山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终397号
抗诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）司正军，男，1974年2月2日出生于山东省嘉祥县，汉族，大学文化，中共党员，济宁市公路管理局鱼台公路局原副局长、济宁鲁南公路工程公司原副总经理，户籍地济宁市原市中区，现住济宁市任城区。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月5日被金乡县人民检察院决定刑事拘留，次日由金乡县公安局执行拘留。经济宁市人民检察院决定于2015年6月19日由金乡县公安局执行逮捕。
辩护人宋克刚，山东德亿律师事务所律师。
山东省金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人司正军犯受贿罪一案，于二0一六年九月二十九日作出（2016）鲁0828刑初2号刑事判决。宣判后，金乡县人民检察院提出抗诉,原审被告人司正军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员刘娟出庭支持抗诉，原审被告人司正军及其辩护人宋克刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人司正军2006年6月至2011年3月任鱼台公路局副局长，2011年3月至案发任鱼台公安局副局长兼济宁鲁南公路工程公司副总经理。2010年至2015年，被告人司正军利用鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，为公路工程承包商乔某、姚某、李某、刘某、孙书安、汪某6人谋取承揽工程的利益，收受乔某100000元、姚某40000元、李某20000元、刘某20000元、孙书安30000元、汪某15000元，合计225000元。具体分述如下：
1、2010年春节前，被告人司正军利用其担任鱼台公路局副局长的职务便利，收受乔某（另案处理）现金100000元，为乔某谋取承建火炬路南延工程中的路基工程以及土方运输、石灰供应和成品料运输的利益。
2、被告人司正军利用其担任鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，2011年春节前，收受姚某（已判刑）现金10000元，为姚某谋取承建火炬路南延工程中井点降水和排水沟工程的利益；2013年春节前，收受姚某现金10000元，为姚某谋取承建济徐高速长沟段侧墙混凝土工程和洸府河大桥立柱盖梁桥面护栏工程的利益；2014年春节前，收受姚某现金20000元，为姚某谋取承建邹城市城前镇S244枣曹线邹城段三个桥的立柱盖梁桥面工程的利益。
3、被告人司正军利用其担任鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，2010年至2014年春节前，先后四次收受公路工程承包商李某现金5000元，共计20000元，为李某承揽火炬路南延工程、济徐高速长沟段建设、济鱼线改建工程、省道244大修工程路基和部分路面摊铺工程中谋取利益。
4、被告人司正军利用其担任鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，2010年春节前，收受公路工程承包商刘某现金5000元，为其谋取机场路新建工程中承揽工程的利益；2013年春节前，收受刘某现金5000元，为其谋取济徐高速长沟立交枢纽工程中承揽路基建设工程的利益；2014年春节前，收受刘某现金5000元，为其谋取省道244邹城段中承揽路基工程的利益；2015年春节前，收受刘某现金5000元，为其谋取济宁滨河路工程中承揽路基工程的利益。
5、被告人司正军利用其担任鲁南公司副总经理的职务便利，2013年春节前，收受公路工程承包商孙书安现金10000元，为其谋取在济徐高速长沟枢纽匝道和部分主道工程中承揽路基和土方工程的利益；2014年春节前，收受公路工程承包商孙书安现金10000元，为其谋取在日兰高速泗水段维修工程中承揽挖补清扫、现场安全维护项目的利益；2015年春节前，收受公路工程承包商孙书安现金10000元，为其谋取在日兰高速嘉祥段维修工程中承揽挖补清扫、现场安全维护项目的利益。
6、被告人司正军利用其担任鲁南公司副总经理的职务便利，2013年春节前，收受公路工程承包商汪某现金5000元，为其谋取济鱼线改建工程中承揽清扫挖补等工程的利益；2014年春节前，收受汪某现金5000元，为其谋取省道244大修工程中承揽涵洞工程的利益；2015年春节前，收受汪某现金5000元，为其谋取济宁东南环中修工程中承揽清扫挖补工程的利益。
原审判决认定上述事实的证据:
1.书证
（1）被告人司正军的户籍证明，证实被告人司正军符合法定的负刑事责任的年龄。
（2）干部档案，证实被告人司正军自2006年6月至2011年3月任济宁市公路管理局鱼台公路局副局长，2011年3月至案发任济宁鲁南公路工程公司副总经理兼济宁市公路管理局鱼台公路局副局长，系国家工作人员。
（3）协助查询存款通知书及交易明细，证实2015年4月19日，郭某向姚某转账10万元，向李某转账5万元。
（4）富通公司记账凭证－乔某，证实乔某、姚某、李某、刘某四人均在富通公司承揽过工程，刘某、孙某、汪某三人均在鲁南公司承揽过工程。以上六人所承揽的工程均由司正军负责。
（5）金乡县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明，证实被告人司正军涉嫌受贿一案，系金乡县人民检察院反贪局在办理被告人任伟受贿案时发现，在初查中初步掌握了司正军受贿的基本犯罪事实。2015年6月3日，以涉嫌受贿罪对司正军立案侦查，并于6月5日传唤司正军到金乡县人民检察院办案工作区接受讯问。在侦查讯问过程中，司正军能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现。
2、证人证言
（1）证人乔某的证言证实，2009年9月份，其承揽了济宁北湖新区火炬路南延项目工程的石头、块灰料、建筑垃圾的供应、土方的运输以及部分路基工程，司正军负责该项目施工队伍选择、施工进度以及施工质量监督，上述工程都是司正军交给其承揽的。司正军知道其没有承揽路基工程资质，还将这段路基工程交给其，是因为其和司正军比较熟悉，其在找他协调路基工程的时候，不止一次对他说过工程赚了钱少不了给他好处。2010年春节前夕为了表示对司正军的感谢，在锦江之星宾馆，其将装有10万元钱现金的纸袋交给了司正军。后来这10万元钱没有退还。
（2）证人姚某的证言证实，2009年至2014年，其先后跟着司正军干了鱼台公路局的张埝桥工程、火炬路南延的排水工程、兖州九州大桥的建设工程、济徐高速长沟段工程和338省道洸府河大桥工程、244省道枣徐线改建工程、济宁东南环工程中的小店立交和小郝转盘的水泥路面维修工程、日兰高速嘉祥段工程中的桥梁维修、济宁梁山段滨湖路郓城新河桥的立柱工程等工程。为了表示对司正军的感谢，2011年、2013年春节前，其分别给了司正军10000元钱；2014年春节前，其给司正军送了20000元钱和一只羊。2015年春节前，司正军打电话向其借款10万元钱，并于2015年的4月份将该款还给其。其先后三次共给了司正军40000元，给他钱的目的一是表示感谢，另一方面是想和他搞好关系，让他照顾一下，让其继续跟着干工程。
（3）证人李某的证言证实，2008年至2010年司正军在鱼台公路局担任副局长的时候，其跟着他干了济宁机场路新建工程及火炬路南延工程、火炬路工程，2011年至2015年司正军在鲁南公司担任副总经理期间，其先后跟着他干了济徐高速长沟立交枢纽工程、省道244邹城段的工程和济宁东南环中修工程、济宁滨河路工程。为了表示对司正军的感谢，其在2010年至2015年春节分别给司正军送了5000元钱和一些土特产。在2015年元宵节后，司正军打电话说用5万元钱，让其给他准备，其在滨河路的工地将准备好的5万元现金交给了司正军，2015年4月份，司正军把该5万元钱还给其了。其给司正军钱，是为了找司正军帮忙，让他给其找工程干，也是为了表示感谢，以后想继续跟着他干工程。
（4）证人刘某的证言证实，2008年司正军在鱼台公路局担任副局长的时候，其跟着他干了济宁机场路新建工程的路基和灰土，2009年，跟着他干了济宁火炬路南延工程的路基和灰土。2012年至2015年司正军任济宁市鲁南公路工程公司副总经理时，其先后跟着他干了济徐高速长沟立交枢纽工程东边干的路基工程、省道244邹城段的路基工程、济宁滨河路路基工程。2010年春节前、2013至2015年春节前，其先后四次分别给司正军送了5000元现金及杀好的羊、鸡、酒等物品。其一般在下一年的春节前去给司正军钱，一是为了表示对司正军的感谢，二是为了和司正军搞好关系，以后能继续跟着他干工程。
（5）证人孙某的证言证实，2011年司正军担任济宁鲁南公路工程公司副总经理。2011年至2015年，其先后跟着司正军干了220国道中修工程和日兰高速维修工程、济徐高速长沟段的工程、日兰高速泗水段维修工程、日兰高速嘉祥段维修工程、济梁线的工程。2013年至2015年春节前，其先后三次在司正军的办公室分别给了他1万元，目的是想和他搞好关系，在以后干工程和承接工程的过程中能比较方便，另外因这几年干的工程都是司正军分管的，给他送钱也是表示感谢。
（6）证人汪某的证言证实，2011年底司正军担任鲁南公司副总经理，分管工程，其一直跟着他干公路工程。2012年至2015年，其先后跟着司正军承包了济鱼线改建工程中一些挖补清扫及现浇混凝土平缘石（路沿石）工程、244省道大修工程项目中的部分涵洞工程、济宁东南环中修项目挖补清扫工程。在2013年至2015年春节前，其每次给司正军送5000元钱，共计15000元钱。因为司正军是鲁南公司的副总经理，分管公司的工程项目，其给他送钱的目的是想和他搞好关系，以后公司有工程的时候他能想到其，另外为了表示感谢。
（7）证人蒋某的证言证实，其2006年至2011年任鱼台公路局工程三处主任，2011年至今任鱼台公路局ETC客服网点主任。在滨湖路的工程施工过程中，李某施工队参与了路基的施工；姚某的队伍参与了两个涵洞的施工；乔某的队伍负责拉土。张堰桥的工程施工主要是姚某干的。火炬路工程施工中，李某、乔某、吕明义、刘某四家施工队伍负责了路基的施工；罩面铺油是李某、孙久忠干的；排水及路两侧花砖下面的基础工作都是姚某干的。每一个工程具体由哪些个施工队伍参与，都是有局长和分管副局长决定，对工程处负责的工程来说，起决定作用的就是局长任伟和分管副局长司正军。
（8）证人马某的证言证实，2011年220国道梁山段中修工程和日兰高速济宁东出口至济宁北出口段维修工程，2012年济徐高速长沟枢纽立交工程，2013年244省道邹城段改建工程，2014年327国道济宁东南环中修工程，2015年滨河路3合同段新建工程都由司正军分管，工程施工队伍是由司正军和马某选择的。
（9）证人郭某的证言证实，其家庭经济状况及收入情况。并证实听说鱼台公路局局长任伟出事后，司正军也得接受调查,让其把家里的钱挪一下地方，他们单位的集资分红款单位里没有账，担心被调查时说不清楚。其就按照他说的把其名下的存款转了20万元到其母亲岳德芳的账户上，并把其母亲名下的存折、赵明慧名下的银行卡及存折、高永梅名下的银行卡暂时存放到其朋友孟凡臣那里。
3、被告人供述
被告人司正军的供述，证实2006年10月至2011年年初，在鱼台公路局担任副局长，分管工程施工；2011年年初至今，在济宁公路局下属的鲁南公司担任副总经理，同时分管鲁南公司下属的邹城峄泰公路工程公司的日常事务，在2012年至2014年，兼任峄泰公司法人。
2009年、2010年，鱼台公路局承揽济宁火炬路南延工程，乔某负责工程土方运输、石灰供应和成品料运输，并参与了部分路基施工。2010年底，火炬路的主体工程已经完工，还剩下一些收尾工作。2011年春节前乔某送给其10万元现金。
2009年，鱼台公路局承揽了济宁火炬路南延工程，姚某承包了打井降水工程。2010年初，其安排姚某在火炬路工程上又干了一些路面排水和人行道硬化工程。2011年，其调到鲁南公司工作，又推荐姚某参与了鲁南公司承揽的兖州九州大桥的建设工程。2012年，其让姚某参与了济徐高速长沟段和338省道洸府河大桥工程。2013年，338省道工程继续施工，姚某的施工队伍鲁南公司承接的244省道枣徐线改建工程上参与建设了5座桥涵；2014年，在济宁东南环工程中，姚某干了小店立交和小郝转盘的水泥路面维修工程；在日兰高速嘉祥段工程，姚某干了桥梁维修的活。2014年12月，其又安排姚某的施工队在滨河路郓城新河桥工程上干了下部结构施工，主要是桩柱盖梁。为了表示对其感谢，2010年春节前在火炬路工地上，姚某给了其5000元现金；2011年春节前在项目部附近，姚某给了其1万元现金和一些礼品；2013年春节前在许厂公铁立交附近，姚某给其了现金不是1万就是2万。
从2005年到2014年，李某的施工队伍先后在其分管的105国道汶上段改建项目、济梁线项目、济宁滨河路建设、机场路建设、火炬路南延工程、济徐高速长沟段建设、济鱼线改建工程、省道244大修工程和济宁东南环中修工程中，承揽路基和部分路面摊铺工程。2010年至2014年春节前，李某分别送给其5000元现金，共计2万元。因为他参与的这些工程都是其工作期间分管，其作为分管领导，在施工队伍的最初选择上，具有很大的决定权，李某为了表示对其的感谢，才给其送这2万元钱。
2014年7月份，任城区政府向区属单位职工集资，其对象所在的区委党校也在集资范围内。在任城区政府规定的交集资款截止期限之前的几天，其给姚某借了10万元现金，给李某借了5万元现金，交了任城区的集资款。今年4月份，其让对象从账户上取了钱，向姚某账户上转了10万元钱，向李某账户上转了5万元钱。
2008年至2014年，刘某的施工队伍先后在其分管的机场路新建工程、济徐高速长沟立交枢纽工程、省道244邹城段干上干路基工程。2010年至2013年春节前，刘某先后四次分别送给其5000元钱，共计2万元钱。
2012年至2014年，汪某先后在其分管的在济鱼线改建工程上干的挖补清扫及现浇混凝土平缘石的工程，244省道大修项目涵洞工程，济宁东南环中修项目中干了挖补清扫的活。2013至2015年春节前，在其办公室里，汪某分别送给其5000元钱，共计15000元钱。
2011至2014年孙书安的工程队先后参与了其分管的220国道中修和日兰高速维修工程、鲁南公司承建济徐高速长沟枢纽匝道和部分主道工程的路基和土方工程、鲁南公司承建日兰高速泗水段维修工程的挖补清扫和现场安全维护工作、日兰高速嘉祥段工程上的挖补清扫和现场安全维护工作。2013至2015年春节前，孙书安先后送给其1万元钱，共计3万元。
并证实上述工程承包商之所以在春节等过节期间给其送钱，是基于其系鱼台公路局副局长和鲁南公路工程公司副总经理的身份，其分管了他们承包的公路工程，为了表示对其感谢，并想和其维持良好关系，继续承包其分管的公路工程。
案发后，被告人司正军的家属已代其将全部赃款退缴。
原审法院审理认为，被告人司正军身为国家工作人员，利用其担任鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，非法收受他人现金225000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人司正军当庭自愿认罪、悔罪，且非法所得赃款已全部退缴，可对其酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、性质、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以被告人司正军犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；被告人司正军退缴的非法所得225000元依法予以追缴上缴国库。
金乡县人民检察院抗诉提出：一审判决认定司正军于2015年春节前后分别收受姚某、李某10万元和5万元系借款，属认定事实错误，上述款项应计入司正军的受贿数额,提请本院依法纠正。济宁市人民检察院以相同的理由支持抗诉。
上诉人（原审被告人）司正军上诉提出：其虽收取了乔某、姚某、李某等人所送钱款共计2250000元，但没有为他们谋取任何利益，其行为不构成受贿罪；其具有自首情节，真诚悔罪，积极退赃，一审对其量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人以相同的理由提出辩护意见，建议二审法院依法改判。
经本院审理查明的被告人司正军于2010年至2015年间，利用鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，为公路工程承包商乔某、姚某、李某、刘某、孙书安、汪某6人谋取承揽工程的利益，收受乔某100000元、姚某40000元、李某20000元、刘某20000元、孙书安30000元、汪某15000元，合计225000元的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定上述事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。
本院二审审理查明：2015年春节前后，被告人司正军利用其担任鱼台县公路局原副局长、鲁南公路工程公司原副总经理的职务便利，非法收受姚某现金100000元，为姚某谋取承建济宁东南环中修工程中的郓城新河桥工程的利益；非法收受李某现金50000元，为李某谋取在济宁东南环中修工程中承揽路基和部分路面摊铺工程的利益。上述事实有证人姚某、李某、郭某等人的证言及被告人司正军的供述等证据证实。
关于检察机关抗诉提出被告人司正军收受姚某的10万元、李某的5万元均属受贿行为，上述钱款应计入犯罪数额的抗诉观点。经查，被告人司正军案发时任鱼台县公路局副局长、济宁鲁南公路工程公司副总经理，长期在公路系统分管公路工程施工工作，对其分管的工程项目有权推荐、选择施工方，对工程质量、安全有权监督、处罚，对工程款的结算有权核算、签批。姚某、李某均系公路工程承包商，长期承包鲁南公路工程的相关工程，双方有利益需求和权利制约的关系，具备权钱交易的基础。被告人司正军对涉案款项虽辩解为借款，但被告人司正军与姚某、李某平时无经济往来；被告人司正军家庭经济条件较好，其索取财物的用途是为谋取集资的高息，且被告人司正军收取姚某、李某钱款后向其妻子称该款系单位分红所得；后因鱼台县公路局局长任伟被立案调查，司正军为掩饰犯罪将该款分别退还给姚某、李某。综上，被告人司正军向姚某、李某索要钱款的行为，符合司法实践中以借款为名索取或者非法收受财物行为。检察机关据此提出的抗诉观点成立，本院予以支持。
关于上诉人（原审被告人）司正军及其辩护人提出“司正军虽收取了乔某、姚某、李某等人所送钱款共计2250000元，但没有为他们谋取任何利益，司正军的行为不符合受贿罪的构成；司正军具有自首情节，真诚悔罪，积极退赃，一审对其量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，被告人司正军身为鱼台县公路局副局长、济宁鲁南公路工程公司的副总经理，各行贿人都是公路工程承包商，双方存在利益需求和制约关系,各行贿人为了谋取被告人所分管的公路工程的承包权，利用春节、中秋节等传统节日给予被告人以财物，被告人司正军明知是感情投资但经不起诱惑，予以收受，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，属权钱交易的受贿行为。本案系金乡县人民检察院反贪局在办理任伟受贿一案时发现，在案件初查中已掌握了司正军受贿的基本犯罪事实，后被告人司正军被侦查机关传唤到案，其行为不符合自首的构成要件。司正军到案后能够如实供述自己的罪行，并如实供述了侦查机关还未掌握的其他同种罪行。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)司正军身为国家工作人员，利用其担任鱼台公路局副局长及鲁南公司副总经理的职务便利，非法收受他人现金375000元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。一审判决认定的犯罪事实及数额错误，本院依法予以纠正。被告人司正军到案后如实供述，当庭自愿认罪、悔罪，且非法所得赃款大部分退缴，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第九十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2016）鲁0828刑初2号刑事判决第一项对被告人司正军犯受贿罪的定性部分及第二项对退缴的违法所得予以追缴上缴国库的部分，即被告人司正军犯受贿罪，退缴的违法所得225000元予以追缴上缴国库；
二、撤销金乡县人民法院（2016）鲁0828刑初2号刑事判决第一项对被告人司正军犯受贿罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）司正军犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月6日起至2018年12月5日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳)；
四、追缴上诉人（原审被告人）司正军违法所得150000元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一七年一月十八日
书 记 员 陈 攀