＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）徐民终字第159号＼n上诉人（原审被告）徐州重型机械有限公司。＼n法定代表人王民。＼n委托代理人谢厚学。＼n委托代理人郭英超。＼n被上诉人（原审原告）王玉春。＼n委托代理人孙华。＼n上诉人徐州重型机械有限公司（以下简称徐州重型机械公司）与被上诉人王玉春因工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第862号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月13日公开开庭了审理本案。上诉人徐州重型机械公司的委托代理人谢厚学、郭英超，被上诉人王玉春及其委托代理人孙华到庭参加了诉讼。本案已审理终结。＼n原审法院经审理查明：王玉春是徐州重型机械公司的驾驶员，自2006年4月进入徐州重型机械公司工作。王玉春的工作任务是按照徐州重型机械公司的指派将公司生产的产品运送至指定地点。劳动报酬的支付方式是由徐州重型机械公司根据王玉春的《送车运费结算单》核准的金额支付。2009年8月17日14时30分左右，王玉春根据徐州重型机械公司指派运送汽车至广州途中，行驶至107线1365KM＋550M处时发生交通事故受伤。王玉春负事故的次要责任。事发当日，王玉春被送至赤壁市人民医院治疗，该院诊断伤情为：鼻梁软组织重度挫裂伤、左股骨中下段粉碎性骨折、右胫骨平台粉碎性骨折、左踝部软组织挫伤、左距骨粉碎性骨折、左腓骨骨折、左膝部软组织挫伤。在该院行左股骨切开复位内固定术加植骨术后，于2009年9月9日出院。出院医嘱：绝对卧床三个月以上，每1-2个月至当地医院复查；加强双膝左踝关节运动，防止关节粘连僵硬，防止创伤性关节炎发生；右下肢石膏托固定，视骨折愈合情况考虑折除；积极防止骨折后并发症。王玉春在该院住院治疗共计支付医疗费23948元。2012年3月10日，王玉春因右胫骨平台骨折后右膝内翻、疼痛半年至徐州医学院附属医院住院治疗，在该院行截骨矫形内固定术后，于2010年3月26日出院。出院医嘱：休息，患肢制动、术后半年内每隔四周复查X射线片、活动患肢足中趾，注意患肢血运、根据骨折愈合情况确定下床时间，不适随诊。该次住院，王玉春支付医疗费26292.58元，其中丙类药物费用144.8元。2011年5月4日，王玉春再次入住徐州医学院附属医院行左股骨、右胫骨内固定物取出术，至当月16日出院。出院医嘱：出院后半年内每月复查；部分负重行走，防止再骨折；避免摔倒再次骨折；继续抗炎治疗，术后14天来院拆线；不适随诊。此次住院，王玉春支付医疗费9287.2元，内含丙类药物费用125.3元。王玉春另在2009年11月至2011年8月间因复查和门诊治疗而支付医疗费1715元，支付鉴定费280元及鉴定检查费456元。＼n2010年10月13日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2010）第1218号工伤认定决定书，认定王玉春此次交通事故所受损伤为工伤。2011年8月26日，徐州市劳动鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2011）第201107259号劳动能力鉴定结论通知书，确认王玉春伤残等级为八级，无护理依赖。徐州重型机械公司对上述工伤认定不服向原审法院提起工伤行政确认诉讼，要求撤销徐州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定。原审法院经审理后，作出（2011）云行初字第68号行政判决，驳回了徐州重型机械公司的诉讼请求。徐州重型机械公司不服该判决，向徐州市中级人民法院上诉，徐州市中级人民法院审理后于2012年1月29日作出（2012）徐行终字第0006号行政判决，驳回上诉，维持原判。＼n2012年2月20日，徐州重型机械公司向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与王玉春之间不存在劳动关系，因不符合受理条件未被受理。2012年3月19日，徐州重型机械公司就该仲裁事由向原审法院提起诉讼。经审理后，原审法院于2012年9月4日作出（2012）云民初字第0898号民事判决书，驳回重型机械公司的诉讼请求。＼n2012年4月6日，王玉春以与本案相同的诉求向徐州市劳动争议委员会申请仲裁，该委员会逾期未作出仲裁，王玉春遂于2013年4月27日提起本案诉讼。＼n原审法院另查明，王玉春在徐州重型机械公司工作期间，公司没有与王玉春签订劳动合同，没有为其办理任何社会保险；在王玉春受伤后也没有支付其工资或为其缴纳相关医疗费用。王玉春至今未获得侵权赔偿。＼n另根据王玉春提交的部分“送车运费结算单”显示，王玉春在2006年6月的运费结算收为24825元，2009年8月运费结算收入为16875元。根据徐州重型机械公司提交的王玉春在2009年的部分送车运费结算单显示，2009年3月、4月、6月和8月的运费结算收入分别为5775元、39485元、6175元、和21120元。＼n原审法院认为，人民法院生效裁判文书已经确认王玉春与徐州重型机械公司之间存在劳动关系以及王玉春因交通事故所受损伤为工伤的事实。徐州重型机械公司并无相反证据推翻生效判决确认的事实，故徐州重型机械公司关于和王玉春之间不存在劳动关系，王玉春的损伤不构成工伤之抗辩意见，无事实和法律依据，不予支持。王玉春有权享受工伤保险待遇。徐州重型机械公司没有为王玉春办理工伤保险，应当按照工伤保险条例的规定承担民事责任。关于王玉春工资标准问题，《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，双方均认可王玉春的工资是以结算送车费用的方式给付的，根据双方提交的部分“送车运费结算单”分别计算，王玉春每月结算运费平均收入均达到18000元以上。在此情况下，徐州重型机械公司作为用人单位，应当提交与王玉春结算送车费用的详细清单并对结算费用中非属工资部分予以说明。但徐州重型机械公司未能提供完备和详细的结算单据，也不能明确说明结算费用的组成，亦未能就本单位与王玉春相同岗位的职工平均工资进行举证。故参照前述规定，王玉春主张每月工资12000元，可予以认定。徐州重型机械公司要求按照本市2008年在岗职工平均工资每月2854元认定王玉春工资数额之意见，不予采纳。关于王玉春各项赔偿请求的数额问题，其中，医疗费用：王玉春三次住院及门诊复查共计支付医疗费61242.78元，有医疗机构出具的收据及证明予以证实。扣除非医保基金支付部分270.1元，剩余医疗费用60972.68元，应予以赔偿。徐州重型机械公司主张王玉春就该部分费用存在重复赔偿之意见，无事实依据，不予支持。后续治疗费：由于后续治疗费用无相关医疗机构的证明且徐州重型机械公司不予认可，又未通过相关鉴定部门予以确定，故对该项费用主张，不予支持。王玉春可待该费用实际发生后再行主张。停工留薪期待遇：王玉春主张停工留薪期内及期满后的工资待遇应按每月12000元自2009年8月起计算至2013年3月，共计44个月，总额为528000元。我国《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照该条例规定享受伤残待遇。结合本案王玉春的伤情及被告也未向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请或告知王玉春提出鉴定申请的事实，原审法院认为，停工留薪期应按24个月计算，即自2009年8月至2011年7月，总额为288000元。超出该部分之主张，无法律依据，不予支持。护理费用：因王玉春未能提供证据证明护理人员工作和收入情况，故应当按照本地护工报酬标准按每日50元计算，结合其伤情及医嘱考虑，其主张护理期限为12个月应予支持。住院伙食补助费，王玉春主张每日100元的标准过高，应以每日20元标准按实际住院天数计算。交通费和住宿费，因王玉春未提交交通费票据原件，也未提交住宿费票据，该项主张无充分证据证实，不予支持。辅助器具费：王玉春购买轮椅和拐杖虽符合其伤情需要，但无相关证据证实，对该主张，不予支持。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：根据江苏省实施《工伤保险条例》办法的规定，一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除终止劳动关系时的年龄之差计算；一次性伤残就业补助金以解除终止劳动关系时当地上年度职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除终止劳动关系时的年龄进行计算。本案中，因徐州重型机械公司未按劳动法的规定与王玉春签订劳动合同也没有为王玉春办理各项社会保险，依据劳动合同法的相关规定，王玉春可单方解除劳动合同无须与对方协商。故，双方解除劳动合同的时间应为王玉春申请劳动仲裁时首次提出解除劳动合同之时，即2012年4月6日。根据这一时间结合本地人均寿命为76.2岁及2011年度本地职工月平均工资3291元计算，一次性工伤医疗补助金为68452.8元，一次性伤残就业补助金为29619元。一次性伤残补助金：2009年度本地职工年平均工资为31173元，因王玉春的工资已超出本地职工月平均工资的300%，因此，应按照2009年本地职工月平均工资的300%，结合王玉春伤残等级计算11个月，金额为85726元。解除劳动合同的经济补偿金：由于徐州重型机械公司没有为王玉春缴纳社会保险费，王玉春解除与徐州重型机械公司的劳动合同，徐州重型机械公司仍应当支付解除劳动合同的经济补偿金。补偿金支付标准按照2011年度本地职工月平均工资的三倍，结合王玉春在单位的工作年限（每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年按一年计算，六个月以下，按半个月工资计算）计算为59238元。未签订书面劳动合同的赔偿金：徐州重型机械公司未与王玉春签订书面劳动合同而产生的劳动争议申请仲裁的时效为一年，自原告知道或应当知道其权利被侵害之日计算。我国《劳动合同法》施行之前即在徐州重型机械公司工作，在劳动合同法施行后一年内未与王玉春签订书面劳动合同，王玉春应当知道其权利被侵犯，故仲裁时效的起算点应为2009年1月1日。王玉春申请仲裁的时间为2012年4月6日，已经超出仲裁时效期间。因此，对该项诉讼请求，不予支持。王玉春关于补缴社会保险费的请求不属于人民法院受案范围，不予支持。王玉春因工伤鉴定而支付的鉴定费及鉴定检查费736元，应由徐州重型机械公司承担。遂判决如下：一、被告徐州重型机械有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王玉春医疗费60972.68元、误工费288000元、护理费18250元、伙食补助费1080元、一次性伤残补助金85726元、解除劳动合同的补偿金59238元、一次性工伤医疗补助金68452.8元、一次性伤残就业补助金29619元、鉴定费及鉴定检查费736元。二、驳回原告王玉春其他诉讼请求。＼n上诉人徐州重型机械公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。从双方主体地位、是否存在管理关系以及运费的结算方式等看，双方当事人系运输服务承揽合同关系，王玉春受伤不构成工伤；二、即便双方构成劳动关系，一审法院对于工伤赔偿项目、标准和数额的计算和认定也存在错误：1、被上诉人的工资为12000／月没有事实和法律依据。结算单并非被上诉人的全部劳务报酬所得，包含了油费、交通住宿费等支出开销，被上诉人的工资应当按照徐州市2008年在岗职工平均工资为准。2、停工留薪期过长，待遇过高。一审法院将停工留薪期确定为24个月没有法律依据。3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准、数额错误。男性预期寿命为71.18岁，而非76.2岁，计发基数为2854元，而非3291。一次性伤残就业补助金计发6个月，而非9个月；4、解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据。被上诉人未在申请仲裁前通知上诉人解除劳动合同并说明理由，该请求不应支持。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。＼n被上诉人王玉春答辩称：首先，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，已经生效判决所确认。其次，被上诉人的工资包含在结算单中，被上诉人已经完成了举证责任。第三，停工留薪期，根据徐劳社险（2006）4号规定，停工留薪期按规定需要超过12个月的，用人单位应书面告知工伤职工本人是否申请延长停工留薪期。上诉人从未告知过被上诉人是否申请延长停工留薪期，因此超过12个月后上诉人仍应支付原工资福利待遇。第四，一次性伤残就业补助金和医疗补助金、解除合同经济补偿金，一审判决正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n经双方当事人确认，本案争议焦点：1、双方当事人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否构成工伤；2、工伤待遇赔偿中的被上诉人工资数额认定是否正确；3、停工留薪期时间认定是否适当；4、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金所依据的人口预期寿命和计发基数以及计发月数是否正确；5、经济补偿金是否应予支持。＼n二审期间，上诉人提交如下证据：1、张建勇、苗天民送车至广西凭祥的运车结算单及报销凭证，证明实报实销的运车费用比上诉人规定的标准报销数额要高，除了固定费用花销外，员工仅剩补助所得。2、证人张某、乔某出庭作证，证明王玉春与两证人属于同一时间同一性质工作的人员，运车结算单包括油费、过路过桥费、保险等费用，盈利仅占运车费的20%左右。＼n被上诉人王玉春质证认为，1、对结算单及报销票据的真实性、关联性有异议，运送的时间、车型、路线不同，没有可比性。2、两证人证言不属于二审新证据，且证人与上诉人存在利害关系，其中证人张某至今还在上诉人处送车。证人证言不真实，对送车结算盈利的比例存在串通的嫌疑。＼n本院二审查明事实与一审法院查明的事实相一致。＼n本院认为，首先，关于上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系的问题，徐州市人力资源和社会保障局已经作出工伤认定决定书，认定被上诉人构成工伤。并且上诉人要求撤销该工伤认定决定书的请求已经行政诉讼予以驳回，因此，上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。＼n其次，关于被上诉人月工资水平如何认定的问题。双方当事人均认可被上诉人的工资是以结算送车费用的方式给付的，亦认可结算送车费用中包含必要支出开销。根据双方当事人提交的部分“送车运费结算单”分别计算，被上诉人每月结算运费平均收入均达到18000元以上，被上诉人仅主张12000元作为其每月工资，已经对必要支出开销予以扣除。上诉人主张被上诉人每次送车费用扣除必要支出只有20%的盈余，被上诉人对此不予认可，上诉人作为核发送车结算费用的用人单位应当对此承担举证责任。上诉人在二审期间提供的张建勇、苗天民到广西凭祥的送车结算单及报销凭证，经询问，该两名员工与被上诉人的工作性质不同，送车结算单中所送车辆、目的地等与被上诉人的送车结算单亦不同，不能据此来认定被上诉人具体支出高于送车结算费用。二审期间上诉人提供的两名证人张某、乔某，两人虽然陈述送车盈余在20%左右，但无法说明具体如何计算，且其中一名证人与上诉人之间仍存在业务往来，故两名证人证言无法证明送车结算单中的支出成本，本院对此不予采信。上诉人二审期间仍未能提供具体的结算单据，也不能明确说明结算费用的计算、组成依据，故原审判决认定被上诉人月工资为12000元，并无不当。＼n第三，关于停工留薪期时间认定的问题，虽然法律规定停工留薪期一般不超过12个月，适当延长，须劳动能力鉴定委员会确认，但是上诉人作为用人单位未向鉴定委员会提出申请亦未书面告知被上诉人是否申请延长停工留薪期，因此，鉴于被上诉人的具体伤情及上诉人未尽到通知义务，原审判决支持了24个月的停工留薪期，并无不当。＼n第四，关于一次性医疗补助金、伤残就业补助金计发基数的相关问题。被上诉人在2012年4月6日提出与上诉人解除劳动关系，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十四条的规定，被上诉人为八级伤残，一次性工伤医疗补助金应当按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，一次性伤残就业补助金因被上诉人未满50周岁应当以当地职工平均工资为基数计算9个月。在一审诉讼中，徐州市人力资源和社会保障局对人口预期寿命、一次性医疗补助金的计发基数进行了调整，一审判决适用3291元／月及76.2岁的人口预期寿命，并无不当。＼n第五，关于经济补偿金的问题，上诉人作为用人单位没有为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人在申请仲裁时已向被上诉人提出解除劳动关系和支付经济补偿金的要求，该项诉求有事实和法律依据，应予支持。＼n综上，上诉人徐州重型机械公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本判决为终审判决。＼n审判长秦国渠＼n代理审判员程叶＼n代理审判员陈颖＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员鲁静