四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终7642号
上诉人（原审原告）：刘婷，女，1990年2月12日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都奇新科技有限公司，住所地：成都高新区天府大道中段666号2栋34层3405号。
法定代表人：刘君，总经理。
委托诉讼代理人：潘元祥，四川岷山律师事务所律师。
上诉人刘婷因与被上诉人成都奇新科技有限公司（以下简称奇新公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初13313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘婷上诉请求：请求二审法院撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初13313号民事判决，改判驳回奇新公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院对相关《雇员保密、竞业限制和权利义务转让确认书》真实性未进行审查，导致认定事实错误。相关确认书没有页码，也没有刘婷的骑缝手印，奇新公司更换或添加的可能性极大，不具备证据的真实性、合法性和与案件的关联性。一审法院认定刘婷认可其工作内容需接触客户资料和客户名单无事实依据。刘婷并未接触奇新公司的任何商业秘密，不属于依法负有保密义务的人员。双方合同中未明确刘婷具体工作职责、内容，奇新公司作为用人单位应当承担举证责任。刘婷从未自认接触到奇新公司客户资料。奇新公司不存在需要保护的商业秘密和知识产权，不具备签订竞业限制协议的前提条件。相关确认书，违背立法目的，系适用法律错误。从相关确认书内容可知，双方已经就刘婷离职后无需履行竞业限制义务达成一致意见。一审法院认定确认书中相关经济补偿金不是竞业限制补偿金系认定事实错误。双方已在刘婷离职时达成一致意见，互不负任何形式经济补偿义务。一审法院对关于成都乐码科技有限公司的相关情况属事实认定错误。刘婷并非该公司的实际所有人，仅是安旭艳用刘婷身份证办理。一审法院对刘婷向奇新公司支付的违约金金额没有事实法律依据。即便应当支付违约金，也应以奇新公司实际损失为限。
奇新公司辩称，相关《雇员保密、竞业禁止和权利义务转让确认书》是双方签字确认的，具有法律效力。奇新公司向一审法院提交的证据足以证明刘婷接触了公司的商业秘密。本案是竞业限制纠纷，无论奇新公司是否存在损失，刘婷都应当承担违约责任。相关解除劳动合同中约定的经济补偿系解除劳动合同经济补偿金，并非竞业限制补偿金。一审对竞业禁止补偿金的计算方式已经有利于刘婷。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
刘婷向一审法院起诉请求：请求判令刘婷无须向奇新公司支付竞业限制违约金60071元。
一审法院认定事实：刘婷于2015年5月4日入职奇新公司，双方订立期限自2015年5月4日至2018年5月3日止的《劳动合同》，约定：工作岗位为产品专员；转正后月工资为7000元；刘婷应当保守奇新公司的商业秘密，包括：技术信息（一般包括技术方案、项目设计、技术指标、计算机软件、数据库、实验结果、图纸、样品样机、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务函电等）及经营信息（一般包括客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资源、劳动报酬、进货渠道、产销政策、招标投标中的标的及标书内容等）。当日，双方订立了《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》，约定：1.“保密信息”包括但不限于“公司或集团的或在公司任职期间内因工作关系而获取的第三方的软件、创造、程序、配方、技术、设计、图样、图纸、数据库、计算机程序、各类知识产权技术的开发、管理系统及内容、业务计划、市场状况、市场营销、财政预算、业务信息、业务合作、商业交易、研究资料、产品及产品计划、服务、客户资料和客户名单以及在此基础上进行创作、编辑得出的工作成果文件等，上述信息系本人通过书面文件、电子文件、口头交流或观察图样、设备部件等其他各种方式直接或间接地从公司或者集团或其他成员处获取的”，刘婷“同意并承诺：在受聘于公司期间，在与公司结束劳动关系后的两年内（竞业禁止期间），我将不直接或间接地以雇员（全职和/或兼职）、咨询者、顾问、股东、董事、合作方、合伙方等方式进行与公司从事业务和拟从事业务相竞争或冲突的企业或个人发展任何关系，亦不会以自身直接从事与公司所从事和拟从事业务相竞争的业务。”2.若违反竞业禁止义务，刘婷向奇新公司支付不低于公司在上一年向刘婷支付的两倍年酬金（或竞业禁止补偿费）作为违约金，因刘婷违反竞业禁止义务所遭受的所有损失，另行向奇新公司作出支付以保证公司获得完全和充分的补偿。3.离职时，若奇新公司要求刘婷遵守本竞业禁止条款，则奇新公司在竞业禁止期间按月向刘婷支付经济补偿（“竞业禁止补偿费”），每个月的补偿金额为原告刘婷在公司任职的上一年的月平均工资的百分之三十。2015年7月3日，刘婷被晋升为产品部产品经理。刘婷陈述，经理是比产品专员高一级的产品部员工，并不负责管理产品部的全部事务，管理产品部的部门领导是产品总监，为其的直接领导。2016年2月29日，刘婷申请离职，与奇新公司解除劳动合同，双方订立《解除劳动关系协议书》，载明：刘婷最后工作日为2016年2月29日，双方无需向对方支付任何形式的经济补偿金。2016年4月26日，奇新公司向刘婷支付了2016年3月份及4月份的竞业限制补偿金5006元。2016年4月28日，奇新公司向刘婷发出《竞业禁止通知书》，要求刘婷严格履行竞业禁止义务，按月发放竞业禁止补偿金2503元，每月30号之前转账支付。2016年5月30日，奇新公司向刘婷支付当月竞业限制补偿金2503元。2016年6月21日，奇新公司向刘婷支付竞业限制补偿金2503元。2016年6月，奇新公司向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决刘婷赔偿竞业禁止义务违约金200304元、公证费1000元、律师费10000元，共计211304元。2016年10月20日，该委作出成劳人仲委裁字（2016）第10702号《仲裁裁决书》，裁决：1.刘婷在仲裁裁决书生效后5日内，以现金形式一次性向申请人支付竞业限制违约金60072元；2.驳回奇新公司的其他仲裁请求。刘婷不服仲裁裁决结果，在法定期限内向人民法院起诉。一审法院另查明：1.2016年1月25日，刘婷投资成立了成都乐码科技有限公司（个人独资企业），并担任该公司的法定代表人。2016年5月25日，刘婷将成都乐码科技有限公司的股权及法定代表人变更至其亲属安旭艳名下。2.奇新公司经营范围是计算机软件的研发与技术推广、技术咨询、技术服务等，主要业务范围是为客户设计制作适合客户需求的骆驼码促销兑奖系统，实现所有已产品一物一码，使所有的促销活动实现在线智能管理。刘婷投资设立的成都乐码科技有限公司的经营范围是计算机硬件开发与销售并提供技术服务，网络技术开发、计算机系统集成；网络技术、计算机技术咨询、技术服务；软件开发等。成都乐码科技有限公司的网站显示，其业务“码上有奖”的介绍是一物一码促销及一物一码防伪溯源。3.刘婷在职期间的平均工资数额为8343.38元。
一审法院认为，刘婷与奇新公司依法建立劳动关系，订立劳动合同当日双方订立《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》，对保密信息范围及违约责任作出了约定，该合同是双方的真实意思表示，合法有效订立，双方均应当遵守上述约定。奇新公司明确其主张刘婷的工作岗位涉及保密信息系因“产品经理”岗位可以获得奇新公司的客户资料和客户名单，一审法院认为上述信息属于《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》中约定的保密信息范围，故刘婷应当在离职后履行竞业禁止义务。对于刘婷主张其岗位不属于产品部的管理人员亦不属于应当履行竞业禁止义务的答辩意见。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”刘婷认可其工作内容需要接触客户资料和客户名单，虽刘婷不属于高级管理人员、高级技术人员，根据双方就保密信息范围作出的约定，其工作岗位决定其仍应当属于离职后应当履行竞业限制的人员范围。刘婷在离职前投资成立了成都乐码科技有限公司并担任该公司的法定代表人。根据双方提交的证据，该公司经营范围与奇新公司均从事开发使用二维码进行促销等系统的管理软件，成都乐码科技有限公司与奇新公司从事的是相竞争的业务。根据《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》，刘婷在离职后两年内不得“直接或间接地以雇员（全职和/或兼职）、咨询者、顾问、股东、董事、合作方、合伙方等方式进行与公司从事业务和拟从事业务相竞争或冲突的企业或个人发展任何关系，亦不会以自身直接从事与公司所从事和拟从事业务相竞争的业务。”故刘婷违反了《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》中约定的竞业禁止义务，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对于刘婷主张在离职时奇新公司并未要求其履行竞业禁止义务的答辩意见。首先，刘婷系因自身原因主动向奇新公司提出辞职，故双方订立《解除劳动关系协议书》中载明的“双方无需向对方支付任何形式的经济补偿金”应当理解为不支付《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的经济补偿金，不应当理解为竞业限制补偿金，奇新公司在刘婷离职后书面告知其履行竞业限制义务并支付了竞业限制补偿金，奇新公司已履行了支付经济补偿的义务，刘婷应当履行竞业限制义务。对于刘婷主张奇新公司在提起劳动仲裁后未再支付竞业限制补偿金故不应当向奇新公司支付竞业限制违约金的答辩意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，劳动者履行了竞业限制义务后依法有权要求用人单位支付经济补偿，但以用人单位未支付诉讼期间的经济补偿而主张不支付违约金于法无据，不予支持。对于违约金的金额，根据《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》约定，若违反竞业禁止义务，刘婷向奇新公司支付不低于公司在上一年向刘婷支付的两倍年酬金（或竞业禁止补偿费）作为违约金。双方对违约金计算基数约定不明，但《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》系奇新公司提供的格式合同，奇新公司作为格式合同的提供方对合同条款无法做出合理解释，故对该条合同条款内容按照对刘婷有利的方式理解，即刘婷支付不低于两倍竞业禁止补偿费作为违约金，金额为60072元（计算方式为：2503×24）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、刘婷在判决生效之日起十日内向奇新公司支付违约金60072元；二、驳回刘婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由刘婷负担。
本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：刘婷是否应当支付奇新公司相关违反竞业限制约定违约金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于刘婷是否应当支付奇新公司违反竞业限制约定的违约金的问题。竞业限制违约金作为违约一方因违约行为支付相对方的款项，依法重在考量双方约定的合法性及是否存在违约行为。从双方约定的合法性看，刘婷与奇新公司签订的《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》无论形式还是内容均不违反法律、行政法规禁止性规定。该确认书有刘婷本人签字确认、有奇新公司加盖印证确认，应视为双方真实意思表示，对双方具有约束力。刘婷虽主张该确认书本人未捺骑缝手印，存在被奇新公司替换的可能。也即对本人签字确认的上述确认书真实性不予认可。但本院认为，首先，与用人单位签订竞业限制合同等文本，劳动者在文本上捺骑缝手印既非法律规定，也非通常惯例。且刘婷认为本人签字确认的相关确认书系伪造、变造、篡改但未提交证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘婷应承担举证不能的不利后果。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”根据上述规定，法律并未规定竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员。相反，高级管理人员、高级技术人员之外的劳动者可以与用人单位就竞业限制的范围、地域、期限进行约定，并以不得违反法律、法规的规定为原则。也即，劳动者与用人单位就竞业限制进行约定，仅遵循意思自治原则与合法性原则。因此，刘婷虽不是奇新公司高级管理人员，但在无证据证明其签订相关竞业限制确认书系在被欺诈、胁迫等违背真实意思表示情况下签订，依法也可以作为相关竞业限制约定的相对方。综上，一审法院认定双方签订的《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》合法、有效，并将上述确认书作为确定双方权利、义务，评判双方是否存在违约责任的依据符合法律规定，并无不当。
就本案刘婷是否存在违约行为而言。双方签订的《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》对保密信息范围、竞业禁止、用人单位补偿、违约责任等予以了明确规定。奇新公司也按照双方约定支付刘婷部分竞业禁止补偿金。而根据本案查明事实，刘婷投资设立并在之前任法定代表人的成都乐码科技有限公司的经营范围及相关网站业务介绍与奇新公司经营范围高度一致。对照双方签订的《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》相关竞业禁止承诺的约定，足以认定刘婷的行为违反了双方约定，系违约行为。刘婷主张成都乐码科技有限公司系亲友用其身份证在其不知情的情况下办理。首先，结合刘婷在奇新公司工作内容、双方就竞业限制专门进行约定、刘婷与相关人员系亲属关系及成都乐码科技有限公司与奇新公司经营范围相似的事实，刘婷上述主张不符合情理；其次，民事法律行为作为意思表示的外部体现，也仅能从客观事实推断。而本案中，刘婷之前任成都乐码科技有限公司法定代表人系客观事实。因此，本院对刘婷上述主张不予采纳。刘婷还主张奇新公司相关信息不属商业秘密，本人也未接触。如上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定”，结合双方就竞业限制相关事宜专门约定及刘婷已经领取部分竞业限制补偿金的事实，刘婷上述主张无事实依据，本院不予采纳。一审法院根据双方签订《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》的明确约定，结合刘婷投资成立了成都乐码科技有限公司并担任该公司的法定代表人，且该公司与奇新公司经营范围相似的事实，认定刘婷违反双方约定，应承担违约责任并无不当。至于刘婷关于双方《解除劳动关系协议书》已约定不再支付任何形式的经济补偿金的主张。本院认为，双方签订的《解除劳动关系协议书》有“在与公司结束劳动关系后的两年内”的明确约定。也即，刘婷遵守竞业限制义务与奇新公司支付相应竞业限制补偿金的义务继于双方劳动关系解除之后。若将双方《解除劳动关系协议书》中约定的补偿金理解为包括竞业限制补偿金，既与双方《解除劳动关系协议书》相关约定相悖，也不符合情理。一审法院根据《解除劳动关系协议书》中补偿金系双方劳动关系解除时进行的约定，认定该补偿金仅为《中华人民共和国劳动合同法》所规定的解除劳动合同经济补偿金也符合法律规定，也合情合理。
就刘婷应支付奇新公司竞业禁止违约金具体金额而言。双方签订的《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》对违约金计算方式有明确约定，即若违反竞业禁止义务，刘婷向奇新公司支付不低于公司在上一年向刘婷支付的两倍年酬金（或竞业禁止补偿费）作为违约金。按照通常理解，刘婷向奇新公司支付违约金的基数应为刘婷年酬金。因双方对违约金计算基数存在争议。一审法院充分考虑该《雇员保密、竞业禁止和权利转让确认书》系奇新公司提供的格式合同，仅将奇新公司支付刘婷的竞业限制补偿金而非将刘婷劳动报酬作为计算违约金的基数，并确定为60072元并无不当。刘婷相关应按照奇新公司实际损失承担违约责任的的主张既不符合双方约定，也无法律依据。
综上所述，刘婷的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一七年九月十八日
书记员 宋沁蔚