＼n湖南省常德市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）常民二初字第8号＼n原告上海上水低碳投资有限公司。住所地上海市宝山区化成路366弄6号1101室。＼n法定代表人江辉平，该公司执行董事。＼n委托代理人杜鸿亮，上海市锦天城律师事务所律师。＼n被告湖南上水低碳生态城投资有限公司。住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区白鹤乡白鹤山村。＼n法定代表人朱慧仙，该公司董事长。＼n委托代理人崔健，浙江明权律师事务所律师。＼n被告江苏上水创业园开发有限公司。住所地江苏省淮安市涟水县工业经济开发区西区、炎黄大道南侧。＼n法定代表人张荣祥，该公司执行董事。＼n委托代理人崔健，浙江明权律师事务所律师。＼n原告上海上水低碳投资有限公司（以下简称上海上水公司）与被告湖南上水低碳生态城投资有限公司（以下简称湖南上水公司）、被告江苏上水创业园开发有限公司（以下简称江苏上水公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海上水公司委托代理人杜鸿亮，被告湖南上水公司和江苏上水公司的委托代理人崔健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告上海上水公司诉称：上海上水公司和被告江苏上水公司系被告湖南上水公司的股东，各自按比例拥有湖南上水公司的股权。2014年3月20日，上海上水公司与两被告签订了《委托监管及代付协议》。协议约定：在上海上水公司受让江苏上水公司拥有的湖南上水公司部分股权之前，需和江苏上水公司对湖南上水公司前期投资开发的债权债务进行梳理；在此期间，上海上水公司同意向江苏上水公司提供不超过3000万元款项作为股权转让的保证金；该保证金三方同意支付至湖南上水公司账户并由湖南上水公司负责监管。同时，协议还就保证金支付和返还的日期、方式及各自的违约责任作了详细的约定。协议签订后，上海上水公司为表示诚意，即按约定向湖南上水公司的账户汇入了3000万元作为保证金。因上海上水公司和江苏上水公司在约定期限内未就湖南上水公司前期投资开发的债权债务达成一致，导致股权无法转让，故该保证金应当予以返还，但湖南上水公司未予以返还。上海上水公司请求：1、判令被告湖南上水公司归还由其监管的履约保证金3000万元；2，判令被告湖南上水公司按照日千分之一的标准向上海上水公司支付从违约之日起至执行完毕之日止的违约金（截至起诉之日，违约金约为12万元）；3、判决被告江苏上水公司对上述款项承担连带责任；4、本案的诉讼费用由两被告负担。＼n原告上海上水公司为支持其诉讼主张，在举证期内分两次向本院提交了以下证据材料：＼n1、2014年3月20日，其与两被告签订的《委托监管及代付协议》复印件，拟证明股权转让和保证金支付、监管、返还以及违约责任等事项；＼n2、2014年3月24日，《中国工商银行网上银行电子回单》（补打）复印件3份，拟证明上海上水公司已按约定分三次支付保证金3000万元；＼n3、2014年4月21日，《中国工商银行客户存款对账单》，拟证明湖南上水公司基于《委托监管及代付协议》已收到保证金3000万元，但该3000万元刚入账即被冻结，说明湖南上水公司或江苏上水公司有与他人串通损害上海上水公司利益的嫌疑，两被告有主观过错。＼n被告湖南上水公司辩称：上海上水公司所诉事实虽然属实，但造成保证金3000万元不能返还的原因是人民法院已冻结其监管保证金的银行账户，造成其客观上不能返还，并非其主观过错所致，因此，其不应当承担违约责任。＼n被告湖南上水公司在举证期内向本院提交了以下证据材料：＼n1、2014年3月20日，其与上海上水公司、江苏上水公司签订的《委托监管及代付协议》复印件；＼n2、2014年3月24日，《中国工商银行网上银行电子回单》（补打）复印件3份；＼n江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中诉保字第0009号民事裁定书复印件。＼n上述证据拟证明湖南上水公司虽已依约收到了上海上水公司支付的保证金3000万元，但该款已被人民法院冻结，其是客观上不能按约返还监管的保证金，其不应当承担违约责任。＼n被告江苏上水公司辩称：其与上海上水公司就转让湖南上水公司的股权虽达成了初步协议，并为最终确定对价而约定清理湖南上水公司前期投资开发的债权债务，为此其与上海上水公司、湖南上水公司签订了《委托监管及代付协议》；虽然上海上水公司按约定支付了保证金3000万元，但在约定的期间内，其在湖南上水公司的全部股权被人民法院冻结，造成其客观上已不能进行股权转让，因此，其本身并无过错，其不应承担违约责任；湖南上水公司监管保证金的银行账户被人民法院冻结，使湖南上水公司客观上不能按约返还保证金，湖南上水公司也不应承担违约责任；基于湖南上水公司的抗辩理由，其需连带承担湖南上水公司应当承担的民事责任中也不应有违约责任。＼n被告江苏上水公司在举证期内向本院提交了其与上海上水公司、湖南上水公司于2014年3月20日签订的《委托监管及代付协议》复印件。＼n经庭审质证，被告湖南上水公司和江苏上水公司对原告上海上水公司提供的证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证据三可证明的事项有异议；原告对被告湖南上水公司和江苏上水公司提供的证据材料的真实性、合法性无异议，但对湖南上水公司证据三的关联性有异议。被告湖南上水公司和江苏上水公司认为原告上海上水公司提供的证据三，即《中国工商银行客户存款对账单》，已包含湖南上水公司监管保证金的银行账户被冻结的信息，结合湖南上水公司提供的江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中诉保字第0009号民事裁定书，应当认定湖南上水公司是客观上不能按约返还保证金，应当免除湖南上水公司的违约责任。原告上海上水公司认为被告湖南上水公司和江苏上水公司隐瞒重大涉诉情况，使其作出不当决定，特别是从湖南上水公司提供的江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中诉保字第0009号民事裁定书作出的时间与三方签订的《委托监管及代付协议》同日（2014年3月20日），实施冻结行为的时间与其支付保证金的时间同步，应当认定湖南上水公司或江苏上水公司有与他人串通之嫌，具有主观过错，应当承担违约责任；人民法院的冻结行为并非不可抗力，不能因湖南上水公司的银行账户被冻结而免除两被告应当承担的违约责任。＼n经审查，本院对各方提供的证据综合认定如下：对《委托监管及代付协议》复印件，因三方均作为证据向本院提交，且内容一致，更与其他证据相互印证，应确认其证据效力；上海上水公司、湖南上水公司提供的《中国工商银行网上银行电子回单》（补打）复印件3份，上海上水公司提供的《中国工商银行客户存款对账单》，均系金融机构出具的凭证，各方当事人也无异议，应确认其证据效力；湖南上水公司提交的江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中诉保字第0009号民事裁定书复印件，虽未与原件核对，但其他两方当事人也认可其真实性，故应作为人民法院生效的裁定书对待；该裁定书中显示的期限虽与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第二款规定的期限不尽一致，但不能就此否定其合法性，更不能就此作为认定湖南上水公司或江苏上水公司与他人串通的证据使用；依据该裁定书所发生的法律事实可作为本案事实认定的依据。＼n根据认定的证据和庭审查明的事实，本院确认以下事实：＼n被告湖南上水公司注册资金人民币7亿元（实缴资本）；由原告上海上水公司与被告江苏上水公司共同持股，双方的持股比例分别18%、82%。江苏上水公司就其持有的湖南上水公司的部分股权转让事宜与上海上水公司达成预约协议后，为最终确定转让对价，签订股权转让合同，双方同意对湖南上水公司前期投资的债权债务进行清理。为保证债权债务清理工作的进行和股权转让合同的订立，上海上水公司、江苏上水公司、湖南上水公司分别作为甲方、乙方、丙方，三方于2014年3月20日共同签订了《委托监管及代付协议》。该《协议》载明：鉴于乙方拟向甲方转让拥有的丙方部分股权，但由于丙方的前期开发、财务由乙方主导，因此甲方需和乙方对前期投资开发的债权债务进行梳理，同时甲方为表示诚意，同意提供不超过3000万元款项作为保证金，各方同意该保证金委托丙方监管。甲、乙、丙三方就监管事宜及代付，达成如下协议：1、甲方在本协议生效后七日内，向丙方汇入不超过3000万元款项作为履约保证金。甲方逾期支付款项的，视为甲方违约，应当按照应付未付金额的日千分之一（向乙方）支付违约金。2、在未达到放款条件时，丙方不得对该笔款项进行任何转让、出质、赠予或其他任何处分行为，该笔款项仍然归甲方所有。3、丙方不得对该笔款项进行任何转让、出质、赠予或其他任何处分行为。4、在（并列）符合下列条件时，该笔监管款项转化为甲方的股权转让款，由丙方直接付给乙方或乙方指定的第三人。①双方就丙方前期投资和债权债务在本协议签订后10日内达成一致；②双方向工商部门递交了股权转让协议，申请办理过户。在满足上述条件后，丙方应当按照约定付款，否则应当承担违约责任，甲方负有连带担保责任。5、若双方在本协议生效后10日内未就丙方前期投资和债权债务达成一致或出现导致股权转让无法继续履行事宜的，则丙方应当立即返回本协议监管款项；丙方每逾期返回一日，应当向甲方按照日千分之一的标准支付违约金；乙方承担连带担保责任。6、本协议若有争议，各方同意提交至丙方所在地人民法院诉讼解决。7、本协议自各方签章之日起生效。8、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，每份具同等法律效力。2014年3月24日15时25分至15时27分，上海上水公司依据该《委托监管及代付协议》分三次（每次1000万元）通过网上银行向湖南上水公司开设在中国工商银行股份有限公司常德武陵支行的银行账户（账号1908070209022166627）汇入保证金人民币3000万元。2014年3月25日，银行上午刚上班之时，该款即被江苏省苏州市中级人民法院冻结。其后，上海上水公司和江苏上水公司因多种原因未能在约定期限内签订股权转让合同。上海上水公司因向两被告索回保证金未成，遂向本院提起诉讼。＼n本院认为：原告上海上水公司与被告江苏上水公司达成股权转让的预约协议后，为保证股权转让合同的订立，同意支付不超过人民币3000万元的保证金，该保证金双方虽约定为履约保证金，但实质是立约的保证。为保证保证金的安全及本约（《股权转让合同》，下同）的履行，双方又共同委托第三方即被告湖南上水公司监管并在条件成就时作为股权转让的对价由湖南上水公司直接向股权转让人江苏上水公司支付，湖南上水公司在不同阶段承担着不同义务，其身份或是委托代理人、或是第三人。在上海上水公司与江苏上水公司股权转让的预约合同阶段，受江苏上水公司的委托，接收、占有该3000万元保证金并向上海上水公司保证其自己，实质也包含江苏上水公司在内的任何人不为任何处分行为；相对于江苏上水公司，其是委托代理人，相对于上海上水公司，其是第三人；在将来股权转让的本约阶段，又作为上海上水公司的委托人在条件成就时即将该3000万元保证金作为股权转让对价直接支付给江苏上水公司；由于在条件成就时无需依上海上水公司的指令即可将该3000万元保证金作为股权转让对价直接支付给江苏上水公司，因此，湖南上水公司实际负有监督、保证上海上水公司按约支付该3000万元股权转让对价的义务，相对于江苏上水公司，其是第三人。＼n根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百七十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条的规定，上海上水公司与江苏上水公司之间的股权转让预约合同可以参照适用买卖合同的相关规定，据此，双方为保证本约的订立，在股权转让预约合同中适用保证金保证方式，不违反《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一条、第八十五条、第一百一十五条、第一百一十八条及其他法律、法规的强制性规定，故上海上水公司和江苏上水公司与湖南上水公司于2014年3月20日共同签订的《委托监管及代付协议》为有效协议，各方当事人均应按协议约定全面履行自己的义务。由于不能归责于上海上水公司的原因，上海上水公司与江苏上水公司未就预约合同约定的股权转让事项订立本约，因此，作为立约保证的保证金应按《委托监管及代付协议》的约定返还。湖南上水公司辩称其没有依约返还保证金是因为人民法院的冻结行为致其客观上不能返还，并非其主观过错所致，其不应当承担违约责任的理由不能成立，因人民法院的财产保全行为本身并非不可抗力，况且，湖南上水公司银行账户被冻结是基于其担保事由，因此，对湖南上水公司的该抗辩理由，本院不予支持。同理，江苏上水公司基于湖南上水公司的抗辩理由提出的其需连带承担湖南上水公司应当承担的民事责任中不应有违约责任理由亦不能成立，本院不予支持。上海上水公司只是基于没有与江苏上水公司订立本约的事实提出返还保证金及由责任方承担相应违约责任的诉讼请求，并没有涉及本约没有订立的原因及责任，故对江苏上水公司提出的其在湖南上水公司的全部股权被人民法院冻结，造成其客观上已不能进行股权转让，其本身并无过错，其不应承担违约责任事实与理由，本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：＼n一、被告湖南上水低碳生态城投资有限公司返还原告上海上水低碳投资有限公司保证金人民币3000万元；＼n二、被告湖南上水低碳生态城投资有限公司向原告上海上水低碳投资有限公司支付从2014年3月31日起至4月29日止的违约金90万元，2014年4月30日后至付清之日止的违约金按约定标准另行计算；＼n被告江苏上水创业园开发有限公司对上述一、二项＼n款项承担连带保证责任；＼n如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费19.63万元，由被告湖南上水低碳生态城投资有限公司、被告江苏上水创业园开发有限公司共同负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。＼n审判长文国银＼n审判员侯克山＼n审判员喻译婵＼n二〇一四年四月二十九日＼n代理书记员方芳＼n附：本案适用的规范性规定＼n《中华人民共和国合同法》＼n第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。＼n依法成立的合同，受法律保护。＼n第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。＼n第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。＼n第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。＼n第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。＼n第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。＼n第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。＼n第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。＼n《中华人民共和国担保法》＼n第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。＼n本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。＼n第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。＼n连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。＼n《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》＼n人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。＼n《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》＼n第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。＼n第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。＼n第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。＼n第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。＼n《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》＼n第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。＼n权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。＼n