河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终12224号
上诉人(原审被告)：河南省登封市食品公司，住所地河南省登封市中岳大街中段。
法定代表人：王土民，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李洪敏，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李云平，女，1969年9月15日出生，汉族，住河南省郑州市。
委托诉讼代理人：高朝阳，河南宇博律师事务所律师。
上诉人河南省登封市食品公司（以下简称食品公司）因与被上诉人李云平合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
食品公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判，驳回李云平的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李云平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，李云平对食品公司与季委签订转让协议一事是知情的，并且积极参与其中，食品公司不存在违约问题，更不应该支付违约金。1、李云平与季委相互认识，且共同经营食品公司城区生猪定点屠宰厂（以下简称城区屠宰厂）。2015年10月，食品公司任命季委担任城区屠宰厂负责人时，李云平担任城区屠宰厂的出纳，负责城区屠宰厂的财务工作。两人都在城区屠宰厂负责管理工作，李云平却说两个人相互不认识，不符合基本逻辑，更说明李云平没有如实说明事实。2、食品公司与季委签订《协议书》是应李云平与季委的强烈要求，食品公司被迫签订的。李云平是知情而且积极参与，食品公司不存在违约。3、李云平和季委成立登封市亚泰食品有限公司（以下简称亚泰公司）进一步证明李云平对食品公司与季委签订《协议书》是知情的，而且是该协议的受益者。根据该协议书，城区屠宰厂在2016年10月12日完成工商注销手续。第二天，李云平和季委为股东的新公司亚泰公司即侵占城区屠宰厂的厂房和设备。在城区屠宰厂被注销和亚泰公司成立期间，以城区屠宰厂的名义一直进行正常的营业，经营根本没有受到任何影响，李云平也没有受到任何损失，还从中获利。食品公司投资设立的城区屠宰厂被季委、李云平非法侵占，至今没有归还，职工的260万元集资款没有着落，导致职工集体北京上访，造成社会不安定隐患。二、李云平在一审诉状中承认自3月份开始未按照《合作协议》的约定向公司缴纳管理费及分红，未上交财务报表，也未召开股东会议，李云平已经违反了协议的约定。食品公司与李云平签订《合作协议》时约定，李云平应按时缴纳管理费、按时分红、上交财务报表、召开股东会议，但李云平未按照协议的约定进行上述行为或者工作，已经违反双方协议的约定。
李云平辩称，由于食品公司的私自转让其城区屠宰厂的40%股份和动物防疫合格证、定点屠宰证等资质证书行为，已经严重违约和违反法律、法规的强制性规定。将城区屠宰厂给予注销工商登记的严重违约行为，致使双方合作经营城区屠宰厂事宜彻底无法实现。食品公司依法、依约理应承担违约责任，即向李云平支付违约金130万元和赔偿损失7万元。虽然，一审法院仅支持了10%的违约金责任，李云平认为一审法院认定事实清楚，证据充分，无认定事实错误之处，且适用法律正确，程序合法。理应依法维持原判，驳回上诉请求。
李云平向一审法院起诉请求：1、依法判令食品公司支付李云平总投资额650万元的20％违约金130万元；2、赔偿因食品公司违约给李云平造成的损失7万元；3、本案诉讼费由食品公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月28日李云平向食品公司缴纳城区屠宰厂股金款390万元，2015年1月29日，李云平、食品公司签订了关于合作经营登封市耿庄西食品公司城区屠宰厂的《合作协议》。协议约定：李云平投资390万元，占60％股份，食品公司投资260万元，占40％股份，合作经营，利润按投资股份分红，按季度结算。双方合作期限为18年，合作经营期间，如一方违约而造成不能正常生产运营等经济损失，违约方应承担一切后果，除扣除其全部股金金额并不再对其分红外，另加罚总投资金额的20％作为违约金等条款，2015年、2016年的承包金食品公司已收取。2016年6月8日食品公司下文任命季委为城区屠宰厂厂长，并将营业执照予以变更。2016年9月29日，食品公司与季委签订《协议书》和《补充协议》，约定季委出资82万元补偿给食品公司，食品公司将该厂相关证照变更给季委为私有企业。因该《协议书》内容违反法律强制性规定，被该院（2017）豫0185民初5068号民事判决书和本院（2018）豫01民终1578号民事判决书确定为无效协议。2016年9月30日，食品公司下文决定注销城区屠宰厂。2016年10月13日，季委占40％股份，李云平占60％股份在原城区屠宰厂地址上申请成立亚泰公司。
一审法院认为，该院生效的（2017）豫0185民初5068号民事判决书已认定食品公司城区屠宰厂隶属于食品公司，为食品公司的下属非法人企业。2015年1月29日，李云平、食品公司签订了关于合作经营食品公司城区屠宰厂的《合作协议》是双方的真实意思表示，不违反法律规定。李云平认为食品公司违约的证据为食品公司与季委签订《协议书》和《补充协议》及准予注销城区屠宰厂的通知书，认为食品公司的私自转让城区屠宰厂40％股份和注销城区屠宰厂的行为，已经严重剥夺了李云平的股权优先购买权，侵害了李云平的合法合作经营权益；转让动物防疫合格证、定点屠宰证等资质证书的行为，导致城区屠宰厂因丧失屠宰资格无法继续实现合作经营目的。因李云平与季委的协议一直是在自己的40％股份股权范围内进行，双方对能否转让股权并无明确约定，且食品公司与季委的转让行为已被确认无效，故不构成根本违约；食品公司注销城区屠宰厂的行为，导致城区屠宰厂不能合法经营，虽然城区屠宰厂隶属于食品公司，为食品公司的下属非法人企业，食品公司有权决定是否注销下属企业，但双方合作经营期间，食品公司2016年10月12日将城区屠宰厂注销，致双方的合作协议不能继续履行。食品公司称2016年10月13日季委、李云平在原城区屠宰厂地址上成立亚泰公司，说明李云平对注销城区屠宰厂是知情的，但食品公司没有直接证据证明李云平同意或参与了注销城区屠宰厂的行为，故食品公司的行为构成违约，应承担违约责任。李云平2016年3月以后没有缴纳分红款、合同期内成立新公司等行为，亦构成违约，该院综合考虑合同的履行情况，当事人的过错，预期利益等综合因素，认为食品公司应承担总投资金额的10％作为违约金。李云平要求的损失因无提供证据，该院不予支持。判决：一、食品公司应于该判决生效之日起十日内支付李云平违约金65万元；二、驳回李云平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取8565元，由李云平承担3000元，由食品公司承担5565元。
本院二审期间，食品公司、李云平均围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2018年1月23日，登封市人民政府作出的登政行复决字[2017]24号行政复议决定书载明：根据亚泰公司和河南省登封市食品公司屠宰厂提供的办理注册登记的证明及营业执照显示，在食品公司原城区屠宰厂厂址上分别于2016年10月18日、2017年8月15日成立了登封市亚泰食品有限公司（注册资本50万）、登封市食品公司屠宰厂，亚泰公司在询问笔录中认可两个厂址一致。……登封市亚泰食品有限公司和河南省登封市屠宰厂的加工场所处于同一位置，设施设备一致。根据当事人提交的证据可以认定登封市亚泰食品有限公司与河南省登封市屠宰厂关于涉案场所、设施设备存在争议。
2018年3月15日，食品公司向该院起诉亚泰公司、季委、李云平侵权责任纠纷一案，该院作出（2018）豫0185民初1108号民事判决载明：就食品公司占股40%、李云平占股60%的情形，直到涉案城区屠宰厂注销前双方均无提供证据证明该厂股权再发生变化。城区屠宰厂注销应依法进行清算，该案当事人均未提供具体清算结果，食品公司亦不能证明城区屠宰厂注销后，原城区屠宰厂资产归其所有，虽原城区屠宰厂的股东食品公司、李云平均在原城区屠宰厂基础上新设立公司，但双方均不能证明其对原城区屠宰厂资产享有排他性的权利。判决驳回食品公司的诉讼请求。当事人均未提起上诉，该判决已生效。
本院认为，已为人民法院生效裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，食品公司上诉称李云平对食品公司与季委签订转让协议一事是知情的，并且积极参与其中，食品公司不存在违约问题，不应支付违约金。根据该院作出的（2018）豫0185民初1108号民事判决，食品公司、李云平就城区屠宰厂注销前均未提交证据证明双方的股权发生变化，城区屠宰厂注销应依法进行清算，双方也均未提供具体清算结果。并且李云平、食品公司均在城区屠宰厂原有基础上分别设立新的公司，足以证明李云平明知且参与了城区屠宰厂的注销，故食品公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。综上，一审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初1200号民事判决；
二、判决驳回李云平的诉讼请求。
二审案件受理费17130元，一审案件受理费减半收取8565元，均由李云平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 邢彦堂
二〇一八年九月十八日
书记员 张玉洁