内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)内07刑终43号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某1，男，1991年8月29日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。2008年12月15日因犯抢劫罪被内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；2015年2月4日因犯故意伤害罪、盗窃罪被黑龙江省大庆市大同区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。2015年8月31日刑满释放。因本案于2016年6月5日被刑事拘留，2016年7月12日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
上诉人(原审被告人)刘某，男，1989年3月25日出生于黑龙江省龙江县，汉族，小学文化，户籍所在地黑龙江省龙江县，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。2014年12月30日因犯故意伤害罪被内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，2016年8月11日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
原审被告人张某，男，1991年8月14日出生于内蒙古自治区满洲里市，汉族，小学文化，户籍所在地内蒙古自治区满洲里市，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗，现住内蒙古自治区。因本案于2016年6月26日被刑事拘留，2016年7月27日被取保候审。2016年10月9日被监视居住。2017年1月13日被取保候审。
原审被告人包某，男，1990年11月21日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗出生于内蒙古自治区，蒙古族，小学文化，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗，现住内蒙古自治区。因本案于2016年5月25日被刑事拘留，2016年6月15日被取保候审。2016年10月9日被监视居住。2017年1月13日被取保候审。
鄂温克族自治旗人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人刘某1、刘某、张某、包某犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月4日作出(2016)内0724刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某1、刘某，原审被告人张某、包某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月9日晚，因洪某（已判决）同被告人刘某1之间产生矛盾，洪某给文某打电话让其帮忙打架，文某（已判决）同刘某1电话联系，相约到鄂温克族自治旗某镇平安楼打架。文某约集洪某、银某1（已判决）、李某1（已判决）、银某2（已判决）、黄某（已判决）、侯某（另案处理）、王某（在逃）、白某（另案处理）、诗某以及被告人包某、张某等共计十二人驾驶”北京”牌吉普车、”铃木”牌轿车到达某镇平安楼十字路口参与打架，文某、洪某、银某1、黄某、王某、白某、侯某、包某、张某等人在此遇到刘某1的朋友宋某、李某2，遂对该二人进行殴打（当时刘某1、刘某等人并未在案发现场等候打架），并将宋某关入吉普车内，让李某2给刘某1打电话。被告人刘某1接到李某2的电话后，约集李某3以及被告人刘某参与斗殴，三人驾驶”一汽佳宝”牌面包车到达现场后，李某3、刘某1手持砍刀，刘某持棒球棒追逐、打砸银某1驾驶的吉普车。李某1持大锤，黄某持臂力器打砸李某3驾驶的面包车，王某持腰带殴打李某3，文某等人与李某3持刀互砍时李某3将黄某头部砍伤。银某1驾驶吉普车将李某3撞倒，之后文某（持军用刺刀）、洪某（持镐把）、李某1（持大锤）、银某2（持砍刀）、黄某（持臂力器）、王某（持腰带）、白某、张某、包某等人上前殴打李某3。斗殴中黄某头部被李某3砍伤，经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定，黄某颅骨骨折评定为轻伤二级；宋某头面部受伤；李某2左臂受伤；李某3头部、左手、肩膀、身上受伤；吉普车、面包车风挡玻璃被砸坏。宋某、李某2、李某3未进行伤情鉴定。2016年6月5日，被告人刘某1主动到公安机关投案。
被告人刘某1、刘某、张某、包某在开庭审理过程中对上述事实无异议，且有接处警登记表，受案登记表、立案决定书、归案情况说明、抓获经过、被告人刘某1自首经过、被告人刘某1、刘某、张某、包某的供述、呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局伊公（滨）决字（2015）第41号行政处罚决定书份、鄂温克旗法院（2008）鄂刑初字135号、（2015）鄂温克刑初字第00007号刑事判决书、黑龙江省大庆市大同区人民法院（2015）同刑初字第44号刑事判决书、呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局办案说明四份、接受证据清单二份、李某2、宋某的诊断书二份、证据保全决定书及证据保全清单、在逃人员登记信息表、涉案吉普车照片、文某、洪某、银某1、李某1、银某2、黄某、李某3、李某2、诗某、张某、包某的现场录像指认笔录、呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局案发现场监控录像说明三份、案发现场监控录像指认修正说明、现场监控录像指认时标记及固定过程说明、视频截图及说明、呼伦贝尔市公安司法鉴定中心（呼）公（法）鉴（临检）字[2015]138号法医学临床检验鉴定书、现场勘验检查笔录、现场提取物品痕迹、物品登记表、现场方位图、现场照片八张、案发现场光盘、证人李某2、宋某、闻某、高某、白某、孙某、侯某、诗某、文某、洪某、银某1、李某1、银某2、黄某、李某3的证言等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某1、刘某、张某、包某纠集在一起，聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪。原公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人刘某1主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人刘某、张某、包某自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人刘某1、刘某有犯罪前科，可对二被告人酌情从重处罚。原公诉机关提出的被告人刘某1具有自首情节、有犯罪前科、持械，判处二年六个月至三年六个月有期徒刑；被告人刘某认罪态度好、有犯罪前科、持械、聚众斗殴造成财产损失，判处三年至四年有期徒刑；被告人张某、包某认罪态度好，系初犯，均判处一年至二年有期徒刑的量刑建议，原审法院予以采纳。根据被告人张某、包某的犯罪情节和悔罪表现，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人刘某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人包某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人刘某上诉理由为：其并未打人、伤人，一审判决对其量刑较重。请求对其从轻或者减轻处罚。
上诉人刘某1的上诉理由为：1、其并未与文某相约殴斗；2、其没有参与打斗；3、对其量刑过重。请求对其减轻处罚。
原审被告人张某、包某对一审判决无异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人刘某1、刘某、原审被告人张某、包某均未提出新的证据。原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，合法有效，予以确认。
本院认为，上诉人刘某1与文某相约殴斗，上诉人刘某1、刘某，原审被告人张某、包某参与群殴，破坏公共秩序，上诉人刘某1、刘某，原审被告人张某、包某的行为构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。上诉人刘某1所持其并未与文某相约殴斗，其没有参与打斗的上诉理由，经查，上诉人刘某1、刘某，同案人文某、李某3的供述，均可证实案发起因为刘某1与洪某产生矛盾，是刘某1与文某约好了殴斗时间、地点，后刘某1同李某3、刘某持械到达斗殴现场，追砸对方车辆，故刘某1所持的该上诉理由不成立，不予支持。上诉人刘某1、刘某所持原审判决量刑过重的上诉理由，因二人持械参与斗殴，原审已充分考虑了刘某1自首、刘某如实供述等量刑情节，原审法院对上诉人刘某1的量刑并无不当，刘某1关于对其量刑过重的上诉理由不予支持，但在本案聚众斗殴中，上诉人刘某1先与对方约斗，其在聚众斗殴整个过程中的地位和作用比刘某大，原审法院对上诉人刘某的量刑较重，刘某的该上诉理由予以支持，对刘某予以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人刘某的量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持鄂温克族自治旗人民法院(2016)内0724刑初114号刑事判决第二、三、四项，即二、被告人刘某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人包某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
二、撤销鄂温克族自治旗人民法院(2016)内0724刑初114号刑事判决第一项：即一、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人(原审被告人)刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
本判决为终审判决。
审判长 苗 焕 春
审判员 岳 继 军
审判员 哈森托雅
二〇一七年三月二十四日
书记员 赵 志 浩