宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终268号
上诉人（原审被告）：聂振军。
委托诉讼代理人：尚美羽、任晶晶，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李斌，宁夏鼎诺环境技术有限公司法定代表人。
原审第三人：宁夏华润景观产业发展集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：王攀阳，该公司董事长。
上诉人聂振军与被上诉人李斌、原审第三人宁夏华润景观产业发展集团有限公司（以下简称华润景观公司）案外人执行异议之诉一案，不服中卫市中级人民法院（2016）宁05民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂振军及其委托诉讼代理人尚美羽、被上诉人李斌到庭参加诉讼。原审第三人华润景观公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂振军上诉请求：1、请求依法撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院作出的（2016）宁05民初30号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决以“被上诉人李斌与原审第三人华润景观公司之间的两份内部承包协议名为内部承包，实为借用资质，应属无效合同”的认定在事实认定及法律适用上均有错误，同时以本案判决否认合同效力的行为损害了案外人宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会（以下简称宁东管委会）的合法权益。上诉人在一审中提交的证据能够证明被上诉人李斌与原审第三人华润景观公司是内部承包关系。被上诉人主张其与原审第三人华润景观公司属于挂靠关系，但却并未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。2.原审判决以“被上诉人李斌是宁东管委会环境保护局（以下简称宁东环保局）工程的实际施工人，其在该工程中已实际投入，应有宁东环保局在支付给华润景观公司的工程款中优先支付”的理由没有事实依据。被上诉人李斌与原审第三人华润景观公司签订工程内部承包合同，根据合同的相对性原则，应当由其内部自行解决，对外不具有对抗力。涉案工程是以第三人华润景观公司名义承包的，第三人华润景观公司对涉案工程的工程款项享有到期债权，而被上诉人李斌是受第三人华润景观公司委托，是涉案工程的项目负责人，履行的是职务行为，故不存在到期债权的问题，也不存在优先受偿权的问题。
李斌辩称：1.涉案工程在被上诉人与华润景观公司的合同中已有明确的约定，被上诉人依照合同施工，故该工程的工程款被上诉人应当享有权利。2.依照相关法律规定，被上诉人与华润景观公司明显属于挂靠关系，不是承包关系。3.被上诉人对华润景观公司在宁东环保局的到期债权享有优先受偿权。
李斌向一审法院起诉请求：1.撤销中卫市中级人民法院(2016)宁05执异2号执行裁定书，并停止对该财产的执行；2.本案诉讼费用由聂振军承担。
一审法院认定事实：2012年4月25日李斌与华润景观公司就以下绿化项目：1.宁东会展中心绿化补填工程（74.5万元）；2.宁东基地2012年绿化施工项目四标（219万元）；3.宁东基地2012年绿化养护工程一标（428万元）工程签订了《关于项目工程管理实行经济责任承包制》的协议，约定“一、项目负责基本约定，华润景观公司决定设立宁东基地2012年绿化施工项目等三处项目部，聘任李斌为该项目经理，实行内部项目承包经营与管理的第一责任人。由华润景观公司对工程进度、质量、安全进行全程监督实施管理。工程费用管理由项目负责人一次性包死，自负盈亏，并承担项目经营中发生的一切债权债务。二、费用收取及工程款的拨付，华润景观公司在原承包工程总造价中扣除以下费用：1.工程管理费，工程投标总价721.5万元，管理费为总造价的1%；2.营业税，工程总造价的3.196%；3.所得税，如不能向华润景观公司提供成本费用税票时应暂时扣除5%，成本发票出具按照工程造价的70%提供，按约定提供成本发票后将收取2%所得税；4.双方约定的工程管理费分三次交付，项目部成立后，首笔工程款转入华润景观公司账户到账户后扣除总管理费的40%，管理费为2.8万元，第二笔工程款转入到账户工程款按比例分次扣除管理费。确认工程项目款帐，在办理完资金申请拨付手续后，华润景观公司务必在三日内办理拨付手续；5.以上各种税费的支付按每次拨付的工程款中按以上税种比例分次扣除，合同印花税由承包人缴纳；6.由华润景观公司给宁东基地2012年绿化施工项目部四标等三个项目工程出具工程发票，异地项目应由项目承包人自行于本地开具税务发票，办理营业税和所得税的缴纳；7.按照华润景观公司要求，项目部务必搞好公司形象宣传工作，维护公司的信誉和品牌形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，不得经营许可证所规定以外的事项和经营。”2012年8月12日李斌与华润景观公司又就宁东基地2012年绿化项目施工补充工程四标、宁东基地绿化项目养护工程二标段，工程总造价306.18万元的工程签订《关于项目合作实行经济责任双承包制约定》，约定“一、项目负责基本约定，华润景观公司决定设立宁东基地绿化及养护工程项目部，聘任李斌为该项目经理，实行内部项目承包经营与管理的第一责任人。由集团经营总部与集团工程总公司对工程进度、质量、安全进行全程监督实施管理。工程投入及一切费用由项目负责人一次性包死，自负盈亏，并承担项目经营中发生的一切债权债务责任。二、费用收取及工程款的拨付，华润景观公司在原承包工程总造价中扣除以下管理的相关费用：1.工程管理费，工程投标总价306.18万元，管理费为总造价的1%；2.营业税为工程总造价的3.46%；所得税为工程总造价的2%。3.所得税，如不能及时向华润景观公司提供成本费用税票时应暂时扣除工程总造价的3%作为发票的质押保证金，成本发票的出具按照工程造价的70%提供，发票提供后将于下次工程款到账后予以结算退还此3%的质押保证金；4.由双方协商约定，管理费应分两次交付，首笔工程款转入到账后扣除总管理费的50%，合计约为1.53万元，第二笔工程款确认到账后扣除总管理费的50%,合计约为1.53万元；5.剩余管理费按照实际到账金额或该工程最终实际决算总造价结算清所有管理费，在办理完资金申请拨付手续后，公司务必在三日内办理拨付手续，转入项目负责人指定的个人账户；6.以上各种税费的支付按每次拨付的工程款中按以上税种比例分次扣除，合同印花税由承包人缴纳（办理外管证）；7.由公司给该项目出具工程款发票，异地项目不需用外管证的，应由项目承包人自行于本地开具税务发票，办理营业税和所得税的缴纳；8.项目部在施工过程中严格按设计施工图和建设方要求施工，履行合同条款，如公司在检查过程中发现项目管理由质量问题的，第一次将提出书面整改指令，再次检查不整改的，公司将在工程款到账后扣留工程质量10%-20%的质保金。施工中因质量问题建设方下发指责令如不能及时整改，公司将终止项目经理及承包人的合作协议，收回工程项目，扣罚一定的工程款。三、违约责任，双方应严格履行本合同约定，如果发生违约，责任方必须按照违约造成的实际后果经济损失，向另一方支付赔偿金、违约金。具体按经济合同法相关条款执行。四、联合声明，1.双方为内部承包关系，双方受本协议的约束；2.双方认同本协议为经济协作协议，一切为民事争议。五、纠纷解决办法，执行本协议发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，最终通过法律渠道解决。”李斌在履行上述协议过程中，中卫市中级人民法院也在执行申请人聂振军与被执行人王攀阳、汤华、华润景观公司民间借贷纠纷一案。中卫市中级人民法院发现华润景观公司在宁东环保局享有到期债权2155443.50元，遂冻结该款。李斌以其为华润景观公司的项目工程实际施工人应优先受偿为由提出异议，中卫市中级人民法院经审查后认为，李斌为该项目的负责人，虽与华润景观公司签订工程内部承包合同，但不能否认华润景观公司对宁东环保局享有到期债权的事实，并做出中卫市中级人民法院(2016)宁05执异2号执行裁定书，驳回了李斌的异议。李斌不服该裁定，以聂振军为被告向中卫市中级人民法院起诉。中卫市中级人民法院在审理过程中，追加华润景观公司为被告。一审法院认为，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”之规定，被执行人华润景观公司没有对案外人异议做出任何意思表示，法院依职权追加为被告，华润景观公司经合法传唤未到庭参加诉讼。庭审中，李斌提出华润景观公司未到庭参加诉讼，应视为不反对案外人异议，而聂振军认为华润景观公司未到庭参加诉讼，应视为放弃权利，不应列为当事人。中卫市中级人民法院认为，华润景观公司未到庭参加诉讼，视为其对权利的放弃，应确定为第三人。案外人执行异议之诉是法律为执行案件的案外人维护其权益设置的救济方式。目的是解决案外人与申请执行人、被执行人之间争诉标的权利归属的问题。本案中，案外人与申请执行人争诉的标的是以华润景观公司名义在宁东环保局的债权李斌能否优先受偿的问题。李斌认为其借用华润景观公司资质，挂靠建设宁东环保局项目，其应享有债权优先受偿权。聂振军认为李斌仅是华润景观公司的项目负责人，属内部承包关系，对该笔债权不享有优先受偿权。建设工程的造价项目含工程直接费和间接费，间接费中包含企业利润、社会保险等项目，其中社会保险是为工程项目施工企业的施工人员承担的社会保障，直接反映的是企业与其职工之间的劳动关系。从李斌与华润景观公司签订的两份协议来看，华润景观公司仅向李斌收取管理费或是分配利润，没有提取社会保险，由此，能够确认李斌及其雇佣人员与华润景观公司之间不存在管理和被管理的劳动关系。李斌应属于借用华润景观公司资质，挂靠华润景观公司名义施工，故李斌与华润景观公司之间的两份内部承包协议名为内部承包，实为借用资质，应属无效合同，李斌以华润景观公司名义与宁东环保局之间的建设施工合同亦属无效合同。因建设施工合同无效，李斌作为宁东环保局工程的实际施工人，其在该工程中已实际投入，应有宁东环保局在支付给华润景观公司的工程款中优先支付。聂振军辩解李斌与华润景观公司之间是内部承包合同关系，不享有优先受偿权的的意见，无事实与法律依据，不能成立，不予支持。对于聂振军提出本案审查的是案外人执行异议之诉，不应审查合同的辩解意见，与案外人执行异议之诉的设立目的不符，不予支持。综上，李斌提出撤销中卫市中级人民法院(2016)宁05执异2号执行裁定书，并停止对该财产的执行的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条一款（一）项之规定，判决：一、停止对宁东能源化工基地管理委员会环境保护局工程2155443.50元的执行；二、驳回李斌的其他诉讼请求。案件受理费100元，由聂振军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：涉案工程已经过宁夏宁东能源化工基地管委会财政局委托相关工程造价咨询部门进了结算审核并出具了结算审核报告，涉案工程总造价为10434575元，总结算价为10217476.5元，总付款9596760.46元，未付款项合计620716元。
本院认为：挂靠，是指无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为。内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。本案中，从上诉人李斌与华润景观公司签订的两份协议来看，华润景观公司仅向李斌收取管理费或是分配利润，没有提取社会保险，由此，能够确认李斌及其雇佣人员与华润景观公司之间不存在管理和被管理的劳动关系，且华润景观公司也没有派员直接参与工程施工，故李斌应属于借用华润景观公司资质，挂靠华润景观公司名义施工。李斌在宁东环保局工程中已实际投入各项人力、物力等费用，且涉案工程已经过结算审核，因此李斌作为宁东环保局工程的实际施工人对华润景观公司在宁东环保局的到期债权享有优先受偿的权利。上诉人认为李斌与华润景观公司之间是内部承包合同关系，不享有优先受偿权的理由，无事实与法律依据，依法不能成立。
综上，聂振军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由聂振军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙泽诚
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 马 月
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 叶敏娟