上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0115刑初1733号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人范某某，男，1962年11月23日出生，汉族，住上海市闵行区。
辩护人周愉珉，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2018]1752号起诉书指控被告人范某某犯高利转贷罪、职务侵占罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人范某某、辩护人周愉珉、被害单位上海浦某农贸市场经营管理有限公司的诉讼代理人陆凤阳、王国钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
一、高利转贷罪的犯罪事实
2014年8月至2015年11月，被告人范某某借用上海积顺实业有限公司(以下简称“积顺公司”)的名义，以支付货款为由，以7.8%的借款利率向上海农商银行徐汇支行贷款人民币(以下币种同)500万元。在获得上述贷款后，又以24%的借款利率，将人民币500万元转贷给上海世贸家具(集团)有限公司(以下简称“世贸公司”)用以牟利，违法所得81万元。
二、职务侵占罪的犯罪事实
2015年12月至2017年3月，被告人范某某利用担任上海浦某农贸市场经营管理有限公司(以下简称“浦某公司”)股东、总经理，负责浦某公司日常经营管理的职务便利，指使浦某公司支付利息7笔，共计413,593.74元。
2016年1月至11月，被告人范某某利用上述职务便利，在未提供报销发票的情况下，指使浦某公司财务人员以支付“业务招待费”名义向浦某公司支取现金304,020元。2017年1月，被告人范某某为掩盖上述事实，又指使财务人员使用伪造凭证以“垃圾清运费”名义入账，涉及金额144,020元。
2017年10月10日，被告人范某某被抓获到案，到案后对上述事实做了部分供述。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了证人汤某、吕某、孔某1等人的证言、银行借款合同、银行账户明细、记账凭证、报案说明、付款核准单、会计鉴定意见等。公诉机关认为，被告人范某某的行为分别已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条、第二百七十一条第一款之规定，构成高利转贷罪、职务侵占罪。对被告人范某某应数罪并罚。提请本院对被告人范某某依法定罪处罚。
被害单位的诉讼代理人对于公诉机关的指控无异议。
被告人范某某提出，其与世贸公司之间有正常的业务，该500万元是支付给世贸公司的货款，且其根本没有与世贸公司约定利率，也没有从中谋取利益；公诉机关指控的职务侵占的事实经过没有意见，但其本人没有实际占有浦某公司的钱财，且浦某公司的股东知道并同意职务侵占所涉及的钱款的去向。
针对公诉机关指控的高利转贷罪，辩护人提出：被告人范某某主观上没有高利转贷的故意，其与世贸公司之间有真实的家具交易，因业务不成而转为借款；范某某以积顺公司名义贷款、出借、收取还款，应以单位犯罪的主管人员论处；关于违法所得的计算，500万元的利息约为100万元，应扣除15个月应当支付的正常利息48万余元、诉讼费用5万元以及世贸公司不能正常还款而导致范某某额外支付的“过桥费”30万元，范某某的实际违法所得仅是20万余元。
针对公诉机关指控的职务侵占罪，辩护人提出：整个资金的事实客观存在，但是关键是在浦某公司另一股东汤某认可的前提下，范某某即构成犯罪，汤某与范某某有极大的利害关系，汤某的证词不可信；根据2017年1月12日的股东会决议，应该可以表明浦某公司同意支付股东投资款的利息。控方指控的职务侵占罪不能成立。
经审理查明，2014年8月，被告人范某某以积顺公司为名，以支付货款为借款用途，从上海农商银行徐汇支行获取短期流动资金贷款500万元，借款年利率为7.8%，借款期限为一年。当月，被告人范某某从银行获取上述借款后即以年利率24%的借款利率将该500万元出借给世贸公司。
2015年9月，因世贸公司未及时还款，范某某以积顺公司名义起诉世贸公司；同年11月，经法院开庭、调解，世贸公司归还范某某上述500万元以及范某某另外出借的资金100万元(该100万元的借款年利率为24%，借款期限为一年)合计600万元的借款本息725万元。被告人范某某通过转贷银行借款500万元违法获利62万元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．上海农商银行的借款合同，证实2014年8月范某某代表积顺公司与上海农商银行徐汇支行签署借款合同，积顺公司向银行借款500万元，约定的借款利率为7.8%，借款期限自2014年8月20日起至2015年8月19日止，借款用途为支付货款。
2．上海农商银行结算账户存款明细对账单、交易对手信息查询，证实2014年8月29日积顺公司借款账户转入资金500万元，当日积顺公司将该500万元转至世贸公司。
3．上海市闵行区人民法院调取的民事调解书、民事起诉书、借条、法庭审理笔录、上海市闵行区人民法院代管款收据、代管款处理通知等诉讼材料，证实2015年9月范某某以积顺公司名义向上海市闵行区人民法院起诉，要求世贸公司归还借款600万元，其中500万元系上述出借的资金，归还期限为2015年8月29日，另100万元系2014年8月范某某个人出借，并要求世贸公司支付24%的借款利息150万元；2015年10月，法院出具调解书，世贸公司归还积顺公司借款本息合计725万元；当月，世贸公司将725万元的本息及诉讼费用合计750万元转入法院账户，同年11月，闵行法院将725万元的借款本息及诉讼费用3.7万余元汇入积顺公司账户。
4．银行账户交易明细，证实2015年11月25日积顺公司收到闵行法院钱款728万元当日即将728万元汇入上海凤井园艺有限公司，同年11月27日上海凤井园艺有限公司汇入范某某个人账户200万元，上海穗隆投资有限公司汇入资金430万元；之后，从范某某账户汇出多笔资金至孙爱平等个人账户，汇入林爱军个人账户430万元。
5．积顺公司的档案机读材料，证实2010年1月范某某设立积顺公司，范某某系积顺公司股东、法定代表人；2016年3月，积顺公司的法定代表人变更为张某某。
6．证人孔某2的证言，孔某2陈述2014年我向范某某借款600万元，范某某通过积顺公司将600万元划给我的世贸公司，我不清楚款项的具体来源；2015年8月范某某以积顺公司名义在闵行法院起诉世贸公司归还钱款600万元及利息，同年10月双方调解世贸公司支付720余万元给范某某。
7．被告人范某某的供述，范某某供述2014年8月原浦某公司的孔某2向我借款600万元，其中500万元是我以积顺公司的名义向上海农商行徐汇支行贷款后直接划入孔某2的上海世贸公司，2015年10月通过闵行法院诉讼拿到了725万元，这725万元没有归还银行贷款，部分汇入多个个人账户兑换成美元35万元支付给孔某2的妻子，430万元汇给林爱军，用于我个人向孔某2购买浦某公司的股份。
还查明，2015年12月至2017年3月，被告人范某某作为浦某公司的股东，在经营浦某公司期间，利用负责浦某公司各项事务包括财务审批的职务便利，挪用浦某公司钱款合计413,593.74元，用于支付积顺公司银行贷款利息，至案发未归还。
2016年，被告人范某某利用上述职务便利，以“业务招待费”的名义从浦某公司领取钱款144,020元予以花用，但未向公司财务提供报销凭证；之后，被告人范某某为掩盖该事实，指使公司财务人员伪造建筑垃圾整理清洁费单据，将其上述领用的钱款以“垃圾清运费”计入公司管理经营费用。
2017年3月，浦某公司以范某某涉嫌侵占公司资金为由向公安机关报案；同年5月，公安机关以范某某涉嫌犯职务侵占罪立案侦查；同年10月10日，被告人范某某被民警抓获。被告人范某某到案后对于将浦某公司的钱款支付积顺公司的贷款利息，以招待业务费为名拿取浦某公司的钱款均作了供述，但其辩称支付利息得到公司股东同意，领取的招待费用并非其个人花用。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．被害单位浦某公司的报案材料，记载了范某某系浦某公司的股东之一，系公司总经理，全面负责公司的日常经营业务活动；2016年1月至2017年1月，范某某多次从公司账户提现合计47.5万元，擅自将公司资金9万元转入其个人账户；2016年11月至2017年2月，范某某从浦某公司支取86.4万元；2017年1月，范某某擅自从公司账户转入其民生银行个人账户6万元；上述合计148万余元资金用途不明。范某某还指使财务人员制作阴阳财务账册，隐瞒公司收入。
2．浦某公司提供的付款核准单25份，记账凭证、垃圾清运费的情况说明、建筑垃圾整理清洁费，证实2016年1月至2017年1月，共计25份付款核准单合计金额80万余元以招待费、公关费等名目对外支付，相应的收款单位均为“范某某”；部分付款核准单有对应的记账凭证，部分核准单作为垃圾清运费入账；转账汇入范某某个人账户资金3笔合计15万元。(其中4万元记录在垃圾清运费中)
被告人范某某对上述25份付款核准单辨认，其确认其中2016年1月31日支付8万元、2月1日支付3万元、3月3日支付1万元3张付款核准单上的领导审批签字不是其所签，其余22份付款核准单上的签字系其本人所签，其本人领取金额共计68万余元。
3．上海农商银行对公贷款扣款通知、积顺公司存款账户交易明细清单，证实积顺公司上海农商银行账户于2015年12月至2016年12月利息支出合计359,218.74元；2017年3月，支付利息54,375元。
4．上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，鉴定意见为：
2015年12月至2017年3月，浦某公司支付利息7笔，合计金额413,593.74元；
报案人提供的25笔资金中，其中13笔合计资金421,000元记录在“垃圾清运费”中，其中144,020元的收款单位系“刘某某”，并查见对应的“垃圾清运费发放明细单”，其余276,980元未查见相关资料；
报案人提供的25笔资金中，有6笔资金18万元记录在“业务招待费”中，其中16万元的付款核准单上注明的收款单位为“范某某”，另2万元未查见相关资料；
其余6笔资金205,000元在账面上未有明确的入账记录。
5．浦某公司的档案机读材料，证实2015年6月浦某公司设立，公司股东为孔某2、世贸公司；2015年7月范某某、汤某受让了浦某公司的股权，范某某出资24.5万元受让49%的股权，汤某出资25.5万元受让51%的股权。
6．浦某公司的股东会决议，记载了2017年1月12日汤某、范某某、詹志良签署了决议，同意“优先支付范某某出资公司1,100万元的利息，计75万元/年”。
7．浦东分局经济犯罪侦查支队二大队出具的案发经过，证实被告人范某某的到案情况。
8.证人汤某的证言，证实浦某公司由范某某在经营，范某某曾经给过我现金让我购买礼品，浦某公司为积顺公司支付贷款利息的事不知情；股东会决议签署的支付范某某投资款利息的事宜与积顺公司贷款事宜没有关系。
9.证人吕某的证言，吕某陈述我在2016年开始陆续投资浦某公司，2016年底与公司股东范某某、汤某签署了股东会决议，确定了各股东的出资额，我们当时确认在2017年底分红时优先偿还汤某、范某某投资款的利息。我们股东没有提及为范某某支付贷款利息，也不会同意用浦某公司的钱去归还范某某的银行贷款利息。
10.证人李某的证言，李某陈述我是浦某公司的财务人员，2015年12月我进浦某公司工作时浦某公司没有对公账户，所以就使用范某某的积顺公司的账户(账户尾号为“8500”)，该账户上的资金是浦某公司的，一直使用至2017年3月份；2015年12月至2017年3月积顺公司的上述账户上先后支付给上海农商银行贷款500万元的利息合计41万余元，这钱是范某某让我支付的，当时浦某公司没有向农商行借款500万元。
2016年开始范某某以业务款的名义从浦某公司账上支取资金，范某某称这些钱是送人的或者给汤某的，范某某没有提供相应的费用支出发票，我就把有范某某签字的“付款核准单”作为原始凭证做账，具体科目是管理费用-
业务招待费。
李某对25份付款核准单进行辨认，其提出这些单据的真假不敢确认，但是对于做进财务凭证里的付款核准单确认是真实的。
2016年11月汤某与范某某产生矛盾，汤某对这些业务招待费产生异议，2017年1月范某某让我改账，把业务招待费“做掉”些，我就从凭证里把42.1万元的付款核准单抽出来，在总额相等的情况下另外制作了新的付款核准单，付款原因为垃圾整理清洁费，收款人为浦某公司的刘某某，为了配合做假账，还自行制作了清单，找刘某某签字。
向李某出示2016年4月、6月、9月、10月建筑垃圾整理清洁费清单，李某确认这些单据是其伪造，单据上的签名是我让刘某某找人冒名签的。
11.证人杨某某的证言，杨某某陈述我是浦某公司的出纳，主要负责现金管理、资金收付。(向杨某某出示25份“付款核准单”)，这些付款核准单我不敢确认，但是计入记账凭证的付款单上记载的钱款肯定是付出去了，而且只要是钱付出去的，我就将付款核准单交给财务李某做账。范某某找我支取钱款时，我制作付款核准单，在收款单位栏里填写范某某的姓名，由范某某审批后，将钱款交给范，然后将付款核准单交给李某做账，通常范某某审批由他本人领取的钱款，我没让范再签收。范某某没有将“业务费”“公关费”产生的发票交给我报销。(向杨某某出示有关垃圾清运费的“付款核准单”)，这些单据是在2017年1月汤某与范某某闹矛盾后，李某从账里抽出部分范某某业务费的付款核准单，让我按照同等金额重新填写了有关垃圾清运费的付款核准单，我照做了，这些付款核准单的收款单位栏里填写了“刘某某”，刘某某是市场保洁的，他实际没有拿到这些钱。
12.证人刘某某的证言，刘某某陈述我在浦某公司市场做保洁工作，(向刘某某出示浦某公司账册内的2016年4月、6月、9月、10月建筑垃圾清理清洁费清单)，这些单据时间久了记不得了，但是我不会用电脑，所以是制作不了这样的单据，浦某公司支付给我的垃圾清运费是通过转账汇入我农行卡的，我没有要求他人在虚假的垃圾清运单上签字。
13.证人吴某某的证言及相关的短信内容，证实2016年12月因范某某的要求将10万元现金交给了汤某。
14.证人孔某2的证言，证实其因为欠债太多，故在汤某的唆使下，将浦某公司51%的股权交给汤某，将49%的股权质押给范某某借款600万元，但是办理了股权转让手续，后向范某某还钱后，范没有将股权还回来。
15.证人张某某的证言，证实积顺公司在上海农商行漕河泾开发区支行的账户(尾号为“8500”)从2015年12月起由浦某公司在使用。
16.证人蔡某某的证言，蔡某某陈述我是孔某2的妻子，孔某2将浦某公司的51%的股权给汤某，是让汤某代持的，汤某没有支付转让股权的对价；浦某公司的49%的股权给范某某，范某某也没有支付相应的转让款；2015年11月、2016年1月，我账户先后收到的35万美元、32万美元(经查实是从范某某个人账户先后转出400余万元人民币到其他个人账户兑换成美元后汇入蔡某某账户)，这钱是汤某归还给我的欠款。
17.被告人的供述。
本院认为，被告人范某某以牟利为目的，套取金融机构上海农商银行徐汇支行信贷资金500万元高利转贷给他人，违法所得数额巨大，其行为构成高利转贷罪；被告人范某某身为浦某公司工作人员，还利用负责经营浦某公司的职务便利，挪用浦某公司的资金41万元，数额较大，归个人使用，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪；被告人范某某还利用上述职务便利，伪造虚假的记账凭证，侵占浦某公司资金14万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。对被告人范某某应予三罪并罚。
对于公诉机关的指控、辩护人的辩护意见及被告人的辩解，本院作如下评判：
第一、高利转贷行为的认定，被告人范某某辩称积顺公司与世贸公司之间有真实的业务往来，积顺公司向世贸公司汇入的500万元系真实的货款，范某某就其辩解未提供相应的证据，而世贸公司的负责人孔某2称该笔款是借款，且在之后的诉讼中范某某系以归还借款为由向法院主张权利，故范某某的此辩解，本院不予采纳。
第二、高利转贷罪的违法所得的计算，查明的事实表明，被告人范某某以24%的年利率出借资金600万元，通过诉讼最终获利金额为125万元，其中，范某某本人出借资金100万元的收益为24万元，转贷银行贷款500万元的收益为101万元，剔除支付给银行贷款利息(以7.8%年利率计算)39万元，范某某转贷银行资金500万元的违法获利为62万元。
第三、被告人范某某犯高利转贷罪系个人犯罪。在案的证据显示，贷款的申请、款项的出借均是以积顺公司的单位名义进行，但是转贷资金的所获取的利益归属于范某某个人，故范某某的该犯罪行为不符合成立单位犯罪所必备的“利益归属于单位”的特征，以个人犯罪论处。
第四、被告人范某某将浦某公司的钱款41万元用于支付积顺公司的贷款利息，不宜认定为职务侵占行为。浦某公司财务人员李某的证言及相关公司的记账凭证，可以证明被告人范某某并未隐瞒其将浦某公司的钱款支付积顺公司贷款利息，且该支付利息的事项也真实地“挂”在浦某公司账上，虽然范某某在案发前未归还此笔款项，但仅以此来判定范某某具有非法占有此笔资金的故意，证据尚不充分，故本院认为该节事实宜认定为挪用行为。
第五、被告人范某某以支付招待费为名从浦某公司支取现金30万余元，其中，以伪造“垃圾清运费”凭据入账的14万余元认定为职务侵占行为，另16万元不宜计入职务侵占犯罪金额。经查，浦某公司没有较为规范的财务制度，对于公司业务招待费的支出没有明确的使用、入账等方面的规定，而范某某作为公司的管理人员可以领用招待费，且范某某辩解称领用的钱款部分交给股东汤某，部分用作公司的业务招待，吴某某、汤某的证词也印证了范某某的部分说辞，现仅根据范某某未能提供报销凭证尚不足以认定范某某有非法占有公司“业务招待费”的故意，故范某某从浦某公司所支取的招待费30万余元中的16万元无法认定其具有非法占有故意；但是范某某利用职务便利领取招待费14万余元后，伪造用款凭证予以入账，据此本院判定范某某对该笔款项具有占有的故意，以职务侵占罪论处。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人范某某犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七十万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月10日起至2021年6月9日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人范某某违法所得的人民币六十二万元予以追缴后没收；向范某某追缴其所挪用的钱款人民币四十一万三千五百九十三元七角四分、侵占的钱款人民币十四万四千零二十元，或责令其退赔后，发还上海浦某农贸市场经营管理有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 康 英
人民陪审员 周国莲
二〇一八年八月二日
书 记 员 佘晓民
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。