湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂10民终411号
上诉人（原审被告）：余剑，男，1964年12月26日出生，汉族，锅炉材料、配件经销商，住洪湖市。
委托诉讼代理人：郭传军，湖北天典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：圣杰，男，1982年3月1日出生，汉族，住洪湖市。
委托诉讼代理人：陈荣茂，湖北兴湖律师事务所律师。
原审被告：中兴能源（湖北）有限公司，住所地洪湖市新堤文泉大道大兴工业园区。
法定代表人：洪波，该公司董事长。
原审被告：范年生，男，1962年12月19日出生，汉族，住洪湖市。
原审第三人：中兴生物饲料（湖北）有限公司，住所地洪湖市新堤文泉大道大兴工业园区。
法定代表人：张海滨。
上诉人余剑因与被上诉人圣杰、原审被告中兴能源（湖北）有限公司、范年生、原审第三人中兴生物饲料（湖北）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余剑及其委托诉讼代理人郭传军、被上诉人圣杰及其委托诉讼代理人陈荣茂、原审被告范年生到庭参加诉讼。原审被告中兴能源（湖北）有限公司、原审第三人中兴生物饲料（湖北）有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人余剑上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人圣杰对上诉人余剑的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人圣杰承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，审理程序违法。（一）一审判决认定被上诉人圣杰、一审被告范年生受雇于上诉人在一审被告中兴能源（湖北）有限公司院内务工有误。1.上诉人未雇请被上诉人圣杰、一审被告范年生到中兴能源（湖北）有限公司院内务工，双方不存在雇佣关系。2.一审被告中兴能源（湖北）有限公司明确否认将锅炉管道安装工程发包给上诉人余剑。3.一审被告范年生是本案的被告，与本案有利害关系，其作出的对自己有利的陈述以及被上诉人圣杰受雇于上诉人的陈述，是孤证，不能单独作出认定案件事实的依据，而且被上诉人圣杰向一审提交的证据三表明一审被告范年生所书写的出事地点是洪湖浪，明显不是本案所诉的事故地点。4.在本案原一审审理时，一审被告范年生明确表示自己不清楚上诉人余剑是否雇佣被上诉人圣杰。（二）一审判决认定上诉人承接锅炉管道安装工程有误。一审被告中兴能源（湖北）有限公司已明确表示：被上诉人圣杰主张中兴能源（湖北）有限公司将锅炉管道包装工作违法发包给上诉人余剑的事实不能成立。没有任何证据证实上诉人承包该工程。（三）一审判决被上诉人圣杰受伤的原因、受伤的地点有误。（四）一审判决对上诉人余剑与一审被告中兴能源（湖北）有限公司、一审第三人中兴生物饲料（湖北）有限公司的法律关系未查明。（五）一审判决认定上诉人给被上诉人圣杰23500元系垫付的医疗费有误。（六）一审程序违法。不论上诉人以及一审其他被告是否应当承担责任，上诉人在一审质证时，对被上诉人提交的鉴定意见书提出异议，两个司法鉴定人的签名是同一人所签，伤残等级和后续治疗费过高、误工时间过长，并申请重新鉴定，但一审法院未委托进行重新鉴定，直接认定该证据有效。
被上诉人圣杰辩称，一、圣杰受雇于余剑是不争的事实。1.圣杰与余剑之间没有合伙协议也没有合伙事实。2.圣杰在中兴能源（湖北）有限公司工地受伤后，余剑支付了答辩人的工资，支付了部分医院住院费用。二、圣杰是在中兴能源（湖北）有限公司工地包装锅炉管道保温材料时受伤。余剑是在中兴能源（湖北）有限公司工地亲自将圣杰送到洪湖市中医院治疗，在原二审庭审过程中，余剑向法庭提交了他人与中兴能源（湖北）有限公司签订的施工合同，并承认圣杰等是为中兴能源（湖北）有限公司在施工。三、一审程序合法，司法鉴定意见书得到一审法庭认可合法。
原审被告范年生述称，我是来给圣杰作证的。我在德炎水厂给王圣清做保温，之后余剑雇我做事。发生事故的时候是余剑请我和圣杰做事的。我和圣杰都是受雇于余剑。
原审被告中兴能源（湖北）有限公司、原审第三人中兴生物饲料（湖北）有限公司未到庭陈述意见。
一审原告圣杰向一审法院起诉请求：1、判令余剑、范年生、中兴能源（湖北）有限公司及中兴生物饲料（湖北）有限公司共同赔偿经济损失252958.35元，并且负连带赔偿责任；2、诉讼费由余剑、范年生、中兴能源（湖北）有限公司及中兴生物饲料（湖北）有限负担。
一审法院认定事实：2015年5月中旬开始，圣杰与范年生受雇于余剑，在中兴能源（湖北）有限公司院内用保暖材料包装锅炉管道。28日下午圣杰与范年生在包装中兴生物饲料（湖北）有限公司（该公司设在中兴能源（湖北）有限公司院内）二楼管道过程中，因脚手架倒塌，致圣杰与范年生摔倒在地受伤。事故发生后，圣杰当日被送往洪湖市中医医院治疗。圣杰受伤后，住院治疗了40天，余剑为圣杰支付医疗费23500元，圣杰本人支付医疗费23821.67元。2015年8月31日，洪湖兴中法医司法鉴定所作出鉴定意见认定，圣杰伤残程度为九级、后期医疗费5000元，误工时间评定为270天。
另认定，圣杰之子圣定鹏出生于2007年8月15日。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.本案的责任承担；2.赔偿数额的确定。
1.本案的责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”依据上述规定，余剑雇请圣杰及范年生在锅炉管道保温包装工作中造成圣杰受伤，余剑应当承担赔偿责任。范年生与圣杰不存在雇佣关系，故对圣杰的损害赔偿不承担责任。圣杰未能就余剑与中兴生物饲料（湖北）有限公司、中兴能源（湖北）有限公司存在法律关系提供充分证据，故对其损害赔偿不承担责任。余剑只是锅炉及管道配件的经销商，不具备承接此类工程的资质，在安装工作中，对雇员缺少安全教育及安全防范措施，对圣杰的损害承担主要赔偿责任。圣杰亦不具备从事锅炉管道包装工作的资质，且在工作中未尽安全注意义务，也有一定的过错，对其损失应自担一定责任。根据双方的过错情况，酌定余剑对圣杰之损害承担70%的民事赔偿责任，圣杰自担30%的责任。
2.赔偿数额的确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款以及第十八条的规定，被侵权人遭受人身损害的，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金以及鉴定费等合理费用。结合双方举证、质证及认证意见，认定圣杰的各项损失如下：医疗费：认定圣杰的医疗费为47321.67元（其中圣杰支付23821.67元，余剑支付23500元），圣杰支付请教授费用5500元，因没有正规医疗费票据，不予认定。后期医疗费根据法医鉴定结论为5000元。误工费。44496元/年÷365天×270天=32914.85元。护理费。根据本案的实际情况，应按护理人员1人，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以住院时间40天计算，即31138元/年÷365天×40天=3412.38元。住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。50元/天×40天=2000元。营养费。营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，圣杰住院40天，有医嘱要加强营养，酌定其营养费1000元。残疾赔偿金。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。圣杰的残疾赔偿金为27051元/年×20年×20%=108204元。被扶养人生活费。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支付标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。圣杰之子2007年8月15日出生，从圣杰定残时起至其子十八周岁之日止，扶养时间为10年。其被扶养人生活费为（18192元/年×20%×10年）÷2=18192元。精神损害抚慰金。结合本案中圣杰的受伤情况和受诉法院所在地平均生活水平等实际情况，酌定圣杰的精神损害抚慰金为6000元。交通费。根据圣杰提供的交通费票据，认定交通费300元。鉴定费。根据认定的鉴定费证据，圣杰的鉴定费为2300元。上述圣杰的损失为226644.90元。余剑的赔偿额应为158651.43元（226644.90元×70%），扣除余剑已垫付的医疗费23500元，余剑还应赔偿圣杰135151.43元。
综上，一审对圣杰诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、余剑于本判决书生效之日起十日内赔偿圣杰135151.43元；二、驳回圣杰的其它诉讼请求。本案案件受理费1564元，圣杰负担589元、余剑负担975元。
本院二审期间，被上诉圣杰向本院提供了以下证据：1.证人圣传贵的证言。圣传贵当庭陈述：“我侄子受伤后，余剑将我侄子送到医院，当时舒某和余剑送圣杰和范年生去的医院。进医院后，住院的医疗费都是余剑出的，在圣杰做手术之前，我问侄媳妇是否还有工资没有发，之后侄媳妇去问余剑要欠的工资，余剑就将工资给了，具体时间不记得了。医院确诊后因为有部件要更换，医疗费用很多，余剑说他没有钱，让我们自己想办法，然后让我将23500元打了一个收条，收条在余剑手上，收条是在医院我打的。余剑直接给的医院。收条上写，“今收到余剑支付圣杰医药费23500元，收款人圣传贵”。事故发生时我没有到现场，但是到医院后的事情都是我亲身经历的。”2.证人舒某的证言。舒某当庭陈述2015年5月28日大概4点钟，圣杰打电话给我说他和范年生在中兴能源摔下来了，说从手脚架上摔的，我问给余剑打了电话了吗，他说打了。范年生摔的头，圣杰摔的胳膊。我到现场的时候余剑也在。余剑问圣杰能不能骑车，我说摔得胳膊不能骑。那天还在下小雨，之后我和余剑骑电动车一人带了一个，我带的圣杰，余剑带的范年生。到中医院后，院里快要下班了，余剑和我去挂号，因为范年生摔了头要去楼上，圣杰摔的胳膊要拍片去的骨科。片子出来后就给余剑打电话，医生说是粉碎性骨折，医生和余剑说了治疗方案及费用问题，说不治疗可以转院。中途说手术费是6万元，余剑断断续续1000、2000给的，快手术的时候给了20000元，一共是给了医院23500元，第二天要手术。叔叔圣传贵打了收条，圣杰在住院期间余剑还支付了欠圣杰的工资，支付的具体不记得了，但是按130元一天算的。3.原二审的庭审笔录。证明余剑在原二审中自己承认给中兴能源施工。
余剑质证意见为：1、对圣传贵的证言，证言内容不属实。证人是被上诉人的亲叔叔，所作出的对被上诉人有利的证言不能作为本案事实的认定依据。2、对舒某的证言质证意见同圣传贵证言的质证。3、关于庭审笔录，是我签的字。但内容都是我胡编乱造的，因为对方胡编乱造我就胡编乱造。
范年生质证意见为：1、关于两证人的陈述，我不清楚，与我无关。2、对笔录的真实性没有异议。
原审被告中兴能源（湖北）有限公司、原审第三人中兴生物饲料（湖北）有限公司未到庭发表质证意见。
本院认为，两位证人在出庭作证前，法院已经告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，两位证人均在保证书上签字。证人与当事人的亲属关系并非否定其证言的法定事由，两证人的证言与范年生、圣杰的陈述相互印证，能够证明圣杰在中兴能源（湖北）有限公司院内受伤，在圣杰住院期间，余剑支付给医院23500元，对证人证言予以采信。庭审笔录，当事人有如实陈述的义务，余剑在原二审庭审中陈述其包的管道是中兴能源（湖北）有限公司的，因此对庭审笔录予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定被上诉人圣杰、一审被告范年生受雇于上诉人并在中兴能源（湖北）有限公司院内用保暖材料包装锅炉管道过程中受伤是否有事实依据。2、一审未准许上诉人的重新鉴定申请是否适当。3、一审认为上诉人垫付被上诉人圣杰23500元医疗费是否适当。
关于一审认定被上诉人圣杰、一审被告范年生受雇于上诉人并在中兴能源院内用保暖材料包装锅炉管道过程中受伤是否有事实依据的问题。经查，余剑在原二审庭审中陈述我担心材料坏了，就趁着放假期间对中兴能源的管道进行了私自的保温，将材料交给了范年生、圣杰施工。我的材料反正即将报废，能源公司能给我报销最好，不报销反正也是要报废了的材料。范年生在原二审开庭中陈述出事前给余剑在做，余剑打电话喊我来做，说还喊了圣杰，工程快完的时候，那个管子太高够不到，圣杰上了脚手架摔下来了。在本案二审庭审中，证人圣传贵、舒某陈述在圣杰受伤后住院期间，余剑支付了欠圣杰的工资。综合当事人的陈述以及证人证言，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，一审认定圣杰、范年生受雇于余剑并无不当。上诉人主张未雇佣范年生、圣杰，但未提供充分的反驳证据，应承担举证不能的法律后果。另外，余剑主张范年生陈述的受伤地点是洪湖浪，与本案所诉的事故地点中兴公司的地址明显不符。经查，余剑在本案二审庭审中陈述在洪湖浪门口将范年生载过去的，即在中兴能源（湖北）有限公司的门口的院子里送过去的，余剑的陈述属于自认，即洪湖浪与本案所诉事故地点实际上是同一地点。综上，一审认定被上诉人圣杰、一审被告范年生受雇于上诉人并在中兴能源（湖北）有限公司院内用保暖材料包装锅炉管道过程中受伤并无不当，本院予以维持。
关于一审未准许上诉人的重新鉴定申请是否适当的问题。上诉人主张两个司法鉴定人的签名是同一人所签，伤残等级和后续治疗费过高、误工时间过长，并申请了重新鉴定，一审直接采信司法鉴定意见书不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因上诉人余剑虽对涉案的鉴定结论有异议，但并未提供予以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。同时，至一审法庭辩论终结前，上诉人余剑并未向一审提交书面的重新鉴定申请书。故一审未准许上诉人的重新鉴定申请并无不当，本院予以维持。
关于一审认为上诉人垫付被上诉人圣杰23500元医疗费是否适当的问题。上诉人余剑主张与圣杰是邻居，圣杰受伤后急需医疗费，上诉人将家中的23500元借给被上诉人。在本案二审庭审中，证人圣传贵、舒某当庭陈述余剑将23500元的医疗费直接支付给医院，并由圣传贵出具了收条。余剑主张23500元是借款，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审认为上诉人垫付被上诉人圣杰23500元医疗费并无不当，可予以维持。
另外，余剑主张一审认定其承接锅炉管道安装工程有误。经查，一审判决事实认定部分表述为在中兴能源（湖北）有限公司院内用保暖材料包装锅炉管道，并未认定余剑承接了锅炉管道安装工程。
综上所述，上诉人余剑的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3003元，由上诉人余剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 杨叶玲
审判员 葛筱立
二〇一八年五月十五日
书记员 张雅文