中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)最高法民申3609号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：宜昌市亿能酒店管理有限公司。
法定代表人：张哲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕义纲，湖北铮如铁律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：李旭日。
一审第三人：宜昌市亿能房地产投资有限责任公司。
法定代表人：胡诗隽，该公司总经理。
再审申请人宜昌市亿能酒店管理有限公司（以下简称亿能酒店公司）因与被申请人李旭日、一审第三人宜昌市亿能房地产投资有限责任公司（以下简称亿能房地产公司）债务转移合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终211号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
亿能酒店公司不服二审判决，向本院申请再审称，（一）原判决认定事实不清。1.原判决未查清《退款承诺书》《欠条》的形成过程。对其形成时间、胡诗隽的签字时间及亿能酒店公司印章加盖的来源及时间未能查清。只有查清了这一基本事实才能确定该《退款承诺书》《欠条》是否对亿能酒店公司产生拘束力（即亿能酒店公司是否应对亿能房地产公司欠李旭日的债务承担偿还责任），原判决以“公章系何方加盖不影响《退款承诺书》的真实性及对各方当事人的效力”为由确认其证据效力，显为不当。
2.亿能酒店公司有证据证明亿能房地产公司只是亿能酒店公司名义股东，亿能房地产公司所持股权的实际出资人是案外人张哲、彭万林、陈霞，然而原判决对此事实未予确认。
3.原判决对亿能房地产公司尚欠李旭日购房款的数额未予查清。原审庭审中，李旭日诉称亿能房地产公司应返还购房款860万元，而亿能房地产公司辩称已返还50万元，仅欠810万元，且提供了相应证据。然而原判决对最终应返还购房款数额是860万元还是810万元，未作出合理说明。
4.原判决对《退款承诺书》《欠条》中的1300万元如何形成未予查清。《欠条》《退款承诺书》中载明的860万元欠款系本金与利息之和，但利息的利率是多少，1300万元的欠款数额是如何形成的，未予审查。同时，按《房屋买卖合同》约定的违约金计算方式，李旭日购房本金与违约金之和不足1000万元。
（二）《退款承诺书》《欠条》系李旭日与亿能房地产公司法定代表人胡诗隽恶意串通所为，应为无效。1.亿能酒店公司提供的证据足以证明李旭日与亿能房地产公司达成债务转移的承诺具有主观恶意。其一、李旭日及亿能房地产公司对亿能酒店公司经相关部门允许，直接成为宜昌交警支队办公楼的买受人是知情的。胡诗隽向公安机关、原审法院所作的陈述及向亿能酒店公司股东所致的信函，均能证明李旭日对宜昌交警支队办公楼的买受人及买受人的变更是知情的；其二、胡诗隽作为亿能酒店公司和亿能房地产公司的法定代表人，明知亿能房地产公司并不持有亿能酒店公司股权，却将其持有股权的亿能房地产公司巨额债务转移至亿能酒店公司并在李旭日提供的欠条上签名，具有谋取私利、损害亿能酒店公司权益的主观恶意。
2．李旭日与亿能房地产公司、胡诗隽具有恶意串通的行为。依《退款承诺书》及《欠条》落款时间（2013年1月25日），此时，亿能酒店公司尚未给付亿能房地产公司已支付的竞买款，若李旭日意欲向亿能房地产公司索回自己的购房款，可以通过公力救助的方式从亿能酒店公司给付给亿能房地产公司的款项中得以满足。然其在得知亿能房地产公司可能无法清偿其债务时，才与亿能房地产公司、胡诗隽串通，签订了《退款承诺书》及《欠条》，意在通过合法形式损害亿能酒店公司利益。因为《退款承诺书》及《欠条》让李旭日的债权得到了保障、亿能房地产公司的巨额债务得以转稼，双方均是受益者。只有亿能酒店公司是受害者。
（三）胡诗隽向李旭日出具《退款承诺书》《欠条》的行为不能认为系代表亿能酒店公司履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任。本案中，胡诗隽向李旭日出具《欠条》《退款承诺书》的行为不是经营行为，而是受让债务的行为，且该行为让亿能酒店公司受害。因此，不能将法定代表人谋取私利、损害公司利益的行为认定法定代表人的职务行为，其行为后果的民事责任由亿能酒店公司承担。
（四）原判决判令亿能酒店公司以1300万元为基数向李旭日支付利息没有法律依据。本案所涉的1300万元不是民间借贷，双方当事人之间也没有计算利息的约定，原审法院作出支付利息的判决于法无据。
（五）原审程序违法，亿能酒店公司的合法权益未能得以维护。其一、李旭日单方委托鉴定行为违反法定程序，该鉴定意见不能作为证据使用；其二、李旭日委托的鉴定机构对《欠条》《退款承诺书》上加盖的印章比对的样本不是亿能酒店公司在工商行政机关登记备案的样本，且该检材未经质证不得作为鉴定依据。该鉴定意见的合法性、真实性均受到质疑，不能作为法院认定案件事实的依据。本案一、二审中，亿能酒店公司对《退款承诺书》及《欠条》的真实性均提出了异议，认为其上加盖的“亿能酒店公司”印章与亿能酒店公司在工商行政机关登记备案的印章非同一枚印章，且向法庭提交了要求鉴定印章真伪的书面申请，但一、二审法院也未作相应处理；
（六）原判决判令亿能酒店公司以1300万元为基数向李旭日支付利息没有法律依据。本案所涉的1300万元不是民间借贷，双方当事人之间也没有计算利息的约定，原审法院作出支付利息的判决于法无据。
综上所述，亿能酒店公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定提出再审申请。
本院经审查认为，亿能酒店公司的申请再审事由均不能成立。（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。亿能酒店公司申请再审称，原判决对以下事实认定不清：1.《退款承诺书》《欠条》的形成过程；2.亿能酒店公司的股东究竟是亿能房地产公司抑或案外人张哲等自然人；3.亿能房地产公司尚欠李旭日购房款数额；4.《退款承诺书》《欠条》中1300万元的构成;5.《退款承诺书》《欠条》是否由李旭日与胡诗隽恶意串通签订。本院认为，亿能酒店公司该再审事由，不能成立：第一，《退款承诺书》《欠条》形成时，胡诗隽是亿能酒店公司法定代表人，有权代表亿能酒店公司作出上述意思表示。原审已查明，亿能酒店公司直到2013年6月底才将公司法定代表人由胡诗隽变更为张哲。而即便按亿能酒店公司申请再审所称，胡诗隽在二审笔录中自述的2013年3月下旬签字，其当时作为亿能酒店公司法定代表人也有权代表亿能酒店公司签名确认。此时，由谁加盖公章以及加盖公章的时间，都不影响原判决对亿能酒店公司已确认《退款承诺书》《欠条》这一事实的认定；第二，《转让协议》第三条第1项、第2项、第7项不能证明亿能房地产公司只是亿能酒店公司的股东。从协议上述项可知，第1项已明确记载设立公司的股东由甲方及乙方中的曾靖云、陈小静组成。在注册时股权份额约定为甲方65%。第7项则是记载，甲方将自己在亿能酒店公司享有的股权转让给乙方。协议中甲方即亿能房地产公司。这足以证明亿能房地产公司就是亿能酒店公司设立时的主要股东。至于第2项，乙方向相关账户汇款只是说明了部分注册资金的来源，不能得出亿能房地产公司只是亿能酒店公司名义股东的结论；第三，亿能房地产公司尚欠李旭日购房款的数额不影响亿能酒店公司承担案涉1300万元债务。由于亿能房地产公司因不能按约交房给李旭日，而与李旭日协商退还本金及利息1300万元以解除双方之间的购房合同。显然，这里的1300万元包括了亿能房地产公司向李旭日支付违约损失赔偿，只不过该违约损失赔偿以通过约定利息的方式体现。否则，李旭日不可能同意终止购房合同并由亿能酒店公司承担债务清偿责任。既然亿能房地产公司已经自认了1300万元债务，那么已无必要再核实该损失赔偿的具体计算标准。另外，既然亿能房地产公司已与李旭日协商以承担1300万元债务方式终止购房合同的履行，那么本案审理对象已不是原先的房屋买卖关系。进而，原审法院已无必要查明李旭日已支付多少购房款；第四，亿能酒店公司再审的理由不足以认定李旭日与亿能房地产公司、胡诗隽之间恶意串通签订《退款承诺书》《欠条》。首先，李旭日及亿能房地产公司是否知悉亿能酒店公司成为案涉房产的买受人与李旭日与亿能房地产公司、胡诗隽之间是否恶意串通签订《退款承诺书》《欠条》没有关联性。其次，胡诗隽作为亿能房地产公司法定代表人不管其是否将该公司所欠李旭日的债务恶意转移给亿能酒店公司，都是其单方行为，不能证明李旭日也具有该恶意，更不能证明与其存在恶意串通。再次，李旭日通过何种救济途径收回其购房款，属于其意思自治范畴，只要依法进行，均应予以尊重。
（二）关于原判决是否适用法律确有错误的问题。亿能酒店公司申请再审称，原判决适用法律确有错误的表现为：1.胡诗隽向李旭日出具《退款承诺书》《欠条》依法不能被认定为代表亿能酒店公司履行职务的行为；2.原判决认定亿能酒店公司以1300万元为基数向李旭日支付利息没有法律依据。本院认为，亿能酒店公司该再审事由，不能成立：第一，胡诗隽向李旭日出具《退款承诺书》《欠条》时既是亿能房地产公司法定代表人又是亿能酒店公司法定代表人，其有权代表两家公司对外作出意思表示。亿能酒店公司再审申请依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，以其法定代表人胡诗隽代表该公司承担债务的行为不是经营活动为由，认为不能约束亿能酒店公司的观点，是对经营活动的片面理解。企业的经营活动既包括生产产品或提供服务等常规经营，也包括为解决纠纷而协商处理债权债务等其他为主业提供支持、协助等辅助经营。第二，亿能酒店公司已在向李旭日出具的《欠条》中确认承担案涉1300万元债务及相应利息的计算方式。也即，亿能酒店公司同意在案涉1300万元未按约定偿还时，给付相应利息。故原判决依据该《欠条》作出利息给付的判决并无不当。
另外，亿能酒店公司还在再审申请书中提到原判决存在申请鉴定未获批准等程序违法问题，但其并未在再审申请书中明确该情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第几项人民法院应当再审的法定事由，故本院依法不予审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回宜昌市亿能酒店管理有限公司的再审申请。
审 判 长 张颖新
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 肖 峰
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 张莉莉