浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终6679号
上诉人（原审被告）姜卫，男，1985年5月7日出生，汉族，住浙江省安吉县，系原杭州市西湖区卫雨美容美发店业主。
被上诉人（原审原告）徐菊娣，女，1976年11月19日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人周雨轩，北京才良（杭州）律师事务所律师。
上诉人姜卫因与被上诉人徐菊娣服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：徐菊娣持有杭州市西湖区卫雨美容美发店（以下简称卫雨店）的勇恒国际护肤造型卡（NO：00×××16），现该店已停止经营致徐菊娣无法继续在该店正常消费，经多次向卫雨店的经营者姜卫催讨消费卡内余额未果。庭审中，徐菊���与卫雨店确认徐菊娣所持消费卡余额为1072元。另对于“姜卫受让徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店的经营权并于2015年12月30日在徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店处成立卫雨店并进行经营，之后又于2016年2月22日将徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店的经营权出让于案外人谢某、刘某”这一事实，庭后经原审法院询问并制作询问笔录，其中姜卫及徐菊娣委托代理人分别于2016年8月17日、8月18日均向原审法院确认该事实，但均表示“徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店的经营权出让于案外人谢某、刘某”这一事实未获得徐菊娣同意，对该事实原审法院同样予以确认。2016年5月，徐菊娣提起诉讼，请求判令：1、卫雨店退还徐菊娣消费余额1072元及利息（按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至执行完毕之日止）；2、本案诉讼费用由卫雨店承担。诉讼中，徐菊娣撤回上述关于利息的诉讼请求，并增加1项诉讼请求：解除徐菊娣与卫雨店间就徐菊娣所持有消费卡所指向的服务合同。
本案的争点为：卫雨店是否需要对徐菊娣所持消费卡的余额承担责任？首先，姜卫受让徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店的经营权后，姜卫系徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店的实际经营者，之后姜卫于2015年12月30日在徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店处成立卫雨店并进行经营，徐菊娣实际也同意其所持消费卡所指向的服务由卫雨店承受这一事实，故卫雨店是适格主体。其次，卫雨店的经营者姜卫于2016年2月22日将徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店的经营权出让于案外人谢某、刘某，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，该次合同义务的转移并未经徐菊娣同意，该次合同义务的转移对徐菊娣不具有约束力，故卫雨店仍需要履行其与徐菊娣间的合同义务。再次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，一方当事人的违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，本案中徐菊娣与卫雨店均确认徐菊娣所持消费卡指向的位于杭州市××镇××年华商铺××号的美容美发店已停止经营，徐菊娣与卫雨店就徐菊娣所持消费卡指向的美容美发店变更经多次协商未果，原审法院也根据徐菊娣与卫雨店双方申请介入多次调解未果，卫雨店的上述停业经营行为已构成根本性违约，故对于徐菊娣要求解除与卫雨店间就徐菊娣所持有消费卡所指向的服务合同，符合规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对于徐菊娣要求卫雨店退还消费卡余额1072元的诉讼请求，符合规定，予以支持。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除徐菊娣与卫雨店间就徐菊娣所持有消费卡所指向的服务合同；二、卫雨店于判决生效之日起十日内支付徐菊娣1072元；三、驳回徐菊娣其他的诉讼请求。��卫雨店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由卫雨店负担，该款于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，姜卫不服，向本院上诉称：一、2015年12月30日上诉人转下案涉商铺的经营权，经营理发店。在上诉人之前，案涉店铺相继为杭州市西湖区林柏美容美发店（以下简称林柏店）、杭州市西湖区致尚美容美发店（以下简称致尚店）、杭州市西湖区勇恒国际美容美发店（以下简称勇恒店）三家理发店。上诉人经营两个月之后，将案涉店铺转给下家谢某和刘某，但他们经营没几天就关闭了。二、上诉人经营时个体工商营业执照是卫雨店，但被上诉人手中卡并非卫雨店的卡，卡上的余额大部分也是前三家店经营时充值的余额。一审判令上诉人退还被上诉人持有卡片中的所有余额，不合法、不合情。上诉人并未跟前三家店签订协议，承诺给客户退卡，只是出于留住客户的需要，同意让客户尝试使用而已。被上诉人应该是在哪家店充的值让哪家店退钱。三、案涉店铺关闭之后，上诉人积极配合法院工作，安排客户去别的店面消费，已经承担了相应的责任。此外，上诉人已经亏空很多，下家也未支付相应的转让费用，只是写了一张欠条。事实上，上诉人也是受害人。综上，请求撤销原判，改判上诉人只需归还被上诉人在卫雨店中充值金额。
二审庭审中，姜卫补充上诉意见称：前面的老板给被上诉人办的卡里面的钱实际上是姜卫赠送给客户的服务，并不是书面承诺给客户的卡金。
被上诉人徐菊娣答辩称：上诉人提出其注册登记的卫雨店非勇恒店是不能成立的。姜卫登记的西湖区三墩镇西城年华商铺-55号即为勇恒店，被上诉人所持有的勇恒国际会员卡即为卫雨店的消费卡。勇恒店的实际经营者即为姜卫，上诉人在一审中提交的两份协议书中均可以证实上述情况属实。且上诉人自始至终并没有以卫雨店作为他的门面进行经营。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交林柏店的个体工商户登记情况复印件一份，欲证明上诉人和林柏店没有关系，该店原来也并不是姜卫经营的。经质证，徐菊娣对该证据的真实性不予确认，并认为该证据与本案无关联。本院认为，徐菊娣的质证意见成立，对该证据不予确认。
二审中，上诉人申请证人杨某出庭接受质询，欲证明姜卫经营卫雨店的时间，被上诉人在卫雨美容美发充值的情况。经质证，徐菊娣对证人证言有异议：1、证人提到赠送金的情况，被上诉人卡中��余额就是实际充值的余额，并不包含赠送金。2、证人说到有别的店安排顾客消费的问题，上诉人说停止经营之后把客户安排到萍水西街的店消费，该店一开始叫“勇恒”，后来又叫“永恒”，后来又改名叫“时艺”，而且之前承诺有优惠，后来又说“勇恒”的卡不能享受优惠，所以被上诉人不同意到萍水西街进行消费。3、证人说西城年华-55号门店在此期间有六七次转让，但被上诉人知晓案涉店铺转让三次，实际经营者就是姜卫，上诉人提交的转让协议上就是姜卫签的字，他是从林柏店这里转让过来的。本院认为，杨某陈述，在卫雨店办理的卡仍然是“勇恒卡”，客户在卫雨店充值进入的是姜卫的个人账户，故杨某实际对被上诉人卡中的充值情况并不了解，其证人证言无法达到待证目的。
二审中，徐菊娣未向本院提交新证据。
经审理，本院认定：柴水娟与姜卫签订《转让协议》，载明“现有杭州市西湖区西城年华公寓55号商铺林柏美容美发店转给勇恒美业公司。原有所有卡金转给勇恒美业公司……转让之后与林柏法人柴水娟无任何关系。所有一切都勇恒公司承担。……注：截止2015年10月4号之前所有卡金和积分，勇恒只负责消卡，不负责退卡金……房屋押金伍万元变更租赁合同由柴水娟转给勇恒公司姜卫”，姜卫作为受让人在该协议上签字捺印。2015年12月12日，姜卫与刘勇签订《合作协议》，载明“现甲方刘勇将位于西城年华商铺55号勇恒国际经营权转为乙方全权经营，甲方保留20%分红权利”。《勇恒国际林铂致尚所有会员总消费历史记录表》中记载“会员徐菊娣；卡号00×××16；总充卡或转卡记录1000+转879=1879；林柏或致尚余留下的充卡记录879，历史总消费金额807；现余金额1072”。徐菊娣于2016年3月16日使用案涉卡进行洗剪吹、洗发项目消费，小票显示消费后卡余额1072元，赠送金余额0。卫雨店系个体工商户，已于2016年4月5日注销，卫雨店的经营者为姜卫。二审中，双方当事人均确认姜卫经营期间，案涉店铺一直使用勇恒店的门头，也在发放勇恒店的充值卡。案涉店铺几经转手，以该店铺地址为经营地址的个体工商户登记情况与该店铺实际经营情况有时不一致。其余事实认定与原审法院认定事实一致。
本院认为：徐菊娣于2016年5月10日提起本案诉讼，卫雨店因歇业于2016年4月5日被注销，因徐菊娣提起本案诉讼时，卫雨店的主体资格已不存在，故本案的被告主体应为卫雨店业主姜卫。一审在卫雨店已注销的情况下仍将其作为本案一审被告，程序存有不当，但该不当之处不影响本案实体责任的最终承担，故本院直接将当事人变更为姜卫。
本案二审的争议焦点系姜卫对被上诉人在他人经营案涉店铺期间充值的金额是否负有返还义务。案涉《转让协议》约定“原有所有卡金转给勇恒美业公司”、“转让之后与林柏法人柴水娟无任何关系，所有一切都勇恒公司承担”，姜卫作为受让人在该协议上签字捺印，说明姜卫对案涉卡指向合同项下的债权债务系概括性承受。而徐菊娣作为案涉卡片的持有人，亦在一审中明确其接受姜卫作为实际经营人的商铺的服务。故姜卫对案涉充值卡所指向的服务合同具有履行义务。现案涉商铺业已歇业，虽姜卫在案涉商铺关闭之后安排被上诉人到其他商铺进行消费，但被上诉人因地点、价格等因素未予同意。本院认为，服务合同中服务的价格和履行地点均属于合同主要条款，变更此类合同条款，须合同双方达成一致，故上述歇业行为已构成根本性违约，被上诉人以此为由要求解除双���合同，并要求姜卫返还卡中余额，于法有据，本院予以支持。姜卫以卡中部分金额并非在卫雨店中充值为由主张不按照卡中余额退款。本院认为，虽案涉《转让协议》上有“勇恒只负责消卡，不负责退卡金”的记载，但该注明系姜卫与柴水娟双方的内部约定，对作为第三人的消费者没有约束力。被上诉人作为消费者，持案涉卡片在姜卫实际经营的店铺中消费，小票显示余额与《勇恒国际林铂致尚所有会员总消费历史记录表》中记载的余额一致，均包含了徐菊娣在他人经营期间的充值余额。姜卫以其与柴水娟的内部约定主张仅负责退还部分余额，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由姜卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 徐亚萍