江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第0734号
上诉人(原审被告、反诉原告）江苏防建投资有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福南路京杭花园一层底商“地一街”工程指挥部。
法定代表人张桂珍，该公司董事长。
委托代理人马铁城，该公司副董事长。
委托代理人谢平，该公司员工。
被上诉人(原审原告、反诉被告）宿迁市杰柯广告营销策划有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区富丽莱嘉苑平安大道13幢1号。
法定代表人陆涧，该公司董事长兼总经理。
委托代理人刘成，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人张凌千，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人江苏防建投资有限公司（以下简称防建公司）因与被上诉人宿迁市杰柯广告营销策划有限公司（以下简称杰柯公司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人防建公司的委托代理人马铁成、谢平，被上诉人杰柯公司的法定代表人陆涧及其委托代理人刘成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月22日，杰柯公司与防建公司签订商铺销售代理合同一份，约定防建公司将其开发的位于宿迁市幸福路与黄运路交汇处人防工程商业项目“地一街”商铺委托杰柯公司销售。合同主要条款如下：
一、委托销售范围：“地一街”人防工程商业项目，总建筑面积约15000平方米，位于宿迁市幸福路与黄运路交汇处；销售额达到人民币壹亿柒仟万元时，视为成功销售。
二、委托期限及销售进度目标：1．杰柯公司应根据防建公司要求的时间进行销售，但具体销售考核期限可以合法化销售即从正式开盘开始计起8个月。在此期间若杰柯公司实现成功销售额人民币壹亿柒仟万元的80%，本合同的履行期限即到此为止；2．销售开盘时间，本项目分1批次开盘，开盘时间及房源推出量等具体将由双方充分协商后确定。
三、房屋销售价格及销售策略：1．价格策略：根据市场情况，双方约定￥17000元/㎡为防建公司给杰柯公司的销售均底价，杰柯公司可依各铺分布位置、功能定位、面积大小等因素结合市场状况制定具体的分割面积、价格表、付款方式、价格升降策略、成交优惠政策、直至价格实现等，但项目平均销售价格不得低于双方约定的销售均底价；2．基本代理费：1）当杰柯公司实现代销商品额累计在人民币壹亿元以内时，按照销售底价乘以累积销售总面积乘以1.0%收取基本代理费；2）当杰柯公司实现代销商品额累计在人民币壹亿至壹亿贰仟万元之间，按照销售底价乘以累积销售总面积乘以1.1%收取基本代理费；3）当杰柯公司实现代销商品额累计在人民币壹亿至壹亿叁仟万元之间，按照销售底价乘以累积销售总面积乘以1.2%收取基本代理费；4）当杰柯公司实现代销商品额累计在人民币壹亿至壹亿肆仟万元之间，按照销售底价乘以累积销售总面积乘以1.3%收取基本代理费；5）当杰柯公司实现代销商品额累计在人民币壹亿至壹亿陆仟万元之间，按照销售底价乘以累积销售总面积乘以1.4%收取基本代理费；6）当杰柯公司实现代销商品额累计超过壹亿柒仟万元时，按照销售底价乘以累积销售总面积乘以1.5%收取基本代理费，并对应结算累积已售房源应得溢价代理费的全部；3．溢价代理费：代理商铺成功销售后，实际成交总销额超出人民币壹亿柒仟万元的部分为溢价，溢价防建公司与杰柯公司按8：2比例分配，即溢价的20%作为杰柯公司溢价代理费；4．代理费支付时间：1）基本代理费：按月结算，约定于每月5日前，结算上一月的佣金，双方对账确认结算金额，凭乙方出具的正式发票，在3个工作日内甲方支付给乙方。2）溢价代理费：自实际成交总销额超出人民币壹亿柒仟万元后成交额按月结算。约定于每月5日前，结算上一月的溢价佣金，双方对账确认结算金额，凭杰柯公司出具的正式发票，在3个工作日内防建公司支付给杰柯公司。
四、成交确认：1．按公司实际与客户签订购铺合同总额乘以相应的佣金比例结算；2．若因防建公司原因同意购铺客户不按约定延迟付款或保留尾款的，则仍视为杰柯公司成交，并结算佣金；3．购铺者采用一次性付款的，杰柯公司当月结算全部佣金。
五、合同终止：1．合同期内双方均不可无故终止合同，否则视同终止合同方违约；2．合同期满，任何一方均有权终止合作。
六、违约责任：1．在本协议正常履约的过程中，任何一方不得无故终止本协议，或以不作为来阻碍本协议的履行的，否则违约方将向守约方支付违约金为50万元；2．防建公司如未按约定条款按时支付杰柯公司代理费用，即视同防建公司违约，防建公司除应支付杰柯公司应得代理佣金外还须赔偿杰柯公司逾期违约金，违约金为代理佣金的1.5倍；3．若因防建公司原因导致开盘时间延迟，逾期两个月以上，防建公司将承担杰柯公司驻场人员的基本工资，直至开盘；4．在执行过程中防建公司未有违约行为的前提下，杰柯公司不能在约定合作期内实现成功销售目标的60%，即视同杰柯公司违约，并承担应结算佣金50%的违约金，赔付防建公司；5．如杰柯公司在销售过程中未经防建公司同意，销售价格低于￥17000元/㎡均底价，防建公司除有权单方解除合同外，并有权要求杰柯公司补足低于均底价之金额。
七、退铺的处理与认定：1．如退铺原因在防建公司，则杰柯公司不向防建公司返还已取得的该商铺代理费；2．如退铺原因在杰柯公司，则杰柯公司向防建公司返还已取得的该商铺代理费。
2013年6月27日，杰柯公司与防建公司签订地一街代理合同附件一份，约定本附件是杰柯公司与防建公司签订的销售代理合同补充内容，具有合同同等法律效力。合同主要条款如下：
一、杰柯公司应防建公司要求将代理的标的分两次开盘出售：其中一期开盘的是A/C两区（两区建筑面积合计：6004.4平方米）已于2013年4月20日执行开盘销售；二期B/D/E区即定于2013年9月20日执行开盘销售（代理销售期至2014年2月28日止）；依防建公司图纸各区房源具体面积如下：1、B区服装区2113.6平方米；2、B区餐饮区投资产品1488.2平方米；3、D区3213.6平方米；4、E区999平方米。
二、自2013年6月26日起，再发生的销售推广费用（合同需向甲方备案存档）由杰柯公司先垫付。当杰柯公司累计销售额达人民币1.7亿元时，防建公司按签订的《商铺经营使用权转让合同》销售额度×2%标准支付给杰柯公司，作为推广费（该费用为杰柯公司可执行的一切销售费用）。该费用支付时间约定为：防建公司按签订的《商铺经营使用权转让合同》累计销售额度达人民币1.7亿元时七个工作日内及时结算，否则视同防建公司违约金。杰柯公司提供一次等额的发票（销售额的计算说明：贷款的客户合同签订按全款计算；全款的客户按实际到账额计算）。
三、推广费用约定：一期推广费用界定总额为192万元具体以《地一街目前投放的广告费用》为据，为避免项目口碑不良和公司实力形象被外界质疑，为二期营造良好的销售环境，防建公司须于2013年6月30日前将前期所有推广费用结清，否则视同防建公司违约。
四、违约责任：代理期限内，若因杰柯公司没实现人民币1.7亿元销售额时，杰柯公司垫付的推广费用由杰柯公司支付。同样因为防建公司违反此约及原代理合同约定，该行为视同防建公司违约，防建公司应赔偿因此给杰柯公司造成的一切损失及杰柯公司已投放的推广费的二倍（以杰柯公司向防建公司备案存档推广费用合同额为据）。违约赔偿金须于解约期起10日内赔付杰柯公司，否则防建公司承担每日万分之二的滞纳金。
双方因委托销售产生纠纷，2014年1月，杰柯公司诉至原审法院，以防建公司晚于约定时间半年开盘，不按照合同约定支付代理费，逼迫杰柯公司停止销售、撤离销售现场，最终致商铺代理销售合同无法继续履行为由，请求判令：1．防建公司立即给付杰柯公司代理费519758元、广告费10万元及违约金50万元，合计1119758元；2．防建公司给付杰柯公司可得利益损失350万元；3．本案诉讼费、保全费由防建公司承担。
防建公司则提起反诉，主张杰柯公司安排销售人员不足，向商户作出与商铺合同所载内容不相符的说明，不仅销售业绩难以达到双方合同预期目标，还致诸多购铺商户要求退铺退款，后又自行终止销售工作。请求判令：1．杰柯公司承担违约金50万元，赔偿因其违约致退铺损失106.29万元，返还预支的销售代理费用36万元，合计192.29万元；2．本案诉讼费用由杰柯公司承担。
原审庭审中，双方当事人一致确认商铺销售代理合同开始履行的时间为2013年4月20日，终止履行的时间为2013年8月15日。
本案一审的争议焦点为：1．防建公司应否给付杰柯公司代理费及广告费，如应给付，数额如何确定；2．本案商铺委托代理销售合同履行过程中的违约方及违约责任如何确定；3．防建公司应否赔偿杰柯公司可得利益损失，如应赔偿，数额如何确定；4．杰柯公司应否赔偿防建公司退铺损失，如应赔偿，数额如何确定。
关于争议焦点一，杰柯公司为证明自己的主张，向原审法院提供如下证据：
1．杰柯公司制作的地一街客户认购明细表一份。旨在证明杰柯公司从2013年4月20日开盘至2013年6月24日期间共销售商铺3057.4㎡，占一期总面积6004.4平方米的50.9%，认购金额共计为74501309元，按合同约定计算代理费用应为519758元（3057.4㎡×17000元/㎡×1%）；
2．2013年7月1日中邮专送DM合同及发票各一份。旨在证明杰柯公司根据合同附件约定，为推广第二期商铺与宿迁市邮政局签订了DM专送合同，共投放4版，每版25000元，共垫付广告费10万元。
防建公司对上述证据质证认为：证据1系杰柯公司单方制作，与事实不符，且销售代理合同约定成交确认应按客户签订购铺合同时实际交付的购铺金额结算，而不应按认购金额计算。经防建公司统计，杰柯公司成实际完成的销售金额为37284673元。证据2系杰柯公司与邮政局签订的合同，其内容与本案争议标的以及防建公司均无关联性。
原审法院对上述证据认证如下：证据1虽系杰柯公司单方制作，但对于认购明细表中防建公司认可的签约及付款情况，应予确认。证据2因系复印件，且杰柯公司在指定的举证期限内未能提供原件加以核对，故对其真实性不予确认。
原审法院认为，杰柯公司与防建公司签订的商铺销售代理合同及地一街代理合同附件系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故两份合同均合法有效，双方当事人均应严格按合同约定履行各自义务。审理中，杰柯公司与防建公司关于应否支付代理费及广告费发生争议，针对上述二项争议，分项评述如下：
（一）关于代理费的确定问题。根据双方签订的商铺销售代理合同第四条的约定，成交确认按防建公司实际与客户签订购铺合同总额乘以相应的佣金比例结算。因杰柯公司已完成的代销商铺额累计不足1亿元，故按照商铺销售代理合同第三条第2款第1）项的约定，代理费应按照销售底价（17000元/平方米）乘以销售总面积乘以1%计算。关于销售面积的确定，杰柯公司主张其销售总面积为3057平方米，其中签订合同的面积为1636.4平方米，签订定金协议的面积为1420.6平方米，因此其应得代理费数额为519690元（3057平方米×17000元/平方米×1%佣金比例）。防建公司虽对杰柯公司主张的上述销售总面积不予认可，但并未对销售总面积提出实质性抗辩，既未能明确其不予认可的面积，也未能提供证据加以反驳，故对防建公司的抗辩意见不予采纳。依据杰柯公司提供的销售合同及定购协议结合认购明细清单，能够认定杰柯公司的销售总面积为3057平方米，故其依据合同约定应得代理费的数额为519690元。
（二）关于广告费的负担问题。双方签订的地一街代理合同附件约定“2013年6月26日起，再发生的销售推广费用由杰柯公司先垫付”。本案中，杰柯公司主张其为推广二期商铺，于2013年7月1日与宿迁邮政局签订中邮专送DM合同，并为此垫付广告费10万元。防建公司对此不予认可，其主张中邮专送DM合同及广告费发票无法反映杰柯公司投放广告的具体内容与本案争议标的存在关联性。鉴于杰柯公司为证明其广告费支出提供的中邮专送DM合同及发票均系复印件，且在本院指定的举证期限内并未能提供原件加以核对，故本院对该组证据的真实性无法确认，杰柯公司对此应承担举证不能的法律后果。因此，杰柯公司主张防建公司给付广告费10万元的理由不能成立。
关于争议焦点二，杰柯公司为证明自己的主张，向原审法院提供如下证据：
3．2012年7月22日，杰柯公司与防建公司签订的商铺销售代理合同一份。旨在证明：①合同约定销售期限为从正式开盘起计时8个月，本项目分一批次开盘；②防建公司承诺本项目代理标的退出时间不晚于2012年9月达到开盘条件；③基本代理费按月计算，每月5日前结算上一月佣金；④合同期内无故终止合同的违约方应向守约方支付违约金50万元；
4．2013年6月27日，杰柯公司与防建公司签订的地一街代理合同附件一份。旨在证明：一期商铺A、C区于2013年4月20日才开盘销售，比代理合同约定的最晚开盘时间2012年9月20日推迟7个月，防建公司在开盘时间上构成违约；
5．2013年8月15日，杰柯公司销售人员胡娜、张雅茹与防建公司法定代表人马铁城及其工作人员夏恩生、王云龙之间的录音资料一份。旨在证明防建公司单方提出终止合同，并强行要求杰柯公司工作人员离开售楼部，杰柯公司工作人员在未接到本单位通知的情况下不愿意离开，双方发生争执；
6．2014年3月4日，宿迁市公安局宿城分局幸福路派出所出具的接处警证明一份，内容为：2013年8月15日11时22分，我所接到报警称“大光明商业广场地一街售楼部被盗”，民警到现场了解到不是盗窃案件，系地一街销售公司与开发商之间发生合同纠纷，开发商想要让销售公司离场，销售公司不肯离场，双方发生口角纠纷。民警在现场调解两、三个小时双方也无法达成共识，后民警离去。2013年8月15日16时55分，我所再次接到报警称：“大光明商业群殴”，民警到现场了解到地一街销售公司与开发商矛盾激化，双方发生了打斗，随即民警将双方当事人带回幸福路派出所进行了调查；
7．2013年8月15日，宿迁市公安局宿城分局幸福路派出所询问笔录12份；
证据6-7旨在证明因防建公司单方要求终止合同，强行将杰柯公司售楼人员驱赶出售楼部，双方发生矛盾。
防建公司对上述证据质证认为：对证据5录音资料中夏恩生的身份无异议，王云龙是防建公司准备洽谈招商的外籍人士，录音中基本是王云龙的声音，因王云龙不是防建公司工作人员，故其言论不能代表防建公司的意思表示。录音中夏恩生称“现在跟你们没有关系了”，说明双方负责人曾就解除合同进行过协商，不能证明防建公司存在单方解约的行为。对录音中马铁城的声音有异议，听不清，且录音内容与本案无关联性。对证据6、7的真实性无异议，但不能证明是防建公司单方终止合同，仅能证明双方在发生争议前曾就解除合同进行协商，以及杰柯公司拒绝搬出售楼处故而发生争议。
原审法院对上述证据认证如下：鉴于防建公司并未对证据5的真实性提出实质性否认，故对证据5的真实性予以确认，该录音资料能够反映杰柯公司与防建公司发生争执的过程，与本案争议事实存在关联性，故对证据5的证据效力予以确认。因防建公司对证据6、7的真实性均不持异议，故对证据6、7的真实性予以确认，能够作为认定本案争议事实的依据。
防建公司为证明自己的抗辩，向原审法院提供如下证据：
8．2012年8月15日，江苏港防公共设施投资有限公司（注：防建公司系港防公司在宿迁投资设立的公司）与宿迁大光明娱乐有限公司签订的大光明商业广场场地使用协议书一份。旨在证明防建公司租赁宿迁市宿城区市府东路61号场地作为售楼场所，场地使用期限截止至2013年8月15日；
9．2012年7月3日，防建公司与宿迁市北斗星广告装饰工程有限公司签订的销售中心装修合同样本一份。旨在证明防建公司按合同装修售楼处；
10．2012年8月15日，防建公司与中国铁通集团有限公司宿迁分公司签订的语音专线业务服务协议一份。旨在证明防建公司按合同安装电话供售楼部使用；
11．2013年防建公司制作的幸福路地一街广告宣传单一份。旨在证明售楼场所与上述租赁协议场所一致，地一街的广告及营销推广由杰柯公司制作负责，售楼电话即为防建公司开通的电话，进而证明防建公司按照合同约定于2012年9月达到了开盘条件；
12．2012年10月8日，宿迁市人民政府办公室整理的“关于幸福路地下过街通道项目开工建设问题的会办意见”一份。旨在证明涉案商铺开工时间于2012年9月29日市政府会办会议确定；
13．2012年9月27日，宿迁市民防局向宿迁市政府出具的关于幸福路转盘过街人行通道项目开工事宜的汇报一份。旨在证明涉案商铺开工建设时间，该汇报建议2012年10月8日开工建设；
14．2012年10月1日，宿迁晚报刊登的宿迁市公安局交巡警支队发布的玻璃花环岛过街人行通道项目施工公交线路改道公示一份。旨在证明涉案商铺开工建设的时间为2012年10月9日；
15．防建公司制作的幸福路地一街商铺交全款且签合同客户明细表一份。旨在证明自2013年6月10日至2013年8月8日杰柯公司代理销售期间，已签订购铺合同且交纳全款的客户共计155户，交款金额合计为37284673元，防建公司未能实现8个月成功销售1.7亿元的业绩，其行为构成违约；
16．防建公司制作的分期退商铺客户明细表5页。旨在证明因杰柯公司销售人员不当宣传等违约行为，致防建公司向客户退铺退款并承担利息；
17．退铺商户出具的关于退铺退款相关事实的说明33份。旨在证明杰柯公司销售人员宣传时未按照购铺合同的基本要求宣讲返租、自营等内容，致防建公司向客户退铺退款并承担利息；
18．2014年4月22日，宿迁市公安局宿城分局幸福路派出所出具的接处警证明一份，内容为：2013年8月15日11时22分许，我所接110指挥中心指令称：“大光明商业广场地一街售楼部，被盗”，民警至现场后经了解得知不是被盗事件，系地一街项目开发商防建公司与其负责代理销售的杰柯公司发生纠纷，防建公司以杰柯公司违约为由，要求杰柯公司撤出地一街销售中心，遂将杰柯公司的一些资料、物品转移地点存放，双方发生纠纷，遂报警。双方公司负责人对此争执不下，杰柯公司拒绝撤离销售中心，而防建公司坚决要求对方撤离。后民警对双方负责人进行调解，起草调解协议，在暂时不解除双方之间合同的前提下，防建公司同意给杰柯公司提供新的办公地点和办公用品，杰柯公司在新的办公地点和办公用品全部完备的情况下才同意撤离现有的地一街销售中心，双方均在协议上签字同意。后因防建公司无法在当天立即满足对方提出的新的办公地点和办公用品全部完备的要求，杰柯公司当天也拒绝撤离，双方矛盾升级，双方均未履行民警提出的调解意见，该调解协议未能执行。旨在证明2013年8月15日，因杰柯公司所在的销售地点租赁到期，防建公司要求杰柯公司到指挥部地点进行销售，双方先是有所争执，后民警到场进行调处，并且达成调解协议，杰柯公司同意到另一个场所进行销售，后又因新的场所办公条件未立即具备，杰柯公司拒绝履行该协议，并停止代理销售行为，进而证明杰柯公司存在违约行为。
杰柯公司对上述证据质证认为：证据8-10与本案无关联性，租赁合同到期不能作为终止销售代理合同的理由，防建公司不能据此否认违约事实或免除其违约责任。证据11与杰柯公司提供的地一街代理合同附件相互印证，能够证明防建公司未按约定一批次开盘，一期A、C区开盘时间晚于销售代理合同约定时间，推迟开盘长达7个月。证据12-14均系复印件，对其真实性无法确认。即使证据12-14属实，防建公司与杰柯公司签订合同后，因自身原因或第三方原因导致开盘时间滞后仍不能免除其违约责任，故证据12-14与本案无关联性，无法达到防建公司的证明目的。证据15明细表内容有误，杰柯公司在开盘后两个月就成功签订合同155份，另有151户认购并支付定金，故实际销售面积为3057.4㎡，因杰柯公司实际销售期限仅为两个多月，防建公司主张杰柯公司在销售期8个月内未完成销售任务理由不能成立。证据16系防建公司单方制作形成，且为复印件，对其真实性不予确认；如确有退铺事实，该事实是防建公司强行终止合同后发生，属防建公司与客户之间的行为，与杰柯公司无关。证据17的证据形式为证人证言，对其真实性无法确认；该33份说明时间、内容、格式完全一致，是在杰柯公司起诉后防建公司按其意志制作，而证人证言应由证人在无外界干扰情况下自行反映自己所见、所闻、所知的事实，故该说明不足以证明杰柯公司存在违约行为；即便客户签名属实，因客户在防建公司处经营商铺或有退铺需求，与防建公司存在明显的利害关系，故证人证言不足以采信。对证据18的真实性无异议，但不能证明杰柯公司违约，证据18与杰柯公司提供的证据6接处警证明内容基本一致，反而能够证明防建公司并非因为售楼部房屋合同到期而要求杰柯公司撤离售楼部，而是以杰柯公司违约为借口强行要求杰柯公司售楼人员撤离，双方在民警调解下最终未达成一致，调解意见未能执行，进而证明防建公司存在违约行为。
原审法院对上述证据认证如下：证据8-10均系防建公司与案外人签订的合同，杰柯公司虽否认真实性，但并未能提供证据加以反驳，故对证据8-10的真实性予以确认，能够证明防建公司为杰柯公司的商铺销售代理进行了场地、装修、通话等准备工作。因杰柯公司对证据11真实性不持异议，对此予以确认。证据12-14虽系复印件，但杰柯公司对涉案商铺实际开工建设的时间并不持异议，故对涉案商铺开工建设时间为2012年10月9日予以确认。证据15系防建公司单方制作形成，未经杰柯公司确认，故对证据15的证据效力不予确认，但对庭审中双方一致确认的已销售面积及销售价款，应予确认。证据16系防建公司单方制作，未经杰柯公司确认，故对其真实性不予确认。证据17均系复印件，防建公司未能提供原件核对，故对其真实性不予确认；即使该33份说明属实，因该说明系防建公司拟定，且退铺客户与防建公司之间存在利害关系，故对证据17的关联性亦不予确认。鉴于双方当事人对证据18的真实性均不持异议，对此予以确认，能够证明双方纠纷发生的过程。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，杰柯公司主张防建公司违约主要体现在以下四方面：一是未按合同约定时间达到开盘条件；二是未按合同约定将地一街项目一批次推出；三是未按合同约定按月支付代理费；四是单方强行终止履行商铺销售代理合同。
（一）防建公司有无按合同约定的时间达到开盘条件。原审法院认为，双方签订的商铺销售代理合同第五条第2款约定：“防建公司承诺地一街项目代理标的推出时间不晚于2012年9月达到开盘条件。”双方签订的商铺销售代理合同第五条第3款约定防建公司提供下列开盘条件：1）售楼场所；2）宣传资料到位；3）2门直线电话；4）取得合法出售手续及明确的招商定位、持续的运营计划；5）按约定的年度营销费执行推广投入：营销费用按不高于项目标的额的2%执行，且开盘前投入不低于总营销费用的55%比例，具体执行节奏按乙方细化的营销推广计划执行。本案中，防建公司主张其已按合同约定达到开盘条件，并提供防建公司分别与宿迁大光明娱乐有限公司、宿迁市北斗星广告装饰工程有限公司、中国铁通集团有限公司宿迁分公司签订的场地使用协议、销售中心装修合同、语音专线业务服务协议，用以证明防建公司已于2012年9月前符合开盘条件。但上述合同仅能证明防建公司已为杰柯公司提供营销场所及营销服务电话，不足以证明地一街商铺已达到可销售的标准。结合防建公司提供的市政府办、民防局及交巡警支队分别出具的相关书证，能够证实涉案商铺实际开工建设的时间为2012年10月9日。庭审中，双方当事人一致确认商铺销售代理合同开始履行的时间为2013年4月20日，亦能印证截至2013年4月20日地一街商铺才真正达到开盘条件。据此，原审法院认定防建公司存在未按合同约定的时间提供开盘条件的违约行为。
（二）防建公司是否未按合同约定将地一街项目一批次推出。原审法院认为，双方签订的商铺销售代理合同第二条第2款约定：“本项目分一批次开盘。”但双方后续签订的地一街代理合同附件亦明确“本代理标的分两次开盘售出，其中一期开盘的是A、C两区，已于2013年4月20日执行开盘销售，二期B、D、E区即定于2013年9月20日执行开盘销售”，由此能够证明防建公司未按商铺销售代理合同的约定一批次开盘。据此，原审法院认定防建公司存在未按合同约定一批次开盘的违约行为。
（三）防建公司是否未按合同约定支付代理费。防建公司主张已付杰柯公司代理费36万元，并提供杰柯公司出具的2013年1月30日3万元借据及2013年4月12日33万元支款单各一份加以证明。杰柯公司对上述付款的事实不持异议，但主张3万元是防建公司在放假期间委托杰柯公司雇佣学生发放宣传单支出的费用，根据合同约定该费用应由防建公司承担，与代理费无关；33万元是防建公司延迟开盘2个月应承担的延迟开盘期间杰柯公司销售人员的工资，不属于代理费。
原审法院认为，双方签订的商铺销售代理合同第三条第4款第1）项约定：“基本代理费按月结算，约定于每月5日前，结算上一月的佣金，甲乙双方对账确认结算金额，凭乙方出具的正式发票，在3个工作日内甲方支付给乙方。”本案中，防建公司虽主张已付杰柯公司代理费36万元，但其提供的2013年1月30日3万元借据载明的用途为“销售部放假期间”，结合2013年1月29日工作联系单关于预支经费的记载事项，能够印证该3万元系假期营销策划费用。防建公司另提供的2013年4月12日支款单亦载明支款事由为“预付营销部2012年10月至2013年3月份员工工资”，所付款项均与代理费事由不符，故对防建公司的主张不予采信。基于上述理由，防建公司反诉主张杰柯公司返还预支代理费36万元的理由亦不能成立。即使防建公司所付款项为代理费，也与合同约定的每月结算佣金的情形不符。故原审法院认定防建公司存在未按合同约定支付代理费的违约行为。
（四）防建公司是否单方强行终止履行商铺销售代理合同。原审法院认为，双方签订的商铺销售代理合同第二条第1款约定的销售考核期限为从正式开盘开始计起8个月。因庭审中双方当事人一致确认商铺销售代理合同开始履行的时间为2013年4月20日，如按8个月起算，则销售合同履行期应于2013年12月20日届满。另外，双方签订的地一街代理合同附件则明确约定二期B、D、E区代理销售期至2014年2月28日止。庭审中，杰柯公司主张防建公司单方强行终止合同，已提供录音资料、公安机关出具的证明以及公安机关的询问笔录等证据加以证明。防建公司对双方实际于2013年8月15日终止履行合同的事实并不持异议，但主张终止履行合同的原因是杰柯公司销售业绩不佳。因合同约定的销售代理合同履行期间为8个月，故防建公司对杰柯公司销售业绩的评价应在销售代理合同履行期届满时作出，防建公司现以杰柯公司销售业绩不佳为由主张终止合同的理由不能成立。结合杰柯公司提供的录音资料、证明以及询问笔录等证据，能够印证2013年8月15日防建公司通过驱逐、锁门、殴打等形式强行终止履行合同。据此，原审法院认定防建公司存在单方强行终止履行商铺销售代理合同的违约行为。
本案中，防建公司主张杰柯公司违约主要体现在以下几方面：一是未按合同约定足额配备销售人员；二是销售人员作出不当宣传；三是销售业绩未达到合同约定；四是违约终止履行商铺销售代理合同。
（一）杰柯公司是否未按合同约定足额配备销售人员。防建公司主张杰柯公司未能按约定配备8-10名销售人员，杰柯公司则主张已按约定足额配备销售及策划人员。原审法院认为，双方签订的商品房销售代理合同第六条第1款约定杰柯公司的人员配置要求为：项目对接人1名（周长江），企划组、驻场人员：销售经理1人、总助1人、置业顾问8至10人。根据杰柯公司提供的2012年10月至2013年3月期间的工资表能够证明杰柯公司负责销售的人员已达到11-13人，防建公司对此虽不予认可，但并未能提供证据加以反驳，故防建公司以杰柯公司未足额配备销售人员为由主张杰柯公司违约，理由不能成立。
（二）杰柯公司的销售人员有无作出不当宣传。防建公司主张杰柯公司销售人员对涉案商铺作出不当宣传，为此提供防建公司制作的分期退商铺客户明细表、退铺商户出具的说明等证据加以证明。原审法院认为，因防建公司单方强行终止履行商铺销售代理合同，故合同终止履行后退铺原因的举证责任在防建公司。防建公司虽提供分期退商铺客户明细表加以证明，但该明细表系防建公司单方制作，未经杰柯公司确认，故对其真实性不予确认。防建公司另提供退铺商户出具的说明加以证明，因上述说明均系复印件，故对其真实性无法确认；即使该33份说明属实，因该说明系防建公司拟定，且退铺客户与防建公司之间存在利害关系，仅凭上述说明亦不足以证明杰柯公司销售人员存在不当宣传行为。故防建公司以杰柯公司存在不当宣传为由主张杰柯公司违约，理由不能成立。
（三）杰柯公司的销售业绩是否未达到合同约定。原审法院认为，因合同约定的销售代理合同履行期间为8个月，故防建公司对杰柯公司销售业绩的评价应在销售代理合同履行期届满时作出。因2013年8月15日，防建公司单方强行终止履行商铺销售代理合同，致使杰柯公司无法继续履行销售代理合同，故防建公司在合同履行期尚未届满时以杰柯公司销售业绩未达到合同约定为由主张杰柯公司违约，不能成立。
（四）杰柯公司有无违约终止履行商铺销售代理合同。原审法院认为，杰柯公司提供的录音资料、证明以及询问笔录等证据，能够相互印证2013年8月15日防建公司通过驱逐、锁门、殴打等方式强行终止履行合同。防建公司虽主张杰柯公司违约终止履行合同，但并未能提供证据加以反驳，故其主张不能成立。
综上，杰柯公司主张防建公司违约理由成立，依据商铺销售代理合同第八条第1款规定：“在本协议正常履约的过程中，任何一方不得无故终止本协议，或以不作为来阻碍本协议的履行，否则违约方将向守约方支付违约金50万元”，杰柯公司有权向防建公司主张违约金50万元。防建公司主张杰柯公司违约依据不足，其要求杰柯公司承担违约责任的主张，不能成立。
关于第三争议焦点。杰柯公司主张因防建公司违约提前终止合同，致商铺销售代理合同无法继续履行，其给造成可得利益损失，具体损失的计算方式为全部销售面积13818.8㎡×17000元/㎡销售底价×1.5%，所得基本代理费为3523794元，扣除一期已经产生的代理费519758元，故杰柯公司应得的可得利益损失为3004036元。防建公司则认为杰柯公司主张可得利益损失没有事实和法律依据。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因防建公司单方强行终止履行商铺销售代理合同，导致杰柯公司未能按合同约定的履行期间完成商铺销售代理活动，防建公司的行为构成违约，该违约行为也必然给杰柯公司造成可得利益损失，因此，杰柯公司主张防建公司赔偿可得利益损失有事实和法律依据。
关于可得利益损失的数额确定问题，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。本案中，综合考虑双方合同约定的履行期间、杰柯公司已完成的销售业绩、杰柯公司从事销售代理活动必要的支出成本、房地产交易市场正常商业风险等各方面因素，原审法院酌定防建公司应赔偿杰柯公司可得利益损失的数额为20万元。
关于第四争议焦点。为调查地一街商铺的商户要求退铺退款的相关事实，原审法院从宿迁市民防局调取2014年1月4日宿迁市集中处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室作出的《关于幸福路转盘过街人行通道项目商户等人信访问题的会办纪要》（宿信联办〔2014〕1号）一份。该会办纪要针对部分商户要求退铺退款的主要诉求部分载明：“由于防建公司改变运营方案，擅自改变工程布局，将双通道格局改为单通道，将原有的8-10平方米的小铺子改为30-50平方米的大铺子，导致前期购铺的商家无铺可营，所以，部分商户要求退铺退款。经核实，商户共有近200户，其中上访商户有50户。在上访户中，有要求全额退款的，也有要求限期退款的，还有要求重新选铺的。”
杰柯公司对上述会办纪要质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明出现商户上访要求退铺的真实原因是防建公司擅自改变运营方案，擅自改变工程布局，将原设计的双通道布局改为单通道，将小铺子改为大铺子，导致前期购铺商户无铺可用。
防建公司对上述会办纪要质证认为，对真实性无异议，但该纪要提到的退铺商户共计50户，改变运营方案及工程布局仅是商户退铺原因之一，防建公司提供的证据17能够证明杰柯公司销售人员对购铺合同存在不当宣传。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，防建公司主张地一街商铺的部分商户要求退铺退款的原因是杰柯公司销售人员对购铺合同存在不当宣传，杰柯公司对此不予认可，故防建公司应承担举证责任。关于杰柯公司代理销售期间宣传方面应负有的义务，双方签订的商铺销售代理合同第六条第6款约定：“杰柯公司代表防建公司与购铺者签署本案的《认购协议》、《购铺合同》，但不得作出对防建公司不利或不可能实现的承诺，未经防建公司书面同意，不得修改防建公司审定的购铺合同的任何条款，否则因此而产生的一切后果和经济损失由杰柯公司承担。”庭审中，防建公司虽提供33份退铺商户出具的《关于退铺退款相关事实的说明》用以证明杰柯公司销售人员宣传时未按照购铺合同的基本要求宣讲返租、自营等内容，致防建公司向客户退铺退款并承担利息，但考虑上述33份说明均系复印件，且格式是防建公司自行拟定，且与《关于幸福路转盘过街人行通道项目商户等人信访问题的会办纪要》所载明的退铺原因不符，故不予采信。因此，防建公司主张因杰柯公司不当宣传致商户退铺退款的理由不能成立，对防建公司据此主张赔偿退铺损失106.29万元的请求，亦应不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、防建公司于判决生效后十日内向杰柯公司给付代理费519690元及违约金50万元；二、防建公司于判决生效后十日内赔偿杰柯公司可得利益损失20万元；三、驳回杰柯公司的其他诉讼请求；四、驳回防建公司的全部反诉请求。本诉案件受理费43758元，保全费5000元，合计48758元，由杰柯公司负担32381元，由防建公司负担16377元；反诉案件受理费11053元，由防建公司负担。
防建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)双方销售代理合同第四条关于成交确认的条款约定，按防建公司与客户签订购铺合同总额乘以相应的佣金比例结算，故仅应按签订购铺合同的1636.4平方米计算代理费，而不应将签订定金协议的1420.6平方米计算在内。(二)防建公司没有违约行为，不应承担支付50万元违约金的责任。1、原审法院混淆了开盘条件和开盘时间两个概念，防建公司已依约完成满足开盘条件的义务，但达到开盘条件并不一定就要开盘，还要取决于杰柯公司开盘前期的准备工作是否就绪，故开盘销售的时间并不等同于达到开盘条件的时间。2、双方在销售代理合同附件中明确约定地-
街项目分两批次开盘，该约定是对原约定的补充和修正，不存在防建公司违约分两次开盘之说。3、双方约定基本代理费按月结算，但需凭杰柯公司出具的正式发票对帐确认金额，因杰柯公司从未提供正式发票，故不能以防建公司未按月支付代理费为由认定防建公司构成违约。4、防建公司从未强行终止合同，事实是因为售楼处的租赁合同到期，防建公司让杰柯公司迁往新售楼处，而杰柯公司无故拒绝搬迁，且事后也不再为防建公司销售商铺。(三)杰柯公司构成违约，应赔偿防建公司的损失。防建公司提供的退铺商户明细表及退铺商户出具的说明，均足以证明杰柯公司销售过程中的不当宣传是购房人退铺的原因，杰柯公司应赔偿由此造成的防建公司的损失。(四)防建公司没有违约行为，不应赔偿杰柯公司可得利益损失，且原审法院既判决防建公司支付50万违约金元，又判决赔偿20万元可得利益损失，属于重复判决。综上，请求撤销原审判决，改判驳回杰柯公司的诉讼请求，判令杰柯公司赔偿防建公司退铺损失106.29万元，返还预支的销售代理费用36万元。在二审庭审中，防建公司主张该36万元的性质为借款，并主张与销售代理费用抵扣。
杰柯公司辩称：(一)其已与众多客户达成定金协议，但由于防建公司违约解除销售代理合同，致使无法顺利签订购铺合同，应视为杰柯公司完成了该部分商铺销售工作；原审法院以购铺合同和定金协议的面积总合计算代理费用是正确的。(二)原审法院认定防建公司存在四种违约情形是正确的，尤其是防建公司从未支付过代理费用，且单方强行终止销售代理合同，构成根本违约。(三)20万元可得利益赔偿加上50万元违约金也远未超过防建公司因违约给杰柯公司造成的损失数额，原审判决同时适用违约金条款和可得利益条款不存在重复判决的问题。(四)杰柯公司不存在违约情形。综上，防建公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：一、防建公司应付的销售代理费数额应如何确定，原审法院以签订购铺合同和定金协议的总面积计算佣金是否正确。二、本案委托代理销售合同履行过程中哪方存在违约。三、防建公司已付的36万元是否为借款，应否与佣金抵扣。四、违约方如何承担违约责任。
本院认为，关于争议焦点一，首先，关于如何结算代理费用的问题。双方在销售代理合同第四条约定：“成交确认按防建公司与客户签订购铺合同总额乘以相应的佣金比例结算。”从该条约定来看，明确计算代理费用的基础为签订购铺合同的面积，而不包括签订定金协议的面积。且该条还约定：“若因防建公司原因同意购铺客户不按约定延迟付款或保留尾款的，则仍视为成交，并结算乙方佣金。”因定金协议为预约合同，在双方未签订购铺合同这一本约的情况下，购房人尚无支付房款的义务，亦不存在防建公司同意购房人延迟付款或保留尾款情形，故该约定内容也印证双方未将定金协议作为结算佣金的依据。杰柯公司又抗辩认为，系因防建公司单方终止销售代理合同，导致其无法按计划签订正式的购铺合同，故应视为杰柯公司已完成该部分商铺销售工作。但定金协议中明确“在认购人签订本认购协议15日后按转让人电话通知的时限签订《商铺经营使用权转让合同》并补足余款”，杰柯公司认可全部定金协议均在开盘当天即2013年4月20日签订，在15日后应陆续与订购人签订','2018-09-18
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