山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)鲁民一终字第245号
上诉人（原审原告）：马啸天。
委托代理人：张华，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛海梦圆大酒店有限公司。
法定代表人：马兴林，董事长。
委托代理人：舒文。
委托代理人：陈黎，山东鼎海律师事务所律师。
上诉人马啸天因与被上诉人青岛海梦圆大酒店有限公司民间借贷纠纷，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张华，被上诉人的委托代理人陈黎、舒文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月8日，原告与被告签订借款合同，约定:被告向原告借款人民币1500万元，借款期限为2013年5月8日至2013年5月14日，借款利率为日千分之一，借款每逾期一天，被告按借款额的千分之三向原告支付逾期罚息，逾期七日以上，视为严重违约，每逾期一天，被告按借款额的千分之五向原告支付逾期罚息。原告实现债权的费用，如律师费、诉讼费、担保费、评估费、拍卖费等由被告承担。双方还对其他权利义务进行了约定。同日，被告向原告出具了借款借据，该借据记载：借款人今借出借人马啸天现金人民币1500万元，期限7天等内容。
自2012年11月14日至2013年5月8日，原告通过银行多次向被告汇款，总计金额为：887.50万元。其中2012年12月20日的分别汇款30万元、20万元支付到被告的法定代表人马兴林在青岛银行城阳支行的账户，汇款摘要均记载为：“海梦圆”。其他款项均汇到被告在青岛银行香港花园支行的账户，其中2012年11月14日汇款47.5万元，摘要为空白。2013年4月15日汇款100万元，摘要记载为：“借款”。其余汇款摘要均记载为：“投资款”。被告在收到每笔汇款的当日开具了收据，其中2012年11月14日收据记载金额为50万元，其他收据的开具的时间与金额与汇款的时间与金额相同，被告开具的十份收据附注中均记载为：“投资款”。
2012年11月6日至2013年4月2日，原告多次从其招商银行账户中提取现金，总计金额为543万元。
原告为本案诉讼保全向青岛双盈担保有限公司支付了担保费75000元，青岛双盈担保有限公司向原告开具了发票。原告为本案的诉讼支付了律师费20万元，北京市盈科（青岛）律师事务所向原告开具了发票。
原审判决认定上述事实的证据有：原告提交的借款合同、借据、银行交易明细、收据、担保费发票、律师费发票等证据，以及法院证据交换笔录、法庭审理笔录和双方当事人的陈述记录。
庭审后，被告的代理人提交了代理词。被告代理人认为：一、本案借款的事实并不存在，原告不能证明向被告履行了交付款项的义务。借款借据所载明的借款期限为7天，支付方式为现金，但原告提交的证据都发生在2013年5月8日之前，且部分银行汇款明细及被告的收据中所载明的均是投资款，不能证明双方之间存在借款关系。另外，在原告提交的上赢付海梦圆明细证据中记载：2013年5月8日、5月14日双方发生两笔款项，该两笔款项发生在借款合同签订之后，两笔款项均载明为投资款。其中2013年6月6日中元籴焜利息6.188万元，可以看出该证据是2013年6月6日以后出具的，但在该证据上仍然载明大部款项系投资款而不是借款。原告对投资款转化为借款的说法无任何证据。除原告的银行汇款外，原告所称另外款项是现金支付，但原告未能提交被告历次收到款项后出具的收据，不能证明向被告交付了上述现金。二、本案的真实情况是：原、被告自2012年底开始洽谈承包或转让酒店固定资产及经营权的合同事项，在协商过程中，被告的法定代表人马兴林因患病，委托公司副总与原告正式协商签订合同。但在2013年4、5月份，原告在未与被告签订合同并支付价款的情况下，将被告的海梦圆美食城占有并无偿经营至今，不但未向被告支付转让费，反而要求被告偿还其根本不存在的借款，原告的请求无事实和法律依据。本案系虚假诉讼，2010年3月和2011年11月，被告以位于城阳区的房地产向中国工商银行股份有限公司青岛市南支行抵押贷款1.78亿元，后该行在山东省高级人民法院提起诉讼，案号为：（2013）鲁商初字第21号。该案双方调解结案。在本案起诉之前，被告法定代表人在外地手术，原告为对抗工商银行的抵押权与被告的副总经理协商首先提起本案的诉讼，首轮查封上述抵押房产，以免上述房产被低价拍卖，所以双方签订了本案的借款合同、借据。双方之间没有真实的借款关系。
本案经调解，未能达成协议。
原审法院认为，本案争议的焦点是：原告是否履行了发放借款的义务。民间借贷合同是实践性合同，仅有双方当事人的合意，合同不能生效，必须要有实际的交付行为。本案中，原告主张向被告通过银行汇款887.5万元、代被告支付房租75.8333万元、现金支付借款537.5万元，经双方协商将上述款项作为本案借款。被告对原告的主张不予认可，认为本案借款的事实没有实际发生。经审理认为，原、被告在借款合同与借据中未涉及双方之间以前的债权债务，所约定的均是新发生的借款事实。首先，从原告提交的交付款项证据来看，在汇款明细中有多笔汇款的摘要记载为投资款，仅有2013年4月15日的汇款100万元摘要记载为借款，但在原告提交的十份收据中对上述汇款均记载为投资款。原告的上述汇款证据不能证明原、被告就上述款项作为本案借款达成合意。原告提交的支付房租758333.33元的证据，亦不能证明原告所支付的房租作为本案借款合同项下的借款。原告的上述汇款及支付房租的证据与本案借款事实之间缺乏关联性，原告没有证据证明向被告支付了该部分借款，因此，对原告的该主张本院不予支持。其次，对于原告向被告支付借款现金537.5万元的主张，原告仅提交了向被告支付2.5万元现金的收据（该笔款项包含在被告出具的2012年11月14日50万元收据中），其他535万元款项原告只有提取现金的证据。原告所主张交付的现金数额巨大，没有向被告交付款项的凭证，不符合交易习惯。原告不能证明向被告交付了该535万元现金。因此，法院对原告的该主张不予支持。
综上，原告不能证明本案借款已经交付，应承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告马啸天对被告青岛海梦圆大酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费111800元、诉讼保全费5000元，由原告马啸天负担。
马啸天不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。本案的事实是，截止2013年5月8日，被上诉人因经营需要共向上诉人借款1500万元，该款项为上诉人自2012年11月至2013年5月8日向被上诉人支付的款项的总和。双方为了对2013年5月8日之前的往来账目做出一个了结，特达成本案的1500万元的借款合同，对于上述款项总额，被上诉人出具了总的借款借据，事实清楚。二、原审法院举证责任分配及适用法律错误。在上诉人提交借款合同、借款借据、打款记录、取款记录并被查实的情况下，被上诉人应当举证反驳上诉人的上述证据。在被上诉人未提交任何反驳证据的情况下，原审法院以上诉人不能证明本案借款已经实际交付为由，认为上诉人举证不能，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。
青岛海梦圆大酒店有限公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交青岛增值税普通发票一张。证明：上诉人支付二审律师代理费5万元，应当由被上诉人承担。
被上诉人质证称：一、对证据不予认可。因为双方的借款合同并没法有发生法律效力，被上诉人不应承担该笔费用。二、上诉人没有提供该代理费的银行转账记录，不能证明该费用确已支付。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，民间借贷合同是实践性合同，以实际交付为生效条件。本案中，上诉人主张其交付行为为自2012年11月至2013年5月8日向被上诉人支付的款项的总和，经双方协商将上述款项作为本案借款。但上诉人提供的收据均不能证明为借款，反而记载为投资款。因投资法律关系与借贷法律关系非同一法律关系，在涉案借款合同与借据中未涉及双方之间以前的债权债务，反而所约定的均是新发生的借款事实以及被上诉人否认涉案借款合同是对双方原来债权债务汇总形成新的借款关系的情况下，根据民事诉讼法所规定的谁主张谁举证的证据原则，上诉人负有举证证明“双方原来债权债务汇总形成涉案的借款合同标的或者其实际支付了涉案借款合同项下的款项”的责任。上诉人没有证明证明，原审判决认定其承担举证不能的法律后果，并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；其支付的二审律师代理费5万元，要求由被上诉人承担，亦无法律依据及合同依据，其提交青岛增值税普通发票，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由上诉人马啸天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 李玉国
代理审判员 张 磊
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 任 楷