浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙04民初55号
原告：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲工业区。统一社会信用代码：913304007338005580。
法定代表人：朱雪林，董事长。
委托诉讼代理人：林燕辉，北京科亿知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。
被告：霸州市城区艳刚五金制品厂，经营场所：河北省廊坊市霸州市城区大魏营村。
经营者：曹洪雷，男，1986年2月20日出生，汉族，住河北省霸州市。
原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司与被告霸州市城区艳刚五金制品厂侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭对本案进行了审理，原告委托诉讼代理人林燕辉及被告经营者曹洪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止对原告“拖把（FC-44）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20143052××××.Ｘ）的侵权行为；2.被告赔偿原告经济损失以及因为调查和制止被告侵权行为所支付的公证费、交通费、律师费等合理维权费用合计200000元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告是清洁用品技术研发、清洁产品制作和销售企业，处于行业领先地位。原告于2014年12月16日向国家知识产权局提交了名称为“拖把（FC-44）”的外观设计专利申请，并于2015年6月3日被授予专利权（专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ），该专利足额缴纳年费，法律状态稳定。涉案专利产品外形设计美观，清洁效果良好，获得市场广泛好评。原告经调查发现，被告未经专利权人许可实施了侵害原告专利权的行为。原告从被告在阿里巴巴网站（××）上开设的店铺购买了涉案拖把，该产品设计完全落入了原告专利权的保护范围，被告亦是该产品的生产厂家。被告的行为已构成对原告专利权的侵害，严重挤占了原告及关联企业的专利产品市场份额，给原告造成200000元的经济损失（在被告经营的网店中，被诉产品的最低售价为9元/把，故其制造成本在9元/把以下，原告公证购买被诉产品的售价为14元/把，故被告获利5元/把以上，被告店铺有3个侵权产品的销售链接，销量分别为10165件、13086件、4655件，鉴于该销量统计周期为90天，因此被诉产品销售总量在35000把以上，被告获利在5元/把×35000把＝175000元以上）。故诉至法院，请求判如所请。
被告辩称，原告诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持，理由如下：1.被诉产品使用的是案外人胡伟兵拥有专利权的外观设计，并未使用原告专利设计，不构成侵权；2.被告不是生产商，被诉产品由被告从其他厂家购进，被告仅实施了销售行为；3.被告仅销售了少量被诉产品，网络后台统计的交易中大部分都是通过雇人刷单完成的，实际没有这么多交易，被告也没有从中获利，原告主张的赔偿金额过高。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：1.原告提交的专利证书、年费缴纳票据、专利评价报告；2.（2016）浙嘉誉证民内字第8059、8152、9120号公证书及公证保全实物；3.公证费发票（两张），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的阿里巴巴网站的投诉材料，原告向阿里巴巴网站投诉的是不同链接，第一次投诉时间是2016年11月24日，公证保全购买被诉产品的时间为2016年11月10日，该证据形成在后，不能反映被告在销售被诉产品时主观上是否明知可能侵权，投诉后阿里巴巴网站已作删除被诉侵权链接处理，也无法反映被告存在继续侵权的情节，对原告的证明目的，本院不予认定；2.被告提交的外观设计专利证书，对其真实性予以认定，至于该证据能否证明被告的行为不构成侵权，在说理部分予以阐明。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年12月16日，原告向国家知识产权局申请了名为“拖把（FC-44）”的外观设计专利（专利号ＺＬ20143052××××.Ｘ），授权公告日为2015年6月3日。2016年6月13日，国家知识产局就涉案外观设计专利权出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。原告已于2016年10月27日缴纳专利年费，该专利目前处于有效状态。涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，外观产品的设计要点为拖把的整体外形，最能表明设计要点的图片为立体图（可见附图一）。涉案专利的拖把由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，长杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，正面看近似“L”形（可见附图二主视图），左侧看呈倒“T”形且上细下粗（可见附图四左视图），拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图（可见附图六）可知，拉手部分呈圆角矩形、中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“n”形凹槽；平板大体呈顶面弧形上鼓、两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右侧设有较小凹槽，顶面设有线形楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。
2016年11月10日，原告代理人林燕辉向浙江省嘉兴市誉天公证处申请证据保全公证。林燕辉使用公证处的计算机，打开××网页并进行登陆，通过搜索供应商，进入“霸州市城区艳刚五金制品厂”页面，以单价14元/件的价格订购了平板拖把30套，对应页面显示被诉产品销售单价为14元/件（30-149件）；13.50元/件（150-98564211件）；6.50元/件（≥98564212件），截至购买日90天内的商品成交数为10135件，采购重复率10.64%。同时，林燕辉还点击了名称为“厂家直销三代不锈钢免手洗平板拖把电视购物免洗平拖懒人拖把”、“最新第三代免手洗平板拖把电视购物不锈钢免洗平拖厂家直销”、“厂家直销免手洗平板拖把免洗拖把免沾手挤水平板拖把新款可站立”三个商品链接，前述商品90天内的销量分别为13116、4655件、2194件。关于企业信息部分，被告自称是拖把等产品专业生产加工的公司及“艳刚家居用品源头厂家”，经营模式为生产厂家。
2016年11月14日下午，在公证员及公证员助理的监督下，林燕辉签收了一个快递包裹（快递单号为536354185662），拆开包裹后对里面的物品进行查看，将物品放回后由公证员对包裹进行密封。同年12月14日下午，林燕辉使用公证处的计算机，打开××网页并进行登陆，查看已买到的货品及其订单详情，该订单物流信息中显示的运单号码与签收包裹的快递单号相符。前述网络购货及收货过程，均在公证员及公证员助理的监督下进行，浙江省嘉兴市誉天公证处分别出具了（2016）浙嘉誉证民内字第8059、8152、9120号公证书。原告为前述证据保全公证支付了公证费2520元。
庭审中，被告确认阿里巴巴网（××）上“霸州市城区艳刚五金制品厂”店铺由其经营，被诉产品由其销售。当庭拆封公证购买的被诉产品，经比对，原告认为被诉产品的外观与原告专利构成近似，仅有以下细微的不同之处：1.被诉产品长杆中部（手持拖把杆处）有一截圆柱形套包住长杆，而原告专利没有；2.被诉产品长杆顶端的通孔形状为圆形，原告专利的通孔为椭圆形且较小。被告认为除上述两处区别之外，还有如下不同之处：1.被诉产品长杆顶端有“Family”标志，涉案专利没有；2.被诉产品的挤水架手握部位有凹凸状纹路，但原告专利不能体现纹路；3.两者颜色不同。被告认为被诉产品设计与原告专利存在显著不同之处，两者构成不同设计。被告主张被诉产品使用的是案外人胡伟兵享有专利权的设计，胡伟兵于2016年7月13日向国家知识产权局申请名为“免手洗拖把”的外观设计专利，专利授权公告日为2016年10月12日，专利号为ＺＬ20163031××××.5。
另查明，被告工商登记基本信息载明，被告系个人经营的个体工商户，注册成立日期为2014年5月23日，注册资金为100000元，经营范围为加工、销售五金制品、塑料制品、家居用品、厨房用品。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（FC-44）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，原告作为专利权人，其合法权益应受法律保护。结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点有二：一是涉案拖把采用的被诉侵权设计是否落入了原告专利权的保护范围，被告的行为是否构成侵权；二是如构成侵权，被告应承担何种民事责任。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，被诉产品与ＺＬ20143052××××.Ｘ号外观设计专利产品均为拖把，属于同类产品。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：均由长杆和平板组成；长杆中部均环设两条接缝，下方均设有拉手装置（挤水部位），拉手装置均连接在长杆中部的外包套上，形成拖把的挤水架，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗；挤水部位形状相同，且中部均设有近似“凸”形的通孔；长杆底部均外设包套，其两侧均设“n”形凹槽；平板均呈顶面弧形上鼓的圆角矩形板状，顶面均设有线形楞线（可见附二：被诉产品与涉案专利对比图片）。就拖把产品而言，原告的授权外观设计区别于现有设计的最为显著的特征在于拖把杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，前述设计组成了正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗的挤水架，这也是一般消费者在正常使用涉案产品时最容易直接观察到的部位，在前述特征上，被诉侵权设计与授权外观设计一致。虽然，两者在长杆顶端通孔的形状以及长杆中部是否有一圆柱包套等细节方面存在不同，但上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，况且涉案专利并未请求保护色彩，故两者构成近似，即被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。
被诉产品由被告在阿里巴巴网站（××）上经营的店铺销售，被告虽称被诉产品是从其他厂家购进，其并非生产者，但并未提供证据证明被诉产品是从他人处购得。根据被告网店页面中载明的经营模式是“生产厂家”及被告声称其系“拖把……等产品专业生产加工的公司”及“家居用品源头厂家”，并结合被告的经营范围来看，在无相反证据的情况下，应根据被告的自我宣传认定其为被诉产品的生产商。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售被诉产品，侵害了原告对涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
至于被告称其产品采用的是案外人胡伟兵被国家知识产权局授予了外观设计专利权的设计，未侵害原告专利权的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条之规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，原告专利的申请时间及授权公告时间均在案外人胡伟兵的专利之前，故对于被告前述抗辩意见，本院不予支持。
关于原告要求被告停止制造、销售被诉产品的侵权行为的诉讼主张，于法有据，本院依法予以支持。至于许诺销售行为，被诉产品的展示及销售链接已被删除，原告对此予以确认，该项侵权行为已经停止。至于赔偿金额，原告主张被诉产品90天内销量统计为27906件，可推知产品实际销售总量在35000把以上，该款拖把被告可获得的利润至少为5元（以销售链接中的最高售价减去最低售价），因此被告获利175000元以上，故要求被告赔偿经济损失200000元（含维权的合理支出）。本院认为，首先，原告主张的被诉产品的销售数量系根据推算，无事实和法律依据，且其主张被诉产品90天销量是三个商品链接销量的总计，但根据公证书中的网页截图，除公证保全购买被诉产品的链接之外，另两个商品销售链接仅显示了商品的局部图片，不能反映产品的整体形状和完整的视觉效果，无法从不同角度与涉案专利进行比对，不能确定商品的设计是否落入原告专利权的保护范围，故不能以这两个链接中载明的商品成交量计算侵权商品的销量。况且网络成交记录显示，部分交易系同一买家重复购买产品，且购买时间相隔较短、购买数量较多，重复购买率较高，结合被告的陈述，网络成交记录中不能排除存在部分销量是虚构刷单的可能性；其次，原告推算被诉产品的成本依据的是被告网店销售链接中标明的最低价格，但该价格系在购买数量高于98564212套的情形下才可适用，拖把作为日常生活的非易耗品，一般消费者甚至是经销商也不会囤积如此大的货量，该售价并非是通常的合理售价，故以最低售价作为被告的成本而推断被告可获利润，有违常理；再次，还应考虑到涉案专利对原告专利产品（或被诉产品）利润所带来的贡献率，原告承认就同一产品还向国家知识产权局申请了实用新型专利，不能将产品的利润全归于涉案外观设计专利。综上，原告主张的实际损失（被告获利）缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，原告未提交证据证明可予以参考的专利许可使用费，故依法适用法定赔偿计算赔偿数额。本院考虑到以下因素：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日；2.原告在其同一专利产品上还申请了实用新型专利；3.被告实施了制造、许诺销售、销售侵权产品的行为；4.被告主要以批发的方式销售侵权产品；5.被诉产品为日常生活用品，售价为14元/把；6.关于销售数量，阿里巴巴网站上统计的90天成交记录为10135套，但采购重复率较高，存在“刷单”的可能性，对此本院将在赔偿数额中酌情考虑；7.被告系个体工商户；8.原告为制止侵权行为支出了一定的合理费用，其中原告提供证据证明公证费为2520元，且原告委托了专利代理人作为诉讼代理人参加诉讼。综上，综合涉案专利权的类型及商业价值、侵权产品数量以及被告的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及原告为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，本院酌情确定赔偿数额为55000元（其中包含维权支出合理费用5000元）。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告霸州市城区艳刚五金制品厂（经营者：曹洪雷）立即停止生产、销售落入原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司专利号为ZL201430529773.X的外观设计专利权保护范围产品的行为；
二、被告霸州市城区艳刚五金制品厂（经营者：曹洪雷）于本判决生效之日起十日内赔偿原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司经济损失55000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；
三、驳回原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司负担1559元，由被告霸州市城区艳刚五金制品厂（经营者：曹洪雷）负担2741元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长 帅国珍
审判员 杨 剑
审判员 舒珊珉
二〇一七年七月六日
书记员 马佳丽
附一：本案证据目录
一、原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司提交证据和证明目的如下：
1.专利证书、年费缴纳票据、专利评价报告，证明原告是“拖把（FC-44）”外观设计专利的专利权人，有权就涉案侵权行为向法院起诉，涉案专利有效且法律状态稳定。
2.（2016）浙嘉誉证民内字第8059、8152、9120号公证书及公证保全实物，载明原告在公证员的监督下，在被告开设的网店中购买被诉产品并收货的过程，证明被告实施侵权行为的事实及被诉产品的销售价格。
3.公证费发票，证明原告为维权支付了合理费用。
4.原告向阿里巴巴网站的投诉材料，证明被告在接到投诉后仍继续销售被诉产品，造成侵权损害后果扩大，被告恶意侵权。
二、被告霸州市城区艳刚五金制品厂提交证据和证明目的如下：
1.外观设计专利证书，证明被诉产品使用的是案外人胡伟兵申请的“免手洗拖把”专利的设计（专利号为ZL201630318443.5）。
附二：被诉产品与涉案专利对比图片
被诉产品ZL201430529773.X号专利
附图一：立体图立体图
附图二：主视图主视图
附图三：后视图后视图
附图四：左视图左视图
附图五：右视图右视图
附图六：俯视图俯视图