山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终5539号
上诉人(原审被告)：赤峰光大光伏农业发展有限公司。
法定代表人：张亚棋，总经理。
委托诉讼代理人：管雯，山东太康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋海燕，内蒙古信华律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：张学武。
委托诉讼代理人：管雯，山东太康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东电力建设第三工程公司。
法定代表人：王鲁军，总经理。
委托诉讼代理人：薛梅，山东崇杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘飞艳，山东崇杰律师事务所律师。
上诉人赤峰光大光伏农业发展有限公司（以下简称赤峰光大光伏公司）、张学武因与被上诉人山东电力建设第三工程公司（以下简称山东电力第三公司）保证合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初2494号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤峰光大光伏公司、张学武委托代理人管雯、被上诉人委托代理人薛梅、潘飞艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赤峰光大光伏公司、张学武上诉请求：请求撤销青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初2494号民事判决,将案件移送到赤峰市翁牛特旗人民法院审理。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由，一审法院认定事实不清，程序违法。一审法院认定的事实存在瑕疵，程序违法。2016年4月7日，上诉人与被上诉人签订了补充协议，该补充协议约定了双方的权利和义务，并且在第3.3条款中约定，本协议或光伏项目EPC合同、线路EPC合同所产生的，或与前述合同有关的任何纠纷，包括合同效力性纠纷，应提交工程所在地法院诉讼解决。该条已经约定双方的管辖法院，但是一审法院视合同的约定而不顾，将不应该管辖的案件作为自己的案件来管辖，严重践踏法律的公正性和严肃性。《民事诉讼法》第34条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地，标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。根据本条规定，如果合同已经约定管辖法院，其他法院无管辖权。一审法院受理此案明显违背了《民事诉讼法》的强制性规定，请二审法院予以纠正。
另外,一审法院认定的事实错误,2016年双方签订的《补充协议》中的3.1条款，本补充协议签订后,对于本协议签署之前的违约责任,甲乙双方互不追究。该条款所说的互不追究是指双方没有履行完毕的项目互不追究，上诉人与被上诉人于2014年8月13日签订的补充合同，合同约定了2014年12月31日前未投产发电，则上诉人不予返还项目投产保证金。因被上诉人未能如期发电，上诉人已经不退还保证金，该补充协议已于2016年4月7日前履行完毕，该笔保证金不在2016年4月7日《补充协议》的调整范围，因此,一审法院的认定明显是偏袒一方,违反法律意思自治的原则,请求二审法院予以纠正。
庭审中补充，首先，一审法院确定的案由错误，从被上诉人提供的证据材料可以明显看出该案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人请求返还的投产保证金是基于EPC总承包合同项下的权利义务，并非单独的保证合同，由此确定为保证合同纠纷显然是错误的。按照《民事诉讼法》第33条、《民事诉讼法解释》第28条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，属于专属管辖。被上诉人依据2014年8月13日《补充协议》约定的管辖法院是违反法律强制性规定的，并且该协议约定的管辖地也已经被2016年4月7日的《补充协议》所变更，因此继续适用2014年8月13日补充协议的约定管辖是明显的程序违法。其次，根据《民事诉讼法》第127条第二款的规定，即使上诉人应诉答辩了，但该案件违反了法律强制性规定的专属管辖，也不应视为一审法院就享有了管辖权，因此二审法院应当将该案件予以移送。再次，根据《担保法》第24条的规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。上诉人与被上诉人2016年4月7日签订的《补充协议》，仅由其双方签署，并且对原合同进行了变更，未经上诉人张学武的书面同意，因此上诉人张学武不再承担保证责任。被上诉人依据已被变更的协议要求上诉人张学武继续承担保证责任无事实和法律依据。
山东电力第三公司辩称，一、关于上诉人提出的管辖问题。首先，根据《民事诉讼法》第127条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。意即管辖权异议仅能在一审答辩期间提出，本案一审已判决，程序上不能再提管辖异议。其次，一审法院所受理的案件，实际上是因被上诉人请求上诉人返还“投产保证金”500万元产生的争议，与涉案工程无任何关联性，故应按普通合同纠纷案件确定管辖权，依照双方2014年8月13日签订的补充协议之约定确定管辖，即青岛市崂山区人民法院具有管辖权。因此，一审法院管辖合法，不存在程序上的违法。上诉人上诉状中所请求的管辖异议不能成立，二审法院应予驳回。二、关于上诉人提出的案件事实问题。首先，2014年8月13日双方签订的《补充协议》2.2款约定“如因乙方自身原因导致该项目未能在2014年12月31日前投产发电，则甲方有权不予返还项目投产保证金”，一审中被上诉人提供的证据材料完全能够证明是因上诉人原因导致工程迟延完工，工期延误责任不在被上诉人一方。因此上诉人提出的“投产保证金”不予返还的观点完全不能成立。其次，2016年4月7日，双方虽然签订了补充协议，约定“自本协议签订后，对于本协议签署之前双方的违约责任，双方互不追究”，但该约定已明确了双方互不追究的是“违约责任”，而“投产保证金”是被上诉人对合同履约的一种资金上的保证，不存在“违约”的问题，也就不能包含在“互不追究”的范畴中。一审法院认定的“双方签订的新协议对投产保证金未进行新的约定，故对于投产保证金双方仍应当按照2014年8月13日的协议约定，履行自己的权利和义务”，“故，对于该投产保证金，被告赤峰光大光伏公司应当返还原告”，“被告张学武应当对赤峰光伏光大公司的5000000元债务承担连带清偿义务”等观点符合事实真相，有理有据，并不存在认定事实错误的问题。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决
山东电力第三公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令赤峰光大光伏公司、张学武立即向山东电力第三公司返还投产保证金5000000元；2.案件受理费由赤峰光大光伏公司、张学武承担。
一审法院认定的事实：2014年8月13日，赤峰光大光伏公司（协议乙方）和山东电力第三公司（协议丙方）案外人山东电建铁军电力工程有限公司（协议甲方）签订《合作协议》一份，协议约定：2013年8月27日，乙方和赤峰市翁牛特旗签署《乌丹镇山嘴子村设施农业光伏发电项目投资协议》，投资建设农业大棚、养殖大棚，同时配套30MWp配套光伏发电工程（发电工程以下简称“本项目”），其中10MWp为大棚分布式，20MWp为地面电站，大棚种植及肉牛养殖工程为京蒙合作项目。……3、甲方和乙方成立项目公司共同开发京蒙合作项目。4、丙方愿意以EPC总承包方式负责本项目的设计、采购、施工。协议约定丙方的权利和义务对于10MWp大棚分布式项目，丙方如中标作为EPC方式进行垫资建设；丙方如中标后负责以EPC方式建设20MWp地面电站项目。同日赤峰光大光伏公司（协议甲方）、山东电力第三公司（协议乙方）、张学武（协议丙方）签订《补充协议》一份，约定：鉴于甲乙双方于2014年8月13日签署了《合作协议》，协议约定乙方如中标将作为EPC承包商建设10MWp大棚式分布式项目（以下简称项目）；丙方自愿为甲方对乙方所负的返还投产保证金债务提供担保。乙方承诺该项目在2014年12月31日前投产发电；乙方愿意向甲方支付500万元项目投产保证金；乙方应在本协议签署后3日内支付项目投产保证金；如因乙方自身原因导致该项目未能在2014年12月31日前投产发电，则甲方有权不予返还项目投产保证金。
另外对于项目投产保证金担保为保证甲方能按本协议约定返还项目投产保证金，丙方愿意提供林权证【翁林证字（2007）第14899号】作为抵押担保，抵押自登记之日生效。丙方所负的担保责任为连带保证，保证期间为两年。双方未对上述林地办理抵押登记手续。
2014年8月13日，山东电力第三公司将上述保证金5000000元通过银行转账方式向赤峰光大光伏公司支付。
2016年4月7日，赤峰光大光伏公司（协议甲方）和山东电力第三公司（协议乙方）签订补充协议一份，约定：为妥善解决当前EPC合同履行过程中出现的问题，双方约定：一、EPC工期变更，除非因甲方原因或不可抗力外，乙方应确保光伏项目的EPC工程在2016年5月30日前完工。其中条款2.1规定甲方的权利和义务：为保证光伏EPC项目能够顺利上网发电，甲方承诺于本协议签订之日起十日内办理完毕如下相关工作，包括但不限于以下内容：（1）升压站土地用途变更核准、线路核准等手续；（2）升压站及线路两个初步设计评审；（3）就升压站申请当地消防验收；（4）负责调度定值计算及调度接入；（5）负责签署购售电协议，办理入网许可证；（6）负责新建的66Kv输电线路走廊下方的树木清理；如甲方未能在本协议签署后十日内办妥2.1中的相关手续，甲方承诺：（1）由乙方以甲方名义办理相关手续，由此产生的费用由甲方承担；（2）甲方承诺配合乙方办理上述手续，包括但不限于向乙方及时提供相关印鉴使用、法定代表人签字以及相关手续文件的原件等，并派授权代表一名配合乙方办理相关手续。乙方的权利和义务：（1）按照本协议确定的工期按时完成项目建设施工；（2）同意承担安装光伏板的支架费用；（3）对于地面上的2MW的光伏板，基础费用由乙方承担；且光伏板的安装高度不得低于2米……另外，双方约定：“本补充协议是光伏项目EPC合同和线路EPC合同的附件，本补充协议与EPC合同约定或之前相关协议不一致的，以本协议约定为准。自本协议签订后，对于本协议签署之前双方的违约责任，甲乙双方互不追究。”
另查明，10MWP光伏项目，已经于2016年6月30日并网发电。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人双方均应按照合同约定履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。山东电力第三公司与赤峰光大光伏公司双方于2014年8月13日签订《补充协议》一份，双方约定，山东电力第三公司愿意向赤峰光大光伏公司支付500万元项目投产保证金；如因山东电力第三公司自身原因导致该项目未能在2014年12月31日前投产发电，则赤峰光大光伏公司有权不予返还项目投产保证金。之后山东电力第三公司依约向赤峰光大光伏公司支付投产保证金5000000元。后10MWP光伏项目未能在2014年8月13日《补充协议》约定的期限投产发电。双方于2016年4月7日又签订补充协议一份，协议约定本补充协议与EPC合同约定或之前相关协议不一致的，以本协议约定为准。自本协议签订后，对于本协议签署之前双方的违约责任，甲乙双方互不追究。但双方签订的新协议对投产保证金未进行新的约定，故对于投产保证金双方仍应当按照2014年8月13日的协议约定履行自己的权利和义务。山东电力第三公司已经依约向赤峰光大光伏公司支付了投产保证金5000000元，且双方约定的10MWP光伏项目已经投产发电。另外，赤峰光大光伏公司也未提交证据材料证明因山东电力第三公司自身原因导致该项目迟延或山东电力第三公司有其它违约情形，因约定项目已经投产发电，故对于该投产保证金，赤峰光大光伏公司应当返还山东电力第三公司。对于山东电力第三公司请求赤峰光大光伏公司返还投产保证金5000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。
张学武和山东电力第三公司、赤峰光大光伏公司签订协议，自愿为赤峰光大光伏公司对山东电力第三公司所负的返还投产保证金债务提供连带责任保证，且双方约定保证期间为两年，故张学武应当对上述赤峰光大光伏公司的5000000元债务承担连带清偿义务，张学武清偿后，有权在清偿范围内向赤峰光大光伏公司追偿。
张学武经一审法院传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，一审判决：一、赤峰光大光伏农业发展有限公司于判决生效之日起十日内返还山东电力建设第三工程公司投产保证金5000000元；二、张学武对上述第一项确定的债务承担连带清偿保证责任，张学武在承担担保责任后有权向赤峰光大光伏农业发展有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由赤峰光大光伏农业发展有限公司、张学武承担。
二审中，上诉人向本院提交证据一，《土地经营权转让合同》一份、翁牛特旗乌丹镇山咀子村民委员会出具的《证明》一份。证明：1.翁牛特旗乌丹镇山咀子村西良子组与上诉人签订《土地经营权转让合同》，约定土地租赁费于2015年5月30日前付清。2.2015年5月1日前，涉案项目没有与当地村民发生任何争议和纠纷，被上诉人未在2014年12月31日前投产发电系自身原因导致，并非因上诉人拖欠租赁费造成。3.因被上诉人未能按期投产发电，导致上诉人无法运营获利，经济损失巨大，无法按期付清租赁费。
证据二，赤峰市公证处出具的《公证书》一份。证明经过赤峰市公证处现场确认，截止至2017年2月14日，被上诉人总承包的发电项目仍未完工，已建部分也有多处不符合标准。
证据三，《赤峰光大光伏农业发展有限公司一期10MWp设施农业光伏发电示范项目EPC总承包合同商务部分》内容节选一份、2014年《补充协议》一份、2016年《补充协议》一份。证明：1.上诉人与被上诉人签订的是EPC总承包合同，竣工时间为2014年12月15日。2.2014年8月13日的《补充协议》，约定被上诉人应在2014年12月31日前投产发电，如因被上诉人原因未能按期发电，上诉人有权不予返还项目投产保证金。3.因被上诉人未能按期发电，双方于2016年4月7日再次签订《补充协议》，将工期延长至2016年5月30日前完工，并约定了该协议的优先性，与之不一致的均以本协议为准。首先，将管辖法院变更为工程所在地法院。其次，协议签订时，上诉人不予返还保证金的条件已满足，且已超过返还日期，因此，该协议没有就保证金的返还及保证责任单独进行约定，而是以“对于本协议签署之前双方的违约责任，互不追究”确定保证金无需返还。
证据四，乌丹西郊派出所的证明一份、工程量确认单复印件一份。证明2015年在涉案工程所在地，未发生村民阻扰施工的情况，被上诉人在2015年1月22日确认的工程量，未达到2014年《补充协议》所约定的义务，其未按期完成投产发电的责任不在上诉人，也与村民阻扰无关。
被上诉人经质证对证据一《土地经营权转让合同》及村民委员会证明的真实性及证明事实均有异议，因为该证据与被上诉人一审提交的证据6、证据7内容相冲突，且被上诉人的证据6、证据7，在一审中经过上诉人确认，对其真实性无异议。对证据二的真实性无异议，对其所要证明的事实有异议，认为公证处不是建设工程的专业鉴定机构，其不具备出具该公证内容的主体资格。对证据三的真实性无异议，对证明的事实有异议，该证据已在一审中提交，质证意见同答辩状。对证据四中派出所证明的真实性及证明的事实均不予认可。该证据与双方讼争的案件事实无关，被上诉人一审提交的证据6所提到甲方因资金困难，未能及时支付土地租赁费，导致村民阻扰现场施工，并未说明有报警记录。因此该证据无法证明上诉人的主张。对确认单的真实性不予认可，该证据系上诉人单方制作打印，并无被上诉人公章，该证据所记载的内容也无法免除上诉人的责任。因此，该证据不能证明上诉人的主张。
因翁牛特旗乌丹镇山咀子村民委员会、乌丹西郊派出所未到庭，工程量确认单系复印件，被上诉人又不予认可，本院无法确认上诉人证据一、证据四的真实性，对证据二、证据三的真实性予以确认。
二审中，经上诉人确认，二审案件受理费46800元是由赤峰光大光伏公司预交，虽经一审法院催缴，张学武并未缴纳上诉费。
二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人赤峰光大光伏公司、张学武与被上诉人于2014年8月13日签订的《补充协议》，上诉人赤峰光大光伏公司与被上诉人于2016年4月7日签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方应严格按约定履行义务。虽然上诉人与被上诉人之间存有EPC承包合同关系，合同中包含了设计、采购、施工等内容，但本案双方当事人所产生的是关于500万元投产保证金的争议，依据的是双方于2014年8月13日签订的《补充协议》，该协议中主要是关于投产保证金、投产保证金的担保、投产期限及争议管辖的即与履约保证金相关联的约定，未涉及工程建设施工的相关内容，不是建筑工程施工合同。被上诉人以保证合同为由提起诉讼，上诉人在一审未提出异议，在其答辩中以保证合同纠纷进行答辩，也未对一审法院的管辖提出异议。故一审法院按照双方当事人所认可的事实，确认本案系保证合同纠纷适当，本院予以确认，上诉人关于一审法院所立案由错误的上诉理由，不应予以采纳。
根据《民事诉讼法》第127条：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外的规定。尽管双方在2016年4月7日的《补充协议》中约定，纠纷的解决应提交工程所在地法院。但在被上诉人为返还投产保证金，以双方存有保证合同为由，向上诉人提起诉讼后，上诉人并未提出管辖异议，并以保证合同进行答辩，且保证合同不属于专属管辖案件，应视为一审法院有管辖权。
双方在2014年8月13日的《补充协议》约定，如因被上诉人自身原因导致该项目未能在2014年12月31日前投产发电，则上诉人有权不予返还项目投产保证金。逾期后，双方又在2016年4月7日的《补充协议》约定，本补充协议与EPC合同约定或之前相关协议不一致的，以本协议约定为准。自本协议签订后，对于本协议签署之前双方的违约责任，甲乙双方互不追究。由此可见，双方在合同履行中已对违约责任的承担进行了变更。因此，上诉人再以涉案工程未在2014年12月31日投产发电为由，提出不予返还投产保证金的上诉理由，缺乏事实依据，且其提供的证据不足以证明是被上诉人的原因导致工期延误及涉案工程尚未投产发电，本院不予采信。
双方在2016年4月7日《补充协议》中约定，本补充协议是光伏项目EPC合同和线路EPC合同的附件，虽具有优先性，但在2016年4月7日《补充协议》中，双方对有关投产保证金的约定未做出新的补充，对于投产保证金仍应按2014年8月13日的《补充协议》履行。在约定项目已投产发电的情况下，一审法院根据双方的约定，判令上诉人赤峰光大光伏公司向被上诉人返还500万元投产保证金无不妥之处，本院予以支持。上诉人所称双方之间2014年8月13日《补充协议》已履行完毕的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。
虽然上诉人张学武未在2016年4月7日《补充协议》上签字，但该《补充协议》作为EPC合同的附件，未涉及500万元投产保证金的内容，未对投产保证金的约定进行补充，即未对保证合同的主合同进行变更，且上诉人张学武也未缴纳上诉费，故仍应按2014年8月13日《补充协议》继续承担保证责任。
综上，上诉人赤峰光大光伏农业发展有限公司、张学武上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人赤峰光大光伏农业发展有限公司、张学武承担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一七年十一月十日
书记员 李德军
书记员 彭晓凤