浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1148号
上诉人（原审原告）绍兴市恒泽机电有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区巨星大厦1001号。
法定代表人陈雪梅，总经理。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道东一路19号。
法定代表人王芬祥，代市长。
委托代理人徐俊东，诸暨市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）浙江千旅机电设备有限公司。住所地：浙江省诸暨市马剑镇工业园区。
法定代表人吕可生。
被上诉人（原审第三人）诸暨市经济开发总公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道文种南路18号。
法定代表人俞佳宜。
被上诉人（原审第三人）浙江省成套招标代理有限公司。住所地：浙江省杭州市文晖路42号现代置业大厦西楼1701－1706房。
法定代表人钱培良。
绍兴市恒泽机电有限公司诉诸暨市人民政府其他行政监督一案，绍兴市中级人民法院于2016年10月11日作出（2016）浙06行初55号行政裁定。绍兴市恒泽机电有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月2日立案受理后依法组成合议庭，并于2017年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人绍兴市恒泽机电有限公司的法定代表人陈雪梅，被上诉人诸暨市人民政府的委托代理人徐俊东到庭参加诉讼。被上诉人浙江千旅机电设备有限公司、诸暨市经济开发总公司、浙江省成套招标代理有限公司经本院依法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，本案中，诸暨市红泰安置小区电梯采购项目的招标人为第三人诸暨市经济开发总公司，该公司为国有企业。该招标项目由诸暨市经济开发总公司申请并经相关部门报批同意后按照政府采购方式进行公开招标。鉴于开标前有反映投标人与省内电梯评标专家存在私下接触的情形，诸暨市经济开发总公司遂于2015年1月26日申请前往省外专家库中随机抽取评审专家。次日，上海市财政局政府采购管理处根据诸暨市公管办的请求，按照应急的程序推荐5名专家给第三人浙江省成套招标代理有限公司参加2015年1月27日的涉案采购项目的评标。因涉案招标资金出于国有企业，故并非为财政性资金。为此，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”之规定，涉案采购项目并非为政府采购项目。即使诸暨市公管办根据招标人的要求将涉案电梯采购项目参照政府采购的方式进行，并由诸暨市公管办依据招标人的请求派员联络上海市财政局政府采购管理处以帮助抽取涉案电梯采购的评标专家，亦不能由此改变涉案招标活动的非政府采购项目性质。且该招标活动为非政府采购项目性质已由生效的（2016）浙06行初4号、（2016）浙行终740号行政判决所确认。原告又未能举证证明被告对涉案采购项目评标专家抽取过程相应明确的法律授权监督依据，故原告诉请确认被告不履行对涉案采购项目评标专家抽取过程中的法律监督职责，并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”之规定。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告绍兴市恒泽机电有限公司的起诉。
绍兴市恒泽机电有限公司上诉称：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。1、诸暨市宏泰安置小区电梯采购项目，适用诸暨市政府财政部门配套资金项目招标采用政府采购方式。以上均表明讼争项目属于政府采购。根据《政府采购法》和《政府采购法实施条例》规定的财政性资金，第三人诸暨市经济开发总公司作为全资国有企业，红泰安置小区作为政府拆迁安置工程，其建设资金是纳入政府财政预算的财政性资金。一审中，上诉人曾要求法院向第三人诸暨市经济开发总公司调取讼争项目资金来源有关证据，但一审法院既未调取相关证据也未就这一申请在定数中作出裁判。2、上诉人一审提交被上诉人应当对包括政府采购项目在内的进入诸暨市公共资源交易中心的公开招投标项目进行监督的依据，即《招投标法实施条例》第四十六条的规定，以及《诸暨市公共资源交易管理委员会办公室主要职责》第二项规定，诸暨市公管办“负责对进中心平台操作的建设项目交易、土地（矿山）交易、产权交易和政府采购活动等的监督”的规定。已证明了被上诉人对讼争项目的专家抽取活动进行监督的职权和责任的依据。依照《行政诉讼证据规定》被上诉人应当提交其规定行政职权。从诸暨市政府信息公开网显示，被告制定了“诸公管办[2012]11号《评标（论证）专家抽取才做规定（试行）》”、“诸公管办[2013]24号《诸暨市公共资源交易评标专家管理办法（试行）》”、“诸公管办[2014]13号《评标（论证）专家抽取补充规定》”，上述文件详细规定了被上诉人的派出机构诸暨市公共资源交易中心管理办公室在评标专家抽取事务上的详细工作流程和职责权限，文件表明被上诉人的派出机构不仅负责监督评标专家的抽取，其本身就是负责评标专家的抽取。二、一审法院遗漏与案件有关的重要事实。上海市财政局政府采购管理处出具的《关于专家抽取情况说明》中专家系采用紧急程序推荐，虽然第三人诸暨市经济开发总公司主张所谓推荐就是“按随机的方式抽取后”推荐，但未提供任何证据证明。本案被上诉人也未能提供相应证据证明。按照文意理解，推荐显然不能被理解为随机抽取，作为招投标的行政机关被上诉人明知招投标专家未通过随机发生产生而放任，显然属于未尽到行政监督职责。请求二审法院依法审判。
诸暨市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时辩称：一审裁定正确。
被上诉人浙江千旅机电设备有限公司、诸暨市经济开发总公司、浙江省成套招标代理有限公司均未提交答辩意见。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。
庭审中，各方当事人围绕着诸暨市人民政府有无针对涉案电梯采购项目评标专家抽取过程中实施法律监督的法定职责审理重点，进行质证、辩论。
本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”之规定。涉案诸暨市红泰安置小区电梯采购项目的采购人系诸暨市经济开发总公司，采购代理机构为浙江省成套招投标代理有限公司，故该电梯采购项目并非政府采购项目。即使招标人将此涉案招标项目参照政府采购方式进行，而请求诸暨市公管办依据招标人派员联络上海市财政局政府采购管理处帮助其抽取评标专家，亦不能改变涉案招标活动的非政府采购项目性质，且该招标活动及其诸暨市公管办之行为性质，已被生效的（2016）浙06行初4号、（2016）浙行终740号行政判决所确认。又根据《诸暨市机构编制委员会关于印发诸暨市公共资源交易管理委员会办公室主要职责内设机构和人员编制规定的通知》［诸编（2011）22号］第一条主要职责第（二）项规定，诸暨市公管办仅负责对进中心平台操作的建设项目交易、土地（矿山）交易、产权交易和政府采购活动等的监督，并无对非政府采购项目的监督职责。综上，上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人诸暨市人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，本院依法予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一七年一月六日
书 记 员 徐一菁