重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00449号
上诉人（原审被告）重庆雷士照明有限公司，住所地重庆市万州区申明北路，企业法人营业执照注册号500000400004303。
法定代表人吴长江，董事长。
委托代理人程文选，男，汉族，1981年6月30日出生，系被告单位职工，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）宋明宪，女，汉族，1970年9月30日出生，住重庆市万州区。
委托代理人王新，重庆市万州区高梁法律服务所法律工作者。
上诉人重庆雷士照明有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告宋明宪诉称，原告系被告重庆雷士照明公司的职工，2011年3月24日下班回家途中被车撞伤。2011年5月23日，万州区劳动行政部门认定原告的本次受伤属于工伤。同年10月20日，被评定为8级伤残。2012年9月19日，原告宋明宪向万州区劳动人事争议部门申请仲裁。由于仲裁委对原告宋明宪享受的有关待遇的适用标准错误，且品出其在交通事故中获得的赔偿款93000元于法无据，现起诉要求由被告赔偿原告以下费用：1、医疗费43725.38元；2、一次性伤残补助金24965元（45392元／年÷12个月×60﹪×11个月）；3、一次性伤残就业补助金45392元（45392元／年÷12个月×12个月）；4、一次性工伤医疗补助金22696元（45392元／年÷12个月×6个月）；5、停工留薪期工资13429元（2066元／月×6.5个月）；6、第一次住院护理费3360元（60元／天×56天）；7、第二次住院护理费1200元（80元／天×15天）；8、两次住院伙食补助费2130元（30元／天×71天）；9、交通费400元。
被告重庆雷士照明公司辩称，1、对原告主张的发生交通事故并构成工伤的基本事实、原告受伤前12个月的月工资为2066元，以及停工留薪期为6.5个月无异议。2、对原告主张的赔偿数额有异议，特别是第二次手术的医疗费用。此外，本案应适用补差赔偿原则，原告获得交通事故赔偿的费用应当减除。由于被告已经为原告建立工伤保险关系，有关费用应当由工伤保险机构赔偿。因此，请求法庭依法裁决。
一审经审理查明，原告宋明宪于2009年7月14日与被告签订为期三年的劳动合同，并在该单位冲压车间从事生产操作工。在庭审中，双方均认可原告受伤前的月平均工资为2066元。
2011年3月24日22时06分，原告宋明宪下班回家途中，被何云伟驾驶属于罗东川所有的渝FCD7**小轿车撞伤。2011年3月25日，原告宋明宪经送至重庆三峡中心医院住院治疗56天后出院，被诊断为：1、右侧额颞部硬膜下血肿；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、左枕骨线骨折；4、左侧尺桡骨中段粉碎性骨折；5、左侧股骨中段粉碎性骨折；6、枕部头皮裂伤；7、全身多处软组织挫伤；8、左侧第五肋骨骨折。嗣后，重庆市万州区公安局交通巡逻警察支队认定何云伟承担全部责任，宋明宪无责任。
2011年5月23日，重庆市万州区人力资源和社会保障局认定原告宋明宪受伤性质为工伤。2011年10月20日，重庆市万州区劳动鉴定委员会评定宋明宪丧失劳动能力的损伤程度为8级，无护理依赖。
2012年6月13日，本院（2012）万法民初字第00292号民事判决书确定原告宋明宪的发生交通事故的相关损失为：1、医疗费为93732.51元（其中第一次住院期间的医疗费89382.71元，门诊费用4349.80元）；2、误工费17600元；3、二次手术误工费6800元；4、护理费3360元；5、二次手术护理费2520元；6、部分护理依赖费5400元；7、住院期间伙食补助费1680元；8、二次手术伙食补助费1260元；9、营养费4800元；10、伤残补助金130981.20元；11、后续治疗费（即第二次手术费，经鉴定机构评定所得确定）15000元；12、康复治疗费8000元；13、精神抚慰金17000元；14、鉴定费3000元；15、交通费400元。以上合计311533.71元，减去保险公司预支的医疗费10000元，何云伟支付的45000元后，宋明宪在该案中实际应得的赔偿数额为256533.71元。据此，本院判决由中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司在交强险责任限额范围内直接赔偿宋明宪110000元（包括精神抚慰金17000元在内）；由何云伟赔偿146533.71元，并承担再次鉴定费900元。2012年10月17日，原告宋明宪向本院申请强制执行，本院已执行中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司赔偿款110000元。因何云伟暂无可供执行财产，原告宋明宪撤回执行申请，本院裁定准予。
2012年9月19日，宋明宪要求被告重庆雷士照明公司承担工伤待遇，向万州区劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。2012年11月13日，该委开庭审理后，宋明宪以重庆市万州区劳动鉴定委员会作出的万劳鉴伤（2011）402号鉴定结论对其颅脑损伤未予评定，申请中止审理，等再次鉴定后开庭审理。2013年3月26日至4月10日，原告宋明宪在重庆三峡中心医院住院施行二次手术，共计住院15天，花费医疗费13590.89元，工伤保险机构已经报销8598.02元。2013年5月10日，重庆市万州区劳动鉴定委员会以万劳鉴伤（2013）第228号鉴定结论通知书，对原告宋明宪的颅脑损伤作出鉴定结论为：其工伤认定部位与智力低下无关联。2013年11月1日，万州区劳动人事争议仲裁委员会裁决，1、终止双方劳动关系和工伤保险待遇关系。2、重庆雷士照明公司在该裁决生效后十日内一次性支付原告宋明宪工伤保险待遇共计138925.38元，摒除宋明宪已从交通事故中得到的工伤待遇赔偿93000元，扣除宋明宪向被重庆雷士照明公司借支的15000元后，重庆雷士照明公司还应一次性支付宋明宪工伤待遇30925.38元。此后，原应由社保基金支付给重庆雷士照明公司的涉及宋明宪的工伤待遇不再由其享有。宋明宪对此不服，遂在法定期间内向本院提起诉讼。此外，2011年3月30日、12月13日，原告宋明宪丈夫袁少兵两次向被告处借支医疗费用15000元。
一审法院认为，尽管《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》和《重庆市高级人民法院关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》的理论基础，囿于2011年7月1日颁行的《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，在此以前全国各地采用不同的赔偿原则。2005年12月2日，重庆市高级人民法院审判委员会第466次会议通过的《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》，确定重庆市对第三人所造成的侵权责任与工伤竞合时，采用补差赔偿原则。但是，按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，而按照2006年12月28日《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得赔偿后可以获得工伤保险补偿问题的答复》中明确规定，因第三人造成的工伤职工或其近亲属，从第三人获得赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤待遇补偿。由此说明，最高人民法院以司法解释的形式确定了因第三人侵权造成工伤竞合时适用兼得赔偿的原则。同时，按照《重庆市高级人民法院关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》第四条的规定，《重庆市高级人民法院关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》的相关规定与《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定不一致，应根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定正确理解与适用，即否定其原规定的“补差赔偿”原则。而且，万州区社会保险局也按照社会保险法第四十二条的规定，对其医疗费用已经部分赔偿。因此，原告宋明宪主张交通事故和工伤待遇应兼得的请求，本院应予支持。但是，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条和上述“解答”的规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿；医疗费用排除在可以兼得的费用之外。结合本案，本院（2012）万法民初字第00292号民事判决已将原告宋明宪两次住院的医疗费用一并调整，且确定交强险以外的医疗费用由何云伟承担，不属于“第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人”，应当由工伤保险基金先行支付的范围。因此，原告宋明宪主张的由被告支付医疗费43725.38元的请求，本院不予支持；原告宋明宪可以向本院申请恢复执行，由何云伟按照本院生效判决所确定的金额承担医疗费用的赔偿责任。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条的规定，工伤职工享受一次性医疗补助金、治疗工伤的医疗费用和康复费用、鉴定费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费由保险机构支付，其余待遇由用人单位承担。结合本案，本次事故发生在保险期间内，原告宋明宪主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院期间伙食补助费，应由社会保险机构承担，其要求被告直接赔偿上述费用的请求，本院在本案中不予调整。但是，被告在向工伤保险机构申领该款后，应支付给原告宋明宪。被告在庭审中主张社会保险基金按照每天8元的标准支付宋明宪住院期间伙食补助费之外，愿意另外按每天7元的标准，再支付其住院期间伙食补助费的意见，应当视为对自己权利的主张。所以，被告应支付原告两次住院期间的伙食补助费497元（71天×7元／天）。2、被告认可原告宋明宪主张的交通费400元，对此本院予以确认；3、由被告在庭审中均认可宋明宪在发生工伤前12个月的平均工资为2066元和停工留薪期为6.5个月。据此，原告宋明宪享受的停工留薪期的工资为13429元（2066元／月×6.5个月）；4、按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条和《重庆市人力资源和社会保障局关于2013年度适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》第一条的规定，职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，8级伤残应享受12个月的一次性伤残就业补助金，且工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。该费用只有在解除劳动关系时，劳动者方能享受该待遇，且应以终止或者解除劳动关系的重庆市上一年度城镇非私营企业职工的平均工资作为计算标准。结合本案，原告宋明宪2012年9月19日向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁时主张了该待遇，应当认定系其解除劳动关系，但由于其对评定的丧失劳动能力的等级不服，便申请再次鉴定，且申请仲裁委中止审理。嗣后，原告宋明宪对仲裁委于2013年11月1日作出的裁决不服，遂于2013年11月5日向本院提起诉讼。按照《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》（渝劳社办发（2007）273号）第六条第二款的规定，经裁决一次性享受工伤待遇的案件诉至人民法院的，原裁决不发生法律效力，工伤职工与用人单位的劳动关系、工伤保险关系此时均处于效力待定状态。现被告至今仍在为被告缴纳包括工伤保险费在内是所有工伤保险费用，由此证明双方的劳动关系尚未解除，工伤保险关系尚未终止，本案确定以原告起诉时间作为其解除劳动关系的时间点。按照《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》，以及《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条的规定，原告宋明宪的退休年龄为50周岁，而其出生于1970年9月30日，至其2013年11月5日起诉时，已年满43周岁零1个月又6天，至法定退休年龄50周岁尚有6年零11个月多时间，即6年以上不到7年，只应享受60%的一次性伤残就业补助金，按照2012年重庆市城镇非私营单位职工的平均工资45392计算，其一次性伤残就业补助金为27235.20元（45392元／年×60%）。5、原告宋明宪主张的前后两次住院期间的护理费，即第一次为3360元（60元／天×56天）、第二次为1200元（80元／天×15天），共计4560元，按照《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定应当由用人单位承担，且其主张的金额符合本院辖区护理人员的标准。因此，对其请求本院予以支持。
基于以上事实和理由，本院对用人单位被告应当直接赔偿给原告宋明宪的工伤待遇费用确认如下：1、一次性伤残就业补助金27235.20元；2、停工留薪期工资13429元；3、住院期间的护理费4560元；4、住院期间的伙食补助费497元；5、交通费400元。以上共计46121.20元，减去被告已经支付的15000元后，原告宋明宪从用人单位被告处实际应获得的赔偿金额为31121.20元。综上所述，本院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条，《最高人民法院法院关于司法解释工作的规定》第六条，《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得赔偿后可以获得工伤保险补偿问题的答复》，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》，《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条，《重庆市高级人民法院关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》，《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》，《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于2013年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》第一条和《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》（渝劳社办发（2007）273号）第六条第二款的规定，判决如下：一、解除原告宋明宪与被告重庆雷士照明有限公司之间的劳动关系；二、终止原告宋明宪的工伤保险关系；三、由被告重庆雷士照明有限公司在本判决生效后，立即赔偿原告宋明宪有关工伤待遇31121.20元；四、驳回原告宋明宪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆雷士照明有限公司负担。
重庆雷士照明有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判。主要事实和理由：原审适用法律错误。1、依据渝劳社办发（2004）211号《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行（工伤保险条例）有关问题处理意见的通知》第十二条：由于上下班途中机动车事故引起的工伤，应当先按《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。2、依据重庆市高级人民法院审判委员会第446次会议通过的《关于审理工伤赔偿案件苦干问题的意见》第三条：劳动者因第三人侵权造成工伤事故遭受人身损害，用人单位已依法为其办理工伤保险统筹事宜的，赔偿权利人可要求第三人承担民事赔偿责任也可按《工伤保险条例》的规定请求工伤保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人赔偿的总额低于工伤保险的，工作保险经办机构及用人单位应当补足差额部分。3、被上诉人是2011年3月24日发生的工伤，2012年12月申请仲裁，仲裁裁决上诉人一次性支付被上诉人工伤保险待遇计138925.38元，摒除被上诉人从交通事故中得到的工伤待遇赔偿93000元，扣除被上诉人借支的15000元，上诉人还应支付被上诉人工伤保险待遇30925.38元。万州区法院（2013）万法民初字第07842号民事判决书判决由上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金27235.20元，停工留薪期工资13429元，住院护理费4560元，住院伙食补助费497元，交通费400元，计46121.20元，减去上诉人已付的15000元，被上诉人实际应获得的赔偿金为31121.20元，并要求上诉人向社保局申领一次性伤残补助金，一次性医疗补助金及住院伙食补助费后支付给被上诉人。
综上，一审适用的《中华人民共和国社保法》于2011年7月1日起实施；《重庆市高级人民法院关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》于2013年8月20日下发；《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》于2013年4月1日下发，以上法律法规产生法律效力的时间均在被上诉人2011年3月24日发生工伤之后数月至两年多才实施，不具有追溯效力，因此，一审适用法律错误。
宋明宪答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决。
二审中，双方当事人均无反驳证据推翻一审判决认定的事实，本院对一审查明的案件事实依法予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤待遇补偿，表明因第三人侵权造成工伤竞合时适用兼得赔偿的原则，故一审判决被上诉人交通事故赔偿和工伤待遇应当兼得是正确的，上诉人主张不应再支付被上诉人工伤待遇的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张本案应适用渝劳社办发（2004）211号《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行（工伤保险条例）有关问题处理意见的通知》规定：交通事故已给付医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，用人单位或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故的误工工资视同停工留薪期职工工资福利待遇），对此，本院审查后认为，重庆市劳动和社会保障局2004年10月15日下发的该《通知》，系部门规范性文件，一审法院结合本案具体案情，没有依据该《通知》精神，而是适用最高人民法院的《答复》处理本案是正确的。
《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》于2013年4月1日下发，被上诉人在上述法律施行及部门规范性文件下发之后起诉至人民法院，一审法院在审理中予以适用并无不当，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。但原审判决适用重庆市高级人民法院的《解答》意见不妥，本院应予纠正。
综上，原审判决处理结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人重庆雷士照明有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年三月六日
书 记 员 柯 进