河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终713号
上诉人（原审被告）：济源市玉川饮品有限公司，住所地：济源市玉泉办事处创业园。
法定代表人：赵林波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘存东，济源市龙口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吕应战，男，1976年1月18日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：姚虎成，河南剑光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔国强，河南剑光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李向前，男，1970年6月2日出生，汉族，住济源市。
上诉人济源市玉川饮品有限公司（以下简称玉川饮品公司）与被上诉人吕应战、李向前提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院作出的（2017）豫9001民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玉川饮品公司的委托诉讼代理人刘存东、齐波、被上诉人吕应战及其委托诉讼代理人姚虎成、崔国强、被上诉人李向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉川饮品公司上诉请求：一、依法撤销（2017）豫9001民初1145号民事判决第二项；二、一、二审诉讼费用由吕应战、李向前承担。事实与理由：一、吕应战是李向前安排干活的；二、吕应战是人为推动脚手架导致脚手架倾斜，吕应战从上面滑落摔伤；三、伤残鉴定意见书认定吕应战为八级伤残，没有厘清新伤与旧伤的关系，八级伤残鉴定不准确。玉川饮品公司提出重新进行伤残鉴定，一审法院不予理会。四、一审判决玉川饮品公司承担50%的赔偿责任比例过高。玉川饮品公司是微小企业公司可以给予经济补偿，但不应当承担十几万的赔偿。
吕应战辩称，一、吕应战与玉川饮品公司是承揽合同关系，一审法院认定准确；二、吕应战于2016年10月14日受伤，经济源市人民医院CT检查，显示为腰2椎体爆裂性骨折。豫唯实司鉴中心（2017）临鉴字第472号鉴定意见书显示的伤情是吕应战于2017年6月2日在黄河中心医院的CT检查结果。时隔八个月后做CT检测，伤情必然为陈旧性骨折。因此，玉川饮品公司要求重新鉴定的理由不能成立。三、玉川饮品公司将本案工程承包给李向前，由其负责找人施工。但李向前没有任何施工资质，玉川饮品公司在施工过程中也没有尽到安全监管责任，所以让玉川饮品公司承担50%的赔偿责任是合理的。
李向前辩称，吕应战腰部有陈旧伤，去人民医院的时候，医院主诉就是其腰疼，其一起干活的人都知道。
吕应战向一审法院起诉请求：一、依法判令李向前、玉川饮品公司连带赔偿吕应战医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等共计368160.91元；二、本案诉讼费用由李向前、玉川饮品公司承担。
一审法院认定事实：2016年9月26日，李向前与玉川饮品公司签订一份《玉川饮品有限公司东南大棚施工合同》，约定玉川饮品公司（甲方）将本场南边一大棚交于李向前（乙方）施工，甲方负责原材料供应，乙方负责安装施工，小料、焊条、氧气等附件由乙方负责，施工过程中乙方应严格按国家安全标准施工，确保安全，施工过程中发生的一切事故均由乙方自己承担，与甲方无关，甲方不负担任何责任，本工程为单层彩钢瓦结构，工期为25天。合同签订后，李向前雇佣吕应战、石某等人在玉川饮品公司进行彩钢瓦施工。该工程施工结束后，玉川饮品公司增加一项房屋窗户打胶的活，2016年10月14日，李向前跟吕应战及案外人石某协商后，约定该三人共同完成打胶的活，工钱共计300元，每人100元。施工过程中，吕应战站在约四五米左右高的脚手架上进行施工，未采取任何安全保障措施，李向前和石某站在地面扶着脚手架，施工中李向前和石某挪动脚手架致使脚手架发生倾倒，导致吕应战从脚手架上跌落受伤。关于摔伤经过，吕应战称其站在搭的脚手架上干活时有一点地方其够不着，李向前和石某站在地面上说不用动了，李向前和石某就推着脚手架稍移动一点，一推脚手架，脚手架倾斜导致其摔下。另关于脚手架系谁提供，吕应战、玉川饮品公司陈述不一，玉川饮品公司称其公司将打胶一活承包给李向前，李向前找谁来干活其公司不管，脚手架是李向前租赁的；李向前对此否认，称不是其租的，干活时脚手架就在，其把脚手架修理后使用；吕应战也称干活时脚手架就在，但不清楚是谁提供的。
吕应战受伤后到济源市人民医院接受治疗，经诊断为腰2椎体爆裂性骨折。因此次事故吕应战住院12天，花费医疗费用5494.69元。出院医嘱载明有：绝对卧床休息，伤后卧床6周后戴支具下行行走，伤后3月内避免剧烈运动，定期复查。吕应战称其住院期间由妻子王秋玲护理。依吕应战申请，经该院委托河南唯实司法鉴定中心对吕应战伤情的伤残等级和护理期限进行鉴定，该所于2017年7月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为吕应战腰2椎体压缩骨折的伤残等级为八级，护理期为60日。吕应战支出鉴定、检查费1890元。吕应战与其妻子王秋玲均系农村户口，二人居住在城市，吕应战从事建筑施工行业，被扶养人为吕应战父亲吕建书（1954年2月6日出生），母亲黄慎香（1957年8月3日出生），长子吕杰新（2000年8月23日），次子吕冠霖（2015年1月27日出生），均系农村户口。吕应战父母共生育有两个孩子。另查，李向前在上述施工中不具备施工资质，吕应战受伤后李向前支付吕应战费用5000元。
一审法院认为，吕应战诉称其受雇李向前在为玉川饮品公司施工过程中受伤，要求李向前与玉川饮品公司承担连带赔偿责任，但李向前不认可其与吕应战系雇佣关系，根据吕应战、李向前及证人石某的陈述，能够证明玉川饮品公司房屋打胶一活，是由该三人共同完成，且报酬均分，玉川饮品公司与该三人之间形成承揽合同关系，吕应战提供的证据不足以证明其在本案施工中与李向前系雇佣关系，故吕应战要求李向前、玉川饮品公司承担连带责任，没有法律依据，该院不予支持。首先，根据吕应战、李向前及证人石某的陈述，能够证明本案吕应战摔伤的原因之一是李向前和案外人石某在施工中挪动脚手架导致脚手架倾倒，故李向前与石某对事故发生存在过错，应当承担相应责任；其次，吕应战与李向前等人是为玉川饮品公司提供劳务，施工地点是在玉川饮品公司，对于施工所用的脚手架来源，吕向前、玉川饮品公司陈述不一，玉川饮品公司称将该工程承包给李向前，但李向前不具备资质，且玉川饮品公司也未提供证据证明其公司在李向前等人施工过程中尽到了安全监管责任，故玉川饮品公司对事故发生也存在过错，应当承担相应的赔偿责任。吕应战系完全民事行为能力人，且从事较长时间的建筑行业施工，本案中其进行的是高空作业，具有较大程度的危险性，但其在施工过程中忽视安全，未采取任何安全防范措施，自身也存在过错。综合考虑吕应战、李向前、玉川饮品公司双方的过错程度，该院酌定对于吕应战的损失，吕应战自己承担10%的责任，玉川饮品公司承担50%的责任，其余40%责任由李向前承担20%。玉川饮品公司辩称其公司与李向前签订了施工合同，合同约定李向前应该严格按照国家安全标准施工，确保安全，施工过程中发生的一切事故均由李向前承担，但根据双方的证据来看，玉川饮品公司与李向前所签订合同的施工工程与本案并非同一工程，故对玉川饮品公司的辩称理由该院不予采纳。
吕应战的损失有：1、医疗费5494.69；2、护理费，按2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准，每天按74.61元一人护理计算护理天数60天，为4476.60元；3、误工费，吕应战未提供其受伤后持续误工的证据，故参考吕应战出院医嘱酌定按吕应战出院后误工4个月计算误工天数共计132天，因吕应战居住在城市，受伤前从事建筑行业，故按2016年河南省建筑业平均工资41283元/年的标准计算，为14929.74元；4、住院伙食补助费，每天按30元计算12天，为360元；5、营养费，每天按15元计算12天，为180元；6、残疾赔偿金，吕应战为八级伤残，按2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算，为163397.52元（27232.92元/年×20年×30%）；7、被抚养人生活费，按2016年河南省农村居民人均消费性支出18087.79元/年的标准计算，吕应战父亲为46123.86元（18087.79元/年×17年×30%÷2），吕应战母亲为54263.37元（18087.79元/年×17年×30%÷2），吕应战儿子吕杰新为2713.17元（18087.79元/年×1年×30%÷2），吕应战儿子吕冠霖为43410.70元（18087.79元/年×16年×30%÷2）；合计146511.10元；8、鉴定费和检查费1890元；9、交通费，考虑吕应战住院治疗情况及进行鉴定，该院酌定为300元；以上合计337539.65元，由李向前承担20%的赔偿责任，为67507.93元，扣除李向前已支付吕应战的5000元，李向前应再赔偿吕应战62507.93元；由玉川饮品公司承担50%的赔偿责任，为168769.83元。吕应战主张的精神损害抚慰金10000元，考虑吕应战的伤情、双方过错程度及当地生活水平等因素，该院酌定由李向前赔偿吕应战1500元，玉川饮品公司赔偿吕应战3000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国安全生产法》第二十五条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李向前于本判决生效后十日内赔偿吕应战64007.93元；二、济源玉川饮品有限公司于本判决生效后十日内赔偿吕应战171769.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6822元，由吕应战负担2453元，李向前负担1186元，济源玉川饮品有限公司负担3183元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是事故的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吕应战在劳务过程中受伤，提供劳务一方与接受劳务一方均应按过错承担相应的责任。接受劳务方有为提供劳务方提供安全作业条件的义务，提供劳务方有按照作业操作规程和注意安全事项的义务。本案中，吕应战受伤的原因是施工过程中，吕应战站在约四、五米左右高的脚手架上进行施工，未采取任何安全保障措施，李向前和石某站在地面扶着脚手架，施工中李向前和石某挪动脚手架致使脚手架发生倾倒，导致吕应战从脚手架上跌落受伤。吕应战、李向前、石某作为施工人员，应当熟知安全操作要求，因其没有注意安全隐患和进行安全措施，存在过错，应对吕应战摔伤的事故承担一定的民事责任。玉川饮品公司作为接受劳务一方，选任没有安全措施和施工资质的人作为承揽人，也存在一定的过失，对吕应战摔伤的事故也应当承担一定的民事责任。
侵权责任的目的一方面是弥补受害者的损失，另一方面，通过根据过错大小进行责任划分，督促社会成员注意自身行为，减少侵权行为的发生。本案中，吕应战、李向前、石某作为提供劳务的一方，应当熟知安全操作要求，在施工过程中应当做好安全措施，因此其过错大于玉川饮品公司选任承揽人失误的过错，一审判决的责任划分存在不当，本院予以纠正。本案中，应当由吕应战承担26%的责任，李向前承担25%的责任，为84384.91元，玉川饮品公司承担24%的责任，为81009.51元。
综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律有部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初1145号民事判决；
二、李向前于本判决生效后十日内赔偿吕应战84384.91元。
三、济源市玉川饮品有限公司于本判决生效后十日内赔偿吕应战81009.51元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3735元，由济源市玉川饮品有限公司负担1909元，李向前负担913元，吕应战负担913元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐曙光
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 吕海波
二〇一八年八月十六日
书 记 员 王 璐