内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民再23号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）李臣，男，1974年12月8日出生，蒙古族，无职业。
委托代理人刘国静，通辽市第四法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）董刚，男，1977年11月29日出生，汉族，个体。
委托代理人刘珊珊，内蒙古义源律师事务所律师。
再审申请人李臣与被申请人董刚承揽合同纠纷一案，科左后旗人民法院于2014年1月6日作出（2013）后民初字第2133号民事判决，申请人李臣、被申请人��刚不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月21日作出（2014）通民终字第282号民事判决，申请人李臣不服，向本院申请再审，本院于2016年4月26日作出（2016）内05民申15号民事裁定对本案进行再审，本院于2016年7月6日公开开庭审理了本案。申请人李臣及其委托代理人刘国静、被申请人董刚及其委托代理人刘珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李臣诉称，2011年4月，被告董刚在好力宝至通辽高速公路K505+000-K509+000路段承包土方工程，因工期短，工程量大，被告董刚无能力独自完成施工，遂以每立方米土方价款为10.50元的价格，将下列路段的公路上土工程承包给原告李臣：1、K505+000-K508+374段内的7.5个豁口土方工程，总土方量10353立方米；2、K508+374-K509+000段的全部土方，合计：22524立方米；3、被告施工但因风蚀、沉降后不合格，由��告为其补填的K505+020-K508+180部分土方3906立方米，三项合计总土方量为36783立方米，总价款386221.50元。由于被告只给付133200.00元，尚欠253021.50元。此款原告完工后虽多次索要，但均遭到了被告的拒绝。今诉至法院，要求判令被告立即给付拖欠的工程款253021.50元，并承担案件受理费。
原审被告董刚辩称，一、原告的施工土方与事实不符，总量应为8017.17立方米；二、价款与事实不符。当时约定如果原告个人出资每立方米按10.50元计算，如果由被告垫资每立方米按7.50元计算；三、原告诉称的7.5个豁口由原告施工并用去土方量10353立方米，与事实不符。原告李臣在承包我的承包段前，他已经承包了天桥两侧的土方工程，并且我转包的K508+374-K509+000段当时已经清表，我不仅将清表后的大量土方用于回填，而且还从其他处拉土回填了清表后的低洼部分。所���，李臣的部分土方用在了天桥，用在我处地段的根本没有那么多。关于我方的土方量应该由工程总监办和工程监理站认定。原告所称我方工程不合格的部分，原告最多回填不超过1000立方米。原告承包地段的管理费、税金和质保金应当在总工程款中扣除。
原一审法院经审理查明，2011年新疆兴达公路工程部承建好通高速公路第四标段筑路工程，该段由通辽交通公路工程局（第四项目部）为实际施工方。2011年6月28日，本案被告董刚与新疆兴达公路工程部（第四项目部）签订了《土方路基工程承包合同》，承揽了该路K505+000至K509+000段路基土方工程；原告李臣从通辽交通公路工程局（第四项目部）承揽了位于K505+723处天桥的路基土方工程。在董刚承揽的标段中共需修建涵洞6处，分别位于K508+737、K508+374、K507+975，K507+450、K506+990、K505+128处。
当董刚施工至K508+374标段时，将剩余部分标段进行清表，K505+128处涵洞土方回填后，与原告李臣达成口头协议，将剩余的K508+374-K509标段和其已经施工但未回填的涵洞两侧土方工程转包给了原告李臣。其二人约定，如果由被告垫资施工，每立方米土方给付原告施工费7.50元；如果由原告自己出资，每立方米土方被告给付李臣施工费10.50元，税金由原告李臣负担。但双方未签订任何书面合同。在李臣施工过程中，通辽交通公路工程局（第四项目部）以新疆兴达公路工程部（第四项目部）名义为李臣从阿布沁嘎查村民白音吉力根处征用土方两处，共8017.7M3。李臣先后从被告董刚处共取得施工款130500.00元，李臣为董刚出具了《欠据》、《收据》、《借据》等。李臣与董刚交界的K508+374处有涵洞1个，涵洞南侧属董刚承包范围，北侧属李臣承包范围。原被告对K507+975、K507+450、K506+990三处涵洞回填由李臣独立完成均无异议。被告董刚承揽的好通高速公路第四标段路基土方工程范围自K505+000至K509+000标段，该标段中需修建涵洞6处，分别位于K508+737、K508+374、K507+975，K507+450、K506+990、K505+128处。董刚将K505+000-K508+374段土方工程完工，K505+128处涵洞回填，K508+374-K509+000标段清表后，将剩余的K508+374-K509+000标段土方工程，K508+737、K508+374、K507+975，K507+450、K506+990涵洞上土回填工程承包给了原告李臣。李臣在施工过程中，对董刚自行施工标段，因风蚀、沉降而造成土方缺失部分进行补填。李臣用于独立完成标段土方22524立方米；涵洞回填土方493车，每车21立方米，合计：10353立方米；为董刚施工部分补填土方1000立方米，三项合计：33877立方米���
原一审法院认为：一、关于被告董刚承包给原告李臣K508+374-K509+000标段路基上土工程中土方量的认定，由于原被告对此均无充分有效的证据予以证明，上土过程中中标单位和被告又没有进行实际计量，通辽交通公路工程局第四项目部以新疆兴达公路工程部名义向本庭出具的《证明》，依据设计图纸进行的预算量，按预算量对外发包、结算是该工程通用的结算方式，算法科学合理，最接近实际工程量。所以，应以该《证明》认定的土方量为依据。二、关于被告施工过程中尚未完工的K506+990、K507+450、K507+975涵洞两侧和K508+374涵洞南侧回填土方量的认定，该工程在被告转包给原告李臣工程范围内，双方不持异议，结合原告对此出具的全部证据，能够形成证据链条，共同证明包玉明拉土250车、包宝泉拉土243车，每车21立方米，总计：10353立方���。三、关于K505+020-K508+180董刚自行施工标段，因风蚀、沉降而造成土方缺失原告补填土方量的认定，该项工程不包括在李臣原始承包范围内，但董刚对李臣补填事实认可，认为原告主张的土方量过大，最多不超过1000立方米，由于原告对此出具的证据缺乏科学依据，真实性、客观性均不能认定，所以原告的此项主张应以被告自认的1000立方米予以支持。四、关于税金、质保金和管理费负担问题，对税金负担原被告没有争议，对质保金、管理费负担双方虽存在争议，但均无证据证明自己的主张，根据合同法第六十一条和相关法律精神规定，原被告应对各自承揽标段承担质保金和管理费的给付义务。五、关于土方价款的计算，原告在施工过程中，被告先后给付133200.00元双方认可，原被告对结算时间、结算方式没有约定，此款发生在原告施工过程中，应认定为被告给付原告的垫付款。根据原被告”如果被告垫付施工款，土方按每立方米7.50元计算”的约定，能够认定被告已经对17760立方米土方进行了结算。对尚未结算的16117立方米土方量，由于被告拒绝给付，且原告在未得到被告价款的情况下，自己出资完成剩余承揽工程，该土方量应以原被告约定的每立方米10.50元进行计算。六、关于被告主张的原告将部分土方用于其自行承包的天桥地段的问题，由于被告对此无任何证据予以证明，本院依法不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，第六十一条之规定，判决被告董刚在本判决书生效后十日内给付原告李臣土方承揽价款169228.50元。
双方不服，上诉至本院，本院二审另查明，2013年1月10日新疆兴达公路工程部好力宝至通辽高速公路土建工程项目部及北京中交安通工程技术部咨询有限公司计算K508+374至K509+000段的总填土方量为22524立方米；上诉人李臣先后从上诉人董刚处共取得施工款133200.00元。
本院二审认为，2011年新疆兴达公路工程部承建好通高速公路第四标段筑路工程，该段由通辽交通公路工程局（第四项目部）为实际施工方。2011年6月28日，上诉人董刚与新疆兴达公路工程部（第四项目部）签订了《土方路基工程承包合同》，承揽了该路K505+000至K509+000段路基土方工程。上诉人董刚其中部分填土工程转包给上诉人李臣施工，上诉人李臣填土量达到22524立方米的事实清楚，本院予以确认。关于土方价款的计算，由于上诉人董刚在施工过程中，先后给付上诉人李臣133200.00元的事实双方认可，因此，应认定垫付施工款。根据双方的口头约定”如果上诉人董刚垫付施工款，土方按每立方米7.50元计算”的约定，该土方量应以垫资部分每立方米7.50元进行计算，未垫资部分应予10.50元结算。上诉人李臣提出的填土的土方量达到36783立方米，全部以每立方米为10.50元计算的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，不能成立，本院不予支持。上诉人董刚提出的上诉人李臣填土量为8017.17立方米的上诉理由不能成立，本院不予支持。但每立方米为7.50元计算的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款三项之规定，判决如下：一、撤销科左后旗人民法院（2013）后民初字第2133号民事判决书；二、上诉人董刚在本判决书生效后十日内给付上诉人李臣土方承揽价款50022.00元。（17760立方米×7.50元=133200元、4764立方米×10.50元=50022.00元）一审案件受理费5095.00元，二审案件受理费5095.00元共计10190.00元，由上诉人李臣负担7133.00元，由上诉人董刚负担3057.00元。
申请人李臣不服，向本院提出再审申请，申请理由如下：
1.133200元是申请人施工前及施工期间向被申请人的借款，双方之间是债权债务关系，与本案不属同一法律关系，两审法院将该借款认定为被申请人在施工过程中给申请人的垫付工程款严重侵害了申请人的权益；申请人与被申请人在施工前约定每立方米土方价位10.5元，质保金各自承担，不存在如被申请人给申请人垫付工程款结算价就是7.5元的约定，两审法院在没有证据证明的情况下认定17760立方米工程量应按7.5元计算是错误的。2.申请人已经对填补土方量出示了大量证据，被申请人没有提供任何证据反驳，只是说申请人填补的土方量过大，最多不超过1000立方米，原一审法院就以此为依据对被申请人所述1000立方米予以支持，显失公平；二审法院对被申���人自认的1000立方米的土方量没有给予判决，显失公平。
被申请人董刚辩称：1、K508+374-K509+000路段，被申请人在申请人未进入该路段之前已经对该路段进行了填土清表工作，实际填土18837立方米，对此项目部实验室出具了验收合格报告、证人证言、情况书面等证据予以证明。2、涵洞部分是由被申请人自己独立完成，李臣所述给涵洞填土共计10353立方米是虚构的。3、133200元是被申请人以垫付的方式承包给李臣的，根据双方的约定，价款应按7.5元结算。
再审经审理查明事实与原二审一致。根据双方当事人的陈述及答辩，本案的争议焦点为1.K508+374-k509+000标段的总土方量是多少？2.涵洞都是谁填的？为了完成涵洞回填使用的总土方量是多少？3.由董刚施工单因风蚀、沉降后不合格，由李刚补填的土方量是多少？4.土方量价款应如何认定？5.管理费、质保金由谁负责？
为了证明自己的主张，申请再审人李臣撤证据1、包玉明的《调查笔录》，证明包玉明在董刚不合格标段中为李臣拉土93车，每车21立方米，合计1953立方米，为回填涵洞拉土250车，合计5250立方米；证据2、包宝泉《证明》。证明包宝泉为涵洞拉土243车，合计5593立方米，为董刚不合格标段拉土93车，合计2139立方米；证据3、张贺《证明》，证明张贺开铲车为董刚不合格部分平整150-160米左右；证据4、新疆兴达公路工程部的《证明》，证明李臣独立完成路段K508+374
---
K509+000的实际土方量22524立方米。证据5、包宝泉、包玉明《收款收据》28张，证明包宝泉完成340车、包玉明315车；证据6、阿布锦嘎查《证明》，证明李臣在该嘎查村东南侧取土，用于涵洞和董刚施工不合格部分；哈拉嘎台嘎查东哈小组《证明》，证明李臣在给好通高速路基上土过程中，在该嘎查村东取土并在村民额尔敦达来家居住14天。证据7、包宝泉当庭证言：证明K505+128、K506+990、K507+450、K507+925、K508+374处5个涵洞给李臣拉土336车，给董刚不合格处拉土93车；包玉明当庭证言：证明为董刚不合格处拉土93车，为k505+128、K506+990、K507+490、K508+374处涵洞拉土250车，每车土方量约为21立方米。额尔敦达来当庭证言，证明董刚不合格处长160米、宽29.7米、厚1.2米，总计：5702.4立方米。张贺当庭证言，证明董刚不合格处长160米、宽29.7米、厚1.2米，总计：5702.4立方米。证据8、新疆兴达公路工程部与孟叁刚签订的《取土场购土协议》，证明原告李臣自阿布锦嘎查村民孟叁刚之子孟山取土场取土8792.2立方米。
被申请人董刚的质证意见为对原告的第4、6、8号证据，即新疆兴达公路工程部的《证明》、阿布锦嘎���《证明》和哈拉嘎台嘎查东哈小组《证明》及新疆兴达公路工程部与孟叁刚签订的《取土场购土协议》的真实性无异议，但认为李臣实际用于董刚承包工程的土方量没有那么多，李臣将部分土方已用于其本人承包的天桥处。对证据1、2、3、5、7质证意见为包玉明、包宝泉、张贺的书面证明与当庭陈述不一致，额尔敦达来当庭证言与原告出示的28张《收款收据》均缺乏证据应当具有的真实性，法庭不应予以采信。
被申请人董刚提供证据1、后征地办发（2010）25号文件，证明取土前应与土方所在村屯签订取土合同；证据2、白音吉力根《三角网法土石方计算》，证明李臣只在白音吉力根取土场取土总计：共8017.7M3。证据3、情况说明两份，分别是徐世昌和孟庆丰出具的，证明2011年9月7日至11月9日孟庆丰往K508+374
---K509+000处运送土方269车，徐世昌在2011年9月7至11月9日往K508+374---
K509+000处送了289车土方。证据4、证明一份，在2014年3月15日出具的证据证明在2011年9月7日至11月9日期间徐敏、孟庆丰、徐世昌往K508+374
---K509+000处运送土方。证据5、收款收据4本共53张，证明2011年9月7日至11月9日期间孟庆丰、徐世昌、徐敏往K508+374---
K509+000运送土方819车的交易凭证。证据6、工程结算单，是2012年7月份在新疆兴达工程部给董刚发包的六个涵洞总的运土量，共计6637立方米，约定单价5.50元。证据7、133200元的款项凭据，证明董刚为李臣垫资，李臣从董刚处取得工程款共计133200元。
申请人李刚质证意见为对证据1、2的真实性没有异议，但认为取土协议应当由项目部与村委会签订并结账，因为白音吉力根土方不够，才通过项目部与孟叁刚和哈拉嘎台嘎查东哈小组签订协议取土。证据3、4、5的真实性均有异议，不属于���证据。证据6当庭没有出示原件，不予质证。证据7真实性没有异议，证明问题有异议，该几笔款项董刚已经承认其中有工程前的借款和工程施工期间的借款，只能证明双方之间存在债权债务关系，不能认定此款为工程垫付款。
综合申请人李臣与被申请人董刚的陈述、答辩、举证、质证意见，申请人李臣所举的证据4即新疆兴达公路工程部的《证明》及被申请人董刚所举的证据7即133200元的款项凭据，内容客观、来源合法、相互关联，本院予以采信；申请人所举的1、2、3、5、6、7、8证据及被申请人所举的1、2、3、4、5、6证据均不足以证明本案的事实，本院不予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果；对��有举证证明责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
本案中，对K508+374-K509+000标段路基上土工程中土方量的认定，由于上土过程中中标单位和被告又没有进行实际计量，通辽交通公路工程局第四项目部以新疆兴达公路工程部名义出具的《证明》，依据设计图纸进行的预算量，按预算量对外发包、结算是该工程通用的结算方式，算法科学合理，最接近实际工程量。申请人李臣填土量达到22524立方米的事实清楚，应予以确认。被申请人董刚在施工过程中，先后给付申请人李臣133200.00元的事实，申请人李臣在起诉状及原审庭审笔录��予以认可且有款项凭据佐证，该事实双方认可，应予以确认。因此，该133200.00元应认定垫付施工款。根据双方的”如果董刚垫付施工款，土方按每立方米7.50元计算；未垫资部分应予10.50元结算”的口头约定进行计算，22524立方米当中已有17760立方米的土方款已经给付，剩余4764立方米土方款价款应按10.5元计算，共计50022.00元。申请人李臣对回填涵洞及为被申请人董刚不合格路段填土事实所提供的证据不足以证明其主张，不予认定。综上所述，原二审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条、第四百零七条的规定，判决如下：驳回再审申请人李臣的诉讼请求，维��本院（2014）通民终字第282号民事判决。
审 判 长 巴 图
审 判 员 孙向群
代理审判员 王诗瑶
二〇一六年九月五日
书 记 员 尚明跃