四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)乐民终字第32号
上诉人��原审原告、反诉被告）：晏永忠，男，汉族。
委托代理人：罗晓红，男，四川和冰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张仕莲，女，汉族。
委托代理人：马显庆，男，四川新大州律师事务所律师。
原审第三人：峨眉山市天宇物流有限公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇佛光东路98号。
法定代表人：范波，经理。
上诉人晏永忠因与被上诉人张仕莲、峨眉山市天宇物流有限公司（以下简称天宇物流公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2014）峨边民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日、7月27日公开开庭审理了本案。上诉人晏永忠及其委托代理人罗晓红，被上诉人张仕莲及其委托代理人马显庆到庭参加诉讼。原审第三人峨眉山市天宇物流有限公司经本院合法传唤无正当理由拒��到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月20日，张仕莲与第三人签订售车合同，约定张仕莲以32万元价格购买了第三人所有的川L582**货车，但是至今办理过户手续。嗣后，张仕莲经营该车，并于2013年3、4月份知道该车已抵押。在2013年8月到10月期间，张仕莲聘请晏永忠做该车驾驶员。2013年底，张仕莲、晏永忠经协商达成口头协议，约定晏永忠以27万元的价格购买张仕莲的川L582**货车，但是未约定付款方式及期限，也未约定车辆过户期限。2013年12月12日，张仕莲将车辆和部分手续交给了晏永忠。2014年1月26日，晏永忠给付了张仕莲6万元购车款，张仕莲当即通过ATM机存入自己的借记卡（卡号为6228450520046361419），2014年2月3日，晏永忠通过农行转账又给付了张仕莲5万元。后因购车余款给付及车辆过户问题，双方发生纠纷，晏永忠以购买时张仕莲未告知车辆已抵押，无法实际取得车辆所有权，且拖延办理车辆过户，构成根本性违约为由，请求解除车辆口头买卖协议，经原审法院释明后，晏永忠于2014年5月7日变更诉讼请求为：解除双方的口头买卖车辆合同，判令张仕莲返还17万元购车款及相应资金占用利息。张仕莲反诉请求判令晏永忠给付购车余款22万元。
另查明，川L582**货车所有人即第三人天宇物流公司分别于2012年6月27日（抵押权人为乐山市红久车业有限公司，已于2012年10月10日解除抵押）、2012年10月11日（抵押权人为成都仁信融资担保有限责任公司乐山分公司，该抵押登记至今未办理解除手续。）在四川省乐山市公安局交通警察支队登记抵押。另外，第三人天宇物流公司将川L582**货车卖给张仕莲，当时虽未经抵押权人成都仁信融资担保有限责任公司乐山分公司同意，但是第三人另行提供了车辆进行置换，��都仁信融资担保有限责任公司乐山分公司遂出具了撤销车辆抵押登记通知让第三人办理川L582**货车的解除抵押手续。张仕莲、晏永忠系朋友关系，晏永忠购买车辆时明知车辆所有权人系天宇物流公司。
上述事实，有晏永忠、张仕莲的当庭陈述，车辆的交接质量验收表、车厂合格证、车辆运输证、车辆行驶证、商品车交接验收单、交强险发票及保单、商业险保单及发票各一份，律师对卢平东做的调查笔录，中国农业银行的金穗卡借记卡明细对账单，光盘二张，第三人与之间张仕莲之间的售车合同，车辆信息单一张，机动车登记信息表一张，撤消车辆抵押登记通知一份，询问笔录四份，借记卡查询单一份等证据在案佐证。
原审法院认为：晏永忠和张仕莲系朋友关系，后又成为雇佣关系，双方经协商达成口头买卖车辆协议，虽未约定付款方式及期限，也未约定车辆过��期限，但是车辆系动产且已交付晏永忠，晏永忠已给付11万元购车款，双方已实际履行买卖车辆协议。在本案审理过程中，该车辆抵押权人已对天宇物流公司和张仕莲之间的车辆买卖予以追认。同时第三人天宇物流公司已另行提供了抵押物进行置换，该车辆上设定的抵押权已解除，只是第三人未到车管部门办理解除手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，因此，对晏永忠以购买时张仕莲未告知车辆已抵押，无法实际取得车辆所有权，且拖延办理车辆过户，构成根本性违约为由，请求解除车辆口头买卖协议，返还购车款17万元及资金占用利息的诉讼请求，该院不予支持。
关于晏永忠已给付购车款的金额，该院认为,2014年2月3日，晏永忠通过农行转账给付张仕莲5万元,双方均认可，该院予以认定。对晏��忠在2014年1月26日给了张仕莲购车款6万元，虽张仕莲不予认可，且辩解该款系运费但无证据证明其主张；另外，询问笔录（2014年7月2日，被询问人卢平东），代理人罗晓红、王秋对卢平东做的调查笔录，借记卡农行账号：6228450520046361419，户名：张仕莲2014年1月26日在农行存取款网点资金转入记录，形成证据链，足以证明该事实。因此，该院予以认定晏永忠已经给付张仕莲购车款11万元。
对晏永忠主张：抵账5万元，2万元是张仕莲差晏永忠的开车报酬，3万是给张仕莲的现金，另外还有1万元是晏永忠交给张仕莲去付的修理费和轮胎钱。张仕莲不予认可该主张，且晏永忠无证据证明该主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，该院不予认可晏永忠主张抵账5万元、1万元是晏永忠交给张仕莲去付的修理费和轮胎钱。因此对张仕莲要求晏永忠给付购车款22万元的反诉请求，与查明的事实不符，亦不予支持，晏永忠实际尚欠张仕莲16万元购车款。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告晏永忠（反诉被告）的诉讼请求；二、由原告晏永忠（反诉被告）在本判决生效后十日内给付被告张仕莲（反诉原告）购车款16万元；三、驳回被告张仕莲（反诉原告）的其他反诉请求。本诉案件受理费3700.00元，适用简易程序审理减半收取1850.00元由本诉原告晏永忠负担；反诉案件受理费4600.00元，适用简易程序审理减半收取2300.00元由反诉被告晏永忠负担1610元，反诉原告张仕莲负担690元。
上诉人晏永忠上诉称：一、认定事实方面，一审判决存在有证不认、对事实认定不准的错误。晏永忠提供的调查笔录、法院对证人所作的调查笔录、通话录音光盘等对支付金额认定构成一个完整的证据体系，被上诉人张仕莲在通话过程中首先自认了双方支付款项总额是17万，然后通过调查笔录、被上诉人张仕莲诉讼中认可的金额及其母亲和嬢嬢在通话录音中确定的欠款金额能逐一去印证通话录音中张仕莲自认的总额17万元，并且在庭审中张仕莲也未对录音的真实性正式提出异议，该证据也不属于孤证或违法证据，但一审判决却未对该证据采信，甚至未对该证据做任何判断，导致对双方之间支付金额的认定错误。对其余6万元以证据不足为由不予认定。其次，车辆抵押因抵押登记使该抵押具备对外法律效力，本案诉争车辆至今仍未解除抵押登记，一审判决却以一份所谓的“撤销车辆抵押登记”复印件就认定该车上设定的抵押权已解除，却忽略了办理抵押登记的车辆抵押权解除的法定条件。二、一审判决要求双方继续履行合同既违背法律规定，同时会导致客观上履行不能。依据我国合同法对买卖合同的定义及相关规定关于买卖标的物权瑕疵担保责任的规定，结合本案实际，对车辆的买卖应当以过户为取得完全所有权，并且依据担保法及相关规定，隐瞒出卖物已抵押这一事实的买受人可以依法解除买卖合同，但一审判决却片面的以部分履行为实际履行，以实际履行为由抹杀了，买受人行使解除权这一自救合法权益；并且除房屋买卖合同之外，抵押权人的追认只有在买卖双方都愿意继续履行合同情况下才有法律效力。三、一审判决违背程序规定，依法应当撤销。首先、一审判决在第一次开庭之后，被上诉人才提出反诉，虽然民诉意见规定反诉提起时间为辩论终结前，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，及新法优于旧法的法律原则，反诉提起时间应当是在举证期限届满前，即便本案适用简易程序审理，也不应在第一次开庭后受理反诉。其次，本案反诉原告主体不适格，依据我国担保法的规定抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。本案已查明抵押人在2012年12月30日将抵押物出售给张仕莲，并且未告知抵押情况，张仕莲在2013年3、4月方知道该事实。该查明事实部分既关系到反诉原告主体身��，同时也体现出反诉原告在把车辆在卖给上诉人这一行为时属于无权处分行为。综上，一审判决认定事实不清，证据不全面，适用法律不当，导致判决错误，请求二审法院依法应当彻底查清事实，依法撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2014）峨边民初字第250号民事判决，依法改判；由被上诉人承担一审、二审案件受理费。
被上诉人张仕莲答辩称：原审判决依法应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人峨眉山市天宇物流有限公司未答辩。
二审查明的事实除以下事实外与一审查明的事实一致。本院予以确认。
二审另查明：张仕莲、晏永忠系朋友关系，晏永忠购买川L582**车辆时明知登记在天宇物流公司名下。
2014年7月25日成都市仁信融资担保有限公司向乐山市车辆管理所出具《撤消车辆抵押登记通知书》载明：我公司客户峨眉山市天宇物流有限公司已将乐山市商业银行的贷款本息付清，与我公司的担保关系消灭，特前来贵所办理撤销车辆登记事宜，申请撤销抵押登记的有：机动车抵押登记证书（车牌号：川L582**）。
晏永忠提供的2014年2月24日17:10时晏永忠与张仕莲的录音证据反映：“晏永忠：你给我内转，不然我27万给了你，啥都没有得到，你起码给我内转。张仕莲：我没说不转，你把钱付给我，我就给你转。晏永忠：我拿了17万给你了嘛。张仕莲：你把钱给我我就给你转，你还给我吼，随便你嘛……晏永忠：你内转转得了不嘛，我就差你10万，转了我马上拿钱给你，不存在的问题。张仕莲：你说现在转不到你就一直拖起哦？……晏永忠：等于说你喊我把10万付给你你才给我转。张仕莲:付了我就给你转。……晏永忠：我已经给了17万了。张仕莲:不说了，你把钱给了我去给你转。你不用操心，咋转我的事。晏永��：公司的2万呢，你没有转户给我。张仕莲:2万元是的事，不关你的事。晏永忠：你没有转给我，公司问我要。张仕莲：随便你，不要扯，你自己想办法，你自己想，你觉得我这人信得过你就把钱付我我去转，信不过就算了。晏永忠：等于那17万你不认哦。张仕莲：我不认我吃黑钱的，认不认你，你跑了几个月呢？晏永忠：我跑了2个月嘛，你差我五万元呢？张仕莲：你跑了几个月你自己清楚，你自己考虑嘛，自己想清楚，跟我好好解决，不要跟我扯。”2014年2月24日21:07时晏永忠与张仕莲的录音证据反映：“晏永忠：我的意思这样子，我先付8万给你，差2万内转了给你。张仕莲：不行。晏永忠：为啥呢？因为你差公司2万元，到时候这2万元杂说嘛。张仕莲：你看嘛，信得过我呢你就拿，信不过呢该咋就咋了。晏永忠：我拿8万，差2万都不行吗？你之前差我5万，差一年都��，我现在差你2万都不行吗？你把内转了。张仕莲：不行，要就一起付了。……晏永忠：等于说你的意思10万元一分不差？张仕莲：嗯。……张仕莲：算了不说，27万一分不能少。晏永忠：你说27万，我付了17万给你，你一分不少。张仕莲：你付了17万，你这几个月跑得呢？晏永忠：你车卖给我了，我跑…….”
以上事实有被上诉人提供的《撤消车辆抵押登记通知书》以及晏永忠与张仕莲的录音证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、晏永忠主张解除双方的买卖合同是否应予以支持。晏永忠和张仕莲双方经协商达成口头买卖川L582**车辆协议，双方虽对付款方式及期限以及车辆过户期限存在争议，但是双方买卖标的川L582**车辆系动产且已交付晏永忠，晏永忠已给付部分购车款，双方已实际履行买卖车辆协议。该车辆虽登记在天宇物流公司名下，且设定了抵押，但该车辆登记的抵押权人在本案审理过程中，已对该车辆上设定的抵押权已解除，只是未到车管部门办理解除登记手续。现该车事实上并未设定抵押。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，的规定，天宇物流公司将车交付给张仕莲后，张仕莲对川L582**车辆具有所有权。张仕莲将川L582**车辆交付给晏永忠后，晏永忠也取得了川L582**车辆的所有权，张仕莲已履行了合同的主要义务。虽然未办理过户登记手续，但该过户登记手续属于合同的附随义务。由于晏永忠并没有履行完合同主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，晏永忠未履行完购车款的义务，张仕莲未履行办理过户登记手续义务，并不属于根本违约。综上晏永忠以购买时张仕莲未告知车辆已抵押，无法实际取得车辆所有权，且拖延办理车辆过户，构成根本性违约为由请求解除车辆口头买卖协议无事实和法律依据，本院不予支持。
二、晏永忠已支付了多少购车款。晏永忠二审申请的证人张建新、蒋芙蓉的证言不能证明晏永忠与张仕莲存在抵账5万元（2万元是张仕莲差晏永忠的开车报酬，3万是给张仕莲的现金），另外还有1万元是晏永忠交给张仕莲去付的修理费和轮胎钱的事实；晏永忠提供的录音证据，被上诉人张仕莲对其真实性无异议。但录音内容反映，张仕莲并未明确肯定的认可晏永忠已支付了17万元，且提出“这几个月跑得呢？”的异议，且也不能证明晏永忠与张仕莲存在抵账5万元（2万元是张仕莲差晏永忠的开车报酬，3万是给张仕莲的现金），另外还有1万元是晏永忠交给张仕莲去付的修理费和轮胎钱的事实。综上，上诉人晏永忠提供的证据不足以证明其已向张仕莲支付了17万元的购车款的事实，应承担举证不能的法律后果。
三、关于程序问题。天宇物流公司将车交付给张仕莲后，张仕莲对川L582**车辆具有所有权即具有原告主体资格。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，一审法院受理张仕莲的反诉符合法律规定。本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人晏永忠的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百��十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3700元，由晏永忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 张图亮
代理审判员 周文勤
二〇一五年八月十七日
书 记 员 罗 征
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实��清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。