江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2303号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南通奇正地产咨询有限公司，统一社会信用代码91320621562900879M，住所地海安县海安镇宁海南路138号。
法定代表人：方铭贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李亚明，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市德驰置业有限公司，统一社会信用代码913212045502329064，住所地泰州市姜堰区姜堰镇锦华园1幢109、209、309室。
法定代表人：徐晓莉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：王虹，江苏天全律师事务所律师。
上诉人南通奇正地产咨询有限公司（以下简称奇正公司）与上诉人泰州市德驰置业有限公司（以下简称德驰公司）委托合同纠纷一案，双方均不服泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年10月30日公开开庭审理了本案。奇正公司法定代表人方铭贤及其委托诉讼代理人李亚明、德驰公司委托诉讼代理人王建玉、王虹等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇正公司向本院提出上诉请求：1、依法在原审法院（2016）苏1204民初5075号民事判决书第一项判决中增加判决“德驰公司支付上诉人溢价2506041.36元，同时减少误判的203158.09元（德驰公司未支付的代理佣金、溢价共计为4835792.68元）及滞纳金（以4835792.68元为基数自2013年11月1日起按年利率0.3%计算至实际付款之日止）”。2、依法对原审判决（2016）苏1204民初5075号民事判决书第二项进行改判，改判“上诉人不承担德驰公司的广告推广费1662347.26元”。3、案件一、二审诉讼费、保全费全部由德驰公司承担。
事实与理由：一、原审法院对未完成销售部分房屋的代理酬金计算方式错误，违反了“德驰金郡花园”项目代理销售合同（以下简称“代理销售合同”）的约定。原审判决书第15页第三行“同时复核报告中对相应概念的使用及计算方式与法院前文确认一致”，据此确认奇正公司应得的代理酬金为2532909.41元。原审法院确认的上述金额是对合同条款的错误理解。代理销售合同4.6（2）约定“对于合同解除时，对乙方已经完成的销售业绩，按照乙方实际销售总房款（扣除溢价之后的价款）的1.2%计算乙方的代理酬金。至于溢价部分，甲方按照乙方应得溢价总额的60%支付给乙方溢价报酬”。代理销售合同4.6（2）是双方对代理销售合同解除时代理佣金和溢价计算方式的约定。奇正公司同意原审法院认定的分阶段进行“销售指标”考核即对双方均确认的完成销售指标的2-7号楼和对应车库按照底价总价1.5%计算代理佣金、溢价分成按溢价金额的30%计算。
对未完成“销售指标”的1、9、10、11、12号楼及相应车库、首付达30%部分的房屋应适用该条约定的底价总价的1.2%计算代理佣金、溢价部分酬金按溢价金额的30%×60%计算。
二、原审法院认定超过总销售金额1%部分的广告费由奇正公司承担无事实和法律依据。原审法院“根据代理销售合同2.1及8.5的约定，与项目总销售金额1%的广告费用由德驰公司支付，即超出部分的广告费用应由奇正公司支付”的认定是对代理销售合同的错误理解，本案所涉广告费用与奇正公司无关。首先，代理销售合同全文中均未有约定奇正公司需要承担任何广告费用。代理销售合同8.5条也是约定广告费由德驰公司承担，根本没有约定“超过总销售金额1%部分的广告费由奇正公司承担”的内容。其次，如果让奇正公司承担广告费，那么对于奇正公司而言权利与义务不对等的，是显失公平的。代理销售合同中约定，完成销售指标按1.5%收取佣金，未完成销售指标仅按1.2%收取佣金，如果以这么低的佣金点还要承担1%以上的广告费，明显违反公平、等价有偿原则，不是奇正公司合同签订时的真实意思表示，事实上在合同期内也未由奇正公司承担过任何广告费。第三，奇正公司没有广告费支出的审批与控制权力，完全不应该承担广告费超支的责任。
德驰公司二审辩称：一、奇正公司认为原审判决未完成销售指标部分未计算溢价错误，没有事实依据。首先代理销售合同4.5（1）约定，“按乙方代销房屋达到可结算房屋界定的房屋预售合同约定的总房款之和的1.5%计算代销酬金（溢价部分除外），按本合同5.1（2）的约定支付代理酬金。如一方未能达成本合同4.2条约定的销售指标，则代销酬金按1.2%计算。且溢价部分不得计算报酬。”其次，奇正公司在两次起诉和一次庭审时，从未提出未完成销售指标的部分要计算溢价，其在上诉时提出，缺乏法律依据。
二、奇正公司认为原审判决认定超过销售总额1%部分由其承担错误，没有事实依据。代理销售合同4.5（3）约定“上述代销服务报酬中，不仅仅包含代理销售的报酬，而且还包括乙方提供2.1条约定的产品企划、广告服务和2.3条约定的辅助服务的报酬，甲方不另行支付由此产生的任何费用。”8.5条约定“经甲方以书面形式批准的模型、展板、户外广告、房展、媒体宣传、推广活动等推广、展示与项目总销售额1%的广告费（包括境外推广费用）由甲方支付。”据此，超过销售总额1%的广告推广费应当有奇正公司负担，原审判决是正确的。
三、奇正公司上诉要求“改判奇正公司支付德驰公司待摊费用及面积误差费用94304.26元”没有事实依据。2017年7月7日原审庭审中，奇正公司确认“同意上述94304.26元在酬金中予以扣减。”原审也据此做出判决，奇正公司却上诉要求改判，违反法律规定。
综上，请求驳回奇正公司的上诉请求。
德驰公司向本院提出上诉请求：1、、撤销原审法院（2016）苏1204民初5075号民事判决书中第一、四项判决，依法改判德驰公司再给付奇正公司代销酬金253459.94元，奇正公司给付德驰公司赔偿金和违约金169721.05元。事实和理由：一、原审判决德驰公司再支付奇正公司代理酬金2532909.41元及滞纳金，与合同约定相违背，缺乏事实依据。原审判决至少多计算3100681.60元。原审判决认为，“法院确认奇正公司应结算佣金、溢价合计8068984.43元【8099807元-（244730454元-242161906.67元）*1.2%】，扣除奇正公司认可的德驰公司已付代理酬金5536075.02元，德驰公司尚应支付奇正公司代理酬金2532909.41元。”这个认定首先违反了合同第4、6（2）条约定，合同解除时，“溢价部分，甲方按照乙方应得溢价款总额的60%支付给乙方溢价报酬”。即使按照一审认定的溢价5185344元计算，奇正公司在合同解除后应得的溢价是3111206.40元（5185344元*60%），原审判决多计算了2074137.60元。其次，违反了合同第4、6（2）条明确约定，“对于合同解除时，对乙方已经完成的销售业绩，按照乙方实际销售总房款（扣除溢价之后的价款）的1.2%计算乙方的代理酬金”。合同中“乙方已经完成的销售业绩”，即“乙方实际销售总房款”，包括已完成销售进度的部分和未完成销售进度的部分，而不是仅指未完成销售进度的部分。而原审判决计算完成销售进度的2至7号楼及车库的佣金是按销售总额的1.5%，多计算佣金205311.87元【（75551376元-16282843元+3255184元-185964元+6914178元-815650元）*（1.5%-1.2%）】。由此可见，奇正公司在解除合同后应得的佣金、溢价最多是5789534.96元（8068984.43元-2074137.60元-205311.87元）。奇正公司已预付5536075.02元，德驰公司再给付253459.94元，而不是原审判决认定的2532909.02元。
二、原审判决驳回德驰公司请求奇正公司给付赔偿款69721.05元和偿付违约金100000元，明显与合同约定不符，缺乏事实依据。原审判决认为奇正公司不应承担69721.05元的赔偿责任，明显违反合同约定和交易习惯。奇正公司在与购房人签订商品房买卖合同时，将其中12份商品房买卖合同中的合同样本规定的半封闭阳台错误写成全封闭阳台，在网上销售时没有经德驰公司确认。书面合同盖章时德驰公司仅作合同的形式审查，而不是实质审查。奇正公司明显存在过错，造成德驰公司经济损失69721.05元，依法应当赔偿。原审判决认为，德驰公司以此主张违约金100000元，与合同约定不符，依法不予支持。这是对合同断章取义。合同4.3条明确约定，“乙方必须不折不扣的按时完成上述代理销售指标，期间无论因何种情由皆不能成为乙方免责的理由（能证明甲方有主观错过的除外），未能达到的，甲方有权根据4.6（1）条约定以乙方违约解除本合同。”合同第6.3（2）约定：“乙方未能达成代销指标，甲方按照4.6的约定解除合同”；第7.1约定：“本合同生交效后，如因甲方或乙方的过错导致本合同无法履行而解除的，过错方须承担6.5条约定的违约金”。合同第6.5条约定的违约金为100000元。本案合同的解除是因为奇正公司未能完成合同约定的销售指标，存在过错，因此应承担违约金100000元。
奇正公司针对德驰公司上诉辩称：德驰公司的上诉请求和理由均不成立，依法应予以驳回。一、关于代理酬金部分，奇正公司认为德驰公司对合同条款错误理解，从而得出错误的结论。原审法院不存在多计算代理酬金的情形，反而是存在少计算代理酬金的情形。
根据合同约定，对于已完成销售指标的2-7号楼及相应车库，佣金按照底价总价的1.5%计算，溢价分成按溢价金额的30%计算。此部分奇正公司应得佣金为1018625.10元（67908340.00元×1.5%），应得溢价分成为5128362.36元（17094541.19×30%）,合计应得佣金与溢价为6146987.46元。
对于未完成销售指标的1、9、10、11、12号楼及相应车库、首付达30%，佣金按照底价总价的1.2%计算，溢价分成按溢价金额的30%×60%计算。此部分奇正公司应得佣金为1718838.88元（143236573.50元×1.2%），应得溢价分成为2506041.36元（13922451.98元×30%×60%）,合计应得佣金与溢价为4224880.24元。
奇正公司应得佣金与溢价共计10371867.70元（6146987.46元+4224880.24元），德驰公司已付款5536075.02元，应付未付款合计4835792.68元（10371867.70元-5536075.02元）。
奇正公司认为德驰公司尚有4835792.68元代理酬金未予支付，不存在德驰公司上诉所称原审法院多判决3100681.60元的情形。
二、关于德驰公司要求奇正公司赔偿损失69721.05元、违约金100000元，奇正公司认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，德驰公司的上诉理由根本不成立。
根据代理销售合同第8.4条的约定“德驰公司委派财务、行政人员，负责房屋销售的收款和合同的审核、归档工作”。从上述约定可知，客户和德驰公司签订的所有书面合同及补充条款、附件等均由德驰公司提供并审核、归档。奇正公司是根据德驰公司提供并确认的合同与客户进行签约，且所有合同均经过德驰公司审批通过后才盖章的。德驰公司上诉称系奇正公司的原因将12份合同中半封闭阳台错误写成封闭阳台的。在此过程中奇正公司无任何过错，该损失是由于德驰公司的工作人员的过错所造成的，与奇正公司无关，应由德驰公司自行承担。
关于违约金100000元，德驰公司同样无任何合同和法律依据要求奇正公司承担。在双方签订的销售合同中，无任何德驰公司可以向奇正公司主张违约金100000元的约定。在合同履行过程中奇正公司不存在任何过错，销售合同第7.1条约定的违约金对奇正公司不适用。销售合同中对合同解除后将未完成指标部分的销售业绩的代理酬金降为1.2%和溢价降为60%的约定可知，这本身就是对未完全履行合同义务的处置方法，不存在再另行支付100000元违约金的问题。
奇正公司向一审法院起诉请求：德驰公司立即偿付所欠我公司销售代理酬金5172151元及滞纳金（自2013年11月1日起按年利率0.3%计算至实际付款之日止，其中至2016年10月31日的滞纳金为46549元）。
德驰公司一审反诉请求：1、奇正公司退还代销报酬2732722.98元；2、承担广告推广费1845934.78元；3、赔偿损失396541.05元；4、承担违约金100000元；5、承担待摊费用及面积差费用94304.26元。
原审法院经审理查明：2010年4月18日，奇正公司（承包方、乙方）与德驰公司（委托方、甲方）签订德驰金郡花园项目代理销售合同一份，约定：第一条词语定义1.1.（3）“开盘”：指代理销售的房屋在取得预售许可证并且具备本合同约定的开盘条件后，公开向社会发售；（5）“平均底价”：甲方要求乙方须完成代理销售的房屋每平方米最低平均单价。德驰金郡项目销售考核价格明细表下：多层住宅预计销售单价3550元，高层住宅预计销售单价3700元，一层沿街商铺预计销售单价10000元，储藏室（汽车）预计销售单价3200元，储藏室（非机动车）预计销售单价2800元。综合说明：本表内的预计销售单价为甲方考核乙方工作业绩的平均基准价，并根据此平均基准价制定《一房一价底价表》，在《一房一价底价表》的基础上制定对外《销售一房一价表价表》（以下简称销售表价），超出部分的价格双方根据合同约定进行分成；双方在开盘前30天内确定最终销售考核价格作为合同考核的依据，但无论出现任何情况都不得低于本表内约定的销售考核价格；（6）“销售表价”：指由乙方以销售考核价格为平均价，并根据每套房屋的面积、朝向和其他相关条件以一房一价的方式制作的并经甲方确认的每套房屋对外销售的最低底价。乙方不得以低于销售考核价格的方式进行销售，也不得低于经甲方批准变更后的一房一价表价表上列举的价格进行销售；（7）“单位溢价”：合同单价超出该套房屋销售考核价格部分，称为单位溢价（溢价款以全部完成销售后才能根据综合销售总价计算得出）；（8）“完成销售”：指乙方按甲方委托代理销售的房屋，完成预、出售签约、首付款（≥30%总价）到甲方账户、合同在房地产交易中心备案登记、同时办妥银行按揭贷款和抵押手续并以贷款银行批准该笔贷款函后30日为止（如为分期付款，则以房款收到80%以上），定义为该套房源“完成销售”，完成销售之后，乙方仍有义务完成本合同约定的辅助服务；（9）“可结算房屋”：是购房者签订预售合同且支付首付款（≥30%总价）到甲方账户的房屋。销售房屋达到可结算房屋界定后即具备了酬金的结算条件；（10）“代销率”：乙方在代理期内完成销售的建筑面积占全部可代理销售房屋建筑面积的百分比。第二条销售代理及相关服务内容本合同履行过程中，乙方应提供如下服务：2.1产品企划、广告策划服务；2.2代理销售服务。2.2.1乙方须委派有资深经验的项目经理和销售人员（以下统称“乙方工作人员”）负责本项目的代理销售事宜，在甲方授权范围内，处理销售过程中的一切工作；2.2.3房屋销售款项或销售过程中向客户收取的所有费用，均由甲方负责收取；甲方将安排财务人员，于接待中心（售楼处）内收取费用，配合乙方开展销售工作。第三条代理销售期限和开盘条件3.1除非双方另有书面约定或在本合同内另有约定，本合同约定的代理销售期限自甲方取得预售许可证之日起至本项目代销房屋符合交付条件后三个月止；甲乙双方根据本合同约定，提前解除合同时除外；3.2本项目在甲方具备预售许可证、售楼处建成后为符合开盘条件。具体开盘日期，由甲方根据工程进度和销售需要，以书面形式通知乙方。第四条代销指标及代销服务报酬4.1本项目委托乙方代理销售的房源，根据工程进度，可分阶段申请取得预售许可证，也可一次性取得预售许可证；4.2甲方对乙方的代理销售指标为自甲方取得预售许可证之日起，考核分为五个阶段：第一阶段：开盘60天内完成可销面积的40%；第二阶段：开盘150天内完成可销面积的60%；第三阶段：开盘240天内完成可销面积的80%；第四阶段：开盘330天完成可销面积的90%；第五阶段：开盘365天完成可销面积的95%以上；以上均以实际签订合同面积为准；4.3乙方必须不折不扣地按时完成上述代理销售指标，期间无论因何种情由皆不能成为乙方免责的理由（能证明甲方有主观过错的除外），未能达到的，甲方有权根据4.6（1）条约定以乙方违约解除本合同；4.4在计算4.2条所列明的代销指标和进度时间时，计算代销指标时，乙方自行销售的客户需要达至合同约定的“可结算房屋”目标；4.5代销报酬的计算方法约定如下：（1）按乙方代销房屋达到可结算房屋界定的房屋预售合同约定的总房价款之和的1.5%计算代销酬金（溢价部分除外）；按本合同5.1（2）的约定支付代理酬金；如乙方未能达成本合同4.2条约定的销售指标，则代销酬金按1.2%计算，且溢价部分不得计算代销报酬；（2）溢价部分甲方得70%，乙方得30%；（3）上述代销服务报酬中，不仅仅包含代理销售的报酬，而且还包括乙方提供2.1条约定的“产品企划、广告策划服务”和2.3条约定的“辅助服务”的报酬，甲方不另行支付由此产生的任何费用；（4）本合同其它条款中，“正常报酬”的定义与此处相同；4.6乙方未能按上述节点完成代销指标，甲方以下列形式追究乙方责任：（1）乙方未能按照本合同4.2约定完成代销指标的，甲方可以再给予乙方壹个月的宽限期；壹个月的宽限期截至时，若乙方仍未完成销售指标，甲方有权解除本合同，除本合同另有约定外不给予乙方任何形式的补偿；（2）对于合同解除时，对乙方已经完成的销售业绩，按照乙方实际销售总房款（扣除溢价之后的价款）的1.2%计算乙方的代理酬金；至于溢价部分，甲方按照乙方应得溢价款总额的60%支付给乙方溢价报酬（以上计算均以客户房款实际到账30%并得到贷款银行批准该笔贷款函视为全额到款）；此外甲方无须支付乙方任何其他费用。第六条合同生效与终止6.1本合同自双方签字、盖章后生效；6.3本合同履行过程中，出现下列情况之一的，甲方有权终止合同，且不承担违约责任：（2）乙方未达成代销指标，甲方按照4.6条的约定解除合同；6.5无上述理由，任何一方均有权中途解除合同，在解除有效的前提下，提前解除的一方应支付给对方总计100000元的违约金；但任何一方均不得向对方主张可得利益（或称预期利益）赔偿的要求；6.6若甲方根据本合同6.5约定单方面解除本合同的，则乙方已经完成的销售业绩，按照乙方实际销售的总房款（扣除溢价之后的价款）计算乙方的代理酬金；至于溢价部分，甲方按照溢价款总额的20%支付给乙方溢价报酬（如因甲方原因解除合同，则以上计算均以客户房款实际到账30%并得到贷款银行批准该笔贷款函视为全额到款；如因乙方提出解除合同，则以上计算按照实际到账金额计算）；此外甲方无须支付乙方任何其它费用。第七条违约、索赔和争议7.1本合同生效后，如因甲方或乙方的过错导致本合同无法履行而解除的，过错方须承担6.5条约定的违约金；7.2甲方未在上述约定时间支付乙方酬金的，每超过一天，按应付款项的同期银行活期存款利息支付滞纳金。第八条其他约定8.2乙方应按甲方确认的《商品房认购合同》、《商品房预售合同》和《商品房销售合同》样本与购房者签订合同，与合同样本有出入的条款（包括补充条款、附件内容）在网上销售前须经甲方委托人员（以书面授权委托为准）审核并加盖甲方公章予以确认；8.4甲方委派财务、行政人员，负责房屋销售的收款和合同的审核、归档工作，配合乙方完成相关登记手续；8.5经甲方以书面形式批准的模型、展板、楼书、户外广告、房展、媒体宣传、推广活动等推广、展示与项目总销售金额1%的广告费用（包括境外推广费用）由甲方支付；项目的推广、展示与广告计划及费用预算由乙方策划并需经甲方书面认可；广告发布合同及制作合同由甲方直接对外签订，相关费用由甲方直接支付；等。该代理销售合同左上角印有“德驰集团”字样。后奇正公司（乙方）与德驰公司（甲方）签订《德驰金郡项目代理销售合同》补充协议，载明：甲方和乙方于2010年4月18日共同签署了《德驰金郡项目代理销售合同》，现双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就《德驰金郡项目代理销售合同》第一条中第6条关于“平均底价”订立以下补充协议。合同内容补充部分：将《德驰金郡项目代理销售合同》第一条中第6条“德驰金郡项目销售考核价格明细表”内标明的高层部分“平均底价”高层为3700元/平米进行变更：其中高层A4、A5变更为“平均底价”4500元/平米；A1、A2、A3“平均底价”蓄水前根据市场价格重新拟定。
2010年12月14日，德驰公司取得德驰金郡花园4、5、6#楼商品房预售许可证；2011年1月10日，德驰公司取得德驰金郡花园7#楼商品房预售许可证；2011年3月18日，德驰公司取得德驰金郡花园2、3#楼商品房预售许可证；2011年8月29日，德驰公司取得德驰金郡花园1#楼商品房预售许可证；2011年10月28日，德驰公司取得德驰金郡花园11#楼商品房预售许可证；2011年12月21日，德驰公司取得德驰金郡花园12#楼商品房预售许可证；2012年10月26日，德驰公司取得德驰金郡花园9#、10#楼商品房预售许可证。
2013年9月23日，德驰公司向奇正公司出具工作联系函，载明：从2010年4月19日贵我双方合作以来，双方本着诚信、互利的原则，合作良好。目前德驰地产金郡项目出现销售业绩不理想，使双方利益受到很大影响，针对此情况，为推动下阶段销售进展，双方更好地开展各自工作，特将2010年4月19日至2013年7月30日销售工作小结如下：一、2010年至2012年销售情况如下：1、1-7号楼共销售163套，销售率97%。2、11-12号楼共销售177套，销售率65%（2011年10月、12月开盘）。3、9-10号楼共销售26套，销售率11.2%（2012年10月开盘）。据双方合同约定，以上目标贵方均未按时完成，特别是11-12号楼，9-10号楼。即开盘60天内完成可销售面积的40%，开盘150天内完成60%，开盘240天内完成80%，开盘330天内完成90%，开盘365天完成95%以上。据双方合同约定，本项目的营销推广费用控制在1%以内，至目前营销推广费用为：1、2010年-2012年，德驰金郡共销售房屋366套，合同金额179268067元，其使用营销推广费用3608693元，按约定超支1816013元。2、2012年德驰金郡共销售房屋41套，合同金额19210395元，共使用营销推广费用695243元，按约定超支503140元。以上年度共超支营销推广费用2319153元。二、2013年1月至7月销售情况如下：德驰金郡2013年1-7月份共签约76套，合同金额38752190元，共使用营销推广费用432056.6元，按约定超支44535元，从2013年1月起，我司对贵司的营销推广费用进行了控制，保证月度不超标，力争弥补已超标部分。三、2010-2013年7月佣金结算情况：1、我方已支付给贵方佣金5909109.54元。2、预留房屋溢价2172062.56元，预留车棚溢价103170.87元。3、预留房屋佣金354101.28元，预留车棚佣金23552.29元。4、暂扣款项580000元。按约定，以上未付款为双方结案时结算并支付，如中途有异常情况，该款项将无法计算，导致最终无需支付。如贵司没有具体可行的措施，我司建议按以下方案进行。按双方事前制定并认可的月度销售目标的完成情况结算并支付当月佣金，结算方法如下表：
完成销售
目标比例
50%以下
|
51%-70%
|
71%-90%
|
91%-99%
|
100%
结算佣金
比例
|
0
|
60%
|
80%
|
90%
|
100%
（注：双方已同意，2013年9-12月份总销售目标为122套，9月份22套，10月份49套，11月份22套，12月份29套）。请贵司在2013年9月25日前拿出可行方案，双方同意后可执行，如贵方不按时提出可行方案，我方则按以上建议方案执行。
2013年10月12日，德驰公司发出解除代理销售合同通知书，载明：截至2013年10月10日，贵公司未能完成双方签订的《代理销售合同》第4.2约定的销售指标，根据合同第4.6.（2）的约定，我公司决定于即日起与贵公司解除代理销售合同。合同解除后，双方应当按照合同第4.5.（1）约定的“代销酬金按1.2%计算。并溢价部分不得计算代销报酬”结算佣金等往来款项，望贵公司做好撤场准备，在收到本通知7日内办理完毕移交手续。
2014年6月3日，奇正公司以商品房委托代理销售合同为由将德驰公司诉至泰州市中级人民法院，后德驰公司提起反诉，案号：（2014）泰中商初字第0116号。后奇正公司、德驰公司均申请撤诉，该院于2016年4月1日裁定：准许奇正公司、德驰公司撤回起诉。
（2014）泰中商初字第0116号案件审理中，奇正公司委托苏州万隆永鼎会计师事务所有限公司对奇正公司编制的《德驰金郡佣金计算表》进行复核，苏州万隆永鼎会计师事务所有限公司于2015年12月27日出具苏万隆咨字（2015）第3-002号关于德驰金郡花园项目佣金及溢价计算的复核报告，该复核报告显示：奇正公司代理销售德驰金郡花园应取得的佣金和溢价合计为8099807元。具体分为五个部分计算佣金及溢价：
第一部分在代理合约规定的期限内，已完成销售指标，且已收全房款的，佣金按底价总价的1.5%计算，溢价分成按溢价金额的30%计算，结果如下：
（1）根据奇正公司介绍，截至2013年10月31日，多层2-7#楼已销面积16695.36平方米，签约总价为75551376元，底价单价为3550元，底价总价为59268534元，溢价金额为16282843元；佣金按底价总价的1.5%计算，溢价分成按溢价金额的30%计算，应取得佣金889028元，溢价4884856元，佣金及溢价合计5773884元。
（2）截至2013年10月31日，多层车棚已销面积1096.15平方米，签约总价为3255184元，底价单价为2800元，底价总价为3069220元，溢价金额为185964元；佣金按底价总价的1.5%计算，溢价分成按溢价金额的30%计算，应取得佣金46039元，溢价55793元，佣金及溢价合计101832元。
（3）截至2013年10月31日，多层车库已销面积1905.79平方米，签约总价为6914178元，底价单价为3200元，底价总价为6098528元，溢价金额为815650元；佣金按底价总价的1.5%计算，溢价分成按溢价金额的30%计算，应取得佣金91478元，溢价244695元，溢价及佣金合计336172元。
（4）据奇正公司介绍，多层2-7#楼及车库、车棚已全部收款，且按合约完成销售目标，故佣金按底价总价的1.5%计算，溢价分成按溢价金额的30%计算。
（5）据计算，多层2-7#楼及车库、车棚共应取得佣金及溢价合计6211888元。
第二部分在代理合约规定的期限内，未完成销售指标，但已收全房款的，佣金按签约总价的1.2%计算，不计算溢价，结果如下：
（1）根据奇正公司介绍，截至2013年10月31日，多层1#楼已销面积1292.05平方米，签约总价为7935162元，按签约总价的1.2%计算应得佣金95222元。
（2）高层9-12#楼已销面积29921.99平方米，签约总价135869683元，按签约总价的1.2%计算应得佣金1630436元。
（3）高层车棚已销面积246.37平方米，签约总价1226678元，按签约总价的1.2%计算应得佣金14720元。
（4）据奇正公司介绍，多层1#楼、高层9-12#楼，虽已收全款，但因未在合约规定的期限内完成销售指标，故佣金按签约总价的1.2%计算，不计算溢价。
（5）据计算，多层1#楼、高层9-12#楼及车棚共应取得佣金1740378元。
第三部分首付大于30%，按揭已办理，按签约总价的1.2%计算佣金，不计算溢价，结果如下：
根据奇正公司，截至2013年10月31日，首付超过30%，已办妥按揭的高层9-12#楼，共销售面积2561.53平方米，签约总价11409627元，按签约总价的1.2%计算，应取得佣金136916元。
第四部分采用分期+贷款方式销售，按实际收款金额的1.2%计算佣金，不计算溢价，结果如下：
根据奇正公司介绍，截至2013年10月31日，高层9-12#楼采用分期+贷款方式销售，已销面积327.85平方米，签约总价1496538元，已收房款396538元，按收款金额的1.2%计算，应取得佣金4758元。
第五部分采用借款方式销售，按实际收款金额的1.2%计算佣金，不计算溢价
根据奇正公司介绍，截至2013年10月31日，高层9-12#楼采用借款方式销售，已销面积251.45平方米，签约总价1072030元，已收房款488888元，按收款金额的1.2%计算，应取得佣金5867元。
该复核报告另附附件一（1）款清房源表，其中签约总价230752260元；附件一（2）款未清房源表，其中签约总价13978194元，已收款5124053元。
审理中，奇正公司、德驰公司均认可2-7号楼完成销售进度。
原审争议焦点是：1、奇正公司应得报酬金额，德驰公司有无多付报酬；2、奇正公司与德驰公司之间广告推广费应如何分担，奇正公司应否承担广告推广费1845934.78元；3、德驰公司主张赔偿损失、承担违约金、待摊费用有无合同及法律依据。
关于争议焦点1，原审法院认为，代理销售合同涉及平均底价、销售考核价格明细表、平均基准价、一房一价底价表、销售一房一价表价表等多重概念。审理中，德驰公司虽提供了一房一价表价表，但该表价表系德驰公司单方制作，奇正公司不予认可，故不能认定其真实性。德驰公司虽提交了商品房价格备案表意欲证明这是奇正公司、德驰公司在开盘前确定的表价，但作为德驰公司向原姜堰市物价局提供的价格备案表，并不当然对奇正公司具有拘束力，且奇正公司不予认可，故对德驰公司提交的该证据及该证据的证明目的，依法不予采信。代理销售合同中印有“德驰集团”字样，可推定该合同文本系由德驰公司提供，在对文本内容理解发生争议时，应作出对德驰公司不利的解释。德驰公司作为委托方和合同本文的提供方，未能合理解释上述概念的区别并提供符合上述概念的相应证据，由此产生的不利后果应由德驰公司负担。事实上，德驰公司在期间与奇正公司计算佣金时亦未就上述概念进行明确区分，故应认定概念含义混同，不作区分。
根据代理销售合同4.1条的约定，德驰公司可分阶段申请取得预售许可证，事实上案涉销售房源亦系分7次领取预售许可证，德驰公司分阶段领取预售许可证导致奇正公司的销售进度、业绩、考核必然也分为7个阶段。该七个阶段彼此相互独立，可以独立适用代理销售合同。德驰公司不得以代理销售合同4.6约定对完成销售指标的2-7号楼解除合同，德驰发出解除代理销售合同通知书适用的应是未完成销售指标的1、9、10、11、12号楼。对于上述不同两种情形，应根据代理销售合同的不同约定分别计算代理酬金。德驰公司虽在工作联系函中明确“如中途有异常情况，该款项将无法计算，导致最终无需支付”，但该内容仅为德驰公司单方意思表示，德驰公司无证据证明奇正公司予以认可，故对德驰公司据此要求统一按1.2%结算代理酬金的理由，依法不予采信。德驰公司虽发送解除代理销售合同通知书及在庭审中辩称“代销酬金按1.2%计算。并溢价部分不得计算代销报酬”，但因该理解与代理销售合同文本精神不符，故依法不予采信。
本案中，奇正公司陈述其销售总金额是242161906.67元。德驰公司则认为实际销售总金额为233612602.17元，且认为奇正公司亦提出过该金额。后奇正公司根据德驰公司提交的合同售价明细表计算出的销售总金额是247024465元。德驰公司认为销售总金额247024465元中包含德驰公司自行销售的，并提交（2014）泰中商初字第0116号案件中奇正公司委托苏州万隆永鼎会计师事务所有限公司出具的苏万隆咨字（2015）第3-002号关于德驰金郡花园项目佣金及溢价计算的复核报告，德驰公司对其中奇正已经实际完成的销售总金额235876318元（实为235876313元）予以认可。据此，无论奇正公司、德驰公司在另案中陈述过何种销售总金额，都因未经法院确认而可以在本案中主张新的金额，但奇正公司、德驰公司对自己主张的金额均应提交相应的证据予以证明。奇正公司认为销售总金额为复核报告中款清房源表中签约总价230752260元加上款未清房源表中签约总价13978194元，合计244730454元；德驰公司认为销售总金额为复核报告中款清房源表中签约总价230752260元加上款未清房源表中已收款5124053元，合计235876313元。原审法院认为，从德驰公司提交的合同售价明细表计算出的销售总金额看，其已超出复核报告中的244730454元（款清房源表中签约总价230752260元加上款未清房源表中签约总价13978194元），德驰公司虽辩称其中有德驰公司自行销售的房源，但未能提交相应的证据予以证明，故认定本案所涉的销售总金额为244730454元。对德驰公司辩称的其余销售总金额，不予采信。奇正公司在本案中主张的销售总金额为242161906.67元未超出法院确认的销售总金额为244730454元，故对其主张的该销售总金额，依法予以准许。同时复核报告中对相应概念的使用及计算的方式与法院前文确认一致。据此，应确认奇正公司应结算佣金、溢价合计8068984.43元[8099807元-（244730454元-242161906.67元）×1.2%],扣除奇正公司认可的德驰公司已付代理酬金（即佣金、溢价款）5536075.02元，德驰公司尚应支付奇正公司代理酬金2532909.41元。奇正公司超出诉讼请求部分，无证据加以证明，不予支持。德驰公司辩称代销酬金为2803351.23元的理由不能成立，不予采信。德驰公司反诉要求奇正公司退还多付款项2732722.98元的反诉请求，与查明事实不符，依法不予支持。
关于争议焦点2，原审法院认为，根据代理销售合同2.1及8.5的约定，与项目总销售金额1%的广告费用由德驰公司支付，即超出部分的广告费用应由奇正公司支付。本案中，奇正公司工作人员申道祥签字确认的推广费用金额为4109651.80元，德驰公司应承担的金额为2447304.54元（按确认的销售总金额×1%），尚余1662347.26元广告推广费应由奇正公司负担，德驰公司要求奇正公司支付广告推广费1662347.26元的反诉请求，符合合同约定，依法予以支持。奇正公司辩称其无权控制任何广告费用的审批和支出而不应承担广告推广费与合同约定不符，不予采信。
关于争议焦点3，原审法院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，奇正公司接受德驰公司委托从事营销活动，德驰公司向奇正公司支付佣金及其他报酬，属于有偿委托。根据代理销售合同8.2约定，奇正公司系按德驰公司确认的合同样本与购房者签订合同，同时8.4约定，德驰公司委派财务、行政人员，负责房屋销售的收款和合同的审核、归档工作，可见合同样本的提供、审核、归档工作均归德驰公司。德驰公司虽提交部分商品房买卖合同，但上述买卖合同并不能证明系由奇正公司在签订合同时错误填写为封闭阳台，作为合同审核责任方的德驰公司在合同审核时亦未提出异议。德驰公司虽提交德驰金郡11、12#楼部分房屋阳台全封闭费用明细表，但因该明细表系德驰公司单方制作，并未得到奇正公司认可，故不予采纳。综上，德驰公司主张要求奇正公司赔偿经济损失69721.05元的反诉请求，与合同约定不符，且没有证据证明，不予支持。德驰公司陈述“8#、9#、10#楼的户型设计方案最初系奇正公司提出变更，后奇正公司又再次变更”的意见，未能提交证据加以证明，且奇正公司不予认可，德驰公司虽提交了合同及发票，但无法证明与其主张之间的关联，故对德驰公司的上述证据，依法不予采纳，对德驰公司据此要求奇正公司分摊修改设计费396541.05元的反诉请求，依法不予支持。
德驰公司根据代理销售合同6.3（2）、6.5、7.1的约定主张违约金100000元。原审法院认为，根据代理销售合同6.3（2）的约定，奇正公司未达成代销指标，德驰公司可以按照4.6的约定解除合同。而4.6条并未约定违约金条款。故德驰公司以此主张违约金100000元，与合同约定不符，依法不予支持。代理销售合同6.5约定的是无正当理由中途解除合同的，由提出解除的一方支付给对方100000元违约金，而本案合同的解除与合同该条款不符，不应适用该条款主张违约金100000元。代理销售合同7.1约定系因奇正公司或德驰公司的过错导致本合同无法履行而解除的，过错方须承担6.5条约定的违约金，本案中奇正公司未能完成约定的销售指标导致的后果是德驰公司可以按照4.6条的约定解除合同，并不能证明奇正公司在此过程中存在过错，故德驰公司亦无权依据代理销售合同7.1的约定主张违约金100000元。综上，德驰公司要求奇正公司支付违约金100000元的反诉请求，与合同约定不符，依法不予支持。
德驰公司要求奇正公司承担待摊费用及面积差费用合计94304.26元，并提交明细表等相应证据，奇正公司虽最初予以否认，但庭审中奇正公司最终认可该94304.26元由其负担，故予以确认。德驰公司要求奇正公司支付待摊费用及面积差费用合计94304.26元的反诉请求，符合法律规定，依法予以支持。
综上，原审法院认为，双方之间签订的代理销售合同、补充协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。合同履行中，奇正公司完成了部分委托事务，德驰公司未能支付相应的代理酬金，应承担继续支付之责。奇正公司要求德驰公司支付代理酬金2532909.41元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。德驰公司未能按约支付上述代理酬金构成违约，故奇正公司主张滞纳金（以2532909.41元为基数自2013年11月1日起按年利率0.3%计算至实际付款之日止）的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。德驰公司主张奇正公司支付广告推广费1662347.26元的反诉请求，符合合同约定，依法予以支持。德驰公司要求奇正公司支付待摊费用及面积差费用合计94304.26元的反诉请求，奇正公司庭审中予以认可，予以支持。其余诉讼请求及反诉请求，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款之规定，判决：一、德驰公司于判决生效之日起十日内支付奇正公司代理酬金2532909.41元及滞纳金（以2532909.41元为基数自2013年11月1日起按年利率0.3%计算至实际付款之日止）；二、奇正公司于判决生效之日起十日内支付德驰公司广告推广费1662347.26元、待摊费用及面积差费用94304.26元，合计1756651.52元；三、驳回奇正公司其余诉讼请求；四、驳回德驰公司的其余反诉请求。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费48352元，财产保全费5000元，合计53352元，由奇正公司负担27224元，德驰公司负担26128元；反诉案件受理费46718元，依法减半收取23359元，由德驰公司负担15135元，奇正公司负担8224元。
二审中双方均未举证新的证据，原审查明的事实有充分证据证实，本院予以确认。
针对双方上诉请求，二审进一步查明以下事实：1、关于考核低价。应按照代理销售合同1.1（5）确定，在开盘前30日内未经双方确定最终销售考核价格并作为合同考核的依据，仅仅订立补充协议就高层部分进行变更；2、总计发生的广告推广费中，“经甲方以书面形式批准的模型、展板、户外广告、房展、媒体宣传、推广活动等推广、展示”费用不清，对超出销售总额1%广告推广费的负担没有明确约定。
二审争议焦点是：1、本案的佣金、溢价应当如何计算；2、广告推广费用，超出销售总额1%的部分应当由谁承担；3、关于赔偿金以及违约金如何承担。
本院认为，涉案代理销售合同及补充协议合法有效，双方应严格依照合同约定履行，违反合同约定的，应承担相应的法律责任。在合同约定不明或者没有具体约定时，应依据合同解释规则，确定当事人的真实意思表示。
对于争议焦点1，涉案代理销售酬金（佣金、溢价）应如何计算。依照一、二审法院查明的事实，本案代理销售酬金应分项、分层次计取。不同的楼号，有完成单位销售业绩符合合同约定的，有未完成销售业绩或者说因按未完成销售业绩计取代理销售酬金的。完成合同约定销售指标（业绩）按照1.5%计取并计取溢价部分30%；未完成约定销售指标（业绩）按照1.2%计取，未完成部分的溢价按照溢价部分30%×60%计算。正如一审观点，涉案委托合同发生纠纷后德驰公司通知解除合同，只能发生向后解除的法律效果，奇正公司已经完成的事实应当按照合同约定计取代理销售报酬，而且对于2-7号楼应当按照完成销售指标计取代理销售酬金和溢价酬金。因为合同明确约定从取得销售许可起计算销售期限，销售代理的房源根据工程进度可以分阶段申请预售许可，也可以一次取得预售许可，客观上德驰公司分7次取得不同楼号的销售许可。故德驰公司主张整体考核并且按照未完成销售指标（业绩）不是合同双方真实意思表示，该主张没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
关于考核底价的确定。原审判决确定销售代理合同及补充协议约定的销售考核价格明细表作为考核底价是正确的，除原审判决所述事实理由外，结合相关合同条款及《综合说明》的文义以及未经双方在开盘前30天内确定最终销售考核价格、合同履行过程中对此的一致认知等事实，应当确认考核底价就是合同及补充协议所载的预计销售单价。
关于2-7号楼及车库，按考核底价，可结算房屋（车库）总价67908340元，销售总价85002881.19元，溢价17094541.19元，按照1.5%计取代理销售酬金1018625.10元，溢价应计取5128362.36元。
关于1号楼及车库、9-12号楼及车库、高层，按照考核底价，可结算房屋（车库）总价143236573.0元（4586777.50＋527936.0＋127029755.0＋689836.0＋10402269.0=143236573.0），销售总价157159025.48元（7935162.98+717872.0+135869685.50+1226678.0+11409627.0）.按照1.2计取代理销售酬金1718838.88元，按照30%×60%计取溢价报酬2506041.36元。
以上合计10371867.70元。核减已经支取的5536075.02元，德驰公司应再给付4835792.68元及合同约定的滞纳金（以此为基数，自2013年11月1日起按年利率0.3%计算至实际给付之日止）。
关于争议焦点2，涉案广告推广费用应由德驰公司负担。理由是：首先，代理销售合同没有约定广告推广费用由奇正公司负担，奇正公司按照合同约定接受德驰公司委托代理销售项目所属房屋，并提供本项目之产品企划、广告策划和相关辅助服务。合同第二条约定了服务事项（含辅助服务）的具体内容，没有奇正公司承担服务事项推介、展板、户外广告、媒体宣传、推广活动费用的约定，而在合同8.5条款明确约定，上述活动的推广、展示与项目总销售额1%的广告费用（包括境外推广费用）由甲方（德驰公司）支付。项目的推广、展示与广告计划及费用预算由乙方（奇正公司）策划并需经甲方书面认可。广告发布合同及制作合同由甲方直接对外签订，相关费用由甲方直接支付。依据上述约定，德驰公司应承担上述两部分费用，而没有约定奇正公司需负担广告费用。其次，德驰公司以奇正公司违约通知解除合同，发生向后解除的法律效果，已经发布的广告效应、积极影响的得益者是德驰公司，不是奇正公司，原审法院认定超过项目销售金额1%的广告费用有奇正公司承担没有合同依据，也显失公平。第三、本案所涉已经产生的广告推广费用包括三部分，一是奇正公司提供企划、策划服务的部分；二是企划、策划方案对外发布；三是其他形式的推介、推广服务所发生的费用。第一部分奇正公司所做的工作不另行计取费用，但是第二、三部分即奇正公司企划、策划方案对外发布推介的费用及其相关的广告、宣传媒介服务等费用依照合同约定应由德驰公司负担。至于德驰公司能否将相关费用控制在总销售金额1%以内与奇正公司没有直接关系。德驰公司主张没有明确约定超过项目销售金额1%的广告费用当然由合同相对人负担没事事实和法律依据，其诉请不应支持。
关于争议焦点3，德驰公司主张赔偿损失应承担举证责任，原审判决认定德驰公司所举证据不充分，驳回其损失赔偿的诉讼请求并无不当。一是封闭阳台所致赔偿客户损失，二是修改设计增加费用。封闭阳台是否必然导致损失并发生赔偿，德驰公司所举证据不足以证明其主张成立，修改设计方案即便增加费用，如德驰公司所述也是奇正公司提出意见，德驰公司采纳后的自主行为，故与奇正公司没有关联。
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