安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终76号
上诉人（原审原告）：安徽天乐建筑安装有限公司，住所地安徽省全椒县，组织机构代码77283931-6。
法定代表人：肖世友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽新大陆工业股份有限公司，住所地安徽省全椒县综合经济开发区，组织机构代码79506073-5。
法定代表人：李小华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜林，安徽儒林律师事务所律师。
上诉人安徽天乐建筑安装有限公司（以下简称天乐建安公司）因与上诉人安徽新大陆工业股份有限公司（以下简称新大陆工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2015)全民二初字第00377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天乐建安公司的委托诉讼代理人尚昌根、上诉人新大陆工业公司的委托诉讼代理人王家和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天乐建安公司上诉请求：1、撤销安徽省全椒县人民法院（2015）全民二初字第00377号民事判决书一、二、三、四项中关于违约金按年利率12%计付，依法改判新大陆工业公司按年利率24%计付；2、撤销全椒县人民法院（2015）全民二初字第00377号民事判决书第五项，改判：（1）新大陆公司支付拖欠一期工程基础完成后延期付款违约金15900.27元，一期工程土建完成后延期付款违约金22034.66元；（2）新大陆公司支付拖欠二期工程基础完成后延期付款违约金245.32元，二期工程土建完成后延期付款违约金28250.73元。事实和理由：1、一审判决认定按年利率12%计付违约金，不足以弥补新大陆工业公司违约给天乐建安公司造成的经济损失，一审中，天乐建安公司提供证据证明，利息损失不低于月息2%，按照月息2%计付违约金比较公平；2、一审判决对天乐建安公司在工程基础、土建完工后未按约付款应当承担的违约责任未作处理不当，请求二审予以支持。综上所述，请求二审支持其上诉请求。
新大陆工业公司辩称，1、双方在合同中没有约定违约金的计算方法，故应当按照银行贷款利率计算；2、天乐建安公司一审举证相关利息损失方面的证据明显虚假，相互矛盾，不应采信；3、新大陆工业公司一直按期按约付款，没有任何逾期付款的事实，一审中天乐建安公司也没有提供任何证据证明新大陆工业公司逾期付款。请求驳回天乐建安公司的上诉请求。
新大陆工业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回天乐建安公司的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由天乐建安公司承担。事实和理由：1、一审判决对材料调整价款10.18万元认定错误，新大陆工业公司不应支付，而应从鉴定结论中扣除10.18万元。一审第一次开庭时，新大陆工业公司明确不认可材料调整价款10.18万元，新大陆工业公司在申请鉴定时也没有申请鉴定此项目，但鉴定造价1267722.12元中包含材料调整价款10.18万元，鉴定人员出庭时也表示该部分是否扣除由人民法院确定。合同中明确约定涉案工程为固定价，方言正、程某均未被授予调价权，一审将无效的证据材料交鉴定机构鉴定，得出错误的鉴定结论，此后又笼统地采信鉴定数额，没有扣除材料调整价款10.18万元，导致价款认定错误；2、一审对垫付看护人员工资10400元逾期付款违约金认定错误，新大陆工业公司不应支付，新大陆工业公司从未委托天乐建安公司聘用看护人员，且看护人员看护的是天乐建安公司的建筑材料，工期延期的根源在于天乐建安公司非法挂靠给无资质的个人承建，并不是新大陆工业公司的责任，看护人员工资不属于工程款，故计算逾期付款违约金无法律和事实依据；3、大小测试房及厕所工程款17.5万元认定错误，新大陆工业公司不应支付：（1）无任何证据显示大小测试房及厕所工程系天乐建安公司承建，天乐建安公司既无工程合同、签证，也无任何施工日志和施工记录，证人程某对工程价格没有决定权或调整权；（2）一审第一次开庭时，新大陆工业公司就明确不认可另行计算大小测试房及厕所工程款，新大陆工业公司申请鉴定时也没有申请鉴定这个项目，但鉴定机构应天乐建安公司的要求，对合同外的全部争议项目都做了鉴定，天乐建安公司对此也未提出过异议，也未主张大小测试房及厕所需另行计算工程款，最终的鉴定报告，明确表明所有的合同外项目均包括在鉴定价款中；4、天乐建安公司没有缴纳涉案工程的水电费，应按照工程总造价7‰的标准抵扣工程款；5、原审判决错误认定违约方：（1）涉案工程工期明显拖延，二期工程甚至至今仍未完工，天乐建安公司严重延期交付，明显构成违约；（2）天乐建安公司至今拖欠新大陆工业公司已付款的发票，也属违约；（3）认定新大陆工业公司“未按合同约定支付工程进度款”证据不足；（4）一审认定方言正、程某具有调价权错误；6、一审判决错误计算逾期付款违约金：（1）一期厂房固定价118万元、围墙固定价17.8万元，新大陆工业公司不仅全部按期完成付款，而且付款数额远超出合同价；（2）二期厂房为固定价，按照双方合同，新大陆工业公司已按照节点完成付款，二期厂房至今未完工交付，责任在于天乐建安公司，新大陆工业公司没有逾期付款，不应支付任何逾期付款违约金；（3）合同外的项目，双方未签订合同，亦未约定付款时间和违约金标准、起始时间，而且，双方对该部分价款存在争议，故对合同外项目不应计付逾期付款违约金；7、一审判决认定“签收时间”后28天计算逾期付款违约金起始时间没有依据，且“签收送达时间”明显虚假，合同外项目没有任何合同约定，二期工程没有交付，均未结算过工程款；8、一审对鉴定费用和诉讼费用分担明显不公。综上，一审错误认定违约方，工程价款和逾期付款违约金计算错误，对鉴定费和诉讼费分担不公。
天乐建安公司辩称，新大陆工业公司对一审判决的上诉没有事实和法律依据。1、虽然合同约定工程款为固定价，但材料调整价款是双方签字确认的，有工地代表签字证明；2、看护人员工资是损失，也是经新大陆工业公司承诺支付的；3、大小测试房以及厕所工程是客观存在的，不在涉案合同范围内，有新大陆工业公司会计签字认可；4、新大陆工业公司主张垫付水电费、发票在一审中没有提出反诉，其可以另案诉讼；5、双方已经结算，新大陆工业公司主张诉争工程至今没有完工，无事实依据，2009年6月30日天乐建安公司已经将《决算书》递交给新大陆工业公司；6、签订决算书28天后支付违约金合同有明确约定。请求驳回新大陆工业公司的上诉请求。
天乐建安公司向一审法院起诉请求：1、判决新大陆工业公司立即给付拖欠天乐建安公司所建一期厂房、围墙及附属工程的工程款272922.12元，并赔偿利息损失1127976.2元（详见赔偿利息损失清单），合计新大陆工业公司应给付1400898.32元；2、判决新大陆工业公司立即给付拖欠天乐建安公司所建二期仓库、厂房及配套工程的工程款837810.62元，并赔偿利息损失1007402.38元（详见赔偿利息损失清单），合计被告应给付1845213元，一、二期合计新大陆工业公司应给付总金额为3246111.32元；3、判决新大陆工业公司自2016年10月10日起以所欠一、二期工程款1110732.74元为基数赔偿利息损失，息随本清；4、本案诉讼费用由新大陆工业公司承担。
一审法院认定事实：2006年12月21日，发包人新大陆工业公司（甲方）与承包人天乐建安公司（乙方）签订《施工合同书》约定，工程名称厂区围墙工程；承包方式包工包料；合同价款17.8万元，除甲方签证变更外造价不得调整，工程量变更的，按照安徽2000定额执行，综合费用仅计3%税金，不计流动施工津贴；付款方式围墙完成600米付合同总价60%，验收合格并结算结束后付结算总价90%，余款10%一年后付清（不计息）；工程质量标准合格；以及承包范围、双方权利义务等约定。同日，双方签订《建设工程施工合同》约定，第一部分协议书：工程名称一期厂房；承包范围1.2米以下墙体、基础、地面、门坡、散水、施工临时道路等；合同工期开工日期2006年12月8日，竣工日期2007年1月28日，工期日历天数50天；工程质量保证合格；合同价款118万元。第二部分通用条款33.竣工结算33.2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款5.3.甲方工地代表方言正的职权：3.对施工人员申报的材料进行核实并签字确认；4.全面负责工程质量管理，办理隐蔽、工序、分项工程验收及签证、工程变更等。23.2.本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料市场价格变动不得调整造价。23.3.双方约定合同价款的其他调整因素：实际工作量和招标文件约定工作量相比有增减时，按投标报价和商谈结果的造价确定方式进行调整。26.1工程款支付的方式和时间：基础完成，付合同价款的25%，土建部分完成，付合同价款的60%，提交决算文件并审核后付至90%，剩余工程总价约10%为质量保证金，无质量问题，一年后的15天内付清。九、竣工验收与结算：结算价格原则上不得超过合同价格，工程量变更的，按照安徽2000定额执行，综合费用仅计3%税金，不计流动施工津贴，32.6中间验收部位2007年1月18日前地坪满足钢结构陆续安装要求。天乐建安公司于2006年10月28日开工，新大陆工业公司由于资金问题缓建，又未按约定拨付工程款，导致工期延长，同时天乐建安公司在新大陆工业公司工程进度款不到位的情况下筹措资金、组织施工，至2009年1月份所有工程全部竣工，新大陆工业公司未经验收已经实际使用。2009年6月30日，天乐建安公司向新大陆工业公司报送了《决算书》，工程总造价为3117858.57元。一期厂房、围墙工程变更部分经鉴定为1267722.12元，加上合同价款118万元、17.8万元，合计工程价款2625722.12元。新大陆工业公司已陆续支付一期工程款264万元（其中2009年7月28日前支付193万元，2009年9月29日支付6万元、2010年2月11日支付10万元、2010年2月12日支付40万元、2011年1月30日支付15万元）。另外，2010年1月26日天乐建安公司为新大陆工业公司垫付的看护工地人员工资10400元（2008年10月底垫付）；2010年5月16日程某证明大、小测试房及厕所工程款175000元（2009年夏开工，同年10月竣工，2010年8月24日新大陆工业公司财务人员陈荣证明发票已交新大陆工业公司）。2010年10月10日，发包人新大陆工业公司（甲方）与承包人天乐建安公司（乙方）签订第三份《建设工程施工合同》约定第一部分协议书：工程名称二期厂房、库房土建工程；承包范围1.2米以下墙体、基础、地面、门坡、散水；合同工期开工日期2010年10月12日，竣工日期2011年1月8日，工期日历天数86天；工程质量保证合格；合同价款196万元。第三部分专用条款5.3甲方工地代表程某的职权与一期厂房工程甲方工地代表方言正的相同；九竣工验收与结算：结算价格原则上不得超过合同价格，工程量变更的，按投标报价和让利幅度（包括合同价让利幅度）执行。第二部分通用条款及第三部分专用条款其他条款与一期厂房《建设工程施工合同》相同。32.6中间验收部位2010年11月18日前地坪满足钢结构陆续安装要求。开工日期为2010年10月12日，天乐建安公司为新大陆工业公司建设二期仓库、厂房及配套工程，新大陆工业公司又未按工程进度拨款，2011年7月份，新大陆工业公司决定停止建设。天乐建安公司于2011年11月22日向新大陆工业公司报送工程《中间决算资料》，已建工程造价为2162627.53元。该工程已完工部分工程款经鉴定为1337810.62元。新大陆工业公司仅于2010年11月份支付天乐建安公司工程款50万元。
一审法院认为，本案三份建设工程施工合同系当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，对当事人双方均有法律约束力。发包人新大陆工业公司未按合同约定支付工程进度款造成工程延期完工或者中途停建构成违约，依法应当承担违约责任。
虽然合同约定工程款为固定价，已包括材料价格市场因素，但本案因发包人工程进度款不能按时拨付而导致工程延期两年以上，已超出承包人在订立合同时可以预见的市场风险的范围，其法律后果理应由发包人承担；合同专用条款关于发包人工地代表的职责权限已证明该代表有权核实并确认承包人的申报材料、签证、变更等事项，因此，在发包人过错导致工程延期的背景下，承包人有理由信赖发包人工地代表的行为是有权代理行为，产生相应的法律后果。具体本案争议的三项工程款：1、人员工资及材料调整价款。人员工资本身不在合同固定价限定范围内，材料价款调整根据上述理由也应予调整，因此该项工程款发包人应予支付；但该项工程款已经计算在鉴定结论中，故驳回天乐建安公司的该项诉讼请求。2、看护人员工资。该项是工程延期的直接损失，发包人应当支付，自2009年1月1日起计算逾期付款违约金。3、大、小测试房及厕所工程款。虽然承包人欠缺相应工程资料，但该项工程经现场勘验已实际竣工交付，同时发包人工地代表及鉴定人均证明该工程系独立工程，工程价款不包含在合同价款和鉴定结论中，因此发包人应当支付该项工程的价款；但由于发包人工地代表证明该工程在2009年10月底完工，而双方未签订合同就工程施工范围、价款、付款方式及时间等进行约定，因此该工程款发包人应当自承包人出具的证明材料之日起即2010年5月16日起支付。
关于逾期付款违约金计算的标准、起始时间。合同约定按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任，根据本案违约方的违约程度、本地商业银行同期同类贷款利率中数以及该行业融资成本，酌定按照年利率12%计算逾期付款违约金。由于天乐建安公司未能提供充分证据证明一期工程基础完成、土建部分完成付款时间节点，而提交决算文件至合同约定的审核期限28天后即自2009年7月28日应付工程款90%即236.31万元，而新大陆工业公司实际付款193万元，不足部分自次日起根据付款情况分段计算逾期付款违约金，质保金26.26万元自2010年8月13日（一年后15天内付清）起计算逾期付款违约金。
二期工程因停建而就已完工工程予以结算，应从新大陆工业公司2011年11月22日签收天乐建安公司《中间决算资料》之日按照合同约定的审核期限28天后即自2011年12月20日起以未付工程款837810.62元（已扣除付款50万元）起计算逾期付款违约金。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款第二款、第十七条、第十八条第一项、第十九条规定，判决：一、安徽新大陆工业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽天乐建筑安装有限公司一期厂房、围墙工程及变更工程款的逾期付款违约金（自2009年7月29日起至9月28日以43.31万元为基数、自2009年9月29日起至2010年2月11日止以37.31万元为基数、自2010年8月13日起至2011年1月30日止以13.57万元为基数按照年利率12%计付）；二、安徽新大陆工业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽天乐建筑安装有限公司垫付看护工地人员工资的逾期付款违约金（以10400元为基数自2009年1月1日起至2011年1月30日止按照年利率12%计付）；三、安徽新大陆工业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽天乐建筑安装有限公司大小测试房及厕所工程余款171122.12元及逾期付款违约金（其中自2010年1月1日起至2011年1月30日止以175000元为基数、自2011年1月31日起以至实际付清之日止171122.12元为基数按照年利率12%计付）；四、安徽新大陆工业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽天乐建筑安装有限公司二期厂房工程款837810.62元并自2011年12月20日起至实际付清之日止按照年利率12%计付逾期付款违约金；五、驳回安徽天乐建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32769元，由安徽天乐建筑安装有限公司负担12769元、安徽新大陆工业股份有限公司负担20000元；鉴定费50000元，由安徽天乐建筑安装有限公司负担20000元、安徽新大陆工业股份有限公司负担30000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、新大陆工业公司是否存在拖欠天乐建安公司工程款的事实，如拖欠，拖欠工程款的数额如何确定；2、新大陆工业公司是否存在逾期支付工程款的违约行为，如违约，其违约责任如何确定。
关于争议焦点一。新大陆工业公司已将一期工程合同内价款支付给天乐建安公司，但对增加工程未支付，二期工程仅支付了50万元，依据鉴定结论，新大陆工业公司存在拖欠天乐建安公司工程款的事实，故对新大陆工业公司主张其不存在拖欠工程款的上诉理由，本院不予采纳。对拖欠工程款数额，新大陆工业公司认为材料调整价款10.18万元、看护人员工资10400元、大小测试房及厕所17.5万元、二期工程尚不符付款条件，对此，本院具体分析如下：1、关于材料调整，虽然涉案合同约定工程款为固定价，已包括材料价格市场因素，但根据新大陆工业公司的付款情况，本案因新大陆工业公司工程进度款不能按时拨付而导致工程延期两年以上，已超出天乐建安公司在订立合同时可以预见的市场风险的范围，故材料价格的调整应由新大陆工业公司承担。同时，方言正系新大陆工业公司的工地代表，根据合同约定的职责范围，其有权确认承包人的申报材料、签证、变更等事项。故鉴定机构根据方言正的签字将材料调整价格计入鉴定结论，并无不当；2、关于看护人员工资，该项费用系因新大陆工业公司未能及时支付工程款而导致的工期延期损失，归责于新大陆工业公司，故该项费用应由新大陆工业公司负担；3、关于大小测试房及厕所，该项工程属变更增加工程，双方虽未签订书面合同，但该项工程经现场勘察客观存在，不包含在合同范围内，因该工程已竣工交付，故新大陆工业公司对该项工程应当承担支付工程款的责任；4、二期工程虽未完工，但该工程已于2011年实际停工，双方已以行为表明不再履行该合同，故双方对二期工程已实际终止履行。对天乐建安公司已完成的工程价款，新大陆工业公司负有支付相应工程款的义务。因此，新大陆工业公司主张其不存在拖欠天乐建安公司工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据新大陆工业公司的付款情况及合同约定，新大陆工业公司客观存在未按合同约定及时付款的情形，且至今仍拖欠天乐建安公司的工程款，故新大陆工业公司逾期付款的情形客观存在，应当承担相应的违约责任。新大陆工业公司认为其公司不存在逾期付款违约行为的上诉理由，与事实不符，不予支持。天乐建安公司认为因新大陆工业公司的违约行为造成其公司损失巨大，根据合同约定，约定按照年利率24%计息。双方签订合同中约定了按照同期银行贷款利率计算利息，同时应当承担违约责任。一审基于新大陆工业公司的违约程度、天乐建安公司的客观损失及案件综合事实，酌定新大陆工业公司按照年利率12%承担违约金，并无明显不当，本院予以维持。对天乐建安公司的该项诉讼请求，本院不予支持。因天乐建安公司所举证据不能证明一期、二期工程基础完成、土建部分完成的具体付款时间节点，故天乐建安公司主张新大陆工业公司应当承担该部分违约金的上诉请求，证据不足，本院也不予支持。对合同外工程及二期工程，因天乐建安公司已提交相应的结算报告，故新大陆工业公司也应承担相应的违约责任，同时，一审根据合同约定及案件事实确定违约金的起始时间正确，本院也予以维持。新大陆工业公司的该项上诉理由，也不能成立，不予支持。
对于新大陆工业公司二审提出的水电费及工程发票问题，因其一审未提起反诉，故对该项主张，本案不予处理。新大陆工业公司可另行主张权利。
综上所述，天乐建安公司、新大陆工业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32769元，由上诉人安徽天乐建筑安装有限公司负担12769元，上诉人安徽新大陆工业股份有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
审 判 员 付广永
代理审判员 张 倩
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 曹琰玲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。