北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12716号
上诉人（原审被告）：北京鸿图雅阁会展服务有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡长店村机场二通道安置房2号楼2单元402。
法定代表人：汪建国，总经理。
委托诉讼代理人：张伟，北京市致知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1968年5月19日出生。
委托诉讼代理人：周雪峰，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：丁保红，男，1974年9月10日出生。
上诉人北京鸿图雅阁会展服务有限公司（以下简称鸿图公司）因与被上诉人ＸＸＸ、被上诉人丁保红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第57884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿图公司之法定代表人汪建国、委托诉讼代理人张伟，被上诉人ＸＸＸ之委托诉讼代理人周雪峰到庭参加了诉讼。被上诉人丁保红经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鸿图公司上诉请求：撤销一审判决，改判由丁保红赔偿ＸＸＸ的相关损失，或改判驳回ＸＸＸ的一审全部诉讼请求。事实与理由：鸿图公司与ＸＸＸ之间没有雇佣关系，鸿图公司与丁保红之间是承揽关系，按照法律规定应由ＸＸＸ的实际雇主丁保红承担相关责任。
ＸＸＸ同意一审判决。
丁保红二审未出庭，亦未答辩。
2015年11月，ＸＸＸ向一审法院起诉请求：请求判令鸿图公司赔偿：医疗费1458.96元、住院伙食补助费3700元、营养费4500元、护理费13500元、残疾赔偿金263460元、鉴定费2300元、误工费30000元、残疾辅助器具费2940元、精神损害抚慰金20000元、交通费1519元。
一审法院经审理查明：2015年7月，鸿图公司承揽了国家会议中心场馆展台搭建等工程。2015年7月16日，ＸＸＸ在为该工程进行搭建工作的过程中被砸伤。ＸＸＸ受伤后到北京顺义医院就医，拍片显示腰3椎体爆裂骨折，ＸＸＸ为求进一步治疗，就诊于北京积水潭医院，经诊断为腰3椎体爆裂骨折，建议手术治疗，因床位紧张，转至北京朝阳急诊抢救中心（以下简称急救中心）救治。经急救中心诊断为：腰3椎体爆裂骨折、马尾神经损伤。ＸＸＸ于2015年7月17日至2015年8月7日期间在急救中心住院治疗。出院时急救中心医嘱ＸＸＸ，全休一个月，一月后门诊复查，加强营养，加强护理，建议去康复理疗医院行康复理疗治疗，继续行双下肢肌肉等长收缩锻炼及腰背肌功能锻炼，穿弹力袜、口服利伐沙班片预防深静脉血栓形成，在家属搀扶下佩戴腰部支具下地活动，继续口服营养神经药物治疗，定期门诊复查，有病情变化随诊。2015年9月8日，ＸＸＸ为进一步康复治疗，就诊于北京中医医院顺义医院，于2015年9月23日出院。ＸＸＸ住院期间发生的住院费、救护车费用等医疗费，均系鸿图公司垫付。一审诉讼中，ＸＸＸ提交其在治疗过程中发生的门诊费收据、挂号费收据等，金额共计1458.96元。其中包含2015年12月25日北京爱心伟业大药房有限公司出具的金额为47.20元的药品发票和2015年11月17日的收据，鸿图公司认为该两张票据没有医院处方佐证，均不认可；至于其他的医疗费票据，ＸＸＸ虽持有票据，但也是其以现金方式支付给了ＸＸＸ的家属。一审诉讼中，ＸＸＸ认可鸿图公司在2015年7月21日和2015年8月1日分别向其转账3000元和1000元，分别用于支付脊柱矫形器的费用和生活费，鸿图公司认为该4000元系给付的ＸＸＸ。
一审审理中，经ＸＸＸ申请，法院委托北京华夏物证鉴定中心对其伤残情况进行了鉴定，该中心于2016年1月7日出具鉴定意见鉴定ＸＸＸ因本次事故所受伤害构成八级伤残。ＸＸＸ支付鉴定费2300元。
关于ＸＸＸ、鸿图公司和丁保红之间的关系。ＸＸＸ和丁保红均称其二人均受雇于鸿图公司从事展台搭建等工作。鸿图公司称其与丁保红之间系承揽关系，ＸＸＸ与丁保红之间存在雇佣关系，其承揽了国家会议中心场馆展台搭建等工程后，丁保红雇佣ＸＸＸ等人组成工程队从其公司承揽了该工程，其向丁保红提供展台的搭建图纸及具体要求，协商好承揽费用，由丁保红带领工人进行制作安装等工作，丁保红系施工队负责人，负责对外联系并承揽业务，商谈价格，记工调派，向其公司领取承揽费用，ＸＸＸ向丁保红领取工资，丁保红亦从ＸＸＸ等人的费用中抽取管理费。丁保红称其和ＸＸＸ系同事关系，其和鸿图公司之间不存在承揽关系；其和ＸＸＸ等六七个人一起找活干，在鸿图公司一起干了几年活，以前是其带班领取工资，没活的时候他们就回老家干农活，鸿图公司有活的时候就打电话让他们过来帮忙，其之前在鸿图公司处承揽过一些活，但ＸＸＸ出事这一次他们刚从老家回来，涉案的工程是鸿图公司的带班组长熊×负责根据图纸制作搭建的，其和ＸＸＸ等只是过来帮忙，现场由鸿图公司经理姚××负责；ＸＸＸ等人的工资都是其取来发放，其没有从中提成，每人每月都给其一百多元的电话费；其带着工人干活，每人每天多少钱以及加班时间等，由鸿图公司专门负责记工的人员负责记录。ＸＸＸ称其日常听鸿图公司支配，鸿图公司有会展材料工厂，在搭建展台时将会展材料在工厂内加工完毕后运到现场搭建，平时不搭建展台的时候鸿图公司也安排ＸＸＸ到工厂制作原料，材料都是鸿图公司提供。一审诉讼中，ＸＸＸ提交丁保红制作的ＸＸＸ在2014年2月至2015年6月份期间的工资、工时记录，欲证明ＸＸＸ的误工费计算标准，鸿图公司对其证明目的不认可。经查，该记工单上记录了ＸＸＸ每月的工时、加班、各项补贴等情况，其中有汪建国工厂的记录，也有部分其他工厂的记录，每月的记录中有关于丁保红抽取几十元至一百多元电话费的内容。
ＸＸＸ提交其村镇规划选址意见书、购房合同、燃气费发票、电费收据、水费收据及其户籍所在村委会出具的内容为ＸＸＸ长期在外打工，无农业种植收入来源，完全依靠其工作收入维持正常生活的证明。ＸＸＸ提交王××的书面证人证言一份，内容为:ＸＸＸ和其儿子从2012年2月10号至今一直租住其家北京市顺义区赵全营镇赵全营村中街×号。ＸＸＸ提交以上证据均欲证明应当按照本市城镇居民标准计算其残疾赔偿金。鸿图公司对此不认可，认为ＸＸＸ提交的相关生活票据显示ＸＸＸ长期在老家居住生活，王××未到庭，对其证言不认可。
ＸＸＸ提交2015年7月21日的脊柱矫形器发票一张，金额为2940元，证明其残疾器具辅助费。鸿图公司对其真实性认可，但该笔费用属于住院期间的，按照ＸＸＸ陈述，该笔费用发生在住院期间，故应系其公司支付。
ＸＸＸ提交交通费票据若干，欲证明其就医以及家属来京和平时探望发生的交通费。鸿图公司对其中的火车票、一卡通充值发票与ＸＸＸ就医的关联性不认可。
另查，ＸＸＸ在2015年8月14日和2015年9月4日，分别从鸿图公司借支了3000元和2000元现金。一审诉讼中，经法院询问，ＸＸＸ表示同意将鸿图公司向其支付的9000元现金在鸿图公司应承担的赔偿责任范围内扣除。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，当事人争议的焦点为，ＸＸＸ与鸿图公司之间的法律关系应认定为承揽关系还是劳务关系。围绕该争议焦点，当事人分别进行了陈述。鸿图公司主张双方之间存在承揽关系，但对此并未进行举证；ＸＸＸ与丁保红的陈述能够相互印证，且ＸＸＸ提交的工资、工时记录能够证明其向鸿图公司提供的并非一次性的劳动成果，而是在较长一段时间内在鸿图公司从事木工工作，在相对固定的期限内由鸿图公司向其支付报酬，且ＸＸＸ提供的劳务系鸿图公司从事生产经营活动的组成部分。综上，法院认为，结合事发后鸿图公司为ＸＸＸ垫付医疗费等相关事实，可以确信ＸＸＸ所主张的与鸿图公司之间存在劳务关系这一事实具有高度的可能性，在鸿图公司并未提交反驳证据的情况下，法院对此予以确认。ＸＸＸ在受鸿图公司指派从事展台安装过程中受伤，鸿图公司应当承担赔偿责任。对于ＸＸＸ的各项损失，法院依法确定。医疗费系ＸＸＸ合理损失，法院支持。ＸＸＸ主张的医疗费中有部分药品费用并无医嘱，法院无法确认其关联性，不予支持。ＸＸＸ主张的住院伙食补助费并无不当，法院支持。ＸＸＸ受伤后需要加强营养符合常理，且有医嘱相佐，法院对ＸＸＸ主张的营养费酌情支持。关于护理费，根据ＸＸＸ住院病案及出院诊断证明，其住院期间及出院后一定时间内需要护理，但ＸＸＸ未提交护理费的票据，亦未就护理人的收入减少情况进行举证，法院参考护理行业从业人员的一般收入情况对其主张的护理费酌情支持。关于误工费，ＸＸＸ关于误工期的主张并未提交相应证据支持，但从其伤情来看，其受伤后至评残前处于持续误工状态，法院结合其伤情及就医情况认定其受伤后至评残前一日为误工期。ＸＸＸ关于其收入情况并未充分举证，法院结合有关法律规定，酌情确定其误工损失。根据ＸＸＸ举证，可以认定其长期在本市居住，主要收入来源亦非农业生产，故其关于残疾赔偿金的计算并无不当，法院支持。鉴定费系ＸＸＸ合理损失，鸿图公司应予赔偿。ＸＸＸ因伤致残，其关于残疾辅助器具费的主张合理有据，予以支持。ＸＸＸ因伤致残，对其精神造成了一定的损害，法院根据双方的过错程度及ＸＸＸ受伤的情况酌情确定鸿图公司应当支付的精神损害抚慰金。关于交通费，ＸＸＸ所主张的交通费存在与其本人及必要的陪护人员就医或转院治疗无关的部分，法院根据其就医地点、时间、次数等对此酌情确定。关于鸿图公司向ＸＸＸ支付的现金，ＸＸＸ同意在鸿图公司应承担的赔偿责任范围内予以扣除，法院对此不持异议。
据此，一审法院于2016年9月判决：一、北京鸿图雅阁会展服务有限公司于判决生效之日起七日内赔偿ＸＸＸ医疗费一千三百七十一元七角六分、住院伙食补助费三千七百元、营养费三千元、交通费五百元、误工费二万元、护理费一万元、残疾赔偿金二十六万三千四百六十元、精神损害抚慰金一万元、鉴定费二千三百元、残疾辅助器具费二千九百四十元，以上共计三十一万七千二百七十一元七角六分，扣除北京鸿图雅阁会展服务有限公司给付ＸＸＸ的现金九千元，北京鸿图雅阁会展服务有限公司实际应当给付ＸＸＸ三十万零八千二百七十一元七角六分；二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
在本院审理过程中，上诉人鸿图公司陈述工程流程是：工人在鸿图公司的厂房内制作门头，材料由鸿图公司提供，制作完的门头由物流公司拉到会展中心，由工人进行安装。ＸＸＸ认可工程的流程并陈述自己也在工厂参与制作门头，需要安装时就去会展中心进行安装工作。但上诉人鸿图公司坚持自己与ＸＸＸ之间不是劳务关系，而是把一个门头的活包给了丁保红，ＸＸＸ是丁保红雇佣的，与鸿图公司无关。ＸＸＸ则认为自己是给鸿图公司干活，自己与丁保红之间不构成雇佣关系。另，鸿图公司认可施工现场负责人是该公司的人。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有住院病案材料、住院费票据、门诊收费票据、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据等书证及当事人庭审陈述在案证明。
本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，双方当事人争议的焦点是ＸＸＸ与鸿图公司之间是何种法律关系。首先，根据本案已经查明的事实情况，ＸＸＸ在鸿图公司的厂房内干活，又在会展中心现场进行搭建时受伤，可以认定ＸＸＸ系为鸿图公司工作。鸿图公司主张己方与丁保红系承揽关系，但是从施工过程来看，丁保红并不以交付独立的工作成果为获得报酬的对价。鸿图公司主张丁保红是以“包清工”的方式来进行承揽，但此更说明双方之间不是交付工作成果，而是一方支付劳务，另一方支付报酬。其次，从施工现场的控制权来看，上诉人鸿图公司承认工地负责人是该公司的人，故丁保红对于现场施工的安排和内容没有决定权。最后，从报酬的支付方式上看，仍是以劳务支出为报酬的衡量标准。综上，鸿图公司主张与丁保红之间是承揽关系的意见，本院难以采纳。一审法院根据本案的实际情况和相关法律规定，确认鸿图公司与ＸＸＸ之间是劳务关系并无不当。
综上所述，鸿图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另，丁保红经本院依法传唤未到庭应诉，视为其放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6451元，由北京鸿图雅阁会展服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邓青菁
审判员 宫 淼
审判员 陈敏光
二〇一六年十一月二十九日
书记员 冯 妍
书记员 刘 欣