广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终1183号
上诉人（一审被告）：滕明重，男，1980年12月20日出生，壮族，农民，住广西田东县。
上诉人（一审被告）：周文武，男，1982年1月13日出生，壮族，农民，住广西田东县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：潘红梅，广西龙翔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李善恒，男，1977年5月1日出生，壮族，农民，住广西凌云县。
被上诉人（一审原告）：零振全，男，1962年4月7日出生，壮族，农民，住广西百色市右江区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。
一审第三人：广西壮族自治区国有高峰林场。住所地：广西南宁市邕武路**号。统一社会信用代码：914501001982838428。
法定代表人：苏勇，场长。
委托诉讼代理人：佘超凡，高峰林场百色造林部职工。
上诉人滕明重、周文武因与被上诉人李善恒、零振全及一审第三人广西壮族自治区国有高峰林场（以下简称“高峰林场”）承揽合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2018）桂1022民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭并通知当事人于2018年8月15日到庭审理了本案。上诉人滕明重、周文武的委托诉讼代理人潘红梅，被上诉人李善恒、零振全及委托诉讼代理人李志成，一审第三人的委托诉讼代理人佘超凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
滕明重、周文武上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担一二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人没有按合同约定做完六道工序，仅做了四道工序，因此上诉人仅应支付60%的作业款。2、被上诉人逾期未完工，违反合同约定，严重违约。3、双方合同约定如发现被上诉人存在施工或管理等问题，则没收余下的40%承揽款，因被上诉人已违约，故上诉人不应再支付余下的40%承揽款。4、由于被上诉人严重违约，致使上诉人多付6000元工地管理费及药费，上诉人有权向被上诉人追偿。被上诉人应退还上诉人多出60%部分费用14956元，上诉人已支付的除草剂费16140元应从60%作业款中扣除。二、由于被上诉人的多项违约行为，造成上诉人的经济损失，一审判决不但没有判令被上诉人承担违约责任，还判决上诉人支付给被上诉人款项，判决不当。
李善恒、零振全辩称，被上诉人已实际完成造林施工任务，并经上诉人和第三人验收，被上诉人在施工中不存在违约行为，一审判决按被上诉人实际完成的工程量确定造价是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
高峰林场述称，高峰林场将工程发包给滕明重，双方已结算并付清了全部工程款，高峰林场在本案中不存在违约，对于上诉人与被上诉人之间的合同关系与高峰林场无关，一审法院没有由高峰林场承担本案责任是正确的，请求二审法院依法判决。
李善恒、零振全向一审法院起诉请求:1、被告滕明重、周文武向原告支付造林工程款128418元；2、第三人高峰林场负连带责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月14日，被告滕明重与第三人高峰林场签订一份《高峰林场营造林生产项目承揽作业合同书》，第三人高峰林场将位于田东县新造林项目发包给被告滕明重施工，其中造林作业项目包括清山炼山、挖大明坑、放基肥回坑、植前除草、定植、垦带、第一次抚育等。合同签订后，被告滕明重、周文武与原告李善恒、零振全达成口头协议，被告将上述造林工程转包给原告李善恒、零振全。2017年9月22日，为了完成高峰林场高日屯造林项目的造林义务，被告李善恒、零振全雇请李加跃、杨亚弟，分别由李加跃、杨亚弟负责召集各自民工从事造林工作。2017年10月25日，为明确转包造林的权利义务，被告周文武、滕明重作为甲方与原告李善恒、零振全作为乙方签订一份《高峰林场营造林生产项目承揽作业合同书》，合同约定：被告周文武、滕明重承揽第三人高峰林场位于登高村高日屯新造林项目工程中的挖大明坑、放基肥回坑、植前除草、定植、垦带追肥、第一次抚育的造林工作转包给被告李善恒、零振全；工期从2017年9月20日至2017年10月30日止；承揽工程总金额19.6万元，其中挖大明坑60元/亩、放基肥回坑25元/亩、植前除草40元/亩、定植25元/亩、垦带80元/亩、第一次抚育50元/亩；付款方式：乙方施工5天后可向甲方预借生活费，每次预借10天，但预借生活费不能超过已完工作量金额的60%；结算方式：乙方完成所有作业工序并验收合格及双方结算清楚后7个工作日内，甲方支付至所有承揽作业款的60%，余下40%作为保证金，在甲方确定乙方无任何违约行为后，再向乙方支付余下40%，如发现乙方存在施工或管理等问题的（如农民工劳资纠纷或因乙方作业、材料等原因造成质量问题），没收乙方余下40%承揽款，造成甲方损失的，甲方还有权向乙方追偿。合同还对承揽作业技术标准、质量验收要求、双方责任、违约责任等进行了约定。2017年12月，原告完成挖大明坑、放基肥回坑、植前除草、定植等造林工序的作业。2018年1月4日，第三人高峰林场与被告滕明重对登高村高日屯新造林项目进行验收结算，双方确认：已完成挖大明坑、放基肥回坑、植前除草、定植等四道工序的造林作业，通过验收面积为770.65亩，工程价款为171854.95元，另加短途运输费400元、装卸费400元，扣除除草剂16140元，已付80000元，未付76514.95元。当日，第三人高峰林场即向被告支付造林工程款76514.95元。2018年1月4日，第三人高峰林场向滕明重发生《终止合同通知书》，认为被告滕明重超出承揽作业期限，擅自把施工承揽作业多次分揽给他人，已构成违约，决定终止承揽合同。原告认为，其已完成合同约定的造林作业，遂向法院提起诉讼，并提出以上诉讼请求。另查明，造林施工期间，被告滕明重、周文武向原告支付生活费11500元，垫支摩托车修理费500元；2018年1月4日田东劳动监察大队调解时，代原告向民工支付劳务费75364元，共计87364元。
一审法院认为，被告滕明重、周文武为完成承揽第三人高峰林场登高村高日屯的造林项目，先与原告达成口头协议，后又签订《高峰林场营造林生产项目承揽作业合同书》以明确双方的权利和义务，系双方当事人在协商一致的基础上自愿签订的，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，原、被告签订《高峰林场营造林生产项目承揽作业合同书》的效力，该院予以确认。原、被告均应受其约束，并按约定全面履行各自的权利义务。原告完成770.65亩挖大明坑、放基肥回坑、植前除草、定植等四道工序的造林工程量，并经被告及第三人验收合格，第三人按验收造林工序的工作量，向被告结算付清造林工程款，被告理应按合同约定向原告支付相应的造林工程款项。至于造林工程款数额，应当按原告实际完成的工序、工作量及造林道工序的单价予以计算，因此，原告应得造林工程款为115597.5元【770.65亩×（挖大明坑60元/亩+放基肥回坑25元/亩+植前除草40元/亩+定植25元/亩）】，扣除被告已付87364元，实际还应当支付28233.5元。原告未实际履行垦带追肥、第一次抚育的造林施工，其主张支付这两道工序的造林工程款，无事实依据，不应予以支持。因此，原告合理合法的诉讼请求，应当予以支持。第三人高峰林场业已向被告付清涉案造林工程款，原告要求高峰林场负连带清偿责任，缺乏事实依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告滕明重、周文武于本判决生效之日起十日内向原告零振全、李善恒支付造林工程款28233.5元；二、驳回原告零振全、李善恒的其他诉讼请求。本案受理费2868元，适用简易程序减半收取1434元，由原告零振全、李善恒承担574元，被告滕明重、周文武承担860元。
本院二审期间，上诉人提交“滕明重承包造林施工结算单”一份，该结算单在一审期间一审第三人高峰林场已提供，且双方当事人对该证据均无异议，该结算单不属于新证据。上诉人提交该结算单主张说明因被上诉人违约而致上诉人后续处理使用除草剂被扣减除草剂费16140元，该费用应当在被上诉人的施工造价中扣除。被上诉人不同意上诉人的证据主张，认为上诉人和第三人在结算中扣除除草剂与被上诉人无关。第三人对上诉人提交结算中的证据主张无异议。本院认为，上诉人提交的该结算单虽不属于新证据，但可以证实其被扣除除草剂16140元的事实，属于其损失，应予确认。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：被上诉人施工完成的工程造价应如何计算？上诉人有无欠付被上诉人工程款的事实？
关于焦点，上诉人与被上诉人签订的承揽作业合同书明确约定上诉人将六道工序的造林作业转包给被上诉人，工期自2017年9月20日至2017年10月30日止，但至2017年12月底止，被上诉人仅完成了前四道工序，未在合同约定期限内完成全部工序，被上诉人存在违约行为。本案实为从事劳务内容的承揽合同纠纷，双方在承揽作业合同中有关被上诉人存在违约行为即没收余下40%承揽工程款的约定因于法不符，不能作为上诉人拒付剩余承揽工程款的依据。被上诉人应得的承揽工程款应当按其实际完成的工程量及约定单价计算。上诉人在与第三人结算时被扣除除草剂16140元，该费用为上诉人的实际损失，系因被上诉人施工未完全符合约定造成，该费用应在被上诉人应得的工程总造价中扣除。上诉人在诉讼中称除草剂16140元应在总造价中扣除的理由成立，一审判决未在被上诉人应得的工程款中扣除该部分费用不当，本院予以纠正，即上诉人尚欠被上诉人的工程款为12093.50元（总造价115597.50元－已付款87364元－除草剂费16140元＝12093.50元）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2018）桂1022民初215号民事判决第二项；
二、变更田东县人民法院（2018）桂1022民初215号民事判决第一项为：由上诉人滕明重、周文武于本判决送达之日起十日内向被上诉人李善恒、零振全支付造林工程款12093.50元。
上述应付款项，义务人应于本判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
一审案件受理费1434元，由上诉人滕明重、周文武负担717元，由被上诉人李善恒、零振全负担717元。二审案件受理费860元，由上诉人滕明重、周文武负担430元，由被上诉人李善恒、零振全负担430元。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年八月十七日
书记员 李宏超