辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终1662号
上诉人（原审被告）：沈阳市园林科技工程公司，住所地：沈阳市沈河区青年大街199号。
法定代表人：崔营，该公司董事长。
委托代理人：焦健，辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人：王峰，男，1963年1月16日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：保利达地产佳伴（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市沈河区榆树屯。
法定代表人：黎家辉，该公司董事长。
委托代理人：朱戈，辽宁明格律师事务所律师。
委托代理人：辛苗，女，1979年5月25日出生，汉族，该公司职员。
上诉人沈阳市园林科技工程公司与被上诉人保利达地产佳伴有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第758号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，公开进行了审理。
原审原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司一审诉称，2012年6月，原、被告双方签订了《保利达翠堤湾会所绿化工程合同》（以下简称《合同》），被告承揽了保利达翠堤湾绿化工程，合同总价为人民币7547686.28元，承包范围：完成保利达翠堤湾会所绿化工程招标图纸所有内容、招标文件、招标答疑、投标人现场考察等全部工程内容。支付方式为：施工单位进场形象进度到30%时，付款至合同额10%，工程形象进度到50%时，付款到合同额30%；工程形象进度到80%，付款到合同额65%；工程竣工验收结算审核完成后付款到结算额的95%；质保金保留结算额的5%，质保期满三年后付款5%。
被告在开工后，虚报工程量已达到50%，导致原告支付工程款2264305.9元，而实际被告已完工程只达到工程进度的5.25%，已完成工程造价仅为396300.57元，仅为合同额的5.25%。被告以此方式冒领工程款1868005.33元，事后被原告发现。被告的上述行为已严重违反合同法关于诚实信用的原则，鉴于此，原告于2013年4月3日向被告发出了《关于终止执行翠堤湾绿化工程合同的函》。
综上所述，请求贵院依法判令被告返还工程款1868005.33元及自2012年9月27日起至实际支付至日的利息（从2012年9月27日起至起诉之日，已经发生利息221467.60元）；诉讼费由被告承担。
原审被告沈阳市园林科技工程公司辩称，一、本案诉争合同系履行法定招投标手续后依法签订，中标通知书以及绿化工程承包合同对于原被告双方均具有法定约束力。诉争项目保利达翠堤湾位于沈阳市沈河区东陵路与二环路交汇处，此商住发展项目由保利达集团全资拥有，其规划总建筑面积约2,000,000平方米。项目处于沈阳东中心区位。四周自然生态丰盛，临近浑河，紧邻东二环、大坝路及东陵路等城市动脉，被当地政府规划为文化科技生态区。鉴于其最初的由南向北的物业开发策略，紧邻大坝路西侧的30米宽、600米长的市政绿化带，以及与该绿化带毗邻的会所绿化工程（即本案诉争工程）成为非常重要的物业景观规划项目。该部分内容在当时的销售楼书等宣传品，以及通过查询被答辩人官网网址：中的电子楼书第11页、第14页、第30页，均可见有相关的图片和书面记载。
2012年4月，答辩人参加诉争项目招投标后中标；2012年6月，答辩人与被答辩人双方签订《保利达翠堤湾会所绿化工程合同》，合同总价款为7547686.28元。中标通知书以及绿化工程承包合同对于答辩人与被答辩人双方均具有法定约束力。
合同约定：会所绿化工程具体开工时间以发包人的开工令为准，工期为30日历日；图纸版本为2011年8月经原告设计部确认的会所景观绿化工程图纸；合同约定付款方式如下：进场形象进度达到30%时，付款至合同总额的10%；形象进度到50%时，付款到合同总额的30%；形象进度到80%时，付款到合同总额的65%；工程竣工验收并结算审核完成后付款到结算额的95%；质保期满三年后付款5%。双方于2012年4月约定的包括绿化、铺装、景观小品三部分分项工程的工程量清单，作为该合同的附件具体细化了被告承包施工的会所绿化工程的全部相关工程范围。被答辩人于2012年5月即向答辩人下达了进场通知单，答辩人随后进场开工。
二、本案诉争合同并未依法终止。2012年6月，原被告双方签订《保利达翠堤湾会所绿化工程合同》。该合同并未明确约定终止条款。而关于合同解除的法律制度，根据我国《合同法》第九十三条至第九十七条的相关规定，合同的解除有约定解除和法定解除之分。约定解除是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预，只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。
本案中，首先，双方不存在约定解除的情形。其次，答辩人也不存在明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务、或在被答辩人催告的合理期限内仍未完工的情形，被答辩人也从未对答辩人已施工工程质量提出异议；不符合我国《合同法》第九十四条关于合同法定解除的法定情形。因此被答辩人无权行使单方合同解除权。被答辩人在未履行过阶段性验收，未进行工程结算的情况下，于2013年4月单方面致函答辩人的行为并不能达成终止诉争工程合同的法律效果。
三、答辩人已经尽到了履行合同的最大义务。（一）、实际施工工程款结算达到541万余元。合同履行过程中，由于被答辩人未配合及时拆迁、改变开发策略变更设计和施工方案、不配合答辩人施工作业、未及时支付工程款等违约行为，造成原计划建设的会所迟迟没有投入建设，与之相关的部分绿化工程不具备施工条件。答辩人克服多重困难，按照合同约定的工程量完成了全部可施工作业面的绿化、铺装和小品工程。截止2013年4月，答辩人已经实际完成施工作业的绿化工程量已经远远超过50%，工程款结算额达到5417640.17元；其中：分部分项工程费4499913.46元，措施项目费324734.79元，规费410798.38元，税金182193.54元。被答辩人按照合同约定，向答辩人支付超过30%的工程进度款，本身就证明：答辩人在被答辩人蓄意终止合同之前，实际施工的形象进度至少达到工程总量的50%。（二）、为履行与被答辩人签订的绿化工程合同，分别签订和履行了土方回购合同、挖掘机租赁合同、石材购销合同、购苗合同等施工内容。1、接到开工令后进场回填土方1万余立方米。2012年5月13日，答辩人按照工程合同约定的工程量与何云博签订《土方收购合同》、《挖掘机租赁合同》各一份。《土方收购合同》约定：由何云博提供回填土1万立方米，每立方米单价42元，合同总价42万元。《挖掘机租赁合同》约定：由何云博提供挖掘机两台，工作人员2名，挖掘机每日工作8小时，基础租赁费用每日2800元。2012年5月15日至5月18日期间，何云博共运输回填土10120立方米，合计价款425040元。2012年5月19日、5月27日，答辩人分两次向何云博支付回填土合同款40万元。被告于5月15日至6月30日期间，共租赁何云博提供的两台挖掘机45天，应付价款252000元（2800元/天*2*45天）；2012年7月3日，答辩人按照合同约定向何云博支付租赁费25万元。2、根据被答辩人的实际施工条件，完成全部可施工铺装绿化辅助工程。2012年6月12日，答辩人按照工程合同约定的工程量与沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部签订《石材购销合同》，合同总价款430059元。2012年6月12日，答辩人按照合同约定支付合同总价的30%预付款12万元整；6月17日，答辩人按照合同支付28万元；累计支付40万元，尚欠三合玉坊石材经销部30059元。3、根据被答辩人的实际施工条件，完成全部可施工苗木绿化工程。2012年7月3日，答辩人按照工程合同约定的工程量与开原市靠山镇铁德苗圃签订《购苗合同》，合同总价款85070元。合同约定2012年7月8日苗木到场，苗木到场后一概不予退还。7月3日，答辩人按照合同约定支付定金1万元，7月12日，全部苗木到场后，被告又支付7万元；累计支付8万元，尚欠铁德苗圃5070元。
四、被答辩人在合同履行过程中存在违约行为，给答辩人造成了严重的经济损失。答辩人履约过程中，被答辩人的经营管理团队和开发策略均发生改变。原设计图纸依托于由南向北的物业开发策略，改变为由规划路以北向东陵路开发，直接导致大坝路入口毗邻的翠堤湾会所始终未投入建设施工。同时，原定的600米绿化带中有部分始终未完成动迁，造成绿化带和紧靠绿化带的会所绿化施工受到严重影响。答辩人只能对会所门口靠近市政绿化带的可施工作业面部分进行施工作业，后被迫停工等待直至2012年冬季。答辩人形象工程超过50%之后，被答辩人按照合同约定，支付了第二笔形象进度工程款。2013年开春后，被答辩人即无故不予配合答辩人施工作业，且多次对答辩人已经施工作业的绿化工程破坏绿化设施、盗挖苗木，直至单方面提出无故终止合同无理要求，也拒绝支付后期的进度工程款。由于被答辩人未配合及时拆迁、改变开发策略变更设计和施工方案、不配合答辩人按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等施工作业的必备条件等违约行为，原定30个日历日的工期自2012年5月答辩人进场一直拖延至次年开春尚未完工；答辩人因此遭受巨大的窝工损失，仅2012年5月20日至11月20日因此支付的工人工资就高达829440元。
五、被答辩人违反园林绿化工程施工及验收规范的规定，蓄意单方面终止合同，有违诚实信用原则。根据《园林绿化工程施工及验收规范CJJA3_82-2012》的相关规定，园林绿化工程验收应由相关组织遵循一定的程序进行。该规范第6.3.2条款规定：“分部（子分部）工程验收，应符合下列规定：总监理工程师（建设单位项目负责人）应组织施工单位项目负责人和质量负责人及有关人员进行验收；勘察、设计单位项目负责人，应参加园林建构筑的地基基础、主题结构工程分部（子分部）工程验收”。6.3.4条款规定：“单位工程竣工验收，应由建设单位负责人或项目负责人组织设计、施工单位负责人或项目负责人及施工单位的技术、质量负责人和建立单位总监理工程师均应参加验收，有质量监督要求的，应请质量监督部门参加，并形成验收文件。”6.3.7规定：“当参加验收各方对工程质量验收意见不一致时，可请当地园林绿化工程建设行政主管部门或园林绿化工程质量监督机构协调处理。”
本案中，被答辩人作为建设单位，对于绿化工程这一较为特殊的工程承包类型，中途变更开发策略和景观规划方案，不配合答辩人施工作业，在未按规定组织分部工程验收、结算工程量的情况下，盗挖破坏已施工作业面，且擅自容许第三方进场进行绿化施工作业，蓄意终止双方签订的绿化工程合同；给答辩人造成巨额窝工损失费，且未按工程进度支付工程款。与此同时，被答辩人将其开发管理失误导致的损失强加给答辩人，居然要求答辩人向其返还已经支付仅为约定工程款30%的进度款；不仅有违合同法的城市诚实信用原则，也是严重的违约行为。
六、答辩人保留追究被答辩人按照实际工程量支付工程款、赔偿损失的权利。根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”退一步讲，即使本案的诉争合同由于被答辩人不予配合履行因实际履行不能终止，或经法院判决终止，绿化建设工程施工合同被解除后，被答辩人也应依法履行分部工程验收手续，按合同约定支付已完工程价款，为答辩人撤出提供必要条件，支付撤场以及窝工所发生的费用。除此之外，被答辩人还应当赔偿因合同解除给答辩人造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算与清理条款的效力。
综上，被答辩人的诉讼请求没有事实上和法律上的依据，也缺乏基本的证据支持。请贵院驳回被答辩人的全部诉讼请求，判决被答辩人按照诉争合同的约定全面履行合同义务，并依法承担相关的违约赔偿责任。
原审法院经审理查明，2006年6月，原告作为发包人，被告作为承包人，双方签订《保利达翠堤湾会所绿化工程合同》一份，约定，工程名称：保利达翠堤湾会所绿化工程，承包范围：完成保利达翠堤湾会所绿化工程招标图纸所有内容、招标文件、招标答疑、投标人现场考察等全部工程内容。合同总价为固定总价合同，合同总价为人民币7547686.28元，合同单价包括了承包范围内景观绿化工程的安装费、措施费、规费、总包配合费、利润、税金、风险费、水电费等一切费用。合同工期为承包人组织施工应配合总包进度，施工工期30天。付款方式：施工单位进场形象进度到30%时，付款至合同额10%，工程形象进度到50%时，付款到合同额30%，工程形象进度到80%时，付款到合同额的65%，工程竣工验收结算审核完成后付款到结算额的95%，质保金保留结算额的5%，质保期满三年后付款5%。
合同签订后被告方按照合同约定进行施工。原告按合同约定依据工程进度至2012年9月27日共计给付被告工程款2264305.90元。
2013年4月3日，原告向被告发出了《关于终止执行翠堤湾绿化工程合同的函》，表示被告存在虚报工程量领取工程款的问题，决定终止与被告之间的合同，要求被告不需再安排施工队伍进场，双方可通过协商或法律途径解决存在的实际工程量与所报工程量严重不符的问题。被告对此不予认可。因原告要求被告返还工程款及支付其利息，起诉来院。
本案审理过程中，原告申请对被告实际施工工程造价进行鉴定，本院依法通过市法院技术处摇号委托中国建设银行辽宁省分行对工程造价进行鉴定，中国建设银行辽宁省分行鉴定后作出了辽建咨[2015]工程鉴字中3号《保利达翠堤湾会所绿化工程鉴定报告》，鉴定结果为：无争议部分499715.93元，有争议部分8716.99元，并进行了说明:1、依据施工图纸及现场勘查记录计算工程量，按照合同单价及合同约定费率确定工程造价。2、无争议部分造价为实际施工、现场能看到、且经当事人双方共同确认，达到一致；有争议部分指现在能看到施工痕迹，但双方不能达成一致部分。3、施工方提出已种植小叶丁香、荷兰菊1.5万元，现场勘查时没有看到任何痕迹，且施工方所描述的种植部位与设计图纸不一致，未予核算；土方回填部分造价根据施工方提供证据为41.8万元，现场已无法复核确认。4、施工方提出因建设方原因导致窝工损失应给予补偿，其中人工费损失82.9万元，机械费损失25.2万元，并提供其计算依据，按照委托书要求此项费用不在此次鉴定范围内，未予核算。5、施工方提出一次性临时设施及现场办公等措施费投入18.9万元，应给予补偿，按照委托书要求此费用不在此次鉴定范围内，未予考虑。6、施工方提出因建设方单方要求终止合同，应对其合同的总体预期利润给予补偿，施工方按照行业平均利润率15%计算，合同内利润为113.2万元。按照委托书要求此费用不在此次鉴定范围内，未予考虑。
被告对该《保利达翠堤湾会所绿化工程鉴定报告》不服提出异议，中国建设银行辽宁省分行出具了书面复议答复，经复议后鉴定结论同原鉴定报告，书面异议答复说明内容包括：1、对“《鉴定报告》的评估对象和评估范围与委托内容不符，应当予以修正。”复议项的答复：《鉴定报告》的鉴定对象和鉴定范围与委托内容并未不符。本项目委托鉴定的内容是“对实际已完成绿化工程量及造价进行鉴定”。我单位认为除双方达成一致的已施工部位外，被告方（施工单位）提出的“已种植了小叶丁香、荷兰菊；土方回填；现场投入的临时设施；停工损失；预期利润等属于本项目工程造价范围。但由于被告方（施工单位）没有提供详实的证据，原告方（建设单位）也不承认被告方（施工单位）表述的情况。预期利润采用行业平均利润也没有依据。所以被告方（施工单位）提出的已种植了小叶丁香、荷兰菊；土方回填；现场投入的临时设施；停工损失；预期利润等在《鉴定报告》未放在鉴定结果而在情况说明中给予说明。如被告方（施工单位）有新的证据可以补充鉴定。2、对“土方回填的工程造价具备复核确认的条件。”复议项的答复：首先，原告方（建设单位）不承认是被告方（施工单位）完成土方回填。其次现场只能看到现状而看不到回填前原状，无法计算回填工程量及工程造价。
上述事实，有双方当事人陈述，保利达翠堤湾会所绿化工程合同、《保利达翠堤湾会所绿化工程鉴定报告》、复议答复等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，原、被告签订的保利达翠堤湾会所绿化工程合同系双方的真实意思表示，双方均应按合同约定履行自己的义务，按照合同约定，原告依据被告施工进度给付工程款，合同约定的固定总价款为7547686.28元，原告已经依据工程进度给付被告工程款2264305.90元。现原、被告发生纠纷导致合同履行不能，被告已经撤出施工场地，原告主张解除合同，合同应予解除。合同解除后，如原告提供证据证明其支付的工程款多于被告实际施工的工程量，则被告对于多给付部分应予返还原告。
关于鉴定结果的无争议部分499715.93元，原审法院予以采信。关于鉴定结果有争议部分8716.99元，因被告未能提供充分证据证明，原审法院不予采信。
综上，原告已经依据工程进度给付被告工程款2264305.90元，经鉴定后确认的被告实际施工工程造价为499715.93元，被告应予返还原告多支付的工程款1764589.97元(2264305.90元-499715.93元)。原告主张被告给付自收到工程款之日(2012年9月27日)起至起诉之日(2014年8月6日)的银行利息，符合法律规定，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司与被告沈阳市园林科技工程公司签订的《保利达翠堤湾会所绿化工程合同》；二、被告沈阳市园林科技工程公司于本判决生效后15日内，返还原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司工程款人民币1764589.97元；三、被告沈阳市园林科技工程公司于本判决生效后15日内，给付原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司工程款人民币1764589.97元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准自2012年9月27日起至2014年8月6日止向原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司给付；四、驳回原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23520元，鉴定费人民币20000元，共计人民币43520元，由原告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司负担人民币3520元，被告沈阳市园林科技工程公司负担人民币40000元。
宣判后，沈阳市园林科技工程公司不服，提出上诉。请求：一、撤销原审判决。二、对本案发回重审或查清事实后依法改判。三、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：1.一审法院对工程款结算标准事实及合同履行过程认定不清。上诉人向被上诉人提报的实际施工工程款结算即为541万元。被上诉人已经按照工程合同的约定向上诉人支付30%的工程进度款；按照合同约定，意味着被上诉人认可上诉人已经实际完成工程总量超过50%即工程造价至少为377万元。上诉人提供了相关证据证明履行了施工内容。2.一审法院判决完全支持了被上诉人就合同履行的“反悔行为”，没有事实上和法律上的依据，也违反民事诉讼法的基本举证规则。被上诉人没有证据证明“有争议”部分的已完工程是由上诉人之外的其他第三人完成的，被上诉人在合同履行过程中存在过错。被上诉人按照合同约定支付工程进度款的行为已经实际上确认了诉争工程的变更内容。3.一审法院应当对被上诉人违约造成的工期拖延的窝工费损失进行司法鉴定，并按照鉴定结论赔偿上诉人的窝工损失费及其相关经济损失。
被上诉人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司答辩称同意原审判决。
本院认为：本案争议中涉及工程造价部分的是土方回填工程，双方争议的实质是该项工程内容实际是否由上诉人施工，二审审理中，上诉人申请了被上诉人方当时项目副经理及项目成本部工作人员出庭证明上诉人实际施工了土方部分，因双方在合同中没有此部分施工内容，依照法律规定,主张合同履行一方有义务提供证据证明,原审审理中，上诉人提供了土方施工合同、履行及付款手续，在上诉人提供了上述证据材料的情况下，被上诉人否认上诉人施工的事实，其有义务提供相反证据予以反驳。重审时应综合考察本案合同以及被上诉人工程建设合同的施工情况以及双方主张施工的证据情况后，确定土方工程的施工方及具体工程量后进行裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第758号民事判决；
二、发回沈阳市沈河区人民法院重新审理。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 李颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。