江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终475号
上诉人（原审原告）：景德镇市景远园林工程有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区鱼山镇新桥村。
法定代表人：胡孝明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柴智强，江西三人行律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：景德镇市公路管理局直属分局，住所地江西省景德镇市石岭岭上27号。
法定代表人：叶军，该分局局长。
委托诉讼代理人：姚军、朱星林，江西泰方律师事务所律师。
原审第三人：江西赣皖公路开发有限公司，住所地：江西省景德镇市昌江区景德镇206国道青山湾收费站。
法定代表人：黄敏，该公司总经理。
上诉人景德镇市景远园林工程有限公司（下称景远公司）与上诉人景德镇市公路管理局直属分局（下称公路分局），因财产损害赔偿纠纷一案，曾经景德镇市昌江区人民法院作出（2016）赣0202民初126号民事判决，公路分局不服向本院提起上诉，本院经审理于2016年12月29日裁定将本案发回重审。现景德镇市昌江区人民法院经重审作出（2017）赣0202民初35号民事判决，景远公司与公路分局均不服向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景远公司委托诉讼代理人柴智强、公路分局委托诉讼代理人姚军参加了诉讼，本案现已审理终结。
景远公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人苗木损失1715789.82元及逾期利息（按年利率24%计算自2015年3月起至赔偿全部损失之日止利息）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审对本案主要证据认定错误。上诉人已举证证明被上诉人派员上路执法阻工，导致《206国道昌江区段道路护坡植树协议》未能履行，在上诉人与被上诉人签订《平原造林绿化》后，涉案路段“一大四小”植树造林任务，才得以完工，原审认为被上诉人不具有签订《平原造林绿化》的主体资格，从而认定协议不具有法律效力错误，违背了证据采信的三性原则；2、原审举证责任分配不当，依法应予纠正。上诉人提供了鉴材，鉴定部门现场采集的照片及上诉人提供的破坏现场照片均证明，被上诉人施工过程中，造成上诉人树木死亡。上诉人已经充分尽到举证责任，现有证据足以证明被上诉人实施侵权前，上诉人树木完好无损，被上诉人实施侵权后造成树木大面积死亡，被上诉人自认其施工造成了上诉人部分树木死亡结果，对此，应由被上诉人举证抗辩，否则应承担举证不能的责任，而非由上诉人举证。原审举证责任分配不当；3、第三人赣皖公司对涉案路段树木不享有所有权。
公路分局针对景远公司上诉答辩称：双方签订的《平原造林协议》是无效协议。景远公司在上诉状所称的排除乐平浮梁管养路段，珠山昌江国省道县乡公路属于直属分局管养的说法没有事实法律依据。法律对于不同道路管养规定有明确的规定，乡道等管养主体明确规定为乡镇人民政府或县级交通运输管理部门，公路直属不能成为所有道路管养护管养主体。因公路建设过程当中投资主体不同，管养单位还可以是作为投资方的国有企业等其他非政府主管部门，这也反映景远公司诉称昌江区道路管养必然是公路分局不能成立。昌江区境内乡镇道路、国道的管养由公路局、交通局、建设局等多个单位负责，已经有充分证据证实了。在合同签订时，公路分局并不具备昌江区全境内道路管养的权力。《平原造林绿化协议》由于在签订时无权处分，事后权力人也没有表示追认，因此该协议是无效协议。
双方在签订该协议时，景远公司已经知晓了公路分局不具备昌江区全境内道路管养的权力，在2008年12月5日，景远公司与赣皖公司签订了《206国道昌江区道路护坡植树协议》，在协议中明确约定，表明景远公司已经知晓了公路分局不具备昌江区全境内道路管养的权力。
景远公司上诉状所称举证责任分配不当，没有事实和法律依据。景远公司应当承担举证不能的法律后果。本案并不是行政诉讼，而是民事纠纷，双方的权力义务是平等，应当遵从谁主张谁举证的原则。林权证只能表明位置和面积，并没有登记树木的数量以及树木的状况。景远公司在上诉状所称的会议纪要可以证明施工造成的损失，但不能表明鉴定书中的所有的损失均是公路分局造成的。公路分局只有三个景观台建设点需要砍树，其他项目施工并不需要砍树，也没有其他证据证明其他损失是公路分局造成的。根据《206国道昌江区道路护坡植树协议》规定，因公路建设需要砍伐，景远公司无偿无条件服从，因此，景远公司无权获得任何补偿。
原审第三人江西赣皖公路开发有限公司未答辩。
公路分局不服原审判决上诉请求：1、撤销景德镇昌江区人民法院（2017）赣0202民初35号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在协议中已明确约定如因公路建设需要砍伐树木无偿无条件服从，即被上诉人已放弃求偿权，依照法律规定及合同约定，被上诉人无权就其林木受损提出赔偿主张。2008年12月5日，作为甲方的江西赣皖公路开发有限公司与作为乙方的被上诉人签订了《206国道昌江区段道路护坡植树协议》（以下简称协议），该协议内容真实、并未违反法律法规的强制性规定，系有效合同。对此，原审判决也做了认定，同时，被上诉人也自认被征用路段为206国道丽阳路口至慈义分水岭路段，该路段属于协议的范围内。该协议第4条约定“对属于乙方投资种植的树木，收益权归乙方，如因公路建设需要砍伐，乙方无偿无条件服从。”可见，协议签订时，双方已经预测到可能会因公路建设存在需要砍伐树木的情况，并就此作出了明确约定，即“乙方无偿无条件服从”。另从该协议全文来看被上诉人承诺的“无偿”也并非是完全无任何收益的，而是充分获得了权益保障。一方面协议第一条约定了甲方取消了2∶8比例的利益分成，被上诉人扩大了自身的直接收益；另一方面被上诉人通过该协议获得了相关土地的使用权，通过对土地的使用获得其他的收益。原审判决中对该协议未全面审查，判决书第9页“本院认定如下”第12行，表述为“景远公司无条件服从”，事实上应为“景远公司无偿无条件服从”。故原审判决遗漏了协议当中被上诉人已明确放弃求偿的表示意思。因此，上诉人认为依照法律规定及合同约定，被上诉人无权就林木受损提出赔偿主张，应当依法改判上诉人不承担赔偿责任。
景远公司针对公路分局的上诉辩称：对方依据的上诉理由是景远公司与赣皖公司签订的植树协议，该协议虽然签订但因公路部门的执法被停止施工，植树协议并没有实际履行，故公路分局的上诉是没有事实依据的，请求驳回对方的上诉请求。
原审被三人江西赣皖公路开发有限公司未答辩。
景远公司2016年3月9日向原审法院起诉请求：1、判令被告一次性赔偿原告经济损失暂定2517145.4元（以审计、评估确定金额为准）；2、诉讼费用由被告承担。本案经本院裁定发回重审后，景远公司于2017年2月15日变更诉讼请求为：1、判令被告公路分局一次性赔偿原告苗木损失1715189.82元及逾期利息（按年利率24%计算自2015年3月起至赔偿全部损失之日止利息）；2、鉴定费25000元及诉讼费用由被告公路分局承担。
原审法院认定事实如下：206国道景德镇洪源至杨家岭路段系第三人赣皖公司投资建设。赣皖公司于2008年12月5日与景远公司签订了《206国道昌江区段道路护坡植树协议》，由景远公司在206国道景德镇洪杨段昌江区域公路征地红线范围内植树绿化。协议约定赣皖公司同意景远公司在206国道景德镇洪杨段昌江区域公路征地红线范围内（不含土路肩部分）植树绿化，植树同时，景远公司无偿补种公路土路肩上枯死和缺少的树木，该补种的树木归赣皖公司管理和所有，景远公司在土路肩外至征地红线内种植的树木有所有权。对属于景远公司投资种植的树木，收益权归景远公司所有，如因公路建设需要砍伐，景远公司无条件服从。景远公司于2011年12月15日取得东至鱼山慈义村分水岭至青山湾收费站范围的206国道两侧边沟外6-20米宽范围内总长5500米林木所有权、林木使用权，并办理了林权证。2014年1月21日，公路分局上级单位景德镇市公路管理局与赣皖公司签订了《关于赣皖公司管养的G206国道路段养护移交协议》，由赣皖公司将其管养的206国道景德镇洪源至杨家岭路段公路移交给景德镇市公路管理局管养，同时景德镇市公路管理局根据行政区域划分的原则，将206国道景德镇洪源至杨家岭路段公路中的G206国道K1404-071至K1433+030段交由公路分局管养，移交协议及清单未涉及景远公司种植的苗木。2015年12月底，公路分局根据《江西省人民政府办公厅关于进一步加强“十二五”后两年普通国道省干线公路建设与养护管理工作的通知》精神，对206国道丽阳路口至慈义分水岭路段两侧路肩进行公路景观改造，兴建景观平台时，公路分局在未与景远公司就移植、毁损树木如何赔偿的情况下组织施工，毁损了景远公司种植的苗木。景远公司起诉后申请对毁损苗木的价值进行评估鉴定，景德镇市兴瓷司法鉴定中心于2016年8月2日出具司法鉴定意见，苗木总损失金额为1715189.82元，其中，涉及个别大树，梨树、桂花树、湿地松、景观平台处的苗木损失为328931.98元。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、景远公司与公路分局签订的合同以及景远公司与第三人赣皖公司签订的合同如何适用的问题；二、司法鉴定意见如何采信的问题。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，景远公司于2008年12月5日与第三人赣皖公司签订的《206国道昌江区段道路护坡植树协议》，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，该合同约定206国道景德镇洪源至杨家岭路段昌江区域公路征地红线范围内公路路肩上的树木归赣皖公司管理和所有，土路肩外至征地红线内的树木归景远公司所有。景远公司于2008年12月20日与公路分局签订《平原造林绿化协议》，因公路分局不具备昌江区全区境内所有乡镇道路旁和国道旁的管养权利，公路分局的签约行为属于无权处分，亦未征得相关权利人的追认，故该协议应视为无效。景远公司于2011年12月15日取得东至鱼山慈义村分水岭至青山湾收费站范围的206国道两侧边沟外6-20米宽范围内总长5500米林木所有权、林木使用权。因景远公司向公路分局主张赔偿损失，而公路分局不是《206国道昌江区段道路护坡植树协议》的合同相对方，公路分局签订的《平原造林绿化协议》不发生法律效力，且公路分局在未与景远公司就移植、毁损树木如何赔偿的情况下，因建设景观平台需要，对该地段土路肩外的属于景远公司所有的树木进行砍伐作业，造成树木毁损，公路分局应赔偿景远公司相应的苗木损失，故本案应当按照物权法中关于物权侵害赔偿的相关规定进行处理。
针对第二个争议焦点，对杂土掩埋损失树木、人行道外扩损失树木及排水沟外移损失树木，景远公司向第三方鉴定机构提交的鉴定材料不足以证明该部分损失是由公路分局造成的，鉴定机构对该部分损失的鉴定意见依据不足，不予采信，景远公司亦应承担举证不能的法律后果。因公路分局在庭审中承认在建设景观平台时对景远公司土路肩外的属于景远公司所有的树木有砍伐毁损的行为，原审法院采信鉴定意见中关于个别大树，梨树、桂花树、湿地松，景观平台处树木损失共计328931.98元的计算金额，作为判决依据。第三人赣皖公司无正当理由拒不到庭，未在本案中主张权利及发表抗辩和举证、质证意见，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：1、被告景德镇市公路直属分局在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告景德镇市景远园林工程有限公司苗木损失328931.98元；2、驳回原告景德镇市景远园林工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20236元，由被告景德镇市公路直属分局负担6234元，原告景德镇市景远园林工程有限公司负担14002元。鉴定费25000元，由被告景德镇市公路直属分局负担7701.6元，原告景德镇市景远园林工程有限公司负担17298.4元。
二审经审理查明，2008年11月27日景德镇市昌江区人民政府办公室下发昌府办字[2008]104号文件《关于对我区平原绿化造林有关事宜的通知》，主要内容为：同意景远公司独资对全区境内的路旁、河旁、渠旁、山旁进行植树造林，有林地使用权、林木所有权和使用权，所造林木按商品林模式进行栽植、管理和经营……如因公共项目建设征地需要砍伐树木，公司应无条件服从，除砍伐树木林权属于公司外，还需对所砍伐林木按国家标准进行赔偿。景远公司于2008年12月5日与赣皖公司签订的《206国道昌江区段道路护坡植树协议》，该协议第四条约定：对属于乙方（景远公司）投资种植的树木，收益权归乙方所有，如因公路建设需要，乙方无偿无条件服从。2008年12月20日，公路分局为落实昌府办字[2008]104号文件，与景远公司签订《平原造林绿化协议》，协议约定：乙方（景远公司）对提供全区境内的乡镇道路旁和国道旁进行平原植树绿化造林；对平原造林绿化林木收益全部归乙方所有，如因公共重大项目建设需要砍伐林木乙方无条件服从，但需对乙方所种苗木按国家标准进行赔偿，所砍苗木归乙方所有。
二审期间，景远公司提交两份补强证据：1、景德镇市信息公开网关于路政保卫科（路政管理处）岗位职责，景远公司在履行与赣皖公司签订的协议当天，有公路路征执法部门的制止；2、公路分局的信息网，主要证明分局管养的范围，与公路分局在原审提交的职责的证据不相符，公路分局有权签《平原造林绿化协议》。公路分局对这两份证据质证称，该证据不属于二审规定的新证据，岗位职责与本案没有关联性。对方提交的证据也不能证明公路分局具有昌江区全境内所有道路管养的权力，恰恰可以证明公路分局的管养是有线路和长度的限制，也刚好证明对方的主张不能成立。
公路分局提交两份判决书（2016）赣0202民初88号和（2018）赣02民终193号，拟证明：葛立新曾雇佣他人砍伐树木的行为，故本案不排除有他人砍伐树木的可能性。景远公司质证称：这两份判决书所涉及的树木不在本案涉及路段树木范围之内，也不在原来评估的范围之内。
另，景远公司为尽快处理本案提交报告一份，愿意作出重大让步，同意公路分局赔偿其苗木损失60万元，并按银行贷款利率赔偿自2015年3月苗木受损之日起至支付损失之日止的逾期利息。
二审查明的其他实事与原审认定事实基本一致。
本院认为，景远公司与赣皖公司签订的《206国道昌江区段道路护坡植树协议》和与公路分局签订的《平原造林绿化协议》，均是有效合同，但《206国道昌江区段道路护坡植树协议》未实际履行。公路分局虽提出不具有全区路段管养的权利，但《平原造林绿化协议》是公路分局为落实昌府办字[2008]104号文件而签订的，该协议与昌府办字[2008]104号文件精神一致，并未违反法律禁止性规定，且涉诉路段系公路分局管养，包含在《平原造林绿化协议》约定的区域范畴，双方均应受协议约束。公路分局在进行公共建设时未通知景远公司，擅自组织施工，毁损了景远公司所有的苗木应予以赔偿。原审认定双方签订协议无效不当，且仅判决公路分局赔偿景远公司部分大树等损失有失公平。因公路分局不认可景德镇兴瓷司法鉴定中心的鉴定结果，双方对苗木损失的数额争议较大，鉴于景远公司同意公路分局赔偿其苗木损失60万元及利息，结合本案具体案情，本院予以认可，至于利息计算应从其起诉之日起算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2017）赣0202民初35号民事判决；
二、景德镇市公路直属分局在本判决送达之日起十五日内一次性赔偿景德镇市景远园林工程有限公司苗木损失60万元及利息（利息计算：以60万元为本金，自2016年3月9日至本金付清为止，按人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回景德镇市景远园林工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20236元，由景德镇市公路直属分局负担10236元，景德镇市景远园林工程有限公司负担10000元，鉴定费25000元，由景德镇市公路分局负担；二审案件受理费23515元，由景德镇市公路直属分局负担12757元，景德镇市景远园林工程有限公司负担10758元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭联红
审 判 员 欧阳国
审 判 员 王慧莲
二〇一八年八月十七日
代书记员 王小莉