河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民再22号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：武永欣，男。
委托代理人：张义强。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马功勋，男（马红庆之子，马红庆于2014年11月30日死亡）。
委托代理人：海公正。
申诉人武永欣因与被申诉人马功勋机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2014）平民三终字第640号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年6月15日作出（2015）平民申字第60号民事裁定，驳回武永欣的再审申请。武永欣向检察机关申请抗诉，河南省人民检察院于2015年11月26日作出豫检民（行）监（2015）41000000317号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2016年3月21日作出（2016）豫民抗60号民事裁定书，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭于2016年8月12日公开开庭进行了审理。河南省人民检察院指派平顶山市人民检察院检察员孙朋、邓保阳出庭履行职务。申诉人武永欣及委托代理人张义强到庭参加诉讼。马红庆于2014年11月30日死亡，其继承人马功勋及其委托代理人海公正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉称，平顶山市中级人民法院（2014）叶民初字第106号民事判决认定的基本事实发生重大变化，有新的证据，足以推翻原判决裁定。理由是，继续护理费具有人身专属性，本案中，马红庆于判决送达武永欣之前死亡，其死亡后，实体权利和诉讼权利也一并消失，因此，原审认定的事实发生重大变化，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十条对新证据的界定，即第三项“在原庭审后形成，无法据此另行提起诉讼的”，可以认定武永欣提供的证据符合“新证据”的认定标准，人民法院应当再审。
申诉人武永欣称，平顶山市中级人民法院（2014）平民三终字第640号民事判决及（2015）平民申字第60号民事裁定错误，请求依法驳回马红庆亲属对武永欣的诉讼请求。事实与理由是，一、平顶山市中级人民法院（2014）平民三终字第640号民事判决及（2015）平民申字第60号民事裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误。依据法律的相关规定，本案中马红庆的护理费是“定残后的护理费”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的相关规定，马红庆是否确需后期护理，依法应当根据其护理依赖程度并结合配置辅助器具的情况对马红庆确定护理级别，然后才能确定赔偿期限和赔偿数额。2008年发生交通事故时，马红庆已是75周岁以上的老年人。且马红庆仅作了6级伤残的司法技术鉴定，并没有对护理依赖程度进行司法技术鉴定。本案一审时马红庆于2014年2月25日书面向法庭提出《伤残护理依赖程度及护理期限鉴定申请书》，平顶山市司法鉴定机构经审查后认为：被申请人的鉴定要求不符合鉴定条件，而不予鉴定。叶县人民法院及平顶山市中级人民法院（2014）平民三终字第640号民事判决在马红庆没有护理依赖级别的事实情况下，判令武永欣承担根本没有产生的后期护理费71061.20元，不但认定事实不清，而且认定的基本事实缺乏证据证明。二、马红庆于2014年11月30日去世后，所谓的后期护理费已不会产生，因此应依法驳回马红庆的诉讼请求，平顶山市中级人民法院（2015）平民申字第60号民事裁定认定所谓的后期护理费是定型化赔偿是错误的，没有法律和事实依据。
被申诉人马功勋辩称，马红庆是接到二审判决后死亡的。马红庆在护理期限满五年后提起护理费用的诉讼，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定起诉的条件，原审判决是正确的，也是合理合法的。武永欣提起抗诉申请之前向平顶山市中级人民法院写过再审申请书，该申请书的内容和向检察院提出抗诉申请书的内容是一样的。申诉人所提出的申诉理由不属实。事实上一审庭审中武永欣提出马红庆不需要再护理，马红庆即提出司法鉴定申请。当时马红庆已大小便失禁，不能自理，确实需要护理，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定的年限由武永欣支付马红庆的后期护理费。
马红庆向叶县人民法院起诉请求：武永欣给付后期治疗费、护理费147536.79元。叶县人民法院一审认定事实：2008年8月22日15时许，武永欣驾驶豫D-×××××号中华牌轿车由南向北行驶至省道20330公路叶县第一盐矿路口时，与骑车由东向西横过公路的马红庆相撞，造成马红庆受伤的交通事故。事故发生后，马红庆被送往平顶山市第二人民医院进行治疗，经诊断马红庆：1、颅脑损伤；2、右顶枕硬模外血肿；3、蛛网膜下腔出血；4、左颞部皮下血肿；5、右颞骨骨折；6、腔隙性脑梗塞；7、颅底骨折。经交通事故书认定，武永欣负此事故的主要责任，马红庆负次要责任。2008年12月20日，马红庆的伤情被鉴定为6级伤残。马红庆于2009年5月4日向法院起诉，2011年3月10日叶县人民法院作出（2010）叶民一初字第174号判决书，认为对本次交通事故马红庆承担20%的责任，武永欣承担80%的责任，评残后以一人护理按照5年计算，并判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司赔偿马红庆医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、参与事故处理人员误工费、残疾赔偿金、后期护理费、精神抚慰金共计120000元。二、武永欣赔偿马红庆医疗费、精神抚慰金共计人民币46319.44元（含已支付的37000元），判决生效后，武永欣履行了判决。2011年12月9日，马红庆在河南省中医院就诊，中医诊断：中风，中经络邪风入侵。西医诊断：XXT等。2013年7月31日，马红庆再次在方城县中医院就诊，中医诊断：痴呆、中风。西医诊断：××等病。共花费医疗费3241.61元。马红庆起诉来院请求武永欣支付其后期治疗费、护理费。叶县人民法院判决：一、武永欣赔偿马红庆后期护理费71061.20元。于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回马红庆的其他诉讼请求。案件受理费3250元，马红庆负担1566元，武永欣负担1684元。
武永欣不服一审判决，上诉请求：改判驳回马红庆的诉讼请求。本院二审认定事实与叶县人民法院一审认定事实相一致。
本院二审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”。因叶县人民法院（2010）叶民一初字第174号民事判决已经确定因本案所涉交通事故马红庆被致残且需要护理，并按照一人护理自评残后计算护理期限五年，现马红庆在超过该判决确定的5年护理期限后仍需要护理，叶县人民法院一审对马红庆继续护理的诉讼请求予以支持符合法律规定。叶县人民法院一审综合马红庆的年龄、健康状况确定其继续护理时交通事故所占比例和5年护理年限，并按照相关标准计算出护理费用，符合法律规定，应予以确认。叶县人民法院（2010）叶民一初字第174号民事判决确定的护理期限是自评残之日开始计算，武永欣上诉主张以该判决生效之日开始计算护理期限明显不当，其诉称原护理期限未超过5年的理由不能成立。武永欣上诉称一审马红庆的关于伤残护理依赖程度及期限鉴定未进行，说明马红庆的伤情根本达不到护理依赖程度和护理级别标准。因叶县人民法院（2010）叶民一初字第174号民事判决对马红庆的伤残程度和护理需求已经认定，该判决早已生效且履行完毕，现武永欣主张马红庆达不到护理依赖程度缺少事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1577元，由武永欣负担。
本院再审认定事实：本案双方均认可马红庆于2014年11月30日死亡。本院（2014）平民三终字第640号民事判决送达马红庆的时间为2014年11月28日，送达武永欣的时间为2014年12月5日。本院认定的其它事实与叶县人民法院一审认定的事实相一致。
本院再审认为：本案争议的焦点是马红庆请求武永欣给付其继续护理费是否有事实和法律依据。一、关于马红庆是否需要继续护理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马红庆主张需要继续护理，提供了马红庆2011年12月9日、2013年7月31日在河南省中医院就诊的两份诊断证明书，2013年7月31日的诊断证明书明确载明马红庆存在：××等症，虽然平顶山盐都法医临床司法鉴定所对马红庆是否需要继续护理及护理依赖程度和年限的鉴定申请以“鉴定要求超出我所技术条件和鉴定能力”为由不予受理，但结合生效且已经履行的叶县人民法院（2010）叶民一初字第174号民事判决已经认定因交通事故马红庆被致残且需要继续护理的事实，可以认定马红庆仍需要继续护理的事实。武永欣主张马红庆不需要继续护理，但未提供足以证明马红庆不需要继续护理的证据，故武永欣主张马红庆无需继续护理的申诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于武永欣需要支付马红庆继续护理费的数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，虽然马红庆原审诉讼请求武永欣给付继续护理费的时间为5年，但马红庆于2014年11月30日死亡，该事实发生时，本院（2014）平民三终字第640号民事判决尚未送达武永欣，故武永欣应向马红庆实际支付的继续护理费的计算期间应自2013年12月31日至2014年11月30日止。武永欣主张其不应当再支付2014年11月30日后的继续护理费的申诉理由成立，本院予以支持。叶县人民法院一审根据马红庆的年纪和其他疾病情况，酌定武永欣在承担80%交通事故责任的基础上承担继续护理费的70%，比例适当，适用法律正确，故武永欣应当向马红庆支付继续护理费13027.89元（25379元／年÷12个月／年×11个月×80%×70%）。
综上所述，申诉人武永欣的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销叶县人民法院（2014）叶民初字第106号民事判决和平顶山市中级人民法院（2014）平民三终字第640号民事判决；
二、武永欣应于本判决发生法律效力之日起十日内给付马功勋13027.89元。
三、驳回马功勋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3250元，由马功勋负担3124元，由武永欣负担126元；二审案件受理费1577元，由马功勋负担1451元，由武永欣负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 平
审 判 员 李 勇
代理审判员 崔 伟 杰
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 杨谱说张江艳
附：本案适用法律规定
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。