福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3520号
上诉人（原审被告）周善波，男，1962年3月8日出生，汉族，现住福建省长乐市。
被上诉人（原审原告）魏利华，女，1957年12月1日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人陈勇，北京大成（福州）律师事务所律师。
原审被告陈艳，女，1965年3月13日出生，汉族，现住福建省长乐市。
上诉人周善波因与被上诉人魏利华、原审被告陈艳民间借贷纠纷一案，不服长乐市人民法院（2014）长民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告魏利华与被告周善波通过渤海证券公司相互认识后于2009年12月30日签订了一份借贷协议书，协议书明确该协议为投资合作协议，双方合作的基本原则是：原告出资本金，获取固定收益，不承担投资亏损风险，不分享固定收益以外的盈利；被告周善波出资风险保证金，承担证券投资交易责任及投资亏损风险，在保证原告取得固定月收益的前提下获取投资的全部盈余。该协议约定：原告出资本金20万元（人民币，下同），被告周善波出资风险保证金4万元，共同投入原告开设在渤海证券营业部63901528的资金账户内，用于合法证券交易。为控制风险，当资产总值下降至22万元以下时，原告有权在不通知被告周善波的情况下修改密码强行平仓，由此引起的损失由被告周善波承担。合同期限自2009年12月30日起至2011年5月29日止。协议签订后，被告周善波依约向原告每月支付固定收益3000元至2010年4月30日。2010年4月30日，原告与被告周善波又签订了一份借贷协议书，该协议书的格式条款与第一份协议书的格式条款内容相同，但将原告的出资本金调整为50万元，被告周善波的出资风险保证金调整为10万，账户的资产总值风险值调整为55万元，原告固定月收益由3000元调整为7500元。合同期限自2010年4月30日起至2010年10月30日止。该协议书上有备注“双方于2009年12月30日签订的第一份借贷协议书作废”的内容。协议签订后，被告周善波依约向原告每月支付固定收益7500元。2010年9月28日，原告与被告周善波重新签订了一份借贷协议书，该协议书的格式条款与前两次签订的协议书的格式条款内容相同，但将原告的出资本金调整为70万元，被告周善波的出资风险保证金调整为14万，账户的资产总值风险值调整为70万元，原告固定月收益调整为10500元。合同期限自2010年9月30日起至2011年8月30日止。协议签订后，被告周善波依约向原告每月支付固定收益10500元。合同到期后，双方经协商同意合同延期至2011年11月30日止。2011年12月11日，双方经协商同意合同再延期至2012年5月30日止。2012年6月28日，双方又一次协商同意合同延期至2012年10月30日止。2012年8月29日，因股票市值大跌，原告将该账户交易密码修改，被告周善波对该账户操作交易亦就此停止。该账户剩余股票当日市值经原、被告庭审确认为28万元。被告周善波向原告每月支付固定收益亦截止至2012年8月29日。
审理中查明，2011年12月11日，被告周善波向原告出具借款单一份，确认其根据借贷协议书向原告借款70万元用于渤海证券炒股。2012年6月28日，被告周善波向原告出具借条一份，确认其向原告借款70万元炒股，月息按1.5%计算。2012年11月9日，被告周善波向原告又出具借条一份，确认其借原告钱炒股，现欠50万元左右。另查明，被告周善波与被告陈艳系夫妻关系。
原审判决认为，原告与被告周善波于2009年12月30日、2010年4月30日签订了两份《借贷协议书》，因双方对该两份《借贷协议书》的履行及合同已终结并无异议，故双方因该两份合同而发生的法律关系无论是民间借贷关系还是合作炒股关系，原审法院不作评判。本案的争议焦点是原告与被告周善波于2010年9月28日签订的《借贷协议书》所发生的法律关系是民间借贷关系还是合作炒股关系？细究该《借贷协议书》所确定的合作基本原则“甲方出资本金，获取固定收益，不承担投资亏损风险，不分享固定收益以外的盈利；乙方出资风险保证金，承担证券投资交易责任及投资亏损风险，在保证甲方取得下述固定月收益的前提下获取投资的全部盈余”，该原则明显不能体现合作炒股存在投资风险的特征，故被告周善波认为双方系合作炒股关系的主张不能成立。因该《借贷协议书》的内容并无违反法律、行政法规强制性的规定，故原告、被告周善波应当依据该《借贷协议书》履行合同约定的义务。2012年8月29日，因股票市值大跌，导致账户资产总值风险值低于合同约定的金额，被告周善波依据合同约定应承担资金赔偿责任。截止该日始，被告周善波停止对该账户操作交易，该账户剩余股票（当日市值为28万元）由原告掌控，可认定原告出资本金70万元的损失数额仅为42万元。故被告周善波于2012年11月9日向原告出具的借条虽明确其欠原告50万元左右，但依据公平合理原则，认定被告周善波的欠款金额为42万元为宜。虽然被告周善波否认其与原告之间存在民间借贷关系，但其在双方停止股票账户操作交易合作后仍向原告出具借条明确其系借原告钱炒股，由于没有证据证明其是在被胁迫或违背真实意愿情况下向原告出具借条，原审法院认定被告周善波和原告之间的借款炒股关系成立。因该借条并未明确利率，同时考虑到原告与被告周善波之间是借款炒股关系而非一般民间借贷关系，且原告未按合同约定强行平仓导致损失超出可控范围亦负有一定责任，依据公平合理原则，原审法院对原告要求被告周善波支付利息的诉讼请求不予支持。同理，被告周善波向原告借款70万元炒股已经超出日常家事代理范畴，应属其个人行为，所借款项并无用于家庭共同生活、经营所需，其因本案产生的债务应认定为其个人债务，不属夫妻共同债务，且原告亦无证据证明被告陈艳对被告周善波借款炒股的行为知晓。简单判定被告陈艳对其丈夫个人因借款炒股产生的债务负连带偿还责任显然有违生活常识并与社会公序良俗相悖，故原审法院对原告要求被告陈艳对被告周善波所负债务承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第一款的规定，判决：一、被告周善波应于本判决生效之日起十日内向原告魏利华偿还借款本金人民币42万元。二、驳回原告魏利华的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告周善波上诉称：一审判决认定事实错误。被上诉人对2012年11月9日的借条进行了涂改，该借条签名栏有两项，上面一项是借款人，下面一项是经手人，上诉人的签名是签在经手人位置上，被上诉人在该位置进行了涂改，故该借条是伪证，不具有法律效力。因为欠款人另有其人，而不是上诉人。根据《借贷协议书》第三条，在资产值下降至77万元以下时修改密码、强行平仓是被上诉人的工具，该工具是为控制风险目的服务，说明在资产值下降至77万元以下时，资金股票处分权已转移到被上诉人处。账户资金股票处分权转移后，法律上的借贷关系在此时已不成立，欠款人当然不是上诉人。双方是出于一种合作性质的合意而订立协议，并无借贷意思表示的合意，双方是合伙人，必须依《借贷协议书》参与运作。《借贷协议书》中“甲方出资本金，获取固定收益，不分享固定收益以外的盈利，乙方出资风险保证金，承担证券投资交易责任和投资亏损风险，在保证甲方取得下述固定月收益的前提下获取投资的全部盈余”，意思是双方合作投资股票市场得到收益后怎么分配利润，当然不能体现“合作炒股存在投资风险的特征”，同样也不能就此判定是民间借贷关系。如果双方的法律关系是民间借贷关系，那么被上诉人的收入应该被解释为“利息或资产占用费”，而“固定收益”是指双方合作投资证券市场取得利润，被上诉人依《借贷协议书》的约定得到固定收益。据此，双方的法律关系是名为借贷实为合作投资炒股关系。双方的法律关系，应该看《借贷协议书》是怎么运作的，而不是只看利润分配方案。依据《借贷协议书》第三条，被上诉人必须每日监控资金账户，当资产值下降至77万元以下时，必须“修改密码强行平仓”来“控制风险”，这与借贷关系的交付要件相悖。被上诉人用欺骗手段得到2012年11月9日的借条，该借条无效。被上诉人的诉讼请求违反《借贷协议书》和《合同法》第119条，双方的损失正是由于被上诉人没有依据《借贷协议书》控制风险造成的，原审判决上诉人偿还被上诉人42万元与法无据。双方合作终止后结算剩余的28万元资金应按双方的出资比例进行分配，被上诉人每月10500元固定收益应理解为银行利息加监管费。被上诉人每月拿了除银行利息之外的监管费，就应当尽职尽责，做好监管工作。由于被上诉人不作为，最终使得资金账户跌破70万元，因此，被上诉人每月得到的固定月收益均应属于不当得利，应返还上诉人。被上诉人对造成双方的损失存在重大过错，应对上诉人损失部分进行赔偿。上诉人出资包括风险金14万元和每月给付被上诉人的固定月收益29.1万元。上诉人无过错。综上，请求二审法院撤销原判；改判双方合作终止后结算剩余的28万元资金应按双方的出资比例进行分配，被上诉人应对上诉人损失部分进行赔偿；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人魏利华答辩称：1、上诉人没有证据证明被上诉人对2012年11月9日的借条进行涂改，上诉人出具的借条是其真实意思表示，且其三次出具借条，足以说明其意思表示。2、上诉人主张欠款另有其人，借条是通过欺骗手段得到是不成立的。3、本案是借贷关系并不是合作炒股关系，从上诉人2011年2月11日，2012年6月28日，2012年11月9日三次出具的借条均说明双方关系为借贷关系。4、上诉人主张强制平仓是被上诉人责任，与事实不符。《借贷协议书》明确约定被上诉人有权强制平仓，说明强制平仓是被上诉人的权利，而不是责任，被上诉人是否使用该权利不影响上诉人还款事实和义务。5、基于以上的事实，上诉人要求分配结算余额28万元资金，并赔偿损失，无事实依据。
原审被告陈艳陈述：对本案上诉人和被上诉人之间约定不知情。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审程序中双方当事人均未提交新证据。
根据本案现有有效证据，本院查明本案事实即一审判决查明的事实。
本院认为：上诉人向被上诉人出具的《借款单》、《借条》，内容均明确是上诉人向被上诉人借款用于炒股。虽然双方当事人于2010年9月28日签订的《借贷协议书》表述为经协商达成本投资合作协议，但双方当事人对合作的基本原则约定为被上诉人“出资本金，获取固定收益，不承担投资亏损风险，不分享固定收益以外的盈利”，由于该约定内容不具有合作关系的基本特征即共同投资、共担风险，且事实上被上诉人每月亦收取上诉人支付的固定收益，因此，上诉人主张双方法律关系是名为借贷关系实为合作炒股关系，没有事实依据，本院不予支持。从《借贷协议书》内容分析，修改密码强行平仓是被上诉人享有的一项为保障其资本金安全的权利，而非强制性义务，上诉人认为依《借贷协议书》约定，在资金帐户的资产总值在77万元以下时，被上诉人有权修改密码强行平仓，此时帐户股票处分权转移至被上诉人，双方法律上的借贷关系已不成立，没有事实和法律依据，本院不予采信。2012年11月9日，在涉案《借贷协议书》约定的协议期限届满后，上诉人向被上诉人再行出具《借条》，确认向被上诉人借款炒股并欠款50万元的事实，目前上诉人没有证据证明其出具《借条》是受欺骗所为。上诉人提出其只在该《借条》“经手人”处签名，欠款另有他人，但该《借条》内容表述的是“本人借魏利华（被上诉人）钱炒股，现欠伍拾万元左右，此据”，因此，不论上诉人是在“欠款人”还是在“经手人”处签名，均是该《借条》所指的借款人。原审法院认定本案系借款炒股关系，上诉人尚欠被上诉人42万元，并无不妥。综上，上诉人上诉理由不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费人民币10420元由上诉人周善波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑秀琴
代理审判员 谢 芬
代理审判员 陈 雯
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 施铃涛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。