＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法金民终字第336号＼n上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司广州富力千禧支行。＼n负责人：姚绚，行长。＼n委托代理人：梁曙芳，广东金联律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：黎其洪，男，1957年10月19日出生，汉族。＼n委托代理人：李永祥，广东合众拓展律师事务所律师。＼n上诉人中国银行股份有限公司广州富力千禧支行因与被上诉人黎其洪借记卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2007年4月2日，被上诉人在上诉人处办理了一张卡号为6013＊＊＊＊4033的长城借记卡，其关联存折账号为6366＊＊＊＊4233。2013年2月2日14时7分至14时9分期间，被上诉人名下尾号为4033的长城借记卡在广东省廉江农村信用合作联社河唇信用社的ATM机上发生五笔取款交易，共计取款9700元，并产生异地取款手续费60元。被上诉人于2013年2月2日14时许收到中国银行的短信通知，获知上述疑问交易后便立即拨打中国银行的服务热线95599办理电话挂失并向广州市公安局海珠区分局报警，广州市公安局海珠区分局于2013年2月2日立案侦查，目前尚未侦查终结。被上诉人因要求上诉人赔偿2013年2月2日被取款的损失9760元未果，遂于2013年8月28日向法院提起本案诉讼。＼n另查，2013年2月2日15时48分，被上诉人持尾号为4033的长城借记卡在中国银行股份有限公司广州珠江广场支行查询并打印出《中国银行账户余额打印清单》等。＼n诉讼中，根据上诉人的申请，原审法院前往广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队调取了涉案取款交易的监控录像以及《接受证据材料清单》，并在2013年10月11日开庭时向双方当事人播放该监控录像，显示：2013年2月2日晚14时7分至14时9分在广东省湛江市廉江农村信用合作联社河唇分社的ATM机发生五笔取款交易。上诉人确认出现在上述录像中的人并非被上诉人本人，所使用的紫色银行卡也非上诉人发行的借记卡。＼n被上诉人的原审诉讼请求为：1、上诉人赔偿其存款损失9760元；2、本案诉讼费由上诉人承担。＼n原审法院认为，被上诉人在上诉人处开立银行帐户并办理储蓄卡，上诉人签发真实的银行卡给被上诉人，故被上诉人与上诉人之间的储蓄存款合同依法成立，双方当事人均应遵照履行各自的义务。＼n本案中，根据被上诉人于2013年2月2日15时48分在广州的查询行为足以证明，被上诉人在涉案交易当天仍身处广州，并且受案公安机关出具的《接受证据材料清单》可以证实涉案的银行卡原件由被上诉人本人随身携带。同时，涉案取款交易的监控录像表明取款人并非被上诉人本人，而上诉人并无相反证据反驳或证明被上诉人将涉案借记卡交由他人去广东省廉江市使用，法院据此认定涉案交易所使用的并非是上诉人签发给被上诉人的真实的银行卡。上诉人的电子交易系统在对银行卡真伪的鉴别技术上存在漏洞，未能有效识别伪造的银行卡，致使被上诉人的存款被他人取走，法院据此认定上诉人没有履行谨慎核查银行卡的义务，且对被上诉人的存款被非法提取存在过错，故上诉人应当依法承担相应的赔偿责任。＼n关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”条款的效力问题。商业银行的保密义务包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。因商业银行违反上述法定保密义务，致使储户银行卡信息和密码被盗，最终使储户遭受损失，不能简单地一概以“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”这一格式条款作为免责的抗辩理由，将理应由银行承担的法定及约定责任亦推给储户，此举无疑加重了储户的民事责任，也违背公平原则。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行利用该条款规避法定责任和义务的行为和约定，应认定为无效。但在现行金融业务中，交易密码由储户自行设定并通过加密后保存，除储户本人外，包括银行工作人员在内的其他任何人均无法通过其他途径获取。因此，储户对交易密码应负有妥善保管的义务。本案中，他人利用伪卡及正确的交易密码提款成功，在被上诉人没有举证证明上诉人对泄露交易密码存在过错的情况下，依法理应由被上诉人自行承担密码泄露的风险及相应的损失。＼n综合衡量本案的具体情节以及双方当事人对合同义务的违反程度，根据合同法有关规定，原审法院酌情认定上诉人对其电子交易系统未能有效辨别伪卡而造成被上诉人的存款损失承担主要的过错责任，现上诉人自愿赔偿被上诉人存款损失的80%（即7808元），法院予以确认。因被上诉人对其未能妥善保管交易密码亦存在一定的过错，因此负有次要的过错责任，余下的20%（即1952元）损失理应由被上诉人自行承担。＼n综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、上诉人在判决生效之日起十日内向被上诉人赔偿存款损失7808元。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被上诉人负担7元，上诉人负担18元。上述受理费25元已由被上诉人预交，被上诉人同意由上诉人在履行判决时将应负担的受理费18元直接支付给被上诉人。＼n判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院在案件基本事实未明的情况下，妄下判决。本案中，认定由谁对被上诉人案涉款项的被提取承担责任的其中一个重要前提是，查明案涉款项是由何人提取，是否存在着第三人盗取的情形。被上诉人声称的其帐户内有存款是被犯罪分子盗取，此说法并未得到法定机关的证实（此种证据应当为司法机关做出的具有法律效力的法律文书，如公安机关的侦查终结报告、检察机关的起诉书、法院的判决书等，而不能仅为当事人的报案记录，报案记录只是证明被上诉人曾经报案，但事件的真实情况如何尚未确认）。在公安机关未查明事实的情况下，原审法院就草率认定案涉款项的被提取并非出于被上诉人本意，被上诉人对此未存在过错，这明显是“事实不清”的情形。现被上诉人声称“被人盗取”的款项为9700元，原审法院在未查明的情况下就对此认定，若被上诉人声称被人盗取的还包括2013年2月2日之前该帐户的其他交易金额，原审法院是否同样予以支持呢本案中，被上诉人所使用的是密码式借记卡，根据银联及相关银行的交易记录，涉案的取款总额为9700元的款项是密码相符的交易，即是说，根本无法排除案涉款项是被上诉人自行克隆银行卡、向他人透露密码并委托他人提取的情况。在此基本事实未明的情况下，原审法院凭何认定上诉人须对案涉款项的被提取承担责任呢二、原审法院无视被上诉人未妥善保管交易密码的主要责任，严重不公。依据双方的明确约定：“持卡人（即被上诉人）应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以持卡人资金凭证和密码所进行的一切交易，均视为持卡人亲自办理。”《电子签名法》第十四条规定：“预留密码与手写签名具有同等的法律效力”。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第三十九条也规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效依据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记帐凭证”。借记卡的密码是由储户事先设定，在保密状态下保存于电子网络系统中、作为身份识别的电子签名，具有唯一性和保密性，仅为储户个人知晓并持有。在借记卡通过ATM柜员机办理取款业务过程中，需由储户插入借记卡，ATM柜员机在读取卡片信息后，由客户输入相对应的密码才能完成取款作业，借记卡与密码二者缺一不可。也就是说，只要持卡人所持的银行卡在ATM机上正确输入储户的预设密码，即视持卡人或储户或获得储户合法授权的代理人。在本案中，取款人能准确无误地输入密码并成功取款，显然被上诉人未能尽到妥善保密密码、防范风险的义务。退一万步来说，就算涉案款项确为失窃，被上诉人也负有不可推卸的责任。要知道交易的成功必须同时依赖借记卡和密码，两者缺一不可，即便有人复制了被上诉人的借记卡，那么没有被上诉人的密码，同样是无法进行交易和查询余额的。被上诉人的密码为什么被他人知道被上诉人是不是有意让他人知道了自己的密码被上诉人没有尽到妥善保管密码的义务才是本案案涉款项的被提取的关键性的事实，因此而造成的损失应该由被上诉人独自承担。三、关于原审认定“上诉人自愿赔偿被上诉人80%损失”，是对事实的误解。在本案一审过程中，上诉人与被上诉人一直有协商，并由上诉人提出可以先为被上诉人垫付80%的损失款，条件是等在公安破案并追回损失时退还给上诉人并撤回对上诉人的起诉。但原审法院却错误认为上诉人自愿赔偿被上诉人80%损失，案件当事人为达成庭外和解而做出的妥协不应该作为定案的依据。综上所述，上诉人特提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。＼n被上诉人辩称，一、确定款项是谁盗取并非被上诉人的法定义务，被上诉人在被盗取当时马上报案并向上诉人申请冻结银行卡，我方已经履行法定义务。二、银行卡存款被盗取是符合客观条件才能成立的，上诉人系统不能识别伪造银行卡，从监控录像来看，双方都确认取款人并非被上诉人，当时使用的卡并非上诉人发出的卡，上诉人对此存在过错。银行作为管理机构有权查阅储户个人资料以及密码。密码泄漏并不一定是被上诉人的过错所造成，银行卡里面的电子信息存了帐号密码外还有内部资料，并非一般人能够了解。三、原审法院判决不合理，没有证据证明是我方泄漏密码造成损失。被上诉人的卡用于划账付款，从来没有用于消费。＼n对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。在二审庭审中，上诉人确认涉案交易为他人通过伪卡所进行。被上诉人确认其没有证据证明因上诉人原因导致涉案银行卡密码被泄露。＼n本院认为，因双方当事人对于双方存在合法有效的储蓄合同关系无异议，本院予以确认。又因为被上诉人对于原审判决其承担涉案存款损失20%的责任未提上诉，本院予以维持。＼n因上诉人在二审庭审中对于涉案款项是被他人通过伪卡盗取无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于上诉人应否对涉案存款的损失承担80%的责任。虽然保护存款安全是储户与银行双方共同的义务，但是上诉人作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术设备，提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。若涉案的伪卡在使用时，银行系统能够及时识别出银行卡的真伪，则即使被上诉人银行卡的密码保管不善，也不会发生银行卡内款项被盗取的结果。因此，造成涉案款项被盗取的主要原因是银行的系统未能识别伪卡。原审法院据此判令上诉人对涉案款项的损失承担主要责任，并无不当，本院予以维持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费50元，由上诉人中国银行股份有限公司广州富力千禧支行负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长龚连娣＼n代理审判员庄晓峰＼n代理审判员汪婷＼n二〇一四年四月九日＼n书记员谢春晖