杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0111刑初251号
公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
被告人王某某。因本案于2015年9月15日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人王卫东，浙江五勤律师事务所律师。
被告人黄某，曾用名黄鑫蓓。因本案于2015年9月15日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人叶虹、龚振琳，浙江恩波律师事务所律师。
被告人王某甲，曾用名王科婷。因本案于2015年9月16日被杭州市公安局富阳区分局取保候审。
辩护人张少波，浙江恩波律师事务所律师。
被告人徐某。2007年9月1日因盗窃被富阳市公安局行政拘留五日（未执行）；2009年7月15日因盗窃被富阳市公安局行政拘留十四日。因本案于2015年9月15日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人王丽，杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江立峰律师事务所律师。
被告人蒋某甲，系浙江传媒学院继续教育学院学生。因本案于2015年9月19日被杭州市公安局富阳区分局取保候审。
辩护人陆秋华，浙江恩波律师事务所律师。
被告人蒋某乙，系浙江机电职业技术学院经贸管理学院学生。因本案于2015年9月15日被杭州市公安局富阳区分局取保候审。
辩护人周重天，浙江萍萍律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉〔2016〕244号起诉书指控被告人王某某、黄某、王某甲、徐某、蒋某甲、蒋某乙犯开设赌场罪，于2016年4月6日向本院提起公诉，本院经审查于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员童冬凤出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人王卫东、被告人黄某及辩护人叶虹、被告人王某甲及辩护人张少波、被告人徐某及辩护人王丽、被告人蒋某甲及辩护人陆秋华、被告人蒋某乙及辩护人周重天到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：
2015年6月至8月间，被告人王某某通过建立微信红包群，以组织群内人员抢红包并从中抽取头钱的方式进行赌博活动。被告人王某某作为群主，负责制定抢红包规则、奖励制度等，并从每个红包中抽取数额不等的头钱，累计抽取头钱人民币361329元。期间，被告人黄某及徐静鑫、方雁荣（均另案处理）等人作为群管理员，协助群主负责纠纷调解、参赌人员加入审核等工作，被告人黄某系群主的女朋友，不发放工资，群主按日发放徐静鑫、方雁荣等人的工资；被告人黄某、徐贇、王某甲、蒋某甲、蒋某乙等人作为代包手，受群主指挥，负责各自在群内发红包，并在每个红包中抽取人民币5至8元不等的利润。其中，被告人王某某、黄某累计抽取头钱人民币361329元，被告人王某甲累计抽取头钱人民币85859元，被告人徐贇累计抽取头钱人民币56236元，被告人蒋某乙累计抽取头钱人民币11975元，被告人蒋某甲累计抽取头钱人民币12439元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、电子数据、检查笔录、被告人供述等证据，认为被告人王某某、黄某、王某甲、徐某、蒋某甲、蒋某乙以营利为目的，创建微信群并设定赌博方式，供不特定人员进行赌博，其中被告人王某某、黄某、王某甲、徐某情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪，追究其刑事责任。其中，被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人黄某、徐某、王某甲、蒋某甲、蒋某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条之规定予以惩处。
被告人王某某对公诉机关指控的罪名无异议并表示自愿认罪，但辩称其抽头数额为20万元左右，起诉书指控的抽头数额偏大。
被告人王某某的辩护人提出，根据被告人黄某等人的供述，该微信群的创建时间为7月中旬，故此前发的红包所收取的头钱不应计算在本案之内。被告人徐某供述其没有使用过徐秋芬和谢婷婷的账号，且其交替使用账号，而前述两个账号发红包的记录均出现在8月份，故徐某是否使用过该账号的事实不清。公安机关对谢福君、王月永的身份未查实，且本案多名被告人均表明发的红包为345元和468元两种，而谢福君、王月永代发的红包记录中出现了其他种类的红包，故二人代包的头钱不应计入本案。微信群发放的奖金数额应当在头钱中扣除。随案移送的电子数据没有腾讯公司的制作说明，公安机关也未按规定出具制作说明，故对该电子数据能否作为证据存疑。与传统赌博相比，被告人王某某主观恶性相对较小，且系初犯，认罪态度好。综上，建议对被告人王某某从轻处罚，并宣告缓刑。
被告人黄某对公诉机关指控的罪名和事实无异议并表示自愿认罪。
被告人黄某的辩护人提出，被告人王某某抽取头钱361329元系其个人行为，与被告人黄某无关。被告人王某某抽取的头钱始终在其控制之下，被告人黄某并未接触头钱，也无法控制头钱。被告人黄某系被告人王某某女友，王某某拉其进赌博群，并让其从事一些协调纠纷的工作，但并未向其发放工资，故不能仅凭被告人王某某与黄某之间的男女朋友关系就认定361329元头钱系二人共同抽取。被告人黄某主观恶性小，在本案中所起作用小，处于服从地位，系从犯，犯罪情节较轻，且其归案后能如实供述犯罪事实，建议对被告人黄某减轻处罚，并宣告缓刑。
被告人王某甲对公诉机关指控的罪名和事实无异议并表示自愿认罪。
被告人王某甲的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，但本案的开设赌场罪应和其他开设赌场罪的案件区别对待，本案被告人开设赌场的初衷是因为好玩、刺激，而且能从中获利，主观上没有开设赌场的故意。此类案件属于新型案件，被告人均为“90后”，且微信群相对隐蔽，人员较固定，社会危害性较小。被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。被告人王某甲系初犯，认罪态度好，犯罪后自动投案，有自首的行为和悔罪表现。综上，建议对被告人王某甲处以三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
被告人徐某对公诉机关指控的罪名和事实无异议并表示自愿认罪。
被告人徐某的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名和事实无异议，但对于犯罪金额有异议，徐某代包的开始时间为7月中旬，故自6月16日至7月中旬的金额应从头钱数额中扣除。徐某在共同犯罪中起次要作用，属于从犯。徐某认罪态度好，归案后如实交代犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，建议对被告人徐某从轻处罚。
被告人蒋某甲对公诉机关指控的罪名和事实无异议并表示自愿认罪。
被告人蒋某甲的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名和事实无异议，但根据被告人蒋某甲在公安机关的供述，可以认定其属于自动投案，归案后如实供述了犯罪事实，构成自首，可从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可免除处罚。被告人蒋某甲在本案中系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。被告人当初无业，其被拉入群内实施犯罪，并未与其他被告人合谋建群，主观恶性小，且参与作案时间较短，获利1300余元。被告人系在校学生，刚满19周岁，其在校表现良好。综上，被告人蒋某甲犯罪情节较轻，建议对其免于刑事处罚。
被告人蒋某乙对公诉机关指控的罪名和事实无异议并表示自愿认罪。
被告人蒋某乙的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名和事实无异议，但被告人蒋某乙在共同犯罪中属于代包手，起次要作用，系从犯，且其属于自动投案并如实供述罪行，构成自首。被告人蒋某乙主观恶性小，且本案微信红包群的建立不同于传统意义上的开设赌场罪，社会危害性较小。被告人蒋某乙系初犯，认罪、悔罪态度好，是正在成长的青年一代，建议对其免于刑事处罚。
经审理查明，2015年6月至8月间，被告人王某某通过建立微信红包群，以组织群内人员抢红包并从中抽取头钱的方式进行赌博活动。被告人王某某作为群主，负责制定进群规则、抢红包规则、奖励制度等，并从每个红包中抽取数额不等的头钱，累计抽取头钱人民币361329元。期间，被告人黄某及徐静鑫、方雁荣（均另案处理）等人作为群管理员，协助群主调解群内纠纷及对参赌人员的加入进行审核等，被告人黄某系群主的女朋友，不发放工资，群主按日发放徐静鑫、方雁荣等人的工资；被告人黄某、徐贇、王某甲、蒋某甲、蒋某乙等人作为代包手，受群主指挥，分别在群内代发红包并抽取头钱。代包手每代发一个红包，从抽取的头钱中收取人民币5至8元作为报酬，剩余头钱则交给被告人王某某。其中，被告人王某甲代发的红包抽取头钱共计人民币85859元，被告人徐贇代发的红包抽取头钱共计人民币56236元，被告人黄某代发的红包抽取头钱共计人民币37917元，被告人蒋某甲代发的红包抽取头钱共计人民币12439元，被告人蒋某乙代发的红包抽取头钱共计人民币11975元。
审理过程中，被告人蒋某甲、蒋某乙分别退缴了违法所得人民币3000元。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证的以下证据予以证实：
1、证人左某的证言，证实其于2015年6月至8月期间，其通过熟人介绍，开始陆续加了几个抢红包的微信群参与抢红包，主要是“333/5、345/5、468/6”这三个微信群，其中“345/5、468/6”的群主的微信名都是“king”,微信号“wkwk1585”。这些群一般由群主、副群主、管理人员、代包手和抢红包的人构成。
2、证人倪某的证言，证实其于2015年7月中旬，通过熟人介绍进入了一个“345元5至6包”的群，一个微信号是“无18禁”的人自称是管理员，其加入群内时，群员已有200多人，群主的名字是king345，代包手有一个微信名为“小轩12”，还有一个“pqdhx1”。抢红包规则为300元的红包需要由抢到红包最少的人发345元给代包手，代包手抽取45元，其余300元再发到群里，后来抢红包的数额改为468元，代包手抽取68元，代包手拿走5至8元，其余的都给群主。其玩了半个月左右，输了1万元钱左右。
3、证人张某的证言，证实其于2015年6月开始陆续加入微信红包群，进的群很多，但是组成人员差不多。其中一个是“勿退秘精英468.6双a-31退”，群主的微信号是“king”，该群出现过468元红包中抽取68元的抽头情况。
4、证人戴某的证言，证实其于2015年7月底的一天，经倪某介绍进入群名为“345-5最小发”红包群，这个群当时有200多人，红包规则为345元发300元，45元作为头钱被抽取。其中，代包手的微信名为“小葫芦1、3、4、6、7、9”、“不是微商”、“小春卷”等，黄某也是代包手，同时也参与群的管理，其中一个微信昵称为“无尽”的人平时在三个红包群担任管理者。8月中旬期间，群主黄凯翔又新建了一个群“勿退秘精英468.6双a-31”，群的组成人员和管理模式与前述红包群差不多，发468元的红包，则抽取头钱68元。该群主要在每天凌晨和上、下午的一些时间段发红包赌博，如果抢到了特殊数字，群主会发奖励。
5、证人王某乙的证言，证实在2015年4至5月左右，黄某告诉其有一个抢红包的群，红包数额较大，群主是她男朋友，微信名为“king”,微信号为“wkwk1585”,群名为“345/5”。其参与进群时，群内大概有100多人。后来黄某的男朋友又建了两个群，三个群的组成人员差不多，其大概一共玩了两个多月，代包手要从345元、468元的红包中抽取45元、68元作为头钱，如果抢到特殊数字，群主会给予奖励，其大概输了2000元左右。
6、证人蒋某丙的证言，证实蒋某乙系其妹妹，蒋某乙在2015年8月多次向其借手机，通过发红包赚钱，其妹妹是代包手。
7、检查笔录及照片，证实被告人蒋某甲在王某某作为群主的微信红包群中代包的情况。
8、各被告人微信账号的注册信息和交易流水，证实各被告人在微信红包群所使用的微信号及红包收发情况。
9、微信账号、人员信息对应分析表，证实各被告人所使用的微信账号及抽取的头钱数额等情况。
10、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实了对各被告人作案工具扣押的相关情况。
11、行政处罚决定书，证实富阳市公安局对被告人徐某作出行政处罚的情况。
12、情况说明，证实杭州市公安局富阳区分局通过深圳腾讯公司仅能调取部分微信账号信息，其余数据无法调取的情况。
13、情况证明、浙江机电职业技术学院关于在校学生蒋某乙的情况说明，证实被告人蒋某甲、蒋某乙系在校学生及相关表现情况。
14、户籍证明，证实各被告人的身份信息。
15、归案经过，证实各被告人的归案情况。
16、被告人王某某的供述和辩解，证实2015年5月左右，其开始接触微信红包群，2015年7月左右，其建立了名为“勿退秘精英468.6双a-31”的微信红包群，其作为群主，安排了方雁荣、徐静鑫、微信名“无禁”、黄某等人进行管理。其中，黄某系其女朋友，不向其发放工资，其他人都是发工资的，每天几百元，多的时候发1000元，每个管理员共收到的工资在5千元至6千元左右。另安排代包手王某甲、徐某、蒋某乙、蒋某甲等人发红包，代包手从每个红包中收取5元、6元的头钱，其余头钱交给其。如345元的红包抽头45元，468元的红包抽头68元，还有一些抢到特殊数字就发给奖励。进群的人需要有保证人或者缴纳保证金才可以入群。其从微信零钱包转到工资卡内的钱基本是头钱。
17、被告人黄某的供述和辩解，证实2015年7月中旬左右，王某某建了红包微信群，其参与进群抢红包。几天后，王某某又将其拉入了名为“勿退秘精英468.6双31退”的红包群，并让其帮忙出面协调群内的秩序，有时也做代包手。这个群是发468元红包抽取68元头钱，由抢到最少的两个人发234元给代包手，代包手再向群内发400元的红包给群成员抢，代包手从每个红包中拿8元，还包括345元红包抽取45元头钱的。管理员还有“无禁”、“阿鑫”、“阿荣”等人，代包手有“小轩”、“不是微商”、“小春卷”、“王妹妹”等人。
18、被告人王某甲的供述和辩解，证实2015年6月底，黄某将其拉入了王某某创建的微信红包群，群名大概是“勿退秘精英468.6双31退”，期间，群名改动过几次，该群有群主，管理员，代包手和玩家。在同年7月20日至8月底之间，其担任代包手，其发红包的微信名是“GFJC-1895”和“wkz-22”，其代包的红包有200元、300元、400元等类型，共收取头钱4万余元。此前，其未在其他红包群担任过代包手。
19、被告人徐某的供述和辩解，证实2015年7月中、下旬，其参与到被告人王某某（微信名为“king”）建立的“勿退秘精英468.6双31退”微信红包群，并在该群内担任代包手。因每个微信号每天最多只能发20个红包，其注册了5至6个微信号在群内发红包，其还用其母亲和舅妈的身份信息注册了微信号。其代包的红包种类有两种，即468元和345元的红包，分别收取头钱68元和45元，扣除每个红包的报酬5元或6元，其余头钱则交给王某某。其做代包手的时间大概为20多天，一共代包了1000余个红包，分到的利润为6000元左右。其只在王某某建立的微信红包群做过代包手。
20、被告人蒋某甲的供述和辩解，证实2015年7月底，其加入了王某某（微信号“wkwk1585”）创建的微信红包群，其在群内做代包手，其与其他代包手有一个群，并按照王某某安排的顺序在抢红包的群里发红包，345元的红包则抽取45元头钱，5元是代包手的利润，其余40元则交给王某某。8月初左右，王某某又建了一个名为“勿退秘精英468.6双31退”的群，468元的红包抽取68元头钱。这两个群都有管理员和代包手，其一共发了7万元左右的红包，获得利润2000多元。
21、被告人蒋某乙的供述和辩解，证实2015年7月下旬，其得知被告人王某某组建了一个微信红包群，就加入了该群做代包手，该微信红包群名为“KING345-531秒退包”，群内成员为140至160人左右，管理员是方雁荣、徐静鑫、微信昵称为“无禁”的人以及黄某，代包手有十几人。这个群群名一共换了三四次，最后微信群名为“勿退秘精英468.6双31退”，其在同年8月初至8月20日左右每天都在群里代包，共用了昵称为“不是微商”、“不是微商2”、“酱”的三个微信号代包，其中昵称为“酱”的微信号是其姐姐蒋某丙的微信，但均是其自己代包的，其姐姐并未参与。后来听说公安要抓的，就不去代包了。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人王某某提出的起诉书指控的犯罪数额偏大的辩解，经查，根据公安机关调取的微信账号、人员信息对应分析表和交易流水等信息，可证实被告人王某某组建的红包群的代包手总计抽取的头钱为人民币361329元，王某某作为群主，应对犯罪总额承担刑事责任，故对于该辩解，本院不予采纳。
关于被告人王某某的辩护人提出的7月中旬前发的红包所收取的头钱不应计算在本案之内，被告人徐某是否使用过该徐秋芬和谢婷婷的账号的事实不清，关于谢福君、王月永二人代包的头钱不应计入本案，微信群发放的奖金数额应当在头钱中扣除，随案移送的电子数据存疑等辩护意见，经查，被告人王某甲供述其未在其他人建立的红包群中做过代包手，根据腾讯公司调取的数据，王某甲开始发放红包的时间为6月中、下旬；被告人徐某供述其使用徐秋芬和谢婷婷的身份信息注册了微信号用于发红包；根据微信账号信息及发放红包的记录，可计算出谢福君、王月永在被告人王某某建立的微信红包群内代发红包的数额；被告人王某某作为群主，制定发放奖金的游戏规则，目的是为吸引他人参与抢红包赌博，且其奖金来源是抽取的头钱，故该奖金不应从头钱中扣除；腾讯公司提供的电子数据均有该公司的印章，该证据真实、合法。综上，对于被告人王某某的辩护人提出的前述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人黄某的辩护人提出的案涉头钱人民币361329元并非被告人王某某与黄某二人共同抽取的辩护意见，经查，被告人黄某在该微信红包群内担任管理员，同时做代包手，其抽取的头钱均按该群规则交给王某某，且头钱均由王某某控制，被告人黄某代发的红包抽取的头钱数额为人民币37917元，其犯罪数额应以人民币37917元计，故对该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人徐某的辩护人提出徐某代包的开始时间为7月中旬，故徐某自6月16日至7月中旬发的红包的数额应从头钱数额中扣除的辩护意见，经查，公诉机关指控徐某抽取头钱的数额根据其使用的微信账号及红包发放情况统计，总计数额为人民币56236元，被告人对此也无异议，故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人王某甲、蒋某甲、蒋某乙的辩护人提出三被告人构成自首的辩护意见，经查，公安机关在传唤三被告人前已经掌握了一定的线索和证据，且三被告人系民警通知其家属后到公安机关投案，依法不认定为自首，故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某某以营利为目的创建微信群并制定赌博规则，供不特定人员进行赌博，被告人黄某在群内担任管理员及代包手，被告人王某甲、徐某、蒋某甲、蒋某乙在群内代发红包并从中收取利益，其中被告人王某某、黄某、王某甲、徐某情节严重，六被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，但被告人黄某在该微信群抽取的头钱均按该群规则交给被告人王某某，且案涉头钱均由被告人王某某控制，故对其犯罪数额确定为其代发的红包所抽取的头钱人民币37917元。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照本案全部罪行处罚。被告人黄某、王某甲、徐某在被告人王某某创建的微信群为赌博提供帮助，其中被告人黄某系管理员兼代包手，被告人王某甲、徐某系代包手，三被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人蒋某甲、蒋某乙为赌博提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人王某甲、蒋某甲、蒋某乙在公安机关通过家属传唤后，及时到案，且六被告人归案后均能如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。由于被告人蒋某甲、蒋某乙抽取的头钱数额较小，犯罪情节轻微，认罪态度好，并已退缴了违法所得，有悔罪表现，故本院依法对被告人蒋某甲、蒋某乙免于刑事处罚。各辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人王某某、黄某、王某甲、徐某、蒋某甲、蒋某乙的犯罪事实、性质、作用对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第三十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年9月15日起至2019年3月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人蒋某甲犯开设赌场罪，免于刑事处罚。
六、被告人蒋某乙犯开设赌场罪，免于刑事处罚。
七、被告人蒋某甲、蒋某乙退缴在本院的违法所得人民币各3000元予以没收；扣押在案的作案工具iPhone6手机三只、白色iPhone6P手机两只、白色iPhone手机一只予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周庶明
代理审判员 董月霞
人民陪审员 朱琳莲
二〇一六年六月十三日
书 记 员 范媛媛