西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民一终字第101号
上诉人（原审原告）高衡，男，汉族，1981年1月12日出生，经商，现住西藏自治区。
委托代理人陈江生，西藏恒丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐斌，男，汉族，1975年3月29日出生，打工，现住拉萨市。
委托代理人ＸＸ，西藏子产律师事务所律师。
上诉人高衡因与被上诉人徐斌建设工程合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2014）城民一初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人高衡的委托代理人陈江生，被上诉人徐斌的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年1月3日，作为发包人的中交第一公路工程局有限公司与作为承包人的高衡，针对拉萨老城区综合保护项目土建及管道安装签订了一份《拉萨老城区综合保护项目土建及管道安装专业施工合同》（以下简称专业施工合同），工程地点为西藏自治区拉萨市老城区内，工期为2013年1月4日至2013年6月30日。双方在合同中还约定了其他权利和义务等内容。另，因拉萨市老城区保护工程中的路面恢复工程工期紧、施工条件复杂，为确保按时完成工程，高衡希望该工程由陈林华班组、徐斌班组和其共同完成，并于2013年2月27日向拉萨市老城区保护工程项目经理部提出了申请。当日，中交一公局第二工程有限公司拉萨市老城区保护工程项目经理部对该申请予以同意并加盖公章予以了确认。后高衡将老城区保护工程恢复石板路面工程口头分包给了陈林华班组和徐斌班组，现该工程已完工。
另查明，2013年6月5日，中交一公局第二工程有限公司拉萨市老城区保护工程项目经理部与高衡针对徐斌所施工的工程量进行了核算，但该工程量核算单上只有另一组负责人陈林华的签字，并没有徐斌的签字确认。
还查明，2014年1月26日，徐斌向高衡出具一份承诺书。承诺书中徐斌认可从高衡处已领取工程款1056100元，并承诺在核算结束后，多退少补。双方当事人对该份承诺书的真实性及已领取的工程款总额均予以认可。以上事实有《专业施工合同》一份、承诺书一份、申请一份、老城区保护工程恢复石板路面工程量表格三张以及庭审笔录在卷予以证实。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，因本案是围绕工程款的结算和支付问题而提起的诉讼，故本案案由从建设工程分包合同变更为建设工程合同纠纷。依照法律规定，当事人对自己所主张的事实有义务提交相应的证据予以证实，若主张方未提交确实充分的证据证明主张的事实，则应承担举证不能的法律后果。纵观全案，高衡提交的证据能够证明高衡将其承包的工程中的部分工程以口头形式分包给徐斌，且自工程完工至今，高衡已向徐斌支付工程款共计1056100元的事实。现高衡要求徐斌返还超额领取的工程款439396.7元，对此向法庭提交了《专业施工合同》、工程量确认单及证人证言。针对上述证据徐斌辩称，高衡提交的证据上并没有徐斌本人的签字确认，且证人证言也无法证明其与高衡约定的工程量及工程价款的计算方式，因此不予认可。原审法院认为，高衡提交的上述证据虽为原件，且证人也出庭接受了法庭质询，但因该证据均无法证明徐斌实际所做的工程量及双方当事人之间约定的工程价款的计算方式。另，依据双方均认可的承诺书可以证实徐斌已领取的工程款总额外，还证实徐斌出具该承诺时双方对工程还未进行结算的事实。本案中，高衡作为主张方就工程量、工程价款及工程最终已经进行结算等方面均未提供确实充分的证据予以证实，更无任何证据证明徐斌超额领取工程款的事实，故，高衡要求徐斌返还超额领取工程款的诉请，因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回高衡的全部诉讼请求。案件受理费7890.95元（高衡预交），由高衡承担。
宣判后，高衡对上述判决不服，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，依法改判徐斌返还超额领取的工程款439396.7元，由徐斌承担案件受理费。事实理由为：1、在原审中高衡提交了中交一公局第二工程有限公司拉萨市老城区保护工程项目经理部2013年6月5日的工程测量数据，并加盖有公司公章，该测量数据显示徐斌铺设石板工程量总共为3220.9平方米。该工程量数据为中交一公局第二工程有限公司拉萨市老城区保护工程项目经理部委派公司人员测量而得，对于工程的进度以及工程属于哪一个工程队所做，工程发包人也是一直派人监理和完全知晓的，才会对工程量以及工程队所做工程量进行测量，因此该测量数据完全是客观公正的。对于该测量结果，包括徐斌在内的工程队均未提出异议或相反证据予以反驳，但原审判决却对此书面证据未予以采纳系错误。2、在原审中已经查明高衡向徐斌支付的工程款项达1070000元，而徐斌所做的工程量只有3220.9平方米，甚至达不到总工程量一半的情况下，却从高衡处收取了几乎全部工程量的价款，这对于高衡极为不公。而原审法院在已经查明以上事实的情况下，却驳回了高衡的全部诉讼请求，显失公平。3、本案中，徐斌所做工程量明确，而工程计价也非常明确，即高衡从中交第一公路工程局有限公司处承包的单价为每平方163元，高衡在起诉时根本没有计算自己的利润，即给徐斌按照承包价每平方米163元支付的情况下，徐斌也是严重超额领取了工程款。
被上诉人徐斌答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中高衡要求证人张某某、马某、柯某出庭作证。证人张某某称，徐斌所承包的工程中有95%以上是其与父亲从徐斌处承包并完成的，徐斌与其二人已进行了结算，结算款为23万余元。徐斌带到信访局的工人中无他们的工人。证人马某称，其系中交第一公路工程局有限公司员工，系该公司的现场代表，是高衡、徐斌、陈林华施工片区的现场负责人；高衡施工组的工程量是由其核算，工程总量为7000平方米多一点，陈林华完成3800平方米多一点，徐斌完成3200平方米多一点，是经三、四次测量后最终形成；陈林华代表徐斌签字时，徐斌不在场，但徐斌的带班负责人老张在场。该公司分包出去的恢复石板路面工程均是按平方米结算。证人柯某某称，其担任高衡的财务负责人期间，根据高衡的通知先期支付了695000元工程款给徐斌，后根据高衡的通知未付。之后徐斌带工人上访，到信访局后发现工人都是不认识的，是假的，但迫于压力代徐斌支付了款项，并让徐斌出具承诺书写明是代付，待2013年3月结算后多退少补。徐斌因超额领款，拒绝在工程量核算单上签字。徐斌是分包方，是根据工程量结算。
徐斌在二审中未提交任何证据。
本院为查明案件事实，前往中交一公局第二工程有限公司进行询问，该公司提供了该公司拉萨项目总经理部与高衡于2014年1月15日签订的《拉萨老城区综合楼保护项目土建及管道安装专业施工合同补充协议》（以下简称补充协议）复印件一份；经本院向该公司经营部主任刘乐询问，其表示该公司是接受其母公司中交第一公路工程局有限公司的委托，全权代表中交第一公路工程局有限公司履行拉萨老城区综合楼保护项目工程；该公司与高衡已经进行结算，高衡的工程量应当以《高衡（开工至完工工程量汇总）》为准，即恢复石板路面：7176.92平方米＋恢复石板路面-1为115.25平方米；恢复石板路面-1是指朵森格路主干道上的工程，因该路段可以使用机械设备，所以单价为每平方米151.5元。
经庭审质证，徐斌对高衡提供的证人证言提出：三证人的证言不足以证明高衡与徐斌的计价方式；中交第一公路工程局有限公司、柯起年与高衡存在厉害关系，所做证言不足以采信。中交第一公路工程局有限公司与高衡之间的计价方式与徐斌无关，徐斌未曾委托陈林华代其对工程量进行确认。对本院调取的《补充协议》以及本院向刘乐的询问笔录，高衡未提出异议；徐斌提出其未曾与中交第一公路工程局有限公司或中交一公局第二工程有限公司以及高衡签订合同，高衡与中交第一公路工程局有限公司或中交一公局第二工程有限公司如何约定与其无关的质证意见。
本院经审理查明，高衡与中交第一公路工程局有限公司签订的《专业施工合同》的附件《分部分项工程量清单与计价表》载明，恢复石板路面工程的计量单位为平方米，单价为163元。《补充协议》载明恢复石板路面工程-1每平方米的单价为151.5元。加盖中交一公局第二工程有限公司拉萨市老城区保护工程项目经理部公章的《高衡（开工至完工工程量汇总）》中就恢复石板路面项目的工程量共计为7176.92平方米，恢复石板路面-1的工程量为115.25平方米。
2014年1月26日，由刘健康作为担保人，徐斌作为承诺人出具承诺书一份，载明：“兹有拉萨市老城区改建工程项目，高衡施工队属下的徐斌施工队负责的项目于2013年3月份开工至2013年6月停工，徐斌收到高衡工程款￥695000元整。高衡先代徐斌支付以上民工工资款：2014年1月21日支付￥185000元整2014年1月24日支付￥86100元整（因民工上访说徐斌未支付他们的民工工资，在信访办和城建局的协调下由高衡先代为支付）；另高衡代徐斌支付工程材料款￥90000元整（石板款）。以上高衡所支付的工程款、材料款、代付的民工工资，徐斌本人确认无误。…….徐斌本人对以上3条确认无误，在核算结束后，多退少补。包括所有打了承诺书的工人）注：3月份开始结算。”
双方当事人在庭审中认可，双方之间所涉的工程为恢复石板路面工程，双方至今未进行结算的事实。
上述事实有《专业施工合同》及附件《分部分项工程量清单与计价表》、《补充协议》、《高衡（开工至完工工程量汇总）》、承诺书、双方在庭审中的陈述予以证明。
本院审理查明的其他事实及所依据的证据与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为高衡与徐斌之间是否为工程转包关系以及双方之间的计价方式问题。高衡主张，双方之间系工程转包关系，计价方式为按每平方米单价计算。徐斌抗辩称，双方之间不存在转包关系，是徐斌帮高衡找工人，其与高衡之间是按天计算工资。本院认为，徐斌于2014年1月26日出具的承诺书关于“高衡先代徐斌支付以上民工工资…….（因民工上访说徐斌未支付他们的民工工资，在信访办和城建局的协调下由高衡先代为支付）…….徐斌本人对以上3条确认无误，在核算结束后，多退少补。注：3月份开始结算。”的内容与徐斌关于其只是帮助高衡找工人的抗辩理由相矛盾。从该承诺书的上述内容，可以确认需向民工支付工资的主体为徐斌的事实。结合证人张某某在一、二审中关于是其和父亲从徐斌处承包涉案工程的证言、证人柯某某关于高衡与徐斌系转包关系的证言，以及陈林华关于其与高衡之间系工程转包关系的证言，能够相互印证高衡关于其与徐斌之间系转包关系的主张。而徐斌对其帮助高衡找工人的事实未举出任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。
对于计价方式问题，高衡提交的《专业施工合同》的附件《分部分项工程量清单与计价表》中显示，恢复石板路面项目的计量单位为平方米，证人张某某、马某、柯某某以及陈林华均证明本案所涉的工程是按平方米单价计算工程量。徐斌关于按天计价的抗辩未举出任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。
高衡与徐斌之间的工程转包关系违反法律强制性规定，应当属于无效合同。现高衡以其在此次转包关系中向徐斌多支付了工程款为由，要求徐斌予以退还。徐斌抗辩称，高衡不但没有多付，还欠其30余万元工程款。本案中高衡施工队完成的工程量为恢复石板路面7176.92平方米，恢复石板路面-1为115.25平方米。高衡向本院提供的陈林华完成的工程量为3869.04平方米，对此陈林华出庭予以认可。另，陈林华完成的工程中不包括朵森格路部分。那么，从《高衡（开工至完工工程量汇总）》中恢复石板路面和恢复石板路面-1的总工程量扣除陈林华完成部分后，余下的工程量为恢复石板路面3307.88平方米、恢复石板路面-1为115.25平方米。因高衡在本案中并未举出其单独完成部分工程的证据，因此，本院认为，在徐斌对高衡举出的老城区保护工程恢复石板路面工程量（高衡施工队）计量单的工程量3220.9平方米不予认可，也未在该计量单上签字的情况下，徐斌完成的工程量应按扣除陈林华完成部分后的工程量为准，即徐斌完成的工程量为恢复石板路面：3307.88平方米、恢复石板路面-1：115.25平方米。
对于工程价款，因双方之间无书面合同，徐斌至今也不同意进行结算，因此，本院认为依据中交第一公路工程局有限公司与高衡之间的单价即恢复石板路面163元每平方米、恢复石板路面工程-1每平方米151.5元单价进行计算，符合公平原则，也与常理、事实相符。即徐斌所完成工程量的工程款为556644.82元（3307.88平方米×163元＋115.25平方米×151.5元）。根据徐斌出具的承诺书，其已从高衡处领取1056100元，其中包括的90000元石板款，因高衡与中交第一公路工程局有限公司签订的《专业施工合同》的附件《分部分项工程量清单与计价表》的备注中注明单价163元中包括水泥砂浆材料费，因此，90000元石板款不应当包括在工程款中。高衡关于其已向徐斌支付1070000元的主张，因无相应证据证明，本院不予采信。
综上，徐斌应当退还从高衡处多领取的工程款409455.18元（1056100元-90000元-556644.82元），对高衡主张的超出本院认定部分，不予支持。原审法院认定事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被上诉人徐斌于本判决生效之日起三十日内一次性向上诉人高衡退还多领取的409455.18元工程款；
二、驳回上诉人高衡的其他诉讼请求。
原审案件受理费7890.95元，二审案件受理费7890.95元，共计15781.9元（高衡预交），由徐斌承担13000元，由高衡承担2781.9元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳建川
审判员 索朗卓嘎
审判员 王 永 伟
二〇一四年十月二十八日
书记员 巴桑央宗