贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第437号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
原审被告人袁小飞，男，1966年1月10日出生于贵州省习水县，汉族，小学文化，农民。2013年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2015年10月9日被释放。
辩护人孙正军，贵州润澜律师事务所律师，执业证号15201200910672484。
原审被告人刘荣芳，女，1967年10月1日出生于贵州省习水县，汉族，小学文化，农民。2013年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2015年2月16日被取保候审。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人袁小飞、刘荣芳犯诈骗罪一案，于2015年10月9日作出（2015）花刑重字第1号刑事判决。宣判后，原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员谌黔蓉、周悠然出庭履行职务，原审被告人袁小飞及其辩护人孙正军、原审被告人刘荣芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人袁小飞、刘荣芳系夫妻关系，原籍贵州省习水县。1990年二被告人在贵阳市花溪区孟关乡以修理汽车为生，1997年二被告人在改毛村购买了当地农户房屋(该房屋含有屋产权证面积为102.36平方米的住房和空地1000余平方米，2001年刘荣芳以自己名字将住房办理了“房屋所有权证”)。房屋购买后，二被告人陆续对房屋进行了翻建和扩建至2005年，房屋面积达2000余平方米（扩建部分未在有关部门办理相关的建房手续。2010年被告人刘荣芳将其户口迁至贵阳市花溪区孟关乡改毛村三组8号）。1998年二被告人用上述房屋开办了“花溪云飞汽车修理厂”，并进行了工商注册和税务登记，领取了营业执照。随后又在房内开办了“花溪荣芳副食店”。因富源南路（花溪段）的修建，需征用贵阳市花溪区孟关乡改毛村的土地，征收范围涉及被征收农户376户，被征收房屋总面积为134349.11平方米。被告人袁小飞、刘荣芳夫妇位于该村2046.52平方米的房屋被规划为红线范围内属拟征范围。
2011年4月，富源南路项目建设征地拆迁工作指挥部与贵州荃宸拆迁有限公司（2013年3月变更为贵州荃宸房屋征收服务有限公司）签订了“富源南路（花溪段）项目房屋征收委托协议书”，协议将在孟关乡地段进行的富源南路项目建设，委托贵州荃宸拆迁有限公司代办规划红线范围的房屋征收安置补偿工作。
2011年9月，花溪区征收局对被告人刘荣芳的房屋进行测绘，该测绘表载明：户主刘荣芳，其房屋面积为2046.52平方米。并对该房屋的属性、用途、层数、结构和面积等进行明确记载。
2012年3月，贵阳市花溪区住房和城乡建设局作出《富源南路（花溪段）及安置点建设项目房屋征收补偿安置方案》，该方案对征收范围、被征收房屋调查情况、征收主体和征收部门、房屋征收补偿安置原则和相关标准、产权调换标准、奖励标准、过渡方式和期限、相关程序等，均作出了规定，在房屋征收补偿安置原则和相关标准中规定：“1、村民个人房屋在区农房确权办确定的上限面积240平方米以内的房屋，可选择产权调换或货币补偿（选择货币补偿的村民不得再申请宅基地修建房屋）；货币补偿价格为村民房屋评估单价；2、村民个人房屋在确权上限面积240平方米以外的部分，如被征收人积极配合房屋征收工作的，对被征收房屋给予人工拆除补助，补助标准如下：框架、砖混430元/平方米，砖木342元/平方米，其它200元/平方米。超建部分不得享受签约奖励并不得给予产权调换安置。”对村民住改非房屋补偿规定：“（1）村民或居民将住宅改变为经营性用房且正在经营的，能出具与住房地址一致的工商登记、税务登记证明，对经认可的实际合理经营面积部分按评估单价上浮40%后进行补偿。（2）村民或居民将住宅改变为经营性用房长期经营（一年以上）且正在经营的，但不能出具工商登记、税务登记证明，经当地乡镇、村委证明属实后，对经认可的实际合理经营面积部分按单价上浮30%后进行补偿。”在相关程序中规定：“被征收人对评估价格有异议，可以向房地产价格评估机构申请复核；对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”
征收工作开始后，被告人袁小飞、刘荣芳认为自己的2046.52平方米面积的房屋中，虽然1326.52平方米属于无证房屋(按相关规定，每人每户不得超过240平方米。刘荣芳及其女儿袁某1、袁某2按三户720平方米的房屋面积进行补偿)，且是经营性用房，如按每430元/平方米的标准进行补偿，其补偿标准太低，要求另行赔偿一个汽车修理厂。贵州荃宸拆迁有限公司工作人员李某及征收局、孟关乡政府、改毛村村委会相关工作人员多次上门找被告人袁小飞商谈，均未对汽车修理厂的补偿事项达成协议。后被告人袁小飞提出评估要求，因工期紧张，李某向被告人袁小飞提出，如要汽车修理厂得到补偿，可找直系亲属顶户。被告人袁小飞为了汽车修理厂得到补偿，就找到同村村民葛某等6人（非直系亲属）为其顶户。该6人将自己的身份证和户口簿交给被告人袁小飞，被告人袁小飞又将6人的身份证和户口簿交给贵州荃宸拆迁有限公司办公室。2012年5月，李某在二被告人不知情的情况下，打印了“兹有我贵阳市花溪区孟关乡改毛村八组村民赵应明其房屋为刘荣芳、谢某1、谢某2、葛某、宋某、柏某、张某共同修建。”的“证明”和打印谢某1、谢某2、葛某、宋某、柏某、张某6人无任何房屋居住的“证明”，并将上述“证明”拿到改毛村委会加盖村主任和村委会印章和公章，乡政府加盖“情况属实”印章和公章。2012年5月9日，李某打印好“委托书”，由谢某1、谢某2、葛某、宋某、柏某、张某和被告人刘荣芳填写签名捺印，其内容为上述6人委托被告人刘荣芳办理相关房屋征收事宜。同日李某以经办人的身份打印了对谢某1、谢某2、葛某户的货币补偿清单及对刘荣芳、宋某、柏某、张某户的产权调换清单，被征收人处均为被告人刘荣芳个人签字捺印。2012年8月22日花溪孟关新城建设指挥部召开会议作出花孟关指专议（2012）47号《富源南路房前屋后软土面积认定专题会议纪要》，纪要决定“刘荣芳户：1、由乡、村出具袁某1、袁某2与刘荣芳关系证明及无房证明，经乡确权后同意分户补偿；2、关于刘荣芳与宋某、柏某、张某、谢某2、谢某1、葛某联建房屋问题，由乡、村出具联建证明并完善相关手续，经乡确权后同意分户补偿，并告知确权后不在享受其他房屋确权”。2012年花溪区房屋征收局分别与刘荣芳、谢某2、谢某1、葛某、宋某、柏孟元、张光菊及其二被告人的两个女儿袁某1、袁某2签订了“房屋征收安置补偿协议”（无具体日期），该9份协议的甲方花溪区房屋征收局法定代表人和贵州荃宸拆迁有限公司法定代表人均在协议上签名并加盖公章，而协议的乙方（即被征收人），均系被告人袁小飞一人在没有任何委托手续的情况下，以被告人刘荣芳的名义在委托代理人处签字捺印。根据协议，被告人袁小飞、刘荣芳获得有产权补偿款人民币1578693.9元和720平方米的安置房；通过葛某等6人的顶户获得补偿款1335143.04元及安置期房640平方米、产业房72平方米。同年9月初，征收、拆迁部门通知二被告人去领取征收安置款，在无任何委托手续的情况下，将6位顶户人户头的存折交给二被告人，事后，二被告人分别给予6位顶户人人民币5万元（共计人民币30万元）的现金。2012年9月被告人刘荣芳与顶户的产权调换人柏某、宋某、张某分别与三人签订了“房屋买卖协议”，其协议主要内容为：甲方（3位顶户人）愿意将征收安置房240平方米卖给乙方（刘荣芳），3800元一平方米，总计912000元，其买卖的房屋面积为3位顶户人与征收部门签订的征收安置协议的面积。
2013年4月，中共贵阳市花溪区纪律检查委员在调查富源南路（花溪段）房屋拆迁有关违法违纪案件中，发现袁小飞、刘荣芳购买户头，认为其行为涉嫌犯罪，将被告人刘荣芳名下的贵Ａ×××××号北京现代牌轿车扣于贵阳市花溪区纪律检查委员会，并将案件移送贵阳市花溪区人民检察院。贵阳市花溪区人民检察院审查后，认为该案属于公安机关管辖，于同年5月2日将该案移送贵阳市公安局花溪分局。
原判根据审理查明的犯罪事实和证据，认为被告人袁小飞、刘荣芳在房屋征收协商过程中，为自己的修理厂等得到赔偿，按照合同对方当事人的意思，提供他人身份证和户口簿交给对方并与对方签订协议的行为，属于行政或民事法律关系调整范畴。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪，所提供的证据不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款的规定，不能证明二被告人有罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”的规定，作出如下判决：被告人袁小飞、刘荣芳无罪。
宣判后，原审被告人袁小飞、刘荣芳服判。原公诉机关贵阳市花溪区人民检察院认为原判在认定事实及适用法律上均有错误，在法定期限内向本院提出抗诉，理由如下：1、被告人袁小飞、刘荣芳系夫妻关系，二人原籍贵州省习水县。二被告人于1997年以7万元的价格购买了贵阳市花溪区孟关乡改毛村当地村民102平方米的农房，并在此宅基地基础上逐步进行扩建，最终形成了面积近2000平方米的汽车修理厂，该汽修厂未办理规划、土地、施工等任何手续。2012年，贵阳市富源南路（花溪段）建设项目需征用贵阳市花溪区孟关乡改毛村集体土地，二被告人花30万元购买当地6户村民的户口进行“顶户”，使其汽修厂获得征用补偿款。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第六十三条、第七十七条之规定，二被告人购买花溪区孟关乡改毛村村民宅基地扩建汽修厂系违法行为，不得基于此违法行为牟取任何经济利益；2、二被告人主观上具备非法占有的目的。即使将二被告人的汽修厂确定为合法，二被告人对该汽修厂也只能获得430元/每平方米的工料补助。根据《贵阳市村民住宅确权管理办法》及《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》的规定，二被告人一家分出三户(被告人刘荣芳一户，其两个成年女儿各一户)，剩余的1000余平方米汽修厂因不能确权，只能按照430元/每平方米的标准给予工料补助。对此，二被告人在主观上的认知是清楚的。因二被告人购买其他村民的户口进行“顶户”，使得本应按照430元/每平方米标准给予工料补助的汽修厂最终以经过确权的合法住宅的标准进行补偿，被告人骗取到了不法经济利益；3、贵阳市花溪区人民法院刑事判决认为《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》对被征收拆迁人不具有强制性的认定属于适用法律错误。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收部门下达征收决定只限于征收国有土地上单位、个人房屋的情形，而对于征用集体土地的，应当适用《征收土地公告办法》的规定，无须由征收部门下达征收决定。本案中，征收部门已经履行了审批、公告、登记等法定程序，故《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》对被征收人具有强制性；4、贵阳市花溪区人民法院将对二被告人的汽修厂进行评估作为征收补偿的必经程序，没有法律依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，评估只是征收国有土地上的房屋的必经程序，而对于征收集体土地上的房屋，评估并非必经程序和法定程序。贵阳市花溪区人民法院以未对二被告人的汽修厂进行评估，得出不能计算出二被告人对汽修厂应该得到的补偿的结论错误；5、贵阳市花溪区人民法院认为应当给予二被告人汽修厂经营性损失的补偿，也是错误的。根据《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》，给予经营性损失补偿的前提是“住改非房屋”，即村民将住宅改变为经营性用房的情形。二被告人的汽修厂并非由住宅改变为经营性用房，而是未经批准占用村级集体土地违法修建的厂房，因此根据方案不能获得经营性损失补偿。但是在这种情况下，征收部门仍然给予了二被告人经营性损失补偿。在被告人刘荣芳及其两个女儿袁某2、袁某1以及“顶户”的村民葛某与花溪区征收局签订的《房屋征收补偿安置协议》中，花溪区征收局分别对该四人给予了“生产经营性房屋补助费”，二被告人仅“经营性损失”一项即获得共计457794.40元补偿。因此，贵阳市花溪区人民法院刑事判决书认定没有给予二被告人汽修厂经营性补偿，既无法律依据，也无事实根据；6、被告人刘荣芳与其两个女儿分为三户并分别享受240平方米的产权调换本身就不符合法律规定。根据《贵阳市村民住宅确权管理办法》，分户的条件是“一户一宅”，且年满十八周岁，户籍在本市云岩区、南明区、花溪区、乌当区、白云区、小河区及金阳新区、高新区范围内的村民。被告人刘荣芳于2001年8月29日以投靠亲戚为由才将户籍从本省习水县三岔河乡迁入花溪区孟关乡挂靠在改毛村三组，被告人袁小飞及其两个女儿的户籍至案发时仍在习水县原籍。二被告人一家不是花溪区孟关乡改毛村集体经济组织成员，没有在改毛村形成初始的生产、生活关系，也不以改毛村集体土地作为基本生活保障，被告人刘荣芳以买卖农村宅基地的方式将户籍空挂到改毛村从事汽车修理，根本不具备改毛村集体经济组织成员资格，却又要享受改毛村集体经济组织成员的权利，实为法律所禁止，为社会善良风俗所不容；7、二被告人主观上有诈骗的故意，客观上有弄虚作假的行为。首先，二被告人花30万元购买6户村民户口交给拆迁公司，并虚构“联建”事实获得补偿，主观上具备诈骗的犯罪故意。即使按照贵阳市花溪区人民法院的认定(二被告人对联建证明并不知情)，二被告人在主观上也具备了骗取征收补偿款的概括故意，因二被告人花钱购买他人户口交给拆迁公司除为了获取本不能获取的补偿款之外并无他意；其次，二被告人与6户村民串通，由该6户村民出具“委托书”给被告人刘荣芳，委托刘荣芳全权办理房屋征收事宜，但事实上却是被告人袁小飞在“全权”办理；该6户村民与征收局签订《房屋征收补偿安置协议》后，被告人刘荣芳又与该6户村民中的柏某、张某、宋某共谋，达成虚假的《房屋买卖协议书》，约定被告人刘荣芳分别以912000元的价款将柏某、张某、宋某将来领受的安置房购买，其实质是防止安置房将来被该三人领取，以貌似合法的形式将尚未修建的安置房提前转移到自己名下。二被告人主观上具有诈骗的故意，客观上具有弄虚作假的行为；8、拆迁公司工作人员是否有责任不影响二被告人诈骗罪的成立。即使依刑事判决书的认定，二被告人是按照拆迁公司工作人员的意思去找人顶户，其也成立诈骗罪；9、贵阳市花溪区人民法院刑事判决认定事实仅采纳重审阶段二被告人的单方辩解，无视案发时二被告人在侦查阶段的供述和重审时检察机关依法补充侦查调取的证据，且无任何说明。该院刑事判决书认定“拆迁公司在二被告人不知晓的情况下，单方打印了联建证明和无房证明，并将两份证明拿到村委会和乡政府盖章确认”，本院补充侦查阶段依法调取拆迁公司工作人员李某证言证实“联建证明”系由被告人袁小飞口述，拆迁公司工作人员在电脑上打印形成，但贵阳市花溪区人民法院仅采纳被告人单方辩解；刑事判决书认定“二被告人找人顶户的行为得到了花溪孟关新城建设指挥部确认和认可”，但本院依法调取的拆迁公司工作人员李某、孟关乡乡长简某的证言均证实，为顺利推进富源南路建设项目，指挥部会议变通规定“联建”房屋也可以分户补偿，同时要求核实个别村民联建房屋的真实性，若非真实联建也不能分户补偿，但刑事判决书隐去了该情节；二被告人在案发后公安机关的第一次讯问笔录中供述“顶户就是弄虚作假，通过多分户的方式多获得拆迁补偿款和安置房”，但刑事判决书却同样隐去了该供述；重审庭审中，通过公诉人发问，被告人袁小飞供述“不买户头只能按430元赔偿，买了户头就可以按1400元赔偿”，证明被告人袁小飞对其购买户头以获取不法利益的认知十分清楚，但刑事判决书同样隐去了该情节。以上证人证言和被告人供述，均不是非法证据，贵阳市花溪区人民法院无任何理由而不予采纳，这充分表明该院（2015）花刑重字第1号刑事判决在采信证据上带有极大的主观随意性和偏差。
出庭履行职务的检察员发表了如下支持抗诉意见：1、被告人袁小飞、刘荣芳主观上有非法占有的目的，客观上也实施虚构事实的行为，二被告的行为已构成诈骗罪，应依法处罚。本案中，被告人袁小飞、刘荣芳在明知自己的房屋不是联建的情况下，通过与同村六户村民顶户的方式来使得自己无证房屋的1326.52平方米获得非法补偿764739.44元，主观上有非法占有的目的。同时，二被告人实施了花30万元购买六户村民户口交予拆迁公司，并与六户村民商议，由该六户村民出具“委托书”给被告人刘荣芳、袁小飞办理房屋征收事宜，虚构“联建”事实，后被告人刘荣芳又与该六户村民中的柏孟元、张光菊、宋某达成虚假的《房屋买卖协议书》，进一步证实了其虚构“联建”的行为。二被告人客观上是有弄虚作假的行为，故二被告人的行为已构成诈骗罪；2、贵阳市花溪区人民法院刑事判决认为“因征收拆迁部门未履行法定程序，征收方案对被征收拆迁人不具有强制性”，本院认为，该认定是错误的。本案中，征收部门已经履行了审批、公告、登记等法定程序，且《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》第十条第二点清晰的表明：“对在签约期限内达不成补偿协议的，由花溪区人民政府按本方案作出补偿决定”，故征收方案对被征收人是具有强制性的；3、贵阳市花溪区人民法院刑事判决认为“公诉机关未提供对汽车修理厂不能赔偿的证据”，该理由不能成立。根据征收方案第五条第四点，给予经营性损失补偿的前提是“住改非房屋”，即村民将住宅改变为经营性用房的情形。二被告人的汽修厂并非由住宅改变为经营性用房，而是未经批准占用村级集体土地违法修建的厂房，因此根据方案不能获得经营性损失补偿。同样根据花溪区房屋征收安置实施意见（试行）第二条第四点：“未获规划批准建设、未获得房屋所有权证的房屋一律视为无证建筑，不予确认。”二被告人1326.52平方米的房屋未办理相关建房手续，未获得房屋所有权证，这点花溪区人民法院也是确认的。因此，花溪区人民法院刑事判决书认定没有给予二被告人汽修厂经营性补偿，既无法律依据，也无事实依据；4、贵阳市花溪区人民法院违反“重证据、重调查研究”办案原则，认定事实仅采纳重审阶段二被告人的单方辩解，无视二被告人在侦查阶段的供述和重审时检察机关依法补充侦查调取的证据。该院刑事判决书认定“拆迁公司在二被告人不知晓的情况下，单方打印了联建证明和无房证明，并将两份证明拿到村委会和乡政府盖章确认”，花溪区人民检察院补充侦查阶段依法调取拆迁公司工作人员李某证言证实“联建证明”系由被告人袁小飞口述，拆迁公司工作人员在电脑上打印形成，但贵阳市花溪区人民法院仅采纳被告人单方辩解；刑事判决书认定“二被告人找人顶户的行为得到了花溪孟关新城建设指挥部确认和认可”，但花溪区人民检察院依法调取的拆迁公司工作人员李某、盂关乡乡长简某的证言均证实，为顺利推进富源南路建设项目，指挥部会议规定“联建”房屋也可以分户补偿，同时要求核实村民联建房屋的真实性，若非真实联建也不能分户补偿，但刑事判决书隐去了该情节；二被告人在案发后公安机关的第二次讯问笔录中供述“顶户就是弄虚作假，通过多分户的方式多获得拆迁补偿款和安置房”，但刑事判决书却同样隐去了该供述；重审庭审中，通过公诉人发问，被告人袁小飞供述“不买户头只能按430元赔偿，买了户口就可以按1400元赔偿”，证明被告人袁小飞对其购买户头以获取不法利益的认知十分清楚，但刑事判决书同样隐去了该情节；5、本案的同案犯葛某、宋某因与被告人刘荣芳虚构联建事实，骗取征收补偿款，已于2014年7月22日被花溪区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年，且二人于2014年8月25日服刑完毕。同一法院针对同一行为作出截然相反的判决，相互矛盾，有失公正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，请本院依法纠正。
原审被告人袁小飞辩称：1、公诉机关起诉指控其汽修厂未办理规划、土地、施工等手续，扩建汽修厂是违法行为，不得基于此违法行为牟取任何经济利益没有事实和法律依据。其汽修厂的宅基地是符合规划并经过批准建房的，至于其翻修扩建汽修厂确实没有办理相关手续，所以其承认是无证房，同意按照征收局拆迁安置方案中无证房430元/平方米的价格计算补偿工料费；2、征收局以及李某是为了少赔钱才三番五次叫其找户头顶户，并且其购买户头顶户后，所得赔偿款还低于其实际应得的补偿，所以其并没有非法占有的目的，没有骗取不法利益；3、检察机关认为拆迁安置补偿方案对其具有强制性是错误的；4、征收局应当赔偿其经营性损失，其购买户头顶户也是在征收局、拆迁公司等相关部门的逼迫下答应的；5、其主观上没有诈骗的故意，客观上没有弄虚作假的行为；6、公诉机关认为其即使是按照拆迁公司工作人员的意思去找人顶户也成立诈骗罪没有依据，因为这不是其弄虚作假，而是征收局弄虚作假；7、“联建证明”其并不知情，不是其口述的。如果是其口述就不会把其妻子刘荣芳的户主都说成是赵某。
原审被告人刘荣芳辩称其汽车修理厂是合法经营的，政府本就应该给予赔偿，其行为不构成诈骗罪。
辩护人孙正军提出如下辩护意见：1、我国农村修建房屋普遍存在未办理规划、土地、施工等手续的现实问题，即使认定袁小飞、刘荣芳修建汽修厂属违法行为，也不是《刑法》调整的范畴，而是《行政法》、《民法》调整的范围，且袁小飞、刘荣芳修建汽修厂及房屋的行为发生在2005年以前，该行为本身与本案指控的诈骗行为无关。故花溪区人民检察院所提的袁小飞、刘荣芳扩建汽修厂系违法行为，并不得基于此违法行为牟取任何经济利益的抗诉理由不成立；2、袁小飞、刘荣芳二人确实明知超过面积部分只能获得430元/平方米的补偿，但二人从未要求将430元/平方米的补偿定为1400元/平方米，而只是要求归还其修理厂或者补偿汽修厂的停产停业损失。至于买户头顶户是房屋征收部门及其代理人自己提出并要求袁小飞按此方式办理的，花溪孟关新城建设指挥部还以《会议纪要》的形式加以确认，故二人不存在骗取行为。在汽修厂的停产停业损失未明确解决的情况下，二人既不具有非法占有的目的，也未获得不法利益；3、《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿方案》对被征收人是否具有强制性与本案无关；4、评估是不是征收集体土地上房屋的必经程序和法定程序与本案无关；5、花溪区人民法院认定应当给予二被告人汽修厂经营性损失的补偿符合法律规定；6、刘荣芳与其两个女儿可以享受分户，《会议纪要》对此也予以认可，征收人及其代理人从未对此表示异议；刘荣芳是否具有改毛村集体经济组织成员资格，是否享受了改毛村集体经济组织成员的权利，是否为社会善良风俗所不容与本案无关，也不由刑法来调整；7、买户头的意见是征收人的代理人及工作人员提出的，袁小飞、刘荣芳只是依照征收人及其代理人的指示行事，不能认定为诈骗；8、由于买户头的意见是征收人的代理人及工作人员提出的，属于职务行为。故本案中即使李某及征收局的工作人员构成犯罪，袁小飞、刘荣芳二人也不构成诈骗罪；9、公诉机关在重审阶段补充侦查所收集的证据不具有客观性；即使袁小飞、刘荣芳在侦查阶段承认有欺诈的故意，但从本案的证据、事实来看，二人均不构成诈骗罪。综上，辩护人认为本案认定原审被告人袁小飞、刘荣芳犯诈骗罪的证据不足，建议本院驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明，原审被告人袁小飞、刘荣芳系夫妻关系，二人原籍贵州省习水县。从1995年开始，二人先后在贵阳市南明区云关乡、花溪区孟关乡以修理汽车为生。1997年，二人购买了花溪区孟关乡改毛村当地农户的房屋（该房屋含102.36平方米具有产权证的住房和1000余平方米空地）用于生产生活。1998年，二人用上述房屋开办了“花溪云飞汽车修理厂”，并进行了工商注册和税务登记，领取了营业执照，随后又在房内开办了“花溪荣芳副食店”。2001年，刘荣芳以自己名字将该102.36平方米住房办理了房屋所有权证。房屋购买后，袁小飞、刘荣芳陆续对该住房进行了翻修扩建，至2005年，二人在原住房的基础上将房屋翻修扩建至2000余平方米，扩建部分未在有关部门办理相关的建房手续。2010年2月，刘荣芳将其户口从习水县迁至贵阳市花溪区孟关乡改毛村三组8号。因贵阳市富源南路（花溪段）的修建，需征用贵阳市花溪区孟关乡改毛村的土地，原审被告人袁小飞、刘荣芳夫妇位于该村2046.52平方米的房屋被规划在红线范围内，属拟征范围。
2011年4月，富源南路项目建设征地拆迁工作指挥部与贵州荃宸拆迁有限公司（2013年3月变更为贵州荃宸房屋征收服务有限公司）签订了《富源南路（花溪段）项目房屋征收委托协议书》，委托贵州荃宸拆迁有限公司代办富源南路孟关乡地段规划红线范围内的房屋征收安置补偿工作。
2011年9月29日，花溪区征收局对刘荣芳的房屋进行了实景拍照和测绘，该测绘表载明：户主刘荣芳，其房屋面积为2046.52平方米。并对该房屋的座落、属性、用途、层数、结构和面积等进行明确记载。
2012年3月，贵阳市花溪区住房和城乡建设局作出《富源南路（花溪段）及安置点建设项目房屋征收补偿安置方案》，该方案规定：村民个人房屋在区农房确权办确定的上限面积240平方米以内的房屋，可选择产权调换或货币补偿，在确权上限面积240平方米以外的部分，如被征收人积极配合征收工作的，对被征收房屋给予人工拆除补助，补助标准如为框架、砖混430元/平方米，砖木342元/平方米，其它200元/平方米。超建部分不得享受签约奖励并不得给予产权调换安置；村民将住宅改变为经营性用房且正在经营的，能出具与住房地址一致的工商登记、税务登记证明，对经认可的实际合理经营面积部分按评估单价上浮40%后进行补偿；村民将住宅改变为经营性用房长期经营（一年以上）且正在经营，但不能出具工商登记、税务登记证明，经当地乡镇、村委证明属实后，对经认可的实际合理经营面积部分按单价上浮30%后进行补偿；被征收人对评估价格有异议，可以向房地产价格评估机构申请复核；对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
征收工作开始后，袁小飞、刘荣芳认为自己的2046.52平方米面积的房屋中，虽然刘荣芳及其女儿袁某1、袁某2按三户720平方米的房屋面积进行了补偿，但其余1326.52平方米属于无证房屋，且是经营性用房，补偿安置方案规定的430元/平方米的补偿标准太低，于是要求另行赔偿一个汽车修理厂。贵州荃宸拆迁有限公司工作人员李某鑫及花溪区征收局、孟关乡政府、改毛村村委会相关工作人员多次上门找袁小飞、刘荣芳商谈，均未对汽车修理厂的补偿事项达成协议。后袁小飞提出评估要求，但因工期紧张，贵州荃宸拆迁有限公司工作人员李某为了能早日完成征收任务，遂向袁小飞提出，如要汽车修理厂得到补偿，可找直系亲属顶户。袁小飞为了汽车修理厂得到补偿，遂找到同村村民葛某等6人为其顶户。该6人将自己的身份证和户口簿交给袁小飞，袁小飞又将6人的身份证和户口簿交到贵州荃宸拆迁有限公司办公室。2012年5月，贵州荃宸拆迁有限公司工作人员李某鑫套用该公司电脑上的现成模板代袁小飞打印了“兹有我贵阳市花溪区孟关乡改毛村八组村民赵应明其房屋为刘荣芳、谢某1、谢某2、葛某、宋某、柏某、张某共同修建。”的“证明”以及谢某1、谢某2、葛某、宋某、柏某、张某6人无任何房屋居住的“证明”，并将上述“证明”分别拿到改毛村村委会加盖了村主任印章和村委会公章，后又拿到乡政府加盖了“情况属实”印章和公章。2012年5月9日，李某代袁小飞、刘荣芳打印好“委托书”，由谢某1、谢某2、葛某、宋某、柏某、张某和刘荣芳填写并签名捺印，其内容为上述6人委托刘荣芳办理相关房屋征收事宜。同日李某以经办人的身份打印了对谢某1、谢某2、葛某户的货币补偿清单及对刘荣芳、宋某、柏某、张某户的产权调换清单，被征收人处均为刘荣芳个人签字捺印。2012年8月22日，花溪孟关新城建设指挥部召开会议作出花孟关指专议（2012）47号《富源南路房前屋后软土面积认定专题会议纪要》，在该会议纪要第二部分“一事一议讨论”中分别对刘荣芳等户的联建及分户补偿问题进行了讨论。该纪要决定“刘荣芳户：1、由乡、村出具袁某1、袁某2与刘荣芳关系证明及无房证明，经乡确权后同意分户补偿；2、关于刘荣芳与宋某、柏某、张某、谢某2、谢某1、葛某联建房屋问题，由乡、村出具联建证明并完善相关手续，经乡确权后同意分户补偿，并告知确权后不在享受其他房屋确权。”2012年，花溪区房屋征收局分别与刘荣芳、谢某2、谢某1、葛某、宋某、柏孟元、张光菊及其二被告人的两个女儿袁某1、袁某2签订了《房屋征收安置补偿协议》（无具体签订日期），该9份协议的甲方花溪区房屋征收局法定代表人和贵州荃宸拆迁有限公司法定代表人均在协议上签名并加盖公章，而协议的乙方（即被征收人），均系袁小飞一人在没有任何委托手续的情况下，以刘荣芳的名义在委托代理人处签字捺印。根据协议，刘荣芳、袁某1、袁某2拆分为三户并均按240平方米的上限面积进行确权后，三人均选择了产权调换补偿方式，共计获得房屋征收补偿款人民币1578693.9元和安置房648平方米、产业房72平方米；刘荣芳户剩余的1326.52平方米属于无证房屋，其通过葛某等6人的顶户共计获得补偿款1335143.04元及安置房648平方米、产业房72平方米。同年9月初，征收、拆迁部门通知袁小飞、刘荣芳领取征收安置款，在无任何委托手续的情况下，将6位顶户人户头的存折交给袁小飞、刘荣芳。事后，袁小飞、刘荣芳分别给予6位顶户人现金人民币5万元（共计人民币30万元）。2012年9月，刘荣芳又分别与顶户的产权调换人柏某、宋某、张某三人签订了“房屋买卖协议”，其协议主要内容为：甲方（3位顶户人）愿意将征收安置房卖给乙方（刘荣芳），其买卖的房屋面积为3位顶户人与征收部门签订的征收安置协议的面积。
2013年4月，花溪区纪律检查委员会发现富源南路（花溪段）房屋拆迁过程中存在违法违纪行为并展开调查，袁小飞、刘荣芳在接受调查时主动交代了其购买村民户头进行“顶户”的事实。花溪区纪律检查委员遂将被告人刘荣芳名下的贵Ａ×××××号北京现代牌轿车予以扣押，并将案件线索移送司法机关处理。
另查明，刘荣芳户在拆分为三户且每户按照确权上限面积240平方米进行确权补偿后，剩余1326.52平方米超建部分属于无证房。根据《富源南路（花溪段）及安置点建设项目房屋征收补偿安置方案》的规定，对该1326.52平方米超建部分只能按照砖混结构430元/平方米的标准给予人工拆除补助。由于该超建部分住房被袁小飞、刘荣芳改变为经营性用房且正在经营，故可在430元/平方米的标准上上浮40%进行补偿，但不得享受签约奖励并不得给予产权调换安置。据此，刘荣芳户在分户确权以后剩余的1326.52平方米超建部分住房应该获得的补偿金额为798565.04元（1326.52×430×140%=798565.04），且不得享受签约奖励并不得给予产权调换安置。在本案拆迁安置补偿过程中，由于袁小飞、刘荣芳提出其住房属于经营性用房且正在经营，应当对其营业损失进行补偿，故在花溪区房屋征收局分别与刘荣芳等九人签订的《房屋征收安置补偿协议》中，花溪区房屋征收局分别对刘荣芳、袁某2、袁某1、葛某四户给予了生产经营性房屋补助费共计457794.4元。
以上事实，有经一、二审举证、质证，查证属实的书证、证人证言、被告人供述等证据在卷佐证。在二审期间，控辩双方均未提交新的证据，本院对原判所列证据予以确认。
关于抗诉机关所提“被告人袁小飞、刘荣芳系夫妻关系，二人原籍贵州省习水县。二被告人于1997年以7万元的价格购买了贵阳市花溪区孟关乡改毛村当地村民102平方米的农房，并在此宅基地基础上逐步进行扩建，最终形成了面积近2000平方米的汽车修理厂，该汽修厂未办理规划、土地、施工等任何手续。2012年，贵阳市富源南路（花溪段）建设项目需征用贵阳市花溪区孟关乡改毛村集体土地，二被告人花30万元购买当地6户村民的户口进行‘顶户’，使其汽修厂获得征用补偿款。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第六十三条、第七十七条之规定，二被告人购买花溪区孟关乡改毛村村民宅基地扩建汽修厂系违法行为，不得基于此违法行为牟取任何经济利益。”的抗诉理由，经查：法律并未明文规定村民购买宅基地并私自进行扩建后，对于扩建部分不得牟取任何经济利益，且在房屋征收拆迁过程中，征收部门对于村民房屋在确权上限面积以外的超建部分并非一律不予补偿。在本案《富源南路（花溪段）及安置点建设项目房屋征收补偿安置方案》中，亦规定了对于村民个人房屋在确权上限面积以外的超建部分给予人工拆除补助，并针对不同的房屋结构规定了200至430元/平方米不等的补助标准。抗诉机关的上述抗诉意见也与前述《征收补偿安置方案》的规定相矛盾。故上述抗诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于抗诉机关所提“二被告人主观上具备非法占有的目的。即使将二被告人的汽修厂确定为合法，二被告人对该汽修厂也只能获得430元/每平方米的工料补助。根据《贵阳市村民住宅确权管理办法》及《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》的规定，二被告人一家分出三户(被告人刘荣芳一户，其两个成年女儿各一户)，剩余的1000余平方米汽修厂因不能确权，只能按照430元/每平方米的标准给予工料补助。对此，二被告人在主观上的认知是清楚的。因二被告人购买其他村民的户口进行‘顶户’，使得本应按照430元/每平方米标准给予工料补助的汽修厂最终以经过确权的合法住宅的标准进行补偿，被告人骗取到了不法经济利益。”的抗诉理由，经查：原审被告人袁小飞、刘荣芳为非法获取高额补偿，明知自己的住房在确权上限面积之外的部分只能获得430元/每平方米的工料补助，仍购买其他村民的户口进行‘顶户’，使得本应按照430元/每平方米标准给予工料补助的超建部分最终以经过确权的合法住宅的标准进行补偿，并据此获取了非法利益。故上述抗诉理由属实，本院依法予以采纳。
关于抗诉机关所提“贵阳市花溪区人民法院刑事判决认为《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》对被征收拆迁人不具有强制性的认定属于适用法律错误。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收部门下达征收决定只限于征收国有土地上单位、个人房屋的情形，而对于征用集体土地的，应当适用《征收土地公告办法》的规定，无须由征收部门下达征收决定。本案中，征收部门已经履行了审批、公告、登记等法定程序，故《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》对被征收人具有强制性。”的抗诉理由，经查，《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》对被征收人是否具有强制性，与本案指控的犯罪事实不具有关联性，不是认定本案所指控的诈骗罪的构成要件。故上述抗诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于抗诉机关所提“贵阳市花溪区人民法院将对二被告人的汽修厂进行评估作为征收补偿的必经程序，没有法律依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，评估只是征收国有土地上的房屋的必经程序，而对于征收集体土地上的房屋，评估并非必经程序和法定程序。贵阳市花溪区人民法院以未对二被告人的汽修厂进行评估，得出不能计算出二被告人对汽修厂应该得到的补偿的结论错误。”的抗议理由，经查：对袁小飞、刘荣芳的汽修厂是否评估以及该评估是否作为必经程序或者法定程序，属于房屋征收拆迁过程中的程序性问题，与本案指控的犯罪事实不具有关联性；但根据《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》的规定，能够明确计算出原审被告人袁小飞、刘荣芳被征收房屋应该得到的合法补偿金额，原判认定不能计算出二人应得补偿的结论错误。故上述抗诉理由部分成立，本院对其成立部分予以采纳。
关于抗诉机关所提“贵阳市花溪区人民法院认为应当给予二被告人汽修厂经营性损失的补偿，也是错误的。根据《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》，给予经营性损失补偿的前提是‘住改非房屋’，即村民将住宅改变为经营性用房的情形。二被告人的汽修厂并非由住宅改变为经营性用房，而是未经批准占用村级集体土地违法修建的厂房，因此根据方案不能获得经营性损失补偿。但是在这种情况下，征收部门仍然给予了二被告人经营性损失补偿。在被告人刘荣芳及其两个女儿袁某2、袁某1以及‘顶户’的村民葛某与花溪区征收局签订的《房屋征收补偿安置协议》中，花溪区征收局分别对该四人给予了‘生产经营性房屋补助费’，二被告人仅‘经营性损失’一项即获得共计457794.40元补偿。因此，贵阳市花溪区人民法院刑事判决书认定没有给予二被告人汽修厂经营性补偿，既无法律依据，也无事实根据。”的抗诉理由，经查，现有证据显示涉案被征收房屋属于经营性用房且正在经营，根据《富源南路（花溪段）及安置点建设项目征收补偿安置方案》的规定，并结合有利于被告人的原则，应当对涉案被征收房屋给予相应的经营性补偿。据此，花溪区征收局在《房屋征收补偿安置协议》中对涉案被征收房屋给予了‘生产经营性房屋补助费’并无不当。故上述抗诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于抗诉机关所提“被告人刘荣芳与其两个女儿分为三户并分别享受240平方米的产权调换本身就不符合法律规定。根据《贵阳市村民住宅确权管理办法》，分户的条件是‘一户一宅’，且年满十八周岁，户籍在本市云岩区、南明区、花溪区、乌当区、白云区、小河区及金阳新区、高新区范围内的村民。被告人刘荣芳于2001年8月29日以投靠亲戚为由才将户籍从本省习水县三岔河乡迁入花溪区孟关乡挂靠在改毛村三组，被告人袁小飞及其两个女儿的户籍至案发时仍在习水县原籍。二被告人一家不是花溪区孟关乡改毛村集体经济组织成员，没有在改毛村形成初始的生产、生活关系，也不以改毛村集体土地作为基本生活保障，被告人刘荣芳以买卖农村宅基地的方式将户籍空挂到改毛村从事汽车修理，根本不具备改毛村集体经济组织成员资格，却又要享受改毛村集体经济组织成员的权利，实为法律所禁止，为社会善良风俗所不容。”的抗诉理由，经查：刘荣芳与其两个女儿分为三户并分别享受240平方米的产权调换是否符合法律规定，属于征收部门在具体征收过程中是否严格执行相关法律、法规、政策以及征收补偿方案的问题，且上述情形不应由法律进行评价和调整，与本案指控的诈骗罪不具有关联性。故上述抗诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于抗诉机关所提“二被告人主观上有诈骗的故意，客观上有弄虚作假的行为。首先，二被告人花30万元购买6户村民户口交给拆迁公司，并虚构‘联建’事实获得补偿，主观上具备诈骗的犯罪故意。即使按照贵阳市花溪区人民法院的认定(二被告人对联建证明并不知情)，二被告人在主观上也具备了骗取征收补偿款的概括故意，因二被告人花钱购买他人户口交给拆迁公司除为了获取本不能获取的补偿款之外并无他意；其次，二被告人与6户村民串通，由该6户村民出具‘委托书’给被告人刘荣芳，委托刘荣芳全权办理房屋征收事宜，但事实上却是被告人袁小飞在‘全权’办理；该6户村民与征收局签订《房屋征收补偿安置协议》后，被告人刘荣芳又与该6户村民中的柏某、张某、宋某共谋，达成虚假的《房屋买卖协议书》，约定被告人刘荣芳分别以912000元的价款将柏某、张某、宋某将来领受的安置房购买，其实质是防止安置房将来被该三人领取，以貌似合法的形式将尚未修建的安置房提前转移到自己名下。二被告人主观上具有诈骗的故意，客观上具有弄虚作假的行为。”的抗诉理由，经查属实，本院依法予以采纳。
关于抗诉机关所提“拆迁公司工作人员是否有责任不影响二被告人诈骗罪的成立。即使依刑事判决书的认定，二被告人是按照拆迁公司工作人员的意思去找人顶户，其也成立诈骗罪。”的抗诉理由，经查：袁小飞、刘荣芳在自己的房屋并非联建的情况下，仍按照拆迁公司工作人员李某的授意购买村民的户头进行“顶户”，其主观上具有虚构事实、隐瞒真相的犯罪故意，并据此获取了非法利益。其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故上述抗诉理由成立，本院依法予以采纳。
关于抗诉机关所提“贵阳市花溪区人民法院刑事判决认定事实仅采纳重审阶段二被告人的单方辩解，无视案发时二被告人在侦查阶段的供述和重审时检察机关依法补充侦查调取的证据，且无任何说明。该院刑事判决书认定‘拆迁公司在二被告人不知晓的情况下，单方打印了联建证明和无房证明，并将两份证明拿到村委会和乡政府盖章确认’，本院补充侦查阶段依法调取拆迁公司工作人员李某证言证实‘联建证明’系由被告人袁小飞口述，拆迁公司工作人员在电脑上打印形成，但贵阳市花溪区人民法院仅采纳被告人单方辩解；刑事判决书认定‘二被告人找人顶户的行为得到了花溪孟关新城建设指挥部确认和认可’，但本院依法调取的拆迁公司工作人员李某、孟关乡乡长简某的证言均证实，为顺利推进富源南路建设项日，指挥部会议变通规定‘联建’房屋也可以分户补偿，同时要求核实个别村民联建房屋的真实性，若非真实联建也不能分户补偿，但刑事判决书隐去了该情节；二被告人在案发后公安机关的第一次讯问笔录中供述‘顶户就是弄虚作假，通过多分户的方式多获得拆迁补偿款和安置房’，但刑事判决书却同样隐去了该供述；重审庭审中，通过公诉人发问，被告人袁小飞供述‘不买户头只能按430元赔偿，买了户头就可以按1400元赔偿’，证明被告人袁小飞对其购买户头以获取不法利益的认知十分清楚，但刑事判决书同样隐去了该情节。以上证人证言和被告人供述，均不是非法证据，贵阳市花溪区人民法院无任何理由而不予采纳，这充分表明该院（2015）花刑重字第1号刑事判决在采信证据上带有极大的主观随意性和偏差。”的抗诉理由，经查：第一，关于袁小飞是否知晓“联建证明”的问题，拆迁公司工作人员李某称“联建证明”系由原审被告人袁小飞口述，拆迁公司工作人员在电脑上打印形成；而袁小飞始终辩称自己并不知情。二人的陈述和辩解相互矛盾，均为言词证据，均无其他证据予以印证，均为孤证，根据现有证据，袁小飞是否知晓“联建证明”的问题无法查清；故原判认定袁小飞不知晓“联建证明”以及抗诉机关所提“联建证明”系由袁小飞口述、拆迁公司工作人员在电脑上打印形成的意见均无证据支持；第二，根据拆迁公司工作人员李某鑫以及花','2018-09-24
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