山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4350号
上诉人（原审原告)刘仕朋。
委托诉讼代理人王守福，山东海政律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛熙景温泉房地产有限公司。
法定代表人王从远，董事长。
委托诉讼代理人金文涛，山东清泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人张宇，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青建集团股份公司。
法定代表人丁洪斌，董事长。
上诉人刘仕朋、青岛熙景温泉房地产有限公司因与被上诉人青建集团股份公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘仕朋及其委托代理人王守福，上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司的委托代理人金文涛、张宇到庭参加了诉讼。被上诉人青建集团股份公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘仕朋上诉请求:1.撤销原判，判决两被上诉人连带赔偿上诉人1462980.24元、鉴定费53000元；2.一审案件受理费及保全费、二审案件受理费由两被上诉人负担。事实和理由：一，涉案土地所在区域地势西高东低，历史上不管多大雨水均能顺势东流入海，从未发生洪涝灾害。2013年，被上诉人青岛熙景房地产有限公司在上诉人承包的土地东侧进行房地产开发，截断了有史以来的雨水下泄通道，导致雨水不能像原先一样顺地势东流，并且还偷工减料，使用小于设计内径的管道，致使上诉人苗木浸泡受损。被上诉人熙景公司的行为是造成上诉人损害后果的唯一原因，其依法应承担全部责任。二、两被上诉人建设时，上诉人即予以阻止，甚至采取堵门不让施工等过激方式，均未能成功。2014年7月24日降雨，雨水不能像原先一样顺势下泻，上诉人承包土地积水深达三、四米，一是管道在水下三、四米深处，无法采取措施，二是水下三、四米具体情况不明，三是雨水小后上诉人方即想办法清理管道入口，但可能因管道内原因仍泄水不畅，四是根本原因是被上诉人熙景公司垫高三、四米改变了整个地势地形，上诉人对此无能为力，没有任何办法可以加快排水，所以原判认为上诉人“应当预见在降水量大的情况下，雨水会积存在承包地里，但未采取有效措施予以避免，在发生洪涝时亦有责任采取相应措施减少损害，对损害后果应当承担50%责任”根本不通！原审法院认定上诉人承担50%的责任毫无道理。三、本案中作为施工单位的被上诉人青建集团股份公司，对建设单位即被上诉人熙景公司提供的管道有检验是否符合图纸设计要求的法定义务，还有及时通知熙景公司更换的法定义务，如果不更换则负有不得使用该管道的法定义务。被上诉人青建公司未履行法定义务，其应与被上诉人熙景公司连带赔偿上诉人损失。
上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司辩称：我方答辩意见同上诉状。
上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司上诉请求：1.请求法院依法撤销即墨市人民法院（2014）即民初字第5759号《民事判决书》第一项判决内容；2.请求法院依法改判驳回被上诉人刘仕朋全部诉讼请求；3.请求法院判决被上诉人刘仕朋承担本案全部一审、二审费用。事实和理由：一、上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司不是本案的适格主体，一审法院判决上诉人承担赔偿责任存在错误。涉案河流原在上诉人所开发的香根温泉项目建设用地范围内，该建设用地经上诉人依法取得后，即墨市水利部门根据《中华人民共和国河道管理条例》等相关规定作出《关于青建香根温泉项目区河道整治方案的批复意见》要求被告整治该河道。通过该批复意见可以看出涉案河流属于河道的范畴。涉案河道的管理人为水利部门，上诉人既非涉案河道管理人亦非涉案河道的所有人，一审法院判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。二，一审法院在被上诉人刘仕朋没有证据证明其财产损失与上诉人有因果关系的前提下，判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。1、上诉人各项建设手续合法。上诉人系根据水利部门《关于青建香根温泉项目区河道整治方案的批复意见》依法对上诉人用地范围的原河道部分进行修建且质量合格。虽然上诉人的修建是存在施工的管道口径小于设计标准的情形，但即使存在该情形，被上诉人也没有证据证明其财产损失与上诉人未按设计要求施工有因果关系。2.被上诉人的财产损失与上诉人没有因果关系。本案中一审法院在被上诉人所提供的证据及申请法院委托鉴定机构所作出的鉴定报告（鉴定结果仅是财产损失数额，而不是因果关系）均未证明与上诉人有因果关系的前提下，仍然判令上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。3.被上诉人自身存在过错，由此导致的后果应该由其自己承担。本案中，被上诉人所种植的树木紧邻涉案河道，部分树木与涉案河道最近处相距不足一米。被上诉人的行为明显违反了行政法规规定的禁止在河道管理范围内种植树木的相关规定，其行为存在过错，由此产生损失应由被上诉人自己承担。另从被上诉人庭审中自己举证的照片可以看出，堆积在涉案河道入口处的主要是树枝及树叶等，此证据反而恰恰证明了河道阻塞的原因是由于被上诉人在河道管理范围内违法种植树木造成，故由此导致的后果应该由其自己承担。三、一审法院无视上诉人对鉴定报告提出的诸多异议，对存在严重瑕疵的鉴定报告予以采纳存在错误。1、首先青岛大华保险公估有限公司不具有本案涉及事项的鉴定资质，其无权对涉案事由进行鉴定。青岛大华保险公估有限公司的经营范围是对保险标的保险前及出现后进行评估，而本案中被上诉人种植的树木并没有投保的证据，故青岛大华不具备对本案涉及事项进行鉴定的条件。其次，青岛大华保险公估有限公司并非站在第三方鉴定机构的公正角度进行鉴定，其鉴定的依据主要是基于被上诉人的陈述等，存在主观认识。青岛大华保险公估有限公司逾期近一年方开始鉴定作业，间隔时间过长，不能准确的反映出被上诉人树木现状是否因2014年7月24日积水对树木产生影响及产生的影响程度；再次，青岛大华保险公估有限公司在鉴定中对相关资料没有严格审查。青岛大华保险公估有限公司在鉴定报告中鉴定结论的作出却主要依据林业局的工作人员意见，故鉴定结构作出的依据明显不足。最后，青岛大华保险公估有限公司最终并没有作出被上诉人财产损失与被告有因果关系的结论。2、关于青岛中才资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》。首先，评估报告书是建立在诸多假设（详见该报告书第11页）的基础上作出，而其假设的事项并未经法院认定，故该评估报告假设事项不成立，其鉴定结论也不成立；其次，鉴定人接受法院委托应该凭自有的人员和技术完成委托事项，但青岛中才资产评估有限公司在鉴定报告中鉴定结论的作出时，并未对相关资料进行严格审查，仅依据青岛大华保险公估有限公司作出的《苗木受积水浸泡影响程度的鉴定报告》中相关的陈述就作出鉴定评估结论无事实和法律依据。
上诉人刘仕朋辩称，答辩意见同我方上诉状。
被上诉人青建集团股份公司书面辩称：第一，在一审中，我方提供的与青岛熙景温泉房地产有限公司签订的《建筑工程施工合同》中明确标明了我方的施工范围，其中并不包含涉案河道。第二，在一审过程中，一审法官曾当庭质询过该河道的施工队伍是谁，青岛熙景温泉房地产有限公司明确表示，该河道施工队伍并非青建，而是另外雇佣的施工队伍进行施工。而被答辩人刘仕朋对此并没有提出异议。被答辩人刘仕朋的上诉请求不能成立，答辩人不应承担任何责任。为了维护答辩人的合法权益，请二审法院驳回被答辩人刘仕朋的上诉请求。
原审原告刘仕朋向一审法院起诉请求：原告在即墨市温泉镇梅家庄承包土地约三十亩，种植果树、美国变色树种等七万余棵。该处地势西高东低，雨水能顺地势东流入海。2013年，被告青岛熙景温泉房地产有限公司在原告承包的土地东侧进行房地产开发，由被告青建集团股份公司施工。两被告在紧邻原告承包土地处修建了高出地面约三米的地基，地基下埋设了排水管道，排水管东端出口裸于地面之上，西端入口仅有不足二分之一裸于地面之上，且设有过滤网。2014年7月24日开始天降大雨，因两被告建设的地基过高，挡住了雨水往下游流淌，排水管又过细，且裸于地面部分不足二分之一，阻碍雨水下泄，加设的过滤网又造成树枝等杂物堵塞，致使上流来的雨水积于原告承包土地深达三米，浸毁原告看护房内的生产资料和生活用品，浸死树木若干，其他树木全部受损，严重影响生长，并且大部分已树叶变黄，并开始落叶，给原告造成了上百万的经济损失。两被告在事发后以实物赔偿了原告部分生活用品，其他损失经多次协商未果。原告为维护合法权益，具状至法院，请求法院判令：一、二被告赔偿原告刘仕朋经济损失1462980.24元、鉴定费53000元；二、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：
1、2011至2012年，原告刘仕朋从即墨市温泉街道办事处梅家庄村及周边村庄承包土地，涉案土地地势西高东低，主要用于种植经济林木。涉案土地位于被告青岛熙景温泉房地产有限公司开发的香根温泉项目西侧、梅家庄进村路南。2014年7月24日下雨，排水不畅导致雨水蓄积，涉案土地种植的树木在水中浸泡三日左右。
2、2015年5月8日，青岛大华保险公估有限公司对原告刘仕朋的苗木受积水浸泡影响程度作出鉴定报告。鉴定人评估结论为刘仕朋的苗木受积水浸泡影响程度，其中美国红枫（美国变色树13760株）损害程度较高，损害约占苗木的45%左右；美国竹柳（45120株）损害程度较低，约占苗木的15%；柿子树（184株）、桃树（256株）、板栗（120株）、梨树（48株）被损害程度较轻，但直接损失当年果实。原告刘仕朋为此支出鉴定费25000元。2015年7月8日，青岛中才资产评估有限公司作出因积水致树木死亡及影响生长损失价值鉴定报告，因积水致树木死亡及影响生长造成的损失为1462980.24元，其中美国红枫损失合计741856.32元；美国竹柳损失合计599523.92元；柿子树、桃树、板栗树、梨树损失合计121600元。原告刘仕朋为此支出鉴定费28000元。
3、涉案土地北侧原有东西走向河道一处。涉案土地西侧现为被告青岛熙景温泉房地产有限公司开发、被告青建集团股份公司承建的青建香根温泉项目。2012年4月，即墨市水利勘测设计院对青建香根温泉项目区内河道工程进行设计。设计标准：1.河道流域面积0.695平方公里，按50年一遇洪峰流量设计，50年一遇洪峰流量为26.61立方米/秒。2.设计河道为矩形盖板涵洞，长208米，涵洞内净宽4.0米，内净高2.35米，涵洞顶设计覆土厚度1.5米，河道比降0.12%。设计工程内容：1.设计治理河道长208米，涵洞采用C30钢筋混凝土结构，底厚0.4米，两侧厚0.5米，顶部盖板厚0.35米。2.涵洞每20米设一分缝，分缝处设止水。3.设检查井4座，分别位于0+000、0+060、0+120、0+200四处，同时设消力和沉砂设施。4.涵洞进口和出口设拦污栅。2012年5月24日，即墨市水利局作出《关于青建香根温泉项目区河道整治方案的批复意见》，同意被告青岛熙景温泉房地产有限公司按照即墨市水利勘测设计院出具的工程设计方案实施项目区内河道整治。
4、《青建香根温泉项目区内河道施工图》设计墙外进口为φ1800混凝土管，入口设φ12@150钢筋拦污栅。案件审理过程中，经现场勘验，青建香根温泉项目区外墙两处混凝土管内直径为150厘米，外直径为200厘米，壁厚25厘米。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告青岛熙景温泉房地产有限公司未严格按照即墨市水利勘测设计院出具的工程设计方案实施项目区内河道整治，青建香根温泉项目区墙外进口混凝土管内直径小于设计方案φ1800混凝土管。2014年7月24日连续降雨，生活垃圾、树枝等杂物堵塞青建香根温泉项目区墙外涵洞进口拦污栅，自西向东的水流不能经河道下泄，致使大量雨水聚集，后又未能采取有效的泄洪措施，导致原告承包地内长时间积水，苗木受积水浸泡受损。被告青岛熙景温泉房地产有限公司因施工需要改变原有地势地貌并减小进口混凝土管内直径，其有义务采取措施避免给他人财产造成损害，但未能采取有效措施避免，对因其过错给原告造成的损害，被告青岛熙景温泉房地产有限公司应承担相应的赔偿责任，法院认为，被告青岛熙景温泉房地产有限公司以承担50%的责任为宜。原告应当预见在降水量大的情况下，雨水会积存在其承包地内，但其未采取必要措施予以避免，在发生洪涝时亦有责任采取相应措施减少损害。法院认为，对损害结果的发生亦有原告自身的原因，原告应当承担50%的责任。损害发生后，经原告申请法院依法委托鉴定机构对损失进行了评估，在被告未能提供相反证据推翻该鉴定报告的情况下，法院对评估报告予以采信，对评估的损失金额1462980.24元，予以确认。关于原告对被告青建集团股份公司的诉求，缺乏相应的事实及法律依据，法院不予支持。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条的规定，判决：一、被告青岛熙景温泉房地产有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘仕朋财产损失731490.12元及鉴定费26500元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘仕朋的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人刘仕朋撤销上诉状第三条关于要求青建集团股份公司承担连带赔偿责任的上诉请求。上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司提交气象证明以及单方作的鉴定报告：证明施工的管道口径虽然小于设计标准，但事发时的降雨量不足以引发水灾，也不足以造成刘仕朋的损失。上诉人刘仕朋质证后认为：这两份证据均不属于法律规定的新的证据，其次技术分析报告书并非法院委托所作的鉴定，因此两份证据依法均不能作为二审认定事实的依据；但是对气象证明当中所称的降雨量认可，这个降雨量达不到50年一遇的洪水，如果这个降雨量超过50年一遇的洪水的标准对方可以免责，但没有达到对方就不可以免责。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案焦点：上诉人刘仕朋的财产损失与上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司开发建设有无因果关系；上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司应否承担赔偿责任；一审法院委托的两份鉴定报告应否采信。
上诉人刘仕朋自2011年从即墨市温泉街道办事处梅家庄村及周边村庄承包土地，种植经济林木，涉案土地地势西高东低。2013年，上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司在该承包土地东侧进行房地产开发。建设施工中，青岛熙景温泉房地产有限公司没有顺原有地势进行开发建设，而是将地基垫高三米并加盖三米多高的围墙，改变了原地势、地形，且项目占地面积极大，导致雨水不能象原先一样顺地势东流。其施工的涵洞小于设计要求并设置了网状拦污栅，该拦污栅虽是即墨市水利勘测设计院出具的设计方案，但该涵洞的周围即是大片林木，西侧上游更有种植的庄稼和树木，上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司应当预见到当雨季来临，西侧上游会有大量的树叶、树枝、枯草等杂物随雨水流向涵洞将拦污栅堵塞，致使水流不能经涵洞下泄，致大量雨水聚集，苗木受积水浸泡。鉴于涉案苗木受积水浸泡后，需经一定的生长期间才能显现受损后果，上诉人刘仕朋在事发后9个月申请对受损范围和程度进行鉴定符合林木的生长规律。青岛市苗木协会的苗木专家对该苗木基地进行查勘后进行了分析论证，认为：苗木基地部分苗木处有病状态，苗木损害原因是2014年夏季受水浸泡一周导致大水大肥，苗木生长过快，造成苗木高、细，超过苗木生长特性，致使木质化程度过低，抗逆性较差，严重影响了其后无法正常成树。综上分析，上诉人刘仕朋的苗木损失与上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司房地产开发建设致使雨水积聚林木浸泡有因果关系，由此造成的财产损失上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司应承担赔偿责任。但，该苗木基地在2013年当年一场较小降雨就淹了看护房内的物品，当2014年雨季来临之际，上诉人刘仕朋应预见到可能的雨水灾害，其应当积极敦促、协同上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司采取必要的措施减少和避免损害的发生，但其未采取必要的相应的措施减少损害。综合考虑上述因素，本院认为，上诉人刘仕朋应当对损害后果承担30%的责任，上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司应当承担70%的赔偿责任，即1061186.17元【（1462980.24元+53000元）×70%】。关于苗木损失范围、程度的认定，因专业性较强，一审法院委托的青岛大华保险公估有限公司鉴定人员与青岛市苗木协会专家对受积水浸泡、影响正常生长的苗木进行查勘及清点，对受损范围进行了审核。青岛中才资产评估有限公司依据该审核的受损范围，对因积水致树木死亡及影响生长损失价值进行资产评估，该两次评估均有法院依法委托，一审采信该评估报告并无不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人刘仕朋的上诉理由部分成立，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5759号民事判决；
二、上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘仕朋财产损失1024086.17元及鉴定费37100元。
三、驳回上诉人刘仕朋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18444元、保全费5000元，合计23444元，由上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司负担16410.8元，上诉人刘仕朋负担7033.2元；二审案件受理费29559元，由上诉人青岛熙景温泉房地产有限公司负担20691.3元，上诉人刘仕朋负担8867.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 蓉
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一六年八月五日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 肖梦琦