黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑01民终3057号
上诉人（原审原告）：康洪林，男，1975年9月13日出生，满族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：赵伊娜，黑龙江仁大律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区松北镇团结村。
法定代表人：樊华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所执业律师。
上诉人康洪林因与被上诉人哈尔滨广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信志华公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。康洪林的委托诉讼代理人赵伊娜、广信志华公司的委托诉讼代理人梁红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康洪林上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.广信志华公司应给付康洪林违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金130790元。首先一审法院认定康洪林的工资数额错误,春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休养费系国家统计局《关于工资总额组成的规定》中规定的津贴和补贴，属于工资构成。一审法院认定年终奖在广信公司违法解除劳动合同前12个月的工资中未予发放，从而不属于工资范畴错误,6个月的年终奖是广信志华公司实行18个月工资制的组成部分，系欠发康洪林2015年的工资，广信志华公司一般都在下一年度的三月份发放年终奖，2015年度的年终奖属于欠发工资，除康洪林等5人外，广信志华公司的其他职工2015年度的年终奖均已发放完毕；2.广信志华公司应支付康洪林拖欠工资81524元，因康洪林被违法解除劳动合同前12个月的平均工资为13079元，据此计算应为81524元。另康洪林工资构成中有一部分是通过现金支付的，而其凭证由广信志华公司保存，康洪林已经申请一审法院调取或责令广信志华公司提供2014年度、2015年度的财务凭证，但一审法院未予支持；3.广信志华公司应给付康洪林加班费93312元。一审法院认定广信志华公司每天工作7小时、每周工作42小时没有事实依据，康洪林除遇国家法定节日休息外每周六都在绿地公司上班，2011年至2016年康洪林总计加班195天；4.一审法院按照工资的两倍计算带薪年假工资错误，广信志华公司应支付康洪林带薪年假工资21,960元。康洪林参加工作已超过10年，每年享受法定年休假10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应休未休年假按当年工资300%计算，而不是200%；5.广信志华公司应赔偿因其不能按照康洪林的工资给其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险损失50000元。广信志华公司自2011年7月至2013年12月始终未按照康洪林的基本工资缴纳社会保险；6.按照《劳动合同》的规定，广信志华公司应按照应付未付劳动报酬总额330130元的100%给付康洪林赔偿金。
广信志华公司辩称，1.关于康洪林诉求撤销原判问题。首先，原判认定广信志华公司违法解除劳动合同是错误的，广信志华公司原审提供的连续三年审计报告、上级主管单位关于经济性裁员的批复、同期其他职工协议解除劳动合同协议书、2016年3月23日通知等证据、为康洪林缴纳社保等证据可支持该主张。其次，原判认定2016年3月25日广信志华公司违法解除劳动合同，此后广信志华公司为康洪林缴纳2016年4月—9月期间医疗保险3051元，2016年4月、5月住房公积金2544元，2016年4月至2018年4月养老保险43285.44元，三项合计39880.44元，以上缴费均含单位及个人缴费。原审中广信志华公司主张，如认定双方已解除劳动合同且广信志华公司应当给付康洪林相关款项，则判决解除劳动合同后，广信志华公司为康洪林缴纳的住房公积金及社保费用应予冲抵。第三，原判以双方签署劳动合同书之约定判令广信志华公司承担迟付劳动报酬违约金错误。双方对是否解除劳动合同尚存在争议，2016年4月康洪林提起劳动争议仲裁，故原判认定拖延支付及判令巨额违约数额均有误。鉴于康洪林之上诉请求是撤销原判，故请认定本案是否存在上述错误认定事实的情形及错误适用法律的情形，作出正确判定或发回重审；2.关于康洪林诉求应按每月13,079元工资标准计算赔偿金问题。康洪林所主张的月工资数额与双方认可的劳动合同约定的工资数额不符，根据《劳动合同法》劳动报酬应以劳动合同约定的工资数额为准。康洪林主张工资总额组成应适用1990年颁布的国家统计局第一号令《关于工资总额组成的规定》，但该规定第二条已明确应遵守的主体范围，不包括广信志华公司经济性质企业。退一步讲，即使广信志华公司应遵守该规定，原判依据该规定确定的康洪林工资组成及数额也是正确的；康洪林主张所罗列的各项费用应计入月工资，无广信志华公司应支付的相应依据且违背国统局的该项规定；3.关于康洪林诉求拖欠工资的问题。康洪林在诉状中所罗列的各项工资组成，无事实及法律依据。如上所述，工资数额及福利待遇以双方认可的劳动合同载明为依据。康洪林所称，2015年广信志华公司已发放年终奖与事实不符；如发放年终奖应由企业作出书面决定，根据员工表现确定每位员工是否发放、发放的标准及数额。此项事实不属于劳动争议案件应由用人单位承担举证范围，康洪林应当承担其主张的证明义务；4.关于康洪林诉求加班费问题。原审已查明广信志华公司每日工作时间为七小时，即使每周工作六日每周工作时间累计不超过42小时，低于劳动法规定的44小时，不存在加班问题。广信志华公司原审出示的康洪林签署的公司考勤制度表明，认定加班应当履行的审批程序，公司规章制度在不违反法律规定禁止性强制性规定的前提下，对劳资双方具有法律约束力，劳动者应当遵守。康洪林未完成对加班主张的举证责任，其诉求不应支持；5.关于带薪年休假问题。广信志华公司主张根据企业带薪年休假管理制度，劳动者，拟休年假应当履行事先请假程序，以便广信志华公司安排顶替其工作的人员。康洪林未提出休假申请，康洪林主张应该给其带薪休假待遇与公司制定相悖。且带薪休假待遇不属于劳动报酬范畴，原判将其认定劳动报酬组成部分并按此计算违反劳动合同书违约赔偿金错误；6.关于补缴社保费用及给予100%赔偿问题，同意原审判决意见。
康洪林向一审法院起诉，请求判令：1.广信志华公司立即给付因违约解除劳动合同的双倍经济补偿金130790元；2.广信志华公司立即给付拖欠工资79124元；3.广信志华公司立即给付加班费93312元；4.广信志华公司立即给付未休带薪年假的工资21960元；5.广信志华公司赔偿未缴拖欠养老保险、医疗保险、失业保险等损失50000元，补缴拖欠的养老保险、医疗保险、失业保险；6.广信志华公司按照应付未付劳动报酬总额325186元的100%给付赔偿金。
一审法院认定事实：2011年7月，康洪林到广信志华公司工作，双方形成劳动合同关系。双方签订的最近一份劳动合同时间为2016年2月26日，合同约定康洪林在广信志华公司从事工程师岗位，月工资5300元，实行八小时工作制，合同期限至2017年1月31日。双方还约定，如广信志华公司未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。2016年3月23日，广信志华公司作出解除劳动合同通知书，内容为“因国内经济形势连续下滑……公司与你解除劳动合同，终止劳动关系。经单位与劳动者多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司于2016年1月5日通知你解除劳动合同，现为劳动者维护合法权益，特出此通知。”2016年3月25日，广信志华公司向康洪林送达该解除劳动合同通知书。此后，广信志华公司未按排康洪林工作。广信志华公司支付工资至2016年1月份。2016年3月前十二个月（2015年3月至2016年2月），广信志华公司共给付康洪林午餐补贴2912元。2014年广信志华公司下发绿地控股集团东北房地产事业部考勤管理制度，规定广信志华公司实际实行每周6天工作日，每日工作时间为上午8：30-11：30，下午13：00（夏天为13：30）-17：00（夏天为17：30）。2012年至2014年康洪林未休年休假。康洪林的社会保险自2011年9月开始缴纳。本案争议焦点：一、广信志华公司向康洪林送达解除劳动合同通知的性质及法律后果；二、工资的组成是否应包括年终奖、春节补贴、电话费、午餐补贴、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费等，康洪林的月工资应是多少；三、每周六天工作日，是否属于加班，应否给付加班费；四、员工因未申请休带薪年假，而未休带薪年假，用人单位应否给付未休带薪年假工资；五、违法解除劳动合同双倍经济赔偿金与未付劳动报酬赔偿金可否兼得。
一审法院认为，广信志华公司在解除劳动合同通知中明确表示与康洪林“解除劳动合同，终止劳动关系”，并在此后未安排康洪林工作，此系广信志华公司单方解除劳动合同的行为，广信志华公司称是对曾于2016年1月5日口头与康洪林解除劳动合同事实的确认，并非通知康洪林解除劳动合同，该抗辩理由与解除劳动合同通知实际内容不符，且无证据表明广信志华公司曾于2016年1月5日通知康洪林解除劳动合同，故对该抗辩理由本院不予采纳。广信志华公司称公司经营严重困难，主张经济性裁员，但所举证据不足以证明广信志华公司已出现法律规定的经济性裁员情形，故广信志华公司单方解除劳动合同的行为没有事实和法律依据，解除劳动合同的行为违法。广信志华公司应按照法律规定的经济补偿金标准的二倍向康洪林支付赔偿金，康洪林要求广信志华公司给付违法解除劳动合同双倍经济补偿金的请求实为违法解除劳动合同赔偿金请求，该请求符合法律规定，予以支持。广信志华公司关于未与康洪林解除劳动合同的抗辩主张，与事实不符，不予采纳。国家统计局《关于工资总额组成的规定》规定，工资总额的组成包括计时工资、计件工资、奖金（支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬）、津贴（含直接支付给个人的伙食津贴）和补贴（为保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴）、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。工资总额的组成不包括有关劳动保险和支付福利方面的费用（如劳动保护的各项支出、误餐补助等费用）。康洪林将春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费等视为工资的组成部分，于法无据，本院不予支持。年终奖和午餐补贴如果实际发放，则属于工资的组成部分。除劳动合同约定或企业规章制度规定给付年终奖和午餐补贴外，年终奖和午餐补贴是否给付及给付标准属企业自主决定范畴，本案劳动合同未约定给付年终奖和午餐补贴，康洪林未举证证明广信志华公司的规章制度中规定应给付年终奖和午餐补贴，亦未举证证明广信志华公司每年向其他员工固定给付6个月工资作为年终奖和午餐补贴，却不给或少给康洪林年终奖及午餐补贴的事实，故康洪林有关年终奖和午餐补贴属于广信志华公司的必发工资及要求补发年终奖，并将年终奖和午餐补贴记入月工资的主张，不予支持，康洪林的月工资应为5300元。康洪林解除劳动合同前十二个月平均应发工资为5542.67元〔（月工资5300元×12个月+午餐补贴2912元）÷12个月〕，故经济补偿金应为55426.70元（5542.67元/月×5个月×2倍），康洪林主张月工资为13,079元，证据不足，对康洪林超出本院确定数额的经济补偿金请求，不予支持；用人单位应按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。康洪林与广信志华公司的劳动合同于2016年3月解除，广信志华公司支付工资至2016年1月，欠付2、3月份工资共10600元，此款广信志华公司应当给付康洪林，对康洪林超出本院确定的工资数额部分的请求，不予支持。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，广信志华公司虽自2014年实行每周6天工作日，但日工时为7小时，周工时为42小时，不违反法律规定。康洪林主张2011年7月至2015年加班费93312元，因所举证据不足以证明其加班及加班时长，故对康洪林要求给付加班费的请求，本院不予支持；根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。由此可见，安排职工年休假是用人单位的职责，不应依劳动者申请，更不应将职工未申请休年休假作为免除用人单位支付未休年休假工资报酬的理由。故对康洪林要求给付未休年休假工资的请求，予以支持，康洪林主张2012-2014年月工资为5300元，广信志华公司未举示证据予以反驳，予以确认。法律规定的月计薪天数为21.75天[（365天-52周×2）÷12个月]。康洪林的社会保险自2011年9月开始缴纳，至2016年劳动合同解除，康洪林工龄为5年，应休年假为5天/年，扣除已支付的年休假当日工资，广信志华工资应给付康洪林2012年至2014年期间三年未休年休假工资即3655.17元（5300元/月÷月计薪天数21.75天×5天×3年）。康洪林主张自2011年起实际工龄为10年，未举证证明，不予支持，对超出本院确定的未休年休假工资数额部分的请求，不予支持；康洪林主张赔偿未按基本工资交纳社会保险损失50000元，但未举证证明该损失实际发生及计算依据，故对该损失请求，不予支持；康洪林关于补缴社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受理范围。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方在劳动合同中约定，如未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，以及安排加班不支付加班费，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金。该赔偿金具有违约金性质与违法解除劳动合同经济赔偿金性质不同，适用条件亦不相同，故对康洪林要求给付未及时足额支付劳动报酬的1倍的赔偿金的请求，予以支持。广信志华公司未付劳动报酬总额为14255.17元，应给付赔偿金14255.17元。康洪林主张未付劳动报酬总额为325186元，证据不足，对超出一审法院确定的赔偿金数额部分的请求，不予支持。广信志华公司关于双倍经济赔偿金与未及时足额支付劳动报酬赔偿金不可兼得的抗辩主张，于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、广信志华公司给付康洪林经济赔偿金55426.70元；二、广信志华公司给付康洪林工资10600元；三、广信志华公司给付康洪林未休年休假工资3655.17元；四、广信志华给付康洪林未付劳动报酬赔偿金14255.17元；五、驳回康洪林的其他诉讼请求。案件受理费10元由广信志华公司负担。
本院二审期间，本院组织各方当事人围绕争议问题进行了举证、质证。
广信志华公司举示了康洪林的职工基本养老保险缴费流水情况，以证明该公司至今仍为康洪林缴纳养老保险，即使认定双方劳动合同于2016年3月25日解除，那么养老保险广信志华公司无义务承担，应该冲抵应给付康洪林的补偿或赔偿金。
康洪林质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，该证据仅能证明广信志华公司为康洪林缴纳养老保险的时间，但是并不能证明这是一个主动的行为。按照现行的规定，企业是按照单位缴纳社保费用，只要广信志华公司未与康洪林在劳动部门办理劳动合同终止的相关手续，广信志华公司就得按照备案职工人数来缴纳养老保险，康洪林在一审时已经向法院提供证据，在2017年5月广信志华公司已经停止了给康洪林缴纳医疗保险，理由是解除了劳动合同。广信志华公司替康洪林缴纳的社会保险尚不足以赔偿广信志华公司违法解除劳动关系给康洪林造成的收入损失，因为双方无法办理劳动合同的解除，致使康洪林至今无法与其他单位形成合法的劳动关系，也无法领取失业保险金，自2016年3月至今已经长达两年多的时间，按照每个人最低的收入基本工资两年也应该在10万元以上。
本院认证意见：关于广信志华公司在解除与康洪林的劳动合同后继续为其缴纳养老保险的问题，因广信志华公司未就此提起诉讼，亦未反诉，该证据与本案无关，本院不予采信。
本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据康洪林的上诉主张及理由，本院对其各项上诉请求逐一分析确认如下。
关于工资总额的组成及与此有关的康洪林主张的双倍经济赔偿金问题，康洪林上诉认为一审判决认定广信志华公司违法解除合同并判决给付经济补偿金正确，但是对工资数额认定错误，广信志华公司支付的工资中应包括基本工资、年终奖金、工龄工资、节假日奖金、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费、体检费、加班费等，一审没有将这些项目全部计算在内有误。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资、特殊情况下工资，但不包括有关劳动保险和支付福利方面的各项费用。康洪林主张将春节补贴、电话费、暖补、医疗补贴、置衣费、疗休费等也纳入到工资总额范畴计算双倍工资于法无据，按照《工资总额组成的规定》上述各项已经包含在津贴和补贴范围内。关于年终奖问题，因康洪林未提交证据证明广信志华公司对年终奖有约定或者规定，也未能证明公司向其他职工发放而未发放给康洪林的事实存在。而且奖金发放属于用人单位自主经营范畴，应否发放奖金以及奖金数额多少还涉及业绩等众多因素，故康洪林主张年终奖计算入工资总额中的请求，没有事实基础。
关于拖欠工资问题。本案中，广信志华公司向康洪林支付工资至2016年1月份，欠付2、3月份工资，一审判决给付康洪林拖欠的工资正确。对于康洪林上诉主张将春节补贴、工龄工资、电话费、午餐费、暖补、年终奖、医疗补贴、置衣费、疗休费、体检费等也计算在工资内，依前所述，本院不予支持。
关于康洪林主张给付其加班费的问题。国家实行劳动者日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。根据广信志华公司的考勤管理制度，自2014年实行每周6天工作日，每日工作时间为上午8：30-11:30，下午13:00（夏天为13:30）-17:00（夏天为17:30）。据此计算康洪林每周工时为42小时，未违反国家工时制度。康洪林主张加班工资的证据中，其中加班明细表为其个人制作没有证明效力，工作群及管理群聊天记录不能确认加班的事实发生，因此其没有提交充分证据证明加班的事实存在，因此其该项上诉主张亦没有事实根据，本院不予支持。
关于康洪林主张的带薪年休假工资如何计算的问题。康洪林上诉主张其参加工作时间已经超过10年，应当享受每年10天休假日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”而本案中，康洪林没有提交证据证明其在非同一单位工作以及法律、行政法规或者国务院规定视为同工作期间的情形存在，因此康洪林仍然未能提交充分证据证明其主张的事实成立。同时，根据该实施办法第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”可见，该300%标准中包含已经向职工正常工作期间的工资收入。因此，一审扣除了康洪林正常工作期间已获取的收入外，按照日工资收入200%标准计算其年休假工资报酬并无不当。
关于康洪林上诉主张的广信志华公司未为其缴纳养老保险、医疗保险和失业保险损失的问题。因康洪林未能提交证据证明该损失实际发生及计算依据，因此对其该项上诉请求不予支持。
关于康洪林主张按照未付劳动报酬总额325186元的100%给付赔偿金的上诉请求，依前述之论证和确认亦不能成立。一审按照前述论证确认的欠付工资10600元和应付年休假工资3655.17元两项之和14255.17元标准计算未付劳动报酬赔偿金正确，本院予以维持。
综上所述，康洪林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人康洪林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡耘耕
审 判 员 付玉林
审 判 员 刘万福
二〇一八年六月十一日
法官助理 齐 跃
书 记 员 于凯华