广东省徐闻县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0825民初884号
原告：张文略，男，1983年9月15日出生，汉族，高中文化，广东省雷州市人，住雷州市，务农。
诉讼委托代理人：谢闻文，徐闻县法律援助处律师。
被告：张道广，男，1961年9月7日出生，汉族，初中文化，广东省雷州市人，住雷州市。
委托诉讼代理人：陈振志，广东红棉律师事务所律师。
被告：彭德评，男，1966年12月5日出生，汉族，广东省湛江市麻章区人，湛江市麻章区太平镇北山村委会后坡村五巷1号，现住徐闻县。
委托诉讼代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。
被告：黄贵恒，男，1958年9月19日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县。
委托诉讼代理人：汤堪海，广东集益律师事务所律师。
被告：徐闻县第一建筑工程总公司。住所地徐闻县徐城街道东平一路**号。
法定代表人：邓堪芳，总经理。
被告：徐闻海安金凯房地产开发有限公司。住所地徐闻县海安镇创新路**号。
法定代表人：黄贵恒，总经理。
委托诉讼代理人：汤堪海，广东集益律师事务所律师。
被告：彭德安，男，1947年7月10日出生，汉族，初小文化，广东省湛江市麻章区人，住湛江市麻章区。
原告张文略诉被告张道广、彭德评、黄贵恒、徐闻县第一建筑工程总公司、徐闻海安金凯房地产开发有限公司、彭德安提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2015年12月8日，本院作出（2015）湛徐法民一初字第247号民事判决。判决后,被告张道广、彭德评、黄贵恒不服向湛江市中级人民法院提起上诉。案经湛江市中级人民法院审理后，2016年6月16日，湛江市中级人民法院作出了（2016）粤08民终640号民事裁定书，以原审判决违反法定程序，裁定：1、撤销徐闻县人民法院（2015）湛徐法民一初字第247号民事判决；2、本案发回徐闻县人民法院重审。重审期间，本院根据原告张文略的申请，依法追加了彭德安作为本案共同被告参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张文略及其委托诉讼代理人谢闻文，被告张道广的委托诉讼代理人陈振志、被告彭德评的委托诉讼代理人何其辉、被告黄贵恒的委托诉讼代理人汤堪海、被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司公司法定代表人黄贵恒的委托诉讼代理人汤堪海到庭参加诉讼。被告徐闻县第一建筑工程总公司的法定代表人陈堪芳、被告彭德安经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审时，原告张文略起诉称，2012年3月26日，被告徐闻县第一建筑工程总公司与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定由被告徐闻县第一建筑工程总公司包工包料承建金凯大厦商住楼，按1080元/平方米结算，总工程量为4710平方米，工程总造价为508.468万元。被告徐闻县第一建筑工程总公司与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司及其法定代表人均在合同上盖章签名。被告彭德评与黄贵恒挂靠被告徐闻县第一建筑工程总公司承包该工程。同年6月10日，被告彭德评、黄贵恒将该工程施工部分以336元/平方米承包给被告张道广，即发包方提供所需的建筑材，被告张道广的雇员。2013年6月5日，在金凯大厦商住楼工地工作时，原告张文略从高处坠落受伤。原告受伤后，被送到徐闻县中医院抢救，因病情危急严重，被送往广东医学院附属医院救治，入院诊断为：腰3椎体爆裂性骨折伴截瘫；颈椎脊髓损伤。至2015年5月13日，原告在该院住院治疗708天，花去医疗费646198.76元。2015年5月27日，原告向广东申正法医临床司法鉴定所提出对其损伤进行伤残程度、后续治疗费用及护理依赖程度进行鉴定。2015年6月10日，原告被评为：1、其损伤构成《道路交通事故受伤人员伤残评定》中的I（一）级伤残，构成《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中的二级伤残。2、后续拆除腰1、2、4、5椎弓根钉棒固定物的治疗费用12000元；对症治疗因大小便失禁等合并症每年约需医疗费12000元，20年医疗费则是240000元；肢体瘫痪给予活动训练等疗法，一次性费用需4000元；原告共需后续治疗费256000元。3、存在大部分护理依赖。
综上，原告张文略诉请法院，请求依法判令：1、判令五被告连带赔偿原告张文略各项损失共计3067173.62元（医疗费646198.76元、住院伙食补助费70800元、护理费132300元、误工费83055元、营养费50000元、交通费10000元、残疾赔偿金233386.20元、后续治疗费256000元、20年护理费1314000元、司法鉴定费3000元、残疾辅助器具费40500元、精神损失抚慰金10万元、被扶养人生活费127933.66元；2、本案诉讼费用由被告负担。
原审时，原告张文略为其主张与请求向本院提供以下证据：
张文略的《居民身份证》及《常住人口登记卡》、张道好、饶玉经、张明铭、张怡然的《常住人口登记卡》复印件各1份，证明原告张文略及其父母亲、子女的身份情况的事实。
张道广的《居民身份证》和《企业机读档案登记资料》复印件各1份，证明被告张道广的身份情况以及被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司符合主体资格的事实。
《广东省建设工程施工合同》、《建筑工程施工协议书》、《安全生产许可证》复印件各1份，证明被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司与被告徐闻县第一建筑工程总公司签订建设工程施工合同、被告彭德评挂靠被告徐闻县第一建筑工程总公司以及被告彭德评将该工程施工部分承包给被告张道广的事实。
《入院记录》、《出院记录》、《收费票据》、《销售单》、《收款收据》复印件各1份，证明原告张文略因本次事故接受治疗情况以及花去医疗费646198。76元的事实。
《广东医学院附属医院处方笺》复印件2份，证明原告张文略因治疗伤势需要向医院外购买药品的事实。
广东医学院附属医院病案室出具的《病情简介》复印件1份，证明原告张文略还需要康复治疗的事实。
《诊断证明书》复印件1份，证明原告张文略在2014年12月30日至2015年5月13日住院期间需要1人护理的事实。
《收据》、《通用机打发票》复印件各1份，证明原告张文略购买残疾辅助器具的费用的事实。
《通用机打发票》（司法鉴定费）及《司法鉴定意见书》复印件各1份，证明原告张文略因申请司法鉴定，支付司法鉴定费及原告张文略损伤构成《道路交通事故受伤人员伤残评定》中的I（一）级伤残的事实。
原审时，被告张道广辩称，1、被告张道广依法不具备用工主体资格。张道广与被告徐闻县第一建筑工程总公司的代表人彭德评于2012年6月10日签订《建筑工程施工协议书》，该协议书约定建设工程施工劳务事项由张道广负责。为此，张道广雇请了原告张文略等一批工人完成被告徐闻县第一建筑工程总公司发包的工程施工劳务事项。张道广作为自然人，无施工资质，不具备用工主体资格。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事宜的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。可见，本案张道广不具备用工主体资格，而具备用工主体的是被告徐闻县第一建筑工程总公司。2、本案伤害事故依法属工伤，应按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，原告张文略是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》的第十四条第（一）款规定的工伤认定。被告徐闻县第一建筑工程总公司作为具备用工主体资格的用人单位，依法应当对原告张文略的工伤承担责任，也就是说，工伤责任主体应为被告徐闻县第一建筑工程总公司。原告张文略应当依法以被告徐闻县第一建筑工程总公司为被诉人先通过劳动仲裁程序主张权利。综上，原告张文略主张被告张道广承担其身体权赔偿的请求无理，也于法无据。恳请法院驳回原告张文略对被告张道广的诉求。
原审时，被告张道广为其抗辩主张向本院提供如下证据：
1、《建筑工程施工协议书》复印件1份，证明被告徐闻县第一建筑工程总公司将工程土建和装饰劳务事项发包给被告张道广。
2、张文略的妻子陈少朋于2015年8月25日立下的《收据》复印件1份，证明事故发生后，被告张道广基于人道主义向原告张文略支付医疗费及相关费用共计614000元。
3、工商银行存取款一体机对账单复印件，证明事故发生后，被告张道广基于人道主义向原告张文略支付医疗费及相关费用共计614000元的事实。
原审时，被告彭德评辩称，其与被告黄贵恒一起挂靠在被告徐闻县第一建筑工程总公司，挂靠费用是6万元，但目前仅支付2万元。涉案项目工程是被告彭德评与被告黄贵恒一起承建的，后又把工程承包给被告张道广，承包方式是包工不包料，料是被告彭德评和被告黄贵恒提供。《建设工程施工协议书》上甲方签名“代”字是表示代替被告黄贵恒签名。本案事故发生后，工程款一直没有结算。被告张道广垫付给原告张文略的614000元，是被告彭德评向被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司的负责人黄贵恒借用的，其中包含被告彭德评个人垫付的64000元。另外，原告张文略的请求赔偿金额计算错误，请求的赔偿项目不合理，请法院依法核算。
原审时，被告彭德评为其抗辩主张没有向本院提供任何证据。
原审时，被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司辩称，1、事故的发生原因是由于第三方彭德安侵权造成的，被告张道广在管理上有过错。2、第三方彭德安由被告彭德评雇佣，与被告彭德评是雇佣关系。3、被告黄贵恒没有选用适格的施工方，有选任人员的过错。综上，请法院根据各方的过错，依法进行裁判。
原审时，被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司为其抗辩主张向本院提供如下证据：
1、《施工吊篮挟人事故调查谈话记录》（李元迪、沈丰田）复印件各1份，证明事故发生的原因是案外人彭德安造成，应依法追加为本案被告。
2、徐闻海安金凯房地产开发有限公司于2014年4月14日出具的《关于张文略受伤及治疗情况的汇报》复印件1份，证明事故发生的原因是案外人彭德安造成，应依法追加为本案被告。
3、《2013年3月份至7月份工资表》复印件各1份，证明彭德安不是被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司的职员的事实。
原审时，被告徐闻县第一建筑工程总公司不作书面答辩，在举证期限内也没有向本院提供证据。
重审时，原告张文略在第一次开庭审理变更诉讼请求称，由于张文略自2015年5月13日后还继续在广东医学院附属医院接受治疗至2015年7月31日，因此产生9948.84元医疗费。同年8月1日，张文略又转到雷州白沙卫生院接受治疗至2016年2月4日，医疗费38427.90元。两次医疗费共计48376.74元，住院天数共为267天。至此，张文略的住院天数应计为975天，以住院天数为计算基数的住院伙食补助费变更为97500元、护理费变更为132300元、误工费变更为127294.93元。再者,张文略在一审提起诉讼时,由于《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》还没有实施，张文略的诉讼请求只能按《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，但在一审庭审时，张文略代理人提出本案应按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，并要求变更诉讼请求。由于被告徐闻县第一建筑工程总公司的法定代表人不到庭，变更诉讼请求的请求不能实现。而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条的规定，本案应按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，因此，原告张文略变更了相应的赔偿项目。现原告张文略提出如下变更诉讼请求为：按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算：（1）医疗费694575.5元（646198.76元+9948.84元+38427.90元=694575.5元）；（2）住院伙食补助费97500元（100元/天×975天=97500元）；（3）护理费151470元（90元/天×708天×2人+90元/天×267天×1人=127440元+24030元=151470元）；（4）误工费127294.93元（47654元/年÷365天×975天=127294.93元）；（5）营养费50000元（51元/天×975天=50000元）；（6）交通费10000元；（7）残疾赔偿金244912元（12245.6元/年×20年=244912元）；（8）后续治疗费256000元（12000元+12000元/年×20年+4000元=256000元）；（9）后续护理费1314000元（90元/天×365天×20年×2人=1314000元）；（10）司法鉴定费3000元；（11）残疾辅助器具费40500元；（12）精神损害抚慰金10万元；（13）被扶养人生活费160523.8元（其中张道好17742.98元、饶玉经21425.49元、张怡然55656.06元、张明铭65699.27元）
重审时，原告张文略在第二次开庭审理变更诉讼请求称，赔偿标准要求按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》来计算。
重审时，原告张文略为其主张与请求向本院提交如下证据：
1、广东医学院附属医院《诊断证明书》、《入院记录》、《出院记录》、《×线诊断报告》、《住院费用明细清单》、《广东省医疗收费票据》复印件各1份，证明原告张文略于2015年5月13日至7月31日在广东医学院附属医院接受治疗情况及花去医疗费9948.84元的事实。
2、雷州白沙卫生院《疾病诊断证明书》、《病历内容》、《费用明细汇总清单》、《广东省医疗收费票据》复印件各1份，证明于2015年8月1日至2016年2月4日在雷州白沙卫生院接受治疗情况及花去医疗费38427.90元的事实。
重审时，被告张道广在第一次开庭审理书面答辩称，不同意原告张文略主张被告张道广承担其赔偿责任的请求，理由是：1、本案中原告张文略是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，依法应属工伤。故依法应由有用工主体资格的被告徐闻县第一建筑工程总公司对原告张文略的工伤承担责任。关于这一点被告张道广在本案一、二审就此事实和法律根据已讲得很清楚，不再重述。2、退一步来说，本案按提供劳务者受害责任纠纷来处理，被告张道广也无需承担责任。（1）本案中，造成原告张文略伤害的主要原因是被告彭德安违规操作升降机。因此彭德安依法应对原告张文略的伤害负主要责任。（2）被告徐闻县第一建筑工程总公司作为工程承包人，被告张道广和原告张文略亦则是徐闻县第一建筑工程总公司雇用工人，根据建筑工程有关规定，徐闻县第一建筑工程总公司应对工地管理人员和施工人员进行安全教育和安全交底。并委派专职安全员进驻工地，对安全施工进行监督和管理，但被告徐闻县第一建筑工程总公司并非如此。本案中，造成原告的伤害其次也是因被告徐闻县第一建筑工程总公司的安全监督和管理不到位所致。因此，被告徐闻县第一建筑工程总公司应对原告张文略的伤害依法应负次要责任。（3）原告张文略同意追加彭德安为本案被告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定“……雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，也可以向第三人追偿。”既然原告张文略已选择请求雇用关系以外的第三人彭德安为被告承担赔偿责任，那么作为雇主的被告张道广则依法不应作为本案被告承担责任。综上，原告张文略主张被告张道广承担赔偿责任的请求无理，恳求法院驳回原告张文略对被告张道广的诉求。
重审时,被告张道广在第二次开庭审理辩称,本次开庭审理,原告张文略的请求赔偿标准按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，没有法律依据，上次开庭是2015年，根据最高法院的规定，应该按照第一次开庭的时间来计算。
重审时，被告张道广为其抗辩主张没有向本院提交证据。
重审时，被告彭德评在第一次开庭审理辩称，被告彭德评认同被告张道广的部分答辩意见，原告张文略这是工伤，应按照法律来外理。被告彭德评不同意彭德安追加为被告，彭德安本身是工地人员，他操控升降机，是工作行为，不是案外第三人，不应追加为被告。原告张文略的伤残鉴定结果是一级伤残，存在瑕疵，因为原告没有完全配合。对于伤残鉴定的结果，被告彭德评存在异议。
重审时，被告彭德评在第二次开庭审理辩称，被告彭德评同意被告张道广的意见，应该按照第一次开庭时间的标准来计算赔偿。关于原告张文略的鉴定报告现在是评定为三级伤残，应该按照现在的鉴定结果来计算赔偿。
重审时，被告彭德评为其抗辩主张向本院提交如下证据：
1、彭德评的《居民身份证》复印件1份，证明被告彭德评的身份情况。
2、张道广立下给彭德评的《收据》复印件1份，证明被告彭德评以个人名义交付过64000元给被告张道广再转交给原告张文略住院治疗伤情的事实。
3、彭德评《建筑施工工程师》证书复印件1份，证明湛江市人力资源和社会保障局于2012年2月25日颁发《建筑施工工程师》证书给彭德评，被告彭德评具有从事建筑业的资格的事实。
重审时，被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司在第一次开庭审理辩称，原告张文略另追加的医疗费用，鉴定之后的医疗费，应计入后续治疗费，这里是重复。其他的由法院去鉴定。被告黄贵恒和被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司认为被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司不应承担任何责任，工程由被告徐闻县第一建筑工程总公司承建，责任由徐闻县第一建筑工程总公司承担。被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司的责任应该是选任方面的过错，而且原告张文略受伤主要是被告徐闻县第一建筑工程总公司没有按照规定和彭德安违法操控造成，被告黄贵恒应承担的部分过错责任。
重审时，被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司在第二次开庭审理辩称，赔偿标准应当按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》来计算。伤残等级应妆按照三级伤残标准来计算。
重审时，被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司为其抗辩主张没有向本院提交证据。
重审时，被告徐闻县第一建筑工程总公司不作书面答辩，在举证期限内也没有向本院提交证据。
重审时，被告彭德安不作书面答辩，但在举证期限内向本院提交如下证据：
1、彭德安的《居民身份证》复印件1份，证明被告彭德安的身份情况。
2、湛江市麻章区太平镇北山村民委员会出具的《证明》复印件1份，证明被告彭德安因患疾病曾经在湛江附属医院住院治疗，现在家休养的事实。
重审时，本院根据被告彭德评提出的要求对原告张文略的伤残级、后续治疗费用及护理依赖程度进行重新司法鉴定的申请，委托了广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2017年4月1日作出了粤中鼎司鉴中心[2016]临鉴字第1042号《司法鉴定意见书》。
原审时，经庭审质证，原告张文略对被告张道广提供的证据，发表如下质证意见：对证据1的证明内容有异议，但认为该证据证明原告张文略由被告张道广雇佣，并且因工作受伤；对证据2、3无异议，认为被告已支付的医疗费用可在应付责任中扣除。
原告张文略对被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司提供的证据，发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，认为工资单证实谈话人和被谈话人均是该公司的员工，不排除伪证倾向；对证据2有异议，认为不能真实反映事故的发生情况；对证据3的真实性无异议，但对证明的内容有异议。
原告张文略对本院委托广东中博法医临床司法鉴定所于2015年10月21日作出的粤中博司鉴所（2015）临鉴字第324号《司法鉴定意见书》，发表的质证意见是：对该意见书不予认可，认为原告张文略第一次（即广东申正法医临床司法鉴定所于2015年6月10日作出的广申司鉴所[2015]临鉴字第422号《法医临床司法鉴定意见书》）作出的鉴定意见系在治疗结束后合理时间内进行的，法院应予采纳第一次鉴定报告。
被告张道广对原告张文略提供的证据，发表如下质证意见：对证据1、证据2无异议；对证据3的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明被告张道广挂靠被告徐闻县第一建筑工程总公司，但该证据证明了被告彭德评是建筑公司的代表人；对证据4的真实性、合法性无异议，但认为是否有关联性由法院审查核实；对证据5、6、7无异议；对证据8的真实性、合法性无异议，但认为是否有关联性由法院审查核实；对证据9中的鉴定发票没有异议，但对鉴定书的真实性、合法性、关联性有异议，认为本案依法属于工伤，应当由劳动委员会作出工伤鉴定报告，该鉴定书与本案事故没有关联性。
被告张道广对被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司提供的证据，发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性和合法性同意原告张文略的质证意见，但对关联性有异议，认为本案属于工伤，证明的内容与本案没有关联性。
被告张道广对本院委托广东中博法医临床司法鉴定所于2015年10月21日作出的粤中博司鉴所（2015）临鉴字第324号《司法鉴定意见书》，发表的质证意见是：对该份鉴定意见书的真实性、合法性元异议，但对关联性有异议，认为本案属于工伤事故，应由劳动委员会作出伤残鉴定。该鉴定意见为一般人身损害，与本案没有关联性。
被告彭德评对原告张文略、被告张道广、被告黄贵恒、被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司提供的证据，发表如下质证意见：对提供的证据均无意见，但认为证据的真实性由法院依法核实。
被告彭德评对本院委托广东中博法医临床司法鉴定所于2015年10月21日作出的粤中博司鉴所（2015）临鉴字第324号《司法鉴定意见书》，发表的质证意见是：对该份鉴定意见书没有异议。
被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司对原告张文略提供的证据，发表如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3无异议，认为《建设工程施工协议书》证明乙方是被告张道广；对证据4中第49页至80页的银行卡刷卡消费单据、销售单、收款收据等票据材料的真实性、关联性、合法性不予认可；对证据5的真实性、关联性、合法性不予认可；对证据6、7无异议；对证据8的关联性有异议，认为该证据中没有任何材料证明需要购买残疾辅助器具；对证据9不予认可。
被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司对被告张道广提供的证据，发表如下质证意见：对所提供的证据均无异议。
被告黄贵恒与被告徐闻海安金凯房地产开发有限公司对本院委托广东中博法医临床司法鉴定所于2015年10月21日作出的粤中博司鉴所（2015）临鉴定第324号《司法鉴定意见书》，发表的质证意见是：对该份鉴定意见书的真实性、关联性、合法性均无异议。
重审时，经庭审质证，原告张文略对被告彭德评在重审期间提交的证据，发表如下质证意见：对证据1没有异议。对证据2认为应该由法院依法查明。对证据3没有异议。对本院委托广东中鼎司法鉴定中心于2017年4月1日作出的粤中鼎司鉴中心[2016]临鉴字第1042号《司法鉴定意见书》，发表的质证意见是：不同意该鉴定结论，认为鉴定意见书的第9页有活动项目一栏中行走是5分，实际上原告张文略现在是不能自由行走的，该意见书为三级伤残，是不同意的。
被告张道广对原告张文略在重审期间提交的证据，发表如下质证意见：对证据1没有异议。对证据2合法性有异议，认为应有广东附属医院的转院证明为据。对本院委托广东中鼎司法鉴定中心于2017年4月1日作出的粤中鼎司鉴中心[2016]临鉴字第1042号《司法鉴定意见书》，发表的质证意见是：同意三级等级鉴定。但不同意原告张文略提出的质证意见，认为原告行走方不方便的原因，行走部分是经医生鉴定的，是客观事实。
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