江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)苏06行终444号
上诉人（原审原告）如皋市中萃米业有限公司，住所地如皋市,送达地址如皋市。
法定代表人陈翠芳，总经理。
委托代理人宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）如皋市环境保护局，住所地如皋市。
法定代表人陈晓仲，局长。
应诉负责人苏燕，副局长。
委托代理人陈志阳，如皋市环境保护局工作人员。
委托代理人周欣欣，江苏张峰律师事务所律师。
上诉人如皋市中萃米业有限公司（以下简称中萃公司）因环境行政处罚一案，不服江苏省海安市人民法院(2017)苏0621行初313号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行公开审理。上诉人中萃公司法定代表人陈翠芳、委托代理人宗卫兵，被上诉人如皋市环境保护局（以下简称如皋环保局）出庭应诉负责人苏燕，委托代理人陈志阳、周欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，中萃公司成立于2014年9月24日，其经营范围包括大米加工、预包装食品批发与零售。2016年4月22日，如皋市行政审批局对中萃公司扩建粮食烘干项目环境影响报告表作出批复，要求该项目严格执行“三同时”制度，对废水治理、废气治理、噪声治理、固废处置等方面提出要求，同时要求在各项环保措施落实到位，中萃公司投入试生产前十个工作日填写《建设项目试生产环境保护报告表》报如皋市行政审批局及如皋环保局备案，试生产期三个月内委托验收监测，完成环保工程竣工验收。
2017年6月13日，如皋环保局执法人员到中萃公司执法检查，发现该公司扩建粮食烘干项目已于2016年11月份开始投产，但未配套建设环境保护设施。如皋环保局执法人员向中萃公司法定代表人陈翠芳询问时，陈翠芳承认其公司粮食烘干项目未配套建设环境保护设施。2017年7月16日，如皋环保局对中萃公司上述违反环保“三同时”的行为立案。2017年9月13日，如皋环保局向中萃公司送达行政处罚事先（听证）告知书，告知中萃公司对其违法行为的认定、证据、适用的法律法规及拟处的行政处罚，同时告知中萃公司陈述、申辩和要求举行听证的权利。根据中萃公司2017年9月15日的申请，如皋环保局于2017年10月12日举行听证。2017年10月20日，如皋环保局对中萃公司作出皋环罚字〔2017〕159号行政处罚决定书（以下简称159号处罚决定），并以邮寄方式送达。159号处罚决定认定中萃公司粮食烘干项目需配套建设的环境保护设施未建成即于2016年11月投入生产的行为违反了《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月29日施行，以下简称1998年条例）第二十条、第二十三条的规定，依据1998年条例第二十八条之规定，责令中萃公司停止粮食烘干项目生产，对中萃公司作出罚款人民币40000元的行政处罚。中萃公司于2017年10月24日收到159号处罚决定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条的规定，如皋环保局具有对本辖区的环境保护工作监督管理的法定职责。本案的争议焦点主要在于：一、如皋环保局认定中萃公司未建成配套的环境保护设施是否事实清楚；二、159号处罚决定适用法律是否正确，对中萃公司处罚是否适当；三、如皋环保局行政处罚程序是否合法。
关于如皋环保局认定中萃公司未建成配套的环境保护设施是否事实清楚的问题。1998年条例第十六条及2017年条例第十五条均规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。本案中，中萃公司扩建粮食烘干项目，根据上述规定，须配套与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的环境保护设施。如皋环保局通过现场察看未发现符合环评要求的配套环境保护设施的建成，并向中萃公司的法定代表人陈翠芳进行了核实，如皋环保局认定中萃公司未建成配套的环境保护设施并无不当。中萃公司提出主体工程中包含的除尘设备等设施即是其已建成的配套的环境保护设施，对此，中萃公司并未提供证据证明其提出的设备是符合环评要求的配套的环境保护设施，更在一审法院要求举证时予以拒绝，如皋环保局根据现有证据认定中萃公司未建成配套的环境保护设施，事实清楚、证据充分。
159号处罚决定适用法律是否正确，对中萃公司处罚是否适当的问题。本案如皋环保局对中萃公司的行为立案后，作出159号处罚决定前，所适用的《建设项目环境保护管理条例》进行了修改，对于法律适用，一般情况下实体问题应适用旧法规定，若适用新的执法依据对保护中萃公司的合法权益更为有利，则应适用新法规定，此谓从旧兼从轻的原则。
第一，对于中萃公司的案涉行为如何定性的问题。根据1998年条例第二十条、二十三条，2017年条例第十七条、第十九条的规定，2017年条例并未取消配套建设的环境保护设施验收环节。本案中中萃公司未建成配套的环境保护设施即将主体工程投入生产，中萃公司的行为同时也属于未验收的范畴，如皋环保局认为中萃公司的行为违反了1998年条例第二十条、第二十三条的规定，虽在认定事实时仅表述为“未建成”有所欠缺，但适用该两条规定并无明显不当。
第二，对中萃公司的案涉行为如何量罚的问题。1998年条例第二十八条规定，违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。2017年条例第二十三条第一款规定，违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。考量上述两条规定，2017年条例在罚款方面规定远远重于1998年条例，但对于“责令停止生产或者使用”，2017年条例规定造成重大环境污染或者生态破坏的为适用条件。本案如皋环保局适用旧法规定对中萃公司责令停止粮食烘干项目生产、作出罚款40000元的行政处罚并无不当，理由如下：1.从立法宗旨看，我国在对涉及环境保护的法律、法规等的制订、修改及完善方面均体现了加大对违法行为的处罚力度。本案从中萃公司的经营范围看，案涉粮食烘干项目是中萃公司生产与经营项目之一，该项目于2016年11月份投入生产，中萃公司法定代表人陈述该项目是为农业服务，属于国家农业补贴项目，烘干工序每年只在上半年使用3-4天、下半年使用6-7天；该项目生产的季节性很强，中萃公司可以及时建成符合环评要求的环境保护设施。对中萃公司适用旧条例的规定责令停止粮食烘干项目生产并罚款40000元，而若适用新条例则罚款200000元至1000000元，两者相比并不能认定后者对保护中萃公司的合法权益明显更为有利。2.如皋市行政审批局对中萃公司扩建粮食烘干项目环境影响报告表作出的批复中对该项目在废水、废气、噪声、固废处置等方面提出了防治要求，《中华人民共和国固体废物防治法》第六十九条、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第四十八条、《中华人民共和国水污染防治法》（2008年修订）第七十一条等法律条款均规定若相关污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，环境保护主管部门责令停止生产或者使用。故如皋环保局适用1998年条例责令中萃公司停止粮食烘干项目生产不违反上位法的规定。综上，如皋环保局从旧适用1998年条例对中萃公司作出处罚适用法律正确，量罚适当。
关于如皋环保局行政程序是否合法的问题。如皋环保局在行政程序中对案件调查取证，对中萃公司作处罚前的告知，交代其陈述、申辩和举行听证的权利，并根据相对人的申请举行了听证，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。如皋环保局行政行为程序合法。
综上，如皋环保局对中萃公司作出的159号处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，量罚适当。一审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回如皋市中萃米业有限公司的诉讼请求。
上诉人中萃公司上诉称，1.被上诉人如皋环保局作出的159号处罚决定认定事实不清。案涉粮食烘干项目自身即具备除烟、除尘等环保设施，已经起到环境保护设施应起的作用，生产时所排放的废气或噪声没有超出环保要求。这些设施是上诉人在建设中花了更高的价钱购买的，有了这些设施，就无需在项目设备之外另行建设环保设施，配套的环境保护设施不是必须独立于生产设备存在的。如皋环保局未对中萃公司的生产现场进行环境检测，即认为中萃公司未建成环境保护设施，与事实不符。是否具有违法的事实是上诉人依职权必须查清的，上诉人没有义务配合和提供，诉讼中上诉人作为行政相对人也没有义务提供相关证据，一审认定上诉人未提供和拒绝举证不当。环境保护设施未建成与未竣工验收所导致的环境影响后果截然不同，被上诉人未查清该基本情况即作出处罚决定，违背合理性和公平公正原则。2.159号处罚决定证据不足，适用法律错误。2017年10月1日生效施行的《建设项目环境保护管理条例》已对1998年条例第二十条、第二十三条已作出重大修改，分别对应修改后的第十七条、第十九条，主要内容为“取消竣工环保验收行政许可，将竣工验收的主体由环保部门调整为建设单位”，即未经环保部门验收，已经不再视为建设单位的违法行为予以追究。2017年条例中的“责令停止生产和使用”，必须以“造成重大环境污染或者生态破坏”为前提，严格限制了旧条例中“责令停止生产和使用”的处罚。本案中，并无任何证据证明上诉人造成重大环境污染或者生态破坏；被上诉人在一审庭审中陈述其作出行政处罚决定时适用的是从旧兼从轻的原则，但其作出的处罚决定与该原则相悖。一审判决以“责令停止生产和使用”不违反《中华人民共和国固体废物防治法》等上位法的规定，认定案涉处罚决定适用法律正确，但案涉处罚决定并未适用这些上位法作为处罚依据，因此是不当的。3.被上诉人在案涉项目的建设中未参与，事后在没有弄清事实的情况下作出错误的处罚，系怠于履行项目施工过程中的监督管理职责。请求撤销（2017）苏0621行初313号行政判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人如皋环保局答辩称，1.上诉人未建成符合环评要求的与其粮食烘干项目相配套的环保设施，违反了“三同时”制度，该违法事实很清楚。对此，上诉人单位的法定代表人在询问笔录中明确表示没有建成配套的环境保护设施，被上诉人进行执法检查中也发现其没有建成与环评要求相符合的环保设施。在此情况下，如果上诉人认为其已经建成了配套的环保设施，其当然应提供相关证据来予以证明。上诉人认为其项目本身不具备污染物排放的原因，但配套环保设施建设是为了预防污染，是一种预防性措施。2.因为被上诉人对上诉人案涉违法行为进行立案调查时间是在2017年条例施行前，作出处罚时条例进行了修订，考虑到法不溯及既往及从旧兼从轻的原则，故适用1998年条例对其进行处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
中萃公司提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
二审中，上诉人提交了一份证据《FENGYUSILO日处理500T小麦烘干工程设备清单》，证明其烘干设备中具备环境保护设施。被上诉人质证认为，该清单中没有列举环评批复中规定的配套环保设施。本院审查认为，该证据不能证明中萃公司案涉粮食烘干设备中具备符合环评批复标准和要求的配套环境保护设施。
本院认为，本案二审的争议焦点为，一、159号处罚决定认定的中萃公司的违法事实是否清楚、证据是否充分？二、159号处罚决定适用的法律依据是否正确、量罚是否适当？
由于案涉159号处罚决定的事实定性和处罚结果主要依据的是国务院制定的《建设项目环境保护管理条例》，而该条例在案涉行政处罚立案调查之后、作出处罚决定之前进行了修订，因此，是适用修订前的《建设项目环境保护管理条例》即1998年条例，还是适用修订后的2017年条例，是审理本案首先要明确的问题。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法发200496号）对此类情况作了如下纪要：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。上述纪要内容，是解决本案法律适用问题的基本依据。
关于159号处罚决定认定中萃公司的违法事实是否清楚、证据是否充分问题。《中华人民共和国环境保护法》第四十一条规定，建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或闲置。1998年条例第十六条规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。第二十条规定，建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护主管行政部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目，建设单位应当自建设项目投入试生产之日起３个月内，向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。第二十三条规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。2017年条例第十五条、第十九条分别保留了1998年条例第十六条、第二十三条规定的内容，同时增加了“未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用”的规定。2017年条例第十七条规定，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目竣工后，建设单位应当按照国务院环境保护行政主管部门规定的标准和程序，对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告。建设单位在环境保护设施验收过程中，应当如实查验、监测、记载建设项目环境保护设施的建设和调试情况，不得弄虚作假。除按照国家规定需要保密的情形外，建设单位应当依法向社会公开验收报告。根据上述规定，建设项目配套建设的环境保护设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，其建成和验收合格，是建设项目投入生产或者使用的法定前提条件。2017年条例第十七条虽然将1998年条例第二十条规定的向环境保护行政主管部门申请竣工验收修改为由建设单位验收，但仍然规定验收合格方可投入生产或者使用，也就是说竣工验收仍然是法定的环节。
本案中，如皋市行政审批局在《关于对如皋市中萃米业有限公司扩建粮食烘干项目环境影响报告表的批复》（皋行审环表复[2016]38号）中明确规定了废水治理、废气治理、噪声治理、厂区绿化等污染防治设施的标准和要求。从被上诉人提交的中萃公司案涉粮食烘干项目的现场照片、询问笔录看，中萃公司的粮食烘干项目已经正在生产，上述批复中要求建设的配套环境保护设施并未建成。中萃公司称其粮食烘干项目自身具备除烟、除尘等环保设施，不需另行建设配套的环境保护设施，但这些设施也未达到上述批复的标准和要求，且中萃公司又未能举证证明这些设施经验收合格，本院难以采纳。如皋环保局认定中萃公司的案涉粮食烘干项目的配套环境保护设施未建成，事实清楚、证据充分。关于中萃公司案涉违法行为的定性问题，159号处罚决定认定中萃公司的行为违反1998年条例第二十条、第二十三条规定，即未申请竣工验收及验收合格即投入生产；中萃公司认为2017年条例对上述规定已作了修改，即取消竣工验收行政许可，将竣工验收的主体由环保行政机关调整为建设单位，未经环保行政机关验收不再视为违法行为。本院认为，验收合格属于实体问题，虽然2017条例调整了竣工验收的主体，但对验收合格是投入生产或者使用的前提条件这一规定仍然与1998年条例一致，根据“实体问题适用旧法规定”的规则，如皋环保局依据1998年条例对中萃公司违法行为的定性并无不当。
关于159号处罚决定适用的法律依据是否正确、量罚是否适当的问题。本案中，被上诉人如皋环保局适用1998年条例第二十八条的规定，对中萃公司作出了责令停止生产、罚款人民币40000元的行政处罚。中萃公司认为2017年条例第二十三条规定“造成重大环境污染或者生态破坏”的情形，才适用“责令停止生产或者使用”的处罚，而本案中如皋环保局并无任何证据证明中萃公司的行为造成重大环境污染或者生态破坏。一审判决对此已作了分析，认为不能认定适用2017年条例第二十三条对保护中萃公司的合法权益明显更为有利。本院认为，1.2017年条例第二十三条与1998年条例第二十八条规定相比，在罚款数额上明显增加，其起点就达到20万元，处罚程度明显加重。2.2017年条例第二十三条中的“责令限期改正”，是指责令限期建成、竣工验收或验收合格。在没有建成、竣工验收或者验收合格前，则不得生产和排放污染物。3.159号处罚决定中载明，“你单位应当在配套建设的环境保护设施建成后，按照国务院环境保护行政主管部门规定的标准和程序，对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告。配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用。”亦即，配套的环保设施建成和验收合格后，方可重新生产或者使用，实际效果相当于责令中萃公司改正其违法行为。因此，如果依据2017年条例第二十三条规定的最轻情节即责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款，对中萃公司进行处罚，则必然会比159号处罚决定的处罚结果要重。故如皋环保局适用1998年条例对中萃公司进行处罚，并未加重对中萃公司的处罚幅度，且体现了从旧兼从轻的原则，符合“实体问题适用旧法规定”的规则，量罚适当。中萃公司关于案涉处罚决定法律依据适用错误的主张和理由，本院不予采信。
需要指出的是，如皋环保局在2017年条例公布施行后，适用1998年条例作出行政行为，应加以区分和释明。如皋环保局在159号处罚决定中直接援引1998年条例虽然在实质上符合法律法规适用规则，但在形式上必然给行政相对人以及其他社会公众产生执法不严谨、不规范的印象，并由此引发争议和诉讼，故在以后的执法工作中应引以为戒。
保护环境是国家的基本国策，任何单位和个人都应当增强环境保护意识，自觉履行环境保护义务。在本案所涉《市行政审批局关于对如皋市中萃米业有限公司扩建粮食烘干项目环境影响报告表的批复》第二项第10条中已明确载明，“在各项环保措施落实到位，你公司须在投入试生产前10个工作日，填写《建设项目试生产环境保护报告表》报我局及市环保局备案。试生产三个月内委托验收监测，完成环保工程竣工验收。本批复自下达之日起五年有效。项目的性质、规模、地点、总平面图布局、采用的生产工艺、原料或者防治污染的措施与报批的建设项目环境影响报告表叙述内容不符或发生重大变化，应当重新报批项目的环境影响评价文件。”如果中萃公司能够及时注意并按照上述提示完成竣工验收或重新报批环境影响文件，就有可能避免出现违反环境保护法律法规的行为。故中萃公司同样应引以为戒。
综上，中萃公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人如皋市中萃米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德华
审判员 鲍 蕊
审判员 张祺炜
二〇一八年七月三十日
书记员 王佳馨
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；