福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0128刑初4号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人丁某某，男，1961年9月16日出生于福建省平潭县，回族，大学文化，中共党员，原系平潭县高招办主任，住平潭县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月5日到平潭县人民检察院投案，同日被取保候审。2015年3月11日本院决定继续取保候审。
辩护人黄莽、王祺，福建闽君律师事务所律师。
平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉（2015）46号起诉书指控被告人丁某某犯挪用公款罪，向本院提起公诉。本院于2015年9月8日作出（2015）岚刑初字第72号刑事判决，被告人丁某某不服提起上诉，福州市中级人民法院于2015年12月18日作出（2015）榕刑终字第1232号刑事裁定，将本案发回重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员任晋军出庭支持公诉，被告人丁某某及其辩护人黄莽到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2004年至2012年被告人丁某某任平潭县高招办主任期间，利用其兼任原福建省高招办下属集体所有制企业福州兴才考生书刊服务部（以下称兴才服务部）高考高招资料发行及费用收取工作平潭负责人的便利，挪用其收取并保管的2005年至2012年的高考高招资料费455305.6元（币种人民币，下同），用于其个人房屋装修及家庭开支。2012年8月10日，丁某某将所挪用的455305.6元款项归还兴才服务部。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言，任职证明，高考高招工作的相关规定、通知，兴才服务部的聘请函、名单、补贴表格、催款单、银行查询单、凭证、发票等，以及到案经过，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人丁某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。提请依法审判。
被告人丁某某对挪用部分资料费的事实无异议，但辩解他收取高考高招费是为兴才服务部代售材料的个人行为，并非履行高招办职务行为，他与兴才服务部之间存在民事代理关系，且双方没有约定代收资料费上缴的时间节点，其行为是否构成犯罪由法院公正判决。另，平潭各中学征订的教师参考资料费由其自行结算、汇款，不应计入挪用数额。辩护人黄莽提出，发行高考高招资料是兴才服务部的企业经营行为，购买资料是考生的自愿行为，涉案资料的发行及收费不属于高招办行政职能的组成内容，不是国家的公务行为，丁某某在其中并未行使国家行政管理职权，也不是经国家机关委派到兴才服务部从事该事务，不是代表国家机关，亦无国家工作人员的身份属性，不符合挪用公款罪的适格的犯罪主体。由丁某某收取并保管的材料费，其所有权归属于兴才服务部，不属于公款，不符合挪用公款罪的客体要件。丁某某被兴才服务部聘请为“兼职”发行员，双方形成委托代理关系，不存在人身依附性质的管理与服从的关系，即丁某某不具有兴才服务部工作人员的身份，没有利用“职务便利”挪用资金的存在基础，该“兼职”身份不符合挪用资金罪的主体要件，公诉机关以“兼职工作人员”身份入罪，不符合罪刑法定原则。况且无论丁某某是工作人员身份或者代理人身份，要认定其挪用资金应具备确定成就逾期缴款的条件，但本案没有证据证明兴才服务部有明示或规定或约定丁某某收取资料费后的缴款期限，亦不能证明其超过期限三个月未归还的事实，涉案资料费在未向兴才服务部缴交之前，只能认定为未结算之货款，即使丁某某拖延缴交，也只属于违约行为，并不具有刑事违法性和刑罚处罚性。此外，公诉机关以兴才服务部财务人员的统计结果，结合丁某某于2012年8月份两次汇款及退款情况，来认定涉案金额存在事实不清，证据不足。综上，丁某某的行为既不构成挪用公款罪也不构成挪用资金罪，应宣告被告人丁某某无罪。若罪名成立，丁某某系投案自首，并在案发前已主动、全额归还所欠资料费，危害后果极其轻微，且能诚恳认罪、深刻悔罪，态度良好，具备免予刑事处罚的法定及酌定情节，建议对其予以免除刑事处罚。
经审理查明，2004年至2012年被告人丁某某任平潭县高招办主任。期间，原福建省高招办下属集体所有制企业即福州兴才考生书刊服务部（以下简称兴才服务部）向全省各地考生发行高考高招资料，聘请各高招办在职人员或退休人员担任资料发行及费用收取工作，并支付聘用人员补贴。丁某某受聘担任该项工作的平潭县负责人。2005年至2012年初，丁某某利用其为兴才服务部代为收取高考高招资料费的职便，挪用其收取的高考高招资料费455305.6元，用于其个人房屋装修及家庭开支。2012年8月10日，丁某某将所挪用的455305.6元款项归还兴才服务部。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人王某甲的证言，证实2010年至2013年3月他任福州兴才考生书刊服务部法定代表人。福州兴才考生书刊服务部的前身是2001年成立的福州兴才考生信息咨询部，2010年更名为福州兴才考生书刊服务部。该服务部是原福建省高招办工会出资成立，属集体所有制企业，实行自主经营、自负盈亏，但有向省高招办工会上交一定的管理费。兴才服务部请各级高招办聘请在职或离退休人员担任兼职发行人员，每年年初，服务部会给各县、市高招办发出征订通知，兼职发行人员与各个学校联系推销书刊，并将购书品种和数量汇总给服务部，后服务部将征订资料运到各地分发。有些地方学校直接将资料款汇到服务部，有些地方由兼职发行人员转汇到服务部，有的地方兼职发行人员将资料款先存到高招办（核算中心）账户中，再由高招办账户汇到服务部。兼职发行人员没有领取固定的报酬，但服务部经省高招办工会同意，向他们发放工作补贴或话费补贴，不同年度补贴标准不一样。因每个学校购买高考材料后缴款时间不一，服务部允许兼职人员代收代管资料费，但不能使用，服务部要求兼职人员应在收齐款项后及时上交，并对部分兼职人员故意迟延上交情况进行催付。当时丁某某是平潭县高招办的主任，兴才服务部聘请其为平潭地区推广高考高招资料的兼职人员。2004年至2012年底，平潭地区的高考高招资料款是由丁某某负责上交，但丁某某每年都不会及时上交资料款给服务部，2012年8月，丁某某向服务部补清了历年所欠的资料款。他个人及兴才服务部都没有批准丁某某可以拖延上交资料款。
2、证人游某甲的证言，证实2004年至2006年她任平潭县高招办报账员，2007年后任副主任，2013年8月至今任主任。平潭县高招办每年都向高考考生收取报名费、体检费、资料费。资料是考生自愿购买，钱由兴才服务部收取，高招办只是代收。2004年至2012年，高考费用的收取工作由丁某某自己负责，丁某某要求将上述三项费用统一交到自己的账户。2006年开始，报名费和体检费要上缴到县财政集中户，此后通过财政集中统一缴款，资料费由丁某某与兴才服务部自行结算。
3、证人郭某甲的证言，证实2008年至2012年他任平潭县高招办报账员。平潭县高招办每年都向高考考生收取报名费、体检费、资料费。资料是考生自愿购买，钱由兴才服务部收取，高招办只是代收。2004年至2012年，平潭县高招办高考费用的收取及保管工作由丁某某负责，所收取的费用统一交到丁某某个人账户，丁某某收齐费用后会取出现金让他存入财政集中户，有时给他存折自行取款转入财政集中户。丁某某存入财政集中户的钱是报名费和体检费。高考高招资料费由丁某某与兴才服务部结算。2013年起各学校代收取的高考高招资料费直接上交给兴才服务部。高考报名工作在上一年度年底部署开展，高招办通知各校将各项高考费用统一上交，各学校在高考报名后的半个月至一个月之内，即在报名当年的三四月份上交高招办，各校会将款存入丁某某个人账户。每年高考都是先收资料款再下发资料。
4、证人陈某甲、高某甲、周某甲、翁某甲、高某乙、陈某乙、阮某甲、高某丙、李某甲的证言，分别证实他们在平潭三中、城关中学、海滨中学、流水中学、平潭二中、城东中学、平潭一中、育英中学、翰英中学负责高考报名工作，2005年至2012年，平潭县高招办在每年高考上一年度的12月或当年度1月前后会通知学校上交学生的报名费、体检费、高考高招资料费以及各项目的收费标准，学校向考生收取费用后均在高考当年的一二月份向高招办全额上交，上述三项费用有时用现金交给原高招办主任丁某某，有时直接存入丁某某的个人银行账号，具体上交的数额及方式记不清楚。学校教师也向高招办征订高考资料，该部分款项有的交给丁某某，有的直接汇给兴才服务部。证人高某甲、周某甲还证实城关中学、海滨中学有另行征订一种用书，书刊款由学校直接汇给兴才服务部或者由他们交给丁某某。
5、证人林某甲证言，证实他是平潭三中教务处副主任，2013年至今负责高考报名工作。在陈某甲负责该校高考报名期间，有二三年陈某甲将其所收取的高考费用交给他，并由他存入丁某某的银行账户。
6、机构编制核编证、中共平潭县委的提名任免通知、干部履历表、公务员登记表、任免表、免职通知、纪律处分决定、监察决定，证实2000年11月29日丁某某任平潭县高招办主任（副科级），2012年10月免去丁某某平潭县高招办主任职务。
7、福建省教育考试院关于其职能等有关情况的说明，证实福建省教育考试院成立于2011年10月，由省高招办、自考办、会考办组成，负责高考、自考、会考等工作。福州兴才考生书刊服务部原名“福州兴才信息咨询服务部”，成立于2001年3月，是原省高招办工会成立的下属集体所有制企业，2009年8月更名为“福州兴才考生书刊服务部”。考试院成立后，随原省高招办工会并入考试院，成为考试院工会下属企业。
8、内资企业登记基本情况表、福州兴才考生书刊服务部营业执照、组织机构代码证，证实福州兴才信息咨询服务部于2001年3月19日成立，系集体所有制企业，出资人为省高招办工会；2009年11月2日“福州兴才信息咨询服务部”更名为“福州兴才考生书刊服务部”，法定代表人由林其天变更为王某甲；2013年7月30日一般经营项目仍为招生考试学习资料服务等、许可经营项目由书报刊零售变更为出版物经营，有效期延长至2016年12月31日。
9、福建省高等学校招生委员会闽招委（2010）6号关于做好2010年福建省普通高等学校招生工作的通知及2010年福建省普通高等学校招生工作实施细则、福州高招办出具的关于福州市做好全国普通高考报名工作的相关通知，证实按规定高招办的职责是做好招生宣传和服务考生工作的职责，要求积极宣传招生计划，做好政策解读和志愿填报的咨询与指导等工作。2006、2008、2009、2010年福州市高招办规定《普通高考考生手册》、《普通高考计划本》、《福建招生资讯—填报志愿参考》等高考高招资料的定价。
10、平潭县高招办《关于认真做好2012年平潭县全国普通高校招生网上报名工作的补充通知》，证实2011年11月23日平潭县高招办针对2012年全国普通高校招生报名工作的规定，其中第六项规定明确相关材料的收费情况。
11、关于平潭县高招办历年报名费收取情况的说明，证实平潭县高招办在2012年前归福州市高招办管理，高招工作的相关文件均按照福州市高招办相关文件执行，2012年起，平潭高招办成为省高招办单列管理的一个县区，按照相关文件，他们要求各校在考生全部报名结束后向考生收取高考报名费，高招办在全部收取完成后统一存入财政集中户。由于年份久远，票据存根保存不完整。
12、2010年至2012年平潭县高招办给各学校的催款单，证实县高招办给各个学校催收高考报名费的催款单（包含报名费、体检费和材料费），证实县高招办给各个学校催收高考报名费的样本，分别要求在12月12日或25日之前汇入丁某某在农业银行及中国银行开设的账户。
13、2004年至2012年平潭县高考报名统计表及收费入账情况，证实平潭县高招办2004年至2005年收取的费用是报名费和体检费，2006年至2012年收取费用项目有报名费、体检费、材料费。平潭县高招办2004年至2012年将报名费和体检费入账的时间、金额。
14、平潭综合实验区教育考试中心情况说明，证实原出具的2006年至2012年高考报名情况统计表中的材料费仅为考生征订的材料费用，不包含各学校征订的教师使用的材料费用。因此，数据与福州兴才考生书刊服务部不一致，具体所征收和上缴的材料费用以丁某某与福州兴才考生书刊服务部结算为准。
15、福州兴才考生书刊服务部情况说明、福州兴才考生书刊服务部服（2010）第1号关于聘请本服务部义务兼职工作人员的函、兴才服务部兼职工作人员名单，证实兴才服务部从2004至2012年聘请丁某某为兼职工作人员，负责平潭县高考资料的征订发行以及征订款代收代缴等工作；2006年和2010年的兴才服务部兼职工作人员中，丁某某系小组长，其他兼职工作人员有郭某甲、游某甲等。2010年经省高招办研究同意，服务部在高招办系统内部聘请兼职工作人员。
16、福州兴才考生书刊服务部证明及补充说明、聘用人员补贴表，证实兴才服务部是集体制企业，报考书刊征订费均由丁某某收缴，汇总后统一上交该部，至2013年11月25日书刊资料费均已结清。此书刊资料征订和书刊资料费的收缴与平潭县高招办没有关系。2004年至2012年聘请丁某某为平潭县义务兼职工作人员，期间向其发放过工作补贴，要求包干使用，主要用于高考资料发行电话联系、加班夜点、误餐等费用。丁某某、郭某甲、游某甲等作为代办发行工作人员均有领取补贴。
17、福州兴才考生书刊服务部出具的情况说明及相关的记账凭证、发票、银行解款单、销售单、出库单、退款申请、银行单位电汇凭证，证实丁某某负责兴才服务部在平潭县的高考资料征订款代收代缴工作及2004至2012年应上缴的款项及实际回收的款项情况，其中2011年城关中学、平潭一中通过县核算中心汇款到服务部16720元和3525元已计入实际回收款项中，2012年流水中学、平潭一中分别汇款1620元和3991元以及城关中学、平潭二中汇款5617元和1619元均未计入丁某某的欠款当中；其中丁某某于2012年8月10日汇还该服务部44万元订书款，由于部分书款应由征订学校付款，现因学校已自行汇款，经与服务部财务核实后，丁某某于同年11月14日向服务部申请退还其多付的订书款21547元，以及服务部将该款项汇还丁某某的情况。并证实丁某某从2005年开始欠款，直至2012年8月才结清欠款455305.6元。
18、兴才服务部账户的银行查询单和凭证，证实各种款项汇入兴才服务部账户的情况，其中2012年8月20日从丁某某账户汇入440000元、通过转账汇入36852.6元；2011年12月16日从丁某某账户汇入374297.9元；2011年7月29日一中购高考资料费通过国库支付中心汇入3525元；2011年8月29日高招办付资料费通过国库支付中心汇入3890元；2011年11月28日城关中学付资料款通过国库支付中心汇入16720元；2010年7月20日从平潭县会计核算中心汇入3929元和14633元；2009年12月4日从丁某某账户汇入10万元；2009年6月25日从平潭县会计核算中心汇入4980.5元；2009年6月26日从平潭县会计核算中心汇入2279元；2009年7月15日从平潭县会计核算中心汇入3950元；2008年10月10日从平潭县会计核算中心汇入24500元；同日从平潭县会计核算中心汇入52526.5元；2008年10月27日从平潭县会计核算中心汇入16099.3元；2007年1月25日从平潭县会计核算中心汇入6万元；2007年12月7日从平潭县会计核算中心汇入2200元；2006年1月20日从平潭县会计核算中心汇入34631元；2005年3月11日从平潭县会计核算中心汇入4500元。
19、中国银行储蓄历史交易查询结果明细、中国农业银行卡折交易明细清单以及银行存款凭条、银行卡存款凭条，证实丁某某账号为45402048801043519200的中国银行账户及卡号为6228450060000271510的农业银行账户的交易情况，以及各学校将本校考生报名费、体检费和资料费存入丁某某上述银行账户的时间、金额。
20、到案情况说明，证实2014年5月5日，丁某某到平潭县检察院投案。
21、被告人丁某某供述，2000年至2012年他担任平潭县高招办主任，2000年至2006年游某甲任报账员；2007年至2012年，游某甲任副主任，郭某甲任报账员。平潭县高招办的职责是负责平潭县各高考考生报名、体检、录取及档案整理以及成人高考的报名、录取等工作。2004年至2012年，高考考生费用分为报名费、体检费、高考高招资料费。此前考生有关费用是各学校收取后，上交到县教育局对公账户，然后由县教育局对公账户统一支付给有关单位。但他为了个人使用方便，从2004年度开始，要求各学校将高考考生相关费用收齐后交到他中国银行或农业银行的个人账户。2004年至2012年，福州兴才考生书刊服务部聘请他为平潭地区的小组长，负责在平潭地区的推广、发行高考高招资料工作，福州兴才考生书刊服务部向他发放了工作补贴。平潭县高招办每年都会以高招办名义向各个学校下发关于组织开展高考报名工作的书面通知，高招办要求各学校统一向学生收取考生报名费、体检费、高考高招资料费，并上缴到高招办。2011年12月，因他历年拖欠兴才服务部高考高招资料费总额较大，兴才服务部向他催收历年欠款，2011年12月16日他汇款374297.9元到兴才服务部，用于偿还2004年至2010年的历年欠款。2012年8月，他与兴才服务部结算高考高招资料费，共结欠高考高招资料费47万多元，他分二次汇47万多元给兴才服务部，包括2011年度的高考高招资料款164114元和2012年度的高考高招资料款170729元，后兴才服务费将多交的21547元退还给他。因兴才服务部的财务管理比较混乱，没有及时催款，2011年至2012年，他将资料费挪用于其家庭装修，他挪用上述款项一事从未向任何人或兴才服务部汇报过，直到2012年8月，他才结清所有欠款。
关于被告人丁某某挪用资料费的行为是否构成犯罪的控辩意见，本院认为，被告人丁某某从事高考高招资料的发行和费用收取工作，不是国家工作人员从事公务行为。高招办负有指导考生报考、填报志愿的职能，证人游某甲、郭某甲亦证实高考高招资料的购买是考生自愿。因此，该项费用有别于高招办履行职责收取的报名费、体检费，不能认定高招办负有征订高考高招资料并收取该项费用的职能。兴才服务部作为集体所有制企业收取高考高招资料费不具有国家公务的性质。兴才服务部系集体所有制企业，虽发文聘请高招办在职或退休人员担任高考高招资料发行的兼职工作人员，但现有证据无法证实被告人丁某某系经国家机关委派、提名、推荐到兴才服务部担任发行工作。丁某某在兴才服务部兼职不具有刑法意义上的国家机关工作人员身份。被告人丁某某受集体经济组织聘用，利用高招办名义催缴资料费，是其利用身份条件为集体经济组织从事职务的行为，该行为不能认定为公务行为。证人游某甲、郭某甲、王某甲证言及相关书证证实，兴才服务部聘任高招办工作人员协助推销、征订高考高招资料，并给予一定补贴，丁某某代为收取资料费后交给兴才服务部。兴才服务部系省高招办工会的下属集体所有制企业，高考高招资料费属兴才服务部所有。被告人丁某某受聘该企业发行高考高招资料并收取费用，负有为兴才服务部管理该款项的职责。被告人丁某某为兴才服务部收取高考高招资料费用后，依规定应及时上交给兴才服务部，被告人丁某某明知该款系兴才服务部的公共财产，但该款进入丁某某个人账户后长期未按要求及时上交，而是用于个人使用，其行为是对单位资金的侵害，具有社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚性。故公诉机关认定丁某某利用平潭县高招办主任的职务便利挪用公款的依据不足，不予采纳。但丁某某作为兴才服务部兼职工作人员，利用其代为集体企业收取、保管资料费的职务便利，挪用单位资金455305.6元归个人使用，超过三个月未归还的事实清楚，证据确实充分。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人丁某某及其辩护人提出指控被告人丁某某挪用款项455305.6元有误的辩解和辩护意见，经查，证人陈某甲、高某甲、周某甲、翁某甲、高某乙、陈某乙、阮某甲、高某丙、李某甲的证言，分别证实他们代收的学生报名费、体检费、高考高招资料费后均在高考当年的一二月份全额交给被告人丁某某。平潭综合实验区教育考试中心出具的情况说明，证实其统计的材料费仅为考生征订的材料费用，不包含各学校征订的教师使用的材料费用。福州兴才考生书刊服务部出具的情况说明，证实丁某某应上缴的资料费以及实际回收的款项情况，其单位回收款项中已扣除2011年城关中学、平潭一中通过县核算中心汇款的数额，2012年流水中学、平潭一中、城关中学、平潭二中已归还的资料费未计入丁某某的欠款。被告人丁某某在2005年至2012年代售代收资料费时多次挪用，其挪用资金数额应以案发时未还的实际数额认定，经被告人丁某某与兴才服务部结算后，至案发时被告人丁某某尚未归还的数额为455305.6元，上述事实有福州兴才考生书刊服务部的招生考试系列用书销售单、销售出库单及缴款发票、汇兑凭证、银行解款单等记账凭证，以及被告人丁某某与该服务部财务核实后提出退款申请及服务部退款凭证等证据予以佐证，公诉机关指控的数额并无不当，应予认定。被告人及其辩护人关于此节的辩解和辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人丁某某受聘于福州兴才考生书刊服务部，担任该企业的兼职工作人员，利用职务上的便利，挪用企业资金人民币455305.6元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人丁某某案发后自动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且已向福州兴才考生书刊服务部退缴违法所得，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人丁某某犯挪用资金罪免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林我坚
审 判 员 林卫国
人民陪审员 李 雄
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 闫俊怡
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。