北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终14109号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人：杨维旺，总经理。
委托诉讼代理人：闫洁，女，1992年9月10日出生，汉族，北京实地房地产开发有限责任公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴剑亮，男，1983年10月11日出生，汉族，无业，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：郝志勇，北京京尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴雪娟（吴剑亮之妻），1983年6月1日出生，汉族，无业，住北京市通州区。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人吴剑亮商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
实地公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，或者查清事实后依法改判一审判决第五项；2.由吴剑亮承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认为实地公司违约在先，判决实地公司赔偿吴剑亮违约金70万元，但是，导致涉案《北京市商品房预售合同》（以下称《预售合同》）解除的根本原因是吴剑亮未按时偿还银行借款。实地公司于2017年6月30日、2017年9月30日代吴剑亮偿还部分贷款本息、罚息、复利共计116636.61元，吴剑亮至今尚未返还给实地公司。吴剑亮的行为构成违约，依据合同约定，吴剑亮应向实地公司支付房屋总价款20%的违约金及房屋占有使用费，一审法院反而判令实地公司支付吴剑亮合同约定总价款20%的违约金，没有事实和法律依据；2.一审判决实地公司赔偿吴剑亮70万元违约金，未综合房屋占有使用费的情况；3.吴剑亮并未要求解除合同，实地公司的先违约行为并不是涉案《预售合同》解除的根本原因，实地公司与吴剑亮均存在违约行为，一审法院只判决实地公司承担违约责任违反了公平原则；4.对一审判决第五项之外的其他判项没有异议。
吴剑亮辩称，同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。实地公司与吴剑亮签订的是商品房预售合同，合同目的是为了获得商品房，商品房有价值和使用价值，但是经过一审法院核实，涉案房屋到现在也未取得房屋产权证，没有交换价值，导致吴剑亮的合同目的无法实现。实地公司严重违约，一审判决其承担70万元违约金适用法律正确。
实地公司向一审法院起诉请求：1.确认实地公司与吴剑亮于2014年5月22日签订的《预售合同》已于解除合同通知送达之日即2018年1月9日解除；2.吴剑亮于《预售合同》解除之日将位于北京市通州区708号房屋腾退交付给实地公司，并向实地公司支付房屋占用使用费1889874.02元（自房屋交付之日即2014年9月4日起至实际腾房之日止，暂计至2018年1月8日，共计1223日，每日以实际支付的房屋总价款3863193元的0.04%计算）；3.吴剑亮向实地公司支付代其偿还的银行贷款本息116636.61元；4.吴剑亮向实地公司赔偿违约金772638.6元；5.本案诉讼费由吴剑亮承担。
吴剑亮向一审法院反诉请求：1.解除吴剑亮与实地公司于2014年5月22日签订的《预售合同》；2.实地公司向吴剑亮返还购房款3863193元、契税132060.24元、公共维修基金30002元、补税费差额39999.23元、印花税及合同印花税2206元、测绘费204.01元、产权登记费80元、手续费1000元；3.实地公司赔偿吴剑亮装修费3万元；4.实地公司赔偿违约金772638.6元（按照总房款3863193元的20%计算）；5.反诉费由实地公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月22日，实地公司作为出卖人与吴剑亮作为买受人签订《预售合同》，约定：吴剑亮购买由实地公司开发建设的708号房屋，房屋预测建筑面积为147.07平方米，房屋总价款为4357143元。合同第二十二条“产权登记”第二款转移登记约定：如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起720日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。合同附件五就“付款方式及期限的约定”载明：双方同意买受人以贷款方式付款，具体付款期限安排如下：1.2014年5月22日前，买受人向出卖人支付房款1307143元；2.2014年7月28日前，买受人向出卖人支付房款305万元，买受人以贷款方式支付第二项房款。合同附件十《补充协议》第2-3条约定：出卖人为买受人的银行贷款提供担保，买受人应按照银行的约定按期足额履行还款义务，以避免出卖人承担担保责任，如买受人违反贷款合同或未按期向贷款银行偿还贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任，偿还买受人逾期应付的逾期贷款及利息、罚息的，买受人应在出卖人实际承担担保责任后10日内向出卖人偿还该款项，并按该款总额的20%向出卖人支付违约金，买受人逾期偿还该款项超过20日的，出卖人有权收回房屋并解除合同。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付合同约定总价款20%的违约金及房屋占用使用费（房屋占用使用费每日按房价款总额的万分之肆的标准支付）。《补充协议》第14条“关于通讯地址及通知”约定：商品房预售合同及本补充协议规定由一方发给另一方的任何通知必须以书面形式以手递或预付邮资邮递或传真的方式送达。任何根据商品房预售合同及本补充协议发出的通知或其他通讯，须以上述方式发送至被通知或被通讯方在商品房预售合同中列明的地址或传真号码（或收件人提前以书面通知对方的其他地址或传真号码）。如以邮递形式（应以挂号信或快递形式）送达至北京市以内的地址，于投寄该文件3日后视为已被送达。《补充协议》第16条“关于合同解除”项下约定：出卖人在收到买受人的全部款项和资料并办理入住后720日内未能取得房屋产权证的，买受人可单方面解除商品房预售合同。合同另就其他事项进行了约定。2014年7月17日，双方办理了《预售合同》的联机备案。实地公司与吴剑亮均认可708号房屋的实际成交价格为3863193元。
上述合同签订后，吴剑亮向实地公司支付了全部购房款3863193元。2014年9月4日，吴剑亮办理了708号房屋的入住手续，向实地公司交纳契税172059.47元（含补税费差额）、公共维修基金30002元、印花税、合同印花税2206元、测绘费204.01元、产权登记费80元、手续费1000元，吴剑亮在708号房屋居住至今。吴剑亮至今未取得708号房屋的房屋所有权证书。
另查：2014年8月26日，吴剑亮作为借款人、农行作为贷款人（抵押权人）、实地公司作为保证人共同签署了《借款合同》，约定吴剑亮借款305万元，借款期限为360个月，合同项下采用阶段性保证+抵押的担保方式，实地公司作为阶段性保证人，自借款发放之日起至借款人取得房产证并办理完毕以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。当日，农行向吴剑亮足额发放贷款305万元。后吴剑亮未依约偿还借款本息，农行于2017年4月20日以金融借款合同纠纷为由将吴剑亮、吴雪娟（吴剑亮之妻，共同借款人）、实地公司诉至法院，要求吴剑亮、吴雪娟立即偿还借款本息、罚息、复利等，并要求实地公司承担连带清偿责任。法院于2017年5月24日做出（2017）京0112民初11257号民事判决书，判决吴剑亮、吴雪娟共同偿还农行借款本金2956871.38元及利息、罚息、复利，并判决实地公司承担连带保证责任。后实地公司分别于2017年6月30日、2017年9月30日代吴剑亮偿还贷款本息、罚息、复利83376.84元和33259.77元，以上共计116636.61元。2018年1月5日，实地公司按照吴剑亮在《预售合同》中所留通讯地址以快递方式向吴剑亮发出《解除通知》。
又查：因吴剑亮涉及诉讼，截至2018年5月7日，708号房屋被法院预查封及轮候预查封各一次，查封期限分别为2016年12月13日至2019年12月13日、2017年8月9日至2020年8月8日。在上述查封所涉案件执行过程中，法院委托北京京城捷信房地产评估有限公司对708号房屋的市场价值进行评估，该评估机构于2017年4月11日出具《估价报告书》，载明708号房屋在2017年3月1日的市场价值为5911037元。
本案审理过程中，吴剑亮未能就其对708号房屋进行装修的情况提供证据，实地公司对此不予认可。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案实地公司与吴剑亮签订的《预售合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应恪守履行合同义务。按照合同第二十二条之规定，实地公司应当在吴剑亮办理入住之日起720日内为吴剑亮办理房屋所有权证书，吴剑亮于2014年9月4日办理入住手续并交齐了相应房款及税费，故实地公司应在2016年8月24日前为吴剑亮办理房屋所有权证书，但时至今日，实地公司仍未为吴剑亮办理完毕708号房屋的所有权证书，故实地公司已构成违约。后因吴剑亮逾期偿还农行贷款，实地公司于2017年6月30日、2017年9月30日代吴剑亮偿还了部分贷款本息、罚息、复利，吴剑亮至今未予返还，另依照法院生效判决，实地公司还将就吴剑亮剩余贷款本息、罚息、复利等近300余万元承担连带责任，故按照《补充协议》第2-3条之约定，吴剑亮亦已构成违约。综上，双方均构成违约并使对方取得了合同约定的解除权。实地公司于2018年1月5日按照合同约定的吴剑亮的通讯地址向吴剑亮寄送了《解除合同》，按照合同约定，该邮件无论是否签收均视为于2018年1月9日送达，故《预售合同》应已于2018年1月9日解除。
一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《预售合同》解除后，实地公司要求吴剑亮腾退交还708号房屋及吴剑亮要求实地公司返还已付款，均理由正当，证据充分，法院予以支持。
本案争议焦点是双方应如何互相承担违约责任的问题。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，其一，从双方的实际损失来看，经过评估，截至2017年3月1日，708号房屋升值204万余元，如吴剑亮向实地公司退还房屋，则本应由吴剑亮享有的房屋升值利益将全部归于实地公司，而实地公司目前所产生的损失仅为代为偿还的贷款本息11万余元，且实地公司所收取的吴剑亮的已付款项足以抵扣银行贷款本息、罚息、复利等，故实地公司并不必然产生其他损失；其二，从案件的前因后果来看，实地公司违约在先，且按照吴剑亮、实地公司与农行共同签署的借款合同之约定，实地公司仅就吴剑亮的借款承担阶段性保证责任，即自708号房屋产权证书办理完毕且以农行为抵押权人的抵押登记办理完毕之日起，实地公司无需再就借款承担连带责任，故如果实地公司按期为吴剑亮办理完毕708号房屋的所有权证书，则其本无需就吴剑亮的逾期付款行为承担责任，亦不会遭受任何损失，故法院综合以上情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定吴剑亮应向实地公司赔偿已垫付贷款本息116636.61元，实地公司应向吴剑亮赔偿违约金70万元。对于实地公司要求吴剑亮支付房屋占用使用费之诉求，法院认为吴剑亮返还已显著升值的房屋及赔偿其代为偿还的贷款本息、罚息、复利已足以弥补实地公司之损失，且双方所签署的《预售合同》合法有效，吴剑亮系合法占用房屋，故其该项诉求依据不足，法院不予支持。对于吴剑亮要求实地公司赔偿装修损失之诉求，依据不足，法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京实地房地产开发有限责任公司与吴剑亮于二〇一四年五月二十二日签订的《北京市商品房预售合同（住宅类）》（合同编号：Y1620563）于二〇一八年一月九日解除；二、北京实地房地产开发有限责任公司于一审判决生效之日起七日内返还吴剑亮购房款3863193元、契税172059.47元（含补税费差额）、公共维修基金30002元、印花税、合同印花税2206元、测绘费204.01元、产权登记费80元、手续费1000元，以上共计4068744.48元，于一审判决生效之日起七日内执行清；三、吴剑亮于一审判决生效之日起三十日内将坐落于北京市通州区708号房屋腾清，并返还给北京实地房地产开发有限责任公司；四、吴剑亮赔偿北京实地房地产开发有限责任公司已垫付贷款本息116636.61元，于一审判决生效之日起七日内执行清；五、北京实地房地产开发有限责任公司赔偿吴剑亮违约金700000元，于一审判决生效之日起七日内执行清；六、驳回北京实地房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回吴剑亮的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（含反诉案件受理费）41739元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担20869.5元，其中18853元已交纳，剩余2016.5元于一审判决生效之日起七日内交纳；由吴剑亮负担20869.5元（已交纳）。
二审中，当事人双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，吴剑亮与实地公司所签订的《预售合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应恪守履行合同义务。实地公司未能按照《预售合同》约定在2016年8月24日前为吴剑亮办理房屋所有权证书，吴剑亮未按照《补充协议》第2-3条约定及时偿还银行贷款，双方均构成违约并使对方取得合同的解除权。现双方对合同的解除没有异议，亦认可各自存在的违约行为，本案的争议焦点为：如何认定双方各自应承担的违约责任。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院关于吴剑亮与实地公司均存在违约行为的认定，事实清楚，本院予以确认。另本院认为，在此事实认定基础之上，考虑到实地公司未按合同约定办理房屋权属登记的违约在先，并且因此直接导致吴剑亮未能按期取得房屋所有权证，客观上影响吴剑亮实现合同目的以及房屋的转让利益，此情节与其之后逾期偿还银行贷款的行为具有一定的因果关系，故根据双方各自的实际损失、房屋增值利益、违约发生的原因力、过错程度等因素，并兼顾合同的履行情况，应由双方各自承担与其违约行为相适应的违约责任。故此，一审法院在双方的违约责任相互抵销之后另判决实地公司向吴剑亮支付违约金70万元并无不当。实地公司上诉主张吴剑亮未按时偿还银行贷款的违约行为是导致合同解除的根本原因缺乏依据，本院不予采纳。关于实地公司上诉主张其承担的违约金应扣除吴剑亮占有使用涉案房屋产生的占有使用费，对此，本院认为，在法院生效判决确认双方合同解除并判决吴剑亮与实地公司各自腾退返还房屋以及退还购房款之前，吴剑亮并不负有相关义务，其入住并占用使用房屋的合同依据仍然存在，因此吴剑亮并无支付房屋占用费的义务，对此，一审法院驳回实地公司关于支付占有使用费的诉讼请求，并无不当；实地公司认为违约金应与占用费相互抵销，理由不能成立，对其上诉主张，本院不予采纳。此外，鉴于吴剑亮与实地公司对一审判决的其他判项均无异议，本院确认并予以维持。
综上所述，北京实地房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 胡新华
审 判 员 江 惠
二〇一八年十一月二十日
法官助理 卢圆圆
书 记 员 祖志贤