云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云34民终147号
上诉人（原审原告）：云南东方本草生物科技股份有限公司剑川分公司。住所：云南省剑川县农业局。
负责人：石川胜，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中铁二局第一工程有限公司。住所：贵州省贵阳市南明区四通街*号金鹏大厦。
法定代表人：王声扬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫俊峰、杨顺，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南东方本草生物科技股份有限公司剑川分公司（以下简称东方生物剑川分公司）因与被上诉人中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局第一公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第645号判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方生物剑川分公司的委托诉讼代理人张赵志，被上诉人中铁二局第一公司的委托诉讼代理人闫俊峰、杨顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方生物剑川分公司上诉请求：1.二审人民法院撤销云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第645号判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销并改判。一、一审判决认定事实不清。1.中铁二局第一公司擅自毁坏东方生物剑川分公司香格里拉玛咖基地围栏，导致附近村民放养的大量牲畜进入玛咖基地啃食玛咖，造成玛咖绝收的证据确实充分，足以认定。一审法院依法调取的《香格里拉县公安局接处警登记表》中处境情况一栏清楚载明：“出警二人，据查……因铁路施工将围栏推倒后，附近村社的约200余头牛进入基地偷食玛咖秧苗……。”香格里拉市公安局建塘派出所2015年12月9日出具的《报警证明》中载明：“民警于2015年11月17日10时59分到达现场，据了解……，因香格里拉铁路施工，将基地围栏推倒，后附近村社的散养牛进入基地偷吃玛卡秧苗，民警告知报警人向尼史村委会，建塘镇政府及铁路指挥部按级反应，如协商无效，到法院提起诉讼。”以上证据与东方生物剑川分公司申请的证人李某、刘某关于“2015年11月16日傍晚，中铁二局在基地围栏外施工，第二天早上附近村民放养的大量牛马猪羊进去玛咖基地啃食玛咖，才发现基地围栏被中铁二局推倒了，导致玛咖绝收”的证言，以及《香格里拉基地值班表》中的记录，2015年11月17日下午中铁二局第一公司施工人员与东方生物剑川分公司员工共同进行现场查勘的现场照片相互印证，形成一条完整的证据锁链，充分证实：2015年11月16日晚，中铁二局第一公司在铁路建设施工中擅自将东方生物剑川分公司香格里拉玛咖基地围栏推倒，导致大量牲畜进入玛咖基地啃食玛咖，造成玛咖绝收的严重后果。2.中铁二局第一公司一审中已当庭认可毁损东方生物剑川分公司玛咖基地围栏的事实。一审庭审过程中，中铁二局第一公司当庭己对东方生物剑川分公司玛咖基地外铁路建设由其施工的事实进行了认可，并提出东方生物剑川分公司基地围栏属于施工的红线范围，即使被施工毁损，也属于正常施工，不应承担赔偿责任的观点，依法应视为中铁二局第一公司对其施工毁坏东方生物剑川分公司基地围栏的事实进行了认可。在此需指出，中铁二局第一公司在一审过程中，提出了管辖权异议，被一审法院驳回后又上诉至迪庆中院，后也被中院依法驳回。期间，中铁二局第一公司将东方生物剑川分公司玛咖基地被毁坏的围栏连同基地边的树木全部铲除，人为毁灭证据，导致一审法院现场查勘无法进行。二、一审判决适用法律错误。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”我国《侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。”根据以上规定，中铁二局第一公司应依法赔偿擅自毁坏东方生物剑川分公司玛咖基地围栏，导致大量牲畜进入基地啃食玛咖，造成玛咖绝收的损失。
中铁二局第一公司辩称，一、一审法院认定清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回东方生物剑川分公司上诉请求。二、中铁二局第一公司没有对玛咖基地围栏造成损害。
中铁二局第一公司在丽香铁路建设工程的施工均严格按照技术规范进行，施工场地均位于施工红线范围内，中铁二局第一公司没有对东方生物剑川分公司的围栏造成损害。东方生物剑川分公司提交的《报警证明》，仅能证明发生了报警且派出所出警的基本情况，不能证明东方生物剑川分公司的损失是由中铁二局第一公司造成的。派出所也不具备确认损害事实以及损害方的行政职能。另外也没有证据证明，附近村民放养的牲畜进入玛咖基地与中铁二局第一公司有直接因果关系。针对东方生物剑川分公司在二审中提交的视听资料，因其不属于《最高人民法院关于民事诉讼涎据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”的规定，依据《若干规定》第三十四条，该视听资料形成于一审起诉前，应于一审举证期限内提交法院，东方生物剑川分公司在举证期限内未提交，应视为放弃举证权利。对于逾期提交的证据材料，二审法院不应组织质证。三、啃食玛咖的牲畜饲养人是直接侵权主体。附近村民放养的牲畜进入玛咖基地啃食，是玛咖损失的直接原因，该侵权行为与损害结果构成因果关系。啃食玛咖的牲畜饲养人为直接侵权主体，依据《侵权责任法》第七十八条之规定，应由啃食玛咖的牲畜饲养人承担侵权责任。而不由中铁二局第一公司承担。四、东方生物剑川分公司存在重大过错，损害后果应由其自行承担。东方生物剑川分公司玛咖基地靠近公路一侧围栏本身就在施工红线范围内（一审法院现场勘测时已证实），滇西铁路指挥部在铁路施工前己征收，并己按相关标准补偿，应由东方生物剑川分公司在红线范围外自行维修。而东方生物剑川分公司并没有自行修建围栏，还是利用原有树木及简单的木条和灌木丛作为围栏，本身不具备阻止牲畜进入的功能。且整个基地围栏存在多处缺口，牲畜可以自由进出。根据东方生物剑川分公司员工的记录，在2015年11月16日前，已有牲畜多次进入基地啃食玛咖。东方生物剑川分公司在长期的玛咖生长过程中，未尽合理的管理培育义务，且在知道牲畜进入基地啃食玛咖后，未采取有效措施阻止，而是放任损失的继续扩大（根据东方生物剑川分公司员工记录，在11月16日
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11月20日期间，东方生物剑川分公司均未采取有效预防措施）。因此东方生物剑川分公司存在故意或者重大过错，损害后果应由其自行承担。另据了解，玛咖主要食用部位是玛卡根，置于土下，而玛咖成熟采收的时间为每年的11月至12月上旬。被牲畜啃食玛咖时间，已经是玛咖成熟期，牲畜啃食地表的玛咖叶并不能造成玛咖的绝收，东方生物剑川分公司在玛咖成熟采收期未能及时采收玛咖，造成的损失是由其造成的。五、东方生物剑川分公司的玛咖实际损失无法认定，没有证据证明玛咖实际损失与中铁二局第一公司存在因果关系。东方生物剑川分公司证据不足，无法证明其存在损失、损失后果大小，及损失后果与中铁二局第一公司存在因果关系。玛咖种植成本及预测收益与实际损失后果没有必然联系。玛咖作为一种经济作物，其亩产量受很多因素影响，而玛咖的单价受市场因素影响较大，据了解，2015年期间玛咖市场价极低。而东方生物剑川分公司对玛咖实际损失后果、中铁二局第一公司与实际损失后果是否存在因果关系，没有提供直接证据，东方生物剑川分公司提供的证据不足以支持其诉请。依据《民事诉讼法解释》第九十条、九十一条规定，东方生物剑川分公司应承担其举证不利的法律后果。综上，东方生物剑川分公司的损失与中铁二局第一公司无关，中铁二局第一公司不是本案的侵权主体，不应承担任何赔偿责任，请求法院依法驳回东方生物剑川分公司的上诉请求，维持一审判决。
东方生物剑川分公司向一审法院起诉请求：依法判令中铁二局第一公司赔偿东方生物剑川分公司因中铁二局第一公司在建设施工过程中擅自毁坏东方生物剑川分公司玛咖基地围栏，导致大量牲畜进入基地吃食玛咖，造成东方生物剑川分公司玛咖绝收的损失2457840.00元，并由中铁二局第一公司承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2015年11月17日早上，东方生物剑川分公司的员工刘某发现玛咖基地有牲畜闯入，刘某给该玛咖基地的生产总监李某打电话，李某就向香格里拉市公安局报警。接到报警电话后，香格里拉市公安局民警出警。
一审法院认为：本案属于一般侵权案件，东方生物剑川分公司请求权的发生需要具备以下要件：1.须有致害行为；2.须有损害后果；3.须致害行为与损害后果之间具有因果关系；4.须致害行为人主观上有过错。庭审中，东方生物剑川分公司、中铁二局第一公司对东方生物剑川分公司玛咖基地因闯入附近村民的牛马等牲畜导致该基地玛咖绝收的事实予以认可，但中铁二局第一公司不认可自己在施工过程中毁坏了东方生物剑川分公司玛咖基地的围栏，并提出自己的施工场地均位于丽香铁路征收的红线范围内。而东方生物剑川分公司提交的证据无法证明中铁二局第一公司在施工过程中毁坏了东方生物剑川分公司玛咖基地的围栏，更无法证明东方生物剑川分公司玛咖基地产生的损失与中铁二局第一公司的施工行为之间有因果关系，故根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条、第九十一条的规定，东方生物剑川分公司应承担举证不利的后果，依法驳回东方生物剑川分公司的诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回东方生物剑川分公司的诉讼请求。案件受理费26463.00元，由东方生物剑川分公司承担。
二审当事人对以下问题存在争议：1.中铁二局第一公司的施工行为是否有过错且存在违法？2.东方生物剑川分公司是否存在损害事实？3.中铁二局第一公司的施工行为与东方生物剑川分公司的损害是否存在因果关系？4.若中铁二局第一公司应承担侵权责任，应承担多大赔偿责任？
对二审当事人争议的事实，本院认定如下：对于报警证明，虽没加盖香格里拉市公安局建塘派出所印章，但在一审时，中铁二局第一公司与东方生物剑川分公司双方对真实性无异议，且该证据与香格里拉市公安局建塘派出所接处警登记表能相互印证，本院予以采信。香格里拉市公安局建塘派出所接处警登记表，中铁二局第一公司与东方生物剑川分公司双方无异议，本院予以采信。根据以上两份证据，可证实东方生物剑川分公司在箐口投资了700000.00元种植玛咖近100亩，因铁路施工将围栏推倒，后附近村社的牛进入基地偷吃玛咖秧苗。
本院认为，侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。确认侵权行为必须具备四个要件：（1）违法行为的存在；（2）有过错；（3）存在损害事实；（4）损害与违法行为之间存在因果关系。构成一般侵权损害赔偿责任，上述四个要件缺一不可，否则就不能认定侵权损害赔偿的民事责任。1.关于中铁二局第一公司的施工行为是否有过错并存在违法的问题。本案中，中铁二局第一公司在滇西铁路指挥部依法征收东方生物剑川分公司种植玛咖的一部分划定施工红线租赁的土地范围内进行铁路施工，其施工行为本身没有违反法律规定，然而，中铁二局第一公司在施工过程中，在没有征得东方生物剑川分公司的同意下，擅自将其玛咖基地的围栏推倒，损害了东方生物剑川分公司的财产权，有过错且存在违法行为。2.关于东方生物剑川分公司是否存在损害事实的问题。玛咖基地在围栏被推倒的地方，当地村民的牛等牲畜进入玛咖基地啃食玛咖造成玛咖绝收，对此，在一审时，中铁二局第一公司、东方生物剑川分公司双方均无异议，故东方生物剑川分公司存在损害事实。3.中铁二局第一公司的施工行为与东方生物剑川分公司的损害是否存在因果关系的问题。牛等牲畜进入玛咖基地啃食玛咖与中铁二局第一公司在施工过程中，擅自将其玛咖基地的围栏推倒，有因果关系，故中铁二局第一公司构成了对东方生物剑川分公司的侵权，应当承担侵权责任。鉴于本案土地征收后，滇西铁路指挥部已向土地使用权人支付了土地补偿款，这些情况，东方生物剑川分公司完全知晓，其应在中铁二局第一公司在施工前及时重新搭建围栏以防牲畜的进入，然而，因其未及时搭建围栏，致使当地村民的牛等牲畜进入玛咖基地啃食玛咖，况且，根据其员工的记载，之前也有零零星星的牲畜进入基地啃食玛咖，东方生物剑川分公司未尽合理的管理义务，在围栏被中铁二局第一公司推倒后，未及时修复，致使当地村民的大批牛等牲畜进入玛咖基地，在牛等牲畜进入玛咖基地后，采取措施不力、处置不当，放任了损失的扩大，对此，东方生物剑川分公司存在过错，亦应承担责任。本案还涉及到牛等牲畜给东方生物剑川分公司造成损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，这部分责任应由动物饲养人或者管理人承担。4.关于中铁二局第一公司应承担多大赔偿责任的问题。根据香格里拉市公安局建塘派出所接处警登记表，东方生物剑川分公司在箐口玛咖基地投资了700000.00元种植玛咖。东方生物剑川分公司的损失本院以700000.00元为准，考虑各方责任，中铁二局第一公司承担东方生物剑川分公司损失的30%，即700000.00元×30%＝210000.00元侵权赔偿责任。东方生物剑川分公司认为造成损失2457840.00元，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。东方生物剑川分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第645号判决；
二、由被上诉人中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人云南东方本草生物科技股份有限公司剑川分公司210000.00元赔偿款；
三、驳回上诉人云南东方本草生物科技股份有限公司剑川分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费26463.00元，由被上诉人中铁二局第一工程有限公司承担2261.00元，由上诉人云南东方本草生物科技股份有限公司剑川分公司承担24202.00元；二审案件受理费26463.00元，由被上诉人中铁二局第一工程有限公司承担2261.00元，由上诉人云南东方本草生物科技股份有限公司剑川分公司承担24202.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙黎明
审判员 李永梅
审判员 唐晓冬
二〇一六年十月十三日
书记员 史昕然