海南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）琼刑提字第1号
原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）骆中芳，别名梅艳，无业。2009年12月30日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2010年1月28日被逮捕。现在海南省琼山监狱服刑。
辩护人荣延春。
海南省海口市龙华区人民检察院指控被告人骆中芳犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，海口市龙华区人民法院于2010年11月9日作出（2010）龙刑初字第462号刑事判决，被告人骆中芳不服上诉，海口市中级人民法院于2011年12月23日作出（2011）海中法刑终字第14号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人骆中芳不服，向本院提出申诉。本院于2012年12月19日以（2012）琼刑监字第48号通知，驳回申诉。骆中芳遂向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2013年11月26日作出（2013）刑监字141号再审决定，指令我院再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院检察员谢善彪、赵典山出庭履行职务。原审上诉人骆中芳及其辩护人荣延春，被害人任某的诉讼代理人左某到庭参加诉讼。现已审理终结。
海口市中级人民法院原二审认定：周某甲律师原系海南新概念律师事务所聘用律师，与上诉人骆中芳在海口长期非法同居。2006年底周某甲诊断患肝癌晚期，同年12月，骆中芳跟随周某甲从海口回周某甲的老家，先后在四川成都和南充市住院治疗。2007年2月25日周某甲将新概念律所转账给其治病剩余的人民币18.6万余元，遗赠给骆中芳9万元，遗嘱继承给其女儿周某甲9.6万余元。同年2月某天，周某甲在南充市中心医院病房，用新概念律所信纸写了两页其代理的尚未审结的案件目录清单连同身份证、律师执业证、海口暂住证交给女儿周某甲和前妻王某，并交待上述案件是与别人合作，如能胜诉可收些代理费，用于补贴没有工作的周某甲和家用。该两页未结案件清单被骆中芳趁周某甲与王某不备拿走。2007年3月，周某甲病故。2007年5月，骆中芳拿着该清单到海口市找到新概念律所，冒充是周某甲的妻子，要求结算周某甲生前未结案件的代理费并继承。因其无法提供相关证件，被新概念律所拒绝。2007年7月间，骆中芳绕过被害人周某甲，对周某甲92岁高龄的父亲被害人周某乙称，周某甲在新概念律所尚有几万元的案件代理费可收取，其可代为结算后将收取的钱给一半给周某乙，欺骗周某乙以自己的名义并代表周某甲给骆中芳出具了授权委托书。骆中芳凭借周某乙出具的授权委托书以及周某甲生前书写的两页未结案件的清单，截止2008年3月，已从新概念律所结算领取到周某甲的案件代理费共计人民币190772.60元。2008年2月21日，骆中芳隐瞒已结算到19万余元的情况，再次欺骗周某乙以骆中芳为“儿媳”出具授权委托书，继续和新概念律所结算。至2008年7月，骆中芳先后从新概念律所领取到周某甲未结案件代理费共计人民币416372.60元及海南省全省律师及公证员给周某甲的捐款人民币51740元。骆中芳拿到上述46多万元后对周某乙谎称其未收到任何案件代理费，将上述款项人民币468112.60元据为己有。
2008年7月，在周某甲未结案件代理费全部结清后，上诉人骆中芳在提供不出任何证据的情况下，又以尚有案件代理费未结清为由，向新概念律所的法定代表人、主任任某索要巨额钱款。其多次到该所办公室吵闹、撒泼，强行住在律所，盗窃该所档案文件，并扬言如不再给其人民币80万元，便组织在海口的松滋人在国庆节期间打横幅上街游行，把该所的名誉搞垮，并以死相要挟，致使新概念律所正常工作近乎瘫痪。在骆中芳连续不断的威胁、恐吓下，为了该所的正常运转，被害人任某无奈于2008年10月15日从其个人账户转账支付给骆中芳人民币80万元。2008年12月，骆中芳又通过写威胁信件、多次重复发送威胁短信的方式向任某索要人民币300万元，并称如不再给其人民币300万元，便要杀任某及该所办公室主任潘某，搞垮该所和任某的名誉。任某为了新概念律所的生存发展，无奈于2009年1月22日又从其个人账户转账支付骆中芳人民币300万元。2009年3月，骆中芳再次以写威胁信的方式向任某索要人民币400万元，还扬言如不在一个月内给其400万元，其会不惜一切代价将任某弄得身败名裂。同年4月，骆中芳还要求任某和其签订其草拟好的协议书，要求任某必须于2010年1月31日前将400万元一次性打入其指定的银行账户，同时要求任某不许报案、终身保密，如消息泄露引起他人诉讼，任某还必须支付不低于2000万元的钱款。后因案发，骆中芳的此次敲诈未能得逞。骆中芳将得手的380万元通过多次转账、销户的方式进行藏匿，并将其中300万元以其父亲骆某的名义存放于湖北松滋市建设银行。案发后，公安人员已冻结赃款共计人民币4033623.10元。
上述事实，有经一、二审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人周某乙2008年2月21日书写的委托书、周某甲亲笔书写的两页未结案件清单、骆中芳领取周某甲办案费用的记录、新概念律所出具的结算说明、电汇凭证、周某甲的遗嘱、骆中芳所写的短信草稿、骆中芳分别于2008年12月28日、2009年3月2日、2009年7月3日写给任某的《致海南新概念律师事务所任主任的一封信》共三封及协议书、威胁短信及照片、中国移动通信集团海南有限公司通信费资金往来专用收据及公安机关的补充侦查报告书、报警记录、辨认笔录及照片、骆中芳的户籍证明、结婚申请、结婚证、申请离婚登记声明书、离婚协议书、离婚登记审查处理表、境内汇款申请书、转账凭条、现金支票存根书、查询、冻结银行存款通知书，存款、取款和转账凭条，账户明细清单，调取证据通知书，《关于骆中芳一案赃款流向冻结的说明》、周某甲律师执业注册登记表、《聘用合同》、骆中芳提供的周某甲记录的三页其收取案件代理费的备忘录等书证；
2、骆中芳笔迹鉴定文书、两份审计报告书等鉴定结论；
3、周某甲身份证及其他证件原件及照片、搜查笔录、扣押和发还物品清单及照片、情况说明等勘验、检查笔录；
4、周某甲的前妻王某、继母殷某、海南省律师协会秘书长刘某甲、新概念律所的律师潘某、刘某乙、薛某、李某、蔡某、陆某、公某、贾某、海南某房地产开发公司法定代表人劳某、海南珠江物业管理员陈某甲、陈某乙、骆中芳的弟弟梅某等证人的证言；
5、新概念律所及海南省律师协会的报案书、周某乙、周某甲、任某等被害人的报案书和陈某；
6、原审上诉人骆中芳的供述。
原二审法院认为，上诉人骆中芳以非法占有为目的，通过欺骗的手段骗取已故律师周某甲父亲周某乙出具委托其领取未结算案件代理费的授权委托书，然后隐瞒从新概念律所代为领取到案件代理费及捐款共计人民币468112.6元的事实，对被害人周某乙和周某甲慌称没有领取到任何款项而将上述款项据为己有，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人骆中芳还采取威胁、要挟的手段，强行索要被害人任某人民币380万元，在得逞后，再次强索人民币400万元未果，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪，应予数罪并罚。本案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月8日颁布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释将诈骗数额特别巨大的标准由诈骗公私财物20万元以上提高为诈骗公私财物50万元以上。因此按照刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”的原则，应适用有利于上诉人的司法解释。骆中芳诈骗数额468112.6元，属于数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑处刑。原审判决对骆中芳按照诈骗数额特别巨大量刑不当，应予以纠正。鉴于上诉人骆中芳敲诈400万元未得逞，属犯罪未遂，依法可以从轻处罚；考虑到其诈骗及敲诈勒索的赃款绝大部分已被追回，依法可酌情从轻处罚。原审判决将冻结在案的赃款人民币4033623.10元及其利息，按比例分别退还被害人周某乙和周某甲、被害人任某。据此，周某乙和周某甲被诈骗468112.6元应按已冻结的赃款人民币4033623.10元及其利息的10.97%予以发还；任某被敲诈勒索380万元应按已冻结的赃款人民币4033623.10元及其利息的89.03%予以发还。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，对敲诈勒索罪的量刑适当，但根据新的司法解释对诈骗罪的量刑应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，1、维持海口市龙华区人民法院（2010）龙刑初字第462号刑事判决第一项中对上诉人骆中芳的定罪、犯敲诈勒索罪的量刑部分及第二、三项，即冻结在案的赃款人民币4033623.10元及利息，按比例分别退还被害人周某乙和周某甲、被害人任某；未能追回的赃款继续追缴。2、撤销海口市龙华区人民法院（2010）龙刑初字第462号刑事判决第一项中对上诉人骆中芳犯诈骗罪的量刑、罚金和决定执行的刑期、罚金部分。3、上诉人骆中芳犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币15000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金15000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原审法院缴纳。
原审上诉人骆中芳申诉的主要理由：不存在周某乙受欺骗后出具委托书、与新概念结算依据的是周某甲亲书的清单、认定周某乙是被骗而自愿交付财产不成立、认定任某是被敲诈的受害人自相矛盾、新概念律所是其结算的对象、认定其没有任何依据索要380万元不是事实、审计报告不能证明周某甲与律所之间的代理费已经结清。终审判决认定其犯诈骗罪、敲诈勒索罪的证据不确实、不充分。
原审上诉人骆中芳的辩护人提出的辩护意见：骆中芳获得周某乙的委托书不存在周某乙认识错误或骆中芳骗取；周某乙和周某甲的报案是公安机关去四川要求的；骆中芳与新概念律所结算的依据是清单和周某甲的日记本，律所应当给付周某甲劳动报酬是客观存在的；骆中芳虽然在法律上不存在与周某甲的婚姻关系，但从周某甲所立遗嘱可以得出骆中芳受托代理与律所结算是合理的；骆中芳没有及时将结算款交给周某乙和周某甲，是属民事关系，不构成诈骗。骆中芳领取380万元不构成敲诈勒索罪，其没有实施威胁、恐吓手段。
被害人任某的诉讼代理人的意见：终审判决认定骆中芳犯敲诈勒索罪的事实清楚、证据充分，适用法律正确。
出庭检察员的出庭意见：（1）原判认定上诉人骆中芳犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为应认定为侵占罪。现有证据证实周某甲在新概念律所确实存在未结案件代理费；周某乙授权骆中芳代为结算代理费是其真实意思表示；周某乙陈述骆中芳对其称周某甲只有几万元代理费结算，而骆中芳供述没有说过能结到多少代理费，没有证据证明骆中芳故意隐瞒未结代理费数额；难以认定骆中芳主观上有欺骗周某乙的故意；骆中芳主观上具有非法占有周某甲案件代理费的目的，客观上实施了隐瞒受托人周某乙已从新概念律所取得代理费占为己有，并拒不退还的行为充分证实其意图将案件代理费“非法占为己有”；案发时，骆中芳已将20余万元的案件代理费作个人使用；周某乙、殷某多次过问代理费结算情况，却被骆中芳隐瞒、欺骗，不交付已结算代理费，致使案发前周某乙一直以为还未结算到代理费，无法明确要求其退还，应认定为“拒不退还”；（2）原判认定被告人骆中芳敲诈勒索780万元，尚有部分事实未查清，证据不足，不宜认定其构成敲诈勒索罪；而其在索要财物过程中实施的行为和造成的后果，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应认定其构成寻衅滋事罪。现有证据证实周某甲与新概念律所确实存在未结清的案件代理费，骆中芳是在追讨尚未付清的代理费还是出于非法占有的目的敲诈勒索律所无法认定；骆中芳采取发威胁短信、写威胁信件、随时到律所撒泼吵闹、强行住在律所、盗窃律所资料、损毁律所财物、扬言毁掉律所及任某名誉等手段，强行索要巨额财产，经公安派出所、省律师协会批评制止后仍继续实施上述行为，持续时间长达近一年半之久，严重破坏了新概念律所正常工作秩序，严重扰乱律所的工作、生活，使律所工作近乎瘫痪，情节恶劣，后果严重；（3）原审上诉人骆中芳的申诉理由均不能成立。
经再审查明：周某甲原系海南新概念律师事务所聘用律师，自2001年入所，工作至2007年初。骆中芳与周某甲在海口长期同居。2004年周某甲与妻子王某离婚，2006年7月13日骆中芳与丈夫龚传兵协议离婚。2007年初周某甲被诊断患肝癌晚期，同年1月12日，骆中芳陪同周某甲从海口回周某甲的老家四川，先后在成都和南充住院治疗。2007年2月25日周某甲将新概念律所转账给其治病剩余的人民币18万余元，遗赠给骆中芳9万元，遗嘱继承给其女儿周某甲97834.33元。同年2月某天，周某甲在南充市中心医院病房，将自己用新概念律所信纸写的两页其代理的尚未审结的案件目录清单连同身份证、律师执业证、海口暂住证交给女儿周某甲和前妻王某，并交待上述案件是与别人合作，如能胜诉可收些代理费，大概有七八十万，用于补贴没有工作的周某甲和家用。周某甲与王某忙于照顾、抢救周某甲，对该两页未结案件清单并未在意而疏于保管，骆中芳趁周某甲与王某不备将该清单拿走。2007年3月2日，周某甲病故。2007年5月，骆中芳拿着该清单到海口市找到新概念律所，自称是周某甲的妻子，要求结算周某甲生前未结案件的代理费。因其无法提供周某甲的身份证、结婚证等相关证件，被新概念律所拒绝。2007年7月间，骆中芳电话与周某甲92岁高龄的父亲周某乙联系，称周某甲在新概念律所尚有案件代理费可收取，但自己无权直接结算，需要周某甲的亲属授权委托，其可代为结算后将收取的钱给一半给周某乙。周某乙认为自己有退休金，还有个儿子在美国，给自己费用，不缺这个钱。周某甲的代理费骆中芳能拿到会很好，我拿得到拿不到也无所谓。遂以自己的名义并代表周某甲给骆中芳出具了授权委托书，邮寄给骆中芳。骆中芳凭借周某乙出具的授权委托书以及周某甲生前书写的两页未结案件的清单等材料，与新概念律所逐笔结算并领取周某甲的案件代理费。截至2008年3月，已领取190772.60元（人民币，下同）。2008年2月21日，骆中芳再次要求周某乙以“儿媳”的称呼为骆中芳出具授权委托书，继续和新概念律所结算，周某乙同意并另行书写一份委托书交给骆中芳。至2008年7月，骆中芳先后从新概念律所领取到周某甲未结案件代理费416372.60元及海南省全省律师及公证员给周某甲的捐款51740元。骆中芳将上述款项存入自己的银行账户，但始终没有向周某乙和周某甲如实说明已结款项的数额。
2008年7月26日，骆中芳手书《说明》，内容为：“任某同意补给周某甲生前女友梅艳80万元（扣除医药费20万元），余款60万元在8月份一次性划入梅艳（骆中芳）账号，作为其今后生活一次性补助。双方均对此议负有保密。另外，周清单上的案件，到一单、结一单。以前没有支付其的现已支付其了。”同年10月11日，骆中芳在该《说明》下部添附“暂不扣除20万的医药费，我保证以后还上20万的医药费。如有下单优先扣除。没有意见，签字算数，不反悔。”同日，任某签署“同意”。同年10月15日，任某从其个人账户中转账支付给骆中芳80万元。2008年12月28日，骆中芳书写《致新概念律师事务所任主任的一封信》，信中称感谢你为我丈夫周某甲支付了120万元的部分案件代理费，“经我思虑再三，我想为了以后不再打扰你的工作，也为了我好重新安排我的生活，希望由你一次性支付给我400万元人民币（含已支付的120万），将周某甲八年来在所里办的所有案件和平彻底地做个了断，不知你是否接受？”2009年元月10日，任某在该信件首页的上空处签署：“同意按梅艳信中的请求作为最后的解决协议，一次性了断，按其要求，春节前付款，使其在新年后开启新的生活。”在信件末页的下空处签署：“同意其要求，一次性了断，节前付款，互不再'欠'”。2009年1月22日，任某从其个人账户中转账支付给骆中芳300万元。
2009年3月2日，骆中芳书写《致新概念律师事务所任主任的一封信》，信中称，再次写信“一是感谢你已为我支付了我丈夫应得的部分律师代理费，二是想替我死去的丈夫周某甲律师完全讨回在你所工作期间应得的一切报酬和合理补偿。”“鉴于这两年多来，你一直对周某甲所办的案件采取拖延和隐瞒的态度，让我根本无法弄清他究竟应该得多少，所以我也只好根据周某甲对我所说的部分案件情况及对所里的贡献和所里现在的状况进行估计，按照最低标准你还须再一次性地给我400万元人民币，我想我提的这个要求并不过分。”“你若担心我再来找你，我们也可以签订一个了断协议。但是如果少一分，或者不在一个月内将钱给我，就算倾家荡产，我也要不惜一切代价将你弄得身败名裂。望你慎思！”同年4月，其拿出自己起草的一份手书《协议书》，要求任某签署。该《协议书》的主要内容是：甲方（任某）须在2010年1月31日前一次性将400万元全部打入乙方（骆中芳）指定账户，双方必须认真履行，同时还必须终身保密，若因消息泄露，引起乙方与他人的各种纠纷，甲方另行支付不得低于2000万元。2009年7月3日，骆中芳向任某递交一份名为《良心和道德的呼唤再一次致新概念律师事务所任主任的信》（打印件），其中重复同年3月2日信中所说的事，但未提及具体金额。信件结尾写道：“你若在这样一味的躲避，我想我不会顾及你的颜面，也不会让你终身好过的！”落款：一个绝对不会善罢甘休为丈夫讨要生前工钱的执着女人：梅艳。”
骆中芳在与新概念律所结算代理费期间，多次到该所办公场所纠缠，擅自在律所留宿，损坏该所物件并拿走部分档案文件；多次以带有威胁性的言辞、信件和手机短信向律所及其主任任某索要巨额钱款。致使新概念律所正常工作受到严重不良影响。该所法定代表人、主任任某先后从其个人银行账户通过转账支付给骆中芳380万元。嗣后，骆中芳将得手的380万元通过多次转账、销户的方式进行转移，并将其中300万元以其父亲骆某的名义存放于湖北松滋市建设银行。案发后，公安机关已冻结款项共计人民币4033623.10元。
再审另查明，公安机关在侦查阶段，分别委托海南立信长江会计师事务所（以下简称“立信会计所”）对周某甲生前书写两页清单中未结案件代理费结算情况进行审计，委托海南华宇会计师事务所（以下简称“华宇会计所”）对立信会计所审计范围以外周某甲自办和协办的所有案件代理费的结算情况进行审核，结论是周某甲在新概念律所工作期间经办的所有案件代理费已全部结清。由于两个会计所审计、审核依据的材料不全面，不完整，不能证明其审计审核的内容已囊括了周某甲经办的全部案件。故两份审计审核报告的结论所依据的证据不够确实、充分。
再查明，新概念律所及任谓生自骆中芳持授权委托书与之结算起，至公安机关受理其报案抓捕骆中芳止，从未主动与骆中芳的委托人即周某甲的父亲周某乙有过联系，也未联系周某甲的女儿周某甲。
以上事实，有经原一审、二审举证质证的证据、再审庭审记录等予以证实。
根据现已查明的事实和证据，本院对再审诉讼各方意见评判如下：
一、关于原审上诉人骆中芳是否构成诈骗罪的问题
经查，周某甲证实其父去世后，骆中芳曾多次打电话向其要委托书，周某甲不同意，嗣后其手机丢失，另换号码，与骆中芳再也没有了联系。故原二审判决认定2007年7月间，骆中芳绕过被害人周某甲，欺骗92岁高龄的周某乙以自己名义并代表周某甲出具授权委托书的情节不能认定。骆中芳基于与周某甲多年的同居生活，又持有周某甲生前亲书的未结案件清单，以周妻的名义找新概念律所结算遭拒绝后，转而请求周父授权委托自己代为结算，承诺将来分给周家一半款项，周某乙同意并亲手书写委托书，骆中芳持委托书及清单与新概念律所结算，得到律所认可并开始结算。周某乙与骆中芳之间形成委托代理关系，合法有效。出具委托书之时，各方均不能认知结算的结果，即使骆中芳未告知委托人具体准确的金额，也不属于虚构事实、隐瞒真相。周某甲的未结代理费，应当作为属于遗产继承，在未经结算之前，对其合法继承人而言仅是一种期待权，而非不是已经实际持有的财产。周某乙出具委托书的行为，并非基于错误认识，也没有处分财产的意思。骆中芳经结算领取到的款项，属于代为保管的财物，因得到继承人的授权委托而合法占有。骆中芳本应及时向其委托人报告委托事项的完成情况，并移交财物给委托人，但事实上其没有依法依约而为，反而一再要求任某对结算情况保密，并采取在多个银行账户间转账、销户的手段转移财产，其行为主观上具有据为己有的故意。骆中芳辩解其准备在周某甲三周年祭日去四川向周家汇报结算情况，并分配结算款，但提不出证据证明其与委托人就此达成过共识。周某甲遗属因无法知晓结算情况，故不能向骆中芳追索财产，骆中芳的行为客观方面具有拒不退还的情节，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条关于侵占罪的规定，涉嫌构成侵占罪。骆中芳及其辩护人关于骆中芳的行为不构成诈骗罪的申诉理由和辩护意见成立，出庭检察员认为原判认定诈骗罪事实不清、证据不足的意见有理，本院均予以采纳。由于侵占罪属于告诉才处理的案件，本案相关当事人未向法院告诉，亦不存在当事人不能自诉的情形，不属于检察机关公诉的范围，法院依法不能对本罪进行审理。因此，出庭检察员认为应认定为侵占罪的意见，本院不予支持。原审法院关于骆中芳的行为构成诈骗罪并予以量刑的判决，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于原审上诉人骆中芳是否构成敲诈勒索的问题
原二审判决关于上诉人骆中芳从新概念律所领取到41万余元后，周某甲未结案件代理费已全部结清，骆中芳在提供不出任何证据的情况下，又以尚有案件代理费未结清为由，向新概念律所的法定代表人、主任任某索要巨额钱款，构成敲诈勒索罪认定，属于事实不清，证据不够确实、充分。根据本院再审查明的事实，由于两个会计所的审计（审核）所依据的资料不完整、不全面，故对周某甲案件代理费结算情况的审计（审核）报告得出的结论具有片面性，其审计审核结论因而也就不准确，不能证明周某甲生前所办理的案件代理费已经全部结清。上诉人骆中芳及其辩护人关于审计审核报告不能反映周某甲在该所办理案件的全部收支状况，新概念律师所与周某甲之间确实存在没有结算完毕的债权债务关系的辩解有理。出庭检察员关于原判认定被告人骆中芳敲诈勒索780万元，尚有部分事实未查清，证据不足的意见，本院予以采纳。但是，但是，骆中芳声称周某甲在新概念律师所工作期间办理200多件案件，应当有数以百万计的代理费未结，也与事实不符，是想当然的主观臆断。据周某甲前妻王某所作证词，周某甲生前对其讲过，等到明年六七月份，还能拿到七八十万代理费。王某不是周某甲遗产的法定继承人，与周某甲的未结代理费没有利益关系，其证词比较客观，可以采信。周某甲是唯一知晓自己工作成果的人，其对未结代理费的判断应当更接近事实。王某的证词可以间接证明：第一，骆中芳从新概念律师所领取41万余元时，周某甲的代理费有可能仍未结清；第二，周某甲的未结代理费数额不会超过100万元。骆中芳声称周某甲在新概念律师所工作期间办理了200多件案件、应当有数以百万计的代理费未结，也与事实不符，是想当然的主观臆断。经查，周某甲生前自己填报的《律师执业证注册登记表》（2001年度至2006年度）中，六年间其办理的案件合计为74件，年收入总计为265000元。作为个人的业绩报告，该登记表填报的工作量（承办案件数）是比较客观的，比两个会计师审计审核报告中的案件数多（审计审核共计55件），而其年收入金额出于可以理解的原因，明显远低于实际收入。骆中芳在没有确凿证据的情况下，采取明显带有威胁、恐吓、要挟色彩的手段，索取他人380万元钱款，嗣后又继续采取同样的手段索要400万元（未遂），从其前后行为方式、行为时间间隔、索要数额等情节上看，骆中芳明显具有非法占有他人财产的主观故意，其行为构成敲诈勒索罪。骆中芳及其辩护人该项申诉理由和辩护意见，不能成立。新概念律师所及其主任在与骆中芳结算过程中，一方面不能如实提供有关周某甲代理案件的受案登记簿、委托合同等资料供骆中芳查阅，致使骆中芳产生对方有意隐瞒实情的感觉，遂采取非理性的手段向律所施加压力；另一方面，在骆中芳非理性行为的压力下，一再迁就，在不到三个月的时间内支付给骆中芳380万元，并默认骆中芳关于保密的要求，客观上刺激了骆中芳的贪念，助长了骆中芳的气焰，使其得寸进尺，以更强烈的威胁语气索要更多的钱款。受害人任某作为专职律师、律师事务所负责人，不能依法妥善处理结算纠纷，存在一定过错。出庭检察员关于骆中芳的行为应认定为寻衅滋事罪的意见，据理不足，本院不予支持。寻衅滋事罪系属扰乱社会秩序罪，而骆中芳的行为主要以侵财为目的，虽对新概念律所的正常工作形成严重不良影响，但尚未构成对社会秩序的破坏，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，本院不予支持。
三、关于被害人的认定问题
原审上诉人骆中芳及其辩护人辩称，原审判决认定任某是被敲诈的受害人毫无事实根据，骆中芳的结算对象是新概念律所。经查，骆中芳的结算过程大致可分为两个阶段，其前期结算的对象确是新概念律所，经逐单前期结算、领取的46万余元均由律所账户转账或以现金（包括个别当事人自掏腰包）支付。然而后期得到的380万元，则全部出自任某的个人银行账户，应当认定属任某的个人财产。骆中芳所写的多份信件、说明、协议等文书，多次发送带有威胁语气的手机短信，均是针对着任某。尽管向公安机关报案的是新概念律所，但实际遭受财产损失的人是任某。实践中，报案人与受害人不一致的情形亦属常见，不以自己名义报案就不是被害人的观点，没有法律依据。原审判决关于敲诈勒索罪的被害人是任某的认定并无不妥。
四、关于涉案资金的处理
经查，原审法院认定涉案款项共计人民币4268112.6元，其中诈骗罪案值为468112.60元，敲诈勒索罪案值为3800000.00元。公安机关在侦查阶段已从相关银行账户上冻结款项4033623.10元。原审法院以此为据判决周某乙和周某甲被诈骗468112.6元应按已冻结赃款4033623.10元及其利息的10.97%予以发还；任某被敲诈勒索380万元应按已冻结的赃款人民币4033623.10元及其利息的89.03%予以发还。本院认为，骆中芳不构成诈骗罪，但涉嫌侵占。因侵占罪属告诉才处理的案件，本案未经相关当事人自诉，法院不予审理，故涉案的468112.60元不宜认定为赃款。鉴于该款项已经过被委托人与新概念律所合法结算，并经第三方会计机构审计审核认定为周某甲生前的案件代理费，理应作为其遗产由法定继承人继承。原审判决以赃款予以追缴的表述错误，本院予以纠正，但发还周某甲遗属周某乙和周某甲的处理结果正确，应予维持。
综上所述，本院认为，原审上诉人骆中芳受周某甲亲属委托，代为结算周某甲生前在新概念律所工作期间经办案件代理费，完成结算并领取到相关款项后，没有及时向委托人报告委托事项完成情况，也未及时交付其代为保管的财产，主观方面具有非法据为己有的故意，客观方面拒不退还周氏遗属，涉嫌构成侵占罪。因本罪属于告诉才处理的罪，周氏遗属未提起自诉，人民法院不应审理。原审判决以诈骗罪对骆中芳定罪量刑错误，本院予以纠正。骆中芳在没有确凿证据的情况下，以非法占有为目的，采取威胁、要挟等手段，强行索要被害人任某人民币380万元，得逞后又继续采取同样手段索要人民币400万元（未遂），构成敲诈勒索罪，且数额巨大，应予严惩。鉴于骆中芳行为事出有因，手段亦非十分恶劣，被害人任某及其所在的新概念律所在办理结算过程中存在一定过错，同时考虑其勒索的财物已全部基本追回并退还被害人，社会危害明显减少，故量刑时可酌情从轻处罚。原判认定原审上诉人骆中芳犯敲诈勒索罪，定罪准确，但原判在量刑时对其从轻情节没有充分考虑，导致量刑偏重。骆中芳及其辩护人对敲诈勒索事实的申诉理由和辩护意见，不予采纳；检察员提出应将敲诈勒索罪变更为寻衅滋事罪的检察意见，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条、和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一条（一）项、第三百八十九条（三）、（四）项的规定，判决如下：
一、维持撤销海南省海口市中级人民法院（2011）海中法刑终字第14号刑事判决。的第二项和第一项中对冻结在案的赃款人民币4033623.10元及利息，按比列分别退还周某丙、周某乙和任某；未能追回的赃款继续追缴的判项。
二、冻结在案的人民币4033623.10元及利息，按海口市龙华区人民法院（2010）龙刑初字第462号刑事判决第二项所确定的比列分别退还周某丙、周某乙和任某；未能追回的赃款继续追缴。撤销海南省海口市中级人民法院（2011）海中法刑终字第14号判决的第三项，即上诉人骆中芳犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币15000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金15000元。
三、原审上诉人骆中芳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2009年12月30日起至2014年12月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 傅 勤
审判员 王样国
审判员 彭永红
二〇一四年七月一日
书记员 邱淑凌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。