重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终1102号
上诉人（原审被告）：冉翠连，女，1973年7月5日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：徐正友，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:李大海，男，1974年5月3日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：冉飞，重庆舒义律师事务所律师。
上诉人冉翠连因与被上诉人李大海建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人冉翠连及其委托诉讼代理人徐正友、被上诉人李大海的委托诉讼代理人冉飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冉翠连上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李大海一审的诉讼请求。一、二审诉讼费用由李大海负担。事实和理由：1.一审认定李大海承建的房屋已经完工验收及房屋面积的依据不足。2.李大海所承建的房屋不符合双方合同所约定的质量要求。
李大海辩称，1.冉翠连上诉称鉴定机构是李大海单方私自委托不属实。对于房屋面积的测量是由李大海提出申请，由一审法院委托相应机构进行测量。2.李大海在一审中已提交相应照片证实冉翠连已经装修入住，且一审法院法官也到现场进行了查看，能够确认冉翠连入住的事实。一审认定事实清楚、适用法律正确，冉翠连上诉理由不成立，应予驳回。
李大海向一审法院起诉请求：判令冉翠连支付李大海工程款67000.00元，并由冉翠连承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月20日，冉翠连（甲方）与李大海（乙方）签订《劳务施工承包合同》，合同约定：一、工程地址和名称：大林村高旗组住宅建房；二、双方工作内容：1、乙方的主要工作内容，协助甲方进行对石工修建的房屋基础进行核查和校正，确认无误后开始做建房的前期工作；2、乙方应在房屋修建期间，应对作业面及周边范围内的清理，平整完善工作，施工场地内临时和安全防护设施的搭建、拆除。作业所需脚手架的搭设和拆除，自备建房所需机器设备和人力搭配；3、甲方应承担的工作，负责确定乙方施工范围；所需的钢材、水泥、碎石、木材、水、电等施工必须的一切材料由甲方供应并转运到施工点30米范围内，对乙方施工质量进行检查验收。三、工程质量和工期要求：1、总体房屋质量，层层圈梁，构造柱上顶，大梁不能小于45公分，圈梁不小于30公分，主桩不小于40公分，砌口砂1:0.2，并对底三层进行锁口梁加固，并楼层中间以大梁加固，混凝土比为砼C25。预制板等所建房材料在施工范围内自行转运及安建；2、房屋墙体必须保持内外平整，墙体内外面的四个角和整体结构必须保持四轮上线（误差不超过2-3公分），如果搓砂达不到要求，甲方有权另行找人做，工资从乙方的工程款中支付；3、所有施工工作的进度，须保证甲方规定的施工期限，满足甲方施工需要为原则。四、劳务单价、付款方式：总体以标准建房为基础并在六楼半内计算平方（包括收监部分能盖瓦为标准，不包括木料安装，但盖瓦与乙方无关），综合包干单价100.00元/平方米；2、付款方式：按每屋楼安好预制板后付工程量的30%工程款，工程结束后一个月内结清全部工程款；五、甲乙双方的权利义务：1、由于工作特殊性，楼层的结构不同，甲方有权进行改变，乙方应密切配合支持等；2、若乙方施工质量不合格，有权强令乙方无条件拆除，返工至合格，由此造成的一切经济损失由乙方负责；3、乙方有权对甲方的违章指挥及强令不规范作业作出更正。有权要求甲方按合同支付劳动报酬；4、乙方在施工范围内应对其房屋质量、数量负责，不得浪费甲方的施工材料，否则双倍赔偿。房屋主体建筑工期在过年以前完成，另外……；5、（略）；6、底层另付3000.00元；六、本合同经双方同意签订，并同时产生法律效力，工程结束后自动作废。原告未提供建设工程相关资质、证书。合同签订后，李大海于2014年9月开始对房屋进行施工，按工程进度，冉翠连于2014年11月10日、2014年12月6日、2014年12月24日、2015年1月4日每次各支付工程款5000.00元、烟一条、生活费100.00元，共支付工程款20000.00元，烟和生活费不包含在工程款之内。2015年2月4日冉翠连因该房屋修建后请端水酒（即请客）。冉翠连认为房屋没有交付，在自己租房居住的情况下于2015年8月20日开始购买材料进行装修，2015年腊月入住。本案在审理过程中，冉翠连申请对新建房屋整体工程质量进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定部门重庆市建设工程质量检验测试中心给一审法院发来（2016）石法鉴委字第31号回复函：要求明确鉴定范围、鉴定内容、鉴定依据。一审法院于2016年12月6日将鉴定机构的要求以通知的形式送达给冉翠连，要求在收到后3日内提交相关材料，同时将该回复函送达给冉翠连。冉翠连于2016年12月7日仅向一审法院提供了一份平面图（李大海质证不认可），未提交鉴定所需要的其他材料，直至2016年12月14日仍未向一审法院提交鉴定中心要求的其他鉴定材料。一审法院于2016年12月25日将此情况向鉴定中心出具“鉴定情况说明”。鉴定中心于2017年2月28日向一审法院出具（2016）石法鉴委字第31号回复函（二）：因贵院不能提供鉴定单位对该案进行鉴定所需的材料（鉴定范围、鉴定内容、鉴定依据），故鉴定单位不能开展鉴定工作，特将资料予以退回。第一次开庭中，双方均同意到现场对房屋面积进行测量，但第二次开庭时冉翠连以房屋未修建完毕不同意通过双方到现场对房屋面积进行测量，双方对此又达不成一致意见，于是李大海申请对房屋面积进行鉴定。在鉴定过程中，一审法院委托重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司以提供的鉴定资料无图纸、无数据、无施工图等无法进行鉴定退回鉴定资料，建议重新找测量或勘察相关单位鉴定。后又委托重庆市土地房屋勘察司法鉴定中心进行鉴定，以委托超出鉴定中心鉴定范围为由予以退回。在此情况下，一审法院多方咨询，又向石柱土家族自治县精绘勘测有限公司联系，经联系、沟通，该公司同意到现场测量。2017年8月17日，双方当事人与该测绘公司测绘人员到现场对房屋面积进行现场测绘后，出具《房屋面积分户汇总表》：1-4层的房屋建筑面积为611.28平方米（不含底下柱子层）。李大海对测量的面积没有异议，冉翠连提出测绘面积的时候，李大海的代理人叫测绘人员量哪里就量哪里，因此对测绘的面积有扩大的嫌疑，但对测绘面积不申请重新测量。冉翠连认为《劳务施工承包合同》第五条第六项约定“底下层另付3000元”就是底层不算面积，按照3000元支付工程款，李大海予以认可。李大海支付测绘费794.21元。
一审法院认为，一、关于《劳务施工承包合同》的效力问题。案涉《劳务施工承包合同》系双方真实意思表示，合同成立。《村庄和集镇规划建设管理条例》(中华人民共和国国务院令第116号)第二十一条、第二十三条规定：农民新建两层（含两层）以上住宅必须由取得相应施工资质证书的单位或者工匠进行承建。李大海承建的房屋为两层（不含顶层），已经不属于农民自建低层房屋住宅，李大海未取得相应施工资质证书或者属于工匠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同依法当属无效；二、关于涉案房屋是否修建完毕、房屋质量是否存在问题及是否竣工验收问题。冉翠连辩称房屋修建后，是因自己租房居住的情况下才对房屋进行装修入住，但不管冉翠连的理由是否成立，冉翠连对该房屋进行装修入住的事实成立。冉翠连辩称李大海未按《劳务施工承包合同》第三条、第五条的约定将房屋修建完毕和房屋质量存在问题，其提供的房屋照片等证据难以证明其主张。对房屋质量未能鉴定的原因也是冉翠连未提供鉴定所需要的资料，其责任在于冉翠连。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由冉翠连承担不利的法律后果，冉翠连以房屋未修建完毕和房屋质量存在问题为由拒绝支付工程款的理由难以支持；三、李大海请求冉翠连支付工程款是否应予支持的问题。《劳务施工承包合同》约定工程结束后一个月内结清全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，冉翠连装修入住该房屋之日即为建设工程竣工之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李大海请求冉翠连支付尚欠的工程款，应予支持。冉翠连虽对测绘的房屋建筑面积611.28平方米有异议，但对提出异议的理由未提供证据加以证明，并且也不申请对房屋面积进行重新测量，因此，对其异议不予采纳，一审法院认定房屋建筑面积为611.28平方米（不含底层柱子层），冉翠连应支付给李大海的工程款为：611.28平方米×100.00元/平方米+3000.00元=64128.00元，扣出已支付的20000.00元，还应支付44128.00元。房屋面积测绘费794.21元，系李大海主张支付工程提供证据所开支的费用，应由李大海自行承担。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决；一、冉翠连于本判决生效之日起二十日内支付李大海工程款44128.00元；二、房屋面积测绘费794.21元由李大海承担；三、驳回李大海的其余诉讼请求。案件受理费1475.00元，由李大海负担504.00元，冉翠连负担917.00元。
二审中，冉翠连申请证人陈世吉出庭作证并提交房屋照片一张，拟证明李大海未按合同约定施工，案涉房屋质量不符合合同的质量要求。本院经审查认为，陈世吉不是房屋质量鉴定专业人员，其证言内容不具有客观性，不予采信。至于房屋照片，虽有合法性、客观性，但不能达到冉翠连的证明目的，与本案无关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉房屋是否已经完工验收。2.案涉房屋建筑面积如何认定。3.冉翠连是否应支付李大海相应工程款。
关于案涉房屋是否已经完工验收的问题。首先，因冉翠连发包修建的案涉房屋超过两层，已经不属于农民自建低层房屋住宅范畴，故冉翠连与李大海签订的《劳务施工承包合同》应属于建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。而冉翠连在一审庭审中陈述，其在2015年腊月已经装修入住。因此，即使冉翠连与李大海之间未办理竣工验收手续，但在冉翠连已经装修入住使用案涉房屋的情况下，根据上述司法解释规定，案涉房屋也应视为已验收合格。其次，冉翠连提交的房屋照片及证人证言等证据无法证明其所主张的房屋未完工及房屋质量存在问题的事实。且在一审中，冉翠连就房屋质量申请鉴定，但因冉翠连未提供鉴定所需资料导致未进行鉴定，其责任在于冉翠连，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由冉翠连承担举证不能的不利后果。故冉翠连主张案涉房屋未完工验收无事实和法律依据，本院不予支持。
关于案涉房屋建筑面积认定问题。一审法院认定的案涉房屋建筑面积611.28平方米是由一审法院委托相应的测绘机构在双方当事人在场的情况下对案涉房屋进行现场测量后作出的。冉翠连在现场测量时虽有异议，但对提出异议的理由未提供证据加以证明，且也不申请对房屋面积进行重新测量。故一审法院认定案涉房屋建筑面积为611.28平方米并无不当。冉翠连上诉认为一审法院认定房屋建筑面积没有依据的理由不能成立，本院不予支持。
关于冉翠连是否应支付李大海相应工程款的问题。如前所述，因冉翠连已于2015年腊月装修入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定及双方签订的《劳务施工承包合同》第四条第二款“工程结束后一个月内结清全部工程款”的约定，冉翠连支付案涉房屋工程款的条件已经成就。一审根据双方合同约定的单价及查明的房屋建筑面积、已付2万元工程款的事实，判决冉翠连还应向李大海支付44128元并无不当。
综上所述，冉翠连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费903元，由冉翠连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 万永福
审 判 员 何 玉
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 杨鹏润
书 记 员 简 鑫