四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川刑终103号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒勇（绰号飞娃儿），男，1986年1月16日出生于四川省仁寿县，汉族，小学文化，务农，户籍地仁寿县。2009年11月4日因犯抢劫罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑二年六个月。2012年7月4日因犯非法拘禁罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑十个月。2013年6月24日因犯非法持有枪支罪被成都市温江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年7月23日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人王雪，四川元绪律师事务所律师。
原审被告人詹朝君（绰号三娃儿），男，1975年12月2日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地简阳市。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人樊刚（绰号鬼鬼），男，1986年8月12日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，务农，户籍地简阳市。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控被告人舒勇、詹朝君、樊刚犯制造毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）川01刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人舒勇不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，2015年9月初被告人舒勇购买大量麻黄素及制毒工具在其暂住的成都市锦江区（以下简称“锦城逸景”2008房）内制造毒品甲基苯丙胺，随后邀约被告人樊刚帮忙并将部分制毒液体及工具带至樊刚位于双流县“国栋五星城”1栋8单元1303房（“国栋五星城”1303房）的家中，与樊刚一起进行毒品加工，后被告人詹朝君来到樊刚家中也加入制毒。几日后，舒勇又将制毒液体、工具等物品搬回“锦城逸景”2008房并邀约詹朝君前去继续帮忙制造毒品。同月9日21时许，民警根据线索在“锦城逸景”2008房内挡获舒勇、詹朝君，并查获含有甲基苯丙胺成分的深褐色液体、黄色液体、淡黄色液体共计392660克，后经鉴定甲基苯丙胺的含量分别为1.76%、0.03%、0.02%、小于0.02%。次日15时许，民警在樊刚位于“国栋五星城”1303房的家中将其挡获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、挡获经过证实，2015年9月9日21时许，公安民警根据线索在锦江区“锦城逸景”2008号房挡获涉嫌制毒人员舒勇、詹朝君、刘某、周某，并在房间内查获大量制毒工具及不明液体。次日15时许，民警根据线索在双流县“国某五星城”1303号房内挡获樊刚、钟某。
2.户籍资料证实，舒勇、詹朝君、樊刚均已达刑事责任年龄。
3.尿检报告证实，经检验舒勇、樊刚、詹朝君、钟某、刘某、周某冰毒尿检呈阳性。
4.刑事判决书、释放证、决定书证实，（1）舒勇于2009年11月4日因犯抢劫罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑二年六个月；2012年7月4日因犯非法拘禁罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑十个月；2013年6月24日因犯非法持有枪支罪被成都市温江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年7月23日刑满释放；（2）樊刚于2013年3月24日因吸食冰毒被成都市强制隔离戒毒所强制戒毒。
5.通话清单证实，（1）舒勇135××××4160的号码与樊刚181××××9218的号码在2015年9月1日至9日有10余次通话；（2）舒勇135××××4160的号码与詹朝君132××××9818的号码在2015年9月6日至9日有10余次通话；（3）詹朝君132××××9818的号码与樊刚181××××9218的号码在2015年9月1日至8日有20余次通话。
6.入所体检表、检查表及体检报告证实，舒勇入所时各项检查正常，符合收押条件。
7.搜查笔录、现勘笔录及照片、扣押物品清单证实，2015年9月9日公安民警对锦江区“锦城逸景”2008房进行搜查、勘验，在该房间客厅电视柜上发现“蜀牛”牌5000毫升烧杯一个，内盛装有深褐色液体，在该房间厕所的右边角落发现一个三角铁支架上放有一个玻璃的球形滤瓶，内盛装有黄色液体，在该球形滤瓶旁边发现蓝色与白色两个圆形塑料桶，桶内装满了淡褐色液体。在该房间的厨房内发现了两个白色圆形塑料桶，桶内装满了淡褐色液体。在该房间的客厅发现了大量“科密欧”牌氢氧化钠（片状）以及无水乙醇、赤磷等化工原料，在房间内还发现有若干透明塑料封口袋，另外还发现有“荣华”牌的磁力搅拌器一台。在舒勇的挎包内发现用塑料封口袋包装的印有“wy”字样的红色药丸一包。以上查获物品均已扣押在案，并扣押舒勇持有的手机一部、詹朝君持有的手机两部。
8.称量笔录及照片证实，（1）公安民警在见证人胡某的见证下对“锦城逸景”2008房查获的疑似毒品进行了称量。经称量，用“蜀牛”牌5000毫升烧杯盛装的深褐色液体（编为1号）净重为1260克、1100毫升；用玻璃球型滤瓶盛装的黄色液体（编为2号）净重为4400克、4300毫升；用透明塑料封口袋包装的红色药丸（编为3号），净重为1.6克。（2）公安民警在见证人胡某的见证下对“锦城逸景”2008房厕所及厨房的液体进行称量，厕所蓝桶中的淡黄色液体（编为4号），净重为28480克；厕所白桶中的淡黄色液体（编为5号），净重为114450克；厨房大桶中的淡黄色液体（编为6号），净重为123080克；厨房小桶中的淡黄色液体（编为7号），净重为120990克。
9.成都市公安局物证鉴定所检验报告证实，对2015年9月9日在锦江区“锦城逸景”2008号房查获的疑似毒品液体和红色药丸抽样送检，从深褐色液体中检出甲基苯丙胺成分，从黄色液体中均检出甲基苯丙胺、麻黄碱成分，从红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
10.四川华西法医学鉴定中心（药）毒物分析鉴定报告证实，对现场编号为1、2、4、5、6、7号的液体抽样送检，甲基苯丙胺含量分别为1.76%、小于0.02%、0.02%、小于0.02%、0.03%、0.03%。
11.证人钟某的证言及辨认笔录证实，其是樊刚的女朋友，之前因吸毒被拘留过两次，知道迟早会被抓。其男朋友樊刚和“勇娃”、舒勇、詹朝君一起在双流县“国栋五星城”1303房的家里制毒。其闻到家里很臭，问舒勇是什么，舒勇说他们在制东西，后来钟某帮他们收拾烧杯、玻璃瓶子、塑料桶的时候看到烧杯里有黑色结晶，加上其吸毒就知道他们在制造冰毒了，其劝过樊刚，但他不听。大概是9月初开始制毒的，持续了几天，然后舒勇就来把东西都拿走了。9月初的一天晚上大约九十点钟的样子，其从卧室出来走到客厅的时候，看到樊刚拿东西往厨房里去，透过未关严的门看见“勇娃”正在烧东西，然后她闻到了厕所里很难闻的味道，其进去看见了舒勇，里面有烧杯、很长很细的玻璃管子、像马达一样的机器、白色塑料桶、塑料盆。其解手的时候看见盆子里和玻璃烧杯里有很浑浊的液体，味道就是从里面传出来的，其实在受不了就赶紧回卧室了。此后几天其看见他们三个天天在一起，有时候就用棒棒搅动烧杯里面的液体，然后用火烧，中途有一天，詹朝君也来到家里，躲在厕所里和舒勇一起搅拌烧杯里的液体，有时候把液体直接倒掉，舒勇手上还戴了一个塑胶手套。其当时还想舒勇胆子太大了，他老大因为制毒被抓了，他还敢制，而且还把东西搬其家来了。大概过了4天的样子，晚上一两点钟的样子，舒勇回到家说要走了，其就给了他一个塑料袋，他把一些烧杯装在里面转身走了。第二天樊刚让其把剩下的烧杯都扔了，其就把塑料桶装在编织袋扔在门口过道上不管了。第二天中午的时候被警察抓了，当时其就意识到肯定是制毒遭了。舒勇来的时候都要带他女友，但他女友没参与，都和其在一起耍。经混合照片辨认，辨认出詹朝君是“三哥”，舒勇是“飞娃”，周某是“飞娃”女友，樊刚是其男友。
12.证人周某的证言及辨认笔录证实，其是舒勇的女朋友，称舒勇为“王飞”。锦城逸景2008房是舒勇租的，但舒勇给其说过房子其实不是他本人租的，是他一个朋友租的，他在住。舒勇没有工作，其和舒勇交往三四个月后他把其带到他朋友樊刚位于双流“国栋五星城”的家里去耍，其看见他们俩在厕所里用搅拌器搅拌玻璃瓶里面黄色的水，才知道舒勇在制毒。其搬到“锦城逸景”的房子里时厕所里有一大桶黄色的水，厨房里也有，都是舒勇制毒用的。詹朝君和他女友是2015年9月8日晚上来的，詹朝君来是因为舒勇制不出毒品来，请他来帮忙的。因为被挡获六七天前，舒勇到樊刚那里去玩，樊刚给舒勇说的，詹朝君是他请来帮忙制造冰毒的。舒勇当时因为制不出冰毒才把“锦城逸景”的半成品搬到樊刚处让樊刚帮忙做，但后来舒勇给其说樊刚可能在骗他，因为拿过去的半成品比拿回来的少，而樊刚说他制不出来。舒勇当时见詹朝君和樊刚很说得来，就请詹朝君帮忙，这些都是在樊刚家里背到樊刚说，其亲耳听到的。詹朝君到了舒勇家里后，在厕所里弄那个桶里的黄水弄了20多分钟。晚上的时候，詹朝君起来上了趟厕所，早上周某看见一瓶黑水放在了电视柜上。詹朝君的女友没有参与制毒，其也没有。其最后一次吸毒是9号晚上在家吸食的冰毒。经混合照片辨认，辨认出詹朝君是“三哥”，舒勇是“王飞”，刘某是“三哥”的女友，樊刚是“鬼鬼”，钟某是“鬼鬼”的女友。
13.证人刘某的证言及辨认笔录证实，其是詹朝君的女朋友。2015年9月8日詹朝君把其接到他朋友家，晚上22时左右，其和他们共四人在一起吸的冰毒。房内厕所里面用一个大塑料桶装了一桶咖啡色的液体，还有玻璃器皿装的咖啡色液体，闻起来比较臭。经照片辨认，辨认出詹朝君，舒勇是詹朝君的朋友，周某是舒勇的女友。
14.证人林某的证言证实，其是“锦城逸景”2008房的房东，其委托中介将该房出租给了一个男子，租期从2014年11月至2015年11月，后来听说半年后转租给了其他人，具体情况其不清楚。
15.证人曾某的证言及辨认笔录证实，其在“锦城逸景”A区大门口处经营房屋中介，在2015年8月份，舒勇喊其帮他转租一套房子，其去看了房子后知道是“锦城逸景”2008房，其去看房时，房间内无异常。
16.被告人舒勇的供述及辨认、指认笔录证实，其绰号“飞娃”，在服刑的时候听狱友说就学了制毒，他们告诉其先准备麻黄素，然后要红磷、碱、酸，还要买玻璃器皿和滤纸等工具，于是其就以6000元一公斤买了麻黄碱，然后用水融化，再加红磷，加红磷后放烟子，感觉差不多了就加碱，加碱下去就会起反应冒泡，直到不冒泡后就加酸，同样加酸不冒泡后就拿滤纸把杂质过滤掉，再将液体放到冰箱里面急冻。听他们说急冻后就能得到冰毒，但舒勇反反复复大概用了3桶，大约75公斤左右的麻黄碱按这个步骤都没有做出冰毒，剩下很多碱水。麻黄碱是其今年3月份的时候分三次在“四哥”那里买的，第一次给了16万买了一桶麻黄碱，第二次给了2万，剩下的给“四哥”说欠着，第三次又找四哥赊了一桶。陆续购买了20多公斤麻黄素。先期其找的“东娃”和“兵娃”帮着加工、放烟、提油，大概一天后他们给其拉了两大桶回来，说被雨淋了，让其自己提出来就是了，但其一直没提出来。
其自己做了三次失败后就通过吸毒的圈子到处打听，最后打听到樊刚会制造冰毒，于是其就联系他。9月2日樊刚开车接其到双流一个小区的13楼，在一个在建的国栋宾馆附近，其拿了50升液体给樊刚，樊刚说可以把这些报废的液体再结成麻黄碱。当时说好成功后樊刚分三分之一，过了几天后樊刚说弄不出来，就把舒勇和詹朝君喊到了双流，又在天后还是没弄出来，詹朝君就把其拉到一边给他说没得搞了，其给詹朝君说家里还有，詹朝君就说回去弄，于是樊刚把麻黄碱还给其，但是其发现樊刚给其的液体和以前的有些不同。其就把这些液体倒回之前剩下的液体里面了，也就是这次詹朝君用来结麻黄碱的液体。詹朝君9月7日就到其房间来了，用其房间内制毒的工具和器皿把这些碱水拿来结麻黄碱，中途詹朝君还喊其去买了碱、酒精、苯等原料。他们说好，詹朝君用其这儿剩下的碱水，从里面提取麻黄碱后，詹朝君分三分之一，其得三分之二。直到被抓前，詹朝君用碱水提了警察查到的液体，准备结晶的时候被警察抓了。一起被抓的两个女的没有参与他们制麻黄碱的事情。经照片辨认出詹朝君、樊刚、刘某、周某，并指认了制毒现场。
17.被告人詹朝君的辩解及辨认、指认笔录证实，其朋友都叫其“詹三娃”。最近一次吸食冰毒是在被挡获的房间内吸食的。“飞娃”的真名其不知道，其没有参与制毒。经照片辨认，辨认出舒勇就是“飞娃”，其女友是刘某，周某是“飞娃”的女友，并指认了制毒现场。
18.被告人樊刚的供述及辨认笔录证实，其朋友叫其“鬼鬼”。2015年8月14日左右，舒勇到其位于双流“国栋五星城”1303房的家中找其，和其一起制毒。舒勇就拿了两个5公斤大的胶壶壶（一个壶壶里面有很少的黑色液体，另一个壶壶里面有一部分透明的水）、真空泵一套（上面有个漏斗，底下有个瓶瓶）、烧杯两个、塑料盆两个，原材料是舒勇来后去买的，有碱、酒精、丙酮、草酸，然后其二人就在厨房、厕所里弄，后来詹朝君到其家看见他们在制毒就和其一起做，他们在一起做了10多天。舒勇的女朋友也在其家里吃住，大约被抓一周前舒勇和他女朋友都搬走了，把制毒工具和原材料也一起搬走了。其三个人基本上是各自做自己的，其喊舒勇把两个壶里的液体倒出来看是什么东西，其看到面上是泡泡底下是水，然后舒勇就把液体丢在真空泵里抽，抽完了就把液体倒在烧杯里，樊刚说倒点酸进去，第二天酸倒进去就全部变成了黑色的液体，烟很大，接着他们把黑色的液体拿来煮，詹朝君在这里待了四天，然后詹朝君把真空泵里抽的液体拿来煮。他们几个没制出冰毒来。其是通过“奎哥”认识的舒勇，其告诉过舒勇自己会制毒。其女友钟某和舒勇的女友没参与。其告诉过钟某自己在制毒。在制毒期间，不懂的时候其会打电话问一个叫“勇娃”的朋友。辨认出詹朝君、舒勇、钟某、周某。
19.视听资料证实，公安机关对舒勇、詹朝君、樊刚讯问的情况。
原判认为，被告人舒勇违反国家对毒品的管理规定，伙同詹朝君、樊刚共同制造毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成制造毒品罪，且系共同犯罪。被告人舒勇、詹朝君参与制造毒品数量为查获的含甲基苯丙胺成分的液体392660克，被告人樊刚中途参与制造部分毒品，系制毒共犯。在共同犯罪中，被告人舒勇出资制毒、购买制毒原材料、化学试剂、制毒工具，系主犯；被告人詹朝君、樊刚受舒勇邀约帮忙进行制毒操作，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人舒勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人樊刚归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可予以从轻处罚。本案中，扣押的毒品、制毒原料、工具等属违禁品，应予没收；被告人所有的手机，系各自犯罪联络的工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人舒勇犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人詹朝君犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元；三、被告人樊刚犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、本案中扣押的毒品、制毒原料、工具、手机，予以没收。
宣判后，舒勇不服，向本院提出上诉。
舒勇上诉称，其想制造毒品，但不具有制造毒品的能力、技术，其行为是制造毒品未遂；从其租住房查获的液体甲基苯丙胺含量低，是易制毒化学品，应对其以易制毒品有关罪名定罪。其制造的物品未流入社会，未造成社会危害，原判对其量刑过重，请二审法院改判。
舒勇的指定辩护人提出：1.舒勇未制造出粗制毒品或毒品半成品；2.舒勇等人因为制毒技术有限无法制造出冰毒，查获的甲基苯丙胺液体含量低，不可能制造出毒品成品，属犯罪未遂；3.公诉机关以制毒液体中鉴定出含有甲基苯丙胺成分即认定为制造毒品罪既遂属对法律条文理解错误；4.涉案毒品未流入社会，危害性小，对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）舒勇伙同原审被告人詹朝君、樊刚共同制造毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，舒勇出资购买制毒原材料、化学试剂、制毒工具，邀约詹朝君、樊刚制造毒品，对查获的含甲基苯丙胺成分的液体392660克负责，系主犯；詹朝君、樊刚受舒勇邀约参与制造毒品，詹朝君对查获的含甲基苯丙胺成分的液体392660克负责，樊刚仅在中途参与制造毒品，二人均起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。舒勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。樊刚到案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。本案中，扣押的毒品、制毒原材料、工具等属违禁品，应予没收；被告人所有的手机，系犯罪时相互联络的工具，应予没收。关于舒勇及其指定辩护人诉辩所提舒勇制毒技术有限无法制造出冰毒，也未制造出粗制毒品或毒品半成品，查获的甲基苯丙胺液体含量低，不可能制造出毒品成品，属犯罪未遂，对舒勇应以易制毒品有关罪名定罪的意见。经查，公安机关在舒勇位于“锦城逸景”2008房内查获的部分液体中检出甲基苯丙胺、麻黄碱成分，结合被告人舒勇、樊刚供述以及证人周某、钟某、刘某证言，足以认定舒勇、詹朝君、樊刚使用大量麻黄碱制造毒品，含有麻黄碱表明尚处于制造毒品过程中，同时，查获的部分液体检出甲基苯丙胺成分，虽含量低，但确已制造出毒品，是犯罪既遂。故相关诉辩意见不能成立，不予采纳。舒勇的指定辩护人所提从制毒液体中鉴定出含有甲基苯丙胺即为犯罪既遂属对法律条文理解错误。根据法律规定，从查获的物品中检验出甲基苯丙胺即为毒品，且在案证据证实舒勇等人就是在利用原料和工具制造毒品，本案中已制造出含甲基苯丙胺成分的物品，是制造毒品既遂，故相关诉辩意见不能成立，不予采纳。舒勇及其指定辩护人诉辩所提涉案物品未流入社会，危害性小，量刑过重的意见。本院认为，本案查获的毒品数量达392660克，毒品未流入社会是公安民警积极工作的结果，制造毒品行为本身就具有社会危害性，且舒勇系累犯，原判鉴于查获的毒品均是液体且甲基苯丙胺含量低，对舒勇从轻处罚判处无期徒刑，量刑适当，故相关诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 吴 茜
审判员 范 玉
审判员 唐光其
二〇一七年三月三十一日
书记员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。