＼n江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）宁商终字第247号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）吴峰霞，男，1974年6月12日生，汉族。＼n委托代理人施长松、严光候，江苏奔月律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏星工国际贸易有限公司。＼n法定代表人贺东升，该公司总经理。＼n委托代理人王剑，江苏天茂律师事务所律师。＼n委托代理人孙秋秋，江苏天茂律师事务所律师。＼n上诉人吴峰霞因与被上诉人江苏星工国际贸易有限公司（以下简称星工公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人吴峰霞及其委托代理人施长松、严光侯，被上诉人星工公司的委托代理人王剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n星工公司原审诉称：吴峰霞于2012年3月26日向星工公司购买久保田小挖机一台，购买方式为分期付款。吴峰霞支付首付款后，尚欠购机款178800元，遂与星工公司签订借款合同，借款178800元，约定于2012年6月23日、2012年9月23日、2012年12月23日分别还款2万元，余款118800元于2013年2月8日还清。双方还约定逾期还款按每日1‰计算违约金。然吴峰霞实际仅于2012年6月21日付款2万元，余款158800元至今未付。为维护合法权益，星工公司诉至原审法院，请求判令吴峰霞还款158800元，承担逾期还款利息15000元、律师代理费8952元。＼n吴峰霞原审答辩并反诉称：1、双方之间存在买卖挖掘机的事实，付款方式是首付加分期付款，借款合同是基于买卖合同而签订，因此本案并非借款合同纠纷；2、星工公司交付的挖掘机并非原厂原机，星工公司在销售前即对挖掘机进行了拆装，该事实在销售时未告知吴峰霞，故星工公司存在欺诈；3.星工公司销售的挖掘机存在严重的质量问题。综上，请求原审法院驳回星工公司的诉讼请求，并判令解除双方之间的买卖合同，返还吴峰霞购机款275000元，赔偿直接经济损失99000元。＼n星工公司原审辩称：1.挖掘机不存在质量问题，吴峰霞无证据证明星工公司存在根本违约的事实。2.吴峰霞主张的99000元损失并未实际发生。综上，请求人民法院驳回吴峰霞的反诉请求。＼n原审法院经审理查明：2012年3月26日，星工公司、吴峰霞签订买卖合同一份，约定：吴峰霞向星工公司购买KX165-5挖掘机一台，价格41.5万元；结算方式为首付255000元，剩余款项详见分期还款金额及期限表（即借款合同附件八）；生产厂家为株式会社久保田；包装要求为生产厂家出厂包装；质量标准为生产厂家出厂规格标准；产品质量保证期为交机之日起一年或2000小时先到为准；在购买方所有货款支付完以前，供货方保留该合同设备的所有权。另，星工公司、吴峰霞签订借款协议一份，约定吴峰霞购买工程机械出现资金短缺，临时向星工公司借款178800元，若未按约还款，应按违约总金额的日千分之一支付违约金；若进入诉讼，则借款人应承担律师费、诉讼费、保全费、执行费等费用；该合同附件八“分期还款金额及期限”明确吴峰霞应于2012年6月23日、2012年9月23日、2012年12月23日分别支付2万元，于2013年2月8日支付118800元，总金额178800元。吴峰霞另签署借条一份，确认借到星工公司178800元，用于购买工程机械。后吴峰霞仅于2012年6月21日支付2万元，尚有158800元未付。＼n另，星工公司签署了工程机械设备接收单，确认收到星工公司久保田KX165-5挖掘机一台，车号为60314，发动机号为BJ0991，随车配件齐全，车辆试运行正常，符合厂家技术标准。吴峰霞并确认产品质量确认书，对产品质量无异议。＼n上述事实有销售合同、借款协议、工程机械设备接收单、产品质量确认书、原审法院庭审笔录等证据证实。＼n星工公司、吴峰霞一审争议的焦点是：星工公司提供的挖掘机是否存在质量问题。＼n吴峰霞认为，星工公司交付的挖掘机存在严重质量问题，表现在两个方面：1、星工公司交付的挖掘机不符合合同约定的“生产厂家包装”，合同标的物在出厂以后更换过零部件；2、挖掘机存在油缸内泄、吊臂下降、旋转马达总成瘫痪等严重质量问题，已经无法使用。吴峰霞提交如下证据证明其主张：1、纪树凯、刘鹏的证人证言。纪树凯述称，其向星工公司购买的挖掘机液压油散热器出现了质量问题，要求星工公司三天内修好，星工公司当天没修好，过了两天就从样机上拆了一个散热器为纪树凯购买的挖掘机进行了更换。后来听说该样机销售给了吴峰霞。刘鹏（曾系星工公司员工，其与星工公司之间的劳动争议纠纷由本院审理）述称，星工公司销售给吴峰霞的挖掘机是由刘鹏经手办理的。签约当日吴峰霞支付了首付款，并签署了买卖合同、借款协议、借条、交接单、产品质量书，当晚星工公司交付了挖掘机。交付给吴峰霞的挖掘机的散热器更换过，因为另一客户纪树凯所购挖掘机散热器出现问题，又急着要求更换，而从厂家发货需要一个星期左右的时间，所以星工公司就从样机上拆了一个散热器为纪树凯所购挖掘机进行了更换，待厂家配件到货后装到了样机上，这台样机后来销售给了吴峰霞。吴峰霞购买挖掘机后十天左右，就向刘鹏反映挖掘机有质量问题，但因为刘鹏系销售人员，无法为吴峰霞解决问题，就告知吴峰霞与公司服务部联系。2、吴峰霞与星工公司员工谈春飞、沙兵兵、冯姓经理、等之间的电话录音资料11份。2012年4月6日13时51分，星工公司谈春飞说“就换过散热器”、“之前的散热器不好，皮质薄在焊接过程中容易开裂导致漏油……现在换厚点的，就没事了”、“我全部把这些零件更换了，……更换完了油迹没擦干净，后续工作没处理好……”；，2012年8月24日15时07分，星工公司沙兵兵说“……其实这个散热器已经被换掉了……”；2012年9月8日7时31分，沙兵兵说“他判断是回转那一块”、“肯定要换总成”，吴峰霞问“我挖机还没工作到300小时就需要更换旋转马达总成，你这个挖机质量能保证我安心的使用3000小时呀”，沙兵兵回答“我知道知道”、“知道知道，你的损失公司会考虑补偿的”；2012年10月21日12时05分，吴峰霞问“你是销售人员，你告诉我当时不知道是什么情况，也不知道怎么回事将散热器给换掉了，然后重新安装了一个散热器。我是你们的用户，我发现散热器螺栓全部松动，没拧紧，螺栓棱角已经变形了，还有许多油管漏油，而且我在第一时间通知了你沙兵兵，你也到了现场，我也拍摄了照片的，哎，沙兵兵我说的这些情况是不是事实”，沙兵兵答“是的”，吴峰霞问“……第二个关于泄压的事情”，“中臂、大臂、小臂的油缸内漏”，沙兵兵答“是的”，吴峰霞问“内漏，你们到现在对我也没有什么说法。然后我在网上已经查到了在多长时间内它的泄压量是多少。我也告诉了你，你也认可了”，沙兵兵答“泄压的问题，我看了不是一、两次了，看了好多次”；2012年11月8日7时55分，吴峰霞问“现在人家要求我挖机去施工，怎么办呢”，沙兵兵答“你去施工呗”，吴峰霞问“怎么好去施工呢？问题没解决呀，挖机还没工作到300小时就坏旋转总成，我不敢再工作了，我现在停滞在这里。如果你们再不过来处理，事情拖下去不是个办法呀”，沙兵兵答“……公司的意思，说是延长质保”，吴峰霞问“我现在很着急，导致我有很多工程没法去施工，直接影响了我的经济利益。要不就退货，或者重新更换原装进口新挖机”，沙兵兵答“换是不可能的，不如你需要什么配件，或者延长质保”；2013年3月22日9时17分，吴峰霞问“为什么将原装进口的散热器拆了重新换了另外的散热器的呢”，星工公司冯经理答“……也是你们那边的一个客户要一个散热器，暂时没有，就从这个上面卸了一个嘛”。上述内容说明星工公司承认销售给吴峰霞的挖掘机在销售之前更换过液压油散热器，并且出现泄压问题，吴峰霞与星工公司协商要求更换挖机未果，要求星工公司承担由此造成的停运损失。3、照片及视频、机械行业标准液压缸技术条件，证明星工公司提供的产品不符合合同约定，而且存在严重质量问题，视频资料反映的是挖掘机泄压的过程和泄压量，已经远远超过国家行业标准（国家行业标准是采用沉降量检查内泄漏时，沉降量0.05mm／min）。对于液压缸泄压量，经原审法院询问，吴峰霞答复原审法院液压缸可由开关予以控制。对于挖掘机是否存在质量问题，经原审法院询问，吴峰霞认为无需进行司法鉴定。4、星工公司员工沙兵兵出具的证明，证明2013年3月31日，星工公司才向吴峰霞交付买卖合同原件、挖掘机的合格证复印件，影响吴峰霞维权。吴峰霞另提出，因挖掘机存在严重质量问题，导致星工公司与如皋市长江自来水有限公司（以下简称长江公司）的租赁合同无法履行，产生如下损失：租赁合同约定的租金108000元，扣除星工公司获得租金9400元，星工公司的租金损失为98600元；因挖机退场产生平板车拖车费400元，以上合计99000元，并提供吴峰霞与长江公司之间的租赁合同及合同终止通知书为证。＼n星工公司质证认为：1、吴峰霞提供的两名证人均与星工公司存在较大的矛盾冲突，因此对证人证言的真实性不予认可。2、对于录音证据的真实性予以认可，交付给吴峰霞的挖掘机散热器确实在销售前更换过，但更换的仍然是原厂的配件。录音中只提及挖掘机存在的问题，并未确认挖掘机无法使用。挖掘机出现吊臂问题后，星工公司已经组织进行了维修，旋转马达总成出现故障后，星工公司已进行了更换，此后挖掘机均正常工作，并不存在吴峰霞陈述的无法使用的情形，并提交派工单两组予以证明。3、照片与视频的真实性无法确定，无法证明泄压的过程及泄压量；4、沙兵兵的证明系其单方出具，真实性不予认可；5、对吴峰霞主张的99000元损失不予认可。对吴峰霞提供的租赁合同真实性不予认可，吴峰霞提交的录音证据以及星工公司提交的派工单均与该证据在挖掘机使用的时间上相矛盾，可以证明吴峰霞并未与长江公司签订租赁协议。且吴峰霞与长江公司之间的租赁合同约定，合同存续期间吴峰霞出租的挖掘机出现故障时，吴峰霞应免费提供一台备用挖掘机，该合同因吴峰霞未提供备用挖掘机而解除，即使产生损失亦应由吴峰霞自行承担。挖掘机停止使用是吴峰霞主观因素造成，并非挖掘机不具备使用功能而停用，相应损失是吴峰霞扩大的损失，与星工公司无关。＼n吴峰霞对于星工公司提供的两组派工单真实性予以认可，但认为从派工单记载的案涉挖掘机的使用时间可以得出挖掘机存在严重质量问题，不能使用。＼n原审法院认为：星工公司与吴峰霞之间的买卖合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。星工公司与吴峰霞之间的借款合同内容与买卖合同关于分期付款部分的约定一致，买卖双方系以借款合同的形式确定买卖合同中尚未支付的货款金额及付款时间，故该借款合同系双方买卖合同的组成部分。＼n对于吴峰霞提出的标的物存在质量问题，故反诉请求解除合同的主张，原审法院认为：1、星工公司对于其向吴峰霞交付的挖掘机在销售前更换过散热器的事实没有异议，可以认定星工公司交付的挖掘机并非合同约定的原厂原装，星工公司的交付存在瑕疵，但该瑕疵履行不足以导致合同目的无法实现；2、星工公司对于挖掘机在交付以后出现吊臂下垂、旋转马达总成损坏的问题没有异议，原审法院予以确认，但该司提交的派工单可以证明其为吴峰霞维修了吊臂，并更换了旋转马达总成，已尽到保修义务。对于吴峰霞提出的液压缸泄漏的问题，星工公司对于其提交的行业标准没有异议，原审法院以此作为确定案涉挖掘机液压油泄漏的标准，但因液压缸的泄压量可由开关进行控制，且仅从视频无法判断其中的设备是否为案涉挖掘机，故吴峰霞单方提交的照片和视频不能证明案涉挖掘机液压缸泄压量超标。综上吴峰霞提交的证据不足以证明案涉挖掘机存在严重质量问题，导致合同目的无法实现，反诉星工公司要求解除合同、返还购机款的反诉请求，缺乏依据，原审法院不予支持，双方均应继续全面履行合同义务。＼n星工公司已向吴峰霞交付挖掘机，但吴峰霞未按约支付货款，已构成违约，星工公司有权要求吴峰霞支付剩余货款。但星工公司交付的挖掘机存在瑕疵，原审法院认为该司应采取适当降低价款的方式弥补因其瑕疵履行给吴峰霞造成的损失，对于应降低的价款原审法院酌定为2万元，同时不再支持星工公司主张的逾期付款违约金。对于星工公司主张的律师费，虽双方明确约定实现债权发生的费用由吴峰霞承担，但星工公司并未举证证明律师费已实际发生，故原审法院对于星工公司的该项诉请不予支持。综上，吴峰霞尚应向星工公司支付货款138800元。＼n对于反诉星工公司主张的99000元损失，吴峰霞提交的证据不足以证明租赁协议无法履行的原因是挖掘机存在质量问题，即便挖掘机在租赁期间出现故障不能使用，吴峰霞亦有义务提供备用挖掘机，因吴峰霞不履行提供备用挖掘机而导致的损失属于扩大的损失，不应由星工公司承担。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、吴峰霞于判决生效之日起十日内向江苏星工国际贸易有限公司支付货款138800元。二、驳回江苏星工国际贸易有限公司的其他诉讼请求。三、驳回吴峰霞的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3955元，由星工公司负担739元，吴峰霞负担3216元；反诉案件受理费3388元，由吴峰霞负担。＼n吴峰霞不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、三项内容，依法改判驳回星工公司的诉请，并支持吴峰霞的一审反诉请求，主要事实及理由为：星工公司将涉案挖掘机的散热器拆掉，安装在其他客户的挖掘机上，没有对吴峰霞作出必要说明，该机器已非出厂包装，是非约定产品，吴峰霞不能接受，故要求星工公司退款退货。挖掘机在使用过程中存在很多质量问题，特别是泄压吊臂存在安全隐患质量问题，至今未解决。吴峰霞由于星工公司违约产生的损失，星工公司应予以赔偿。＼n上诉人吴峰霞为支持其上诉请求，二审中提供录音材料一份，拟证明星工公司不愿意把合同原件交付给吴峰霞，只给合同复印件，所供产品非合同约定产品，星工公司阻挠吴峰霞维权。＼n被上诉人星工公司答辩称：星工公司提供的产品是合同约定的挖掘机，虽然附件散热器更换了，但散热器也是原厂产品，不影响产品价值和使用。挖掘机在使用过程中，出现需要维修是正常的，星工公司也提供了维修服务，保证挖掘机正常工作，并不存在质量问题和安全隐患问题。吴峰霞所谓的损失不存在，即使存在也与星工公司无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人星工公司二审中未提供新证据，对吴峰霞提供的录音证据，认可形式真实性予以认可，但认为与本案无关。＼n本院认证意见：吴峰霞提供录音的资料，与案件处理无关联性，故本院不予采纳。＼n本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。＼n另查明：吴峰霞在2012年4月25日和7月10日两次报修吊臂问题。吴峰霞二审中陈述星工公司保养到2013年9月，存在泄压吊臂问题后，也在使用挖掘机，未要求星工公司进行维修。对泄压吊臂问题，不申请司法鉴定。＼n以上事实有保养星工公司一审提供的派工单、当事人陈述为证。＼n经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、星工公司交付的涉案挖掘机是否合同约定的产品；2、挖掘机是否存在质量问题。＼n本院认为：星工公司与吴峰霞签订的买卖合同合法有效，双方均应按约履行。关于第一个争议焦点，星工公司交付的涉案挖掘机是合同约定的产品，本院认为，尽管星工公司将挖掘机的附件散热器进行拆换，但更换的散热器在使用过程中并不存在质量问题，散热器的更换问题并不影响吴峰霞买卖合同目的的实现即使用挖掘机，星工公司不存在根本违约的情形，吴峰霞以此为由即认为星工公司交付的挖掘机不是合同约定产品，进而主张解除买卖合同、退款退货，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，挖掘机是否存在质量问题，本院认为，吴峰霞主张挖掘机存在泄压吊臂的质量问题，吴峰霞曾于2012年4月25日和7月10日两次报修吊臂问题，此后直至2013年9月最后一次保养也没有报修该问题，吴峰霞也一直在使用涉案挖掘机。吴峰霞主张挖掘机存在泄压吊臂质量问题，证据不足，本院不予支持。星工公司交付了挖掘机并进行维修保养，除拆换散热器之外，并不存在其他违约行为，原审法院已酌情降低价款2万元并无不当。吴峰霞诉称由于挖掘机存在质量问题导致其产生经济损失，星工公司应予以赔偿，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判决。＼n二审案件受理费7343元，由上诉人吴峰霞负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长荣艳＼n审判员张广永＼n代理审判员张静＼n二〇一四年五月十四日＼n书记员杜江