新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
(2017)新40刑终263号
原公诉机关巩留县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张毅力，男，汉族，1964年10月24日出生，大专文化，霍尔果斯中等职业技术学校原副校长，曾任霍城县教育局局长，霍城县委常委、宣传部部长，霍城县委常委、政府常务副县长，户籍所在地及住址霍城县。2016年10月1日因涉嫌受贿罪被伊犁州公安局刑事拘留，同年10月18日经新疆维吾尔自治区人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。
辩护人邵宏，新疆九城律师事务所律师。
巩留县人民法院审理巩留县人民检察院指控原审被告人张毅力犯受贿罪一案，于2017年5月2日作出（2017）新4024刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人张毅力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年2月至2016年上半年，被告人张毅力利用职务上的便利，为伊犁优创锅炉制造有限公司、杨某等单位和个人，在承揽工程、设备采购等事项上提供帮助，非法收受上述单位和个人给予的财物共计折合人民币160.969115万元，向个体建筑商郭某索贿人民币10万元，共计人民币170.969115万元。张毅力到案后，如实供述自己的犯罪事实，涉案赃物已全部退缴。具体分述如下：
一、2008年1月至2014年1月，张毅力在办公室、家中先后7次收受杨某所送人民币共计37万元。2013年9月，张毅力指使杨某向李某1退还自己收受李某1的人民币10万元，事后该款没有退还给杨某，以上共计人民币47万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人杨某证言证实，2008年1月至2014年1月，为感谢张毅力在承揽工程中给予的帮助，先后6次到张毅力家中或办公室分别送2万元、10万元、3万元、2万元、5万元、5万元，合计27万元。2013年3月，其与李某1、郭某三人各出资10万元，由李某1出面送给张毅力，以感谢张毅力在霍城县民汉初级中学工程项目承揽中给予的照顾。2013年9月，受张毅力指使将2013年3月收受李某1的10万元退还李某1。
2、证人付某（时任霍城县教育局项目办科员、项目办主任）证言证实，张毅力安排其将霍城县惠远则徐中学教学楼工程、霍城县第五中学食堂宿舍楼工程、霍城县一中食堂宿舍楼工程、霍城县清水河镇中心学校教学楼工程、霍城县民汉初级中学部分工程交由杨某承建。
3、证人郝某（时任伊犁七星建设有限责任公司法定代表人）证言证实，七星公司中标相关工程后，张毅力给其打招呼，要求公司把中标工程指定给杨某、李某1、郭某等项目经理承建。
4、建设工程施工合同、工程款结算凭证等书证证实，杨某承揽了霍城县教育系统的相关建设工程项目。
5、被告人张毅力对上述受贿事实予以供认。
二、2013年3月，张毅力利用担任霍城县委常委、宣传部部长的职务便利，为郭某承揽霍城县民汉初级中学部分工程提供帮助，收受郭某所送人民币10万元。2014年10月，被告人张毅力利用担任霍城县委常委、常务副县长的职务便利，为郭某承揽霍城县疾病控制中心建设工程提供帮助，并以此为由向郭某索贿人民币10万元，共计人民币20万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人郭某证言证实，2013年3月，为感谢张毅力在承揽霍城县民汉初级中学建设工程中给予的帮助，与杨某、李某1三人各出资10万元，由李某1出面送给张毅力。2014年10月底，张毅力打电话告之其急需10万元现金，当天其到张毅力家里将10万元现金交给张毅力。
2、证人罗某1（时任伊犁银路工程建设有限责任公司副经理）证言证实，张毅力给其打过招呼的项目经理有杨某、李某1、郭某、于某、曹某等。
3、证人郝某（时任伊犁七星建设有限责任公司法定代表人）证言证实，七星公司中标相关工程后，张毅力给其打招呼，要求公司把中标工程指定给杨某、李某1、郭某等项目经理承建。
4、证人罗某2（时任霍城县住建局局长）证言证实，2014年3月，张毅力在办公室告知其郭某人不错，让其在工程项目上予以关照。后郭某承揽了霍城县公租房建设项目部分工程。
5、建设工程中标通知书、建设工程施工合同、工程款付款凭证等书证证实，郭某承揽了霍城县教育、卫生、城建系统的相关建设工程项目。
6、被告人张毅力对上述受贿事实予以供认。
三、2012年5、6月间，张毅力利用担任霍城县委常委、宣传部部长的职务便利，接受罗某1的请托，答应为其在单独承揽霍城县教育系统建设工程项目中提供帮助，在伊宁市飞机场门口收受罗某1所送人民币10万元。
认定上述事实，有以下证据证实：
1、证人罗某1证言证实，2012年5、6月间，张毅力打电话约其在伊宁市机场门口见面，其将准备好的人民币10万元送给张毅力，钱是用蓝黑色布袋子装的。其向张毅力送的10万元是自己的钱，与其所在的伊犁银路工程建设有限责任公司没有关系，送钱的目的是想通过张毅力的帮助个人单独承揽一部分项目，张毅力没有帮助其单独承揽到项目。
2、被告人张毅力对上述事实予以供认。
四、2010年12月至2013年中秋节，张毅力利用担任霍城县教育局长，霍城县委常委、宣传部部长的职务便利，接受个体建筑商李某1的请托，为李某1承揽霍城县水定镇中心学校教学楼工程、霍城县民汉初级中学部分工程提供帮助，三次收受李某1所送人民币共计13万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某1证言证实，2010年12月，为感谢张毅力在其承揽霍城县水定镇中心学校教学楼工程中提供的帮助，借探望张毅力生病住院的儿子之际，送给张毅力人民币1万元；2013年3、4月间，为感谢张毅力在其承揽霍城县民汉初级中学部分工程中提供的帮助，与杨某、郭某各出资10万元，共计30万元，由其出面送给张毅力；2013年中秋节前，张毅力在家中收受其所送的人民币2万元。
2、证人付某证言证实，李某1承建了霍城县水定镇中心学校教学楼工程、霍城县民汉初级中学部分工程、霍城县萨尔布拉克镇中心学校教学楼工程。以上三个工程都是张毅力安排其交给李某1承建的。
3、建设工程中标通知书、建设工程施工合同、工程款付款凭证等书证证实，李某1承揽了霍城县教育系统的相关建设工程项目。
4、证人杨某证言证实，2013年9月，其接受张毅力的指使，出资将2013年3月张毅力收受李某1的10万元钱退还给李某1。
5、被告人张毅力对上述事实予以供认。
五、2007年2月至2008年7月，张毅力利用担任霍城县教育局长的职务便利，接受个体建筑商于某的请托，为于某承揽霍城县莫乎尔中心学校、格干沟学校、萨尔布拉克镇齐巴拉嘎西双语幼儿园、惠远镇双语幼儿园等工程项目提供帮助，三次收受于某所送人民币共计8.532145万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人于某证言证实，2007年2月，为感谢张毅力在其承揽工程中给予的帮助，向张毅力个人的工商银行卡上打入人民币3万元；同年8月，再次打入人民币2万元；2008年7月，在张毅力的办公室将一张存有人民币3.525881万元的工商银行卡送给张毅力，并告知密码。
2、证人朱某（时任霍城县教育局后勤办主任）证言证实，张毅力指使其将教育系统的部分工程交给于某承建。
3、证人罗某1（时任伊犁银路工程建设有限责任公司副经理）证言证实，张毅力给其打过招呼的项目经理有杨某、李某1、郭某、于某、曹某等。
4、建设工程中标通知书、建设工程施工合同及工程款付款凭证等书证证实，于某承揽了霍城县教育系统的相关建设工程项目。
5、尾号3421（经张毅力辨认确认）和尾号3715（经张毅力、于某辨认确认）的工商银行卡的账户存取款凭证及交易明细证实，尾号3421卡上二次存入金额分别为3万元、2万元，尾号3715的卡上存款金额为35258.81元。
6、被告人张毅力对上述事实予以供认。
六、2016年3月，张毅力收受陈某所送人民币5000元；2016年7月，被告人张毅力在家中两次分别收受陈某所送人民币各10万元，共计人民币20.5万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人陈某（时任伊犁优创锅炉制造有限责任公司法定代表人）证言证实，2016年3月，为感谢张毅力在霍城县教育系统锅炉采购过程中给予的帮助，借张毅力去北京学习之际，送给张毅力人民币5000元；2016年7月，在张毅力家中分两次送给其人民币各10万元。
2、霍城县中心小学锅炉、管网及维修工程建设项目（二标、三标）中标通知书、建设施工合同、锅炉销售合同、工程付款凭证等书证证实，陈某承揽了霍城县教育系统的相关工程建设项目。
3、被告人张毅力对上述事实予以供认。
七、2008年1月至2012年5月，张毅力利用担任霍城县教育局长，霍城县委常委、宣传部部长的职务便利，接受个体建筑商来某的请托，为来某在承揽霍城县教育系统部分维修工程、霍城县芦草沟镇中心学校教师周转房建设工程中提供帮助，直接或通过其驾驶员李某2三次收受来某所送5000元购物卡一张、人民币1万元和人民币10万元；2016年7月，被告人张毅力筹集人民币60万元用于跑官买官，其中来某帮助张毅力支付15万元，以上共计折合人民币26.5万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人来某证言证实，2008年1月，为感谢张毅力在其承揽霍城县教育系统屋面维修工程中给予的帮助，在办公室送给张毅力原伊宁市阳光时代商场面额5000元购物卡一张；2012年1月，通过霍城县委宣传部驾驶员李某2送给张毅力人民币1万元；2012年5月，为感谢张毅力在其承揽霍城县大西沟乡中心学校、芦草沟镇中心学校建设工程中给予的帮助，到办公室送给张毅力人民币10万元；2016年7月，张毅力筹集60万元用于跑官买官，其出资15万元。
2、证人朱某（时任霍城县教育局后勤办主任）证言证实，2008年至2011年，张毅力指使其将霍城县教育系统部分维修工程、大西沟乡中心学校供暖管网工程、芦草沟中心学校部分建设工程交给来某承建。
3、证人李某2（时任霍城县委宣传部驾驶员）证言证实，2012年1月，来某通过其转交张毅力人民币1万元。
4、建设工程中标通知书、建设工程施工合同及工程款付款凭证等书证证实，来某承揽了霍城县教育系统相关建设工程项目。
5、被告人张毅力对上述受贿事实予以供认。
八、2010年3月至2016年6月，张毅力接受伊犁瑞和建材制造有限公司法定代表人曹某的请托，为曹某在建筑材料供应、承揽三道河乡中心学校建设工程和伊车嘎善乡幼儿园建设工程提供帮助，三次分别收受曹某所送人民币8.64万元、2.79697万元和5万元；2013年9月，张毅力收受曹某所送价值人民币9万元家俱一套，以上财物共计人民币25.43697万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人曹某（时任伊犁瑞和建材制造有限公司法定代表人）证言证实，与张毅力系师生关系，感情较好。2010年5、6月间，经张毅力推荐和牵线，以2000元/平方米价格购买伊宁市新华雅居州新华书店职工集资房一套，支付首付款8.64万元。2011年5、6月间，张毅力因儿子结婚，提出将该套楼房转让给其。2012年6月按照张毅力电话安排，将尾款2.79697万元交清，共支付房款人民币11.43697万元。后张毅力告知先欠着该笔房款，但至今没归还，他要还就还，不还就算了，也没想找他要过。2013年9月，在乌鲁木齐市华凌市场购买一套价值人民币9万元家俱送到张毅力霍城县幸福新村家里。2016年6月，按照张毅力电话安排，在他霍城县幸福新村家里送给其人民币5万元。
2、证人付某（时任霍城县教育局项目办主任）证言证实，曹某承揽了霍城县三道河乡中心幼儿园建设项目，这个工程是张毅力安排其交给曹某的。
3、证人朱某（时任霍城县教育局后勤办主任）证言证实，2008年至2009年，张毅力指使其在各学校地面硬化施工中，使用曹某厂里生产的彩砖。
4、建设工程中标通知书、建设工程施工合同、彩砖地面工程建设合同书、地砖铺设工程决算书及工程款付款凭证等书证证实，曹某承揽了霍城县教育系统相关建设工程项目。
5、伊犁州新华书店出具的购买集资房首付款票据和尾款票据（均经曹某辨认）证实，首付款8.64万元、尾款2.79697万元，合计11.43697万元为曹某交纳。
6、被告人张毅力对上述事实予以供认。
原审认定事实的其他相关证据有：
1、公安机关出具的常住人口信息表证实，张毅力的基本身份情况。
2、干部任免审批表、干部履历表、任职文件等书证证实，张毅力2007年2月至2011年6月任霍城县教育局长；2011年6月至2013年12月任霍城县委常委、宣传部部长；2013年12月至2014年1月任霍城县委常委、宣传部部长、政府常务副县长候选人；2014年1月至2014年5月任霍城县委常委、政府常务副县长、宣传部部长；2014年5月至2016年7月任霍城县委常委、政府常务副县长；2016年7月至同年9月任霍尔果斯中等职业技术学校副校长。
原判认为，被告人张毅力身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项第（二）项、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，以被告人张毅力犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元。
张毅力上诉提出，1、杨某替上诉人返还李某1的10万元行贿款，该10万元的产生原因与行贿受贿的法定要件有本质区别，原审混淆合法的民事行为与不法贿赂行为之间的界限，刑事法律政策鼓励违法犯罪积极退赃，本案因退赃反而增加行贿受贿总额，与我国刑事法律政策相悖。2、原审将曹某与上诉人之间正常师生、朋友关系间发生经济往来认定为行贿的权钱交易，明显属认定事实错误。（1）曹某支付新华书店职工集资房11万余元，双方均认可为借款，既然是借款为何认定为行贿；（2）曹某借上诉人5万元，后将该款还给上诉人，将该款认定为行贿不妥；(3)曹某送家具价值5．3万元，原审认定9万元没有事实依据。3、上诉人向郭某索贿10万元，昭苏人民检察院办理郭某行贿案中未将该10万元的犯罪事实提起公诉，索贿与行贿是互为对应的犯罪形式，若行贿不成立，索贿当然不成立。4、原审以来俊杰的生效判决为依据认定其向上诉人行贿15万元没有事实及法律依据。5、收受罗某1的10万元，至今未对罗某1追究法律责任，认定上诉人受贿10万元，证据不足。4、原审认定上诉人具有如实供述犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃等法定的减轻从轻情节，但在量刑中未充分考虑，原审量刑过重。
其辩护人提出与上诉理由相同辩护意见。
经二审审理查明，上诉人张毅力利用担任新疆霍城县教育局局长，霍城县委常委、宣传部部长，霍城县委常委、政府常务副县长的职务便利，为他人谋取利益，先后收受个体建筑承包商杨某、郭某、罗某1、李某1、于某、来某及伊犁优创锅炉制造有限责任公司法定代表人陈某、伊犁瑞和建材制造有限公司法定代表人曹某给予的财物合计人民币170.969115万元，其中向郭某索贿人民币100000元的事实清楚。原审在判决中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理中当庭出示并质证。二审期间，上诉人张毅力及其辩护人未提供新证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人张毅力利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后多次收受他人财物合计人民币170.969115万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。关于张毅力提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、杨某、郭某、李某1为感谢张毅力在承揽霍城县民汉初级中学建设工程中给予的帮助，三人各出资10万元，由李某1送给张毅力，张毅力事后指使杨某出资退还李某1的10万元，自己并未将受贿款退还，也没有将该款上缴廉政账户，主观上没有退还受贿款的意愿，其收受他人财物的行为已经完成。杨某自2007年至2014年在张毅力的帮助下承揽了霍城县多项工程，杨某出资替张毅力退还收受李某1的10万元，属变相的行贿方式，不影响张毅力受贿30万元事实的认定。2、根据在案的证据证实，曹某在张毅力帮助下承揽了霍城县三道河中心幼儿园、伊车嘎善乡幼儿园工程的建设及霍城县部分学校地面的硬化工程，使用曹某工厂生产的硬化材料，为曹某谋取了实际利益，具有明显权钱交易性质，并非正常的师生及朋友间人情往来，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。3、关于曹某给张毅力还款5万元不应认定为受贿，送给张毅力家具价值认定错误的上诉理由与本案事实不符，亦无证据支持；认定张毅力向郭某索贿10万元，收受来俊杰15万元、罗某1的10万元的事实，有行贿人郭某、来俊杰、罗某1的陈述及张毅力在侦查机关多次供述，且张毅力在工程发包中为郭某、来俊杰提供了帮助，二人均获得实际利益，以上证据能够相互印证，足以证实张毅力上述受贿的事实清楚，证据充分。4、昭苏县人民检察院未将郭某向张毅力行贿一案向昭苏县人民法院提起公诉，特克斯人民检察院是否对罗某1的该笔行贿行为追究刑事责任，不影响张毅力受贿事实的认定，且来俊杰行贿一案巩留县人民法院已作出一审判决并发生法律效力。原审根据张毅力犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑其认罪态度及积极退赃情节，对其在法定刑幅度内已从轻处罚，量刑适当。上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张智辉
审 判 员 唐 东
代理审判员 刘 婷
二〇一七年七月十九日
书 记 员 高 鑫