陕西省太白县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)太民初字第00318号
原告：胡某某，男，汉族，1979年12月14日出生，初中文化，农民。
委托代理人：李某某，女，汉族，1981年4月6日出生，小学文化，农民。系原告之妻。特别授权。
委托代理人：陈彦龙，陕西行中律师事务所律师。
被告：桂某某，男，汉族，1968年3月2日出生，初中文化。
委托代理人：于林，陕西秦川律师事务所律师。特别授权。
原告胡某某与被告桂某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李华适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理，原告胡某某及其委托代理人李某某、陈彦龙，被告桂某某及其委托代理人于林到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告胡某某诉称，2015年7月，被告雇佣原告为其承包的太白县公交车站牌进行涂漆工作。2015年8月12日，原被告及工友在工作结束回太白县城的路上，原告乘坐工友驾驶的三轮机动车行驶至大岭子附近时发生侧翻，将坐在后箱的原告甩出去，当场昏迷。后原告被送往太白县医院救治，因伤势严重，又转入中国人民解放军第三医院（以下简称“解放军三医院”），经诊断为创伤性重型脑损伤。后经法医鉴定原告构成九级伤残。原告认为，原被告之间形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程中受伤，被告依法应承担赔偿责任。现请求判令：1、被告赔偿原告人身损害赔偿金共计95124.19元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告桂某某辩称，本案原被告之间是劳务关系，原告是在工作结束之后回来的路上乘坐工友的车发生的事故，与干活没有关系，雇员受害雇主承担责任的前提是“从事雇佣活动”，该解释第九条第二款“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。本案中原告受伤其表现形式既不是履行职务，也与履行职务不存在内在联系，其所受到的伤害与工作无关，故不能认定原告是在从事雇佣活动中受伤。原告身体受到伤害系他人造成的，被告无侵权行为，不承担赔偿责任，原告的损害应由三轮车车主承担责任。原告在住院期间，被告给原告转账10000元，垫付白蛋白费用2400元，向原告支付现金一次是2000元、一次为5000元。
经审理查明，2015年7月23日开始，被告雇佣原告，为被告承包的太白县公交车站牌进行涂漆工作，原被告约定每日工资150元。2015年8月11日，被告安排原告及赵保怀、刘木平、张继华等工人去给太白县黄柏塬镇的工程刷漆，并安排原告乘坐工人张继华驾驶的拉材料的三轮车。8月12日完工后从黄柏塬镇返回太白县城，原告坐在三轮车的后箱，张继华驾驶三轮车行驶至太白县黄柏塬镇大岭子附近发生侧翻，将原告从车上甩出，原告与张继华均受伤。原告被送往太白县医院后，由于伤势过重转往解放军三医院住院33天，8月12日确诊一天，共34天，主要诊断为：创伤性重型脑损伤；其他诊断为创伤性湿肺、肾挫伤、腰椎骨折、肝囊肿、低钾血症、贫血、低蛋白血症。2015年9月14日出院医嘱：1、注意休息、加强营养，注意适当康复锻炼；2、勿剧烈运动，促进颅底骨折进一步愈合；3、一月后复查，不适门诊随访。支付住院费20959元；支付白蛋白费用2400元（由被告桂某某垫付）。2015年9月23日、10月15日，原告分别在解放军三医院门诊治疗，支付门诊费2974.8元。2015年10月15日门诊病历注明脑外伤恢复期，间断头晕、走路不稳，左耳听力下降2月半，腰椎骨折，三个月后取除外固定。2015年9月22日、9月5日原告在太白县三金大药房购药68.6元。原告在住院期间，被告给原告转账10000元，向原告支付现金2000元。2015年10月27日经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定，认定被鉴定人胡某某在工作中受伤综合评定为九级伤残，支付鉴定费800元。后被告桂某某申请重新鉴定，2016年2月16日陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出重新鉴定，认定被鉴定人胡某某创伤性重型颅脑损伤，左颞骨骨折，脑脊液左耳漏，构成十级伤残。
另查明，原告之子胡天龙，汉族，2009年7月15日出生，公民身份号码：610331200907150412；原告之女胡婷婷，汉族，2002年11月25日出生，公民身份号码：61033120021125044X。2015年11月5日被告与工人赵保怀、都虎虎签订协议约定：在被告处干活的男工每个工160元，女工每个工140元，计工只计干活时间，干一天计一天的工，来回路上不包接送，生活、安全自理。
上述事实，有原告提供的证据：诊断证明书、住院病案、出院证、住院费用清单、门诊处方笺、医疗费票据、陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据、刘木平、赵保怀证言；陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定意见书；法院调取的证人张继华的证言及本案庭审笔录在卷佐证。
本院认为，被告雇佣原告刷漆，原被告之间形成劳务关系。被告安排原告去太白县黄柏塬镇刷漆，并安排原告乘坐工人张继华驾驶的三轮车，返回时车辆侧翻，造成原告受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案被告雇佣原告刷漆，虽是完工后乘坐三轮车受伤，但黄柏塬镇离太白县城大约70公里，被告安排工人到黄柏塬镇干活，并安排了工人的交通问题，原告在返回途中因张继华驾驶三轮车发生侧翻受伤，与履行职务存在联系，故被告辩称原告受伤与干活没有关系的意见，本院不予采纳。原告的损失，被告作为雇主和接受劳务一方，应当承担赔偿责任。被告与工人赵保怀、都虎虎的协议，系被告与工人赵保怀、都虎虎对其劳务关系存续期间相关事宜的约定，与本案无关联性，对原告无约束力。本案原告系成年人，具有完全行为能力，被告安排原告乘坐拉料的三轮车，原告应当能够意识到三轮车后箱不能坐人，故原告行为存在一定的过错，原告应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故原告起诉雇主，要求雇主承担责任，本院予以支持。被告辩称原告在劳务中身体受到伤害系他人造成的，被告无侵权行为，被告不承担赔偿责任的意见，本院不予支持。
原告胡某某的损失核定如下：
住院费20959元、门诊费2974.8元，有解放军三医院住院病历、诊断证明及医疗费、门诊费票据相印证，本院予以支持。白蛋白费用2400元及太白县三金大药房购药68.6元，有收据及购药小票为证，且为住院期间所需费用及治疗脑损伤所购药品，本院予以支持。
住院伙食补助费，依据2015年一般国家工作人员出差标准，原告请求33天，有住院病历相印证，原告的住院伙食补助费为33天*30元/天=990元。
营养费，原告出院医嘱注明加强营养，且原告诊断为脑损伤、骨折、贫血等，加强营养为病情实际需要，原告的营养费为33天*20元/天=660元。
护理费，依据长期医嘱单医嘱留陪人1人，住院天数34天及宝鸡市护工日护理标准，原告的护理费为34天*80元/天=2720元。
误工费，依据解放军三医院出院医嘱、10月15日解放军三医院门诊复查医嘱及伤残鉴定情况，并结合原告劳务工作的性质，原告的误工费为100天*90元/天=9000元。
伤残赔偿金，原被告对陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出重新鉴定十级伤残均无异议，本院予以确认。原告要求伤残赔偿金按照2015年农村居民人均可支配收入8689元计算，被告无异议，本院予以确认。原告的伤残赔偿金为8689元*20年*10%=17378元，本院予以支持。胡婷婷抚养费7252元*6年÷2*10%=2175.60元，胡天龙抚养费7252元*12年÷2*10%=4351.20元，符合法律规定，本院予以支持。
鉴定费800元，因原告伤残等级重新鉴定后变更为十级，故原告要求被告支付第一次伤残等级的鉴定费，本院不予支持。
精神抚慰金，依据原告诊断病情、伤残等级，原告请求1000元，符合法律规定，本院以支持。
交通费，依据原告的治疗及鉴定的实际情况，原告请求交通费100元，本院予以支持。
复印费50元，系复印病历资料实际产生费用，本院予以支持。
以上费用合计64827.20元。依据原告的过错程度，被告承担80%的费用，原告自行承担20%的费用。被告向原告垫付的费用5000元，原告不认可，被告无证据证明，被告辩称垫付5000元的意见，本院不予采纳。被告支付现金及垫付的药费共14400元，原告无异议，本院予以确认，进行扣减。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款、第十一条第一款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告桂某某赔偿原告胡某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、复印费的80%共计51861.6元；
二、原告返还被告垫付费用14400元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
以上给付款项，于本判决生效后十日内一次性付清。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取1090元，由被告桂某某承担800元，原告胡某某承担290元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李华
二〇一六年四月十八日
书记员 张媛