法律文书拟稿纸
院长 签发
合议庭
庭长 签发
拟稿人
江西省南昌经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)赣0192行初3号
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园，住所地：南昌经济技术开发区白水湖港口新村**排*号。
法定代表人邱某某，该园校长。
委托代理人胡某某，江西朗秋律师事务所律师。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室，住所地：南昌经济技术开发区庐山南大道****号（昌北一中内）。
法定代表人陈某某，该办主任。
委托代理人熊某某，该办副主任。
委托代理人涂某某，江西国商律师事务所律师。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园诉被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室不履行法定职责一案,于2016年10月24日向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月26日立案后，于2016年10月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。原告��昌经济技术开发区白水湖幼儿园的委托代理人胡某某、被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室主任陈某某及其委托代理人熊某某、涂某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室于2016年9月23日作出《关于邓勇同志反映白水湖幼儿园未能办理初审报告的信访事项答复意见书》。信访事项:为何不能办理幼儿园《初审合格意见书》。经查，小精灵幼儿园与白水湖幼儿园都是我区民办幼儿园，地处白水湖片区。今年5月，因道路拓宽，占用了活动场地，白水湖幼儿园在洪钢小区重新选址开办新园，目前已装修完工。白水湖幼儿园在装修期间，曾多次要求区教办为其开具《初审合格意见书》。我办综合考虑原因，暂缓其办理手续。装修期间，我办曾多次告诫并责令其停止装修，对方未听劝告。从和谐的角度出发，考虑���将白水湖幼儿园的损失降到最低，我办多次组织调解,均以失败告终。综上所述，我办给予暂缓办理《初审合格意见书》处理意见。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园诉称，原告位于南昌经济技术开发区港口新村10排1号，于2009年开办，证照齐全。2016年，由于道路拓宽，占用了原告的室外活动场所，导致原告在洪钢小区重新选址开办新园。为了新园能在下半年如期开园，原告于2016年6月1日向被告递交了原告（新园）开办申请书，被告于当天向原告出具了《初审合格意见书》，但又于当天借故收回。此后原告多次要求被告出具《初审合格意见书》，但被告以各种理由拒不出具。原告为此向南昌经济技术开发区信访局反映被告行政不作为之事。2016年9月23日，被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室向原告出具了《关于邓勇同志反映白水湖幼儿园未能��理初审报告的信访事项答复意见书》（以下简称《答复意见书》）。在该《答复意见书》中，被告对其不出具《初审意见书》的理由进行了说明。原告认为，被告的理由根本没有法律依据。一是原告确已向被告提出了申请，否则被告为何会在当日开具《初审意见书》；二是原告认为，幼儿园选址并没有违反法律法规的规定；三是制造不和谐、不稳定因素的是小精灵幼儿园，而不是原告。综上，被告不但不依法行政，而且滥用职权，损害了原告的合法利益。请求人民法院判决如下：1、确认被告不向原告出具幼儿园开办初审合格意见书行为违法;2、判决被告向原告出具幼儿园初审合格意见书；3、诉讼费由被告承担。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室辩称，一、2016年6月1日，原告并没有向其递交《新园开办申请书》。原告擅自选定的幼儿园地址与已经在先选址筹建的小精灵幼儿园仅仅相隔一条马路，被告作为教育主管部门及时发现原告自选园址不符合幼儿园的规划、布局、布点等法律法规的强制性规定，亦不符合幼儿园服务半径为300m-500m的行业设置标准和前置条件。故被告于2016年6月1日的当日，及时收回了刚发给原告的《初审意见书》，并无不当。二、被告收回原告的是《初审意见书》，而并非是原告在《行政起诉状》中诉称的《初审合格意见书》。对于原告在未经进入审核、审批等程序前，自选园址不符合法定的相应设置标准及准入条件，更不符合幼儿园发展规划和布局方案以及布点设置，且不听教育主管部门的告诫和劝阻，阻碍教育管理秩序，造成纠纷冲突，未经批准强行装修、擅自招收幼儿、非法办园等行为，被告不向其出具幼儿园开办《初审合格意见书》系理所当然，不属于法律、法规的行政不作���，更没有违反相关法律、法规的规定，系合法行使教育主管部门的行政管理职责。对于原告上述非法行为，被告将依法给予其相应的行政处罚。三、是否出具《初审合格意见书》既无法定、更无可诉性。1、原告诉请要求确认被告不向其出具幼儿园开办《初审合格意见书》行为违法。岂不知原告有何法律依据来确认被告此行为违法？实际上我国任何相关法律、法规并无出具《初审合格意见书》之规定，亦未设置《初审合格意见书》这一名词。充其量被告采用的《初审意见书》是被告在对申请办园审查、审核程序过程中，采用的一种意见性质的公函，它不具有法定的合格、批准、决定、许可等性质和效力；仅仅是主管部门在工作过程中，对符合条件申请办园对象出具的指导或者指引性质的意见；反则，对不符合条件或者未申请的对象，则无需出具该意见，这又何为不���为与违法呢？2、原告诉请要求判决被告向原告出具幼儿园《初审合格意见书》，同样无理且于法无据。按照我国相关法律、法规以及政府规范性文件规定，对于未达到相应的设置标准的，审核机构不予批准；对于未经登记注册，擅自招收幼儿的，由教育行政部门视情节轻重，给予停止招生、停止办园的行政处罚。可见，被告作为教育行政主管部门依法有权对原告擅自招收幼儿的非法行为，给予停止办园等行政处罚；却无法律依据对原告的非法办园行为，还要出具幼儿园开办《初审合格意见书》。如果被告向原告出具《初审合格意见书》岂不是违反了法律法规的相关规定？作出的该行为岂不是行政管理失职且超范围的滥用职权呢？据此，原告的诉讼请求无论在事实方面，还是在法律方面均无根据、亦无法定、更无可诉性，应当依法驳回其诉讼请求。四、原告诉讼主体不适格，应当驳回起诉。原告在起诉状中诉称：“在洪钢小区重新选址开办新园”。原“白水湖幼儿园”无论何种原因搬离所在地，该幼儿园已经不复存在。“白水湖幼儿园”作为本案原告，诉讼主体不适格。
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室向本院提交了以下证据、依据：1、公安机关报案笔录、询问笔录四份，证实因原告自行选址，造成了白水湖幼儿园和小精灵幼儿园矛盾的发生，导致矛盾冲突并报110的事实。证实白水湖幼儿园和小精灵幼儿园、经开区教办三方之间发生了矛盾并进行了报案的事实。2、2016年9月14日原告方邱健出具的承诺书，主要内容是：我代表邓勇协助教体局处理幼儿园事宜，从9月19日前停止白水湖幼儿园新园办学。邱健不只是原告法人邱某某的叔叔，也是股东，其作出这个承诺，原告并未履行承诺书上所写的承诺。证��原告违法办园。3、停止施工通告、停业通知书、停业整改通告，均张贴在白水湖幼儿园的墙上，但并未作出具体的行政处罚。证实2016年6月30日、9月12日、10月27日，要求白水湖幼儿园新园停止施工、停业整改。原告方不听被告的劝阻，一意孤行的违法装修、违法招生开学。4、2016年8月31日会议记录，证实被告组织原告和小精灵幼儿园进行调解。证明原告履行自己的法定职责，组织双方多次调解，但均失败告终。5、2016年8月22日现场（检查）勘查笔录，证实被告对白水湖幼儿园新园进行了现场检查，该园无办学许可证，无消防许可证，无卫生许可证，不得招生。
经庭前证据交换、庭审质证，原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园的质证意见：对证据1，对其真实性没有异议，对关联性有异议，被告出具的这组证据与这个行政行为是否违法没有关联；对证据2，���健没有权利代表，他没有得到授权；对证据3、证据4、证据5，均对其真实性没有异议，对关联性有异议。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园向本院提供了下列证据:1、原告的组织机构代码证（2011年10月）、原告民办非企业单位登记证书（2011年10月）、民办学校办学许可证（2015年4月），证实原告的诉讼主体资格符合法律规定，原告是证照齐全的经营机构和办学机构。2、原告白水湖幼儿园和江西洪都钢厂有限公司签订的租赁合同，主要内容是:江西洪都钢厂有限公司将位于经开区梅林大街100号的综合楼西楼和周边配套场地出租给白水湖幼儿园用于“学前教育”项目使用,租赁期限7年，自2016年6月1日至2023年8月31日止，签订时间：2016年5月24日。证实白水湖幼儿园因客观原因外部场地没有，故自己选了一个新的地址。3、2016年6月1日《南昌经济技术开发区幼儿���登记注册初审意见书》（复印件），主要内容是:“经开区白水湖幼儿园：你单位筹办幼儿园申请已收悉。经区教育办公室实地考察（南昌经开区梅林大街100号的综合西楼，吉都居洪钢小区内），拟同意你单位按国家及地方政府有关规定，在区有关职能部门指导下，筹办幼儿园。此初审意见书不具有办园许可效力。”证明：2016年6月1日，原告向被告提出了开办新园的申请，被告向原告出具《初审意见书》。当日，被告又向原告收回了该《初审意见书》。4、南昌经济技术开发区教育文化体育办公室于2016年9月23日作出《关于邓勇同志反映白水湖幼儿园未能办理初审报告的信访事项答复意见书》，原告于同月24日收到。主要内容是:“我办给予暂缓办理《初审合格意见书》处理意见。”
被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室的质证意见：对证据1，与原告��证明的证据没有关联性。该组织机构登记的地址与本案白水湖幼儿园新园实际地址不符，是张冠李戴。对证据2，这与本案没有关联。对证据3，该证据不能证明原告向被告提出了申请，反过来证明为何我方2016年6月1日当场就收回了初审意见书，已经现场答复了。对证据4，该《答复意见书》没有异议。
为查清本案事实，本院对原告法定代表人邱某某、被告法定代表人陈某某进行了调查，形成调查笔录，当事人各自作了具体陈述。本院另行对蒋亿龙作了调查笔录，调查时间：2016年12月20日，主要内容：“经开区小精灵幼儿园是我和我弟弟蒋亿华合办的，证照的法定代表人是我弟媳妇付娟娟。小精灵幼儿园二部是2016年3月份开办的。《初审合格意见书》、卫生许可证已经办到了，消防合格证即将办下来。我园二部大概一百来个学生左右，分3个班，一个班30多个人。白水湖幼儿园的新址离我园太近了，不符合教办规划网点布局。我们两家幼儿园之间产生过纠纷，经过当地公安机关处理的。区教办多次调解过我们之间的纠纷，但均失败了。白水湖幼儿园在洪钢小区开办新园，对我园冲击很大，生源就这么多，在我园附近开园的话容易产生恶性竞争，我们是坚决反对的。希望政府尽快把白水湖幼儿园这个无证幼儿园取缔掉。”
经双方当事人当庭质证，对上述三份调查笔录，无实质异议。
本院对上述证据认证如下：对被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室提供的证据1，原告对其真实性没有异议，只是认为与被告行政行为是否违法没有关联，本院对证据事实予以认定。对证据2，因原告对邱健的代表权提出异议，被告未能提供原告邱健授权委托书，本院依法不予认可。对证据3、证据4、证据5，原告均对其���实性没有异议，只对关联性有异议，本院对证据事实予以认定。对原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园提供的证据1、证据2，被告对证据真实性没有异议，只是认为与本案没有关联。本院对证据事实予以认定。对证据3，该项证据系被告向原告出具的，被告在该项证据上“你单位筹办幼儿园申请已收悉”应作为被告自认，被告认为该证据不能证明原告向被告提出了申请的异议，与事实不符，故本院对证据事实予以认定。对证据4，被告对证据无异议，本院对证据予以认定。本院对原告法定代表人邱某某、被告法定代表人陈某某的调查笔录以及对蒋亿龙的调查笔录，双方当事人均无实质异议，本院予以认定。
经审理查明，原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园是一家民办幼儿园，位于南昌经开区白水湖港口新村10排1号。2011年10月，该幼儿园办理了相关证照��2016年上半年，由于港口村金港路道路拓宽，占用了原告幼儿园的室外活动场所，导致原告幼儿园面积缩小教学活动受到限制。原告未经教育主管部门同意，自行在洪钢小区租房选址。5月24日，原告与江西洪都钢厂有限公司签订租赁合同，原告租赁江西洪都钢厂有限公司位于经开区梅林大街100号的综合楼西楼和周边配套场地用于“学前教育”项目。同年6月1日，原告向被告提出了筹办幼儿园申请。同日，被告向原告出具《初审意见书》，指出：经区教育办公室实地考察（南昌经开区梅林大街100号的综合西楼，吉都居洪钢小区内），拟同意你单位按国家及地方政府有关规定，在区有关职能部门指导下，筹办幼儿园。此“初审意见书”不具有办园许可效力。当日，被告发现《初审意见书》有误，又向原告收回了该《初审意见书》。此后，原告多次要求被告出具《初审意见书》，被告未予出具。为此，原告向南昌经济技术开发区信访局反映被告行政不作为之事。2016年9月23日，被告以《关于邓勇同志反映白水湖幼儿园未能办理初审报告的信访事项答复意见书》书面形式，正式答复原告：我办给予暂缓办理《初审合格意见书》处理意见。原告遂诉至法院。
另查明，原告租房后随即进行了室内装修,经开区小精灵幼儿园认为原告在其附近洪钢小区开办新园容易产生恶性竞争为由出面阻止。为此,两家幼儿园之间产生纠纷，并经当地公安机关处理。6月30日,被告在原告白水湖幼儿园的墙上张贴了《停止施工通告》,责令新园立即停止施工。8月22日，被告对原告新园进行了现场检查，发现该园无办学许可证、无消防许可证、无卫生许可证，属于证件不齐，责令停止招生。8月31日，被告组织调解原告与小精灵幼儿园之间的纷争，但以失败告终。9月12日，被告又在原告白水湖幼儿园的墙上张贴了《停业通知书》,通知你园立即停止一切招生及教学活动。10月27日，被告再次在原告白水湖幼儿园的墙上张贴了《停业整改通告》,原告新园没有办理办园相关手续，责令该园停业整改。诉讼期间，原告除继续使用其老园外，并在其新园进行教学活动。被告对原告除在原告白水湖幼儿园墙上张贴通知、通告外，并未作出具体的行政处罚。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、原告诉讼主体是否适格？
被告辩称，原告在起诉状中诉称：“在洪钢小区重新选址开办新园”，实际上，原“白水湖幼儿园”无论何种原因搬离所在地，该幼儿园已经不复存在，重新选址开办新园必须依法由相关主管部门审核批准。原告的新园并不必备主体资格。原告诉讼主体不适格，应当依法驳回起诉。
原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园是一家证照齐全的民办幼儿园，办学地址位于南昌经开区白水湖港口新村。原告在洪钢小区筹办新园，老园仍在继续使用。新园是作为原告白水湖幼儿园的组成部分，原告仍然是以白水湖幼儿园名义对外招生，原告应为本案适格诉讼主体。被告辩称原告诉讼主体不适格，与事实不符，理由不充分。
二、被告是否出具《初审意见书》是否具有可诉性？
我国《行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”不履行法定职责，是负有法定职责的行政机关，在行政相对��提出申请后，拒绝履行、拖延履行或者完全不履行，从而使得相对人权益得不到保护的违法状态。
本案中，原告向被告提出了筹办幼儿园新园申请，被告在作出初审意见书后又收回，却并未在法定期限内作出初审意见,并答复原告。被告不予答复的，原告是依法可诉的，属于法院受案范围。原告以被告不履行法定职责损害其合法权益为由，诉请法院要求确认被告不向其出具幼儿园开办《初审合格意见书》行为违法；并要求判决被告向原告出具幼儿园《初审合格意见书》，符合我国《行政诉讼法》的相关规定。原告的诉讼请求，于法有据,具有可诉性。被告认为原告诉讼请求无可诉性，应当驳回原告诉讼请求，是不正确的。
三、对原告筹办幼儿园申请，被告依法应作何种处理？
被告辩称，我国相关法律、法规并无出具《初审合格意见书》���规定，亦未设置《初审合格意见书》这一名词。充其量被告采用的《初审意见书》是被告在对申请办园审查、审核程序过程中，采用的一种意见性质的公函，它不具有法定的合格、批准、决定、许可等性质和效力；仅仅是主管部门在工作过程中，对符合条件申请办园对象出具的指导或者指引性质的意见。就算原告已经申请，被告也无需必须作出意见书，因为我方有审查权,不能说不作出合格意见书或不合格意见书就是行政违法。
我国《幼儿园管理条例》第十一条规定：“国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。”被告是否出具《初审意见书》，是对筹办幼儿园申请的是否批准，是作为教育主管部门审核批准的前置程序。未经教育主管部门初审同意，不得筹办幼儿园。但即便教育主管部门经初审合格同意筹办幼儿园��举办者还应申请正式设立幼儿园，筹办情况仍须经教育主管部门审核，经批准发给办园许可证，方能办园招生。故“初审意见书”不具有“办园许可”效力。原告筹办新园申请是否符合幼儿园行业设置标准和前置条件，应由被告根据事实及依据相关法律法规正确判断，作出是否合格的初审意见，书面告知原告。被告作为教育主管部门及时发现原告自选园址不符合幼儿园布点规定《初审意见书》有误，又于2016年6月1日的当日向原告收回其《初审意见书》，并无不当。但被告有及时审查原告申请的行政法上义务，以书面形式作出是否同意的决定：初审合格的，发给《初审意见书》，同意筹办幼儿园；初审不合格的，应将不合格的理由书面答复原告。
四、被告暂缓办理《初审合格意见书》决定是否正确？
行政许可是有法定期限的。我国《行政许可法��第二条规定：“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该法第四十二条第一款规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”
我国《民办教育促进法》第十三条规定：“审批机关应当自受理筹设民办学校的申请之日起三十日内以书面形式作出是否同意的决定。同意筹设的，发给筹设批准书。不同意筹设的，应当说明理由。”
原告2016年6月1日申请筹办幼儿园，被告虽于同日向原告出具了《初审意见书》，但被告发现《初审意见书》有误，当日又向原告收回��该《初审意见书》。此后，原告多次要求被告出具《初审意见书》，被告未予出具。经原告向政府机关信访后，被告才于2016年9月23日以《关于邓勇同志反映白水湖幼儿园未能办理初审报告的信访事项答复意见书》书面形式，正式答复原告：我办给予暂缓办理《初审合格意见书》处理意见。被告该项书面答复，暂缓办理原告筹办幼儿园申请的初审，又无暂缓时间。被告未在法定期限内以书面形式作出是否同意初审意见并答复原告，不符合上述法律规定，行政行为违法,应予以纠正。
综上所述，本案原告诉讼主体适格，原告的诉讼请求,具有可诉性。对原告筹办新园申请，被告作为教育主管部门有及时审查原告申请的行政法上义务，以书面形式作出是否同意的决定：初审合格的，发给《初审意见书》，同意筹办幼儿园；初审不合格不同意筹办的，应将不合格的理由书面答复原告。被告未在法定期限内以书面形式作出是否同意初审意见并答复原告，不符合法律规定，行政行为违法,应予以纠正。原告的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。至于被告认为原告未经登记注册擅自办园招生，被告将依法给予行政处罚一事，因被告尚未依法作出行政处罚，且原、被告该行政关系与本案诉争不属于同一法律关系,应当另案处理，故本案不予处理。据此,本院依照《中华人民共和国民办教育促进法》第十三条第一款、第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、确认被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室未在法定期限内向原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园出具《初审意见书》违法;
二、被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室应在本判决��效后三十日内向原告南昌经济技术开发区白水湖幼儿园出具《初审意见书》，作出是否同意的决定；
本案案件受理费50元，由被告南昌经济技术开发区教育文化体育办公室承担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审判长沈张茂
代理审判员张羽丰
人民陪审员吴凌飞
二〇一七年二月二十四日
书记员刘露
书记员喻凯鹏
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国民办教育促进法》第十三条：审批机关应当自受理筹设民办学校的申请之日起三十日内以书面形式作出是否同意的决定。
同意筹设的，发给筹设批准书。��同意筹设的，应当说明理由。
筹设期不得超过三年。超过三年的，举办者应当重新申报。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。