浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终172号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐昌华，男，汉族，1972年11月18日出生于湖北省赤壁市，小学文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。因本案于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
上诉人（原审被告人）成以锋，男，汉族，1988年10月13日出生于湖北省赤壁市，小学文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。因本案于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
上诉人（原审被告人）田新河，男，汉族，1978年12月9日出生于湖北省赤壁市，高中文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。因本案于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
原审被告人喻雪超，男，汉族，1992年2月24日出生于湖北省赤壁市，小学文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。2012年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二千元。因本案于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
原审被告人雷玉红，女，汉族，1980年5月19日出生于湖北省赤壁市，小学文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。因本案于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
原审被告人魏云，男，汉族，1984年4月14日出生于湖北省赤壁市，小学文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。因本案于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
原审被告人雷正洋，男，汉族，1992年2月2日出生于湖北省赤壁市，初中文化，农民，户籍地赤壁市，暂住浙江省宁波市杭州湾新区。因本案于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人雷玉红、徐昌华、成以锋、魏云、雷正洋、喻雪超、田新河犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人陈某1、徐某2、李秀真、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5提起附带民事诉讼一案，于2017年3月31日作出（2017）浙02刑初12号刑事附带民事判决。被告人徐昌华、成以锋、田新河对刑事部分的判决不服，分别提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭审理了本案。本院审理过程中，被告人田新河申请撤回上诉。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人雷玉红案发前在浙江省宁波市杭州湾新区海南村长期从事卖淫活动。2016年6月6日21时许，雷玉红和前来嫖娼的陈某6（男，殁年53岁）在该村社北西区168号租103房间内因卖淫嫖娼发生纠纷，雷的同居男友被告人徐昌华赶来后，与陈某6争执并扭打。雷玉红见徐昌华打不过陈某6，遂大声呼叫附近老乡来帮忙。随后，被告人成以锋、喻雪超、魏云、雷正洋、田新河及喻雄骄、雷某（在逃）等人闻某赶至现场，与徐昌华采用拳打脚踢、用自行车、小木桌砸等手段殴打陈某6。陈某6头面部遭殴打、砸击后致脑广泛性蛛网膜下腔出血而当场死亡。
尔后，雷玉红、徐昌华报警并留待现场；喻雪超、雷正洋、田新河分别向公安机关投案自首。雷正洋的亲属代为赔偿给被害人亲属经济损失人民币40000元。
原审以故意伤害罪，分别判处被告人徐昌华无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人成以锋有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；判处被告人喻雪超有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；判处被告人雷玉红有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；判处被告人魏云有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；判处被告人田新河有期徒刑九年；判处被告人雷正洋有期徒刑七年。并判令被告人徐昌华、成以锋、喻雪超、雷玉红、魏云、田新河、雷正洋共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某1、徐某2、李秀真、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5经济损失合计人民币200000元，其中徐昌华赔偿50000元，雷玉红赔偿50000元，成以锋赔偿20000元，喻雪超赔偿20000元，魏云赔偿20000元，田新河赔偿20000元，雷正洋赔偿20000元，并互负连带赔偿责任（含雷正洋亲属已代为赔偿的人民币40000元）。
被告人徐昌华上诉提出，被害人先动手并追打其，存在过错；其没有持钝器击打，也没有叫人来，对被害人的死亡不承担责任；案发后主动报警等待公安机关处理，属于自首，羁押期间，其传纸条给雷玉红只是想让她如实交代，不是串供。综上，原判量刑过重，要求改判。
被告人成以锋上诉提出，其仅在被害人大腿上踢了一脚，不会造成被害人死亡，不应承担死亡后果；归案后认罪悔罪，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人雷玉红、徐昌华、成以锋、喻雪超、魏云、田新河、雷正洋故意伤害的事实，有从现场提取的作案凶器自行车、小木桌、血迹等物证，查获的徐昌华给雷玉红的串供字条等书证，公安机关现场勘查笔录，法医学尸体检验鉴定、理化检验鉴定、DNA鉴定意见，证人陈某7、张某、熊某、田某、徐某1等人的证言，报警录音、记录，公安机关出具的抓获经过、到案经过、情况说明等证据证实。被告人雷玉红、徐昌华、成以锋、喻雪超、魏云、田新河、雷正洋均供述在案，所供能相互印证，并且与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）被告人徐昌华、雷玉红均称被害人嫖娼后不给钱，还先动手并追打徐昌华。但现场勘查笔录及公安出具的情况说明反映，现场及被害人衣物内未发现钱包之类的物品，卖淫地点没有找到被害人使用的避孕套；而雷玉红供述称被害人出示过钱包。因此，徐昌华、雷玉红称被害人嫖娼后不给钱还先动手打人，仅其一方说法，没有其他证据印证，不予采信。双方系卖淫嫖娼关系，均系违法行为，被害人不存在单方过错。（2）被告人徐昌华、成以锋、魏云均供称，如果有老乡被打，附近的老乡会出来帮忙打对方，这是习惯做法，无需事先商量。故成以锋、喻雪超、魏云、田新河、雷正洋等人听到雷玉红的叫喊即过来，和徐昌华共同围殴被害人，具有伤害的共同故意，均应对死亡后果承担责任。且多被告人供述成以锋持工具砸被害人，行为积极，并非成以锋所称的仅在被害人大腿上踢了一脚。徐昌华、成以锋称自己对死亡后果不应承担责任的理由均不能成立。（3）羁押期间徐昌华传给雷玉红的字条上写着“如果他们都说是你叫的人，你就说看见那个人追着我老公打，我就叫了一声，但是我没有叫他们打人，叫了以后，我就回租房里面去了。……能说就说不能说的千万别说”，显然属于串供。徐昌华案发后虽自动投案，但在首次供述中为帮助雷玉红逃避责任而称是自己在打斗中叫来老乡帮忙；供述雷玉红叫人后即离开现场等处事实与其他证据反映的情况相矛盾，且有串供行为，没有如实供述，不符合自首要件，原判没有认定其自首，并无不当。
本院认为，被告人徐昌华、喻雪超、成以锋、雷玉红、魏云、田新河、雷正洋持械共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。犯罪后果严重，应依法惩处。徐昌华、雷玉红有投案情节，虽不能认定为自首，但亦酌情从轻处罚；喻雪超有自首情节，可从轻处罚；田新河、雷正洋有自首情节，雷正洋赔偿被害人亲属部分经济损失，均依法予以减轻处罚。原判认定田新河故意伤害犯罪的事实和适用法律正确，对田新河的量刑适当。田新河申请撤回上诉的理由成立，予以准许。徐昌华、成以锋要求从轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许田新河撤回上诉；
二、驳回徐昌华、成以锋的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘延和
审判员 丁建新
审判员 潘柏强
二〇一七年六月二十七日
书记员 潘丽珏