湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终1611号
上诉人（原审原告）：长沙巨星轻质建材股份有限公司，住所地长沙市麓谷高新区麓景路8号。
法定代表人：蒋棠，董事长。
委托代理人：姚望，女，1989年8月6日出生，汉族，住湖南省华容县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李中爱，男，1979年1月2日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：张红英，湖南天恒健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余杰，湖南天恒健律师事务所律师。
上诉人长沙巨星轻质建材股份有限公司（以下简称巨星公司）因与被上诉人李中爱劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初7186号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人巨星公司的委托诉讼代理人姚望，被上诉人李中爱的委托诉讼代理人张红英、余杰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巨星公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令巨星公司无需向李中爱支付经济补偿11970元；3、判令巨星公司无需向李中爱支付底薪2200元；4、判令巨星公司无需向李中爱支付提成3660元；5、判令巨星公司无需向李中爱支付年休假工资3144.8元。事实和理由：1、李中爱是巨星公司非全日制用工货车司机，且是主动离职，一审判决认定事实错误。双方签订的“廉洁自律协议”明确约定双方是非全日制劳动用工关系，且巨星公司提交的与李中爱同时期同用工性质的张斌、张大勇的“情况说明”和“承诺书”，也能证明双方是非全日制劳动用工关系且系李中爱主动辞职；2、一审判决对法律法规的规定解释错误，其适用法律错误。一审判决支持了李中爱包括经济补偿金、年休假工资等在内的原请求，因一审法院对基本事实认定错误，导致适用法律错误；一审法院还对《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规中有关非全日制用工规定的法律解释错误，导致适用法律错误。
李中爱辩称：1、一审法院对双方的用工形式认定正确，巨星公司未提交充分证据证明是非全日制用工的形式，一审在查明双方工作的时间、内容、工资发放等情况后否定了巨星公司提出的非全日制用工的主张，其在上诉状中提出的相关理由缺乏证据支持，不符合逻辑及事实。2、一审判决不存在法律适用错误，而是巨星公司对法律法规的片面理解，一审法院依据劳动合同法第68条对双方之间的用工形式的认定符合法律规定。综上，巨星公司的上诉缺乏证据支持，不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
巨星公司向一审法院起诉请求：1、李中爱办妥离职手续，结清费用；2、巨星公司无需向李中爱支付经济补偿金11970元；3、巨星公司无需向李中爱支付失业保险待遇损失8896元；4、巨星公司无需向李中爱支付工资底薪2200元、提成3660元；5、巨星公司无需向李中爱支付年休假工资3144.83元。
一审法院认定：李中爱于2012年12月入职巨星公司处任货车司机，负责运送公司的产品至指定地点，保底工资每月2200元，提成结合车次和里程核算，出车里程表由司机填写后交给车队长，双方没有签订书面劳动合同，在职期间巨星公司仅为李中爱缴纳了工伤保险。2016年2月4日，双方签订了廉洁自律协议，协议中约定李中爱为巨星公司的非全日制用工。2016年3月29日李中爱以巨星公司长期未签订正式劳动合同，未按劳动法购买五险一金、未及时发放工资为由辞职。巨星公司以李中爱参与集体罢工为由未发放2016年3月工资。李中爱离职前十二个月的平均工资为3420元。李中爱后向仲裁委申请仲裁，请求裁定由巨星公司支付2016年3月份的底薪2200元，2016年1月至3月的提成3660元，经济补偿金11970元（3420元×3.5个月），垫付的路桥费等相关费用5031元，2015年3月30日起至2016年3月29日止延长工作时间的加班费53127元，2014年3月30日起至2016年3月29日止年休假工资3145元，失业保险待遇损失13344元（1390元/月×80%×12个月）。仲裁委于2017年8月3日做出长劳人仲案字（2016）第2420号仲裁裁决，裁定由巨星公司向李中爱支付经济补偿金11970元，失业保险待遇损失8896元，工资底薪2200元、提成3660元，年休假工资3144.83元。巨星公司不服，诉至一审法院。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”然而，本案中李中爱为按月计酬，从事的职务是司机，驾驶的车辆相对固定，需根据送货需要将公司的产品运往目的地，每天的工作时间并不固定，用工形式明显与法律规定的非全日制用工形式不符，对于巨星公司关于双方是非全日制用工的主张，一审法院不予采纳。及时、足额发放劳动报酬及缴纳社会保险是用人单位的法定义务，李中爱在职期间，巨星公司没有为李中爱缴纳全部的社会保险，且以李中爱参与集体罢工为由扣发了2016年3月的底薪2200元，李中爱以此为由申请辞职，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，巨星公司应当支付经济补偿金，结合李中爱的工作年限，巨星公司应当支付经济补偿金11970元（3420元/月×3.5个月）。对于失业保险待遇损失，根据《失业保险条例》第十四条第一款第三项之规定，已办理失业登记，并有求职要求的，是领取失业保险金的条件之一，李中爱没有提交证据证明其已办理失业登记并有求职要求，巨星公司无须赔偿失业保险待遇损失。巨星公司以李中爱参与集体罢工为由扣发了2016年3月的底薪2200元没有法律依据，应当予以补发。对于2016年3月的提成，李中爱提交的提成汇总表虽为复印件，但该证据原件由巨星公司掌握，现巨星公司未提交相反的证据推翻，应当支付李中爱2016年3月的提成3660元。对于年休假工资，安排职工休年休假的证据由用人单位掌握，参照《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应当保存工资发放记录两年以上备查，现巨星公司没有提交证据证明其已经安排了李中爱休年休假，也未提交证据证明其已经发放了未休年休假的工资，应当支付年休假工资差额。李中爱于2012年12月入职，2014年3月至2016年3月期间依法可以享受合计10天的年休假，巨星公司应当支付年休假工资差额3144.8元（3420元/月÷21.75天×10天×200%）。巨星公司要求李中爱办妥离职手续，结清费用的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、限巨星公司在判决生效之日起五日内支付李中爱经济补偿金11970元；二、限巨星公司在判决生效之日起五日内支付李中爱2016年3月底薪2200元；三、限巨星公司在判决生效之日起五日内支付李中爱2016年3月提成3660元；四、限巨星公司在判决生效之日起五日内支付李中爱年休假工资差额3144.8元；五、驳回巨星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由巨星公司承担。
本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本案二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：巨星公司对李中爱等六名劳动者的用工形式是否为非全日制用工形式。经审查，本案中，巨星公司未与李中爱等六名劳动者签订书面劳动合同，也没有工资发放记录和考勤记录。关于计酬模式，巨星公司在二审庭审中，并未对一审法院认定的李中爱保底工资每月2200元这一事实提出异议。该计酬模式明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定的按小时计酬为主、结算支付周期最长不得超过十五日之规定。关于工作时间，巨星公司主张李中爱等六名劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的“一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”的规定，但仅提交李中爱、李正华的出车里程明细表，该证据无用人单位和劳动者的签章，“负责人审核”、“制表”一栏均无人填写，且根据该证据亦无法核算其工作时间。故该证据不能达到巨星公司的证明目的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。故本院对巨星公司的该陈述亦难采信。关于李中爱与巨星公司签订的“廉洁自律协议”，该协议系格式文本，且于2016年2月才签订，不能约束协议签订前双方的权利义务关系。关于巨星公司上述陈述的其他劳动者的“情况说明”和“承诺书”，与本案没有关联性，巨星公司的该上诉理由亦不成立。综上，巨星公司对李中爱等六名劳动者的用工方式不符合法律规定的非全日制用工的特征，一审法院对巨星公司的该主张不予采纳正确。巨星公司未对一审法院判令的经济补偿金、2016年3月底薪、提成、年休假工资差额等款项的数额提出异议，本院对此予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人巨星公司的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由长沙巨星轻质建材股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 藜
审判员 熊晓震
审判员 王红兰
二〇一八年五月四日
书记员 曾 锦
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。