湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘08刑终49号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1963年11月29日出生，汉族，大专文化，原系湖南省慈利县财政局（以下简称“县财政局”）党组成员、湖南省慈利县农业综合开发办公室主任，住湖南省慈利县。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，2017年4月27日经湖南省慈利县人民检察院决定，同年4月28日由湖南省慈利县公安局执行刑事拘留，5月10日经张家界市人民检察院决定，5月11日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，现被羁押于湖南省慈利县看守所。
辩护人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控被告人张某某犯滥用职权罪、受贿罪，于2018年5月17日作出（2017）湘0821刑初299号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省慈利县人民法院审理认定：
被告人张某某于2009年2月至案发任湖南省慈利县财政局党组成员、慈利县农业综合开发办公室（以下简称“县农开办”）主任。县农开办系由慈利县财政局主管的副科级事业单位，其主要职责是贯彻执行农业综合开发的方针政策及项目、资金、财务管理制度；编制农业综合开发规划；管理和统筹安排全县财政农业综合开发资金；组织实施农业综合开发规划。农开办主任的岗位职责是“在局党组的领导下。主持农业综合开发办公室全面工作，负责农业综合开发项目管理、财务管理等工作。具体的职责目标和任务为：1、负责农业综合开发办公室全面工作；2、组织制定办公室全年重点工作计划并组织实施；3、组织建立全县农业综合开发项目库；4、申报、确定农业综合开发项目，并按省批准的计划组织实施；5、依据国家农业综合开发资金财务管理制度，管理、筹集和使用资金；6、完成宣传调研任务。
一、滥用职权方面的犯罪事实
张家界白鹤井茶业有限责任公司（以下简称“白鹤井茶业公司”）于2006年12月投资控股（另一名股东为龚某2）在慈利县注册了慈利县白鹤井茶叶开发有限责任公司（以下简称“慈利县白鹤井公司”），2012年6月，白鹤井茶业公司更名为张家界风景茶业有限责任公司（以下简称“风景茶业公司”），2012年11月，慈利县白鹤井公司被注销，其债权债务由风景茶业公司承继。
2006年8月2日，张家界市农业综合开发办公室（以下简称“张家界市农开办”）对县农开办下发《关于慈利县2006农业综合开发一般产业化经营项目计划的批复》，对2006年度农业综合开发一般产业化经营项目建设地点涉及慈利县的项目由白鹤井茶业有限责任公司组织实施。该项目名称为“茶叶精深加工项目”，财政投资人民币180万元。2006年8月23日，张家界市财政局下发《关于拨借2006年度农业综合开发产业化经营项目财政资金的通知》，借给慈利县财政局2006年度农业综合开发产业化经营项目财政无偿资金人民币45万元；借给慈利县财政局2006年度综合开发产业化经营项目财政有偿资金135万元，其附表明确该资金用途为慈利县白鹤井公司（茶叶精深加工项目）。2006年12月30日，慈利县财政局给慈利县白鹤井公司拨款人民币45万元。2007年1月28日，慈利县白鹤井公司与县农开办签订借款合同，约定借款金额为人民币135万元，2007年1月30日，慈利县白鹤井公司将其使用的一块国有土地【证号慈国用(2006)第6号，地号09-01-01-0006】抵押给了县农开办，办理了土地他项权利证明书，注明抵押权范围是：抵押借款金额135万元，抵押借款期限2007年1月30日-2010年11月30日，该证由县农开办持有至今。2007年2月8日、2007年4月10日，县农开办分别给慈利县白鹤井公司拨款人民币100万元、35万元。2011年5月31日，2012年6月18日，各级财政部门分别核销慈利县白鹤井公司部分有偿资金呆账后，慈利县白鹤井公司尚欠县农开办有偿资金本金人民币47.78万元未予归还。
2008年6月23日，张家界市农开办对县农开办下发《关于慈利县2008年农业综合开发一般产业化经营项目计划的批复》，批复慈利县2000吨/年名优绿茶精加工及示范基地项目，该项目由慈利县白鹤井公司组织实施。该项目各级财政投资人民币255万元，其中无偿资金人民币65万元，有偿资金人民币190万元。2008年12月8日，该255万元进入慈利县农开办账户。慈利县农开办于2008年12月30日、2009年11月9日，分别给慈利县白鹤井公司拨付财政无偿资金250247元、399753元，两次共计拨付人民币65万元。由于慈利县白鹤井公司没有实际经营，慈利县农开办一直未将190万元有偿资金拨付给慈利县白鹤井公司。
2012年下半年的一天，慈利县白鹤井公司实际控制人汤某及公司会计龚某1找到被告人张某某和县农开办会计李某（另案处理），提出190万元有偿资金按呆账核销程序核销后拨付给风景茶业公司，未果。后汤某、龚某1又找到被告人张某某和李某，继续提出190万元有偿资金的呆账核销，被告人张某某在时任市农开办主任张某1（另案处理）给他打招呼之后，答应并安排李某具体负责办理此事，要求李某负责准备项目单位的核呆资料，其他事情不用李某考虑。2012年11月，龚某1伪造相关核销呆账的资料后交给李某审查，李某发现龚某1提供的相关资料不全后要求龚某1补齐核销呆账所需资料。后龚某1按李某要求补齐了相关核呆资料（包括放款合同、灾情报告、气象资料、银行放款进账单、调查报告、县农开办的催收通知等）并交给了李某。李某在龚某1伪造的相关核呆资料上签字、盖章，并将资料送给被告人张某某和慈利县财政局分管副局长刘建标签字，之后，李某按程序将相关核呆资料报送到张家界市农开办进行审批。
2013年8月2日，湖南省财政厅批复同意对慈利县2000吨/年名优绿茶精加工及示范基地项目有偿资金呆账核销人民币92.5万元。同年8月16日，慈利县财政局按湖南省财政厅的批复向慈利县白鹤井公司发出有偿资金呆账核销的通知。李某制作了慈利县农业综合开发有偿资金核销通知单后，分别于同年8月15、8月20日送被告人张某某、慈利县财政局副局长刘建标签字，并分别加盖慈利县农开办和慈利县财政局的公章。同年8月28日，龚某1、龚某2在该通知单上签字并加盖慈利县白鹤井公司印章。同年9月22日，李某填写了农业综合开发资金用款计划审批表，经被告人张某某及县财政局领导签字后，县农开办给风景茶业公司（因此时慈利县白鹤井公司已注销）拨付呆账核销资金人民币89.72万元，余2.78万元未拨付。
2013年12月11日，慈利县白鹤井公司向慈利县农开办继续申请核销2008年立项的财政农业综合开发有偿资金借款本金95万元，同时提供了第二期呆账核销的部分虚假资料，除时间外，此次提供的所有资料与2012年11月申报的第一期核呆资料基本相同。亦由李某对慈利县白鹤井公司提供的虚假资料，按照第一期呆账核销的程序进行了初审、签字和上报。被告人张某某在这些资料上签字同意按程序上报。
2014年7月22日，湖南省财政厅批复2013年到期中央和省级财政农业综合开发有偿资金呆账核销项目，对慈利县2000吨／年名优绿茶精加工及示范基地项目有偿资金呆账核销人民币92.5万元。2015年1月19日，风景茶业公司向县农开办报告，要求拨付财政核呆资金，张家界市农开办在该报告上签署意见并盖章。同年1月21日，慈利县财政局向慈利县白鹤井公司发出通知，同意核销该公司到期中央和省级财政农业综合开发有偿资金92.5万元。同年1月22日，风景茶业公司填写了农业综合开发财政资金拨付申请表。加上上一次核呆后未拨付的2.78万元，本次可以拨付95.28万元，1月23日，被告人张某某在审核意见栏中签名，在扣除白鹤井公司2012年尾欠的47.78万元有偿资金款额后，批准金额为人民币47.5万元。李某制作了慈利县财政局农业综合开发资金用款计划审批表，并在经办人栏签名，国库股工作人员在国库股审核拨款意见栏签字，被告人张某某在领导审批意见栏签署“同意办理”意见。同日，慈利县农开办向张家界风景茶业公司拨款47.5万元。
综上，县农开办对于应拨付给慈利县白鹤井公司的国家农业综合开发有偿使用资金190万元，因发现慈利县白鹤井公司完全未按申报计划实施生产项目而未予拨付。之后，在张家界市农开办主任张某1要求下，被告人张某某违规同意为该公司申报核呆并拨付了资金137.22万元，慈利县白鹤井公司的开办人风景茶业公司在收到核呆资金后，法定代表人汤某将其用于偿还欠款和购房等个人消费支出，造成国家项目资金损失137.22万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、慈编发[2002]5号文件、事业单位法人证书。
2、《慈利县农业综合开发办公室岗位职责》。
3、《财政违法行为处罚处分条例》、《国家农业综合开发资金和项目管理办法》、财政部关于印发《农业综合开发财政有偿资金呆账核销和延期还款办法》的通知等。
4、土地他项权利证明书010354322号。
5、白鹤井茶业公司于2006年11月制作的5000吨茶叶精深加工项目可行性论证报告、项目建议书、张家界市农开办关于慈利县2006年农业综合开发一般产业化经营项目计划的批复、张家界市财政局关于拨借2006年度农业综合开发产业化经营项目财政资金的通知等文件。
6、县农开办2006年12月份会计凭证、拨款书、用款计划审批表，2007年2月记账凭证、拨款书、用款计划审批表、借款合同、县农开办于2011年11月15日出具的情况说明。
7、湖南省财政厅2012年6月5日《关于2011年到期中央和省级财政农业综合开发有偿资金呆账和延期还款项目的批复》、慈利县财政局分别于2011年4月7日、2012年6月18日给慈利县白鹤井公司有偿资金呆账核销的批复。
8、张家界市慈利县2000吨/年名优绿茶精加工及示范基地改扩建项目可行性研究报告、关于慈利县2008年农业综合开发一般产业化经营项目计划的批复及投资任务计划批复附表、2008年12月慈利县农开办专项资金账、记账凭证。
9、县农开办2008年12月30日拨款书、2009年11月9日记账凭证、拨款书、用款计划审批表、农业开发财政资金拨付申请表等。
10、证人汤某、龚某1、李某的证言、被告人张某某的供述和辩解。
11、慈利县白鹤井公司分别于2012年11月15日、2013年12月11日向县农开办出具的关于呆账核销农业综合开发财政有偿资金的申请、公司变更的说明。
12、2012年11月27日，慈利县白鹤井公司190万元有偿资金呆账核销申报表及该公司同年11月15日申请、工商登记资料、公司隶属情况说明，借款合同、190万元拨款书，催收通知，慈利县民政局关于“6.26”洪涝灾害损失认定的函、洪涝灾害损失情况的汇报，慈利县财政局关于核销中央财政农业综合开发有偿资金呆账的请示、调查报告等核呆资料。
13、湖南省财政厅关于2012年到期中央和省级财政农业综合开发有偿资金呆账核销项目的批复，慈利县财政局对慈利县白鹤井公司呆账核销的通知，慈利县财政局于2013年9月22对张风景茶业公司的用款计划审批表、记账凭证、拨款书等。
14、2013年12月11日，慈利县白鹤井公司关于核销95万元有偿资金债务的申请，慈利县民政局关于慈利县遭受洪涝灾害情况的汇报、对慈利县白鹤井公司洪涝灾害损失认定的函、证明，2008年190万元放款合同，2008年12月30日的拨款书、催收通知，由被告人张某某于2013年12月13日签发的慈利县财政局关于核销中央财政农业综合开发有偿资金呆账的请示及有偿资金呆账核销调查报告等核呆资料。
15、湖南省财政厅关于2013年到期中央和省级财政农业综合开发有偿资金呆账核销项目的批复，风景茶业公司于2015年1月19日出具的关于请求拨付财政核呆资金的报告，慈利县财政局对慈利县白鹤井公司呆账核销的通知，慈利县财政局于2015年1月23对风景茶业公司的用款计划审批表、记账凭证、拨款书等。
16、证人张某1的证言。
17、书证张家界风景茶业公司提交的《关于请求拨付财政核呆资金的报告》。
二、受贿罪方面的犯罪事实
2013年至2017年，被告人张某某担任县农开办主任期间，先后多次收受农业产业化项目及土地治理项目实施单位负责人所送财物共计52.9万元，并利用职务便利为他人谋取利益。其中有16.9万元由被告人张某某用于单位支出，有20万元已由送款人邓某1取回，其余16万元由被告人消费支出。具体事实如下：
（一）白鹤井茶业公司（后更名为“风景茶业公司”）法定代表人汤某为感谢被告人张某某对其公司在申报“2000吨/年名优绿茶精加工及示范基地改扩建项目”有偿资金呆账核销及拨付过程中提供的帮助，于2013年10月的一天，在张某某办公室送与现金6万元，于2015年3月的一天，在张某某办公室送与现金4万元，以上共计10万元。张某某将其中7.5万元用于县农开办单位账外支出，余款2.5万元以买酒的形式退给了汤某。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、张家界市慈利县2000吨/年名优绿茶精加工及示范基地改扩建项目可行性研究报告、关于慈利县2008年农业综合开发一般产业化经营项目计划的批复及投资任务计划批复附表、2008年12月慈利县农开办专项资金账、记账凭证。
2、慈利县白鹤井公司分别于2012年11月15日、2013年12月11日向县农开办出具的关于呆账核销农业综合开发财政有偿资金的申请、公司变更的说明。
3、2012年11月27日，慈利县白鹤井公司190万元有偿资金呆账核销申报表及该公司申请、工商登记资料、公司隶属情况说明，借款合同、190万元拨款书，催收通知，慈利县民政局关于洪涝灾害损失认定的函、洪涝灾害损失情况的汇报，慈利县财政局关于核销中央财政农业综合开发有偿资金呆账的请示、调查报告等核呆资料，湖南省财政厅关于2012年到期中央和省级财政农业综合开发有偿资金呆账核销项目的批复，慈利县财政局对慈利县白鹤井公司呆账核销的通知，慈利县财政局对张风景茶业公司的用款计划审批表、记账凭证、拨款书等。
4、证人汤某、龚某1的证言。
5、证人吴某的证言。
6、被告人张某某的供述和辩解。
（二）2013年11月的一天，张家界云雾王茶业有限公司法定代表人邓某1为感谢被告人张某某对其名下茶业公司及其子邓某2名下的慈利县三合口生态茶叶专业合作社于2011年向县农开办申报、实施、验收农业产业化项目及创新实验区项目时的关照和支持，在慈利县国税局大门外人行道上将一张某310万元人民币的银行卡（户名为邓某1）送与张某某。2013年12月至2014年1月，张某某分多次从该银行卡中取出人民币共计9.4万元用于县农开办单位账外支出。后张某某在取钱过程中操作失误导致该银行卡被锁定，张某某遂将该银行卡归还邓某1。
2014年8、9月的一天，邓某1为感谢张某某对其名下茶业公司于2012年向县农开办申报、实施、验收创新实验区项目的关照和支持，在张某某的办公室，将一张某320万元人民币的银行卡送与张某某。同年10月，张某某将该20万元借与其表妹张桂云使用，其表妹夫赵某海按被告人张某某的要求出具了借条一份“今借到邓某3现金贰拾万元整，时间二年”，张某某随后在借条上写上“担保人张某某”，该份借条一直由被告人之妻保管，其表妹至本案案发未归还该款。银行卡一直由被告人张某某保管，自2016年6月开始至2017年3月，被告人张某某陆续往该卡内多次存入现金，最后余额377127.17元。在被告人张某某案发后，邓某1将该卡挂失并将卡内资金支取。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、邓某1公司及合作社申报项目资金拨款书证。
2、以赵某海名义所立的借条。
3、62×××79银行卡复印件、流水交易明细清单及凭证。
4、自助银行监控摄像头拍下的视频资料。
5、证人邓某1的证言。
6、证人张某2（被告人张某某之妻）的证言。
7、证人吴某的证言。
8、被告人张某某的供述和辩解。
（三）2014年春节前一天，土地治理项目实施单位负责人窦某1为感谢被告人张某某对其在县农开办承建土地治理项目中的关照和支持，在慈利县老干局院子内送与现金3万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、窦某1承建的农业开发项目相关资料（合同协议书、中标通知书、付款申请表、付款证书、验收鉴定书）等。
2、证人窦某1的证言。
3、被告人张某某的供述和辩解。
（四）2016年6月一天，土地治理项目实施单位负责人苏某为感谢被告人张某某对其在县农开办承建土地治理项目中的关照和支持，在驾车送张某某回家途中送与现金1万元。2016年8月一天，苏某为寻求张某某的帮助，以顺利承建县农开办2016年广福桥镇高标准农田项目第四标段工程，在张某某办公室送与现金2万元，后苏某顺利承建了该标段。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、苏某承建的农业开发项目相关资料（合同协议书、中标通知书、付款申请表、付款证书、验收鉴定书）等。
2、证人苏某的证言。
3、被告人张某某的供述和辩解。
（五）2016年11月一天，土地治理项目实施单位负责人胡某为感谢被告人张某某对在县农开办承建土地治理项目中的关照和支持，在慈利县柳叶湖石锅鱼餐馆对面送与现金3万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、胡某承建的农业开发项目相关资料（合同协议书、中标通知书、付款申请表、付款证书、验收鉴定书）等。
2、证人胡某的证言。
3、被告人张某某的供述和辩解。
（六）2017年春节前一天，土地治理项目实施单位负责人满某1为感谢被告人张某某对其在县农开办承建土地治理项目中的关照和支持，在张某某的办公室送与现金3万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、满某1承建的农业开发项目相关资料（合同协议书、中标通知书、付款申请表、付款证书、验收鉴定书）等。
2、证人满某1的证言。
3、被告人张某某的供述和辩解。
（七）2016年底一天，土地治理项目实施单位负责人王某1为感谢被告人张某某对其在县农开办承建土地治理项目中的关照和支持，在慈利县柳叶湖石锅鱼餐馆对面送与现金3万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、王某1承建的农业开发项目相关资料（合同协议书、中标通知书、付款申请表、付款证书、验收鉴定书）等。
2、证人王某1的证言。
3、被告人张某某的供述和辩解。
（八）2017年2月底一天，黄某为感谢被告人张某某对其相告农业综合开发项目信息，并希望与之搞好关系，以便今后在承建农业综合开发项目工程方面得到张的关照，在慈利县建设局对面黄某驾驶的车上送与现金1万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人黄某的证言。
2、证人刘某的证言。
3、被告人张某某的供述和辩解。
另查明，被告人张某某具有完全刑事责任能力，系接到慈利县纪委电话通知后主动到案，到案后至本案庭审结束就自己所涉及的犯罪事实均作了如实供述。被告人张某某在案发后，已主动退缴赃款53.5万元。
上述事实，有公诉机关举证、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍材料、干部任免审批表、公务员登记表、慈利县财政局情况说明。
2、立案决定书、张某某到案经过。
3、被告人张某某的供述和辩解。
4、检察机关的扣押决定书、查封、扣押财务、文件清单。
原判根据上述事实和相关证据认为：第一、关于辩护人提出的被告人张某某滥用职权罪的事实不能成立的问题。被告人张某某身为县农开办主任，虽不具有最终审批权，但涉案项目需由县农开办开始层报至省或国家，或者可以理解为项目实施需要县、市、省、国家层层审批，其签署“同意呈报”也是审批权的一种具体体现，同时，其作为具体组织实施项目的单位负责人，完全具有对项目进行管理、监督的法定权限和职责。被告人明知白鹤井茶业公司不符合使用资金条件，先是拒绝给其拨款，但后来却在上级单位领导违法要求下，违规为公司呈报核呆并拨款，显属履职错误，故辩护人的理由不能成立。第二、关于辩护人提出的被告人张某某收受贿赂中用于单位支出的16.9万元和借给其表妹的20万元不应认定为受贿金额问题。证人汤某和邓某1的证言证明当时他们之所以给张某某送钱，是因为在申报项目获取国家资金支持中，被告人张某某给予了关照，送钱的主观意愿是感谢张某某个人，并不是县农开办单位，而被告人张某某也予以收受，然后才交给单位报账员用于单位支出，故该16.9万元应认定为个人受贿；邓某1第二次送与被告人张某某20万元银行卡一张，其后被告人张某某将卡内资金借给其表妹，从这笔受贿款的事实可以看出被告人张某某多次想退还该卡的资金，但终究未付诸行动，该银行卡自送给张某某后一直为张某某所持有使用，被告人张某某辩称2016年将卡退给过邓某1与邓某1的证言不符，不予认定，2016年8月，张某某往该卡存够20万元后，2016年12月一天在慈利县龙潭河镇细毛村张某某对邓某1讲到要退该款，但并未退还，2017年2月开始又继续使用该卡，将其个人资金存入卡内，直至案发该卡内余额为377127.17元，超出应退款额17万余元，说明被告人张某某此时已将该卡视作自己的账户存储。故该笔款额应当认定为被告人张某某受贿金额。第三、关于公诉机关指控的被告人张某某滥用职权行为致使国家损失185万元，情节特别严重问题。因被告人张某某滥用职权所造成的国家财产经济损失，应指本案案发时已经实际造成的财产损失，因县农开办对张家界白鹤井茶业公司的核呆资金185万元，仅发放137.22万元，其扣留47.78万元抵偿白鹤井茶业公司以前债务的行为因资金的权属取得违法而应归于无效，其原债务不能归于消灭，白鹤井茶业公司尚欠的47.78万元有偿资金因有土地作抵押，可以通过相关程序予以追回，故本案被告人张某某的行为所造成的损失以认定为137.22万元为宜。第四、控辩双方就自首、退缴赃款等量刑情节方面的意见基本一致，本院均予以支持，但不支持辩护人提出适用缓刑的意见。
综上，被告人张某某系国家公务员，在任慈利县农业综合开发办公室主任期间，系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，伙同他人滥用职权，致使国家财物损失137.22万元，属损失重大，其行为已构成滥用职权罪。利用管理农业综合开发项目职务上的便利，非法收受他人财物52.9万元，数额巨大，公诉机关指控被告人张某某犯滥用职权罪、受贿罪的事实和罪名成立，本院予以支持。本案滥用职权罪是共同犯罪，被告人张某某在犯罪行为中起主要作用，系主犯。被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，在滥用职权犯罪量刑方面可以从轻处罚，在受贿罪量刑方面可以减轻处罚。被告人张某某将部分受贿款用于单位支出及案发后积极退赃，可以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条及《全国人民代表大会常务委员会关〈于中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告人张某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张某某违法所得人民币十六万元，予以追缴，上缴国库。
原审被告人张某某提出上诉称：第一，一审判决认定张某某构成滥用职权罪且系主犯错误。张某某主观上无滥用职权的故意。白鹤井茶业公司2012年申报核呆过程中，慈利县农开办只有申报的职责和义务，是否能核呆以及是否符合核呆条件是由省财政厅决定的，其签字同意申报的行为，只是正常履职行为；张某某客观上不具有滥用职权的逾越职权、违反规定处理公务的行为。核呆资金的所有权属中央财政和省级财政，核呆的权利在省财政厅，最终也是省财政厅批复核呆，并不是张某某逾越职权擅自核呆；在核呆资金的拨付过程中，张某某是在上级主管部门的一再要求下才执行的，其行为是一种执行命令的行为。同时，市农开办主任张某1因为该资金的核呆拨付已认定为构成滥用职权罪的主犯，因此，即使张某某的执行行为应认定为构成滥用职权罪，也只能认定为从犯，而不是主犯。第二，一审认定张某某构成受贿罪，受贿金额52.9万元，系认定事实错误。1、一审认定汤某所送10万元，应认定受贿金额7.5万元错误。汤某第1次送的6万元，张某某当即交给内勤吴某，并用于单位公务支出。汤某第2次所送4万元，张某某同样当即交给了吴某，并交代吴某通过购买2.5万元酒的形式退给了汤某，余款1.5万元用于单位支出。综上，张某某主观上没有收受汤某贿赂的故意，客观上也没有收受汤某该7.5万元的贿赂款；2、一审认定邓某1第1次所送10万元，应认定受贿金额9.4万元错误。张某某在收到邓某1的10万元银行卡后，先后取现9.4万元，同样是交给单位内勤吴某用于单位公务支出，余款6千余元连同银行卡直接退给了邓某1。因此，张某某主观上没有收受邓某1贿赂的故意，客观上也不是张某某将该9.4万元用于单位账外支出；3、邓某1第2次与张某某发生债务关系的20万元，一审认定为受贿金额，而没有认定为一般债务关系，系认定事实错误。邓某1将存有20万元的银行卡交给张某某后，张碍于情面不好当场退回，后告知邓将该款借给被告人的亲戚，并出具了出借人为邓某1，担保人为张某某的借据，借期为2年。当张某某将该借据给邓某1时，邓某1表示由张某某保管，这样借据才没有到邓某1手中。当2年借期快到时，张某某及家属找借款人还款，发现借款人没有能力按期还款时，张某某分多次自己凑齐了20万元并存进了该银行卡，将该银行卡还给了邓某1，后邓某1因为茶场的工程结算，又将该银行卡交给了张某某，要张某某用于处理工程结算事宜。案发前，该卡余额达到37万余元，远远超出应退金额，但不能否认最开始张某某存入20万元准备退款的事实。后邓某1得知张某某出事，即通过银行挂失该卡，并支取了该20万元及张某某后面自己存入的17万元。可以看出，张某某没有收受该20万元的主观故意，客观上也没有实际收到，因此该20万元不能认定为张某某的受贿金额；4、黄某春节拜年的1万元认定为受贿金额系认定事实错误。虽然黄某与张某某存在管理关系，但这种礼节性的拜年，也没有达到司法解释规定的受贿数额，只能认定为违纪，而不是认定为受贿金额。同时，一审在庭审中亦查明，张某某没有为其谋取利益。请求二审法院根据本案的客观事实，结合上诉人的实际情况，撤销慈利县人民法院（2017）湘0821刑初299号刑事判决，改判上诉人只构成受贿罪，在3年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张某某滥用职权犯罪以及受贿犯罪事实，均有原审庭审举证、质证并经认证的证据证明，证据之间能够相互印证，证据来源合法，内容客观真实，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某某身为国家工作人员，在履行职务过程中，违反财务制度和财政法规，故意不正确履行应当履行的职责，致使国家公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应受刑罚处罚。对于原审被告人张某某上诉及辩护人提出“一审判决认定张某某构成滥用职权罪且系主犯错误”的辩解意见。经查，2008年6月23日，张家界市农开办下发《关于慈利县2008年农业综合开发一般产业化经营项目计划的批复》，批复慈利县2000吨/年名优绿茶精加工及示范基地项目，该项目由慈利县白鹤井公司组织实施。该项目各级财政投资人民币255万元，其中无偿资金人民币65万元，有偿资金人民币190万元。2008年12月8日，该255万元进入县农开办账户。县农开办于2008年12月30日、2009年11月9日，分别给慈利县白鹤井公司拨付财政无偿资金250247元、399753元，两次共计拨付人民币65万元。因慈利县白鹤井公司没有实际经营，县农开办未将190万元有偿资金拨付给慈利县白鹤井公司。原审被告人张某某作为县农开办主任，明知慈利县白鹤井公司未组织实施批复所属项目，该190万元有偿资金没有实际拨付，不属于呆账，仍伙同他人以虚假灾情为慈利县白鹤井公司呈报核呆，并实际拨付137.22万元，主观上具有滥用职权的故意，客观上造成了国家财物的重大损失，故其上诉及辩护人辩护所称的其行为不构成滥用职权罪的理由不能成立，本院不予采纳。对于其上诉及辩护人辩护所称的不应认定为主犯的辩解意见，经查，原审被告人张某某明知慈利县白鹤井公司不符合核呆条件，在上级领导违法授意下，身为具有监管职责的农开办主任，不坚持原则，未正确履行职责，指使和安排下属谎报灾情，并签字同意呈报上级审核，最终导致将没有实际拨付的财政资金作为呆账予以核销，造成国家财政资金损失137.22万元。原审被告人张某某在此次核呆过程中，应承担主要责任。原审法院认定其为主犯正确，其上诉及辩护人辩护所称的不是主犯的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
原审被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物，共计人民币52.9万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应受刑罚处罚。
对于原审被告人张某某上诉及辩护人提出“一审认定汤某所送10万元，应认定受贿金额7.5万元错误”的辩解意见。经查，汤某为感谢张某某在核呆过程中的关照，两次送给张某某人民币共计10万元。事后，张某某将该10万元交给县农开办内勤吴某，并安排吴某通过购买价值2.5万元酒的形式退给了汤某，余款7.5万元用于县农开办的账外支出。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，张某某的行为符合受贿罪的构成要件。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”的规定，张某某安排吴某将汤某给其所送的款项用于县农开办账外支出的行为，符合上述《解释》规定的情形，应予认定张某某的行为构成受贿罪。原审法院认定张某某收受汤某贿赂7.5万元正确，其上诉及辩护人辩护提出“一审认定汤某所送10万元，应认定受贿金额7.5万元错误”的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人张某某上诉及辩护人提出“一审认定邓某1第1次所送10万元，应认定受贿金额9.4万元错误”的辩解意见。经查，邓某1为感谢张某某对其向县农开办申报、实施、验收农业产业化项目及创新实验区项目时的关照和支持，送给张某某一张某310万元人民币的银行卡（户名为邓某1）。张某某分多次从该银行卡中取出人民币共计9.4万元交由吴某用于县农开办的账外支出。后张某某在取钱过程中操作失误导致该银行卡被锁定，张某某遂将该银行卡归还邓某1。如前所述，张某某的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的情形，应予认定张某某的行为构成受贿罪。原审法院认定张某某收受邓某1贿赂9.4万元正确，其上诉及辩护人辩护提出“一审认定邓某1第1次所送10万元，应认定受贿金额9.4万元错误”的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人张某某上诉及辩护人提出“邓某1第2次与张某某发生债务关系的20万元，一审认定为受贿金额，而没有认定为一般债务关系，系认定事实错误”的辩解意见。经查，邓某1为感谢张某某对其名下茶业公司于2012年向县农开办申报、实施、验收创新实验区项目的关照和支持，在张某某的办公室，将一张某320万元人民币的银行卡送与张某某，张某某将该20万元借与其表妹张桂云使用，其表妹夫赵某海按张某某的要求出具了借条一份“今借到邓某3现金贰拾万元整，时间二年”，张某某随后在借条上写上“担保人张某某”，该份借条一直由张某某之妻保管，其表妹至本案案发未归还该款。银行卡一直由张某某保管。自2016年6月开始至2017年3月，张某某陆续往该卡内多次存入现金，最后余额377127.17元。在被告人张某某案发后，邓某1将该卡挂失并将卡内资金支取。上述事实能够证明，张某某利用职务便利为邓某1谋取了利益，并实际收取了邓某1所送的20万元银行卡，双方之间的行、受贿行为业已完成。张某某事后将该20万元借给其亲属，是其对受贿款项的自行处理，不影响对其受贿犯罪的认定。原审法院认定张某某收受邓某1贿赂20万元正确，其上诉及辩护人辩护提出“邓某1第2次与张某某发生债务关系的20万元，一审认定为受贿金额，而没有认定为一般债务关系，系认定事实错误”的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人张某某上诉及辩护人提出“黄某春节拜年的1万元，认定为受贿金额系认定事实错误”的辩解意见，经查，张某某与黄某之前虽然熟悉，但彼此没有人情往来。黄某给张某某送钱的目的是感谢张某某曾告知其农开项目信息，以及进一步搞好与张某某的关系，希望在今后承接农开项目时能得到张某某的关照。原审法院将张某某收受黄某春节拜年的1万元认定为受贿正确，其上诉及辩护人辩护提出“黄某春节拜年的1万元，认定为受贿金额系认定事实错误”的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原一审判决认定案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂明珠
审 判 员 张 晓
二〇一八年八月九日
法官助理 陈劲兵
书 记 员 龚姣英
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误的，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。