广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江蓬法劳初字第640号
原告：许锦汉，男，汉族，住江门市新会区。
委托代理人：钟锦泉，男，汉族，住江门市新会区。
委托代理人：钟健林，男，汉族，住江门市新会区。
被告：江门市蓬江区碧图贸易有限公司，住所地江门市。
法定代表人：李学军，经理。
第三人：广州市荔湾区君艺装饰商行，住所地广州市荔湾区。
经营者：李学军，经理。
上述被告及第三人的共同委托代理人：区柳焕，女，汉族，住江门市蓬江区。
上述被告及第三人的共同委托代理人：赖江梅，女，汉族，住江门市蓬江区。
原告许锦汉诉被告江门市蓬江区碧图贸易有限公司（以下简称碧图公司）、第三人广州市荔湾区君艺装饰商行（以下简称君艺商行）劳动争议纠纷一案。本院于2012年10月30日立案受理后，依法由审判员冯立章适用简易程序，于同年12月5日公开开庭进行了审理。原告许锦汉的委托代理人钟锦泉、钟健林，被告碧图公司及第三人君艺商行的共同委托代理人区柳焕、赖江梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许锦汉起诉称：2009年6月29日，原告入职李学军经营的碧图公司担任业务员，每月工资2600元／月。2010年12月15日，李学军在广州登记成立君艺商行，对外是广州市荔湾区东艺墙纸商行，对内是碧图公司驻广州办事处（简称“广办”），被告派遣林光开到第三人处担任主管、原告继续担任业务员工作，每月工作超过26天甚至干足30天，原告基本工资2600元／月不变，另每月外出伙食补助600元。在劳动关系存续期间，第三人一直没有与原告订立书面劳动合同，经原告多次要求订立书面劳动合同无果，也没有为原告缴纳社会保险费。2012年5月11日，原告为此与被告发生争吵，原告要求解除劳动关系，被告不同意，并喝令原告须继续跟进业务单，后主管林光开继续安排工作否则不发工资，原告无奈之下接受主管林光开安排在另一处继续工作。至2012年5月16日，被告口头通知原告“你在广州的业务暂不需要你管了，我另派人接手，你领了工资过主吧”，此后才知道“广办”是林光开与被告合作的，并拆伙由林光开自设公司。原告因一时未能找到工作只好暂时在林光开处工作。被告因公司内部问题无理解雇原告，并拒绝向原告支付上述二倍工资和违法解除劳动合同经济补偿金。2010年12月15日，原告被安排到“广办”工作后，开始一个半月支付了外出伙食补助费共900元，后来，被告以“在广州包住宿不属外出”为由停发了原告的外出伙食补助费。2012年5月29日，原告无故遭到被告经营者李学军及其妻子赖江梅向江门市堤东派出所诬告原告“职务侵占”，被堤东派出所避开荔湾区公安局的管辖，不问青红皂白就将原告从广州抓回江门非法进行刑事拘留，至2012年6月27日释放。原告被无罪无过释放后至原告申请仲裁前一天，被告一直没有再安排原告工作，9月9日，被告表示不再雇请原告，也没依法按原告劳动合同履行地广州市最低工资标准支付工资。本案经蓬江劳仲委审理裁决后，原告对裁决书不服并提出意见如下：一、遗漏当事人。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”，原告是被派遣到第三人“广办”工作后，原告仍与被告保持劳动合同关系，而劳动合同履行地在广州市，且“广办”具备独立的民事主体资格，蓬江劳仲委以管辖为由不受理对第三人的仲裁申请，明显违反程序不符合法律规定。二、认定事实不清。认定原告的月工资数额错误。原告是全日制时工，解除劳动合同前基本工资2600元／月，一直不变，被告每月分两期发放原告工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“…与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，被告向仲裁庭只提供了一份12个月其中一期不知年份的《工资袋》，其余原告的工资台账情况有关资料拒绝提供，依法应由被告承担不利后果。原告劳动合同履行地在广州市，按照2011年广州市城镇单位职工月平均工资4789元，原告外出到广州市工作，且其工作年限较于另案吴保红时间长，其次原告工作岗位是被告企业产能效益的重要岗位，原告诚实主张其工资数额2600元／月，并未超出劳动合同履行地的基数。被告隐瞒原告另一期的部分工资情况，反倒获得了少付少赔的诉讼利益，蓬江劳仲委以江门市在岗职工月平均工资2291元确认原告月工资，不利于劳动者的主张。三、适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同…。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”、第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经于劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。原告自2009年6月29日入职，工作至2010年6月28日，被告没有与原告订立书面劳动合同，后经原告多次催促要求，截止于仲裁前一天也没有依法与原告补订书面劳动合同，按照《劳动保障监察条例》第二十条的规定，被告的违法行为在原告工作满一年后，被告仍一直不与原告补订无固定期限书面劳动合同，被告的违法行为一直处于继续状态，计算用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，因被告没有与原告补订书面劳动合同的违法行为处于继续状态，仲裁时效应自仲裁申请前一日违法行为终了时起算，因此，原告要求被告支付不与原告补订无固定期限书面劳动合同的两倍工资的请求依法有据，并不过时。
综上所述，被告没有与原告订立书面劳动合同和买社保，违反了《劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十五条及第（三）项和第八十七条的有关规定，原告为维护自己的合法权益，据此，请求：1、确认被告所称的并一直对外使用的“江门市蓬江区碧图贸易有限公司驻广州办事处广州市荔湾区东艺墙纸商行（东艺墙纸）”与登记的广州市荔湾区君艺装饰商行是同一单位；并确认原告是受被告派遣到第三人处工作；2、判决被告支付2011年6月29日至2012年5月11日（共34个月）不与原告订立书面劳动合同的二倍工资的未付另一倍88400元（2600元／月×34个月×2倍÷2）；3、判决被告按二倍工资标准赔偿违法与原告解除劳动合同经济补偿金18200元（2600元／月×3.5×2倍）；4、判决被告按150%的标准支付拖欠原告2009年6月29日至2012年5月11日每月4天加班工资25095元（2600元／月÷21.75天=119.5元／天×140天×1.5倍）、按广州市最低工资标准的150%支付拖欠原告2012年5月11日至2012年9月9日（申请仲裁前一天）期间停工的工资7800元（1300元／月×4个月×1.5倍）；5、判决被告支付拖欠原告2011年2月至2012年5月的外出伙食补助费9000元（600元／月×15个月）。上述金额合计148495元。
原告许锦汉提供的证据有：1、许锦汉身份证；2、企业机读档案登记资料、个体工商户开业基本资料、证明、通知、名片、收据、出货单；3、证明；4、释放证明书、信访事项告知单；5、汇款单笔转账记录；6、网上银行电子回单；7、江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书、关于追加第三人申请的答复、蓬江劳人仲字（2012）2081号仲裁裁决书；8、伍畅达工资袋。
被告碧图公司答辩称：1、许锦汉与碧图公司存在劳动合同关系；2、君艺商行与碧图公司分别是独立法人关系，独立核算；3、许锦汉与碧图公司之间发生的劳动合同纠纷与君艺商行无关，君艺商行不属于诉讼主体中的第三人；4、劳动仲裁委已查明事实，以仲裁委的意见为准。
被告碧图公司提供的证据有：1、求职登记表；2、2011年1月至12月的工资袋。
第三人君艺商行答辩称：1、君艺商行与碧图公司分别是独立法人关系，独立核算；2、许锦汉与碧图公司存在劳动合同关系；3、许锦汉与碧图公司之间发生的劳动合同纠纷与君艺商行无关，君艺商行不属于诉讼主体中的第三人；4、许锦汉的所有民事行为由碧图公司承担，与君艺商行无关。
第三人君艺商行没有举证。
本院查明：许锦汉于2009年6月26日到碧图公司做业务员，双方没有签订劳动合同，碧图公司也没有为许锦汉参加社会保险。许锦汉2011年1月至9月每月工资为1500元，同年10月至12月每月工资为1700元。许锦汉自2012年5月11日起没有再到碧图公司上班。同年5月29日，许锦汉涉嫌职务侵占被刑事拘留，同年6月27日期满释放。
2012年9月3日，许锦汉向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决碧图公司支付：1、2009年6月26日至2012年5月11日未订立书面无固定期限劳动合同的1年二倍工资62400元；2、解除劳动合同经济补偿7800元。同年9月13日，许锦汉，申请追加君艺商行为第三人，但江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会不同意其申请。同年9月21日，许锦汉变更上述第1项仲裁请求为碧图公司支付2009年6月26日至2012年5月11日未订立书面劳动合同的二倍工资182000元。仲裁期间，碧图公司对未订立书面劳动合同的二倍工资提出仲裁时效抗辩。
2012年10月16日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出蓬江劳人仲字（2012）2081号《仲裁裁决书》，裁决：一、碧图公司应在裁决生效之日起三日内支付许锦汉经济补偿5441.01元，驳回许锦汉超出此数额部分的请求；二、驳回许锦汉的其他仲裁请求。上述第一项为终局裁决，第二项为非终局裁决。
碧图公司、许锦汉分别于2012年10月18日和10月19日收到上述《仲裁裁决书》。许锦汉不服裁决于同年10月30日向本院提起诉讼。
另查明：碧图公司属于有限责任公司，于2003年4月17日成立，法定代表人李学军，经营场所江门市江边里40号首层103，其在广州市荔湾区富力路42-1号二层298室设有办事处“东艺墙纸”，但未办理工商登记。君艺商行属于个体工商户，于2010年12月15日成立，经营者李学军，经营场所广州市荔湾区富力路42-1号二层288室。
2011年度江门市在岗职工月平均工资为2659元。
本院认为：本案属劳动争议纠纷案件。许锦汉到碧图公司做业务员，接受碧图公司的管理并提供劳动，碧图公司支付劳动报酬，双方虽没有签订书面的劳动合同，但相互之间构成事实劳动关系。
关于双方争议的工作时间问题。首先，关于入职时间，碧图公司主张许锦汉是2009年10月16日入职，提交了证据1《求职登记表》予以证明，但从该求职登记表内容来看，是用于让求职者填写个人资料及简历，没有入职时间一栏，而其中记录的“16／10上班”是碧图公司在空白处手写上去的，未得到许锦汉的确认，故不能证明该时间就是许锦汉的实际入职时间，而碧图公司未能提交其他有效的证据证明其主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，碧图公司应承担举证不能的法律后果，故本院不予采纳碧图公司的主张，同时确认许锦汉所主张的入职时间为2009年6月26日。其次，关于离职时间。由于许锦汉在劳动仲裁时自认2012年5月11日与碧图公司解除劳动关系，且其举证提供的证据3林光开的《证明》也证实其于2012年5月11日离职，而碧图公司也主张许锦汉于2012年5月11日辞职，因此，本院认定2012年5月11日双方解除劳动关系。许锦汉主张在2012年9月9日离职，证据不足，本院不予采纳。综上，本院确认许锦汉在碧图公司工作时间为2009年6月26日至2012年5月11日。
关于双方争议工资数额的问题。碧图公司主张许锦汉的工资是固定工资，以工资袋的记载为准，并举证提供了证据2许锦汉2011年1月至12月的工资袋予以证明。许锦汉对该工资袋的真实性没有异议，但认为其工资由基本工资2600元另加提成组成，工资分两次以现金形式发放，并举证提供了证据8伍畅达工资袋予以佐证。由于许锦汉提供的是他人的工资袋，缺乏关联性，故本院对其主张不予采信。根据碧图公司所提供工资袋所记载的内容，本院确认许锦汉2011年1月至9月每月工资为1500元，10月至12月每月工资为1700元。而对于2012年1月至4月的工资数额，双方均没有提供证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位与劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，本院参照2011年度江门市在岗职工月平均工资水平，确认许锦汉2012年1月至4月的月工资均为2659元。
关于双方争议的经济补偿的问题。许锦汉于2012年5月11日离职，由于许锦汉与碧图公司双方都未能证明离职原因，故参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，碧图公司依法应给予许锦汉经济补偿。许锦汉在碧图公司工作的时间为2009年6月26日至2012年5月11日，工作年限2年又10个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止之前十二个月的平均工资”的规定，碧图公司依法应给予3个月工资的经济补偿。许锦汉离职前12个月即2011年5月至2012年4月期间的月平均工资为1936.33元【（1500元＋1500元＋1500元＋1500元＋1500元＋1700元＋1700元＋1700元＋2659元＋2659元＋2659元＋2659元）÷12个月】，本院核定碧图公司应支付的经济补偿金额为5808.99元（1936.33×3个月）。对许锦汉请求经济补偿超过上述金额的部分，本院不予支持。
关于双方争议的未签订书面劳动合同二倍工资的问题。从2009年6月26日许锦汉入职，至2012年5月11日离职，碧图公司未与许锦汉签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，许锦汉可要求碧图公司在2009年7月26日至2010年6月25日期间支付二倍工资，但由于许锦汉于2012年9月3日才对未签订书面劳动合同二倍工资申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年…”和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，对许锦汉主张碧图公司支付2009年7月26日至2010年6月25日期间未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。用人单位向劳动者每月支付未签订劳动合同二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为用工满一年的前一日，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资…。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，对许锦汉主张碧图公司支付其入职当月（2009年6月29日至7月25日）及入职满一年后（2010年6月26日至2012年5月11日）未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。综上，许锦汉请求碧图公司支付2011年6月29日至2012年5月11日未签订劳动合同二倍工资88400元，理据不充分，本院不予支持。
关于许锦汉主张确认“江门市蓬江区碧图贸易有限公司驻广州办事处广州市荔湾区东艺墙纸商行（东艺墙纸）”与广州市荔湾区君艺装饰商行是同一单位，许锦汉是受碧图公司派遣到君艺商行工作和主张碧图公司支付2009年6月29日至2012年5月11日的加班工资25095元、2012年5月11日至9月9日的停工工资7800元及2011年2月至2012年5月的外出伙食补助费9000元的诉讼请求。本院认为，劳动争议案件实行“先裁后审”的原则，仲裁是处理劳动争议的必经程序。许锦汉的上述诉讼请求超出原仲裁裁决的内容，属于独立的劳动争议，由于未经过劳动仲裁程序，故本案不予调整。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《广东省工资支付条例》第四十四条第二款和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告江门市蓬江区碧图贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告许锦汉支付经济补偿5808.99元。
二、驳回原告许锦汉主张的超出上项数额的经济补偿和未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告许锦汉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审判员 冯立章
二〇一二年十二月十七日
书记员 杨海棠