河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3042号
上诉人（原审被告）：洛阳连盛耐磨材料有限公司。
法定代表人：寥乐，总经理。
委托诉讼代理人：张勇，河南登法律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：河南开宇建筑有限公司。
法定代表人：李慧杰，总经理。
委托诉讼代理人：王晓峰，河南宛东律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳英昌工贸有限公司。
法定代表人：文战国，经理。
被上诉人（原审被告）：杨顺政，男，汉族，汉族。
委托诉讼代理人：刘刚。特别授权。
上诉人洛阳连盛耐磨材料有限公司（以下简称连盛公司）因与被上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、被上诉人洛阳英昌工贸有限公司（以下简称英昌公司）、被上诉人杨顺政建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人连盛公司的委托诉讼代理人张勇，被上诉人开宇公司的委托诉讼代理人王晓峰，被上诉人杨顺政的委托诉讼代理人刘刚到庭参加了诉讼。被上诉人英昌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
连盛公司上诉请求：1、请求撤销（2016）豫0322民初120号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。一、本案中，因被上诉人没有如期履行支付保证金的义务，附生效要件《建设工程施工合同》没有生效，原判决认定事实不清。根据上诉人与开宇公司2015年3月18日签订的《建设工程施工合同》及补充协议，为给开宇公司充分的宽限时间，推迟一周付保证金，约定开宇公司最迟在2015年3月28日之前支付保证金300万元到上诉人指定账户，否则，取消合同。但到期后，上诉人指定账户上并没有收到该保证金款项，所以，根据双方约定，《建设工程施工合同》始终没有效力。二、原审法院以杨顺政构成表见代理为由，认定上诉人收到300万保证金，缺乏事实和法律依据。2015年3月28日，本案案外人杨林从其个人账户转账300万元到杨顺政个人账户，这完全是两个自然人的个人资金来往，与上诉人无关，具体理由如下：（一）上诉人与开宇公司签订《建设工程施工合同》，是双方法人直接签订的，双方均未委托第三人代理签订合同。并且合同中明确约定支付保证金的指定账号，双方均签字盖章同意认可，也均未约定可由第三人代收保证金。开宇公司以2015年3月28日是周六，公户转款不能到账为由，将保证金打给杨顺政的理由是不成立的。首先，上诉人给了开宇公司充分的汇款时间（双方约定又延长一周支付保证金）；其次，即便是因公户不能到账，为了履行合同将该款项转给第三人，也应当事先与上诉人沟通确认，由上诉人指定收款人员。所以，开宇公司在没有和上诉人事先沟通确定的情况下，单方变更合同约定打款账户的行为，明显违约，很难认定其主观上尽到了谨慎注意的义务，是善意且无过失的。（二）原审法院以杨顺政构成表见代理为由，支持开宇公司的请求，其认定缺乏事实和法律依据。1、原审法院认定本案中转委托行为有效，认定杨顺政是上诉人的代理人，是明显违反法律规定的。根据《民法通则》第68条、《合同法》第400条等相关法律法规规定：转委托除在紧急情况下，必须经委托人同意，否则对委托人不发生效力。本案中英昌公司在没有征得上诉人同意的情况下，将上诉人委托的事宜转托第三人的行为，是无效的。上诉人也从未向杨顺政出具过任何委托手续，也未委托其代表上诉人处理任何事宜。所以，杨顺政至始至终都不是上诉人委托代理人，其个人行为对上诉人也不发生任何效力。2、原审法院认定杨顺政构成表见代理，也不成立。根据《合同法》第49条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：认定“表见代理”不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，开宇公司申请法院调取的两份“情况说明”来证明杨顺政曾代表上诉人处理过相关事项的理由不能成立。首先，上诉人从未委托杨顺政处理过该“情况说明”所涉及的事务，上诉人并不知情具体内容，也不知其是通过什么证明文件证明其是代表上诉人去洽谈上述事宜。其次，该两份“情况说明”文件是开宇公司只能通过申请法院调取才能取得，这充分说明该文件及其内容不能轻易被公众知晓和具体掌握。并且该证明文件调取时间是2016年3月18日，上诉人不知，在该证明文件调取之前，开宇公司在2015年3月28日时是依据什么证据就认定杨顺政是上诉人的代理人，并将保证金轻易打给杨顺政？第三，根据上述法律及司法解释规定，即便杨顺政曾经两次代表上诉人处理过相关事宜，仅两次代理行为，在没有其他证据相互佐证的情况下，也不能足以证明第三人即开宇公司善意认定其就当然的取得上诉人的委托代理权，所以，本案中，开宇公司没有能够提供充分证据证明其主观上是善意且无过失地相信杨顺政有代理权，不具备构成表见代理的充分要件。原审法院仅以上述证据就草率认定杨顺政构成“表见代理”是明显错误的。三、本案被上诉人之间有明显串通之嫌，涉嫌诉讼欺诈，请求法院依法查明。首先本案案外人杨林从其个人账户转给杨顺政的汇款金额不是一审法院认定的300万元，而是250万元。其次：开宇公司称已经偿还了其伍万元，其实质是杨顺政个人偿还了本案案外人杨林伍万元，与上诉人没有任何关系。第三：杨顺政在收到本案案外人杨林的250万元后，自己又组织了50万元，在当天就又将300万元款汇给本案案外人高永怀，是因为杨顺政和高永怀之间有经济纠纷。因此：本案杨顺政与本案案外人杨林之间的打款、还款是其个人之间的经济往来，其因个人之间经济纠纷无法解决，串通一气，将欠款转嫁到上诉人，系诉讼欺诈。综上所述，一审法院判决主要事实不清，适用法律错误，无视开宇公司违约行为，给上诉人造成的损失，从而作出错误的判决，特依法向贵院提起上诉，恳请贵院维护上诉人的合法权益。
开宇公司答辩称：被上诉人收到上诉状发现未加盖公章，并非上诉人真实意思表示，上诉不能成立，不符合法律规定。答辩人已按照上诉人要求的时间及指定的保证金收款方式履行，合同成立并生效，因合同欺诈被原审法院撤销是合法的、正确的。原审中上诉人的代表人杨顺政已认可答辩人依约支付保证金300万元，且实际上答辩人确实也按约定支付相应保证金，对于其中50万元保证金支付是答辩人将款转给中间人，中间人随即转款杨顺政的，事后杨顺政书写收款条为证。二、原审法院认定杨顺政的代理行为真实、合法有效。1、杨顺政代表上诉人与答辩人洽谈合同等行为是合法有效的。2015年年初，答辩人经朋友介绍认识杨顺政，杨顺政称有一近4000万的建筑施工工程。随后，杨顺政多次领答辩人实地考察及去相关园区施工沟通，杨顺政出示了相关两份委托书及杨顺政、乔娟身份关系，从而印证项目的真实性和身份的代表性。2、杨顺政所实施的建筑合同签订前后行为足以使人相信其代理行为的真实存在。2015年3月18日上诉人与答辩人所签订的建筑施工合同前后乃至整个过程，全部都由杨顺政个人与答辩人洽谈，且合同签订同样也是杨顺政将合同文本带走签字盖章，且与原股东曲总、周总一同运作项目，现在又否认代理行为那么当时合同签字盖章是从何而来的呢？而原审中上诉人并未对合同书签字盖章提出任何异议，显然上诉人歪曲事实、混淆视听。3、上诉人诉称杨林转款给杨顺政个人账户，是自然人间个人资金往来是片面理解、是错误的。从形式上看，杨林的确未按合同约定转款而转给个人，但转款给杨顺政是各方合意的结果、是利于合同目的实现的应急之举，是符合法律规定的，这一点杨顺政也予以印证的。三、答辩人是本起纠纷最无辜的受害方，依法应保护其合法权益。1、原审认定杨顺政各方串通欺诈答辩人是正确的。答辩人基于对杨顺政的信赖，为促成与上诉人的合同生效，按照杨顺政的指定向其支付了保证金，达到了合同约定的生效条件；至今为止合同约定的施工许可等申请批准手续仍然没有办理，开工条件不具备，无法继续履行；而杨顺政各方隐瞒不具备开工条件的事实，依然与答辩人签订施工合同收取保证金，至今致使保证金无法收回造成经济损失。2、上诉人股东的变更与杨顺政家属等身份变化，说明上诉人及杨顺政等事先设计骗局败露后在转移财产逃避责任。上诉人的股东自成立来一直是曲学敏、周平、乔娟（杨顺政妻子），然而在纠纷出现不可调和后，上诉人在原审立案前已将公司股东曲学敏、周平、乔娟（杨顺政妻子）全部变更，其中原因我们不得而知；据悉杨顺政与乔娟也办理了离婚手续。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，但是上诉人置事实和法律于不顾，答辩人正义一定能伸张，违法一定会受到制裁。为此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，保护答辩人合法权益。
英昌公司未到庭进行答辩。
杨顺政答辩称：1、开宇公司与连盛公司签订的建筑工程施工合同是双方认可、合法有效的。2、一审法院在查明杨顺政、英昌公司等主体在本项目中的关系上事实认定清晰。3、杨顺政分三次转出的钱共计300万元，不是上诉人所讲的250万元，有银行转账记录证明。
开宇公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销开宇公司与连盛公司于2015年3月18日所签订的《建筑施工合同》；2、判令连盛公司、英昌公司、杨顺政共同连带退还开宇公司保证金295万元，并连带赔偿开宇公司各项损失119万元；3、诉讼费由连盛公司、英昌公司、杨顺政承担。
原审法院经审理查明：2015年3月18日，开宇公司与连盛公司签订了《建设工程施工合同》，约定开宇公司承建连盛公司的钢结构厂房、办公楼、宿舍楼等，总价款3527.25（钢结构部分30904500元，办公楼、宿舍楼部分4368000元）万元（暂定）。连盛公司法定代表人周平签名并加盖公司印章，还注明了连盛公司的开户银行、账号；开宇公司法定代表人李慧杰签章并加盖公司印章。合同第一部分协议书内容“…三、合同工期：开工日期（保证金缴纳后七天内进现场）：2015年3月15日…十、合同生效：合同订立时间2015年3月18日，合同订立地点洛阳市西工区，本合同双方约定签字、盖章、承包人保证金汇入甲方确定账户后生效。…”。合同第二部分通用条款内容“…二、双方一般权利和义务…8、发包人工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作…（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料…（5）办理施工许可证及其他施工所需证件批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；…（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；…”。合同第三部分专用条款内容“…二、双方一般权利和义务…8、发包人工作8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：在承包方进场七天内完成…（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前五天…（7）图纸会审和设计交底时间：开工前三天…。十、违约、索赔和争议…35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款24条，并承担合同价款1%的违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款26.4条，并承担合同价款1%的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款33.3条，并承担合同价款1%的违约金。…”。
原审法院认为，洛阳英昌工贸有限公司（被告）、洛阳连豫木业有限公司、洛阳奥森家具有限公司共同组建了被告连盛公司。连盛公司在孟津县送庄镇进行投资、办理征地手续、建筑等事项，杨顺政多次参与运作；开宇公司在与连盛公司签订建设工程施工合同过程中，杨顺政也多次以连盛公司代表人或代理人名义参与和开宇公司磋商（有连盛公司委托英昌公司、英昌公司委托杨顺政的委托书）。前述情况也符合表见代理的特征，足以使开宇公司确信杨顺政与连盛公司之间存在某种特定关系、是连盛公司的代理人、具有代理权。故连盛公司应当对相关委托书收回之前杨顺政的代理行为向开宇公司承担民事责任（其承担民事责任后再依据有关规定向行为人行使求偿权）。英昌公司受连盛委托后，又委托杨顺政办理相关事项，杨顺政收到开宇公司交付的保证金后没有转付给连盛公司，对造成开宇公司的保证金至今不能退还及造成的其他损失，英昌公司、杨顺政均具有过错，开宇公司要求英昌公司及杨顺政承担连带责任符合法律规定。开宇公司基于对杨顺政的信赖，为促成与连盛公司的合同生效，按照杨顺政的指定向其支付了保证金，达到了合同约定的生效条件；至今为止合同约定的施工许可证等申请批准手续仍然没有办理，开工条件仍不具备，无法继续履行；三被告隐瞒不能具备开工条件的事实，存在对开宇公司的欺诈行为。故开宇公司与连盛公司的合同是有效的，开宇公司以受到欺诈为由要求撤销该合同符合法律规定。连盛公司同意撤销与开宇公司的合同，该院予以认可。合同撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因合同一直未能实际履行，开宇公司要求依照合同约定的违约金损失部分（按总价款的1%比例计算）明显不公平，不能支持；要求被告按月利率2%支付利息，不违反有关规定，应予支持，利息从2015年6月20日（杨顺政承诺退还保证金届满期限）起计算较妥；要求的其他损失无相关证据，不予支持。杨顺政没有将开宇公司交付的保证金转入连盛公司账户，在2015年5月向连盛公司原股东曲学敏、周平、乔娟出具的情况说明（保证自己全面负责），系连盛公司内部事务，不是与开宇公司所作的约定，不具有对抗开宇公司的效力。连盛公司在2015年11月发生了股东变动等重大事项，仍然是其内部事务，仍应当以公司名义对外应承担责任。连盛公司坚持合同应当无效、与开宇公司无任何经济来往、不应当承担开宇公司任何损失等辩解理由，无足以反驳的证据，也于法无据，该院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、撤销原告河南开宇建筑有限公司与被告洛阳连盛耐磨材料有限公司在2015年3月18日所签订的《建设工程施工合同》。二、被告洛阳连盛耐磨材料有限公司在判决生效后十日内退还原告河南开宇建筑有限公司保证金2950000元并赔偿原告河南开宇建筑有限公司利息损失（从2015年6月20日起按月利率2%计算至判令付款期限内实际支付日）。被告洛阳英昌工贸有限公司、被告杨顺政对前述保证金及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告河南开宇建筑有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39920元，由原告河南开宇建筑有限公司承担7320元，被告洛阳连盛耐磨材料有限公司承担15000元，被告洛阳英昌工贸有限公司承担8800元，被告杨顺政承担8800元。被告承担部分原告已垫付，执行中一并由被告支付。
本院经审理查明，2012年7月31日，洛阳连豫木业有限公司、洛阳奥森家居有限公司、洛阳英昌工贸有限公司签订了“洛阳英昌工贸有限公司循环经济园项目实施方案”。三方商定由三家公司共同投资建设英昌公司循环经济园项目。英昌公司负责整体规划和技术保障。为落实合作协议，三家公司于2013年8月共同组建了洛阳连盛耐磨材料有限公司。2014年11月23日，连盛公司给英昌公司出具了委托书，委托英昌公司负责整体规划落实。2015年3月18日，连盛公司与开宇公司签订了《建设工程施工合同》，同日，英昌公司又委托其公司员工杨顺政作为英昌公司的代表，全权办理连盛公司的委托事项。后杨顺政即直接与开宇公司商谈工程进展事宜。本院查明的其余事实与一审查明事实一致。
本院认为：根据连盛公司给英昌公司的委托书及英昌公司又给杨顺政的委托书内容来看，连盛公司委托英昌公司负责整体规划落实，而杨顺政与开宇公司就工程进展所进行的活动，正是其作为英昌公司的员工来办理的连盛公司委托事项的行为。故杨顺政的行为符合表见代理的特征。上诉人连盛公司认为杨顺政不构成表见代理，连盛公司不应承担责任的理由，依据不足，本院不予采纳。连盛公司与开宇公司签订合同后，开宇公司已依约履行了部分合同义务，连盛公司认为双方合同未生效的理由不能成立。关于保证金支付数额问题，杨顺政收到的保证金中有50万元虽然不是开宇公司通过自己的账户直接给杨顺政，但开宇公司已证明该款系开宇公司委托转款，且杨顺政也给开宇公司出具了收到300万元保证金的收条，故原审认定开宇公司支付保证金数额为300万元正确。另外，从本案查明事实来看，杨顺政未将其收到的300万元保证金用于连盛公司的建设事项，但这属连盛公司、英昌公司、杨顺政之间另外一种法律关系，应通过其他渠道另行解决。综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费30400元，由上诉人洛阳连盛耐磨材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 邵羽菲