四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终11229号
上诉人（原审原告）：吕灿奇，男，1990年10月19日出生，汉族，住山东省金乡县。
委托诉讼代理人：廖坤，广东广悦（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏兆帝，男，1987年7月17日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：李艳国，四川承安律师事务所律师。
上诉人吕灿奇因与被上诉人苏兆帝合伙协议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕灿奇上诉请求：依法改判苏兆帝向吕灿奇偿还出资本金及利润共计327063元，并从2016年3月10日起按照年利率6%向吕灿奇支付利息至实际清偿之日止。事实与理由：一、关于清算责任的问题。由于合伙期间的业务、采购销售、资金管理、账目数据等需进行审计的资料都由苏兆帝掌握并负责，但其故意拖延拒不进行清算，导致吕灿奇提供苏兆帝的出资转账凭证超过了审计机构的时限要求，一审法院据此要求吕灿奇承担不能清算的责任，属事实认定不清，责任划分不明。二、关于清算依据的问题。双方主要通过邮件沟通合伙事务，苏兆帝于2016年2月16日向吕灿奇发送的邮件载明了剩余总资金金额，该邮件具有苏兆帝自认的法律性质和效力，并且苏兆帝作为合伙事务负责人，拒不进行清算，拒不提供任何自2016年2月16日至2016年3月9日（合伙到期日）期间产生的合伙费用，故该份邮件应作为本案的清算依据。三、吕灿奇作为合伙事务非负责人，已穷尽了能搜集提供的资料，苏兆帝作为合伙事务负责人，掌握着详细的合伙业务资料，但其仅递交了合伙协议与资金往来流水，对资金用途无法说明，根据证据规则，吕灿奇的证据满足证据的高度盖然性。
苏兆帝辩称，吕灿奇未按照审计机构的要求缴纳审计费和提供清算材料，导致清算不成，应承担不能清算的法律后果。从内容看，计划简要仅为清算计划，并非最终的结算依据，吕灿奇主张按照计划简要来主张清算无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
吕灿奇向一审法院起诉请求：判令苏兆帝向吕灿奇支付合伙期间的出资本金及利润共计327063元，并按年利率6%标准支付暂计至起诉之日止的资金占用利息26165元，实际金额以法院判决之日为准，以上合计353228元。
一审法院认定以下事实：2015年9月9日，吕灿奇与苏兆帝签订《合伙经营协议书》，约定：共同经营进口销售电子产品，合伙期限半年，从2015年9月9日起至2016年3月9日止；双方各现金出资20万元，于2015年9月9日交齐，由苏兆帝统一保管；合伙期间各合伙人的出资作为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后按照合伙人出资的比例归个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；根据每次进货到销售结束为一次，各合伙人每次可从共有财产中提取10000元作为工资分配；除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等收入为净利润，即合伙创收盈余，以五五比例分配；如在合伙经营过程中有债务产生，则先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，各合伙人按五五比例承担；合伙人以外的第三人受让合伙财产份额，经修改合伙协议即成为合伙人；双方决定委托苏兆帝为合伙负责人，其权限为在单笔交易额为100万元内全权进行交易，包括对外开展合同，订立合同，对合伙项目进行全面日常管理，订立经营价格，购进常用货物，支付合伙债务，合伙收支款项统一在指定的苏兆帝在中国建设银行开户的尾号为“8555”银行帐户上流转，由苏兆帝负责保管和收银，各合伙人共同负责记帐，每个月底结算，并制作结算单，吕灿奇对以上合伙事务有监督和核查权；合伙解散后进行清算，合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿，即合伙所欠招用的职工工资及其他管理费用，合伙所欠税款，合伙债务，返还合伙人出资；清偿后如有剩余，按约定比例分配。为履行上述合伙经营，吕灿奇与苏兆帝共同签字确认两份进货支出收入明细；其中《第一批进货支出收入明细》记载，2015年9月11日项目初始总金额736500元，当日进货150台共支出712000元，经吕灿奇支出个人贷款、当月工资、3台6S**和赠品合计30063元，经苏兆帝支出个人贷款、当月工资、10月出差费、货物邮费、通关费、储藏费、公关费合计48600元，截至2015年10月20日销售147台总收入为978700元，合计结算总金额为924537元；其中《第二批进货支出收入明细》记载，从2015年11月1日起至当月21日，进货150台共支出712000元，经吕灿奇支出个人贷款、当月工资、信用卡还款合计12950元，经苏兆帝支出个人贷款、当月工资、11月出差、货物邮费、通关费合计43600元，截至2015年11月20日销售150总收入为887000元，合计结算总金额为1042987元。2016年3月9日合伙期限届满，双方未就上述协议约定项下继续合伙，此后因退还本金和支付利润发生纠纷，酿成讼争。本案受理后，经一审法院引导双方自行清算未果，在释明后吕灿奇申请审计，在一审法院主持下结合双方分歧，将委托审计事项确认为四项内容即：本案合伙经营的投资本金出资情况、合同期间经营的盈亏情况、双方往来款项与本案合伙经营的关联情况、如存在关联款项是否包含支付本案合伙经营的投资本金和利润分配；并收集固定双方提交本院的审计材料，吕灿奇作为申请人同意垫付相关审计费并认可如不按审计机构通知缴纳审计费，造成委托审计被退回，视为不申请审计并承担相关不利法律后果。经一审法院委托后，2018年2月26日四川鑫鑫会计师事务所有限责任公司向本院出具《情况说明》称，因申请人吕灿奇一直未提供审计资料和未缴纳审计费用，本事务所将司法审计委托书及相应资料退回。
庭审中，吕灿奇依据所举2016年10月和11月期间部分微信聊天截图，主张经沟通苏兆帝同意最迟在11月返还本金和支付收益。其中有关苏兆帝的微信内容有“海关这个事不是我在运货你以后可以去打听除非你有非常大的关系不然都是找各种第三方合作我会一直去跟进”，“你可以去了解下大批量货被扣了怎么处理解决”，“货那边最迟11月无论好坏肯定有定论我会把本金和收益给你我知道你很急我也急”；其中有关吕灿奇的微信内容有“你说货被扣了，结果你连清单都给不到我”，“我要你跟通关公司签的协议和这次货的通关清单，最迟明天，就这样，不给我就去立案”，“我本金就给你了70万元，你就一句口头保证”，等等。
庭审中，吕灿奇还依据所举经四川省成都市律政公证处证据保全的公证书，主张经公证员监督，登录其个人QQ帐号并打开QQ邮箱，共下载有13页内容，包括《2015.09汇总简要》、《2015.10汇总简要》、《2015.11月进货实际销售情况》、《2016计划简要》、《2016.7进货计划》、《2016.7月实际销售情况》等；其中《2015.09汇总简要》记载，150台手机进价、邮费、通关费、其他费用合计总成本742000元，按单台利润计算总售价991000元，折算总利润249000元，比例分成“朋友2个合算30%:74700、我和美国朋友35%:87150、吕35%:87150”；其中《2015.10汇总简要》记载，150台手机进价、邮费、通关费、其他费用合计总成本743000元，按单台利润计算总售价887000元，折算总利润144000元，比例分成“朋友合算:30%＝43200、我和美国朋友:35%＝50400、吕:35%＝50400”，我朋友前三次利润总和为以及初始资金为45800＋74700＋43200＋300000＝463700；其中《2015.11月进货实际销售情况》记载，耳塞总利润70000元，联想总利润33000元，手机6SP总利润50000元，手机6S总利润15000元；其中《2016计划简要》记载，“第一，首先我朋友退出本金和利润后的资金余额。之前已详细做过计算表格这里就不在重复。我朋友四次利润分别为：36500＋80010＋52500＋34350＝203360，朋友起始资金及利润总和为：203360＋300000＝503360，最后一次总资金减去朋友资金总和：1157487－503360＝654127元，目前我已退掉30万本金给我朋友，你这边没有问题我就把利润退给他们。我预备了2万左右的利润送给他们，这个可以算在我头上。第二，整理下目前的负债，苏的负债有送我朋友礼物：2万元、我的信用贷款：1.8万元＋4万元、信用卡：1万元＋5万元，吕的负债有信用卡：5万元，贷款：目前已知的负债大约在15万-20万左右，具体到时候在进一步细算。如果全部还完对资金有一定影响，所以到时候看先还哪些资金。”此外，吕灿奇依据所举支付宝转帐截图和帐单详情截图，主张2015年8月4日至2016年2月15日期间分15笔苏兆帝向其付款232013元，2016年2月16日至2016年10月4日期间分22笔苏兆帝向其付款145000元，而在2015年10月20日至2016年8月20日期间分14笔其向苏兆帝付款182500元，上述往来款项均与本案诉请的退还合伙本金和支付利润分成无关。苏兆帝同样依据所举支付宝转帐截图、帐单详情截图、微信截图，主张2015年10月20日至2016年2月24日期间分11笔吕灿奇向其付款152200元，该款即为原告陆续支付的合伙投资本金，而2015年9月30日至2016年3月16日期间分19笔其向吕灿奇付款315061元（含期满另付46299元），已经足额退还吕灿奇全部投资本金152200元并支付其它费用162861元；吕灿奇质证认可上述往来款项金额，主张苏兆帝转款除支付同期其向苏兆帝的付款外，其余均为合伙期间其垫付的日常开支、工资和相关费用，均与本案诉讼请求无关。经比对，苏兆帝向吕灿奇的上述付款315061元，与双方签字确认两份货物支出收入明细属吕灿奇的支出项基本形成对应，另在2015年10月至2016年2月期间每月15日苏兆帝均准时向吕灿奇付款41300元（2016年1月为41500元）。
庭审后，吕灿奇向一审法院提交中国银行支付系统收付款通知书复印件记载，2015年9月10日吕灿奇以“公款”名义向苏兆帝转款157500元，另有支付宝转帐4万多元，合计正好20万元为其出资本金。
一审法院认为，合伙终止后，各合伙人应当根据合伙经营和财产状况进行清算，并依据清算结果按照协议约定或者出资份额分割财产、分配盈利或承担亏损。本案作为合伙协议纠纷，经本院引导后吕灿奇与苏兆帝未能自行清算，相关委托审计亦被退回，致使合伙经营的出资、账目、盈亏以及是否已分配情况均无法查实，结合全案证据，一审法院认为吕灿奇的诉讼思路、诉讼主张和诉讼请求法律依据欠缺，具体理由如下：第一，未能自行清算甚至法院难以就清算材料分配举证责任系吕灿奇、苏兆帝不按协议约定履行所致。签订有《合伙经营协议书》，明确约定合伙经营收支款项统一在苏兆帝尾号为“8555”中国建设银行帐户上流转，各合伙人共同记帐，每个月底结算，并制作结算单；但实际情况除前两批进货收入结算外，未见共同记帐和再行结算，双方款项流转又大多通过支付宝进行；现双方均主张账目和相关财务原始凭证由对方保管，结合吕灿奇举出双方签字确认的两份结算单原件及其内容，一审法院认为现未见共同记帐系双方原因所致，双方均应对此承担不利法律后果。第二，吕灿奇作为本案诉讼提起人，应对自行清算不能后的委托审计负申请责任，但经一审法院释明要求吕灿奇予以申请并垫付审计费用后，吕灿奇虽提出了申请，但未按审计机构通知缴纳审计费用和相关审计资料，致使委托审计被退回，直至2018年3月21日本案再次开庭审理，吕灿奇还当庭申请展期提交所诉请求退还出资本金20万元的相关凭证，足见委托审计被退回系吕灿奇原因所致，吕灿奇应当对此承担不利法律责任。第三，本案在自行清算和委托审计均未果的情况下，吕灿奇主张依据被告不认可真实性的《2016计划简要》中记载的总资金额1157487元扣减朋友资金后的余额654127元进行五五分成，但不认可该计划简要中关于朋友合伙和合伙资金包含负债的相关内容，亦不认可所举经公证的《2015.09汇总简要》、《2015.10汇总简要》、《2015.11月进货实际销售情况》中关于实际合伙包含案外人和相关利润分配约定比例变更等内容，吕灿奇割裂上述完整证据和事实链条，主张只看利己内容和协议约定，不看不利内容和协议履行，明显不符合法院认定事实的证据采信规则。第四，从吕灿奇所举证据推衍，每批进货苏兆帝均会制作计划简要，比对相关计划简要与两次结算的利润情况，足见实际结算利润均低于计划测算利润（第一批货测算利润249000元，结算利润188037元，第二批货测算利润144000元，结算利润118450元），而吕灿奇本案诉请的合伙资金总额数据来源于《2016计划简要》，参照上述计划简要的测算性质，该计划简要应为推行计划的工作安排和利益测算，并非合伙实际结算，不能当然作为结算或清算依据。第五，从双方往来款项分析，庭审审查的合伙期间转款差额达16万元多，结合公证下载材料，本院能够判断出双方在本案合伙期间之前和之后均在共同进行同类经营，由于缺乏本案合伙经营记帐，故一审法院无法审查判断合伙期间双方的上述往来款项，是吕灿奇主张的与本案诉讼请求完全无关，还是苏兆帝主张的与本案诉讼请求完全相关。第六，从吕灿奇所举微信聊天截图和庭审陈述判断，双方纠纷源于2016年10月底苏兆帝告知吕灿奇进货被海关扣留，进而酿成此后在高新区人民法院和一审法院诉讼纠纷；从双方两次结算中列明的邮费、通关费、公关费，公证下载材料记载的美国朋友，微信聊天内容中的通关公司、深圳、海关、大关长、货被扣等用语，令人合理怀疑原、苏兆帝合伙经营的电子产品进口渠道涉嫌违法，如系违法，双方合伙经营则属于非法行为，不仅不受法律保护，还应受到法律制裁。综上，双方合伙经营内容即便合法，除苏兆帝对清算及提供审计材料不予配合外，吕灿奇亦对合伙经营的出资举证及委托审计缺乏诉讼解决的诚意，加之双方没有按约记帐，本案合伙经营又与前后同类合作经营交织，且在履行中还涉及到案外人实际投资参与合伙经营，可能存在合伙债务等，在此情况下一审法院对本案所涉合伙清算无法进一步作出处理，亦无法按照吕灿奇的诉讼思路支持相关请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回吕灿奇的全部诉讼请求；案件受理费3299元，由吕灿奇负担。
二审期间，吕灿奇提交了中国银行支付系统收付款通知书原件。苏兆帝对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院经审查认为，上述证据材料系逾期提供的证据，且不影响本案的处理，不属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定的逾期提交证据应予采纳的情形，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案二审的争议焦点为：苏兆帝是否应当向吕灿奇支付合伙期间的出资本金及利润654127元。
吕灿奇主张，合伙期限已经届满，苏兆帝作为合伙事务负责人，拒不进行清算，拒不提供任何自2016年2月16日至2016年3月9日（合伙到期日）期间产生的合伙费用，苏兆帝于2016年2月16日发送给吕灿奇的《2016计划简要》载明了剩余总资金金额，该文件具有苏兆帝自认的法律性质和效力，故该邮件应作为本案的清算依据。对此本院认为，《2016计划简要》不具有结算的性质，不能作为本案的清算依据。理由如下：首先，从名称上看，该文件仅是2016年度的经营计划，而非经营总结，从内容上看，该文件仅表明剩余总资金为654127元，载明的负债也仅是吕灿奇、苏兆帝个人债务，并非合伙债务，且对负债金额亦没有作出明确的约定，对于合伙利润也未进行结算；其次，根据查明的事实，每批进货苏兆帝均会制作计划简要，比对相关计划简要与两次结算的利润情况，实际结算利润均低于计划测算利润，而吕灿奇诉请的合伙资金总额数据来源于《2016计划简要》，参照上述计划简要的测算性质，该计划简要应推定是对工作安排和利益测算，并非合伙实际结算；最后，虽然吕灿奇与苏兆帝于合伙期限届满后未签订续约协议，但根据吕灿奇提交的微信截图和一审庭审陈述，在2016年10月底存在进货被海关扣留的情况，因此，双方的合伙事务仍在进行，双方并未就合伙事务进行结算。综上，《2016计划简要》并不具有清算性质，吕灿奇主张以《2016计划简要》作为结算依据要求苏兆帝支付654127元，本院不予支持。
根据谁主张谁举证原则，吕灿奇主张分配出资本金及利润，应提供证据证明双方存在结算清单或者双方能够自行清算。在无法自行清算的前提下，吕灿奇应当承担委托审计申请的责任，吕灿奇虽然提出了申请，但既未按照审计机构通知缴纳审计费用，也未提交其自认掌握的苏兆帝出资转账凭证，致使委托审计被退回，应承担相应法律后果。事实上，由于双方未按约定履行合伙协议，未共同记帐和按月结算，账目和财务凭证保管不规范，导致法院难以就清算材料分配举证责任，也无法查明一些往来款项是否与案涉合伙经营有关。因此，即使进行审计，恐也因相关材料不完整、不规范，难以作出能够依据充分的审计意见。
此外，根据相关证据，双方合伙经营涉嫌违法，本院赞成一审法院关于违法行为不应受法律保护的观点。
综上所述，吕灿奇提出的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6598元，由吕灿奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 俊
审判员 王 嫘
审判员 苏 展
二〇一八年九月二十八日
书记员 李高赵