四川省内江市东兴区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1011刑初215号
公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。
被告人曹大明，男，1953年9月2日出生，汉族，专科文化，企业负责人，户籍所在地四川省成都市金牛区，住成都市金牛区。2016年3月11日因涉嫌合同诈骗被内江市公安局东兴区分局刑事拘留，同年3月25日被该局逮捕。现羁押于内江市看守所。
辩护人曾莉、罗浩，北京盈科（成都）律师事务所律师。
本院审理四川省内江市东兴区人民检察院指控被告人曹大明犯合同诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）川1011刑初227号刑事判决，被告人曹大明不服该判决，向内江市中级人民法院提出上诉。内江市中级人民法院于2017年5月4日作出刑事裁定书，裁定发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关以需要补充侦查为由，延期进行了审理。内江市东兴区人民检察院指派检察员王某1、代理检察员黄某出庭支持公诉。被告人曹大明及其辩护人曾莉、罗浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内江市东兴区人民检察院指控:被告人曹大明系四川鑫盛豪建设有限公司（以下简称鑫盛豪公司）法定代表人，其与凉山州人民政府于2011年11月20日签订了《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）项目投资协议》。被告人曹大明以该项目投资人名义分别于2013年1月26日与杨某1签订了《西昭公路合作建设施工定向协议》，骗取合作诚意金500万元，后陆续退还230万元。2013年8月12日通过他人以邀标方式收取刘某1、陶某、王某2西昭公路两个标段投标保证金160万元。2013年11月25日与龚某签订《西昭公路合作建设施工定向协议》，骗取合作诚意金500万元。2014年1月6日与卿玉生签订《西昭公路合作建设施工定向协议》，骗取合作诚意金120万元。
2013年4月20日，凉山仲裁委员会仲裁调解明确鑫盛豪公司被直接约定为项目投资法人不符合国家有关规定。被告人曹大明并未将此仲裁调解书内容告知上述被害人，也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性的衔接。同时，鑫盛豪公司和被告人曹大明均无资金来源，没有经济能力投资西昭公路项目建设，被告人曹大明也将收取的合作诚意金用于公司日常开支、个人债务偿还和个人生活开支，现无偿还能力。
综上，被告人曹大明在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物1050万元，其行为构成合同诈骗罪。
被告人曹大明对收取所指控款项金额无异议，但辩称自己未故意隐瞒真相，其行为不构成合同诈骗，且杨某1已还款280万元。
辩护人意见，公诉机关指控被告人合同诈骗罪事实不清，证据不足，本案当属民事法律调整的合同纠纷。
经审理查明，2011年11月20日，被告人曹大明以四川鑫盛豪建设有限公司（以下简称鑫盛豪公司）法定代表人的身份，与凉山州人民政府签订了《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）BOT项目投资合作协议》，凉山州人民政府与鑫盛豪公司合作实施该项目，并由鑫盛豪公司引进外资合作建设。双方就项目名称、合作方式，建设规模、标准及要求，甲乙双方权利义务，优惠政策，超越担保，违约责任，不可抗力，争议解决等问题进行了约定。其中乙方的权利有按照《招投标法》和国家基本建设程序公开、公平择优选定施工队伍及监理单位，并全权负责该项目的施工组织管理。在履行担保中约定：正式协议签订后60个工作日，鑫盛豪公司将人民币十亿元履约担保金转入项目专用账户，双方再签订正式项目特许权协议。
2012年10月24日，凉山仲裁委员会受理了申请人凉山州人民政府与被申请人鑫盛豪公司西（昌）昭（通）高速公路凉山段BOT项目投资合作合同纠纷一案，凉山州人民政府委托该政府法律顾问室负责处理该政府与鑫盛豪公司西（昌）昭（通）高速公路凉山段BOT项目投资合作协议合同纠纷相关事宜。2013年4月19日，申请人与被申请人在仲裁委员会主持下调解，达成调解协议，同月20日，凉山仲裁委员会作出（2012）凉仲调字第4号仲裁调解书：一、尊重协议事实与遵守法律并重。（一）承认继续履行协议中能够继续履行部分。（二）正视该协议签订中存在的法律问题。1、《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）项目投资协议》的法律效力是要以符合国家法律性文件规定作为前提条件的。该协议所涉及BOT项目投资人业主的选择应当符合国务院《收费公路管理条例》第十一条第三款关于“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招投标方式选择投资者”的强制性规定，而双方协议直接约定被申请人成为西昭高速公路BOT项目投资（凉山段）投资法人不符合国家有关规定，只有被申请人成为中标投资人业主后方可以实现，协议关于投资人业主约定是属于依法不能直接履行的内容，如硬行履行协议，该内容最终也无法获得上级行政主管部门的项目核准批复。2、2011年11月20日《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）项目投资协议》关于履约担保约定：“正式协议签订后60个工作日内，被申请人将人民币十亿元履约担保金转入凉山州交通运输局'西（昌）昭（通）高速公路（凉山段）项目专用账户'，双方再签订正式的该项目特许权协议”。该约定属于西昭高速公路BOT项目合作协议前置性程序性约定，只有该前置性程序性条件实现后申请人再授权被申请人成为项目投资法人。调解书制作后次日，即2013年4月21日，凉山仲裁委员会工作人员将该调解书以特快专递邮寄被申请人法人代表曹大明。之后，被告人曹大明仍以该项目投资人名义分别于2013年8月12日通过他人以邀标方式收取被害人刘某1、陶某、王某2西昭高速公路两个标段投标保证金共计160万元。于2013年11月25日与被害人龚某签订《西昭公路合作建设施工定向协议》，并收取合作诚意金500万元。于2014年1月6日与被害人卿玉生签订《西昭公路合作建设施工定向协议》，并收取合作诚意金120万元。
2015年10月30日，凉山州交通运输局出具情况说明，该项目的投资建设必须按相关法律法规规定来进行招投标确定项目投资人，目前尚未启动项目招投标工作。
另查明，被告人曹大明收取被害人合作诚意金期间并未将此仲裁调解书内容告知上述被害人，也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性的衔接。同时，鑫盛豪公司和被告人曹大明均无资金来源，没有经济能力投资西昭公路项目建设，被告人曹大明也将收取的合作诚意金用于公司日常开支、个人债务偿还和个人生活开支，现无偿还能力。
2013年4月20日，凉山仲裁委员会作出（2012）凉仲调字第4号仲裁调解书后，被告人曹大明收取的合作诚意金尚有780万元未归还。
2016年3月10日，被告人曹大明被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭出示并质证的以下证据予以证实：
一、书证：
1、受案登记表、立案决定书、立案告知书等证实，2015年10月20日刘某2报案称被鑫盛豪公司曹大明和卿玉生以合伙承包西昭高速公路为名收取其140万元保证金。2015年11月3日对曹大明涉嫌合同诈骗立案侦查。
2、人口信息证实，曹大明基本身份信息
3、在逃人员登记表、撤销表、公安机关办案说明，证实曹大明被追逃以及2016年3月10日在成都市青羊区某餐厅被公安人员抓获情况。
4、工商登记资料证实，鑫盛豪公司成立时间、法人代表、注册资本、经营范围等事实。
5、调取证据通知书及银行交易记录证实，鑫盛豪公司工商银行明细清单，曹大明、白贵亿银行交易记录，曹大明位于金牛区的房产（65.24平方）上设置有抵押权，曹大明在成都市天府新区无房产。
6、相关协议：鑫盛豪公司分别与卿玉生、海南天威实业有限公司；卿玉生与马某、马资源、朱某合作及利润分配协议；卿玉生与刘某2就西昭高速项目的协议；龚某和刘某3的合作协议；刘某1、陶某、王某2关于西昭高速项目由三人共同运作以中国铁建公司承接中标及出资协议；鑫盛豪公司与中交第二公路工程局有限公司关于西昭高速联合体协议；鑫盛豪公司、香港恒宾金融集团控股有限公司、中交第二公路工程有限公司组成联合体参加西昭高速公路招投标工作协议；大中华中山国际融资有限公司与鑫盛豪建设有限公司投资西昭公路协议。上述书证证实相关人员及公司就西昭高速公路项目签订协议情况。
7、通报函、承诺书、还款计划证实，鑫盛豪公司及曹大明向卿玉生、龚某、唐某、马某等人承诺还款和支付费用。刘某2、罗某、龚某、刘某3手机短信记录证实曹大明多次表示还钱，但未归还。
8、成都银泰物业管理服务公司2016年3月23日情况说明证实，鑫盛豪公司于2012年9月租赁银泰商务中心6楼1号、5号房开始办公，2015年4月以后无工作人员，欠物业公司管理费约2万元，业主的房租费约18万元。
9、刘某2转款凭证证实，2014年1月30日转曹大明20万，1月7日转鑫盛豪公司100万，合计120万。龚某转款凭证证实，2013年11月18日转鑫盛豪公司100万，11月29日转鑫盛豪公司150万，11月15日转曹大明50万，11月23日转曹大明200万，合计500万。刘某1转款凭证证实，2013年8月1日转杨某250万，8月9日转杨某240万；陶某转款凭证证实，2013年8月3日转10万，8月7日转杨某220万；王某2转款凭证证实，2013年8月2日转杨某220万，合计160万（包括现金支付杨某220万）。鑫盛豪公司收据证实，2014年1月7日收到卿玉生、刘某2交保证金100万元。2013年8月12日收到中国铁建公司投标保证金160万元（杨某2收条证实，收到刘某1与中国铁建港航局集团所交西昭高速项目合同标段投标保证金各80万元，合计160万元。）。
10、凉山州人民政府2010年8月25日向省政府关于西昭高速凉山段实施BOT方式建设的请示、四川省发改委2010年9月13日向省政府办公厅的回复、四川省交通厅2010年9月21日向省政府办公厅回复、四川省政府办公厅2010年10月29日关于西昭高速凉山段有关事宜的复函等证实，凉山州政府就西昭高速公路的请示及批复同意采取BOT方式进行，并同意州政府为项目建设工作主体。
11、西昭高速公路（凉山段）BOT项目投资合作协议及签字仪式照片证实凉山州人民政府与鑫盛豪公司签订协议的事实。
12、法律意见书、请示、情况汇报、会议纪要证实凉山州人民政府相关部门关于解决西昭高速公路项目投资协议纠纷提出意见、进行请示汇报，凉山州人民政府与鑫盛豪公司就《西昭高速投资合作协议》相关事宜沟通交流的事实。
13、凉山州仲裁委员会仲裁调解书证实，申请人凉山州人民政府与被申请人鑫盛豪公司2011年11月20日签订的投资协议是意思真实表示，双方均应履行协议中不与国家法律性文件相冲突并且能够履行部分的义务；根据国务院收费公路管理条例，双方直接约定被申请人为项目投资法人不符合国家有关规定，属于依法不能直接履行的内容，无法获得上级行政主管部门的项目核准批复；投资协议约定正式协议签订后60个工作日内被申请人将10亿元履约保证金转入项目专用账户，双方再签订正式的该项目特许权协议。该约定属于项目合作协议前置性程序性约定，只有该程序性条件实现后申请人再授权被申请人成为项目投资法人。
14、国务院417号令《收费公路管理条例》，四川省交通厅关于规范高速公路BOT招标工作程序的通知及附件证实，进行公路建设的相关规定。
15、四川省交通运输厅经外事处2015年10月22日情况说明证实，西昭公路凉山段项目由省政府于2010年授权凉山州政府为项目工作责任主体，至今未进行投资人招标，未产生项目投资人。凉山州交通运输局2015年10月30日说明证实，该州还未启动西昭公路凉山段项目招投标工作。
16、仲裁申请书、西（昌）昭（通）高速公路（凉山段）BOT项目投资合作协议、授权委托书、仲裁调解笔录、仲裁纠纷调解协议、仲裁纠纷结案报告、特快专递邮件详情单证实，凉山州人民政府与鑫盛豪公司就西（昌）昭（通）高速公路（凉山段）BOT项目投资合作协议向凉山仲裁委员会进行仲裁后达成调解情况。
二、被告人曹大明供述
2011年11月20日，其代表鑫盛豪公司和凉山州政府签订了西昭高速公路投资协议，2014年1月6日鑫盛豪公司和卿玉生签订项目合作建设施工定向协议，其向卿玉生及合伙人提供了政府关于西昭公路有关事宜的复函，省交通厅关于省政府阅办（2010）第2873办理情况的报告，省发改委关于对（2010）第2873号的回复、凉山州政府关于西昭公路实施BOT方式建设的请示、凉山州交通局关于成立西昭公路建设推进协调小组的通知、西昭高速投资协议的复印件。2014年1月7日卿玉生的合伙人刘某2打款100万到公司账户。同月30日刘某2打款20万元到其个人账户。该项目还没有搞招投标，因此其公司还不是实际的投资人。其收他们120万元中有40万捐到ＸＸ纪念馆，2014年1月8日向杨某1账户还款30万元，1月8日向张明琼账户还款10万元，1月9日、1月14日、1月30日、2月10日向公司财务总监张敏账户打款28万元用于经营公司的开支，1月9日向邓云帆账户还款10.45万元，1月17日向何红英账户还款3.6万元，1月22日至2月10日向自己卡上打款12.7万元自己用了，1月27日给公司账户打款6万元用于公司开支，1月27日向方彬账户还款2万元，其公司还欠物业费2万元和业主房租18万元，欠副总马某工资24万元，欠唐某帮其管理砖厂和西昌办事处协调高速公路相关的费用80万元。公司从2015年5、6月开始就没有人上班了。公司没有资金，收取卿玉生、刘某2、罗某等人的诚意金是要通过这种方式吸收资金，引进外资合作建设该项目。因为凉山州政府没有提供账户，其公司没有打款10亿元给他们，其公司当时只有几百万资金，但这个项目其和三个财团达成投资协议，财团名称记不清楚了，签的协议在什么地方也记不清楚了。这三个财团还没有投资到其公司，还在运作。2013年4月20日通过凉山仲裁委员会调解，结果是双方按照相关法律规定来进行招投标确定项目投资人。
龚某和刘某32013年11月25日与其签订了合作建设西昭高速部分工程的定向协议，并约定他向鑫盛豪公司缴纳合作诚意金500万元，龚某先后转款500万元给其和公司账户，2015年4月14日其向他出具还款承诺书，约定2015年4月底前还，但至今没有还。2013年1月26日其和杨某1签订西昭高速公路合作建设定向协议，杨某1先后转款500万到其在眉山开的一个账户，其陆续取出用了，至协议约定时间没有归还。2013年11月至2014年1月，其通过工行和农行共计还款280万元给杨某1。
鑫盛豪公司委托了福建省建融咨询公司进行西昭公路招投标工作，杨某2是该公司的人。2013年8月左右，杨某2对其说刘某1借用中国铁建港航局集团有限公司的名义想做两个标段，并交了160万元保证金给杨某2，杨某2陆续转了130万元给其，其他的是其以前欠杨某2的钱。2013年8月12日在西昌办事处杨帆代表其给铁建公司出具了一张160万元的收据。至今其没有退这160万元。
其收取卿玉生、龚某、杨某1、刘某1等人1280万元，还了杨某1280万元，其他主要用于公司运作，有部分偿还其个人债务。2013年至2014年其打款270万元给公司副总财务总监张敏，这些钱怎么用了的，张敏应该有帐。2013年11月19日向张敏的儿子白贵亿打款50万元，是因为白贵亿是公司股东，当时是张敏借去给白贵亿还房贷，但至今没还。
其和卿玉生、龚某、杨某1等签订协议时没有拿凉山仲裁调解委员会的仲裁调解书给他们，也没有提供复印件给他们。
其远方堂兄曹钧沽是大中华中山国际融资有限公司的法人代表，西昭高速需要他来投资，其现在无法联系到他，等他的钱到位后还杨某1、龚某等人的钱没有任何问题。
三、被害人陈述
1、刘某2陈述证实，2014年1月4日左右，卿玉生说鑫盛豪公司承包到西昭高速公路项目，他拿了一个标段要保证金600万元，让其和他各占一半股份。之后其让罗某和卿玉生一起到鑫盛豪公司调查，该公司提供了相关的批文资料后，罗某给其打电话说项目是真实的，让其先打一部分款给鑫盛豪公司做保证金，其让儿子在西林大道中国银行转款100万到鑫盛豪公司账户。2014年1月14日卿玉生给其看了这个项目的资料复印件，有：省政府关于西昭公路有关事宜的复函，省交通厅关于省政府阅办（2010）第2873办理情况的报告，省发改委关于对（2010）第2873号的回复、凉山州政府关于西昭公路实施BOT方式建设的请示、凉山州交通局关于成立西昭公路建设推进协调小组的通知、西昭高速投资协议，西昭高速联合体协议书和公路地理位置图，鑫盛豪公司营业执照和法人代表曹大明的身份证复印件，卿玉生同鑫盛豪公司副总马某及马某儿子马资源签订的工程合作利润分配协议。其看了后觉得项目应该是真实的，就和卿玉生签了各占50%的股东协议。2014年1月30日卿玉生让其再打40万保证金，其中20万打到曹大明个人账户，另20万打到一个姓沈的账户。但直到2014年3月都没动静，其问曹大明，他说正在办理，5月动工。其说不做了并多次要求退钱，他同意退，但以各种借口一直没退，并以短信敷衍。其调查发现该项目没有对外招投标，没有确定业主，鑫盛豪公司不具备发包资格。140万中有其90万，罗某50万，其和罗某、卿玉生去公司找不到曹大明，电话也经常关机。2015年3月找不到他了，电话打不进，他把其设黑名单，2015年4月他公司没人上班了，其没有办法才报案的。
2、罗某陈述证实情况与刘某2陈述内容基本一致。
3、卿玉生陈述，2013年5月其通过沈友元认识鑫盛豪公司副总马某，2014年1月6日与鑫盛豪公司签订了投资承包西昭公路的合同。其资金不够，找到刘某2合伙各占50%股份，刘某2出资140万元。因为是马某介绍的，其与马签订了利润分配协议书。曹大明给向其提供了很多政府文件以及公司和凉山州政府签订了的项目投资协议，并拿了一套复印件给其（相关文件资料同刘某2陈述）。
曹大明当时说工程是他们公司承包的，也是这个项目的业主，刘某2交的100万保证金到公司，20万到曹大明个人账户，20万给沈友元账户。曹大明没有给其看他和凉山州政府项目纠纷的相关资料和仲裁调解书，其也不知道这些，如果知道肯定不会和公司签订合同。曹大明的电话以前打得通，找了他几次还钱后就打不通了，他把其设为黑名单，他公司2015年8月就没人上班了，到公司也找不到曹大明。曹大明给其发信息说要还钱，但一直没有还，2015年3月就找不到他了，电话也打不进，公司也关门了。
4、龚某证实，其和刘某3通过鑫盛豪公司的马某和朱某认识曹大明。马某介绍了西昭高速建设的情况，2013年11月24日以其名义与马某的儿子签订了工程合作利润分配协议书。2013年11月15日其和刘某3与曹大明签订了合作建设西昭高速的协议，当天其转款50万元到曹大明账户，2013年11月18日又转100万到鑫盛豪公司账户，2013年11月23日转款200万到曹大明账户，2013年11月29日转款150万到曹大明账户，共计500万元。2013年11月25日曹大明与其重新写了协议，主要内容是鑫盛豪公司是投资业主方，海南天威公司是承包施工方。其和刘某32013年11月20日签订了项目合作协议，各出资250万元。
曹大明提供了政府的很多文件以及项目投资协议，有：省政府关于西昭公路有关事宜的复函，省交通厅关于省政府阅办（2010）第2873办理情况的报告，省发改委关于对（2010）第2873号的回复、凉山州政府关于西昭公路实施BOT方式建设的请示、凉山州交通局关于成立西昭公路建设推进协调小组的通知、西昭高速投资协议、西昭高速联合体协议书的复印件。2014年1月，因工程一直没有开工，曹大明以个人名义给了其《给项目合作人的通报函》。2014年6月4日又签订了补充协议，主要内容是增加投资方为大中华中山国际融资公司，并说推迟进场时间在补充协议签订之后60个工作日。2015年4月14日一直没有进场，其找他退钱，他写了2015年4月底前退还的承诺书。
曹大明没有提供他和凉山州政府项目纠纷的相关资料和仲裁调解书，其也不知道有这些，如果知道肯定不会和他公司签订协议，更不可能缴纳500万诚意金。其找曹大明退钱，他先说因为开两会，过了两会又说要过了清明节，后来又说省里有个手续没有办下来。曹大明的电话以前打得通，找了他几次还钱后就打不通了，他公司2015年8月就没有人上班了，也找不到曹大明了。
5、刘某3陈述证实情况与龚某陈述内容基本一致。
6、刘某1陈述证实，2013年6月认识福建省建融工程咨询有限公司遂宁分公司负责人杨某2，杨某2给其介绍他们公司代理鑫盛豪公司的西昭高速工程，并出示了相关文件，说可以拿两个标段给其做。其看资料后就和陶某、王某2商量合伙做。杨某2说两个标段要交160万的保证金，曹大明和鑫盛豪以邀标方式保证拿标段给其中标。2013年7月杨某2带其三人去西昌考察，在鑫盛豪公司设立的西昭高速项目办公室，公司副总唐某接待的，他给其三人看了工程资料，其三人就决定要做。8月6号其三人商定出资比例，借用中国铁建港航局集团有限公司名义进行投标，自2013年8月1日至9日其三人先后转款或现金将合计160万元给杨某2，杨某2出具了收条。2013年8月12日唐某给其开具了加盖鑫盛豪公司财务专用章收到160万元的收据。2013年10月工程迟迟无开工迹象，找到曹大明后，曹认可收到160万元，说公司会在2013年11月前进行招投标并开工，到时退160万元保证金。11月其又去找曹大明，他说省上有些文件还在批，2014年春节找到曹，他又说手续没有办好。后电话联系曹大明，他各种理由拖，再后来电话打不通了，曹大明偶尔发信息叫其等。仲裁调解书其没有见过，也不知道曹大明和鑫盛豪公司尚未通过招标方式取得西昭高速投资人身份。
7、陶某、王某2陈述情况与刘某1陈述内容基本一致。
四、证人证言
1、唐某证实，其原来是鑫盛豪公司的副总，因以前帮曹大明管理过其他项目和砖厂，曹大明没有支付工资，2011年下半年曹大明让其回去帮他搞西昭高速公路项目，从2012年年初至2015年11月，其一直在西昌办事处上班，工作内容主要是代表公司和凉山州政府、交通局等联系协调工作，但这几年工程都没有任何实质性进展，每天都没有什么事做，只有在2015年5月4日向凉山州政府提交了一份尽快启动工程招标工作的报告。据其了解该工程至今未进行招投标，没有确定投资人。办事处的经费其垫付了可能有80万。2016年3月左右就联系不到曹大明了。其没有见过该项目的仲裁调解书，但听曹说过，他自己去经手的，他说他一个人去把官司打赢了的，如果凉山州政府不拿这个工程给他做就要赔10亿元给他。曹说过有三个财团来投资，但其都没有接触过，期间曹带人到办事处考察过，都是到办公室看一下。
2、马某证实，其是鑫盛豪公司副总，主要负责接待前来考察投资的施工方。前期考察项目时卿玉生、罗某、刘某2等人都来过公司。其知道龚某交了500万诚意金，曹大明至今未退。鑫盛豪公司没有资金来源，曹收取的诚意金不知道用到哪里去了。2015年4月5日由于公司发不起工资，交不起物管费，公司的人基本上就走了。其以前没有看过仲裁调解书，其在西昌办公室呆了两个多月，每天在办公室什么事也没有做。曹还拖欠其各种费用24万，2014年到2015年期间公司副总谁也找不到他，不知道他在外面搞什么。
3、韩某证实，其2014年在鑫盛豪公司上了两个月的班，公司情况不清楚。
4、王某3证实，2011年10月8日借了24万给曹大明用于绵竹的砖厂，归还了14.5万。2016年3月8日之后联系不上他。他向陈某借了30万说修西昌的高速公路。
5、陈某证实，2012年10月16日曹大明以修建西昭高速为名向其借款30万元，定于2013年1月16日归还，期限到后其多次追他还了部分，至今16万元未还。
6、张某证实，2012年10月23日，凉山州政府根据之前与四川鑫盛豪公司签订的合作协议中的仲裁条款向凉山仲裁委员会提请接触协议的仲裁申请。2012年11月15日，受凉山州人民政府和凉山仲裁委员会委托，成立了由凉山州人民政府法制办公事主任艾某双组长、凉山州交通局派员杨某3及其法律顾问郭某等为成员的该项目联合调查组，对仲裁争议处理达成原则意见后双方形成该会谈纪要属实。2013年4月20日作出（2012）凉仲调字第4号仲裁调解书。州政府仅承诺保留四川鑫盛豪公司竞争西昭高速项目投标资格。目前，合同涉及的西昭高速项目前期工作均未成熟，至今仍未进入招投标程序。
辩护人出示了曹大明向王某4的转款凭证，证实曹大明向罗某等人还款27万元。
公诉机关出示的上述证据经庭审质证，符合刑事证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采信。被告人曹大明辩护人出示的转款凭证不能证实27万元是归还给刘某2、卿玉生、罗某，也不能证明曹大明没有合同诈骗的主观故意，本院不予采信。
本院认为：被告人曹大明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，故意隐瞒真相，骗取他人财物共计780万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。曹大明与杨某1于2013年1月26日签订投资协议并收取500万合作诚意金，是在2013年4月20日凉山仲裁委员会作出鑫盛豪公司直接约定为项目投资法人不符合国家规定的仲裁调解前，该笔金额不应认定为合同诈骗，故公诉机关指控曹大明合同诈骗杨某1本院不予支持。曹大明与龚某、卿玉生等人签订投资协议和收取合作诚意金均是在2013年4月20日凉山仲裁委员会作出仲裁调解之后。该仲裁调解书明确《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）项目投资协议》的法律效力是以符合国家法律性文件规定作为前提条件。该协议所涉及BOT项目投资人业主的选择应当符合国务院《收费公路管理条例》第十一条第三款关于“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招投标方式选择投资者”的强制性规定，而双方协议直接约定被申请人成为西昭高速公路BOT项目投资（凉山段）投资法人不符合国家有关规定，只有被申请人成为中标投资人业主后方可以实现，协议关于投资人业主约定属于依法不能直接履行的内容。且2011年11月20日《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）项目投资协议》关于履约担保约定：“正式协议签订后60个工作日内，被申请人将人民币十亿元履约担保金转入凉山州交通运输局'西（昌）昭（通）高速公路（凉山段）项目专用账户'，双方再签订正式的该项目特许权协议”。该约定属于西昭高速公路BOT项目合作协议前置性程序性约定，只有该前置性程序性条件实现后申请人再授权被申请人成为项目投资法人。截止目前凉山州人民政府尚未确定项目投资人，曹大明也未按履约担保约定将十亿元履约担保金转入指定账户。此时被告人曹大明明知鑫盛豪公司不具备西昭高速公路项目投资人业主条件，却既未将此仲裁调解书内容告知龚某、卿玉生等人，也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性衔接，而是故意隐瞒真相，以项目名义与卿玉生、龚某等被害人签订投资协议并收取合作诚意金。且将收取的合作诚意金用于公司日常开支、归还债务和个人生活开支等，个人和公司均无偿还能力，故应认定为合同诈骗。辩护人提出被告人的行为属民事法律调整的合同纠纷。纵观全案证据，首先凉山仲裁委员会仲裁调解书作出后，明确曹大明不是符合规定的投资人业主，而曹大明明知自己不是符合规定的投资人业主，隐瞒事实真相与卿玉生、龚某等被害人签订的合作协议是无法履行的合同，而非基于有效合同未履行造成违约。曹大明隐瞒真相的违法行为符合合同诈骗客观要件。其次曹大明收取被害人合作诚意金后即未用于项目投资去履行合同，也未在无法履行合同后积极退还收取的被害人款项或制定还款计划等，而是与被害人中断联系，且将收取的诚意金予以挥霍。根据《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条的规定：行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1、虚构主体；2、冒用他人名义；3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章后者其他证明文件的；4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的。现有证据证实鑫盛豪公司和曹大明均无资金来源，曹大明不具备实际履行合同的能力也不具备偿还能力，大肆向被害人收取合作诚意金后用于公司日常开支、归还债务和个人生活开支等，其主观上具有非法占有的目的。综上，曹大明在签订、履行合同过程中，故意隐瞒真相，骗取刘某1、陶某、王某2共计160万元、龚某500万元、卿玉生120万元，合计780万的行为构成合同诈骗罪，辩护人提出被告人行为属民事法律调整的合同纠纷的辩护理由与庭审查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。被告人曹大明庭审否认收到陶某、刘某2、罗某的160万元，但根据三被害人的陈述、被告人曹大明在侦查阶段的供述和相关书证，能够证实曹大明收到这160万元，故其辩解没有收到这160万元且不是合同诈骗的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹大明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2028年3月9日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
二、责令被告人曹大明自判决生效后十日内退赔被害人刘某1、陶某、王某2共计人民币一百六十万元、龚某人民币五百万元、卿玉生人民币一百二十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄川江
审 判 员 米志刚
人民陪审员 刘黄淑
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 周小泞
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。