山西省阳城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第288号
公诉机关阳城县人民检察院。
被告人茹某，因涉嫌犯贪污罪经阳城县人民检察院决定于2015年8月29日被阳城县公安局刑事拘留，2015年9月11日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辩护人徐爱军，山西君宜律师事务所律师。
阳城县人民检察院以阳检公诉刑诉（2015）229号起诉书指控被告人茹某犯贪污罪，于2015年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。阳城县人民检察院指派检察员刘晋阳、代理检察员马慧敏出庭支持公诉，被告人茹某及其辩护人徐爱军到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳城县人民检察院指控，2010年8、9月间，被告人茹某向芹池镇侯甲村村委主任张某甲提出为侯甲村绿化工程提供侧柏树苗10000株。2010年11月8日，茹某在未向侯甲村提供侧柏苗的情况下，虚开销售10000株侧柏计40000元的发票，让侯甲村以王某甲名义入账。侯甲村持此发票报账时，芹池镇经管站不予审核入账。2010年12月，茹某让侯甲村先支付给该30000元。2011年4月，茹某兼任侯甲村党支部书记后，在此发票上签字，让芹池镇经管站审核入账。2012年春，茹某让张某甲写下收到10000株侧柏的虚假收条。2013年1月，茹某让侯甲村将剩余的10000元侧柏款支付给该。赃款已追退。2010年3、4月间，被告人茹某向芹池镇川河村村委主任李某甲提出为川河村荒山绿化提供树苗。2010年11月8日，茹某在未付给川河村树苗的情况下，虚开销售10000株侧柏计40000元的发票，让川河村以王某甲名义入账。川河村持此发票报账时，芹池镇经管站审核不准予入账。2011年1月，茹某让川河村支付给该20000元侧柏款。2011年3月，川河村在茹某经营的苗圃取侧柏苗4180株。茹某让李某甲写了一张收到10000株侧柏的虚假收条。2011年10月，李某甲写了一份收到10000株侧柏的虚假证明作为发票附件，经芹池镇经管站审核将此发票入账。2013年2月，茹某又让川河村支付给该20000元侧柏款。2015年8月，茹某将其在川河村虚报的5820株侧柏苗款计23280元退给川河村。
公诉机关认为，被告人茹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。开庭审理过程中，公诉机关认为鉴于赃款已全部追缴，而《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪数额没有规定，请法庭合理量刑。
被告人茹某的辩护意见是：对起诉书指控的第一起犯罪事实没有异议；指控的第二起我认为是市场交易条件下的一个先付款后交易的行为，是否构成犯罪请法庭裁判。我法律知识淡薄，对违法与违纪分不清楚，请求法庭看在我主动退赃，对我从轻处罚。
被告人茹某的辩护人的辩护意见是：1.起诉书指控在第一起犯罪事实中被告人犯贪污罪属定性错误。在本案中，被告人没有利用职务便利，案涉款项的取得不是被告人一人说了算，且案涉的4万元是侯甲村集体资金，不是国有资金，即不是公共财物。2.起诉书指控的第二起犯罪事实不应认定被告人犯贪污罪，在川河村取得的23280元不应认定为犯罪数额。因被告人与川河村村委主任李某甲事先有口头约定，且其给川河村实际提供了4180株树苗，被告人将10000株树苗款先行取走是双方在履行合同过程中合法的民事法律行为。3.应依法认定被告人有自首情节。阳城县纪检委在2015年7月调查被告人的违纪问题时，被告人就承认了自己的犯罪事实，且在2015年7月31日将4万元退还。2015年8月10日阳城县纪检委将案件线索移送阳城县检察院，2015年8月20日阳城县检察院做出立案决定，可见在有关机关未掌握线索、未采取强制措施前，被告人就能如实供述，积极退赃，其行为符合自首条件。根据2015年8月10日阳城县纪检委给阳城县检察院的信函，阳城县纪检委掌握的案件线索只有被告人在芹池镇侯甲村虚报树苗款的事实，并未掌握被告人在川河村的线索，故也应认定自首，依法可对其从轻、减轻处罚。被告人在提起公诉前就如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，建议法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2006年6月至2015年，被告人茹某任芹池镇党委委员、副镇长；2009年2月至2015年，兼任芹池镇吕家河片片长，分包侯甲村、川河村等5个村；2009年至2011年7月，分管芹池镇经管站和农村会计服务中心；2011年3月至12月，兼任芹池镇侯甲村党支部书记。
上述事实，有被告人茹某户籍证明、2015年8月24日中共芹池镇委员会出具的关于茹某任职情况的证明、茹某干部简况登记表、2006年6月28日中共阳城县委组织部关于芹池镇“两委”换届选举结果的批复、2007年4月30日中共阳城县委组织部关于芹池镇第二届人民代表大会人事安排方案的通知、2006年7月11日中共芹池镇委员会关于芹池镇第一届人民代表大会第六次会议召开的情况报告、2009年2月27日中共芹池镇委员会芹池镇人民政府关于调整党政领导分工的通知、机关干部职工包片包村联系单位一览表、2011年7月12日中共芹池镇委员会芹池镇人民政府关于党政领导工作分工的通知、2011年12月27日中共芹池镇委员会关于对全镇基层党（总）支部换届选举当选同志的任职通知、2009年2月27日、2011年3月21日、2011年12月20日阳城县芹池镇党政联席会议记录复印件、被告人茹某供述等证据予以证实，足以认定。
一、2010年八九月间，被告人茹某向阳城县芹池镇侯甲村村委主任张某甲要求在侯甲村实施荒山绿化项目时为侯甲村提供侧柏树苗，二人商定为10000株。2010年11月8日，茹某虚开10000株侧柏计40000元的侧柏发票，让侯甲村以王某甲名义入账。侯甲村持此发票报账时，芹池镇经管站不予审核入账。2010年12月，茹某在未向侯甲村提供侧柏树苗的情况下让侯甲村先支付了30000元侧柏款。2011年4月，茹某兼任侯甲村党支部书记后，在此发票上签字同意，并让芹池镇经管站相关工作人员将此发票审核入账。2012年三四月份，茹某让张某甲写下收到10000株侧柏的虚假收条，用以证明侯甲村收取了发票上的10000株侧柏。2013年1月，茹某让侯甲村支付了发票中剩余的10000元侧柏款。2015年7月31日，茹某将40000元退回阳城县芹池镇侯甲村。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.张某甲出具的虚假取条，内容为：取到刘西苗林地王某甲柏树株壹万株，合洋肆万元整，侯甲村张某甲，2010年9月10日。
2.王某甲山西阳城农村商业银行客户交易明细对账单，证实2011年1月11日，该账户现金支取30000元。
3.王某甲山西省农村信用社个人存（取）款凭条一张，证实2011年1月11日，客户签名“茹某”取款30000元。
4.阳城县村集体经济组织专用收款收据，证实2015年7月31日，阳城县芹池镇侯甲村收到茹某退款肆万元整。
（二）证人证言
1.证人张某甲证言，证实2010年8月的一天，在茹某办公室，茹某和我说，把你村的绿化任务完完，你们开会定了要栽树就用我的苗，我那有侧柏苗。但是村里开会没人栽，茹某说，没人栽了，我给你介绍王某甲，让王某甲给你村栽，一棵树连栽带运4块钱。我说栽上10000株。直到2015年7月24日我才知道谁是王某甲。2010年11月10日，在茹某办公室，茹某递给我一张发票，说，给你村开了个栽树的发票，发票上的冬青是以前给你村栽的，10000株的侧柏先给你村开了，你们村以后栽侧柏了再给你村栽，发票上你先给签个字。我就在这张发票上签了准支。过了一段时间，我又去到茹某办公室，他和我说，你给我打上个取条让下账，取条打成取王某甲10000株侧柏计4万元。我就按照他说的写了取条给了他。这张条是我在发票上签字之后才写的，也就是2010年11月份之后写的。但是写条时，茹某让我把日期写早点，往前写写，我就在取条落款将日期写成了2010年9月10日。茹某是包我村的片长，也是副镇长，村里的大事小事都得找他，他不给签字就过不去，我也不想得罪他，所以他让我打个条我就打了。2010年腊月的一天，我去到茹某办公室，茹某和我说，你把发票上的树苗钱给付了。我说先给弄上3万元吧，你让会计陈某甲开个拨款单。过了几天，陈某甲拿着3万元的拨款单和王某甲的3万元取款条找我给签个字。我就在拨款单和取款条上签了字，陈某甲具体去办的款。2013年1月，在茹某办公室，茹某和我说，把发票上剩下的钱给付了。回去后，在我村村委我就交待我村会计梁某把账上欠茹某的15200元给他付了。后来，梁某拿着开好的拨款单和王某甲的取条来找我签字，我就在梁某开的拨款单和王某甲的取条上签了字。梁某去给办的款。这样茹某发票上的45200元就给付清了。但事实上我们村并没有栽过茹某发票上的10000株侧柏树苗，茹某也没有安排人和我们联系去栽树，王某甲也没有去我村联系过栽树。
2.证人张某乙证言，证实2004年至2011年我任侯甲村党支部委员，任职期间我村没有实施过荒山绿化，也没有栽植过侧柏。我不认识王某甲，到现在都不认识。在我负责林业工作期间，王某乙没有给我村栽过侧柏等树苗，我村也没有安排王某甲、王某乙在我村南坡上栽过侧柏，也没有给我村提供过侧柏。我村2010年8月28日会议记录，其中“四、绿化荒山100亩，按各组分配植树，如各组不愿干的，村集体另行招聘植树专业队进行栽植，每株0.4至0.5元”，这项工作后来就没有落实，村民没有植树，也没有安排专业队植树。
3.证人陈某甲证言，证实2006年至2011年12月我任侯甲村报账员，2013年1月至今任芹池镇农村会计服务中心分会计。2010年11月下旬，茹某镇长给了我一张苗木发票，是阳城县绿丰农场2010年11月8日给侯甲村开的，上面写着冬青20**株，计5200元，侧柏1万株计40000元，合计45200元，村委主任张某甲签了准支，随后我填好相关手续，就拿着这张发票到经管站找陈某乙报账，陈某乙审核后说发票上的树到底栽了没有，我说冬青栽了，侧柏没有栽。陈某乙说那这张发票不能入账，发票后面必须有证明在哪里栽树、栽了多少树的附件才能入账，这张发票和审批单我就拿回去了。2010年12月份茹某副镇长和我说，你开上30000元拨款单送到陈某乙那里，我已经和张某甲说好了，我就开了一份30000元拨款单找张某甲签了字到镇里交给了陈某乙。按照茹某副镇长交待拨款单上我都写的是王某甲的名字。王某甲这个人我不认识。也从没见过面，也没见过他在我村栽过树。2011年4月份茹某已经兼任我村党支部书记，我就拿着发票和审批单找茹镇长，说这张发票得尽快进账，茹某副镇长就在发票和审批单上签了字，说我和经管站说一声，先进账随后补附件。后来我拿着这张发票和审批单到经管站，陈某乙仍然说没有附件不能入账。我说茹镇长交待先入账后补附件。陈某乙就盖了审核章。我交给了分会计张某乙记账。
4.证人陈某乙证言，证实内容与证人陈某甲证言一致，另外证实2010年12月，茹某拿着一张侯甲村支付王某甲往来款30000元的代营资金拨款单和一张取款单来经营站找我，要求我将拨款付给他，后来我按照茹某的要求替王某甲写了个取条，王某甲在上面签了字。这张取条后来交给了侯甲村报账员陈某甲。后我按照茹某交代，给王某甲办了存折和转账支票，并将30000元转入该存折，将存折和王某甲身份证交给了茹某。2013年1月21日，侯甲村报账员梁某拿着经侯甲村支部书记兼村委主任张某甲签字的支付有关户往来款38000元的取拨款单到会计服务中心拨款，我在拨款单上签字同意。张某乙开了转给梁某的转账支票。
5.证人王某乙证言，证实记不清是2010年冬天还是2011年春天，茹某让我到芹池高速入口至大峪村高速路两边栽过侧柏大概八九万株，大概干了将近一二十天就结束了。除了这次在侯甲村高速路边上栽树之外，我没有在侯甲村栽过侧柏树。
6.证人王某甲证言，证实我从来没有在侯甲村栽过侧柏树，也没有让别人替我去侯甲村栽过侧柏苗。茹某借用过我的身份证办过存折，但是没有和我说是干什么的。我不知道茹某用我的名字办存折取钱的事情。茹某没有给我家里送过钱，我不知道茹某是否给我的妻子送过钱。我本人没有给侯甲村栽过侧柏苗。
7.证人刘某证言，证实2010年春天，县委、县政府召开会议对阳翼高速阳城县境内高速两边50米范围内进行绿化。阳翼高速路铁丝网内由高速路绿化，铁丝网外平均宽度10米范围内为主林带，由镇政府绿化。高速路两侧主林带外的荒山、荒地、荒坡，也就是可视荒山，也由镇政府绿化。招标结束后，我和茹某、谭某多次到实地勘查确定绿化范围，铁丝网外、周围的荒山荒地，我们实地勘查时没有栽的侧柏树。2015年7月28日，我同县纪委的人员到阳翼高速侯甲村的廉湾至吕家河村路段实地查看过，阳翼高速这一路段及荒山上的侧柏都是芹池镇政府2011年规划投资组织栽的。没有发现有新增加栽的侧柏树。还有就是今年8月19日，我同阳城县检察院的办案人员到阳翼高速芹池镇路段的侯甲村、川河村地界实地查看指认过栽侧柏树的情况。在这两个路段所栽的侧柏都是2011年芹池镇政府规划投资组织栽的，没有发现有新增加栽的侧柏树。川河村、侯甲村在高速路两边及可视荒山荒地没有栽过侧柏。茹某没有和我说过，有其他个人或单位在芹池镇政府绿化区域内栽过侧柏树。
8.证人谭某证言，证实内容与证人刘某证言一致。
9.证人刘某乙证言，证实2010年12月8日我与芹池镇政府签订了“阳翼高速公路芹池段绿化施工合同书”，工程名称是第三标段，合同价494600元。芹池镇的大峪沟村、吕家河村、侯甲村，川河村正好在第三标段和第二标段交界处，我不清楚川河村是否在第三标段范围。第三标段整个范围内都没有发现已经有栽的容器袋侧柏，第三标段的容器袋侧柏都是茹某供苗和栽植的。2013年9月中旬第三标段进行了最终验收。
10.证人侯某证言，证实阳翼高速公路芹池段绿化工程，2010年芹池镇人民政府公开招标，晋城市绿涛园林绿化工程有限公司中标绿化工程第三标段。该工程于2013年9月份验收，工程款全部汇入该公司银行账户。
（三）被告人供述与辩解
被告人茹某供述，2010年3月的一天，我问张某甲，你村不是要搞荒山绿化，到时候我给你介绍个人干。到了9月的一天，张某甲在我办公室，我问他荒山绿化的事上了会没有，怎么定的。他说村里没人干你就找人干吧。9月底，王某甲因为身体有病就没法去侯甲村搞绿化。2010年11月8日，阳城县绿丰农场的上厂长去我办公室找我要他在芹池镇政府搞的绿化工程款时，我就在他的发票上开了2000株冬青52**元，在发票上又填写了10000株侧柏单价4元金额4万元。过了几天，张某甲到我办公室，我把给侯甲村开具的那张45200元的发票递给了他。我和他说，发票上的冬青52**元是春天你村在我苗圃拉的，10000株侧柏先给你们开了，今年就快上冻了，树也不能栽了，说是让王某甲给你栽树了也没栽成，不行了推到明年。王某甲现在家庭确实困难，能了先给他预付上两三万元钱，让他度度难关，你在发票上先签了字，他就在发票上签了字后给我留下发票就走了。后来，我打电话把侯甲村报账员陈某甲叫到我办公室，我把发票递给他，说把这张发票挂到王某甲名下。2010年12月的一天，陈某甲就拿着一张付给王某甲苗木款30000元的拨款单到我办公室交给了我。当天，我就拿上拨款单去找会计结算中心时任主任胡某、会计陈某乙签字。我把拨款单交给陈某乙让他办付款手续。后来陈某乙就在芹池信用社给王某甲办了个存折，并把钱转到了王某甲的存折上，陈某乙知道我和王某甲的关系，就把存折本直接给了我。我取出来后到王某甲家全部交给了他。我空开发票的事王某甲不知道，转30000元的事情他知道。我给他30000元是预付给他的。2010年12月，我让陈某乙给王某甲办转账时，我让陈某乙帮王某甲打了个取条，取条上的内容是陈某乙写的，签字是王某甲签的。2011年3月我到侯甲村兼任党支部书记后，我就在这张发票和财务支出审批单上签了同意，让他拿上去报账了。经我和陈某乙打招呼，陈某乙就把这张发票和审批单入了账。在我签字时，这张发票上的10000株侧柏也没有给侯甲村栽。2012年三四月，我不再担任侯甲村支部书记，张某甲担任了党支部书记兼主任。有一天，我和张某甲说，树没给你村栽但是发票已入账了，现在让王某甲去栽树也不现实了，我的苗圃已经没侧柏苗了。要不你去苗圃拉点其它苗顶了，或者你写个证明证明树栽了。他就打了一张今取到刘西苗圃苗林地王某甲侧柏苗10000株合洋4万元的取条。我就把张某甲打好的这张取条交给了王某甲。张某甲打这张条的意思就是树苗他就不再拉了，以后说起这事，有这张条就能证明树苗他村已经拉走栽了。我是副镇长又是包他村的片长，他这样做是想讨好我，让我支持他的工作，让我放心的拿这发票上的10000侧柏苗的40000元钱，不需要再给侯甲树裁树了。当时我给留了复印件，现在这张条在我家放的。这张取条是2012年三四月写的，而这张取条的落款时间是2010年9月10日，是我提醒张某甲把时间写在发票日期之前。2013年1月的一天，我给张某甲打电话说，快过年了，账上还有王某甲点钱能不能给支出来。过了几天，梁某就拿着15200元现金来我办公室给了我。我就拿上这15200元钱去王某甲家给了王某甲。侯甲村2013年3月28日第15号记账凭证附件：王某甲2013年1月20日取款条是在我办公室我让梁某打的。我从侯甲村账上取走10000株侧柏苗款4万元后，没有给侯甲村栽侧柏树。至今也没有安排人去栽种。2015年7月31日纪委调查我的问题结束之后，我让王某甲拿上他自己的4万元到侯甲村以的名义退给了侯甲村，退钱是纪委让我退的。
二、2010年三四月间，被告人茹某向芹池镇川河村村委主任李某甲提出为川河村荒山绿化提供树苗。2010年11月8日，茹某按每株侧柏4元的单价虚开10000株侧柏计40000元的侧柏发票，让川河村以王某甲名义入账。川河村持此发票报账时，芹池镇经管站不予审核入账。2011年1月，茹某在发票未入账，亦未提供给川河村侧柏苗的情况下，让川河村支付了20000元侧柏款。2011年3月，川河村在茹某苗圃取侧柏苗共4180株。茹某让李某甲写下收到10000株侧柏的虚假收条。2011年10月，李某甲写了一份川河村栽种侧柏苗10000株详细情况的虚假证明作为发票附件，修改审批单日期后，经芹池镇经管站审核将此发票入账。2013年2月，茹某在自己经营的苗圃已没有侧柏苗的情况下，又让川河村支付了20000元侧柏款。2015年8月12日，茹某将虚开的5820株侧柏款共计23280元退给芹池镇川河村。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.李某甲向茹某出具的虚假取条，内容为今领到刘西苗圃大侧柏300株，小侧柏3880株，营养袋侧柏7200株，收树单位：川河村委，负责人：李某甲，2011年3月15日。
2.李某甲、王某丙、李某乙于2015年8月12日出具的虚假情况说明，内容为：王某甲于2011年让王某乙在我村高速路边所栽的5820株侧柏，现无一存活，不予结算，现由王某甲退回所付款贰万叁仟贰佰捌拾元整。
3.芹池镇川河村2010年3月13日会议记录重大事项以及3月15日村级重大事项集中报告审批表，证实审批表中将会议决议实施的垫底、机井、户户通等三个项目划掉，增加了一项荒山绿化100亩，资金4万元项目，并有杨某和茹某的签字。
4.李某甲于2011年10月25日出具的刘西苗圃基地取侧柏树株数，证实川河村各小组共从该苗圃领取大侧柏4180株。并有虚假内容：镇政府给川河村地界栽荒山绿化树苗，王某乙负责带人实栽小侧柏5820株。
5.阳翼高速路芹池段绿化工程招标合同书、施工合同以及相关资料，证实2010年12月8日，芹池镇政府和晋城市绿涛园林绿化工程有限公司签订第三标段施工合同；2012年3月20日芹池镇政府和晋城市绿涛园林绿化工程有限公司签订了阳翼高速路绿化工程三标段施工合同补充协议。2011年7月5日竣工验收，其中第三标段工程中大侧柏7554株，容器袋侧柏28348株。对该公司的竣工验收申请，茹某于2011年8月23日签字，表示情况属实，同意支付。
6.川河村记账凭证4张、川河村会计服务中心代管资金取款单（内部使用）4张、川河村会计服务中心代管资金拨款单4张、取款人为王某甲的取条2张，证实2011年1月27日，川河村预付王某甲侧柏苗款2万元，同日，王某甲自川河村取款2万元；2013年2月5日，川河村付王某甲往来款2万元，同日，王某甲自川河村取款2万元。
7.山西省农村信用社进账单（回单）1张、阳城县村集体经济组织专用收款收据1张、芹池镇农村会计服务中心代管资金进账单（内部使用）1张，证实2015年8月12日，茹某账户转入阳城县芹池镇农村会计服务中心账户23280元，同日，芹池镇川河村向王某甲出具退回苗木款23280元的收据；2015年8月14日，缴款单位川河村向阳城县芹池镇农村会计服务中心退预付款23280元。
（二）证人证言
1.证人李某甲证言，证实2010年3月13日，我村召开党员、村民代表会。会议上决定了几项事情，会后我和我村时任书记李某丙拿上去镇政府找分管我村的片长茹某副镇长审批。我们去到茹某办公室后，我们把审批表交给茹镇长，他看了看后说，你们村没钱，不要搞垫地、机井、户户通，你们去搞荒山绿化。我就在审批表上补写了“100亩4万元”，“荒山绿化”这四个字是谁写的我记不清了。2010年12月30日，我到芹池镇办事，去到茹某办公室。他给了我一张发票，上面写的内容是川河村侧柏10000株单价4元计40000元。他和我说，以后你们村搞荒山绿化去我刘西育苗基地取苗就行了，你在发票上先签个字。我在发票上就签了准支李某甲2010.12.30日。我在发票上签字时，我村没有在茹某手拿过侧柏。因为茹某是分管我村的片长，也是副镇长，他让我签字我就签了。我知道签字就是为了使发票入账。2011年1月的一天，我和我村书记李某乙、报账员王某丙到芹池镇办事，我们三人去到茹某办公室后。茹某和我们说，给你们开的那40000元的侧柏款，是不是给我付一下？我说，年关了，资金紧，能不能先付上20000元。他说，行。当时王某丙开了20000元的拨款单，我和李某乙签了字。王某丙具体去办款。开20000元拨款单时，茹某说这个钱记到王某甲名下，所以就付给王某甲了。在付这笔20000元之前，我村没有在茹某的苗圃拉过苗。茹某开发票开的是10000株，我村实际上用了他4180株树苗。在发票上签了字后，报账员多次找我说，发票没有附件不能入账。因为树苗没有拉够，我也没有办法解决，就一直拖的没有入账。到了2011年10月，王某丙再次找我要入账的附件。我就去找茹某，我和他说，村里共拉了你4180株，就没有拉够10000株。他说，镇政府春天在川河村地界栽过小侧柏，是王某乙带人栽的，这就能顶你村没栽的，别人要问起，你就说你村栽的。我说行。当天我回到村委我办公室后，我按照茹某说的意思，写了一张取侧柏树证明：“2011年10月25日刘西育苗基地取侧柏树株树”。在证明下面我写的“3月15日镇政府给川河村地界共栽荒山绿化栽苗王保瑞负责带人实栽小侧柏5820株”，事实上我村没有栽过。2012年腊月的一天，我和王某丙在政府开完会后，我们去到茹某办公室。茹某和我说，把欠的20000元树苗款给付了。我就让王某丙给开了拨款单，我在上面签了名。具体王某丙去办的手续。在这之前茹某每年年底都会追要几次。川河村2011年10月26日第17号记账凭证内财务支出审批单是报账员王王某丙填的。这份审批单内，所有时间的月份都进行了涂改，因为入账的发票没有附件（用苗数量单）不能入账，王某甲没有在我村栽过侧柏树，也没有安排人在我村栽过侧柏树。2015年8月12日的下午，李某乙和我说，茹镇长给咱村退了23280元的侧柏钱，李某乙拿着一张情况说明和我说，这是茹镇长让他写的，让你们签个字。我就在情况说明上签了字。王某丙也签了字。其实情况说明上写的根本不存在。事实上我村就没有让王某甲或王某乙在2011年在我村高速路边栽过5820株侧柏。茹某退23280元是因为我村实际只用了茹某4180株侧柏，就没有取够10000株，实际上茹某就是退这虚假的5820株侧柏树苗款了，每株4元，5820株就是23280元。
2.证人李某乙证言，证实的内容与证人李某甲证言相一致。另外证实2015年8月12日，我骑着车带着茹某去芹池信用社办的23280元的转账手续，茹镇长当时还说退的这笔款能不能付给金大地苗木合作社。
3.证人王王某丙证言，证实2010年12月30日我村村委主任李某甲交给我一张发票，说是茹镇长给的，发票的内容是侧柏树苗10000株，每株4元，计款40000元。当时没有栽树苗。2011年1月27日，因为要先付给茹镇长20000元，在我填写取款单和拨款单时，李某甲跟我说单上不能写茹镇长的名字，写成王某甲，在后来的账务处理上都用了王某甲的名字。在经管站办理付款事项时，陈某乙在取款人栏内签了个王某甲，他写的取条也写了王某甲的名字。我把陈某乙替写的取条收好后，便把填好20000元的取、拨单给了陈某乙。我把付款凭证和取条整理好后交给经管站会计候某入账。2011年2月25日我填写了李某甲给我的侧柏款发票审批单，金额共计40000元，在村委办公室进行公开理财时理财组成员提出了异议，碍于茹镇长的面子，组长在审批单上签了字，发票上加盖了理财专用印章，然后由李某甲在审批单上签上准支，李某乙最后在发票和审批单上签上同意。虽然村级理财全部结束，但由于审批单后面缺少一份重要的原始附件，也就是侧柏苗的运输人员、收苗人、栽植地点，导致不能入账，审核好的支出单被我存放起来了。2011年3月份我村在村小万岭进行栽植侧柏，荒山绿化，但栽植的准确株数我不清楚。2011年10月25日理财当天，李某甲亲手写了一份一三四组经手人，树苗装卸人员、树株数量，栽植地点，另外重新整理了审核好的侧柏款支出审批单，并把李某甲证明材料附于发票后，我又修改了审批单上的日期，把2011年2月25日改成了2011年11月25日，然后到经管站审核。审核通过后，再交由会计候某入账。2013年2月5日李某甲安排我给茹镇长拨付应付款王某甲名下剩余的20000元往来款。我填写好拨款单后，去找茹镇长办理付款。茹镇长在拨款单取款人栏签了王某甲，并打了“今取到川河村往来款贰万元”的取条，取款人签了王某甲。王某甲没有在我村栽过侧柏，也从没有让王某乙在我村栽过侧柏。证实茹某于2015年8月12日的退款经过与证人李某甲证言一致。
4.证人陈某乙证言，证实2011年1月27日，茹某叫我到他的办公室，拿出一张川河村支付预付王某甲侧柏苗款20000元的代管资金拨款单和一张取款单，这两张拨取款单的日期是2011年1月27日，拨款单上已有川河村支部书记李某乙、村委主任李某甲、报账员王王某丙和时任会计服务中心主任胡某的签字。茹某说：“你去把这笔20000元拨出来转到王某甲存折上，再替王某甲给川河村写个取条，替他签个字，就不通知王某甲过来了，他字也写不好。”我只好替王某甲写了一份取条，并替王某甲签了字。这张取条我随后就交给了川河村报账员王王某丙。当时，茹某又把王某甲芹池信用社的存折本递给我，安排我将20000元转入，转账后我将存折又交给了茹某。2011年2月的一天，川河村报账员王王某丙拿着单据来经管站办公室找我审单，其中有一ＸＸ城县绿丰农场2010年11月8日给川河村开的10000株侧柏计40000元的发票，因为没有经办人，以及栽植地点、栽植时间等证明手续，川河村这张发票就未能审核入账。2011年10月一天，茹某到经管站和我说，让我将川河村的苗木发票入账，过了几天，王某丙又拿着这张发票来报账，我看到又附了一张村委主任李某甲一手写的苗木栽植时间、村民小组、经手人、株数、栽植地点等证明，证明时间为2011年10月25日，虽然李某甲一个人一手写的证明不符合规定，但茹某是分管经管站和会计服务中心的副站长，他这样交代我也没办法，我只能在发票上盖章“准予入账”印章。2013年2月6日，茹某拿着李某甲签字的支付王某甲往来款20000元的拨、取款单到会计服务中心拨款，总会计张某乙给开了转给茹某的转账支票。
5.证人刘某、谭某、刘某乙、侯某证言，证实内容均同前述证言。
6.证人王某乙证言，证实除了这段高速路，我没有给村里栽过侧柏。我没有给川河村栽过侧柏，我不知道王某甲给川河村栽过树。我在高速路两边栽树期间，没有见到过王某甲栽树。
7.证人赵某证言，证实我是芹池镇委员会书记，在县纪委于7月24日通知茹某接受谈话之前，茹某没有向我反映过他在川河村有什么情况和问题。他从华都大酒店出来后，也未向我反映过他在川河村有什么情况和问题。
（三）被告人供述与辩解
被告人茹某供述，2010年我虚开苗木发票在川河村虚报23280元是事实。2010年3月的一天，川河村村委主任李某甲拿着村级重大事项审批表到我办公室找我审批，我看见上面几个项目比较大，难以实施。我建议删掉，增加一个荒山绿化项目，并和李某甲说，到时候给我销点侧柏苗。李某甲就在审批表上追加了“荒山绿化100亩4万元”的项目，我签字同意了。2010年11月8日，我用阳城县绿丰农场发票给侯甲村开苗木发票时，也给川河村开了一张10000株侧柏40000元的发票。过了几天，李某甲到我办公室，我把这张40000元侧柏发票给了他。我和李某甲说，发票先给你开了，你先入账，明年你村用苗直接拉就行了，到年底你村先给付上20000元钱，这张发票的钱挂到王某甲名下。我是按照每株侧柏单价4元，倒算出10000株这个数字的。过了几天，我也和李某乙说了先给我付上20000元。到了2010年腊月的一天，川河村报账员王某丙到我办公室交给我一张支付王某甲20000元的拨款单。我把拨款单和王某甲的存折都给了陈某乙。陈某乙说，发票还没有下账。我还让陈某乙写了个20000元取条，我在上面签了王某甲的名字。过了几天，陈某乙把转入20000元的存折交给了我。我就把20000元取出来用于家庭开支。我虚开的发票，让川河村挂在王某甲名下，因为我是这一片的片长，不想让自己名字出现在村级财务上，怕影响不好。2011年3月，李某甲派人到我刘西苗圃拉走了300株1.5米的大侧柏和3880株50公分侧柏用于村里环境整治。2011年3月15日李某甲到我办公室，他说，村里基本用不着侧柏苗了，我给你打个条。说着李某甲就在他的小笔记本上写了个“今领到刘西苗圃大侧柏300株、小侧柏3880株”的条，在条上加了“营养袋侧柏7200株”。我说总数给我打够10000株就行了。李某甲就又打了一张“今领到刘西苗圃村内绿化用侧柏4180株，荒山绿化用侧柏5820株”的条。他把条给了我就走了。川河村没有用够10000株侧柏，我让李某甲打够10000株的条，要是以后川河村不提余苗的事情，我就能不给他村供苗了。后来李某甲误以为王某乙带人给镇政府栽的侧柏，就是我和他讲的给他村栽的余苗，李某甲就做了个附件，把发票入了账。2013年2月的一天，我打电话给李某甲，问他年底能不能再付我20000元钱。李某甲说安排王王某丙给办。后来王某丙来到我办公室，开了一个付王某甲20000元往来款的拨款单给了我，我以王某甲名义打了“取川河村往来款2万元”的取条，给了王某丙。我找到会计服务中心会计张某乙，把拨款单和我的农行卡给了张某乙，让他把这20000元转到我卡上。张某乙转款后，把农行卡给了我。这钱后来我取出来用于家庭开支了。我让李某甲付20000元时，没有提醒他5820株侧柏还没有给他村栽，我想既然发票能顺利下账，也经过了好多人，说明他们都认可李某甲写的附件的真实性，都认为我发票上的10000株侧柏确实给川河村栽了。所以，我也就装糊涂让李某甲把款付了。我给川河村开了10000株侧柏共计40000元，他村拉了4180株，还剩5820株没栽，按照每株4元的价格，5820株侧柏就是23280元。我虚开的这些钱，没有用于公务开支。我虚开发票的事情，在县纪委找我谈话之前，2015年7月22日，我到镇党委书记赵某办公室和他说，赵书记，我在川河村多拿了些钱。赵某说，知错就改，尽快退了。我没有具体讲，他也没有细问。如果我不是芹池镇副镇长、包川河村的片长，我是不能虚开发票在川河村取走23280元的。在县纪委对我调查后，在8月12日我给川河村退回23280元。
被告人茹某当庭供述，我的苗圃在2010年至2011年期间侧柏苗数量很多，镇政府搞绿化也在我那取的苗。到了2011年八九月份的时候就没有侧柏苗了。
中共阳城县纪律检查委员会2015年8月10日阳纪案管（2015）第9号移送函证实，阳城县纪检委在调查阳城县芹池镇侯甲村党支部书记、村委主任张某甲有关问题过程中，发现芹池镇副镇长茹某涉嫌贪污公款4万元，于2015年8月10日将有关案卷材料及线索移送阳城县人民检察院。阳城县人民检察院于2015年8月29日决定对茹某涉嫌贪污一案立案侦查。被告人茹某在案卷中的第一次供述时间为2015年8月23日。
本院认为，被告人茹某身为阳城县芹池镇副镇长，利用自己分包侯甲村和川河村、分管经管站和农村会计服务中心、兼任侯甲村党支部书记的职务便利，采用虚开发票入账的方式，要求相关人员将涉案款项进行支付，非法占有侯甲村和川河村的63280元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。证人张天龙、陈喜林、陈某乙证言可以证实，涉案款项是在被告人茹某的安排下支付的；第一起涉案款项属于侯甲村集体所有的财产，按照《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，该款项属于公共财产。被告人茹某的辩护人关于第一起犯罪事实中涉案款项40000元是集体资金，不是国有资金，指控被告人茹某犯贪污罪属定性错误的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。第二起犯罪事实中，被告人茹某的辩护人提出10000株树苗款是被告人在履行合同过程中先行取走的，但所谓的先行取走未经川河村集体研究决定、未经任何合法程序、未履行任何合法手续，没有相关证据予以佐证，故被告人的辩护人关于被告人的行为属于民事法律行为的辩护意见，不予采纳。被告人茹某是在纪检机关已掌握其在侯甲村的犯罪线索，在被采取调查措施期间做出供述，其并非自动投案、主动供述，依法不构成自首；被告人茹某如实供述的其在川河村的犯罪事实与其在侯甲村的犯罪事实属于同种罪行，依照相关法律规定，不构成自首。故被告人茹某的辩护人关于被告人在第一起和第二起犯罪事实中均构成自首的辩护意见，不予采纳。被告人茹某到案后如实供述犯罪事实，在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人茹某的辩护人关于被告人在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人茹某有悔罪表现、没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款、第四款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人茹某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马晨啸
审 判 员 凌蕊苹
代理审判员 牛晓芳
二〇一六年二月五日
书 记 员 乔彩霞