广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1752号
上诉人（原审被告）：珠海鼎立包装制品有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：王惠明。
委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张颖聪，广东谨行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘长明，男，1977年8月6日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，。
委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王祖红，广东常成律师事务所实习律师。
上诉人珠海鼎立包装制品有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人刘长明健康权纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1125号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鼎立公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回刘长明的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。刘长明是2015年4月24日在健康检查中被发现疑似职业病，2015年5月26日鼎立公司就谨慎起见，将其调离噪声环境（见另案生效判决（2016）粤0404民初1184号民事判决书第12页第7行），刘长明于2015年11月4日被诊断为职业病，2015年11月30日被认定为工伤。鼎立公司直到2015年4月才得知刘长明疑似职业病，得知后的次月就及时采取措施将其调岗为“技术员”，积极送其住院治疗，并承担完毕工伤保险责任。鼎立公司并无侵权故意，一审法院认定事实错误。一审法院另遗漏了重要事实：2013年9月26日双方签署的《劳动合同书》中鼎立公司明确告知了职业病危害因素，并强调“上班时间应佩戴耳塞，如违反，责任自己承担”。可见，鼎立公司按照法律要求履行了告知义务，并无侵权过错。鼎立公司提交了《职业病预防管理制度之职业病危害应急救援与管理程序》、《（噪声）岗位职业卫生操作规程》等成文制度，和作业区域张贴了提示职业病危害告知卡（噪声）的图片、《职业病危害因素检测与评价报告书》、厂区职业卫生管理信息公告栏公告图片等证据以佐证鼎立公司重视劳动者工作环境的管理及改善。这些事实证明鼎立公司并无侵权行为和故意。刘长明对其职业病反而具有过错：鼎立公司一审时提交了《防护用具每日戴佩巡视表》、《防噪耳机发放签收表》以佐证刘长明领取了耳塞却未有佩戴，自身具有过错。生效判决认定的事实可以直接为本案引用，所以一审法院认定事实错误，应当纠正。侵权四要件缺一不可，鼎立公司没有侵权行为和侵权过错，本案侵权损害赔偿之诉不能成立，应当驳回刘长明的全部诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。（一）《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条属于委任性规则，仅为概括性指示，不能充当本案实体依据。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。该条文的正确解读应为：指示职业病病人可以提要求补充赔偿，但不等同于获得补充赔偿。可见，职业病员工的工伤赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间是“有条件的补充关系”，而“条件”是必须援引明确的、肯定的“民事法律”作为请求权依据。但纵观我国法律规定，职业病病人在工伤待遇外可以获得什么民事赔偿尚处于空白状态，即刘长明主张鼎立公司承担普通人身损害赔偿责任没有请求权依据。在广东省，除了《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第5点明确规定了已享受工伤待遇的职业病员工有权主张精神抚慰金之外，已再无其他明确法律法规或规范文件可以作为本案的赔偿依据。因此，鼎立公司认为本案中只有精神抚慰金这一赔偿项目勉强达到了《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的补充赔偿“条件”，一审法院不应扩大适用至被抚养人生活费等普通人身损害赔偿项目。（二）原判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人损司法解释》”）第十七条来处理因职业病而产生的赔偿关系，存在逻辑矛盾，属于法律适用错误。《人损司法解释》第十二条已明确否定了工伤员工的普通人身损害赔偿请求权，但一审法院仍然援引《人损司法解释》第十七条作为《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条中的“有关民事法律”，认定鼎立公司对职业病员工承担被抚养人生活费，明显破坏《人损司法解释》上下文的法律逻辑，存在“硬伤”。（三）刘长明已享受了工伤待遇，其损失已得到足额补偿，一审法院同情弱者的心情可以理解，但却造成了判决上的错误。究其原因，是一审法院未能正确理解工伤待遇的性质，就同一损害事实判令承担性质相同的赔偿责任，违反了“特别法优先”和“填平损害”的一般法律原则。首先，因劳动关系而产生的职业病，是普通人身侵权关系中的一种特别情形。对比普通人身损害赔偿请求权，工伤赔偿请求权更多地体现了社会保障性和补偿填平的属性。故，当普通人身损害关系的侵权人和工伤赔偿关系的用人单位发生“主体同一”时，赔偿项目就应当适用特别法《工伤保险条例》进行认定，除非另有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条中的“有关民事法律”规定。其次，从赔偿项目性质的角度看，工伤赔偿项目中的“停工留薪期待遇”、“一次性伤残就业补助金”等项目已涵盖了被抚养人生活费，虽然项目名称不同，但弥补受害人“收入损失”的性质相同。立法者已经规定用人单位对职业病员工须保持劳动合同关系，停工治疗期间还须坚持每月发工资买社保，维持劳动者的收入和福利待遇水平。可见，企业在工伤待遇中已承受了很重的“收入损失”赔偿责任，不应再重复担责。
人身损害赔偿项目
性质相同的工伤待遇项目
残疾赔偿金
定残后的一次性伤残补助金
被抚养人生活费
1、治疗期间停工留薪期工资
2、离职后的一次性伤残就业补助金
3、伤残津贴（伤残一至六级按规定享有，本案刘长明不享受）
医疗费
工伤医疗费用和一次性医疗补助金
另外，在劳动关系中，“收入”是一种合同权利，刘长明既然辞职选择了放弃获得工资收入的权利，也放弃职业病的治疗，那么刘长明对自己扩大的“收入损失”部分应自行承担，不能转嫁给鼎立公司。（四）退一万步说，即使本案创造性地适用《人损司法解释》，刘长明在工作中偷懒不戴耳塞放任职业病的发生，其自身对人身损害亦存在过错，应当自负其责。刘长明作为工作多年的员工，对工作中的职业病因素是清楚的，对鼎立公司规章制度的强制佩戴防护用品规定是熟悉的，但刘长明在日常工作中不按照要求佩戴耳塞、耳罩，而后书面申请终止职业病治疗，才导致如今的职业病达到伤残八级的严重程度，刘长明显然应当自负其责。综上，原判决认定事实不清、适用错误法律，机械判决鼎立公司重复担责，表面上在个案中维护了劳动者，实际损害普遍企业的利益。如不纠正，给已经买了工伤保险的企业造成法外负担，社会效果堪忧。恳请二审法院依法改判，驳回刘长明诉讼请求，维护鼎立公司的合法权益。
刘长明辩称，劳动者被认定为职业病除按工伤程序获得相应的工伤待遇后，可以另按民事法律规定获得相关赔偿，不仅在职业病防治法中有明确规定，且在实务中法院都是支持工伤待遇之后相关民事赔偿的。在本案中，鼎立公司具有重大过错，自刘长明2003年7月3日入职鼎立公司，鼎立公司都是向刘长明发放价值1.75元/副的耳塞。根据对鼎立公司的生产线的检测，生产线的噪音远远超出职业接触极限值85db，都是在100db以上，而鼎立公司提供的耳塞根本达不到降低噪音的条件。2014年3月珠海市疾病预防控制中心对鼎立公司员工进行体检，包括刘长明在内的多名劳动者出现听力受损，即使这样鼎立公司仍然是为劳动者提供耳塞，直到2015年9月鼎立公司意识到在听力受损的工伤赔偿外要承担民事赔偿后才给劳动者换成价值一百多元的大耳罩，这种大耳罩就能解决降低噪音的问题。如果鼎立公司一开始就给劳动者配备大耳罩，就不会引起刘长明的听力受损，那么鼎立公司把经济利益放在首位，漠视劳动者的身体健康，在2014年3月体检发现多人听力受损后仍不及时改正，放任损害的发生。鼎立公司所谓的刘长明也存在过错是鼎立公司发现一次刘长明没有带耳塞，刘长明在签名时是写明在一号车间之外，是可以不带耳塞的，并且当时的耳塞还达不到降低噪音的目的。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼎立公司的上诉请求，维持原判。
刘长明向一审法院起诉请求：1.判令鼎立公司支付刘长明因职业病造成的损失300704元；2.本案诉讼费由鼎立公司承担。
一审法院查明，2010年9月2日，刘长明入职鼎立公司，双方签订固定期限劳动合同，岗位为生产部机长，合同期至2016年8月1日止。2013年1月28日，鼎立公司组织刘长明在珠海市金湾区三灶医院进行健康体检，医疗机构出具的处理意见为“暂调离从事噪音作业岗位，脱离噪音环境后一周复查电测听”。2013年3月19日，复查结论为“暂调离从事噪音作业岗位，脱离噪音环境后一周复查电测听”。2014年3月27日，鼎立公司组织刘长明在珠海市疾病预防控制中心进行职业健康检查，结论为“建议脱离噪音作业七天后到我中心复查纯音电测听”。2014年6月23日，刘长明到珠海市疾病预防控制中心进行复查结论为“建议脱离噪音作业七天后到我中心复查纯音电测听”。2015年4月24日，珠海市疾病预防控制中心经检查发现刘长明存在噪声作业职业疑似职业病。2015年6月24日，刘长明到广东省职业病防治院住院治疗，2015年7月24日出院。2015年11月4日，刘长明经广东省职业病防治院诊断为职业性中度噪声聋。2015年11月30日，经珠海市金湾区人力资源和社会保障局认定，刘长明职业性中度噪声聋为工伤。2015年12月25日，经珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘长明劳动功能障碍等级为八级。2016年1月27日，经珠海市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，刘长明劳动功能障碍等级为八级。
2016年2月25日，珠海市社会保险基金管理中心为刘长明办理了工伤待遇核算，核定刘长明社保平均缴费工资4285元，刘长明从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，从鼎立公司领取一次性伤残就业补助金，三项共计128550元。
本案诉讼过程中，鼎立公司向一审法院提出申请对刘长明进行人身损害伤残级别鉴定。一审法院委托广东华生司法鉴定中心对刘长明伤情进行鉴定。2016年11月30日，广东华生司法鉴定中心出具鉴定意见书（穗司鉴16010510201426号），刘长明双耳中等重度听觉障碍构成八级伤残。
另查明，刘长明父亲刘文彦于1951年7月2出生，刘长明母亲鲁秀莲于1951年4月6日出生，有刘立明、刘长明、刘雪峰、刘雪飞子女四人。刘长明女儿刘畅生于2006年11月13日，刘长明儿子刘雨航生于2014年6月12日。以上事实有《劳动合同》、《职业病危害因素检测与评价报告书》、《职业健康检查表》、《珠海市疾病预防控制中心预防医学门诊部疑似职业病通知卡》及复查报告、广东省职业病防治院门诊病历、出院小结、广东省职业病防治院《职业病诊断证明书》、珠海市金湾区人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》、珠海市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》及《复查鉴定结论书》、珠海市工伤保险伤残待遇申请回执、户口薄、出生医学证明、被抚养人关系证明及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，一、关于赔偿责任。《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定：“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”鼎立公司作为用人单位，依法有采取措施保障劳动者获得职业卫生保护的责任和义务。刘长明入职鼎立公司时，已进行过健康检查并无听力障碍。刘长明从事工作环境有噪音伤害，刘长明工作时佩带了鼎立公司配发的工作耳塞，从鼎立公司提交的体检报告看，自2013年刘长明健康检查时，医疗机构已出具的处理意见为“暂调离从事噪音作业岗位，脱离噪音环境后一周复查电测听”，与2014年、2015年刘长明在珠海市疾病预防控制中心检查结论一致。鼎立公司对此情况是明知的，但鼎立公司在二年多的时间里并未及时采取有效措施以致对刘长明产生了职业病危害，鼎立公司对此有明显过错，应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定:“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”刘长明在享有工伤保险待遇不足以填补其人身损害时，有权向用人单位请求人身赔偿。诉讼中，鼎立公司辩称刘长明对造成职业病有一定过错，应对此主张承担相应的举证责任，但鼎立公司并未能举证证明刘长明在确定为职业病之前存在工作中未按要求佩带工作耳塞的情形，故对鼎立公司此辩解意见一审法院不予支持。
二、关于赔偿项目及具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，结合本案证据及诉辩意见，核定如下：
1、医疗费。刘长明主张因鼎立公司申请对刘长明进行人身损害伤残级别进行鉴定，刘长明应鉴定机构要求在广东省职业病防治院检查费用，有鉴定机构在鉴定书中（P3）予以记录，一审法院对此予以确认，该费用人民币250.7元应由鼎立公司承担。
2、残疾赔偿金。刘长明主张应按珠海城镇居民人均可支配收入的标准，结合刘长明的八级伤残，刘长明主张为：38322元／年×20年×30%＝229932元。一审法院认为，刘长明在经劳动能力鉴定委员会鉴定后，已由社会保险基金支付一次性伤残补助金。该一次性伤残补助金虽系由工伤保险机构支付，但都是对刘长明构成伤残的经济补偿。虽然项目名称不同，但项目性质相同，不应重复赔偿，故对刘长明主张由鼎立公司支付残疾赔偿金229932元，一审法院不予支持。
3、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，刘长明父亲刘文彦定残时年满65周岁，母亲鲁秀莲年满65周岁，有子女4人，刘文彦被扶养人生活费32334元（28741.5元×15×30%÷4人），鲁秀莲被扶养人生活费32334元（28741.5元×15×30%÷4人）。女儿刘畅年满10周岁，其被扶养人生活费34490元（28741.5元×8×30%÷2人），子刘雨航年满2周岁，其被扶养人生活费68980元（28741.5元×16×30%÷2人）应由鼎立公司承担。
4、精神抚慰金。刘长明构成八级伤残，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的规定，有权要求赔偿。一审法院酌情判决由鼎立公司支付刘长明精神抚慰金15000元。
5、交通费。刘长明主张转院产生的交通费及检查治疗的交通费3000元，但未能提供相关票据，一审法院认为，刘长明因治疗工伤到统筹区域外治疗产生的交通费、食宿费应由工伤保险基金支付，结合其伤情也不需陪护。但考虑到刘长明因鼎立公司申请鉴定到广州鉴定机构的交通费用有实际发生，一审法院酌定由鼎立公司支付交通费200元。以上，鼎立公司应支付刘长明赔偿金合计人民币183588.7元（250.7元＋32334元＋32334元＋34490元＋68980元＋15000元＋200元）。
综上所述，依据《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、鼎立公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性赔偿刘长明医疗费、被扶养人生活费等各项损失183588.7元；二、驳回刘长明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5394元减半收取为2697元，由刘长明承担1074元，由鼎立公司承担1623元。
本院二审期间，鼎立公司提交一份（2016）粤0404民初1184号已生效民事判决书，用于证明刘长明患职业病已经得到救济，该判决进行了全面的审查，结合鼎立公司提供的职业病健康公告，耳塞减噪的效果报告，防护用具佩戴巡视表等资料，最终认定鼎立公司并无防护不利，劳动者主张企业没有提供劳动保护依据不足，不予采信，鼎立公司认为该认定事实可以作为本案的参考，因为本案中鼎立公司提交的证据一审法院没有纳入考虑，只是列举了刘长明提交的证据，因此一审判决结果有失偏颇。
刘长明质证称，鼎立公司提交的判决不能算作证据，只能作为参考，鼎立公司混淆了两个法律适用的问题，另案中主要解决刘长明能否依据用人单位存在过错为由辞职并要求经济补偿金，另案判决所评判的刘长明患职业病是否达到劳动合同法第三十八条第一款第一项所规定的未按照劳动合同提供劳动保护或者劳动条件，这种评判的标准与职业病是否能达到民事赔偿的标准不一致，也就是说像珠海的劳动者因为工伤或职业病解除劳动合同都没有获得法院判决的经济补偿金，另案判决没有深入分析耳塞能否达到降低噪音的事实，如果说用人单位有充分的检测或者其他证据证明耳塞可以达到降低噪音的目的，也就没有必要花重金去买大耳罩，在达一百多分贝的大车间用这种耳塞根本达不到降低噪音的目的。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”第五十九条规定:“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据上述规定，用人单位对本单位产生的职业病危害承担无过错责任，本案中，刘长明除依法享有工伤保险外，仍可要求鼎立公司对其职业病承担赔偿责任，且2013年刘长明健康检查时，医疗机构已出具的处理意见为“暂调离从事噪音作业岗位，脱离噪音环境后一周复查电测听”，与2014年、2015年刘长明在珠海市疾病预防控制中心检查结论一致。鼎立公司对此情况是明知的，但鼎立公司在二年多的时间里并未及时采取有效措施以致对刘长明产生了职业病危害，鼎立公司对此亦有明显过错。据此，一审法院认定鼎立公司应承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。对于鼎立公司上诉主张称，刘长明在工作中偷懒不戴耳塞放任职业病的发生，其自身对人身损害亦存在过错。对此，鼎立公司并未提交证据证明刘长明存在长期不按规定戴耳塞的情形，对鼎立公司的该项主张，本院不予采信。
关于赔偿项目及具体数额，一、精神抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，一审法院酌情判决由鼎立公司支付刘长明精神抚慰金15000元，符合法律规定，本院予以维持。二、残疾赔偿金。双方当事人未提出异议，本院径行予以确认。三、医疗费、被抚养人生活费、交通费。刘长明的工伤保险待遇并未包含上述三项费用，亦不属于性质相同的赔偿项目，对此应由鼎立公司承担赔偿责任，对于该三项目费用的具体数额，因双方均未提出上诉，本院径行予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。鼎立公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1017元，由珠海鼎立包装制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年九月六日
书记员 陈宝玲