广东省韶关市武江区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0203行初72号
公益诉讼人：始兴县人民检察院。
被告：广东省始兴县林业局，住所地：始兴县兴平路62号。
法定代表人：陈尚福，局长。
单位负责人：何志东，该局副局长。
委托代理人：卢正，该局管护大队副队长。
委托代理人：吴群玉，广东墨江律师事务所律师。
第三人：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司，住所地：始兴县太平镇莲新路7号。
法定代表人：王惠兴，经理。
委托代理人：侯远志，广东智行律师事务所律师。
公益诉讼人始兴县人民检察院诉被告广东省始兴县林业局诉林业局不履行其他行政行为法定职责纠纷一案，因公益诉讼人认为被告存在不履行其他行政行为法定职责行为，向广东省始兴县人民法院提起行政公益诉讼，该院立案受理后，向广东省韶关市中级人民法院报请指定管辖，广东省韶关市中级人民法院于2017年1月4日作出（2016）粤02行辖114号行政裁定书，指定本案由本院管辖。本院于2017年2月20日立案受理了本案，并于次日向本案被告邮寄送达了本案的起诉状副本及其他应诉材料。本院在审理本案过程中，发现始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司（以下简称阿公岩旅游公司）与被诉行政行为有利害关系，遂于2017年3月29日依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条之规定，依法通知其作为本案第三人参加诉讼，并于同日向其送达了本案的诉讼材料。本院依法组成合议庭，并于2017年7月3日公开开庭审理了本案。公益诉讼人指派检察官邝苏华、检察官助理李美芬出席法庭，被告广东省始兴县林业局的单位负责人何志东及其委托代理人卢正、吴群玉，第三人阿公岩旅游公司的委托代理人侯远志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称：公益诉讼人在履职过程中发现广东省始兴县林业局不依法履职，损害国家和社会公共利益的线索，公益诉讼人经审查后依法作出行政公益诉讼立案决定。
阿公岩旅游公司于2014年6月18日在始兴县工商局注册成立，注册资金为200万元，主要经营范围是休闲旅游项目及配套设施开发；影视剧策划、文艺表演活动策划；企业文化策划宣传；组织文化艺术活动、布展。
该公司于2015年12月18日与始兴县沈所镇黄所村刘屋坝村民小组签订了《始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司租用集体土地协议书》，协议约定的租地范围是歇马祠原址和周边山地位于黄所村的西北角，总面积506亩，每年每亩租金20元，每5年付一次租金，首期5年租金为50600元，租地期限30年，自2015年12月18日至2045年12月17日止。协议还约定，阿公岩旅游公司可以根据六祖禅宗佛教文化院整体规划改变山地原形。
始兴县阿公岩影视基地及旅游综合开发项目是始兴县人民政府于2014年引进的旅游项目，由阿公岩旅游公司投资开发。经过两年多的筹备，投资方于2016年1月正式启动一期项目建设，主要建设内容是修复大庙。
广东省始兴县林业局在工作中发现阿公岩山场有人擅自开挖林地，同时接到群众举报，遂派员前往处置。经广东省始兴县林业局林业调查规划设计队现场勘查、调查，损毁林木的范围及具体位置在4林班013小班01、02细班；地籍号05232101401301、05232101401302。该山场部分被损毁林地的面积为53.85亩。因损毁范围的地形已基本平整，且损毁的树木树根已被运走，无法对该损毁范围已损毁的林木进行立木蓄积量调查。被告于2015年12月9日向始兴阿公岩影视基地及旅游综合开发有限公司发出始停通[2015]第1102号《停工通知书》，要求其立即停止毁坏林地的违法行为。2016年2月4日，广东省始兴县林业局向始兴阿公岩影视基地及旅游综合开发有限公司发出《责令限期恢复原状通知书》，责令始兴阿公岩影视基地及旅游综合开发有限公司于2016年3月20日前将擅自开垦的林地恢复原状做好复绿及相关工作。该公司仍拒不执行，继续开挖林地，硬化土地。2016年5月9日，广东省始兴县林业局林业调查规划设计队作出《始兴县沈所镇阿公岩擅自改变林地用途鉴定意见书》，经现场勘验，阿公岩擅自改变林地用途（已水泥硬化部分）现场面积5.4亩。2016年5月10日，始兴县公益林管理中心出具《证明》，证明地籍号05232101401301、05232101401302属于省级生态公益林。
2016年7月4日，广东省始兴县林业局将该案移送始兴县公安局森林分局办理。7月6日，始兴县公安局作出《立案决定书》，决定对沈所镇“阿公岩”非法占用农用地案立案侦查。后公安机关决定对始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司副经理苏健明取保候审，该案正在侦查当中。
因广东省始兴县林业局怠于履职，公益诉讼人于2016年10月17日向该局发出检察建议，要求该局：依法履行职责，对阿公岩旅游公司非法占用农用地的行为依法进行行政处罚，将非法改变用途的林地依法进行恢复原貌。并依据部门职能，全面排查，加强监管，对全县存在非法占用农用地的行为依法进行查处、整治。
被告广东省始兴县林业局于2016年11月14日书面答复公益诉讼人称:该局在发现阿公岩山场被人开挖毁林后所做的一系列工作，并表示今后在林业行政执法和林业相关监管行为必须要依法依规、按时办理，绝不纵容违法行为。截止目前，阿公岩旅游公司仍未平整复绿生态林，擅自开垦的林地仍未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国森林法》第十三条的规定，被告广东省始兴县林业局作为县级林业行政主管部门，依法对辖区内森林资源的保护负有管理和监督职责。阿公岩旅游公司未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地（53.85亩x667平方米/亩=35918平方米）用途，毁林开垦，被告作为林业主管部门，在发现阿公岩旅游公司擅自改变林地用途，毁林开垦的违法行为后，虽然责令违法企业停工，并责令违法企业限期恢复原状，做好复绿及相关工作。但阿公岩旅游公司拒不执行，仍然继续开垦林地，硬化土地。公益诉讼人向该局发出督促其依法履职，对相关责任人依法作出行政处罚，将非法改变用途的林地恢复原状的检察建议，被告广东省始兴县林业局收到检察建议后，被告对阿公岩旅游公司非法占用农用地的行为仍未充分履行监管职责，擅自开垦的林地仍未恢复原状，致使国家森林资源遭受破坏，被告的行为已违反了《中华人民共和国森林法》第十八条、第二十三条、第四十四条及《中华人民共和国森林法实施条例》四十一条、四十三条的规定，其怠于履职的行为已给国家利益和社会公共利益造成损失，受损的环境至今未得到恢复，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。为了维护国家和社会公共利益不受侵害，督促行政机关依法履行职责，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定，向人民法院提起诉讼，请求依法判决：一、确认被告广东省始兴县林业局怠于履行职责的行为违法；二、依法判决被告广东省始兴县林业局依法履行职责，对始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司作出行政处罚，并对毁损的林地补种复绿，恢复原状。
公益诉讼人围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：
第一组第一部分证据：
１、《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；证明内容：全国人民代表大会常务委员会授权人民检察院提起公益诉讼。
2、最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》；证明内容：确定广东省为公益诉讼试点。
3、广东省人民检察院《广东省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》；证明内容：确定广东地区韶关等6市作为广东省开展公益诉讼试点工作。
4、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》；证明内容：因被告怠于履职，公益诉讼人有权依法就该案提起行政公益诉讼
第一组第二部分证据：
1、始兴县人民政府办公室发布的《广东省始兴县林业局主要职责内设机构和人员编制规定》。
2、《森林法》第十条规定：“县级以上林业主管部门，主管本地区林业工作。”第十二条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”。
证据1-2的证明内容：广东省始兴县林业局作为始兴县林业主管部门，负责始兴县辖区内的林地管理、监督和保护工作，对滥伐乱伐，毁坏林地，改变林地用途的违法行为实行管理、监督、依法进行惩处。
3、广东省始兴县林业局组织机构代码证；证明内容：广东省始兴县林业局具有独立法人资格，诉讼主体适格。
第二组第一部分证据：
1、始兴县工商行政管理局出具的始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司企业机读档案登记资料、组织机构代码证；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公企业类型为有限责任公司、2016年6月18日成立及2016年7月20日核准、经营范围中标注:”依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可进行经营活动等。”
2、常住人口基本信息；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司企业法人王惠兴基本信息。
第二组第二部分证据：
1、2014年3月11日，始兴县阿公岩影业基地及旅游综合开发（股份）有限公司与始兴县人民政府签订的《始兴县阿公岩影业基地项目投资开发合同书》；证明内容：始兴县阿公岩综合旅游开发有限公司与始兴人民政府签订的开发合同的情况。
2、2015年10月15日，始兴县发展和改革局出具的《广东省企业投资项目备案证》；证明内容：始兴县旅游综合开发有限公司投资项目名称、项目地点、建设类别及性质、建设规模和内容、项目总投资金额、计划开工竣工时间。
3、2015年8月20日，始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司与始兴县沈所镇黄所村村民委员会签订的《“歇马庙”修复工程协议书》；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司与黄所村村民签订修复“歇马庙”项目的内容及范围。
4、2015年8月19日，始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司制作的《始兴县阿公岩影视城项目投资计划》；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司对该项目的投资情况。
5、2015年11月3日，始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司与广东省化州市第四建筑工程公司签订的《施工合同》；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司项目建设情况。
6、2015年12月18日，始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司与始兴县沈所镇黄所村刘屋坝村民小组签订的《始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司租用集体土地协议书》；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司租用始兴县沈所镇黄所村刘屋坝村民小组的山地506亩及租地标准、租地年限、租地金额等内容。
7、2016年6月30日，中共始兴县委办公室编发的《三区简报》；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司为始兴县县政府招商建设引资项目并在《三区简报》预想了可能存在问题及解决办法。
第二组第三部分证据：
1、森林、林木、林地登记表及四至范围图；证明内容：始兴县旅游综合开发有限公司毁坏林地改变林地性质的林地位于广东省始兴县林业局管辖范围。
第二组第四部分证据：
（一）涉案地区属于省级生态公益林
1、2016年5月10日，始兴县公益林管理中心出具的《证明》；证明内容：涉案地区属于省级生态公益林。
（二）始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司未经相关部门批准擅自改变林地性质的违法事实
1、2016年5月10日，广东省始兴县林业局林政股出具的《证明》；证明内容：始兴县阿公岩影视基地开发公司改变林地用途已用水泥硬化面积5.4亩并未办理征用占用林地相关手续。
2、2016年5月10日，始兴县国土资源局出具的《证明》；证明内容：始兴县阿公岩影视基地开发公司未向始兴县国土资源申请办理用地手续，在始兴县国土资源局没有土地登记相关资料。
3、2016年1月13日，广东省始兴县林业局作出《始兴县沈所林场“阿公岩”山场损毁林木（林地调查意见书）》；证明内容：始兴县阿公岩旅游开发有限公司损毁林地面积53.85亩。
4、2016年5月9日，广东省始兴县林业局林业调查规划设计队作出的《始兴县沈所镇阿公岩擅自改变林地用途鉴定意见书》；证明内容：始兴县阿公岩旅游开发有限公司擅自改变林地用途（已水泥硬化部分）现场面积5.4亩。
（三）询问笔录、辨认笔录
1、卢得波、李帆、吴佰永、刘细仁、卢章保、伍华山、田义清、黄世兵、苏健明、陈亚信、钟增庆等人的询问笔录；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司在阿公岩山场挖土填路（2015年11月23日动工）、搭建工棚、建筑板房（2016年3月下旬动工）的事实。
2、陈亚信、苏健明、钟增庆辨认笔录；证明内容：始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司非法占用林地的具体地址及范围。
第三组证据：
1、2015年12月9日，广东省始兴县林业局作出的《停工通知书》；证明内容：广东省始兴县林业局责令始兴县阿公岩影视基地及旅游开发旅有限公司停止毁坏林地的违法行为。
2、2016年2月4日，广东省始兴县林业局作出的《责令限期恢复原状通知书》；证明内容：广东省始兴县林业局依法查明始兴县阿公岩影视基地及旅游开发旅有限公司未经县级以上林业部门批准擅自改变林地，违反了《森林法实施条例》第十六条第一款规定。依据《森林法实施条例》第四十一条规定责令始兴县阿公岩影视基地及旅游开发旅有限公司于2016年3月20日将擅自开垦的林地恢复原状做好复绿及相关等工作。苏健明于2016年2月4日签收并书面承诺会认真履行责令内容并做好相关复绿工作。
3、2016年5月5日，广东省始兴县林业局作出的始林罚立字（2016）第11004号《林业行政处罚立案登记表》；证明内容：广东省始兴县林业局因始兴县阿公岩影视基地开发公司非法占用农用地，擅自改变林地用途案对该公司立案调查。
4、广东省始兴县林业局将案件移送始兴县公安局森林分局及相关材料，包括：
4-1、2016年7月4日，广东省始兴县林业局作出的《案件移送书》，始兴县公安局森林分局2016年7月4日作出回执、2016年7月5日作出的《受案回执》；证明内容：广东省始兴县林业局将案件移送始兴县公安局森林分局处理，始兴县公安局森林分局接受并受理该案。
4-2、始兴县公安局2016年7月6日作出的《立案决定书》、《立案告知书》；证明内容：始兴县公安局森林分局对始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司因涉嫌非法占用农用地立案侦查，并告知了广东省始兴县林业局。
4-3、始兴县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品、文物发还凭证、先行登记保存证据通知单、移送案件涉案物品清单；证明内容：始兴县公安局对始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司非法占用林地案物品扣押情况。
4-4、到案经过、常住人口个人信息表、流动人口信息登记表；证明内容：本案第三人始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司副经理苏健明基本信息及到案经过。
4-5、2016年10月10日，始兴县公安局作出《取保候审决定书》；证明内容：始兴县公安局决定对本案第三人始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司副经理苏健明取保候审。
第四组证据：
1、始兴县人民检察院在2016年10月17日向广东省始兴县林业局发出始检民（行）行政违监[2016]44022200023号检察建议书；
2、广东省始兴县林业局签收的检察建议送达回证（加盖林业局公章）；
证据1-2证明内容：始兴县人民检察院已经过了诉前程序。
第五组证据：
1、2016年11月18日，公益诉讼人拍摄的始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司擅自毁坏林地、改变林地用途的现场照片及视频；
2、广东省始兴县林业局于2016年11月14日对公益诉讼人向其提出的检察建议作出的答复
证据1-2证明内容：广东省始兴县林业局在发出检察建议后起诉前仍未依法全面履职。
3、2017年4月7日，公益诉讼人拍摄的始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司擅自毁坏林地、改变林地用途的现场照片及视频。
4、2017年4月26-27日，公益诉讼人拍摄的始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司擅自毁坏林地、改变林地用途的现场照片及视频；
证据3-4证明内容：广东省始兴县林业局在始兴县人民检察院对该案依法提起公益诉讼后起仍未依法全面履职。
被告广东省始兴县林业局辩称：一、被告对阿公岩旅游公司依法作出了行政行为，已依法履行了法定职责。1、2015年12月1日，沈所林场护林员发现阿公岩山场有2人用钩机挖山场，准备搞建设。然后林场负责人向被告作了汇报。接着群众也举报了上述情况，由此，被告感到事态严重，若不及时制止，定会造成不利影响。于是，2015年12月4日，被告就派出林业行政执法人员立即前往现场处置。并口头要求阿公岩公司立即停工，待补办相关征占林地手续方可动工。接着同年12月9日向该公司发出了始停通[2015]第1102号《停工通知书》。2、由于涉案项目是始兴县人民政府引进的旅游项目，而且当事人承诺该项目采取边报批边建设的形式支持投资方的前期建设。因此，被告没有马上采取强制的方法，只是给一定的时间让该公司尽快办理相关的手续。到了2016年1月12日，被告再次接到群众举报，被告立即派出林业执法人员前往查处，并查实，被损毁林地面积53.85亩。于是，被告2016年2月4日又向该公司发出《责令限期恢复原状通知书》，责令该公司于2016年3月20日前恢复原状做好复绿的相关工作。3.该公司接到通知书后，做了恢复工作，并补种了一部分树苗，但种植密度不够。被告口头要求该公司进行补种。可是到了2016年5月5日，再次接到群众的举报，被告的林业执法人员又立即前往核实，发现林地被硬化并搭建板房，于5月5日作出了林业行政处罚立案，并在5月6日委派林业技术鉴定人员前往山场进行鉴定。经全面调查，根据《林业行政处罚程序》第二十四条：应移送始兴县公安局森林分局立案侦查。于2016年7月4日已移送给始兴县公安局森林分局查处，2016年10月10日对犯罪嫌疑人苏健明采取了强制措施，2016年11月28日移送起诉到始兴县人民检察院。4.虽然案件移送至了县森林公安分局，但被告于2016年11月23日仍然发出了始林罚责通字［2016］11004号《责令限期恢复原状通知书》，限期于2016年12月30日前恢复原有林地状貌，并于2017年3月20日前做好造林复绿等相关工作。同时2016年11月28日作出始林始林罚权号字［2016］11004号《林业行政处罚先行告知书》，依法作出处非法改变用林地每平方米10元至30元的罚款。5.依据法律于2017年2月13日被告向该公司发出了始林罚听权字［2016］第11004号《林业行政处罚诉讼权利告知书》。接着2017年2月14日对该公司作出始林罚决字［2016］第11004号《林业行政处罚决定书》。到目前为止，被告已完全履行了法律赋予的法定责任。虽然该公司尚未自动恢复原状，但强制执行被告只有依法申请人民法院强制执行。二、被告不属于怠慢履行职责。由于该项目是始兴县人民政府引进的旅游项目，而当事人为了支持投资者的工作，承诺该项目采取边投资边建设的方式。因此，给予该公司改正的时间多了一点，但是被告从没放弃对该事项目的监管工件，一直是重视，并依法履行了法定职责的。从上述履行法定职责的全过程完全可证实这一点。另外，由于该公司不能主动执行被告对其的责罚，作为行政执法的被告，依照法律是不能自行采取强制执行措施的。只能依照法律规定和程序一步一步的实施。因此，虽然目前未能让原告看到恢复做好绿化，但并不等于被告怠于履行职责。综上诉述，被告已按法律完全履行了自己法定规定的职责。请法院作出公正判决。
被告广东省始兴县林业局向本院提交了以下证据：
1、代码证（林业局）；证明内容：被告的诉讼主体资格。
2、《森林法》、《森林法实施条例》；证明内容：被告的职责。
3、《行政强制执行法》、《行政处罚法》、《林业行政处罚程序规定》；证明内容：执法程序。
4、2015年12月9日《停工通知书》、2016年2月4日《责令限期恢复原状通知书》、2016年5月5日《林业行政处罚立案登记表》、2016年7月4日移送县森林公安分局《案件移送书》、2016年11月23日《责令限期恢复原状通知书》、2016年11月28日《林业行政处罚先行告知》、2017年2月13日《林业行政处罚听证权利告知书》、2017年2月14日《林业行政处罚决定书》；证明内容：被告广东省始兴县林业局已完全履行了法定职责。
被告广东省始兴县林业局在本案举证期限届满后，又向本院补充提交了以下证据：
1、国家林业局关于《森林法实施条例》第四十三条“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函（林函策字[2001]80号）。
2、始兴县旅游旺县领导小组办公司出具的于2016年6月7日出具的关于县林业局查处阿公岩旅游开发项目征占用林地事件的情况汇报。
3、阿公岩复绿验收报告。
第三人阿公岩旅游公司述称，始兴县人民政府为整合利用开发始兴县沈所镇阿公岩旅游资源，实现始兴“旅游旺县”目标，2013年6月18日与第三人签订《始兴影视城投资开发框架协议》诚意邀请第三人投资开发始兴阿公岩影业基地及综合旅游项目。建设地点：始兴县沈所镇阿公岩风景区。2014年3月11日始兴县人民政府（甲方）与第三人（乙方）正式签订《始兴阿公岩影业基地项目投资开发合同书》甲方为招商引资承诺，在项目开发建设期内，甲方负责保护乙方正当权益，维护开发地社会综合治安，协助办理项目立项、报建、环评、税务登记、工商注册等相关手续。在项目投入过程中，甲方必须做好政府部门协调工作，在签订本合同1个月内向乙方提供政府相关部门规划资料，保障项目及时顺利实施。甲方在本合同签订3个月内完成项目范围内地块摸底统计工作，5个月内协调办结规划区内开发建设所需土地的征收与出让、安置、拆迁、补偿和相关证件等，确保项目顺利进行。项目用地供给，阿公岩片区配套可建设用地按项目投资建设进度分期分批供给，甲方需在2015年6月前保证阿公岩片区首期提供总面积不低于200亩的可建设用地指标。第三人与始兴县人民政府签订合同后，按合同约定进行投资开发和办理相关证照等一系列开展工作。由于办理立项报批等相关手续需要时间和履行程序，所以政府采取边报批边施工的办法支持投资方的前期建设。第三人满怀热忱来到始兴投资开发“旅游旺县”旅游项目，充满信心，但没想到今天这个结果。作为投资方损失巨大，如果还要再处罚，更是雪上加霜，这也不应该是大家看到的结果。所以，请人民法院综合本案各种因素，做出公正、合理的判决。
第三人阿公岩旅游公司向本院提交了如下证据：
《始兴影城投资开发框架协议》、《始兴阿公岩影业基地项目投资开发合同书》；证明内容：第三人是始兴县人民政府邀请过来投资的，属于旅游开发，第三人与始兴县人民政府在合同上的权利义务关系。
经庭审质证，被告广东省始兴县林业局对于公益诉讼人提交的证据有如下质证意见：第一至四组的证据真实性、合法性和关联性无异议，证明内容无异议；第五组证据证明内容有异议，被告从2016年11月14日对公益诉讼人的检察建议进行了答复，11月23日被告要求第三人恢复原状，发出了《责令限期恢复原状通知书》，11月28日作出了《林业行政处罚先行告知书》，都是在公益诉讼人起诉前做的，2017年2月13日，被告发出了《林业行政处罚诉讼权利告知书》，2月14日，对该公司作出《林业行政处罚决定书》，该决定书有救济的途径，所以不能全面进行复绿，不能证明被告没有全面履行职责。2017年4月7拍摄的照片有异议，因为当时已经将棚架和水泥地板拆除了，并种植了树木，可能存在部分垃圾没有清理，后期基本清理完毕了，种植的树木达96%的成活率。2017年4月26-27日拍摄的视频有异议。第三人阿公岩旅游公司对于公益诉讼人提交的证据的质证意见与被告广东省始兴县林业局质证意见一致。
公益诉讼人对于被告广东省始兴县林业局提供的证据有如下质证意见：证据1-4真实性、合法性和关联性无异议，证明内容有异议，被告提交的证据不能证明被告进行了履职，只能证明被告怠于履职。2016年5月5日的时候，被告就将该案立为林业行政案件，两个月之后又移送公安局立案侦查，被告的这个行政行为是违法的，按照林业行政处罚的规定，林业行政处罚行政规定第三十四条，应该在一个月内办结，经行政负责人批准可以延长，但不能超过三个月，特殊情况下三个月内不能完结的，应报上级呈批……被告2016年11月28日作出的林业行政处罚告知书，与后面出具的林业行政处罚决定书的适用法律依据不一样，告知书是适用《森林法实施条例》第四十三条，处罚决定书是适用《森林法实施条例》第四十一条第二款的规定，是违法的行为。公益诉讼人认为，林业局没有依法处罚，只处罚了部分违法行为，不是全部违法行为，林业局作出的林地调查意见书，存在两个违法的情形，53.85亩林地面积被破坏，5.4亩林地用途被改变，但是被告只处罚了一个。第三人阿公岩旅游公司对于被告广东省始兴县林业局提交的证据均无异议。
对于第三人阿公岩旅游公司提交的证据，公益诉讼人及被告广东省始兴县林业局均无异议。
对于被告广东省始兴县林业局在举证期限届满后补充提交的证据，公益诉讼人不同意质证，第三人阿公岩旅游公司则对补充提交的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：本案中，除被告广东省始兴县林业局在2017年6月29日补充提交的证据外，对于本案中其余证据的真实性、合法性和关联性，各方当事人均未提出异议，仅就部分证据的证明内容有不同的看法，对此，本院认为，各方当事人由于诉讼地位的不同，对于证据的证明内容有不同认识亦属正常，对于各方当事人真实性、合法性和关联性均无异议的证据，本院予以确认并据此作为定案依据。对于被告广东省始兴县林业局在2017年6月29日补充提交的证据，因《关于县林业局查处阿公岩旅游开发项目征占用林地事件的情况汇报》及阿公岩复绿验收报告形成于本案举证期限届满后，依法属于新证据，本院对于此两份材料的真实性、合法性和关联性予以确认。
经审理查明，2013年6月18日，始兴县人民政府（甲方）与始兴阿公岩影视基地及旅游综合开发（股份）有限公司的代表王惠兴签订一份《始兴影视城投资开发框架协议》，就甲方邀请乙方投资开发始兴阿公岩影业基地及综合旅游项目事宜达成框架合作协议。2014年3月11日始兴县人民政府（甲方）与始兴县阿公岩影视基地及旅游综合开发（股份）有限公司签订《始兴阿公岩影业基地项目投资开发合同书》，对先前签订的框架合作协议的具体细节内容和各自的权利义务进行了细化敲定。为履行上述协议和合同书，上述协议书和合同书的乙方于2014年6月18日注册成立了始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司即本案第三人具体推进和负责项目的建设，王惠兴任该公司法定代表人，苏健明任该公司项目建设负责人并直接负责项目的推进和建设事宜。2015年8月20日，阿公岩旅游公司（乙方）与始兴县沈所镇黄所村村民委员会（甲方）签订《“歇马庙”修复工程协议书》，约定甲方提供“歇马庙”原址给乙方重新修复，为修复该庙祠，阿公岩旅游公司（甲方）又于2015年12月18日与黄所村刘屋坝村民小组（乙方）签订《始兴县阿公岩旅游综合开发有限公司租用集体土地协议书》，约定甲方以每年每亩20元的租金，租用乙方506亩的集体土地30年，租地方位为歇马祠原址和周边山地位于黄所村的西北角，以甲方所提供的山林证红线图为准。在此前后，阿公岩旅游公司即组织人员、机械设备进场施工。
2015年12月1日，沈所林场护林员发现在其管辖的沈所镇黄所村阿公岩山场有人使用挖掘机开发山场准备从事建设作业，该林场的负责人即向被告广东省始兴县林业局进行了汇报，不久，被告广东省始兴县林业局又接到了村民的举报，该局遂派出行政执法人员前往现场处置，要求阿公岩旅游公司立即停止作业，告知其必须依法办理相关的占用林地手续方可动工，并于2015年12月4日向阿公岩旅游公司发出始停通[2015]第1102号《停工通知书》，要求阿公岩公司立即停止毁坏林地的违法行为，并要求该公司在2015年12月9日前往该局接受处理，后阿公岩旅游公司向该局提交了营业执照和法定代表人身份证明及申请书复印件各一份，但并未办理占用林地手续。2016年1月12日，被告广东省始兴县林业局再次接到群众举报阿公岩旅游公司擅自开发山林，被告广东省始兴县林业局前往查处发现阿公岩旅游公司正开挖林地进行寺庙建设，次日，该局委派专业技术人员对被开挖的林地进行了鉴定，发现被毁林地面积达53.85亩。2016年2月4日，被告广东省始兴县林业局向阿公岩旅游公司发出《责令限期恢复原状通知书》，责令其于2016年3月20日将擅自开垦的林地恢复原状并做好复绿及相关工作。阿公岩旅游公司的负责人苏健明承诺将认真履行责令内容。此后，被告广东省始兴县林业局前往检查阿公岩旅游公司的复绿工作，发现该公司虽进行了复绿工作，但并不合格，遂要求其补植树苗。阿公岩旅游公司口头应允，但一直未能落实。2016年5月5日，被告广东省始兴县林业局再次接到群众举报阿公岩旅游公司在开挖的林地进行水泥硬化并搭建板房，经派员调查，阿公岩旅游公司在林地进行了大面积的混凝土硬化和板房搭建工作，该局遂于同日以始林罚立字[2016]第11004号案对阿公岩旅游公司擅自改变林地用途的问题进行立案调查，次日，经林业技术鉴定人员鉴定，阿公岩旅游公司擅自改变林地用用途（已水泥硬化部分）面积为5.4亩，林种为生态公益林。2016年5月16日，被告广东省始兴县林业局在巡查过程中发现在5月6日林地硬化基础上，阿公岩旅游公司又新增了几块水泥硬化地面，该局要求立即停工，其后，被告又接到群众举报有人在阿公岩山场使用挖掘机开挖林地，被告遂联合森林公安分局前往现场处置，当即扣押毁林挖掘机一台。2016年7月4日，被告根据其调查结果，将案件移交始兴县公安局森林分局立案侦查，森林分局经审查后于2016年7月6日立案侦查，并于2016年10月10日对苏健明采取了取保候审，后案件进入审查起诉阶段。
公益诉讼人在履职过程中发现阿公岩旅游公司未经批准，非法占用省级生态公益林建房，大面积开挖林地并用混凝土硬化地面及建造板房，造成严重的环境资源损失，遂于2016年10月17日作出始检民（行）行政违监[2016]44022200023号检察建议书，建议被告广东省始兴县林业局依法履行职责，对始兴县阿公岩影视基地开发公司非法占用农用地的行为进行行政处罚，将非法改变用途的林地依法进行恢复原状，并依据部门职能，全面排查，加强监管，对全县存在的非法占用农用地的行为依法进行查处、整治。并要求被告广东省始兴县林业局在收到检察建议书后一个月内作出处理并将处理结果书面回复公益诉讼人。该检察建议书于2016年10月20日送达被告，被告广东省始兴县林业局于2016年11月14日对公益诉讼人的检察建议进行了书面回复，将案件的始末告知了公益诉讼人。公益诉讼人认为被告广东省始兴县林业局存在怠于履职情形，且其怠于履职的行为已经给国家利益和社会公共利益造成损失，受损的环境未能得到恢复，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，其为维护国家和社会公共利益不受侵害，督促行政机关依法履行职责，故提起本案行政公益诉讼。
另查明，在书面回复公益诉讼人的检察建议后，被告广东省始兴县林业局于2016年11月23日向阿公岩旅游公司发出始林罚责通字[2016]第11004号《责令限期恢复原状通知书》，责令该公司在2016年12月30日前自行组织人员拆除在擅自改变林地上搭建的棚架及挖除林地地面上非法使用混凝土硬化的林地，恢复原有林地的状貌，且林地需能达到造林复绿状态，并于2017年3月20日前将所有擅自开垦的林地及擅自改变林地用途的林地做好造林复绿及相关工作。2016年11月28日及2017年2月13日，被告广东省始兴县林业局分别向阿公岩旅游公司发出始林罚权告字[2016]第11004号《林业行政处罚先行告知书》和始林罚听权告字[2016]第11004号《林业行政处罚听证权利告知书》，告知其对拟处罚内容有陈述和申辩以及提出听证的权利。阿公岩旅游公司明确放弃听证权利，次日，被告广东省始兴县林业局作出始林罚决字[2016]第11004号《林业行政处罚决定书》，对阿公岩旅游公司作出以下行政处罚：1、责令立即停止违法行为；2、在2017年3月20日前自行组织人员拆除在擅自改变林地上搭建的棚架及挖除林地地面上非法使用混凝土硬化的林地、恢复原有林地状貌，且林地需达到能造林复绿状态；并于2017年3月20日前将所有擅自开垦的林地及擅自改变林地用途的林地做好造林复绿及相关等工作。2017年6月16日，始兴县林业局林业调查规划设计队对阿公岩旅游公司的复绿工作进行验收鉴定，鉴定结果为复绿山场面积为53.85亩，种植树种为木荷、枫香、樟树；种植密度为2.5×2.5米，即亩种植株数为107株，成活率为96%，折算亩成活株数为103株，符合碳汇林营造标准。
还查明，在涉案林地进行开发建设的主体为本案第三人阿公岩旅游公司，在该公司成立前，与始兴县人民政府签订框架合作协议和项目投资开发合同书的主体分别为始兴阿公岩影业基地及旅游综合开发（股份）有限公司和始兴县阿公岩影业基地及旅游综合开发（股份）有限公司，被告广东省始兴县林业局于本案作出的《停工通知书》、《责令限期恢复原状通知书》、《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》、《林业行政处罚决定书》等文书所列当事人分别为始兴阿公岩影业基地及旅游综合开发有限公司、始兴阿公岩影业基地开发公司，但上述文书均向第三人阿公岩旅游公司送达并由该公司负责人或者工作人员签收，第三人阿公岩旅游公司对此并未提出异议。
本院认为，本案系因公益诉讼人认为被告广东省始兴县林业局未及时对阿公岩旅游公司作出行政处罚，致使林地未能得到及时保护从而导致国家、社会的公共利益受损引起，公益诉讼人作为国家的法律监督机关，负有履行法律监督的职责，其在履职过程中发现国家、社会的公共利益遭受损害提起本案行政公益诉讼，公益诉讼人的起诉符合《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的相关规定。
根据《中华人民共和国森林法》第十条：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作。”第十三条：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”的规定，被告广东省始兴县林业局作为县级林业主管部门，对于本地区的森林和林地负有监管保护职责，并有权依据《中华人民共和国森林法》及其他相关法律法规对于破坏森林资源的行为进行处理。
本案中，第三人阿公岩旅游公司未经林业部门的审核批准，擅自毁林建房，硬化地面，造成林地受损，破坏国家森林资源的事实，有行政机关和公益诉讼人的调查为证，第三人阿公岩旅游公司对此也不予否认，第三人阿公岩旅游公司违法事实清楚，证据确凿充分，被告广东省始兴县林业局针对第三人阿公岩旅游公司的违法行为发出《停工通知书》、《责令限期恢复原状通知书》，属于依法履行法定职责，第三人阿公岩旅游公司收到上述通知书后，并未严格依照通知书的要求停工并恢复原状，反而继续采取硬化林地地面的非法方式破坏林地。被告广东省始兴县林业局多次调查处理，发现涉嫌刑事犯罪后还依法将案件移送司法机关查处，在此过程中，被告广东省始兴县林业局确实依法履行了自己的部分职责，但从其作出行政处理的文书存在错误以及第三人阿公岩旅游公司屡罚屡犯破坏林地和森林资源的行为来看，被告广东省始兴县林业局的履职过程和履职效果存在不足。公益诉讼人在履职过程中发现第三人阿公岩旅游公司的违法行为及被告广东省始兴县林业局的查处行为存在问题之时，依法向被告广东省始兴县林业局发出检察建议，建议其依法履行职责，对于第三人阿公岩旅游公司的违法行为进行行政处罚，并将非法改变用途的林地依法进行恢复原状，并依据部门职能全面排查加强监管，对于违法行为依法进行查处和整治，被告广东省始兴县林业局虽对公益诉讼人的检察建议进行了书面回复，但其恢复的内容仅为陈述案件的始末，对于公益诉讼人的检察建议既未采纳，也未说明不予采纳的理由，在本案庭审之时，被告广东省始兴县林业局还以案件已经移送司法机关追究刑事责任为由进行辩解，对于被告广东省始兴县林业局的辩解，本院评判如下。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第二十二条：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”的规定，违法行为构成刑事犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关追究刑事责任，而不能“以罚代刑”，但此规定并不意味着负有行政管理职责的行政机关可对违法行为不予理会，一移了之。本案中，被告广东省始兴县林业局虽然将阿公岩旅游公司毁林违法行为移送给公安机关，公安机关亦对该公司的违法行为以涉嫌非法占用农用地案立案侦查，但此时，阿公岩旅游公司毁坏林木、硬化林地的行为已经完成，损害后果已经客观存在，即便司法机关追究违法行为人的刑事责任，其承担刑事责任的方式亦只能是法律所规定的刑罚，亦无法直接恢复受损的林地和森林资源，即便违法行为人被追究了刑事责任，消除违法犯罪带来的后果，恢复林地的原有状貌依旧需要被告广东省始兴县林业局的积极履职。且根据国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”以及公安部发布的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》第六条第三款：“移送案件的行政执法机关在移送案件后，需要作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，或者在相关行政复议、行政诉讼中，需要使用已移送公安机关证据材料的，公安机关应当协助。”的规定，法律法规并未将行政处罚和追究刑事责任完全割裂，行政机关需区分不同情形正确理解法律法规的规定，依法积极履行自己的职责。本案被告广东省始兴县林业局认为案件已经移送司法机关追究刑事责任，即无其履行行政职责的空间的认识，与法律法规的愿意有偏差，即便其已经将阿公岩旅游公司的违法行为移送司法机关追究刑事责任，对于其已于2016年2月4日','2018-10-08
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