江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终226号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。
法定代表人：倪道仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐晓龙，江苏中兴建设有限公司徐州分公司经理。
委托诉讼代理人：许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州环龙房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市中山南路113号。
法定代表人：杨秀玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市体育局，住所地江苏���徐州市湖北路体育中心。
法定代表人：李跃华，该局局长。
委托诉讼代理人：王建华，江苏世纪青松律师事务所律师。
上诉人江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与上诉人徐州环龙房地产开发有限公司（以下简称环龙公司）、被上诉人徐州市体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人徐晓龙、许桂兰，上诉人环龙公司的法定代表人杨秀玲及其委托诉讼代理人吴宝剑，被上诉人徐州市体育局的委托诉讼代理人王建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中兴公司上诉请求：维持一审判决第二项、第五项，改判环龙公司和徐州市体育局连带向中兴公司支付工程款6049393.11元，而非1420240.24元（差额为4629152.87元）。事实和理由：一审判决事实认定不清，存在错误。1、正负零以下商品砼由中兴公司所干，一审法院多扣565491.26元。2、人工费调整应作为据实结算的组成部分，支持中兴公司407796.74元。3、土方开挖是中兴公司所挖，此项费用合计扣中兴公司69166.88元没有依据。4、关于正负零以上商品砼再扣人工费、材料费合计87797.18元没有依据。5、一审认定环龙公司供应钢材237.306吨没有依据，多扣766183.64元。6、西楼水电工程安装一审判决不但没有调整，相反多扣794973.17元。7、关于西楼变更增加土建、水电、三至五层增加卫生间72个相应增加卫生间墙体、卫生洁具、地面砖、卫生间墙体瓷砖、三至五层学生公寓内走道贴1.8米高的墙面砖、三至五层增加内墙36道和增加防火木门36套，前述费用应当计算���中兴公司。8、关于停工损失应为1468069.83元，而非一审判决书第三项认定的数额。9、人工费调整407796.74元应当判给中兴公司。10、徐州市体育局对环龙公司的债务应当承担连带责任。11、工程款的利息应当统一从2008年1月1日起开始计算。12、综合楼、地下室变更部分多扣了8万元没有依据。综上，环龙公司尚欠中兴公司工程款应为6049393.11元，另加利息。
环龙公司答辩称：1、目前体育局综合楼项目已被确认为违法建筑，且西半部分已被政府拆除，即便认定过错在环龙公司，环龙公司也只应赔偿中兴公司人工费、材料费等直接损失。一审判决未考虑上述事实，而是按照双方实际履行的合同予以据实结算工程款是错误的。此外，1300万元中标价是当时的据实结算价，应当以1300万元作为据实结算的基础。2、正负零以下商品砼，环龙公司从未确认是中兴公司干的，一审认定正确。3、关于材差和人工费调整，鉴定人工费调整的时点不在合同期内，因此人工费调整部分不作为据实结算的组成部分，而作为损失来认定，环龙公司认可该观点，合同无效不代表合同工期对双方没有约束力，中兴公司仍应当在约定的工期内完工。同样的道理对于材料调差部分，合同工期外的仍应当作为损失，根据工期延误的责任进行分摊，而不应全部由环龙公司承担。4、土方工程，粉喷桩标高图系由中兴公司制作，且由其提供给一审法院，并非环龙公司提供的证据。5、正负零以上的混凝土是环龙公司供应，双方已经没有争议，一审再扣减，系因材料整体调增，由于是环龙公司供应，显然应该把该部分调增的材料、人工减回来。6、关于钢材，一审认定环龙公司供应钢材237.306吨是基于多份证据综合考虑，而非仅仅依据收货单，且与朱同章自行统计的明细��原件一致，证据确凿充分。7、关于西楼水电工程安装，根据2007年3月20日的《体育场综合楼西侧部分施工协议》以及2007年4月17日的备忘录等证据，证明西部运动员公寓电线、电缆、配电箱材料等由环龙公司提供，一审也予以认定，原鉴定报告中甲供电线、电缆、配电箱等材料未扣除，应予扣除。8、关于西楼变更增加土建、水电、三至五层增加卫生间等，中兴公司提供的变更单显示是三至五层淋浴间改为宿舍，工程造价应当是减少的，仅增加2根14的钢筋，鉴定报告却增加了83642元。9、关于停工损失签证问题，中兴公司上诉状异议的部分主要是2004年11月2日至2005年4月8日的停工损失。鉴定报告是基于期间全部停工的事实作出，但中兴公司承认此期间是不间断地施工，因此其要求按146万余元执行没有道理。其次索赔单注明停工原因主要在于手续不全、付款不及时，但有证���表明上述情形并不存在。施工许可早在2003年8月12日就已经取得，有关付款也均是按照协议约定足额甚至超额付款。环龙公司的时任法定代表人徐强不了解具体情况，受蒙蔽签署有关索赔单，应结合实际情况予以认定索赔单的真实性及效力。10、关于工程款利息的起算时间，一审认定并无不当。11、对于中兴公司主张的多扣8万元没有明确指向，不构成有效异议。综上，请求驳回中兴公司的上诉请求。
徐州市体育局答辩称，徐州市体育局不应对本案承担责任，请求驳回中兴公司的上诉请求。
环龙公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回中兴公司诉请；2、撤销一审判决第五项，改判中兴公司赔偿环龙公司300万元；3、本案一、二审诉讼费由中兴公司负担。事实和理由：一、关于涉案工程的结算价值。1、一审以中兴公司的投标预算价14014300元作为核定涉案工程造价的基础错误，应当以中标价1302.18万元作为核定涉案工程造价的基础。而且本案属于违法工程，结算只能计取人工费、材料费、机械费等直接损失，一审按实结算适用错误。2、对鉴定机构针对人工费、材料费进行调整的鉴定结论，该结论仅为征求意见稿，不应作为定案依据。对于材料费用调整部分，合同工期内作为据实结算的组成部分没有异议，但合同工期外，也应作为未能按期履行增加的费用，根据当事人的责任分担。合同工期外甲供钢材、商混、电线电缆鉴定机构虽未调整材差，但该部分材差也应当按照工期延误责任的划分，由双方承担，而不应全部由环龙公司承担。在地下室施工期间当月造价信息材料价格基本没有变化，地下室的所用材料应不予调整。截至2004年9月23日，中兴公司施工至二层主体，应根据上述工程节点调整合同工期内、外材料差价。3、综合楼造价。（1）关于土方工程。一审已经查明土方工程系环龙公司施工，该部分造价应从投标预算书中直接扣除，即扣除143820.95元，应只给中兴公司10%的配合费即14382元。（2）关于甲供材。一审对甲供钢材的合价方式不对，应当按照投标价进行合价，然后从投标预算价中扣除。（3）关于西楼电气材料。鉴定机构核出的费用为110708.58元，该费用应当取费后从工程造价中扣除。（4）关于体育局综合楼及地下室土建工程变更部分造价，中兴公司提交的决算报告构成对实际施工工程量的自认，应当作为定案的依据。鉴定机构仍有应扣未扣或扣减数额不对之处，应当从造价中扣减。第一，门窗及屋面变更部分。编号008的技术联系单证明所有内门改为用户自理，中兴公司一审认可卷帘门等不是其施工，故上述项目应取费后全部扣除���该预算价为163621.04元，鉴定报告扣除的88672.43元错误。预算书中136、137换成了门连窗，应按认价计算费用。铝合金百叶窗现场未做，预算价2914.62元应全部扣除。第二，栏杆问题。坡道栏杆未做，应扣除19353元。第三，不锈钢栏杆。现场没有，应直接扣除3810元。1100高铁艺护栏现场未做，应扣除31556元。楼梯栏杆带木扶手，无变更故无须鉴定，鉴定报告多给了10864.76元，应取费后扣除。第四，关于地下室外墙防水工程。地下室底板防水有变更，该变更是防水层本身的工艺变更，故预算书中的地下室底板防水应全部扣除，按SBS卷材计算工程款。第五，地下室钢筋的认定与变更单明显不符。（5）关于安装变更部分（电气、给排水、喷淋等）。除了一审认定外，鉴定机构仍有应扣未扣或扣减数额不对之处，应从造价中扣减。关于母线、成套配电箱、成套灯具、标志诱导装饰��具等，一审认定不对，应重新计算后扣减。关于地下室安装部分的喷淋变更数额不对。4、关于附属办公楼造价。从合同约定看，办公楼的结算应为据实结算，而非包死价16万元。此外，鉴定报告还有应扣但未扣或扣减不对的鉴定意见，一审未查明。二、关于中兴公司主张的工程欠款。1、关于水电费问题。水电费用应全部由中兴公司承担，一审认定错误。2、关于规费、税金，中兴公司应退还环龙公司1.9%劳动保险费。合同已约定税金由环龙公司代扣代缴，因此不应当以环龙公司已经代缴了税金为前提，且迄今中兴公司没有向环龙公司提供工程款发票。此外，中兴公司只能主张人工费、成本费等直接损失，不应计取综合间接费、包干费、文明施工措施费、利润等。三、关于损失主张。1、关于中兴公司主张的停工损失，不应予以支持。2、工程逾期增加的人工费，环��公司不应分摊，应全部由中兴公司承担。由于中兴公司原因造成工期拖延、材料价格上涨，合同工期外也应作为未能按期履行合同增加的费用，由中兴公司自行承担。3、关于环龙公司主张的损失，应全部由中兴公司承担，一审酌定30万元没有依据。四、关于押金50万元没有争议，但环龙公司已经超付，故不需要再返还。
中兴公司答辩称：1、工程款结算依据正确。2、关于环龙公司上诉的关于工程款计算的具体事项，其上诉请求没有事实和法律依据，部分内容中兴公司也已上诉，应当支持中兴公司的上诉请求。3、关于环龙公司主张的损失，应当全部由环龙公司自行承担。关于中兴公司的损失，应当支持中兴公司全部的诉讼请求。4、本案工程并非违法建筑，应按合法建筑支付中兴公司的工程款。综上，请求驳回环龙公司的上诉请求。
徐州市体育局��为与其无关，不发表答辩意见。
中兴公司向一审法院起诉请求：1、依法判令环龙公司和徐州市体育局连带支付7640000元（含欠付工程款、停工损失、工程逾期增加的人工费与材料费）、工程押金500000元及利息（按同期银行贷款利率，从2008年1月1日计算至实际给付之日）；2、依法判令环龙公司和徐州市体育局连带支付资金成本损失（按照双方2007年3月20日施工协议，每延误一日赔偿10000元）；3、判决确认中兴公司对涉案工程徐州市体育局综合楼的拆迁补偿款和东楼地下室享有优先权；4、判令环龙公司和徐州市体育局承担本案的诉讼费和保全费。
环龙公司向一审法院提起反诉请求：判令中兴公司支付超时监理费166000元、整改费用593222.64元、工期拖延造成的损失暂定3000000元；2、判令中兴公司负担反诉费用。
一审法院认定事实：2002年4月29日���徐州市体育局（甲方）与环龙公司（乙方）签订《协议书》，约定联合承建运动员公寓。投资方式：甲方以和平路延长段路南侧规划定点红线内实际面积为合作资本，乙方负担该项目工程的前期各项费用及工程建设的全部资金。徐州市体育局的责任：负责该项目的立项、规划、定点；负责拆除开发地块的原有建筑物，拆除期不影响施工和设计；负责参与设计方案的审定、工程质量的监督及工程竣工验收；负责协助乙方以甲方名义出据各项合作建设方面的文件，包括各项手续及有关规费的减免报告。环龙公司的责任：负责该地块新建项目的前期各项费用和工程建设的全部资金；负责办理各项建设手续、建设方案、施工图的组织设计，同甲方共同协商审定；负责使用项目的建设、质量监督及竣工验收；负责分成内竣工面积的用地手续费、土地出让费用、销售费用及相��税费；负责在2002年7月30日开工，2004年1月30日竣工；质量确保优良工程，质量技术各项资料齐全，交甲方一套存档备案。利益分成方式：双方按实际竣工验收面积分成，甲方44%、乙方56%，甲方原则上要西侧5层楼，乙方要东侧8层楼，甲方5层楼不足分成部分的44%，乙方要以8层楼超出56%的部分，以该楼房屋面积或货币形式补足给甲方。
2002年10月5日，中兴公司和环龙公司签订《协议书》，约定环龙公司将徐州市体育局综合楼工程发包给中兴公司承建。承包形式：包工包料；质量标准：优良；合同工期：开工日期2002年11月，竣工日期2003年11月30日；合同价款：暂定9000000元，该工程最终价款为决算后下浮10%；决算方式按江苏省2001定额、相关取费标准及徐州市当月造价信息标准进行决算等。
2003年5月15日，中兴公司通过招投标方式中标环���公司开发的徐州市体育场综合楼项目，标底价14008200元，中标价13021800元。
2003年5月18日，中兴公司和环龙公司签订《合同附言》，约定：中标后20日内，承包方向发包方缴纳500000元作建设方前期费用保证。工程完成到主体二层发包方全额退还给承包方，如不按时退还，应每天按银行利息的五倍计算利息退还给承包方（每天按10%计算）；工程中标价暂作为工程付款依据，根据施工图实际发生的工程量，经现场及设计部门变更确认后，按江苏省2001定额、相关取费及徐州市当月造价信息为标准，进行该工程的决算，在此基础上承包方自愿下浮10%（甲供或甲方指定材料不下浮）等等。
2003年6月2日，中兴公司和环龙公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：徐州市体育局综合楼；工程地点：徐州市体育场；工程内容：施工图全部内容；承包范围：土建及水电安装；合同工期：开工日期以审批开工报告为准，总日历天数400天；工程质量标准：优良；合同价款：13021800元；发包人派驻的工程师：吉胜友；项目经理：田纪林、朱同芳；合同价款采用固定价方式确定，变更、签证按实际发生工作量调整；工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成后付中标价的15%，三层主体完成后再付中标价的15%，工程施工至主体验收时付中标价的20%，工程门窗完毕内外粉进行到50%时再付中标价的15%，工程竣工后七日内再付中标价的15%，决算审计完成后，除留3%的工程保修金外，余款在28天内付清，保修期满之日退还全部保修金；承包人采购材料设备的约定：所有材料均由承包人采购。合同还对工程质量、违约责任等相关事项作了约定。该合同于2003年6月13日在徐州市工程建设招标投标办公室进行了备���。
2003年6月10日和9月24日，中兴公司分别交付环龙公司工程押金100000元、400000元。
2005年6月30日，环龙公司（甲方）与中兴公司徐州分公司（乙方）签订《承包合同》，约定将办公楼工程土建、简单水电项目承包给乙方。承包方式：包工包料；承包范围及计价方式：本工程图纸设计范围内土建（毛墙毛地）及简单水电项目，一次性大包160000元。出±0.00付乙方50000元，主体封顶付50000元，交付使用（完成承包工程范围内的工作量一个星期后）付60000元。
2006年6月27日，环龙公司（甲方）与中兴公司徐州分公司（乙方）签订《体育局综合楼剩余工程量估算及相关建议》，对前期完成工程量及未完成工程量进行了估算，并共同提出合理化建议。一、目前该项目工作量完成情况：1、项目工作量已完成项目总量的70%左右。2、甲方实际付工程款及���种甲供材料合计约7500000元左右。……二、关于该项目的相关建议：1、部分工程甲方认为能自己施工的，由甲方负责完成或仍由甲方供材料等等。
2006年6月30日，环龙公司（甲方）与中兴公司徐州分公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1、甲方将体育局综合楼3-402、3-501、3-502、3-602、2-401、3-401号房屋（暂定991.3m2以产权处实测面积为准）按每平米叁仟捌佰伍拾元合：3816500元（暂定），抵押给乙方，作为乙方垫资施工的保证，抵押期间乙方可以全权处理该抵押房产……施工过程中若甲方资金到位，按原施工合同约定付款，乙方应把房产退还甲方。2、乙方应于2006年11月30日之前将施工的体育局综合楼工程施工完毕并具备初验条件。……3、甲乙双方认可并同意《体育局综合楼剩余工程量估算及相关建议》作为本协议的附件。……6、由于乙方垫资施工，甲方愿���让利5%，即原合同中按实结算后乙方下浮10%，现按实结算乙方只需下浮5%等等。
2007年1月9日，环龙公司（甲方）与中兴公司徐州分公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1、体育局综合楼建设仍由乙方施工，竣工结算按实际发生工程量进行决算，工程造价不下浮。2、甲乙双方2006年6月30日所签订《补充协议》中的第6条取消，改为不下浮，其他条款仍然有效，继续执行。
2007年3月20日，环龙公司（甲方）与中兴公司徐州分公司（乙方）签订《体育场综合楼西侧部分施工协议》，约定：为尽快完成体育局综合楼的建设，经甲乙双方协商，重点先完成西侧运动员公寓及东西侧中间部分的施工工作。具体内容如下：1、在甲方提供的专用电线、电缆、配电箱材料到场之日起，乙方保证在壹个月之内将西侧工程及东西侧中间部分的工程全部交付使用。如果未能到场，工期则相应顺延。2、待西侧及东西侧中间部分具备验收条件，甲方认可时，甲方付乙方工程款壹拾伍万元整。3、乙方如未按保证要求完成工期，每延误壹日，罚款壹万元（非乙方因素除外）。4、如果西侧及东西侧中间部分具备验收条件后（甲方不认可除外），甲方工程款不能到位，每延误壹日赔偿乙方壹万元。
2007年7月，环龙公司（甲方）与中兴公司徐州分公司（乙方）签订《关于体育局综合楼遗留问题处理协议》，约定甲方应乙方要求向乙方支付贰拾伍万元，即于本协议签订时付壹拾万元，07年7月10日支付壹拾伍万元。2、乙方收到第一笔款开始组织工人进场施工，乙方承诺收到25万元起40日内将未完工程全部施工完毕具备初验条件之后，5日内达到竣工验收条件（甲方自身原因除外）。3、如果乙方未能按以上约定内容全部施工完毕达到竣工验收条件，甲方自身原因除外，乙方按本协议约定，放弃因该体育局综合楼工程乙方对甲方可能享有的任何权利，包括债权。4、鉴于甲乙双方2006年6月30日签订的补充协议，甲方已将体育局综合楼3-402、3-501、3-502、3-602、2-401、3-401六套房屋折算工程款给乙方，并且由乙方出售，价格为3850元/m2，面积暂定约992m2，最终面积以产权处为准。乙方如出售时高或低于双方原商定价位，差额部分均与甲方无关。
环龙公司于2007年7月4日和2007年7月10日分别向中兴公司的徐州分公司付款100000元、150000元。
2007年9月18日，江苏平正建设工程管理有限公司（以下简称平正监理公司）向中兴公司体育场综合楼项目部发出监理工程师通知单，“由你们施工的体育局综合楼工程，由于种种原因造成工程还不能完工，现根据本楼存的未完工作量和大量的清现找补工作未��，竣工预验收工作无法进行，请你们根据楼内存在的各项工作内容，拿出具体措施、方案、预验收时间，报我监理部审批。”2007年11月19日中兴公司徐州分公司第五项目部书面承诺，“由我公司施工的体育局综合楼消防工程对贵公司承诺，保证在贵公司办理好上房手续后第二天起15日内全部完工（现场不具备施工条件的除外），不含检测与验收时间。如不完成每延迟一天付伍仟元罚金。”2007年12月12日，徐州市平正建设工程监理有限公司又向中兴公司发出监理工程师联系单，列明了当天预验收中存在的问题。
2008年12月25日，环龙公司（甲方）与李梅（乙方）签订《协议书》，约定乙方购买甲方位于体育局综合楼2-702室房屋，总计房款594717元，由中兴公司代付20万元。同日，中兴公司出具《关于代付李梅房款的说明》，载明：由于中兴公司欠李梅材料款，自愿���李梅垫付20万元，鉴于工程款未结算完毕，该房款与工程款一并结算。如结算后环龙公司已不欠我公司工程款，我公司自愿与李梅连带偿还上述购房款。
施工期间，至2007年6月4日，环龙公司向中兴公司累计支付工程款6079996.25元，加之2007年7月4日、10日的付款100000元、150000元，累计拨付工程款6329996.25元。
2007年12月，体育局综合楼工程已实际投入使用，但没有经过综合竣工验收。因市政府土地储备等需要，该地块被纳入拆迁范围，2010年上半年西楼被拆除。
施工期间，中兴公司以环龙公司不及时拨付工程款以及施工手续不齐全等问题，多次停工并致函环龙公司要求赔偿停工损失等。
2010年11月3日，经中兴公司申请，一审法院委托徐州市宏伟测绘制图公司（隶属于徐州市住房保障和房产管理局，主要负责徐州市房屋权属登记配图及商品房面积测算等工作）对体育局综合楼3-402、3-501、3-502、3-602、2-401、3-401六套房屋的实际面积进行测绘。因该楼西半部已拆除，导致无法测绘。中兴公司认为实际面积应为861.6m2、总价3317160元，该六套房屋面积在环龙公司办理的分房手续中可以查询。
2011年3月29日，经中兴公司申请，一审法院依法委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对由环龙公司施工部分工程造价、甲供材及索赔价款等进行鉴定。同年4月29日，中瑞公司在进行现场勘验后，要求一审法院补充相关鉴定材料，如监理日志、部分施工图、投标书及附件等。后，庭审中环龙公司提供了2011年5月10日涉案工程的监理单位平正监理公司就甩项、甲供材以及甲方施工内容出具书面说明一份。2011年6月21日，一审法院依法向该公司调取了监理日志一份，并对该项目的监理负责人进行调查，制作了谈话笔录。调查主要内容为：1、关于平正监理公司的工商登记变更情况，原企业名称“徐州市平正建设工程监理有限公司”，2008年9月变更为现名；2、对庭审中环龙公司出示的2011年5月10日平正监理公司出具的“说明”的内容进行了询问，监理人员张林、蒲荣华述称，该说明是基于双方当事人之间签订的合同、购买材料协议、监理日志等，以及询问水电监理人员并且向公司领导汇报后出具的。监理日志只留存一本，起止时间为2007年9月3日至2007年12月29日，之前的监理日志因公司搬家丢失。经质证，中兴公司对调查笔录、监理日志的真实性没有异议，但是对平正监理公司陈述的内容以及其出具的说明有异议。环龙公司和体育局对监理日志、调查笔录以及说明均无异议。
2011年10月25日，中瑞公司作出徐中鉴字（2011）第022号工程造价咨询报告书，鉴定���果为：变更减少1038974.25元，商品砼价格调整增加525110元（地下室187018.53元，其他部分339092.18元），安装部分变更减少684261.59元，地下室防水49344.37元，土方工程121298.96元，索赔金额部分1468069.38元，内墙瓷砖84267.78元，内墙乳胶漆132058.42元，甲供商品砼和部分钢材1976414.30元，地下排风报警、喷淋未在鉴定中扣除，材料价格及人工费上涨引起的价格调整因材料不全未调整。中兴公司支付鉴定费15万元。2012年5月9日，中瑞公司对鉴定报告进行了调整，出具了徐中鉴字（2011）第022B号工程造价补充鉴定报告，内容为：1、工程投标预算价14014300元，中标价13021800元；2、索赔部分造价为1468069.38元（不含地下室变更为商品砼的索赔）；3、综合楼及地下室土建工程变更部分经复核后应核减造价1117640.12元；4、环龙公司主张水箱中投标价为1.7万元，认质价为1万元，经核实应调减7000元；5、附属办公楼合同包死价为16万元；6、商品砼是谁供应双方存在争议，环龙公司主张全部商品砼都是环龙公司供应，中兴公司则主张正负零以上由环龙公司供应，正负零以下是自己供应。正负零以上双方无争议部分的商品砼从投标预算价中扣除现场搅拌的人工、机械、材料及相应的垂直运输费用，经计算该部分应扣除735052.25元。对于双方有争议的正负零以下部分商品砼，中兴公司举证了索赔签证主张由中兴公司供应，如果是中兴公司供应的商品砼则应当调增商品砼差价187018.53元；环龙公司主张商品砼是环龙公司供应，如果是环龙公司供应的商品砼，则应从投标预算价中扣除相应的现场搅拌混凝土的人工、机械、材料费用，经计算为337967.35元；7、地下室外墙防水工程，该部分的投标预算价为49344.37元。环龙公司主张该工程为其单独分包，中兴公司主张是其自行施工，请委托方根据相关证据决定是否从投标预算价中扣除；8、土方工程也存在争议，环龙公司主张机械挖土是另外分包，应全部扣除，中兴公司认为该部分全部是自行施工，不但不应扣除还应按实际开挖量增加工程量。根据委托方提供的相关资料计算机械挖土部分对应的造价为45486.19元，请委托方根据相关证据决定是否从投标预算价中扣除；9、关于安装变更部分，原报告按照委托方提供的变更签证等资料将有条件计算的部分进行计算，但双方都提出异议。中兴公司在异议中提出环龙公司举证的安装部分签证和变更没有中兴公司相关人员签字认可，不能作为鉴定依据，不应扣除。环龙公司提出尚有部分安装变更未予计算，应当计算后扣除。我们对提出异议部分进行了认真核对，主要由于该部分安装变更签证及图纸资料不全，导致无法计算。这在原鉴定报告中已说明。鉴于根据目前资料我们无法对此项内容计算出相对完整确切的结论，并且双方对原鉴定结论均持异议，请委托方对现有相关资料定性并提供完整资料后方可对此项内容鉴定；10、关于钢材、电器材料等甲供材扣除问题，中兴公司在异议中提出供货单上有中兴公司有关人员签字才予以认可。环龙公司则提出数量不对且还有西楼电器没扣。此项内容不属于工程造价鉴定范围，应根据相关证据在财务结算时相应处理；11、中兴公司在异议中提出根据苏建定（2003）409号文有关内容“因发包人的原因造成工期拖延，在拖延期间的材料价格上涨所增加的材料费应由发包人承担”；根据苏建定（2005）65号文要求进行人工费的调整。以上文件确实存在，但这涉及到工期拖延责任认定问题和补充合同理解问题，如需调整，请委托方予以认定并补充相关资料；12、内墙乳胶漆部分原报告鉴定造价为132058.42元，中兴公司提出异议认为这一部分签证没有中兴公司相关人员签字，故不予认可，请委托人根据相关证据决定是否从投标预算价中扣除。2011年10月25日提交的徐中鉴字（2011）第022号报告与补充鉴定报告不一致的以本补充报告为准。
2011年9月29日，经中兴公司申请，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对落款日期为“2005.3.29”的《2005.3.28朱同芳、杨秀玲交接体育局签证文件资料》的文书上“以上5个停工赔偿，不能作为计算依据，只是见证时间截止到2005.3.29日的签证单数，决算是甲方必须重新核实其真实性包括价格、台班及人数”与该文书上的其他内容是否为同一时间形成以及是否为同一支笔书写形成。该中心于2012年2月作出司鉴中心【2011】技鉴字第933号鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材内容中“以上5个停工赔偿，不能作���……重新核实其真实性包括价格、台班及人数”字迹与其余内容不是一次连续书写形成。2、无法判断检材内容中“以上5个停工赔偿，不能作为……重新核实其真实性包括价格、台班及人数”字迹与其余内容是否同一书写工具书写形成。在质证中，环龙公司提出质疑，认为该报告擅自变更了委托事项，将“是否同一时间形成”变更为“是否一次连续书写形成”，并申请重新鉴定。2012年3月30日，该中心回函进行了答疑，“是否同一时间形成”与鉴定意见书中表述的“是否一次连续书写形成”为同一概念。
一审重审期间，一审法院委托中瑞公司对案涉工程在施工期间人工费与材料费的调整进行司法鉴定，中瑞公司的鉴定意见为：1、原投标预算书中所涉及的人工费调整为407796.74元；2、原投标预算书中所涉及的材料费调整为1105616.42元；依据2011年10月25日出具的徐中鉴字（2011）第022号司法鉴定报告内容，安装工程变更减少部分人工费、材料费调整为-68487.76元；4、综合楼及地下室土建工程变更部分人工费调整为-12134.44元，材料费调整为8515.02元；5、徐州体育局综合楼人防地下室车库（商品砼调整）人工费调整为-6373.36元，材料费调整为-73365.03元；6、徐州体育局综合楼（正负零以上商品砼调整）人工费调整为-14432.15元、材料费调整为-73365.03元；7、关于地下室外墙防水工程双方存在争议，依据2012年5月9日出具的徐中鉴字（2011）第022B号司法鉴定报告内容进行计算，徐州体育局综合楼人防地下室车库（外墙防水）人工费调整为218.96元，请委托方根据相关证据结合对原鉴定结论的认定情况确定是否从原投标预算书中所涉及的人工费调整中扣除；8、土方工程根据2012年5月9日出具的徐中鉴字（2011）第022B号司法鉴定报告内容计算，该部分的人工费调整为6113.41元。请委托方根据相关证据结合对原鉴定结论的认定情况确定是否从原投标预算书中所涉及的人工费调整中扣除；9、内墙乳胶漆变更部分，该部分的人工费调整为7771.9元，请委托方根据相关证据结合对原鉴定结论的认定情况确定是否从原投标预算书中所涉及的人工费调整中扣除；10、内墙瓷砖变更部分，根据2012年5月9日出具的徐中鉴字（2011）第022B号司法鉴定报告内容计算，该部分的人工费调整为674.25元。请委托方根据相关证据结合对原鉴定结论的认定情况确定是否从原投标预算书中所涉及的人工费调整中扣除；11、甲供钢材，根据2012年5月9日出具的徐中鉴字（2011）第022B号司法鉴定报告内容计算，该部分的材料费调整为149791.64元。请委托方根据相关证据结合对原鉴定结论的认定情况确定是否从原投标预算书中所涉及的材料费调整中扣除。中兴公司支付鉴定费50000元。
环龙公司在一审重审期间主张案涉工程质量不合格，申请对案涉工程的质量进行司法鉴定，因环龙公司未按期交纳司法鉴定费用，导致司法鉴定不能。
一审另查明，徐州市国土资源局作出的徐国土资罚字（2006）31号行政处罚决定书查明，案涉项目占地3.76亩，运动员公寓部分与商办楼部分占地各为50%，即1.88亩，处罚：1、没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施；2、对市体育局罚款135000元（1500000元×1.80=2820000元，1500000元为基准地价，2820000元×5%=135000元）；3、对环龙公司罚款135000元；4、对市体育局擅自改变国有土地用途，处30元/平方米罚款，计37500元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、环龙公司与中兴公司实际履行的合同如何认定；2、中兴公司施工完成的工程价值如何认定；3、工程延期的原因���责任如何认定；4、中兴公司主张的工程款优先权应否予以支持；5、体育局在本案中应否承担连带责任。
一、关于案涉工程是否具备结算条件，以及结算的合同依据。一审法院认为，因案涉工程为强制招投标工程，而从中兴公司与环龙公司签订的协议内容及中兴公司提前进场施工的事实，可以认定环龙公司与中兴公司存在串标的事实，违反《招投标法》的强制性规定，中兴公司与环龙公司签订的建设工程施工合同和施工协议均为无效协议。环龙公司主张工程未全部完工，不应支付工程款。一审法院认为，协议无效的后果是相互返还，不能返还的，折价返还。基于建筑工程的特点，本案应按双方协议约定的工程计价方式折价返还，不以工程竣工为折价返还的前提条件。对环龙公司主张的质量问题，因环龙公司举证不能，一审法院不予支持。在已完工程部分���除，部分被环龙公司出售并由购房者占有的情况下，环龙公司应当支付中兴公司已完工程部分对应的工程价值。
对于已完工程的价值。由于双方之间不存在有效的施工协议，中标的施工合同不应作为本案认定已完工程价值的直接依据，本案已完工程的价值应按照双方实际履行的施工协议来认定。环龙公司与中兴公司在后续施工了签订了多份协议，对工程价款的结算比例不断调整，最终商定为据实结算，不下浮。一审法院据此认定案涉工程的结算方式为据实结算。
二、关于案涉工程的结算价值。虽然双方约定据实结算，但由于本案具体的施工时点无法查明，鉴定机构无法按工程的实际施工节点出具详实的司法鉴定意见。一审法院综合双方的合同约定、工程实际施工情况、工程现状、鉴定机构的多次鉴定意见，考虑到工程造价合理的误差范围，在���求双方利益平衡的基础上，决定以中兴公司的投标预算价14014300元，鉴定机构的多次鉴定意见为基础，认定已完工程的价值。对于鉴定机构在一审重审期间针对人工费、材料费进行调整的鉴定结论，因人工费调整的时点不在合同约定的工期内，故人工费调整部分不作为据实结算的组成部分，仅作为合同未能按期履行增加的费用，根据当事人的责任分担；对材料费调整部分，因合同工期内材料价格持续走高，鉴定机构采用加权平均价调整的材料费，与双方约定的据实结算相近，可以作为据实结算的组成部分，计入据实结算的工程价值。
1、综合楼造价。关于环龙公司提供的材料以及自行施工的工程量、中兴公司施工变更增加或者减少的工程量，双方争议较大，一审法院按照施工流程，结合当事人提交的证据、造价机构的意见分析如下：
①关于土方���程。双方对土方外运系由环龙公司完成没有异议，但对于基础开挖部分，环龙公司提供了2002年10月17日的《体育场土方工程承包合同》、施工图纸及与王瑞的结算清单、收据等，拟证明基础部分为机械挖土且单独分包给王瑞；中兴公司则认为该部分全部是自行施工，不但不应扣除还应按实际开挖量增加工程量。环龙公司提交的中兴公司保存的粉喷桩标高图中备注“±0以下（3.45)由施工单位施工,以上部位甲方运挖”，环龙公司主张－3.45米以上由其外包施工，中兴公司主张±0以下由中兴公司施工，一审法院认为，粉喷桩标高图与环龙公司在原一审中提交的土方施工图（二次开挖），可以帮助理解“±0以下（3.45)由施工单位施工,以上部位甲方运挖”为“－3.45米以上由环龙公司运挖”，故一审法院采纳环龙公司的主张，认定土方工程中的机械运挖部分由环龙公司施工。经���定机构核算，环龙公司完成的土方工程量对应的投标预算书的费用为48144.21元，此费用应从投标预算价中扣减。此部分工程量对应调增的人工费为21022.67元，而此部分工程量施工时未产生人工费调整，故对此部分调增的人工费予以扣除，不作为本案定案的依据。
②关于商品砼。环龙公司主张全部商品砼都是由其供应，中兴公司则主张正负零以上由环龙公司供应，正负零以下是自己供应。根据2012年5月9日徐中鉴字（2011）第022B号工程造价补充鉴定报告，正负零以上双方无争议部分的商品砼从投标预算价中扣除现场搅拌的人工、机械、材料及相应的垂直运输费用，经计算该部分应扣除735052.25元，对应调减的材料费为73365.03元。因此部分自拌砼变更为商品砼，对应的人工费调减14432.15元。
对于双方有争议的正负零以下部分商品砼，如果是中兴公司供应的商品砼则应当调增商品砼差价187018.53元，如果是环龙公司供应的商品砼，则应从投标预算价中扣除相应的现场搅拌混凝土的人工、机械、材料费用，经计算为337967.35元。对此，一审法院认为，中兴公司提供了2004年3月10日6#索赔签证，该签证载明“在施工地下室分部工程的时候，双方为确保工程质量，达成协议，将地下室原设计的自搅混凝土改为商品混凝土，贵单位一次性补偿我单位混凝土差价10万元，在以后结算中，地下室混凝土由自搅改为商品混凝土不再调价”，环龙公司负责人徐强于2005年9月1日在该签证上签署意见“按结算原则调差结算”，拟证明正负零以下商品砼是中兴公司提供。环龙公司质证认为，该赔偿报告只能证明自拌砼改为商品砼，但不能证明是中兴公司提供的地下室混凝土，10万元的差价只是中兴公司单方提出，应当按照审计原则即备案合同固定价进行结算。环龙公司提供了其与徐州天鹏商品混凝土有限公司（以下简称天鹏公司）签订的购销合同、天鹏公司的证明及开具的发票、2006年6月10日环龙公司与天鹏公司共同确认的所供混凝土汇总单、预拌砼发货单、2003年9月12日朱同章签字的体育场综合楼地下室混凝土用量统计表，拟证明地下室商品砼是环龙公司供应。一审法院认为，天鹏公司的预拌砼发货单所载明的时间2003年8月1日、2003年9月9日及10日，送货地点亦为体育场综合楼，与涉案施工地点及地下室的施工时间相吻合，且所送混凝土的强度型号为C30S8,是抗渗砼，能够反映出其用途为地下室砼。同时，如果地下室混凝土均为中兴公司提供，中兴公司的工地收料员朱同章则没有必要统计地下室的混凝土用量交予环龙公司，否则不合常理。此外，中兴公司亦未就其购买了混凝土进行举证。故，结合上述其他证据材料，可以形成证据链条，能够印证体育场综合楼地下室混凝土为环龙公司提供，故根据鉴定结论，应从投标预算价中扣除相应的现场搅拌混凝土的人工、机械、材料费用337967.35元，对应调减的材料费为40505.38元。因此部分自拌砼变更为商品砼，对应的人工费调减6373.36元。
③关于甲供钢材。中兴公司在庭审中认可使用了环龙公司提供的部分钢材，并称仅认可其公司有关人员签字的供货单。环龙公司则主张甲供钢材为237.306吨，且提供了2007年7月18日徐州市鑫华金属材料有限公司起诉环龙公司索要钢材款的诉状、2007年8月22日徐州威华物资贸易有限公司起诉环龙公司索要钢材款的（2007）云民二初字第498号民事调解书、中兴公司材料员朱同章和叶春生签字的甲供钢材统计单、送货单、入库单及调拨单。一审法院认为，环龙公司提供的上述证据已经形成了证据锁链，���够证明争议的钢材系本案工地使用，甲供钢材为237.306吨。对于中兴公司提出的叶春生不是工地人员、对其签收的钢材不予认可的问题，因中兴公司在2011年9月29日的庭审中已经认可叶春生为工地班长，故其之后再予以否认，一审法院不予采纳。对于中兴公司主张的其中送货单、调拨单等为复印件而不予认可的问题，一审法院认为，上述单据来源于2007年徐州市鑫华金属材料有限公司和徐州威华物资贸易有限公司作为中兴公司的两起诉讼案件的归档卷宗，其起诉标的与该单据数量、价款基本一致，且送货工地均载明为体育场工地，并有中兴公司朱同章、叶春生签字，同时该部分单据所载明的规格、数量均与朱同章自行统计上报给环龙公司的明细表原件一致，故一审法院对中兴公司的该项主张不予支持。
根据中瑞公司2011年11月25日出具的徐中鉴字（2011）第022号工程造价鉴定报告，由朱同章签收的钢筋（Φ12mm以内）95.81t，单价2550元，合价244315.5元；钢筋（Φ25mm以内）96.499t，单价2650元，合价255722.35元。甲供钢材（朱同章签收部分）小计500037.85元。此外，根据上述合价方式，一审法院对叶春生签收的钢材统计如下：钢筋（Φ12mm以内）28.879t，单价2550元，合价73641.45元；钢筋（Φ25mm以内）16.118t，单价2650元，合价42712.7元。甲供钢材（叶春生签收部分）小计116354.15元。综上，甲供钢材总计616392元，应从投标预算价中扣除。此部分钢材对应调价鉴定意见中的费用为149791.64元，应予扣减。
鉴定机构针对环龙公司借用的钢筋材料作出的鉴定意见为3568.31元，中兴公司将此部分作为损失主张，一审法院认为此部分借用的钢筋应从甲供材中抵扣。鉴定机构虽然单列，但取费符合市场行情，一审法院据此调增钢筋3568.31元。
���关于西楼电气材料。环龙公司主张根据2007年3月20日《体育场综合楼西侧部分施工协议》约定，西侧运动员公寓及东西侧中间部分的专用电线、电缆、配电箱材料系环龙公司购买，并提供电线电缆收料单、徐州市华夏电气公司收款单等予以证明，要求扣除投标预算价中对应的费用。中兴公司主张上述收料单均不是其公司人员签字，不予认可。一审法院认为，2007年3月20日的《体育场综合楼西侧部分施工协议》明确约定，综合楼西侧运动员公寓及东西侧中间部分电线、电缆、配电箱材料变更为甲供材，在中兴公司无法提供购买相关材料的证据下，应认定西部运动员公寓电线、电缆、配电箱材料等由环龙公司提供，均为甲供材，应予扣减。根据环龙公司提供的购料单，鉴定机构参照当期市场行情核算出的费用为110708.58元，此部分费用从工程总价中直接扣除。对环龙公司要求扣减西侧公寓楼全部电线、电缆、配电箱费用的主张，因证据不足，一审法院不予支持。
⑤关于体育局综合楼及地下室土建工程变更部分造价。环龙公司主张鉴定机构作出的结论不符合实际完成的工程量，不符合中兴公司提交的投标预算书，要求将中兴公司提交的决算报告中未列明的项目全部扣减的主张，一审法院认为,环龙公司不认可中兴公司单方制作的结算书，一审法院不以中兴公司的结算书作为认定工程价款的依据，而以查明的工程量作为定案的依据，故对环龙公司的上述主张不予采纳。
根据2012年5月9日徐中鉴字（2011）第022B号工程造价补充鉴定报告，体育局综合楼及地下室（土建）变更部分应核减造价为1117640.12元，对应调增材料费8515.02元，调减人工费12134.44元。其中（1）门窗及屋面变更部分，鉴定人员系按技术联系单、变更签证及现���勘查记录计算，并经复核无误。（2）栏杆问题，环龙公司提出坡道栏杆是由自己后期制作安装的，环龙公司未提供甩项证据，一审法院不予支持。（3）不锈钢栏杆，已按技术联系单调整。（4）楼梯栏杆套不锈钢管，无变更资料，现场勘查未套不锈钢管，鉴定机构根据当时市场价格扣除100元/米计价。环龙公司主张应将投标预算书中对应项全部扣除，一审法院采纳环龙公司的主张，增加扣减相应的费用56592元，取费后总计为58551.24元。（5）对于环龙公司提出的内墙瓷砖已取消的问题，根据2011年10月25日徐中鉴字（2011）第022号工程造价鉴定报告及后期复核，内墙瓷砖变更减少造价为84267.78元，一审法院予以确认，对应调减材料费674.25元。（6）针对中兴公司就西楼卫生间变更，增加的加气砼墙体、抹灰、瓷砖等提出的异议，鉴定机构已经根据2004年6月2日的设计变更、技术核定单对抹灰、瓷砖的工程量进行了计取。但是，中兴公司提供的上述设计变更、技术核定单不足以证明增加了墙体，且未标注墙体的做法，导致鉴定机构未予计取相关的费用，故一审法院亦不予支持。（7）关于乳胶漆。环龙公司主张签证已取消该部分，中兴公司主张该部分签证没有其公司相关人员签字，故不予认可。一审重审中，一审法院组织对现场重新进行核查，确认内墙面未刷乳胶漆，均是刮大白。2011年10月25日徐中鉴字（2011）第022号工程造价鉴定报告计算该部分造价为132058.42元，一审法院认为，该部分的计量经由鉴定人员的现场勘验及反复核算，其造价132058.42元应予确认，应从投标预算价中扣除，对应调减人工费7771.9元。
关于地下室外墙防水工程。根据2012年5月9日徐中鉴字（2011）第022B号工程造价补充鉴定报告，该部分的投标预算价为49344.37元。中兴公司主张是其自行施工，使用的材料为聚氨酯；环龙公司主张该工程为其单独分包，且使用的防水材料为美国永凝液。经与中瑞公司鉴定人员现场取点勘查，地下室外墙外立面迎水面混凝土表层未使用任何材料，与双方当事人提供的证据材料及当庭陈述均不相符，因此，该部分造价49344.37元应从投标预算价中扣除，对应调减的人工费为218.96元。一审重审中，环龙公司提出地下室底板防水有变更，要求扣除相应的费用，鉴定机构答疑称，环龙公司据以主张防水变更的技术联系单的内容是防水层保护的施工工艺，不是防水层本身工艺变更，故一审法院对环龙公司的该异议不予采纳。
关于环龙公司针对地下室钢筋提出的异议，一是变更做法，钢筋用量减少，应扣减28.89吨的价款，一审法院认为，地下室土建变更部分的鉴定意见中有钢筋变更的调整，鉴定机���答疑称系根据变更单计算出的，故一审法院对环龙公司的该意见不予采纳。二是地下室钢筋采购在投标书之前，钢筋价格比标书价要低，应该调减。一审法院认为，中兴公司与环龙公司约定决算价按徐州市当月造价信息取费，环龙公司的异议不符合双方结算约定，故不予采纳。
⑥关于安装变更部分（电气、给排水、喷淋等）。中瑞公司于2011年11月25日出具的徐中鉴字（2011）第022号工程造价鉴定报告，安装变更签证部分变更减少684261.59元，对应调减材料费54156.71元、人工费14331.05元。因鉴定机构按照变更签证等资料将涉案安装工程有条件计算的部分进行了审计，双方对此均提出异议。中兴公司提出环龙公司举证的安装部分签证和变更没有中兴公司相关人员签字认可，不能作为鉴定依据，不应扣除；环龙公司提出尚有部分安装变更未予计算，应当计算后扣除��中瑞公司对上述异议部分进行了认真核对，但由于该部分安装变更签证及图纸资料不全等，中瑞公司故在2012年5月9日徐中鉴字（2011）第022B号工程造价补充鉴定报告中表明无法进一','2018-10-06
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[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第三十条\',法条内容:\' 第三十条
承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。[ly]\'},{法条名称:\'第六十一条\',法条内容:\'
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合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。[ly]\'},{法条名称:\'第六十二条\',法条内容:\'
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： [ly]
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。[ly]
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（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。[ly]
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有下列情形之一的，当事人可以解除合同： [ly] （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；[ly]
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（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；[ly] （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；[ly]
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