＼n辽宁省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）辽民二终字第00101号＼n上诉人（原审被告反诉原审原告）：鞍山凯兴发展有限公司。＼n法定代表人：叶者云，董事长。＼n委托代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告反诉原审被告）：山东绿特空调系＼n统有限公司。＼n法定代表人：王泽富，该公司董事长。＼n委托代理人：宿爱堂，山东求是和信律师事务所律师。＼n上诉人鞍山凯兴发展有限公司（以下简称凯兴公司）因与被上诉人山东绿特空调系统有限公司（以下简称绿特公司）承揽合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2012）鞍民三初字第22号民事判决，向本院提起上诉．本院依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员刘敏主审，审判员苏本营参加的合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。凯兴公司委托代理人郭继伟，绿特公司委托代理人宿爱堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2009年6月19日，绿特公司（乙方）与凯兴公司（甲方）签订《中央空调（地热源泵）工程合同》一份，主要约定：由绿特公司为凯兴公司承揽制作地热源泵中央空调工程，其中设备部分合同价款为359万元，安装部分合同价款为241万元。在技术部分，双方在技术协议第一条技术参数中约定：夏季空调室内设计温度26摄氏度，冬季空调室内设计温度13摄氏度。合同签订后，凯兴公司分别于2009年7月2日、8月12日、8月28日、9月28日四次向绿特公司支付合同价款总计280万元。＼n另查：2010年2月12日，绿特公司（乙方）与凯兴公司（甲方）双方又签订“补充协议”一份。其主要内容为：甲乙双方于2009年6月19日就乙方承揽加工甲方凯兴园区市场中央空调（地热源泵）工程签订总价600万元协议。但乙方不能在协议规定时间内达到冬季室内温度13摄氏度以上的情况下，经双方共同协商，签订本补充协议。1、按原合同要求，乙方于2009年施工全部完成后第一个采暖期室内温度达到13摄氏度以上，经甲方验收合格需支付乙方工程款70%，但事实上经甲方检测，并未达到13摄氏度，因此双方约定将检测冬季温度推迟到以检测夏季温度室内达到26摄氏度以下，并在2010年8月31日之前检测达到合同规定，支付乙方工程款70%，2011年1月28日前检测冬季温度室内达到13摄氏度以上支付工程款95%。乙方必须配合甲方的检测工作，如乙方不到场，甲方委托市质检部门依法检测为准；2、如经甲方验收合格，甲方有义务按本协议要求支付工程款，如经甲乙双方检测验收，2010年8月31日之前夏季室内温度达不到26摄氏度以下，2011年2月28日之前室内温度达不到13摄氏度以上，甲方有权不支付剩余工程款，乙方应无条件退出该工程项目。“补充协议”签订当日，凯兴公司向绿特公司支付工程款50万元。剩余工程款270万元，凯兴公司至今未付。＼n诉讼中，凯兴公司自认其已于2011年11月将绿特公司的空调主机拆卸，并另行购置、安装了新的空调主机。另，2012年10月29日，即本案审理期间，原审法院组织双方当事人来到凯兴公司处绿特公司空调主机存放地，经现场查勘，该空调主机已重新安装，且与凯兴公司新购其他三台空调主机均处于运行使用状态。＼n再查：诉讼中，凯兴公司提出鉴定申请，请求对案涉空调系统是否达到合同约定的标准进行司法鉴定。原审法院依法委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，后该中心向原审法院出具书面说明一份，其主要内容为：因被鉴定标的物空调主机已丧失，无法进行司法鉴定。此后，2013年11月8日，原审法院再次组织双方来到案涉空调主机存放地，经现场确认，该空调主机仍存放原地。＼n上述事实，绿特公司提供的证据《中央空调（地热源泵）工程合同》，补充协议，中国人民银行支付专用凭证，收款收据，凯兴公司存放绿特公司空调主机的现场照片；凯兴公司提供的证据存放绿特公司空调主机的现场照片；原审法院依职权调取的证据为绿特公司空调主机存放于凯兴公司处的现场照片若干及摄录的光盘一份。以上证据，经庭审质证及原审法院审查，所证事实足资认定，予以采信。＼n绿特公司为索要货款向法院提起诉讼称：绿特公司与凯兴公司于2009年6月19日签订《中央空调（地热源泵）工程合同》，绿特公司按照合同约定已履行全部义务。绿特公司与凯兴公司又于2010年2月12日签订补充协议一份，按照补充协议约定，凯兴公司应于2011年2月28日前付清全款，即600万元。但经多次催告，凯兴公司仍欠270万元余款至今未付。故诉至法院，请求依法判令凯兴公司立即支付工程款270万元及逾期利息，诉讼费用由凯兴公司承担。＼n凯兴公司辩称：一、绿特公司未按合同约定履行义务。凯兴公司与绿特公司签订《中央空调（地热源泵）工程合同》，合同约定，由绿特公司给凯兴公司开发的凯兴园区市场安装中央空调系统（地热源泵）。双方在合同技术部分明确约定：夏季室内设计温度为26摄氏度以下，冬季室内设计温度为13摄氏度以上，但绿特公司的设备供暖温度始终无法达到上述标准。2010年2月12日，在绿特公司不能在协议规定时间内达到冬季室内温度13摄氏度以上的前提下，双方签订了补充协议一份，协议中约定，“如经甲乙双方检测验收，2010年8月31日之前夏季室内温度达不到26摄氏度以下，2011年2月28日之前室内温度达不到13摄氏度以上，甲方（凯兴公司）有权不支付剩余工程款，乙方（绿特公司）应无条件退出该工程项目”。而经凯兴公司检测，2010年8月31日之前夏季室内温度未达到26摄氏度以下，2011年2月28日前室内温度始终未达到13摄氏度以上。特别是在2010年至2011年度冬季，由于空调系统故障，导致市场内温度达到O摄氏度以下。市场内的消防管道、鱼缸被冻裂，业户的水果、蔬菜被冻坏。给凯兴公司及市场业户造成一定的经济损失。在2011年4月，绿特公司以维修为名将其中一台压缩机运走，至今未运回安装，造成整套机组无法运行。二、凯兴公司拒绝支付剩余工程款，符合合同的约定及法律的规定。根据《凯兴园区市场II中央空调（地源热泵）工程设备款及安装费付款进度明细》中的约定，“全部设备安装完毕并调试运转，经甲方验收合格后，提供全部工程技术档案后，五个工作日内付到合同总款的70%（420万元）”。2010年2月12日，双方又约定，绿特公司不能在协议规定时间内达到约定的温度标准，凯兴公司有权不支付剩余工程款，绿特公司应无条件退出该工程项目。因此凯兴公司有权按双方的约定拒绝支付剩余工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，绿特公司与凯兴公司互负债务，绿特公司应先履行，但绿特公司履行债务不符合约定，根据该规定，后履行一方即凯兴公司有权拒绝其相应的履行要求。绿特公司起诉无事实依据，也不符合合同约定，请求法院判决驳回绿特公司的全部诉讼请求。＼n凯兴公司提出反诉称：由于绿特公司所制作安装的中央空调系统不合格，多次维修也不能达到合同约定的标准，故提起反诉，请求依法判令：l、解除凯兴公司与绿特公司于2009年6月19日签订的《中央空调（地热源泵）工程合同》及2010年2月12日凯兴公司与绿特公司签订的“补充协议”；2、判令绿特公司返还凯兴公司333万元，并从2010年3月18日起至给付之日止，按同期银行贷款利率支付利息；3、判令绿特公司支付凯兴公司违约金50万元；4、判令绿特公司承担诉讼费用。＼n绿特公司辩称：1、双方合同实际履行，绿特公司已全面履行义务，故不存在解除合同。2010年2月12日补充协议是当时绿特公司为工程款签订的协议，是附条件的。补充协议中提到温度达不到，对方没有实际测量也没有证据证明。2、判令绿特公司返还333万不存在。主合同和补充协议约定按照工程进度支付，只有重新约定时间温度达不到才不给付工程款；3、绿特公司没有违约，所以不存在给付违约金；4、对于反诉费用，凯兴公司反诉无理，所以费用应由凯兴公司承担。＼n原审法院认为：绿特公司与凯兴公司于2009年6月19日签订的《中央空调（地热源泵）工程合同》系双方真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规并已实际履行，故合法有效。在该合同履行过程中，双方于2010年2月12日又签订补充协议一份，该协议系双方对上述《中央空调（地热源泵）工程合同》履行方式的调整与补充，其内容亦不违反相关法律法规，故对其效力原审法院亦予确认。＼n基于原审法院查明的事实以及绿特公司、凯兴公司双方诉辩主张，本案的争议焦点是：绿特公司为凯兴公司承揽制作的中央空调（地热源泵）工程是否存在质量问题。首先，依据补充协议第一条“双方约定将检测冬季温度推迟到以检测夏季温度室内达到26摄氏度以下，并在2010年8月31日之前检测达到合同规定，支付乙方工程款70%，2011年1月28日前检测冬季温度室内达到13摄氏度以上支付工程款95%。乙方必须配合甲方的检测工作，如乙方不到场，甲方委托市质检部门依法检测为准”，现凯兴公司主张其于上述协议约定日期前曾通知绿特公司到场进行测温，因绿特公司否认收到凯兴公司的测温通知，凯兴公司对此亦未能提供证据加以证明，故对凯兴公司此项主张，不予采信。由此，在绿特公司未到场参与测温且凯兴公司亦未依协议约定委托相关质检部门进行测温情况下，凯兴公司提出该补充协议签订后，绿特公司制作的空调系统于2010年8月31日前夏季室温及2011年2月28日前冬季室温均未达到约定温度的主张，因无证据，不予采信；其次，凯兴公司主张绿特公司曾于2011年4月将涉案空调设备中的主要部件比泽尔压缩机组拆除一台压缩机运回厂内维修且至今未还，因绿特公司对此予以否认，凯兴公司亦不能提供相应证据证明，故对其此项主张，因无证据，原审法院亦不予采信；其三，凯兴公司主张其于2011年11月将涉案空调主机拆卸时已电话通知了绿特公司，因原告否认收到该通知，凯兴公司亦未能提供相应证据证明，故对其此项主张，原审法院亦不予采信。据此，应当认定，凯兴公司在事先未通知绿特公司并得到该公司认可的情况下拆卸上述空调主机的行为系其单方擅自所为；其四，2012年10月29日，即本案审理期间，原审法院组织双方当事人来到凯兴公司处绿特公司空调主机存放地，经现场查勘，该空调主机已重新安装，且与凯兴公司新购其他三台空调主机均处于运行使用状态。据此应当认定，涉案空调主机在案件审理期间仍具有使用功能，亦不能得出凯兴公司所述该空调主机存在质量问题的事实。至于凯兴公司依据案外人鞍山十里河灯饰广场有限公司出具的情况说明主张案涉空调主机因质量不合格被其拆卸下来后由其他企业使用与其无关一节，因绿特公司与凯兴公司间存在承揽合同法律关系，凯兴公司在接收案涉上述空调设备后，其如何使用、由谁使用均不影响绿特公司基于合同相对性原则向凯兴公司行使其上述权利；再次，对于凯兴公司提供的该公司回复意见、工程通知及通知等证实材料，因均系凯兴公司单方所出具，且绿特公司否认收到过该通知并对其内容不予认可，故对上述材料之效力，原审法院均不予确认；最后，关于鉴定问题。鉴定期间，在空调主机原物存在情况下，因凯兴公司单方向鉴定机构提出鉴定所需空调主机已丧失，致鉴定未果，故对由此导致鉴定不能的法律后果，应由凯兴公司承担。＼n综上所述，凯兴公司在上述补充协议签订后，在协议就涉案空调系统如何测温已有明确约定前提下，既未通知绿特公司到场参与测温，亦未委托相关质检部门进行测温，且在未事先通知绿特公司并得到该公司认可情况下，单方擅自将绿特公司制作的上述空调主机拆卸，后又挪移并重新安装使用，据此足以认定，绿特公司承揽制作的涉案空调工程并不存在质量问题。现凯兴公司在支付绿特公司部分工程款后，无正当理由拒付剩余款项，显系违约，应承担相应的违约责任，故对绿特公司要求凯兴公司支付工程款270万元及逾期付款利息的请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。依据补充协议约定，凯兴公司应自2011年3月1日起向绿特公司支付逾期付款利息。对于凯兴公司反诉提出涉案空调主机存在质量问题并要求解除双方签订的《中央空调（地热源泵）工程合同》及补充协议，由绿特公司返还其已付工程款333万元及相应利息并支付违约金50万元的主张，因无事实和法律依据，原审法院均不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、鞍山凯兴发展有限公司于本判决生效后十日内支付山东绿特空调系统有限公司工程款270万元及逾期付款利息（利息自2011年3月1日起至本判决所确定的给付之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付）；二、驳回鞍山凯兴发展有限公司对山东绿特空调系统有限公司的反诉请求。＼n如果凯兴公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28，400元，反诉案件受理费19，520元，合计47，920元，均由鞍山凯兴发展有限公司承担。因此款绿特公司已垫付28，400元，鞍山凯兴发展有限公司在履行本判决上述款项时加付28，400元给绿特公司。＼n凯兴公司不服原审法院上诉民事判决，向本院提起上诉称：一审法院尚未查清案件的关键事实，偏袒绿特公司。1、凯兴园区市场面积32000㎡，依据GB50366地源热泵系统工程技术规范，绿特公司打井面积不符合强制性规范，其打井（埋管）深度即未达到合同约定、又不符合强制性规范，造成32000㎡凯兴园区市场的室内空调温度自始达不到夏季26℃、冬季13℃的设计要求。2、之所以产生2010年2月12日补充协议，源于绿特公司违反2009年6月19日《地源热泵中央空调技术协议》规定，冬季空调室内未达到设计温度13℃。因绿特公司的不配合检测，造成空调室内温度是否达到夏季26℃、冬季13℃的设计要求，一直为不确定。造成了绿特公司承揽的“中央空调（地源热）工程”至今尚未交工，其工程技术档案至今尚未移交给凯兴公司。绿特公司已经构成根本违约，绿特公司无权向凯兴公司主张工程款。3、由于绿特公司一直拒绝交付其工程技术档案，导致空调室内温度自始达不到夏季26℃、冬季13℃的设计要求的根本原因至今无法查清，造成绿特公司承揽的工程至今无法验收的后果。4、按照《中央空调（地源热）工程合同》规定及其补充协议，由于绿特公司承揽的工程至今尚未“经甲乙双方检测验收”，2010年8月31日之前夏季空调室内温度达不到26℃以下和2011年2月28日之前冬季空调室内温度达不到13℃以上的事实清楚，凯兴公司有权不支付剩余工程款。5、依据证据规则，绿特公司负有空调温度达到标准的举证责任，绿特公司负有对其承揽工程达到设计要求的举证责任。6、依据GB50366《地源热泵系统工程技术规范》和GB50243《通风与空调工程施工质量验收规定》、GB50274《制冷设备、空气分离设备安装工程施工及验收规范》等国家强制性规范，绿特公司承揽的中央空调工程因空调室内温度自始达不到夏季26℃、冬季13℃的事实延续到至今，绿特公司必须支付违约金50万元、返还333万元并赔偿相应损失。二、在温度检测、设备质量鉴定方面，一审法院审判行为不公正。1、由于绿特公司不配合检测和不主张监测，导致空调室内温度达不到设计要求的原因至今尚未查清，一审法院应当将空调室内温度是否达到设计要求的举证责任分配给绿特公司。2、绿特公司缺乏诚信，对其承揽的中央空调工程不提交必要的技术资料和有关质量证明，在2011年4月又将压缩机拆卸运回厂，至今不予返还，三、一审判决引用《合同法》第107条应当针对绿特公司的违约行为。1、凯兴公司不欠绿特公司工程款，反而由于绿特公司安装的中央空调室内温度自始达不到夏季26℃、冬季13℃到至今的事实非常确实清楚，绿特公司不提交技术资料及质量证明的过错行为至今不改正，给凯兴公司造成巨额损失的后果极其严重，《合同法》第262条非常适用于绿特公司不履行合同义务的行为。2、在本案中凯兴公司始终处于被害人和受骗人的地位，一审判决引用《合同法》第107条应当针对绿特公司不履行合同义务的事实和行为。请求二审法院依法驳回绿特公司的诉讼请求。＼n绿特公司未作书面答辩，庭审中辩称：涉案工程已经交付四年多，凯兴公司拒付费用明显违约。凯兴公司主张存在质量问题，其没有提供任何证据证明主张，凯兴公司提供的规范是技术标准，没有任何证据证明绿特公司提供的设备达不到相关标准。补充协议约定的甲方检测，乙方配合，检测的主体是甲方即凯兴公司，凯兴公司不进行检测，所谓的配合没有任何意义，凯兴公司不进行检测的情况下继续进行使用，产生的责任由凯兴公司自行承担。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。＼n本院经审理查明的事实，与原审认定一致。＼n本院认为：凯兴公司与绿特公司签订的《中央空调（地热源泵）工程合同》及补充协议合法有效，并已实际履行。绿特公司按合同约定向凯兴公司提供了空调系统，凯兴公司已实际使用该空调系统，应按合同约定承担给付绿特公司货款的责任。＼n凯兴公司对双方签订的合同的合法性及已使用绿特公司提供的空调系统没有异议，但提出绿特公司承揽制作的中央空调（地热源泵）工程不符合合同约定的标准，存在质量问题，凯兴公司不应给付绿特公司工程款。＼n关于绿特公司承揽制作的中央空调（地热源泵）工程是否符合合同约定的标准问题。双方在补充协议中明确约定：将检测冬季温度推迟到以检测夏季温度室内达到26摄氏度以下，并在2010年8月31日之前检测达到合同规定，支付乙方工程款70%，2011年1月28日前检测冬季温度室内达到13摄氏度以上支付工程款95%。从主合同和补充协议的内容看，均是约定按照工程进度支付货款，即只有在重新约定的时间里温度达不到合同约定，凯兴公司才可不给付工程款。但在协议约定的期限内，双方并没有对中央空调（地热源泵）工程进行检测，无法确认其空调系统是否达到了协议约定的温度，对此应确认没有检测的原因和责任。补充协议中约定，乙方（绿特公司）必须配合甲方（凯兴公司）的检测工作，如乙方不到场，甲方委托市质检部门依法检测为准。该约定明确了绿特公司是配合凯兴公司的检测，现凯兴公司不能提供证据证明告知绿特公司检测而绿特公司没有配合检测。凯兴公司也没有按协议约定委托市质检部门对该中央空调（地热源泵）工程进行检测。因此没有证据证明绿特公司承揽的中央空调（地热源泵）工程在协议约定的期限内没有达到约定的温度标准。＼n原审中，凯兴公司向法院提出鉴定申请，申请鉴定事项为对绿特公司提供及安装的空调系统工程是否达到合同约定的标准进行司法鉴定。根据凯兴公司的申请原审法院依法委托了大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定。但凯兴公司在法院委托鉴定机构后，在鉴定标地物空调主机存在的情况下，却向该鉴定中心提出了被鉴定的空调主机已丧失，无法进行鉴定，故鉴定工作没有进行。由于凯兴公司没有按协议约定对绿特公司承揽的空调系统工程进行检测，也没有按协议约定委托市质检部门对该空调系统工程进行检测，不能证明该空调系统工程没有达到合同约定的温度标准。且凯兴公司不提供空调主机进行鉴定的行为，视为对空调主机质量的认可，没有证据证明空调系统存在质量问题。因此，凯兴公司应按合同约定给付绿特公司工程款270万元及逾期付款利息。关于凯兴公司提出的绿特公司的提供的空调系统工程没有交接问题。二审庭审中，凯兴公司承认绿特公司提供的空调系统仍然在使用，使用时间长达4年之久。因此，凯兴公司已实际占有该空调系统。凯兴公司在实际占有使用绿特公司提供的空调系统的情况下，提出产品没有交接的主张不能成立。＼n综上，凯兴公司上诉提出的绿特公司提供的空调系统存在质量问题，其没有交接不应支付货款的理由，没有证据支持，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费28，400元，由鞍山凯兴发展有限公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张秀军＼n审判员刘敏＼n审判员苏本营＼n二〇一四年四月二十一日＼n书记员白曦