河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第279号
上诉人（原审原告）冉建国，男，1964年12月10日出生，汉族，农民，住河北省保定市。
委托代理人张永宁，男，住河北省保定市。
委托代理人王瑞莲，河北华胄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）保定市海汇房地产开发有限公司，住所地河北省保定市朝阳南大街99号。
法定代表人李玉林，该公司执行董事。
委托代理人杨二庆，河北辰方律师事务所律师。
委托代理人王海珊，河北颂和安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北中保建设集团有限责任公司，住所地保定市建华南路138号。
法定代表人马建水，该公司董事长。
委托代理人张泽辉，该公司副总经理。
委托代理人刘国红，该公司法律事务办公室主任。
上诉人冉建国、保定市海汇房地产开发有限公司（以下简称海汇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市南市区人民法院（2013）南民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冉建国的委托代理人张永宁、王瑞莲，上诉人海汇公司法定代表人李玉林及其委托代理人杨二庆、王海珊，被上诉人河北中保建设集团有限责任公司（以下简称中保公司）委托代理人张泽辉、刘国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2005年5月25日，海汇公司与中保公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中保公司承建海汇公司开发的建华小区1-7号住宅楼、甲乙座住宅楼。2005年8月3日，原告冉建国与被告海汇公司签订《施工合同》一份，双方约定：原告冉建国为乙方，被告海汇公司为甲方，乙方为中保公司的分包单位。经双方协商，合同内容如下：一、工程内容及造价：1、乙方承建甲方建华小区乙座住宅楼，建筑面积10319平方米（含地下室），每平方米1，180元，工程造价合计12，176，420元（最后以实际为准）。2、工程总价包括的地暖、塑钢门窗、单元对讲门、无框玻璃门、消防、配电箱柜、内外墙砖、屋顶瓦、洁具、地板砖项目，由甲方指定供货厂商，甲乙双方与其直接洽商，乙方与其签订供货合同；其中地暖（不包括底商）甲方已选定厂家并签订了合同，乙方按该合同价格承担相应的工程款（使用面积40.08元／平方米）；3、乙方按工程造价的6%向中保公司交纳管理费，由甲方代扣；4、乙方按分包工程量承担办理工程开工手续的费用。二、乙座住宅楼工程开竣工日期为2005年5月20日至2006年7月30日前竣工。验收合格为证实竣工日。乙方按国家规定的保修范围和期限负责保修。三、甲方向乙方支付工程款时间（扣除应交的管理费）：高层住宅楼付款时间：1、主体完成6层后付总价的35%；2、封顶后付至总价的50%；3、工程全部竣工后付至总价的80%；4、工程竣工验收合格后付至总价的95%；5%为质量保证金，在主合同约定的保修期结束后结清。……六、乙方必须服从甲方、中保公司及监理人员的管理，认真执行甲方制定的“建华小区工程管理办法”。如乙方不服从监管，甲方有权终止双方合同，损失由乙方承担。七、甲方制定的“建华小区工程管理办法”作为本合同的组成部分。《建华小区工程管理办法》规定：第一条第2项，甲方与中保公司、监理公司签署的有关建华小区现场管理、材料供应、工程变更等全部文件，对各施工队均有效，各施工队必须无条件执行。第3项，本项目招投标费由各施工队分担，甲方在各施工队工程款中直接扣除。第四条现场管理第4项，施工中发生的水、电等费用，各施工队按甲方提供的费用清单支付，由甲方在各施工队工程款中直接扣除。第6项，各施工队负责清理施工现场，清除施工遗留物。如由甲方清理，费用由施工队负担，甲方在施工队工程款中直接扣除。第五条环境卫生第3项，现场垃圾清运费经甲方核定后，在各施工队工程款中直接扣除。第六条材料购买及甲方供材第2项，施工中甲方供应材料的，根据甲方购买的材料价格，各施工队按实际接收材料数量支付材料款，由甲方在施工队工程款中直接扣除。第八条工程签证、变更、甩项施工第1项，施工中如工程量、工程设计等发生工程变更，由甲方、中保公司、监理公司共同签字确认，各施工队必须执行。第2项，甩项部分工程内容及工程款，以甲方与甩项施工单位签订的合同为准，由甲方在各施工队工程款中直接扣除。建华小区乙座住宅楼在保定市建设工程质量监督站登记备案的建设单位是被告海汇公司，监理单位是保定国家高新区建设咨询监理科技有限公司，施工单位是被告中保公司，设计单位为保定市多维建筑设计有限公司。
合同签订后，原告作为实际施工人承建建华小区乙座住宅楼工程，但原告没有取得建筑施工企业资质。2008年10月29日，经勘察、设计、施工图审查、施工、监理、建设等六家单位共同验收，并签署竣工验收报告，确定乙座楼工程竣工验收合格日期为2008年10月29日。2008年11月12日，保定市建设工程质量监督站对上述工程进行竣工验收备案，其中载明乙座住宅楼建筑面积10319.41平方米。
被告海汇公司主张地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门发生了变更减项，原告不认可。根据被告海汇公司的申请，本院委托保定市达和信工程造价咨询有限公司对建华小区3号住宅楼1-6层和乙座高层住宅楼3-17层的餐厅、卧室、阳台、客厅中的地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门①是否属于减项工程②单项工程造价进行司法鉴定。该公司作出的工程造价鉴定报告书，认定保定市建华小区乙座住宅楼3-17层餐厅、卧室、阳台、客厅中地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门属于减项工程，乙座高层住宅楼地板砖总价203，933.13元，踢脚线总价24，238.97元，室内塑钢推拉门总价186，998.62元，共计415，170.72元。
原、被告施工合同约定地暖款按照使用面积计算，双方认可地暖实际造价为224，448元。被告海汇公司提供消防工程施工合同、防火门施工合同及付款凭证，证明消防工程由具有消防施工资质的其他单位施工建设，消防工程款310，000元、防火门工程款204，000元，共计514，000元。原告就消防工程由原告冉建国施工完成的主张未能提供任何证据证明。
原告冉建国在实际施工过程中存在接受被告海汇公司提供工程材料的情形，其中包括砼1，202，825元、彩瓦11，083元、瓷砖61，619.7元、地砖墙砖63，476元、灯具28，681.5元、配电箱213，396元、楼宇门和车库门25，860元、人防门及挡窗板29，600元、碳素管1，890元、暖气片及配件20，232元、电缆电线191，355.83元、花岗岩13，646.68元、潜水泵款1，400元，共计材料款1，865，065.71元。
此外，海汇提供的给付工程款收据显示海汇公司已付给原告冉建国工程进度款计7，359，707元，臧某忠支取工程款190，000元。被告海汇公司替中保公司代扣乙座楼招标手续费13，724元、投标费1，516.89元，在施工合同及小区管理办法中明确约定；原告冉建国同意海汇公司代扣的检测费13，415元，以及按照工程造价计算的6%中保公司管理费，原告认可。依据《建华小区工程管理办法》应当由原告分摊垃圾清运费5，400元、水费16，324元、电费171，421元。除上述款项以外，海汇公司提供的其他现场费用、拆除塔吊费用、试验费、安检费、围挡租赁费、复印费、装订费、宣传费、监理代理费、交易服务费、印花税、支付王颖工资等费用，原告提出异议不予认可，被告海汇公司也未提供其他相关证据进一步印证上述费用应从工程款中扣减。
原审认为，原告冉建国与被告海汇公司于2005年8月3日签订的《施工合同》，因原告冉建国未取得建筑施工企业资质，该《施工合同》应为无效。原告施工的建华小区乙座住宅楼于2008年10月29日经勘察、设计、施工图审查、施工、监理、建设等六家单位联合进行竣工验收，确认该工程竣工验收合格。2008年11月12日，保定市建设工程质量监督站予以验收备案，乙座住宅楼的建筑面积为10319.41平方米，依施工合同约定乙座住宅楼工程总造价为10319.41平方米×1，180元=12，176，903.8元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告冉建国据此请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告冉建国对被告中保公司无诉求，但被告中保公司将该项工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的原告冉建国，应依法收缴被告中保公司已经取得的非法所得。
关于《建华小区工程管理办法》，原告称未在管理办法上签字不认可，但原、被告双方签字盖章确认《施工合同》第六条、第七条均对该管理办法有涉及，且约定《建华小区工程管理办法》作为施工合同组成部分，因此本院对该管理办法及相关内容予以确认。
关于地暖项目工程款问题，原告与被告海汇公司均认可乙座地暖由他方施工实际造价为224，448元，本院予以确认，上述款项应从原告工程款中予以扣减。另原告主张的地暖施工配合费没有合同约定，本院不予支持。
关于消防、防火门工程款问题，乙座消防工程款310，000元、防火门工程款204，000元，共计514，000元，被告海汇公司提供相应施工合同、付款凭证等予以证实，原告不予认可但未提供任何反证证明消防、防火门工程是由原告施工完成的事实，故上述款项应从原告工程款中予以扣减。
关于减项造价问题，被告海汇公司主张地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门发生了变更减项，原告不认可。根据本院委托保定市达和信工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书，认定乙座住宅楼3-17层餐厅、卧室、阳台、客厅中地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门属于减项工程，乙座高层住宅楼地板砖总价203，933.13元，踢脚线总价24，238.97元，室内塑钢推拉门总价186，998.62元，上述减项价款共计415，170.72元，应从原告工程款中扣除。
关于增项价款问题，原告自行委托中鑫工程造价公司对建华小区3号楼和乙座厨房、卫生间地板砖增项工程的鉴定报告，系单方委托，被告海汇公司对其鉴定程序及鉴定内容提出异议，经释明原告冉建国未申请进行重新鉴定，故对原告冉建国自行委托的鉴定报告不予确认。原告冉建国主张应在原工程价款的基础上增加铺设厨、卫地板砖工程款，证据不足，不予支持。
关于材料款问题，《施工合同》及《建华小区工程管理办法》约定了甲方供材，原告冉建国在实际施工过程中存在接受被告海汇公司提供工程材料的情形，由原告冉建国签字或加盖印章确认、原告现场工作人员签收的以及依据《施工合同》及《建华小区工程管理办法》能够确认为甲方供材的材料款应从原告工程价款中相应扣除，包括砼1，202，825元、彩瓦11，083元、瓷砖61，619.7元、地砖墙砖63，476元、灯具28，681.5元、配电箱213，396元、楼宇门和车库门25，860元、人防门及挡窗板29，600元、碳素管1，890元、暖气片及配件20，232元、电缆电线191，355.83元、花岗岩13，646.68元、潜水泵款1，400元，共计材料款1，865，065.71元。原告冉建国仅以没有本人签名且未授权海汇对外付款否认接受上述供材的主张不能成立。海汇公司主张扣减的洁具款、电缆桥架款、部分石材款及人工费以及无框门窗款，因无原告冉建国及其工作人员的签收确认，无证据证明供给原告冉建国，对海汇公司扣减工程款主张不予支持。
关于已付工程款问题，海汇公司已付给原告工程进度款计7，359，707元，有原告冉建国的签章及手印，原告冉建国对不予认可的支款证据也未能提供相反的证据或进行鉴定的方式予以反驳，上述款项予以认定。关于臧某忠支取工程款190，000元，结合本案冉建国与臧某忠共同支款的行为，可以确认冉建国对于臧某忠支取工程款的行为是知悉并认可的，由臧某忠支取的款项予以认可。上述已付工程款应从原告冉建国的工程款中扣减。
关于代扣款问题，被告海汇公司替中保公司代扣乙座楼招标手续费13，724元、投标费1，516.89元、原告冉建国同意海汇公司代扣的检测费13，415元，以及按照工程造价12，176，903.8元计算的6%中保公司管理费12，176，903.8元×6%=730，614.23元，均在《施工合同》及《建华小区工程管理办法》中明确约定，共计代扣款759，270.12元应从原告工程款中相应扣减。
关于分摊现场费用问题，依据《建华小区工程管理办法》应当由原告冉建国分摊的垃圾清运费5，400元、水费16，324元、电费171，421元，上述分摊费用共计193，145元，海汇公司主张从原告冉建国的工程款中予以扣除，予以支持。
除上述款项以外，海汇公司提供的其他现场费用、拆除塔吊费用、试验费、安检费、围挡租赁费、复印费、装订费、宣传费、监理代理费、交易服务费、印花税、支付王颖工资等费用，原告冉建国提出异议不予认可，被告海汇公司不能举证证明上述费用应从工程款中扣减，故不予支持。
此外，原告冉建国主张返还工程质保金的请求，《施工合同》约定工程总价款5%为质保金，即12，176，903.8元×5%=608，985.85元，质保金应在《建设工程施工合同》约定的保修期结束后结算。《建设工程施工合同》约定质保金在防水保修期满后一次性返还。防水保修期为5年，自工程竣工验收合格之日起开始计算。乙座住宅楼工程竣工验收日期为2008年10月29日，则质保期应至2013年10月28日届满，被告海汇公司至今未对原告冉建国施工的乙座住宅楼工程提出质量异议，作为质保金的工程款应于质保期满后返还原告冉建国。
综上，乙座住宅楼工程造价为12，176，903.8元，扣除地暖项目工程款224，448元、消防和防火门工程款514，000元、鉴定为减项的地板砖、踢脚线及室内塑钢推拉门减项工程款415，170.72元、被告海汇公司向原告冉建国提供的材料款1，865，065.71元、海汇公司已付给原告冉建国工程进度款7，359，707元、臧某忠支取工程款190，000元、海汇公司代扣款759，270.12元、原告冉建国分摊费用193，145元，尚有656，097.25元工程款未付，其中含质保金608，985.85元，应支付的工程进度款47，111.4元。原告冉建国主张未付工程款利息损失的请求予以支持，其中工程进度款47，111.4元的利息损失自2008年10月29日起算，质保金608，985.85元的利息损失自2013年10月29日起算，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告保定市海汇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告冉建国工程进度款47，111.4元、质保金608，985.85元，共计工程款656，097.25元；二、被告保定市海汇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告冉建国工程款656，097.25元的利息损失，其中工程进度款47，111.4元的利息损失自2008年10月29日起算，质保金608，985.85元的利息损失自2013年10月29日起算，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项止；三、驳回原告冉建国的其他诉讼请求。案件受理费23，510元，由原告冉建国负担13，150元，被告保定市海汇房地产开发有限公司10，360元。财产保全费5，000元，由原告冉建国负担2，500元，被告保定市海汇房地产开发有限公司负担2，500元。鉴定费40，000元，原告冉建国负担20，000元，被告保定市海汇房地产开发有限公司负担20，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，上诉人冉建国、海汇公司均不服，上诉人冉建国请求二审法院查清事实，依法改判、撤销或者变更，支持上诉人冉建国原审的诉讼请求。主要上诉理由为，一、原判决认定事实错误，适用法律错误。1、海汇公司证人臧某忠、田某某与海汇有利害关系，其证言前后不一致，出尔反尔、且相互矛盾、极不稳定，与档案、施工图、鉴定结论、现场勘验记录和照片、中保工资表、支款收据、庭审笔录、建筑行业习惯及日常生活经验法则相悖，原判决违反证据认定原则，采信无其他证据印证的孤证证言，认定证据错误。2、原判决故意违背事实和法律，“以鉴代判”，采信违法不实无法律证明力的保定市达和信工程造价咨询有限公司（以下简称达和信）《工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告）所谓“保定市建华小区多层3号楼1-6层、乙座高层住宅楼3-17层的餐厅、卧室、阳台、客厅中的地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门是减项”，却给不出判断根据和理由，明显认定事实错误。A.上诉人自行委托最高人民法院公告在册，保定同行业资质最高的甲级工程造价咨询企业保定中鑫工程造价事务所有限公司（以下简称中鑫公司），对乙座、3#楼地板砖、塑钢推拉门、踢脚线是否存在增、减项，消防工程是否存在甩项，如有增、减或甩项，确定其工程造价的鉴定，是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条赋予当事人的鉴定权。中鑫公司依据上诉人冉建国的委托书、法规、标准、经庭审质证确认的当事人举证材料，运用专业技能进行鉴定出具的《对建华小区二期3#楼和乙座厨房、卫生间地板砖增项工程造价的鉴定报告》（以下简称地板砖增项鉴定报告），已经过庭审当事人质证。海汇公司虽有异议，并未提供任何证据证明该鉴定程序违法和价款计算有误，更未提供足以推翻《地板砖增项鉴定报告》的其他证据，否认《地板砖增项鉴定报告》的证据效力没有事实和法律根据。一审中，就同一鉴定事项，上诉人冉建国已经委托相关鉴定机构进行了鉴定，法院继而又搞了两次相同事项的鉴定，增加了当事人诉讼成本，延长了案件审理期间，增加了当事人诉累，违反诉讼经济原则。B、原审违法滥用职权，擅自增加非法鉴定事项。C、勘验现场严重违法。D、原审法院不依法向达和信移交鉴定材料，对移交材料的真实性、合法性、关联性和系统性不负责任。E、鉴定严重超过法定期限。F、鉴定主要的、绝大部分期间，达和信没有法定鉴定资格。这样的鉴定机构不能信赖！G、达和信故意隐匿鉴定依据竣工图。H、原审法院违法剥夺上诉人合法诉讼权利。法院委托达和信对3号楼1-6层、乙座3-17层的餐厅、卧室、阳台、客厅中的地板砖、踢脚线、室内塑钢推拉门是否属于减项工程及确定其工程造价的鉴定，是专门性很强的问题，是一般人知识、能力所不及。因此，法律设立了诉讼辅助人又称专家辅助人制度给予当事人救济，上诉人冉建国向合议庭提交了申请2名具有专门知识的人员出庭的申请书，但合议庭没有正当理由非法粗暴的驳回了上诉人冉建国该项申请，剥夺了上诉人冉建国的合法诉讼权利。
2、达和信《鉴定报告》判断乙座3-17层餐厅、卧室、阳台、客厅地板砖、踢脚线及塑钢推拉门属于减项错误。A、“依据《保定市建设工程竣工验收报告》，无分部分项验收表，验收资料不完整”；B、“依据现场踏勘记录及照片，踢脚线、塑钢推拉门已安装，现场踏勘证据不完整”；C、“依据施工合同，无合同价的相关预算清单或招标文件，合同资料不完整”；D、“依据3号楼、乙座施工图工程做法中楼面地板砖为预留，与《建华小区1#-7#住宅楼工程做法》及《甲、乙座变更通知》矛盾，图纸及变更洽商资料不完整”。上述不完整且施工图与变更通知相矛盾的证据，根本不能当然地判断出3号楼1-6层、乙座3-17层餐厅、卧室、阳台、客厅中的地板砖、踢脚线及塑钢推拉门属于减项。下列证据足以推翻达和信《鉴定报告》。A、原判决认定的上诉人冉建国证据8《保定市建设工程竣工验收报告》载明，“已按总包合同约定完成了各项施工”。B、原判决认定的上诉人冉建国证据1合同约定，工程总价不包括踢脚线、塑钢推拉门及防火门。C、原判决认定的现场踏勘记录和照片显示，踢脚线、塑钢推拉门已施工，故其不仅不可能存在减项，反而是增项。D、乙座施工图载明，1-2层底商地面楼面铺贴地板砖；3-17层电梯前室、活动室、管理室、住宅中卫生间和厨房楼面面层地板砖工程做法为预留，电梯前室、活动室、管理室楼面面层做成60厚C15豆石砼随打随找平，卫生间和厨房楼面面层做成40厚C20细石砼向地漏找坡；住宅中客厅、餐厅、卧室、阳台楼面施工图没有设计地板砖项目；地板砖与踢脚线非同一项目。证明海汇公司辩称客厅、餐厅、卧室、阳台存在地板砖减项不成立；证明上诉人冉建国应海汇公司要求铺贴的厨房和厕所地板砖是增项；证明海汇公司辩称地板砖项目内含踢脚线不成立；证明海汇公司辩称合同增加了地板砖项目，没有图纸根据。E、原判决认定的上诉人冉建国证据18二审2012年10月10日庭审笔录记载，海汇公司承认施工图中预留项目不施工，也不应计算在工程造价内；已经铺装的厨房和厕所地板砖，图纸是预留的；乙座客厅、卧室、阳台、餐厅未设计地板砖。证明3#楼、乙座客厅、卧室、阳台、餐厅不可能存在地板砖减项。证明上诉人冉建国应海汇公司要求铺贴的厨房和厕所地板砖是增项。F、原判决认定的上诉人冉建国证据13乙座竣工图载明，踢脚线、塑钢推拉门及防火门已经施工，无图纸减项设计变更。G、原判决认定的上诉人冉建国证据3《海汇公司与冉建国工程款往来总表》载明，塑钢门窗、地板砖已经施工，3号楼和乙座塑钢门窗造价分别为128，936元、166，688元。海汇公司原审辩称塑钢门窗内含塑钢推拉门，该抗辩理由不能成立。H、上诉人冉建国证据15中鑫公司《地板砖增项鉴定报告》显示：乙座竣工图（施工图）为1-2层商业地面楼面铺地板砖，3-17层电梯前室、活动室、管理室及住宅楼部分的厨房、卫生间楼面地板砖工程做法为预留，其余为混凝土楼面。后因“2006年4月23日甲、乙座变更通知”铺设住宅部分厨房、卫生间的地砖为海汇公司所要求，所以厨房、卫生间铺设的地砖为增项，工程造价为45，631元。推拉门是施工单位在施工期间安装的。达和信《鉴定报告》是严重侵害上诉人冉建国和住户合法权益、违反法律禁止性规定的方法获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。请求二审法院审慎审查达和信《鉴定报告》，将其与上诉人冉建国证据15中鑫公司《地板砖增项鉴定报告》以及《大雁鉴定》的《说明》联系起来审查判断，查证《鉴定报告》与《地板砖增项鉴定报告》的矛盾原因，根据法律和客观事实，不予采信达和信《鉴定报告》，采信《地板砖增项鉴定报告》，支持冉建国诉讼请求金额包含的厨房卫生间地板砖、踢脚线、塑钢推拉门及防火门属于增项的主张，依据工程造价鉴定已经确定的厨卫地砖、踢脚线、塑钢推拉门造价及海汇公司自认的防火门价款，将工程总造价予以相应调增。
3、上诉人冉建国证据田某某手书《证明》、上诉人冉建国自行委托最高人民法院公告在册，保定同行业资质最高的甲级工程造价咨询企业中鑫公司出具的《地板砖增项鉴定报告》、2007年6月11日上诉人冉建国支取海汇公司3万元工程款收据具有真实性、关联性、合法性、完全证明力，达到证明目的，原判决拒不采信，违背事实和法律。
4、原判决采信下列证据，违背事实和法律。海汇公司与中保公司2005年6月15签订的《建设工程施工合同》、《建华小区工程管理办法》、《建华小区二期工程变更通知》（2005年10月7日）、《甲、乙座变更通知》（2006年4月23日），配电箱（海汇在其证据目录称电表箱）购销合同、海汇公司与案外人保定市远光建筑工程有限责任公司签订的《消防工程承包合同》、田某某的《证明》、砼浇筑数量确认单和砼收条、现金借据、冉建国支取海汇45万元工程款收据、地砖墙砖明细单、彩瓦入库单、保定电缆厂出具的电缆发票、花岗岩发货单、瓷砖入库单、保定市三丰五金机电市场京华塑料保定办事处出具的管发票、暖气片、配件收款收据、订货清单、臧某忠和田某某从海汇公司支款的便条、中保公司委托海汇公司代扣款清单、海汇公司2005年4-5月消费的水费发票、《建华小区乙号楼电费查表记录》、海汇2007年3月31日单方面编造的“二期水工程分配表”、保定市垃圾清运管道疏通队2005年1月17日前为海汇公司出具的9万元和1万元建筑垃圾运费发票、保定市新市区保欣防盗门经销部2007年2月11日出具的车库门、楼宇门、防盗门发票、2007年1月29日购买消防泵发票、2007年7月5日唐山长城人防设备配套有限公司给海汇公司出具的人防门及档窗板29，600元发票。
二、因上述证据原判决认定错误，导致下列事实认定错误，适用法律错误。1、关于海汇公司何时使用乙座、乙座何时竣工验收合格的问题。原审认定2008年10月29日竣工验收错误，海汇公司2007年1月13日使用乙座。冉建国申请法院从档案馆调取的海汇公司存档的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示：2007年1月2日“综合验收结论：符合设计要求”，海汇公司、监理公司、中保公司、设计单位在《质量竣工验收记录》上签字盖章确认。2、关于地暖价款应否由冉建国支付地暖施工人、海汇公司应否支付分包地暖工程施工配合费的问题。地暖工程价款224，448元双方无异议，但合同约定：“乙方（冉建国）按该（地暖）合同价格承担相应的工程款”。冉建国认为该约定为冉建国给付地暖款，海汇公司主张“代扣代付”地暖款，没有事实、合同及法律依据。关于海汇公司应否支付分包工程配合费的问题。首先，海汇公司提供的证据8、9两份地暖工程安装合同第七条第3款均约定，若上诉人要求配合费，由海汇公司负担，表明海汇公司同意给付总承包人冉建国地暖施工配合费。其次，虽然海汇公司与冉建国签订并已经实施的合同未约定分包配合费，但是河北省建设厅2008《建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》第二章第3条规定：“发包方将国家规定准予分包的工程分包给另一承包方，工程发包方应向总承包方支付施工配合费”。3、关于消防、防火门工程海汇公司辩称存在甩项变更是否属实的问题。消防、防火门工程冉建国已施工且竣工验收合格，不存在甩项。4、关于乙座是否存在减项设计变更的问题。海汇公司主张乙座3-17层的卧室、阳台、客厅、餐厅地板砖、踢脚线及室内塑钢推拉门发生了减项设计变更，冉建国不认可。5、关于乙座是否存在增项问题。合同总价不包括但已施工的防火门、踢脚线、塑钢推拉门项目认定为增项工程，遗漏了诉讼请求。6、关于海汇是否供应上诉人冉建国建筑材料的问题。原判决以合同及《建华小区工程管理办法》约定了甲供材，确认上诉人冉建国存在接受海汇供应1，865，065.71元材料款的情形为由，抵销上诉人冉建国工程款1，865，065.71元错误。原审采信不具有证据三性的《建华小区管理办法》和臧某忠、田某某虚假证言，认定上述证据是海汇公司对上诉人冉建国的到期债权，抵销上诉人冉建国1，865，065.71元工程款，实属错判。7、关于已付工程款问题。原判决认定海汇公司已付款7，359，707元错误。（1）上诉人冉建国不认可其中的海汇公司证据43和55两张现金合计为35万元的借据为海汇已付款。（2）原判决认定臧某忠支取19万元错误。其中1万元即海汇公司证据118是海汇公司证人臧某忠与田某某共同支款的白条，上诉人未签字认可。臧某忠支取18万元的海汇证据119-123，上诉人冉建国没有签字认可，上诉人冉建国并未授权臧某忠支款，更未授权海汇公司对外付款。原判决违背事实，采信臧某忠、田某某伪证，认定臧某忠是上诉人冉建国合伙人严重缺乏依据，继而又错误认定上诉人冉建国与臧某忠共同支款，没有事实根据，亦不符合逻辑和没有根据的判断上诉人冉建国对于臧某忠支取19万元行为是知悉认可的，裁判臧某忠支款19万视为上诉人冉建国支款，扣减上诉人冉建国19万元工程款，实属认定事实错误。8、关于中保公司委托海汇公司代扣款的问题。没有上诉人冉建国签字认可的中保公司委托海汇公司代扣款清单（其中招标手续费13，724元，投标手续费1，516.89元），证据126代扣13，415元检测费通知单上虽有上诉人冉建国名章，但海汇公司未出示原件，不能确认其真实性。招投标手续费、检测费共计28，655.89元是中保公司发生的经营费用，不是中保公司对上诉人冉建国的到期债权，理应其自担，不能抵销上诉人冉建国工程款。合同约定上诉人冉建国按工程造价的6%向中保交纳管理费，此外的费用中保公司委托海汇公司代扣，没有事实、合同和法律依据，且与本案建设工程施工合同法律关系的性质不同，中保公司未反诉，中保公司权利可另行主张。原判决根据不具有证据“三性”的《建华小区工程管理办法》，扣减上诉人冉建国28，655.89元工程款，没有事实、合同和法律依据，超出了诉讼请求。9、关于分摊现场费用问题。原判决根据不实、违法的海汇公司证据3《建华小区管理办法》，让上诉人冉建国分摊2005年1月17日前为开发建华小区，拆除原来旧建筑，平整场地所发生的10万元建筑垃圾清运费的其中5，400元，分摊海汇公司单方面估算而上诉人未签字认可的水费16，324元，分摊不具真实性、关联性、合法性的谓电费171，421元，共扣减上诉人冉建国工程款193，145元，认定事实错误，适用法律错误，超出当事人诉讼请求，实属错判。10、关于质量保证金何时返还、欠付工程款何时计息及计息标准的问题。质量保证金621，002.89元，应于乙座2007年1月13日交付使用一年后的2008年1月13日返还，原判决按竣工验收合格之日起计欠款利息，没有法律依据，与《解释》第十八条规定相悖。
三、程序严重违法。除前已述及的程序违法情节，原审还有下列程序违法情节：1.原审法院违法滥用职权代替海汇公司举证，非法调取证据，且据此裁判。原审海汇公司2013年4月8日向法庭提交《调查取证申请书补充说明》，对申请调查内容作出具体说明如下：“（1）向建华小区二期工程3号楼、乙座高层住宅楼的设计单位、监理单位、施工单位调取设计施工图中塑钢推拉门、地板砖、消防工程部分的图纸。（2）调取档案馆存档的竣工图中塑钢推拉门、地板砖、消防工程部分的图纸。（3）要求设计单位、监理单位、施工单位对上述图纸中涉及的工程施工、竣工情况作出说明；对档案馆存档图纸是否为竣工图作出说明”。海汇公司上述申请事项（1）、（3），不属人民法院依法应当调取的证据。但原审法院调取了施工图、要求设计和监理单位作出了“说明”。法院2013年4月25日组织双方交换证据，该日依法应为法定举证期限届满日期，原审法院在举证期限届满日期后的2013年7月8日非法调取的施工图、滥用职权要求设计和监理单位作出的“说明材料”以及监理资料，是逾期失权证据，不具备证据资格，依法应予排除，不能作为定案依据，但是原判决却依据上述逾期失权非法无效证据裁判。2.原审于2013年1月5日立案，2014年11月27日上诉人冉建国收到原判决，扣除不计审限期间，亦严重超出审限。3.原审违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十九条的规定，未公开采信达和信《鉴定报告》及不采信上诉人冉建国证据的理由。
海汇公司辩称，一、臧某忠、田某某证言真实可信。臧某忠、田某某出庭作证时已经清楚的证实本案的基本事实以及争议的问题。冉建国在证人出庭作证时并没有提出相反意见。田某某出庭作证时明确的证明：冉建国的两个代理人找到他，承诺给其拖欠的工资，要求他出具的证明。对于田某某的证言应当以其在法庭上当庭作证和为海汇公司出具的证明内容为准。
二、冉建国反复的以其自行委托的“中鑫公司鉴定报告”来否认客观真实的证据材料，甚至想以此来说明程序违法。所谓“中鑫公司鉴定报告”根本不具有任何法律效力和证明效力。中鑫公司是收取冉建国的费用，以冉建国单方提供的片面资料，迎合冉建国和张永宁的目的作出一个不真实的结论。海汇公司申请法院依法委托鉴定之后，冉建国单方委托的鉴定已经不再具有任何效力。冉建国以“中鑫公司鉴定报告”为依据要求认定存在增项工程，同时，又对法院委托鉴定结论认定存在减项问题，提出“以鉴代判”的质疑。也就是说，对其有利的中鑫公司可以鉴定有增项、法院委托的鉴定减项就不可以有了。同样是鉴定，在被答辩人看来，能满足被答辩人要求的增项鉴定就不是“以鉴代判”？
三、冉建国提出申请专家出庭问题不符合法律规定。冉建国提出的所谓专家，就是其花钱雇佣的中鑫公司人员，其资格与人民法院委托的鉴定单位人员没有什么区别，同样是取得了一定资格的鉴定人员，不是法律概念上出庭作证的专家。更何况中鑫公司人员本身与冉建国具有利益关系，根本不具备客观公正的前提条件。
四、一审法院根据答辩人申请委托鉴定事项，完全符合法律规定以及答辩人的申请要求。冉建国故意隐瞒申请书全部内容，仅拿出申请中的只言片语当做理由，不但歪曲事实、误导审判人员，还严重的对一审法院进行恶意诽谤。
五、一审法院移交的鉴定资料，全部是经过庭审质证过的资料，冉建国对施工中各有关单位形成的大量客观、真实、有效的书面资料，竟然说成是答辩人单方编造的，纯粹是诬告陷害。
六、是否存在地板砖项目工程量的减项、是否存在推拉门项目工程量的减项问题。施工中是否存在减项工程量，首先要看实际履行的施工合同中原有工程量是否存在所减项目。本案中“中标合同”未实际履行，“中标合同”中的工程量、工程范围不能作为本案认定工程增减项的依据，更不能作为冉建国主张没有减项的依据。比如冉建国以图纸中地板砖为预留来主张没有发生减项；主张工程价款时，又以增加了地板砖项目而提高了造价的“小合同”工程价款结算单价来主张给付工程款。“小合同”中明确约定了：塑钢门窗、地板砖项目的施工。施工中减项的地板砖项目、塑钢推拉门工程范围，是针对实际履行的“小合同”中约定的塑钢门窗、地板砖项目的施工内容发生的减项。中标合同投标清单报价中没有地板砖项目，因为设计图纸中地板砖项目是预留，以设计图纸顶替的竣工图纸中自然也不会有，该图纸中仍然会是预留。小合同造价中增加了地板砖项目的工程量。施工中，海汇公司又作出变更，将小合同中的地板砖项目工程量减项，并通知到各施工队伍、施工单位、监理单位等相关人员，小合同中地板砖项目的相应工程款应当相应扣除。“小合同”第一条第2项款约定：“工程总价包括的地暖、塑钢门窗、单元对讲门、无框玻璃门、消防、配电箱柜、内外墙砖、屋顶瓦、洁具、地板砖项目…”。说明“小合同”的工程量及总造价中包含着地板砖项目的价款。就本案而言，是否存在地板砖项目的减项变更，不能以设计图和竣工图来认定，因为两份图纸与实际履行的“小合同”中的工程量不一致，地板砖项目的减项变更是对“小合同”中造价增加的地板砖项目的减项变更，与原图纸无关。冉建国对“小合同”工程造价中包含的地板砖项目已经变更减项，应当扣除地板砖项目的工程款是非常清楚的。冉建国为了达到多占有海汇公司款项的目的，以“大合同”设计图纸中没有地板砖项目来说明工程没有地板砖项目的减项，反过来又以因增加了地板砖项目而提高了的“小合同”工程价款单价来要求计算给付其工程款。中标合同造价中包含了室内塑钢推拉门，小合同造价中也包括了室内塑钢推拉门，海汇公司作出变更，将小合同中的室内塑钢推拉门项目工程量减项，并通知到各施工队伍、施工单位、监理单位等相关人员。庭审中已经确认：因为被答辩人没有按照实际工程施工情况出具竣工图纸，所以被变更减项的室内塑钢推拉门，在顶替的“竣工图纸”中仍然存在。法院调取的设计单位、监理单位的证明及中保公司出具的说明及冉建国的工地负责人证明、现场勘验笔录等证据，可以清楚地看出“大、小合同”中约定的室内塑钢推拉门均因海汇公司变更减项而并没有施工，全部都证实合同中的室内塑钢推拉门项目已经减项。塑钢推拉门项目的工程款应当在工程总价款中予以扣除。
七、乙座消防工程甩项施工问题。乙座消防工程是由海汇公司甩项另行分包的工程，因为消防工程需要具备消防施工专业资质的施工单位来完成。对乙座消防、防火门工程海汇公司作为甩项另行分包施工，原一审、二审及本次一审等几次的庭审质证过程中，冉建国并没有否认乙座消防、防火门工程属于海汇公司甩项施工，也没有提供证据证实乙座消防、防火门属于其自己施工。冉建国没有任何证据和理由推翻消防工程是由海汇公司甩项施工并应扣除工程款的事实，应当扣除消防工程款514，000元。
八、地暖甩项施工：地暖甩项施工及计算方式、单价等问题，在“小合同”第一条第二款中约定：“…地暖甲方已选定厂家并签订了合同，乙方按该合同价格承担相应的工程款（使用面积40.08元／㎡）”。在工程造价中扣除地暖款双方没有争议。地暖款项根据合同约定，有海汇公司直接履行，当然是由海汇公司直接支付地暖施工单位工程款，此笔款项在工程总价款中直接扣除于法有据，并且天经地义。小合同中并没有约定给付地暖施工配合费，没有约定给付，本案工程按固定价结算，没有约定按照定额结算给付。被答辩人起诉时也没有要求给付。因此，地暖施工不应当给付配合费。
九、本案中不存在增项。1、防火门工程是小合同中消防工程中的一部分，海汇公司甩项施工的消防工程合同范围可以清楚地证明：合同（1）是消防工程中的自动喷淋系统、室内消火栓、自动报警和联动系统；合同（2）是消防工程中的防火门。两份合同内容加在一起，才构成一个完整的消防工程。冉建国根本不知道什么是消防工程，断章取义，歪曲事实。由此看来，冉建国声称消防工程由其施工一说，简直是天方夜谭。2、厨房、卫生间地板砖、踢脚线等不属于增项。设计图纸中没有厨房、卫生间地板砖、踢脚线等，而小合同中约定的施工范围包括了厨房、卫生间地板砖、踢脚线等。根据设计图纸签订的中标合同工程范围造价远低于小合同工程范围造价，冉建国以低造价的设计图纸中没有的施工内容来掩盖小合同中约定的应当施工的内容，把根据小合同应当施工的厨房、卫生间地板砖、踢脚线等内容，说成了工程增项。按照小合同履行，不存在增项；如果冉建国想按照图纸和中标合同计算成增项，就应当按照中标合同造价进行工程价款结算。
十、海汇公司供应的工程材料款应当在工程款中予以扣除。本案工程施工中，海汇公司除去直接以现金支付冉建国工程款以外，还向冉建国供应了部分工程材料用于冉建国施工。实践中，建设工程施工初期，通常都是由施工人垫付一定的工程款，工程达到一定程度后，建设方再陆续拨付工程款。施工中建设方支付施工人工程款，通常采用拨付部分现金、供应部分材料等方式。几乎没有任何一个工程从头至尾的全部以现金方式支付施工人的工程款。一般情况下建设方会供应一部分材料，甚至供材和现金各占到50%，用于缓解给付现金的压力，也缓解了冉建国垫资的压力。本案中甲方海汇公司供应材料100万元左右，不足工程总价款的10%，在建筑市场上，都属于非常少见的。根据“小合同”、《管理办法》的约定，施工中甲方供应的工程材料款，甲方有权在工程款中直接扣除。甲方供材部分冉建国已经全部接收。冉建国不能既要甲方供应材料，又要求甲方重复付款。本案中海汇公司供应给冉建国的材料（不含商品砼）价值为962，489.03元，由冉建国及其工作人员范工伟、刘德付、孙某等人签收，用于工程施工。庭审中，冉建国竟然以不认识这些人为由，否认接收海汇公司供应的施工材料。想以一句不认可，就把近百万元非法据为己有。冉建国与孙某等人共同签收的材料，冉建国也能说不认识这些人，冉建国的无赖诉讼目的可见一斑。乙座证据中：甲方供应的材料除商品砼外，主要有证据11-1至11-6，为甲方签订《工矿产品购销合同》购买的配电箱等材料，由甲方与供货单位直接签订合同，甲方按照购销合同与其结算；冉建国向甲方出具的入库单包括数量、单价、金额，冉建国应当向甲方支付材料款。证据29-33为冉建国向甲方出具的收取内外墙砖及厨卫地砖的入库单，包括单价、数量、总价，材料款由甲方与供货人王新利核对支付（见证据28）；证据35为甲方直接支付坐便器等材料款的票据（见证据保定市新市区人民法院184号判决书）；证据36-39为冉建国向甲方出具的接收彩瓦的入库单，包括数量、单价、总金额等，由甲方向彩瓦供应人支付货款（见甲方付款凭证）；证据41-2至41-4为冉建国向甲方出具的电缆等材料收货单，包括数量、单价、总金额等，由甲方向供货单位直接支付材料款（见证据41-1，南市区人民法院598号判决书）；根据小合同及其附件小区管理办法规定，甲方供材属于海汇公司以供应材料方式支付的工程款，实践中建设工程甲方支付现金、供应材料等都属于甲方支付的工程款。因为甲方供应的材料是由甲方与材料供应商单独成立的买卖合同关系，材料供应商只能根据与甲方签订的买卖合同与甲方结算、向甲方主张材料款，冉建国与材料商没有买卖合同关系，材料商没有权利向冉建国主张给付材料款的权利。甲方供材在工程款中直接扣除，各级法院判决都是在判决中直接在工程款中扣除（如需要，可以提供大量的判决案例）。因为不扣除，冉建国没有理由收取甲方材料而不付款，法院在判决中对甲方主张扣除的理由如何处理？总不能告知甲方再另行起诉冉建国要求冉建国给付向海汇公司领取的材料款吧？
十一、商品砼是由海汇公司和砼供货单位签订购货合同，货款由海汇公司支付，商品砼属于甲方供材，应折抵甲方海汇公司应付的工程款。证据“砼浇注数量确认单”中用“砼单位”已经表明为“保定市海汇房地产开发有限公司”，送到施工现场后，由接受使用人冉建国确认数量。冉建国起诉状（起诉时已经把商品砼款项作为已支取工程款，在起诉金额中予以扣除）、本案第一次庭审笔录冉建国已确认商品砼按照已支取工程款予以扣除，海汇公司签订的《商品砼供应合同》及付款手续。证明冉建国已经支取的款项数额，商品砼款项在工程款中直接扣除。
十二、乙座证据中的1587552号收据中的30万元问题。冉建国的代理人张永宁称自己把收据先交给了海汇公司，没有实际支款为由，要求增加30万元工程款，是张永宁虚构的事实，实际上这笔30万元不是冉建国在主张，而是其代理人张永宁在主张，在勒索海汇公司，因为张永宁就是那张收据款项的当事人。张永宁为了向海汇公司重复索要30万元，在一审中竟然伪造了一份漏洞百出、不攻自破的证据，见张永宁证据第17组证据中的冉建国、王志杰给张永宁出具的证明，假设证明真实，冉建国也没有权利再向海汇公司索要30万元，也只能由张永宁作为原告另行起诉。海汇公司强烈要求追究冉建国和张永宁的伪证责任，并在工程价款中扣减此笔30万元。
十三、冉建国以乙座证据43、55两张收据上没有写明借支工程款为由，要求答辩人再为其支付两笔款项没有事实和法律依据。且不说几年来冉建国一致确认该两笔款是支取的工程款，更不说冉建国在起诉时就已经按照已付工程款将两笔款扣除了，假设冉建国的强词夺理能够成立，难道冉建国不知道什么叫抵销吗？
十四、关于冉建国应分摊的现场费用问题。施工中的水电费及其它费用应当在工程款中扣除。这些费用，在双方签订施工合同时就已经在合同条款及附件条款中做了约定，而且是因为冉建国施工已经实际发生的，全部由冉建国负担。冉建国提出罚款是罚的冉国而不是冉建国，不应当负担的理由是不成立的。从冉建国认可的支款、收取材料等很多手续上，冉建国签名有时候签冉建国，有时候签冉国，显然是同一人。田某某、臧某忠证言证明：“冉国就是冉建国”。
十五、关于工程质保期计算及质保金返还问题。双方签订的小合同明确约定，工程总造价的5%为工程质量保证金，保修期按照主合同为准。施工合同第二条约定，验收合格为正式竣工日，保修金在主合同约定的保修期结束后结算。《建设工程质量管理办法》也明确规定了工程质量保修期。冉建国主张保修期为一年没有根据，法律也不允许。建设工程防水保修期为5年，应当按照工程总造价扣留5%的保修金。保修期满后未发生保修问题时才能退还。乙座楼工程竣工验收日期均为2008年10月29日。依此计算，冉建国质量保修期限应在工程质量保修期届满后即2013年10月29日之后，冉建国才有权利主张质给付保金。
十六、关于冉建国主张的利息问题冉建国主张给付其利息没有事实和法律依据。（1）双方在“小合同”没有约定给付利息，冉建国请求没有依据；（2）根据法律规定，海汇公司只有欠款问题已经确定而未给付时，冉建国才有权要求给付利息。本案工程','2018-09-24
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