浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉善民初字第1564号
原告：格林策巴赫机械（嘉善）有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道成功路***号。
法定代表人：汪涛，总经理。
委托代理人：张飞、袁丽娜，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告：ＸＸ红。
委托代理人：张少军、郑杰。
原告格林策巴赫机械（嘉善）有限公司与被告ＸＸ红劳动争议一案，本院于2013年10月28日立案受理，依法由审判员范爱民适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张飞、被告ＸＸ红及其委托代理人张少军、郑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告格林策巴赫机械（嘉善）有限公司起诉称：一、原告并未与被告解除劳动合同关系，也未办理任何解除合同的相关手续，无需支付经济赔偿金。仲裁裁决适用劳动合同法关于用人单位违法解除劳动合同的条款属于认定事实错误及适用法律不当。被告于2008年7月1日进入原告处工作，作为合同制工人双方签订了固定期限劳动合同，合同期限至2014年6月30日止，目前合同约定月基本工资2200元，工龄工资100元，绩效工资450元。1.被告自2013年8月12日开始擅自旷工，原告为此于8月16日向被告发出通知令其及时办理补假手续，被告收到通知后及时至原告处补办了请假手续至2013年8月18日，至此，原告并未与其办理解除劳动合同的任何手续。员工电脑考勤记录显示，2013年7月9日，被告开始不来公司上班，并向公司请病假，同时提供了7月9日至7月17日的医药病历记录。2013年8月12日开始，被告未正常考勤上班，也未向公司履行正常的请假手续，考虑到被告作为老员工，不履行请假手续擅自旷工多日不利于公司经营管理，使公司规章制度流于形式无法落实，公司于2013年8月16日向被告发送告知书，并将该告知书在公司内部公告以便警示公司其他员工，同时，可以给被告一些压力促使其遵守公司规章制度，尽快补办请假手续。被告收到通知后，至原告处办理了补假手续至8月18日。原告发送告知书目的是希望能够达到警示效果，并未与被告办理解除劳动合同的任何手续，因此，原告无需支付经济赔偿金。2.原告自始至终都没有提出与被告解除劳动合同关系，双方劳动合同关系一直存在，原告至今仍正常为被告交纳社保金等。原告自2013年8月16日发送告知书给被告后，被告按预期补办了请假手续至8月18日，至今，原告仍然按照用工标准为被告正常交纳社保金等，双方并未办理任何退工离职手续，因此，原告无需支付经济赔偿金。3.嘉善县劳动人事争议仲裁委员会在裁决过程中，存在多处认定事实错误及适用法律错误情形。第一，原告从未于2013年8月16日发送告知书给被告后仲裁前，与被告在惠民街道（开发区）劳保所、嘉善县劳动保障监察大队就与其解除劳动合同进行过调解。第二，被告在原告处按合同约定月平均工资为2750元（包括工龄工资和绩效工资），而不是裁决书所认定的4850元。第三，原、被告之间的劳动合同关系一直存在，原告并未与被告办理解除劳动合同的任何手续，裁决书中适用劳动合同法中关于用人单位违法解除的规定并无任何依据。二、被告至本诉状起草之日已擅自旷工两个多月，根据《员工手册》的规定，被告已经严重违反了公司考勤、休假纪律，但公司至今并未与其解除劳动合同关系。被告自2013年8月18日后，一直不来公司上班，也未办理任何请假手续。根据《员工手册》第四十三条、四十四条关于考勤纪律、休假纪律的规定，被告已经旷工两月有余。原告是一个大型的外商投资企业，有自己的管理运营机制，对于员工也有自己的规章制度，对每一个入职的新员工公司都会进行相应的制度培训，员工手册是每个员工必需了解并遵守的，没有任何一个员工可以凌驾于公司制度之上享有特权。为了便于管理每一个员工，被告不来公司上班应当自觉履行正常的请假手续。参照劳动合同法第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。但考虑到被告自身的身体状况，原告至今仍然继续维持着与被告之间的劳动合同关系。现诉至法院，请求判令：1、原告无需支付给被告ＸＸ红经济赔偿金；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告ＸＸ红答辩称：一、原告违法解除劳动合同关系，应当支付双倍经济赔偿金，原告的起诉应当予以驳回。嘉善劳动仲裁委仲裁裁决认定事实清楚，适用法律准确。1.被告的工资认定是以实际工资来计算月平均工资，有原告发工资的银行卡清单为证据计算认定而来。2.原告辩称并没有解除劳动合同的说法与事实不符，因为被告一直在向原告请病假，原告是不顾被告身患疾病，正在治疗期间，于8月16日发出告知书以旷工两天以上为由单方解除劳动合同，故属于非法解除合同的行为，由原告自己提供的证据所证明。3.劳动仲裁委依据上述证据依法作出的裁决书认定事实是清楚的，适用法律是准确的。对于是否去开发区劳保所调解和劳动监察大队调解，非必经程序，和本案认定的主要事实无关，原告以此为由认定没有解除劳动合同，不需要支付经济赔偿金是没有法律依据的。至于工资标准的认定，是根据实际月平均工资来计算的，是完全符合法律规定的。二、原告辩称至诉状起草之日起已旷工两个多月，且不遵守考勤纪律和休假纪律制度，公司至今未解除与被告的合同的辩解是自相矛盾的。8月16日原告全然不顾被告还在治病的医疗期间，已经单方违法解除了和被告的劳动合同，8月16日起被告都不是原告单位的员工了，何来遵守规章制度和《员工手册》，何来继续上班的说法。综上所述，善劳仲案字2013第177号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律准确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、劳动合同复印件四份，证明原告与被告自2008年7月1日起存在劳动合同关系的事实。合同第三条第二款规定了乙方的休假需经甲方批准，服从甲方生产及工作安排的需要，第四条第一款约定了被告的基本工资、工龄工资及绩效工资。
2、告知书复印件一份，证明原告就被告自2013年8月12日开始擅自旷工的行为发出通知，并令其及时办理请假手续的事实。
3、2013年8月19日员工请假卡照片复印件一份，证明被告收到通知后来原告处补办请假手续至8月18日，并自行拍摄员工请假卡照片的事实。
4、2013年8月19日原告发送告知书给被告的快递底单复印件一份，证明原告就被告擅自旷工行为再次发送告知书令其补假但被拒收的事实。
5、2013年7月-10月员工电脑考勤记录复印件一份，证明被告自2013年8月18日补假完毕后至今仍未来公司上班，也未办理任何请假手续的事实。
6、2013年10月警告通知书及快递底单复印件各一份，证明原告就被告擅自旷工2个多月的行为发出警告通知并令其说明旷工理由的事实。
7、员工手册及ＸＸ红的签收记录复印件各一份，证明被告对员工手册的内容知悉并应当遵守的事实。员工手册第四十三条、第四十四条中有关于员工休假制度的规定。
8、2013年近六个月参保个人社会保险证明及2012年9月至2013年8月已发放工资凭证复印件一组7页，证明原告并未与被告解除合同办理退工，至今仍与被告维持劳动合同关系的事实（包括2013年9月18日-2013年10月14日整个仲裁裁决期间）。被告的月平均工资是3912.14元。
9、企业法人营业执照复印件、被告身份证复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格。
10、公司人事部经理与ＸＸ红的短信来往复印件一份，证明公司在2013年8月19日还在让被告提供请假单，公司根本没有开除被告。
被告为其抗辩向本院提供以下证据：
1、嘉善县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，证明被告经过劳动仲裁，劳动仲裁委已经裁决原告支付经济赔偿金53350元的事实。
2、告知书一份，证明原告于2013年8月16日在病假期间非法开除被告的事实。
3、劳动合同复印件四份，证明被告和原告签订的劳动合同期限从2008年7月1日-2014年6月30日的事实。
4、银行卡交易查询清单复印件一份，证明2012年8月至2013年7月，被告实际月平均工资约4850元的事实。
5、嘉善县第一人民医院出院记录一份、嘉兴学院附属第二医院住院病历出院记录一份，证明被告于2013年7月9日-13日在嘉善第一医院住院4天，因病情严重转院，2013年7月13日-17日在嘉兴二院住院4天的事实。
6、浙江省嘉善县基本医疗保险证历本复印件一份，证明被告于2013年7月9日-8月27日在嘉善第一医院和嘉兴二院连续看病的病历记录。
7、病休证明照片复印件一份，证明根据医嘱，被告于2013年8月12日至8月18日病休证明的事实。
8、员工请假卡复印件一份，证明被告早已向原告提交2013年7月9日至8月18日全部休假证明的事实。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据1、2、3、7、9真实性均无异议，本院予以确认；对证据4、5、6、8、10均有异议，不予认可。原告对被告提供的证据1、2、3、4、5、7、8的真实性均无异议，但认为证据1认定的部分事实及月平均工资没有依据，证据6并不能证明被告连续看病。本院认为，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。原告提供的证据4、5、6、8、10，被告未予认可，根据本案的讼争，本院不作认定。被告提供的证据真实性本院予以确认，关于证据1中认定的事实及月平均工资，本院在事实认定中依据证据予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的证据，认定下列事实：2008年7月1日，原告ＸＸ红受聘进入被告处工作，双方签订劳动合同，被告从事车床工作，月平均工资为4039.56元。2013年7月9日，被告ＸＸ红因肾结石、肾结水等病住院治疗4天。2013年7月13日，被告因病又住院治疗4天，出院诊断为左输尿管上段结石，左肾轻度积水，左肾结石，左肾周感染，糜烂性胃炎，下腔静脉低密度灶。被告根据医院开具的病假材料向原告请了病假，期限为2013年7月9日到8月18日。2013年8月16日，原告向被告出具《告知书》一份，内容为“……在连续十二个月内累计旷工两天者，视为严重违反公司制度并解除其劳动合同。今本公司特此通知你本人，烦请收到本告知书后即日到公司办理相关手续。”2013年8月22日，被告向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、原告支付违法解除劳动合同赔偿金53350元；2、原告支付被告2013年7月26日至8月16日工资2910元。在仲裁期间，原告通过银行向被告支付了工资2475.54元。该委于2013年10月14日裁决：一、格林策巴赫机械（嘉善）有限公司支付ＸＸ红赔偿金53350元，于本裁决生效之日起五日内支付；二、驳回ＸＸ红的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，诉至本院，要求判令原告无需向被告支付经济赔偿金。因被告不同意调解，本院无法调解。
本院认为：法律规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者患病或者非因工负伤停止劳动期间，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同，应当按照相关规定支付病假工资。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合本案原、被告提供的证据，原告关于被告无故旷工及未与被告解除劳动合同的诉称，与事实相悖，其诉讼请求，本院不予支持。原告因违法解除劳动合同应向被告支付赔偿金。被告对此提出的抗辩意见成立，本院予以采纳。根据被告在原告处的工作年限，原告应支付赔偿金5.5月×4039.56元／月×2＝44435.16元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
原告格林策巴赫机械（嘉善）有限公司支付被告ＸＸ红赔偿偿金44435.16元，于本判决生效之日起五日内支付。
本案受理费10元，减半收取5元，由格林策巴赫机械（嘉善）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 范爱民
二〇一四年一月二十三日
书记员 倪引芳
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。