甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终9号
上诉人（原审被告）：天水华港房地产开发有限公司。
法定代表人：斯某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天水市秦州区华威小额贷款有限责任公司。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈某，男，该公司法律顾问。
上诉人天水华港房地产开发有限公司（以下简称华港公司）因与被上诉人天水市秦州区华威小额贷款有限责任公司（以下简称华威公司）合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华港公司的委托诉讼代理人杨某、被上诉人华威公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华港公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回华威公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以本案抵押物折价协议有效为由，判决支持华威公司要求上诉人为涉案房屋办理过户手续的诉讼请求错误。1.关于本案折价协议性质及效力。本案抵押合同实质借款双方为被上诉人与上诉人，担保人为华港公司，抵押物为华港公司的房屋，抵押的折价行为实质为房屋买卖行为，折价合同为房屋买卖合同。华威公司为小额贷款公司，非银监会批准的金融贷款机构，其借款性质属于民间借贷，故本案借贷争议及抵押物折价争议，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该解释第二十四条规定：”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。依据上述司法解释的规定，本案折价合同实际为买卖合同，虽是在借款到期后签订，但协议将抵押担保的债权及抵押物的实际价值混同抵债，故未改变担保的性质。因此本案应先行审理民间借贷纠纷，并将折价合同所约定的标的物继续作为债的担保。综上，本案折价协议的性质和效力仅限于债权担保，不能作为抵债协议予以履行，因此应当驳回华威公司关于将房屋产权过户至其名下的请求。2.关于本案折价协议是否应当履行的问题。该折价协议实质为代物清偿，代物清偿是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。根据最高人民法院相关判例，以物抵债属于实践性法律行为，只有物权转移给债权人，债务方消灭，仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。二、本案抵债协议不符合最高人民法院审判精神，抵债协议不应当履行，因此约定的违约金不应当支持，同时违约金约定过高。按照《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，当事人约定的违约金不能超过实际损失的30%，违约金约定过高的，应当予以降低，本案中被上诉人债权并未损失，被上诉人也未举证证明其实际损失，因此不应支持违约金。
华威公司答辩称，本案中上诉人与被上诉人签订的折价协议合法有效，应依法履行。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处得当，请求驳回华港公司的上诉，维持原判。
华威公司向一审法院起诉，请求：1.判令华港公司办理涉案房屋产权过户手续；2.由华港公司承担违约金8.25万元；3.由华港公司承担华威公司律师费1万元。
一审法院认定事实：2014年9月20日，应朝辉与华威公司签订借款合同，由应朝辉向华威公司借款50万元，借期为2014年9月20日至同年12月19日，利息为月利率2%，借款到期后，一次性还本付息；如应朝辉未履行合同约定的还款义务，应按照借款金额的30％向华威公司支付违约金，如果不足以弥补华威公司损失的，应赔偿其实际损失；华威公司为实现借款债权而支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），由应朝辉承担。同日，华威公司与华港公司及应朝辉又签订了抵押合同，约定为保证涉案借款合同的履行，华港公司以其所有的位于天水市××区号华港兴居的2-382号（天房权证秦字第XX**号，面积67.37㎡)、2-171号（天房权证秦字第XX**号，面积124.17㎡）两套房产为应朝辉借款提供抵押担保；担保范围为主合同项下本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；借款人未按时足额偿还贷款本金及利息的，抵押权人有权依法拍卖、变卖抵押物，并以所得价款优先受偿。并于2014年9月28日办理了抵押登记。签订合同当日，华威公司便向应朝辉放款50万元。在签订涉案借款合同和抵押合同的同时，华威公司又与华港公司其他员工或股东5人签订了5份借款合同及抵押合同。抵押物均为华港公司名下华港兴居的另外10处房产。该六份借款合同共计贷款400万元，实际均由华港公司使用。贷款的接收方、归还方均为华港公司。在华威公司向华港公司发放400万贷款之前，华港公司向华威公司打款16万元，华威公司实际向华港公司发放贷款384万元。华港公司向华威公司还款是以六份借款合同总额为基数还本付息。贷款到期后，应朝辉及其他五人均未能按照还款期限向华威公司足额偿还借款本息。截止2015年4月，华港公司再未向华威公司偿还剩余借款本息。2015年9月10日，华威公司与华港公司签订折价协议，约定因应朝辉未能足额清偿全部债务，华港公司同意在其担保范围内承担担保责任，以华港公司抵押担保的华港兴居2-382号、2-171号两处房产，按同期市场价格共折价为41.25万元，折抵华港公司应承担的同等金额的担保责任；自该协议签订之日起15日内（2015年9月25日之前），双方共同至相关部门办理相应的房屋过户手续，因办理手续发生的相关费用由华港公司承担；华港公司不可撤销授权华威公司办理该协议项下抵押物的过户手续，华威公司签署的所有法律文书，华港公司均予以认可并承担相应的法律责任；该协议签订后，华港公司单方面解除协议，或不配合办理过户手续，或因华港公司原因导致协议不能履行的，则华港公司应按抵押物折价款的20％支付违约金；该协议在履行过程中如发生争议，双方可协商解决，如未能达成一致意见，可向有管辖权的人民法院起诉；华威公司为诉讼支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由华港公司承担。该折价协议签订后，华港公司未按协议约定履行。2015年11月11日，华港公司向一审法院提起诉讼，以涉案借款合同签订的六份折价协议显失公平为由，要求撤销该六份折价协议。一审法院审理后认为协议合法有效，依法驳回了华港公司的诉请。华港公司不服一审判决，上诉至天水市中级人民法院，天水市中级人民法院审理后，判决驳回了华港公司的上诉诉请，维持原判。原审另查明：在签订借款合同及抵押合同时，华港公司法定代表人为余明菊。贷款发放之后，华港公司法定代表人变更为斯某。其余五份借款合同中的借款人除张琳为华港公司股东外，程鹏、杨爱国、马宏珠、应朝晖4人为华港公司员工。在华港公司所有12处房产抵押期间，其中的2-371、2-381、2-382号3处房产因华港公司拖欠他人款项，已由他人居住。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定：”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。从该规定可看出，当事人可以对抵押物协议折价处理。本案双方签订的折价协议系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应按协议约定履行各自义务。对于华港公司提出按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定及以物抵债法律关系认定并处理涉案折价协议的意见，因该折价协议的标的物为华港公司向华威公司提供的抵押担保物，在华港公司未履行还款义务时，双方的折价协议是对抵押物按照法律规定进行的协商折价，符合法律规定，不属华港公司辩称的其他法律关系，故华港公司提出的该辩称不能成立。折价协议对违约金进行了约定，现华港公司违约，应承担约定的违约金数额。违约金双方约定为折价款的20%，并未超出法律规定，故华港公司提出的违约金过高的辩称亦不能成立。因华威公司未向法庭提交本案的律师费收据及发票，故对于其要求华港公司承担律师费的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、华港公司于本判决生效后10日内，将其所有的位于天水市××区号华港兴居2-382号（天房权证秦字第XX**号，面积67.37㎡)、2-171号（天房权证秦字第XX**号，面积124.17㎡）两套房产过户至华威公司名下；二、华港公司于本判决生效后10日内向华威支付违约金8.25万元；三、驳回华威公司的其他诉讼请求。案件受理费2112.50元，因适用简易程序减半收取1056.25元，由华港公司负担。
二审查明的事实与一审判决认定相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案的焦点有两个：一是华威公司要求华港公司履行折价协议，为涉案房产办理过户手续的主张有无法律依据；二是一审判令华港公司承担违约金8.25万元是否适当。
一、关于华威公司要求履行涉案折价协议的诉请能否成立的问题
根据已查明的事实，涉案房产是华港公司为张琳向华威公司借款提供的抵押物，并已办理抵押物登记，因此华威公司对涉案房产依法享有抵押权。在应朝辉未依约还本付息的情况下，华威公司与华港公司自愿签订协议将抵押房产折价抵消华港公司应承担的抵押担保责任，因此涉案折价协议是实现华威公司抵押权的协议，不是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规制的作为民间借贷合同担保的买卖合同，也不是上诉人所称的债务清偿期限届满后，债权人受领他物给付以代替原定给付而使合同关系归于消灭的以物抵债协议，因此上诉人要求适用民间借贷司法解释及以物抵债法律关系处理折价协议的主张依法不能成立。关于抵押权的实现，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，在满足主债务履行期间届满、债务人不履行其债务、抵押权人的债权未受清偿的条件下，抵押权人可以通过协议或者诉讼的途径，以折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权。本案所涉折价协议是双方当事人真实意思表示，不存在无效或者被撤销的法定情形，应为有效，且通过签订折价协议实现抵押权符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条关于抵押权实现条件、途径和方式的规定。由上，华威公司有权要求华港公司履行实现抵押权的折价协议，华港公司应履行将涉案房产过户至华威公司名下的义务，相关费用的承担按照折价协议约定处理。至于如何办理过户手续，应依照房产管理部门相关规定办理，一审法院直接判令华港公司在判决生效十日内将涉案房产直接过户至华威公司名下欠妥，应判令华港公司在限定期限内至房产管理部门办理涉案房屋的转移登记手续，华威公司予以配合。
二、关于违约金问题。
本案所涉折价协议明确约定不配合办理房产过户手续的，华港公司应承担支付抵押物折价款41.25万元的20%，即8.25万元违约金的合同责任。现华港公司既未依约还本付息，亦未履行办理房产过户手续义务，客观上给华威公司造成损失，故应依约承担相应违约责任。在此情况下，作为违约方的华港公司应当举证证明合同约定的8.25万元的违约金过高，但其未对此提供证据证明，应依法承担举证不能的法律后果。
综上，华港公司的上诉请求均不能成立，但一审判令华港公司限期将涉案房产过户至华威公司名下不妥，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初492号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
二、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初492号民事判决第一项为：天水华港房地产开发有限公司于本判决生效后10日内至房屋管理部门为天水市秦州区华威小额贷款有限责任公司办理天水市秦州区莲亭路77号华港兴居2-382号（天房权证秦字第XX**号，面积67.37㎡)、2-171号（天房权证秦字第XX**号，面积124.17㎡）两套房产的转移登记手续。
二审案件案理费2112.5元，由天水华港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 陈 萍
代理审判员 郭子菲
二〇一七年三月三日
书 记 员 刘 丹