黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终7843号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市香坊区文昌街277号。
法定代表人：李少亭，总经理。
委托诉讼代理人：王玉，黑龙江金马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代树岐，男，1930年3月16日出生，汉族，无职业，住方正县。
委托诉讼代理人：索锦亮，方正县匡义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：高振全，男，1984年2月10日出生，汉族，公务员，住方正县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称大地保险黑龙江分公司）因与被上诉人代树岐、高振全机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2018）黑0124民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人大地保险黑龙江分公司的委托诉讼代理人王玉，被上诉人高振全、代树岐的委托诉讼代理人索锦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地保险黑龙江分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；上讼费用由代树岐、高振全承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条的规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构并未明确代树岐的护理期及营养期。大地保险黑龙江分公司在庭审中申请对代树岐的营养费及护理期进行鉴定，一审法院以未提交书面申请为由拒绝鉴定并判令大地保险黑龙江分公司在交强险限额内向代树岐赔偿护理费9267.6元及营养费9000元。请求二审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对代树岐的营养期、护理期进行鉴定并依法改判。2.一审期间，代树岐向高振全及大地保险黑龙江分公司主张医药费9004.25元，一审法院却判令大地保险黑龙江分公司向高振全返还垫付的医药费9004.25元，该项判决无事实及法律依据。3.一审法院违反了当事人意思自治原则，扩大了大地保险黑龙江分公司的保险责任。高振全与大地保险黑龙江分公司在交强险合同及商业三者险合同中明确约定诉讼费及鉴定费不在承保责任范围内，一审法院却违反双方当事人的约定，判令大地保险黑龙江分公司承担诉讼费用，严重侵犯了大地保险黑龙江分公司的合法权益。
代树岐辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。代树岐的护理期是根据医生的诊断确定的，护理费是参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算的，符合法律规定。2.一审法院在庭审时向大地保险黑龙江分公司释明如果对营养期及护理期有异议，可以申请鉴定。大地保险黑龙江分公司当庭向一审法院承诺七日内提交申请书，但其没有在承诺期间内向一审法院提交鉴定申请书是放弃了权利，不存在一审法院不允许其鉴定的问题。3.一审庭审时，代树岐对高振全垫付医药费9004.25元的事实没有异议，也同意大地保险黑龙江分公司直接将垫付的医药费打入高振全的账户，该判项没有加重大地保险黑龙江分公司的负担。4.根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。这属于人民法院的司法权力，保险人超越司法权，利用格式合同的制定权利，事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为违反法律规定。保险合同应当依法订立，违反法律的合同条款无效。
高振全辩称：答辩意见同代树岐。
代树岐向一审法院起诉请求：1.请求高振全、大地保险黑龙江分公司赔偿医药费9004.25元、护理费21180.72元、住院伙食补助费1200元、营养费13200元，合计44584.97元；2.要求大地保险黑龙江分公司在交强险限额内优先理赔，不足部分在商业第三者险限额内按照责任理赔，不足部分由高振全按照责任理赔；3.本案诉讼费用由高振全、大地保险黑龙江分公司承担。
一审法院认定事实：2018年5月26日14时许，高振全驾驶黑Ｌ×××××号东风标志牌小型轿车在方正县方正镇幸福家园3号楼1单元门前倒车时，将代树岐撞到，造成代树岐受伤的道路交通事故。经过方正县交警大队道路交通事故认定书认定，高振全负此次事故的全部责任，代树岐无责任。高振全驾驶的黑Ｌ×××××号东风标志牌小型轿车在大地保险黑龙江分公司投保了交强险和限额50万商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。事故发生后，代树岐在方正县人民医院住院治疗12天，诊断为右锁骨骨折、腰部外伤、右胸部外伤、右肘部外伤、右髋部外伤，行锁骨骨折固定术。代树岐住院期间，高振全花费医疗费用9004.25元。方正县人民医院出具的1351344号诊断证明书处理意见：“出院休息治疗4个月、营养支持、加强护理”。代树岐出生日期为1930年3月16日。大地保险黑龙江分公司未在规定期限内提交司法鉴定申请。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当予以赔偿。大地保险黑龙江分公司系高振全驾驶的事故车辆的交强险保险人及第三者责任险的保险人，故大地保险黑龙江分公司首先在交强险赔偿限额内对代树岐的合理损失进行赔偿，超出部分由其在商业三者险限额内进行赔偿，不足部分由高振全依责进行赔偿。代树岐已年近九旬，结合代树岐伤情，护理期可酌情计算60日，营养期可酌情计算90日，营养费可酌情按照每日100元计算。故判决：一、大地保险黑龙江分公司在交强险限额内赔偿代树岐护理费9627.60元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元，合计19627.60元；二、大地保险黑龙江分公司在商业三者险保险限额内赔偿代树岐剩余住院伙食补助费200元，返还高振全垫付医药费9004.25元；三、驳回代树岐其他诉讼请求。以上第一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以认定。
本院认为，一、关于一审判决支持代树岐护理期60日、营养期90日是否合理问题。大地保险黑龙江分公司向一审法院提交《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，其中锁骨骨折非手术治疗为：护理30～60日，营养60～90日。一审法院参照该《评定规范》及方正县人民医院出具的诊断书处理意见：“出院休息治疗4个月、营养支持、加强护理”，结合代树岐年近九旬高龄的身体实际，判决支持代树岐60日护理费、90日营养费并无不妥。
二、关于应否支持大地保险黑龙江分公司对护理期、营养期进行司法鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。……”对此，大地保险黑龙江分公司代理人在一审庭审笔录中还书写注明：“并要求对营养期及护理期进行司法鉴定，（七日内提交申请书）”，而其并未提交申请书。对此，一审判决依法以其未在规定的期限内提交司法鉴定申请，未支持其司法鉴定并无不当。大地保险黑龙江分公司上诉请求在二审程序对护理期、营养期进行司法鉴定违反上述法律规定，本院不予支持。
三、关于应否支持由大地保险黑龙江分公司在商业三者险限额内将高振全代树岐垫付的9004.25元医疗费返还高振全问题。对此，代树岐向一审法院提交两张分别为8991.05元及13.2元黑龙江省医疗住院费票据，合计9004.25元。代树岐对该医疗费为高振全为其垫付及高振全提出将该款由大地保险黑龙江分公司返还高振全无异议，故一审判决大地保险黑龙江分公司在商业三者险限额内将高振全垫付的医疗费返还高振全证据充分；
四、关于应否由大地保险黑龙江分公司负担一审诉讼费问题。《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定：“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分别负担”。本案系因大地保险黑龙江分公司不予理赔，代树岐提起诉讼，为此一审法院判决大地保险黑龙江分公司承担与其赔偿数额相应的诉讼费，由代树岐承担相应的诉讼费于法有据。
综上所述，大地保险黑龙江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由中国大地财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英杰
审 判 员 徐 东
审 判 员 姜 艳
二〇一八年十月三十一日
法官助理 战美娜
书 记 员 董 宇