湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终365号
上诉人(原审原告)：李建军（曾用名李家前)，男，1949年4月8日出生，汉族，村民，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：程兰英，湖南天思律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路345号。
主要负责人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘建国，男，1970年8月3日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
上诉人李建军、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司(以下简称人保财险常德公司)因与被上诉人刘建国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建军的委托诉讼代理人程兰英，上诉人人保财险常德公司的委托诉讼代理人谢石安到庭参加诉讼。被上诉人刘建国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李建军上诉请求：撤销一审判决，改判刘建国赔偿其损失
128244.78元，人保财险常德公司在保险限额内直接承担赔偿责任。事实和理由：李建军受伤初期伤情危重，除家属护理外，住院期间还花了180元每天聘请陪护工，一审判决对李建军的雇请护工及女儿李冬英辞职护理而误工的事实不予认定错误。一审法院对于后续治疗期间的住院伙食补助费和营养费未一并判决错误。
针对李建军的上诉，人保财险常德公司辩称其上诉请求不能成立。
人保财险常德公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其对错判的23047元不承担理赔责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致其多承担保险理赔款。1、李建军系农村户口，长期居住、生活、消费在农村，承包有农田，亦未提交相应的的证据证明其在城镇居住一年以上，故一审判决按城镇标准计算伤残赔偿金错误，多计算37159.60元。2、李建军在事故中承担主要责任，一审判决赔偿其8000元精神损害抚慰金违反了法律规定，也违反了公平原则。3、李建军的病历中没有需要营养的医嘱，李建军病情基本稳定后出院，出院后无需特别营养，出院后不应再支持营养费，一审判决采信鉴定意见，多认定营养费6500元。4、李建军出院后即使需要全护理，也应按住院时的50%计算，一审判决按100%计算不当，多计算护理费6500元。
针对人保财险常德公司的上诉，李建军辩称人保财险常德公司的上诉请求没有法律依据。
刘建国未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
李建军向一审法院起诉请求：1、刘建国赔偿其因交通事故所致损失136290.20元；2、人保财险常德公司在保险限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年11月23日下午16时45分许，李建军驾驶湘Ｊ×××××号正三轮载货摩托车（搭载伍玉珍）在石门县××园艺××山村路段，驾车从村民柑橘收购点进入道路时，遇在道路内直行中刘建国驾驶的湘Ｊ×××××号小型轿车，避让不及，两车相撞，造成摩托车驾驶人李建军、乘车人伍玉珍受伤、两车受损的道路交通事故。石门县公安局交通警察大队对此次事故作出分析，认定李建军负此事故的主要责任，刘建国负事故的次要责任，伍玉珍不负事故责任。李建军受伤后，即被送往石门县人民医院住院治疗47天。住院期间，人保财险常德公司已支付10000元医疗费，刘建国支付1000元医疗费。李建军出院诊断为急性重型开放性颅脑损伤，胸外伤肋骨骨折，腰椎椎体骨折，软组织挫伤。常德市倚天司法鉴定所受李建军委托对其伤残进行鉴定，该所于2017年6月15日作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李建军因交通事故致急性重型开放性颅脑损伤：右侧颞顶叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞部硬膜下血肿、左侧颞部硬膜外血肿、左颞骨骨折等评定为十级伤残；急性重型开放性颅脑损伤后继发外伤性癫痫（药物可控制），评定为十级伤残；左侧第4、5肋及右侧第5、6、7肋骨折，评定为十级伤残。评定误工期360日，护理期180日，营养期180日。需后续医疗，评估后续医疗费共41000元左右（需行二次颇骨修补手术治疗，评估医疗费用为32000元左右；李建军21+12牙外伤性脱落需装配义齿，其二期医疗费评估为3000元；颅脑外伤继发外伤性癫痫，需长期系统抗癒痫药物治疗，其药物费用评估为6000元左右)。2017年9月17日，李建军因颅脑外伤性意识障碍，颅骨缺损到石门县人民医院住院治疗3天，花去医疗费用1701.28元。人保财险常德公司《机动车综合商业保险条款》第二十六条明确约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责(六)超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。刘建国提交的《机动车综合商业保险免责事项说明书》对该条款内容进行了明确说明。刘建国作出投保人声明并签字确认，表明保险人已就免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款）以及保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作出了书面明确说明。经委托常德市倚天司法鉴定所对李建军住院费用进行自负比例进行鉴定，鉴定意见为：李建军因交通事故致伤，两次住院费用合计为58711.43元，按医保有关政策核算自负比例为9985.82元。同时查明，湘Ｊ×××××号小型轿车登记所有人为刘建国，事故发生时，该车辆在人保财险常德公司投保交强险及50万元商业三者险，并投保了商业三者险不计免赔率特别险。2016年湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元。伍玉珍在本次交通事故中受伤，李建军、伍玉珍系夫妻关系，伍玉珍因本次交通事故所受损失有医疗费用3422.5元，住院伙食补助费600元。
一审法院认为，根据李建军、刘建国在此事故中的责任，酌定由刘建国承担30%责任，李建军承担70%责任。刘建国所驾驶车辆已投保交强险和商业三者险，对于李建军在交通事故中受到的损失，应首先由人保财险常德公司在交强险限额内进行赔付（死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元,财产损失赔偿限额2000元），不足部分，由人保财险常德公司在商业三者险限额内按刘建国应承担的责任进行赔偿。李建军因此次交通事故造成的损失为：1、医疗费61563.74元；2、后续治疗费41000元；3、住院伙食补助费5000元（100元/天×50天）；4、营养费9000元（50元/天×180天）；5、护理费18000元（100元/天×180天）；6、残疾赔偿金60065.28元（31284元×12年×16%)；7、交通费酌定为500元；8、精神抚慰金8000元；9、鉴定费800元。以上损失合计203929.02元。李建军主张后续颅骨修补按15天计算住院伙食补助费及营养费无法律依据，李建军可待实际发生后另行主张权利。非医保用药9985.82元，保险公司不应赔偿，应由李建军自负6990.07元(70%)，刘建国负担2995.75元。李建军的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计116563.74元，伍玉珍的医疗费、住院伙食补助费共计4022.5元，据此计算，李建军在交强险医疗费用赔偿限额中所占份额为9666元，伍玉珍所占份额为334元。鉴定费800元由刘建国赔偿240元，李建军自负560元。故李建军损失应由人保财险常德公司在交强险限额内赔偿96231.28元（医疗费用赔偿限额9666元+死亡伤残赔偿限额86565.28元），在商业三者险限额内赔偿29073.57元[(116563.74元-9666元）×30%-2995.75元]，共计125304.85元，扣除已赔偿的10000元，还应赔偿115304.85元。对于刘建国在此事故中车辆所受损失，刘建国与李建军在庭审中达成一致意见：由李建军赔偿刘建国车辆损失5320元（7600×70%)。在扣除刘建国应赔偿给李建军的损失后，李建军还应赔偿刘建国3084.25元（5320元-2995.75元-240元+1000元）。判决：一、李建军因交通事故造成的损失共计203929.02元，由刘建国赔偿3235.75元（已在李建军应赔偿给刘建国的车辆损失款中抵扣)，由人保财险常德公司在交强险及商业三者险限额内赔偿125304.85元，扣除已赔偿的10000元，还应赔偿115304.85元（其中112220.6元支付给李建军，3084.25元支付给刘建国）；二、驳回李建军的其他诉讼请求。以上第一项，限于本判决生效后十五日内履行，上述款项可直接汇入本院银行账户（开户行：中国建设银行股份有限公司石门支行，户名：石门县人民法院，账号:43×××20)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3069元，减半收取计1534.5元，由李建军负担1000元，刘建国负担534.5元。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、营养费、住院伙食补助费是否正确。
李建军虽为农村户口，但其自2013年以后一直居住在石门县，有《商品房预售合同》、住宅所在地的业主委员会及其户口所在地的村民委员会的证明加以证明，一审判决按湖南省城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金正确，人保财险常德公司提出的没有证据证明李建军居住在城镇一年以上的上诉理由不能成立。李建军因交通事故受伤，致三处十级伤残，且需后续治疗，其中一处为急性重型开放性颅脑损伤后继发外伤性癫痫，需长期系统抗癒痫药物治疗，一审法院根据李建军的损害后果及其在事故中的过错程度认定其精神损害抚慰金为8000元适当。李建军因伤致残需要护理，人保财险常德公司提出的李建军出院后其护理费应当减半计算的上诉理由，没有事实和法律依据，李建军提出的一审判决少认定其护理费的上诉理由，没有相应的证据加以证明，一审法院依据司法鉴定意见确定护理费损失正确。李建军因交通事故受伤较重，客观上需要加强营养，一审法院依据鉴定意见确定其营养费正确，人保财险常德公司提出的李建军出院后不需要营养费的上诉理由不能成立。李建军后续治疗的住院伙食补助费及营养费尚未实际发生，李建军可待实际发生后另行主张权利，一审判决未予确认正确。
综上所述，李建军、人保财险常德公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费499.68元，由上诉人李建军负担123.50元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担376.18元。
本判决为终审判决。
审判长 刘宇学
审判员 卜玉苹
审判员 谭洪妮
二〇一八年四月十日
书记员 宋金灵
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。