湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第311号
上诉人（原审被告）郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司。
法定代表人黄有德，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）郴州市一兴房地产开发有限公司。
法定代表人曾云，系该公司董事长。
上述两上诉人共同委托代理人王国雄，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郴州新高建筑有限公司。
法定代表人王永古，系该公司董事长。
委托代理人刘承英，系该公司副总经理。
委托代理人雷平，湖南方缔园律师事务所律师。
上诉人郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司（以下简称鹏洋富安公司）、郴州市一兴房地产开发有限公司（以下简称一兴公司）因与被上诉人郴州新高建筑有限公司（以下简称新高公司）定金合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人鹏洋富安公司、一兴公司的共同委托代理人王国雄，被上诉人新高公司的委托代理人刘承英、雷平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月6日，原告新高公司（承包方，合同乙方）与被告鹏洋富安公司（发包方，合同甲方）签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定，建筑面积约30000㎡，包干价建筑面积1336元／㎡，合同工期从2014年9月6日起，至2016年1月6日止，总工期480天；甲方确保乙方在本合同签订之日起三个月内能正常开工，最迟在四个月内让乙方正常开工，具体开工时间以甲方达到开工条件并由甲方下达通知单为准；合同履行定金为3000000元整，在签订合同之日起15日内由乙方转入甲方指定公司账户，甲方开具收条，同时本合同生效，逾期未入账则本合同自然无效及如甲方在三个月内未能正常开工，甲方应赔偿乙方损失。2014年6月20日，被告鹏洋富安公司向原告新高公司出具了内容为“本合同履约金，同意先交贰佰万元整”的函。同日，原告新高公司委托刘承英向被告鹏洋富安公司交纳了2000000元合同履约定金，被告鹏洋富安公司出具收据。2014年9月1日，被告鹏洋富安公司退还定金款1000000元给原告新高公司。2015年4月3日，被告鹏洋富安公司出具承诺书，认可因其原因造成违约，致使工程不能按合同约定时间开工，承诺在2015年4月10日前全部退回工程定金（本金部分）。2015年4月10日，被告鹏洋富安公司支付给原告新高公司200000元。2015年5月20日，被告鹏洋富安公司出具内容为：“本公司与郴州新高建筑有限公司签订福泉花园二期一、二栋合同，本公司为甲方，郴州市新高建筑有限公司为乙方，乙方打入甲方工程定金贰佰万元，因甲方违约，需先退回乙方定金本金，因甲方确实资金紧张，致使承诺多次落空。现甲方经郑重考虑，保证在2015年5月31日前将本金全部退还给原告，如逾期，甲方愿以座落于郴州市柏树路福泉花园一期的商品房作价每平方米贰千元折价给乙方，直至抵扣归还所欠违约款项为止（包括违约金）。此承诺书由郴州市一兴房地产开发的紫金嘉园土地担保每亩价格30万元。”的承诺书。被告一兴公司作为担保单位在该承诺书上签字盖章。嗣后，被告鹏洋富安公司于2015年6月10日支付原告新高公司70000元，7月10日支付30000元，包括先前所付，被告鹏洋富安公司共返还原告定金1300000元。其余，被告鹏洋富安公司未返还，被告一兴公司亦未代返。原告新高公司请求：1、判令解除原告与被告鹏洋富安公司于2014年6月6日签订的《建筑工程施工承包合同》；2、判令被告鹏洋富安公司双倍返还原告定金400万元及损失561200元，减去被告已支付的130万元，被告鹏洋富安实际还应支付原告3261200元；3、判令被告一兴公司与被告鹏洋富安公司承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。
原审法院认为：本案属定金合同纠纷。原告新高公司与被告鹏洋富安公司签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告新高公司按约定向被告鹏洋富安公司交付定金，被告鹏洋富安公司却未按约履行义务且明确表示不履行合同约定的义务，其行为属违约。原告新高公司可主张解除双方签订的合同和要求被告鹏洋富安公司承担违约责任。合同约定履约定金为3000000元，原告新高公司实际支付了2000000元，被告鹏洋富安公司接受并出具收据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”之规定，该合同的定金数额实际为2000000元。被告一兴公司作为保证人，没有约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。故原告新高公司要求解除与被告鹏洋富安公司于2014年6月6日签订的《建筑工程施工承包合同》和被告鹏洋富安公司双倍返还定金及被告一兴公司承担连带赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。根据《中和人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，原、被告签订的《建筑工程施工承包合同》既约定了定金，又约定了违约金，现被告彭洋富安公司违约，原告新高公司只能选择适用一种违约条款，故原告新高公司已选择要求被告鹏洋富安公司双倍返还定金，又要求被告鹏洋富安公司支付损失费用561200元不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共的国民事诉讼法》第一百四十二条，第一百四十四条之规定，原审法院判决：
一、解除原告新高建筑有限公司与被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司于2014年6月6日签订的《建筑工程施工承包合同》；
二、被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司双倍返还原告新高建筑有限公司合同定金4000000元，减去被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司已支付的1300000元，余款2700000元，限被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付清；
三、被告郴州市一兴房地产开发公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回原告新高建筑有限公司其他诉讼请求。
如果被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费37890元，由原告新高建筑有限公司负担4490元，被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发公司负担33400元。
原审法院判决后，上诉人鹏洋富安公司及一兴公司不服，向本院提起上诉称：一、鹏洋富安公司在合同约定的开工日期三个月内退还给新高公司100万元，该退还的100万元不应作为定金，且鹏洋富安公司出具的承诺书应是双方对定金的处理达成新的合意，故未能正常开工只能赔偿损失而不应适用定金罚则；二、鹏洋富安公司2015年2月16日、17日分别退还新高公司20万元及30万元，加上新高公司认可的130万元，合计退还新高公司180万元；三、一兴公司提供担保的土地未办理抵押登记，鹏洋富安公司出具的承诺书应认定一兴公司只对未退还的定金本金及逾期未退还承担责任，而不是对双倍返还定金承担保证责任。故请求撤销原判决第二、三项，改判驳回被上诉人新高公司的诉讼请求，并由新高公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人新高公司答辩称：鹏洋富安公司所称2015年2月16日、17日分别退还新高公司的20万元及30万元，是一兴公司的法定代表人曾云与新高公司副总经理刘承英个人之间发生的借贷关系，与本案无关。根据法律规定及合同的约定，本案应可适用定金罚则，担保人一兴公司也应在双倍定金的处罚内承担担保责任。故上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，上诉人鹏洋富安公司及一兴公司向本院提交了如下证据：
一、《补充协议书》，拟证明工程开工日期的最后期限变更为2015年1月30日，如不能正常开工则按合同退还履约定金并计算利息。
二、新高公司副总经理刘承英出具的100万元的收条、中国建设银行的100万元的转账凭条、曾云个人账户的银行交易记录，拟证明鹏洋富安公司已退还新高公司180万元。
被上诉人新高公司对上诉人鹏洋富安公司及一兴公司提交的证据一的真实性没有异议，但认为该协议的第五条并没有写明只退还定金本金，对于协议上手写补充部分不予认可，认为该部分是上诉人自己增添，并没有新高公司的盖章；对于证据二新高公司认可收到了鹏洋富安公司退还的定金100万元及2015年4月10日、2015年6月10日、7月10日分别收到20万元、7万元和3万元，至于鹏洋富安公司及一兴公司所称2015年2月16日、17日分别退还新高公司的20万元及30万元，是一兴公司的法定代表人曾云与新高公司副总经理刘承英个人之间发生的借贷关系，与本案无关。
被上诉人新高公司向本院提交了如下证据：
一、一兴公司的法定代表人曾云出具的借条及中国建设银行转账凭证，拟证明曾云个人向刘承英借款40万元。
二、刘承英银行交易记录及刘承英出具的收条，拟证明刘承英于2015年2月17日收到了曾云偿还的借款40万元及借款利息10万元，并注明利息多退少补，该50万元就是曾云与刘承英之间的私人借款，与本案无关。
上诉人鹏洋富安公司及一兴公司对被上诉人新高公司提交的证据一真实性不予认可，认为如果借款已经还清，借条的原件不应该还在刘承英手上；对证据二的真实性也不予认可，认为收条没有原件，刘承英银行交易记录恰恰可以证明该50万元就是退还的定金。
本院对上诉人鹏洋富安公司及一兴公司提交的上述证据认证如下：
证据一的《补充协议书》是于2014年6月8日签订的，协议书只是将工程的最后开工期限延长至2015年1月30日，合同双方并没有对违约责任如何承担达成一致意见，且手写“开工时间以基桩开工为准，开工后履约定金不计利息，基桩工程不在主体以内”的内容没有被上诉人新高公司的盖章，而新高公司又不予认可，故本院对该证据不予采纳；
证据二的收条、转账凭条及银行交易记录，对被上诉人新高公司认可已经退还的130万元本院予以确认，对于2015年2月16日、17日支付的50万元，因上诉人只提交了银行交易记录，没有提交其他证据予以佐证，且被上诉人新高公司又不予认可，故本院对该证据不予采纳。
本院对被上诉人新高公司提交的上述证据认证如下：
证据一的借条、转款凭证及证据二的收条、银行交易记录，可以形成一个完整的证据链，确认刘承英于2015年2月16日、17日收到的50万元是其与曾云的个人借款，故本院对该证据予以采信。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明：上诉人鹏洋富安公司与被上诉人新高公司于2014年6月8日签订了《补充协议书》，协议书将工程的最后开工期限延长至2015年1月30日。
本院认为，本案为定金合同纠纷，焦点为：一、本案是否适用定金罚则；二、上诉人鹏洋富安公司已经退还被上诉人新高公司多少钱；三、上诉人一兴公司是否应该承担连带清偿责任。
一、本案是否适用定金罚则。上诉人鹏洋富安公司与被上诉人新高公司于2014年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示，该合同明确了合同签订之日起15天内被上诉人新高公司将履约定金转入上诉人鹏洋富安公司指定的账户内，被上诉人新高公司按约定于2014年6月20日向上诉人鹏洋富安公司交付了定金，虽然实际履行时定金由300万元减至200万元，但鹏洋富安公司出具了书面同意书，故可以认定该合同的定金数额为200万元，并可以认定合同及书面同意书对200万元的定金性质定义明确。上诉人鹏洋富安公司在工程确实无法依约定开工后，在合同没有到期的时候以主动退还定金100万元的行为明确告知被上诉人新高公司，其将无法履行合同并提前予以违约。根据《中和人民共和国合同法》第一百一十五条“……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被上诉人新高公司要求解除与上诉人鹏洋富安公司之间签订的合同及要求上诉人鹏洋富安公司双倍返还定金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
二、上诉人鹏洋富安公司已经退还被上诉人新高公司多少钱。上诉人鹏洋富安公司主张已经退还了被上诉人新高公司180万元，除了新高公司予以认可的130万元，还包括2015年2月16日、17日收到的50万元。对于该上诉请求上诉人鹏洋富安公司只提供了曾云个人账户的交易清单，而被上诉人新高公司则提交了借条、转款凭证、收条及银行交易记录，用该组证据来证明该50万元是一兴公司的法定代表人曾云与新高公司副总经理刘承英个人之间发生的借贷关系，故对于上诉人鹏洋富安公司主张已经退还了该50万元的上诉请求本院不予支持。
三、上诉人一兴公司是否应该承担连带清偿责任。在上诉人鹏洋富安公司于2015年5月20日出具的承诺书上，上诉人一兴公司作为担保人予以了签字盖章。该承诺书明确了被上诉人新高公司打入定金200万元，并确认了上诉人鹏洋富安公司的违约责任，故上诉人一兴公司作为保证人，在没有约定保证方式的情况下，应当按照连带责任保证承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人鹏洋富安公司及一兴公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由上诉人郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 林海波
代理审判员 黄 慧
二〇一六年二月四日
代理书记员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。