福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第794号
上诉人（原审被告）莆田市交通工程有限公司。
法定代表人连端，该公司执行董事。
委托代理人邱宇婷，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑少明，男，1964年12月21日出生，汉族，农民。
委托代理人刘珍福、曹琳，福建枫华律师事务所律师。
上诉人莆田市交通工程有限公司（以下简称莆田工程公司）因与被上诉人郑少明建设工程分包合同纠纷一案，郑少明以莆田工程公司、中国铁路工程总公司（以下简称中铁工程公司）为被告于2006年4月24日诉至泰宁县人民法院，泰宁县人民法院于2006年10月12日作出（2006）泰民初字第306号民事判决。郑少明、莆田工程公司均不服泰宁县人民原一审判决，上诉于本院，本院于2006年12月15日作出（2006）三民终字第438号民事判决。莆田工程公司不服原二审判决，向本院申请再审，本院于2011年12月15日作出（2007）三民申字第66号民事裁定，裁定对本案进行再审。2013年1月14日，本院作出（2012）三民再终字第4号民事判决。郑少明不服原二审再审民事判决，向检察机关申诉，福建省人民检察院于2013年10月23日向福建省高级人民法院（以下简称省高院）提出抗诉。省高院于2013年12月20日作出（2013）闽民抗字第33号民事裁定，提审本案。2014年12月4日，省高院以原审判决基本事实认定不清为由，作出（2014）闽民提字第80号民事裁定：本案发回泰宁县人民法院重审。泰宁县人民法院于2014年12月16日立案受理后，另行组成合议庭进行重新审理，于2015年5月28日作出（2014）泰民初字第1205号民事判决，上诉人莆田工程公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人莆田工程公司的委托代理人邱宇婷、被上诉人的委托代理人刘珍福、曹琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年4月8日，中国铁路工程总公司向三明京福高速公路有限公司（以下简称三明高速公司、业主，现企业名称为福建省高速公路有限责任公司三明管理分公司）投标京福国道主干线福建段二期工程K23＋910-K36＋400段土建工程第M1合同段（以下简称M1合同段）工程。2003年4月30日，三明高速公司向中铁工程公司发出中标通知书，确定中铁工程公司中标M1合同段工程。2003年5月22日，三明高速公司与中铁工程公司签订公路工程施工合同书。中铁工程公司签订合同后，将工程交由其下属的中铁大桥局二公司施工。2005年11月23日，中铁工程公司向业主交工验收。交工验收书表明：合同段实际工期自2003年6月25日至2004年12月18日。
在中铁工程公司与业主签订施工合同前，2003年5月20日，中铁工程公司的下属的中铁大桥局二公司作为甲方与被告莆田工程公司作为乙方，双方签订一份工程劳务分包合同。合同约定，M1合同段工程除400章的四座大桥由甲方施工外，其余工程全部分包给乙方施工。
2003年5月13日，莆田工程公司作为甲方与郑少明、许某某作为乙方，双方签订一份工程劳务分包合同。合同约定的主要内容：1.工程项目名称、工程内容。甲方承担施工任务的M1合同段中位于K31＋061-K32＋840段的工程交由乙方施工。工程内容：路基土石方工程（200章）、路面（300章）、排水与涵洞（600章）、防护（700章，其中铺杆、铺索项目除外）、公路设施及预埋管线、绿化及环保（800-900章）以及包含的一切永久性工程及有关附属工程的一切工序内容。2.承包方式为内部承包、自负盈亏，实行分项工程单价承包（作为合同附件）；工程量清单中的各项工作内容详见业主分发的技术规范规定的内容。3.承包单价不因国家政策性调整以及其他原因而变化。工程量清单中的单价均为各分项工程的综合单价，包括乙方为实施和完成合同工程所需的一切劳务、材料、能源、机械设备、质检（自检）、试验安装、缺陷修复、临时工程及临时设施、增强保险、利润的一切费用。4.工程款结算以实际发生的实际工程数量（净值、需甲方现场确认的实际工程数量）乘以合同认可的单价为合同结算价款，且实际工程数量必须最终得到监理、业主的批复。石方数量表中的软石部分按软石的50％作为石方的单价计，另50％的作为土方的单价计。5.工程保留金先按月计量款的10％扣留，直至其限额累计为合同总价的5％时，将不再扣留；优良工程保证金为合同总价的4％，按月计量款的比例扣留。退还方式：工程质量保证金在工程缺陷责任期满两年后且业主拨款于甲方户头后一个月内返还乙方；优质工程保证金在工程竣工交验达到优良工程标准后且业主拨款于甲方户头后一个月内返还乙方。6.本工程的建安税和个人所得税由甲方承担；其他税费（如材料增值税）由乙方承担。7.工程款中期结算采用按月结算方式，甲方根据业主批复的情况按甲方认可的实际工程数量（净值）乘以合同认可的单价为计价款，扣留业主要求的保证金和优质工程保证金；扣除被甲方所罚款项和每月材料提供不足正式材料发票的6.3％税金作为工程中期支付的款额。因乙方未能在规定期限上报或者其他乙方原因造成的工程计量延误，甲方均不负责。8.因工程变更而增加的工程项目，若合同工程量清单中由适用此项单价的按清单中的单价计价；若合同工程量清单中无此项单价的按业主审批的单价抽取28％管理费后的单价计量，数量按实计量。由于涵洞移位变更而发生的工程造价降低，其降低的利润甲方得60％，乙方得40％。路基土石方施工中因业主变更而增加石方比例，则增加的部分双方各得50％。9.工程款中期支付采用按月支付方式，待该月工程款下拨甲方户头后，甲方按合同的要求和中期结算的方式在公司的审核后7天内拨付给乙方。如果该月结算价款少于保留的其他应扣除的金额，则本月将不予支付。合同签订后，郑少明、许某某组织的施工队伍进场施工，其施工的工程已经竣工验收并交付使用。
2005年10月27日，三明高速公司邵三代表处向三明中院提供M1合同段K31＋061-K32＋840段路基工程已计量的第1至第18期中期计量数据。
2005年10月28日，三明高速公司邵三代表处出具提供数据资料说明：（1）K31＋460处1-3.9＊1.5／1-4.5＊2.7m双层盖板涵，业主单价14841.35元／m，工程量40.89m；（2）换填砂砾（205-1-b-2），业主单价34.82元／m3；（3）换填片石（205-1-r），业主单价36.89元／m3；（4）利用高液限土12.38元／m3。
2006年4月11日，三明高速公司邵三代表处向福建枫桦律师事务所提供该段已计量并已支付工程款的工程量数据（中期计量数据，第19期），并确认M1合同段以下工程的相关单价：（1）浅蝶式边I型渗沟300x400mm（602-1-s-7），业主单价224.64元／m；（2）浅蝶式边I型无渗沟（602-1-s-9），业主单价120.84元／m；（3）5号浆砌片石护脚（703-1
--7），业主单价95.03元／m3；（4）1-3.5＊3.5m盖板涵（605-1-c-4，桩号K31＋284-K32＋281），业主单价8266元／m。
2006年4月24日，三明高速公司邵三代表处出具提供数据资料说明：（1）换填砂砾（205-1-b-2）在K31＋520-K31＋623段计量情况，第18期计量支付申请中批复数量为零，第19期计量支付申请批复数量为3436m3；（2）202-1清理与掘除在K31＋061-K32＋840段的计量情况，第1期计量支付申请中批复数量为1.64Km，第2期计量支付申请批复数量为0.12Km，共计1.76Km。
2006年5月29日，三明高速公司邵三代表处出具提供数据资料说明：抛石挤淤（205-1-），业主单价48.6元／m3。
郑少明、许某某在施工期间，已领取材料款1123768.17元，预支工程款7643760元。M1合同段路基分部出具通知，应从郑少明、许某某工程款中扣除罚款和税款、实验费修复费等分摊费用的款项合计891896.15元。
因催讨尚差中期计量工程款，郑少明于2006年4月24日诉至原审法院。原审法院于2006年10月12日作出（2006）泰民初字第306号民事判决。莆田工程公司、郑少明均不服原审法院原一审判决，上诉于三明中院，三明中院于2006年12月15日作出（2006）三民终字第438号民事判决。原二审判决生效后，郑少明于2007年1月23日向原审法院申请强制执行，执行标的1137479.32元。原审法院执结并将执行标的交付郑少明。
另查明，莆田工程公司分包给郑少明、许某某的工程只是该公司承包的部分工程。2003年5月8日，郑少明与许某某签订合资承包高速公路施工合同。合同约定：双方合伙承包M1合同段K31＋061-K32＋840施工任务，出资、利润分配、亏损承担均为各自50％。2005年3月9日，郑少明与许某某进行合伙终止结算并签订关于机械固定财务分割及债权债务股东协议书，其中第一条约定：“每次向项目部领取工程款时，必须双方相互转告，同时到后领取，若某一方有特殊情况未能及时到场，单方只能领取该次分配额的50％，留下50％给另一股东，若有违反，按违约论处。”2008年5月29日，在郑少明与许某某合伙纠纷一案中［（2007）泰民初字第176号、（2008）三民终字第49号］，对诉讼标的：莆田工程公司提供29组证据要求郑少明、许某某承担相关费用，其中27组证据均有许某某签字，数额为891896.15元，郑少明、许某某在二审审理过程中达成调解协议，对前述相关费用等问题的处理达成一致意见。
还查明，莆田工程公司成立于1995年8月1日。莆田工程公司资质等级：公路路基工程三级暂定，可承担单项合同额不超过注册资本5倍的二级标准及以下公路土石方、中小桥涵，防护及排水、软巷处理工程施工等。
一、关于案涉“工程劳务分包合同”的性质及效力问题。原审法院认为，本案中，莆田工程公司与郑少明、许某某签订的“工程劳务分包合同”，约定的主要内容是莆田工程公司将其承包的M1合同段工程中K31＋061-K32＋840段土石方、路面、排水与涵洞、防护、公路设施及预埋管线、绿化及环保等工程项目交给郑少明、许某某施工，双方按照中铁工程公司与业主签订的中标单价下浮一定比例确定单价、结算工程款，材料的税金由乙方承担等。合同约定的内容表明，莆田工程公司将其承包的工程分出一部分工程再发包给不具备施工资质的自然人郑少明、许某某，而并非仅将工程中的劳务作业发包给郑少明、许某某，故莆田工程公司与郑少明、许某某签订的合同名为工程劳务分包合同，实为建设工程分包合同。郑少明、许某某不具备相应资质承揽工程，莆田工程公司将承包人分包给它施工的工程再分包给不具备施工资质的自然人郑少明、许某某，违反法律禁止性规定，应当认定莆田工程公司与郑少明、许某某签订的“工程劳务分包合同”无效。
二、关于确定中期计量的依据问题
（一）关于会议纪要能否作为确定中期计量的依据问题。原审法院认为，会议纪要不能成为确定中期计量的依据。其理由：首先，按会议纪要的要求，会议纪要的内容要以补充协议的形式确定合同关系，且会议纪要作为补充协议的附件，即意味着补充协议作为双方签订合同的补充合同。但双方并未签订补充合同。因案涉合同无效，即便双方签订了补充合同，补充合同也是无效合同，不能产生双方预期的法律效力，不能作为按双方当事人合同约定计算工程量的依据。其次，会议纪要及路基三队报告的内容涉及实际施工中出现的设计工程需要变更导致双方在中间（期）计量争议。但是，根据业主明京路程（2005）5号关于印发《邵三高速公路三明段工程监理管理办法（试行）》的通知，对计量资料、计量程序、计量方式以及工程变更程序等作了明确的规定，业主、承包人、监理、实际施工人均应遵守该办法。双方不能以会议纪要的方式随意或合意变更工程项目或工程量。第三，计算工程量的通常程序是：承包人向工程师提交已完成工程量的报告，工程师按设计图纸核实已完成工程量，有效的计量结果作为工程价款支付的依据，发包人应向承包人支付工程进度款。因客观情况变化，设计的分项工程若需要变更，依法不能由承包人或实际施工人随意或合意变更，而应当经法定程序进行变更，经过法定程序变更设计且经业主最终批复确认的分项工程、工程量，才能予以认定。从中期计量数据看，没有变更令的分项工程、工程量，业主并不认可。第四、莆田工程公司主张业主批复中期计量超过实际工程量的，应以实际工程量计量。在本案中，由实际施工人将分项工程、工程量上报莆田工程公司，莆田工程公司上报中铁工程公司，中铁工程公司上报业主，业主经审查确认后批复（包括增、减的批复）。因此，业主批复的分项工程及其工程量，客观真实地反映实际施工人施工的且业主批复认可的分项工程及其中期计量。由于会议纪要的工程量，是双方约定的工程量，是否为真实的工程量无从考证，而对工程变更的工程量，只有存在变更令且有业主的批复时，变更工程的计量才是真实可信的。莆田工程公司如不按批复的工程量给予实际施工人计量，就可能存在莆田工程公司侵吞实际施工人的工程量、工程价款问题。第五，会议纪要的数据与业主批复数据不符，应以业主批复数据认定工程位置、工程项目、工程量。作出会议纪要时间是2004年7月17日，但纪要中议定的分项工程的中期计量在此之前已由业主批复。如2003年12月第六期业主批复K32＋300-K32＋390段抛石挤淤工程中期计量为14398.5m3，但在路基三队（郑少明、许某某）要求解决该变更工程及计量问题时，莆田工程公司隐瞒了已变更设计及已中期计量的事实，让路基三队自认K32＋280-K32＋420段抛石挤淤工程数量为2674.8m3。综上，当事人合意变更工程项目、工程计量不能作为确定实际施工的工程项目和工程计量依据。莆田工程公司主张应以2004年7月7日形成的会议纪要作为确定分项工程及其工程量的依据的意见，没有法律依据，不予采纳。
（二）关于业主批复的中期计量能否作为工程款中期结算依据的问题。原审法院认为，业主批复的工程量可以作为工程款中期结算的依据。其理由：首先，原告在起诉书、起诉陈述和《诉讼请求确认书》中均明确其诉讼请求是未领取的中期计量工程款，其计算依据为业主批复的第1至第19期中期计量数据。因此，原告的诉讼请求仅涉及中期计量及工程款中期结算，而不是最终的整个合同进行结算的工程量或工程款（以下简称合同结算价款）。按照原告的诉讼请求，本案的审理对象或审理范围也仅涉及中期计量、中期结算工程款争议，超出此范围，不是本案的审理对象或范围。其次，在合同第三条第4、7款中，双方分别明确约定和使用了“合同结算价款”、“中期结算工程款”二个不同阶段的工程款结算的概念，说明双方在签订合同时均知悉存在工程款中期结算的情况，且合同还约定了工程款中期结算采用按月结算、按月支付的方式。因此，原告的诉讼请求有合同约定的事实依据。第三，根据合同中对“实际工程量”的注释，合同第三条第4款明确为“净值，需甲方现场确认的工程数量”，该条款还约定“且实际工程数量必须最终得到监理、业主批复”，同时合同第三条第7款约定“工程款中期结算……，甲方根据业主批复的情况按甲方认可的实际工程数量（净值）乘以合同认可的单价为计价款”。上述约定说明，经甲方现场、监理确认且经业主批复的工程量，可认定为双方约定的实际工程数量。另外，从中期计量的程序及业主批复中“无四方确认单暂不予计量”、“无变更令不予计量”的事实看，业主批复的中期计量，是经过包括甲方相关人员现场确认的，符合双方合同约定的认定“实际工程数量”的依据。第四，莆田工程公司主张业主批复中期计量是业主批复给承包人的，与包括原告的实际施工人无关，以及其可在业主批复的基础上按其认可的工程数量与实际施工人进行中期结算、合同结算的意见，与事实不符，也没有法律依据。中铁工程公司中标后，由其下属的中铁大桥局二公司与莆田工程公司签订分包合同，莆田工程公司将其承包的工程又分解分包给包括郑少明等众多实际施工人，在实际施工中，已完工的工程量经法定程序层层上报，最后以业主批复的形式形成中期计量。在层层分包的情形下，主张中期计量与实际施工人无关的行为，不仅与事实不符，而且有违民事活动的诚信原则。从第1至第19期业主批复的中期计量数据看，经各方确认等法定计量程序，业主批复对实际施工人完工的具体工程细目、位置区间、工程数量进行确认，其中期计量数据不仅客观真实、符合合同约定，而且是业主向承包人、承包人向实际施工人支付中期计量工程款的依据，支付方多支或少支中期计量工程款均没有法律依据。第五，邵三代表处在出具多份“提供资料说明”中均指出，“由于计量工作还未结束，所提供的部分数据在后期计量中仍有可能进行调整，故此部分数据仅供参考，并非准确的结算数据”。从合同结算的角度看，中期计量批复数据与合同结算工程量数据可能存在增减，但与中期计量批复数据作为工程款中期结算并不矛盾，对可能增减的工程量可在合同结算价款时处理。莆田工程公司与郑少明等人在合同中约定了工程款中期结算、合同结算价款，恰好能够解决中期计量批复数据增减问题，当事人按约进行工程款中期结算后，出现中期计量批复数据增减时，在合同结算价款时进行调整，多还少补。这也是本院基于尊重当事人订立合同的意思自治，将本案审理对象确定为中期计量、工程款中期结算争议的另一原因。第六，业主批复中期计量数据的功能定位于各方进行工程款中期结算的依据，不是合同价款结算的直接依据。即依据中期计量，业主按报价与总承包人进行工程款中期结算并按合同约定的时间支付工程进度款，承包人按合同约定单价或单价计算方法向实际施工人按月支付中期计量工程款。业主批复中期计量数据的调整，应在莆田工程公司与实际施工人进行工程总结算（合同价款结算）时进行处理，而不应在中期计量工程款中进行调整或增减。在莆田工程公司与郑少明、许某某未进行工程总结算，且莆田工程公司未反诉主张工程总结算时，法院应尊重当事人对自己诉权的处分权，在本案中不审理工程总结算，由当事人另行处理。
三、关于合同约定的分项工程是否部分交由徐某某等人施工问题。
（一）是否存在交由徐某某等人施工的工程
根据邵三代表处（2005）21号会议纪要，因现场检查K31＋640-K32＋260段路基，发现该段浅蝶式边沟未按设计图纸施工，致该段浅蝶式边沟工程拆除返工。这一事实并结合许某某签字认可的扣除返工费用的证据，以及徐近兰、黄文德工程预决算清单汇总表、预结算数量汇总等证据，可以证实徐近兰、黄文德分别施工K31＋640-K31＋840左侧、K31＋860-K31＋913左侧的浅蝶式边沟I型渗沟30＊40㎝（602-1-s-7），工程量分别为53m和220m。
上述事实说明，合同约定由郑少明、许某某施工的K31＋061-K32＋840段工程中，确实存在部分工程交由他人施工的情况，综合工程预决算清单汇总表、预结算数量汇总和本院涉及莆田工程公司系列案件的生效裁判文书，原审法院确认下列工程由其他实际施工人施工：
1、由徐某某施工工程：
（1）K31＋075三级公路路基挖土方（203-2-），工程量7953m3；
（2）K31＋075三级公路路基挖石方（203-2-b），工程量5302m3；
（3）K31＋075三级公路路基填土方（204-2-），工程量790m3；
（4）K31＋075喇叭口立交台背及锥坡回填透水性材料（204-1-g），工程量3582.8m3；
（5）K31＋284、K31＋460的7.5#浆砌片石改沟铺砌（602-6），工程量分别为161.72m3、71.63m3；
（6）K31＋640-K31＋964左侧浅蝶式边沟I型渗沟30＊40㎝（602-1-s-7），工程量53m；
（7）K32＋100右侧弃土场7.5浆砌片石挡土墙（703-1--1），工程量46.82m3；
（8）K32＋100右侧弃土场7.5浆砌块石挡土墙（703-1--2），工程量20.06m3。
2、由李某某施工工程：位于K32＋587的1-2.0＊2.5m暗涵（605-1-b-12）、K32＋720的1-1.5＊2m盖板涵（605-1-b-6）等涵洞（原设计图纸位置，后分别变更至K32＋572、K32＋712）。
3、由林某某施工工程：K32＋660-K32＋700左侧一级坡体排水（709-1-）。
4、由周某某施工工程：K31＋075喇叭口下60＊80㎝梯形排水沟（602-2-d）批复计量96m。
5、由黄某某施工工程：K31＋640-K31＋860左侧（修复段）浅蝶形I型边沟（渗沟300＊400）602-1-s-7（以下简称修复段602-1-s-7）工程量220m。
（二）与本案无关联或无法认定交由他人施工的工程
1、莆田工程公司主张K31＋668-K31＋850左侧四级、K31＋920-K32＋260左侧边坡锚杆挂网喷播土混合草籽防护（702-7）交由林而金施工，因郑少明诉讼请求未包括702-7项目工程，故对上述工程系何人施工的事实与本案无关联，不予审查。
2、莆田工程公司主张K31＋940-K32＋240左侧二三级坡体排水（709-1-）项目工程由项目部施工，但未能提供证据证明，不予认定。
四、关于中期计量的几个问题
（一）关于邵三代表处2007年2月9日澄清说明中已计量数据增减问题
1、第1至11期土石方比例调整问题
原审法院认为，三明高速公司邵三代表处2007年2月9日的澄清说明证据表明，对第12期前的路基挖土石方实际计量数据，应按照新文件规定的土石比例予以调整。现当事人均未向法院提供中期计量数据调整后的数据，且中期计量数据增减属于合同价款结算问题，莆田工程公司与实际施工人至今未进行合同价款结算，当事人可在合同价款结算时对因土石比例变化而调整中期计量数据，工程款多还少补。
2、变更令致桩号重叠导致土石方重复计算问题。
原审法院认为，邵三代表处2007年2月9日的澄清说明证据表明，“因M1合同段变更令MJ1-1-L-048号和MJ1-1-L-089号存在桩号（K31＋957.5-K32＋180）上的重叠，导致挖方工程量（83498m3）上重复计算，我处将予以核减。”在邵三代表处出具的第1至18期计量数据中，K31＋957.5-K32＋240段203-1-因MJ1-1-L-089变更令于第10期计量的工程量59584m3、6620m3在第12期计量中均已扣除，扣除计量合计66204m3。上述已扣除的计量与澄清说明中应核减83498m3，尚差17294m3。对尚差的计量，莆田工程公司未进一步提供证据证明是土方还是石方的计量，也未证明业主如何进一步核减的事实，当事人可在合同价款结算时处理。
3、利用高液限土填筑（204-1-d）K31＋100-K31＋700段第5期计量、K32＋260-K32＋420段第4期计量，均已在第7期计量中核减，但在第11期均又批复，第4、5期计量予以剔除，第11期计量予以认定；
4、K31＋520-K31＋623段换填砂砾（205-1-b-2）第18期计量在18期中核减，但在第19期又批复，第18期计量予以剔除、第19期计量予以认定；
5、邵三代表处2007年2月9日澄清说明，K32＋710-K32＋730换填砂砾（205-1-b-2）第18期数据已在第18期中核减。但在业主出具的第1至第18期计量数据中并没有K32＋710-K32＋730换填砂砾（205-1-b-2）第18期计量数据。
6、邵三代表处2007年2月9日澄清说明中“第三、四、七条”的工程项目，不属于K31＋061-K32＋840段，不属于郑少明、许某某施工范围，其计量予以剔除。
（二）关于业主批复中混凝土石方段护栏基础共计279.415m3是否扣减问题
原审法院认为，每延米的混凝土护栏与混凝土护栏基础，系不同概念，是包含关系。福建省审计厅闽审投报（2008）68号审计报告认为M1标合同段混凝土护栏基础已包含在每延米的混凝土护栏报价中，即业主应按报价向中铁工程公司（承包人）支付每延米混凝土护栏的工程款。但在中期结算中，莆田工程公司（次承包人）并不需要是按每延米混凝土护栏的报价，而是仅按其与原告约定的混凝土石方段护栏基础的单价支付或结算混凝土石方段护栏基础的工程款，不存在福建省审计厅闽审投报（2008）68号审计报告反映重复支付或重复计算的情形。莆田工程公司主张应扣减该部分工程量的意见，系对福建省审计厅闽审投报（2008）68号审计报告断章取义，与查明的事实不符，不予采纳。
四、关于部分分项工程单价的确定问题
莆田工程公司与郑少明、许某某签订合同第三条约定，实行分项工程单价承包（单价清单作为合同的附件）；因工程变更而增加的工程项目，若合同工程量清单中有适用此项单价的按清单中的单价计价，若合同工程量清单中无此单价的，按业主审批的单价抽取28％管理费后的单价计算，数量按实计量。因此，本案分项工程单价的确定参照当事人约定的分项工程单价或计算方法。
工程量（单价）清单中无下列分项工程单价，参照当事人约定的分项工程单价计算方法确定如下：
1.换填片石（205-1-r），业主单价36.89元／m3，按合同约定计算的单价为26.56／m3；
2.换填砂砾（205-1-b-2），业主单价34.82元／m3，按合同约定计算的单价为25.07元／m3；
3.1-3.9＊1.5／1-4.5＊2.7m双层盖板涵（605-1-b-50），业主单价14841.35元／m，按合同约定计算的单价为10685.77元／m；
4.浅蝶式边I型渗沟300x400mm（602-1-s-7），业主单价224.64元／m，按合同约定计算的单价为161.74元／m；
5.浅蝶式边I型无渗沟（602-1-s-9），业主单价120.84元／m，按合同约定计算的单价为87元／m；
6.（703-1--7）5号浆砌片石护脚，业主单价95.03元／m3，按合同约定计算的单价为68.42元／m3；
7.（605-1-c-4，桩号K31＋284.K32＋281）1-3.5＊3.5m盖板涵，业主单价8266元／m，按合同约定计算的单价为5951.52元／m；
8.抛石挤淤（205-1-），业主单价48.6元／m3，按合同约定计算的单价为34.99元／m3。
五、关于从中期结算工程款中扣除款项问题
1.扣除罚款和分摊费用等
原审法院认为，莆田工程公司与郑少明、许某某签订合同第三条第2款约定，工程量清单中的单价均为各分项工程的综合单价，包括乙方为实施和完成合同工程所需的一切劳务、材料、能源、机械设备、质检（自检）、试验、安装、缺陷修复、临时工程（如施工场地等）及临时设施、管理、保险、利润等一切费用，以及合同明示或暗示的所有责任义务和一般风险。现莆田工程公司共提供了29组证据证明扣除费用的主张，其中27组证据均有以邵三高速公路M1合同段路基分部名义出具的通知，许某某在该通知上签字，在通知之后附有支出费用的凭证，该27组证据证明应从工程款中扣减891896.15元。对于莆田工程公司提供的另外2组证据，即验收工程修复费用分摊及扫尾工程修复费用分摊系莆田工程公司自行制作的文本，未经郑少明、许某某认可，不予认定。参照合同约定，应从郑少明、许某某工程款中扣减的罚款和分摊费用为891896.15元。对扣减的罚款和分摊费用，郑少明、许某某在郑少明与许某某合伙纠纷一案二审审理过程中已达成调解协议。
2.扣除工程保留金
原审法院认为，莆田工程公司与郑少明、许某某签订合同第三条第5款约定，工程保留金先按月计量款的10％扣留，直至其限额累计为合同总价的5％时，将不再扣留。参照其约定，应按中期结算工程款的5%扣留工程保留金（质保金）。
3.扣留税金
原审法院认为，莆田工程公司与郑少明、许某某签订合同第三条第7款约定，“扣除被甲方所罚款项和每月材料提供不足正式材料发票的6.3%税金后作为工程中期支付的款额”。按照双方约定的字面含义，乙方未提交税票的部分，甲方按材料款的6.3%扣留税金。现莆田工程公司未提供证据证明乙方未提交税票的材料款的金额，其主张扣留税金的意见，证据不充分，不予以支持。
原审法院认为，根据案涉工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照莆田工程公司与郑少明、许某某合同约定的单价或其计算方法，郑少明、许某某施工的邵三高速公路M1合同段K31＋061-K32＋840段路基工程第1至第19期中期结算工程款合计12447967.12元（见附件1）。扣除：（1）郑少明、许某某已预支的工程款7643760元、领取材料款1123768.17元；（2）应由郑少明、许某某承担的罚款和分摊费用等891896.15元；（3）工程保留金5%即628551.01元。扣除上述款项后被告莆田工程公司尚差郑少明、许某某中期计量工程款2159991.79元。按郑少明、许某某合伙终止协议的约定，郑少明享有尚差中期结算工程款的50％，即1079995.9元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，判决：一、被告莆田市交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郑少明中期计量工程款1079995.9元（与莆田工程公司在原二审判决生效后执行程序中支付给郑少明的执行款1137479.32元相抵，莆田工程公司超付郑少明中期结算工程款的金额为57483.42元）。被告未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郑少明其他诉讼请求。案件受理费21187元，由原告郑少明负担8480元，被告莆田市交通工程有限公司负担12707元。
上诉人莆田工程公司不服泰宁县人民法院的判决，提起上诉称：一、郑少明变更后的诉请没有依据，一审法院混淆概念，错误认定诉讼请求。郑少明已领款项均是以“已领工程款”、“已领材料款”等方式结算，从未分期，不论是中期计量还是结算，双方均不存在“按业主批复期数，按期结算”这一约定，郑少明不能依据与非合同相对方的批复时点主张其工程量。二、本案自2006年审理至今，被上诉人郑少明仍未完成举证责任，一审法院也未责令其完成举证责任。郑少明至少应举证莆田工程公司已确认的，由郑少明实际施工量的现场确认单以证明自己的主张。三、业主批复是不正确的数据，一审法院将其作为郑少明工程量依据错误。《工程劳务分包合同》明确约定了工程款及中期工程款的结算方式，一审法院有据不依，创设结算标准，超出“意思自治”及“合同相对性”原则，不顾双方会议纪要中关于计量的书面约定，套用其他主体间合同约定及标准审理案件，严重侵犯当事人合法权益。四、一审法院其他认定错误：一是土石比例应按照（2004）145号文件确定的比例进行调整，二是关于审计核减量问题，一审未扣除是错误的，三是分摊及罚款应当全部认定。五、一审法院审理程序严重错误，郑少明变更诉讼请求后提供新证据、法院调取新证据均没有给予合理答辩期。综上，请求二审法院撤销（2014）泰民初字第1205号民事判决书第一项，改判驳回郑少明的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由郑少明承担。
被上诉人郑少明答辩称：一、在2006年起诉书的事实理由部分，答辩人明确主张的是中期计量款，本案中答辩人是对诉讼请求进行明确。根据双方当事人签订的《工程劳务分包合同》第三条第7项约定，答辩人起诉莆田工程公司时业主已经计量到19期，故答辩人起诉要求莆田工程公司支付1-19期的中期计量工程款是有依据的。在诉讼中，答辩人始终尽力提供双方存在合同关系及有关工程量、工程价款的证据，对自己无法提供的证据也积极向法院申请调取，已经穷尽了举证义务。二、答辩人认为会议纪要是在施工过程对某些事项提出的不同看法，不能作为确定工程量的证据。依据双方合同的约定，答辩人的实际工程量必须得到监理和业主的批复。而业主批复的数据来源，是答辩人上报莆田工程公司，莆田工程公司上报中国铁路工程总公司，中国铁路工程总公司上报业主，并非是答辩人直接上报业主批复的。因此，该数据是莆田工程公司及业主都认可的工程量，应是答辩人施工的工程量。一审法院虽然认定了《工程劳务分包合同》是无效合同，但是对于工程量、结算方式、单价均是按《工程劳务分包合同》的约定进行判决，不存在有据不依，创设结算标准的问题。上诉人主张一审判决认定证据存在偏袒没有依据。另外，在作出会议纪要时有些工程量业主早已经批复，但是上诉人却故意隐瞒事实，故该会议纪要不仅形式没有完成（没有签订补充协议），违反合同约定（实际工程量必须得到监理和业主的批复），也违背当事人的真实意思表示。该会议纪要显然不应作为认定案件工程量的依据。三、关于上诉人主张一审法院其他认定事实错误及审理程序问题。1、答辩人认为上诉人没有提供任何证据证明答辩人施工范围存在土石比例调整的事实，显然其主张没有依据；对于混凝土基础不计量问题，答辩人认为对于该工程量申请人确实已经施工了，双方的合同也有对该项目的约定。是由于“福建省审计厅闽审投报（2008）68号审计报告”反映M1标合同段混凝土护栏基础已包含在每延米3０号混凝土护栏报价中，但M1标结算时又重复计量，所以给以扣除。但上诉人并没有将其取得的3０号混凝土护栏的价款支付给答辩人，而是直接侵吞申请人施工的工程量。为此答辩人施工事实已经非常清楚，上诉人理应支付该工程款。2、本案包括庭前会议进行了多次开庭，法院给了当事人及代理人充分的阐述时间，按法律规定通知当事人开庭，给足当事人充分的举证、质证期间。为此一审法院审理的程序合法，上诉人主张一审程序严重错误没有依据。综上所述、上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
经二审查明，双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
本案二审的主要焦点：
1、被上诉人郑少明的诉讼请求是否有依据的问题。
本院认为，被上诉人郑少明第一次起诉时诉讼请求为“判令支付工程款1820749.31元”，在事实和理由部分明确了工程款为业主批复的1-19期施工的工程款，本案重审时诉讼请求变更为判令支付中期计量（1-19期）工程款人民币1792070.18元，郑少明在重审中提交的《诉讼请求确认书》中明确其诉讼请求是未领取的中期计量工程款，计算依据为业主批复的第1至第19期中期计量数据。根据双方签订的合同第三条第7款中约定，双方明确约定了“中期结算工程款”，说明双方在签订合同时均知悉存在工程款中期结算的情况，且合同还约定了工程款中期结算采用按月结算、按月支付的方式。因此，郑少明的诉讼请求有合同约定的事实依据。故原审法院确认本案审理的对象仅涉及中期计量、中期结算工程款争议，审理范围为业主批复的第1至第19期中期计量数据并无不当。
2、涉案工程中期结算工程款的依据问题。
本院认为，本案双方当事人对中期结算工程款的依据发生争议，上诉人认为应以会议纪要作为结算的依据，被上诉人认为应以业主批复为结算依据。经查，（1）根据合同第三条第4款约定，工程价款结算以实际发生的实际工程量（净值、需上诉人现场确认的实际工程量）乘以合同认可的单价为合同结算价款，且实际工程量必须最终得到监理、业主的批复。说明经上诉人现场确认、监理确认且经业主批复的工程量，可认定为双方约定的实际工程量。在业主批复中体现的“无四方确认单暂不予计量”、“无变更令不予计量”，也体现了业主批复的中期计量，是经过包括甲方相关人员现场确认的，符合双方合同约定的认定“实际工程数量”的依据。双方在二审庭审时亦认可工程量的批复过程为：工程量由实际施工人即郑少明将分项工程、工程量上报莆田工程公司，莆田工程公司上报中铁工程公司，中铁工程公司上报业主，业主经审查确认后批复（包括增、减的批复）。因此，第1至第19期业主批复的中期计量数据，是经过了各方确认等法定计量程序，对实际施工人完工的具体工程细目、位置区间、工程数量进行确认，该计量数据客观真实、符合合同约定。至于邵三代表处在出具多份“提供资料说明”中注明“由于计量工作还未结束，所提供的部分数据在后期计量中仍有可能进行调整，故此部分数据仅供参考，并非准确的结算数据”。由于涉案工程尚未进行结算，若在中期结算后出现邵三代表处注明的情况，即本案所依据的部分数据在后期计量中有进行调整，可在合同结算价款时处理，多还少补。故该注明与中期计量批复数据作为工程款中期结算并不矛盾。（2）会议纪要虽是双方当事人协商的结果，但按会议纪要的要求，会议纪要的内容要以补充协议的形式确定合同关系，会议纪要仅作为补充协议的附件，但双方并未签订补充合同，且业主批复是经四方（郑少明、莆田工程公司、监理、中铁工程公司）确认的结果，更具有客观性。另外，作出会议纪要时间是2004年7月17日，而业主批复的第1期至第11期均在此之前已批复，其中也包括会议纪要中议定的部分分项工程的中期计量，说明在路基三队（郑少明、许某某）要求解决变更工程及计量问题时，莆田工程公司隐瞒了业主已批复的事实，显然，会议纪要不能客观反映工程量。综上，原判以业主批复的工程量作为工程款中期结算的依据并无不当。
3、关于本案工程款数额确认的问题。
本院认为，上诉人莆田工程公司与被上诉人郑少明等人签订的《工程劳务分包合同》，实为莆田工程公司将其承包的工程分出一部分工程再发包给不具备施工资质的自然人郑少明、许某某，违反法律禁止性规定，应当认定该《工程劳务分包合同》无效。原审法院以业主批复的工程量作为工程款中期结算的依据，根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照莆田工程公司与郑少明、许某某合同约定的单价或其计算方法，计算郑少明、许某某施工的邵三高速公路M1合同段K31＋061-K32＋840段路基工程第1至第19期中期结算工程款合计12447967.12元并无不当。再扣除郑少明、许某某已预支的工程款7643760元、领取材料款1123768.17元；应由郑少明、许某某承担的罚款和分摊费用等891896.15元；工程保留金5%即628551.01元。莆田工程公司尚差郑少明、许某某中期计量工程款2159991.79元。按郑少明、许某某合伙终止协议的约定，郑少明享有尚差中期结算工程款的50％，即1079995.9元。对于上诉人提出的施工范围存在土石比例调整问题、混凝土基础不计量问题、扣除罚款和分摊费用问题，原审法院已进行了详细分析认定，本院予以确认，不再进行赘述。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人莆田工程公司提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21187元，由上诉人莆田市交通工程有限公司负担。一审案件受理费按照一审法院判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 谢 学 斌
审判员 刘 顺 球
审判员 王 瑞 峰
二〇一五年十二月一日
书记员 陈艳红（代）
本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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