山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第636号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛和平，出生于河南省林县，汉族，高中文化，无业，住太原市小店区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜国庭，出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省禹州市，现住太原市小店区。2007年3月29日因犯盗窃罪被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四千元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）牛某甲，出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市小店区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月15日被监视居住，同年10月15日被取保候审。
法定代理人安某某，女，汉族，无业。系被告人牛某甲之母。
辩护人武少华，山西黄河律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院起诉指控原审被告人牛和平、姜国庭、牛某甲犯非法经营罪、销售伪劣产品罪一案，于2015年8月11日作出（2015）小店刑初字第00019号刑事判决。原审被告人牛和平、姜国庭、牛某甲不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，分别讯问了上诉人、听取了相关辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告人牛和平在未办理相关烟草专卖许可的情况下销售烟草专卖制品，被告人姜国庭、牛某甲明知牛和平上述行为而为其提供便利条件和帮助。期间，被告人姜国庭联系进货渠道，购进假冒伪劣卷烟，伙同牛和平进行销售并从中获利。
2014年4月15日7时许，太原市烟草专卖局的执法人员联合太原市公安局小店分局民警在太原市小店区嘉节村附近将涉嫌销售伪劣产品的牛和平、姜国庭、牛某甲查获。后在平阳路太航仪表厂姜国庭、牛和平居住的房间查扣卷烟1314条，在太航仪表厂宿舍地下室查扣卷烟1797条；在嘉节村牛和平租用的仓库内查扣卷烟2215条；在晋A×××××五菱汽车上查扣卷烟1638条；在牛某甲居住的平阳路石林苑小区地下室查扣卷烟1394条。经山西省烟草产品质量监督检验站出具鉴别检验报告以及山西省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表，从太航仪表厂宿舍查获的卷烟1314条为真品卷烟，价值199105元；从太航仪表厂地下室查获的卷烟1797条为假冒伪劣卷烟，价值92040元；从嘉节村仓库内查获的卷烟2215条为假冒伪劣卷烟，价值114000元；从晋A×××××五菱汽车上查获的卷烟1638条为真品卷烟，价值172160元；从石林苑小区地下室查获的卷烟1394条为真品卷烟，价值147505元。
经山西省精神疾病司法鉴定中心鉴定，牛某甲患有精神分裂症，具备部分刑事责任能力。
认定上述事实的证据有：
1、（2014）太烟专移字［7］［8］［9］号案件移送书证实，2014年4月15日，山西省太原市烟草专卖局将案件移送太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队。
2、案情调查报告证实了太原市烟草专卖局稽查中心杏花岭稽查大队侦办案件的经过。
3、到案经过证实，案发后，三被告人被依法传唤到案。
4、山西省太原市烟草专卖局检查（勘验）笔录证实，2014年4月14日、15日，太原市烟草专卖局杏花岭稽查大队执法人员与太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队民警，在牛和平和姜国庭的指认，在小店区嘉节村库房查获卷烟12种共计2215条、在太行仪表厂地下室查获卷烟18种共计1797条、在晋A×××××银灰色五菱面包车上查获卷烟4种共计1638条、在太行仪表厂宿舍查获卷烟4种共计1314条、在小店区平阳路石林苑小区查获卷烟5种共计1394条。
5、先行登记保存通知书证实，太原市烟草专卖局将查获的卷烟予以先行登记保存。
6、涉案烟草专卖品清单证实，太原市烟草专卖局将查获的涉案卷烟依法移交到太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队。
7、鉴别检验报告书证实，经山西省烟草产品质量监督检验站检验，从嘉节村库房查获的卷烟12种共计2215条为假冒注册商标且伪劣卷烟；从太行仪表厂地下室查获卷烟18种共计1797条为假冒注册商标且伪劣卷烟；从晋A×××××银灰色五菱面包车上查获卷烟4种共计1638条为真品卷烟；从太行仪表厂宿舍查获卷烟4种共计1314条为真品卷烟；从小店区平阳路石林苑小区查获卷烟5种共计1394条为真品卷烟。
8、资质认定计量认证证书、资质认定授权证书及资格证书证实了山西省烟草产品质量监督检验站及检验鉴定人员的检验鉴定资质。
9、涉案烟草专卖品核价表证实，从嘉节村库房查获的卷烟12种共计2215条价值114000元；从太行仪表厂地下室查获卷烟18种共计1797条价值92040元；从晋A×××××银灰色五菱面包车上查获卷烟4种共计1638条价值172160元；从太行仪表厂宿舍查获卷烟4种共计1314条价值199105元；从小店区平阳路石林苑小区查获卷烟5种共计1394条价值147505元。
10、照片证实了查获卷烟的外观特征。
11、精神疾病司法鉴定意见书证实，经鉴定，被告人牛某甲患有精神分裂症，具备部分刑事责任能力。
12、司法鉴定许可证及鉴定人员资格证书证实了鉴定机构及鉴定人员的资质。
13、太原市烟草专卖局稽查中心出具证明证实，牛和平、姜国庭、牛某甲没有在该局办理过烟草专卖零售许可证。
14、（2007）禹刑初字第76号刑事判决书及执行通知书证实，2007年3月29日，被告人姜国庭因犯盗窃罪被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4000元。缓刑考验期间自2007年4月11日至2008年4月10日。
15、被告人牛和平在侦查期间的供述证实，我是在太原市小店区嘉节村被抓获的，当时我和姜国庭、还有我儿子牛某甲正在往库房里搬真烟，大概30件左右。真烟是我从去年5月份开始从河南安阳一个侯姓男子手里进的。侯姓男子通过他们那里来太原的大卡车顺道拉货给我，我在太原用一辆车号为晋A×××××的面包车去取货。因为侯姓男子是从安阳的烟草总公司直接进货，都是有货号的，所以是真烟，真烟有芙蓉王、硬盒长白山、紫云、红河小熊猫、苏烟、兰州、二代白沙等。真烟我都销售到太原市里，卖真烟我共获利4万元左右。我没有《烟草专卖零售许可证》。查获的假烟全部都是姜国庭进的货，他从哪里买的我不知道，他没有说，我也没有问过。假烟都是姜国庭一个人开着我的车去取货，他曾告诉我是在王答附近取货的。我和姜国庭是二、三年前通过姜国庭他们村一个买粉条介绍认识的。2012年5月份，姜国庭打电话联系我说他有进假烟的渠道，因为我在太原卖烟的时间挺长的，客源比较多，所以他想和我合作在太原卖假烟，我就答应他了。姜国庭来了以后帮我开车拉货，我每个月给姜国庭开1500元工资。从2012年5月份至今，我和姜国庭一共卖了有一百多件假烟，我获利几千元。我每件假烟抽取姜国庭30-50元不等，剩下的都是姜国庭的。假烟有红塔山、白眉、白红梅、哈德门、金丝猴、黄山、黄芙蓉、红梅等。假烟的进货价我不清楚，都是姜国庭操作的，卖家是看烟盒的软硬，而不是看品质，硬盒卖19元左右一条，软盒卖11.5元左右，我销售的这些假烟软盒的一件65条、硬盒的一件60条。我们将这些假烟都卖到吕梁、晋中、清徐等地。牛某甲知道我卖假烟，我告诉过他用编织袋包装的那种就是真烟，用纸箱子装的那种是假烟。牛某甲没有帮我们卖过假烟，他就是我们进货或者出货时他会帮我们搬货，有时候货从河南发回来，我和他一起去接的时候，他就帮忙搬到库房，买烟的时候有时他帮我们装一下车，有时他也帮忙用胶带纸包装一下。我和姜国庭在嘉节村的一处平房内存放的有查获的真烟和假烟，这一处平房是我在2013年租下的；在平阳商贸城背后的电子厂宿舍我的房子的地下室存放的有查获的真烟和假烟，这套房子是我和我女儿还有姜国庭夫妻俩一起在这里居住；平阳路石林苑小区我儿子的住处的地下室查获的真烟，石林苑的房子平时是牛某甲和牛某甲的母亲在那里居住。存放的真烟共计4346条，假烟4012条。
16、被告人姜国庭在侦查期间的供述证实，我是在太原市小店区嘉节村被抓获的，当时我和牛和平还有牛某甲（牛和平的儿子）在往库房里搬烟。我们当时搬的是真烟，有20多件，是牛和平的。2012年5月份，牛和平给我们打电话说他需要人帮忙开车送烟，还可以住在他家，我还可以借用牛和平的渠道和他一起销售我的假烟，他还说可以每个月给我开1500元工资，当做我帮他开车接送货的报酬。查获的假烟是我一个人进的，是从我老家禹州顺店购买的，是我向我们村的姜某购买的，姜某通过物流给我把假烟发到尖草坪韵达物流，然后物流通知我取货，我就开着牌号为晋A×××××的面包车去接货。2012年5月至今，我和牛和平一共卖了有一百一十多件，卖假烟的利润我们对半分。我们销售的假烟有白眉、猴王、红梅、黄芙蓉、红塔山等。这些假烟都是低价烟进价是9元一条，然后我一条加8毛或者1元后销售。我们将假烟都卖到清徐、常家大院、太原等地。假烟全部放在嘉节村里牛和平的库房里和我现在住的那里的地下室，真烟在我现住房的地下室，平阳路消防队那边还有一个库房也存放。嘉节村的库房是牛和平租的，平阳路商贸城背后的房子是牛和平的，平时我和我老婆还有牛和平和他女儿在那里居住，石林苑的房子也是牛和平的，平时牛某甲一家在那里居住。这些仓库中共查获真烟4346条、假烟4016条。牛和平没有《烟草专卖零售许可证》。牛某甲什么也不负责，就是我们进货或者出货他都会过来帮我们搬货。
17、被告人牛某甲在侦查期间的供述证实，我父亲（牛和平）在太原卖了十几年烟。最近半年，我开始帮我父亲搬过烟，因为他年龄大了。需要搬烟的时候，我父亲就联系我，然后我和我父亲还有司机姜国庭在小店的一个公路上收货，送货的都是开着一辆卡车，我帮我父亲将烟从卡车上搬运到父亲的面包车，之后回到市里，我帮我父亲将面包车上的烟搬运到我父亲在嘉节村的库房里、姜国庭家的地下室或者我家的地下室。我上学的时候我父亲开过商店，那时候有《烟草专卖零售许可证》，现在没有了。我有一把地下室的钥匙，是我爸给我的。
18、常住人口信息登记表证实了三被告人的身份情况。
上述证据均经原审庭审举证、质证能相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人牛和平违反国家规定，未经许可经营烟草专卖制品，非法经营卷烟4346条，非法经营数额518770元，情节特别严重；被告人姜国庭，牛某甲明知有上述行为而为其提供便利和帮助，其行为均构成非法经营罪。被告人牛和平、姜国庭明知是假冒伪劣烟草制品而予以销售，尚有4012条假冒伪劣卷烟未销售，货值金额206040元，其行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人牛和平及姜国庭的辩护人提出的对于非法经营罪，查获的卷烟中有三箱苏烟、二箱芙蓉王，应当在犯罪金额中予以扣除的辩护意见，经查，被告人牛和平在侦查期间供述，其销售的真烟有芙蓉王、硬盒长白山、紫云、红河小熊猫、苏烟、兰州、二代白沙等、且其与姜国庭在侦查期间的多次稳定供述中均未提及上述卷烟留作自用的事实，故上述意见，不予采纳。被告人姜国庭的辩护人提出的《先行登记保存通知书》、《鉴别检验报告》、《涉案烟草专卖品核价表》中登记的部分卷烟名称不一致，对上述不能确定同一性的涉案卷烟的价值应当予以扣除的辩护意见，经查，山西省太原市烟草专卖局的办案流程并未违反相关行政法规的规定，其在查获卷烟时即依法对查获的卷烟的品种、数量等信息进行了登记，并在查获当日或次日进行了真伪鉴定及价格估算，对于上述三份证据材料，虽存在部分卷烟品名不一致的现象，但均未偏离卷烟的惯用名称及特征，结合卷烟的其他相关信息，可以认定其同一性，故上述意见，不予采纳；其关于被告人姜国庭应当认定为从犯的辩护意见，经查，被告人姜国庭在犯罪中积极参与，起到了不可或缺的作用，不宜认定为从犯，故上述辩护意见，不予采纳，但考虑到其在共同犯罪中的作用，可以酌情从轻处罚。三被告人的辩护人提出的其他意见中的合理部分，予以采纳。被告人牛某甲作为尚未完全丧失辨认或者控制自己能力的精神病人，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚；其在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人姜国庭在非法经营犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人牛和平、姜国庭已经着手实行销售伪劣产品的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人牛和平、姜国庭、牛某甲均当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人牛和平、姜国庭在判决宣告以前一人犯两罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第十八条第三款、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条规定，判决：一、被告人牛和平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金九万元。二、被告人姜国庭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金九万元。三、被告人牛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元（五千元已缴纳）。
上诉人牛和平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1、其已积极申请办理《烟草专卖零售许可证》，并于案发不久就取得了销售资质。2、涉案被查获的烟草均存放于家中，未流向社会、未造成危害后果。3、家庭生活困难且系全家唯一的经济支柱。综上，原判量刑畸重，其愿意认罪悔罪主动缴纳罚金，请求二审从轻处罚。
上诉人姜国庭的上诉理由，认为其在犯非法经营罪中仅系被雇佣，作用较小。在犯销售伪劣产品罪中，应属犯罪未遂。原判认定事实不清，量刑过重。请求二审从轻处罚。
上诉人牛某甲的上诉理由及其辩护的辩护意见，认为其生活不能自理，患有二级重度精神分裂症。在本案中并未实际参与经营，仅是从事简单的搬运行为，情节显著轻微。请求二审对其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实及证据与一审基本相同，本院予以确认。另二审期间，上诉人牛和平主动缴纳罚金90000元。
本院认为，上诉人牛和平、姜国庭、牛某甲违反国家规定，未经许可经营烟草专卖制品，非法经营数额518770元，情节特别严重，该行为均已构成非法经营罪。上诉人牛和平、姜国庭明知是假冒伪劣烟草制品而予以销售，且有4012条货值金额206040元的假冒伪劣卷烟未销售的行为，均亦构成销售伪劣产品罪。
关于上诉人牛和平及其辩护人所提原判量刑畸重等上诉理由及辩护意见，经查，在案的案情调查报告及各上诉人的历次供述，均能印证上诉人牛和平无证经营烟草时间较长的事实，该行为符合非法经营罪的犯罪构成要件。事后虽予取得经营许可资质，但并不影响对其非法经营事实的认定。原判据其犯罪事实及数罪并罚情节，在法定量刑幅度内综合量刑，并无不当。鉴于二审上诉人牛和平自愿主动缴纳罚金，具有明显的认罪悔罪表现，且结合其被查扣物品未流入社会，危害性相对较小的情节，对其酌情从轻处罚。故上诉人牛和平及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见中的合理部分，予以采纳。
关于上诉人姜国庭、上诉人牛某甲及其辩护人所提原判量刑过重等上诉理由、辩护意见，经查，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、在案各自的作用和对社会的危害程度等情节，在量刑时已充分考虑，并予以相应的从轻或减轻处罚，并无不当。故对上诉人姜国庭、上诉人牛某甲及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，理由不足，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第一百四十条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小店刑初字第00019号刑事判决中第二项、第三项，即“被告人姜国庭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金九万元。被告人牛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元（五千元已缴纳）。”
二、撤销太原市小店区人民法院（2015）小店刑初字第00019号刑事判决中第一项，即“被告人牛和平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金九万元。”
三、上诉人（原审被告人）牛和平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金九万元。（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2019年10月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宝成
代理审判员 陆智维
代理审判员 李 杰
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李 倩