江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终3699号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司无锡分行，住所地江苏省无锡市五爱路88号。
负责人：吴荣明，该公司行长。
委托诉讼代理人：唐敏，该行职员。
委托诉讼代理人：吕平，江苏创凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏广厦房地产开发有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城镇西氿大桥北侧。
法定代表人：翟小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高自奋、刘俊寅，该公司员工。
原审第三人：陈建森，男，1983年3月16日生，汉族，住福建省云霄县。
委托诉讼代理人：来云龙，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许越，江苏苏源律师事务所实习律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司无锡分行（以下简称建设银行）因与被上诉人江苏广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）以及原审第三人陈建森商品房销售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建设银行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、物权的设立、变动以不动产登记簿为准。2016年3月31日建设银行从房管部门调取了涉案房屋的6份权属登记证明，其中没有记载抵押的相关信息。陈建森虽提供了所谓的房屋他项权证，但其中记载的数额“70000000”后面没有“元”，他项权利种类一栏表述的“一般抵押权”与规范性他项权证中表述的“抵押权”不相符，且该份他项权证中的字体大小不一，诸多方面可对真实性产生合理怀疑，一审对此未作审查。由于房屋权属登记证明具有公示公信力，当陈建森提供的存在诸多瑕疵的“他项权证”记载内容与房屋权属证明不一致时，应以房屋权属证明为准，认定涉案房屋没有设立抵押，陈建森没有所谓的抵押权。二、房屋买受人的权利优先于××的抵押权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权和××的抵押权，体现了对处于相对弱势地位的房屋买受人优先保护的精神。同时，司法实践中也有案例，如(2014)锡滨太民初字第00470号民事判决书和(2015)锡民终字第1925号民事判决书,虽房产存在抵押、查封，但一二审法院均支持了房产买受人要求开发商继续履行过户义务的请求，买受人根据生效判决也顺利办理了过户手续。三、已有生效裁定确认了建设银行对涉案房屋的物权。长沙市中级人民法院(以下简称长沙中院)出具的（2016）湘01执异28号执行裁定书，确认建设银行是涉案房屋的实际所有权人，并中止执行广厦公司名下位于宜兴开发区西氿北侧（西氿大道88号大门北侧）6525.6平方商业用地使用权。四、福建省高级人民法院(以下简称福建高院)出具的（2015）闽民初字第9号民事调解书中确认抵押优先权的条款不发生法律效力。调解书不同于判决书，调解协议是在双方意思表示达成一致的基础上订立的，且不得违反法律规定，然而该调解书违背了物权法的公示公信原则，故调解协议确认优先权的条款不发生法律效力。五、房屋买卖合同合法有效，广厦公司应当依照合同约定将房屋产权过户给建设银行。房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。建设银行已于2009年12月29日一次性付清了全部购房款650.4315万元，对至今未办理过户登记没有过错，故广厦公司应当按约履行过户义务。
广厦公司辩称,请求法院依法裁判。
陈建森述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、陈建森已经获得了涉案房屋的抵押他项权证，说明已经办理抵押登记。虽初始登记证上未有反映，但房管部门其他登记簿上应有抵押登记。建设银行认为没有办理抵押登记以及他项权证无效的观点不能成立。二、建设银行与广厦公司之间是买卖合同关系，建设银行享有的是债权而非物权，这一债权不能对抗陈建森享有的抵押物权。建设银行不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的可以优先受偿的消费者，所以本案与（2015）锡民终字第1925号民事判决不具有可比性。三、长沙中院的执行裁定书并未确定建设银行享有所购房屋的所有权，只是表述了建设银行自称其享有所有权。四、福建高院以民事调解书的方式确定了陈建森享有抵押物权，该调解书合法有效。对抵押物权的确认既可以是判决也可以是调解，两者效力相同。如果建设银行对调解书不服，可以向福建高院提起再审或者撤销之诉。基于涉案房屋抵押给了陈建森，陈建森也申请查封了涉案房屋，受托执行的南京市高淳区人民法院（以下简称高淳法院）已于2016年8月11日裁定对抵押给陈建森的62套房屋进行拍卖，建设银行已向高淳法院提出执行异议等一系列事实，建设银行的上诉请求不能得到支持。五、一审认定建设银行向广厦公司购买的房屋是4幢101、102、103、104、203、205，这一认定不正确。建设银行一审中认可买卖合同第一页的标的物是本案起诉前填加的，则这份合同已经不是2009年所签订的合同。尤其房屋初始登记证在2008年已经办理，已经有了这6套房屋的具体面积，累计相加应是550多平方，而非合同约定的600多平方，该误差也反映了合同的虚假性。
建设银行向一审法院起诉请求：要求广厦公司协助其办理涉案6套房屋的权属登记手续。
一审法院认定事实：建设银行为证明自己的主张，提供以下证据：1、房屋买卖合同一份，该合同约定：由建设银行购买广厦公司开发的位于宜兴市广厦汽车城（沿街商业综合楼，具体房屋平面图和房号以附件一为准）其中第一期4幢中的101、102、103、104和203、205号房屋，合同约定的建筑面积为653.7㎡，约定的单价为9950元/㎡，共计房款为650.4315万元。
2、电子转账凭证及收款收据各二份，分别载明：建设银行于2009年12月29日通过电子转账的形式，二次汇给广厦公司400万元和250.4315万元，合计650.4315万元和广厦公司于该日出具的400万元和250.4315万元的收款收据各1份。
3、涉案房屋的初始登记证，分别载明：4幢101号房屋的初始登记证号为2007年宜房商登01606号、建筑面积为137.44㎡，4幢102号房屋的初始登记证号为2007年宜房商登01607号、建筑面积为137.44㎡，4幢103号房屋的初始登记证号为2007年宜房商登01608号、建筑面积为101.1㎡，4幢104号房屋的初始登记证号为2007年宜房商登01609号、建筑面积为106.26㎡，4幢203号房屋的初始登记证号为2007年宜房商登01615号、建筑面积为67.02㎡，4幢205号房屋的初始登记证号为2007年宜房商登01617号、建筑面积为27.8㎡。
4、广厦公司于2009年12月9日出具的承诺书一份，该承诺书载明：今有贵行于我公司购买长三角金属物流园一期A2楼（原广厦公司沿街商业综合楼）底层房屋若干，面积713.7㎡，将于2010年1月底交付使用，故我司承诺至2010年5月将申领的上述房产权证交于贵行。
5、营业执照（副本）、金融许可证各一份，其中营业执照（副本）载明的名称：中国建设银行股份有限公司宜兴开发区物流园支行，类型：股份有限公司分公司，营业场所：宜兴经济开发区西氿大道88号，成立时间：2011年2月22日。经融许可证载明的机构名称：中国建设银行股份有限公司宜兴开发区物流园支行，批准成立日期：2010年8月31日，住所：江苏省宜兴市经济开发区西氿大道88号，发证时间：2011年1月31日。
6、广厦公司于2015年12月出具的确认函一份，载明：我公司确认：2009年12月29日，无锡分行向我公司付清全部购房款650.4315万元，用于购买我公司建造的长三角金属物流园一期4幢一楼101、102、103、104（购买时初始登记证号为2007年宜房商登01606号、01607号、01608号、01609号）及之间的走道等、二楼203、205（购买时初始登记证号为2007年宜房商登01615号、01617号），具体购买的房产面积及占用区域以2007年1月25日宜兴市天衡房产测绘队20070123134244号江苏广厦房地产开发有限公司沿街商业综合楼测绘图中用红笔标注的边界内面积为准（见附件），我公司已于2010年1月将该房产交付给了贵行用于开设网点，贵行开设了物流园支行网点并一直营业至今。
7、广厦公司于2016年1月出具的“宜兴物流园支行所属房产未办证情况的说明”，载明：长沙市中级人民法院：2009年12月28日，建行无锡分行与广厦公司签订了房屋买卖合同，合同号为20091228，总房价为650.4315万元（于2009年12月29日一次性支付）。款项已付清，我公司本应及时给建行办理产权证，但至今未能办理的原因是：一签订合同时，因建行所购房产的初始登记证（2007取得的）均已于2008年1月融资抵押给中信银行，且于2010年3月方可到期注销，因此，我公司承诺2010年5月办证，在此基础上建行支付了购房款。2010年5月后，建行无锡分行、宜兴支行多次到我单位要求尽快履行承诺，办理房产证。二、我公司2010年告知建行，该大楼由于政府重新规划已立项改造，估计要等改造完成后才可以办证。具体依据有2009年9月22日宜兴市发展和改革局下发的改造工程核准批文以及新的建设工程规划许可证（见附件1、附件2）。三、虽然建行经办人员从2010年起每年反复多次到我公司要求办理房产证，但由于该大楼改造后至今未通过综合验收等原因，故至今无法给建行办证。并附件（1）关于“长三角金属物流园沿路A1A2楼（原江苏广厦汽车城营业用房）改造工程”项目核准的通知[宜发改许（2009）72号]。（2）中华人民共和国建设工程规划许可证[建字第宜经开建（2009）29号]。
8、建设银行于2016年3月31日从房管部门调取的宜兴市房屋权属证明6份，认为在其所调取涉案房屋的权属证明中并没有关于抵押的相关信息。
9、长沙中院出具的（2016）湘01执异28号执行裁定书一份。该裁定书载明：本院在申请执行人三一集团有限公司与被执行人长三角金属物流园集团有限公司、江苏广厦房地产开发有限公司、翟小平借款合同纠纷一案中，案外人建设银行于2015年12月15日向本院提出书面的执行异议。案外人建设银行称：2009年12月，建设银行向广厦公司购买了长三角金属物流园一期A2楼的房屋，双方签订了《房屋买卖合同》（合同编号20091228），同时建设银行一次性支付了全部购房款650.4315万元，广厦公司对建设银行依法购买并使用该房产的事实进一步予以了确认，故建设银行是长三角金属物流园一期4幢一楼101、102、103、104二楼203、205号房产的实际所有权人。综上，请求立即停止对上述房产及对应的土地使用权的强制执行。后经湖南省长沙市中级人民法院审理并裁定：中止对广厦公司名下的位于江苏宜兴经济技术开发区西氿北侧（西氿大道88号大门北侧）6525.6㎡商服用地（国有土地使用权证2007108125号）土地使用权的执行。
广厦公司对上述建设银行提供的证据质证后无异议。
第三人陈建森对上述建设银行提供的证据质证后认为：对于建设银行提供的房屋买卖合同的真实性无法确认，因合同的第一页上的公章和最后一页的公章明显是在不同时间所盖，第一页的公章颜色较鲜艳，明显是最近所盖；对承诺书的真实性无法确认，这是买卖双方之间的广厦公司对建设银行的承诺，其不知情；对于2015年12月确认函的真实性无法确认，广厦公司是完全配合建设银行，故实际上建设银行与广厦公司之间没有纠纷，建设银行的诉请广厦公司全部认可，说明双方企图通过诉讼来获得法院的判决，以此来对抗对房产的执行。对于营业执照、金融许可证无异议；对2016年1月说明及附件（发改委72号文件）的真实性无法确认，质证意见与确认函的质证意见一致，认为发改委的文件用的是审批专用章，在复印件上加盖发改委的红章的作用不清楚；对于2016年3月31日宜兴市房屋权属证明的真实性无异议，该套房屋广厦公司领取的是房产初始登记证，不是正式的房屋所有权证，所以该6套房屋已经抵押在陈建森名下，由于不是正式的房屋所有权证，所以在初始登记上没有显示抵押登记，但是明确记载了福建高院于2013年5月3日和2015年4月16日对房产进行了查封；对长沙中院出具的（2016）湘01执异28号执行裁定书的真实性无异议。
审理中，第三人陈建森提供了如下证据证明自己的主张：
1、2015年3月16日福建高院（2015）闽民初字第9号民事调解书一份，该调解书载明原告为陈建森，被告为翟小平、狄云霞、殷华光、广厦公司、长三角物流园集团有限公司（以下简称长三角公司）。原告陈建森因与被告翟小平、狄云霞、广厦公司、长三角物流园公司民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，于2013年8月20日作出（2013）闽民初字第15号民事判决。翟小平、狄云霞、长三角公司、广厦公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2014年11月29日作出（2014）民一终字第8号民事裁定书，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重审中，翟小平等申请追加殷华光为被告。经该院审理查明：……2012年8月17日，翟小平（借款人）与陈建森（××）长三角公司（保证人）签订一份《担保合同》，约定：本合同项下的主合同债权本金为7000万元，主合同借款人履行债务的期限自2012年8月17日起至2012年10月16日止。保证方式为连带责任保证。保证范围：本合同约定的主合同项下的债权本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金、××实现债权和保证权利相关费用及其他应付款项。保证期限：自主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2012年8月17日，广厦公司（××）与陈建森（××）签订一份《房屋抵押合同》，约定：广厦公司用其所有的坐落于宜兴经济开发区西氿大桥北侧广厦汽车城的房产[共62个房屋初始登记证号，合计建筑面积9500.36㎡，对应的土地证号：宜国用（2007）第1081**号]作抵押担保。房产情况详见本合同附件《抵押物清单》，附件为本合同重要组成部分。抵押担保借款本金为7000万元，抵押担保的范围为：借款人依据主合同向借款人翟小平出借的全部借款本金及利息（包括因借款人违约计收的复利和加收的利息）、借款人违约金、赔偿金和诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等。同日，办理了抵押登记手续……。本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、翟小平应偿还陈建森借款本金7000万元及利息（其中4000万元从2012年10月20日起、3000万元从2012年10月24日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，翟小平已经支付的640.5万元，陈建森、殷华光不再退还）。二、翟小平应偿还陈建森为本案支付的律师费65.36万元、案件受理费21.25万元及保全费0.5万元。三、狄云霞对翟小平上述第一、二项内容承担共同还款责任。四、长三角公司对翟小平上述第一、二项内容承担连带清偿责任。五、陈建森对广厦公司提供抵押的房产[土地证号为宜国用（2007）第1081**号，他项权证号为宜房他证宜城字第0000488**号项下房产：2007年宜房商登01597号-01658号]在上述第一、二项内容范围内享有优先受偿权。陈建森有权以抵押房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿……。
2、宜房他证宜城字第0000488**号房屋他项权证一份，载明的房屋他项权利人：陈建森，房屋所有人：广厦公司，房屋坐落：广厦汽车城，债权数额：7000万元，登记时间：2012年8月17日。附记：2007年宜房商登01597号-2007宜房商登01658号。以此证明涉案房屋的6张初始登记证号已包含上述所抵押的62个初始登记证之中。
3、（2013）闽民初字第15号民事裁定书一份，用以证明福建高院已查封冻结了广厦公司用于抵押的62套房屋。
4、（2015）苏执字第00033号执行裁定书一份，证明福建高院将陈建森与翟小平、狄云霞、殷华光、广厦公司、长三角公司民间借贷纠纷执行一案委托江苏省高级人民法院执行，江苏省高级人民法院指定由南京市中级人民法院执行的事实。
5、（2015）宁执字第486号执行裁定书一份，证明南京市中级人民法院将上述执行案件指定高淳法院执行。
6、长沙中院出具的（2016）湘01执异32号执行裁定书一份，证明长沙中院对抵押土地的执行，确认了广厦公司所有的20071081125号土地证项下的6525.6㎡的商业用地和62个房产初始登记证的房产一并抵押给了陈建森。该裁定书并不是依据陈建森的陈述确认陈建森的抵押物权，而是依据陈建森提供的相关合同、登记证明、他项权证所作出的确认。在初始登记证上，由于初始登记证不是正式的房屋所有权证，故无法记载房屋抵押信息。
建设银行质证后认为：根据《物权法》第十七条的规定，不动产登记以登记簿为准，而陈建森提供的他项权证中没有注明房屋所有权证号。陈建森主张涉案房产已抵押给他，房屋权属证明上面并未记载有关于抵押的信息，故应当以权属登记证明为准，且权属登记证明具有公示公信力，陈建森提供的房屋他项权证上记载的数额“70000000”后面没有“元”字，与一般规范性的他项权证不相符，故应当产生合理怀疑。对于长沙中院出具的（2016）湘01执异32号执行裁定书中，只是根据陈建森提供的调解书及他项权证作出的一个表述，并没有确认陈建森对于房产享有抵押权。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力，未经登记，不发生法律效力。本案中，虽建设银行提供的房屋买卖合同有过修改，存在瑕疵，但结合其提供的银行电子转账凭证及广厦公司出具的收款收据，可以印证其向广厦公司购买了位于宜兴市广厦汽车城一期4幢中的101、102、103、104和203、205号的房屋（初始登记证号分别为2007年宜房商登01606号、01607号、01608号、01609号、2007年宜房商登01615号、01617号）的事实，但因至今未对上述办理房屋的权属进行登记，故建设银行并未取得上述房屋的物权。而从第三人陈建森提供的房屋他项权证及福建高院（2015）闽民初字第9号民事调解书、（2013）闽民初字第15号民事裁定书、长沙中院出具的（2016）湘01执异32号执行裁定书等证据看，可以证明广厦公司已将其开发的位于宜兴市广厦汽车城的从“初始登记号2007宜房商登01597号”至“初始登记号2007宜房商登01658号”共计62套房屋抵押给了陈建森，并依法办理了抵押登记，即陈建森取得了上述62套房屋的抵押权，且上述房屋至今仍被福建高院查封。从建设银行所购买房屋的初始登记号看，应该包括在广厦公司抵押给陈建森的房屋之中。故现建设银行要求广厦公司协助其办理上述房屋的权属登记手续的诉请，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第四十一条、第一百七十九条之规定，判决：驳回建设银行的诉讼请求。案件受理费57330元，由建设银行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
另查明：一审案卷内附有从房管部门调取的宜兴市房屋权属证明62份（初始登记证为20××97号－200701658号），房屋面积合计为9500.36㎡，其中20××97号房屋权属证明中有抵押信息，记载“权利人陈建森、抵押金额70000000、抵押面积9500.36、开始日期2012年8月17日、结束日期2012年10月16日”。
以上事实，有62份宜兴市房屋权属证明在卷佐证。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案房屋是否设有抵押权。二、建设银行要求广厦公司协助办理涉案房屋的权属登记手续，是否可行。
一、涉案房屋设有抵押权。陈建森持有宜房他证宜城字第0000488**号房屋他项权证，附记页注明抵押房产为“2007年宜房商登01597号－2007宜房商登01658号”，共62套房屋。经查，初始登记证为20××97号的房屋权属证明中显示有抵押信息，记载“权利人陈建森、抵押金额70000000、抵押面积9500.36”，与房屋他项权证内容一致，且经核算62套房屋的权属证明记载的面积，合计数即为9500.36平方。显然，房管部门是将62套房屋的抵押登记信息合并显示在20××97号房屋项下，虽该公示方式有瑕疵，但因本案不涉及因信赖瑕疵公示而利益受损的问题，故本院对此不作赘述。根据合并显示在20××97号房屋项下的抵押信息，可印证陈建森持有的房屋他项权证的真实性，从而认定抵押房屋中即包括本案讼争的6套房屋。
二、建设银行要求广厦公司协助办理涉案房屋的权属登记手续，从事实上和法律上将受到已经存在的第三人抵押和法院查封的现状制约，无法实现，建设银行应当通过执行异议或第三人撤销之诉等途径解决目前的权利冲突问题。根据物权法相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须依法登记，始能发生效力。建设银行与广厦公司签订房屋买卖合同后，于2009年12月29日付清全部房款，也实际占有房屋，但至今未办理产权登记，房屋产权在法律上仍属于出卖人广厦公司所有，建设银行享有对房屋的登记请求权或称物权期待权。又，广厦公司在2012年8月17日将其名下包括本案6套房屋在内的共计62套房屋抵押给了陈建森，并已办理抵押登记，且陈建森为主张债权及抵押权已于2013年向福建高院提起诉讼，福建高院出具民事裁定书查封了62套抵押房屋，该案最终调解结案确认陈建森对抵押房屋的优先受偿权并已进入执行程序。根据上述情况，建设银行要求办理权属登记手续的6套房屋上既有第三人抵押，又有他案查封，显然不具备过户条件。至此，建设银行的物权期待权，已与陈建森的抵押权以及对查封物的请求执行权产生了冲突，建设银行在本案中提出的上诉理由，实质即为对福建高院生效法律文书和执行标的权属提出的异议，对于这类权利冲突，根据民诉法及相关司法解释的规定，应当视异议的指向对象不同，或对执行标的提出执行异议直至提起案外人执行异议之诉，或对作为执行依据的生效法律文书申请再审或提起第三人撤销之诉，而不应单独另行诉讼。
综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57330元，由建设银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 李 佳