重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终288号
上诉人（原审被告）：重庆市鸿庄建设开发有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河。
法定代表人：陈念东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市泰诚建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号。
法定代表人：李建伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵紫刚，重庆佑圣律师事务所律师。
上诉人重庆市鸿庄建设开发有限公司（以下简称鸿庄公司）因与被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院2016年11月23日作出的（2016）渝0114民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人鸿庄公司的委托诉讼代理人李科、被上诉人泰诚公司的委托诉讼代理人冯乔兵、赵紫刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿庄公司上诉请求：撤销原判，改判驳回泰诚公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由泰诚公司负担。事实及理由：1.原审漏审查案涉工程的资金来源、工程性质、竣工时间等事实，在鸿庄公司仅认可了付款数额未认可付款时间的情况下认定鸿庄公司认可了付款时间，系认定事实错误；2.在审计结果出来之前，不存在鸿庄公司逾期付款违约，且在未完成审计的情况下，不能以泰诚公司送审金额作为第四期、第五期回购资金利息计算的依据，而本案工程的审计结算金额中已经包含了工程款同期银行贷款利息，可弥补泰诚公司的损失，泰诚公司无其他损失存在，其主张违约金调整按同期银行贷款年利率5.5%计算，原审以泰诚公司送审金额计算第四次回购资金利息，违反了违约金以补偿为主、惩罚为辅的性质；3.泰诚公司起诉已经超过诉讼时效。
泰诚公司答辩称，1.原审对工程的竣工时间进行了认定，而涉及本案合同纠纷的事实仅有工程竣工时间，其他工程性质、款项来源、结算及报审时间等事实与本案诉争的权利义务无影响，不是本案的重要事实，且鸿庄公司于一审时亦未就该部分事实举证证明，亦系其对诉权的处分；2.原审的庭审笔录载明鸿庄公司对已付款数额及时间均进行了确认，原审对此认定正确，以报审金额计算违约金在合同26条第2款有明确约定，且事实上审定后第四期计算违约金的数额为246.5万元，高于报审金额218.4万元，而日万分之五的利率低于资金借贷利息，亦远低于建筑行业拆借成本，远低于实际损失，鉴于本案工程是BT工程，合同第五条约定利息计入工程价款结算，不涉及本案迟延付款违约金，原审对此认定正确；3.关于诉讼时效，鸿庄公司于一审中未提出抗辩，而案涉违约行为为持续发生，且泰诚公司于一审中亦举证多次发函主张违约金，故该理由不成立。综上，虽然原审判决金额少于泰诚公司主张金额，但泰诚公司服从原判，鸿庄公司上诉请求不能成立，应当驳回。
泰诚公司向一审法院起诉请求：判令鸿庄公司支付违约金184.78万元并承担本案诉讼费，一审审理中泰诚公司变更诉讼请求为：判令鸿庄公司支付违约金217.25万元并承担本案诉讼费。
一审法院审理查明，2010年12月8日，鸿庄公司（发包方、甲方）与泰诚公司（承包方、乙方）签订黔江区公共租赁房（一期）建设项目—李家溪公租房工程（二标段）《施工合同》（以下简称《二标段施工合同》），约定：“第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：黔江区公共租赁房（一期）建设项目—李家溪公租房工程（二标段）。工程规模：18000㎡。二、工程承包范围：二标段2#楼包括地负一层及住宅，总建筑面积约为18000平方米，结构类型为框架剪力墙结构，31+1层，工程造价约为2700万元。五、合同价款：采用可调价合同方式，工程总造价二标段暂定2700万元人民币（大写：贰仟柒佰万元），以双方签订的合同计价原则作为结算依据，实际以区财政局最终审定的结算金额为工程造价（若该项目纳入审计，则以区审计局最终审计工程价款作为工程结算价）；资金利息计算分两次：第一次当该项目投资达到合同总价的40%，以甲乙双方共同确认的实际完成投资额作为计息基数，开始计息；第二次以所有建设项目竣工办理竣工验收合格后，以甲乙双方共同确认的投资额开始计息。计息计算按实际确认的资金占用额分段计息，利率执行中国人民银行一年期贷款利率，进入工程价款结算。第三部分专用条款：六、合同价款与支付：26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程回购款支付的方式和时间：1.第一次回购资金为工程合同价款的50%，时间为竣工验收后1月内；2.第二次回购资金为工程合同价款的10%，时间为竣工验收后6月内；3.第三次回购资金为工程合同价款的10%，时间为竣工验收后12月内；4.第四次回购资金为财政审定结算价款的20%，时间为竣工验收后18月内（如前三次支付回购款未达到结算价的70%，则同时补足到结算价款的70%）；5.第五次回购资金为财政审定结算价款的10%（其中3%的工程质量保证金不计息按质保规定2年内合格后支付80%给承包人，20%留至5年后合格一次性支付），时间为竣工验收后24月内。按照以上约定应支付回购资金时，若因甲方结算未完成或未审（核）计，则应以承包人所提交的结算书金额作为基数按以上约定支付。十、违约、索赔和争议。35.1双方约定的发包人其他违约责任：不能履行本合同或回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金。”2010年12月8日，鸿庄公司（发包方）与泰诚公司（承包方）签订黔江区公共租赁房（一期）建设项目—李家溪公租房工程（三标段）《施工合同》（以下简称《三标段施工合同》），约定：“第一部分协议书。一、工程概况：工程名称：黔江区公共租赁房（一期）建设项目—李家溪公租房工程（三标段）。工程规模：17200㎡。二、工程承包范围：三标段3#楼包括地负一层、商业用房及住宅，总建筑面积约为17200平方米，结构类型为框架剪力墙结构，21+1层，工程造价约为2600万元。”《三标段施工合同》中关于第一部分协议书中的第五条合同价款及第三部分专用条款中的第六条26工程款（进度款）支付的约定与《二标段施工合同》中的约定一致。2013年8月2日，黔江区青杠公租房建设工程3#楼通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的竣工验收。2013年9月18日，黔江区青杠公租房建设工程2#楼通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的竣工验收。2015年11月3日，重庆信驰工程造价咨询有限公司出具黔江区公共租赁房（一期）建设项目李家溪公租房工程结算审计报告，审定李家溪公租房工程（二标段）结算造价金额为2297.83万元，李家溪公租房工程（三标段）结算造价金额为3079.66万元，李家溪公租房附属工程结算造价金额为130.40万元，以上结算审定造价金额为5507.89万元。2015年12月19日，重庆市黔江区审计局出具《审计报告》（黔江审计报[2015]43号），李家溪公租房一期二标段、三标段工程业主单位送审价款6498.92万元，审定价款5507.89万元，由于多计工程量、单价调整等原因多计价款991.03万元。其中，二标段多计价款451.40万元，三标段多计价款531.40万元，附属工程多计价款8.23万元。2015年12月19日，重庆市黔江区审计局出具《审计决定书》（黔江审计决[2015]36号），作出审计决定，对于多计工程价款9910255元予以审减，责成业主单位根据审定价款办理竣工结算。
原审庭审中，鸿庄公司对泰诚公司提交的二标段、三标段迟延付款违约金计算表中的鸿庄公司向泰诚公司支付工程款的实际支付时间及金额无异议，即二标段工程款实际支付时间及金额为：2013年9月24日支付1350万元；2014年4月1日支付270万元；2014年10月24日支付270万元；2015年11月17日支付200万元；2016年2月4日支付138万元；2016年4月15日支付55.15万元。三标段工程款实际支付时间及金额为：2013年9月24日支付1300万元；2014年4月1日支付260万元；2014年10月24日支付260万元；2015年2月16日支付550万元；2016年2月4日支付617万元；2016年4月15日支付73.91万元。泰诚公司变更诉讼请求后，经一审法院向泰诚公司释明，对于数额变更部分的诉讼请求，应当于庭审后三日内补交诉讼费，但泰诚公司并未补交。审理过程中，泰诚公司向一审法院提出申请，要求调取泰诚公司移交给鸿庄公司的二标段工程和三标段工程结算资料原件。
一审法院认为，泰诚公司与鸿庄公司签订《二标段施工合同》和《三标段施工合同》后，泰诚公司按照合同的约定完成了涉案工程，并分别于2013年8月2日、9月18日通过二标段工程、三标段工程的竣工验收。通过审计，审定二标段工程结算造价金额为2297.83万元，三标段工程结算造价金额为3079.66万元。关于泰诚公司调取泰诚公司移交给鸿庄公司的二标段工程和三标段工程结算资料原件的申请，因本案双方已经对涉案工程完成了竣工验收，工程结算价款也提交了审计并审计结束，故结算资料与本案认定事实并无直接关联，无调取的必要，对该申请不予准许。本案双方对工程回购款的逾期付款支付违约金产生争议，焦点在于鸿庄公司应否支付逾期付工程款的违约金；二、若应支付违约金，利息与违约金能否同时主张及违约金是否过高，应否调整；若应支付违约金，违约金具体计算问题，在就此分析认定如下：
关于鸿庄公司应否支付逾期付工程款的违约金问题。泰诚公司与鸿庄公司签订的《二标段施工合同》、《三标段施工合同》均约定：工程款回购资金分五次支付，分别为竣工验收后1月内、6月内、12月内、18月内、24月内。关于违约责任约定：回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金。鸿庄公司、泰诚公司双方应当按照两份《施工合同》的约定，按照支付的时间节点对工程款回购资金进行支付。本案中，鸿庄公司对工程款回购资金多次逾期支付，其已构成违约，因此泰诚公司要求鸿庄公司支付延迟付款的违约金的请求，于法有据，予以支持。鸿庄公司辩称本案合同履行过程中，泰诚公司施工工期严重超期，系泰诚公司违约，鸿庄公司不存在违约，款项的支付不管是否超期都是泰诚公司的行为导致，与鸿庄公司无关的意见，其没有举示证据予以证明，不予支持。
关于利息与违约金能否同时主张及违约金是否过高、应否调整的问题。鸿庄公司与泰诚公司签订的两份《施工合同》中约定：回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金。本案中，因双方签订的两份《施工合同》中对工程款利息及逾期付款违约金均作出了相关约定，二者性质不同，该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。鸿庄公司辩称审计报告中的结算价款包含了同期银行的贷款利息，足以弥补泰诚公司的损失，泰诚公司无权主张违约金的意见，不予支持。两份《施工合同》约定回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金。泰诚公司以此主张逾期支付回购款的违约金，并无不当。因两份《施工合同》约定的违约金并不过高，原审对此不予调整，鸿庄公司辩称调整违约金的意见，不予支持。
三、关于违约金具体计算问题。《二标段施工合同》中关于工程回购款支付的方式和时间双方约定：1.第一次回购资金为工程合同价款的50%，时间为竣工验收后1月内；2.第二次回购资金为工程合同价款的10%，时间为竣工验收后6月内；3.第三次回购资金为工程合同价款的10%，时间为竣工验收后12月内；4.第四次回购资金为财政审定结算价款的20%，时间为竣工验收后18月内（如前三次支付回购款未达到结算价的70%，则同时补足到结算价款的70%）；5.第五次回购资金为财政审定结算价款的10%（其中3%的工程质量保证金不计息按质保规定2年内合格后支付80%给承包人，20%留至5年后合格一次性支付），时间为竣工验收后24月内。按照以上约定应支付回购资金时，若因甲方结算未完成或未审（核）计，则应以承包人所提交的结算书金额作为基数按以上约定支付。关于违约责任约定：发包人不能履行本合同或回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金。”虽然《二标段施工合同》和《三标段施工合同》中约定的是以应付回购款为基数支付违约金，但本案中泰诚公司主张的违约金均是以鸿庄公司实际付款金额为基数计算，对于应付回购款与实际付款的差额部分，泰诚公司并未主张，予以确认。本案《二标段施工合同》约定工程价款为2700万元，送审工程价款为2749.23万元，审定工程价款2297.83万元。二标段工程竣工时间为2013年9月18日。二标段工程每次回购资金应支付的金额及时间具体评述如下：1.第一次回购资金应在2013年10月18日前支付1350万元（合同价款2700万元×50%），鸿庄公司实际在2013年9月24日支付1350万元，该笔回购资金不存在逾期支付。2.第二次回购资金应在2014年3月18日前支付270万元（合同价款2700万元×10%），鸿庄公司实际在2014年4月1日支付270万元，逾期13天，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金1.76万元（270万元×13天×0.5‰）。3.第三次回购资金应在2014年9月18日前支付270万元（合同价款2700万元×10%），鸿庄公司实际在2014年10月24日支付270万元，逾期35天，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金4.73万元（270万元×35天×0.5‰）。4.第四次回购资金应在2015年3月18日前支付报审价的20%和前三笔不足报审价70%的差额共计584.31万元（2749.23万元×20%＋2749.23×70%－1350万元－270万元－270万元）。该笔款项鸿庄公司分两次支付，第一笔款项鸿庄公司实际在2015年11月17日支付200万元，逾期243天，泰诚公司只主张240天，予以确认，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金24万元（200万元×240天×0.5‰）；第二笔款项鸿庄公司实际在2016年2月4日支付138万元，逾期322天，泰诚公司只主张317天，予以确认，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金21.87万元（138万元×317天×0.5‰）。5.第五次回购资金应在2015年9月18日前支付质保金55.15万元（审定价2297.83万元×3%×80%），鸿庄公司实际在2016年4月15日支付55.15万元，逾期209天，泰诚公司只主张207天，予以确认，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金5.71万元（55.15万元×207天×0.5‰）。综上，鸿庄公司应承担逾期支付二标段工程回购款的违约金共计58.07万元（1.76万元＋4.73万元＋24万元＋21.87万元＋5.71万元）。
《三标段施工合同》中关于回购资金的支付时间及金额、回购期满未支付回购款的违约责任的约定与《二标段施工合同》中的约定一致，在此不再赘述。三标段工程合同约定工程价款为2600万元，送审工程价款为3611.07万元，审定工程价款为3079.66万元。三标段工程竣工时间为2013年8月2日。三标段工程每次回购资金应支付的金额及时间具体评述如下：1.第一次回购资金应在2013年9月2日前支付1300万元（合同价款2600万元×50%），鸿庄公司实际在2013年9月24日支付1300万元，逾期21天，鸿庄公司应当承担逾期支付违约金13.65万元（1300万元×21天×0.5‰）。2.第二次回购资金应在2014年2月2日前支付260万元（合同价款2600万元×10%），鸿庄公司实际在2014年4月1日支付260万元，逾期57天，鸿庄公司应当承担逾期支付违约金7.41万元（260万元×57天×0.5‰）。3.第三次回购资金应在2014年8月2日前支付260万元（合同价款2600万元×10%），鸿庄公司实际在2014年10月24日支付260万元，逾期82天，其应当承担逾期支付违约金10.66万元（260万元×82天×0.5‰）。4.第四次回购资金应在2015年2月2日前支付报审价的20%和前三笔不足报审价70%的差额共计1429.97万元（3611.07万元×20%＋3611.07×70%－1300万元－260万元－260万元）。该笔款项鸿庄公司分两次支付，第一笔款项鸿庄公司实际在2015年2月16日支付550万元，逾期13天，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金3.58万元（550万元×13天×0.5‰）；第二笔款项鸿庄公司实际在2016年2月4日支付617万元，逾期366天，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金112.91万元（617万元×366天×0.5‰）。5.第五次回购资金应在2015年8月2日前支付质保金73.91万元（审定价3079.67万元×3%×80%），鸿庄公司实际在2016年4月15日支付73.91万元，逾期256天，泰诚公司只主张253天，予以确认，鸿庄公司应承担逾期支付的违约金9.35万元（73.91万元×253天×0.5‰）。综上，鸿庄公司应承担逾期支付三标段工程回购款的违约金共计157.56万元（13.65万元＋7.41万元＋10.66万元＋3.58万元＋112.91万元＋9.35万元）。因此，二标段工程和三标段工程逾期付款违约金共计215.63万元（58.07万元＋157.56万元）。本案中，泰诚公司当庭变更诉讼请求数额。根据《诉讼费交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”经原审法院向泰诚公司释明，对于数额变更部分的诉讼请求，应当于庭审后三日内补交相应诉讼费，但泰诚公司并未补交。泰诚公司逾期不补交诉讼费用又未提出司法救助申请，故本案只能按照泰诚公司提起诉讼时的诉讼请求进行审理。因此，原审法院认定被告鸿庄公司应承担的二标段工程和三标段工程逾期付款违约金为184.78万元。
综上，泰诚公司主张判令鸿庄公司支付违约金217.25万元的诉讼请求，部分于法有据，予以支持，其余部分于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《诉讼费交纳办法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条之规定，判决：一、重庆市鸿庄建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市泰诚建设工程有限公司逾期付款违约金184.78万元；二、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21430元，由重庆市鸿庄建设开发有限公司负担。
本院二审中，鸿庄公司明确表示对原审查明事实及原审计算的违约金数额无计算错误，本院予以确认。
另查明，鸿庄公司于本案一审中，未提出泰诚公司的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩。2013年10月23日泰诚公司将案涉二标段、三标段工程的相关竣工图资料和结算书原件交付鸿庄公司，鸿庄公司签章签收。
本院二审查明其他的事实同于一审法院查明的事实。
本院认为，本案系泰诚公司要求鸿庄公司依约支付逾期支付回购款违约金而形成的建设工程施工合同纠纷。二审中，鸿庄公司与泰诚公司争议的焦点在于泰诚公司的诉讼请求是否超过诉讼时效及回购款违约金的计算标准和应否调整，现就此分析如下：
一、泰诚公司的诉讼请求是否超过诉讼时效
因鸿庄公司于本案一审中，未就泰诚公司的诉讼请求提起诉讼时效抗辩，且事实上，鸿庄公司于2016年4月15日向泰诚公司支付了案涉合同工程款，泰诚公司于2016年6月8日提起本案诉讼。鸿庄公司于本案二审中亦没有提供新证据证明泰诚公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人一方在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，鸿庄公司于二审中提出的关于泰诚公司的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，本院不予支持，鸿庄公司据此请求驳回泰诚公司诉讼请求的上诉请求，不能成立，本院不予支持。
二、逾期支付回购款违约金的计算标准及应否调整
鸿庄公司与泰诚公司于2010年12月8日签订的《二标段施工合同》、《三标段施工合同》，系主体适格、内容合法、意思表示真实的有效合同，双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。因《二标段施工合同》、《三标段施工合同》第二十六条明确约定“1.第一次回购资金为工程合同价款的50%，时间为竣工验收后1月内；2.第二次回购资金为工程合同价款的10%，时间为竣工验收后6月内；3.第三次回购资金为工程合同价款的10%，时间为竣工验收后12月内；4.第四次回购资金为财政审定结算价款的20%，时间为竣工验收后18月内……；第五次回购资金为财政审定结算价款的10%……时间为竣工验收后24月内。按照以上约定应支付回购资金时，若因甲方（鸿庄公司）结算未完成或未审（核）计，则应以承包人所提交的结算书金额作为基数按以上约定支付”，及第三十五条第一款约定“不能履行本合同或回购期满未支付回购款，按应付回购款每日0.5‰给付乙方违约金”。而事实上，《二标段施工合同》、《三标段施工合同》签订后，泰诚公司依约垫资完成工程建设，三标段工程于2013年8月2日完成竣工验收，二标段工程于2013年9月18日完成竣工验收，鸿庄公司亦于2013年10月23日签收了泰诚公司移交的二标段、三标段工程的竣工图资料及结算书。再结合鸿庄公司支付回购款的事实，鸿庄公司未依约履行支付回购款义务的事实客观存在，原审据此按日万分之五的标准计算逾期支付回购款违约金，并以泰诚公司提交结算书金额为基数计算第四期、第五期回购款违约金，符合合同约定，并无不当，本院予以确认。鸿庄公司关于未审计则鸿庄公司不存在逾期付款违约及当以审计结论为依据计算第四期、第五期回购款违约金的上诉理由无据，不能成立，相应上诉请求，本院不予支持。同时，因案涉工程是BT模式工程，泰诚公司系垫资修建，双方当事人对回购工程款的利息，约定将其纳入了工程造价，而双方当事人约定按日万分之五标准计算的逾期支付回购款的违约金，性质上与工程款利息不同，且该违约金约定的计算标准低于合法的民间借贷的利率标准。鸿庄公司主张调整该违约金计算标准的上诉理由亦不能成立，相应上诉请求，本院亦不予支持。
综上，鸿庄公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21430元，由重庆市鸿庄建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 何 玉
审 判 员 万永福
二〇一七年三月二十七日
法官助理 谢 一
书 记 员 简 鑫