甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)甘11刑终156号
原公诉机关甘肃省陇西县人民检察院。
上诉人(原审被告人)王某某，男，汉族，1959年10月23日生，吉林省吉林市人，无业。1999年2月3日因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市中级人民法院判处无期徒刑，经减刑于2012年7月13日刑满释放；2014年5月28日因犯贩卖毒品罪被陇西县人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月26日刑满释放。2015年10月20日因涉嫌非法持有毒品罪被岷县公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于岷县看守所。
陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人王某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月18日作出（2016）甘1122刑初00154号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷认为原判认定的事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月19日16时许，吸毒人员胡某电话联系被告人王某某为其购买毒品海洛因14克，二人约定在陇西县大城十字交易。后王某某在陇西县大城十字等吸毒人员胡某时被抓获。随后在王某某租住房屋的小卧室内查获毒品可疑物16包（编号1-16号，净重12.4克），在其租住房屋楼道内查获被告人王某某给胡某准备贩卖的毒品可疑物1包（编号17号，净重14.2克），在其租住房屋洗手间门口储物柜内查获粉末状毒品可疑物1包（编号18号，净重98.1克），在洗手间马桶装水桶内查获毒品可疑物1包（编号19号，净重318.6克）。经定西市公安司法鉴定中心鉴定：以上查获1-17号毒品可疑物中均检出海洛因成份，18-19号毒品可疑物中不能确定常见毒品成份。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定：18-19号毒品可疑物中均未检出毒品成份。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某某的供述证明，2015年10月19日下午五时许，王某某接到一个人用号码为1821992****的给其打电话说要14克东西（指毒品海洛因），所以他们约定在陇西县大十字碰面交易，在王某某等他的时候被警察抓了，抓了之后在王某某身上搜到了称量毒品的秤，然后在王某某租住房屋的楼梯口搜到了王某某为电话为1821992****的人准备的14克毒品。然后民警给王某某出示了搜查证，在王某某家里进行了搜查，在小卧室搜查到16个零包，然后在左侧的大卧室搜查到16万元现金，在客厅的饮水机内搜查出现金5700元，在靠卫生间的储物柜最下面的抽屉里搜到白色粉末状物品一小袋，在卫生间马桶装水桶内搜查出用丝袜装的白色粘状物。王某某和电话为1821992****的人是第一次做交易，他年龄大概三十多岁，王某某只知道他的电话号码，其他信息不知道，王某某和他联系时用的电话号码为1559328****。被告人王某某户籍住址：甘肃省陇西县文峰镇站北路酒厂平房6号，其现租住甘肃省陇西县县城叫珍珠聚小区德恩2单元201室。
王某某的毒品海洛因是其从临夏广河县的一个姓马的回民跟前买的，总共买了34克，他是王某某在陇西县南门汽车站碰到的，王某某和他聊天后取得彼此信任后，他就把随身携带的34克毒品全部卖给王某某了。
另证明，2015年10月18日，王某某给兰州一个叫马某的人打电话问他有没有毒品，他说有，他找朋友要350克毒品，问王某某要不要，王某某说要，最后他们商量成了1克550元交易，他总共要了二十万元，之后王某某让他坐班车给其送到陇西来，结果他一直没来。马某是东乡人，30多岁，跟王某某一起在白银坐过监狱。
2、证人胡某的证言证明，2015年10月19日上午，胡某给王某某打了电话，问他有没有东西，王某某说有，并问胡某要多少，胡某说要14克，王某某就答应了，并且双方商量好价格每克650元。王某某问胡某什么时候要，胡某说让他准备好，胡某下午就取来了。当天下午17时许，胡某给王某某打电话，王某某让胡某到陇西县大十字等他。结果在胡某等王某某的过程中，公安机关就将王某某抓获了。电话里说的东西就是指毒品海洛因，王某某的手机号码是1559328****。
3、受案登记表，立案决定书证明，岷县公安局民警根据掌握线索于2015年10月19日在陇西县巩昌镇大十字附近将被告人王某某抓获，经搜查，在王某某租住的房屋小卧室内查获毒品可疑物16小包；在王某某住处的楼道内查获用白色塑料纸包装的毒品可疑物1包；在王某某住处洗手间门口过道内的储物柜内查获用白色塑料纸包装的毒品可疑物1包；在洗手间内的马桶盖下查获用肉色丝袜包装的毒品可疑物1包。岷县公安局于2015年10月20日以被告人王某某涉嫌非法持有毒品罪立案侦查的事实。
4、抓获经过证明，2015年10月19日17时许，岷县公安局民警在陇西县大十字将王某某抓获。
5、提取笔录、称量笔录、刑事照片证明，2015年10月19日，岷县公安局民警从王某某租住处的卧室内查获毒品可疑物一包（其中装有十六小包），经称量净重共12.4克；在王某某租住处的楼道内查获用白色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物一包，经称量净重14.2克；在王某某住处洗手间门口过道内的储物柜内查获用白色塑料袋包装的白色粉末状毒品可疑物一包，经称量净重98.1克；在洗手间内的马桶盖下查获用肉色丝袜包装的白色糊状毒品可疑物一包，经称量净重318.6克。
6、岷县公安局扣押物品清单、没收实物收据、罚没款收据证明，岷县公安局于2015年10月20日从被告人王某某处决定扣押查获的毒品可疑物19包、手机1部、现金165700元及后分别对查获的毒品海洛因、毒资予以没收的情况。
7、岷县公安局现场检测报告书证明，岷县公安局于2015年10月20日对王某某尿检后，尿检结果均为阳性。
8、通话清单证明，王某某电话1559328****与吸毒人员胡某电话1821992****之间在案发期间的通话情况。
9、岷县公安局办案说明证明，本案中证人胡某系岷县公安局使用的特情及王某某抓获后从其身上查获的钥匙、戒指、建行卡通知其家属领取，其家属未来领取。
10、刑事判决书、释放证明书证实，被告人王某某1999年2月3日因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市中级人民法院判处无期徒刑，经减刑于2012年7月13日刑满释放；2014年5月28日因犯贩卖毒品罪被陇西县人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月26日刑满释放。
11、户籍证明一份证明，被告人王某某的出生年月、籍贯、住址等基本情况及有前科情况。
12、定西市公安司法鉴定中心（定）公（物）鉴（理化）字[2015]168号理化检验报告证明，从王某某处查获的毒品可疑物，经送检，从所送1-17号检材中均检出毒品海洛因成分；18-19号中不能确定常见毒品成份。
13、甘肃省公安厅物证鉴定中心（（甘）公（刑）鉴（理化）字[2015]544号检验鉴定意见书证明，1号、2号（即从被告人王某某处查获18号、19号可疑物）检材中均未检出毒品成份。
14、物证手机一部证明，从被告人王某某处查获的作案工具情况。
原审法院认为，被告人王某某违反国家对毒品的管理制度，非法向他人贩卖毒品海洛因，毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某某被抓获后从其住处查获扣押的毒品海洛因应计入其贩卖毒品数量。被告人王某某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；被告人王某某已经着手实行贩卖毒品的犯罪行为，因在约定地点等待吸毒人员胡某时被抓获，后在其租住房屋楼道内查获其为吸毒人员胡某准备的用于贩卖的毒品，其行为应属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于被告人王某某辩称其犯罪行为属犯罪中止的辩解意见与本案查明的案件事实不符，其辩解理由不成立，不予采纳。为维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十三条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3000元；二、查获作案工具手机一部，依法没收。
上诉人王某某的上诉意见是：原判认定事实不清，证据不足。没有证据证明其贩卖毒品，证人胡某系吸毒人员，未出庭作证，证言不应采信；原判适用法律错误，处刑不当。其自动放弃犯罪，应认定犯罪中止。查获的毒品是供自己吸食的，应以非法持有毒品罪定罪量刑。请求改判。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据已经原审庭审宣读、出示并质证。经审查具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某某违反国家对毒品的管理制度，非法向他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。关于王某某的上诉意见，经审查，上诉人犯贩卖毒品罪的事实有其供述、证人证言、查获毒品等证据证实，足以认定。上诉人贩卖毒品的犯意明确，且有毒品待售，不具备毒品犯罪中止的法定构成条件。其上诉理由不能成立，意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 兆
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 田思阳