天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民二终字第236号
上诉人（原审被告）天津华峰铭筑建筑装饰工程有限公司，住所地天津市河东区万春花园16-1507。
法定代表人戴金龙，总经理。
委托代理人刘英昊，天津亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张爱民，女，1969年5月16日出生，汉族，天津市盛和实业发展有限公司总经理，住天津市滨海新区，
委托代理人刘忠民，天津汇滨律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，天津汇滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐洪，男，1981年3月9日出生，汉族，户籍地：重庆市江津市，
被上诉人（原审被告）天津石康石材有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路3759号。
法定代表人徐洪，职务不详。
上诉人天津华峰铭筑建筑装饰工程有限公司与被上诉人张爱民、徐洪、天津石康石材有限公司买卖合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2012年4月24日受理，于2013年3月27日作出（2012）滨塘民初字第3936号民事判决。宣判后，天津华峰铭筑建筑装饰工程有限公司不服，提起上诉。本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人天津华峰铭筑建筑装饰工程有限公司的委托代理人刘英昊，被上诉人张爱民的委托代理人刘忠民、ＸＸ到庭参加诉讼，被上诉人徐洪、天津石康石材有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月2日被上诉人张爱民与上诉人天津华峰铭筑建筑装饰工程有限公司（以下简称华峰公司）签订《华峰石材购销及安装合同》，徐洪作为华峰公司的代理人在合同中签名。合同约定华峰公司负责张爱民水木清华园东26号、88号房屋装修工程中石材的供应和安装，交货期为合同生效之日起45天内交付第一批石材，60天内全部石材交齐。货到现场后一个月内完成安装。合同价款160万元，付款方式为合同签订后一日内张爱民向华峰公司付材料款24万元，第一批货到后一日内张爱民向华峰公司付材料款26万元，最后一批货到后一日内张爱民向华峰公司付清全部材料款同时按每日工作量三天结算一次人工费。合同同时约定张爱民向华峰公司支付首付款后生效。后张爱民按照约定于2011年6月2日将24万元材料款汇入华峰公司账户，但华峰公司未在约定期限内交付第一批石材，于2011年10月才向张爱民交付第一批石材，后华峰公司进行了部分安装，华峰公司对张爱民供货及安装的价值为34.116345万元。2011年12月13日张爱民、华峰公司、徐洪三方签订《补充协议》，协议后有张爱民、徐洪签名及华峰公司加盖合同专用章。约定华峰公司、徐洪均为供货方，共同对《华峰石材购销及安装合同》及本补充协议承担全部义务及全部连带责任；已到货的石材于2011年12月31日前安装完毕，第二批石材于2011年12月12日前运达工地，于2011年12月31日前安装完毕，第三批石材于2011年12月30日前运到现场15日内安装完毕；张爱民收到第二批石材后向华峰公司及徐洪支付40万元。后张爱民将材料款40万元付至徐洪个人账户，但华峰公司及徐洪在签订《补充协议》后未向张爱民供货。张爱民另行找人施工并安装完毕。张爱民以华峰公司违约为由，要求华峰公司返还张爱民货款64万元，支付违约金50万元；徐洪对上述给付义务承担连带责任；不要求天津石康石材有限公司（以下简称石康公司）承担责任。原审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对《补充协议》中加盖华峰公司的合同专用章是否真实进行鉴定，结论为《补充协议》中华峰公司合同专用章与《华峰石材购销及安装合同》中华峰公司的合同专用章不是同一印章形成。
原审法院认为，华峰公司委托徐洪全权处理水木清华园项目的合同签署及其他相关文件的签署，而《华峰石材购销及安装合同》及《补充协议》均涉及水木清华园项目，故徐洪以华峰公司名义与张爱民签订的《华峰石材购销及安装合同》合法有效。张爱民、华峰公司、徐洪三方签订的《补充协议》中徐洪既是华峰公司的代理人同时自己又是合同的一方当事人，但由于华峰公司及徐洪均是供货方，徐洪同时作为华峰公司的代理人并未侵害华峰公司的合法权益，故该《补充协议》亦合法有效。虽华峰公司主张《补充协议》中华峰公司的合同专用章系伪造，并申请对合同专用章的真实性进行鉴定，但鉴定结论为《补充协议》中华峰公司的合同专用章与《华峰石材购销及安装合同》中华峰公司的合同专用章不是同一印章形成，该鉴定结论不能证明《补充协议》中华峰公司的合同专用章系伪造，故对华峰公司关于《补充协议》中华峰公司的合同专用章系伪造的主张不予采信。《补充协议》与《华峰石材购销及安装合同》所涉及的石材供货及安装事实部分相同，但因《补充协议》中合同当事人变更为三方，该《补充协议》应视为对原《华峰石材购销及安装合同》的变更，张爱民、华峰公司及徐洪三方权利义务的约定应以《补充协议》为准。现华峰公司及徐洪违约，导致张爱民找他人施工并完成装修工程，故《补充协议》无继续履行的必要。张爱民要求解除《补充协议》，原审法院应予准许。张爱民要求华峰公司及徐洪返还货款64万元，其中24万元为张爱民向华峰公司首次支付的材料款，但张爱民亦认可华峰公司对张爱民完成的供货及安装费用为34.116345万元，与24万元相互折抵后，张爱民还应给付华峰公司10.116345万元。《补充协议》虽约定“如乙（华峰公司）、丙（徐洪）方再不能按上述工期完工，应退还甲方（张爱民）已付全部款项，……所有货品及已完施工，乙丙方无权追索，均归甲方所有”，但该约定显失公平，原审法院不予支持。《补充协议》约定张爱民收到第二批石材后向华峰公司及徐洪支付40万元材料款，在实际履行过程中张爱民在未收到第二批石材的情况下将40万元材料款汇入徐洪个人账户，徐洪及华峰公司未按《补充协议》约定于2011年12月12日前供货到施工现场，至今未向张爱民供货，违反了《补充协议》第二项第6条的约定，应承担违约责任。《补充协议》第二项第10条虽约定“后期付款应徐洪要求，付至其个人账户，所有责任由其负责”，但该约定仅是徐洪向张爱民保证华峰公司要求张爱民支付40万元材料款时，由徐洪承担责任，与《补充协议》第二项第1条并不矛盾，华峰公司及徐洪应共同返还张爱民材料款40万元并承担连带责任，与张爱民应给付华峰公司的10.116345万元折抵后，华峰公司及徐洪还应给付张爱民29.883655万元。张爱民要求华峰公司及徐洪支付违约金50万元，符合《补充协议》第二项第6条的约定，但约定违约金数额过高，考虑到因华峰公司及徐洪违约确实给张爱民造成损失的事实，原审法院酌情确定为30万元。张爱民主张不向石康公司主张权利，不违反法律规定，原审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除张爱民、华峰公司、徐洪三方签订的《补充协议》；二、华峰公司及徐洪于本判决生效之日起五日内返还张爱民材料款29.883655万元并支付张爱民违约金30万元；三、华峰公司及徐洪对上列第二项承担连带责任；四、驳回张爱民其他诉讼请求。五、公告费390元、鉴定费10000元，由华峰公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15140元，财产保全费5000元，共计20140元，由张爱民负担9540元，华峰公司及徐洪各负担5300元。
原审法院判决后，上诉人华峰公司不服原判，上诉来院，要求撤销原审判决，改判由被上诉人徐洪和石康公司承担全部还款责任，驳回张爱民对华峰公司全部诉讼请求。具体理由为：徐洪同张爱民签订的《华峰石材购销及安装合同》及《补充协议》均不能代表华峰公司，且存在滥用权利的行为，故两份合同均与华峰公司无关；本案性质应当属于建筑工程施工合同，而华峰公司并无此资质，根据建设行业相关法规，该合同应当无效；因徐洪未到庭，故第一批、第二批石材的供货情况无法查明，且从相关证据来看，徐洪已经提供了大部分石材，并安装完毕；张爱民支付的40万元合同款不能证明与本案有关，故不应予以返还。
被上诉人张爱民辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由为：徐洪出具华峰公司的授权委托书载明徐洪全权代表处理水木清华园项目的合同签署及其它相关文件签署，两份合同均由徐洪经办，且在两份合同中均加盖华峰公司印章，即使两枚印章存在不一致情况，但该公章并未备案，无法认定印章存在伪造的事实，故两份合同成立并有效；本案涉及合同应当为买卖合同，加工、铺设石材应当为合同的附随义务；关于石材的供货情况，张爱民是如实陈述的，并且自认收到石材和安装费用34.116345万元；张爱民所支付的40万元有《华峰石材购销及安装合同》、《收条》以及汇款凭证为证。
二审期间，华峰公司为支持其诉讼请求，提交了录音资料一份（文字整理部分）、装修现场照片六张。证明2012年4月25日，装修房屋的大厅、过道等石材已经由徐洪安装完毕，只剩下收尾工作。
经质证，张爱民对上述证据的真实性和证明目的均不认可，认为照片的拍摄地点和录音地点无法确定为本案房屋装修地点，也无法体现出形成时间，录音中的人员身份也无法确定。
张爱民为支持其抗辩主张，提交了以下证据：
第一组证据，本案装修房屋水木清华园东26号楼、88号楼的《天津市房地产权证》。证明两套房屋均为二层别墅建筑，建筑面积分别为477.12平方米、896.88平方米。
第二组证据，张爱民与案外人签订的《房屋租赁合同》、《上海浦东发展银行进账单》、《上海浦东发展银行业务回单》、《天津市企业单位往来收据》，证明张爱民曾同案外人签订了房屋租赁合同，约定2012年1月1日出租房屋，因华峰公司违约行为，张爱民向承租人返还了第一季度租金50万元，支付了保证金50万元。
经质证，华峰公司对第一组证据的真实性没有异议；对第二组证据的真实性、关联性均不认可。认为本案当事人张爱民与承租方法定代表人张军民存在亲属关系，且从交易习惯上看，房屋尚未装修完毕，提前4个月预付租金不符合常理，且款项的流转亦不符合常理。
本院经审查认为，华峰公司提交的证据拍摄地点、录音地点均无法证实与本案装修地点相关，形成时间无法确定，故本院对上述证据的真实性和证明目的均不予认定。张爱民提交的第一组证据双方对真实性均无异议，也与本案相关，故本院认定该证据具有证据效力。第二组证据中承租方的法定代表人张军民与张爱民为亲属关系，租赁合同涉及的缴纳定金、预付租金、退还租金、支付违约金的履行过程中，付款人、收款人前后不一致，且存在张宝升、张军民等合同之外主体直接收取款项情形，鉴于第二组证据形成于亲属之间，存在前后矛盾现象，且无相关证据予以佐证，故本院对该证据的真实性，证明目的均不予认可。
经审理查明，本案装修房屋为水木清华园东26号楼、88号楼，两套房屋均为二层别墅建筑，建筑面积分别为477.12平方米、896.88平方米。张爱民父亲张宝升曾于2011年12月13日向徐洪汇款40万元。在《华峰石材购销及安装合同》中，双方约定徐洪作为办理本合同相关事务、向另一方履行通知义务的华峰公司唯一联系人，在合同履行过程中，华峰公司未通知张爱民变更联系人事项，双方约定的施工工艺及效果为天津市西康路29号的标准验收，该地点的石材供应商为华峰公司。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，华峰公司出具了授权徐洪全权代表处理本案项目合同及其它相关文件签署的委托书，受托人徐洪与张爱民签署了授权水木清华园项目的《华峰石材购销及安装合同》，并加盖了该公司合同专用章，该合同主要目的为购销石材，销售商并承担加工、铺设石材的附随义务，故该合同为买卖合同而非建设工程施工合同，且合同为双方真实意思表示，不违反法律规定，合同依法成立。在合同履行过程中，徐洪作为该公司指定的唯一联系人，在授权范围内同张爱民签订了《华峰石材购销及安装合同》的《补充协议》，对原合同内容予以变更，同时徐洪作为个人自愿加入该合同，并承诺承担全部义务及连带责任，《补充协议》签订方均具有相应签署权限，且不违反法律规定，该合同成立并有效，双方均应该按照变更后的协议履行。
在合同履行过程中，张爱民分两次支付了材料款共计64万元，而华峰公司及徐洪不能提供供应石材数量和安装情况，其作为该合同义务的履行一方，应承担举证不能的不利后果，鉴于张爱民自认收到石材和安装费用34.116345万元，故以此确定为华峰公司及徐洪的履行数额。根据双方《补充协议》约定华峰公司及徐洪并未于2012年1月23日前完成供货安装义务，且在约定的延期日也未完工，根据《补充协议》的终止条件已经成就，故张爱民提出的解除合同的诉请应当予以支持。合同解除后，华峰公司及徐洪应当退还张爱民预付材料款，该款项扣除已经履行部分，华峰公司及徐洪应当退还材料款29.883655万元。
关于华峰公司及徐洪支付张爱民违约金数额问题，从履行的时间来看，双方在《华峰石材购销及安装合同》中约定供货安装期限为2011年9月初，而从张爱民提供的现场照片来看迟至2012年2月23日，该房屋的石材尚未安装完毕；从合同履行的进程来看，华峰公司及徐洪仅完成了合同约定石材量的一小部分；从违约造成的损失来看，本案装修建筑物为两幢别墅，总建筑面积达1374.08平方米，迟延至少5个月交付，逾期交付必然造成张爱民一定的损失，且石材花色与产地和石料选取相关，华峰公司及徐洪部分供货势必造成花色搭配困难，增加再次选料成本，并影响装修效果；从双方约定来看，华峰公司及徐洪在补充协议中已经在报价上将单价80%降为70%，违约金约定为50万元。故从违约程度和损失数额上综合分析，原审法院将违约金从50万元酌定为30万元并无不当，该数额本院予以认定。
张爱民作为权利方在原审中并未向石康公司主张权利，故天津石康公司不应承担责任。
综上所述，上诉人华峰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费9788元，由上诉人天津华峰铭筑建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
代理审判员 王孟璐
代理审判员 孟宪忠
二〇一三年十一月六日
书 记 员 毛 涵
速 录 员 贾玉维