河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8713号
上诉人（原审原告）：陈亮，男，1987年3月29日出生，汉族，现住唐山市。
被上诉人（原审被告）：中兴捷维通讯技术责任有限公司。
法定代表人：陈付启，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾红周，该公司项目经理。
上诉人陈亮因与被上诉人中兴捷维通讯技术责任有限公司（以下简称中兴公司）劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈亮上诉请求：判决撤销(2017)冀0203民初1365号判决书第(一)(三)项判决,并依法改判判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同补偿金5769.8元(强制解约,补偿2个月,月薪1124.9+1160+600=2884.9元),由于被诉人采用三个月试用期,故需要补足一个月的工资(1160+1124.9)20%=457元；判决被上诉人支付上诉人拖欠工资、绩效工资、加班费共计13632.72元以及50%的赔偿金6816.36元；判决被上诉人支付上诉人工伤期间护理费8189.4元；判决维持(2017)翼0203民初1365号判决第(一)项判决；判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：(一)上诉人与被诉人签订的劳动合同是从2015年5月25日至2016年6月30日,但是在此期间被诉人强行借调上诉人去其他公司上班(新元公司)且不出示相关文字性借调手续,于2016年6月3日开始对上诉人停止发放工资,从事实上已经对上诉人进行了强制解约行为。根据劳动合同法第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,共计5769.8元；由于被诉人要求上诉人试用期3个月,其行为与劳动合同法相抵触,根据劳动合同法第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。故诉求判决被上诉人补足一个月的工资457。一审法院认为上诉人的平均工资是2142.11元,但是上诉人的实际工资是由(基本工资、绩效工资和电脑补助以及话费和交通费组成),而根据《劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此一审法院认定事实不清,且凭空想象做出判决。(二)上诉人于2015年10月26日出工伤事故,但是被上诉人在此期间只支付了上诉人基本工资,同时被上诉人也没有支付上诉人2016年5月后半月至2016年6月3日期间的工资，根据工伤保险条例第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病要停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。故诉求判决被上诉人补全工资4640元,以及2016年5月后半月至2016年6月3日期间工资1311.72元(劳动仲裁引用实际支付工资数额错误)。上诉人所在项目于2015年9月底通过绩效考核办法,11月开始施行,但是上诉人从2015年11月到2016年5月一直都没有该绩效工资,理由是上诉人没有上班等。但是由于上诉人是出的工伤,绩效工资又是福利待遇的一种,根据工伤保险条例第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。故诉求判决被上诉人支付该绩效工资4200元(每月600元共7个月）。上诉人所签订的合同为每日工作8小时、每周工作5天,但是被上诉人没有履行劳动合同,规定上诉人每周工作6天,但是工资不变。根据劳动法第四十四条，有下列情形之一的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:1、安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；3、法定体假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故诉求判决被上诉人支付从2015年5月至2015年10月周六日加班费3481元,共计16个加班。此外根据劳动合同法第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:1、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；2、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；3、安排加班不支付加班费的；4、解除成者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。故诉求判决被上诉人支付上诉人赔偿金6816.36元。在劳动仲裁支持上诉人有每月600元绩效工资,被上诉人对仲载结果没有上诉的前提下,一审法院依然判决从2015年11月至2016年6月,不属于被诉人的停工留薪期且不能证明上诉人符合该考核办法的荒谬判决。此外,在被上诉人所出示的考勤卡记录没有上诉人签字的前提下,且被上诉人必须出示合法的考勤记录的义务下,一审法院依然认为上诉人的证据不足且采纳被上诉人的非法证据。因此上诉人认为一审法院认定事实不清,且凭空想象到天马行空的地步。(三)上诉人于2015年10月26日发生交通事故,脚部骨折打石膏56天,后被判定为工伤,在此期间,被上诉人单位不闻不问，连最起码的工资都没有完全支付,更没有对上诉人进行应有的护理,根据第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付,停留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月,工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。根据安徽省工伤保险条例第二十九条，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需护理的,凭医疗机构证明,由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中,已享受生活护理费的,由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。故诉求判决被上诉人向上诉人支付(5484*80%/30天)*56天=8189.44元,在上诉人提供病例、病假证明、诊断证明等材料后一审法院依然判定上诉人未能提供证据,因此上诉人认为一审法院认定事实不清。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,肆意编造胡乱判决严重渎职。现上诉人依法特向贵院提起上诉,望贵院予以支持。
中兴公司答辩称，陈亮与我公司仅签订一年的劳动合同,合同期满,依法只能向其支付一个月的工资标准。双方签订的劳动合同约定合同期自2015年5月25日至2016年6月30日,向合肥市社保局提交包括陈亮在内的录用人员登记备案花名册,登记陈亮合同期自为2015年6月1日2016年6月1日,证明陈亮在我公司工作的劳动合同期限为一年。陈亮劳动合同期满后没有续签,不属于我公司提前解除劳动合同,陈亮无权主张双倍的经济补偿金5769.8元。根据《劳动合同法》第四十七条规定,只能向其支付一个月工资2284.9元(基本月工资1124.9元+月浮动工资1100元+60元月补贴),但应扣我公司为陈亮代交的2017年7月社保832.66元。此项我公司应向陈亮支付1452.24元另,陈亮月工资为2284.9元,并非其陈述的2884.9元。陈亮所主张的600元属于项目考核绩效月工资,其发生交通事故后有四个月没有上班(分别是2015年11月、12月和2016年1月、2月),4月份考核不合格,且我公司对该费用已于2016年5月份后整体取消,故此600元不属于陈亮的工资组成部分。对陈亮主张拖欠工资、绩效工资、加班费共计13632.72元以及50%赔偿金6816.36元诉求,答辩如下:1、陈亮主张在2015年11月至2月工伤期间4个月工资,我公司同意补发4400元(1100元×4个月)。但月60元是电脑补贴,陈亮没有上班,我公司不应支付。2、关于复工后拖欠工资。应付十陈亮2016年5月份浮动工资1100元+考核绩效工资541.83元+60元补贴,合计1701.83元:陈亮6月份上班3天,基本工资299.15元+浮动工资151.72元,合计450.87元,此款扣陈亮6、7月份个人社保598.3元(299.15元×2个月)应补扣陈亮147.43元。此项请求,我公司欠陈亮合计1554.4元。陈亮要求1311.72元没有依据。3、关于绩效工资。陈亮要求2015年11月至2016年5月,共7个月绩效工资4200元(每月600元)。陈亮所主张的600元属于项目考核绩效月工资,其发生交通事故后自2015年11月至2016年2月)四个月没有上班,没有参加绩效考核,2016年4月份考核不合格，且我公司对绩效工资已于2016年5月份后整体取消,故此我公司只应向陈亮支付2016年3月份绩效工资541.83元(此费用已计入陈亮5月份工资单)、陈亮在2015年6月2015年10月期间,仅存在加班两个工作日,加班费应为(1160+1249)÷30天×2×2=304.65元。根据我公司考勤反映(证据二),陈亮仅存在2015年8月和10月各加班1天,其要求16天加班费3481元没有依据。5、关于陈亮要求支付拖欠工资、加班费50%赔偿金6816.36元问题。在劳动仲裁前,因陈亮交通事故案件在民事诉讼中,且陈亮一直未向我公司提交相关事故材料,尤其是陈亮漫天要价,我公司无法与其沟通,故此项费用未付,责任在于陈亮。另外,此项诉求陈亮在劳动仲裁案件中没有提出,视为放弃其要求,其现提出不应当到支持。三、我公司不应向陈亮支付工伤期间护理费。首先,陈亮系交通事故受伤,虽属于工伤,但其护理费应当由肇事方承担。其次,陈亮至今没有提供受伤期间需要护理的证明或相关事实。故,陈亮要求56天护理费8189.44元没有依据。综上,请仲贵院依法裁决驳回陈亮的不当请求。
陈亮向一审法院起诉请求：一、撤销合劳人仲案字（2016）第1865号裁决书第一、二、三、五项判决，并依法改判；二、被告支付原告解除劳动合同补偿金5769.8元（强制解约补偿2个月，月薪2884.9元），由于被告采用三个月的试用期，需要补足原告一个月工资457元（（1160+1124.9）*20%）；三、被告支付原告拖欠工资、绩效工资、加班费共计13632.72元以及50%的赔偿金6916.36元；四、被告支付原告工伤期间护理费8189.44元；五、维持合劳人仲案字（2016）第1865号裁决书第四项裁决；六、被告承担本案诉讼费用。。
一审法院认定事实：2015年5月25日,原告陈亮与合肥中兴电子科技有限责任公司(被告中兴捷维通讯技术有限责任公司的前身)签订了一份《劳动合同书》,约定该劳动合同期限为2015年5月25日至2016年6月30日,工作地点为唐山,原告所在岗位实行标准工时工作制即每日工作不超过八小时、每周不超过四十小时,并实行计时工资制等内容:该合同未明确约定月工资标准,且未显示有试用期。2015年10月26日,原告发生交通事故受伤,后原告未再去被告处工作直至2016年2月底。2016年7月1日,被告以唐山项目已于2016年5月31日结束、双方之间的劳动合同已于2016年6月30日到期为由作出了一份《解除终止劳动合同通知函》,通知原告自2016年7月1日起解除劳动合同关系并送达原告2016年7月29日,合肥市高新技术开发区人事劳动局作出高新工认[201610288号《认定工伤决定书》,认定原告所受伤为工伤2016年11月14日,合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴(2016)2812号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》,鉴定原告的劳动功能障碍程度为十级。双方因工资待遇等问题产生争议,原告向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求事项为:1、被告支付解除劳动合同经济补偿金(双倍)5769.8元((1160+1124.9+600)×2),因为签订的是3个月的试用期,所以被告需补足一个月全月工资457元((1160+1124.9)×20%);2被告支付原告2015年11月至2016年2月工伤期间拖欠工资4640元(1160×4),复工后拖欠2016年5月后半月和2016年6月的工资3444.9元(1160×2+1124.9),2015年11月至2016年6月的绩效工资4800元(600×8),2015年6月至2015年10月共计16个法定休息日的加班费3481元:3、被告支付原告工伤期间护理费8189.44元;4、被告按十级伤残支付原告一次性就业补助金27420元并配合办理相关工伤待遇手续。该委作出合劳人仲案字[2016]第1865号裁决书,裁决：一、被告支付原告劳动合同终止经济补偿金4327.4元；二、被告支付原告工资9053.55元;三、被告支付原告休息日加班工资451元;四、被告支付原告一次性伤残就业补助金27420元,并配合原告办理向合肥市工伤生育管理中心领取相关工伤待遇的手续;五、驳回原告的其它仲裁请求。原告不服诉至本院。为印证自身主张,原告提供了下列证据：2015年6月1日至2016年7月30日的银行卡交易明细一组,原告据此主张其月工资由基本工资、浮动工资、绩效工资、电脑补贴组成，勤表一组,欲证明其存在加班的事实,该考勤表无被告工作人员签字或加盖被告单位印章。被告提供了该公司唐山地区的考勤表,该考勤表显示原告于2015年6月和2015年10月分别加班一天,被告主张与原告提交的考勤表不一致,故对原告的该组证据不予认可。被告提供的2015年6月至2016年5月被告公司唐山项目部的工资表中,2015年6月工资表中备注一栏显示:”5.25入职;补上月5天工资试用期3个月80%”,补两个月电脑补贴，2015年7月工资表中备注一栏显示:”5.25入职；试用期3个月80%:补2个月电脑补贴”、2015年8月工资表中备注一栏显示:”8.25转正:5天试用期3个月80%补扣4个月社保;电脑补贴60”,2015年11月至2016年2月被告因原告全月请病假而扣除了原告的浮动工资1100元/月。另查明,原告离职前12个月的月均工资为2142.11元。原告未提供证据证明其经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。
一审法院认为:劳动者的合法权益受法律保护。原告陈亮与被告中兴捷维通讯技术责任有限公司之间存在劳动关系,应予认定2016年7月1日被告以双方之间的劳动合同到期为由通知原告解除劳动关系,故应支付原告解除劳动关系经济补偿金3123.17元(2142.11元/月×1.5个月)。因原、被告提供的考勤表不致,而原告提供的考勤表无被告相关人员签字确认或加盖被告单位印章,故本院对该证不予采信,被告应按考勤表记载的内容支付原告2天的加班费304.65元。对于解除劳动合同经济补偿金及加班费,仲裁裁决后,被告未起诉,应视为对仲裁裁决结果的认可,本院确认解除劳动合同经济补偿金为4327.4元、加班费为451元。原告的劳动合同期限为一年以上不满三年,根据被告提供的工资表,原告的试用期为3个月,超过2个月试用期的工资部分被告应予补足,故原告主张被告补足试用期工资457元的诉请,理据充分,应予支持。2015年11月至2016年2月期间原告因伤未到岗工作,对于其主张的每月1100元浮动工资,被告同意补发4400元(1100元/月×4个月),本院予以支持;因原告该期间未到岗付出劳动,故其主张每月60元电脑补贴的诉请,理据不足,不予支持。原告主张由被告支付2015年11月至2016年6月每月600元的绩效工资,因该期间不属于停工留薪期,且未提供证据证明原告符合被告公司的绩效考核管理办法,故该项诉请,证据不足,不予支持。针对原告主张的复工后拖欠工资问题,被告同意支付原告1554.4元(扣除社保费用),本院予以支持。对仲裁裁决第四项及本次诉讼第四项,原、被告均无异议,本院予以确认。对于原告主张护理费的诉请,因其未提供证据证明需要生活护理,故原告的该项诉请,理据不足,不予支持。原告主张被告支付拖欠工资加付50%的赔偿金的诉请,未经劳动行政部门处理,亦未经劳动仲裁前置程序,本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第七十八条,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十一条、第四十六条、第四十七条,并参照《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第十条、第二十九条、第十一条之规定,判决如下：被告中兴捷维通讯技术责任有限公司于本判决生效之日起十日内,支付原告陈亮解除劳动关系经济补偿金4327.4元、试用期工资457元、浮动工资4400元、复工后工资1554.4元、加班工资451元、一次性伤残就业补助金27420元。被告中兴捷维通讯技术责任有限公司于本判决生效之日起十五日内,配合原告向合肥市工伤生育管理中心办理领取工伤保险待遇的手续。三、驳回原告陈亮的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中兴捷维通讯技术责任有限公司负担。
二审中，陈亮提交如下证据：
证据1：邮箱界面网页打印件记录2张，证明存在加班。证据2：安徽省工伤保险条例网页打印件2张。证明我要求停工留薪期这段时间护理费的依据。证据3：室分网页打印件一张，证明我的工作性质。
中兴公司质证意见为：周六值班的情况肯定是有的，但是都会安排倒休。中秋值班是按照三倍工资国家规定走的。如果实施存在的应该是有相关人员往上报的。牛飞虎是什么职务我不清楚，其他的没看出什么问题。
中兴公司提交如下证据：
证据1：被上诉人关于陈亮的工资证明复印件一份、证明陈亮因请假未上班扣发了工资。证据2：解除劳动合同通知函一份、确认函、邮寄底联。证明合同到期后及时通知对方不再续约。以上证据均为复印件。
陈亮质证意见为：对于证据1真实性有异议，没有我的签字认可。对证据2的真实性没有异议。
对证据的分析认定：对于上诉人陈亮提交的证据，因其提交的证据均为网页打印件，是否实际加班不能证实，本院对其真实性无法确认；对于被上诉人中兴公司提交的证据，证据一工资证明由被上诉人单方出具，上诉人对其真实性不予认可，本院对证据一真实性不予确认。证据二解除劳动合同通知函一份、确认函、邮寄底联等，上诉人对其真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。
二审认定的事实：上诉人与被上诉人提交的证据均不足以推翻一审判决认定的事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：上诉人陈亮要求被上诉人中兴公司给付解除劳动合同赔偿金5769.8元、试用期工资547元、拖欠工资绩效工资加班费13632.72元、赔偿金6816.36元、工伤期间护理费8189.44元的上诉请求是否应当支持。
劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。本案中，关于上诉人主张强制解除劳动合同的赔偿金，因被上诉人在劳动合同到期后已向上诉人送达了解除劳动合同通知，告知其不再续签，故上诉人主张被上诉人强制解除劳动合同、要求被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金，理据不足，本院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金及加班费,仲裁裁决后,被上诉人未起诉,应视为对仲裁裁决结果的认可,一审法院确认解除劳动合同经济补偿金为4327.4元、加班费为451元并无不当。上诉人要求支付16天的加班费，证据不足，不予采信。上诉人的劳动合同期限为一年以上不满三年,根据被上诉人提供的工资表,上诉人的试用期为3个月,超过2个月试用期的工资部分被上诉人应予补足,故上诉人主张被上诉人补足试用期工资457元的诉请,理据充分,应予支持。2015年11月至2016年2月期间上诉人未到岗工作,且上诉人未提供该期间属于停工留薪期的证据，其主张每月60元电脑补贴、每月600元的绩效工资的诉请,理据不足,不予支持。对于其主张的每月1100元浮动工资,被上诉人同意补发4400元(1100元/月×4个月),本院予以支持。关于上诉人主张被上诉人支付拖欠工资加付50%的赔偿金的诉请,因其未经劳动行政部门处理,亦未经劳动仲裁前置程序,故本院不予支持。对于上诉人主张护理费的诉请,因未提供需要护理的相关证据，故上诉人的该项诉请,理据不足,本院不予支持。
综上所述，陈亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元。由上诉人陈亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 赵 阳
审判员 高 颖
二〇一八年一月十一日
书记员 王启霞