重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6513号
上诉人（原审被告）：綦江区迎风楼北渡鱼饮食店，经营场所重庆市綦江区文龙街道城北大道北岸岭秀3-2-4号，统一社会信用代码92500222MA5UFTPT0D。
经营者：吴卫星。
委托诉讼代理人：罗劲松，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：任紫璇，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张友平，女，1967年4月25日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区文龙街道，现住重庆市綦江区文龙街道长生路普惠国际社区。
委托诉讼代理人：李世洪，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。
原审第三人：郭先会，女，1963年11月24日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区郭扶镇，住重庆市綦江区文龙街道沙溪路。
上诉人綦江区迎风楼北渡鱼饮食店（以下简称迎风楼饮食店）与被上诉人张友平、原审第三人郭先会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人迎风楼饮食店的委托诉讼代理人罗劲松，被上诉人张友平及委托诉讼代理人李世洪，原审第三人郭先会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迎风楼饮食店上诉请求：二审法院依法撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4111号民事判决书，驳回张友平的诉讼请求；承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、双方关系应当认定为劳动关系而非劳务关系；2、被上诉人受伤维权应当适用国务院《工伤保险条例》、《劳动争议调解仲裁》的有关规定而非适用《侵权责任法》的有关规定；3、一审判决违反了程序法规定，被上诉人不能就享受工伤保险待遇选择提供劳务者受害责任纠纷向人民法院提起民事诉讼。
张友平辩称，本案被上诉人张友平与第三人郭先会相互发生口角并挽打，同时均受伤，不属于工伤，被上诉人张友平选择提供劳务者受害责任纠纷，是法律赋予被上诉人的一种权利，一审法院并不违反程序法的规定。
郭先会述称，请求法院依法判决。
张友平向一审法院起诉请求：1、判决迎风楼及第三人郭先会共同赔偿张友平医药费13909.41元、误工费11100元、伙食补助费1050元、护理费2100元、交通费300元，共计28459.41元；2、本案案件受理费由迎风楼饮食店及第三人郭先会共同负担。
一审法院认定事实：张友平系迎风楼饮食店的员工，第三人郭先会系渔味轩餐馆的员工。2016年10月28日12时许，天下着雨，郭先会与张友平均撑着雨伞在綦江区高速路口渔味轩餐馆外面坝子的入口处为各自的餐馆喊客。双方在喊客时，张友平认为郭先会喊客的方式不对，与郭先会发生争吵，张友平在争吵中乱骂郭先会，郭先会回骂张友平，继而双方互相指手画脚咒骂对方。对骂过程中，张友平走向郭先会挥左手打郭先会头面部，郭先会顺势用手推打张友平，双方将雨伞丢在地上用双手对打，相互抓扯对方头发，后双方自行分开，渔味轩餐馆的监控显示此段时间持续不到半分钟。双方分开后，张友平去捡自己丢在地上的雨伞，在张友平捡起雨伞时，郭先会走向张友平挥手打张友平，张友平将雨伞丢在地上用双手与郭先会对打，双方相互扭打、抓扯，抓扯中郭先会将张友平的左手小指咬住，张友平右手将郭先会头发抓住，在渔味轩餐馆的厨师黄天鹏等人来劝时双方仍未停止抓扯，后张友平和郭先会被黄天鹏等人强行分开，监控显示此段打架事件持续一分钟左右。张友平与郭先会在打架过程中均有不同程度受伤。
当日，张友平到重庆市綦江区中医院进行门诊治疗，花费门诊医疗费259.17元，该笔费用系迎风楼饮食店支付。2016年10月31日，张友平又到重庆市綦江区中医院进行门诊治疗，花费门诊医疗费383.82元（其中医保、财政统筹8.00元），该笔费用系原告自行支付。2016年11月2日，张友平因小手指感染，再次到重庆市綦江区中医院进行住院治疗，入院情况：因“人咬伤致左手疼痛、出血、红肿5天”现病史：5天前患者与人发生纠纷，被她人咬伤左手小指；致左小指疼痛、出血。无心慌、呼吸困难等症状。受伤后患者到我院门诊就诊，给予伤口换药、注射破伤风和狂犬病疫苗。之后患者左手逐渐肿胀、疼痛、发烫。3天前患者左手肿胀蔓延至腕关节，呈跳动性疼痛；无畏寒、发热，咬伤部位皮肤青紫，有波动感。患者到私人诊所就诊，给予输液治疗（具体药物不详）；左手肿胀部位涂抹牙膏。今日患者为进一步治疗到我院就诊，门诊以“人咬伤左手；左手感染”收入我科。入院诊断：中医诊断：痈湿热蕴结西医诊断：人咬伤左手：左手化脓性感染。入院后治疗经过：1、外科护理常规，二级护理，普食，完善相关检查；2、急诊在臂丛下行“左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染切开引流术”；3、术后予抬高患肢、抗感染、改善末梢循环等；4、于2016年11月17日在局部麻醉下行清创缝合术。出院情况：现患者诉左手偶有疼痛不适，小指活动受限，精神食欲可，大小便正常。查体：生命体征平稳，左手伤口敷料清洁干燥。揭开敷料见：左手无肿胀，伤口对合好，挤压伤口无分泌物，小指感觉麻木，伸屈20°—60°；血供可。张友平共计住院21天，2016年11月23日伤情好转出院，出院诊断：中医诊断：痈湿热蕴结西医诊断：人咬伤；1、左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染；2、左小指尺侧指动脉栓塞；3、左小指尺侧指神经坏死。出院医嘱：1、门诊换药、拆线；2、门诊指导功能锻炼；3、建议休息1月；4、不适门诊随访，此次住院共计花费12622.92元，系原告自行支付。2016年12月30日，张友平到西南医院进行门诊治疗，花费医药费582元，系原告自行支付。2016年12月23日，张友平到重庆市綦江区中医院进行门诊随访，医生鲜晓峰为其出具诊断证明：人咬伤；1、左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染；2、左小指尺侧指动脉栓塞；3、左小指尺侧指神经坏死。意见：1、加强功能锻炼；2、建议休息壹月；3、门诊随访。2017年1月18日，张友平到綦江区人民医院进行体检花费61.50元，系原告自行支付。2017年1月27日，张友平到重庆市綦江区中医院进行门诊随访，医生王中祥、朱建为其出具诊断证明：人咬伤；1、左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染；2、左小指尺侧指动脉栓塞；3、左小指尺侧指神经坏死。意见：1、加强功能锻炼；2、建议休息壹月；3、门诊随访。因与迎风楼饮食店就其医疗费等相关费用的负担协商不成，张友平遂诉至法院，请求判如所请。
另查明，2016年11月11日12时（住院期间），张友平到綦江区文龙派出所接受询问。2016年11月29日，重庆市綦江区公安局分别作出《公安行政处罚决定书》，决定给予张友平、郭先会行政拘留五日的处罚。
又查明，2017年1月5日，郭先会以健康权纠纷为由起诉张友平、迎风楼饮食店，綦江区人民法院于2017年3月3日作出（2017）渝0110民初277号民事判决书，该判决已于2017年3月20日生效。
审理中，张友平明确要求迎风楼饮食店承担雇主赔偿责任。迎风楼饮食店在庭审后没有向一审法院提交书面的鉴定申请。关于张友平究竟是在2016年10月1日还是10月28日到迎风楼饮食店处上班，张友平和迎风楼饮食店各执一词，又均未举示相应证据证明自己的观点，对于已支付给张友平的工资，迎风楼饮食店表示已付过就不再处理了。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张友平可以请求郭先会承担赔偿责任，也可以请求迎风楼饮食店承担赔偿责任，张友平明确要求迎风楼饮食店承担雇主赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于张友平与迎风楼饮食店是雇佣关系还是劳动关系，张友平向迎风楼饮食店提供劳务，迎风楼饮食店为此向张友平支付工资，双方并没有订立书面的劳动合同，迎风楼饮食店亦未为张友平购买相关的保险，张友平现以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉，系其对自己权利的处分，一审法院予以认可。关于张友平此次受伤，系其与郭先会在高速路口渔味轩餐馆入口处的坝子为各自的餐馆喊客过程中引发的矛盾，进而演化成肢体冲突，导致张友平及郭先会均有不同程度受伤。张友平在从事雇佣活动的时间、地点与郭先会发生争吵、打架，纠纷的起因与张友平从事的雇佣活动有一定关系，可以认定张友平的打架行为与履行职务有内在联系，应当认定张友平系为迎风楼饮食店提供劳务过程中遭受第三人的侵害。张友平在此次纠纷中，没能控制好自己的脾气，对待纠纷采取了错误的处理方式，张友平及郭先会也因此受到重庆市綦江区公安局作出的行政拘留五日的处罚，应当认定张友平在此次纠纷中存在重大过错。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。因此，对于张友平因此次打架纠纷所遭受的损失，一审法院认为由张友平自行负担40%的赔偿责任，由迎风楼饮食店负担60%的赔偿责任。
关于张友平主张的损失：1、关于医疗费。张友平在伤后两次到门诊治疗，之后又因伤口感染住院，迎风楼饮食店在质证过程中认为是张友平自己在伤后采取涂抹牙膏等不当行为导致伤口感染，因此对张友平住院期间的所有医疗费都不认可。关于张友平涂抹牙膏等行为是否是导致其伤口感染的全部原因，迎风楼饮食店没有举示相关证据，根据张友平举示的病历来看，张友平在受伤后就进行了一系列治疗，从其受伤到伤口感染住院只相差了五天，2016年11月2日重庆市綦江区中医院入院记录的病史中写明“5天前患者与人发生纠纷，被她人咬伤左手小指；致左小指疼痛、出血。无心慌、呼吸困难等症状。受伤后患者到我院门诊就诊，给予伤口换药、注射破伤风和狂犬病疫苗。之后患者左手逐渐肿胀、疼痛、发烫。3天前患者左手肿胀蔓延至腕关节，呈跳动性疼痛；无畏寒、发热，咬伤部位皮肤青紫，有波动感。”应当认定张友平尽到了妥善注意的义务，同时也印证了张友平先后在2016年10月28日、2016年10月31日在重庆市綦江区中医院进行门诊治疗的事实。一审法院对张友平主张的2016年10月28日、2016年10月31日的门诊治疗费共计634.99元（已扣除医保、财政统筹8.00元），2016年11月2日-11月23日期间的住院医药费12622.92元予以确认。对张友平在2016年12月30日在西南医院门诊费用582.00元，因张友平购买的药物系活血化瘀、治疗伤口等用途的，与本案具有一定关联性，一审法院予以认可。对张友平主张的2017年1月18日的体检费，张友平仅举示了门诊发票，不能证明与本案具有关联性，一审法院不予认可。综上，对张友平的医疗费主张金额为13839.91元（634.99元+12622.92元+582元）。2、关于误工费。关于误工时限，迎风楼饮食店在庭审中表明要申请鉴定，之后未在合理期限内向一审法院提交书面申请，一审法院视其自愿放弃鉴定的申请。结合出院医嘱、休息证明，对张友平主张的111天误工时限予以认可。关于误工标准，张友平在本案中称自己每月的工资为2600元，但其在（2017）渝0110民初字第277号案件审理中陈述自己每月工资为2000元，有时2000元多点，对于张友平前后两次陈述不一致，一审法院认为应当以其第一次在法院陈述的金额为准，认定张友平每月工资为2000多元，这与迎风楼饮食店认可的70元/天较吻合，一审法院认为张友平的误工标准按70元/天计算比较符合客观实际，因此张友平的误工费应为7770元[（21天+90天）×70元/天]。3、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）。4、关于护理费，张友平伤情虽然会在生活上有所不便但没有丧失自由行动能力，故酌情确定护理费用为50元/天，张友平应得的护理费为1050元（21天×50元/天）。5、交通费200元，考虑到张友平的住院天数酌情主张200元。前述费用合计：23909.91元。
张友平自认在其受伤后，迎风楼饮食店为其支付了2016年10月28日的门诊费用259.17元，医疗费1000元。迎风楼饮食店称自己向张友平支付了医疗费1500元，但未举示相关证据，故一审法院以张友平自认的金额为准。对于已支付给张友平的工资，迎风楼饮食店表示不再处理，系其对自己权利的处分，一审法院予以认可。故，迎风楼饮食店还应支付张友平各项损失合计13086.77元（23909.91元×60%-259.17元-1000元）。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店在本判决生效后十日内支付原告张友平各项损失合计13086.77元；二、驳回原告张友平其余的诉讼请求。一审案件受理费200元，由被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店负担（此费原告张友平已预交，被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店在履行前述付款义务时一并支付给原告张友平）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。所谓工伤保险赔偿是指用人单位应当为其职工建立工伤保险关系，一旦发生工伤事故则由保险机构对受害人予以赔偿，用人单位不再承担工伤事故的民事赔偿责任。被上诉人张友平到上诉人迎风楼饮食店工作期间到发生纠纷前，双方并未签订书面的劳动合同，事后也未及时补签劳动合同，现上诉人迎风楼饮食店也未向法院举示证据在被上诉人张友平向法院提出诉讼前，已依法参加了工伤保险统筹并为其购买了工伤保险。根据法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。据此，一审法院判决上诉人迎风楼饮食店承担赔偿责任符合法律规定，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人迎风楼饮食店的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人綦江区迎风楼北渡鱼饮食店负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 周 舟
审判员 秦 敏
二〇一七年九月二十一日
书记员 陈园媛