＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民五终字第1407号＼n上诉人（原审被告）：广州新华视讯文化发展有限公司（原广州吉彩文化传播有限公司）。＼n法定代表人：吴丽莎，职务：董事长。＼n委托代理人：黄健，广东格林律师事务所律师。＼n委托代理人：李伟文，广东格林律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：广东中原地产代理有限公司。＼n法定代表人：赖国强，职务：董事长。＼n委托代理人：陈洁丽，该公司职员。＼n委托代理人：潘焕心，该公司职员。＼n上诉人广州新华视讯文化发展有限公司因居间合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第3019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，据广州市房地产档案馆于2013年3月12日出具的2012登记字1019273号《房地产登记簿查册表》记载，越秀区东风中路437号3703单元的建筑面积为357.5888平方米，权属人为案外人钟海强。＼n2013年3月11日，广州新华视讯文化发展有限公司（以下简称新华视讯公司）（乙方、买方）和案外人钟海强（甲方、卖方）签订《存量房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买的房地产地址为越秀区东风中路437号3703单元，建筑面积357.59平方米（以房产证面积为准），按套出售并计价，总成交价为7116041元等。＼n另查明，新华视讯公司向中原公司出具《咨询及中介服务费确认书》，内容为：“本人广州吉彩文化传播有限公司是越秀区东风中路437号3703单元的《存量房买卖合同》当事人／委托代理人，现确认经贵司独家提供咨询及中介服务，成功签订《存量房买卖合同》。为此，本人同意支付人民币25000元予贵司作为咨询及中介服务费。同时，本人同意贵司可自转交或代保管的款项中扣除相应金额用作支付咨询及中介服务费。本确认书自本人签署之日生效，本人并承诺于签署确认书之日付清上述咨询及中介服务费。逾期支付，将按0.1%／天支付违约金。（过户当天支付中介服务费）如本人与贵司就咨询及中介服务费的支付事宜产生争议的，应向上述物业所在地法院提起诉讼”。中原公司在该确认书上加盖公章予以确认。＼n另外，据广州市房地产档案馆于2013年8月13日出具的2013登记字1019921号《房地产登记簿查册表》记载，越秀区东风中路437号3703单元已于2013年5月14日过户登记至新华视讯公司名下。＼n中原公司于2013年11月21日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：新华视讯公司向中原公司支付咨询及中介服务费11172.5元，并以该欠款为基数，自2013年5月15日起至付清全部费用之日止，按每天千分之一向中原公司支付违约金。＼n庭审中，新华视讯公司表示，新华视讯公司于2013年5月6日向中原公司写字楼总监周浩波银行转账了50000元咨询费，由于是在与业主签订买卖合同前就预付的，所以没有开具发票，为此，新华视讯公司提交其向周浩波转账的银行凭证、周浩波于2013年5月6日开具的收到新华视讯公司50000元咨询费的收据以及在中原公司官网打印的周浩波个人简介信息作为证据。中原公司确认周浩波是其公司写字楼部的高级经理，但对上述证据真实性均不予确认，并表示不管周浩波有没有收到钱，中介费都不应支付给个人，中介费应当支付给中原公司的账号并需持有中原公司开具的发票，为此，中原公司提交由新华视讯公司加盖公章确认的《收付款流程确认书》作为证据，上面显示：“一、由公司代为收取款项（包括订金、诚意金、税费等），必须出具盖有‘广东中原地产代理有限公司收款专用章’或‘广州市汇瀚顾问有限公司收款专用章’的收据；而收取佣金或按揭代理费则须出具盖有‘广东中原地产代理有限公司收款专用章’或‘广州市汇瀚顾问有限公司发票专用章’的打印税控发票（印章样本在《中原地产收付款流程》，该流程已张贴于分行）。一切没有加盖上述印章的收据、发票（例如任何个人签名的收据）等文件，均不能作为公司收款的凭证。二、公司任何员工（包括经理）不按上述规定出具发票或收据的，本人将拒绝支付任何款项。六、本人在银行非对公时间向公司支付款项的，可将款项以银行刷卡方式支付或存入公司董事总经理黄轩明之账户等”新华视讯公司对该证据真实性没有异议。＼n原审法院认为，中原公司、新华视讯公司之间在本案成立的是居间合同法律关系。中原公司作为居间人，为新华视讯公司提供了订立合同的居间服务，促成新华视讯公司与卖方签订《存量房买卖合同》，有权依据《咨询及中介服务费确认书》收取咨询及中介服务费。本案双方约定的咨询及中介服务费总额为25000元，对于除本案中原公司诉请11172.5元以外的其余咨询及中介服务费已由新华视讯公司支付给中原公司的事实双方并无争议，故该院予以确认。现双方的争议焦点在于中原公司在本案主张的未付咨询及中介服务费11172.5元新华视讯公司是否已实际支付。新华视讯公司抗辩已向中原公司写字楼部总监周洪波支付包含上述11172.5元咨询及中介服务费在内的咨询费合计50000元，结合双方提交的证据以及庭审陈述意见，该院认为，中原公司并不承认周洪波有权代表中原公司收取上述费用；即便新华视讯公司确实向周洪波支付咨询费50000元，亦无法证明该笔费用系指向本案咨询及中介服务费；况且，新华视讯公司直接向周洪波个人支付相关费用亦不符合双方对收付款方式的约定。综上几点，新华视讯公司的该项抗辩意见欠缺理据，不予采纳。新华视讯公司应向中原公司清付剩余咨询及中介服务费，至于新华视讯公司认为与周浩波之间存在的债权债务关系，则不在本案调处之列，新华视讯公司可另循法律途径解决。关于中原公司要求新华视讯公司支付逾期支付咨询及中介服务费的违约金的问题，考虑到本案讼争产生系基于双方对相应款项是否结清存在不同认识，未显示新华视讯公司系恶意拖欠费用，故从公平合理以及解决纠纷的角度，对中原公司该项违约金主张，不作支持。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，于2014年1月21日作出如下判决：一、新华视讯公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向中原公司支付咨询及中介服务费11172.5元；二、驳回中原公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44元，由新华视讯公司负担。＼n判后，上诉人新华视讯公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉认为：一、一审查明事实错误。周浩波作为中原公司的写字楼总监的身份代表原公司催成案涉房屋的交易，其向新华视讯公司出具的房地产执业证书显示执业机构为中原公司，周浩波向新华视讯公司出具了加盖中原公司公章的《咨询及中介服务确认书》，新华视讯公司按照周浩波的要求支付5万元咨询费，因此，周浩波的该行为属于职务行为，即使不构成职务行为，也构成表见代理，故产生的法律后果应由中原公司承担，新华视讯公司向周浩波支付咨询费应视为向中原公司的有效支付。一审中，新华视讯公司要求法院核对周浩波的身份及款项的问题，但一审法院并未审查上述事实错误。二、中原公司出具的《收付款流程确认书》为格式条款，应属无效，且中原公司并无提醒新华视讯公司注意该条款，故即使支付款项不符合规定，中原公司也应当向新华视讯公司退还该款项。即使周浩波属于违规私下收费，根据《广州市房地产中介服务管理条例》第三十四条的规定，也应由中原公司承担连带责任。三、争议的中介服务费已经超额支付，并无拖欠。新华视讯公司于2013年5月6日支付的5万元咨询费，有转账记录、银行流水和收条予以证实，2013年6月24日，新华视讯公司向中原公司支付了剩余的中介费55310元，故新华视讯公司已经超额付清承诺的10万元中介服务费。据此请求法院判令：1、撤销原审判决，驳回中原公司要求新华视讯公司支付中介费11172.5元的请求；2、中原公司承担本案的全部诉讼费用。＼n被上诉人中原公司答辩称同意原审判决，不同意新华视讯公司的上诉请求及理由。＼n二审中，新华视讯公司向本院提交了以下证据：1、2014年1月14日，广州市房屋交易监管中心出具的《关于查询周浩波从业资格情况的复函》，拟证明周浩波为中原公司的房地产经纪人；2、广州市工商银行福今支行出具的牡丹灵通卡流水账单，拟证明新华视讯公司通过银行转账的方式向周浩波的工商银行账户支付了5万元。中原公司对于证据1的真实性予以确认，但认为与本案没有关联性；对于证据2的真实性及关联性均不予确认。＼n二审中，新华视讯公司表示：1、同意原审判决第二项；2、周浩波出具的收条中没有显示是案涉房屋的咨询费用。＼n二审中，双方当事人对于以下事实存在争议：1、周浩波是否为促成交易的居间工作人员。新华视讯公司表示：除《咨询及中介服务费确认书》及收条两份证据，无其他证据证明。虽然《咨询及中介服务费确认书》中没有周浩波的签名，但该确认书是周浩波向其出具的，且周浩波出具了收费收条，故新华视讯公司认为周浩波就是促成交易的工作人员；中原公司则表示：周浩波是公司的高级经理，不会作为业务员的身份进行居间服务，故周浩波并非争议房屋的居间工作人员。2、新华视讯公司向周浩波支付的中介费是否真实，新华视讯公司表示：依据周浩波出具的收条可以证实其已经向中原公司支付了争议的中介费；中原公司则表示：根据《咨询及中介服务费确认书》的约定，中介服务费应在房屋过户当天即2013年5月14日支付，而新华视讯公司在支付条件尚未成就的情况下即于2013年5月6日就向周浩波支付5万元，故其付款行为存疑。＼n本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：新华视讯公司应否向中原公司支付争议的中介服务费。＼n解决本案争议的焦点问题在于审查周浩波出具收条收取咨询费的行为能否认定为职务行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”依据上述法律规定可知，对职务行为的认定适用外观主义原则，只有在客观上具备执行职务的特征，又以法人名义实施，相对人有理由相信该行为是执行职务的行为，就可以认定该工作人员的行为是执行职务的行为，即形成职务上的表见代理。本案中，首先，《咨询及中介服务费确认书》中仅有中原公司的公章而并无周浩波的签名，而新华视讯公司亦无提供证据证明周浩波系案涉房屋居间服务的工作人员，因此，现有证据不能证明周浩波的收款行为是以中原公司的名义实施。其次，周浩波所出具的收条中没有用注明所收取的费用即案涉房屋的咨询费用，因此，新华视讯公司亦不能证明周浩波的收款行为是在执行中原公司授予的职务，并且与其职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。综上，周浩波出具收条收取咨询费的行为应认定为个人行为，新华视讯公司上诉认为该行为属于职务行为和表见代理，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。根据《咨询及中介服务费确认书》的约定以及中原公司确认已实际收到中介服务费，原审法院据此判令新华视讯公司向中原公司支付欠付的中介服务费11172.5元，上述处理并无不当，本院予以维持。新华视讯公司上诉认为其已经付清全部中介服务费，缺乏事实依据，本院不予采信。＼n因本院认定周浩波出具收条收取咨询费的行为，属于其个人行为，因此，对于收款的真实性与否不属于本案审查范畴，新华视讯公司二审中提交的证据因不能支持其上诉主张，本院不予采信。＼n因双方当事人对于原审判决第二项均无异议，故该判项可予维持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的广州新华视讯文化发展有限公司上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费88元由上诉人广州新华视讯文化发展有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张怡＼n代理审判员余盾＼n代理审判员张艳＼n二〇一四年四月××日＼n书记员张辉