上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闸刑初字第433号
公诉机关上海市闸北区人民检察院。被告人赵杨，男，1984年1月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省江山市。辩护人何晓敏、唐君健，上海善法律师事务所律师。上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉[2015]397号起诉书指控被告人赵杨犯合同诈骗罪，于2015年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉，被告人赵杨及辩护人何晓敏到庭参加诉讼。在本院审理期间，公诉机关分别于2015年8月28日及12月24日向本院申请延期审理，本院予以准许。现已审理终结。公诉机关指控，2012年2月24日，被告人赵杨向被害人滕某某谎称其有渠道能获取大量iphone手机，可销售给滕某某，双方遂达成口头协议，由赵杨供货，滕某某先后以现金和银行转帐方式支付货款定金人民币(以下币种均为人民币)53万元。同年2月25日下午，赵杨谎称有货可供，滕某某即派出员工孙某、黄某某，携带160万元现金开车跟随前去取货。当赵杨开车行至本市天目西路长安路附近时，以涉及商业秘密为由拒绝孙、黄跟随，并持装有现金的塑料袋驾车离开，随后失去联系。经被害人滕某某多方查找，被告人赵杨于2012年2月27日、3月20日共归还45万元。后因联系不上赵杨，滕某某于同年9月向公安机关报案。2013年8月14日，被告人赵杨在原籍被抓获。针对上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、被害人陈述、相关的书证及被告人供述等证据，认为被告人赵杨的行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，且系累犯，据此要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定追究刑事责任。被告人赵杨对起诉书指控的基本事实提出异议，否认其行为构成合同诈骗罪，辩称其与被害人之间系正常生意往来，欠款是事实但没有诈骗。辩护人认为，被告人赵杨主观上没有非法占有的故意。赵自2011年7月起从事正常手机交易，有稳定充足供货来源，在与滕某某达成口头协议后也积极联系上家供货，后因上家改变交易模式且不再向其供货的情况下，其如实告知了滕某某，并向滕某某出具了欠条；之后赵杨有实际履行还款，并通过母亲归还了部分欠款、赵母亲也表示过愿意将名下房产出售予以偿还欠款，故赵杨不存在携款逃逸的行为。综上，被告人赵杨与滕某某是民事合同纠纷，据此提请宣告被告人赵杨无罪。经审理查明：2011年下半年起，被告人赵杨开始从事个体手机经营，主要从做手机批发生意的杨某甲、柯某某处进货再转卖他人，结算方式为先货后款，前期尚能按时结清货款，后期开始拖欠，期间有高进低出等现象，至2012年2月底已欠杨、柯二人大量货款，杨、柯二人便让赵杨结清拖欠货款并改变交易方式为现款交易。此情形下赵杨于同年2月24日左右仍向被害人滕某某谎称其有渠道能获取大量iphone手机，可销售给滕某某，双方遂达成口头协议，由赵杨供货，滕某某先后以现金和银行转帐方式支付货款定金人民53万元。同月25日，赵杨继续谎称有大量现货可供，滕某某即派出员工孙某、黄某某，携带约160万元现金开车跟随赵前去取货。当赵杨驾车行至本市天目西路、长安路附近时，拒绝孙、黄继续跟随，并从孙、黄二人手中接过上述现金独自去进货，但当日并没有交付相应iphone手机。经被害人滕某某多次寻找赵杨并讨要上述货款，赵于同年2月27日、3月20日在家属帮助下先后归还了45万元，后便推诿逃避，拒不归还剩余款项，滕某某遂于同年9月向公安机关报案。2013年8月14日，被告人赵杨在原籍被抓获归案。上述事实，有以下证据予以证实：1、被害人滕某某的陈述笔录及相关银行转账提现明细，证实2012年2月下旬，滕某某通过其公司员工黄某某的朋友庞某某认识了被告人赵杨，因赵杨自称有苹果公司的内部关系，有稳定的苹果手机货源，且保质保量价格也低于市场价，故同月23日或24日晚，滕在不夜城手机市场给了赵杨20万元定金口头约定从赵处购入各种型号苹果手机约500台，后又通过银行转账向赵杨提供的徐某某账户内先后汇入33万元让其用于进货，25日左右赵杨宣称有货了，而且量很大但必须现金提货，故滕又让其丈夫从银行取现110万加上公司备用金50万，交由其员工黄某某及孙某，开车跟随赵杨去取货，但之后黄、孙电话告之滕在大奥手机市场附近，赵杨以商业秘密为由让他们把160万现金交给他去进手机，但之后失去联系，滕亲自打电话给赵杨，赵仍是关机，直至两三天后赵手机才开通，通过电话滕表示要报案，赵表示让其不要报案并表示会让母亲帮助还款，后赵于同月27日通过徐某某账户还给其15万，同年3月20日，赵又通过母亲杨某乙的账户还给其30万，之后赵杨母亲也来上海协商过卖房还款事宜，但一直以房价过低为由拖着，后滕在对方久拖不决的情况下才选择报警。2、证人黄某某、孙某的证言及辨认笔录，证实黄某某、孙某系不夜城手机市场九洲在线员工，黄与被告人赵杨之前就认识，赵是做二手机的，后来赵又和黄的朋友庞某某一起做苹果手机，黄从庞那里得知赵杨的货源充足且价格明显比市场内低，于是其便把该情况告诉了老板娘滕某某，滕便让其联系庞想从赵杨处进货。2012年春节后一天，庞某某带着赵杨来到滕办公室，谈进苹果手机的事情，好像谈妥了，之后赵杨便直接与滕某某结算，同年2月底一天，滕某某将约一百五六十万的现金用黑色塑料袋装好交给黄某某和孙某，让他们开车跟随赵杨去大奥手机市场进苹果手机，并叮嘱要一手交钱一手交货。后他们与赵杨和徐某某碰头，驾车跟着赵的一辆崭新的白色大众SUV去进货，但行至长安路，赵杨以商业秘密为由让他们交出货款由赵独自去进货，在电话请示滕某某后便把上述现金交给赵，但之后还是悄悄跟随赵的车开到大奥通讯城下等赵进货，期间电话询问赵进货情况，赵告知还没拿到货，又过了一会，赵驾车离开，也没给他们一部手机，他们急忙跟车但跟丢了，之后他们还驾车前往赵在中远两湾城开的通讯店，也没找到赵，便打电话将上述情况告知滕某某。3、证人杨某甲的证言笔录，证实杨某甲在大奥手机市场从事手机批发生意，其与赵杨于2011年底相识并开始做生意，至次年2月23日左右结束，期间赵主要从其处进苹果手机(一般就是苹果4代8G或苹果5代16G),价格都是正常的市场批发价，但赵不是每次都能及时结清货款，而且进货数量也在短短几个月内猛增，2012年2月有一次进了100多台苹果手机，一下子欠其货款117万元，引起杨的警觉，并暗中留意赵杨所进手机的去向，发现赵居然将从其处4600元进的苹果手机以4500元的价格卖到不夜城手机市场，所以2月23日前当赵再次向其要360台手机时，其坚持让赵先结清之前货款117万，赵分两次拿了现金来结账，当赵再要上述手机时，其坚持让赵一手交钱一手交货，赵便拿不出钱了。另赵除从其处进货外主要还从柯某某处进货，方式都是先取货再结款，后柯也怀疑赵的做生意方式，故2月23日左右当赵向柯要货时，柯也让其结清欠款约70余万元，但好像至今还欠四五万没还清。4、证人柯某某的证言笔录，证实柯某某在大奥手机市场从事手机批发生意，其与赵杨自2011年下半年认识，自2012年上半年开始有生意往来，主要是赵杨从其处进苹果4代手机，一般是市场当天的价格进的，除一开始进货还能当天结清外，之后总会拖欠货款，但进的量却越来越大，欠的货款也越来越多，因此柯便产生怀疑，停止向其供货，并让赵结清之前货款，赵虽归还了大部分货款，但至今仍有四五万元没付清。另赵杨从其进货时称是其朋友的大公司要货，且发往全国各地的，但实际主要卖回给不夜城手机市场，这样做几乎没有利润空间，甚至会亏本，所以很不正常。5、证人庞某某的证言笔录，证实其与被告人赵杨于2012年年初因均做二手手机回收生意而结识，后来赵开始做新的苹果手机生意，而且价格要比市场价便宜很多，每台便宜近80元，其他地方拿不到的，所以庞也开始从赵杨处进货，后来其好朋友九洲在线的黄某某知道赵杨处能进到比市场价低很多的新苹果手机，便也通过他向赵进过货，每台大概也便宜50元左右，后来黄的老板娘滕某某也知道赵杨，便找到庞要求介绍赵杨认识，后在赵杨同意下，庞陪同赵杨去了滕某某不夜城的办公室介绍他们认识，之后他们便直接联系了，但同年2月底便听说赵杨拿了滕某某100多万货款后不辞而别，为此，滕还打电话给他，让他陪同滕员工前往赵杨中远两湾城的通讯店找过赵杨，但没找到。另2月底，其看到赵杨买了一辆新车，价值50万左右。但赵杨至今还欠庞1万余元。6、证人徐某某证言笔录，证实其于2010年认识赵杨，当时赵在其朋友店里打工，期间赵杨母亲还曾拜托他多多照顾赵杨。2011年赵杨在中远两湾城租借门面自己做起手机生意，店面装修由其介绍朋友完成，但赵杨一直拖欠其朋友装修款，赵的手机生意其没有参与，但曾帮赵去手机市场取过货，另徐身份证曾被赵杨借用去办过宽带和手机卡，后得知赵还瞒着他用他的身份证办理了农行和建行的银行卡，理由是赵在老家犯过事办不出银行卡，另其本不认识滕某某，但2012年上半年，其朋友找他说不夜城“九洲在线”的老板娘滕某某找他，因赵杨拿了滕的钱，但没给货，且滕找不到赵杨了，所以他便和朋友一起去滕的办公室，滕告诉他，赵拿了滕两百多万货款后逃走了，且用的银行卡都是徐某某的名字，徐便告诉滕此事与其无关，但可以帮忙找赵杨，后徐便发动关系找到赵，告诉赵跑是解决不了问题的，但赵没和他讲详细情况，也没告诉他钱的去向，但同意和他一起去滕处说清楚，后两人找到滕，赵承认拿了滕的钱，但没说钱的去向，只表示愿意还钱，还写了欠条，滕在复印了两人的身份证后放赵杨离开。但赵自己没有钱还，便打电话给其母亲杨某乙，但杨不相信赵，以为赵赌钱赌输了想向其骗钱，为此其还陪同赵前往江山市，但赵母及赵的亲戚都避而不见，赵只好回到上海告知滕，后滕再打电话给赵母，赵母才相信表示愿意还钱，但要求滕不要报案，滕答应了，后赵母让赵杨将一辆新买的越野车卖了还了部分钱，后听朋友讲赵母还和滕谈过卖房还款的事，但因楼市较低迷，赵母称要等合适时卖掉才能还款，双方因此僵持起来，后滕就选择报案了，赵杨便被抓了，且外面还欠其他人的钱。7、证人杨某乙的证言笔录，证实赵杨是其儿子，他们是离异家庭，赵杨是跟其父亲的，赵杨后来想独立做手机生意，但他父亲拿不出钱，故作为母亲还是要支持的，后赵在中远两湾城租借了门面，开了家手机销售店，一开始也经常向杨要钱说是进货，杨也给了，但杨问赵小店经营情况时，赵总说蛮好，但后来大概2012年2月底，赵打电话告诉他欠了滕某某的钱，现滕逼着还钱，一开始杨不太相信，因赵杨做生意后其经常给赵钱，本钱都是其出的，但后来赵不停电话其才重视，三月初来到上海陪赵杨去不夜城见了滕某某，才知道赵杨确实欠了滕的货款，故杨表示愿筹钱还滕，到3月20日其筹了30万转到滕的农行账户，次日再次找到滕对账，经核对，滕说还欠163万元，赵杨也予以认可，杨便与滕商量卖掉自己江山市的房子来归还，滕同意后让赵杨重新写了欠条，并把之前赵杨写给她的一张20万的定金收条及一张150万的欠条还给赵，之后杨问赵杨到底怎么欠那么多钱，赵只是说做生意钱款很正常。后来因为卖房还款期限及以房抵债的方案意见不同，滕与杨产生分歧，滕后来威胁要报案，其一火大也称不再管了，后来得知滕真的报案了。8、被告人赵杨的供述及辩解，证实其于2009年底到上海，先在别人的手机店学徒打工，2011年7月在中远两湾城开了一家手机店“泽阳数码”自己从事手机销售生意，基本都是从大奥手机市场的柯国华和杨某甲进的货。2012年2月初，赵通过不夜城通讯市场的庞某某介绍，并在庞陪同下去了不夜城通讯市场九洲在线公司结识了老板娘滕某某，后开始和滕做起手机生意，一般是滕先付一部分预付款，其去进货，交货后，再和滕结清余款。2012年2月24日左右其与滕口头达成一笔手机交易，滕先后给了其定金、汇款及现金200余万元，期间赵杨明知杨某甲及柯某某因赵有欠款及低价赔本销售的行为而停止向其供货，但为留住滕这样的客户，赵还是收取了上述货款，结果没能正常交货给滕某某，而上述货款被其用于购买进口汽车、归还上家货款等，故其无钱归还滕某某，后和滕对账其共欠210万，之后赵陆续还给滕某某人民币45万，其母亲也答应卖掉老家江门房子帮其还款，滕最初同意，后来由于楼市低迷及以房抵债方案与滕某某发生矛盾，滕才报案。9、浙江省江山市公安局出具的《抓获经过》、上海市公安局闸北分局出具的《工作情况》，证实被告人赵杨的到案经过。10、浙江省江山市人民法院《刑事判决书》、户籍资料，证实被告人赵杨的身份及前科情况。以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。针对本案事实和证据，结合公诉人的公诉意见、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，对本案定性本院综合评判如下：根据多名证人证言包括被告人的供述均证实，被告人赵杨案发前手机销售就存在高进低出、拖欠货款等不正常现象，案发前已分别欠其上家杨某甲117万元、柯某某70余万的货款，故杨、柯二人才改变之前先货后款的供货方式，要求先结清之前欠款，且以后交易改为先款后货。被告人赵杨在此情况下，仍对滕某某谎称自己有大量稳定的手机货源，先后骗取滕现金及转账资金200余万元，用于支付之前大量欠款、购买进口汽车等。后被告人赵杨在被害人滕某某的多方寻找及报警压力下，才与滕对账并写下欠条，但其已无任何归还能力，让其母代为赔偿了45万元，但在之后大半年内，也没有实际归还，遂导致被害人报警案发。综上，被告人赵杨在身负巨额欠款，且上家改变交易模式要求先款后货，其实际已经没有履行与被害人滕某某大额合同的能力的情况下，仍隐瞒事实，欺骗滕有大量货源，从而骗取滕200余万元的货款用于支付其大量欠款、购买进口汽车等，其行为明显具有非法占有的故意，符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人赵杨及辩护人认为本案仅系民事纠纷的辩解、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人赵杨以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，仍隐瞒事实，骗取被害人签订合同从而骗取货款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵杨曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵杨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2025年8月22日止；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。)二、违法所得责令退赔，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陶琛怡
审 判 员 周 康
人民陪审员 华时杻
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李 旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。