吉林省松原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)吉07刑终168号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清华，捕前住松原市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被取保候审，于2016年4月25日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人程国军，吉林迅捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）国企业，捕前住松原市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月18日被取保候审，于2016年4月25日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人周海涛，吉林群兴律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人李清华、国企业犯开设赌场罪一案，于2016年7月26日作出（2016）吉0702刑初437号刑事判决。原审被告人李清华、国企业不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员刘海波、陆齐赫出庭履行职务。上诉人李清华及其辩护人程国军、上诉人国企业及其辩护人周海涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年6月末至2014年8月18日间，被告人李清华在宁江区回族小学、民主小学附近的宁江区民主街爱珂小区20号楼103商企内，设置鳄鱼帝国捕鱼机、排山倒海上分机、森林之王押分机等多台赌博机（均8个端口），供他人赌博使用，并由被告人国企业负责售分、售币及退分、退币结算。案发后，部分赌博机被收缴。
原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1．抓获经过证明：2015年6月18日，李清华、国企业主动投案。
2．户籍及现实表现证明：被告人李清华、国企业的自然身份情况；二被告人均无前科劣迹。
3．受案登记表证明：2015年3月9日，民主派出所在办理王某某故意伤害案中发现李清华、国企业涉嫌开设赌场。
4．捕鱼机、押分机照片图片证明：排山倒海押分机照片6张，该机器8端口；鳄鱼帝国捕鱼机照片7张，该机器8端口。
5．办案说明证明：2014年9月1日，民主派出所接到国企业报案后，工作人员到民主街赵淑华牙科胡同游戏厅处（王某某扎人的地方）收缴游戏机两台。卷内涉及收缴两台游戏机照片是我所收缴后所照。收缴的两台游戏机，其中一台为鳄鱼帝国捕鱼机，有八个端口，另一台排山倒海上分机，有八个端口，现两台游戏机已被公安机关收缴。附鳄鱼帝国游戏机照片7张，八端口；排山倒海游戏机照片6张，八端口。卷内涉及王某某等人笔录复印件，是民主派出所工作人员付银子国企业、李清华被扎一案卷宗。卷内涉及贾宇航，经工作暂未找到。
6．办案说明、地图证明：李清华所开的游戏厅与两所小学位置平面图，是民主派出所工作人员于互联网百度地图，截图获取，如图所示，李清华所开游戏厅距离民主小学约490米，距离宁江区回族小学距离约360米。
7．办案说明证明：证人杨义民因工作油田出队，暂未取得其证言。证人于某某经工作人员与其138XXXX****多次联系，其拒绝出证，暂未取得其证言。
8．办案说明证明：涉及松原市宁江区人民法院处游戏厅的现场监控录像，因监控录像不是司法机关提供，是国企业提供给松原市宁江区人民法院，国企业本人不同意公安机关调取该监控录像，故暂无法取得松原市宁江区人民法院游戏厅的现场监控录像。
9．办案说明证明：卷内涉及游戏厅的监控录像，是2016年6月15日，民主派出所工作人员在宁江区人民法院王某某伤害一案卷宗中拷贝。
（二）证人证言
1．证人于某某证言：2014年8月17日晚10点多，我到李清华的游戏厅边玩边等王某某输了2000多块钱。王某某到后也开始玩，输了还欠了1000多块钱，王某某要继续上分，国企业就跟王某某说不能给上了。我就劝王某某回去，要上车时，李清华和国企业都出来跟王某某要钱，王某某就跟李清华和国企业吵吵，李清华和国企业要揍王某某，我就劝王某某回去，回家之后王某某说找哥们喝酒去，我俩吵吵几句他也不听劝就走了。之后我听他朋友说出事了，李清华和国企业被王某某给扎伤在医院了。
我在李清华的游戏厅前后输了50万左右，游戏厅是李清华的，李清华不在时国企业照看游戏厅。游戏厅有三台捕鱼机，三台押注和押分机，都是8人座和10人座的。
2．证人王某某证言：我爱人于某某在江北爱珂小区（赵淑华牙科后楼）“李四”的游戏厅输钱有三四十万。2014年8月17日晚上又输了两千块钱，我就想把钱要回来被李四拒绝了，他跟小叶子还要打我，被于某某拦住我跟于某某就回家了。回家后我跟于某某因为她输钱的事情又吵架了，我一来气，就拿了家里的尖刀去了游戏厅，就想吓唬吓唬李四把钱要回来。到那就给“李四”跟“小叶子”扎了。
“李四”真名叫李清华，“小叶子”真名是国企业。游戏厅里面一共五台赌博机，两台是捕鱼机，啥牌的记不清了，都是8人座8个端口的，两台押分机器，我只记得有一台是齐天大圣牌的，另一台啥牌记不清了，也都是8人座的，8个端口的，还有一组立式的森林之王押分机器，一组里有8台分机，每台分机能坐一个人，一组总共有8个座，8个端口。
我在李清华的游戏厅输了四十多万元钱，任某某和杨义民都能证实，我输钱的时候他俩都见过。任某某155XXXX****，杨义民130XXXX****。
3．证人任某某证言：我和王某某、李清华都是朋友。王某某在李清华的游戏厅玩过赌博机，他带着我能有五六次，有时王某某自己去，有时和他媳妇于某某一起去，我见王某某跟于某某在李清华那里玩的时有输有赢，具体王某某两口子输赢我就不知道了。
李清华的游戏厅具体开多长时间我不知道，能有一两个月左右。游戏厅里我记得好像有三四台座式的，有打鱼的机器，有押分的机器，还有几个立式的，也是押分机器，记不清几个了。
我不会玩，我也不知道这些赌博机有几个端口，像打鱼机那种能七八个人一起玩。
（三）被告人供述
1．被告人李清华供述：我来投案。2014年6月末到2014年8月18日期间，我在民主街爱珂小区赵淑华牙科东边一个楼底座子开个游戏厅。游戏厅里一共三台赌博机，两台鳄鱼帝国赌博机，一台排山倒海赌博机，都是8个端口的（能8个人一起玩），鳄鱼帝国机器是打鱼机，排山倒海是押注、押分的，两台鳄鱼帝国机器里其中有一台是坏的，屏都碎了，不能用了，因为一直也没用过，我以前在公安机关就没说这台机器。我开的游戏厅里没有“齐天大圣”游戏机。两台游戏机，一台是黄色鳄鱼帝国的捕鱼机器，一台是绿色排山倒海押分机器，这两台游戏机都有赌博功能。
鳄鱼帝国是捕鱼机，100元给上10万分，通过按键发射炮弹打鱼，不同的鱼有不同的分，最后按所赢的分数，每10万分退100元钱；排山倒海押分机，是100元钱给上2万分，通过按键押动物图案，开始之后，如果转到所押的动物图案就算赢了，最后也是按分退钱，2万分给退100元钱。
我开游戏厅一个多月不到两个月，但是关门不营业的时候多，营业时间也就12、3天，每天能收入300多元钱，总收入四五千元左右，给国企业开了2000元工资，剩下的都家用了。
我在游戏厅负责修机器，还有晚间没人之后或者早上把国企业收的钱收上来。平时我不怎么到游戏厅去，都是国企业负责管理，他管收钱、上分、退分、退钱。国企业没投资游戏厅，游戏厅是我自己开的，国企业是我雇的，一个月给他2000元钱工资。
王某某在我这一共玩了两次，还都没给钱，他说输几十万没有的事，他扎伤我和国企业不是因为要钱。
2．被告人国企业供述：我来投案。2014年6月份以后一直到2014年8月18日，我在游戏厅上班能有两个月左右，游戏厅在民主街赵淑华牙科胡同进去几百米一个楼的楼底座子，是李清华开的游戏厅。
游戏厅里有两台游戏机，一台是鳄鱼帝国的捕鱼机，一台是排山倒海的押分机，两台机器都是8个端口的，就是一台机器能8个人共同玩。鳄鱼帝国捕鱼机是100元给上10万分，通过按键发射炮弹打鱼挣分，赢了之后也是按10万分退100元钱。排山倒海押分机，是100元钱给上2万分，是屏幕上有很多动物图案，押动物图案，机器如果转到押的那个图案的话就算赢，如果赢了也是按2万分给退100元钱。
我在游戏厅负责上分、收钱，谁赢了我负责给退钱。我不参与分红，就是每个月李清华固定给我开2000元钱工资。
游戏厅每天的营业额二三百元钱，每天也就二三个人玩，玩的人都不认识，这些人都是自己去玩的，没人组织。
游戏厅有三台赌博机，两台好使，一台是鳄鱼帝国捕鱼机，一台是排山倒海押分的，还有一个不好使，我也不知道啥牌，屏都碎了，一直都没用，两台好使的机器都是8个端口的，8人座的。
王某某在游戏厅输钱了，一共输了几百元钱，具体多少记不清了。记不清游戏厅是否有“齐天大圣”游戏机了。
（四）辨认笔录
2015年10月21日，李清华指认其开设游戏厅地点为：宁江区民主街爱珂小区20号楼103商企（现为洗车厂）。附指认现场照片一张。
（五）视听资料（光盘）
1．可见4台立式游戏机，其中三台通电使用，一台未通电；
2．可见完整8端口游戏机一台，还有一台绿色大型游戏机的一角；在8端口游戏机旁另有座位是否是游戏机不清。
3．可见另一室内有一台绿色大型游戏机，上面搁置杂物；
经庭审举证、质证，被告人李清华、国企业对上述证据均未提出异议，上述证据来源合法，证据间形成了证据链条，足以证明被告人李清华、国企业开设赌场罪的事实成立，对上述证据予以确认。
被告人国企业辩护人关于被告人国企业是受雇佣且不分红的打工人员，系从犯的辩护意见，经查，被告人国企业在被告人李清华开设的赌场内负责管理，主要负责资金结算服务，二被告人在共同犯罪中所起作用相当，被告人国企业并不是起到次要或者辅助作用的。故对被告人国企业不能以从犯论处，辩护人此点辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人李清华在学校附近提供赌博场所并设置赌博机，供他人进行赌博并从中营利，情节严重；被告人国企业明知他人利用赌博机开设赌场，提供资金结算服务，情节严重。其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。二被告人庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，予以采纳。根据被告人李清华、国企业的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条之规定，判决：被告人李清华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人国企业犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；涉案赌博工具“鳄鱼帝国”捕鱼机、“排山倒海”上分机，予以收缴。
上诉人李清华的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，上诉人不应属于在学校附近提供赌博场所而情节严重的情形；原审判决未考虑上诉人主动投案或成立自首、经营时间较短、营利数额较少、未有前科劣迹、属初犯以及确有悔罪表现等从轻、减轻处罚情节。愿意缴纳罚金，请求二审法院依法改判。
上诉人国企业的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，其对原审判决认定事实没有异议，愿意缴纳罚金，请求法院依法改判。
松原市人民检察院的出庭意见为，根据卷宗的证据，对二上诉人应认定构成自首；上诉人国企业属于提供其他帮助的行为，完全符合共犯的构成标准，二上诉人均构成开设赌场罪。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的相同，对原审法院经庭审质证、认证的证据予以审核确认。
关于上诉人李清华及其辩护人所提不应属于在学校附近提供赌博场所而构成“情节严重”的上诉及辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，在中小学校附近设置赌博机2台以上的应当定罪处罚，6倍以上的属“情节严重”。此司法解释并没有对中小学校附近的标准作具体的量化解释。而辩护人提供的吉林省文化厅的《关于加强娱乐场所管理工作的通知》中规定的“新增娱乐场所与中小学校之间的距离不得低于200米”，该《通知》仅属于地方政府部门的一般性文件，无法据此来理解司法解释的含义，故应当由司法机关根据案件的事实，具体的适用法律。本案中，上诉人李清华所设置的赌博场所在地理位置上靠近学校，甚至处于两所小学之间，均在500米以内，该赌博场所聚集赌博人员，涉及赌资巨大，客观上对学校周边社会环境造成了不良影响，且在该赌博场所已经发生了故意伤害的刑事案件，对学校周边社会治安亦影响恶劣。故其开设赌场的行为应认定为“情节严重”。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李清华在学校附近提供赌博场所并设置赌博机，供他人进行赌博并从中营利，情节严重；上诉人国企业明知他人利用赌博机开设赌场，提供直接帮助，情节严重，二上诉人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人李清华、国企业自动投案后如实供述其所犯罪行，属自首，依法可以减轻处罚。上诉人国企业在共同犯罪中，起帮助的次要作用，属从犯，依法应当对其从轻处罚。根据上诉人李清华、国企业的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，鉴于其二人能够认罪、悔罪，积极缴纳罚金保证金担保其罚金执行，所居住的社区矫正部门同意接受对其进行社区矫治，判处缓刑不致于再危害社会，可以对二上诉人宣告缓刑。二上诉人及辩护人有关量刑情节的上诉及辩护意见，本院予以支持。故依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持松原市宁江区人民法院（2016）吉0702刑初437号刑事判决第一项对上诉人李清华的定罪部分，即判决“被告人李清华犯开设赌场罪”；第二项对上诉人国企业的定罪部分，即判决“被告人国企业犯开设赌场罪”；第三项，即“涉案赌博工具‘鳄鱼帝国’捕鱼机、‘排山倒海’上分机，予以收缴”。
二、撤销松原市宁江区人民法院（2016）吉0702刑初437号刑事判决第一项对上诉人李清华的量刑部分，即对李清华判处“有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元”；第二项对上诉人国企业的量刑部分，即对国企业判处“有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元”。
三、上诉人李清华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人国企业犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 王宜兵
审判员 包 丽
审判员 陈鸿熙
二〇一六年十月十四日
书记员 孙国民