云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云34民终49号
上诉人（原审被告）：香格里拉县丽达房地产开发有限公司,住所地：香格里拉市工人新村199号。
法定代表人：毛洪泽，系公司董事长。
委托诉讼代理人：廖勇，云南义合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审第三人）：曾刚，男，汉族，1973年2月3日生，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：杨占文，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：毛务加，男，彝族，1982年7月7日生，云南省宁蒗县人，住云南省宁蒗彝族自治县。
委托诉讼代理人：陶春霖，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：苏红江，女，彝族，1970年9月4日生，云南省宁蒗县人，住云南省丽江市宁蒗县。
委托诉讼代理人：毛军，男，彝族，1977年9月10日生，云南省宁蒗县人，住云南省丽江市宁蒗县，系苏红江丈夫，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：马文武，男，藏族，1979年12月3日生，云南省香格里拉市人，住香格里拉市。
被上诉人（原审被告）：温金庄，男，汉族，1970年12月16日生，安徽省宿州市人，住安徽省宿州市通桥区。
上诉人香格里拉县丽达房地产开发有限公司与上诉人曾刚、被上诉人毛务加、苏红江、马文武、温金庄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服香格里拉市人民法院（2016）云3401民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人香格里拉县丽达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人廖勇，上诉人曾刚的委托诉讼代理人杨占文，被上诉人毛务加的委托诉讼代理人陶春霖,被上诉人苏红江的委托诉讼代理人毛军到庭参加诉讼。被上诉人马文武、温金庄经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香格里拉县丽达房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销香格里拉市人民法院（2016）云3401民初647号民事判决的第一项，改判上诉人对上诉人曾刚应承担的款项不承担连带赔偿责任；2、上诉费由各被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定事实方面上诉人没有异议，但认为上诉人不应该承担连带责任。上诉人将挡土墙工程承包给了被上诉人马文武，但是，被上诉人马文武不但在承包合同中承诺了一切工伤事故都是由其负责，同时还出具了承诺书。而马文武后来又将工程层层转包，上诉人是不知情的。因此，除直接雇主曾刚承担责任外，应判决由马文武、温金庄连带承担毛务加受伤遭受的的损失后，上诉人与马文武的纠纷按照承包合同处理，不应该承担连带责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
曾刚辩称：坚持上诉理由曾刚不是雇主，其身份夹在中间，与苏红江的身份是一样的，挡墙最后施工方是苏红江带领工人施工，苏红江向曾刚领取工资，曾刚又向温金庄领工资；一审毛务加并没有诉讼曾刚，并不代表27200元该由曾刚独自承担，此外还要承担剩余5万元多也是错的；曾刚并不是毛务加的实际雇主，曾刚没有实际施工，也不是实际施工方，曾刚没有包工程，曾刚只是领了一群工人去施工，并没有在工程中吃钱，合同表明实际施工方式温金庄。
曾刚上诉请求：撤销原审判决，依法明确各方责任及赔偿具体金额。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。原审判决认定上诉人为雇主，但事实上毛务加与上诉人之间的关系中间，被上诉人苏红江才是真正的雇主，工资是100元一天，由苏红江发给毛务加，上诉人既不是发包方，也不是承包方，且没有任何施工资质，所以认定上诉人曾刚是毛务加的雇主属认定事实错误，因为毛务加没有受雇于曾刚；2、判决显示公正。本案由上诉人曾刚承担90%的民事责任，虽然其中的53885.46元由丽达公司马文武、温金庄承担连带责任，但是曾刚原先已垫支的27000元呢，怎么处理都没有交待。3、原审判决由曾刚承担主要责任缺乏事实依据和法律依据。谁发工资谁就应该是真正的雇主，本案中除丽达公司有资质外，其余当事人均没有资质，对曾刚已付的27000元怎么承担没有交待，严重缺乏法律依据，请求二审法院撤销原审判决，并作出各自应当承担的具体金额。
丽达公司辩称：我们认为不应该承担连带责任，公司仅负责付工程款，对于马文武在后面发包了好几次并不知情；丽达公司对曾刚是不是实际雇主并不知道，合同层层签订，认为一审判决是正确的，曾刚确实垫付了27200元，但是在一审中并没有提出要求各个分担；27200元应该怎么承担，在判决了各方当事人之后再分担。
毛务加辩称：曾刚不是雇主的话，曾刚没有必要向苏红江出具欠条，如果他要是工人的话工人的工资没有必要他来付；如果他不是雇主，他为什么要垫付27200元的医疗费，他是雇主，他应该和其他被上诉人一起承担，不应该全部退回。
苏红江辩称：苏红江下面6个班组是在曾刚下面施工，曾刚差的欠条也在，一审是合法的；当时受伤时，丽达公司姓吴的管理人员在场，丽达公司不清楚事实是错的，施工方并不是苏红江一个人在做，是1个班组8个人在做的。
毛务加向一审法院起诉请求：1、由雇主赔偿原告各项损失共计89743.66元，其余人应该对原告的损失承担连带赔偿责任。2、由被告及第三人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月24日，丽达公司与马文武签订了《挡土墙施工合同》，约定丽达公司将香格里拉县建塘镇北门社区二组和谐华庭项目的挡土墙工程以包工包料方式承包给马文武。2014年8月25日，马文武与温金庄签订了《挡土墙施工合同》，约定马文武将上述挡土墙工程转包给温金庄。之后，温金庄找到曾刚，曾刚作为实际施工方对上述工程进行施工，但双方未签订合同。2014年9月中旬，在曾刚的要求下，苏江红以每天100元的报酬招用毛务加到丽达公司的上述挡土墙工地施工。2014年10月6日，毛务加在施工过程中受伤，被送到香格里拉人民医院住院治疗，于2014年10月24日出院，住院18天。期间共支付医疗费7783.06元。2014年10月24日，出院后转院至香格里拉协和医院治疗，于2014年11月27日出院，共住院34天。2015年11月16日，因取钢板入住香格里拉协和医院，11月30日出院，共住院14天，期间共支出医疗费8880.90元，2015年12月1日，经昆明锦康司法鉴定中心鉴定，毛务加因此次伤害致玖级伤残，后期医疗费评估为8600.00元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。事故发生后，毛务加因就医支出车费及住宿费共计1086.00元，取钢板费783.06元。毛务加住院期间，曾刚垫付了27200.00元，苏红江垫付了医疗费8880.90元、鉴定费2000.00元以及毛务加在香格里拉人民医院和在协和医院住院期间的伙食费4160.00元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人生损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，毛务加向苏红江领取报酬，并在实际施工人曾刚承包的香格里拉县建塘镇北门社区二组和谐华庭项目的挡土墙工程施工过程中受伤的事实，有双方的陈述及毛务加提交的证据予以证实，苏红江虽然给毛务加发放工资，但其也是受雇于曾刚，是曾刚的工人，并且苏红江找到毛务加到工地做工也是受曾刚所托，故一审法院认为曾刚与毛务加的雇佣关系成立，作为接受劳务一方，曾刚对毛务加在工地上受伤所造成的经济损失应当承担赔偿责任。丽达公司作为发包人，明知马文武不具有相应资质，将挡土墙工程发包给马文武，马文武又将该工程发包给温金庄，温金庄又将该工程交由不具备相应资质的曾刚进行施工，就毛务加的经济损失，丽达公司、马文武、温金庄、应与曾刚承担连带赔偿责任。毛务加在本起事件中作为一名完全民事行为能力人，在工作过程中应当采取必要的安全防范措施和安全注意义务，而其本人没有采取必要的安全防范措施，也未完全注意安全，故一审法院认为毛务加自身存在一定过错，结合本案，一审法院认为毛务加自负10%的责任，曾刚承担90%的赔偿责任为宜。苏红江作为曾刚的工人，其行为受雇主曾刚所托，故在本案中不承担民事责任，其在毛务加受伤后垫付的款项应由毛务加返还。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》规定的赔偿标准和范围及结合毛务加的诉讼请求，一审法院认定如下：医疗费17447.02元、误工费18000元（180天×100元）、护理费9000元（90天×100元）、营养费4500元（90天×50元）、残疾赔偿金29824元（7456元／年×20%×20年）、女儿抚养费2112.6元（6036元／年×3.5年×20%÷2）、儿子抚养费3018元（6036元／年×5年×20%÷2）、住院伙食补助费4160元（52天×80元），鉴定费2000元，上述损失共计90061.62元，其中，曾刚垫付了27200元，苏红江垫付了医药费8880.9元、鉴定费2000元及伙食费4160元，共计15040.9元。综上，一审法院认为曾刚应赔偿毛务加各项损失56575.46元【（90061.62-27200）×90%】。对于苏红江先行垫付的15040.9元，应由毛务加返还给苏红江。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、曾刚于判决生效之日起十五日内赔偿给毛务加各项损失56575.46元；丽达公司、马文武、温金庄对曾刚应承担的款项承担连带赔偿责任。2、苏红江在本案中不承担民事赔偿责任；毛务加于判决生效之日起二十日内返还苏江红垫付款共计15040.90元。3、驳回毛务加的其他诉讼请求。案件受理费700元，由曾刚承担300元，丽达公司承担100元，由马文武承担100元，由温金庄承担100元，由毛务加承担100元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、丽达公司是否应当承担连带责任的问题。丽达公司认为不应该承担连带责任，公司仅负责付工程款，对于马文武在后面发包了好几次并不知情；本案的挡土墙工程价值不大，是施工方组织人员和设备自已施工，法律上也没有要求施工方一定有资质，因此本案属于承揽合同的性质。要根据承揽合同的相关规定，丽达公司不应该承担连带责任。本院认为丽达公司与马文武签订了《挡土墙施工合同》，将挡土墙工程承包给没有资质的马文武，马文武又将挡土墙工程承包给了温金庄，温金庄又将工程交给曾刚完成，曾刚在雇佣毛务加的过程中，毛务加受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》第十一条第二项之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人生损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故丽达公司认为本公司不应承担连带责任的上诉请求本院不予支持；2、关于曾刚是不是雇主的问题。本案中，实际施工人是曾刚，虽然受害人毛务加是苏红江请来的，但实际劳务工资是由曾刚在发放，曾刚与毛务加实际上存在雇佣关系，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》第十一条第一项之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故曾刚认为本案中毛务加的实际雇主是苏红江而不是曾刚的上诉请求本院不予支持；3、关于曾刚垫付的27200元是否应承担连带责任的问题。本案中曾刚垫付的27200元是属于用于支付毛务加受伤后开销的费用，因此，丽达公司、马文武、温金庄对曾刚实际赔偿给毛务加的赔偿金额均应承担连带责任。一审法院在判决中已判决丽达公司、马文武、温金庄对曾刚应承担的款项承担连带赔偿责任，故对曾刚认为对垫付的27200元一审法院没有交待怎么处理的辩护意见不予支持。对一审认定的各方当事人无异议的本案其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案是一起因提供劳务者受害而引起的责任纠纷，虽然丽达公司将挡土墙工程承包给了马文武，并且双方在合同中约定一切责任由马文武自负，但本案中马文武并无施工资质，而且在与丽达公司签订合同后又将工程转包给了同样没有资质的温金庄，同时温金庄又将工程交与曾刚施工，曾刚在施工过程中其雇员毛务加受伤，要求丽达公司、马文武、温金庄、曾刚承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》第十一条第一项、第二项之规定，曾刚是雇主应承担对雇员毛务加的赔偿责任，而丽达公司、马文武、温金庄作为发包方和分包方应对曾刚的实际赔偿款项承担连带责任。
综上所述，香格里拉县丽达房地产开发有限公司、曾刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件受理费700元，由曾刚承担300元，香格里拉县丽达房地产开发有限公司承担100元，由马文武承担100元，由温金庄承担100元，由毛务加承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 叶向阳
审判员 耿晓燕
审判员 松晓芳
二〇一七年十一月三日
书记员 杨晓俊