辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第362号
上诉人（原审原告）：刘伟，男，无职业。
委托代理人：刘昌富，辽宁港源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连机床（数控）股份有限公司，住所地大连高新技术产业园区双D港辽河东路100号。
法定代表人：陈永开，该公司董事长。
委托代理人：甘海威，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告刘伟与原审被告大连机床（数控）股份有限公司劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年3月24日作出（2014）开民初字第3790号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日、7月3日公开开庭审理了本案。上诉人刘伟及其委托代理人刘昌富、上诉人大连机床（数控）股份有限公司的委托代理人甘海威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘伟一审诉称：原告自1987年8月12日起在被告处工作。2004年6月28日，被告因改制与原告重签劳动合同，期限自2004年6月28日至2028年10月1日。2008年6月4日，原告工作中受到工伤，2010年1月5日，原告被鉴定为八级伤残。因被告拖欠或克扣2000年至2013年1月加班工资及2008年至2012年法定带薪年休假加班工资，故原告于2013年1月5日向被告递交辞职申请书，被告拒收。2013年2月26日，原告申请解除劳动合同未果。2013年4月16日，原告向被告邮寄申请解除劳动合同通知书和辞职申请书，被告次日签收。被告至今未通知原告办理解除劳动合同证明书和转移劳动关系档案手续，损害原告合法权益，故诉至法院，请求判令：1、与被告解除劳动合同，被告为原告出具《解除劳动合同证明书》，转移劳动关系档案；2、判令被告给付2000年1月至2013年1月的加班工资179050.60元，该加班工资部分的经济补偿金44762．60元；3、判令被告补缴拖欠上述加班工资的社会保险费差额及滞纳金（包括代扣代缴原告个人缴费部分）；4、给付2008年至2012年带薪年休假加班工资29446元；5、给付解除劳动合同经济补偿金108828．20元，解除劳动合同额外经济补偿金54414．10元；6、给付解除劳动合同违约金10000元；7、给付（包括协助办理）一次性伤残补助金30713．10元，一次性伤残医疗补助金49863元，一次性伤残就业补助费66971．20元；8、给付自2013年3月起未出具解除劳动合同证明书的赔偿费用880元／月，2013年7月起变更为1040元／月；并自2013年5月起，补缴社会保险费及滞纳金，直至依法出具解除劳动合同证明书，并转移劳动关系档案为止；9、给付原告于2013年12月13日至12月20日住院期间医疗费2370元；10、诉讼费由被告承担。
被告大连机床（数控）股份有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告第一项诉讼请求需要原告配合，到公司办理交接之后再办理解除劳动合同书并转移档案；被告不存在克扣加班费的问题，因此不存在补缴社会保险费和差额等问题；原告第四项诉讼请求的时效是一年，已经超过诉讼时效，2012年原告已经享受带薪年假；第五项诉讼请求是由于原告提出辞职解除劳动合同，因此依法不存在解除劳动合同补偿金和额外补偿金；原告并未受被告聘请从事二级技师岗位，因此第六项诉请没有法律依据；一次性伤残补助金系工伤保险支付，原告可自行领取，一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金在办理完相关手续后，被告依法支付；原告于2013年4月16日申请辞职，双方已经解除劳动合同，因原告没有办理相关手续，所以被告无法开具解除劳动合同证明书，被告不同意支付赔偿费；原告要求给付医疗费的请求未经仲裁前置程序审理，法院不应审理。
一审法院经审理查明：原告自1987年8月起在被告处工作。2004年6月28日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2004年6月28日至2028年10月1日。被告根据工作需要安排原告在工人岗位工作，每月工资不低于大连市最低工资标准。2011年4月1日至2013年6月30日，大连市月最低工资标准为1100元。该劳动合同附页第一项约定，任何一方违反劳动合同的约定，提前解除劳动合同时应向对方缴纳违约金，其数额为：高级技师、技师、高级技术工人10000元。第二项约定：因原告原因解除劳动合同，或劳动期满原告不与被告续签劳动合同的（离退休除外），必须按被告的有关规定办理相关手续，并进行物资清理，否则被告不予办理相关手续及有关证件。
2008年6月4日，原告在工作过程中受伤，并于2010年1月27日被大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。原告在被告处工作至2013年2月。2013年4月16日，原告以被告拖欠加班工资、技师津贴、生活补助费为由，向被告邮寄申请解除劳动合同通知书和辞职申请书，被告于次日签收。
原告离职前十二个月应发工资总额为28378．49元，被告已经分别支付原告2012年4月、5月、6月加班工资506元、101元、202元。庭审过程中，原告主张2000年至2013年间存在加班的事实，包括2011年1月至2012年6月，原告每日加班1．33小时或2小时，周日休息；2012年7月至2013年1月，原告每日加班1.33小时，周六、周日休息，并提举了考勤机的照片、公开考勤表的照片，加班时间由原告通过记忆反向推算。被告向本院提举了书面考勤和打印的电子考勤记录，该电子考勤记录显示，2012年1月，法定节假日4天，休息日9天，原告休息10天，工作日加班19.6小时，休息日加班29．55小时；2月，休息日8天，原告休息5天，工作日加班12.88小时，休息日加班11.7小时；3月，休息日10天，原告休息6天，工作日加班23．57小时，休息日加班30．7小时；4月，休息日9天，法定节假日1天，原告休息6天，工作日加班27．65小时，休息日加班55．38小时；5月，休息日8天，法定节假日1天，原告休息8天，工作日加班41．62小时，休息日加班13．05小时；6月，休息日9天，原告休息4天，工作日加班42．87小时，休息日加班53．5小时；7月考勤数据原告未提交；8月，休息日8天，原告休息14天，工作日加班36．35小时；9月，休息日10天，原告休息8天，工作日加班45．83小时，休息日加班25．27小时；10月，法定节假日3天，休息日8天，原告休息12天，工作日加班30小时，休息日加班3．75小时；11月，休息日8天，原告休息8天，工作日加班41.87小时，休息日加班2.15小时；12月，休息日10天，原告休息9天，工作日加班34．72小时，休息日加班1.72小时；2013年1月，法定节假日1天，休息日8天，原告休息9天，工作日加班38．93小时，休息日加班4．27小时；2月，法定节假日3天，休息日8天，原告休息17天，工作日加班12．2小时；3月、4月，原告未上班。以上计算的休息日加班时间均已扣除被告安排原告补休的时间。
2013年6月6日，原告因加班工资、经济补偿金、违约金、工伤待遇等事宜向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金46513．28元，并驳回了原告的其他仲裁请求。
2013年12月13日至12月20日，原告因带状疱疹入大连市皮肤病医院（专科医院）住院七天，花费医疗费共计3284．75元。
2013年12月23日，本案庭审过程中，被告提交了解除劳动合同证明书，载明解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”，原告以非主动辞职为由不予领取。
一审法院认为：一、用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。被告应当对原告的工作时间、加班事实、加班时间承担举证责任，应提交自原告申请仲裁之日起前两年的工资支付记录及其所对应的考勤记录。对于2011年6月至12月及2012年7月的考勤记录，因被告未提交，故以原告主张为准，即原告在此期间工作日（月工作日20.83天）加班221．63小时（1．33小时×20.83天×8个月），休息日周六加班272小时（34天休息日×8小时）。被告提交的其他月份的考勤记录具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告2012年至2013年的工作时间。经计算，该期间原告工作日加班共计408．09小时，休息加班共计230．81小时。以上原告工作日加班共计629．72小时，休息日加班共计502．81小时，被告应按照合同约定工资为基数支付原告加班工资11519．85元
（1100÷21.75÷8×629.72×150％＋1100÷21.75÷8×502．81×200％-506-101-202）。被告还须根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，向原告加发25％的经济补偿金，即2879．96元（11519．85×25％）。
二、原告申请辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第三十八条之规定，故应认定原、被告已于2013年4月17日解除劳动合同，被告应为原告出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续及依法支付经济补偿金，原告应与被告办理工作交接，但办理工作交接并不构成被告为原告出具解除劳动合同证明的前提条件。被告未按照本案事实向原告出具解除劳动合同证明书并办理劳动档案转移手续，应按失业保险金的标准向原告支付赔偿金，2013年5月至6月，为1760元（1100×80％×2），2013年7月至被告依法为原告出具《解除劳动合同证明书》并转移劳动关系档案时止，按照1040元（1300×80％）每月的标准向原告按月支付赔偿金，且该标准应随大连市最低工资标准的调整而调整。原告主张的医疗费，因与上述赔偿金基于同一事实而发生，不属于独立的诉讼请求，对此本院合并审理。因被告未及时为原告办理社会保险转移手续，致使原告不能享受基本医疗保险待遇，只能自费住院，其所支出的费用，被告应当按照《大连市职工基本医疗保险规定》的标准对原告予以赔偿，为2450．58元［（3284.75-500）×（1-12％）］，原告主张2370元，系其对权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。
三、原告要求给付经济补偿金的主张，因原、被告间的劳动合同跨越2008年，而《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条第三款的规定，该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。被告支付原告的经济补偿金应分段计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定了迫使劳动者解除劳动合同用人单位应当支付经济补偿金的情形，该解释自2001年4月30日起施行，适用于本案。即被告应支付原告自2001年4月30日至2007年12月31日共计7个月的经济补偿金，支付2008年1月1日至2013年4月17日共计5.5个月的经济补偿金，合计12.5个月的经济补偿金，计算基数为原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为2364.87元（28378.49÷12），经济补偿金为29560．88元（2364.87×12．5）。2001年4月30日以前，没有相关规定赋予原告该种情形下辞职可以获得经济补偿金。原告主张的50％额外经济补偿金，系基于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，该规定已被《劳动合同法》第八十五条所取代，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，本案适用《劳动合同法》第八十五条的规定。故原告的该项诉讼请求，因不属法院受理范围，本院不予支持。
四、对于双方在合同中约定的违约金条款，根据《劳动合同法》第二十五条之规定，除违反服务期约定和违反保密义务的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。故案涉合同中的违约金条款因违反《劳动合同法》的强制性规定而归于无效，原告主张的解除劳动合同违约金，本院不予支持。
五、原告因工伤残八级，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告提出解除合同后，被告应支付原告一次性伤残就业补助金。根据《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》（辽人社（2010）483号），一次性伤残就业补助金的计发基数可按原告解除劳动合同前12个月的月平均工资计算，为37837．92元（2364．87×16）。
六、原告主张的2008年至2012年带薪年休假工资的请求，因该项请求发生争议申请仲裁的时效为1年，故原告主张的2008年至2011年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。2012年和2013年的带薪年休假工资未超过仲裁时效，无据证明原告享受2012年的带薪年休假，被告应支付原告带薪年休假工资758.62元（1100÷21.75×15天）。对于2013年的带薪年休假天数，因原告2月的休息天数多于其解除合同前应享受的带薪年休假天数，且被告依照合同向原告发放工资，故被告不应支付原告2013年的带薪年休假工资。
七、原告要求补缴拖欠加班工资的社会保险费及滞纳金、补缴2013年5月起的社会保险费及滞纳金，因不属于法院受案范围，本院不予受理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十九条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连机床（数控）股份有限公司为原告刘伟出具《解除劳动合同证明书》并为原告办理劳动关系档案转移手续；二、于本判决生效之日起十日内，被告大连机床（数控）股份有限公司向原告刘伟支付未出具《解除劳动合同证明书》的赔偿金1760元，并按照每月1040元的标准（该标准随大连市最低工资标准的调整而调整）向原告支付自2013年7月起至被告履行本判决第一项内容之日止的赔偿金；三、于本判决生效之日起十日内，被告大连机床（数控）股份有限公司支付原告刘伟加班工资11519．85元、拖欠工资经济补偿金2879．96元、解除劳动合同经济补偿金29560．88元、带薪年休假工资758．62元、一次性伤残就业补助金37837．92元、医疗费2370元，合计84927．23元；四、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
刘伟的上诉请求为：要求撤销原审判决，依法改判支持其原审的诉讼请求或发回重审。请求二审法院改判支持：1、与被上诉人解除劳动合同，由被上诉人为上诉人依法出具《解除劳动合同证明书》，转移劳动关系档案；2、给付克扣（或拖欠）上诉人2000年1月至2013年1月的加班工资合计179050.6元，该合计加班工资的经济补偿金447626元（179050.6×25%）；3、补缴拖欠上述加班工资的社会保险费差额及滞纳金（包括代扣代缴原告个人缴费部分）；4、给付2008年至2013年2月的带薪年休假加班工资29446元；5、给付解除劳动合同经济补偿金108828.2元、解除劳动合同额外经济补偿金54414.1元；6、给付解除劳动合同违约金10000元；7、给付（包括协助办理）一次性伤残补助金30713.1元，一次性伤残医疗补助金49863元，给付一次性伤残就业补助费66971.2元；8、自2013年3月起，给付未出具《解除劳动合同证明书》的赔偿费用880元／月，2013年7月起改为1040元／月；并自2013年5月起，补缴社会保险费及滞纳金，直到依法出具《解除劳动合同证明书》并转移劳动关系档案时止；9、二审上诉费10元由被上诉人承担。具体理由为：上诉人有物证、书证照片证据证明被上诉人掌握加班考勤事实存在的电子数据和《职工公开考勤记录表》证据，被上诉人不提供的，应承担不利后果。被上诉人至今未通知上诉人办理《解除劳动合同证明书》和转移劳动关系档案等手续，损害了上诉人的合法权益。原审判定的除医疗费一项外，其余判项的计算数额均有问题，应当按照上诉人原审的诉讼请求的计算方式进行认定。
大连机床（数控）股份有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，改判支持其上诉请求。具体答辩意见同原审答辩意见。
大连机床（数控）股份有限公司上诉请求为：要求撤销原审判决第一项、第二项、第三项中关于加班工资、拖欠工资经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资、医疗费的判决，改判驳回被上诉人的上述请求事项。具体理由为：被上诉人辞职导致与上诉人解除劳动合同关系，因被上诉人迟迟不办理离职交接手续，被上诉人没有为其出具解除劳动合同证明书，不应承担赔偿金及解除劳动合同的经济补偿金，即便需要单位承担经济补偿金，该补偿金也应分段计算，2004年单位改制前上诉人应得的补偿金为1302元×12个月，2004年改制以后的经济补偿金依据劳动法、劳动合同法的规定处理；上诉人向法庭提交了被上诉人的工资单、电子考勤和手录考勤表用以证明被上诉人不存在加班事实并已享受带薪年休假待遇；医疗费未经劳动仲裁前置程序，原审法院程序违法。
刘伟二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，改判支持其上诉请求。具体答辩意见同上诉理由。
本院经审理查明：上诉人刘伟1987年8月进入大连第二机床厂工作，1997年大连机床厂合并大连第二机床厂、瓦房店机床附件厂等企业组建成立大连机床集团有限责任公司。2003年大连机床集团有限责任公司开始实施投资主体多元化股权再造，经该公司董事会、职工代表大会讨论通过了《大连机床集团有限责任公司实施投资主体多元化股权再造方案》（以下简称《股权再造方案》）及《大连机床集团有限责任公司股权改造职工安置方案》（以下简称《职工安置方案》）。2004年6月28日，上诉人刘伟与大连华根数控机床有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2004年6月28日至2028年10月1日；用人单位根据工作需要安排上诉人刘伟在工人岗位工作，每月工资不低于大连市最低工资标准。该劳动合同附页第一项约定，任何一方违反劳动合同的约定，提前解除劳动合同时应向对方缴纳违约金，其数额为：高级技师、技师、高级技术工人10000元。第二项约定：因劳动者原因解除劳动合同，或劳动期满劳动者不与用人单位续签劳动合同的（离退休除外），必须按用人单位的有关规定办理相关手续，并进行物资清理，否则用人单位不予办理相关手续及有关证件。2007年7月大连华根数控机床有限公司变更为本案上诉人大连机床（数控）股份有限公司。
2008年6月4日，上诉人刘伟在工作过程中受伤，并于2010年1月27日经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。上诉人刘伟在上诉人大连机床（数控）股份有限公司处工作至2013年2月。2013年4月16日，上诉人刘伟以用人单位拖欠加班工资、技师津贴、生活补助费为由，向上诉人大连机床（数控）股份有限公司邮寄申请解除劳动合同通知书和辞职申请书，该公司于次日签收。
上诉人刘伟的每天工作时间为7：30-17：30，午间休息1小时，每天延时加班1小时。2011年6月至2012年6月，上诉人刘伟周六上班，周日休息。2012年7月至2013年1月，上诉人刘伟周六、周日休息。上诉人大连机床（数控）股份有限公司已经分别支付劳动者2012年4月、5月、6月加班工资506元、101元、202元。上诉人刘伟2011年6月至12月各月应发工资为4609元、4712元、5522元、4680元、4637元、3694元、3777元，月平均工资为4518.71元。2012年各月应发工资为3127元、2681元、3166元、3802元、3117元、3727元、2304元、2648元、2193元、2396元、2155元、2386元，应发工资总额为33702元，月平均工资为2808.5元。2013年1月至3月各月应发工资为2075元、1551元、833.49元。上诉人刘伟解除劳动合同前十二个月的平均工资为2432.29元
（29187.49÷12），改制前企业月平均工资为1302元。2012年度，上诉人刘伟应享受的带薪年休假天数为15天。
2013年6月6日，上诉人刘伟因加班工资、经济补偿金、违约金、工伤待遇等事宜向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委裁决上诉人大连机床（数控）股份有限公司支付上诉人刘伟一次性伤残就业补助金46513．28元，并驳回了上诉人刘伟的其他仲裁请求。
2013年12月13日至12月20日，上诉人刘伟因带状疱疹入大连市皮肤病医院（专科医院）住院七天，花费医疗费共计
3284．75元。
2013年12月23日，本案原审庭审过程中，上诉人大连机床（数控）股份有限公司提交了解除劳动合同证明书，载明解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”，上诉人刘伟以非主动辞职为由不予领取。
本院所确认的上述事实，有上诉人刘伟提交的劳动合同书、申请解除劳动合同通知书、邮政特快专递详情单、银行账号交易明细、大金劳人仲裁字（2013）第1075号仲裁裁决书、住院医疗费收据、上诉人大连机床（数控）股份有限公司提交的大连市人民政府关于对机床集团实施投资主体多元化股权改造的批复、关于机床集团实施投资主体多元化股权再造的请示、大连市机床集团有限责任公司实施投资主体多元化股权再造方案、大连机床集团实行公司制改造职工安置方案、大连机床集团有限责任公司第一届职工代表大会第八次会议决议、职工（代表）大会审核确认书、工商变更登记核准（备案）通知书、工资表、解除劳动合同证明书及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
关于上诉人大连机床（数控）股份有限公司为上诉人刘伟出具《解除劳动合同证明书》并为上诉人刘伟办理劳动关系档案转移手续一节，2013年4月16日，上诉人刘伟以上诉人大连机床（数控）股份有限公司拖欠加班工资、技师、生活补贴为由，向上诉人单位邮寄申请解除劳动合同通知书和辞职申请书，上诉人大连机床（数控）股份有限公司于次日签收。原判认为上诉人刘伟申请辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，二上诉人之间的劳动关系已于2013年4月17日解除并无不当，本院予以确认，现上诉人刘伟再行要求法院判决解除劳动合同，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人大连机床（数控）股份有限公司主张应与上诉人刘伟办理工作交接后再予出具《解除劳动合同证明书》、办理劳动关系档案转移手续的上诉请求，上诉人大连机床（数控）股份有限公司主张的办理工作交接并不构成其向上诉人刘伟出具解除劳动合同证明、办理劳动关系档案转移手续的前提条件，根据相关法律、法规的规定，解除劳动合同时，用人单位都必须履行出具解除劳动合同证明的义务并办理劳动关系档案转移手续，故上诉人大连机床（数控）股份有限公司的该项上诉请求，于法相悖，本院不予支持。
关于上诉人大连机床（数控）股份有限公司因未向上诉人刘伟出具《解除劳动合同证明书》应否支付赔偿费用一节，上诉人刘伟主张赔偿费用的依据为《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发（2003）65号）第五条“因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线”，但该规定仅适用于息工、离岗退养人员的生活费发放问题，并不适用于本案双方解除劳动关系的情形，且上诉人刘伟亦未举证证明其因上诉人单位未出具解除劳动合同的书面证明而实际造成的损失，故上诉人刘伟的该项上诉请求因无法律依据，本院不予支持。上诉人大连机床（数控）股份有限公司主张不应向上诉人刘伟支付未出具《解除劳动合同证明书》的赔偿金1760元，并按照每月1040元的标准（该标准随大连市最低工资标准的调整而调整）向上诉人刘伟支付自2013年7月起至上诉人单位向上诉人刘伟出具《解除劳动合同证明书》之日止的赔偿金的上诉请求，于法有据，本院予以支持。
关于上诉人刘伟主张的2000年1月至2013年1月的加班工资179050.6元及经济补偿金44762.6元一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人刘伟未提供证据证明自2000年至2011年5月期间其存在加班的事实，应承担举证不能的责任，其主张的该期间加班费，本院不予支持。关于上诉人刘伟主张2011年6月至2013年1月的加班费一节，依据法律、法规的相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名、签字及其所对应的考勤记录，并保存两年以上备查，上诉人刘伟提举的职工公开考勤记录可以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故上诉人单位就上诉人刘伟自2011年6月至2013年1月期间是否存在加班及是否已足额领取加班工资的事实承担举证责任。上诉人大连机床（数控）股份有限公司提举电子考勤记录及出勤统计表用以证明上诉人刘伟的工作时间，但电子考勤记录并不完整且上诉人单位亦认可该份证据并不能准确反映上诉人刘伟的出勤情况，出勤统计表则为上诉人单位单方整理所得，并未体现劳动者的具体工作时间，且劳动者对该份证据不予认可，故上诉人单位提举的证据并不能证明劳动者不存在加班或已足额领取加班工资的事实。经计算，2011年6月至12月期间上诉人刘伟延时加班145.81小时（1小时／天×20.83天／月×7个月），休息日加班248小时（31天×8小时／天）。2012年上诉人刘伟延时加班249.96小时（1小时／天×20.83天／月×12个月），休息日加班208小时（26天×8小时／天）。2013年1月上诉人刘伟延时加班20.83小时（1小时／天×20.83天／月×1个月）。关于加班工资的计算基数问题，依据《辽宁省工资支付规定》第二十二条之规定，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。本案中，双方签订的劳动合同中仅约定劳动者每月工资不低于大连市最低工资标准，况且上诉人单位亦未按照大连市最低工资标准向劳动者发放工资，故上诉人刘伟的加班工资基数以及休假期间工资标准应按劳动者本人正常工作应得的工资确定。2011年6月至12月期间上诉人刘伟延时加班工资5679.94元（4518.71元÷21.75天÷8小时／天×145.81小时×150%），休息日加班工资12880.92元
（4518.71元÷21.75天÷8小时／天×248小时×200%）。2012年上诉人刘伟延时加班工资6051.83元（2808.50元÷21.75天÷8小时／天×249.96小时×150%），休息日加班工资6714.57元（2808.50元÷21.75天÷8小时／天×208小时×200%）。2013年1月上诉人刘伟延时加班工资372.61元（2075元／月÷21.75天÷8小时×20.83小时×150%）。上诉人大连机床（数控）股份有限公司应支付上诉人刘伟2011年6月至2013年1月期间的加班工资30890.87元（5679.94＋12880.92＋6051.83＋6714.57＋372.61-506-101-202）。上诉人大连机床（数控）股份有限公司还应根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，向上诉人刘伟加发25%的经济补偿金7722.72元（30890.87元×25%）。上诉人刘伟的该项上诉请求中有理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。关于上诉人大连机床（数控）股份有限公司主张不予支付加班工资及经济补偿金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人刘伟主张的解除劳动合同经济补偿金108828.20元及50%额外经济补偿金54414.10元一节，二上诉人之间的劳动合同跨越2008年1月1日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十五条及《股权再造方案》、《职工安置方案》之规定，上诉人大连机床（数控）股份有限公司应支付上诉人刘伟自1987年8月至2004年6月共计12个月的经济补偿金；支付2004年7月至2007年12月共计4个月的经济补偿金；支付2008年1月至2013年4月共计5.5个月的经济补偿金，应予支付经济补偿金的数额为38730.76元（1302元／月×12个月＋2432.29元／月×4个月＋2432.29元／月×5.5个月）。二上诉人关于解除劳动合同经济补偿金的上诉请求中有理的部分，本院予以支持。关于上诉人刘伟主张的50%额外经济补偿金，原审法院认为该项诉讼请求不属于人民法院的受理范围而不予支持，并无不当，本院予以认可。上诉人刘伟的该项上诉请求因无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人刘伟主张2008年至2013年带薪年休假工资
29446元一节，因该项请求发生争议申请仲裁的时效为1年，故原审法院认为上诉人刘伟主张的2008年至2011年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，适用法律正确，本院予以认可。上诉人大连机床（数控）股份有限公司未举证证明上诉人刘伟已享受2012年的带薪年休假或者已经向劳动者支付了带薪年休假工资，故应向劳动者支付带薪年休假工资3873.79元（2808.5元÷21.75天×15天×200%），上诉人刘伟该项主张中合理的部分，本院予以支持，超出部分，因无法律依据，本院不予支持。关于2013年的带薪年休假工资，因上诉人刘伟当年的休息天数多于其解除劳动合同前应享受的带薪年休假天数且单位已向上诉人刘伟发放了工资，故上诉人大连机床（数控）股份有限公司无需向上诉人刘伟支付2013年的带薪年休假工资。上诉人大连机床（数控）股份有限公司主张不应向上诉人刘伟支付带薪年休假工资的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人刘伟主张由上诉人大连机床（数控）股份有限公司给付（包括协助办理）一次性伤残补助金30713.10元、一次性伤残医疗补助金49863元、一次性伤残就业补助费66971.20元一节，上诉人刘伟因工伤残八级，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，上诉人刘伟主张由上诉人大连机床（数控）股份有限公司给付上述款项无法律依据，本院不予支持。职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）的规定，一次性伤残就业补助金的计发基数可按上诉人刘伟解除劳动关系前十二个月的平均工资计算，为38916.64元（2432.29元／月×16个月），原审法院认定的计发基数有误，本院予以纠正。上诉人刘伟主张以4185.7元为计发基数计算一次性残疾就业补助金，于法无据，本院不予支持。
关于解除劳动合同违约金10000元一节，双方在劳动合同中约定的违约金条款因违反《劳动合同法》的强制性规定而归于无效，上诉人刘伟的该项上诉请求于法相悖，本院不予支持。
关于上诉人刘伟要求补缴拖欠加班工资的社会保险费差额及滞纳金、补缴2013年5月起至依法出具解除劳动合同证明书并转移劳动关系档案止的社会保险费及滞纳金一节，因上诉人刘伟的该项上诉请求不属于人民法院的受案范围，本院不予审理。
关于医疗费一节，原审法院认为医疗费与未出具《解除劳动合同证明书》的赔偿金系基于同一事实发生，而予合并审理，并无违法之处。本案因上诉人大连机床（数控）股份有限公司未及时为上诉人刘伟办理社会保险转移手续，致使劳动者不能享受基本医疗保险待遇，故用人单位应承担赔偿责任。上诉人大连机床（数控）股份有限公司的该项上诉请求，无法律依据，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求中有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第3790号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第3790号民事判决第二、三、四项；
三、上诉人大连机床（数控）股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人刘伟加班工资30890.87元、拖欠工资经济补偿金7722.72元、解除劳动合同经济补偿金38730.76元、带薪年休假工资3873.79元、一次性伤残就业补助金38916.64元、医疗费2370元，合计122504.78元；
四、驳回二上诉人的其他上诉请求及诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人刘伟负担10元，上诉人大连机床（数控）股份有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 李守众
代理审判员 梁 爽
二〇一四年七月八日
书 记 员 李 玲
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向','2019-01-04
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32.查询、冻结、划拨被执行人在银行（含其分理处、营业所和储蓄所）、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位（以下简称金融机构）的存款，依照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定办理。
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