吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)吉02行终46号
上诉人（原审原告）辽宁昕建建设集团有限责任公司，住所地辽宁省阜新市海州区。
法定代表人尤玉生，董事长。
委托代理人王如湖。
委托代理人邵祥礼，吉林松城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桦甸市人力资源和社会保障局，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人张建军，局长。
被上诉人（原审被告）吉林市人力资源和社会保障局，住所地吉林市船营区。
法定代表人王宗英，局长。
被上诉人（原审第三人）严新余，住吉林省桦甸市。
上诉人辽宁昕建建设集团有限责任公司（以下简称昕建公司）因诉被上诉人桦甸市人力资源和社会保障局（以下简称桦甸市人社局）、吉林市人力资源和社会保障局（以下简称吉林市人社局）、严新余工伤行政确认一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：严新余是昕拓井建公司员工，2014年12月9日在工作场所工作时左手不慎受伤。严新余向桦甸市人社局提出工伤认定申请，桦甸市人社局于2015年5月4日作出桦市人社工认字[2015]112号认定工伤决定书。认定：“严新余在二井修巷道时被砸伤，医院诊断：左手中指外伤合并感染，左（L）示指闭合性指骨骨折，左（L）环指远节指骨闭合性骨折。严新余同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”昕拓井建公司不服，向吉林市人社局申请行政复议，吉林市人社局于2015年6月25日作出吉市人社复决[2015]第3号行政复议决定书，维持了桦甸市人社局作出的认定工伤决定。昕拓井建公司提起行政诉讼，案件审理过程中，吉林市中级人民法院根据昕拓井建公司的申请，委托吉林博信司法鉴定中心依据2014年12月9日严新余在桦甸市第二人民医院所拍摄检查X光片对左手食指和无名指是否发生骨折进行司法鉴定。吉林博信司法鉴定中心于2015年11月2日出具[2015]临鉴字第F159号司法鉴定意见书，对严新余2014年12月9日左手正斜位X光片的会诊意见是：左手中指软组织肿胀，左手中指末节指骨粗隆撕脱性骨折，余各指未见骨折征象，对委托鉴定事项的鉴定意见为：被鉴定人严新余左手食指和无名指没发生骨折。桦甸市人社局和吉林市人社局以事实发生变化为由，分别作出《关于撤销桦市人社工认字[2015]112号工伤认定决定》（桦人社工撤字[2015]2号）及《关于撤销吉市人社复决[2015]第3号行政复议决定书的决定》（吉市人社复撤字[2015]1号）。因昕拓井建公司不同意撤回起诉，本院于2015年11月23日作出（2015）船行初字第19号行政判决书，以认定主要事实的证据不足为由，判决确认桦市人社工认字[2015]112号认定工伤决定及吉市人社复决[2015]第3号行政复议决定违法。判决书送达后各方当事人均未提起上诉，该判决发生法律效力。2016年4月29日，桦甸市人社局作出桦市人社工认字[2016]055号认定工伤决定书，认定：“严新余在二井修巷道时被砸伤。医院诊断：左手中指外伤合并感染，左示指闭合性指骨骨折，左环指远节指骨骨折。严新余同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”昕拓井建公司不服，向吉林市人社局申请行政复议，吉林市人社局于2016年8月16日作出吉市人社复决[2016]第6号行政复议决定书，维持了桦甸市人社局作出的认定工伤决定。昕建公司不服，诉至法院，请求撤销桦市人社工认字[2016]055号认定工伤决定书及吉市人社复决[2016]第6号行政复议决定书。另查明，2014年6月19日昕拓井建公司变更登记为昕建公司。
原审法院认为,桦甸市人社局作出的工伤认定依法应当予以撤销。其一，主要证据不足。原告及第三人对于在工作时间工作场所发生工伤事故并无异议，有争议的是事故所造成的伤害后果的认定。为查明事实，（2015）船行初字第19号行政案件审理过程中，征得各方当事人同意，以第三人严新余在事发当天所拍摄检查X光片作为检材进行司法鉴定以确定伤情。经鉴定，严新余在工伤事故发生当天形成了左手中指末节指骨粗隆撕脱性骨折，而且该伤情在司法鉴定时仍未愈合，而严新余在北华大学附属医院的病历资料是在事故发生一个多月后形成的治疗病历，而且诊断结果与司法鉴定确定的伤情相去甚远。因此，该病历所记载伤情与工伤事故之间的因果关系无法确定，桦甸市人社局以此病历作为认定伤情的主要证据，依据明显不足。其二，桦甸市人社局在本院生效判决书已确认其作出的桦市人社工认字[2015]112号认定工伤决定书违法后，又根据基本相同的证据材料，作出完全相同的事实认定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十四条第三款的规定，应予撤销。其三，被告桦甸市人社局作出的工伤认定决定适用法律错误。《工伤保险条例》第十四条仅有一款规定，其下对于符合工伤认定的情形作出了七项规定，被告桦甸市人社局对第三人严新余作出工伤认定所依据的具体法规项目不明，属适用法律法规错误。吉林市人社局未尽到复查义务，对桦甸市人社局作出的事实不清，适用法律错误的工伤认定决定予以维持，其作出的吉市人社复决[2016]第6号行政复议决定应一并予以撤销。桦甸市人社局应当在本判决生效后合理期限内履行重新作出工伤认定的行政职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）项、第七十一条、第七十九条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十四条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决：一、撤销被告桦甸市人力资源和社会保障局于2016年4月29日作出的桦市人社工认字[2016]055号认定工伤决定；二、撤销被告吉林市人力资源和社会保障局于2016年8月16日作出的吉市人社复决[2016]第6号行政复议决定；三、责令被告桦甸市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起三十日内重新对严新余的工伤认定申请作出决定。
昕建公司上诉称：一、上诉人原审时明确请求判决确认违法，原判决没有体现，属于漏判。二、原判决对被上诉人严新余提交证据的认证，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。三、原判决责令被上诉人桦甸市人力资和社会保障局在三十日内重新作出行政行为，没有法律依据。请求二审法院：一、在判决中确认被上诉人桦甸市人力资源和社会保障局于2016年4月29日作出的桦市人社工认字[2016]055号《认定工伤决定书》违法；二、在判决中确认被上诉人吉林市人力资源和社会保障局于2016年8月16日出的吉市人社复决[2016]第6号《行政复议决定书》违法；三、在判决中确认原判决对被上诉人严新余提交证据的认证违反规定；四、撤销原审判决第三项；五、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人没有答辩。
二审查明事实与原审相同。
本院认为：判决撤销被诉行政行为和确认被诉行政行为违法是人民法院针对被诉行政行为违法而适用的裁判方式，两者不能并用。只有在被诉行政行为违法不需要撤销时才判决确认违法及在不适合作出撤销判决时判决确认违法，但不撤销该行为，故原审判决不存在漏判。因被诉行政行为系因严新余申请而作出，在撤销被诉行政行为时应责令行政机关重新作出行政行为。原审法院以桦甸市人社局作出的工伤认定决定主要证据不足和适用法律错误判决撤销并责令其对严新余的申请重新作出决定符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，上诉人的上诉请求应予驳回。
综上，原审判决认定主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人辽宁昕建建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓东
代理审判员 王 君
代理审判员 郭娟娟
二〇一七年三月二十日
书 记 员 隋雨桐