辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第252号
上诉人（原审原告）：沈阳双兴建筑锅炉安装有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：邹建群，系该公司经理。
委托代理：王民权。
委托代理人：张百和，系辽宁公正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳张明化工有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：张明，系该公司董事长。
委托代理人：徐静，系辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人沈阳双兴建筑锅炉安装有限公司（以下简称“双兴锅炉”）、上诉人沈阳张明化工有限公司（以下简称“张明化工”）因承揽合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2012）经开民初字第1446号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并主审），与代理审判员鞠安成、林红共同组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年7月16日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订一份《锅炉及管道安装协议书》，双方约定，原告承揽被告（CEEF）YLL-3500（300）Ａ型有机热载体燃煤加热炉一台及另两台锅炉的主机、辅机、附件安装；锅炉房内、外及与车间设备连接的全部导热油循环管路的制作、安装和调试。工程造价为人民币10万元整；工程内容包括甲方将工程名称中所述的三台锅炉房内设定位置，对主机、辅机、附件等安装、调试和试车，以及全部与锅炉、车间设备相连的导热油循环回路管道的制作安装等发包给乙方施工。锅炉安装包括：主机鼓风机、引风机、上煤器、烟道、烟道室、有机热载体循环泵、高位油槽、低位油槽等全部锅炉及与之相关的辅机、附件及管道等的安装、调试、保温、涂色和油路方向标志等。全部与锅炉及与车间设备相连的内、外导热油循环管路、支架等的制作安装、管路保温，按国家相关规范和甲方要求等由乙方组织具体施工。YLL（G）L-700（60）MA型锅炉一台，QX1.5（1.25）YA型锅炉一台，目前甲方正在老厂区使用，待拆迁时交付乙方安装施工。设备基础等由乙方提出方案、图纸，甲方施工等；工程材料费和工费约定乙方包工不包料。工程所需主辅材料均由甲方采购、供应。本工程乙方进驻时间为2005年7月29日。约定（CEEF）YLL-3500（300）Ａ型锅炉安装工期为一个月，2005年8月18日竣工及其他两台锅炉的进驻和竣工时间等；付款方式为乙方进驻现场三天后，甲方付乙方工程款2万元，其后的付款按进度及完成工程量，甲方向乙方支付完成工作量的50％－60％的工程款。工程全部验收合格，取得政府有关部门颁发的锅炉使用证、备案证，甲方向乙方支付除质保金以外的剩余工程款。双方还约定了工程质量、验收标准、违约责任，合同双方签字盖章后生效等内容。被告方代表徐治先在合同上签字并加盖被告公司合同专用章，乙方也加盖了合同专用章，代表人签字。合同签订后，原告如约开工，进行了YLL-3500（300）A型锅炉安装；锅炉鼓引风机等附属设备安装；锅炉附属设备基础捣制；锅炉仪表、阀门安装、室内管道安装等。合同中规定，应由被告施工的锅炉的附属设备土建部分，因被告没有施工条件，委托原告进行了施工。原告于2005年11月15日决算该部分人工费为13677.69元。原告施工进行至2005年10月末，因被告的原因原告停工。原告先后于2007年11月15日、2008年12月10日制作了工程决算书，其中室外管道安装工程总造价为71509.29元，附属设备基础土建工程（不含土建项目）总造价9093.07元，YLL-3500（300）A型锅炉安装工程，价值66810.66元，合计147413.02元。2009年4月9日，原告收到被告方的徐治先提交的《YLL-3500（300）Ａ型锅炉安装、室外导热油管线制作验收及工程结算协议》，协议中载明另两台锅炉不需要安装的内容及约定本工程全部结算款为6.5万元，甲方已先期给付3.5万元，余额3万元待验收通过，甲方收到全部有效档案和锅炉使用证后，一次性给付乙方等内容。但双方未在合同上签字盖章。原告对该协议予以认可。2009年5月8日，被告在工程竣工验收证明签字同意验收上述已完成工程。其中锅炉附属设备基础捣制属合同外工程。原告于2005年9月15日开工，进行了室外管线金属支架制作与安装，室外循环管路管道及阀门安装等。2009年5月8日，被告在工程竣工验收证明签字同意。同日，被告方的徐治先还收到原告提交的“锅炉设备附件”、“材料管件材质单”及“附属设备合格证”、“验收意见汇报”材料，有因被告原因耽误锅炉验收等内容。2009年6月29日，原告安装的YLL-3500（300）Ａ锅炉通过相关部门监检，安装质量合格。现被告方已使用。因庭审中，被告对原告主张的已完成的工程造价有异议，认为合同中未约定人工费，主张鉴定应由原告申请进行，被告认可鉴定结论。原告遂申请对其完成的YLL-3500（300）Ａ一台锅炉安装及其附属设备管道安装，室外油循环管道及支托架制作与安装，锅炉附属设备基础水泥捣制工程量进行司法鉴定。2012年11月9日，辽宁志城工程造价咨询有限公司作出了鉴定意见，被告锅炉安装工程造价鉴定结论为123032.31元。原告为此支出鉴定费4000元。被告不服，提出复议申请，鉴定部门答复，因被申请鉴定人拒绝提供工程竣工图纸和三方共同进行的现场勘查，鉴定部门依据申请鉴定人提供的施工图纸（白图），进行工程量的计算，请法院裁定。本院又向鉴定部门提出按双方合同约定的固定价格标准进行补充鉴定，并告知被告依鉴定部门要求提供相关鉴定资料，但被告未按鉴定部门要求，未能提供进一步鉴定所需资料，鉴定部门函告本院无法进行补充鉴定。
另查明，案外人王清利于2006年承包了被告的搭建车间平台和室外暖气管网等工程，其收到的工程款是自己的工程款，非原告工程款。原告分别于2005年7月20日、2005年10月30日收到被告给付的工程款2万元、1.5万元，共计3.5万元。原告根据鉴定结论，增加诉讼请求，要求被告支付尚欠的工程款88032.31元及利息，并承担鉴定费及诉讼费。
原审法院认为：原告与被告签订的《锅炉及管道安装协议书》及事实上已履行的口头变更协议系双方当事人的真实意思表示，应确认为合法有效。原告如约履行了合同义务，被告应支付工程款，长期拖欠未付，系违约行为，应承担违约责任。关于原告主张工程款数额问题，原告一直主张被告欠工程款的数额56597.69元，在被告不认可原告主张的人工费，且认为鉴定应由原告申请的情况下，原告提出鉴定申请。原告根据鉴定结论，增加诉讼请求，要求被告支付尚欠的工程款88032.31元及利息，因该鉴定结论是鉴定部门依据原告提供的施工图纸（白图），进行的工程量计算，不是依据工程竣工图纸和现场勘查计算得出，故该鉴定结论只能作为定案参考，因原告请求的56597.69元工程款额未超出鉴定结论的数额，故本院支持原告要求被告给付工程款56597.69元及利息的诉讼请求，不支持原告要求被告支付尚欠的工程款88032.31元的请求。关于被告提出已不欠原告工程款，对鉴定结论有异议，请求驳回原告诉讼请求等主张，因无事实依据，且被告拒不提供鉴定资料，拒绝进行现场勘查，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。对被告上述主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳张明化工有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳双兴建筑锅炉安装有限公司欠款人民币56597.69元及利息（自2005年11月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告沈阳张明化工有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳双兴建筑锅炉安装有限公司鉴定费用人民币4000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1534元，由被告沈阳张明化工有限公司承担。
宣判后，双兴锅炉、张明化工均不服，分别向本院提起上诉。
双兴锅炉的上诉理由为：既然一审法院已组织进行鉴定，就应按鉴定意见确定的工程款数额判决。请求撤销一审判决的第一项，予以改判，判决张明化工给付我方工程款88032.31元，并按银行同期贷款利息的四倍承担违约责任。
张明化工的上诉理由为：1、我方已付工程款76000元，而一审只认定35000元错误；2、双方约定安装三台锅炉价款10万元，实际履行中只安装了一台，而且双方约定双兴锅炉只包工，不包料，因此鉴定意见确定价款123032.31元没有事实依据。请求撤销一审判决，驳回双兴锅炉的诉讼请求。一、二审案件受理费，均由双兴锅炉负担。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院审理中，张明化工申请辽宁志城工程造价咨询有限公司就张明化工提供的材料、土建工程进行补充鉴定，故本院要求该鉴定机构对鉴定意见中的主材费、辅助材料费、锅炉价款、土建工程款重新核对，单独列明。该鉴定机构按我院要求重新列明如下：人工费71163.63元、材料费27744.7元、机械费24123.78元。后应本院要求，该鉴定机构的鉴定人又出庭接受双方当事人及本院的质询，该鉴定人证明：材料费27744.7元含主、辅材料费，总价款中不包括土建基础工程，也不包括锅炉价款。
本院审理中，双兴锅炉在回答法庭提问时，自认：一审之所以起诉要求张明化工给付工程款56597.69元，是因为在起诉之前自己作了决算。
另查明：双兴锅炉在起诉状中及原审法院第一次开庭时，要求张明化工给付工程款56597.69元及利息，利息的标准为按照中国人民银行定期一年的利率计算。在原审法院委托鉴定机构作出鉴定意见后，第二次开庭审理时，双兴锅炉变更诉讼请求，要求张明化工给付价款123032.31元及利息，但未补交案件受理费。
上述事实，有双兴锅炉提供的《锅炉及管道安装协议书》、工程竣工验收证明、检验报告、锅炉安装工程质量证明、收条、收据、王清利的证言、沈阳经济技术开发区法院（2011）经开民初字第1543号案件的法庭审理笔录、辽宁志城工程造价咨询有限公司作出的《关于沈阳张明化工有限公司锅炉安装工程造价的鉴定意见》及《关于对沈阳张明化工有限公司“锅炉安装工程”异议的答复》、鉴定费票据、鉴定人出庭所做的质询解答及当事人的庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院开庭质证和本院审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点，一是张明化工已付双兴锅炉工程款的数额，二是应否按一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见判决给付工程价款。
关于张明化工已付双兴锅炉工程款的数额问题，虽然在本院审理时张明化工主张还通过案外人王清利给付双兴锅炉工程款4.1万元，但是根据双方当事人此前诉讼的案件中的庭审笔录看，王清利出庭证明所收4.1万元是张明化工给付的其他工程的工程款，与此项锅炉安装工程无关，故本院对张明化工的此项上诉请求，不予支持。
关于应否按一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见判决给付双兴锅炉工程价款的问题，因双方当事人在《锅炉及管道安装协议书》第四条中约定“双兴锅炉包工不包料，本工程所需主、辅材料均由张明化工采购、供应”，虽然双兴锅炉主张在合同的履行中，辅料是由其提供，但双兴锅炉并未提供充分证据加以证明，故本院只能按双方合同的约定，认定主、辅材料均由张明化工提供。而二审中，鉴定机构根据本院的要求对原计算的价款重新核对、单独列明，其中材料费是27744.7元，因此该笔价款应从总价款中扣除，这样，按照鉴定意见，双兴锅炉安装锅炉的价款应为95287.41元。但，根据民事诉讼法的规定，该鉴定意见是否应予采信、如何采信，应由人民法院结合其他证据加以认定。因本案鉴定机构是依据双兴锅炉提供的施工图纸（白图）进行的工程量计算，不是依据工程竣工图纸和现场勘查计算的结果，故该鉴定意见只能作为定案参考。
由于双兴锅炉在一审时诉讼请求的数额为56597.69元及利息，虽然在原审法院第二次开庭审理时，其增加诉讼请求为123032.31元及利息，但其未补交案件受理费；特别是根据双兴锅炉二审时自认的起诉之前自行决算后按56597.69元起诉的事实，故本院认为原审法院按双兴锅炉的原诉讼请求，判决张明化工给付工程款56597.69元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，并无不当。本院对双兴锅炉要求的按鉴定机构作出的鉴定意见判决给付剩余价款及按银行同期贷款的四倍给付利息的上诉请求不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二上诉人分别预交的二审案件受理费1534元，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
代理审判员 鞠安成
代理审判员 林 红
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。