湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终822号
原公诉机关湖北省武汉经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘磊磊，无职业。因吸食毒品于2017年11月11日被决定行政拘留十五日。因涉嫌犯运输毒品罪于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人彭涛、朱新柳，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文方，无职业。因吸食毒品于2017年11月11日被决定行政拘留十五日。因涉嫌犯运输毒品罪于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。
湖北省武汉经济技术开发区人民法院审理武汉经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘磊磊、文方犯运输毒品罪一案，于二〇一八年六月十一日作出（2018）鄂0191刑初51号刑事判决。原审被告人刘磊磊、文方均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人刘磊磊、文方及辩护人朱新柳、浦汉清到庭参加诉讼。经报请湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判决认定：2017年11月10日，被告人文方驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××奥迪牌小型轿车搭载被告人刘磊磊从湖北省荆州市来到武汉市，以人民币10万元的价格购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）4包。当日23时许，二被告人驾车携带所购毒品返回荆州市，当车辆行驶至武汉经济技术开发区东风大道三丰加油站附近时，被设卡盘查的民警查获。民警当场分别从刘磊磊、文方的裤裆内搜获疑似毒品白色粉末各2包，共计4包。在搜查过程中，被告人刘磊磊激烈反抗并将其中1包的包装袋损坏，部分粉末洒落在地。经称量，被查获的疑似毒品粉末4包共计净重296.35克。经鉴定，上述查获毒品疑似物中均检出毒品氯胺酮成分。
次日，被告人刘磊磊、文方经现场检测，氯胺酮结果呈阳性。二人因吸食毒品，被决定行政拘留十五日。
上述事实，有证人证言，检查、搜查笔录、扣押笔录、取样笔录、称量笔录，毒品检验鉴定书、指纹鉴定书，银行取款回单、银行卡交易明细清单、现场检测报告书、行政处罚决定书，公安机关出具的抓获及破案经过、抓获照片与视频以及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘磊磊、文方违反国家毒品管理法规，共同利用交通工具往异地运输毒品氯胺酮296.35克，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。被告人刘磊磊在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人文方起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，以犯运输毒品罪，分别判处被告人刘磊磊有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人文方有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；本案查获的毒品氯胺酮296.35克，由公安机关予以没收。
上诉人刘磊磊的上诉理由：（1）本案为一般共同犯罪，没有主从犯之分。二人合伙购买毒品，因文方经济能力有限，刘磊磊为其垫资，原判决认定刘磊磊是主犯不当。（2）刘磊磊携带毒品未能到达目的地，属于因意志以外的原因而未得逞，应当认定为犯罪未遂。（3）刘磊磊积极配合调查，坦白交代自己的犯罪事实，且系初犯、偶犯，主观恶性相对较小，原判决认定构成运输毒品罪量刑过重。辩护人支持其上诉理由，还提出刘磊磊系单纯购买毒品用以吸食，属于非法持有毒品，原判决认定构成运输毒品罪不当。
上诉人文方的上诉理由以及辩护人的辩护意见：（1）原判决定罪不当。只有是为了贩卖、走私毒品或者以其他方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才构成运输毒品罪，文方帮刘磊磊开车，并帮助其藏匿毒品逃避司法检查的行为，既不存在伙同，也不存在通谋。文方只构成包庇毒品犯罪分子罪或窝藏毒品罪。（2）文方在本案中所处地位、所起作用为从犯；被查获后积极配合调查，如实交代犯罪事实，并当庭认罪，具有坦白情节，且系初犯，原判决量刑过重，请求减轻处罚。
武汉市人民检察院发表出庭意见：上诉人刘磊磊、文方结伴从荆州市到武汉市购买毒品，在返回途中被执勤民警查获，民警从二人身上各查获2包毒品氯胺酮，二人的行为均构成运输毒品罪。本案系共同犯罪，刘磊磊在公安机关交代自己告诉过文方是到武汉购买毒品“K粉”；而文方在开车返回的路上发现民警盘查时，随即将车停靠路边隐藏毒品，该行为证明其主观上对购买毒品后运回荆州的行为是明知的，二人的行为完全符合运输毒品罪的构成要件。原判决认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明上诉人刘磊磊、文方于2017年11月10日晚驾驶车辆携带从武汉市购买的毒品氯胺酮粉末（俗称“K粉”）4包共计296.35克，返回湖北省荆州市途中被公安机关当场查获的事实与原判决一致。认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的抓获及破案经过材料以及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安民警于2017年11月10日23时许在武汉经济技术开发区东风大道全力四路东风高架桥下设点盘查，例行检查时发现鄂Ｄ×××××小型轿车的驾驶员文方及随车人员刘磊磊形迹可疑。进一步检查时，分别从二人裤裆内各搜出疑似毒品白色粉末2包。在搜查过程中，刘磊磊将其中一包的包装袋抠破损坏，致该包内白色粉末大部分洒落在地。公安机关查获上述毒品疑似物后予以扣押。
2.毒品取样、称量笔录及照片、毒品检验鉴定意见，证明：经称量，刘磊磊处查获的2包毒品疑似物净重共计118.11克，文方处查获的2包毒品疑似物净重共计178.24克。经取样、送检鉴定，上述毒品疑似物均检出毒品氯胺酮成分。
3．现场勘验检查笔录、现场照片、搜查笔录以及指纹鉴定意见，证明：公安机关分别在涉案车辆车头右侧地面塑料袋提取特征指纹一枚，在车头左侧地面塑料袋提取特征指纹一枚。经鉴定，上述现场提取指纹与刘磊磊样本手印的右手食指指纹印具有同一性。
4．银行卡信息、交易明细清单、取款记录等，证明：刘磊磊于2017年11月9日使用其中国农业银行的银行卡取款人民币10万元，次日15时29分取款人民币41700元。
5．现场检测报告书、行政处罚决定书，证明：刘磊磊、文方于2017年11月11日经尿液检测，氯胺酮结果呈阳性。同日，二人均因吸食毒品被公安机关决定行政拘留十五日。
6.常住人口基本信息、户籍证明等，证明刘磊磊、文方的身份情况。
7.证人李某,4的证言：我是2017年11月10日参与查获刘磊磊、文方的巡逻民警大队协警。当日由副队长带队，民警十余人在十里铺检查站门前设卡盘查，我负责在设点处与东风高架下桥处路段拦截车辆。当晚约23时许，我发现一辆黑色轿车下高架桥后突然右转，驶入路边辅道旁边的空地，当时我就追过去。车刚一停下来，副驾驶那个人就下车，一个人往前面黑暗区走。我同事跑过去将那个人带到车辆跟前，同时让驾驶员熄火下车接受检查。民警出示警官证、表明身份后，对车辆和人员信息进行检查和核实。在从副驾驶查出有空的疑似装毒品小包包装袋时，发现二人神色不对，遂将二人控制分开进行检查。在对刘磊磊进行人身检查时，刘磊磊神色慌张。其内裤里滑落掉下2包白色的包装物。刘磊磊蹲下指认2包物品时，突然抓起一包白色包装物强行撕破并抛洒，同时用脚踩踏另一包白色包装物。随后，刘磊磊被控制。在对文方进行检查时，发现其裤裆内也是鼓的，就让文方自己拿出来放在地上。我们从二人身上各搜出2包白色包装物。刘磊磊说包装物内是他花10万元买的4包“K粉”。
8.上诉人刘磊磊在侦查阶段供述：我和文方是朋友关系，在荆州市沙市区一起吸食“K粉”时就谈到了购买毒品的事情，我们都知道沙市的“K粉”断货了。我打电话叫文方帮我开车，说要到武汉去买“K粉”，他没有说什么就跟我开车走了，开的是一辆车牌号为鄂Ｄ×××××黑色奥迪A6L轿车。当时文方知道我要到武汉去买“K粉”，只是没告诉他我要买多少。当天下午3点多钟，我去农业银行取了钱。大概晚上8点多钟，我们按中间人的指示到汉口江边一个酒吧门口，一个30多岁的女的敲我副驾驶的门，交给我一个布包，我就从副驾驶室拿出事先准备好的10万元钱交给她。在返回荆州的路上，我的毒瘾来了，就取出脚下放着的那个布包，打开取出里面的4包“K粉”放在脚垫上。我打开其中一包，用小指甲挑了一点放在鼻孔处吸食，文方也看到我吸食。到达东风高架下桥处，由于我要上厕所，我叫文方将车停到路边，这时我取出4包“K粉”，将其中2包递给文方，让他照着我的样子藏在前裤裆里面。准备离开时，警察来到我们车旁，同时从我和文方身上查获共4包“K粉”。
刘磊磊二审当庭供认：我购买毒品的钱是当时从荆州出来的时候取了4万，还有6万元是家里的。和文方之前商量过买毒品，荆州买不到，就说来武汉买。买了毒品后，在路上就分了2包给文方，把毒品藏好。购买毒品是我通过中间人联系的。
9.上诉人文方在侦查阶段供述：我和刘磊磊很早之前就谈到过玩“K粉”的事情，近期还谈到沙市的“K粉”成色不行，价格有点高，我们都有到武汉搞点成色好、价格便宜的货的念头。2017年11月10日刘磊磊打电话给我，说到武汉去一趟，跟他开车，听到这话后我就知道他要带我去武汉买“K粉”。大概当天晚上6点左右到的武汉，吃完饭后10点左右准备返回荆州。中途，刘磊磊拿出2包“K粉”，让我帮他藏起来。警察在我们俩人裤裆里各搜查出2包“K粉”。
文方二审当庭供认：刘磊磊来武汉之前取了钱。刘磊磊看到警察后在下高架桥的位置把毒品塞给我，要我帮他藏一下，我把毒品藏裤裆里了。
上述证据均经庭审举证、质证，其来源合法，经二审审查核实，本院予以确认。
关于上诉人刘磊磊、文方的上诉理由、辩护人的辩护意见，根据本案证据、查明事实以及法律规定，评判如下：
1.在案公安机关出具的抓获及破案经过、现场检测报告书、银行取款回单、银行卡交易明细清单、毒品检验鉴定意见、指纹鉴定意见、证人证言以及刘磊磊、文方的供述等证据证实，刘磊磊、文方二人系朋友关系，经常一同吸食毒品，案发前有从武汉市购买毒品带回荆州市的意思联络。案发当日，刘磊磊邀约文方为其驾驶车辆往返武汉市和荆州市，刘磊磊联系卖家、筹备毒资、购买毒品。二人在购得毒品氯胺酮后驾车返回途中，分别将毒品藏匿于身，以逃避检查。故二人系事先通谋从武汉市购买毒品携带回荆州市，并相互配合、分工合作，构成共同犯罪。二人均为吸毒者，在运输毒品过程中被查获，虽然在案没有证据证明是为实施贩卖毒品等其他犯罪，但毒品数量较大，依法以运输毒品罪定罪处罚。因此，刘磊磊、文方构成运输毒品罪共犯。在共同犯罪中，刘磊磊起主要作用，是主犯；文方起辅助、帮助作用，是从犯。上诉人刘磊磊及其辩护人提出刘磊磊的行为是非法持有毒品，其与文方合伙购买毒品，没有主从犯之分，原判决定罪不当，认定刘磊磊为主犯不当的上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人文方及其辩护人提出文方与刘磊磊不存在伙同，也不存在通谋的上诉理由和辩护意见，与在案证据及查明的事实不符，其提出文方的行为构成包庇毒品犯罪分子罪或窝藏毒品罪的上诉理由和辩护意见亦不能成立。
2.在案证据证实刘磊磊、文方在武汉市购得毒品氯胺酮后，即驾驶车辆携带毒品返回荆州市。二人主观上具有将毒品转移运输至荆州市的犯罪目的，客观上实施运输毒品行为，使毒品离开原处，转移存放地，属于犯罪既遂。运输毒品是否到达最终目的地，不影响犯罪既遂的成立。故上诉人刘磊磊及其辩护人提出携带毒品未能到达目的地属于意志以外的原因未得逞，应当认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见不能成立。
3.根据全案犯罪事实，二人运输毒品数量较大，社会危害严重。刘磊磊、文方到案后虽然分别供述主要犯罪事实，但在一审庭审中供述反复、前后矛盾、避重就轻，原判决未予认定二人具有坦白情节不违反法律规定。刘磊磊在共同犯罪中起主要作用，案发后抗拒查处；文方驾驶车辆，协助藏匿毒品，起次要作用，综合考虑二人认罪悔罪态度，原判决对刘磊磊、文方区分裁量刑罚符合法律规定，量刑并无不当。对上诉人刘磊磊、文方及辩护人提出二人被查获后均积极配合调查，具有坦白情节，原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人刘磊磊、文方利用交通工具共同运输毒品氯胺酮，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，刘磊磊起主要作用，是主犯；文方起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人刘磊磊、文方及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。对湖北省武汉市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 琳
审 判 员 黄毅平
审 判 员 袁 锐
二〇一八年十一月五日
法官助理 刘 言
书 记 员 万雅雯