安徽省舒城县人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖1523行初7号
原告余一海，男，1972年12月10日出生，汉族，舒城县人，农民，住安徽省舒城县。
委托代理人孙邦潮，安徽美林律师事务所律师。
被告舒城县晓天镇人民政府，住所地安徽省舒城县晓天镇街道南大街，统一社会信用代码11341425003238292C。
法定代表人徐德宏，镇长。
出庭负责人张玉书，副镇长。
委托代理人张武俊，晓天镇土管所所长。
委托代理人张卫东，晓天镇法律服务所法律工作者。
原告余一海因要求确认被告舒城县晓天镇人民政府于2016年11月10日作出的强制拆除原告房屋平顶的行为违法一案，于2017年1月5日向本院提起行政诉讼，本院立案后，于2017年1月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告余一海及其委托代理人孙邦潮和被告舒城县晓天镇人民政府出庭负责人张玉书、委托代理人张俊武、张卫东均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告余一海诉称,因原告原住地点属于地址灾害点，经本村村民小组同意，村镇两级批准，在现址建房处新建三间两层半楼房。2016年6月，在镇国土所、集镇办等相关部门的现场监督下放线施工，9月份主体工程结束。10月份，被告以原告所建房屋不符合集镇总体规划为由，要求原告整改。原告申辩称认为没有违反集镇规划，且所建三层高度只有2.6米，只能算作半层，原告家共计六口人，如第三层高度过低则房屋不够居住。但是被告不听原告的申辩，于2016年11月10日雇佣一批民工，将原告新建房屋的第三层平顶强制拆除，致使原告的房屋无法继续施工，现无房居住。被告强行拆除行为没有法律依据，也未履行法定程序，侵犯了原告的合法权益，故请求法院确认被告行为违法。
原告为证明其主张向本院提供了如下证据：
证据一、原告身份证，证明原告的主体身份情况。
证据二、申请书，证明原告依法申请新建住房且已经村民小组成员和村委会同意。
证据三、网站截图、照片。证明被告于2016年11月10日将原告新建住房的屋顶强制拆除。
被告舒城县晓天镇人民政府辩称，一、原告所建房屋属于违法建筑。2016年3月，原告申请在其原房屋地址翻建房屋，经镇国土所勘查，符合原地翻建条件，同意原告原址翻建房屋。原告在地基施工过程中，因切坡引发屋后山体有地质灾害隐患，被告及时安排镇国土所向县地灾办汇报，县地灾办和市环站现场勘验，确定此处有地质灾害隐患，不能原址翻建。5月12日，原告申请在晓天镇中心卫生院下坎处农用地建房，被告安排人员现场查看，经5月30日镇长办公会研究，原则同意原告的申请地点，但必须符合集镇规划风貌，只能建两层加宝顶，排水沟只能做明沟，并由镇国土所，城乡一体化办公室勘查建房所需使用面积，原告需履行报批手续。在被告办理农用地转用报批过程中，原告就擅自动工兴建，镇国土所和村干多次上门告知，但原告不听劝诫，且违反承诺建造三层楼房。在三层未封顶前县行政执法局于9月13日到现场制止和劝诫，原告在停工数日后于10月4日继续施工，10月5日下午原告不听劝导强行将第三层屋面封顶，10月25日县行政执法局依法对原告现场约谈并立案调查。二、被告未对原告房屋实施强制拆除，属于原告自愿拆除。原告违建房屋事实发生后，县行政执法局准备依据法定程序进行强制拆除。被告考虑到原告家庭实际情况，虽属违建，但原告确属建房，建议自行拆除至二层宝顶位置，并安排汪冲村支部书记曹良江，双河村支部书记王文德做原告思想工作，经劝导原告同意拆除，但提出拆除难度大，又无钱请工，要求被告请专业人员施工，在原告许可的情况下，才请施工人员将房屋第三层的前后沿拆除成宝顶状，第三层楼顶仍保持原状。综上两点，被告认为，原告所建房屋属于违法建筑，所拆部分建筑属其自愿拆除，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张向本院提交了如下证据：
证据一、统一社会信用代码证，证明被告单位性质。
证据二、法定代表人身份证明，证明被告法定代表人身份。
证据三、约谈笔录，证明原告知道房屋是违法建设。且明白其自己不进行自拆整改，县行政执法局将依法强拆。
证据四、说明。证明原告房屋所拆的部分是在原告允许的情况下拆除的。
证据五、现场照片，证明：1.原告所建房屋超高影响对面屋采光，并存在安全隐患。2.证明原告所建房屋三层楼顶依旧保存。
经庭审举证，被告对原告提供的证据发表质证意见为：对证据一、二的真实性无异议，对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，网站只是被告的网页宣传，不能证明对原告房屋进行强拆。原告对被告提供的证据发表质证意见为：证据一、二无异议。证据三真实性有异议，行政执法局询问笔录后面一部分签字时候是空白的，签字时候有录像，应当以原件为准。晓天镇人民政府在晓天镇司法所询问笔录签字时候是空白的，对证据证明目的有异议，原告所建房屋经被告批准，原告没有同意自行拆除，也没有同意由被告拆除。对证据四情况说明的真实性、合法性有异议，属于证人证言，必须有证人到庭，形式不合法，真实性无法确认。证据五照片不能证明被告证明目的，不能判断原告房屋具有安全隐患，影响他人采光，不能证明原告房屋是违法建筑。
本院对上述证据认证如下：对原、被告所举证据的效力均予以认定。
经审理查明，原告余一海系舒城县晓天镇汪冲村同意组村民，其家中原有四间土墙瓦房，因墙体倒塌，无法居住，准备在原址新建房屋，但旧房拆除后发现此处有地质灾害隐患，不能建房。原告于2016年5月12日申请在晓天镇卫生院下坎处自家农用地建房，被告研究决定，原则同意原告申请的建房地点，但需符合集镇规划风貌，建造两层半房屋，办理建房手续。2016年9月原告主体工程结束，建造了三层楼房。2016年9月14日，县城管执法局到现场调查，约谈了原告，要求原告拆除多建部分。原告表示自行拆除，但并未实施。2016年10月19日，被告组织相关部门约谈原告，要求原告在一周内将三层拆除成宝顶状，否则县行政执法局将依法强制拆除，原告未予拆除。2016年11月10日，被告组织人员将原告三楼平顶前后沿拆除成宝顶状，并将拆除的砖块等建筑材料运走。
本院认为，在城乡规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。原告建房时虽未办理上述规划许可，但是其在建房前已经提出申请，并经村镇两级批准，在现建房处新建三间二层半楼房，由村镇协助办理相关审批手续。原告在建房过程中，擅自建造三层，违反了相应的规划。被告在强制拆除前，虽然约谈了原告并要求其限期自行拆除，但是被告没有按照《行政强制法》规定的程序履行催告、听取陈述与申辩、作出强制拆除决定书、送达等一般程序，更未按照《行政强制法》第四十四条的规定履行“公告，期限当事人自行拆除”和“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”两个专门的程序。故被告实施的强拆行为不符合法律的规定。被告辩称已与原告达成协议，原告同意拆除违法建筑，未提供相应的证据予以证明，故被告上述抗辩意见，本院不予采纳。原告诉请法院确认被告行政行为违法的理由成立。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
确认被告舒城县晓天镇人民政府强制拆除原告余一海房屋平顶的行为违法。
案件受理费50元，由被告舒城县晓天镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 余本兵
审 判 员 怀 红
人民陪审员 潘林锋
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 陈先华
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政强制法》
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。