广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2318号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈志勇，男，汉族，住广东省广州市。
委托代理人陈智成，广东创杰律师事务所律师。
委托代理人谭康玲，广东创杰律师事务所律师，代理期限从2013年8月19日起至2013年10月14日止。
委托代理人王水明，广东华勋律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）梁健平，男，汉族，住广东省广州市。
委托代理人王燕玲，广东禅正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广州市锦宜实业有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人卢秀芳，总经理。
委托代理人黄文运，广东法品律师事务所律师。
委托代理人邓日科，广东法品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）卢秀芳，女，汉族，住广东省广州市。
委托代理人周乐忆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人邓日科，广东法品律师事务所律师。
原审第三人佛山市南海区大沥镇沙溪村沙溪股份合作经济社，住所地广东省佛山市。
法定代表人郭耀京，社长。
委托代理人李杰升，广东华鸿律师事务所律师。
上诉人陈志勇、梁健平因与被上诉人广州市锦宜实业有限公司（以下简称锦宜公司）、卢秀芳、原审第三人佛山市南海区大沥镇沙溪村沙溪股份合作经济社（以下简称沙溪经济社）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢秀芳是锦宜公司的法定代表人。2009年5月1日，沙溪经济社（甲方）与锦宜公司（乙方）签订一份《场地租赁合同书》，约定甲方将位于南海区大沥镇黄岐建设大道沙溪返还地图标7号、8号地块出租给乙方；租赁标的为可作商业用途的集体建设用地，由乙方投资兴建建筑物（在租赁期内由乙方经营管理）；租期为28年；首期租金（1-3年）为每月每平方米6元，从第四年开始每三年在上期租金的基础上递增10%计收；租金每月交纳一次，即当月10号前交纳。
2011年10月20日，沙溪经济社（甲方）与锦宜公司（乙方一）、卢秀芳（乙方二）签订一份《土地开发合同》，约定甲方将南海区大沥镇黄岐建设大道以北，西环高速浔峰洲出口以东地块交付给乙方开发（沙溪返还地图标7、8号地块，地块面积142541平方米（213.824亩）；甲方已经在2009年5月1日将平整的场地全部交付给乙方使用；由乙方出资对甲方提供的地块进行规划设计并建设开发；地上建筑面积按用地面积142541平方米、容积率2.5计算，地上建筑物的总建筑面积不少于356300平方米，超出前述面积的部分由乙方使用至2053年12月31日止；所有的建筑物应在2016年12月31日之前全部投入使用；所有的建筑物的报建、设计、勘测、建设、装修、水电的安装及增容、以及现高压线的迁移等费用均由乙方负责；乙方取得建筑物的各项验收合格证明后，经双方书面确认交接后，乙方应移交一座位于土地西、南边坐向的建筑物及其地下停车场给甲方，由甲方使用和收益；属于甲方地块范围的土地使用面积不少于47513平方米，地上建筑物面积不少于115000平方米（不含夹层面积）；除上述移交给甲方的建筑物及地下停车场以外，其余的地上建筑物和地下车库（包括超出356300平方米的部分），合同期间由乙方使用和经营；使用期限为40年，从2014年1月1日至2053年12月31日止；合同期满后的当天内，乙方应将所有土地和房产的建筑物、构筑物、装修物、道路、地下停车场以及一切相关设施交还甲方；甲方给予乙方的建筑期为2011年11月1日至2013年12月31日止；建筑期内，乙方应在每月的10号前向甲方支付当月的土地使用费；土地使用费按土地面积142541平方米计算，每月每平方米18.55元；考虑到乙方整体运作、管理的需要，甲方将上述属于甲方使用和收益的115000平方米建筑物返租给乙方使用；租赁期限为25年，计租时间从2014年1月1日至2038年12月31日止；25年租赁期满后的当日内，乙方将建筑物、构筑物、装修物、道路、地下停车场以及一切相关设施在完好情况下交还甲方使用和经营；并对拆迁补偿分摊等进行了约定。
2011年12月12日，锦宜公司、卢秀芳（甲方）与陈志勇、梁健平（乙方）签订一份《合作开发协议书》，约定甲方在2011年10月20日重新与沙溪经济社签订了黄岐建设大道沙溪返还地7号、8号地块（即金沙洲建设大道以北，西环高速浔峰洲出口以东的地块，面积约142541平方米）的《土地开发合同》，取得了该地块的开发经营权（下称本项目），甲、乙双方共同合作开发该项目；甲方已付出了前期开发费、租金、杂费等共人民币8000万元，该款项的支出乙方予以确认并分担，甲、乙双方各负责50%，即由乙方分担4000万元，该费用乙方同意在本协议签订后8天内支付返还甲方；甲、乙双方决定对该项目成立项目公司（公司名称按注册登记为准，并由甲方负责把该项目合法转名到项目公司名下）；甲方在项目公司占51%的股权，乙方以筹集本项目的全部投资款（初步估算投资额度约16亿元人民币）来认购该项目公司49%的股权；对于甲方和沙溪村签订《土地合作协议》中约定的甲方责任和义务，乙方是知情和确认的，乙方承诺与甲方共同履行《土地开发合同》中甲方对沙溪村的全部合同义务，以此合作开发本项目；乙方同意在签订本协议书之日起15日内投入人民币1000万元到甲方专用账户作为筹备资金，用以支付本协议签订后该项目的前期运作资金；乙方承诺在2012年3月1日前再投入人民币5000万元到项目公司账户，另外还将在2012年6月1日前再投入5000万元人民币到项目公司账户，用于该项目的策划、迁移电缆、地质勘探、设计、缴纳村的租金、建筑保证金、报建、开挖土方和建筑施工等前期的费用，但乙方须确保项目公司的账面上有不少于1500万的流动资金；如乙方1亿元资金不能按期到账的，则作乙方违约，甲方有权解除本合同；本协议书一式四份，双方各执两份，自乙方的4000万元前期开发费到达甲方账户之日起生效。
2011年12月13日，卢秀芳（甲方）与陈志勇（乙方）签订一份《补充协议》，约定甲方承诺于2012年3月1日乙方和5000万元资金到账前，必须办理把甲方与沙溪村签订的《土地开发合同》中的权益和责任转由项目公司承担的相关法律手续；在乙方一亿元开发资金全部到位后，甲方即把项目公司的49%股权经工商登记变更办理到乙方指定的个人或公司名下；如果乙方一亿元资金未能按期到位，延迟到位超过一个月，甲方有权取消乙方的合作资格，并对项目进行处理，甲方有权没收乙方前期投入5000万元资金中的50%即2500万元，另外2500万元退回给乙方。
2011年12月20日至26日，陈志勇通过他人支付合共4000万元。2012年3月13日，陈志勇、梁健平支付100万元。
2012年3月16日，锦宜公司、卢婉珊投资成立广东金沙百汇商业管理有限公司（以下简称金沙公司）。
2012年6月15日，沙溪经济社（甲方）、锦宜公司（乙方一）、金沙公司（乙方二）签订一份《土地开发合同补充协议》，约定原《土地开发合同》的乙方二（原卢秀芳）变更为金沙公司，原合同的乙方一（锦宜公司）如果撤出的，则原合同中的乙方一、乙方二在合同中享有的权利和承担的义务全部由金沙公司履行，并对风险控制、对外债务等进行了补充约定。
2012年6月18日，沙溪经济社（甲方）、锦宜公司（乙方一）、金沙公司（乙方二）签订一份《确认书（土地开发合同补充协议二）》，约定乙方一退出《土地开发合同》，乙方一于《土地开发合同》中的权利义务概括由乙方二承受；《土地开发合同》及《土地开发合同补充协议》的主体自本确认书生效之日变更为甲方和乙方二。
包括佛山市南海区大沥镇沙溪村正西股份经济合作社（以下简称正西经济社）等十一个经济社在上述场地租赁、土地合作开发、补充协议的合同意向书或表决表中盖章。
锦宜公司、卢秀芳在2012年11月17日的《广州日报》上刊登《公告》，内容：“陈志勇先生、梁建平先生：我公司（广州市锦宜实业有限公司）于2011年12月12日与你方就合作开发商业项目签订《合作开发协议书》及于2011年12月13日签订《补充协议》。现由于你方出现严重违反《合作开发协议书》情形，我公司按照双方协议约定通知你方即刻解除《合作开发协议书》及《补充协议》……”。
2013年2月6日，陈志勇、梁建平向法院提起诉讼，请求判令：1.确认锦宜公司、卢秀芳2012年11月17日在广州日报刊登的关于解除双方于2011年12月12日签订的《合作开发协议书》及2011年12月13日签订的《补充协议》的公告无效；2.确认陈志勇、梁建平与锦宜公司、卢秀芳于2011年12月12日签订的《合作开发协议书》无效；3.确认陈志勇与卢秀芳于2011年12月13日签订的《补充协议》无效；4.锦宜公司、卢秀芳共同返还陈志勇、梁建平款项本金4100万元及其利息（利息自陈志勇、梁建平支付本金之日起按人民银行规定的同期贷款利率计至判令锦宜公司、卢秀芳清偿之日止［其中：本金2500万元自2011年12月20日起计，本金1500万元自2011年12月26日起计，本金100万元自2012年3月13日起计］；逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务利息）；5.本案诉讼费由锦宜公司、卢秀芳承担。
锦宜公司、卢秀芳提起反诉，请求判令：1.确认锦宜公司、卢秀芳与陈志勇、梁建平于2011年12月12日签订的《合作开发协议书》依法有效；2.确认卢秀芳与陈志勇于2011年12月13日签订的《补充协议》依法有效；3.确认《合作开发协议书》与《补充协议》已于2012年11月17日正式解除；4.陈志勇、梁建平按照《合作开发协议书》及其《补充协议》有关违约责任的约定向锦宜公司、卢秀芳承担违约金2500万元；5.陈志勇、梁建平承担本案的全部诉讼费用。
诉讼中，锦宜公司、卢秀芳及沙溪经济社陈述租赁合同、土地开发合同涉及返还地图标7、8号地块为佛府南国用（2012）第0707691号、0707692号、0707693号、0707694号、0713290号、0713534号国有土地使用权［地类（用途）为商服用地、使用权类型为划拨］及佛府南集用（2012）第0702810号集体土地使用权［地类（用途）为批发零售用地、使用权类型为批准拨用企业用地］、佛府南集用（2013）0700902号［地类（用途）为批发零售用地兼容住宿餐饮、商务金融及其他商服用地、使用权类型为批准拨用商服用地］项下土地。上述八宗土地使用权面积合共142710.6平方米，其中佛府南集用（2013）第0702810号集体土地使用权登记权属人为正西经济社，其余七宗土地使用权登记权属人为沙溪经济社。南国土集改（2013）00047号批复同意佛府南集用（2013）第0702810号集体建设用地拨用给沙溪经济社，土地用途改变为批发零售用地兼容住宿餐饮、商务金融及其他商服用地。
佛府南国用（2012）第0707691号、0707692号宗地为佛府南国用（2010）0713291号宗地分割而成。佛府南国用（2012）第0707693号、0707694号宗地为佛府南国用（2009）0713536号宗地分割而成。陈志勇、梁建平持有佛府南国用（2009）第0713534号、佛府南国用（2009）0713536号、佛府南国用（2010）0713290号、佛府南国用（2010）0713291号国有土地使用权证复印件。
上述全部国有及集体土地使用权证（原件、复印件）记事栏中均注明“未经批准，不得转让、出租、抵押”。
锦宜公司、卢秀芳及沙溪经济社确认锦宜公司、卢秀芳已按《场地租赁合同》及《土地开发合同》约定支付土地租金及土地使用费。
法院向佛山市南海区国土城建和水务局查核上述土地流转登记情况，该局于2013年6月18日出具《佛山市南海区国土城建和水务局关于（2013）佛南法民三初字第176号函的复函》：一、根据土地登记信息，证号为佛府南国用（2012）第0707691号、0707692号、0707693号、0707694号、0713290号、0713534号国有土地使用权未经批准不得转让、出租、抵押。经核查，证号佛府南国用（2012）第0707691号、0707692号、0707693号、0707694号、0713290号、0713534号国有划拨建设用地使用权的出租未履行相关审批手续。二、根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第1001号）第十四条规定，集体建设用地使用权流转要办理备案登记手续。证号为佛府南集用（2013）第0700902号、0702810号集体建设用地使用权在2013年5月9日才办理初始登记，无法查询初始登记之前的备案记录。根据《佛山市南海区集体建设用地使用权出让出租管理办法》（南府（2011）308号）规定，部分未取得土地使用证的集体建设用地使用权也可流转，且历史上未按规定办理备案登记手续的出租行为，可以补办相关手续，因此暂无法确定该两宗集体建设用地的出租行为是否有效，建议到区农业管理部门查询备案情况。根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第100号）第十三条第二款的规定，集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限，而国有商服用地使用权出租的最高年限为40年。
沙溪经济社向佛山市南海区国土城建和水务局征询上述土地流转情况，该局于2013年7月6日出具《佛山市南海区国土城建和水务局关于沙溪村留用地土地使用权的复函》：一、我区东部地区（包括你社所在区域）大部分已纳入全征地范围，但由于城市化不彻底，村集体经济得以延续并继续发展。近几年来，为促进农村集体经济发展，缓解基层社会矛盾，区政府陆续在存量国有建设用地中安排（置换）了部分土地给村集体使用，土地使用权性质为划拨，作为安置留用地发展村集体经济。你社提及的土地均属于上述类型。关于此类用地问题目前在法律政策规范中尚无明确规定，根据南府复（2012）240号文精神，结合我区实际，我局认为上述土地可按照规划用途，参照集体建设用地开发使用，并应纳入集体资产进行管理。二、为盘活农村集体组织名下的土地资产，活化资源，我区出台《佛山市南海区集体建设用地使用权出让出租管理办法》（南府（2011）308号）。根据规定，在文件实施前，村集体经济组织已将集体建设用地使用权出让或出租的，本着实事求是的原则可对历史遗留问题进行交易合同鉴证。据了解，你社已按照《村民自治组织法》的有关规定，经过村民表决同意，才将上述土地进行出租，符合南府复（2012）240号文精神。因此，可按照大沥镇集体资产交易的有关规定办理备案手续。三、根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第100号）第十三条第二款的规定，集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限，而国有商服用地使用权出让最高年限为40年。因此，我局认为你社上述土地租赁年限应参照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的有关规定执行。
佛山市南海区国土城建和水务局于2011年7月22日向法院出具《佛山市南海区国土城建和水务局关于沙溪村留用地土地使用权复函的说明》：关于大沥镇沙溪村几宗土地的出租问题，我局于2013年6月、7月分别向贵院和沙溪股份合作经济社出具了书面意见，现就两份意见的内容说明如下：2013年6月答复贵院的《佛山市南海区国土城建和水务局关于（2013）佛法民三初字第17》号函的复函》，是从管理一般国有划拨土地的角度作出的。2013年7月答复沙溪股份合作经济社的《佛山市南海区国土城建和水务局关于沙溪村留用地土地使用权的复函》，是在明确相关土地属于留用地的前提下，针对我区留用地管理的实际情况作出的。因此，两份复函内容并不雷同。我局作出后一份复函时，由于掌握的信息更全面，答复内容也更有针对性，更符合我区留用地管理的实际情况。
原审法院认为：陈志勇、梁建平与锦宜公司、卢秀芳签订的《合作开发协议书》明确约定开发地块为“沙溪返还地图标7、8号地块”、双方共同履行锦宜公司、卢秀芳与沙溪村签订的《土地合作协议》的合同义务，同时陈志勇、梁建平亦持有涉讼土地部分原始登记权书复印件，可见陈志勇、梁建平清楚知道涉讼土地权属、性质、状况，陈志勇、梁建平认为不清楚合同约定土地情况的主张不予采纳。虽涉讼土地部分登记为国有划拨土地，但国土管理部门已明确该部分土地为集体经济组织的留用地，参照集体建设用地进行管理。现行法律法规并未对集体建设用地出让、出租作出禁止性规定，至于集体土地流转登记为行政管理措施，并不对合同效力产生影响，陈志勇、梁建平认为双方签订的《合作开发协议书》无效的主张不予支持。
陈志勇、梁建平已支付4000万元前期开发费用，《合作开发协议书》依约定生效。《补充协议》是《合作开发协议书》的补充约定，应由合同双方当事人一致协商并共同签署，《合作开发协议书》由乙方即陈志勇及梁健平分别自行签署，虽二人同为合同一方，但并没有二人相互授权代表签名的意思表示，锦宜公司、卢秀芳亦没有充分理由相信陈志勇可代理梁健平签订补充协议，《补充协议》未经合同各方当事人签订，尚未成立生效，陈志勇、梁建平请求确认补充协议无效及锦宜公司、卢秀芳请求确认补充协议有效的主张均不予支持。
《合作开发协议书》约定陈志勇、梁健平在签订协议之日起15日内投入1000万元作筹备资金、在2012年3月1日前再投入5000万元到项目公司、在2012年6月1日前再投入5000万元到项目公司。陈志勇、梁健平除支付4000万元前期开发费用外，仅于2012年3月13日支付100万元，违反合同约定。合同约定陈志勇、梁健平1亿元资金不能按期到账的，作陈志勇、梁健平违约，锦宜公司、卢秀芳有权解除合同，锦宜公司、卢秀芳于2012年11月17日刊登公告解除《合作开发协议书》符合双方约定及法律规定，予以支持。如前所述，《补充协议》尚未成立生效，锦宜公司、卢秀芳认为一并解除《补充协议》的主张不予支持。
合同解除，锦宜公司、卢秀芳因该合同收取的4100万元应返还予陈志勇、梁健平。合同因陈志勇、梁健平违约而解除，陈志勇、梁健平请求对返还款项计付利息的主张不予支持。《补充协议》未成立生效，锦宜公司、卢秀芳请求陈志勇、梁健平按补充约定支付违约金2500万元的主张法院不予采纳，法院以陈志勇、梁健平违约行为所造成损失确定陈志勇、梁健平违约责任具体承担方式。涉讼土地本应于约定建筑期内开发建设，因陈志勇、梁健平投入资金不到位致土地闲置及开发迟延，该期间土地使用费支出应作为锦宜公司、卢秀芳损失由陈志勇、梁健平予以赔付。合同解除，由锦宜公司、卢秀芳继续履行与沙溪经济社之间的合同，相应的合同及土地（包括原投入）权益由锦宜公司、卢秀芳享有，锦宜公司、卢秀芳认为土地平整、高压线迁移等属锦宜公司、卢秀芳损失的主张不予采纳。沙溪经济社确认锦宜公司、卢秀芳已依约定支付土地使用费，锦宜公司、卢秀芳出示的证据18土地使用费部分单据法院予以确认，其余单据法院不再一一进行认定。至2013年3月1日陈志勇、梁健平逾期支付的投资款已达5900万元，且合同约定2013年3月1日到期应付款用途为缴纳租金、地质勘探、设计、报建施工等费用，陈志勇、梁健平逾期支付投资款数额巨大足以造成开发延误，故陈志勇、梁健平应赔付从逾期投入建设资金之日起至合同解除之日止（2012年3月2日至2012年11月17日期间，共8个月16日），按约定（142541平方米、每月每平方米18.55元）计算的土地使用费22563290.03元予被告，锦宜公司、卢秀芳请求陈志勇、梁健平支付的违约金超出核定部分法院不予支持。梁建平经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
本案因陈志勇、梁健平过错引起诉讼，反诉部分诉讼费用本法院按支持锦宜公司、卢秀芳部分请求决定双方自各费用的负担，本诉部分诉讼费用法院按所支持的本、反诉请求相抵数额决定双方自各费用的负担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，作出如下判决：一、确认陈志勇、梁健平与锦宜公司、卢秀芳于2011年12月12日签订的《合作开发协议书》合法有效；二、确认陈志勇、梁健平与锦宜公司、卢秀芳签订的《合作开发协议书》于2012年11月17日解除；三、陈志勇、梁健平应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金22563290.03元予锦宜公司、卢秀芳；四、锦宜公司、卢秀芳应于判决发生法律效力之日起十日内返还41000000元予陈志勇、梁健平；五、驳回陈志勇、梁健平的其他诉讼请求；六、驳回锦宜公司、卢秀芳的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件本诉受理费减半收取132778.75元（陈志勇、梁健平已预交），由陈志勇、梁健平负担66568.62元，由锦宜公司、卢秀芳负担66210.13元；反诉受理费减半收取83400元（锦宜公司、卢秀芳已预交），由陈志勇、梁健平负担77308.23元，由锦宜公司、卢秀芳负担6091.77元。相抵后，陈志勇、梁健平应于判决发生法律效力之日起十日内迳付11098.1元予锦宜公司、卢秀芳，法院不另收退。
上诉人陈志勇、梁健平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《佛山市南海区国土城建和水务局关于沙溪村留用地土地使用权的复函》依法不能作为案件依据，原审法院以该复函作出判决严重错误。（一）复函不具备关联性、真实性、客观性。本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷，争议焦点是《合作开发协议书》是否有效，即将划拨土地进行房地产开发是否有违反法律、行政法规强制性规定问题，但该复函却只对能否出租、如何出租、出租最高年限问题作出回复，明显与本案争议问题毫无关系，不具备关联性，依法不能作为本案依据。该复函是针对沙溪经济社《关于村留用地土地使用权的征询函》所作出的答复。但该《征询函》陈述明显与本案事实不符。本案争议的是《土地开发合同》和《合作开发协议书》，而不是《出租合同》。上述两份争议合同均在《佛山市南海区集体建设用地使用权出让出租管理办法》（南府（2011）308号）实施以后，而不是在该《办法》实施以前。且《土地开发合同》第三条约定：“开发条件约定……由乙方使用至2053年12月31日止”，合同期限均明显超过40年，与沙溪经济社提问中“《办法》颁发前……签订了出租合同……为40年……出租年限是否有效？”所指完全不一。由此可见，该函陈述明显歪曲事实，不具备真实性、客观性。该复函同样不具备关联性、真实性、客观性，依法不能作为案件的依据。（二）复函不能作为《合作开发协议书》是否有效的依据。陈志勇于2013年2月6日提起本案诉讼，该复函是在开庭之后形成，是在沙溪经济社歪曲事实的情况下作出的答复，不属于行政许可，不能证明本案划拨土地已经获得有批准权的机关批准，因此，该复函不能作为本案争议合同是否有效的依据。
二、本案依法应适用与划拨有关的法律，不能适用与集体建设用地相关的法律，原审判决适用法律错误。《国有土地使用证》明确记载使用权类型为“划拨”，沙溪经济社至今没有办理任何手续将本案划拨土地变更为集体建设用地，因此本案依法应适用与划拨相关的法律，不适用与集体建设用地相关的法律。一审判决适用集体建设用地相关法律存在错误。
三、《土地开发合同》和《合作开发协议书》依法无效，原审判决认定错误。（一）原审判决遗漏对陈志勇、梁健平、锦宜公司、卢秀芳均不具备房地产开发经营资质的认定。本案是涉及建筑面积超过51万平方米的房地产开发项目，根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”。进行本案房地产开发项目必须取得房地产开发经营资质。但锦宜公司、卢秀芳的经营范围根本不包括房地产开发，由此可知锦宜公司、卢秀芳根本不具备房地产开发经营资质。但原审判决却没有对此进行任何认定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，《合作开发协议书》依法无效。（二）本案房地产开发项目至今仍未获得有批准权的机关批准。《国有土地使用证》明确记载：“未经枇准，不得转让、出租、抵押。”根据《广东省城镇房地产转让条例》第十二条：“下列行为视同房地产转让：……（二）一方提供土地使用权，另一方提供资金合作开发房地产，并以产权分成的”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，本案锦宜公司、卢秀芳与沙溪经济社签订的《土地开发合同》约定由锦宜公司、卢秀芳提供资金，由沙溪经济社提供划拨土地合作开发房地产，但至今仍没有获得任何有批准权的机关批准，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前己经办理批准手续的，应当认定合同有效”，由此可见，锦宜公司、卢秀芳与沙溪经济社签订的《土地开发合同》同样无效。（三）锦宜公司、卢秀芳没有依法取得土地使用权，根本无权与陈志勇、梁健平合作开发房地产。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十条：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条和《城市房地产转让管理规定》第十一条，即使获得省级人民政府批准，•也必须“由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，变更国有土地使用权登记。根据《国有土地使用证》可知，该土地自始至终没有登记在锦宜公司、卢秀芳名下，裉据《广东省高级人民法院关于﹤合同法﹥施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第16条：“合作建房合同约定合作各方共同经营……土地使用权尚未变更登记的，未取得土地使用权的一方，将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的，由于转让方不享有土地使用权，依照﹤城市房地产管理法﹥第三十七条的规定，该转让合同认定无效”。因此，锦宜公司、卢秀芳根本无权以他人的土地使用权与陈志勇、梁健平合作开发经营房地产，也导致双方之间的《合作开发协议书》无效。
四、锦宜公司、卢秀芳没有按照约定成立项目公司，原审判决回避这一事实。根据《合作开发协议书》第二条约定双方共同成立项目公司，并约定由“乙方陈志勇出任副董事长、总经理。本项目的日常运作管理由项目公司负责，项目公司由陈志勇具体主持负责……”，由此可见，项目公司必须双方共同成立，并且由陈志勇负责管理。而金沙公司的法定代表人为卢秀芳，股东组成为锦宜公司占51%，卢秀芳的女儿卢婉珊占49%。该公司的实际控制人卢秀芳，性质等同于锦宜公司、卢秀芳本身，与陈志勇没有任何关系。这足以证明锦宜公司、卢秀芳至今拒绝共同组建项目公司。金沙公司与本案毫无关系，原审判决没有对这一关键事实作出认定，导致判决结论错误。
五、锦宜公司、卢秀芳登报解除合同无效，原审认定错误。首先，《合作开发协议书》依法无效，不存在解除的前提条件。其次，本案也没有达到合同约定的解除条件。《合作开发协议书》第十条和第十一条约定了乙方应当把1亿元资金投入共同成立的“项目公司账户”，“如1亿元资金不能按期到账的，则作乙方违约，甲方有权解除本合同”。但锦宜公司、卢秀芳一直拒绝共同成立项目公司，根本不存在项目公司账户，客观上导致陈志勇、梁健平无法履行。鉴于无法履行完全由于锦宜公司、卢秀芳的违约行为导致，陈志勇、梁健平依法享有先履行抗辩权，不存在违约的可能性，不符合协议约定的解除条件。最后，锦宜公司、卢秀芳所谓的登报解除行为也不符合程序规定。锦宜公司、卢秀芳在明知陈志勇、梁健平联系电话及地址的情况下，依法可以采用邮寄方式直接向陈志勇、梁健平送达。但锦宜公司、卢秀芳却釆用一种无法直接通知陈志勇、梁健平的登报方式解除合同，企图在陈志勇、梁健平毫不知情的情况下侵吞巨额投资款。锦宜公司、卢秀芳无权解除合同，而且其解除行为也不符合程序规定，解除行为无效。
六、原审法院判决陈志勇、梁健平承担巨额违约金，完全没有事实根据和法律依据。（一）原审法院在认定违约金条款未成立情况下，判决陈志勇、梁健平承担违约金，明显无事实根据。锦宜公司、卢秀芳提出反诉请求是要求陈志勇、梁健平承担违约金2500万元，而原审判决已经认定2500万元违约金条款未成立、未生效，即锦宜公司、卢秀芳要求陈志勇、梁健平支付违约金没有依据，那么法院依法应当驳回锦宜公司、卢秀芳请求陈志勇、梁健平承担违约金的诉讼请求，但原审法院却判决陈志勇、梁健平支付违约金22563290.03元，完全没有事实根据。（二）本案不存在开发延误问题。即使延误，也是由于锦宜公司、卢秀芳及沙溪经济社的原因。本案是将划拨土地用于房地产开发，至今仍没有获得有批准权的机关批准，导致一直未能完成报建手续。到目前为止，本案项目都没有取得《施工许可证》，根本不能进行开发建设。由此可知，本案不存在开发延误问题，即使延误，真正原因也只能是锦宜公司、卢秀芳及沙溪经济社在未经有批准权机关批准的情况下违法在划拨土地进行房地产开发，至今没有完成开发批文所致，与陈志勇、梁健平毫无关系。因此，原审判决要求陈志勇、梁健平承担土地使用费的损失完全没有事实依据。（三）原审判决计算赔付土地使用费的期间也没有事实和法律依据。《合作协议书》约定在2012年3月1日前再投入5000万元到项目公司，但由于锦宜公司、卢秀芳至今拒绝共同成立项目公司，项目公司账号根本不存在。因此，在项目公司账户存在之前，陈志勇、梁健平根本不存在违约的可能性。由锦宜公司、卢秀芳单方成立且没有取得本案土地开发权的金沙公司不属于项目公司，即使原审法院认为其属于本案合同约定的项目公司，也只能从锦宜公司、卢秀芳、沙溪村和金沙公司三方签订《确认书》约定由金沙公司开发本案项目之日（即2012年6月18日）起算。金沙公司为锦宜公司、卢秀芳单方成立，陈志勇、梁健平不可能知道该公司账号，因此违约期间也仅能从锦宜公司、卢秀芳依法履行账号告知义务之日起起算。由此可见，原审判决计算赔付土地使用费的期间既没有事实依据，也没有法律依据。
七、锦宜公司、卢秀芳负有先履行的义务。《合作协议书》第二条明确约定：“由甲方负责把该项目合法转名到项目公司名下”，这就是双方合作的前提条件。在锦宜公司、卢秀芳一直主张有效的《补充协议》中，锦宜公司、卢秀芳再次“承诺于2012年3月1日乙方5000万元资金到账前，必须办理把甲方与沙溪村签订的《土地开发合同》中的权益和责任转由项目公司承担的相关法律手续”，由此可见，根据锦宜公司、卢秀芳的真实意思表示，锦宜公司、卢秀芳负有先履行合法转名的义务。而陈志勇、梁健平应当在锦宜公司、卢秀芳履行转名义务后才履行转账义务。众所周知，合法转名就是依法把《土地使用权证》转名至项目公司名下，项目公司才能以自己名义依法申请办理一系列开发审批和行政许可手续。但锦宜公司、卢秀芳至今没有履行合法转名手续，将导致合同目的根本无法实现。因此陈志勇、梁健平对此享有无可争辩的先履行抗辩权，不存在违约的事实。即使根据锦宜公司、卢秀芳的举证和陈述，锦宜公司、卢秀芳延至2012年6月18日才签订转名合同，原审法院从2012年3月2日起计算违约损失明显属于认定事实错误。
八、锦宜公司、卢秀芳同样负有出资的义务。《合作协议书》第六条约定：“如因资金不足而影响工程导致停工、误工的，停工、误工的时间最长不得超过15天。否则，甲方（锦宜公司、卢秀芳）有权组织资金直接介入投资，因而减少乙方股权比例。”由此可见，锦宜公司、卢秀芳同样负有补充出资的责任。由于锦宜公司、卢秀芳尚未取得开发必须的行政许可和批文，因此本案根本不存在停工、误工等延期开发的情形。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定，即使原审法院凭主观推断认定延期开发的，锦宜公司、卢秀芳也应当在延期超过15天后及时介入投资，防止损失的扩大。因此锦宜公司、卢秀芳无权就超过15天后的损失要求赔偿。
九、锦宜公司、卢秀芳同样负有交租的义务。交纳租金实际上是锦宜公司、卢秀芳对沙溪经济社的承诺，陈志勇、梁健平并没有直接向沙溪经济社交租的义务。《合作协议书》第三条仅仅约定：“乙方承诺与甲方共同履行《土地开发合同》”，从来没有约定租金因此转由陈志勇、梁健平承担。可见，租金应当由陈志勇、梁健平与锦宜公司、卢秀芳共同承担，陈志勇、梁健平充其量仅需承担租金的50%。原审判决把100%的租金纳入锦宜公司、卢秀芳的范围，等同于免除了锦宜公司、卢秀芳的交租义务，判决明显不公。
十、项目公司账号不存在，陈志勇、梁健平根本无法履行1亿元资金转账义务，不存在违约的可能性。《合作开发协议》第十条约定陈志勇、梁健平应当把1亿元资金投入项目公司的账户，第十一条约定1亿元资金不能按期到账的，则作乙方违约，锦宜公司、卢秀芳才有权解除合同。但事实上锦宜公司、卢秀芳拒绝共同成立项目公司，没有项目公司的账号。即使锦宜公司、卢秀芳辩称其单方成立的金沙公司为项目公司，也只能从金沙公司成立并开具银行账号之日起，才存在履行转账义务的客观条件。而且，由于金沙公司由锦宜公司、卢秀芳单方成立，锦宜公司、卢秀芳也从未告知陈志勇、梁健平金沙公司就是项目公司，陈志勇、梁健平不能向项目公司履行转账义务。进一步分析，锦宜公司、卢秀芳至今没有履行账号告知义务，陈志勇、梁健平不知道应当向哪间银行哪个账号转账。至2012年3月2日为止，金沙公司尚未成立，更不可能存在金沙公司账户，但原审法院竟然判决陈志勇、梁健平从2012年3月2日起违约，明显属于认定事实不清。鉴于锦宜公司、卢秀芳拒绝共同成立项目公司，陈志勇、梁健平根本不可能知悉所谓的“项目公司”账号，不存在履行1亿元转账义务的客观条件，在锦宜公司、卢秀芳履行账号告知义务之前，陈志勇、梁健平不存在违约前提条件。
十一、《合作开发协议》内根本没有约定必须建筑期内开发建设。特别强调的是，《合作开发协议》内根本没有任何约定必须建筑期内开发建设的条款，更没有约定陈志勇、梁健平需要为此向锦宜公司、卢秀芳承担违约责任。原审判决以“涉讼土地本应于约定建筑期内开发建设”为由判令陈志勇、梁健平向锦宜公司、卢秀芳赔偿损失，明显属于无中生有。锦宜公司、卢秀芳与沙溪经济社的《土地开发合同》根本就没有关于建筑期的违约责任，即使锦宜公司、卢秀芳曾经向沙溪经济社作出建筑期违约责任的承诺，也仅仅涉及锦宜公司、卢秀芳与陈志勇、梁健平共同向沙溪经济社承担违约责任的问题，锦宜公司、卢秀芳与陈志勇、梁健平根本无需因此相互承担任何违约责任。
十二、开发建设的前提条件是锦宜公司、卢秀芳取得房地产开发的“行政许可”和“批文”。要进行房地产开发必须经过发改委、国土局、规划局、建委等相关各部门层层依法审批。尤其房地产开发的第一步就是立项。依法立项是房地产开发的前提条件。立项必须由开发企业向所在市发展和改革委员会（以下简称发改委）提出立项申请，申报资料包括但不限于《项目立项申请报告书》开发企业的《土地使用权证明》《营业执照》和《资质证明》等，经发改委审批批准后，由发改委出具包括《立项批复》《同意变更项目合作方的函》等立项批文后才可依法开发。而且必须由开发企业向规划部门申请，由规划局审批和颁发《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》和《建设项目选址意见书》后才可依法开发。因此上述“立项批文”以及“行政许可”是锦宜公司、卢秀芳能否开发建设的法定前提条件，并不会随着资金情况改变而改变。本案锦宜公司、卢秀芳，甚至所谓“项目公司”至今没有获得任何立项批文，至今没有取得开发的资格，即使现在马上投入100亿，陈志勇、梁健平也不可能马上进行开发建设。由此可见，锦宜公司、卢秀芳至今没有通过立项审批是至今没有开发建设的真正原因，与资金毫无关系。原审法院在没有查明立项与否的前提下，凭空推断资金问题与没有开发建设存在因果关系，明显没有任何事实根据，而且明显违反客观事实。
十三、原审判决超出锦宜公司、卢秀芳的反诉请求。违约金一般由当事人自行约定，司法上不存在法定违约金的概念。锦宜公司、卢秀芳反诉请求非常具体明确，其原文是请求“按照《合作开发协议书》及其《补充协议》有关违约责任的约定向锦宜公司、卢秀芳承担违约金2500万元”。可见，锦宜公司、卢秀芳仅仅主张合同约定的违约金，从未主张赔偿损失。既然原审法院已经依法认定《补充协议》尚未成立生效，且本案《合作开发协议书》内也根本没有约定违约金，就应当驳回支付违约金的请求。但原审法院以赔偿损失为由判决陈志勇、梁健平支付违约金明显超出锦宜公司、卢秀芳的反诉请求。
十四、原审判决刻意回避了房地产开发资质的问题。陈志勇、梁健平强调锦宜公司、卢秀芳没有房地产开发资质，原审法院对此只字未提，完全回避了关键的案件事实。《房地产开发企业资质管理规定》第三条已经强制规定：“未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务”，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条也明确规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”原审法院对此视而不见，违法裁判。
十五、关于1000万元筹备金。在一审庭审中双方并无争议，梁健平支付的100万元是对1000万元筹备金的变更，不是梁健平违约，是双方合意的结果。2012年3月1日后一周，陈志勇、卢秀芳等人共同在卢秀芳的办公室商讨，双方商定同意先支付项目方案设计费、围墙工程费、筹建办工程费等合计100万元，其他的落实相关事项后支付。
十六、本案是土地合作开发协议，争议焦点和实质应该是合作双方基于共同开发项目的意愿成立项目公司，将锦宜公司、卢秀芳与沙溪村签订的合同合法转名到项目公司名下，然后由陈志勇、梁健平投入资金对项目进行开发、建设。2011年12月12日签订的《合作开发协议书》第二款明确约定，陈志勇、梁健平与锦宜公司、卢秀芳决定对该项目成立项目公司，并由锦宜公司、卢秀芳负责把项目合法转名到项目公司名下，项目的日常运作管理由项目公司负责，项目公司由陈志勇具体主持负责，财物共管，重大事情的决策及支持必须经双方同意才能决定。2011年12月13日双方签订《补充协议》，并在《补充协议》第一款确定卢秀芳承诺于2013年3月1日乙方和5000万资金到账之前，必须办理把锦宜公司、卢秀芳与沙溪村签订的《土地开发合同》中的权益和责任转由项目公司承担的相关法律程序。双方的合作必须是先由双方决定成立项目公司，同时锦宜公司、卢秀芳负责把项目合法转到项目公司名下之后，陈志勇、梁健平将双方约定款项按照期限打入项目公司账号。虽然《补充协议》未成立生效，但是充分反映卢秀芳的真实意思表示。再次重申《合作协议书》第二条的原则，即先转名再付款。
综上所述，《土地开发合同》、《合作开发协议书》均依法无效，锦宜公司、卢秀芳应依法向陈志勇、梁健平返还全部投资款。违约金条款未成立，原审判决陈志勇、梁健平向锦宜公司、卢秀芳支付违约金完全没有事实和法律依据。上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.改判支持陈志勇、梁健平的全部诉讼请求；3.锦宜公司、卢秀芳承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人卢秀芳答辩称：一、本案为典型的土地租赁合同纠纷，不涉及“以国有出让土地使用权作价出资和在国有土地上开发经营商品房项目”的情形，因此，本案非合资、合作开发经营房地产合同纠纷，不涉及房地产开发经营资质问题。陈志勇、梁健平为求达到致使讼争合同无效以规避违约责任的目的而提出合资、合作开发经营房地产的观点，歪曲本案事实，缺乏事实和法律依据。最高人民法院在（2010）民提字第153号案民事判决书中已明确表明，“《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响，并不影响该协议的效力。”参照《最高人民法院关于国有土地使用权合同纠纷案件适用若干问题解释》第27条的规定，当事人并非以土地作为出资，不参与利润分配，不承担经营风险，只以租赁形式使用土地的，应当认定为土地使用权租赁合同。事实上，本案讼争合同均体现为土地租赁关系，并非合作开发经营房地产性质，当事人均无需具备房地产开发经营资质，涉讼合同的效力均不以此为转移。一审法院并未漏审或回避该事实，而是在综合考虑本案全部事实后对陈志勇、梁健平的观点不予采纳，是正确的。
二、佛山市南海区国土城建和水务局作出的《佛山市南海区国土城建和水务局关于沙溪村留用地土地使用权的复函》【答复编号：2013365）（下称“2013365号复函”）实事求是、合法正确。（一）本案涉讼“国有划拨村留用地”不同于一般国有划拨土地，应参照集体建设用地性质开发使用，无须经国土部门审批。“国有划拨村留用地”是政府在征地后返还或者置换土地时，将国有建设用地安排（置换）给村集体使用，是征收或置换村集体土地后对村集体的补偿，作为安置留用地发展村集体经济。虽然土地使用权性质为划拨，但应参照集体建设用地性质开发使用，南海区政府对该类性质土地作出了南府复（2012）240号批复文件，同意“国有划拨村留用地”参照集体建设用地性质流转使用。而一般国有划拨土地是政府因国家机关用地或城市基础设施建设、公益事业用地等需要无偿提供给政府机关或国有企业使用的土地，对土地使用单位和土地用途有着非常严格的限制。土地使用单位属于国家机关或国有企业，具有国有资产性质；土地用途一般用于国家机关办公或城市基础设施、公益事业。“国有划拨村留用地”的土地使用主体是村集体，土地不具有国有资产性质；土地用途是商服，主要用于发展村集体第二、第三产业，不属于国家机关办公或公益事业用途；土地来源是政府征用村集体土地后的补偿或置换土地，不属于无偿划拨。因此，无论从土地使用主体、土地用途、土地来源分析，“国有划拨村留用地”均不同于一般国有划拨土地，应该参照集体建设用地性质开发使用，无须经国土部门审批。（二）2013365号复','2018-09-26
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