湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘07刑终211号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋祥辉，男，1971年9月8日出生，湖南省澧县人，汉族，研究生文化，2012年2月至2016年2月任澧县澧西街道办事处四马社区居委会社区党总支书记。因涉嫌犯贪污罪，2017年3月31日经澧县人民检察院决定被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于澧县看守所。
辩护人刘卫文，湖南南天门律师事务所律师。
原审被告人刘志炎，男，1962年1月7日出生，湖南省澧县人，汉族，高中文化，1996年5月至2016年2月任澧县澧西街道办事处四马社区居委会居委会会计。因涉嫌犯贪污罪，2017年3月29日经澧县人民检察院决定被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，同年9月29日由澧县人民法院决定取保候审。
湖南省澧县人民法院审理湖南省澧县人民检察院指控原审被告人宋祥辉、刘志炎犯贪污罪一案，于二O一七年九月二十九日作出(2017)湘0723刑初149号刑事判决。宋祥辉不服，提出上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年11月10日通知湖南省常德市人民检察院阅卷。同年12月9日，常德市人民检察院阅卷完毕。2018年1月29日、4月27日，公诉机关以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理；同年2月28日、5月26日，公诉机关因补充侦查完毕提请恢复法庭审理，本院决定恢复审理。本院于2018年2月6日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员张璇出庭履行职务，上诉人宋祥辉及其辩护人刘卫文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年下半年，被告人宋祥辉、刘志炎利用分别担任原澧县澧阳镇四马社区居委会(2014年乡镇合并后划入澧西街道)党总支书记、会计兼报账员的职务之便，在四马社区建设临时安置板房工程中，采取虚列支出的方式，套取临时安置板房建设资金40万元予以私分，二被告人各分得20万元。具体事实如下：
2012年4月，湖南生茂置业有限责任公司、湖南萌恒服装辅料有限责任公司万吨线厂两个项目同时在澧县原澧阳镇四马社区居委会境内征地，因拆迁户需要安置，澧县人民政府决定由县财政出资建设临时安置活动板房，由原澧阳镇政府承建，最终澧阳镇政府委托四马社区居委会实施建设。该工程2012年7月动工，同年10月完工，实际支付工程款1592955元。分别为支付车某兵主体工程款446900元，支付刘某星主体工程款328177元，支付任某进、宋某华工程款742068元，支付其他附属工程款75810元。工程完工后送县财政局评审时，为获取更多工程款，被告人宋祥辉、刘志炎虚增工程量，将该工程送财政评审金额增加到245万余元，最终澧县财政局投资评审中心结算评审金额为2038669.35元，澧县财政局分四次拨款200万元。
2012年10月，被告人宋祥辉、刘志炎为了将虚增工程量的资金套出，虚列支付刘某星工程款7万元、支付任某英土地补偿款33万元，共计40万元，从原澧阳镇财政所将40万元套取出来。2013年4月的一天，宋祥辉、刘志炎在澧县工商银行将套取的40万元私分。宋祥辉分得的20万元冲抵其在刘志炎处的个人欠款，刘志炎所分得的20万元存入个人银行卡，陆续用于个人及家庭支出。被告人宋祥辉、刘志炎归案后如实供述了上述犯罪事实并分别退缴违法所得20万元。
上述事实有证人胡某爱、李某玲、刘某、龚某松、刘某田、车某兵、宋某华、任某进、刘某星、任某英、毛某霞、胡某、郑某辉、张某益、王某、王某甲、蔡某英、彭某平的证言；被告人宋祥辉、刘志炎的户籍资料、中共澧县澧阳镇委员会阳发(2012)4号关于社区党总支换届选举结果的批复、澧阳镇2012年第八届居委会选举结果统计表；关于解决澧阳镇四马社区项目建设中部分拆迁农户临时过渡安置房的请示、2012年四马社区土地征收补偿安置公告及协议、四马社区拆迁房建设临时过渡安置板房工程造价结算书、澧阳镇四马居委会拆迁户临时安置房工程结算评审结论、澧县财政局记账凭证及附件、澧阳社区财政所记账凭证及附件、澧西街道办事处村级帐记账凭证及附件、刘志炎澧县农商银行交易流水记录、四马社区建设临时安置板房工程报账及支付建设工程款的财务凭证、刘志炎任四马社区报帐员期间的现金日记账本、任某英领款明细及领条；案件揭发经过、举报线索查办移送函、扣押决定书、扣押财物清单、缴款书；被告人宋祥辉、刘志炎的供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人宋祥辉、刘志炎作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，宋祥辉起主要作用，系主犯，刘志炎起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。宋祥辉、刘志炎归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。决定对宋祥辉从轻处罚，对刘志炎减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十六条，第六十四条之规定，判决：一、被告人宋祥辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人刘志炎犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人宋祥辉、刘志炎分别违法所得人民币二十万元共四十万元予以追缴，收缴国库。
宣判后，被告人宋祥辉上诉提出：一审判决未认定宋祥辉具有自首情节不当，并导致对宋祥辉量刑过重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员认为：一审法院判决认定宋祥辉、刘志炎共同贪污事实清楚，证据确实、充分；依据本案现有证据及根据有关规定，可以认定宋祥辉具有自首情节，建议二审法院依法处理。
经审理查明，原审认定被告人宋祥辉、刘志炎共同贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院另查明，2016年8月至10月，澧县澧西街道纪工委发现澧西街道四马社区2012年安置板房建设资金40万元账证不符，对此事进行调查时，宋祥辉、刘志炎谎称用40万元处理了接待、烟酒、跑项目等相关费用。2017年3月，澧西街道纪工委将此线索移交澧县纪委，澧县纪委收到线索后移交澧县检察院。经过初查，澧县检察院工作人员于2017年3月28日下午到四马社区，由社区工作人员将刘志炎通知到社区后将刘志炎带到检察院院进行调查，刘志炎当天晚上将其与宋祥辉套取安置板房建设资金40万元各自私分20万元的事实交代清楚。2017年3月28日下午，居住在长沙的宋祥辉知道刘志炎被检察院的工作人员带走后，给时任澧县纪委常委柳某打电话，说得知社区的刘志炎被带走了，宋祥辉和刘志炎在村里账目上有问题，想回来把情况说清楚。宋祥辉没有说具体问题。柳某告诉宋祥辉，如果问题小就找街道纪工委说清楚，问题大就找县纪委或检察院。宋祥辉就说先回来把和刘志炎的问题说清楚。宋祥辉驾车于当晚8时许回到澧县。3月29日上午，宋祥辉电话联系柳某，柳某因忙于事务未接电话。同日上午，澧县检察院对宋祥辉、刘志炎涉嫌贪污犯罪立案后安排工作人员在宋祥辉家附近守候，未发现宋祥辉，后通知四马社区副书记赵复喜配合将宋祥辉抓获。宋祥辉到案后交代了其与刘志炎采取虚列支出的方式套取安置板房建设资金40万元各自私分20万元的事实。
该事实有经庭审查证属实的证人胡某爱、李某玲、刘某、龚某松的证言；澧县检察院2017年5月12日出具的案件揭发经过及2017年11月14日出具的归案经过、立案决定书、澧县澧西街道四马社区副书记赵复喜出具的情况说明；澧县检察院工作人员及宋祥辉的辩护人对澧县县委巡查办主任柳某的调查笔录；湖南高速公路ETC通行信息、湖南省高速公路管理局收费发票；被告人宋祥辉、刘志炎的供述等证据予以证明。
本院认为，上诉人(原审被告人)宋祥辉、原审被告人刘志炎作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，宋祥辉起主要作用，系主犯，刘志炎起次要作用，系从犯。宋祥辉犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。刘志炎被抓获到案后能够如实供述自己的罪行。宋祥辉、刘志炎均在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极全部退赃，避免、减少损害结果的发生。结合全案事实和情节，决定对宋祥辉从轻处罚、对刘志炎减轻处罚，对宋祥辉、刘志炎宣告缓刑。对宋祥辉、刘志炎犯罪所得，依法应予追缴，上缴国库。
上诉人宋祥辉及其辩护人提出一审判决未认定宋祥辉具有自首情节不当，并导致对宋祥辉量刑过重的意见。经查，宋祥辉得知共同贪污作案人被抓获后，准备向纪检机关说清情况，在投案途中被办案机关捕获，应视为自动投案，到案后如实供述自己的罪行，依法应认定其具有自首情节。一审判决未考虑该情节，导致对宋祥辉量刑偏重。因此，该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定宋祥辉、刘志炎共同贪污的事实清楚，证据确实、充分，但未认定宋祥辉构成自首，并导致对其量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省澧县人民法院(2017)湘0723刑初149号刑事判决第一项中对被告人宋祥辉的定罪部分，即被告人宋祥辉犯贪污罪；第一项中对被告人刘志炎的定罪处罚部分，即被告人刘志炎犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；第二项，即被告人宋祥辉、刘志炎分别违法所得人民币二十万元共四十万元予以追缴，收缴国库；
二、撤销湖南省澧县人民法院(2017)湘0723刑初149号刑事判决第一项中对被告人宋祥辉判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元的量刑部分；
三、上诉人宋祥辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
(罚金于本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限上诉人宋祥辉于本判决生效之日起十日内持判决书到住所地司法局报到，接受社区矫正。)
本判决为终审判决。
审判长 聂 敏
审判员 孙雪飞
审判员 雍 明
二〇一八年六月二十日
书记员 周文俊
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；