甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘01民终65号
上诉人（原审被告）：兰州银兰新源工贸有限责任公司(以下简称银兰公司)，住所地兰州市西固区。
法定代表人：张盛明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔江，甘肃中寰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某某，男，1952年12月l9日出生，汉族，住兰州市西固区。
委托诉讼代理人：徐亚芹，北京市齐致(兰州)律师事务所实习律师。
上诉人银兰公司因与被上诉人陈某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银兰公司的委托诉讼代理人孔江、被上诉人陈某某及其委托诉讼代理人徐亚芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银兰公司的上诉请求：一、请求依法撤销兰州市西固区人民法院(2016)甘0104民初1300号民事判决；二、请求贵院依法改判或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，被上诉人提供劳务受到损害的，应当根据其与上诉人之间的过错承担责任。被上诉人对事故发生有重大过失，依法应当对其自身损害承担责任。(一)一审认定被上诉人在案发时不存在过失，该认定错误。事实上，由于被上诉人在工作时，疏忽大意，用力过猛，导致其从梯子上摔下致伤，其对事故发生存在重大过失。1、上诉人对事故发生没有过错。根据国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上(含2m)有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。”《高处作业安全技术规程》第3条明确“高处作业人员应使用合格的脚手架、支架、跳梯、跳板、安全带、安全网等进行工作。”本案事发时，被上诉人工作高度远不足两米，上诉人无须按规范要求强制作业人员使用安全带，且上诉人在工作前对被上诉人进行安全注意告知，被上诉人明确表示知道。上诉人在事发当天也提供了安全带，供作业人员自主选择是否使用，被上诉人没有使用。作为接受劳务一方的上诉人已履行了安全保障职责，对被上诉人因事故受伤并无过错。2、被上诉人对自身受伤有重大过失。被上诉人在事故发生时从事锯树工作危险性较低，一般发生损害可能性较小。案发时，身高1．75米的被上诉人站在1．65米高的梯子上，手持0．8米左右的电锯，修剪3米高的树，其完全可以游刃有余的工作。只要其合理放置梯子，注意观察，慢慢锯断树枝，是完全可以避免事故发生的。之所以，被上诉人从梯子掉落，与其在工作中安全意识差，疏忽大意有直接关系。(二)一审对上诉人向被上诉人己支付2016年1-5月份工资8050元未作认定，属于遗漏案件事实。既然上诉人与被上诉人是劳务关系，被上诉人在发生事故后，即未在上诉人处继续工作，其领取上诉人支付的5个月工资就没有法律依据，应当折抵上诉人应支付的赔偿金。(三)一审对伤残赔偿金认定依据不足，并计算错误。一审认定“伤残赔偿金应为23767元／年×0．42=169696．38元。”根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，七级伤残的等级系数为0.4，并不是0.42。同时，甘肃省2015年城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入相差数额较大，在一审中上诉人对被上诉人的户口所属提出异议后，一审对该问题并未提及。在未查明被上诉人户口所属的情况下，适用城镇居民人均纯收入计算伤残赔偿金，认定依据不足。(四)被上诉人应当对上诉人已经向其支付的30466．41元医疗费损失，承担部分的责任。因医疗费已经支付，故应当折抵上诉人应支付的赔偿金。二、一审适用法律错误。(一)一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，认定上诉人承担全部赔偿责任，属适用法律错误。事实上，被上诉人对自身遭受损害有一定的过错。根据《侵权责任法》第三十五条，被上诉人提供劳务受到损害的，应当根据其与上诉人之间的过错承担责任。因此，被上诉人应当对其遭受的损害承担一定的责任。根据类似案件，均对提供劳务者损害责任按过错责任分担。如：天水市中级人民法院(2015)天民一终字第194号案件和烟台市中级人民法院(2014)烟民四终字第1387号案件，都适用《侵权责任法》第三十五条的规定，按过错划分责任。因此，本案适用上述法律规定，按过错划分责任，有利于维护法律公平正义，促进劳务关系和谐有序的发展。(二)一审在认定上诉人承担伤残损害赔偿金后，又判决上诉人支付精神抚慰金4000元，属重复认定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金”。一审法院在认定伤残赔偿金后，又支持精神损害抚慰金的做法，属重复认定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。该条表明请求精神损害赔偿的前提是，存在非法的侵权行为。本案中，被上诉人受伤，是因其在工作中的过失导致，并无任何侵权行为，因此支持其精神损害赔偿请求没有依据。
被上诉人陈某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律无误，请求驳回被答辩人的上诉请求。l、答辩人受雇于被答辩人从事园林绿化工作，在从事劳务活动过程中受伤，被答辩人作为雇主对答辩人遭受的人身损害应当承担赔偿责任；被答辩人一审提供的证据证明被答辩人在答辩人工作过程中并未提供任何安全防护措施，未尽到安全保障义务，其对此存在过错，答辩人对于在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害不存在过错或过失，故一审法院对此事实认定清楚无误。2、针对被答辩人关于2016年1-5月份工资的情况，答辩人因此受伤，也产生了误工费，该工资属于误工费。3、关于伤残赔偿金，因被答辩人对答辩人原先的伤残等级鉴定结论有异议，申请重新鉴定，重新鉴定的结论对于答辩人的伤残等级予以维持并加重，该结论系多等级伤残，伤残等级系数为一审认定的0．42，故一审法院对伤残赔偿金认定无误。4、一审法院适用法律无误。本案事实就是雇员提供劳务活动过程中遭受的人身损害，且答辩人在从事服用活动过程中并无过错或过失，一审法院适用《人身损害赔偿解释》并无不当；因被答辩人的疏忽大意及未提供安全防护措施给答辩人造成严重人身损伤(脾脏切除)，对此被答辩人应当酌情赔偿精神抚慰金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律无误，被答辩人的上诉请求于法无据，请求驳回被答辩人的上诉请求。
陈某某向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告支付伤残赔偿金190136元、住院伙食补助1000元、营养费500元、误工费3500元、鉴定费2500元、精神抚慰金10000元，以上共计207136元；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告陈某某受雇于被告银兰公司从事园林绿化工作。20l6年1月9曰，原告在被告代班班长周志成的安排下从事锯树工作时，自梯子上摔下致伤。原告陈某某受伤后即被送往兰州石化总医院进行治疗，入院诊断为：1．左侧多发肋骨骨折、2．左侧血气胸、3．皮肤挫伤。原告入院期间出现迟发性脾破裂，给予手术行脾切除术。原告在兰州石化总医院住院治疗25天，出院诊断为：1．左侧多发肋骨骨折、2．左侧血气胸、3．脾破裂、4．肺挫伤、5．肺炎、6．左侧髂骨骨折、7．回肠憩室、8．皮肤挫伤。2016年5月25日，原告陈某某申请甘肃仁龙司法物证鉴定所对其伤残等级进行鉴定，同年6月12日该鉴定所做出“甘仁法物【2016】临鉴字第398号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人陈某某的伤残等级综合评定为七级伤残”。本院在审理过程中，因被告对原告自行委托的伤残等级鉴定的意见不予认可，遂向本院提出重新鉴定申请，法庭询问原告意见后原告明确表示自己的损害是实际存在的，愿意配合被告进行重新鉴定，本院通过兰州市中级人民法院委托甘肃金麟司法医学鉴定所对原告陈某某的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2016年9月18日做出“甘金司法【2016】伤鉴字第110号”司法鉴定意见书，鉴定意见为“1．被鉴定人陈某某因在干活中致脾脏破裂并切除，构成七级伤残。2．被鉴定人陈某某因在干活中致左侧肋骨多发性骨折，左侧胸腔积血，已做闭式引流术后和左侧髂骨骨折，各为十级伤残，晋升为九级伤残”。一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，原、被告系雇佣关系，原告在被告公司代班班长的安排下从事雇佣活动，并在从事雇佣活动的过程中遭受了人身损害，被告作为原告的雇主应当承担赔偿责任。被告在庭审中多次强调，原告本身存在重大过失，但是始终未提交相应证据证明其主张，其提供的证人所做证言亦明确被告在原告从事雇佣活动的过程中并未提供任何安全防护措施，仅是提醒式的告知原告需注意安全，被告并未尽到对原告工作时的安全保障义务，亦无证据证明原告对于自身损害事故的发生具有故意或者重大过失，故对于被告该主张，不予支持。对于原告主张的残疾赔偿金，在庭审过程中，原、被告均认可以甘肃金麟司法医学鉴定所司法鉴定意见书为准，残疾赔偿金应为23767元／年*17年*0.42=169696.38元。对于原告主张的住院伙食补助费，40元／天*25天=1000元。对于原告主张的营养费，没有提供相关证据证明，不予支持。对于原告主张的误工费，由于原告未提交医疗机构出具的关于误工时间相应的证明，不予支持。对于原告主张的司法鉴定费，根据原告提供的鉴定费正式票据，核定数额为2500元。对于原告主张的精神抚慰金，鉴于原告伤情构成七级伤残，原告的该项诉请本院酌情考虑4000元为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、原告陈某某残疾赔偿金169696.38元、住院伙食补助费1000元、鉴定费2500元、精神抚慰金4000元，合计l77196.38元，由被告兰州银兰新源工贸有限责任公司承担，于本判决生效之日起十曰内付清。二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费2203．5元，由原告陈某某负担318.5元，由被告银兰公司负担1885元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述、辩论。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。一审委托甘肃金麟司法医学鉴定所对陈某某的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为“1．被鉴定人陈某某因在干活中致脾脏破裂并切除，构成七级伤残。2．被鉴定人陈某某因在干活中致左侧肋骨多发性骨折，左侧胸腔积血，已做闭式引流术后和左侧髂骨骨折，各为十级伤残，晋升为九级伤残”。关于上诉人认为被上诉人在工作时，疏忽大意，用力过猛，导致其从梯子上摔下致伤，其对事故发生存在重大过失问题。作为雇主首先应当为雇员从事的劳动作业提供安全保障。雇员在劳动中的疏忽大意，用力过猛，不属于个人的重大过失，应当属于雇主对雇员从事危险劳动作业未能提供安全保障所致。安全事故责任应完全由雇主承担。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费986元，由上诉人兰州银兰新源工贸有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任登光
代理审判员 张煜枫
代理审判员 王 博
二〇一七年三月十五日
书 记 员 刘艺涵