山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终718号
抗诉机关青岛市市北区人民检察院。
原审被告人高某。因犯流氓罪于1990年被判处有期徒刑二年六个月；因犯盗窃罪于1993年被判处有期徒刑七年；因犯贩卖毒品罪于2003年7月29日被判处拘役三个月；因犯故意伤害罪于2009年5月25日被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯非法持有枪支罪、故意伤害罪于2016年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
辩护人杨连迎，山东诚功律师事务所律师。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人高某犯故意伤害罪、非法持有枪支罪一案，于2016年7月12日作出（2016）鲁0203刑初357号刑事判决。青岛市市北区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员宁知立、代理检察员颜璐出庭履行职务，原审被告人高某及其辩护人杨连迎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月28日11时许，被告人高某与被害人付某相约在青岛市市北区南京路与辽阳西路路口的青岛银行处理债务纠纷。期间双方因处理纠纷的费用问题产生争执，被告人高某沿辽阳西路往西逃离，被害人付某等人在后追赶。在逃离途中为了阻止付某等人追赶，高某持随身携带的自制手枪朝付某身前地面打了一枪。后高某被付某追赶至青岛市市北区北大荒酒店门口马路处时，该又朝付某腿部打了一枪，将付某右腿击伤，随后逃离现场。2016年1月29日15时许，公安人员在青岛市市南区湖南路76号青岛明珠海港大酒店12A11房间将被告人高某抓获，并当场查获高某持有的自制手枪一支。经公安机关鉴定，该自制手枪属于以火药为动力发射枪弹的枪支。经法医鉴定：被害人付某右小腿枪击伤致右小腿贯通创，经手术治疗后皮肤创口长10.2cm，构成轻伤二级。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、青岛市公安局市北分局敦化路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，2016年1月28日11时30分许，青岛市公安局市北分局敦化路派出所接到付某报警称，该腿部被一起处理债务纠纷的高某开枪击伤。青岛市公安局、市北分局刑警技术人员立即赶到现场进行勘察，并开展侦查。当月29日19时许，经青岛市公安局技术侦察支队工作，敦化路派出所民警在青岛市市南区湖南路76号明珠海港大酒店将高某抓获，当场缴获作案所用手枪一支。经审查，高某对持枪伤害付某的事实予以供认。
2、青岛市公安局市北分局敦化路派出所出具的全国公安综合信息查询系统人口信息查询、电话记录、情况说明证实高某的身份情况。
3、山东大学齐鲁医院（青岛）住院病案一宗证实，被害人付某于2016年1月28日13时入院治疗的情况。
4、青岛市市北区人民法院（2009）北刑初字第183号刑事判决书证实，原审被告人高某于1990年因犯流氓罪被判处有期徒刑二年六个月；1993年因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年；2003年7月29日因犯贩卖毒品罪被判处拘役三个月；2009年5月25日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月。
（二）证人证言
证人姜某证实，2015年年底，马某让其找人向老米索债，其就带马某找到高某，高某说对半收费。老米让公司一个姓付的人处理这件事。同年11月份，高某和老付谈好17万的货款分2次给马某，2016年1月12日给7万，28日给10万。高某说老付要3000元茶水钱。2016年1月13日，高某在南京路的肯德基那给其1万元现金，说是前一天要回来的7万中的。当月28日10时许，其到南京路的青岛银行后，老付让马某办一张青岛银行卡。办好卡后，老付和高某在外面说话，其听见他们在说三千、三万什么的。老付让公司给马某新办的卡打钱后，又让马某在一个身份证复印件上写收据。高某对马某说他们给你打多少钱你就写多少钱。老付就说都架走都架走，弄车上去。接着，银行里就出现四五个男青年朝着高某去了。其怕他们抢马某的原始送货单，就让她快走。高某被那六七个人推出银行之后往西走了。其和马某往北走，其就听见啪啪两声，后来高某说那是开枪的声音。事后，高某说他枪里就剩下两颗子弹了，如果不跑就会被老付的人砍死。当时对方六、七个人准备把高某架走，高某可能害怕被架走就开枪了。辨认笔录及照片证实，案发后，经姜某辨认，确认5号照片中的男子就是高某。
（三）被害人陈述
被害人付某陈述：我是深圳食尚家餐饮管理有限公司副总，公司委派我与马某、王某处理债务纠纷，马某后期找了高某跟我处理此事。经协商后，17万元的货款分两次打给王某，但我和高某私下协商，第二次这10万元要给我3万。2016年1月12日公司给王某打款7万元。1月28日10时许，我和王大海在辽阳西路南京路路口的青岛银行和马某、高某处理银行转账的事。按照约定我安排公司给王某的卡打款7万。打完后我要求马某在结算单签字，但她不签说高某让她签字她就签，高某听到后转头就走。我就跟着大海一块追他。高某看我和大海追他，就拿出一把枪朝我和大海前面的地面开了一枪。我一看就捡了一把锤头扔他，大海也从地上拾东西扔他。后我让大海停下，自己和高某谈。我去追高某，高某又朝我腿部打了一枪，我右腿疼了一下。后又追了高某20多米，我就感觉右腿疼，就没再追他，发现自己右腿受伤了，去了医院。辨认笔录及照片证实，案发后，经付某辨认，确认5号照片中的男子就是高某。
（四）鉴定意见
1、青岛市公安局市北分局刑事科学技术室出具的（青）公北（刑）鉴（伤）字[2015]0145号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人付某右小腿枪击伤致右小腿贯通创，经手术治疗后皮肤创口长10.2厘米，构成轻伤二级。
2、青岛市公安局刑警支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（痕）字[2016]13号枪支鉴定书证实，涉案自制手枪枪体表面呈白色，枪把两侧有两个四核塑料护板，枪身上印压有“中☆国MADEINCHINA”等字样，该枪长162毫米，枪管长104毫米，枪管内径7.56毫米，枪管内有4条膛线，将该枪装填一枚制式7.62毫米六四式手枪弹进行射击实验，能够击发。鉴定意见为该枪属于以火药为动力发射枪弹的枪支。
（五）勘验、搜查笔录
1、青岛市公安局市北分局敦化路派出所出具的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单证实，2016年1月29日15时，敦化路派出所侦查人员在见证人的见证下对原审被告人高某人身及其位于青岛市市南区湖南路76号青岛明珠海港大酒店12A11房间的住处进行搜查，在厕所浴巾搁置处查获高某作案时所用手枪一支，并对该手枪予以扣押。
2、青岛市公安局市北分局出具的公（北）勘[2016]01041号现场勘验检查笔录、提取痕迹、物品登记表、现场图证实，现场位于青岛市市北区辽阳西路与南京路路口西北角处，东临南京路，南临辽阳西路，西侧为通榆路，北侧为辽源路。中心现场位于辽阳西路与南京路路口西北角处青岛银行南侧人行道上，青岛银行西侧为高大厨水饺店，青岛银行南墙外两台空调室外机中央南侧距青岛银行南墙4米处发现一枚疑似六四手枪弹弹壳（已提取），高大厨水饺店南侧10米处有一东西向花坛，花坛西侧边缘向北1米处地面上发现一枚疑似六四式手枪弹弹壳（已提取）。
（六）被告人的供述与辩解
原审被告人高某供述：2015年11月份一天，姜某领着马某找我帮忙跟米某索债。2016年1月14日，米某安排一个姓付的还了7万元，马某给了我3万元好处费，我给了姜某1万。当月28日10时许，我背着装着枪的肩包，开车到了青岛银行和姓付的人谈。他说是替米某还10万元钱欠款，让马某开个青岛银行的账号收钱，并说10万元只能打给马某7万元，留下3万元好处费，但是还款协议必须写10万元，要是同意他现在就打款。我不同意。马某说姓付让她写10万元的协议，给她打7万元钱。我就说他给你打7万元，你就给他写7万元的协议。一个穿黑色衣服的男的带着6、7个人朝我过来了，我就到银行里面去了。他们不让我走，我就在厕所里将手枪上膛了。姓付的在银行大厅里对穿黑色衣服的说先把他架走再说，姓付的还有几个人共四个人架着我往外走。我一看事不好，一边跑一边将枪掏出来了，吓唬他们，并朝地上打了一枪。当我跑到辽阳路北大荒附近时，又回头朝姓付的腿部位置打了一枪，就跑了。枪是2007年年前最后一天，李奎给我的，我一直藏在家里。案发当天是为了把枪换到我哥哥住处藏着才拿着的。到日租房后，我把枪藏在浴室的两根毛巾之间藏着，被警察缴获了。辨认笔录及照片证实，案发后，经高某辨认，确认5号照片中的男子就是姜某；确认青岛市市北区辽阳西路高大厨饭店门前马路、北大荒酒店门前马路就是其向付姓男子开一枪的地点。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人高某违反枪支管理规定，非法持有枪支，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为分别构成非法持有枪支罪、故意伤害罪，应对其数罪并罚。被告人高某到案后能如实供述罪行，可从轻处罚，其曾经受过刑事处罚的情节在量刑中亦予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款之规定作出以下判决：被告人高某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑二年二个月。
抗诉机关青岛市市北区人民检察院的抗诉理由是：原审判决未以持枪伤人对原审被告人高某所犯故意伤害罪从重处罚，以非法持有枪支罪的刑罚吸收故意伤害罪持枪伤人情节所增加的刑罚量，且高某历史上存在多次前科，原审判决对高某犯故意伤害罪适用刑罚明显不当，量刑畸轻。
青岛市人民检察院的出庭意见是：原审被告人高某事先准备、携带并使用枪支伤人，且有多次前科，原审判决量刑畸轻，支持青岛市市北区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人高某对抗诉意见无异议，请求从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见：1、本案的法医学人体损伤程度鉴定书以“经手术治疗后皮肤创口长10.2cm”作出轻伤二级的鉴定结论，没有事实依据，且鉴定日期与案发时间相距较远，有创口发生异变的可能；2、高某枪击被害人属避险过当，且其到案后如实供述所犯罪行，被害人对本案发生负有一定责任，伤情亦刚刚达到轻伤二级的标准，原审判决对被告人量刑已属过重，且对非法持有枪支罪、故意伤害罪分别判处刑罚后数罪并罚，没有以非法持有枪支罪适用的刑罚吸收持枪伤人所增加的刑罚量，故抗诉机关抗诉理由不成立。
经二审审理查明事实和证据与一审一致。
关于抗诉机关青岛市市北区人民检察院及青岛市人民检察院所提原审判决对被告人高某适用刑罚明显不当，量刑畸轻的抗诉意见、出庭意见，经查，根据量刑评议表记载，原审判决在量刑时已经将被告人持枪伤人和有前科二个情节作为故意伤害罪的量刑情节予以从重考虑，从重幅度亦符合《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》及相关实施细则的要求，且对非法持有枪支罪单独量刑，并没有吸收故意伤害罪持枪伤人情节所增加的刑罚量。原审判决综合全案事实，考虑原审被告人持枪伤人、曾有犯罪前科、到案后如实供述及被害人对引发本案有一定责任等情节，对被告人所判处的刑罚并无不当。该抗诉意见、出庭意见不成立，不予采纳。
关于辩护人所提鉴定机关以“经手术治疗后皮肤创口长10.2cm”作出轻伤二级的鉴定结论，没有事实依据，且鉴定日期与案发时间相距较远，有创口发生异变可能的辩护意见，经查，虽然被害人付某的病历中没有皮肤创口10.2cm的记载，但在2016年2月23日法医检验时发现付某右侧胫前皮肤疤痕长10.2cm，此时距离付某出院仅5天，根据病历可以认定该疤痕系本案枪击所留，且10.2cm疤痕属轻伤二级，符合《人体损伤程度鉴定标准》的规定，该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人所提高某系避险过当，原审判决量刑过重的辩护意见，经查，高某因帮助他人处理债务与付某发生争执，应按照相关法律程序解决，但其事先携带枪支并持枪击伤付某，虽然在受到追赶情况下开枪，其行为亦不属于避险过当，原审判决综合全案事实及高某持枪伤害他人，到案后如实供述所犯罪行，有多次前科，被害人对本案发生负有一定责任等情节，对被告人判处的刑罚适当，该辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定原审被告人高某犯故意伤害罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛日新
代理审判员 岳 薇
代理审判员 姜金龙
二〇一七年一月十八日
书 记 员 赵振华