广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤03民终2554号
上诉人（原审被告）：刘影，住所地：广东省深圳市南山区。
委托代理人：刘海舰，广东瀚诚律师事务所律师。
委托代理人：李扬，广东瀚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟涵，住所地：广东省深圳市南山区。
委托代理人：黄广德，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：李耀智，执行董事。
委托代理人：付代广，住所地：广东省深圳市龙岗区，系该司职员。
委托代理人：梁晶，住所地：广东省深圳市盐田区，系该司职员。
原审第三人：交通银行股份有限公司深圳上步支行，住所地：广东省深圳市福田区
负责人：姜宇，行长。
上诉人刘影因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审查明：涉诉房屋位于深圳市南山区蛇口，建筑面积为200.08平方米，房地产证号为“深房地字第××号”，登记日期为2010年8月11日，所有权人为刘影。
2014年10月28日，钟涵（买方）与刘影（卖方）签订《二手房买卖合同》（编号：XX），卖方将涉诉房屋以820万元的价格出售给买方，买方在本合同生效的当日向卖方支付定金41万元，在本合同生效后17日内再向卖方支付定金59万元，上述定金交由双方指定的第三方监管。剩余部分房款，买方采取银行按揭贷款方式付款：买方须于2015年7月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号；买方须于2015年7月20日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，抵押贷款金额以银行承诺的为准；卖方应无条件配合办理监管银行要求的手续。买方按照本合同约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于赎出房产证2日内（含当日）。涉诉房屋处于抵押状态，卖方于签订合同之日起13日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续；卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后3日红本房产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。相关税费由买方承担。卖方应于收到全部楼款（除交楼押金外）4个月内将涉诉房屋交予买方。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过5日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还买方已支付的定金。合同还约定了其它条款。
同日，钟涵、刘影双方以及中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）签订《资金托管协议》，约定钟涵、刘影双方将定金41万元、交楼押金3万元交由中原地产进行托管。刘影开具收到钟涵购房定金41万元的《收款收据》。2015年11月4日，钟涵以转账汇款的方式向刘影支付剩余的59万元定金。刘影确认收到定金97万元，另外3万元定金现托管在中原地产处作为交楼押金。
2014年10月30日，刘影委托深圳市不动产融资担保股份有限公司及其工作人员办理涉诉房屋赎楼手续，并于深圳市深圳公证处办理了委托公证，《公证书》编号为（2014）深证字第XX号。
2015年4月3日，钟涵与刘影代理人陈海前往中国工商银行股份有限公司深圳蛇口支行（以下简称工商银行蛇口支行）办理首期款资金监管手续，将首期款146万元存入指定资金监管账户。
2015年4月13日，钟涵、刘影双方达成《<二手房买卖合同>补充协议》，经协商一致同意对原《二手房买卖合同》内容作如下变更：“1、涉诉房屋转让成交价由820万元变更为8700000元，该转让价格不含税费，相关税费由买方承担；2、买方须在签署本协议之日起5日内向银行申请按揭贷款并向按揭银行提交按揭贷款申请的相关材料（买方已于2015年4月12日前首期款已监管银行），否则视为违约。如反担保人孙XX因个人信用问题，不能成功反担保，则本协议自动无效。”签订补充协议后，钟涵就增加的50万元房款再次与刘影代理人陈海前往工商银行蛇口支行办理首期款资金监管手续，将增加的首期款15万元存入指定资金监管账户。
2015年4月28日，钟涵取得工商银行蛇口支行出具的《二手楼按揭贷款确认书》，银行承诺贷款金额为609万元，有效期为90天。
2015年4月29日，刘影出具《声明书》：曾于2014年10年30日申请办理委托公证[公证书编号：（2014）深圳字第XX号]，即日起，终止委托所有受托人有关深圳市南山区蛇口XX房产的任何事务。刘影就该《声明书》于深圳市深圳公证处办理了公证手续，《公证书》编号为（2015）深证字第XX号。
原审另查明，涉诉房屋现处于抵押状态，抵押人为刘影，抵押权人为交通银行股份有限公司深圳上步支行（以下简称交通银行上步支行），抵押编号：XX，抵押登记时间为2010年8月20日。
钟涵为办理首期款资金监管手续分别存入工商银行蛇口支行监管账户的146万元和15万元，在《二手楼资金监管协议》约定的监管期限90日届满后已退还至钟涵处。
一审庭审中，各方确认钟涵、刘影双方签订《<二手房买卖合同>补充协议》是基于刘影存在多次逾期偿还交通银行上步支行按揭贷款的情形，致使担保公司无法为其正常办理赎楼手续。故双方协商同意在原转让成交价820万元的基础上增加房款50万元，并由案外人孙丹丹为刘影提供反担保，以使担保公司得以继续完成涉诉房屋的赎楼手续。另，刘影称孙丹丹实际上并未提供反担保。
一审庭审中，钟涵表示其愿意一次性付清剩余房款720万元，且若刘影不协助清偿交通银行上步支行解除抵押手续，其同意代为清偿以解除抵押。钟涵提交《购房资格证明》，以证明其现拥有购房资格。
钟涵向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、刘影继续履行与钟涵签订的《二手房买卖合同》（编号189197），即刘影应于10日内办理赎楼并注销抵押登记手续，钟涵支付购房款820万元后，刘影将深圳市南山区工业八路299号高山花园4栋2B房屋向钟涵交付并将产权过户登记至钟涵名下，因过户涉及税费按《二手房买卖合同》约定各自承担；2、刘影向钟涵支付钟涵因本案诉讼的律师费用10万元；3、刘影向钟涵支付迟延履行合同违约金，以转让成交价820万元为基数按每日万分之五的标准，自2015年4月30日起计算至涉案房产实际过户之日止，暂计至2015年8月17日为446900元；4、若刘影拒不履行赎楼手续，钟涵可代为办理赎楼手续；5、刘影向钟涵支付钟涵因本案诉讼财产保全的费用4.5万元；6、刘影承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，钟涵与刘影于2014年10月28日签订的《二手房买卖合同》、于2015年4月13日签订的《<二手房买卖合同>补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强行性规定。各方均应严格按照合同履行义务。本案中，《<二手房买卖合同>补充协议》最后一行的约定“如反担保人孙丹丹因个人信用问题，不能成功反担保，则本协议自动无效”，结合庭审查明的事实，该约定应理解为如果反担保人孙丹丹不能成功为刘影提供反担保，则该补充协议自动失效或作废，该约定仅针对补充协议本身的效力，不能当然影响甚至解除钟涵、刘影双方签订的《二手房买卖合同》。一审庭审中，刘影已表明孙丹丹实际上并未提供反担保，故钟涵、刘影双方签订的《<二手房买卖合同>补充协议》自动失效，钟涵、刘影双方应按照《二手房买卖合同》依约诚信履行各自的义务。
从本案钟涵、刘影双方的履约情况来看，签订合同后，钟涵已依约向刘影支付了定金合计100万元，其中97万元定金现在刘影处，另有3万元定金在中原地产处。在合同约定的期限内，刘影办理了公证委托担保公司办理赎楼的相关手续，且钟涵、刘影双方依约前往工商银行蛇口支行办理首期款资金监管手续，钟涵已分别将首期款146万元和15万元存入指定资金监管账户，同时钟涵亦于2015年4月28日取得工商银行蛇口支行出具的贷款金额为609万元的《二手楼按揭贷款确认书》，有效期为3个月。至此，钟涵已全面、适当地履行了涉诉合同的义务。根据合同约定，刘影负有赎楼及交付房屋的义务，然而刘影于2015年4月29日单方面终止委托所有受托人办理有关涉诉房屋的任何事宜，在刘影单方终止委托担保公司赎楼的情况下，又未自行赎楼，其行为已经构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，因刘影违约的，钟涵可要求刘影承担继续履行或赔偿损失等违约责任，钟涵已表明愿意依约购买涉案房产，承诺愿意代刘影赎楼并一次性向刘影支付全部购房款，且钟涵具备购房资格，故原审法院认为上述《二手房买卖合同》仍具备继续履行的条件。因此，对于钟涵要求刘影继续履行《二手房买卖合同》的诉讼请求，原审法院依法予以支持。对于钟涵要求刘影自2015年4月30日起按合同约定承担违约金的诉讼请求，原审法院认为，按照双方签订的《二手房买卖合同》的约定，卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方支付违约金并继续履行合同，本案中，刘影于2015年4月29日公证撤销原公证委托赎楼手续，已构成根本违约，应承担相应的违约责任，钟涵的诉求于法有据，原审法院依法予以支持。刘影请求原审法院对违约金予以调低，考虑到违约金以补偿为主，兼具惩罚性，故原审法院以刘影违约行为对钟涵造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错等因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡平，从而确定刘影应自2015年4月30日起以涉案房屋转让成交价820万元为基数，按照日万分之三的标准向钟涵支付违约金，支付至判决确定的刘影应履行完毕义务之日止。钟涵主张的其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
交通银行上步支行经原审法院传唤，未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的自由处分。本案已经缺席审理，现可缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决如下：一、刘影继续履行于2014年10月28日与钟涵签订的《二手房买卖合同》，具体包括：1、刘影于判决生效之日起三十日内办理位于深圳市南山区蛇口XX房的赎楼手续，并注销抵押登记，刘影逾期未办理的，钟涵可在刘影逾期之日起的六十日内代为进行赎楼以注销抵押登记（赎楼的相关费用可在钟涵应支付给刘影的购房款中予以抵扣）；2、钟涵于注销抵押登记之日起的三十日内一次性向刘影支付剩余购房款720万元（已扣除定金100万元）；3、刘影于钟涵付清购房余款720万元之日起三个工作日内配合钟涵办理位于深圳市南山区蛇口XX房产权登记至钟涵名下的手续，办理产权转移登记手续的相关税费由钟涵自行负担；4、刘影应于钟涵付清购房余款之日起三个工作日内将涉案房产交付给钟涵；5、中原地产应于判决生效之日起三十日内将交楼保证金3万元支付给刘影；二、刘影于判决生效之日起十日内向钟涵支付违约金（违约金以购房款820万元为基数，按日万分之三的标准，自2015年4月30日起支付至判决确定的刘影应履行完毕义务之日止）；三、驳回钟涵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73343元、财产保全费5000元，合计78343元，由刘影负担。
上诉人刘影不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、关于补充协议，双方签订的补充协议有以下条款对原合同条款进行变更：1、合同交易款项由820万元变更为870万元；2、钟涵办理银行按揭时间由2015年7月20日变更为2015年4月18日；3、赎楼及解除抵押的方式由“担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应当自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续”变更为“如反担保人不能成功反担保，则本协议自动无效”；4、违约责任承担增加了“如果反担保人不能成功反担保，则本协议自动无效”。自双方补充协议签订之日起，原合同与补充协议均不能单独的构成完整合同，而必须是两份合同共同组成一份新的完整合同。补充协议中关于“如反担保人孙丹丹因个人信用问题，不能成功反担保，则本协议自动无效。”的正常理解应为双方均不承担违约责任的解除条款。双方签订的《<二手房买卖合同>补充协议》是在担保公司提示不能进行担保的情形下做出的约定。此时双方对于涉案合同可能无法履行均有预期，在该种情况下，刘影岂会仍然沿用原合同条款中约定的严苛违约责任而不另作约定？而且补充协议中也没有明确表明“协议无效，按原合同条款执行”。事实上，该条款是因双方均已意识到合同可能无法履行，为避免损失的扩大而签订的解除条款。原合同与补充协议均不可能单独成立，那么在约定合同无效的情况下，也就是约定了双方整个买卖合同解除，因为没有任何一份合同表明了如果因反担保不能成立，造成合同无效的前提下应当按照原合同条款执行。这点一审法院作出了错误的理解，也因为这一错误理解造成了一审判决错误。一审法院没有考虑到实际情形，片面理解，明显属于错误，望二审法院予以纠正。在签订补充协议后的第二天，因反担保人无法提供反担保，刘影即将反担保不能成立的消息通知了钟涵，并且通知了代理人，但是在钟涵及中原地产均已知道反担保不能成立的情况下，仍然背着刘影于2015年4月15日自行到银行签订资金监管协议。刘影得知钟涵和中原地产仍然继续履行合同后，于2015年6月19日向钟涵发出了解除合同通知书，这份解除合同通知书是针对原合同与补充协议的共同条款，但钟涵在接到该解除合同通知书后并没有在最高院解释规定的三个月内要求继续履行，反而是在合同解除前要求按照原合同条件继续履行，按照最高院合同法司法解释二，钟涵已经丧失了要求继续履行合同的权利。因此，双方之间的房屋买卖合同因反担保不成立而达到了约定解除条件，双方应当互不承担违约责任。
二、补充协议已经将合同价款提高为870万元，一审判令按照820万元履行，超出了正常人的理解，属于适用法律错误。双方签订的《<二手房买卖合同>补充协议》中已经将房屋买卖的价款提高到870万元，钟涵也已经按照这一价格办理了资金监管手续，即双方均已认可了合同价款为870万元。刘影不可能与钟涵约定如果担保不成，还要按照较低的价格与钟涵履行合同，这是任何人均不可能做出的约定。
三、刘影于2015年6月19日提出解除合同时，钟涵未办理离婚手续，不具备购房资格。刘影经了解，钟涵与其配偶李X于2015年7月方才办理离婚手续，在其离婚协议中，明确表明了刘影与其配偶李X名下有XX花园1栋30C及XX山苑3604号两套房产，因此，在钟涵办理离婚手续之前，不具备深圳市的购房资格。刘影于2015年6月19号向钟涵发出解除合同通知，此时，钟涵没有购房资格，涉案合同在此时已经不能履行。一审过程中，刘影已经向一审法院提交了《调查取证申请书》，但一审法院没有调取相关证据。一审判决中，法院直接认定钟涵具有购房资格，而且关于钟涵是否具有购房资格的证据并未经过质证。
四、钟涵通过离婚取得购房资格的行为已不能对原合同产生继续履行的效力。由于钟涵在2015年6月19日不具备深圳市的购房资格，在收到刘影的解除通知后，涉案合同已经解除。不论钟涵之后是否去办理离婚手续，其取得的购房资格都不能对之前已经解除的合同再次产生继续履行的效力。而且，钟涵也可能存在通过假离婚而骗取购房资格的可能性。
综上，为维护刘影的合法权益，请求判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判双方《二手房买卖合同》解除，刘影不承担违约责任；3、钟涵承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人钟涵答辩称：一审判决查明事实与本案真实情况相符，对于法律适用正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，尽快作出判决。
原审第三人中原地产答辩称：我方支持一审判决。
原审第三人交通银行上步支行未作答辩。
在本院二审期间，案外人于XX以其为涉案房产买受人为由，请求参与诉讼并主张涉案房产归其所有，其提供了《二手房买卖合同》、银行转账汇款单据、收条作为证据。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。钟涵因与刘影就买卖涉案的深圳市南山区蛇口房屋发生争议，诉至原审法院。案外人于维维基于其与刘影之间的房屋买卖合同对涉案房屋提出独立的诉讼主张，有权作为有独立请求权第三人提起诉讼。由于案外人于XX在第一审程序中未参加诉讼，原判决遗漏当事人，严重违反法定程序的，现当事人不同意调解，故本案应发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第406号民事判决；
二、本案发回深圳市南山区人民法院重审。
本案二审案件受理费73343元，由本院退回上诉人刘影。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一六年四月七日
书 记 员 林晓翔（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。