北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第3868号
上诉人（原审原告）岳阳新华达制药有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区乌江桥。
法定代表人郭凌云，董事长。
委托代理人随裕敏，男，1965年8月15日出生，岳阳新华达制药有限公司总工程师。
委托代理人彭飞，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人李瑛琦，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人武汉国丹医药有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区友益街长青广场D座213、214、215室。
法定代表人邵方柏，总经理。
委托代理人蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人刘永全，北京市联德律师事务所律师。
上诉人岳阳新华达制药有限公司（简称岳阳新华达公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10209号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院2015年10月29日受理本案后，依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人岳阳新华达公司的委托代理人随裕敏、彭飞，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人李瑛琦、刘亚，原审第三人武汉国丹医药有限公司（简称武汉国丹公司）的委托代理人蒋洪义、刘永全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：涉案专利系第200410046807.5号、名称为“钙铁锌口服液及其制备方法”发明专利（简称本专利），申请日为2004年9月24日，授权公告日为2007年2月21日。2009年8月6日，专利权人由郭凌云变更为岳阳新华达公司。本专利授权公告时的权利要求书内容如下：
“1、一种钙锌铁口服液，其特征在于：其口服液由可溶性钙剂、可溶性铁剂、可溶性锌剂、维生素B2、去离子水配制而成，其组份为：
可溶性钙剂：4-8份
可溶性铁剂：1-3份
可溶性锌剂：0.3-0.6份
维生素B2：0.01-0.03份
水与上述组份物质的总重量比是100:5.33-12。
2、根据权利要求1所述的钙锌铁口服液的制备方法，其特征在于：在配液罐中加入去离子水，加热至沸腾，按权利要求1所述的组份比例倒入可溶性钙剂，继续加热搅拌120分钟，使加入的可溶性钙剂充分溶解后，按权利要求1所述的组份比例依次加入可溶性铁剂、可溶性锌剂、维生素B2，继续加热搅拌90分钟，使溶液中加入的物质完全溶解，冷却到90℃后再加入去离子水到总量，继续搅拌90分钟后冷却到30℃时，通过药液泵进入二级过滤，罐装，灭菌。
3、根据权利要求1所述的钙锌铁口服液，其特征在于：所述的可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙或乳酸钙；可溶性铁剂是指葡萄糖酸亚铁或硫酸亚铁或乳酸亚铁；可溶性锌剂是指葡萄糖酸锌或乳酸锌或硫酸锌。
4、根据权利要求2所述的钙锌铁口服液的制备方法，其特征在于：二级过滤是：第一级通过板框过滤器0.8＆micro微孔子滤膜，第二级通过板框过滤器0.2＆micro微孔子滤膜。”
武汉国丹公司于2013年4月19日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是：说明书公开不充分，不符合2001年《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第26条第3款的规定，权利要求1-4得不到说明书的支持，不符合第26条第4款的规定，权利要求1-4不具备创造性，不符合第22条第3款的规定，请求宣告本专利权利要求1-4无效，同时提交了如下证据：
证据1：国家药典委员会编，《国家药品标准》（化学药品地方标准上升国家标准）第五册，2002年，封面页、目录页、5-174至5-179页，复印件共9页；
证据2：国家药典委员会编，《中华人民共和国药典》2000年版二部，封面页、版权页、凡例、附录3、17页、482-483、786-787、817、819、822、969-971、1000-1001页，复印件共18页；
证据3：第03104587.1号中国发明专利申请公开说明书，公开日期2003年07月30日，复印件7页。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年5月2日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了岳阳新华达公司。
岳阳新华达公司针对上述无效宣告请求于2013年6月7日提交了意见陈述书以及如下反证：
反证1：北京市高级人民法院（2011）高行终字第1258号行政判决书，复印件共18页；
反证2：专利复审委员第15008号无效宣告请求审查决定书，复印件共10页；
反证3：（2011）岳证字第1286号公证书，出具日期2011年09月15日，复印件20页；《湖南省食品药品检验研究院检测报告》编号FY201140156、FY201140157、FY201140159、FY201140160，复印件共8页。
2014年3月14日，专利复审委员会作出第22367号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定：
1、审查基础
本案的审查基础是本专利授权公告时的权利要求1-4。
2、关于证据认定和审理范围
岳阳新华达公司对证据1-3的真实性、合法性、关联性和公开时间无异议，专利复审委员会经核对后予以确认，且证据2以武汉国丹公司于口头审理当庭提交的文件为准。证据1-3的公开日期均在本专利的申请日前，可以作为现有技术评价本专利的创造性。
武汉国丹公司认可反证1、2的真实性，但提出其与本案无关联性。对此专利复审委员会认为，反证1、2涉及本专利的另外一个无效宣告请求，与本案具有一定的关联性，且反证1的生效判决已经认定反证3的真实性，故专利复审委员会对反证1-3予以考虑。
本案的审理范围与武汉国丹公司在无效宣告请求书和口头审理时当庭确认的理由和范围相同。
3、关于创造性
权利要求1保护一种钙锌铁口服液，其组份为：可溶性钙剂4-8份，可溶性铁剂1-3份，可溶性锌剂0.3-0.6份，维生素B20.01-0.03份，水与上述组份物质的总重量比是100:5.33-12。
证据3公开了一种防止或治疗钙质缺损的口服溶液，其中可溶性钙剂4-9份，葡萄糖酸锌0.1-0.4份，盐酸赖氨酸0.8-1.2份，口服液中水与药物的重量比为100:4-12，可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙、乳酸钙（参见证据3权利要求1）。本专利说明书中明确记载，本发明中的可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙或乳酸钙，可溶性铁剂是葡萄糖酸亚铁或硫酸亚铁或乳酸亚铁，可溶性锌剂是指葡萄糖酸锌或乳酸锌或硫酸锌（见本专利说明书第2页9-11行），并且本专利权利要求1与证据3的主题均为补充微量元素的口服液制剂，均包含主要微量元素钙和锌，其含量范围存在交叉，口服液中水与药物的总浓度比也大致重叠。二者的区别在于：权利要求1保护的口服液中还含有可溶性铁剂及维生素B2，而不含有证据3口服液中的盐酸赖氨酸。依据上述区别特征确定本专利实际解决的技术问题是提供一种增加补充铁和维生素B2的微量元素补剂。证据1公开了一种复方钙锌铁颗粒，其处方为葡萄糖酸钙400g、葡萄糖酸锌30g、葡萄糖酸亚铁100g和维生素B23g以及调味剂、着色剂、蔗糖、甜菊素、枸橼酸各适量，制成1000包颗粒剂，由此可以看出证据1公开了本专利权利要求1的全部补充剂，即葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁和维生素B2。证据1与证据3均涉及营养补益类药物，更具体地都包含钙剂和锌剂，本领域技术人员为了使证据3公开的口服液适应症更加全面，容易想到引入证据1处方中的可溶性铁剂和维生素B2，证据1中四种活性成分的比例完全落入本专利权利要求1限定的数值范围内。此外，本专利中未包含证据3公开的盐酸赖氨酸，然而，证据3中记载“盐酸赖氨酸为小肠粘膜钙结合蛋白的主要组成部分，它可以使小肠钙结合蛋白含量增加，促进钙由小肠向血管内转移，增加钙在小肠的吸收”（参见证据3说明书第2页第2段），由此可见，证据3公开的是盐酸赖氨酸增加常规补钙剂补钙效果的额外益处，但是缺省该成分并不影响补钙剂原本的补钙功效，而且也没有证据显示会影响铁、锌和维生素B2的吸收。因此，在证据3公开的技术方案基础上，根据对微量元素和营养物质的补充需求，增加证据1中已施用的铁补剂和维生素B2，并缺省盐酸赖氨酸是本领域技术人员容易想到的方案。本专利说明书中也未记载这种缺省具有何种本领域技术人员预料不到的效果。综上所述，在证据3的基础上结合证据1的教导得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
从属权利要求3进一步限定可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙，可溶性铁剂是指葡萄糖酸亚铁或硫酸亚铁或乳酸亚铁，可溶性锌剂是指葡萄糖酸锌或硫酸锌。首先，这些活性成分都是本领域公知的补钙剂、补锌剂和补铁剂；其次，证据3公开可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙、乳酸钙，并且公开了葡萄糖酸锌，证据1中公开了葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁；因此，在证据3和证据1公开了钙锌或钙锌铁同补的技术方案的基础上，本领域技术人员容易想到将其周知的具体补钙、补锌、补铁药物化合物进行组合。结合关于权利要求1创造性的评述，权利要求3相对于证据3和证据1的结合也不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
权利要求2请求保护权利要求1所述口服液的制备方法。证据3公开了口服液的制备方法，在配液罐中，加入去离子水，加热至沸腾，按配方比例加入葡萄糖酸钙或乳酸钙，继续加热搅拌，钙质充分溶解后，依次加入葡萄糖酸锌、盐酸赖氨酸，加热、搅拌，冷却至90℃后，再加入去离子水到总量，冷却到30℃，进入二级过滤，罐装，灭菌。权利要求2与证据3的口服液制备的工艺步骤相同，区别仅在于因权利要求1的口服液与证据3公开的口服液配方不同，因此，在第二步加入钙剂以外活性成分时加入的组分有别。然而，首先，如上述权利要求1的评述，本领域技术人员在证据3的基础上结合证据1容易想到权利要求1限定的产品，其次，对于口服液这种主要以溶解方法制备的剂型而言，在证据3已经公开了大致溶解次序的基础上，本领域技术人员根据处方要求加入活性成分，是容易想到的。权利要求2相对于证据3和证据1的结合不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
从属权利要求4限定了二级过滤的设备条件，然而证据3公开了该附加技术特征，第一级通过板框过滤器0.8µ微孔子滤膜，第二级通过板框过滤器0.2µ微孔子滤膜（见证据3说明书第2页第3段），在权利要求2不具备创造性的基础上，附加了已知技术特征的从属权利要求4也不具备创造性。
岳阳新华达公司认为本专利创造性还体现在以下方面：与单方和含两种微量金属元素制剂比，不仅可以在临床上治疗因钙锌铁缺乏引起的疾病，而且维生素B2促进铁的吸收。与固体制剂（颗粒剂）比，颗粒剂存在有效成分不能完全溶解的情况，而本专利预先溶解，其在小肠中吸收更快，生物利用度更高，同时不添加辅料，安全性更高。反证3证明本专利中葡糖糖酸钙含量75.56mg/mL（7.6g/100mL）远比文献中100mL水中溶解3.3g多，同样说明介质发生变化，物质溶解度也变化。由于呈酸性条件，维生素B2的溶解度提高到了10mL溶液溶解3mg维生素B2。综上所述，本专利符合专利法有关规定，应当维持有效。
对此，专利复审委员会认为：对于药效成分的组合及功效而言，证据1给出了明确的教导和启示，即葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁和维生素B2组合能够用于治疗因钙、锌、铁缺乏引起的各种疾病。以口服液形式给药、促进吸收、提高生物利用度方面，本专利与证据3并不存在实质区别。而且，证据3中可溶性钙剂:葡萄糖酸锌=4-9:0.1-0.4，证据1中葡萄糖酸钙:葡萄糖酸锌=4:0.3，说明现有技术中各种补剂的用量比例是大致固定的，因此，在证据3的制剂中按照证据1公开的比例进一步引入可溶性铁剂和维生素B2是容易想到的。反证3为其他案件中为证明本专利实用性而提交的证据，然而，本专利口服液中可溶性钙剂的浓度与证据3的口服液并不存在差别，因此，本专利中可溶性钙剂的浓度高于其在纯水体系中的溶解度并不能证明本专利相对于证据3和证据1的结合具备创造性。同理，维生素B2几乎不溶于水，但是其作为两性化合物可溶于酸和碱。证据1和本专利的处方中活性成分整体呈弱酸性，溶液的酸碱环境与纯水不同，因此，本专利中维生素B2的浓度高于纯水中的浓度并不能证明本专利相对于证据3和证据1的结合具备创造性。岳阳新华达公司陈述的上述理由均不能成立。
基于以上事实和理由，专利复审委员会宣告本专利权全部无效。
岳阳新华达公司不服被诉决定并提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本专利权利要求1与证据3的主题均为补充微量元素的口服液制剂，二者的区别在于：权利要求1保护的口服液中还含有可溶性铁剂及维生素B2，而不含有证据3口服液中的盐酸赖氨酸。依据上述区别特征确定本专利实际解决的技术问题是提供一种增加补充铁和维生素B2的微量元素补剂。
关于区别技术特征“可溶性铁剂及维生素B2”，证据1公开了一种复方钙锌铁颗粒，其处方包含葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁和维生素B2，即证据1给出了葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁、维生素B2这四种成分组合组合使用具有补充钙、锌、铁等微量元素的作用的技术启示。因此，本领域技术人员在面对证据3公开了含有可溶性钙、可溶性锌的组合物具有补充钙和锌的作用的基础上，为了解决进一步补充微量元素如补充铁和维生素B2的技术问题，有动机将证据1中的葡萄糖酸亚铁和维生素B2加入到证据3中的口服制剂中，而对于证据3中的盐酸赖氨酸，仅是作为一种促进钙吸收的助剂，即相对于不加入盐酸赖氨酸的补钙剂而言，产生了补钙效果程度的差异，该成分的缺省不会导致含钙成分的补钙剂的补钙用途消失。在证据3公开的技术方案基础上，根据对微量元素和营养物质的补充需求，增加证据1中的铁补剂和维生素B2，并缺省盐酸赖氨酸是本领域技术人员容易想到的方案，即在证据3的基础上结合证据1得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的。因此，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
权利要求2、3相对于证据3和证据1的结合亦不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。权利要求4从属于权利要求2，证据3公开了权利要求4的附加技术特征，因此权利要求4亦不具有创造性。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回岳阳新华达制药有限公司的诉讼请求。
岳阳新华达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。主要理由为：一、本专利权利要求1具有创造性。1、本专利权利要求1采用“封闭式”的撰写方式，而证据3的权利要求采用“开放式”的撰写方式，被诉决定未将上述不同认定为区别技术特征，属事实认定有误；2、被诉决定认为“维生素B2几乎不溶于水，但是其作为两性化合物可溶于酸和碱”，这一认定没有证据支持。在被诉决定作出之前，专利复审委员会和武汉国丹公司均没有提出任何证据证明维生素B2是两性化合物并可溶于酸和碱，更没有任何相关证据在无效阶段经过质证。在原审诉讼中，专利复审委员会提供了证据4，即《实用治疗药物学》试图证明上述观点，但该证据不是在无效阶段提出的，不能作为被诉决定合法性的依据。3、本专利创造性体现在提供了一种包含多种营养成分的口服液，其中维生素B2的含量超过了其在水中的溶解度，但口服液仍保持澄清透明。二、在本专利权利要求1具有创造性的情况下，权利要求2-4都具有创造性。三、本专利权利要求3的附加技术特征使得权利要求3具有创造性。
专利复审委员会及武汉国丹公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，有本专利授权公告文本、各方当事人提交的相关证据、被诉决定及当事人的陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：一审诉讼中，专利复审委员会为证明“维生素B2几乎不溶于水，但是其作为两性化合物可溶于酸和碱”提交了证据4即耿洪业、王少华主编、人民卫生出版社2003年1月出版的《实用治疗药物学》（第二版）的相关内容，该《实用治疗药物学》第1413页记载：“（维生素B2）几乎不溶于水、乙醇、氯仿、或乙醚……可溶于酸和碱，其溶液为非解离型，呈黄绿色荧光。”
本院诉讼中，岳阳新华达公司为证明化学制药领域中不存在所谓的“维生素B2可溶于酸和碱”的公知常识提交了如下证据：
证据B：由化学工业出版社出版的1969年第1版、2000年8月第4版《化工辞典》，该《化工辞典》第958页记载：“（维生素B2）难溶于水和乙醇，能溶于氯化钠溶液，不溶于乙醚和氯仿，易溶于稀氢氧化碱溶液。”
证据C：由化学工业出版社出版的2006年1月第2版《化学试剂·化学药品手册》。
本院庭审中，岳阳新华达公司明确表示，如权利要求1不具备创造性，仅坚持权利要求3具备创造性。
上述事实有当事人提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：岳阳新华达公司提交的证据C出版时间晚于本专利申请日本院不予采信。
本案应适用2001年专利法进行审理。2001年专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日前已有的技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”在判断一项权利要求相对于现有技术是否具有创造性时，通常按照“三步法”进行判断，即（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。“三步法”中的第二步是确定涉案专利与最接近的现有技术相比存在的区别技术特征。区别技术特征是指具体的技术特征，而不是技术方案的撰写方式。进一步讲，本专利权利要求1采用“封闭式”的撰写方式，如果证据3的权利要求理解为“封闭式”的撰写方式，其显然公开了复审委员会确定为最接近现有技术中披露的技术方案；如果证据3的权利要求理解为“开放式”的撰写方式，同样也公开了复审委员会确定为最接近现有技术中披露的技术方案，至于此时证据3是否还包括其他技术方案，则与本案无关，因为其他技术方案并不是专利复审委员会确定的最接近的现有技术。故岳阳新华达公司认为权利要求撰写方式的不同构成区别技术特征的观点缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
岳阳新华达公司认为，专利复审委员会在无效程序中依职权认定“维生素B2几乎不溶于水，但是其作为两性化合物可溶于酸和碱”缺乏证据支持。对此，本院认为，专利无效程序是依无效请求人的请求而启动的准司法程序，专利复审委员会在该程序中居于中间裁决地位，原则上专利复审委员会不可在无效程序中依职权引入公知常识。但本案中，专利复审委员会在一审诉讼中补充提交了证据4，该证据明确记载维生素B2“几乎不溶于水…可溶于酸和碱”，虽然岳阳新华达公司在本院诉讼中提交了反证B，但该证据一方面明确记载了维生素B2“几乎不溶于水”，另一方面对维生素B2是否“溶于酸和碱”并未明确记载和指引，根据优势证据原则，本院难以认定维生素B2不“溶于酸和碱”，故本案专利复审委员会依职权引入公知常识作法欠妥，但鉴于该公知常识获得了证据支持，结论正确，本院予以确认。
本专利权利要求1与证据3的区别在于：权利要求1保护的口服液中还含有可溶性铁剂及维生素B2，而不含有证据3口服液中的盐酸赖氨酸。依据上述区别特征确定本专利实际解决的技术问题是提供一种增加补充铁和维生素B2的微量元素补剂。证据1公开了一种复方钙锌铁颗粒，其处方包含葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁和维生素B2，即证据1给出了葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁、维生素B2这四种成分组合组合使用具有补充钙、锌、铁等微量元素的作用的技术启示。因此，本领域技术人员在面对证据3公开了含有可溶性钙、可溶性锌的组合物具有补充钙和锌的作用的基础上，为了解决进一步补充微量元素如补充铁和维生素B2的技术问题，有动机将证据1中的葡萄糖酸亚铁和维生素B2加入到证据3中的口服制剂中，而对于证据3中的盐酸赖氨酸，仅是作为一种促进钙吸收的助剂，即相对于不加入盐酸赖氨酸的补钙剂而言，产生了补钙效果程度的差异，该成分的缺省不会导致含钙成分的补钙剂的补钙用途消失。在证据3公开的技术方案基础上，根据对微量元素和营养物质的补充需求，增加证据1中的铁补剂和维生素B2，并缺省盐酸赖氨酸是本领域技术人员容易想到的方案，即在证据3的基础上结合证据1得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的。因此，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。岳阳新华达公司认为，本专利维生素B2的含量超过了其在水中的溶解度，但口服液仍保持澄清透明。对此，本院认为，岳阳新华达公司主张的预料不到的技术效果在本专利说明书中并未明确记载，不能作为评述本专利具有创造性的依据，对该主张本院不予支持。
从属权利要求3进一步限定可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙，可溶性铁剂是指葡萄糖酸亚铁或硫酸亚铁或乳酸亚铁，可溶性锌剂是指葡萄糖酸锌或硫酸锌。上述活性成分都是本领域公知的补钙剂、补锌剂和补铁剂，同时，证据3公开可溶性钙剂是指葡萄糖酸钙、乳酸钙，并且公开了葡萄糖酸锌，证据1中公开了葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、葡萄糖酸亚铁；因此，在证据3和证据1公开了钙锌或钙锌铁同补的技术方案的基础上，本领域技术人员容易想到将其周知的具体补钙、补锌、补铁药物化合物进行组合。权利要求3相对于证据3和证据1的结合不具备突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
综上，岳阳新华达公司的上诉理由因缺乏事实与法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由岳阳新华达制药有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 宋 爽