新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新21民终636号
上诉人（原审被告）：张景新，男，汉族，1967年2月19日生，个体，现住：乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：刘存保，男，汉族，1960年9月22日生，系自治区供水协会物资中心法律顾问。
被上诉人（原审原告）：董维振，男，汉族，1966年2月4日生，农民，现住鄯善县达浪坎乡。
委托诉讼代理人：王富有，乌鲁木齐市水磨沟区金铭法律服务所法律工作者。
上诉人张景新因与被上诉人董维振产品责任纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2016）新2122民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张景新的委托诉讼代理人刘存保、被上诉人董维振及委托诉讼代理人王富有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张景新上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决书；2、请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、要求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及涉案费用。理由如下：一、一审法院认定事实不清。首先一审法院认定被上诉人购买的育苗基质，实际为育苗营养土，并确认该营养土被上诉人用于鄯善县达浪坎乡阿扎提村的12座”日光温室”中培育哈密瓜幼苗，同时认定，在12座”日光温室”中育苗时，幼苗普遍出现幼苗僵化，叶片发黄，根群弱小等异常现象。但是，在庭审举证阶段，被上诉人并未向法庭提供出示任何有关12座”日光温室”幼苗生长时的真实情况和幼苗出现僵化、叶片发黄、根群弱小的相关证据来证实幼苗出现异常的主张，且不说查明12座”日光温室”的情况，仅仅连一座”日光温室”的真实情况，也无相关真实的证据来印证，整个温室全部幼苗出现上述情况的证据。然而，一审法院仅凭被上诉人的口述，来认定本案事实，与我国法律相悖，与本案事实相悖。二、一审法院依据被上诉人提供的”新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书”，做为本案的定案依据，做出错误判决，与国家法律相悖，无事实依据和法律依据。第一点，该鉴定意见书，违背本案的客观事实。做出的鉴定意见书无事实依据。首先，根据该鉴定意见书陈述的鉴定过程，证实只是抽查了玉旺坎村种植户夏浴甫在”长绒绵套作的塑料小棚种植区的”，”早熟甜瓜苗”。而并非是在”日光温室”看到的。第二点，该鉴定意见书认定：是在抽查了所谓的”阿扎提村存留甜瓜幼苗的8号、9号、12号三座温室”的剩余幼苗进行了抽查，发现存留剩余的部分幼苗存在叶片发黄，根群弱小，幼苗僵化的现象，那么对于8、9、12号三个大棚育苗到底是谁主管经营的，不得而知。第三点，该鉴定意见书认定，从达浪坎乡育苗户、吕继宝处抽取了”山东莘县益农育苗基质有限公司生产的育苗基质”。做为对照样品，送到我中心的实验室进行检测。检测结果表明，上诉人张景新提供的鑫麓源基质：手感粗糙、有砾石等杂质，其容重，相对持水量，符合标准。根据该鉴定意见书的分析说明：(1)现场勘验表明，上诉人张景新提供的鑫麓源育苗基质的使用效果远不及温室中的土壤。对这样的表述，不知有什么根据。(2)将两种基质分别置于容器中，倒入清水5分钟后，”山东莘县产的基质已全面吸水。而上诉人张景新提供的鑫麓源的基质吸水性能特别差。”对于这样的表述，不知鉴定人员是怎么认定的，那么为什么不提供所谓的(相对比)”山东莘县产的基质”的各种技术指标。对于”特别差”的评判标准是什么。第四点：该鉴定意见书依据的并非国家标准，而是依据”所谓的我国无土栽培专著发行量最人的《新编无土裁培原理与技术》一书中，邢禹贤个人编著的在中国农业出版社15年前即2002年发行的书本上的理论来认定，而非国家认证的相关标准。”第五点：该鉴定意见书认定8、9、12号温室中存留的幼苗、普遍僵化、叶片发黄、根群弱小，病害不明显。但在9号温室中看到有几盘叶色相对正常的幼苗。原来这几盘因水管跑水、盖上了近1厘米厚的淤泥，对这一说法，只能印证育苗管理也就是被上诉人的粗心造成的。三、该鉴定意见书，系被上诉人单方委托，更何况该鉴定意见书前后矛盾，根本不能做为定案的依据。然而一审法院，以鉴定意见书判令上诉人承担责任，无事实和法律依据。（1）做为被上诉人发现问题，并未告知上诉人，而是将温室中95%以上的幼苗销售完后，才通知上诉人。（2）做为被上诉人是个人单方委托的鉴定，并非法院委托。（3）做为被上诉人，为什么不让鉴定部门查看已销售的95%以上的幼苗，而只对3个大棚内剩余的几盘幼苗进行鉴定。四、一审法院未对本案进行全面了解。首先，可以确认被上诉人隐瞒本案事实，误导鉴定人员及人民法院，只对剩余几盘幼苗进行鉴定，而不做全面了解。老百姓普遍都知道2016年是一个丰收之年，很多瓜果销售不出去，这一现象每个瓜农是认知的。
综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，对于本案被上诉人认可整个育苗周期中，所培育出的幼苗95％以上已全部销售，而只对于3个大棚剩余的几盘幼苗进行所谓的鉴定，更何况该鉴定意见系被上诉人个人委托，而并非村民委员会、乡人员政府、以及工商部门或者农业部门委托。被上诉人做为一个育苗大户和一个具备民事行为能力的人，如果说在育苗当中发现问题，本应第一时间告知上诉人，协商怎么解决问题。或者通过工商局、农业局、进行调查，同时还可以由当地公证部门，对12座”日光温室大棚内的幼苗”未出售前全部进行拍照、录象，依法做出公证，保全证据。但被上诉人并没有做，而是将12个”温室日光大棚”内生长出的幼苗95％以上销售完毕后，对于剩余的几盘来做鉴定。另外，幼苗的成长，客观因素很多，技术因素也很多，如大棚内的温度控制，通风状态，喷水状态，打药的多少等等必须到位，否则再好的基质，育出来的幼苗也会出现幼苗苗小发黄的现象。
总之，一审法院依据鉴定意见书，做为定案的依据，无事实依据和法律依据，仅凭鉴定意见书中的认定，所做出的鉴定意见无客观事实，鉴定意见书前后矛盾，根本不能自圆其说，印证不了本案事实，即然认定了相对持水量符合标准，而又说明吸水量很差的表述意见，前言后语无法印证那句结论是真实的。更何况只是对几盘剩余的幼苗做出鉴定，而不是12座温室内的全部幼苗。为此，请求二审法院，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回一院重新审理，保护当事人的合法权益。
董维振辩称,一审判决事实清楚，证据确凿，应予维持。上诉人认为鉴定违法，实际上鉴定是合法的，我方通过有关部门到场进行了鉴定，也通知了上诉人本人，但是上诉人自己没来，鉴定时根据当时的合法情形进行的鉴定，上诉人本人在一审对鉴定意见书是认可的。因为营养土的问题造成育苗不合格，现在还有一部分农户在找我方要求赔偿。综上，我方一审请求合法，一审判决正确，请求维持。
董维振向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告直接经济损失1188000元；2、购育苗基质款90000元；3、鉴定费12000元；4、交通费600元，以上合计1290600元；5、被告承担本案所有费用。
一审法院认定事实：2015年冬季，原告董维振购买了被告张景新（乌鲁木齐市鑫麓源农业地质改良公司）供给的育苗基质6000袋（25升/15元/袋）共90000元，在鄯善县达浪坎乡阿扎提村12座日光温室中培育哈密瓜幼苗，在育苗期普遍出现幼苗僵化，叶片发黄，根群弱小等异常现象，为查明造成此情况的原因，原告委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对被告供应的基质及造成的经济损失进行鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心于2016年4月18日出具新农林牧鉴字（2016）第0416号《司法鉴定意见书》，当时在场人员有原告父子、鉴定人、工商局及工商所干部、鄯善县农业综合执法大队干部，并注明基质生产厂家已通知未到。鉴定意见书鉴定结论为：1、今年鄯善县达浪坎乡董维振使用张景新提供的鑫麓源育苗基质属不合格产品。该基质中掺入数量较多的不吸水或吸水性极差的碱性材料。由于该基质蓄水保肥性能差、碱性较大，致使甜瓜幼苗僵化、叶片黄化和根系弱小；2、由于甜瓜幼苗质量差，由此造成育苗费的直接经济损失为1188000元，尚不包括种植户因种植不合格的弱苗带来的经济损失。原告因鉴定支付鉴定费用12000元。
一审法院认为：原告董维振委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对基质伤苗的原因及造成的经济损失进行司法鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所于2016年4月18日出具新农林牧鉴字（2016）第0416号《司法鉴定意见书》，在庭审中，被告张景新对鉴定书的真实性予以认可，并承认自己委托鉴定所鉴定，基质质量同原告委托鉴定结果一致。对鉴定中损失金额存有异议，但被告方未向法庭出示证据予以反驳鉴定结论存在瑕疵，被告方对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，本院对鉴定意见书的合法性予以确认。
被告张景新向原告董维振出售不合格的基质，导致原告董维振培育的瓜苗出现幼苗僵化、叶片黄化和根系弱小的现象，造成直接经济损失1188000元，有司法鉴定意见书为证，被告提供的不合格基质与原告的经济损失之间存在因果关系，被告张景新对损失应当承担主要责任。原告董维振明知被告张景新所生产的基质没有办理相关生产、销售手续，购买不合格基质导致其经济损失，应当承担次要责任。对原告的经济损失1188000元，按照主次责任划分，被告张景新应当承担831600元（1188000元×70%）。
因被告基质质量不合格，原告支付被告购买育苗基质款90000元及司法鉴定费12000元，均有证据能够证明原告已支付，被告张景新应当返还，对原告要求被告返还育苗基质款90000元及司法鉴定费12000元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告赔偿交通费600元的诉讼请求，未向法庭提供证据证明，本院不予支持。
综上，被告给原告提供不合格的育苗基质，应当赔偿原告董维振损失831600元、购买育苗基质款90000元及鉴定费12000元，以上共计933600元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决一、被告张景新于本判决生效之日起十日内支付原告董维振各项损失933600元。二、驳回原告董维振其他诉讼请求。
二审中，董维振提交一组证据，一、即新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究室农林牧司法鉴定中心在做鉴定时拍的照片（原件），证明在鉴定取样时有鄯善县工商部门及鄯善县农业综合执法大队的人员在场。二、收款收据21张，系复印件。证明给20多名种植户育苗95%都出现问题。经质证，张景新不认可，认为鉴定是被上诉人单方委托，不能做为证据使用；收款收据是复印件，不予认可。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：”因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”《中华人民共和国产品质量法》第二十条规定：”生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”第四十一条规定：”因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。本案中，董维振从张景新处购买6000袋育苗基质，价值90000元，并有收条为证，本院予以确认。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所于2016年4月18日出具新农林牧鉴字（2016）第0416号《司法鉴定意见书》，张景新一审时对该司法鉴定意见书真实性认可。且二审中，董维振提供了当时取样时有鄯善县工商部门及鄯善县农业综合执法大队的人员在场的照片原件，张景新应承担产品质量责任。但新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所在抽查取样时仅抽取了8号、9号、12号三座温室，现场看到，阿扎提村8号、9号、12号三座温室中的哈密瓜幼苗普遍僵化，叶片发黄，根群弱小，病害不明显。司法鉴定科学技术研究所未对其余9座温室育苗基质取样检验，无法反映其余9座温室中的哈密瓜幼苗生长状况。且董维振提供的收款收据也无法证实20多户种植户的95%幼苗存在问题。故对董维振的直接经济损失本院确定为1188000÷12座×3座=297000元。董维振明知张景新所生产的基质没有办理相关生产、销售手续，购买不合格基质导致其经济损失，应当承担次要责任。对董维振的经济损失297000元，按照主次责任划分，张景新应当承担207900元（297000元×70%），董维振自行承担30%的次要责任。因张景新销售的基质质量不合格，董维振支付张景新购买育苗基质款90000元及司法鉴定费12000元，均有证据能够证明董维振已支付，张景新应当返还购买育苗基质款90000元，并承担司法鉴定费12000元，以上共计309900元。
综上，故本院对上诉人张景新的上诉请求部分予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吐鲁番市鄯善县人民法院（2016）新2122民初1536号民事判决第二项，即：”驳回原告董维振其他诉讼请求；
二、撤销吐鲁番市鄯善县人民法院（2016）新2122民初1536号民事判决第一项，即：”被告张景新于本判决生效之日起十日内支付原告董维振各项损失933600元；”
三、上诉人张景新于判决生效后十日内支付被上诉人董维振各项经济损失309900元。
一审案件受理费16416元，由张景新负担11875元，由董维振负担4541元；二审案件受理费13136元，由上诉人张景新负担9982元，由董维振负担3154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭照玲
代理审判员 常昳华
代理审判员 侯天荣
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 兰保荣