上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑初字第1481号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人章怡，女，因本案于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人赵唯，上海永盈律师事务所律师。
被告人苟小军，因本案于2012年7月18日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人洪小萍，上海永盈律师事务所律师。
被告人周凡，男，因本案于2012年8月6日被取保候审。
被告人吴福才，男，因本案于2012年12月13日被羁押，12月19日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人杜晓辉，上海杜晓辉律师事务所律师。
被告人余某某，男，因本案于2013年1月14日被取保候审。
被告人叶某某，男，因本案于2013年1月14日被取保候审。
被告人余A某，男，因本案于2013年1月14日被取保候审。
被告人林某，男，因本案于2013年1月31日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2013）1408号起诉书指控被告人章怡、吴福才、余某某、叶某某、余A某、林某犯虚开增值税专用发票罪，被告人苟小军、周凡犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，于2013年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员陈丽莉出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
一、关于虚开增值税专用发票罪的事实
2011年1月至12月，被告人章怡作为上海zs彩印有限公司（以下简称：zs公司）的负责人，通过其公司采购员苟小军等人，在无实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，购得杭州xs化工贸易有限公司（以下简称：xs公司）、兖州市zx裘革纺织品有限公司（以下简称：zx公司）、重庆市rc皮草服饰有限公司（以下简称：rc公司）、林口县yz源皮草制衣有限公司（以下简称：yz源公司）、桐乡fl造纸厂、浙江tt纸业有限公司（以下简称：tt公司）、浙江dm光学股份有限公司（以下简称：dm公司）等单位虚开的增值税专用发票，价税合计人民币5，383，882.27元（以下币种均为人民币），并向税务机关申报抵扣税款782，273.48元。具体如下：
1、2011年11月，被告人苟小军在被告人余A某、余某某的介绍下，让被告人叶某某为zs公司虚开xs公司的增值税专用发票，价税合计200，000元，申报抵扣税款29，059.83元。
2、2011年2月至11月，被告人苟小军在被告人周凡的介绍下，让他人为zs公司虚开zx公司、rc公司、yz源公司的增值税专用发票，价税合计3，535，039.70元，申报抵扣税款513，638.24元。其中yz源公司的增值税专用发票由被告人吴福才开具，价税合计2，034，630元，申报抵扣税款295，630元。
3、2011年5月至10月，被告人林某通过林某某（另案处理）等人的介绍，为zs公司虚开dm公司的增值税专用发票，价税合计743，060.52元，申报抵扣税款107，966.06元.
4、2011年11月，桐乡fl造纸厂、tt公司在没有真实业务往来的情况下，为zs公司虚开增值税专用发票，价税合计905，782.05元，申报抵扣税款131，609.35元。
二、关于职务侵占罪的事实
2011年2月至11月间，被告人苟小军利用职务便利，在让被告人周凡介绍虚开增值税专用发票的过程中，与周凡预谋，以向zs公司报价高于实际开票费0.5%的方式，从zs公司骗取15，150元。
公诉机关当庭出示了《抵扣证明》、被告人供述、证人证言、农业银行《账户明细查询》、《司法鉴定意见书》、会计账册、增值税专用发票复印件、农业银行金穗借记卡明细对账单、《到案经过》等证据，指控八名被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪，被告人苟小军、周凡又构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定追究各被告人的刑事责任。
被告人章怡对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见。
辩护人赵唯认为，被告人章怡虚开增值税专用发票的行为是为了zs公司的利益，本案应认定为单位犯罪，其本人应承担直接负责的主管人员的责任。
被告人苟小军对起诉书指控其构成虚开增值税专用发票罪无异议；同时辩称其没有事先和周凡商量点数的事情，周凡也没有讲过打钱给其，其不清楚卡内钱款的来源、性质，其不构成职务侵占罪。
辩护人洪小萍对起诉书指控被告人苟小军犯虚开增值税专用发票罪无异议，但应认定从犯。同时，其认为周凡给予苟小军的钱款是商业好处费，而且不能肯定该款是苟小军索取的，故不能认定被告人苟小军构成职务侵占罪。
被告人吴福才及其辩护人、被告人周凡、余某某、叶某某、余A某、林某均对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明：
一、关于虚开增值税专用发票罪的事实
2011年1月至12月，被告人章怡作为上海zs彩印有限公司（以下简称：zs公司）的负责人，通过其公司采购员苟小军等人，在无实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，购得杭州xs化工贸易有限公司（以下简称：xs公司）、兖州市zx裘革纺织品有限公司（以下简称：zx公司）、重庆市rc皮草服饰有限公司（以下简称：rc公司）、林口县yz源皮草制衣有限公司（以下简称：yz源公司）、桐乡fl造纸厂、浙江tt纸业有限公司（以下简称：tt公司）、浙江dm光学股份有限公司（以下简称：dm公司）等单位虚开的增值税专用发票，价税合计5，383，882.27元，并向税务机关申报抵扣税款782，273.48元。具体如下：
1、2011年11月，被告人苟小军在被告人余A某、余某某的介绍下，让被告人叶某某为zs公司虚开xs公司的增值税专用发票，价税合计200，000元，申报抵扣税款29，059.83元。
2、2011年2月至11月，被告人苟小军在被告人周凡的介绍下，让他人为zs公司虚开zx公司、rc公司、yz源公司的增值税专用发票，价税合计3，535，039.70元，申报抵扣税款513，638.24元。其中yz源公司的增值税专用发票由被告人吴福才开具，价税合计2，034，630元，申报抵扣税款295，630元。
3、2011年5月至10月，被告人林某通过林某某（另案处理）等人的介绍，为zs公司虚开dm公司的增值税专用发票，价税合计743，060.52元，申报抵扣税款107，966.06元.
4、2011年11月，桐乡fl造纸厂、tt公司在没有真实业务往来的情况下，为zs公司虚开增值税专用发票，价税合计905，782.05元，申报抵扣税款131，609.35元。
另查明，被告人章怡于2012年7月11日因公司财物纠纷至公安机关，后如实供述了上述犯罪事实。被告人苟小军、周凡、余某某、余A某、叶某某、林某分别于2012年7月18日、7月24日、8月29日、8月31日、9月5日、2013年1月31日至公安机关投案自首。被告人吴福才于2012年12月13日被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，八名被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某某等人的证言、上海市宝山区国家税务局第十一税务所出具的《抵扣证明》、中国农业银行《账户明细查询》、上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》及相关账册、增值税专用发票复印件、公安机关出具的《到案经过》及《抓获经过》、八名被告人的供述等证据证实，足以认定。
二、关于职务侵占罪的事实
2011年2月至11月间，被告人苟小军利用职务便利，在让被告人周凡介绍虚开增值税专用发票的过程中，与周凡预谋，以增加0.5%开票费的方式向zs公司报价，从zs公司骗取15，150元。
另查明，被告人周凡到案后如实供述了上述犯罪事实。审理中，被告人苟小军退出全部赃款。
上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人周凡的供述证实，其因业务关系认识了苟小军，在2011年2、3月份时，苟小军打电话给其，让其帮忙开一点增值税专用发票，其同意后，苟小军要求其给回扣。之后，经其联系，吴福才确定了开票费的点数是8%，其在苟小军的要求下，向zs公司报价时在8%的基础上增加了0.5%，让zs公司多支付了15，150元，这些钱其分两次给了苟小军，第一次给了现金5，000元，第二次通过银行转账给了10，150元。
2、被告人苟小军的供述证实，2011年初，其老板章怡让其开一点增值税专用发票，于是其找供应商周凡帮忙，周凡答应了。其和周凡事先讲好，周凡给其开票金额0.5%的好处费。第一次，开具了130多万元的增值税专用发票，开票费是开票金额的8.5%，周凡给了其现金5，000元，第二次也是给其0.5%的开票费，周凡通过农业银行卡转账给其10，150元。
3、中国农业银行金穗借记卡明细对账单证实，被告人周凡于2011年11月29日转账给被告人苟小军10，150元。
4、法院代管款收据证实，被告人苟小军已退出赃款15，150元。
现就本案的争议焦点评判如下：
1、关于虚开增值税专用发票犯罪是否构成单位犯罪
单位犯罪的基本要件是行为人以单位名义，为了单位的利益而实施了犯罪行为，如果行为人为了个人的利益借用单位的名义实施犯罪，当然不能认定为单位犯罪。本案中，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》显示，被告人章怡作为zs公司股东及实际经营人，在经营中将zs公司资金或以zs公司名义贷款的资金转入其个人账户，用于归还购车款、信用卡消费款等，后又将私人房屋抵押用于归还部分公司资金，该证据能够证实被告人章怡的个人财务与zs公司财务混同，其在此期间从事的非正常经营行为是以单位之名行私利之实，故其以zs公司名义让他人为本公司虚开增值税专用发票的行为，不是为了单位利益而以单位名义实施的单位犯罪，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
2、被告人苟小军在虚开增值税专用发票犯罪中是否属从犯
从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为人，主要表现为在共同犯罪中虽然具体实施了犯罪，但犯罪行为较轻、情节不严重、没有造成严重后果，或者在共同犯罪中为将要的犯罪行为提供方便、创造有利条件、排除障碍等。故，认定从犯，应从行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参加的程度、造成危害结果的大小等多方面综合判断。就本案而言，被告人苟小军虽系在被告人章怡的授意下实施犯罪，但其积极联系多人多次虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗54万余元。可见，被告人苟小军在共同犯罪中参与态度积极，实施作用明显，造成后果特别严重，不能认定其为从犯，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
3、被告人苟小军、周凡是否构成职务侵占罪
职务侵占系指单位工作人员利用自身职务的便利条件，通过侵吞、窃取、骗取的方式，非法占有本单位财物的行为，直接结果为单位受到损失，行为人获得利益，且损失与利益之间具有法律上的因果关系。本案中，被告人苟小军、周凡的供述及银行卡明细对账单能够证实，被告人苟小军利用联系他人虚开增值税专用发票的职务便利，与被告人周凡预谋并实施，以增加0.5%开票费（计15，150元）的方式向zs公司收取开票费，再由被告人周凡将该款通过现金及银行转账的形式交付被告人苟小军，该行为即是利用职务便利，以欺骗的方式侵占zs公司钱款，使zs公司受到实际损失，符合职务侵占罪的犯罪构成，应对被告人苟小军、周凡以职务侵占罪定罪处罚，故对被告人苟小军及辩护人的相关意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人章怡在无真实货物购销的情况下，让他人为本单位虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗782，273.48元，情节特别严重；被告人苟小军让他人为本单位虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗542，698.07元，情节特别严重；被告人周凡介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗513，638.24元，情节特别严重；被告人吴福才为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗295，630元，情节严重；被告人林某为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗107，966.06元，情节严重；被告人余某某、余A某介绍被告人叶某某为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗29，059.83元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应予惩处。被告人苟小军、周凡结伙，利用苟小军的职务便利，骗取zs公司钱款，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人章怡、余某某、叶某某、余A某具有自首情节，均可依法从轻处罚；被告人苟小军、周凡、林某在虚开增值税专用发票犯罪中具有自首情节，均可依法减轻处罚；被告人周凡在职务侵占犯罪中具有自首情节，可依法从轻处罚；被告人吴福才到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人苟小军、周凡犯数罪，依法应予并罚。被告人苟小军退出职务侵占的全部赃款，可酌情从轻处罚。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章怡犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月11日起至2022年7月10日止。罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、被告人苟小军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月18日起至2019年7月17日止。罚金于本判决生效后十日内付清。）
三、被告人周凡犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2014年2月17日起至2020年11月16日止。罚金于本判决生效后十日内付清。）
四、被告人吴福才犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月13日起至2017年12月12日止。罚金于本判决生效后十日内付清。）
五、被告人林某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
六、被告人余某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
七、被告人余A某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
八、被告人叶某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
九，扣押在案的赃款，依法发还被害单位。
林某、余某某、余A某、叶某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 凯
代理审判员 白 楠
人民陪审员 周月霞
二〇一四年二月十八日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
……
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。