苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0509民初5754号
原告田文国,男,1970年9月12日出生，汉族，住射洪县。
委托代理人姜国云，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
被告吴江金都建筑工程有限公司,住所地苏州市吴江区七都镇望湖路6号。
法定代表人倪建忠，总经理。
委托代理人张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。
委托代理人费雅君，江苏震宇震律师事务所实习律师。
被告俞根林,男,1963年8月15日出生，汉族，住苏州市吴江区。
被告张丁吕,男,1969年4月21日出生，住苏州市吴江区。
原告田文国诉被告吴江金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）、俞根林、张丁吕提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月3日立案受理，依法由审判员徐荣荣、人民陪审员丁松林、张芹芳组成合议庭，适用普通程序于2016年10月24日公开开庭进行了审理。原告田文国及其委托代理人姜国云、被告金都公司委托代理人张玉华、被告张丁吕到庭参加诉讼。被告俞根林经本院公告送达，公告期满后未到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原告田文国诉称：2013年9月12日，原告田文国受雇于被告在被告金都公司施工项目吴江凯联达金属制品有限公司建设工地上为钢材擦拭锈迹，约定工资按天计算300元。2013年9月14日，原告在作业时，工地上的钢架倒塌将原告砸伤，随后原告被送往苏州市××区第一人民医院抢救治疗。后经原告家属要求，原告转院到苏州大学附属第一医院治疗。此次事故给原告造成重大经济损失，经鉴定原告构成七级伤残。原告与被告经多次协商无果，现诉至法院，请求判令三被告连带赔偿原告医疗费279元、住院伙食补助费11800元、营养费16300元、护理费88300元、误工费120428元、交通费2000元、伤残赔偿金297384元、被扶养人生活费44939元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2520元，共计609374元（原告田文国保留取腰椎钢板和胸腔钢板等医疗费用的请求赔偿权）；本案诉讼费用由被告方承担。
被告金都公司辩称：原告与被告金都公司之间无直接法律关系，原告与被告俞根林之间存在直接关系，因此，应当由被告俞根林承担赔偿责任。原告主张的项目和金额及被告俞根林及金都公司垫付的款项应依法核准。请求驳回原告对被告金都公司的诉讼请求。
被告俞根林未作答辩。
被告张丁吕辩称：原告与被告张丁吕之间无任何关系，被告张丁吕不应当承担赔偿责任。
经审理查明，2013年9月14日，原告田文国与田文章、姚安文、陈正杰四人一起在吴江凯联达金属制品有限公司工地上对屋架钢梁进行除锈时，连接成排的20余片钢梁倒塌将田文章、田文国、姚安文砸伤。原告田文国随即被送往苏州市××区第一人民医院治疗，并于2013年9月27日转院到苏州大学附属第一医院。经诊断，田文国的伤情为：双侧多发多处骨折、左侧血胸、左肺裂伤、右侧血气胸、左侧膈肌破裂、左侧外伤性膈疝、肝脏挫裂伤、失血性休克、急性呼吸衰竭Ⅰ型、腰椎骨折合并神经损伤、左侧肩胛骨骨折、右侧臀部皮肤挫裂伤、DIC、低蛋白血征、贫血、水电解质酸碱平衡紊乱。2015年12月25日，苏州大学司法鉴定中心对田文国因本次受伤造成的伤残程度、误工时限、营养时限、护理时限及人数等进行了鉴定，并于2016年1月6日出具了苏大司鉴中心[2015]临鉴字第4512号《鉴定意见书》。鉴定意见为：田文国此次事故致腰椎压缩性骨折达2/3已构成九级伤残；双侧肋骨共计十肋已构成九级伤残；膈肌修补已构成十级伤残；肺部切除修补术已构成十级伤残；肝修补已构成十级伤残；右下肢肋Ⅳ级（截瘫）已构成八级伤残；腰部活动丧失60%以上已构成以上不足80%已构成八级伤残。依据标准1.6条之规定最终评定为七级伤残。建议伤后住院期间给予营养支持，出院后90日给予营养支持；其伤后到鉴定之日（其中伤后30日内给予二人护理）予一人护理；建议其误工期限掌握在伤后至评残前一日（即2014年9月14日至2015年12月24日）较为合适。
另查明，本院于2014年7月16日立案受理了原告田文章诉被告金都公司、俞根林、张丁吕提供劳务者受害责任纠纷一案[(2014)吴江震民初字第00902号]及原告姚安文诉被告金都公司、俞根林、张丁吕提供劳务者受害责任纠纷一案[(2014)吴江震民初字第01128号]。
上述两案中查明：吴江凯联达金属制品有限公司车间、宿舍及研发楼工程在建设部门备案由被告金都公司施工，建造师为孙柏林。该工程由俞根林实际施工。俞根林将钢梁屋架部分的工程双包给张丁吕施工。因钢梁需要除锈，俞根林委托俞阿二联系了田文国，将除锈工作交由田文国，并约定每片钢梁的除锈费用采用固定方式计算。田文国又召集原告、姚安文等人一起共同参与除锈。田文国与原告、姚安文、陈正杰等人的收入根据各除锈参与人出工天数平均分配。
原告等人进行除锈作业的钢梁系由被告张丁吕吊装分开，每片钢梁的间距约为50—60公分，并由被告张丁吕在每两根钢梁之间焊接了一个5*5公分三角铁用于连接稳定钢梁。原告等人受伤时，尚处于对钢梁底部进行除锈阶段，还未对钢梁顶部进行除锈作业。另，被告张丁吕不具备承接本案钢梁屋架制作工程的施工资质。
被告张丁吕就本案所涉工程的工程款部分，已在本院另案起诉金都公司和俞根林。张丁吕除了提交本案已涉的俞根林与张丁吕之间的钢梁屋架制作加工协议之外，还向本院提交了从建设部门调取的吴江凯联达金属制品有限公司与金都公司签订的建设工程施工合同、工程竣工验收报告、金都公司与建基建设集团有限公司签订的桩基工程分包合同，并且张丁吕提交了2013年2月28日金都公司表彰俞根林为先进工作者的荣誉证书复印件和2013年3月8日金都公司任命俞根林为第十九工程队队长的任命书复印件。在金都公司作为总包单位与建基建设集团有限公司签订的桩基工程分包合同第八条第7款中注明，总包单位现场代表俞根林，联系电话139××××6670。经本院组织双方当事人质证，原告表示对上述证据没有异议，认为俞根林代表金都公司。被告金都公司表示对任命书和荣誉证书的真实性无法确认，需要提供原件；对于建设工程施工合同和验收报告的真实性没有异议，认为该工程是俞根林实际承接的，临时挂靠在金都公司名下，该工程的项目经理是孙柏林；对桩基分包合同，认为与本案无关，与本案争涉的不是同一个工程。
审理中，田文章、姚安文均明确案件的请求权基础为提供劳务者受害责任。
本院在上述两案中均认定：田文章等人与俞根林之间应适用承揽关系的法律规定来确定俞根林的赔偿责任；俞根林关于除锈工作系张丁吕承揽工程的一部分，因此俞根林联系田文国等人除锈系代理所为张丁吕的抗辩主张不成立；俞根林将钢梁除锈的劳务单包给田文章等人，但待除锈的成排钢梁固定不牢，存在较大的成排倒塌风险，因此，俞根林对于田文章、姚安文等人的除锈作业存在指示上的过错。确定俞根林对田文章、姚安文损失承担50%的赔偿责任；俞根林系履行金都公司的职务行为，俞根林应承担的民事赔偿责任应由金都公司承担。据上，本院作出两案的民事判决。
另外，两案审理中，金都公司主张俞根林并非金都公司员工，俞根林系挂靠金都公司承接凯联达工程。就金都公司前述陈述，俞根林予以认可，不持异议。
田文章、姚安文均不服上述判决上诉至苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院在两案中查明的事实与原审两案的查明事实一致。并认为：俞阿二受俞根林委托，联系田文国等人为屋架钢梁进行除锈。实际履行过程中，就姚安文的工作方式和作息时间，俞根林未作明确限定。姚安文完成钢梁除锈工作后，将钢梁除锈的劳动成果交付俞根林。钢梁除锈完成后，俞根林与姚安文一次性结算劳动报酬，双方也不存在继续提供劳务的情形。基于上述事实，可以认定姚安文在进行钢梁除锈工作时，俞根林与其不存在控制、支配和从属关系。据此，原审判决认定姚安文、田文章与俞根林之间符合承揽关系的法律特征并无不当；综合本案案情及双方当事人的过错，认定俞根林对田文章、姚安文的损失承担50%的赔偿责任、田文章自行承担50%的责任并无不当；俞根林与金都公司之间应为挂靠关系，就田文章在进行钢梁除锈时被砸伤所受到的损失，应由俞根林承担相应的赔偿责任，金都公司应与俞根林承担连带赔偿责任；事发时田文章是应俞根林要求进行该钢梁除锈工作，故田文章与俞根林之间为承揽合同法律关系，现无证据证明田文章受伤与张丁吕有关。据上，苏州市中级人民法院分别于2016年3月14日及2016年5月18日作出民事判决书。
以上事实，有苏州市××区第一人民医院出院小结、苏州大学附属第一医院的出院记录、苏州大学司法鉴定中心司法意见书、苏州市××区住房和城乡建设局出具的吴江凯联达金属制品有限公司工程备案信息单、金都公司与俞根林签订的协议合同书、俞根林与张丁吕签订的钢梁屋架制作加工协议、金都公司的承揽合同、(2014)吴江震民初字第00902号民事判决书、(2014)吴江震民初字第01128号民事判决书、(2015)苏中民终字第04316号民事判决书、(2015)苏中民终字第04320号民事判决书以及当事人的当庭陈述等证据证实。
本案在审理过程中，原告田文国坚持案件的请求基础为提供劳务者责任纠纷，且不对完成承揽任务的田文章、姚安文等人主张相关赔偿权利。
本案的争议焦点：原告田文国与三被告之间的关系？
原告田文国认为：其与俞根林之间属于雇佣关系。并提交了俞根林提交的《情况说明》，并称该《情况说明》系俞根林于2014年年初出具。《情况说明》系俞根林出具给苏州市中级人民法院，出具日期未注明。该情况说明载明：关于田文章、姚安文与吴江金都建筑工程有限公司、本人俞根林提供劳务者受害责任纠纷一案（上诉），当时因钢梁放置场地时间较久，造成钢梁生锈，本人多次联系张丁吕要求来除锈，张丁吕电话告知本人叫我替他叫人来除锈，于是我中叫我弟弟俞阿二叫来田文国、田文章、姚安文等人来除锈，当时说好每人每天工钱300元，干活的工具由工地提供的，这些人的工钱在2013年年底时给付了。
被告金都公司、张丁吕对说明的真实性无法确认。并认为据了解，俞根林自从2014年下半年就失去了联系。另外，该情况说明的抬头写给苏州市中级人民法院，而苏州中级人民法院均判决田文章等四人与俞根林系承揽关系。因此，该情况说明不能改变生效的民事判决认定的事实。本案中田文国等人与俞根林的关系为承揽关系而非雇用关系。
经本院向俞根林弟弟俞阿二调查，俞根林上述情况说明为出具给苏州市中级人民法院，系田文章、姚安文案件上诉至苏州市中级人民法院之后出具，时间大约为2015年7月左右，该情况说明已由俞阿二代替俞根林交至苏州市中级人民法院。经查，(2014)吴江震民初字第00902号民事判决书、(2014)吴江震民初字第01128号民事判决书均于2015年5月18日出具。根据被告金都公司向本院提交的姚安文的上诉状（复印件）可以证实姚安文上诉时间为2015年6月18日。
本院认为：经本院及苏州市中级人民法院审理查明了田文国等人与俞根林之间符合承揽法律关系。原告田文国提交的俞根林的情况说明应为俞根林提交给苏州市中级人民法院。该情况说明中俞根林表达的意见为其代为张丁吕联系田文国等人进行除锈作业，该意见已为本院及苏州市中级人民法院的四份民事判决书所否定。且原告田文国所称其收到的时间为2014年年初不属实，上述时间田文章、姚安文案件尚未审结。因此，原告田文国以收到情况说明的时间较早为由证明其与俞根林之间存在的是雇佣关系，否认其与俞根林之间的承揽关系并的意见理由不充分，本院不予采信。故原告田文国与被告俞根林之间为承揽关系，本院予以认定。
对于原告田文国因受伤所造成的损失、被告俞根林及金都公司已支付原告田文国的费用，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合当事人的答辩意见，本院依法审核认定如下：
1、医疗费
原告田文国主张279元，并提交了出院记录9份，医药费发票3张。到庭被告对原告提交的证据无异议。
被告金都公司主张为原告田文国垫付了医药费476228.55元，并提交了医药费发票12张、用药清单6份，出院小结6份。
原告田文国对被告金都公司提交的证据无异议。
本院对于原告田文国和被告金都公司提交的证据予以认定，医疗费为476507.55元。其中被告金都公司垫付了医疗费476228.55元。
2、住院伙食补助费。
原告田文国主张11800元，认为自2013年9月14日至2014年5月7日共计住院236天，应按照50元/天的标准计算。
到庭被告对此无异议。
本院认为，原告田文国主张的住院伙食补助费在合理范围内，本院对此予以认定。
3、营养费。
原告田文国主张16300元，认为营养期限为326天，按照50元/天的标准计算。
到庭被告对此无异议。
本院认为，原告田文国主张的营养费在合理范围内，本院对此予以认定。
4、护理费。
原告田文国主张88300元，综合一人护理期限为883天，按照100元/天的标准计算。
被告金都公司认为：护理期限计算至2015年12月24日为830天，其中30天为二人护理，综合护理期限为860天；对于标准无异议。另外，金都公司为原告垫付了护理费18450元，并提交了护理费单据17份。
被告张丁吕同被告金都公司的意见。
原告田文国认为：被告金都公司提交的票据并非全部是护理费，对于住院期间的护理费，应扣除相应的天数而非直接扣除金额。
本院经审查后认为：护理期限为自2013年9月14日至2015年12月24日共计830天，其中30天为二人护理，其余为一人护理。根据被告金都公司提交的单据，其中部分为护理费，但该部分护理费中未注明护理天数，故该部分单据仅可作为原告金都公司为被告垫付的金额且均在全部垫付款中核算。原告田文国主张的护理费标准在合理的范围内。本院认定，护理费为86000元。其中，被告俞根林及金都公司为原告田文国垫付了护理费18450元。
5、误工费。
原告田文国主张120428元，认为自2013年9月14日至2015年12月24日共计832天，按照2015年度江苏省职工平均工资52823元/年的标准计算。
到庭被告认为：误工期限为自2013年9月14日至2015年12月24日共计830天。工资标准应当按照上一年度江苏建筑行业平均工资标准计算。
本院认为：原告田文国的误工期限为830天。原告田文国主张的误工费标准与2014年度江苏省建筑业职工平均工资52823元/年一致，且与到庭被告的意见不悖，本院予以确定。本院认定，误工费为120118.1元。
6、交通费。
原告田文国主张2000元，未提交票据，请求依法酌情认定。
被告金都公司认为：交通费被告金都公司已支付，为此，被告金公司提交了交通费票据88张，并称上述票据均为原告田文国及家属提供给被告金都公司并由其支付了相应款项给原告田文国。被告张丁吕的意见与被告金都公司的意见一致。原告田文国对被告金都公司提交的票据不予认可。
本院认为：根据原告田文国治疗的时间、地点、次数及陪护的人次等，本院酌情认定交通费为2000元。被告金都公司提交的票据不足以证明均为原告田文国支付的交通费，故本院对于被告金都公司关于交通费由其全额支付的意见不予采信。
7、残疾赔偿金。
（1）七级伤残的赔偿金。
原告田文国主张297384元，认为应按照上一年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年计算20年并计算伤残系数0.4。为此，原告田文国提交了浙江省居住证。该居住证载明：田文国自2012年11月11日起居住于浙江省湖州市南浔区南浔镇浔东新村二其5幢2单元东。
到庭被告对原告田文国提交的居住证无异议。
本院认为：原告田文国提交的证据证明其长期居住于城镇，其要求城镇居民标准计算相关赔偿金本院予以采信。本院认定，七级伤残的赔偿金为297384元。
（2）被扶养人生活费。
原告田文国主张44939元。被扶养人田森为田文国儿子，2006年4月7日出生，应扶养8年；被扶养人田佳林为田文国女儿，1999年6月26日出生，应扶养1年。按照2015年度江苏城镇居民生活消费性支出24966元/年的标准计算9年并计算伤残程度0.4。为此，原告田文国提交了户口本复印件、户籍关系证明。
到庭被告金都公司对证据的真实性无异议。
本院认为：被扶养人生活费应根据受害人为城镇或者农村确定计算标准。现受害人田文国长期居住于城镇，被扶养人生活费应按照城镇居民标准计算。因此，原告主张被抚养人生活费在合理范围内。本院认定，被扶养人生活费为44938.8元。
据上，残疾赔偿金为342323元。
8、精神抚慰金。
原告田文国主张20000元。
到庭被告认为：精神损害抚慰金应当按照过错责任比例承担，根据被告俞根林的责任比例应承担10000元。
本院认为：精神损害抚慰金应根据受害人的受伤害程度、侵权人的过错程度等因素确认。根据原告田文国、被告俞根林在事故中的过错程度，本院酌情认定被告俞根林应赔偿原告田文国精神损害抚慰金10000元。
9、鉴定费。
原告田文国主张2520元，并提交了提交鉴定费1张。
被告金都公司对发票真实性无异议，但认为其已为原告垫付了鉴定费用，并提交了田文国出具的鉴定费收据一张。
被告张丁吕同意被告金都公司的意见。
原告田文国认为该鉴定费是另一次鉴定的费用，与本案所涉的鉴定无关。
本院经审查，原告田文国共进行了两次鉴定，因田文国认为第一次鉴定有误，故自行委托进行了第二次鉴定。本院认为，原告田文国自行进行了两次鉴定，其第一次鉴定未作为证据，也未作为其确定损失的依据，故该次鉴定的费用为原告田文国扩大损失部分。据上，本院认定鉴定费为2520元，其中原告田文国收据中的鉴定费应作为被告俞根林及金都公司已支付原告田文国的款项。
10、残疾器具费。
被告金都公司主张在原告田文国住院期间为其购买了1261元的残疾器具，并提交了发票5张。
原告田文国对器具费不予认可，认为其未使用上述器具。
本院认为，因原告田文国否认使用过被告金都公司提交的票据中的器具，本院对被告金都公司的上述主张不予支持。
11、被告俞根林、金都公司为原告田文国支付的其他费用。
被告金都公司主张120700元。并提交了收条35张、收款收据4张。
原告田文国对于上述证据无异议。本院对于被告俞根林、金都公司支付给原告田文国生活费等为120700元予以认定。
据上，原告田文国的损失为：医疗费476507.55元、住院伙食补助费11800元、营养费16300元、误工费为120118.1元、护理费86000元、交通费2000元、残疾赔偿金342323元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2520元，合计1067568.65元。
被告俞根林、金都公司已支付给原告田文国的款项：垫付医疗费476228.55元、垫付护理费18450元、支付的其他费用120700元，合计为615378.55元。
综上所述，本院认为，俞阿二受俞根林委托，联系田文国等人为屋架钢梁进行除锈。实际履行过程中，就田文国等人的工作方式和作息时间，俞根林未作明确限定。田文国等人完成钢梁除锈工作后，将钢梁除锈的劳动成果交付俞根林。钢梁除锈完成后，俞根林与田文国等人一次性结算劳动报酬，双方也不存在继续提供劳务的情形。基于上述事实，可以认定田文国在进行钢梁除锈工作时，俞根林与其不存在控制、支配和从属关系。据此，应认定田文国与俞根林之间符合承揽关系。原告田文国在本案中提交的俞根林的情况说明，不能证明其为俞根林雇用，故原告田文国认为其为俞根林员工的主张本院不予采信。因待除锈的钢梁固定不牢，存在倒塌风险，故俞根林对于田文国等人的除锈作业存在指示过失。就田文国等人进行除锈工作时被钢梁砸伤所受到的损失，俞根林应承担相应的赔偿责任。田文国等人作为正常的民事行为能力人，在进行钢梁除锈工作时，未尽谨慎及安全注意义务，其对于自身所受到的伤害，亦应承担相应的法律责任。据上，本院酌情认定俞根林对田文国的损失承担50%的赔偿责任、田文国等人自行承担50%的责任。因原告田文国不对共同完成承揽任务的田文章、姚安文等人提出赔偿的主张，视为其放弃相关权利，故上述承揽团体应承担的50%责任由原告田文国自行承担。
因俞根林系挂靠在金都公司进行经营活动，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。据此，本院认定就田文国在进行钢梁除锈时被砸伤所受到的损失，金都公司应与俞根林承担连带赔偿责任。
根据俞根林与张丁吕的协议约定，涉案钢梁屋架系由张丁吕负责制作加工及吊装。即便除锈工作系钢梁屋架制作安装的必需环节，但事发时田文国是应俞根林要求进行该钢梁除锈工作，故田文国等人与俞根林之间为承揽合同法律关系。按照合同的相对性原则，田文国等人在进行除锈工作时所受的伤害应按各自过错，由俞根林及田文国等承担相应的法律责任。因俞根林无证据证明其受张丁吕委托联系田文国等人进行钢梁除锈，故张丁吕无需承担责任。
本院查明的原告田文国的损失为1067568.65元，其中本院在确定精神损害抚慰金时考虑了各方的过错，因此，精神损害抚慰金10000元应由被告俞根林直接赔偿原告田文国。其余损失1057568.65元，应由俞根林赔偿原告田文国50%，为528784.33元。故被告俞根林应赔偿原告田文国各项损失为538784.33元，被告金都公司应承担连带赔偿责任。本院查明的被告俞根林、金都公司已为原告田文国垫付并支付给田文国的款项为615378.55元，已超过了被告俞根林应承担的赔偿金额。故本院对原告田文国的诉讼请求不予支持。被告俞根林及金都公司未主张返还，视为放弃相关权利。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告田文国的诉讼请求。
案件受理费3446元、公告费260元，合计3706元，由原告田文国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院账10×××7676开户行：中国农业银行苏州苏福路支行），并将已交上诉费的凭证提交本院。
审 判 长 徐荣荣
人民陪审员 丁松林
人民陪审员 张芹芳
二〇一六年十二月一日
书 记 员 魏秀婷