山东省五莲县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)莲刑初字第151号
公诉机关山东省五莲县人民检察院。
被告人张某，中共党员，2015年7月7日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于五莲县看守所。
辩护人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。
辩护人赵涛，山东阳尔律师事务所律师。
被告人何某，中共党员，2010年10月至今任五莲县烟草专卖局（分公司）烟叶科综合管理员。2015年8月27日因涉嫌犯挪用公款罪被五莲县人民检察院取保候审。
辩护人王发金，山东竞天律师事务所律师。
山东省五莲县人民检察院以莲检公诉刑诉[2015]154号起诉书指控被告人张某犯挪用公款罪、贪污罪、被告人何某犯挪用公款罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。五莲县人民检察院指派检察员王衍冬、代理检察员杨思思出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人刘平刚、赵涛、被告人何某及其辩护人王发金到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院于2016年2月2日、2016年6月3日决定本案延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、挪用公款罪
2011年年底，被告人张某自日照广播电视台职工叶某处转购日照“安泰佳苑”2号楼3单元2301室房产，价款87万余元。为缴纳购房款，自2012年1月至3月，被告人张某多次指使被告人何某挪用其保管的烟苗款。被告人何某明知被告人张某挪用公款用于上述用途的情况下仍将其保管的烟苗款挪出，交由被告人张某使用，其中34万元超过三个月未还。具体犯罪事实如下：
2012年3月27日，被告人张某安排被告人何某将烟苗款46万元转至姜某账户，后将该款支付到日照安泰房地产有限公司。同年6月27日，张某安排其妻陈某甲转至何某账户14万元、安排莒县宏泰机电经营部负责人王某甲转至何某账户10万元，用于归还上述款项；12月29日，安排五莲县烟草专卖局（分公司）实验员陆某转至何某账户10万元，用于归还其借款。上述以转账形式归还借款34万元，余款以现金等方式归还。
二、贪污罪
2012年6月至2012年12月，被告人张某利用担任五莲县烟草专卖局（分公司）副经理，分管烟叶工作职务之便，采用虚报支出方式，虚增企业研发经费、设备采购费用共计20万元，非法占为己有，用于归还个人借款。其中：
1、2012年6月份，被告人张某借五莲县烟草专卖局（分公司）为全县烤烟房建设购置发电机组之机，自莒县宏泰机电经营部订购发电机组100套，单价4260元，共计价款42.6万元。同年6月27日，在支付该笔发动机组款项时，犯罪嫌疑人张某安排该公司烟叶基础设施办公室工作人员赵某转账至莒县宏泰机电经营部负责人王某甲账户52.6万元，随即安排王某甲将10万元转至其提供的何某银行账户，用于归还个人购房借款。
2、2012年年底，被告人张某指使该公司实验员陆某采取虚报支出的手段，套取企业研发经费30余万元。同年12月29日，被告人张某安排陆某将其中10万元转账至何某银行账户，用于归还其个人购房借款。
对于上述事实，公诉机关提供了被告人的供述及辩解、证人证言、书证等证据证实，认为被告人张某的行为已构成挪用公款、贪污罪，且具有自首情节；被告人何某的行为已经构成挪用公款罪，在共同犯罪中构成从犯，并具有自首情节，提请本院依法判处。
被告人张某对公诉机关指控的挪用公款事实没有异议，但是否构成挪用公款罪，请法院判处；对公诉机关指控其犯贪污罪及依据的事实无异议，并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：第一，被告人张某的行为不构成挪用公款罪。理由是：1、被告人挪用的款项系烟农所有，而非烟草公司所有，不属于公款范畴，不应当以挪用公款罪追究被告人的责任；2、2012年6月27日归还的24万元未超过三个月的期限，不能构成挪用公款罪；第二，被告人张某构成自首，可以从轻或者减轻处罚；第三，被告人自愿认罪，积极退还全部赃款，应酌情从轻处罚。
被告人何某辩称其对公诉机关指控其犯挪用公款的事实没有异议，但2012年6月27日归还的24万元，挪用时间未超过三个月，庭审中表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：第一，公诉机关指控被告人何某挪用公款34万元，其中2012年6月27日归还的24万元自挪用之日至归还之日未超过三个月，该24万元应当从指控数额中扣除。第二，被告人何某在共同犯罪系从犯，应当从轻或者减轻处罚；主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、挪用公款事实
2011年年底，被告人张某从日照广播电视台职工叶某处转购房产（日照“安泰佳苑”2号楼3单元2301室）一处，房款87万余元。为缴纳购房款，被告人张某多次安排被告人何某挪用由何某保管的烟苗款供其购房使用。被告人何某明知被告人张某挪用烟苗款用于上述用途的情况下，仍将烟苗款挪出供被告人张某使用。其中，2012年3月27日，被告人何某将烟苗款46万元转至其丈夫姜某（被告人张某的司机）的账户，同年4月5日，被告人张某与姜某一起将该款交付至日照安泰房地产有限公司。同年6月27日，张某安排其妻陈某甲将14万元转至何某账户、安排莒县宏泰机电经营部负责人王某甲将10万元转至何某账户，用于归还上述款项；同年12月29日，被告人张某安排五莲县烟草专卖局（分公司）实验员陆某转至何某账户10万元，用于归还上述款项。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人供述
（1）被告人张某的供述及辩解证实：2011年底或2012年初，他在日照“安泰佳苑”购买了一套楼房，连同转让费共计87万元左右。在缴纳房款的时候，因为当时自己资金不足，他便从五莲烟草公司烟叶科职工何某保管的公款中借用了部分资金使用，具体金额和次数我记不清楚了。印象比较深的是2012年4月份，他去安泰房地产公司交纳的房款的时候，从何某保管的公款里使用过46万元。他借用的公款陆续通过银行转账或者现金的方式进行了归还，2012年年底的时候，还有10万元没有归还，他便安排陆某从他保管的公款中拿出了10万元汇给了何某，还清了他从何某那里的借款。同时证实，借用上述46万元时他跟何某说借烟苗款用于买房子用，她同意了。何某保管的公款主要是烟苗款。
（2）被告人何某的供述及辩解证实：她在保管烟苗款期间，张某一共从她这里借用过三次，共87万余元。第一次是22.3万元，第二次是18万余元，第三次是2012年3月27日借用了46万元。借用46万元之前张某打电话联系她，让她从烟苗款中拿出46万元打到姜某的银行卡上，他个人要用一下，她同意了。接着她就按照张某的要求，将46万元打到了其丈夫姜某的建设银行账户里。记不清当天还是过了几天了，张某给她出具了一张借条或欠条。这46万元张某都归还了。其中，张某通过银行转账的方式归还了34万元。具体是，2012年6月27日他通过银行转账方式归还了24万元，包括：张某的对象陈某甲打到她账户14万元，还有一个叫王某甲的打到她账户10万元；最后一笔还款是2012年12月29日，张某安排他们单位职工陆某转账给她10万元。这样张某的欠款就还清了，欠条就销毁了，其余的款项是通过现金的方式归还的。
2、证人证言
（1）证人司某（日照烟草有限公司五莲分公司烟叶科科长）的证言证实：从2012年开始，他们单位将各乡镇烟站收取的育苗款统一交到公司烟叶科保管。2012年的时候何某保管过一段时间，2013年、2014年都是由杨某保管。如何收取烟苗款和如何开支烟苗款都是张某决定，保管烟苗款的人员也是由张某安排的。
（2）证人王某乙、岳某、孙某甲、胡某、张某、孙某乙、管某（均系五莲烟草公司乡镇烟站工作人员）的证言证实：2012年五莲县烟草公司许孟烟站、汪湖烟站、中至烟站、于里烟站、叩官烟站等五处烟站收取的大约200余万元烟苗款都上缴到公司烟叶科何某处。
（3）证人叶某的证言证实：2011年年底或2012年年初的时候，他将“安泰佳苑”2号楼3单元2301室团购房转让给了张某，张某支付给他22.3万元，后期的房款是张某到安泰房地产公司缴纳的。
（4）证人姜某的证言证实：张某任五莲县烟草公司副经理期间，其是张某的驾驶员。张某在2012年年初在日照“安泰佳苑”买了一套房产，他还和张某一起去用他的银行卡缴纳了46万元房款。这46万元是他对象何某汇到他卡上的。在交这些房款之前何某告诉他，张某安排何某将46万元公款打到他的银行卡上，张某要到日照去交房款，他同意了。过了几天，张某就让他一起到日照安泰房地传公司刷卡46万元交付了房款。
（5）证人陈某甲的证言证实：她对象张某借款在日照购买住房一处，2012年6月27日，张某安排她将14万元存入何某的账户。
3、书证
（1）书证房屋转让协议、日照安泰房地产开发有限公司商品房买卖合同、会计凭证及附件证实：被告人张某于2012年购买日照安泰佳苑2号楼3单元2301室房产一处，价款87.6294万元，支付给叶某22.3万元，支付到安泰房地产公司65.3294万元。
（2）书证何某的中国邮政储蓄银行（尾号2693）账户交易明细及转账凭单、姜某的中国建设银行（尾号3670）账户的交易明细证实：何某的账户2012年3月27日向姜某银行账户转入46万元。姜某的账户于2012年4月5日向日照安泰房地产开发有限公司账户转入46万元。
（3）书证何某的中国建设银行（尾号7666）账户交易明细、陈某甲建设银行交易传票复印件证实：陈某甲在2012年6月27日10点18分向何某建设银行账户存入14万元。何某的中国邮政储蓄银行（尾号4158）账户交易明细证实：该账户在2012年6月27日自王某甲账户转入10万元，在2012年12月29日自陆某账户转入10万元。
上述证据相互印证，足以认定。
二、贪污事实
2012年6月至2012年12月，被告人张某利用分管烟叶工作职务之便，采用虚报支出、虚增企业研发经费、设备采购费用等方式套取上级单位资金，将其中20万元占为己有，用于归还其挪用的公款。其中：
1、2012年6月份，被告人张某借五莲县烟草专卖局（分公司）为全县烤烟房建设购置发电机组之机，自莒县宏泰机电经营部订购发电机组100套，单价4260元，共计价款42.6万元。同年6月27日，被告人张某安排该公司烟叶基础设施办公室工作人员赵某将赵某保管的烤房押金52.6万元转账至王某甲（莒县宏泰机电经营部经营者）账户，用于预缴发电机款。王某甲收到上述款项后，被告人张某安排王某甲将其中10万元转至何某的银行账户，用于归还个人挪用的公款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人张某的供述及辩解证实：2011年或2012年，五莲县烟草公司从王某甲处购进100余套发电机组，每套5000余元。他曾于2012年从王某甲处借用10万元归还了从何某处借用的公款。
（2）证人王某甲（莒县宏泰机电经营部经营者）的证言证实：2012年6月份，张某电话联系他购买100套发电机组，两人商定每套4260元，共计42.6万元。在预付货款的时候，烟草公司的工作人员向其账户汇款52.6万元，他接着打电话询问张某多汇款10万元的原因，张某未作解释，只是给他提供了账号并安排他将这10万元打到了该账户。之后张某没有再提此事。
（3）证人赵某（日照烟草公司五莲分公司烟基办档案管理员）的证言证实：2012年5月份，烟基办主任崔某安排她向各乡镇烟站收取烤房押金。2012年5月26日至6月18日，她收取了52.6万的押金。2012年6月底，她根据张某的安排将这52.6万元汇给了王某甲，用于垫付烤房设备款。她将钱汇给王某甲之后，就跟张某汇报了，之后没有提过这个事，王某甲也没有出具手续。2013年1月10日，有个账户汇到她账户56.6万元，崔某告诉她其中52.6万元用于归还这笔烤房押金。
（4）证人崔某（日照烟草公司五莲分公司烟基办主任）的证言证实：2012年，张某从王某甲处采购了100套发电机组，在商谈采购发电机组的时候，他没有参与，2012年6、7月份的时候，张某安排赵某将52.6万元烤房押金打给王某甲，用于垫付发电机款。2013年1月份的时候烤房土建项目资金拨付后，从中拿出52.6万元补平了烤房押金。同时证实，2012年招标烤房土建项目的时候，张某通知他说五莲瑞仕福建筑工程公司中标烤房土建工作。烤房建设完工经市公司验收后，这部分土建项目的补贴资金就于2012年年底拨付到位了。他根据情况制作了一份《2012年烤房付款明细表》交给了瑞仕福公司的许某，让她按明细支付，其中就包括这笔52.6万元，没多久许某就将款汇给了赵某。
（5）证人许某（五莲瑞仕福建筑工程有限公司会计）的证言证实：她于2008年至2014年担任五莲县瑞仕福建筑工程有限公司的会计，2012年五莲县烟草公司烤房工程项目从瑞仕福走的账，土建工程补贴资金拨付后，根据崔某的安排进行了支付，其中以支付发电机款的名义打到赵某账户56.6万元。
（6）证人何某的证言证实：2012年6月27日，王某甲向其个人账户汇款10万元用于归还张某的借款。
（7）书证赵某邮政储蓄银行账户（尾号8982）交易明细及转账凭单、王某甲邮政储蓄银行账户（尾号7228）交易明细及转账凭单证实：赵某的账户于2012年5月26至6月18日自各烟站转入52.6万元，同年6月27日将52.6万元转入王某甲账户。王某甲的账户于2012年6月27日自赵某账户转入52.6万元，当日将10万元转入何某邮政储蓄银行账户。
（8）书证《烟叶生产基础设施建设项目补贴资金管理办法》、《日照市烟草公司关于2012年度新建密集烤房的通知》、《日照市烟草公司关于下达2012年度全市烟叶生产基础设施项目建设计划的通知》证实：2012年度五莲县烟草公司计划建设886支烤房，该烤房建设资金由上级烟草公司给予补贴。日照烟草有限公司五莲分公司记账凭证证实：2012年五莲县烤房土建工程拨付1572.941367万元补贴资金，其中2012年12月拨付1494.294299万元，2014年12月拨付78.647068万元质保金。
（9）书证五莲县瑞仕福建筑公司账外资金记账凭证及附件证实：2013年1月7日、8日，瑞仕福建筑公司账户及林某、宗某、靖某、徐某、李某等个人账户承接五莲县烟草公司拨付的1494.294299万元资金。该资金支付到各烟站提供的账户及其他开支，其中支付到赵某账户56.6万元（含52.6万元发电机款）。林某邮政储蓄银行账户、赵某邮政储蓄银行账户交易明细证实：2013年1月10日，转入林彬账户资金242.4533万元，当日转入赵某账户56.6万元。
上述证据相互印证，足以认定。
2、2012年年底，被告人张某安排该公司试验站实验员陆某以向郭某、周某、陈某乙、刘某、苑某支付实验经费为借口，虚报实验经费支出，套取公司研发经费30余万元。同年12月29日，被告人张某安排陆某将其中10万元转账至何某银行账户，用于归还其挪用的公款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人张某在侦查机关的自书材料及第一次供述证实：陆某是公司的实验员，属于烟叶科的工作人员，归他分管。2012年在报科技实验经费的时候，他安排陆某虚列支出套取了一些经费，他安排陆某汇给何某的10万元就是套取费用的一部分，这10万元属于自己贪污。
（2）证人陆某（日照烟草有限公司五莲分公司试验站实验员）的证言证实：2012年，张某等领导安排他以虚报支出的方式套取实验经费，他遂以向郭某、周某、陈某乙、刘某、苑某发放实验经费名义列支实验经费70余万元。款项拨付到上述五户账户后，他将上述资金支出，实际支付给上述五户18.68万元，支付其他实验开支24万余元，结余近30万元。2012年底，张某安排他将其中的10万元打到了何某的账户，用于支付一些费用，具体什么费用他不清楚。
（3）证人陈某乙、周某、郭某、刘某、苑某的证言证实：他们没有收到烟草公司向他们邮政储蓄银行卡里汇入的款项，陆某仅支付给他们其中的小部分，共计十几万元。
（4）证人李某（日照烟草有限公司五莲分公司烟叶科副科长）的证言证实：2012年，张某、司某安排实验员陆某以虚报支出的名义套取了部分科技实验经费，但他对张某安排陆某将其中10万元打给何某的事情不知情。
（5）证人杨某（日照烟草有限公司五莲分公司烟叶科副科长）的证言证实：2012年，陆某套取了部分实验经费。2012年年底的时候，陆某将剩余的11.1万元交由自己保管，对于陆某转账给何某10万元的事情不知情。
（6）证人司某的证言证实：2012年，张某安排陆某套取了部分科技实验经费，但其对该经费的实际开支情况不知情，对张某安排陆某将10万元实验经费打给何某的也不知情。
（7）书证日照烟草有限公司五莲分公司记账凭证、银行交易明细证实：2012年11月，日照烟草有限公司汇入郭某、周某、陈某乙、刘某、苑某账户试验费71.9039万元。2012年11月26日，烟草公司将实验经费打到上述账户后，被陆续取走。
（8）书证陆某提供的2012年试验经费支付汇总表及附件证实：其套取实验经费的支出情况，其中10万元记载为给何某。陆某的邮政储蓄银行（尾号9042账户）交易明细证实：2012年12月29日，该账户转入何某邮政储蓄银行账户（尾号4158）10万元。
上述证据相互印证，足以认定。
另查明，山东日照烟草有限公司五莲分公司系国有企业，被告人何某系该公司聘用人员，并签订劳动合同，合同约定公司可以根据工作需要调整何某工作岗位或安排其从事临时性工作。2015年7月6日，被告人张某主动到五莲县人民检察院投案。2015年7月5日至8月21日，被告人何某主动到五莲县人民检察院接受询问。被告人张某归案后，其亲属主动退赃23万元。
上述事实，被告人张某、何某在法庭审理中无异议，且有政历材料、中共日照市烟草专卖局（公司）委员会文件、劳动合同、营业执照、税务登记证、扣押决定书及清单、抓获经过、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，国有公司、企业中从事公务的人员以国家工作人员论。被告人张某、何某系山东日照烟草有限公司五莲分公司工作人员，在该公司中从事与公司业务有关的事务，应当以国家工作人员论。被告人张某、何某挪用公款供被告人张某个人使用超过三个月未归还，数额较大，其行为均构成挪用公款罪。被告人张某虚增企业研发经费、设备采购费用等方式套取上级单位资金，将其中20万元占为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关对两被告人的指控成立，本院予以支持。针对挪用公款事实，公诉机关认为被告人张某分别于2012年6月27日归还的24万元和2012年12月29日归还的10万元，共计34万元，超过三个月未归还，构成挪用公款犯罪。经查，上述34万元属于被告人张某、何某于2012年3月27日挪用公款46万元中的部分。其中，2012年6月27日归还的24万元系挪用满三个月，并未超过三个月，不符合刑法中规定的“超过三个月未归还”的情形。本院认定被告人张某于2012年12月29日归还的10万元，属于挪用公款归个人使用超过三个月未归还的情形。五莲县烟草专卖局（分公司）烟叶科保管的烟苗款虽不属于该单位所有，但属于在国有公司中管理的私人财产，应当以公共财产论。对被告人张某的辩护人认为张某挪用的款项不属于公款意见，本院不予采纳。被告人张某、何某挪用公款、被告人张某贪污行为发生在《中华人民共和国修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，因贪污、挪用公款犯罪，修正后刑法及相关司法解释比修正前刑法及相关司法解释处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对被告人张某、何某适用修正后的《中华人民共和国刑法》及相关司法解释处罚。
被告人张某主动到检察机关投案，归案后如实供述了其伙同被告人何某挪用公款的犯罪事实，对挪用公款犯罪，构成自首，可以从轻处罚。但其归案后并未如实供述贪污犯罪事实，对贪污犯罪，不构成自首。仅对辩护人认为被告人张某就挪用公款犯罪构成自首的辩护意见，予以采纳。被告人何某经检察机关口头传唤主动到案，归案后如实供述了伙同被告人张某挪用公款的犯罪事实，亦构成自首，可以对其从轻处罚。在共同犯罪过程，被告人张某起主要作用，系主犯。被告人何某起次要作用，系从犯，对其应当从轻、减轻处罚或者免予处罚。被告人张某、何某在法庭审理中自愿认罪，被告人张某主动退赃，均可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人张某从轻处罚，对被告人何某免予处罚。对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人张某一人犯有两种罪行，应实行数罪并罚。据此，
一、对被告人张某，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条的规定，判决如下：
1、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日至2018年7月6日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
2、被告人张某贪污所得20万元，依法予以追缴。
二、对被告人何某，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人何某犯挪用公款罪，免予刑事处罚，由其主管部门予以行政处罚或行政处分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十三份。
审 判 长 郑 雷
审 判 员 范术平
人民陪审员 汤永龙
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 郑德志