海南省三亚市中级人民法院
#  民事判决书
(2016)琼02民终913号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙杰琼。
委托诉讼代理人：孙斌，海南言必信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张国云。
委托诉讼代理人：吴丽珠，海南邦威律师事务所律师。
原告第三人：陈运武。
上诉人孙杰琼因与被上诉人张国云，原审第三人陈运武不当得利纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人孙杰琼上诉请求：1、请求二审法院依法撤销本案一审判决的第一项，并判决张国云向孙杰琼返还不当得利80000元；2、本案诉讼费由张国云承担。理由：在张国云举证不足的情形下，一审直接认定与张国云相交多年的第三人陈运武陈述具有一定的可信度，从而认定是孙杰琼口头委托陈运武去与张国云协商订购芒果，此属颠倒代理关系，认定事实错误。第一、庭审中陈运武和张国书均表明陈运武与张国云、张国书相交多年，而陈运武和孙杰琼于2015年11月份中旬才认识。根据该事实，应认定孙杰琼的陈述更具有可信度：即2015年11月底，张国云和张国书兄弟俩委托陈运武来与孙杰琼商谈芒果买卖事宜。陈运武当时向孙杰琼介绍称，张国云在三亚有芒果想出卖，如果孙杰琼以后想买张国云的芒果就找陈运武联系。继而，陈运武就直接将张国云的银行账号发到孙杰琼的手机里。后面，孙杰琼也未再记起此事。也就是说，只有陈运武才知道张国云在三亚有芒果要想出卖，也只有陈运武才知道张国云的银行账号，陈运武本身就是张国云和张国书的代理人。第二、孙杰琼与张国云之间的芒果买卖关系从未成立。陈运武是张国云和张国书的代理人，2015年12月12日，张国书发格式《芒果订购合同》给陈运武，这与孙杰琼无关，陈运武也没有当日将其转发给孙杰琼（陈运武庭审中已经说明是后面发生不当得利纠纷后才用手机转发该格式合同给孙杰琼），双方也未进一步商谈确定芒果买卖事宜。那么，孙杰琼与张国云之间买卖合同的要约和承诺都尚未形成。第三、2015年12月12日，陈运武接受到张国书的格式《芒果订购合同》，但陈运武并没有在当日将其转发给孙杰琼，而是到2016年1月上旬发生不当得利纠纷后才转发给孙杰琼看。孙杰琼不知道他们之间的代理事宜，更不知道《芒果订购合同》里有8万元押金的条款。孙杰琼没有与张国云或张国云的代理人陈运武成立芒果买卖关系的情形下，在未见到格式《芒果订购合同》的情形下，2015年12月12日错转8万元给张国云，双方应是不当得利纠纷。最后不当得利纠纷发生后，2016年1月6日，陈运武打电话给孙杰琼说，他已经擅自为双方作主，代理双方签订一份芒果买卖合同。孙杰琼马上让人从孙杰琼手机回信给陈运武，明确表态不承认这个合同。并要求返还不当得利。综上，张国云收取孙杰琼的8万元无任何根据，更无理由不退还。一审判决认定事实错误。恳请依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，撤销一审判决的第一项。
张国云辩称，1、根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约承诺是合同成立的基本规则也是合同成立必须经过的两个阶段。陈运武代理孙杰琼与张国书商定芒果价格和数量以及釆摘的时间经张国云都同意且约定将8万元汇入张国云账户合同成立。由此可见张国云要求付款的行为就是一种遨约，孙杰琼将8万元现金汇入张国云的账户就是承诺行为。当孙杰琼将8万元汇入张国云账户，双方的买卖关系已经成立；2、孙杰琼说没有人委托陈运武与张国云代理订购买卖合同，但又说张国云的银行账号是陈运武告诉他的。如果他没有委托陈运武签订买卖合同，陈运武为何将张国云的银行账号告知孙杰琼，且孙杰琼汇款行为又是在2015年12月12日，也就是看了芒果购销合同之后才将约定押金8万元汇入张国云账户。若汇错，则错得太巧合了。3、代办是指芒果购买商的代理人代表购买商与果农谈价定合同，最终由购买商根据交易结果向其支付报酬，而陈运武也明确是孙杰琼找他明确授权他决定买卖合同事宜，他也告知合同内容，孙杰琼了解芒果购销合同内容后才汇款。再说张国云与孙杰琼的合伙人金姐联系过，金姐的电话录音可以证明金姐是知道张国云与孙杰琼签订了买卖合同的事实。由此可见，孙杰琼与张国云之间存在的买卖合同关系而不是不当得利。一审法院要求孙杰琼变更请求，孙杰琼不变更，一审根据法律规定驳回孙杰琼的起诉讼请求，并无不当。
原审第三人陈运武未作陈述意见。
一审法院认定的事实：孙杰琼从事芒果收购生意，张国云在三亚市南新农场从事芒果种植工作，陈运武从事代理芒果订购生意，孙杰琼于2015年12月12日将8万元汇入张国云的账户内，主张属汇入账户错误，张国云取得8万元属不当得利应予以返还。张国云则主张其与孙杰琼之间存在芒果买卖合同关系，收取的8万元属于孙杰琼交付订购芒果的押金。张国云举证陈运武与张国云哥哥张国书的微信记录，该记录内容为张国书于2015年12月12日向陈运武发送的一份《芒果订购合同》，该合同中甲乙双方为空白，条款内容“一、（大约1600裸树），每市斤6.5元整。三、甲方向乙方付押金捌万元整（Y80000元）。四、协议釆果规格：每佰斤扣叁斤（3%)其余统装。五、摘果时间定于2015年I月25日到2016年1月10日止，如下雨可推迟到天睛摘果”。另还举证孙杰琼于2016年1月6日发给陈运武的短信，以及张国云哥哥张国书的证言，用以证明孙杰琼于2015年12月12日委托陈运武与张国云哥哥张国书联系订购事宜，双方通过微信方式确认订购条款，孙杰琼于当日将8万元押金汇入张国云账户内。孙杰琼对上述证据的证明效力均不予认可，陈运武认可张国云提交的证据及证明目的。张国云另提供证人证言、出售数量记录以及银行明细，证明因孙杰琼违约，其以每4.2元出售，出售数量约8万斤，与孙杰琼约定的每斤6.5元相比，相当每斤芒果损失人民币2.3元，8万斤芒果损失了人民币16万元。孙杰琼主张双方不存在买卖合同关系，认为张国云提供用于证明损失的证据与本案没有关联性。一审在审理过程中，认为孙杰琼主张的不当得利法律关系，与一审认定其与张国云之间系买卖合同法律关系不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定通知孙杰琼在规定的期限内按买卖合同关系提出诉讼请求，孙杰琼逾期不变更。
一审法院认为：一、关于本诉。孙杰琼主张与张国云之间系不当得利法律关系，举证其于2015年12月12日将8万元汇入张国云账户内的银行凭证。张国云和陈运武均主张孙杰琼与张国云之间的关系实为买卖合同关系，8万元为订购芒果押金。张国云举证其哥哥张国书以微信的方式向陈运武发送的《芒果订购合同》。该合同发送时间为2015年12月12日，合同中写明订购芒果押金8万元，而孙杰琼将涉案款项汇入张国云账户的时间也是2015年12月12日，金额也与合同中约定的押金金额一致。孙杰琼主张该8万元应汇入名叫辛英群的账户内，但未提供其与辛英群之间有业务来往的证据，也未申请辛英群出庭作证。孙杰琼从事芒果收购生意，张国云从事芒果种植和出售芒果业务，陈运武长期从事促成收购方与出售方订立芒果买卖合同订立的居间工作。从三方关系来看，陈运武属于中立地位，因此，陈运武关于其代孙杰琼与张国云协商预订芒果的陈述具有一定的可信度。结合孙杰琼汇款的时间以及汇款的金额均与微信发送的《芒果订购合同》的时间与金额一致的事实，足以推定孙杰琼所汇的8万元为订购芒果的押金。据此，予以认定孙杰琼委托陈运武与张国云协商订购芒果事实，孙杰琼与张国云之间的法律关系实为买卖合同关系，孙杰琼以不当得利起诉至一审法院，与一审法院认定的法律关系不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经释明，孙杰琼不予变更，据此，予以驳回孙杰琼的诉讼请求。二、关于反诉。孙杰琼与张国云之间迖成的《芒果订购合同》主体适格，意思表示真实，未违反法律的强制性规定，双方应按合同约定全面履行合同义务。孙杰琼未按约定在2016年1月10日前往张国云芒果园摘果，其行为已构成违约，应承担违约责任。张国云拒绝返还孙杰琼预付的押金8万元，孙杰琼就此已承担相应的违约责任，张国云的损失也已得到救济，其另诉求孙杰琼再赔偿8万元损失于法无据，不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：一、驳回孙杰琼的诉讼请求；二、驳回张国云的反诉请求。本案受理费900元，由孙杰琼承担；反诉费900元，由张国云承担。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是孙杰琼要求张国云返还8万元是否有事实与法律依据。
孙杰琼上诉认为张国云与其不存在买卖关系，张国云取得其汇入的8万元属不当得利，主张要求张国云将8万元予以返还。2015年12月12日孙杰琼将8万元汇入张国云账户，但庭审中其主张该款应汇入辛英群的帐户，但其无法提供证据证明其与辛英群之间有业务往来。本案中，孙杰琼从事芒果收购生意，张国云从事芒果种植和出售芒果业务，陈运武长期从事促成收购方与出售方订立芒果买卖合同订立的居间工作。陈运武在庭审中表明其曾受孙杰琼的委托与张国云哥哥张国书购买芒果，张国书于2015年12月12日向陈运武发送一份《芒果订购合同》，而孙杰琼亦在该日将合同上约定的押金8万元汇给张国云。从上述事实，应认定孙杰琼与张国云之间存在买卖关系。为此一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向孙杰琼释明，要求其根据一审法院认定的法律关系，变更诉讼请求，但孙杰琼不予变更。因此，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。
综上，孙杰琼的上诉主张理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由孙杰琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高建刚
审 判 员 李新建
审 判 员 李桂祥
二〇一六年十二月九日
书 记 员 袁文静
---
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。