湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉��民商终字第00347号
上诉人（原审被告）：张凯声，男，汉族，1968年10月11日出生。
委托代理人：王琼霞，系上诉人张凯声之妻，汉族，1978年3月2日出生。
委托代理人：孙勇，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王昌荣，女，汉族，1971年11月22日出生。
委托代理人：曾祥兵，湖北元申律师事务所律师。
委托代理人：罗凯，湖北元申律师事务所律师。
原审第三人：李俊峰，男，汉族，1980年1月27日出生。
上诉人张凯声为与被上诉人王昌荣、原审第三人李俊峰合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人张凯声的委托代理人王琼霞和孙勇，被上诉人王昌荣的委托代理人曾祥兵，到庭参加诉讼。原审第三人李俊峰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月9日，王昌荣与张凯声签订了一份委托理财协议书，约定：王昌荣以自己的名义在海通期货公司首次开户金额80万元，全权交由张凯声操作管理，未经张凯声允许，王昌荣不能私自更改账户密码进行交易，否则王昌荣应承担与该账户有关的所有损失，张凯声将由此豁免一切交易责任。王昌荣开户资金的期限不低于一年，张凯声在操作交易中承担该账户的所有亏损，本金以上的利润部分双方按各占50%的比例分红。协议签订后，王昌荣于2010年11月11日将80万元存入其在海通期货公司开户的账户并由张凯声在其账户上进行交易。2011年10月24日，王昌荣与张凯声签订了一份备忘录，约定：原合同顺延一年，其他条款不变；2011年11月30日前补足本金80万元，新账户赢利后转为张凯声投资，经双方同意，张凯声新注入账户20万元现金，增至本金100万元，多增部分收入归张凯声。其后，张凯声分两次向王昌荣账户汇款16万元补充王昌荣本金余额的部分亏损。2011年12月8日，张凯声使用王昌荣在长江期货的账户交易，本金余额记载为702473.83元。2011年10月26日，张凯声（合同甲方）与李俊峰（合同乙方）签订了一份合作协议，约定甲方聘请乙方在其指定账户上协助甲方进行期货投资。乙方在合同期内可对甲方指定账户中的资金在所有权不发生转移的情况下进行期货投资及交易活动，乙方不具备从甲方账户中提取资金的所有条件。甲方的指定账号为：204249。账号所在地武汉长江期货。账户中的资金余额为70万元。合作期间自2011年10月26日起至2012年10月25日止，本协议有效期间如乙方协助甲方进行期货投资造成原始投资亏损达到15%时，甲方有权随时要求其项下的所有合作自动停止，超出15%以外的亏损由乙方承担，乙方协助甲方投资成功获得收益，甲方应支付乙方收益的30%作为报酬。李俊峰于2011年10月26日在协议上签名后将协议寄给张凯声，张凯声于2012年3月6日在协议上签名。2012年9月26日，张凯声给李俊峰发短信，要求李俊峰短信确认账户余额和亏损，并关闭账户。李俊峰短信回复余额为235275元，接手时资金694782元，超出15%部分其承担355290元。
2012年10月5日，李俊峰作为乙方向甲方出具一份借款协议。记载1、乙方因与甲方进行投资合作失利，造成甲方资金亏损355290元整，按事先约定此亏损由乙方承担。因乙方当前资金周转出现困难，双方签订此借款协议，明确此债权债务关系。乙方应与2013年3月1日前，全额归还协议载明的金额债务，2012年12月31日，归还甲方20万元。李俊峰在借款协议上签名，甲方��栏空缺。
原审法院另查明：2012年9月26日以后，王昌荣期货账户的交易由案外人操作。2013年2月3日，王昌荣向张凯声发送短信：张总，目前账户余额为165659.25元请您查看一下，之后我想在周一中午修改密码，另外能和否在春节前补一部分款。补齐到去年11月的235275元。张凯声短信回复：钱你先转走，我在外地过春节，回来后与王总商量了再办。
原审法院又查明：2012年3月7日张凯声向王昌荣发出短信：王老师你的账户我接下来会亲自操作两个月，昨天已从交易人员收回并改密码为198127。
2012年7月17日，李俊峰向张凯声发短信：您务必放心如合作时间一到，合作账号亏损超过15%，合作到期日将亏损金额打到您账户中。
2012年9月21日，李俊峰向张凯声发送短信：我这边给您造成超过15%的亏损我负责，这点您不必担心。
2012年12月27日张凯声向李俊峰发送短信：俊峰，今天���老师问你月底还款的事，李俊峰回复：王老师的钱我得一月下旬给他打一部分了。上回见面我也说了到了年底是够呛的。
2013年2月1日王昌荣向张凯声发送短信：张总，我这几天多次打电话给李俊峰，今天终于联系上了，他表示尽力在年后先补上20万，余下的每月还2万，这还只是他的想法，并不能保证一定做到。这样就与我们的设想差距太大。另外今天收盘后，账户约为166000元，亏损在持续。
2013年3月20日李俊峰给张凯声发短信：张哥让您中间为难了，之前认为一些事可以很快推进，王那的事也可早些办妥，现在有些波折，我已向王说了，并一直在找办法。2013年3月27日，李俊峰向张凯声发送短信：我知道张哥给王老师出了不少力，也帮我压下了很多事，这事我肯定会解决，只是近期确实难办。这个事主要是我给王老师欠条，给您的理财协议，事往麻烦上绕就是一��人。张凯声回复：别忘了我也是受害者，我也要赔他钱。你亏损的15%还得由我付。
王昌荣原审的诉讼请求为：1、判令张凯声弥补王昌荣因受托理财形成的亏损624340.71元；2、判令张凯声支付王昌荣以624340.71元为基数、按同期银行贷款利率支付自2013年2月4日至付清之日止的利息；3、判令张凯声承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的焦点是：1、王昌荣与张凯声签订的协议的性质和效力如何？2、张凯声与李俊峰签订的协议是否属于转委托的协议？3、张凯声应当向王昌荣承担民事责任的范围？
一、根据王昌荣与张凯声于2010年11月9日签订的合同约定，张凯声在合同约定的一年期内支配王昌荣的资金账户80万元和期货账户交易权，王昌荣不得进行交易，张凯声在合同到期后，张凯声归还资金账户80万元和期货账户交易权，张凯声给予王昌荣的利益是张凯声交易所获得���50%的收益，这一合同的本质特征是张凯声取得王昌荣80万元一年期的支配权，合同到期后归还80万元和期货账户的交易权，张凯声将利用80万元进行期货交易收益的50%作为浮动利息支付给王昌荣，这与借款合同的法律特征最为接近，属于民间借贷合同的调整范围，该合同是双方当事人真实意思表示，是有效合同，张凯声应当按照合同约定履行合同。王昌荣与张凯声于2011年10月24日签订的备忘录属于继续延期一年履行2010年11月9日合同的行为，张凯声依据备忘录的约定所补充的16万元本金的行为，并未完全弥补其进行期货交易所给王昌荣造成的损失，是未适当履行合同行为，张凯声有继续履行合同的义务。
二、张凯声未经王昌荣同意与李俊峰进行磋商，李俊峰于2011年10月26日向张凯声发出要约，张凯声于2012年3月6日承诺，其合同内容为李俊峰以不转移资金所有权为条件��在张凯声指定的开立在武汉长江期货的204249账号进行期货投资及交易活动，账户中的资金余额为70万元。合作期间自2011年11月26日起至2012年10月25日止，协议有效期内如李俊峰协助张凯声进行期货投资，造成原始投资亏损达到15%时，张凯声有权随时要求其项下的所有合作自动停止，超出15%以外的亏损由李俊峰承担，李俊峰协助张凯声投资成功获得收益，张凯声应支付李俊峰收益的30%作为报酬。这一协议的内容与王昌荣与张凯声签订的协议内容并不一致，王昌荣与张凯声签订的协议的内容是张凯声在王昌荣期货账户上进行交易，王昌荣一年期内和延期一年的期限内无权进行交易，张凯声有权获得盈利的50%，并承担全部亏损；张凯声与李俊峰签订的协议内容是李俊峰协助张凯声投资，张凯声需承担70万元资金15%的亏损，李俊峰只能获得盈利的30%。这是张凯声基于对李俊峰���力的信任而与李俊峰签订的合同，张凯声的合同目的是期望从两份合同的利益分配的差价中获得自己的利益，是张凯声基于自己的意思表示与李俊峰订立的合同，因此该合同对王昌荣不具有约束力。从张凯声与王昌荣、张凯声与李俊峰的短信内容及李俊峰的庭审陈述内容均可证明王昌荣与李俊峰在李俊峰进行期货交易时均不知道对方的存在，而是在账户出现较大亏损的情况下，张凯声向王昌荣披露李俊峰进行交易的事实。因此，李俊峰进行交易的行为不是王昌荣授权的结果，张凯声主张王昌荣委托张凯声从事期货交易后，其在王昌荣同意的情况下将交易权限转委托给李俊峰的辩称不能成立。李俊峰与张凯声协商一致后终止了李俊峰的期货交易，李俊峰依据其与张凯声签订的协议内容要求，以出具借款协议的方式作为其应当承担交易亏损的责任的欠款凭证，该凭证虽未载明债权人的姓名，但其依据张凯声与李俊峰的协议约定的条件出具，债权人应当是张凯声，王昌荣持有该借款协议和接受李俊峰偿还1万元钱只是将李俊峰还款作为张凯声支付欠款的资金来源，并未同意张凯声以转让债权方式抵偿欠款，也未作出免除张凯声还款345290元的意思表示，因此，王昌荣的行为是事实行为，不是民事法律行为，不能证明张凯声主张王昌荣追认张凯声转委托李俊峰交易的事实。
三、王昌荣与张凯声于2010年11月9日签订的合同及2011年10月24日签订的备忘录约定张凯声支配80万元和取得王昌荣指定的期货账户交易权的期限从2010年11月9日至2012年11月8日，期间，张凯声与李俊峰签订了协议，将期货交易权限授予李俊峰，在李俊峰交易造成亏损后，张凯声取消了李俊峰的交易权限，并将李俊峰的交易事实向王昌荣披露，张凯声的上述行为，不能免除其依据与王昌荣签订的协议内容应向王昌荣承担不足王昌荣账户80万元的义务。2012年9月26日以后，王昌荣期货账户的交易由案外人操作，该案外人是否由张凯声授权进行交易，因王昌荣未提供该案外人个人信息，无法进行审理，因此，对2012年9月26日以后的交易亏损事实不予审理，王昌荣可另行起诉。2012年9月26日时，王昌荣的期货交易账户的资金余额为235275元，李俊峰以借款协议方式出具欠条后，向王昌荣支付1万元，该行为应当视同张凯声向王昌荣支付的欠款，因此，张凯声应按其与王昌荣的协议约定将其控制的期货账户资金补足至80万元，即张凯声应向王昌荣支付554725万元。张凯声主张2012年9月26日后王昌荣的期货账户的交易行为与其无关，其此时即负有填补554725万元至王昌荣期货账户的义务，如未支付，则应当赔偿王昌荣的利息损失，即按照中国人民银行规定的���期贷款利率标准向王昌荣支付利息。但王昌荣起诉主张张凯声支付2013年2月4日后的利息损失，视同其放弃该部分损失的诉权，因此，应支持王昌荣以554725万元为本金、从2013年2月4日至判决生效时至的利息损失。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、张凯声于判决生效后十日内支付王昌荣554725元；二、张凯声于判决生效后十日内赔偿王昌荣以554725元为本金、以中国人民银行一年期贷款利率为标准、从2013年2月4日至判决生效时止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10043元，保全费3642元，合计13685���，由张凯声负担。
上诉人张凯声不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，并改判确认李俊峰为王昌荣的直接债务相对人，判令李俊峰向王昌荣承担债务355290元，判令张凯声承担债务199435元，并按张凯声与李俊峰承担债务的比例判令两者分担全部诉讼费用。其上诉的事实和理由是：1、王昌荣与张凯声签订的是委托理财协议，属于委托合同性质，原审定性为借款合同性质有误。同时，合同约定的50%的收益不是浮动利率，也不是浮动利息，还超过了法律规定的同期银行贷款利率的4倍。2、张凯声将李俊峰推荐给王昌荣之后，与王昌荣之间的委托理财合同终止履行，无需就推荐后的亏损承担责任。王昌荣明知李俊峰接受转委托为其操盘，在2012年9月26日关闭帐户前多次与李俊峰联系，李俊峰确认了亏损，王昌荣多次直接向李俊峰追索亏损，李俊峰��其出具债权人空白的借款协议后向其还款1万元，足以认定李俊峰就是王昌荣的债务人。由此，李俊峰应承担债务355290元，张凯声就只应当承担余额199435元。3、王昌荣在合同履行中存在过错，未在亏损超过15%从而达到合同约定的条件时，及时行使止损、关闭帐户的权利，造成了损失的扩大。
被上诉人王昌荣辩称：1、与张凯声签订的委托理财协议，内容上接近借款合同，原审法院定性为借款合同是正确的。2、王昌荣直至帐户余额仅为约20万元时，才被告知张凯声向李俊峰转委托一事。应张凯声要求，王昌荣向李俊峰追索亏损，不是认可张凯声与李俊峰之间的关系。3、李俊峰在王昌荣、张凯声面前出具了借款协议，张凯声为让王昌荣放心，将借款协议交给王昌荣持有，该协议的债权人是张凯声。4、王昌荣与张凯声未约定亏损超过15%时有权止损，该条件是张凯声与李��峰之间的合同内容，王昌荣在协议履行期间无过错。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李俊峰未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。
二审期间，张凯声提交李敏的证人证言一份，拟证明李俊峰之前与王昌荣有联系。经质证，王昌荣认为：1、证人李敏一审时到庭作证，二审时未到庭作证，其所作证言应当以其一审当庭陈述的内容为准，不认可该证据，2、李敏与张凯声是合作关系，存在利害关系，不认可其证言，3、2012年9月底关闭帐户时，王昌荣与李俊峰才相互知道对方，此前双方无联系，不认可张凯声的证明目的。本院审核认为，证人李敏未到庭作证，故其对证人证言不予采信。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：李俊峰出具2012年10月5日借款协议时，王昌荣、张凯声均在场。
本案二审争议的焦点是：1、王昌荣、张凯声签订的委托理财协议的法律属性？2、张凯声是否应当承担李俊峰借款协议载明的款项？本院评判如下：
一、关于王昌荣、张凯声之间委托理财协议的法律属性。
根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，第二百零三条“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”的规定，贷款人依约向借款人交付款项，借款人就借得的款项具有占有、使用、收益、处分的完整支配权，即使不按约定用途使用导致贷款人有权提前收回或解除合同，也不影响借款人此前已经实际使用时的支配权。本案中，王昌荣、张凯声签订委托理财协议，约定张凯声在特定的期货帐户内，以帐户登记人的名义使用帐户内的款项进行金融投资，投资所得金融产品或款项实际��能在帐户登记人名下，就是操盘人员使用帐户登记人的帐户和款项为帐户登记人进行金融投资，双方既不发生投资款项的占有转移关系，也不发生投资所得的占有转移关系，张凯声不享有占有权和处分权，与王昌荣不构成借款合同的法律关系。王昌荣所称其与张凯声之间的委托理财协议是借款合同的理由不成立。
根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”，和第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，委托合同分为两种，分别为有偿的委托合同即委托人向受托人支付报酬，和无偿的委托合同即委托人不向受托人支付报酬，受托人只有在故意或重大过失时才向委托人进行赔偿，其余情况下不承担赔偿责任。虽然王昌荣与张凯声签订委托理财协议，约定由张凯声在特定帐户内，以帐户登记人名义，使用帐户登记人的款项为其进行金融产品投资，确实符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，但是众所周知期货交易具有特别高的投资风险，操盘人员不发生故意或重大过失时仍可能造成重大亏损，双方约定张凯声承担帐户内的全部投资亏损，显然与上述委托合同关于报酬和损失方面的规定不符。因此，张凯声所称其与王昌荣之间委托理财���议是委托合同的理由也不成立。
王昌荣、张凯声于2011年10月24日签订的备忘录，是对于双方于2010年11月9日签订的委托理财协议书的展期和增资事项的约定，两者的法律属性相同。该两者虽不属于《中华人民共和国合同法》分则中规定的合同种类，但仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。该两者都是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应当依约履行自己的相应义务。
二、张凯声应否向王昌荣支付李俊峰借款协议载明的款项。
张凯声于2011年10月26日与李俊峰签订了合作协议，张凯声上诉认为，其依该合作协议向李俊峰进行了转委托，此后李俊峰与王昌荣直接形成合同关系，王昌荣与张凯声之间的合同关系终止，张凯声不应当为李俊峰的行为承担责任。因张凯声未提交充足证据，证明其在与李俊峰签订协议之前已征得王昌荣同意，且王昌荣明确表示两人之间的委托理财协议终止履行，而其在2012年3月7日向王昌荣发送的短信内容“……你的帐户我接下来会亲自操作两个月，昨天已从交易人员收回并改密码……”，足以说明其只是自行安排他人代表其实际操盘，因此，张凯声与李俊峰签订的合作协议，不能构成张凯声将与王昌荣约定的帐户操盘事宜对李俊峰的转委托，对王昌荣而言，李俊峰的操盘行为是代表张凯声实施的行为，相应后果应由张凯声负责，原审判令张凯声直接向王昌荣支付全部的款项，处理并无不当。由此，张凯声的该项上诉理由不成立。
王昌荣现持有李俊峰于2012年10月5日出具的借款协议，张凯声上诉认为，王昌荣直接向李俊峰追索了款项，且该协议未载明债权人，王昌荣持有该协议，就是李俊峰的债权人，应由李俊峰直接向王昌荣支付协议款项。���李俊峰是与张凯声签订合作协议，未与王昌荣签订过合作协议，故李俊峰出具的借款协议载明“乙方因与甲方进行投资合作失利，……按事先约定此亏损由乙方承担”，可以说明借款协议的债权人是张凯声。王昌荣是张凯声的债权人，张凯声是李俊峰的债权人，借款协议是张凯声对李俊峰的债权凭证，王昌荣持有该借款协议，应是张凯声对其所负债务提供的担保，王昌荣可以要求张凯声或李俊峰支付款项，李俊峰向王昌荣支付1万元，不改变张凯声作为王昌荣债务人的身份。王昌荣收回全部款项后，张凯声享有借款协议的相关债权，可与李俊峰在此基础上，依具体付款情况自行进行结算。张凯声上诉称王昌荣就是李俊峰的债权人，其不应当支付李俊峰借款协议载明款项，其理由不成立。
综上，张凯声的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人��共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10043元，由张凯声负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李琪凌