安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑终494号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1997年1月3日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住xxxx。因犯故意伤害罪于2014年2月20日被阜阳市颍东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2015年12月8日被阜阳市中级人民法院特赦。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月12日被阜阳市公安局颍州分局行政拘留十五日，同年2月26日被该局刑事拘留，同年4月1日被阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由被阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人陈保华，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，汉族，1996年3月3日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住xxxx。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月12日被阜阳市公安局颍州分局行政拘留十五日，同年2月26日被该局刑事拘留，同年4月1日被该局取保候审，同年5月30日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审,同年7月28日被阜阳市颍州区人民法院依法逮捕，同年8月3日被阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人柳听振、郭庆辉，安徽春源律师事务所律师。
颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人张某某、宋某某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一六年八月十一日作出（2016）皖1202刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、宋某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月11日21时许，被告人张某某、宋某某与王某某、杨某（二人另案处理）等人酒后到阜阳市颍州区王店镇王店街聚贤KTV唱歌，因聚贤KTV包厢已满，KTV吧台工作人员让张某某、宋某某等候，张某某、宋某某不同意，为此与KTV吧台工作人员发生争吵，后对KTV吧台工作人员赵某1、常某某、赵某2等人进行殴打，造成赵某1、常某某、赵某2等人受伤。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定：赵某1双侧鼻骨骨折损伤程度属轻伤二级；常某某上颌骨额突骨折损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科情况查询证明、颍东区人民法院刑事判决书、阜阳市中级人民法院特赦裁定书、出警情况说明、阜阳市中医院诊断证明书等书证，阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定书、被害人伤情照片、辨认笔录、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片、视听资料说明书、视频光盘、证人证言、被害人陈述及被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人张某某、宋某某随意殴打他人，破坏社会公共秩序，情节恶劣，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人宋某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
上诉人张某某及其辩护人提出：原判定性错误，张某某构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，原判量刑过重。
上诉人宋某某及其辩护人提出：1、原判定性错误，宋某某构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。2、宋某某如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，二审期间宋某某母亲代宋某某与被害人赵某1、常某某达成和解，赔偿了二被害人经济损失并取得二人谅解，请求对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人宋某某另提出其在犯罪中起辅助作用，系从犯。
阜阳市检察员出具书面意见，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，二审期间，宋某某与被害人赵某1、常某某达成民事赔偿协议，建议法庭依法裁判。
经二审审理查明，2016年2月11日21时许，上诉人张某某、宋某某等人酒后到阜阳市颍州区王店镇王店街聚贤KTV唱歌，因强行索要KTV包厢被拒绝，张某某、宋某某与KTV吧台工作人员发生争吵并对KTV吧台工作人员赵某1、常某某、赵某2等人进行殴打，造成赵某1、常某某等人受伤，其中赵某1构成轻伤二级，常某某构成轻微伤。二审期间，宋某某母亲代其赔偿二被害人各项经济损失十七万元，与被害人赵某1、常某某达成和解协议，赵某1、常某某对宋某某表示谅解，请求对宋某某从轻处罚，适用缓刑。上述事实，已被原判所列经一审当庭举证、质证的证据及二审期间经庭外征求意见检辩双方均无异议的和解协议书、谅解书证实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
二审期间，本院委托颍州区司法局对宋某某是否具有矫正条件进行调查评估，颍州区司法局出具了社区影响评估意见书，载明：宋某某符合社区矫正条件。该意见书经庭外征求意见，检辩双方均无异议，本院亦予以确认。
关于上诉人张某某、宋某某及二人的辩护人提出张某某、宋某某的行为构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，原判量刑过重的的上诉理由和辩护意见，经查，张某某与宋某某到聚贤KTV消费，在KTV工作人员明确告知包厢已满的情况下，二人继续纠缠并强行索要包厢，在无理要求被拒绝后，与工作人员发生争吵并对工作人员进行殴打，致使赵某1、常某某、赵某2受伤，其中赵某1、常某某分别构成轻伤和轻微伤，张某某、宋某某随意殴打他人，情节恶劣，不仅造成他人身体健康受损，亦破坏了公共场所秩序，行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判认定二人构成寻衅滋事罪并据此量刑并无不当。张某某、宋某某及二人的辩护人的该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于宋某某提出其系从犯的上诉理由，经查，宋某某与张某某一同对被害人进行殴打，其在犯罪过程中行为积极主动，并非起辅助作用，不属于从犯。宋某某的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张某某、宋某某随意殴打他人，破坏社会公共秩序，情节恶劣，二上诉人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。张某某于2014年2月被判处缓刑，并于2015年12月8日被特赦后，2016年2月又犯新罪，不思悔改，且没有赔偿被害人经济损失，也未取得被害人谅解。原判对其量刑适当。案发后，宋某某如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，二审期间积极赔偿被害人赵某1、常某某的经济损失并取得二被害人谅解，依法可对其从宽处罚。综合考虑宋某某的犯罪情节、社会危害程度及其悔罪表现，且经社区矫正机构评估，其符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。故对宋某某及其辩护人请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉请求和相关辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202刑初263号刑事判决第一项，即被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202刑初263号刑事判决第二项，即被告人宋某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）宋某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 武 锋
代理审判员 郭连冬
代理审判员 白艳红
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 姜 帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……