辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽03民终1307号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。住所地：鞍山市铁东区山南工人街三街坊福康小区4#楼西侧1-2层。
负责人：王浩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾某某。
委托诉讼代理人：李一，辽宁广佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马某某。
委托诉讼代理人：姜凤霞，女，汉族，1963年3月9日出生，鞍山热力总公司退休职工。住所地同上。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人贾某某及马某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司委托诉讼代理人张振，被上诉人贾某某及委托诉讼代理人李一，被上诉人马某某的委托诉讼代理人姜凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判一审法院判处上诉人赔偿残疾赔偿金43576.4元、被扶养人生活费43114元错误，上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院计算伤残赔偿金时按九级计算错误，被上诉人贾某某的被扶养人信息为农村户口，但一审法院按城市人均生活消费计算错误。在二审庭审期间，上诉人增加上诉请求：上诉人不应支付被上诉人贾某某的误工费。理由：贾某某自认单位在其受伤期间给其发放工资。
被上诉人贾某某辩称，同意原审法院判决。
被上诉人马某某辩称，不同意原审法院判决，同意上诉人意见，但未提起上诉。
贾某某一审诉讼请求：请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费49545.62元、伙食补助费12500元、护理费12816元、误工费23700元、交通费750元、残疾赔偿金124504元、被扶养人生活费43114元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费1698元、鉴定费1170元、财产损失7000元，共计286797.62元，诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月9日，被告马某某驾驶辽C3425C号轿车，沿铁西区兴盛路由南向北行驶至交通路口时，遇原告贾某某步行至此。由于被告马某某忽视安全瞭望，躲避车辆时操作不当，将原告撞伤。经交通管理局事故处理大队认定被告马某某负此次事故全部责任，原告无责任。被告马某某是辽C3425C号车辆所有人，肇事车辆在被告保险公司投保交强险及商业三者险。现为维护原告合法权益，诉至贵院。
一审法院认定事实：2016年4月19日，马某某驾驶辽C3425C号北京现代牌小型轿车，沿铁西区兴盛路由南向北行驶至交通路路口时，遇行人贾某某、张晓松沿兴盛路由西向东步行至此。由于马某某驾车忽视安全瞭望，躲避车辆时操作不当，致使辽C3425C号北京现代牌小型轿车右前部与行人贾某某、张晓松身体相刮撞，造成贾某某、张晓松受伤的道路交通事故。经鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队认定，马某某承担此次事故全部责任，原告无责任、张晓松无责任。原告受伤后，于2016年4月19日入住鞍山市双山医院治疗，住院125天（2016年4月19日-2016年8月22日），主要诊断为胫腓骨骨折，住院期间为二级护理124天，一级护理1天，发生医疗费共计49545.62元，其中包含被告保险公司支付10000元，被告马某某支付3643元，购买轮椅花费698元，购买拐杖花费80元。原告受伤后休工233天。再查，原告贾某某系非农业家庭户口，于1970年8月30日出生。辽宁大学司法鉴定所于2016年12月8日出具鉴定意见书，鉴定意见为，贾某某左下肢损伤评定为十级伤残；右侧肋骨多发骨折评定为十级伤残。原告交纳鉴定费1170元。海城市响堂管理区西响社区居民委员会于2016年8月30日出具证实材料，贾长振，67岁，徐洪诊，75岁，夫妻二人为我西响社区西乡村一组的农业人员，无土地，无经济收入，年龄较大无劳动能力。子女情况为：女儿贾某某，儿子贾显刚。徐洪诊于1942年3月8日出生，贾长振于1950年5月16日出生。又查，辽C3425C号车辆登记车主为被告马某某，事故发生时由马某某驾驶。肇事车辆在被告保险公司处投保交强险及第三者责任险50万元，事故发生于保险期间。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，任何人不得侵害。本案中，被告马某某驾驶车辆将原告撞伤，且马某某承担此次事故全部责任，肇事车辆在被告保险公司处投保，故原告要求被告赔偿的主张理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，因肇事车辆在被告保险公司处投保交强险及第三者责任险50万元，应由被告保险公司在交强险赔偿限额内先行对原告进行赔偿，又因案外人张晓松亦在本起事故中受伤且尚未赔偿，故交强险赔偿限额应为案外人张晓松预留赔偿份额，被告保险公司交强险赔偿限额按照50%比例分别对原告及案外人张晓松进行赔偿，超出部分，由被告保险公司在第三者责任险限额内进行赔偿。
关于被告保险公司关于诉讼费、鉴定费不属于保险责任赔偿范围，故不予赔偿的辩解意见，依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，被告保险公司未提供证据证明诉讼费的免责条款对投保人进行了提示或明确说明，故对其辩解一审法院不予采信。
关于原告要求被告赔付49545.62元医疗费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，结合原告的住院病历、医疗费收据等证据，一审法院予以支持原告医疗费为49545.62元，其中包含被告保险公司支付10000元，被告马某某支付3643元。
关于原告要求被告赔付12500元伙食补助费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，按照上一年辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以支持原告因此次事故实际住院125天产生的住院伙食补助费为12500元。
关于原告要求被告赔付12816元护理费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款和第二十条第三款之规定，参照上一年度居民服务和其他服务业平均工资，一审法院予以认定原告住院期间二级护理124天，一级护理1天产生的护理费为12816元（37127/365*126）。
关于原告要求被告赔付23700元误工费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告提供证据，原告受伤后休工233天，未提供证据证明其收入情况，因原告受伤前未达到退休年龄且无证据证明原告丧失劳动能力，故参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，一审法院予以支持原告误工233天的误工费为19869.5元（31126/365*233）。
关于原告要求被告赔付残疾赔偿金124504元及被抚养人生活费43114元的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，经鉴定原告因交通事故造成两处十级伤残，原告贾某某系非农业家庭户口，于1970年8月30日出生，故应参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持原告残疾赔偿金为124504元（31126*20*20%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，根据原告提供证实材料及被扶养人身份证复印件，至原告定残前原告母亲徐洪珍74周岁，父亲贾长振66周岁，徐洪珍、贾长振育有两名子女，系农业人口，无土地，无经济收入且无劳动能力，又因原告系非农业家庭户口，故按照辽宁省上一年度城镇居民人均消费性支出21557元/年，一审法院予以支持被扶养人生活费为43114元（21557*（6+14）*20%/2）。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第二条、第四条之规定，原告受伤住院治疗是在2010年7月1日后，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，故原告的伤残赔偿金为167618元（124504+43114）。
关于原告要求被告赔付精神损害抚慰金10000元的请求，原告因交通事故造成两处十级伤残，且被告马某某承担此次事故全部责任，故一审法院予以支持原告的精神损害抚慰金为8000元。
关于原告要求被告赔付鉴定费1170元的请求，根据原告提供鉴定报告及鉴定费收据，一审法院予以支持原告的鉴定费为1170元。
关于原告要求被告赔付750元交通费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，根据原告伤情及住院情况，故一审法院酌定原告的交通费为500元。
关于原告要求被告赔付残疾辅助器具费1698元的请求，原告因交通事故造成胫腓骨骨折、髂骨骨折、骶骨骨折、肋骨骨折，购买轮椅、拐杖并无不当，故一审法院予以支持原告残疾辅助器具费为778元。
关于原告要求被告赔付财产损失（手机、衣服、裤子）7000元的请求，因无证据证明原告手机在事故中受损，对于原告要求被告赔偿手机损失的请求一审法院不予支持。又因为原告在事故中受伤造成两处实际伤残，确有可能造成衣物损坏，故一审法院酌情支持500元。
原告的医疗费49545.62元、伙食补助费12500元，共计62045.62元，由被告保险公司在交强险医疗费费用10000元赔偿限额内按照50%比例赔偿原告5000元，剩余57045.62元，由被告保险公司在第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，又因被告保险公司为原告先行支付医疗费10000元，被告马某某为原告支付医疗费3643元，故被告保险公司在第三者责任险限额内给付被告马某某3643元，赔偿原告43402.62（57045.62-10000-3643）元。
原告的伤残赔偿金167618元、精神损害抚慰金8000元、护理费12816元、误工费19869.5元、交通费500元、残疾辅助器具778元，合计209581.5元，由被告保险公司在交强险110000元伤残费用赔偿限额内按照50%比例赔偿原告55000元，剩余154581.5元由被告保险公司在第三者责任险赔偿限额内承担。
财产损失500元，交强险2000元财产损失50%赔偿限额内赔偿。鉴定费1170元，由被告保险公司在第三者责任险赔偿限额内承担。综上，被告保险公司在交强险及第三者责任险赔偿限额内赔偿原告259654.12元（5000元+43402.62元+55000元+154581.5元+500元+1170元），给付被告马某某3643元。
综上所述，依据《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第二条、第四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司自本判决生效之日起15日内赔偿原告贾某某259654.12元，给付被告马某某3643元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5602元，由被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担5142元，原告贾某某承担460元。
二审中，被上诉人马某某主张被上诉人贾某某单位在其受伤期间给其开工资，被上诉人贾某某在庭审中表示认可，但主张单位所开的工资应为生活费。上诉人保险公司在庭审中要求增加诉讼请求即请求二审法院支持上诉人不应支付被上诉人贾某某的误工费。就被上诉人贾某某是否存在误工费一节本院将在下文焦点问题中予以阐述。本院对一审法院查明的除贾某某误工费之外的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：一、上诉人保险公司应否赔偿被上诉人贾某某残疾赔偿金43576.4元；二、上诉人保险公司应否赔偿被上诉人贾某某的被扶养人生活费43114元；三、上诉人保险公司应否赔偿被上诉人贾某某误工费。本院分述如下：
一、上诉人保险公司应否赔偿被上诉人贾某某残疾赔偿金43576.4元
上诉人保险公司主张一审法院计算伤残赔偿金时按九级计算错误，应按十级增加保险赔偿系数。被上诉人贾某某辩称根据相关会议纪要，如果受害人形成两处以上同等级伤残，可按上一等级伤残的标准确定赔偿数额，故一审判决正确。本院认为，被上诉人贾某某左下肢损伤评定为十级伤残；右侧肋骨多发骨折评定为十级伤残，即被上诉人贾某某有两处十级伤残，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（中华人民共和国国家标准GB18667－2002）附录b规定的多等级伤残的综合计算方法计算赔偿数额，一审法院按照被上诉人贾某某系非农业家庭户口应参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，支持被上诉人贾某某残疾赔偿金为124504元（31126*20*20%）并无不当，本院予以维持，上诉人保险公司就其主张并未说明详细明确的计算方法及依据，故本院对其主张不予支持。
二、上诉人保险公司应否赔偿被上诉人贾某某的被扶养人生活费43114元
上诉人保险公司二审主张被上诉人贾某某的被扶养人信息为农村户口，但一审法院按城市人均生活消费计算错误。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”即给付被抚养人生活费的标准应考虑抚养人的居住地标准，因被上诉人贾某某非农业家庭户口，故一审法院按照辽宁省上一年度城镇居民人均消费性支出予以支持被扶养人生活费为43114元（21557*（6+14）*20%/2）正确，本院予以维持。上诉人保险公司该项主张无法律依据，本院不予支持。
三、上诉人保险公司应否赔偿被上诉人贾某某误工费。
在二审庭审期间，上诉人保险公司增加上诉请求：上诉人保险公司不应支付被上诉人贾某某的误工费。理由：被上诉人贾某某自认单位在其受伤期间给其发放工资。经查，被上诉人贾某某在庭审中主张单位所开的工资应为生活费，庭后其又出具盖有鞍山东南房地产开发有限公司的单位公章及法定代表人签字的证明，证明在其受伤期间（2016年4月-12月），单位未发工资2.4万元。本院认为，被上诉人贾某某在工作期间受伤，已被鞍山市铁西区人力资源和社会保障局认定为工伤，故依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人贾某某在2016年4月-12月受伤期间，应为停工留薪期，其工作单位应按月支付其工资福利待遇，其不应存在误工损失，如单位未按期支付其工资福利待遇，其与单位的纠纷系工伤待遇纠纷，应另行诉讼解决。综上，本院认为，一审法院裁判因被上诉人贾某某未提供证据证明其收入情况，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，认定被上诉人贾某某误工233天的误工费为19869.5元的事实错误，上诉人保险公司不应支付被上诉人贾某某误工费，本院予以纠正。故上诉人保险公司在交强险及第三者责任险赔偿限额内赔偿被上诉人贾某某的金额中应扣除误工费即259654.12元-19869.5元=239784.62元。
综上所述，本院认为上诉人保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初4802号民事判决第二项；
二、变更鞍山市立山区人民法院（2016）辽0304民初2265号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司自本判决生效之日起15日内赔偿贾某某239784.62元，给付马某某3643元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5602元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担5142元，贾某某负担460元。二审案件受理费2031元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担1968元，贾某某负担63元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岩
审 判 员 杨向东
代理审判员 孙 爽
二〇一七年六月十九日
书 记 员 张紫玫