福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽09民终837号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道北环中路131号福州时代金典大厦第四层整层。
负责人：程威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：缪君智，福建之秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李峰，福建之秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭洪根，男，1988年3月27日出生，汉族，住江西省万载县。
委托诉讼代理人：黄林锋，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶金祥，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈庆国，男，1971年4月16日出生，汉族，住福建省福鼎市。
委托诉讼代理人：张淑娟，福建起来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司，住所地福建省福州市晋安区长乐北路95号1号楼1楼02室9层、11层。
负责人：陈峰，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司（以下简称平安财保公司）、彭洪根因与被上诉人陈庆国、中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司（以下简称人寿财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2017）闽0921民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其按商业三者险10%的免赔率承担赔偿责任，即其商业三者险赔付的金额中的948.1元应由彭洪根承担。事实和理由：
本案肇事车辆闽Ａ×××××号车辆投保商业三者险时，有约定车辆超载，增加10%免赔率，其已通过保险条款告知，投保人福州永安达物流有限公司也在投保单中的投保人声明处盖章确认收到保险条款，且保险公司已经详细介绍了条款内容，已经完全理解并同意投保，足以证明保险公司已尽到提示义务，投保人已明确知晓该免责条款，且车辆超载，属于法律法规禁止的，有巨大安全隐患行为，一审法院认为其未尽到提示说明义务，与客观事实不符，本案商业三者险赔付应按保险合同约定增加10%免赔率。
彭洪根上诉请求：撤销一审判决，改判陈庆国承担本案事故全部责任或主要责任。事实与理由：
1.宁德高速交警二大队的《道路交通事故认定书》认定错误，形式不合法，不应作为审理依据。彭洪根系在高速路上正常行驶，精神状态良好，因遇前方路政施工，提示改道，在打左转向灯，观察倒车镜后方车辆状况后才进行变道，本次追尾事故系因陈庆国未及时注意前方变道情况，并及时采取刹车制动措施所致，应由陈庆车承担本事故全部责任或主要责任。
2.本起事故发生在2016年9月19日，高速交警部门不顾其多次催促，有意拖延做出认定，一开始告知其仅需承担次要责任，之后又改口认为需承担同等责任，直到事故发生三个月之后才作出事故认定，并且认定其承担主要责任，交警部门这一认定反复无常，存在徇私舞弊之嫌。
3.彭洪根在交警部门询问事故情况时，曾看到福建闽宁司法鉴定所作出车速及车辆刹车痕迹的鉴定意见书，鉴定结论认为陈庆国车辆无刹车痕迹，操作不当，是造成本起事故的主要原因。当时其看到该鉴定意见时，曾要求办案民警提供复印，但遭到拒绝，一审法院去调取事故相关档案时，也未找到该份鉴定意见书。交警部门在隐瞒该份鉴定意见的情况下所作事故认定，显然不合法。
4.在彭洪根对本案事故认定书存有异议的情况下，一审法院应传唤办案民警或福建闽宁司法鉴定所鉴定人员出庭接受询问。因本案系车辆追尾事件，追尾车辆刹车痕迹鉴定是判断双方责任的重要依据。陈庆国的车辆刹车系统完好，轮胎也完好，完全能够作出鉴定结论。福建闽宁司法鉴定所于2016年9月23日做出的回执是对车速无法鉴定做出回复，并未陈述对刹车痕迹无法做出鉴定。可见，在本起事故认定中，要么是办案民警未要求做刹车鉴定，要么是刹车鉴定报告已经做出却被隐瞒。
5.一审判决认定彭洪根未完成变道，过错更大是错误的。从本案车辆受损情况判断，足以推断是彭洪根已完成变道，但陈庆国刹车不及，就向左打方向盘将车辆左移避让，但最终来不及避开，导致其车辆右前部与彭洪根车辆左后部相撞。若彭洪根是未完成弯道被陈庆国车辆碰撞，则应该是彭洪根车辆左侧车身中部或中后部受损，而不是保险杠受损。因此，本案应当认定彭洪根已完成变道，陈庆国未及时刹车才是导致本起事故的主要责任。
平安财保公司对彭洪根的上诉答辩称，其同意彭洪根的上诉请求。
彭洪根对平安财保公司的上诉答辩称，一审判决对于商业三者险部分免赔率的判决结果正确。
陈庆国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：
1.关于平安财保公司的上诉：保险公司提供的条款，在合同签订时，保险公司应当尽到充分说明解释义务，而本案平安财保公司未提供任何证据证明其已尽了说明解释义务，因此该免责条款不生效，若法院认可，10%的免赔部分责任也应由彭洪根承担。
2.对于彭洪根的上诉，分析本案事故发生的根本原因，是彭洪根驾驶的货车在上坡路段以低于40KM/H的车速、突然变道。首先货车是只能在主车道行驶不能在快车道行驶，从现场交警的示意图及车损图片来看，陈庆国车的右前方碰上了彭洪根车的左侧后方，证明是彭洪根突然变道导致陈庆国撞上了彭洪根的车。陈庆国之所以没有制动是因为彭洪根在距离其只有30米的情况下突然变道，导致其来不及制动，但也已经做了方向盘向左打的避让措施。对于彭洪根所提的路面维护施工情况，并无相关证据证明，即使确有存在该情况，彭洪根一审中已向法庭明确“在一公里多之前就看到了路设，但其没有第一时间变道，而是继续往前开，到了上坡路段且不得不变道时，未注意后方有无来车突然变道才导致事故发生”，所以本案事故发生系因彭洪根临时变道所致。
人寿财保公司未作答辩。
陈庆国向一审法院起诉请求：人寿财保公司在交强险限额内对陈庆国各项损失37404.85元先行赔偿；不足部分，由平安财保公司在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足，由彭洪根赔偿。
一审法院认定事实：
2016年9月19日9时12分许，彭洪根驾驶闽Ａ×××××\\\闽Ａ×××××号重型半挂牵引车沿福鼎往福州方向行经沈海高速A道1929km处，与陈庆国驾驶闽Ｊ×××××号小型普通客车碰撞，造成闽Ｊ×××××号小型普通客车驾驶员陈庆国、乘员郑元齐、谢世州受伤及两车损坏的交通事故。陈庆国受伤后，当即被送往霞浦县福宁医院抢救治疗，后转往福鼎市医院住院治疗，经诊断其伤为：创伤性脑颅损伤，左颞叶挫伤，颜面部皮肤擦伤，颈髓损伤。彭洪根驾驶闽Ａ×××××号重型半挂牵引车投保交强险于人寿财保公司，商业三者险投保于平安财保公司，限额为100万元并投保了不计免赔率险。
陈庆国因本起事故造成的各项损失：医疗费13194.5元、住院伙食补助费2350元、误工费5892.89元、护理费6110元，合计27547.39元。
关于本案的事故责任比例，陈庆国提供交通事故责任认定书系交警部门出具，形式合法，彭洪根对交警认定其驾驶机动车变更车道时影响快车道后方车辆正常行驶且在高速公路上正常情况以最低限速行驶系造成事故的主要原因有异议，认为该认定与客观不符。经彭洪根申请，一审法院向福建省公安厅交警总队宁德高速公路支队二大队调取事故相关案卷材料，其中事故现场照片可以看出彭洪根驾驶的闽Ａ×××××\\\闽Ａ×××××号重型半挂牵引车因事故受损部位为车尾部保险杠左侧弯曲变形、左后轮破裂，而陈庆国驾驶的闽Ｊ×××××号小轿车为右侧前部严重受损。彭洪根主张事故时其已完成变道，若该主张成立，陈庆国车辆正前部或至少前部大面积受损，而事实相反，综合事故车辆受损情形，可以认定事故时彭洪根并未完成变道。交警对彭洪根所作事故询问笔录及彭洪根车辆历史轨迹报表，可以认定其事故时车速不超过40公里/时。因事故路道为上坡路段，彭洪根以低于最低限速变道至快车道，而影响后方车辆正常行驶致事故发生，其过错明显大于遇紧急路况采取减速措施不当的陈庆国。综上，现有证据不足以推翻事故认定书认定，交警认定彭洪根应对事故负主要责任、陈庆国负次要责任，并无不当，可予采信。纵观双方过错对事故的作用比例，一审法院确定彭洪根应对事故承担70%的事故责任，陈庆国承担30%的事故责任。
一审法院认为，公民的身体健康权益受法律保护,侵害人因过错造成他人人身损害,相关赔偿义务人应承担赔偿责任。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿；仍有不足，依相关法律规定由侵权人予以赔偿。彭洪根在高速公路上违规驾驶造成陈庆国受伤的事实清楚，证据充分,彭洪根认为交通事故认定与客观不符，但未能提供证据证实其主张，故不予支持。因彭洪根驾驶闽Ａ×××××号重型半挂牵引车投保交强险于人寿财保公司，投保商业三者险于平安财保公司，保险人应在相应保险限额内承担责任。因本案中另一伤员郑元齐伤势严重，目前尚在治疗，比较二人伤情，一审法院在交强险赔偿项下酌定为郑元齐预留80%的赔偿份额，故人保公司福州支公司应赔偿陈庆国医疗费项下2000元（10000元×20%），伤残赔偿金限额（110000元×20%=22000元）项下12002.89元（包括误工费5892.89元、护理费6110元），共计14002.89元。平安保险公司鼓楼支公司主张因彭洪根超载行驶,依合同约定其在商业三者险限额内可增加10%的免赔率。但其提供的保险免责条款属格式条款，驾驶人彭洪根也主张保险公司未对投保人释明该条款，因平安保险公司鼓楼支公司未能提供证据证明其已尽到提示义务且投保人已明确知晓该免责条款内容，可推定该免责格式条款未尽提示义务，应属无效。平安保险公司鼓楼支公司应在其承保的商业三者险内依合同约定对应由彭洪根承担的赔偿责任理赔，即赔偿陈庆国其余损失13544.5元（包括医疗费11194.5元、住院伙食补助费2350元）×70%=9481.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、人寿财保公司应于本判决生效后十五日内赔偿陈庆国各项损失14002.89元（包括医疗费2000元、误工费5892.89元、护理费6110元）；二、平安财保公司应于本判决生效后十五日内赔偿陈庆国各项损失9481.15元；三、驳回陈庆国的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。各方当事人除对一审判决认定的本案事故责任比例存有异议外，对一审判决认定的其他事实及各赔偿项目和金额均无异议，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审另查明，根据福建闽宁司法鉴定所向福建省公安厅交警总队宁德高速公路支队二大队出具的，退回对本案事故肇事车辆的车速鉴定的回执记载，本起事故中的两辆肇事车辆在事故现场均未发现明显制动痕迹，各方当事人对此事实均无异议，本院亦予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.在彭洪根超载的情况下，平安财保公司能否在商业三者险赔付中增加10%绝对免赔率；2.陈庆国与彭洪根在本起事故中的责任应按何种比例确定。现分析认定如下：
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，均属于免除保险人责任的条款。本案双方争议的“违反安全装载规定，增加10%绝对免赔率”即是属于上述规定所指的免责条款。对于免责条款，商业三者险中保险公司可免赔的前提是，其已将该免赔事项明确约定到保险合同中，且尽到《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，平安财保公司提供的机动车综合商业保险投保单中没有关于商业三者险免赔率的约定条款；而其提供的《机动车综合商业保险条款（2014版）》中虽有违反安全装载规定实行10%绝对免赔率的条款，但记载该条款的合同文本未经投保人签字确认，不能当然的成为保险合同的组成部分，即使按投保单记载的确有提供给投保人，如不能证明与现提供给法庭的条款相同，自然就无法证明其已以黑体字等方式尽到法定的提示、说明义务，无权以此主张免赔，更无法证明提供给投保人的保险条款中有黑体字等提示。故平安财保公司关于彭洪根违反安全装载规定，应增加10%免赔率的上诉主张，举证不能，本院无法支持。
关于争议焦点二，道路交通事故中肇事双方责任比例的认定，应根据双方过错行为对损害后果的原因力大小来确定。根据彭洪根事发后在交警部门所作询问笔录及驾驶车辆的历史轨迹报表记载，可认定事发时彭洪根驾驶车辆的行车速度应在40KM/H以下，而根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十八条第一款“高速公路应当标明车道的行驶速度，最高车速不得超过每小时120公里，最低车速不得低于每小时60公里”的规定，彭洪根以明显低于高速公路最低限速标准的车速行驶，显然是造成本起事故的过错行为之一；对于双方争议的彭洪根在事发时是否完成变更车道的事实，从事故现场照片来看，彭洪根驾驶的闽Ａ×××××\\\闽Ａ×××××号重型半挂牵引车因事故受损部位为车尾部保险杠左侧弯曲变形、左后轮破裂，而陈庆国驾驶的闽Ｊ×××××号小轿车为右侧前部严重受损。如果彭洪根在事发时已完成变道，那么陈庆国所驾驶车辆的受损部位应为正前部或至少前部大面积受损，或者还有一种可能是陈庆国向左侧打方向盘避让，车辆右侧碰撞彭洪根驾驶车辆的车尾部左侧保险杠，但此情况下，陈庆国驾驶的车辆极有可能碰撞到高速公路左侧护栏，从事故现场照片来看，陈庆国驾驶的车辆与高速公路左侧护栏并无明显接触。故综合上述分析，彭洪根所提理由不能推翻交警部门在事故认定中所认定的事发时彭洪根驾驶的肇事车辆尚在变更车道的事实。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十八条第二款“在道路同方向划有2条以上机动车道的，变更车道的机动车不得影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶”的规定，彭洪根在变更车道时影响快车道内行驶的机动车的正常行驶亦是造成本起事故的过错行为之一。至于彭洪根在上诉理由所提及的交警部门在事故认定时未作刹车痕迹鉴定的问题，根据无争议事实，两辆肇事车辆在事故现场均未发现明显制动痕迹，而交警部门在事故认定中已明确陈庆国的过错在于驾驶车辆在高速公路上遇紧急路况时采取减速措施不当，可见交警部门在事故认定中已将陈庆国驾驶的车辆在事发时未进行制动的因素考虑在内。故结合上述情况，彭洪根在本起事故中存在两个过错行为，两个过错行为相结合对于本起事故发生的原因力大于陈庆国的过错行为对于本起事故发生的原因力。一审判决根据交警部门的事故认定书认定彭洪根应对事故负主要责任、陈庆国负次要责任，并按照70%的比例确定彭洪根应承担的责任，并无不当。彭洪根二审提供的证人石某的证言仅是对其本人及彭洪根与交警部门协调事故处理过程的陈述，不足以推翻本本案事故认定，故彭洪根对其上诉主张举证不能，本院无法支持。
综上所述，平安财保公司及彭洪根的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司和彭洪根各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 郑 彦
审 判 员 陈光华
二〇一七年八月十六日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。