江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏01行终第283号
上诉人(原审原告)江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县城胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人何锐，江苏益和律师事务所律师。
委托代理人刘赟，江苏益和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京市城乡建设委员会，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路185号。
法定代表人周金良，该委主任。
委托代理人王业瑞，南京市城乡建设委员会工作人员。
委托代理人常璇，江苏金协和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江苏省住房和城乡建设厅，住所地江苏省南京市草场门大街88号。
法定代表人周岚，该厅厅长。
委托代理人方雪燕，江苏省住房和城乡建设厅工作人员。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）诉被上诉人南京市城乡建设委员会（以下简称市建委）行政处罚及被上诉人江苏省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）行政复议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第186号行政判决,向本院提起上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭于2016年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人盐城二建的委托代理人何锐,被上诉人市建委的委托代理人王业瑞、常璇，被上诉人省住建设厅的委托代理人方雪燕均已到庭参加诉讼。经报请省高级人民法院批准,本案依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年1月10日，被告市建委下属的南京化学工业园区建设工程质量安全监督站在工作中发现原告盐城二建在君悦花园建设项目施工过程中有违反《建设工程质量管理条例》的行为，于2015年1月12日受案。后被告工作人员进行了现场勘查，对建设单位、设计单位、监理单位及相关人员进行了调查，召开了专家咨询会议。2015年5月26日，市建委向原告送达了行政处罚事先告知书。2015年6月16日，市建委根据原告的申请举行了听证会，听取了原告的意见。2015年7月8日，市建委作出宁建D罚决字（2015）第1号《行政处罚决定书》（以下简称第1号《处罚决定书》），认定原告在南京市六合区葛塘中心社区地块（君悦花园）项目中，使用的地下室底板防水材料不符合设计文件，裙楼三层及屋面（四层）未按设计留设后浇带及工程中使用了抗震性能不满足设计文件要求的钢筋，该行为严重影响了该项目的工程质量，依照《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，决定对原告处工程合同价款（4458.71万元）2%的罚款（89.17万元）的行政处罚并且责令立即改正。该决定书于次日送达原告。2015年9月6日，原告向被告省住建厅提起行政复议申请，要求撤销第1号《处罚决定书》。
省住建厅当日受理后，向市建委发出了行政复议答复通知书。9月16日，市建委向省住建厅提交了行政复议答复书及作出行政行为的证据、依据。2015年10月29日，省住建厅作出第822号《复议决定书》，维持了市建委作出的第1号《处罚决定书》，并于11月7日邮寄给当事人。
诉讼中，原告认为原告2014年6月即停止了施工，且于2014年12月27日退出施工工地没有再进行施工，原告没有履行完与建设单位的施工合同，并就与建设单位的工程价款向人民法院提起民事诉讼，向原审法院提出中止本案审理的申请，要求依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二款的规定待民事诉讼判决确定原告与建设单位的工程价款后再行审理。
原审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条、第四十六条、第四十八条的规定，市建委对建设工程质量违法行为依法予以行政处罚的法定职责。《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书”。该条例规定中使用的文字表述是工程合同价款，不是工程实际施工量价款，故原审法院对盐城二建主张的意见不予支持。关于盐城二建有无在工程中使用了抗震性能不满足设计文件要求的钢筋行为的问题，市建委在执法中调查收集的结构设计总说明、材料（构配件）设备进场使用报验单、质量证明书、钢材检测报告、专家咨询意见、关于君悦花园16号钢筋使用说明、加固补救整改通知单、调查询问笔录等证据证实，可以认定，
盐城二建主张的意见及提供的证据不能证明其观点。市建委在工作中发现盐城二建存在违法行为，进行了受案、调查取证、告知当事人陈述申辩和听证的权利、举行听证会听取当事人意见后作出第1号《处罚决定书》，综上,市建委作出的第1号《处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，盐城二建要求撤销市建委的第1号《处罚决定书》理由不能成立，不予支持。另,本案处理也不需要以盐城二建与建设单位之间民事诉讼裁判为依据，故本案不需中止审理。
省住建厅受理盐城二建的行政复议申请后，要求市建委就其作出的行政行为提供答复意见和证据依据，并在此基础上作出第822号《复议决定书》符合行政复议法的规定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条第一款和第三款、第六十九条的规定，判决驳回原告江苏盐城二建集团有限公司的诉讼请求，案件受理费50元由原告负担。
上诉人盐城二建上诉称：1、上诉人与建设单位南京同悦置业有限公司原合同总价确实为4458.71万元。2014年12月27日晚，建设单位派员强行将上诉人赶出施工工地后，上诉人未再进行施工。上诉人实际的工程量仅为1729.225188万元，而不是4458.71万元，应当按照上诉人的实际工程量1729.225188万元的2%进行处罚，故被上诉人市建委的处罚基数有误，应当予以变更或部分撤销；2、上诉人多次就建设单位南京同悦置业有限公司违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）和《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）违法施工的情况向被上诉人市建委举报，然而被上诉人市建委对上诉人的举报迟迟不予答复。2015年12月，上诉人再次进行举报，被上诉人市建委于2016年1月11日答复其无权进行调查处理和处罚。因此，上诉人对被上诉人市建委是否对涉案违法行为具有处罚权提出质疑；3、上诉人已就解除施工合同、工程结算等事宜诉至南京市六合区人民法院，本案应当中止审理，待南京市六合区人民法院的建筑工程案件审结确定上诉人的实际工程量后，再以此为依据对上诉人进行处罚。综上，请求二审法院判决：1、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第186号行政判决；2、撤销市建委第1号《处罚决定书》及被上诉人省住建厅作出的第822号《复议决定书》。
被上诉人市建委答辩称：1、本案处罚基数依据的是上诉人与建设单位南京同悦置业有限公司双方合同价款4458.71万元，该合同价款上诉人已认可。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，行政罚款数额的计算基数应当依据合同价款，而非按照实际完成的工程量作为基数。2、上诉人举报建设单位南京同悦置业有限公司违反《建筑法》和《招投标法》的相关情况，与本案无关。3、对上诉人违法行为的处罚与上诉人实际施工量价款无关联，本案处理也不需要以上诉人与建设单位之间民事诉讼判决为依据，不存在中止诉讼的情形。综上，市建委作出第1号《处罚决定书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人省住建厅当庭表示其答辩意见同被上诉人市建委的答辩意见。
上诉人盐城二建上诉后，原审法院已将本案证据移送本院。本院经审查认为，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条、第四十六条、第四十八条的规定，被上诉人市建委是本市建设行政主管部门，具有对建设工程质量违法行为依法予以行政处罚的法定职责。上诉人盐城二建对被上诉人市建委对涉案违法行为具有处罚权提出质疑的上诉意见,无事实及法律依据,不予采纳。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。上述法规明确规定了如行为人存在以上违法行为,应以工程合同价款为处罚基数，而非工程实际施工量价款，被上诉人市建委适用法律正确。被上诉人市建委考虑上诉人盐城二建违法行为的实际危害，对其处以工程合同价款百分之二的罚款，处罚适当。故上诉人盐城二建所提第一条上诉理由，无事实及法律依据,本院不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二款规定：“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”本案对上诉人盐城二建违法行为的处罚与上诉人实际施工量价款无关联，且本案审理也不需要以上诉人盐城二建与建设单位之间民事诉讼的裁判为依据，不存在法律规定中止诉讼的情形，故对上诉人盐城二建所提第三条上诉理由，本院不予支持。对于上诉人盐城二建所提其多次向被上诉人市建委举报建设单位南京同悦置业有限公司违反《建筑法》和《招投标法》违法施工的情况，不在本案审理范围，本院不予理涉。对于被上诉人市建委处罚程序及被上诉人省住建厅行政复议程序合法性问题，原审判决已予论述。
综上，被上诉人市建委作出的第1号《处罚决定书》及被上诉人省住建厅作出的第822号《复议决定书》和南京市鼓楼区人民法院作出的（2015）鼓行初字第186号行政判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人请求二审法院撤销原审判决以及判决撤销市建委第1号《处罚决定书》及被上诉人省住建厅作出的第822号《复议决定书》的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲新建
代理审判员 张 辉
代理审判员 李伟伟
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 孙 皓