江苏省宿迁��中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01769号
上诉人（原审原告）：邱一强。
委托诉讼代理人：袁佳佳、车ＸＸ，江苏杜江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐如军。
委托诉讼代理人：刘志国、周修强，江苏苏誉律师事务所律师。
上诉人邱一强因与被上诉人徐如军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫皂民初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邱一强的委托诉讼代理人袁佳佳、车ＸＸ、被上诉人徐如军及其委托诉讼代理人刘志国、周修强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱一强上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一审诉讼费及上诉费由徐如军承担。事实和理由：1.一审判决认定法律关系错误。邱一强和徐如军之间不是承揽关系。徐如军并非委托邱一强进行召集，而是徐如军直接应允和安排的。邱一强和其他三人所带的均为锤子、铁锹等简易工具，并无任何专业和大型设备。在整个拆除过程中，徐如军及其配偶几乎都在场，随时督促和指挥，其拆房是为了建房，不可能对拆除时间没有要求。邱一强和其他三人同工同酬，并无任何特殊地位，且该劳动报酬是根据劳动量计算得来，并无太多技术附加值，是纯粹的体力劳动。因此，邱一强是中间人或召集人的角色，并非承揽，与徐如军是雇佣关系。2.邱一强所在的皂河镇已经于2012年划归宿迁市湖滨新城，只有1.2厘土地，且已经办了城镇居民医疗保险。因此，相关赔偿标准应当按照城镇标准计算。即误工费、护理费每天94.1元乘以141天=13268.1元。徐如军应当承担全部��误工费、护理费。
徐如军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人间系承揽关系，不应承担任何赔偿责任。误工费、护理费应按照农村标准计算，根据最高院解释，农村户口在城镇居住一年以上或以城镇收入为主，上诉人没有在城镇居住，家中有土地，其从事拆墙工作具有偶尔性，应按照农村标准计算。
邱一强向一审法院起诉请求：2014年7月8日，徐如军欲将自家房屋拆掉，就找到邱一强和袁光明给其拆屋。当日，邱一强和袁光明先将被拆除房屋内所有物品清理完。2014年7月9日，经徐如军同意，徐如军和袁光明就找到平时一起干活的谭其详和张小柳，四人一起拆屋。2014年7月10日，邱一强在拆屋过程中受伤。邱一强受伤后，徐如军仅赔偿16000元。因邱一强与徐如军已形成雇佣关系，故诉至法院，要求徐如军赔偿相关损失，并承担诉讼费用（医疗费45543.29元、住院伙食补助费918元、营养费暂主张1410元、误工费暂主张13268.1元、护理费暂主张13268.1元、交通费5910元，合计80317.49元，扣除徐如军已经支付的16000元，还需赔偿64317.49元）。
一审法院认定事实：因徐如军需将家中自建的平房拆除。2014年7月8日上午，徐如军通过电话联系邱一强协商拆屋事宜，后邱一强同案外人袁光明一同到徐如军家中，由邱一强就拆屋事宜及价格商讨，经双方协商一致，徐如军向邱一强支付3000元，由邱一强带领四名工人为徐如军拆除房屋。2014年7月8日下午，邱一强即同案外人袁光明着手清理徐如军房屋物品。2014年7月9日，邱一强及其他三名人员开始对徐如军家中房屋进行拆除，在拆除院内一处铁棚时，因需要切割，徐如军即从他处借了一台切割机供邱一强等人使用。2014年7月10日上午，邱一强等四人为他人有偿撒肥料，未至徐如军家中。同日下午，邱一强等四人继续至徐如军家中拆除房屋。施工过程中，邱一强在使用电锤拆除一面墙时，该墙面突然倒塌并砸伤邱一强左小腿。邱一强伤后被送至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗51天，共花费医疗费45543.29元。邱一强伤后，徐如军给付邱一强工钱3000元，治疗费用16000元，剩余赔偿事宜协商未果，因而成讼。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，依据查明的事实，邱一强接受徐如军的委托，临时召集没有隶属关系���其他三人为徐如军拆除房屋，在履行拆房事务中，因院落中有一铁棚需使用切割机，徐如军从他人处临时借用并提供邱一强使用，除此之外，拆房所需的其他的主要及附属工具均由邱一强准备。邱一强、徐如军就拆房事宜在协商之初及拆除过程中，徐如军对拆除房屋的人数、拆除方式、完工时间均未提出明确要求，邱一强等人在为徐如军拆除房屋期间还曾为他人提供有偿劳务。邱一强主张在拆屋过程中，徐如军曾指示将其中一面墙拆除后留在原地用以垫高宅基，其余建材垃圾运到指定地点丢弃，邱一强系按照徐如军的指示提供劳务。房屋拆除必然产生建筑垃圾，徐如军要求留存部分建筑垃圾垫宅基仅仅是对拆除物的一种处分行为，徐如军告知邱一强建筑垃圾的丢弃地点系履行一个定做人应尽的协助义务，故双方成立的是承揽合同关系，对邱一强关于双方系雇佣关��的主张不予支持。
拆除房屋属于高度危险作业行为，涉案房屋在拆除的过程中需要使用切割机、电锤等危险专业工具，而参与涉案房屋拆除的四名工人均系当地务农人员，并非长期专门从事房屋拆除的专业人员，徐如军没有对其中任何一个承揽人专业资格、技能水平加以审查，有明显的选任过错，应当承担相应的赔偿责任。邱一强在从事拆屋危险作业过程中没有配备相应的安全设备或采取相应的安全措施，对损害后果的发生主观上也具有重大过失。综合全案，酌定徐如军对邱一强的损害后果承担30%的赔偿责任。
邱一强因此次事故所受损失的范围包括：医疗费45543.29元、住院伙食补助费918元、营养费1410元、误工费9797元、护理费9797元、交通费700元，总计68165.3元。依据徐如军应承担的赔偿责任比例，徐如军须赔付邱一强20450元，扣除徐如军已给���的16000元，徐如军还须赔付邱一强4450元。判决：一、徐如军于判决生效后十日内向邱一强赔偿4450元；二、驳回邱一强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取704元，由邱一强负担654元，徐如军负担50元。
本院二审期间，邱一强围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
邱一强提供的证据为：
1.邱一强2011年办理的宿迁市城镇居民医疗保险证和IC卡。证明邱一强所居住的地方已经划归城镇，且皂河镇本来就属于城镇，其误工费和护理费应按照城镇标准计算。
2.宿迁市湖滨新区皂河镇农业经济技术服务中心（以下简称皂河农服中心）及邱一强、徐如军所属的宿迁市湖滨新区皂河镇街西居民委员会（以下简称街西居委会）出具的证明各一份，证明邱一强家庭共同所有土地实际为0.75亩，邱一强只有一分多土���，故邱一强的相关赔偿费用应按城镇标准计算。
徐如军质证意见：
1.对证据1的真实无异议。但是这种卡不具有证明身份的能力。只要参加过工厂的工作，缴纳过保险，都可以获得该种卡，所以该卡不能证明邱一强的身份属性。
2.对两份证明的真实性无异议。从证明上看，可以确定邱一强有土地1.75亩，其并没有失去该土地，不能按照失地农民对待。
本院认证意见：
1.对证据1真实性予以认定，可以证明邱一强曾经办理了宿迁市城镇居民医疗保险。
2.对证据2真实性予以认定。可以证明邱一强家庭现有可耕种土地为0.75亩。
二审中，本院依职权向皂河农服中心负责人张文格进行调查。张文格陈述：皂河镇的土地承包经营权的登记及统计工作已经基本完成，是外包给江苏联旺信息科技有限公司（以下简��联旺公司）具体办理，应当以该公司统计的数据为准。根据其查询情况，邱一强领取的土地补贴数据是0.75亩。
邱一强对上述调查笔录的真实性没有异议，除了公章不能确认外，其他的陈述与其调取的证据相互吻合。
徐如军质证认为张文革的谈话笔录强调具体的数据应以联旺公司统计的数据为准，皂河镇农服中心并不能确认邱一强有多少土地。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.邱一强与徐如军之间的法律关系如何认定；2.邱一强的各项赔偿费用能否按照城镇居民相关标准计算。
本院认为，对争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条还规定，承��人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，根据查明的事实，徐如军与邱一强经过商谈，将其家中平房拆除工作以3000元的价格交给邱一强，并由邱一强召集其他三人共同完成。拆房所需要的大锤、冲击钻、绳子等工具均由邱一强等人自备。在此之前，邱一强也为其他人家拆除过房屋，具有一定的操作经验。在干活过程中，邱一强等人亦是按照徐如军的指示拆除三面墙，留一面墙原地垫洼地，将院中电线杆放倒，拆房产生的渣土倒入徐如军指定地点。事后，徐如军亦向邱一强支付了3000元劳动报酬。因此，徐如军与邱一强之间符合承揽关系的法律特征。邱一强主张其与徐如军之间系雇佣关系无事实及法律依据，不应得到支持。徐如军作为定作方，选任无专业资质的邱一强等人为其拆除房屋，并在指示过程中未能尽到确保邱一强等人人身安全的义务，存在一定的过错，一审判决确认其承担30%的赔偿责任较为适当。邱一强要求徐如军承担全部赔偿责任依据不足，不予支持。
对争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据邱一强二审中提供的皂河��服中心及街西居委会的证明，与本院依职权调查的情况一致，可以证明邱一强家庭实际耕种的土地面积为0.75亩。结合邱一强办理城镇居民医疗保险的事实，足以证实邱一强并非以耕种土地为主要收入来源。故邱一强主张其误工费、护理费应当按照江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准即34346元/年计算不违反上述法律规定，应当予以支持。经计算，邱一强的误工费为34346元/年÷365天×（51+90）天=13267.9元，护理费为34346元/年÷365天×（51+90）天=13267.9元。邱一强对一审判决确认的其他各项赔偿费用均无异议，本院予以确认，故其各项赔偿费用合计为75107.09元。徐如军应当赔偿75107.09×30%=22532元（取整），扣除已支付的16000元，徐如军还应赔偿6532元。
综上所述，上诉人邱一强的上诉请求部分成立，应予支持。因二审出现新证据，故对一审判决予以变更��依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿中民终字第01769号民事判决第二项；
二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿中民终字第01769号民事判决第一项为：徐如军于本判决生效之日起十日内支付邱一强赔偿费用6532元。
一审案件受理费减半收取704元，由上诉人邱一强负担633元，被上诉人徐如军负担71元；二审案件受理费1408元，由上诉人邱一强负担1266元，被上诉人徐如军负担142元。
本判决为终审判决。
审判长 刘芳芳
审判员 严广亮
审判员 王晓玲
二〇一七年二月十七日
书记员 汤媛媛
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