陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终4372号
上诉人（原审被告）：西安奥达房地产开发有限责任公司。住所地西安市新城区解放路318号4层办公区。
法定代表人：王发友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘伟，男，1970年10月9日出生，汉族，住西安市新城区，该公司员工。
委托诉讼代理人：王国华，男，1971年12月6日出生，汉族，住西安市新城区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周淑引，女，汉族，1941年2月5日生，西安市未央区居民，住西安市未央区。
委托诉讼代理人：郭军刚，陕西德伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西福玺徕物业管理有限公司。住所地西安市未央区风城十路与开元路十字西北角*号门面房。
法定代表人：刘健，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：西安展通房地产开发有限公司。住所地西安市未央区凤城十路中段张千户社区*号楼*层。
法定代表人：张勇学。
被上诉人（原审被告）：西安市未央区徐家湾街道张千户社区居民委员会。住所地西安市未央区凤城十路中段张千户社区*号楼****室。
法定代表人：张梦斌，主任。
上诉人西安奥达房地产开发有限责任公司（以下简称奥达公司）与被上诉人周淑引、陕西福玺徕物业管理有限公司（以下简称福玺徕公司）、西安展通房地产开发有限公司（以下简称展通公司）、西安市未央区徐家湾街道张千户社区居民委员会（以下简称张千户社区）健康权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，奥达公司系张千户社区商铺的施工单位。2016年1月26日，周淑引在进入西安市未央区时，不慎跌入该商铺一楼坑内摔伤。周淑引受伤后当日被送到陕西地矿医院治疗，2016年1月27日入院，2016年2月4日出院。诊断为：1．右胫骨平台骨折；2．糖尿病）。出院医嘱：1．出院后继续行石膏固定，患肢禁止负重，行下肢肌肉收缩功能锻炼；2．术后4周后门诊摄片复查，拆除内固定，根据复查结果决定下一步康复方案，不适随诊；3．降糖治疗，监测血糖；4．骨折愈合后取内固定；5．出院附带出院记录及诊断证明各一份。以上花费住院医疗费22097.3元，其中周淑引自付费用18972.57元，居民医保报销3124.73元。2016年10月21日，受西安市中级人民法院委托，陕西佰美法医司法鉴定所鉴定认定：1．被鉴定人周淑引的伤残等级属九级；2．被鉴定人周淑引需择期右胫骨平台骨折内固定物取出术，需人民币壹万元左右（以上费用仅供参考，实际支出以临床结算票据为准）；3．被鉴定人周淑引的护理期为90日左右；4．被鉴定人周淑引的营养期为60日左右。花费鉴定费3200元。庭审中，奥达公司称其已将涉案商铺移交给村委会，但称没有相关移交材料，未提交移交材料。福玺徕公司称其与展通公司签订合同租赁的商铺，但称合同在哪里不知道，也未提交该租赁合同。因双方各执己见，致调解未果。
周淑引在原审诉称，奥达公司系张千户小区1-4层商铺开发商，福玺徕公司负责该1-4层商铺的招商工作。其系张千户居民，居住于该村城改后的张千户小区。2016年年初，其与一行几位老人经过奥达公司、福玺徕公司负责的商铺地区，看到商铺已经竣工就进入大楼观看。进入商铺一楼后，由于该商铺大楼没有围挡，也没有任何警示性的标志或者提醒，致使其刚一进去就跌进该楼里一个洞口面积约为3平米，深约2米的坑洞里。其当场被摔伤送往陕西地矿医院住院治疗，并因此花去医药费22097.3元。事后其与奥达公司、福玺徕公司多次就自己的伤残赔偿进行协商沟通，奥达公司、福玺徕公司却一再推诱，故诉至人民法院，请求法院依法判令奥达公司、福玺徕公司共同支付其医疗费22097.3元、后续治疗费1万元、营养费3000元、住院伙食补助费900元：交通费500元、残疾赔偿金26420元、护理费1.35万元、残疾辅助器具费6860元、鉴定费3200元，共计86477.3元，由展通公司、张千户社区对以上赔偿承担连带责任，并由奥达公司、福玺徕公司、展通公司、张千户社区承担本案所有诉讼费用。
奥达公司辩称，本案中，张千户村拆迁安置工作具体实施单位是徐家湾街道办，由张千户社区协调落实，其公司不是该安置工程的建设单位。本案涉及的商业房产是张千户全体村民集体财产，归全体村民所有。2013年初，其公司将全部商铺移交给了张千户社区，该商铺如何处置与其公司无关，其公司不是该商铺所有权人。在本案中其不应承担任何法律责任。周淑引的受伤成因至今不明，周淑引诉请没有任何事实依据，周淑引作为完全行为能力的个人，应对其行为后果进行评估考量，其明知商铺没有正常经营，楼内存在安全隐患，还要冒险进入，应当自行承担防范不利的责任。其公司从2013年移交商铺后，未参与涉案商铺的管理和看护，周淑引也没有证据证明其公司负有管理义务。综上，请求法院驳回周淑引对其公司的诉请。
福玺徕公司辩称，其公司是2013年与展通公司签订合同，承租的商铺，但商铺一直未交付给其公司，因为手续不全。广告宣传单确实是其发布的，但该商业广场一直未开业运营，该商铺展通公司未向其公司交付。该商铺目前为止未营业，黑灯瞎火，里面肯定有坑，周淑引作为一个成年人，跑进去干啥，其认为周淑引要对自己的行为负责任。
原审法院认为，周淑引在奥达公司承建的商铺楼内活动时，因该商铺楼内无灯光照明且缺乏相应警示提醒标志，入口处也未围挡，从而跌入坑内受伤，奥达公司作为该场所管理人，未尽到安全保障义务，理应承担相应的赔偿责任。同时，周淑引未尽到注意义务，自身也存在部分过错。结合本案实际情况，由周淑引自己承担30％的责任，剩余70％责任由奥达公司承担。经核实确认，周淑引损失为：医疗费部分按照合法票据计算周淑引自付费用共18972.57元；后续治疗费按照鉴定结论计算1万元；营养费参照鉴定结论计算60天，每天20元共1200元；住院伙食补助费周淑引住院8天，每天30元共240元；护理费参照鉴定结论计算90天，每天一人护理每人每天100元共9000元；交通费本院酌情计算200元；残疾赔偿金部分，周淑引系非农业户口，现年75岁，九级伤残，故其残疾赔偿金按照陕西省2015年度城镇居民人均可支配收入26420元乘5年再乘伤残系数20%共计26420元；残疾辅助器具费按照票据计算6860元；以上各项损失共计72892.57元，由奥达公司承担70％即51024.80元。奥达公司辩称其已将涉案商铺移交给村委会，但未提供相关证据材料，本院不予采纳。福玺徕公司、展通公司、张千户社区无法证明其对事件现场负有相关管理义务，本案不应认定承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告西安奥达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告周淑引医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、．护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费共计51024.80元；二、驳回原告周淑引其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1961元，鉴定费3200元，共计5161元。原告已交，现由原告承担1661元，由被告西安奥达房地产开发有限责任公司承担3500元，被告于本判决生效后十日内支付原告。
宣判后，奥达公司提起上诉称，一、一审查证认定严重失实且遗漏查证了大量事实，奥达公司不是涉案商铺的所有人、管理人或者使用者，不应承担任何法律责任。1、根据国家法律规定以及张千户村拆迁安置工程的具体政策，拆迁安置的商业房产是集体财产归全体安置村民所有，张千户村每位村民均安置分配到25平方米商业用房。2013年初，奥达公司向张千户社区整体交付了安置房产（包括商业经营性用房即经营商铺），自此张千户社区对全部商铺享有占有、使用、收益、处分的权利。同时张千户社区推选了村民代表作为股东、投资设立了展通公司，由展通公司代表全体村民对张千户村拆迁安置工程中的全部商铺统一管理、对外进行商业招商活动。2013年初，展通公司将全部商铺整体出租给福玺徕公司经营至今，至于福玺徕公司如何使用处置该商铺与奥达公司无关。以上事实得到了福玺徕公司的当庭自认，周淑引提交的第五组证据《福玺徕公司招商广告单》也印证了上列事实。据此可知，涉案商铺的所有全体村民，张千户社区和展通公司是涉案商铺的管理人，福玺徕公司是涉案商铺的使用者。但是，一审遗漏查证该事实，根本没有调查核实、没有认定涉案商铺的所有人、管理人、使用者分别是谁，致使本案的客观事实无法还原，一审在缺失事实的基础上所作出的裁断无法令人服判。2、2013年初，奥达公司向张千户社区整体交付安置房产时，双方就没有办理书面的移交材料，但是福玺徕公司的法庭陈述内容、周淑引提交的相关证据足以证实奥达公司向张千户社区整体交付安置房产的基本事实。但是一审中，张千户社区、展通公司缺席审理，福玺徕公司拒绝提供其与展通公司关于涉案商铺订立的租赁合同，妄图逃避法院调查、阻碍还原事实真相，其三者应当承担举证不能的不利法律后果。然而一审却将其三者应当承担的举证责任违法转嫁给奥达公司来承担，以奥达公司未提供交付涉案商铺的移交材料，福玺徕公司、展通公司、张千户社区无法证明其对事故现场负有管理义务等荒谬理由，错误认定奥达公司是涉案商铺的管理人、福玺徕公司、展通公司、张千户社区不应认定承担责任，背离了事实真相。据此，一审的以上错误查证认定内容没有任何事实及法律依据，一审严重违反举证责任分配原则，在没有任何证据证明奥达公司对涉案商铺负有管理义务的前提下，错误的将福玺徕公司、展通公司、张千户社区应当负有的举证责任转嫁给奥达公司承担，使本案未能在公平公正、科学规范的环境下得以审判，一审错判严重损害了奥达公司的合法权益。3、张千户社区、展通公司缺席一审庭审，没有行使其应诉答辩、举证质证、辩论等诉讼权利，一审本可以通过调查取证、补充询问等审判方式找张千户社区、展通公司核实相关案情，但是一审却没有，甚至荒唐的以“福玺徕公司、展通公司、张千户社区无法证明其对事故现场负有相关管理义务，本案不应认定承担责任”没有追究法律责任。张千户社区、展通公司由于缺席审理本应承担举证不能的不利法律后果，结果反而因为没有参加庭审被认定为无法证明相关责任义务，逃脱了制裁。如此一来，颠覆背离了积极配合法院调查的义务原则，严重违反了《民事诉讼法》等关于单位或个人有义务协助法院调查取证的法律规定。4、周淑引举证的相关证据无法将侵权责任主体指向奥达公司，其举证的录像音频中根本没有提及关于奥达公司的任何言辞，奥达公司对此发表了详细的质证意见（请详见一审案卷），一审在缺失有效证据的情况下得出的错误认定结论，没有任何事实及法律依据。二、一审适用法律严重错误。一审依照的《民法通则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法规都是关于赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金等赔偿项目的法律条款。《侵权责任法》第二十五条是这样规定的：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但是周淑引与包括奥达公司在内的其他当事人均不存在劳务关系，所以一审依照该条法规，没有一丝事实依据，实属令人费解。因此，一审引用参照的法律规定与本案确定侵权主体、侵权主体应当承担什么样的法律责任等没有任何关联，甚至与本案健康权纠纷的案由没有任何法理逻辑关系，一审在查证严重失实、适用法律严重错误的情况下做出的错误判决内容致使真正的侵权主体逃避了制裁，玷污了司法公信力。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决内容错误，侵犯了奥达公司的合法权益。故提出上诉，以维护奥达公司的合法权益。上诉请求，撤销原审判决，将本案发回重审。本案诉讼费由周淑引、福玺徕公司、展通公司、张千户社区共同承担。
周淑引辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回奥达公司的上诉请求。周淑引受侵权的伤害地是奥达公司的地方，奥达公司对商铺没有进行消防验收，所以，没有正式的移交，奥达公司至今没有提交移交商铺的书面材料，现场负责安保的人员是奥达公司派遣的，基于以上原因，奥达公司对于商铺有管理权和管理的义务，其应该对于管理的场所，在没有尽到安全保障义务及未尽到提示义务承担责任。
福玺徕公司、展通公司、张千户社区经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩。
二审查明一审查明事实属实。
本院认为，周淑引在奥达公司建设的张千户社区的商铺内摔伤，奥达公司作为该商铺的建设者，应当承担损害赔偿责任。奥达公司主张已向张千户社区整体交付了安置房产，包括周淑引摔伤的商铺，但未提交证据证明其主张。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，奥达公司承担举证不利的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚、审理案件程序合法，唯适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，但适用其他法律规定正确，判决奥达公司与郑淑英根据各自过错，承担相应责任恰当，应予维持。奥达公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1076元，西安奥达房地产开发有限责任公司已预交，由西安奥达房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年六月六日
书 记 员 袁萱