黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥中法民一民初字第30号
原告闫忠信，住北安市。
委托代理人唐德明，黑龙江千叶律师事务所律师。
被告沈树忠，住海伦市。
委托代理人张炳棣，住哈尔滨市香坊区。
被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司。
法定代表人赵春贵，职务经理。
第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司。
法定代表人刘某某，职务经理。
委托代理人孙立成，黑龙江福泉律师事务所律师。
原告闫忠信与被告沈树忠、黑龙江创世伟业房地产开发有限公司、第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年6月8日、7月2日、9月7日公开开庭审理了本案，原告闫忠信及委托代理人唐德明、被告沈树忠及委托代理人张炳棣、被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司法定代表人赵春贵、第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司委托代理人孙立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闫忠信诉称，2014年1月15日、2月24日，原告与二被告先后签订了12份《商品房买卖合同书》，约定被告将其坐落在海伦市海南名苑花园小区的10套商服、2套住宅（合计974.85㎡）卖给原告，2014年5月1日交付房屋。二被告给原告出具了收据，并在海伦市房产管理处办理了房屋预售登记。约定期限届满后，二被告未予交付，故原告诉至法院，请求法院确认原告与二被告签订的合计974.85㎡的12套房屋买卖合同（总价439.2116万元）合法有效，判令二被告履行房屋买卖合同，交付买卖的房屋。
后原告于2015年5月9日变更诉讼请求如下：一、请求被告偿还借款本息295.5万元（利息按月利率3分计算至起诉之日止）；二、对被告提供担保的房屋折价、拍卖、变卖后的价款原告优先受偿。变更诉讼请求的理由如下：2014年1月21日、1月28日，被告沈树忠先后向原告借款200万元，原告给付被告款项后，被告给原告出具了收据，并在交付借款前的2014年1月15日、2月24日原、被告双方先后以买卖的形式签订了12份《商品房买卖合同书》，约定被告将其坐落在海伦市海南名苑花园小区的10套商服、2套住宅（合计974.85㎡、总价439.2116元）抵押给原告予以担保。被告承诺如还不上借款，以抵押的房屋偿还。被告沈树忠给原告出具了买卖房屋的交款收据，并在海伦市房产管理处办理了房屋预告登记。借款期满后，二被告未偿还借款本息，现原告根据房地产市场形势的发展变化情况，原告不请求被告给付担保物，请求被告偿还借款并对担保物优先受偿。
在本院审理期间，因原告将款分五笔汇到刘某某帐户，刘某某是小额贷款公司法人代表，故原告申请追加海伦市益农小额贷款有限责任公司为本案的第三人参加诉讼，并请求第三人与二被告共同承担责任。
被告沈树忠答辩称，2013年8月，我从刘某某处借款300万元用于交土地出让金，12月末还200万元本金，100万元本金没有还，2014年1月份，刘某某称他有一个朋友有钱借给我200万元，利息2分，让我给出具12套房屋抵押手续，这200万元其中100万元还刘某某欠款本金100万元，另100万元含利息75万元，还有一台车顶25万元（奔驰商务车），这200万元实际上没有借给我。原告起诉后，我与原告签订了一份协议，协议我已经提交法庭，我现在已经履行了协议第二项内容，交付七套房屋，还有五套房屋没有交付，没有交付的理由是因为我与刘某某的帐目未算清，算清后我可以还款，原告出示的两份欠据是我给刘某某出具的，不是给闫忠信出具的，我不同意还该笔借款本金及利息。
被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司答辩称，沈树忠开发的海南名苑小区挂靠在我公司开发，沈树忠的民事行为是其个人行为，沈树忠借款行为与我公司无关，我公司没有给沈树忠出具任何手续让其在外借款，我公司对沈树忠的个人行为不应承担民事责任，我公司与沈树忠之间有协议，协议内容是沈树忠所有经济责任与我公司无关，沈树忠自己成立了忠博房地产开发公司。我公司没有为沈树忠担保，没出过书面或者口头担保手续，因此我公司在本案中不应承担责任。
第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司答辩称，第一、原、被告之间的借款刘某某只是一个中间人，仅起联系介绍作用，刘某某出具的公证书是个人行为，与小额贷款公司无关。第二、原、被告均具有完全民事行为能力，其出具欠条应意识到行为的后果，原、被告双方借款手续齐全，并办理了预登记手续，所以双方借款行为与第三人无关，第三人在本案中不应承担民事责任。
原告为支持其诉讼主张，提供了如下证据：
证据一：借据二份，证实2014年1月21日、1月26日被告沈树忠分别为原告出具两份借据，每份100万元，月息按3分计算，期限为六个月，借款人为被告沈树忠。
证据二、银行流水5张，金额为200万元，通过刘某某将款借给被告沈树忠，刘某某是中间人，原告与沈树忠此前不认识。5张流水帐分别是2014年1月5日农行70万元、1月17日信用社30万元、1月23日信用社30万元、1月27日农行转卡50万元、1月28日信用社20万元，合计为200万元，该款汇给刘某某后，经刘某某借给沈树忠，沈树忠出具200万元借据并提供12套房屋担保。
证据三、12份商品房买卖合同以及收据、房屋登记证明书。证实沈树忠借款200万元时为该款提供担保并与原告签订买卖房屋合同、收据、办理预售登记证明，12套房屋合计974.85㎡、总价款439.2116元。
证据四、2015年5月24日和解协议一份，证实沈树忠已经明确承认借原告闫忠信200万元的事实，按协议约定沈树忠在2015年6月1日前偿还借款本金200万元，到期后沈树忠没有偿还借款，也没有将12套房屋交付给原告。
证据五、公证书一份，刘某某去逝前，在公证处进行公证，证实借给沈树忠200万元款项的经过。
证据六、录音光盘一份（整理的录音），证实刘某某、沈树忠、闫忠信三人于2015年2月7日上午9点在被告沈树忠办公室商谈偿还200万元借款的事实。
在开庭审理时，原告申请证人刘某某出庭作证，刘某某证实沈树忠在小额贷款公司贷过300万元属实，但与原告的200万元借款是两回事，刘某某承认当时给沈树忠一台车的事实。
被告沈树忠为支持其诉讼主张，提供了如下证据：
证据一、2014年2月至2015年2月一组证据5页，收到被告售楼具体楼号。证明这5份收条没有闫忠信本人签字，都是刘某某小额贷款公司签收的。
证据二、赵凤学于2015年6月2日代闫忠信收到以房抵款的7套海南名苑小区房屋，赵凤学给出的欠条，欠款26880元，该欠款是闫忠信收到7套房屋的入住费。
被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司为支持其诉讼主张，提供了如下证据：
合作开发协议一份，证实被告沈树忠自行开发海伦市海南名苑小区，该项目的全部债务由沈树忠成立的黑龙江忠博房地产开发有限公司负责，不得以创世伟业房地产开发有限公司名义从事民事活动。
第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司在举证期限内未向法庭提供证据。
本院围绕双方当事人争议的事实焦点组织了质证：
一、被告沈树忠对原告提供的证据质证意见如下：对证据一质证意见认为，借据是其出具的，但不是给闫忠信出具的，原告应出示交付款项的手续。对证据二质证意见认为，五张银行流水是刘某某与闫忠信之间产生的，与沈树忠无关。刘某某应当出示转给沈树忠款项的证据材料。沈树忠出具欠据的时间为1月21日、1月26日，而五笔流水最后两笔是1月27日、1月28日，证明该200万元借款与沈树忠无关。对证据三质证意见认为，开始时刘某某说借款200万元，所以签订了12份商品房买卖合同，后来因为刘某某没有借款，因此该12套商品房买卖合同不发生法律效力，因为刘某某没有将款转给沈树忠。对证据四质证意见认为，该份协议是5月24日签订的，6月2日赵凤学收7套房屋，不是闫忠信收的，因此闫忠信在本案中不具备诉讼主体资格。对证据五质证意见认为，对公证书有异议，刘某某出具虚假证言，刘某某没有借给我200万元。对证据六质证意见认为，因为在开庭审理时录音光盘不能播放，因此予未质证。对于刘某某证言，因其患病不能用语言表达，因此未予质证。
二、被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据一、二、三、四未质证，对证据五公证书质证意见无异议，对证据六未当庭质证，对刘某某证言未质证。
三、第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据一、二、三、四质证意见认为不予质证，四组证据可以看出借款发生在原告与被告沈树忠及担保人之间，借贷事实清楚，证据充分，与第三人无关。对证据五质证意见认为无异议。对原告提供的证据六因为在开庭审理时录音光盘不能播放，因此予未质证。对刘某某证言，因在开庭审理时，第三人未参加诉讼，因此未予质证。
四、原告对被告沈树忠提供的证据质证意见如下：对被告沈树忠提供的证据一质证意见认为，这五页证据只有一份证据是闫忠信签名，其他四份证据是案外人签名与本案无关，2015年2月11日只交付了钥匙，没有实际交付，钥匙现在还在原告处，只有一、两套能打开门，其余的不是原来的门钥匙，所以说9套房屋实际未交付。对被告沈树忠提供的证据二质证意见认为，该收条和欠据是他人所签，与原告无关，即使按2015年5月24日协议第二条约定履行，交付12套房屋，而该欠据和收据体现只交付为7套房屋，与协议约定不符。同时该欠据也能证明2015年2月11日被告提供的9套房屋钥匙的交付事实不存在。
五、被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司对被告沈树忠提供的证据质证意见如下：未予质证。
六、第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司对被告沈树忠提供的证据质证意见如下：不予质证，因为原告不在海伦居住，并且原告和刘某某个人关系好，所以原告在海伦的事务大部分委托刘某某或者公司其他人员代办，其代办行为不是公司行为，第三人不承担责任。
七、对被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司提供的证据，因当庭未提供，庭后提供本院未组织质证。
根据双方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：
对原告提供的证据一借据二份，被告沈树忠对出具的两份借据不否认，结合沈树忠于2015年2月7日上午9点在其办公室与刘某某、闫忠信的谈话录音、2015年5月24日的协议书，可以认定该两份借据是沈树忠为闫忠信出具的，本院对该两份借据的真实性予以确认并采信。对原告提供的证据二银行流水五笔，该五笔汇款金额共200万元，汇到刘某某个人帐户，刘某某承认汇款的事实，因此本院对证据二的真实性予以确认并采信。对原告提供的证据三商品房买卖合同12份，合同上涉及的12套房屋在房产管理部门办理了预登记手续，且被告沈树忠与原告闫忠信于2015年5月24日签订的协议中涉及到了该12套房屋内容，因此本院对证据三的真实性予以确认并采信。对原告提供的证据四2015年5月24日协议一份，该协议被告沈树忠承认，且同时承认已经交付了7套房屋，因此本院对证据四的真实性予以确认并采信。对原告提供的证据五公证书一份，被告沈树忠对公证书有异议，但因该公证书是公证机关出具的，因此本院对该公证书的真实性予以确认，对证明的问题本院将结合其他证据予以认定。对原告提供的证据六，因在庭审时没有进行质证，庭后原告整理了录音，本院将结合其他证据予以认定。对刘某某的证言，因被告沈树忠有异议，本院将结合其他证据予以认定。
对被告沈树忠提供的证据一，收到沈树忠售楼楼号，因该9套楼房实际没有交付给原告，因此本院对被告提供的证据一真实性不予确认不采信。对被告沈树忠提供的证据二赵凤学于2015年6月2日代闫忠信收到以房抵款的7套海南名苑小区房屋及出具的欠条，因原告对该事实不否认，因此本院对被告提供的证据二的真实性予以确认并采信。
对被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司提供的证据，因其当庭未提供，因此未予质证，且该证据与借款事实无关，因此本院不予认定。
本院根据以上确认的证据及双方当事人的陈述，查明案件事实如下：
刘某某（已死亡）与原告闫忠信是朋友关系，为第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司经理。被告沈树忠挂靠在被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司在海伦市开发建设海南名苑小区，后于2013年11月12日成立黑龙江忠博房地产开发有限公司，与刘某某开办的小额贷款公司有借款往来。
原告闫忠信分别于2014年1月5日通过农行汇给刘某某70万元、1月17日通过信用社汇给刘某某30万元、1月23日通过信用社汇给刘某某30万元、1月27日通过农行转刘某某卡50万元、1月28日通过信用社汇给刘某某20万元，合计为200万元。
2014年1月15日（9套）、2月24日（3套），被告沈树忠与原告闫忠信分别签订12份商品房买卖合同，并出具收据12份，12套房屋面积合计974.85㎡（其中10套商服，两套住宅）、总价款为439.2116万元，该12套房屋均在海伦市房产管理处办理了房屋预售登记手续。该12套房屋具体位置、面积、价格如下：座落在海伦市海南名苑花园小区，1、4#东厢房1-2层南3门、面积103.27平方米商服；2、2#2层东16门、面积78.47平方米商服；3、2#10-402、面积71.08平方米住宅；4、2#10-502、面积71.08平方米住宅；5、2#二层东15门、面积72.94平方米商服；6、2#二层东19门、面积74.12平方米商服；7、2#二层东14门、面积71.93平方米商服；8、6#一层东23门、面积61.24平方米商服；9、5#一层东2门、面积79.26平方米商服；10、4#东厢房1-2层南2门、面积110.48平方米商服；11、4#东厢房1-2层南1门、面积103.67平方米商服；12、6#一层东26门、面积77.31平方米商服。该12套商品房买卖合同及收据上均加盖了黑龙江创世伟业房地产开发有限公司海南名苑售楼专用章。被告沈树忠称该售楼专用章是其私刻的，不是被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司为其提供的。
2014年1月21日、1月26日被告沈树忠分别为原告闫忠信出具借据两份，两份借据上均载明：借款100万元，月息按3分计算，期限为六个月，借款人为沈树忠。
借款到期后，因被告沈树忠没有按期偿还借款本金，2015年2月7日上午9点，刘某某与被告沈树忠、原告闫忠信在被告沈树忠办公室对还款事宜进行了商谈，被告沈树忠承诺尽快还款。原告闫忠信起诉到法院后，于2015年5月24日，原告闫忠信与被告沈树忠又达成协议一份，协议约定：一、沈树忠自愿在2015年6月1日前偿还给原告本金200万元，闫忠信赦免借款利息；二、2015年6月1日前如沈树忠未能偿还200万元，沈树忠将闫忠信诉讼一案的借款抵押物海南名苑小区12套房屋，建筑面积974.85平方米，全部交付给闫忠信，作为偿还借款本金及利息，同时交付房屋的购房合同、介绍信、房票、电卡、水卡、钥匙，房屋销售不动产税由沈树忠承担；三、如在2015年6月1日前本协议项下一、二项都没有实现，双方均按在绥化市中级人民法院起诉沈树忠借款一案中执行。该协议书有闫忠信、沈树忠签名。因沈树忠在协议约定的时间内没有给付款项，第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司的工作人员赵凤学在被告沈树忠处取得7套房屋入户手续及房屋钥匙，同时赵凤学给被告沈树忠出具欠据一张，欠款金额为26880元，标明以上欠款系闫忠信收到7套房屋的入住费。在本院开庭审理时，被告沈树忠称只所以交付7套房屋，是因为其与刘某某的帐目未算清，算清后可以还款。后原告将收到7套房屋的手续及欠据一张交由法院。对原告持有的两份借据，被告沈树忠称是给刘某某出具的，不是给原告闫忠信出具的，闫忠信起诉主体不适格。
对于借款的事实，刘某某于2015年7月13日在海伦市公证处出具证言书一份，证言称，其与闫忠信是好朋友，沈树忠因开发缺少资金，因此闫忠信分五次打入其个人帐户200万元，于2014年1月21日、1月28日分两次以现金的形式在海伦市益农小额贷款有限责任公司办公室支付给沈树忠，当时出具了借条两张，并于2014年2月25日在海伦市房产管理处办理了12套房屋预登记作为抵押，12套房屋权利人为闫忠信，借款期限为半年。后来因为借款到期后未还，因此闫忠信向绥化中院起诉。其现在患有重病，因此出具证言书进行公证。被告沈树忠对于借款200万元的事实，其称2013年8月从刘某某处借款300万元用于交土地出让金，12月末还200万元本金，100万元本金没有还，2014年1月份，刘某某称他有一个朋友有钱借给我200万元，利息2分，让我给出具12套房屋抵押手续，这200万元其中100万元还刘某某欠款本金100万元，另100万元含利息75万元，还有一台车顶25万元（奔驰商务车），这200万元实际上没有借给我。刘某某对于用一台车顶款25万元的事实承认。对于200万元款项刘某某称是给沈树忠的现金，被告沈树忠称没有给付现金。被告沈树忠对其陈述没有提供证据证实。第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司没有提供证据证实沈树忠收到现金的证据材料。
另查明，被告沈树忠在海伦市开发的海南名苑小区，挂靠在被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司，双方于2013年12月29日就开发事宜签订了合作开发协议，该协议约定，该项目的施工建设、运营管理等均由沈树忠自行处理，公司不得干预。被告沈树忠于2013年11月12日成立黑龙江忠博房地产开发有限公司，其为法定代表人，住所地为黑龙江省绥化市海伦市新二忠对面南环路南。注册资本壹仟万元。被告沈树忠在开庭审理时称，被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司已于2013年11月将海伦市海南名苑的开发项目经政府相关部门确认转给了沈树忠成立的忠博房地产公司，现沈树忠愿意以个人或者忠博公司的名义承担法律责任。
原告闫忠信诉讼请求为：第一、请求二被告及第三人共同偿还借款本息295.5万元；二、如不能偿还借款本息，对提供担保的房屋折价、拍卖、变卖后的价款原告优先受偿。
本案争议的焦点为：第一、被告沈树忠、黑龙江创世伟业房地产开发有限公司、第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司对原告借款本金200万元及利息是否应当共同承担给付责任，第二、如不能偿还借款本息，应当对提供担保的12套房屋折价、拍卖、变卖后，所得价款原告优先受偿。
本院认为，第一、关于被告沈树忠、黑龙江创世伟业房地产开发有限公司、第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司对原告借款本金200万元及利息是否应当共同承担给付责任问题。原告闫忠信将200万元款项汇入刘某某帐户，对该事实闫忠信及刘某某均承认。刘某某收到该款后，将该款通过扣除被告沈树忠在第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司借款本金及利息的偿还方式后，被告沈树忠给原告闫忠信开具了12套商品房买卖合同，并出具了收据及两份借据。被告沈树忠虽然否认借款的事实，但通过2015年2月7日原告提供的录音资料，2015年5月24日原告与被告沈树忠达成的协议，可以佐证认定该款实际借给了被告沈树忠，被告沈树忠与原告闫忠信之间形成了新的民间借贷关系。因此，对于原告闫忠信的200万借款本息，被告沈树忠应当承担给付责任。第三人海伦市益农小额贷款有限责任公司不能与被告沈树忠共同承担偿还借款的给付责任。被告沈树忠开发的海南名苑小区，挂靠在被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司进行开发，其在开发建设该小区时，在原告闫忠信处借款，被告闫忠信在借款时并没有通过被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司，出具的借据上借款人是被告沈树忠个人签名，给原告闫忠信开具12套商品房买卖合同上加盖的黑龙江创世伟业房地产开发有限公司海南名苑售楼专用章，该专用章是被告沈树忠自行刻制的，因此被告沈树忠的借款行为与被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司无关，被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司在本案中对被告沈树忠的借款行为不能承担责任。对于原告闫忠信主张的借款利息按借据上约定的月利率3分的诉讼请求，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据该条规定，原告主张的月利率3分利息，超过了法律规定的限度，因此可按银行同类贷款利率的四倍支持利息部分，超出部分不予支持。
第二、关于如被告不能偿还借款本息，是否应当对被告沈树忠提供担保的12套房屋折价、拍卖、变卖后，所得价款优先偿还原告借款本息问题。原告闫忠信为了降低其借款风险，保证其债权的实现，在借款时与被告沈树忠签订了12套商品房买卖合同，签订该商品房买卖合同的真实目的是为借款合同将来的实现进行的担保，所以签订该商品房买卖合同具有对物权担保的效力。此种担保形式不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，该担保方式合法有效。按照相关法律规定，如被告沈树忠不能偿还原告闫忠信的借款本息，原告有权以被告沈树忠提供的担保物，即12套房屋进行折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿。原告闫忠信该项请求有事实和法律依据，应当予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告沈树忠于本判决生效后十日内偿还原告闫忠信借款本金2000000.00元及利息（本金100万元从2014年1月22日开始计息、本金100万元从2014年1月27日开始计息，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息）。
二、如被告沈树忠不能在指定期间内向原告闫忠信偿还借款本息，则原告闫忠信有权以被告沈树忠开发的海伦市海南名苑小区用以担保的12套房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿（12套房屋面积、位置见事实部分）。
三、驳回原告闫忠信的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41936.00元，由被告沈树忠负担26735.00元，由原告闫忠信负担15201.00元；保全费5000.00元，由被告沈树忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 杨晓涵
二〇一五年十一月十日
书 记 员 赵哲媛