＼n广东省韶关市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）韶中法民一终字第1125号＼n上诉人（原审原告）：杨景华，男，1973年3月3日出生，汉族。＼n上诉人（原审原告）：童丽青，女，1978年2月4日出生，汉族。＼n委托代理人：杨景华，系童丽青丈夫。＼n上诉人（原审被告）：钟志诚，男，1968年6月7日出生，汉族。＼n上诉人杨景华、童丽青、钟志诚因合伙协议纠纷一案，均不服广东省韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法民一初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。＼n本院经审理查明：2005年10月20日，童丽青与钟志诚签订《合伙建厂协议》，约定：一、双方各出资7.5万元……各占50%股份；二、生产经营场地为在韶关市浈江区创新机械厂内……六、技术保密协定：双方在经营中不能私自退出，如退出五年内不能从事相关行业。七、与韶关市浈江区创新机械厂来往账约定：创新厂注入的固定资产双方确认后挂账，合伙厂有红利时归还，否则挂账，需创新厂加工的物件，加工费每月结清，材料系创新厂原有的，材料费挂账，如外购的每月结清。八、厂名暂定为新天宇机械制品厂。此后，双方均按协议规定履行，成立新天宇机器制品厂（以下简称新天宇厂），并于2005年10月26日以钟志诚的名义办理了工商登记手续，领取了个体工商户营业执照。韶关市浈江区创新机械厂是杨景华个人经营的个体企业，由新天宇厂租用该厂部分场地生产经营。2007年6月6日，杨景华代表童丽青作为甲方，与作为乙方的钟志诚经协商，签订《协议书》约定：……1、乙方自行退出此项目，将所占股份全部转让给甲方；2、由于乙方曾经在原共同合作项目期间，取得相关销售、采购、客户、图纸等信息资源。因此，乙方在今后的五年内不得以任何方式，包括开发、帮助或和他人合作从事玻璃辊方面的工作项目；3、双方由于在投资和运作过程中产生了各种单据、借据、账目等，在本协议一经签订后，在签订日之前的所有单据全部作废（其中包括甲乙双方，乙方与韶关市创新机械厂；乙方与创新机械厂一分厂；乙方与杨景华个人之间的所有单据、借据等）（凡在2007年6月15日之前由钟志诚对外所签的所有单据一概由钟志诚本人自行负责）；4、甲方因目前资金周转问题，没办法一次性归还所有退股资金给乙方，现定于12个月内还清所有款项，人民币250000元（贰拾伍万元整），12个月内每月支付利息人民币4000元（肆仟元整）给乙方，由于童丽青与杨景华属夫妻关系，所以此款项由杨景华代为支付；5、若项目正式开工由订单出货后（200根以上），则需再支付乙方现金五万元。顺利经营半年后，另再支付五万元。此款由杨景华代为支付；6、本协议由杨景华代童丽青签订；7、本协议于2007年6月15日正式生效；8、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。杨景华在此《协议书》的甲方签名处签名，钟志诚在乙方签名处签名。协议签订后，钟志诚即退出未再参与创新机械厂经营。2008年6月15日，杨景华与钟志诚签订《还款协议》约定：至2008年6月15日止，杨景华欠钟志诚人民币296000元整，每月计息1.5分，杨景华每月归还钟志诚35000元欠款及当月利息，利息根据每月本金计算，超期还款需经钟志诚同意，否则钟志诚有权追讨全部欠款，还款日期在每月15日前。此后杨景华支付了24000元给钟志诚。＼n因杨景华、童丽青没有按《还款协议》履行，钟志诚曾到韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）提起诉讼，于2008年11月18日申请撤诉，浈江法院同日作出（2008）韶浈法民一初字第586号民事裁定，准许其撤回起诉。2010年11月17日，钟志诚再次起诉，请求判令童丽青、杨景华连带偿还借款本金296000元，从2008年6月15日起按利息每月按1.5分计算至还清之日止。童丽青在答辩期内提起反诉，以杨景华未经其同意，与钟志诚签订的协议无效为由。请求确认钟志诚私自与杨景华于2007年6月6日签订的新天宇机器制品厂50%股份转让协议书无效及因侵权违约签署的股份转让协议书后带来的还款协议无效。2011年7月22日，浈江法院作出（2010）韶浈法民一初字第1076号民事判决，认为因钟志诚与童丽青合伙经营的新天宇厂在杨景华的创新机械厂内经营，协议书显示两厂之间有来往账发生，而杨景华是童丽青的丈夫，参与合伙建厂事实上可以认定为童丽青、杨景华夫妻的共同行为，因此，钟志诚退出合伙与杨景华签订的《协议书》，钟志诚完全有理由相信杨景华是代表童丽青的意思表示，杨景华代表童丽青签订协议符合表见代理的形式，而此后，杨景华又履行了《协议书》所产生的《还款协议》，在《协议书》签订后到2008年钟志诚第一次起诉前，童丽青、杨景华均无提出异议，故该院认为《协议书》有效，童丽青应按照《协议书》履行，并应与杨景华共同履行《还款协议》的义务。判令杨景华、童丽青于判决生效之日起十五日内支付272000元及利息（利息每月按1.5分息从2008年6月15日起计算至付清之日止）给钟志诚，并驳回童丽青的反诉请求。杨景华、童丽青不服该判决向本院提起上诉，2011年12月1日，本院作出（2011）韶中法民一终字第819号民事判决，认定钟志诚与杨景华代表童丽青签订的退出合伙《协议书》及《还款协议》有效，以童丽青、杨景华上诉提出的合伙成立新天宇厂未变更登记及未交接合伙财产的问题属另一法律关系为由，判决驳回上诉，维持原判。＼n2012年9月17日，童丽青、杨景华向原审法院提起诉讼，诉称：2004年11月，钟志诚提出做投资，当时杨景华考虑到朋友关系，将生产玻璃辊项目的天宇机械制品厂出让给钟志诚与童丽青经营。作为条件之一，童丽青占50%份额。于是杨景华在当年12月办理了天宇机械制品厂的工商、税务的注销。2005年10月20日，童丽青与钟志诚签订《合伙建厂协议》。此后双方按该协议履行，并以钟志诚的名义进行个体工商户的工商登记，购进机械设备，尚未生产。2007年6月6日，钟志诚与杨景华以童丽青的名义签订了一份《协议书》约定，钟志诚自行退出此项目，将所占的股份全部转让给童丽青，童丽青定于12个月内还清所有款项25万元，12个月内每月支付利息人民币4000元给钟志诚。之后钟志诚离开新天宇厂，但未去工商部门注销其新天宇机械制品厂个体工商户执照。2008年6月15日，钟志诚又与杨景华签订《还款协议》。2008年11月18日，钟志诚以杨景华未按约定还款提起诉讼，童丽青以钟志诚与杨景华签订的协议因未经其本人同意和钟志诚未履行义务属没有实际履行和无效合同提出抗辩，之后钟志诚撤回诉讼，也未注销工商执照。2010年11月17日，钟志诚又以同样的理由起诉到法院。童丽青、杨景华提起反诉要求确认钟志诚与杨景华签订的协议无效和对导致童丽青、杨景华的损失保留追究的权利。案件经浈江法院及韶关市中级人民法院审理，确认《协议书》有效并判令童丽青、杨景华还款。同时指出童丽青、杨景华提出合伙成立的新天宇厂未变更登记和未交接合伙财产问题，属于另一法律关系，童丽青、杨景华可另行主张权利。在此期间，因为新天宇厂工商执照仍登记在钟志诚名下未注销，根据个体工商户管理规定，在个体工商户字号同一市、县范围内，同一行业不得相同。而童丽青、杨景华受让标的包括经营场所和设备，故导致童丽青、杨景华受让的新天宇机械制品厂无法正常经营生产。因个体工商户产生的法律责任是负责人钟志诚个人承担，办理相关行政手续都是以钟志诚个人名义，童丽青、杨景华无法开展生产，以致停业至今。童丽青、杨景华认为，既然生效判决确认钟志诚退伙协议有效，作为钟志诚就应自签订协议始全面履行协议约定，《协议书》中虽然没有直接约定是先付款还是先交付财产，但钟志诚已同意杨景华自签订退伙协议起在12个月内支付转让价款并支付每月4000元利息，说明双方签订退伙协议生效后即时履行。而且从有利于合同目的出发，钟志诚应该在协议生效时办理退伙手续，况且杨景华之后已经支付了24000元给钟志诚，但钟志诚至今从未履行退伙义务，向童丽青、杨景华交付财产和办理工商注销手续，新天宇厂登记的业主仍然是钟志诚。钟志诚的行为已构成了违约，致使童丽青、杨景华至今无法进行生产经营活动，受让的新天宇厂无法合法生产经营，无法实现双方签订转让股份合同的真正目的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”钟志诚应当赔偿杨景华、童丽青的损失296000元及逾期利息。另外，钟志诚的违约行为也直接导致无法生产，导致：1、由于新天宇厂所在的生产车间已被钟志诚进行工商税务登记，在工商税务未注销前，根据工商管理条例，受让的新天宇厂无法重新进行工商税务登记，而新天宇厂所制造安装的生产机械设备，属于混凝土与机械配件一体化组成，是不可拆迁移动的设备，从而也限制了童丽青、杨景华搬迁设备换车间重新注册生产的可能性，致使童丽青、杨景华至今无法进行生产经营活动；2、由于钟志诚明知道新天宇厂可以办理的工商税务登记，是基于杨景华所开办的天宇机械制品厂注销的前提下进行的。童丽青、杨景华不但一直在要求钟志诚办理工商等变更手续，并且在（2008）韶浈法民一初字第586号案件开庭审理过程中，也同样提出过要求变更工商登记，钟志诚至今仍未履行该约定，实属有意违约；3、钟志诚才投资7.5万的50%股份，居然能以25万的高价转让，根据《协议书》第2项，由于乙方在共同合作其间，取得相关的销售、采购、客户、技术、图纸等信息资源，以及钟志诚五年内不得从事玻璃辊的相关项目和第5项（若开工生产200根以上，则须再支付乙方现金5万元，顺利经营半年后，另再支付五万元）的约定。可见钟志诚清楚地知道上述生产可产生的纯利润，且前景相当乐观。钟志诚不办理工商税务注销手续，不办交付财产手续，违反《协议书》约定，有在外继续经营玻璃辊的可能；4、钟志诚在协议生效后未办理退伙手续，办理工商税务注销手续，造成新天宇厂无法正常经营生产，停业至今。同时也对童丽青、杨景华原有的50%股份权益造成巨大损失。从2007年6月15日至2012年间，新天宇厂不能合法进行生产销售，按《协议书》第5项的约定（若开工生产200根以上，则须再支付乙方现金5万元）为利润作基础参考，新天宇厂年正常生产玻璃辊决不低于2400根，年利润70万元以上，五年约350万元，由于童丽青、杨景华目前经济困难，无法支付过多的起诉费，钟志诚赔偿损失296000元以及按《协议书》的公平对等条约另赔偿童丽青、杨景华90万元生产损失，据此，杨景华、童丽青请求原审法院判令：钟志诚赔偿童丽青、杨景华损失1196000元。＼n原审法院认为：2007年6月6日，杨景华代表童丽青作为甲方，与作为乙方的钟志诚经协商签订的《协议书》，是合法有效的协议，双方均应依法履行。钟志诚本应在该《协议书》生效后，及时依法办理该合伙企业工商营业执照的变更登记手续，但钟志诚至今也没有办理上述变更登记手续，以致该合伙企业至今无法合法生产经营而处于停业荒废状态，导致童丽青、杨景华无法实现其通过取得该合伙企业进行合法生产经营目的。因此，钟志诚没有先履行变更登记义务的行为构成违约，理应承担违约责任。钟志诚称其退出经营无需移交、未办理变更或注销营业执照不构成违约的抗辩意见，该院不予采纳。而童丽青、杨景华未按协议约定的期限支付股份转让款给钟志诚，亦构成违约，也应承担相应的违约责任。由于双方的违约行为，造成该合伙企业停业荒废的损失，应由双方根据各自的过错承担相应的赔偿责任。钟志诚无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证和质证的权利，依法应承担不利的后果。根据双方协商签订的《协议书》的内容，反映双方协商该合伙企业作价为50万元，而钟志诚占50%股份以250000元价值转让给杨景华、童丽青，童丽青、杨景华原亦拥有的该合伙企业50%股份价值250000元，故双方协商确定合伙企业的价值50万元属于双方违约行为造成的直接经济损失，应由双方共同承担，结合本案的实际情况，该院确定钟志诚与杨景华、童丽青各负50%的责任。童丽青、杨景华据此起诉要求钟志诚赔偿其部分直接经济损失的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。童丽青、杨景华提出要求钟志诚赔偿其经营损失（预期正常生产可产生的利润约90万元）的诉请，因童丽青、杨景华没有向法庭提供充分证据予以证明，该院不予支持。本案诉讼时效因双方多次诉讼及杨景华、童丽青提出抗辩并主张权利而多次中断，故本案没有超过诉讼时效期间。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十四条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，于2013年8月21日作出（2012）韶浈法民一初字第1130号民事判决如下：一、限钟志诚于判决生效之日起10天内赔偿直接经济损失250000元给童丽青、杨景华；二、驳回童丽青、杨景华的其他诉讼请求。案件受理费15564元，财产保全费费1770元，合共17334元，钟志诚与杨景华、童丽青各负担8667元。＼n杨景华、童丽青不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决钟志诚按总值50万元的50%（即25万元），赔偿给童丽青原本持有的50%股份损失合理，童丽青、杨景华认同。但付款方式上不对等公平。1、钟志诚之前以《股份转让协议书》产生的《还款协议》起诉杨景华、童丽青，和本案同一因果，上一案是钟志诚要求童丽青、杨景华支付股份转让金，本案是童丽青、杨景华要求钟志诚承担违约赔偿。虽然分案审理，但案件和本质是相同的，甚至证据基本都是相同的。2、《股份转让协议书》第4、7项，已有明确的生效时间和童丽青购买钟志诚的50%股份的付款条款，生效判决也是按《股份转让协议书》延伸而产生《还款协议》第1项的要求支付。3、童丽青、杨景华原有的50%股份，是童丽青、杨景华本身持有，因钟志诚的违约行为而导致童丽青、杨景华独立的损失，和买到钟志诚的50%股份并非一回事。而50%股份的价值已有《股份转让协议书》和法院的认定。童丽青、杨景华应当享有和钟志诚同等的价值待遇和付款条件。钟志诚付款时间应当由《股份转让协议书》生效之日起支付，并按《股份转让协议书》相同条款支付。二、原审判决疏忽童丽青、杨景华的诉讼请求。童丽青、杨景华购买钟志诚50%股份，因钟志诚的严重违约行为，此违约行为又造成了童丽青、杨景华购买的股份无法合法经营导致重大的直接损失。故要求钟志诚赔偿损失。1、直接证据有《股份转让协议书》、《还款协议》以及生效判决，均是按以上数额、时间为条件支付。这也明确直接损失的数额是《股份转让协议书》签订后已付的24000元加上生效判决确认的272000元共296000元。2、《股份转让协议书》证明钟志诚隐瞒其违约行为获得胜诉，童丽青、杨景华因此必须承担100%的还款责任。而工商登记机读档案等证据，根据工商管理条例第十条、第十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十六条等规定，足以证明钟志诚的违约行为。3、（2011）韶中法民一终字第819号民事判决已明确本案是单独案件，与股份转让付款的问题已经再无关系，童丽青、杨景华可就钟志诚违约的问题，单独追究钟志诚的责任。所以原审判决指出是由于双方违约造成的直接损失，由双方共同承担不当。童丽青、杨景华已经承担违约支付股份转让金的后果与责任。不能因同一个责任，童丽青、杨景华承担两次责任。更何况童丽青、杨景华本来就持有50%股份的损失，也是因钟志诚违约造成。而且杨景华、童丽青已按《股份转让协议书》连续6个月履行义务（每月付4000元，共24000元）。也是因钟志诚从未履行义务，童丽青、杨景华才终止履行义务，童丽青、杨景华是被动违约。而钟志诚却是刻意主动的违约。就算各有责任，也应有轻重责任的比例。本案应当是追究钟志诚违约责任与赔偿。而不应当再去重复追究童丽青、杨景华已经履行的责任。三、原审法院以童丽青、杨景华没有充份证据为由不支持经营损失错误。1、《股份转让协议书》第5项明确说明。正式开工有200根订单，就须支付钟志诚5万元，顺利经营后半年，另再支付5万元，是双方都可预见的最低纯利润。而且还只是50%股份所产生的最低纯利润，实际利润最保守估计半年就有20万元以上。现停产已有5年多，童丽青、杨景华要求钟志诚200000元的经营损失赔偿，一点都不为过。钟志诚应在原审判决的基础上，再增加赔偿496000元。据此，杨景华、童丽青请求本院：一、判令钟志诚对一审判决的付款时间应当由股份转让《协议书》签定生效之日起支付，并按股份转让《协议书》相同条款支付。二、判令钟志诚赔偿童丽青、杨景华因购买钟志诚50%股份造成的直接损失296000元。并按股份转让《协议书》同等条款，由股份转让《协议书》生效之日起支付。三、判令钟志诚赔偿童丽青、杨景华已有的50%股份，已购买钟志诚的50%股份，合100%股份的经营损失200000元。＼n钟志成答辩称：（2011）韶中法民一终字第819号民事判决已经认定杨景华、童丽青违约在先。其经营损失，有多种可能的原因造成，应由杨景华、童丽青自行承担，钟志诚无需承担。而杨景华、童丽青第一项上诉请求，是本案二审新增加的诉讼请求，钟志诚不同意就此项请求进行调解，此项请求不宜进行实体审理。对杨景华、童丽青第二、三项诉讼请求，钟志诚不认可其所称损失，杨景华、童丽青亦没有确实充分的证据证明其损失存在。因此，杨景华、童丽青的上诉请求不能成立，请求依法驳回杨景华、童丽青的上诉请求，支持钟志诚的上诉请求。＼n钟志诚也不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定钟志诚没有先履行变更登记义务的行为构成违约，理应承担违约责任没有事实和法律依据。一﹑原审法院认定新天宇厂为合伙企业，属事实认定错误。钟志诚与童丽青、杨景华合作办厂，工商登记是个体经营户，双方仅为个人合伙合作关系，不是合伙企业法规定的合伙关系，新天宇厂也不是经合法登记的合伙企业。钟志诚退出合作关系，实为双方散伙，不是退伙，双方散伙行为应遵从合伙协议约定，不会产生双方约定以外的、与合伙企业同等的法定退伙义务。1、由于新天宇厂以钟志诚为经营者进行个体工商户登记的，由个体工商登记经营者个人承担无限责任、义务，与非登记人无关。童丽青、杨景华与钟志诚的权利、义务均以双方达成的合伙与散伙的相关约定为准。约定的散伙《协议书》，实为新天宇厂资产转让协议，双方签字生效后，新天宇厂资产已转让给童丽青、杨景华，钟志诚是童丽青、杨景华的债权人。2、钟志诚没有为童丽青、杨景华办理工商注销的约定义务和法定义务。《协议书》没有钟志诚必须办理工商登记注销约定。个体工商户未办理工商登记注销，未在期限内申请办理年度验照的，参照国务院发布的《个体工商户条例》第二十三条规定：“个体工商户未在期限内申请办理年度验照的，由登记机关责令改正；逾期未改正的，吊销营业执照。”之规定，由个体工商户登记人自行承担相应的行政责任，对《协议书》的相对人没有产生法定的强制性义务。换言之，钟志诚没有为童丽青、杨景华必须办理工商登记注销的法定义务。3、杨景华租用韶关农业机械厂车间经营韶关市浈江区创新机械厂，新天宇厂在该厂内，钟志诚与童丽青、杨景华签订的《协议书》生效后，新天宇机械制品厂资产就由童丽青、杨景华接收、管理、支配和使用，不存在另行移交的问题。双方债权、债务已依协议划清，钟志诚的散伙（退伙）义务已履行完毕。4、由于童丽青、杨景华不履行《协议书》及《还款协议》约定的付款义务，已经违背诚实信用原则，基于童丽青、杨景华已先行违约，钟志诚行使不安抗辩权，不办理工商登记注销的行为，同样也合理合法。二、钟志诚没有在散伙后办理个体工商执照注销，不是造成童丽青、杨景华无法使用新天宇厂的设备进行生产经营的根本原因，童丽青、杨景华是否产生经营损失均与钟志诚无关，钟志诚无须承担赔偿责任。1、童丽青、杨景华与钟志诚于2007年6月6日签订《协议书》后，并没有及时要求钟志诚办理工商登记注销，直到2008年6月15日童丽青、杨景华还与钟志诚签订《还款协议》，此事实足以说明，钟志诚是否办理工商登记注销，均不影响童丽青、杨景华接管新天宇机械制品厂进行生产经营，否则童丽青、杨景华绝不会在《协议书》生效一年后，还与钟志诚签订《还款协议》。2、因钟志诚与童丽青、杨景华解除合伙合作关系，童丽青、杨景华不能以合伙人身份承接工商登记经营者为钟志诚的新天宇厂的名称进行经营活动，但不妨碍童丽青、杨景华以自己为经营者进行个体工商登记，用其它厂名代替新天宇厂进行经营活动。3、新天宇厂的经营场所登记为：韶关市浈江区创新机械厂内，未具体到何位置、何车间。所属行业为：金属表面处理及热处理加工。但该厂生产的产品是玻璃辊，是一种环氧树脂制品，是非金属加工制品。童丽青、杨景华完全可以在同一地点（韶关市浈江区创新机械厂内）以不同的行业，以童丽青、杨景华为经营者，以另一字号名称申领个体工商执照进行生产经营活动，并不违背国家工商局发布的《城乡个体工商管理暂行条例实施细则》第六条关于“个体工商户的字号名称，在申请登记的市、县范围内，同一行业中不得相同”的禁止性规定。4、钟志诚与童丽青、杨景华签订《协议书》后，即退出新天宇厂的一切经营活动。而童丽青、杨景华仍在经营新天宇厂。广东省韶关农业机械厂出具了证明，2008年12月1日止，杨景华仍租用广东省韶关农业机械厂车间经营韶关市新天宇机械制品厂。（2011）韶中法民一终字第819号民事判决已经证明童丽青、杨景华违约在先，之前可能存在的各种因素造成其经营损失的后果，由童丽青、杨景华自行承担。三、本案已过诉讼时效，应依法予以驳回童丽青、杨景华诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定除外”及第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算”。结合本案，从童丽青、杨景华提交的证据：“2008年8月19日下午3点的（2008）韶浈法民一初字586号案开庭笔录记载“杨景华、童丽青提到过要求钟志诚办理工商变更手续”的事项后，再也没有要求过钟志诚办理工商变更手续，也没有要求钟志诚赔偿损失，更没有在两年内通过人民法院以起诉或反诉的形式主张与此相关的权利。因此，童丽青、杨景华的诉讼请求，已过诉讼时效。就本案而言，童丽青、杨景华的起诉行为，无非是对抗、干扰人民法院生效判决的执行，侵害钟志诚的合法权益。据此，钟志诚请求本院：一、撤销原审判决第一项；二、一、二审诉讼费用由杨景华、童丽青负担；＼n杨景华、童丽青答辩称：一、从协议书、开庭笔录等证据已经明确杨景华、童丽青履行义务在先，钟志诚一直未履行其义务。二、法律明确规定个体工商户不再从事经营活动的应当办理注销。合伙企业法明确规定，因退伙、入伙、合伙等应当15日内办理变更登记手续。同时，《股份转让协议书》可以明确看出是股份转让，不是退伙。并且《协议书》第5条明确提到如有200个玻璃辊还要给钟志诚5万元，顺利经营半年再给5万元，可见是以生产经营为目的股份转让。而且《转让股份协议书》内提到钟志诚五年内不准经营此项项目，既然如此，为什么钟志诚不注销？更何况杨景华、童丽青已经在开庭等多个场合要求钟志诚办理工商手续，这必然是钟志诚故意的行为。《股份转让协议书》明确约定杨景华、童丽青可以分12个月付款，而且已经付款了有半年，钟志诚一直不办理工商过户手续。因此，钟志诚上诉请求不成立，请求驳回钟志成的上诉，支持杨景华、童丽青的上诉请求。＼n本院认为：本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、关于钟志诚与童丽青、杨景华之间形成普通民间合伙关系还是形成《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙；二、钟志诚未办理工商手续是否存在过错，是否因此造成童丽青、杨景华的损失。三、本案是否已超过诉讼时效；四、童丽青、杨景华上诉的第一项请求是否属新的诉讼请求。＼n一、关于钟志诚与童丽青、杨景华之间形成普通民间合伙关系还是形成《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙的问题。2005年10月20日，童丽青与钟志诚签订《合伙建厂协议》，2005年10月26日，两人合作的新天宇厂以钟志诚的名义办理了工商登记手续，领取了个体工商户营业执照。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”以及《中华人民共和国合伙企业法》第九条：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”的规定，钟志诚与童丽青合伙建立的新天宇厂，因仅是签订《合伙建厂协议》和领取的是个体工商户营业执照，并未按《中华人民共和国合伙企业法》的规定办理合伙企业的工商登记，两人之间构成的是普通民间合伙组织，应适用《中华人民共和国民法通则》所规定个人合伙的法律规定调整。因生效的（2011）韶中法民一终字第819号民事判决，认定钟志诚与杨景华代表童丽青签订的退出合伙《协议书》及《还款协议》有效，按《协议书》约定，钟志诚自签订该协议时退出合伙。故钟志诚自签订《协议书》起已经与童丽青散伙。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，双方应按已经签订的《协议书》约定处理退伙事务。＼n二、关于钟志诚未办理工商手续是否存在过错，是否因此造成童丽青、杨景华的损失的问题。2005年10月20日，童丽青与钟志诚签订了《合伙建厂协议》，约定建立新天宇厂，并将该厂生产经营场所设立在杨景华开办的韶关市浈江区创新机械厂内，同时约定与创新厂的来往账，创新厂注入的固定资产确认后挂账，合伙厂有红利时归还，需创新厂加工的物件，加工费每月结清，材料系创新厂原有的，材料费挂账，如外购的每月结清。2007年6月6日，钟志诚与杨景华签订《协议书》，约定钟志诚自行退出经营，但并未约定钟志诚应办理工商注销或变更手续。如上述法律规定，关于退伙的问题，双方应按签订的《协议书》履行各自的权利义务。即使按童丽青、杨景华所主张，钟志诚办理变更或注销工商登记是钟志诚的附随义务，但依照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条：“《条例》第八条所列登记的主要项目中；字号名称，是指个体工商户为其营业厂、店等所起的名称。个体工商户的字号名称，在申请登记的市、县范围内，同一行业中不得相同。个体工商户可以按登记的字号名称刻制图章，并应报送原登记的工商行政管理机关备案。没有字号名称的，本项目不登记……”的规定，仅仅规定个体工商户的字号名称，在申请登记的市、县范围内，同一行业中不得相同，并未规定因未变更字号名称或注销原有字号名称就不得生产经营。童丽青、杨景华可以另行注册成立另一名称的企业。而且在钟志诚退出一年后的2008年6月15日，杨景华还与钟志诚签订《还款协议》同意还款给钟志诚，亦没有要求钟志诚办理变更或注销工商登记手续。如果确实经营需要变更或注销工商登记，童丽青、杨景华完全可以在当时提出要求甚至提起诉讼要求钟志诚办理变更或注销工商登记手续，但童丽青、杨景华并没有采取任何积极的措施要求钟志诚办理变更或注销工商登记手续，如果说造成损失，也是因为童丽青、杨景华消极的行为造成，所产生的法律责任应由童丽青、杨景华负担。而且童丽青、杨景华主张钟志诚未办理工商手续导致其经营损失。现亦仅仅是从《协议书》约定：“若项目正式开工由订单出货后（200根以上），则需再支付乙方现金五万元。顺利经营半年后，另再支付五万元。此款由杨景华代为支付。”得出的理论损失，没有具体、直接的证据证明因工商手续问题导致其经营存在损失。因此，童丽青、杨景华未能举证证明因钟志诚未办理工商手续而对经营新天宇厂造成损失。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，童丽青、杨景华应承担举证不能的法律后果。童丽青、杨景华要求钟志诚按《协议书》公平对等条约赔偿其损失296000元及经营损失200000元的上诉请求不成立，本院予以驳回，钟志诚请求撤销原审判决中赔偿童丽青、杨景华损失的理由成立，本院予以支持。＼n三、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。钟志诚主张本案已过诉讼时效，但根据查明的事实，2008年6月15日，杨景华与钟志诚签订《还款协议》，2010年11月17日，钟志诚提起诉讼主张权利，2011年12月1日，本院作出（2011）韶中法民一终字第819号民事判决，2012年9月17日，童丽青、杨景华提起本案诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，只要任何一方当事人提出要求或同意履行义务，诉讼时效即重新计算。本案诉讼时效因双方多次诉讼及主张权利而多次中断，故本案诉讼时效未过，钟志诚主张本案已过诉讼时效的理由不成立，本院予以驳回。＼n四、关于童丽青、杨景华上诉的第一项请求是否属新的诉讼请求的问题。钟志诚主张童丽青、杨景华第一项上诉请求是判令钟志诚对一审判决的付款时间应当由股份转让《协议书》签定生效之日起支付，并按股份转让《协议书》相同条款支付属新的诉讼请求，依法应不予审理。但童丽青、杨景华在原审法院起诉时，要求钟志诚按《协议书》公平对等条约支付损失296000元及以及赔偿童丽青、杨景华90万元生产损失，合计1196000元。其起诉状的理由中是要求按《协议书》公平对等条约支付损失296000元，包含的意思就是从《协议书》生效之日起，按《协议书》相同条款支付该赔偿款，故钟志诚主张该上诉请求属新的上诉理由不成立，本院予以驳回。＼n综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当。童丽青、杨景华的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。钟志诚上诉理由部分成立，对其上诉请求不成立部分，本院予以驳回，对其上诉理由成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法民一初字第1130号民事判决。＼n二、驳回童丽青、杨景华的诉讼请求。＼n一审案件受理费15564元、诉讼保全费1770元，由童丽青、杨景华负担。＼n二审案件受理费13790元（童丽青、杨景华预交8740元，钟志诚预交5050元），由童丽青、杨景华负担。二审案件受理费钟志诚预交5050元，由本院清退5050元。童丽青、杨景华应向本院交纳二审案件受理费5050元。＼n本判决为终审判决。＼n（本页无正文）＼n审判长陈亮＼n代理审判员神玉嫦＼n代理审判员朱应麟＼n二〇一四年四月二十二日＼n书记员何海祥＼n第23页，共24页