重庆市云阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0235民初4245号
原告:聂洪兵,男,1993年10月25日出生,汉族,户籍地：重庆市云阳县。
委托诉讼代理人:徐长江，重庆洲同律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：汪小云，重庆洲同律师事务所实习律师。一般代理。
被告:重庆东兆长泰劳务有限公司,住所地：重庆市渝北区红金路34号1幢4-1，统一社会信用代码91500112790713311D。
法定代表人：ＸＸ，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟廷斌，重庆轩正律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：孙巍，女，1992年9月1日出生，汉族，住重庆市黔江区。系该公司职工，一般代理。
被告:重庆一建建设集团有限公司,住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街78号，统一社会信用代码915000002028150726。
法定代表人：蒋旭明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈小玉，女，1990年9月19日出生，汉族，户籍地：西藏察雅县,现居住地：重庆市九龙坡区。系该公司职工，一般代理。
原告聂洪兵诉被告重庆东兆长泰劳务有限公司、重庆一建建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月27日立案后，因无法向被告重庆东兆长泰劳务有限公司送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，本院向其公告送达，并定于2016年11月14日在本院第一审判庭公开开庭进行审理。被告重庆东兆长泰劳务有限公司于2016年11月1日向本院提出管辖权异议，本院于2016年11月6日作出（2016）渝0235民初4245号民事裁定书，裁定驳回被告重庆东兆长泰劳务有限公司对本案管辖权提出的异议。被告重庆东兆长泰劳务有限公司向重庆市第二中级人民法院提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）渝02民辖终378号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聂洪兵及其委托诉讼代理人徐长江，被告重庆东兆长泰劳务有限公司的委托诉讼代理人钟廷斌、孙巍，被告重庆一建建设集团有限公司委托诉讼代理人陈小玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告聂洪兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告方支付原告，因其作为提供劳务者在提供劳务时受伤造成的各项人身损害赔偿费用共计255229.26元；2、由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告变更各项赔偿费用共计为266905.26元，增加保全申请费1770.00元及保全担保费1000.00元。事实及理由：2015年6月5日，被告方聘用原告为工人，在被告方承建的云阳城中城广场工程从事消防弱电安装工作，工资标准为每天200.00元。2015年7月16日上午10时30分左右，原告在工作中使用他人搭建的脚手架时发生侧翻而摔倒受伤。原告受伤后，被送到云阳县中医院接受治疗，该院对其伤情诊断为：1、腰1椎体爆裂压缩性骨折；2、腰2椎体压缩性骨折伴右侧横突骨折。原告在该院住院治疗3天后，转院到重庆三峡中心医院接受住院治疗，该院对原告的伤情诊断为：腰1、2椎体骨折。住院治疗25天后原告回家门诊治疗和休养至今。原告一家从2009年腊月27日开始，离开户籍所在地，搬到云阳县人和街道立新社区购房居住至今，在原告住院过程中，被告方一共支付了原告60000.00元的医疗费用。2016年7月18日，重庆市云阳县司法鉴定所对原告的伤情进行了相关的司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人聂洪兵系八级伤残；2、被鉴定人聂洪兵后期取出内固定物需人民币壹万贰仟元左右，住院时间3周；3、被鉴定人聂洪兵出院后营养期间评定为90日为宜；4、被鉴定人聂洪兵护理评定为90日为宜。本次事故严重伤害了原告的身体，经过治疗后仍然留下了严重的后遗症，对其今后的生活、乃至工作带来极大的影响，为了维护原告的合法权益，诉至法院。
被告重庆东兆长泰劳务有限公司辩称，对原告在我公司提供劳务的事实认可，赔偿金额，伤残等级没有经双方共同认可的鉴定机构鉴定，对原告的伤残等级不予认可，需要在法院的组织下共同选定机构进行鉴定；原告追加的保全担保费1000.00元非法律支持的费用，保全申请费1770.00元，若判令我们承担责任，我们可以承担。原告是临时用工，其月工资3100.00多元，并非平均200.00元一天，原告需要提供每天都上班的证据，才能证明其工资收入。
重庆一建建设集团有限公司辩称，二被告之间签订的劳务分包合同合法，被告重庆一建建设集团有限公司不应承担责任。原告与被告重庆东兆长泰劳务有限公司虽未签订书面的劳动合同，但系事实用工，原告在工作时间，工作地点受伤，应当属于工伤。
本院经审理认定事实如下：被告重庆一建建设集团有限公司与被告重庆东兆长泰劳务有限公司签订了建设工程《劳务分包合同》，由被告重庆一建建设集团有限公司将云阳县城中城广场一期水电及消防安装工程等劳务分包给被告重庆东兆长泰劳务有限公司。2015年6月5日，原告聂洪兵在云阳县城中城广场从事消防弱电安装工作，2015年7月16日上午10时30分左右，原告在工作中使用他人搭建的脚手架发生侧翻而摔倒受伤。原告受伤后被送到云阳县中医院住院治疗三天，中医诊断为：1.腰1椎体爆裂压缩性骨折；2.腰2椎体压缩骨折伴右侧横突骨折。骨断筋伤，气滞血淤。西医诊断为：1.腰1椎体爆裂压缩性骨折；2.腰2椎体压缩骨折伴右侧横突骨折。后转入重庆三峡中心医院住院治疗25天，出院诊断为：腰1.2椎体骨折。出院医嘱为：1.出院后1、3、6、9个月复查X片，根据结果酌情处理；2.10-12周内需在胸腰外固定支具保护下下床活动，避免外伤及过早负重致再损伤等；3.注意休息，加强营养；4.待骨折愈合后行内固定物取出术；5.建议休息叁个月；6.我科门诊随访。两次住院产生住院医疗费55361.96元。原告出院后产生门诊医疗费779.98元。2016年7月18日重庆市云阳县司法鉴定所作出云阳司鉴所[2016]医鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人聂洪兵系八级伤残；2.被鉴定人聂洪兵后期取出内固定物需人民币壹万贰仟元左右，住院时间3周；3.被鉴定人聂洪兵出院后营养期限评定为90日为宜；4.被鉴定人聂洪兵护理期评定为90日为宜。产生鉴定费2800.00元。被告重庆东兆长泰劳务有限公司对该鉴定意见不服，于2017年2月15日向本院提交申请书，要求对原告聂洪兵的伤残等级、后期取出内固定物的手术费、营养费及护理期一并进行重新鉴定。2017年5月10日，西南政法大学司法鉴定中心[2017]鉴字第0853号鉴定意见书，其意见为：1.被鉴定人聂洪兵属于八级伤残；2.被鉴定人聂洪兵的续医费约为12000元（壹万贰仟圆）人民币；3.被鉴定人聂洪兵的护理时限综合评定为90日，营养时限综合评定为90日，营养费参照当地生活水平。被告重庆东兆长泰劳务有限公司垫付了重新鉴定费3000.00元。
另查明，原告聂洪兵系农业家庭户口，但其家庭于2009年12月起在云阳县人和街道立新社区购房居住至今。被告重庆东兆长泰劳务有限公司为原告垫付了医疗费用60000.00元。
诉讼中根据原告的保全申请，本院作出（2017）渝0235执保5号执行裁定书裁定，冻结被告重庆一建建设集团有限公司、重庆东兆长泰劳务有限公司承建“云阳.城中城广场”项目在重庆云嘉置业发展有限公司的工程款25万元，冻结期限为三年。原告为此交纳保全申请费1770.00元，因保全提供担保向中国平安财产保险股份有限公司云阳支公司交纳诉讼保全责任保险费1000.00元。
本案的争议焦点一：原、被告之间是否具有劳务关系？及被告重庆一建建设集团有限公司是否承担赔偿责任？
针对焦点，原告认为，原告与被告重庆东兆长泰劳务有限公司之间的劳务关系成立，但被告重庆东兆长泰劳务有限公司营业执照上载明的经营范围没有消防设施施工的相应资质，二被告签订的劳务分包合同无效，即使劳务分包合同有效，被告重庆一建建设集团有限公司也应当承担连带责任。因此，原告与二被告之间均具有劳务关系。
被告重庆东兆劳务长泰有限公司认为，原告聂洪兵在被告处提供劳务无异议，但原告没有从事消防弱电方面的相关资质证书，其也应承担一定的责任。
被告重庆一建建设集团有限公司认为，二被告之间的劳务合同系合法分包，被告重庆一建建设集团有限公司不应承担责任。
本院认为，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告自愿选择以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，被告重庆东兆长泰劳务有限公司表示无异议，因此原告与被告重庆东兆长泰劳务有限公司之间具有劳务关系。被告重庆东兆长泰劳务有限公司系劳务公司，其可以承担各类施工劳务作业，被告重庆一建建设集团有限公司将分包业务发包给具有劳务资质的被告重庆东兆劳务长泰有限公司，其在劳务分包过程中并无过错，二被告之间的劳务分包合同合法有效，故被告重庆一建建设集团有限公司不应当与雇主承担连带赔偿责任。
争议焦点二：原告主张的各项费用是否合法？
本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然产生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张的住院医药费55361.96元、门诊医疗费882.88元，合计56244.84元。其中有两张门诊医疗费（票据号为0029703472，0029701653）票据上的名字显示为“聂红兵”与原告聂洪兵姓名不一致，原告未在本院指定的期间内提交证据证明系同一人，应当承担举证不力的后果，本院对该票据的门诊医疗费102.90元不予确认，其余医疗费用有原告提交的医疗费票据佐证，本院予以确认。经西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书鉴定原告的续医费约为12000.00元，本院予以采信。故原告的医疗费为68141.94元。
住院伙食补助费可以参考当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。庭审中，原告变更诉讼请求，只主张住院期间的伙食补助费为1400.00元（50元/天×28天），系对自己权利的处分，不违法法律规定，且被告方无异议，本院予以确认。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告未提交护理人员的工资证明，其主张100.00元/天的标准计算，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告的护理期间有西南政法大学司法鉴定中心鉴定护理时限综合评定为90日，结合重庆三峡中心医院的出院医嘱载明建议休息叁个月，对原告主张的护理费9000.00元（100元/天×90天），本院予以确认。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案的出院医嘱载明原告需加强营养，原告主张营养费4500.00元，被告方无异议，本院予以确认。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告在云阳县人民医院、重庆三峡中心医院住院治疗及上重庆进行司法鉴定，虽然原告未向本院提交交通费票据予以佐证，但结合原告治疗、鉴定的实际需要，必然要产生一定的交通费，本院酌情确认原告的交通费为600.00元。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告聂洪兵虽系农业居民家庭户口，但交通事故发生前其已经在城镇购房连续居住一年以上，其残疾赔偿金应当参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算。故原告的残疾赔偿金应为177660.00元（29610.00元/年×20年×30%）。
误工费是指受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动和获得报酬所产生的实际损失。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告未向本院举示其工资的具体数额，仅有原告陈述及工友的调查笔录，故本院无法确定原告具体的工资金额，结合原告从事的行业，参照上一年度建筑业城镇私营单位48973.00元/年计算。原告主张按照48886.00元计算，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认；原告主张从受伤之日起至第一次伤残鉴定之日止共计368天，本院予以确认，但原告主张后续住院期间的21天的误工费，其没有法律依据，本院不予支持。故原告的误工费应为49287.80元（48886.00元/年÷365天×368天）。
鉴定费2800.00元，原告提交鉴定费票据证实，本院予以确认。被告重庆东兆劳务长泰有限公司支付了西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定费用3000.00元，因伤残等级未发生变化，该费用应当由被告重庆东兆劳务长泰有限公司自行承担。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。原告因本次受伤致残，必定遭受一定的精神损害，但其主张精神损害抚慰金10000.00元过高，本院酌定原告的精神抚慰金为7000.00元。
原告主张在诉讼中主张因保全提供担保向中国平安财产保险股份有限公司云阳支公司交纳诉讼保全责任险保费1000.00元，要求被告承担。本院认为，该费用系原告申请人民法院采取财产保全措施而提供担保的方式，而保险公司提供担保并非唯一担保方式，当事人还可以选择以现金、房屋等其他方式提供担保，故本院对原告的该请求不予支持。
综上，原告各项损失共计320389.74元。其中医疗费68141.94元、住院伙食补助费1400.00元、护理费9000.00元、营养费4500.00元、交通费600.00元、残疾赔偿金177660.00元、误工费49287.80元、鉴定费2800.00元、精神抚慰金7000.00元。
争议焦点三：被告重庆东兆劳务长泰有限公司是否应承担赔偿责任及如何承担责任？
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，被告重庆东兆劳务长泰有限公司系原告聂洪兵的雇主，其未向雇请人提供安全作业的设施、设备，并疏于安全管理，以致聂洪兵在提供劳务过程中，站在他人搭建的脚手架上施工，其无法预见脚手架会倒塌，其不存在过错；即便是原告没有从事相关行业的资质证书，但被告重庆东兆劳务长泰有限公司作为雇主，其没有尽到审查义务，选择放任的态度，故原告不应当承担责任。被告重庆东兆劳务长泰有限公司为原告垫付的医疗费60000.00元，应当予以扣除。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告重庆东兆劳务长泰有限公司于判决生效后十日内赔偿原告聂洪兵医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通食宿费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、精神抚慰金等费用共计260389.74元（已品除被告垫付的费用）；
二、驳回原告聂洪兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1734.00元，公告费200.00元，保全费1770.00元，由被告重庆东兆劳务长泰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 李涛涛
代理审判员 彭海军
人民陪审员 赵 容
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 何灵芝
解坤