广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6988号
上诉人（原审被告）：朱雯，女，1967年9月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：郭昊昶，广东穗南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张亚叁，女，1973年2月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：温健，广东法全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈广辉，广东法全律师事务所律师。
原审第三人：广州市新普堂茶业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：朱雯。
上诉人朱雯因与被上诉人张亚叁、原审第三人广州市新普堂茶业有限公司（以下简称新普堂公司）股东出资纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人朱雯上诉请求：撤销一审判决，驳回张亚叁诉讼请求。事实与理由：一审判决事实认定不清和适用法律错误。1.涉案款项是张亚叁对朱雯的赠与。新普堂公司的股东（包括朱雯与张亚叁）均承认新普堂公司第一期出资款是汇入朱雯的个人账户，表明涉案款项是股东出资款，且并没证据证明朱雯与张亚叁之间对涉案款项有垫付或借贷约定，而新普堂公司暂停经营前，朱雯已按张亚叁及其他股东要求签署《退股协议书》，同意无偿将股权转让给张亚叁及其他股东，张亚叁及其他股东虽然并没有同时签署上诉文件，但张亚叁及其他股东已经接收新普堂公司的资产及证照，朱雯签署《退股协议书》和张亚叁接收新普堂公司资产及证照的时间是一致的，依据合同法原则，一方履行合同义务，对方接受的合同成立，则《退股协议书》成立，股权已转让到张亚叁及其他股东名下，正是因为朱雯的出资款是由张亚叁赠与的，才有《退股协议书》的“无偿”转让股权。若张亚叁认为是垫付出资款，从双方处理新普堂公司资产的行为来看，张亚叁应向实际取得新普堂公司资产的股东主张返还款项，否则对朱雯不公，朱雯既没有以股东身份取得新普堂公司资产，又平白增加了张亚叁的债务。2.若涉案款项是股东出资款，现时新普堂公司全体股东均未完成出资义务，则25万元的涉案款项也应视为张亚叁对新普堂公司的出资而不应由朱雯向张亚叁“返还”，若张亚叁认为朱雯未履行出资义务，可另行主张。否则新普堂公司也可向张亚叁主张履行出资义务，而若朱雯对张亚叁存在25万元债务的话，新普堂公司是否可以代位要求朱雯将25万元向新普堂公司履行。3.新普堂公司的资产转移到张亚叁处的事实若不能认为是朱雯与张亚叁已解决涉案款项纠纷，则站在新普堂公司的立场，张亚叁占有新普堂公司资产的行为属于职务侵占犯罪，站在朱雯的立场，张亚叁未将朱雯所占股权比例的资产交付给朱雯的行为属于侵占犯罪，且在此侵占罪的基础上张亚叁对朱雯负有民事债务，朱雯同样可以主张债务互相抵销的抗辩而不应向张亚叁支付涉案款项。
被上诉人张亚叁辩称:不同意朱雯的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱雯的上诉理由没有事实和法律依据。上诉理由的第一点和第二点是互相矛盾的，在第一点中朱雯承认25万元是股东出资，朱雯通过25万元取得新普堂公司的股权。而第二点中朱雯认为25万元是张亚叁的出资款，与第一点相互矛盾。上诉理由第三点，朱雯认为张亚叁存在职务侵占行为可另案起诉。
原审第三人新普堂公司未到庭参加诉讼,亦未发表意见。
张亚叁向一审法院起诉请求：1.向张亚叁返还垫付款250000元；2.本案诉讼费由朱雯承担。
一审法院经审理查明：2014年6月25日，新普堂公司经广州市工商行政管理局荔湾分局核准登记成立并开业，注册资本5000000元，朱雯任法定代表人。该公司2014年6月20日的公司章程载明，张亚叁、案外人邓国、案外人谢鹏飞和朱雯的认缴出资额分别为1750000元（即认缴的出资比例为35%）、1000000元（即认缴的出资比例为20%）、1000000元（即认缴的出资比例为20%）和1250000元（即认缴的出资比例为25%），出资方式均为货币，出资时间均未确定。章程第九条第二款规定股东的义务：1、应当足额缴纳本章程规定的各自认缴的出资额；2、公司被核准登记后，不得抽回出资；3、以其出资额为限对公司债务承担责任；4、不按本章程规定向公司缴纳出资的，应承担违约责任；5、遵守公司章程。第十三条第六款规定，公司除法定的会计计账册外，不得另立会计账册；对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储；任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人；不得侵占公司的财产。新普堂公司成立后，张亚叁、股东邓国、股东谢鹏飞和朱雯约定先行按各自认缴的出资比例分别出资350000元、200000元、200000元和250000元合共1000000元，用于新普堂公司的日常经营。同年7月14日，张亚叁向朱雯账户转款600000元，其中350000元作为其对新普堂公司的出资款，其余250000元为朱雯对新普堂公司的出资款。同日，股东邓国向朱雯账户转款400000元，作为其和股东谢鹏飞各对新普堂公司出资200000元的款项。2015年4月，朱雯签署一份《退股协议书》交给张亚叁。该协议书载明朱雯放弃所持有的新普堂公司股份，不再担任法定代表人；张亚叁所占公司股份由35%增至46.6%，股东邓国、谢鹏飞所占公司股份各由20%增至26.7%。张亚叁和其余股东未在该协议书上签名。2015年4月21日，张亚叁的代理人谢润丰签署了库存表，确认新普堂公司库存的陈皮普洱茶产品、包装数量。
在一审法庭审理过程中，张亚叁对朱雯提交的证人证言、朱雯提交的由各种表格构成的公司账册不予确认，否认有接收公司账册、原始凭证、营业执照；表示接收库存货物是由于朱雯单方面提出退股，为保护自身债权，借此留置库存货物作为担保，亦不能确定库存货物为公司全部的资产。
一审法院认为,新普堂公司经核准已登记成立，张亚叁、朱雯和其余股东依法、依公司章程，负有各自向公司按期足额缴纳认缴的出资额的义务。根据一审法院查证的事实，对先行出资的1000000元，张亚叁和其余两股东将各自出资的部分转入了朱雯的个人账户，张亚叁还将朱雯认缴部分的出资额250000元转入朱雯上述账户。张亚叁起诉要求朱雯向其清还250000元。朱雯抗辩称该出资款是张亚叁自愿赠与，朱雯应当予以举证证明。朱雯主张其同意了0元转让股份给张亚叁等股东，张亚叁等股东接收了全部公司库存货物，以证明其无须自行提供上述250000元出资款。但《退股协议书》仅有朱雯签名，没有张亚叁等其他股东的确认，股权亦未发生变更。新普堂公司没有进行清算，交接的库存货物仍属于新普堂公司的财产，不等于移交给其余股东占有。朱雯的抗辩意见无依据，一审法院不予采纳。张亚叁不负有为朱雯缴付出资的义务，其要求朱雯清还250000元理由充分，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，于2017年1月25日作出判决：朱雯在判决发生法律效力之日起十日内清还250000元给张亚叁。一审案件受理费5050元由朱雯负担。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院认为：本案是股东出资纠纷。本案二审审理的争议焦点是朱雯应否清还250000元给张亚叁。新普堂公司经工商部门核准登记成立并开业，公司股东张亚叁、朱雯等均负有各自依约缴纳出资的义务，各股东约定先行按各自认缴的出资比例分别出资，朱雯应出资的250000元是由张亚叁转款的，朱雯对此并无异议，本院予以确认。张亚叁要求朱雯清还该250000元，而朱雯主张其签署的《退股协议书》已成立，股权已转让到张亚叁及其他股东名下，正是因为朱雯的出资款是由张亚叁赠与的，才有《退股协议书》的“无偿”转让股权。但《退股协议书》仅有朱雯签名，没有张亚叁等其他股东的签字确认，并未生效，无法证明新普堂公司的股权已经发生变更。张亚叁接收的库存货物的行为亦不能证明朱雯退股的事实，朱雯仍为新普堂公司股东。朱雯主张该笔款项为张亚叁自愿赠与未能提供充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。由于朱雯应缴纳的250000元出资款是张亚叁代垫的，张亚叁要求朱雯清还其代为垫付的出资款，理据充分，本院予以支持。至于朱雯主张的新普堂公司资产转移至张亚叁处，应如何处置的问题，与本案并非同一法律关系，本案不予处理。
综上所述，朱雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人朱雯负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年七月十八日
书记员 陶智斌
李玉娟