湖南省长沙市天心区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）湘0103执异78号
异议人（案外人）：卿德维，男，1946年11月8日出生，汉族。
申请执行人：石能，男，1950年1月30日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张淋淋，湖南金厚律师事务所律师。
被执行人：尹建宏，男，1962年5月19日出生，汉族。
被执行人：漆燕，女，1973年11月14日出生，汉族。
本院在执行申请执行人石能与被执行人尹建宏、漆燕民间借贷纠纷一案中，案外人卿德维对本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人卿德维称，2000年5月18日，卿德维、赵自华、尹建宏三人以尹建宏个人名义与长沙市暮云镇牛角塘集镇管理办公室签订《招商协议》，受让该市场一宗土地。随即三人共同兴建一栋三空四层住宅，该栋住宅于2001年竣工，三人都分配有门面卷闸门钥匙和住宅楼总防盗门钥匙，随后，异议人将所分配房屋对外出租。2016年12月16日法院作出（2015）天民初字第04260号民事判决，判令异议人拥有长沙市天心区暮云街道***栋房屋的使用权。该判决书已经发生法律效力，至此，异议人在事实上实际占有使用该房屋的同时在法律上拥有案涉房屋之使用权。2017年12月异议人得悉法院（2013）天执字第234号之六腾房公告，经查，原来是尹建宏与长沙银行股份有限公司银德支行（以下简称“长沙银行银德支行”）之抵押货款合同纠纷以及尹建宏与石能民间借贷纠纷两案合并之强制执行。在此，异议人认为法院强制执行以房抵债执行程序不当，应予纠正。（2013）天执字第234号之五执行裁定书不当，从程序上而言，法律规定以房抵债的前提是执行标的发生两次公开拍卖流拍，公开拍卖的前提是房地产估价，房地产估价的前提是案涉房屋所使用土地为国有出让土地。而案涉房屋土地权证号为“长集用2004第***号集体土地使用权证”，土地性质为集体土地，为不得估价之房屋。法院执行依据的房地产估价报告是2014年12月长沙市开福区人民法院委托湖南经典房地产评估咨询有限公司作出的“湘经典（2014）长司0005***号房地产估价报告”，该估价报告《致委托方函》赫然写明“根据目前委托方所提供的资料，估价人员无法确定估价对象的土地使用权性质，评估结果假定其性质为国有出让土地进行评估，如其土地所有权及使用权与假设条件不一致，则报告结论不采用”，据此，该评估报告系附生效条件之评估报告，现土地所有权性质为集体土地，评估报告假定其土地性质为国有出让土地的条件不成就，评估结论不得采用，强制执行拍卖房产之前提完全丧失。从实体上而言，法律明文规定集体土地不能作为强制执行之标的。综上，法院强制执行，实体上以房抵债执行标的不能，程序上执行拍卖启动不能，所以，法院强制执行之以房抵债应予纠正。综上所述，异议人认为，案涉房屋所占用的土地为集体土地，强制执行不能。法院作出的关于（2013）天执字第234号之五执行裁定以及（2013）天执字第234号之六腾房公告不当，请求法院依法予以纠正。
申请执行人石能辩称，卿德维提出的执行异议无法律依据，一、天心区人民法院2016年12月16日作出的（2015）天民初字第04260号民事判决书没有生效。卿德维以上述判决书判决其分别对尹建宏名下位于长沙市天心区南托街道****栋房屋（以下简称“案涉房屋”）（权证号：7110***，面积840.29㎡）一层门面自西往东第一间及房屋二层享有使用权为由提起执行异议，该案中第三人长沙银行股份有限公司银德支行已于2017年元月向长沙市中级人民法院提起上诉并已预交上诉费，中院至今未做出任何裁定或判决，上诉费用也还没退还，根据《民事诉讼法》及司法解释的相关规定，该判决书还未生效（裁判文书网也查询不到该判决书），因此，卿德维缺少提起执行异议的法律依据，并不具备提执行异议的主体条件。二、天心区人民法院2016年10月12日作出的（2013）天执字第2345号执行裁定书及法院的执行行为于法有据，应予维护。首先，根据《物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释一》第七条“人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”之规定，石能在（2013）天执字第234－5号执行裁定书（以物抵债）生效时就取得了标的房屋的所有权，其后法院的执行行为既是对该执行裁定内容的实现，也是对物权人石能合法权益的保护，是合法合理的。其次，根据最高人民法院执行局编写的《法院执行理论与实务讲座》一书中写道：“法律虽然禁止宅基地抵押，但是对于其上的房产并没有禁止设定抵押及交易。对私法主体来说，按照“法不禁止即自由'的法理，当然可以转让，也可以用来偿债”，即天心区人民法院2016年10月12日作出的（2013）天执字第234－5号执行裁定书（以物抵债）并无不当，该生效裁定应予维护。最后，天心区人民法院作出的（2015）天民初字第04260号民事判决书判决卿德维对案涉房屋享有使用权与天心区人民法院2016年10月12日作出的（2013）天执字第234－5号执行裁定书相矛盾，是对标的房屋物权人原告合法权益的侵害，为维护司法的权威性、当事人的合法权益，即使该判决已经生效，该判决书也应被撤销。综上，卿德维提起对依据（2013）天执字第234－5号执行裁定书强制执行的执行异议缺失法律依据，请求法院驳回。
本院查明，原告石能与被告尹建宏、漆燕民间借贷纠纷一案，原告在诉讼过程中提出诉讼保全申请，本院于2012年10月26日作出（2012）天民初字第1875-1号民事裁定：冻结尹建宏、望城县黄金乡***（尹建宏的字号）、漆燕1000000元银行存款或查封其相应价值的财产。2012年8月21日，本院向长沙县房产局发出（2012）天民初字第1875-1号协助执行通知书，冻结了案涉房屋。2012年10月26日，本院作出（2012）天民初字第1875号民事判决：一、被告尹建宏、漆燕共同偿还原告石能借款本金760000元。此款于本判决生效后十日内付清；二、被告尹建宏、漆燕共同偿还原告石能截至2012年10月26日止的利息206506.67元。760000元本金，按每月2%的标准，从2012年10月27日开始至该760000元全部还清之日止，另行计算利息。以上款项于本判决生效后十日内付清；三、被告尹建宏、漆燕共同赔偿原告石能的律师费损失55000元。此款于本判决生效后十日内付清。由于被告未按判决书履行还款义务，原告于2013年3月11日向本院申请强制执行，本院同日以（2013）天执字第234号立案执行。2013年4月11日，本院作出（2013）天执字第234-1号执行裁定：冻结、扣划被执行人尹建宏、漆燕银行存款1128576元或查封、扣押其价值相当的财产。后本院对案涉房屋启动评估拍卖程序，评估价为155.03万元，并委托湖南欣缔源拍卖有限公司对案涉房屋进行公开拍卖，两次拍卖均因无人竞买而流拍。2016年10月11日，石能向本院提交房屋抵债申请书，请求以案涉房屋抵债。2016年10月12日，本院作出（2013）天执字第234-4号执行裁定：冻结、扣划被执行人尹建宏、漆燕银行存款1474937元或查封、扣押其价值相当的财产。同日，本院作出（2013）天执字第234-5号执行裁定：一、将被执行人尹建宏名下位于长沙市天心区暮云街道***栋房屋作价155.03万元抵偿给申请执行人石能。二、被执行人尹建宏所欠长沙银行股份有限公司银德支行抵押贷款215.035万元，由申请执行人石能负责偿还。三、将被执行人尹建宏名下位于长沙市天心区暮云街道****栋房屋产权过户到申请执行人石能名下。2017年12月25日，本院向尹建宏、漆燕发出（2013）天执字第234号之六腾房公告，责令被执行人尹建宏、漆燕或任何占有使用案涉房屋的单位或个人在2018年1月5日前自动迁出案涉房屋。案外人卿德维遂提出上述异议。
另查明，作为取得案涉房屋宅基地使用权的非集体组织成员尹建宏，在土地所有权人为长沙县暮云镇牛角塘村农民集体下，取得了案涉房屋土地使用权，并办理了产权登记。2011年7月2日，尹建宏以案涉房屋为抵押，向长沙银行银德支行贷款145万元，抵押登记的抵押权人为长沙银行银德支行。对于被执行人尹建宏欠付长沙银行银德支行的贷款债务，本院在执行中，经申请执行人石能与长沙银行银德支行同意，由以案涉房屋抵债的石能代为偿付。原告卿德维、赵自华与被告尹建宏、第三人长沙银行股份有限公司银德支行物权确认纠纷一案，本院于2016年12月16日作出（2015）天民初字第04260号民事判决：一、长沙市天心区南托街道***栋房屋一层门面自西往东第一间及房屋二层由原告卿德维使用；二、长沙市天心区南托街道***栋房屋一层门面自西往东第二间及房屋三楼由赵自华使用；三、驳回原告卿德维、赵自华的其他诉讼请求。
本院认为，被执行人未依据生效法律文书履行义务，本院依申请执行人申请，采取相应执行措施，符合法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。本案中，案涉房屋两次拍卖均流拍，本院在此情况下，根据申请执行人之申请作出（2013）天执字第234-5号“以物抵债”执行裁定书及（2013）天执字第234号之六腾房公告，于法有据，并无不当。关于集体土地上的房屋能否执行的问题，参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》，可以进行“现状处置”。但处置时应披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质，买受人或承受人按照房屋现状取得房屋，后续的产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由买受人或承受人自行负责。据此，案涉房屋在流拍后，申请执行人自愿以房抵债，房屋的后续产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险，由申请执行人石能自行承担。对于有偿债要求又自愿承担相应风险的债权人，作为执行法院的本院同意并裁定其以房抵债，并无不当。因此，卿德维的案涉房屋所依附之土地为集体土地，本院不能强制执行的异议理由不成立。卿德维以（2015）天民初字第04260号民事判决为依据排除执行，但该判决是于案涉房屋被采取执行措施之后作出，且无生效相关证明，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。因此，对卿德维排除本院对案涉房屋执行的异议请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：
驳回卿德维的异议请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 彭丁云
人民陪审员 陈 敏
人民陪审员 张闻骥
二〇一八年八月八日
法官 助理 陈 汉
书 记 员 鲁子菡
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议不成立的，裁定驳回异议；
（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；
（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；
（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。
第二十六条金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；
（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。
（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。
申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。