＼n河南省洛阳市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）洛刑二终字第46号＼n原公诉机关河南省伊川县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）张利文，男，1971年11月30日出生，汉族，高中文化，系伊川县富瑶矿产品有限公司实际控制人，户籍所在地：黑龙江省伊春市，住洛阳市伊川县。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2012年1月11日被伊川县公安局刑事拘留，同年2月17日经伊川县人民检察院批准逮捕，次日被伊川县公安局执行逮捕。现羁押于伊川县看守所。＼n伊川县人民法院审理伊川县人民检察院指控原审被告人张利文犯合同诈骗罪一案，于2013年1月31日作出（2012）伊少刑初字第156号刑事判决：认定张利文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元。宣判后，原审被告人张利文对判决不服，提出上诉。我院于2013年5月16日作出（2013）洛刑二终字第40号刑事裁定，认为本案部分事实不清，证据不足，决定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。发回重审以后，伊川县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2014年1月17日作出（2013）伊刑重初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人张利文对判决不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原审判决认定：＼n（一）2009年6月11日，被告人张利文以伊川县富瑶矿产品有限公司需工程建设为由，与海南省某某工程有限公司签订土石方工程合同，合同价款7167.8万元。在签订合同过程中，以收取合同保证金等名义，骗取某某工程有限公司王健32.2万元。合同至今未履行。＼n认定上述事实的证据有：1、被告人张利文供述；2、被害人王某陈述；3、证人张某甲、张某乙证言；4、建设工程施工合同一份；5、收据四张，金额共计32.2万元；6、查询伊川县富瑶矿产品有限公司工商银行存款对帐单，截止2011年12月31日，存款余额为2717.90元；7、辨认笔录，王某辨认出照片上的人（张利文）是与自己签订合同的人；8、张利文户籍证明、前科证明。＼n（二）2010年3月15日，被告人张利文以伊川县富瑶矿产品有限公司需工程建设为由，与辉县市某某建筑有限公司的李某甲签订道路工程合同，合同价款4765.853万元。在签订合同过程中，以收取合同保证金等名义，骗取辉县市某某建筑有限公司李某甲15万元。合同至今未履行。2011年9月25日，被告人张利文与李某甲又签订了设备订购合同，合同约定李某甲向富瑶公司提供价值33万元的破碎设备一套。李某甲和曹某某将该设备运至张利文富瑶矿区后，张利文以设备缺少部件为由要求验货，且因没有大量现金而拒绝付款，并不让曹某某将设备拉走，曹某某报案后，经派出所调解，张利文给李某甲一张中国工商银行20万元的转账支票，曹某某将设备留下，并不再报案。次日李某甲取款时，被银行人员告知该支票已作废。案发后，张利文的家属已将设备退还李某甲。＼n认定上述事实的证据有：1、被告人张利文供述；2、被害人李某甲陈述；3、证人曹某某证言；4、辉县市某某建筑有限公司企业法人营业执照复印件、委托书；5、建设工程施工合同一份；6、设备订购合同一份；7、收据两张，金额共计15万元；8、伊川县富瑶矿产品有限公司空白转账支票一张；9、接处警登记表；10、欠条一张；11、辨认笔录，李某甲辨认出照片（张利文）上的人是与自己签订合同的人。＼n（三）2011年7月10日，被告人张利文以伊川县富瑶矿产品有限公司需工程建设为由，与福建省某某隧道工程劳务有限公司签订爆破工程合同，在签订合同过程中，以收取保证金为名，骗取福建省某某公司林某某保证金20万元。合同至今无履行。＼n认定上述事实的证据有：1、被告人张利文供述；2、被害人林某某、游某某陈述；3、证人彭某某证言；4、辨认笔录，林某某辨认出张利文是与自己签定合同的人；5、工程施工合同书一份；6、收据及银行查询记录，林某某向富瑶公司汇款20万元及富瑶公司收到20万元；7、林某某、游某某关于福建省某某隧道工程劳务有限公司有关损失的书面情况反映。＼n（四）2009年7月，被告人张利文以伊川县富瑶矿产品有限公司工程施工为由，与河南省某某岩土工程有限责任公司签订施工合同，合同金额4042.94万元。在签订合同过程中，以收取保证金等名义，骗取河南省某某岩土工程有限公司李某丙、李某丁保证金42.5万元。合同至今无履行。＼n认定上述事实的证据有：1、被告人张利文供述；2、被害人李某丙、李某丁陈述；3、证人李某戊、姚某某证言；4、收款收据四张，金额共计22.5万元；5、河南省某某岩土工程有限责任公司营业执照一份；6、建设工程施工合同书一份。＼n（五）2008年7月28日，被告人张利文以伊川县富瑶矿产品有限公司建设工程为由，与河南某某建筑工程有限公司签订办公大楼及道路建设工程合同，合同金额2108.1668万元，在签订合同过程中，张利文等人以收取保证金等为名，骗取河南某某建筑工程有限公司韩某某2万元。合同至今无履行。＼n认定上述事实的证据有：1、被告人张利文供述；2、被害人韩某某陈述；3、报案材料；4、收款收据两张，共2万元；5、工程承包合同书一份。＼n综上，被告人张利文参与合同诈骗五起，诈骗金额共计131.7万元。＼n根据以上事实和证据，原审法院认定被告人张利文构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50万元；继续追缴被告人张利文的非法所得，追缴后退还被害人。＼n上诉人张利文上诉称：其公司具有合同履行能力，因此其不构成合同诈骗罪，应属经济纠纷。＼n关于一审判决认定的第一、二、三、五起事实和证据与二审审理查明的事实和证据一致，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。关于一审判决认定的第四起事实，二审另查明：＼n2009年7月，被告人张利文以伊川县富瑶矿产品有限公司工程施工为由，与河南省某某岩土工程有限责任公司签订施工合同，合同金额4042.94万元。在签订合同过程中，以收取保证金等名义，骗取河南省某某岩土工程有限公司李某丙、李某丁保证金22.5万元。合同至今无履行。＼n认定上述事实的证据有：＼n1、被告人张利文供述，称其不认识李某丙和李某丁，想不起来和对方签订合同的情况；2、被害人李某丙、李某丁陈述，称二人系经张某丁介绍后到富瑶公司考察。考察完毕与富瑶公司的李某已、姚某某签订合同，后缴纳投标保证金等2.5万元，合同保证金40万元，其中20万元有收据，另20万元交给了张利文的秘书张某戊；3、证人李某戊证言，称张利文让其和一家公司谈工程合同，对方按照张利文的要求向富瑶公司交了40万现金，20万元有收据，另20万元交给张利文秘书了；4、证人姚某某证言，称李某丙、李某丁向富瑶公司缴纳现金42.5万，其中22.5万元有收据，另20万元交给了总经理助理没有开票；5、收款收据四张，金额共计22.5万元；5、河南省某某岩土工程有限责任公司营业执照一份；6、建设工程施工合同书一份。＼n本院认为，上诉人张利文以非法占有为目的，明知没有合同履行能力，却以合同保证金等名义收取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，故张利文认为其不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。关于一审法院认定的第二起事实，2011年9月25日张利文与李某甲签订设备订购合同，2011年12月17日李某甲将设备送到富瑶公司，2012年3月28日张利文的律师通知李某甲将设备拉走，破碎机的四个电机丢失，张利文的亲属给李某甲打了欠条，另，张利文在一审庭审时辩称，李某甲拉过来的设备与合同不符，考虑到现设备已被李某甲拉走，丢失的部分设备张利文的亲属也给李某甲打了欠条，因此，不宜将该设备的20万元计入张利文合同诈骗的数额；关于一审法院认定的第四起事实，一审法院将数额认定为42.5万元，经查，虽然李某丙等人称交给富瑶公司42.5万元，但富瑶公司出具收据的只有22.5万元，另20万元李某丙等人称交给了张利文的秘书了，但现在缺少张利文秘书的证言，因此一审法院将该20万元计入张利文合同诈骗数额的证据不足，故该20万元不能计入张利文合同诈骗的数额。原审法院认定的部分事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：＼n一、维持伊川县人民法院（2013）伊刑重初字第6号刑事判决第一项中对被告人张利文的定罪部分及第二项；＼n二、撤销伊川县人民法院（2013）伊刑重初字第6号刑事判决第一项中对被告人张利文的量刑部分；＼n三、上诉人张利文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50万元。＼n（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张利文刑期自2012年1月11日起至2019年1月10日止）＼n本判决为终审判决。＼n审判长王小生＼n审判员王万臣＼n代理审判员吕智＼n二〇一四年四月二十四日＼n书记员张晶