＼n河南省平顶山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）平民二终字第41号＼n上诉人（原审被告）季宾，男。＼n委托代理人温绍，宝丰县城关法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审原告）孟振宇，男。＼n委托代理人王德洲，河南碧野律师事务所律师。＼n上诉人季宾与被上诉人孟振宇买卖合同纠纷一案，宝丰县人民法院于2013年9月10日作出（2013）宝民初字第468号民事判决。宣判后季宾不服，向本院提起上诉。宝丰县人民法院于2014年1月13日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月20日开庭审理了本案。现已审理终结。＼n原审法院审理查明，2011年9月11日，孟振宇与季宾签订合同一份，约定孟振宇向季宾订购洗煤机一台，双方合同约定“甲方孟振宇乙方季宾兹因甲方向乙方订购下列货品，经双方议妥条款如下，以资共同尊守。1、货品名称数量及规格如下：风阀机......货款合计人民币壹拾柒万元。2、交货期限自2011年9月11号开始签订合同到2011年10月4号交货。3、交货地点大营镇。4、运输方法及费用负担乙方负责装车甲方负责运输。5、付款办法合同签订后暂付拾万，待提货装上车再付陆万元，到试机成功再付壹万元。6、其它费用负担。7、待到内蒙古拉本安装机器时，有乙方负责来回人员车费，甲方负责吃住。甲方孟振宇乙方季宾”。该合同签订后，2011年9月13日孟振宇向季宾支付洗煤机预付100000元，季宾给孟振宇出具证明一份，内容为“证明收到孟长水洗煤机预付款（100000）款壹拾万园季宾2011年9月13日”。孟振宇支付100000元款后，双方未能于2011年10月4日完成交货，下余款项孟振宇亦未向季宾支付。2012年1月16日季宾通过转帐方式支付孟振宇10000元。2013年4月10日孟振宇向本院提起诉讼，认为季宾违约应退回货款，引起本案诉讼。＼n原审法院认为，原告孟振宇与被告季宾之间的买卖合同，是双方自主自愿基础上所签订，合同内容并不违反法律规定，系有效合同。根据合同约定，孟振宇向季宾定制洗煤机一台，根据本案情况双方最终未能完成交货，2012年1月16日季宾向孟振宇退还了10000元货款，该行为可以证明双方之间就合同已近达成一致意见予以解除。本案中双方争议的主要问题是合同解除后孟振宇支付给季宾的下余预付款90000元，是否应由季宾全额返还给孟振宇。根据本案情况双方之间的买卖合同已经解除，孟振宇未得到货物，季宾应将货款退还孟振宇，对孟振宇要求季宾退还货款的诉讼请求，本院予以支持，对季宾辩称的孟振宇违约在先的理由，因证据不足，本院不予采信；对孟振宇诉求的因季宾违约给其造成的利息损失，与法无据，本院不予支持。对季宾的其他辩称理由，亦因证据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告季宾于本判决生效后十日内退还原告孟振宇货款90000元。二、驳回原告孟振宇的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由被告季宾负担。＼n宣判后，季宾不服，上诉称：一、本案在开庭传票及开庭时均依照承揽合同案由审理，判决时案由从承揽合同变更为买卖合同。双方签订的合同内容非常清楚，此合同无论从形式上、实质上均表现为承揽合同，洗煤机主要配件的型号、生产厂家、规格均由被上诉人选定，合同是被上诉人所写，这些产品需上诉人出资购买然后加工、焊接、制作、安装才能形成被上诉人所需要的洗煤机，而一审判决确定为买卖合同实属错误。上诉人为购买洗煤机制作的材料及配件已支付巨额的购货款项，远远超出被上诉人给付的预付款。上诉人按照约定于2011年10月4日前将洗煤机加工制作完毕，上诉人催促被上诉人付款提货，因为被上诉人在内蒙古承租厂地未承租到手，洗煤机无处安装才拒绝提货，后经上诉人多次催促，被上诉人仍不付款提货。之后经二证人从中调解，已达成解除合同口头协议，退还一万元双方互不追究，该协议双方已履行，宝丰县人民法院判决再退还货款显属不当。上诉人为履行合同购买钢材、电机等全部原材料的支付的巨额费用给上诉人造成的经济损失只字不提实为不妥。二、被上诉人对三证人出庭作证经其调解已解除合同的客观事实不承认，但庭审时被上诉人坐到旁听席的位置，采用换衣服、摘掉眼镜、让其亲属带眼镜等方法隐藏身份让三证人指认，每个证人都从众多旁听人群中准确无误指认出被上诉人，足以证明三位证人给上诉人、被上诉人调解的事实，对此关键性证据宝丰县人民法院并未采纳，也未说明为何不予采信。综上所述，宝丰县人民法院的判决，故意偏袒被上诉人，对被上诉人的证据证明的内容全部认可，而对上诉人证据证明的内容全部否定，没有客观真实的从形式上和实质上对证据的内容进行分析采纳，才导致判决错误。请求二审查明事实，改判上诉人不承担退款责任。＼n被上诉人孟振宇答辩称：一、本案是买卖合同。合同书写的很清楚，第一句话“甲方向乙方订购货品……”这说明是买卖，本合同写的订购，不是写定做设备，购就是买卖；从内容看，符合买卖合同的要件，货品名称、标的物的规格、产地都写的很清楚，有交货时间、交货地点、运货方法，也是买卖合同的要件。不符合加工承揽合同的要件，被上诉人支付给上诉人的是预付款，上诉状中写的也是预付款，不是定金、加工款，无论从形式、内容看，本案就是买卖合同纠纷。从被上诉人起诉时候，写明我们要求解除双方之间买卖合同，要求退款，至于什么案由，不影响本案的实质。二、上诉人违约导致买卖合同解除，应当退还预付款，并赔偿经济损失。签订合同时，被上诉人已经租赁了场地，要求上诉人二十多天交货，说明很着急。场地租赁好了，上诉人没有交付任何设备，也没有购进任何原材料。直到退还一万元，也没有见到任何设备。因此，是上诉人违约。被上诉人已经支付了十万元，仅剩余七万元，如果设备值十七万，被上诉人不可能是只要求退还一万元而不要十六万元的设备。赔九万元什么也不要，这不符合常理。关于三个证人，证人是上诉人的邻居。被上诉人多次讨要货款，也可能是证人在上诉人家中见过被上诉人讨要货款，但是被上诉人确实不认识三名证人。如果仅凭三个不认识的人作证，十万元只要一万元，九万元都不要了，这不符合常理。证人证明效力不能大于书证的效力。上诉人说被上诉人不提货，这不属实。如果是上诉人按照这种说法，上诉人也不能将设备卖给他人，可以将货物提存，而上诉人却将货物卖了，违反法律规定。本案是买卖合同，上诉人严重违约，应当依法退还货款。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明，上诉人季宾已按照合同约定将洗煤机制作完毕，后来将该洗煤机以58000元的价格卖给案外人徐省现。其他事实与原审认定事实相一致。＼n本院认为，双方当事人于2011年9月11日签订的合同标的洗煤机，并对洗煤机的主要配件型号、规格等均作出了约定，上诉人季宾向被上诉人孟振宇交付的是按照要求加工而成的工作成果，并非是采购特定商品，因此，双方是承揽加工合同关系而非买卖合同关系。双方对是否按照合同约定将洗煤机制作完成存在争议，本院在二审审理期间，对上诉人所称制作完成的洗煤机进行了现场勘验，其规格与合同所约定的规格基本相符，存在的差异也是在合理范围内，根据对该洗煤机的购买人徐省现调查询问，也可以印证该洗煤机是上诉人季宾低价转卖的，因此本院认定上诉人季宾已经按照合同要求将洗煤机制作完成。本院认为，上诉人季宾将10000元返还被上诉人孟振宇的行为，可以证实双方均同意解除合同，但对于合同解除后的损失问题，双方均无充分证据说明如何处理，在约定不明的情况下，应当按照实际损失合理分担，上诉人季宾已经实际收到被上诉人孟振宇90000元情况下（扣除已经返还的10000元），又将洗煤机转卖58000元，其实际收入148000元，虽然其在加工制作过程中确有支出，但其不能举证证明加工成本的确切数额，难以认定其实际损失，而孟振宇在实际支出90000元的情况下，未获得任何商品，该90000元是其实际损失，按照合理分担损失的原则，本院酌定季宾返还孟振宇40000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持宝丰县人民法院（2013）宝民初字第468号民事判决第二项，即“二、驳回原告孟振宇的其他诉讼请求”＼n二、变更宝丰县人民法院（2013）宝民初字第468号民事判决第一项：“一、被告季宾于本判决生效后十日内退还原告孟振宇货款90000元。”为“一、季宾于本判决生效后十日内退还原告孟振宇货款40000元。”＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费2050元，由孟振宇负担1050元，季宾负担1000元；二审案件受理费2050元，由孟振宇负担1050元，季宾负担1000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张大民＼n审判员万军涛＼n审判员郭国会＼n二〇一四年四月二十六日＼n书记员邢晓风