杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0111刑初784号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人董卫军，男，1978年11月21日出生，汉族，大学文化，阳光财险股份有限公司富阳支公司原负责人，现无业，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2016年1月22日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现押杭州市富阳区看守所。
辩护人张少武，浙江恩波律师事务所律师，杭州市富阳区法律援助中心指派。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉[2016]759号起诉书指控被告人董卫军犯集资诈骗罪、职务侵占罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院经审查于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院指派代理检察员章某1出庭支持公诉，被告人董卫军及辩护人张少武到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，一、集资诈骗罪
2010年至2014年11月期间，被告人董卫军因多次赴澳门赌博欠下巨额赌债，虚构了“做银行转贷生意”、“资金临时调头”等理由骗取董某1、项某等30余名被害人现金人民币（以下币种均相同）2981.5万元，实际用于购买彩票、支付利息等挥霍行为，造成被害人损失共计2630.9万元。
针对上述指控事实，杭州市富阳区人民检察院当庭宣读、出示了被害人董某1、项某、董某2、金某1、董某3等33人的陈述，证人董某8、潘某2、高某2的证言，被告人董卫军的供述和辩解，杭州市公安局富阳区分局函、民事诉讼材料，银行账户明细，房屋所有权信息查询表，出入境记录查询表，被害人提供的董卫军房屋建造相关材料，被告人董卫军的户籍证明、归案经过等证据。
二、职务侵占罪
2008年被告人董卫军任阳光财险股份有限公司富阳支公司负责人期间，因公司财务制度尚未完善，存在短期对外借款垫付经营资金的情形，2008年8月1日，被告人董卫军以该理由通过董某3向何某、徐某各借款人民币5万元，并出具了盖有阳光财险富阳支公司公章的借条。后被告人董卫军利用职务便利将该10万元据为己有，一直未归还何某、徐某。
2015年7月，何某、徐某分别民事起诉被告人董卫军、阳光财险富阳支公司要求归还借款。因被告人董卫军无力归还，该10万元将由阳光财险富阳支公司承担。
针对上述指控事实，杭州市富阳区人民检察院当庭宣读、出示了被害单位代表章某2的陈述，证人何某、徐某、董某3、汪某、裘某、钱某、陆某1的证言，被告人董卫军的供述和辩解，公司注册登记情况表，劳动合同、劳动合同终止通知书、任职通知、职务任免通知，控告信、情况说明，借条，杭州市中级人民法院函、民事诉讼材料，被告人董卫军的户籍证明、归案经过等证据。
杭州市富阳区人民检察院认为被告人董卫军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为应当以集资诈骗罪追究其刑事责任；同时其身为公司负责人，利用职务上的便利将公司借款据为己有，数额较大，其行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人董卫军在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百七十一条第一款，第六十九条之规定予以惩处。
被告人董卫军辩称，对指控其犯集资诈骗罪事实无异议，表示认罪，但认为其有自首情节。其不认可职务侵占犯罪，认为该借款应该已经归还，请求从轻处罚。
辩护人张少武提出，对指控被告人董卫军犯集资诈骗罪的事实和罪名无异议，但认为被告人董卫军有自首情节。职务侵占犯罪部分证据不足，罪名不能成立。
经审理查明，（一）集资诈骗事实
2010年至2014年11月期间，被告人董卫军因多次赴澳门赌博欠下巨额赌债，虚构了“做银行转贷生意”、“资金临时调头”等理由骗取董某1、项某等30余名被害人现金2981.5万元，实际用于购买彩票、支付利息等，造成被害人损失共计2630.9万元。具体事实分述如下：
1.2013年2月开始，多次骗取被害人董某147万元，造成损失39万元；
2.2014年10月，被告人董卫军骗取被害人项某10万元，造成损失10万元；
3.2014年4月开始，被告人董卫军多次骗取被害人董某2270万元，造成损失253万元；
4.2014年11月，被告人董卫军骗取被害人金某150万元，造成损失49万元；
5.2014年6月，被告人董卫军二次骗取被害人张某170万元，造成损失161.2万元；
6.2014年9月，被告人董卫军骗取被害人孙某110万元，造成损失8万元；
7.2014年9月，被告人董卫军二次骗取被害人孙某215万元，造成损失13.3万元；
8.2010年开始，被告人董卫军多次骗取被害人董某3408万元，造成损失328万元；
9.2014年11月，被告人董卫军骗取被害人董某430万元，造成损失29.8万元；
10.2014年8月开始，被告人董卫军多次骗取被害人夏某70万元，造成损失70万元；
11.2014年7月，被告人董卫军骗取被害人钱某60万元，造成损失60万元；
12.2012年年底开始，被告人董卫军二次骗取被害人唐某60万元，造成损失30万元；
13.2014年7月，被告人董卫军骗取被害人朱某130万元，造成损失19.2万元；
14.2010年开始，被告人董卫军多次骗取被害人潘某1260万元，造成损失230万元；
15.2014年9月，被告人董卫军二次骗取被害人王某140万元，造成损失9.9万元；
16.2008年3月开始，被告人董卫军多次骗取被害人吴某30万元，造成损失20万元；
17.2014年期间，被告人董卫军多次骗取被害人裘某35万元，造成损失30万元；
18.2014年10月，被告人董卫军骗取被害人董某53万元，造成损失3万元；
19.2013年开始，被告人董卫军多次骗取被害人莫某340万元，造成损失300万元；
20.2013年6月开始，被告人董卫军二次骗取被害人金某230万元，造成损失24万元；
21.2013年9月，被告人董卫军骗取被害人来某20万元，造成损失16万元；
22.2014年开始，被告人董卫军二次骗取被害人王某270万元，造成损失62万元；
23.2014年10月，被告人董卫军骗取被害人俞某8.5万元，造成损失5.8万元；
24.2014年10月，被告人董卫军骗取被害人冯某30万元，造成损失25万元；
25.2013年11月开始，被告人董卫军多次骗取被害人董某6305万元，造成损失275.4万元；
26.2013年开始，被告人董卫军二次骗取被害人朱某2130万元，造成损失130万元；
27.2011年开始，被告人董卫军多次骗取被害人董某7100万元，造成损失88万元；
28.2008年开始，被告人董卫军多次骗取被害人陆某1130万元，造成损失128.1万元；
29.2014年8月，被告人董卫军骗取被害人高某160万元，造成损失59万元；
30.2014年10月，被告人董卫军骗取被害人陆某2100万元，造成损失100万元；
31.2013年5月，被告人董卫军骗取被害人沈某30万元，造成损失30万元；
32.2013年开始，被告人董卫军二次骗取被害人盛某20万元，造成损失17万元；
33.2009年，被告人董卫军骗取被害人汪某10万元，造成损失7万元。
2016年1月8日，阳光财险股份有限公司富阳支公司以被告人董卫军涉嫌犯职务侵占罪向公安机关报案，同时举报被告人董卫军涉嫌犯集资诈骗罪。2016年1月22日，被告人董卫军经公安机关电话通知到案，供述了其因去澳门赌博欠下巨额债务而集资诈骗3000余万元的事实。
上述事实，被告人董卫军在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人董某1、项某、董某2、金某1、董某3等33人的陈述，证人董某8、潘某2、高某2的证言，被告人董卫军的供述和辩解，杭州市公安局富阳区分局函，民事诉讼材料，银行账户明细，房屋所有权信息查询表，出入境记录查询表，被害人提供的董卫军房屋建造相关材料，被告人董卫军的户籍证明、归案经过等证据证实，足以认定。
（二）、职务侵占事实
2008年度，被告人董卫军任阳光财产保险股份有限公司富阳支公司负责人期间，因公司财务制度尚未完善，其采用报账制的方式，存在短期对外借款垫付经营资金的情形。2008年8月1日，被告人董卫军以该理由通过董某3向何某、徐某各借款人民币5万元，并出具了盖有阳光财产保险股份有限公司富阳支公司公章的借条，后被告人董卫军未将该10万元入账，也未归还何某、徐某。
2015年7月，何某、徐某向本院提起民事诉讼，要求阳光财产保险股份有限公司富阳支公司、被告人董卫军归还借款人民币50000元及利息。本院一审判决阳光财产保险股份有限公司富阳支公司、被告人董卫军归还何某、徐某借款各人民币50000元及利息，阳光财产保险股份有限公司富阳支公司提出上诉，2016年3月17日，杭州市中级人民法院将本案移送公安机关处理（上诉案件裁定中止审理）。
2016年1月22日，被告人董卫军经公安机关电话通知到案后，供述了其以阳光财产保险股份有限公司富阳支公司名义向何某、徐某借款属实，但已通过董某3归还借款的事实。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证明：
1、证人何某的证言，在卷证明其与董某3认识，曾到董卫军家里去过节，董某3提出董卫军要借钱，是阳光财产保险公司借的，其就和同事徐某各借了5万元给董卫军。其本人的5万元是交给徐某，由徐某和董某3一起交给董卫军，后来把借条拿回来的，是用阳光财险公司的名义出具的借条。2008年到2014年每年6000元利息，一共3.6万元，后来董卫军没还钱，就起诉的事实情况；
2、证人徐某的证言，在卷证明阳光财产保险公司向其与何某各借款50000元，其与董某3一起到阳光财产保险公司把钱交给董卫军的事实情况；
3、证人董某3的证言，在卷证明2008年8月1日董卫军通过其向其同事徐某、何某各借了5万元，用于刚成立不久的阳光财产保险公司富阳支公司的经营，是其和徐某到董卫军办公室交给他的。每年利息6000元，到2015年还没还，也向阳光财产保险公司富阳支公司的汪某催讨过，没有消息，所以起诉。董卫军没有将10万元交给其归还，并把借条撕掉的事实情况；
4、证人汪某的证言，在卷证明其2008年到阳光财产保险公司富阳支公司工作，当时公司负责人是董卫军，财务不独立核算的，最多只是记记流水账。2008年当时确实存在对外借款的，因为向上报账拨款有个时间差，需要垫付资金。借款一般是董卫军让其直接还给出借人，或者董卫军把垫付的钱交给其，拨款下来后其再还给董卫军，对外借款也是不计入流水账的，据其所知也没有利息的。董卫军向徐某、何某的借款情况其不清楚的事实情况；
5、证人章某2的证言，在卷证明其系阳光财产保险公司浙江分公司办公室主任，2015年7月阳光财产保险公司富阳支公司接到富阳法院的传票，徐某、何某起诉2008年8月1日原经理董卫军以公司的名义向他们各借了5万元，一直没有归还，其查询公司所有银行账、现金账未发现有该10万元的情况，董卫军在庭审中辩解当时因为公司日常经营需要资金周转，他以公司的名义借了钱。法院一审已判决徐某、何某胜诉。2014年底，董卫军曾失联一段时间，公司调查后发现董卫军在社会上欠了好几千万的钱，后来董卫军就不来上班了，公司在2015年2月15日与其解除了劳动合同。阳光财险富阳支公司2007年5月24日成立，当时负责人是董卫军，其以前是省公司建账的，2012年以后由杭州中心支公司建账。公章成立时就有，2010年6月全部收缴由北京总公司统一保管的事实情况；
6、证人裘某的证言，在卷证明其系阳光财产保险公司富阳支公司员工，2008年时公司负责人董卫军向其借过5万元，说是公司用的，后来没多久就还了，也没有利息的事实情况；
7、证人钱某的证言，在卷证明2014年10月曾在董卫军办公室看到董卫军在一张盖有阳光财产保险公司富阳支公司公章的空白纸上写借条的事实情况；
8、证人陆某1的证言，在卷证明2014年10月的二张借条上阳光财产保险公司富阳支公司的公章，是董卫军拿给其的。因为2009年曾在董卫军办公室看到其拿出公章盖，所以也相信是真的的事实情况；
9、被告人董卫军的供述与辩解，在卷证明其归案后供述以阳光财产保险公司富阳支公司的名义向何某、徐某借款属实，但已通过董某3归还的事实情况；
10、公司注册登记情况表，在卷证明阳光财产保险公司富阳支公司的基本情况；
11、劳动合同、劳动合同终止通知书、任职通知、职务任免通知，在卷证明被告人董卫军2007年至2015年2月就职于阳光财产保险公司富阳支公司担任经理的事实情况；
12、控告信、情况说明，在卷证明阳光财产保险公司浙江分公司向富阳区公安分局经侦大队报案的情况，富阳支公司的公章于2010年6月已上缴北京总公司保管，财务账上无法找到向何某、徐某的两笔借款的事实情况；
13、借条，在卷证明2008年8月1日，被告人董卫军向徐某、何某各借5万元，阳光财产保险公司富阳支公司来盖章的事实情况；
14、杭州市中级人民法院函、民事诉讼材料，在卷证明徐某、何某向富阳法院起诉后一审胜诉，但杭州中院在二审时应富阳区公安分局要求将相关材料移送的事实情况；
15、归案经过，在卷证明被告人董卫军于2016年1月22日由富阳区公安分局经侦大队民警通知到案的事实情况；
16、户籍证明，在卷证明被告人董卫军的基本身份情况。
上述证据，经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人董卫军提出的该借款已通过董某3归还的辩解，经查不实，本院不予采信。
本院认为，被告人董卫军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；又利用职务上的便利以公司名义向他人借款，且据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人董卫军在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人董卫军经公安机关电话通知到案，供述集资诈骗罪事实，当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。关于被告人董卫军提出集资诈骗罪其有自首情节和辩护人张少武提出被告人董卫军犯集资诈骗罪有自首情节的辩护意见，经查，被告人董卫军虽系公安机关因涉嫌职务侵占犯罪电话通知到案，供述集资诈骗犯罪的事实，但此前公安机关已经接到阳光财产保险公司对其涉嫌集资诈骗犯罪的举报，已经掌握其涉嫌集资诈骗犯罪的线索，其不具有自首情节，但可按坦白处理，故该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人张少武提出被告人董卫军职务侵占犯罪部分证据不足，罪名不能成立的辩护意见，本院认为，被告人董卫军利用职务上的便利以公司名义向他人借款10万元之事实清楚，既未列入公司财务账，也无证据证明偿还，致使公司需承担责任，依法应以职务侵占罪定罪处罚，故对该辩护意见本院不予采纳。根据被告人董卫军的犯罪事实、性质、社会危害程度及认罪表现等，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二百七十一条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人董卫军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑十四年五个月，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年1月22日起至2030年6月21日止，罚金限于本判决生效之日十日内履行）。
二、责令被告人董卫军退赔本判决确定的各被害人（包括被害单位阳光财产保险股份有限公司富阳支公司）损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周渭军
人民陪审员 张建华
人民陪审员 董林明
二〇一七年二月三日
书 记 员 何韵致