广东省中山市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤2072刑初983号
公诉机关中山市第二市区人民检察院。
被告人钟升金，男，1993年10月17日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地茂名市电白县。2015年2月10日因犯诈骗罪被广东省惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，同年4月13日刑满释放。因本案于2017年10月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人卢惠霞，广东南鹏展法律师事务所律师。
中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）903号起诉书指控被告人钟升金犯诈骗罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈丽雯出庭支持公诉，被告人钟升金及指定辩护人卢惠霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第二市区人民检察院指控，2017年5月20日上午，被告人钟升金伙同电讯诈骗人员“阿某”（另处理）共同实施诈骗，先由“阿某”利用号码为134××××2921的手机以拨打电话、发送短信冒充生意伙伴借钱的方式骗取被害人刘某1将人民币4万元汇款至卡号为62×××88的建设银行卡后，被告人钟升金持上述银行卡在农业银行广州从化神岗支行ATM机、农业银行广州从化欣荣宏支行ATM机共2次将所骗赃款人民币2万元取出，并从中获利人民币500元。
2017年10月17日，公安人员在茂名市电白区麻岗镇后官田中南村71号之3抓获被告人钟升金，并在其家中缴获取款时所穿的上衣1件。
公诉机关当庭宣读并出示了被害人刘某2的陈述、抓获经过、扣押笔录、搜查笔录、视频监控及截图资料、图像鉴定意见书、相关书证、被告人钟升金的供述、户籍证明等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人钟升金无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人钟升金在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人钟升金在有期徒刑刑罚执行完毕以后,五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人钟升金对指控的诈骗犯罪有意见，辩称其只是帮朋友取了钱，并不清楚朋友的钱是诈骗得来的，且500元是向朋友借的。
其指定辩护人辩称：1.被告人钟升金的行为不属于诈骗，其仅是帮朋友取钱，其不知道该钱的真实来源，主观上并无非法占有的目的；2.起诉书上所称的500元为借款；3.若被告人钟升金的行为构成诈骗犯罪，其属于从犯，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，2017年5月20日上午，被告人钟升金伙同电讯诈骗人员“阿某”（另处理）共同实施诈骗，先由“阿某”利用号码为134××××2921的手机以拨打电话、发送短信冒充生意伙伴借钱的方式骗取被害人刘某2将人民币4万元汇款至卡号为62×××88的建设银行卡后，被告人钟升金持上述银行卡在农业银行广州从化神岗支行ATM机、农业银行广州从化欣荣宏支行ATM机共2次将所骗赃款人民币2万元取出，并从中获利人民币500元。
2017年10月17日，公安人员在茂名市电白区麻岗镇后官田中南村71号之3抓获被告人钟升金，并在其家中缴获取款时所穿的上衣1件。破案后，赃款未缴回。
上述犯罪事实，有以下证据证实：
1.被害人刘某2的陈述证实，2017年5月19日下午5时30分许，我接了一个号码为134××××2921的陌生电话，对方称是南头镇TCL公司的王某，由于对方的声音跟王某一模一样，于是我相信了。对方要我明天到他那里去一趟，我同意。2017年5月20日早上9时30分许，我和老婆胡某敏在金怡南路交警大队附近一早餐档吃早餐时，我又接到那名男子的电话，电话内那名男子说他总公司的领导下来检查，发现他公司有不合格的地方，现需要一点资金解决，我明白他的意思并同意。后那名男子发了一条短信到我手机内，短信内容是一个尾号为5588的建行银行账号，户主是王某，当时那名男子要我打6000元到这张银行卡内，于是我就叫老婆通过支付宝转银行卡的方式转过去。没多久，对方又打电话来，说领导觉得6000元太少了，让我再转34000元，凑到40000元整数，于是我通过手机操作将我银行卡内的34000元汇给对方。后我通过微信向TCL公司的王某确认是否是他本人时发现被骗。
2.茂名市公安局电白分局麻岗派出所出具的抓获经过证实，2017年10月17日，公安人员在茂名市电白区麻岗镇后官田中南村71号之3被告人钟升金家中将其抓获。
3.中山市公安局东凤分局兴华派出所出具的搜查笔录及扣押清单证实，公安人员从被告人钟升金家中扣押白色短袖上衣1件。
4.现场视频监控录像及截图资料证实，2017年5月20日上午9时42分，被告人钟升金出现在广州从化神岗支行取款柜员机前取款；10时29分许出现在从化欣荣宏支行取款柜员机前取款。
5.南方医科大学司法鉴定中心作出的《声像资料鉴定意见书》证实，2017年5月20日出现在两个案发现场取款的男子与被告人钟升金系同一人的人像。
6.中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的尾号为5588的银行卡的开户资料及流水清单证实，2017年5月20日支付宝尾号为9635胡某敏向此账户转入6000元；尾号为7726刘某2的银行账号转入34000元。
7.被害人刘某2提供的银行交易明细、转账记录及短信聊天截图资料证实，其通过个人银行账户及妻子支付宝向王某尾号为5588的账户共转账4万元。
8.广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法刑二初字第40号刑事判决书、惠州市惠阳区看守所出具的释放证明书证实，2015年2月10日被告人钟升金因犯诈骗罪被广东省惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，同年4月13日刑满释放。
9.茂名市公安局电白分局出具的户籍证明证实，被告人钟升金于1993年10月17日出生于广东省电白县。
10.被告人钟升金在侦查阶段的部分供述及辨认笔录证实，2017年5月份，我和朋友阿某一起去了广州市从化区，当时阿某跟我说他的一张银行卡在网上赌博赢钱了，叫我帮他拿那张银行卡取钱，于是我就帮他在从化区的1、2间银行取钱，每笔3000元人民币，到最后一笔是2000元人民币，一共取了2万元人民币。取完钱后，我把钱都交给了阿某，他问我有没有钱花，我说没有，于是阿某就给了我500元人民币。庭审中，被告人钟升金否认实施诈骗行为，称其只是帮朋友取钱，并不清楚款项是诈骗得来的。其指认了现场视频监控截图中其本人。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人钟升金无视国家法律，结伙以电信网络方式诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人钟升金在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人钟升金在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人钟升金犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人钟升金及其指定辩护人所提其行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人钟升金在不知道阿某的全名的情况下，持阿某交给他的卡去取款，且并未核实银行卡是否阿某本人所开具的，另外，结合其分别在2家银行取款，曾因电信诈骗被判刑，事后收取500元，足以证实被告人钟升金伙同他人进行电信诈骗，故被告人钟升金及指定辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对指定辩护人所提被告人钟升金是从犯的意见，经查属实，故对指定辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟升金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月17日起至2019年5月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人钟升金退赔被害人刘某令20000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甘 英
人民陪审员 古 昕
人民陪审员 叶景乾
二〇一八年八月九日
书 记 员 陈嘉欣