安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第00400号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被告人冯少武，男，1990年10月6日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住安徽省阜南县鹿城镇（原城关镇）。2014年12月15日、2015年7月7日因吸食毒品两次被阜南县公安局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月21日经阜南县公安局决定被刑事拘留，同年8月24日被阜南县人民检察院批准逮捕，次日被宣布逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人温文林，安徽洪淮律师事务所律师。
阜南县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）354号起诉书指控被告人冯少武犯贩卖毒品罪，于2015年12月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派代理检察员李效杰出庭支持公诉，被告人冯少武及其辩护人温文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜南县人民检察院指控：被告人冯少武自2015年3月至2015年5月先后四次通过银行转账或支付宝转账的方式汇款给在东莞务工的同乡代某（另案处理），让其代购甲基苯丙胺（冰毒），实际购得8000元的甲基苯丙胺，约合46.65克。冯少武将购得的甲基苯丙胺一小部分留作自己吸食，其余大部分贩卖给了阜南的吸毒人员，其中向张某甲贩卖过三次甲基苯丙胺，约合1.5克；向陈某甲贩卖过四次甲基苯丙胺，约合3.5克；向陈某乙贩卖过三次甲基苯丙胺，约合2.4克；向张某乙贩卖过三次甲基苯丙胺，约合1.6克；向王某贩卖过三次甲基苯丙胺，约合1.8克。另外，民警在抓获冯少武时从其经常居住的外祖父家中搜查出尚未出售的甲基苯丙胺5.1克，氯胺酮（K粉）0.56克。
上述事实，公诉机关提供了相关证据在卷佐证，据此认为被告人冯少武以贩卖为目的，购买甲基苯丙胺共计46.65克，后贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人冯少武对起诉书指控的基本事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。但辩解称，其向张某乙仅出售两次甲基苯丙胺。
辩护人对起诉书指控罪名无异议。同时提出，起诉书认定被告人购买毒品46.65克系推算的结果，没有充分的证据支持和法律依据；被告人向张某甲、陈某乙等五人出售毒品时均未称量，公诉机关推算的结论不客观、真实，其向陈某乙出售毒品的数量为1.6克；公诉机关片面依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》认定被告人贩卖毒品的数量，达不到刑事诉讼证据规则的要求，且该《纪要》并非司法解释；同时被告人被抓获后，主动供述了司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，其购买毒品以自己吸食为主，部分毒品尚未流入社会，且对查获的毒品并未进行含量鉴定，鉴定结论存在瑕疵，建议法庭在量刑时予以考虑，对被告人从轻处罚。
经审理查明：2015年3月至5月，被告人冯少武先后四次通过银行或支付宝转账的方式向在广东省东莞市务工的同村村民代某（另案）汇款17000元，让其代购12500元的甲基苯丙胺，余款留作代某的路费等。代某以每克160至180余元不等的价格，先后三次计购买8000元的甲基苯丙胺约43克，将购得的甲基苯丙胺藏入水果箱内由其本人或通过大巴车带给冯少武。冯少武将购得的甲基苯丙胺部分留作吸食，部分以每克400元或500元不等的价格出售，从中渔利。其中先后三次向张某甲出售600元的甲基苯丙胺约1.5克；四次以每克400元的价格向陈某甲出售1400元的甲基苯丙胺约3.5克；三次以每克500元的价格向陈某乙出售1200元的甲基苯丙胺约2.4克；以每克500元的价格两次向张某乙出售500元的甲基苯丙胺约1克；以每克500元的价格三次向王某出售900元的甲基苯丙胺约1.8克。
另查明，2015年7月7日阜南县公安局民警将涉嫌向陈某甲贩卖毒品的冯少武抓获，对其身体及居住的房间和驾驶的车辆进行检查，查获疑似冰毒5.1克、疑似K粉0.56克、手机两部、银行客户凭条等物，并予以扣押。经鉴定，疑似冰毒5.1克含有甲基苯丙胺成分，疑似K粉0.56克含有氯胺酮成分。同日，经对冯少武尿样进行检测，甲基安非他明呈阳性，该局以吸食毒品为由将其行政拘留。其间，被告人冯少武如实供述了通过代某购买毒品并向他人贩卖的犯罪事实。
上述事实，被告人冯少武在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的辨认笔录，抓获经过，现场检查笔录、照片、当面称重记录、扣押物品清单、视听资料，阜阳市公安局刑事科学技术研究所出具的《毒品检验鉴定报告》（阜）公（理化）鉴字（2015）160号，现场检测报告，阜南县公安局《行政处罚决定书》南公（治）行罚决字（2014）1359号、（2015）1069号、执行回执，银行交易凭证、支付宝交易明细，户籍证明，证人张某甲、陈某甲、陈某乙、张某乙、王某、代某等人证言及被告人冯少武供述等证据予以证实，足以认定。
对公诉机关关于被告人冯少武通过代某购买甲基苯丙胺46.65克的指控。经审理认为，证人代某明确证明三次为被告人冯少武共购买甲基苯丙胺约43克，每次购买毒品价格并不具体，且所购毒品未经称量，公诉机关根据代某的估算价格认定被告人购买甲基苯丙胺46.65克，明显不当，应予纠正。辩护人的相关辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳。
公诉机关关于被告人冯少武向张某乙三次贩卖甲基苯丙胺1.6克的指控。经查，证人张某乙虽证明多次向冯少武购买甲基苯丙胺，但被告人冯少武仅供述向张某乙二次出售500元的甲基苯丙胺约1克，此节指控事实，无相关证据印证，应予纠正。被告人的相关辩解意见，本院予以采信。
辩护人关于公诉机关采取推算方法认定被告人冯少武出售毒品的数量不客观、真实，被告人向陈某乙出售毒品的数量应为1.6克的辩护意见。经审理认为，公诉机关提供的证据，足以证明被告人向张某甲、陈某乙等五人出售毒品的价款，被告人在出售毒品时虽未称量，但公诉机关根据确定的价款，计算出售毒品的数量并无不当，且被告人冯少武当庭对起诉书指控其向陈某乙贩卖毒品的数量并无异议。故对辩护人的辩护意见，本院不予采信。
辩护人关于公诉机关依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》认定被告人贩买毒品数量不妥及涉案毒品未进行含量鉴定的辩护意见，属个人认识，本院不予采信。
辩护人关于被告人具有坦白情节，所购买毒品部分用于吸食，尚有部分未流入社会，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。
本院认为：被告人冯少武为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，购买甲基苯丙胺计43克，多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。公诉机关指控被告人冯少武犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人冯少武在归案后，如实供述办案机关尚未掌握的同种较重的罪行，构成坦白，可从轻处罚，鉴于被告人冯少武具有吸毒情节，且所购毒品尚有部分未流入社会，当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。为惩罚犯罪，保障国家对毒品的管理制度及公民的生命健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告人冯少武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2027年7月20日止。罚金限判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、对扣押在案的5.1克甲基苯丙胺、0.56克氯胺酮、手机2部，予以没收；
三、对被告人冯少武的违法所得四千六百元，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘炳鹏
代理审判员 高 曼
人民陪审员 刘国芬
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 余远志
附件：本案所适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。