内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内05刑终235号
原公诉机关内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
上诉人（原审被告人）田宇，男，2015年10月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被科左后旗公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
科左后旗人民法院审理的科左后旗人民检察院指控原审被告人田宇犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二0一六年十月二十五日作出（2016）内0522刑初183号刑事判决书。宣判后，原审被告人田宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，（一）合同诈骗部分
2015年7月28日，被告人田宇和朋友乌某某到通辽市某租赁公司租赁汽车，经协商，以乌某某名义租赁车牌号为蒙ＧＲxx**的丰田牌（汉兰达）白色小型汽车一辆，车主为陈某。租金均由田宇支付。当日田宇谎称该车系抵账而来，将车交付包某5，借款６万元。租赁期届满后，某租赁公司从包某5处将车收回。该欠款田宇至今未能偿还。
（二）信用卡诈骗部分
2015年7月至8月期间，被告人田宇通过于某、张某1，在交通银行辽宁省分行为马某1等19人办理了信用卡，在于某和张某1将信用卡交给被告人田宇后，田宇以“养卡”为名，取得包某1、张某2、高某1、韩某1、包某2的信任，将信用卡交与被告人田宇，其余15人的信用卡，田宇没有交付本人。以上19人信用卡，被告人田宇未经持卡人同意，为偿还债务及个人消费，擅自透支套取现金35笔合计131833.00元，其中在马某1信用卡上套现及消费14100.00元，在包某1信用卡上套现及消费5040.00元，在孙某2信用卡上套现及消费9000.00元，在张某2信用卡上套现及消费6719.00元，在高某1信用卡上套现及消费4200.00元，为偿还债务将信用卡交给周某2套现及消费1525.00元，在德某信用卡上套现及消费5000.00元，在叶某信用卡上套现及消费5810.00元，在韩某1信用卡上套现及消费8700.00元，在包某2信用卡上套现及消费4200.00元，在杨某信用卡上套现及消费5019.00元，在生某信用卡上套现及消费1600.00元，在银某信用卡上套现及消费14590.00元，在顶某信用卡上套现及消费10100.00元，在永某信用卡上套现及消费5000.00元，在铁某信用卡上套现及消费14700.00元，在包某3信用卡上套现及消费5030.00元，在胡某1信用卡上套现及消费10000.00元，在江某信用卡上套现及消费1500.00元。以上款项，除被告人通过那某给付韩某13000.00元，包某21000.00元，高某11000.00元外，其余126833.00元，被告人田宇至今未能偿还。
原审采纳了户籍信息、与被害人签订的相关合同、证人证言、信用卡刷卡小票、被告人供述、被害人陈述等证据，据此认为被告人田宇以非法占有为目的，虚构事实，谎称租赁车辆系自己所有，并以此骗取被害人款项６万元，数额较大，依法已经构成合同诈骗罪；被告人田宇在未经持卡人同意的情况下，冒用他人名义刷卡套现，数额较大，依法已经构成信用卡诈骗罪，应追究其刑事责任。应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条第一款第三项，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人田宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币贰万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元（于判决生效后一个月内缴纳）；二、违法所得人民币6万元，退赔给被害人包某5；违法所得126388.00元，持卡人已经代为偿还的，退赔给持卡人，未予偿还的，退赔给相关银行。
宣判后，原审被告人田宇不服，提出上诉，其上诉理由为：原审法院认定事实不清、证言不符，量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，（一）合同诈骗部分
2015年7月28日，上诉人田宇和朋友乌某某到通辽市某租赁公司租赁汽车，经协商，以乌某某名义租赁车牌号为蒙ＧＲxx**的丰田牌（汉兰达）白色小型汽车一辆，车主为陈某。租金均由田宇支付。当日田宇谎称该车系抵账而来，将车交付包某5，借款６万元。租赁期届满后，某租赁公司从包某5处将车收回。该欠款田宇至今未能偿还。
认定上述事实的证据如下：
1.书证借条、机动车交易协议书等，系李某3、包某5提供。借条内容为，2015年7月28日田宇向包某5借款人民币10万元整，还款日期2015年8月28日（还用另外车辆借款4万元）。
机动车交易协议书，内容为，田宇将车牌号为蒙GRxx**的丰田牌汉兰达车于2015年7月28日卖给包某5，卖价为6万元。
2.涉案汉兰达汽车租赁合同书，系某租赁公司提供，内容为：2015年7月28日乌某某与某租赁公司签订合同，租赁车牌号为蒙GRxx**的丰田牌汉兰达车，日租金为555.00元，租金交至2015年8月23日。
3.证人徐某某证言，徐某某系某租赁公司经理，证言内容为：2015年7月28日乌某某和田宇一起来到公司租赁了一辆汉兰达车，因为田宇没有驾驶证，就用乌某某的名义租赁的，租金都是田宇支付的，陆续交至2015年8月23日，到期后田宇迟迟没有再支付租金，就通过GPS定位系统在科左后旗农村找到车后开回来了。车收回后，通知了田宇。车是亲戚陈某的，他把车放到我公司出租。
4.科左后旗公安局在全国公安综合信息查询系统中调取的牌照为蒙Gxxx**的丰田牌汉兰达越野车的情况，证实该车系陈某所有。
5.证人乌某某证言，内容为：汉兰达车是田宇从某租赁公司租来的，因为他没有驾驶证，所以替他签订的合同，他付租赁费，使用了一个月，支付租赁费约1万元，签订合同时田宇去了，不知道后来田宇卖车的事情，只听说荣达租赁公司在农村将车收回去了。欠田宇5000.00元钱不是5万元。
6.证人周某2证言，内容为：2015年8月份左右，到田宇公司要账，看见包某5，他说来找田宇买手机，田宇看见包某5后，说有一辆顶账来的汉兰达车，问包某5能不能抵押借款，接着二人到另一间办公室商量了，具体内容就不知道了。
7.证人李某3证言，内容为：包某5是某寄卖行经理，具体工作由李某3负责。2015年7月28日田宇用车牌号为蒙Gxxx**的汉兰达车抵押借款6万元，田宇称车辆是自己的，双方签订了机动车交易书，借款期限为一个月，但2015年8月26日发现该车是田宇从租赁公司租赁来的，现在车已经被租赁公司收走。
8.被害人包某5陈述，其述称：2015年7月28日，田宇想卖两辆车，一辆现代特拉卡称是自己的，一辆白色汉兰达说是抵账来的，双方签订交易协议，给田宇10万元。卖车现场有周某2和乌某某在场，田宇始终没有还钱，2015年8月30日人就不见了。田宇卖给的汉兰达车使用了一个月左右，开车下乡在亲戚家住宿，第二天早上发现车没有了，中午通辽市某租赁公司的人打电话称他们把车收回去了，回到某镇后，找田宇补了一张借条，连同现代特拉卡车的，一共是10万元的借条。自己是某寄卖行的法人，与李某3是合作关系，田宇共欠款23.8万元，现在只偿还了1.8万元，是田宇通过刷卡给的。
9.被告人田宇的供述和辩解，内容为：2015年6月的时候，向乌某某索要5万多元欠款，他提出租辆车抵押给银丰典当行，借到钱还款。乌某某将车租来后，我通过朋友周某2问包某5租来的车能否抵押，经包某5同意，双方协商决定用一辆是自己的现代特拉卡越野车，一辆乌某某租赁的汉兰达，抵押借款9万元并签订了抵押合同，约定一个月还款，当天好像是2015年6月18号。2015年8月25日到期后，和包某5（包小）重新把抵押手续改成了买卖协议。抵押汉兰达和特拉卡车借款１０万元都用来还账了。协商抵押事项时周某2在场。
10.报案材料，证实2015年8月26日李某3报案称被告人田宇用租赁的汽车抵押借款涉嫌诈骗。
11.辽宁省彰武县公安局四合城派出所出具的抓获经过及情况说明，证实被告人田宇于2015年10月27日14时35分被该所在某镇张某4家抓获，未在该所羁押。在逃人员登记撤销表证实，被告人田宇涉嫌合同诈骗于2015年10月14日被科左后旗公安局网上追逃，10月27日被抓获后，10月30日撤销追逃。
12.科左后旗公安局向科左后旗工商行政管理局出具的调取证据通知书、科左后旗某投资理财有限公司章程、企业机读档案登记资料，证实某投资理财公司系一人有限责任公司，股东及法人均为被告人田宇，核准及成立日期均为2015年8月5日，经营范围为理财咨询、理财投资、金融信息的咨询服务。
13.犯罪嫌疑人户籍信息、基本情况表，证实被告人自然情况，具有完全刑事责任能力。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间互相吻合，互相印证，予以采信。
（二）信用卡诈骗部分
2015年7月至8月期间，田宇通过于某、张某1，在交通银行辽宁省分行为马某1、包某1、孙某2、张某2、高某1、等19人办理了信用卡，在于某和张某1将信用卡交给被告人田宇后，田宇以“养卡”为名，取得包某1、张某2、高某1、韩某1、包某2的信任，将信用卡交与被告人田宇，其余15人的信用卡，田宇没有交付本人。以上19人信用卡，被告人田宇未经持卡人同意，为偿还债务及个人消费，擅自透支套取现金35笔合计131833.00元，其中在马某1信用卡上套现及消费14100.00元，在包某1信用卡上套现及消费5040.00元，在孙某2信用卡上套现及消费9000.00元，在张某2信用卡上套现及消费6719.00元，在高某1信用卡上套现及消费4200.00元，为偿还债务将小某信用卡交给周某2套现及消费1525.00元，在德某信用卡上套现及消费5000.00元，在叶某信用卡上套现及消费5810.00元，在韩某1信用卡上套现及消费8700.00元，在包某2信用卡上套现及消费4200.00元，在杨某信用卡上套现及消费5019.00元，在生某信用卡上套现及消费1600.00元，在银某信用卡上套现及消费14590.00元，在顶某信用卡上套现及消费10100.00元，在永某信用卡上套现及消费5000.00元，在铁某信用卡上套现及消费14700.00元，在包某3信用卡上套现及消费5030.00元，在胡某1信用卡上套现及消费10000.00元，在江某信用卡上套现及消费1500.00元。以上款项，除被告人通过那某给付韩某13000.00元，包某21000.00元，高某11000.00元外，其余126833.00元，被告人田宇至今未能偿还。
认定上述事实的证据如下：
１.被告人田宇信用卡诈骗金额汇总表。该汇总表系科左后旗公安局经侦查汇总后，确认被告人涉嫌信用卡诈骗金额，共18人涉案金额125333.00元，后来被害人江某报案，确认其被套支金额为1500.00元。故起诉书认定的被害人共19人，金额126833.00元。
2.被告人田宇供述和辩解：通过微信软件认识了通辽市的于某，知道他能为别人办理信用卡，就和于某约定每位客户缴纳前期电话卡和车费500.00元，卡下来后于某扣除信用卡额度25%点位，这样为于某联系3名客户，分别是韩某1、高某1、包某2，于某接他们到沈阳办理了信用卡，客户同意后从卡里面刷了25%点位交给于某。期间认识的小某1，他说，他收取15%的点位，这样又和小某1合作，为马某1、包某1、孙某2、张某2、小某、德某、叶某、杨某、生某、银某等办理的信用卡，小某1办完后，给我送来３０多张信用卡，但是里面都已经扣除了15%的点位，是经过我和客户同意的。2015年7月15日至8月28日，我使用了手里的信用卡透支偿还自己的债务，一共刷了10多万元。侦查机关在统计表上认定的透支18个人共34笔款合计130333.00元，这里包括周某2刷小某的钱，都是我透支套现的，但其中通过那某给了韩某1、高某1、包某27500.00元。其他的都不是我刷的，应该是沈阳办卡中介公司刷的。江某信用卡刷卡记录中显示的在某家用电器消费1000元和在某童装消费500元都是我刷的，具体干什么记不清了。后来通过马某1给江某了。我和杨某丈夫之间有借条，应该在包某5手里。通过乌某某给过别人信用卡的钱，但是记不清了。
3.证人马某1、包某1、孙某2、张某2、高某1、小某、德某、叶某、韩某1、包某2、杨某、生某、银某、顶某、永某、铁某、包某3、胡某1、江某等19名信用卡被透支人员的证言、交通银行信用卡交易明细、账单、信用卡刷卡小票、个人信用报告等证据证实被告人田宇冒用以上人员信用卡刷卡套现金额为131833.00元。
其中对被告人有异议的部分证人，证言内容为，
（1）马某1证言：2015年6月份，通过马某2认识田宇，田宇通过沈阳中介公司给办理了沈阳交通银行的信用卡，7月30日通过QQ邮箱得知信用卡被透支了，信用卡现在田宇手里。田宇没有还过任何钱。
（2）韩某1证言：2015年7月份通过韩某2认识小某1，办理了沈阳市交通银行信用卡，取卡后听韩某1说田宇能养卡，在8月1日左右和高某1、包某2把卡交给田宇，8月19日找田宇问养卡情况，田宇说钱他已经透支了，我就从田宇处把卡拿回来，发现里面1.2万元都没有了，8月21日我通过转账方式把透支的欠款还上了，也替朋友高某1和包某2还上了。8月20日至今已经联系不上田宇了。
（3）包某2证言：通过韩某2认识小某1，办理了沈阳市交通银行的信用卡，透支额度6千元，听韩某2说田宇能养卡，把卡交给田宇，之后他提现消费6千元，钱没有给我，8月19日我找到田宇把卡拿回。8月30日联系不上田宇。期间和那某、韩某1、高某1四人多次找田宇要钱，但只通过那某给了1000.00元。
（4）高某1证言：2015年7月份通过韩某2认识了小某1，在沈阳市交通银行办理了信用卡，7月30日将信用卡拿到手，后认识田宇，同时可以把卡放到他那里养卡。8月1日我将卡交给田宇，之后他进行提现消费6千元，但是钱没有给我，8月19日我向田宇要钱，他说没有，我就把卡拿回来了，8月21日我自己把卡里面的钱还上了。现在人也找不到了，8月30日打电话始终关机。期间田宇通过那某给过1000.00元。
（5）证人那某证言：韩某1、高某1、包某2的信用卡时通过其联系办理的，领卡后，田宇打电话说能养卡，就把卡交给田宇，但过了好长时间田宇没给钱，就找田宇，田宇给了5000.00元后就再也找不到了，这5000.00元，给了妻子韩某13000.00元，给包某2和高某1各1000.00元。
（6）证人包某3证言：2015年7月份听说田宇能在沈阳办理信用卡，就和他人一起到田宇公司，交给司机500元，拉着我们到沈阳填了申请表，过了一个月查征信记录时发现信用卡下来了，就去找田宇，田宇手机关机，公司没有人，现在沈阳交通银行客服给发过来信用卡账单，才知道被透支了，卡在田宇手里，自己一直没有得到。
（7）证人铁某证言：2015年7月通过田宇在沈阳交通银行办理了信用卡，到沈阳填完办理信用卡的表格后，知道2015年11月份查询征信记录时才知道卡被盗刷了。卡现在哪里不知道。
（8）杨某证言：通过田宇在沈阳交通银行办理信用卡，到沈阳填写完申请手续后，过一段时间给田宇打电话询问卡是否下来，但田宇手机关机，8月份，交通银行客服打电话说卡已经消费透支，找田宇仍不在，就给交通银行打电话把消费明细调了出来。
4.证人包某5证言：田宇共欠款23.8万元，现在只偿还了1.8万元，是2015年8月28日，我找田宇要钱，田宇就和我去通辽找一个叫小某1的人取了几张卡，田宇说小某1欠他钱，取完卡后我俩在某镇找田宇的朋友李某5，李某5帮助找到某轮胎店，田宇在那里刷卡套现1.8万元，都给了我。
5.证人马某2证言：由于铁某欠买车钱一直没有能力偿还，就介绍他通过田宇办理信用卡，打算铁某信用卡下来后，通过他刷卡还我车款，但是后来听说铁某的信用卡没有到自己手里就被透支了。田宇没有替铁某还过车款。也没有和田宇谈过用铁某信用卡还车款的事情，只是于2015年8月给田宇打电话问过铁某的信用卡下来没有，田宇说没有下来，后来就和田宇失去联系了。
6.证人韩某2证言：认识田宇，曾经介绍包某1、韩某1、包某2、张某2等7人在田宇处办理信用卡，当时田宇答应办理成功一张给200.00元好处费，但一直没有给。只是负责介绍，办卡人去沈阳办理的时候没有跟着去，他们回来后，曾经联系田宇问卡是否下来，田宇总是推说再等几天，后来人就不见了。
7.证人穆某某等人证言，证实被告人田宇在某名烟名酒城、某童装店、某投资理财公司、某生活电器商行、某专业轮胎修补店用POS机透支套现的事实。其中王某某证实，当时被告人田宇和李某5一起到店内刷卡套现。
8.证人于某证言：田宇曾联系韩某1、高某1、包某2，通过于某在沈阳交通银行办理信用卡，卡下来后通知三人领取了信用卡，收取了20%的点位钱，都是经三人同意自己刷卡给的，三人大概共收取了4800.00元。
9.证人张某1证言：田宇开始曾经找于某为他人办理信用卡，后来认识后，就二人联系帮人办理信用卡。自己只收取车费，信用卡里面的点位钱应该是沈阳市中介公司扣除的，大概是15%左右。信用卡下来后都交给了田宇。
10.证人周某2证言：田宇欠１６.５万元。现在手里有田宇的客户叫小某和玉某的信用卡。２０１５年８月２９日孩子生病找田宇要钱，田宇没钱，给卡号为５２１８xxx３１６７５９３０６的小某的信用卡，于是在某镇信用社ＡＴＭ机刷卡1000.00给孩子看病，又刷卡加油215.00元，回来后我又找田宇说钱不够，田宇又给了我玉某卡号为６２２２５２xxxx８３１４４３，我在通辽Ａ**机提现现300.00元，在某孕婴生活馆刷卡300.00元。
11.证人李某5证言：2015年8月26日，田宇和包小（包某5）找到我，问我店里有没有ＰＯＳ机，我说没有，后帮田宇联系到王某3，和田宇、包小一起到王某3处，我和田宇进屋刷卡拿到１.８万元现金左右，钱干什么了我不知道。
12.证人单某某证言：曾在田宇公司工作，公司经营什么业务不清楚，只负责打扫卫生和看公司，不清楚公司有财物帐，只管生活帐，就是购买生活用品之类的，现在公司的东西都被拿走了，生活帐也不见了，不知道谁拿走的。
以上证据均经原审当庭举证、质证。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案内在相关，本院全部予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人田宇犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实与罪名成立。田宇以非法占有为目的，虚构事实，谎称租赁车辆系自己所有，并以此骗取被害人款项６万元，数额较大，依法已经构成合同诈骗罪；被告人田宇在未经持卡人同意的情况下，冒用他人名义刷卡套现，数额较大，依法已经构成信用卡诈骗罪，应追究其刑事责任，且犯数罪，应数罪并罚。上诉人田宇提出原审法院认定事实不清、证言不符，量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法予以改判的上诉理由，经查，原审认定田宇犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的犯罪事实，既有证人证言、被告人供述，又有书证借条、机动车交易协议书等证据证实，足以认定。原审依据田宇的犯罪事实、性质、社会危害性及悔罪态度等，对其所作刑罚适当。故其所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 影
审 判 员 白凤兰
代理审判员 宋凯文
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张 蕾