湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂09刑终158号
原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代冬冬，男，1990年3月16日出生，汉族，初中文化，经商，住河南省柘城县。因涉嫌盗窃罪，于2016年10月28日被江苏省丹阳市公安局抓获，羁押于丹阳市看守所，2016年11月2日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年11月10日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨国宗，男，1964年8月5日出生，汉族，大专文化，经商，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌盗窃罪，于2016年11月8日被孝感市公安局孝南区分局取保候审；2017年3月22日经孝感市孝南区人民法院决定取保候审。
辩护人尹卓，湖北山川律师事务所律师。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控被告人代东东、杨国宗犯盗窃罪一案，于2017年5月25日作出（2017）鄂0902刑初95号刑事判决。宣判后被告人代东东、杨国宗提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人和会见辩护人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认为，被告人代冬冬、杨国宗以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人代冬冬、杨国宗在庭审中和庭审后自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。大部分被盗财物已被公安机关追回，并发还受害人，酌定对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：一、被告人代冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。即自2016年10月28日起至2020年7月27日止。罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。二、被告人杨国宗犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。
上诉人代东东上诉提出：原判对上诉人定罪错误，不构成盗窃罪，而是侵占罪。原判没有区分上诉人在本案中的地位和作用，导致对上诉人量刑明显畸重，请求二审法院对上诉人予以从轻或者减轻处罚。
上诉人杨国宗上诉提出：没有直接参与实施盗窃行为，代东东恶意拖走他人的设备并低价变卖，应对自己的行为承担法律责任，其不应承担同等责任。其辩护人提出：1、事实不清、证据不足。认定代东东受杨国宗是指使分两次到日臻景城工地，将涉案物品盗走这一事实，没有证据证实，一审法院对这一事实没有查清。2、程序违法。手机通话录音的提取程序违法。本案的《价格认定结论书》认定价格在实体上不客观，在程序上不合法，不能作为定案的依据。
经审理查明，2013年，受害人付清洪将其所有的施工升降机等设备租赁给其哥哥付某（日臻景城项目承建方）使用，并雇请其姐姐付双娥照看。2016年7月，在付双娥因病住院期间，被告人代冬冬受被告人杨国宗指使，分二次到日臻景城工地，采取切割、汽车吊运等手段，将付清洪放置在工地上的一套汇友牌sc200/200施工升降机、16节塔吊标准节、10吨废铁盗走。经鉴定，上述被盗物品价值198427元。
2016年12月22日，公安机关将被盗的50个电梯标准节，9套扶墙、2个主吊篮、1套基础、2套驱动板、6台电机及配件若干追回，并于同年12月28日发还受害人付清洪。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人代冬冬、杨国宗基本信息。证实二被告人具备刑事责任能力。
2、施工升降机安装拆除合同、借支单。证实受害人付清洪的施工升降机由被告人代冬冬安装、拆卸，并支付部分安装、检测费事实。
3、手机通话记录。证实2016年7月22日至同年7月29日，受害人付清洪施工升降机等财物被盗期间，被告人杨国宗与其雇请的项目经理杨某及被告人代冬冬多次通话事实。
4、施工升降机转让协议书（承诺书）、收条。证实被告人代冬冬将部分被盗财物卖给了汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处事实。
5、扣押物品笔录、清单、发还清单。证实2016年12月22日，公安机关将被告人代冬冬卖给汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处的被盗财物予以扣押，并于同年12月28日发还受害人付清洪事实。
6、办案说明。证实被告人代冬冬于2016年10月28日被江苏省丹阳市公安局民警抓获事实。
7、证人付某的证言。证实被盗设备系其向付清洪租赁，该设备由其妹妹付双娥在工地上照看，2016年7月20几号，付双娥因交通事故住院，在她住院期间，工地上的设备被人偷走事实。
8、证人黄某的证言。证实受害人付清洪被盗升降机在施工期间，由被告人代冬冬负责安装和拆卸。
9、证人吴某的证言。证实其要求日臻景城工地看门人陈某对进出2号楼（付清洪工地）的人员不予阻拦事实。
10、证人杨某的证言。证实被告人杨国宗要求被告人代冬冬到付清洪工地拖运被盗财物时，由其负责安排相关事宜事实。
11、证人陈某的证言。证实被告人代冬冬到日臻景城工地拖运被盗财物时，对其称已和被告人杨国宗说好，所以看门人陈某将工地大门打开事实。
12、证人潘某的证言。证实被告人代冬冬盗窃的部分财物由其收购事实。
13、受害人付清洪的陈述。证实①2016年7月31日，其发现日臻景城工地施工升降机等财物被盗后，向公安机关报警；②工地被盗施工升降机由被告人代冬冬负责安装和拆卸，其应当知道该财物系付清洪所有；③被盗财物系其个人所有，租给其哥哥付某使用，口头约定该财物由自己照看（雇请其姐姐付双娥照看）。
14、孝感市孝南区物价局价格认定分局价格认定结论书。证实被盗财物价值198427元。
15、手机通话录音。证实案发后，被告人杨国宗与被告人代冬冬进行手机通话，杨国宗要求代冬冬不要向公安机关承认盗窃财物系其指使。
16、被告人代冬冬的供述。证实2016年7月，其受被告人杨国宗指使，分二次到日臻景城工地采用切割、汽车吊运等手段，盗窃受害人付清洪财物的事实。
17、被告人杨国宗的供述和辩解。
关于上诉人代东东上诉提出原判对其定罪错误，不构成盗窃罪，而是侵占罪及上诉人杨国宗上诉提出没有直接参与实施盗窃行为，代东东恶意拖走他人的设备并低价变卖，应对自己的行为承担法律责任等上诉理由均是在原审中二上诉人的辩护人提出的辩护意见，原判已作出了评判，本院予以确认。
关于上诉人代东东上诉提出原判没有区分上诉人在本案中的地位和作用，导致对上诉人量刑明显畸重及上诉人杨国宗上诉提出其不应承担同等责任的上诉理由。经查，上诉人代东东向上诉人杨国宗索要所拖欠的设备租赁费，上诉人杨国宗不予支付，之后指使上诉人代东东窃取受害人置放于日臻景城工地上的财物抵偿其拖欠的设备租赁费，并为上诉人代东东顺利窃取财物提供帮助。从二上诉人在共同犯罪中的作用和地位，上诉人杨国宗起指使作用，是主犯，上诉人代东某索要债务而受杨国宗指使盗窃他人财物，起次要作用，是从犯。故上诉人代东东的该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人杨国宗的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨国宗的辩护人提出：1、事实不清、证据不足。认定代东东受杨国宗是指使分两次到日臻景城工地，将涉案物品盗走这一事实，没有证据证实，一审法院对这一事实没有查清。2、程序违法。手机通话录音的提取程序违法。本案的《价格认定结论书》认定价格在实体上不客观，在程序上不合法，不能作为定案的依据的辩护意见。经查，上诉人代东东受上诉人杨国宗指使分两次到日臻景城工地，将涉案物品盗走的事实有上诉人代东东的供述，证人杨某等人的证言及上诉人代东东与上诉人杨国宗之间的通话录音证实，且有上诉人杨国宗向原审法院提交的认罪悔过书在卷。手机通话录音是在上诉人代东东所持有的手机中依法提取，并有提取笔录及录音光盘在卷证实，且与本案的事实具有关联性。本案的《价格认定结论书》系孝感市孝南区物价局价格认定分局接受孝感市公安局孝南分局委托后对涉案财物价格所作出的鉴定，根据相关法律规定，其委托、鉴定程序合法。因此，上诉人杨国宗的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人代东东、杨国宗以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人杨国宗起主要作用，是主犯。上诉人代东东起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人代东东在一审庭审及二审提审均自愿认罪，并如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可对其从轻处罚。根据上诉人杨国宗、代东东的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，综合全案件情况，本院决定对上诉人代东东从轻处罚。上诉人代东东提出“原判没有区分上诉人在本案中的地位和作用，导致对上诉人量刑明显畸重”的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902刑初95号刑事判决第二项；
二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902刑初95号刑事判决第一项；
三、被告人代冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2016年10月28日起至2019年4月27日止。罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 罗锦骏
审判员 董 威
审判员 董 琳
二○二○一七年八月八日
书记员 蒋春龙