湖南省岳阳市云溪区人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)湘0603执异10号
异议人（被申请追加的被执行人）宝塔实业股份有限公司（原西北轴承股份有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市西夏区北京西路630号。
法定代表人赵立宝，董事长。
异议人（被申请追加的被执行人）宁夏铁路多元发展集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路。
法定代表人马英武，董事长。
异议人（被申请追加的被执行人）宁夏东方钽业股份有限公司，住所地宁夏��族自治区石嘴山市大武口冶金路。
法定代表人李春光，董事长。
异议人（被申请追加的被执行人）宁夏银星能源股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区六盘山西路166号。
法定代表人高原，董事长。
四异议人共同委托代理人雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。
四异议人共同委托代理人王海雷，北京海勤律师事务所律师。
申请执行人湖南长炼兴长集团有限责任公司，住所地湖南省岳阳市云溪区长炼。
法定代表人黄中伟，董事长。
委托代理人梅刚，湖南群杰律师事务所律师。
委托代理人左智，湖南群杰律师事务所律师。
被执行人深圳民鑫实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区深湾大道科技工业区园24栋五层。
法定代表人毛华，董事长。
被执行人广东金汇源投资担保有限责任公司，住所地广东省深圳市福田区华强北路长兴大厦B座26楼。
法定代表人张玉明，总经理。
被执行人西北亚奥信息技术股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北路圣廷苑B26楼。
法定代表人张玉明，总经理。
被执行人吴忠仪表集团有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠��朝阳街67号。
本院在执行申请执行人湖南长炼兴长集团有限责任公司（以下简称“兴长集团”）与被执行人深圳民鑫实业有限公司（以下简称“民鑫公司”）、广东金汇源投资担保有限责任公司（以下简称“金汇源公司”）、西北亚奥信息技术股份有限公司（以下简称“西北亚奥公司”）、吴忠仪表集团有限公司（以下简称“仪表公司”）返还资金保证合同纠纷一案过程中，依申请执行人兴长集团申请于2014年3月28日作出（2013）云执保字第52-5号执行裁定追加西北轴承股份有限公司（以下简称“西北轴承公司”）、宁夏铁路多元发展集团有限公司（以下简称“铁路多元公司”）、宁夏东方钽业股份有限公司（以下简称“东方钽业公司”）、宁夏银星能源股份有限公司（以下简称“银星能源公司”）为被执行人，由这四家公司在1500万元本息范围内，对被执行人西北亚奥公司在本案中所欠申请执行人兴长集团的债务以各自认缴出资本息为限负连带清偿责任。西北轴承公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司不服本院（2013）云执保字第52-5号执行裁定书，向本院提出执行异议。本院审查后于2014年7月2日以（2014）云执字第23号执行裁定驳回执行异议申请。四异议人向岳阳市中级人民法院申请复议，岳阳市中级人民法院于2015年1月8日以（2015）岳中执复字第1号执行裁定“维持原裁定”，四异议人向湖南省高级人民法院申请执行监督。湖南省高级人民法院2016年11月23日以（2016）湘执监130号裁定书裁定“撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中执复字第1号执行裁定，发回湖南省岳阳市中级人民法院重新审查”，岳阳市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）湘06执复26号执行裁定，撤销本院（2014）云执字第23号执行裁定，发回本院重新审查。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了重新审查。现已审查终结。
四异议人称：请求撤销法院作出的（2013）云执保字第52-5号执行裁定书，驳回申请执行人要求追加四异议人为被执行人并在1500万元本息范围对西北亚奥公司债务承担连带补充清偿责任的请求，同时解除对四异议人作出的财产保全措施。事实和理由如下：一、四异议人已经按照约定进行了足额出资，不存在出资不实的情况；设立中公司的���立民事责任不应由发起人承担；四异议人已经在另案中承担了连带补充赔偿责任。因此申请执行人关于追加四异议人为被执行人的事实与客观事实不符，法院裁定认定事实错误。二、该民事行为发生在《公司法》实施之前，不应适用《公司法司法解释（三）》；执行程序中不应追加被执行人股东的股东为被执行人，追加无法律依据；四异议人已经履行了出资义务，不存在适用出资不实责任的情形。法院裁定追加四异议人为被执行人适用法律错误。三、本案申请执行人为中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司（以下简称“长岭分公司”），不是兴长集团，法院依兴长集团的申请追加四异议人为被执行人存在法律错误；四、本案应依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，执行刑事追缴，不应启动民事执行程序���
申请执行人兴长集团答辩称：四异议人的执行异议与事实不符，于法无据，请求法院予以驳回。事实与理由如下：一、包括四异议人在内的西北亚奥公司发起人出资不实，且出资不实的事实已由生效裁判文书所确认。虽然西北亚奥公司货币出资的发起人在公司成立前已将认购股款存入验资账户。但在公司成立前的2000年4月14日，验资账户资金又被转出2000万元，以致公司成立时划入公司基本账户实收货币资金只有2232万元。且公司发起人也未在公司成立后补足2000万元出资款。四异议人提交的宁五会验字（2000）第055号验资报告，由于报告内容的矛盾而不具有真实性和合法性。且该验资报告反映的是截止2000年4月10日的出资情况，不能否认2000年4月14日公司验资账户资金被转走2000万元的事实。故该验资报告与本案没有关联性。2010年10月28���，揭西县人民法院作出（2010）揭西法执异字第6-2号民事裁定书，裁定认定包括四异议人在内的西北亚奥公司发起人存在2000万元出资不实的事实。该裁定已发生法律效力且已终结执行；二、四异议人提出的“2000年4月14日验资账户资金被转走2000万元，是西北亚奥公司董事长张玉民个人行为，属银行监管不到位，不能由公司发起人承担责任”的主张不能成立。不能以此对抗权利人，更不能成为四异议人不承担出资不实责任的抗辩理由。四异议人持有的《出资证明》上均盖有西北亚奥公司的公司印章或财务专用章，且四异议人对张玉民在公司成立前进行的重大划款行为一直未提出异议，可以说明四异议人对公司印章的刻制和使用是知晓和认可的。西北亚奥公司董事长张玉明在公司成立前，以拟成立的公司名义对外的行为，应视为公司发起人的授权或委托；三、四异议人在另案中对西北亚奥公司其他债权人承担了部分责任，并不影响兴长集团主张债权，一事不再理原则在本案中根本不适用。揭西县人民法院执行案中的债权人与本案申请执行人兴长集团属不同主体。揭西县人民法院的执行和解协议，只能说明该案债权人放弃了部分债权，四异议人已承担了部分出资不实的责任。四异议人依法全面出资的义务不因此免除；四、本案并不适用“刑事优先民事”原则。本案民事判决是2007年最高人民法院作出，刑事判决是2009年广东省高级人民法院作出，刑事判决作出之时本案已经进入执行程序。且本案追究的被执行人承担的民事责任，刑事判决追究的张玉明个人进行刑事犯罪的刑事责任，在刑事判决中本案被执行人并不是被告人，两者法律关关系不一，因此本案不存在有优先执行刑事追缴���况；五、执行裁定法律适用正确。司法解释是用来解释法律的，是对如何正确理解和适用法律所作的具体规定，其内容是法律已有或应有之义；六、本案申请执行人自始就是兴长集团，执行过程中曾短暂变更到长岭分公司，但后来又变更回来，依然由兴长集团行使权力，法院依兴长集团申请追加并无不当。
经审查查明：申请执行人兴长集团与被执行人民鑫公司、金汇源公司、西北亚奥公司、仪表公司返还资金保证合同纠纷一案，根据最高人民法院（2007）民二终字第26号民事判决书，民鑫公司应返还兴长集团1.3亿元及相应利息；金汇源公司对民鑫公司的上述债务承担连带清偿责任；对民鑫公司和金汇源公司不能偿还的部分，西北亚奥公司应在1.5亿元范围内承担补充赔偿责任；仪表公司应在5000万元范围内承担补充赔偿责任。汨罗市���民法院在执行过程中，仅对民鑫公司执行315万元，对仪表公司执行101万元。2010年4月25日汨罗市人民法院作出（2007）汨执字第236-12号执行裁定书，裁定将申请执行人由兴长集团变更为长岭分公司。2011年8月16日，汨罗市人民法院以被执行人民鑫公司、金汇源公司、西北亚奥公司均已歇业，无可供执行的财产，且仪表公司已被宣告破产为由，作出（2007）汨执字第236-16号执行裁定书，裁定终结（2007）民二终字第26号民事判决的本次执行程序。2011年11月15日汨罗市人民法院作出（2007）汨执字第236-17号执行裁定书，裁定冻结被执行人民鑫公司所有的登记在田其伟名下的深圳市福田区福华路嘉汇新城的房产。2012年2月20日汨罗市人民法院作出（2007）汨执字第236-18号执行裁定书，裁定拍卖被执行人民鑫公司登记在李本华名下的深圳市农科中心香荔绿洲的房产。2012年6月7日汨罗市人民法院作出（2007）汨执字第236-19号执行裁定书，裁定驳回案外人沈燕鸿的执行异议。2012年10月8日汨罗市人民法院作出（2007）汨执字第236-20号执行裁定书，裁定确认拍卖的深圳市农科中心香荔绿洲房产的所有权及相关权利为买受人深圳市汇德融投资咨询有限公司所有。上述（2007）汨执字第236-17、18、19、20号执行裁定书均记载申请执行人为兴长集团。2013年7月19日岳阳市中级人民法院以（2013）岳中执监字第53号民事裁定书将该案指定本院执行，裁定书上记载的申请执行人为兴长集团。本院在重新审查过程中，向长岭分公司发出听证通知书，长岭分公司向本院出具书面说明，认为曾经从申请执行人兴长集团处受让该笔债权，后公司将该笔债权又退回兴长集团，长岭分公司不再是本案的申请执行人，不应参加听证及签收相关法律文书。
另查明，被执行人西北亚奥公司为发起设立的股份有限公司，于2000年4月18日核准成立，注册资本为5000万元。其中：宝塔实业公司认缴出资800万元、深圳市亚奥新实业有限公司（后变更登记为深圳市亚奥数码技术有限公司）认缴出资750万元、民鑫公司认缴出资700万元、深圳市汇银峰投资有限公司认缴出资600万元、铁路多元公司认缴出资750万元、东方钽业公司认缴出资700万元、银星能源公司（原宁夏吴忠仪表股份有限公司）认缴出资700万元。根据2000年4月10日宁夏五联会计师事务所作出的宁五会验字（2000）第055号验资报告显示：西北亚奥公司申请的注册资本为5000万元。截止2000年4月10日止，西北亚奥公司收到其股东投入的资本5000万元整，全部为实收资本，其中货币资金4250万元，无形资产750万元。深圳亚奥新实业有限公司以无形资产出资，其余发起人均将认缴的货币资���转入中国农业银行宁夏回族自治区分行1020-2870公共验资账户。2000年4月10日、4月12日，宝塔实业公司分别将投资款500万元、300万元转入1020-2870账户；2000年3月22日，民鑫公司将投资款700万元转入1020-2870账户；2000年3月22日，深圳市汇银峰投资有限公司将投资款600万元转入1020-2870账户；2000年3月31日，铁路多元公司将投资款750万元转入1020-2870账户；2000年3月29日，东方钽业公司将投资款700万元转入1020-2870账户；2000年4月4日，银星能源公司将投资款700万元转入1020-2870账户。西北亚奥公司成立前，2000年4月14日，1020-2870账户转出一笔2000万元的款项，付款人名称为西北亚奥公司，收款人为新宝荣实业发展（深圳）有限公司，用途为往来款，记帐凭证上盖有西北亚奥公司财务专用章和法定代表人张玉明的印章。四异议人至今没有提供证据证明该2000万元已返还。公司成立后，2000年4月19日，1020-2870账户又转出一笔2232万元的款项，付款人和收款人名称均为西北亚奥公司，收款账户为西北亚奥公司在中国农业银行宁夏回族自治区分行开设的基本账户10×××85。
又查明，2000年4月5日，西北亚奥公司出具盖有西北亚奥公司印章的《出资证明》交铁路多元公司存执。2000年4月8日，西北亚奥公司分别向东方钽业公司、银星能源公司出具盖有西北亚奥公司财务专用章的《出资证明》。吴忠仪表股份有限公司于2007年5月10日变更为宁夏银星能源股份有限公司。西北轴承股份有限公司于2015年6月变更为宝塔实业股份有限公司。
还查明，广东省揭西县人民法院在执行（2009）揭西法执字第409号案件过程中，于2010年10月28日作出（2010）揭西法执异字第6-2号民事裁定书，裁定追加西北轴承公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司、民鑫公司和深圳市汇银峰投资有限公司为被执行人，由此六家发起人公司在对西北亚奥公司出资不实2000万元范围内，对西北亚奥公司结欠惠州市东方联合实业有限公司款项以各自认缴出资为限负连带清偿责任。广东省揭阳市中级人民法院于2011年4月15日作出（2011）揭中法民二执复字第1号执行裁定书，裁定驳回西北轴承公司等对（2010）揭西法执异字第6-2号民事裁定书的复议申请。2012年5月16日，该案有关当事人针对执行（2010）揭西法执异字第6-2号民事裁定书达成执行和解。西北轴承公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司已按和解协议向惠州市东方联合实业有限公司支付500万元。其中，西北轴承公司支付1355932元，铁路多元公司支付1271186元，东方钽业公司支付1186441元，银星能源公司支付1186441元。揭西县人民法院已终��对西北轴承公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司的执行。
再查明，广东省深圳市中级人民法院2008年以（2008）深中法刑二初字第258号刑事判决书分别对张玉明、田其伟、李振海、崔绍先以贷款诈骗罪、合同诈骗罪予以刑事处罚。广东省高级人民法院2009年以（2009）粤高法刑二终字第92号刑事裁定书裁定“驳回上诉，维持原判”。
本院认为，本案审查的焦点在于：1、本案中兴长集团的诉讼主体地位；2、本院依申请追加四异议人为被执行人并由四异议人承担相应法律责任的行为是否存在错误。
对于第一个问题：根据最高人民法院（2007）民二终字第26号民事判决书判决内容及汨罗市人民法院执行立案情况来看，兴长集团是本案审理及执行开始期间的申请执行人，后来在执行期间该笔债权被兴长集团转让给长岭分公司，汨罗市法院也将该案的申请执行人变更至长岭分公司。2012年汨罗法院在案件已经终止执行的情况下又下达了（2007）汨执字第236-17、18、19、20号执行裁定书，裁定书上明确记载申请执行人为兴长集团，可见该案已经汨罗市人民法院恢复执行且申请执行人重新变更为兴长集团。岳阳市中级人民法院将该案指定本院执行的（2013）岳中执监字第53号民事裁定书也明确记载本案申请执行人为兴长集团。加之长岭分公司也向本院出具说明，声明已将该笔债权重新转让给兴长集团，不再参与本案及签收相关法律文书。综上，兴长集团在本案中的主体地位为案件申请执行人，向本院提起追加申请并无不当。四异议人关于兴长集团不是本案的申请执行人，无权启动执行程序及申请追加被执��人的异议与事实不符，本院不予支持。
对于第二个问题：一、在被执行人西北亚奥公司设立过程中，虽然包括宝塔实业公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司在内的发起人已将各自认缴的货币出资存入验资账户，并取得会计师事务所验资报告。但在公司登记成立前，验资账户中2000万元又被以“往来款”名义转出，以致公司成立后，转入西北亚奥公司基本账户的实收货币出资只有2232万元。即公司实收资本比公司章程规定和工商登记的注册资本少2000万元。2000年4月10日出具的验资报告不能否认2000年4月14日验资账户中2000万元被转走的事实。四异议人在本院审查过程中也没有提交相关足以证明该2000万元返回西北亚奥公司账户的证据，可认定西北亚奥公司在公司设立时发起人尚未按约履行出资义务。在公司发起人未能证明已另行补足2000万元货币出资款的情况下，可认定包括宝塔实业公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司在内的西北亚奥公司的发起人有2000万元出资不实。鉴于被执行人西北亚奥公司已歇业，无财产可供执行。可认定被执行人西北亚奥公司无财产清偿债务。本院根据申请执行人兴长集团的申请，依法追加西北轴承公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司为被执行人，并由其承担相应责任并无不当。二、西北亚奥公司公司在登记成立前尚未取得法人资格，不具备民事责任能力，其对外民事责任应由设立时的发起人承担。即使西北亚奥公司董事长张玉明在公司成立前以公司名义对外从事民事活动，也应视为公司发起人对其授权或委托，其民事责任应由发起人承担。从西北亚奥公司各发起人执存盖有西北亚奥公司印章或财务��用章的《出资证明》的情况来看，公司发起人对公司印章的使用一直没有提出异议。而从验资账户中转走2000万元是以西北亚奥公司名义进行的，相关凭证上盖有西北亚奥公司印章。且公司发起人对此转款行为在公司成立时及公司成立后均未提出异议，直至揭西县人民法院审查执行异议时才提出异议。因此，西北亚奥公司成立时验资账户中2000万元被转走，应由公司发起人承担责任，异议人认为西北亚奥公司成立前验资账户中2000万元被转走并非公司各股东责任、各股东不应承担责任的主张，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。西北亚奥公司虽系金汇源公司的股东，但最高人民法院（2007）民二终字第26号民事判决书中已明确其应承担的法律责任，是本案当然的被执行人。四异议人系因对西北亚奥公司出资不实而被追加，不存在追加公司股东的股东情况。四异议人关于自己为西北亚奥公司股东，不应追加为被执行人的异议无法律依据，本院不予支持。三、关于裁定追加异议人为被执行人是否违背“一事不再理”的原则，是否属重复要求异议人承担相同责任的问题。虽然揭西县人民法院与本院都是以出资不实为由追加西北亚奥公司发起人为被执行人，但是两案申请执行人是西北亚奥公司两个不同的债权人，属于两个不同的法律关系。依据揭西县人民法院生效的（2010）揭西法执异字第6-2号民事裁定书，该案相关当事人达成执行和解协议。只能说明该案申请执行人惠州市东方联合实业有限公司放弃了部分权利。四异议人按该和解协议向惠州市东方联合实业有限公司给付500万元后，只能证明四异议人已履行了500万元的赔偿责任，还有1500万元出资不实的赔偿责任尚未履行。而本院（2013）云执保字第52-5��执行裁定只要求四异议人在1500万元本息范围内承担责任，并没有要求四异议人重复承担相同责任。因此，四异议人关于已经在另案中承担了赔偿责任，不应重复承担的异议与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。四、关于（2013）云执保字第52-5号执行裁定适用法律的问题。该裁定适用的法律是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条。至于说理部分引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，只是用来说明第80条规定中“对申请执行人承担责任”的责任内容和形式。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条规定：如当时的法律法规和司法解释没有明确规定的，可参照适用公司法有关规定。因此，裁定���用法律并无不当。五、本案执行依据系最高人民法院2007年民事判决，执行的是民鑫公司、金汇源公司、西北亚奥公司、仪表公司四被执行人的财产。四异议人提出的刑事判决系广东省高级人民法院2009年作出，该刑事判决认定张玉明等四人犯贷款诈骗罪、合同诈骗罪并予以刑事处罚，追缴的是张玉明等四人的个人犯罪所得，与本案执行的法律对象和法律关系均有不同。且本案民事判决生效在先，执行在先，并不适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》。四异议人关于本案应执行刑事追缴，不应启动民事执行程序的异议于法无据，本院不予支持。
综上所述，宝塔实业公司、铁路多元公司、东方钽业公司、银星能源公司提出的执行异议，经审查不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一十七条、第三十二条之规定，裁定如下：
驳回异议人宝塔实业股份有限公司、宁夏铁路多元发展集团有限公司、宁夏东方钽业股份有限公司、宁夏银星能源股份有限公司提出的执行异议。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 李晓霞
审 判 员 姚 浒
人民陪审员 刘水清
二０一八年五月二十七日
代理书记员 司东辉