山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7235号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李兴军。
委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张利国。
被上诉人（原审第三人）：山东平度利民水泥股份有限公司。
法定代表人：姜桂铎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝宝峰。
上诉人李兴军因与被上诉人张利国、山东平度利民水泥股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第2558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李兴军及其委托诉讼代理人邵卫东、被上诉人张利国、原审第三人山东平度利民水泥股份有限公司的委托诉讼代理人孙书华、郝宝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兴军的上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人张利国的诉讼请求；2、被上诉人山东平度利民水泥股份有限公司赔偿上诉人经济损失216000元；3、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人张利国无诉权。因为涉案水泥系上诉人向山东平度利民股份有限公司购买的；2、上诉人2014年8-9月期间向第三人购买水泥约600吨，总价款共计160000元，剩余15000元未付，但第三人一直未给上诉人开具发票，上诉人在一审中要求第三人给上诉人开具发票，但原判未予处理；3、原判认定涉案水泥合格，属于认定事实错误。涉案水泥的产品合格证及产品检验报告均系第三人单方制作的，不是省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构作出的，不能证明其产品系合格产品；根据双方约定及《通用硅酸盐水泥国家标准》的规定，第三人应当对涉案封存的水泥样品进行鉴定。其未在有效期内进行鉴定，应当承担不利的法律后果；根据《产品质量法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项的规定，本案第三人应当承担证明涉案水泥产品系合格产品的证明责任；4、上诉人的反诉请求有平度市价格认证中心出具的鉴定意见在案佐证，应当得到支持。
张利国辩称，原判正确，应予维持。张利国系涉案买卖合同的当事人，是自己行为，不是职务行为。涉案水泥质量合格。
山东平度利民水泥股份有限公司辩称，原判正确，应予维持。1、张利国有诉权，上诉人是从张利国处购买的水泥；2、涉案水泥质量合格。答辩人在一审中提交的《全国工业产品生产许可证》、《山东省水泥企业化验室合格证书》、《质量管理体系认证证书》证明答辩人具有对水泥进行化验并出具检验报告、合格证的资格。答辩人经过检验确认生产的水泥合格，在台账上对检测数据进行记载，对出厂水泥的检验，不需要到省级或省级以上的水泥质量监督检验机构检验。检验报告根据客户的需要开具，2015年10月29日张利国起诉上诉人后到答辩人处开具水泥检验报告的时间，并不是答辩人检验报告作出时间，该批水泥答辩人在2014年8月31日已按《通用硅酸盐水泥》标准要求检验完毕；3、上诉人称答辩人生产的水泥质量不合格没有事实依据。上诉人施工的地面出现质量问题的原因是多方面的，包括沙、混凝土的配方及施工后的养护等，上诉人没有证据证实是答辩人生产的水泥原因所致。样品无法鉴定的责任在上诉人，与答辩人无关。双方并未达成口头协议由答辩人进行送检。根据《通用硅酸盐水泥》规定，封存样品是双方共同的义务，一份由卖方保存，一份由买方进行检验。买方检验认为产品质量不合格，卖方又有异议时，则双方应将卖方保存的另一份样品送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。上诉人怠于履行检验义务，不能提供答辩人生产水泥不合格的检验结论。因此，应当认定答辩人生产的水泥是合格的；4、上诉人自行委托的评估意见不能作为本案的证据使用；5、上诉人购买水泥，是用来给村庄铺路，并不是个人生活消费自用，依法应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，不适用《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。
张利国向一审法院起诉请求：判令被告立即向其偿还欠款15000元以及利息并承担本案的诉讼费。
李兴军向一审法院反诉请求：1、判令张利国、山东平度利民水泥股份有限公司赔偿其经济损失216000元；2、反诉费由被反诉人负担。
一审法院认定事实：李兴军长年从事建筑施工。2014年8月份，李兴军为平度市旧店镇小马场村进行道路路面硬化，2015年9月7日，其所施工的路面硬化工程完工。完工后，在2015年9月7日，被告向原告出具欠条，注明：今欠到水泥款15000元整，并有李兴军的签名。后张利国依据该欠条向李兴军主张权利，要求其立即偿还欠款15000元以及利息并承担本案的诉讼费。但李兴军认为由于水泥存在质量问题，导致其施工路面起粉尘，给其造成直接损失216000元，故要求山东平度利民水泥股份有限公司作为第三人参加诉讼，并反诉要求张利国以及第三人承担民事赔偿义务。另认定，李兴军在本市小马厂村进行道路路面硬化的过程中，所使用的水泥是从张利国处购买，而李兴军所使用的张利国送去的水泥是由第三人生产并由张利国从第三人山东平度利民水泥股份有限公司处购得的。在本案审理过程中，李兴军向法院申请对2015年10月15日所封存的水泥样品的质量是否为合格产品进行质量鉴定。2016年4月1日，青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具退案说明，认为因涉案封存的水泥样本已经超过水泥检验的有效期限，不符合国家验收标准要求，导致鉴定无法进行。在案件的审理过程中，李兴军在2016年5月18日自行委托平度市价格认证中心就其水泥砼地面8144平方米在2015年4月8日至9月12日市场价格鉴定。2016年5月19日，平度市价格认证中心出具（2016）F007号价格认证结论书一份。注明李兴军委托水泥砼地面8144平方米在2015年4月8日至9月12日市场价格为219888元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：1、涉案水泥是否存在质量问题；2、李兴军所提出的反诉是否成立。关于争点1，一审法院认为，本案在审理过程中的2015年11月20日，李兴军向法院提出申请，要求对2015年10月15日所封存的水泥样品的质量是否为合格产品进行质量鉴定。2016年4月1日，青岛建德建筑工程司法鉴定中心鉴定认为，涉案封存的水泥样本已经超过水泥检验的有效期限，不符合国家验收标准要求，鉴定无法进行。为此，该鉴定机构做出了退案说明。一审法院认为，虽然李兴军施工过程中所使用的水泥是否存在质量问题无法鉴定，但李兴军使用的水泥是第三人山东平度利民水泥股份有限公司所生产的，也是由张利国将水泥送往李兴军的施工现场并已经由李兴军使用的，欠条也是由李兴军向张利国出具的。况且，张利国向法院所提交的证据已经证明了山东平度利民水泥股份有限公司所生产的水泥是合格水泥，而被告却无其他证据证明张利国给李兴军送往施工现场的水泥是不合格水泥的其他证据。为此，张利国依据李兴军在2015年9月7日向其出具的欠条向法院主张权利，要求李兴军履行付款义务，理由正当，应予支持，李兴军应向张利国履行支付水泥款的义务。关于争点2，一审法院认为，本案在审理过程中，李兴军提出反诉，认为自己施工的路面硬化工程是由于水泥存在质量问题，为此要求张利国以及第三人赔偿损失216000元，损失的计算办法是李兴军施工的工程是8000平方米，每平方米27元，共计216000元。一审法院认为，由于李兴军没有证据证实涉案水泥存在质量问题，故其要求赔偿损失的反诉请求，不予支持，应予驳回。另外，在李兴军没有证据证实涉案水泥存在质量问题而私自委托鉴定机构就其所施工的路面作出价值认定，是其个人行为，不能因该鉴定意见而免除李兴军应当向张利国支付水泥款的义务。况且，对于该鉴定意见张利国以及第三人均不认可。关于张利国要求李兴军支付利息的主张，一审法院认为，李兴军向张利国出具的欠条中虽然没有利息的约定，但是自张利国向法院主张权利之日起其要求李兴军支付利息的请求符合法律规定，应予支持，但利息的计算应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。另，在庭审过程中，李兴军陈述自己没有向张利国购买水泥，而是购买第三人的水泥。经查，张利国是第三人的员工，李兴军在施工过程中所使用的水泥是张利国从第三人处购得水泥后送往李兴军的施工现场。在施工完毕后，李兴军就所使用的水泥的总数量以及总价款向张利国出具了欠条，由此说明了双方之间存在水泥的买卖合同关系，李兴军所欠的是张利国的水泥款而不是欠第三人的水泥款，李兴军与第三人之间不存在买卖合同关系。李兴军应当向张利国履行支付水泥款的义务，在本案中第三人不需要履行民事赔偿义务。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条规定，判决：一、李兴军欠张利国水泥款15000元及利息（利息的计算自2015年6月16日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后10日内付清；二、第三人山东平度利民水泥股份有限公司不承担民事赔偿义务；三、驳回李兴军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，反诉费2270元，由被告李兴军负担。对于被告应当负担的案件受理费部分，因原告已经预交，被告李兴军应当在本判决生效后10日内连同本金一并支付给原告。
二审期间，上诉人提交中国质量新闻网发布的2016年2月青岛市水泥质量监督检验站抽检水泥产品报告证实，经青岛抽查检验，2015年11月10日生产的P.CR3084批次的复合硅酸盐水泥质量不合格。山东平度利民水泥股份有限公司对证据的真实性不予认可，同时提交2016年2月16日青岛财经日报发布的青岛市水泥质量监督检验站检验结果证实，山东平度利民水泥股份有限公司同批次的水泥经检验系合格产品。上诉人对该证据亦不予认可。本院认证如下：因涉案水泥质量在2014年10月发生争议，与2015年11月10日的水泥质量缺乏关联性。本院对该两份证据均不予采纳。被上诉人提交万启奎出具的证人证言一份，证明与上诉人购买同一批次水泥的客户并未对水泥质量提出异议。上诉人质证称，出具证明的证人未到庭，无法确定证据的真实性。本院认证如下：依据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释之规定，证人应当到庭接受质证，无法定事由，未出庭作证的，其证人证言，本院不予采信。
二审中，上诉人向本院提交鉴定申请，申请对其因水泥质量问题而造成返工的施工工程的财产损失进行评估。
根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院确认的事实如下：原判认定被告硬化工程完工的时间及出具欠条的时间为2015年9月7日错误，应为2014年9月7日。原判认定的封存水泥样品的时间为2015年10月15日错误，应为2014年10月15日。原判认定的其他事实，本院均予以确认。
本院认为，关于上诉人所提张利国无诉权的上诉理由，经查，涉案欠条系债权确认书，上诉人对其出具的欠条的真实性并无异议，且无相反证据足以推翻双方存在买卖合同关系，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，债权确认书没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。因此，原判认定张利国有诉权并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳；
关于上诉人所提原判未支持其索要发票的诉讼请求不当的上诉理由，经查，上诉人在一审反诉请求中，并未明确该项诉讼请求。庭审中提及第三人未向其开具发票后，未提交相关证据，亦未增加诉讼请求。因此，原判未予处理亦无不当。
关于上诉人所提原判认定涉案水泥合格，属于认定事实错误的上诉理由，经查，对涉案封存的水泥样品应当由谁进行鉴定，因双方无书面约定，诉讼中各执一词，均主张应当由对方申请鉴定。对当事人的单方陈述，无其他证据佐证的，本院均不予认定。上诉人主张本案应当适用《产品质量法》第四十一条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定，由第三人承担证明涉案水泥产品系合格产品的证明责任。本院认为，前引法条规范的是因缺陷产品致人损害的特殊侵权责任。缺陷产品系指存在不合理的危险的产品，缺陷产品致人损害是一种特殊侵权责任，与产品质量不合格引发的违约纠纷性质不同。涉案水泥不属于缺陷产品，当事人讼争的是产品质量是否合格，依法应当适用合同法关于质量异议的有关规定。依据《通用硅酸盐水泥》GB-175-2007第9.6交货与验收、第9.6.1条规定，卖方有告知买方验收方法的责任。当无书面合同或协议，或未在合同、协议中注明验收方法的，卖方应在发货票上注明“以本厂同编号水泥的检验报告为验收依据”字样。涉案水泥买卖中，被上诉人张利国未提交证据证明其在交货时履行了告知买方验收方法的义务。当上诉人在使用水泥过程中对水泥质量提出异议，山东平度利民水泥股份有限公司到施工现场封存水泥样品时，被上诉人张利国及山东平度利民水泥股份有限公司均未向上诉人出示证据证实其水泥系合格产品。涉案水泥的合格证及检验报告均系一审诉讼中由张利国提交。因此，涉案封存的水泥样品因为已超过水泥检验有效期无法对其质量进行鉴定的不利后果，应当由被上诉人承担。原判认定上诉人应当承担不利的法律后果有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，因质量不符合约定，对违约责任没有约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小可以合理选择要求对方承担减少价款等违约责任。综观全案上诉人的诉请，其关于驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人所提原判未支持其反诉请求不当的上诉理由，本院认为，上诉人的反诉请求应当提交证据证实以下事实，涉案水泥质量问题导致工程需要返工，上诉人实施了返工行为，返工的工程造价等。本案中，上诉人仅提交了自行委托的工程造价评估，未形成完整的证据链条。因此，原判未支持其反诉请求并无不当。二审期间，上诉人申请法院对工程造价进行鉴定，本院认为，如前所述，仅有此证据尚不足以支持其反诉请求。因此，该申请本院不予允准。
综上，本院认为，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平商初字第2558号民事判决第二、三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平商初字第2558号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人张利国的诉讼请求；
四、驳回上诉人李兴军的其他上诉请求。
一审案件受理费175元，由张利国负担；反诉费2275元，由李兴军负担。二审案件受理费4765元，由张利国负担340元，李兴军负担4425元。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 盛新国
二〇一七年一月十八日
书记员 王润之