浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)浙嘉民终字第228号
上诉人（原审被告）：曹晨羿，男，1987年5月12日出生，汉族，住桐乡市梧桐街道环城北路6栋102室。
上诉人（原审被告）：桐乡市振华汽车维修有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道东门亭子桥。
法定代表人：陈晓，该公司董事长。
上述二上诉人共同委托代理人：贺群、费惠德，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈敬之，男，1937年7月9日出生，汉族，住桐乡市梧桐街道振兴东路振东小区39幢401室。
委托代理人：魏子铭，浙江中锐律师事务所律师。
原审被告：天安保险股份有限公司桐乡支公司。住所地：桐乡市梧桐街道银座广场6幢4单元8楼。
代表人：陈召龙，该公司经理。
上诉人曹晨羿、桐乡市振华汽车维修有限公司（以下简称振华汽修公司）为与被上诉人沈敬之、原审被告天安保险股份有限公司桐乡支公司（以下简称天安保险公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服桐乡市人民法院(2008)桐民一初字第1673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月28日、6月21日两次公开开庭进行了审理。上诉人曹晨羿和振华汽修公司的委托代理人费惠德，被上诉人沈敬之的委托代理人魏子铭，到庭参加诉讼。原审被告天安保险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年12月1日8时39分许，曹晨羿驾驶登记为振华汽修公司所有的号小型普通货车沿茅盾路由西往东行驶，途经桐乡市梧桐街道茅盾路与金波路叉口时，与驾驶自行车至路口已下车站立于路口中的沈敬之发生碰撞，造成车辆受损、沈敬之受伤的交通事故。该事故经桐乡市公安局交警大队认定，曹晨羿负事故的主要责任，沈敬之负事故的次要责任。沈敬之因本次交通事故在桐乡市第一人民医院住院治疗358天，支出医疗费267927.58元，另根据医嘱外购药品支出33000元。审理中，根据曹晨羿申请，该院决定后，依法指定华东政法大学司法鉴定中心对沈敬之的伤残等级、营养、护理期限及医疗费的合理性进行重新鉴定。2009年12月31日，华东政法大学司法鉴定中心作出鉴定结论，对沈敬之分别评定10级、10级、10级、10级伤残；其颅脑外伤后精神状况及营养、护理期限，另见司法精神鉴定；经审核桐乡市第一人民医院病人住院费用清单具有合理性。2010年1月12日，华东政法大学司法鉴定中心鉴定沈敬之于2007年12月1日的交通事故受伤，使其患有脑外伤所致精神障碍，构成7级伤残；给予沈敬之休息期和护理期各36个月，营养期12个月。曹晨羿驾驶的号小型普通货车投保交强险于天安保险公司。事故处理中，曹晨羿向桐乡市公安局交警大队缴纳事故暂存款85000元，振华汽修公司向该院缴纳事故暂存款100000元、支出华东政法大学司法鉴定中心鉴定费10000元。沈敬之已收到85000元。
2008年5月22日，沈敬之以涉案交通事故给其造成损害为由，诉至原审法院，请求天安保险公司先行赔偿58000元；支付医疗费304712.78元、残疾赔偿金113635元、护理费64551.45元、住院伙食补助费10740元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金25000元、营养费14400元，合计534839.23元，除去天安保险公司先行支付的58000元，余476839.23元，由曹晨羿、振华汽修公司承担90%计429155.31元，扣除已付85000元，尚应赔偿344155.31元；残疾赔偿金按新的鉴定结论计算；增加门诊费用275元、益群大药房购药费用703元、后续治疗费30000元。
原审法院审理认为，本案系机动车与非机动车驾驶人之间发生的交通事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，结合事故认定，曹晨羿负事故的主要责任，沈敬之负事故的次要责任，且曹晨羿驾驶的号小型普通货车投保交强险于天安保险公司，故天安保险公司应在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分，沈敬之主张由曹晨羿、振华汽修公司承担90%赔偿责任，曹晨羿、振华汽修公司主张只应承担70%赔偿责任，该院认为，综合案情，由曹晨羿承担90%赔偿责任请求合理。曹晨羿主张其驾驶的号小型普通货车系向振华汽修公司借用，但并未提供相关证据，故振华汽修公司作为登记车主应对曹晨羿的赔偿义务承担连带责任。
沈敬之诉请的医疗费304987.78元，凭据计算，确定为300927.58元；诉请的残疾赔偿金113635元（22727元/年×10年×50%），曹晨羿、振华汽修公司主张应按2007年度标准计算，该院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故曹晨羿、振华汽修公司异议不能成立。曹晨羿、振华汽修公司主张应按8年计算，赔偿比例应为48%，该院认为，根据沈敬之年龄及伤残程度，曹晨羿、振华汽修公司该主张成立，故应计算为87271.68元（22727元/年×8年×48%）；诉请的护理费64551.45元（21816元/年÷365天×30天×36个月），曹晨羿、振华汽修公司主张应按2007年度城镇居民服务行业标准按36个月计算，该院认为，曹晨羿、振华汽修公司的主张没有法律依据，沈敬之计算有据，予以支持；诉请的住院伙食补助费10740元（30元/天×358天），曹晨羿、振华汽修公司主张应按15元/天计算，没有依据，对沈敬之的请求予以支持；诉请的鉴定费1800元，因曹晨羿、振华汽修公司申请重新鉴定，与沈敬之的鉴定结论不相一致，故对沈敬之该请求不予支持；诉请的营养费14400元（40元/天×30天×12个月），结合鉴定机构意见及原告伤残情况，酌定为10800元；沈敬之诉请的后续治疗费30000元尚未发生，实际损失难以确定，沈敬之可以待实际发生后另行起诉；诉请的精神损害抚慰金25000元，曹晨羿、振华汽修公司认为过高，该院认为根据侵权人过错程度、造成的损害后果及本地生活水平等因素，曹晨羿、振华汽修公司异议成立，该院确定为24000元。华东政法大学司法鉴定中心鉴定费10000元，应计算在沈敬之的损失之内。综上，该院确认沈敬之的损失共计508290.71元。由天安保险公司在交强险医疗费限额项下赔偿8000元、伤残限额项下赔偿50000元，合计58000元；不足部分450290.71元，由曹晨羿赔偿90%计405261.64元，振华汽修公司对曹晨羿的赔偿承担连带赔偿责任。曹晨羿已先行支付的85000元，及振华汽修公司已支付的华东政法大学司法鉴定中心鉴定费10000元，应予以扣除。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款（七）项，浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，并参照浙江省统计局《关于2008年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》之标准,判决:一、天安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿沈敬之58000元；二、曹晨羿赔偿沈敬之405261.64元，扣除曹晨羿已经支付的85000元，振华汽修公司已经支付的10000元，尚应赔偿310261.64元；三、振华汽修公司对曹晨羿的赔偿承担连带赔偿责任；上述赔偿款项均于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回沈敬之其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3431元，减半收取1715.50元，由沈敬之负担633.50元，曹晨羿负担1082元。
判决宣告后，曹晨羿和振华汽修公司均不服，向本院提出上诉称，沈敬之负事故次要责任，表明其行为对事故和损害后果的发生具有相当因果关系，一审判决曹晨弈、振华汽修公司承担90%的赔偿责任明显过高。曹晨弈、振华汽修公司承担80%的赔偿责任，符合法律规定和公平原则。一审认定医疗费、护理费、残疾赔偿金错误，认定营养费、精神抚慰金过高。关于医疗费，一审法院认定的医疗费中包括沈敬之自购药物的费用，这些药物无论购药时间及药品名称、剂量与医嘱单注明的时间、品名及剂量均有差异，该部分药费30000元不应计算在医疗费中；沈敬之住在重症监护室的时间，远远超过实际需要住在重症监护室治疗的合理时间，由此产生的不合理费用10000元，不应由曹晨弈、振华汽修公司承担。关于护理费，根据华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论及沈敬之的录像及照片，沈敬之能够自由地活动及与熟人打招呼，显然不需要长时间的专人护理，并且沈敬之住院期间，由医院护理，该段时间应在护理期限中扣除。一审认定沈敬之的护理期限为36个月，明显过高。曹晨弈、振华汽修公司认为沈敬之的护理时间以定18个月为宜，故护理费应扣除一半计32275.73元。关于残疾赔偿金，应计算7年3个月，而不应计算8年。沈敬之的伤残等级为4个10级，1个7级，故其伤残赔偿指数应为44%。原审确定的沈敬之的残疾赔偿金中应扣除14772.55元，实际为72499.13元。关于营养费，一审认定营养期12个月过长，每日30元的标准过高，曹晨弈、振华汽修公司认为以每天15元计算6个月，共计5400元为宜。关于精神抚慰金，沈敬之的最高伤残等级为7级，每级4000元，其可获赔精神抚慰金应为16000元。振华汽修公司支付的鉴定费10000元，不是沈敬之的损失，不应计入沈敬之的损失总额中。以上沈敬之的损失总额应确定为397842.44元，扣除交强险赔偿金额58000元，曹晨弈、振华汽修公司承担80%，为271873.95元。曹晨弈、振华汽修公司已付沈敬之95000元，尚需赔偿176873.95元。请求撤销原判，改判曹晨弈、振华汽修公司赔偿沈敬之损失176873.95元。
沈敬之在二审中答辩称，曹晨弈驾车行驶至路口时，超速行驶，疏于观察，漠视行人安全，导致发生交通事故，几近负事故全部责任，一审法院根据事故责任认定及事故发生时的实际情况，确定曹晨弈、振华汽修公司承担90%赔偿责任，完全与其过错程度相当。沈敬之根据医嘱外购药物，已提供相关医嘱单及购药凭证，证据确凿。护理期和营养期均有鉴定结论为依据，原审法院确定沈敬之营养费每日30元，符合当地经济发展程度和生活水平，无不合理之处。残疾赔偿金按年计算，曹晨弈、振华汽修公司认为应计算到月无法律依据。沈敬之因涉案事故造成极大精神痛苦，原审确定精神抚慰金的数额并不过高。司法鉴定为处理案件所必需，原审法院将鉴定费纳入原告损失总额，并按双方过错程度确定由双方当事人分担，并无不当。
二审中，曹晨弈、振华汽修公司提供了以下证据：1、其拍摄的沈敬之2009年6月、7月的身体状态和活动情况的录像资料，证明当时沈敬之生活已能自理，一审认定护理期36个月过长；2、沈敬之住院费用清单，证明沈敬之住院期间医院已给其使用了“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针”18支，沈敬之主张的住院期间使用了外购药“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针（施捷因）”30支的事实不真实。
沈敬之质证意见：该录像资料是沈敬之鉴定前由曹晨弈、振华汽修公司拍摄，曹晨弈、振华汽修公司已将之作为鉴定依据提交给了鉴定机构，录像反映的是沈敬之在家属陪伴下进行康复性训练的事实，说明沈敬之康复的确需要相当长的时间的训练。对沈敬之住院费用清单的真实性无异议，医院之前确实使用了18支“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针”，剂量为20ml/支，但该药是国产药，因效果不好，专家会诊后认为应使用进口“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针（施捷因）”，而该院无该药，故根据医嘱外购了30支“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针（施捷因）”，剂量100ml/支。
沈敬之提供了桐乡市第一人民医院医疗诊断证明书、载明外购药品名和剂量的长期医嘱单，证明其外购30支“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针（施捷因）”系根据医嘱所购买。
曹晨弈、振华汽修公司质证意见：沈敬之提供的上述证据与曹晨弈、振华汽修公司提供的用药清单存在矛盾，真实性不能认定。
本院认证意见：曹晨弈、振华汽修公司提供的录像资料，反映的是沈敬之鉴定前的身体状态和活动情况，在原审法院委托鉴定时曹晨弈、振华汽修公司已将之作为鉴定材料提供。华东政法大学司法鉴定中心所作的鉴定报告中，对录像资料反映的沈敬之的身体状态和活动情况均作有客观描述。鉴于华东政法大学司法鉴定中心已将该录像资料作为作出鉴定结论的事实依据之一予以了采纳，二审中曹晨弈、振华汽修公司再向本院提供该录像资料，已不属“新的证据”，本院不予采纳。沈敬之提供的医疗诊断证明书和长期医嘱单，系对其一审提供的长期医嘱单的证明力的补强，上述证据均由桐乡市第一医院出具，医疗诊断证明书所涉外购药物的品名和剂量与医嘱单记载相吻合，足以证明沈敬之主张的外购药物系治疗需要并根据医嘱所购买之事实，本院予以认定。曹晨弈、振华汽修公司提供的用药清单的真实性沈敬之无异议，本院对其真实性予以认定。该用药清单涉及的“单唾液酸四已糖神经节苷脂钠盐针”，在长期医嘱单中已另有记载，涉及的是沈敬之外购药物前医院对沈敬之使用的药物，故不足以否定沈敬之提供的证据的证明力。
经审理，原审法院认定振华汽修公司支付的鉴定费10000元为沈敬之的损失有误，本院予以纠正。原审法院认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故，曹晨羿作为机动车一方，负事故的主要责任，沈敬之作为非机动车、行人一方，负次要责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款的规定，首先由天安保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。不足部分因沈敬之对损害的发生存在过错，可以适当减轻曹晨弈、振华汽修公司一方的赔偿责任。原审法院根据双方对造成涉案损失的过错程度，确定由沈敬之承担损失的10%，曹晨弈、振华汽修公司承担损失的90%，系自由裁量权的正当行使，并无违法之处，故本院对此比例不再予以调整。
关于医疗费和护理费。一审法院认定的医疗费中包括沈敬之外购药物的费用，该外购药的真实性和必要性已由医疗机构出具的医疗诊断证明书等证据予以佐证，证据确凿，相应费用应计入沈敬之的医疗费损失总额之中。沈敬之在重诊监护室的治疗时间，系桐乡市第一人民医院根据沈敬之的病情确定，非沈敬之所能左右，曹晨弈、振华汽修公司认为沈敬之在重诊监护室治疗的时间过长，未提供充分证据，故其该上诉理由不能成立。华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论，系根据曹晨弈、振华汽修公司的申请所作，该鉴定结论确定的沈敬之的护理期36个月、营养期12个月，原审庭审质证中曹晨弈、振华汽修公司并无异议，故视为其对鉴定结论确定的上述两项期限已予以认可。原审法院据此确定沈敬之的护理期和营养期并无不当。确定护理期的法律意义，是为准确计算受害人的护理费用损失服务，而人身损害赔偿诉讼中受害人的护理费用，针对的是受害人除医护人员的治疗和护理外，在住院期间和出院后需要另行雇请护理人员进行护理而支出的费用。华东政法大学司法鉴定中心确定的沈敬之的护理期36个月，应认定为沈敬之因涉案事故导致人身损害后，需要另行雇请护理人员进行护理的合理时间。曹晨弈、振华汽修公司认为华东政法大学司法鉴定中心确定的护理期36个月中，应扣除沈敬之在重诊监护室治疗的时间，没有依据。鉴于曹晨弈、振华汽修公司对原审法院认定的沈敬之的护理期和营养期的合理性未提出足以反驳的相反证据和理由，故本院对曹晨弈、振华汽修公司要求缩减沈敬之护理期和营养期的上诉请求不予支持。关于营养费的标准，法律并无明确规定，司法实践中主要根据受害人的伤残情况，并参考受害人所在地经济发展水平、生活总体水平等因素酌定，原审法院酌定沈敬之的营养费为30元/天，系自由裁量权的行使，并无明显不当之处，本院不再予以更动。
关于残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金按年计算。沈敬之出生于1937年，至定残日未满73岁，原审法院据此确定其残疾赔偿金的赔偿年限为8年，并无不当。曹晨弈、振华汽修公司认为应计算7年3个月，没有法律依据。沈敬之的伤残等级为4个10级，1个7级，7级伤残的赔偿比例为40%，4个10级伤残每级增加附加指数0.2，合计赔偿指数为48%。原审法院据此确定沈敬之的残疾赔偿金，并无不当。曹晨弈、振华汽修公司认为沈敬之的残疾赔偿金的赔偿指数应为44%，没有依据。
关于精神抚慰金。本省司法实践中掌握的精神抚慰金的最高额，一般情况下为50000元，沈敬之的伤残赔偿指数为48%，其精神抚慰金应确定为24000元。曹晨弈、振华汽修公司认为应按沈敬之的最高伤残等级7级确定精神抚慰金，没有法律依据。
关于鉴定费用。振华汽修公司支付的鉴定费10000元，系诉讼过程中为确定案件事实支出的费用，不是沈敬之的损失，不应计入沈敬之的损失总额中。原审将之纳入沈敬之的损失总额中，没有法律依据。本院予以纠正。该费用本院酌定由曹晨弈、振华汽修公司承担50%，沈敬之承担50%。
综上，原审认定沈敬之的损失总额为508290.71元不当，沈敬之的损失总额应确定为498290.71元。上述损失，由天安保险公司在交强险限额内赔偿58000元，其余损失440290.71元，按照原审法院确定的90%的赔偿比例计，曹晨羿、振华汽修公司应连带赔偿396261.64元。扣除曹晨羿已先行支付的85000元，曹晨羿、振华汽修公司尚应连带赔偿311261.64元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、维持原判第一、三、四项，即“由被告天安保险股份有限公司桐乡支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告沈敬之58000元”、“被告桐乡市振华汽车维修有限公司对被告曹晨羿的赔偿承担连带赔偿责任”、“驳回原告沈敬之其余诉讼请求”部分，以及诉讼费用负担部分判决；
二、撤销原判第二项，即“由被告曹晨羿赔偿原告沈敬之405261.64元，扣除被告曹晨羿已经支付的85000元，被告桐乡市振华汽车维修有限公司已经支付的10000元，尚应赔偿310261.64元”部分判决；
三、曹晨羿赔偿沈敬之损失311261.64元；
四、一审鉴定费用10000元，由曹晨羿、桐乡市振华汽车维修有限公司连带承担5000元，沈敬之承担5000元；
因一审鉴定费用桐乡市振华汽车维修有限公司已交纳，上述第三、四项相抵后，曹晨羿和桐乡市振华汽车维修有限公司尚应支付沈敬之306261.64元，于本判决生效之日起十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3431元，减半收取1715.50元，由沈敬之负担511.50元，曹晨羿和桐乡市振华汽车维修有限公司连带负担1204元。二审案件受理费2967元，由曹晨羿和桐乡市振华汽车维修有限公司连带负担2767元，沈敬之负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 杨迪虎
审判员 黄 嵩
审判员 谭 灿
二〇一〇年六月二十二日
书记员 阮美琴