四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川19民终17号
上诉人（原审原告）赵杨眉，男，生于1971年5月29日，汉族，初中文化，住四川省南江县。
委托代理人高玲，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南江支公司。
负责人李忠才，该公司经理。
委托代理人杨梦诗，女，生于1987年10月26日，汉族，大学文化，中国人民财产保险股份有限公司巴中市分公司职工，住四川省巴中市。
被上诉人（原审被告）汪俊竹，男，生于1991年2月10日，汉族，大学文化，住四川省南江县。
被上诉人（原审被告）汪军，男，生于1966年9月24日，汉族，大学文化，住四川省南江县。（系被上诉人汪俊竹之父）
上诉人赵杨眉因与被上诉人汪俊竹、汪军、中国人民财产保险股份有限公司南江支公司（以下简称：财保南江支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省南江县人民法院作出的(2015)南民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年11月17日，被告汪军所有的川YAW8**号小型轿车在被告财保南江支公司投保了机动车交通事故强制险、第三者责任险和不计免赔等险种。2015年1月19日8时25分许，被告汪俊竹驾驶被告汪军所有的川YAW8**号小型轿车由南江县城至沙河镇方向行驶，当车行至S101线441km+960m处与相对方向由本案原告赵杨眉驾驶的川Y394**号普通二轮摩托车相撞，造成摩托车驾驶人赵杨眉、摩托车搭乘人何召文（另案处理）受伤，川YAW8**号小型轿车、川Y394**号普通二轮摩托车车身部分受损的交通事故。原告赵杨眉受伤后在南江县人民医院住院治疗，诊断伤情为左侧腓骨上端骨折；左侧前踝、左侧胫骨外侧缘撕脱性骨折；左侧中间锲骨、外侧锲骨骨折；多发性软组织挫裂伤，于2015年2月26日出院，共计住院治疗38天，开支住院医疗费11775.40元，开支交通费300.00元。2015年3月12日，南江县公安局交通管理大队作出南公交认字[2015]第00036号道路交通事故认定书，认定汪俊竹承担本次事故的全部责任，赵杨眉无责任。2015年8月10日，四川明正司法鉴定所作出(2015)法临鉴字第351号司法鉴定意见书，鉴定赵杨眉本次损伤程度为10级伤残，后期医疗费5000.00元，误工时限220天，护理时限130天，营养时限150天。被告财保南江支公司在举证期限内对原告赵杨眉的伤残鉴定意见提出重新鉴定申请，2015年11月3日，财保南江支公司（甲方）与汪军（乙方）、赵杨眉（丙方）在平等自愿的情况下对(2015)法临鉴字第351号司法鉴定意见书鉴定的费用和时限协商达成一致协议：丙方的伤残等级确定为拾级，误工时限确定至鉴定前一日为199日，护理时限、营养时限均为住院时间38日，其标准在庭审中根据证据进行确定，后续医疗费确定为2000.00元。被告财保南江支公司在各方当事人自愿达成协议后撤回重新鉴定申请。被告汪军垫付原告赵杨眉医疗费5000.00元、鉴定费3100.00元、借支生活费7000.00元，合计15100.00元；被告财保南江支公司垫付原告赵杨眉医疗费6775.40元。同时查明，南江县八庙乡人民政府、南江县八庙乡街道社区居民委员会出具证明，原告赵杨眉于1994年在南江县八庙乡明阳街道104号、106号房屋居住。
原审认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告汪俊竹驾驶被告汪军所有的川YAW8**号机动车发生交通事故致原告赵杨眉受伤，南江县公安局交通警察管理大队认定汪俊竹承担本次事故的全部责任，赵杨眉无责任，原、被告双方对本次交通事故的责任认定均无异议。被告汪军所有的川YAW8**号机动车在被告财保南江支公司投保了交强险、第三者责任险和不计免赔等险种，发生本次交通事故在该机动车投保的保险期限内，被告财保南江支公司应在川YAW8**号机动车投保的各险种内赔付。不足部分和不属于保险理赔的部分医疗费、鉴定费，应由川YAW8**号机动车法定车主被告汪军赔偿。本次交通事故已造成摩托车搭乘人何召文受伤，应根据各受害人在本次交通事故受伤所鉴定的伤残程度，在交强险限额内应预留何召文赔付的份额。原告赵杨眉主张的各项赔偿项目及赔偿标准：赵杨眉虽主张后续医疗费2000.00元，未主张由被告汪军垫付原告住院的医疗费11775.40元，但该医疗费均系原告赵杨眉受伤治疗所开支的费用，应列入本案赔偿，应开支的医疗费合计13775.40元。原告主张的误工费，依照双方签订的伤残协议确定鉴定前一日为199日，原告赵杨眉虽提供有从事瓦工职业技术，且自2015年1月3日至18日的务工工资每天220.00元的证明，但未提供瓦工技术等级证书。其务工收入的证明不能确定系原告近三年来有固定收入的相关证据，按受诉法院所在地的误工标准每天80.00元，误工费15920.00元；护理时限为住院时间38天，其标准每天90.00元，护理费3420.00元；住院伙食补助费为住院时间38天，按受诉法院所在地出差人员标准每天80.00元，住院伙食补助费3040.00元；营养费标准每天20.00元，住院38日，营养费760.00元；原告赵杨眉虽系农村户籍，但自1994年起居住于南江县八庙乡明阳街道，其家庭收入来源于城镇，按四川省2014年度城镇居民可支配收入标准24381.00元×20年×伤残系数，残疾赔偿金48762.00元；酌定精神抚慰金3000.00元；鉴定费3100.00元；原告赵杨眉提供了定额的交通票据，但不能证实系属于治疗期间开支的票据，考虑原告出院时需开支交通费用，酌定交通费300.00元。原告赵杨眉主张的各项赔偿费合计92077.40无。由被告财保南江支公司在川YAW8**号机动车投保的交通事故强制保险限额内赔付原告赵杨眉40000.00元；不足部分在川YAW8**号机动车投保的第三者责任险种内限额赔付；仍不足部分和不属于保险理赔的部分由被告汪军赔偿。已由被告财保南江支公司，被告汪军垫、借支原告的医疗等费用，应在本案赔偿金额中予以扣减。原告赵杨眉因本次交通事故损失主张被告赔偿的诉讼请求，本院予以支持。原告主张的被抚养人生活费，根据原告赵杨眉鉴定的10级伤残等级，且未提供丧失劳动能力的相关证据佐证，本院不予支持。被告汪军辩称已垫付原告赵杨眉摩托车损失1700.00元，应由被告汪军与财保南江支公司自行结算，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南江支公司在川YAW8**号机动车交通事故强制保险分项限额内赔付原告赵杨眉医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金40000.00元；在川YAW8**号机动车第三者责任险和不计免赔险限额内赔付原告赵杨眉下余的赔偿等费合计47599.90元，扣减已垫付原告赵杨眉的医疗费6775.40元，仍下差40824.50元。二、被告汪军赔偿原告赵杨眉下余的医疗费、鉴定费4477.50元。三、原告赵杨眉返还被告汪军垫付款15100.00元。四、驳回原告赵杨眉主张被告汪军、中国人民财产保险股份有限公司南江支公司赔偿被抚养人生活费的诉讼请求。五、驳回原告赵杨眉其他诉讼请求。
宣判后，上诉人赵杨梅不服向本院提出上诉。其上诉的主要理由是：一、原审法院认定事实不清，对上诉人误工费认定为80元／天显失公平。“固定收入”不等于“固定单位收入”，上诉人长期从事瓦工技术，常年无休，收入来源稳定且具有期待性，为固定收入。事故发生时，上诉人正给黄晨永（原审证人）干活，工期较长，日薪220元，交通事故的发生使上诉人丧失了对这份工资的期待。原审法院对上诉人从事瓦工职业技术予以认可，但对上诉人提交的其他证据未进行认定，确有不妥。上诉人误工费的标准应按日薪220元计算，一审判决错误。二、原审法院对被扶养人生活费不予支持于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”上诉人因本次交通事故伤残等级为十级，部分丧失劳动能力，被抚养人生活费是法定的赔偿项目，应该得到支持。原审法院不予支持于法无据，应该改判。三、被上诉人汪军支出的7000元为上诉人的护理费。原审法院对被上诉人汪军提出借支给上诉人生活费7000元的性质认定不清，不应在赔偿款中予以全部扣除。上诉人住院期间需要护理，被上诉人汪军提出家属护理要好一些，住院及出院后的护理都为上诉人的妻子一人，约定护理费150元每天，汪军预支护理费7000元已经实际支出。汪军的损失应以原审法院认定的护理费3420元为限。
被上诉人财保南江支公司的主要答辩意见是：上诉人主张其日薪220元，应提交缴纳个人所得税的证明、银行工资流水及劳动合同书，否则应承担举证不能的责任；被扶养人生活费按照相关指导意见不应当支持，上诉人的第三点上诉理由与我公司无关。
被上诉人汪军的主要答辩意见是：我借支给赵杨梅的7000元生活费，以收条为据。上诉人上诉的其他两项费用按照法律规定计算处理。
被上诉人汪俊竹未作答辩。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审中，上诉人赵杨梅提供了四川求实司法鉴定所2015年12月21日作出的川求实鉴【2015】临鉴字第8475号法医学鉴定意见书一份，证明赵杨梅属于部分劳动能力丧失。本次鉴定产生鉴定费930元，交通费317元。被上诉人财保南江支公司和汪军均质证认为本案应该适用交通事故评残标准，而该鉴定意见依据的是工伤标准，依法不能在本案中作为证据采用，鉴定费和交通费系上诉人自行鉴定开支的费用，应上诉人自行承担。
本院认为：上诉人赵杨梅上诉主张的被抚养人生活费问题，赵杨梅在二审中提供了关于劳动能力鉴定的鉴定意见书，但赵杨梅的伤残系交通事故导致，相应的鉴定不应根据工伤标准进行评定，上诉人提供的求实司法鉴定所的鉴定意见采用的是工伤标准，不能在本案中作为证据使用。同时被扶养人生活费系按照抚养人劳动能力丧失程度计算得出的赔偿费用，赵杨梅交通事故后构成十级伤残，但其左足骨折痊愈后并无功能障碍，其主张十级伤残应获得被扶养人生活费的上诉理由不符合法律规定，原审对被扶养人生活费不予认定并无不当。关于对上诉人赵杨梅误工费的认定问题，一审中，赵杨梅虽提供了其从事瓦工技术的相应证据，但未提供充分证据证明其存在固定收入，原审判决按照80元/天计算误工费并无不当。关于被上诉人汪军借支给上诉人赵杨梅的7000元的问题，对于该借支款项的事实各方当事人均表示认可，该7000元属于赔偿义务人对赔偿费用的先行支付，应在赔偿款中予以全部扣除。原审判决对住院伙食补助费计算偏高，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准并结合当地生活水平计算，但财保南江支公司未对此提起上诉，视为其对原审认定的住院伙食补助费80元/天的认可，二审不再调整。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费1345元，由上诉人赵杨梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
代理审判员 陈长育
代理审判员 杨璐菥
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张智慧