河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1560号
上诉人（原审被告）：天津市南洋装饰工程公司张家口分公司，住所地张家口市桥东区高科技产业加速器。
负责人：李兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘东辉，女，1970年12月7日出生，汉族，张家口市第四医院护士，住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人:吕建永（系刘东辉丈夫），1969年3月7日出生，汉族，张家口市桥东区城市管理执法局职工，住址。
被上诉人（原审被告）：闫志宇，男，1978年1月16日出生，汉族，职工，现住张家口市。
上诉人诉人天津市南洋装饰工程公司张家口分公司（以下简称）因与被上诉人刘东辉、闫志宇民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人南洋分公司的委托诉讼代理人李剑，被上诉人刘东辉及委托诉讼代理人吕建永，被上诉人闫志宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南洋分公司上诉请求：依法撤销原判第一项，对本案发回重审或改判。事实和理由：1、我公司没有刻制“合同专用章”，要求我公司自证上述事实属于错误分配举证责任。一审中，刘东辉出示与我公司于2016年6月24日签订的借款合同上加盖的为南洋分公司合同专用章，但我公司实际并未刻制该枚印章，且现行公章刻制管理和使用制度中并不存在备案监管机构，所以只能说明未刻制，即便出示全部公司签订合同也无法证明我公司确实没有该枚印章，也无从鉴定真伪，不知是谁加盖。2、刘东辉没有证据证实借款合同中约定款项已经交付。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，认定南洋分公司应承担还款责任，适用法律不当。我公司认为适用该条的前提是刘东辉应当首先证实2016年6月24日签订的借款合同的款项已经交付。庭审过程中，刘东辉除了出具证据证实49999元款项转账支付外，其他借款陈述均为现金交付且交付时间均陈述为2015年，不管交付对象是否闫志宇或者闫志宇是否将款项用于我公司经营，刘东辉唯有闫志宇的认可及书写的借款确认凭证。闫志宇在一审中也明确认可其与我公司于2016年已发生分歧，关系严重恶化，且在庭审中明显配合刘东辉要求我公司承担还款责任。结合其为刘东辉等人出具了一系列借据，在一审法院的六个涉诉案件中，均不能排除其与刘东辉恶意串通或者针对我公司采取的恶意行为。故在不能证实借款实际已经履行的情况下，不能确认借款关系及还款责任承担问题。3、闫志宇是否将刘东辉借款用于南洋分公司经营，无法证实。退一步讲，即便刘东辉确实将借款交付闫志宇，但闫志宇是否应用于上诉人公司经营不能确定。闫志宇在庭审中陈述其个人经营的张家口市培宇商贸公司与南洋分公司在同一场所经营，工作人员也是一样的。刘东辉及闫志宇均无法提供证据以证明交付于闫志宇个人的款项是用于我公司实际经营，不应基于闫志宇曾经负责过上我公司的部分业务，就因此认定其以“闫总”身份的借款均为我公司借款并承担还款责任。综上，一审法院支持刘东辉要求我公司偿还欠款属于事实不清，证据不足，适用法律错误，请求支持我公司的上诉请求。
被上诉人刘东辉辩称，我借给闫志宇钱的时候，他说是南洋分公司借的。合同与借款日期不一致是因为每年跟我借，就不断更换。银行转账的事实是2014年8月25日转了一笔；2014年8月26日转了一笔，有转账凭证，其余的是现金。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人闫志宇辩称，从2011年7月至2017年都是我在实际经营这个公司，当时我与南洋公司谈的就是我挂靠南洋分公司，直到2015年情况都是正常的，李兵也知道。从2015年李兵来张家口要跟我合作几个项目，南洋公司的款就不是正常的打回南洋分公司了。南洋分公司所有账目都在我这里，今年李兵去我的办公司全部把账目偷走了，当时我们报案了，但是派出所认为不属于偷窃，让我们协商，就没有立案。公司账目的情况其实他们是比较了解的，凭证等东西都在李兵的手中。工程款的给付，以前正常的时候，总公司把挂靠费用扣除了之后，打到我和公司出纳尚鹏的账户上，尚鹏对外一直都是南洋分公司的出纳。我们在张家口银行开设的账户以及在工商局所有涉及南洋分公司的账户都是尚鹏办理业务的，自从2015年开始，从总公司把款打到李兵账户上了。合同章与财务专用章、单位公章等一起刻出来的，合同专用章是真实有效的，是原始章。李兵多次找我谈不是事实，而是那段时间，我们包括施工队等大家都在找他，找不到李兵。2017年10月的时候，有一笔工程款应该由总公司打款到南洋分公司公司，当时总公司拒绝给我们打回来，理由是在总公司借款太多，有300多万元。我到总公司了解情况，原来李兵以分公司的名义向总公司借款330万元。李兵确实之前借给我一百多万元，后来我都陆续还了，最后还差50万元左右。后来总公司把李兵的借款全部都扣掉了。所以说我给施工队作证，我也是没有办法，因为李兵，现在总公司不给我钱，我没钱支付工程款。款项的使用有一些转账记录，我把钱支付给施工队等。应驳回上诉，维持原判。
刘东辉向一审法院起诉请求：原告刘东辉向本院提出诉讼请求：1、判令二被告一次性偿还原告借款本金150000元；2、判令二被告偿还200000元2017年8、9月份的利息8000元；150000元从2017年10月至2018年3月底，6个月的利息18000元，合计176000元。3、全部诉讼费用由二被告承担。庭审中就第2项诉讼请求增加为：要求二被告按照借据约定的利率月息2分支付利息到借款本息付清为止。
一审法院认定事实：被告闫志宇于2015年向原告借款150000元，原告分两笔以现金方式向闫志宇给付借款。就其中100000元的借款原告与二被告签订了借款合同，合同约定利息为2%，按月付息，借款期限12个月，从2016年6月24日起至2017年6月23日止。加盖了南洋分公司的合同专用章。2016年9月27日被告向原告借款50000元，原告通过银行转账49999元给闫志宇。2017年6月22日闫志宇将2017年6月22日至2017年8月30日利息12000元计入本金，为原告出具借据一张，借款内容：“今借刘东辉人民币贰拾壹万贰仟元正（212000.00），于2017年8月30日前归还，如到期未还款，则以月息2%予以计息。立此为据。”闫志宇依约付息至2017年7月，2017年8月闫志宇归还借款本金50000元，后未再还款付息。另查，南洋分公司登记负责人是李兵，闫志宇以南洋分公司名义从事经营活动，公司的印章由闫志宇管理，闫志宇在南洋分公司的办公地点办公，是公司的实际经营人。2016年10月闫志宇与李兵产生分歧。
一审法院认为，本案被告南洋分公司认可闫志宇以该公司名义从事经营活动，掌管公司的印章，其工作地点即是南洋公司的办公地点，本院对以上事实予以确认。以上事实充分说明闫志宇原系南洋分公司的实际经营人，即实际负责人。被告闫志宇向原告共借款200000元，其中闫志宇以南洋分公司名义向原告借款100000元，与原告签订了借款合同，并加盖了公司合同专用章予以确认，南洋分公司虽对此章的真实性提出异议，但未提供相反的证据证实。闫志宇主张此借款用于了公司施工项目，南洋分公司否认，闫志宇就其主张提供的证据不足以证明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许”的规定，故被告南洋分公司与闫志宇应当对原告共同承担归还借款100000元及付息责任。借款合同约定的利率为月息2%，符合法律规定，本院予以认定。从2017年8月起被告未在付息，故二被告应从欠息之日起向原告支付利息至借款本息付清止。另外的借款100000元，原告提供了闫志宇出具的借据，原告未提供证据，闫志宇提供的证据不足以证明此借款用于南洋分公司经营，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，故应认定为闫志宇的个人借款，对原告主张南洋分公司对此笔借款承担还款责任的诉求不予支持。闫志宇应依约归还借款本金及利息。2017年9月闫志宇归还借款本金50000元，尚欠本金50000元，故应归还借款本金50000元及相应利息，利息包括以100000元为基数按照双方约定的逾期利率月息2%计算的2017年8、9月份的利息4000元及以50000元为基数按照月息2%计算的从2017年10月起至借款本息付清之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告天津市南洋装饰工程有限公司张家口分公司、闫志宇于本判决生效之日起二十日内一次性偿还原告刘东辉借款本金100000元及从2017年8月起至借款本息付清止按照月息2%计算的利息。二、被告闫志宇于本判决生效之日起二十日内一次性偿还原告刘东辉借款本金50000元及相应利息（以借款100000元为基数按照月息2%计算的2017年8、9月利息4000元及以50000元为基数按照月息2%计算的从2017年10月起至借款本息付清止的利息）。三、驳回原告刘东辉其他的诉讼请求。案件受理费3820元，减半收取1910元，由被告天津市南洋装饰工程有限公司张家口分公司负担636元，由被告闫志宇负担1274元。
本院二审期间，刘东辉提交2014年8月25日至2014年8月26日吕建永的个人汇款的明细表一张。拟证明在2014年8月25日吕建永转给闫志宇5万元；2014年8月26日吕建永转账给闫志宇5万元。吕建永是刘东辉的丈夫，替刘东辉转的账。南洋分公司质证认为，该证据不属二审新证据的范围，借款合同约定的时间是2016年6月24日，按照她自己陈述是到一年就转换一下凭证，这两笔的时间与合同的时间也不能对应，且该明细的第3笔还有2016年3月9日转给闫志宇的4.5万元，可见他们双方是互有来往，到目前为止所有来往的凭证时间均不能对应合同约定的借款时间，所以不能证实上述款项的交付是合同约定的款项。闫志宇质证认为，南洋分公司提到的4.5万元，是我临时跟刘东辉借的。我们财务有一个对账单，当时共30万元，我们去石家庄投标，其中的一笔就是这4.5万元，当天借款完就买的标书，属于临时借款，借款完了就还了。对于借款的时间和金额没有意见。
闫志宇提供一份南洋分公司公司财务尚鹏账户的对账单，是我们现在保存下来我们的台账。最早的2014年刘东辉的借款，是从我们财务电脑账上的一笔借款，还有支出的方向凭证证明了借款的事实，同时证明之前我们每月正常的还利息，证明款项到了我的账户上用于工程的实施。我还有跟朋友借的钱用于南洋分公司了。南洋分公司质证认为：闫志宇提供的证据都不属于二审新证据的范畴，证据的真实性、合法性及关联性均不认可，这是自己随时可以做的东西。刘东辉质证认为，我借钱给闫志宇、者南洋分公司，当时闫志宇说的是用于南洋分公司业务，其余的我不清楚了。本院质证，对于刘东辉提交的转账凭证的真实性予以确认，结合闫志宇提交的台账，可以认定刘东辉履行了对闫志宇的出借义务。
本院查明，刘东辉向闫志宇出借款项，部分通过转账给付，部分为现金给付。查明其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，南洋分公司认可闫志宇以其名义从事经营活动，掌管公司的印章，其工作地点即是南洋公司的办公地点，说明闫志宇原系南洋分公司的实际经营人，实际负责人。闫志宇向刘东辉共借款200000元，其中以南洋分公司名义借款100000元，并签订了借款合同，加盖了公司合同专用章予以确认。根据查明的事实，刘东辉履行出了借义务。闫志宇主张此借款用于了公司施工项目，南洋分公司否认，但就提供的证据不足以证明其主张，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许”的规定，原审法院认为南洋分公司与闫志宇应当对刘东辉共同承担归还借款100000元及付息责任并无不当，南洋分公司主张不承担偿还责任证据不足。
综上，南洋分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人天津市南洋装饰工程公司张家口分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜 兵
审判员 姜建龙
二〇一八年八月十三日
书记员 徐忠媛
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。