新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵02民终47号
上诉人（原审原告）：木特力普·艾尼完，男，1986年出生。
上诉人（原审被告）：安成方，男，1967年出生。
上诉人木特力普·艾尼完因与上诉人安成方建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院(2017)兵0203民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人木特力普·艾尼完、上诉人安成方，翻译帕提曼·吐逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人木特力普·艾尼完的上诉及答辩意见：1.一审法院对木特力普·艾尼完提交42500元的收条，虽然是复印件，但应结合其所提供的其他十五份收条作综合认定，对上诉人木特力普·艾尼完已支付的工程款42500元应予保护。一审法院未认定错误；2.2017年2月26日双方进行了劳务结算，有书面的结算书予以证实，结算书中有安成方及木特力普·艾尼完的签字，该结算书真实有效；3.木特力普·艾尼完在涉案工程中不存在违约，上诉人安成方对违约事实的陈述不属实，施工材料和工程款都是按照约定提供，上诉人安成方没有按时完工，是因施工人员未到位造成；4.上诉人安成方对收到的工程款均出具了收条，收款数额均有收条予以证实。综上，请求二审法院驳回上诉人安成方的上诉请求，并依法改判。
上诉人安成方的上诉及答辩意见：1.2017年2月26日双方结算内容不属实，对工程量确定为40%与事实不符，要求双方继续履行2015年9月15日签订的合同；2.上诉人安成方在涉案工程中不存在违约，工程未按时完工是因木特力普·艾尼完未能按照合同约定支付劳务费和施工材料不能按时到位造成的，一审法院认定上诉人安成方违约属于认定事实不清，违约方应是木特力普·艾尼完；3.上诉人安成方并未收到上诉人木特力普·艾尼完于2015年11月27日支付的40000元、2016年4月23日支付6700元、2016年4月27日支付150000元；4.一审法院对上诉人木特力普·艾尼完提交的42500元收据的复印件未予认定正确，该款项并未实际支付给安成方。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一、第二项，改判双方继续履行合同，并不承担违约责任。
原审原告木特力普·艾尼完向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方于2015年9月15日签订的工程承包合同；2.判令被告退还给原告多收取的工程款38500元；3.判令被告承担违约金375291元；4.由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定的事实：原、被告双方于2015年9月15日签订了一份工程承包合同，合同约定原告把第二师二十五团农贸市场小二楼工程承包给被告，承包方式为包工不包料，开工日期为2015年9月15日，工程总造价（劳务费）为938227.50元;竣工日期为2015年12月30日；该合同第九条第三款约定：如一方违约，应向守约方赔偿总工程款的15%的违约金。合同签订后，被告随后组织人员、设备进场施工，原告从2015年11月5日至2017年1月13日先后15次向被告付款553600元。其中2015年11月5日付款4000元；2015年11月20日付款20000元；2015年11月25日付款10500元；2015年11月26日付款30000元；2015年11月27日付款40000元；2015年12月5日付款20000元；2016年4月13日付款30000元；2016年4月23日付款6700元；2016年4月27日付款150000元；2016年4月27日付款50000元；2016年6月10日付款80000元；2016年6月24日付款40000元；2016年7月18日付款40000元；2016年8月10日付款30000元；2017年1月13日付款2400元。上述款项均有被告亲笔书写或签名的收条、借条等为证，对上述事实本院予以认定。至今为止，由被告施工的该工程未按合同约定完工，被告的行为已构成违约；2017年2月26日，原、被告双方对工程完工量及劳务费进行了结算，并签订了结算书，双方确认工程主体完工，完工量占工程总量的40%，已完工劳务费为590000元，原告同意总计支付被告劳务费590000元，扣除已支付的553600元，原告尚欠被告劳务费36400元未付，不存在多付劳务费问题；根据该结算书双方确认合同已解除。
一审法院认为，原被告之间签订的工程承包合同是双方真实意思表示，并已实际履行，双方也未对合同效力提出异议，故该合同有效，双方享有的合同权利，受法律保护。原、被告均应认真、全面履行合同义务。被告虽辩解原告未能按时接通水电、中途变更图纸，未按时给付工程款等导致工程延期、工程主体已完工并已经验收，但未提交相应的证据证实，因此对被告的辩解理由不予采信。原告在工程完工40%的情况下，已向被告支付工程款553600元，表明原告已经按照合同履行了自己的义务，而被告未按合同约定时间交工其行为构成违约，应当按照合同的约定承担违约责任；但原告主张按40%承担违约金缺乏依据，双方签订的工程承包合同第九条约定，合同签订后，如一方违约，违约方应赔偿总工程款的15%给守约方。根据双方认定工程已完工40%这一事实，未完工部分为60%，被告属部分违约，应结合实际情况确定违约金，即按合同第九条约定的工程造价的15%乘以60%计算为宜，计84440.48元，扣除原告应支付被告的劳务费36400元后，被告应向原告支付违约金48040.48元；原被告之间签订的工程承包合同双方已协议解除。原告主张按合同第十条承担违约金不当，该条款约定如乙方拖延交工，每天按工程总造价的1%罚款，缺乏法律依据，故对原告的该项主张不予支持。综上所述，对原告诉讼请求合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、原告木特力普·艾尼完与被告安成方于2015年9月15日签订的工程承包合同自2017年2月26解除；二、被告安成方于本判决生效后五日内，向原告木特力普·艾尼完支付违约金84440.48元，扣除原告尚欠被告劳务费36400元后，被告安成方实际应向原告木特力普·艾尼完支付违约金48040.48元；三、驳回原告木特力普·艾尼完的其他诉讼请求。案件受理费3753元，由被告安成方负担435元；原告木特力普·艾尼完负担3318元。
本院二审期间，上诉人木特力普·艾尼完提交证据情况：1.2015年11月26日安成方、白友栋出具的42500元收条原件一份，证实上诉人安成方已收到该款。安成方当庭予以认可收到该笔工程款42500元。
2.图木舒克市带达房地产开发有限公司营业执照及该公司变更记录。证明因涉案工程需要，2016年3月图木舒克市带达房地产咨询有限公司将公司名称变更为图木舒克市带达房地产开发有限公司，上诉人木特力普·艾尼完系该公司法定代表人。上诉人安成方对上述证据无异议。
3.二师企业投资项目备案证、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、师国土资函（1）号《关于25团农贸市场二期建设项目的批复》，证明图木舒克市带达房地产咨询有限公司于2015年12月13日在第二师国土资源局竞价取得了25团团部20150501号地块（博斯腾商贸市场开发项目（二期））的国有建设用地使用权，并取得该土地的相关建设用地许可证及建筑工程施工许可证。上诉人安成方对上述证据予以认可，但认为其与木特力普·艾尼完是2015年9月签订的《工程承包合同》，当时木特力普·艾尼完并未取得涉案工程的相关合法手续，期间也因此事停工，未按时完工原因不在安成方处，违约方应是木特力普·艾尼完。
4.2016年4月图木舒克市带达房地产咨询有限公司与新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇公司）签订《建设工程施工合同》，证明图木舒克市带达房地产咨询有限公司将博斯腾商贸市场开发项目（二期）发包给神宇公司。上诉人安成方对该合同无异议。
5.2016年4月28日木特力普·艾尼完给牙生·尤努斯出具的委托书一份、《工程承包合同》，证明木特力普·艾尼完委托牙生·尤努斯与神宇公司签订《博斯腾商贸市场开发项目（二期）工程承包合同书》。牙生·尤努斯于2014年4月29日与神宇公司签订《工程承包合同》神宇公司将博斯腾商贸城市场开发项目（二期）转包给牙生·尤努斯，故本案涉案工程实际由木特力普·艾尼完承建。上诉人安成方对上述证据无异议。
本院对上诉人木特力普·艾尼完二审期间提交的上述证据予以确认。对双方争议的事实，本院认定如下：2015年9月15日，木特力普·艾尼完与安成方签订《工程承包合同》，合同约定木特力普·艾尼完将第二师二十五团农贸市场小二楼工程承包给安成方，承包方式为包工不包料，开工日期为2015年9月15日，工程总造价为938227.50元，竣工日期为2015年12月30日。施工期间木特力普·艾尼完自2015年11月5日至2017年1月13日陆续向安成方支付工程款，其中2015年11月5日付款4000元；2015年11月20日付款20000元；2015年11月25日付款10500元；2015年11月26日付款42500元，2015年11月26日付款30000元；2015年11月27日付款40000元；2015年12月5日付款20000元；2016年4月13日付款30000元；2016年4月27日付款150000元；2016年4月27日付款50000元；2016年6月10日付款80000元；2016年6月24日付款40000元；2016年7月18日付款40000元；2016年8月10日付款30000元；2017年1月13日付款2400元。以上共计付款589400元。2017年2月26日，木特力普·艾尼完与安成方签订《结算书》双方确认工程主体完工，完工量占工程总量的40%，等于劳务费为590000元，木特力普·艾尼完同意总共给安成方支付劳务费590000元。
2015年9月14日，木特力普·艾尼完以项目法人的身份在新疆生产建设兵团第二师发展和改革委员会以投资二十五团博斯腾商贸城市场开发项目（二期）工程备案。2015年12月13日图木舒克市带达房地产咨询有限公司在第二师国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中以222500元价值竟得25团团部20150501号地块（博斯腾商贸市场开发项目（二期））的国有建设用地使用权，于2016年3月8日取得建设用地规划许可证，2016年3月25日取得建设工程规划许可证，2016年5月5月取得建筑工程施工许可证。2017年3月3日第二师国土资源局向图木舒克市带达房地产咨询有限公司颁发建设用地批准书。
2016年3月28日，图木舒克市带达房地产咨询有限公司在图木舒克市工商行政管理局进行企业名称变更，变更后名称为图木舒克市带达房地产开发有限公司，法定代表人仍为木特力普·艾尼完。
2016年4月27日，图木舒克市带达房地产咨询有限公司将博斯腾商贸城市场开发项目（二期）发包给神宇公司，双方签订《建设工程施工合同》。2016年4月29日，牙生·尤努斯在木特力普·艾尼完的授权委托下，以牙生·尤努斯的名义与神宇公司签订《工程承包合同》，神宇公司将博斯腾商贸城市场开发项目（二期）转包给木特力普·艾尼完。
二审庭审期间上诉人木特力普·艾尼完与安成方均认可双方签订的《工程承包合同》中所约定的施工工程第二师二十五团农贸市场小二楼与博斯腾商贸市场开发项目（二期）工程为同一工程。
本院认为，本案涉案工程的建设用地使用权系图木舒克市带达房地产咨询有限公司通过竞价取得，该工程在办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证后，图木舒克市带达房地产咨询有限公司将该工程发包给神宇公司，神宇公司又将该工程转包给牙生·尤努斯，实为木特力普·艾尼完承建。木特力普·艾尼完将涉案工程的劳务分包给安成方，引发纠纷，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院对上述事实未予查清，确定本案案由为承揽合同纠纷错误，对此本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中上诉人安成方没有取得相应资质，其与上诉人木特力普·艾尼完于2015年9月签订的《工程承包合同》违反了法律强制性规定，应当依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。因合同无效，故木特力普·艾尼完要求人民法院判决解除双方于2015年9月15日签订的工程承包合同并要求安成方承担违约金375291元的诉讼请求无事实及法律依据，应判决驳回请求，一审判决认定合同有效并对上诉人木特力普·艾尼完该两项诉讼请求予以保护错误，本院应予纠正。同理，对上诉人安成方要求继续履行合同的上诉请求因无法律依据，亦不予支持。
关于上诉人木特力普·艾尼完上诉提出一审法院对其提交的2015年11月26日安成方、白友栋出具的42500元收条复印件未予采纳，对已支付的42500元工程款未予保护错误，二审期间上诉人木特力普·艾尼完提交了该收条原件，上诉人安成方对此予以认可，故对上诉人安成方于2015年11月26日收到木特力普·艾尼完工程款42500元的事实本院予以确认。
关于上诉人安成方提出其与上诉人木特力普·艾尼完于2017年2月26日双方达成的结算书内容不属实，本案工程量确定为40%与事实不符，劳务费590000元也未全部收到，其中并未收到木特力普·艾尼完于2015年11月27日支付的40000元、2016年4月23日支付6700元、2016年4月27日支付150000元。经查，2015年11月27日支付的40000元及2016年4月27日支付的150000元，上诉人安成方均出具收条，且收条中也注明款项内容为工程款，现安成方对此提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，上诉人安成方对其提出的主张应提供证据予以证实。一、二审期间上诉人安成方均未提供相应证据证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人安成方提出未收到2015年11月27日支付的40000元及2016年4月27日支付的150000元的上诉主张不予采纳。关于上诉人安成方提出其并未收到2016年4月23日的6700元工程款，经核实2016年4月23日的收条内容为“架板5600元，孙总、马经理吃饭1100元，牙生付给安老板6700元。”该内容不能证实上述款项为涉案工程款，一审法院对此保护错误，本院予以纠正，对上诉人安成方提出其未收到6700元工程款的上诉主张本院予以采纳。
综上，根据二审查明的事实，上诉人木特力普·艾尼完在实际履行过程中，共计向上诉人安成方支付工程款589400元，并未超过双方于2017年2月26日双方达成的结算书中确定已支付完工劳务费590000元，故上诉人木特力普·艾尼完要求上诉人安成方退还多支付的工程款的诉讼请求不予支持。一审判决认定上诉人木特力普·艾尼完尚欠上诉人安成方劳务费36400元，属认定事实错误，应予纠正。关于上诉人安成方上诉认为双方于2017年2月26日双方达成的结算书中内容不真实，因未提供相应证据证实，故对该主张本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2017）兵0203民初23号民事判决；
二、驳回上诉人木特力普·艾尼完一审中的诉讼请求；
三、驳回上诉人安成方的上诉请求。
一审案件受理费3753元，由上诉人木特力普·艾尼完负担；二审案件受理费1851元，由上诉人木特力普·艾尼完负担850元，上诉人安成方负担1001元。
本判决为终审判决。
审判长 于新玲
审判员 石红燕
审判员 盛云华
二〇一七年九月十二日
书记员 黄园园