＼n山东省菏泽市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）菏刑二终字第8号＼n原公诉机关郓城县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）张宪辉，男，1985年10月16日出生，汉族，中专文化，郓城县火车站职工。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月23日被刑事拘留，2013年1月28日被逮捕。现羁押于郓城看守所。＼n原审被告人张宪辉诈骗一案，郓城县人民法院2013年11月19日作出（2013）郓刑初字第128号刑事判决，判决被告人张宪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元。责令被告人张宪辉退赔被害人徐某25.3万元、退赔被害人吴某某2万元、退赔被害人张某甲25万元，退赔被害人李某甲10万元、退赔被害人徐某甲（含徐某乙21万元）43万元。被告人张宪辉不服，提出上诉。＼n本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定，2012年4月至11月，被告人张宪辉在没有实际履行能力的情况下，虚构厂子资金困难、购买设备等虚假的理由并许以高息，分别骗取徐某28万元、吴某某2万元、张某甲25万元、李某甲10万元、徐某甲43万元、曹某某26万元，共计134万元，用于购买彩票、玩网络游戏、支付利息和归还他人借款。其中：支付李某甲利息3000元、吴某某利息3200元、徐某利息10000元、张某甲利息10000元。＼n原判认定上述事实的证据：＼n1、书证＼n（1）被告人张宪辉户籍证明，证明被告人达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。＼n（2）借条、欠条、保证书及身份证复印件①2012年11月22日张宪辉借徐某8万元，用期一月；2012年4月8日张宪辉借徐某4万元；2012年7月1日张宪辉借徐某3万元；2012年7月5日张宪辉借徐某10万元；2012年7月1日张宪辉借徐某3万元。＼n②2012年9月26日张宪辉借徐某甲10万元；2012年10月8日张宪辉欠徐某甲12万元；2012年11月15日张宪辉欠徐某乙9万元；2012年11月30日张宪辉欠徐某乙12万元。＼n③2012年12月22日书写保证书，张宪辉于2012年10月29日借杨某某43000元（现金5000元，转账38000元）；2012年8月7日张宪辉借杨某某30万元，担保人：段某某；2012年5月21日张宪辉借张某甲20万元；2012年10月29日张宪辉借张某甲5万元，月息3分。＼n④2012年9月21日张宪辉借李某甲10万元，月息三分，每月21号结息；2012年4月13日张宪辉借吴某某2万元。＼n（3）违法犯罪记录查询情况说明，证明未发现张宪辉有违法犯罪记录。＼n（4）抓获经过，证明被告人张宪辉是经传唤到案。＼n（5）张宪辉农村信用社银行卡交易明细、补查卷P40张宪辉农业银行卡交易明细、张宪辉建设银行卡交易明细，该三银行卡交易明细与被告人张宪辉供述相互印证。＼n（6）张宪辉与曹某某的借款协议两份，证明该两份协议均是2012年9月11日签订，借款金额是17万元，用途是购料，一份由段某某担保，另一份由徐某甲担保；保证书一份，内容：张宪辉于2012年11月20日借到曹某某银行转账9万元，至还款期内借条有效。＼n（7）情况说明两份，证明未找到李某、陈某某、丁某某、我行我素理发店老板小群、张某。＼n（8）情况说明一份，证明彩票站账户为山东省福利彩票发行中心账户，无法提供单笔信息。＼n（9）张某甲提供的2012年5月21日汇款20万元给张宪辉的凭证，徐某甲提供的于2012年10月1日、10月15日分别给张宪辉汇款10万元和9万元凭证，杨某某提供的于2012年7月15日（农行17万元，建行3万元）、8月7日转账10万元的银行交易明细，李某甲提供的通过信用社转给张宪辉10万元的交易清单。＼n2、证人证言＼n（1）证人徐某乙证言，证明：徐某甲因其伙计建厂子需要资金为由从其处借了21万元，并写了欠条。＼n（2）证人段某某证言，证明：作为张宪辉的担保人，向曹某某、陈某某、杨某某借款的事实，张宪辉借款的理由是为他父母买房子和周转资金。＼n（3）证人仲某、张某乙、杨某、王某某、李某、关某某六人证言证明：张宪辉经常到其处购买彩票及其买彩票的数额，同时还能证实彩票站的终端号、投注站号等。＼n（4）证人白某某证言，证明：徐某借其10万元钱，还了四千元利息，不知道张宪辉是否给徐某要回四万元。＼n（5）证人黄某某证言，证明2012年6、7月份，张宪辉向其借过10万元，用了一个月就还了，没有支付利息。＼n（6）证人张某丙、张某丁二人证言证明：没有向张宪辉借款，也没有让张宪辉借过钱。＼n（7）证人石某某、杜某某、李某乙三人证言证明：由于上网的身份证记录保存的时间较短，无法查清张宪辉是否到其网吧上网玩游戏。＼n3、被害人陈述＼n（1）被害人徐某甲陈述。证明：张宪辉虚构建厂子和资金周转等理由，骗取徐某甲43万元（其中有借的徐某乙的21万元）的事实，以及为张宪辉担保向曹某某借款17万元的事实。＼n（2）被害人杨某某陈述。证明：张宪辉以许诺高息的方式骗取杨某某30万元，而后又借其43000元的事实。＼n（3）被害人李某甲陈述。证实：张宪辉以买设备为由，骗取李某甲10万元的事实。＼n（4）被害人吴某某陈述。证明：张宪辉以其哥哥在外地购买设备和材料急需用钱为由，骗取吴某某2万元的事实。＼n（5）被害人徐某陈述。证明：张宪辉以厂子需要资金周转和结婚为由，骗取徐某27.3万元的事实。＼n（6）被害人张某甲陈述。证明：张宪辉以（其哥哥）厂子用钱许诺高息为由骗取其25万元的事实。＼n（7）被害人曹某某陈述。证明：张宪辉以虚假的理由并许诺高息骗取曹某某26万元的事实。＼n4、被告人张宪辉供述。证明：被告人张宪辉以高息骗取被害人钱财用于购买彩票、玩游戏的事实。＼n被告人及其辩护人提供证据：牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第3238-1号民事裁定书，证明张宪辉与曹某某的借款系合法的民间借贷。徐某借张宪辉2万元的借条，证明张宪辉还了徐某2万元。＼n公诉机关还指控被告人张宪辉于2011年9月11日、11月20日分别骗取被害人曹某某17万元、9万元，共计26万元。经查，曹某某未就该26万元受骗进行刑事报案和要求追究张宪辉的刑事责任。同时其为追偿其中的17万元，已以张宪辉及担保人段某某、徐某甲为被告向牡丹区人民法院提起民事诉讼，牡丹区人民法院已予立案并下达了财产保全裁定书，有被告人张宪辉的辩护人提供的牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第3238-1号、第3238-3号民事裁定书为证，该笔款项现处于待定状态，故张宪辉欠曹某某的26万元不认定为诈骗，此项指控不予支持。＼n被告人张宪辉当庭辩称已偿还徐某、徐某甲各10万元，因徐某、徐某甲均予否认，且被告人及其辩护人亦未提供证据予以证明，其辩解理由不能成立。关于其辩护人提出“向徐某乙借款21万元不应计算在犯罪数额内”，经查，该21万元系被告人张宪辉从被害人徐某甲处所借，虽后来为徐某乙补写了借据，但不影响被告人张宪辉占有该款的客观事实，故该21万元应予认定。关于其辩护人出具的“徐某借张宪辉2万元的借条”，本院在审理过程中，曾通知徐某到庭予以核实，徐某一直未到庭，经向徐某电话询问，其否认该2万元借款，因徐某未到庭无法核实该借条的真实性及欠条上书写人的笔迹，故该2万元不予计算在诈骗数额内，如查实后，相关当事人可另行提起民事诉讼。＼n原判认为，被告人张宪辉以非法占有为目的，在明知自己有外欠账而无力偿还的情况下，编造其本人或其亲属因投资需要资金周转等各种理由骗取各被害人钱款，数额特别巨大，并将所得钱款用于购买彩票、玩网络游戏或者支付借款利息，其将借款大肆挥霍的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，依法予以支持。被告人张宪辉及其辩护人提出的“被告人张宪辉与各债权人之间系合法借贷关系，其行为不构成诈骗罪”的辩解理由不能成立。其违法所得应依法责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决被告人张宪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元。＼n宣判后，原审被告人张宪辉以自己不构成诈骗罪为由提出上诉。＼n经二审审理查明的事实、证据与一审相同。＼n本院认为，上诉人张宪辉在明知自己外欠债务而对外无偿还能力的情况下，虚构其本人或其亲属因投资需要资金周转等为由向多被害人借款，数额特别巨大，并将所骗钱款肆意挥霍，用于购买彩票、玩网络游戏、支付其他借款及利息，其系列客观行为足以证明上诉人具有非法占有他人财物的主观故意，其虽以借款的形式向被害人出具借据，但其行为已构成诈骗罪。关于张宪辉提出的不构成诈骗罪的上诉理由与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长王力争＼n审判员郭玉亭＼n审判员赵圣寅＼n二〇一四年一月十六日＼n书记员邓黎明