河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫12刑终51号
原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张万学，男，1972年9月23日出生，汉族，河南沃泊利××有限公司法定代表人；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪2014年3月25日在菲律宾被查控，2014年4月4日被引渡回国，4月5日被逮捕。
辩护人陈启超，河南××律师事务所律师。
辩护人王爱华，河南××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）习某，女，汉族，河南沃泊利XX有限公司理财部副经理；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2013年11月4日被刑事拘留，12月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，汉族，大专文化程度，河南沃泊利XX有限公司理财部副经理；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2013年11月4日被刑事拘留，12月11日被逮捕。
辩护人李德源，河南××××律师事务所律师。
原审被告人朱某，男，汉族，原三××市××投资有限公司股东，；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2013年12月6日被刑事拘留，12月27日被取保候审。
原审被告人陆某甲，男，汉族，原三××投资有限公司股东、出纳，；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2013年12月27日被取保候审。
三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人张万学、习某、杨某甲、朱某、陆某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月5日作出（2014）湖刑初字第404号刑事判决。宣判后，原审被告人张万学、习某、杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员陈丽霞、李宁宁出庭履行职务，上诉人张万学、习某、杨某甲及其辩护人和原审被告人朱某、陆某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年5月13日，张万学、尹某作为股东在郑州市注册成立河南恒邦投资有限公司。8月14日，设立河南恒邦投资有限公司三门峡分公司。
2010年底，被告人张万学、朱某等商议在三门峡市湖滨区欲成立小额贷款公司，濮阳一方由朱某出资200万元，马子岭出资250万元，陆某甲出资140万元以及他人出资共计1000万元；三门峡一方由张万学出资500万元，陈某忍出资50万元，王某出资50万元及他人出资共计800万元；共计出资1800万元。
2011年1月26日，张万学以河南恒邦投资有限公司与灵宝市鲲鹏房地产置业有限公司签订了“灵宝城市之星”房地产项目包销合同。同日，张万学与朱某签订了合作协议，约定以正在筹建的“三门峡恒邦小额贷款有限公司”的股东入股资金1800万元，作为灵宝城市之星项目的支持资金。
张万学与朱某等人欲成立的小额贷款公司未能得到相关部门的审批注册成立，但已开展相关投资及资金外借等业务。张万学与朱某等人在筹集的股本金不能满足实体项目投资及进行放贷业务的情况下，为满足其资金需求，自2011年起开始面向社会不特定人员吸收资金，在此期间被告人陆某甲担任出纳，并以设立的其个人银行账号用于相关资金往来。
2011年7月，张万学等人以三门峡市湖滨区小额贷款公司名义召开股东会议，决定吸收张某群、魏某、张某甲等17名新的股东（新股东增加出资570万元），约定截止2011年6月30日前的本金及理财产生的收益归原股东所有，之后的经营风险由全体股东共同承担；新股东加入后同意承担城市之星项目和试运营已经进行的天地和集团项目运作，利益共享，风险共担。
至2011年7月12日，因小额贷款公司仍未能通过审批注册登记，张万学等从小额贷款公司资金中拿出100万元用于注册成立三门峡市诚信投资有限公司（以下简称诚信公司），张万学任董事长，陈某忍（另案处理）任法定代表人，朱某作为原濮阳股东代表参与公司决策及经营管理，陆某甲作为公司出纳，诚信公司继续延续小额贷款公司的相关业务，继续以诚信公司经营资金需求为名，以委托理财名义给付月息一分五至两分的承诺向社会公众非法吸收资金。据三门峡市中和会计师事务所有限公司司法会计鉴定，自2011年1月至2012年6月，小贷公司、诚信公司共向195人次吸收资金共计6636.70万元，截止案发时未归还本金87人次共计3281.50万元。
2012年3月10日，诚信公司股东就解决公司的问题形成决议，决定完善公司股东出资手续；加大对驻马店抵账房地产项目资金追讨；2011年逾期项目资金追讨由副董事长朱某组织实施；城市之星项目由董事长张万学牵头实施。
因诚信公司未通过年检，2012年7月20日，被告人张万学将其之前成立的河南恒邦投资有限公司更名为河南沃某实业有限公司（以下简称沃某公司），以沃某公司名义延续诚信公司的吸收社会公众资金等业务。据三门峡市中和会计师事务所有限公司会计司法鉴定，截止2013年10月沃某公司共向社会公众吸收资金9025.42万元，截止案发时未归还本金2580.03万元。
2011年10月14日，诚信公司与习某签订合作协议，约定诚信公司投资部设副经理2名，2011年10月至12月底工作业绩实现1000万元，月考核目标保底基数为300万元；副经理月薪3000元，按照绩效奖励每月按照实际余额的0.5%提取奖励资金。
被告人习某、杨某甲担任理财部副经理后，招揽李某兰、霍某莲、张某乙（另案处理）等人为业务员，先后以诚信公司、沃某公司的名义，通过向他人宣称投资该公司，到期可归还本金，并获取高额利息回报，吸收、诱使他人进行投资。经三门峡市中和会计师事务所有限公司司法会计鉴定，2011年10月至2013年10月，被告人习某、杨某甲负责的理财部共向288人次吸收资金共计6169.30万元，截至案发未归还本金178人次3327.1万元。
据三门峡市中和会计师事务所司法会计鉴定，被告人张万学由诚信公司、沃某公司共领取工资215995元，被告人习某领取工资63000元，被告人杨某甲领取工资62400元，被告人朱某领取工资123000元，被告人陆某甲领取工资49810元。
2012年9月，被告人张万学在河南省陕县注册成立了三门峡恒邦网络工程有限公司，由平某（另案处理）任法人代表，以恒邦网络工程有限公司的名义，通过向他人宣称投资该公司，到期可归还本金并获取高额利息回报，吸收、诱使他人进行投资。2012年9月至2013年10月，恒邦网络工程有限公司共向社会公众吸收资金580万元，截至案发未归还本金239万元。
另查明：1、2013年10月中旬，三门峡市公安局崤山分局陆续接到报案称沃某公司吸收存款无法兑付。10月21日，沃某公司窦某甲接受侦查机关询问称，沃某公司吸收款项无法兑付，张万学失联。2013年10月25日，公安机关立案侦查。
2013年10月24日，杨某甲到公安机关接受询问；2013年10月25日，习某到公安机关接受询问；二人均陈述了沃某公司吸收资金的相关事实。11月4日，经公安人员电话通知习某、杨某甲到案接受调查，后被采取强制措施。
2013年12月27日，被告人陆某甲到三门峡市公安局崤山分局投案。
2014年3月25日，被告人张万学在菲律宾通过其亲属与公安机关联络，表示回国投案意愿。
2、侦查机关查封涉案的灵宝市城市之星地产项目58套房产，经河南华鼎资产评估有限公司评估该部分资产价值24164030元。扣押张万学位于三门峡市工商联大厦B座17楼7号房产及3辆机动车（森林人小型越野车1辆、别某小客车1辆、东南菱悦小客车1辆），经河南华鼎资产评估有限公司评估以上房产及车辆价值857100元。查封张万学的三门峡栋梁钢结构有限公司资产，经河南华鼎资产评估有限公司评估该公司资产价值9184671元。另侦查机关冻结濮阳南乐县盛世经典地产项目300万元股权。侦查机关由河南壹柒置业有限公司追回1605700元，由酷锐视觉科技开发（深圳）有限公司追回100万元。被告人朱某退交500万元（含应回收郑州天地和投资集团的外借款项4108334元，退交其领取的工资123000元，借款225113元以及陆某甲领取的工资49810元等项目）。侦查机关另由他处及其他涉案人员处追缴了相应款项。
除濮阳南乐县盛世经典地产项目300万元股权未移交三门峡市处置沃某非法集资工作专案组外，侦查机关已将上述扣押、查封的灵宝相关房产、张万学位于三门峡市工商联大厦B座17楼7号房产及3辆机动车、三门峡栋梁钢结构有限公司资产以及侦查阶段追回的全部款项16009192.83元移交三门峡市处置沃某非法集资工作专案组。2015年1月12日、2月11日，按照未退还本金除去利息剩余金额的25%发还存款人员共计13624230.94元，另有10名存款人因其他原因没有兑付238253.25元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：被告人张万学、习某、杨某甲、朱某、陆某甲及另案处理人陈某忍、窦某乙等人在侦查机关的供述；证人王某屯、杨某乙、翟某、狄某、张某丙、丁某、杨某丙等人的证言；公安机关破案报告、扣押、发还物品清单、各被告人到案经过证明、涉案财物追缴、移送证明材料；诚信公司、沃某公司企业法人营业执照；相关股东会议记录；提取的涉案委托投资协议书、融资统计表；三门峡市中和会计师事务所有限公司会计司法鉴定意见书、河南华鼎资产评估有限公司就涉案财物的资产评估报告书；各被告人户籍证明等。
根据上述事实和证据，三门峡市湖滨区人民法院以非法吸收公众存款罪判处被告人张万学有期徒刑四年，并处罚金400000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人习某有期徒刑二年十个月，并处罚金200000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人杨某甲有期徒刑二年十个月，并处罚金200000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人朱某有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金100000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人陆某甲免予刑事处罚；追缴、没收被告人张万学非法所得215995元，被告人习某非法所得63000元，被告人杨某甲非法所得62400元，被告人朱某非法所得123000元，被告人陆某甲非法所得49810元；依法追缴本案非法吸收公众存款犯罪所得，返还集资参与人。
上诉人（原审被告人）张万学上诉及其辩护人辩称：1、本案属单位犯罪，应该适用我国《刑法》关于单位犯罪的规定来对上诉人予以定罪量刑；2、上诉人具有自首情节，积极配合公安追赃、退赃，已追回、追缴的资金和财产价值可与给集资参与人造成的损失基本持平，且系初犯，决心悔罪，并表示愿意以个人财产偿还集资参与人的损失，愿意由其家人代为筹钱缴纳罚金，请依法予以减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）习某上诉称：1、本案应认定为单位犯罪；2、其没有直接参与非法吸收公众存款，其为张万学、朱某非法吸收公众存款犯罪活动提供帮助，从中挣取工资，且对公司吸收的资金和资产没有控制支配权，是被动参与，处于从属、辅助地位，属于从犯，应免予刑事处罚，一审量刑过重；3、上诉人在公司的工资6.3万元不应全部追缴。
上诉人（原审被告人）杨某甲上诉及其辩护人辩称：1、本案是单位犯罪，并非自然人犯罪；2、上诉人属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；3、涉案资产经评估变现后与尚未归还公众的存款总额基本持平，对社会危害较小，一审判决量刑过重。
三门峡市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人张万学的亲属又分别向集资参与人杨某丁奇退款2万元，向黄某退款3万元，向张某丁身退款5万元，向郭某退款10万元，以上共计退款20万元整，集资参与人杨某丁奇、黄某、张某丁身、郭某对被告人张万学表示谅解。经二审当庭举证质证，查证属实。
关于各上诉人上诉及辩护人辩称：本案属于单位犯罪，而不是自然人犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，在本案中，被告人张万学、朱某等在欲成立小额贷款公司时，已实际使用所谓的“小额贷款公司”之名义开展吸收公众存款及经营业务，其“小额贷款公司”并未取得相关部门的审批，未取得相关营业证照，自始没有依法成立。本案现有的证据证明诚信公司的设立是在“小额贷款公司”未获设立审批的情况下，为延续“小额贷款公司”已经开展的业务而设立的；沃某公司也是在诚信公司未能通过年检情况下，为延续以往的业务变更设立。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”因小额贷款公司并未依法取得相关部门的审批成立，即开始面向社会不特定人员吸收资金，后成立的三门峡市诚信投资有限公司和河南沃某实业有限公司均为延续小额贷款公司已经开展的业务面向社会不特定人员非法吸收资金为主要活动，因此，本案非法吸收公众存款犯罪不应以单位犯罪论处。故各上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）习某、杨某甲上诉及杨某甲的辩护人辩称：被告人习某、杨某甲在非法吸收公众存款活动中作用较小，处于从属、辅助地位，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚的上诉理由及辩护意见。经查，被告人习某、杨某甲所在的理财部为公司主要吸收存款的部门，且二被告人在负责理财部工作期间，积极参与实施非法吸收公众存款工作，在非法吸收公众存款共同犯罪中所起作用较大，亦为主犯，应对其参与实施的全部犯罪活动承担刑事责任。故其上诉理由和辩护意见与事实不符，不予支持。
关于上诉人（原审被告人）习某上诉称：其在公司的工资6.3万元不应全部追缴的上诉理由。经查，习某在诚信公司以及后来成立的河南沃某实业有限公司理财部担任副经理期间，招揽业务员以该公司的名义对外宣称，诱使他人投资，且诚信公司和沃某公司存续期间以实施非法吸收公众存款犯罪行为为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，各被告人因参与共同犯罪活动所取得的收入均系违法所得，依法应予追缴。故其该上诉理由不能成立。
关于各上诉人及辩护人辩称：上诉人能够积极配合公安机关追赃、退赃，已追回、追缴的资产可与给集资参与人造成的损失基本持平，对社会危害较小，且系初犯，有自首情节，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判在定罪量刑时根据各被告人的犯罪事实、数额、情节、作用，并对本案各被告人分别具有的自首、坦白、从犯、退缴部分违法所得、侦查机关查封、扣押的涉案资金及投资取得的财产及其个人资产和退缴的资金部分弥补本案集资参与人损失等情节已予以了充分考虑，原判根据原有的事实证据做出的判决并无不当。二审期间，上诉人张万学的亲属主动代其向四位集资参与人杨某丁奇、黄某、张某丁身、郭某退赔共计贰拾万元整，该四人对被告人张万学表示相应的谅解，对上诉人张万学可酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）张万学、习某、杨某甲及原审被告人朱某、陆某甲未经金融主管机关批准，违反国家金融管理法律规定，采取以投资理财名义向社会公众高息借款，承诺到期兑付的手段非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判根据原有的证据认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，做出的判决并无不当。鉴于二审期间上诉人张万学亲属主动代其退赔了部分集资参与人的部分款项并取得相应谅解，对上诉人张万学可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第404号刑事判决中的第一项对被告人张万学的定罪部分和罚金部分；
二、维持三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第404号刑事判决中的第一项对被告人习某、杨某甲、朱某、陆某甲的定罪量刑部分和第二项、第三项，即被告人习某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金200000元；被告人杨某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金200000元；被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金100000元；被告人陆某甲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；追缴、没收被告人张万学非法所得215995元，被告人习某非法所得63000元，被告人杨某甲非法所得62400元，被告人朱某非法所得123000元，被告人陆某甲非法所得49810元；依法追缴本案非法吸收公众存款犯罪所得，返还集资参与人。
三、撤销三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第404号刑事判决中的第一项对被告人张万学的量刑部分；
四、上诉人（原审被告人）张万学犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金400000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年4月4日起至2018年2月3日止）
本判决为终审判决。
审判长 赵 曜
审判员 孙志强
审判员 贾永立
二〇一六年八月二十九日
书记员 杜凌尹