山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民再终字第12号
抗诉机关山西省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）王某甲，男，汉族，住太原市万柏林区。
委托代理人王某戊，男，汉族。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）杨某甲，女，汉族，住太原市万柏林区。
委托代理人杨某丙，男，汉族。
委托代理人毕立杰，男，汉族。
申诉人王某甲与被申诉人杨某甲离婚纠纷一案，太原市万柏林区人民法院于2009年7月28日作出（2009）万民初字第469号民事判决，王某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月1日作出（2009）并民终字第1505号民事判决。判决生效后，王某甲不服，向检察院申诉，山西省人民检察院2013年3月21日作出晋检民抗（2013）34号民事抗诉书。山西省高级人民法院于2013年3月29日作出（2013）晋民抗字第77号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员李华山、刘桂英出庭履行职务。申诉人王某甲及其委托代理人王某戊、被申诉人杨某甲委托代理人杨某丙、毕立杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月2日，一审原告杨某甲起诉至太原市万柏林区人民法院称，婚后双方性格不和产生矛盾，被告不负家庭责任，导致夫妻感情破裂，故诉至法院要求离婚，婚生女王某乙与原告共同生活，抚养费被告承担，依法分割夫妻共同财产。
一审被告王某甲辩称，我不同意离婚，原告所述不属实。我们夫妻感情一直很好，一直在一起生活。要求法院判决不予离婚。
一审审理查明，原、被告于1992年自由恋爱，1993年9月28日登记结婚，1995年生育一女王某乙。在共同生活中，因性格不和双方产生矛盾，原告曾于2008年7月份向法院起诉离婚，法院判决不准予离婚后，双方也未能和好，现原告再次向法院起诉，要求与被告离婚。庭审中被告表示不同意离婚，双方共同财产有：三洋音响一套、松下燃器热水器一台、长城电风扇一台、康佳电视机一台、东芝电冰箱一台、格兰仕微波炉一台、录像机一台、荣事达洗衣机一台、龙的煮蛋器一台、饮水机、净水器一套、联想电脑一台、长安面包车一辆（价值21000元）。双方无共同存款，共同外债有20000元。位于太原市西矿街111号某室房屋系原、被告共同出资149000元向原告的父亲杨某丙购买。
一审法院认为，原、被告因性格差异产生矛盾，双方都未正确处理，致使原告两次向法院起诉，可以认定夫妻感情彻底破裂，对原告要求离婚的诉讼请求予以支持。原、被告生育一女王某乙，因其年满14周岁，且表示愿意随原告共同生活，为了孩子的健康成长，应随原告生活，被告支付相应的抚养费。双方共同认可的夫妻共同财产应依法分割。原告主张分割位于旧晋祠路132号洗涤剂厂宿舍5号楼西面第一层第二户房屋一套，该房屋系太原洗涤剂厂公房，不作处理；原告主张分割位于董茹住宅小区3号楼2单元某户房屋一套，该房屋属于集资房屋，系被告的父亲王某丙出资51589元以王某甲的名义购买，对此房屋不做处理。被告主张分割位于太原市西矿街111号某室房屋一套，该房屋系原、被告共同出资149000元向原告的父亲杨某丙购买，房屋登记的所有权人为杨某丙，故对该房屋不予处理，但原、被告共同出资款应当予以分割，因购房款已经交付杨某丙，原告系杨某丙之女，故原告应当返还被告购房款74500元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款，第三十六条、第三十七条，第三十九条第一款之规定，判决：一、准予原告杨某甲与被告王某甲离婚。二、婚生女王某乙由原告杨某甲抚养，被告每月支付抚育费300元。（从判决生效之月起至孩子独立生活止）。三、联想电脑一台、东芝电冰箱一台、松下燃器热水器、龙的煮蛋器一台归原告所有；三洋音响一套、长城电风扇一台、康佳电视机一台、格兰仕微波炉一台、录像机一台、荣事达洗衣机一台、净水器一套归被告王某甲所有。四、长安面包车一辆归被告王某甲所有，共同外债20000元由被告偿还。五、原告杨某甲在本判决生效之日起十日内返还被告王某甲74500元。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。
一审判决后，王某甲不服一审判决，上诉至本院称：原审法院对于离婚原因的事实认定及判决错误。1、上诉人与被上诉人已共同生活15年，感情基础较好，并未出现导致双方感情破裂的事由。从被上诉人第一次起诉离婚至今，双方一直在一起共同居住生活。为了孩子及双方的长远利益，法院应考虑双方在今后家庭生活中有和好的可能，判决不准离婚。2、原审法院对夫妻共同财产的事实认定不清。一审法院认定西矿街110号某室的房屋系夫妻双方共同购买，据此应该认定上诉人与被上诉人对该房屋享有所有权，房屋是否登记属于行政行为，不影响对所有权的确认。事实上该房屋并未在房地产管理部门登记，原审判决对该房屋是否为夫妻共同财产未予明确。庭审中，上诉人对于共同购房款的来源进行了陈述并提供了相关证据，但原审判决却没有关于此方面的认定。该房屋是被上诉人起诉离婚的起因。2004年2月份之前，上诉人与被上诉人一直住义井化二建住宅小区53号楼上诉人母亲的房子，2004年被上诉人的父母提出想把西矿街110号的房子卖给我们，上诉人与被上诉人在没有征得上诉人母亲同意的情况下，把化二建的房子以上诉人母亲的名义以99000元的价格卖给了杨某乙（合同系杨某甲签署），上诉人的母亲知道后没有追究，把钱借给我们买了杨某丙的房子（149000元）。上诉人与被上诉人从2004年在该房屋内居住至今。以上事实证明，双方共同向上诉人母亲借款99000元，西矿街110号某号房屋系上诉人与被上诉人夫妻共同财产。3、原审法院对于夫妻共同财产的分割错误。上诉人与被上诉人向上诉人母亲的借款99000元系夫妻共同债务，应判令双方共同承担。原审法院在没有明确该房产是否为夫妻共同财产的前提下，判决上诉人返还被上诉人购房款显然错误。从公正公平的角度，无论该房归谁所有，都应当以现在的市场价格来处理，仅支付购房款的一半，显然有失公允。综上，本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，本案上诉费由被上诉人承担。
杨某甲的答辩意见为：1、我们双方感情早已破裂。从我生孩子之后，双方一直没有夫妻生活。我接受家庭冷暴力达十四年之久。上诉人不光有赌博恶习，还有婚外情。无奈我提出了离婚，但上诉人与其母亲三番五次来我单位劝说我。其一再保证今后好好过日子，我才重新回家与其一起生活。但其恶习难改，对家庭不负责任。09年大年初四，上诉人指着孩子大骂“你不想住了就滚”。就在今年，太原市下大雪之际，我与孩子被上诉人赶出了家门。从起诉至今，我被上诉人从家撵出来三次，每次都长达两个多月。2、关于房屋的事情。晋祠路洗涤剂厂住房，我有一份《换房协议》，表明该房屋不是分给上诉人的，是换房，房子是上诉人的。董茹住宅小区的房屋的收条上显示该房是由上诉人购买。对方所举证据都是事后补的，我对其真实性有异议。义井化二建的房子是上诉人母亲赠予我们的，卖房时是由杨某乙、上诉人的母亲与我们一起去化二建房产处办理的手续。西矿街110号某号房屋是由我父亲于2000年购买的，是单位的集资房。该房装修好后是为我弟弟准备的婚房，一直没有住人，我们由于没有住房于04年入住。我们曾许诺，我弟弟结婚时我们腾房、退款。西矿街的芳联公司提供了一份证明（集资房管理规定），证明该房不能买卖。
经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2004年2月，王某甲与杨某甲将居住的义井化二建住宅小区53号楼某户王某甲母亲杨某丁的房子，以99000元的价格卖给了杨某乙。该事实有《二手房买卖协议》的收条、证人杨某乙的证言、收条予以证实。
太原洗涤剂厂房产处证明，位于旧晋祠路132号洗涤剂厂宿舍5号楼西面第一层第二户住房属于公房是分给王某丁的。董茹住宅小区3号楼2单元某户住房系王某甲的父亲王某丙出资购买，王某丙购买此房屋是为了解决其大女儿及外甥戴某某住房困难而购买。
二审杨某丙出庭证明，下元西矿街110号某号房屋是其准备给儿子结婚的房子，因其女儿杨某甲当时没有房子住，就先给她们住了。芳联公司的证明（集资房管理规定），证明太原洗涤剂厂在西矿街给职工盖的集资房屋不能买卖。
二审法院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、夫妻双方感情是否破裂。2、晋祠路及董茹住宅小区的房屋及西矿街110号某号房屋是否为夫妻双方共同财产，如何分割。3、99000元是否为夫妻共同债务。
对于第一个焦点问题，王某甲、杨某甲虽系自愿结婚，但双方因家庭琐事及不信任产生矛盾后，不能很好的沟通。曾经过法院判决不准离婚后，夫妻关系也未能改善，夫妻感情确已破裂。杨某甲请求离婚，依法应予以支持。
对于第二个焦点问题，位于旧晋祠路132号洗涤剂厂宿舍的住房属于公房，不是分给王某甲居住；董茹住宅小区的住房，户主虽为王某甲，但系王某甲的父亲王某丙出资购买，且一审判决不予处理后，杨某甲对此并未提出上诉，故杨某甲要求分割旧晋祠路、董茹住宅小区住房的意见，不予支持。对于西矿街110号某室住房，虽王某甲、杨某甲向杨某甲之父杨某丙出资149000元住进该房，但该房的所有权仍为杨某丙，且芳联公司的集资房管理规定证明该房不能买卖，原判对149000元购房款予以分割，由杨某甲给付王某甲74500元，并无不当，王某甲要求分割西矿街住房的意见，不予支持。
对于第三个焦点问题，王某甲、杨某甲将王某甲母亲杨某丁的房产变卖后并未将房款给予杨某丁，而杨某甲并不能提供杨某丁同意将99000元的卖房款赠予给王某甲、杨某甲二人的相关证据，故因此产生的债务系夫妻共同债务，应当由王某甲、杨某甲共同承担。杨某甲主张99000元不是共同债务的意见不能成立，王某甲的意见予以支持。综上所述，上诉人王某甲的上诉请求部分成立，原判审理程序合法，但认定事实部分不清，予以纠正。判决：一、维持太原市万柏林区人民法院（2009）万民初字第469号民事判决的一、二、三、四、五项。二、99000元的共同债务由王某甲、杨某甲各自承担49500元。
检察院抗诉认为，二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。首先，本案中两审法院均认定双方当事人共同出资149000元向杨某甲的父亲杨某丙购买了西矿街110号某室。而王某甲已支付了购房款149000元，杨某丙也将该房屋及有关购房手续交给了王某甲，双方当事人与案外人杨某丙已成立了房屋买卖合同关系并进行了履行。同时该房屋买卖合同关系也未违反法律、法规的效力性禁止性规定，且该房屋所在物业公司的内部规定不能约束、对抗第三人，故房屋买卖合同应为合法有效。虽因该房屋未办理权属登记，导致王某甲与杨某甲未能持有房屋所有权证，但《物权法》第十五条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者另有约定外，自合同成立生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。因此双方当事人与案外人杨某丙的房屋买卖合同不受未办理权属登记的影响，仍为有效合同。其次，王某甲与杨某甲作为买方，杨某丙作为卖方的房屋买卖合同关系是否有效，是否应当继续履行或解除，在合同双方未提起诉讼的情况下，人民法院不能主动进行审理，但本案一、二审人民法院均违反“不告不理”的诉讼原则，主动对该买卖合同的效力进行了审理并在实质上作出了解除该买卖合同的判决。再次，在涉及未取得所有权的房屋的分割时，应依据《最高人民法院关于﹤婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，即离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决当事人使用。当事人就此类房屋取得所完全所有权后，有争议的，当事人可以另行向人民法院提起诉讼。因此，本案所涉及的西矿街110号某室住房因未办理房屋所有权证，应判决由当事人使用。而关于该房屋在办理物权登记时或登记后发生争议的，应另案处理。
王某甲申诉称，无论在一审，还是在二审；无论是申请人，还是被申请人，均没有要求法院对以杨某丙名义所购的位于太原市万柏林区西矿街110号某室房屋进行确权，杨某丙作为案外人，也没有加入本案的诉讼中要求对此楼房进行确权，况且，办理产权登记确认所有权人的权利也是房地产管理部门的职能，而一审法院和二审法院均超出了申请人与被申请人的诉讼请求，越权为杨某丙确权，从而导致被申请人的父亲杨某丙其后依据（2009）并民终字第1505号民事判决书所确定的房屋所有权人的名义，将申请人诉至法院，要求腾房，给申请人造成巨大的经济损失，形成诉累，遗害无穷。
杨某甲答辩称，申诉人的申诉意见中说一、二审法院均违反“不告不理”的诉讼原则，是对该原则的错误理解，不告不理指的是民事纠纷，双方当事人未提起诉讼，人民法院不得主动进行审理。而该案双方当事人已经提起诉讼，法院也已开庭审理。对于杨某丙所有的房屋法院处理并无不当，因为房屋所有权仍为杨某丙所有，但149000元的付款属于夫妻共同财产，法院应当处理。对房屋纠纷应当由杨某丙与王某甲在另案中得到处理。法院判决中表述为“不作处理”，非常恰当，因此一、二审法院仅处理房款，而不处理房屋，是以“是否为夫妻共同财产”为标准作出的合理的决定。关于合同的有效性或是否解除，原一、二审法院判决中并未涉及到，而是留给另案处理，对交叉案件的处理，这种处理方法实践中有很多，是比较妥当的处理方法。
经再审查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，本案二审生效后，杨某甲之父杨某丙向太原市万柏林区人民法院起诉，要求王某甲返还本案争议的太原市西矿街110号某室房屋。万柏林法院（2010）万民初字第1044号民事判决以本案二审判决为依据，判决王某甲返还涉案房屋。王某甲不服，提出上诉，本院（2011）并民终字第312号民事判决予以维持。二审判决生效后，杨某丙向万柏林法院申请强制执行，万柏林法院发出了（2011）万执字第299号执行通知书，责令王某甲2011年12月8日前迁出所占房屋，并进行了强制执行，但未果，涉案房屋至今仍由王某甲实际占有。
本院认为，鉴于解除婚姻关系部分不能再审，双方当事人对于一、二审除西矿街110号某号房屋外的夫妻共同财产和共同债务的分割并无异议，本案的争议焦点为双方当事人对于西矿街110号某号房屋是否有权分割，如何分割。王某甲、杨某甲向杨某甲之父杨某丙出资149000元购买了西矿街110号某号房屋。杨某丙也将该房屋及有关购房手续交给了王某甲，双方当事人与案外人杨某丙已成立了房屋买卖合同关系并进行了实际履行。同时该房屋买卖合同关系也未违反法律、法规的效力性、禁止性规定，且该房屋所在物业公司的内部规定不能约束、对抗第三人，故房屋买卖合同应为合法有效。虽因该房屋未办理权属登记，导致王某甲与杨某甲未能持有房屋所有权证，但《物权法》第十五条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者另有约定外，自合同成立生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。因此双方当事人与案外人杨某丙的房屋买卖合同不受未办理权属登记的影响，仍为有效合同。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”从上述规定可以看出，当事人之间仅就物权变动达成合意而没有办理登记，合同依然有效，登记只是针对产权变动而非合同效力，登记与否并不影响合同效力。如在房屋买卖合同中，合同已经生效，但双方并未办理登记手续，房屋所有权并不能发生转移，但买受人基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护，其占有权受物权法保护。因此，不动产虽然以登记为物权变动的必要条件，但在没有进行不动产物权登记的情况下，基于合同关系的占有应为有权占有。王某甲、杨某甲购买争议房屋后虽未办理相关过户手续，但基于买卖合同实际占有，对该房屋拥有占有、使用、收益等权利。
对于争议房屋的分割，依据《最高人民法院关于﹤婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，即离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决当事人使用。当事人就此类房屋取得完全所有权后，有争议的，当事人可以另行向人民法院提起诉讼。鉴于本案当事人不同意对争议房屋使用权进行竞价，且因争议房屋未取得房产管理部门核发的产权证书无法进行价值评估。考虑到婚生女王某乙随母亲生活，为保护孩子生活、学习的稳定，争议房屋由杨某甲占有使用为宜。待该房屋取得所有权后，双方当事人可以另行起诉，进行分割。综上所述，原审法院对购房款予以分割，判决杨某甲支付王某甲房屋折价款74500元并无不当，本院予以支持。对于因购买争议房屋所产生的共同债务99000元，考虑到该争议房屋确有增值价值的存在，争议房屋由杨某甲占有使用，从公平角度出发，因该房屋所产生的共同债务，由杨某甲承担为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《物权法》第九条、第十五条、第二百四十一条、《最高人民法院关于﹤婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持太原市中级人民法院（2009）并民终字第1505号民事判决第一项；
二、太原市西矿街110号某号房屋由杨某甲占有使用，99000元的共同债务由杨某甲承担。
二审案件受理费300元，由申诉人王某甲负担150元；被申诉人杨某甲负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 勇
审 判 员 刘平则
助理审判员 张榕麟
二〇一五年十二月七日
书 记 员 闫 彬