＼n辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）大民二终字第425号＼n上诉人（原审原告）大连诚锐建筑工程有限公司，住所地普兰店市莲山镇水门村。＼n法定代表人王毅，系该公司总经理。＼n委托代理人陈兆良，系辽宁东亚律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）大连市环境保护有限公司，住所地大连市沙河口区连山街123号5层。＼n法定代表人王万田，系该公司经理。＼n委托代理人邢鹏，系辽宁聿海律师事务所律师。＼n上诉人大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称诚锐公司）、大连市环境保护有限公司（以下简称环保公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院作出的（2013）沙民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人诚锐公司的委托代理人陈兆良、上诉人环保公司的委托代理人邢鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审原告诚锐公司诉称，2008年年初，我公司与大连市环境保护总公司产业废弃物处理厂签订了《外网施工合同》和《外网电缆安装合同》，双方对外网管线工程、外网电缆安装工程的权利义务进行了约定。上述工程竣工之后，我公司又承揽了厂区地面平整工程、混凝土地面工程、道路工程及人行步道工程、挡土墙工程、小房及化粪池工程、基础及卸油池工程、土石方工程、屋顶保温工程、道路边沟砌筑工程、综合楼及门岗装修等工程。工程分批完工之后，陆续交付使用。2008年11月15日，综合楼装修工程亦验收合格并交付使用。在工程施工期间，我公司根据各个工程的竣工情况，多次要求结算，但大连市环境保护总公司产业废弃物处理厂以各种理由拒不结算，也拒不支付工程款。经查，大连市环境保护公司产业废弃物处理厂由大连市环境保护总公司于2003年12月17日成立，负责人为王万田，该厂于2007年12月19日注销。大连市环境保护总公司系个人独资企业，该公司于2007年3月变更为有限责任公司，企业名称变更为被告，法定代表人为王万田。被告应当承担相应债务。根据《外网施工合同》所约定的工程价款为60万元，《外网电缆安装合同书》所约定的合同价款为37万元，以及大连连信工程造价咨询事务所有限公司出具的《报告书》所确认的工程价款3079512元，上述共计4049512元，扣除被告已经向我公司支付的工程款124万元，被告尚欠工程款2809512元。我公司请求法院判令被告支付工程款2809512元以及自2008年11月26日至2013年3月9日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息699631.6元。＼n一审被告环保公司辩称，我公司与被告就《外网施工合同》、《外网电缆安装合同书》存在合同关系，除此之外我公司与原告不存在合同关系，我公司与大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司存在合同关系。原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，法院不应当受理。我公司与被告存在合同关系的工程应当按照合同约定的价格结算，而不应当按照鉴定结果计算。原告所施工的工程存在严重质量问题，给我公司造成了重大损失，应当承担赔偿责任。我公司不同意原告的诉讼请求。＼n一审法院所查明的案件事实是，大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司系原告的分公司，其受原告公司委托承揽公司经营范围内的业务。大连市环境保护总公司产业废弃物处理厂系个人独资企业大连市环境保护总公司的分支机构。大连市环境保护总公司产业废弃物处理厂于2007年12月19日注销，由大连市环境保护总公司承担债权债务。2007年3月1日，大连市环境保护总公司经工商行政管理机关核准变更为被告，此前的一切经营活动的债权债务及有关事宜由原投资人王万田承担，被告承担连带责任。＼n2008年1月3日，大连环境保护总公司产业废弃物处理厂作为甲方与大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司作为乙方签订《外网施工合同》。合同约定，乙方承包甲方外网管线工程。工程内容：厂区内的给水管线、消防管线、中水管线、凝结水管线以及雨水收集排放等管线。甲乙双方约定本工程施工质量保修期为两年。工程款额：60万元（一次性包死）。付款方式：在工程全部峻工经双方验收合格后，甲方结算95%，留5%质保金一年后支付。工期：2008年1月4日至2008年1月25日止，合同工期共计21天。合同还约定了双方的其他权利义务。＼n2008年3月，大连环境保护总公司产业废弃物处理厂作为甲方与大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司作为乙方签订《外网电缆安装合同书》。合同约定乙方承担甲方电缆外网安装工程，工程范围：全部厂区内地下设置供电、道路照明、消防电力及控制线路电缆外网。竣工日期为2008年3月15日。工程实行大包，合同总额为37万元。经双方协商对管沟开挖遇到岩石使用的机械费用可以进行签证。工程款支付时间和金额：电缆进入工地下入电缆沟内未埋验收合格后，并建立完整的施工档案；建设单位整体调试完成合格后，满一年付款。甲乙双方约定本工程施工质量保修期为两年。合同还约定了双方的其他权利义务。＼n2008年5月23日，大连环境保护总公司产业废弃物处理厂作为甲方与大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司作为乙方签订《厂区道路平整及挡土墙施工协议》。协议约定乙方承担厂区地面平整、混凝土地面及道路、人行步道、厂区内挡土墙的施工工程。协议约定的工程内容整体上采取包工包料的方式进行承包，本工程预计总造价为90万元（一次性包死）。甲方以实际工程进度支付工程材料款，其余工程款在全部工程竣工后支付。甲乙双方约定本工程施工质量保修期为两年，质保金为总工程的5%，保修期满无施工质量支付。协议还约定了双方的其他权利义务。＼n2008年8月5日，大连环境保护总公司产业废弃物处理厂作为发包人与大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。工程名称：综合楼及门岗装饰装修工程。工程内容：综合楼及门岗给排水、采暖、消防、水箱间、电箱、照明、土建、门，未尽内容见设计要求。本工程为一次性包死，交钥匙工程。开工日期：2008年8月1日，竣工日期：2008年9月1日。合同总价为50万元。合同还约定了双方的其他权利义务。2008年11月25日，综合楼工程验收合格。＼n上述合同签订后，原告完成了上述合同约定的工程内容：原告还就土方工程，蓄水泵房、污水站、冷水池、水井泵房增加工程，设备基础、基础软件、卸料槽增加工程、矿物油屋顶防水工程以及《外网施工合同》、《外网电缆安装合同书》、《厂区道路平整及挡土墙施工协议》的部分合同外工程进行了施工。被告通过工程量签证单的形式确认了原告实施了上述合同外增加部分的工程。证人王某曾系被告公司员工，其到庭证实了工程签证单及相关材料的真实性。＼n被告共计向原告支付了工程款124万元。＼n另查，原告申请对案涉厂区内道路工程造价，包括所有道路及硬覆盖及罐区混凝土增加的工程造价；综合楼装修工程造价；挡土墙工程造价；《外网施工合同》约定之外增加工程的工程造价；《外网电缆安装合同书》约定之外增加工程的工程造价；土方工程造价；蓄水泵房、无水站、冷水池、水井泵房增加工程造价；设备基础、基础铁件、卸料槽增加工程造价；矿物油屋顶防水工程造价进行司法鉴定。大连连信工程造价事务所有限公司于2013年10月30日出具了《报告书》。鉴定结论为：厂区内道路鉴定金额为1298243元（其中道路增加工程量为1239平方米，工程造价为154062元），综合楼装修工程鉴定金额为747599元，挡土墙工程鉴定金额为460589元，《外网施工合同》约定之外增加工程的工程鉴定金额为142285元，《外网电缆安装合同书》约定之外增加工程的工程鉴定金额为47671元，土方工程鉴定金额为217125元，蓄水泵房、污水站、冷水池、水井泵房增加工程鉴定金额为10万元，设备基础、基础铁件、卸料槽增加工程鉴定金额为26000元，矿物油屋顶防水工程鉴定金额为4万元。＼n一审法院认为，大连环境保护总公司产业废弃物处理厂与大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司签订的《外网施工合同》、《外网电缆安装合同书》、《厂区道路平整及挡土墙施工协议》以及《建设工程施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，大连诚锐建筑工程有限公司第一分公司系原告分公司，受原告委托签订合同，故应当由原告承担上述合同相应的债权债务。大连环境保护总公司产业废弃物处理厂注销后相应的债权债务应由被告承担。因此，原、被告应当按照上述合同的约定履行各自的义务。原告按照合同约定完成了合同约定的工程施工，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。＼n关于《外网施工合同》所涉问题，一审法院认为，虽然合同约定了工程款60万元（一次性包死），但被告通过工程量签证单等形式确认了原告增量部分所施工内容，该施工内容应属合同外工程，否则被告无需向原告出具相关工程量签证单材料。经鉴定，该部分增加工程的工程造价为142285元。因此《外网施工合同》所涉合同内和合同外工程款共计为742285元。＼n关于《外网电缆安装合同书》所涉问题，一审法院认为，合同约定的工程款为37万元，经鉴定，合同之外增加工程的工程造价为47671元，故《外网电缆安装合同书》所涉合同内和合同外工程款共计为417671元。＼n关于《厂区道路平整及挡土墙施工协议》所涉问题，一审法院认为，虽然协议约定工程预计总造价为90万元（一次性包死），但在被告通过工程量签证单的形式确认了原告在该协议之外实施了罐区混凝土增加部分道路的增加量为1239平方米，证人王某也到庭证实了该《工程量签证单》的真实性，故被告应当将该部分增加量的工程款154062元支付给原告，因此《厂区道路平整及挡土墙施工协议》所涉协议和协议外增加量工程款共计1054062元。＼n关于《建设工程施工合同》，一审法院认为，合同中双方明确约定合同总价为50万元，被告也未通过工程量签证单等形式确认原告实施了合同外工程，故虽然经鉴定该部分工程造价为747599元，双方仍应当按照合同约定价款结算，该部分工程款应为50万元。＼n关于原告主张的土方工程，蓄水泵房、污水站、冷水池、水井泵房增加工程，设备基础、基础铁件、卸料槽增加工程以及矿物油屋顶防水工程，虽然双方未签订书面的施工合同，但被告认可该部分工程系由原告施工，证人王某也到庭证实了相关工程量签证单等材料的真实性，且被告也未提出其他证据予以反驳，故一审法院认为，该部分工程应当以鉴定结论为依据，土方工程造价为217125元，蓄水泵房、污水站、冷水池、水井泵房增加工程造价为10万元，设备基础、基础铁件、卸料槽增加工程造价为26000元，矿物油屋顶防水工程造价为4万元，上述工程的工程款合计为383125元。＼n原告实施的案涉全部工程的工程款共计为3097143元，扣除被告已经向原告支付的工程款124万元，被告应当向原告支付工程款1857143元。关于原告主张被告应当支付2008年11月26日至2013年3月9日按照人民银行同期贷款利率标准计算的利息699631.6元的诉讼请求，一审法院认为，原告在案涉工程施工完毕后应当按照合同约定与被告进行工程决算，在双方无法达成一致的情形下，原告可以通过诉讼方式确认工程款，原告自工程完工后，一直怠于履行其义务行使其权利，原告自身也存在一定过错，应当承担相应责任，故原告的此项诉讼请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告大连市环境保护有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告大连诚锐建筑工程有限公司工程款1857143元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费36780元、鉴定费40000元（原告均已预交）、鉴定人出庭费用500元（被告已预交），由原告负担17290元，由被告负担59990元，给付时间同上。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。＼n宣判后，诚锐公司、环保公司均不服，向本院提起上诉，要求依法予以改判，诚锐公司的主要上诉事实及理由是：第一，本案的工程款已经司法鉴定结论确认，应当按照该结论给付工程款，被上诉人在鉴定之前拒不提交书面合同，应视为其对举证权利的放弃，原审按照包死价合同确认工程款不当；第二，案涉工程已经施工完毕并实际交付，被上诉人业已实际占有使用，其应当给付欠付工程款的利息。环保公司的主要上诉事实及理由是：上诉人在原审中已经提起质量损失鉴定申请及反诉请求，原审未予审理系程序违法，本案应发回重审。＼n本院经审查，对原审判决所认定的案件事实予以确认。＼n本院认为，本案的焦点问题有三：第一，是否应依据鉴定结论确认案涉工程有争议的工程款；第二，诚锐公司要求给付欠付工程款的利息应否支持；第三，原审未审理环保公司提起的反诉及质量鉴定是否存在程序瑕疵。＼n关于本案工程款认定的问题。双方对于工程价款有争议的共两部分，一为厂区道路及挡土墙工程，二为综合楼装修工程。诚锐公司主张上述两部分工程均系其施工，环保公司应当支付上述两部分工程的款项，但该两部分的书面合同在环保公司处。原审就该问题多次向环保公司进行询问，其一直否认上述工程是诚锐公司施工的，在司法鉴定启动之前亦未向法庭提交其掌握的相关书面合同。在上诉人申请司法鉴定结论出具后，环保公司才向原审法院提交了双方于2008年5月23日签订的《厂区道路平整、挡土墙、混凝土地面施工合同书》以及双方于2008年8月5日签订的《建设工程施工合同》，用以证明双方已经签订了固定价款合同，不应按司法鉴定结论确认上述两部分有争议的工程价款。对于此节问题，本院认为，环保公司应当按照鉴定结论确定的数额向诚锐公司支付工程款，理由如下：第一，从举证责任角度说。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十四条之规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。本案所涉上述两份书面合同，是环保公司在诉讼之前早已掌握的，并不属于《证据规则》第三条所规定的当事人因客观原因不能收集的证据，也不属于《证据规则》第四十一条所规定的新的证据范畴，因此其应当在举证期限内向人民法院提交以查明案件事实。本案中，在原审就该问题多次询问的情况下，环保公司一直否认该合同存在，亦未向法庭提交，应视为其放弃了举证权利。第二，从诚信原则角度说。环保公司作为案涉工程发包方，其掌握上述工程的施工合同，因此其明知上述工程系由诚锐公司施工完成，因诚锐公司没有书面施工合同，环保公司即否认上述事实，系为规避支付上述工程款项，该行为具有主观故意性，违背了诚实信用原则，亦导致原审法院启动了司法鉴定程序，严重干扰了诉讼活动的正常进行。第三，从鉴定程序角度说。在环保公司未提供书面合同的情况下，原审法院依法启动司法鉴定程序，环保公司亦参与了鉴定，在鉴定结论出具后，其就鉴定结论提出异议，又申请鉴定机构人员出庭，对异议问题进行解释，应视为其认可司法鉴定程序。综上所述，环保公司未在法定期限内举证的行为，违背了诚实信用原则，应视为其放弃了举证权利，应当承担证据失权的法律后果，即其提交的上述两份书面合同丧失了证明权，本案应当依照鉴定结论确定上述工程款数额，而不应按照环保公司提交的固定价款合同确认。根据鉴定结论，厂区内道路鉴定数额为1298243元，挡土墙工程鉴定数额为460589元，综合楼装修工程鉴定数额为747599元，环保公司欠付工程款数额应为2809512元（742285元＋417671元＋1298243元＋460589元＋747599元＋383125元-1240000元）。＼n关于案涉工程款利息的问题。本院认为，诚锐公司作为工程施工方，已经将案涉工程施工完毕并交付，环保公司作为工程发包方，应当给付工程价款，其欠付工程款应当支付利息，利息标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经交付的，以交付之日为应付款时间。本案中环保公司认可案涉工程交付时间为2009年初，因此本院认为欠付工程款利息应自2009年1月1日起算至实际给付之日止。此节问题原审认定不当，本院予以更正。＼n关于环保公司在原审中提出质量鉴定及反诉的问题。环保公司主张，其在原审中要求对案涉工程进行质量鉴定并提起反诉，但原审并未审理，因此本案应当发回重审。本院认为，根据《证据规则》第三十四条之规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中环保公司提起反诉之时已远过举证期限，原审法院不予审理并告知其就质量问题可另行诉讼并无不当，对于其此节请求，本院不予支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、变更大连市沙河口区人民法院（2013）沙民初字第1056号民事判决第一项为：被告大连市环境保护有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告大连诚锐建筑工程有限公司工程款2809512元及利息（利息起算自2009年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；＼n二、撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙民初字第1056号民事判决第二项；＼n三、驳回原告的其他诉讼请求。＼n一审案件受理费36780元，鉴定费40000元，鉴定人员出庭费用500元，共计77280元，由大连诚锐建筑工程有限公司负担15456元，由大连市环境保护有限公司负担61824元。二审上诉费大连诚锐建筑工程有限公司已预交17290元，大连市环境保护有限公司已预交36780元，共计54070元，由大连诚锐建筑工程有限公司负担10814元，由大连市环境保护有限公司负担43256元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长霍宏＼n审判员贾青钢＼n代理审判员吕瑛＼n二〇一四年五月三十日＼n书记员夏丽娜