西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2018)陕7102行初364号
公益诉讼人西安铁路运输检察院。
法定代表人马咏春，检察长。
被告西安市雁塔区城市管理局。
法定代表人杨文鹏，局长。
委托代理人胡尚宇，陕西君作律师事务所律师。
第三人西安明珠房地产开发有限公司。
法定代表人白玉红，总经理。
委托代理人刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。
委托代理人魏桢培，陕西汉廷律师事务所实习律师。
公益诉讼人西安铁路运输检察院（以下简称铁路检察院）因认为被告西安市雁塔区城市管理局（以下简称雁塔区城管局）不履行法定职责，于2018年1月25日向本院提起行政公益诉讼。本院于同日受理后，于次日向被告雁塔区城管局送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法追加西安明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年7月18日公开开庭审理了本案。公益诉讼人铁路检察院指派检察员惠琳琳、王昭，被告雁塔区城管局副局长毛兴会，委托代理人胡尚宇，第三人明珠公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年8月3日，雁塔区人民检察院向被告雁塔区城管局发出雁检行建〔2017〕5号检察建议书，建议其依据《中华人民共和国城乡规划法》、《西安市城乡规划条例》、《城市管理执法办法》等法律法规的规定，全面履行监管职责，对第三人明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途进行住宅项目开发建设的违法行为依法作出处理，确保国家和社会公共利益不受侵害。同年9月6日，被告对检察建议作出回复。雁塔区人民检察院随后对该回复情况进行了调查核实，认为被告对第三人违法进行住宅项目开发建设的行为仍未依法履行职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。2018年1月25日，公益诉讼人铁路检察院认为被告雁塔区城管局仍然存在未履行法定职责的情形，依法向本院提起行政公益诉讼。
公益诉讼人铁路检察院诉称，2011年1月，第三人明珠公司向西安高新技术产业开发区规划建设局申请办理建设工程规划许可证等相关手续。同年9月，第三人在未取得建设工程规划许可证的情况下开工建设“汇博林”项目。截止2017年5月，“汇博林”项目已基本竣工，部分业主已经入住。公益诉讼人认为第三人明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途，在科研用地上非法进行住宅项目开发建设的行为严重侵害国家和社会公共利益，为督促被告雁塔区城管局依法履行职责，雁塔区人民检察院于2017年8月3日向被告发出检察建议书，建议其对第三人明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途进行住宅项目开发建设的违法行为依法作出处理，确保国家和社会公共利益不受侵害。2017年9月6日，被告对检察建议书进行回复后，雁塔区人民检察院对该回复情况进行了调查核实，认为被告对第三人明珠公司违法进行住宅项目开发建设的行为仍未依法履行职责，未组织召开陈述申辩会，并未作出任何行政处罚，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。公益诉讼人认为，依照《西安市城乡规划条例》第六十八条的规定，被告雁塔区城管局作为本辖区的城市管理部门，负有对辖区内未取得建设工程许可证的违法建设行为进行监管查处的法定职责。因被告对第三人明珠公司自2011年起在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途、在科研用地上非法进行住宅项目开发建设的违法行为未依法履行监管职责，并在接受检察建议督促后仍未依法履行职责，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态，故为维护国家和社会公共利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，向本院提起行政公益诉讼，请求：1．确认西安市雁塔区城市管理局对明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途，在科研用地上非法进行住宅项目开发建设的违法行为不依法履行查处职责的行为违法；2．判令西安市雁塔区城市管理局对明珠公司的违法行为依法查处。
公益诉讼人铁路检察院向本院提交了以下证据、依据：
第一组法律依据：
1.陕西省人民检察院《关于明确全省公益诉讼案件管辖问题的通知》（陕检发行字〔2017〕11号），明确自2017年11月2日起，行政公益诉讼案件的起诉工作由与集中管辖人民法院相对应的人民检察院负责。
2.陕西省人民检察院《关于对<关于拟对西安市雁塔区城市管理局不依法履行职责提起行政公益诉讼一案的请示>的批复》（陕检复字〔2017〕45号），明确同意将本案向法院提起行政公益诉讼。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款。
该组证据证明铁路检察院作为本案公益诉讼人的主体资格合法。
第二组关于第三人明珠公司违法建设的证据：
1.现场勘查照片4张。证明经现场勘查，明珠公司“汇博林”项目小区正门左侧系已经建成的售楼部，正门右侧的建筑正在施工。
2.（1）交大科技园公司于2002年4月4日取得的位于经七路以东的交大科技园建设用地（2002）32#规划许可证，西安市规划局为发证机关；（2）西安市国土资源局与交大科技园公司于2008年3月24日签订的土地出让合同及补充协议；（3）交大科技园公司位于雁塔区经七路南段以东的西雁国用（2008出）第670号土地使用权证；（4）交大科技园公司与明珠公司于2009年5月1日签订的国有土地使用权转让合同书；（5）《关于西安交通大学科技园有限责任公司位于雁塔区经七路南段以东国有土地变更规划设计条件的函》；（6）西安市国土资源局与交大科技园公司于2010年12月24日签订的《西安市国有建设用地使用权出让合同变更协议》；（7）明珠公司以交大科技园公司名义补缴土地出让金的票据及转账存根的复印件；（8）交大科技园公司与明珠公司于2011年4月13日签订的西雁国转（2011）05号国有土地使用权转让合同；（9）明珠公司于2011年5月10日取得的位于雁塔区经七路南段以东的西雁国用（2011出）第156号国有土地使用权证；（10）明珠公司营业执照、公司登记基本情况及法人代表白玉红、委托人程广民身份证明；（11）明珠公司关于“明珠汇博林”项目建设情况的汇报及附件明珠公司于2015年2月5日缴纳建筑行业劳保费用的票据。证明“明珠汇博林”小区的土地属性一直是科研用地。
3.对交大科技园公司规划建设部部长彭光军询问笔录一份，对明珠公司副总经理程广民询问笔录二份。证明“明珠汇博林”小区的土地属性一直是科研用地；小区已有500多户业主入住，还有22户业主起诉到法院要求交房；行政机关没有对明珠公司违法建设“明珠汇博林”小区的行为进行过行政处罚。
该组证据综合证明明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途，在科研用地上非法进行住宅项目开发建设，被告不依法履行职责，致使国家利益和社会公共利益受到侵害。
第三组关于公益诉讼人发出诉前检察建议的证据：
1.检察建议书；2.检察建议送达回证。
该组证据证明公益诉讼人对被告怠于履职的行为发出检察建议，督促其依法全面履职。
第四组关于被告收到检察建议后仍未履行职责，公益仍处于受侵害状态的证据：
1.被告对检察建议的回复函：2.调查笔录：3.2017年4月13日案件现场勘察笔录及照片4组8张：4.2017年5月24日、6月12日案件现场照片4组8张。
该组证据证明明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划条件和土地用途，在科研用地上非法进行住宅项目开发建设，被告不依法履行职责，致使国家利益和社会公共利益受到侵害。
被告雁塔区城管局辩称，1.被告已对汇博林项目进行了相关调查处理工作，依法履行了职责；2.被告对汇博林项目的查处工作仍在进行中且尚未结案，不能就此认为被告未全面履行职责；3.被告对违法建设的处罚需要依据规划部门的处理意见。西安市规划局对汇博林项目的最终处理意见将影响被告作出的处罚决定。因此，被告需待规划部门进一步明确处理意见以及西安市政府的批示，才能对汇博林项目作出最终的处理决定。综上，被告已经履行了监管职责，请求依法驳回公益诉讼人的诉讼请求。
被告雁塔区城管局向本院提交了以下证据：
第一组证据：
1.《西安市城管局督办单》；2.《西安市规划局关于交大科技园汇博林项目违法建筑认定的转办函》；3.给西安市规划局的《检察建议书》及雁塔区城管局给检察院的回复；4.《西安市雁塔区城市管理局关于交大科技园汇博林项目相关问题的情况说明》两份（雁塔区检察院、市城管局违建执法处）。
该组证据证明被告在收到督办函后按要求进行了情况说明。
第二组证据：
1.《调查询问笔录》；2.《责令停止违法行为通知书》及《送达回证》。
该组证据证明被告积极履行了职责并采取了相应措施。
第三组证据：
1.《行政处罚预先告知书》；2.《通知》；3.《雁塔区城管局关于召开陈述申辩会的函》；4.《关于延期召开申辩会的申请》；5.《情况说明》（已于2017年11月以交大科技园的名义向市政府递交请求改变土地用途的函）。
该组证据证明被告已经履行了法定职责，因第三人按法律程序提出申辩申请及延期申请，所以被告不存在未履行法定职责的情形。
第四组证据：
1.《关于协助解决汇博林项目有关问题的函》；2.《市政府办公厅文件批办单》及西安市规划局给市政府办公厅的情况汇报。
该组证据证明涉案项目已上报市政府，被告需要市政府和规划局的处理意见才能做出下一步处理决定。
第五组证据：
西安市规划局与西安市城管局联合发文的《关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发〔2017〕50号）
该组证据证明被告需依据规划部门的处理意见才能作出具体行政行为。
第三人明珠公司述称，被告不存在行政不作为情形，且第三人非恶意违法，第三人一直积极向各职能部门提交申请补办各项手续，确保手续合法合规。另外第三人积极接受被告处罚，认为公益诉讼人应当撤回起诉或法院应当驳回其起诉。
第三人明珠公司未向本院提交证据。
经庭审质证，被告对公益诉讼人提交的第一、四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。对第二、三、五组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为被告已经依法履行了法定职责。
第三人对公益诉讼人提交的证据的质证意见与被告相同。
公益诉讼人对被告提交的证据第一、二、三、五组的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为被告未按期依法履行法定职责；对第四组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为该组证据与本案无关。
第三人对被告提交的证据真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
本院对以上证据认证如下：
对公益诉讼人提交的证据因来源合法、内容真实，且被告及第三人对其三性均无异议，可以确认铁路检察院具有提起本案公益诉讼的主体资格、被告具有对其行政区域内违反城乡规划管理法规的行为有监督查处职责、雁塔区人民检察院在诉前已向被告雁塔区城管局发出检察建议督促其依法履职、被告在收到检察建议后予以回复，但在雁塔区人民检察院发出检察建议后直至公益诉讼人向本院起诉前，被告未对第三人的违法行为作出处理的事实。
对被告提交的证据中，对第一、二、三、五组证据因来源合法、内容真实，且公益诉讼人对其三性均无异议，故本院对被告在公益诉讼人向其发出诉前检察建议后，向第三人作出行政处罚预先告知程序，并召开听证会的事实予以确认。对被告提交的第四组证据因与本案待证事实无关，本院对此不予采信。
经审理查明，2008年3月24日，西安市国土资源局（以下简称市国土局）与交大科技园公司签订《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》，约定将位于雁塔区经七路南段以东的57688.5平方米土地转让给交大科技园公司，受让宗地容积率1.05，建筑密度16.5%。同年11月20日，市国土局就该宗地向交大科技园公司颁发了西雁国用（2008出）第670号《国有土地使用权证》，并明确土地用途为科研用地。2009年5月1日，交大科技园公司与第三人明珠公司签订《西安交通大学科技园国有土地使用权转让合同书》，将上述57688.5平方米土地中的25463.9平方米国有土地使用权转让给第三人明珠公司。2010年12月24日，市国土局与交大科技园公司签订《西安市国有建设用地使用权出让合同变更协议》，同意将原出让土地的容积率由原批准的1.05调整为3.63，并要求西安交通大学科技园有限责任公司补缴土地出让金14191371元，后第三人明珠公司以交大科技园公司名义补缴了该笔费用。2011年4月13日，交大科技园公司与第三人明珠公司签订西雁国转（2011）05号《国有土地使用权转让合同》，同年5月10日，市国土局向明珠公司颁发西雁国用（2011出）第156号《国有土地使用权证》，并明确该宗地土地的用途为科研用地。2011年9月，第三人明珠公司在该宗土地范围内开工建设“汇博林”项目，截止2017年5月，“汇博林”项目部分住宅已竣工建成，部分业主已经入住。2017年4月14日，西安市规划局与西安市城市管理局同时下发市规发【2017】50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，对市违法建设认定和查处有关职责明确为：“一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门。”2017年5月24日，西安市雁塔区人民检察院向西安市规划局发出雁检行建【2017】4号《检察建议书》，建议其依据相关法律法规全面履行监管职责，对第三人明珠公司擅自改变土地用途、在未取得建设工程许可证的情况下进行住宅项目开发建设的违法行为依法进行处理。2017年6月21日，西安市规划局向西安市城管局作出《西安市规划局关于交大科技园汇博林项目违法建筑认定的转办函》，提出的认定意见为“一、经现场核查该项目存在以下违法事实：交大科技园内（雁区四路南侧）存在7幢框剪结构楼房，建筑总面积约185019㎡。该项目为西安市明珠地产开发有限公司建设，尚未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条和《西安市城乡规划条例》第35条的规定，属于违法建设。二、处理建议：对该违法建设依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《西安市城乡规划条例》第68条之规定，应按上限进行行政处罚。”2017年6月26日，西安市城管局向被告雁塔区城管局下发《督办函》，将市规划局的《转办函》转被告处办理。2017年8月3日，雁塔区检察院向被告雁塔区城管局发出雁检行建〔2017〕5号检察建议书，建议其依据《中华人民共和国城乡规划法》、《西安市城乡规划条例》、《城市管理执法办法》等法律法规的规定，对第三人明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自改变规划条件和土地用途进行住宅项目开发建设的违法行为依法作出处理，并于同日送达被告单位。2017年8月8日，被告向第三人明珠公司作出雁城管执责停字（2017）第9-001号《责令停止违法行为通知书》，责令第三人于2017年8月9日前停止违法行为、听候处理，并于同日送达第三人。2017年9月6日，被告对雁检行建〔2017〕5号检察建议书作出回复。2017年8月25日，被告对第三人作出雁城管执告字（2017）第9-002号《行政处罚预先告知书》，拟对第三人作出罚款金额为“贰仟捌佰伍拾叁万壹仟叁佰肆拾元整（28531340元）”的行政处罚，并告知第三人陈述及申辩的权利。该告知书于同日送达第三人。2017年10月19日，被告向雁塔区检察院及市规划局雁塔分局分别作出《关于召开陈述申辩会的函》，定于2017年10月24日在被告单位召开关于第三人未取得建设工程规划许可证进行建设一案的陈述申辩会。2017年10月23日，第三人向被告提出《关于延迟召开申辩会的申请》。2017年11月30日，第三人向被告提交《情况说明》，再次申请延期举行行政处罚听证会。2018年6月15日，被告向第三人作出雁城管执罚字（2018）第9-001号《行政处罚决定书》，决定对第三人作出罚款金额为“贰仟捌佰伍拾叁万壹仟叁佰肆拾元整（28531340元）”的行政处罚决定，并于同日送达第三人。2018年7月17日，公益诉讼人向本院递交《变更诉讼请求决定书》，将其原诉讼请求中的第二项诉讼请求“判令西安市雁塔区城市管理局对明珠公司的违法行为依法查处”予以撤回，本院已予准许。
本院认为，本案的争议焦点为被告雁塔区城管局是否存在对第三人明珠公司的行为未依法履行查处职责的情形。根据市规发【2017】50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，被告雁塔区城管局具有根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，对违法建设予以制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收的法定职责，对此本院予以确认。根据本院查明的事实，第三人明珠公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，在科研用地上建设“汇博林”住宅项目，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，其行为构成违法，应予处罚。根据《西安市城市管理综合行政执法条例》第二十五条“城管执法部门查处违法案件时，依照〈中华人民共和国行政处罚法〉规定，适用简易程序进行处罚的，可以当场作出处罚决定；适用一般程序进行处罚的，应当自立案之日起三十日内作出处罚决定。因特殊情况需要延长办案期限的，经城管执法部门负责人批准，可以延长三十日”之规定，被告雁塔区城管局在公益诉讼人向其发出检察建议后，仅对第三人作出责令停止违法行为、拟处罚及陈述、申辩权利的告知行为，因其未向本院提交其查处程序存在法定延长事由且经合法审批手续的相关证据，第三人的违法行为于公益诉讼人起诉前一直长期存在且未依法得到查处，故被告怠于履行法定监管职责的行为构成违法，对此，公益诉讼人的该项诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告西安市雁塔区城市管理局对第三人西安明珠房地产开发有限公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，在科研用地上进行住宅项目开发建设的行为未依法履行查处职责的行为违法。
案件受理费50元，由被告西安市雁塔区城市管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 蒋漱玉
审 判 员 王 嘉
审 判 员 张建平
人民陪审员 强智才
人民陪审员 安 岚
人民陪审员 郭海燕
人民陪审员 王 健
二〇一八年七月二十三日
书 记 员 郝建号
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。