江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终1518号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地盐城市建军东路58号。
主要负责人:朱礼荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人:蒋伟，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万根宝。
委托诉讼代理人：赵斌，江苏苏秦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛超悦，江苏苏秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周于佑。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人万根宝、周于佑机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第0537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、万根宝取钢板后再次骨折与交通事故无关，相关费用如医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙补费等损失不予认可；2、对万根宝的伤残等级不予认可，认为万根宝不能构成伤残；3、对误工费不予认可，缺乏收入减少证明的证据；4、万根宝主张的医疗费部分已经报销，要求扣除报销部分的费用。
万根宝辩称，一审审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
周于佑未作答辩。
万根宝向一审法院起诉请求：因本次交通事故造成的损失为医疗费40799.72元、住院伙食补助费480元（20元/天*24天）、营养费2550元（17元/天*150天）、误工费36000元（1500元/月*24个月）、护理费10800元（60元/天*180天）、交通费500元、残疾赔偿金54953.60元（34346元/年*16年*11%）、精神损害抚慰金5000元，合计151083.32元，其中由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分由周于佑赔偿，由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。
一审法院认定事实：2012年11月16日8时55分许，周于佑驾驶苏J×××××号轿车在无锡市锡兴路由北向南行驶至设有交通信号灯控制的旺庄东路锡兴路路口时，遇万根宝驾驶无锡B10190号电动自行车车后乘坐华敏英在旺庄东路××东向西行驶，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏，万根宝与华敏英不同程度受伤的交通事故。因无法查证事故发生时双方当事人驾驶车辆通过事发路口停车线时该路口信号灯的情况，故无锡市公安局新区分局交通巡逻警察大队未对事故责任作出认定。苏J×××××号车辆登记车主系施建才，周于佑系借用施建才的车辆驾驶。保险公司承保了苏J×××××号交强险、商业三者险200000元及相应不计免赔险。双方当事人一致确认周于佑承担全部赔偿责任。
2013年3月21日，华敏英诉至一审法院要求周于佑、保险公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费4820.45元。经一审法院判决，保险公司在交强险范围内赔偿华敏英4810.45元，该判决已发生法律效力。2013年3月21日，万根宝诉至一审法院要求周于佑、保险公司赔偿其医疗费44801.81元、住院伙食补助费380元、交通费298元、车损费1585元。经一审法院判决，万根宝的损失为医疗费44801.81元、住院伙食补助费342元、交通费298元、车损费1585元，合计47064.81元，由保险公司在交强险范围内赔偿7072.55元，在商业三者险范围内赔偿39954.26元，合计47026.81元。
2015年5月25日，无锡中诚司法鉴定所作出司法鉴定意见确认：万根宝右下肢丧失功能10%以上（未达20%）评定为十级伤残；其误工期720天，护理期180天，营养期150天为宜。万根宝、周于佑对该鉴定意见书均无异议。保险公司认为万根宝在取出内固定时治疗已终结，在此之后因自身行为再次骨折，与本次事故无关联性，故申请对其三期期限及伤残等级重新鉴定，并申请鉴定再次骨折与本次事故之间的关联性。万根宝表示其在取出内固定后摔倒了，然后就骨折了，但若无本次交通事故，万根宝单纯的摔倒不可能导致骨折，故再次骨折与本次事故有关联性，相应再次骨折产生的费用均应得到赔偿。
后一审法院向无锡中诚司法鉴定所咨询并作笔录1份，该所表示：1、万根宝于2012年11月16日受伤，同年11月23日做内固定，到2014年5月7日取出内固定，而2014年5月8日的影像资料中显示其伤处局部骨质仍有缺损，说明伤处未完全愈合，临床治疗未终结，在此情况下其骨折部位稍有外力就可能导致再次骨折，后其于2014年6月2日在原骨折断段再骨折；2、评定万根宝的三期是根据其伤情和恢复情况确定，其中包含了万根宝再次骨折产生的相应期限，但从其受伤至取出内固定之间已有一年半，故评定的三期期限均是合理的；3、伤残等级的评定是根据万根宝鉴定当日的检查情况结合损伤基础确定，无法排除再次骨折的影响进行伤残等级评定。经质证，万根宝表示该笔录能够说明再次骨折与本次事故中间存在关联性。周于佑对该笔录表示无异议，同时表示对于万根宝主张的各项损失金额均无异议。保险公司对该笔录真实性无异议，但鉴定人员不可能自己推翻自己所做的鉴定报告，故对笔录内容不予认可，但认可万根宝误工期180天、护理期90天、营养期90天，伤残等级评定过松，故与伤残等级相关的残疾赔偿金、精神损害抚慰金均认可赔偿50%。
一审法院认为，本案中，双方当事人一致确认万根宝因本次交通事故造成的损失由周于佑承担全部赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以确认。关于万根宝再次骨折与本次事故的关联性，根据一审法院调查了解的情况，其损伤基础系因本次交通事故造成的右股骨中上段粉碎性骨折，后其在恢复过程中摔倒导致原骨折断段再骨折，其再次骨折与本次交通事故的关联性难以排除，且现无证据显示万根宝在再次骨折中存在过错，故万根宝再次骨折产生的相应医疗费用、各项期限，一审法院均予以支持。
具体项目
当事人主张
（单位：元）
相应证据或计算方法
法院认定（单位：元）
医疗费
40799.72
出院记录、医疗费发票
40799.72
住院伙食补助费
20元/天*24天
营养费
17元/天*150天
保险公司关于认可万根宝营养期90天的意见缺乏相应证据，不予采纳，依法确认其营养费为2550元
误工费
无锡威孚物业有限公司出具的证明1份、工资单1份，1500元/月*24个月
保险公司关于认可万根宝误工期180天的意见缺乏相应证据，不予采纳。根据万根宝提供的证据，其主张该损失计算方式尚属合理，予以支持，依法确认其误工费为36000元
护理费
60元/天*180天
保险公司关于认可万根宝护理期90天的意见缺乏相应证据，不予采纳，依法确认其护理费为10800元
交通费
残疾赔偿金
54953.60
34346元/年*16年*11%
保险公司关于万根宝右下肢不构成十级伤残的意见缺乏相应依据，不予采纳，依法确认其残疾赔偿金为54953.60
精神损害抚慰金
合计
151083.32
150883.32
万根宝的损失为150883.32元，应由保险公司在交强险范围内承担107053.60元。超出交强险部分损失43829.72元由周于佑赔偿，该款由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。保险公司合计应赔偿万根宝150883.32元。因周于佑已支付万根宝10000元，万根宝同意该款在本案中一并处理，故万根宝应在本案中返还周于佑10000元。
据此，一审法院判决：一、保险公司自判决发生法律效力之日起10日内在交强险和商业三者险限额内赔偿万根宝各项损失150883.32元，其中支付万根宝140883.32元，支付周于佑10000元；二、驳回万根宝的其他诉讼请求。案件受理费1255元，鉴定费2520元，合计3775元，由万根宝负担5元，由保险公司负担3770元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实亦无异议，本院予以确认。
二审另查明，万根宝于2014年5月7日入院取出内固定，至2014年5月17日出院，医疗费为13050.64元。2014年6月2日，万根宝因摔倒导致原骨折断端再骨折入院治疗，至2014年6月14日出院，医疗费为27749.08元。
二审中，本院向无锡中诚司法鉴定所咨询并作笔录1份，该所表示：因万根宝没有在第一次骨折后进行伤残鉴定，而现在无法对第一次骨折后的具体情况进行明确判定，故现在已不能对万根宝第一次骨折能否构成伤残进行鉴定。但是根据万根宝的损伤基础，第二次骨折后并没有加重其伤残情况的因素发现，万根宝第一次骨折后具有构成十级伤残的基础。第二次骨折对护理期、营养期有影响，对误工期没有影响。
本案二审争议焦点为：一、万根宝第二次骨折与案涉交通事故是否有关联，万根宝是否具有过错；二、万根宝是否构成十级伤残；三、案涉各项损失应由谁承担。
本院认为，关于争议焦点一，根据调查了解的情况，万根宝的损伤基础系因案涉交通事故造成的右股骨中上段粉碎性骨折，后万根宝在恢复过程中摔倒导致原骨折断段再骨折，故本院认定万根宝第二次骨折与案涉交通事故有关联，万根宝对其第二次骨折具有过错。
关于争议焦点二，根据鉴定意见，万根宝在二次骨折后构成十级伤残。至于万根宝第一次骨折后是否构成伤残，根据调查了解的情况，现已经无法对万根宝第一次骨折后的伤残情况进行鉴定，但是根据万根宝的损伤基础，第二次骨折后并没有加重万根宝伤残情况的因素发现，万根宝第一次骨折后具有构成十级伤残的基础，故本院认定万根宝在第一次骨折后即构成十级伤残。
关于争议焦点三，万根宝第二次骨折系由摔倒与案涉交通事故共同造成的，但主因是交通事故，理由：一是内固定取出后骨局部仍有缺损；二是摔倒发生在内固定取出一个月内（康复期内），三是在原骨折处再次骨折。故本院酌定万根宝第二次骨折造成的损失由万根宝承担20%，保险公司承担80%。案涉各项损失分担情况如下：1、医疗费共计40799.72元，取出内固定时的医药费13050.64元由保险公司承担，内固定取出后第二次骨折产生的医疗费27749.08元，由万根宝承担20%，即5549.82元，保险公司承担22199.26元。2、住院伙食费共计480元，其中240元是在内固定取出时住院（2014年5月7日-2014年5月17日）产生，由保险公司承担，另240元是在第二次骨折时住院（2014年6月2日-2014年6月14日）产生，由保险公司承担192元，万根宝承担48元。3、营养费2550元、护理费10800元，因营养期和护理期包含了第一次骨折（保险公司承担全责赔付）和第二次骨折（保险公司承担80%的赔付责任），本院认定由保险公司承担营养费2295元、护理费9720元，万根宝承担营养费255元、护理费1080元。4、误工费36000元（误工期24个月），万根宝受伤至取出内固定之间已有一年半，再考虑内固定取出后的康复期，且鉴定机构也表示万根宝的第二次骨折对鉴定机构评定的误工期没有影响，故本院认定误工费36000元均由保险公司承担。5、交通费300元，由保险公司承担。6、残疾赔偿金54953.6元和精神损害赔偿金5000元，因万根宝在第一次骨折后即构成十级伤残，故均由保险公司承担。综上，保险公司应当承担的赔偿额为143950.5元，其中支付万根宝133950.5元，支付周于佑10000元。
综上，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第0537号民事判决书；
二、保险公司自判决发生法律效力之日起10日内在交强险和商业三者险限额内赔偿万根宝各项损失143950.5元，其中支付万根宝133950.5元，支付周于佑10000元；
三、驳回万根宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1255元、鉴定费2520元，合计3775元（已由万根宝预交），由万根宝负担25元，由保险公司负担3750元，保险公司于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给万根宝。
二审案件受理费1255元（已由保险公司预交），由保险公司负担1230元，由万根宝负担25元，万根宝于本判决发生法律效力之日起10日直接支付给保险公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王晴雯
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；