北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12207号
上诉人（原审被告）：上海鲨娱网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区曹新公路1352号1幢6822室。
法定代表人：宋倩，总经理。
委托诉讼代理人：严力，男，1984年3月15日出生。
被上诉人（原审原告）：曲洋，男，1973年3月25日出生。
上诉人上海鲨娱网络科技有限公司（以下简称上海鲨娱公司）因与被上诉人曲洋劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海鲨娱公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判上海鲨娱公司无需向曲洋支付2015年1月1日至2015年1月23日期间工资差额及违法解除劳动合同赔偿金；3.判令曲洋承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，有违事实逻辑顺序，无视相关证据链的时间顺序及事实。2.一审法院在未确定曲洋所称在上海鲨娱公司北京办事处工作的事实合法有效的情况下作出判决明显偏颇，上海鲨娱公司认为应先确定曲洋所主张在2015年1月23日至2015年2月2日期间的工作合法有效，方可确定是否需支付其2015年1月23日至2015年2月2日期间的工资。在仲裁及一审中，上海鲨娱公司已经表示曲洋在北京工作的出勤均以全勤计算，但2015年1月23日起工作地点已根据《劳动合同书》第二条第二款第三项的约定临时变更为上海，故上海鲨娱公司认为不应承担无法提供考勤的不利后果。3.一审判决认定上海鲨娱公司系违法解除与曲洋的劳动合同系认定事实不清及证据不足。4.根据双方签订的《劳动合同书》第二条第二款第三项“乙方同意甲方因经营工作需要安排、变化工作地点”的约定，由于曲洋为长期外驻人员，无论其是否调动岗位、薪资及工作地点或离职，都有责任及义务到公司总部进行述职及协商。上海鲨娱公司在通知其到上海述职后，曲洋以上海鲨娱公司可能调整其岗位、薪资及工作地点等理由，在无任何告知的情况下，拒绝至上海鲨娱公司进行述职及协商，其本质就违反劳动合同约定。上海鲨娱公司按法定程序完成了所有督促到岗、解除劳动合同等流程并通过电子邮件、邮政平邮等方式履行了告知义务，所有程序合理合法，故一审判决事实认定不清，证据不足。
曲洋辩称，第一，考勤应由用人单位负责举证，上海鲨娱公司未举证，应承担不利后果。如2015年1月23日到2月2日期间曲洋未工作，上海鲨娱公司肯定会以此为由解除劳动合同，而无须以未到上海述职为由解除劳动合同。第二，上海鲨娱公司从未要求曲洋到上海出差，曲洋亦从未对变更工作地点及薪资待遇表示同意。
曲洋向一审法院起诉请求：判令上海鲨娱公司支付曲洋：1.2015年1月1日至2015年2月2日期间的工资20919元：2.违法解除劳动合同赔偿金40000元；3.公证费1000元。
一审法院认定事实：2014年8月1日曲洋入职上海鲨娱公司，双方签订了期限为2014年8月1日至2017年7月31日的劳动合同，约定工作地点在北京，实行标准工时制度。曲洋月工资标准为20000元，上海鲨娱公司将曲洋工资支付至2014年12月31日。
曲洋主张其最后提供劳动至2015年2月2日，其考勤由与上海鲨娱公司属同一投资人的另一公司人事进行记录，并提交考勤记录打印件为证。上海鲨娱公司不认可该证据的真实性，不认可由其他公司对该公司员工进行考勤，主张该公司不对曲洋记录考勤，除特殊情况下，均按全勤向曲洋计发工资，曲洋最后提供劳动至2015年1月23日。
关于劳动合同解除，上海鲨娱公司主张因曲洋未按时到上海报到，经督促回岗后仍不到岗，直至2015年2月2日仍未到岗，已构成旷工，故该公司依据考勤制度与曲洋解除劳动合同。曲洋对此不予认可，主张上海鲨娱公司对其进行调岗降薪并变更工作地点未与其协商一致，故其未到上海报到不构成旷工，该公司系违法与其解除劳动关系。为证明各自主张，双方均提交了往来电子邮件作为证据。
2015年1月21日，上海鲨娱公司向曲洋发出电子邮件，显示：“因公司整体变化及发展需要现经与你协商后，公司慎重考虑，并与相关部门沟通后决定，以遵循你的职业选择为前题，安排你调入运营部产品一组担任运营工作。请你务必于2015年1月26日至公司总部（上海市普陀区真北路958号天地科技广场1号楼5层）人力资源部报到述职。岗位异动情况请参见附件岗位异动单。对于来沪所需帮助或需要请与人力资源一部王××联系，我们会尽力协助并欢迎你的到来。”其中，附件《岗位异动审批表》显示：“变更后岗位为运营专员，转岗日期为2015年1月26日，调整后薪资为基本工资3500元+绩效工资1600元、职级岗位工资2900元。”调入负责人、人力总部负责人、分管VP及CEO意见处均有相应签字，落款日期均为2015年1月21日。
2015年1月22日，曲洋向上海鲨娱公司回复电子邮件，显示：“请发一份加盖公章的正式调令快递给我，我会在收到正式调令一周内去报到。”该日，上海鲨娱公司回复该邮件，显示：“公司内部邮件即为公司正式通知，人力资源部与你沟通后尊重你的意愿协调促成转岗运营部门，同时已经与你个人、转入部门、总经办审批同意后发送通知至你邮箱，即为正式调令，所有手续经过各部门汇签，已满足我司岗位异动审批要求，故请于通知邮件指定时间内到岗述职，如有困难请及时与人力资源部联系，期待您的早日到来。”
2015年1月23日，曲洋向上海鲨娱公司回复电子邮件，显示：“1.本人从未主动要求到上海工作。2.在收到此邮件之前，从未有人就在上海的职位与降薪问题对我进行任何形式（包括电话、邮件、公函或者面谈）的告知，更遑论征得我个人同意。3.异动审批表没有我本人签名，并非我本人真实意愿的表达，不能生效。综上所述，此邮件调令与《劳动合同》和《中华人民共和国劳动法》中工作岗位和薪资调整的相关条款相抵触。对于××经理对我本人到达上海工作的欢迎之情，本人深感诚惶诚恐，望我们在友好、真诚、平等的基础上进行沟通，尽快就新的工作岗位和薪资达成一致，以期早日共同合作，不辜负对于我到达上海工作的期盼，在此先行谢过。”
2015年1月25日，上海鲨娱公司回复曲洋的电子邮件，显示：“已收到你关于岗位异动异议的邮件，鉴于2014年12月邓×已向北京曲洋及琚××沟通，我司因重大变故需要撤销北京工作岗位后，我已于2015年1月7日与你电话沟通，咨询你的意愿，沟通后你给予我的回复为希望调至上海运营部门继续工作。此后上海人力资源部与各部门之间进行协调沟通后安排你的转岗工作，此过程合情合法。至于你提出的‘此邮件调令与《劳动合同》和《中华人民共和国劳动法》中工作岗位和薪资调整的相关条款相抵触’，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《工资支付暂行规定》等，因公司现发展方向转变，经营事实发生重大变化，组织结构已调整，已电话与你沟通工作岗位，同时你的邮件回复中也体现了理解并愿意调任上海公司，根据以上法律法规公司依法对你进行了调岗。另本人于2015年1月16日至今无法联系到你，故相关文件于邮件通知。公司在尊重你的调岗意愿情况下进行岗位异动，请同样尊重公司与你自己的承诺谢谢。以上。”
2015年1月26日，曲洋向上海鲨娱公司发出电子邮件，显示：“1.邓×确实口头通知过我与琚××，表示要让将我们调动至上海工作，工作岗位与待遇未确定，需由上海的人事与我们进一步沟通。但是时间不是2014年12月，而是2015年1月。2.在我们1月7日的电话沟通中，我仅表示可以考虑上海的运营工作，运营工作包括首席运营官、运营总监等等直至运营专员等各种职位，需要确定职位与待遇并进一步协商，请问你在1月7日的电话中明确了职位和待遇么？3.我一直在回复你的邮件，谈何无法联系到我。4.请问你所指的‘重大变故’、‘重大变化’是什么？何种‘重大’可以在不经员工同意的情况下单方面随意调整员工的工作岗位和薪资？5.在沟通的过程中请尊重基本事实，谢谢！”
2015年1月27日，上海鲨娱公司向曲洋发出以《督促回岗通知书》为主题的电子邮件，《督促回岗通知书》显示：“原定于你将于2015年1月26日至上海鲨娱公司人力资源部报到述职，但未见你正常至我部述职，也未办理任何延期、请假手续。请自收到本通知之日起6天内至上海鲨娱公司人力资源部报到述职，并提供请假证明。若无法提供的，将按照国家有关规定、公司考勤制度和规章，连续旷工3天者视为严重违反公司规章制度，本司可按国家规定解除劳动合同。”
2015年2月2日，上海鲨娱公司向曲洋发出电子邮件，显示：“很遗憾的通知您，我司已于2015年1月26日发出《督促回岗通知书》上鲨督回[2015]第01号文件，令你于6日内至上海鲨娱公司人力资源部报到述职，但截止至今日认为见至您的到来，因你的行为为公司后续经营生产工作带来了极大的影响，对公司运营带来了重大损失，现经研究决定，曲洋因未到岗，督促回岗后仍未履行原有的劳动合同。我司于2015年2月2日起正式与你解除劳动合同，请于2015年2月15日前完成工作物品交接手续，如无法完成交接工作，我司将暂扣1月薪资，直至完成交接工作为止。PS：请邓×协助完成曲洋的工作交接工作，谢谢！附件为曲洋交接工作的相关表格及解除劳动合同通知书。”附件《解除劳动合同通知书》显示：“我司与你双方于2014年8月1日秉承双方公平自愿原则签订了劳动用工合同，但因公司经营产生重大变故调整，令你于2015年1月26日回沪述职而未到，督促回岗后仍未正常到沪述职，严重违反国家有关规定及公司考勤制度和规章而无法继续履行合同。现根据《中华嘉中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，决定自2015年2月2日起与你解除劳动合同。请你于2015年2月6日前到公司办理离职手续，归还公司资产。”
2015年2月12日，曲洋向上海鲨娱公司发出电子邮件，显示：“大道理就不用讲了，谁都明白怎么回事。我要求1月工资全额发，补偿1个月工资，共4万元，15号之前请发放，这样咱们就是友好协商合法解除劳动合同。交接请邓×来找我。”
曲洋曾将上海鲨娱公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），要求上海鲨娱公司支付其工资、违法解除劳动合同赔偿金、公证费等。2015年12月4日，仲裁委裁决：1.上海鲨娱公司支付曲洋2015年1月1日至2015年1月23日期间的工资15632.18元；2.驳回曲洋的其它仲裁请求。曲洋不服，诉至一审法院。
2015年12月24日，上海鲨娱公司向曲洋转账15632.18元，曲洋表示已收到。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者的出勤情况属于用人单位掌握管理的范围，用人单位对此负有举证责任。上海鲨娱公司与曲洋约定实行标准工时制度，且称该公司有考勤制度，现上海鲨娱公司主张曲洋最后工作日为2015年1月23日，但未举证证明，该院不予采信，对曲洋有关其最后工作至2015年2月2日的主张，该院予以采信。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。上海鲨娱公司应依法支付曲洋2015年1月1日至2015年2月2日期间的工资，曲洋请求的数额不高于法定标准，因上海鲨娱公司已支付曲洋上述期间工资15632.18元，上海鲨娱公司还应依法支付曲洋上述期间工资差额5286.82元（20919元-15632.18元）。
用人单位与劳动者解除劳动合同应当有合法依据；因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上海鲨娱公司以曲洋2015年1月26日至2015年2月2日未到上海报到构成旷工为由与其解除劳动合同，对其解除行为符合法律规定负有举证责任。上海鲨娱公司于2015年1月21日向曲洋发出的《岗位异动审批表》将曲洋的月工资标准由20000元降为8000元，岗位变更为运营专员，工作地点由北京变更至上海。上海鲨娱公司称该变更在《岗位异动审批表》发出前已经与曲洋协商一致，但未举证证明，曲洋亦不予认可，该院不予采信。曲洋于2015年1月22日发出的回复邮件，已表明其对邮件中的《岗位异动审批表》持有异议，且其同意一周内到岗是以加盖公章的正式调令送达其本人为前提的，不能就此认为曲洋对调岗降薪且变更工作地点与上海鲨娱公司已经达成了一致意见。2015年1月23日曲洋已经对调岗降薪且变更工作地点提出了更具体的异议，上海鲨娱公司亦已收到曲洋的上述异议，上海鲨娱公司如在客观上确需变更与曲洋的工作地点、工作部门、工作岗位、工资标准等涉及曲洋切身利益的重大事项，应与曲洋进一步平等协商，达成一致意见后方可变更。但从此后双方的往来邮件可以看出，上海鲨娱公司仍坚持原变更，未体现与曲洋协商的意图，在双方未经平等诚信、充分有效地协商，未就变更内容达成一致意见的情况下，上海鲨娱公司直接以曲洋未到上海报到构成旷工为由作出《解除劳动合同通知书》，无事实及法律依据，应属违法解除，上海鲨娱公司应依法支付曲洋违法解除劳动合同的赔偿金，曲洋主张的数额不高于法定标准，该院予以支持。
曲洋要求上海鲨娱公司支付其公证费1000元的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、上海鲨娱公司支付曲洋2015年1月1日至2015年2月2日期间的工资差额5286.82元；二、上海鲨娱公司于判决生效之日起3日内支付曲洋违法解除劳动合同的赔偿金40000元；三、驳回曲洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点包括：一、上海鲨娱公司是否应支付曲洋2015年1月1日至2015年2月2日期间的工资差额；二、上海鲨娱公司是否系违法解除与曲洋的劳动合同。
关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位支付劳动者工资应当按月足额支付，不得克扣或无故拖欠。本案中，根据双方约定，曲洋工作实行标准工时制度，现上海鲨娱公司主张不对曲洋进行考勤及曲洋最后工作日为2015年1月23日，但未提交证据证明，且上海鲨娱公司于2015年2月2日发出《解除劳动合同通知书》，故一审法院对其主张未予采信而采纳曲洋有关其最后工作至2015年2月2日的主张，并无不当，本院予以确认。双方均认可上海鲨娱公司已于2015年12月24日支付曲洋上述期间工资15632.18元，一审法院经核算认定上海鲨娱公司还应依法支付曲洋工资差额5286.82元，于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点二。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上海鲨娱公司于2015年2月2日以曲洋2015年1月26日至2015年2月2日未到上海报到构成旷工为由，解除与曲洋的劳动合同。根据本案查明事实，上海鲨娱公司于2015年1月21日向曲洋发出《岗位异动审批表》，将曲洋的月工资标准由20000元降为8000元，岗位变更为运营专员，工作地点由北京变更至上海，构成对曲洋工作内容的实质性变更。上海鲨娱公司称该变更在《岗位异动审批表》发出前已经与曲洋协商一致，但未举证证明，曲洋亦不予认可，故本院不予采信。曲洋于2015年1月22日发出的回复邮件，已表明其对邮件中的《岗位异动审批表》提出异议，且其同意一周内到岗系以加盖公章的正式调令送达其本人为前提，一审判决认定不能就此认为曲洋对调岗降薪且变更工作地点与上海鲨娱公司已经达成一致意见，并无不当。2015年1月23日曲洋已经对调岗降薪且变更工作地点提出了更明确、具体的异议，上海鲨娱公司亦已收到曲洋的上述异议，上海鲨娱公司如在客观上确需变更与曲洋的工作地点、工作岗位、工资标准等涉及曲洋切身利益的重大事项，应与曲洋进一步平等协商并达成一致意见后方可变更。在双方未就变更内容达成一致意见的情况下，上海鲨娱公司亦未明确要求曲洋到上海就工作变更事宜进行协商，而直接要求曲洋报到述职及此后以曲洋未到上海报到构成旷工为由解除双方的劳动合同，于法无据。一审判决认定上海鲨娱公司系违法解除与曲洋的劳动合同并应依法支付曲洋违法解除劳动合同赔偿金40000元，具有事实及法律依据，本院予以维持。
综上所述，上海鲨娱公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上海鲨娱网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 坤
审判员 宋 晖
审判员 龚勇超
二〇一六年十一月二十九日
书记员 汤和云
书记员 郑海兴