上海市浦���新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第5001号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人杨建平，男，1961年8月6日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区柳州市。
被告人梁正国，男，1961年1月26日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区柳州市。
辩护人邹梦涵，上海市锦天城律师事务所律师。
上述两名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现均羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2015）3907号起诉书指控被告人杨建平、梁正国犯诈骗罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被害人龚某某、被��人杨建平、梁正国及辩护人邹梦涵到庭参加诉讼。本院审理期间，公诉机关建议延期审理一次，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
1、2015年5月14日10时许，被告人杨建平、梁正国结伙在本区沪南路北中路口上海银行附近，以抛物诈骗的方式，骗取被害人丁某甲人民币20，000元，后逃逸。
2、2015年5月25日8时许，被告人杨建平、梁正国结伙在本区唐陆公路农业银行附近，以抛物诈骗的方式，骗取被害人龚某某人民币41，700元，后逃逸。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了被害人丁某甲、龚某某的陈述及辨认笔录，证人俞某某的证言，相关银行取款凭证，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，相关调取证据清单，涉案监控视频，相关照片，扣押决定书、扣押笔录、扣��清单、证人丁某乙的证言，案发及抓获经过，工作情况，被告人杨建平、梁正国的户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人杨建平、梁正国以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
被告人杨建平辩解其没有实施诈骗行为。
被告人梁正国辩解其没有实施诈骗行为。
辩护人对公诉机关指控被告人梁正国犯诈骗罪的事实及罪名没有异议，但认为被告人梁正国系初犯，主观恶性不大，希望对其从轻处罚。
经审理查明：
1、2015年5月14日10时许，被告人杨建平、梁正国结伙在本区沪南路北中路口上海银行附近，以抛物诈骗的方式，窃取被害人丁某甲（1944年8月生）人民币20，000元。
2、2015年5月25日8时许，被告人杨建平、梁正国结伙在本区唐陆公路农业银行附近，以抛物诈骗的方式，窃���被害人龚某某（1946年6月生）人民币41，700元。
2015年5月26日，被告人杨建平、梁正国被公安机关抓获，到案后均未如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有以下经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人丁某甲的陈述及辨认笔录，证实2015年5月14日10时许，我在沪南路北中路路口的上海银行取了人民币20，000元后，推着自行车过马路到农商行时，看到一穿灰色衣服的男子（经辨认系梁正国）掉了一钱包，走在后面的一穿黑色西装的男子（经辨认系杨建平）捡起钱包，拉着我说要与其平分钱包内的钱，我想贪些便宜，故没有拒绝。我和杨建平在沪南路朝莲园路方向的非机动车道上行走，梁正国上来问我们有没有捡到钱包，说钱包内有人民币8，000元现金，杨建平说没有，梁正国就拖杨建平要去对质，这时杨建平把他的一只黑��手提包放在我这里，我身上的现金放在他那里作为交换，并叫我在原地等他，后来我感觉不对，就打开手提包，发现里面是一堆废纸。
2、被害人龚某某的陈述及辨认笔录，证实2015年5月25日上午8时30分，我在唐镇的唐陆公路的农业银行取款人民币41，700元，并将钱款放在棕色小包内。一个约五十岁的光头男子（经辨认系杨建平）对我说有一个皮夹，我顺着他指的方向，看到一个皮夹，杨建平将皮夹放到他的口袋内，然后和我一起来到马路对面的小花园，这时来了一个四十多岁的男子（经辨认系梁正国）问我们有没有看到他的皮夹，我们都说没有，梁正国不相信要看我们的包，杨建平就把他的包给梁正国看，然后再把我的包打开并把里面的钱放在他的口袋里，然后把两个包都给了我，并让我等在这里，他们到银行去找钱包。我等了几分钟，感觉不对，到银行找他们，没有找到。
3、相关银行取款凭证，证实2015年5月14日丁某甲从上海银行丁某甲名下取款人民币11，000元，从上海银行岑丽华名下取款人民币9，000元；2015年5月25日龚某某从农行唐镇支行龚某某名下取款人民币34，500元和人民币3，800元，从丁惠珍名下取款人民币3，400元。
4、证人俞某某的证言，证实2015年5月14日11时许，我在派出所治安受理窗口工作，有一老年男子自称丁某甲，来所报案称当日10时许，在上海银行柜台领取的人民币20，000元被两名男子骗走的事实。
5、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书、调取证据清单、涉案监控视频及相关照片，证实案发时间段两名被告人和两名被害人出现在案发现场的情况。
6、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、相关照片，证实涉案杨建平的黑色手提包及包内收款收据等物被扣押的情况。
7、工作情况，证实公安人员从全国省市铁路查询系统查询到2015年5月12日杨建平、梁正国从广西柳州乘坐G1502车次来上海，同年5月间未查到两人乘坐火车的记录。
8、证人丁某乙的证言及案发经过，证实被告人杨建平、梁正国被抓获到案的情况。
9、被告人杨建平、梁正国的户籍资料。
关于控辩双方的意见，本院评判如下：
一、被害人的陈述及相关银行取款凭证，可证实两名被害人当天的取款金额，取款后即遭两名被告人抛物诈骗；且查询到两名被告人在2015年5月12日从广西柳州乘坐G1502车次来上海，之后未有离开的记录；案发现场的相关视频资料，表明两名被告人出现在案发现场，且与两名被害人在一起的证据，虽无直接证据证实本案的涉案金额，且两名被告人始终拒不供认，但综合本案的证据材��、被害人的陈述、当庭的指证及两名被告人庭审中的辩解，可以认定本案两名被告人对两名被害人实施了犯罪行为，且涉案金额以被害人的陈述及相关银行取款凭证予以认定。
二、关于被告人杨建平从被害人丁某甲、龚某某处转移钱款行为的认定。虽然被害人丁某甲与龚某某容忍被告人杨建平从其身上取走钱款作为交换并让其在原地等待，但不能视为系被害人丁某甲、龚某某对自身财物的处分行为。认定是否构成处分行为须结合权利人对财物归属状态的认知予以判断。本案中，两名被害人容忍被告人杨建平从其身上取出财物的过程仅仅系对财物暂时由被告人杨建平“保管”的认可，而非对财物实际归属于被告人的结果做出意思表示。
三、关于占有状态转移的认定。本案中，两名被告人为非法占有被害人之财物共实施了三个行为：其一是以所谓��抛物诈骗”的形式将被害人带离银行的行为；其二是谎称与掉钱包的人（即本案的被告人梁正国）去银行对质并以被害人随身财物为“质押”而取出被害人钱款的行为；其三是在被告人杨建平离开被害人视线后将钱款占为己有的行为。虽然两名被害人对被告人杨建平从其身上取出钱款的行为并未明确拒绝，但结合相关询问笔录可以确定两名被害人并不同意自身钱款归属于被告人，被告人杨建平的行为只是使得钱款由两名被害人直接占有的状态变更为间接占有而已，本质上使得占有状态实际发生转移的为上述第三个行为，故认定本案中两名被告人的行为构成何种犯罪应以其实际转移财物占有状态的行为进行判定。
四、关于诈骗罪与盗窃罪的区别。诈骗罪与盗窃罪的行为人均以非法占有为目的，但区别在于：前者以虚构事实、隐瞒真相的方式使权利人陷入错���认识从而自愿处分财物，亦即权利人对财物属于行为人所有不持异议；后者系行为人违背权利人的意志，转移财物的占有，亦即权利人对财物属于行为人持否定态度。认定行为人的行为构成盗窃罪抑或诈骗罪须结合实际转移占有的行为性质及被害人对财物权利归属的认知予以判断。本案中，两名被害人基于错误认识，均以为被告人杨建平在与被告人梁正国对质后会返回原处并将自己的财物返还，但被告人杨建平却借财物暂时脱离被害人之机转移占有，违背了两名被害人的意愿，故符合盗窃罪的犯罪构成。
本院认为，被告人杨建平、梁正国以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控事实楚，证据确实充分，但指控罪名不当，应予纠正。辩护人的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨建平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2020年1月25日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人梁正国犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2020年1月25日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、作案工具，予以没收；违法所得，予以追缴或责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 倪建军
人民陪审员 褚云芳
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 江 帆
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。