湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终4592号
上诉人（原审原告）：贺寅初，男，汉族，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：康丹，湖南中奕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周东文，湖南日月明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南运达园林景观工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段478运达国际广场2301房。
法定代表人：孙瑞东，执行董事。
委托诉讼代理人：王义凯，男，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系该公司员工。
上诉人贺寅初与上诉人湖南运达园林景观工程有限公司（以下简称运达公司）劳动争议纠纷��案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初字第179号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贺寅初上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判运达公司支付贺寅初一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金90000元。2、改判运达公司支付贺寅初停工留薪期工资72000元。3、改判运达公司支付贺寅初后续治疗费80000元。4、改判运达公司支付贺寅初交通费2000元、住院伙食补助费1000元、护理费6000元、医疗费、检查费1002.6元和鉴定费900元。以上各项共计439002.6元。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，依法应与改判。贺寅初经长沙市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定为七级伤残，且经湖南省人��医院司法鉴定中心鉴定后续治疗费80000元、经益阳明镜司法鉴定书鉴定误工时间12个月。因此，运达公司应依法支付贺寅初后续治疗费80000元、停工留薪期工资12个月。2、一审法院认定计算贺寅初工伤保险待遇的标准过低。应按照6000元/月计算，运达公司对此没有提交任何证据进行反驳。
运达公司辩称：1、后续治疗费不属于工伤医疗保险基金支付的范畴。一次性伤残补助金包含了后续治疗费等相关费用。2、根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，用人单位与劳动者之间双方没有签订劳动合同或者劳动者工作不满１月的，劳动者的月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。应以2015年度的4491元确定工资标准，而非2016年职工月平均工资。其主张6000元/月为标准计算没有任何依据。
运达公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由贺寅初承担。事实与理由：一、一审法院审理本案违反法定程序。上诉人及被上诉人均因不服长沙市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，根据最高院的相关司法解释,应当并案审理及一并作出裁决。但一审法院却做出了2份判决，该审理程序严重违反法律规定，应撤销一审判决，发回重审。二、一审判决缺乏事实及法律依据。1、工资标准适用缺乏事实及法律依据。被上诉人受伤时间为2016年1月3日，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，用人单位与劳动者之间双方没有签订劳动合同或者劳动者工作不满１月的，劳动者的月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资，因此，即使适用统筹地区上年度月平均工资，也应当为2015年度的4491元确定工资标准，而非2016年职工月平均工资。长沙市劳动仲裁委针对本案作出的裁决书即适用的2015年度标准，一审法院调整适用2016年度标准无任何事实及法律依据，应当依法改判。2、被上诉人已达法定退休年龄，根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，不应享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金或至少应依法减除前述金额90%。事发时，被上诉人已62岁，已达法定退休年龄，其是否办理了退休手续，长沙市劳动争议仲裁委员并未依法查明。依照法律规定其可享受该等待遇，但如其未能依法享受，应当由其承担举证责任。即使其未依法办理退休手续，最终不适用湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条第二款之规定，也应当按照该条第一款“每少一年减除20%”之规定，逐年递减，减除90%。3、根��《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定股骨颈骨折停工留薪期为2个月，一审判决认定为8个月，缺乏事实及法律依据。
贺寅初辩称：1、贺寅初自在运达公司工作之日起，双方约定的工资标准是6000元/月。运达公司主张按照2015年的职工月平均工资标准计算没有依据，贺寅初的工资标准实际高于职工月平均工资标准，但没有超过三倍，应当按照其实际标准计算。运达公司提出的工资标准是工伤保险月缴费工资标准，但实际并未缴纳工伤保险。因此，运达公司的该项上诉请求，没有事实与法律依据，不应支持。2、贺寅初虽然已达到60岁，但是关于法定退休年的规定以及相关办法规定，是针对用人单位与职工之间的劳动关系而做出的规定，用人单位除对职工有支付工伤保险待遇的义务之外，还有其他包含支付经济补偿金、福利以及养老保险待遇等在内的其他的法定义务，而本案双方之间建立的是用工关系，运达公司应当对贺寅初承担用工主体责任，贺寅初受工伤也是基于该用工主体责任，且贺寅初无法要求运达园林公司承担除工伤以外的其他义务。另外，贺寅初虽已年满60周岁，但是其并未享受退休及职工养老保险待遇。因此，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应全额计算，不应扣减。3、贺寅初的停工留薪期应当按照12个月计算，因为其实际工伤造成右股骨颈骨折，导致其长期无法工作甚至生活都是由家人护理，实际的误工和停工留薪期长于12个月。另外，根据鉴定意见提出其误工期也没有违反相应规定。
贺寅初向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告一次性伤残补助金78000元(13个月*6000元／月)、一次性工伤医疗补���金90000元（15个月*6000元／月）、一次性伤残就业补助金90000元（15个月*6000元／月）；二、判决被告支付原告停工留薪期工资72000元(12个月*6000元／月)；三、决被告支付原告后续治疗费80000元；四、判决被告支付原告交通费2000元、住院伙食补助费1000元、护理费6000元、医疗费、检查费1002.6元和鉴定费900元。以上各项共计438002.6元。
一审法院认定：一、运达公司承接了海信广场华远华中心项目的园林绿化项目，其中部分工程分包给了胡志龙。贺寅初于2015年12月29日到工地上从事水电安装和钢结构工作。2016年1月3日13时许，贺寅初与工友曹发春、张飞、胡志龙等一起在空中花园安装钢板时，由于脚手架松动导致贺寅初从脚手架上摔下，随即被曹小毅、胡志龙等人送到中南大学湘雅医院门诊治疗，被诊断为右股骨颈骨折，随后，贺寅初被送往安化县大福中心医院住院治疗，住院天数为16天。出院后，贺寅初花费检查费以及医疗费1002.61元。2016年9月8日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2016）250号《认定工伤决定书》，认定,贺寅初在工作时不慎摔伤，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由运达公司对其承担工伤保险责任。2016年11月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201611026号《劳动能力鉴定结论书》，对贺寅初的伤残等级鉴定为七级伤残；运达公司对长沙市劳动能力鉴定委员会作出的长劳鉴201611026号《劳动能力鉴定结论书》不服，申请再次鉴定，向湖南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2017年7月21日湖南省劳动能力鉴定委员会对贺寅初的工伤再次鉴定为七级伤残2017年1月5日，贺寅初就后期治疗费向湖南省人民医院司法鉴定中心进行司法鉴定，湖南省人民医院司法��定中心出具了省人医司鉴中心（2017）临鉴字第8号《法医临床鉴定意见书》，其结论是：考虑到人工假体长期使用，易出现松脱、磨损等，需要定期更换人工假体，建议每8-10年更换1次，每次费用预计需要人民币80000元，或以实际发生的有效合理性医药票据为准，仅供参考。贺寅初花费鉴定费900元。二、2017年1月22日，贺寅初就与运达公司的劳动争议纠纷向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第068号劳动仲裁裁决，其结果是：运达公司支付贺寅初一次性伤残补助金58383元、一次性工伤医疗补助金67365元、一次性伤残就业补助金67365元、停工留薪期工资35928元、伙食补助费560元、护理费1600元、医疗费730.61元、鉴定费472元、交通费500元。贺寅初与运达公司均不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁���，向法院提起诉讼。三、在庭审过程中，双方当事人均同意解除双方之间的用工关系；贺寅初陈述，其本人没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金；运达公司陈述，公司没有为贺寅初购买工伤保险，但购买了商业保险。
一审法院认为，一、运达公司与贺寅初之间的法律关系的确认。建筑行业与农民工之间是劳动关系还是其他关系的法律问题在法律层面没有明确界定。一般认为，建筑行业对包工头招用的农民工承担应限于工资、工伤赔偿责任，该责任非基于劳动关系承担责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工��体资格的发包方承担用工主体责任。根据该通知，法院认为，运达公司应当承担用工主体责任，即应当承担对贺寅初工资、工伤保险待遇的赔偿责任；二、贺寅初的各项赔偿项目。鉴于双方的用工关系，贺寅初按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，贺寅初是七级伤残，其中医药费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金等由工伤保险基金支付，停工留薪期待遇、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等由用人单位支付。因运达公司没有为贺寅初购买工伤保险，故运达公司应当按照《工伤保险条例》、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的规定，应当支付贺寅初医药费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期待遇、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等。双方同意解除用工��系，双方未签订劳动合同，贺寅初的月工资标准参照适用统筹地区上年度即湖南省2016年职工月平均工资即5013元。具体是：1、一次性伤残就业补助金，七级伤残的一次性伤残补助金为15个月的本人工资，即75195元(5013×15);2、一次性工伤医疗补助金,七级伤残的一次性工伤医疗补助金为15个月的本人工资，即75195元(5013×15)；3、一次性伤残补助金，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资，即65169元(5013×13)；4、停工留薪期工资，《工伤保险条例》规定，一般不超过12个月，一般认为应当是结合工伤职工的伤情以及医院出具的意见来确定，由用人单位支付。法院认可劳动仲裁机构的停工留薪期为8个月的意见，停工留薪期工资为40104元(5013×8)；5、医疗费1002.6元，贺寅初自行花费的医疗费1002.6元有票据，法院予以认可；6、住院护理费，法院认可劳动仲裁机构认定的1600��的意见；7、住院伙食补助费，法院认可劳动仲裁机构的住院补助费560元的意见；8、对劳动仲裁机构认定的劳动能力鉴定费472元、交通费500元的意见，法院予以认可。对于贺寅初要求的后续治疗费80000元，虽然其提交了湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定书，但是法院认为一次性伤残医疗补助金应当涵盖在后续治疗费中，故法院不再支持贺寅初要求的后续治疗费以及鉴定费900元的诉求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十五条，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，一审法院判决：1、运达公司在判决生效之日起10日内支付贺寅初一次性伤残补助金65169元、一次性工伤医疗补助金75195元、一次性伤残就业补助金75195元，��工留薪期工资40104元；2、运达公司在判决生效之日起10日内支付贺寅初医疗费1002.6元，住院护理费1600元、住院伙食补助费560元，劳动能力鉴定费472元、交通费500元；3、驳回贺寅初的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由运达公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明:湖南省2015年职工月平均工资为4491元。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案中，贺寅初的月工资标准如何认定。2、贺寅初已经达到法定退休年龄，运达公司是否应当依法支付或扣减其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。3、贺寅初的停工留薪期的期限有多长。4、运达公司是否应向贺寅初支付后续治疗费。
关于焦点一。经审查，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，贺寅初于2015年12月29日到涉案工地从事水电安装和钢结构工作。2016年1月3日13时许，贺寅初在空中花园安装钢板时从脚手架上摔下受伤。贺寅初与运达公司之间没有签订劳动合同，且贺寅初到涉案工地工作不满１月。因此，贺寅初的月工资标准为其受伤前统筹地区上年度职工月平均工资即湖南省2015年职工月平均工资4491元。一审法院参照适用湖南省2016年职工月平均工资5013元不当，本院予以纠正。上诉人贺寅初提出的其工伤保险待遇的标准应按照6000元/月计算的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此,运达公司应支付贺寅初一次性伤残补助金58383元(4491×13)、一次性工伤医疗补助金67365元(4491×15)、一次性伤残就业补助金67365元(4491×15)。
关于焦点二。经审查，根据《湖南省工伤保险条例》第二十七条的规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，贺寅初受伤时虽已达到法定退休年龄，但没有证据证明其已办理了退休手续，因此，贺寅初应当享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等工伤待遇。故上诉人运达公司提出的贺寅初已达法定退休年龄，依法不应享受一次性工伤��疗补助金和伤残就业补助金或至少应依法减除前述金额90%的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，根据《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干意见》的规定，我省工伤保险停工留薪期标准，暂按照省劳动厅、省卫生厅联合下发的《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳[1997]169号）中的鉴定前医疗期的标准执行。而根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，贺寅初的停工留薪期期为8个月。现上诉人贺寅初提出其停工留薪期应12个月，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定贺寅初的停工留薪期期为8个月正确，本院予以确认。因此，运达公司应支付贺寅初停工留薪期工资35928元(4491×8)。
关于焦点四���经审查，后续治疗费，是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。本案中，贺寅初在安化县大福中心医院住院治疗时，做了全髋置换术，出院记录中并未说明经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗或伤情尚未恢复需第二次治疗。因此，上诉人贺寅初提出要求运达公司支付其后续治疗费80000元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人运达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十五条，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初字第179号民事判决第二项，即：湖南运达园林景观工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付贺寅初医疗费1002.6元、住院护理费1600元、住院伙食补助费560元、劳动能力鉴定费472元、交通费500元；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初字第179号民事判决第一项、第三项；
三、湖南运达园林景观工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付贺寅初一次性伤残补助金58383元、一次性工伤医疗补助金67365元、一次性伤残就业补助金67365元、停工留薪期工资35928元；
四、驳回贺寅初的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付��钱义务，湖南运达园林景观工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湖南运达园林景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 黎 藜
审判员 王红兰
二〇一八年八月十五日
书记员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的���工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第四条用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。
用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。
职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险��疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审��民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……