中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终755号
上诉人（原审原告）开云公司，住所地法兰西共和国巴黎奥什大街10号。
法定代表艾瑞克·桑德林，司法事务经理。
委托代理人刘金柱，北京市铭盾律师事务所律师。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚继莲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人开云公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5354号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第12286676号“开×××及图”商标（简称申请商标，见本判决附件），申请人为开云公司，申请日期为2013年3月19日，指定使用商品为国际分类第9类（类似群0901、0907、0909、0921）的计算器袋（套）、手机带、电话机套、摄影器具包、眼镜、隐形眼镜、太阳镜、眼镜套、眼镜盒、擦眼镜布。
第9959993号“KEING”商标（简称引证商标一，见本判决附件），注册人为张立军，申请日期为2011年9月14日，专用期限至2022年11月27日，核定使用商品为国际分类第9类（类似群0901、0907-0909）的笔记本电脑、计算机、电话机、卫星导航仪器、DVD播放机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、个人用立体声装置、扬声器音箱、收音机、照相机（摄影）。
第10488015号“KEORING”商标（简称引证商标二，见本判决附件），注册人为芜湖市科阳电热材料有限责任公司，申请日期为2012年2月14日，专用期限至2023年4月6日，核定使用商品为国际分类第9类（类似群0906-0908、0912、0913、0924）的信号灯、导航仪器、摄像机、电缆、电缆接头套、接线盒（电）、电线圈、半导体、电暖衣服、电手套。
第10494770号“云开YunKai”商标（简称引证商标三，见本判决附件），注册人为深圳市东之星亚通讯技术有限公司，申请日期为2012年2月16日，专用期限至2023年4月6日，核定使用商品为国际分类第9类（类似群0901、0903、0907-0910、0912、0913、0921、0922）的计算机、复印机（照相、静电、热）、电话机、电视机、照相机（摄影）、测量器械和仪器、电源材料（电线、电缆）、集成电路、眼镜、电池。
2014年8月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标的文字部分与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
在法定期限内，开云公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了复审申请，并向商标评审委员会提交了申请商标的使用和宣传证据。
2015年5月27日，商标评审委员会作出商评字[2015]第38384号《关于第12286676号“开×××及图”商标驳回复审决定书》（简称第38384号决定），该决定认定：申请商标为图文组合商标，其中显著文字部分为“开×××”，与各引证商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，构成近似商标。上述商标共同使用在计算器袋（套）等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。开云公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与各引证商标相区分的显著特征，从而不致与各引证商标相混淆。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
开云公司不服第38384号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，开云公司补充提交了2014年7月至2015年7月相关媒体对该公司在中国经营活动的报道，用以证明申请商标经宣传推广为公众所熟知，在中国与开云公司具有唯一对应关系，可以与引证商标区分；第12223570号“KERING及图”商标的注册证，用以证明申请商标的图形和外文文字部分已在第9类相关商品上获得注册，“开云”作为“KERING”的中文译名，与申请商标的图形和外文文字部分相结合，与开云公司具有唯一对应关系。此外，开云公司还提交了（2009）一中行初字第431号行政判决书和（2009）高行终字第729号行政判决书，用以说明与本案情形类似的商标可以获得注册。
原审庭审中，开云公司认可申请商标未曾在指定商品上使用。
北京知识产权法院认为：
本案中，申请商标指定使用的“计算器袋（套）、手机带、电话机套、摄影器具包”商品为计算器、通讯设备、摄影设备等物品的容器，在发挥商品的功能时要与引证商标一核定使用的“计算机、电话机、照相机（摄影）”，引证商标二核定使用的“摄像机”、引证商标三核定使用的“计算机、电话机、照相机（摄影）”等商品中对应的物品相结合。申请商标指定使用的“眼镜、隐形眼镜、太阳镜”商品与引证商标三核定使用的“眼镜”商品均为眼镜，申请商标指定使用的“眼镜套、眼镜盒、擦眼镜布”商品为眼镜的附件，在发挥商品的功能时需要与引证商标三核定使用的“眼镜”相结合。因此，申请商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的上述商品在销售渠道、消费对象等方面存在交叉，相关公众一般会认为二者存在特定联系，故属于同一种或类似商品。
申请商标由汉字“开云”、外文文字“KERING”和图形组成，其文字部分为显著识别部分。引证商标一为外文文字商标“KEING”，引证商标二为外文文字商标“KEORING”。申请商标中的外文文字与引证商标一、二的外文文字均不具有中国相关公众能够知晓的含义，其字形在中国相关公众的识别中起到最为重要的作用。申请商标的外文文字与引证商标一、二的外文文字分别仅相差一个字母，在文字构成、呼叫上近似，易造成混淆。引证商标三由汉字“云开”和拼音“YUNKAI”组成，汉字部分与申请商标的汉字部分“开云”文字构成相同，仅排列顺序相反，根据中国相关公众的认读习惯，有可能与申请商标造成混淆。因此，申请商标与三引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，构成商标法第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
商标的注册及使用应当与商品相联系。本案中，尽管开云公司提供了企业在中国大陆经营活动的证明，但申请商标并未在指定商品上使用，未达到能够与引证商标相区分的知名度。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，开云公司其他商标核准注册的情况并非本案申请商标获准注册的当然依据。本案情形与开云公司所举案例的情形亦有所差异。因此，开云公司的相关主张均不能成立，不予支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回开云公司的诉讼请求。
开云公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第38384号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、二、三在整体构成、外观视觉效果、含义、呼叫上区别明显，不构成近似商标；2、申请商标指定使用的部分商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品；3、申请商标的注册和受保护情况及知名度已具有代表开云公司的第二含义，杜绝了实际混淆的可能性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第38384号决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，开云公司补充提交了下列证据材料：
1、北京知识产权法院（2015）京知行初字第2729号行政判决书；
2、北京知识产权法院（2015）京知行初字第5243号行政判决书；
3、商标评审委员会商评字[2014]第114989号重审第375号《关于第12286675号“开×××及图”商标驳回复审决定书》。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的计算器袋（套）商品与引证商标一核定使用的计算机、笔记本电脑及引证商标三核定使用的计算机商品同属0901类似群组；申请商标指定使用的电话机套、手机带商品与引证商标一核定使用的电话机、卫星导航仪器，引证商标二核定使用的导航仪器，引证商标三核定使用的电话机商品同属0907类似群组；申请商标指定使用的摄影器具包商品与引证商标一、三核定使用的照相机（摄影）商品同属0909群组；申请商标指定使用的擦眼镜布、眼镜、眼镜盒、眼镜套、太阳镜、隐形眼镜商品与引证商标三核定使用的眼镜商品同属0921群组，上述商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大程度的重合，构成相同或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标是由中文“开云”、英文“KERING”及人型图案构成的图文组合商标，根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“开云”及“KERING”是申请商标的显著识别部分。引证商标一是由英文“KEING”构成的文字商标，引证商标二是由英文“KEORING”构成的文字商标，引证商标一、二与申请商标的显著识别部分之一“KERING”在英文字母组成、排列方式和发音上高度近似。引证商标三由汉字“云开”及拼音“YunKai”构成，其汉字部分“云开”与申请商标的显著识别部分之一“开云”文字构成相同，仅排列顺序相反，虽然两商标在商标整体设计上存在细微差异，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将两商标区别开来。若申请商标与引证商标一、二、三共同使用于相同或类似商品上，容易使相关公众认为使用这些商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，开云公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
开云公司在原审庭审中明确表示申请商标未曾在指定商品上使用，其在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在引证商标申请日之前在中国境内经过使用已具有一定知名度且足以与引证商标一、二、三相区分。因此，开云公司有关申请商标的注册和受保护情况及知名度已具有代表开云公司的第二含义、杜绝了实际混淆的可能性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。开云公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由开云公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年一月六日
书记员 耿巍巍