江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏06民终2992号
上诉人（原审被告、反诉原告）沈徐平，男，1966年1月10日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：杨燕，江苏启星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱幼华，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通优棉濠晨纺织品有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：张学新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚蕙，江苏苏通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所实习律师。
上诉人沈徐平因与被上诉人南通优棉濠晨纺织品有限公司（以下简称优棉公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。上诉人沈徐平及其委托诉讼代理人杨燕、朱幼华,被上诉人优棉公司的委托诉讼代理人沈满满、赵雪莉到庭参加第一次庭审，上诉人沈徐平及其委托诉讼代理人杨燕、被上诉人优棉公司的委托诉讼代理人姚蕙（2016年12月19日优棉公司的委托诉讼代理人由沈满满变更为姚蕙）、赵雪莉到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
沈徐平上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人反诉请求；一、二审诉讼费用由优棉公司负担。事实和理由：一、本人2014年6月13日出具的欠条中载明的欠款865000元包括双方2014年6月7日《订购合同》项下货款40万元，即实际欠款数额应为46.5万元。1.《订购合同》订立的时间在欠条出具时间之前。2.《订购合同》约定款到发货，因本人经常在外地，故现金支付2万元定金后就将剩余40万元货款作为欠款预先写在欠条中。二、6月13日欠条出具后，本人共计支付602873元，均系归还欠条载明的欠款。1.优棉公司认为是欠条出具后双方新发生的业务货款，但未能举证证明交付等量货物。2.一审依据优棉公司提供的五张提货单认定五次发货的金额在20万元以上，而本人已付的602873元扣除6月7日合同项下40万元为207823元，说明就该五张提货单本人与优棉公司已钱货两清。三、本人已支付6月7日《订购合同》项下42万元货款，但优棉公司未交付货物。1.本人8月9日支付18万元、8月21日支付22万元不能证明优棉公司已交货。虽然本人在2014年7月28日传真了一份说明给优棉公司，内容为承诺优棉公司发货时先付款22万，余款18万收货后一个月左右付清。但优棉公司未予回复，说明双方就该付款方式未达成一致，仍应执行合同约定的付清余款后再发货。事实上该两次付款是先付了18万再付22万，与传真的内容相反。2.优棉公司未能提供40万元的提货单，说明优棉公司就《订购合同》项下货物并未发货。3.一审中优棉公司提供的两张远征物流8月10日货运单上载明的收货人王军不是我方人员。一审中优棉公司经办人张学兵向法庭陈述，“由于沈徐平已支付货款，所以优棉公司未保留送货回单，物流货运单收货人写王军是为了防止货物被沈徐平提走。”既然本人已经付款，再防止本人提走货物显然不合常理。此外，按照本人实际打款情况（2014年8月9日18万、8月21日22万），优棉公司8月10日办理托运，货款还未完全收回的情况下不保留送货回单不符合常理。4.张学兵2014年8月13日及8月22日机票往返地为上海与包头，无法证明张学兵曾到呼和浩特交货。5.远征物流的货运单上载明收货人为王军，但后来又变成张学兵交货。一审未审查王军是否参与交货、货物运输有无中转、货物在途时间等认定是否交货的关键问题。6.一审认定如优棉公司未交付40万元货物，本人不可能再要求优棉公司供货。但优棉公司与本人交易多年，不可能因一笔交易发生矛盾即断绝往来。从双方其后的交易量也可以看出是一个逐渐减少直至没有的过程。7.张学兵到呼和浩特只是为了找本人追要欠款，本人则追发货。2014年8月14日本人仍在催促优棉公司发货。张学兵此时才出具承诺书承诺在8月16日前将货交给本人。如果货物已发出，可直接向本人出示发货单，无需出具承诺书。
优棉公司辩称，一、6月13日的欠条中载明的欠款金额并不包括6月7日《订购合同》项下40万元货款。1.欠条出具时6月7日《订购合同》尚未履行，对于未履行的合同双方不可能结算，合同亦约定2万元定金外的40万元余款在发货前付清。6月13日欠条出具时，我司尚未安排生产和发货，沈徐平不可能将尚未履行的合同货款预先计入欠款。2.沈徐平2014年7月28日的传真载明42万元货款的具体付款方式并有“增加原有欠账付壹拾万元”字样，说明6月7日合同与原欠款是互相独立的。二、我司已交付6月7日合同项下货物。1.合同项下42万元货物是由张学兵通过物流公司托运，收货人写王军是为避免沈徐平在货款未到位时直接提货。后张学兵在2014年8月13日亲自前往呼和浩特与沈徐平一起交货。该节事实有一审法院的笔录、张学兵往返飞机票及沈徐平本人的陈述为证。2.沈徐平2014年7月28日传真给我司的说明载明42万元的货物已付定金2万元，并表明了因资金困难发货时先付22万元，收到货物后壹个月后付18万元。如公司未发货沈徐平不可能支付相应货款。3.张学兵在2014年8月14日出具承诺书载明保证在2014年8月16日前把42万元的货物交给沈徐平，如果不交货等同诈骗并自愿赔偿沈徐平100万元。该承诺书正是基于货物已在途，否则张学兵不可能承诺高额的赔偿数额。张学兵在呼和浩特的托运站接货后至乌澜大酒店完成了交货的义务。基于双方多年交易往来，张学兵并未要求沈徐平出具收货收条，但交货的事实已经形成完整的证据链。结合沈徐平在一审存在多次矛盾陈述，一审认定我司已交货正确。
优棉公司一审向法院起诉请求：1.沈徐平立即向我司支付货款865000元和逾期付款利息（暂计56225元，自立案之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）；2.本案诉讼费用由沈徐平承担。
沈徐平向一审法院反诉请求：1.优棉公司继续向其交付《订购合同》项下42万元货物；2.本案诉讼费用由优棉公司负担。
一审法院认定事实：2014年6月7日，优棉公司（甲方）与沈徐平（乙方）签订《订购合同》一份，约定优棉公司为沈徐平加工洗衣袋、吹风机袋、保护垫等床上用品，每种产品均明确约定了产品规格、单位、数量、单价等，货款金额为415684元，实际执行价为420000元，交货时间为同年7月3日，结算方式及期限约定：“乙方在合同签订之日，预付定金贰万元，余款在发货前付清，甲方在收到定金后给予生产。”合同还特别备注必须缝制“优棉”商标。合同签订当日，沈徐平向优棉公司支付定金2万元。2014年6月13日，沈徐平向优棉公司张学兵（系优棉公司法定代表人张学新弟弟）出具欠条一份，载明：截止2014年6月13日，沈徐平尚欠优棉公司货款865000元，沈徐平同意于2014年底前支付一半，剩余部分按照利息5厘，从年底开始计息。
2014年7月28日，沈徐平向张学兵出具说明一份，内容为：关于双方于2014年6月7日订立的42万元床上用品买卖合同，沈徐平已付定金2万元，发货时再付30万元，因沈徐平资金周转困难，发货时先付22万元，余款18万元收到货后1个月左右付清，并增加原存欠款10万元。如果沈徐平违约，愿意用其英菲尼迪37×39汽车抵给张学兵。
2014年8月14日，张学兵向沈徐平出具承诺书一份，内容为：关于双方于2014年6月7日订立的42万元床上用品买卖合同，张学兵保证在2014年8月16日向沈徐平交付，如未交付按诈骗罪论处，并向沈徐平赔偿损失100万元。
另查明，欠条出具后，沈徐平向优棉公司支付了多笔货款。其中，2014年8月9日付款18万元和8月21日付款22万元，系履行是2014年6月7日双方签订的《订购合同》所涉义务（合同签订当日已付定金2万元）。
一审中，法院通知张学兵、沈徐平说明42万元货物是否交付的情况。张学兵向法院陈述如下：2014年6月7日的《订购合同》及6月13日的欠条有关事宜都是其负责的；欠条出具后，双方交易模式是先付款后发货，有的是货在途中付款；由于沈徐平已支付了42万元货物的货款，所以优棉公司就没有保留送货回单，远征物流公司货运单写明的收货人王军的原因是为防止货物被沈徐平提走；该货物交付具体经过是：2014年8月中下旬左右，其与沈徐平和沈徐平儿子到乌澜大酒店交货，办理货物入库手续的酒店工作人员将收条给了沈徐平。沈徐平向法院陈述如下：42万元床上用品是为了履行其与鄂尔多斯市乌兰煤炭（集团）有限责任公司（以下简称乌兰集团）签订的165万元床上用品买卖合同，因为乌兰集团名下的乌澜大酒店开业需要，该合同要求其在2014年7月10日之前交货，所以其在6月7日就与优棉公司签订了讼争的42万元的合同；但乌澜大酒店开业时，优棉公司未发货；因当时张学兵在呼和浩特，其就要求张学兵写了一份承诺书，但是张学兵仍未发货，其只好向其他厂家拿货；其交付给乌兰集团的165万元床上用品中，有的印“优棉”商标，有的印“鑫楠”商标，“鑫楠”商标是其自己公司名下的。
根据法律规定，法院要求优棉公司提供42万元货物交付的证据，优棉公司派员于2015年9月23日前往呼和浩特乌澜大酒店调取证据，但酒店拒绝配合。优棉公司向法院申请依职权调查。法院于2016年3月23日向乌澜大酒店所在地呼和浩特赛罕区人民法院发出委托调查函要求该院委托调查，但该院并未函复调查结果。法院于2016年4月27日前往乌澜大酒店进行调查。乌澜大酒店向法院提供的材料为2014年5月30日上海鑫楠宾馆用品有限公司（以下简称鑫楠公司）与乌兰集团签订的《产品买卖合同》（合同总额165万元）及货物验货单、涉案《订购合同》复印件，能反映乌澜大酒店因酒店开业需要，其与沈徐平在2014年5月30日签订了合同总额165万元的床上用品。酒店开业前，沈徐平将货物向乌澜大酒店进行了交付，验货时间为2014年8月18日，验货人为企业保管范某。法院为调查涉案42万元货物交付情况，与范某制作调查笔录一份（范某拒绝签字），范某陈述如下：2014年7月底8月初，乌澜大酒店开业时，张学兵与沈徐平和沈徐平儿子三人一同到酒店交货了165万元货物，货物入库并验收手续是其经办的；8月中下旬没有收到涉案42万元货物。
一审法院认为：当事人对双方存在买卖合同关系并无争议，但对本案基础事实的意见截然相反：优棉公司主张涉案欠条出具之后，共计向沈徐平供货616528.3元，沈徐平的付款都是针对其之后的发货。沈徐平则认为欠条出具之后，优棉公司只有向其送了两三次货物，每次价值大概几百元，除此之外再无其他往来，其付款都是为了偿还欠条中的债务。虽经法院多次释明当事人应诚信诉讼，但双方仍各执己见。本案的争议焦点为：1.欠条出具后，沈徐平的付款系偿还欠条中债务还是支付欠条出具后双方发生的买卖业务中的货款；2.《订购合同》项下的42万元货物是否已经交付。
关于争议焦点一，该争议焦点包含两方面的具体争议：1.《订购合同》所涉的42万元货款是否包含在欠条的债务之中。《订购合同》签订时间为2014年6月7日，欠条出具时间为2014年6月13日，虽然《订购合同》签订时间在欠条出具之前，但根据2014年8月14日张学兵向沈徐平出具的承诺书可知，42万元的货物在2014年8月14日之前仍未交付。因此，欠条出具时，既然优棉公司尚未发货，沈徐平支付货款就无从谈起，沈徐平抗辩已将42万元货款列入到欠条之中，有违基本常理。2.欠条出具后，除了《订购合同》所涉的42万元货物外，双方是否还有其他业务往来。一审审理之初，沈徐平以优棉公司不能提供送货依据为由全部否认优棉公司发货，后逐步承认存在部分小额发货的事实。特别在优棉公司提供的叠石桥五张提货单（2014年6月7日运费300元、7月10日运费2130元、7月13日运费500元、9月29日运费50元、11月7日运费1000元）中，沈徐平一审第一次、第二次庭审时均予以否认，并要求优棉公司提供其在提货单上签收的证据，待法院于2016年5月20日前往该五单发货的物流公司调查核实事实后，其才承认货物收到的事实，但又称上述货物不值钱。结合五张提货单记载运费金额及客户明细账记载的沈徐平付款情况（2014年6月6日付款10000元、7月9日付款149000元、11月7日付款31253元），该五次送货的价值应在20万元以上，故沈徐平所称上述货物价值很少的意见显然与基本事实矛盾，反映了其在本案中一贯不诚信陈述的态度，对其该抗辩的意见不予采信。综合前述分析，可认定欠条出具之后，双方仍存在交易往来，采取的是款到发货方式，沈徐平在欠条出具之后的付款并非偿还欠条所涉的债务。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，虽然优棉公司未能提供42万元货物交付的直接证据，但根据法院调查的事实并结合优棉公司提供生产单、销售单等证据，已构成了完整的证据链条，可认定优棉公司已履行货物交付的主张与客观事实具有高度盖然性，应当予以采信，理由如下：1.优棉公司已完成了42万元货物的生产。2014年6月16日生产单、2014年8月10日销售单、2014年8月11日记账凭证，能证明优棉公司对货物已完成了生产，应收账款已入账；2.42万元货物包含在沈徐平与乌澜大酒店签订的165万元合同之中。根据法院2016年1月5日与沈徐平所作的谈话笔录，沈徐平陈述，其与优棉公司签订的42万元合同是为了履行与乌澜大酒店签订的165万元合同，用于乌澜大酒店开业之需，优棉公司对此亦予以认可，该节事实可以认定；3.张学兵曾与沈徐平到乌澜大酒店共同交付了165万元的货物。根据法院2016年1月5日与张学兵所作的谈话笔录，张学兵陈述其于2014年8月13日乘机前往包头再中转呼和浩特，目的是为了交付42万元货物，并于8月22日乘机返回，张学兵的陈述与乌澜大酒店范某陈述一致。虽然范某回忆165万元的送货时间大概是在2014年7月底8月初，但货物验收单记载的验货时间为2014年8月18日，且范某回忆的交货时间与张学兵乘坐飞机前往呼和浩特的往返时间矛盾，故货物交付时间应以验收单载明的时间为准；4.从张学兵与沈徐平就货物交付磋商经过及沈徐平付款的时间节点上看，亦能佐证货物交付的事实。2014年7月28日，沈徐平向张学兵出具“说明”，承诺优棉公司发货时先付22万元，余款18万元待收货后一个月左右付清。后沈徐平于2014年8月9日、8月21日分别向优棉公司汇款18万元、22万元，两次付款时间及金额与“说明”的内容基本一致。根据法院查明的事实，欠条出具后，双方虽继续发生业务往来，但在42万元货物交付问题上失去信任，为此相互并出具发货和付款的承诺，因此，在优棉公司未交货的情况下，沈徐平亦不会违反“说明”于8月21日再付款22万元。从时间节点上看，张学兵承诺于2014年8月16日前交付货物，乌澜大酒店8月18日办理货物入库验收手续，货物交付后沈徐平8月21日付款22万元，张学兵8月22日乘机从包头返回，货物交付前后的双方几次行为的时间节点均能有效衔接，能进一步印证货物交付事实。另外，根据第一个争议焦点查明的事实，42万元货物买卖业务完成后，双方还发生了几笔交易，沈徐平仍于2014年11月7日付款31253元、2015年1月7日付款2万元、2015年2月3日付款2200元、2015年4月23日付款420元，根据一般常理，若优棉公司未交付42万元货物并给沈徐平造成损失属实，在此问题未妥善解决的前提下，沈徐平仍要求优棉公司向其继续供应货物逻辑上几无可能。沈徐平一审辩称后续的付款是偿还欠条中的债务，但其几次数额不等的付款金额上看（多的几万元，小的几百元），与偿还债务的特点严重不符。故法院对沈徐平的相关抗辩意见及反诉主张均不予采纳。
综上，送货单虽是出卖人履行交付货物的重要凭证，但并不是唯一的凭证，实践中当事人约定货物交付方式多种多样，出卖人是否履行交货还可通过审查出卖人是否完成了货物生产，及买受人支付货款情况等其他事实综合判断。鉴于欠条出具之后，双方采取款到发货的交易模式，优棉公司虽未能提供交货凭证证明欠条出具之后双方还发生了业务往来，但其提供的提货单、生产单及销售单等证据，结合法院依职权查明事实，足以认定双方在欠条出具后发生了多笔真实、有效的买卖业务，且沈徐平付款针对的是欠条出具之后双方发生的业务，而非偿还欠条所涉债务。关于优棉公司要求沈徐平支付欠条所涉债务865000元并承担相应利息的诉讼请求，应予支持；关于沈徐平抗辩其已偿还债务750397.7元及反诉要求优棉公司继续交付42万元的货物，并未提供充分证据证明，且相关陈述自相矛盾，有违诚信和常理，不予支持。据此，一审判决:一、沈徐平于判决书生效之日后十日内向优棉公司支付货款865000元及该款项的利息（自2015年7月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款的基准利率1.5倍计算）；二、驳回沈徐平对优棉公司的反诉请求等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
沈徐平提交以下证据：1.2014年10月14日沈徐平与南通依伟达纺织装饰有限公司签订的纺织品定作合同书五份、2014年10月20日沈徐平与南通依伟达纺织装饰有限公司签订的纺织品定做合同书一份、2015年沈徐平与南通市通州区永盛纺织装饰配套有限公司之间的购货清单及合同附件各一份，以证明自优棉公司未履行发货义务失去诚信后，沈徐平与其他供货商发生大量供货往来而与优棉公司减少往来。
2.2014年6月9日沈徐平与南通富美宾馆纺织装饰用品有限公司（以下简称富美公司）签订《毛巾订作协议》一份（合同价款172325.5元）、2014年6月10日沈徐平与安徽霞珍羽绒股份有限公司（以下简称霞珍公司）签订的购销合同一份（合同价款50万元）、2014年7月9日沈徐平向姜建生付款50万元的银行结算业务申请书（载明用途为购布）一份，以证明向乌澜大酒店交付的165万元货物的组成。其中第三组向姜建生付款的50万元是因为优棉公司不履行42万元的交货义务，沈徐平向姜建生另行购布并组织生产后完成向乌澜大酒店的交付义务。该50万元布料生产的产品既包括案涉42万元货物，也包括出售给其他公司的货物。
3.2014年5月30日沈徐平与乌兰集团签订的《产品买卖合同》一份、合同附件三份（其中一张载有“范某7/8”,另一张载有“以上数量属实范某2014年8月12日”及“沈徐平2014.8.12”）、沈徐平和范某2014年8月12日共同签字的误差说明、范某2016年7月22日出具的说明各一份，以证明165万元货物的交货地点在呼和浩特，该批货物在2014年8月12日已经全部交付完毕并验货。即使优棉公司在8月10日发货，货物也不可能在8月12日到达呼和浩特。优棉公司8月10日发出的货物与沈徐平无关。一审法院调查取证的2014年8月18日的“乌兰集团设备<材料>验货单”是与财务交接的单据，不是实际交货的单据。
4.远征物流公司的宣传广告照片，以证明远征物流的经营方位是东北三省，没有直达包头的货运业务。进一步印证优棉公司不可能在8月12日交付货物。
5.2016呼青证内字第6356号公证书，以证明沈徐平举证的证据三中相关材料真实客观存在。
优棉公司质证认为：1.对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。2.对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。与富美公司订立的《毛巾订作协议》及霞珍公司订立的购销合同所涉货物与42万元合同项下的货物均不一致。汇款给姜建生50万元也不能证明是沈徐平另行采购、生产以替代案涉42万元合同项下的货物。事实上沈徐平在2014年7月28日仍以传真的方式要求优棉公司发货，不可能在7月9日另行安排生产。3.对证据三的真实性不予认可。沈徐平一审陈述送了两卡车的货物，不可能清点十三天。2014年7月28日沈徐平仍向优棉公司要求发货，不可能在当天已将所有货物运送至乌澜大酒店，交货时间应当为2014年8月18日。范某在一审法院向其调查时陈述沈徐平父子、张学兵共同送货，如果优棉公司未交货，张学兵不可能参与验货。4.对证据四的真实性无异议，但一审优棉公司提交的远征物流发货单上载明收货地为呼和浩特，一审中张学兵在调查笔录中亦陈述货物通过远征物流运至呼和浩特，中途在北京中转。5.对证据五公证书的真实性予以确认，但公证书的内容不能实现沈徐平的证明目的。验货单载明的时间为2014年8月18日，沈徐平未能说明验货时间与财务入库时间的区别。合同附件中沈徐平所写的“2014年8月12日”明显有修改痕迹，不能确认落款的时间为12日。范某8月7日签字的合同附件中，没有打钩的部分正是案涉42万元合同项下的货物，说明165万元货物是分批次而不是一次交付。
沈徐平另申请证人范某出庭作证。范某陈述其认识沈徐平，不认识张学兵，沈徐平提供的2016年7月22日说明确系其出具。沈徐平在2014年7月28日将165万元货物一次性拉到乌澜大酒店，第二天开始组织清点，一共清点十几天，在清点过程中以打“√”的方式确认已清点的收货数量，并于8月7日、8月12日两次在合同附件上签字。清点完毕后，在8月18日与财务办理交接。自其到乌澜大酒店任企业保管后，所有进入酒店的货物都要经过其清点，酒店仅其一人负责清点工作。其经手沈徐平的货物仅有一次即165万元合同项下货物，其不清楚乌澜大酒店是否使用过优棉商标。范某另陈述其不知晓是否系一审法院至乌澜大酒店调查，当时调查人员未出示任何证件，而其也仅就沈徐平本人交付的165万元货物的收货情况作出陈述，笔录中其他内容非其陈述，其也不清楚调查人员在笔录中所写的内容。
沈徐平对范某的证言质证认为，范某的陈述与沈徐平的举证内容一致，乌澜大酒店165万元的货物在2014年8月12日就已经清点完毕。即使优棉公司在2014年8月10日发出一批货物，该批货物不可能在8月12日到达呼和浩特，即不可能是交付案涉42万元货物。
优棉公司对范某的证言质证认为，范某的陈述虚假。范某陈述货物是一次性送达乌澜大酒店，而沈徐平陈述是分两次。范某陈述合同只有一份附件，签名也只有一份，但沈徐平二审提供了三份合同附件，公证书中也只有两份附件。范某称不认识张学兵，但2014年8月时张学兵确实参与了送货，沈徐平一审也陈述张学兵是去帮忙的，说明张学兵在现场。2015年9月张学兵及优棉公司的委托诉讼代理人至乌澜大酒店调查取证时，还曾在酒店前台发生纠纷报警，范某当时在场。范某陈述清点货物是一次送到、清点时点到即打个“√”，而8月7日合同附件上，未打钩的部分正好是案涉42万元合同项下货物，不可能出现这样的巧合。范某陈述一审法官自行取证、制作笔录均与事实不符，其证言存在矛盾，不应被采信。
本院认证意见：1.沈徐平就证据一未提交原件，即使该组证据为真，也仅能证明沈徐平与他人曾发生交易往来，与本案无关联性。2.沈徐平与富美公司订立的《毛巾订作协议》、与霞珍公司订立的购销合同均为原件。即使该两份证据为真，因所涉货物内容分别为各类毛巾及羽绒被，与案涉42万元合同项下货物并不一致，故该两份证据与本案无关联性。本院对加盖南通农村商业银行川港支行业务章的结算业务申请书真实性予以确认，但该申请书仅能反映沈徐平为购布向案外人姜建生支付50万元，不能证明该批50万元的布料系用于生产案涉42万元货物。3.证据三将在本院裁判理由中予以评判。4.优棉公司对远征物流广告信息真实性予以认可，本院亦予确认。虽然广告信息上体现的主营方位不包括内蒙古自治区，但远征物流的发货单上载明收货地址是呼和浩特，广告信息不能证明远征物流不发送至呼和浩特的货物。该组证据不能实现沈徐平的证明目的。5.优棉公司对2016呼青证内字第6356号公证书真实性予以认可，本院亦予确认。该组证据与沈徐平提交的证据三内容基本一致，将在本院裁判理由中予以评判。6.范某的证人证言将在本院裁判理由中予以评判。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
另查明，沈徐平在一审法院的调查笔录中陈述，“最终他（张学兵）还是没发货，我就从其他厂家手里拿货的”。一审第三次庭审陈述：“我是做贸易的，我有库存的，我是从其他地方调货的……优棉的货也不一定是给乌澜大酒店的，货我早就备好的”。
一审法院赴呼和浩特乌澜大酒店调查时，与范某制作的笔录中载明“出示公务证和工作证”。范某陈述：“我当时就是在酒店开业时办理酒店所需要货物入库的数量，品牌和货款跟我没关系，而且2014年7月经手的是沈徐平165万元的货，当时有张学兵、沈徐平和他的儿子来酒店交付，我是负责清点数量的”。一审法院就该谈话笔录组织优棉公司、沈徐平质证时，沈徐平陈述：“范某陈述的情况基本属实，张学兵8月份是我请过来的，目的是请他来写承诺书的，不是来交付货物的，张学兵住酒店隔壁的小酒店，交付货物时，他过来帮忙的”。沈徐平一审另陈述，“不存在2014年8月下旬左右，我与张学兵、我儿子去乌澜大酒店交货的事，写承诺书的时候我儿子在场的”。沈徐平在上诉状中陈述，“张学兵到呼和浩特是为了追要欠款……沈徐平走哪张学兵走哪……第二天8月14日沈徐平还在催优棉公司发货，张学兵向沈徐平出具承诺书……”。
还查明，一审法院至乌澜大酒店调取的材料中，除范某与沈徐平共同签字的8月12日合同附件及误差明细外，其余材料均与沈徐平提供的证据一致。沈徐平二审陈述，“从7月28日开始交货，交货的内容就是合同附件所标注型号的产品及数量……清点货物需要时间，从7月28日开始交货，沈徐平与范某在8月7日清点过一次，并在8月7日合同附件上以打“√”的形式标注已交付的数量，8月12日，沈徐平与范某再一次进行了清点，在二人签字的8月12日合同附件上钩注并签字确认”。在法庭询问为何8月7日合同附件中未钩注的货物均系案涉42万元合同项下货物时，沈徐平又陈述，“165万的货分两次拉到乌澜大酒店，7月28日先发了一部分，8月12日又给了一部分货给乌澜大酒店。范某签字的8月7日的合同附件上，打“√”的都是7月28日送到的货，没有打“√”的货都是8月12日送的。该合同附件上未打“√”的货物均系案涉42万元合同项下货物”。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1.2014年6月13日的欠条中载明的865000元是否包括2014年6月7日合同项下的40万元；2.2014年6月7日合同项下的42万元货物是否交付。
本院认为，自愿、公平、等价有偿、诚实信用是当事人进行民事活动应当遵循的基本原则。沈徐平主张865000元欠款中包含40万元货款、优棉公司就6月7日合同项下42万元货物未发货，但其就欠款中已包含货款未能举证证明。虽然优棉公司没有直接证据证明沈徐平收到案涉42万元货物，但沈徐平已向乌澜大酒店交付包括本案42万元货物在内的165万元货物，且沈徐平未能举证证明因优棉公司未交货其另行采购或者生产合同项下货物。本院通过审查双方一、二审提供的证据，并结合庭审陈述、证人证言、合同经办人员陈述、一审法院至乌澜大酒店调查情况等相关事实，根据民事诉讼高度盖然性规则，认定优棉公司向沈徐平已交付案涉42万元合同项下货物。沈徐平主张6月13日欠条所载的865000元包括6月7日合同项下40万元货款、优棉公司就6月7日合同项下42万元货物未发货的上诉理由均不能成立。具体理由分述如下：
一、沈徐平主张6月13日欠条所载的865000元包括6月7日合同项下40万元货款的上诉理由不能成立。
（一）沈徐平未能举证证明其与优棉公司约定将尚未履行的合同货款计入欠款。6月13日欠条并非双方在合同履行完毕后对账形成。沈徐平出具欠条时，6月7日合同尚未履行。在沈徐平仅以现金方式给付2万元定金、合同履行情况尚不明确的情形下，其将剩余40万元货款预先计入欠款的做法并不符合常理，其也未能提供证据证实就此曾与优棉公司形成合意。虽然合同约定“余款发货前付清”，但支付货款与将可能发生的款项计入欠款是不同概念。事实上沈徐平在7月28日发给优棉公司的传真中仍就6月7日合同项下货款的付款方式问题向优棉公司进行说明，传真中“关于这次沈徐平和优棉张学兵于2014年6月7日订立的42万元床上用品货款……”、“并增加原有欠账……”等内容，也可印证沈徐平并未将40万元货款计入6月7日欠条载明的欠款中。沈徐平称因其长期在外地工作，张学兵要求其把账先结好并欺骗他先写个欠条，但未能举证证实。
（二）沈徐平已付40万元货款不代表该40万元就包括在6月13日欠条载明的865000元之中。在2014年6月13日欠条出具后，沈徐平一共支付了6笔款项合计602873元。就602873元的性质，沈徐平二审既主张均系归还865000元欠款，又陈述其中40万是归还欠款，剩余202873元是支付欠条出具后新发生的总共五笔小额交易的货款、欠款数额为46.5万元，其陈述本身即存在矛盾。沈徐平所称865000元包含40万元货款，其支付40万元货款的同时即归还了40万元欠款，除其个人陈述外并无其他证据予以佐证，其该项上诉理由缺乏依据，不予支持。
二、沈徐平主张优棉公司未交付案涉42万元货物的上诉理由不能成立。
（一）沈徐平未能说明向乌澜大酒店交付货物的来源。沈徐平认可与乌澜大酒店的165万元合同中包括案涉42万元的货物，且就165万元的合同其已向乌澜大酒店完成交货、乌澜大酒店也支付相应货款。沈徐平主张至今未收到优棉公司发出的货物，但对于向乌澜大酒店交付货物的来源，其一审陈述“从其他厂家手里拿货”、“自己做贸易、有库存、是从其他地方调货的”，二审又陈述是向案外人姜建生另行购布后组织生产的。无论哪一种方式，沈徐平均未能举证证实，而优棉公司一审提供的生产单、销售单、记账凭证可以印证优棉公司已完成42万元合同项下货物的生产。
（二）一审认定优棉公司已经交付案涉42万元货物符合民事诉讼高度盖然性规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。这一规定是我国民事诉讼关于证明标准的“高度盖然性规则”。所谓高度盖然性规则，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。盖然性占优势的认识手段运用到司法领域的民事审判中，就是在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果相关证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以认定。
1.2014年7月28日传真内容、沈徐平付款时间、优棉公司提供的两张发货单时间、乌澜大酒店验货单时间基本可以印证交货事实。沈徐平在2014年7月28日发给优棉公司的传真载明发货前付22万、收货后付18万。后沈徐平在同年8月9日支付18万元，优棉公司8月10日发货，乌澜大酒店收到总计165万元（含案涉42万元）货物后形成8月18日验货单，沈徐平8月21日支付22万元。虽然8月10日发货单上载明的收货人并非沈徐平，而是优棉公司王军，优棉公司对此解释是防止沈徐平直接把货物提走。结合发货时沈徐平尚欠22万元货款的事实，优棉公司的解释合理。沈徐平认为实际付款方式与传真内容相反，但18万元与22万元的付款顺序并不影响沈徐平支付40万元货款的事实。
2.优棉公司合同经办人张学兵的机票及张学兵、沈徐平的陈述可以印证张学兵曾到呼和浩特交付案涉货物。首先，优棉公司一审提供张学兵在2014年8月13日前往包头的机票，证实张学兵曾前往包头市，沈徐平亦陈述其在包头有办公地点。其次，沈徐平一审陈述“张学兵8月份是我请过来的……张学兵住酒店隔壁的小酒店，交付货物时，他过来帮忙的”，“写承诺书时我儿子在场”、上诉状陈述“张学兵到呼和浩特是为了追要欠款……沈徐平走哪张学兵走哪……第二天8月14日沈徐平还在催优棉公司发货，张学兵出具承诺书……”。故虽然张学兵乘飞机前往包头，但结合机票时间、沈徐平陈述、承诺书的时间，可以印证张学兵跟着沈徐平到呼和浩特。第三，张学兵返程时间（2014年8月22日）与优棉公司陈述的沈徐平付完剩余货款后（8月21日）张学兵即返回上海相吻合。
3.沈徐平对张学兵陈述前往乌澜大酒店交货的相关事实未能充分反驳。张学兵系案涉42万元合同的经办人，该42万元货物是沈徐平与乌澜大酒店165万元合同的组成部分。张学兵陈述到呼和浩特是为交付案涉42万元货物，而沈徐平陈述张学兵是为了写保证发货的承诺书、帮助沈徐平向乌澜大酒店交货以及追要欠款。优棉公司认为张学兵在8月14日出具承诺书保证“8月16日前交付案涉货物、否则自愿赔偿沈徐平100万元”正是基于8月10日发货、出具承诺书时货物已在途，否则不可能承诺高额赔偿。沈徐平虽主张42万元货物在8月12日交付给乌澜大酒店，但对于为何在货物交付后仍要求张学兵出具承诺书、张学兵未交货其却仍支付剩余22万元货款，沈徐平均未能作出合理解释，亦未有证据证明本案诉讼前其曾就42万元货物未交货的问题与优棉公司协商或主张权利。
（三）关于沈徐平二审提供的8月7日合同附件、8月12日合同附件、误差明细及证人范某证言的证明效力问题。沈徐平二审提供的主要证据即为其与范某2014年8月12日共同签字的合同附件、误差明细，以证明案涉165万元货物在8月12日已经向乌澜大酒店交付完毕，即使优棉公司在8月10日发货，货物也不可能在8月12日到达呼和浩特。但在沈徐平未能举证证明其另行购买或组织生产以替代案涉42万元货物向乌澜大酒店完成交付、优棉公司已交货具有高度盖然性、沈徐平及范某的陈述存在矛盾、沈徐平自身陈述存在多处反复的情形下，仅凭沈徐平与范某签字的合同附件、误差明细，难以认定沈徐平在2014年8月12日向乌澜大酒店交付42万元货物。
1.关于165万元货物的交付问题沈徐平与范某的陈述存在矛盾。范某出庭作证前，沈徐平陈述从2014年7月28日开始交货，清点时以打“√”的方式在合同附件上注明收到的货物，在8月7日、8月12日两次就清点到位的货物签字确认。在法庭询问“为何8月7日合同附件中未打“√”的货物均系案涉42万元货物”时，沈徐平又解释在7月28日、8月12日分两次将165万元的货物拉到乌澜大酒店。8月7日合同附件上打“√”的是7月28日送到的货物，没有打“√”的是8月12日送到的货物。但范某出庭作证时明确陈述，165万元的货物在2014年7月28日由沈徐平一次性交付完毕。结合范某陈述“2014年6月到乌澜大酒店从事货物验收保管工作、乌澜大酒店所有进货由其一人负责清点、其只经办过一笔沈徐平交付的货物即165万元货物”，沈徐平与范某就165万元货物如何交付的陈述本身即存在矛盾。
2.沈徐平自身陈述存在多次反复。就如果优棉公司未交货，沈徐平如何向乌澜大酒店完成165万元货物交付的问题，沈徐平既陈述另行购货、调货、有存货，又陈述另行买布组织生产；就张学兵是否到呼和浩特的问题，沈徐平既陈述张学兵去（包头）旅游的，又陈述张学兵在机票的时间（2014年8月13日）到包头追债，又陈述张学兵到呼和浩特追要欠款、沈徐平走哪张学兵走哪；就张学兵到呼和浩特的目的问题，沈徐平既陈述是为了写承诺书保证交货，又陈述是帮助其向乌澜大酒店交付165万元货物，又陈述是为了追要欠款；就张学兵是否前往乌澜大酒店的问题，沈徐平既陈述不存在张学兵和其一起去交货，又陈述张学兵在其向乌澜大酒店交货时帮忙、住在酒店附近小酒店；就交货时间问题，沈徐平既陈述在7月底8月初交付，又陈述在8月12日交付完毕，又陈述张学兵（机票显示8月13日到包头）帮助其交货。
3.该份2014年8月12日沈徐平与范某签字确认的合同附件、误差明细本身存疑。首先，在一审法院2016年4月27日至乌澜大酒店调查时，乌澜大酒店向一审法院提供的材料中除沈徐平与范某签字的8月12日的合同附件、误差明细外，其余材料与沈徐平提供的一致。其次，沈徐平二审提供的公证书中有该份合同附件，但公证书只能证明本案二审过程中公证人员在2016年9月21日至乌澜大酒店进行公证活动时存在该份附件，无法证明该份合同附件系形成于2014年8月12日。第三，乌澜大酒店提供的范某签字的乌兰集团设备制造<材料>验货单载明的时间是8月18日。沈徐平主张该时间是与财务交接的时间，不是真实交货时间，但除范某的陈述外并无其他佐证。
综上，沈徐平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20612元，由沈徐平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 孔令峰
代理审判员 胡 皓
二〇一七年二月十三日
书 记 员 沈媛媛