浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第380号
上诉人（原审被告）：广州迈特兴华制药厂有限公司，住所地：广东省广州市白云区钟落潭良田沙田冒峰路44号。
法定代表人：黎志彪，该公司总经理。
委托代理人：王强，浙江东方绿洲事务所律师。
上诉人（原审被告）：张国强。
委托代理人：宋伟强，广东法丞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金怀萍。
委托代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
委托代理人：金丹，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人广州迈特兴华制药厂有限公司（下称兴华制药厂）、张国强为与被上诉人金怀萍民间借贷纠纷一案，不服长兴县人民法院（2013）湖长商初字第617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年7月16日立案受理后，依法组成由审判员陈静担任审判长，代理审判员黄丽琴、唐伟伟参加评议的合议庭，书记员陈佳担任记录，并于2013年8月6日公开开庭进行了审理，张国强的委托代理人宋伟强、兴华制药厂的委托代理人王强、金怀萍的委托代理人顾伟成、金丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年6月21日，张国强向金怀萍借款1300万元，约定利息按照双方签订的《协议书》规定计算，由张国强向金怀萍出具了打印的借据一份。当天，金怀萍委托钱志丰和朱仿琴向张国强指定的张雪梅帐户转帐支付了1300万元。嗣后，张国强应金怀萍的要求，又重新出具了手写的借据一份，该借据上载明“向金怀萍女士借款人民币壹仟叁佰万元正，费用按原有合约规定计付，该资金使用期限七天，由2011年6月21日起计”，还载明“担保人：担保期限二年”，并在担保人处加盖了兴华制药厂的公章。另查明，金怀萍与张国强约定利息按照双方签订的《协议书》规定计算，该《协议书》是指双方于2011年3月8日签订的协议，在该协议中约定月利率为3.6%。兴华制药厂在《关于清付款承诺》及《合作备忘协议》上加盖的公章，与2011年6月21日的手写借据上兴华制药厂作为担保人加盖的公章一致。又查明，张国强系兴华制药厂的实际控制人。2011年3月21日，兴华制药厂及其法定代表人黎志彪向张国强出具了授权委托书，授权张国强作为兴华制药厂的代表，代表兴华制药厂对外签署相关合同、协议等文件，授权期限三年。张国强签署的凡与兴华制药厂相关的一切合同、协议、承诺、保证等文件，兴华制药厂均予以承认，由兴华制药厂承担一切法律责任。因张国强、兴华制药厂均未履行还款义务，纠纷成讼。
金怀萍向原审法院起诉，请求判令：1.兴华制药厂归还借款本金1300万元、利息暂定为100万元（按月息2.5%，自2011年6月21日起计算至实际还清之日止），合计1400万元，张国强对此承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由兴华制药厂、张国强承担。后变更诉讼请求为：1.张国强归还借款本金1300万元、利息暂定为100万元（按月息2.5%，自2011年6月21日起计算至实际还清之日止），合计1400万元，兴华制药厂对此承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由兴华制药厂、张国强承担。
兴华制药厂原审答辩称：兴华制药厂与金怀萍之间不存在借款关系，并且长兴县人民法院对本案不具有管辖权，应由广州市白云区法院管辖。金怀萍不是本案争议标的的所有权人，故不是本案适格原告。兴华制药厂未向金怀萍借款，也未收到借款，故不是本案适格的被告。综上，兴华制药厂要求将本案移送广州市白云区法院审理，或者驳回金怀萍的起诉。在诉讼过程中，兴华制药厂针对金怀萍变更后的诉讼请求，认为金怀萍不是本案借款的真实债权人，故不是本案适格原告。张国强出具的借据上载明的“担保人：担保期限为二年”的文字是事后添加的，并且兴华制药厂所加盖的公章是虚假的，与工商登记备案的公章不一致。兴华制药厂对外发生担保，未经股东会和董事会授权，也未提供相关股东会和董事会的决议，故其担保是不成立的。综上，请求法院依据查明的事实，依法认定本案借款的实际出借人与借款人，依法作出判决。
张国强原审答辩称：一、张国强曾在答辩期限内对管辖权提出异议，但长兴县人民法院对管辖权异议未作出处理，张国强坚持认为长兴县人民法院对本案不具有管辖权。二、张国强与金怀萍存在借款关系，并且存在多笔款项往来，但本案借款与兴华制药厂没有任何关系。三、由于张国强与金怀萍存在多笔借款往来，故其中网上银行电子回单上用途注明为还款的400万元，不属于本案借款，应予以扣除。
原审法院认为：张国强以其个人名义与金怀萍发生借贷关系，双方之间的借贷关系依法成立，且属合法借贷，应受法律保护。张国强在借款到期后，未能按期归还，显属违约，应承担给付金怀萍借款本金及利息的民事责任。因双方约定利息按照双方签订的《协议书》规定计算即月利率为3.6%，因借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，即最高不得超过银行同期同档次贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，故该院酌情确定按月息2%计算，自2011年6月21日至2013年4月21日止，张国强尚应支付金怀萍利息572万元。2013年4月21日之后的利息按月息2%计算至判决确定的履行之日。张国强虽系兴华制药厂的实际控制人，但兴华制药厂为张国强的借款提供保证担保，由于兴华制药厂系有限责任公司，属于封闭性公司，上述担保即使未经股东会决议，也不违背股东的意志，并且也未损害国家、集体利益和社会公共利益，故上述担保应当认定有效。兴华制药厂作为保证人，对保证方式未作约定，应当按连带责任保证承担责任，故兴华制药厂应对张国强的上述借款本息承担连带清偿责任。张国强、兴华制药厂的抗辩理由均不能成立，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款和《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、张国强给付金怀萍借款1300万元及利息572万元（计算至2013年4月21日），合计1872万元，限于判决生效后十日内付清；2013年4月21日之后的利息依照月息2%，按本金1300万元计算至判决确定的履行之日；二、兴华制药厂对上述给付义务承担连带清偿责任。案件受理费134120元，财产保全费5000元，合计139120元，由兴华制药厂、张国强共同负担。
兴华制药厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.一审仅凭钱志丰、朱仿琴的证人证言即确认金怀萍为本案的适格原告，认定事实错误。2.一审认定兴华制药厂为担保人存在认定事实错误。首先，借据上的“担保人”以及“担保期限为二年”等文字与借据上其他文字不同，不是张国强所写。其次，借据上兴华制药厂的公章是虚假印章，一审未经释明就直接认定公章是真实的。再次，兴华制药厂股东对担保并不知情，未依法经过股东会决议的情况下所作的担保不具效力。最后，金怀萍为争取其诉求实现，多次改变主张事实、诉讼理由和诉讼请求，破坏其在法庭上的诚信。3.张国强既不是兴华制药厂的股东，也不在新华制药厂担任职务，不是兴华制药厂的实际控制人。二、协议书所指利息仅仅系金怀萍与张国强就双方之间合作广州远东制药厂有限公司所发生款项的计息标准，一审认定金怀萍与张国强约定的利率按双方签订的《协议书》计算即月利率为3.6%，认定事实错误。即使金怀萍与张国强之间的借贷关系成立，也应参照银行同期同档次贷款基准利率确定利率。请求撤销原判，驳回金怀萍要求兴华制药厂承担连带担保责任的诉讼请求，一、二审诉讼费用由金怀萍承担。
张国强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在程序上存在错误。张国强在答辩期内对本案提出了管辖权异议，但一直未收到一审法院对管辖权异议的裁定。二、金怀萍仅向张国强支付了借款900万元。钱志丰向张雪梅汇入的400万元在汇款凭证中已明确注明是还款，一审认定该笔款项属借款无事实和法律依据。三、金怀萍提供的《协议书》所指利息仅仅系张国强与金怀萍就双方之间合作广州远东制药厂有限公司所发生款项的计息标准，一审将本案借款按照协议书约定利率计算，属张冠李戴。即使双方之间借贷关系成立，因双方之间约定的计息不明，应视为没有约定利息。四、兴华制药厂并未为本案借款担保，同一笔借贷存在两份不同借据不合常理，且章也不是兴华制药厂所盖。五、张国强不是兴华制药厂的实际控制人，兴华制药厂也未授权张国强与金怀萍发生任何借贷关系。请求改判张国强给付金怀萍借款900万元，无需支付利息，一、二审诉讼费用由金怀萍承担。
兴华制药厂、张国强对对方的上诉事实和理由均无意见。
金怀萍对两上诉人的上诉答辩称：一、关于管辖权，一审法院受理本案后发了通知给两上诉人，管辖权异议最终是到湖州市中级法院审理，裁定由长兴县人民法院审理，如果对管辖权裁定不服，应该针对裁定提出异议，不应该在本案中审查。二、关于借款金额，汇款凭证上面注明是还款，而不是划款，这个可能是银行工作存在的笔误，在同一天不可能既借款又还款，而且金额跟借款总金额是符合的，上诉人确实是收到了1300万元。三、关于利息，借据上非常明确载明利息按照《协议书》计算，尽管《协议书》当时的约定不是针对本案借款，但借款时双方约定是利息按照《协议书》，一审认定按照《协议书》约定的3.6分，后来调整为2分是正确的。四、关于债权人，上诉人认为本案债权人应当是朱仿琴、钱志丰等，但已经有借据以及汇款人的证人证言明确说明二人是金怀萍的助理，帮助金怀萍汇款给本案的上诉人，是代理行为，金怀萍不可能任何事情都自己做，不能因此就认为债权人就是朱仿琴等人。五、关于担保，在借据的下方有兴华制药厂盖章，是对张国强借款的担保行为。关于印章真假，两上诉人在一审中没有说明为什么在借据上面盖章，一审经过两次庭审，上诉人都没有提出对公章和下面的字进行司法鉴定，表明上诉人是对公章和字是默认的，上诉人代理人作为职业代理人，如果认为存在虚假，完全可以在法定的期限内向法院提出司法鉴定。六、关于张国强是否是兴华制药厂的实际控制人，这个事实也非常明确，在由兴华制药厂盖章、张国强签字及其代理律师宋伟强见证的承诺书中，明确注明张国强是兴华制药厂的实际控制人。综上，一审判决是客观的，有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，张国强提供两份判决书，即（2012）穗海法民二初字第274号、（2012）穗云法从民二初字第44号，主张在该两案中未抵销的450万元款项本案中予以抵销。兴华制药厂对张国强的证据没有意见。金怀萍的质证意见为：这两份判决书和本案没有关系，上诉人和被上诉人有很多款项往来，不清楚上述两份判决书是否生效，即使生效了也不存在抵销的问题，该证据不应该作为本案定案的证据。本院认为，且不论两份判决是否生效，因上诉人与被上诉人之间往来款项较多，难以全部在本案中抵销，两份判决与本案缺乏关联性，本院不予认定。
兴华制药厂无新的证据提交，申请对本案借据上所盖兴华制药厂的公章真伪及“担保人：担保期限为二年”的形成时间进行鉴定。本院认为，仔细核对借据上所盖公章与兴华制药厂在诉讼中所使用的公章，确有不同，不需要通过鉴定确定，无鉴定之必要；关于形成时间的鉴定，囿于目前技术，难以鉴定出与客观事实相符的结论，故对该两项鉴定申请不予准许。
金怀萍二审无新的证据提交。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、兴华制药厂是否要承担本案借款的担保责任；二、本案的出借主体问题；三、本案的实际应还款金额；四、本案利息的计算方式。
关于争议焦点一，兴华制药厂认为其不需要承担担保责任，主要理由是借条上的公章为伪章，且担保未经股东会决议同意。关于公章的真伪，除本案借条外，还有其他协议与借条上所盖的章一样，包括2011年4月1日的《合作备忘协议》、2011年11月8日的《关于清付款承诺》，张国强持兴华制药厂的授权委托书及该公司公章与金怀萍洽谈合作、借款等事项，符合表见代理情形，作为第三人的金怀萍有理由相信张国强所盖公章的真实性，张国强持兴华制药厂授权委托书和公司公章盖章的行为应由兴华制药厂承担相应法律后果。若张国强确是无权代理并因此给兴华制药厂造成损失的，兴华制药厂可依法追究其责任，然不能因此对抗善意第三人。关于未经股东会决议的担保的效力，在2011年4月29日兴华制药厂出具给案外人浙江纳克莱医药股份有限公司的《承诺书》中明确说明“我公司及公司实际控制人承诺……”，落款处张国强签字，并盖具兴华制药厂公章，兴华制药厂对该公章真实性无异议，宋伟强作为见证律师签字，综合该承诺书的内容和落款主体，应认定张国强为兴华制药厂实际控制人。虽然《中华人民共和国公司法》第十六条对公司为公司股东或实际控制人提供担保进行了规定，但该条款并未明确规定公司违反该规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款也并非效力性强制性规定。且兴华制药厂作为封闭性的有限公司，其章程系内部文件，股东会决议也是内部决议程序，即使未经股东会决议，通常也不违背股东的意志。亦不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，未经股东会决议的担保并非无效。兴华制药厂不能举证证明金怀萍系恶意时，应当认定其为善意第三人，已经尽到合理的审查义务，担保行为有效，兴华制药厂应当承担本案借款的担保责任。
关于争议焦点二，上诉人认为因本案款项系通过钱志丰、朱仿琴汇入张雪梅账户，从而认为金怀萍不是本案的债权人。在民间借贷中，出借人指示或委托他人交付款项是常有之事，是否为出借人主体应以借据上载明的为准，款项交付主体和方式并不影响出借人的主体地位。且在本案中，汇款人钱志丰和朱仿琴均已明确说明是受金怀萍委托，代其汇付，上诉人又未证明其与两汇款人之间有其他款项往来或两人汇款是用于其他用途，应认定两人所汇款项是代金怀萍支付本案借款，金怀萍为本案出借人，是本案适格原告。
关于争议焦点三，应从出借款项和已归还款项两个方面说明。关于出借款项，上诉人认为2011年6月21日由钱志丰汇给张雪梅的其中400万元在用途一栏写明是“还款”，不属于借款，应从借款金额中扣除。其一，从数额上看，本案张国强出具的借据载明借款金额为1300万元，借条签订当天，钱志丰分两笔汇款200万元和400万元共600万元，朱仿琴汇款300万元和400万元共700万元，合计1300万元，汇款金额和借条一致。其二，从文字上看，四笔汇款中，其他三笔用途注明“划款”，“划款”和“还款”音近，打错字的情况很有可能。其三，从双方关系看，钱志丰与张国强、张雪梅、兴华制药厂之间并无资金往来，不会无故还款，即便代表金怀萍，上诉人也无证据证明所还款项为哪笔。因此，钱志丰“还款”的400万元应为借款，本案出借款项为借条载明的1300万元。关于已归还的款项，上诉人要求对金怀萍出具给张国强个人的借条和上诉人方汇给金怀萍方的资金在本案中予以抵销，因金怀萍提出双方之间资金往来较多，还有部分未起诉，不同意抵销。根据法律规定，如果一方当事人提出行使抵销权，对方提出异议并且有证据材料的，因用于抵销的债权尚不能确定，则不能行使抵销权，应当另行起诉，本案不予抵销。
关于争议焦点四，本案借据载明“利息按照双方签订的《协议书》规定计算”，从目前证据看，双方签订的《协议书》只有2011年3月8日的《协议书》，该《协议书》上关于利息的约定也只有“按月利率3.6%支付投资利润”，以此推定，双方约定的利息应为月息3.6%。张国强称事实上双方款项往来很多，并未对利息明确约定，《协议书》也并不存在，而是等双方往来款项算清后再签订《协议书》约定利息。本院认为，张国强和金怀萍都是经商多年的商人，每张借条上都按照一份并不存在的《协议书》计算利息的做法不合常理，张国强对利息约定不能作出合理说明，又未能提供其他《协议书》，因此张国强对利息计算的上诉理由不充分，本院不予支持，因利息约定过高，一审将其调整为2%符合法律规定。
关于一审程序问题，经本院核实，一审法院确实未收到张国强的管辖权异议申请书，并非违反法律规定对其管辖权异议不予处理，而且通过一审及本院终审，一审法院对本案具有管辖权，并未剥夺或侵害张国强权益，也未影响本案实体处理。
综上，两上诉人的上诉理由不充分，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费134120元，由上诉人广州迈特兴华制药厂有限公司、张国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 黄丽琴
代理审判员 唐伟伟
二〇一三年九月十七日
书 记 员 陈 佳