福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽08刑终251号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈文镇，男，1987年8月2日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因本案于2015年7月30日（7月29日被抓）被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人黄文坤，福建六韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1987年10月12日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因本案于2015年7月30日（7月29日被抓）被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人李宝慧，福建六韬律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人沈文镇、张某某犯非法买卖制毒物品罪一案，于2016年7月6日作出（2016）闽0802刑初402号刑事判决。原审被告人沈文镇、张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务，上诉人沈文镇及其辩护人黄文坤、上诉人张某某及其辩护人李宝慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，为生产麻黄素做前期准备，2015年5月24日被告人沈文镇到天地华宇物流公司将事先购买的反应釜运送到龙岩市新罗区东肖镇洋潭村建材市场仓库存放。2015年6月5日晚，被告人沈文镇通知被告人张某某到新罗区东肖中凯大酒店附近路边等货，当晚21时许，张某某2（另案处理）将载有溴代苯丙酮液体的小型厢式货车（车牌号：闽FH7X**）开至中凯大酒店附近路边将车交给沈文镇、张某某，后由被告人沈文镇驾驶上述货车行驶至新罗区东肖洋潭村建材市场仓库。后被告人沈文镇、张某某及现场等候卸货的张继彬（另案处理）一起将该货车上的装有溴代苯丙酮的塑料桶卸下放置于仓库内。在卸货过程中，一桶装有溴代苯丙酮的液体塑料桶破裂，散发刺激气味被周围群众发现，被告人沈文镇、张某某随即离开现场。2015年6月6日，经群众报警，公安民警到达现场后当场查扣溴代苯丙酮疑似物净重1708千克、玻璃反应釜2台及蓝色空塑料桶1个。经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，公安人员从上述扣押到溴代苯丙酮疑似物中均检出溴代苯丙酮成分。2015年7月29日，被告人沈文镇在新罗区帝锦豪园XX号楼电梯口被抓获，被告人张某某在东肖镇东肖卫生所附近一出租房被抓获。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、户籍证明、前科证明，证实被告人沈文镇、张某某的身份情况，无前科的事实。
2、到案经过，证实2015年7月29日，被告人沈文镇在新罗区帝锦豪园XX号楼电梯口被抓获，被告人张某某在东肖镇东肖卫生所附近一出租房被抓获。
3、现场勘验检查笔录、现场方位图、平面示意图，证实公安人员在现场提取指纹（卷闸门下边沿）、足迹。
4、现场照片、截图，证实案发现场的情况。
5、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关提取现场的玻璃反应釜2台、蓝色空塑料捅1个、溴代苯丙酮疑似物品1708千克（14桶，每桶净重122千克），向被告人沈文镇、张某某等人提取黑色苹果4手机、黑色苹果4移动手机、金色苹果6手机。
6、情况说明，证实2015年6月6日，在新罗区东肖镇洋潭村建材市场查获14桶疑似溴代苯丙酮液体（净重1708千克）及反应釜两个。经鉴定，该扣押液体检测出溴代苯丙酮成分。
7、提取笔录、提货检验签收凭证，证实公安机关向天地华宇物流公司出纳提取提货单，提货单显示收货人是被告人沈文镇。
8、证人张某某1的证言，证实其与东肖洋潭村建材市场一门店内的化学物品泄露事件无关。
9、证人沈某某1、张某某2的证言，证实其不承认与该案有关，并表示其不认识张某某。
10、证人吴某某的证言，证实其将仓库的租赁信息对外界公布，2015年5月16日其接到电话说有人要向其租赁仓库。最后其以800元租赁给对方。对方称身份证没带无法签订合同。
11、证人曾某某的证言，证实其在东肖镇兴业小区旁的洋潭建材市场的店铺内吃饭，看到一辆白色中型厢式货车停在其店铺后门对面的店铺门口，三名男子在往店铺卸货。21时左右，一男子跑到其店铺后门一处地势低洼处用地上的积水冲洗眼睛，其出去看了下那水很脏，其问他要不要到其店铺里面用干净的水冲洗，他没回应其。其回到店里后也觉得眼睛很难受，一直流眼泪，其觉得不对劲，冲出店门口问那几名男子在卸什么货，他们看到其就开车离开了。三名男子都170CM左右，都穿着白色的T恤衫，三个人年龄都在三十岁左右。不知道是什么东西，有一股很强烈的刺鼻气味，其的眼睛被熏得一直流眼泪。
12、被告人沈文镇的供述，辩称其的老板是沈某某1，他跟其说货到了，是一种叫“溴”的化工原料，并让其叫张某某一起去接货，还告诉其张继彬在仓库等其，载货的车会开到中凯国际大酒店附近的马路边。到了中凯酒店路边，等了一会儿张某某2开着白色厢式货车。张继彬先去了仓库，然后其把货运到仓库后，搬运过程中，有一桶破了，马上就闻到一股很刺鼻很臭的味道，然后其就将车开出仓库，把卷闸门关上。这时张继彬不在了，其打电话给老板沈某某1，告诉他有一桶摔破了，里面的“溴”漏出来了，沈某某1就让其把车开到永定高陂镇黄田村找个地方放，其就载着张某某去了，到了永定高陂镇黄田村后，其再打电话给沈某某1，他的电话已经关机了。反应釜是沈某某1借其的身份证去买的，货到了以后是沈某某1让其去天地华宇物流公司提货的。沈某某1让其去帮他开车并搬运货物，每个月给其4500元人民币的工资。其有问他做什么用，他说做麻黄，其就知道是做麻黄素。其是5月27日帮沈某某1拉反应釜开始帮他做事的。
辨认笔录，证实经沈文镇辨认出在龙岩市新罗区东肖镇洋潭村建材市场仓库及其一起搬运“溴”的张继彬。经沈文镇辨认出与其及张继彬一起搬运“溴”的张某某，辨认出张某某2、沈某某1。
13、被告人张某某的供述与辩解，证实6月5日晚，被告人沈文镇打电话联系其叫其去卸货的。大约9点左右，其看到一辆白色厢式货车开到路口，后斗装着十几个大桶，其看到开车是其老乡“阿远”。后来就一起到东肖洋潭村建材市场的一个仓库旁卸货。当时有其、沈文镇、和司机三个人。一共15桶，用深蓝色橡胶塑料桶包装，每桶重约一百五十公斤。最后一桶泄漏其想应该是从车上退下来的时候摔坏了，溴代苯丙酮从桶里流出来，气味非常刺鼻。其身上也被溅到了一些。司机眼睛可能被刺激到了。卸下的溴代苯丙酮其想应该是“阿远”的，听村里人说过“阿远”和几个村里人制造麻黄素。因为其身上没钱，想赚钱，才帮他们搬运溴。
辨认笔录，证实经张某某辨认出其在搬运“溴”（溴代苯丙酮），在仓库外面看到的人就是沈文镇。辨认出张继彬。
14、福建警察学院司法鉴定中心司法检验报告书，证实送检材料中检出溴代苯丙酮成分。
原判认为，被告人沈文镇、张某某违反国家规定，非法运输用于制造毒品的原料、配剂溴代苯丙酮达1708千克，被告人沈文镇还运输、存储反应釜，其行为均已构成非法运输制毒物品罪。公诉机关指控被告人沈文镇是受到沈某某1的雇佣和指使实施运输和存储制毒物品以及被告人沈文镇、张某某知晓该制毒物品的买卖过程的证据不足。公诉机关指控被告人沈文镇、张某某犯非法买卖制毒物品罪的罪名不成立。该案现场查扣的溴代苯丙酮净重1708千克，属情节特别严重。被告人沈文镇、张某某到案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人张某某在共同犯罪过程中，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，作出如下判决：一、被告人沈文镇犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张某某犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。三、扣押的玻璃反应釜、蓝色塑料桶、溴代苯丙酮等物品，由公安机关依法处理。向被告人沈文镇、张某某等人扣押的手机，均属作案工具，予以没收，随案存查。
上诉人沈文镇的主要上诉理由：上诉人受雇于老板沈某某1，不知道运送的是可以制毒的溴代苯丙酮，没有运输制毒物品的主观故意，不构成犯罪。即使构成犯罪，上诉人仅将制毒物品运输到仓库，情节显著轻微，作用小，属从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人沈文镇的辩护人还认为，非法运输制毒物品罪是《中国人民共和国刑法修正案（九）》规定的新罪名，而上诉人的行为是在《中华人民共和国刑法修正案（九）》开始实施之前的行为，根据“从旧”原则，应对上诉人的行为适用旧法，而现有证据也不能证明上诉人沈文镇构成非法买卖制毒物品罪。综上，请求二审依法改判宣告上诉人沈文镇无罪。
上诉人张某某的主要上诉理由：上诉人受雇于老板沈某某1，不知道运送的是可以制毒的溴代苯丙酮，没有运输制毒物品的主观故意，不构成犯罪。即使构成犯罪，上诉人仅仅将制毒物品运输到仓库，情节显著轻微，所起作用小，属从犯。上诉人张某某的辩护人还认为，非法运输制毒物品罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》规定的新罪名，而上诉人的行为是在《中华人民共和国刑法修正案（九）》开始实施之前的行为，根据“从旧兼从轻”原则，应对上诉人的行为适用旧法，上诉人张某某主观上没有非法买卖制毒物品的犯罪故意，即使知道是不特定的人有可能利用溴代苯丙酮加工、提炼麻黄碱、非法买卖麻黄碱，也不构成非法买卖制毒物品罪。请求二审依法改判上诉人张某某无罪，即使构成犯罪，也应当从轻、减轻或者免除处罚。
出庭检察员意见：一审法院适用法律错误，上诉人沈文镇、张某某不构成非法运输制毒物品罪，而是构成非法买卖制毒物品罪，请二审法院依法作出裁判。
经二审审理查明，为了他人生产麻黄素做前期准备，2015年5月24日上诉人沈文镇到天地华宇物流公司将事先购买的反应釜运送到龙岩市新罗区东肖镇洋潭村建材市场仓库存放。2015年6月5日晚，上诉人沈文镇通知上诉人张某某到新罗区东肖中凯大酒店附近路边等货，当晚21时许，张某某2（另案处理）将载有溴代苯丙酮液体的小型厢式货车（车牌号：闽FH7X**）开至中凯大酒店附近路边将车交给沈文镇、张某某，后由上诉人沈文镇驾驶上述货车行驶至新罗区东肖洋潭村建材市场仓库。后上诉人沈文镇、张某某及现场等候卸货的张继彬（另案处理）一起将该货车上的装有溴代苯丙酮的塑料桶卸下放置于仓库内。在卸货过程中，一桶装有溴代苯丙酮的液体塑料桶破裂，散发刺激气味被周围群众发现，上诉人沈文镇、张某某随即离开现场。2015年6月6日，经群众报警，公安民警到达现场后当场查扣溴代苯丙酮疑似物净重1708千克、玻璃反应釜2台及蓝色空塑料桶1个。经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，扣押到的溴代苯丙酮疑似物中均检出溴代苯丙酮成分。2015年7月29日，上诉人沈文镇在新罗区帝锦豪园XX号楼电梯口被抓获，上诉人张某某在东肖镇东肖卫生所附近一出租房被抓获。
认定上述事实的主要证据：户籍证明、前科证明、到案经过、现场勘验检查笔录、现场方位图、平面示意图、现场照片、截图、扣押清单、扣押决定书、情况说明、提取笔录、提货检验签收凭证，福建警察学院司法鉴定中心司法检验报告书，证人张某某1、沈某某1、张某某2、吴某某、曾某某的证言，上诉人沈文镇、张某某的供述与辩解、辨认笔录等。
上述证据均经一、二审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈文镇、张某某明知他人实施非法买卖制毒物品犯罪仍为他人运输、装储易制毒化学品溴代苯丙酮1708千克，数量大，两上诉人的行为均构成非法买卖制毒物品罪。本案犯罪行为发生在2015年6月5日《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效前，根据“从旧兼从轻”原则，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》，原审法院以非法运输制毒物品罪定罪处罚属适用法律错误。两上诉人及辩护人认为原审判决适用法律错误的上诉理由成立，予以采纳。在本案中，虽然上诉人沈文镇供述受沈某某1雇佣的事实无法得到其他证据的印证，但结合证人张继彬、吴某某等人的证言、上诉人沈文镇、张某某的供述，可以证实两上诉人均在主观上明知他人为了非法制造麻黄素而予以帮助运输、装储。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定为了非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，按照非法买卖制毒物品的预备行为论处，明知他人实施非法买卖制毒物品犯罪，而为其运输、储存的，以非法买卖制毒物品罪的共犯论处，因此本案两上诉人应以非法买卖制毒物品的预备行为的共犯论处，依法比照既遂犯从轻处罚。两上诉人及辩护人认为不知道所运输、装储的物品是溴代苯丙酮、不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。上诉人沈文镇、张某某为他人制造麻黄素提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。两上诉人及辩护人关于从犯的诉辩意见成立，予以采纳。根据上诉人沈文镇、张某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果，决定依法对两上诉人从轻处罚。
综上，原审法院认定事实部分不清，并适用法律错误，本院予以纠正。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第十二条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初402号刑事判决第三项，即：“三、扣押的玻璃反应釜、蓝色塑料桶、溴代苯丙酮等物品，由公安机关依法处理。向被告人沈文镇、张某某等人扣押的手机，均属作案工具，予以没收，随案存查”。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初402号刑事判决第一、二项，即：“一、被告人沈文镇犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人张某某犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元”。
三、上诉人沈文镇犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（限本判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2019年7月28日止）
四、被告人张某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（限本判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2018年7月28日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 林 昌
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 洪奕（代）
附相关法条：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百五十条违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。