江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣10民终329号
上诉人（原审被告）：赵国琴，女，1981年11月14日出生，汉族，江西省南丰县人，个体工商户，住江西省南丰县。
委托诉讼代理人：彭晋新(系赵国琴丈夫)，男，，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：南丰县泰纳家具大市场有限公司，住所地南丰县琴城镇学府路（欧美风情）。
法定代表人：李小清，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡伟强，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人赵国琴因与被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司（以下简称泰纳公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院(2016)赣1023民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵国琴上诉请求：撤销原判，依法改判驳回泰纳公司诉讼请求，本案诉讼费由泰纳公司负担。事实及理由：1、一审判决超出被上诉人请求范围，系严重违反法定程序，应依法撤销。在本案中被上诉人要求支付的承包金在事实与理由均已明确为2015年6月至2016年5月，要求上诉人赵国琴支付承包金163,384元，而在诉讼过程中被上诉人已同意用上诉人到期债权抵销2015年6月至2016年5月份承包金。但一审判决却判决上诉人向被上诉人支付2016年6月份至2016年12月份7个月的承包金，该判决明显超出了被上诉人的诉讼请求范围，系严重违反法定程序应依法予以撤销。2、一审判决认定本案上诉人到期债权涉嫌非法吸收公众存款案件，而适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称法释（1998）7号）第11条规定认定上诉人不能行使抵销权。即使本案上诉人到期债权因被上诉人的原因涉及到非法吸收公众存款，但被上诉人依旧应依法向上诉人归还这些债权，同样是法释（1998）7号第二条、第三条均规定除追究有关人员的刑事责任，还需返还财物并承担相应的民事责任。故无论如何上诉人均享有向被上诉人主张债权的民事权利，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的抵销权行使只要通知对方即可，根本无需向法院提起诉讼。
泰纳公司辩称，我方诉请的一直都是给付租金，一审判决并未超出答辩人的诉讼请求范围。一审庭审中及庭后法院主持的多次调解中，上诉人均表示要一直履行租赁合同，且用租金抵消至《商铺承包合同》期限届满，答辩人一直主张只要租赁了商铺就必须要交纳相应租金或只能抵消部分时间的租金。由此可见，法院及上诉人早已经知晓答辩人的诉讼请求。即便一审存在严重程序错误，也应该由法院发回重审。
泰纳公司向一审法院起诉请求：1、判令终止泰纳公司分别与赵国琴之间签订的《商铺承包合同》，并判令赵国琴在判决书生效后十日内搬离商铺；2、判令赵国琴立即支付拖欠的承包金163,384元及违约金26,430元；3、判令赵国琴承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月8日，泰纳公司与赵国琴签订了一份《商铺承包合同书》，甲方为泰纳公司（发包方），乙方为赵国琴（承包方），合同中与本案相关的约定为：1.乙方向甲方承包位于南丰家具大市场5区548-550、556-558号商铺，总建筑面积为600.69平方米（含公摊面积）；2.承包期限为五年，从2014年2月1日至2019年1月31日；3.承包金按面积计算，在合同期内按年递增，第一年（2014年2月1日至2015年1月31日）单价为20元/㎡，月承包金12,014元；第二年（2015年2月1日至2016年1月31日）单价为22元/㎡，月承包金13,215元；第三年（2016年2月1日至2017年1月31日）单价为24元/㎡，月承包金14,416元；第四年（2017年2月1日至2018年1月31日）单价为26元/㎡，月承包金15,618元；第五年（2018年2月1日至2019年1月31日）单价为28元/㎡，月承包金16,819元；4.其他补充条款约定，同意乙方在2014年6月份装修期间，免收租金一个月，共计12,014元；同意租金按月支付等。
2014年6月27日、9月6日和10月13日，泰纳公司与赵国琴分别签订了三份《商铺预购合同》，合同签订后，赵国琴分别支付了预购款330,000元、200,000元和150,000元，共计680,000元。另外，泰纳公司以上述相同的方式向公众吸收了大量资金，数额达亿元。2015年3月份之前，泰纳公司还能对外支付资金占用费，3月份以后出现资金困难，在当地引起系列纠纷。2015年6月19日，南丰县公安局以泰纳公司涉嫌非法吸收公众存款决定立案侦查，并逮捕或通缉泰纳公司的相关人员，赵国琴在公安机关登记了相关债权，现刑事案件尚未审结。
《商铺承包合同书》签订后，双方均按照合同的约定履行合同义务至2015年5月份，其中2015年2、3月份至5月份的承包金采用到期债权相互抵销的方式支付。2015年6月份以后，双方就支付承包金问题发生纠纷。2015年12月11日，泰纳公司起诉赵国琴，要求终止《商铺承包合同书》并支付承包金、违约金等。2016年2月2日，南丰县人民法院缺席判决终止两份《商铺承包合同书》，并判决赵国琴支付承包金和违约金。一审判决后，赵国琴提起上诉，2016年5月16日，抚州市中级人民法院作出终审裁定，以泰纳公司提起的诉讼没有法定代表人李小清签名或盖章，不符合起诉条件为由，终审裁定撤销原判决，驳回泰纳公司的起诉。
诉讼过程中，泰纳公司表示同意用赵国琴的到期债权抵销一年（即2015年6月至2016年5月份）承包金，并表示同意不解除承包合同，但从2016年6月份以后赵国琴应按承包合同支付承包金。
一审法院认为，本案争议的焦点主要有以下三点：一是泰纳公司提起的诉讼在程序上是否符合法律规定；二是双方是否达成了抵销协议；三是赵国琴在本案中能否行使法定抵销权。
一、泰纳公司提起的诉讼在程序上是否符合法律规定。
赵国琴认为抚州市中级人民法院曾以泰纳公司法定代表人李小清未在起诉状中签名为由，终审裁定驳回过泰纳公司的起诉，现泰纳公司的状况和前期没有发生变化，李小清签名不真实，仍应裁定驳回泰纳公司的起诉。泰纳公司则认为起诉状、授权委托书和送达地址确认书中的签名均系泰纳公司法定代表人李小清本人所签，本次起诉程序上符合法律规定。一审法院认为，李小清虽未参与诉讼，但在庭审过程中使用电话和微信视频的方式与李小清取得了联系，李小清在微信视频中展示了身份证，并明确表示起诉状、授权委托书和送达地址确认书中的签名均系本人所签，并阐述了签名经过。庭后，李小清也到法院再次表述相关内容，并明确表示同意提起诉讼。故一审法院认为泰纳公司本次提起的诉讼符合法律规定的起诉条件，对赵国琴的该辩解意见不予采信。
二、双方是否达成了抵销协议。
赵国琴认为泰纳公司工作人员同意了用到期债权抵扣承包金，并在2015年1月至5月份用到期债权进行了结算，双方达成了抵销协议，未拖欠承包金，应驳回泰纳公司的诉讼请求。泰纳公司认可2015年4、5月份结算时用到期债权抵销了部分承包金，但6月份以后的承包金双方没有形成合意，更没有达成抵销协议。一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵国琴主张双方达成了抵销协议，泰纳公司予以否认，仅有2015年2、3月至5月份用到期债权抵销承包金的事实，不足以证明双方就所有的债权用于抵销租金达成一致意见，无充分证据证明双方达成了抵销协议，依法应由赵国琴承担举证不能的法律后果。
三、赵国琴在本案中能否行使法定抵销权。
泰纳公司认为南丰县公安局立案侦查泰纳公司非法吸收公众存款案时，赵国琴已经申报了债权，应与其他债权人一样平等对待，如果提前抵销，先于其他债权人清偿债务，侵害了其他债权人的利益，应统一待刑事案件审结后按赃款退赔，故不符合行使法定抵销权的条件。赵国琴则认为抵销权为优先权，2015年6月份以后，因双方互负到期债权，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，双方到期债权应当相互抵销，泰纳公司主张不能抵销的理由不成立，故赵国琴没有拖欠租金，没有违约行为，应驳回泰纳公司的诉讼请求。一审法院认为依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，行使法定抵销权的构成要件有：一是须双方互负到期债务、互享到期债权。二是须双方所负债务种类相同。三是须通知对方主张抵销权。四是须双方抵销的债权、债务均是合法的，依法律规定或依债之性质不得抵销的不得主张抵销。本案中，南丰县公安局于2015年6月19日以泰纳公司涉嫌非法吸收公众存款为由立案侦查，并羁押和通缉了相关人员，赵国琴与泰纳公司签订的《商铺预购合同》除预购商铺面积、资金占用费（即利率）和期限不同外，并无本质上的区别，且有大量类似合同，立案侦查后赵国琴也进行了债权登记，应属于同类问题。签订《商铺预购合同合同》是泰纳公司对外吸收存款的一种形式，其本质是民间借贷，属于用合法形式掩盖非法目的，若认定为纯粹的《商铺预购合同》，且支付了大量的预购款，则商铺应归赵国琴所有。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。依照该规定，即使赵国琴提起诉讼主张法定抵销权，因不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，不属于法院民事案件受理范围，也会裁定驳回起诉。即赵国琴在泰纳公司涉嫌的刑事案件尚未审结前，依法丧失了民事诉权，属于法定不得抵销的情形。故对赵国琴主张行使法定抵销权的抗辩意见，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院认为泰纳公司与赵国琴签订的《商铺承包合同书》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。无充分证据证明双方之间达成了抵销协议，赵国琴不能行使法定抵销权。诉讼过程中，泰纳公司同意用赵国琴的到期债权抵销一年（即2015年6月至2016年5月份）承包金，并同意不解除承包合同，一审法院予以认可，但赵国琴从2016年6月份后双方应按照合同的约定支付承包金，本案中一审法院按照承包合同约定计算承包金至2016年12月份。即赵国琴应支付承包金100,912元（14,416元/月×7个月）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百条、第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、赵国琴于本判决生效后十日内支付泰纳公司南丰县泰纳家具大市场有限公司承包金100,912元；二、驳回泰纳公司其他诉讼请求。一审诉讼费为4,096.5元，由泰纳公司负担796.5元，赵国琴负担3,300元。
二审中，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实没有提出异议，本院予以确认。
二审另查明，一审法庭开庭时间为2016年10月13日，一审法庭辩论终结3个月后即2017年1月16日，泰纳公司在一审法院的问话笔录中表示同意用赵国琴的到期债权抵销一年承包金（即2015年6月至2016年5月份），并表示同意不解除承包合同，但从2016年6月1日以后赵国琴应按承包合同支付承包金。二审中，法庭当庭询问泰纳公司是否申请撤回起诉，泰纳公司表示不申请撤回起诉。
本案经本院组织调解不成。
本院认为，泰纳公司在2017年1月16日的问话中明确其请求分为两项内容，一是撤销一审两项诉讼请求；二是增加一项诉请。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因被上诉人增加的诉请发生在一审法庭辩论终结之后，一审法院应向被上诉人释明其增加的诉请必须另行起诉，并询问被上诉人是否就原一审两项诉请撤回起诉。一审判决未做释明，也未将增加的诉请送达告知给上诉人，直接对被上诉人增加的诉请作出支持判决，该判项错误，应予纠正，该项诉请应由被上诉人另行起诉。被上诉人关于终止合同并给付2015年6月至2016年5月租金的诉请，因其已经表示放弃，但又不向法院撤回起诉，应予全部驳回。
综上所述，赵国琴的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决如下：
一、撤销江西省南丰县人民法院(2016)赣1023民初579号民事判决；
二、驳回南丰县泰纳家具大市场有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费为4,096.5元，由南丰县泰纳家具大市场有限公司负担。二审案件受理费为2,318元，由南丰县泰纳家具大市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一七年三月二十日
书记员 杨 甜