河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终7094号
上诉人（原审原告）：陆倩，女，1979年6月10日出生，汉族，住平山县。
委托诉讼代理人：韩金龙，河北嘉实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张敬义，男，1982年10月27日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：马素丽，河北信联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨光，男，1980年4月23日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
上诉人陆倩、张敬义因与被上诉人杨光民间借贷纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆倩上诉请求：1、撤销原判，发还重审或改判支持上诉人的诉求，判令被上诉人杨光偿还借款500000元，并自2015年6月20日起按每月1.5%计算实际给付之日；本案一、二审诉讼费、保全费判由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院关于逾期利息按银行同期贷款利率计算错误。理由：上诉人与二被上诉人间存在抵押担保借款合同关系，各方均无异议，原审法院也依法进行了查明，合同中明确约定了利息为月息利率1.5%。三方亲自到石家庄市住房保障和房产管理局对抵押房产进行了他项权证登记备案。三方均对合同的真实性无异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率由约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，所以，本案中上诉人主张借期内利息为月息1.5%计算，依法有据。二、原审法院按杨光支付的114800元按先付息后本金的方式抵借款本息错误。1、上诉人确实收到被上诉人杨光支付的利息37500元，上诉人同意按先付息后本金的方式冲抵借款本息。2、被上诉人杨光直接打入封会中（忠）账户的11笔款共计77300元，是杨光向封会中（忠）支付的77300元咨询费，与上诉人无关，并不是偿还本案本息。有当事人封会中（忠）、赵海峰关于此笔77300元咨询费的详细说明。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《合同法》第二百零五条的规定，没有考虑《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定。适用法律错误。
张敬义针对陆倩的上诉答辩称：1、一审逾期利息计算正确，适用法律正确。2、针对杨光向封会忠账户还款77300元，是偿还的本案50万元的款项。
上诉人张敬义上诉请求：一、撤销平山县人民法院（2016）冀0131民初223号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人陆倩的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人陆倩承担。事实与理由：一、被上诉人陆倩不是本案债权人，应依法驳回其诉讼请求。陆倩虽与杨光、张敬义签订了《抵押担保借款合同》并办理了抵押登记，但陆倩并未实际履行该合同，并未支付借款给杨光。根据杨光提供的《银行卡交易流水记录》显示，实际向杨光支付借款的是封会忠，一审庭审中，陆倩明确认可封会中与杨光之间的账目往来与本案无关。因此，陆倩与杨光的借款合同虽成立但未生效，相应的抵押担保业未生效。陆倩对杨光不享有债权，因此应该驳回陆倩的诉讼请求。二、封会忠将债权已转让给封会龙，且债权转让并未通知张敬义并征得其同意，因此张敬义不再承担担保责任。最初向杨光支付借款的人是封会忠，2016年3月9日，封会忠指示杨光向封会龙出具借条，将债权转让给封会龙。原一审中，封会忠明确认可债权转让事宜，详见原一审庭审笔录第3页，杨光也认可债权已经转让。因此，法院应该确认债权转让的事实。上诉人张敬义对债权转让不知情且没有经过其书面同意，所以张敬义不再承担担保责任。综上所述，陆倩并未向杨光支付借款，因此借款合同和抵押合同并未生效。最初向杨光借款的是封会忠，后封会忠又将债权转让给封会龙，最后享有债权的人是封会龙。因此陆倩不具备原告主体资格，应该驳回陆倩的诉讼请求。上诉人张敬义对债权转让不知情且没有经过书面同意，所以张敬义不再承担担保责任。
陆倩针对张敬义的上诉答辩：1、陆倩使用其丈夫的银行卡履行了出借义务，因此，杨光负有还款责任，张敬义应对债务承担担保责任。2、张敬义称债权转让，依法不能成立，应驳回其上诉请求。
被上诉人杨光辩称，用张敬义的房子抵押，向封会忠所在单位借款，做短期拆借用。我向封会忠的单位借的钱，在单位签了借款协议，协议我没有留，这是第二次借款。中间封会忠是操作人，他是我和拆借公司的中间人。钱是公司还是封会忠本人出的，我不清楚，我和公司签订的借款协议。因为银行对我公司抽贷，导致这笔钱还不上。
陆倩向一审法院提出起诉请求：要求判决杨光偿还借款500000元，并自2015年6月20日起按每月1.5%计息至实际支付之日。原告对张敬义的房产享有优先受偿权，诉讼费由被告负担。
一审法院经审理查明，陆倩与封会中系夫妻关系。2015年3月20日原告陆倩与被告杨光、张敬义签订《抵押担保借款合同》一份，合同约定，杨光向陆倩借款500000元，借款期限2015年3月20日至2015年4月19日，借款利率1.5%。张敬义自愿以本人坐落于桥西区汇新路1号旭城花园4-3-202房产为杨光借款做抵押担保，当杨光不履行债务时，陆倩有权依照法律规定以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等。同日三方到石家庄市住房保障和房产管理局对抵押房产进行了他项权证登记备案。合同签订当日，陆倩以其丈夫封会中中国民生银行账户向杨光河北银行账户转款500000元，同日杨光中国农业银行尾号8564账户向陆倩中国农业银行尾号5876账户转款12500元。2015年7月2日杨光8564账户向陆倩尾号1071账户转款10000元、7月6日转款10000元、7月8日转款5000元。杨光河北银行尾号0416账户2015年4月10日向封会中尾号5821账户转款6250元，4月22日转款11250元，4月5日转款800元，5月3日转款1000元。2016年3月16日杨光中国农业银行账户向封会中5821账户转款500元。杨光河北银行尾号9365账户2015年3月31日向封会中转款6250元，4月7日转款6250元，4月29日转款10000元，5月12日转款15000元，6月24日转款10000元，7月30日转款10000元。以上杨光向陆倩银行账户转款四笔37500元，向封会中银行账户转款11笔合款77300元，共计转款114800元。关于杨光转至封会中款项，陆倩称是杨光履行2015年3月1日与封会中、赵海峰签订的《项目咨询委托协议》支付咨询费的行为，与本案无关。该协议载明，根据杨光提供的材料，在对委托项目进行分析的基础上，封会中、赵海峰向杨光提供投融资咨询、信用运作及资产处置项目咨询专业建议，委托期限自协议生效之日至2015年9月30日。项目咨询费预计总额为空白，咨询费支付方式为按封会中、赵海峰为杨光实际融资金额支付，每月6%，按月支付至杨光全部还本付息为止。庭审中陆倩提供杨光向封会龙（封会中之弟）出具的500000元借条一份，称该笔借款已转让给封会龙；陆倩同时又提供封会龙情况说明一份，称封会龙对该事实不知情。杨光辩称借条系因自己无力还款，封会中让其所写，目的是跟公司有个交代，向封会龙借款事实不存在。
上述事实，有当事人陈述，《抵押担保借款合同》，房屋他项权利证书，中国农业银行、河北银行个人账户交易流水记录，借条，项目咨询委托协议等证据在案证实。
一审法院认为，原、被告订立的《抵押担保借款合同》是双方的真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，本院予以确认。原告陆倩以封会中银行账户向原告支付合同约定的借款金额，已履行了付款义务，被告杨光应按协议约定还款付息。杨光提供的中国农业银行、河北银行个人账户交易流水记录证实其在陆倩履行付款义务后多次向陆倩和封会中银行账户转款114800元。陆倩认为杨光所转封会中款项系2015年3月1日杨光与封会中、赵海峰所签《项目咨询委托协议》后杨光所付咨询费，与本案无关。但原告提供的该协议中第三条“项目咨询费及支付方式”中项目咨询费预计总额未写，咨询费为分期按月支付。而杨光提供的银行流水记录中杨光转至封会中款项并非按月支付，而且转款金额不等。且陆倩与封会中系夫妻关系，陆倩给付杨光借款即为通过封会中银行账号支付，原告未提供其他证据证实该协议与杨光所还款项的关联性，故其辩解本院不予采信。杨光所还陆倩、封会中114800元应按先付利息后还本金的方式冲抵借款本息。原、被告所签合同未约定逾期还款的利息，原告主张口头约定按月息1.5%计息，杨光否认，原告未提供证据证实，逾期利息应按同期同类银行贷款利率计息。原告未主张2015年6月20日前的利息，属其意思自治，本院准予。本案为抵押担保借款合同而非保证合同，被告张敬义应当按照合同约定承担抵押担保责任而非保证人责任，而且原告一直通过各种方式要求二被告承担还款义务，故张敬义主张主债务期满，债权人未要求担保人承担担保责任的，担保人不再承担担保责任的辩解本院不予采信。另庭审中原告提供一份杨光给封会龙出具的500000元借条，陆倩称不知此事，杨光表示该借款未实际发生，不存在债权转让的事实，故张敬义主张因债权转让不再承担担保责任的辩解本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告杨光偿还原告陆倩借款500000元及利息（利息2015年3月20日至4月19日按月息1.5%计息，2015年6月20日至借款本息付清之日止按银行同期贷款利率计息）；杨光所还114800元按先付息后本金的方式冲抵借款本息；二、被告张敬义以其坐落于石家庄市桥西区产（石房权证西字第××号）对本判决第一条实现借款本息及实现债权费用承担抵押担保责任，原告对该抵押物的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告陆倩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，原告陆倩负担1500元，被告杨光、张敬义各负担3650元。判决生效后五日内交纳。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为:一、陆倩是否履行出借义务，对抵押房屋是否享有抵押权；二、逾期利息按同期银行贷款利率计算是否有依据；三、杨光打入封会忠账户77300元是否履行本案还款。
关于陆倩是否履行出借义务，对抵押房屋是否享有抵押权的问题。陆倩、杨光与张敬义签订的《抵押担保借款合同》系各方真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应认真履行。陆倩与封会忠系夫妻关系，其通过丈夫封会忠银行卡履行了抵押担保借款合同约定50万元的出借义务，封会忠对此认可，本院予以确认。上诉人张敬义称未履行出借义务与事实不符，本院不予采信。陆倩履行出借义务后，杨光未在约定的期限内还款付息，陆倩按照《抵押担保借款合同》约定，向抵押人张敬义行使抵押权，符合法律规定，本院予以支持。张敬义称封会忠将债权转让给案外人封会龙未经其同意，对此，陆倩和封会龙均否认，杨光表示该借款未实际发生，故，原审认定债权转让的事实不存在，并无不当。张敬义主张债权转让未经其同意其不承担担保责任的理由不成立，本院不予支持。
关于逾期利息按同期银行贷款利率计算是否有依据的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，《抵押担保借款合同》虽未约定逾期利息，但明确约定借期内月息1.5%，出借人陆倩主张自逾期还款之日起按借期内的利率支付资金占用期间利息的，应予以支持。原审法院将逾期利息按照银行同期贷款利率计算缺乏依据，应予以纠正。
关于杨光打入封会忠账户77300元是否履行本案还款问题。杨光与封会忠、赵海峰所签《项目咨询委托协议》约定每月咨询费为借款金额的6%，杨光转入封会忠账户的资金数额不等，与约定咨询费数额也不一致，陆倩亦未举证证明封会忠为杨光提供何咨询服务，鉴于陆倩履行付款义务系通过其丈夫封会忠支付，陆倩主张杨光所转封会忠款项系杨光所付咨询费与本案无关的依据不足，本院不予采信。故，杨光所还封会忠77300元，应作为偿还本案的借款本息。由于杨光未在约定的期限内还款，所还款数额，应按先付利息后还本金的方式冲抵符合法律规定。
综上，上诉人陆倩的上诉理由部分成立，部分予以支持。部分不成立，部分驳回；上诉人张敬义的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初223号民事判决第二项即“被告张敬义以其坐落于石家庄市桥西区产（石房权证西字第××号）对本判决第一条实现借款本息及实现债权费用承担抵押担保责任，原告对该抵押物的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”；
二、撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初223号民事判决第一项即“判决生效后十日内，被告杨光偿还原告陆倩借款500000元及利息（利息2015年3月20日至4月19日按月息1.5%计息，2015年6月20日至借款本息付清之日止按银行同期贷款利率计息）；杨光所还114800元按先付息后本金的方式冲抵借款本息”、第三项即“驳回原告陆倩的其他诉讼请求”；
三、本判决生效后十日内，被上诉人杨光偿还上诉人陆倩借款500000元及利息（利息自2015年3月20日至付清之日止按月息1.5%计算）；杨光所还114800元按先付息后本金的方式冲抵借款本息；
四、驳回上诉人张敬义的上诉请求；
五、驳回上诉人陆倩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，保全费3270元；二审案件受理费17600元。共计29670元，由上诉人张敬义、被上诉人杨光负担23870元，上诉人陆倩负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立红
审 判 员 刘瑞英
审 判 员 任永奇
二〇一八年八月二十日
（代）书记员 张亚茹