安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖05刑终172号
原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张荣，男，1977年10月10日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住马鞍山市花山区。曾因犯盗窃罪，于1995年3月2日被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；曾因犯行贿罪，于2011年9月2日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年10月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月2日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行，同年2月13日被该局决定取保候审并执行；2016年1月29日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年8月2日被马鞍山市博望区人民法院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）潘某，男，1984年9月30日出生于安徽省和县，汉族，无业，户籍地安徽省和县，住所地马鞍山市花山区。曾因犯非法采矿罪，于2014年8月19日被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元，同年10月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月19日被马鞍山市公安局博望分局决定取保候审并执行；2016年6月30日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年8月3日由博望区人民法院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局花山分局执行。2016年9月7日被博望区人民法院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人梁建云，安徽峭正律师事务所律师。
辩护人马继铭，安徽峭正律师事务所律师（实习）。
马鞍山市博望区人民法院审理马鞍山市博望区人民检察院指控原审被告人张荣、潘某犯开设赌场罪一案，于2016年9月7日作出（2016）皖0506刑初74号刑事判决。原审被告人张荣、潘某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张荣、潘某，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年下半年，为获取非法利润，张荣与程某商定利用赌博游戏机开设赌场，并于同年10月30日签订入股经营协议，约定程某以娱乐经营许可证及部分赌博游戏机入股，持有40%股份，张荣以实际出资入股并负责经营管理，持有60%股份。张荣因缺少资金，便邀集潘某参与投资，约定双方各占该游戏室30%股份，游戏室日常经营管理工作由潘某负责。后三人租赁了位于马鞍山市博望区博望镇兴博大道A区2-10、2-11号门面房，装修后用于经营游戏室，程某将其持有的赌博游戏机搬至该游戏室内，张荣又购买了三台赌博游戏机放置于游戏室内。
2014年2月初，张荣、程某、潘某合伙经营的游戏室对外营业，内设具有赌博功能的“龙机”（每台8个操作基本单元）、“渔翁得利”（每台8个操作基本单元）、“渔乐无穷”（每台8个操作基本单元）、“钓鱼岛”（每台10个操作基本单元）、“海底皇宫”（每台10个操作基本单元）、“渔乐无穷”（每台6个操作基本单元）赌博游戏机各一台、“宝藏奇兵”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机六台、“关公战秦琼”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机九台、“斗地主”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机十台、“大金鲨”（每台1个操作基本单元）赌博游戏机八台。该游戏室经营约一个月，共获利人民币50000余元，张荣、程某、潘某按约定分别获利人民币15000元、20000元、15000元，后三人为逃避公安机关打击将该游戏室关闭。
2015年1月1日，张荣独自重新经营该游戏室，提供上述赌博游戏机供他人赌博，雇用齐某经营管理游戏室并制作广告片和代金券吸引顾客。同年2月1日21时30分许，民警对该游戏室进行检查时，发现有人利用具有赌博功能的游戏机进行赌博，遂依法对该游戏室进行查处，当场扣押上述赌博游戏机共计三十九台（共83个操作基本单元）、违法所得人民币5810元、赌资人民币6000元以及账本一本、单肩包二个（内有钥匙四把）、面值为50元的代金券89张。期间，张荣共获利人民币100000余元。
另查明：2016年2月1日，公安机关对游戏室进行查处时，张荣自动返回游戏室并主动告知民警自己是游戏室负责人，后被传唤归案，其到案后如实供述了全部犯罪事实。同年4月18日，潘某主动到公安机关投案并如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，有当庭出示并经庭审质证、依法查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、扣押清单、随案移送清单、入股协议书复印件、认购书复印件、娱乐经营许可证复印件、刑事判决书及刑满释放证明书等书证，证人程某、齐某、张某、刘某、赵某、俞某、尹某甲、吴某、尹某乙的证言，被告人张荣、潘某的供述，搜查笔录及现场照片，辨认笔录、照片及辨认照片说明等证据证实。
原判认为：被告人张荣、潘某以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，设置赌博游戏机共计83个操作基本单元，游戏室经营期间，被告人张荣两次开设赌场违法所得共计人民币150000余元，被告人潘某违法所得人民币50000元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，均属情节严重，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人张荣系累犯，依法应当从重处罚，其另有犯罪前科，在量刑幅度上酌情予以考虑。被告人潘某有前科，可以酌情从重处罚。被告人张荣、潘某主动投案并如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条之规定，判决：一、被告人张荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五万元。三、对公安机关扣押的“龙机”、“渔翁得利”、“钓鱼岛”、“海底皇宫”赌博游戏机各一台、“渔乐无穷”赌博游戏机二台、“宝藏奇兵”赌博游戏机六台、“关公战秦琼”赌博游戏机九台、“斗地主”赌博游戏机十台、“大金鲨”赌博游戏机八台，随案移送的作案工具单肩包二个（内有钥匙四把）、代金券八十九张及违法所得人民币五千一百八十元，依法予以没收；对随案移送的赌资人民币六千元，依法予以追缴。
张荣上诉提出：原判量刑过重，请求从轻处罚。
潘某上诉提出：其不是犯意的提起者，参与开设赌场时间短，获利少，所起作用小，没有决定权，属于从犯，应当从轻、减轻处罚；相对于第一被告张荣，原判对其量刑过重。
潘某辩护人发表辩护意见认为：（1）原判认定潘某开设赌场事实不清，证据不足，原判仅凭上诉人口供认定潘某犯罪数额不恰当；（2）潘某属于从犯，应当从轻、减轻处罚；（3）相对于张荣，原判对其量刑过重；（4）潘某系××人且是家庭经济支柱，建议对其酌情从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人张荣、潘某伙同程某（另行处理）利用赌博机（共83个操作基本单元）开设赌场并非法获利的事实，已为一审判决书载明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证质证，二审期间，上诉人张荣、潘某及其辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以认定。
本院认为:上诉人张荣、潘某以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机（共计83个操作基本单元）开设赌场，游戏室经营期间，上诉人张荣两次开设赌场违法所得共计人民币150000余元，上诉人潘某开设赌场违法所得人民币50000元，两人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，均属情节严重，且系共同犯罪。
关于潘某的辩护人提出的原判认定潘某与他人开设赌场共获利50000元的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，上诉人张荣、上诉人潘某以及程某三人的供述均证明潘某等人共同开设赌场期间获利50000元，三人对赌场获利情况的供述不仅稳定一致而且细节上能够相互印证，足以认定，故对该辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人潘某及其辩护人提出的潘某属于从犯的上诉理由和辩护意见，经查，潘某与他人共同开设赌场期间，对赌场进行实际出资，占有股份、参与分红并负责赌场的日常经营管理，其在共同开设赌场中具有主犯的地位也起到了主犯的作用，其并非从犯，对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
上诉人张荣、潘某主动投案并如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人张荣曾因犯行贿罪被判处有期徒刑七个月，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，其亦曾因犯盗窃罪被判处刑罚，故在量刑幅度上酌情予以考虑。上诉人潘某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。原判根据上诉人张荣、潘某的犯罪事实、量刑情节，对两人所处刑罚适当，对上诉人张荣、潘某及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵丽萍
审 判 员 谢 彪
代理审判员 林建敏
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 刘思淇
附《中华人民共和国刑事诉讼法》条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。