湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1019号
上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：郑则基，男，汉族，1963年10月28日出生，住福建省福清市，现住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：高泽川，湖北炽升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佳会，湖北炽升律师事务所律师。
上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司）。住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段***号。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾海燕，该公司员工。
委托诉讼代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：湖北广晟汉鄂高速公路有限公司。住所地：湖北省鄂州市文星大道***号。
法定代表人：江金星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘源，该公司员工。
委托诉讼代理人：姚春华，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：福建省融东建设工程有限公司。住所地：福建省福清市东瀚镇东瀚村太子亭。
法定代表人：任恢进，该公司经理。
委托诉讼代理人：张明仙，福建世恩律师事务所律师。
上诉人郑则基因与上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）、被上诉人湖北广晟汉鄂高速公路有限公司（以下简称湖北广晟公司）及原审第三人福建省融东建设工程有限公司（以下简称福建融东公司）建设工程分包合同纠纷一案，湖北省鄂州市中级人民法院经审理后于2013年1月11日作出（2012）鄂鄂州中民一初字第00008号民事判决。郑则基不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2013年6月18日作出（2013）鄂民一终字第00049号民事判决，驳回上诉，维持原判。郑则基仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查后于2014年11月28日作出（2013）民申字第2468号民事裁定，指令本院再审。本院经审理后于2015年10月19日作出（2015）鄂民监二再字第00001号民事裁定，撤销本院（2013）鄂民一终字第00049号民事判决及湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民一初字第00008号民事判决，发回重审。湖北省鄂州市中级人民法院经审理后于2017年5月15日作出(2015)鄂鄂州中民再初字第00001号民事判决。郑则基、湖南建工公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郑则基及其委托诉讼代理人高泽川、李佳会，上诉人湖南建工公司的委托诉讼代理人曾海燕、唐轶清，被上诉人湖北广晟公司的委托诉讼代理人刘源、姚春华，原审第三人福建融东公司的委托诉讼代理人张明仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑则基上诉请求：1、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民再初字第00001号民事判决第一、第二项；2、参照鄂州求实工程咨询有限公司作出的《关于汉鄂高速公路六标路基三队施工段土石比变更增加及停工损失等造价咨询意见书》依法改判湖南建工公司、湖北广晟公司连带支付郑则基土石比变更增加造价8064744.15元，停工损失1031113.32元，共计9095857.47元；3、依法改判湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案原审诉讼费170000元及后期审理程序的费用。事实和理由：1、关于土石比变更的工程价款问题。汉鄂高速公路六标路基三队所完成的路基工程总量，若按湖北广晟公司与湖南建工公司的总承包合同结算，工程价款约为3000万元，若按鄂州求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）作出的《关于汉鄂高速公路六标路基三队施工段土石比变更增加及停工损失等造价咨询意见书》（以下简称《咨询意见书》）第三种方式结算，郑则基取得的工程款成本造价约为1600万元。据此可以推断，湖南建工公司没有投入任何机械设备和资金，仅派一名财务在汉鄂高速项目部做账，通过非法转包的方式利用无效的施工合同牟取暴利1400余万元，而实际施工人郑则基仅获得725万余元工程款不公平。湖南建工公司将汉鄂高速公路HE-6合同段总价3.05亿元的主体工程、关键性工程全部肢解，以劳务分包的名义转包给郑则基等不具有建筑施工资质的个人，违反了国家强制性的规定，湖南建工公司应承担全部责任。本案合同项下的工程款结算应按无效合同的相关法律规定处理。郑则基汉鄂高速公路六标路基三队施工段客观存在土石比设计变更的事实。湖南建工公司提供的结算材料中，郑则基汉鄂高速公路六标路基三队的火工品费用高达100余万元。按耗材反推工程量的方法计算，郑则基汉鄂高速公路六标路基三队承包范围的土石比与原设计严重不符。在本案重审过程中，一审法院对该事实予以了认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案土石比与原设计严重不符，实际施工人郑则基在施工过程中已经向湖南建工公司项目部和工程监理报告了土石比与原设计不符的事实，尽到了实际施工人的责任，而且2009年11月29日、2009年12月23日，湖南建工公司汉鄂高速公路六标项目部以通用函件向业主的监理办报送了土石比变更函件，该函件含施工现场土石比发生变化的土石比例，业主的监理工程师也现场核实确认了。故郑则基汉鄂高速公路六标路基三队施工的合同外增加的工程量价款，应按照市场价结算，本案应当采信求实公司作出的《咨询意见书》的第三种方式结算工程款，一审法院作出的重审判决采信无效合同的结算标准错误。2、关于停工损失问题。郑则基在施工过程中如实向湖南建工公司汉鄂高速公路六标项目部报送了五份停工损失报告，每份内容中均含有怠工的台班费用数额。湖南建工公司汉鄂高速公路六标项目部签收后，在相当长的时间里并未提出异议。而且此情况在最后一份会议纪要中亦有记载。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，湖南建工公司应当赔偿郑则基的损失。《咨询意见书》认定因桂花树协调问题机械怠工损失费为926385.93元，因怠工延误工期柴油涨价增加费用为104727.39元。本案至少应当以该咨询意见书的意见确认郑则基的停工损失数额。一审法院作出的重审判决在毫无依据的情况下，认定上述两项损失为236046.49元错误。3、一审法院在重审中遗漏了郑则基与湖南建工公司合同内尚未结算的部分工程量。
湖南建工公司辩称：1、《咨询意见书》不能作为本案审理依据。有争议的三方均对该《咨询意见书》提出了异议，但在开庭过程中，经一审法院传唤，鉴定机构几次拒绝出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，《咨询意见书》不能作为本案定案依据。《咨询意见书》依据的原始材料，没有原件，漏洞百出，不能作为鉴定依据。2、郑则基提出的土石比变更和索赔没有任何依据。
湖北广晟公司辩称：1、在本案重审中，湖北广晟公司已经明确陈述不欠湖南建工公司的工程款，湖南建工公司与郑则基当庭均无异议，一审法院作出的重审判决对此予以了确认。湖南建工公司本次上诉也未将湖北广晟公司列为被上诉人。目前，湖南建工公司明确表态湖北广晟公司不欠付其工程款。湖北广晟公司不欠付湖南建工公司工程款，依法不应对本案承担赔偿责任。2、《咨询意见书》依法不能作为本案审理的依据。（1）三方当事人均对《咨询意见书》提出了异议，而且求实公司经一审法院合法传唤拒绝到庭接受质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的规定，《咨询意见书》依法不能作为本案审理的依据。（2）《咨询意见书》关于土石比设计变更增加造价的三个结论显属错误。第一，本案没有具备法律效力的证据证明郑则基施工段的土石比设计变更成立。确定土石比必须采用勘察的科学措施，而且确定土石比的主体必须具备工程勘察资质。湖北广晟公司已经严格按照相关规定开展了包括郑则基施工段在内的汉鄂高速路段的勘察设计工作，明确了各个桩号的土石比。施工单位到现场后，如果认为设计土石比与现场情况不符，必须重新进行工程勘察，重新进行施工图纸设计。而郑则基并未提供本案设计单位湖北省交通规划设计院对郑则基施工段重新出具的地勘报告和设计图纸。土石比变更是否成立，关键在于勘察设计单位是否认可。即使监理认可、施工单位湖南建工公司认可，也不能确认土石比变更，而本案勘察设计单位湖北省交通规划设计院从未就本案诉争路段出具新的勘察报告和设计文件。最高人民法院认为本案土石比设计变更成立的三部分证据，第一部分证据：湖南建工公司汉鄂高速公路六标项目部经理周向农于2009年11月29日、12月23日向汉鄂高速公路总监办作出的两份报告；第二部分证据：何丽娜签收的5份《因桂花树协调问题机械怠工报告》；第三部分证据：2011年12月9日湖南建工公司与郑则基形成的会议纪要，均不是具有法律效力确认土石比变更的证据。上述第一部分证据中的两份报告主要是反映左场坪、主线、左匝道、右匝道的土石比例与原设计不符，申请重新鉴定该段土石路基工程量中的土石比例，在该报告上签名的余敬华，湖南建工公司、湖北广晟公司均否认其为监理工程师，湖南建工公司陈述出具该两份报告是为了配合郑则基向湖北广晟公司多要工程款。第二部分证据中的五份报告前后冲突，系虚假证据。第三部分证据中的会议纪要，湖南建工公司陈述系配合郑则基向湖北广晟公司多要工程款。最高人民法院认为上述三部分证据证明监理工程师认可、施工单位湖南建工公司认可本案土石比设计变更成立不当。2009年10月18日湖南建工公司向郑则基施工队下发的工作联系单，要求郑则基进行复查，而郑则基至今未能提交施工过程中的签证文件和其他证据确认土石比变更，该工作联系单不能作为本案土石比变更的证据。而且从目前的资料来看，郑则基是按照湖北省交通规划设计院的施工图进行的施工。综上，本案没有证据证明郑则基施工段土石比设计变更成立。第二，《咨询意见书》关于本案土石比设计变更造价的数量认定，既不符合事实，也不符合法律规定。第三，郑则基上诉主张应以《咨询意见书》确认的第三种方式作为计价依据，既不符合事实，也不符合法律规定。（3）对于桂花树迁移导致的误工费损失问题，一审法院作出的重审判决采信《咨询意见书》，认定8台机械设备的怠工损失总计183682.80元，缺乏事实依据。第一，本案没有具备法律效力的证据证明郑则基施工段因桂花树协调产生的机械怠工事实成立。第二，求实公司套用定额认定机械怠工费用缺乏事实依据。（4）一审法院采信《咨询意见书》关于柴油涨价增加费用104727.39元的意见，按照50%的分摊比例，认定柴油涨价增加费用为52363.69元，缺乏事实依据。《咨询意见书》计算燃油价格增加价差是根据2011年5月21日《施工队柴油结算价统计表》，而该表郑则基并未提供，也未经质证，不能作为求实公司计算因怠工延误致柴油涨价增加费用的事实依据。综上所述，请求驳回郑则基对湖北广晟公司的起诉。
福建融东公司辩称：1、福建融东公司没有与湖南建工公司、湖北广晟公司签订分包合同，也没有与郑则基签订合同。2、郑则基使用的印章和福建融东公司备案的印章不一致，郑则基使用伪造的福建融东公司的印章做出的行为与福建融东公司无任何关系。
湖南建工公司上诉请求：1、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民再初字第00001号民事判决，改判驳回郑则基的诉讼请求；2、判令本案所有诉讼费用全部由郑则基承担。事实和理由：本案再审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。再审判决认定基本事实的关键性证据是《咨询意见书》，但《咨询意见书》的咨询意见严重失实，且一审法院在《咨询意见书》质证环节中违反了鉴定人出庭接受质询的法定程序，严重损害了湖南建工公司的合法权益。1、《咨询意见书》的咨询意见严重失实，其凭借的证据材料是郑则基单方制作的，且未经湖南建工公司认可、法庭质证或法庭采信。2、《咨询意见书》在湖南建工公司提出异议后，未经鉴定人出庭作证、接受当事人质询等法定程序，根据相关法律规定，不得作为认定事实的根据。
郑则基辩称：关于《咨询意见书》的效力问题，郑则基也认为应当重新鉴定或补充鉴定，一审法院并没有询问郑则基，程序违法。
湖北广晟公司辩称：湖南建工公司的上诉状属实，鉴定人未出庭作证。
福建融东公司辩称：同对郑则基的答辩意见。福建融东公司与郑则基、湖南建工公司没有任何法律关系。
郑则基向一审法院起诉请求：1、湖南建工公司、湖北广晟公司对合同内工程量按国家定额的直接费标准结算，连带支付工程价款8413710.31元及相应利息损失；2、湖南建工公司、湖北广晟公司连带支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元；3、湖南建工公司、湖北广晟公司连带赔偿郑则基的机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失共计2388552元；4、湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院原审认定事实：2009年8月6日，湖南建工公司与湖北广晟公司签订汉鄂高速第HETJ-6合同段《土建工程施工合同》。合同约定：1、第HETJ-6合同段由K37+200至K43+955，长约6.755KM，技术标准为高速公路；2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算，总价为305988574元，最终结算价款以国家竣工决算审计确定的金额为准；3、合同工期为20个月；4、该合同专业分包条款规定，允许专业分包的工程范围仅限于非关键性工作或者适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量不得超过总工程量的30%；5、承包人可以将劳务作业发包给具有劳务资质的劳务派遣单位或具有相应施工资质的施工企业。
2009年9月2日，湖南建工公司出具项目经理委任书，委任周向农为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验等方面工作，由周向农全面负责。2011年4月15日，湖南建工公司出具项目经理委任书，委任龚湘军为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由龚湘军全面负责。
2009年10月8日，福建融东公司出具《授权书》，授权郑则基与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部办理施工、结算等一切相关事宜，该《授权书》还附有郑则基的身份证复印件。2009年10月9日，郑则基与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定：1、工程名称为汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段，分包范围为K43+106至K43+955，提供分包劳务内容为分包范围内路基土石方及排水、防护工程；2、分包工作期限为365天，自2009年9月1日至2010年9月1日；3、湖南建工公司委派的驻工地项目经理为周向农，福建融东公司委派的驻工地负责人为郑则基；4、双方采用“固定单价、按工程量清单计单价”的方式，由福建融东公司对合同范围内的工程进行承包，双方在合同中约定了各自其他的权利义务。
2010年4月13日，福建融东公司代表郑则基、湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理周向农、方春洲等签订《K43+106.23至K43+955段防护工程任务划分协议》，协议约定：1、黄龙服务区右场坪片石混凝土挡土墙，郑则基队施工YCPKO+154至YCPKO+195段，方春洲队施工YCPKO+195至YCPKO+300段；2、K43+106.23至K43+955段其余所有排水工程、防护工程全部由方春洲队施工。三方同意把原本属于福建融东公司合同承包范围内的部分工程划分给方春洲队施工。
2011年12月7日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理龚湘军等与郑则基就路基三队（即郑则基施工队）结算工作中所提出的争议问题达成共识，双方形成《路基三队结算问题会议纪要》，内容如下：1、财务部、机料部扣款：（1）火工品费用：按照合同约定，项目部应收取5%的管理费，考虑到郑则基石方量大的设计情况，项目部决定不收取路基三队5%的火工品费用52137.35元，火工品单价按15000元/吨计；包人包车费用属代付款，由路基三队承担；（2）事故费用：根据合同约定，此事故属路基三队责任事故，应由路基三队全额承担，双方综合考虑，达成一致，项目部承担事故费用的60%，其余40%由路基三队承担；（3）迎检措施费、标志标牌等费用：根据合同规定，施工队应积极搞好文明施工，故项目部不予考虑，由路基三队承担。2、工程部需调整部分：（1）挡土墙差价：路基三队提出原合同单价与防护队不一致，项目部做出让步，双方同意，挡土墙按照320元/m3计量给路基三队，工程数量为1317m3；（2）线外便道：按合同约定，线外便道只进行一次计量，路基三队要求第二次增补计量。双方约定：项目部同意补12500m3，按10元/m3计算，共计125000元；（3）清表30㎝：此项属之前计算失误，现工程部、合约部已进行调整，双方对此无异议；（4）台背回填返工：此项属质量问题导致的返工，按合同约定项目部不予考虑，路基三队表示同意。3、其他问题：（1）左右场坪连接线路基填方数量暂按实测的80%进行计量，待业主最终确认后，核查的数量作为最终结算量，土石比暂按5：5计算；（2）关于结算中扣除未完成精加工费用，按合同应全额扣除，经双方友好协商，达成一致意见，茅屋桥尾至K43+480中桥桥头段的费用扣除，K43+480桥尾至标尾段的费用不扣除；（3）征地三处的弃土场由项目部补贴2万元给路基三队；（4）按照业主的计量原则，中央分隔带及碎落台的3164.1m3不应计量，项目部综合考虑后，同意按照挖土方5.04元/m3的单价计量给路基三队；（5）路基三队提出的12个桥头运梁道路挖除费用，施工队不能提供任何依据，项目部经充分考虑后，同意支付路基三队1.6万元；（6）台背回填方量暂按项目部上报业主的90%进行计量，待业主最终确认后，再进行结算工程量的调整。至此，路基三队结算工作中除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到全部解决，路基三队不得再提出其他任何争议。双方代表在会议纪要上签字确认。
2011年12月9日，双方通过核算，确定了郑则基施工队实际完成的全部工程量总价为7254822元，扣除3075748元，湖南建工公司实际应付郑则基施工队4179074元。
2012年1月12日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑则基，就郑则基队施工区段的申请土石比变更、桂花树索赔等相关事宜达成共识，并形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，内容如下：1、由郑则基的路基三队承担办理土石比变更、桂花树索赔工作与费用开支，路基三队承诺：此工作于春节后正式开展，2月26日将第一方案报业主总监办，3月15日前达到业主批复方案程度，6月份前达到变更令下达的程度，项目部派技术员协助；2、变更和索赔增加金额分配原则是：在扣除税金与湖南建工公司的2.2%管理费用后，首先50万元归项目部，余款全部归路基三队，但路基三队必须先偿还项目部给路基三队的挂支和代支款191万元，最后再有多余的款项属于路基三队所有；3、本会议纪要生效后，如果路基三队不能按本纪要约定办理变更索赔事宜，或是在项目部与路基三队都提供了变更资料，路基三队根本不能按计划推动变更工作的进展，则路基三队自动放弃对施工段变更与索赔利益的追索权，项目部向业主办理的变更、索赔与结算结果，与路基三队无关，双方同意只按双方施工协议结算。双方代表均在该会议纪要上签字确认。事后，郑则基未按约定的时间办理土石比变更、桂花树索赔事宜。
湖南建工公司已累计支付郑则基9529469.26元。
一审法院原审认为，针对郑则基的诉讼请求，（一）关于郑则基的身份。从形式上看，《建筑工程施工劳务分包合同》约定郑则基是福建融东公司委派的担任驻工地的负责人，其行为应是履行职务的行为，但是施工过程中，施工人员的组织，施工所用的机械设备，施工所需的资金，均是郑则基组织投入，同时，第三人福建融东公司答辩时亦陈述“与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的合同，系郑则基的个人行为”，因此，郑则基实际是借用福建融东公司的资质，履行与湖南建工公司签订的合同，其身份实质是实际施工人。（二）关于《建筑工程施工劳务分包合同》的性质及效力。因路基属于公路的主体工程，故本案所涉《建筑工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同，实质是建设工程分包合同。郑则基作为实际施工人，无相关建筑资质，故其借用福建融东公司的资质，与湖南建工公司签订的上述合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应为无效合同。（三）关于郑则基损失的认定。2011年12月7日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑则基达成了《路基三队结算问题会议》，同年12月9日双方扣除相关费用后，对合同内、合同外的工程又进行了结算，双方除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决。2012年1月12日，双方就土石比变更、桂花树索赔等事宜再次形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，而郑则基未能按会议纪要的约定办理变更、索赔事宜，按该会议纪要的约定，郑则基放弃了对施工段变更与索赔的追偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方已经进行了结算，该结算行为有效，故郑则基请求按照国家定额直接费的标准结算的请求不能成立，其请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元证据不足。判决：驳回郑则基的诉讼请求。案件受理费110000元，由郑则基承担。
郑则基不服一审法院原审判决，上诉请求：1、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民一初字第00008号民事判决；2、改判湖南建工公司、湖北广晟公司对合同内工程量按国家定额的直接费标准结算，连带支付工程款8413701.31元及相应利息损失；3、改判湖南建工公司、湖北广晟公司连带支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元；4、改判湖南建工公司、湖北广晟公司连带赔偿郑则基的停工损失，包括施工机械怠工费、人员误工费、油料价差等共计2388552元；5、一审、二审诉讼费用全部由湖南建工公司、湖北广晟公司承担。
本院原审认定事实：一审判决认定的事实属实，依法予以确认。本院原审认为：郑则基并非福建融东公司的职工，其以福建融东公司的名义与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，因福建融东公司未投入任何资金和人员，而本案讼争工程由郑则基投入资金、组织人员、机械施工完成，且福建融东公司在一审时递交的书面答辩状中陈述订立合同系郑则基的个人行为，故郑则基系借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》。从《建筑工程施工劳务分包合同》的内容来看，郑则基提供的不仅是劳务，而是施工完成路基土石方及排水、防护工程，该合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。因《建筑工程施工劳务分包合同》系郑则基借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该合同依法认定为无效。现郑则基已将本案讼争的工程施工完毕并交付给湖南建工公司，郑则基和湖南建工公司已依据《建筑工程施工劳务分包合同》和2011年12月7日《路基三队结算问题会议纪要》约定的结算标准对除因施工土石比与设计发生变化而导致的工程价款增加、黄龙水库承包人因桂花树迁移赔偿问题未解决而阻止郑则基施工导致的误工损失赔偿、合同外增加的清淤回填工程价款等外郑则基已施工的全部工程，于2011年12月9日进行了结算，确定工程价为7254822元。虽然《建筑工程施工劳务分包合同》无效，郑则基和湖南建工公司因履行《建筑工程施工劳务分包合同》而签订的《路基三队结算问题会议纪要》亦无效，但鉴于本案讼争的工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及“权利义务对等原则”，对于发包人、转包人请求参照合同约定支付工程款的，亦应予支持。因此，本案的工程价款应参照《建筑工程施工劳务分包合同》约定的标准进行结算。郑则基与湖南建工公司于2011年12月9日形成的结算结论符合上述规定，依法应作为确定本案讼争工程价款的依据。郑则基对于该部分工程价款要求参照国家定额的直接费标准确定的上诉主张，缺乏法律依据，不予支持。因2011年12月7日《路基三队结算问题会议纪要》系郑则基与湖南建工公司为履行《建筑工程施工劳务分包合同》而就工程结算中所争议的问题经过协商后形成的结算标准，系《建筑工程施工劳务分包合同》的从合同，一审将该会议纪要的相关约定作为双方的结算依据并无不当。虽然2012年1月12日《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》上代表湖南建工公司签字的并非其项目经理，但湖南建工公司对于该会议纪要是认可，郑则基以此否定该会议纪要的效力缺乏法律依据。该会议纪要中约定郑则基未在会议纪要约定的期限内办理土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工索赔，则郑则基放弃相应的权利的内容，亦属于结算内容的约定，一审判决依该会议纪要的约定认定郑则基放弃了土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工索赔具有事实和法律依据。且郑则基所提供的证据无法确定土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工损失数额，一审法院认定郑则基请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元证据不足并无不当。经过郑则基与湖南建工公司的结算，湖南建工公司应向郑则基支付7254822元，而湖南建工公司已向郑则基支付9529469.26元，故一审法院依据双方结算结果驳回郑则基的诉讼请求并无不当。本院原二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110000元，由郑则基负担。
郑则基不服，向最高人民法院申请再审称：1、二审法院将《建筑工程劳务分包合同》和两份会议纪要认定为本案工程款的结算依据，事实认定不清。分包合同无效，应按国家定额标准的直接费用（人工费、材料费、机具费），参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款。2、土石比与原设计不符所增加的工程造价、清淤回填增加的土方工程造价、黄龙服务区左右场坪建造连接便道增加的工程造价和因黄龙水库承包公司桂花树园区的占地赔偿问题，湖南建工公司、湖北广晟公司协调不力所导致的停工、窝工损失等，有设计变更、现场签证、会议纪要等予以佐证。二审判决认定郑则基的设计变更、现场签证、误工损失增加工程价款证据不足，认定郑则基在上述会议纪要中放弃了索赔权，没有事实依据。郑则基依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。
最高人民法院认为，郑则基申请再审的第二项事由成立。1、郑则基于2012年5月起诉到一审法院，以起诉的方式向湖南建工公司、湖北广晟公司追索上述款项，该行为表明郑则基并未在约定期限内放弃追索权利。二审判决以2012年1月12日《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》中约定的若未在会议纪要约定的期限内，办理土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工索赔，则郑则基放弃相应的权利的内容，认定郑则基放弃了对土石比变更的工程价款追索和因桂花树迁移导致的误工索赔，该认定与郑则基在会议纪要约定的最后期限尚未到之前即向法院起诉主张权利的事实情况不符。2、关于土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费，原审中郑则基提供了湖南建工公司汉鄂高速公路项目部经理周向农于2009年11月29日、12月23日向汉鄂高速公路总监办作出的两份报告，该报告确认郑则基施工段土石比变更情况，亦有监理工程师的签收及2010年6月3日、9月19日、9月21日湖南建工公司办公室人员何丽娜签收的《因桂花树协调问题机械怠工报告》五份，用以证明实际施工中确实发生了土石变更工程量和误工事实的存在，而2011年12月9日双方同时确认除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决的事实，则进一步印证湖南建工公司对相应价款和损失的存在是认可的。对郑则基请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元的主张，一、二审判决均以证据不足不予支持，明显不当。有关土石比变更的工程量价款及停工损失的实际数额，再审中应进一步予以核实和认定。裁定：指令本院再审本案。
本院再审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，郑则基系借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，从该合同的内容来看，郑则基提供的不仅是劳务，而是施工完成路基土石方及排水、防护工程，该合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。郑则基个人不具备建筑工程施工资质，与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，违反了上述法律、法规的强制性规定，该合同应当认定为无效合同。因此，本案合同项下的工程款结算应按无效合同的相关法律处理。对于本案当事人争议的关于土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题，郑则基在再审中认为因其与业主方湖北广晟公司没有合同关系，无法直接向该公司主张并办理土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工索赔，也无法按照2012年1月12日《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》中约定的在2012年6月份之前向湖北广晟公司办理索赔事宜，其于2012年5月31日起诉到一审法院，以诉讼的方式向湖南建工公司、湖北广晟公司追索上述款项，该行为表明郑则基并未在约定期限内放弃追索权利。原审判决以会议纪要中若未在会议纪要约定的期限内办理土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工索赔，则郑则基放弃相应的权利，该认定与郑则基在会议纪要约定的最后期限尚未到之前向人民法院起诉主张其权利的事实不符。同时，原审中郑则基提供了湖南建工公司汉鄂高速公路项目经理周克农于2009年11月29日、12月23日向汉鄂高速公路总监办作出的两份报告，该报告确认郑则基施工段土石比变更状况，亦有监理工程师的签收及2010年6月3日、9月19日、9月21日湖南建工公司办公室人员何丽娜签收的《因桂花树协调问题机械怠工报告》五份，用以证明实际施工中确发生了土石比变更工程量和误工事实的存在，而2011年12月9日双方同时确认除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决的事实，则进一步印证湖南建工公司对相应价款和损失的存在是认可的。对郑则基请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款及停工损失的主张，原审判决均以证据不足不予支持，明显不当。郑则基的此节申请再审事由成立，予以支持。裁定：1、撤销本院（2013）鄂民一终字第00049号民事判决及湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民一初字第00008号民事判决；2、本案发回湖北省鄂州市中级人民法院重审。
郑则基再审请求：1、确认按国家定额的直接费标准结算，参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款；2、确认土石比与原设计不符所增加的工程造价、清淤回填增加的土方工程造价、黄龙服务区左右场坪连接便道增加的工程造价；3、确认湖南建工公司、湖北广晟公司两公司对黄龙水库桂花树占地赔偿问题协调不力导致机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失；4、湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院重审查明，原审判决认定的事实属实，依法予以确认。
一审法院重审另查明，2009年10月9日，郑则基与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》所附的工程量清单－黄龙（郑则基）中载明，挖土方173332.30m3，单价5.04元，石方226485.00m3，单价13.41元。双方在合同约定，结算依据为湖南建工公司现场施工员、技术员和路基专业工程师签字认可的原始工程量计算图、表，机械台班调用单等有效凭证，并且计量工程师、总工程师、项目经理有权对结算资料进行审核，经审核后开出正式工程结算单，作为最终工程支付的依据。合同同时约定，工程量单价为综合单价，已包含为完成该分项工程所需的全部辅助性工作和相应的人工、机械、材料费用，湖南建工公司不再为此支付任何费用。对于清淤回填问题，双方在合同中约定，清淤及回填数量按实计算。清淤及回填前应由湖南建工公司现场施工员、测量工程师、路基专业工程师，会同福建融东公司（即郑则基方）技术员现场测量，现场签认，数量按断面法或体积法（少量）计算，将签认的原始测量资料与工程数量计算存合约部，作为结算依据。合同中双方还对柴油供应进行了约定，湖南建工公司负责供应机械所用的柴油，费用由福建融东公司（即郑则基方）支付，双方签认后在当期计量款中扣除，柴油价格为5.65元/升，价格上涨按基价的15%范围内由福建融东公司（即郑则基方）承担，超出部分双方各承担50%，费用每月统计一次，在当期计量时兑现。
2009年10月18日，在双方共同签字的路基土石方三队实测工程量工作联系单中载明，K43+159.77—K43+955主线及匝道、场坪经项目经理部测量复核，与原设计工程量有出入，现将测量后成果交付路基三队进行复查，土石方比例暂按设计计算。附《项目经理部测量成果》，联系单中同时要求路基三队于2009年10月30日前，自行测量复查，如有重大出入，在该期限内提出，并提交相关数据及资料，项目部将与施工队在本月底确定实际土石方总量。
一审法院重审还查明，2009年9月20日汉鄂高速公路总监理工程师办公室开出的开工令，开工日期为2009年9月20日，郑则基所做的工程2011年12月完工。2011年12月7日，郑则基与湖南建工公司签署的《路基三队结算问题会议纪要》中载明，路基三队结算工作中除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决后，路基三队不得再提出其他任何争议。2011年12月9日，郑则基与湖南建工公司所签的结算表和路基三队完成工程数量签认单中均载明，开挖土方累计154459.40m3，单价5.04元，石方累计269174.40m3，单价13.41元。土石方总量为423633.80m3。湖南建工公司累计提供柴油1614687.36元。双方于同日就郑则基所完成的工程清表、清淤、换填、台背回填等工程变更后工程量进行了签字确认。在随后的《项目部累计支付郑则基工程款明细表》中显示，截止2012年1月12日，财务累计支付郑则基6450720.60元。提供材款（柴油、火工品、电费、水泥等）2716631.66元。工程质保金（按合同应扣除的质保金）362117元。项目部累计支付郑则基9529469.26元。2012年1月12日，郑则基与湖南建工公司签署的会议纪要中载明，项目部为路基三队挂支与代支款合计191万元。
2012年6月20日，湖南建工公司项目经理部出具证明载明，截至2012年6月20止、湖北广晟公司不拖欠其工程款。
本案重审过程中，依郑则基的申请，一审法院就本案所涉及的土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题委托该院司法鉴定处进行鉴定，该院司法鉴定处委托求实公司作出了《咨询意见书》，咨询意见为：1、汉鄂高速公路六标路基三队施工段土石比变更增加造价：第一种调整工程量根据原劳务合同单价计算增加造价，调整后工程量，挖土方87093.90m3，单价5.04元，挖石方336539.90m3，单价13.41元，调整工程量增加造价563849.24元；第二种依据路基三队与湖南建工公司签订的劳务分包合同单价和变更增加计算造价，挖土方87093.90m3，单价5.04元，将所挖石方336539.90m3，调整为挖石方226485.00m3，单价13.41元，挖石方226485.00m3，与原设计软石、次坚石比例发生变更增加单价4.56元，变更增加挖石方110054.90m3，单价35.94元。为此变更增加造价4076157.73元；第三种按湖南建工公司与湖北广晟公司签订的总承包合同单价扣除2.2%管理费单价计算造价为：8064744.15元。2、因桂花树协调问题机械怠工损失费用为926385.93元。3、因怠工延误柴油涨价增加费用为104727.39元。
综合双方当事人的再审申请及答辩意见，一审法院归纳本案双方当事人争议的焦点为：1、关于土石比变更的工程价款问题；2、关于桂花树迁移导致的误工费损失问题。
一审法院重审认为，1、关于土石比变更的工程价款问题。关于郑则基累计所挖的土石方总量问题。2011年12月9日郑则基与湖南建工公司在结算表中已签字认可，土石方总量为423633.80m3，并以此结论进行了结算，应予以确认。关于土石比变更问题，从双方当事人提交的证据显示，均认可施工过程中存在土石比变更这一事实。但作为实际施工人郑则基在收到湖南建工公司的工作联系单后，理应在双方约定的时间内，即2009年10月30日对所承包工程量进行复查，并在施工过程中和双方在会议纪要约定的时间内，配合总承包人湖南建工公司就土石比变更事项向发包人湖北广晟公司提出书面调整报告。但郑则基至今未能提交施工过程中的签证文件和提供其他证据确认土石比变更的具体情况。对此，郑则基应承担主要的举证证明责任。鉴于本案讼争的实际情况，结合求实公司对涉案土石比变更增加造价所作的第一种咨询意见，调整后的土方总量为87093.90m3，石方总量为336539.90m3，工程价款依据无效合同的处理原则，依照双方当事人在分包合同约定的标准计算，即土方按5.04元计，石方按13.41元计，调整工程量造价合计4951953.32元。原结算造价合计4388104.08元，即湖南建工公司还应支付郑则基调整工程量增加造价563849.24元。2、关于桂花树迁移导致的误工费损失问题。双方当事人签订的会议纪要显示，因黄龙水库场区桂花树迁移问题，郑则基在施工过程中确实存在施工受阻的情形。因此，湖南建工公司对由此造成郑则基的损失应承担赔偿责任。对于该部分损失，实际施工人郑则基在施工完成后，虽然向湖南建工公司提出了桂花树迁移导致的误工费损失报告，但该报告没有经监理人审核，误工的天数、怠工时机械设备的种类和数量以及损失如何计算，郑则基均没有提交施工日志，怠工事件发生以及支持赔付请求的签证等记录印证。对该部分的损失，郑则基亦应承担主要的举证证明责任。就此部分损失问题，一审法院委托求实公司鉴定，但该公司出具的《咨询意见书》，主要根据郑则基于2010年6月3日、2010年9月15日和2011年5月31日单方面所作出的叁份怠工报告，并结合《公路工程机械台班费用定额》计算。现郑则基、湖南建工公司、湖北广晟公司均对计算结果提出了不同意见。郑则基在怠工报告中提出怠工时分别为2009年10月2日至2010年2月8日，2010年2月21日至2010年6月2日，2010年6月3日至2010年9月5日。结合本案当事人所约定的工期来考量，湖北广晟公司与湖南建工公司约定的工期为20个月，湖南建工公司与郑则基在分包合同中约定的工期为365天（自2009年9月1日至2010年9月1日）。本案涉案工程的开工时间为2009年9月20日。由此可见，郑则基在怠工报告提出的怠工时间前后长达十个月，明显不符合客观实际。因此，求实公司对该损失作出的计算结果，不予采信。但求实公司依据《公路工程机械台班费用定额》计算出的每台机械每天怠工费用，予以采纳。结合双方当事人在合同中约定的工期和因施工过程中协调桂花树移栽引起停工这一事实，酌情综合考虑怠工时间为90天，其损失参照《咨询意见书》中对郑则基提供的每台机械设备所核算的每天怠工费用计算，八台机械设备的怠工损失总计为183682.80元。《咨询意见书》所计算的因怠工延误柴油涨价增加费用104727.39元，是根据2011年5月12日湖南建工公司与郑则基双方《柴油结算价统计表》计算而来，对此咨询结论，予以采信。但对于此损失的承担，依据双方当事人在合同中的约定，即对于柴油上涨在基价的15%范围内由郑则基承担，超出部分双方各承担50%的原则，酌情认定湖南建工公司承担52363.69元。据此，湖南建工公司应补偿郑则基因误工导致损失合计236046.49元。综上所述，郑则基借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，郑则基个人不具备建筑工程施工资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应当认定为无效合同。本案合同项下的工程款结算应按无效合同的相关法律处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案的工程价款应依照《建筑工程施工劳务分包合同》约定的标准进行结算。从双方当事人提供的证据显示，除本案讼争的土石比变更、桂花树阻工问题外，郑则基与湖南建工公司工程款已全部结清，湖南建工公司并为郑则基挂支与代支款合计191万元。因此，郑则基再审请求按国家定额的直接费标准结算，并要求参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款，该请求不符合当事人签订合同的预期，且没有事实和法律依据，不予支持。郑则基在原审请求中提到的清淤回填土方增加造价问题，因双方当事人对郑则基所完成的清表、清淤、换填、台背回填等工程变更后工程量进行了签字确认并结算，对清淤回填土方增加造价部分，郑则基亦没有依合同中关于清淤及回填结算的约定，提供双方现场签证的单据和结算的依据，因此，对郑则基提出的该部分请求，亦不予支持。本案当事人争议的关于土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题，是导致本案纠纷发生的主要原因，郑则基与湖南建工公司均有责任。结合本案的客观实际，参照求实公司所作的《咨询意见书》，酌情认定湖南建工公司还应支付郑则基因土石比变更工程量增加造价款563849.24元，桂花树迁移导致的误工损失补偿款236046.49元，合计799895.73元。同时，郑则基在原审中要求湖北广晟公司承担相关的民事责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由于湖北广晟公司并不欠湖南建工公司的工程款，且依据合同相对性的原则，郑则基对湖北广晟公司的诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决：1、湖南建工公司于判决生效后十日内支付郑则基因土石比变更工程量增加造价款及误工损失补偿款共计799895.73元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回郑则基的其他诉讼请求。本案原一审案件受理费110000元，由郑则基承担33000元，湖南建工公司承担77000元。
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