广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1765号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘贤让，男，1976年8月12日出生，汉族。
委托代理人：梁德强，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐春玲，女，1984年9月20日出生，汉族。
委托代理人：李金兴，广东定海针律师事务所律师。
委托代理人：徐效文，广东定海针律师事务所实习律师。
上诉人刘贤让因与被上诉人唐春玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，上诉人与被上诉人原在广州市荔湾区下九路帝豪女人街合作经营服装批发和零售生意，后双方拆伙，该场的B3O档由被上诉人经营，B21、33档由上诉人经营。2013年7月24日中午11时许，被上诉人的儿子自行在商场通道玩玩具枪时，上诉人认为小孩的行为对其造成影响，因此站在自己的档口前指责了小孩几句。被上诉人见状即走至商场通道与上诉人对骂，期间被上诉人几番冲至上诉人面前，均被他人劝离。12时许，被上诉人突然再次冲至上诉人面前张手欲抓上诉人脸部，上诉人在闪避时挥拳击中被上诉人头部致被上诉人倒地。被上诉人随后被送往广东省中医院救治，经诊断为：软组织疾患、脑震荡。8月2日被上诉人因晕倒再被送到孙逸仙医院进行治疗。9月6日被上诉人因头晕到广州医学院荔湾医院住院治疗4天，后转往广东三九脑科医院继续住院治疗七天。出院诊断为轻型颅脑损伤恢复期，医嘱其不适随诊。被上诉人受伤后，在广东省人民医院进行了五次CT检查，结果均未见异常。被上诉人治疗期间共支出医疗费31406.3元。7月25日，上诉人与被上诉人均到广东珠江法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该所分别作出鉴定意见，认为被上诉人被钝物作用致面部、枕部多处损伤，损伤程度为对健康有损害的轻微伤；上诉人头面部所受损伤符合钝物作用所致，损伤程度评定为轻微伤。双方分别支付了鉴定费360元。此外，上诉人亦于事发当天到医院进行诊疗，支付了医疗费888元。
原审法院另查明，广州市公安局荔湾区分局在8月22日以上诉人将被上诉人及被上诉人的母亲打伤为由，对上诉人处以行政拘留十日，并处罚款伍佰元的处罚。此外，叶慧珠出具书面证言，证明商场B30档由其转租给被上诉人，从2012年7月1日起到现在一直有支付每月租金7500元。
原审法院认为，上诉人与被上诉人因被上诉人的儿子玩耍玩具枪问题发生争吵，继而被上诉人动手抓打上诉人，上诉人回击互殴致二人受伤的事实，有现场的录像资料、双方的病历记录、《鉴定意见书》及广州市公安局荔湾区分局的《行政处罚决定书》、《治安调解协议书》等证据证实，原审法院对此予以确认。被上诉人在口角发生后，没有理性地处理矛盾，几番冲前挑衅上诉人，在被他人劝离后，又突然再次冲至上诉人面前抓打上诉人，导致事故最终发生，应对事件的结果承担主要责任；上诉人无故指责被上诉人的儿子，对事件的起因存在过错；对被上诉人的挑衅未能克制，在身体条件明显占优的情况下挥拳击打被上诉人重要的头部部位，因此对本次事件亦应承担次要责任。综合本案实际情况，原审法院酌定上诉人负担40%的责任，被上诉人自行承担60%的责任。上诉人认为事件是被上诉人引起，过错在于被上诉人；其只是在受到伤害的情况下采取了防卫行为，没有恶意伤害被上诉人的行为，没有理由对被上诉人的损失承担赔偿责任的主张没有事实依据，原审法院不予采纳。被上诉人的实际损失包括医疗费、误工费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费等。对于被上诉人的医疗费31406.3元及鉴定费360元，上诉人应凭据支付。住院伙食补助费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以被上诉人实际住院时间计付，经计算为50×11＝550元。被上诉人受伤后住院及门诊治疗确产生误工损失，上诉人应当支付误工费。根据被上诉人的伤情及门诊时间，原审法院酌定被上诉人的门诊治疗的误工时间为15天，加上住院11天，被上诉人实际的误工时间共26天。由于被上诉人的举证不足以证实其真实的收入状况，故原审法院参照本地相近行业批发和零售业上一年度职工的平均工资（47479／年）计算其误工费，经计算为47479／365×26＝3382.1元。交通费应根据被上诉人及其必要的陪护人员因就医而实际发生的费用计算。参考被上诉人就医的时间、地点、护理人数等情况，原审法院酌定其交通费为200元。由于被上诉人自身对于本次事件的发生存在过错，且事件对被上诉人的精神损害未造成严重后果，因此被上诉人请求上诉人赔偿精神损害抚慰金，原审法院不予支持。被上诉人未能举证证实其经营的店铺存在因其受伤致停止经营的事实，故被上诉人请求上诉人支付停业损失证据不足，原审法院不予采纳。被上诉人的上述损失共计35898.4元，上诉人应向被上诉人赔偿其损失的40%即14359.4元。此外，上诉人在事件中的损失包括医疗费888.9元及鉴定费360元，被上诉人应向上诉人赔偿其损失的60%即749.3元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、上诉人刘贤让应自判决发生法律效力之日起10日内向被上诉人唐春玲支付赔偿款14359.4元。二、被上诉人唐春玲应自判决发生法律效力之日起10日内向上诉人刘贤让支付赔偿款749.3元。三、驳回被上诉人唐春玲的其余诉讼请求。四、驳回上诉人刘贤让的其余反诉请求。如果上诉人、被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1019元，由上诉人刘贤让负担407.6元，被上诉人唐春玲负担611.4元；反诉费150元，由上诉人刘贤让负担60元，被上诉人唐春玲负担90元。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决对双方当事人的责任划分不当。本案是被上诉人到上诉人处寻衅滋事造成的，被上诉人首先出手伤人，也是上诉人先受到伤害（鉴定为轻微伤），出于防卫才用手推了被上诉人一把，造成了被上诉人轻微受伤。上诉人的行为完全出于无奈，应属于正当防卫行为。根据民法通则第128条的规定，被上诉人应对由此产生的后果承担全部责任。现一审判决被上诉人承担60%的责任，上诉人承担40的责任，显然不当。
二、一审判决对被上诉人提出的医疗费数额确认不合理。医疗费的数额应当以医疗终结时产生的费用为准，医疗终结后的医疗费，不应再计算在内。再就是所产生的医疗费应与本次伤害有直接关联，与本次伤害没有直接联系的，不应计算在本次医疗费范围之内。根据双方签字的调解协议书表明，本案发生的伤害已在2013年7月29日前治疗终结。因此，医疗费应以7月29日前发生的费用为限，以后发生的费用不应再计入。故应以被上诉人在广东省中医院治疗的3634元费用为限，其余27772.22元不应计入。理由是：（一）该费用于治疗终结后发生；（二）该费用中的10176元检查费，属于重复广东省中医院检查过的项目，如省中医院对被上诉人的颅脑进行CT检查，确认未见骨折，脑内无出血。事实证明这一检查结论准确的。而后，被上诉人却接连到孙逸仙医院、广州医大附属荔湾医院、广东三九脑科医院进行同样的检查，分别做了CT和CTA等检查达10次之多，支付了昂贵的检查费用，但结果仍未改变原诊断结果。很明显，这是人为地增加的医疗费用。（三）无证据证明这些医疗用药和费用与被上诉人本次伤害直接相关。据广东省中医院检查诊断和珠江法医临床鉴定所鉴定：被上诉人右侧顶枕部、左枕下部头皮下出血；在左侧面部软组织挫伤。伤情为轻微伤。而孙逸仙医院、广州医大附属荔湾医院、广东三九脑科医院诊断是椎基底动脉供血不足，颅脑创伤后综合症等，与广东省中医院检查诊断和珠江法医临床鉴定所鉴定，并不相一致。很明显，后来的治疗属于被上诉人本身体质虚弱、心脑血管疾病的问题，所作治疗、用药与本次损伤没有直接联系。因此，一审判决将27772.22元计入本次医疗费，显然与被上诉人的实际损害不相一致。亦与我国侵权责任法第27条关于“损害是因受害人造成的，行为人不承担责任”的规定相悖。
三、一审判决对被上诉人的误工天数计算为26天缺乏根据。从被上诉人提供的病历和住院证明看，被上诉人只在医院11天，真正住院4天。何况，其后续的看病医疗，病情与本次伤害无直接联系。因此，一审判决确定误工天数计算为26天，误工费3382．1元，是没有根据的。
上诉人提出上诉，请求依法判令：1、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第2175号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人赔偿上诉人医疗费888元及鉴定费360元；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，一、原审查明的事实并没有完全查明上诉人是恶意侵害被上诉人的身体权健康权，该侵权事实清楚，证据确凿。公安机关对上诉人作出的行政处罚，是通过询问证人、查看监控视频、以及听取当事人的陈述等才作出的，显然该行政处罚已经证明了上诉人恶意侵权的事实。而且从监控视频可以看到，小孩一直是在其他档口玩耍，根本没有到上诉人的档口（小孩离刘贤让的档口有两个档口的距离，没有靠前过），更没有用所谓玩具枪指着上诉人，反而是小孩在玩耍时，上诉人从自身的档口出来，到门口辱骂小孩，并挑衅小孩的父母。在被上诉人制止上诉人的过程中，上诉人非但没有停止辱骂的意思，反而是继续不断挑衅，使被上诉人爱子心切想推搡上诉人，但却中了上诉人的阴谋，被上诉人当场猛击头部，导致倒地昏迷，被上诉人母亲也在劝阻过程中也被上诉人一并殴打。以上都有证据证明。
而派出所的调解协议，是被上诉人仍在治疗头伤期间，对事情语言文字等理解不清才签的字，也是为了平息矛盾，但事件根本与小孩无关（视频可见，证人冯某对事件起因一直在场），完全是对方上诉人挑事，转移视线。
二、原审法院没有对案件事实全面、尽职的审查，而听取上诉人的抗辩理由更多，导致判决对被上诉人是严重不公。原审主审法官在明知道视频中，是上诉人挑起事端，并恶意殴打被上诉人的事实，而且有《行政处罚决定书》等证据，却还采信上诉人的辩词，由被上诉人承担60%的责任。被上诉人因考虑诉讼时间成本，和花费的时间精力等，放弃自己上诉的权利，也是为了定纷止争，减少矛盾积怨。
三、上诉人起诉广州市公安局荔湾分局的行政诉讼中，公安局提供了证人的询问笔录，该笔录内容可以证实是上诉人恶意挑事，故意殴打被上诉人及其母亲周华英。
四、对于侵权事实的证据，应当注重侵权原因的发生的证据。但显然主审法官是没有做到原因审查的，而是对视频断章取义。而且原审法院根本没有注意到，唐春玲带小孩走开后，上诉人仍一直骂骂咧咧，威胁恐吓被上诉人及其小孩的事实。上诉人应当完全承担侵权责任，承担被上诉人的损害赔偿。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，被上诉人提交了以下两份证据：1、行政复议决定书。2、刘晃豪、冯某的询问笔录。刘晃豪是商场的工作人员，对于上诉人殴打被上诉人的过程，其是亲眼目睹的。冯某是隔壁档口的档主，事发时，其是与被上诉人的儿子在一起，其也亲眼目睹事发的整个过程。事件起因是由于上诉人造成的，由此可以进一步证明行政处罚决定是正确的。上诉人认为，行政复议决定书还没有生效，上诉人针对行政复议提起行政诉讼。复议决定书颠倒是非真相，从一审法院调取的视频资料可以看出，事端是由于被上诉人挑起的。被上诉人有十一次之多冲到上诉人的档口指责、谩骂上诉人，上诉人一直没有离开档口。最后一次，被上诉人冲上去对上诉人乱打乱抓，打伤上诉人的脸部、嘴唇，在这种情况下，上诉人才用手推开被上诉人。被上诉人称挑起事端的是上诉人，这是不符合事实，颠倒是非。从录像可以看出，被上诉人殴打上诉人，所以行政复议决定书中陈述的事实是不符合事实。两名证人的询问笔录，也提到是被上诉人先冲上去殴打上诉人，在这种情况下上诉人才还手。对被上诉人提交的三份证据真实性无异议，但证据所反映的事实不属实。证人冯某与被上诉人有密切关系，他们是朋友关系，不应采纳为证据使用。
本院认为，上诉人与被上诉人发生争执，继而双方动手，并最终造成双方受伤的事实，有现场录像资料、《鉴定意见书》、《处罚决定书》等证据予以证实。虽然，事件是由于被上诉人的挑衅而引起，但上诉人对被上诉人儿子无意的行为多番指责，并且在自己条件占优势的情况下，挥拳击打被上诉人，造成被上诉人头部受伤的后果，上诉人对此亦存在一定过错。原审法院在审查相关证据后，认定上诉人、被上诉人均应对事件造成的后果承担相应的法律责任，并酌情确定双方的责任比例，并无不当，本院依法予以维持。
而被上诉人在第一次住院治疗出院后，因身体出现不适再次就医，其病情是因头部疼痛而引起，与之前头部受上诉人击打存在一定的关联性。且被上诉人治疗期间所用的药物及所做的检查，均是依照医嘱进行。原审法院将该部分治疗费用作为被上诉人的损失，符合法律规定，本院亦依法予以维持。
至于被上诉人的误工时间问题，虽然被上诉人住院11天，但期间被上诉人亦多次到门诊进行就医治疗。原审法院据此酌情认定被上诉人的误工时间，亦无不当，本院亦依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费172元，由上诉人刘贤让负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年四月九日
书 记 员 何依然