中华人民共和国
福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)闽01民终41号
上诉人（原审被告）：林文惠，女，1965年3月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：陈晖，福建中美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴翊智，男，1950年7月24日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：谢贤云，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亚娟，福建名仕律师事务所律师。
原审第三人：陈瑜，女，1962年11月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：何圣恩，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王祥霖，福建名仕律师事务所实习律师。
原审第三人：东方远洋运输控股有限公司（ORIENTALOCEANSHIPPINGHOLDINGPTE.LTD），住所地新加坡塞西尔街***号#08-01GB（143CECILSTREET#08-01GBBUILDINGSINGAPORE)。
法定代表人：林文惠，董事。
委托诉讼代理人：李卓，福建八闽律师事务所律师。
上诉人林文惠因与被上诉人吴翊智、原审第三人陈瑜、东方远洋运输控股有限公司（ORIENTALOCEANSHIPPINGHOLDINGPTE.LTD）（以下简称“东方控股公司”）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林文惠的委托诉讼代理人陈晖、被上诉人吴翊智的委托诉讼代理人吴亚娟、原审第三人陈瑜的委托诉讼代理人何圣恩、原审第三人东方远洋运输控股有限公司的委托诉讼代理人李卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林文惠上诉请求：1.撤销福建省台江区人民法院（2015）台民初字第1878号民事判决的第一项，改判驳回吴翊智对林文惠的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴翊智承担。事实与理由：一、应查明“各股东认缴出资额”这一事实。吴翊智、陈瑜在一审起诉书中诉称“各股东均按认缴出资额进行分红”，对此林文惠亦无异议，因此法院应当查明“各股东均按认缴出资额”即合伙人约定的投资比例这一事实。二、吴翊智诉称林文惠认缴出资额与实际出资额存在差异并无依据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，吴翊智应对其诉称承担举证责任，但对于其所举证据《关于南方公司投资、分红及股东借款等事宜执行商定程序的报告》（以下简称《报告》），吴翊智仅引用本人陈述为依据，无法证明林文惠认缴出资额与实际出资额存在差异。三、第三人陈瑜的认缴出资额84400000元与实际出资额66760000元相差17640000元。各合伙人对合伙出资比例进行了约定是各方不争事实，林文惠出示的证据三好山好水轮财务报告为陈瑜亲自制作，对此陈瑜并未否认，其仅辩解财务报告中还有他人笔迹，在这份报告中直接体现“陈瑜缺18650111.08”，可看出投资认缴额短缺者为陈瑜，该事实能够确定合伙出资比例。四、吴翊智的认缴出资额为29300000元，林文惠不存在受让吴翊智1920000元认缴出资额的情形。《报告》第8页记载“我们于2011年12月15日约谈了吴翊智本人，其确认第一期投资认缴23000000元；第二期认缴投资9000000元，按70%应缴纳6300000元”，吴翊智自认认缴出资额为29300000元，林文惠对此并无异议，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，该事实依法应作为查明事实认定，一审判决却认为“没有提供充分的证据予以推翻”，错误认定吴翊智投资实缴额为26200000元。此外，吴翊智除本人陈述外，无其他证据能够证明林文惠受让其1920000元认缴出资额。五、一审判决在对全部合伙人认缴出资比例没有查明前提下，认为“故吴翊智请求按照各出资人的出资比例来返还投资款，符合法律规定”，是错误的。《民法通则》第五条、第三十二条没有规定合伙体还在存续期间、未清算情形下，部分合伙人可直接对合伙体中的某一笔投资款进行分割，一审判决引用该两条属于适用法律错误。六、东方公司冲减的投资款17910000元，林文惠收到后即用于退还其名下原股东预交的20%定金，并未留存剩余共同投资款：1.《报告》第一页认定：“吴翊智、陈瑜缴纳投资款时均先缴到陈瑜个人账户，再由陈瑜转到魏文利个人账户；以林文惠为代表的其他股东则部分先缴于陈瑜个人账户，然后再由陈瑜转交到魏文利个人账户，另一部分股东则直接缴于魏文利个人账户（魏文利个人账户即东方控股公司账户），由东方控股公司开具收款收据确认出资”，可以证明所有投资人的投资款均由陈瑜收取或缴于魏文利个人账户，林文惠未收取名下小股东任何投资款项；2.所有股东的投资款全部由陈瑜收取，陈瑜作为合伙体的出纳，应负责支付林文惠名下已交20%定金的第一期小股东的定金退还，但实际并未支付。陈瑜申请出庭作证的其名下小股东吴某已证明其从林文惠处领取了小股东退还20%定金，对此陈瑜未提出异议。林文惠在收到东方公司冲减的投资款17910000元后，已用于退还第一期其名下原小股东预交的20%定金，可见林文惠仅是代替合伙体退还小股东定金。七、财产保全费不应由林文惠承担。吴翊智在一审原审时提出财产保全后又自行申请撤回，该财产保全费已由吴翊智承担，不应再由林文惠承担。
吴翊智辩称，一、关于各股东出资额相关事实。（一）实缴出资额。诉讼各方当事人均认可陈瑜实缴额66760000元、林文惠实缴额为256061221元，陈瑜、吴翊智、林文惠三人合计实缴额349021221元。经一审判定，吴翊智实缴额等于“349021221元－陈瑜实缴额66760000元－林文惠实缴额256061221元”即为26200000元。虽然林文惠对吴翊智实缴额有异议，但林文惠在原一审第一次笔录中已确认吴翊智“实缴额为26200000元”，其在原二审后改口辩称实缴额为33000000元，没有证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，一审认定正确，林文惠在原一审结束后撤回承认，于法无据。（二）认缴出资额。吴翊智主张陈瑜、吴翊智、林文惠三人合计认缴额348646000元，其中陈瑜认缴额为66760000元、吴翊智认缴额为26200000元、林文惠认缴额为255686000元，有以下证据证实：吴翊智证据P7认缴投资表“据陈瑜提供资料”一列显示的认缴情况、证据P13分红情况明细表中“好山好风景轮”数次分红均按认缴额计算分红基数。即使是“据林文惠提供资料”这几列，也明确显示：1.林文惠分红基数：总交款额-
借款17910000元，基数金额为237776000元，得出总交款额为255686000元，与陈瑜主张的林文惠认缴额一致；2.林文惠提供的数次红分中的陈瑜、吴翊智分红基数与陈瑜提供的陈瑜、吴翊智分红基数相一致；3.除第一次分红外，林文惠提供的第二次至第七次分红中林文惠实际已收到的分红数额与陈瑜主张完全一致，而陈瑜计算的林文惠分红基数就是陈瑜主张的林文惠认缴额。依林文惠所列，其一至七次的“应分红”和“已分红”均存在差异，有的多分红，有的少分红，林文惠作为三人中股份最多的大股东且是三人在东方公司的投资代表，若当时存在分红错误，林文惠早已叫停分红方案，甚至可以绕过陈瑜进行分红，不可能让陈瑜连续进行七次的错误分红。此外，林文惠在上诉状中对“各股东均按认缴出资额进行分红”并无异议，可见，作为分红基数的数字即为各股东认缴出资额。且林文惠在本案中主张的认缴额与其在《商定程序的报告》中提供的资料（陈瑜证据P7）不一致。《商定程序的报告》认缴投资表中“据林文惠提供资料”体现林文惠认缴额为234946000元，与其代理人于庭审中主张不一致。关于吴翊智的认缴额，《商定程序的报告》中已能体现，陈瑜与林文惠均认可吴翊智的认缴额为26200000元。二、涉案17910000元相关情况。（一）林文惠已认可其收到退回的投资款17910000元，该笔款是东方公司减少的陈瑜、吴翊智、林文惠等全体合伙人的投资款，应用于返还全体合伙人。林文惠对该款项的使用应符合合伙规则，且应对该款项的去向进行说明和举证。（二）林文惠关于该17910000元款项用于退还其名下小股东的主张缺乏证据支持，亦不符合合伙规则。对于20%定金，是大股东多收小股东但未投入东方公司的款项，其并未包括在实缴额中（从陈瑜证据P7“二、各股东收到投资款后应缴纳至东方控股投资款”之“据林文惠提供资料”一列中“（三）一、二期投资合计”即可体现）。对陈瑜、吴翊智、林文惠而言，各自名下小股东与挂靠的大股东的关系为内部关系，与其他大股东无关，应由个人向其名下小股东退还20%定金。林文惠称其名下小股东20%定金是由合伙体财产进行返还的，则三人名下小股东20%定金合计45764000元应全部由合伙体财产进行退还，但事实上陈瑜、吴翊智并未以合伙体财产支出向其名下小股东退还20%定金，则反证出林文惠主张不能成立。（三）林文惠在《商定程序的报告》中关于17910000元冲抵过程存在矛盾说法。三、林文惠提交的《退定金20%付款凭证》不能作为认定案件事实的依据。该表上有涂改，且签字人员身份不明，表上打印的名单均为林文惠的亲友。在该材料的表格下方“备注”中，林文惠称其向东方公司“借款17910000元退还各股东20%定金款”，与林文惠向东方公司借据中的借款用途不一致。证人吴某及林某的证言亦证实该《退定金20%付款凭证》内容不属实，系事后伪造，退20%定金与借款17910000元无关。陈瑜证据P13《分红情况明细表》体现第一次分红时间为2009年8月3日，截至该时点，林文惠仍承认借款17910000元仍挂在其名下，故其关于借款于2008年9月已用于退还小股东20%定金的说法是不属实的。四、一审法院按实缴额比例来判定林文惠应退还的投资款并无不当。综上，一审判决符合法律规定，应依法驳回林文惠上诉请求，维持原判。
陈瑜述称，同意吴翊智的答辩意见。
东方控股公司述称，（2015）台民初字第1852号民事判决书在陈瑜提供的证据不变且事实仍然不清的前提下，作出与（2013）台民初字第1690号民事判决书截然相反且自相矛盾的认定与判决是错误的。17910000元款项应当认定为东方控股公司用于退还林文惠名下小股东20%定金，从林文惠所举新证据表明：在2008年9月10日由吴某掌管的林文惠账户向陈瑜账户转走了3393000元，与此同时林文惠向自己名下转付20%定金款至吴宁、吴某、游天仙、林文钦、杨宝生等多人账户，说明在这一期间，陈瑜、吴翊智、林文惠向各自名下小股东退20%定金的事实客观存在。由于陈瑜是东方公司的出纳、吴某是掌握林文惠账户的经管人，应责令其全面提交自己所掌管的发生在各股东之间、各股东与其名下的小股东之间的资金往来凭证、银行流水，以用于查明本案所争议事实。此外，请求法院对东方控股公司的经营状况委托进行全面审计。
吴翊智向一审法院起诉请求：1.林文惠向吴翊智返还投资款1022190.33元及自2008年8月31日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息损失（暂计至2013年6月30日止为1185740.78元）；2.本案诉讼费用、财产保全费、鉴定费等由林文惠承担。
一审法院认定事实：2008年2月，吴翊智、林文惠、陈瑜以南方公司（未依法成立）的名号、以林文惠为代表向东方控股公司投资，三人投资认缴额合计348646000元，实缴额合计349021221元。其中陈瑜的实缴额为66760000元，林文惠的实缴额为256061221元。2008年8月29日，林文惠以“预付船厂修理费”为由向东方控股公司借款20000000元。2008年8月31日，东方控股公司原法定代表人魏文利向东方控股公司借款2090000元用于冲减林文惠20000000元的借款。当日，东方控股公司还将林文惠借款余额17910000元冲减了南方公司投资款，即南方公司投资本金由349021221元减至331111221元。
2012年6月18日，信永中和会计师事务所有限责任公司福州分所受南方公司的委托，作出《对南方公司关于投资、分红及股东借款等事宜执行商定程序的报告》。该报告记载了林文惠、吴翊智、陈瑜三人为南方公司股东，林文惠系南方公司股东代表，任东方控股公司董事长；陈瑜代表南方公司任东方控股公司出纳，同时兼任南方公司出纳。该报告还记载了关于林文惠及陈瑜对借款17910000元的意见。林文惠认为其借款系因南方公司未退其多缴款，因而用借款抵其应退还所收定金；陈瑜认为17910000元系林文惠个人借款，与南方公司无关，并在各次分红中将应分给林文惠的分红款抵减该借款3754028.38元，其依据为“分红明细表”及部分银行转账回单，但部分签名或凭条不完整。对此，信永中和会计师事务所有限责任公司福州分所认为，股东对该17910000元借款分歧均源于投资认缴额的不确定造成的，由于存在无出资协议、分红明细表无人审核审批且股东签收不全、南方公司资金审核审批财务管控不力等原因，未能充分、合理地判断该17910000元借款资金流向。
诉讼中，陈瑜明确诉请中投资款2604634.59元的计算方法，即陈瑜的认缴额66760000元，除以三人的认缴总额348646000元，再乘以在林文惠处的共同投资款13602388.12元。林文惠对吴翊智的实缴额为26200000元有异议，但未提供充分的证据予以推翻。
一审法院认为，吴翊智、林文惠、陈瑜以“南方公司”的名号向东方控股公司投资，三人在诉讼中共同确认“南方公司”未依法成立，故吴翊智、林文惠、陈瑜之间成立合伙关系。吴翊智、林文惠、陈瑜合伙时没有订立出资协议，也无出资凭证。根据当事人的陈述，三人对林文惠的投资实缴额256061221元、陈瑜的投资实缴额66760000元以及南方公司投资到东方控股公司的实缴总额349021221元都无异议。虽然林文惠在诉讼中对吴翊智的实缴额有异议，但没有提供充分的证据予以推翻，故可以认定三人各自的投资实缴额，即陈瑜的投资实缴额为66760000元、林文惠的投资实缴额为256061221元、吴翊智的投资实缴额为26200000元（349021221元-66760000元-256061221元）。林文惠系以“预付船厂修理费”为由向东方控股公司借款17910000元，但未提供证据证明其将该笔借款用于预付船厂修理费。同时，林文惠关于其已将17910000元用于退还其名下股东预交定金的抗辩，没有证据支持，故一审法院不予采信。根据当事人的陈述，东方控股公司实际已将以林文惠为代表的出资额扣减17910000元，故可以认定该17910000元系以林文惠为代表的全体出资人的共同投资款。林文惠未征得陈瑜、吴翊智的同意占用三人的共同投资款，缺乏依据，故吴翊智请求按照各出资人的出资比例来返还投资款，符合法律规定，一审法院予以支持。吴翊智在起诉时同意将17910000元先扣减林文惠多缴投资款375221元，再扣减部分分红款3932390.88元，即林文惠还占有13602388.12元共同投资款。在无证据证明各出资人认缴额的情况下，一审法院酌定按照各出资人的实缴额来返还，即林文惠应当返还给吴翊智1021091.40元（26200000元÷349021221元×13602388.12元），以及按照中国人民银行同期贷款利率，自借款之日起即2008年8月31日起向陈瑜赔偿利息损失。
东方控股公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告林文惠应于本判决生效之日起十日内，向原告吴翊智返还投资款1021091.40元，以及赔偿利息损失（按中国人民银行同期贷款利率的标准，从2008年8月31日起至实际还款之日止）；二、驳回原告吴翊智其他的诉讼请求。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：对于林文惠提交的中国农业银行账户历史数据查询单和存款明细账两份证据，不属于二审中的新证据，且与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，根据原审查明，陈瑜、林文惠、吴翊智三人以“南方公司”名义向东方控股公司的投资实缴额为349021221元，其中陈瑜实缴额为66760000元、林文惠实缴额为256061221元，吴翊智实缴额为26200000元。林文惠对吴翊智的实缴额提出异议，但未提交充分证据推翻其一审自认，本院不予采信。林文惠称陈瑜认缴额与出资额不符，未提交证据证明，本院不予采信。林文惠收取东方控股公司款项17910000元，东方控股公司将该款项冲减了“南方公司”投资款，故该179100000元实际应为吴翊智、陈瑜、林文惠三人的共同投资款。林文惠持有该退回的投资款，应承担向合伙人返还投资款的义务。林文惠主张该款项已用于退还其名下股东定金，缺乏事实和法律依据，关于其已将其中3393000元支付给陈瑜的二审庭审陈述，亦无证据支持，本院对该主张不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14368元，由上诉人林文惠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 宁
审 判 员 陈 雯
审 判 员 谢 芬
二〇一七年四月二十四日
法官助理 易 艳
书 记 员 胡起帆
附1：当事人向本院提供的证据
上诉人林文惠向本院提供以下证据：
证据1.中国农业银行账户历史数据查询单
证据2.存款明细账
附2：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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