广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂1103刑初67号
公诉机关贺州市平桂区人民检察院。
被告人张沿亮，男，1969年4月3日出生于福建省，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省诏安县。现住广东省广州市白云区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年10月20日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
被告人张建昌，男，1980年6月22日出生于福建省，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省诏安县。现住广东省广州市白云区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月15日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
被告人黄仁科，男，1964年11月28日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年8月11日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
贺州市平桂区人民检察院以平检刑诉〔2018〕63号起诉书指控被告人张沿亮、张建昌、黄仁科犯生产、销售伪劣产品罪。于2018年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭审理了本案。贺州市平桂区人民检察院指派检察员邱冠军出庭支持公诉，被告人张沿亮、张建昌、黄仁科到庭参加诉讼。现已审理终结。
贺州市平桂区人民检察院指控，2017年7月底至8月10日期间，被告人张沿亮伙同被告人张建昌、黄仁科及余某、黄某1、何某、赖某、王某、麻某、丁某（均另案处理）等人在贺州市平桂区沙田镇民田村黄仁科果园里建的简易香烟加工厂从事假冒红塔山、大前门、五叶神、芙蓉王、利群等品牌香烟的生产加工成成品出售。被告人张沿亮负责租场地和管理烟厂，被告人张建昌负责管理白班工人生产、给发电机加柴油等，被告人黄仁科负责提供场地和望风。2017年8月10日，黄仁科持对讲机在香烟加工厂大门处望风，余某、黄某1、何某、赖某、王某、麻某、丁某在香烟加工厂生产加工卷烟时，被公安局机关当场查获。现场收缴香烟加工设备一套、加工厂生产用的原材料一批、加工生产成品的红塔山牌××散装烟支）1.48万支、大前门牌××散装烟支）38.34万支、五叶神牌××散装烟支）7.935万支、双喜牌××散装烟支）4.885万支、芙蓉王牌××散装烟支）2.715万支、利群牌××散装烟支）5.55万支、无品牌名香烟的散装烟支2.25万支，待生产加工的烟丝674.25公斤。上述物品价值393808.56元。经广西烟草产品质量监督检验站鉴定，在黄仁科果园的烟草加工厂收缴的散装烟支是假冒注册商标、伪劣卷烟；烟丝有异味，无使用价值。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了三被告人，出示了相应证据。认为被告人张沿亮、张建昌、黄仁科的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为，在共同犯罪中，被告人张沿亮是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张建昌、黄仁科是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
被告人张沿亮对公诉机关指控的事实没有异议,但辩称其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而应以非法经营罪定罪处罚。其只是按老板的指示帮承租场地，运送设备，其是从犯，属于犯罪未遂。
被告人张建昌对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称其不是管理人员。
被告人黄仁科对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
经审理查明，2017年7月底至8月10日期间，被告人张沿亮伙同被告人张建昌、黄仁科及余某、黄某1、何某、赖某、王某、麻某、丁某（均另案处理）等人在贺州市平桂区沙田镇民田村黄仁科果园里建的简易香烟加工厂从事假冒红塔山、大前门、五叶神、芙蓉王、利群等品牌香烟的生产加工成成品出售。被告人张沿亮租赁场地和运送设备，被告人张建昌管理工厂，被告人黄仁科提供场地和望风。2017年8月10日，黄仁科持对讲机在香烟加工厂大门处望风，余某、黄某1、何某、赖某、王某、麻某、丁某在香烟加工厂生产加工卷烟时，被公安局机关当场查获。现场收缴香烟加工设备一套、加工厂生产用的原材料一批、加工生产成品的红塔山牌××散装烟支）1.48万支、大前门牌××散装烟支）38.34万支、五叶神牌××散装烟支）7.935万支、双喜牌××散装烟支）4.885万支、芙蓉王牌××散装烟支）2.715万支、利群牌××散装烟支）5.55万支、无品牌名香烟的散装烟支2.25万支，待生产加工的烟丝674.25公斤。上述物品价值393808.56元。经广西烟草产品质量监督检验站鉴定，在黄仁科果园的烟草加工厂收缴的散装烟支是假冒注册商标、伪劣卷烟；烟丝有异味，无使用价值。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、证人黄某2的证言及辨认笔录，证实2017年7月30日，陈某说帮其老板租赁他位于贺州市沙田镇民田村自建房屋放机器，同年8月10日，公安机关和烟草局的工作人员在该房屋内查处了很多烟丝、过滤嘴、烟纸。
2、证人莫某的证言及辨认笔录，证实张沿亮于2017年7月31日承租了他家位于八步区八达西路893号房屋一楼做仓库。同年8月10日，该仓库被查出很多假冒品牌香烟。
3、证人陈某的证言，证实他帮张沿亮租赁了黄某2的房子做仓库。
4、证人王某、麻某、丁某的证言及辨认笔录，证实他们于2017年7月28日到工厂，工厂生产不同品牌的香烟，一般一种品牌的香烟生产10余箱之后，就会换另一种品牌的香烟生产。工厂共有10余名工人，分成白班和晚班两个班次。王某和麻某、丁某、还有一男二女一起上白班。工厂有两名负责管理的男子。
5、证人黄某1的证言及辨认笔录，证实他是上夜班的,夜班中有两人负责搬碎烟丝放到机器里，有两人负责拿生产出来的香烟放到装烟的箱子里，有两人负责称重和封装，装好箱后，他和另一名男子负责把烟搬到货车里，然后有人负责把烟运走。另外有人在外面放风。张建昌负责监督他们工作。
6、证人赖某的证言，证实该工厂一天大概能生产70箱左右的假冒品牌香烟。
7、证人何某的证言及辨认笔录，证实黄仁科平时在厂里走来走去，她在厂里见过张建昌。
8、证人余某的证言及辨认笔录，证实张建昌负责厂里工人的分工，是厂里的管理人员。平时他们把生产假烟的烟丝等材料使用情况告诉张建昌，张建昌就会购买材料。他听张建昌说张沿亮是该厂的老板。
9、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场位于贺州市平桂区沙田镇民田村黄仁科的果园。
10、书证1扣押物品笔录、扣押物品清单、扣押物品照片，证实公安机关在黄仁科处扣押对讲机一台。
书证2贺州市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、案件移送函，证实贺州市城区烟草专卖局联合公安机关于2017年8月10日依法对贺州市平桂区沙田镇民田村黄仁科的果园进行搜查，在现场依法扣押XJ14型卷烟机一套、YJ23型接嘴机一台、加工生产成品的红塔山牌××散装烟支）1.48万支、大前门牌××散装烟支）38.34万支、五叶神牌××散装烟支）7.935万支、双喜牌××散装烟支）4.885万支、芙蓉王牌××散装烟支）2.715万支、利群牌××散装烟支）5.55万支、无品牌名香烟的散装烟支2.25万支，待生产加工的烟丝674.25公斤。
书证3桂烟计(2017)18号广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2016年度烤烟平均调拨基准价的通知，证实2017年7月1日至2018年6月30日期间烟草专卖管理部门查获的烟叶，作价依据为2016年度烤烟调拨平均基准价格；广西壮族自治区2016年度初烤烟调拨平均基准价格为2075元/担，以每担100斤算；烟丝的价格按照初烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。
书证4桂烟计(2017)13号广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2017年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，证实广西壮族自治区烟草专卖局对2017年广西区内查获的涉案卷烟、雪茄烟零售价格进行了明确。
书证5广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实被查扣的红塔山等品牌散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟；被查扣的无牌号散装烟支为伪劣卷烟；被查扣的烟丝为有异味，无使用价值的烟丝。
11、被告人黄仁科的供述及辨认笔录，2017年7月底的一天，张沿亮、张建昌找到他说想承租他的果园建厂，说好5000元/月，并聘请他看门和为该厂望风。张沿亮交代他有什么事就找张建昌，以后该厂就由张建昌负责管理。7月28日，张建昌带了一帮人到果园搭建铁棚厂。29日，搭着装机器和10余名工人的车到果园，这些人调试了几天机器。8月5日、6日这样就开始生产假冒品牌的香烟。他的工作就是如果见到有陌生人或者车辆靠近，就用对讲机提醒厂里的人。
12、被告人张建昌的供述及辨认笔录，张沿亮是该厂的老板之一，张沿亮开车送他到工厂，他负责管理工人以及购买物资。
13、被告人张沿亮的供述及辨认笔录，2017年7月份的一天，他找陈某联系租赁场地，陈某帮找了贺州市沙田镇的一个村子的果园作为场地，他承租了该果园，他还在外面租了仓库存放包装香烟用的纸箱。他运送生产香烟的配件和机器到厂里。生产香烟的机器坏了，厂里的管理人员就会打电话给他，他送配件到厂里交给管理人员。
对于被告人张建昌辩称其不是管理人员的辩解意见，经查，被告人张建昌在公安侦查阶段的供述承认其是管理人员，其供述与证人证言、同案人供述相吻合，故对被告人张建昌的该辩解意见，本院不予采信。
本院认为，被告人张沿亮、张建昌、黄仁科以营利为目的，非法生产伪劣烟草制品，尚未销售。三被告人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。公诉机关指控被告人张沿亮、张建昌、黄仁科犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）成立。对于被告人张沿亮辩称其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而应以非法经营罪定罪处罚的辩解意见。经查，被告人张沿亮等人主观上具有以“假、劣”冒充“真、好”的故意，客观上实施了违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中以假充真，以次充好，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上。符合生产、销售伪劣产品罪（未遂）的构成要件，故对于被告人张沿亮的上述辩解意见，本院不予采纳。被告人张沿亮、张建昌、黄仁科非法生产的伪劣烟草制品尚未销售，但货值达393808.56元，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张沿亮联系场地、运送设备；被告人张建昌组织管理他人生产伪劣烟草制品；均积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄仁科提供场地，并受雇佣参与本案生产伪劣烟草制品，没有证据证实其已获得利益分配及直接参与分赃，故被告人黄仁科起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对于公诉机关指控被告人张建昌是从犯的意见及被告人张沿亮辩称其是从犯的辩解意见，因与被告人张沿亮、张建昌在共同犯罪中所起的作用不符，本院不予采纳。被告人黄仁科如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本院为维护社会主义市场经济秩序，建设社会主义社会诚信和市场监管体系，保护消费者的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
1、被告人张沿亮犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2021年10月19日止），并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
2、被告人张建昌犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2021年9月14日止），并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
3、被告人黄仁科犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月11日起至2018年9月10日止），并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
4、对公安机关扣押的XJ14型卷烟机一套、YJ23型接嘴机一台、加工生产成品的假冒红塔山牌香烟（散装烟支）1.48万支、假冒大前门牌香烟（散装烟支）38.34万支、假冒五叶神牌香烟（散装烟支）7.935万支、假冒双喜牌香烟（散装烟支）4.885万支、假冒芙蓉王牌香烟（散装烟支）2.715万支、假冒利群牌香烟（散装烟支）5.55万支、无品牌名香烟的散装烟支2.25万支，待生产加工的烟丝674.25公斤。由贺州市城区烟草专卖局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈梅娟
人民陪审员 李丽平
人民陪审员 张 宁
二〇一八年八月十七日
法官 助理 邓绍江
书 记 员 贝相乐
附适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。