＼n福建省福州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）榕民终字第1424号＼n上诉人（原审被告）福建正博地产有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。＼n法定代表人程清泉，董事长。＼n委托代理人洪志明，福建创元律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）吉杰文，男，汉族，1976年10月11日出生，住湖南省浏阳市。＼n被上诉人（原审原告）李红，女，汉族，1976年6月7日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。＼n上列被上诉人共同委托代理人彭毅，福建远东大成律师事务所律师。＼n上诉人福建正博地产有限公司因与被上诉人吉杰文、李红商品房预约合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2013年3月3日，原、被告签订《商品房认购书》，约定原告认购被告开发的福州市鼓楼区鼓东1号广场1幢4层312室，单价28180元，总价款1476632元。乙方（即被告）应自本认购书签订之日起7日内到甲方售楼处，与甲方完成签署《商品房买卖合同》以及相关文件并支付约定之房款；若该商品房为甲方在建工程抵押未解状态，则乙方可按签署时间完成该商品房纸质《商品房买卖合同》签署或按照甲方（即原告）另行通知指示7日内完成网上签约。该认购书签订后，原告2013年3月4日汇付被告20000元，2013年3月3日汇付被告30000元。2013年3月10日，因诉争房产尚未办理解押手续，双方网上签订《商品房买卖合同》无法进行。后被告于2013年4月9日向原告邮寄《律师函》，通知原告解除《商品房认购书》，并告知没收原告交纳的定金50000.00元。本案在审理过程中，被告所提供的证据《商品房认购书》第三条第1款约定“为保证乙方享有优先购买其所认购甲方发售物业的权利，乙方自愿于签订本认购书时交付定金人民币50000元整”。而原告提供的《商品房认购书》系第二联“客户联”，除该条款定金一栏为空白外，其余内容均相同。被告提供了2013年4月4日、2013年3月3日《收款收据》存根，该两份收款收据款项内容均为：收四层312购房定金。＼n原审法院认为，双方签订的《认购协议》意思表示真实，不违反法律规定，《认购协议》合法有效。因诉争房产在《认购协议》约定的期限内未解除抵押，且被告未能证明其后曾通知原告签订《商品房买卖合同》，故被告辩称原告拒不签订《商品房买卖合同》证据不足，原审法院不予采纳。根据定金法则，定金需明确约定，现原告持有的《商品房认购书》对定金约定不明，对定金性质无法确认，故原告缴纳的50000元款项应属于预付款性质，因诉争房产被告已另行出售，双方签订的《认购书》已无履行的可能，被告应将该50000元退还原告。原告主张被告支付预付款利息及另行赔偿50000元，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。关于被告辩称，其已向原告发函解除合同，原审法院认为，即便双方已解除合同，亦不妨碍原告主张赔偿。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、被告福建正博地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吉杰文、李红商品房预付款50000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费2335元，适用简易程序减半收取1167.5元，由被告承担。＼n上诉人福建正博地产有限公司上诉称：一、原审法院认定被上诉人已支付的人民币5万元为预付款是错误的。首先，上诉人持有的被上诉人签字盖印确认的《商品房认购书》（第一联）第三条第1款有明确的约定“为保证乙方享有优先购买其所认购甲方发售物业的权利，乙方自愿于签定本认购书时交付定金人民币50000元整”，这也是被上诉人交纳5万元款项的依据。其次，被上诉人支付该款项后，上诉人财务人员开具给其的两张收据，并注明款项性质为“收四层312购房定金”。现被上诉人在收取客户联后，因对其不利，故意不出庭接受调查，也故意不予以提交，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以直接认定上述证据的真实性。第三，被上诉人未能按约定于签署认购书后7日内到上诉人售楼部支付首付款，签署正式《商品房买卖合同》及相关文件后，上诉人多次短信、电话催告，还委托福建创元律师事务所于2013年4月9日向被上诉人寄发《律师函》，再次表明收取的5万元系定金。二、原审法院以上诉人证据不足为由，不认定被上诉人违约实属错误。被上诉人没有根据合同约定签署纸质《商品房买卖合同》并支付首付款，已经构成违约。三、原审法院适用法律错误。被上诉人在2013年4月9日收到上诉人的解除通知后，直至其提起本诉讼已经长达半年多始终未提出异议或者提起诉讼，已超过《合同法司法解释二》第二十四条规定的三个月起诉时限，其诉请依法不能予以支持，依法应予以驳回。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人吉杰文、李红答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、讼争款项5万元是预付款。上诉人没有提交证据证明是定金。原审法院已认定上诉人提供的认购书为虚假的证据。上诉人提供的收据是上诉人单方制作的，被上诉人没有认可。二、在建工程没有解押，造成商品房买卖合同无法签订。上诉人未明确告知被上诉人，而直接发送律师函通知解约，上诉人的行为构成违约。上诉人未根据法律规定，履行催告义务。上诉人解约后，已经将房屋以超出卖给被上诉人的价格出售给他人，其应承担相应的违约责任。＼n二审中，双方均未向本院提交新证据。＼n根据本案现有证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。＼n本院认为，首先，《商品房认购书》第三条第十款约定“本认购书一式三份”，上诉人与被上诉人各自持有一份《商品房认购书》。被上诉人向法院提供的《商品房认购书》第三条第一款在定金金额部分系空白，并未填写数字。而上诉人向法院提供的《商品房认购书》第三条第1款约定“乙方自愿于签订本认购书时交付定金人民币50000元整（大写伍万元整）”，定金金额部分系手工填写。现上诉人与被上诉人向法院提交的《商品房认购书》在第三条第一款定金约定部分存在不同，且上诉人未能进一步合理说明双方所提供认购书存在区别的原因，故对上诉人提供的《商品房认购书》本院不予采纳。其次，上诉人提供的《收款收据》系由上诉人单方制作，上诉人并未提供证据证明被上诉人已收到该《收款收据》，故上诉人主张讼争款项5万元系定金缺乏事实依据，本院不予支持。再次，《商品房认购书》第三条第二款约定：乙方（被上诉人）应自本认购书签订之日起7日内到甲方售楼处，与甲方完成签署《商品房买卖合同》以及相关文件并支付约定之房款；若该商品房为甲方在建工程抵押未解状态，则乙方应自本认购书签订之日起7日内到甲方售楼处，与甲方完成签署或按照甲方另行通知之时7日内完成网上签约。因讼争房产在约定期限内未解除抵押，根据上述约定，被上诉人可以选择在约定期内到售楼处与上诉人签约，或根据上诉人的通知完成网上签约。因上诉人未提供证据证明其曾通知被上诉人进行签约，故上诉人主张被上诉人违约缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，被上诉人系基于上诉人已解除合同，要求上诉人返还购房款，不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的当事人对合同解除的异议期。综上，原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2335元，由上诉人福建正博地产有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张佳佳＼n代理审判员汪霞＼n代理审判员雷晓琴＼n二〇一四年六月三日＼n书记员林赵健