陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终140号
上诉人(原审再审申请人):马建智，男，生于1971年7月16日，陕西省洋县人，住洋县。
被上诉人(原审被申请人):杜伟英，女，生于1980年7月7日，陕西省洋县人，住洋县。
委托诉讼代理人：宋涛，男，生于1971年10月8日，陕西洋县人，住址同上，系杜伟英之夫。
原审被申请人：马建钧，男，生于1968年10月6日，汉族，陕西省洋县人，住洋县，系马建智之兄。
上诉人马建智因与被上诉人杜伟英、原审被申请人马建钧民间借贷纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2016）陕0723民再收第02号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马建智上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实与理由：一、洋县人民法院认定事实有误。原审认定马建钧在余家湾页岩砖厂投资，因资金不足和被上诉人合伙投资，被上诉人不参与经营只享受固定分红的事实是错误的。砖厂的投资合同是伪造的，虚假的，按照法律规定，该行为已构成合同诈骗，而一审法院仍依民事纠纷审理，依民事纠纷判决显然是错误的，应当依法移送公安机关立案侦查。二、一审判决认定投资协议无效，又判令马建智承担连带责任的判决错误，既然合同无效即从合同订立时就无效，作为从合同的担保合同也即无效，马建智不应当承担担保责任。三、本案在程序上存在一定问题，作为该案件的核心人物马建钧在原审和再审中都没有出庭，仅为公告送达，马建钧和杜伟英之间的债务到底尚欠多少，难以弄清。故此案应当以合同诈骗移送公安机关处理，待问题查清后，如不构成犯罪，再做民事处理。四、本案按一般担保超过了法定的诉讼时效。
杜伟英答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审认定马建钧和杜伟英的资金往来属民间借贷关系，事实清楚，定性准确。投资协议第一条明确显示资金的接受人系自然人马建钧，出借人为杜伟英。杜伟英与马建钧订立的协议虽然名为投资协议，但约定杜伟英不参与经营，不承担经营风险，不论盈亏都收回本金和固定受益，其实质是民间借贷关系。二、一审认定马建智为债务担保人，并判决其承担担保责任正确。三、马建钧的行为是否构成犯罪，均不能免除上诉人的担保责任。首先没有公安机关立案侦办马建钧涉嫌犯罪的相关证据；其次人民法院原审和再审均未认定马建钧的借贷行为涉嫌犯罪。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条明确规定借贷人或者出借人的借款行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同不必然无效。故即使马建钧涉嫌犯罪，也不能免除上诉人的担保责任。四、人民法院对马建钧采取公告送达、缺席判决符合法定程序。五、马建智的担保责任未超出法定的诉讼时效。
杜伟英在原审中的诉讼请求：判令二被告连带偿还原告15万元。
一审法院认定事实：马建钧系马建智之兄，马建钧与杜伟英之夫宋涛是同学关系。2011年4月11日，马建钧前去洋县余宝湾页岩砖厂和厂长杨治坤签订了生产经营合同，由马建钧出资30万元，保证企业生产启动，马建钧不参加管理，厂方按成品砖的数量每块0.015元利润提成。订立此合同的目的是为了让马建钧去进行借钱、贷款作为可靠依据，说服对方。此后，马建钧拿着此份合同，说自己投资在杨治坤砖厂资金不足，要求宋涛给其投资15万元，因宋涛系公务员不能参与，故由其妻杜伟英出面投资，马建钧说他弟弟马建智愿意担保，为使投资专向可靠，杜伟英之夫宋涛专门前去砖厂进行过考察。2011年4月15日，杜伟英、马建钧、马建智在共同协商达成的《投资协议》上签名及盖指印。投资协议约定：甲方马建钧在杨治坤经营的洋县余宝湾页岩砖厂因资金不足，邀请乙方杜伟英进行投资，乙方于2011年4月15日一次性以现金形式向甲方投资15万元，乙方不参加甲方及杨治坤经营的砖厂的经营风险，甲方必须保证乙方投资安全，并保证乙方收益，自2011年4月15日起，甲方每月向乙方支付9300元，该收益款在每月5日前向乙方支付，乙方向甲方投资以乙方自愿退出时间为准，乙方决定终止向甲方投资时，甲方必须无条件退还乙方投资的15万元本金，并结清乙方投资的收益，甲方不能按照本协议约定退还乙方投资本金或不按时向乙方支付投资收益款时，甲方指定担保人马建智完全承担向乙方退还本金及支付投资收益款的责任。合同订立后，杜伟英向马建钧的工商银行账户上存入15万元，马建钧给杜伟英出具了15万元收条一张。2011年5月，被告马建钧支付原告杜伟英收益款4000元，2012年10月1日，被告马建钧（甲方）与杜伟英（乙方）签订补充协议，该协议主要内容为：因甲方多次向乙方称其投资的洋县余宝湾页岩砖厂经济效益较差，不能兑现其约定的受益款项，多次要求乙方给予酌情处理，经甲乙双方协商，甲方必须于2013年1月10日前归还乙方投资本金15万元，并终止投资协议，乙方同意免去甲方自主合同签订之日起至2013年1月10前约定的每月约定收益款，如甲方不能在本补充协议规定时间内归还乙方投资本金，乙方有权追究甲方的违约责任，甲方已将本补充协议内容告知马建智。此后，补充协议的内容马建均也未告知马建智，马建钧未按协议约定返还原告投资款且外出下落不明。本案在再审中，经进一步核实原砖厂厂长杨治坤，证实其与马建钧订立合同属实，但在与马建钧签订合同后，始终未见到马建钧给砖厂进行投资。杜伟英在给马建钧出资15万元后，也未前去砖厂核实是否投资的情况。另查明，马建钧在外债较大的情况下外出3年有余，至今下落不明。该院判决生效后马建智曾多次提出申诉，亦到洋县检察院申诉反映过，申诉时效并未超过法定时限。
一审法院认为，马建钧先以与杨治坤经营的洋县页宝湾页岩砖厂签订的经营合同为借口，让杜伟英进行投资，杜伟英及其夫宋涛前去砖厂考察过经营情况，也认为有经济实体，投资不会有风险，在此情况下，与原审被告马建钧签订了投资协议，约定马建钧必须保证杜伟英的投资安全，马建智在认为投资安全的情况下给其兄马建均提供了担保。在投资协议签订后，杜伟英才给马建钧的银行卡上打了款，但马建钧在得到该款后，并未按投资经营合同向杨治坤的砖厂投资，履行经营合同，而是将该款据为己有，用于其他开支。后在杜伟英的催促情况下，仅付给了4000元所谓的收益款。此后马建钧又以厂方效益不好、无力支付收益款为由，又与杜伟英签订了补充协议，约定返还本金，杜伟英放弃了收益款。此补充协议马建智并不知情，在马建钧无法偿还情况下，外出下落不明。因订立的投资协议未实际履行，因此，该投资协议是一份无效的协议。从双方的《补充协议》上看，马建钧将15万元挪作他用后在催要无力偿还的情况下形成的协议，实质上不得不终止投资协议，还原到返还借款本金的借贷关系上。马建智在担保中载明，甲方不能按照本协议约定退还投资本金时，马建智担保负有完全向杜伟英退还投资本金的责任，因投资协议已转化为民间借贷，且根据投资协议不具有担保的基本特征，马建智的担保，其实质仍符合民间借贷一般担保的法律特征。原审判决被告马建智承担清偿其兄马建钧15万元借款的连带责任，属于适用法律错误。在马建智担保期间，双方签订《补充协议》，对主合同投资款的利息放弃做了变动，虽马建智未到场，但并未加重债务人债务的，根据司法解释规定，保证人仍应对变动后的协议承担保证责任；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。故马建智以其未经书面同意为由不承担保证责任申诉理由不能成立；以原审按民间借贷案由定性不准的申诉理由，与本案查明的事实不符。马建智的一般担保，享有先诉抗辩权，在马建钧被依法强制执行仍不能履行义务前，马建智有权拒绝承担保证责任，在依法强制执行马建钧后仍不能履行的部分，才由被告马建智承担清偿责任。马建智在承担该清偿责任的范围内，有权向债务人马建钧追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销（2013）洋民初字第00669号民事判决主文。二、由原审被告马建钧清偿原审原告杜伟英借款15万元。限判决生效后30日内执行。三、对本判决第二项确定的债务，经依法强制执行仍不能履行的部分，由原审被告马建智承担清偿责任，马建智在承担该清偿责任的范围内，有权向原审被告马建钧追偿。
二审中，各方当事人未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，各方当事人于2011年4月15日签订的投资协议，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律相关规定，各方当事人均应当依约履行各自的义务。《投资协议》中虽然约定了投资及收益等内容，但是又约定被上诉人杜伟英不参与马建钧及杨治坤经营砖厂的经营活动，也不承担经营风险，且被上诉人终止投资时，马建钧需还本，并结清收益。上诉人马建智对马建钧提供担保，该协议不具有合伙投资的基本特征，实为民间借贷。故原审认定被上诉人杜伟英与原审被申请人马建钧之间实质为借贷关系正确，但原审判决以订立的投资协议未实际履行，故认为投资协议是无效协议的观点错误，本院予以纠正。故上诉人认为投资合同无效，担保合同亦无效，其不应当承担担保责任的上诉主张无事实、法律依据，本院不予支持；本案在一审及再审中，法院均采取了公告方式对马建钧进行了送达，在开庭审理中马建钧未出庭参加诉讼，法院缺席判决，符合法律规定，上诉人认为一审程序错误的上诉主张不能成立，本院不予支持；《补充协议》已将《投资协议》中约定的每月定额收益款免除，并约定马建钧返还本金的期限是2013年1月10日，被上诉人杜伟英起诉时间是2013年3月29日，故担保人马建智承担本金的担保责任并未超出法定的诉讼时效。上诉人关于已过诉讼时效的上诉主张无事实、法律依据，不能成立，本院不予支持；上诉人关于马建钧的行为涉嫌犯罪，本案以民事纠纷审理判决错误的主张，于法无据，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人马建智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 张菊红
二〇一七年四月十二日
书 记 员 刘 娜