河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）豫法行终字第00047号
上诉人（一审被告）永城市人民政府。住所地：河南省永城市东城区东方大道。
法定代表人马富国，市长。
委托代理人潘海清，永城市国土资源局工作人员。
委托代理人葛建平，河南旺达律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司。住所地：郑州市郑东新区CBD商务内环路*号中油新澳大厦*****层。
法定代表人陈长青，总经理。
委托代理人张宏光，河南豫英律师事务所律师。
委托代理人李居建，河南豫英律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）张瑞礼。
委托代理人李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
委托代理人杨会永，郑州大学教师。
上诉人永城市人民政府、上诉人中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司（以下简称中石油河南销售分公司）因张瑞礼诉永城市人民政府土地行政批复一案，不服商丘市中级人民法院2012年9月28日作出的（2012）商行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永城市人民政府的委托代理人潘海清、葛建平，上诉人中石油河南销售分公司的委托代理人张宏光、李居建，被上诉人张瑞礼的委托代理人李晓京、杨会永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉具体行政行为是2008年10月24日永城市人民政府作出的政土（2008）54号《关于中国石油天然气股份有限公司建设金路加油站使用土地请示的批复》（以下简称永政土（2008）54号批复），同意将位于侯岭乡二十里铺村委会张庄东村民组的2900平方米土地以210元／平方米出让给中国石油天然气股份有限公司，作为建设金路加油站用地。
一审法院经审理查明：2000年原告张瑞礼在永城市永宿路二十里村永宿公路南侧建加油站，永城市规划局批准建筑面积2025平方米（张瑞礼自有集体土地使用权面积800平方米，东西40米，南北20米），同年取得成品油零售经营证书，2001年9月取得营业执照，企业名称为永城市金路石油城，属于在清理整顿成品油流通企业中合格的农村加油点，2002年4月该企业被认定为增值税一般纳税人。2004年10月张瑞礼与杨来兴签订资产转让合同，张瑞礼以75万元将永城市金路石油城转让给杨来兴。在双方履行合同过程中，杨来兴于2005年3月因交通事故死亡，后张瑞礼得知杨来兴之妻赵彦丽将加油站转让且不履行付款义务，与赵彦丽发生纠纷。
2008年，第三人中石油河南销售分公司向被告永城市人民政府申请用地建设加油站，同年永城市人民政府作出永政土（2008）54号批复，依据河南省人民政府豫政土（2007）339号《关于永城市2007年度第一批乡镇建设征收土地的批复》（以下简称豫政土（2007）339号批复），同意将位于侯岭乡二十里村村委会张庄东村民组2900平方米土地出让给该公司作为建设加油站用地。中石油河南销售分公司向永城市人民政府缴纳土地出让金609000元及契税24360元，后永城市人民政府为其颁发永国用（2009）第00005号土地使用权证。现加油站实际占地面积2595平方米（东西81米，南北32米）。
2009年4月2日张瑞礼提起民事诉讼，请求解除其与杨来兴签订的资产转让合同；同年4月14日向永城市人民法院提起行政诉讼，请求撤销永国用（2009）第00005号土地使用权证。开庭时永城市人民政府提交了土地登记的依据即本案被诉永政土（2008）54号批复等。因不具备原告诉讼主体，张瑞礼申请撤回起诉，永城市人民法院于2009年5月24日作出行政裁定准予张瑞礼撤回起诉。
2010年3月15日张瑞礼和赵彦丽在商丘市中级人民法院的主持下达成民事调解协议，解除了张瑞礼与杨来兴签订的资产转让合同；张瑞礼先行给付赵彦丽28万元，赵彦丽对加油站投资款及已付款等其他问题，双方通过其他途径另行解决。
因河南省商务厅将第41140391号成品油零售经营证书中企业负责人变更登记为案外人刘保红，2010年8月17日张瑞礼向郑州市金水区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述变更登记。郑州市金水区人民法院于2011年5月6日作出（2010）金行初字第236号行政判决，认为刘保红的企业负责人身份系杨来兴借用的虚假登记，以河南省商务厅将刘保红作为企业负责人换发经营证书事实不清，主要证据不足为由，撤销了河南省商务厅第41140391号成品油零售经营证书中企业负责人登记为刘保红的许可行为；判令河南省商务厅在判决送达之日起60日内依法为张瑞礼办理企业负责人的恢复登记。赵彦丽不服上诉到郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院2011年8月8日判决维持原判，驳回上诉。张瑞礼依据生效的民事调解书及行政判决，重新办理了永城市金路石油城的一系列经营手续，进行经营。
一审法院认为：关于本案原告资格问题。根据商丘市中级人民法院的民事调解书、郑州市金水区人民法院和郑州市中级人民法院的行政判决书，以及依据生效判决书办理的成品油零售点经营批准证书、营业执照、组织机构代码证等，可以证明原告张瑞礼系位于永宿路二十里村金路加油站的企业负责人，该加油站使用的土地与涉案土地有交叉重叠，原告与被诉行政行为有行政法律上的利害关系，具备原告诉讼主体资格。
关于重复起诉问题。张瑞礼2009年4月起诉后，自愿撤回了起诉。后通过民事诉讼和行政诉讼解除了转让合同，证明其是永城市金路加油站的负责人，起诉的事实依据发生了变化，张瑞礼撤诉是基于当时起诉条件不具备，需要通过其他诉讼使其具备诉讼条件，条件成就后重新提起行政诉讼的理由正当，不属于以同一事实和理由重复起诉。
关于起诉的诉讼时效问题。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的起诉期限从公民、法人或其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案张瑞礼第一次提起行政诉讼时因不具备诉讼主体资格撤回了起诉，后通过其他诉讼途径解决了金路加油站所有权人及企业负责人的归属问题，属于因适用其他法律程序而致提起行政诉讼时效延误，此次起诉不超过诉讼时效。
关于被诉永政土（2008）54号批复的合法性问题，该文是依据河南省人民政府豫政土（2007）339号征地批复及《中国人民共和国土地管理法》、《河南省实施土地管理法办法》和豫政办（2006）101号文件批准的出让土地。对国有土地的出让，国土资源部2002年11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”本案涉案土地系商业用地，应当依法进行招标、拍卖、或挂牌出让。被诉具体行政行为依据的豫政办（2006）101号文对经营性用地规定：“2002年7月1日前，市、县人民政府已经进行了前置审批或市、县人民政府已经与开发商签订了项目开发并实施建设的经营性用地可以继续以协议方式供地，补办出让金后补办用地手续。2002年7月1日以后实施建设的经营性用地，必须严肃处理后，按当年周边招标、拍卖、挂牌的最高价补办出让金后补办用地手续。”永城市人民政府提供的证据不能证明涉案土地的出让应适用豫政办（2006）101号文的规定，属适用法律错误，依法应予撤销，张瑞礼的诉讼请求依法应予支持。判决撤销永城市人民政府作出的永政土（2008）54号批复。
永城市人民政府不服一审判决，向本院上诉称：1、张瑞礼不具备原告诉讼主体资格。第一，涉案土地基于河南省人民政府豫政土（2007）339号批复被征收，土地所有权性质由村组集体所有转化为国家所有。张瑞礼不是征收行为的行政相对人，与征收行为没有法律上的利害关系；张瑞礼未经批准在集体土地上违法建设加油站，不存在合法权益。一审判决认定张瑞礼与被诉具体行政行为存在法律上的利害关系属于适用法律错误。第二，豫政土（2007）339号批复合法存在，涉案土地已被征收，在此前提下，国家出让被征收土地的行为与原土地所有权人和土地使用权人无关，与土地的非法使用人更没有关系。一审判决对征收行为不持异议，却对出让行为予以否定，属于本末倒置。第三，从一审判决认定的事实可以看出，土地征收在2007年，加油站经营资格变化在2010年。加油站的土地被征收后，确定加油站的所有权仅能解决谁领取附属物补偿的问题，与土地征收无关，债权合同关系的变化可能导致财产返还，但不会引起土地所有权从国家所有恢复到集体所有。所以，在土地征收行为的合法性未被否定之前，张瑞礼对涉案土地的权属登记不具有诉权，不是本案适格原告。2、张瑞礼系重复起诉。第一，张瑞礼在起诉状中称其于2000年即取得加油站土地使用权证、规划证、准建证、个体工商户营业执照、成品油零售许可证，并将上述证件作为证据在此次诉讼和2009年的诉讼中提交，这是张瑞礼具有加油站所有权或者经营权的关键证据，不需要变更成品油零售许可证中的名称才去主张诉讼主体资格。第二，法院受理了张瑞礼2009年的起诉，说明已经审查并认可了其诉讼主体资格。第三，行政诉讼法中的“同一事实和理由”是指原告针对被诉具体行政行为在事实、法律和程序方面的错误而向法庭提出的、足以实现其诉讼目的的事实、观点和主张，一审判决拒绝对比张瑞礼的两次诉讼主张是否属于同一事实和理由，属适用法律错误。3、张瑞礼2009年5月撤诉，2010年3月与赵彦丽解除加油站转让合同，2012年4月提起本案诉讼，明显违背了“诉讼期限最长不得超过两年”的规定。4、一审判决认定被诉具体行政行为不合法的理由是经营性用地的出让应经过招拍挂，这一认定抛离了本案事实和法律规定。涉案土地被征收后，国家如何出让与张瑞礼没有关系；被诉具体行政行为适用了多项法律而一审判决只注意到一项，不顾其余。综上，请求撤销一审判决，驳回张瑞礼的起诉。
中石油河南销售分公司上诉称：永城市人民政府按照法律规定履行相关程序后与中石油河南销售分公司签订了涉案土地的出让合同，中石油河南销售分公司依法缴纳了土地出让金和税费。其他上诉请求和主要上诉理由与永城市人民政府一致。
被上诉人张瑞礼答辩称：1、张瑞礼具有原告资格。被诉具体行政行为涉及的土地系张瑞礼所有的加油站的附属土地，张瑞礼经营加油站多年，也办理了涉案土地的集体土地使用权证，与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。2、张瑞礼不属于重复起诉。张瑞礼两次起诉依据的事实和理由不同。第一次起诉不具有诉权，在加油站财产纠纷最终处理完毕后获得了对本案被诉具体行政行为起诉的权利，此次诉讼依据的是新的事实和理由，不属于重复起诉。3、张瑞礼起诉不超过起诉期限。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十二条的规定，公民、法人或者其他组织不知道具体行政行为内容的，对涉及不动产的从具体行政行为作出之日起超过20年、其他具体行政行为超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。永城市人民政府作出被诉具体行政行为时张瑞礼并不知道，起诉期限不超过前述规定。4、被诉具体行政行为程序严重违法。第一，张瑞礼持有争议地的集体土地使用权证，永城市人民政府在没有注销该土地证且在张瑞礼不知情的情况下将土地出让给他人违法。第二，被诉具体行政行为严重违反《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条的规定，作出被诉批复前没有履行告知义务、没有经过村委会和张瑞礼确认。第三，本案征收张瑞礼加油站的附属土地批给中石油河南销售分公司作为商服用地，并不是基于公共利益的考量，违反《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关程序性规定、招拍挂的规定等。5、被诉具体行政行为没有事实根据。争议地上的加油站早已存在，不是没有附属物的农村耕地，中石油河南销售分公司以在争议地上建加油站为名骗取批复和土地登记，而永城市人民政府根本没有按照法律程序审核、勘测、公告，导致中石油河南销售分公司骗取土地。6、被诉具体行政行为侵犯了张瑞礼的合法权益。张瑞礼为加油站的产权人并持有涉案土地的使用证，被诉具体行政行为成立的话，产生的后果是张瑞礼为加油站的产权人但加油站附属土地的使用权属于他人，这种后果严重侵害张瑞礼的合法权益。
本院二审查明事实除与一审一致外，另查明：河南省人民政府豫政土（2007）339号批复同意永城市人民政府征收侯岭乡二十里村村委会张庄东村民组0.3995公顷土地，但没有明确具体位置。围绕涉案土地是否被征收，永城市人民政府进行了举证。经查，商丘市人民政府根据永城市人民政府的报告向河南省人民政府请示报批的2007年永城市第一批乡镇建设用地中，包括侯岭乡二十里村村委会张庄东村民组0.3995公顷，没有具体位置和四至；永城市国土资源局2007年6月10日的向侯岭乡二十里村村委会作出的征地告知书没有显示拟征收土地的位置和四至；该局作出的征地确认书和现场踏看表均显示地面没有附着物；征地确认书、征地补偿方案和安置方案听证告知书送达回证、放弃听证说明均显示张庄东村民组代表“李飞”签字确认，经二十里村村委会主任兼支部书记当庭作证，该村没有“李飞”此人，永城市人民政府未能提供“李飞”的任何个人信息。
本院认为，本案争议焦点一是原告资格问题，二是重复起诉问题，三是起诉期限问题，四是被诉出让批复的合法性问题。本院分别评述如下：
（一）原告资格问题。本案永城市人民政府提供的报批前征地手续，没有拟征地的位置和面积，附着物等情况与客观事实不符，告知程序、确认程序和组织听证程序的手续既无法证明张庄东村民组等相关权利人实际参与征地工作，也不能说明这些手续中记载的土地即涉案土地。所以，尽管豫政土（2007）339号批复同意永城市人民政府征收侯岭乡二十里村村委会张庄东村民组0.3995公顷土地，但永城市人民政府不能举证证明征收土地即涉案土地。上诉人关于涉案土地已被征收的理由不成立。本案张瑞礼持有部分涉案土地的集体土地使用权证，在部分涉案土地上的建设经过了永城市规划局的批准，被诉土地出让批复将涉案土地出让给他人，影响了张瑞礼的合法权益，张瑞礼与被诉土地出让批复具有法律上的利害关系，具备本案原告资格。
（二）重复起诉问题。首先，张瑞礼和杨来兴签订了永城市金路加油城的资产转让合同，合同涉及的动产自交付之日起所有权转移至杨来兴，涉及的不动产自登记之日起所有权发生转移，由于该合同没有履行完毕，土地使用权没有发生转移，因此因土地使用权引起的纠纷应以登记的物权人的名义起诉。张瑞礼在2009年4月14日提起行政诉讼时持有部分涉案土地的集体土地证，可以提起本案行政诉讼。但当时受案法院认为其没有诉权，导致张瑞礼撤诉。张瑞礼撤诉的目的不是放弃诉求，而是为了按照法院的要求取得原告资格，故这种失误的后果不应由张瑞礼承担。其次，张瑞礼与杨来兴合同纠纷的民事诉讼结果对张瑞礼的合法权益产生影响，张瑞礼在合同纠纷解决后再次提起行政诉讼时，原告资格的权利基础发生变化，两次行政诉讼不属于“同一事实和理由”。故张瑞礼此次起诉不应认定为重复起诉。
（三）起诉期限问题。本案张瑞礼第一次提起行政诉讼并撤诉后，通过多个诉讼主张权利并解决“原告资格”问题，基于重复起诉问题中已经阐明的原因，张瑞礼因诉讼耽误的时间，属于《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十三条规定的“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的情形，不能认定此次诉讼超过法定期限。
（四）被诉出让批复的合法性问题。由于现有证据不能证明涉案土地被依法征收，故永城市人民政府依据豫政土（2007）339号批复出让涉案土地，缺乏事实根据，永政土（2008）54号批复依法应予撤销。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，但部分判决理由不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持商丘市中级人民法院2012年9月28日作出的商行初字第6号行政判决。
本案二审诉讼费50元，由上诉人永城市人民政府和上诉人中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司各承担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继红
代理审判员 荆向丽
代理审判员 段励刚
二〇一三年九月十七日
代书 记员 王盛楠