江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰中民终字第0024号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人贾小燕、袁艺，江苏弘泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张美玲。
委托代理人(特别授权)鞠小敏、曹正祥，泰州医药高新技术产业开发区寺巷法律服务所法律工作者。
原审被告余宏水，男。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人张美玲、原审被告余宏水机动车交通事故责任纠纷一案，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2013年10月24日作出（2013）泰高新民初字第0987号民事判决。上诉人平安保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托代理人贾小燕、被上诉人张美玲及其委托代理人鞠小敏、原审被告余宏水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年8月16日，余宏水驾驶苏M37A**轿车沿姜寺路由西向东行驶至姜寺路通达驾校门前时追尾撞上前方张美玲驾驶的同向行驶的电动三轮车，至张美玲受伤，双方车损。张美玲先后三次住院治疗。泰州市公安局交通巡逻警察支队四大队于2011年9月2日作出事故认定书，认定余宏水负事故的全部责任，张美玲无责。事故车辆在平安保险公司投保了交强险和第三者责任险，第三者责任险的限额为30万元。余宏水在张美玲住院治疗期间，垫付了医疗费52360元。平安保险公司已在交强险范围内垫付了1万元的医疗费。张美玲请求判令余宏水、平安保险公司赔偿医药费、住院伙食补助费等合计人民币299147.45元，保险公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任；诉讼费由余宏水负担。
原审还查明：2013年7月1日，张美玲诉前向法院申请司法鉴定。原审法院委托泰州市人民医院司法鉴定所对张美玲所受损伤进行鉴定。泰州市人民医院出具了鉴定意见书：张美玲所受伤害分别构成九级、十级伤残，建议伤后休息期240日，护理期120日，营养期120日。
另查明：张美玲之父张文书，1943年出生，事故发生时68岁，张美玲之母王秀英，1947年出生，事故发生时64岁。张文书、王秀英生有一子张九林，一女即本案原告张美玲。张美玲生有一子栾忠山，1995年出生，事故发生时16岁。
本案的争议焦点是，张美玲主张的赔偿项目是否有事实依据，标准是否符合有关规定？
当事人的异议和原审法院认证意见如下：
1.医疗费，张美玲主张55400元，并提供了泰州市人民医院的疾病诊断证明两份、出院记录3份、出院费用汇总表、门诊病历、医疗费用票据35张及用药清单。余宏水和保险公司认为，对张美玲提供的医疗相关的证据的真实性没有异议，但张美玲三次住院的用药清单中，有部分是非医保用药，应予扣除。
原审法院认为，张美玲所提供的上述证据能相互印证，足以证明张美玲住院治疗及所支付的医疗费用。至于平安保险公司认为张美玲医药费用中含有非医保用药，未能提供证据予以证实，故对其辩解，不予支持。
2.住院伙食补助费，张美玲主张三次住院47天，按每天20元的标准计算，共940元，予以认定。
3.误工费，张美玲主张按照同行业的年平均工资31498元计算240天，共计20988元，予以认定。
4.护理费，张美玲主张住院期间2人护理，出院后1人护理，标准按张美玲同行业的年平均工资31498元进行计算，共计14611元。余宏水和保险公司认为，不认可张美玲住院期间2人护理，因为司法鉴定意见中未明确，计算标准应按泰州地区护理行业每天60元的标准进行计算。
原审法院认为，泰州市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见中，未明确张美玲住院期间需2人护理；张美玲以其同行业的年平均工资为标准计算护理费没有依据。护理费的标准应以泰州地区护理行业的标准进行计算，确定为每天80元。张美玲第一次住院治疗期间，余宏水支付了护理费2360元，故张美玲再主张第一次住院期间的护理费没有事实依据。故原审法院确定护理费为8240元。
5.营养费，张美玲主张按每天20元的标准计算120天，共计2400元，予以确认。
6.残疾赔偿金，张美玲主张按九级、十级伤残计算，共计124643元，予以认定。
7.精神损害抚慰金，张美玲主张15000元。保险公司认为，张美玲没有说明精神抚慰金15000元的依据，结合张美玲的伤残等级，应以6000元为宜。
原审法院认为，张美玲受伤构成伤残，给其精神带来的损害是显而易见的，理应获得精神赔偿。关于精神抚慰金的数额，结合张美玲所受伤害程度，酌定为10000元。
8.被扶养人生活费，张美玲主张共构成九级伤残，其父母的被扶养人生活费计算为52710元，其子栾忠山的被扶养人生活费计算为3765元，合计56475元。保险公司认为张美玲未提供丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的证明，对张美玲的该主张不予认可，即使认可也应按农村居民的标准进行计算。
原审法院认为，虽然张美玲未提供丧失劳动能力或部分劳动能力的证据，但张美玲系左肩胛骨骨折遗有左上肢功能丧失25.4%，颅脑损伤遗有边缘缺损（日常活动能力轻度受限），其劳动能力降低是显而易见的，保险公司应当赔偿张美玲被扶养人生活费。张美玲未进行劳动能力鉴定，可参照其伤残等级予以确定。张美玲提供了其父母系失地农民的相关证据，故被扶养人生活费的标准应当按照城镇居民的标准进行计算。原审法院对该项辩解意见不予采纳。张美玲计算被扶养人生活费方法准确，适用标准正确，对张美玲该主张予以支持。
9.交通费，张美玲主张1308元，并提供了508元的交通费票据。保险公司认为，对交通费票据的真实性没有异议，结合张美玲住院的天数，认可500元。
原审法院认为，张美玲先后三次住院治疗以及司法鉴定，必然产生一定的交通费用，结合张美玲的就医路程和次数，酌定为1000元。
10.鉴定费4872元，张美玲提供了鉴定机构的正式票据，予以认定。
11.车辆损失2500元，张美玲提供了购买车辆的票据，请求以购置价予以确定，予以认定。
张美玲第一次住院期间，花去医疗费49719.03元，该款除平安保险公司垫付10000元外，其余款项由余宏水垫付。另余宏水支付了护理费2360元
综上，本次交通事故造成的损失为339537.03元，其中张美玲的各项损失合计为287458元。
原审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，余宏水与张美玲发生交通事故，且负全部责任，余宏水应当赔偿张美玲的全部损失。因余宏水所驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险及不计免赔的三责险，故平安保险公司应在交强险、三责险的范围内承担赔偿责任。张美玲的主张以及余宏水垫付的费用，不超过交强险和三责险的限额，应全部由平安保险公司予以赔偿。平安保险公司应赔偿张美玲287458元，返还余宏水垫付款42079.03元。案经调解不成，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《江苏省道路安全条例》第五十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、平安保险公司于判决生效之日起三十日内赔偿张美玲各项损失合计人民币287458元。二、平安保险公司于判决生效之日起三十日内返还给余宏水代垫的费用合计人民币42079.03元。三、驳回张美玲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5788元，依法减半收取诉讼费2894元，由张美玲负担294元，由余宏水负担2600元（该款张美玲已垫付，平安保险公司履行金钱给付义务时，将余宏水应负担的2600元在其返还款中扣除，直接支付给张美玲）。
上诉人平安保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人主张的被扶养人生活费无事实和法律依据。被上诉人未能提供其丧失或部分丧失劳动能力的证明，九级伤残不足以认定部分丧失劳动能力。2.原审判决的护理费80元/天偏高，应按60元/天计算。3.被上诉人主张的医疗费用中有部分属非医保用药，应当扣除，即扣除12%的医疗费。综上，要求撤销一审判决并依法改判。
被上诉人张美玲答辩称：张美玲构成九级和十级伤残，被扶养人生活费是按照九级伤残主张的，鉴定结论中载明左上肢功能丧失25.4%，颅脑损伤边缘缺损导致日常活动能力受限。张美玲的劳动能力显然降低，一审判决是有依据的。被上诉人实际支付的护理费远远高于80元/天。至于用药清单中哪些是非医保用药，上诉人也一直未能提供证据证明，应承担举证不能的后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
原审被告余宏水述称：同意一审判决。
二审查明的事实与一审相同，本院予以认定。
本院认为：双方当事人的争议主要在于被扶养人生活费、护理费的计算，以及是否应在医疗费中扣除12%的非医保用药费用。关于被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。张美玲因本次事故受伤分别构成九级和十级伤残，鉴定意见中显示其“左肩胛骨骨折遗有左上肢功能丧失25.4%，颅脑损伤遗有边缘智力缺损（日常活动能力轻度受限）”，原审遂认定其部分丧失劳动能力，并参照其主张的九级伤残等级，按照城镇居民的标准计算被扶养人生活费，并无不当之处。关于护理费，原审按80元/天的标准计算也无不当。至于非医保用药是否应予扣除的问题，上诉人无论是在一审中还是二审中均未能举证证明用药清单中哪些为非医保用药，亦未能举证证明该部分医疗费应当予以扣除，故对于上诉人的该主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5788元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
审 判 员 高继林
代理审判员 缪翠玲
二○一四年元月十三日
书 记 员 杭 君