贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字���245号
上诉人（原审被告）贵州榕江双良木业有限责任公司。
法定代表人朱良武，该公司总经理。
委托代理人戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江敏，女，1965年2月1日生，XXX。
委托代理人蒋岞洋，男，雷公山保护区职工，系原告江敏之夫。
上诉人贵州榕江双良木业有限责任公司（原名称贵州榕江实木门厂，以下简称双良木业公司）与被上诉人江敏建设工程施工合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2013）榕民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
一审法院经审理查明，2011年8月，双良木业公司需在厂区西侧王岭村道旁修建挡土墙。2011年8月10日，经双方协商，在平等自愿的基础上签订了《挡土墙工程承包合同》，对工程质量、价格及结算方式、工期要求、双方的权利和义务、违约责任等均进行了约定，其中对价格的约定是挡土墙墙身包工包料170元／M3、挡土墙的基础参照榕江县工业园区价格240元／M3。双良木业公司向江敏出具了设计图纸，图纸对材料要求、注意事项等等进行了明确说明，同时也明确墙身高8米，高于8米的另作设计，墙背回填在1米范围内采用砂砾石。2011年9月6日补充协议，对价格进行修改，在双方签订合同的基础上挡土墙墙身价格增加10元／M3，即为180元／M3。双良木业公司要求江敏按照设计图纸及合同约定修筑挡土墙，墙背回填由双良木业公司自行负责。2011年8月23日，江敏组织民工薛文贵、向朝东等人施工，在施工过程中，双良木业公司派工程监理人员负责监督工程质量，将每次监理情况记录在案。之后，双良木业公司在未另作设计的情况下要求江敏将挡土墙升高至11.5米，江敏按照双良木业公司的要求将挡土墙加高。2011年12月28日，双良木业��司对墙背用泥土进行回填时，挡土墙垮塌。榕江县政府认为倒塌的挡土墙墙身超高存在安全隐患，将该挡土墙身高削为约4米左右。现尚存的挡土墙由被告管理和使用。江敏要求双良木业公司支付尚欠工程款，双良木业公司以工程质量不符合要求导致挡土墙垮塌、未验收合格等为由拒不支付工程款，故江敏诉至一审法院要求双良木业公司支付尚欠工程款50.3230万元。通过举证，江敏完成的总工程量为：挡土墙的基础903.652M3、挡土墙墙身3424.19M3。
另查明，2011年9月15日，江敏预借工程款2万元；2011年9月28日，双良木业公司预付材料款6万元；2011年11月26日，双良木业公司支付工程款8万元；2011年11月28日，双良木业公司支付工程款9万元；2011年12月23日，双良木业公司预付工程款8万元。上述款项共计33万元，全部用于挡土墙工程。2012年1月21日，江敏施工人员薛文贵向李军借款���金2万元。
一审法院认为，双方在平等、自愿的基础上签订《挡土墙工程承包合同》，由江敏按双良木业公司提供的图纸对挡土墙进行施工。对双良木业公司关于将挡土墙升高不是其提出的辩解意见，江敏的合同目的是交付符合双良木业公司要求的挡土墙，且双良木业公司一直派监理人员对工程进行监工，对升高挡土墙并未提出异议，故认定为江敏遵照双良木业公司的意愿对挡土墙工程进行施工，即升高挡土墙的意见是双良木业公司提出的。对于江敏提交的4号证据（双良木业公司挡墙墙身工程量），系榕江县政府部门将挡土墙身高削为4米左右之前，为保存数据而对挡土墙墙身工程量进行的测量，故该数据是真实的，且双良木业公司未提供任何关于墙身工程量的证据，故对该证据予以采信，即对工程总价款为83.3230万元（即挡土墙的基础903.652M3×240元=216876元加上挡��墙墙身3424.19M3×180元=616354.20元之和）予以确认。对于双良木业公司预付的工程款及材料款33万元予以确认；对于2012年1月21日江敏方的施工人员薛文贵向李军的借款2万元，因该借条上有“经朱良武老板同意，春节前转款至园区李军帐上……列挡土墙工程支出”，即该笔借款应认定为双良木业公司支付的挡土墙工程款。即双良木业公司共支付了江敏工程款35万元，未支付的工程款为48.3230万元（即83.3230万元-35万元）。双良木业公司在未另作设计的情况下，擅自让江敏加高挡土墙，使挡土墙比原设计高出约3.5米；双良木业公司墙背回填时未按设计图纸上要求的在一米范围内采用砂砾石，而是用普通泥土回填。故双良木业公司应对其上述行为及导致的后果承担责任。从双良木业公司提供的监理日志可以看出，江敏施工大部分是合格的，但还存在个别施工不合格现象，故江敏应对其行为及导致的后果承担责任。结合本案实际，对于未支付的工程款，江敏对工程质量承担30%的责任，双良木业公司对其未另作设计而要求升高挡土墙和未按要求回填墙背承担70%的责任，即双良木业公司应支付工程款48.3230万元×70%=33.8261万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条的规定，判决如下：由贵州榕江双良木业有限责任公司支付给江敏工程款33.8261万元，该款限于判决生效后十日内一次性付清。案件受理费8832元，江敏承担2650元，贵州榕江双良木业有限责任公司承担6182元。
贵州榕江双良木业有限责任公司不服一审判决上诉请求：撤销一审判决，驳回江敏的诉讼请求。一、二审诉讼费用由江敏承担。理由：一、一��法院判决认定事实错误。1、江敏没有证据证明双良木业公司要求将挡土墙增高，其强行增加工程量，是为了多结算工程款，一审认定增高挡土墙是双良木业公司作出证据不足。2、江敏提供的证明工程量证据，是其单方面编造的，双良木业公司并没有签认，不能作为认定案件事实的依据。二、江敏对已倒塌，质量严重不合格的工程要求支付工程款，既违反合同约定，也无法律无据。根据合同约定，江敏必须交付合格工程，该工程未交付就已倒塌，合同目的无法实现。现工程未交付也未验收，江敏无权要求工程款。
江敏在二审答辩期答辩称：一审判决认定事实清楚；适用法律正确，双良木业公司未在另作设计的情况下擅自变更工程量，加高挡土墙；在回填时没有按照设计图纸进行，其应承担主要责任。请求二审维持一审判决。
本院审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。二审期间江敏提供了贵州木林森招标造价咨询有限公司全国建设工程造价员对该项工程的《工程决算书》并组织双方进行了质证，本院另查明，江敏完成的工程量：挡土墙的基础903.653M3、挡土墙墙身3213.9M3。
本院认为：根据合同法规定，承包人对工程进行施工，发包方负有支付工程价款的义务。双方在平等、自愿的基础上签订《挡土墙工程承包合同》，由江敏按双良木业公司提供的图纸对挡土墙进行施工，双良木业公司应按照合同的约定向江敏支付工程款。
关于一审认定事实错误的问题。升高挡土墙是江敏根据双良木业公司的要求进行，并且在该工程施工期间双良木业公司一直派有监理人员进行监工，双良木业公司提出江敏擅自增高挡土墙没有相关证据证实，其理由不能成立。一审法院认定江敏完成的工程量是由江敏提供，且没有提供有效证据加以证���，应不能作为认定工程量的证据。二审期间江敏提供的工程量，是经有资质的工程造价员进行核算，应作为认定工程量的依据。该工程基础工程量为903.653M3、挡土墙墙身工程量为3213.9M3，工程款为795378元（903.652M3×240元=216876元加上挡土墙墙身3213.9M3×180元=578502元）。双良木业公司提出工程量认定依据不足的理由成立，本院予以支持。
关于工程未经验收，质量不合格不应支付工程款的问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…………。”该工程在未经验收的情况下，双良木业公司已使用，双良木业公司提供的照片以及工程日志又不足以证明挡土墙倒塌的主要原因系质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证��的若干规定》第七十三条第二款：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”以及第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。双良木业公司提出质量不合格的理由未能提供证据证明，其应当承担举证不能的不利后果。因此，双良木业公司以质量不合格未经验收不支付工程款的上诉理由不充分，本院不予支持。
综述所述，双良木业公司在未另作设计的情况下，擅自要求江敏加高挡土墙；在墙背回填时又未按要求回填，双良木业公司应对其上述行为及导致的后果承担主要责任，即70%的责任。双良木业公司在该工程施工期间进行回填���用时，承包方江敏明知双良木业公司的做法不妥，而未对双良木业公司的使用行为加以劝阻，应负有一定责任，即30%的责任。根据双方责任，双良木业公司还应支付江敏工程款44.5378万元×70%=31.176万元。双良木业公司对工程款的上诉部分有理，本院应予支持。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销榕江县人民法院（2013）榕民初字第65号民事判决。
二、由贵州榕江双良木业有限责任公司支付给江敏工程款31.176万元，该款限于判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的���务利息。
一、二审案件受理费15206元，江敏承担4561.80元，贵州榕江双良木业有限责任公司承担10644.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 刘泽智
代理审判员 王大梅
二〇一四年五月六日
书 记 员 郑华品