江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2675号
上诉人（原审被告）：奇胜科技（镇江）有限公司，住所地江苏省镇江市京口区学府路118号。
法定代表人：殷靖蓓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国蓉，江苏大唐人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港永恒户外用品销售有限公司，住所地江苏省连云港市海州区人民东路129号金鼎海云湾A号楼102号商铺。
法定代表人：王阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁浩，江苏永信律师事务所律师。
上诉人奇胜科技（镇江）有限公司（以下简称奇胜公司）因与被上诉人连云港永恒户外用品销售有限公司（以下简称永恒户外公司）招商服务合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2015）京商初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奇胜公司的委托诉讼代理人李国蓉、被上诉人永恒户外公司的法定代表人王阳及委托诉讼代理人鲁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇胜公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由永恒户外公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、永恒户外公司要求奇胜公司给付9万元及利息的理由一是奇胜公司违约，二是双方于2015年5月11日签订了解除协议，但一审法院却认为永恒户外公司有任意解除权，该问题不应作为本案的审理内容。合同解除有协商解除和诉讼（或仲裁）解决两种途径，永恒户外公司主张合同已通过协商解除，并未主张要求诉讼解除。而一审法院已确认双方合同没有协商解除，因此应当判决驳回永恒户外公司的诉讼请求。一审判决以奇胜公司收到一审法院起诉状副本之日为合同解除日，有悖常理。既然已经进入诉讼程序，奇胜公司就应当依法应诉，由法院判定合同是否解除，而不会据此退还费用。根据合同法第九十六条的规定，以通知方式解除合同的，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。一审法院剥夺了奇胜公司请求确认的权利。2、一审期间奇胜公司提出书面申请，要求追加深圳市娱动源力信息技术有限公司（以下简称深圳娱动源力公司）为本案第三人参加诉讼，以便于查明案件事实，但一审法院未予准许。而深圳娱动源力公司除了与本案双方当事人签订三方协议以外，还与深圳腾讯计算机有限公司进行合作，为永恒户外公司提供技术和结算等服务，而奇胜公司仅负责深圳娱动源力公司在江苏区域内的招商代理以及基本资料上传。因此，把深圳娱动源力公司排除出本案审理范围，造成事实没有查清。而在一审法院受理的其他八个案件中，均同意了追加深圳娱动源力公司为第三人的请求。3、一审判决认定奇胜公司构成根本违约与事实不符。腾讯游戏积分商城（gamejifen.qq.com）在2015年7月前是可以直接登录的，2015年4月5日、4月6日，永恒户外公司均有商铺货物添加和删除。2015年6月9日，永恒户外公司有一份订单，但没有发货。由于永恒户外公司未向深圳娱动源力公司提出解除或者终止三方协议，且该公司也不是本案当事人，所以永恒户外公司的网上店铺目前仍在运营状态。2015年7月前，有两种方式可以登录，一是直接输入gamejifen.qq.com
----跳转到腾讯游戏人生登录页面----通过输入QQ账号及密码进入游戏人生页面----点击商城，进入腾讯游戏积分商城实物信息页面----
点击具体宝贝，进入店铺（该页面显示魔方商城）；第二种是打开腾讯游戏人生页面，通过登录QQ账号及密码进入，点击商城，进入腾讯游戏积分商城实物信息页面，再点击具体宝贝，进入店铺。2015年7月以后，无法按照第一种方法进入，但是仍然看可以按照第二种方法进入，因此一审判决认定的“根据招商入驻协议中载明的腾讯游戏积分商城（gamejifen.qq.com）网址，无法登录，奇胜公司亦不能提供可以登录的正确网址”不是事实。三方协议2.1条明确约定“网址为gamejifen.qq.com(或依腾讯游戏积分商城根据业务需要不时修改的URL)”，也就是说，签订三方协议书时的网址是gamejifen.qq.com，其后是可以修改网址的。目前，腾讯游戏积分商城是可以登录的，登录之后也不是马上显示魔方商城。现在是由于腾讯公司变更URL，所以实物商城展示界面发生改变。三方协议2.3条明确约定对于深圳娱动源力公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司之间基于数据库组织构架、信息链接及传输、财务流程等细节及标准无必要关联，也就是说，原来的腾讯游戏积分商城和现在的魔方商城，是深圳娱动源力公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司之间基于数据库组织构架、信息链接及传输方式的改变、调整，属于三方协议中深圳娱动源力公司保留的权利，永恒户外公司不得因此而提出异议，更不得因此而主张解除、终止协议。无论数据库组织机构、信息链接及传输方式如何，永恒户外公司的商品店铺都已经在腾讯网上进行接入、展示，直至现在。并且根据合同法第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，本案双方的情况不符合合同解除的条件，服务方有能力有条件继续履行合同，一审法院判决解决合同没有事实和法律依据。
永恒户外公司辩称，奇胜公司的观点不成立。1、根据双方签订的附加协议及永恒户外公司向奇胜公司发送的律师函，涉案合同已经解除，一审判决认定的任意解除并无不妥，双方2015年3月1日签订的招商入驻协议最后一条约定，申请9万元退还，商户有权解除合同。2、本案没有必要追加深圳娱动源力公司为第三人，三方协议与本案没有关系，奇胜公司提供的公证书说明要经过九个程序才能进入网址，违反了协议，我们要求直接进入，我们入驻看中的是腾讯的信誉，上面的游戏人生与腾讯没有关系，所以说明奇胜公司没有能力履行合同。
永恒户外公司向一审法院起诉请求：判令奇胜公司退还永恒户外公司9万元，并承担自2015年3月17日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2015年3月10日，永恒户外公司与奇胜公司签订《腾讯游戏积分商城招商入驻协议》（以下简称招商入驻协议）一份，约定永恒户外公司是自愿加入腾讯游戏积分商城体系开展商务运营的独立法人机构，奇胜公司是腾讯游戏积分商城实物类及生活服务类的江苏区域的授权招商及服务机构；腾讯游戏积分商城（gamejifen.qq.com）是指由深圳腾讯计算机系统有限公司提供技术支持和服务的基于服务腾讯游戏积分用户的电子服务平台网站；由永恒户外公司向奇胜公司定制“积游宝”套餐（包括积分商城店铺系统接入3年、全积分系统接入3年、名品推荐7天、钻石展位3个词各3个月、免入场费团购活动3次），费用为9万元；“积游宝”是奇胜公司针对首批积极参与腾讯游戏积分商城项目的商户特定的特惠招商礼包，旨在保障通过品牌传播，实效推介及佣金抵扣/免佣销售量（在一定销售额内免除技术服务费）等形式全方位满足永恒户外公司需求，保障永恒户外公司利益超值回报的招商活动。协议还以手写注明：申请9万元全额返还，商户有权申请提前解除合同。永恒户外公司还提供一份加盖永恒户外公司及奇胜公司公章但未签署日期的《腾讯游戏积分商城附加协议》（以下简称附加协议）一份，载明：1、申请9万元全额返还；2、商户有权申请提前解除合同。2015年3月14日，永恒户外公司向奇胜公司缴纳了9万元费用，奇胜公司以自己名义向永恒户外公司出具了收据及发票。就附加协议的签署日期，永恒户外公司先陈述为2015年5月11日，后又陈述为缴纳9万元时所签订。奇胜公司在第一次质证时对招商入驻协议及附加协议均无异议，在此后的庭审中对附加协议的真实性提出异议，但未提供相应证据。
永恒户外公司还与奇胜公司及案外人深圳娱动源力公司签订《2015腾讯游戏积分商城实物供应系统服务协议》（以下简称三方协议）一份，载明深圳娱动源力公司是深圳腾讯计算机系统有限公司除游戏道具外的实物类商品独家运营合作方，腾讯游戏积分商城实物供应系统是由深圳娱动源力公司开发的与腾讯游戏积分商城对接的实物类电子商务系统；奇胜公司为深圳娱动源力公司江苏区域的授权招商机构；永恒户外公司为商户，奇胜公司与深圳娱动源力公司合称服务方，永恒户外公司应向服务方缴纳服务费；协议附件是本协议的组成部分等。其中附件三为《娱动源力2015年度腾讯游戏积分商城实物供应体系招商入驻协议》。该协议未签署日期，奇胜公司、永恒户外公司对签署时间表述不一致。永恒户外公司称该三方协议未履行。奇胜公司称招商入驻协议即三方协议的附件三，永恒户外公司不予认可。
永恒户外公司提供自称与杨兵（音）谈话录音及与奇胜公司授权代表殷凌云的通话录音证据各一份，用以相互印证证明自己已于2015年5月11日向奇胜公司提出解除合同，杨兵（音）系奇胜公司副总经理，已同意退款。奇胜公司对两份录音证据不予认可，称殷凌云已离职，无法核实录音的真实性，公司没有杨兵（音）这个人，两证据无法证明永恒户外公司观点。
另查明：根据招商入驻协议中载明的腾讯游戏积分商城（gamejifen.qq.com）网址，无法登录，奇胜公司亦不能提供可以登录的正确网址。
一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，当事人一方履行合同不符合约定的，应当承担违约责任。永恒户外公司与奇胜公司签订的招商入驻协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规效力性、强制性规定，合法有效。永恒户外公司及他人无法根据招商入驻协议中载明的腾讯游戏积分商城（gamejifen.qq.com）网址正常登录，奇胜公司亦不能提供可以登录的正确网址，致永恒户外公司无法实现合同目的。奇胜公司已构成根本违约，永恒户外公司有权要求解除合同。奇胜公司在第一次质证时对附加协议无异议，在此后的庭审中又对附加协议的真实性提出异议，但未提供相应证据。根据举证责任及禁止反言的法律原则，对奇胜公司就附加协议真实性提出的异议，不予采纳。该附加协议的内容与招商入驻协议中手写内容一致，且未对永恒户外公司申请解除合同提出其他附加条件，可以认为赋予了永恒户外公司对招商入驻协议的任意解除权。永恒户外公司称双方已于2015年5月11日一致同意解除招商入驻协议，并且奇胜公司同意退款。但其提供的录音证据不能直接证明该事实，亦不能形成证据链证明其观点，永恒户外公司主张的该事实，不予采纳。具有任意解除权的一方要求解除合同应通知对方，合同自通知到达对方时解除。永恒户外公司向一审法院起诉认为合同已解除，要求奇胜公司退还9万元，可以认为永恒户外公司已通过诉讼通知奇胜公司解除合同，因此合同解除的时间应认定为奇胜公司收到一审法院送达的永恒户外公司起诉状副本之日，即2015年8月7日，且永恒户外公司对合同解除无过错，奇胜公司应全额退还永恒户外公司缴纳的服务费。因奇胜公司未及时退还费用，已构成违约。故永恒户外公司主张逾期付款的利息损失符合法律规定，但应从奇胜公司收到永恒户外公司起诉状的第二日，即2015年8月8日起算。从双方提供的证据及陈述，不能查明三方协议的签订时间，招商入驻协议与三方协议附件三的名称亦不一致，因此不能确定两份协议的关联性。但两份协议均约定奇胜公司为腾讯游戏积分商城实物类及生活服务类的江苏区域的授权招商及服务机构，奇胜公司又以自己名义收取永恒户外公司9万元服务费，故奇胜公司与第三方就服务费如何分账与本案永恒户外公司无关，该款应由奇胜公司全额退还。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四第四项、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：奇胜公司于本判决生效之日起十日内退还永恒户外公司9万元，并给付永恒户外公司该款自2015年8月8日起至实际给付之日按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息损失。案件受理费2050元，由奇胜公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：网址www.gamejifen.qq.com现在已无法登录，通过在百度中搜索“游戏人生”，可以进入网址www.igame.qq.com，输入QQ号及密码后可以登录，登录后点击“商城”显示“腾讯游戏积分商城”字样，点击“实物商品”，显示出商品照片，点击其中商品照片后，页面跳转至www.mofangmall.com，字样显示为“魔方商城”。奇胜公司主张的永恒户外公司网上店铺所在的平台为“魔方积分共享平台”，网址显示为www.mofangmall.com。
本案二审争议焦点为：1、本案是否应当追加深圳娱动源力公司为第三人；2、法院是否可以以任意解除权为由解除涉案合同；3、行使任意解除权的法律后果是什么。
本院认为：1、本案没有必要追加深圳娱动源力公司为第三人。虽然深圳娱动源力公司与本案双方当事人共同签署了三方协议，但本案奇胜公司和永恒户外公司争议的主要是双方签订的招商入驻协议，即奇胜公司是否应当退还永恒户外公司9万元及相应利息的问题，而关于9万元费用所对应的服务内容、退款条件等在招商入驻协议中均有明确约定，且永恒户外公司支付的9万元也全部由奇胜公司收取，所以双方的诉争在招商入驻协议项下即可解决，不必追加深圳娱动源力公司为本案当事人。
2、本案法院可以以永恒户外公司享有任意解除权为由判令解除合同。本案永恒户外公司的诉讼请求是要求奇胜公司退还9万元，并承担相应利息，而该主张的前提是解除合同，永恒户外公司主张解除合同的依据是奇胜公司与其签订的附加协议。虽然永恒户外公司结合录音证据将该附加协议理解为双方合意解除，但是法院仍有权根据当事人提交的证据对双方当事人的法律关系进行调整。且永恒户外公司在审理过程中也对法院认定的任意解除权予以认可。而附加协议和招商入驻协议中均明确，商户有权申请提前解除合同，换言之，永恒户外公司对合同享有任意解除权。
3、永恒户外公司提出解除合同后，招商入驻协议即宣告解除，由于双方同时约定永恒户外公司可以要求9万元全额返还，且并未附加返还的前提条件，奇胜公司应当返还9万元及自永恒户外公司通知解除之日起的利息。关于合同解除的日期，虽然一审法院在2016年7月27日作出判决确认合同解除，但是法院的判决只是确认当事人之间的法律关系，而不创设法律关系，合同解除之日仍然应当是永恒户外公司向奇胜公司表达要求解除合同之时。本案中，永恒户外公司的起诉状已经明确表达了解除合同的意思表示，因此可以视为解除合同通知，一审法院以奇胜公司收到起诉状之日为合同解除日并无不妥。
综上所述，奇胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人奇胜科技（镇江）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱宝华
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 袁则莉