浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4506号
上诉人（原审被告）临安市龙翔房产经纪有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道超亚路。
法定代表人陈春光，总经理。
委托代理人傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑瑞云，男，1966年7月19日出生，汉族，住浙江省临安市。
被上诉人（原审原告）周红英，女，1967年4月29日出生，汉族，住浙江省临安市。
二被上诉人共同委托代理人胡志坚、周密礼，浙江满江红律师事务所律师。
原审被告临安青山湖房地产经纪有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道南苑小区16幢。
法定代表人吴兴中，经理。
委托代理人陈志忠、江富平，临安市金龙法律服务所法律工作者。
原审第三人方晓茂，男，1982年12月12日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托代理人陶晓佳，浙江汉博律师事务所律师。
原审第三人邬守云，女，1984年11月12日出生，汉族，住浙江省临安市。
上诉人临安市龙翔房产经纪有限公司（以下简称龙翔公司）因与被上诉人郑瑞云、周红英，原审被告临安青山湖房地产经纪有限公司（以下简称青山湖公司），原审第三人方晓茂、邬守云侵权责任纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2014年2月25日，在龙翔公司的居间介绍下，郑瑞云、周红英与案外人沈某签订房屋转让合同，约定将郑瑞云、周红英所有的位于临安市锦城街道房屋转让给沈某，房屋转让价格为75万元，税费各自承担，中介费各承担1%，合同最后又注明：郑瑞云、周红英净价70万到手，税和中介费不管。同日，郑瑞云、周红英将房产证2本、契证和土地证各1本交付龙翔公司业务员袁某。2014年2月26日，在龙翔公司的居间介绍下，郑瑞云、周红英与骆茂军签订房屋转让合同，约定将上述房屋转让给骆茂军，房屋转让价格为78万元，并约定合同签订之日起35天内款清交房，税费各自承担；郑瑞云、周红英、骆茂军另与龙翔公司签订房地产居间合同，约定委托事项为委托办理房屋产权过户手续、抵押贷款，并约定由骆茂军按总房价的2%即18750元向龙翔公司支付佣金。合同签订后，骆茂军向龙翔公司支付5万元房款及1.17万元的税费，并出具了73万元的借条（该借条现由龙翔公司保管）；2014年3月7日，郑瑞云、周红英向龙翔公司支付3万元，款项内容栏注明“垫付税费”。同日，龙翔公司以郑瑞云、周红英的名义向税务机关缴纳税费38289.17元。2014年3月11日，案涉房屋过户至骆茂军名下，办理了新的房产证、土地证和契证（以下简称房产三证），在此过程中，郑瑞云、周红英及骆茂军向房产登记机关提交了房屋所有权转移登记申请表等相关材料。2014年3月20日，龙翔公司员工程某支付郑瑞云10万元，郑瑞云于当日向程某出具金额为10万元的借条一份。2014年3月21日，骆茂军以拿房产证给岳父母看为由，从龙翔公司业务员袁某处取得房产三证，并于同日经青山湖公司居间介绍，与方晓茂、邬守云签订房屋转让合同，约定将案涉房屋以65万元的价格转让给方晓茂、邬守云，款清交房，税费均由骆茂军承担，并约定付款方式为：首付款195000元，银行按揭贷款455000元，银行按揭贷款部分款项由青山湖公司先行支付给房东，按揭贷款发放后，由青山湖公司收取。同日，骆茂军、方晓茂、邬守云与青山湖公司签订房地产居间合同，委托青山湖公司办理产权过户及银行按揭手续，未约定佣金收取方式。合同签订当日，方晓茂、邬守云向青山湖公司支付204000元。2014年3月24日，青山湖公司向骆茂军支付525000元，骆茂军向青山湖公司出具收条，明确房款已结清。2014年3月24日、25日，青山湖公司分别以骆茂军及方晓茂、邬守云的名义交纳税费共计42128.47元。2014年3月24日，案涉房屋过户至方晓茂、邬守云名下。2015年8月18日，方晓茂、邬守云向青山湖公司支付40万元。双方于当日签订协议书一份，约定青山湖公司为骆茂军与方晓茂、邬守云之间的案涉房产交易提供免费居间服务，现已完成过户手续，房屋转让总价款为525000元，由青山湖公司工作人员周春兰（该公司法定代表人妻子）代为支付给骆茂军，房屋过户税费也由青山湖公司垫付，共计567129元；因青山湖公司垫款时间长，为弥补其利息损失，双方协商一致，除已付的204000元外，方晓茂、邬守云再支付40万元，即表示付清垫付款567129元，并补偿利息损失36871元，青山湖公司不得再以任何理由向方晓茂、邬守云主张权利。2014年7月10日，临安市人民检察院向原审法院提起公诉，指控骆茂军构成诈骗罪，原审法院在该案，即（2014）杭临刑初字第493号案件中判决认为：骆茂军在自身不具备购房能力的情况下，以购房为名，欺骗龙翔公司将案涉房屋过户至名下，拿到房产三证后迅速将房屋低价（52.5万元）转卖给他人套取现金，并将所得现金用于归还债务及挥霍，骆茂军的上述行为符合诈骗罪的构成要件，判决：一、骆茂军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。二、扣押在公安机关的赃款253800元及iphone5S手机变价款发还郑瑞云；责令骆茂军将其余违法所得退赔郑瑞云。在该刑事案件的侦查过程中，公安机关委托浙江省临安市价格认证中心对案涉房屋的价格进行鉴定，该中心于2014年10月13日出具价格鉴定结论书，鉴定结论为647000元。案件审理过程中，原审法院将iphone5S手机发还给郑瑞云、周红英，郑瑞云、周红英自愿以该手机的购买价5188元作为变价款。2015年3月18日，郑瑞云、周红英对临安市房产管理处提起两起行政诉讼，分别为（2015）杭临行初字第4号、5号案件。郑瑞云、周红英在（2015）杭临行初字第4号案件中诉请撤销临安市房产管理处于2014年3月11日作出的临房权证锦城字第××号房屋登记所有权证，并将临安市锦城街道钱王街1558号1幢302室房屋所有权人变更为郑瑞云、周红英，该案原审法院判决驳回其诉讼请求；郑瑞云、周红英在（2015）杭临行初字第5号案件中诉请撤销临安市房产管理处于2014年3月24日作出的临房权证锦城字第××号、第××号房屋登记所有权证，该案原审法院裁定驳回其起诉。本案一审审理过程中，龙翔公司陈述，郑瑞云、周红英与骆茂军签订房屋转让合同的经办人是其公司员工袁某。另据袁某陈述，郑瑞云、周红英与骆茂军签订房屋转让合同时，郑瑞云、周红英明确要求净得房款71万元，税费其不承担。郑瑞云、周红英于2015年7月15日诉至原审法院，请求判令：1、龙翔公司赔偿其房屋损失44.62万元；2、龙翔公司按照年利率5.6%的标准向其支付逾期付款的利息损失至实际偿还之日止（暂计算至2015年7月9日为43890元，详见利息计算清单）；3、龙翔公司返还其垫付的税费3万元；4、龙翔公司按照年利率5.6%的标准向其支付利息至实际偿还之日止（暂计算至2015年7月9日为2251元，详见利息计算清单）；5、案件诉讼费由龙翔公司承担。后郑瑞云、周红英以青山湖公司与龙翔公司对其构成共同侵权为由，申请追加青山湖公司为被告，并变更诉讼请求为：1、龙翔公司、青山湖公司共同赔偿其房屋损失44.62万元；2、龙翔公司、青山湖公司按年利率5.6%的标准向其支付逾期付款的利息损失至实际偿还之日止（暂计算至2015年10月14日为50530元，详见利息计算清单）；3、龙翔公司返还其垫付的税费3万元；4、龙翔公司按照年利率5.6%的标准向其支付利息至实际偿还之日止（暂计算至2015年10月14日为2697元，详见利息计算清单）；5、案件诉讼费由龙翔公司、青山湖公司承担。
原审法院认为：一、根据公安机关委托相关价格鉴定机构所作的鉴定结论，案涉房屋价值为647000元，扣除已发还郑瑞云的253800元及iphone5S手机变价款，余款388012元（647000元－253800元－5188元）骆茂军应予退赔，但截止目前，骆茂军对上述款项未作任何退赔。二、在龙翔公司的居间介绍下，郑瑞云、周红英与骆茂军签订了房屋转让合同，约定款清交房，龙翔公司在办理产权过户等居间业务时，应依照该约定进行。然而，骆茂军仅支付了5万元房款，龙翔公司就将案涉房屋过户至骆茂军名下，增加了郑瑞云、周红英的交易风险。虽然案涉房屋过户至骆茂军名下之初，龙翔公司曾采取了一定的风险防范措施，即在骆茂军未付清房款的情况下，房产三证暂由该公司保存，限制了骆茂军对案涉房屋进行处分，但随后龙翔公司又将房产三证交付骆茂军，致使骆茂军在持证后迅速低价转让房屋，最终造成了郑瑞云、周红英的巨额损失。龙翔公司称即使其未将房产三证交付骆茂军，骆茂军也可通过挂失等方式将房屋再次转让的抗辩意见，原审法院认为，《城市房屋权属登记管理办法》第三十五条规定：“房屋权属证书破损，经登记机关查验需换领的，予以换证。房屋权属证书遗失的，权利人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。”可见，仅房产证遗失补办，就需登报向社会公告，且至少需经历6个月以上的时间，各方将有充分时间对骆茂军的诈骗行为进行防范。综上，龙翔公司在案件中未依约履行合同义务，对郑瑞云、周红英损失的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任，考虑到郑瑞云、周红英在未收到房款的情况下即在房产转移登记申请表上签字确认，也有一定过错，原审法院酌情确定龙翔公司对上述骆茂军未能退赔的款项388012元承担90%即349210.8元的赔偿责任。但基于损失填补原则，龙翔公司的上述赔偿责任经其主动履行或经强制执行到位的部分，可在骆茂军应退赔款项中予以相应扣减。至于龙翔公司履行赔偿义务后其与骆茂军之间形成的法律关系，其可另行处理。郑瑞云、周红英支付龙翔公司的30000元税费款，龙翔公司向郑瑞云、周红英出具的收据上写明是垫付款，其应返还郑瑞云、周红英，并承担相应的利息损失。关于郑瑞云、周红英及龙翔公司所述郑瑞云于2014年3月20日向程某出具的金额为10万元的借条，因龙翔公司及程某均认为该款是借款，不同意在案件中进行处理，原审法院在案件中不作处理。三、骆茂军将案涉房屋转让给方晓茂、邬守云时，房屋登记在骆茂军名下，青山湖公司并无审查骆茂军房源的法律义务，至于房屋系骆茂军诈骗所得的事实，无证据证明青山湖公司知情。即使青山湖公司存在“低买高卖”等与其居间业务内容不相称之行为，也应由相关职能部门进行处理，该行为与案件的损害后果并无因果关系，郑瑞云、周红英对青山湖公司提出的诉讼请求原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决：一、临安市龙翔房产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿郑瑞云、周红英349210.8元。二、临安市龙翔房产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内返还郑瑞云、周红英30000元，并支付利息损失（以30000元为本金按年利率5.6%自2014年3月7日起算至判决确定的付款之日止）。三、驳回郑瑞云、周红英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9023元，由郑瑞云、周红英负担2035元，由临安市龙翔房产经纪有限公司负担6988元。
宣判后，龙翔公司不服，向本院提起上诉称：一、本案不属于民事诉讼管辖范围，应驳回起诉。本案是骆茂军以非法占有为目的、以购房为名，骗取被上诉人郑瑞云、周红英的房屋所有权，而后以迅速低价转让给他人套取现金的方式处理犯罪获得的赃物，其行为已经构成诈骗罪并经生效判决认定。被上诉人的损失已经在该刑事判决中得到弥补，对于尚未得到赔偿的损失即骆茂军的其他违法所得，已经确立骆茂军与郑瑞云之间的继续追赃和违法所得退赔的法律关系，故郑瑞云、周红英另行向龙翔公司主张赔偿于法无据。二、一审判决认定事实不清，证据不足，定性不当。一审认定龙翔公司在办理产权过户等居间业务时，应当按照“款清交房”的约定进行，是对《房屋转让合同》的误解和法律的不当适用。一审错误认定“款清交房”为“款清过户”。本案合同约定的“款清交房”与办理产权过户无关，办理产权过户在合同第9条中有约定，且其中没有关于交房的事项，更无以“款清交房”为前提条件。被上诉人在未收到房款的情况下亲自前往房管部门在房产转移登记申请表上签名确认，表明其同意“先过户后收款”的交易方式，由此而造成的骆茂军诈骗获得房屋所有权并非上诉人的过错，是被上诉人自身过错造成。被上诉人在未收到房款的情况下，依据合同约定和法律规定完全可以行使同时履行抗辩权，其未行使而产生的后果应自负，上诉人作为房产居间人依据三方约定的委托事项办理产权过户手续，符合法律规定，没有过错。上诉人保管过户之后的骆茂军的房产三证是为了履行居间合同中委托人乙的委托事项抵押贷款的约定，该事项属于骆茂军委托的事项，上诉人不存在过错。本案证据不能证明一审认定的龙翔公司未依约履行合同义务的情形。一审判决将本案定性为侵权责任纠纷，但龙翔公司对被上诉人原房屋所有权和其他权利无任何侵权行为。被上诉人的损失是骆茂军的犯罪行为造成的，上诉人在房屋中介居间过程中依法依约行事，没有过错，与被上诉人的损失没有因果关系。被上诉人支付的3万元垫付税费款，是其委托上诉人办理房产交易契税等税费所需，系被上诉人应负担部分，已经缴纳使用，不应由上诉人返还。三、一审判决错误，请求二审法院纠正。一审法院基于对合同内容的错误理解以及对案件事实认定错误而导致裁判错误。综上，上诉人龙翔公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人郑瑞云、周红英的起诉或诉讼请求，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。此外，龙翔公司在二审法庭调查中补充上诉理由如下：上诉人当时缴纳了3.8万元税费，除了被上诉人支付的3万元外，对于另外8000元上诉人保留追偿权利。
被上诉人郑瑞云、周红英答辩称：一、被上诉人的损失至今没有得到弥补，一审法院刑事判决书中虽然让骆茂军将违法所得赔偿给被上诉人，但除了公安机关扣押的款项和一只无法使用的手机外，被上诉人未得到其他赔偿。上诉人作为直接侵权人应对骆茂军未赔偿部分承担相应的赔偿责任，至于上诉人与骆茂军之间的追偿关系，其可另行主张。二、房屋的交付通常就是指过户。上诉人作为专业的中介机构，应知晓在收到相应的款项后才能办理过户，至少也应在收到首付款和办理贷款、购房款进入监管账户后才能过户，上诉人在仅收到5万元的情况下将涉案房屋过户给骆茂军违反了中介职责，该行为导致被上诉人遭受巨额损失。三、被上诉人一直不知道涉案房屋出售给了骆茂军，被上诉人在上诉人的居间下与沈某签订售房合同，被上诉人一直以为购买人为沈某，2月26日上午8点被上诉人到房管部门后沈敏敏没有到，被上诉人因要赶时间开会而先行签订了空白的房屋买卖合同和相关手续后委托上诉人办理过户事宜，上诉人一直也未告知购房人发生了变化。从公安笔录中也可见，程某在与骆茂军商谈购买事宜时已明知其没有购买能力，仍承诺帮助其以办理透支卡等方式购买。四、上诉人的实际管理人在与骆茂军商谈购买事宜时，就已知道骆茂军没有购买能力，仍然帮助其购买涉案房屋。后又将房产三证交付给骆茂军，让其能迅速转卖套现。五、被上诉人与沈某签订的房屋买卖合同中明确约定，净得70万元，现上诉人擅自出售，应按70万计算房屋价值，除去赃款和手机外，余款应由上诉人赔偿。评估价格64万余元仅适用于骆茂军刑事案件中，鉴于双方之间有合同明确约定，应按合同约定的价款来确定赔偿金额。六、上诉人出具给被上诉人的收据上明确是垫付税款，且在买卖合同中约定被上诉人不承担税费等费用，上诉人应返还相应款项并支付银行同期利息。
原审被告青山湖公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
原审第三人方晓茂答辩称：一、涉案房屋合法产权人为方晓茂、邬守云。涉案房屋已依法登记在方晓茂、邬守云名下，法院生效判决也未对该房屋所有权登记进行撤销，故方晓茂、邬守云是涉案房屋的合法所有权人。二、方晓茂、邬守云受让房屋是善意的，应予保护。方晓茂、邬守云通过青山湖公司购买了涉案房屋，系通过正常交易合法取得的。方晓茂、邬守云为购买涉案房屋共计支付604000元。至于骆茂军实际收到款项为52.5万元，这是青山湖公司在具体操作，方晓茂、邬守云不清楚。综上所述，方晓茂、邬守云在购房过程中没有任何过错，故法院应当保护方晓茂、邬守云的权益。
原审第三人邬守云未进行口头或书面答辩。
上诉人龙翔公司在二审期间向本院提交以下证据材料：缴费领证单复印件一份，拟证明系骆茂军本人领取了房产证，骆茂军领取房产证后交给龙翔公司保管办理抵押贷款事项，并非龙翔公司先拿到房产证，这与行政判决书的内容也相符。
被上诉人郑瑞云、周红英在二审期间向本院提交公安机关于2014年3月26日对袁某制作的询问笔录复印件一份，拟证明案涉房产证系龙翔公司代办保管，之后再交给骆茂军。
原审被告青山湖公司和原审第三人方晓茂、邬守云在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人龙翔公司二审提交的证据材料，被上诉人郑瑞云、周红英认为，对三性均有异议，骆茂军的签字非其本人所签，公安机关于2014年5月8日对骆茂军的询问笔录以及2014年3月26日对上诉人员工袁某的询问笔录都已明确这一点，所有事宜都是龙翔公司代办的，产权证也是龙翔公司领取、保管的，2014年3月11日龙翔公司将郑瑞云、周红英的房屋过户至骆茂军名下。原审被告青山湖公司和原审第三人方晓茂均表示同意郑瑞云、周红英的质证意见。原审第三人邬守云未发表质证意见。对被上诉人郑瑞云、周红英二审提交的证据材料，上诉人龙翔公司认为，该证据未显示从房管局领证的人是谁，故无法达到被上诉人的待证目的。原审被告青山湖公司和原审第三人方晓茂明确表示对该证据没有异议。原审第三人邬守云未发表质证意见。本院对该两份证据的形式真实性予以确认，关联性将在本院认为部分结合其他证据和当事人陈述等一并论述。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，郑瑞云、周红英因骆茂军犯诈骗罪受有损失，经公安机关委托相关部门对房屋价值进行鉴定以及经刑事案件退赔处理，尚有余款388012元骆茂军未作任何退赔,现郑瑞云、周红英就其上述仍未能弥补的损失以龙翔公司具有过错为由提起本案侵权之诉，一审法院予以受理符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。就龙翔公司是否具有过错的问题，龙翔公司作为郑瑞云、周红英与骆茂军房屋买卖交易的居间人，负有为双方当事人提供专业居间服务、避免交易风险的义务；根据龙翔公司工作人员程某在公安部门所做的陈述，其明知骆茂军买房系为了做信用贷款、办透支卡，骆茂军购买案涉郑瑞云、周红英的房屋系以支付5万元首付款，税费款由骆茂军自己负担，先把房屋过户给骆茂军，再由龙翔公司帮骆茂军按揭贷款60万元左右，另外13万元左右由骆茂军自己在一个月内解决，且卢某答应一个月内帮骆茂军做好信用贷款、透支卡，骆茂军实际支付5万元首付款后还出具了一张73万元的借条用来办理置换式的贷款手续，故龙翔公司便依上述约定办理了房产过户手续，房产证办好后放在龙翔公司保管，后骆茂军一直没有配合龙翔公司办理抵押贷款手续，2014年3月25日晚，袁某告知程某房产证被骆茂军骗走，次日经向房管部门查询案涉房屋已经过户给他人，故程某让袁某报警；加之龙翔公司在二审中自认程某系龙翔公司法定代表人的妻子，平时负责管理公司，由此可见，龙翔公司明知骆茂军非一般的房屋买受人，其对骆茂军购房目的、房款支付能力以及以借条办理置换式贷款手续的行为均知晓，但未向出卖方郑瑞云、周红英披露并在骆茂军仅支付了少量款项时即办理房产过户手续，增加了卖方郑瑞云、周红英的交易风险，且在骆茂军房产三证办理后抵押贷款未办妥前，龙翔公司明知自己负有保管房产三证的义务，但其未有效保管致使骆茂军在持证后迅速转让房屋造成卖方郑瑞云、周红英的巨额损失。因此，龙翔公司未尽居间义务，对郑瑞云、周红英的损失存在过错，应承担相应赔偿责任，一审法院结合郑瑞云、周红英自身的过错，酌情确定其承担90%的赔偿责任并无不当，且一审法院亦已根据侵权损失填补原则，明确龙翔公司的上述赔偿责任经其主动履行或经强制执行到位的部分，可在骆茂军应退赔款项中予以相应抵扣，龙翔公司与骆茂军之间的纠纷另行处理。对于龙翔公司代理人二审中对事实问题所做陈述与程某在公安询问笔录中陈述不一致的地方，以及龙翔公司代理人书面意见表示程某在公安笔录中陈述与房屋转让合同、居间合同不一致的地方以合同约定为准的陈述，因缺乏证据和合理解释，本院不予采信。对于龙翔公司主张案涉房产三证系骆茂军本人去办理的问题，龙翔公司二审的主张与骆茂军本人在公安笔录中的陈述不一致，且该问题与本案认定龙翔公司的过错无直接关系，故本院对龙翔公司的该主张不予支持。对于税费30000元返还的问题，因龙翔公司开具的收据上写明是垫付款，且该收据龙翔公司陈述系程某所开具，程某在公安机关所做的笔录中亦陈述税费由骆茂军负担，案涉交易龙翔公司经办员工袁某在公安机关所做的笔录中也陈述郑瑞云、周红英明确表示税费其不承担，故郑瑞云、周红英主张龙翔公司返还该30000元并承担相应利息损失于法有据。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6988元，由临安市龙翔房产经纪有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 翟羽佳