江苏省淮安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）淮中民终字第0371号＼n＼n上诉人(原审原告)李康。＼n委托代理人韩丽丽、钱平平，江苏引航律师事务所律师。＼n上诉人(原审被告)淮安市兴邦建材有限公司。＼n法定代表人潘朝晖。＼n委托代理人蒋露。＼n委托代理人王锦梅，江苏天哲(淮安)律师事务所律师。＼n上诉人李康与上诉人淮安市兴邦建材有限公司（以下简称兴邦公司）劳动争议纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2013年12月7日作出(2013)淮小民初字第1619号民事判决。上诉人李康、兴邦公司均不服该判决，分别向本院提起上诉，本院于2014年2月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人李康及其委托代理人韩丽丽、钱平平，上诉人兴邦公司委托代理人蒋露、王锦梅开庭时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审查明：2010年5月5日，原告进入被告单位工作，从事搅拌机操作工作。2011年11月20日，原、被告签订劳动合同一份，约定该劳动合同期限自2011年11月20日起至2014年11月19日止，实行综合计算工时制。同时，在该合同第六条双方约定：甲方（即被告）应当每月至少一次以货币形式支付乙方（即原告）工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资……（一）甲方承诺每月30日为发薪日（2月份于月底发放）。（二）双方约定实行基本工资+计件工资（方量提成）工资分配形式或每月工资不低于1150元，其中方量提成中含加班费。原告在被告公司工作期间，被告为其缴纳了失业保险费。2013年8月1日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》一份，以被告存在拖欠工资、拖欠加班费、未依法为原告缴纳各项社会保险费、被告公司制度存在严重违法等为由，与被告解除劳动合同关系。2013年8月8日，原告就加班工资等争议向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2013年8月16日，该委制作淮劳人仲不字（2013）第88号不予受理通知书。后原告起诉至原审法院。＼n原审另查明：原告陈述其离职前每月平均工资为3379元，被告对此予以认可。同时原告到庭陈述其每月工资组成为基本工资1150元，岗位津贴100元，其他按照5分钱一方不等来计算提成，但是以40000方为保底，没到40000方以40000方算，超过40000方以实际计算；6月工资是8月份发放的，7月工资是9月发放的；失业保险已经交过了，但是没有足额缴纳。原告实行工作24小时休息24小时工时制度。＼n原审又查明：经淮安市淮阴区人力资源和社会保障局批准，被告公司的搅拌车、铲车驾驶员、搅拌机操作员等岗位82名员工，实行以季为周期综合计算工时工作制。根据原告提供的银行卡明细，被告单位未能在每月30日前发放原告的工资。＼n原审审理中，被告向法院提供原告2011年8月至2013年7月期间的工资表。其中2011年9月、10月、2012年5月、9月法定休假日加班工资为157元，2012年10月法定休假日加班工资为207元，2013年1月和4月法定休假日加班工资为182元。原告另陈述157元加班工资是以1150元/21.75天*300%计算得来的，182元加班工资是以1320元/21.75天*300%计算得来的。原告对被告提供的工资表无异议，但陈述被告未发放或未足额发放法定休假日加班工资，除春节期间放假六天之外，法定休假日均上班，有的法定休假日上班16小时，有的法定休假日上班8小时。＼n原审原告李康诉称：2010年5月5日，原告到被告处从事生产工作，原告在被告工作期间，被告安排原告平均每天工作12小时，无休息日。被告没有支付延长工作时间的加班工资，没有支付休息日和法定节假日的加班工资，未依法为原告足额缴纳各项社会保险，并拖欠原告工资，因被告违反劳动合同法第三十八条的规定，原告被迫与被告解除了劳动合同。现请求判令被告支付加班工资（延长工作时间、节假日加班和法定节假日加班）124669.34元、支付经济补偿金11826.50元（3379*3.5）、支付失业赔偿金5580元（930*6）、支付拖欠的2013年6月、7月工资7000元，并判令被告为原告办理解除劳动合同的手续和档案转移手续。审理中，原告撤回要求被告支付工资的诉讼请求。＼n原审被告兴邦公司辩称：被告已支付了加班工资。因原告主动离职，被告不应支付经济补偿金。失业金应由失业保险经经办机构支付。待原告与被告单位办好离职交接手续，被告同意为原告办理解除劳动合同和档案转移手续。请求法院依法判决。＼n原审认为：一、关于原告主张的加班工资，被告不予认可，认为已经发放。原审认为，根据《江苏省工资支付条例》的规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应按不低于本人工资150%支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应按照不低于本人工资300%支付劳动者加班工资。本案中，被告公司经批准实行综合计算工时工作制，原、被告劳动合同约定劳动报酬实行基本工资+方量提成（含加班工资）的工资分配形式。原告每月应得平均工资超过3000元，且经折算后也不低于法定最低工资标准，由此可认定原告的每月应得工资中包含了延长工作时间的加班工资。对于原告主张的两年期间的法定休假日加班工资，根据原告提供的工资表，可确定原告截止2013年7月已发放法定休假日加班工资合计为1199元，根据被告实行的工时制度，酌定原告法定休假日每天平均工作12小时，参照原告法定休假日加班工资计算方式换算为小时工资，原告平均工作12小时，应得2012年12月之前法定休假日每天加班工资为237.93元（1150/21.75/8*12*300%）。法定休假日按13天计算（春节假期除外），故被告公司应支付2012年12月之前法定休假日加班工资为3093.09元。2013年法定休假日每天加班工资为273元，按4天计算，应为1092元，扣除原告已领取1199元，被告还应支付原告法定休假日加班工资2986.09元。对原告主张中超出部分不予支持。＼n二、关于原告主张的经济补偿金11826.50元（3379元/月*3.5），被告认为系原告自动离职，不存在经济补偿金，原审认为，根据原告发给被告的解除劳动合同通知书内容来看，被告拖欠原告工资是原告离职的原因之一，而实际上被告的确存在未按劳动合同约定的时间发放工资的情况，故被告应支付经济补偿金，因原告2010年5月5日至2013年8月1日期间在被告处工作，故被告应支付经济补偿金3379元/月×3.5=11826.50元。＼n三、关于失业赔偿金，因被告已经为原告缴纳了失业保险，原告应向失业保险经办机构申请解决，故不予理涉。＼n四、关于原告要求被告为其办理解除劳动合同的手续和档案转移手续，因双方劳动关系已经终止，且被告同意为原告办理上述手续，应予准许。本案调解未果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《江苏省工资支付条例》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安市兴邦建材有限公司于本判决生效后即向原告李康出具解除劳动关系证明，并在本判决生效后十五日内为原告李康办理社会保险和档案转移手续；二、被告淮安市兴邦建材有限公司于本判决生效后十日内向原告李康支付解除劳动合同经济补偿金11826.50元、法定休假日加班工资2986.09元，合计14812.59元；三、驳回原告李康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告淮安市兴邦建材有限公司负担。＼n一审宣判后，李康与兴邦公司均不服，分别向本院提起上诉。＼n李康上诉理由：1、一审法院没有全部支持上诉人的加班费错误。首先，上诉人工作时间是连续工作24小时，休息24小时，而一审法院未能足额支持上诉人诉求；其次，即使兴邦公司实行综合工时度，依据法律规定，也不应超过法定工作时间。2、因兴邦公司在上诉人解除劳动合同的前几个月才为上诉人缴纳了失业保险，因未满一年，致上诉人无法领取失业保险金，故兴邦公司应予以赔偿。＼n兴邦公司上诉理由：1、原审法院支持李康从2010年5月起的加班工资错误。劳动合同法明确规定，劳动争议的诉讼时效为一年，从当事人知道或应当知道权益被侵犯之日起，故对2012年8月21日之前的加班工资不应支持；2、双方于2011年11月20日签订劳动合同，而一审法院认定双方形成劳动关系的时间为2010年5月错误；3、一审法院判决上诉人支付李康经济补偿金无事实依据。因为方量提成当月无法进行统计，所以上诉人于次月30日发工资不存在违反合同。综上，请求二审法院依法改判。＼n经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。＼n本院认为，关于上诉人李康主张加班工资的数额及是否超过诉讼时效如何认定。经查，依据双方劳动合同约定，李康的劳动报酬由基本工资加方量提成组成。李康的工作时间实行综合工时制，一审法院根据双方在庭审中的陈述和提供的工资表等证据，认定兴邦公司在向李康发放劳动报酬时，包含了加班工资，但未能足额发放，并酌情判令兴邦公司最终给付上诉人李康加班工资2986元并无不当。因兴邦公司拖欠劳动者加班工资具有持续性，本案诉讼时效应从双方解除劳动关系之日起算，故上诉人李康要求兴邦公司支付加班工资的请求未超过法律规定的保护期间。一审法院对加班工资的判决正确，两上诉人上诉理由均不能成立。关于兴邦公司应否支付李康的失业保险金。依据相关法律规定，用人单位赔偿劳动者失业保险待遇损失的要件，须同时满足用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费、劳动者处于失业状态和满足失业保险申领条件。经查，兴邦公司已为其办理了失业保险，且李康现已就业，诉讼中，上诉人李康未提供证据证明重新就业的时间，故对其要求兴邦公司赔偿失业保险金的请求不予支持，待上诉人李康有充分证据后可另行解决。关于双方形成劳动关系的时间问题。经查，一审中，上诉人李康主张其于2010年5月5日进入兴邦公司工作，兴邦公司在一审答辩及庭审中，并未提出异议，二审中主张双方形成劳动关系的时间应以签订劳动合同时间为准(2011年11月)，二审庭审中，上诉人李康提供了兴邦公司已于2010年11月为其缴纳养老保险的证据，上诉人兴邦公司未能作出解释，也未提供证据证明其主张，故一审法院认定双方形成劳动关系的时间为2010年5月正确。依据一、二审法院查明的事实，上诉人兴邦公司确实存在了拖欠劳动者加班工资及工资发放不及时的情况，上诉人李康依据劳动法的规定，向兴邦公司提出解除劳动合同并要求支付加班工资及经济补偿金，符合法律规定，上诉人兴邦公司主张不应支付经济补偿金无事实和法律依据。综上，经本院审查，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉人李康应交纳的上诉案件受理费10元，免于收取；上诉人兴邦公司交给的上诉案件受理费10元，由兴邦公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n审判长张勇＼n审判员赵骏飞＼n审判员钱明芳＼n＼n＼n＼n二○一四年三月十七日＼n＼n书记员丁然＼n＼n