广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民一终字第1号
上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁市国凯实业有限责任公司，住所地：南宁市金凯路13号。
法定代表人：文强，该公司董事长。
委托代理人：付卫江，广西创想律师事务所律师。
委托代理人：韦决，广西至善律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西合正房地产开发有限公司，住所地：南宁市白沙大道91号。
法定代表人：徐进，该公司董事长。
委托代理人：郭广，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：唐正光，广西欣和律师事务所律师。
一审被告：南宁金沙湾实业有限责任公司，住所地：南宁市白沙大道17号。
法定代表人：文强，该公司董事长。
委托代理人：唐莉莉，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：粟英臻，北京大成（南宁）律师事务所律师。
一审第三人：南宁壮宁资产经营有限责任公司，住所地：南宁市竹溪大道36号青湖中心15楼。
法定代表人：刘建国，该公司董事长。
委托代理人：李能辉，该公司工作人员。
一审第三人：广西骏成投资有限公司，住所地：南宁市金湖路63号金源现代城2049号。
法定代表人：周红，该公司董事长。
委托代理人：何涛，广西欣和律师事务所律师。
一审第三人：广西骏威投资有限公司，住所地：南宁市金湖路63号金源现代城2049号。
法定代表人：林晓阳，该公司董事长。
委托代理人：何涛，广西欣和律师事务所律师。
上诉人南宁市国凯实业有限责任公司（以下简称国凯公司）与被上诉人广西合正房地产开发有限公司（以下简称合正公司）、一审被告南宁金沙湾实业有限责任公司（以下简称金沙湾公司）、一审第三人南宁壮宁资产经营有限责任公司（以下简称壮宁公司）、广西骏成投资有限公司（以下简称骏成公司）、广西骏威投资有限公司（以下简称骏威公司）土地使用权转让合同纠纷一案，南宁市中级人民法院作出（2010）南市民一初字第30号民事判决，国凯公司、金沙湾公司不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2011）桂民一终字第17号民事裁定，将本案发回重审。南宁市中级人民法院于2013年11月15日作出（2012）南市民一重字第3号民事判决，国凯公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国凯公司的法定代表人文强及其委托代理人付卫江、韦决，被上诉人合正公司的委托代理人郭广、唐正光，一审被告金沙湾公司的法定代表人文强及其委托代理人唐莉莉、粟英臻，一审第三人壮宁公司的委托代理人李能辉、一审第三人骏成公司、骏威公司的共同委托代理人何涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年9月6日，国凯公司（甲方）与骏威公司（乙方）签订一份《房地产项目转让合同》，该合同第二条第1款约定，双方同意乙方以现金方式购买甲方权属的南湖苑二期项目，即：甲方转让位于南宁市青山路1号南湖苑小区二期10.56亩用地（商住用地）的房地产项目（含土地使用权）。第三条第1款约定，双方同意本项目的转让总价为人民币7600万元。
2006年9月13日，国凯公司（甲方）与合正公司（乙方）签订一份《合作开发合同》，该合同第二条第1款约定，双方同意以甲方出地、乙方出资的合作方式，即：甲方以其位于青山路1号南湖苑小区第三期10.56亩商住用地（商住用地）作为合作开发的全部投入，乙方投入本项目建设的全部资金（含设计、报建费用）。第2款约定，为确保本项目运作成功，在本项目符合转让条件时，甲方须将本项目土地使用权人变更为乙方。第三条第1款约定，双方利益分配的原则为：甲方在本项目合作中的收入不少于7600万元，除此以外本项目约定或未约定的其他收益全归乙方所有；第2项约定，乙方向甲方支付应得收入的方式为A＋B：A：将甲方在中国银行广西分行的3500万元负债由乙方承担。B：乙方向甲方支付本项目合作收入款项4100万元，具体支付方式如下：本合同签订后五天内，乙方向甲方指定账户支付预付款500万元，其余3600万元由乙方支付至甲方指定乙方开立的专用帐户，由甲、乙双方共管，专用帐户印鉴两枚由双方各持一枚，保证本笔款项只能专款用于办理甲方土地出让金缴纳等相关事项，乙方不得挪用，否则视同违约。本项目土地变更至乙方后即转为乙方向甲方支付的合作收入款。第四条约定，甲方权利：1、享有本合同约定的取得不少于7600万元收入的权利；2、享有南宁市人民政府（2006）11号会议纪要给予本项目的优惠政策；3、对本项目前期规划有知情权、建议权；4、在乙方未全部支付本合同约定的甲方应得收入前，对本项目的资金使用有知情权；5、土地出让金返还部分全部归甲方所有；6、本项目建成后，甲方以4000元／㎡均价购买1500㎡三层以上（含三层）的物业给壮宁公司作办公用房。乙方权利：1、享有除甲方应得的收入之外的本项目开发获得的其他全部权益；2、在尊重甲方知情权、建议权的基础上进行小区的规划、设计；3、自主进行施工管理及验收；4、自主进行营销策划、物业销售及售后服务；5、支付完毕甲方应得的收入后，自主进行项目财务管理；6、项目建成后自主组织物业管理。第五条约定，甲方义务：1、在乙方提供本项目总平规划后一个月内报请规划部门将本项目用地的建筑容积率调整至＞8.5；2、负责缴纳调整容积率至9以内应补交的土地出让金；3、负责在本协议签订后90天内搬迁完本项目用地上的建筑物及绿化树木，并支付相应费用；4、以甲方名义办理前期报建手续；5、在本项目符合转让条件后20个工作日内，将本项目土地的使用权人变更为乙方；6、负责协调本项目用地周边关系；7、负责缴纳其所得收入的税费。乙方义务：1、依法对本项目实施规划、设计及施工，承担安全生产的责任；2、负责本项目勘察、规划、设计、工程建设、施工监理、竣工验收，并承担由此产生的费用；3、承担办理本项目报建的费用；4、承担本项目转让过户的法定税费；5、进行物业销售，承担销售费用；6、依法缴纳除土地出让金以外本项目建设开发所产生的所有税费；7、缴纳调整容积率超过9以上的应补交的土地出让金；8、协助甲方办理调整本项目容积率以及报建等事项。双方还对违约责任作出了约定。
2006年9月13日，国凯公司（甲方）与合正公司（乙方）又签订一份《补充合同》，该合同约定，如本项目容积率超过9，则9以上须补交的土地出让金由乙方先行缴纳，如有返还，在确保甲方合作收入不少于7600万元前提下，双方各占一半。该《补充合同》还对本项目转让完成后开具发票问题进行了补充约定。
2006年9月13日，合正公司（甲方）与金沙湾公司（乙方）签订一份《担保合同》，约定金沙湾公司对国凯公司在上述《合作开发合同》和《补充合同》的义务承担连带担保责任。
2006年12月19日，国凯公司（甲方）、合正公司（乙方）、骏威公司（丙方）、金沙湾公司（丁方）签订一份《<；合作开发合同>；及<；担保合同>；变更协议》，约定甲、丁方同意乙方将其在原合同中的权利和义务全部、完整地转给丙方承担…丁方在《担保合同》中的担保责任不变。
2008年2月22日，国凯公司（甲方）、骏威公司（乙方）、骏成公司（丙方）、金沙湾公司（丁方）签订一份《<；合作开发合同>；及<；担保合同>；变更协议的变更协议》，约定甲、乙方同意乙方将其在《合作开发合同》及《担保合同》中的权利义务全部、完整转给丙方，丁方在《担保合同》中的担保责任不变。该合同第四条第1款约定，甲方将在合作开发该项目中应得的收益金600万元留在丙方，作为甲方购买丙方“南湖苑”二期1500平方米办公用房的全部购房款，丙方直接将1500平方米办公用房交付给壮宁公司，不再向甲方支付该600万元收益金。
2008年2月22日，壮宁公司（甲方）、骏成公司（乙方）、国凯公司（丙方）、金沙湾公司（丁方）签订一份《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》，该补偿协议书第二条第5款约定，乙、丙双方合作开发“南湖苑”二期项目，乙方是该项目的投资商。丙方因与乙方合作开发而乙方同意付给丙方600万元收益留给乙方，作为丙方为甲方购买“南湖苑”二期1500平方米办公用房而向乙方支付的购房款，乙方按每平方米不超过4000元的价格向甲方开具购房发票，乙方直接将“南湖苑”二期1500平方米的办公用房交付给甲方，乙方无需向丙方支付这600万元收益金。合同还对各方的权利、义务及违约责任作出了约定。
2008年7月15日，合正公司（甲方）、国凯公司（乙方）、金沙湾公司（丙方）、骏成公司（丁方）、骏威公司（戊方）签订一份《协议书》，协议约定：鉴于：1、2006年9月13日，甲、乙双方签订《合作开发合同》，约定合作开发南宁市青山路1、2号土地（土地宗地号分别为0414101、0414124），甲方向乙方支付项目应得收入7600万元人民币，并约定所开发的项目在符合转让条件时，由乙方将该项目的土地使用权变更为甲方。同日，双方又签订《补充合同》，对土地出让金及发票问题进行了约定。2、2006年9月13日，甲、丙双方签订《担保合同》，丙方承诺为乙方在《合作开发合同》及《补充合同》中的义务或不履行义务应承担的违约赔偿责任提供担保。3、2006年12月19日，甲、乙、丙三方与戊方签订《<；合作开发合同>；及<；担保合同>；变更协议》，各方同意甲方将其在《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》中的权利义务转让给戊方。4、2007年9月26日、2007年11月27日，乙方与中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行、戊方签订《债权转让协议》及《<；债权转让协议>；补充协议》。约定乙方与中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行同意将“借R2005V002号”《借款合同》项下的债权与“抵R2005V018号”《抵押合同》项下设定的抵押权一并转让给戊方。5、2008年2月22日，乙方、丙方、丁方与戊方签订《<；合作开发合同>；及<；担保合同>；变更协议的变更协议》，各方同意戊方将其在《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》中的权利义务转让给丁方。6、2008年2月22日，乙方、丙方、丁方与壮宁公司签订《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》，约定丁方将开发后的“南湖苑”二期1500平方米的办公用房转让给壮宁公司，乙方同意将600万元的收益款留给乙方，作为乙方为壮宁公司购买1500平方米办公用房支付的购房款。经各方友好协商，现达成协议如下：一、各方同意丁方将其在《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》中的权利义务转让给甲方。二、各方同意戊方将其享有的“借R2005V002号”《借款合同》项下的债权和“抵R2005V018”号《抵押合同》项下设定的抵押权一并转给甲方。该项债权包括两个部分：1、“借R2005V002号”《借款合同》项下本金债权人民币3400万元；2、“借R2005V002号”《借款合同》项下利息债权人民币7742816.52元。合计41742816.52元。三、依据附件《对账单》、《资金往来明细》，各方同意将所列债权转让给甲方，所列债务由乙方承担（须由转款方确认），视为乙方已按照《合作开发合同》获得3100万元项目收益。甲方承诺不得以借款等理由向乙方主张利息，并保证各债权转让方（转款方）不得以借款等理由向乙方及各收款方主张本息。但本协议另有约定的除外。四、甲方有权随时通过向人民法院起诉的方式要求乙方偿还总额不超过人民币7000万元的款项，包括：1、“借R2005V002号”《借款合同》项下的本金及利息共计人民币41742816.52元。2、本协议第三条列明的款项人民币3100万元。五、乙方同意将下列财产在容积率变更为8.99后抵偿本协议第六条的债务：乙方名下位于南宁市青山路l、2号的土地使用权（地号：0414101，0414124号，下称“该土地使用权”），其中：1、0414101号土地使用权宗地面积为2866.45平方米，容积率为7.27；2、0414124号土地使用权宗地面积为4174.42平方米，容积率为2.32；乙方依法享有该土地使用权，并取得《国有土地使用证》（南宁国用（2003）第421373号、南宁国用（2003）第421372号）。六、该土地使用权抵偿的债务包括：（一）“借R2005V002号”《借款合同》项下的本金及利息共计人民币41742816.52元；（二）甲方已向乙方支付的款项中的人民币28257183.48元；合计人民币7000万元。剩余的债务人民币2742816.52元，乙方应在甲方、丁方完全履行《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》后无息支付给甲方。七、甲方向人民法院起诉后，乙方应在领取法院下达的《应诉通知书》或《传票》后5个工作日内与甲方共同向人民法院递交《和解协议》（见附件），并申请人民法院根据《和解协议》内容下达“以地抵债”的《民事裁定书》及《协助执行通知书》等法律文书。因诉讼和“以地抵债”产生的一切费用由甲方支付，包括但不限于诉讼费、执行费、土地过户手续费、契税等。甲方制作的《民事起诉状》、《和解协议》的内容不得违反本协议书的约定，否则乙方有权拒绝签订。八、关于容积率调整：1、乙方承诺在本协议签订后5个工作日内报请有关政府部门将该土地使用权的容积率调整为8.99，并在本协议签订后15日内与南宁市国土资源局签订相关协议。2、甲方同意安排第三方在乙方与南宁市国土资源局签订的相关协议约定的付款期限内代乙方垫付就容积率调整而应补交的土地出让价款（以18981796元为限）及契税（以569453.88元为限）。如甲方未能垫付上述款项，导致乙方被南宁市国土资源局追究违约责任的全部损失由甲方承担。乙方确保该土地使用权的土地出让价款享受政府“先交后返”用于安置职工的优惠政策。返还前被政府部门扣除的相关费用（以15％为限）作为甲方对乙方享有的债权，按照本协议第六条剩余债务约定处理。若政府部门不同意调整容积率，各方仍按照《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》约定履行。3、若在本协议签订后30日内，若因乙方原因（政府部门不同意的除外），导致仍未能与南宁市国土资源局签订前述相关协议，则甲方有权选择解除本协议书，各方仍按照《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》约定履行。九、前述容积率变更手续全部完成后，则乙方在接到甲方书面通知之日起5个工作日内，应依约配合与协助“以地抵债”《民事裁定书》（具体内容以《和解协议》为准）的执行及该土地使用权变更到甲方名下的全部手续。十、甲方同意暂不要求乙方偿还剩余债务，包括：1、乙方剩余的债务人民币2742816.52元；2、土地出让价款返还前被政府部门扣除的相关费用。3、容积率调整产生的契税。乙方应在甲方、丁方完全履行《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》后无息支付给甲方。十一、违约责任：（一）乙方未按照本协议第十条约定的期限付款的，应按照欠付款额每日万分之五的比例支付迟延付款违约金。（二）甲乙双方未按照本协议第四至九条约定的期限履行义务的，则应按照本协议第四条列明的款项总额的每日万分之五的比例向对方支付违约金。因一方违约行为导致本协议无法履行的，另一方有权要求恢复按照《合作开发合同》、《补充合同》履行。（三）甲方委托的第三方垫付土地出让价款后，若乙方存在以下违约行为；1、乙方未按照本协议第四至九条约定履行义务导致该土地使用权被拍卖；2、乙方将该土地使用权转让给其他方；3、与其他方合作开发该土地使用权；4、乙方将该土地使用权抵偿其他债权人的债务；则甲方有权解除本协议书，要求乙方偿还全部债务和已付的全部款项及利息，并要求乙方按照前述全部款项总额的10％支付违约金。该土地使用权拍卖所得价款或其市场价值高于前述全部款项本息和违约金的部分全部归甲方所有。《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》自行解除。本条款独立于本协议书，不依本协议书的效力及其他任何权利而改变约束力。（四）甲方委托的第三方垫付土地出让价款后，若因乙方的其他债权人对该土地使用权主张权利，导致甲方无法获得该土地使用权的，则甲方有权解除本协议书，要求乙方偿还全部债务和已付的全部款项及利息。该土地拍卖所得价款高于本息的部分全部归甲方所有。《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》自行解除。（五）除本协议列明的债务外，乙方配合甲方办理“以地抵债”手续而导致的乙方额外支出应由甲方承担，或乙方垫付后向甲方追索，甲方逾期未支付的应按照欠付款额每日万分之五的比例支付迟延付款违约金。（六）如非因双方原因导致“以地抵债”裁定不能下达的，恢复执行《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》，本协议及《调解协议》自始无效，甲方应自行撤诉。（七）法院下达“以地抵债”裁定之日起，各方所签订的《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》全部解除，各方不得依据上述协议再行追究对方违约责任。甲方、乙方、丙方、丁方承诺仍按照2008年2月22日乙方、丙方、丁方与南宁壮宁资产经营有限责任公司签订《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》约定履行义务。十二、丙方同意为乙方在本协议中的义务或不履行义务应承担的违约赔偿责任提供连带责任担保；本条款是独立的担保条款，与本协议没有从属关系，即使本协议书无效、被撤销，也不影响本条款的效力。
《协议书》的附件即《债权债务确认单》明确国凯公司确认自2006年至今共向合正公司、骏威公司、广西百地佳交通能源投资有限公司（即骏威公司）借款人民币3100万元。
另查明：2006年9月18日，国凯公司向合正公司出具《委托书》，要求合正公司将预付款转至金沙湾公司。合正公司于2006年9月19日将预付款500万元汇给金沙湾公司。骏威公司（前身广西百地佳交通能源投资有限公司）分别于2006年12月12日、22日、31日和2007年5月23日、6月29日共七次代国凯公司支付款项合计2600万元。
2007年9月26日，中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行（甲方）、国凯公司（乙方）、骏威公司（丙方）分别签订了《债权转让协议》，该协议主要内容为，甲方与乙方于2005年2月签订“借R2005V002”《借款合同》，由乙方向甲方借款3500万元。该笔借款于2006年2月到期。截止2007年9月21日，该笔借款余额为3400万元，应付利息7132901.56元。甲、乙双方同意将“借R2005V002”《借款合同》项下债权债务转让给丙方，并同意“抵2005V018”《抵押合同》项下设定的抵押权一并转让给丙方。该协议第二条对丙方付款期限作出了约定。第七条约定，截止2007年11月30日，如丙方未能按本协议第二条约定向甲方支付债权转让费用，则本协议自动终止，甲、乙双方仍按“借R2005V002”《借款合同》、“抵2005V018”《抵押合同》约定分别履行债权人和债务人的权利和义务，丙方已向甲方支付债权转让费用，将用于乙方归还借R2005V002”《借款合同》项下相应等额债务，并视同丙方已向乙方支付了相应的南宁市青山路1、2号土地合作开发费用。
2007年11月27日，中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行（甲方）、国凯公司（乙方）、骏威公司（丙方）签订了一份《<；债权转让协议>；补充协议》，该协议主要对丙方向甲方支付债权转让费用的期限作了延长。
2007年12月14日，中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行向骏威公司、国凯公司出具一份《关于收到债权转让费用的函》确认截止至2007年12月13日，我行已累计收到“中银债转2007001号《债权转让协议》”项下债权转让费用41742816.52元，其中本金债权转让费用34000000元，利息债权费用7742816.52元，至此“中银债转2007001号《债权转让协议》”项下债权转让费用已全部支付完毕。
又查明：2008年7月16日，南宁市国土资源局（甲方）与国凯公司（乙方）签订一份《0414625宗地协议书》，该《协议书》的主要内容为：一、2002年7月10日，甲方与乙方于2002年7月10日签订《国有土地使用权出让合同》（南国土补合字（2002）19号、南国土补合字（2002）20号），将位于青山路西面0414101宗地2866.45平方米、0414124宗地3955.25平方米土地使用权出让给国凯公司。合同约定用途分别为城镇混合住宅（主体建筑物性质：商业、住宅楼）、住宅，使用年限均为70年，终止日期为2072年7月10日，容积率分别为7.27、2.32。二、2002年8月6日，因规划调整，甲方与乙方签订0414124宗地的《补充条款》，约定0414124宗地面积由3955.25平方米调整为4174.42平方米。2003年6月5日，乙方取得《国有土地使用证》（证号分别为南宁国用（2003）第421373号、南宁国用（2003）第421372号）。三、乙方申请将0414101宗地与0414124宗地合并为一宗，并办理合并后的新宗地的调整容积率手续。甲、乙双方经协商，0414101宗地与0414124宗地合并后新编宗地号为0414625，土地面积为7040.87平方米，双方约定0414625宗地的土地用途由城镇混合住宅调整为城镇住宅、商业。土地使用年限为城镇住宅70年，商业40年，仍从2002年7月10日起算。四、经报市人民政府批准，同意将该宗地的容积率调整为8.99（包括0414101和0414124两宗地）。五、乙方应于签订本协议60日内向甲方缴纳调整土地使用条件产生的土地出让价款18981796元。如乙方不能按时支付上述土地出让价款的，自滞纳之日，每日按迟延支付款项的1‰向甲方缴纳滞纳金。延期付款超过6个月的，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。
国凯公司分别于2008年8月22日、9月7日两次以《关于要求履行<；协议书>；有关协议条文的函》、《关于再次要求合正公司履行<；协议书>；有关协议条文的函》致函合正公司，要求：一、合正公司未能在其与南宁市国土资源局约定的缴款期限内垫付增加容积率的土地出让金及契税，致使协议无法履行；二、合正公司投入未达到法律规定的项目投资须至25%的规定，依法不能办理项目土地转让手续。因此，项目不能转让至合正公司名下。合正公司在庭审中表示，未收到该两份函件。
2008年12月27日、2009年6月3日，国凯公司、金沙湾公司分别以《关于办理土地转户的请示》致函南宁市人民政府，该《请示》的主要内容为：一、合正公司已分批付清了国凯公司应得的固定收益7600万元（其中600万元为应付给壮宁公司的拆迁费用）；二、国凯公司同意将项目用地转至合正公司名下。
国凯公司与南宁市国土资源局签订上述《0414625宗地协议书》后，至今未向南宁市国土资源局缴纳因调整土地使用条件而产生的土地出让价款18981796元，南宁市国土资源局遂于2013年6月27日请示南宁市人民政府撤销已批准的该宗地调整土地使用条件的行政许可，同时解除上述《0414625宗地协议书》，并终止办理该宗地相关调整土地使用条件手续。现该请示已获南宁市人民政府批准。上述《0414625宗地协议书》解除后，原0414101、0414124宗地仍为国凯公司出让用地，其土地使用条件仍为其国有建设用地使用权出让合同中约定的条件。因国凯公司未依约支付上述土地出让价款18981796元，南宁市国土资源局表示保留追究国凯公司违约责任的权利。
还查明：2008年4月25日，合正公司委托律师向国凯公司发出律师函后，国凯公司搬迁完项目土地上的建筑物，将项目土地交付合正公司使用。原一审庭审中，壮宁公司确认合正公司承担了交付其1500㎡办公房屋的义务，但房屋尚未交付。国凯公司确认合正公司总共支付的款项为72742816.52元。
再查明：2006年5月22日，南宁市人民政府作出（2006）11号《南宁市人民政府常务会议纪要》，同意金沙湾公司以承担债权债务和安置人员为条件整体兼并国凯公司，具体由市国资委负责指导组织实施；同意国凯公司所在的青山路2号用于开发商务、住宅综合楼的约11亩土地的加权平均容积率从4.33提高到8左右，由于增加容积率需要交纳的土地出让金给予先交后返的政策。2006年7月26日，南宁市人民政府国有资产监督管理委员会作出《关于南宁金沙湾实业有限责任公司兼并南宁市国凯实业有限责任公司有关问题的批复》（南国资批（2006）136号），同意金沙湾公司以承担债权债务和安置人员为条件整体兼并国凯公司，金沙湾公司兼并国凯公司享受的优惠政策按南宁市人民政府常务会议纪要（（2006）11号）执行，兼并工作完成后，由壮宁公司按照有关规定及时到南宁市国资委办理国凯公司国有产权注销登记手续。
合正公司一审起诉认为其已按合同约定超额支付合作收益款（土地使用权转让款）给国凯公司，但国凯公司没有依约将该土地使用权证更名至合正公司名下，请求：1、国凯公司将本案讼争土地国有土地使用权证办理更名过户登记至合正公司名下；2、国凯公司退还多收取的项目固定收入款（土地使用权转让款）21724612.52元；3、金沙湾公司对国凯公司根据上述第2项诉讼请求应支付给合正公司的款项承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由国凯公司、金沙湾公司负担。
国凯公司反诉称双方在履行合同过程中是合正公司构成违约，请求：1、解除国凯公司与合正公司于2006年9月13日签订的《合作开发合同》、《补充合同》及2008年7月15日签订的《协议书》；2、合正公司向国凯公司返还0414625号宗地并拆除地上建筑物；3、合正公司向国凯公司支付逾期支付土地出让金而应承担的滞纳金（自2008年7月16日起，按18981796元的每天1‰，计算至起诉时止共770日，共计14615982元；此后滞纳金另计）；4、诉讼费用由合正公司承担。
一审法院认为：一、关于本案中合正公司与国凯公司之间是何种性质的民事法律关系问题。审查国凯公司与合正公司于2006年9月13日签订的《合作开发合同》及合正公司、国凯公司、金沙湾公司、骏成公司、骏威公司于2008年7月15日签订的《协议书》，结合国凯公司、金沙湾公司送呈南宁市人民政府的《关于办理土地转户的请示》，可以看出，当事人订立合同的最终目的，就是国凯公司将其名下位于南宁市青山路l、2号的土地使用权（地号0414101、0414124号）转让给合正公司，合正公司向国凯公司支付价款不少于7600万元。因此，本案性质为合正公司与国凯公司之间的土地使用权转让合同纠纷。
二、关于合正公司与国凯公司之间签订的《合作开发合同》、《补充合同》及《协议书》的效力及应否解除的问题。合正公司与国凯公司签订的《合作开发合同》、《补充合同》及《协议书》，系合同当事人协商一致后作出的真实意思表示，主要内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。上述合同签订之前，国凯公司已取得讼争土地的使用权证书，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。上述合同签订后，国凯公司为履行合同约定，申请将0414101宗地与0414124宗地合并为一宗（合并后新编宗地号为0414625），并办理了合并后的新宗地的调整容积率手续（新宗地的容积率调整为8.99）。国凯公司虽未向南宁市国土资源局缴纳因容积率调整而应补交的土地出让价款18981796元，但这并不影响双方之前订立的土地使用权转让合同的效力。关于投资开发的问题，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，并非认定土地使用权转让合同效力的效力性强制性规定。转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不影响土地使用权转让合同的效力。因此，国凯公司关于讼争土地未取得土地使用权证书及未达到25％投资开发条件而应认定转让合同无效的主张，本院不予支持。本院认定国凯公司与合正公司之间的土地使用权转让合同合法有效。依据国凯公司与合正公司于2006年9月13日签订的《合作开发合同》第五条（甲方义务）第2项及各方于2008年7月15日签订的《协议书》第八条第2项约定，国凯公司负责缴纳容积率调至8.99应补交的土地出让金18981796元，国凯公司应补交的土地出让金及契税由合正公司安排第三方在付款期限内代国凯公司垫付。根据查明的事实，合正公司未依约安排第三方代国凯公司垫付上述土地出让金及契税，已构成违约。但缴纳该土地出让金是国凯公司本应承担的合同义务，且合正公司在签订土地使用权转让合同之后已付清全部土地价款给国凯公司，履行了其主要合同义务。因此，合正公司未安排第三方代国凯公司垫付土地出让金及契税的行为，并未构成根本性违约。如以此为由解除双方签订的土地使用权转让合同，会导致双方之间的利益明显失衡，违反诚实信用及公平原则，不利于维护交易安全及保护合同当事人的合法权益，故对国凯公司要求解除土地使用权转让合同及要求合正公司退回土地的请求不予支持，国凯公司与合正公司之间的土地使用权转让合同应当继续依法履行。
由于国凯公司至今未依照《0414625宗地协议书》向南宁市国土资源局缴纳因调整土地使用条件而产生的土地出让价款18981796元，南宁市国土资源局经请示南宁市人民政府批准，撤销对国凯公司调整土地使用条件的行政许可，同时解除上述《0414625宗地协议书》。上述《0414625宗地协议书》解除后，原0414101、0414124宗地仍为国凯公司出让用地，其土地使用条件仍为其国有建设用地使用权出让合同中约定的条件。
基于上述新情况的出现，双方在协议中约定的由合正公司安排第三方代国凯公司垫付因容积率调整而应补交的土地出让价款18981796元及契税，因失去履行基础已无须再实际履行。在此情形下，国凯公司仍应继续履行其与合正公司的土地使用权转让合同，依法向政府有关部门申请办理0414101宗地与0414124宗地的土地使用权转让的相关审批手续，并配合合正公司完成办理土地使用权转让过户的相关手续，办理土地使用权转让过户的相关税费由合正公司承担。
三、关于合正公司要求国凯公司退还多收的项目固定收入款21724612.52元（即18981796元＋2742816.52元）是否成立的问题。合正公司已向国凯公司支付款项72742816.52元，各方对此均无异议，应予确认。根据本案当事人订立的2006年9月13日的《合作开发合同》第四条（甲方权利）第6项、2008年2月22日的《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》第二条第5项及《<；合作开发合同>；及<；担保合同>；变更协议的变更协议》第四条第1项、2008年7月15日的《协议书》前言第6点及合正公司已承担向壮宁公司交付1500㎡办公用房（作价600万元）义务的事实以及国凯公司、金沙湾公司于2008年12月27日、2009年6月3日送给南宁市人民政府的《关于办理土地转户的请示》，可以认定合正公司已付清了国凯公司应得的固定收益7600万元（含国凯公司应为壮宁公司购买办公用房的600万元）。从2008年7月15日《协议书》第二条、第三条、第四条、第六条的约定可知，合正公司依约应向国凯公司支付的实际款额为7000万元，合正公司已向国凯公司支付的款额为72742816.52元，因此，合正公司已多支付2742816.52元，但各方约定该款（即2742816.52元）由国凯公司在合正公司、骏成公司完全履行《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》后无息返还给合正公司，现该款的支付（或返还）条件尚未成就，故对合正公司在本案中要求国凯公司支付该款的请求不予支持。合正公司可待该款的返还条件成就后再另行起诉主张返还。
关于合正公司要求国凯公司退还多收的项目固定收入款18981796元（即因容积率调整而应补交的土地出让金）问题。根据双方于2006年9月13日订立的《合作开发合同》第三条第1项、第四条（甲方权利）第1项及第5项、第五条（甲方义务）第1项及第2项约定可知，国凯公司取得的固定收益7600万元中，已包含其负责缴纳的调整容积率至9以内应补交的土地出让金18981796元，现因讼争地块（即0414101宗地与0414124宗地）合并为一宗并调整新宗地容积率的行政许可已被有关部门撤销，国凯公司已无须向土地管理部门缴纳18981796元，在此情形下，如国凯公司不返还18981796元，有违双方订立合同时的初衷，亦不符合公平原则；同时，结合本案各方当事人于2008年7月15日订立的《协议书》第八条（关于容积率调整）第2项“若政府部门不同意调整容积率，各方仍按照《合作开发合同》、《补充合同》及《担保合同》约定履行”的约定，本院对合正公司要求国凯公司返还项目固定收入款18981796元的请求予以支持。至于双方因讼争地块的合并及调整容积率的行政许可被有关部门撤销而产生的责任及损失，本案不予处理，由双方另案主张。
四、关于金沙湾公司的责任问题。合正公司与金沙湾公司于2006年9月13日订立的《担保合同》，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应合法有效，双方应依约履行。双方在合同中约定金沙湾公司对国凯公司在《合作开发合同》和《补充合同》中的义务承担连带担保责任，故应确定金沙湾公司对国凯公司所欠合正公司债务承担连带清偿责任。
五、关于国凯公司反诉要求合正公司支付逾期代缴纳土地出让金应承担的滞纳金问题。虽然国凯公司与南宁市国土资源局于2008年7月16日签订的《0414625宗地协议书》第四条约定，如国凯公司不能按时支付上述土地出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的1‰向南宁市国土资源局缴纳滞纳金。而本案当事人于2008年7月15日订立的《协议书》第八条第2项亦约定，如合正公司未能安排第三方垫付上述款项，导致国凯公司被南宁市国土资源局追究违约责任的全部损失由合正公司承担。南宁市国土资源局在本案中虽表示保留追究国凯公司违约责任的权利，但其至今仍未依协议第四条约定追究国凯公司的违约责任，因此，国凯公司主张的滞纳金损失尚未实际发生，故在本案中对国凯公司该项反诉请求不予支持。国凯公司可待该滞纳金损失实际发生后再另行起诉主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、合正公司与国凯公司继续依法履行双方订立的《合作开发合同》、《补充合同》及《协议书》，国凯公司应于本判决生效之日起三十日内依法向政府有关部门申请办理0414101宗地与0414124宗地的土地使用权转让的相关审批手续，并配合合正公司完成办理土地使用权转让过户至其名下的相关手续，办理土地使用权转让过户的相关税费由合正公司承担；二、国凯公司应向合正公司返还人民币18981796元；三、金沙湾公司对国凯公司的上述第二项债务向合正公司承担连带清偿责任；四、驳回合正公司的其他诉讼请求；五、驳回国凯公司的反诉请求。一审案件受理费421800元，由合正公司负担53254元，国凯公司、金沙湾公司共同负担368546元。反诉费109496元，由国凯公司负担。
上诉人国凯公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、合正公司在履行与国凯公司签订的《合作开发合同》中存在违反合同约定“未按约定支付应补交的土地出让金”及“在项目开发过程中严重违约，造成国凯公司损失或严重影响国凯公司声誉”的行为，国凯公司有权解除合同；二、本案讼争土地不符合《合作开发合同》约定的土地使用权人变更为合正公司的转让条件，也不符合已支付完全部土地使用权出让金和完成对土地使用权开发投资25%以上的法定转让条件，土地转让存在法律障碍和行政管理障碍，合同事实上履行不能，应当解除；三、国凯公司享有土地出让金先交后还的政府优惠政策，原来因提高容积率应缴交的出让金18981796元已包含在讼争土地转让款7600万元中，国凯公司不承担向合正公司返还18981796元款项的义务。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一、二、三、五项；2、判决解除国凯公司与合正公司于2006年9月13日签订的《合作开发合同》、《补充合同》及2008年7月15日签订的《协议书》；3、判决合正公司向国凯公司返还讼争土地并拆除地上附着建筑物；4、判决合正公司向国凯公司支付因逾期支付土地出让金而应承担的滞纳金；5、驳回合正公司的诉讼请求；6、本案一切诉讼费用由合正公司承担。
被上诉人合正公司答辩认为，一、合正公司与国凯公司签订的《合作开发合同》合法有效，合正公司已经按照合同约定提前履行了支付7600万元的义务，国凯公司理应依约为合正公司办理土地过户手续。本案讼争土地按照原有的容积率已经缴足土地出让金，土地过户具备可操作性，不存在法律障碍，条件业已成就。二、国凯公司应当向合正公司返还土地出让金18981796元款项。1、双方签订的《合作开发合同》中约定国凯公司收取固定收益7600万元中包含了国凯公司负责缴纳的调整容积率至9以内应补缴的土地出让金18981796元，由于国凯公司没有履行该义务，应当从合同收益中扣减该部分款项返还给合正公司。2、在2008年7月15日双方签订的《协议书》中只约定了合正公司有垫付18981796元的义务，国凯公司无权要求合正公司承担不补缴土地出让金导致调整容积率的行政许可被撤销产生的损失和后果。请求驳回上诉，维持原判。
一审被告金沙湾公司认为，金沙湾公司与合正公司订立的担保合同无效，不应当对国凯公司返还18981796元承担连带责任。合正公司要求国凯公司返还18981796元土地出让金依据不足。本案讼争土地不符合办理转让过户登记的条件。请求改判驳回合正公司的诉讼请求并支持国凯公司的上诉请求。
一审第三人壮宁公司陈述意见认为，壮宁公司已经按照其与骏成公司、国凯公司、金沙湾公司签订的《关于开发青山路2号土地壮宁公司搬迁办公用房的补偿协议书》履行了搬迁和交付办公用房义务，要求各方当事人履行本案相关合同，确保壮宁公司按照补充协议取得1500平方米办公用房所有权。
一审第三人骏成公司、骏威公司同意合正公司的意见。
本院二审查明，2012年12月12日，南宁市人民政府办公厅向一审法院出具《关于广西合正房地产开发有限公司与南宁市国凯实业有限责任公司等合同纠纷一案有关意见的复函》，“关于是否同意该项目土地使用权转让问题”的处理意见为：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。目前该宗地不符合土地转让条件。国凯公司如申请转让该宗地的行政许可，有关部门将依法审批。现该宗地纠纷进入司法程序，应由贵院依法独立裁判。”
此外，本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉2006年9月13日签订的《合作开发合同》、《补充合同》及2008年7月15日签订的《协议书》应否解除，国凯公司要求合正公司返还讼争土地并拆除地上建筑物及支付因逾期代缴土地出让金的滞纳金是否有依据；二、合正公司要求国凯公司返还18971796元款项是否有依据；三、本案讼争土地是否符合合同约定的转让条件。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案讼争合同名为合作开发，实质是国凯公司不承担任何经营风险，以收取固定收益形式转让案涉的讼争土地使用权，由合正公司支付相应的对价款项，本案应当定性为土地使用权转让合同纠纷性质。一审判决对此认定正确，应予维持。
一、关于案涉2006年9月13日签订的《合作开发合同》、《补充合同》及2008年7月15日签订的《协议书》应否解除，国凯公司要求合正公司返还讼争土地并拆除地上建筑物及支付因逾期代缴土地出让金的滞纳金是否有依据的问题。
（一）关于案涉三份合同的关系问题。
《合作开发合同》、《补充合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方当事人应依约履行，《协议书》也是经各方当事人协商一致后签订，虽然其中有部分涉及当事人如何到法院诉讼和解“以地抵债”的约定因违反了法律规定无效，但不影响合同其他内容的效力，对各方当事人仍有法律约束力。
《合作开发合同》、《补充合同》对合正公司、国凯公司就本案讼争土地的转让所涉及双方各自承担的权利义务作出了约定，《协议书》的签订方除了合正公司、国凯公司外还有金沙湾公司、骏成公司、骏威公司，其内容主要是确认了涉及讼争土地转让的权益归由合正公司、国凯公司享有，除了对部分条款变更外，合正公司、国凯公司仍然受其之前签订的《合作开发合同》、《补充合同》的约束，可见，该三份协议不存在后签订的协议取代之前协议的关系，均未失效，均对合同当事','2018-09-18
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