广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）粤73民终1970号
上诉人（原审被告）：广州市昌大昌超级购物广场有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：甄源会，该公司董事监理。
委托诉讼代理人：张敏，广东天量律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，广东天量律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州市昌大昌超级购物广场有限公司（以下简称昌大昌公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
昌大昌公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回中粮公司的全部诉讼请求；三、全部诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被控侵权商品商标无论是从图案到文字，与中粮公司的注册商标既无相同也不近似；绵延的山脉不是中粮公司注册商标的主要特征，不归中粮公司专有使用；被控商品商标图案没有城墙；“以相关公众的一般注意力”没有事实依据，属主观臆断；昌大昌公司一审时未举证商品来源不是商品标识是否侵权的构成要件。二、认定事实错误，必然导致适用法律错误。
中粮公司答辩称：认可一审判决认定事实的理由及法律依据。
中粮公司向一审法院提起本案诉讼，认为昌大昌公司长期销售侵犯中粮公司注册商标专用权的产品，严重影响了中粮公司产品在市场上的销售，损害了中粮公司的声誉，挤占了中粮公司产品的市场份额，使中粮公司遭受了巨大经济损失。为维护合法权益，请求法院判令：1.昌大昌公司立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2.昌大昌公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币6万元；3.昌大昌公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。1985年10月15日，国家工商行政管理局核准该商标受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日，国家工商行政管理局核准该商标变更注册人名义为天津食品进出口公司，续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。1998年4月28日，国家工商行政管理总局商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册受让人名义为中国粮油食品进出口总公司。2002年1月20日，国家工商行政管理总局商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244778号商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244778号商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第3244778号商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244779号商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244779号商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第3244779号商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。中粮公司为证实其系列注册商标的知名度，还提交了其官网上所列举的大事记和获得品牌的荣誉。
一审庭审中，中粮公司明确本案中主张第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标专用权。
2015年12月3日，广东省江门市江门公证处根据中粮公司的委托代理人梁锡文的申请，来到位于广东省广州市白云区萧岗新市天地的一间标有“昌大昌”招牌的商场。梁锡文进入该商场，购买了两瓶红葡萄酒（因商场促销活动，华夏千年情特制干红葡萄酒买一送一，即合共三瓶红葡萄酒），并在收款台付款后取得“广东增值税普通发票发票联”一张、电脑小票一张；梁锡文带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存后交给梁锡文保管。2016年2月23日，广东省江门市江门公证处出具（2015）粤江江门第035890号公证书，证明与公证书相粘连的“广东增值税普通发票发票联”复印件、电脑小票复印件与申请人留存的原件相符；公证书所附的照片共十张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。公证书附件显示：1、编号No29776272的“广东增值税普通发票发票联”一张，日期为2015年12月3日，记载：“货物名称：华夏千年情三星红酒1瓶，嘉道庄园优选级干红酒1瓶，价税合计82.8元”。该发票上盖有“广州市昌大昌超级购物广场有限公司发票专用章”的印章。2、单号为No:315229433的“广州昌大昌新市天地店”电脑小票一张，日期为2015年12月3日，显示：“商品名称：华夏千年情三星750ml／瓶，件数：1件，鼓道庄园优选级干红750ml／瓶，件数：1件，合计82.80元。经一审庭审质证，昌大昌公司确认被控侵权商品系其销售的。
经一审法院查验，公证封存实物密封完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物有：葡萄酒三瓶，其中一瓶名为“嘉道庄园优选级干红酒”，中粮公司表示该被控侵权商品红酒瓶正面标识中间有一个长城图案，和该司的第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标构成近似。一审庭审中，昌大昌公司确认被控侵权产品为其销售的，但不确认构成侵权，并对公证书的合法性有异议，认为江门市公证处进行公证已经超出其地域范围。中粮公司主张经济损失及合理开支人民币100000元，其中合理开支包括律师费、公证费及差旅费等，并提交了发票号码为27892438的律师费发票一张（金额为10000元）以及《广东省律师服务收费标准》。
昌大昌公司一审当庭提交了第7210533号“嘉道庄园”注册商标登记信息复印件及有“GREAT”单词的注册商标信息复印件，拟证明其司销售的“嘉道庄园”葡萄酒与中粮公司的商标标识不构成近似，“GREAT”并非中粮公司专有，其公司销售涉案被控侵权商品没有构成侵权。中粮公司对昌大昌公司提交的上述证据的三性不予确认，认为昌大昌公司提交的证据并未显示其对该些商标享有专用权，大部分申请注册“GREAT”并结合其他英文词组申请注册在33类均未被国家商标局受理。
一审法院另查明：昌大昌公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年7月31日，经营范围为超级市场零售（食品零售除外）。
以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存实物、发票、个体工商户基本信息、《营业执照》、当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，中粮公司作为第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”四个注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
关于昌大昌公司是否销售被控侵权商品的问题。中粮公司的委托代理人从涉案店铺内购买被控侵权商品的行为经过公证人员的公证，公证书记载的购买被控侵权商品的店铺地址和名称，均与昌大昌公司企业基本信息上记载的名称和地址基本一致，昌大昌公司亦当庭表示被控侵权商品确系其销售的，昌大昌公司抗辩称公证取证超出地域范围，但公证程序是否违法并不影响昌大昌公司销售被控侵权商品的事实，在无相反证据推翻的情况下，一审法院对被控侵权商品是昌大昌公司所销售的事实予以确认。
关于昌大昌公司的销售行为是否侵害了中粮公司享有的注册商标专用权的问题。中粮公司享有的第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被控侵权商品葡萄酒的类别相同。对比公证封存的被控侵权商品，被控侵权商品上的长城图案标识与中粮公司享有商标专用权的第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标相比，被控侵权商品上的“”标识与中粮公司享有商标专用权上述注册商标相比，均由绵延的山脉与城墙组合而成，主体部分长城图案构成近似；结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与中粮公司生产的“长城”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认。昌大昌公司未提交证据证明被控侵权商品的商标使用经过中粮公司的合法授权许可，亦未提交证据证明被控侵权商品有合法来源，故一审法院认定被控侵权商品属于侵害中粮公司第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标专用权的商品。现中粮公司要求昌大昌公司立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的问题。关于合理费用，中粮公司主张的购买被控侵权商品的费用有相关票据予以证实，一审法院予以支持；其主张的律师费虽然有相应票据，但未证实仅系本案支出，鉴于中粮公司确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院予以酌情支持；其主张的公证费、查询费等未提供相应票据予以证实，但考虑到其确有委托公证取证，必然产生一定的相应费用，故对上述费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或昌大昌公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、被控侵权商品为葡萄酒、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、侵权期间、后果以及中粮公司为维权所支付的合理费用等因素，特别是昌大昌公司的销售规模较小，且销售产品主要为日常生活用品的情况，酌情确定昌大昌公司的赔偿数额为16000元（含合理费用）。
一审法院遂依照《一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年3月26日作出如下判决：一、昌大昌公司于判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司享有的第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标专用权的商品；二、昌大昌公司于判决生效之日起十日内，赔偿中粮公司经济损失16000元（含合理费用）；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由中粮公司负担100元，昌大昌公司负担200元（该受理费已由中粮公司预交，一审法院不作退回，中粮公司同意由昌大昌公司负担部分由其于上述履行期内向中粮公司直接支付）。
本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案为商标权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的焦点问题是：被诉侵权产品上使用的商标是否与中粮公司的注册商标构成近似，是否会对两者产生混淆和误认。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”中粮公司所主张的涉案注册商标使用商品的类别均包含葡萄酒，而本案被诉侵权产品亦为葡萄酒，两者属于同一种商品，故可以进行侵权比对。
在本案中，经比对被诉侵权产品上所使用的标识与中粮公司涉案第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”商标中的长城图形构成近似。昌大昌公司主张被诉侵权产品上的标识为葡萄庄园，该庄园从整体看为架筑于山脉上的连续间隔矩形状塔楼，与涉案注册商标中架筑于山脉的长城中连续间隔的烽火台整体构成近似，根据一般消费者的注意及认知力，容易产生混淆，上述被诉侵权产品侵犯了中粮公司享有的涉案注册商标专用权。故一审法院认定上述被诉侵权产品侵犯了中粮公司享有的涉案注册商标专用权有事实依据。昌大昌公司认为上述被诉侵权产品不构成侵权的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。昌大昌公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人广州市昌大昌超级购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 姚勇刚
审 判 员 彭 盎
二〇一八年八月十七日
法官助理 梁希灵
书 记 员 宋思南
书 记 员 夏梦婷