湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第465号
上诉人（原审原告、反诉被告）冯立德。
委托代理人贺军伟，湖南众望归律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）肖峰。
被上诉人（原审被告、反诉原告）肖洪。
以上两被上诉人共同委托代理人李逸，湖南善道律师事务所律师。
上诉人冯立德因与被上诉人肖峰、肖洪返还原物纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北民一初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人冯立德及其委托代理人贺军伟，被上诉人肖峰，被上诉人肖峰、肖洪的共同委托代理人李逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：肖峰、肖洪系兄弟，两人的母亲陈如根于2003年经人介绍给冯立德做保姆。之后冯立德与陈如根有了办理结婚登记的意愿，自此陈如根与冯立德居住在一起。因冯立德有安置地用于新建住房，2005年6月11日冯立德与肖峰、肖洪签订了《合作搭层建房协议书》，约定所建房屋的第1、2、5、7层归肖峰、肖洪居住所有，每层建房资金30，000元，共120，000元。2005年7月6日在冯立德的亲生子冯品军在场的情况下，冯立德向肖峰出具了120，000元收条，注明：“今收到肖峰、肖洪于2005年7月6日按协议交来开工前搭层建房预付款壹拾贰万元，是实。（120，000元）收款人：郴江镇三里田村冯家组冯立德2005年7月6日”。冯品军、冯萍、冯燕均在收条上签署了姓名。房屋建成后，因冯立德只交付了房屋第6、7屋（即位于郴州市北湖区郴江镇三里田村冯家组11栋3单元601、701室）给肖峰、肖洪，2006年9月18日双方再次签订了一份补充协议，即《搭屋房屋协议书》：“甲乙双方于2005年6月11日签订了一份《合作搭屋建房协议书》，共同在郴州市北湖区郴江镇三里田村冯家小区建设一幢住宅，现该楼层已经建成，双方就如下事项进行确认并达成协议。一、该楼乙方出资人民币壹拾贰万元整（肖峰、肖洪各陆万元）。二、该楼的第六、第七层为乙方所有。三、甲方应协助乙方办理相关房产登记（产权证、土地手续，费用由乙方自行承担）。四、原甲乙双方于2006年6月11日签订的《合作搭层建房协议书》继续有效，如有与本协议相冲突的部分以本协议书为准。五、本协议书一式二份，甲乙双方各执一份。六、一楼楼梯间共用。甲方：冯立德。乙方：肖峰、肖洪2006年9月18日”。因冯立德、陈如根多年来一直未办理结婚登记，2010年年初，陈如根与冯立德分手。2010年9月7日，冯立德起诉至原审法院，要求确认协议无效，肖峰、肖洪无偿将房屋返还给冯立德，并赔偿房屋占有费用97，750元。肖峰、肖洪应诉后，对冯立德提出反诉，要求冯立德退还建房本金120，000元，并支付肖峰、肖洪在同位段购买房屋的购房差价480，000元及装修损失160，000元。
另查明，冯立德所有的位于郴州市北湖区郴江镇三里田村冯家组11栋房屋系村民安置用地建房，无法办理商品房的产权证，不属于可买卖的房屋。冯立德于2005年6月12日与ＸＸ丽、陈小华亦签订了《合作搭层建房协议书》，将楼房第三层交付给了ＸＸ丽、陈小华。于2005年9月6日与何孝红签订了《合作搭层建房协议书》，将楼房第五层交付给了何孝红。于2005年10月18日与廖志飞签订了《合作搭层建房协议书》，将楼房第四层南套房交付给了廖志飞。现该房的三、五层及四层南套房均在正常使用，居住，未提起诉讼。
原审法院认为，本案属返还原物纠纷。虽然肖峰、肖洪提出本案应属房屋买卖合同纠纷，但因双方签订《合作搭层建房协议书》时，房屋尚不存在，且肖峰、肖洪入住多年后，因所建房屋是小产权房，亦一直不能办理房屋产权证，冯立德与肖峰、肖洪亦未再签订《房屋买卖合同》，且冯立德选择的诉讼请求是要求确认协议无效，肖峰、肖洪将占有的房屋返还给冯立德，其诉讼目的是要求肖峰、肖洪无偿返还原物，故本案的案由仍属返还原物纠纷。现肖峰、肖洪亦知诉争房屋无法办理产权交易手续，才在本案诉讼中提出反诉，要求冯立德返还120，000元房款并赔偿损失。故此，本案的焦点问题是：1、冯立德是否收取了120，000元的房款；2、冯立德是否应赔偿肖峰、肖洪的装修损失；3、冯立德是否应补偿肖峰、肖洪再购房屋的损失，肖峰、肖洪是否应支付占用房屋的费用给冯立德。对上述三个焦点问题，评判如下：
一、冯立德一再陈述未曾收取120，000元的房款，收条是在欺骗的情况下出具的。经查，冯立德自述其曾当过民办教师，不属文盲，且收条是在其自己的亲生子女在场的情况下出具给肖峰的，无胁迫的情形。最为关键的是，收条是2005年房屋动工之前出具的，距今已达七八年之久，且在房屋完工后，双方还签订了补充协议，再次确认了120，000元房款已交付给冯立德。故，冯立德关于未曾收取120，000元房款的陈述不予采信。
二、肖峰、肖洪的房屋装修价值经鉴定为93，635.23元，已使用5年，考虑折旧因素，现装修残值应为40，000元左右。因肖峰、肖洪退出房屋后，装修部分已无法带走，而房屋是冯立德的，受益人为冯立德，因此冯立德在肖峰、肖洪退房后，应将装修残值40，000元返还给肖峰、肖洪。
三、因建房协议是双方真实意思的表示，且已得到实际履行，若冯立德不提起诉讼的话，不会影响肖峰、肖洪的使用和居住权，只是诉争房屋不能获得房产部门的产权登记而已。所以，冯立德与肖峰、肖洪合作建房的协议为有效协议，但因小产权房不能买卖，所以房屋所有权仍属冯立德。现冯立德要求肖峰、肖洪返还房屋于法有据，予以支持。故此，在本案裁判之前，肖峰、肖洪因已支付了120，000元的建房款，且入住房屋亦是冯立德允许的，故无需支付房屋的占用费用，但肖峰、肖洪若在返还房屋的判决生效后，不按判决规定的时间履行将房屋返还给冯立德的义务，则应支付房屋占用费用，占用的费用计算标准可按冯立德诉请中的每月850元计算。肖峰、肖洪在签订建房协议之前，就应预见小产权房将来的产权不受法律保护，却仍然交付房款入住房屋，现需另购房屋所产生的损失其自身亦有责任，不能全部推诿给冯立德。众所周知，现郴州市北湖区燕泉商业广场附近的冯家小区的房屋均价在2010年时已超过2000元，肖峰、肖洪在冯立德提起诉讼后，仍未及时购买新的房屋，现房价比2010年时又有相应涨幅，该上涨部分的损失肖峰、肖洪应自行承担。按国家提倡的户型90平方米及2010年房屋均价2000元每平方米计算，肖峰、肖洪2010年购买两套90平方米的房屋约需360，000元，减去120，000元曾交冯立德的房款，损失约为240，000元。该损失肖峰、肖洪应自行承担40%，即96，000元，另144，000元应由冯立德承担。因此，冯立德在退还120，000元房款后，还应补偿肖峰、肖洪144，000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）肖峰、肖洪在本判决生效之日起30日内将占用的位于郴州市北湖区郴江镇三里田村冯家组11栋3单元601室、701室返还给原告（反诉被告）冯立德；二、原告（反诉被告）冯立德应支付被告（反诉原告）肖峰、肖洪所交房款120，000元；三、原告（反诉被告）冯立德应支付被告（反诉原告）肖峰、肖洪装修房屋的损失40，000元；四、原告（反诉被告）冯立德应支付被告（反诉原告）肖峰、肖洪购房差价144，000元；五、上述二、三四项合计304，000元，限原告（反诉被告）冯立德于本判决生效后十日内付清；六、被告（反诉原告）肖峰、肖洪未在本判决生效后30日内将房屋返还给原告（反诉被告）冯立德，则按850元每月计算占有房屋使用费；七、驳回原告（反诉被告）冯立德的其他本诉诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）肖峰、肖洪的其他反诉诉讼请求。如果原告（反诉被告）冯立德、被告（反诉原告）肖峰、肖洪未按本判决指定期间履行给付金钱义务或履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。本诉案件受理费3650元，反诉案件受理费2450元，合计6100元，由原告（反诉被告）冯立德负担3660元，被告（反诉原告）肖峰、肖洪负担2440元”。
上诉人冯立德不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审遗漏了上诉人的诉讼请求，应当予发回重审或者改判确认《合作搭层建房协议书》无效。上诉人与两被上诉人之间是合作建房合同纠纷，所涉及的建房用地属于农村集体所有的土地，其性质是宅基地。按我国法律规定，这类地块只允许使用权人在该地块上建造房屋，不得非法出租、买卖或变相买卖。上诉人在一审起诉的第一项诉讼请求是“判令原告与两被告签订的《合作搭层建房协议书》无效”。对该项诉讼请求是否支持应当在判决书中有明确的判决结果，然而一审判决书共八项判决条文中均无体现，属于遗漏了上诉人的诉讼请求。二、一审判决第二项、第三项、第四项属于认定事实不清、适用法律错误，上诉人不应承担所谓的房款、装修费用及购房差价款。两被上诉人在签订《合作搭层建房协议书》明知上诉人房屋属宅基地建房性质，却想以120，000元博取552㎡房产，其动机不是善意，两被上诉人故意签订违法合同而给自己带来不利后果，按照合同法第五十八条规定应自己承担全部损失。关于装修费用40，000元，一审法院不以事实为依据，采用明显存在鉴定失实的鉴定，同时该费用的承担也没有考虑两被上诉人的过错责任份额。三、两被上诉人应支付上诉人房屋使用费97，750元。《合作搭层建房协议书》自始无效，故两被上诉人依照该协议从2005年11月1日起占用上诉人房屋系无权占有，截止一审起诉时2010年8月18日止没有支付任何对价，所以应该支付占有使用费。综上，请求二审：一、撤销原审判决，发回重审或者依法改判：1、改判确认《合作搭层建房协议书》无效；2、改判两被上诉人返还房屋的同时，支付上诉人房屋使用费97，550元；3、改判上诉人不承担两被上诉人购房款、装修费用及购房差价款；二、由两被上诉人负担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人肖峰、肖洪辩称：一、原审判决没有遗漏上诉人在一审提出的诉讼请求，原审判决确认了上诉人与被上诉人签订的《合作搭层建房协议书》的效力，判决主文驳回了上诉人的其他诉讼请求。二、双方签订的协议不是农民私房买卖协议，该协议中没有宅基地的转让行为，上诉人也没有因此丧失宅基地的使用权。被上诉人取得的是第6层和第7层的使用权。被上诉人签订此协议并不需要有完全的所有权，其目的是享有居住权。三、原审判决认定双方签订的补偿协议第三项事实有误，双方当事人已删除该条款。其余的认定是正确的，判决结果体现了公平正义。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，上诉人冯立德系湖南省郴州市郴江镇三里村冯家组村民，被上诉人肖峰、肖洪系湖南省郴州市苏仙区坳上镇走马岭村二组村民。双方合作建房后，房屋至今未办理相关产权证。二审查明的事实与一审法院查明的其他事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人冯立德与被上诉人肖峰、肖洪签订的《合作搭层建房协议书》是否有效；二、上诉人冯立德是否应当向被上诉人肖峰、肖洪支付房款、装修费用、另购房差价款；三、被上诉人肖峰、肖洪是否应当向上诉人冯立德支付房屋使用费。
一、关于上诉人冯立德与被上诉人肖峰、肖洪签订的《合作搭层建房协议书》是否有效的问题。农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制，即只有具备集体经济组织成员的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。本案冯立德与肖峰、肖洪合作建房的用地系冯立德所在农村集体的宅基地。由于在我国建筑物与其所占用范围内的土地使用权是不可分离的，所以在宅基地上合作建房实质上使出资人也取得了部分宅基地使用权，即部分宅基地使用权在实质上进行了转让。冯立德与肖峰、肖洪签订的《合作搭层建房协议书》违反了法律强制性规定，应认定为无效。
二、关于上诉人冯立德是否应当向被上诉人肖峰、肖洪支付房款、装修费用、另购房差价款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方当事人签订的《合作搭层建房协议书》系无效合同，原审判决肖峰、肖洪将取得的601、701房屋返还给冯立德，由冯立德返还肖峰、肖洪所交的房款120，000元正确。对于房屋装修费用，肖峰、肖洪的房屋装修价值经鉴定为93，635.23元，因肖峰、肖洪退出房屋后，装修部分已无法带走，考虑折旧因素，原审判决冯立德在肖峰、肖洪退房后，将装修残值40，000元返还给肖峰、肖洪并未不当。对于肖峰、肖洪另购房屋差价款问题，肖峰、肖洪明知自己不具有冯立德所在农村集体经济组织成员身份，仍然与冯立德签订《合作搭层建房协议书》，导致合同无效，肖峰、肖洪自身存在过错。现需另购房屋所产生的损失应当由肖峰、肖洪自行承担。原审判决冯立德支付肖峰、肖洪另购房差价款144，000元适用法律不当，本院予以纠正。考虑到现房价比2005年时已大幅上涨，而肖峰、肖洪在冯立德建房之前便将120，000元房款交付给冯立德，肖峰、肖洪将房屋退还冯立德之后，冯立德则获得了肖峰、肖洪所交房款的财产增值，而肖峰、肖洪却需承担另购房屋所产生的损失。该情形有违民事活动诚实信用及公平、等价有偿原则。事实上，双方合作建房后，若冯立德不提起诉讼，则不会影响肖峰、肖洪对诉争房屋的居住。依照诚实信用原则，冯立德对肖峰、肖洪所交房款而产生的房屋增值部分应给予肖峰、肖洪一定的补偿。因肖峰、肖洪在一审时对此未提出主张，肖峰、肖洪可以另行主张权利。
三、关于被上诉人肖峰、肖洪是否应当向上诉人冯立德支付房屋使用费的问题。因肖峰、肖洪已支付了120，000元的建房款，且肖峰、肖洪入住房屋亦是冯立德允许的，冯立德请求肖峰、肖洪支付从2005年11月1日至2010年8月18日的房屋使用费97，750元没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人冯立德的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北民一初字第509号民事判决第一、二、三、六项，即维持“一、被告（反诉原告）肖峰、肖洪在本判决生效之日起30日内将占用的位于郴州市北湖区郴江镇三里田村冯家组11栋3单元601室、701室返还给原告（反诉被告）冯立德；二、原告（反诉被告）冯立德应支付被告（反诉原告）肖峰、肖洪所交房款120，000元；三、原告（反诉被告）冯立德应支付被告（反诉原告）肖峰、肖洪装修房屋的损失40，000元；六、被告（反诉原告）肖峰、肖洪未在本判决生效后30日内将房屋返还给原告（反诉被告）冯立德，则按850元每月计算占有房屋使用费”；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北民一初字第509号民事判决第四、五、七、八项，即撤销“四、原告（反诉被告）冯立德应支付被告（反诉原告）肖峰、肖洪购房差价144，000元；五、上述二、三四项合计304，000元，限原告（反诉被告）冯立德于本判决生效后十日内付清；七、驳回原告（反诉被告）冯立德的其他本诉诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）肖峰、肖洪的其他反诉诉讼请求”；
三、上诉人冯立德与被上诉人肖峰、肖洪签订的《合作搭层建房协议书》无效；
四、驳回上诉人冯立德的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人肖峰、肖洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3650元，反诉案件受理费2450元，合计6100元，由上诉人冯立德负担3050元，被上诉人肖峰、肖洪负担3050元；二审案件受理费5860元，由上诉人冯立德负担3516元，由被上诉人肖峰、肖洪负担2344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 谷 敏
二〇一三年十一月二十五日
代理书记员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国土地管理法》第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。