山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第00498号
上诉人（原审原告）：杨腊梅，女。
委托代理人：李××，系杨腊梅之女。
委托代理人：范瑞生，山西昕水河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临汾市肿瘤医院。住所地：临汾市尧都区屯里镇政府街东段。
法定代表人：张国庆，院长。
委托代理人：刘中林，该院副院长。
委托代理人：王国清，山西中正平律师事务所律师。
上诉人杨腊梅因与被上诉人临汾市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2013）临尧民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨腊梅的委托代理人李××、范瑞生，被上诉人肿瘤医院的委托代理人刘中林、王国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：2012年5月23日，杨腊梅的丈夫李一×因病入住肿瘤医院，被诊断为“胃癌术后多发转移”。李一×的第四次入院记录载明：李一×，年龄60岁；入院日期：2012年5月23日；主诉：胃癌根治术后2年余，腰部疼痛不适1月余；现病史：患者于2010年2月份无明显诱因出现上腹部不适感，症状时轻时重，在第四军医大学西京医院诊断为：胃癌。于2010年3月26日行胃癌根治术，术后应用XELOX方案化疗2周期。至2010年5月份在我院化疗4周期（FOLF0X方案），出现轻度化疗毒副反应。2012年2月份出现咳嗽、气短症状，在中国人民解放军264医院诊断为：右肺门及纵隔淋巴结转移，行放疗后症状基本消失。至2012年3月份出现腰部疼痛不适症状，应用消炎止痛药物可缓解，近来症状进行性加重不能行走，在临汾市第四人民医院诊断为：多发骨转移。现患者为求进一步治疗第四次入住我院。2012年6月20日9时，李一×突然意识丧失，经抢救无效于9点20分死亡。2012年6月28日，李××等人来肿瘤医院办理李一×的出院手续。2013年5月8日，杨腊梅以肿瘤医院诊疗存在严重错误、延误了李一×的治疗时间，直接导致其死亡为由诉求肿瘤医院予以赔偿，并申请法院对肿瘤医院在李一×治疗中是否存在过错及过错责任进行司法鉴定。一审期间，杨腊梅递交李一×在肿瘤医院的病例等证据，并要求调取李一×在肿瘤医院住院的全部病历。肿瘤医院称李一×的全部病历资料已被其家属抢走，致使其无法举证，其已向临汾市公安局尧都分局屯里派出所（以下简称屯里派出所）报案，该案正在处理过程中，故申请法院依法调取相关证据。2013年7月11日，一审法院根据肿瘤医院的申请，调取了屯里派出所2012年6月28日、7月2日、7月23日共四部分出警录像资料。2013年8月16日，一审法院对杨腊梅的委托代理人李××、霍××进行询问：“你见过肿瘤医院给你爸治疗的全套病历吗？”李××：“我说复印呢，这就是他们给我复印的，基本上就是我爸治疗的过程，比如化验单、输血这些都是相符的，病历没有错，还有放疗单也是真实（的）”。8月22日，一审法院组织双方当事人对杨腊梅在举证期内提供的李一×在屯里派出所的住院病历复印件质证，杨腊梅对肿瘤医院提供的病历复印件的真实性无异议，但主张该复印件不全面，要求肿瘤医院提供全套病历原件，才同意委托鉴定；肿瘤医院主张该病历复印件，无原件核对无法确认真实性、完整性、有效性；且由于杨腊梅亲属抢走病历的违法行为使病历来源不具有合法性，故不能作为鉴定的依据。由于双方均不同意以病历的复印件做鉴定，使该案无法委托鉴定。故李一×病历的去向成为本案的焦点。鉴于肿瘤医院曾因“李××（杨腊梅女儿）抢走病历”一事向屯里派出所报案，该所对案件尚未作出结论。9月5日，一审法院裁定中止本案审理。10月23日，屯里派出所就肿瘤医院病历被抢一事，给一审法院出具了“情况说明”：“（屯里派出所）出警经过及查证：出警人员在询问李××李一×的病历是否是其拿走时，李××称是'我拿走了，我把它抬（藏）起来了。'随后出警人员的对李××说明了病历在医院工作中的重要性并要求其在复印该病例后将病历还给肿瘤医院。”根据此情况说明，一审法院遂恢复本案审理。11月7日，就李一×病历原件的去向一审法院组织双方当事人进行质证。其中包括一审法院7月11日在屯里派出所调取的录像资料及屯里派出所给一审法院出具的情况说明。质证中，杨腊梅特别授权委托代理人李××称，屯里派出所调取的录像资料中我说“是我拿走了”指的是拿走病历复印件，而院方问其追要的是多给其复印的病历，而非原件，并坚称病历原件就在肿瘤医院。肿瘤医院向其追要复印件是为了修改病历。同时，对屯里派出所给一审法院出具的情况说明提出异议，并要求屯里派出所对此事重新处理。2014年4月21日，屯里派出所给一审法院出具“关于2013年10月23日向尧都区人民法院出具的情况说明的补充说明。”在该补充说明中，屯里派出所称“我所于2013年10月23日向你院出具的情况说明只是对接处警过程的说明，其表述内容不能证明李一×原始病历的去向”。6月13日，李××向一审法院提交了屯里派出所再次出具的“情况说明”，该说明的内容为“尧都区人民法院：关于肿瘤医院报案称李××在医院抢走李一×原始病历一事，经查实，现有证据不能证明李××抢走其父亲李一×原始病历”。2015年5月25日二审庭审时，李××向本院提交了屯里派出所2015年4月14日出具的“情况说明”，该说明的内容为“我所于2013年10月3日向尧都区人民法院出具的情况说明表述的是接处警过程，并未说明是李××抢走李一×的原始病历，该情况说明不是我所结论性意见，不具有证据效力，不能作为证据使用。”为保护双方当事人的权益，从专业角度认定肿瘤医院在给李一×的诊疗活动中是否具有过错，一审法院决定委托鉴定机构就肿瘤医院在为李一×的诊疗活动中是否具有过错进行鉴定。在告知双方当事人鉴定在本案中的重要性后，肿瘤医院同意用杨腊梅提供的病历复印件鉴定，但杨腊梅坚持必须有全套病历原件才同意鉴定，致一审法院无法委托鉴定。本案双方争议的主要焦点为：一、李一×病历举证不能的责任在谁、是否能以此推定肿瘤医院具有过错？二、根据双方的证据能否确定肿瘤医院在对李一×的诊疗过错中具有过错？即肿瘤医院应否承担杨腊梅的赔偿责任？就第一个焦点，杨腊梅主张病历就在肿瘤医院，其提供了证据一、二、三佐证，并称证据一中，李××与卫生局王××通话记录及李××与李一×的主治医生田××的通话记录均能证明2012年6月28日杨腊梅家属办理出院手续时，李一×的病历原件还在肿瘤医院，是被肿瘤医院张××院长拿走了；证据二，病历复印件是由肿瘤医院出具的，首页的公章和骑缝章也是肿瘤医院加盖的，如果原件不在肿瘤医院，肿瘤医院怎么能给杨腊梅复印并加盖公章；证据三，公安机关的出警记录和视听资料均不能证明李××抢走病历。另外，李××妹妹要求医院出具死亡证明时，院方工作人员还让其在档案室找，而档案室工作人员让找医生来，说明病历就在医院。此外，李××称屯里派出所提供的出警记录中自己说拿走了病历，是指医院给其的复印件，并非病历原件。肿瘤医院坚称病历是被李××抢走的，其提供了证据一、二及证人证言，并称医院的病历有主客观病历之分，其中主观病历患者不能复印，只能复印客观病历；而杨腊梅提供的病历复印件既有主观病历又有客观病历，这决不会是医院给其复印的；且医院给患者复印病历会注明“此件复印于原件，共多少页”，而此复印件系李××抢走后自己复印的，要求医院加盖公章，说医疗保险要用，院方为了缓和矛盾，想追回病历原件，才给其加盖的公章。另外，肿瘤医院主张其提供的录音光盘中也能证明李××自己承认拿走病历原件。就一审法院调取的屯里派出所的出警录像，杨腊梅在质证中认为：当时屯里派出所出警时医院给其索要的就是病历复印件而非原件；肿瘤医院则主张院方报案就是要追回被李××抢走的病历原件，如果是复印件就无需报案。另就杨腊梅主张的肿瘤医院超过举证期提供的录音光盘一节，该光盘系肿瘤医院在举证期内提供，但在一审庭审前质证时，肿瘤医院因故在播放器上未能播放出录音内容。就第二个焦点：杨腊梅提供了证据一至五佐证，并主张肿瘤医院在对李一×放疗前应当进行白细胞和血小板的化验，符合条件方可放疗。在放疗中也应随时检测，低于放射要求时应立即停止，但肿瘤医院未按医疗规范操作，致李一×死亡；另外，护士在6月20日给李一×输液时配药和冲管用药错误，2分钟后才予以纠正；对李一×也未及时抢救，均是造成其死亡的原因。肿瘤医院称李一×是癌症晚期，已四次住院。李一×这次入院时，院方已经告知其家属治疗方案和治疗的风险，且签署了对患者进行放疗的同意书。一审时，肿瘤医院申请李一×的主治大夫田××出庭作证，证明李一×系癌症晚期患者，在其他医院不收治的情况下住进肿瘤医院，因入院前在临汾市第四人民医院已作相关检查，故入院后经患者家属同意，未经检查直接放疗的。在李一×的血小板低于放疗的要求时，院方就没有再放疗。此情况在病历中均有记载。肿瘤医院否认对李一×配药及输液冲管用药错误。综上，杨腊梅主张无证据证明抢走李一×的病历，因肿瘤医院拒绝提供病历，应当推定其具有过错；且肿瘤医院在对李一×的治疗过程中存在过错，造成了李一×的死亡后果，依法应当承担赔偿责任。肿瘤医院主张杨腊梅女儿李××非法从肿瘤医院抢走病历，使医疗过错和因果关系的鉴定无法进行，责任应由杨腊梅承担，且李一×的死亡系癌症晚期、多发性转移癌自然发展的结果，肿瘤医院对其诊疗不存在过错，不应承担赔偿责任。2013年11月7日，一审法院组织双方当事人对录音资料进行了质证，并于庭审时对法院在公安机关调取的屯里派出所在处理病历被抢一案的录像资料进行播放，双方当事人均称当庭播放的视听资料于庭前双方质证的视听资料一致，李××至少两次清楚明确地表示自己拿走了病历；证人杨××、王一×、厂××出庭接受了质证，杨××、王一×证实李一×的病历原件在2012年6月28日被杨腊梅之女李××非正当持有，其当时在场。肿瘤医院在病历被抢后于2012年6月28日向公安机关报案，屯里派出所亦于当日两次出警予以处理。以上为本案事实。
临汾市尧都区人民法院经审理认为：根据双方的证据能否确定肿瘤医院在对李一×的诊疗过程中具有过错？即肿瘤医院应否承担杨腊梅的赔偿责任？就双方争执的第一个焦点，李一×病历举证不能的责任在谁？是否能以此推定肿瘤医院具有过错？根据庭审证据，应当认定李一×的病历原件在2012年6月28日就已被杨腊梅之女，即本案杨腊梅的委托代理人李××非正当持有。原因如下：1、有李××抢走病历时在场人杨××、王一×的当庭陈述证实；2、肿瘤医院在病历被抢后第一时间向公安机关报案，屯里派出所亦于当日两次出警予以处理；3、屯里派出所在处理病历被抢一案的录像资料中，李××至少两次清楚明确地表示自己拿走了病历，而其在庭审时主张是拿走的病历复印件，如果李××拿走的是病历复印件，说明肿瘤医院已给其复印，既然已将复印件给了李××，肿瘤医院又因此报案要求追回，不符合常规与情理；4、根据卫生部《医疗机构病历管理规定》的规定，医疗单位给患者或其家属复印病历只限于客观病历，而李××持有的病历复印件既有客观病历又有主管病历（病程记录），故该病历不应是肿瘤医院给杨腊梅复印的；5、屯里派出所给法院出具的三份情况说明，该说明属证据性质，通过甄别，其于2013年10月23日出具的情况说明较为客观。在该说明中，出警人员对李××说明了病历在医院工作中的重要性并要求其在复印该病历后还给肿瘤医院。从中亦能证明李××当时从肿瘤医院夺走的就应该是李一×病历的原件；6、就此焦点，杨腊梅提供的证据均不能证明李一×的病历原件在肿瘤医院；而其主张的肿瘤医院报案追要的是病历复印件，目的是为了修改病历，肿瘤医院如要修改病历，不会在给杨腊梅复印后再追回修改，杨腊梅的该主张本院无法采信。据此，杨腊梅应承担李一×病历原件举证不能的责任，不能以此推定肿瘤医院具有过错。肿瘤医院就第二个焦点，即根据双方的证据能否确定肿瘤医院在对李一×的诊疗过程中具有过错：杨腊梅不同意以病历复印件做鉴定，在无专门鉴定机构鉴定的情况下，本院无法从医学专业上就肿瘤医院在给李一×诊疗过程中是否存在过错及李一×死亡与肿瘤医院的治疗是否有因果关系做出判定，故对杨腊梅主张肿瘤医院在诊疗中具有过错本院无法支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、第六十六条之规定，判决：驳回原告杨腊梅的诉讼请求。案件受理费5048元，由原告负担。
杨腊梅不服临汾市尧都区人民法院（2013）临尧民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中证明李一×病历原件的举证责任在被上诉人，而不是上诉人，且全部病历原件去向不明而举证不能的不利后果应由被上诉人承担。一审法院认定李××非正当持有病历原件的理由不能成立；二、被上诉人依法应被推定具有过错，请二审法院查明事实真相，撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人肿瘤医院辩称：一、患者李一×系胃癌术后广泛转移，骶腰部疼痛被动卧床，被数家医院转辗来我院治疗；二、李一×住院期间得到我院医护人员悉心照料，规范治疗，我院并无任何过错；三、李一×女儿将其父亲病历抢走，并转移给其亲属，我院当即报警，屯里派出所接警后派出警员处置，但病历已被李××等人掠走并转移，至今未能追回，严重影响了此患者的医疗文书归档及此次医疗纠纷鉴定与处理。综上，人民法院应启动司法调查程序，责令杨腊梅家人交回所掠走的病历，弄清事实真相，公正裁决。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点一是李一×的病历原件的去向；二是肿瘤医院是否存在医疗过错以及李一×的死亡与肿瘤医院的治疗是否有因果关系。关于李一×的病历原件的去向，一审法院调取的屯里派出所两次出警处理的录像资料中，李××自认李一×的病历被其藏了，该录像资料作为原始证据可以采信，屯里派出所2013年10月23日出具的情况说明与其出警录像资料相吻合，结合肿瘤医院向公安机关的报案材料、李××向一审法院提交的病历复印件、证人杨××、王一×的证人证言，当事人的陈述等，本院认为，一审判决认定杨腊梅的委托代理人李××非正当持有病历原件并无不妥。李××作为杨腊梅的委托代理人在一审庭审时称其拿走的是病历复印件的证据不足，本院不予支持。关于肿瘤医院是否存在医疗过错以及李一×的死亡与肿瘤医院的治疗是否有因果关系，杨腊梅称肿瘤医院在对李一×的诊疗过程中存在过错，其一审时向法庭提供李一×的病历复印件，但又不同意以该病历复印件进行司法鉴定，以确定肿瘤医院在对李一×的诊疗过程中是否具有过错，本院认为，在无专门鉴定机构鉴定的情况下，一审判决认定无法从医学专业角度就肿瘤医院在给李一×诊疗过程中是否存在过错及李一×死亡与肿瘤医院的治疗是否有因果关系作出判定并无不妥，对杨腊梅上诉称应推定肿瘤医院在诊疗中具有过错本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5335元，由上诉人杨腊梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜新生
审判员 张永顺
审判员 王慧勇
二O一五年十一月二十日书记员张迁迁