四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第345号
上诉人（原审原告）刘晓军。
委托代理人夏岷才，四川毫达律师事务所律师。
委托代理人胡勇超，四川毫达律师事务所律师。
上诉人（原审原告）侯建明。
委托代理人夏岷才，四川毫达律师事务所律师。
委托代理人胡勇超，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐强。
被上诉人（原审被告）何小娇。
被上诉人（原审被告）金堂县现代建筑工程有限责任公司。住所地：四川省成都市金堂县三中园区一横道。
法定代表人张凤兰，总经理。
委托代理人孙运博，四川蓉城律师事务所律师。
上诉人刘晓军、侯建明与被上诉人唐强、何小娇、金堂县现代建筑工程有限责任公司（以下简称现代公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2013）金堂民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘晓军、侯建明及其委托代理人夏岷才、胡勇超，被上诉人现代公司的委托代理人孙运博到庭参加诉讼，被上诉人唐强、何小娇经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席。审理本案现已审理终结。
原审查明：2010年10月1日，刘晓军、侯建明（承包方，乙方）与唐强以成都宏展劳务工程有限公司（发包方，甲方）名义签订了一份《木工班组劳务承包合同》（以下简称承包合同），其主要内容为：第一条，工程地点为金堂县金泉路。第二条，工程名称为现代生态水城三期上岛。第三条，1、承包范围为模板分项工程劳务。2、乙方自备的辅料及机具包括混凝土内撑、拉杆套管、钉子、铁丝、胶带、双面胶、安全带、安全帽、扫帚、线、插板、打磨机具及磨片，三级配电箱以后的电缆及设备、防雨雨具等材料以及模板制作，安装所需的所有机具、设备。3、承包方式为工程劳务以及机具承包给乙方。第四条，承包单价为车库以下按模板与混凝土接触面进行计算20元／M2；车库以上按模板与混凝土接触面进行计算18.5元／M2；此价包含安全费、文明施工费、民工住宿费用。如因乙方原因造成甲方安全文明生产达不到有关部门要求，乙方必须无条件进行整改，造成损失的，甲方有权直接从应付乙方的工程款和保证金中扣除。第十一条，工期要求（略）。第十三条，结算和付款方式。1、基础至±0.000模板全部拆除、清理完毕，经公司、监理、甲方检查验收合格后10个工作日内支付基础至±0.000劳务费，支付标准为基础至±0.000已完成工程量的90％，在室内抹灰、地坪及外架拆除完毕后15天内付足总劳务费的95％，余下5％的劳务费作为质保金，在工程竣工验收合格后3个月内付清。2、主体结构3层模板全部拆除、清理完毕，经公司、监理、甲方检查验收合格后10个工作日内支付劳务费，支付标准为工程量的90％（按实际砼方量计算）。在8层模板全部拆除、清理完毕，经公司、监理、甲方检查验收合格后10个工作日内支付5层劳务费，支付标准为工程量的90％。屋面层模板全部拆除、清理完毕，经公司、监理、甲方检查验收合格后10个工作日内支付5层劳务费，支付标准为工程量的90％。在所有二装砼浇筑完毕后5天内付足总劳务费的90％，在室内抹灰、地坪及外架拆除完毕后15天内付足总劳务费的95％，余下5％的劳务费作为质保金，在工程竣工验收合格后3个月内付清。承包合同中的甲方处由唐强签名并未加盖成都宏展劳务工程有限公司印章，乙方处由刘晓军、侯建明签名。
承包合同签订后，刘晓军、侯建明按约完成了上岛三栋2、4、6、8单元木工模板的施工，并于2011年8月交付金堂县现代房地产开发有限责任公司使用。何小娇于2012年1月5日与刘晓军对工程量进行了结算，结果为：已付工程款1110000元，尚欠工程款173000元。刘晓军于2012年1月18日向现代公司出具一份《承诺书》，其内容为：刘晓军承包上岛三期何小娇（3栋2、4、6、8单元）的木工施工，现承诺所有民工工资全部发放到位，如果没有发放到位，出现民工上访或投诉，经核实，刘晓军愿意承担每人5000元罚款及全部民事和刑事责任。现代公司于2012年1月将何小娇项目部在春节前付民工工资情况进行了公示。现代公司于2012年10月31日向金堂县建管办出具了一份《关于水城上岛3栋1-8栋木工班组工程款支付的情况说明报告》（以下简称工程款支付说明报告），其内容为：经现代公司查实，何小娇已支付完上岛3栋2、4、6、8单元木工班组（木工组长刘晓军）和3栋1、3、5、7单元木工班组（木工组长刘晓军、侯建明）工程款，刘晓军、侯建明已分别向何小娇作出书面承诺民工工资全部发放到位。现代公司又于2012年11月6日向金堂县人民政府出具了一份《关于上岛一期二标段3栋木工班组长刘晓军工程款纠纷的情况说明报告》（以下简称工程款纠纷说明报告），其主要内容为现代公司承建的上岛一期二标段3栋工程，项目经理唐强由于家庭纠纷于2011年底撤离该项目，年关将近，为确保民工切实拿到工资，本着维护社会稳定为大局，构建和谐社会为前提的基本原则，由现代公司组建以李方军副总为组长的清算小组，统一结算上岛二标段3栋工程民工工资。2012年1月18日至1月20日，现代公司财务部按照结算小组提供的结算资料完成了3栋各班组人工费、材料费、租赁费的汇款转账和现金支付工作，公司已将相关结算资料交清欠办备案，不存在任何遗留问题。事隔数月，刘晓军出示一份与唐强签订的工程协议（未加公司印章），要求公司必须按照协议单价重新进行结算。在唐强担任项目经理期间，公司只委托其对3栋工程项目的质量、安全、进度负责，并不具备签订经济合同的权限，且该协议未加盖公司公章，对公司不具有法律效力。因此，公司无任何理由与刘晓军班组重新进行结算。
另查明，现代公司于2010年5月12日与何小娇签订了一份《模板工程劳务合同协议书》（以下简称劳务合同），约定现代公司将上岛3栋1-8单元工程中的模板分项工程发包给何小娇施工，付款标准按接触面基础及车库18元／M2，架空层及主楼16.5元／M2计算。2012年1月20日，现代公司（甲方）与何小娇（乙方）签订了一份《结算协议》，其内容为乙方在上岛二期3栋工程中所涉及的模板分项工程费用已全部结清，同时解除在该项目上所有书面劳动合同和口头劳务合同关系，结算后乙方自行解决好民工工资、产生的民工工资问题由乙方承担经济责任和法律责任。唐强、何小娇于2007年11月20日结婚，2011年8月9日双方在金堂县民政局协议离婚。
以上事实，有下列证据予以证实：承包合同、工程款结算清单、收条、承诺书、工程款支付说明报告、工程款纠纷说明报告、劳务合同、结算协议及清单、结婚及离婚登记审查处理表等。
刘晓军、侯建明请求判令唐强、何小娇、现代公司连带给付刘晓军、侯建明工程款173000元。
原审认为，刘晓军、侯建明及唐强、何小娇均属自然人，无相应的施工资质证书，无权承揽或分包建筑工程，双方之间签订的承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应为无效。但涉案劳务工程施工项目早已交付业主即金堂县现代房地产开发有限责任公司使用，双方对工程量及工程款已进行了结算，唐强、何小娇已付部分工程款，至今尚欠工程款173000元。因现代公司与何小娇之间存在劳务合同关系，涉案承包合同中并无成都宏展劳务工程有限公司的盖章，本案应为刘晓军、侯建明与唐强之间形成的承包合同关系，期间唐强、何小娇之间又系合法夫妻关系，本案已查明的事实证明唐强、何小娇共同参与了合同的签订和履行。因此，刘晓军、侯建明主张唐强、何小娇支付173000元工程款，有事实和法律依据，原审予以支持。现有证据证明现代公司与何小娇之间的劳务合同关系涉及到的工程款已结清，刘晓军、侯建明无证据证实现代公司还欠有何小娇的工程款未支付，唐强虽担任过现代公司项目经理，但刘晓军、侯建明无证据证实事前唐强能够代表现代公司对外分包劳务工程或事后得到现代公司的追认，根据合同的相对性原理，刘晓军、侯建明主张现代公司对涉案欠款承担连带责任，无事实和法律依据，原审不予支持。庭审中，刘晓军、侯建明出示由唐强于2012年3月15日签名的《关于金堂县现代建筑有限责任公司与木工班组人工费纠纷情况说明》，由于唐强未到庭应诉，其真实性不予确认。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜＞若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、唐强、何小娇于判决生效之日起十日内给付刘晓军、侯建明工程款173000元；二、驳回刘晓军、侯建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，公告费600元，两项合计4360元，由唐强、何小娇负担。
刘晓军、侯建明上诉主要理由：1、一审遗漏了重要事实，工程款纠纷说明报告能够与唐强任项目经理等事实相互印证。现代公司称上诉人要求重新结算与事实不符。2、原审判决认何小娇、唐强为一体，作为现代公司前后两任项目经理管理3栋工程的事实，结合工程款纠纷说明报告，何小娇、唐强的行为系代表现代公司的职务行为。唐强、何小娇作为项目经理与与现代公司签订的承包合同属内部承包，不具有对外效力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，现代公司应民事责任。3、原审举证责任分配不当，工程款结清的举证责任在于现代公司，现代公司应当拿出最原始的的付款凭证。请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。
各方当事人对原审查明的事实无异议。
本院认为，刘晓军、侯建明与唐强之间的案涉承包合同因刘晓军、侯建明不具有相应资质违反了建筑法的规定应为无效，但劳务工程已交付业主使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘晓军、侯建明有权主张本案的工程款。刘晓军、侯建明主张唐强、何小娇、现代公司承担责任，应当举出合同依据或者法律依据。刘晓军、侯建明认为唐强、何小娇的行为系代表现代公司的职务行为，职务行为的法律后果应由现代公司直接承担民事责任，不能同时要求唐强、何小娇个人承担。本案的焦点在于直接证据显示唐强、何小娇与刘晓军、侯建明建立合同关系并履行合同的前提下，唐强、何小娇的行为是个人行为还是代表现代公司的职务行为。
本院认为不构成职务行为，理由：1、和现代公司建立承包合同关系的是何小娇。在刘晓军、侯建明签订案涉承包合同之前，现代公司与何小娇签订有包括刘晓军、侯建明施工工程在内的劳务合同，虽然刘晓军、侯建明主张现代公司与何小娇的劳务合同系事后补签，但并未提交证据，亦未举证证明何小娇为现代公司工作人员，现有证据只能证明何小娇与现代公司建立了承包合同关系，何小娇是违法分包人。2、唐强并未以现代公司名义与刘晓军、侯建明建立合同关系。虽然唐强曾为现代公司案涉工程的项目经理，但唐强在与刘晓军、侯建明签订案涉承包合同时并未向刘晓军、侯建明表明其现代公司项目经理的身份，即未以现代公司名义对外缔约承包合同，而是以成都宏展劳务工程有限公司名义与刘晓军、侯建明签订的案涉承包合同，该承包合同未经现代公司、成都宏展劳务工程有限公司追认。因此，案涉承包合同应认定为刘晓军、侯建明与唐强个人之间建立。3、唐强与何小娇在2011年8月9日离婚，但唐强在与刘晓军、侯建明建立承包合同关系期间与何小娇为合法夫妻。何小娇系该工程的劳务承包人。因此，基于二人夫妻关系的特殊事实，可认定唐强与何小娇共同参与了合同的签订与履行。4、何小娇以自己的名义而不现代公司的名义与刘晓军、侯建明进行了劳务结算，确认刘晓军、侯建明在本案中的工程款。5、刘晓军、侯建明向现代公司承诺民工工资全部发放到位的书面承诺，明确写明两人系从何小娇处承包的木工施工。故根据现有证据反映，根据合同相对性原则，刘晓军、侯建明系与唐强、何小娇建立的合同关系。刘晓军、侯建明主张唐强、何小娇的行为为现代公司职务行为证据不足，其要求现代公司承担责任无事实和法律依据。
在认定了唐强、何小娇与刘晓军系违法分包关系的前提下，关于是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，现代公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任问题。该条所指的发包人仅指建设单位，涉案证据证明现代公司并非案涉工程的建设单位。故本案不适用前述司法解释。
综上，上诉人刘晓军、侯建明的上诉请求不能成立，应驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原判决确定的方式执行。二审案件受理费3760元，由刘晓军、侯建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 范锡鹏