广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6895号
上诉人（原审原告）：北京真功夫农产品加工有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：莫火桂，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南盈裕商贸有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区。
法定代表人：邓九。
委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑞，广东华科（北京）律师事务所律师。
上诉人北京真功夫农产品加工有限公司（以下简称真功夫公司）与上诉人河南盈裕商贸有限公司（以下简称盈裕公司）买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人真功夫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判盈裕公司向真功夫公司支付违约金1664119.8元及其利息损失（从起诉之日起至法院判决确定的履行之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.一审、二审全部诉讼费用由盈裕公司承担。事实和理由：一审法院酌情对真功夫公司的违约金及利息损失调整为1183103.27元。真功夫公司认为，违约金有明确的合同依据，即应按照合同总金额的30%支付违约金，经计算，本案违约金应为1664119.8元，一审法院调整后的违约金远远低于上述合同约定违约金。真功夫公司的实际损失除了向第三人采购案涉货物的差价损失外，还有资金的利息损失、管理费用损失、营业利润损失，以及诉讼费用和律师费等损失，调整后的违约金根本不能弥补真功夫公司的全部损失。基于以上事实，盈裕公司严重违约，给真功夫公司造成巨额经济利益损失，应以合同约定向真功夫公司支付违约金，并承担相应诉讼费用。
盈裕公司辩称，不同意真功夫公司上诉请求，具体的答辩意见与其上诉状一致。
上诉人盈裕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并依法重新认定盈裕公司应支付的违约金数额；2.本案的诉讼费用由真功夫公司承担。二审庭询时，盈裕公司明确第一项上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回真功夫公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）应当以《采购订单》来认定真功夫公司是否违约及计算违约金，一审法院以《采购确认函》作为认定违约金的依据属于事实认定错误。根据《真功夫后勤采购确认函》第10.3.9条的约定“乙方单方终止、解除本合同、具体采购合同和采购确认函（包括因乙方违约导致真功夫终止、解除本合同、具体采购合同和采购确认函）的，应按照合同总金额（合同总金额包括所有已得到确认的订单金额）的30%支付违约金”，因此，计算违约金时应以采购订单涉及的金额为准。一审判决以采购确认函记载的货物单价及数量计算违约金或者实际差价没有事实依据。（二）真功夫公司对其实际损失有一定过错，应当承担相应责任。盈裕公司一审时已经举证证明盈裕公司与真功夫公司在以往的交易中形成了交易习惯，即从真功夫公司询价到下达采购确认函的时间周期为一周左右，只有在一周内完成这个程序，盈裕公司才能从指定的厂家订到相应货物，从而交付给真功夫公司。但是，在涉案的交易中，真功夫公司沟通同样的事情用了至少14天，指定的欧洲厂家的排骨早就被订购一空，进而导致盈裕公司无法订货交付。因此，真功夫公司在其差价损失中有不可推卸的责任，其自身应承担部分实际损失，不能由盈裕公司全部承担。另补充：一、一审法院认定事实有误：（一）一审法院遗漏重要事实：1.盈裕公司只是提供代为购买服务，并非产品生产商，框架合同以及采购确认函中的仅有订购产品数量上下浮动20%，10%的约定，却没有产品市场价格波动幅度的约定，明显不公平。2.一审中盈裕公司已经提交证据证明以往交易过程中，双方从询价到下达采购确认函的时间为一周左右，这一时间可以保证盈裕公司能够及时从紧张的货源中及时订购运输猪排骨。但是这次真功夫公司从询价到下达采购确认函用了13天左右的时间，导致生产厂家的产品已经被预定完了。而真功夫公司自2015年6月2日知道猪排骨价格以及供应量有变化之日起直至2015年6月26日才作出同意变供应量的回复，再次导致订不到货，真功夫公司确实存在过错。3.一审没有查清真功夫公司采购的交易流程：真功夫公司向供货商发询价函询价，供货商回复询价函报价，真功夫公司收到询价函后在报价基础上调整后拟定《采购确认函》盖章回复给供货商，供货商收到《采购确认函》后盖章回寄给真功夫公司，真功夫公司需要采购时，需要向供货商发出《采购订单》供货商收到《采购订单》之时起四小时内盖章回复给真功夫公司，真功夫公司确认收到订单后，供货商方可以按照订单送货，并在结算日以为订单必要结算条件进行结算。4.根据真功夫公司于2015年6、7月份向其他采购商下达的采购确认函来看，冻猪排的价格上涨就是事实。（二）实际损失核算有误。1.实际损失应当是在合同履行过程中或者因为合同履行不能，而给真功夫公司造成的实际损失。本案一审法院确认合同已经在2015年8月3日解除，也就是说自该日起盈裕公司已经没有必要按照28.4元、28.9元每公斤的价格向真功夫公司供应猪排骨。而一审法院将合同解除后向第三方采购猪排骨的差价计算为实际损失明显不公平。经过核算盈裕公司认为三案中仅有嘉兴真功夫公司有实际损失为：56007.76元（具体算法：只有嘉兴真功夫公司在合同解除前以33元每公斤的价格购买了12.1756吨猪排骨，（33-28.4）×1000×12.1765=56007.76）。2.真功夫公司采购单价为34元每公斤、34.5元每公斤猪排骨的发票金额为：睿创公司1512600元；祥威公司3518059.53元；鼎一公司816620.93元，合计5847340.99元。二、一审法院适用法律错误。结合以上事实，盈裕公司仅仅赚取微薄的差价作为盈利，其得到的利益或者所享有的权利与其在合同所要承担的义务完全不对等，且在合同磋商过程中真功夫公司拖延时间导致盈裕公司错过可以保障合同履行的最佳订货时间，真功夫公司明显有过错。正因为不对等法院需要依据合同法第五条从公平的角度出发来衡量双方的过错。双方在履行合同中互有协助义务，且当猪排价格高速大幅上涨的情况符合《合同法司法解释（二）》第26条的关于情势变更的规定。合同的成立是以要约和承诺的方式来完成的，本案中一审法院应当依照合同法有关要约和承诺的相关规定来确认双方是否就本次采购达成一致，享有权利负有义务。
真功夫公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认真功夫公司于2015年8月3日解除与盈裕公司在2012年9月3日签订的《真功夫后勤采购框架合同》、2015年4月20日签订的《真功夫后勤采购确认函》；2.盈裕公司向真功夫公司支付违约金1664119.8元及其利息损失（从起诉之日起至法院判决确定的履行之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.本案全部诉讼费用由盈裕公司承担。
一审法院查明事实：2012年9月3日，真功夫公司（甲方、采购商）与盈裕公司（乙方、供应商）签订《真功夫后勤采购框架合同》，主要约定：1．乙方应积极配合并及时回复甲方的采购需求，乙方报价函或有关投标材料经甲方确认并向乙方发送采购确认函后（电邮或传真均有效确认方式），乙方不得撤回报价材料、退出竞标活动或拒绝回签采购确认函，否则乙方应支付违约金20000元。乙方无故推脱或消极应付甲方采购需求，甲方有权终止与乙方合作，因此给甲方造成的损失由乙方承担。2．具体采购合同及采购确认函中约定的采购数量为预估采购量，实际采购量以订单为准，允许实际采购量在预估采购量的基础上±20%浮动。对于真功夫在预估采购量±20%范围内的采购需求（包括采购订单），乙方不得拒绝，并应保证货品的及时和充足供应。3．真功夫公司通过传真或其他方式向乙方下达采购订单，乙方应在收到订单后4小时内盖章（签字）确认并回传订单。乙方应在订单、具体采购合同及采购确认函规定的时限内完成交付，未经真功夫公司书面同意不得变更。4．乙方逾期交货的，每日按逾期交货货值的5‰支付违约金。乙方逾期交货超过10日的，视为交货不能，应按交货不能货值的30%支付违约金。乙方逾期交货或交货不能的，真功夫公司有权取消采购订单，拒收逾期交付之货品，同时有权通过其他途径采购该订单涉及的货品。乙方应赔偿真功夫公司因此所支出的费用和采购差价，若真功夫公司有支付预付款的，乙方还须退还已收取的货款。5．乙方不能满足真功夫公司在预估采购量±20%范围内的采购需求及采购订单（包括拒绝接受或确认前述采购需求及采购订单），应按不能满足的采购需求及采购订单所涉及货品金额的10%支付违约金并赔偿真功夫公司因此所受损失（如真功夫公司另向第三方采购所涉货品而支出的费用和采购差价）。6．乙方单方面终止、解除本合同、具体采购合同及采购确认函（包括因乙方违约导致真功夫终止、解除本合同、具体采购合同及采购确认函）的，应按合同总金额（合同总金额包括所有已得到确认的订单金额）的30%支付违约金。
2015年4月20日，真功夫公司（甲方）与盈裕公司（乙方）签订真功夫后勤采购确认函，主要约定：真功夫公司向盈裕公司预估采购191.94吨冻猪排骨，含税单价为28.9元/公斤；实际采购量可在预估采购量的基础上±10%浮动；该确认函的有效期自2015年7月1日起至2015年10月31日止。
上述《真功夫后勤采购框架合同》及真功夫后勤采购确认函的甲方均包括：东莞市真功夫餐料生产有限公司、嘉兴真功夫农产品有限公司、北京真功夫农产品加工有限公司。
2015年6月1日，盈裕公司向案外人东莞市真功夫餐料生产有限公司发出关于7－9月份排骨合同沟通函，主要载明：其公司出于与真功夫公司加强合作，为避免连续两个季度不中标，而采取微利策略报价。受国家打击走私力度的加大，香港渠道被封，导致国内进口肋排奇缺，拉动国外报盘行情飙升，期货成本价格达到了31000元/吨，导致其公司未执行合同，已形成潜在的巨额亏损，希望缩减其公司供货量，其中华南522吨，实际预计能供313吨；华北192吨，实际预计能供115吨；华东123吨，实际预计能供74吨。
2015年6月2日，盈裕公司向案外人东莞市真功夫餐料生产有限公司发出关于7－10月份排骨合同沟通函，主要载明情况同上述沟通函，并载明其公司要求缩减供货数量，华南由522吨缩减为200吨，华北由192吨缩减为50吨，华东由123吨缩减为50吨；价格方面华南和华东为31.5元/公斤，华北为32元/公斤。
2015年6月8日，真功夫公司回复盈裕公司：关于盈裕公司提出不能履行排骨合同的事宜，真功夫公司不能接受和同意。
2015年6月26日，盈裕公司向案外人东莞市真功夫餐料生产有限公司发出关于7－9月份排骨合同沟通函，主要载明：根据目前国内进口排骨货源情况及盈裕公司采购情况，盈裕公司目前实际能真实供应的数量在500吨左右，盈裕公司要求缩减供货数量，华南由522吨缩减为325吨，华北由192吨缩减为125吨，华东由123吨缩减为75吨。并要求重新签订供货合同，若真功夫公司坚持原合同数量，根据现实盈裕公司确无力执行。
同日，真功夫公司回复盈裕公司：1．若盈裕公司对确认函约定的供应量不能完全履行，真功夫公司可接受部分履行，盈裕公司提前明确能部分履行的数量，未履行部分真功夫公司将另行采购，并及时告知盈裕公司采购结果，该部分差价盈裕公司应予承担。2．若盈裕公司完全拒绝履行确认函，或收到本函后（包括邮件通知）2日内未按上述第一点予以回复，为避免影响生产经营，真功夫公司将立即对确认函约定的全部供应量另行采购，之后真功夫公司将依据《真功夫后勤采购框架合同》相关条款，除追索全额另行采购的差价损失外，还追加索赔盈裕公司交货不能货值30%的违约金。
2015年6月29日，盈裕公司再次向案外人东莞市真功夫餐料生产有限公司发出关于7－9月份排骨合同沟通函，主要载明：真功夫公司从询价到最终确定长达13天，恰逢国外报盘暴涨。由于真功夫公司决策期较长，导致其公司订货延迟，错过最佳订货时间节点，造成成本无法控制。本质上来说，真功夫公司在此次合同签订过程中也有瑕疵，应负有一定责任。若真功夫公司执意，合同不能有任何之变更，其公司只有不得已违约停止合同执行。
2015年6月30日，真功夫公司（甲方、采购商）与上海睿创国际贸易有限公司（以下简称睿创公司）签订真功夫后勤采购确认函，主要约定：真功夫公司向睿创公司预估采购50吨冻排骨，含税价格为34元/公斤；实际采购量可在预估采购量的基础上±10%浮动；该确认函的有效期自2015年7月1日起至2015年10月31日止。同日，真功夫公司（甲方、采购商）与苏州祥威食品有限公司（以下简称祥威公司）签订真功夫后勤采购确认函，主要约定：真功夫公司向祥威公司预估采购25吨冻排骨，含税价格为33.5元/公斤；实际采购量可以预估采购量的基础上±10%浮动；该确认函的有效期自2015年7月1日起至2015年10月31日止。
2015年7月17日，真功夫公司（甲方、采购商）与苏州祥威食品有限公司（乙方、供应商，以下简称祥威公司）签订真功夫后勤采购确认函，主要约定：真功夫公司向祥威公司预估采购116.94吨冻排骨，含税价格为34.5元/公斤；实际采购量可以预估采购量的基础上±10%浮动；该确认函的有效期自2015年8月1日起至2015年10月31日止。
2015年7月30日，真功夫公司以EMS快递方式向盈裕公司发出通知函，主要载明：盈裕公司单方调整供应吨数与单价，拒绝履行《采购确认函》，经真功夫公司催告及发送订单后，盈裕公司仍拒绝履行，且一并终止与真功夫公司其他产品的供货。盈裕公司的行为已严重违反了《真功夫后勤采购框架合同》，鉴于此，真功夫公司特致此函，解除与盈裕公司签订的《真功夫后勤采购框架合同》及其项下协议，并追究相关违约责任。另，对于盈裕公司拒绝履行的供应量，为不影响真功夫公司正常生产经营，真功夫公司已通过公开询价对原产地丹麦、法国的冻排骨，进行调货采购。调货量为191.94吨，其中50吨的单价为34元/公斤，25吨的单价为33.5元/公斤，116.94吨的单价为34.5元/公斤。上述EMS快递于2015年8月3日妥投。
自2015年8月5日起至2015年10月23日止，真功夫公司陆续向睿创公司、祥威公司、鼎一公司采购案涉货物170839.5公斤共5847340.99元。其中，向睿创公司采购的数量为44490公斤，单价为34元/公斤，货款金额为1512660元；向祥威公司采购的数量为101972.74公斤，单价为34.5元/公斤，货款金额为3518059.53元；向鼎一公司采购的数量为24376.76公斤，单价为33.5元/公斤，货款金额为816621.46元。
庭审中，盈裕公司确认于2015年8月3日收到真功夫公司的通知函。
上述事实，有《真功夫后勤采购框架合同》、真功夫后勤采购确认函（盈裕公司）、司法鉴定书、通知函、EMS快递单、真功夫后勤采购确认函（睿创公司）、真功夫后勤采购确认函（祥威公司）、真功夫后勤采购确认函（鼎一公司）、采购订单、睿创公司9月份对账单、睿创公司10月份对账单、祥威公司8月份对账单、祥威公司9月份对账单、祥威公司10月份对账单、鼎一公司8月份对账单、鼎一公司9月份对账单、真功夫公司及盈裕公司的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，真功夫公司与盈裕公司签订《真功夫后勤采购框架合同》、真功夫后勤采购确认函是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照合同约定，全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”盈裕公司于2015年6月29日明确表示不再履行上述合同的主要债务，故真功夫公司依法享有解除双方合同的权利。真功夫公司于2015年7月30日向盈裕公司发出通知函要求解除合同，盈裕公司确认于2015年8月3日收到真功夫公司发出的通知函。故真功夫公司主张双方签订的《真功夫后勤采购框架合同》、真功夫后勤采购确认函具有事实和法律依据，一审法院予以支持。因真功夫公司未能提供其公司与盈裕公司之间为履行真功夫后勤采购确认函所对应的采购订单。故对于真功夫公司要求解除其公司与盈裕公司之间相应的采购订单的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于违约金及利息的问题。虽双方约定：“乙方单方面终止、解除本合同、具体采购合同及采购确认函（包括因乙方违约导致真功夫终止、解除本合同、具体采购合同及采购确认函）的，应按合同总金额（合同总金额包括所有已得到确认的订单金额）的30%支付违约金。”但真功夫公司未能举证证明其公司因盈裕公司的违约行为造成了除向第三人采购案涉货物的差价损失910079.44元[（34元－28.9元）×44490＋（34.5元－28.9元）×101972.74＋（33.5元－28.9元）×24376.76]之外的其他实际损失，故根据公平原则及诚实信用原则，结合本案的实际情况，一审法院酌情对真功夫的违约金及利息损失主张调整为实际损失的130%，即1183103.27元（910079.44×130%）。对于真功夫公司超过上述范围的违约金和利息损失主张，一审法院不予支持。
盈裕公司辩称因真功夫公司在双方沟通过程中决策时间过长导致其公司错过订货时间而无法供货，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年1月5日作出判决：一、确认解除真功夫公司与盈裕公司于2012年9月3日、2015年4月20日分别签订的《真功夫后勤采购框架合同》、真功夫后勤采购确认函；二、盈裕公司于判决发生法律效力之日起10日内，向真功夫公司赔偿违约金1183103.27元；三、驳回真功夫公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19780元，由真功夫公司负担5720元，由盈裕公司负担14060元。
二审中，盈裕公司未对一审法院实际损失核算提出异议。
经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，真功夫公司与盈裕公司签订《真功夫后勤采购框架合同》、真功夫后勤采购确认函是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。真功夫公司起诉请求确认解除双方合同并要求盈裕公司支付违约金。一审判决确认解除合同，双方均未就此提出上诉。本案二审争议焦点为：一审判决的违约金是否合理？真功夫公司对损失是否有过错，是否应承担相应的责任？
关于违约金数额。一审法院并未以《采购确认函》作为计算违约金的依据，而是以真功夫公司向第三人采购涉案货物所发生的实际差价损失为依据。对该实际损失的核算，盈裕公司未提出异议。一审法院查明的采购案涉货物170839.5公斤，共5847340.99元正确无误，据此计算的实际差价损失为910079.44元。虽双方约定按合同总金额的30%支付违约金，但真功夫公司并无具体证据证明除差价损失之外的其他实际损失，一审法院酌情对真功夫公司的违约金及利息损失主张调整为实际差价损失的130%即1183103.27元，已考虑真功夫公司的其他损失，公平合理，对真功夫公司上诉请求，本院不予支持。
关于真功夫公司对损失是否有过错。在2015年6月26日盈裕公司发函再次要求缩减供货数量，真功夫公司当日即回复可接受部分履行，并告知对未履行部分或盈裕公司完全拒绝履行的处理，2015年6月29日盈裕公司发函表示不再履行合同。盈裕公司主张的从询价至下达采购确认函的时间约一周的交易习惯，真功夫公司并不认可，盈裕公司也不能证明本案中从询价至下达采购确认函用了14天，因此在沟通过程中，真功夫公司并无过错，并非真功夫公司原因导致盈裕公司无法订货交付，盈裕公司要求真功夫公司承担部分实际损失的上诉理由不成立。
综上所述，盈裕公司、真功夫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19780元，由上诉人北京真功夫农产品加工有限公司负担5720元，上诉人河南盈裕商贸有限公司负担14060元。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一七年七月十九日
书记员 尤志华
陶智斌