福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽02民终2068号
上诉人（原审被告）：洪木良，男，1957年8月22日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：王小兰，福建力衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄木意，男，1960年6月26日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：颜双进，福建友通律师事务所律师。
原审第三人：李锦治，女，1935年9月26日出生，汉族，住厦门市海沧区。
原审第三人：黄丽华，女，1955年3月7日出生，汉族，住厦门市海沧区。
原审第三人：黄丽玉，女，1963年2月3日出生，汉族，住厦门市海沧区。
上诉人洪木良因与被上诉人黄木意、原审第三人李锦治、黄丽华、黄丽玉赠与合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪木良上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄木意一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案涉诉《赠与合同》因违反法律禁止性规定而应确认为无效。虽然本案《赠与合同》所涉的赠与物仅为位于厦门市（《国有土地使用证》号为杏国用96字第331号）的一处住宅，但是，根据《物权法》地随房走的原则，农民在宅基地上的自有房屋转让，不可能离开依附在该房屋上的宅基地使用权，必然导致宅基地使用权的一并处分。而《赠与合同》签订时，黄木意并非黄流民、李锦治所在集体经济组织成员，且黄木意为城镇居民户口，根据《土地管理法》及相关法律规定，宅基地使用权仅能在本集体经济组织成员之间进行转让，不得转让给其他经济组织成员及城镇居民。因此，本案赠与合同虽有公证，但却因为违反法律禁止性规定而自始无效。其次，赠与合同签订时，赠与人黄流民、李锦治并未过世，本案是赠与合同纠纷而非继承纠纷，一审法院却认定“其获得赠与房产相当于继承得到的房产”从而参照继承房产执行，该认定显属错误且无任何逻辑可言。
二、黄木意亦无权主张涉诉房屋归其所有。姑且不论赠与合同是否有效，该赠与合同所涉的房屋早已灭失，现有的房屋是在原有房屋拆除的情况下新建的。如果赠与的标的仅限于房屋，那么，在该房屋已经灭失的情况下，黄木意对该房屋享有的权利亦一并灭失。杏国用96字第331号《国有土地使用证》的宅基地使用权仍属于李锦治及案外人黄流民所有，洪木良作为案外人黄流民的合法继承人，当然有权继承该宅基地上的房产。黄木意无权主张全部房屋归其所有。
三、杏国用96字第331号《国有土地使用证》的宅基地上不管是赠与发生时亦或是当前，其上的建筑面积始终仅有40平米左右，该事实有洪木良一审提交的照片及黄木意、李锦治当庭确认。即便赠与合同有效导致黄木意对该建筑物享有权利，但赠与合同未涉及的该建筑物所占宅基地以外的其他宅基地，仍属于全体家庭成员包括洪木良共有，而非黄木意独有，其无权自行处置。
黄木意辩称，本案的赠与合同是合法有效，没有违反法律禁止性规定，赠与合同的标的是房屋，并非土地使用权，黄木意一审诉求是确认房屋所有。房屋并没有灭失，即使房屋还有一间，房屋所有权还是归黄木意。根据地随房走原则，房屋所有权归黄木意，地的使用权也应该归黄木意所有。
李锦治述称，同意一审判决。
黄丽华、黄丽玉未作陈述。
黄木意向一审法院起诉请求：1.确认（2001）厦杏证民字第90号公证书有效；2.确认坐落于厦门市，图号为C11-8的住宅归黄木意所有。
一审庭审后，黄木意变更诉讼请求为：确认坐落于厦门市，图号为C11-8的住宅归黄木意所有。
一审法院认定事实：案外人黄流民、第三人李锦治系黄木意与洪木良及黄丽华、黄丽玉的父母。2001年2月14日，案外人黄流民、第三人李锦治与黄木意签订《赠与合同》，约定甲方黄流民、李锦治将位于厦门市
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私有的地号为004030292，图号为C11-8的住宅，无偿赠送给乙方黄木意。合同载明：“1、该房四至范围：东从本墙为界，接洪木良厝，西以本墙为界至果林，南以本墙为至空地，北以本墙为界至果林；2、用地面积339.7㎡，建筑用地203.7㎡；3、房屋层数：叁层；4、赠与关系成立，以房管理部门登记过户为准”。该合同于2001年2月22日经厦门市杏林区公证处出具（2001）厦杏证民字第90号公证书予以公证，上载明：“兹证明黄流民、李锦治与受赠人黄木意于二〇〇一年二月十四日来到厦门市杏林区振兴法律事务所，自愿签订前面的《赠与合同》，在该合同上签名，按手印。黄流民、李锦治与黄木意签订上述《赠与合同》行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。”
杏国用（96）字第331号《国有土地使用证》显示地址厦门市村，图号为C11-8，地号为004030292，用途为住宅的土地使用者为“黄流民”。赠与合同签订后,黄木意实际接受该住宅及杏国用（96）字第331号《国有土地使用证》。
一审法院认为，本案系赠与合同纠纷。1、所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。案外人黄流民、第三人李锦治于2001年2月14日将其所有的位于厦门市，图号为C11-8的住宅无偿赠与黄木意，三人签有赠与合同并对该合同效力予以公证，应视为案外人黄流民、李锦治对其自身权利的处分，黄木意同意接受赠与并实际接受赠与的房屋及《国有土地使用证》，即赠与已经完成。该赠与合同有黄流民、李锦治、黄木意三人的签字，并经厦门市杏林区公证处公证，虽然赠与的财产为依法需要办理登记的不动产，但并不影响赠与合同的有效性；2、本案中黄木意已不属于下陈村集体经济组织成员，其获得赠与房产，相当于继承得到的房产，可参照继承房产执行。依照我国法律的规定，城市户口的公民可以继承农村房屋，但是要受到《土地管理法》的限制。根据我国《土地管理法》第六十二条和国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的规定，宅基地是农民基于集体经济组织成员身份而享有的用于修建住宅的集体建设用地，农民无须交纳任何土地费用即可取得，一般来讲不能继承。但宅基地上建成的房屋则属于公民个人财产，可以继承。因此，案涉房屋属于黄流民、李锦治的个人财产，依照赠与合同的约定，原告黄木意享有该房屋的所有权；3、实践中对于合法赠与房屋及宅基地使用权的赠与问题分情况处理。如果受赠人是本集体经济组织成员，符合宅基地申请条件的，可以经批准后取得受赠房屋及其宅基地；如果不符合申请条件，则可以将房屋出卖给本村其他符合申请条件的公民，如果不愿出卖，则该房屋不得翻建、改建、扩建，待处于不可居住状态时，宅基地由集体经济组织收回。受赠人如果是城市居民，比照上述不符合宅基地申请条件的情形处理。故一审法院认为，根据法律规定的地随房走的原则，城市居民可以基于房屋所有权而继续使用宅基地，但在进行翻建、改建、扩建时应经相关部门审判。综上，黄木意的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。黄丽华、黄丽玉经合法传唤，无正当理由未到庭，亦未书面提出陈述意见，视为其对相关诉讼权利的放弃，依法缺席审判。依照《《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)》若干问题的意见（试行）第１２８条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决：位于厦门市，图号为C11-8的住宅归黄木意所有。本案受理费100元，减半收取计50元，由黄木意负担。
本院二审期间，对一审认定的事实，洪木良提出如下异议：“赠与合同签订后,原告实际接受该住宅及杏国用（96）字第331号《国有土地使用证》”有误，实际上住宅一直是李锦治在居住，黄木意是生活在城里。黄木意对一审认定事实无异议，对洪木良提出的异议则认为，黄木意已经实际接受该住宅，老人家觉得住那里比较习惯，所以黄木意让老人家住那里。房屋很多物品是黄木意添置的，房屋也都是黄木意在维修。李锦治没有异议，黄丽华、黄丽玉未到庭陈述意见视为认可，本院对各方无异议的事实予以确认。
另查明，黄木意在一审诉讼中未提交讼争房屋批建手续的相关材料。二审中，本院依据黄木意的申请，签发调查令向厦门市国土资源与房产管理局海沧分局调取黄流民名下位于厦门市，图号为C11-8，国有土地使用证号为杏国用（96）字第331号项下房屋的批建手续。经调取的资料有：编号杏国用（96）331号《土地登记审批表》、编号006/01/4011号《土地登记申请书》、《地籍调查表》。洪木良质证认为，该证据仅是当时申请宅基地的申请手续并非批建手续。即使该房屋建造合法也不等同于赠与合同合法，赠与合同是否有效应取决于其有无存在法律规定的无效情形，黄木意为城镇居民，该赠与违背了宅基地仅能在同一集体经济组织成员内部流转的法律规定，赠与合同自始无效。本院分析认为，从厦门市国土资源与房产管理局海沧分局提供的材料看，无法证实讼争房屋具备合法批建手续。
本院认为：没有合法批建手续的建筑，不能成为法院确认权属的标的。黄木意主张确认坐落于厦门市，图号为C11-8的住宅归黄木意所有。根据查明事实，讼争房屋至今尚未取得合法批建手续，因此本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对黄木意的起诉，依法应予驳回。黄丽华、黄丽玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初3473号民事判决；
二、驳回黄木意的起诉。
一审案件受理费退还黄木意；上诉人洪木良预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 聆
审判员 柯艳雪
审判员 章 毅
二〇一八年九月三十日
书记员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。