青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第322号
上诉人（原审被告）青海国鑫融资担保有限公司。
法定代表人尹玉苗，董事长。
委托代理人周肖杰，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵维平。
委托代理人张书义，青海朔山律师事务所律师。
原审被告张会宾。
上诉人青海国鑫融资担保有限公司（以下简称国鑫公司）与被上诉人赵维平、原审被告张会宾借款合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月26日，赵维平与张会宾、国鑫公司签订《借款合同》约定：一、赵维平向张会宾提供借款130000元，借款期限1个月，自2013年8月26日至2013年9月25日止，借款利率为月息4‰，从实际交付借款之日起至本金结清之日止；二、国鑫公司为张会宾就该合同项下的借款130000元提供连带责任保证，张会宾在还款期限届满后不能按期归还借款时，国鑫公司须在借款期限届满后3日内将全部借款代为偿付给赵维平；三、如张会宾未按照合同约定期限偿还本金的，自逾期之日起对借款金额按每日5‰向赵维平支付违约金。后张会宾未按约定向赵维平偿还借款且下落不明，导致纠纷产生。国鑫公司认为，其所承担的连带保证责任期限是主债务期满后的三日内，而赵维平并未向其主张权利，理应免除担保责任，故不应向赵维平承担连带保证责任。另查明，张会宾原系国鑫公司的法定代表人，在2013年8月26日至2013年9月25日借款存续期间，其仍是国鑫公司的法定代表人，至2013年10月22日国鑫公司在董事会决议上同意张会宾辞去董事长及法定代表人，2014年1月10日，国鑫公司向登记部门申请变更了法定代表人；违约金计算为：2014年同期贷款利率6.0%计算，月息0.5%，每天利息0.016%，违约金应当为0.00016×130000×255天（赵维平诉求自2014年1月1日起至2014年8月15日起诉前止）=5304元×4倍=21216元。
原审法院认为，本案双方当事人对书面证据所形成的法律关系均无异议，即赵维平与张会宾成立借款合同法律关系，国鑫公司与赵维平成立连带保证责任法律关系，张会宾与国鑫公司之间系担保人与被担保人法律关系。本案的焦点问题是赵维平是否在主债务履行期届满的3日内向担保人国鑫公司主张过权利，庭审中赵维平方陈述了主张债权的详细过程，对此国鑫公司不予认可，作为债权人主张债权是一种常态，从实际考虑应当予以认可，但国鑫公司辩称未在3日的担保期内主张权利，应当提供证据，而其并未提交相关证据，国鑫公司作为承担连带保证责任的主体，在自身应当免除该担保责任上负有完全和全部的举证责任，因此国鑫公司在未举证的情况下，认为应当免除担保责任的意见不能成立。另一方面，张会宾在借款的主债务期及担保期内，仍然是国鑫公司的法定代表人，对张会宾进行权利主张时，在法律上也是对国鑫公司的主张。现张会宾欠付赵维平130000元借款尚未偿还，张会宾应负全责，国鑫公司依约对该债务承担连带保证责任，连带保证责任的范围包括主债务及违约金。赵维平诉求的违约金按日支付5‰计算162000元过高，仅就合理部分按同期贷款利率的4倍支持21216元。遂判决：张会宾向赵维平偿还借款130000元整，并支付逾期违约金21216元；国鑫公司就该上述债务的履行对赵维平承担连带保证给付责任。诉讼费5680元，由张会宾、国鑫公司共同负担。
国鑫公司上诉称，一审判决违背了谁主张，谁举证的举证责任分配制度，侵害了《中华人民共和国担保法》第26条赋予国鑫公司保证责任免责的实体权利。赵维平并未出示任何证据证实3日内向国鑫公司行使过保证权的情况下，认定赵维平向国鑫公司主张过权利，并以此为由将担保期内主张权利的举证责任推到国鑫公司一方，侵害了法律赋予国鑫公司保证责任免责的实体权利。请求二审法院予以改判。
赵维平辩称，借款期限届满时，其多次向张会宾提出还款要求，张会宾系国鑫公司法定代表人，向张会宾的请求就视为已向国鑫公司主张过权利，个人之间的借贷关系没有出具催款函等书面文书的习惯。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
张会宾未答辩。
二审审理查明，2013年8月26日，赵维平与张会宾、国鑫公司签订《借款合同，约定：一、赵维平向张会宾提供借款130000元，借款期限1个月，自2013年8月26日至2013年9月25日止，借款利率为月息4‰，从实际交付借款之日起至本金结清之日止；二、国鑫公司为张会宾就该合同项下的借款130000元提供连带责任保证，张会宾在还款期限届满后不能按期归还借款时，国鑫公司须在借款期限届满后3日内将全部借款代为偿付给赵维平；三、如张会宾未按照合同约定期限偿还本金的，自逾期之日起对借款金额按每日5‰向赵维平支付违约金。合同签订当日，赵维平向张会宾帐户转帐124800元。以上借款事实发生时张会宾系国鑫公司法定代表人，并持有国鑫公司的公章。2013年10月22日国鑫公司董事会决议同意张会宾辞去董事长职务。2014年1月10日，国鑫公司变更法定代表人为尹玉苗。2014年8月28日，赵维平向一审法院提起诉讼，要求张会宾偿还借款本金130000元，支付违约金162000元，国鑫公司承担连带担保责任。
本院认为，赵维平与张会宾、国鑫公司签订的《借款合同》虽约定借款13万元，但赵维平提供的2013年8月26日中国建设银行转帐凭条显示实际转帐金额124800元，故认定赵维平向张会宾的实际出借数额为124800元，张会宾应承担偿还借款124800元的民事责任。赵维平要求张会宾偿还借款130000元无证据证实，不予支持。因借款合同中既约定了借款利息又约定了违约金，当事人选择按违约金主张权利符合法律规定，但双方约定按每日5‰支付违约金过高，应按2013年一年期人民银行贷款利率6%的四倍计算张会宾应承担的违约金为124800元×24%÷365天×255天=20925元。该合同第六条中关于国鑫公司须在借款期限届满后3日内将全部借款代为偿付给赵维平的约定，系各方对于负有连带责任保证的国鑫公司履行保证责任期间的规定，故在借款到期后张会宾未及时履行还款义务时，赵维平有权按约在3日内向国鑫公司主张保证责任。赵维平虽陈述认为张会宾系国鑫公司的法定代表人，其向张会宾主张还款权利就是在向国鑫公司主张担保责任，且在借款合同到期后三日内曾向国鑫公司的贾总口头主张过担保责任，但在国鑫公司对于赵维平的陈述不予认可的前提下，赵维平未进一步提交其在借款到期后3日内向国鑫公司主张保证责任的书面证据，故不能认定赵维平在约定的保证期限内向国鑫公司主张过保证权利，国鑫公司的担保责任应予免除。国鑫公司关于赵维平没有证据证明在保证期间内向其主张过权利，不应承担保证责任的上诉理由成立，予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第968号民事判决；
二、张会宾于本判决生效后十日内偿还赵维平借款124800元，支付违约金20925元。
三、驳回赵维平要求青海国鑫融资担保有限公司承担连带保证责任的诉讼请求。
一、二审案件受理费各5680元，由均由张会宾负担。
本判决为终审判决。
审判长 付元泰
审判员 李 娟
审判员 靳 玲
二〇一五年十二月一日
书记员 王 珊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。