湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终822号
上诉人（一审原告）：许福钦，男，1974年2月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王武忠，永兴县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：陈五国，男，1973年1月27日出生，汉族。
上诉人许福钦因与被上诉人陈五国合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许福钦及其委托诉讼代理人王武忠，被上诉人陈五国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许福钦上诉请求：撤销原判，改判陈五国支付许福钦300,000元及利息102,000元，诉讼费由陈五国负担。事实与理由：双方合同的标的是民宅外墙贴仿古瓷砖和屋顶换瓦等修缮工作，无明文规定需要资质，故双方的合同有效，欠条也有效。一审认定事实不清，适用法律不当，处理错误。
陈五国答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实与理由：涉案工程因还在补办施工许可证等，至今没有验收。在政府审计后才能确定价款。本案欠条是受威胁写的。
许福钦向一审法院起诉请求;陈五国偿付许福钦工程款400,000元及利息136,000元（利息从2016年2月7日计算至2017年7月6日止），合计536,000元。
一审法院查明：陈五国挂靠湖南华兴工程建设有限公司中标永兴县板梁古村保护与开发建设项目（古建筑修缮工程）后，于2014年10月以湖南华兴工程建设有限公司名义与相关单位签订建设工程合同，成为永兴县板梁古村保护与开发建设项目的实际承建人。该工程的建设资金来源于财政资金。同年底，陈五国以包工包料的方式将前述古建筑修缮工程中四栋民宅的外部修缮工程发包给许福钦。双方口头达成《施工协议》，许福钦承包工程的项目包括4栋民宅的外墙贴仿古砖块、屋顶加瓦等，工程款在相关部门最终审计的基础上扣除10%作为管理费，由陈五国直接支付给许福钦。
许福钦进场施工后，陈五国陆续支付工程款60万元。在工程即将完工的情况下，许福钦又多次向陈五国催讨工程款。2016年2月7日，陈五国向许福钦出具欠条，承诺暂向许福钦支付工程进度款40万元，并约定了逾期未付款的责任。欠条载明：“今欠到许福钦工程款肆拾万元整（¥400,000元），此款正月底前付清，否则按一天一万元利息计算”。之后，陈五国支付了许福钦10万元，余款经许福钦多次催讨未付。2016年上半年，许福钦负责施工的4栋民居修缮工程竣工，并经陈五国初步验收，但发包方及陈五国均未对工程正式验收，案涉工程也未经陈五国或发包方确认验收合格。
另查明，许福钦修缮的4栋民宅的居民在工程施工的过程中一直在宅中居住。
一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，焦点是：陈五国是否应当按照欠条约定向许福钦支付工程进度款。涉案工程系永兴县板梁古村保护与开发建设项目中的部分工程，不属于房主与建筑工匠承建的农村自建低层住宅，尽管双方口头订立《施工协议》时属于自愿，但陈五国与许福钦均系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效”的规定，双方之间的《施工协议》违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同。至于陈五国向许福钦出具的欠条，其实质是履行《施工协议》中双方对于工程价款支付方式等约定内容的细化和变更，属补充协议，既然主合同无效，欠条也应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定设置了“建设工程经验收合格”的前提条件，现案涉工程并未经验收合格，且“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件及时间。故陈五国可以不按照欠条约定的支付时间支付工程进度款。
工程款应由双方对已完工程量进行结算。双方订约时确定以审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。审计等部门如无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，当事人亦可通过鉴定方式确定工程价款。现工程价款多少不明的情况下，许福钦主张工程进度款，明显导致双方权利义务的不对等，有失公平。如最终结算的剩余工程款少于双方约定的工程进度款，更会造成双方的诉累。故对许福钦主张工程进度款的诉请不予支持。
关于欠条中的利息约定，案涉《施工协议》及欠条虽然认定无效，但许福钦有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，结算后主张工程欠款及利息，然而许福钦在本案主张的是工程进度款利息，双方在欠条中利息的约定，实为逾期支付工程进度款的违约责任的约定。因欠条无效，其中约定的违约责任条款亦应认定为无效条款。故许福钦主张工程进度款利息，事实和法律依据不足，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:
驳回许福钦的全部诉讼请求。
一审案件受理费9160元，由许福钦负担。
本院二审中，陈五国没有提交新的证据材料。许福钦提交了永兴县高亭司镇板梁村民委员会证明一份，拟证明许福钦承建的是民宅修缮工程，并于2015年6月交付村民使用。
陈五国质证认为：施工时村民并没有搬出，所以不存在交付使用问题；工程也没有验收。
本院对上述证据材料认证如下：因许福钦提交的证明中没有经办人签字，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点在于2016年2月7日陈五国向许福钦出具的欠条是否有效。与本案相关联的永兴县板梁古村保护与开发建设项目是永兴县农业发展投资有限公司与湖南华兴工程建设有限公司签订的，该合同是否有效不是本案的审理范围。同样，因湖南华兴工程建设有限公司不是本案当事人，且本案一、二审中双方均没有就主体问题提出异议，故许福钦从湖南华兴工程建设有限公司承建的永兴县板梁古村保护与开发建设项目中具体承建部分工程的行为是否有效也不是本案的审理范围。陈五国基于其与永兴县板梁古村保护与开发建设项目的实际关系，以个人名义向许福钦出具欠条，并不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。欠条中约定的利息，实际是违约金，双方约定的每日一万元明显过高，应当予以调整。考虑到陈五国未能付款亦存在尚未结账的实际困难，故本院将违约金调整为年息6%，从欠条约定的2016年正月后即2016年3月9日开始计算违约金。陈五国以政府还没有对案涉工程进行审计为由不同意支付款项，因双方在欠条中并没有约定以政府审计结论为付款条件，且政府审计是永兴县农业发展投资有限公司与湖南华兴工程建设有限公司签订的合同中约定的内容，不能约束许福钦，因此本院对陈五国的该主张不予认可。陈五国也没有证据证明本案欠条存在胁迫等情况。至于永兴县板梁古村保护与开发建设项目中的其他事项，当事人均应另行解决。综上所述，上诉人许福钦的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初2287号民事判决；
二、陈五国于本判决生效后十日内支付许福钦30万元，并承担自2016年3月9日起以年息6%计算到付清之日止的违约金；
三、驳回许福钦其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9160元，二审案件受理费9160元，合计18,320元，由许福钦负担4580元，由陈五国负担13,740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 许素萍
审 判 员 黄ＸＸ
二〇一八年六月二十日
法官助理 龙旭力
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。