＼n江苏省淮安市清河区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）河刑初字第0372号＼n公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。＼n被告人王骞，原中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司（下简称移动公司）市区淮海南路汽车南站（海珠）指定专营店经营人。曾因犯交通肇事罪，于2012年5月10日被淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑九个月缓刑一年，缓刑考验期至2013年5月10日。又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月25日被淮安市公安局清河分局取保候审，同年6月7日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。＼n辩护人王艳，江苏益淮律师事务所律师。＼n被告人石成，原移动公司市区承德路（正得）指定专营店经营人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月25日被淮安市公安局清河分局取保候审，同年6月7日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。＼n辩护人李磊、郑飞，江苏法轩律师事务所律师。＼n被告人陈建宁，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月25日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年6月7日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。＼n辩护人张成业，江苏知缘律师事务所律师。＼n被告人顾月广，原移动公司市区健康东路（大润发）指定专营店经营人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月25日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年6月7日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。＼n辩护人黄克权，江苏昊震翰律师事务所律师。＼n被告人王某甲，原移动公司市区淮海南路汽车南站（海珠）指定专营店营业员。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月10日被淮安市公安局清河分局取保候审，2013年12月10日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。＼n被告人周某甲（系被告人王骞妻子），原移动公司市区淮海南路汽车南站（海珠）指定专营店经营人。因涉嫌犯帮助毁灭证据罪，于2013年6月28日转取保候审。＼n江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2013）350号起诉书指控被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲犯诈骗罪，周某甲犯帮助毁灭证据罪，于2013年10月24日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省淮安市清河区人民检察院指派代理检察员康莉莉出庭支持公诉。被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广及其辩护人，被告人王某甲、周某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n江苏省淮安市清河区人民检察院指控；＼n一、诈骗＼n2013年3月至5月间，被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲等人利用移动公司业务平台系统漏洞，采用办理商城币（移动公司虚拟货币）充值并全部减免的方式，从移动公司套取商城币1138420元。其中，被告人王骞单独套取商城币13291元、被告人石成单独套取商城币15129元，被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲共同套取商城币111万元，兑换成价值110元超市购物卡后，由王骞、石成、陈建宁、顾月广四人平分，各分得27.5万元。＼n二、帮助毁灭证据＼n2013年5月25日凌晨，被告人周某甲得知被告人王骞等人因使用未实名登记的移动手机卡，利用移动业务平台漏洞套取商城币并兑换购物卡的事被公安机关抓获，为了帮助被告人王骞逃避处罚，按照被告人王骞事先的要求，将存放在被告人陈建宁妻子徐某甲手中的用于办理套取商城币业务的222张手机卡拿走，全部丢弃。＼n为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、书证等证据。认为被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲犯诈骗罪，被告人周某甲犯帮助毁灭证据罪。被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当比照主犯从轻或减轻处罚。被告人王骞在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人王某甲、周某甲实施犯罪行为后能够主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判决。＼n被告人王骞认为自己与移动公司系合同关系，不构成诈骗。＼n被告人石成、陈建宁、顾月广、王某甲、周某甲对指控事实不表异议。＼n被告人王骞、陈建宁、顾月广的辩护人均提出，商城币业务是移动公司许可被告人操作的业务，被告人利用被害公司的系统漏洞获取商城币，并非虚构事实，因系统漏洞本身存在，且所用手机卡为被告人店里事先购买，故不存在虚构事实的行为，被告人的行为不构成诈骗罪，系民法调整的范围；被告人石成的律师提出超市购物卡并非货币，只有通过消费才能实现价值，超市并没有因此丧失对财产的实际控制，被告人的行为构成诈骗未遂，另石成并非犯意的提起者，不是组织策划人也没有提供电话卡作为犯罪工具，应当认定为从犯。＼n经审理查明：＼n盗窃＼n被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广系中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司指定专营店的经营户，其使用工号在移动公司平台系统进行业务操作，期间，被告人王骞和石成发现在该系统中存在漏洞，即在购买商城币的过程中有一个“减免”事项，操作减免流程后，系统在无需支付的情况下即可完成商城币的充值过程，5月23日，被告人王骞电话联系陈建宁、石成、顾月广等人至其家中，商议用该方式从移动公司窃取商城币并兑换成超市卡。具体分述如下：＼n1．2013年3月23日至2013年5月21日，被告人王骞先后从移动公司窃取商城币65笔，共计13291元，并至乐天玛特超市将其中部分商城币兑换成价值人民币10000余元的超市购物卡。＼n2．2013年3月11日至2013年5月22日，被告人石成先后从移动公司窃取商城币61笔，共计15129元，并至乐天玛特超市将其中部分商城币兑换成价值人民币15000余元的超市购物卡。＼n3．2013年5月23日上午，被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广等四人共同商定利用该移动公司业务平台漏洞，使用每张手机卡充值商城币后再减免的方式，窃取商城币。后陈建宁提供其专营店事先因经营业务购买的手机卡200余张，以每张卡窃取商城币5000元的方式进行操作，并分工协作，石成、顾月广各自在自己经营的店内进行操作，分别窃取商城币60笔、86笔，被告人王骞安排自己专营店营业员王某甲在店内进行操作，窃取商城币76笔，共计窃取商城币111万元。在此期间被告人王骞负责在淮安市乐天玛特淮海东路店，将上述操作成功的手机卡内的商城币兑换为超市卡，被告人石成、顾月广操作完成后也赶至超市进行兑换，共兑换超市卡价值人民币110万元，由王骞、石成、陈建宁、顾月广四人均分，每人分得超市购物卡27.5万元。案发后，上述超市卡已被扣押并发还被害单位。＼n二、帮助毁灭证据＼n2013年5月25日凌晨，被告人周某甲得知被告人王骞等人因使用未实名登记的移动手机卡，利用移动业务平台漏洞套取商城币并兑换购物卡的事被公安机关抓获，为了帮助被告人王骞逃避处罚，按照被告人王骞事先的要求，将存放在被告人陈建宁妻子徐某甲手中的用于办理套取商城币业务的222张手机卡拿走，全部丢弃。＼n案发后，被告人王某甲、周某甲主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。＼n证明上述事实的证据有：＼n被告人王骞的供述，证实其经营移动公司指定专营店期间发现该公司系统平台有一个商城币补偿减免营销方案，不用花钱就可以做，其于3月至5月间使用该方法窃取商城币1万余元，均兑换成超市卡并使用。5月23日其和陈建宁、顾月广、石成在其家中决定用这个系统做商城币兑换超市卡，后用陈建宁手中的手机卡套取了111万商城币，其让王某甲把手机卡号登记打印出来，并进行操作。自己负责兑换购物卡，一共兑换了110万元，平分每个人27.5万元。事后将购物卡放在姑姑王某乙家，并让其妻周某甲将存放在陈建宁爱人徐某甲处的手机卡扔掉。＼n被告人石成的供述，证实2013年3月11日陈建宁到其店里玩时告诉其套取的方法，做了十几次共一万五千元，换成购物卡并使用。5月23日其和王骞、陈建宁、顾月广商议每人弄三四十万商城币，每个手机号套5000元，自己回店里弄了30万商城币，那天一共套了110万的超市购物卡，分到27.5万元的购物卡。＼n被告人陈建宁的供述，证实因其和移动公司存在酬金纠纷，王骞也是因此提出用减免商城币的方案自己从移动公司拿钱。5月23日，王骞让其从家里拿新手机卡，由王某甲打印出号码，分给顾月广、石成，王骞说每张卡都做5000元的商城币，四个人总共做个七八十万的商城币，大家平均分，后来顾月广和石成拿到号码单回各自的店里去做商城币。那天用商城币一共兑换了110万元的超市购物卡，四个人平分的，每人分27.5万元，自己那部分购物卡放在阁楼的鞋盒里。5月23日晚上其回家后把手机卡给老婆徐某甲，让她收起来，手机卡的袋子写着密码“112233”。＼n被告人顾月广的供述，证实5月23日那天上午9点多钟，其接到陈建宁电话，到王骞家，王骞在电脑前演示了一遍利用移动平台漏洞套取商城币的方式，后来大家同意每张手机卡做五千元商城币，做好后平均分。自己做好后去超市帮王骞兑换超市卡，后来陈建宁也来帮忙的，一共是110万元的购物卡，每人分了27.5万元卡。那天用的手机卡是陈建宁家的无实名登记的卡，做了之后也不会被查出来。5月23日下午四点多钟，其知道工号已经被关闭，石成也收到同样的短信，当时大家就商量好以客户要求办理业务为由来应付。购物卡被其送到哥哥顾某那了。＼n被告人王某甲的供述，证实5月23日上午王骞给其打电话让其去他家做移动业务，后来陈建宁把一袋手机卡给王骞，王骞要求其把卡号登记、打印，石成、顾月广走了以后其在王骞家使用王骞的工号做商城币的业务，每笔5000元，这个业务是通过手机号码购买商城币但却不用付任何费用。这明显就是移动业务办理平台的一种系统漏洞。王骞是老板，他让自己做什么业务，自己也就做什么业务，没想那么多，王骞也没有答应分给自己好处。＼n被告人周某甲供述，证实2013年5月23日晚，王骞跟其说有一包手机卡在陈建宁老婆徐某甲那，装手机卡的袋子上写着密码“112233”，让其把卡扔掉。5月24日，其陪徐某甲去保健医院，看见那包手机卡，就拿出来放自己包里，后把手机卡扔到保健医院后面的小河里。＼n证人王某乙、顾某、徐某甲证言，证实被告人王骞、顾月广、陈建宁于案发当日分别将装有超市卡的袋子放在其家中，后被扣押。＼n证人周某乙、王某丙、张某、郭某、于某、韩某、王某丁的证言，以上证人均系移动公司营销中心管理人员，均证实移动公司不存在“商城币补偿”的营销方案，系平台系统漏洞，其分别于案发当日在平台督察时，发现被告人所在指定专营店出现异常流水。＼n证人黄某、王某戊证言，两名证人系乐天马特超市员工，证实5月23日有三个人来超市大额兑换购物卡。并有黄某的辨认笔录，证实兑换超市卡的三个人分别为被告人王骞、陈建宁、顾月广。＼n证人刘某、李某、江某、徐某乙、朱某、陈某、宗某、徐某丙证言，均证实因为移动公司有销售任务，所以存在先买手机卡再销售的情况，该种卡未经过身份实名登记。＼n移动公司出具的控告书、商城币补偿款系统说明等书证，证实移动公司在案发当日才发现该系统漏洞，并及时将被告人使用的工号冻结；从顾月广、陈建宁处扣押的号码分析说明、违规号码在乐天马特超市进行商城币消费的说明、手机持卡人存根、5月23日当日使用222个手机号码通话详单、移动商城币网站截图等书证，证实被告人于案发当日使用222个手机号码进行商城币兑换的事实；正德店、海珠店2013年5月23日之前商城币补偿操作明细，正德、海珠、大润发三家指定专营店5月23日商城币补偿操作明细，正德、海珠、大润发三家指定专营店商城币未兑换余额等书证，证实被告人王骞、石成于案发前曾用该方法获取商城币，5月23日用222张手机卡套取商城币111万后在POS机上兑换了超市卡；公安机关车辆行驶截图证实被告人陈建宁5月23日的车辆使用情况；陈建宁、王骞、石成、顾月广手机通话记录等书证，证实案发当日被告人之间曾多次通话。＼n调取证据清单、扣押及发还清单、搜查笔录、清点笔录等证据，证实案发后扣押超市卡的情况，并已发还被害单位。＼n情况说明、刑事判决书、发破案经过等证据，证实被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广系被抓获归案，被告人王某甲、周某甲案发后自动投案，被告人王骞曾因犯罪被判处缓刑。＼n以上证据均经当庭质证，合法有效，本院予以认可。＼n本院认为，被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲以非法占有为目的，利用移动公司系统平台存在漏洞，采用秘密手段窃取移动公司财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人周某甲帮助被告人王骞毁灭重要证据，构成毁灭证据罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人王骞在缓刑考验期限内再犯新罪，依法予以撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人王某甲、周某甲实施犯罪行为后能够主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王某甲、周某甲认罪、悔罪态度较好，结合社区矫正意见，可以适用缓刑。＼n关于公诉机关指控被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广、王某甲构成诈骗罪；关于被告人王骞认为其不构成犯罪，被告人王骞、陈建宁、顾月广的辩护人均提出，被告人的行为不应认定为犯罪。经查，被告人王骞、石成、陈建宁、顾月广利用工作之便获取的工号进行系统操作，期间，王骞和石成发现在购买商城币的过程中有一个“减免”事项，在操作减免流程后，系统在无需支付的情况下即可完成商城币的充值过程，5月23日，王骞电话联系其他几名被告人至其家中，商议用该方式免费获取商城币并兑换成超市卡，以弥补移动公司对其营业厅造成的损失，后王骞等人利用陈建宁处带来的200余张手机卡进行操作（该手机卡是陈建宁为业务事前购买的，应当实名注册而未予注册），每张手机卡操作充值5000元，并选择减免5000元，即支付款项为0，以该方式共获得商城币111万元。在该操作过程中，各被告人均明知该行为移动公司不予认可，应该是系统出现了漏洞，但仍积极操作，希望通过该方式获取利益，在较短时间内兑换完成，并将兑换的超市卡藏匿于自己和亲戚家中，其主观上具有非法占有移动公司财物的故意，客观上实施了秘密窃取的手段，符合盗窃罪的主客观特征。故对公诉机关指控诈骗罪名不予采纳。且对上述被告人、辩护人的无罪意见不予采纳。＼n关于被告人石成的辩护人提出石成构成犯罪未遂，同时应当认定为从犯。经查，石成于2013年3月开始使用该方式窃取商城币并兑换为超市卡，在5月23日积极实施商城币系统操作窃取商城币，并参与兑换超市卡，参与平分赃物，其行为不应认定为从犯，当日，四名被告人已将商城币兑换为超市卡并实际占有，该行为应当认定为犯罪既遂，辩护人的意见不予采纳。＼n依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百零七条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第二款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款之规定，判决如下：＼n被告人王骞犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，撤销淮安市清浦区人民法院（2012）浦刑初字第0138号刑事判决书缓刑部分，恢复执行原判决有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年六月七日至二〇二三年十二月六日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。＼n被告人石成犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年六月七日至二〇二三年六月六日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。＼n被告人陈建宁犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年五月二十五日至二〇二三年五月二十四日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。＼n被告人顾月广犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年五月二十五日至二〇二三年五月二十四日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。＼n被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币二万元。＼n（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。＼n被告人周某甲犯毁灭证据罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。＼n（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长高明珠＼n代理审判员左文洁人民陪审员袁少鹏＼n二〇一四年一月二十四日＼n书记员郭璇＼n附：相关法律规定＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。＼n第三百零七条第二款帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。＼n第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。＼n第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。＼n第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。＼n第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。＼n第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。＼n第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＼n第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。＼n第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。＼n第二款如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。＼n第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。＼n第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。＼n第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。＼n第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。＼n第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。