＼n河南省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）豫法民一终字第166号＼n上诉人（原审被告）：郑州市峪青置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化北路50号15号楼1-2层附1号。＼n法定代表人：李一本，该公司总经理。＼n委托代理人：吕长城，河南佳鑫律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：郜燕。＼n委托代理人：张庆丰，河南安昌律师事务所律师。＼n原审被告：河南笑开颜投资担保有限公司。住所地：河南省郑州市金水区新柳路北文化北路15号楼。＼n法定代表人：石玉卿，该公司董事长。＼n委托代理人：刘志扬，河南佳鑫律师事务所律师。＼n上诉人郑州市峪青置业有限公司（以下简称峪青公司）与被上诉人郜燕、原审被告河南笑开颜投资担保有限公司（以下简称笑开颜公司）民间借贷纠纷一案，郜燕于2012年11月27日向河南省安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、峪青公司和笑开颜公司偿还借款3000万元，承担违约金和利息；2、本案诉讼费用由峪青公司和笑开颜公司承担。在原审庭审中，郜燕当庭放弃要求峪青公司、笑开颜公司支付利息的诉讼请求。原审法院于2013年9月2日作出（2013）安中民三初字第20号民事判决。峪青公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后依法组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭进行了审理。峪青公司的委托代理人吕长城，郜燕及其委托代理人张庆丰，笑开颜公司的委托代理人刘志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2011年9月9日，郜燕作为出借人与借款人峪青公司、保证人笑开颜公司签订笑保（借）字（2011）第433号借款／保证合同一份，合同约定：借款金额为人民币2000万元，借款期限自2011年9月9日至2011年10月13日，还款方式为借款到期一次性还款，出借人指定还款账户为：户名郜燕，开户行工商银行安阳梅园庄支行62×××90，保证人对该笔借款的本金、违约金、相关费用承担连带保证责任。峪青公司逾期还款，延期一日按借款额的5‰向郜燕支付违约金。同日，峪青公司向郜燕出具股东大会决议一份，内容为“经股东大会研究决定，同意我公司向郜燕借款人民币2000万元整，并按《借款／保证合同》笑保（借）字（2011）第433号有关条款执行”；向郜燕出具借据、收据各一份，内容为收到郜燕2000万元整；笑开颜公司向郜燕出具担保函一份，内容为该2000万元借款承担连带责任保证。2011年9月19日，郜燕与峪青公司、笑开颜公司又签订笑保（借）字（2011）第432号借款／保证合同一份，合同约定：借款金额为人民币1000万元整，借款期限为自2011年9月19日至2011年11月18日，其余内容均与笑保（借）字（2011）第433号借款／保证合同内容相同。同日，峪青公司向郜燕出具股东大会决议、借据、收据各一份，笑开颜公司向郜燕出具担保函一份，除金额为1000万元外，其余内容与笑保（借）字（2011）第433号股东大会决议、借据、收据、担保函内容相同。＼n笑开颜公司法定代表人石玉卿于2011年9月9日向郜燕在工商银行安阳铁西支行的账户62×××84汇款102万元。石玉卿向郜燕在工商银行安阳梅园庄支行的账户62×××90的汇款情况为：2011年9月19日汇款60万元、8.5万元，2011年11月11日汇款20万元，2011年11月16日汇款20万元、10万元、10万元，2012年1月18日汇款10万元、20万元，2012年4月26日汇款9.7万元，2012年4月28日汇款19.4万元，2012年9月29日汇款9.593万元、19.206万元。＼n另查明，郜燕当庭放弃要求峪青公司、笑开颜公司支付利息的主张。经向峪青公司、笑开颜公司释明，两公司称若认定本案中的借款／保证合同有效，则合同中约定的违约金过高，请求依法调整。＼n原审法院认为：郜燕和峪青公司、笑开颜公司于2011年9月9日、9月19日签订的两份借款／保证合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方之间形成民间借贷法律关系，予以确认。峪青公司未按时归还借款是形成本案纠纷的主要原因，依法应负偿还借款的法律责任，笑开颜公司作为连带责任保证人，依法应负连带保证责任。关于石玉卿于2011年9月9日向郜燕在工商银行安阳铁西支行账号62×××84的汇款102万元，因该笔汇款未进入双方所签借款／保证合同中指定的还款账户，且郜燕辩称该笔款项系其与石玉卿的其他个人经济往来，与本案中的借款无关，故不应视为峪青公司对2011年9月9日当天借款2000万元的还款。关于石玉卿2011年9月19日的汇款60万元、8.5万元，因该款项汇入了双方所签借款／保证合同指定的还款账户，且发生在双方2011年9月9日所签2000万元借款合同约定的还款期限内，郜燕亦认可是还款，故应认定是峪青公司对该2000万元借款的部分偿还，峪青公司在2011年10月13日还款期限届满前下欠郜燕1931.5万元。因双方在合同中约定了峪青公司逾期还款时应向郜燕支付违约金，故前述1931.5万元欠款从2011年10月14日起即开始产生违约金，至于石玉卿2011年11月11日的汇款20万元、2011年11月16日汇款20万元、10万元、10万元，虽发生在2011年9月19日所签1000万元借款合同约定的还款期限内，但在前述1931.5万元欠款及违约金尚未还清的情况下，不应视为对该1000万元借款的偿还，理应认定是对前述1931.5万元欠款及违约金的偿还。同理，石玉卿2012年1月18日的汇款10万元、20万元，2012年4月26日的汇款9.7万元，2012年4月28日的汇款19.4万元，2012年9月29日的汇款9.593万元、19.206万元，也应认定为对前述1931.5万元欠款及违约金的偿还；在执行时对石玉卿合计147.899万元的汇款应予扣除。对2011年9月19日的1000万元借款，峪青公司应如数偿还，并承担违约金。对于双方在合同中约定的逾期还款时违约金计算方法“峪青公司逾期还款，延期一日按借款额的5‰向郜燕支付违约金”，按该方法计算出来的违约金明显过高，峪青公司、笑开颜公司请求依法调整，故原审法院根据法律规定，将逾期还款的违约金调整为从还款期限届满之次日起，以下欠款项为基数乘以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、峪青公司于判决生效后十日内偿还郜燕2931.5万元借款及违约金（其中1931.5万元借款的违约金从2011年10月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至判决指定的履行期限届满之日止；1000万元借款的违约金从2011年11月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至判决指定的履行期限届满之日止），执行时从总金额中扣除已履行的147.899万元；二、笑开颜公司对上述债务承担连带保证责任；三、驳回郜燕的其他诉讼请求。案件受理费191800元，由郜燕负担4380元，峪青公司负担187420元。＼n峪青公司上诉称：1、郜燕将本案借款汇入笑开颜公司法定代表人石玉卿的个人账户，笑开颜公司再将资金交付给峪青公司使用，故本案借款实际是笑开颜公司的一种经营行为，由于笑开颜公司及石玉卿均未取得经营金融许可证，故本案诉争借款合同应属无效合同，原审认定借款合同有效错误。2、本案诉争的两份借款保证合同并未实际履行，双方实际履行的是2011年4月25日的借款合同，本案诉争借款已经偿还10833990元，仅实际下欠借款19166010元未还，且原审将偿还的147.899万元款项认定为偿还的违约金不当，认定石玉卿2011年9月9日归还的102万元不是偿还2000万元借款错误。请求二审依法改判峪青公司实际尚欠郜燕19166010元。＼n郜燕答辩称：1、本案诉争借款的借款人是峪青公司，笑开颜公司仅是借款的保证人，本案借款发生时石玉卿同时还是峪青公司的股东，之所以约定将借款汇入石玉卿的账户，是为了保证人对借款用途进行监督，并非郜燕将借款出借给笑开颜公司，再由笑开颜公司向峪青公司出借款项，笑开颜公司是否取得经营金融许可证，对本案借款合同的效力没有影响，原审认定本案诉争借款合同有效正确。2、本案借款合同均已实际履行，相关款项均已实际出借，原审关于还款数额的认定正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。＼n笑开颜公司述称：1、应当依据本案诉争借款合同的记载内容，对借款合同的约定事项及合同效力进行判断和认定。2、关于借款合同的履行问题及借款的偿还情况，同意峪青公司的意见。＼n根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审认定本案诉争的借款合同有效，判决峪青公司偿还借款2931.5万元及违约金是否正确。＼n本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明，＼n1、2011年7月13日，郜燕作为出借人与借款人峪青公司、保证人笑开颜公司签订笑保（借）字（2011）第271号借款／保证合同一份，合同约定：借款金额为人民币3000万元，借款期限自2011年7月13日至2011年8月11日，还款方式为借款到期一次性还款，借款人提款账户为：户名石玉卿，开户行兴业银行经三路支行622909463300991919，出借人指定还款账户为：户名郜燕，开户行安阳工商银行铁西支行62×××84，保证人对借款本金、违约金、相关费用承担连带保证责任。峪青公司逾期还款，延期一日按借款额的5‰向郜燕支付违约金。同日，峪青公司向郜燕出具股东大会决议一份，内容为“经股东大会研究决定，同意我公司向郜燕借款人民币3000万元整，并按《借款／保证合同》笑保（借）字（2011）第271号有关条款执行”；向郜燕出具借据、收据各一份，内容为收到郜燕3000万元整；笑开颜公司向郜燕出具担保函一份，为该3000万元借款承担连带责任保证。峪青公司和笑开颜公司在原审庭审中认可该借款保证合同签订后，郜燕向峪青公司出借了该合同项下约定的3000万元。后峪青公司部分偿还了该借款，2011年9月9日，经结算，郜燕、峪青公司、笑开颜公司等三方就该笔借款中尚未偿还的2000万元重新签订了笑保（借）字（2011）第433号借款／保证合同。＼n2、峪青公司认可：笑开颜公司的法定代表人石玉卿在本案诉争借款发生时系峪青公司的股东；除了本案诉争的借款外，峪青公司与郜燕之间无其他经济往来或债权债务关系。＼n3、2011年9月19日笑保（借）字（2011）第433号借款／保证合同签订后，郜燕通过在POS机上刷卡的方式，向峪青公司的账户汇入了该合同项下约定的借款1000万元。二审中，峪青公司认可收到了该1000万元。＼n本院认为：一、关于本案诉争的两份借款保证合同的效力问题。＼n从本案诉争的两份借款保证合同的记载内容看，虽然三方在借款保证合同中约定的借款人提款账户为石玉卿的个人账户，但郜燕对此解释称笑开颜公司是基于对借款用途进行监督以降低保证人风险的需要，才约定将借款汇至石玉卿个人账户。本院认为，郜燕的上述解释符合常理，且根据借款合同的记载内容，本案诉争借款的出借人是郜燕，借款人是峪青公司，保证人是笑开颜公司，且石玉卿在本案诉争借款发生时系峪青公司的股东，无论是从借款合同的约定内容看，还是从借款合同的履行情况看，均得不出笑开颜公司向峪青公司出借款项的结论，故峪青公司以笑开颜公司没有取得经营金融许可证为由，主张本案诉争的借款合同系无效合同，证据不足。原审鉴于本案诉争借款合同系各方当事人的真实意思表示，且约定内容不违反法律法规的禁止性规定，而认定该借款合同为有效合同正确。＼n二、关于本案诉争的两份借款保证合同是否已经履行的问题。＼n首先，关于2011年9月9日的借款合同是否已经实际履行的问题。从该份借款保证合同的形成过程看，双方均认可在2011年7月13日借款合同签订后，郜燕向峪青公司实际出借了合同项下约定的3000万元，后峪青公司部分偿还该笔借款，2011年9月9日，双方经对已经偿还的部分进行结算，就尚未偿还的2000万元重新签订了借款保证合同。故2011年9月9日的借款保证合同是从2011年7月13日的借款保证合同演变而来，该合同项下约定的借款2000万元系经双方结算后峪青公司尚欠的借款，故峪青公司关于2011年9月9日借款合同签订后，郜燕未向峪青公司支付2000万元，该借款合同没有实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n其次，关于2011年9月19日的借款保证合同是否已经实际履行的问题。郜燕主张该份借款合同签订后，其通过POS机刷卡的方式向峪青公司的账户汇款1000万元，并据此主张该份借款合同已经实际履行。峪青公司虽认可收到了该1000万元汇款，但其以借款合同约定的借款人提款账户为石玉卿的个人账户，该1000万元未汇入合同约定的账户为由，抗辩称该1000万元不是履行2011年9月19日借款合同项下的借款，进而主张该借款合同未实际履行。本院认为，峪青公司对收到郜燕汇款1000万元的事实无异议，虽然该1000万元款项汇至峪青公司账户，与借款合同约定的借款人提款账户不一致，但是，峪青公司明确表示除本案诉争借款外，峪青公司与郜燕之间无其他经济往来或债权债务关系，且峪青公司对于其收取郜燕的该1000万元款项的性质和原因均不能作出合理解释，在此情况下，综合本案现有证据分析，可以认定郜燕向峪青公司账户汇入的1000万元款项系履行2011年9月19日借款合同项下约定的出借义务。峪青公司关于2011年9月19日的借款合同未实际履行的上诉理由，证据不足，本院不予支持。＼n三、关于峪青公司下欠借款数额的问题。＼n首先，关于2011年9月19日的还款68.5万元，原审认定应当冲抵峪青公司的借款本金，双方对此均无异议，二审应予维持。＼n其次，关于双方存在争议的还款。1、关于2011年9月9日的还款102万元。鉴于双方认可2011年9月9日的借款合同系从2011年7月13日的借款合同结算演变而来，对2011年9月9日当天的还款102万元，如果仅从还款时间分析，既有可能是偿还2011年7月13日借款合同中约定的借款，并已经双方结算，也有可能是偿还2011年9月9日经双方结算后尚未清偿的2000万元借款。鉴于双方在2011年7月13日借款合同和2011年9月9日借款合同中约定的指定还款账户不同，而该102万元还款汇入的账户是2011年7月13日借款合同中指定的还款账户，故综合本案现有证据分析，认定该102万元系偿还2011年7月13日借款合同项下的借款，且该笔还款已经双方2011年9月9日结算的证据占优势，故原审认定该102万元并非偿还本案诉争的2000万元借款，符合证据认证规则的规定。峪青公司关于应从2000万元借款中冲减该102万元的上诉请求，证据不足。2、关于147.899万元还款应否冲抵违约金的问题。本院认为，违约金系因义务人违反约定不履行合同义务而应承担的责任，从违约金的属性看，违约金主要是为填补守约方因违约方的违约行为导致的损失，其次才体现对违约方的惩罚性，就本案而言，在违约金的计算方法上，也会因借款本金的偿还而导致违约金的计算基数发生变化，对于峪青公司偿还的款项应首先冲抵借款本金，冲抵完本金后尚有余额，才应冲抵违约金，故原审将峪青公司偿还的147.899万元还款冲抵违约金欠妥，二审予以纠正。综上，峪青公司下欠借款的数额应为2783.601万元，对该下欠借款，峪青公司应当予以偿还。峪青公司上诉主张其已经偿还借款10833990元，但郜燕否认，且峪青公司举不出充分证据予以证明，对此上诉理由，本院不予支持。关于违约金的计算基数，应当根据本案诉争借款本金的偿还时间和数额分段进行计算。＼n综上，峪青公司关于原审将偿还的147.899万元冲抵违约金不当的上诉理由成立，本院予以支持；峪青公司的其他上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，但关于部分还款冲抵违约金的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持安阳市中级人民法院（2013）安中民三初字第20号民事判决第二、三项，即“二、河南笑开颜投资担保有限公司对上述债务承担连带保证责任；三、驳回郜燕的其他诉讼请求”；＼n二、变更安阳市中级人民法院（2013）安中民三初字第20号民事判决第一项为：郑州市峪青置业有限公司于本判决生效后十日内偿还郜燕借款本金2783.601万元及违约金（违约金的计算方法为：按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，其中：1000万元的违约金从2011年11月19日起以1000万元为计算基数，计算至本判决确定的履行之日止；1783.601万元的违约金在2011年10月14日至2011年11月10日期间以1931.5万元为基数，2011年11月11日至2011年11月15日期间以1911.5万元为基数，2011年11月16日至2012年1月17日期间以1871.5万元为基数，2012年1月18日至2012年4月25日期间以1841.5万元为基数，2012年4月26日至2012年4月27日期间以1831.8万元为基数，2012年4月28日至2012年9月28日期间以1812.4万元为基数，2012年9月29日至本判决确定的履行之日止以1783.601万元为基数计算。）＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费191800元，由郜燕负担4800元，郑州市峪青置业有限公司负担187000元。二审案件受理费187420元，由郜燕负担420元，郑州市峪青置业有限公司负担187000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张黎东＼n代理审判员陈红云＼n代理审判员张俊宇＼n二〇一三年十二月六日＼n书记员刘路清