广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法审监民再字第20号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：杨万胜，男，汉族。
委托代理人：刘小泉，广东玉成律师事务所律师。
被申请人：（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李宋灵，男，汉族。
委托代理人：李恒芳，广东晨光律师事务所律师。
再审申请人杨万胜与被申请人李宋灵装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年7月28日作出（2015）珠中法民一终字第247号民事判决书，已经发生法律效力。杨万胜不服向本院申请再审。本院于2015年10月20日作出（2015）珠中法民三申字第13号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨万胜及其委托代理人刘小泉，被申请人李宋灵及其委托代理人李恒芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月30日，一审原告杨万胜向珠海市香洲区人民法院提起本诉称，李宋灵因宝莲城装修事宜聘请杨万胜进行室内装修工程施工，2010年3月工程施工完毕并交付李宋灵使用。经双方结算，工程款共计3200000元。因迟迟未能支付完毕工程款，李宋灵于2011年6月23日向杨万胜出具《结欠单》，承认杨万胜宝莲城装修款共计3200000元，至2011年6月23日止已经付款1800000元，尚欠工程款1400000元。李宋灵承诺在2011年6月24日前支付500000元，余款900000元于2011年9月15日前付清。李宋灵出具《结欠单》后陆续支付了800000元，至今仍剩余工程款600000元未予支付。杨万胜认为双方之间的债权债务关系清楚明晰，李宋灵��不付款的行为已严重侵害了杨万胜的合法权益，请求法院依法判决李宋灵立即付款并支付逾期付款的利息。杨万胜本诉诉讼请求为：判令李宋灵立即支付欠款600000元及逾期付款利息45578.62元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年9月15日起暂计至2012年11月15日，并计至还清之日止），共计645578.62元。
李宋灵针对本诉辩称，一、杨万胜施工的宝莲城工程存在严重的质量问题，各个房间渗漏，墙体表面石膏板出现开裂、脱落、发霉等质量问题。李宋灵多次要求杨万胜进行维修，杨万胜皆予以推脱。未结算的60多万工程款，李宋灵要求杨万胜在维修、返工后再进行结算，但杨万胜一直不肯进行返工。杨万胜没有履行基本的施工方义务即保证其施工工程符合国家质量标准和对存在质量问题的工程进行保修返工的义务。杨万胜要求支付工程款的前提条件仍未实现，李宋灵不存在支付装修款的问题，更不存在拖欠工程款的情况。二、杨万胜将装修款变更为欠款，其目的就是为了混淆本案的事实，妨碍李宋灵行使工程质量问题的抗辩权。在结欠单中，杨万胜非常明确的记载了本案的争议款项为宝莲城装修工程款。杨万胜本诉请求的款项为装修宝莲城的工程款，但在李宋灵就工程质量提起反诉请求后，杨万胜在没有任何事实依据的情况下提出变更款项性质的申请，这违反了民事诉讼中禁止反言的原则。
李宋灵提出反诉称：李宋灵因宝莲城装修事宜聘请杨万胜进行装修工程施工，但由于杨万胜在施工环节和质量上存在严重的瑕疵或质量问题，致使在工程交付不久，各个楼层、房间均出现严重的渗漏情况和墙体表面石膏板严重脱落、变形、开裂和发霉等质量问题。为此，李宋灵多次通知杨万胜维修，但杨万胜皆以各种理��推脱，不肯进行维修。李宋灵的宝莲城是经营足浴按摩，现在每一个客房均出现严重渗水、发霉等现象，严重影响了该营业场所的正常经营，损失严重。李宋灵为维护合法权益，特提起反诉。李宋灵反诉诉讼请求为：1、判令杨万胜向李宋灵赔偿维修损失3287189.08元；2、判令杨万胜向李宋灵赔偿营业损失和租金等共计人民币1200000元；3、判令由李宋灵承担本案反诉费用。
杨万胜针对反诉辩称：一、杨万胜应当明确其索赔的依据、计算标准和计算方式。二、鉴定意见书只针对卫生间和屋面防水工程进行鉴定，与诉讼请求无关。
珠海市香洲区人民法院一审查明，珠海市夏湾宝莲城保健按摩中心（以下简称宝莲城）登记为个体户，登记经营者为李统德，经营范围为保健按摩、浴足和美容。李宋灵主张李统德系李宋灵父亲，宝莲城的实际经营者为李宋灵。2009年，李宋灵将宝莲城部分装修工程交由杨万胜施工，但双方并未签订书面合同。2010年3月，宝莲城装修工程交付使用。
李宋灵举证《宝莲城装饰工程结算书》1份，该结算书的封面显示结算时间为2010年7月2日，总价4206788.15元，封面上有“杨万胜”的签名。该结算书列举的工程项目名称、工程量、单价和总价清单显示工程项目涉及水管、消防栓、天花板、地面、墙面、外墙、大门口门头铝板、遮光板、封顶铝塑板和防水等工程。李宋灵主张该结算书由杨万胜提交，报价4206788.15元，后经协商确认工程款为3200000元。杨万胜对该结算书不予认可。2011年6月23日，李宋灵以欠款人身份向杨万胜出具《结欠单》，内容为：兹有杨万胜在宝莲城装修工程款计叁佰贰拾万元整，已付款壹佰捌拾万元整，结欠款项壹佰肆拾万元整，双方协商在2011年6月24日付伍拾万元，余款��拾万元需在2011年9月15号前付清。陈某以证人身份在该《结欠单》上签名。李宋灵在出具《结欠单》后，陆续支付了800000元，尚欠600000元未付。
李宋灵主张宝莲城装修工程在交付使用后约1、2个月时出现了漏水问题。李宋灵举证的现场照片亦显示宝莲城多处出现渗漏。李宋灵主张杨万胜施工范围包括防水工程，导致漏水的原因在于防水工程存在质量问题，而杨万胜主张给排水项目不是杨万胜施工范围，导致漏水系由于水管即给排水的原因造成。因李宋灵以杨万胜施工的防水工程存在质量问题为由拒绝支付余下的600000元，遂导致本案诉讼。李宋灵主张其于2011年6月23日出具《结欠单》时口头向杨万胜提出上述质量问题，但杨万胜主张李宋灵在出具《结欠单》后并未提出质量问题。
关于杨万胜的具体施工范围，杨万胜主张应由李宋灵举证证明，李宋灵主张包括：1.宝莲城装饰装修涉及的所有土方、土建工程；2.各层卫生间、二楼大厅及男女宾冲凉房、屋面和水池等部位防水工程；3.外墙、内墙墙面的批挡、防水和油漆等项目；4.电梯井、窗户土建的垒砌施工，窗户、电梯等工程安装完毕后对窗框、电梯周边与其交界处的填密封膏及防水，水管安装完毕后的空洞封填及旧空洞的封填，消防工程施工完毕后的补洞封填和防水；5.一楼门口处的雨棚施工及防水；6.墙纸粘贴前墙面施工、批挡抹灰等；7.瓷砖贴砌、座便器的安装等。
在本案审理过程中，证人陈某出庭作证称：一开始是陈某和李宋灵合伙经营宝莲城，陈某于2011年退出，退出时装修已经完成，当时没有出现大问题；李宋灵欠杨万胜2009年10月宝莲城装修工程款1400000元；宝莲城装修工程中除水电工程（包括水电安装、排水排污）由姓骆的人施工外，其余���括防漏工程全部由杨万胜负责；墙纸和空调安装工程不是杨万胜所做，电梯工程中的水泥和窗户工程是杨万胜所做；陈某不清楚李宋灵举证的宝莲城装饰工程结算书，亦无法辨认封面上“杨万胜”的签名，杨万胜没有向其出示过该结算书。证人骆某出庭作证时称：宝莲城装修中的水电安装工程（包括冷、热、排污水管的安装和新安装排水管穿板工程）由骆某承包，其它工程（包括防水、补漏、贴瓷砖和吊顶，也包括新旧管道填补）由杨万胜负责；骆某和杨万胜几乎是同时进场和同时完工，约在2009年7月开始施工，工期约7、8个月。证人李某出庭作证时称：李某自2009年至2010年期间在宝莲城上班，负责跟踪装修工程；宝莲城水电安装是由姓骆的人做的，所有装修（不含水电安装）防水和补洞工程都是由杨万胜所做；杨万胜向李某出示过结算书，但不能辨认杨万胜的签��；结算书中的项目都是杨万胜所做，但窗户工程和空调安装工程是其他人做的。
在本案审理过程中，一审法院根据李宋灵的申请委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所（以下简称泰安鉴定所）对宝莲城装修工程是否存在质量问题进行鉴定。杨万胜在鉴定过程中提交了由广州市冶金设计院有限公司于2010年1月出具的宝莲城平面布置图（1-5层）复印件4页。泰安鉴定所在进行初勘和现场检查后，于2014年3月28日出具《珠海市宝莲城装修工程质量司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》），鉴定意见为：一、案涉房屋装修工程存在质量缺陷，包括各层楼板和外墙均出现开裂和渗漏，天花板和墙纸发霉受损，以及雨棚积水等，已影响房屋美观和正常使用，不符合国家相关规范（或标准）的规定，应进行修缮处理；二、各层卫生间、冲凉房、屋面的防水层存在施工质量问题，起不到防水作用，导致楼板渗漏、部分天花板和墙纸发霉受损。外墙渗漏与外墙起不到防水作用有关，窗户、墙梁交接处等节点无构造防水措施或处理不当，是造成渗漏的原因之一，并造成部分壁纸和油漆受损。雨棚出现积水污渍与雨棚盖板出现渗漏有关，雨水淤积于雨棚透光地板上出现黑色污渍，影响美观和正常使用。该鉴定意见书还制定了房屋修缮方案，包括对卫生间、冲凉房渗漏、对屋面渗漏、对外墙渗漏、对受损壁纸和对门口雨棚的修缮处理方案。泰安鉴定所收取了李宋灵预付的鉴定费50000元。
2014年5月23日，泰安鉴定所针对杨万胜对上述鉴定结论所提出的异议，作出了《鉴定意见答复函》，其中包含下列答复意见：1.《宝莲城装饰工程结算书》基本真实反映了宝莲城装饰工程的施工内容；2.杨万胜向鉴定机构提交的《平面布置图》���现场高度吻合，应认定为指导施工的施工图；3.现场查勘结果表明，渗漏部位包括旧孔洞填补处、遗留旧管道填补处和新安装排水管道穿板处，这些都涉及到给排水改造。但无迹象表明新装给排水管道自身出现渗漏现象，不需进行管道检测；4.案涉工程自交付使用后，使用时间不足3年，在规定的防水工程质量保修期内。
2014年4月9日，珠海市正达丰造价师事务所有限公司（以下简称正达丰公司）根据李宋灵的单方委托出具《珠海市建设工程（预算）审批表》，根据《司法鉴定意见书》所确定的修缮方案，确定宝莲城装修工程的维修造价为3287189.08元。对于该预算结果，杨万胜以宝莲城的质量问题与杨万胜无关、该预算结果系李宋灵自行委托进行、不能确定中介机构资质和结论不合法等为由不予认可。在庭审过程中，一审法院询问杨万胜、李宋灵是否申请一审法院委托中介机构重新进行维修工程造价鉴定时，杨万胜、李宋灵均明确表示不申请。
关于案涉装饰装修合同的效力，杨万胜主张有效，李宋灵以杨万胜不具备合法资质为由主张无效。在一审法院向杨万胜释明对案涉装饰装修合同的效力的认定与杨万胜不一致时，杨万胜将其“要求李宋灵支付装修款600000元及逾期付款利息45578.62元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年9月15日起暂计至2012年11月15日，并计至还清之日止），共计645578.62元”的本诉诉讼请求变更为“要求李宋灵支付欠款600000元及逾期付款利息45578.62元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年9月15日起暂计至2012年11月15日，并计至还清之日止），共计645578.62元。”
一审法院另查明：2009年10月28日，李宋灵以宝莲城代表身份与广州市雅思装饰工程有限公司签订《装饰工程设计委托合同书》，约定宝莲城委托广州市雅思装饰工程有限公司为其室内及门面装饰工程提供设计服务。2009年11月，李宋灵签收了涉及图纸，包括效果图、平面和水电图及施工图（立面）等。李宋灵主张广州市雅思装饰工程有限公司是杨万胜介绍给李宋灵的，但该公司并无相关资质，挂靠广州冶金设计院出具了图纸，即是李宋灵提交给鉴定机构的平面布置图。
再查明：2009年8月26日，李宋灵和陈某共同作为承租方（乙方），与出租方（甲方）珠海市东之方商行（普通合伙）签订《楼房租赁合同》，约定：乙方向甲方租赁珠海市拱北侨光路196号珠平商业大厦整幢楼（共5层），承租建筑面积约4505平方米，租期15年，自2009年9月1日至2024年8月31日止；免租装修期为3个月，从2009年12月1日起开始计算租金；2009年12月1日至2011年8月31日期间每月租金为166000元，以后每两年递���5%，以此类推。2011年6月24日，李宋灵和陈某签订《协议》，确定李宋灵和陈某之前各持有50%股份合股投资宝莲城，并约定陈某将股份所有权和经营权转让给李宋灵，装修所欠余款由李宋灵负责偿还，之前和之后所涉及债权债务一切事情由李宋灵自己负责，与陈某无关。李统德于2013年1月15日出具的《证明》，在该《证明》中李统德确认宝莲城的实际经营者为李宋灵，经营收益及风险均由李宋灵承担。
珠海市香洲区人民法院一审认为，虽然杨万胜、李宋灵之间未签订书面合同，但双方均认可李宋灵将宝莲城部分装修工程发包给杨万胜施工，故应当认定双方之间成立装饰装修合同关系。但是，由于杨万胜并非具备相应资质的建筑施工企业，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，杨万胜、李宋灵之间成立的装饰装修合同依法无效。
虽然宝莲城登记的经营者为李统德，但鉴于李统德确认宝莲城的实际经营者为李宋灵，双方均确认案涉装修工程由李宋灵交由杨万胜施工并由李宋灵直接和杨万胜结算工程款，以及李宋灵直接签订涉及宝莲城经营场所的《楼房租赁合同》和由李宋灵直接与陈某签订关于股权转让的《协议》等事实，对李宋灵关于其是宝莲城实际经营者的主张应当予以采信，李宋灵有权在本案中直接对杨万胜提起反诉并主张权利。
就杨万胜、李宋灵的本、反诉诉讼请求，一审法院分别认定如下：
一、关于李宋灵向杨万胜支付欠款600000元及逾期付款利息。虽然双方之间的装饰装修合同无效，但由于案涉工程已经交付给李宋灵使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李宋灵仍应向杨万胜支付工程款。李宋灵在《结欠单》中确认尚欠杨万胜600000元未付，在本质上仍然是对未付工程款的确认。杨万胜在一审法院对合同效力进行释明后将其诉讼请求由装修款变更为欠款，其本质仍然是追索未付装修款。鉴于李宋灵已经明确确认尚欠杨万胜600000元未付，应当认定双方已经就案涉工程款进行了结算。李宋灵以案涉装修工程存在质量问题为由主张付款条件不成就，但由于《结欠单》是在工程交付��用后由李宋灵出具，且明确了应付款项的金额和付款期限，故李宋灵上述抗辩不成立，李宋灵应当依照《结欠单》的约定向杨万胜支付款项。因此，李宋灵应当向杨万胜支付剩余的款项600000元。同时，由于李宋灵未在约定的付款期限即在2011年9月15日前付清该款，造成了杨万胜的利息损失，故李宋灵还应自2011年9月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向杨万胜支付计算至付清时的逾期付款利息。
二、关于杨万胜向李宋灵赔偿维修损失3287189.08元。李宋灵主张杨万胜承包的案涉工程范围与证人证言相符，杨万胜亦未能举证予以否认。同时，李宋灵举证的《宝莲城装饰工程结算书》中所列工程范围亦包括李宋灵主张的工程范围。杨万胜否认李宋灵举证的《宝莲城装饰工程结算书》上“杨万胜”签名的真实性，但杨万胜未能举证予以证实，亦未���法申请司法鉴定，故一审法院认定《宝莲城装饰工程结算书》上“杨万胜”的签名系杨万胜的签名，杨万胜的施工范围中包括宝莲城的土建、天花、地面、内外墙防水、补漏和室外雨棚等。宝莲城出现渗漏的位置有现场照片为证，更经鉴定机构初勘和现场检查确定。根据鉴定结论，宝莲城出现渗漏的原因主要是防水工程的施工质量问题，对该鉴定结论，应当予以采信，认定杨万胜施工的防水工程存在质量问题，并导致宝莲城多处出现渗漏受损。杨万胜辩称是给排水水管的原因造成渗漏，但未能举证予以证实，亦不被鉴定结论所证实，故不予采信。虽然案涉工程在2010年3月就已经交付使用，但在双方发生本案争议时，案涉防水工程尚未超出法定保修期限。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有权人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”的规定，杨万胜应当承担损失赔偿责任。
李宋灵根据工程质量鉴定结论以及修缮方案自行委托正达丰公司制作的《珠海市建设工程（预算）审批表》，确定宝莲城装修工程的维修造价预算为3287189.08元，虽然宝莲城尚未进行维修，其维修费用损失并未实际发生，仅是预算的结果，但李宋灵需对宝莲城进行维修符合常理。李宋灵自行委托的工程维修费用结果预算的维修费用数额明确、具体，亦是李宋灵举证的一种形式，并不违法。同时，双方在一审法院向其进行释明并征求其是否申请由一审法院委托中介机构对维修费用数额重新进行鉴定时，均明确表示不申请，而杨万胜亦未能对预算报告的���体细节提出明确异议。因此，一审法院对李宋灵自行委托中介机构制作的维修费预算结果予以采信，认定李宋灵维修费损失为3287189.08元。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方之间的装饰装修合同关系依法无效，双方有过错的应承担相应的过错责任。李宋灵主张其在出具《结欠单》时曾提出质量异议，因杨万胜否认，李宋灵亦未能举证证实，一审法院不予采信。鉴于李宋灵选择将案涉装饰装修工程发包给没有施工资质的杨万胜施工，以及在长时间内没有及时提出质量异议导致未能及时维修致使损失扩大，一审法院认定李宋灵应承当30%的过错责任，即自担损失986156.72元（3287189.08×30%）。杨万胜没有相应资质而承包案涉装饰装修工程，且施工质量不合格而又未履行保修义务导致了李宋灵的损失，应承担70%的责任，即赔偿李宋灵2301032.36元（3287189.08×70%）。因此，李宋灵要求杨万胜赔偿维修损失3287189.08元的反诉诉讼请求，一审法院部分支持2301032.36元。
三、关于杨万胜向李宋灵赔偿营业损失和租金等共计人民币1200000元。由于李宋灵并未举证证明因杨万胜施工质量不合格导致李宋灵产生了营业损失和租金损失，以及损失数额1200000元的具体计算方式，故应由李宋灵承担举证不能的不利后果。对李宋灵本项反诉诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，最高人民法院���关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，珠海市香洲区人民法院于2015年2月2日作出（2012）珠香法湾民初字第607号民事判决：一、李宋灵于判决发生法律效力之日起五日内向杨万胜支付人民币600000元，并支付以人民币600000元为基数，自2011年9月16日起计算至付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、杨万胜于判决发生法律效力之日起五日内向李宋灵赔偿维修费损失人民币2301032.36元；三、驳回李宋灵的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币10256元，由李宋灵负担；反诉受理费人民币7800元，鉴定费人民币50000元，财产保全费人民币5000元，共计人民币62800元，由李宋灵负担人民币30596元，由杨万胜负担人民币32204元。
上诉人杨万胜不服一审判决，依法向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，驳回李宋灵的反诉请求，一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费均由李宋灵负担。
上诉理由：一、《司法鉴定意见书》所列渗漏现象并非杨万胜施工质量造成，意见书认为装修工程存在质量缺陷的结论错误。理由如下：1.宝莲城主体建筑系90年代初建成，装修工程并不含楼板修复和所有外墙批挡防水，因此如果出现楼板裂缝和外墙渗漏并非杨万胜的责任范围。2.宝莲城的水电安装工程和空调安装均由他人负责，水管安装施工不当才是造成宝莲城大面积渗漏的真正原因。而且，《司法鉴定意见书》列举了多处空调机制冷导致吊顶天��发霉渗黑，并且分析意见认为空调主要暗装于卫生间天花吊顶内，可能是安装或设备本身出现故障出现滴水，造成天花板受潮发霉，可见，至少各楼层天花部分的质量问题与杨万胜无关，此部分的维修费用不应由杨万胜承担。一审法院对此认定错误。3.《司法鉴定意见书》称卫生间隔墙主要采用轻质砖没有防水层的隔离作用与事实不符。事实上，卫生间隔墙采用红砖砌墙，鉴定人员未经实际勘验，仅凭主观想象，因此该项鉴定意见错误。4.雨棚建好后，李宋灵又自行在上面设置广告招牌，广告招牌的自重加上施工人员多次在雨棚上踩踏都可能造成雨棚结合部变形，因此该部分质量问题就由李宋灵自行承担。5.鉴定机构在现场未认真细致检查，事后也未客观公正分析，个别做法前后矛盾，具体表现为：其一，鉴定人员仅凭现场目测就断定地面防水层存在质量问题，甚至认定管道孔洞封堵不严实。其二，李宋灵的鉴定申请及一审法院的委托鉴定通知仅为对宝莲城的装修工程是否存在质量问题进行鉴定，鉴定机构除出具鉴定意见外，还提出了房屋修缮方案，此举没有依据。其三，鉴定机构在接到一审法院第607号委托鉴定通知书后于2013年11月23日回函称不予受理，理由是涉案房屋装修工程投入正常使用三年多，超过《房屋建筑工程质量保修办法》规定的两年最低保修期，在三年多的使用期间，装修工程性状可能发生较大变化，涉案房屋装修工程没有鉴定申请书，鉴定事项不具体、不详细，且没有施工图纸、合同，缺乏相关的鉴定资料。但在11月28日却又回函称：“因李宋灵来电明确了委托鉴定内容为‘卫生间、屋面防水工程质量鉴定’，通过沟通，决定先进行现场初勘后，再确定是否受理。”结合上述两份回函，可能得出如下结论：第���，由于鉴定申请事项不明确，缺乏施工图纸及合同，故无法做出鉴定。第二，因涉案工程已投入使用三年多，装修工程性状可能发生较大变化，故无法做出鉴定。第三，仅因李宋灵来电明确鉴定内容，就决定可以做。第四，在仍没有施工图、合同等资料的情况下，又做出了质量存在缺陷的鉴定意见。综上所述，鉴定机构鉴定程序存在严重问题，鉴定结论缺乏客观、公正，因此该意见书不应予以认可。为查明案件事实，明确责任，应重新鉴定。
二、《珠海市建设工程（预算）审批表》是李宋灵单方委托珠海某造价事务所对全部装修工程所做的预算，杨万胜对此从未予以认可。理由如下：1.审批表所列绝大数项目报价过高，且极不合理，如所有开关、插座、灯具等无一受损，却全部更换列入预算总价内。2.宝莲城的水电安装及空调安装由他人负责，空调滴水��成天花损坏的赔偿责任应由相应施工方承担，一审法院不应将他人应承担的责任全部强加给杨万胜。3.一审法院及李宋灵均未要求鉴定单位作出修缮方案，鉴定单位超申请范围作出的修缮方案与本案无关，审批表是在既无实际工程量发生，又以上述修缮方案为依据作出的预算，该预算缺乏关联性、合法性，不应予以采纳。
三、一审法院对部分事实认定证据不足。1.李宋灵未提交《结算书》原件进行质证，且该结算书上签名“杨万胜”并非杨万胜本人所签。2.杨万胜于2010年3月完工并将工程交付使用，在长达三年的时间李宋灵从未提出质量异议，如果确有质量问题，李宋灵完全可以拒付工程款，无需等到杨万胜起诉时才提出质量异议。因此，单凭意见书并不足以证明杨万胜应承担工程质量责任。3.李宋灵提交的《装饰工程设计委托合同书》显示广州市雅思装饰工程有限公司提供设计服务，而鉴定单位依据的是广州冶金设计院有限公司，两个主体不一致，李宋灵与设计单位有何关系无证据证明。
四、反诉主体问题。本案本诉与反诉事实上没有牵连关系。本诉是基于结欠单产生，该结欠单是以装修合同履行完毕，装修质量合格为前提，双方确认了付款总额和付款期限，相当于建立了新的合同关系，并非是在继续履行原装修合同，因此一审法院不应受理反诉。
五、根据最高院适用民事诉讼法若干意见第四十六条第二款的规定，营业执照的经营者与实际经营人不一致时，以业主和实际经营人为共同诉讼人。宝莲城的登记经营者为李统德，即使李宋灵一再强调其是实际经营者，但是实际经营人是李宋灵和陈某两人。按照上述规定，李宋灵应该和李统德一起参加诉讼，李宋灵并非适格的诉讼主体。
六���李宋灵没有证据证明其在接收使用宝莲城工程、付款及起诉前针对工程质量提出异议。即使存在装修质量问题，李宋灵亦应当及时通知杨万胜维修，在没有通知维修的情况下直接要求按重新装修费用索赔属于程序不当，法院不应予以支持。
李宋灵二审辩称，以其上诉意见为主，另补充如下：一、宝莲城存在严重的质量问题是客观事实，至今仍保持原状。二、杨万胜缺乏基础的装修常识，《司法鉴定意见书》明确说明出现渗漏的地方是因杨万胜施工的土建工程缺陷导致。三、因天花、外墙、地面的防水质量问题导致全部工程需要返工，杨万胜提及的水龙头、马桶等材料不可能重复利用，因此杨万胜应承担相应的违约责任。四、杨万胜上诉所主张的诉讼主体及反诉问题，李宋灵在一审答辩时已经提交详细说明。
上诉人李宋灵亦不服一审判决，依法���起上诉，请求撤销一审判决，依法改判李宋灵无须向杨万胜支付逾期付款利息，判令杨万胜向李宋灵赔偿涉案工程维修损失3287189.08元，一、二审诉讼费由杨万胜负担。
上诉理由：一、李宋灵发现涉案工程存在质量问题后，多次要求杨万胜返工补漏、维修，杨万胜多次草率应付未能修缮合格，到本案诉讼时进而明确表示拒绝维修。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在杨万胜未合格履行保修义务前，李宋灵得以拒付工程余款，因此一审判决对此认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。二、首先，李宋灵一直就宝莲城装修工程存在质量问题向杨万胜提出异议，并要求其维修，不存在一审法院所认定的“长时间内没有及时提出质量异议”的情形。自涉案装修工程交付使用到杨万胜起诉要求支付工程余款时隔两年半，明显悖于工程款支付惯例，其根本原因就是因装修工程存在质量问题而被要求返修所致。其次，案涉装修工程存在严重质量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定发包人在“（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”造成建设工程质量缺陷的情形下，才应当承担过错责任。本案中，李宋灵并不存在上述情形，一审判决以李宋灵“选择将案涉装修工程发包给没有施工资质的杨万胜施工”为由，判令李宋灵对质量问题承担30%的过错责任属适用法律错误。
杨万胜二审辩称，坚持上诉意见。
杨万胜二审期间提交如下证据：1.2010年10月17日结算书，证明杨万胜施工的工程内容及结算应以该结算书为准。2.工程量签收单，证明涉案工程已经经过验收，且工程量与证据1结算书记载的工程量一致，外墙工程只做了约300平方米的防水，且记载用红砖砌墙，《司法鉴定意见书》对此认定与事实不符。
李宋灵二审期间未提交证据。
上列证据，经质证，本院二审审查认为，证据1为杨万胜自行打印，并无李宋灵签名，李宋灵对该结算书不予认可，故本院对该证据不予认定。对证据2，李宋灵对该证据真实性无异议，但认为不完整，本院二审认为该证据来源合法，内容真实，且与本案有关联和起到证明案件事实的作用，予以认定。
针对杨万胜二审中对泰安鉴定所作出的《司法鉴定意见书》及正达丰公司作出的《珠海市建��工程（预算）审批表》提出的异议，本院二审依法向泰安鉴定所、正达丰公司发函调查。
2015年6月26日，泰安鉴定所作出《工作联系函》（泰安函字（2015）第19号），内容如下：对杨万胜再次提出的异议的答复：一、关于鉴定程序矛盾和不当的问题。1.《委托鉴定通知书》是一审法院委托对宝莲城装修工程是否存在质量问题进行鉴定，包含所有分部分项工程，其中装修工程部分已超过保修期，基于公平原则，我所决定不予受理鉴定委托。后鉴定申请人将委托鉴定内容确定为“防水分项工程质量鉴定”，因其使用期未超过5年保修期，我所对案涉工程进行初勘后于2013年12月18日才发出受理委托的《工作联系函》。2.《司法鉴定意见书》中的修缮方案是对案涉工程存在质量问题合理的处理建议，作为案件审理中修缮造价预算的参照，当事人认为不必要时也可以请��院另行委托其他单位进行修缮方案设计，但原案审理时，未有当事人提出另行委托的主张。二、关于防水工程质量存在问题的意见。1.卫生间和浴室楼板及屋面板等有防水要求的楼板出现渗漏并引起天花板、墙纸的损坏，渗漏途径不管是裂缝、封闭孔洞、板面墙脚，还是管道与楼板交接处缝隙，均属于土建装修的防水质量问题。案涉工程对卫生间、屋面进行防水层施工之前，必须先对混凝土楼板可能存在裂缝、管道缝隙进行密封处理，是属于土建工程范围，是防水工程的前期工作。案涉工程中，卫生间楼板开裂处、孔洞处、板面墙脚和管道节点处渗漏的原因，首先是防水层失效，其次是上述部位未密封处理或处理不当，共同造成渗漏。案涉工程属于改造工程，其有可能造成楼板开裂，在鉴定时已考虑到这方面的影响。从现场检查结果表明，楼板裂缝是早期裂缝，并���是在装修后造成的。我所认为，楼板开裂渗漏，表明裂缝已贯通楼板，如果是在装修后产生的，那么在楼板面应有反映，也即板面能看到裂缝，但现场检查时并未发现，而且这些裂缝相当陈旧，并不像新近开裂的，故在《鉴定意见书》中说明，裂缝修补处理是防水层施工前的必做的工作。2.关于空调滴水并造成天花装饰板受损的情况，不属于土建装修质量问题，是空调设备及安装质量问题。3.关于窗户密封胶老化开裂引起渗漏问题。铝合金窗施工包括制作与安装，需先确认窗框与洞口墙体安装缝隙的密封是不是土建装修单位施工的，才能确定是不是其责任。根据《铝合金门窗工程设计、施工及验收规范》DBJ第3.1.3条规定：“铝门窗所用的密封材料，应采用性能稳定的材料”第3.5.3条“铝门窗用各种密封胶应符合现行标准的规定”，这些规定目的是保证密封材料有足够的耐久性能，才能与铝门窗的使用寿命相匹配。再根据《住宅性能评定技术标准》GB／T50362-2005第8章“耐久性能的评定”中提出门窗的设计使用年限为不低于20年、25年和30年三个档次。案涉工程为公共建筑，一般要比住宅门窗的设计使用年限更高。也就是说，密封材料的使用寿命应不低于20年，而案涉工程铝窗密封胶使用几年就出现老化，是不符合质量要求的。4.门口雨棚为不上人结构，如果不做保护或保护不善的话，后期广告牌的安装施工有可能造成雨棚损坏。由于不清楚出现渗漏时间与广告牌施工时间孰前孰后，故无法判断是既有质量问题还是后期人为损坏。5.关于外墙渗漏的问题。防止渗漏是外墙的基本要求。案涉工程重新进行外墙批档和外墙漆，也就是对外墙饰面重新施工，就有保证外墙不渗漏的质量要求。根据《宝莲城装饰工程结算书》之中涉及外墙抹灰��致包括如下项目，请法院调查质证：（1）《宝莲城更改签单健康中心》序号11：签③砌18墙包批档，面积72m2。序号34：签7A外墙①砌12墙包批档，面积73.58m2。序号35：签7A外墙②砌18墙包批档，面积79.3m2。序号36：签7A外墙③批档，面积251.51m2。序号37：签7B外墙②砌18墙包批档，面积392.98m2。序号38：签7B外③外墙包梁边上下口，长度653米。序号39：签7B④外墙批大梁，长度59米。序号62：签11（5）外墙重新批档，面积72m2。序号70：签14（3）砌18砖墙包批档，面积580.56m2。序号71：签14（4）外墙批档，面积323.51m2。序号73：签14（6）原有风墙批档，面积1032.73m2。（2）《其他工程》之序号5：整栋楼外墙漆，面积3672m2。（3）《顶技师WC、更衣室》之序号8：WC外墙批灰油外墙漆，面积35m2。（4）《美容房》之序号17：批灰油外墙漆，面积37.2m2。6.关于卫生间隔墙材料问题。现场隔墙已粘贴饰面砖或抹灰，无法看出采用何种砌体材料，因隔墙材料不是鉴定的内容，故在现场调查时，是通过询问现场相关人员，答复为轻质砖。在《宝莲城装饰工程结算书》中并未反映采用红砖，倒是在《宝莲城健康中心》之9，提到：“二楼大厅及男女宾冲凉房购轻质材料加高”。卫生间墙体不管采用红砖还是其他砌体材料，墙体本身并无防水能力，因红砖的吸水率一样很高，一般在30%以下，故卫生间墙体内侧不设防水层或防水层失效，一样会出现渗漏现象。故卫生间是否采用红砖，并不能影响鉴定结论。7.关于建筑老化问题。涉案装修工程是2010年交付使用，至开展鉴定时仅使用了不足4年，防水工程未超过10-15年的设计使用年限，也未超过5年最低保修期。房屋建筑出现老化存在影响重新装修质量的缺陷，应该在装修前进行处理，而不进行处理直接进行装饰装修是不符合国家相关规范规定的。二、鉴定材料中没有杨万胜、李宋灵双方就案涉工程的施工合同，所以约定的施工范围和内容不清楚，鉴定文书只是列明存在质量缺陷问题，并没有明确谁的责任。具体责任由法院审理清楚双方约定施工范围和内容再确定。
2015年7月7日，正达丰公司向本院复函称：一、关于水龙头等是否必须重置问题。经我司现场勘查，根据相关鉴定书，因存在工程质量问题导致地面和墙面凿除，其上所附着的水龙头、马桶、洗手盆等附属物无法完好无损的取出，在工程上均作损耗处理。二、关于《调查函》所指吊顶天花发霉渗黑问题的维修费用。《调查函》中所列26项因空调机制冷导致吊顶天花发霉渗黑质量问题的维修费用不在我司作出的预算书所列范围内。正达丰公司出具的《珠海市建设工程（预算）审批表》第15页载明雨棚的修缮处理费用���10000元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审认为，根据双方上诉的事实和理由，本案争议的焦点为：1.李宋灵能否提起反诉的问题；2.李宋灵应否向杨万胜支付拖欠工程款的利息；3.杨万胜应否向李宋灵赔偿装修损失。
一、关于李宋灵能否提起反诉的问题。首先，关于李宋灵的诉讼主体资格问题。虽然宝莲城为个体户，登记的经营者为李统德，但李统德一审时出具证明确认宝莲城的实际经营者为李宋灵，经营收益及风险均由李宋灵承担。陈某于一审庭审作证时已确认于2011年已退出宝莲城的经营，将宝莲城的经营权转让给李宋灵，所涉及的债权债务均由李宋灵负担，因此一审法院结合李宋灵向杨万胜发包工程、结算工程款及签订《租赁合同》等事实，认定李宋灵是宝莲城的��际经营者并无不当。李统德作为登记的经营者，已明确表示放弃宝莲城的经营收益和风险，陈某亦已退出宝莲城的经营，因此仅李宋灵提起反诉并未违反法律规定，杨万胜上诉主张李宋灵并非反诉的适格主体，无事实和法律依据，本院二审不予采信。其次，关于应否受理李宋灵提起的反诉的问题。虽然杨万胜提起本案诉讼的依据为结欠单，但该结欠单是基于其与李宋灵之间存在装饰装修合同关系而产生，李宋灵因结欠单产生的付款义务仍是在履行装饰装修合同的付款义务，因此李宋灵以杨万胜未履行装饰装修合同的维修义务提起赔偿损失的诉讼，与杨万胜提起的诉讼事实上存在牵连关系，一审法院受理李宋灵的反诉处理正确，杨万胜主张李宋灵的反诉与本诉没有牵连关系，无事实和法律依据，本院二审不予采信。
二、关于李宋灵应否向杨万胜支付拖欠工���款的利息的问题。虽然杨万胜与李宋灵之间的装饰装修合同无效，但涉案工程已经交付李宋灵使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施合合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李宋灵应当支付工程款。双方通过《结欠单》已明确约定李宋灵需在2011年9月15日前付清工程款，李宋灵并无证据证明其与杨万胜约定需杨万胜履行完毕保修义务李宋灵才支付剩余工程款，因此李宋灵上诉主张在杨万胜未履行保修义务前，其有权拒付工程款，故无需支付逾期工程款利息，无事实和法律依据，本院二审不予支持。
三、关于杨万胜应否向李宋灵赔偿装修损失的问题。一审法院根据李宋灵的申请委托泰安鉴定所对宝莲城的防水分项工程质量鉴��，泰安鉴定所作出的《司法鉴定意见书》并不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，因此一审法院对该《司法鉴定意见书》予以认定并无不当，杨万胜二审主张应重新鉴定，没有事实和法律依据，本院二审不予支持。
杨万胜上诉主张宝莲城的水电安装施工不当才是造成宝莲城大面积渗漏的原因，对此泰安鉴定所二审期间明确答复卫生间和浴室楼板及屋面板等有防水要求的楼板出现渗漏并引起天花板、墙纸损坏，首先是因为防水层失效，其次是上述部位未密封处理或处理不当，共同造成渗漏，这些均属于土建工程范围，而土建工程恰属于杨万胜的施工范围，因此杨万胜主张是水电安装施工不当造成渗漏，没有依据，本院二审不予采信。
对于《司法鉴定意见书》中列举的空调机制冷导致吊顶天花发霉渗黑，��安鉴定所已明确是空调制冷设备引起，本院二审向正达丰公司发函调查，该公司复函明确称其未将该部分维修费用计入《珠海市建设工程（预算）审批表》。
关于杨万胜主张的雨棚渗漏问题。泰安鉴定所向本院复函称如果不做保护和保护不善的话，后期广告牌的安装施工有可能造成雨棚损坏，其由于不清楚出现渗漏时间与广告牌施工时间的先后，故无法判断雨棚渗漏是质量问题还是后期人为损坏。本院就此进行庭审调查，李宋灵并无证据证明雨棚之上的广告牌系杨万胜安装，亦没有证据证明雨棚在广告牌安装之前即已发生渗漏，因此本院二审认定李宋灵并无证据证明雨棚渗漏系杨万胜施工不当引起，故雨棚维修的费用不应由杨万胜负担。
关于杨万胜主张因宝莲城建筑老化及楼板开裂引起渗漏的问题。泰安鉴定所明确答复现场楼板裂缝是早期裂��，并非装修后形成，而裂缝修补处理是防水层施工前必做的工作，杨万胜在装修前未进行处理而直接进行装修不符合国家相关规范。故杨万胜以此为由主张不应承担维修责任，无事实和法律依据，本院二审不予支持。
关于杨万胜主张窗户渗漏的问题。泰安鉴定所明确答复需先确认铝合金窗施工中窗框与洞口墙体安装缝隙的密封是不是土建装修单位施工才能确定是不是其责任。杨万胜和李宋灵均确认除电梯工程、水电安装、空调安装、墙纸粘贴之外的土建工程均为杨万胜施工，故本院据此认定窗框与洞口墙体安装缝隙的密封应当为杨万胜施工，故杨万胜应当承担窗户渗漏引起的赔偿责任。
关于杨万胜上诉主张的外墙渗漏问题。泰安鉴定所列举的杨万胜外墙施工的工程量表明杨万胜确对部分外墙进行批档，而且对整栋大楼外墙进行了油漆，但杨万��未提供证据证明其对外墙施工时进行了防水措施，因此杨万胜应当承担外墙渗漏引起的维修责任。
正达丰公司依据泰安鉴定所作出的《司法鉴定意见书》中所提出的修缮方案进行造价预算，虽该修缮方案并非经当事人委托而作出，但泰安鉴定所作出修缮方案并未超过其司法鉴定资质范围，李宋灵以此修缮方案为依据委托正达丰公司进行造价预算，杨万胜并无证据证明该修缮方案本身存在错误或不当，而且对于李宋灵单方委托正达丰公司对宝莲城维修工程进行预算造价，一审法院已询问杨万胜是否申请委托中介机构重新进行维修工程造价鉴定，杨万胜明确表示不申请，二审期间杨万胜未提供证据证明该造价预算审批表存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，因此杨万胜二审期间申请重新鉴定，无事实和法律依据，不予支持。经上述分析，由于李宋灵并无证据证明雨棚渗漏系杨万胜施工不当引起，故雨棚维修的费用不应由杨万胜负担，本院对《珠海市建设工程（预算）审批表》中确定的雨棚维修费用10000元认定不应由杨万胜负担。杨万胜二审提出关于空调机制冷引起渗漏的维修费用不应由其负担及洗脸盆、马桶、开关、插座、灯具、水电管线等不需更换的意见，经本院向正达丰公司发函调查，正达丰公司回复其未将空调机制冷引起的质量问题的维修费用列入《珠海市建设工程（预算）审批表》的造价范围内，而对于洗脸盆、马桶、开关、插座、灯具、水电管线等附属物，因维修需进行地面和墙面凿除，该些附属物无法完好无损的取出，在工程上均作损耗处理，故本院二审对杨万胜提出的上述异议不予支持。综上分析，本院二审认定李宋灵的维修费损失为3277189.08元。
杨��胜上诉主张即使存在质量问题亦应当由杨万胜先行修复，无法修复后再进行赔偿，李宋灵反诉直接请求赔偿维修费用不符合法律要求。对此本院二审认为，首先，杨万胜并无装修施工的资质；其次，杨万胜庭审中陈述李宋灵曾要求其维修渗漏，其也进行过部分维修，但其一、二审庭审中一直认为宝莲城渗漏是因水电安装工程施工不当引起，与其无关，而且《司法鉴定意见书》中所列举的渗漏状况在起诉前即已存在，并未见杨万胜有所修缮，足见杨万胜并未积极履行维修义务；再次，修理、重做、更换与赔偿损失均为承担民事责任的方式，杨万胜并无证据证明其与李宋灵约定需在其自身无法修复的情形下李宋灵才可选择赔偿维修费用的承担民事责任的方式。因此，本院二审认为李宋灵起诉要求杨万胜赔偿维修费用并不违反法律规定。
杨万胜与李宋灵之间的���饰装修合同关系因杨万胜无相应的施工资质，依法无效。李宋灵作为发包方，其选择没有施工资质的承包人进行施工，进而因承包人施工不当引起渗漏，对于合同无效以及由施工不当引起渗漏的损害后果，李宋灵确实存在过错，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定李宋灵承担任30%的维修费用，并无不当，本院二审予以维持。根据上述认定，杨万胜施工工程范围内的维修费用为3277189.08元，其应承担70%，即2294032.36元（3277189.08×70%）。因李宋灵对一审判决驳回其主张经营损失120万元未提出上诉，视为服判，对此本院二审予以维持。
综上所述，一审判决适用法律正确，但查明事实部分不清楚，导致部分认定确有不当，本院二审对一审判决予以部分改判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共���国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院作出（2015）珠中法民三终字第247号民事判决：一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法湾民初字第607号民事判决第一、三项及一审案件本诉受理费负担部分；二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民初字第607号民事判决第二项为：杨万胜于判决生效之日起五日内向李宋灵赔偿维修费人民币2294032.36元；如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉受理费人民币7800元、鉴定费人民币50000元、财产保全费人民币5000元，共计62800元，由李宋灵负担人民币30694元，杨万胜负担人民币32106元。二审案件受理费人民币40522元，由杨万胜负担人民币25388元，李','2018-09-24
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