陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕08民终2795号
上诉人（原审原告）：乔某某。
委托诉讼代理人：董某某，系陕西纳智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某某市某某医院。
法定代表人：苏某某，系该医院院长。
委托诉讼代理人：常某某，系该医院骨一科医生。
委托诉讼代理人：高某，系该医院医生。
委托诉讼代理人：周某某，系某某市某某医院法律顾问。
上诉人乔某某因与被上诉人某某市某某医院医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第07392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人乔某某及其委托诉讼代理人董某某，被上诉人某某市某某医院的委托诉讼代理人常某某、高某、周某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人乔某某上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要理由为：1、本案证据采纳有误。医疗纠纷之初，榆林市医学会复函：被上诉人工作人员高某，医生手续不全无法做医疗事故认定，被上诉人雇佣不具有医生资格的工作人员涉嫌构成非法行医罪。在一审庭审中，被上诉人又突然拿出高某的医师资格证，证明其有医生资格，被上诉人的诊疗行为符合有关规定。一审庭审期间采纳高某的医师资格证，证明高某具有医生资格属证据采信错误，二审法院应依法改判。被上诉人工作人员高某在给上诉人手术前，没有让上诉人签署手术知情同意书，也没有进行风险告知，没有书写病历存在众多医疗违规行为，明显存在医疗过错。该组证据经上诉人质证，落款处的患者签字属伪造。二审法院应认定被上诉人存在医疗过错。上诉人受伤前，自2013年始在榆林租房居住，从事厨师工作，上诉人的伤残赔偿金应以城镇居民标准计算。2、一审法院因证据采纳错误，导致事实认定错误。一审法院根据《司法鉴定意见书》确定被上诉人60％的过错参与度，判决被上诉人赔偿60％的损失，属事实认定错误。因为该《司法鉴定意见书》参考的鉴定依据为没有病例，没有审查接诊治疗医师的执业资格等，其过错参与度不能作为认定被上诉人承担上诉人损害赔偿责任比例的依据使用。被上诉人在本次医疗纠纷中应当承担全部过错责任。被上诉人工作人员高某执业医师资格不符合规定，超越职业范围违反法律法规的规定，应当推定被上诉人有过错。被上诉人安排不具备执业医师资格的中医医生在骨科执业违反法律法规的规定，应认定全部过错。《司法鉴定意见书》既然认定医疗行为存在许多失误，却只认定对伤残结果只有60％的参与度，该鉴定明显不合理。上诉人的左手拇指同样做过腱鞘炎手术恢复完好，足以排除自身体质致残问题，现上诉人同时提出重新鉴定申请。3、本案适用法律错误。上诉人在榆林市已经居住满三年，一审法院对伤残赔偿金以农村标准计算，属于适用法律错误。4、一审法院判决还存在如下不合情理之处。一审法院将署名乔学瑞的192元医疗票据未计入赔偿范围，这是上诉人为治疗术后疼痛所产生，名字差错是医务人员笔误所致，上诉人的医疗费应改判为814.61元。一审判决交通费200元较少，应依法改判。上诉人生活完全不能自理，护理费4500元，理应予以支持。综上，请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失156278.61元。
被上诉人某某市某某医院辩称：1、根据法律规定榆林市医学会的复函不应作为证据采信。医学会认为术者手续不符合规定，与医疗事故鉴定暂行办法内容相悖，医学会的复函不应作为认定被上诉人医院的医师高某无职业资格的证据。一审法院认定高某具有执业资格，事实清楚；2、上诉人认为落款处的上诉人签名是伪造的，但是在一审时并未申请笔迹鉴定，对其举证的事实应该承担举证不力的后果；3、上诉人认为陕西中恒法医鉴定所作出的鉴定意见书其依据没有病例，没有审查医师职业资格，但是这份鉴定书是上诉人委托榆林中院司法鉴定室鉴定的，在一审时，上诉人并未再次提出重新鉴定申请，应该承担举证不力的后果；4、本案为医疗损害责任纠纷，一审法院根据上诉人的户籍性质计算其损失，适用法律正确，因为只有交通事故才可参照最高人民法院司法解释，对其他案件均根据受害人的户籍性质确定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对原、被告的证据认定符合法律规定，故请求法院驳回上诉，维持原判。对于上诉人请求的鉴定费，在一审判决中原告抽回了鉴定费票据，并自愿放弃，由一审法院对该部分费用予以裁判。
原审原告乔某某向一审法院的诉讼请求：1、依法判令被告因医疗过错给原告造成的人身损害共计156278.61元（医疗费：814.61元、误工费：22500元、护理费：4500元、交通费：1000元、残疾赔偿金：97464元、精神损害抚慰金：10000元、后续治疗费：20000元）；2、保留由此引发并发症治疗的起诉权；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审判决认定以下事实：2015年6月4日，原告乔某某因右手拇指掌指关节疼痛、活动受限前往被告某某市某某医院进行治疗。当日被告医院骨一科医生高某接诊后对其病情诊断为：右手拇指狭窄性腱鞘炎。并对其实施了手术。术后，原告右手拇指持续麻木、疼痛。并先后在某某市某甲医院、某某市某乙医院、某某市某丙医院进行就诊，共花费医疗费622.61元。2015年10月8日，经原告申请，本院经榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西西安中恒法医司法鉴定所进行鉴定。2015年11月10日，陕西西安中恒法医司法鉴定所作出陕中恒法医司法鉴定所[2015]法医临检字266号司法鉴定意见书，评定：1、乔某某的伤情与被告榆林市某丁医院治疗行为存在因果关系；2、被告的治疗行为存在过错，其治疗行为对伤残结果的过错程度比例为60%；3、被鉴定人乔某某的伤残等级为九级；4、后续治疗费约需2万元。后被告某某市某某医院对该鉴定结论有异议，认为其鉴定适用标准错误、且鉴定分析说明不清，鉴定意见明显错误，并请求重新鉴定。2016年1月11日，本院函请榆林市中级人民法院司法技术室对适用鉴定标准是否准确进行答复。2016年3月21日，榆林市中级人民法院司法技术室函复本院：医疗损害责任纠纷的案由中受害人评定伤残等级引用标准为《职工工伤与职业病致残等级分级》；医疗事故责任纠纷案由中受害人评定伤残等级引用标准为《医疗事故伤残等级鉴定》。原、被告就本案纠纷多次调解未果，故原告诉至本院，提起前述诉讼请求。另查明，原告乔某某为农村居民户口。审理中，原告抽回了其鉴定开支的司法鉴定费票据，并自愿放弃由本院对该部分费用予以裁判。
一审判决认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，原、被告双方医患关系清楚明确，被告某某市某某医院的医师的诊疗行为经鉴定具有过错，应当依照其过错程度由被告某某市某某医院对原告的人身损害进行赔偿。关于鉴定结论中适用鉴定标准问题，经本院函请询问后，其适用标准符合本案案由，依法予以确认。关于被告辩称鉴定意见明显错误问题，因被告未递交鉴定意见明显瑕疵的其它证据，故对其抗辩主张不予支持，对该鉴定结论不再委托重新鉴定。关于残疾赔偿金计算标准，原告请求应按城镇标准予以计算，但无相关法律依据，依法应按原告户籍予以确认。其诉请的护理费，按照原告治疗情况及未住院治疗的事实，依法不予支持。对其诉请的交通费，根据其多次诊疗的实际情况，酌情支持200元。综上，原告的各项损失为：医疗费622.61元、误工费22594元（143元×158天受伤之日起至鉴定结论作出前一日止）、交通费200元、残疾赔偿金31728元（九级伤残农村标准）、后续治疗费2万元、精神损害抚慰金1万元（根据榆林市平均生活水平酌情认定）。其中误工费超出原告诉请，应以其诉请的22500元为准。合计人民币85144.61元。按鉴定结论中确定被告在诊疗活动中的过错比例为60%计算，被告某某市某某医院向原告乔某某赔偿各项损失共计51086.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：1、本判决生效后五日内，由被告某某市某某医院一次性赔偿原告乔某某的各项损失共计人民币51086.8元。2、驳回原告乔某某的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由被告某某市某某医院负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案当事人对上诉人乔某某患腱鞘炎疾病在某某市某某医院门诊手术治疗的事实无争议，争议的焦点是一审法院根据《司法鉴定意见书》确定被上诉人60％的过错参与度，判决被上诉人赔偿60％的损失是否正确；上诉人乔某某的残疾赔偿金应当以农村居民标准还是城镇居民标准计算赔偿以及一审法院酌情支持200元交通费，未支持护理费、对医疗费的计算是否正确的问题。经查，上诉人乔某某于2015年10月8日向榆阳区人民法院提出伤残因果关系及等级鉴定申请，榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西西安中恒法医司法鉴定所于2015年11月10日作出的陕中恒法医司法鉴定所（2015）法医临检字266号医疗损害责任纠纷评定，鉴定意见为：1、乔某某的伤情与被告榆林市北方医院治疗行为存在因果关系；2、被告的治疗行为存在过错，其治疗行为对伤残结果的过错程度比例为60%；3、被鉴定人乔某某的伤残等级为九级；4、后续治疗费约需2万元，且上诉人乔某某在一审法院开庭审理时陈述：“鉴定意见书是原告通过法院委托作出，程序合法，应予采纳。鉴定作出的过错程度不能作为赔偿比例。被告应对原告的损失进行全部赔偿。”上诉人乔某某虽提出异议，但在一审期间未申请重新鉴定，也未提交证据证明鉴定程序违法，鉴定人员没有资质，其在二审期间于上诉状中提出重新鉴定，本院依法不予准许，故一审法院采纳该司法鉴定意见书并无不当，上诉人乔某某所持一审法院判决被上诉人赔偿损失的60％，属事实认定错误之理由不能成立，依法应予驳回。关于上诉人乔某某所持其在榆林租房居住满三年，从事厨师工作，其伤残赔偿金应以城镇居民标准计算之理由，因本案案由为医疗损害责任纠纷，根据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十六条之规定，户籍登记地在农村的赔偿权利人在发生道路交通事故时已经在城镇居住一年以上，赔偿权利人系完全民事行为能力人，以其在城镇的稳定收入作为主要生活来源的，在计算赔偿数额时可按城镇居民处理，故一审判决以农村居民标准计算赔偿其残疾赔偿金正确，上诉人乔某某的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于上诉人乔某某所持上诉人的医疗费应改判为814.61元，一审判决交通费200元较少，上诉人生活完全不能自理，护理费4500元应予以支持之理由，因一审法院根据上诉人乔某某多次诊疗的实际情况，酌情支持200元交通费，并按照受害人乔某某治疗情况及未住院治疗的事实，依法不予支持护理费，并无不当。关于上诉人乔某某的医疗费赔偿，上诉人所持一审法院将署名乔学瑞的192元医疗票据未计入赔偿范围有误之理由，因上诉人无其他证据证明此项费用系其治疗本案伤情产生的费用，故一审法院未支持此项费用并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1077元，由上诉人乔某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 惠莉莉
代理审判员 任捻团
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 呼 艳