湖南省新邵县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘0522刑初108号
公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
被告人吴志军，男，1984年1月2日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，住福建省平和县。因涉嫌非法经营犯罪于2017年9月27日被新邵县公安局刑事拘留，同年10月27日被新邵县公安局执行逮捕。2018年1月11日被新邵县公安局取保候审，同年3月26日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
辩护人罗海滨，浙江金众律师事务所律师。
湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉［2018］113号起诉书指控被告人吴志军犯非法经营罪，于2018年5月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员余黎出庭支持公诉，被告人吴志军及其辩护人罗海滨到庭参加诉讼。本案经本院审判委会员讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：曹某文在广东佛山市经营液化气站时，发现销售假烟能牟取暴利，曹某文与沈某便合伙购买假烟贩卖牟利。2017年2月，曹某文在网上找到吴某1、被告人吴志军等人名为“我是小曹”的微信，再通过电话、微信等方式联系，以每件3100元左右（一件50条，60元至65元每条）的价格多次从吴志军、吴某1手中购买假冒硬壳黄“芙蓉王”香烟。吴志军、吴某1在收到曹某文下单后，吴志军、吴某1、潘某运送假“芙蓉王”香烟给曹某文。2017年2月至4月期间，曹某文与吴志军、吴某1等人约定在广州市花都区等地交易，每次运送4至8件假冒硬壳黄“芙蓉王”香烟，共计44余件，涉案金额13万余元。公诉机关认为，吴志军违法国家规定，销售假烟，扰乱市场秩序，经营数额在5万元以上，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为支持指控公诉机关当庭提交了书证、证人证言、共同作案人的供述与辩解、被告人吴志军的供述与辩解、鉴定意见、电子证据、辨认笔录、提取笔录、扣押笔录等证据，提请本院依法判处。
被告人吴志军及其辩护人罗海滨辩护提出，2017年2月份，吴志军回福建老家过年，没有实施公诉机关指控的2017年2月10日左右、16日左右、23日左右贩卖假烟的行为，对公诉机关的其他指控没有异议。“我是小曹”的微信是吴志军、吴某1、潘某在使用，吴志军每条香烟获利4元，每件香烟获利200元。
经审理查明：2017年春节，共同作案人曹某文（另案处理）加入了一个贩卖假烟的微信群，并在网上找到被告人吴志军、共同作案人吴某1（另案处理）等人使用的名为“我是小曹”的微信，再通过电话、微信等方式联系，以61元至65元每条（1件50条，每件约3100元）的价格多次从吴志军、吴某1等人手中购买假冒硬壳黄“芙蓉王”香烟，吴志军、吴某1等人在收到曹某文下单后，由吴某1、共同作案人潘某（另案处理）等人将假“芙蓉王”烟运送给曹某文，曹某文再通过宝虹物流发给沈某(另案处理)，由沈某在湖南省益阳市南县进行贩卖。2017年3月至4月期间，曹某文与吴某1等人约定在广州市花都区等地交易假烟，每次运送4至8件假硬壳黄“芙蓉王”烟，共计32件，涉案金额约10万元，均为现金交易。具体事实如下：
1、2017年3月18、19日左右，曹某文在广州从吴志军、吴某1等人处购买了4件假硬壳黄“芙蓉王”香烟，通过宝虹物流发给沈某贩卖；
2、2017年3月底4月初，曹某文从吴志军、吴某1等人处购买了6件假硬壳黄“芙蓉王”香烟，通过宝虹物流发给沈某贩卖；
3、2017年4月7日左右，曹某文从吴志军、吴某1等人处购买4件假硬壳黄“芙蓉王”香烟，后通过宝虹物流发给沈某贩卖；
4、2017年4月14日左右，曹某文到广州从吴志军、吴某1等人处购买了4件假“芙蓉王”香烟，通过宝虹物流发给沈某贩卖；
5、2017年4月24日左右，曹某文到广州从吴志军、吴某1等人处购买了6件假硬壳黄“芙蓉王”香烟，通过宝虹物流发给沈某贩卖；
6、2017年4月30日左右，曹某文到广州从吴志军、吴某1等人处购买了8件假“芙蓉王”香烟，通过宝虹物流发给沈某贩卖。
另查明，2017年9月24日，广东省中山市公安局民警在中山市古镇镇将被告人吴志军抓获，临时羁押至广东省中山市看守所，同年9月26日湖南省新邵县公安局提解至湖南省新邵县看守所。新邵县公安局暂扣吴志军现金6300元、名为“卢某”的身份证1张、银行卡5张、手机2部。吴志军自认每条香烟获利4元，每件获利200元，共计6400元（200元/件×32件）。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、被告人吴志军身份证明，吴志军已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
2、广东省中山市看守所出具的证明材料、抓获经过证明，被告人吴志军在中山市古镇镇御廷会所被广东省中山市公安局民警抓获归案。
3、共同作案人曹某文银行卡交易记录证明，曹某文绑定微信的中国农业银行账号为62×××75在2017年3月至5月有大量的转账提现等交易记录。
4、宝虹物流收货单证明，共同作案人曹某文通过宝虹物流公司向名为廖某1的人分别发送了6件、4件、2件、3件、4件、2件、2件、4件数量不等的货物。
5、收送气瓶登记卡（记账凭证）证明，共同作案人曹某文2017年3月19日发送4件、40条；4月1日发送6件；4月7日发送4件；4月14日发送4件；4月23日发送6件；4月30日发送8件，均标注为“17号货”或“天下”，并有“对双付费”、“艳汇”等记录。
6、扣押笔录、提取笔录、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书、扣押物品文件清单及照片证明，新邵县公安局从吴志军处扣押名为“卢某”的身份证1张、手机2部、中国农业银行卡1张、广发银行1张、平安银行1张、华夏银行1张、中国建设银行1张、暂扣现金6300元。
7、共同作案人潘某被扣押手机的微信聊天记录照片、视听资料、电子证据证明，微信号“panwei888888”、昵称为“潇湘粤鱼”的微信与微信号“WZJ19840825”、昵称为“欢乐”的微信有聊天记录、语音通话、转账情况，微信号为“panwei888888”与标注为姐夫的微信聊天记录里面有“微信转六百给我，今天接了两单没给我，晚上有货来”等内容。
8、微信转账记录明细证明，2017年2月至5月，微信号为“wzj19840825”与微信号为“panwei888888”之间转账交易频繁、微信号为“ww79788”与微信号为“panwei888888”之间转账交易频繁，微信号为“wzj19840825”与微信号为“ww79788”之间转账交易频繁。
9、共同作案人曹某文手机微信聊天记录照片、视听资料、电子数据证明，经曹某文确认其使用微信与“兄弟酒行”的微信记录，有转账及交易的聊天记录；曹某文使用微信与“我是小曹”的聊天记录，有向“我是小曹”要货的内容。
10、共同作案人吴某1的供述和辩解证明，2016年底，他老乡吴某2打电话告诉他广州市花都有个老板需要找人开车送货，5000元一个月包吃住，后他到广州花都找到吴某2，吴某2给他安排了住宿，给了他三个手机，并告诉他只需要按照打电话人说的地点去接货，另外有人会打电话告诉他送到哪里。他负责接货和送货，他接送货开的车是老板配备的，大概每个月接送二三车货，一车装十五六箱香烟，一车香烟的价值三四万左右。被查获的白色笔记本是他的，上面有时间、收货人及假烟代号、箱数。4号照片中的人（系曹某文的照片）他认识，这个人姓曹，湖南人，20多岁，1米7左右，4号照片这个人先和他上线联系好，他就送货，送的都是假烟。2017年5月初左右，曹某文在微信上联系他要8件假硬“芙蓉王”烟，他要曹某文联系老板，过了一阵子，老板“明军”要他去接货，他喊潘某一起去，到嘉禾高速出口的加油站附近，他把货搬下来，曹某文把货搬上车去，没有给他钱，曹某文说跟老板说好的。他以前使用的微信号为“ww79788”,昵称是“悟我”。
11、共同作案人曹某文的供述和辩解证明，2017年5月15日在新邵县附近被民警排查时抓获，车上携带的5条假“芙蓉王”香烟，是他从“我是小曹”那里购买的。“我是小曹”是几个人，平时他拿假烟，跟他联系的是一个人，拿货给他是另外一个人。2017年春节他加入了一个叫“打狗联盟”贩卖假烟的微信群，从群里这些人手上低价购买假烟，一条“芙蓉王”香烟他一般以61至65块钱买进，以105块钱卖出，赚40块钱左右，他的假烟基本都是从微信昵称为“我是小曹”和“烟绕”这两个人手中买的。他在“我是小曹”手中购买了很多次假烟，具体记在一本黄色外皮的本子，上面清楚记载2017年2月10日至4月30日以来他买卖假烟的详细情况及沈某打钱给他买烟的情况，本子里还夹着很多物流单，两个综合起来就是他所有从“我是小曹”和“烟绕”拿到并发出去的假烟。他本子上记录的是“17号货”代表的是黄“芙蓉王”烟，“对双付费”的意思是他付的货款，“艳汇”、“波汇”的意思是廖某2、沈某汇款给他买假烟的情况，他在8张某虹物流收货单是将假烟发给他妹夫沈某、廖某2上将香烟标注为皮具，物流单上的数字代表件数，一件是50条假烟。他一般是提前一天跟“我是小曹”订货，然后过一两天“我是小曹”就会打电话或微信告诉他货来了，送货的基本不是“我是小曹”本人来送货，而是他安排的其他人，他见过3个送货的人，一个是“我是小曹”的哥哥，一个是“我是小曹”的哥哥的小舅子，一个只见过一次身份不清楚。他的微信号“yiwen520118”，昵称“南海区工业气体销售部”，“吸收气瓶登记卡”是他购买烟的账本。具体交易次数是：2017年2月10日，他从“我是小曹”那里购买了6件黄硬“芙蓉王”香烟，“我是小曹”提出来要现金，不能转账，后他以皮具的形式发给了沈某。2017年2月16日,他从农业银行卡取了20000元，2月18日他拿着现金去广州买了6件假硬“芙蓉王”烟，后以皮具的形式发给了沈某。2017年2月23日，他带了3000元钱现金去广州，买了30条假“和天下”香烟带了回来试一试，结果货不好，没有谁要，沈某要他换掉，3月19日，他到广州换货，用那30条假“和天下”香烟和“我是小曹”换了40条假“芙蓉王”烟，并在“我是小曹”那里买了4件假“芙蓉王”香烟，给了13000元现金，回到佛山后他将货以皮具的形式发给了沈某。2017年3月31日从银行卡取现金20000元，4月1日他到广州在“我是小曹”那里买了4件假“芙蓉王”香烟，后以皮具的形式发给了沈某。2017年4月6日他从银行卡里取了13000元，4月7日他到广州在“我是小曹”那里买了4件假“芙蓉王”香烟，他回到佛山后以皮具的形式发给了沈某。2017年4月13日，他是从银行卡里取出沈某汇的16000元钱，4月14日他到广州在“我是小曹”那里买了4件假“芙蓉王”香烟，回到佛山后以皮具的形式发给了沈某。他从银行卡里取了20000元钱，2017年4月23日，他到广州在“我是小曹”那里买了6件假“芙蓉王”香烟，回到佛山后他以皮具的形式发给了沈某。2017年4月30日，他从银行卡里取了20000元钱，共拿了28000元钱，到广州在“我是小曹”那里买了8件假“芙蓉王”香烟，回到佛山后以皮具的形式发给了沈某。他和“我是小曹”交易都是两人先到约定的地点，对方将货搬下来，他就将货搬上车，然后他再给对方现金，他买的都是假硬“芙蓉王”，一般是3100元或是3200元一件。卖家那边一开始是那个吴某1和他小舅子两个人来的，只有4月份那一次，是“我是小曹”来的，最后几次都是吴某1小舅子单独给他送了货。吴志军告诉他加微信号码“ww79788”，他加的时候叫“悟我”，后来变成了“我是小曹”，他电话联系的是吴志军，微信里回复他的是吴某1。
12、共同作案人潘某的供述和辩解证明，吴某1没有经营手续，他帮吴某1送过烟，但不知道这些烟从哪里来的。他看到吴某1收对方的钱，就猜到那些烟可能是假烟。他是从2017年3月下旬开始被吴某1带出去送货，他一般负责搬货，几乎每天晚上都有送货接货，接货地点一般在小区附近，送货地点是在广州花都区附近。吴志军是吴某1的弟弟，吴志军和吴某1是一起做这事的（指卖假烟），吴志军加了他的微信。他参与给湖南人送货几次，具体如下：1、2017年3月中旬，他陪吴某1送货给一个湖南人，是在交易的，到了那里，对方的面包车开着双闪，吴某1下车搬货，搬了东西就走了；2、过了几天后，吴某1带他去接货送货，湖南的男子也在那里，他下车搬了四五件货，他和吴某1一人搬了一些下来，对方搬到车上；3、第二次后又过了几天，吴某1带着他去接货送货，他又看到那个湖南的男子，这次交易的数量也是四五件，他和吴某1一人搬一些下来，对方一个人将货搬到车上；4、又过了几天，他一个人开车到嘉禾高速路口，那个湖南人的车开着双闪，他下来跟对方打个招呼，他就把货搬下来，一共四五件的样子，对方把货搬上车后给了他一把100元的钞票，他就走了；5、又过了几天，吴某1跟他说又是这个湖南老乡，要他自己去，他一个人开车到那里，那个湖南人车开着双闪，他把货搬下来，一共也是四五件，对方就给了他一把100元的钞票，他拿到钱就直接上车了，回来后他就把钱给了吴某1。有一次他在吴某1家里玩，吴某1跟吴志军谈聘请他当送货司机，吴某1告诉他吴志军觉得他是新手司机，给他2000元一月，后他跟着吴某1做事了，吴志军和吴某1联系。他共领取了3次工资，共有5000块钱左右，是吴志军和吴某1给的，第二次他向吴志军预支了工资1000元。他不清楚吴志军、吴某1两人之间的分工，但吴志军比吴某1的级别高，吴志军至少是吴某1的上线。他的微信号是×××,昵称“潇湘粤鱼”前后有两个鱼的符号，吴某1微信号“ww79788”,昵称“悟我”，备注为“姐夫”，电话150××××9788。吴志军的微信号“wzj19840825”，昵称“欢乐”，关联的号码176××××4985。
13、共同作案人沈某的供述和辩解证明，他在益阳市南县家“兄弟酒行”，2017年春节他在老婆娘家过年碰到老婆的表哥曹某文，曹某文告诉他从别人那里拿黄“芙蓉王”烟的成本价是64元一条，最少要卖90元一条，如果卖了有利润他们两个就对半分。于是他向曹某文要了100条黄“芙蓉王”烟，并打了1万多块钱给曹某文，第一批烟被他自用了一部分，还有一些是105元一条的价格卖给别人了。他看到这烟有市场，就陆陆续续找曹某文拿烟，他和曹某文之间是通过农业银行的卡直接现金转账到他的卡上，有时候就是用微信转账。每次要烟他都打曹某文的电话158××××5188，他的微信号是“1043202680”昵称是“兄弟酒行”，曹某文的微信昵称是“南海工业气体”。宝虹物流收货单写的廖某1是编的名字。他和曹某文的交易具体如下：1、2017年2月10日左右，他向曹某文买过6件“芙蓉王”香烟，价格总共是1.8万多元，60多元一条的价格购买；2、他打1万元钱给曹某文，从曹某文处买了6件“芙蓉王”烟，2017年2月18日左右，曹某文通过宝虹物流将这批货发给了他；3、2017年2月22日左右，他向曹某文买了30条假“和天下”香烟，一共4800元钱。他抽的时候发现太难抽了，3月15日左右的时候又退给了曹某文，这30条“和天下”香烟又被曹某文换成了40条“芙蓉王”烟，3月19日通过物流发给了他；4、2017年3月18日，他向曹某文买了4件“芙蓉王”烟，这些烟一共13000元钱，这些钱他通过微信转给了曹某文，这4件“芙蓉王”和之前那40条“芙蓉王”烟一起用物流发给了他；5、2017年3月底，他向曹某文购买了6件“芙蓉王”烟，这些烟一共是20000元，先存到自己的卡上，再通过微信转给曹某文，这6件“芙蓉王”烟曹某文通过物流发给了他；6、2017年4月5日、4月6日，他向曹某文买了4件“芙蓉王”烟，他分两次向曹某文打了14000元钱，这些烟在4月7日被曹某文通过物流发给了他；7、2017年4月12日，他向曹某文买了4件“芙蓉王”烟，这批烟一共是13000元，曹某文在4月14日的时候通过物流将烟发给了他；8、2017年4月23日，他向曹某文买了6件“芙蓉王”烟，他分两次一共转给曹某文20000元钱，曹某文在23号的时候就通过物流发给了他；9、2017年4月底，他向曹某文买了8件“芙蓉王”香烟，一共是28000元，他分两次打给了曹某文。
14、被告人吴志军在审判阶段的供述与辩解证明，2017年2月份他在福建老家过年，没有在广州，2017年2月10日左右、16日左右、23日左右他没有实施贩卖假烟的行为，对公诉机关指控的罪名和其他六次贩卖假烟的行为没有异议。
15、辨认笔录证明，曹某文辨认出自己发假烟的收货人是其表妹廖某2；曹某文辨认出向自己购买假烟的沈某；曹某文辨认出吴某1就是“我是小曹”的哥哥、吴志军就是使用微信“我是小曹”与他联系的人、潘某就是“我是小曹”的哥哥的小舅子；吴某1辨认出送过样品的人是曹某文。
本院认为，被告人吴志军没有烟草专卖零售许可证，非法经营假烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控吴志军犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控2017年2月10日左右、2月16日左右、2月23日左右被告人吴志军等人贩卖假烟给曹某文。经查，曹某文向吴志军等人购买假烟均通过电话、微信联系吴志军、吴某1、潘某等人，现仅有曹某文的供述证明2017年2月10日左右、2月16日左右、2月23日左右吴志军、吴某1、潘某向其贩卖假烟，无2017年2月份与曹某文的微信记录、转账记录、通话记录等证据印证曹某文与吴志军、吴某1、潘某有交易行为，吴志军、吴某1、潘某均不予认可，且曹某文供述称其从一个微信名为“烟绕”的人处也购买了假烟，系孤证，从有利于被告人的原则出发，不应认定2017年2月吴志军、吴某1、潘某向曹某文贩卖了假烟，故对公诉机关指控2017年2月份吴志军、吴某1、潘某三次贩卖假烟给曹某文，不予支持，对吴志军及其辩护人提出2017年2月份没有贩卖假烟给曹某文的辩护意见，予以采纳。在吴志军与吴某1、曹某文、潘某等人非法经营的共同犯罪中，吴志军起主要作用，系主犯，应按所参与、组织的全部犯罪进行处罚。吴志军庭审自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案的实际情况及被告人吴志军的悔罪表现，结合司法行政机关社区矫正报告评估意见，吴志军没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，对被告人吴志军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴志军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、对被告人吴志军违法所得人民币六千四百元予以追缴，上交国库；
三、侦查机关所扣押的手机、银行卡、暂扣款、身份证等物品由侦查机关负责依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 明
人民陪审员 金 磊
人民陪审员 谢绍辉
二〇一八年七月三十一日
法官 助理 廖李国
代理书记员 唐 蝶
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。