浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1127号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍家松。因本案于2014年9月19日被刑���拘留，同年10月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人胡光春。
上诉人（原审被告人）王冬斌。因本案于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人陈黎明。
上诉人（原审被告人）刘哲宾。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
上诉人（原审被告人）叶恒星。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于建德市看守所。
原审被告人赵金鹏。因本案于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
原审被告人黄辛。因本案于2014年11月19日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
原审被告人王某。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同��9月30日被取保候审。
原审被告人蔡某。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年5月19日被取保候审。
原审被告人郑某。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年9月30日被取保候审。
原审被告人何某。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人鲍家松、何某、刘哲宾、王冬斌、黄辛、赵金鹏、叶恒星、王某、蔡某、郑某犯诈骗罪一案，于2015年9月28日作出（2015）杭建刑初字第368号刑事判决。原审被告人鲍家松、王冬斌、刘哲宾、叶恒星不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年初，被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛预谋通过经营具有后台操控功能的贵金属交易平台来骗取投资客户的资金。后被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛通过网络信息联系到销售贵金属交易平台软件的被告人叶恒星，要求制作“国顺珠宝”交易平台软件。被告人叶恒星、王某、蔡某、郑某（四人合伙成立公司）明知被告人王冬斌等人购买平台软件系用于骗取他人财物，为了获取不法利益，仍从他人处定制“国顺珠宝”交易平台软件及配套的网站，以人民币18万元的价格出售给被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛，并提供网络技术服务。该平台软件绑定汇潮支付平台（即“一麻袋”账户）用于客户出入金。被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛在取得“国顺珠宝”交易平台软件后，以在线买卖翡翠为诱饵经营“国顺珠宝”平台。2014年2月，被告人王冬斌等人发展代理商被���人鲍家松，并与鲍家松约定，由鲍家松招揽客户到“国顺珠宝”平台开户并指导客户操作买卖翡翠，在客户操作时，由被告人王冬斌等人进行后台软件操控来配合鲍家松，以让客户资金亏损的形式骗取客户资金，骗得资金按鲍家松得大部分、王冬斌等人得小部分的比例分成。2014年2月至5月间，被告人鲍家松指使其公司员工被告人刘哲宾、何某以有“私募消息”可以准确预测翡翠行情涨跌为诱饵分别骗取被害人郭某、沈某的信任，招揽两被害人在“国顺珠宝”平台开户并指导操作，被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛进行后台数据控制，致被害人郭某、沈某分别被骗人民币553000元、100921元。具体事实如下：
（一）2014年2月至3月期间，被告人刘哲宾自称“小刘”，通过QQ、电话等方式联系郭某，向其介绍“国顺珠宝”平台，并称有“私募消息”可以准确预测翡翠行���涨跌，以高额利润吸引郭某在“国顺珠宝”平台开户，并指导郭某在“国顺珠宝”平台操作买卖“翡翠”。后郭某在被告人刘哲宾的指导下于2014年2月27日、3月3日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币15万元、20万元，两次入金至平台后均在短时间内被系统强行平仓。郭某随后打电话责骂刘哲宾，刘哲宾称让经理指导操作，可让郭翻本。同年3月5日，郭某再次入金人民币10万元并在“经理”的指导下获利4万元。同日，郭某将获利的人民币4万元从“一麻袋”账户出金。同年3月11日，郭某再次入金人民币16万元到“国顺珠宝”平台上，加上之前平台账户上的人民币10万元，在“经理”的指导下再次进行操作，结果资金在短时间内仍被强行平仓。郭某于当日从“一麻袋”账户出金人民币17000元，其损失共计人民币553000元。郭某在意识到被骗后，于同年7月自行来杭州找到被告人鲍家松、刘哲宾，因惧怕郭某报警，后鲍家松联系王冬斌等人，由王冬斌、黄辛、赵金鹏筹集了人民币70万元退赔给郭某。
（二）2014年4月22日至5月5日期间，被告人何某自称“何锋”，通过QQ、电话等方式联系沈某，向其介绍“国顺珠宝”平台，并称有“私募消息”能够准确预测翡翠行情涨跌，以高额利润吸引沈某在“国顺珠宝”开户，并指导沈某在“国顺珠宝”平台操作买卖翡翠。后沈某在被告人何某的指导下于2014年4月30日、5月5日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币5万元、51800元，沈某两次入金资金均被系统强行平仓。沈某在“一麻袋”账户上共计出金人民币879元，其损失共计100921元。沈某在意识到被骗后，于同年8月12日向公安机关报案。
综上，被告人鲍家松、王冬斌、赵金鹏、黄辛、叶恒星、王某、蔡某、郑某参与诈骗2次，诈骗数额为人民币653921元；被告人刘哲宾参与诈骗1次，诈骗数额为人民币553000元；被告人何某参与诈骗1次，诈骗数额为人民币100921元。
案发后，被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛分别向被害人沈某退赔人民币34000元，并取得被害人沈某谅解；被告人蔡某退出销售“国顺珠宝”软件获利款人民币10万元。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第七条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人鲍家松有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；判处被告人王冬斌有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元；判处被告人赵金鹏有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元；判处被告人黄辛有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元；判处被告人刘哲宾有期徒刑四年，并处罚金人民币25000元；判处被告人叶恒星有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人王某、蔡某、郑某各有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；判处被告人何某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；并判令对建德市公安局从被告人鲍家松处扣押的电话座机12部（白色，标有“TFnet”）、从被告人王冬斌处扣押的优盘1只（品牌：Kingston，白黄色）、苹果牌笔记本电脑1台（银白色，型号A1502）、从被告人叶恒星处扣押的电脑主机1台（硬盘品牌：Seagate）等作案工具予以没收；对被告人蔡某退出的销售“国顺珠宝”软件的���法所得人民币10万元予以没收，上缴国库。
上诉人鲍家松上诉称，原判对其量刑过重。1.本案案发前已归还的553000元款项不应计入诈骗数额。2.原判片面认定其为本案唯一主犯，而将以王冬斌为首的犯意提起者、软件提供者、后台操控者和赃款分配者认定为从犯，并据此减轻处罚，适用法律失当。请求本院在对案发前已归还的553000元款项予以扣减犯罪数额的基础上综合认定主从犯，予以改判。
上诉人鲍家松的辩护人提出，（一）本案诈骗数额中没有扣除案发前已归还的553000元，违反1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、1991年《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》等相关规定。（二）原判区分主从犯与本案事实和法律规定不符。本案的诈骗环节中，王冬斌、黄辛、赵金鹏等三人实施事前通谋、购买使用诈骗软件、发展下级代理商、后台操控骗取资金并分成的行为，处在诈骗金字塔的顶端，应认定为主犯；而鲍家松实施联系、招揽“客户”作为诈骗对象的行为，地位较低、作用较小，并非主犯，且王冬斌等人的下级代理商除鲍家松外还有他人。原判将鲍家松认定为主犯，将其他被告人认定为从犯，人为造成其他人的减轻处罚情节，加重了对鲍家松的刑罚处罚，明显错误。（三）鲍家松还具有如实供述犯罪事实、全部退赃等从轻处罚情节。综上，请本院扣除553000元的诈骗犯罪数额，对鲍家松减轻处罚。
上诉人王冬斌上诉称，原判对其量刑过重。1.被害人郭某被骗的553000元在案发前已归还，应从诈骗犯罪数额中扣除。2.在共同犯罪中，鲍家松、何某、刘哲宾选择确定诈骗对象、主导整个诈骗过程，起主要作用并分得大部分赃款，而郭某、沈某被骗钱款是其等人退赔的，原判虽认定其系从犯，但对其量刑比刘哲宾重，亦比与其作用、地位相当甚至较大的黄辛、赵金鹏二人的量刑重，显失公平。另，其被扣押的苹果电脑不是犯罪工具。请求本院予以改判。
上诉人王冬斌的辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人刘哲宾上诉称，其未参与诈骗被害人郭某，郭所称的“小刘”不是其，不能以他人的一面之词和事后其看在鲍家松是其老板又是其表哥，才对人讲郭某是其做的客户并给郭写了一张欠条，就武断“小刘”就是其，以“小刘”名义干的事就是其干的。原判认定事实有误，根据疑罪从无的原则，应当宣告其无罪。同时，本案案发前已归���的钱款应从诈骗犯罪数额中扣除，即便被认定有罪，也应给予免除处罚，原判量刑畸重。
上诉人叶恒星上诉称，被害人郭某被骗的553000元在案发前已归还，应从诈骗犯罪数额中扣除，因此其诈骗犯罪数额应为100921元，原判认定为653921元错误。请求本院对其改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人鲍家松、王冬斌、刘哲宾、叶恒星、原审被告人赵金鹏、黄辛、王某、蔡某、郑某、何某诈骗的事实，有被害人郭某、沈某的陈述，证人陈某、裘某、赵某、叶某甲、叶某乙、刘某的证言，辨认笔录及照片，接受证据材料清单及沈某中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、“何锋”QQ信息资料、QQ聊天消息记录、房屋租赁合同、公司基本情况、经营证照，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，调取证据清单及电脑主机硬盘、欠条复印件、中国证监会浙江监管局复函、上海汇潮支付商户管理信息、账户开户资料、资金入账出账流水明细，电子证物检查笔录、提取电子证据清单、原始电子证物使用记录（附光盘），深圳国顺珠宝有限公司登记信息，各被告人、被害人的银行账户资料及交易明细，收条、谅解书，公安机关出具的到案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人鲍家松、王冬斌、叶恒星、原审被告人赵金鹏、黄辛、王某、蔡某、郑某、何某亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘哲宾所提其未参与诈骗被害人郭某的上诉理由。经查，（1）被害人郭某的陈述及其提某与上诉人鲍家松的庭前供述能够相互印证，证实是刘���宾联系、介绍郭某入金到“国顺珠宝”交易平台投资操作买卖翡翠，后郭某发觉被骗并于2014年7月找到杭州滨江追款时，是刘哲宾和鲍家松二人出面处理，在郭某声称要报警的情况下先后赔付给郭70万元。（2）原审被告人何某的庭前供述亦与前述证据能够相互印证，进一步证实刘哲宾与鲍家松共同应对郭某上门追款并退赔以及在2014年9月第二次被郭某找到后三人逃跑的案情细节。（3）上诉人王冬斌、原审被告人赵金鹏、黄辛的供述一致，均证实鲍家松、刘哲宾与其等人商议应对郭某上门追款之事时，二人就说明郭某是刘哲宾联系的“客户”。综上，在案多方证据之间具有内在联系且相互印证，共同指向上诉人刘哲宾参与诈骗郭某的事实。上诉人刘哲宾的无罪辩解，与全案证据相矛盾，本院不予采信。
关于四上诉人及辩护人所提被害人郭某被骗的553000元在案发前已归还，应从诈骗犯罪数额中扣除的上诉理由、辩护意见。经查，本案各被告人利用拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定社会公众实施远程诈骗，事前精心设置骗局，行骗过程中根本不与被骗对象面对面地接触，犯罪得逞后便断绝联系，隐蔽性极强。此类新型诈骗行为突破了时间、空间的限制，犯罪手段更为恶劣，社会危害更为严重，依法应酌情从严惩处，这与以往的司法解释（包括司法解释性质文件）和司法实践中对于传统诈骗犯罪在具体认定诈骗犯罪数额时将案发前已归还的款额扣除的情形存有显著差别，不具有可比性，故对本案已经既遂的诈骗数额均应计入犯罪数额，案发前被害人已追回的部分不予扣除，仅在量刑时酌情考虑这一情节。
关于上诉人王冬斌所提其被扣押的苹果电脑不是犯罪工具的上诉理由。经查，公安机关从上诉人王��斌处扣押的银白色苹果牌笔记本电脑1台，已进行电子证物检查，提取该电脑中使用的QQ号的聊天记录，并刻录光盘附卷，经审查全部聊天记录的内容，足以认定该电脑系供犯罪所用的财物，原判依法予以没收并无不当。上诉人王冬斌的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人鲍家松、王冬斌、刘哲宾、叶恒星、原审被告人赵金鹏、黄辛、王某、蔡某、郑某、何某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中鲍家松、王冬斌、赵金鹏、黄辛、刘哲宾、叶恒星、王某、蔡某、郑某诈骗数额特别巨大，何某诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人鲍家松起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王冬斌、刘哲宾、叶恒星、原审被告人赵金鹏、黄辛、王某、蔡某、���某、何某起次要或者辅助作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。被害人郭某的被骗款已被追回，被害人沈某的被骗款已获退赔，沈某并对被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛表示谅解，全案酌情予以从轻处罚。关于四上诉人及辩护人所提原判量刑过重和上诉人鲍家松及其辩护人所提原判区分主从犯错误、上诉人叶恒星所提应对其改判并适用缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，（1）本案各被告人系电信网络诈骗产业链上不同环节、层级的积极参与者，为牟取非法利益而相互勾连利用，分工协作配合，结伙实施犯罪，且以团伙化、专业化的方式作案。具体而言，被告人叶恒星、王某、蔡某、郑某明知他人实施诈骗犯罪，而为他人定制、销售网络投资虚假交易平台软件“国顺珠宝”，并提供网络维护等技术支持；被告人王冬斌、赵金鹏、黄辛运营“国顺珠宝”平台，同时发展���理商招揽客户，并在幕后操纵软件配合代理商使客户资金“亏损”，实际骗取被害人资金；被告人鲍家松经王冬斌发展为“国顺珠宝”代理商，伙同被告人刘哲宾、何某使用QQ、电话等包装成业务员、经理等虚假角色身份，编造有“私募消息”可准确预知翡翠行情涨跌的假象，以高额回报为饵诱骗他人在“国顺珠宝”开户入金，并谎称指导操作翡翠投资，实则与平台运营商沆瀣一气，利用后台操纵骗取被害人资金。（2）由上可见，上诉人鲍家松对内组织、领导刘哲宾、何某直接实行诈骗行为，对外联络、串通王冬斌、赵金鹏、黄辛实施幕后操纵，主导整个诈骗犯罪进程，在共同犯罪中起协调、指挥的关键作用，在全案中行为突出、罪行严重，且分赃较多，依法应当认定为主犯。（3）上诉人王冬斌等人虽可认定为从犯，但其行为对危害结果的发生亦起相当作用，且���冬斌对发展“国顺珠宝”代理商鲍家松所起作用甚巨，在共同犯罪中的地位相对突出，应严格掌握从宽处罚幅度。（4）上诉人叶恒星是所在公司实际负责人，系对销售“国顺珠宝”软件直接负责的主管人员，在所属团伙中明显起第一位的作用，其不符合刑法规定的缓刑适用条件，依法不适用缓刑。综上所述，原判根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异，据此准确确定各被告人的罪责，处罚上做到区别对待且基本均衡，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回��诉人（原审被告人）鲍家松、王冬斌、刘哲宾、叶恒星之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈俊杰
代理审判员 高 强
二〇一六年二月十八日
书 记 员 钟 黎