湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）湘11刑终509号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）：邓某甲，男，1955年1月22日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）：唐某甲，女，1956年6月23日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，农民，系邓某甲之妻。
委托诉讼代理人：熊剑，湖南苍松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：邓某乙，男，1978年1月29日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年4月3日被传唤到案并行政拘留，4月12日被道县公安局刑事拘留，同年4月21日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人：奉翔，湖南湘源律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控的原审被告人邓某乙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十月二十一日作出（2016）湘1124刑初398号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲及被告人邓某乙均不服，分别于2016年11月8日、11月6日提起上诉。本院于2016年11月21日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。本院受理后，依法由审判员周艳君担任审判长，与审判员徐国贤、杨世清组成合议庭，于2017年1月10日在道县人民法院公开开庭进行了审理。书记员朱杰担任记录。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。上诉人邓某甲、唐某甲及其委托诉讼代理人熊剑，上诉人邓某乙及其辩护人奉翔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年4月2日因建房土地纠纷，被害人邓某甲、唐某甲将被告人邓某乙、熊某甲建房装好的模板拆掉。次日8时许，在道县桥头乡邓家村3组，被告人邓某乙的妻子熊某甲为此与被害人邓某甲、唐某甲发生口角争执，继而发生扭打。被告人邓某乙见状用锄头先后将被害人邓某甲与唐某甲的头部各打一锄头，导致被害人邓某甲、唐某甲头部受伤。2016年4月11日，经永州市濂溪司法鉴定所鉴定，被害人邓某甲被伤及致：1、左颞顶枕部创形成（创长18cm）；2、左侧颞顶枕部开放性脑损伤；3、左颞顶枕骨凹陷性粉碎性骨折并脑组织外溢；4、颅内血肿；5、外伤性蛛网膜下腔出血；6、脑挫裂伤；7、颅内积气，其损伤程度为重伤二级。被害人唐某甲被伤及致：1、右额颞顶部硬膜下出血；2、右颞部硬膜外出血；3、脑挫裂伤；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、头面部多处软组织挫伤，其损伤程度为轻伤一级。
另查明，2016年4月3日8时许，被告人邓某乙向道县公安局桥头派出所报案称：2016年4月3日8时左右，在道县桥头镇邓家村3组土路上，因建房土地纠纷，被告人邓某乙妻子熊某甲与被害人邓某甲、唐某甲发生争执，唐某甲抓伤熊某甲脖子，被告人邓某乙用锄头先后将邓某甲头部、唐某甲额头鼻子打伤出血。2016年4月3日8时许，被告人邓某乙被道县公安局民警传唤到案。2016年4月3日10时10分至11时28分，被告人邓某乙第一次在公安机关供述与报案称的一致。
又查明，附带民事诉讼原告人邓某甲受伤后于2016年4月3日至5月14日在道县人民医院住院41天，住院费56,246.44元，门诊费654.55元，2016年5月15日至5月31日在湖南省脑科医院住院16天，住院费49,056.48元，法医鉴定费700元，误工费（41天+16天）×85.5元/天＝4873.5元，护理费（41天+16天）×85.5元/天＝4873.5元，住院期间伙食补助费（41天+16天）×100元/天＝5700元,合计122,104.47元。附带民事诉讼原告人唐某甲受伤后于2016年4月3日至5月14日在道县人民医院住院41天，住院费17,372.01元，门诊费728.2元，2016年5月15日至5月31日在湖南省脑科医院住院16天，住院费5701.04元，法医鉴定费700元，误工费（41天+16天）×85.5元/天＝4873.5元，护理费（41天+16天）×85.5元/天＝4873.5元，住院期间伙食补助费（41天+16天）×100元/天＝5700元,合计39,948.25元。附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲交通费2187元。以上，被害人邓某甲医药费等经济损失122,104.47元，被害人唐某甲医药费等经济损失39,948.25元，二被害人交通费2187元，共计164,239.72元。
原判证明上述事实的证据有：
证据保全决定书、证据保全清单，证实了公安机关依法扣押被告人邓某乙作案工具锄头一把的事实。
被害人病程记录，证实了被害人邓某甲、唐某甲受伤后就诊的事实。
证人熊某甲的证言，证实了2016年4月3日8时许，因邻居邓某甲夫妇将自家围墙上装好的模板拆除掉，熊某甲在村里巷口处拦住扛着锄头正要去做事的邓某甲夫妇讨要说法，熊某甲与唐某甲发生扭打，邓某乙拿锄头将邓某甲、唐某甲打伤的事实。
被害人邓某甲的陈述，证实了由于建房纠纷邓某甲被邓某乙用东西打伤头部出血失去知觉的事实。
被害人唐某甲的陈述，证实了2016年4月3日7时许，她与丈夫邓某甲各拿一把锄头准备去地里种豆子，被邓某乙的妻子熊某甲拦住并扭打在一起，并看见邓某乙拿一把锄头朝邓某甲头部打了一锄头，邓某甲没有反应就被打倒在地，之后，邓某乙又拿锄头朝她头顶和左边面部打了一下当场出血的事实。
被害人邓某甲受伤照片及损伤程度鉴定意见书，证实了被害人邓某甲伤情经鉴定损伤程度为重伤二级的事实。
被害人唐某甲受伤照片及损伤程度鉴定意见书，证实了被害人唐某甲伤情经鉴定损伤程度为轻伤一级的事实。
现场勘查笔录、现场方位图及照片，证实了故意伤害案发现场的事实。
户籍证明，证实了被告人邓某乙身份情况，犯罪时系成年人的事实。
受案登记表，证实了2016年4月3日8时许，被告人邓某乙向道县公安局桥头派出所报案的事实。
抓获经过，证实了2016年4月3日8时许，被告人邓某乙被道县公安局民警传唤到案的事实。
附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲提供医药费发票等证据，证实了附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲伤后住院就诊并进行法医鉴定的事实。
被告人邓某乙的供述，证实了邓某乙用锄头将邓某甲、唐某甲打倒在地后拨打110和120的事实。
原判认为，被告人邓某乙持锄头先后故意伤害被害人邓某甲、唐某甲头部，致邓某甲重伤二级，致唐某甲轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人邓某乙案发后能主动报案，在现场等候处理，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人邓某乙致一人重伤，一人轻伤，可以酌情从重处罚，被告人邓某乙使用锄头直接击打被害人头部，可以酌情从重处罚。本案是邻里纠纷，被害人邓某甲、唐某甲强行将被告人邓某乙房屋模板拆除对案件的引发具有一定过错，对被告人邓某乙可以酌情从轻处罚。由于被告人邓某乙的犯罪行为，造成附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲的经济损失，应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲各项经济损失164,239.72元，有证据证实且符合法律规定，由被告人邓某乙承担。鉴于被害人邓某甲、唐某甲的伤情，予以酌情考虑营养费5000元，共计169,239.72元。附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲提出过高的误工费、护理费、交通费、住院期间伙食补助费,其提出住宿费因无相关证据证实，其提出赔偿伤残赔偿金不是刑事附带民事赔偿调整范围，其提出赔偿后期治疗费没有实际发生，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人邓某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。二、由被告人邓某乙赔偿附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲住院费等各项经济损失169,239.72元，限本判决生效后十日内给付。三、驳回附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人邓某甲、唐某甲不服，依法提起上诉，请求：1、对被告人邓某乙判处有期徒刑13年。2、赔偿邓某甲医药费、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金等费用合计人民币313,437.07元。3、赔偿唐某甲医药费、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金等费用合计人民币185,003.95元。其具体理由为：一、一审法院没有严格按照审判程序进行，审判程序违法。二、一审法院查明事实不清。三、一审法院定性错误，本案应定性为故意杀人。四、对被告人量刑畸轻。五、附带民事赔偿太少。
为证明自己的主张，原告人在二审开庭审理中向法庭提交管明英、邓兆念等人出具的证明，欲证明邓某乙是从后面挖伤邓某甲的，唐某甲没有掐邓某乙老婆的事实。
对二原告人出具的证据，检察员及辩护人均对真实性、关联性和合法性提出了异议。
本院认证为，原告人出具的证明不符合证据的形式要件，不作为证据使用。
被告人邓某乙不服，依法提起上诉，请求依法改判，对其减轻处罚，并按过错程度划分责任，确定赔偿数额。其具体理由为：一、一审判决部分认定事实错误，判决结果明显过重，未体现“罪责刑相适应”原则。二、对于附带民事赔偿部分未按责任划分。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，民事判赔合理，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓某乙持锄头先后故意伤害被害人邓某甲、唐某甲头部，致邓某甲重伤二级，致唐某甲轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。其上诉提出“行为构成正当防卫”的意见，经查，案发当天，邓某乙的妻子熊某甲为拆模板之事与邓某甲、唐某甲发生争执、扭打，邓某乙见状即持锄头参与打斗，主观上很明显是伤害他人的故意，而非防卫的意图，故其行为缺乏正当防卫成立的主观要件，不构成正当防卫，其就此提出的上诉意见不能成立。上诉人邓某乙案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。鉴于本案系邻里纠纷引发的刑事案件，被害人邓某甲、唐某甲强行将被告人邓某乙房屋模板拆除对案件的引发具有一定的过错，本院决定对其从轻判处。对邓某乙就此提出的上诉意见，本院予以考虑。附带民事诉讼原告人只可以对一审判决中的附带民事诉讼部分提起上诉，且本案检察院未抗诉，邓某甲、唐某甲就刑事部分提出的上诉请求，本院不予支持。因被告人邓某乙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的直接物质损失依法应予赔偿，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案中，对于二原告人有证据支持且符合法律规定的医疗费、司法鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费等予以支持。对没有证据支持的住宿费和不符合刑事附带民事诉讼赔偿范围的残疾赔偿金不予支持。对一审法院酌情考虑的营养费5000元虽没有证据支持，但邓某乙对此并未提出异议，视为认可，二审予以维持。本案系民间纠纷引发的刑事案件，被害人一方在案件的引发和矛盾的激化上具有一定的过错，应当适当减轻邓某乙的赔偿责任，综合双方的过错行为，判令由邓某乙承担80%的赔偿责任，邓某甲、唐某甲自负20%的责任，对邓某乙就此提出的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第二百二十五条第一款（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初398号刑事附带民事判决的第一项中对上诉人邓某乙的定罪部分；
二、撤销湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初398号刑事附带民事判决的第一项中对上诉人邓某乙的量刑部分及第二项；
三、上诉人邓某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月3日至2020年4月2日止。）
四、由上诉人邓某乙自判决生效之日起三十日内赔偿上诉人邓某甲、唐某甲的各项经济损失人民币135,391.77元（169,239.72元×80%）；
五、驳回上诉人邓某甲、唐某甲的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 周艳君
审判员 徐国贤
审判员 杨世清
二〇一七年一月十八日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。