湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00045号
上诉人（原审原告）：蔡正啟。
委托代理人：蔡焰明（系蔡正啟之子）。
委托代理人：陈景伟，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉铭旺建材有限责任公司。
法定代表人：胡建和，总经理。
委托代理人：袁新刚，湖北精图治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市新洲公路工程建设有限公司。
法定代表人：周贵雄，执行董事。
委托代理人：ＸＸＸ，湖北精图治律师事务所律师。
上诉人蔡正啟、武汉铭旺建材有限公司（以下简称铭旺建材公司）为与被上诉人武汉市新洲公路工程建设有限公司（以下简称新洲公路公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院2013年10月27日作出的（2013）鄂新洲邾民初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月9日受理后，依法组成合议庭，2014年1月28日上午公开开庭审理了本案，上诉人蔡正啟及其委托代理人蔡焰明、陈景伟，上诉人铭旺建材公司的委托代理人袁新刚，被上诉人新洲公路公司的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月13日，武汉市新洲区某某委员会批准新洲区某某局的报告，同意对新洲区新施公路施岗至汪集路段实施路面改造，并由新洲区某某局委托湖北某某招标有限公司对该工程进行招标。6月8日新洲公路公司中标，由新洲区某某局向新洲公路公司发出中标通知书，新洲公路公司承包该路段路面改造工程的施工。6月9日新洲公路公司与铭旺建材公司签订了《新施线路面改建工程基层劳务施工协议书》，该协议书主要约定：新洲公路公司将该工程中K9＋837至K14＋837的新施线劳务分包给铭旺建材公司；施工项目为，人工辅助机械摊铺底基层劳务费0.75元／m2、基层劳务费0.80元／m2、路用杂工70元／工日、守机械中班8元／人次、守机械夜班60元／人次、守机械全天60元／人次、农用车台班300元／台班、…人工风镐打中边1.63元／米；工程完工后按实际完成的工程量结算并支付劳务费；新洲公路公司在整个施工过程中，有权对铭旺建材公司实施全方位管理，铭旺建材公司不得再将劳务施工转包给他人；在施工期间必须牢固树立安全意识，必须设置安全管理机构，按新洲公路公司要求设置安全设施标志牌及防护措施，并设立专职安全员，确保安全文明施工。如果出现因铭旺建材公司的原因造成任何安全事故和其他意外，新洲公路公司不承担任何责任。6月15日新洲公路公司与铭旺建材公司再次签订了《公路工程施工及交通安全责任书》，安全责任书约定，该路段各类安全生产工作，负责检查施工标志、车辆分流、施工现场作业和机械（人工）摊铺、交通指挥、疏通车辆以及拌和场地、电路、机械、当地协调关系等安全生产，凡在施工运行中责任事故由铭旺建材公司承担一切责任。双方将安全责任及责任事故的承担方式进行了约定。铭旺建材公司的经营范围，建筑材料批发兼零售、土石方工程、园林绿化工程、装饰装潢工程施工、货物装卸、搬运服务、工程造价咨询、工程技术咨询、工程招标代理。
蔡正啟系铭旺建材公司雇佣在新施公路施岗至汪集路段实施路面改造工程中工作的雇工。2012年7月10日8时，邱某驾驶鄂AM26**号农用运输四轮车负责给该工地拖运建材（每车运费145.00元、当天结算），当时该车违法超载（核载3.957吨，实载21.37吨）在新施公路魏咀村路段倒车时，将在该路段负责铺设沥青作业的蔡正啟撞倒。蔡正啟伤后当日被送往武汉市新洲区人民医院住院治疗，用去治疗费1264.20元；后转往中国人民解放军第一六一医院住院治疗，同年11月9日出院，住院治疗107天，用去治疗费194352.15元。蔡正啟伤后在住院治疗期间，向铭旺建材公司借支了治疗费125000元。武汉市公安局新洲区分局交通巡逻民警大队于2012年7月20日作出新公交认字（2012）第B20707号《道路交通事故认定书》，对该事故的过错及责任作出认定，邱某承担此事故的全部责任。2012年7月19日、11月30日，蔡正啟经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，蔡正啟的损伤程度属于重伤，其损伤构成属5级和8级伤残（赔偿指数64%）；建议给予后续治疗费8000元，伤后休息270天，伤后护理140天。2013年6月9日，蔡正啟经武汉市济世假肢矫形器有限公司残疾辅助器具司法鉴定，1、普通适用型大腿假肢价格为28960元／具；带锁硅凝胶套价格为8500元／个；2、假肢每三年需更换一次，其间还需假肢费用的10%为维修费。硅胶套使用寿命为一年；3、具体期限可按我省人口平均预期寿命计算。4、初次装配假肢约需30天时间（假肢调试及步态训练）。其住宿费50元／天。伙食费自理。蔡正啟主张的损失为假肢费144800元，假肢维修费14480元，装配假肢护理费7164元，住宿费12000元，伙食费12000元，硅胶套费144500元，医疗费195616.35元，后续治疗费8000元，误工费23708.21元，交通费3000元，护理费8226.63元，法医鉴定费3400元，住院伙食补助费1605元，精神损害抚慰金5万元，残疾赔偿金199909.12元，合计828409.31元。由于双方就赔偿事宜未能达成赔偿协议，蔡正啟要求新洲公路公司和铭旺建材公司，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，承担侵权责任。蔡正啟在庭审中变更诉讼请求要求新洲公路公司与铭旺建材公司共同连带赔偿损失计632792.96元（已扣除垫付款）。
原审法院另查明，邱某，男，19xx年x月x日出生，汉族，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区邾城街某某村某某湾五组x号。身份证号：42012419xxxxxx0432。邱某系鄂AM26**号农用运输四轮车车主，该车未投保机动车交通事故责任强制保险、商业险。邱某致伤蔡正啟后，于2012年7月24日被武汉市公安局新洲区分局刑事拘留，8月1日因过失致人重伤罪被湖北省武汉市新洲区人民检察院批准逮捕，9月26日移送检察院审查起诉，10月31日向湖北省武汉市新洲区人民法院提起公诉。11月26日蔡正啟提起刑事附带民事诉讼，要求邱某赔偿损失计80万元（已扣除垫付款），案件在侦查及审理中，邱某赔偿了蔡正啟损失计71000元。蔡正啟对邱某的犯罪行为表示谅解，并撤回民事诉讼，邱某于同年12月14日被判处有期徒刑六个月［（2012）鄂新洲刑初字第00365号刑事判决书，以下简称365刑事案件］。本案在审理过程中，原审法院多次向蔡正啟释明，邱某与本案之间的利害关系，但蔡正啟坦言，邱某已对其犯罪行为承担了法律责任并赔偿部分经济损失，以后不找邱某，也不要求邱某赔偿损失。
原审法院认为，蔡正啟系铭旺建材公司雇佣的雇员，双方之间已形成劳务关系。蔡正啟在从事职务活动中，被第三人致害而引起的人身损害赔偿纠纷。蔡正啟的人身损害，虽系第三人的违法犯罪行为所造成，但铭旺建材有限责任公司不能证实在管理职责或安全保障义务方面已尽到职责和义务，蔡正啟与铭旺建材公司存在法律上的特定关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据该规定蔡正啟的人身损害赔偿请求权，具有选择性。首先蔡正啟选择第三人赔偿经济损失，因其它原因撤诉后并表示不要求第三人赔偿损失，而再次选择诉请新洲公路公司与铭旺建材公司共同连带赔偿经济损失。但最终蔡正啟的损失，应由第三人承担。故铭旺建材公司以蔡正啟的人身损害系第三人所造成，主张免除赔偿责任的抗辩理由不能成立。铭旺建材公司已在工商行政管理机关办理了营业执照，具有相应资质和安全生产条件，蔡正啟要求新洲公路公司共同连带赔偿经济损失的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。蔡正啟要求赔偿交通费的诉讼请求，未提交相关证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。故对该诉讼请求，法院不予支持。精神损害抚慰金的赔偿，确系当事人一方因其行为给对方造成损害时，应承担的补偿对方损失的民事责任。但系犯罪行为引起的赔偿，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法规定。最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。第三人已承担了刑事责任，是对蔡正啟抚慰、救济的主要方式。蔡正啟在刑事附带民事诉讼中，对第三人的犯罪行为表示谅解，故对该诉讼请求，法院不予支持。蔡正啟发生人身损害时，已年满60周岁，属于退休人员，不应认定因误工而减少的收入。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，蔡正啟的经济损失确定为：假肢费144800元，假肢维修费14480元，初次装配假肢期间护理费1762.85元，初次装配假肢期间住宿费1500元，初次装配假肢期间伙食补助费450元，硅胶套费144500元，住院伙食补助费1605元，护理费8226.63元，残疾赔偿金199909.12元，医疗费195616.35元，后续治疗费8000元，合计720849.95元。第三人已支付的赔偿款71000元，应予扣除。蔡正啟的其余损失649849.95元，由铭旺建材公司赔偿。蔡正啟向铭旺建材公司借支的125000元，可以冲抵赔偿款。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、铭旺建材公司在判决书生效后十日内赔偿蔡正啟损失计524849.95元（已扣除借支款）；二、驳回蔡正啟的其它诉讼请求。本案一审案件受理费10127元，鉴定费3400元，由蔡正啟负担1079元，铭旺建材公司负担12448元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，蔡正啟、铭旺建材公司均不服，上诉人蔡正啟向本院上诉称，铭旺建材公司只有工商部门登记经营范围中有劳务经营，没有建设管理部门和劳动管理部门认可的劳务分包资质证书，新洲公路公司将劳务发包给没有劳务资质的企业承包经营，应当对承包单位由此产生的民事责任承担连带责任。请求补充判决新洲公路公司对铭旺建材公司所承担的义务承担连带责任，由铭旺建材公司、新洲公路公司承担蔡正啟的交通费3000元和误工费23000余元，上诉费由铭旺建材公司、新洲公路公司承担。
上诉人铭旺建材公司上诉称，蔡正啟对侵权的直接责任人邱某放弃权利，无权再向铭旺建材公司主张赔偿；原审法院判决铭旺建材公司未尽刭管理职责或安全保障义务，承担全部民事赔偿责任，缺乏法律依据；原审法院判决铭旺建材公司赔偿蔡正啟假肢费、假肢维修费、假肢装配期间的护理、住宿及伙食补助费、硅胶套费等损失307493.85元，缺乏事实依据。请求撤销原判，改判驳回蔡正啟的起诉，一、二审诉讼费用由蔡正啟承担。
被上诉人新洲公路公司辩称，蔡正啟的上诉理由不成立，新洲公路公司与蔡正啟之间没有任何劳动或雇佣关系，新洲公路公司与铭旺建材公司签订的分包合同是一个普通合同，蔡正啟的受伤是由邱某的犯罪行为所致，蔡正啟放弃对邱某的追偿权，而将责任转嫁到新洲公路公司不公，请求驳回蔡正啟的上诉。
上诉人蔡正啟针对铭旺建材公司上诉请求辩称，蔡正啟在民事权利上具有处分权；蔡正啟在事故中不存在过错和过失；相反新洲公路公司与铭旺建材公司存在管理过失。
上诉人铭旺建材公司针对蔡正啟上诉请求辩称，铭旺建材公司具有施工资质，蔡正啟的所称与事实不符，没有提交相关依据，且蔡正啟已年满六十岁，不应要求误工费。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实。二审期间调查取得365刑事案件案卷中蔡正啟的撤诉申请书，内容为：“你院审理蔡正啟诉邱某过失致人重伤刑事附带民事赔偿一案，因证据发生变化，特申请撤诉，保留继续民事起诉的权利，考虑到邱某系过失行为，又尽力赔付了蔡正啟治疗费柒万壹仟元，请求对邱某刑事量刑从轻处理。”铭旺建材公司、新洲公路公司认为该申请书不是蔡正啟本人签名，不能视为蔡正啟撤诉。蔡正啟认为该申请书虽不是蔡正啟本人签名，蔡焰明的代签是有蔡正啟的委托，现在蔡正啟亦认可该申请书。365刑事案件是依据该申请书，对蔡正啟的附带民事诉讼按撤诉处理。
本院认为，蔡正啟在铭旺建材公司工地上进行雇佣劳动中，被为铭旺建材公司拖运建材的邱某撞伤，虽邱某承担了部分损失，但铭旺建材公司不能证实其在管理职责或安全保障义务方面尽到职责和义务，作为雇主应当承担相应的赔偿责任。铭旺建材公司上诉称，蔡正啟对侵权的直接责任人邱某放弃权利，经本院审查，蔡正啟在365刑事案件案卷中的撤诉申请书并无放弃民事权利的内容，铭旺建材公司的上诉理由证据不足，本院不支持。铭旺建材公司承接新洲公路公司的劳务工程，并未违反法律禁止性规定，蔡正啟要求新洲公路公司承担连带责任的请求本院不予支持。蔡正啟所提交的交通费单据在发生时间、出票者与本案事实不符，故蔡正啟的上诉请求依据亦不足，本院亦不支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10127元，由蔡正啟负担5063.5元，武汉铭旺建材有限公司负担5063.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤晓峰
审 判 员 解建厚
代理审判员 李 行
二〇一四年四月四日
书 记 员 舒 畅