北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终1204号
上诉人（原审原告）北京九方猎博企业管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区大山子（国营第七零六厂招待所）。
法定代表人申杰，董事长。
委托代理人张立杰，北京大成律师事务所律师。
委托代理人孙晓娜，女，1982年5月26日出生，北京九方猎博企业管理咨询有限公司财务。
上诉人（原审被告）华糖洋华堂商业有限公司，住所地北京市朝阳区十里堡乙2号院5号楼3层503。
法定代表人三枝富博，董事长。
委托代理人梁燕玲，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王召刚，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人北京九方猎博企业管理咨询有限公司（以下简称九方公司）与上诉人华糖洋华堂商业有限公司（以下简称华堂公司）劳务派遣合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第31547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由法官宫淼担任审判长，法官张帆、法官龚勇超组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
九方公司在一审法院起诉称：因华堂公司望京店闭店，九方公司向其派遣的张国元、刘艳霞、黄俊霞、白素清、张海知五名员工要求缴纳住房公积金。2014年2月至2014年7月间，上述五名员工分别向北京住房公积金管理中心（以下简称公积金管理中心）进行投诉，公积金管理中心根据《住房公积金管理条例》要求九方公司和华堂公司限期缴存。公积金管理中心向北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）申请强制执行，东城法院出具行政裁定书，将九方公司列为被执行人。但是根据九方公司与华堂公司的《劳务派遣协议》，华堂公司支付派遣员工的工资和社会保险费用，九方公司只收取60元／人月的管理费，华堂公司作为实际用工单位应当支付补缴费用，如果由九方公司承担则显失公平。而且华堂公司曾于2011年7月5日为九方公司派遣员工马德平补缴过住房公积金，本次华堂公司望京店闭店引发的补缴公积金事宜如依照以上补缴事例以及《劳务派遣协议》，应当由华堂公司承担补缴义务。九方公司与华堂公司协商，华堂公司拒绝补缴。故诉至法院，要求华堂公司支付九方公司2014年11月30日北京住房公积金管理中心认定的欠缴派遣员工的住房公积金69433元。
华堂公司在一审法院答辩称：第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款和《住房公积金管理条例》第二十条，九方公司作为用人单位应当履行为员工缴存住房公积金的义务，要求用工单位承担此义务没有法律依据。第二，九方公司诉讼请求没有合同依据。华堂公司与九方公司签订的《劳务派遣协议》中并未约定由华堂公司承担派遣员工住房公积金费用。2014年5月之前华堂公司已将张国元等五名员工退回九方公司，《劳务派遣协议》中与该五名员工有关的义务华堂公司已经履行完毕。九方公司明知其可能承担住房公积金费用的风险，但并未在《劳务派遣协议》与华堂公司进行约定，应当承担相应后果。第三，除马德平之外，华堂公司没有为其他员工承担过住房公积金费用，要求华堂公司支付张国元等五名员工的住房公积金费用不符合交易惯例。第四，本案住房公积金费用的产生、欠缴以及被法院强制执行的局面均由九方公司造成，九方公司应自行承担相应后果。第五，九方公司诉讼请求中2013年6月10日之前的费用已经超过诉讼时效。故不同意九方公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：自2003年9月1日至2015年12月31日期间九方公司与华堂公司陆续签订有8份《劳务派遣协议》。除2015年1月1日至2015年12月31日的协议外，其他《劳务派遣协议》均已履行完毕。
双方的《劳务派遣协议》约定“甲方：华糖洋华堂商业有限公司。乙方：北京九方猎博企业管理咨询有限公司……甲方根据工作需要，委托乙方组织、派遣劳务人员赴甲方指定地点从事劳动，甲方向乙方支付派遣费。派遣费系指甲方使用派遣员工的费用，包括（一）乙方支付派遣员工的工资和应承担的社会保险费用、住宿费、派遣员工工作餐费。（二）支付乙方的管理费（包括乙方对派遣员工的管理经营成本及承担的企业税收费用），管理费的具体数额为2003年9月1日至2008年12月31日为50元／人.月，2009年1月1日至2015年12月31日为60元／人.月。甲方享有：对派遣员工使用、工作管理和选择权；甲方可根据业务需要自行选定应聘人员，由乙方负责与该人员签订劳动合同，并办理劳务派遣手续派往甲方工作。甲方承担按照协议约定按时向乙方支付派遣费的义务。乙方承担从当月派遣费中支付派遣员工的工资、代扣代缴派遣员工个人所得税，依法缴纳派遣员工的社会保险的义务。其他根据本协议应由甲方向乙方的费用，甲方根据本协议的约定和相关法律法规的规定向甲方支付。其中期限为2003年9月1日至2004年8月31日、2004年9月1日至2006年8月31日、2006年9月1日至2008年12月31日的三份协议中约定：“在本协议执行过程中，如双方发生争议，应友好协商解决；不能解决的，则提交北京市仲裁委员会申请解决。”上述协议履行期间，双方均依约履行。2009年1月1日至2015年12月31日的五份协议中约定：“在本协议履行过程中，甲乙双方如发生争议，应通过友好协商解决。经协商后仍不能解决的，可提交有管辖权的人民法院通过诉讼解决。”
2011年九方公司派遣至华堂公司亚运村店的员工马德平向公积金管理中心进行投诉，2011年1月25日公积金管理中心发出催建通知书，要求为马德平设立住房公积金个人账户并补缴2003年12月至2010年11月的住房公积金。2011年5月24日九方公司向华堂公司发出补缴报告，报告中称：“单位应补缴金额7368元，请贵单位确认后将款项打入我公司账户，以便我们到住房公积金管理中心办理相关补缴手续。”2011年7月5日九方公司为华堂公司开具付款发票。2011年7月13日华堂公司将款项汇入九方公司账户。
2013年至2014年期间，九方公司派遣至华堂公司望京店的五名员工该五名员工白素清、张海知、黄俊霞、刘艳霞、张国元相继离职。后该五名员工因未缴纳住房公积金向公积金管理中心进行投诉。公积金管理中心于2014年11月30日对九方公司作出138号缴存通知，认定职工白素清、张海知、黄俊霞、刘艳霞、张国元在九方公司工作期间，单位未依法按时、足额为其各自缴纳公积金。其中，涉及白素清自2003年10月至2014年1月的住房公积金17638元，张海知自2006年3月至2014年1月的住房公积金12678元，黄俊霞2006年4月至2013年8月的住房公积金12357元，刘艳霞自2006年3月至2014年3月的住房公积金14577元，张国元自2006年10月至2013年11月的住房公积金12183元，共计69433元。2015年1月4日，公积金管理中心向九方公司送达了138号缴存通知。2015年4月27日，公积金管理中心向九方公司送达了《履行行政决定催告书》。
公积金管理中心向东城法院申请强制执行。2015年5月28日，东城法院出具（2015）东执字第2483号行政裁定书，裁定准许强制执行北京住房公积金管理中心于二〇一四年十一月三十日做出的京房公积金法改（2014）138号《责令限期缴存通知书》，被执行人系九方公司。
一审法院判决认定：首先，关于本案管辖问题。双方签订的前三份劳务派遣协议中约定采用仲裁方式解决争议，其后五份劳务派遣协议约定采用诉讼方式解决争议。依据法律规定，单位为劳动者缴纳住房公积金具有连续性，本案中双方就派遣员工住房公积金缴存款项承担问题发生争议之时，已经约定了通过诉讼方式解决。同时依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”故本案应由法院管辖。
本案的争议焦点在于，在《劳务派遣协议》没有约定时，派遣员工的住房公积金费用应如何承担。首先，依据《住房公积金管理条例》的规定，住房公积金，是指单位及其在职职工缴存的长期住房储金。单位为职工缴存住房公积金按照月平均工资确定缴存比例。职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。劳务派遣是我国合法的用工形式，法律法规中除有特殊说明外，用人单位和用工单位均应包含在“单位”概念内，九方公司和华堂公司均系《住房公积金管理条例》中所称的“单位”。其次，依据九方公司与华堂公司签订的《劳务派遣协议》及履行情况，九方公司向华堂公司派遣员工，由华堂公司承担派遣员工的用工成本，按月向九方公司支付包括派遣员工工资及社会保险费用在内的派遣费。再次，2011年华堂公司已为员工马德平补缴了住房公积金，已存在由用工单位支付住房公积金的先例。双方于2003年首次签订《劳务派遣协议》时《住房公积金管理条例》业已实施，而《劳务派遣协议》中未对员工住房公积金缴纳事项进行约定。双方合作多年，且2011年在已经为员工马德平补缴住房公积金后，双方均未就《劳务派遣协议》进行补充和修改，是对国家法律法规存在故意规避、损害了劳动者合法权益，双方均有过错，法院对此予以批评。法院综合考虑九方公司与华堂公司各自过错，认为双方应共同承担派遣员工住房公积金补缴费用。华堂公司与九方公司均未就用工成本、派遣员工性质等约定进行举证，故就华堂公司称九方公司应当雇佣农业户口等无需缴纳住房公积金的员工，以降低用工成本的意见，法院不予采纳。就华堂公司提出的九方公司诉讼请求已经过诉讼时效的抗辩意见，法院认为依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”在《劳务派遣协议》未对派遣员工住房公积金的履行期限进行约定的前提下，诉讼时效应当从九方公司与华堂公司进行协商，要求华堂公司履行义务的宽限期届满之日起算，虽然九方公司未能举证证明要求华堂公司支付派遣员工住房公积金的时间，但北京公积金管理中心责令改正违法行为通知书及（2015）东执字第2483号行政裁定书均系2015年作出并送达，故九方公司诉讼时效期间并未届满，故对华堂公司主张2013年6月10日之前的费用诉讼时效期间已经届满的辩称意见，法院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条，判决：华糖洋华堂商业有限公司于判决生效之日起七日内支付北京九方猎博企业管理咨询有限公司二〇一四年十一月三十日北京住房公积金管理中心认定的欠缴派遣员工的住房公积金三万四千七百一十六元五角。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
九方公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。九方公司的上诉请求为：1.改判华堂公司支付九方公司欠缴的派遣员工住房公积金共计69433元；2.一、二审案件受理费均由华堂公司承担。九方公司的上诉理由为：因华堂公司望京店闭店，该店九方公司派遣员工张国元、刘艳霞、黄俊霞、白素清、张海知等5人诉求缴纳住房公积金，上述5人分别为从2014年2月12日到2014年7月10日在不同的时间投诉致公积金管理中心，公积金管理中心根据《住房公积金管理条例》判令直接与劳动者有劳动关系的九方公司承担住房公积金补缴义务。虽然九方公司是与劳动者有直接的劳动关系，但是，上述派遣员工的实际用工单位为华堂公司，根据九方公司与华堂公司签署的《劳务派遣协议》约定，该笔费用应由华堂公司承担。在九方公司与华堂公司劳务派遣关系存续期间，华堂公司曾经于2011年7月5日为九方公司派遣员工马德平补缴过数额为7368元的住房公积金。由于华堂公司望京店闭店引发的此次派遣员工公积金的补缴义务，无论依照双方签订的《劳务派遣协议》，还是华堂公司已经为派遣员工马德平承担补缴公积金义务的事实，该5名派遣员工的公积金补缴义务都应由华堂公司承担。九方公司作为职业介绍中介机构，为维护该5名劳动者补缴公积金的合法权益曾多次向华堂公司索要该笔费用，华堂公司均不予理睬，故此特向朝阳法院提起诉讼，请求支持九方公司的诉请。但朝阳法院罔顾华堂公司是5名派遣员工的实际用工单位，理应承担派遣员工的直接用工成本即缴纳住房公积金义务的客观事实，显失公平地将缴纳派遣员工住房公积金义务的一半强加给派遣单位，为此，九方公司特提起上诉，代表派遣员工要求享受与用工单位华堂公司直接受雇职工相同的福利待遇，以维护派遣员工和派遣公司的合法权益。关于诉讼时效，由于职工的积极性不高，存在或然性，这笔费用是当职工提起投诉时，才会发生缴纳。由于华堂公司与九方公司是长期的缴纳关系，双方已经达成了默契，凡是直接用工成本，都是应当由华堂公司支付，且2011年华堂公司也为其中1名员工缴纳了费用。这次的5名员工，是华堂公司拒绝支付费用，才导致了纠纷的发生。在劳务派遣中，为派遣职工缴纳公积金的公司比较少，大部分都没有缴纳。如果法院判决由派遣单位来缴纳住房公积金，可能把中小派遣公司推到倒闭破产的边缘，可能引发严重的社会群体性事件，最终受损害的是最底层劳务派遣劳动者的合法权益。
华堂公司针对九方公司的上诉理由答辩称：1.公积金与社会保险不同。首先法律规定不同，公积金管理条例规定，仅为城镇户口员工缴纳公积金，但是社会保险却没有此区分。本案的情形也不一样。双方在劳务派遣协议中，约定由华堂公司承担社会保险的费用，但是没有约定由华堂公司承担公积金费用。2.九方公司为华堂公司提供的是劳务派遣业务，而非人力资源代理服务，法律对于劳务派遣规定非常明确，是由劳务派遣公司为员工缴存住房公积金。3.本案不应适用公平原则。对方主张在双方约定不明时就应当援引公平原则，这个观点不成立。4.华堂公司与九方公司就公积金费用承担从未达成默契或惯例，合作十几年九方公司为华堂公司派遣了多名员工，但华堂公司仅为1名员工承担过公积金费用。这恰恰说明华堂公司不承担公积金费用是惯例，承担是极其个别的例外情况。且本案当事人已经明确约定权利义务，无需援引公平原则。
华堂公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。华堂公司的上诉请求为：1.请求二审法院撤销（2015）朝民初字第31547号民事判决书第一项内容，改判华堂公司无需向九方公司支付二〇一四年十一月三十日北京市住房公积金管理中心认定的九方公司欠缴派遣员工的住房公积金三万四千七百一十六元五角。2.二审全部诉讼费用及律师费用由九方公司承担。华堂公司的上诉理由为：一、一审判决法律适用错误。1.《住房公积金管理条例》中所称“单位”是指用人单位，一审判决错误地将其扩大解释为包括用人单位和用工单位，超出了法律允许的自由裁量的范围，属于法律适用错误，具体论述如下：第一，《住房公积金管理条例》是从不同的单位类型这一角度对“单位”的内涵进行了列举，该条例并未规定“单位”包括用人单位和用工单位。第二，通过该条例的其他条款可以推断出，该条例所称“单位”是指“用人单位”，而不包括用工单位，该条例所称单位是指可以与员工建立劳动关系（录用）、终止劳动关系的用人单位，而非“用工单位”。第三，不光从文义解释，从立法目的解释的角度，该条例中的“单位”也绝不应该被理解成包括用工单位。《住房公积金管理条例》于1999年4月3日实施，于2002年3月24日修订，然而国家层面的法律第一次出现“劳务派遣”和“用工单位”的措辞最早是在2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》。因此，从时间的先后顺序来看，《住房公积金管理条例》的起草者绝无将单位解释为包括用工单位的目的。第四，实践中，也都是由用人单位为其员工开设公积金账户，缴存单位应缴存的部分，代扣代缴员工应当缴存的个人部分，并在员工离职后办理公积金账户的转移或封存手续。2.本案不应援引公平原则，一审判决援引《合同法》第五条，构成法律适用错误。（1）为了维护交易稳定，商事主体之间的协议应谨慎援引公平原则。（2）九方公司“管理费不足以支付住房公积金”的主张与实际情况不符，本案不应援引公平原则。（3）本案不用援引公平原则就可以划分、确定双方的权利义务，不具备援引公平原则的条件。综上，一审判决援引了公平原则，判令华堂公司向九方公司支付公积金管理中心认定的九方公司欠缴其员工住房公积金费用的50%，属于适用法律错误。3.一审判决援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（“《诉讼时效规定》”）第六条，认为九方公司的诉讼请求未超过诉讼时效，属于适用法律错误。二、一审判决事实调查不清。朝阳法院未查明九方公司是否已经向公积金管理中心补缴欠缴的住房公积金费用，就判令华堂公司向九方公司支付其中一半的费用，属于事实调查不清。根据（2015）东执字第2483号行政裁定书，公积金管理中心于2014年11月30日作出《责令限期缴存通知书》，责令九方公司自收到通知书7日内为白素清等5人补缴住房公积金共计69433元，北京市东城区人民法院于2015年5月28日作出行政裁定书，准许强制执行北京市住房公积金中心于2014年11月30日作出的《责令限期缴存通知书》。但是，朝阳法院并未查明九方公司是否已经向公积金管理中心缴存69433元，就要求华堂公司向九方公司支付其中一半的费用，属于关键事实未进行调查。因此，华堂公司压根就没有向九方公司支付一半费用的最基本的前提。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法查明事实、正确适用法律，支持华堂公司的请求。
九方公司针对华堂公司的诉讼理由答辩称：1.华堂公司在偷换概念，在住房公积金缴纳上，九方公司从来没有排除过由九方公司来缴纳。案件讨论的核心是这笔费用应当由谁来承担，住房公积金与社会保险一样，都是用人发生的直接成本，住房公积金应当由用工单位来承担，只不过需要用人单位来补缴。2.《住房公积金条例》确实实行的更早，但由于缴纳住房公积金的积极性不高，九方公司与华堂公司达成了协议，一旦有员工投诉，由九方公司补缴，但由华堂公司实际缴纳。且之前华堂公司为其中1名员工缴纳了住房公积金。3.公平原则是否应当适用的问题，住房公积金在双方的派遣协议中约定不明，在约定不明确时适用公平原则，九方公司认为是正确的。但九方公司认为一审法院的公平原则没有贯彻彻底，从案件事实上看，5名员工历年的费用是由时间长短来决定的，一审法院判决九方公司承担5名职工住房公积金的一半，远远超出员工的管理费用，是显失公平的，应当由华堂公司来承担，九方公司在管理员工方面没有任何过错。4.公平原则不但要适用于本案，更要适用的彻底。九方公司虽然是派遣公司，但履行的是人力资源代理服务的工作，九方公司认为直接用工成本应当由华堂公司承担。5.关于判决事实调查不清的问题，九方公司认为公积金管理中心以及法院对缴费问题已经做出了明确的裁决，无论是否缴纳完全，都不影响华堂公司应当缴纳的结果。另外，华堂公司一直在强调，九方公司一直给他派遣低层次的劳动者，所有的劳动者都是由九方公司完成派遣任务的。按照双方协议规定，甲方可根据任务需要自行选择派遣人员，华堂公司有自行选择人员的权利，华堂公司把责任推到九方公司，是不公平的。综上，九方公司要求华堂公司承担5名派遣员工的公积金缴纳义务。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有8份《劳务派遣协议》、东城法院（2015）东执字第2483号行政裁定书、《关于亚运村店劳务马德平补缴住房公积金的报告》、付款发票、支付凭证、管理费发票、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案中，九方公司与华堂公司在《劳务派遣协议》中未约定住房公积金的承担问题，双方就派遣员工的住房公积金费用如何承担存在争议。依据《住房公积金管理条例》的规定，住房公积金，是指单位及其在职职工缴存的长期住房储金。单位为职工缴存住房公积金按照月平均工资确定缴存比例。职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。劳务派遣作为我国合法的用工形式，用人单位和用工单位均应包含在“单位”概念内，九方公司和华堂公司均系《住房公积金管理条例》中所称的“单位”。九方公司与华堂公司签订了《劳务派遣协议》，由九方公司向华堂公司派遣员工，由华堂公司承担派遣员工的用工成本，按月向九方公司支付包括派遣员工工资及社会保险费用在内的派遣费，双方虽在《劳务派遣协议》中未约定住房公积金如何承担，但作为劳务派遣员工的用人单位和用工单位，双方对作为用工成本的住房公积金均有义务承担，在北京市东城区人民法院做出的（2015）东执字第2483号行政裁定书已裁定准许强制执行京房公积金法改（2014）138号《责令限期缴存通知书》的情况下，九方公司有权向华堂公司追偿相关款项。九方公司与华堂公司首次签订《劳务派遣协议》时《住房公积金管理条例》业已实施，而《劳务派遣协议》中未对员工住房公积金缴纳事项进行约定，在2011年华堂公司即已为派遣员工马德平补缴了住房公积金，已存在由用工单位支付住房公积金先例的情况下，双方仍未重视派遣员工的住房公积金缴纳问题，均未就《劳务派遣协议》进行补充和修改，是对国家法律法规故意规避、损害了劳动者合法权益，双方对派遣员工的住房公积金欠缴均存在过错。未约定履行期限的合同，依照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。华堂公司虽主张九方公司的诉讼请求已经过诉讼时效，但双方签订的《劳务派遣协议》并未对派遣员工住房公积金的履行期限进行约定，诉讼时效应当从九方公司与华堂公司进行协商，要求华堂公司履行义务的宽限期届满之日起算。虽然九方公司未能举证证明要求华堂公司支付派遣员工住房公积金的时间，但《北京住房公积金管理中心责令改正违法行为通知书》及（2015）东执字第2483号行政裁定书均系2015年作出并送达，故九方公司诉讼时效期间并未届满，故对华堂公司主张2013年6月10日之前的费用诉讼时效期间已经届满的主张，本院不予采信。一审法院综合考虑九方公司与华堂公司各自过错，判决双方共同承担派遣员工住房公积金补缴费用，并无不当，本院予以确认。
综上，九方公司、华堂公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1535.83元，由北京九方猎博企业管理咨询有限公司负担767.91元（已交纳），由华糖洋华堂商业有限公司负担767.92元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费1535.83元，由北京九方猎博企业管理咨询有限公司负担767.91元（已交纳），由华糖洋华堂商业有限公司负担767.92元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 淼
代理审判员 张 帆
代理审判员 龚勇超
二〇一六年四月八日
书 记 员 胡震霄