＼n重庆市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝二中法民终字第00765号＼n上诉人（原审原告）王国平，男，1964年1月15日出生，汉族，重庆市垫江县。＼n委托代理人田茂正，重庆佳士律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）重庆皇华矿业有限公司，住所地重庆市忠县石子乡金矿村二社，组织机构代码57483095-1。＼n法定代表人成镇，该公司董事长。＼n委托代理人赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）陈平，男，1965年2月5日出生，汉族，重庆市石柱县。＼n上诉人王国平与被上诉人重庆皇华矿业有限公司（以下简称皇华公司）、陈平劳务合同纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2014年2月15日作出（2013）忠法民初字第02087号民事判决，原审原告王国平对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n一审法院审理查明，2012年5月30日，陈平（甲方）以皇华公司名义与王国平（乙方）签订了《土石方承包合同》，约定“一、开采地址：忠县石子乡金矿村；二、承包方式：包干（此合同有效期三年）；三、承包范围：工程钻孔、挖掘、电费、炸药以现有价格为准。今后超出部分由甲方负责，油料每升超出8元以上的价格由甲方负责。四、劳务费计价依据：包干19元／㎡（上车为止），乙方不承担任何税费。……十一、违约责任：一方违约支付另一方违约金30万元。……”。后王国平按约定投入了生产。陈平所经营的上述碎石厂后被皇华公司合并，陈平与王国平签订的前述《合同》由皇华公司继续与王国平履行。＼n2013年3月13日，皇华公司与案外人谭林签订了《矿山生产承包合同》，约定“……三、承包期限：叁年，即从2013年4月1日起至2016年3月31日止。……九、矿石单价及支付方式：1、矿石单价：乙方生产的全部合格矿石，第一年甲方按18.00元／立方米结算（含上车费）；第二年、第三年按17.00元／立方米结算（含上车费）。……十一、违约责任：凡违反本合同任何条款均属违约，由违约方向守约方支付违约金壹拾万元……。”＼n2013年3月30日，王国平与案外人谭林、许波、许宏签订《合伙协议》，约定：“一、合伙方式：经谭林、许波、许宏、王国平协商一致，共同承包重庆皇华矿业有限公司发包给谭林在位于忠县石子乡金矿村二社矿山采矿许可范围内的采矿生产权的基础上签订本协议。二、合伙责任：谭林与重庆皇华矿业有限公司签订的矿山生产承包合同，以上几位合伙人在签订本协议后必须共同遵守、执行和承担合同签订的每一项协议，并以各位合伙人的持股比例进行利润分配。责任、事故也按照持股比例进行承担。……四、保证金分配方式：由谭林、许波、许宏支付给皇华矿业公司30万元（叁拾万元），王国平在此保证金中不承担费用，与皇华矿业有限公司结束生产承包合同时，王国平对此保证金持有五分之一比例。……”案外人谭林与皇华公司签订的合同与王国平和陈平签订的合同以及王国平与案外人谭林等三人签订的《合伙协议》的履行地以及工程项目是一致的，王国平在2013年4月1日进场时还由陈平将其开采的矿石作价卖给了案外人谭林，但两份合同的内容在价格等方面有变动。另查明，在皇华公司与案外人谭林签订合同后，王国平仍在皇华公司处领取工人工资等相关款项。＼n王国平一审起诉称，王国平与皇华公司于2012年5月30日签订了《土石方承包合同》，依据该合同，王国平承包了皇华公司位于忠县石子乡金矿村矿场经营的工程钻孔、挖掘、电费、炸药等项目的劳务承包，合同有效期为三年，即在2012年5月30日至2015年5月29日。合同签订后，王国平本着诚实信用原则，积极组织相关劳务工作，并与谭兵、黎家国签订了《初石方内转合同》，与车永杰签订了《钻炮机合同》。依据合同的约定，王国平与皇华公司每月根据王国平的劳动生产情况，进行结算，形成了《收支汇总表》，皇华公司也根据《收支汇总表》向王国平支付了相应的费用。可是，在2013年3月皇华公司擅自将王国平承包的劳务再次发包给谭林，并与其签订了《矿山生产承包合同》。此合同签订后，于2013年4月1日皇华公司强行将王国平清退出场，由新承包人谭林进场，从而谭林替代了王国平的承包项目。综上，王国平认为与皇华公司于2012年5月30日签订的《土石方承包合同》是合法有效的，双方根据《土石方承包合同》的约定实际履行了相关事务，在合同有效期内，双方应当全面实际履行合同，而皇华公司违反《土石方承包合同》的约定，将已承包给王国平的劳务项目擅自承包给他人，其行为已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。故王国平请求判决皇华公司支付违约金30万元并承担本案的诉讼费。＼n皇华公司一审答辩称，王国平所称的合同并非皇华公司所签，是与陈平所签，合同主体不成立；王国平与陈平签订的合同是侵权无效的合同，王国平无权请求违约金，陈平无采矿许可证，该许可证是皇华公司取得的，王国平也无土石方承包和发包的资质、爆破作业资质，签订的合同应当是无效的，更加不存在违约金的问题。后皇华公司在庭审中认可王国平与陈平所签的合同在皇华公司合并陈平的公司之后是由皇华公司在进行履行。皇华公司于2013年3月与谭林签订的《矿山生产承包合同》是经双方协商一致后对2012年5月陈平与王国平签订的无效土石方承包合同的变更，王国平仍然是承包人之一，符合法律规定，合法有效，皇华公司不存在违约的情形。皇华公司于2013年3月与谭林签订《矿山生产承包合同》王国平不仅继续是承包人之一在履行合同，而且在领取承包费和工资。皇华公司没有将王国平清除出场，王国平无权请求支付违约金。谭林等人同王国平合伙与皇华公司签订的《矿山生产承包合同》是经王国平介绍认可并合伙的，王国平占有20%的股份，仍然是合伙承包人之一，皇华公司没有违约，应当驳回王国平的诉讼请求。从王国平与谭林等人签订的合伙协议来看，王国平通过合伙承包分得了谭林等人所交保证金非法获取了转让费6万元，该笔钱系王国平违约违法转包侵权所得。皇华公司保留追究的权利。＼n陈平一审答辩称，与王国平签订合同是代表其原有的达楷碎石厂，当时是因为皇华公司名声大所以才写的皇华公司的。达楷碎石厂现已被皇华公司合并了，王国平承包工程时没有钱，一直是陈平垫付的。后来双方在合作中增加了一条生产线，王国平就喊谭林等人加入，王国平与谭林等签订合伙协议，他们协商后由谭林为代表与皇华公司签合同，陈平不代表皇华公司只是在皇华公司做销售。王国平清场不是陈平喊走的，是因为王国平自己的原因，算账的问题导致王国平无法在矿山立足。＼n一审法院认为，结合本案的庭审情况，皇华公司在庭审中已经明确王国平与陈平签订的合同在皇华公司合并陈平的采矿厂之后即由皇华公司与王国平履行，即皇华公司以具体的履行行为认可了该份合同，故对于本案争议双方，本院确认为王国平与皇华公司。＼n本案的争议焦点在于：皇华公司应否就其将该工程发包给案外人谭林的行为对王国平承担违约责任？＼n王国平认为，皇华公司将该工程发包给案外人谭林并签订的《合同》，其内容与王国平和皇华公司签订的《合同》无论在内容上还是具体的权利义务设置上都有很大的不同，故两份《合同》应不是就同一工程签订，皇华公司的行为违反了《合同》约定，在《合同》未到期的前提下将工程发包给案外人谭林，应系违约行为，应当按照《合同》支付违约金30万元。皇华公司认为，王国平与案外人谭林本就是合伙关系，皇华公司与谭林签订的《合同》是对双方于2012年5月签订的《合同》的变更，仍然是合同当事人之一，并未被清除出场，王国平与皇华公司双方仍然在履行该份《合同》，故不属于违约，不同意支付违约金。＼n一审法院认为，2013年3月13日，皇华公司与案外人谭林签订的《矿山生产承包合同》，其履行地和具体项目与最初王国平和陈平签订合同的履行地和具体项目一致。该合同签订后，王国平与案外人谭林、许波、许宏签订《合伙协议》，该协议明确约定由王国平等人合伙共同履行谭林与皇华公司签订的《矿山生产承包合同》，王国平在庭审中也自认其与案外人谭林系合伙关系，此外，结合证人许波、谭林的证言，谭林与皇华公司签订合同系王国平作的中介，说明王国平是在明知案外人谭林与皇华公司签订合同以及合同的具体内容后，又与案外人谭林等签订了《合伙协议》，且在签订《合伙协议》后王国平从该项工程中领取了收益。王国平的前述行为，说明其已经同意并终止了与陈平先前签订的《土石方承包合同》，故皇华公司不存在违约行为，对王国平要求皇华公司承担违约责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行……。”之规定，双方于2012年5月签订的合同已经解除，王国平无权要求依照《合同》承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决驳回王国平要求皇华公司支付违约金30万元的诉讼请求。案件受理费5800元，由王国平负担。＼n王国平上诉称，1、一审法院认定的以下事实错误，皇华公司与谭林签订的《矿山生产承包合同》是对王国平与陈平签订的《土石方承包合同》的变更，在皇华公司与谭林签订《矿山生产承包合同》之后王国平仍在皇华公司领取工资。《矿山生产承包合同》与《土石方承包合同》的主体不同，具有重大差别，没有任何联系，《矿山生产承包合同》并非是对《土石方承包合同》的变更，而是一份新的合同。王国平向皇华公司领取的是与谭林、许波、许宏的合伙收益，2、一审法院采信谭林、许波的证人证言不当，谭林、许波与本案的处理结果、费用的承担有利害关系。3、一审法院由简易程序转为普通程序至今没有送达裁定程序违法。王国平上诉请求撤销一审判决，判令皇华公司支付违约金30万元，并承担本案诉讼费。＼n皇华公司二审答辩称，1、谭林、许波证实谭林、许波、许宏、王国平四人协商好合伙事宜后，共同在2013年3月13日的《矿山生产承包合同》上签字，谭林作为代表与皇华公司签订的《矿山生产承包合同》。《合伙协议》第四条明确王国平以原投入6万元作价入伙，享有保证金的退还与合伙利润的分配。一审法院认定《矿山生产承包合同》是对《土石方承包合同》的变更正确。在皇华公司与谭林签订《矿山生产承包合同》之后，王国平继续向皇华公司领款是事实。王国平的前述行为说明王国平同意终止其与陈平签订的《土石方承包合同》，皇华公司不存在违约。王国平请求皇华公司承担违约金30万元与证人许波、谭林没有利害关系，王国平称败诉费用由许波、谭林没有事实依据。一审法院由简易程序转为普通程序是在执行民诉法的规定，并不违反法定程序。＼n陈平二审答辩称，因修万忠高速路，需增加一条生产线，缴纳30万元保证金，经王国平介绍，谭林、许宏、许波入伙，共同协商后签订的《矿山生产承包合同》，《矿山生产承包合同》是基于陈平签订的《土石方承包合同》而签订的，所以考虑了王国平的前期投入作价了6万元，当时说的陈平签订的《土石方承包合同》撕了作废，王国平说没有带来。不存在王国平主张《土石方承包合同》违约金30万元，与《合伙协议》中约定的20%只能得其一。＼n二审审理查明，证人许波、谭林在一审庭审中证实：谭林、许波、许宏经王国平介绍并共同与皇华公司洽谈并签订的《矿山生产承包合同》，基于王国平的介绍及王国平与陈平签订的《土石方承包合同》剩余的石子，故在2013年3月30日的《合伙协议》第四条约定保证金30万元王国平不承担并在退还时享有五分之一的比例，王国平与陈平签订的《土石方承包合同》作废。谭林、许波、许宏、王国平在2013年3月13日的《矿山生产承包合同》乙方栏签字，谭林作为代表在皇华公司盖章的《矿山生产承包合同》上签字。本院对一审法院查明的事实予以确认。＼n本院认为，谭林、许波、许宏、王国平于2013年3月13日在《矿山生产承包合同》上签字，2013年3月30日的《合伙协议》第四条约定保证金30万元王国平不承担并在退还时享有五分之一的比例，并以此享有20%的合伙份额。以上事实能够与证人许波、谭林的证言相印证，即谭林、许波、许宏经王国平介绍并共同与皇华公司洽谈并签订的《矿山生产承包合同》，基于王国平的介绍及王国平与陈平签订的《土石方承包合同》剩余的石子，王国平不承担30万元保证金并享有20%的合伙比例及保证金30万元的退还比例。王国平与陈平签订的《土石方承包合同》虽然没有书面解除合同，但是王国平以自己的上述行为表明由谭林、许波、许宏、王国平合伙履行与皇华公司之间的《矿山生产承包合同》，王国平与陈平签订的《土石方承包合同》终止履行，王国平再行主张《土石方承包合同》的违约责任，有违王国平与谭林、许波、许宏合伙不承担30万元保证金并享有20%的合伙比例及保证金30万元的退还比例及《矿山生产承包合同》签订的由来，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费5800元，由王国平负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长江善进＼n代理审判员李洪武＼n代理审判员龙江莉＼n二〇一四年五月十四日＼n书记员张蕾