河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14011号
上诉人（原审被告）：梁莎，女，汉族。
委托代理人：张春贵，河南怡龙律师事务所律师。
委托代理人：郝少华，河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付晓东，男,汉族。
委托代理人：黄宗辉，河南春屹律师事务所律师。
委托代理人：吴言彦，河南春屹律师事务所实习律师。
原审被告：万利红，女，汉族。
上诉人梁莎因与被上诉人付晓东、原审被告万利红民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁莎及其委托代理人张春贵、郝少华，被上诉人付晓东的委托代理人黄宗辉到庭参加诉讼，原审被告万利红未到庭。本案现已审理终结。
梁莎上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销金水区人民法院（2016）豫0105民初8338号民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决拒不认定已经查明的事实，明显违法错误。本案被上诉人是以上诉人借款未清偿为由提起的诉讼，实际上上诉人借被上诉人的款项本息均已全部清偿，被上诉人对上诉人已经清偿过的借款利用其采用欺诈方式留下的借据原件提起诉讼，显然属于恶意诉讼，根据我国刑法修正案九的规定，此行为涉嫌构成犯罪。本案所涉借款上诉人与被上诉人方签有借款合同，因被上诉人方当时在担保公司工作，所以双方的借款合同是被上诉人方将其在担保公司经办担保公司贷款业务使用的借款合同进行了修改，向上诉人提供的格式合同。在本案的一审程序中，万利红向一审法院提交了万利红的卡号为62×××18的中国农业银行卡的交易明细清单，清单明确显示2015年2月16日有23000元的转账记录，即向付晓东的账号为62×××76的中国农业银行卡转入23000元。但一审法院对该证据却未予认定，更是未将该清单列入被告提交的证据中，致使该笔已经清偿的款项未被计算在内。二、一审判决认定事实错误。双方经过协商，被上诉人只要求上诉人支付其要求的还款额，就算该债务清偿完毕。上诉人也按其要求在2016年1月13日还清了其要求还清的数额，这一重要事实说明双方已经口头变更了原借款合同约定的内容，即2016年1月13日双方的债务已经清偿完毕。一审判决无视上述事实，以上诉人梁莎与万利红每个月向被上诉人还款的数额来认定双方之间对逾期利息达成了合意，明显错误。三、一审判决程序违法。本案被上诉人提起的诉讼明显系虚假民事诉讼，涉嫌刑事犯罪，一审法院应将案件移送到公安机关，一审判决拒不将本案移送到公安机关处理，明显违法、错误。四、一审判决适用法律错误。一审判决应适用相关法律驳回被上诉人的诉讼请求。综上，一审法院严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
付晓东辩称：万利红于2015年2月16日，向付晓东卡号62×××76的农行工资卡转款23000元，与梁莎向付晓东借款30万元无关，系还另一笔借款的利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
万利红未到庭进行答辩。
付晓东起诉请求：1、二被告偿还原告欠款本金及利息（暂计算至起诉之日）共计162800元；2、本案诉讼费、保全费及其他相关费用均由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月8日，原告付晓东（作为出借人）与被告梁莎（作为借款人）、万利红（作为担保人）签订了一份《借款及担保合同》，主要内容为：借款金额30万元，借款期限为17天，自2015年1月8日起至2015年1月25日止；担保物清单：（1）房产、（2）车辆手续、（3）权利与义务，被告梁莎承诺自愿将名下房产及车辆原件质押给原告，如若被告梁莎到期未偿还借款本金，原告有权处置上述房产及车辆；被告梁莎以现金或者转账形式一次性提取全部借款，被告梁莎指定被告万利红名下开户行为中国工商银行的账（尾）号3103作为提款账户，原告应按上述约定账户划转资金，否则不利后果由原告自行承担；被告梁莎提款当日应向原告出具借款收据；合同各方选择到期一次性还款；本合同项下借款由被告万利红提供无限连带责任保证；保证范围为本合同项下全部借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和借款人实现债权的费用（律师费、交通费等）；保证期间为本合同项下借款届满之日起两年；原告于按本合同向被告梁莎交付借款后（3日以内）办理借款相关的手续；被告梁莎未按合同约定日期偿还借款，除应按照日3‰的利率继续支付利息外，还应按出借金额每日3‰向原告支付违约金；被告梁莎未按约定或还款计划书支付利息，以违约天数计算，按每日2‰计算违约金。同日，原告通过案外人王某某名下7561（尾）号账户向被告万利红名下3103（尾）号账户转账两笔，金额分别为20万元、10万元，合计30万元。当日被告梁莎（作为借款人）、万利红（作为担保人）共同向原告出具了一张《借条》，载明：“今借付晓东现金叁拾万元整（300000.00）。”2015年8月4日、12日、14日、9月11日、10月6日，被告梁莎分别向原告付晓东还款10500元、10500元、5万元、18400元、8400元。2016年1月13日，案外人宋某向原告付晓东分别转账还款5万元、5万元，合计10万元。2016年3月16日原告付晓东提起本诉。审理中，1、原告付晓东提交其名下1343（尾）号借记卡账户历史明细清单、借款本金及利息归还情况说明各一份，主张：借款到期后被告梁莎未偿还借款，双方协商自2015年2月至9月，以30万元为本金，按照月息3.5分计息，每月支付利息10500元；2015年8月14日、9月11日被告分别偿还本金5万元、1万元，此后本金余额为24万元，2015年10月、11月的利息以24万元为本金，按照月息3.5分计息，每月支付利息8400元；自2015年12月起二被告不再支付利息；2016年1月13日被告梁莎偿还本金10万元。2、二被告提交还款票据（附还款明细清单）欲证明二被告已还款302800元。在还款明细清单中，二被告主张：（1）2015年2月6日、3月5日、4月10日、5月21日、6月15日、7月22日各向原告转账还款10500元；（2）2015年1月8日以转账形式还款12000元，提交了被告万利红名下3103（尾）号账户于2015年1月8日向62xxx19号账户转账12000元的交易清单；（3）2016年1月13日以现金形式向原告还款4万元，提交了被告梁莎名下3340（尾）号中国银行借记卡于2016年1月12日取现4万元的历史交易明细清单；（4）2016年1月13日通过宋某向原告转账还款10万元，提交了宋某向原告转账10万元的交易清单。3、证人李某出庭陈述：2016年1月13日下午4、5点左右，其到被告家中用手机分三笔将10万元转账到宋某名下，宋某把该10万元转给了原告；其到被告家中的时候，宋某已经将4万元现金取出来了，说是要给原告，原告当时也在现场，宋某将4万元现金交给原告。证人宋某出庭陈述：其知道二被告借原告钱的事，原告让被告万利红先给7500元现金作为借款的定金，2015年1月6日其和被告万利红一起在金水路上的一个农业银行给了原告7500元现金；原告要给被告万利红打30万元之前，让被告万利红先给1.2万元，被告万利红转账给原告1.2万元，后来原告就把30万元给了被告万利红；后来被告万利红还不起了，被告梁莎还还过，其还从中协调过，当时原告说已经还了16万多，其还担保在2016年1月10日至15日之间还清剩下的14万元；2016年1月13日李某用手机银行分三笔转给其10万元，原告当时也在场，原告给其提供了有关的银行卡，其分两笔把10万元转给原告，还有银行盖章打捆的4万元现金，是被告梁莎从自己的银行卡上取了4万元现金，其把4万元交给原告；当天其还给原告了一些酒，原告拿走了价值5千多元的茅台白金酒。4、原告付晓东向二被告发问：逾期利息有没有说？被告万利红答：逾期没有还，我们约定从2015年2月开始每月还1.05万元，付到7月22日以后是由梁莎付的。被告梁莎答：我不知道，我妈给多少钱我就付多少钱。5、2016年5月30日，原告付晓东在接受法庭调查时陈述：双方口头约定有利息，借条和合同上没有写，借款期间利息双方口头约定月息3.5分，被告向原告打过利息，利息一直打到2015年11月份；原告自始至终就没有收到过被告的现金，除了签订合同当天原告收取了10500元的现金利息外，原、被告的来往都是转账的；62xxx19号卡应该是原告的；2016年1月13日下午原告到被告家中，被告还了10万元，剩下的十几万元被告和宋某（应该就是宋某）商量说要以酒抵账，原告看她的酒不好就没要，这10万元本金是分两次转账的，每次转账5万元，原告没有看是谁转给原告的，就默认是被告给原告的。
原审法院认为：原告付晓东与被告梁莎、万利红于2015年1月8日签订的《借款及担保合同》系各方真实意思表示，除违约金条款外，其余内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，原告于签订合同当日支付了借款，故该《借款及担保合同》生效。关于借款本金的认定。原告付晓东依据合同、转款凭证等主张借款本金为30万元，而二被告辩称在借款前已向原告支付了定金7500元，在借款交付当日向原告支付了利息12000元，借款本金应为280500元。从二被告举证来看，被告万利红名下3103（尾）号账户于2015年1月8日向62xxx19号账户转账12000元，证人宋某出庭时陈述其和被告万利红于2015年1月6日以现金形式向原告支付定金7500元，且陈述签订合同当日被告万利红在原告交付借款前以转账形式向原告支付1.2万元，审理中，原告认可62xxx19号账户系其本人账户，原告还自认其在签订合同当日以现金方式收取利息10500元。综合上述证据及双方陈述，二被告辩称签订合同当日向原告转账支付12000元，原审法院予以采信。原告自认其在签订合同当日收取现金利息10500元，原审法院予以确认。对于二被告辩称交付原告7500元定金的意见，证据不足，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案借款本金应为：30万元－12000元－10500元＝277500元。关于偿还本息的认定。双方在借款合同中未明确约定借款期间的利息，视为不支付利息。关于逾期利息，原告主张双方约定逾期利息为月息3.5分，自2015年2月至9月的月息以30万元作为本金计为10500元，2015年8月14日、9月11日被告分别偿还本金5万元、1万元，本金剩余24万元，2015年10月、11月的月息以24万元为本金计为8400元，2016年1月13日偿还本金10万元。庭审中，被告万利红认可在借款逾期后其与原告约定自2015年2月起每月还10500元利息，一直偿还至2015年7月22日，此后由被告梁莎偿还，被告梁莎陈述其按照被告万利红所说还款金额履行还款义务，从二被告所举的还款票据及还款明细清单也可以看出，二被告自认自2015年2月至7月按月向原告还款10500元的事实，结合2015年8月4日至2015年10月6日期间被告梁莎的还款情况，可以视为双方对逾期利息为月息3.5分已达成合意，故对原告该主张，原审法院予以确认。审理中原、被告双方对2016年1月13日还款10万元的事实无异议，原审法院予以确认。二被告依据还款票据及还款明细清单主张被告梁莎于2016年1月13日以现金形式向原告还款4万元，提交被告梁莎名下3340（尾）号中国银行借记卡于2016年1月12日取现4万元的历史交易明细清单，证人李某、宋某出庭时均陈述二人目睹2016年1月13日下午还给原告现金4万元的事实，而原告所举的借记卡账户历史明细清单中显示其名下1343（尾）号卡于2016年1月14日通过柜面存入4万元，结合双方证据、证人李某、宋某出庭时的陈述，考虑到数额大小以及现实生活中现金支付的可能性等，不能排除有现金还款的可能性，故对于二被告提出现金还款4万元的主张，原审法院予以采信。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。原、被告双方约定逾期利息为月息3.5分，此标准已超出上述法律规定的标准，对于二被告已支付的逾期利息中超出月利率3%的部分应视为二被告对原告的还款。首先，从双方约定逾期利息起算之日即2015年2月1日起至2015年8月14日被告梁莎还款5万元之日止，该期间被告应向原告支付的利息为：277500元×3%×（6＋14／30）个月≈53835元，被告已偿还款项为：10500元×6个月＋10500元＋10500元＋5万元=134000元，在已偿还的该134000元中，53835元用于支付上述期间的利息，80165元（134000元－53835元＝80165元）用于归还借款本金，至2015年8月14日剩余未归还借款本金为197335元（277500元－80165元＝197335元）；其次，自2015年8月15日起至2015年9月11日被告梁莎向原告归还18400元之日止，该期间被告应向原告支付的利息为5525元（剩余未归还借款本金197335元×3%×28/30个月≈5525元），被告已还款项为18400元，在已偿还的该18400元中，5525元用于支付上述期间的利息，12875元（18400元－5525元＝12875元）用于归还借款本金，至2015年9月11日剩余未归还借款本金为184460元（197335元－12875元＝184460元）；最后，自2015年9月12日起至2015年10月6日被告向原告归还8400元之日止，该期间被告应向原告支付的利息为：4611.5元（剩余未归还借款本金184460元×3%×25/30个月＝4611.5元），被告已还款项为8400元，在已偿还的该8400元中，4611.5元用于支付上述期间的利息，3788.5元（8400元－4611.5元＝3788.5元）用于归还借款本金，至2015年10月6日剩余未归还借款本金为180671.5元（184460元－3788.5元＝180671.5元）。自2015年10月7日起至2016年1月13日被告偿还14万元（10万元＋4万元＝14万元）之日止，该期间原告有权主张被告继续支付逾期利息，但是逾期利息应以法律规定的月利率2%为上限，该期间被告应向原告支付的利息为：11924元（剩余未归还借款本金180671.5元×2%×99/30个月≈11924元），被告已还款项为14万元，在已偿还的该14万元中，11924元用于支付上述期间的利息，128076元（14万元－11924元＝128076元）用于归还借款本金，至2016年1月13日剩余未归还借款本金为52595.5元（180671.5元－128076元＝52595.5元）。故被告梁莎还应向原告偿还借款本金52595.5元及利息（利息以52595.5元为基数，自2016年1月14日起按年利率24％计算）。被告万利红作为担保人在《借款及担保合同》和借条上签字，自愿为被告梁莎的债务向原告提供连带责任保证，保证期间为合同项下借款届满之日起两年，本案债务于2015年1月25日履行期届满，原告于2016年3月16日诉至原审法院要求被告万利红承担还款责任，并无不当，原审法院予以支持。二被告其他辩称理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款规定，判决如下：一、被告梁莎于判决生效后十日内偿还原告付晓东借款本金52595.5元及利息（利息以52595.5元为基数，自2016年1月14日起按年利率24％计算至判决确定的还款之日，本息之和以162800元为上限）；二、被告万利红对判决第一项确定的被告梁莎的债务承担连带清偿责任。被告万利红承担清偿责任后，有权向被告梁莎追偿；三、驳回原告付晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3556元，由二被告负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：付晓东与梁莎、万利红于2015年1月8日签订的《借款及担保合同》系各方真实意思表示，该合同为有效合同，梁莎、万利红应承担还款责任。
关于欠款金额问题。上诉人称万利红于2015年2月16日向付晓东卡号为62×××76的中国农业银行卡的转账23000元，有银行交易明细清单为证，该笔款项应当计算在已清偿款项之内。付晓东已认可收到该笔23000元转款，但称这笔转款系偿还另一笔借款的利息，由于付晓东未提交证据证明，其辩称理由本院不予采信。综上所述，上诉人梁莎请求在一审确认的欠款本金52595.5元中扣除23000元的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8338号民事判决第一项为“上诉人梁莎于判决生效后十日内偿还被上诉人付晓东借款本金29595.5元及利息（利息以29595.5元为基数，自2016年1月14日起按年利率24%计算至还清之日，本息之和以162800元为上限”；
二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8338号民事判决第二项、第三项。
本案一审案件受理费3556元，二审案件受理费3556元，共计7112元，由上诉人梁莎、原审被告万利红负担1778元，由被上诉人付晓东负担5334元。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 侯军勇
审判员 崔 峨
二〇一七年一月十二日
书记员 杨秋异