＼n北京市高级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2013）高行终字第1978号＼n上诉人（原审原告）十全特好食品股份有限公司，住所地台湾地区新竹县竹北市崇义里凤冈路三段398号。＼n法定代表人蔡世全，董事长。＼n委托代理人曾丽，北京市隆安律师事务所上海分所律师。＼n被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。＼n法定代表人何训班，主任。＼n委托代理人尤宏岩，该委员会审查员。＼n上诉人十全特好食品股份有限公司（简称十全公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第808号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。＼n北京市第一中级人民法院认定：第7304937号“十全及图“商标（简称申请商标）由特好食品生化股份有限公司（简称特好公司）于2009年4月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第10类“水（饮料）、植物饮料“商品上，目前申请人已变更登记为十全公司。2010年3月24日，商标局作出ZC7304937BH1号商标驳回通知书（简称驳回通知书），认定申请商标与第1639419号商标（简称引证商标一）、第5153413号“十全香“商标（简称引证商标二）构成使用在类似商品上的近似商标，遂驳回申请商标的注册申请。十全公司不服该驳回通知书，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2010年10月15日，引证商标一经核准注销，截止2011年9月20日，引证商标一期满未申请续展而失效。2012年4月12日，商标评审委员会作出商评字（2012）第15089号《关于第7304937号“十全及图“商标驳回复审决定书》（简称第15089号决定），认定申请商标和引证商标二构成类似商品上的近似商标，遂依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，决定对申请商标予以驳回。十全公司不服第15089号决定，依法提起行政诉讼。＼n北京市第一中级人民法院认为：申请商标由汉字“十全“和图形构成，根据中国境内消费者的认知习惯，汉字为显著识别部分；引证商标二由纯中文“十全香“构成，含有申请商标的显著识别部分“十全“，且“十全“和“十全香“并未有明显的含义区别，容易使相关公众误认为两商标存在某种联系，从而对商品的来源产生混淆误认。申请商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，第15089号决定对此认定正确。关于十全公司提出的申请商标经使用宣传获得一定知名度的主张，因其提交的证据未直接反映申请商标的使用情况，故无法证明申请商标经使用获得知名度从而可以与引证商标二相区分。关于十全公司提出其他商标获准注册的情况，由于商标审查遵循个案审查原则，其他商标的情况不能作为本案申请商标获准注册的依据。＼n北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第15089号决定。＼n十全公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决和第15089号决定，责令商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、注册在“茶饮料“商品上的引证商标二已被商标局依法撤销，不再构成申请商标的注册障碍；二、申请商标为图文组合商标，引证商标二为文字商标，二者外观、含义不同，二者未构成近似商标。＼n商标评审委员会服从原审判决。＼n本院经审理查明：＼n申请商标系第7304937号“十全及图“商标（见本判决书附图），由特好公司于2009年4月7日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第10类“水（饮料）、植物饮料“商品上，目前申请人已变更登记为十全公司。＼n引证商标二为第5153413号“十全香“文字商标（见本判决书附图），核定使用在第30类“茶饮料“等商品上，专用权期限自2009年4月7日至2019年4月6日，目前商标权人为徐子平。＼n2010年3月24日，商标局作出ZC7304937BH1号商标驳回通知书，认定申请商标与第1639419号商标（即引证商标一）、引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，据此驳回申请商标的注册申请。＼n2010年10月15日，引证商标一经核准注销，截至2011年9月20日，引证商标一期满未申请续展而失效。＼n2012年4月12日，商标评审委员会作出第15089号决定决定。该裁定认为：申请商标由汉字“十全“及图形构成，文字部分通常为识别和呼叫的主要部分，故“十全“为申请商标的主要认读部分。引证商标二为中文汉字“十全香“，申请商标较之引证商标二缺少“香“字，“香“字一般是起修饰作用，用在食品上为表示味道的词汇，显著性较弱，且两商标在含义上无明显区别。故申请商标和引证商标二构成近似商标。申请商标指定使用的水（饮料）等商品与引证商标二核定使用的茶饮料属于类似商品。因此两商标构成使用在类似商品上的近似商标。申请人提交的证据2仅为产品网络销售信息，未显示出申请人以及申请商标整体的使用情况，不足以证明申请商标经过使用宣传已具有一定的知名度进而可以与引证商标二相区分。此外，十全公司的第781051号“十全及图“商标与本案不同，个案具体案情不同，不能成为本案申请商标可以获准注册的理由。综上，商标评审委员会依照《商标法》第二十八条之规定，决定对申请商标予以驳回。＼n十全公司不服第15089号决定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼中，十全公司提交了撤销连续三年停止使用注册商标申请书等四组证据材料。＼n在二审诉讼中，十全公司补充提交了一份新证据，即商标局作出的关于引证商标二连续三年停止使用撤销申请的决定，证明引证商标二因连续三年停止使用被商标局于2013年5月7日依法撤销。十全公司提出，鉴于商标局已决定撤销引证商标二，目前该决定是否进入复审程序并不确定，故申请二审法院中止本案审理，待引证商标二的最终法律状态确定后再恢复本案审理。十全公司还提出，鉴于引证商标二目前的法律状态不清楚，特申请将引证商标二目前的权利人天津鑫吾商贸有限公司追加为本案第三人，以查清有关事实。＼n鉴于十全公司在二审补充提交了新证据，为进一步查清有关事实，本院依职权查询“中国商标网“，该网显示商标局作出的撤销引证商标二的决定已进入复审程序。＼n另查，引证商标二于2013年8月29日经商标局核准被转让予天津鑫吾商贸有限公司。＼n以上事实，有申请商标和引证商标档案、第15089号决定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、本院依职权查询“中国商标网“的网页截图以及当事人陈述等证据在案佐证。＼n本院认为：＼n《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。各方当事人对申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本案关键在于申请商标与引证商标二是否构成近似商标。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案申请商标由汉字“十全“和图形构成，根据中国境内消费者的认知习惯，汉字为显著识别部分；引证商标二由纯中文“十全香“构成，含有申请商标的显著识别部分“十全“，且“十全“和“十全香“并未有明显的含义区别，容易使相关公众误认为两商标存在某种联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，原审判决和第15089号决定对此认定是正确的，本院予以维持。十全公司认为申请商标与引证商标二未构成类似商品上的近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。＼n虽然十全公司二审补充提交的证据能够证明商标局作出了撤销引证商标二的决定，但其并未提交证据证明该决定的法律状态，即是否已生效。本院依职权查询“中国商标网“，该网显示商标局的撤销决定已进入复审程序。因此，截至目前，引证商标二的注册未被终局撤销，仍为合法有效的商标。另外，根据《商标法》第四十六条的规定，注册商标自撤销或注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准。综上，引证商标二目前仍然构成申请商标的注册障碍。十全公司认为申请商标的注册障碍已消除的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。＼n另外，十全公司提出的中止本案审理和追加第三人的申请均缺乏法律依据，本院不予准许。＼n综上所述，原审判决和第15089号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。十全公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一、二审案件受理费各一百元，均由十全特好食品股份有限公司负担（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长岑宏宇＼n审判员刘庆辉＼n代理审判员焦彦＼n二〇一三年十二月十八日＼n书记员张梦娇