＼n广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）佛中法民二终字第253号＼n上诉人（原审原告，反诉被告）黄强泉，男，汉族，1968年6月10日出生，住广东省佛山市禅城区。＼n委托代理人李新昌，广东品明律师事务所律师。＼n委托代理人欧阳昌运，广东品明律师事务所实习律师。＼n被上诉人（原审被告，反诉原告）阳春银鹰金属制品有限公司，住所地广东省阳春市。＼n法定代表人麦高，总经理。＼n委托代理人林进慎，广东赢信律师事务所律师。＼n上诉人黄强泉因与被上诉人阳春银鹰金属制品有限公司（以下简称银鹰公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2011）佛顺法民二初字第2501号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：佛山市顺德区陈村镇翔科工业电炉厂（以下简称翔科厂）的性质为个体工商户，开办人为黄强泉。2009年6月9日，银鹰公司与翔科厂签订《产品合同》，向其购买规格型号为XK-320-10的不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线一套，价格480000元，结算方式和期限约定为：合同生效买方即付50%；提货时付40%；安装验收合格后付5%，余有5%待安装好一年内一次性付清。交货时间约定为收到预付款之日起50天内。双方约定产品质量保修1年，关于验收标准约定为按合同附件技术参数、结构、设备供应范围验收，验收方法为设备到厂后，卖方派员进行免费安装调试，买方提供食宿方便，买方确认最终能达到协议及产品要求后即作验收合格，买方收到设备后一个月仍不安排调试，则按验收合格处理。合同附件对设备的主要参数和设备配置清单予以了说明。2009年6月29日双方签订《〈XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线〉补充协议》（以下简称《补充协议》），增加购买收卷机、放卷机各一套，总价格为53000元。2009年6月12日，银鹰公司通过农行电汇的方式支付240000元货款。2009年8月29日、2009年8月31日、2009年9月1日，翔科厂将炉体、电柜等各物件分批送到银鹰公司。黄强泉于2011年6月24日向法院提交诉状，银鹰公司于2011年8月25日向法院提起反诉，2011年11月23黄强泉收到反诉的应诉材料。另查明，为鉴定XK-320-10不锈钢带双气冷退火炉生产线的质量问题，广东产品质量监督检验研究院收取产品质量鉴定费45800元，该费用已由银鹰公司预交。＼n2011年6月24日，黄强泉向原审法院提起诉讼，请求银鹰公司向其支付货款293000元及利息29528.25元（自2009年9月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计至全部款项付清日止，暂计至2011年6月20日共677天为：293000元×5.31%／年÷30天×677天），并承担案件诉讼费用。银鹰公司于2011年8月25日提起反诉，请求：一、解除双方于2009年6月签订的《产品合同》及《补充协议》；二、黄强泉向其返还已支付的货款240000元及利息（利息自2009年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清全部款项之日止）；三、黄强泉承担案件诉讼费用。＼n原审法院经审理认为：本案的第一个争议焦点是双方属于买卖合同关系还是定作合同关系。定作合同属于承揽人利用自己的技术、设备、材料和劳力，应定作人的要求制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。黄强泉开设的翔科厂的经营范围系制造工业电炉、五金杂件、机械配件等，本案所涉生产线所附的产品参数并非银鹰公司提出或制作，而是黄强泉根据自身产品向买受方提供，虽系合同签订后再行转移标的物所有权，但转移的并非特定的劳动成果，该成果也并不属于特定物，合同也没有约定有权对工作进行监督检查，双方所签订的《产品合同》中对双方的主体也定位于买方和卖方的关系，并不符合定作合同的法律条件，双方符合出卖人转移所有权、买受人支付价款的特征，双方之间属于买卖合同关系。买受人收到货物后，如果存在问题应在合理期间之内通知出卖人，超过两年未予提出，则视为数量和质量符合约定，如对品质有质量保证期的，适用质量保证期。双方在合同中约定的保修期为1年，保修期是指产品经验收后在使用过程中出卖人承诺修理的期限，并非合同法中的产品质量保证期，因此双方对产品质量并无明确的保证期。根据双方的合同约定出卖人免费调试，买方确认达到协议及产品要求后视为合格，黄强泉没有提供证据证实对产品进行了调试合格并得到银鹰公司确认，其也没提供证据证实收到设备后系银鹰公司不安排调试导致无法调试，而且买受人在调试期间的义务是提供食宿方便，当其已支付一半的巨额费用后而不安排进行调试也不符合常理，因此应由出卖人承担举证不能的风险，双方也没有按照提货时付40%货款、安装验收合格后付5%货款的约定正常履行合同，银鹰公司应在调试期间已提出质量问题或黄强泉知道或应当知道产品不符合约定，且银鹰公司于2011年8月25日向法院提起反诉，自收到货物起并未超过两年的标的物一般异议期。因此，银鹰公司提出产品质量问题并没有超出合理的期限，对质量问题法院应予以审查。为鉴定XK-320-10不锈钢带双气冷退火炉生产线的产品质量问题，法院委托广东省产品质量监督检验研究院进行鉴定，根据鉴定需要，黄强泉和银鹰公司需为鉴定流程的进行提供必要的配合，法院2013年9月18日要求双方30日内做好设备部分维修换件、氨气替换、水电供应等配合工作，但黄强泉以成本较大为由未予配合上述工作；在民事诉讼中，各方诉讼参加人均应遵循诚实信用原则，促进诉讼流程的正常进行，黄强泉以成本较大为由不提供鉴定所需材料和完成换件等相关工作，导致对双方争议的产品质量问题无法通过鉴定结论来予以认定，应由黄强泉对产品质量的事实承担举证不能的法律后果，推定不锈钢带呈蓝色的原因为其提供的退火炉生产线不符合要求。根据双方合同约定，确保退火后的不锈钢带表面光亮，无氧化、无划伤现象，现因退火的不锈钢带呈现蓝色，导致机器未投入使用，银鹰公司以退火炉不符合质量要求为由请求解除合同，符合法律规定，应予准许。合同解除为当事人行使的权利，银鹰公司于2011年8月25日向法院提起反诉视为其提出解除请求，黄强泉于2011年11月23日收到法院送达的反诉应诉材料视为解除通知到达，双方的合同为到达之日，即2011年11月23日解除。双方签订的《补充协议》增加的收卷机等为退火炉生产线的附属设备，当主要设备的机器不能正常生产则其也无法发挥应有作用，合同目的无法实现，《补充协议》应一并解除。双方合同解除，黄强泉存在过错，其应退还收取的预付款240000元；合同解除权为银鹰公司行使，该权利为选择性权利，并非救济产品质量不符合的唯一途径，因此银鹰公司以此请求支付利息没有法律依据，双方合同中也无约定，不予支持。合同解除后，相关的机器应由黄强泉在法院判决生效后自行取回，其逾期不予取回，标的物灭失、毁损的风险应由其自行承担，该项权利双方并未在诉请中提出，法院不予处理。鉴定费系诉讼过程中为证明自己主张申请专业部门作出的专家意见，本身是为了保证案件事实的查清和审理流程的正常进行，虽不属于人民法院代收代付的范围，但确实属于案件过程中的诉讼成本，本案中黄强泉不配合鉴定机构的司法鉴定，导致对质量问题的具体原因无法查清且导致鉴定成本加大，根据诉讼成本的负担规则和民事诉讼诚实信用原则，应由其承担鉴定费用，该费用银鹰公司已缴纳，应直接支付给银鹰公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、确认银鹰公司与黄强泉2009年6月9日签订的《产品合同》和2009年6月29日签订的《〈XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线〉补充协议》于2011年11月23日解除；二、黄强泉应于判决发生法律效力之日起十日内返还银鹰公司货款240000元；三、驳回黄强泉的诉讼请求；四、驳回银鹰公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5518.96元、财产保全费2132.64元、鉴定费45800元，由黄强泉负担。＼n上诉人黄强泉上诉提出：＼n一、本案属于承揽合同纠纷。原审认定案涉法律关系为买卖合同关系，存在错误。《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的法律特征表现为：l、以完成一定的工作为目的。2、工作成果具有特定性。一般说来，这个工作成果不是通过市场能够任意购买的，而是为满足定作人的特殊要求由承揽人完成的。3、具有一定的人身属性。定作人之所以选任承揽人是基于定作人对承揽人的技术、设备、能力、经验的信赖。所以，承揽人应当按照定做人的要求，凭借自己的技术、经验、技能而完成工作成果。4、承揽合同是双务、有偿、诺成、不要式合同。本案中，黄强泉经营的翔科厂拥有二十多年的工业炉技术经验，银鹰公司正是基于对其生产工业炉的经验技术的信赖才选择与其合作。在银鹰公司订购之前，黄强泉并没有生产过同一标准型号的退火炉生产线，案涉不锈钢双气冷光亮退火炉生产线的技术参数也是严格按照银鹰公司的特别要求而确定的，系非标产品，且目前没有统一的国家标准和行业标准。此外，双方签订合同的目的是黄强泉将符合约定特殊要求的退火炉生产线交付给银鹰公司使用，现黄强泉完成了工作成果并交付，银鹰公司予以接收并加以使用。因此，双方法律关系符合承揽合同的特征要求。＼n二、一审仅以未能鉴定而作出实体判决，有违公正。（一）银鹰公司将案涉生产线存放长达近3年几乎未使用，未采取任何保养和维护措施，各配件均存在不同程度的氧化和腐蚀情况，致不具备开机条件并最终导致鉴定机构无法进行质量鉴定，且在本案诉讼中对生产线进行鉴定不能客观反映生产线交付时的质量状况，无法排除银鹰公司因长期空置而导致生产线不能正常使用，鉴定毫无法律意义。此外，银鹰公司是鉴定申请人，生产线又由其保管，无论从成本还是效益的角度，均应由银鹰公司提供试机前和试机运行中所需更换的所有配件、工具、材料等物资。在鉴定机构每次到现场勘验期间，黄强泉均有派技术代表和代理律师到场辅助检验，已尽了必要的辅助义务。（二）《质量鉴定报告》作出的产品质量鉴定意见不能作为认定退火炉生产线是否存在质量问题的依据。1.《质量鉴定报告》对不锈钢带呈蓝色的原因归结为：（1）设备密封不严导致空气混入；（2）氨气不纯，含有空气；（3）氨气未能充分分解，氨气分解炉存在问题。黄强泉对此不认同。第一，加热炉内在工作状态下其本身是处于高温高压的状态，从氨分解炉中会不断有新的氨气补充加入至加热炉内，根本不可能有空气混入的可能性；此外，即使有空气混入加热炉，加热炉中自带的报警系统也会发出报警信号，按照化学反应规律，如空气混入加热炉达到一定量会引致加热炉爆炸的严重后果。第二，氨气的纯度直接影响产品的退火效果。银鹰公司在退火过程中使用的氨气是其自行购买，氨气的纯度影响产品退火效果。第三，氨气的分解率与其纯度、分解炉的温度及催化剂等因素有关。氨气中含有少量的水分，这是氨气不纯的主要原因。氨气含有的水分越少，氨分解炉的温度越高，催化剂的活性越强，氨气的分解率越高。不锈钢带呈蓝色的原因还有可能是银鹰公司在轧延不锈钢带后未经干水处理直接送到了退火炉里进行加工处理等。在此之外，导致退火炉生产线所加工的不锈钢带呈蓝色的原因是复杂多样的，《质量鉴定报告》的分析意见并不能涵盖所有的原因。2.案涉生产线是非标产品，对于非标产品目前没有统一的国家标准和行业标准，鉴定机构无法根据任何国家标准或行业标准得出鉴定结论。生产线质量是否合格应以是否符合双方约定的技术标准为判断标准。3.生产线的铭牌标注生产日期是2009年8月，取得产品合格证得以出厂，并附有相关产品说明书。因此退火炉生产线不存在《质量鉴定报告》中所称无法给出设备的实际生产时间的情况。综上，《质量鉴定报告》对不锈钢带呈蓝色的原因分析不全面，不能作为认定本案事实的定案依据。（三）原审判令黄强泉承担全部的鉴定费明显有失公平。银鹰公司主张案涉生产线存在质量问题并申请鉴定，其长时间闲置和未常规维护保养生产线导致不能开机的，鉴定费依法应由其自行承担。综上，一审没有合理排除其他原因导致退火炉生产线不能正常开机运行的情况，仅以黄强泉不配合鉴定导致无法作出鉴定结论应承担不利后果为由判令其承担责任，存在错误。＼n三、银鹰公司从2009年8月接收生产线至2011年8月提出反诉都没有提出过质量异议或者进行质量鉴定，也没有要求黄强泉重作或修理，不能证明退火炉生产线存在质量问题，依法应承担举证不能的法律后果。（一）银鹰公司在约定的一个月检验期和一年质保期内都没有提出质量异议，不能证明退火炉生产线存在质量问题。且银鹰公司作为主营出口业务的大型企业在购买价值高达48万元的生产线，在已付24万元的情况下，若生产线存在质量问题，却从未提出质量异议，有违常理。（二）原审推定产品验收不合格，没有事实和法律依据。原审以黄强泉不能提供生产线验收合格的证据而推定银鹰公司应在调试期间已提出质量问题或黄强泉知道或应当知道产品不符合约定，缺乏依据。银鹰公司接收生产线后投入使用过一段时间，才能知道生产出来的不锈钢带呈蓝色，由此证明生产线验收合格。在双方对生产线是否验收合格发生争议的情况下，举证责任应由银鹰公司承担。原审认定该举证责任倒置，存在错误。＼n四、黄强泉在银鹰公司提出解除合同前即已对生产线加工完成并交付使用，银鹰公司依法不享有解除本案承揽合同的权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本条是对定作人解除权的规定。承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示进行工作，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，则定作人可以随时解除合同，但“随时”是指合同成立生效后，合同履行完毕前的任何时间。如果承揽人已经交付工作成果，定作人此时如果不需要工作成果，是不能提出解除合同的。黄强泉于2009年8月已履行完毕承揽义务，银鹰公司于2011年8月已不再享有解除合同的权利。＼n综上，请求撤销原审判决，改判支持黄强泉的一审全部诉讼请求，驳回银鹰公司的全部反诉请求，并由银鹰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。＼n上诉人黄强泉在二审期间向本院提交翔科厂的宣传手册第1页、第2页、第13页打印件各一份，拟证明本案诉争设备并非通用设备，该设备的相关参数均由双方当事人协商确定。该设备的参数与通用设备参数明显不同。＼n被上诉人银鹰公司经质证，认为该证据系单方制作，对真实性有异议，且该宣传册称翔科厂已有相关工艺20余年，但其成立于2007年3月9日，故对证明内容亦不予确认。＼n被上诉人银鹰公司辩称：＼n一、黄强泉与银鹰公司之间是买卖合同关系。理由如下：（一）双方签订的《产品合同》载明卖方为翔科厂，买方为银鹰公司。（二）黄强泉起诉自认“合同约定银鹰公司向黄强泉购买XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线一套”。原审受理本案亦确定案由为买卖合同纠纷。原审作出的（2011）佛顺法民二初字第2501号民事裁定认定本案案由为买卖合同纠纷。黄强泉自起诉立案至第一次开庭时对买卖合同纠纷案由从未提出任何异议。直至《质量鉴定报告》作出后一审第二次开庭时才于辩论阶段第一次提出双方为承揽合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，对于当事人在起诉状、陈述中承认的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。（三）黄强泉立案提交的《个体工商户营业执照》清晰显示翔科厂于2007年3月9日设立。在《产品合同》签订时翔科厂仅成立了两年3个月。然而黄强泉上诉称“翔科厂拥有二十多年的工业炉技术经验，是一家生产工业炉的专业企业。银鹰公司正是基于对黄强泉生产工业炉的经验技术的信赖才选择与其合作”，与事实不符。（四）2014年1月13日银鹰公司根据《质量鉴定报告》附图3的退火炉铭牌上的网页http：／／www.fsxiangke.cn查询到翔科厂仍然在出售与本案相同型号的退火炉。因此，黄强泉上诉所称“没有生产过同一标准型号的退火炉生产线”，与事实不符。＼n二、根据《产品合同》第六条、第十二条、合同附件第一条第3点的约定，证明退火炉验收合格的举证责任本应由卖方黄强泉承担，但自一审立案至今黄强泉没有就此提供任何证据。黄强泉以《补充协议》将管辖法院由合同履行地法院变更为其住所地法院，且在合同履行过程中每次履行义务均要求银鹰公司签名确认（详见《翔科产品配套单》、《佛山市顺德区陈村镇翔科工业电炉厂送货单》等），唯独没有与验收相关的书面确认材料，明显与其惯常做法不符，由此说明安装调试时退火后的不锈钢带呈蓝色，银鹰公司认为不合格且不同意签名确认。《产品合同》约定黄强泉负责免费安装调试，案涉退火炉生产线只有安装完毕后才可以进行调试，因此根本不可能出现“买方收到设备后一个月内仍不安排调试”的情形。＼n三、2009年6月11日，银鹰公司支付预付款240000元给翔科厂。《产品合同》约定翔科厂应当在收到预付款之日起50天内交货，但翔科厂直至2009年9月1日才交货给银鹰公司。翔科厂安装的不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线自进行调试之日起，退火后的不锈钢带呈蓝色，银鹰公司认为生产线验收不合格故不支付相关的款项，并要求解决相关质量问题。翔科厂最终未解决该质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，银鹰公司行使先履行抗辩权不支付相关的款项，佐证了生产线经验收不合格。＼n四、原审委托广东产品质量监督检验研究院鉴定作出的《质量鉴定报告》，足以证明黄强泉交付产品不合格。黄强泉收到《质量鉴定报告》后，没有申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，由于翔科厂在佛山市顺德区人民法院指定的期限内无正当理由拒不配合，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，黄强泉应当对该事实承担举证不能的法律后果。＼n五、在黄强泉没有提供任何能证明退火炉验收合格材料的情况下，为了查清事实，银鹰公司申请鉴定。原审判决认定“黄强泉不配合鉴定机构的司法鉴定，导致对质量问题的具体原因无法查清且导致鉴定成本加大，根据诉讼成本的负担规则和民事诉讼诚实信用原则，应由其承担鉴定费用”，合法、合理。＼n综上所述，黄强泉上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人银鹰公司在二审期间向本院提交：＼n1.不锈钢带双气冷光亮退火炉铭牌照片一张，拟证明该铭牌照片与《质量鉴定报告》附图3不锈钢带退火炉铭牌一致、案涉退火炉型号是XK-320-11、翔科厂的网页是http：／／www.fsxiangke.cn；＼n2.翔科厂的网页资料3页，拟证明2014年1月13日银鹰公司根据退火炉铭牌上的网页http：／／www.fsxiangke.cn查询到翔科厂仍然在出售与本案相同型号XK-320-11的退火炉，案涉双方成立买卖合同法律关系。＼n上诉人黄强泉经质证，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，型号存在错误；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该组证据印证了黄强泉举示证据的真实性和关联性。＼n本院经审核认为，黄强泉提交的证据系其单方制作，银鹰公司对此不予确认，黄强泉又未能举证证明曾交付该宣传手册予银鹰公司或提交其他证据予以佐证，故本院对此不予确认。黄强泉对银鹰公司提交的证据1、2真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。＼n经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：《产品合同》共6页，其中第2页至第6页《320KW不锈钢带光亮退火炉合同附件》明确载明了双方交易设备的用途与特点、使用条件、设备主要技术参数、设备组成、设备结构概述、设备配置清单、明细、整套设备安全装置、成套设备供应范围及质量承诺；其中载明：“二、设备组成：5、后水冷却套一台……6、前气冷室一台。7、后气冷室一台。”＼n2009年8月29日《翔科产品配套单》所载产品名称为“炉体、电柜、净化塔、热电偶、补偿导线”，2001年8月31日送货单所载产品名称为“不锈钢带光亮退火炉”，2009年9月1日《翔科产品配套单》载明产品名称为“放卷座、收卷机、控制操作台、S棍机构、氨分解炉、前水冷却套、后水冷却套、双气冷室……”＼n2009年6月29日签订的《补充协议》约定“付款方式与原合同一致”。＼n广东产品质量监督检验研究院出具的《质量鉴定报告》载明：“……五、分析说明……3、“XK-320-10不锈钢带双气冷退火炉”为专业生产设备，目前该类设备尚无相关国家标准和行业标准，因此，无法根据国家标准来对争议设备进行评定是否合格。六、产品质量鉴定意见……1、导致不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线退火后的不锈钢呈蓝色的原因：（1）设备密封不严导致空气混入；（2）氨气不纯，含有空气；（3）氨气未能充分分解，氨气分解炉存在问题。但具体原因由于未能开机验证，无法确认……”＼n《产品合同》附件约定：“一、设备主要技术参数……e）不锈钢带工件规格：厚度：≤12.-2.5mm，最大宽度650mm……二、设备组成……4.3工作室内尺寸：（马弗罐尺寸）长10000×宽750×弧高250（mm）；4.5加热控制区分四区……”＼n银鹰公司举示的网页资料所载的型号XK-320-11（亦即铭牌所载型号）设备的加热区数、工作室内有效尺寸L×W×H（mm）、钢带最大宽度（mm）、工件厚度范围（mm）分别为：6、9000×580×280、480、0.25-1.5。＼n银鹰公司于二审法庭调查期间述称：黄强泉一安装好设备开始调试，银鹰公司即发现设备不符合要求；安装调试的具体时间不清楚；发现问题后有口头交涉，并表示拒付余下款项；黄强泉派人过来修理了三次，但修不好，后再没来过，所有的交涉均通过电话完成；设备从来没有使用过，一直存放在银鹰公司，不清楚设备现在的具体状况。＼n本院认为，黄强泉与银鹰公司于2009年6月9日签订的《产品合同》共6页，其中第2页至第6页《320KW不锈钢带光亮退火炉合同附件》明确载明了双方交易设备的用途与特点、使用条件、设备主要技术参数、设备组成、设备结构概述、设备配置清单、明细、整套设备安全装置、成套设备供应范围及质量承诺，由此看出双方对交付设备的相关参数以主要篇幅作出特别的约定，且鉴定机构广东产品质量监督检验研究院亦说明该设备尚无相关国家标准和行业标准，因此，双方交易的标的物具有特定性。黄强泉亦是根据合同的要求生产、制作并交付设备，因此，黄强泉上诉认为双方构成承揽合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，本院予以采纳。原审认为双方成立买卖合同关系，处理不当，本院对此予以纠正。银鹰公司辩称涉案设备铭牌上所载型号与翔科厂目前在售产品型号相同，涉案法律关系应为买卖合同关系。虽然铭牌上型号与约定型号不一致，但银鹰公司未能举证证明黄强泉交付设备与《产品合同》及附件的约定不一致。而经审查，双方约定交易的设备的工作室内尺寸、加热控制区、不锈钢带工件规格，与银鹰公司举证的翔科厂的网页资料所载的型号XK-320-11（亦即铭牌所载型号）的退火炉的技术参数不一致，上述事实进一步说明黄强泉根据双方的具体约定生产、交付标的物，涉案法律关系为承揽合同关系。银鹰公司该理由不成立，本院不予采纳。＼n《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”黄强泉提交的送货单、产品配套单证明其已于2009年8月29日、同月31日、次月1日已依合同约定向银鹰公司交付了案涉设备。至本案纠纷发生时，涉案设备已经交付两年并一直由银鹰公司保管、使用，银鹰公司又未能举证证明设备交付后至诉讼前其曾提出质量异议，银鹰公司提出黄强泉交付的产品自交付后一直存在质量问题故要求解除合同的主张，其依法应承担相应的举证责任。原审委托广东省产品质量监督检验研究院进行鉴定时，虽然鉴定机构回函提出设备使用方和供货方需要配合鉴定工作事宜的建议，但对配合事宜责任承担者的认定，应由法院根据举证责任分配予以确定。根据前述分析，银鹰公司作为鉴定申请人，设备保管、使用人，举证责任承担人的身份，其依法负有提供设备开机条件的责任。现鉴定机构认为由于未能开机验证无法确认不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线退火后的不锈钢呈蓝色的原因，则相应的不利后果应由银鹰公司承担。而且，银鹰公司诉讼过程中确认在交付后已经安装调试过，若生产的不锈钢带呈现蓝色，银鹰公司在支付了24万元款项的情况下收到不符合合同约定的设备，却在黄强泉提起本案诉讼前长达两年时间不提出质量异议并要求返还款项，有违常理。银鹰公司辩称其以电话方式主张权利，但未能举证证实，依法应承担举证不能的不利后果。原审认定应由黄强泉对质量事实承担举证不能的不利后果，处理不当，本院对此予以纠正。因此，银鹰公司要求解除合同并返还已付款项及利息的理由不成立，应予驳回。银鹰公司在黄强泉履行了交付义务后，依法、依约应向黄强泉支付余下款项293000元。由于双方并未按《产品合同》及《补充协议》约定的结算方式进行款项结算，双方亦未能举证确定设备验收的具体时间，因此，应从黄强泉起诉之日起计付逾期付款违约金为宜。黄强泉请求延迟付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，并无违反法律法规的强制性规定，本院予以采纳，至于其超出上述范围所要求支付的延期付款利息内容，依据不足，本院不予支持。＼n综上，原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。黄强泉上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2011）佛顺法民二初字第2501号民事判决；＼n二、阳春银鹰金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日十日内向黄强泉支付款项293000元及利息（从起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；＼n三、驳回黄强泉的其他诉讼请求；＼n四、驳回阳春银鹰金属制品有限公司的全部反诉请求。＼n一审案件本诉受理费3068.96元，财产保全费2132.64元，合共5201.6元，由上诉人黄强泉负担476.2元，被上诉人阳春银鹰金属制品有限公司负担4725.4元；反诉受理费2450元，由被上诉人阳春银鹰金属制品有限公司负担；鉴定费45800元，由上诉人黄强泉负担22900元，被上诉人阳春银鹰金属制品有限公司负担22900元；二审案件受理费9425.28元，由上诉人黄强泉负担494.75元，被上诉人阳春银鹰金属制品有限公司负担8930.53元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张文＼n代理审判员李秀红＼n代理审判员刘全志＼n二〇一四年六月十三日＼n书记员王续媚