河南省确山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1725民初2211号
原告章建美，女，1960年6月3日生，汉族，住确山县。
被告驻马店市宏建房地产开发有限公司，住所地：确山县盘龙街道办事处朗陵大道西段路南。组织机构代码证57495064—6。
法定代表人王海建，该公司经理。
委托代理人李山水，河南精锐律师事务所律师。
被告董士杰，男，1923年6月15日生，住确山县，现住确山县。
原告章建美与被告驻马店市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建房地产开发公司）、董士杰财产损害赔偿纠纷一案于2015年4月7日起诉至本院。本院受理后，认为原、被告之间的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，于2015年10月30日作出（2015）确民初字第00444—1号民事裁定，驳回了原告章建美的起诉。原告章建美提起上诉，2015年12月28日，驻马店中级人民法院作出（2015）驻立一民终字第192号民事裁定书，指令本院对本案继续审理。本院依法组成合议庭公开开庭审理，于2016年3月14日作出（2016）豫1725民初683号民事判决，被告宏建房地产开发公司不服提出上诉，2016年8月22日驻马店市中级人民法院作出裁定撤销（2016）豫1725民初683号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理，原告章建美、被告宏建房地产开发公司的委托代理人李山水到庭参加诉讼、被告董士杰经本院依法传唤未到庭,本案现已审结。
原告章建美向本院提出诉讼请求请求，1、判令宏建房地产开发公司因侵权行为导致毁损的房屋予以恢复原状，返还原告的土地使用权；2、二被告停止侵权，赔偿原告精神损失五万元，诉讼费用由二被告承担。事实与理由，原告位于确山县××办事处生产街××土地及房屋，系原告购买，并拥有合法的产权证书。2014年确山县工业品市场及周边区域进行旧城改造，原告的住房在该项目改造区内。但宏建房地产开发公司未与原告达成拆迁安置补偿协议就将原告的房子毁损，并非法占用原告拥有的土地。原告事后得知，宏建房地产开发公司与董士杰私自达成书面拆迁安置协议，将不属于董士杰的土地房屋进行了拆迁补偿，导致了原告的房屋被损、土地被占。
被告驻马店市宏建房地产开发有限公司辩称，宏建房地产开发公司与被告董士杰经过充分协商后签订房屋征收拆迁安置协议书，签订补偿协议时，被告董士杰向宏建地产开发公司出具承诺书及声明，声明宏建地产开发公司所拆迁的房屋及土地使用权归被告董士杰，并承诺如有纠纷由被告董士杰解决，宏建房地产开发公司已向被告董士杰补偿17万余元及133.25平方米的房屋一套，宏建地产开发公司没有过错。
被告董士杰没有向本院提交书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告提交的证据本院认定事实如下：被告董士杰是确山县供销社离休干部，章建美原是董士杰的儿子董建兴的妻子。1981年，供销社贸易公司新建家属院，分配给董士杰瓦房三间带房前小院。原配过世后，1997年10月，董士杰和田桂清结婚。2003年12月董士杰向供销社缴纳25000元购买了这处房产，未办理产权证。2004年3月董建兴、章建美到土地局申办土地使用证，2004年12月20日，章建美将该处房产占用的土地登记在自己名下，土地使用证编号为：确国用（2004）第171421041号。2007年3月10日，董士杰写了一份“我的意见”，主要内容是：2003年购买这处房产是协商后让章建美购买的，董士杰没房子住，这处房子就由董士杰居住至去世。董士杰去世后交给章建美居住，房产权归章建美。后来，董建兴和章建美从这处院子搬出，房屋一直由董士杰夫妇居住。2011年11月1日，董建兴与章建美离婚，离婚协议中约定三间瓦房和院子归章建美所有。2013年底到2014年初，确山县人民政府先后下发了《确山县人民政府关于进一步加快旧城改造步伐的意见》、《工业品市场及周边区域房屋征收补偿方案》，房屋征收部门组织镇政府、居委会、国土局相关单位人员于2013年12月31日对本案争议房屋、土地进行了丈量并制作了勘丈示意图及现场勘察表。宏建房地产开发有限公司也开始与董士杰商谈拆迁安置问题。2014年4月，董士杰提起行政诉讼，要求撤销登记在章建美名下的土地使用证。2014年4月28日董士杰和章建美达成协议：董士杰原有住房给章建美三间，平房一间。董士杰在院内重建的两间小房的土地使用权、房产权归董士杰所有，董士杰于同日撤诉，但之后产权登记未进行变更。2014年4月28日，确山县人民政府房屋征收办公室向宏建房地产开发公司出具《房屋征收补偿授权委托书》，决定委托宏建房地产开发公司作为房屋征收实施单位承担“工业品市场及周边区域旧城改造”建设项目房屋征收与补偿的具体工作。2014年10月，董士杰与被告驻马店市宏建房地产开发有限公司签订补偿安置协议，该处房产土地面积120.18平方米，折合补偿房屋面积183.252平方米，置换新住宅133.252平方米，剩余面积50平方米折合补偿款150000元。董士杰、田桂清收取补偿款、临时安置费、搬家费后搬出，宏建房地产开发公司随即将房屋拆除。原告章建美与宏建地产开发公司协商补偿未果，引发诉讼。
争议房屋拆除前相关数据：房屋坐北朝南，北边三间砖木结构瓦房东西长10.15米，南北长5.3米，墙高3.1米，屋脊高4.3米；院子东南角砖混结构平房东西长3.31米，南北长4.68米。南边两间砖木结构瓦房东西长7.8米，南北长3.02米。
本院认为：本案争议的土地使用权现在虽然仍登记在章建美名下，但是2014年4月28日，董士杰提起行政诉讼要求撤销登记在章建美名下的土地使用证，董士杰、章建美庭外和解达成协议后，使用权实质上已经变更为章建美、董士杰共有。房屋部分也应当以最后一次协商的结果为依据，即北边三间砖木结构瓦房和东南角平房一间归章建美。南边两间砖木结构瓦房的土地使用权、房产权归董士杰所有。董士杰向宏建地产开发公司提交的那份“房屋协商协议”复印件虽然在有关章建美的内容部分用笔划掉，但是字迹依然清晰，结合上下文，宏建房地产开发公司能够看出该处房产有争议，并且在实地丈量过程中，土地管理部门、城建部门、居委会都派人参与，宏建房地产开发公司有条件也有义务查清房屋产权归属问题，宏建房地产开发公司在未核实情况下将原告的房屋拆除，主观上存在重大过错，应当给予恢复原状。虽然本案争议房屋系确山县人民政府委托被告根据确山县人民政府的征收决定予以征收和补偿，但是受委托人故意或重大过失对第三人造成损害的，应当由受委托人承担责任，故本案由被告承担责任，而委托人不应当承担责任。房屋原状依照土地使用证中宗地草图、原告提交的参照房屋照片、实际丈量尺寸、原施工人员记忆的数据确定，小平房根据当事人陈述确定高度为2.8米。董士杰虽然健康状况××，但没有证据证明他无民事行为能力，董士杰应当遵守2014年4月28日他和章建美达成的协议，不得再侵犯原告章建美的房屋所有权和土地使用权。原告要求被告赔偿精神损害的请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告驻马店市宏建房地产开发有限公司于本判决生效之日起两个月内，将拆除原告的房屋予以恢复原状（外貌依照原告提交的邻居房屋照片）。地界依照确国用（2004）第171421041号土地使用证所附宗地草图确定，地平面与现存原有房屋地平面保持一致，房屋坐北朝南，北边三间砖木结构瓦房东西长10.15米，南北长5.3米，中间一间南向留门。人字形瓦屋面，前后墙高度3.1米，屋脊高4.3米。院子东南角砖混结构平房东西长3.31米，南北长4.68米，高2.8米，西向留门。接通水、电供应及设施，沿平房南边恢复2米宽东西向出行通道；
二、被告驻马店市宏建房地产开发有限公司和被告董士杰停止侵犯原告章建美的房屋所有权和土地使用权；
三、驳回原告章建美其他诉讼请求。
案件受理费1050元，由被告驻马店市宏建房地产开发有限公司负担840元，被告董士杰负担210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 郭亚东
人民陪审员 翟春山
人民陪审员 渠 鹏
二〇一七年四月六日
书 记 员 陈 伟