广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂民终223号
上诉人（一审被告）：陈家敏，男，1978年1月4日出生，汉族，福建省福清市人，已移民加拿大，现住钦州市。
上诉人（一审被告）：秦能祥，男，1948年10月4日出生，汉族，户籍地：福建省福清市,现住钦州市。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈怡，广西同望（钦州）律师事务所律师。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：沈开勇，广西同望（钦州）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西钦州大华房地产开发有限公司。住所地：钦州市钦北区大垌镇钦北区人民医院新址西北面。
法定代表人：周训吉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林玉平，该公司综合部主任。
被上诉人（一审原告）：方纲标，男，1968年8月29日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所律师。
一审被告：广西华南建设集团有限公司。住所地：钦州市钦州湾大道**号阳光丽城*期*楼。
法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴平康，该公司员工。
上诉人陈家敏、秦能祥、广西钦州大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人方纲标、一审被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2017）桂07民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈家敏以及陈家敏、秦能祥的共同委托诉讼代理人陈怡，上诉人大华公司的委托诉讼代理人林玉平，被上诉人方纲标的委托诉讼代理人陈叶芸，一审被告华南公司的委托诉讼代理人吴平康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈家敏、秦能祥上诉请求：一、依法撤销钦州市中级人民法院作出的（2017）桂07民初43号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定涉案的模板支撑内架等材料并未由被上诉人使用，系认定事实错误。涉案的模板支撑内架是被上诉人完成模板工程所不可缺少的建材，而根据上诉人提供的与案外人蓝某所签订的《建筑脚手架班组施工承包合同》以及蓝某出庭作证证实，涉案的支撑内架实际由被上诉人使用，因此产生的租金应当由被上诉人承担，相应的租金应当从工程款中予以扣减。（二）一审法院未就认定涉案的补充合同约定的1元∕平方米的人工费，被上诉人是否已实际支付给农民工的问题进行认定，系认定事实错误。补充合同约定增加1元∕平方米的人工费，是为了解决农民工工资问题，但根据上诉人提供的工人工资表、结算单等证据，被上诉人并未实际支付农民工工资，因此该部分工程款不应由上诉人承担。据此，对于被上诉人主张的单价为40.5元∕平方米上诉人不予认可，实际上应当扣除履行合同过程中由上诉人承担的部分，实际总造价应当是7150060元，而上诉人已实际支付7314300元，上诉人多付了164240元，不存在未付工程款问题。（三）本案的核心争议事实为由上诉人向案外人蓝某租赁的涉案模板支撑内架、内架顶托、模板加固钢管等材料是否为被上诉人所用。一审不认可上诉人提交的证据，且案外人蓝某出庭作证，在上诉人已举证证明涉案内部支架等材料由被上诉人使用的情况下，仍将涉案的内部支架等材料的使用举证责任由上诉人承担，不符合法律规定的举证规则，也明显对上诉人不利且不公。
大华公司上诉请求：1.撤销钦州市中级人民法院（2017）桂07民初43号民事判决，将本案发回重审，或查清事实后依法改判大华公司不承担任何责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案中，陈家敏、秦能祥与方纲标签订的合同，工程款给付存在较大争议，方纲标曾口头同意陈家敏、秦能祥租用蓝某工程材料，陈家敏、秦能祥已将该部分的材料款支付给了蓝某，应在总工程款中予以扣减。被上诉人矢口否认上述事实属于不当得利，法院在未查明具体工程材料如何租用的情况下，仅凭双方签订的合同，即全额支持了被上诉人主张的工程款，属于事实认定不清。（二）本案涉案工程合同款扣减已支付的材料费用后应为7150060元，陈家敏、秦能祥已向被上诉人支付了7314300元，因此工程款已全部支付完毕，上诉人不应承担任何责任，一审法院在工程款存在争议的情况下判决大华公司对工程款554850元承担连带责任，没有事实和法律依据。
方纲标针对陈家敏、秦能祥、大华公司的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）被上诉人没有使用陈家敏一方提供的材料，陈家敏没有如实向法庭陈述事实，陈家敏做工程外墙租用脚手架钢管等很正常，与被上诉人没有关系。（二）被上诉人主张工程款应得到支持，双方已在补充合同约定增加1元∕平方米人工费，陈家敏、秦能祥要求减少没有依据。（三）关于举证责任，被上诉人没有使用陈家敏、秦能祥的材料属于消极事实，被上诉人无需对此承担举证责任，陈家敏、秦能祥认为其提供了材料给被上诉人，应扣减相应工程款，该举证责任应由陈家敏、秦能祥承担，一审法院举证责任分配正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
华南公司陈述，华南公司不是涉案合同的当事人，也没有实际参与实际工作，在本案中不应承担任何责任。
方纲标向一审法院起诉请求：1、判令被告陈家敏、秦能祥、华南公司共同向方纲标支付工程款564850元；大华公司在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：大华公司将大华*富贵世家整体工程发包给华南公司承建，陈家敏、秦能祥与大华*富贵家园项目部签订《内部协议》，由陈家敏、秦能祥对大华*富贵家园的2#、7#、8#、9#、10#楼进行主体施工，华南公司并未参与该主体工程的施工建设。2013年10月27日，陈家敏与方纲标签订《模板班组施工承包合同》，将2#、7#、8#、9#、10#楼的所有模板分项工程（模板制作、安装、支撑，包括图纸内容、涉及变更及建设单位更改要求）分包给方纲标承建，合同第三条第1点约定：“按模板实际接触砼面积计算39.5元/平方米（此单价为包工包料价，包含模板安装相关一切费用）”。之后，由于大华富贵家园项目模板分部承包方式不同，乙方工人工资定价存在差异，造成无法完成甲方施工进度要求，产生严重后果，考虑双方利益，以秦能祥为甲方，以方纲标为乙方，双方签订《模板班组施工承包补充合同》，该补充合同第1点约定“乙方工人工资定价每平方米23.50元（模板解除砼面积）的基础上必须每平方米再增加0.50元。甲方每平方米给予补贴1.00元，计每平方米25元为人工模板安装工资，不包含二次结构单价。甲方给予乙方结算总单价为每平方米40.50元”。2015年9月21日，陈家敏与方纲标对模板制作、安装工程进行结算，确认方纲标模板制作、安装工程共为194300㎡。在工程建设期间，陈家敏、秦能祥共支付工程款7314300元给方纲标。现因陈家敏、秦能祥未按照合同的约定支付剩余的工程款，方纲标起诉至一审法院。另查明，2016年6月，陈家敏、秦能祥将2#、7#、8#、9#、10#楼交付给大华公司使用，但大华公司与陈家敏、秦能祥尚未对2#、7#、8#、9#、10#楼的主体施工工程进行结算。
一审法院认为,方纲标与陈家敏、秦能祥签订《模板班组施工承包合同》以及《模板班组施工承包合同补充合同》经结算，方纲标完成的工程量为194300㎡，根据合同的约定，本案模板制作、安装工程的单价为40.5元/㎡，据此，本案模板制作、安装工程的总价款为7869150元，因陈家敏、秦能祥已支付工程款7314300元给方纲标，所以，陈家敏、秦能祥还需支付工程款554850元给方纲标。陈家敏主张租用蓝某的建筑脚手架搭设相关项目中所涉及的模板支撑内架、内架顶托、模板加固钢管等材料实际是交给方纲标的使用的，所发生的租金共524790元、以及秦能祥与方纲标签订《模板班组施工承包合同补充合同》所约定的1元/平方米的工人工资，因方纲标未实际支付给工人，所以，这两部分工程款应在方纲标的工程款中予以扣除。一审法院认为，秦能祥与蓝某的所签订的《建筑脚手架班组施工承包合同》虽涉及到模板支撑内架租金，但根据蓝某的证言，其并不清楚该模板支撑内架由谁使用，陈家敏所提供的证据尚不能证实该模板支撑内架实际是由方纲标进行使用，因此，陈家敏主张应在工程款中扣除该笔租金费用是没有事实和法律依据的，不予支持。
关于华南公司与大华公司在本案中应承担何种责任的问题。针对本案涉案的工程，华南公司并未参与工程的实际建设，与方纲标之间并无合同关系，陈家敏、秦能祥参与工程的建设，只是借用了华南公司的资质，且也没有证据证实华南公司从中分享了利润，因此，方纲标主张华南公司对陈家敏、秦能祥所拖欠的工程款应承担连带清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。大华公司作为本案涉案工程的总发包方，针对本案的主体工程并未支付完工程款给陈家敏、秦能祥，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”大华公司应在欠付工程价款的范围内对陈家敏、秦能祥应付的工程款承担连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审判决如下：一、陈家敏、秦能祥支付拖欠的工程款共554850元给方纲标；二、广西钦州大华房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回方纲标的其他诉讼请求。一审案件受理费9449元，由陈家敏、秦能祥负担。
二审中，方纲标对一审查明的事实没有异议，上诉人陈家敏、秦能祥认为一审遗漏查明方纲标涉案项目所用的钢管、支撑内架等材料为蓝某提供。本院二审期间，上诉人陈家敏、秦能祥提交证明材料一份，并申请证人蓝某、施某出庭作证，拟证明涉案项目所用的钢管、支撑内架等扣件材料全部为案外人提供，该部分材料包含了陈家敏与方纲标的合同内容，方纲标实际上并未完全履行与陈家敏签订的合同，应当予以扣减相关工程款。上诉人大华公司对该证据的真实性没有异议，认为现场管理人员对现场事实最为了解。被上诉人方纲标质证认为证明中的证人没有全部出庭，不可采信，提交的证明证言是打印出来的，有可能是上诉人教唆证人照着打印的文字去陈述，而且证人与大华公司有利害关系，该证明及证人证言不能作为证据使用。一审被告华南公司质证认为其不是合同当事人，对该证据三性不发表意见。本院认为，蓝某一审时已出庭作证，但其并未与方纲标直接发生涉案材料交接关系，对于方纲标是否使用其提供的材料、使用多少并不清楚，不能证明其提供的钢管、支撑内架等扣件为方纲标所用，施某是大华公司的员工，与大华公司有着直接的利害关系，其证言不能单独作为本案定案依据。因此，对上诉人陈家敏、秦能祥二审提供的证明及证人证言本院不予采信，上诉人陈家敏、秦能祥认为一审遗漏查明事实的理由不能成立。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，由于陈家敏、秦能祥没有从事建设工程施工相关资质，方纲标也没有承包模板施工有关资质，因此方纲标与陈家敏、秦能祥签订《模板班组施工承包合同》以及《模板班组施工承包合同补充合同》属无效合同，但方纲标已按照约定实际完成了全部的模板制作、安装工程，该项目工程也已投入使用，因此可参照双方合同约定对工程价款进行结算。陈家敏、秦能祥与被上诉人对方纲标完成工程量以及已支付工程款没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：（一）上诉人陈家敏、秦能祥支付蓝某的模板支撑内架等涉案材料工程款应否在方纲标的工程款中扣减？（二）涉案工程款结算应否按补充合同的约定增加1元／平方米的人工费？本院评述如下：
（一）关于上诉人陈家敏、秦能祥支付蓝某的模板支撑内架等涉案材料工程款应否在方纲标的工程款中扣减的问题。上诉人陈家敏、秦能祥认为方纲标模板安装制作使用的钢管、支撑内架等扣件是案外人蓝某提供，应当予以扣减该部分工程款。按照“谁主张、谁举证”的原则，上诉人陈家敏、秦能祥有义务就此承担举证责任，根据本案查明事实，陈家敏、秦能祥现有证据不能证实其该项主张：其一，本案方纲标完成模板制作、安装是由其包工包料完成，这是双方合同明确约定的，事后双方未就应由陈家敏一方提供有关模板安装制作材料另有约定。其二，陈家敏与蓝某虽签订了《建筑脚手架班组施工承包合同》，但方纲标并非该合同的当事人，没有证据证实由蓝某提供钢管、支撑内架等材料用于涉案项目并得到方纲标的同意和认可。其三，即使蓝某有提供钢管、支撑内架等材料的事实，到底蓝某提供了多少材料给方纲标使用、租用价格如何计算没有证据证实，也没有征得方纲标的同意，陈家敏、秦能祥单方主张应当扣除蓝某提供的材料价款没有充分证据证实。其四，本案涉案工程量最终经过了陈家敏、方纲标双方签字确认，陈家敏在该工程量结算单上也没有就是否应该扣除有关价款提出要求和说明，事后要求扣减依据不足。综上，陈家敏、秦能祥上诉主张应当扣减蓝某提供材料部分的价款证据不足，一审对此举证责任分配并无不当，上诉人陈家敏、秦能祥应承担举证不能的不利后果。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
（二）关于应否按照双方补充协议约定增加1元∕平方米的人工费的问题。上诉人陈家敏、秦能祥认为被上诉人方纲标并未实际支付农民工工资，因此该部分工程款不应由其承担。本院认为，根据双方《模板班组施工承包补充合同》第1点约定“乙方（方纲标）工人工资定价每平方米23.50元（模板解除砼面积）的基础上必须每平方米再增加0.50元。甲方（陈家敏）每平方米给予补贴1.00元，计每平方米25元为人工模板安装工资，不包含二次结构单价。甲方给予乙方结算总单价为每平方米40.50元”。该补充协议是双方当事人的真实意思表示，该约定已明确结算总单价为每平方米40.50元，并非附条件的合同条款，双方应按照该补充协议约定的结算单价履行。至于方纲标是否实际支付了农民工工资，是方纲标与其他工人之间的法律关系，与上诉人陈家敏、秦能祥无关，陈家敏、秦能祥认为不应按照补充协议约定增加1元∕平方米的人工费结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于大华公司在本案中应如何承担连带清偿责任的问题。大华公司作为涉案工程的发包方，未与陈家敏、秦能祥对涉案工程进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大华公司应在欠付陈家敏、秦能祥工程价款的范围内对陈家敏、秦能祥应付方纲标的工程款承担连带清偿责任，一审判决对此认定正确，但一审判决主文第二项“广西钦州大华房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对第一项债务承担连带清偿责任”表述欠妥，存在判项执行不明确的情况，本院依法予以变更。鉴于大华公司与陈家敏、秦能祥的工程款尚未结算，大华公司在诉讼中亦未提供证据证实其已支付完工程款给陈家敏、秦能祥，因此其应对陈家敏、秦能祥欠付方纲标的工程款554850元承担连带清偿责任，本院将一审判决主文第二项变更为：广西钦州大华房地产开发有限公司对钦州市中级人民法院（2017）桂07民初43号民事判决第一项债务承担连带清偿责任。
综上所述，陈家敏、秦能祥、广西钦州大华房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第二项表述欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持钦州市中级人民法院（2017）桂07民初43号民事判决第一项、第三项，即：一、陈家敏、秦能祥支付拖欠的工程款共554850元给方纲标；三、驳回方纲标的其他诉讼请求。
二、变更钦州市中级人民法院（2017）桂07民初43号民事判决第二项为：广西钦州大华房地产开发有限公司对钦州市中级人民法院（2017）桂07民初43号民事判决第一项债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费9449元，由陈家敏、秦能祥负担。二审案件受理费18898元，由陈家敏、秦能祥负担9449元，广西钦州大华房地产开发有限公司负担9449元。
本判决为终审判决。
审判长 陆德胸
审判员 李 莉
审判员 何厚伟
二〇一八年六月十二日
书记员 卢 曦