河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终262号
原公诉机关邯郸市肥乡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕秀生，男，1951年6月20日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，农民，捕前住邯郸市。2015年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月30日被监视居住，2016年7月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于邯郸市肥乡区看守所。
辩护人李亚菲，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
邯郸市肥乡区人民法院审理邯郸市肥乡区人民检察院指控原审被告人吕秀生犯诈骗罪一案，于2017年3月22日作出（2017）冀0428刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人吕秀生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，邯郸县南吕固乡贾村东街郭某3申请设立三明队。后郭某3邀请其朋友被告人吕秀生共同经营该队。2009年，吕秀生与邯郸县代召乡裴堡东村张某2相识。2010年初，吕秀生向张某2及其儿子张某1谎称，其所在的三明队能够对外发包南水北调工程，且承诺自签订承包合同和交纳履约金后两个月内即能工程到位。张某1信以为真遂于2010年5月29日、2011年5月19日先后两次与吕秀生等签订承包合同，交给吕秀生等履约金共计15万元。吕秀生等将该款全部用于偿还该队债务。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某1陈述，当时吕秀生向其和其父亲张某2谎称，三明队能够对外发包南水北调工程，并说自签合同和交纳履约金后一个月内工程到位。第一次交给吕秀生履约金5万元。第二次给吕秀生钱时，其根据吕秀生的指定将10万元转到王某1的一个亲属的银行卡上。转款当天吕秀生给其写了一个收款条，郭某3也在该条上签字。随后吕秀生代表三明队与其签订了一个承包合同。签合同前，郭某3、吕秀生还给了其一个中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称郑州公司）证明，证明的主要内容是，郑州公司把邯郸段的南水北调工程都给三明队了，不再给其他人了。后工程没有到位，其就多次找吕秀生要钱，吕秀生以各种理由推脱不还。
2、证人张某2（系被告人张某1父亲）证明，当时吕秀生向其和张某1谎称，三明队能够对外发包南水北调工程，并说自交履约金后一个月内工程到位。第一次交给吕秀生履约金5万元。第二次给吕秀生钱时，张某1将款转到吕秀生指定的账号上。转款当天吕秀生写了一个收款条，郭某3也在该条上签字。签合同前郭某3、吕秀生给了一个郑州公司证明。吕秀生代表三明队共计与张某1签订了两个承包合同。后工程没到位就找吕秀生要钱，吕秀生以各种理由推脱不还。
3、2010年5月29日三明队与张某1签订的石料供应运输合同记载，经双方协商就郑州公司承包标段中的南水北调邯郸段的片石供应达成协议。
4、2011年5月19日三明队与张某1签订的土石方挖运承包合同记载，经双方协商就郑州公司承包标段中的南水北调邯郸段土石方挖运达成协议。
5、张某1提交的两份证明记载，2010年5月29日吕秀生收到履约金5万元。2011年5月19日吕秀生收到张某114万元，并有证明人郭某3签字。
6、被告人吕秀生供述，三明队的法人是郭某3，其负责联系活。签合同时其向张某2、张某1出示了郑州公司的税务登记证、企业法人营业执照、资质证书等证件的扫描件。这些扫描件是郭某3给的。第一次其收取张某15万元。第二次其收取张某1实际金额是10万元，但应张某1的要求多写了4万元的利息款，故这次给张某1写的收条是14万元。这次签合同前郭某3还给了张某2、张某1一张郑州公司的证明。该两次共15万元其还了三明队的债务了。其没让张某1干成任何工程。其给张某2、张某1承诺三明队能够对外发包南水北调工程。是因为郭某3给其说过，邯郸南水北调指挥部把邯郸段工程给了郑州公司，郑州公司又把该工程中的土方工程给三明队了。郭某3让其看过郑州公司与邯郸市天瑞煤化工有限公司（以下简称天瑞公司）签订的南水北调共建协议。郭某3给其说，天瑞公司的法人代表与当时邯郸市水利局一个负责邯郸南水北调办公室的王姓副局长是亲属关系。故天瑞公司就是邯郸南水北调办公室的代表，天瑞公司就能代表邯郸南水北调办公室对外发包南水北调工程。至于天瑞公司与邯郸南水北调指挥部或其办公室是什么关系，其也不清楚。其不知道天瑞公司是否能够代表邯郸南水北调指挥部或其办公室。其没有见过邯郸南水北调指挥部或其办公室授权天瑞公司对外发包工程的文件和任何手续。其就是根据听郭某3的该说法以及天瑞公司与郑州公司签订的共建协议、郑州公司给三明队出具的证明，就认为三明队具有对外发包南水北调工程的权利和资格了。
7、同案犯郭某3供述，其和吕秀生合伙经营该三明队。当时吕秀生给过其个别客户所交的三明队发包南水北调工程的工程款。2011年5月19日，在邯郸市某饭店，吕秀生给其说张某2、张某1把三明队的欠款10万元已经还了。给张某1打了一个14万元的欠条，说是加了4万元利息，其和吕秀生都签了字，并且其和吕秀生都在该承包合同上签字。其没与郑州公司签订过南水北调合同，但郭某1给过其一份郑州公司与天瑞公司的共建协议。
8、证人郭某1证明，其是郑州公司某项目部副经理。其认识郭某3、吕秀生。当时郭某3说张某3有能力让其所在的郑州公司承包南水北调工程。后张某3代表天瑞公司和其签订过一个南水北调工程共建协议。后其公司没有参与投标、没有承建南水北调邯郸段工程。
9、证人张某3证明，2009年左右，其在天瑞公司帮忙，天瑞公司认识邯郸市南水北调指挥部的人，想从指挥部接点活介绍给他人，中间抽个介绍费。后郭某3领着郑州公司的郭某1找其，想通过其接到南水北调邯郸段的活，后其代表天瑞公司与郑州公司的郭某1签订了一份南水北调工程共建协议。后郑州公司在资质审查时没有通过，故郑州公司没有中标和承建南水北调工程。
10、天瑞公司与郑州公司签订的南水北调工程共建协议记载，郑州公司须以其资质参加招投标并完成签约等工作。
11、张某1提交的三明队给其的郑州公司证明记载，郑州公司同意南水北调邯郸段土方由三明队安排施工，不再安排工队了。
12、证人黄某证言，其是郑州公司办公室工作人员，负责印章管理。三明队给张某1的郑州公司证明不是其公司出具的。
13、郑州公司出具的证明记载，该公司未在南水北调邯郸段有施工项目，与三明队没有任何承包协议。三明队给张某1的郑州公司证明上的该公司公章与其公司公章不符，系伪造。
14、邯郸市公安局物证鉴定所出具的印文鉴定书记载，三明队给张某1的郑州公司证明上的“郑州公司”可疑印文不是印章直接盖印形成。
15、证人王某1证明，当时吕秀生因故向其借款，答应支付利息，用两个月。后其侄子王某2借给吕秀生钱，到期后吕秀生不能归还，他们催要，吕秀生推脱不给，双方因此发生冲突。后吕秀生说又有人参股南水北调工程了，吕秀生就通过银行转款还了王某2的欠款。
16、证人王某2证言内容与证人王某1证言一致，并证实，2011年5月一天，吕秀生说又有人参股南水北调工程了，吕秀生就通过银行转款还了其欠款10万元。
17、银行卡取款凭条显示，2011年5月19日张某1账号转给王某2账号10万元。
18、邯郸市南水北调工程建设委员会办公室出具的情况说明记载，南水北调中线工程邯郸段总干渠于2010年6月举行开工仪式，其中市区段工程于2010年12月底完成征迁工作开始施工。
19、三明队的个体工商户营业执照。
20、被告人吕秀生户籍证明等证据。
针对被告人吕秀生的辩称和辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
（一）被告人吕秀生具有非法占有目的。经查，第一，被害人张某1及其父亲张某2陈述笔录显示，第一次交给吕秀生履约金5万元。第二次给吕秀生钱时，其根据吕秀生指定将10万元转到王某2账号上。第二，张某1提交的两份收款证明记载，2010年5月29日吕秀生收到履约金5万元。2011年5月19日吕秀生收到张某114万元，并有证明人郭某3签字。第三，被告人吕秀生供述，其和郭某3共同经营三明队。其两次共计收取张某1的15万元都用于归还三明队的债务了。第四，同案被告人郭某3关于该节供述与吕秀生供述一致。第五，证人王某2证言，2011年5月一天，吕秀生通过银行转款还了其欠款10万元。第六，证人王某1证言与王某2证言一致。第七，银行卡取款凭条显示，2011年5月19日张某1账号转给王某2账号10万元。上述证据互相印证足以证明吕秀生等在与被害人签订合同并收到履约金后，将款全部用于偿还吕秀生等经营的三明队的债务了。故吕秀生主观上具有非法占有的目的。辩护人关于吕秀生没有非法占有目的意见与事实不符，不予采纳。
（二）被告人吕秀生具有诈骗行为。经查，第一，被害人张某1及其父亲张某2陈述笔录显示，当时吕秀生向张某1、张某2谎称，三明队能够对外发包南水北调工程，自签合同和交履约金后一个月内工程到位。其签合同和交款后，吕秀生及三明队没让其干任何工程。第二，吕秀生代表三明队与被害人签订的两个承包合同显示，三明队将南水北调邯郸段工程中的片石供应、土石方工程发包给张某1。第三，被告人吕秀生供述，其不知道天瑞公司是否能够代表邯郸南水北调指挥部或其办公室，也未见过授权天瑞公司对外发包南水北调工程的文件和任何手续。其就是根据听郭某3的说法以及天瑞公司与郑州公司签订的共建协议、郑州公司给三明队出具的证明，就认为三明队具有对外发包南水北调工程的权利和资格了。其和张某1方签订了两次合同，共计收取张某1方履约金15万元。第四，同案被告人郭某3供述与吕秀生关于该节供述一致。第五，邯郸市南水北调工程建设委员会办公室出具的情况说明记载，南水北调中线工程邯郸总干渠于2010年6月举行开工仪式。故上述证据互相印证，足以证明吕秀生等隐瞒三明队未取得南水北调工程承包权的真相，虚构三明队能够对外发包南水北调工程、自签合同交履约金后两个月内即能工程到位的事实。故吕秀生具有诈骗行为。天瑞公司与郑州公司签订的共建协议、三明队给张某1的郑州公司证明都不能证明天瑞公司、郑州公司、三明队享有南水北调工程对外发包权。故辩护人关于吕秀生没有诈骗行为的意见与事实不符，不予采纳。
（三）2011年5月19日吕秀生等收取张某1的款项依法应当认定为10万元。经查，第一，吕秀生、郭某3始终供认当时收到该款的数额是10万元，该收条上剩余的4万元是应张某1方要求多写的利息款。第二，证人王某2证言，当时吕秀生通过银行转款还其10万元。第三，银行卡取款凭条显示，2011年5月19日张某1账号转给王某2账号10万元。综上，吕秀生供述的转款金额与银行转款凭证、王某2证言等证据印证。虽然张某1及其父亲张某2陈述，当时张某1给付吕秀生14万元，且提交吕秀生出具收条。但是张某2首次证言笔录记载，当时张某1向吕秀生指定账户转款14万元。张某2核实笔录记载，当时张某1给吕秀生指定的王某2账户转款10万元，并向王某2账户存入现金4万元。张某1首次陈述笔录记载，当时其向吕秀生指定账户转款10万元，又交给吕秀生现金4万元。张某1核实笔录记载，当时其向吕秀生指定的王某2账户转款10万元，并给吕秀生现金4万元，吕秀生将该4万元现金又转交给了王某2。鉴于张某1、张某2陈述该节内容前后矛盾、互相矛盾，且与王某2证言、转款手续均不能印证。故辩护人关于2011年5月19日实际收取张某1的款项应当认定为10万元，而非14万元的意见经查属实，予以采纳。
邯郸市肥乡区人民法院认为，被告人吕秀生等以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取对方当事人数额较大财物，其行为已构成合同诈骗罪。合同诈骗罪与诈骗罪的界限关键在于诈骗行为是否在合同签订、履行过程中产生，如是，则构成合同诈骗罪。经查吕秀生的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，故被告人吕秀生的行为应当定性为合同诈骗罪。公诉机关指控定性不准。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决被告人吕秀生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；责令被告人吕秀生退赔被害人张某1被骗经济损失十五万元。
上诉人（原审被告人）吕秀生上诉及辩护人提出，上诉人吕秀生是依据郭某3取得的南水北调共建协议、中铁七局签发的专营许可证明，为单位经营进行发包南水北调工程，是单位的职务行为，上诉人在发包过程中取得的钱款偿还了单位的欠款，上诉人吕秀生没有诈骗的行为和诈骗的故意，故上诉人无罪。
经审理查明，原判决认定的事实和证据，经本院审理无变化，相关证据均经一审庭审质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
对于上诉人（原审被告人）吕秀生上诉及辩护人提出，上诉人吕秀生是依据郭某3取得的南水北调共建协议、中铁七局签发的专营许可证明，为单位经营进行发包南水北调工程，是单位的职务行为，上诉人在发包过程中取得的钱款偿还了单位的欠款，上诉人吕秀生没有诈骗的行为和诈骗的故意，故上诉人无罪的理由和意见，经查，被害人张某1陈述、证人张某2证明，吕秀生给二人说三明队能对外发包南水北调工程，且自签订合同和交履约金后一个月内工程到位。于是在2010年5月29日交给吕秀生履约金5万元，2011年5月19日将10万元转款到吕秀生指定的王某2账户上。两次签订合同交款后，吕秀生及三明队没有让二人干任何工程；证人郭某2证明，张某3代表天瑞公司和其签订过南水北调工程共建协议。后该公司没有参与投标和承建南水北调邯郸段工程；证人张某3证明，其代表天瑞公司和郭某2签订了南水北调工程共建协议，郭某2所在公司没有通过资格审查，没有中标和承建南水北调工程；证人黄某证明，三明队给张某1的郑州公司证明不是其公司出具的；中铁七局集团郑州工程有限公司出具的证明记载，该公司未在南水北调邯郸段有施工项目，没有与“邯郸县南堡三明土方施工队”有任何承包协议。“邯郸县南堡三明土方施工队出具的证明，其公章和该单位公章不符，系伪造”；同案犯郭某3供述，其没有与中铁七局签订过南水北调合同，郭某2给过其一份中铁七局和天瑞公司关于南水北调工程的共建协议；原审被告人吕秀生供述，其不知道天瑞公司是否能够代表邯郸南水北调指挥部或其办公室，也未见过授权天瑞公司对外发包南水北调工程的文件和任何手续。第一次收取张某15万元，第二次收取张某110万元。其没让张某1干成任何工程；证人王某1、王某2证明，王某2借款10万元给吕秀生，到期后吕秀生推脱不还。后于2011年5月19日通过银行给王某2转款10万元。另有三明队和张某1签订的两份承包合同、两份收款证明、天瑞公司和郑州公司签订的南水北调工程共建协议、印文鉴定书、银行卡取款凭条、邯郸市南水北调工程建设委员会办公室出具的情况说明、三明队个人工商户营业执照等证据。以上证据相互印证可以证实，原审被告人吕秀生隐瞒三明队未取得南水北调工程承包权的真相，虚构三明队能够对外发包南水北调工程，先后两次与被害人张某1签订合同，共收取15万元的履约金，同时承诺自签合同交履约金后两个月内即能工程到位，后吕秀生将上述款项用于归还其他债务，也没有让张某1干任何工程。故原审被告人吕秀生的行为符合合同诈骗罪的主客观要件。该上诉理由和意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕秀生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人数额较大财物，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 艳
审判员 张耀旗
审判员 杨伟娟
二〇一七年四月二十六日
书记员 冀荟竹