新疆维吾尔自治区
伊犁哈萨克自治州
塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新42民终165号
上诉人（原审被告）：新疆和布克赛尔慈善医院，住所地：新疆和布克赛尔县和什托洛盖镇阿尔格勒特路。
法定代表人：张杰，新疆和布克赛尔慈善医院院长。
委托代理人：王慧东，新疆和布克赛尔慈善医院工作人员。
委托代理人：麻小军，新疆金桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘继生，男，1968年9月17日，汉族，无业，住新疆和布克赛尔蒙古自治县。
委托代理人：祁志福，新疆庸和律师事务所律师。
上诉人新疆和布克赛尔慈善医院因与被上诉人刘继生医疗损害责任纠纷一案，不服和布克赛尔县人民法院（2016）新4226民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月21日受理，2017年3月13日，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新疆和布克赛尔慈善医院的委托代理人麻小军、王慧东、被上诉人刘继生及其委托代理人祁志富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月24日，原告刘继生骑摩托车不慎摔倒，致左膝部受伤，当日入和布克赛尔县人民医院住院治疗。同年10月1日，原告刘继生要求出院。同日入新疆和布克赛尔慈善医院（以下简称慈善医院）住院治疗，入院诊断为：1、左股骨远端粉碎性骨折，2、左侧髌骨粉碎性骨折，3、左侧膝部皮裂伤并感染。2013年10月15日在连硬麻醉下行左股骨远端及左髌骨骨折，切开复位钢板及钢丝内固定术。2013年11月1日，原告刘继生出院。2014年3月21日原告刘继生在被告慈善医院复查时拍摄X光片证实体内植入的钢板完好，同日下午原告刘继生感觉腿不对劲。2014年3月24日原告刘继生在被告慈善医院拍摄X光片发现左腿内植入的钢板已断裂。同日原告刘继生以“左股骨远端骨折内固定后（钢板断裂）再次进入被告慈善医院住院治疗，2014年3月30日出院。出院诊断为：1左股骨远端骨折内固定后（钢板断裂）；2、骨折不愈合；3、感染；建议转上级医院继续治疗。2014年4月1日，原告刘继生入新疆医科大学第六附属医院住院治疗。住院主要治疗：住院后制动对症治疗，伤口流脓穿刺细菌培养：无细菌生长。在硬膜外麻醉下行取固定术，清创+牛鼻子NRD，外固定术，术后抗炎对症治疗。出院注意事项：1、建议继续换药对症治疗；2、功能锻炼；3、伤口加重情况及时到医院复查，严密观察病情；4、定期门诊复查。2014年4月30日，原告刘继生出院。2015年1月6日，原告刘继生入新疆医科大学第一附属医院住院治疗，入院诊断：左侧股骨干骨折术后；左侧股骨骨髓炎（创伤后）；左侧股骨病理性骨折；左侧髌骨骨折术后。因刘继生经费不到位要求暂时保守治疗，2015年1月8日报出院。2014年3月24日到3月30日原告刘继生在被告慈善医院住院治疗花费治疗费用1825.4元，经合作医疗报销后个人承担费用为793元。2015年1月9日至2月13日原告刘继生在被告慈善医院住院治疗花费治疗费用11746.43元，经合作医疗报销后个人承担费用为2229.89元。2015年2月26日至3月6日原告刘继生在被告慈善医院住院治疗花费治疗费用2319.41元，经合作医疗报销后个人承担费用为576元。诉讼过程中，经被告慈善医院申请，经委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对慈善医院在对原告刘继生诊疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定。新卓法临鉴字（2016）第228号鉴定意见书鉴定意见为:新疆和布克赛尔慈善医院2013年10月1日至2013年11月1日期间对被鉴定人刘继生的诊疗过程存在过错,被鉴定人刘继生后期内固定断裂与院方对其的诊疗过程存在因果关系(直接因果关系主要责任参与度75%)。诉讼过程中，被告慈善医院对该鉴定提出异议，要求重新鉴定。经审查，被告慈善医院的请求不符合关于重新鉴定的法律规定，未予重新鉴定。依法通知鉴定人陈彩珍、张晓梅出庭对当事人提出的问题进行当庭解答。另查明，因新疆和布克赛尔慈善医院植入原告刘继生体内的钢板供应商系江苏康某某生物科技有限公司（以下简称康某某公司），2015年1月6日原告刘继生与康某某公司达成协议，康某某公司出于人道主义给予原告刘继生经济资助10000元，并约定“以后如有其它疾患而产生的费用与本公司和医院无关。”事发后经原告刘继生家人询问，慈善医院主任肖某某称已将钢板交给了供应商，肖某某已从慈善医院辞职无法联系。原告诉至法院,要求判令被告赔偿原告经济损失245691元，其中医疗费30000元、营养费9000元（50元×180天）、护理费54408元（4534元×12月）、住院伙食补助费875元（25元×35天）、交通费5000元、住宿费2000元、误工费54408元（4534元×12月）、后续治疗费90000元。残疾赔偿金、残疾器具费等费用，经济损失初步确定为以上数额，待相关鉴定作出后确定准确损失;判令被告给付原告精神抚慰金50000元;案件受理费、鉴定费、代理费等涉诉费用由被告负担。因原告刘继生伤情尚未治疗终结无法进行伤残等级鉴定，原告刘继生于2016年9月22日提出撤回关于后续治疗费、残疾赔偿金、残疾器具等费用的诉请，待治疗终结后另行诉讼。
原审认为，当事人应当对其主张提供证据加以证明，否则将承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”。诊疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。由新卓法临鉴字（2016）第228号鉴定意见书中“慈善医院在诊治刘继生左侧股骨远端粉碎型骨折、左侧髌骨粉碎型骨折，术后5个月内固定钢板断裂的医疗行为中存在钢板选用长度不足、未告知术后负重及锻炼时间，与其后期钢板断裂之间存在因果关系(直接因果关系主要责任参与度75%)”可知。本案中原告刘继生于2013年10月1日至2013年11月1日在被告慈善医院住院治疗并行切开复位钢板及钢丝内固定术，是后期原告刘继生出现体内钢板断裂、伤情加重等状况的先决因素。医疗纠纷中因果关系鉴定，是医学专家或者法院根据双方提供的材料，结合自身的知识作出的判断。本院在委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所进行鉴定时，由当事人双方在有资质的鉴定机构中协商确定，由鉴定机构结合当事人提供的病例等材料作出鉴定结论及过错程度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许；（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，委托鉴定程序合法、鉴定人具备鉴定资质、鉴定结论有理有据。虽然被告慈善医院对新卓法临鉴字（2016）第228号鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定，因该鉴定过程及内容均不符合上述法律规定中应当重新鉴定的条件，故对被告慈善医院要求重新鉴定的请求不予准许，并依法通知鉴定人出庭接受了当事人的质询。由此，被告慈善医院应当对原告刘继生因此受到的损失按75%的责任进行赔偿。对被告慈善医院“1、原告起诉已超过法律保护的诉讼时效；2、本案案由制定不妥，应定为产品责任纠纷；3、钢板断裂后，原告已经通过钢板销售商江苏康某某有限公司达成协议，由该销售商给予原告10000元的资助，并且明确约定事后不再追究被告责任；4、医院诊疗行为未违反相关规定，诊断明确、术后复查也没有问题，原告现在的伤情与我方的治疗行为没有关系。”的答辩理由。认为，1、诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期内不行使权利，当时效期届满时，债务人获得诉讼时效的抗辩权。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列诉讼时效为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……。”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”本案中，虽然原告因诊疗行为身体受到伤害的时间可以确定，但因原告一直在治疗过程中，治疗未终结无法确定伤残程度。而没有伤残等级鉴定则无法提出具体的诉请数额，并由此对其起诉形成了障碍导致原告无法明确行使请求权。由此，即使按照被告慈善医院提到的最晚时效期应当至2015年3月24日，但因原告刘继生尚未治疗终结，应当自时效期间的最后六个月时效中止，至原告治疗终结时效期继续计算。故原告刘继生的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间；2、案件案由系人民法院根据当事人的诉请及查明的案件事实确定，与当事人主观意志无关；3、关于原告刘继生与江苏康某某有限公司达成协议一事的效力已在被告证据一本院认证意见中做了详细分析阐述，不再赘述；4、通过新卓法临鉴字（2016）第228号鉴定意见书可以得出，被告慈善医院在本案中有过错，应当承担相应的赔偿责任。综上，对被告慈善医院的答辩理由不予采纳。因原告刘继生在诉讼过程中有大量的医疗、住宿、交通票据及营养费等未能举证，该院要求其补充证据后仍然未能提交。按谁主张谁举证的民事诉讼一般举证规则，将以其提交的证据结合法律规定计算其获得的赔偿额。原告刘继生获得的赔偿项目及数额为：1、医疗费3598.89元。原告提交医疗费票据中除了合作医疗报销外个人承担部分为3598.89元；2、营养费不予支付。因原告刘继生未向法院提交关于需要补充营养的医嘱（出院证明书或疾病证明书）且无伤残等级作为参考。原告可待治疗终结后另行主张；3、护理费19693元（60914元÷365天×118天）。鉴于原告刘继生伤势严重确需护理人员，参照本地区上一年度职工平均工资计算118天（原告刘继生举证证明的住院天数）；4、住院伙食补助费875元（25元×35天）。原告诉请未超出法律规定；5、交通费2000元。原告将其交通费票据丢失，结合原告住院次数及其伤势严重无法自理等客观情况酌情支付；6、住宿费240元。按庭审中原告提交的住宿费票据支付；7、误工费54408元（4534元×12月）。因原告刘继生伤情严重，处持续误工状态，且其诉请未超出法律规定；8、精神损害抚慰金不予支付。因原告刘继生伤情尚未治疗终结，无法根据伤残等级确定精神损害抚慰金数额。原告可待治疗终结后另行主张。上述赔偿费用共计80814.89元，被告慈善医院按照其过错程度75%承担60611.17元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定判决如下：一、被告新疆和布克赛尔慈善医院应在本判决生效后十日内赔偿原告刘继生医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、误工费等共计60611.17元；二、驳回原告要求被告赔偿营养费、精神损害抚慰金的诉讼请求。案件受理费5735.36元，（原告已办理免交），由被告新疆和布克赛尔慈善医院负担1414.89元。
新疆和布克赛尔慈善医院上诉称，一、一审法院没有准确分析鉴定意见的科学性，将鉴定过程严重错误、鉴定结论违背基本医学常识，鉴定分析存在严重瑕疵的鉴定结论作为定案的证据，显然有误；二、刘继生因钢板断裂造成的损害已与钢板提供厂家达成调解协议，再行起诉应当驳回诉讼请求；三。刘继生钢板断裂产生的损害后果与上诉人医疗义务无关，应由其自行承担。三、刘继生的诉讼请求明显超过了诉讼时效，亦应驳回诉求。请求二审法院依法裁判。
刘继生答辩称，当初被上诉人是普通的骨折，在上诉人处接受钢板内固定，期间被上诉人严格遵守按照医生的医嘱定期复查，手术后五个多月被上诉人在上诉人处复查，结果是内固定钢板断裂，骨折不愈合，成了现在这个状况，被上诉人没有过错，一审法院确定了20%的责任，被上诉人也认了，上诉人的上诉理由上诉状中第三理由外其他都是一审的理由，一审对其理由已经明确答复，根据民诉法170条的规定，应驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本案争议焦点是：1、本案是否已过诉讼时效？2、新卓临鉴字2016第228号鉴定意见书能否作为本案定案的依据？被上诉人的请求应否得到支持？
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列诉讼时效为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……。”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”本案中，被上诉人刘继生身体受到诊疗行为伤害的时间可以确定，但其一直在治疗过程中，治疗未终结，导致其无法明确行使请求权。所以，被上诉人刘继生的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许；（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”。虽然上诉人慈善医院对新卓法临鉴字（2016）第228号鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定，但因该鉴定过程及内容均不符合上述法律规定中应当重新鉴定的条件，而且一审法院也依法通知鉴定人出庭接受了当事人的质询，上诉人慈善医院在一二审中均未能提交足以推翻该鉴定的证据，原审依法采纳新卓法临鉴字（2016）第228号鉴定意见书作出判决，并无不当。被上诉人刘继生虽然与钢板提供厂家达成调解协议，但从协议内容来看，此协议系江苏康某某生物科技有限公司出于人道主义对刘继生经济上的资助，而非对钢板断裂一事进行的赔偿。协议中“以后如有其它疾患而产生的费用与本公司和医院无关……”，但签订协议时并无医院人员参加，医院也未委托任何一方签订协议，刘继生起诉医院并非产生了新的疾患，而是基于钢板断裂给其造成的损失。由此，该协议中“以后如有其它疾患而产生的费用与本公司和医院无关……”为无效条款，对医院及协议签订双方均不产生效力。原审对被上诉人刘继生的损失数额及各项的认定正确，本院予以支持。
综上，原审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件案件受理费9860.89元由上诉人新疆和布克赛尔慈善医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹荷娅
审 判 员 滕媛媛
代理审判员 拉扎提
二〇一七年三月十五日
书 记 员 布 音