广东省肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤1203行初13号
原告：高要区金利镇陈建洪日用百货店。住所地：肇庆市高要区金利镇城北路贺华超市内。
负责人：陈建洪。
委托代理人：张树辉，广东昊法律师事务所律师。
被告：肇庆市高要区食品药品监督管理局。住所地：肇庆市高要区南岸南兴一路***号。
法定代表人：骆杰雄，该局局长。
委托代理人：曾树华，该局稽查分局副局长。
委托代理人：彭继海，广东继海律师事务所律师。
原告高要区金利镇陈建洪日用百货店（以下简称“陈建洪百货店”）不服肇庆市高要区食品药品监督管理局（以下简称“食品药品监督局”）作出（高）食药监食罚[2016]001号《行政处罚决定书》的行政行为，于2017年1月12日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2017年2月15日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案，原告陈建洪百货店的委托代理人张树辉、被告食品药品监督局的委托代理人曾树华、彭继海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月4日，食品药品监督局在作出（高）食药监食罚[2016]001号《行政处罚决定书》，认定：2016年9月22日，该局执法人员依法对位于肇庆市高要区金利镇城北路贺华超市内的陈建洪百货店进行检查，发现有群众投诉的“诸葛酿”（400ml、50%）酒三瓶，里面的赠品“茂德公南派香辣鱼仔”已超过保质期。执法人员现场将这些过期食品查封扣押。该店当事人的授权委托人陈洪俊确认赠品“茂德公南派香辣鱼仔”（90g/瓶，生产商：广东茂德公食品集团有限公司，生产日期：2014.8.20，保质期：18个月），无法确认其货值，但确认了这三支过期的货值均在一万元以下。综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项的规定，决定对高要区金利镇陈建洪日用百货店给予以下行政处罚：1、没收超过保质期的食品；2、并处罚款50000元。
原告诉称：被告作出的《食品药品行政处罚文书行政处罚决定书》（（高）食药监食罚（2016）011号）认定事实和适用法律错误。一、原告不是食品生产经营性企业，不适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。生产经营是指围绕企业产品的投入、产出、销售、分配乃至保持简单再生产或实现扩大再生产所开展的各种有组织的活动的总称。生产经营是企业各项工作的有机整体，是一个系统。原告只是零售性企业，销售行为只是产品流通其中一个环节，不属于生产经营行为，不应承担食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。因此原告只是产品的零售商，并不是产品的生产经营企业，不应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条。二、被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条对原告进行处罚的适用法律错误。1、被告扣押的三支含有过期“茂德公牌南派香辣鱼仔”包装的“诸葛酿”酒不是原告生产的，也不是原告自己增加上去的，是产品出厂时已做好的固定包装，而且包装上并不能反映赠品的保质日期，原告销售的是“诸葛酿酒”，被告扣押的三支“诸葛酿酒”并没有超过保质期。四川江口醇酒业（集团）有限公司将“茂德公牌南派香辣鱼仔”作为赠品赠送给销售者，是一个营销行为，与原告无关。而且原告从“诸葛酿酒”的包装中并不能确定赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”的保质期，因此原告销售的“诸葛酿酒”没有超过保质期，没有违反《中华人民共和国食品安全法》。“诸葛酿”酒：包装上的赠品过期原告并不知情也没有过错，不应承担责任。2、被告仅扣押原告三支诸葛酿酒包装袋里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”是过期的，三支诸葛酿酒的销售价才100元左右，赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”并不是用于销售的，没有采购成品也不产生销售利润，没有造成的社会危害性和后果，因此适用《中华人民共和国食品安全法》是适用法律错误。以赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”认定货值是没有事实和法律依据的，对原告处罚50000元有违法律的公平公正原则。三、根据商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局令（2006年第18号）《零售商促销行为管理办法》规定第一条“为了规范零售商的促销行为，保障消费者的合法权益，维护公平竞争秩序和社会公共利益，促进零售行业健康有序发展，根据有关法律法规，制定本办法”第三条“本办法所称零售商是指依法在工商行政管理部门登记注册，直接向消费者销售商品的企业及其分支机构、个体工商户。”因此原告属于零售商，对销售行为管理应适用《零售商促销行为管理办法》，对原告的处理也应适用《零售商促销行为管理办法》而不是《中华人民共和国食品安全法》。根据《零售商促销行为管理办法》第二十三条规定“零售商违反本办法规定，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正，有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，可处一万元以下罚款；并可予以公告”。
因此，肇庆市高要区食品药品监督管理局作出的（高）食药监食罚（2016）011号《食品药品行政处罚文书行政处罚决定书》认定事实错误、适用法律错误，应依法撤销。
原告提交了下列证据：
1、营业执照及陈建洪身份证复印件，证明原告的主体资格。
2、被告全国组织机构代码信息核查，证明被告的主体资格。
3、行政处罚决定书，证明原告收到被告作出的行政处罚决定书，并在法定期限内提起诉讼。
被告辩称：我局作出的(高)食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》（以下简称：《处罚决定书》）认定的事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。原告的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。一、我局认定原告为食品生产经营者于法有据。根据《中华人民共和国食品安全法》的有关规定。食品生产经营者是指从事食品生产、食品销售等的行为。《食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务、应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”《食品经营许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。”第五条规定“食品药品监督管理部门按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可。”而原告已经申请领取了由被告食品药品监督局颁发的《食品经营许可证》，主体业态就是食品销售经营者。因此，原告主张其不是食品生产经营者，不适用《食品安全法》第三十四条的规定是没有事实和法律依据的。二、我局作出《处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，应予以维持。1、经我局现场会执法检查，发现“诸葛酿”（400ml、50%）里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”已经过18个月的保质期，原告对此并无异议，也确认该货品货值均在10000元以下，被告食品药品监督局遂根据相关证据和法律规定，扣押或没收了相关的货品，在作出行政处罚决定前分别向原告发出了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》告知对其拟作出的行政处罚事项及原告可以在收到告知书后3天内到我局进行陈述、申辩，有权要求举行听证，但是，原告收到后，均没有在法定期限内向我局申请，我局遂在事实清楚，证据充分确凿的情况下，依法定程序作出《处罚决定书》。2、原告在进货销售“诸葛酿”酒时，应当按照《食品安全法》的有关规定，查验食品的合格证明文件，建立食品进货查验记录，保存相关凭证，及时清理变质或超过保质期的食品，原告在进货查验“诸葛酿”酒时，应当注意到该酒固定包装内所标的内附赠品，并向供货商索取赠品的有关资料，当然包括该赠品的保质期，同时定期检查库存，及时发现食品是否过保质期并进行处理。而且，根据《零售商促销行为管理办法》的有关规定，零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。原告经营的食品中出现超过保质期的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，原告主张不知情也没有过错没有依据。“茂德公牌南派香辣鱼仔”作为赠品虽然没有明确的进货货值，但是，当然是有价值的食品，原告也确认其货值低于10000元，为此，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，对原告进行没收违法经营的食品并处以50000元的行政处罚，完全符合法律的规定。请求法院驳回原告的诉讼请求并承担诉讼费用。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、现场笔录，证明被告接到投诉后依法进行调查取证。
2、查封（扣押）决定书及（查封扣押）物品清单，证明被告对涉案物品采取扣押措施。
3、委托书、食品经营许可证、身份证，证明原告委托陈洪俊处理本案。
4、调查询问笔录，证明被告依法进行调查取证。
5、行政处罚事先告知书、听证告知书、送达回执，证明被告已告知原告可以进行陈述、申辩及听证。
6、行政处罚决定书、（没收）物品清单、没收物品凭证、送达回执，证明被告依法对原告作出行政处罚并将处罚决定书送达给原告。
依据：1、《中华人民共和国食品安全法》，证明被告作出行政处罚的依据。2、《食品药品行政处罚程序规定》，证明被告为辖区内食品药品违法行为的处罚主体及处罚程序。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1-3真实性、合法性、关联性无异议；原告对被告提交的证据1-6的真实性予以确认；从询问笔录可证实原告进货的是诸葛酿酒，赠品是免费的；从2016年10月11月的询问笔录予以确认，可证实原告进货的是诸葛酿酒，销售的是诸葛酿酒，该酒上的赠品是没有销售价值，销售价格是0元。本院对原、被告提交的证据予以确认。
经审理查明，2016年9月2日，被告依法对位于肇庆市高要区金利镇城北路贺华超市内的高要区金利镇陈建洪日用百货店进行检查，在该店的货架上发现有群众投诉的“诸葛酿”酒（400ml50%）三瓶，发现包装里面的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”所标注的生产日期为2014年8月20日，保质期：18个月，属过期食品，被告现场即将上述过期食品查封扣押。上述事实，陈建洪百货店的授权委托人陈洪俊在被告调查处理期间明确承认，且确认扣押过期的商品的货值在一万元以下。2016年11月4日被告食品药品监督局作出（高）食药监食罚[2016]001号《行政处罚决定书》，决定对陈建洪百货店给予以下行政处罚：1、没收超过保质期的食品；2、并处罚款50000元。高要区金利镇陈建洪日用百货店不服该决定，以该决定书认定事实错误、适用法律错误为由向本院提起诉讼，请求判决撤销（高）食药监食罚（2016）011号《行政处罚决定书》。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条和《食品药品行政处罚程序规定》的规定，被告是肇庆市高要区食品药品监督管理部门，对原告销售超过保质期的食品行为具有监督管理及行政处罚的职权。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”的规定，原告经依法取得许可进行食品销售经营活动，属生产经营者。被告虽然对原告销售的“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”生产日期为2014年8月20日，保质期：18个月，已超过了保质期的事实没有提交证据证实，但原告的委托代理人在庭审中对该事实明确认可，且认可的事实与被告陈述的事实完全一致，依照《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》第六十五条“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。……”的规定，本院对该事实予以认定。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。……”和第四十七条“食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。……”的规定，本案原告销售“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”超过了保质期的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定属于销售超过保质期食品的情形，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，被告作出的（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告高要区金利镇陈建洪日用品店要求撤销（高）食药监食罚[2016]011号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告高要区金利镇陈建洪日用品店承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 邱树林
审 判 员 谢凤兰
人民陪审员 张燕萍
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 温敏思