重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)巴法民初字第12766号
原告张天友，男，1971年4月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人瞿伦进，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
被告重庆顺福搬家服务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞江洲路7号码-27#。
法定代表人唐定玉，经理。
委托代理人李智勇，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
原告张天友与被告重庆顺福搬家服务有限公司（以下简称顺福搬家公司）劳动争议一案，本院于2015年12月30日受理后，依法适用简易程序由代理审判员向勇独任审判。审理中，被告顺福搬家公司向本院提起诉讼[(2016)渝0113民初98号]，本院裁定终结诉讼，并入本案审理，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。因案情复杂，不宜适用简易程序审理，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条之规定，裁定将本案转为普通程序，由代理审判员向勇担任审判长，与代理审判员霍袁平、陈余组成合议庭共同负责案件的审理，于2016年4月15日公开开庭进行审理。原告张天友委托代理人瞿伦进与被告顺福搬家公司委托代理人李智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张天友诉称，原告于2013年10月入职被告顺福搬家公司从事搬运工作，月工资4500元，工资实行计件制。同年12月16日8时许，原告在九龙坡区二郎搬运快件柜时受伤被认定为工伤，鉴定为伤残玖级。双方就赔偿协商未果，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，同年12月11日，该委巴劳人仲案字[2015]第867号仲裁裁决书（以下简称867号裁决书）裁决双方劳动关系于2015年12月4日解除，被告顺福搬家公司支付原告张天友工伤保险待遇损失106804.02元。原告对该裁决不服，遂诉请判决：1、撤销原告与被告顺福搬家公司于2014年3月19日签订的工伤一次性赔偿协议书；2、被告顺福搬家公司支付以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金40500元、一次性就业补助金42642元、一次性医疗补助金18952元、停工留薪期工资27000元、停工留薪期满后到鉴定结论作出之前的生活津贴47250元、护理费1760元、住院伙食补助费1100元、垫付鉴定费400元、检查费172.8元、交通费1120元、医疗费5696.22元及25%的赔偿费用1424元，共计188017.02元。
被告顺福搬家公司辩称，原告张天友为被告的临时性搬运工，月工资2000元。2013年12月16日，原告张天友在搬运快件柜时被砸伤左上臂，非工伤，遂请求判决不支付原告张天友一次性伤残补助金34047元、一次���工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇22698元、二次住院医疗费5002.72元、交通费500元、劳动能力检查费鉴定费572.8元。
经审理查明，原告张天友与被告顺福搬家公司于2013年10月建立劳动关系，原告张天友从事搬运工作，被告顺福搬家公司未为其参加工伤保险。同年12月16日8时许，原告张天友在九龙坡区二郎搬运快件柜时被快件柜砸伤左上臂，经重庆市巴南区第二人民医院诊断为左侧肱骨下1/3开放性粉碎性骨折，于当日住院治疗，同年12月30日出院。出院医嘱：门诊每月复查X片，骨折愈合后取出内固定，避免使用重力。2014年3月19日，原告张天友（甲方）与被告顺福搬家公司原法定代表人陈玉胜（乙方）签订工伤一次性赔偿协议书约定：乙方一次性支付甲方解除劳动关系的经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助���、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、护理费、工伤复发医疗费、康复费、后续治疗费、辅助器具费及其他费用共计19800元。协议签订后，被告顺福搬家公司支付上述款项。2014年6月2日，原告张天友在重庆市涪陵区增福卫生院垫付复查放射费193.5元，2015年9月29日，原告张天友到该院住院取内固定，于同年10月7日出院，垫付住院医药费5002.72元及门诊医药费500元。2015年7月28日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认决字[2015]1312号认定工伤决定书（以下简称1312号决定书）认定原告张天友为工伤。同年9月21日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出巴南劳鉴初字[2015]700号工伤劳动能力鉴定结论通知书（以下简称700号通知书），鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。原告张天友垫付劳动能力检查费172.8元及鉴定费400元。2015年10月28日，原告张天友以被告顺福搬家公司未依法参加社会保险，在停工留薪期间未发放工资亦不支付工伤保险待遇为由，向被告顺福搬家公司邮寄解除劳动关系通知书，被告顺福搬家公司于同年10月31日签收。嗣后，双方就工伤保险待遇赔偿协商未果，原告张天友于2015年11月4日向巴南仲裁委申请仲裁，请求支付一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇27000元、生活津贴47250元、护理费1760元、住院伙食补助费1100元、门诊及取内固定费5696.22元及25%的赔偿费用1424元、劳动能力检查费172.8元、鉴定费400元、交通费1120元，以上共计188017.02元。同年12月11日，该委巴劳人仲案字[2015]第867号仲裁裁决书（以下简称867号裁决书）裁决双方劳动关系于2015年12月4日解除，被告顺福搬家公司支付原告张天友一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇22698元、住院护理费1320元、住院伙食补助费176元、第二次住院医疗费5002.72元、门诊医疗费693.5元、交通费500元、劳动能力检查费及鉴定费572.8元，扣除被告顺福搬家公司已支付的19800元，还应当支付106804.02元。原告张天友对该裁决不服，遂诉请如上。
以上事实，有原、被告双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定：
原告张天友提交：313号裁决书、867号裁决书、03726号判决书、03031号裁定书、1312号决定书、700号通知书、重庆市巴南区第二人民医院出院记录、非税收入一般缴款书、重庆市其他部门门诊医药费专用收据、重庆市涪陵区增福卫生院入院记录、涪陵区城乡居民医疗保险处方笺、重庆市涪陵区卫生院门诊医药费、住院医药费专用收据、工伤��次性赔偿协议书、报警回执、解除劳动关系通知书及回执；
被告顺福搬家公司未提交证据。
本院认为，原告张天友因工受伤致残，已经生效的工伤认定决定书认定为工伤，应享受相关工伤保险待遇。被告顺福搬家公司未予原告张天友参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，原告张天友工伤保险待遇损失由被告顺福搬家公司承担。原、被告双方对867号仲裁裁决劳动关系自2015年12月4日解除均未提起诉讼，但鉴于双方在庭审中一致同意劳动关系自2015年10月29日解除，本院予以确认。双方对原告张天友工资各执一词，被告顺福搬家公司持有支付原告张天友工资的凭证而未出示，应��承担举证不能的后果，其主张原告张天友工资2000元/月，无其他证据佐证，原告张天友亦予以否认，故本院不予采信。原告张天友自述其月工资为4500元，低于2014年度重庆市社会平均工资4738元/月，结合原告张天友从事的工种，本院予以采信，并以此作为计发原告张天友一次性伤残补助金及停工留薪期待遇的工资基数。根据原告张天友伤情，其停工留薪期为6个月。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的工资基数按解除劳动关系的上年度即2014年度重庆市社会平均工资4738元/月计发。原告张天友取内固定垫付住院医疗费5502.72元、复查费193.5元及劳动能力检查费172.8元、鉴定费400元均系因工伤产生的费用，应由被告顺福搬家公司承担。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”原告张天友停工留薪期满后，原、被告均未及时提起劳动能力鉴定，原告张天友未回被告顺福搬家公司上班，被告顺福搬家公司亦未通知原告张天友上班，对此，被告顺福搬家公司应支付原告张天友劳动能力鉴定期间即自2014年6月16日至2015年9月21日期间的生活津贴48132元[（15月+6/21.75天）×4500元/月×70%）]，原告张天友请求支付生活津贴47250元，是对其实体权利的处分，本院予以确认。原告张天友举示交通费的票据，但该证据并不能证明系因工伤产生，鉴于原告张天友受伤后住院医治、工伤认定及劳动能力鉴定必然产生交通费用的事实，本院酌情认定交通费1000元��宜。原告张天友请求支付因垫付取内固定及门诊费的赔偿金1424元，未举示因垫付医疗费致其损失的证据，本院不予支持。综上，被告顺福搬家公司应支付原告张天友以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资27000元（4500元/月×6月）、2、一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9月）、3、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4月）、4、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9月）、5、生活津贴47250元；6、护理费1320元（60元/天×22天）；7、住院伙食补助费176元（8元/天×22天）；8、劳动能力检查费172.8元、鉴定费400元；9、复查费193.5元及取内固定住院医疗费5502.72元；10、交通费1000元，以上共计185109.02元。赔偿协议系在原告张天友劳动能力鉴定作出前达成，工伤保险待遇损失尚不明了，约定支付解除劳动合同的经济补偿金及工伤待遇损失共计19800元，明显低于应赔偿的工伤��险待遇损失数额，显失公平，原告张天友请求撤销该协议，本院予以支持。被告顺福搬家公司已支付的19800元应予以扣除。即被告顺福搬家公司还应支付原告张天友工伤保险待遇损失165309.02元。综上，对原告张天友的诉讼请求，本院部分支持，对被告顺福搬家公司主张不支付工伤保险待遇损失的抗辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：
一、撤销原告张天友与被告重庆顺福搬家服务有限公司于2014年3月19日签订的工伤一次性赔偿协议书；
二、原告张天友与被告重庆顺福搬家服务有限公司劳动关系于2015年10月29日解除；
三、被告重庆顺福搬家服务有限公司支付原告张天友停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定期间的生活津贴、护理费、住院伙食补助费、劳动能力检查费、鉴定费、复查费、取内固定住院医疗费及交通费共计165309.02元；
四、驳回原告张天友的其他诉讼请求；
五、驳回被告重庆顺福搬家服务有限公司的诉讼请求。
上述第三项，限被告重庆顺福搬家服务有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，本院决定予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 向 勇
代理审判员 霍袁平
代理审判员 陈 余
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 杨 景