＼n江苏省南通市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）通中刑终字第0036号＼n原公诉机关南通市通州区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）张某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月2日被刑事拘留，同月24日被取保候审；经南通市通州区人民法院决定，于2014年2月26日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n辩护人许丽。＼n原审被告人顾张辉。曾因犯聚众斗殴罪，于2013年1月17日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n原审被告人何太龙。曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2013年3月20日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯窝藏罪，于2013年7月3日被刑事拘留，同月24日被取保候审；经南通市通州区人民法院决定，于2014年2月26日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。＼n南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控被告人张某甲犯故意伤害罪、被告人顾张辉犯聚众斗殴罪、被告人何太龙犯窝藏罪一案，南通市通州区人民法院于2014年2月26日作出（2014）通刑初字第0064号刑事判决。被告人张某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派代理检察员刘鑫出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人许丽，原审被告人顾张辉、何太龙到庭参加诉讼。现已审理完毕。＼n原审法院经审理查明：＼n一、聚众斗殴、故意伤害＼n2013年6月20日，南通市通州区金沙镇金北初中学生陆某因琐事与同校学生季某甲发生纠纷，双方约定同月22日下午在该校门口互殴。后陆某通过手机QQ联系同学蒋某某（另案处理），要求其叫人帮忙打架，后蒋某某通过QQ与季某甲约定当日15时在金北初中门口斗殴。随后，蒋某某纠集了被告人张某甲及耿某甲（另案处理）等人，并与陆某前往约定地点，因季某甲未到场后离开。随后，蒋某某又在QQ上辱骂和威胁季某甲，季某甲即将此事告诉其姐姐季某乙，季某乙请张某丙帮助季某甲。张某丙遂打电话给蒋某某，约定同月22日晚在金沙镇新瑞广场斗殴。蒋某某接到电话后，担心吃亏，即指使被告人张某甲和耿某甲再联系些人。被告人张某甲便纠集了王某甲（另案处理），耿某甲纠集了周某等人，随后被告人张某甲与蒋某某、耿某甲等人来到新瑞广场。＼n当日20时许，张某丙亦纠集了数人来到新瑞广场，双方碰面后，蒋某某一方见张某丙一方系成年人，心生畏惧，否认打架。张某丙便对蒋某某、耿某甲等人扇耳光。被告人张某甲见状，打电话催促王某甲尽快赶到。王某甲于是纠集单某甲、单某乙（另案处理），单某甲又纠集被告人顾张辉和徐某某（另案处理）等人，然后分别乘坐单某甲、单某乙驾驶的汽车赶到新瑞广场。被告人顾张辉与王某甲等人赶到新瑞广场后，徐某某见张某丙正在殴打蒋某某，误认为蒋某某是对方的人，遂上前扇蒋某某一个耳光，众人感到不解时，张某丙等人乘机离开新瑞广场。王某甲赶到新瑞广场后觉得发生“自己人打自己人”的事情很没有面子，遂与单某甲离开现场。＼n蒋某某和耿某甲被打后不服气，想找张某丙等人报仇，便与被告人张某甲、顾张辉等人赶到金沙镇“金菠萝”茶餐厅商议。王某甲因为帮朋友打架没打成，遂在短信中责怪被告人张某甲和耿某甲，耿某甲即与王某甲联系，商定把对方约出来。在蒋某某手机联系张某丙来“金菠萝”茶餐厅未果的情况下，被告人顾张辉用他人手机再次拨打张某丙手机，约其来“金菠萝”茶餐厅斗殴。王某甲得知已约到张某丙后，立即赶到“金菠萝”茶餐厅。在“金菠萝”茶餐厅，王某甲要求在场的被告人张某甲、顾张辉等人一起参加打架，并听从其指挥，同时，其见徐某某有匕首，即拿来交给被告人张某甲，要求张某甲打架过程中需要时递给其。当日21时许，张某丙赶到“金菠萝”茶餐厅门口，与王某甲言语不和，王某甲上前扇其耳光，并指使他人一起殴打。被告人张某甲见状遂拳击张某丙头部，其他人亦拳打脚踢。张某丙被殴打后，欲打电话纠集他人过来时，王某甲喊“拿刀”，耿某甲便叫单某乙打开驾驶室门，然后从驾驶室打开后备箱，被告人顾张辉便从单某乙汽车后备箱中拿出砍刀，持刀砍在张某丙左手臂。随后王某甲从被告人顾张辉手上夺过砍刀，砍到张某丙左侧颈部。张某丙被砍后向南逃离，被告人顾张辉和王某甲、耿某甲等人见状，持砍刀追赶。张某丙逃至“金菠萝”茶餐厅南侧天成网吧时因失血过多倒地。被告人顾张辉以及王某甲、耿某甲等人见状纷纷逃离现场。经法医学鉴定，张某丙左手臂人体损伤程度为轻伤，左颈部人体损伤程度为重伤。＼n2013年6月23日，公安机关通过对投案的蒋某某、耿某甲两人的询问，掌握了被告人张某甲的部分犯罪事实，于当日通知被告人张某甲到公安机关接受询问，被告人张某甲在询问过程中，如实供述了自己参加聚众斗殴的全部犯罪事实。公安机关于6月25日决定对被告人张某甲刑事拘留，被告人张某甲于7月2日主动到案。被告人顾张辉于2013年7月16日被抓获归案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。2014年1月13日，被告人张某甲、顾张辉的家属分别赔偿张某丙损失人民币10000元。张某丙出具了谅解书，表示对被告人张某甲予以谅解。＼n二、窝藏＼n2013年6月22日21时许，被告人何太龙在明知蒋某某、耿某甲纠集王某甲、顾张辉等人在金沙镇“金菠萝”茶餐厅门口将人砍伤的情况下，将自己所骑电瓶车借给二人逃跑。得知蒋某某、耿某甲身无分文时，被告人何太龙安排钱某（另案处理）驾车一起将两人送至耿某甲位于通州区石港镇的老家。途中，被告人何太龙得知耿某甲随身携带的砍刀为作案工具，又指使耿某甲将砍刀丢弃在路边，致公安机关未能查获。被告人何太龙于2013年7月3日被抓获归案。归案后，被告人何太龙如实供述了自己的犯罪事实。＼n原审法院认为，被告人张某甲纠集他人持械聚众斗殴，且致人重伤，属首要分子，其行为已构成故意伤害罪；被告人顾张辉持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人何太龙明知是犯罪的人，而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，对三被告人均应予惩处。本案属共同犯罪，被告人张某甲、顾张辉在共同犯罪中均起主要作用，属主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚。被告人顾张辉、何太龙在缓刑考验期间内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人张某甲在接受公安机关询问，未被采取强制措施的情况下、主动、如实地交待自己的全部犯罪事实，可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人何太龙归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人顾张辉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某甲和顾张辉分别赔偿了被害人部分经济损失，且被告人张某甲得到被害人的谅解，可对该两被告人酌情从轻处罚。鉴于被告人张某甲系初犯、偶犯，且有自首情节，故对其减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、六十九条第一款的规定，判决：＼n被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月；被告人顾张辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，连同原判有期徒刑二年六个月，决定合并执行有期徒刑五年；被告人何太龙犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月，连同原判有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑三年三个月。＼n上诉人张某甲上诉称，一审法院认定其犯故意伤害罪事实错误、证据不足，适用法律错误，应当对其适用缓刑。＼n辩护人辩护意见：一审法院认定上诉人张某甲犯故意伤害罪定性不当，张某甲在斗殴中没有持械，不构成持械聚众斗殴，一审量刑偏重，请求二审法院依法查清事实改判对上诉人张某甲适用缓刑。＼n原审被告人顾张辉、何太龙对一审判决认定事实和证据无异议，表示服判。＼n出庭检察员发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。上述事实，上诉人张某甲、原审被告人顾张辉、何太龙在开庭审理中均无异议，并有南通市通州区人民法院刑事判决书、南通市通州区公安局调取的手机通话清单等书证；证人陆某、季某甲、周某、张某乙、刘某、瞿某、钱某等人的证言；被害人张某丙的陈述；同案犯王某甲、蒋某某、耿某甲、徐某某、吴某等人的供述和辩解；南通市通州区公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书；南通市通州区公安局制作的现场勘验检查笔录、发破案经过和情况说明，以及上诉人张某甲、原审被告人顾张辉、何太龙的供述和辩解等证据证实，足以认定。上述证据均经庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，且相互印证，具有证明效力，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人张某甲纠集他人持械聚众斗殴，系首要分子，依法应对其纠集人员致人重伤承担刑事责任，其行为已构成故意伤害罪；原审被告人顾张辉持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人何太龙明知是犯罪的人，而帮助他人逃匿，其行为已构成窝藏罪。本案聚众斗殴犯罪属共同犯罪，上诉人张某甲系首要分子，原审被告人顾张辉行为积极，均起主要作用，属主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚。原审被告人顾张辉、何太龙在缓刑考验期间内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。上诉人张某甲在接受公安机关询问时，未被采取强制措施的情况下、如实地交待自己的全部犯罪事实，可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人何太龙归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。原审被告人顾张辉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人张某甲和原审被告人顾张辉分别赔偿了被害人部分经济损失，且上诉人张某甲得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。＼n关于上诉人张某甲提出一审法院认定其犯故意伤害罪事实错误、证据不足，以及辩护人提出一审法院以故意伤害罪定性不当，张某甲在斗殴中没有持械，不构成持械聚众斗殴的上诉、辩护意见。经查，上诉人张某甲应蒋某某的要求答应帮助其朋友打架，后又电话联系打架凶狠的王某甲过来帮忙打架，在新瑞广场看到蒋某某等人被打时，多次电话催促王某甲尽快到场，并且其亦明知王某甲又纠集了多人欲斗殴。后在“金菠萝”茶餐厅，上诉人张某甲、原审被告人顾张辉等人商议再找对方报仇，王某甲让本方人员一起打架并让张某甲保管意欲在斗殴中使用的匕首。在围殴被害人时，上诉人张某甲击打对方头部两拳，并将匕首交由本方其他人员使用，在王某甲使用砍刀砍击被害人时亦未予制止，致被害人重伤。因此，上诉人张某甲在聚众斗殴共同犯罪中，纠集他人持械聚众斗殴，并造成致一人重伤的严重后果，系首要分子，依法转化以故意伤害罪定罪量刑。故上诉人张某甲及辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。＼n关于上诉人张某甲及辩护人提出，改判适用缓刑及量刑偏重的上诉、辩护意见。经查，上诉人张某甲系成年人，纠集未成年人等持械聚众斗殴，且造成致一人重伤的严重后果，严重破坏社会管理秩序，对其不宜适用缓刑。一审法院考虑上诉人张某甲有自首情节，部分赔偿被害人损失，取得被害人谅解，系初犯，对其减轻处罚判处其有期徒刑二年九个月，在法定刑幅度内并无不当。故上诉人张某甲及辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。＼n综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，适用法律恰当，审判程序合法，应当予以维持。出庭检察员意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长杜开林＼n审判员方永梅＼n审判员李军＼n二〇一四年五月十六日＼n书记员张晶晶＼n附：《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；