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中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)最高法民申1916号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：北京中通房地产开发有限公司。
法定代表人：张振东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓奇，北京市亿达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林鹤，北京市亿达律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)：北京东亚信义国际会展中心有限公司。
法定代表人：刘福贵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋峰，北京市天同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王峰，北京市天同律师事务所律师。
再审申请人北京中通房地产开发有限公司（以下简称中通公司）因与再审申请人北京东亚信义国际会展中心有限公司（以下简称东亚公司）合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2015)高民终字第4733号民事判决，均向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中通公司申请再审称，二审判决认定事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项之规定，应当再审。1、二审判决认定《补充协议》未对《协议书》作出实质变更缺乏证据证明，属于重要事实认定错误。《补充协议（一）》、《补充协议》和《宝华里危改异地安置康秀嘉园（推广名：东亚马赛公馆）协调工作流程》（以下简称《工作流程》）对《协议书》进行了实质性变更。《工作流程》中第12条就双方合作销售的标的、范围、利润分配等作出了详细约定，对原合同标的、合同性质等进行了实质性的变更，双方之间由买卖关系变更为居间关系，交易标的由固定面积变更为浮动面积。面积变动直接导致价款从固定的8.6亿金额变更为浮动金额。因定金系价款的一定比例，在价款浮动的情况下，固定的1.8亿定金数额已无适用的基础。二审法院仅认定《工作流程》第12条对《协议书》约定的双方权利、义务作出变更，但忽视了《补充协议（一）》和《工作流程》第12条实质为统一整体对《协议书》内容具体化的事实。2、二审判决认定《协议书》等文件的“性质属于为第三人利益的房屋买卖合同”，未厘清中通公司、东亚公司与拆迁居民之间的法律关系，且与法规规定相违背，属于事实认定不清、适用法律错误。三方之间形成的法律关系为：中通公司仅为介绍拆迁居民购买东亚公司的房屋，其缴纳定金的行为性质仅应限定为代拆迁居民垫付部分购房款，购房主体仍然为拆迁居民。在拆迁居民不选择购买东亚公司房屋时，中通公司与东亚公司作为合作双方统一对外公开销售，共担风险、共享利益。3、二审判决认定“《工作流程》第12条的真实意思为：在中通公司依据《协议书》实际购买大部分涉案房屋的基础上，东亚公司同意在2011年12月31日之后将小部分剩余房屋转为面向社会公开合作销售”无事实基础和证据支持，系主观臆断。《工作流程》第12条明确约定了从2011年12月31日之后双方进行合作销售，进行合作销售的房屋范围系“未完成居民安置的房源”，未进一步对比例进行约定或限制，实际上仅有一户拆迁居民选购了东亚公司的房屋。因此从2011年12月31日起，双方的法律关系变更为合作销售。该条约定从文义解释或已查明的案件事实均无法得出“将小部分剩余房屋转为面向社会公开销售”的结论。4、本案不存在适用“定金罚则”的情形。《工作流程》第12条约定了从2011年12月31日之后双方进行合作销售，销售的范围指向未被拆迁居民选择的房屋，因此，除了一户被拆迁居民选购的房屋外，剩余房屋均属于合作销售的范围。针对前述合作销售的房屋，《协议书》中的定金条款不再适用。
东亚公司提交意见称，中通公司的再审请求和理由无法成立，应予驳回。二审判决认定中通公司根本违约，导致合同解除正确，东亚公司作为守约方，有权不予返还合同总标的20%的定金。1、中通公司主张《补充协议》是对《协议书》的实质性变更没有事实依据和法律依据。《补充协议》、《工作流程》并未改变《协议书》约定的合同标的，未免除中通公司购买全部房屋并支付购房款的合同义务。《补充协议一》签订的背景是中通公司能否获得中信信托的拆迁项目融资存在不确定性；《补充协议》和《工作流程》的签订背景是中通公司已经解决了融资问题，故中通公司主张三份协议的签订是东亚公司对自身风险的评估并同意分担风险没有依据。中通公司在诉前一再强调涉案房屋已由其全部购买，在本案诉讼发生后又主张其与东亚公司仅存在居间关系，有悖诚信。《补充协议》签订后，中通公司依然支付了1.5亿元定金，说明《补充协议》和《工作流程》并未变更合同性质和交易面积。《工作流程》第12条约定如果2011年12月31日之后中通公司指定第三人成交，每平米的价格为17500元，低于《协议书》约定的价格，主要原因在于根据中通公司的预测，2011年年底前应该可以将全部案涉房屋使用完毕，故东亚公司同意仅就少量尾房以优惠的价格结算。2、二审判决将《协议书》定性为房屋买卖合同正确。《协议书》关于房屋买卖的意思表示具体明确，对房屋位置、面积、价款、付款方式、交房日期等做出了明确约定，不违反法律法规的强制性规定。中通公司在本案纠纷发生前，反复确认案涉房屋由其购买，从未否认双方存在房屋买卖合同关系。根据《协议书》第5条约定，中通公司为房屋付款义务主体。东亚公司仅负责根据中通公司指示与拆迁居民签订《商品房预售合同》，中通公司和拆迁居民进行结算。无论拆迁居民是否同意与东亚公司签约，中通公司都有向东亚公司付款的合同义务。中通公司支付定金并承担定金责任，表明其不是代拆迁居民垫款；中通公司阻挠东亚公司对外售房，表明双方之间不是合作售房关系。3、中通公司认为双方合作销售的范围系未被拆迁居民选购的房屋、据此认为不应承担违约责任的主张不成立，与其诉讼前以各种形式表达房屋系其全部购买并阻挠公开销售的行为相悖。按照其主张，其即使不带任何一户拆迁居民选购，也与东亚公司转为合作销售关系，且东亚公司将大部分利润交给中通公司，该主张有违常理。
东亚公司申请再审称，二审判决认定事实和适用法律存在错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，应当再审。1、东亚公司与中通公司之间构成商品房买卖合同关系，《补充协议》和《工作流程》均建立在中通公司购买东亚公司房屋的基础上。中通公司一直负有支付全部购房款的义务。2、二审判决错误认定中通公司不再负有购买全部房屋的义务，并调整定金的比例，违背意思自治原则。虽然《补充协议》、《工作流程》约定东亚公司有权向社会公开销售房屋，但是建立在案涉房屋已由中通公司全部购买的前提下。是东亚公司为了资金回笼，利用销售优势，在中通公司履行全部合同义务后，代替中通公司对外销售剩余零星房屋，没有改变《协议书》的合同性质，更没有免除中通公司购买全部房屋并支付购房款的合同义务。《补充协议》、《工作流程》并未就变更房屋交付面积、定金做出明确的意思表示。《补充协议》、《工作流程》签订后，中通公司仍然按照《协议书》支付了1.5亿元定金，证明双方仍然按照主合同履行付款义务及交付定金义务。《工作流程》第12条关于利润分配的约定应解读为：中通公司仍应全面履行购买房屋的合同义务，如确有少量安置房屋剩余，由东亚公司代中通公司销售，17500-18000元部分仍交给中通公司享有，超过18000元的部分，东亚公司可共享部分收益。二审判决对此的理解违背常理。在双方往来函件中，中通公司也一直承认和强调案涉房屋已由其全部购买，并阻止销售。因中通公司的明确反对，《补充协议》及《工作流程》的相关约定亦未得到实际履行，双方只能按照原协议内容执行，中通公司自应承担未支付房屋价款的违约责任。3、二审判决在认定中通公司根本违约的情况下，酌定东亚公司只有权不返还中通公司1亿元定金，属于适用法律错误。本案的发生完全是由于中通公司根本违约，拒绝履行购买房屋的主合同义务所致。中通公司的违约行为导致东亚公司的案涉房产在长达一年半的时间里没有任何销售回款，给东亚公司造成的经济损失高达1.8亿多元。东亚公司作为守约方，有权不予返还中通公司支付的合同总价款20%的定金172142965.8元，二审法院无权对定金进行酌定。退一步讲，即便二审法院有权根据本案具体情况对定金酌情调整，其在已经认定中通公司有义务购买大部分案涉房屋的情况下，仅酌定中通公司承担1亿元的定金（占合法定金的58.1%），不能与中通公司的义务和责任相匹配。
本院经审查认为，第一，根据《协议书》的约定，中通公司向东亚公司购买商品房，双方约定了销售价格、销售面积、暂估总价、付款方式等，约定了东亚公司交付房屋的义务以及中通公司支付购房款项的义务，因此，双方之间成立商品房买卖合同关系。至于具体向谁交付、与谁办理商品房买卖手续、为谁办理产权证等，均根据中通公司的指示确定，属于履行《协议书》的内容，不影响《协议书》性质的认定。《补充协议》第1条和《工作流程》第12条只是约定了“在继续保证拆迁安置使用的前提下”对于未完成居民安置的房源东亚公司有权向社会公开销售以及利润如何分配，并未改变《协议书》中约定的双方的主要权利义务，因此，中通公司关于双方之间已经变更为居间关系的申请再审的理由不成立。第二，根据《协议书》第一条、第二条及第三条第二项第3款约定，中通公司应在支付第二笔定金后分批安排拆迁居民或第三人与东亚公司签订《北京市商品房预售合同》，并在合同签订后支付相应面积房款到一定比例，在房屋完成竣工验收后将相应批次房屋的全部购房款据实付清。虽然《协议书》对安排居民签约的人数和时间没有做出约定，但东亚公司既已将案涉房屋预留给中通公司做拆迁安置使用，不再向社会公开销售，东亚公司在《协议书》履行期间的资金回笼情况便依赖于中通公司的付款情况。此种情形下，基于诚信原则，中通公司应尽快安排拆迁居民签约、尽可能地依据《协议书》约定的规划销售面积完成购买、付款。《补充协议》第1条和《工作流程》第12条虽然约定了2011年12月31日之后东亚公司有权向社会公开销售，但是在“继续保证乙方拆迁安置使用的前提下”，指向的仅为“剩余销售面积”，故二审判决关于中通公司应实际购买大部分案涉房屋、向社会公开销售的仅为小部分的认定并无不当。根据已查明事实，第二笔定金支付后，中通公司未能按约组织拆迁居民或第三人与东亚公司签订《北京市商品房预售合同》，也未向东亚公司支付购房款，已经构成违约。二审判决对此认定并无不当，中通公司关于此点的申请再审的理由不成立。第三，根据《协议书》第四条第1款约定，若中通公司不履行协议约定的包括但不限于付款等乙方权利和义务，或擅自终止履行协议书，应承担定金责任。如上分析，根据《协议书》的约定，中通公司负有购买案涉房屋并付款的义务，但根据后来签订的《补充协议》和《工作流程》的约定，东亚公司并未要求中通公司将案涉房屋全部安置使用，允许存在部分剩余销售面积，并与中通公司约定了对于剩余销售面积如何向社会公开销售、双方之间如何分配利润及承担“降价部分”，即《补充协议》和《工作流程》实际上对《协议书》约定的中通公司负有购买、付款义务的房屋面积做了一定程度的变更，但对于变更的具体数额未作约定。因定金条款仅约定在《协议书》中，仅适用于双方根据《协议书》产生的合同权利和合同义务，在《补充协议》和《工作流程》虽对《协议书》做了变更、但变更的具体数额没有约定的情形下，针对中通公司的违约情形，二审法院酌定适用罚则的定金数额并无不当，不属于适用法律错误的情形。中通公司关于本案不应适用定金罚则的申请再审的理由不成立。东亚公司主张中通公司对所有案涉房屋均有付款义务、其仅是代中通公司对外销售，该主张与《工作流程》第十二条有关结算价格以及共同承担“降价部分”的约定相互矛盾，本院对此不予支持，其关于不需要返还定金的申请再审的理由亦不成立。综上，中通公司和东亚公司主张的再审事由均不成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回北京中通房地产开发有限公司的再审申请。
驳回北京东亚信义国际会展中心有限公司的再审申请。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 于 蒙
二〇一六年九月十三日
书 记 员 柳 凝