江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1093号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司泰州分行,住所地江苏省泰州市青年北路151号。
负责人：於亮，该分行行长。
委托诉讼代理人：高伟，该分行工作人员。
委托诉讼代理人：王爱琴，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市鸿宝消防器材有限公司,住所地江苏省泰州市野徐镇解家村。
法定代表人：周姝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高宁，江苏众成信律师事务所律师。
原审被告：江苏省云腾燃料有限公司,住所地江苏省泰州市高港区刁铺街道扬子江北路3号。
法定代表人：陈宇。
原审被告：陈国平。
上诉人交通银行股份有限公司泰州分行（以下简称交行泰州分行）因与被上诉人泰州市鸿宝消防器材有限公司（以下简称鸿宝公司）、原审被告江苏省云腾燃料有限公司（以下简称云腾公司）、陈国平金融借款合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中商初字第0092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人交行泰州分行的委托诉讼代理人高伟、王爱琴，被上诉人鸿宝公司法定代表人周姝及其委托诉讼代理人高宁到庭参加诉讼。原审被告云腾公司、陈国平经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
交行泰州分行上诉请求：撤销原审判决第三项，改判鸿宝公司对云腾公司的债务承担连带清偿责任，本案上诉费由鸿宝公司负担。事实和理由：1、一审法院对万永明进行无民事行为能力的鉴定，检材不符合法律规定，鉴定结论不具有科学性，鉴定人未出庭接受质证。我方对鉴定意见有异议，依据民事诉讼法第七十八条的规定，鉴定人应出庭接受质证。2、法定代表人的行为能力不等同于法人的行为能力。法人的民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。鸿宝公司在存续期间依法具备对外提供担保的民事行为能力。3、鸿宝公司与我方签订的担保合同有效。公司法第十六条仅是公司内部决议程序的规定，不得约束第三人。依据该条认定担保合同无效，不利于合同的稳定和交易的安全，且该条并非效力强制性规定，因此一审法院依据该条认定担保合同属于效力待定错误。4、由于鸿宝公司的过错导致保证合同无效，应承担连带赔偿责任。我方已尽到了审慎审查义务，系善意第三人。鸿宝公司其他股东在知晓万永明生病的情况下却不变更法定代表人，依然由万永明在外代表公司进行经营活动，存在明显过错，对外仍应承担连带赔偿责任。
被上诉人鸿宝公司二审答辩称：1、根据合同法规定，没有依法成立的合同是没有法律约束力的；根据公司法规定，没有经过股东会决议的对外担保行为是无效的。交行泰州分行未提供任何股东会决议，其对于万永明没有取得股东会授权应知道，担保合同应为无效合同。2、本案鉴定机构是由法院组织摇号确定的，不存在鉴定人拒不出庭的情况。3、由于交行泰州分行未尽到审慎审查义务，其应当对担保人各方面的能力、合同资格以及签署人的资格尽审查义务，该行并非善意第三人。我方不应承担连带保证责任。故请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告云腾公司、陈国平未答辩。
交行泰州分行向一审法院起诉请求：1、云腾公司立即偿还借款本金1700万元、利息821215.97元（利息暂计算至2015年3月12日，最终计算至判决确定给付之日）；2、陈国平、鸿宝公司对上述债务承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月11日，交行泰州分行与云腾公司签订的《借款合同》一份，约定，云腾公司向交行泰州分行借款1700万元，借款期限9个月，还款日为2014年11月10日，借款利率为贷款基准利率上浮25%，每月20日结息，逾期贷款的罚息利率按本合同约定的利率上浮50%，贷款到期后利随本清，等等。当日，交行泰州分行与陈国平、鸿宝公司分别签订《保证合同》一份，约定，陈国平、鸿宝公司为云腾公司签订的《借款合同》提供连带责任保证，担保的主债权为合同下的本金1700万元及利息、复利、罚息和实现债权的费用等，保证期限为两年，等等。当日，交行泰州分行依据双方的合同向云腾公司发放贷款1700万元，约定的起息日为2014年2月11日，借款期限为2014年11月10日。后云腾公司未能依约还款，截止2015年3月12日，云腾公司尚欠交行泰州分行本金1700万元、利息821215.97元。
另查明，交行泰州分行起诉后，鸿宝公司对签订合同时其法定代表人万永明的行为能力申请鉴定。南通市精神卫生中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明，被鉴定人万永明罹患慢性脑器质性精神障碍，在2014年2月11日签订《保证合同》时处于痴呆状态，属无民事行为能力。案件审理过程中，××去世。
本案一审的争议焦点为：2014年2月11日，万永明代表鸿宝公司与交行泰州分行签订的《保证合同》是否合法有效，其应否承担相应的担保责任。
一审法院认为，交行泰州分行与云腾公司、陈国平分别签订的《借款合同》、《保证合同》是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，当事人应按合同约定履行各自的义务。交行泰州分行按约向云腾公司发放贷款后，云腾公司未能按约还款付息，构成违约，交行泰州分行有权依照合同的约定要求债务人承担相应的责任。陈国平作为连带责任保证人，其辩称贷款用途系以贷还贷并无证据证实，且其自认之前的贷款亦是其担保，故陈国平应承担担保责任，其承担责任后有权向云腾公司追偿。
关于鸿宝公司应否承担担保责任的问题。该院认为，我国公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该规定是对公司代表人或者代理人对外提供担保的法定限制，对公司法定代表人违反这一法定限制对外签订担保合同，应当认定为未获得公司权力机构对外担保的授权，担保合同属于效力待定合同，除公司予以追认外，该担保合同对公司不生效。但如果相对人能够举证证明其已经对公司章程、决议等与担保相关的资料进行了形式审查，有理由相信行为人有代表权的，公司应承担相应的担保责任。同时，依照合同法第五十条的规定，法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道其超越权限以外，该代表行为有效。本案中，鉴定意见书已经载明签订合同时，万永明处于痴呆状态，为无民事行为能力之人，其对外表现出来××状态和生理特征必然与常人有异，在这种情形下，合同相对人交行泰州分行本应尽到更多的审慎审查义务，但该行并无证据证明其审查了鸿宝公司提供的与担保相关的资料，仅提供一张签订合同时的照片很难认定该行在与万永明签订合同时为善意。综上，万永明作为无民事行为能力人，在没有得到公司授权和追认的情况下，且交行泰州分行不能证明其已经履行了审慎审查的义务时，双方所签订的合同对鸿宝公司不生效，交行泰州分行要求其承担担保责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、云腾公司于判决生效后15日内偿还交行泰州分行贷款本金1700万元、利息821215.97元（并以1700万元为本金，按合同约定的利率支付自2015年3月13日起至实际给付之日止的利息）；二、陈国平对云腾公司上述债务承担连带清偿责任。陈国平承担担保责任后有权向云腾公司追偿；三、驳回交行泰州分行对鸿宝公司的诉讼请求。案件受理费128728元，财产保全费5000元，合计133728元，由云腾公司、陈国平共同负担，鉴定费3000元，由鸿宝公司自行负担。
本院经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，依法予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。交行泰州分行提交鸿宝公司的工商资料、2009-2012年审计报告，证明该行对鸿宝公司当时的保证资格作了详细调查，鸿宝公司资信良好，具有担保能力，该行起到谨慎审查义务。鸿宝公司对上述证据的真实性不予认可，主张本案借款发生在2014年2月11日，该套资料第一页的营业执照发证时间为2015年9月30日，说明交行泰州分行提交的审贷资料不真实，该行在2014年2月11日签订合同时没有进行相关审查。
鸿宝公司提供该公司章程，证明鸿宝公司对外担保需要股东会决议。交行泰州分行对该章程的真实性无异议，但认为该约定仅是鸿宝公司内部决议程序，不能约束第三人，且公司法第十六条并非效力强制性规定，不能据此认定为担保合同无效。
本院认证意见：交行泰州分行提交的审贷资料中营业执照发证日期与本案保证合同签订时间不符，且审贷系银行发放贷款过程中内部审查程序，与认定保证合同的效力并无直接关联，故对该组证据不予采信。交行泰州分行对鸿宝公司提供的章程真实性无异议，本院亦予以确认。
二审庭审后，根据交行泰州分行的申请，本院通知鉴定人出庭作证。鉴定人派员到庭对鉴定意见作出说明，并回答了当事人的提问。交行泰州分行认为本案鉴定所依据的检材未经过当事人质证，委托程序违法，故鉴定意见不能作为证据使用。该鉴定意见仅依据现场调查取证，而被调查人员均与本案有利害关系，不具有客观性，故对鉴定意见不予认可。鸿宝公司认为鉴定意见科学客观，是有效的结论。本案系鉴定人××状态，与其他案件鉴定不同，万永明所患慢性脑器质性精神障碍与其行为具有因果关系。鉴定意见不仅依据对有关人员的调查笔录，××情发展程度，符合认定精神障碍客观规律。本院认为，鉴定意见是原审法院依照法定程序委托鉴定机构作出，鉴定人到庭对鉴定意见的出具过程和依据作出说明，该鉴定意见可以作为证据使用。
本案二审的争议焦点：交行泰州分行与鸿宝公司签订的保证合同的效力如何认定，鸿宝公司对案涉债务是否承担责任。
本院认为：案涉保证合同因欠缺鸿宝公司的意思表示而不成立，鸿宝公司无需向交行泰州分行承担责任。
第一，万永明在保证合同上签字盖章的行为不能代表鸿宝公司。《中华人民共和国民法通则》第十三条、第五十八规定，××人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。无民事行为能力人实施的民事行为无效。本案中，万永明经过司法鉴定，被认定在保证合同签订时属无民事行为能力人，以其当时××状态和行为能力在保证合同上签名并加盖公司印章的行为不能代表鸿宝公司意思，即鸿宝公司并未作出为云腾公司提供担保的意思表示，故保证合同因欠缺鸿宝公司的意思表示而不成立。虽然交行泰州分行提交照片，拟证明保证合同为面签且当时万永明精神状态并无异常，但从该照片展现的签字情形来看，该照片并非案涉保证合同签字时拍摄，且照片为静态，无法证明万永明当时××状况，故交行泰州分行提交的证据不足以推翻鉴定意见。
第二，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。鸿宝公司章程第十九条也约定：股东会对公司向其他企业投资或为股东、实际控制人、他人提供担保作出决议，该章程已在工商机关进行了备案。交行泰州分行在办理鸿宝公司为云腾公司借款提供保证担保的过程中，未依照公司法规定和鸿宝公司章程约定，要求鸿宝公司提供同意为云腾公司提供保证担保的股东会决议，其作为债权人未尽审查义务，故交行泰州分行要求鸿宝公司承担保证责任不符合公司法和章程规定的条件。
第三，交行泰州分行主张鸿宝公司的其他股东在万永明为无民事行为能力人的情况下还让其继续担任法定代表人对外履行职务，故鸿宝公司对此具有过错。本院认为，鸿宝公司股权结构中万永明占股90.25%，另两位股东周改兰和周继华仅占股不足10%，且二人未参与鸿宝公司经营，对万永明××状况不能及时掌握。而万永明的亲属在知晓其用鸿宝公司的印章为其他公司进行担保后，已变更了鸿宝公司的法定代表人，故鸿宝公司对案涉保证合同不成立没有过错。
综上，交行泰州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128728元由上诉人交行泰州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一六年十一月九日
书 记 员 刘雪莹
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。