贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终511号
上诉人（原审原告）：郑传丽，女，1973年6月15日生，汉族，初中文化，个体户，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人：金城排，安龙县法律援助中心律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：李勇军，男，1975年10月19日生，汉族，大专文化，个体户，户籍登记地为重庆市江北区，现住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人：陈寅，贵州集法律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审被告：王朝荣，男，1977年4月13日生，汉族，初中文化，农业，住贵州省安龙县，现被关押于贵州省海子监狱。
上诉人郑传丽与被上诉人李勇军及原审被告王朝荣买卖合同纠纷一案，贵州省安龙县人民法院于2015年5月25日作出（2015）安民初字第240号民事判决，李勇军不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日作出（2015）兴民终字第1226号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，贵州省安龙县人民法院于2017年12月25日作出（2017）黔2328民初3322号民事判决，郑传丽不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人郑传丽向本院所提上诉请求：撤销原判，改判支持郑传丽一审诉讼请求；一二审案件受理费由被上诉人李勇军承担。事实及理由：一、一审认定郑传丽与李勇军之间不存在林木买卖合同关系，事实认定错误。首先，李勇军在一审承认与郑传丽之间存在木材买卖合同关系，且已按照双方口头约定及交易习惯支付了相应的木料款，双方之间口头约定木材买卖合同依法成立、有效，无需郑传丽举证加以证实。其次，郑传丽提交的证据与李勇军的答辩及提交证据相互之间能形成证据锁链，证实双方之间存在口头约定木材买卖合同关系，且双方在合同履行过程中已形成了一定的交易习惯。二、如前所述，因一审认定事实错误，一审依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和第九十一条的规定，认定郑传丽无法提供证据证实其余李勇军之间存在林木买卖关系，进而判决驳回郑传丽的诉讼请求，于法无据，属适用法律错误。
被上诉人李勇军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告王朝荣辩称，与我无关，不清楚。
郑传丽向一审法院起诉请求：判令李勇军支付所欠郑传丽林木款165588元及逾期利息（利息按同期银行贷款利率从2014年11月1日起算至本息清偿完毕止。）
一审法院认定案件事实：郑传丽与王朝荣于2011年5月在婚姻登记部门办理结婚登记手续。2013年2月26日，郑传丽与王朝荣协议离婚，《离婚协议书》中载明：“三、财产分割，男女双方婚前各自名下的财产归各自所有，婚后无共同财产；四、债权债务，男女双方婚前婚后所有的债权债务归各自享有和偿还。”该离婚协议有郑传丽、王朝荣签字确认。同日，郑传丽与王朝荣签订《股份分割协议》，协议中载明：“甲方：郑传丽，乙方：王朝荣；甲方于2011年7月5日独资购买了位于洒雨谷子山杉木林485亩。1、在购买林地过程中乙方虽未出资，但帮助甲方协调处理了一些事务，甲方愿拿出林地5%的股份给乙方，但在林地全部卖出后付款；2、自协议之日起，位于谷子山的杉木林地与乙方无关，同时，乙方的一切债权债务与甲方无关。”该股权分割协议有郑传丽、王朝荣签字确认，在场人刘某、吴某红签字确认。2012年7月21日，王朝荣与李勇军签订《协议》，协议载明：“甲方：王朝荣、郑传利，乙方：李勇军。一、甲方将其位于谷子山林场的杉木林的全部杉木卖给乙方，共为4000立方（实际数量以砍伐后双方共同检尺为准），甲方保证该片杉木林没有任何纠纷，砍伐手续齐全。四、应甲方的要求，乙方先行预付甲方木料款50万元（五十万元整），甲方在供给乙方相应金额木料后，乙方按甲方实际供货量现款支付。”该协议有王朝荣、李勇军签字确认。庭审中，郑传丽不认可该份协议；王朝荣认可郑传丽名字是其代签。同日，李勇军向王朝荣支付28万元，王朝荣出具《收条》给李勇军。因该协议未履行，王朝荣退还被告李勇军10万元，尚欠18万元。2013年9月14日，王朝荣（合同甲方）与李勇军（合同乙方）签订《合同》，载明：“一、甲方将位于安龙县洒雨镇谷子山林地的杉木林全部卖给乙方，共为4000立方米（实际数量以砍伐后双方共同检尺为准。）甲方保证该片杉木没有任何纠纷且砍伐手续齐全，签订合同后便可立即上山采伐杉木，若现所提供情况不实，造成本合同不能履行，甲方自愿承担诈骗责任。四、应甲方的要求，乙方先行预付甲方木料款32万元（其中18万元已于2012年7月21日付给甲方），甲方在供给乙方相应金额木料后，乙方按甲方实际供货量现款支付。”同日，李勇军向王朝荣支付14万元，王朝荣出具《收条》给李勇军。另，庭审中，郑传丽明确表示不要求王朝荣承担支付的责任，经法庭向其释明，其认可不需要王朝荣承担责任，若经审理王朝荣需要承担的责任，由郑传丽自行承担。
一审法院认为，本案争议焦点：郑传丽与李勇军之间是否存在林木买卖关系。郑传丽对王朝荣与李勇军于2012年7月21日签订的《协议》并没有签字确认，且没有进行追认，同时，王朝荣与李勇军于2013年9月14日签订的《合同》中，郑传丽不是当事人，根据合同相对性，王朝荣与李勇军之间签订的林木买卖协议对郑传丽并无约束力。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，本案中，郑传丽主张其与李勇军在2014年9月10日至9月20日之间存在林木买卖关系，但是李勇军并不认可期间在郑传丽处拉走木料的事实。为此，郑传丽理应承担举证责任证实其主张成立，因郑传丽提交的2014年9月10日至20日期间向李勇军运送木料的收木清单无李勇军签字认可，且李勇军对该收木清单没有进行追认。所以，郑传丽提交的证据不能证实其与李勇军之间存在林木买卖关系。故对郑传丽的该项主张，不予支持。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑传丽无法证实其与李勇军之间存在林木买卖关系，对于其主张李勇军支付林木款165588元，不予支持。综上所述，一审根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条法律法规条文的规定和理由，判决：驳回郑传丽的诉讼请求。案件受理费3611元，由郑传丽承担。
二审，上诉人郑传丽提交证据及质证情况：一、销货清单13张，拟证明：郑传丽于2014年8月至9月9日期间向李勇军运送木材的情况，李勇军按照交易习惯没有在销货清单上签字，其对郑传丽运送木材的车数、方量等给予认可，并按照口头约定及交易习惯通过银行转账的方式向郑传丽支付该期间货款的事实；李勇军在2014年9月10日至20日期间的《销货清单》也没有签字的事实；该组证据与李勇军于2017年12月19日向一审提交的银行通知短信4条相互印证形成证据锁链，证明郑传丽于2014年8月至9月期间向李勇军供应有木材的事实，且李勇军通过银行转款的方式分3次向郑传丽支付19万元的货款；二、2014年9月20日郑传丽与李勇军指派人员到木材加工厂内对郑传丽运送的木材进行量方核算时制作的清单及事后制作的清单（3张），拟证明：郑传丽于2014年9月20日与李勇军指派的管理人员就郑传丽于2014年9月10日至9月20日期间运送的木材进行核实并制作相应核算表的事实；三、记账本2份（一本为郑传丽记录，一本为郑传丽雇请的管理人员陈文云记录）、2014年9月10日李勇军制作的结算单一份，拟证明：该证据与李勇军2017年12月19日向一审提交的银行通知短信4条相互形成印证，并证明郑传丽与李勇军之间于2014年8月起双方就有买卖合同关系存在的事实，且证明郑传丽与李勇军于2014年9月10日就双方2014年9月前产生的木材买卖进行核算，李勇军于2014年9月10日前分三次支付郑传丽木材款19万元，经结算郑传丽于9月10日前运算给李勇军的木材不足19万元，并在结算单上备注郑传丽尚欠李勇军14843元木材款的事实。四、证人刘某、任某、冉某、罗某书面证言，并出庭作证，拟证明：郑传丽于2014年8月至9月与李勇军之间存在木材买卖关系的事实。
关于郑传丽所提交的第一、二、三组证据李勇军委托诉讼代理人质证：真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不属于二审新证据；清单无李勇军签字，属郑传丽单方制作，不能直接证明该货物时销售给李勇军的事实。后本庭通知李勇军到庭接受质询，李勇军对郑传丽所提供的第三组证据中的结算单，认可其上所作结算为其书写。关于郑传丽所提交的第四组证据，李勇军委托诉讼代理人质证：对证人证言不予认可，证人二审出庭作证不属于法律规定的新证据，按照法律规定，证人在一审过程中应当到庭作证，而不是二审才出庭作证，且证人不存在一审应特殊原因造成不能到庭的情况；证人证言不能直接证明李勇军向郑传丽购买木材系的事实。王朝荣对郑传丽所提交的第一、三组证据质证称不清楚，对第二、第四组证据质证称无异议。
被上诉人李勇军及原审被告王朝荣未提交证据。
本院二审依职权调取了贵州省安龙县人民法院于2015年8月12日作出的（2015）安民商初字第152号民事判决，该判决已经发生法律效力。该判决对李勇军与王朝荣于2012年7月21日签订的《协议》及2013年9月14日签订的《合同》所涉债务进行了审理，判决由王朝荣退还李勇军出资款200000元、木材款735228元、违约金145000元，合计1080228元，郑传丽不承担民事责任。
对于郑传丽所举而李勇军予以认可其与郑传丽结算的2014年9月10日的方量结算单，本院予以采信。对于郑传丽所举其余证据，虽李勇军一方不予认可，但经审查，并结合一二审证据，且据李勇军认可进行结算的2014年9月10日的方量结算单，上述证据之间能相互印证，形成证据锁链，证明郑传丽与李勇军之间存在买卖杉木的事实。故对上述证据，本院予以采信。对本院依法调取证据，系人民法院依法作出，现已发生法律效力，且本案有关联，予以确认。
二审中，双方当事人对一审认定案件事实并无异议，本院予以确认。本院二审另查明：2014年8月至9月期间，郑传丽向李勇军出售杉木。双方交易习惯为双方定期对郑传丽所出售的杉木进行清点，确定杉木直径及长度（长度一般为2米）后，双方以写“正”字的方式各自记录不同直径的杉木数量以计算方量，最终由双方结算，并由李勇军将其记录的方量清单拓印件交由郑传丽。2014年8月29日、8月31日、9月8日，李勇军向郑传丽分三次支付木材款共计19万元。
本案，李勇军认可郑传丽所提交的时间为2014年9月10日的方量清单拓印件中所作方量计算及结算为其所书写。该方量清单载明：杉木长为2米，直径（单位“公分”）为8、10、12、14、16、18、20、22、24；对各规格杉木以“正”字计数量；对各规格对应的杉木方量进行了计算，合计35.52×1060=37651，并注明“前郑欠14843”。郑传丽在该方量清单首部注明“没算账”。郑传丽所提交账本中其所记录的2014年9月10日方量单前一页记载：“8月13日-8月30日总方量：165.243×1060=175157元，老李打190000元-175157元，郑上（尚）欠李14843元”。
在一审庭审中，李勇军称其从谷子山林场（郑传丽所有）购买35万余元的木材，支付了29万元（其中10万元系向王朝荣汇款，据李勇军所举汇款单，该10万元于2014年8月24日所汇），尚欠6万余元。
2014年10月26日下午15时许，因李勇军未支付郑传丽木材款双方发生纠纷，郑传丽到普坪冶炼厂（李勇军所租用的木材加工厂）将李勇军拉木材的两辆车的钥匙扣下，并报警。安龙县公安局普坪派出所接警后到场处警，经了解系李勇军欠郑传丽木材款未付，属经济纠纷，告知双方当事人按法律程序进行解决。后郑传丽于2015年1月29日诉至贵州省安龙县人民法院，主张李勇军支付2014年9月10日至2014年9月20日期间的木材款共计165588元，并提供其自己记录的木材方量清单两份及其主张为李勇军管理人员“黄文忠”签名代收所记录的木材方量清单拓印件2份。其中，按2014年9月10日的方量清单所载计算方式计算郑传丽自己所记录的方量清单两份的木材方量分别为74.12立方米、50.251立方米，价款分别为74.12×1060=78567.20元、50.251×1060=53266.06元，合计131833.26元；而据郑传丽主张为李勇军管理人“黄文忠”所记录的方量清单两份所计算的方量总量分别为75.44立方米、59.259立方米，价款分别为：79966.40元、62814.54元，合计142780.94元。
二审中，李勇军陈述称其确雇请有姓黄的亲戚给其管理木材厂，但不知是否叫“黄文忠”。
同时查明：2015年6月30日，李勇军以王朝荣、郑传丽为被告向贵州省安龙县人民法院提起诉讼，诉请解除李勇军与王朝荣于2013年9月14日签订的《合同》，并请求王朝荣、郑传丽连带退还其木材预付款735228元，连带返还其借款200000元，赔偿其损失300000元，承担违约金360000元。贵州省安龙县人民法院审理后于2015年8月12日作出（2015）安民商初字第152号民事判决，判决王朝荣退还李勇军出资款200000元、木材款735228元并支付违约金145000元，合计1080228元；郑传丽不承担民事责任。该判决现已发生法律效力。
本院认为，综合双方当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为：一、李勇军与郑传丽之间是否存在杉木买卖合同关系；二、李勇军是否差欠郑传丽木材款；若差欠木材款，数额如何确定，以及郑传丽主张的逾期付款违约金是否成立。
关于争议焦点一。结合郑传丽一审所举销货清单、记录销售杉木方量账本、2014年9月10日方量结算清单拓印件及郑传丽陈述，以及李勇军所举支付19万元短信记录及李勇军所作“从谷子山林场购买杉木约35万元，已支付29万元”的陈述，并结合双方所陈述交易习惯，应当认定郑传丽与李勇军之间存在杉木买卖合同关系。双方之间杉木买卖合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，对双方当事人具有约束力。据李勇军所认可的其进行结算的2014年9月10日的方量清单，双方约定的杉木价格应为每立方米1060元。
关于争议焦点二。首先，据李勇军所认可其进行结算的2014年9月10日方量清单拓印件，其上载明杉木款为37651元，且注明“前郑欠14843元”，而自2014年9月10日起，李勇军并无相关证据证明支付过木材款，则截至2014年9月10日，李勇军尚差欠郑传丽木材款22808元。
其次，关于郑传丽所提交有“黄文忠”签名代收的2014年9月20日的木材方量清单拓印件2份是否应当采信并作为认定郑传丽出售杉木给李勇军的依据的问题。第一，本案，李勇军一方对郑传丽所举该证据不予认可。而据李勇军认可的2014年9月10日的方量清单，截至2014年9月10日，李勇军尚欠的木料款为22808元，此与李勇军一审所作“向谷子山林场（郑传丽所有）购买有约35万元杉木，已支付29万元，尚欠6万元”陈述，相互矛盾。第二，经查，李勇军主张已支付的29万元中包含其于2014年8月24日向王朝荣支付的10万元，而李勇军支付该10万元时，王朝荣与郑传丽已离婚，郑传丽对该10万元予以否认，且王朝荣称该10万元系向李勇军借款，则若扣除该10万元，李勇军尚欠款项约16万元与郑传丽所主张的尚欠2014年9月10日至2014年9月20日的木材款相吻合。第三，本案二审中，李勇军认可其雇请有黄姓亲戚为其管理木材加工厂，且郑传丽所举2014年9月20日方量清单拓印件所用纸张与李勇军认可的2014年9月10日方量清单拓印件相同，而李勇军并不能证实“黄文忠”并非其黄姓亲戚；同时2014年9月20日方量清单拓印件记录形式，亦与2014年9月10日方量清单拓印件相同，符合双方交易习惯。第四，李勇军主张郑传丽所出售给其杉木用于冲抵王朝荣对其欠款。经查，李勇军起诉王朝荣、郑传丽债务纠纷案件，经贵州省安龙县人民法院作为（2015）安民商初字第152号民事判决书，判决郑传丽不承担责任，且该案诉讼在本案之后，李勇军并未提出本案木材款予以扣抵欠款，且李勇军所作辩解与李勇军所作“向谷子山林场购买有约35万元杉木，已支付29万元，尚欠6万元”陈述相矛盾；同时，李勇军并未在该案中就2014年9月10日所注明郑传丽所差欠14843元一并主张或另案进行主张。故对李勇军该辩解，不予采纳。据上述事实，结合郑传丽所举证人证言，以及于2014年10月26日因欠付木材款与李勇军发生纠纷并报警的事实，应当采信郑传丽所提交有“黄文忠”签名代收的2014年9月20日的木材方量清单拓印件2份，并以此作为认定郑传丽出售杉木给李勇军的依据。据该2份方量拓印件，2014年9月20日，李勇军尚欠的木材款为142780.94元。据此，李勇军尚欠郑传丽2014年9月10日、2014年9月20日的木材款共计165588.94元，而郑传丽主张165588元，应当予以支持。
再次，关于郑传丽所主张自2014年9月11日起的违约金是否应当支持的问题。经查，现并无证据证明双方就欠付款项履行期限及逾期付款违约金进行约定，亦无证据表明郑传丽对欠付款项进行催要后双方约定履行宽限期，据此郑传丽所主张的逾期付款违约金，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，以致适用法律错误，实体处理不当。本院在查清案件事实的基础上予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省安龙县人民法院于2017年12月25日作出（2017）黔2328民初3322号民事判决；
二、由李勇军于判决生效之日起十日内给付郑传丽木材款165588元；
三、驳回郑传丽其余诉讼请求。
一审案件受理费3611元，由李勇军负担3000元，由郑传丽负担611元；二审案件受理费3611元，由李勇军负担3000元，由郑传丽负担611元。
本判决为终审判决。
审判长 刘金洲
审判员 程 鹏
审判员 杨 林
二〇一八年七月十九日
书记员 王 霞