浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第446号
上诉人（原审原告）：金樟荣。
被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司。
代表人：张玉明。
委托代理人：孟长春。
上诉人金樟荣因与被上诉人中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司（以下简称镇海炼化分公司）合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2015年6月11日作出的（2015）甬镇民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人金樟荣与被上诉人镇海炼化分公司的特别授权代理人孟长春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年11月20日，原告金樟荣（乙方）与被告下属的镇海炼化800万吨／年炼油扩建工程配套生活区（芳辰丽阳）项目部（甲方）签订《芳辰丽阳住宅代建协议》，约定：乙方挑选的房屋房号为D20-1104室，面积为113.96平方米，阁楼面积为84.22平方米，自行车车棚面积为4.86平方米；面积有差异时，按房地产产权登记机关实测面积结算房价款；乙方预缴房款总额为606530.46元，最终房款根据审计后的实际成本价格结算，多退少补；2012年底之前，甲方将验收合格的房屋交付给乙方。因战争、自然灾害、政府政策及其审批、规划、拆迁等原因导致房屋不能交付或延迟交付或损失的，或者导致房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向以及小区基础设施、公共配套设施等布局发生变化的，甲方不承担任何责任，乙方同意在以上情况出现时放弃追究甲方责任的权利；甲方在房屋建成并经验收合格后，统一办理产权手续，所发生的税费等由乙方自理。被告认可原告已预缴房款总额为606530.46元。2013年12月23日，被告通知原告办理交房手续并缴纳物业费、预结增加房款等费用，原告领取了《物业付费通知单》、《芳辰丽阳ABC区交款、交房通知书》、《关于芳辰丽阳ABC区住宅交房时间的公告》，但未缴纳相应费用。2013年12月27日，被告向原告发放了《芳辰丽阳住宅交款、交房通知书》、《芳辰丽阳住宅交房情况告知书》，通知原告交纳房款预结增加、专项维修基金、天然气开户费、预交开户电费等费用及办理交付手续。2014年4月18日，被告向原告发放了《芳辰丽阳D区交款、交房补充通知书》，通知原告交款并办理交房手续。2014年11月28日，被告向原告发放了《关于芳辰丽阳住宅办理初始登记的公告》、《关于芳辰丽阳住宅完全产权办理事项的公告》、《芳辰丽阳住宅缴纳土地出让金及相关税费通知书》，通知原告如需办理完全产权，应补缴土地出让金及相关税费。原告未按被告以上通知交纳相应款项。2015年4月10日，被告发放了《关于芳辰丽阳项目预提费用的情况公告》，将预提费用告知全体购房职工。涉案项目地块在拆迁过程中发生行政诉讼，经由浙江省宁波市中级人民法院和浙江省高级人民法院裁处。
原审原告金樟荣于2015年3月23日诉至法院，请求判令：1.原审被告停止违约，把D区20幢-1104室（现南园3幢-1104室）的住宅交付给原审原告；2.原审被告承担逾期交房（2013年1月1日-2015年3月）27个月的违约责任，按房屋总款606530.46元的10%计算，应承担逾期交房违约金60653.05元；3.诉讼费由原审被告承担。
原审法院审理认为：原、被告双方之间签订的《芳辰丽阳住宅代建协议》明确约定因拆迁等原因导致迟延交房的，被告镇海炼化分公司不承担任何责任，原告也同意放弃追究被告的任何责任。而涉案项目在施工过程中发生的拆迁纠纷，建设成本增加等导致涉案房屋迟延交付，属于双方约定的免责事由，依合同约定，被告方不承担迟延交房的违约责任。关于交房的问题。该院认为，原告方在诉状及庭审中陈述：“被告曾于2014年7月15日、2014年11月28日通知原告办理验房、交房手续，但要求缴纳物业、水电等费用和土地出让金及相应税费。涉案房屋的认购原则是自愿认购、自筹资金、自理税费、自担风险，被告是不垫付一分钱的。”故被告根据当时成本测算，要求原告预缴相应费用是符合以上原则及合同约定的，而原告以已全额缴纳了房款和交房不应附加任何条件为由拒绝缴纳相应费用，导致未能办理交房手续，该责任在于原告，且原告也未举证证明被告存在相应的过错，故对原告的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告金樟荣的诉讼请求。案件受理费1316元，减半收取658元，由原告金樟荣负担。
宣判后，原审原告金樟荣不服，上诉至本院，称：一、被上诉人存在违约行为。1.上诉人与被上诉人签订的住宅代建协议是一份委托协议。上诉人与被上诉人约定的交房时间为2012年底之前，但被上诉人至今没有交付房屋，亦未提交房屋合格等相关资料，已属违约。2.被上诉人要求增加相关费用才可以办理房屋的完全产权，上述行为与代建协议的约定不符。3.被上诉人要求上诉人缴纳房款预结增加、专项维修基金、天然气开户费、物业、预缴开户水电等费用后才能验房、交房，否定委托与代建的关系。按照双方原来的约定，交房是不应附加条件的。二、一审法院存在程序违法。1.上诉人在开庭前向审判员申请委托代理人，被拒绝。2.原审法院对上诉人提供的证据都不认可，对被上诉人提交的证据即使没有签字和盖公章都认可。3.一审法院对上诉人的证人出庭作证申请不同意。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人镇海炼化分公司在二审中辩称：一、根据双方签订的代建协议，涉案项目属于代建性质，项目建设资金全部由包括上诉人在内的全体业主提供，故双方之间只存在无偿的、委托代建合同关系，不存在工程承包合同关系。二、支付工程差价款是施工单位要求交房的前提条件。在涉案工程建设过程中，因建筑材料全面涨价，人工费、机械费也大幅度上涨，使得施工成本增加，上诉人预付的房款不足以支付工程差价进度款。因此，上诉人不补交工程差价款，施工单位不可能履行工程交付、验收义务。三、被上诉人不存在任何过错、过失，所以不应当承担逾期交房违约责任。1.在履行代建协议的过程中，被上诉人不存在违约行为。涉案工程受拆迁因素的影响，导致整体工程延后。2.被上诉人不存在过错或者过失行为。被上诉人作为代建方，提供的服务都是无偿的、免费的。根据相关法律的规定，被上诉人承担违约责任的前提是存在过错行为。上诉人未向法庭提交被上诉人在代建工程中存在过错的证据，应承担举证不能的后果。3.被上诉人已经履行了代建协议项下向上诉人通知及交付代建房的义务。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人金樟荣提供以下证据：1.《关于芳辰丽阳等住宅房价测算的说明》网页打印件一份，拟证明被上诉人是按照销售成本计算房价，要求上诉人补交房款差价。2.被上诉人提交给上诉人的《芳辰丽阳房款清算表》，以证明被上诉人提交该清算表时无盖章确认。经质证，被上诉人对证据1的真实性有异议，同时认为其来源不合法。对证据2没有异议，但是认为清算表只是作为附件，前面的文件都是有印章的。本院经审查认为，上诉人金樟荣提供的两份证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
被上诉人镇海炼化分公司在二审审理期间未向本院提供新的证据。
二审中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院认定事实与原审一致。
本院认为：根据代建协议的约定，镇海炼化分公司应在2012年底前将验收合格的房屋交付金樟荣，同时代建协议还约定因拆迁等原因导致房屋不能交付或延迟交付的，镇海炼化分公司不承担任何责任。根据原审查明的事实，涉案土地因拆迁发生行政诉讼导致涉案项目迟迟不能施工，该情形属于双方约定的免责事由。现金樟荣主张镇海炼化分公司存在违约行为，依据不足，本院不予采纳。根据代建协议第二条约定，金樟荣所选房屋的最终房款根据审计后的实际成本价结算，多退少补。金樟荣与镇海炼化分公司签订代建协议时明知涉案房屋为有限产权，现镇海炼化分公司要求金樟荣在办理完全产权时支付土地出让金，符合相关法律的规定。因此，金樟荣以已全额缴纳房款和交房不应附加任何条件为由拒绝缴纳相应费用，理由不能成立。本案未能办理交房手续，责任在于金樟荣。综上，上诉人金樟荣之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1316元，由上诉人金樟荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
代理审判员 张颖璐
代理审判员 李春燕
二〇一五年十一月六日
代书 记员 薛 楠