福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终106号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡庆先，女，1978年7月19日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，务工。曾因犯盗窃罪于2014年9月16日被判处有期徒刑六个月，同年11月28日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人胡庆先犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月8日作出（2016）闽0583刑初1465号刑事判决。原审被告人胡庆先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强出庭履行职务。上诉人胡庆先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2016年5月10日9时许，被告人胡庆先在南安市水头镇延平公寓803室，将一包价值20元的海洛因毒品贩卖给陈某。
2.2016年4月底5月初的一天下午17时许，被告人胡庆先在南安市水头镇延平公寓楼下，将一包价值85元的海洛因毒品贩卖给石某。
2016年5月11日，南安市公安局在南安市水头镇延平公寓803室抓获被告人胡庆先，并从其包内扣押到净重0.58克的甲基苯丙胺及净重4.41克的海洛因。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、石某、鲁某、张某的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单及照片，称重照片，尿液提取、检验笔录、现场检测报告书、尿检照片，吸毒成瘾认定书，物证检验报告，毒品实物缴交收据，户籍证明，行政处罚决定书、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书，抓获经过说明及被告人胡庆先的供述等。
原判认为，被告人胡庆先明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人胡庆先是累犯，应当从重处罚。据此判决：一、被告人胡庆先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一千元；二、责���被告人胡庆先退出违法所得赃款人民币105元，予以没收，上缴国库。
上诉人胡庆先诉称，现场扣押的4.41克海洛因并非在其包内扣押，不是其所有，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人胡庆先犯贩卖毒品罪的事实清楚，扣押毒品海洛因的证据有搜查笔录等证据证实，上诉人胡庆先归案后亦供认，足以认定。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人胡庆先的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人胡庆先犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人陈某的证言、辨认笔录，证实2016年5月10日，鲁某带其到福建省南安市水头镇延平公寓803室，鲁某问其要不要吸毒，其付给胡庆先20元后吸食了海洛因。2016年5月11日14时许，其再次到延平公寓803室吸毒时与鲁某、胡庆先、张某一起被公安机关查获。
2.证人石某的证言、辨认笔录，证实2016年4月底5月初的一天，其毒瘾发作，就打电话向胡庆先购买100元海洛因，后到南安市水头镇延平公寓楼下交易，因为钱不够，其只付给胡庆先85元。
3、证人鲁某的证言、辨认笔录，证实2016年5月10日，胡庆先在延平公寓803室其的租房内卖给陈某一粒海洛因；2016年5月11日，其与胡庆先、陈某、张某在延平公寓803室租房内被公安机关抓获，租房内床上查获的黑色女包系胡庆先所有，包内的东西也是胡庆先的。
4.证人张某的证言、辨认笔录，证实2016年5月11日14时，其骑车到南安市水��镇蟠龙红绿灯接胡庆先到延平公寓803室鲁某的租房，鲁某回来后提供海洛因与其和胡庆先、陈某一起吸食，后被公安机关当场查获实。
5.搜查笔录、扣押清单及扣押的毒品照片，称重照片，检验报告，毒品实物缴交收据，证实公安机关在抓获上诉人胡庆先时，从其随身携带的黑色包内查获20包毒品，其中海洛因4.41克、甲基苯丙胺0.58克。
6.现场检测报告书、尿液提取、检验笔录、尿检图片、吸毒成瘾认定书，证实上诉人胡庆先有吸食毒品海洛因、甲基苯丙胺，且吸毒成瘾。
7.上诉人胡庆先在侦查阶段的供述，2016年5月10日，陈某到南安市水头镇延平公寓803室向其购买海洛因，他拿了20元给鲁某，鲁某把钱放入其包内。2016年5月1日前后的一天，石某打电话向其购买100元海洛因，其在延平公寓楼下��海洛因给石某，石某钱不够，只给其85元。2016年5月11日其被抓获时，公安机关从其的黑色包内查获20小包的毒品。
8、行政处罚决定书、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书，证实上诉人胡庆先的前科情况及其因吸毒被行政处罚的情况。
上诉人胡庆先诉称现场扣押的4.41克海洛因并非在其包内扣押，不是其所有，经查，侦查机关的搜查笔录证实在抓捕现场从上诉人胡庆先的黑色包内扣押到20包的毒品，上诉人胡庆先归案后对此亦供认，且有证人鲁某证言的印证，该事实足以认定，对此上诉意见不予采纳。出庭检察员对此的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人胡庆先明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人胡庆先曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原判鉴于上诉人胡庆先能认罪，已予以酌情从轻处罚，对上诉人胡庆先诉称原判量刑偏重，请求改判的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算��
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（���）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。