福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2197号
上诉人（原审原告）：李水车，男，1958年8月19日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：李小军、尤炳良，北京中银（厦门）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：黄远水，男，1974年10月10日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：孙纪东，福建天翼律师事务所执业律师。
上诉人李水车因与被上诉人黄远水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初4733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李水车上诉请求：撤销一审判决，改判支持李水车一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果有误，对李水车极不公平。一、一审认定李水车自行承担40%的责任缺乏事实依据和法律依据，本案应由黄远水承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中黄远水应承担无过错责任。雇员是受雇于雇主为雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境。因此，鉴于本案目前并没有任何证据支持李水车在提供劳务过程中存在过错，一审认定李水车对损害后果主观上有较大过错缺乏事实依据，认定由李水车承担40%责任显失公平。二、误工费计算标准有误，李水车的日工资是每日260元，一个月按30天计算为7800元，4个月的误工费用应为31200元。三、黄远水尚拖欠李水车工资5220元。李水车受伤前黄远水并未与其结算工资，截止目前尚拖欠工资5220元。四、一审遗漏伤残鉴定费用1000元，该费用应由黄远水承担。五、保险赔偿金30000元不应在本案中予以扣除。李水车与黄远水之间是由于侵权行为造成的侵权之债，黄远水理应赔偿李水车的全部损失；保险赔偿属另外的法律关系，且人身权利无法用金钱来衡量，本案中李水车可以同时获得损害赔偿金和保险金，两者并不冲突。
黄远水辩称：一、一审关于李水车自行承担40%的责任有着充足的事实与法律依据。首先，从本案发生的事实来看。李水车受伤纯粹是因为在从事木工作业时操作不慎被机器割伤所致。该事实，李水车在一审庭审中已作陈述，且李水车也在庭审中认可机器没有问题、作业环境安全，一审判决书中对此也有明确认定。其次，从证据分配责任来看。民事诉讼的原则是“谁主张，谁举证”。李水车在一审庭审过程中已经陈述是因自己操作不慎导致受伤这一事实，但对于黄远水有过错这一方面却没有任何举证。其应当承担举证不能的法律后果。最后，从本案应当适用的法律来看。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。在该法出台之前，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该条款所采用的归责原则是严格责任原则，不论雇主是否存在过错，均由雇主承担赔偿责任。但在《中华人民共和国侵权责任法》出台之后，该法确定的按过错分担责任的原则与《人身损害赔偿解释》确定的严格责任原则存在根本性的不同。该法第三十五条实质上变更了《人身损害赔偿解释》第十一条的规定。从法律位阶上比较，《中华人民共和国侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，而《人身损害赔偿解释》立法位阶上仅属于司法解释，并非法律。司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。从立法时间上比较，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起实施；而《人身损害赔偿解释》自2004年5月1日起施行。故而无论是从法律位阶上比较，还是从新法优于旧法的角度比较，在二者发生冲突时均应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。审理此类案件的案由从原来的“雇员受害赔偿纠纷”变更为现在的“提供劳务者受害责任纠纷”，也是《中华人民共和国侵权责任法》吸收并变更《人身损害赔偿解释》的一种体现，本案已不应再围绕“雇佣关系”来审理了。可见，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条后句实际上已经修改了《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，审理此类案件应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。二、李水车主张的误工费损失缺乏依据，且其主张与其在一审提供的相关证据互相矛盾。李水车称其日工资为260元的主张不能成立。首先，一审时李水车在其提供的证据清单里明确举证其一个月的实际工资为5000元，并附上了相应的微信转账截图。在举证质证阶段双方均对此无异议，故而一审法院在判决书中对此予以采纳，一审法院所认定的事实准确无误。其次，谁主张，谁举证，李水车在二审中虽提出其月工资为7800元，但未能提出任何新的证据予以佐证，对此应承担举证不能的法律后果。三、李水车主张的工资纠纷与本案无关，应当另案起诉。四、一审并未遗漏伤残鉴定费，一审判决计算方式无误。五、保险金30000元应当在李水车所应获得的理赔中予以抵扣。首先，保险赔偿金的给付要遵循投保人的真实意思表示。投保人黄远水为李水车购买保险的真实意思是为了在发生意外事故，雇员遭受人身伤害时减轻负担，转嫁风险，其投保人身意外险的做法显然是为了扩大保障范围、提高保险赔偿限额以降低经营风险。其次，黄远水为李水车投保符合保险法的法益要求。保险法的设立是要维护社会经济秩序和公共利益，兼具预防和补偿风险损害的功能，雇主为了持续经营、分散风险而投保，符合保险法的立法本意。最后，保险赔偿金抵扣雇主责任符合实践做法和社会价值观。在劳务关系项下，劳务关系不能适用工伤保险程序，只能由非强制性的商业保险予以补充。因此，雇主为雇员投保是遵循保险业实践做法，也符合“谁出资、谁获益”的社会价值观。保险人根据保险合同对被保险人进行的给付，可以免除或减少投保人对被保险人应尽的赔偿责任，得到保险金给付的雇员可就未得到赔偿的部分向雇主行使要求赔偿的权利。
李水车向一审法院起诉请求：判令黄远水赔偿医疗费用、伤残补助金、误工费等人身损害赔偿损失费共计128510元（医疗费用270元、住院伙食补助费800元、住院护理费560元、误工费23072元、营养费4000元、交通费500元、伤残补助金92508元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用1800元）。
一审法院认定事实：黄远水经营丰远盛门业（未注册登记），雇佣李水车从事木工工作。李水车在从事木工作业时操作不慎被机器割伤。李水车确认机器没有问题。黄远水为李水车向中国人寿保险股份有限公司投保国寿绿舟意外伤害保险。李水车因此获赔30000元。李水车否认是黄远水为其投保，而是黄远水从其工资中扣除作为保费。庭审中，李水车先是陈述保费由其自行上网交纳，后再陈述由黄远水从工资中扣除。黄远水申请人寿保险公司业务员沈某出庭作证，沈某陈述：黄远水找沈某购买保险，保费是200元，通过现金支付。李水车对保费的缴纳陈述逻辑矛盾，黄远水清楚投保过程，并申请证人沈某出庭，其陈述可以采信。受伤后，李水车被送往厦门新开元医院住院治疗，住院8天，花费医疗费41823.16元。住院期间的费用，黄远水已经垫付。之后，李水车门诊支付医疗费270元。出院后，李水车委托福建正泰司法鉴定中心对其因本次事故造成的伤残登记、护理期进行鉴定。2017年10月24日，福建正泰司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：1.李水车构成十级伤残；2.综合评定护理期90日。李水车因鉴定支付鉴定费1800元。
一审法院认为：一、李水车与黄远水各自如何承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李水车受黄远水雇佣从事木工工作，黄远水作为接受劳务一方理应对李水车受伤所造成的损失承担赔偿责任。李水车在施工过程中因操作不慎致使被机台割伤，对损害后果主观上负有较大过错；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院酌情认定李水车对其自身的损失承担40%的责任。二、关于李水车因伤致残所遭受的损失。李水车因本次事故受伤造成的各项损失如下：1.医疗费。李水车受伤期间于厦门新开元医院花费医疗费41823.16元，于门诊花费270元，予以认定；2.误工费。李水车因伤致残，鉴定综合护理期90日，故李水车主张误工期4个月，可以认定，李水车的误工费标准参照其实际工资5000元/月计算为20000元；3.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李水车主张住院期间护理费，护理费为70元/天×8天＝560元；4.住院伙食补助费。根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，李水车因伤住院8天，住院伙食补助费为800元；5.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，酌情认定为150元；6.残疾赔偿金。李水车的残疾赔偿标准适用城镇居民人均可支配收入，故李水车的残疾赔偿金为46254元/年×20年×0.1＝92508元；7.鉴定费。李水车支付鉴定费1800元，有票据为证，应予认定；8.营养费，李水车因伤构成十级伤残，对营养的加强有客观上的需要，酌情认定3000元。综上，黄远水应当赔偿160911.16元×60%＝96546.7元。黄远水为李水车购买意外险，系雇主出于自身经营风险考虑，为雇员进行投保，雇员因此获得的理赔应当允许雇主黄远水予以扣除。本案中，黄远水垫付李水车医疗费41823.16元，李水车因保险获得理赔30000元，故黄远水尚应支付24723.54元。李水车因伤致残，确实受到精神上的损害，酌情认定精神损害抚慰金为3000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄远水应于判决生效之日起十日内赔偿李水车因伤致残造成的经济损失人民币24723.54元；二、黄远水应于判决生效之日起十日内赔偿李水车精神损害抚慰金人民币3000元；三、驳回李水车的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李水车主张其工资为260元/日，但未提供证据证明，且黄远水对李水车的该主张不予认可。故李水车的该主张证据不足，本院不予采信。
还查明：李水车还于2017年11月6日委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，并支付鉴定费1000元。但李水车一审的诉讼请求未包括该鉴定费1000元，也未向一审法院提供相应的证据。
本院认为：一、关于责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李水车作为专门从事木工工作的成年人，应对工作中的危险性具有较常人更高的认识。但其在工作中未尽到谨慎注意责任，因其操作不慎才导致案涉事故的发生，对损害后果主观上负有较大过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定李水车对其自身的损失承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。李水车主张黄远水承担全部责任，本院不予支持。二、关于误工费计算标准。李水车主张其工资为260元/日的依据不足，一审法院根据李水车自己提供、且经双方质证没有异议的证据，认定李水车的月工资为5000元，并无不当，本院予以维持。三、关于保险赔偿金30000元。购买意外伤害保险是投保人为了发生意外事故时扩大保障范围、减轻自身负担的合理做法。当被保险人遭受意外伤害且投保人应当承担责任时，被保险人从保险公司获得的保险利益应作为对投保人承担责任的补充。本案，作为雇主的黄远水为其雇员李水车购买了意外伤害保险，李水车因遭受人身伤害而获得的保险赔偿，其实质乃黄远水承担赔偿责任的组成部分，故一审法院扣除李水车从中国人寿保险股份有限公司获赔的30000元正确，本院予以维持。李水车主张该款项不应扣除，理由不能成立，本院不予采信。此外，李水车上诉主张的被拖欠工资5220元及2017年11月6日支付的鉴定费1000元已超出其一审诉讼请求的范围，故本案二审不予审查。
综上所述，李水车的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由李水车负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年六月十五日
法官助理 张 艳
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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