海南省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）琼民终144号
上诉人（一审被告）：保亭金茂投资有限公司，住所地：保亭黎族苗族自治县国营金江农场南茂片区南茂庐山会议室。
法定代表人：谭新光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳其强，海南颖川律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：保亭金茂投资有限公司山语泉分公司，住所地：保亭黎族苗族自治县保兴西路。
主要负责人：徐庆山，该公司负责人。
委托诉讼代理人：柳其强，海南颖川律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：三亚嘉源置业有限公司，住所地：保亭黎族苗族自治县保兴东路庄园豪都3号楼2单元307房。
法定代表人：徐庆金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳其强，海南颖川律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：海南森佳信房地产营销策划有限公司，住所地海口市海甸四东路1号寰岛大厦A3区写字楼14层。
法定代表人：周慧琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张新华，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人保亭金茂投资有限公司（以下简称金茂公司）、保亭金茂投资有限公司山语泉分公司（以下简称金茂公司山语泉分公司）、三亚嘉源置业有限公司（以下简称嘉源公司）与上诉人海南森佳信房地产营销策划有限公司（以下简称森佳信公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司与森佳信公司均不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）琼96民初139号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，经公告送达，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司的委托诉讼代理人柳其强，上诉人森佳信公司的委托诉讼代理人陈吉波、张新华到庭参加诉讼。本案经多次调解未能达成一致意见，本案现已审理终结。
金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求贵院依法撤销一审判决第一项，并依法查明事实判决确认森佳信公司与上诉人签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家代理合同》及其补充协议无效，或发回重审。2.请求贵院依法撤销一审判决第二项，并依法查明事实判令森佳信公司返还嘉源公司支付的代理销售佣金373919元，及其利息（利息从2012年7月16日起计，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至森佳信公司付清之日止），或发回重审。3.请求贵院依法撤销一审判决第三项，或发回重审。4.请求贵院依法撤销一审判决第四项，并依法查明事实判令森佳信公司独自承担损失，或发回重审。5.请求贵院依法撤销一审判决第五项，或发回重审。事实和理由：一、一审判决金茂公司、山语泉公司承担佣金支付责任及金茂公司、山语泉公司、嘉源公司之间承担连带清偿责任错误。《全案策划及独家销售代理合同》签订时间是2009年8月8日，金茂公司、山语泉公司在此时间节点尚未工商成立，金茂公司、山语泉公司不是《全案策划及独家销售代理合同》的签约主体。根据2009年7月5日嘉源公司与海南省国营金江农场签订《合作开发土地合同书》及《合作开发土地合同书补充协议》的约定，金茂公司提供建设用地，嘉源公司提供建设资金合作开发”山语泉”项目，合同约定分成比例为2.5:7.5，直接分配实物房产，森佳信公司对此知情。此后金茂公司从没有就自己分得的实物房产委托森佳信公司进行代理销售。二、嘉源公司与森佳信公司签订《全案策划及独家代理合同书》及其《补充协议（1）》、《补充协议（2）》时，山语泉项目没有取得合法的施工许可证和预售许可证。根据《合同法》第58条（二）、（四）、（五）项和《城市商品房预售管理办法》第6条的规定，上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，损害国家和购房者利益，是造成购房户集体上访、退房、拒绝支付房款等多次群体性事件主要原因之一。《全案策划及独家代理合同书》及其《补充协议（1）》、《补充协议（2）》自始无效。森佳信公司代理上诉人与客户签订《房屋订购协议》的时间都是在2009年8月至2011年12月之前，森佳信公司最后一次提供服务的时间是在2011年12月之前，森佳信公司拒绝履行《合同》及其补充协议所约定的义务，而且在新股东2014年6月17日接手后，森佳信公司也从未与上诉人接触和开展工作，因此上诉人不得不自行组建销售部来进行销售、催款、收集客户按揭和预售备案登记相关资料等大量工作，森佳信公司坐等上诉人于2016年4月28日取得预售许可证后马上起诉，图谋坐享其成、不劳而获。应依法判决确认上述《合同》及其补充协议无效，或发回重审。三、根据《合同法》第58条的规定，”合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还”，所以森佳信公司应返还已收取的代理销售佣金373919元及其利息，而且森佳信公司主张其他代理销售佣金已无法律和合同依据，不应支持。退一万步来讲，假使佣金应该支付，根据《全案策划及独家销售代理合同》第六条及第十二条及补充协议（1）第3条、补充协议（2）第6条、第7条的约定，森佳信公司的佣金应按”已销售实际款项”为基数计算，而且森佳信公司的”已销售实际款项”=合同载明销售额-
已退房合同销售额-
上诉人自行售房销售额（包括且不限4号楼销售额）-因森佳信公司未完成销售工作应扣除的相应销售额。事实依据：1.购房者要求退房是上诉人和森佳信公司的缔约过错造成，由此造成的损失应各自承担，所以退房所涉及的销售额不应计算佣金。2.没有任何证据证明4号楼是森佳信公司销售的，且合同未约定上诉人不能自行销售，所以，4号楼不应给森佳信公司计算佣金。3.根据合同及其补充协议的约定，森佳信公司有大量销售后续工作没有完成，这些工作所对应的销售额及其所对应的提成不应计算给森佳信公司。4.一审判决认定提成按10%计算与事实不符，《合同》第5条1、约定的是”乙方的销售佣金最高不超过《商品房买卖合同》销售额的10%”，还有《合同》及其补充协议的有关条款对佣金提成约定是比较复杂的但又是明确的，绝不是一审法院认为的按10%计算提成。所以一审判决第二项事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以撤销或发回重审。四、关于森佳信公司主张的销售保证金50万元及利息，实际上森佳信公司早在2010年2月4日以借款的名义变相取回了销售保证金50万元，有嘉源公司余2010年2月4日转给森佳信公司50万元的转账凭证为证，同时森佳信在退场后近3年多从未主张过要求退还销售保证金50万元，已经形成了事实上的抵销关系。《全案策划及独家销售代理合同》就保证金没有约定利息，故利息没有合同依据。退一步讲，根据约定，销售保证金是在森佳信退场时全额退还，故一审判令支付该保证金从2009年8月18日起算利息也是错误的。五、一审判决第四项中所指森佳信公司的支出费用，从森佳信公司提交的证据来看，包括员工工资、广告费、差旅费、油费、招待费、烟酒费、电风扇费、员工用床费、床上用品费、打羽毛球费......，90%以上的费用并没有标明是用于山语泉项目的开支，而且员工工资单大部分没有员工签名，所有票据及其报销流程都不规范。对于会计师事务所所出具的审计报告，由于是森佳信公司单方委托的且报告内容已指明对所依据的凭证的真实性不承担责任，由森佳信公司对其真实性承担责任，还指明森佳信公司不能用于诉讼等其他用途，所以不能作为证据。
金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司二审中提交以下新证据：1.证明书（周占忠），以证明4号楼（66套）是三亚嘉源公司销售的，与海南森佳信公司无关。2.证明书（张旭等5人），以证明从2014年4月17日起都是由三亚嘉源公司提供除签订《预购协议》以外的9项售房服务的，与海南森佳信公司无关。同时证明如果不是三亚嘉源公司新股东入驻恢复施工，在此之前对项目极度失望，当时都有决定退房。三亚嘉源公司新股东入驻后全面铺开施工进度并跟我们做了大量的沟通与维护工作，才使购房者安心正式决定购买的。3.证明书（李井等10人），以证明2014年4月17日之后都是直接向三亚嘉源公司购房，与海南森佳信公司无关。4.张果然预购协议书、更名申请书、合同备案表、商品房买卖合同、森佳信公司提交的张明琳预购协议书（共5份），以证明张果然更名给配偶张明琳的2号楼308房（后更名为2号2单元303房）已于2016年5月3日签订正式购房合同并备案，森佳信公司提交的张明琳2016年7月12日签订的预购协议书系伪造，且不能证明森佳信公司2016年7月12日还在为上诉人和购房者服务。5.售房缴款通知单（3张）、森佳信公司提交的商品房预购协议书，以证明森佳信公司提交的0000618号、0000619号预购合同与缴款时间冲突，郝志勤签名不一样，基本可认定为伪造，不能证明其在2016年3月12日还在给上诉人及购房者提供售房服务。6.三亚嘉源公司销售部工资明细表（2014年10月-2017年3月）、销售部佣金结算表（2014年3月-2017年3月），以证明三亚嘉源公司新股东接手后成立销售部为购房户提供销售服务，证明森佳信已实际撤场。7.1-6号楼销售登记表（扣除4号楼66套、退房85套房）、商品房预购协议书（217份）、85套房退房明细表，以证明森佳信公司协助上诉人签订217套预购协议书，这些《预购协议书》约定购房者可无理由退房，这些《购房协议书》没有实际合同约束力。森佳信公司在217套房的销售工作中的销售工作量及工作权重只占整个销售工作的10%。8.内部认购申请单、正式购房合同、合同备案表，以证明2014年4月17日之后都是上诉人销售房屋和为购房者服务，森佳信公司已实际撤场。
森佳信公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.判决依法撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初139号民事判决第四项判决内容，依法改判：判令被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告赔偿损失人民币壹仟万元（￥10000000元）。2.判决依法撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初139号民事判决第六项判决内容即”驳回森佳信公司的其他诉讼请求。”，依法改判：判令被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告支付违约金人民币伍佰万元（￥5000000元）（违约金从2012年7月16日起计，以拖欠的代理销售佣金12396815.85元为基数，每逾期一日按拖欠佣金的千分之二支付违约金，计算至三被告付清佣金之日止。）3.判令本案一审、二审全部诉讼费用由被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司共同承担。主要理由是：一、一审判决仅仅判决金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司共同赔偿原告损失7443127.55元，低于造成的实际损失，请二审法院依法改判增加赔偿损失的金额为1000万元。首先，《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》第十二条有违约责任有约定。其次，森佳信公司的损失远远超过7443127.55元，而根据上述第十二条违约责任第4款约定：金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司除了要赔偿森佳信公司在此项目中的所有广告费、员工薪资及办公费用共计7443127.55元；还须赔偿森佳信公司100万元前期策划费用、与第三方分销商所签订的关于本项目《分销代理协议》的违约责任300多万元、预期代理佣金收益5000多万元。森佳信公司在起诉时，自愿将赔偿损失的诉求降低为1000万元，森佳信公司的该项诉求合法合理，请二审法院改判支持。二、一审判决认定三金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司存在严重违约行为，但没有判令其承担违约责任，请二审法院依法改判。1.《销售代理合同》第十二条第3款约定了违约责任。2.本案中，《销售代理合同》签订后，森佳信公司举全公司之力积极履行合同，组织全体员工研究讨论营销方案，投入大量资金分别在电视、报纸、网络、电梯广告等全方位各种媒体平台营销推广”保亭山语泉温泉度假小镇”项目，与多家分销公司签订了《分销代理合同》并承诺支付分销代理佣金，在保亭县、三亚市分别开设了”保亭山语泉温泉度假小镇”项目销售展厅，安排多组专人专车从海口、三亚接送看房客户并负责接待食宿，安排多组专业营销团队分别前往黑龙江、吉林、辽宁、浙江、新疆、内蒙、河北、河南等省市进行专项营销推广。2010年便将大部分房产销售，截止2010年5月30日共签约销售28765平方米商品房，销售金额134020782.8元，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司实际收房款60798854.22元，此时依约应支付给森佳信公司代理佣金6079885元，但金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司违约一直不给森佳信公司结付佣金，依约应支付违约金。2012年4月18日，山语泉分公司发出《关于山语泉项目房产暂停销售的函》【保金茂函[2012]2号】告知原告：山语泉项目一期项目住宅房产6栋（1#-6#楼），一期项目住宅房产总套数530套，已售384套，未售套数146套，面积约10242平方米，由于房价波动等原因暂停销售，待山语泉分公司根据保亭县房产市场价格调研，重新制定售价标准，届时书面通知后可对其进行销售。此后，一直没有书面通知原告可以销售。3.2012年6月25日，双方签订《保亭.山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，再次约定应支付佣金和违约应承担的违约责任。2012年7月16日，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司支付了173919元代理佣金。由此可见，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司最早应于2009年11月开始结付佣金并支付违约金。最迟也应该从2012年7月16日结付佣金并支付违约金，而非2013年9月1日。一审判决在利息和违约金两项之间只选择了一项予以支持，但从本案的实际情况来看，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司拖欠代理佣金时间较长、金额较大，给森佳信公司造成的损失较严重，仅支持利息不足以弥补森佳信公司的损失，且森佳信公司自愿将每天百分之一的违约金降低为千分之二。
森佳信公司在二审中提交以下两份新证据：第一份证据保亭县商品房预售许可证，以证明2012年已经取得预售许可证，已经可以办手续结算佣金了，达到结佣条件。2016年可能又办了新证，预售许可证是有期限的。第二份证据是现场照片，以证明涉案商品房一期已经全部卖完，二期建了一部分。
一审原告森佳信公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司之间关于”保亭山语泉温泉度假小镇”项目全案策划及独家销售代理合同关系。二、判令被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司共同向原告支付拖欠的佣金人民币13028159元。三、判令被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司共同向原告退还销售保证金人民币500000元及利息人民币217489元（利息从2009年8月18日付款起算，按人民银行同期贷款利率支付，暂计算到起诉之日即2016年8月16日，实际计算到三被告付清销售保证金之日）。四、判令被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司共同向原告支付违约金共计人民币10000000元（上述违约金为暂定金额，违约金根据合同约定为：每逾期一日按拖欠佣金的百分之一计算，根据拖欠的佣金分段累积计算，从2009年11月15日起暂计算至起诉之日即2016年8月16日，实际计算至三被告付清佣金之日止）。五、判令被告金茂公司、被告金茂公司山语泉分公司、被告嘉源公司共同赔偿原告各项损失共计人民币10000000元。六、判令三位被告支付原告财产保全责任保险费84375元。七、诉讼财产保全费5000元由三位被告共同承担。八、本案全部诉讼费用由三被告共同承担。
一审法院认定事实：一审法院对当事人无异议的证据予以确认，对有争议的证据和事实，认定如下：2009年7月15日，海南省国营金江农场与嘉源公司签订《合作开发土地合同书》，约定由金江农场提供建设用地、嘉源公司提供建设资金，共同合作开发”海南省保亭南茂高档住宅小区”项目（即涉案的”保亭山语泉温泉度假小镇”项目），项目位于海南省××县位于海南省××县位于海南省××县处的公路南侧，面积约160亩土地，土地使用权证号：保国用2004第245号。2009年5月，嘉源公司就经人介绍找到一审原告，想借助和利用一审原告作为专业房地产营销策划公司的优势为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目进行营销策划、整体操盘并承诺会与一审原告签订独家销售代理合同。一审原告为此耗费大量人力物力财力进行调研、策划、营销，为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目前期销售策划开展了大量工作，一审原告同时还居间安排设计人员、工程施工人员，为一审被告项目进行整体规划、户型设计等一些列工作，为金江农场与嘉源公司的合作合同成功签订提供了服务。2009年8月8日，嘉源公司作为甲方与一审原告作为乙方签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》（下称《销售代理合同》），合同约定：嘉源公司将位于海南省××县位于海南省××县位于海南省××县处南侧的”山鼎雨泉”项目（即涉案的”保亭山语泉温泉度假小镇”项目）可销售建筑面积约19万平方米（不含海南国营金江农产内部职工住房和商铺）的住宅以包销方式委托给一审原告独家代理销售，委托期限2009年8月10日起至本案整体销售达到85%；一审原告在销售本案面积达到85%时即可退场（含甲方预留的30套）。《销售代理合同》第十条第6款约定：在委托期内，甲方不得再委托乙方以外的任何一方销售本项目，否则视为甲方违约。《销售代理合同》第十二条违约责任第3款约定：在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方违反本合同条款的约定：A、甲方未按时支付乙方相关的销售佣金，每逾期一天按应结佣金1%支付违约滞纳金，超过30日一审原告有权利以双方根据本项目产品类别约定的毛坯房基准均价的八折收购同等佣金价值的房屋。B、由于甲方责任导致客户退房，嘉源公司仍应按本合同的第五、第六条标准向一审原告支付该套房的销售佣金。......F、若嘉源公司未能在2009年12月31日前取得本案土地使用证，则嘉源公司退还一审原告所缴纳的保证金，并继续履行此合同。《销售代理合同》第十二条违约责任第4款约定：在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方单方违约终止本合同的：A、甲方须赔偿乙方1000000元的前期策划费用。B、甲方须退还乙方所交的诚信风险金2000000元。C、甲方须赔偿乙方1000000元违约金。D、甲方须赔偿乙方在此项目中的所有广告费、员工薪资及办公费用。E、涉及到乙方与第三方所签订的关于本项目合同的违约责任，由甲方全权承担；F、甲方须支付乙方在本项目中所有的销售佣金及其他的间接损失。
《销售代理合同》签订后，一审原告积极履行合同，组织全体员工研究讨论营销方案，投入大量资金分别在电视、报纸、网络、电梯广告等全方位各种媒体平台营销推广”保亭山语泉温泉度假小镇”项目，与多家分销公司签订了《分销代理合同》并承诺支付分销代理佣金，在保亭县、三亚市分别开设了”保亭山语泉温泉度假小镇”项目销售展厅，安排多组专人专车从海口、三亚接送看房客户并负责接待食宿，安排多组专业营销团队分别前往黑龙江、吉林、辽宁、浙江、新疆、内蒙、河北、河南等省市进行专项营销推广。
一审被告未能在2009年12月31日前取得本案土地使用权证，使得销售工作严重受阻，但经过一审原告积极努力营销，用心服务客户，加上国家宣布国际旅游岛政策的利好，2010年便将大部分房产销售，截止2010年5月30日一审被告共签约销售28765平方米商品房，销售金额134020782.8元，一审被告实际收房款60798854.22元，此时依约应支付给一审原告代理佣金6079885元，但一审被告违约一直不给一审原告结付佣金。
2011年8月12日，金江农场将其与嘉源公司2009年7月15日签订并履行的《合作开发土地合同书》中的全部权利义务概括转让给了金茂公司，该合同权利义务转让事实经嘉源公司、金茂公司2011年8月12日签订的《<合作开发土地合同书>补充协议》及2011年11月25日签订的《合作开发土地<具体操作协议书>》予以确认，且嘉源公司、金茂公司还约定共同指派工作人员组建成立山语泉分公司负责项目的合作开发，由山语泉分公司具体落实涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算。2012年3月12日，嘉源公司给一审原告发函，告知根据嘉源公司的实际情况，由山语泉分公司与一审原告进行业务对接，且”保亭山语泉温泉度假小镇”项目土地证、商品房预售许可证等手续均登记在金茂公司、山语泉分公司名下。鉴于此，金茂公司、山语泉分公司、嘉源公司一审被告事实上共同作为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目的业主方，共同与一审原告形成独家委托代理销售合同关系。
2012年4月18日，山语泉分公司发出《关于山语泉项目房产暂停销售的函》【保金茂函[2012]2号】告知一审原告：山语泉项目一期项目住宅房产6栋（1#-6#楼），一期项目住宅房产总套数530套，已售384套，未售套数146套，面积约10242平方米，由于房价波动等原因暂停销售，待山语泉分公司根据保亭县房产市场价格调研，重新制定售价标准，届时书面通知后可对其进行销售。此后，一直没有书面通知一审原告可以销售。
2012年6月25日，嘉源公司作为甲方与一审原告作为乙方签订《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：1、乙方在签订完本协议后开始进行保亭山语泉项目一号楼至××楼至××楼至××楼情景洋房约3.8万平方米（以下简称”一期”）的销售签约回款工作。（不含金茂公司应分配的部分）。2、乙方一期佣金结算方式：一审原告每签约成功销售一套房屋，按合同约定核算该套房屋的销售佣金，该销售佣金的计算方式为每平米基准价格（3800元/平方米）的6%乘以建筑面积加溢价款（超出3800元/平方米以上的部分乘以建筑面积）的40%，当成交单价低于（或等于）3800元/平方米时，销售佣金按成交金额的6%结算；乙方的销售佣金最高不超过《商品房买卖合同》成交额的10%。3、佣金结算时间：双方约定一期销售佣金按每半月（15天）结算一次，即从开始销售回款之日起计算，第16天双方按照本协议的第二条结算方式进行上半月回款的销售佣金核算，于第18日前甲方支付销售佣金给乙方，若甲方不能按时支付佣金，则按照合同约定承担违约责任，且乙方有权单方停止销售。4、因本项目四号楼（约4760平方米，共66套房）为整栋出售，故双方同意该栋楼销售佣金按照整体成交均价4550元/平方米结算，即无论四号楼单户合同单价高低都按照成交总额的10%结算佣金。
此后，因嘉源公司股东挪用公司房产销售资金，股东之间相互控告对方刑事犯罪，嘉源公司与金茂公司发生矛盾，嘉源公司、山语泉分公司频繁更换管理人员，项目没有办理出让商住用地土地证、没有办理商品房预售许可证、甚至没有办理施工许可证，导致项目无法推进，工程停工，无法给客户办理商品房买卖合同备案，无法完工交房，购房客户纷纷要求退房退款，发生工人闹事，购房客户信访等恶劣事件，损害了项目信誉，严重的阻碍了销售工作，增加一审原告的各项费用。
2013年6月5日，嘉源公司再次与一审原告签订《保亭山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：1、嘉源公司确认于2013年7月30日前合法取得项目一期（目前在建的六幢楼为一期项目，以下简称”1至6号楼”）的施工许可证。2013年8月30日前办理完预售证的延期工作。2、嘉源公司于2013年8月30日完成项目会所土建建设，于2013年9月30日前完成一期即项目1至5号楼达到交房标准。4、若嘉源公司在2013年8月30日前仍无法完成项目预售许可证的延期工作，则之后一审原告在项目里所有投入费用都由嘉源公司承担。8、嘉源公司结算支付一审原告佣金的周期及标准按照甲乙双方于2012年6月25日签订的《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》的约定执行。9、若嘉源公司不能保证按时取得项目合法的施工许可证和办理完预售证的延期工作或不能按本协议约定时间完成相关工程施工，则一审原告有权单方面终止本协议，嘉源公司赔偿给一审原告自2009年8月8日以来在项目中的所有投入。10、一审原告不再缴纳任何项目一期销售代理保证金，已经缴纳的500000项目保证金嘉源公司应在一审原告撤场时全额退还。
2013年6月5日签订《补充协议》后，一审被告均没有完成合同约定的按期办理施工许可证等各项义务。2013年10月8日，一审原告给嘉源公司发出《山语泉项目销售工作函》，明确要求嘉源公司按照双方补充协议相关约定，从2013年8月30日起承担一审原告在项目里所有投入的费用，尽快支付一审原告应结项目佣金，并且按约定承担相关的一切责任。后一审原告多次要求一审被告付款和承担责任，一审被告始终未履行。
2014年，嘉源公司的股东陆续将股权转让给了新的股东，山语泉项目陆续推进，先后取得施工许可证和商品房预售许可证，山语泉公司负责人也变更为新股东徐庆山。一审原告协助一审被告陆续收回了后续购房款，一审被告在收到购房款后，依然不支付一审原告代理佣金。且拒绝将项目后期十多万平方米的商品房按合同约定交由一审原告独家代理销售，不提供工作条件和场所，一审原告暂时撤出了现场。
经查，2011年3月，金茂公司和嘉源公司共同办理了山语泉项目一期1－6号楼的建筑工程施工许可证，2011年12月以金茂公司名义办理了该项目的土地使用权证，2012年4月以金茂公司山语泉分公司名义办理了该项目的建设工程规划许可证，2015年3月以金茂公司山语泉分公司名义办理了该项目的建设工程施工许可证，2016年4月以金茂公司名义办理了该项目的商品房预售许可证。
另查明，2014年9月20日，嘉源公司的股东海南天禹科技开发有限公司与海南蓝城建筑工程集团有限公司签订《股权转让合同》中订明：嘉源公司总销售房款为120513551元，通过意向金等方式收取房款现金50174823元，尚有70938728元应收款，转让方该部分权利转让给股权受让方。2012年7月16日，金茂公司山语泉分公司通过银行汇给一审原告佣金173919元，同年10月31日又汇给一审原告佣金200000元。一审期间，一审被告的委托诉讼代理人在庭上承认一审被告在取得房产预售许可证后，将涉案项目委托其他公司代理销售。2016年9月，一审原告单方委托海南振华会计师事务所对一审原告自2009年8月至2015年12月期间对保亭山语泉项目的销售费用进行审计，其结论为：根据森佳信公司提供的明细帐，自2009年8月至2015年12月期间保亭山语泉项目销售费用合计7443127．55元。
一审原告根据与客户签订的认购合同和每个客户姓名房号按与嘉源公司签订的合同计算，结算佣金数为：山语泉项目一号楼佣金为1782317．625元，二号楼佣金为2355840．412元，三号楼佣金为2744110．336元，四号楼佣金为2200157．05元，五号楼佣金为2045838．135元，六号楼佣金为1642471．294元，佣金总数为：12770734．85元。在各方质证中，一审被告嘉源公司提出一审原告与客户签订认购合同中有74套房主后来退房。同时，三位一审被告提出无法提供一审原告售房的相关材料，也不能和一审原告进行结算佣金。
一审中，一审法院根据一审原告的申请，裁定查封了被申请人金茂公司名下位于保亭黎族苗族自治县金江农场红霞队北侧”山语泉温泉度假小镇”项目的119套共8290．27平方米的商品房及相应土地使用权。担保人中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司向一审法院出具了诉讼财产保全责任保险保单保函，对申请人以上的申请在责任限额的范围内承担赔偿责任。
一审法院认为，一审原告森佳信公司与一审被告嘉源公司签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议，内容合法、真实，符合法律规定，应为有效合同，应受法律保护。一审原告森佳信公司在签订合同后，严格履行合同规定的义务，为保亭山语泉温泉度假小镇项目房地产营销策划代理销售投入了大量人力物力和资金。一审被告嘉源公司在与一审原告签订项目全案策划及独家销售代理合同后，未按规定的时间取得项目的土地使用权证和商品房预售许可证，造成一审原告代理销售难于开展工作，但一审原告仍然利用海南国际旅游岛的优势，代理销售了大量的房屋。2011年8月12日，国营金江农场将其与一审被告嘉源公司2009年7月15日签订并履行的《合作开发土地合同书》中的全部权利义务概括转让给了一审被告金茂公司，该合同权利义务转让事实经嘉源公司、金茂公司2011年8月12日签订的《<合作开发土地合同书>补充协议》及2011年11月25日签订的《合作开发土地<具体操作协议书>》予以确认，且嘉源公司、金茂公司还约定共同指派工作人员组建成立山语泉分公司负责项目的合作开发，由山语泉分公司具体落实涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算。2012年3月12日，嘉源公司给一审原告发函，告知根据嘉源公司的实际情况，由山语泉分公司与一审原告进行业务对接，且”保亭山语泉温泉度假小镇”项目土地证、商品房预售许可证等手续均登记在金茂公司、山语泉分公司名下。鉴于此，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司事实上共同作为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目的业主方，共同与一审原告形成独家委托代理销售合同关系。三位一审被告未在一审原告完成代理销售房屋后按合同规定及时与一审原告结算并支付给一审原告佣金，是违约行为，三位一审被告应承担违约责任，向一审原告支付代理佣金并支付逾期支付的利息，利息起算时间以一审原告与一审被告嘉源公司于2013年6月5日签订补充协议中规定2013年8月30日前一审被告完成相应工作为准，以2013年9月1日开始起算，并以中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算直至三位一审被告付清之日止。对三位一审被告给付佣金进行计算利息后，对于一审原告要求三位一审被告给付拖欠佣金的违约金10000000元问题，一审法院不再重复支持。一审原告根据与客户签订的代售认购合同和客户姓名、房号和销售的价格，计算出佣金总数为：12770734．85元，三位一审被告未能提供真实的销售合同进行对帐，为此，本案应按一审原告提供的佣金总数为12770734．85元计。一审原告提出该佣金数已扣减一审被告山语泉分公司已付的二笔佣金373919元，没有提供证据，为此，三位一审被告欠付一审原告的佣金为12770734．85元－373919元＝12396815．85元。三位一审被告答辩提出客户与一审原告签订购房协议后有74套房主后来退房，因客户退房主要是由于一审被告方未及时办理土地使用权证和商品房预售许可证造成，且房产后来均已出售，所以，三位一审被告对此问题的共同答辩理由不成立，一审法院不予采纳。
后来，山语泉项目陆续推进，先后取得施工许可证和商品房预售许可证，一审原告协助一审被告陆续收回了后续购房款，一审被告在收到购房款后，依然不支付一审原告代理佣金，且拒绝将项目后期十多万平方米的商品房按合同约定交由一审原告独家代理销售，不提供工作条件和场所，造成一审原告暂时撤出了现场，无法继续履行合同，对此，三位一审被告应对违约造成一审原告的预期收益和各项损失进行赔偿。一审原告要求三位一审被告给付各项损失10000000元，理应予以支持。但因为房地产的销售随市场的波动，具有不可预测性，三位一审被告对违约造成一审原告的预期收益难于确定，为此，应按双方合同规定由三位一审被告对一审原告的全部投入损失进行赔偿。2016年9月，一审原告单方委托海南振华会计师事务所对一审原告自2009年8月至2015年12月期间对保亭山语泉项目的销售费用进行审计，其结论为：根据森佳信公司提供的明细帐，自2009年8月至2015年12月期间保亭山语泉项目销售费用合计7443127．55元。该审计结果虽是一审原告单方委托会计师事务所审计所作的意见，但经与一审被告质证，三位一审被告只提出该意见是一审原告单方行为，但未能提出该审计意见中不合理部分，为此，可参照此意见作为一审原告的投入进行赔偿。三位一审被告应赔偿给一审原告7443127．55元的损失费。因一审原告与一审被告双方无法达成继续履行合同的意见，后期的房产一审被告已委托他人销售，为此，应解除一审原告与一审被告签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议，三位一审被告应按合同返还一审原告的500000元销售保证金及利息。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除一审原告森佳信公司与一审被告嘉源公司签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议；二、一审被告嘉源公司、一审被告金茂公司、一审被告金茂公司山语泉分公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向一审原告森佳信公司支付代理销售佣金12396815．85元及其利息（利息从2013年9月1日起计，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至三位一审被告付清之日止）；三、一审被告嘉源公司、一审被告金茂公司、一审被告金茂公司山语泉分公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向一审原告森佳信公司退还销售保证金500000元及利息（利息从2009年8月18日起计，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款利率计算至三位一审被告付清之日止）；四、一审被告嘉源公司、一审被告金茂公司、一审被告金茂公司山语泉分公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向一审原告森佳信公司赔偿策划及代理销售费用损失7443127．55元；五、一审被告嘉源公司、一审被告金茂公司、一审被告金茂公司山语泉分公司在以上第二项、第三项、第四项判决中互负连带清偿责任；六、驳回一审原告森佳信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210528.24元，由一审原告森佳信公司负担70000元，由一审被告嘉源公司、一审被告金茂公司、一审被告金茂公司山语泉分公司共同负担140528.24元。另财产保全申请费5000元和财产保全责任保险费84375元，全部由一审被告嘉源公司、一审被告金茂公司、一审被告金茂公司山语泉分公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明：嘉源公司（甲方）与森佳信公司（乙方）于2009年8月8日就山鼎雨泉项目签订《全案策划及独家销售代理合同书》约定：第二条之3，委托方式为包销。第五条、包销费用收取及税费的约定1、......乙方的销售佣金最高不超过《商品房买卖合同》销售额的10%。第七条销售定价及变动之3、销售房屋的具体楼号、房号、面积必须经过甲乙双方协商书面确认后才可销售，给予乙方销售的面积不应该少于当期销售面积的85%。第七条销售定价及变动之5、甲方为了内部员工福利，本项目预留30套房源供甲方支配成交，对于该部分房，乙方享受基准价的6%销售佣金；未经乙方书面同意，甲方不得私自售房。第十二条之4、在本合同履行的过程中，不是乙方的因素，甲方单方违约终止本合同的约定：A、甲方须赔偿乙方壹佰万元的前期策划费。B、甲方须退还乙方所交的诚信风险金贰佰万元。C、甲方须赔偿乙方壹佰万元的违约金。D、甲方须赔偿乙方在此项目中投入的所有广告费、员工薪资及办公费用。E、涉及到乙方与第三方所签订的关于本项目合同的违约责任，由甲方全权承担。F、甲方须支付乙方在本项目中所有的销售佣金及其他的间接损失。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、嘉源公司与森佳信公司签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议的效力；二、代理销售佣金计提的标准及数额；三、50万元销售保证金是否应退还及是否应支付利息；四、一审判决金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司向森佳信公司赔偿策划及代理销售费用损失7443127.55是否正确；五、金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司应否向森佳信公司支付违约金500万元；六、金茂公司、金茂公司山语泉分公司是否是本案诉讼主体及金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司应否共同承担责任。
一、关于嘉源公司与森佳信公司签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议的效力
上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司上诉称，嘉源公司与森佳信公司签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议时，该项目没有取得合法的施工许可证和预售许可证，合同无效。本院认为，嘉源公司与森佳信公司签订的《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》及其补充协议，是双方的真实意思表示，且已经实际履行，该项目之后也已经取得施工许可证和预售许可证，应为有效合同，应受法律保护。由于金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司一再违约，不仅未按约定时间完成销售手续的办理以及项目一期的工程施工等各项工作，也未按约定时间结算支付森佳信公司的销售佣金，单方终止合同履行不让森佳信公司继续代理后期商品房销售，基于金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司的严重违约行为，森佳信公司有权依约解除双方之间的独家委托代理销售合同关系。一审判决判令解除原告与被告保亭金茂投资有限公司、被告保亭金茂投资有限公司山语泉分公司、被告三亚嘉源置业有限公司之间关于”保亭山语泉温泉度假小镇”项目全案策划及独家销售代理合同关系正确。
二、关于代理销售佣金计提的标准及数额
上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司上诉称，森佳信公司计提的代理销售佣金应根据合同载明的销售额，减去已退房合同销售额和金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司自行售房销售额（包括且不限4号楼销售额）及因森佳信公司未完成销售工作应扣除的相应销售额。本院认为，嘉源公司（甲方）与森佳信公司（乙方）于2009年8月8日就山鼎雨泉项目签订《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》约定：第二条之3，委托方式为包销。第五条、包销费用收取及税费的约定之1、......乙方的销售佣金最高不超过《商品房买卖合同》销售额的10%。第七条销售定价及变动之3、销售房屋的具体楼号、房号、面积必须经过甲乙双方协商书面确认后才可销售，给予乙方销售的面积不应该少于当期销售面积的85%。第七条销售定价及变动之5、甲方为了内部员工福利，本项目预留30套房源供甲方支配成交，对于该部分房，乙方享受基准价的6%销售佣金；未经乙方书面同意，甲方不得私自售房。由此可见，《”山鼎雨泉”项目全案策划及独家销售代理合同》约定的销售代理方式为总代、包销。合同还约定，嘉源公司为了内部员工福利而预留的供嘉源公司支配成交的30套房源，森佳信公司仍享受基准价的6%销售佣金。合同签订后，森佳信公司做了大量专项营销推广工作，与多家分销公司签订了《分销代理合同》并承诺支付分销代理佣金。2012年6月25日，嘉源公司作为甲方与森佳信公司作为乙方签订《保亭˙山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：4、因本项目四号楼（约4760平方米，共66套房）为整栋出售，故双方同意该栋楼销售佣金按照整体成交均价4550元/平方米结算，即无论四号楼单户合同单价高低都按照成交总额的10%结算佣金。由此可见，上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司上诉主张四号楼为其自行销售，整栋出售，但合同仍约定按照成交总额的10%结算佣金。因此，嘉源公司、金茂公司、金茂公司山语泉分公司是否存在自行售房，并不影响森佳信公司代理代理销售佣金的计提。并且，森佳信公司无法完成后期的销售代理工作，是因嘉源公司通知森佳信公司退场造成的。因此，一审判决判令嘉源公司、金茂公司、金茂公司山语泉分公司共同向森佳信公司支付代理销售佣金12396815．85元及其利息并无不当。
三、关于50万元销售保证金是否应退还及是否应支付利息
上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司上诉称，森佳信公司早在2010年2月4日以借款的名义变相取回了销售保证金50万元。本院认为，2013年6月5日，嘉源公司再次与森佳信公司签订《保亭山语泉(原名”山鼎雨泉”)项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，协议约定：10、森佳信公司不再缴纳任何项目一期销售代理保证金，已经缴纳的500000项目保证金嘉源公司应在森佳信公司撤场时全额退还。双方在2013年6月5日签订的补充协议中仍对50万元保证金的问题进行了约定，约定森佳信公司撤场时全额退还。由此可见，上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司的该项上诉请求及理由不成立。关于50万元销售保证金是否应支付利息，双方在合同中只约定全额退还，并未约定支付利息。上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司关于销售保证金500000元未约定利息，不应判决支付利息的上诉请求成立，本院予以支持。
四、关于一审判决金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司向森佳信公司赔偿策划及代理销售费用损失7443127.55是否正确
森佳信公司在销售代理合同签订后，严格履行合同规定的义务，为保亭山语泉温泉度假小镇项目房地产营销策划代理销售投入了大量人力物力和资金。金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司在收到购房款后，依然不支付原告代理佣金，且拒绝将项目后期十多万平方米的商品房按合同约定交由森佳信公司独家代理销售，不提供工作条件和场所，造成森佳信公司暂时撤出了现场，无法继续履行合同，对此，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司应对违约造成森佳信公司的预期收益和各项损失进行赔偿。由于后期森佳信公司被通知撤场，因此也没有开展后续的相关销售代理工作。一审判决采纳了森佳信公司就项目销售费用单方委托的会计审计的结果，对预期收益、各项损失进行综合判定，判令金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司向森佳信公司赔偿策划及代理销售费用损失7443127.55元，兼顾了双方的利益。上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司和上诉人森佳信公司关于赔偿策划及代理销售费用损失7443127.55元不公平的上诉请求及理由均不成立。
五、关于金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司应否向森佳信公司支付违约金500万元
一审判决对给付佣金进行计算利息后，对森佳信公司一审要求给付拖欠佣金的违约金10000000元的请求，不再重复支持。也是全面考虑各方利益和合同实际履行情况后作出的综合判定，并无不当。上诉人森佳信公司关于认为应判决金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司支付违约金500万元的上诉请求，本院不予支持。
六、关于金茂公司、金茂公司山语泉分公司是否是本案诉讼主体及金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司应否共同承担责任
2011年8月12日，国营金江农场将其与嘉源公司2009年7月15日签订并履行的《合作开发土地合同书》中的全部权利义务概括转让给了金茂公司，该合同权利义务转让事实经嘉源公司、金茂公司2011年8月12日签订的《<合作开发土地合同书>补充协议》及2011年11月25日签订的《合作开发土地<具体操作协议书>》予以确认，且嘉源公司、金茂公司还约定共同指派工作人员组建成立山语泉分公司负责项目的合作开发，由金茂公司山语泉分公司具体落实涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算。2012年3月12日，嘉源公司给森佳信公司发函，告知根据嘉源公司的实际情况，由金茂公司山语泉分公司与森佳信公司进行业务对接，且”保亭山语泉温泉度假小镇”项目土地证、商品房预售许可证等手续均登记在金茂公司、金茂公司山语泉分公司名下。鉴于此，金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司事实上共同作为”保亭山语泉温泉度假小镇”项目的业主方，共同与森佳信公司形成独家委托代理销售合同关系。一审判决金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司共同承担责任正确。上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司关于金茂公司、金茂公司山语泉分公司不是本案诉讼主体、其三公司不应共同承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司、嘉源公司关于销售保证金500000元未约定利息，不应判决支付利息的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人金茂公司、金茂公司山语泉分公司','2018-10-09
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