山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1608号
上诉人（原审原告）秦汉忠。
委托代理人任建建，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人兰方武，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李宗奎。
委托代理人赵克良。
上诉人秦汉忠与上诉人李宗奎因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3244号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
秦汉忠在一审中诉称：李宗智与李智强将工程发包给李宗奎，李宗奎又将工程转包给秦汉忠，工程完工后，李宗奎仅支付了部分款项，剩余工程款一直拖欠不付。为维护合法权益，请求法院依法判令：1、李宗奎支付秦汉忠剩余工程款10000元整；2、诉讼费用由李宗奎承担。一审审理中，秦汉忠增加诉讼请求，要求李宗奎支付工程人工费113497元，增加后的工程人工费总额为123497元。
李宗奎在一审中辩称：秦汉忠说付了部分工程款，并没有明确已付多少款，李宗智和李智强与我结算清楚了，我与秦汉忠也结清了，秦汉忠给我们干的工程我们一分钱都不欠秦汉忠，通过政府我还多支付秦汉忠一部分钱。
一审法院查明和认定的基本事实是：李宗奎将承包坐落于灵山镇新兴路×号李宗智（李宗智南工地）的二层商住楼工程，以及李宗智北工地商住二层楼工程转包给秦汉忠施工，双方于2012年3月18日签订工程承包合同，其中与本案相关的条款：秦汉忠（乙方）承包范围：（一）除甲方包含的工程项目外的所有施工图纸范围及变更通知的所有工程量，如基础工程、主体工程、横板工程、钢筋工程、砼工程、地面细石、砼工程拉毛、内墙白灰罩等。（二）室内二三层地面不做，室内贴瓦另做预算，瓦层面不计平方米。本工程为二层门头房（实际为三层门头房）总建筑面积约计一千九百平方米，每平方米造价200元，合计人民币380000元，按实际建筑面积按实结算，一次性包定，正负零以下不计算工程量。本工程乙方只包人工费，不含机器和材料等。
一审审理中，秦汉忠主张该工程已于2012年4月完工交付李宗奎，李宗奎主张该工程于5月26日主体工程完工，但表示不追究秦汉忠逾期完工的责任，秦汉忠对此不认可。现该工程建设方已实际使用，工程结束后双方没有实际结算，只在2012年8月28日由即墨市灵山镇镇村建设服务中心牵头双方达成初步协议，同时注明甲乙双方有争议的事项，由甲乙双方协商或通过法律程序自行解决，乙方与其工人工资由乙方自行处理，保证不上访。后双方对工程量产生分歧，对付款情况李宗奎主张已付439000元，秦汉忠主张已付437720元，相差1280元，经双方当庭协商，李宗奎认可秦汉忠主张的已付工程人工费437720元。
2013年8月21日，双方就李宗智南工地、李智强北工地工程量协商，双方对李智强北工地工程量协商一致无异议，工程面积373平方米，每平方米190元，计款70870元，对李宗智南工地工程量协商未果。2013年8月26日，秦汉忠向一审法院递交司法鉴定申请书，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对李宗智南工地（即墨市灵山镇新兴路×号别墅及商住楼）建筑面积进行鉴定，2013年11月11日，该鉴定机构做出鉴定报告，该报告鉴定依据根据双方所签订的施工合同，施工图纸、现场勘查笔录，鉴定结论为：1、别墅楼，地下室建筑面积74.50平方米，地上建筑面积233.63平方米，2、商住楼地下建筑面积179.94平方米，地上建筑面积1828.82平方米，以上面积合计，含地下室建筑面积为2316.89平方米，不含地下室建筑面积为2062.45平方米。鉴定费6950元，秦汉忠已预交。经质证，秦汉忠对鉴定报告无异议，主张应按含地下室的平方数，以每平方米200元予以计算。李宗奎对鉴定报告中的商住楼一层与三层建筑面积有异议，一层建筑面积609.22平方米，三层建筑面积为463.89平方米，并非鉴定报告所鉴定的一层与二层建筑面积一样，但计算应依合同约定的每平方米200元按不含地下室建筑面积予以计算，并对鉴定费6950元，其中的393.4元的税费有异议，认为不应由当事人负担。
审理前，李宗奎要求鉴定人员出庭，鉴定人员当庭对李宗奎提出的异议予以说明并表示根据李宗奎反映的问题以书面形式作出回复。2014年2月21日作出关于《即墨市灵山镇新兴路×#别墅及商住楼（李宗智南工地）建筑面积鉴定报告》中有关问题回复：一、商住楼一层建筑面积，根据所提供的施工图纸尺寸，按照中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算所得。二、商住楼三层建筑面积，根据所提供的施工图纸尺寸，按照中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算所得，经质证，秦汉忠无异议；李宗奎有异议，认为根据现场勘察，李宗智商住楼一、二层显然面积是不一样的，而回复仍然坚持鉴定报告的意见，鉴定人员在上次开庭时虽然到庭，但并没有对鉴定报告就李宗奎提出的异议作出合理的解释及说明，所以对回复不认可，但李宗奎未提供相关证据证明。
秦汉忠主张李智强北工地除合同约定的工程量外，还有追加的基础工程包括围墙计10000元，围梁4500元，外加工程量5519元，李宗奎不认可，秦汉忠未能提供相关证据证明。
李宗奎提供2014年3月18日徐伦生出具的证明：“证明，给李宗智工地支模板共1807平方米，定价每平方米24元，由李经理付款，北工地126平方米。”并经证人到庭予以证实，提供2014年2月20日吴利钟出具的证明：“证明，北工地支胎子板人工费126平方×24元=3024元。”并经证人到庭予以证实。经质证，秦汉忠对证人证言不认可，有如下异议：1、本案已经开庭完毕，辩论结束，李宗奎举证已超过举证期限，不应作为定案依据；2、两位证人均系即墨市本地人与李宗奎存在一定利害关系；3、两证人证言有诸多漏洞和矛盾，对所干工程时间、数额均记不清楚，但在证明中却详细地记载了数额对事实有重大差异，两证人证言不实，不应采信。
另查明，双方均无建设工程施工资质。
一审法院认为，秦汉忠为李宗奎承包的李智强北工地、李宗智南工地工程提供劳务，双方无建设工程资质，双方所签合同为无效合同。但，李宗奎净挣人工费，工程结束已交付使用，李宗奎所欠秦汉忠人工费应予以偿付。对李宗智南工地，按双方合同约定正负零以下工程不计工程量，经鉴定不含地下室建筑面积为2062.45平方米，每平方米200元，即2062.45平方米×200元=412490元，对李智强北工地工程面积373平方米，每平方米190元，双方协商均无异议，即373平方米×190元=70870元，合计483360元，扣除已支付工程人工费437720元，余款45640元，李宗奎予以支付。秦汉忠要求李宗奎支付正负零以下工程人工费及追加工程量，圈梁，基础，包括围墙工程人工费，不符合合同约定及相关证据证明，一审法院不予支持。李宗奎要求秦汉忠抵减模板工程人工费因无有效证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，一审判决：李宗奎于判决生效之日起十日内支付秦汉忠工程人工费45640元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元，由秦汉忠负担1750元，李宗奎负担1020元。鉴定费6950元，由李宗奎负担。
宣判后，秦汉忠、李宗奎均不服，分别上诉至本院。
上诉人秦汉忠上诉称：一审没有将李宗智工地中地下室面积计算在工程量内属认定事实错误，依法应予改判。一、地下室为追加工程，应当计算工程量。双方签订施工合同时并没有说明有地下室。合同中约定“正负零以下部分不计算工程量”，是指正负零以下基础工程部分不计算工程量。签订合同时原本仅约定正负零以下部分为50厘米，但后经李宗奎多次修改施工方案，最后形成目前所有的地下室工程部分。李宗奎提交的图纸明显经过多次修改，其中一张图纸左上角标示为“新图”，这说明在此之前应有不同的图纸，这也从侧面反映出地下室为后来追加工程。李宗奎在一审庭审中对此也已经认可。因此，虽然双方在签订合同时约定正负零以下部分不计算工程量，但因地下室部分并未包括在合同约定之中，为后来追加工程，应当计算工程量。二、李宗奎在一审中向法庭提交的工程量结算明细中已经将地下室部分的建筑面积包括在内。这说明李宗奎也认可地下室部分应当计算工程量这一事实。李宗奎在多次开庭以后又称工程量中不包含地下室部分面积，前后自相矛盾，应适用“禁止反言”原则，依法认定地下室部分的工程量。三、根据《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，层高2.2米以上的地下室应当计算建筑面积，涉案工程地下室部分均已超过2.2米，按照行业规范应当计算地下室部分工程量。请求：撤销一审判决，依法改判李宗奎支付秦汉忠人工费96528元；一、二审案件受理费由李宗奎负担。
被上诉人李宗奎答辩称：双方合同约定“正负零以下部分不计算工程量”，地下室面积不应再单独计算工程量，也不应再支付工程款。秦汉忠上诉理由不成立。
上诉人李宗奎上诉称：李宗奎提交的收条等支付凭证、证人证言、施工合同、政府调解协议等证据足以证明李宗奎超付工程款6.092万元，秦汉忠应返还李宗奎6.092万元。请求：撤销一审判决，依法改判秦汉忠返还李宗奎在工程施工中多支付的工程款6.092万元；本案案件受理费由秦汉忠负担。
被上诉人秦汉忠答辩称：李宗奎的上诉请求及事实理由无事实和法律依据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、涉案房屋地下室应否计算工程量；2、李宗奎的上诉请求应否予以审理。
关于第一个焦点问题。本院认为，双方签订的工程承包合同中关于工程承包范围约定，本工程为二层门头房，总建筑面积约1900平方米，每平方米造价200元，合计人民币38万元，按实际建筑面积按实结算，一次性包定，正负零以下不计算工程量，本工程秦汉忠只包人工费，不含机具及材料。秦汉忠主张地下室系后追加的工程，李宗奎予以否认，秦汉忠亦未提交地下室施工合同等证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据双方合同上述约定，地下室应当包含在合同约定的施工范围之内，秦汉忠主张地下室工程的工程款，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，李宗奎上诉请求秦汉忠返还多支付的工程款6.092万元，该请求未在一审中提出，系二审中新增加的诉讼请求，本院对此不予处理。
综上，上诉人秦汉忠、李宗奎的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3842元，由上诉人秦汉忠负担1072元，上诉人李宗奎负担2770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年八月六日
书 记 员 吴苗苗