江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终176号
原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶绍群，男，1964年5月26日出生于江苏省靖江市，汉族，中专文化，原任靖江市东兴镇中心校出纳会计兼靖江市东兴镇中心学校报账员、靖江市东兴镇中心幼儿园食堂出纳会计，住靖江市，户籍地靖江市。因本案于2017年9月28日被取保候审，2018年6月8日被逮捕。
辩护人缪坤玉，江苏缪坤玉律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人叶绍群犯挪用公款罪一案，于2018年6月8日作出(2017)苏1282刑初650号刑事判决。宣判后，原审被告人叶绍群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定,靖江市东兴镇中心校、靖江市东兴镇中心学校、靖江市东兴镇中心幼儿园、靖江市东兴镇惠丰幼儿园等均系财政全额拨款的国有事业单位。被告人叶绍群担任上述单位出纳会计、报账员期间，负责保育教育费、伙食费、合作医疗保险费、课外辅导书本费的收取或代收、管理工作。2013年8月至2017年2月间，被告人叶绍群利用职务上的便利，先���多次挪用暂存于其个人账户保管的保育教育费、伙食费、合作医疗保险费等公款计20939705.94元，用于购买农行发售的智能理财产品，共获得收益30000元。期间，被告人叶绍群将上述款项分别上缴或转至靖江市预算外资金管理办公室、中国人寿保险股份有限公司靖江支公司等账户。分述如下：
1．2013年9月5日，被告人叶绍群将其于2013年8月30日至2013年9月5日间存入其个人账户内的公款1562946.65元，购买“本利丰”天天利（保本型）理财产品。
2．2014年2月20日，被告人叶绍群将其于2014年2月16日至2014年2月20日间存入其个人账户内的公款1554825.86元，购买“本利丰”天天利（保本型）理财产品。
3．2014年9月5日，被告人叶绍群将其于2014年8月30日至2014年9月5日间存入其个人账户内的公款2693098.89元，购买“本利丰”天天利（保本型）理财产品。
4．2015年3月13日，被告人叶绍群将其于2015年3月1日至2015年3月13日间存入其个人账户内的公款2593032.61元，购买“本利丰”天天利（保本型）理财产品。
5．2015年9月14日，被告人叶绍群将其于2015年8月30日至2015年9月14日间存入其个人账户内的公款3566453.1元，购买“安心快线”天天利滚利（非保本型）理财产品。
6．2016年2月29日，被告人叶绍群将其于2016年2月21日至2016年2月29日间存入其个人账户内的公款2832875.25元，购买“安心快线”天天利滚利（非保本型）理财产品。
7．2016年8月30日至2016年9月9日，被告人叶绍群将该段时间存入其个人账户内的公款3211557元，购买“安心快线”天天利滚利理财产品。
8．2017年2月12日至2017年2月27日，被告人叶绍群将该段时间存入其个人账户内的公款2924916.58元，购买“安心快线”天天利滚利理财产品。
被告人叶绍群归案后如实供述自己的罪行。
2017年8月16日，被告人叶绍群将挪用公款进行营利活动的收益计30000元，缴入靖江市东兴镇中心校。
上述事实，被告人叶绍群及其辩护人缪坤玉、金建成在开庭审理过程中没有异议，并有证人王某、吴某、何某、刘某1、马某、杜某、陈某1、朱某、张某1、张某2、方某、张某3、程某、刘某2、陈某2、罗某、奚某、翟某、周某的证言，东兴中心校出具的情况说明、事业单位法人证书，教师基本信息、江苏省事业单位聘用合同书、年度考核登记表，靖江市教育局《关于进一步加强教育系统收费管理的通知》，靖江市人力资源和社会保障局、靖江市教育局发布的《关于做好在校学生参加医疗保险工作的通知》，中国农业银行股份有限公司靖江市支行提供的“金钥匙”尊享理财业务服务协议、泰州市中小学校历，中国农业银行靖江支行提供的叶绍群的6228***********4719账户明细、申购理财具体情况、相关记账凭证及何某的6228***********6518账户明细，东兴中心幼儿园、惠丰幼儿园教育保育费收费明细表，被告人叶绍群退出违法所得的现金缴款凭证，归案情况说明以及被告人叶绍群的身份信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人叶绍群身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法处罚。叶绍群归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于其所挪用款案发前已全部归还并主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第三款的规定，以挪用公款罪判处被告人叶绍群有期徒刑五年。
上诉人���绍群上诉称：1.学校对公款私存是明知的、认可的，且在涉案资金存入其个人账户前，其已开通理财功能，其非法占有理财收益的行为应当认定构成贪污罪；2.其具有自首情节；3.一审适用法律错误，根据刑法第六十七条第三款规定，其如实供述利用两千余万公款理财的事实，避免了特别严重后果发生，理应对其减轻处罚；4.其虽多次挪用公款、时间跨度长，但其只是贪图理财的微薄收益，不属于主观恶性较深。综上，请求二审法院改判其贪污罪，减轻处罚并适用缓刑。
辩护人另补充提出如下辩护意见：原判对上诉人叶绍群挪用公款数额累加计算，不符合最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，建议二审法院以贪污罪对上诉人定罪量刑，或按照挪用公款罪减轻处罚，并适用缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶绍群身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法处罚。叶绍群归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于其所挪用公款案发前已全部归还并主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人叶绍群及其辩护人提出“上诉人公款理财的行为应当构成贪污罪而非挪用公款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人叶绍群未经单位允许，擅自将其保管的保育教育费、伙食费等公款用于购买理财产品，其行为已侵害了公款的使用权、收益权，且情节严重，依法已构成挪用公款罪；上诉人叶绍群基于挪用公款的犯罪故意，购买理财产品获得的孳息，是挪用公款犯罪违法所得，应予以追缴。对其占有孳息的行为，不宜再评价为贪污犯罪。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人叶绍群及其辩护人提出“上诉人叶绍群具有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，靖江市人民检察院系在掌握上诉人叶绍群挪用公款线索后，电话通知其到案，故上诉人叶绍群的归案不具有主动性，不符合自首的法定要件。对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出“本案挪用公款数额不应累加计算”的辩护意见，经查，上诉人叶绍群挪用公款购买天天理财产品，其每次赎回时都会返本派息，每次挪用行为均符合挪用公款罪的构成要件，独立构成挪用公款罪，且为既遂，属于刑法理论上的连续犯，此时应比照多次盗窃、贪污、受贿犯罪数额累计计算的做法，对每次挪用公款的数额累计计算，以此作为挪用公款的总数额。况且上诉人叶绍群并非反复挪用同一笔公款，故对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人叶绍群及其辩护人提出“一审适用法律错误，建议对上诉人减轻处罚并适用缓刑”等量刑方面的上诉理由和辩护意见，本院认为，刑法修正案（八）新增的刑法第六十七条第三款中所指特殊严重的后果一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的社会影响或政治影响等。避免特别严重后果发生是指特别严重后果必然或者极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的如实供述而使之没有发生。本案案发时，涉案公款已经上缴财政，并未造成实际损失，故上诉人的如实供述并不符合该条款的立法本意。上诉人叶绍群挪��公款情节严重，理应对其判处五年以上有期徒刑，且其无减轻处罚情节，不具备适用缓刑的法定条件。故对上诉人及其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一八年八月十六日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 朱瑞雅