山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁16民终1726号
上诉人（原审被告）：滨州市慧通电子科技有限公司，住所地滨州市经济技术开发区黄河五路217号.
法定代表人：颜雨春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小华。
委托诉讼代理人：杨德贤，山东志城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹振辉，山东志城律师事务所律师。
上诉人滨州市慧通电子科技有限公司因与被上诉人刘小华房屋买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015)滨民二初第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人滨州市慧通电子科技有限公司的委托诉讼代理人田启梁、被上诉人刘小华及委托诉讼代理人尹振辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滨州市慧通电子科技有限公司上诉请求：一、请求依法撤销山东省滨州市滨城区（2015）滨民二初字第69号民事判决书，依法改判；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、该判决书适用法律错误。该判决书认定上诉人同被上诉人签订的商品房买卖合同无效，但一审判决引用的合同法条文和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的条文均没有适用合同无效的条款。（1）一审判决引用合同法第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，合同法第九十四条、第九十七条规定的是合同解除的法定条件和后果；第一百零七条、第一百一十三条所规定的是合同在有效的情况下，违约方所应承担的违约责任和赔偿责任，一审判决均没有关于双方合同无效的法律条文引用，故使用合同法法律错误。（2）适用《解释》法律条文错误。该解释第一条指出了该解释的适用范围是指“房地产开发企业”，而本案中上诉人不属于房地产开发企业，当然不适用该《解释》；此其一；其二，一审判决适用该解释第八条和第九条的规定，第八条所规定的是在合同有效的前提下，商品房买卖合同解除的法律后果，而该案一审所认定的是双方合同无效，因此该条款适用错误；第九条包括两种情形，一种是商品房买卖合同无效，一种是商品房买卖合同解除。其中合同无效的适用条件是指“出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”而本案中上诉人没有预售房许可证，既没有故意隐瞒，也没有提供虚假证明。因此何来合同无效之说；二、本案认定事实错误，一审庭审中被上诉人的407295.60元是滨州经济开发区四通商贸有限公司向其借款，但借款事实是否发生，因四通公司没有参加，被上诉人也未向法庭举证，故不能确认该407295.60元债权债务关系就合法有效，此其一；其二上诉人和被上诉人之间关于407295.60元不存在债权债务关系，是一种代偿法律关系；其三，被上诉人缴纳了五万元现金，另外42704.40元没有缴纳，因此所谓的购房款只有五万元或者说退一步讲只是457295.60元，《解释》中所讲的购房款都是“已付购房款”，并非合同价款和收据价款，因此一审判决认定返还和赔偿已付购房款50万元都是错误的，其四我公司在2012年度曾经进行房产登记和进行公告，但被上诉人未向上诉人登记和申报，我公司新任法人代表对被上诉人的房屋买卖合同不知情。综上，一审判决认定合同无效没有法律依据；在认定合同是否解除和合同是否无效上思维混乱，整个判决适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院，依法改判。
刘小华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定的事实：被告滨州市慧通电子科技有限公司于2005年8月24日注册成立，法定代表人为江连平，2010年12月7日变更为江连云，2011年6月1日变更为颜雨春。滨州经济开发区四通商贸有限公司注册成立于2002年10月15日，法定代表人为江连平。原告刘小华于2009年前为滨州经济开发区四通商贸有限公司进行工程施工，该公司欠原告刘小华工程款407295.60元一直未支付。后原告刘小华与江连平达成口头协议，以被告滨州市慧通电子科技有限公司开发的房产抵顶滨州经济开发区四通商贸有限公司应付原告刘小华的工程款。2009年3月7日，原告刘小华（买受人）与被告滨州市慧通电子科技有限公司（出卖人）协商签订房屋买卖合同二份，约定：买受人购买滨州市慧通电子科技有限公司开发的位于滨州市黄河五路以北渤海二十四路以西第五大道B幢1层B6号和B16号商铺；该商铺建筑面积分别为55.25平方米、38.11平方米，房款金额分别为342550元、160062元，共计502612元；付款方式为一次性支付全部房款；双方未明确约定交付期限，仅约定（第七条交付期限）出卖人应当在房屋全部竣工后交付，保证买受人正常使用；如逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款。上述合同中，被告滨州市慧通电子科技有限公司在出卖人落款处均签章并加盖被告法定代表人江连平印章。合同签订后，原告刘小华于2010年3月7日向被告滨州市慧通电子科技有限公司支付现金50000元，其余款项42704.4元给被告出具欠条，被告滨州市慧通电子科技有限公司于同日给原告出具收到购房款92704.40元的收据一张。2010年3月8日，滨州经济开发区四通商贸有限公司向滨州市慧通电子科技有限公司借款407295.60元，作为滨州经济开发区四通商贸有限公司应付工程款支付给刘小华，刘小华将上述407295.60元款项又支付给滨州市慧通电子科技有限公司作为其购房款。同日，滨州经济开发区四通商贸有限公司给被告滨州市慧通电子科技有限公司出具收据一张（时间书写为2009年3月8日），载明向滨州市慧通电子科技有限公司借款407295.60元；被告滨州市慧通电子科技有限公司给原告刘小华出具收到购房款407295.60元的收据一张。综上，原告刘小华共计向被告滨州市慧通电子科技有限公司交纳购房款500000元。2011年8月28日，被告滨州市慧通电子科技有限公司（法定代表人变更为颜雨春）与案外人全玉和签订商品房买卖合同，将包括以上涉案房屋在内的合计为534.99平方米、价款3209940元的商品房出售给全玉和，全玉和已按约向被告交付购房款2000000元，被告已将包括涉案房屋在内商品房交付给全玉和。至本案庭审辩论终结前，被告滨州市慧通电子科技有限公司未能向本院提其具有商品房开发资质手续及建设、销售商品房所需要的相关批准手续。
原审法院认为，被告滨州市慧通电子科技有限公司不具备房地产开发企业资质，无建设、销售商品房所必需的相关批准手续，而擅自开发商品房且与原告刘小华签订商品房买卖合同，违反法律、行政法规的相关规定，系无效合同。合同签订后，原告向被告支付购房款500000元，但被告在未与原告协商的情况下，又将涉案房屋另行出卖给第三人并予交付，致使不能实现原告的合同目的。被告的行为具有严重过错，应当承担违约责任。原告要求被告返还购房款、支付利息并要求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；关于被告滨州市慧通电子科技有限公司辩称原告刘小华未向其交纳房款500000元的答辩意见，本院经审查认为，2009年至2010年12月期间，江连平既担任被告滨州市慧通电子科技有限公司的法定代表人，又系滨州经济开发区四通商贸有限公司的法定代表人，因滨州经济开发区四通商贸有限公司欠原告刘小华工程款，其与原告达成的以房抵账的口头协议，系双方当事人真实意思表示。原告提交的购房款收据与被告提交的财务凭证及双方陈述能够相互印证，证实原告已向被告交纳购房款500000元的事实，被告滨州市慧通电子科技有限公司的辩解不成立，本院不予采信。关于被告所提其不具备房地产开发资质、涉案房屋不属于商品房范畴，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，其不应承担原告已付购房款500000元一倍的赔偿责任的辩解意见，本院认为，被告在不具备房地产开发资质并办理相关的建设、销售手续的情况下，将开发的房产向社会不特定人员进行公开销售，属于出售商品房；且根据相关法律规定，具备开发销售资质的房地产开发企业如果恶意违约或故意隐瞒未取得商品房预售许可证明而与他人签订商品房买卖合同，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，作为不具备相关合法资质、手续的被告滨州市慧通电子科技有限公司，擅自开发销售商品房并实施恶意违约行为，更应适用上述惩罚性条款，其辩解意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下：一、被告滨州市慧通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘小华购房款500000元并支付利息（以500000元为基数，自2010年3月8日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、被告滨州市慧通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘小华赔偿金500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告滨州市慧通电子科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人没用提交新证据，二审查明被上诉人刘小华打欠42704.4元借款，没有实际交付。其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原审法院使用法律和对案件事实的认定是否正确；二、被上诉人刘小华实际交付房款数额的认定是否正确？上诉人应否承担惩罚性赔偿。关于原审法院使用法律和对案件事实的认定是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效。第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效。本案中，2009年3月7日，上诉人与被上诉人刘小华签订的《房屋买卖合同》，实际上是商品房预售合同，滨州市慧通电子科技有限公司作为开发商应当办理商品房预售许可证而未办理即预售房屋，违反了上述法律规定。上诉人滨州市慧通电子科技有限公司至今未取得商品房预售证明，因此，上诉人滨州市慧通电子科技有限公司与被上诉人刘小华签订的《房屋买卖合同》（实为商品房预售合同）系无效合同。原审法院认定《房屋买卖合同》无效，与法有据，本院予以维持。但原审法院引用《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条处理无效合同，实有不妥，本院予以纠正。关于被上诉人刘小华实际交付房款数额的认定是否正确？上诉人应否承担惩罚性赔偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情况之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案中，上诉人滨州市慧通电子科技有限公司与被上诉人刘小华2009年3月7日，签订《房屋买卖合同》后，于2011年8月28日，与案外人全玉和签订商品房买卖合同，共计534.99平方米，已将包括涉案房屋在内商品房交付给全玉和占有使用。被上诉人刘小华基于对上诉人滨州市慧通电子科技有限公司的信任与其签订房屋买卖合同，后支付绝大部分房款，虽然买卖合同无效，但为当事人的合法权益，打击惩罚违法违规行为，上诉人滨州市慧通电子科技有限公司应负担惩罚性赔偿责任。原审法院认定已交购房款50万元错误，被上诉人刘小华所欠42704.4元，不能认定为已交购房款，应与扣除。关于上诉人主张本案不属于商品房买卖法律关系调整的问题。本案中，上诉人滨州市慧通电子科技有限公司不具备房地产开发企业资质，无建设、销售商品房所必需的相关批准手续，而擅自开发商品房卖与社会上不特定人员，该行为违反法律、行政法规的相关规定，应当受到必要的惩罚。本院对其主张不予采信，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民诉法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更滨州市滨城区（2015）滨民二初字第69号民事判决第一项为：滨州市慧通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还刘小华购房本金457295.6元并支付利息（以457295.6元为基数，其利息自2010年3月8日起至履行之日止，按银行同期同类贷款利益计算）；
二、变更滨州市滨城区（2015）滨民二初字第69号民事判决书第二项为：滨州市慧通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘小华赔偿金457295.6元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由滨州市慧通电子科技有限公司负担11800元，刘小华负担1200元;二审案件受理费13800元，由滨州市慧通电子科技有限公司负担11800元，刘小华负担1200元;
本判决为终审判决
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审 判 长 何兆海
审 判 员 高国强
代理审判员 司 丽
二〇一六年十一月八日
书 记 员 刘瑞琪