江苏省泰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏12行赔终3号
上诉人（原审原告）张祥松，男，汉族。
委托代理人张波，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰兴市宣堡镇人民政府，住所地泰兴市宣堡镇。
法定代表人季成，镇长。
参与诉讼负责人吴志生，镇党委书记。
委托代理人周国斌，泰兴市宣堡镇法律服务所法律工作者。
上诉人张祥松因房屋拆除行政赔偿一案，不服泰兴市人民法院(2015)泰行赔初字第0004号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，张祥松系宣堡镇张河村大张河六组村民，1993年在该村六组建三间二层楼房一幢。2012年11月10日，泰兴市宣堡镇人民政府（以下简称宣堡镇政府）发布《关于对古银杏森林风景区东大门地块实施动迁的通告》，载明：“一、动迁人：宣堡镇政府；二、动迁范围：宣堡镇张河村大寨中沟以东、孔泗路以西、宁通公路以南、古高公路以北，涉及原大张河村2、3、6、7、8组共五个生产小组。三、动迁时间：2012年11月10日至2013年1月10日止。十、在规定的期限内，逾期不搬迁或者拒绝搬迁的，将按有关规定强制动迁。”受宣堡镇政府委托，江苏苏信房地产评估咨询有限公司（以下简称苏信评估公司）对张祥松户的房屋及装饰装潢、附属物进行了补偿评估，张祥松户的房屋补偿价133351元、装饰装潢补偿价为41401元、附属物动迁补偿价为17881元。2013年8月，宣堡镇政府对张祥松户进行房屋产权调换到户结算，补偿金额为283634元（房屋合法建筑面积为262.8平方米，房屋补偿133351元、装饰装潢及附属物补偿59282元、搬迁补助2102元、临时安置补助25229元、宽带、电话、有线电视移机308元、奖金I26280元、奖金II17082元、四地补偿20000元）。2013年8月23日，宣堡镇政府汇给张祥松283634元。2013年9月3日，张祥松的房屋被拆除，室内物品被宣堡镇政府搬至他处保管。2013年9月16日，张祥松向泰兴市人民政府申请行政复议，要求确认宣堡镇政府的强制拆除行为违法。2013年11月21日，泰兴市人民政府驳回了张祥松的行政复议申请。张祥松不服，向法院提起诉讼，靖江市人民法院作出（2014）泰靖行初字第0023号行政判决，驳回张祥松要求确认宣堡镇政府强制拆除其房屋行为违法的诉讼请求。张祥松不服，上诉至泰州市中级人民法院，泰州市中级人民法院于2014年12月3日作出判决：确认宣堡镇政府对张祥松的房屋拆除行为违法。2015年5月22日，张祥松向宣堡镇政府提出申请，要求宣堡镇政府恢复张祥松被强制拆除的房屋，赔偿张祥松各项损失625391元。2015年7月13日，宣堡镇政府作出赔偿决定书，内容为：一、赔偿执行标准：对被动迁房屋的补偿价格，仍按泰住建（2011）86号文件规定的标准执行，装饰装潢以及附属物的补偿，除银杏树按镇制订的方案执行，其他均按泰住建（2011）87号文件规定的执行。二、具体赔偿事项：1、关于恢复原状问题，根据宣堡银杏森林风景区和新农村建设规划要求，恢复原状不符合总体规划要求，对此请求不予采纳。对已拆房屋按《泰兴市宣堡镇集体土地上房屋动迁补偿安置实施方案》只能选择安置方式并补偿。2、关于物品财产损失。由于当时搬运物品时现场有详细物品清单记载，整个过程有影像资料，所有物品以现场记载的清单予以返还，对确为灭失或损坏的，经核实后给付相应的赔偿。3、关于过渡租房费用，按照选择的安置方式给予临时安置补偿费。4、关于精神损害赔偿，此项请求于法无据，不予采纳。因不服该赔偿决定，张祥松于2015年9月21日向法院提起诉讼。
另查明，本案在审理过程中，苏信评估公司对张祥松户装饰装潢及附属物增补评估13748元。2016年3月，张祥松申请对其房屋所属地块的区位补偿价格、房屋重置成新价格进行评估。法院委托江苏天圣房地产土地造价咨询评估有限公司泰州分公司对张祥松房屋所属地块的区位补偿价格、房屋重置成新价格及装饰装潢、附属物费用进行评估。2016年8月16日，该公司向法院复函，因评估实体不存在，致评估条件不满足，无法按评估技术规范、规程出具相应的房地产评估报告，无法评估。
又查明，古银杏森林公园东大门项目地块共120户参与动迁。《泰兴市宣堡镇集体土地上房屋动迁补偿安置实施方案》采取的是货币补偿和产权调换两种补偿方式。货币补偿中的被动迁房屋补偿，是根据房屋的结构，按重置价结合成新的2倍进行补偿。产权调换中的被动迁房屋补偿，是根据房屋的结构，按重置价结合成新进行补偿。具体价格由有资质的房地产评估公司按泰兴市住房和城乡建设局、泰兴市物价局、泰兴市国土资源局泰住建（2011）86号《关于公布泰兴市征收房屋重置价格、建筑等级标准及建筑成新因素的通知》［以下简称泰住建（2011）86号］中的标准评估确定。货币补偿和产权调换中的装饰装潢以及附属物补偿，除银杏树补偿按镇另行制定的方案执行外，其他均按泰兴市住房和城乡建设局、泰兴市物价局、泰兴市国土资源局泰住建[2011]87号《关于公布泰兴市市区征收房屋附属物、附属设施、装饰装潢及其他补偿标准的通知》［以下简称泰住建（2011）87号］中的标准执行。搬迁补偿费按经确认的合法建筑面积按8元/平方米的标准计算。货币安置的临时安置补偿费按经确认的合法建筑面积50元/平方米的标准补偿，产权调换的临时安置补偿费按经确认的合法建筑面积每月每平方8元计算。给付的过渡时间为24个月。该地块截止目前除2户选择货币安置补偿方式外，其余112动迁户均选择产权调换补偿方式安置入住到宣堡公园新村安置小区。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。根据上述法律规定及已经发生法律效力的泰州市中级人民法院（2014）泰中行终字第133号行政判决书，宣堡镇政府对张祥松的房屋拆除行为违法。因在强制拆除的过程中，宣堡镇政府的行为造成了张祥松部分合法财产的损失，宣堡镇政府依法应当承担国家赔偿责任：
（一）关于张祥松要求宣堡镇政府将其被违法拆除的房屋恢复原状或赔偿其房屋及附属建筑物损失1932000元的请求。对此，法院认为，因古银杏森林风景区项目建设的需要，宣堡镇政府对宣堡镇张河村五个生产小组群众的房屋实施动迁。2013年8月，宣堡镇政府拆除了张祥松的房屋。现古银杏森林风景区已形成规模，张祥松被拆除的房屋在古银杏森林风景区内，涉案地块除张祥松等6户外，其他村民已得到产权调换或货币补偿，现张祥松选择产权调换方式进行补偿（要求在宣堡公园新村安置小区调换130平方米的房屋两套），故法院结合其他村民的补偿方法对张祥松户采取产权调换方式进行补偿。苏信评估公司系有资质的房地产评估机构，对房屋及附属物、装饰装潢等最初测量数据的采集有当事人或亲属在场，涉案地块的村民房屋、装饰装潢及附属物的评估标准均依泰兴市住房和城乡建设局、泰兴市物价局、泰兴市国土资源局泰住建（2011）86号、泰住建（2011）87号作出，加之张祥松房屋被拆除后无法重新作出评估，故法院结合苏信评估公司对张祥松房屋、装饰装潢及附属物费用数据的采集及依据相关文件计算的结果，认定张祥松的房屋及装饰装潢损失为206381元。
（二）关于张祥松要求宣堡镇政府赔偿强拆房屋造成的物品损失516391元的请求。对此，法院认为，（1）《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。审理中，张祥松、宣堡镇政府对照宣堡镇政府保存的搬迁时的登记清单和录像，对相关物品（详见清单）双方均无异议，宣堡镇政府明确表示能够予以返还，故应当返还。（2）张祥松主张尚有部分物品被宣堡镇政府搬走但未登记到，要求宣堡镇政府赔偿，宣堡镇政府不予认可。对此，法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定，张祥松对下列事项承担举证责任：……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中张祥松应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。该案中，张祥松未提供证据证明其申报物品的来源及在搬迁时真实存在；宣堡镇政府虽然提供了动迁工作组工作人员的证词，证实当时搬张祥松物品时逐一进行了登记并进行了录像，但不排除仍有遗漏，给张祥松造成一定的损失。该案中应当适度加重宣堡镇政府因其行为违法而导致张祥松举证不能的法律责任。根据本案的实际情况，结合当事人过错程度的大小，该院酌情确定由宣堡镇政府一次性赔偿张祥松灭失、毁损、短少的物品损失17166元。
（三）关于张祥松要求按每年4500元赔偿其租房费用，法院予以支持。
（四）关于张祥松要求宣堡镇政府赔偿精神损失费100000元的请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。根据上述法律规定精神，精神损害赔偿责任的前提是侵害了公民人身权利。该案宣堡镇政府强制拆除张祥松房屋的行为，并未侵犯张祥松的人身权，故张祥松的该诉讼请求不符合法律规定，不应支持。
综上，宣堡镇政府强制拆除张祥松房屋的行为被法院确认违法，因违法行为造成张祥松合法财产损失的，宣堡镇政府依法应予赔偿。张祥松的部分诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（四）、（八）项之规定，判决：一、宣堡镇政府赔偿张祥松被拆除房屋的房屋损失、装饰装潢损失206381元，扣除已给付的192633元，余款13748元于本判决生效后30日内给付；二、宣堡镇政府于本判决生效后三个月内在宣堡镇公园新村安置小区内安置张祥松两套130平方米左右的房屋，张祥松给付房款。（两套房屋的面积中263平方米按870元/平方米计算，其余面积按2400元/平方米据实结算；公园新村安置小区为小高层住宅，中间层为基准层，向上每层递增20元/平方米，向下每层递减20元/平方米）。如宣堡镇政府逾期安置，则按4500元/年的标准给付张祥松租金直至交付房屋为止；三、宣堡镇政府于本判决生效后10日内返还张祥松家庭财产（具体财产的名称、数量附后）；并一次性赔偿张祥松物品损失17166元；四、宣堡镇政府给付张祥松2013年9月3日至2016年9月2日的租房费用13500元并按4500元/年的标准给付张祥松自2016年9月3日至实际交房日的租房费用。（宣堡镇政府已给付张祥松临时安置补助费25229元，此款在租房费用中冲减）；五、驳回张祥松的其他诉讼请求。
上诉人张祥松上诉称：1、原审法院根据苏信评估公司对房屋、装饰装潢及附属物采集的信息作出的结果，认定张祥松的房屋及装饰装潢损失为206381元，属于认定事实错误。首先，上诉人对苏信评估公司的评估有异议，已提出遗漏了房屋和宅基地面积，被上诉人在二审期间也未提交证据证明有当事人或亲属在场签字确认的证据。其次，在没有合法征收手续，没有包括上诉人在内的被拆迁户协商按规定选定评估机构的情况下，苏信评估公司作出的评估，没有法律依据。第三，原审法院确认上诉人房屋、装饰装潢的损失，没有按照房屋赔偿时的市场价格予以确定。第四，原审法院依据已经失效的文件作为房屋赔偿判决时的依据，违反法律规定；2、原审法院机械的适用法律，将具有保质期限，失去原有使用价值以及上诉人为了生活需要已重新购置的生活物品，对原物品还判决予以返还，显然不合理，反而增加了上诉人的负担。且一次性赔偿物品损失17166元无法弥补上诉人的损失；3、原审法院混淆了房屋征收补偿决定与房屋遭强拆国家赔偿的诉讼，房屋征收补偿以征收公告时点的相关补偿标准为依据，而国家赔偿是以法院判决时点房屋市场价格赔偿标准作为依据。因此，从判决内容看，原审判决已超越审判职权；4、上诉人的房屋的原始数据基本都在，上诉人的房屋理应可以重新评估，故要求重新评估。综上，原审判决认定事实不清，判决有失公允，且严重侵害了上诉人的合法权益。请求撤销原判。
被上诉人宣堡镇政府辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在审理过程中委托江苏天圣房地产土地造价咨询评估有限公司泰州分公司对所属地块的区位补偿价格等进行评估，因评估实体不存在无法评估，故原审法院结合苏信评估公司对房屋装饰及附属物最初采集的数据并依据相关的文件计算的结果作出的判断是正确的。同时，在一审法院审理过程中，苏信评估公司与上诉人多次进行对接，根据上诉人提出的异议，结合当初采集的数据和影像资料进行了增补评估，具体的数据都是入户采集到的，如没有当事人或亲属在场，是采集不到数据的；2、涉案地块除上诉人等六户外，其他的114户的村民已得到了产权调换或货币补偿。上诉人房屋已经拆除，所占土地已进行了建设，不能够恢复原状。一审判决已充分考虑到同区位、同时段、同等条件等因素予以赔偿；3、泰住建（2011）86号文于2015年7月21日，（2011）87号文于2016年9月14日被废止，事实上，上诉人的房屋2013年8月被拆除，在上诉的四户中有三户已经接受了补偿款。另外，其余在同区位、同时段、同等条件的114户村民都是按泰住建（2011）86号、87号文件标准进行了产权调换或货币补偿。根据上述文件规定，之前实施的项目仍适用原相关规定的标准。因此，原审法院依据泰住建（2011）86号、87号文件为依据并无不当；4、对于物品的返还，被上诉人认为，原审法院在上诉人没有证据证实物品损失的情况下，给予了上诉人灭失、毁损、短少物品的损失赔偿，已加重了被上诉人的赔偿责任。上诉人认为有些物品具有保存期限失去原有的价值，我们认为与上诉人的行为也有关联性。但如果有物品过保质期，在返还的时候，会酌情考虑进行补偿。总之，被上诉人不推卸应负的赔偿责任；5、原审法院根据上诉人的诉请，结合苏信评估公司最初测量数据，依据相关文件及涉案地块其他114户村民已经得到产权调换或货币补偿等事实作出的判决是公平、公正的，并没有超越审判职能权限。综上，原审法院判决认定事实清楚，判决体现了公平，公正。恳请二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案赔偿数额的确定能否以苏信评估公司的评估为依据；2、本案对上诉人的赔偿能否适用泰住建（2011）86号、泰住建（2011）87号文件；判决返还物品是否合法，补偿比例是否合理。
一、关于评估的问题。本案原审法院在审理过程中，上诉人曾申请对涉案房屋及装饰装潢等进行评估，经按法定程序委托后，有关评估部门认为评估实体不存在，无法评估。鉴于包括上诉人在内的114户房屋因建设古银杏森林风景区项目被拆除前均是由苏信评估公司负责评估的，苏信评估公司存有对上诉人房屋、装饰及附属物最初采集的数据。同时，在一审法院审理过程，苏信评估公司与上诉人又再次进行了对接，根据上诉人提出的异议，进行了增补评估。苏信评估公司是有资质的房地产评估公司，在对上诉人房屋及装饰装潢等进行评估过程中，并未违反独立、客观、公正、合法的原则，法院以苏信评估公司的评估结果为依据，并未损害上诉人的合法权益。由于原审法院已依法委托评估过，有关评估部门认为评估实体不存在，无法评估。故二审中再次提出评估，本院不予准许。
二、关于赔偿依据的问题。上诉人房屋是因古银杏森林风景区项目建设被拆除，建设该项目，对被拆迁户的补偿是依据泰住建（2011）86号、泰住建（2011）87号文件，该文件虽在2015年、2016年被废止。但涉及该项目的补偿仍应适用此规定。同时，对上诉人的赔偿标准参照该地块房屋安置补偿标准，也体现了公平、合理的原则。
三、关于返还物品及补偿损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，能够返还财产的予以返还财产。本案，原审法院在审理中，组织张祥松、宣堡镇政府对照登记清单和录像，对物品进行了核对，对双方无异议的物品，宣堡镇政府明确表示能够予以返还，故应当返还。上诉人提出的其它物品损失，除提交清单外未能提供其他证据，原审法院根据该案的实际情况，酌情确定由宣堡镇政府一次性赔偿张祥松灭失、毁损、短少的物品损失17166元，已经充分保护了上诉人的财产权益。至于返还物品时，已过保质期及经长期放置无法使用或无使用价值的物品，被上诉人已明确表示在返还时，依法予以赔偿。
四、关于房屋面积问题，根据房屋征收评估办法的相关规定，房地产价格评估机构，应当安排估价师对被征收房屋进行实地查勘。本案上诉人房屋所有权证，记载的房屋主房面积虽为121.54*2，但经评估公司实际测量主房面积为198.83平方米，故评估公司按实际测量的面积进行评估，不违反规定，且被上诉人也按房产证上确认的面积认定上诉人合法面积为262.8平方米进行补偿与安置。故上诉人认为遗漏房屋补偿面积的观点，无事实依据，本院不予支持。
五、关于临时安置补偿费的问题，上诉人认为，动迁人发放的动迁安置须知中对临时安置补偿费的规定，超过24个月的，超过的时间每户每月每平方米按双倍补贴。本案中，被上诉人对上诉人的安置已超过24个月，应按双倍补贴。本案上诉人已主张对其租房所需费用由被上诉人承担。一审法院也已支持了该申请。故上诉人再主张临时安置费双倍补贴，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审法院判决正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾金才
审 判 员 苏媛媛
代理审判员 徐文兰
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 周雪琴
附：本案适用法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……