陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕08民终602号
上诉人（原审原告）吴利红，男，1962年12月21日出生，汉族，陕西省榆林市横山县人，现住陕西省铜川市。
被上诉人（原审被告）陕西陕北乾元能源化工有限公司，住所地榆林市榆阳区麻黄梁镇工业集中区中央大道。
法定代表人王德平,公司经理。
委托代理人李培录，陕西格道律师事务所律师。
上诉人吴利红因与被上诉人陕西陕北乾元能源化工有限公司（以下简称乾元化工公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2015）榆民初字第05294号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，，2010年6月1日至2014年9月30日，原告吴利红在被告陕西陕北乾元能源化工有限公司处在驾驶员岗位工作，月工资为2836元。期间，双方未签订劳动合同，未依法缴纳各项社会保险，工作年限为四年四个月。2014年9月26日，被告陕西陕北乾元能源化工有限公司以公司经营情况需要裁员为由，电话通知原告吴利红解除劳动关系，未提前30日通知，亦未出具书面通知。故原告吴利红向榆林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决申请人与被申请人之间成立劳动合同关系；2、裁决被申请人支付申请人未订立劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资278600元，赔偿金24300元、社会统筹经济补偿金28080元、加班费98640元，共计429620元；3、请求被申请人的规范性文件进行审查，认定是否合法；四、请求裁决确认被申请人行政行为违法，确认被申请人行政行为无效。2015年6月15日，榆林市劳动争议仲裁委员会作出榆市劳仲案字[2015]第32号裁决书，裁决：1、申请人与被申请人之间成立劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿12762元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告吴利红因不服该仲裁裁决，故诉至法院，提起诉讼请求。
原审判决认为，原、被告之间虽未签订劳动合同，但原告从2010年起在被告处从事被告安排的工作岗位，服从被告人员管理制度，并从被告处领取报酬。双方之间劳动关系符合法律规定，故对双方之间的劳动关系依法予以确认。关于双倍工资的请求是否超出诉讼时效，首先从双倍工资性质来看，其工资本身部分属于劳动报酬，系劳动者因提供劳动而从用人单位应得的收入部分。其另一倍不属于劳动报酬的范畴，而是为了保障劳动合同制度的实施，对用工后不与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，故其属于用人单位违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”其中所述的“工资、经济补偿金、福利待遇”等均非惩罚性赔偿，该条文中的申请仲裁时效是基于对劳动者报酬进行救济而设定的。而双倍工资的另一倍属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，故不适用上述条款确定的时效规定。而应适用劳动争议案件的一般性时效规定，即《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故本案中，原告吴利红从2010年6月1日起在被告陕西陕北乾元能源化工有限公司上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原告吴利红对未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同而请求赔偿双倍工资的申请仲裁时效，应在2012年6月30日前提出。现原告于2014年10月14日向榆林市劳动争议仲裁委员会提出请求的仲裁时效已超出，故依法对其该项诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同赔偿金问题。本案中，被告陕西陕北乾元能源化工有限公司作为用人单位单方解除合同，其解除劳动合同的理由为公司经营情况需要裁员。但未能提前三十日以书面形式通知原告吴利红，仅电话通知原告吴利红解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。”其中第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。故本案中被告陕西陕北乾元能源化工有限公司解除劳动合同的行为不符合法律规定。仲裁裁决原告停止工作、未提出继续履行劳动合同的请求，应视为双方协商一致解除劳动合同于法无据，故不宜向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告应按原告的工作年限依法支付原告4.5个月工资标准的经济赔偿金：25524元【（2836×4.5）×2】。关于加班费问题，庭审中，被告述称并不存在加班的事实，每周的值班均在调休范畴内。而原告主张加班费，对其加班的事实应负相应的举证责任，但经法庭释明后，仍未提交相关证据予以证明，故其应负举证不能的不利后果，故该项诉讼请求不予支持。关于原告请求被告支付违法解除劳动关系至诉讼期间的工资,因原告从2014年9月30日之后也未在被告单位上班，双方劳动关系应视为解除，故对该部分费用不予支持；关于原告诉请的带薪年休假工资、探亲假期间工资均未提供其未休假加班的基本事实存在，且未经过仲裁前置程序，故驳回原告的上述诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决，一、原告吴利红与被告陕西陕北乾元能源化工有限公司之间的劳动关系于2014年10月1日起解除。二、被告陕西陕北乾元能源化工有限公司支付原告吴利红因解除合同产生的经济赔偿金25524元。三、驳回原告吴利红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西陕北乾元能源化工有限公司负担。
上诉人吴利红不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定上诉人支付双倍工资超出诉讼时效错误。首先《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍工资。因此，劳动合同法规定的未签订规定的书面合同向劳动者支付的系“工资”，且明确规定是以“支付”的方式，而非“赔偿”。因此，对该项的双倍工资是劳动者应未享受到“书面劳动合同”带来的稳定权益及保护所应享有的双倍劳动报酬，并非一审法院认定的惩罚性赔偿金。其次，劳动关系存在违法与劳动争议的发生时间点不一致。劳动法及劳动合同法规定的用人单位应在规定的时间内与劳动者签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同，但用人单位未履行上述义务，继续与劳动者保持事实劳动关系的状态，劳动者也尚未提出异议。因此，违法用工事实虽已形成，但劳动争议尚未产生。本案劳动争议的产生点为两个，其一、2014年10月1日，被上诉人违法解除劳动关系，上诉人提出要求继续履行劳动合同或支付相应报酬被用人单位拒绝后；其二，上诉人不服向榆林市劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请之日，也即2014年10月14日起算一年至2015年10月13日。因此，上诉人要求支付双倍工资的诉请并未超出诉讼时效。二、原审认定加班费举证责任分配不当，原审认定上诉人应承担对加班事实的举证责任，对被上诉人提出的安排轮休的主张或抗辩理由并未分配举证责任，也未要求承担不利的法律后果，系举证责任明显分配不当。首先，分配举证责任时应遵守“举证责任法定”的原则分配。根据“谁主张谁举证”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定了用人单位举证责任倒置的情形，减少或免除加班费系减少劳动报酬等情形，由被上诉人承担举证责任。其次，依据《劳动法》的相关法律规定，只有双休日用人单位安排轮休后不再另行支付加班费，法定节假日即使安排轮休仍应支付3倍工资作为加班费。最后，法院在分配举证责任时应综合考虑双方的举证能力及客观情况，本着公平正义的理念，合理分配。本案中对于上诉人等加班事实及加班费支付情况的证据对位被上诉人方掌握。上诉人举证能力较弱，依据《最高人民法院关于审理劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，被上诉人应对加班事实有适当的举证责任，安排轮休后支付加班报酬应实行举证责任倒置的原则。因此对于上诉人提出的加班的事实，一方面上诉人已提交了相应的证据予以支撑，另一方面有被上诉人对加班事实的自认也免除了上诉人对加班这一事实的举证责任。至于对被上诉人提出的轮休等主张提交相应的证据，否则应承担举证不利的法律后果，向上诉人支付加班费。三、审法院适用法律不当。原审法院适用劳动合同法的相关规定，区分认定双倍“工资”的另一倍不属于劳动报酬，系法律规定的对用人单位未签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同的而应承担的惩罚性“赔偿”，以此为理由认为超过一年的诉讼时效。同时，又引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（二）第一条（三）项之规定，认为该项规定的“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资”中的“工资”、“经济补偿金”、“福利待遇”等均非惩罚性赔偿完全错误，经济补偿金明显具有惩罚性，该条的工资为何不再区分是否属于双倍工资？因此，原审法院适用法律未遵循全面、系统的解释的方法，断章取义并进行任意人为的划分和理解，违背了《劳动法》及《劳动合同法》的立法精神，适用法律不当甚至错误，依法应予以改判。综上，原审判决存在事实认定错误，举证责任分配不当，法律适用片面等错误，严重侵害了上诉人的合法权益。请求：1、撤销或改判陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第05294号民事判决第三项，更正为依法判令被上诉人支付从2010年7月至2014年10月1日止的双倍工资，共计人民币195636元；2、判令被上诉人向上诉人支付加班费12120元；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人乾元化工公司答辩称：一、原告上诉诉请的双倍工资，无论是没有订立书面劳动合同，还是应当订立无固定期限劳动合同没有订立而要求支付二倍工资，根据劳动法规定均已超过诉讼时效，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人诉请支付加班费，其在庭审中没有提交任何证据证实存在加班的事实，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担没有举证的法律后果，综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，上诉人吴利红请求由被上诉人乾元化工公司支付其双倍工资是否超过诉讼时效以及请求由被上诉人支付加班费是否应予支持的问题。
本案中，吴利红于2010年6月1日至2014年9月30日在乾元化工公司处工作，岗位为驾驶员，但双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，乾元化工公司应向吴利红支付11个月的双倍工资。关于吴利红请求双倍工资是否超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。……”之规定，被上诉人乾元化工公司作为支付双倍工资的义务人，未能举证证明其已书面通知劳动者拒付双倍工资，故本次劳动争议纠纷发生之日为劳动者主张权利之日，上诉人要求乾元化工公司支付11个月双倍工资的请求未超过诉讼时效，原审适用法律错误，应予纠正。关于上诉人请求乾元化工公司支付其因用人单位未签订无固定期限劳动合同所产生的双倍工资的主张，无事实及法律依据，不予支持。上诉人所持要求被上诉人支付其加班费的上诉理由，因本案中，上诉人未能举证证明其存在加班的事实，或者用人单位掌握加班事实的证据，故该上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予应予。上诉人所持部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆阳区人民法院（2015）榆民初字第05294号民事判决。
二、陕西陕北乾元能源化工有限公司于本判决生效后十日内向吴利红支付因未签订书面劳动合同产生的工资31196元（2836元/月×11月）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由陕西陕北乾元能源化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 高竟原