上饶市广丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣1103民初3075号
原告潘是富，男，1964年12月19日生，汉族，上饶市广丰区人，经商，住江西省上饶市广丰区，
委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。
被告：厉菁华，女，1973年7月5日生，汉族，浙江省东阳市人，个体户，住浙江省东阳市，
被告：李巍，男，1975年3月13日生，汉族，浙江省东阳市人，经商，住浙江省东阳市，
被告厉菁华、李巍委托诉讼代理人：汪华兰，陈孝文，江西帝经律师事务所律师。
被告：玉山县包饰界皮具有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇。
法定代表人：厉耀华，该公司总经理。
被告：厉耀华，男，1977年9月19日生，汉族，浙江省东阳市人，个体户，住浙江省东阳市，
被告：李蓉，女，1980年11月13日生，汉族，浙江省东阳市人，个体户，住浙江省东阳市，
原告潘是富与被告厉菁华、被告李巍、被告玉山县包饰界皮具有限公司、被告厉耀华、被告李蓉民间借贷纠纷一案,本院于2017年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘是富委托诉讼代理人王小虎、被告厉菁华、李巍共同委托诉讼代理人汪华兰、陈孝文到庭参加了诉讼，被告玉山县包饰界皮具有限公司、被告厉耀华、被告李蓉经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告潘是富向本院提出诉请：1、请求判令五被告连带清偿原告借款本金250万元；2、判令五被告连带清偿以250万元本金为基准按月利率2%计息到本金全部结清日止，暂自2015年2月15日计至2017年7月14日计129万元（原结欠利息20万元，后归还36万元利息）；3、诉讼费用等由五被告承担。事实与理由：被告玉山县包饰界皮具有限公司的法定代表人系厉耀华，被告李蓉系厉耀华之妻，被告厉菁华系厉耀华之姐，李巍与厉菁华实际经营玉山县包饰界皮具有限公司。五被告以公司缺少资金为由，自2011年10月26日开始多次向原告潘是富借款，后经结算，截止2015年2月15日止，尚欠本金250万元，利息20万元，被告出具还款计划给原告，但其后仅以物冲抵了30万元利息，广丰区人民检察院不起诉决定书对借款金额进行了确认。借款时五被告为恶意规避债务的履行，故意进行法律人格混同。被告厉耀华、李蓉提供个人信息设立玉山县包饰界皮具有限公司，该公司名义上对外由李巍、厉菁华操作经营，被告李巍、厉菁华又以玉山县包饰界皮具有限公司及法定代表人厉耀华名义对外借款，李巍以厉耀华签名，厉菁华、玉山县包饰界皮具有限公司共同作为债务人出具借条，在结算时以李巍与厉菁华名义作出还款承诺，被告将借取的部分款项直接汇入被告指定的案外人，将借取资金用于其他经营活动，这些行为的意图即为了达到相互推诿，可以拒绝清偿对外借款的目的。每次借款均出具借据，约定按月利率2.3%计息，若发生争执由广丰区人民法院管辖。后经结算，现尚欠原告借款本金250万元。利息20万元。借款后经多次催讨，五被告之间相互推诿，为达到侵占原告出借的款项拒不清偿借款本息的目的，恶意的将公司的机械设备、土地、厂房等资产全部抵押向外借款，尔后，被告厉菁华、李巍离开公司，拒绝与原告联系。在万般无奈下原告只得向公安机关控告，公安机关依法立案侦查，但上饶市广丰区人民检察院经审查后，认为指控犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，作出了广检公诉刑不诉[2015]第10号《不起诉决定书》。虽暂无充足的证据证实厉菁华、李巍构成犯罪，但该《不起诉决定书》确认了五被告向原告借款巨额资金的事实，也确认了被告李巍冒充厉耀华签名借款，五被告故意混同自然人与法人之间的法律人格的事实。原告认为：被告玉山县包饰界皮具有限公司及法定代表人厉菁华系经工商部门登记备案的，对外具有公信力。李巍、厉菁华虽为被告玉山县包饰界皮具有限公司的实际经营者，并为出具债权债务凭证的当事人，但原告在出借款项时是基于公司及法定代表人工商登记的公信力。五被告利用人格混同故意规避债务的履行，旨在共同侵害原告的债权无法实现，共同侵权造成原告的债权无法实现，依法应承担连带责任。如五被告否认恶意串通故意侵害原告的债权，则五被告的行为必然涉嫌刑事犯罪。为维护自己的合法权益，故原告诉至法院。
被告李巍、厉菁华辩称，一、原告诉状所述与事实不符，本案四自然人被告不存在与玉山县包饰界皮具有限公司人格混同的情形，原告主张五被告连带清偿借款无事实依据和法律依据。首先，被告玉山县包饰界皮具有限公司实际系被告厉菁华创设，法定代表人系被告厉菁华要求被告厉耀华挂名，并且公司进行对外经营、生产等民商事活动均是由厉菁华、李巍负责，被告厉耀华、李蓉从未参与过被告玉山县包饰界皮具有限公司的管理与运营。其次，人格混同在实体上需具备《公司法》第二十条规定的主体要件（即作为公司股东）、行为要件（即公司股份滥用法人独立地位和股东有限责任而逃避债务）和结果要件（即严重损害债权人利益的），同时在形式上形成关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或者混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格。本案被告厉菁华、李巍、李蓉并非玉山县包饰界皮具有限公司的股东，并且被告玉山县包饰界皮具有限公司虽作为被告厉耀华个人独资公司，但被告厉耀华也未参与公司的任何运营管理；同时，被告李巍、厉菁华以及玉山包饰界皮具有限公司并未恶意逃避债务，被告李巍、厉菁华以及公司向原告长期支付高额利息，也归还了部分款项，仅仅系资金链断裂导致一时的资金紧张无法归还，从未恶意逃避，故各被告并不构成法律上的公司人格混同。最后，被告李巍、厉菁华的借款行为均系公司行为，所借款项也大部分用于公司经营，包括购买设备，建造厂房，借款用途原告明确知晓。故原告要求被告李巍、厉菁华以及另外三被告连带清偿借款，被告李巍、厉菁华请求人民法院查清事实依法作出认定。二、原告出借本金存在部分率先扣除利息，且被告实际按照月利率5%向原告支付利息的情形，依据法律规定借款应以实际借款金额为准，且高出法律保护范围内支付的利息应当倒扣本金。被告于2011年10月26日向原告借款30万元、2011年11月29日向原告借款10万元、2012年1月23日向原告借款10万元、2012年5月16日向原告借款50万元、2013年8月27日向原告借款50万元，被告分别出具借条，但原告潘是富均率先扣除本金，再向被告出借借款，其中前四笔均按照月息5分率先扣除利息，最后一笔实际只出借42.5万元。同时，被告均按照月息5分实际向原告支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。同时，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”。故，在本案中，原告的借款本金应以实际出借金额认定为原告的借款金额，同时，被告实际超过法律规定的年利率36%向原告支付的，应当倒扣本金。截止于2017年7月14日，借款本金为1,474,122.74元，利息929,886.88元；此后利息应以本金1,474,122.74元为基数，按照年利率24%计算利息。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据：第一组证据：原告身份证复印件；被告厉菁华、被告李巍、被告厉耀华、被告李蓉的婚姻登记处理表，被告玉山县包饰界皮具有限公司的工商登记信息，证明原、被告的身份主体资格；第二组证据：1、借条原件4份；2、借条复印件6份；3、汇款转账凭证；4、还款计划书；5、不起诉决定书；证明截止到2015年2月15日被告拖欠原告借款本金250元，原拖欠利息20万元，同时证明款项已实际借出，大部分款项汇入李蓉个人账户，部分汇入李巍账户。第三组证据：1、厉菁华在公安机关的供述；李巍在公安机关的供述；证明确认了向原告借款的事实，李巍在借条上签字的事实，被告厉菁华、李巍以夫妻名义共同生活、共同经营的事实；确认了借取的款项部分用于公司经营部分用于个人支出的事实；用于支付被告父亲交通费用，用于购买个人车辆。确认了被告玉山县包饰界皮具有限公司及被告厉耀华、李蓉和被告厉菁华、李巍对借取的款项的使用是混同的，旨在共同侵害债权人的合法权益。
被告厉菁华、李巍对原告提供的第一组证据原告的身份证、被告厉菁华、李巍的身份证三性无异议，对其他被告的身份信息不予质证。对第二组证据对借条的真实性无异议，合法性关联性有异议，其中原告提交的2013年1月31日150万元系将2011年10月26日30万元的借条，2011年11月29日的10万元借条、2012年1月23日10万元借条、2012年5月16日的50万元的借条，以及2013年1月31日出借的50万元合并而成，但以上款项中存在被原告率先扣除利息，实际借款金额并未达到150万元。同时对原告提交的2013年8月27日的50万元借款，原告也未完全出借给被告，实际出借42.5万元，同时原告主张合计借款金额为480万元，与原告提供的银行转账凭证并不对称，不能达到出借款项均以向被告实际交付的证明。对还款计划的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该还款计划系被告在刑事侦查期间，被限制人身自由，以换取取保候审的条件下出具，不具有反映被告真实借款金额，以及还款意愿的证明力。对不起诉决定书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不起诉决定书恰好证明了被告厉菁华、李巍没有非法占有原告资金的恶意，也没有恶意逃避原告债务的主观意识表示。对还款计划不能作为认定双方借款本金和利息的依据，这本是限制人身自由情况下出具的，双方之间的借款本金和利息，应按原告实际出借的，被告已归还的款项，并严格根据法律的规定予以确定。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对其部分证明对象有异议，被告李巍也是被告玉山县包饰界皮具有限公司公司的工作人员，同时也是公司的负责人员。公司账目上存在被告李巍的部分明细流水，系其作为公司内部人员的正常资金往来行为。即便公司的部分账目不规范，不符合公司的财务，也不能证明李巍与公司人格混同。
被告提交了证据：第一组证据1、检察院诉讼权力义务告知书、补充侦查提纲、补充侦查报告书；2、公诉案件审查报告；3、不起诉决定书；第二组证据：4、被告李蓉工商银行玉山支行流水一份；5、原告2013年8月27日向厉耀华转账凭证一份；第三组证据：6、被告3账本财务明细、银行卡明细清单；7、李蓉尾号0113的账户个人历史交易明细一份；8、广丰区法院开庭笔录两份；9、计算表格一份；原告对第一组证据真实性、合法性无异议，关联性及证明内容、证明对象有异议，该组证据无法证明厉耀华未参与公司的经营，更无法证明对外借贷事宜李蓉及厉耀华不知晓，该组证据无法证明向原告的借款是全部用于公司经营的。相反该组证据证实了借取款项是在五被告之间任意的流通使用的。对第二组证据的真实性无异议，但无法证明原告借取本金率先扣除利息的情形，从被告出具给原告借据的备注可以反映，汇款的差额部分，均以现金方式予以给付，同时按借据约定的利率与被告所主张的率先扣除利息的金额无法吻合，所以该组证据无法证明率先扣除利息的事实。对第三组证据的6、7、8的真实性及证据来源的合法性不持异议，证据9是被告的单方制作材料，属于被告的自述。对其证明对象部分有异议，对以价值30万元的红木抵扣利息不持异议，并且原告在诉请中已经予以扣减。原告委托诉讼代理人在庭后提供了情况说明，认为对利息5分支付有异议，也是不存在的。
本院对原告提供的第一、第二组证据的1、3、4、第三组证据予以确认，对原告提供第二组证据2不作确认。对被告厉菁华、李巍提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8予以确认，对被告提供的证据9因系被告单方制作材料，故不作确认。
经审理查明，被告厉菁华和李巍是夫妻关系，被告厉菁华和厉耀华是姐弟关系，被告李蓉是厉耀华的妻子。被告玉山县包饰皮具有限公司是自然人独资企业，是一人有限公司，法定代表人，登记股东是厉耀华，实际经营管理主要是被告厉菁华和李巍。被告厉菁华和李巍以公司生意周转为由向原告潘是富借款，2013年1月31日，被告厉菁华、李巍以工程招标保证金为由向吴渭来借款50万元，当日双方将原先的借条合并为人民币150万元，重新出具了借条约定按月利率2.3%每月计付利息，该借条盖有“玉山县包饰界皮具有限公司”的公司印章。根据原告提供的借条复印件，证实如下五笔：1、2011年10月26日被告厉菁华、李巍向原告潘是富借款30万元，出具了借条约定月息2.5%。2、2011年11月29日被告厉菁华、李巍向原告潘是富借款10万元并出具了借条。3、2012年1月23日被告厉菁华向原告潘是富借款10万元，并出具了借条约定按月利率2.2%计息。4、2012年5月16日被告厉菁华、李巍向原告潘是富借款50万元，出具了借条约定按月利率2.2%计息，该借条盖有“玉山县包饰界皮具有限公司”的公司印章。5、2012年8月16日被告厉菁华、李巍向原告潘是富借款50万元，出具了借条约定按月利率2.2%计息，该借条盖有“玉山县包饰界皮具有限公司”的公司印章。该五张借条复印件已合并重新出具。2013年6月17日，被告李巍、厉菁华以银行转贷为由向吴渭来借款50万元，并出具了借条，约定按月利率2.3%每月计付利息，定于2013年9月17日前归还，支付方式为原告潘是富通过农商银行汇款给李蓉账号。2013年8月27日，被告李巍、厉菁华以工程保证金为由向吴渭来借款50万元，并出具借条约定月利率2.3%，支付方式为原告潘是富通过工商银行向厉耀华账号汇款425000元，另借条上注明75000元以现金支付。2014年1月23日被告厉菁华以工程招标保证金向吴渭来借款20万元，并出具借条约定月利率2.3%，该借款以现金交付。后原告多次催讨，五被告之间相互推诿，原告向上饶市广丰区公安局提出控告，上述借款厉耀华签名经广丰区公安局侦查均认定为被告厉菁华和李巍冒充所签，厉耀华虽在侦查阶段有认可有授权作为，但最后予以否认。吴渭来（系原告潘是富的亲戚）及被告李巍在公安机关侦查的谈话笔录中均认可向吴渭来的借款实际借款人均为原告潘是富。广丰区公安局经侦查认定李巍冒充厉耀华伙同厉菁华多次诈骗潘是富借款250万元。2015年2月15日，被告李巍、厉菁华向原告出具了<还款计划>,其中明确李巍、厉菁华欠潘是富借款本金250万元，利息20万元，并承诺于2015年3月9日前归还本金40万元，2015年7月30日前全部还清。但其后仅以物充抵了30万元利息。对此双方予以认可。原告在诉状上自认已归还36万元（6万元现金）。上饶市广丰区人民检察院对公安移送侦查的被告涉嫌诈骗案审查后作出了广检公诉刑不诉【2015】10号、11号《不起诉决定书》，认为犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，对李巍和厉菁华作出不起诉决定书。各方当事人对吴渭来名义的借款系原告潘是富所有，均无异议，吴渭来也予以确认。
本院认为，本案借款出借人系原告潘是富，各方当事人并无异议。本案争议焦点有二：一是尚欠借款本息多少，原告有无将利息先予扣除及被告是否按月利率5分支付的情况。二各被告承担责任问题。一、从本院查明的借款时间、金额及支付方式看，被告多次向原告借款并分别向原告出具了借条，借条约定的利率为月利率2.3%及2.5%，并没有超过5%的。被告在公安机关的供述中承认了向原告借款250万元的事实，经广丰区公安局侦查认定被告厉菁华和李巍向吴渭来的借款实际借款人均为原告潘是富。原、被告后经结算，被告于2015年2月15日出具还款计划确认尚欠原告本金250万和利息20万元。以上借据和转账凭证、公安笔录、检察院不起诉决定书、还款计划相互印证，一致证明了借款的数额。因此，对还款计划借款本金250万元和利息20万元（截止至2015年2月15日），本院予以确认。其后被告厉菁华和李巍以物充抵了30万元利息，原告在诉状中自认已归还36万元，本院予以确认。本院认为原、被告间的债权债务关系明确，具有法律效力，依法应受保护。被告辩称月利息按5％支付，并由原告在本金中预先扣除的意见，由于被告没有相应证据证明，本案经公安机关侦查，检察院审查均未认定。且原被告在借条中约定了月利率为2.3%及2.5%，被告如按月利率5%支付不合常理，也不符合约定，且被告也无证据证明实际按月利率5%支付利息给原告。故对被告该辩称不予采信，对被告辩称的利息先予扣除的意见，根据借条明确注明余款现金支付，被告作为完全行为民事能力人，应当知晓出具借条的后果，并且被告直至起诉，均没有证据证明对借款部分未收到提过异议，也没有推翻和撤销借条的依据，同时被告出具的还款计划也明确了尚欠借款本金250万元，利息20万元。对还款计划被告也没有证据证明系胁迫所写，故本院对借款本金予以确认。被告在出具还款计划之后，被告抵付了共36万元，应先扣除利息20万元，扣除本金16万元，故原告诉请的本金250万元实际尚欠应为本金234万元（算至2015年2月15日）。从2015年2月16日开始算至2017年7月15日按月利率2%计算利息为1357200元，故本院确认被告尚欠原告本金为234万元，利息算至2017年7月15日止为1357200元，对原告诉请超出部分，本院不予支持。二、被告李巍、厉菁华作为借款人应对借款本息承担归还责任。对其余被告承担责任的问题。首先从借条上的署名借款人来看，其中150万元借据的借款人是厉菁华、厉耀华（李巍签署）及玉山县包饰界皮具有限公司公章；两份50万元的借据借款人是厉菁华、厉耀华（李巍签署）；其中20万元出具人是厉菁华。还款计划写明的承诺人是厉菁华、李巍。对盖有“玉山县包饰界皮具有限公司”印章的借款，即150万元，本案中的玉山县包饰界皮具有限公司已吊销营业执照，但未注销企业资格，根据《民法总则》第五十九条、第六十八条，以及《企业法人登记管理条例》第二十九条的规定，企业在吊销营业执照后只有经清算、注销登记后才可以办理注销登记，这时企业法人才终止。在未注销之前，主体资格是存在的，该公司作为共同借款人盖章，故玉山县包饰界皮具有限公司应当对加盖公章的债务承担归还责任。两份50万元的借款因被告厉耀华的签名系李巍冒充所签，且厉耀华未认可，故厉耀华不承担还款责任，该款项由被告厉菁华、李巍承担。原告也无证据证明被告李蓉对本案借款应承担归还责任，故本院对原告要求被告厉耀华、李蓉承担责任的请求不予支持。
综上所述，对原告潘是富要求被告李巍、厉菁华清偿借款本金234万元，及利息1,357,200元（算至2017年7月15日止），并支付利息按本金234万元月利率2.%从2017年7月16日计算至借款本息还清之日止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告厉耀华、李蓉承担归还责任的请求，本院不予支持。对原告诉请玉山县包饰界皮具有限公司加盖了公司印章部分的借款承担共同归还责任的请求，予以支持，没有加盖公司印章的，本院不予支持。据此，依照根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第五十九条、第六十八条，《企业法人登记管理条例》第二十九条之规定,判决如下：
一、被告李巍和厉菁华应归还原告潘是富借款本金2,340,000元，利息1,357,200元，并支付利息按本金2,340,000元月利率2%计息从2017年7月16日算至借款本息还清之日止。
二、被告玉山县包饰界皮具有限公司对上述借款的1,500,000元本金，并支付利息按月利率2%计算至本息还清之日止承担共同归还责任。
三、驳回原告潘是富其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37120元，由原告负担920元，由被告李巍、厉菁华负担362,00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 黄红建
人民陪审员 叶琼莹
人民陪审员 刘积品
二〇一八年八月十七日
书 记 员 刘 婷