山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终8219号
上诉人(原审被告):山东省中国国际旅行社青岛第一分社。
负责人：唐振龙，总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华商国际旅行社有限公司。
法定代表人：那磊，总经理。
委托诉讼代理人：李晶，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。
原审被告：山东省中国国际旅行社。
法定代表人：亓同生，总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人山东省中国国际旅行社青岛第一分社（以下简称山东国旅青岛第一分社）因与被上诉人山东华商国际旅行社有限公司（以下简称华商旅行社）、原审被告山东省中国国际旅行社（以下简称山东国旅）保证合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初596号民事判决，向本��提起上诉，本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人及原审被告委托代理人朱江，被上诉人委托代理人李晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山东国旅青岛第一分社上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初596号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、上诉人基于担保的意思表示向被上诉人出具《担保函》，该意思表示业经上诉人和被上诉人一审庭审确认，因此双方之间担保法律关系毋庸置疑。根据一审庭审过程中被上诉人的自认，其系按照旅游行业惯例，在为游客办理旅游签证时要求上诉人为游客出具的担保。由此可见，无论该担保以何种形式做出，均不能改变双方之间存在担保合同法律关系的事实。二、上诉人针对“出境游客按照被上诉人规定的行程时间随团返回中国的债务”提供担保，符合《中华人民共和国担保法》中关于担保的形式要求，担保的性质依法应予确认。双方《担保函》第一条约定：“我公司自愿作为以上人员的担保人，对其应根据贵社规定的行程时间随团返回中国之责任提供无条件的，不可撤销的保证。”第三条约定：“如上述人员有滞留不归、擅自离团、延期返国等现象，我公司自愿履行现金担保。”由此可见，出境游客对被上诉人存在“按照被上诉人规定的行程时间随团返回中国”“无滞留不归、擅自离团、延期返国等现象”之债务，而上诉人正是对游客的上述债务承担的保证责任。一审法院完全不懂旅游行业，更不了解出境旅游行���操作流程，才会做出“滞留韩国的游客对被上诉人并无债务，故不存在上诉人为上述游客债务向被上诉人承担保证责任之必要”的荒谬结论。三、上诉人与被上诉人之间担保法律关系虽然成立，但并未发生法律效力。1.被上诉人并未实际履行主合同，因此担保合同无效。上诉人出具《担保函》中明确载明：“兹有雷玲玉等208人，参加贵社组织的2016年5月25日韩国双船五日游。”由此可见，上诉人提供担保的主合同，或者说前提应当是游客实际参加了被上诉人的韩国旅游团。但根据一审庭审调查及被上诉人自认来看，被上诉人并未实际履行组织游客出团的主合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第6条规定了担保无效的几种情形，其中第五款明确规定：“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。”2.上诉人以企业法人分支机构身份擅自做出的担保行为无效。《中华人民共和国担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案中，上诉人向被上诉人作出担保的行为并无本案原审被告山东国旅的书面授权，因此上诉人向被上诉人做出的担保行为无效。四、上诉人在本案中并不存在任何违约行为，因此一审法院在无任何依据的情况下，违背上诉人及被上诉人双方意思表示强行将担保金认定为违约金缺乏法律支持，并且已严重超过上诉人出具担保时的可预见范围。1.《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金系针对存在合同违约情形的一方对于守约方作出的相应赔偿。而本案中的上诉人并不存在任何违约行为，因此一审法院将上诉人对出境游客按期返国等行为提供的担保认定为违约金是严重错误的。2.《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，一审法院随意将担保金认定为违约金的行为严重违反法律规定，且在被上诉人并未提交���何证据证明损失的情况下，该违约金已经严重超过上诉人出具担保函时可预见的损失范围，因此一审法院对违约金性质的认定是荒唐和可笑的。出境旅游担保作为旅游行业操作惯例在全国范围内普遍适用，而因出境旅游担保所引起的法律纠纷在各地也普遍存在，生效判决也大量产生，但目前像一审法院这种将担保金认定为违约金的判决结论闻所未闻。若按照一审法院判决结论，整个旅游行业必将受到重大冲击，而旅游法律适用也会产生严重倒退。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
华商旅行社辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。二、双方签署担保函的行为是一个行业惯例，行业内通常做法，是市场行为，是当事人之间的自愿约定，上诉人在与被上诉人多年的合作过程中，一直知晓该行业惯例并一直按此操作，签署时上诉人也未曾表示过异议，也没有任何强迫成分在内，且在2015年曾经发生相同事件时，上诉人依照担保函支付了游客滞留国外的滞留金。现在出现其组织的游客滞留给被上诉人造成处罚和损失的情况下，其又以签署该担保函不合法为由想推脱自己的责任，那以后旅游行业还如何保护像被上诉人这样的送签公司的权益。三、上诉人向被上诉人出具的担保函虽名为担保，但就其实质而言，其并非担保法上的担保行为。因为担保行为针对的是主合同的债务而产生，担保人为债务人的债务向债权人承担责任。而在本案中，滞留韩国的5名游客与被上诉人未签订过任何关于出国的��游合同，不存在任何债权债务关系，被上诉人只是代上诉人送签了出国签证，所以不存在上诉人为游客出国旅游向被上诉人承担旅游主合同下的担保保证责任。双方约定的担保金名为担保金实际就是违约金的性质，上诉人出具该所谓担保函的实质，是在其要求被上诉人送签的208名旅客如果不能按期随团回国情况下，所自愿承担的惩罚性的违约金。四、按照旅游行业惯例，作为上诉人应该在其组织出国旅游收纳游客时就收取游客出境旅游担保金，或者要求参加出国旅游的游客将该部分担保金存入第三方银行账户，一旦出现游客滞留国外现象，该部分担保金就可以补偿给受处罚的像被上诉人这样的送签旅游公司，但是如果上诉人为了招揽生意吸引游客，未收取或不足额收取该部分出境旅游担保金，一旦出现滞留国外现象，产生的一切不利后果，理应由上诉人为其承担。上诉人自行放弃其应有的权利，现在却想把因此产生的不利后果转嫁给被上诉人承担，明显有失公允，也必将严重影响整个旅游行业的市场经营。
综上，上诉人的上诉理由与事实不符，请求二审法院予以驳回。
华商旅行社向一审法院提出诉讼请求：1.山东国旅、山东国旅青岛第一分社承担连带赔偿担保金30万元；2.本案诉讼费用由山东国旅、山东国旅青岛第一分社承担。
一审法院认定的事实：山东国旅青岛第一分社向华商旅行社出具《担保函》一份，载明：兹有雷玲玉等208人（名单附后），参加贵社组织的2016年5月25日的韩国双船五日旅游。为保障我公司与贵社及客人的合法权益，现我公司向贵社作出如下保证和承诺：1.我公司自愿作为以上人员的担保人，对其���根据贵社规定的行程时间随团返回中国之责任提供无条件的、不可撤销的保证。……3.如上述人员有滞留不归、擅自离团、延期返国等现象，我公司自愿履行现金担保。在该行为发生之日起三日内向贵公司支付每人陆万元人民币。4.我公司自愿向贵公司赔偿因客人滞留不归引起的一切经济损失。该担保函后附208名游客的名单。
因上述名单中的五名游客，即张xx、王xx、马xx、李xx、马xx非法滞留韩国，2016年9月9日，大韩民国驻青岛总领事馆出具《团体观光指定旅行社行政处罚通知》，对华商旅行社实行禁止申请1个月（2016年9月19日起至2016年10月18日）团体签证的行政处罚措施。
一审法院认为，本案争议的焦点为山东国旅青岛第一分社出具担保函的性质。山东国旅青岛第一��社向华商旅行社出具的担保函虽名为担保，但就其实质而言，其并非担保法意义上的担保行为。担保行为是针对主合同的债务产生的，担保人为债务人的债务向债权人承担责任。在本案中，上述滞留韩国的游客对华商旅行社并无债务，故不存在山东国旅青岛第一分社为上述游客债务向华商旅行社承担保证责任之必要。从该担保函的实质内容以及旅游行业的惯例来看，该担保函的实质是山东国旅青岛第一分社在上述208名客人不能按期随团回国的情况下所自愿承担的违约责任。山东国旅青岛第一分社虽然为分公司，并非独立的法人，但其经过工商登记领取了营业执照，可以对外从事相关的商事活动，其向华商旅行社出具担保函的行为，并不属于担保法意义上的对外担保，也不需要总公司山东国旅的书面授权。至于山东国旅对该担保函是否知情或认可，不影响山东国旅青岛第一分社按照担保函的约定承担违约责任，因此一审法院对华商旅行社要求山东国旅青岛第一分社支付赔偿30万（6万×5人）元的诉讼请求予以支持。
山东国旅作为山东国旅青岛第一分社的总公司，应当对分公司的债务承担连带清偿责任。
综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，一审判决：一、山东省中国国际旅行社青岛第一分社应于判决生效之日起十日内向山东华商国际旅行社有限公司支付违约金30万元；二、山东省中国国际旅行社对山东省中国国际旅行社青岛第一分社的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支��迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由山东省中国国际旅行社青岛第一分社、山东省中国国际旅行社连带负担。
二审中，被上诉人向本院提交担保函一份、行政处罚通知复印件一份、银行转账凭证两份，证明2015年3月上诉人组织28人韩国旅游团，委托被上诉人为其报批旅游签证，出具同样的担保函，有3人滞留境外，导致韩国大使馆对被上诉人进行了处罚。经双方协商被上诉人予以减免，达成每人支付2.5万元滞留处罚金的协议。上诉人经质证对证据的真实性无法确认，担保函与本案无关，处罚决定没有原件，不予质证，其中的一份付款凭证是个人与被上诉人之间的资金往来，另一份付款凭证也与本案无关。本院认为该证据与本案缺乏直接关联性。
二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，《旅游法》第16条规定，出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。由此可知，旅游者非法滞留国外是一种违法行为。因此，被上诉人为保证其报签的旅游者不非法滞留国外，给其造成损失，要求上诉人向其提供担保。上诉人为其自身的业务和利益，使其招揽的游客能出国旅游，向被上诉人出具保函，双方是在委托办理出国旅游签证过程中发生的纠纷。
对于本案所涉及的担保函，无论从形式上还是字义上，都具有担保的意思表示，但这种担保是一种针对身份和行为的担保，与担保法所设定的担保不同，担保法中的担保是为了促进债权的实现，一般是对主合同债权的担保，就其实质而言，其并非担保法意义上的担保行为，本案被上诉人与游客并未签订主合同，该担保函的实质是山东国旅青岛第一分社承诺在上述208名客人不能按期随团回国的情况下，所自愿向被上诉人承担的违约责任。且被上诉人称，该违约责任的最终承担者并非上诉人，按照旅游行业的惯例，上诉人之所以向被上诉人出具保函，是在其组织游客出国旅游时，就应收取游客一定数额的出国旅游保证金，用以承担非法滞留的违约责任。故一审法院认为上诉人虽然为分公司，并非独立的法人，但其经过工商登记领取了营业执照，可以对外从事相关的商事活动，其向被上诉人出具担保函的行为，并不属于担保法意义上的对外担保，也不需要总公司山东国旅的书面授权。至于山东国旅对该担保函是否知情或认可，不影响上诉人按照担保函的约定承担违约责任并无不妥。且一审判决后，原审被告山东国旅，作为上诉人的总公司，并未提起上诉，是对一���判决的认可。结合上诉人无办理出国旅游的资质，所有出国旅游业务均需出具保函，对此，山东国旅应该知情。因此，上诉人关于担保无效的上诉理由，本院不予采纳。
对于一审法院判令上诉人向被上诉人支付30万元违约金的判决，二审中，被上诉人并未对其损失进行举证，而上诉人却以被上诉人没有实际损失为由，向本院申请予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本院对被上诉人要求上诉人支付的30万元赔偿金，综合非法滞留国外行为的性质、旅游行业的惯例、本案案情，酌定上诉人对非法滞留者每人支付被上诉人3万元违约金为妥。
综上，上诉人山东国旅青岛第一分社上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，由本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初596号民事判决第一项为，上诉人山东省中国国际旅行社青岛第一分社于判决生效之日起十日内向被上诉人山东华商国际旅行社有限公司支付违约金15万元；
二、维持山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初596号民事判决第二项；
三、驳回上诉人山东省中国国际旅行社青岛第一分社的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人山东华商国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由上诉人山东省中国国际旅行社青岛第一分社、原审被告山东省中国国际旅行社负担2900元，被上诉人山东华商国际旅行社有限公司负担2900元。
二审案件受理费5800元，由上诉人山东省中国国际旅行社青岛第一分社、原审被告山东省中国国际旅行社负担2900元，被上诉人山东华商国际旅行社有限公司负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一七年十一月二十日
书记员 李德军
书记员 张 恬