广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)清中法刑二终字第6号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨师秋(绰号：老某、四某)，男，广东省英德市人，汉族，小学文化程度，农民，住广东省英德市。因犯盗窃罪于1987年12月21日被广东省英德县人民法院判处有期徒刑二年，1989年10月13日刑满释放；因犯非法持有、私藏枪支、弹药罪、贩卖毒品罪于2001年11月28日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑十六年，2011年1月9日刑满释放；因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于佛冈县看守所。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人杨师秋犯非法制造枪支罪、非法买卖枪支罪、非法持有毒品罪一案，于2014年11月20日作出（2014）清佛法刑初字第105号刑事判决。原审被告人杨师秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
(一)非法制造枪支的犯罪事实
2014年1月，被告人杨师秋与成某星(另案处理)共同商定由杨师秋出资购买焊机等工具、成某星提供制枪技术，共同制造枪支谋取非法利益。于是成某星在杨师秋承租的英德市××路××湾旁韩某的出租屋内制造枪支。4月初，杨师秋又叫来莫某(另案处理)到此出租屋内帮忙焊制“仿六四”手枪的弹匣，莫某在焊制弹匣期间被英德市公安局民警抓获。公安干警在现场起获疑似枪支结合体、枪托、枪管、板机、弹簧、弹匣等零部件共46个。经鉴定均为枪支零部件。
上述事实有如下的证据证实：
1、枪支零部件、制枪工具等物证。
2、户籍证明，证实被告人杨师秋犯罪时已达到负完全刑事责任的年龄。
3、被告人杨师秋辨认确认照片（8张）中的物品记录，证实经被告人杨师秋对照片中的物品进行辨认，确认照片中的物品是其出资，成某星制造的枪支零部件及其出资购买的制枪工具。
4、证人莫某的证言，证实2014年4月，“四某”叫其到他租来的出租屋帮忙焊制枪支弹匣。
证人莫某的辨认笔录，证实莫某辨认出杨师秋就是“四某”。
5、证人韩某证言，证实2014年1月，其将其位于英德××路煤气站斜对面××排第××间那幢××层的楼房租给一个约40岁的男子。
证人韩某辨认笔录，证实韩某辨认出杨师秋就是2014年1月，租住其位于英德××煤气站斜对面××排第××间那幢楼房的男子。
6、被告人杨师秋的供述，证实被告人杨师秋供述了公诉机关指控其与成某星非法制造枪支的犯罪事实。
被告人杨师秋辨认笔录，证实被告人杨师秋从编号分别为1-12号的12张男子照片之中辨认出9号照片中的男子就是成某星；辨认出莫某就是其请来帮忙制枪的“阿双仔”。
7、清远市公安局司法鉴定中心（司）鉴（痕）字[2014]04002号痕迹检验鉴定报告，证实现场起获疑似枪支结合体、枪托、枪管、板机、弹簧、弹匣等零部件共46个均为枪支零部件。
8、现场勘验笔录及照片，证实杨师秋非法制造枪支的现场位于英德市××路××湾旁韩某的出租屋内，在现场提取了枪形物3支、枪支零部件一批、工具器械一批，并对提取的物品拍照固定。
被告人杨师秋指认现场笔录，证实杨师秋带侦查人员去到英德××煤气站斜对面一出租屋，指认该处就是其于2014年1月开始，伙同成某星、莫某非法制造枪支的地点。经核实，该处为英德市××路××湾旁韩某的出租屋
(二)非法买卖枪支的犯罪事实
2013年，罗某(另案处理)的女朋友黄某敏欠下被告人杨师秋的债务。2014年3月期间，罗某为替黄某敏还钱，提出以枪抵债的形式，先后将两支自制“仿六四”手枪和一支用发令枪改装的小口径手枪卖给杨师秋，杨师秋拿到枪支后将“仿六四”手枪藏匿在英德市××城西××湾小区南面韩某的出租屋里。4月9日，英德市公安侦查人员对此出租屋进行搜查，现场起获两支自制“仿六四”手枪。11日，英德市公安侦查人员对杨师秋位于英德市××路××村的住处进行搜查，查获疑似子弹共40粒(经鉴定：18粒为自制“仿六四”式手枪弹，6粒为12号猎枪弹，1粒为利用12号猎枪弹壳改装的自制枪弹，14粒为射钉弹，1粒为利用射钉弹改装的自制枪弹)。案发后，杨师秋携带小口径手枪潜逃到佛冈县。6月12日，佛冈县公安局在佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋内将杨师秋抓获，并现场起获小口径手枪一支，子弹15粒(经鉴定：3粒为自制枪弹，1l粒为射钉弹，1粒为发令枪弹)。经清远市公安司法鉴定中心鉴定：两支自制手枪均为自制“仿六四”式手枪，能以火药气体为动力发射弹丸；小口径手枪为一支自制枪支，能以火药气体为动力发射弹丸。
认定上述事实的证据如下
1、枪支、子弹等物证；
2、抓获经过，证实告人杨师秋是被抓获，无自首情节。
3、搜查笔录、起获经过、扣押清单，证实公安机关在杨师秋租住的英德市××城西××湾小区南面韩某的出租屋及英德市××路××村的杨师秋的住处起获并扣押杨师秋向罗某购买的两支枪支及制枪工具和子弹40粒；在杨师秋租住的佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋内起获小口径手枪一支，子弹15粒。
4、罗某辨认确认照片中的物品记录，证实经罗某辨认，确认照片中的枪支从左至右数起，第1支和第3支就是其卖给“四某”的“仿六四”手枪；另一照片中的枪支就是“四某”向其购买的那支用发令枪改装的小口径手枪。
5、被告人杨师秋辨认确认照片中的枪支记录，证实经被告人杨师秋对照片中的枪支进行辨认，确认照片中的3支自制“仿六四”手枪中的1支和第3支是罗某给其用来抵销黄某敏欠其毒资的枪支。
6、起获的物品照片，证实佛冈县公安局在佛冈县××镇××村委出租屋起获杨师秋的枪支等物品，并经杨师秋辨认后予以确认。
7、证人邓某证言，证实杨师秋是其丈夫的弟弟，住在英德市××新村其家楼房的首层的一间房间，其看见警察在杨师秋房间搜出子弹等物。
8、证人罗某证言，证实2014年3月期间，因其女朋友黄某敏欠了“四某”的钱，为了帮黄某敏还债，其把两支自制“仿六四”手枪和一支用发令枪改装的小口径手枪，以抵债的形式卖给“四某”。
罗某的辨认笔录，证实罗某辨认出杨师秋就是向其购买枪支的“四某”。
9、被告人杨师秋的供述，证实被告人杨师秋供述了公诉机关指控的其非法买卖枪支的事实。
被告人杨师秋辨认笔录，证实杨师秋辨认出罗某就是卖枪支给其的绰号叫“傻夫”的男子。
10、清远市公安司法鉴定中心鉴定意见，证实杨师秋向罗某购买的两支自制手枪均为自制“仿六四”式手枪，能以火药气体为动力发射弹丸；小口径手枪为一支自制枪支，能以火药气体为动力发射弹丸。在英德市××新村杨师秋的住处查获的疑似子弹共40粒，其中18粒为自制“仿六四”式手枪弹，6粒为12号猎枪弹，1粒为利用12号猎枪弹壳改装的自制枪弹，14粒为射钉弹，1粒为利用射钉弹改装的自制枪弹。在杨师秋租住的佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋内场起获的子弹15粒，其中3粒为自制枪弹，1l粒为射钉弹，1粒为发令枪弹。
11、现场勘验、检查笔录，证实抓获被告人杨师秋并起获小口径手枪一支，子弹15粒的现场位于佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋。
(三)非法持有毒品的犯罪事实
2014年6月12日，被告人杨师秋在佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋被公安侦查人员抓获，并起获其非法持有的冰毒疑似物、氯胺酮等毒品一批。经鉴定，含氯胺酮成分，净重43克；含甲基苯丙胺成分，净重8.8克。
认定上述事实的证据如下：
1、起获的氯胺酮、甲基苯丙胺等物证；
2、扣押清单，证实公安机关起获并扣押了被告人杨师秋非法持有的毒品疑似物一批。
3、佛冈县公安局现场检测报告、行政处罚决定书，证实被告人杨师秋及丁某、植某因吸食毒品于2014年6月12日被佛冈县公安局作出行政拘留十五日处罚。
4、证人丁某证言，证实其在“四某”租住的佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋吸食毒品，吸食的毒品是“四某”提供的。
丁某辨认笔录，证实丁某辨认出杨师秋就是“四某”。
5、证人植某证言，证实其在“老某”租住的佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋吸食毒品，吸食的毒品是“老某”提供的。
植某辨认笔录，证实植某辨认出杨师秋就是“老某”。
6、证人黄某证言，证实2014年5月20日，其把其家位于佛冈县××镇××村委××村的旧房子租一名约40岁的英德男子。
黄某辨认笔录，证实黄某辨认出杨师秋就是租住其房子的英德男子。
7、被告人杨师秋供述，证实被告人杨师秋供述了公诉机关指控的其非法持有毒品的犯罪事实。
8、清远市公安司法鉴定中心鉴定意见，证实起获的被告人杨师秋非法持有的毒品疑似物一批，其中含氯胺酮成分，净重43克；含甲基苯丙胺成分，净重8.8克。
9、现场勘验、检查笔录，证实公安机关对被告人杨师秋租住的佛冈县××镇××村委会××祠堂背后一处出租屋进行了勘验、检查，在勘验、检查中起获了被告人杨师秋非法持有的毒品疑似物一批。
另外，公诉机关还提供以下证据：刑事判决书及释放证明，证实杨师秋因犯盗窃罪于1987年12月21日广东省英德市人民法院判处有期徒刑二年，1989年10月13日刑满释放；因犯非法持有、私藏枪支、弹药罪、贩卖毒品罪2001年11月28日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑十六年，2011年1月9日刑满释放。
原判认为，被告人杨师秋伙同他人非法制造枪支零部件46个，向他人非法买卖枪支3支，其又非法持有毒品甲基苯丙胺净重8.8克、氯胺酮净重43克，其行为已分别构成非法制造枪支罪、非法买卖枪支罪和非法持有毒品罪，依法应当追究刑事责任。被告人杨师秋犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨师秋归案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；但其在原判有期徒刑的刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人杨师秋犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条之规定，判决：一、被告人杨师秋犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑七年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金1000元。二、起获的“仿六四”手枪2支、小口径手枪1支、子弹55粒、枪支零部件共46个、制枪工具一批（以扣押清单登记为准）、毒品甲基苯丙胺净重8.8克、氯胺酮净重43克，由起获物品的公安机关予以没收。
原审被告人杨师秋不服。提出上诉。理由如下：1、公安机关起获的两支“仿六四”手枪是罗某、黄某敏赠送给自己的；2、自己在接受赠送的三支手枪过程中，没有向他们支付过钱，不存在以枪抵债的形式。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人杨师秋提出的上诉理由，经查，因罗某的女朋友黄某敏欠下上诉人杨师秋的债务，罗某为替黄某敏还钱，提出以枪抵债的形式，先后将两支自制“仿六四”手枪和一支用发令枪改装的小口径手枪交给杨师秋，用于偿还黄某敏欠下上诉人杨师秋的债务。这有罗某的证言及起获的枪支予以证实，上诉人杨师秋亦供认在案，现上诉否认，理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人杨师秋伙同他人非法制造枪支零部件，向他人非法买卖枪支3支，又非法持有毒品甲基苯丙胺净重8.8克、氯胺酮净重43克，其行为已分别构成非法制造、买卖枪支罪及非法持有毒品罪，依法应当追究刑事责任，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人杨师秋实施了非法制造、买卖枪支的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定定罪处罚，不应实行数罪并罚。原判分别以非法制造枪支罪及非法卖买卖枪支罪对上诉人杨师秋数罪并罚不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2014）清佛法刑初字第105号刑事判决的第二项及第一项中对上诉人杨师秋犯非法持有毒品罪的定罪量刑部分；
二、撤销（2014）清佛法刑初字第105号刑事判决第一项中对上诉人杨师秋犯非法制造枪支罪及非买卖枪支罪的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨师秋犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑八年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年年6月12日起至2022年12月11月止，罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年二月三日
书 记 员 邵其威