广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2925号
上诉人（原审原告）：深圳招商房地产有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道太子路1号新时代广场29楼。
法定代表人：许永军，董事长。
委托诉讼代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳凤玲，广东君信律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：珠海市建城工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲翠香路43号鸿福大厦801。
法定代表人：林荣城。
委托诉讼代理人：冯伶俐，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑甲午，北京大成（珠海）律师事务所律师实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。
法定代表人：古少波，董事长。
委托诉讼代理人：林才鹏，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：珠海源丰房地产有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区翠微西路338号。
法定代表人：萧睿，董事长。
委托诉讼代理人：张俊臣，男，1972年7月14日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈慧，女，1973年4月29日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系该公司员工。
上诉人深圳招商房地产有限公司（以下简称招商公司）、上诉人珠海市建城工程有限公司（以下简称建城公司）、上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）以及被上诉人珠海源丰房地产有限公司（以下简称源丰公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
招商公司上诉请求：1、改判建城公司向源丰公司支付因房屋质量问题而产生的整改、维修费用13016134.2元；2、改判建城公司承担源丰公司因逾期交楼而向买受人支付的赔偿款42402700元及利息7547246.19元（自2012年1月1日暂计至2015年12月31日，最终计至实际支付时间为止）及源丰公司为解决因逾期交楼问题而发生的其他费用4032400元；3、改判建城公司向源丰公司支付逾期竣工违约金7777364.10元（138931120×311×0.18‰）；4、改判建城公司向源丰公司支付工程质量违约金6946556元；5、改判驳回宝鹰公司的反诉请求；6、判令本案一、二审诉讼费用由建城公司、宝鹰公司共同承担。
事实与理由：一、原审判决查明事实部分明显有误，为偏袒建城公司而违反了《招标投标法》的相关规定。在本案中，源丰公司与建城公司签署了两份《建设工程施工合同》，一份是招商公司提交给法院的，于2009年5月22日在珠海市造价管理站办理施工合同备案手续的《建设工程施工合同》（以下称备案合同），另一份是建城公司向法院提供的签署日期为2009年7月10日的《建设工程施工合同》（以下称未备案合同）。原审判决未经任何分析说理，就在查明部分“涉案合同的相关事实”中将效力应低于备案合同的未备案合同中的内容进行了罗列，并作为其查明的事实，而对于备案合同在判决书中未作任何提及。此举帮助建城公司掩盖了与源丰公司个别人员恶意串通，通过签订阴阳合同损害源丰公司利益的真相。经查，备案合同与未备案合同存在以下重大差异：1、在合同协议书部分第二条关于“工程承包范围”的“作为简单的描述，承包人承建的工程包括但不限于下列各项：……”的第（11）项中，备案合同的内容是“屋面及防水工程”，而在未备案合同中被改成了“屋面工程”。2、在通用条款第38条有关工程款（进度款）支付的规定中，备案合同约定的工程进度款按每月实际完成的合格工程量的75%分月度进行支付。工程达到初验条件，进度款支付至合同金额的80%。工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场后30日内，发包人支付至合同价款的85%。而在未备案合同中被改成了“工程进度款按每月实际完成的合格工程量的85%分月度进行支付。工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场后30日内，发包人支付至合同价款的90%。”对于一个合同造价达13893.112万元的工程项目，因这一阴阳合同的存在，使源丰公司提前向建城公司支付了1389万元进度款，实质上改变了招标条件，对其他投标人是不公平的，也违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。《国务院办公厅转发发展改革委、法制办、监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》第五条明确规定：“加强监督管理。……加强对合同签订和履行的监督，防止签订‘阴阳合同’、违法转包和违规分包；加强对依法必须招标项目合同变更的监督约束，防止‘低中高结’等违法违规行为的发生……。”但令人难以置信的是，《招标投标法》明令禁止的违法行为不但没有受到制止，反而得到了原审法院的支持。
二、原审判决在事实认定方面存在的主要错误。1、原审判决第66页第二段的认定没有事实依据：（1）《建设工程施工合同》已明确本案争议工程为“专业公司分包的专项工程”。专用条款有关“转让、分包和指定分包”的第12条中的“分包”12.1规定：“招标书规定由专业公司分包的专项工程，包括：……专业工程名称：金属门窗工程（铝合金门窗及玻璃及五金件、阳台及护窗栏杆等……”。（2）专用条款有关“转让、分包和指定分包”第13条中的“指定分包”13.1规定：“下述工程属于发包人指定分包工程/”。即专用条款部分没有规定任何具体的发包人指定分包工程。（3）《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第二条“工程承包”范围在对建城公司的承包范围进行逐一罗列之前，规定建城公司的承包范围是：“按发包人提供的由深圳华森建筑与工程设计顾问有限公司设计公司出具的设计图纸（见图纸目录即附件2）包括的全部内容和招标期间所发招标文件包括的全部内容及标前答疑会议纪要包括的全部内容等，以及专用条款第13条所列属于承包范围内的工程。承包范围不限于工程量清单”。第3款规定：“承包人须按图纸、合同及招标文件要求负责整个工程所有的施工任务，包括材料设备的采购、施工、保护及保修，不论是永久性质的或是临时性质的。作为简单的描述，承包人承建的工程包括但不限于下列各项：……”，一审法院完全忽略了“包括但不限于下列各项”的表述方式。（4）源丰公司与作为总承包人的建城公司及作为分包人的宝鹰公司签署的《建设工程施工分包合同》协议书第一段内容即开宗明义地表明“发包人和总承包人均同意将招商花园城一期铝合金门窗、百叶、玻璃雨棚及栏杆扶手工程由分包人进行承建”。《建设工程施工分包合同》通用条款第11.2规定“总承包人应负责对分包工程的总承包管理，提供总承包配合，费用已包含在总包合同价款中”，这一约定与《建设工程施工合同》专用条款有关分包的第12.1的规定中所述的“提供给其他承包人的现场管理和配合等所发生的所有费用，不包含在本次投标报价中，发包人将约定其他分项工程承包人按各项承包合同价款的1.5%支付给总承包人，发包人和其他承包人不再对现场管理和配合费进行任何形式的费用补偿。（配合费的支付方式为各专业分包人拿到第二笔进度款后一次性付清给总包），垃圾统一倾倒堆放在总包指定地点后，由总包单位运出工地，总包不得再另行收取费用”虽然不完全一致，但这不一致并不是宝鹰公司所分包的项目所独有的，而是包括消防工程、电梯工程、人防工程等专业分包项目均存在的问题。同时《建设工程施工分包合同》通用条款第11.4条进一步明确约定“总包商对分包工程施工质量和工期负责”。因此，无论是《建设工程施工合同》或是《建设工程施工分包合同》均明确约定总承包人对分包工程履行的是总包管理及配合的综合义务，总承包人应当对分包工程在质量、工期方面向源丰公司承担责任。原审法院以《建设工程施工分包合同》“未明确总承包人收取的管理费还是配合费，费用也未单独约定”及总承包人已提供配合义务为由，认定总承包人收取的为配合费并非管理费，从而得出总承包人履行的均为配合协调义务而非管理义务的结论，该结论无任何事实和法律依据。由于在合同“专用条款”部分，已经明确将“金属门窗工程”列入了建城公司总包范围内的由专业公司分包的专项工程，因此，原审法院认为建城公司承包的工程内容不含宝鹰公司分包的项目没有事实依据。
2、关于2012年12月15日《专题会议纪要》的性质及效力问题。原审判决第64页最后一段认为：“施工合同明确约定合同组成文件包括：……12、发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面记录和文件，主要包括合同履行过程中的有关通知、指令、工程会议纪要、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，该会议纪要属于合同的组成部分，具备合同属性，对于双方具有约束力。”一审法院在作出上述认定时，忽略了合同通用条款第2条关于“合同文件及解释顺序”中对（12）项合同文件的效力进行了特别解释：“第（12）项合同文件内容如果与顺序在前的合同文件之约定相违背，则对发包人、承包人均不具有约束力”。在本案中，建城公司主张依照《专题会议纪要》中有关“在2011年5月30日一期入伙后发生的以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程维修（包括各类赔付）费用仍由源丰公司支付并承担”的内容，建城公司对2011年5月30日一期入伙后的维修及赔付费用不承担责任。招商公司认为，如果是这样，该《专题会议纪要》中的相关内容依法应被认定为对源丰公司不具有约束力。理由是：（1）《建设工程施工合同》“通用条款”第48.2约定：“承包人不履行合同或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。当发生下列情况时，承包人除了应当根据专用条款的约定向发包人承担违约责任外，还需要赔偿由此给发包人造成的全部损失，包括但不限于工程成果的购买人或租用人因延期交楼或延期办理房地产证而向发包人提出的全部索赔等等。……”。（2）《建设工程施工合同》“通用条款”第49.4约定：“承包人未按合同约定履行义务、发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况，给发包人造成损失的或者承包人需要承担违约金等责任的，发包人可在履行合同过程中、竣工结算前或竣工结算时向承包人进行索赔”。（3）《建设工程施工合同》“专用条款”48.2(1)约定：承包人未按照协议书约定的竣工日期或发包人代表按照通用条款第26条同意顺延的工期竣工，应承担的违约责任：每延期一天承包人应向发包人支付合同总价1‰违约金，上不封顶。（4）《建设工程施工合同》“专用条款”48.2(2)约定：工程质量达不到协议书约定的质量标准，应承担的违约责任：承包人除应按合同约定的要求或发包人代表或总监理工程师的指令要求整改至约定的质量标准外，还应向发包人支付违约金，违约金的计算标准为：承包人应向发包人支付合同总价5%的违约金。（5）该会议纪要确实由源丰公司的法定代表人签署，但该法定代表人未获得签署该会议纪要的公司授权，根据招商公司与建城公司签订的《合作备忘录》第一条第10项公司预算外支出及预算内支出事项超出预算5%的部分需要股东方达成一致意见，但法定代表人在签发该文件时，源丰公司既未召开股东会或董事会进行授权或对会议纪要涉及事项进行确认，该会议纪要又未加盖源丰公司公章，并且参会人员有建城公司的总经理，因此双方应当知悉该会议纪要内容超出了《合作备忘录》要求的范畴，因此该备忘录在程序上和内容上均违反了股东方的在先约定，不应对源丰公司构成约束。因此，《专题会议纪要》内容明显与《建设工程施工合同》专用条款及通用条款约定相违背。根据上述规定，该会议纪要中的相关内容对源丰公司及建城公司不具有约束力。原审判决认定该纪要对双方具有约束力没有事实依据，是完全错误的。
3、原审判决在第67页第二段认为：“如果分包项目内容属于总包范围，则总承包人依据法律规定应就分包工程的质量等与分包人共同向发包人承担连带责任，而不属于总包范围的分包内容，加之前述分包合同的认定，宝鹰公司分包内容应属于建设工程施工合同中约定的发包人指定分包的情形，各方对于合同责任也已经明确约定，原告要求建城公司与宝鹰公司对质量问题的后果承担连带责任，事实与法律依据不足，一审法院不予支持。”正如前述第1点中招商公司所述，《建设工程施工合同》已明确写明本案争议工程为“专业公司分包的专项工程”，该合同专用条款第13条中有关指定分包的项目为空白，即可以确认源丰公司与建城公司在签署《建设工程施工合同》前，均不认为本项目存在指定分包工程。建城公司作为总承包人签订《建设工程施工分包合同》第一段话中的“根据发包人与总承包人订立的总承包工程合同的约定”的内容也确认了建城公司认可宝鹰公司所分包的项目属于《建设工程施工合同》中确定的“专业公司分包的专项工程”。因此，原审判决认为宝鹰公司分包项目应属于《建设工程施工合同》中约定的发包人指定分包的情形，不但不符合《建设工程施工合同》中的约定，也不符合《建设工程施工分包合同》，这一认定本身就是没有任何事实依据的，完全是偏袒建城公司的不公正认定。建城公司作为珠海招商花园城一期上部主体工程的总承包人，其工程承包范围包括了分包人宝鹰公司的分包内容，其应当依照合同以及相关法律的规定对其以及分包人的施工质量负责，向源丰公司承担因前述工程质量问题产生的维修整改费、赔偿款、物业管理费、质量违约金以及解决相关纠纷产生的费用。
三、《专题会议纪要》不能作为免除建城公司作为总承包人应对因工程质量（包括分包工程和总包工程）产生的维修、整改费用及其他赔付费用的依据。如前所述，按《建设工程施工合同》通用条款第2条关于“合同文件及解释顺序”中对（12）项合同文件的效力进行的特别解释，《专题会议纪要》的内容本身就对双方均不具有约束力。
四、一审法院关于顺延工期的认定不准确，应当依法予以纠正。《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第26.1约定：“因以下情形造成工期延误，经总监理工程师初步审查、发包人代表确认后，工期相应顺延。（1）发包人同意调整工期的设计变更和工程量增加；（2）一周内非由发包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（3）通用条款或专用条款中约定的工期相应顺延或顺延延误工期的情形。除上述情形外，工期不予顺延”。第26.2约定：“承包人在本合同第26.1款情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向总监理工程师和发包人代表提出报告，发包人代表在收到报告3天内予以确认”。原审判决认定可以作为顺延工期的情况，建城公司并未提供证据证实其向发包人及总监理工程师书面报告了相关情况并经发包人及总监理工程师确认工期顺延，一审法院的认定不符合《建设工程施工合同》通用条款中关于工期顺延的约定。因此，工期延迟的时间应当为525天，扣除由于源丰公司规划验收问题导致的延期的天数后，实际延迟的工期为311天。对于违约金的计算标准，招商公司已主动调低违约金标准，按照调低后的标准计算的违约金并未超过源丰公司因为逾期交楼而遭受的损失的30%（46435100×30%=13930530元），根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，招商公司主张的违约金符合合同法关于违约金上限的规定，一审法院又将违约金的标准从日万分之一点八调低至日万分之一，无任何法律和事实依据。
五、宝鹰公司的工程质量不合格，其无权取得剩余的工程款。根据《建设工程施工分包合同》27.2约定：“分包工程竣工验收合格后28天内，分包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”。第27.3约定：“分包工程竣工验收合格后28天内，分包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成分包工程竣工结算不能正常进行或分包工程竣工结算款不能及时支付，由分包人负责”。第27.4约定：“发包人在收到分包人提交的完整的竣工结算报告及计算资料后，在专用条款的约定的时间内进行核算，给予确认或者提出修改意见，经双方协商达成一致意见时候，发包人向分包人支付分包工程竣工结算价款”。第四部分“补充条款”第2条第（1）款规定：“月付款按每月实际完成的合格工程量的75%支付”；该条第（2）款规定：“发包人支付至合同总价款的75%……待工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场的30天内，支付至合同总价款的85%”……在工程结算完成且承包人按照合同及档案管理部门要求移交了档案资料，向发包人提出申请并提供工程结算价款的全额发票后一个月内，支付至结算工程款的95%，余5%的结算工程款作为质量保修金，按保修金条件进行支付”。根据上述规定，源丰公司支付月度工程进度款的前提条件为宝鹰公司完成了合格的工程量；源丰公司支付至工程款85%的前提条件为宝鹰公司负责的工程通过工程竣工验收；源丰公司支付至工程款95%的前提条件为工程完成了结算且符合档案管理及发票开具的要求。但，宝鹰公司负责的分包工程出现严重的漏水质量问题，而且没有进行维修使之达到合格的标准，源丰公司最终只能委托第三方进行维修，宝鹰公司也未向源丰公司递交相应的结算报告且源丰公司也未进行相应的结算手续，宝鹰公司不具备取得剩余工程款的条件，由此产生的不利后果应当由其自行承担。
综上，招商公司请求撤销一审判决，依法改判支持招商公司的诉讼请求，维护源丰公司的合法权益。
建城公司辩称：一、原审法院按建城公司与源丰公司实际履行的2009年7月10日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《2009-7-10施工合同》）查明并认定事实，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）第二十一条仅就合同双方存在结算纠纷时应依据中标合同结算进行了规定，并没有对阴阳合同的效力作出规定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”该会议纪要将合同的实质性内容界定为工期、工程价款和工程项目性质，是因为这三个方面内容对当事人之间的利益影响最大。《2009-7-10施工合同》是双方实际履行的合同，与双方于2009年5月22日备案的《建设工程施工合同》在合同工期、工程价款、工程项目性质、质量标准等方面均未变更。该合同只是关于工程进度款的支付比例方面以及其他条款，在备案合同签订后进行了补充变更，这种补充变更并没有涉及当事人之间重大的利益调整，属于合同履行过程中正常的补充变更，不能视为实质性内容改变，况且该内容并非本案争议问题。此外，关于合同的组成文件及解释顺序等相关条款，两份合同内容是完全一致的。本案并非工程款结算纠纷，假设两份合同实质性条款不一致时，也只有在进行工程款结算时以备案的中标合同作为结算依据，不能依据《施工合同司法解释》第二十一条认定《2009-7-10施工合同》无约束力。
二、原审判决除建城公司上诉内容外，其他大部分事实认定正确，二审应予维持。
（一）原审判决第66页第二段关于“首先，《建设工程施工合同》约定的建城公司作为总承包人，但其承包人工程内容不含宝鹰公司分包的铝合金门窗、百叶、玻璃幕墙及栏杆扶手工程，宝鹰公司分包内容并非建城公司总包后分包的”完全正确，建城公司的证据足以充分证明。
1、本案铝合金门窗等十多项专业工程的发包不属于相关法律、法规、规章规定的总承包人进行分包并承担连带责任的模式。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、《合同法》第二百七十二条第二款、《建筑法》第二十九条第一、二款以及《建设工程质量管理条例》第二十七条规定施工总承包人对分包工程与分包人共同向发包人承担连带法律责任的前提条件是：该分包工程属于总承包人承包范围并由总承包人进行分包。但本案的十多项专业工程，一则并不属于建城公司总承包范围，二则也不是由建城公司进行分包，而是由发包人源丰公司直接通过招投标方式确定专业工程的承包人。因此，招商公司要求建城公司向源丰公司承担连带责任没有任何法律依据。
2、招投标文件（包括招投标清单在内）及总包合同、建设工程分包合同中，铝合金门窗等十多项专业工程不属于建城公司承包范围。此外，从源丰公司与宝鹰公司所签订的《建设工程施工分包合同》第一部分“协议书”第三条“合同价款6081416.45元”并不包括在建城公司的总包合同价款中。通用条款第21条约定“合同价款约定”直接由源丰公司向宝鹰公司支付工程款，第22条约定“工程款支付”约定由源丰公司直接向宝鹰公司支付工程进度款，第27.1约定“分包人办理工程验收手续后，发包人和分包人进行工程结算”，27.2、27.3、27.4直接约定了由源丰公司和分包人直接办理相关竣工结算审批手续。《2009-7-10施工合同》与备案合同的下述条款内容一致：即协议书第二条关于“工程承包范围”是指“招标范围内的全部图纸”、“承包人在招标过程中已经确认工程量清单与招标书及招标图纸的工程量是一致的”，而且根据“2008年工程量清单计价规范”规定，工程量清单的准确性、完整性由招标人负责。虽然《2009-7-10施工合同》协议书有“包括但不限于”的表述，但其采用空格涂黑的方式对建城公司的施工总承包范围进行了列举，已经明确将“金属门窗工程”等十多项专业工程排除在建城公司的承包范围之外，该列举标注的非承包范围和承包范围内的工程对双方应具有约束力。而不能仅仅因为有“包括但不限于”的表述而随意扩大，否则招标还有何意义呢？
3、《2009-7-10施工合同》通用条款、专用条款第12条所定义分包是指在总包承包范围内、在总包合同价款内并按招标书规定的由专业公司分包的专业工程。总包合同通用条款、专用条款第12条的十多项专业工程分包，因本不属于建城公司的总承包范围、也不在总包合同价款内，而且招标文件中也未规定，在合同实际履行中无法操作，无法由建城公司选择分包人，故第12条对合同双方并不产生实际约束力。招商公司仅依据通用条款、专用条款第12条有关于专业工程分包的内容，就不加区别随意判断建城公司承包的工程范围内包括了宝鹰公司承包的铝合金门窗等工程，显然是错误的。
4、《2009-7-10施工合同》通用条款第13条对双方也无约束力。《2009-7-10施工合同》和备案合同通用条款第13条的指定分包是指“发包人按照招标文件要求进行分包的部分工程。指定分包工程属于承包人的承包范围但并不由承包人施工、也不在本合同价款范围内，由发包人通过招标等方式选定的其他承包人（以下简称指定分包人）完成。具体指定分包工程由发包人、承包人在专用条款中约定。……”，由于专用条款第13条的约定是“无”，故通用条款第13条关于“指定分包”的所有内容（包括要求总承包人承担责任的内容等）对合同双方是不适用的。专用条款第13条的“无”，充分说明了施工总承包合同没有包括不在合同总价款中的施工承包内容，合同价款中未包括铝合金门窗工程，进一步说明了铝合金门窗工程不在建城公司的施工总承包范围内。根据合同的解释顺序，协议书、补充条款优于专用条款、通用条款，《2009-7-10施工合同》补充条款第二条“工程承包范围”特别约定了不在建城公司工程总承包范围内的项目：“发包人自己负责的项目或本招标书中列明的由其他承包人完成的项目除外”，“发包人分包的工程除外”，且在承包范围列举中并不包括铝合金门窗等工程。
（二）原审法院判决书第66页第二段关于“其次，该工程实际也是由源丰公司通过招标方式确定宝鹰公司作为分包人进行施工的，该招标过程并非由建城公司决定。从分包合同内容来看，工程款项、施工进程、违约责任等内容均由发包人通过招标方式与分包人直接约定，分包工程的实际履行相对方为源丰公司与宝鹰公司”完全正确，应予维持。
1、宝鹰公司系由源丰公司单独招标选定，并非建城公司决定。正因为铝合金门窗等十多项专业工程均不在建城公司总承包范围内，源丰公司直接作为发包人单独自行选择专业工程承包人。
2、商品住宅属于必须招标工程，在源丰公司单独招标选定宝鹰公司前提下，《建设工程施工分包合同》即使在形式上由三方签订，其内容除总包的配合义务外，其他条款内容对建城公司无效。本案源丰公司的单独招标行为和《2009-7-10施工合同》约定铝合金门窗等专业工程不属于建城公司总承包范围的约定是相一致的。根据《招标投标法》四十六条的强制性规定，该专业工程的施工承包合同只能由招标人源丰公司和中标人宝鹰公司签订。本案中，源丰公司因办理单位工程的整体工程竣工验收及竣工备案的需要，要求建城公司作为签约主体签订了形式上的三方《建设工程施工分包合同》，仅为源丰公司办理整体工程竣工验收及竣工备案手续，以及解决各个专业分包工程之间的配合、衔接需要。故该形式上的三方分包合同，除关于需要建城公司提供垂直运输、脚手架、水电接驳及统一进行竣工备案的配合义务约定外，其他条款内容对于建城公司均应属于无效。《建设工程施工分包合同》第13.7规定的建城公司的配合协调义务已全部完成并无任何过错。
3、《建设工程施工分包合同》从材料供应到现场管理、质量监督、工期、施工进程、验收、工程款支付、竣工结算等全部环节均直接由源丰公司和其委托的监理单位负责管理，并直接与宝鹰公司对接。约定分包人直接向源丰公司承担违约责任。宝鹰公司的施工行为全面处于源丰公司的管理和监督之下。源丰公司和宝鹰公司是分包合同的实际相对方。除垂直运输工具、脚手架、用水用电、标高和定位线及垃圾清理等协调配合义务外，建城公司客观上也无法对现场进行施工管理。该种模式下原审判决认定《建设工程分包合同》的实际相对方就是源丰公司和宝鹰公司，完全正确。
4、总包合同及《建设工程施工分包合同》中关于建城公司的义务实质仅包括配合协调义务。施工总包合同通用条款及专用条款第12条构成一个整体，约定的是在总承包人对其总承包范围内的专业分包工程，由施工总承包人选择分包人的情况。而施工总包合同专用条款12.1的现场管理和配合费用，其前提也是针对总承包人对其总承包范围内的专业工程由总承包人选择分包人情形下的现场管理和配合。但如前所述，由于相关专业工程没有列入建城公司的施工总承包范围，所以由建城公司选择分包人无法操作。当发包人将专业工程独立发包给其他承包人时，专业工程的施工条件往往必须需要总承包人的配合才能完成，如提供垂直机、脚手架等，同时因为存在十多个专业工程施工人，在施工竣工备案时往往不能满足管理部门对工程竣工的要求，因此需要建城公司配合统一提交竣工备案资料，建城公司实际能够做的义务仅限于上述配合协调。在源丰公司向宝鹰公司发的工作联系函[招商花园城号函字（2010）11.22]中，明确指出宝鹰公司应向建城公司交纳总包配合费。
5、本案不存在建城公司就宝鹰公司施工的铝合金门窗等工程承担连带责任的前提法定条件。首先，本案中，铝合金门窗等工程本不属于建城公司总承包范围，宝鹰公司更不是由建城公司选择的分包人。铝合金门窗等专业工程的管理义务实际由源丰公司（或其委托的监理公司）实施，建城公司的实质义务仅限于协调配合义务，因此建城公司无需对源丰公司自己选定承包人施工的铝合金门窗等工程质量及工期问题向源丰公司承担连带责任。其次,《施工合同司法解释》第十二条一款（三）项规定：“发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”在我国法律和行政法规层面，并没有关于指定分包的概念规定，且该司法解释使用的是“发包人直接指定分包人分包专业工程”因此，对此应作相对宽泛的理解，只要专业工程的施工承包人是由发包人直接指定的，造成工程质量缺陷的即应由发包人承担过错责任。本案中，在源丰公司直接选定宝鹰公司施工情形下，工程全部环节的现场管理和质量控制全部由源丰公司及其委托人监理公司负责。按照该条规定，发包人应首先承担指定分包不当的法定过错责任。指定不当是一种法定过错责任，这种过错责任不能通过当事人约定而免责。
（三）原审判决认定2012年12月15日《专题会议纪要》属于合同组成部分，具备合同属性，对于双方具有约束力，完全正确，二审应予维持。
1、该会议纪要与总包合同条款之约定并不违背。该会议纪要是在工程结算阶段，以“建城公司结算”为会议议题，对工程中出现的问题作出总结性结论。会议形成的最终意见并不违背施工总包合同相关条款：（1）关于该会议纪要的背景：因大部分业主系窗户和窗边渗水，而门窗工程系由源丰公司直接指定（即直接单独发包）宝鹰公司施工并由源丰公司及其委托的监理单位直接进行现场管理，源丰公司当时知道选择宝鹰公司的后果均应由自己承担。这一点也可从2014年1月16日源丰公司召开会议形成《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要（第3次）》、2011年7月18日《珠海公司7月18日汇报会议纪要》中证明，当时其外部律师曾在会议上建议源丰公司选择权威的鉴定机构对相关问题进行鉴定，但以招商公司为主导的源丰公司并没有进行质量鉴定。源丰公司当时判断窗户和窗边渗水是宝鹰公司的责任，而宝鹰公司是其直接单独发包，上述也是源丰公司在2012年12月15日结算工程会议上愿意承担相关责任的原因之一。（2）《2009-7-10施工合同》通用条款27.2约定：“双方对工程质量有争议，由工程所在地具有相关质量检测资质的机构鉴定，如7天内双方不能就选择鉴定机构达成一致意见，由发包人指定具有质量检测资质的机构鉴定。”但招商公司主导的源丰公司在涉案工程发生质量问题后并未指定具有质量检测资质的机构进行质量责任鉴定，也没有进行相关质量责任界定下直接委托第三方进行维修，导致责任难以划分。基于以上前提源丰公司才愿意主动担责，并在源丰公司和建城公司之间形成会议纪要。况且在结算阶段既然已就责任承担达成了一致意见，该协商一致内容就构成了双方对各自责任承担的厘清。《专题会议纪要》与《2009-7-10施工合同》并不矛盾，应予以执行。（3）《专题会议纪要》明确以源丰公司名义签订并支付的工程类维修或非工程维修（包括各类赔付）费用仍由源丰公司支付并承担。以源丰公司名义对外签订、支付的各类工程维修款、向业主签订或支付的各类赔偿款项，均属于此类别。而总包合同专用条款48.2.1、48.2.2约定的建城公司工期违约金、质量违约金本就不属于源丰公司对外支付的款项，因此不存在矛盾的问题。
2、招商公司与建城公司之间的股东内部关系不能与源丰公司和建城公司之间建设工程施工合同关系相混同。本案是源丰公司作为发包人与承包人建城公司和承包人宝鹰公司之间的建设工程施工合同纠纷。《专题会议纪要》是由发包人源丰公司和承包人建城公司之间就建设工程结算问题召开的专题会议，该会议纪要是在发包人和总承包人之间形成，由源丰公司法定代表人孟才主持并签发，已经足够代表了源丰公司的意思表示。而建城公司与招商公司所签订的《合作备忘录》，是股东之间的协议，《专题会议纪要》是否符合股东之间的内部约定不应属于本案的审理范围。更何况，该会议纪要已经取得了招商公司时任法定代表人林少斌以及总经理贺建亚的批准同意（见建城公司原审证据7-12，第21页至33页）。
三、原审法院关于延误工期天数及工期违约金的认定标准正确，应予以维持。
1、原审法院关于工期应予顺延的天数认定正确，应予维持。《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第20条规定：“承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利。发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。”该规定体现了权利放弃必须明示的原则，符合合同法的精神。总包合同中并没有关于承包人未按合同约定期限提出顺延工期要求即视为放弃权利。对于招商公司上诉所提出的原审法院认定的顺延工期有异议，首先施工延误并非建城公司原因导致，而系由源丰公司单独指定的其他专业工程承包人施工进度缓慢影响建城公司施工导致，且建城公司已向监理公司和源丰公司发函提出并经监理公司确认情况属实。因此根据广东省高级人民法院的前述意见，该种情形只要合同没有明确约定视为承包人放弃工期顺延的情况，均应对由此造成的建城公司工期延误予以顺延。
2、原审法院关于工期违约金标准的认定正确，应予以维持。对于工期违约金标准，虽然招商公司在起诉时已经主动降低至日万分之一点八，但即便如此其起诉要求仍属过高。原审法院基于宝鹰公司承包的铝合金门窗等工程不属建城公司总承包范围，系由源丰公司直接单独通过招标方式指定宝鹰公司进行施工，自《建设工程施工分包合同》约定的宝鹰公司竣工时间2010年8月30日至2011年4月25日建城公司申请竣工验收之日期间因宝鹰公司施工延误影响、第一次验收2011年5月20日至第二次竣工验收2012年3月20日期间因宝鹰公司施工内容的维修影响，而因宝鹰公司存在的施工质量和进度问题，对建城公司施工进度影响较大。但具体造成总施工延误的天数，即应顺延的具体天数，因各方未按照合同约定的方法进行具体确认，无法直接以现有证据认定哪些具体时间为宝鹰公司责任导致的延误以作为建城公司顺延的天数。但原审法院同时认为应作为衡定工期延误责任认定违约金的因素。尤其需要二审法院注意的是，原审法院查明的2014年1月16日源丰公司《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要（第3次）》”，会议形成结论准备按分包合同的约定每天5000元标准向宝鹰公司主张284万元的工期延误违约赔偿款及因宝鹰公司工程质量及工程延期所造成的附带性损失（向小业主支付的补偿金、诉讼赔偿费用等金额合计约4000余万元）等。故对宝鹰公司大范围延误工期而对建城公司工期的影响也应作为衡定建城公司工期延误责任认定违约金的因素并无不当。
四、关于质量违约金标准，原审法院调低质量违约金标准是正确的，但即使调低后，原审法院判决的质量违约金仍属较高。原审法院考虑如下因素而调低质量违约金标准，是正确的：（1）2011年5月开始的多次淋水试验的主要问题是门窗安装和渗水问题；（2）原审法院关于:“但另一方面，在工程施工过程中的多份联系函及监理公司的通知单中也多次提到铝合金门窗工程的安装、塞缝、未来得及刷防水涂膜、预埋件安装不牢、不能按时为土建总包单位提供工作面等多个原因对总包工程特别是墙面砖等的影响，已经履行了提醒通知等义务，发包方及分包方未能消除建城公司提出的对质量产生影响的问题的因素，应该减轻建城公司的责任。”的认定完全正确。正如前所述，铝合金门窗等工程的现场管理及质量管理全部由源丰公司和其委托的监理公司负责，建城公司并无实质性的管理权，建城公司发现宝鹰公司施工质量问题对建城公司造成影响后已经及时向源丰公司和监理公司提出，但源丰公司未能消除，由此造成的后果当然应当减轻建城公司的责任。（3）由于铝合金门窗等十多项专业工程均由源丰公司独立发包给其他十多家公司施工，因流水的顺缝流动等物理特性，墙面渗水等问题，不能排除是由宝鹰公司的铝合金门窗施工渗水原因导致，但在后期维修过程中，源丰公司并未对墙面渗水是否能排除铝合金门窗施工原因进行鉴定并认定责任即进行修复，导致现在也不能确定导致质量问题的具体原因和责任范围。该部分责任原审法院认为各方均存过错，但建城公司认为系因源丰公司在合同约定其有鉴定义务而未进行鉴定所造成，未进行鉴定而导致目前责任难以划分，建城公司并不存在过错，该因素也应作为减轻建城公司责任的因素。（4）原审判决关于考虑减轻建城公司质量违约金标准的理由成立，但降低后认定建城公司承担的违约金仍然过高。就该部分，建城公司已经提起上诉。
综上，建城公司请求二审法院依法维持原审判决正确判项，驳回招商公司之上诉。
二审调查后，建城公司补充以下答辩意见：一、原审判决认定实际施工过程中开工日期为2009年7月1日，较约定的2009年5月25日晚的天数，应予顺延工期正确。但实际开工的时间应认定为源丰公司审批同意的2009年7月16日，工期应顺延天数为53天。根据《2009-7-10施工合同》协议书第三条合同工期约定：“开工日期：2009年5月25日，竣工日期：2010年7月15日。合同工期总日历天数417天。”专用条款26.1明确约定：“双方约定工期顺延的其他情形：单项工程工期约定：按2009年5月25日开工日期约定，总工期及各阶段的绝对工期不变，开工以实际开工令为准，如晚于约定开工日期，工期则相应顺延。”上述协议书和专用条款的规定，内容前后一致，只是针对开工令晚于约定开工日期2009年5月25日的情形，在专用条款中专门做了顺延的特殊规定。况且，《单位工程开工申请报告》虽然由建城公司于2009年7月1日提交，但由于发包人源丰公司于2009年6月15日才取得《建设工程施工许可证》，源丰公司直到2009年7月7日才完成设计图纸会审，故监理机构于2009年7月11日、源丰公司于2009年7月16日才审批同意开工。根据《2009-7-10施工合同》通用条款9.1之（8）和（10）规定“组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底”、“办理施工许可证”是发包人应按约定时间完成的工作。根据专用条款26.1的规定，开工应以实际开工令为准，晚于约定开工日期应予顺延。专用条款约定竣工验收时间为2010年10月12日，源丰公司发出的开工令应为2009年7月16日，因此晚于2009年5月25日的53天当然应予顺延。竣工验收时间应当顺延至2010年12月2日。故原审法院认定因实际开工时间晚而应当顺延工期并无不当，但其计算的58天可能是计算失误而致，实际天数应自2009年5月25日计至2009年7月16日为53天。
二、源丰公司要求宝鹰公司向建城公司支付配合费的函件真实性无疑。2010年11月22日，源丰公司致函宝鹰公司关于要求其向建城公司支付垂直运输、脚手架、水电接驳点配合费的工作联系单，二审庭审时，招商公司和源丰公司对其真实性没有异议。建城公司现提交招商公司、源丰公司OA系统上当时所报的该份文件更进一步证明其真实性。专用条款12条已经明确：十多项专业工程的现场管理、配合等费不包含在施工总包投标报价即合同价款中。而且从建城公司的施工总包的投标工程量清单组价中，既不包括十多项专业工程在内，更不包括现场管理和配合费用。宝鹰公司承包的铝合金门窗等工程，源丰公司要求其支付的也仅仅是配合费。况且，本案大量的证据证明：恰恰是源丰公司自己选择的宝鹰公司提前撤场、施工力量不足、工期严重滞后进而严重影响了建城公司的工期。原审法院认定确实存在各方多次提出宝鹰公司施工进度和质量问题对总施工进度存在较大影响但实际影响天数不便统计情形下在建城公司工期违约金方面给予酌减的认定并无不当。
宝鹰公司辩称，招商公司认为宝鹰公司无权取得剩余工程款是错误的，涉案工程已竣工验收并交付使用，已成就支付工程款的条件。案涉工程于2011年5月20日第一次竣工验收，业主已经入伙，虽然存在门窗渗漏等情形，在源丰公司未依照合同的约定进行工程质量鉴定以分清究竟是土建未作防水工程还是宝鹰公司的装修施工质量问题的情况下，擅自委托第三方进行维修。尽管如此经过第三方的维修后于2012年3月20日已第二次竣工验收，则其不论该渗漏责任是否应当由宝鹰公司承担，或者说应该由宝鹰公司全部承担，但至少第三方维修且一审判决宝鹰公司承担维修费的情况下，证明了第三方的维修完成了宝鹰公司维修的替代责任，应视为宝鹰公司已进行了维修且验收合格，根据分包合同通用条款第24条第4款和《施工合同司法解释》第18条的规定，源丰公司应当支付拖欠宝鹰公司的工程款。
源丰公司对招商公司的上诉没有意见。
建城公司上诉请求：1、维持原审判决第一、三、四、六判项；2、改判原审判决第二项为：建城公司向源丰公司支付工程质量违约金72672元；3、撤销原审判决第五项，并驳回宝鹰公司的反诉请求；4、一、二审诉讼费由招商公司、宝鹰公司承担。
事实与理由：一、原审判决建城公司向源丰公司支付工程质量违约金1041983.4元显属过高，二审应予以调低。1、原审判决查明及认定铝合金门窗等工程不属于建城公司施工合同总承包范围，该分包工程实际由源丰公司通过招标方式直接确定宝鹰公司作为施工方，该分包工程履行的实际相对方为源丰公司和宝鹰公司，而铝合金工程内容是造成工程质量问题的主要原因，原审判决对该部分事实的查明认定是完全正确的。2、在上述查明及认定事实前提下，原审判决虽然已经减轻了建城公司的工程质量违约金，但原审判决认定的如下事实不妥，应予纠正：（1）原审判决认定“墙体裂缝渗水”属于建城公司总包范围，应对质量问题承担违约责任，以及在后期维修过程中，并未对总包范围内的质量问题的原因进行鉴定和认定即进行修复，导致现在不能确定质量问题的具体原因和责任范围，各方均有过错，不妥，二审应予纠正。《2009-7-10施工合同》通用条款27.2约定：“双方对工程质量有争议，由工程所在地具有相关质量检测资质的机构鉴定，如7天内双方不能就选择鉴定机构达成一致意见，由发包人指定具有质量检测资质的机构鉴定。”但源丰公司在涉案工程发生质量问题后并未按合同约定进行质量责任鉴定，也没有进行相关质量责任界定。因此，宝鹰公司所施工工程的质量责任后果应由源丰公司承担过错责任，外墙渗漏不能排除与宝鹰公司施工原因无关，责任界定不清的后果应由源丰公司承担，与建城公司无关。因此，导致现在不能确定质量问题的具体原因和责任范围，过错责任在于源丰公司，原审判决认定建城公司也有过错不妥。（2）对招商公司所诉质量整改、维修费用的全部费用组成进行分析，维修费用也多与建城公司无关。源丰公司施工质量维修工程款的结算资料中纯属建城公司空鼓等施工质量问题而产生的质量维修款仅有约72672元。占比极小，几乎可以忽略不计。而且该质量问题属于工程常规性质量瑕疵，其维修难度极小维修时间也极短，根本对工程的正常施工和竣工造不成大的影响。招商公司也没有证据证明建城公司的该部分施工问题对整个工程的影响程度。10228585.59元的维修属于宝鹰公司施工质量问题导致，且涉案工程主要的质量问题表现为宝鹰公司施工的铝合金门窗等工程质量问题，这一点也可从源丰公司2014年1月16日的《宝鹰公司诉前工作协调会议纪要（第3次）》证明，该会议纪要记载源丰公司应要求宝鹰公司对工程的整改承担相应法律责任，根据源丰公司成本部提供的工程合同及相应的签证结算单，其中用于铝合金工程整改的费用估算为900余万元。而源丰公司直接分包给宝鹰公司的工程内容产生的质量问题与建城公司无关。其他属于与建城公司无关的维修费用以及责任不清的维修费用。因此，根据违约责任的填平赔偿原则，在建城公司施工内容仅为常规性质量瑕疵且维修项目和费用极少，由源丰公司直接分包的宝鹰公司施工内容是造成工程质量问题的主要原因情况下，原审判决建城公司承担约定违约金的15%计算仍属过高，二审应予以调低。
二、宝鹰公司的反诉从程序上不应当受理，退一步从实体上对宝鹰公司的工程款不具备支付条件，原审判决源丰公司支付宝鹰公司工程款不当，二审应予纠正。1、宝鹰公司向源丰公司所提出的追索工程款之诉不构成反诉，应另案审理。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三点第3款明确规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”《民事案件案由规定》第256条规定了“损害公司利益责任纠纷”，第100条（3）项规定了“建设工程施工合同纠纷”。本案本诉涉及了两个法律关系：其一为“损害公司利益责任纠纷”，招商公司是源丰公司的股东，在其民事诉状中表述其起诉依据是《公司法》第151条3款之规定即股东代表公司诉讼，本诉原告请求权基础之法律关系是股东代表公司之诉，本诉所涉的是“损害公司利益责任纠纷”。源丰公司与建城公司及宝鹰公司之间系建设工程施工合同纠纷，源丰公司并非本诉原告，仅为第三人。作为本诉原告启动诉讼的“损害公司利益责任纠纷”法律关系与建设工程施工合同纠纷之法律关系在本诉案中并存。因此，本诉案的案由应为“损害公司利益责任纠纷”和“建设工程施工合同纠纷”，而并非单纯的“建设工程施工合同纠纷”。宝鹰公司直接向本诉第三人源丰公司提起反诉，既不符合民诉法法理关于反诉构成要件的要求，也不符合最高法院司法解释的相关规定，不能构成反诉，应另案进行审理。二审法院应依法撤销原审判决第五项，裁定驳回宝鹰公司之反诉。2、在实体上，因宝鹰公司施工质量问题及其逾期竣工，宝鹰公司一直未与源丰公司进行结算，源丰公司向宝鹰公司支付全部工程款的条件尚不具备。根据《建设工程施工分包合同》通用条款27.1、27.3、27.4，专用条款27.4的约定，该分包合同','2018-10-09
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