浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民初349号
原告：星辉互动娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区星辉工业园（上华镇夏岛路北侧）。
法定代表人：陈雁升，董事长。
委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。
被告：刘俊程，男，1989年2月4日出生，汉族，住河北省邢台市巨鹿县。
委托诉讼代理人：李妹，河北甲信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凯，河北甲信律师事务所律师。
被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托诉讼代理人：陈桓，浙江浙凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任长喜，浙江浙凯律师事务所律师。
原告星辉互动娱乐股份有限公司（以下简称星辉公司）与被告刘俊程、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年3月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告星辉公司的委托诉讼代理人邱斌斌，被告刘俊程的委托诉讼代理人李妹、王凯，被告淘宝公司的委托诉讼代理人陈桓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星辉公司向本院提出诉讼请求：1.判令刘俊程、淘宝公司立即停止实施侵犯星辉公司ＺＬ20143013××××.2号专利权的行为，即刘俊程停止制造、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存产品；淘宝公司停止许诺销售、销售侵权产品；2.判令刘俊程、淘宝公司连带赔偿星辉公司经济损失及其为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币15万元；3.判令刘俊程、淘宝公司共同承担本案诉讼费。事实与理由：星辉公司原名为广东星辉车模股份有限公司，于2014年3月18日变更为现在的公司名称。星辉公司系ＺＬ20143013××××.2号“三轮车（儿童专用）”外观设计专利的专利权人。该专利于2014年5月19日向国家知识产权局提出申请，于2014年9月3日获得授权公告，目前仍在有效期内，星辉公司作为涉案专利的专利权人有权针对侵犯该专利权的行为采取诉讼等维权措施。因涉案专利产品美观大方，风格独特，深受广大消费者喜欢，赢得了相当的市场份额。星辉公司调查发现，刘俊程制造侵权产品后，通过淘宝公司经营网站上开设的“鑫鑫童车玩具店”进行许诺销售和销售。刘俊程与淘宝公司的行为已严重侵犯星辉公司的涉案专利权，给星辉公司造成巨大经济损失，为维护星辉公司的合法权益，故诉至本院，请求依法公正判决。
刘俊程辩称，一、刘俊程并非产品的制造者，而是销售者，星辉公司也未提交证据证明刘俊程存在制造行为。二、刘俊程销售的儿童三轮车具有合法来源，且该产品有标识、享有专利权，刘俊程不应承担赔偿责任。三、星辉公司诉讼时，未对其侵权主张做出侵权鉴定，仅凭专利证书及主观判断就认为刘俊程侵权的定论于法无据。刘俊程销售的专利产品与星辉公司主张权利的专利产品存在明显区别，普通消费者不会造成混淆，并未侵犯涉案外观设计专利权。四、刘俊程并不存在侵权行为，星辉公司应赔偿其因参加错误诉讼产生的交通费、食宿费、律师费，以及因停止销售造成的经济损失。综上，请求本院驳回星辉公司的诉讼请求。
淘宝公司辩称，首先，淘宝公司作为电子网络交易服务平台的提供者，其本身并不参与网上商品交易，不是网络交易主体，未实施直接侵犯涉案专利权的行为。其次，淘宝公司作为网络服务提供商主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。淘宝网络平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备该能力。星辉公司在起诉前未曾就涉诉事项向淘宝公司投诉反映，被诉商品是否侵犯涉案专利权，在权利人没有投诉前，淘宝公司无从得知，故对卖家可能的侵权行为不存在主观过错。第三，一方面，淘宝公司尽到了事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，尽量对商户身份进行审核。同时，淘宝公司在《淘宝服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。另一方面，因星辉公司未提供侵权对比分析凭证，淘宝公司凭借一般常识无法判断卖家是否侵权，但经淘宝公司确认，涉案商品已经下架。因此，淘宝公司已尽事后的注意义务。综上，即使网店经营者的行为构成侵权，淘宝公司亦不构成共同侵权，无需承担侵权责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
星辉公司向本院提交的证据：
1.ＺＬ20143013××××.2号“三轮车（儿童专用）”外观设计专利证书。
2.国家知识产权局专利收费收据。
3.国家知识产权局著录项目变更手续合格通知书。
4.（2015）粤广广州第201070、201074号公证书和实物。
5.阿里巴巴知识产权团队关于侵权投诉的回复邮件。
6.公证费发票。
7.电子邮件打印件。
证据1-7，因刘俊程、淘宝公司对其真实性无异议，且与本案存在关联，本院对上述证据的证据效力予以确认。
8.星辉公司的产品在天猫、京东等网站的销售信息打印件。
证据8，系网页打印件，无法核实真实性，本院对其证据效力不予确认。
刘俊程向本院提交的证据：
1.刘俊程与案外人的通话录音资料。
2.ＺＬ201530093651.5“儿童迷你三轮车”专利登记簿信息及平乡县川浪童车厂的工商登记信息。
证据1、2，因无法确认录音中通话双方的身份，真实性无法核实，且ZL201530093651.5“儿童迷你三轮车”的专利申请日晚于涉案专利，上述证据均无法证明被诉侵权产品来源于平乡县川浪童车厂，与本案不具关联性，本院对其证据效力不予确认。
淘宝公司向本院提交的证据：
1.（2015）浙杭钱证内字第26302号公证书。
证据1，因星辉公司与刘俊程对其真实性无异议，且与本案存在关联，本院对其证据效力予以确认。
根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：
一、广东星辉车模股份有限公司系专利号为ＺＬ20143013××××.2、名称为“三轮车（儿童专用）”外观设计专利权人，该专利申请日为2014年5月19日，授权公告日为2014年9月3日。2014年10月21日，经国家知识产权局核准，专利权人变更为星辉公司。目前该专利处于有效状态。
涉案外观设计专利产品为三轮车，设计要点在于产品的形状、图案与色彩的结合，其设计特征为：三轮车前端上部为“一”字形把手，与竖杆形成“T”字形结构，竖杆上细下粗，表面有标志，前叉近似倒“U”形，将前轮固定，前轮上有五条辐条，中间位置左右两侧为踏板，踏板与轮轴通过“Z”形结构连接，踏板近似圆形，竖杆下部连接有斜梁，斜梁略宽，上有字母，斜梁中间位置有一个圆形结构，圆形结构上面有图案，圆形结构上方为座椅，座椅中间高，左右低，尾部上翘，表面有两条竖条图案，斜梁尾部连接有置物板，置物板表面有格状及标志状凸起，左右两侧为两个后轮。产品的把手、竖杆、前叉及斜梁为红色。
二、2015年11月6日星辉公司的委托代理人李碧燕向广东省广州市广州公证处申请办理保全证据公证。其使用公证处电脑进入http://www.taobao.com网页，在店铺搜索框中输入“鑫鑫童车玩具”，进入“鑫鑫童车玩具旗舰店”网店首页，使用“baijay_lee”账户以145元的价格在线订购“橡胶轮酒红色+音乐+灯光”的“好孩子必选童车儿童音乐三轮车宝宝自行车贝多奇2-3-5小孩脚踏车”1辆，对应页面显示该产品的累计评论63，成交记录2。2015年12月1日，李碧燕在公证人员的监督下收取了上述购买的商品，系米黄色儿童三轮车一辆。公证人员对上述购买及收货过程进行了实时截屏与拍照，并对此出具（2015）粤广广州第201070、201074号两份公证书。
三、庭审中，刘俊程确认淘宝网上的“鑫鑫童车玩具旗舰店”由其经营，其虽无法确认公证购买到的米黄色被诉侵权产品是否由其销售，但其确认公证购买的该笔订单真实存在，且其确有销售过酒红色的形状与被诉侵权产品一致的儿童三轮车。星辉公司确认淘宝网上的被诉侵权产品已经下架。
淘宝公司系“taobao.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。
另查明，星辉公司为制止本案被诉侵权行为支出公证费用人民币2750元。
本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。星辉公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为儿童用的三轮车，属于相同种类的产品。
当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经庭审比对，星辉公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计区别点不明显，构成近似设计，刘俊程与淘宝公司认为两者区别甚大，属于不同设计。对此，本院经审查认为：两者整体形状相同，具体地说，把手、竖杆、斜梁、圆形结构、座椅及置物板的形状、位置、大小比例均相同。主要区别在于:1.被诉侵权产品前轮上方有银色车瓦，涉案外观设计没有；2.被诉侵权产品车轮的辐条形状与涉案外观设计略有不同；3.被诉侵权产品的斜梁、圆形结构及座椅上的图案与涉案外观设计略有差别；4.被诉侵权产品的把手、竖杆、前叉及斜梁为米黄的，涉案外观设计的为红色。但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述差别属细微差别，不影响整体外观，根据整体观察、综合判断的原则，两者的主要设计特征相同，在整体视觉效果上无实质性差异。刘俊程在庭审中表示其销售的产品为酒红色，与被诉侵权产品相比，除颜色不同外，其他均一致。因此，本院认为，酒红色与涉案外观设计的色彩近似，在产品其他形状与图案不变的情况下，可以认定刘俊程销售的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。刘俊程未经许可，以生产经营目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了星辉公司对涉案专利享有的权利，且刘俊程展示侵权产品的网页显示其仍有库存，故刘俊程依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿星辉公司经济损失的民事责任。关于刘俊程提出其销售的侵权产品具有合法来源的抗辩，依据不足，本院不予采信。关于刘俊程提出星辉公司应赔偿其经济损失的抗辩，属于反诉范畴，本院在本案中不作处理。关于星辉公司提出刘俊程制造侵权产品的诉讼主张，因其并未提交证据加以证明，本院不予支持。
关于淘宝公司的行为是否侵害涉案专利权，本院认为：首先，淘宝公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，淘宝公司收到起诉状后已经删除侵权产品链接，已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。星辉公司所提交的证据不能证明淘宝公司实施了直接或间接的侵权行为，亦不能证明淘宝公司与刘俊程之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。因此，星辉公司要求淘宝公司赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。由于星辉公司已经确认淘宝网上的侵权产品已经下架，关于星辉公司要求淘宝公司停止实施侵犯其专利权行为的诉请，本院不再处理。
关于刘俊程应承担的赔偿星辉公司经济损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，星辉公司因侵权所受之损失或刘俊程的侵权获利均无法查明，星辉公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，刘俊程的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年5月19日，授权公告日为2014年9月3日；2.刘俊程通过网店销售涉案被诉侵权产品，售价为人民币145元，页面显示成交记录为2，累计评价为63；3.星辉公司为制止本案被诉侵权行为支出公证费用人民币2750元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告刘俊程立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ201430137384.2“三轮车（儿童专用）”外观设计专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品。
二、被告刘俊程于本判决生效之日起十日内赔偿原告星辉互动娱乐股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币23000元。
三、驳回原告星辉互动娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3300元，由被告刘俊程负担1903元，由原告星辉互动娱乐股份有限公司负担1397元。
原告星辉互动娱乐股份有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告刘俊程于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001）。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
人民陪审员 欧林宏
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 俆洳丹