重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终304号
上诉人（原审被告）：彭水县彭渝汽车维修有限责任公司。住所地重庆市彭水苗族土家族自治县。
主要负责人：张熙明，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：罗富礼，重庆政远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭开叔，女，苗族，1975年3月15日生，住彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：钟万平，重庆彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨宇航，男，土家族，1995年8月25日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司彭水支公司。经营场所重庆市彭水苗族土家族自治县。
主要负责人：董延江，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邹青，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县市政园林管理局。住所地重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代表人：文元林，系该局局长。
委托诉讼代理人：徐敏，重庆渝东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯国刚，男，苗族，1975年8月29日生，该局职工，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人彭水县彭渝汽车维修有限责任公司（以下简称彭渝汽修公司）因与被上诉人彭开叔、杨宇航、中国平安财产保险股份有限公司彭水支公司（以下简称平安财险彭水支公司）、彭水苗族土家族自治县市政园林管理局（以下简称彭水县市政园林局）机动车交通事故责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭渝汽修公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回彭开叔对彭渝汽修公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定是杨宇航进行试车的过程中造成的交通事故是错误的。首先，同去修理的何波林、洪雄具有驾照，即或试车也轮不到杨宇航；其次，更换离合器不需要试车，只需原地调试；再次，杨宇航在公安机关调查时陈述时抱着侥幸心理试车，杨宇航没有驾照，是其驾驶操作不当造成事故发生；是否属于试车，只有杨宇航的个人陈述，没有其他证据佐证。2.彭水县市政园林局在车辆施救和修理时都未在现场，事故车是装满垃圾的重车，彭水县市政园林局疏于管理有过错。3.本案是多因一果的事故，应当适用按份责任，不应当适用连带责任。4.一审判决任认定本案属于交通事故，又认定一审法院判决杨宇航的刑事责任，将犯罪行为认定为职务行为，属于逻辑错误，没有法律规定交通肇事罪是职务犯罪，公司不应对行为人的犯罪承担法律责任。5.无牌三轮摩托车所有人王琴应当承担民事责任，王琴驾驶无牌照三轮摩托车上路具有过错，应当承担不低于30%的责任。
彭开叔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人认为杨宇航试车的行为属个人行为，与客观事实不符。杨宇航是上诉人安排去修车，试车是修车不可分割的部分，杨宇航的行为应当视为职务行为，上诉人应当承担赔偿责任，上诉人承担责任后认为杨宇航有重大过错可追究其责任。2.上诉人认为彭水县市政园林局对事故车辆有管理不善的责任，本方认可。3.王琴的三轮摩托车没有登记，但事故发生时，处于静止状态，是杨宇航驾车撞翻王琴的车，王琴没有责任，不应承担赔偿责任。
杨宇航辩称，应撤销一审判决，以按份责任划分责任。1.杨宇航作为上诉人的工人，在修车后试车，不是私人行为，可以看出上诉人管理不规范。2.同意上诉人对彭水县市政园林局的上诉理由，彭水县市政园林局应当承担一定的法律责任。3.王琴的车辆停放不当，应当承担一定责任。
彭水县市政园林局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。从彭水县市政园林局将事故车辆交由上诉人修理时，就由上诉人实际控制车辆，根据重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件指导意见第九条的规定，由维修人和保管人承担赔偿责任。车辆超重的问题，与本案无关。
平安财险彭水支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，杨宇航无驾照，而且车辆处于维修期间，保险公司只在交强险范围内承担垫付责任，不是赔偿责任。一审判决确认保险公司垫付金额应在交强险范围内予以扣减。
彭开叔向一审法院起诉请求：1.杨宇航、彭渝汽修公司、平安财险彭水支公司、彭水县市政园林局共同赔偿彭开叔残疾赔偿金54478元、医疗费32993.01元、误工费28800元、护理费6000元、交通费300元、营养费3000元、鉴定费1300元、后续治疗费1500元、精神损害抚慰金5000元，合计133371.01元；二、本案诉讼费由杨宇航、彭渝汽修公司、彭水县市政园林局承担。
一审法院认定事实：2015年10月14日，杨宇航无证驾驶渝HC10**号特殊结构货车，从靛水沿省道313线往九黎城方向行驶，当车行至省道313线75KM+300M处时，撞上停靠在公路左侧边的一辆无牌三轮摩托车和站在三轮摩托车旁边的行人王琴及彭开叔，发生碰撞后杨宇航驾驶的渝HC10**号事故车辆继续行驶并与多车发生碰撞，造成王琴受伤送医抢救无效死亡、彭开叔受伤住院及多车受损的交通事故。杨宇航负此次事故全部责任。事故车辆渝HC10**车辆系彭水县市政园林局所有，用于环卫垃圾运输处理，在平安财险彭水支公司投保了交强险及商业三者险。事故发生时正交由彭渝汽修公司进行维修。杨宇航系彭渝汽修公司的工作人员，事故发生时系接受厂里安排维修事故车辆即更换离合三件套后进行试车的过程。杨宇航的违法行为经彭水县人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑十个月。彭开叔受伤被送往彭水县人民医院住院治疗，经诊断为：脑震荡、右侧肩胛骨骨折、全身多处软组织挫伤，住院治疗113天，花去医疗费32993.01元。出院医嘱为：院外继续治疗，一月后复查，若有不适需门诊随访。出院证注明已进行营养脑细胞补液及对症治疗，普食。彭开叔伤愈后于2016年3月9日经彭水司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期120日，护理期、营养期各60日适宜。彭开叔支付鉴定费1300元。
本案所涉交通事故死者王琴家属已另案向彭水县人民法院提起诉讼主张权利，关于王琴死亡及财产的损失情况经审理认定如下：医疗费5014.5元、死亡赔偿金752071元、丧葬费28428元、办理丧葬支出的住宿费、餐饮费、误工费2070元。
一审法院认为，本案是一起机动车交事故责任纠纷。本案的争议焦点是彭开叔的损失认定问题及责任承担主体的问题。
关于彭开叔的损失认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”彭开叔的损失确定如下：1.医疗费。彭开叔主张32993.01元，有相应的票据予以佐证，系彭开叔实际支出，予以支持。2.残疾赔偿金。彭开叔系城镇居民，十级伤残，其残疾赔偿金为27239元/年×20年×10%=54478元。3.误工费。彭开叔住院113天，共请求误工时间为144天与医疗情况及鉴定时间相符，按80元/天的标准计算为11520元。4.护理费。彭开叔按100元/天的标准主张60天的护理费6000元符合法律规定，予以支持。5.交通费。彭开叔主张交通费300元虽未提交证据，但客观发生，根据彭开叔就医情况及住院时间，对彭开叔该项请求予以支持。6.鉴定费。彭开叔主张鉴定费1300元有票据予以佐证，予以支持。彭开叔请求精神损害抚慰金，杨宇航因此次交通肇事已经接受刑事处罚，故对于彭开叔主张的精神损害抚慰金不予支持。对于彭开叔主张的营养费及后续治疗费没有事实依据，不予支持。则彭开叔的损失为：医疗费32993.01元、残疾赔偿金54478元、误工费11520元、护理费6000元、交通费300元、鉴定费1300元，以下各项合计106591.01元。
关于本案责任承担的问题。首先，彭水县市政园林局虽然是车辆实际权利人，但车辆发生事故时是在彭渝汽修公司进行维修，彭渝汽修公司作为具备车辆维修资质的机构，彭水县市政园林局将车辆交予其维修的行为并无不当，故彭水县市政园林局在本案中不应承担责任。其次，杨宇航在事故发生时系车辆维修过程中的试车行为，杨宇航系职务行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中杨宇航明知自己没有驾驶资格而驾驶车辆，造成严重后果，被判处刑罚，显然具有重大过失。故由杨宇航与彭渝汽修公司承担连带赔偿责任，彭渝汽修公司在承担责任后可以依法向杨宇航进行追偿。再次，平安财险彭水支公司应在交强险范围内承担赔偿责任。因杨宇航系无证驾驶，商业三者险不能支持。平安财险彭水支公司在赔偿交强险后可以向相关责任人进行追偿。第四，本案交通事故有两名受害人，在受害人之间不能就交强险的分配达成一致意见，故应按照各自的损失比例对交强险进行分配为宜。
彭开叔的损失为：医疗费32993.01元、残疾赔偿金54478元、误工费11520元、护理费6000元、交通费300元、鉴定费1300元。本案交通事故另一受害人王琴的近亲属损失认定为：医疗费5014.5元、死亡赔偿金752071元、丧葬费28428元、办理丧葬支出的住宿费、餐饮费、误工费2070元、车辆损失5000元。交强险的分配方案为：1.医疗费限额10000元×[32993.01元÷（5104.5元+32993.01元）]=8660.15元，应由平安财险彭水支公司在交强险医疗费用限额内支付。2.死亡伤残限额110000元×[（残疾赔偿金54478元+误工费11520元+护理费6000元+交通费300元）÷（782569元+72298元）]=9302.94元。彭开叔余下的损失（106591.01元-8660.15元-9302.94元=88627.92元）由彭渝汽修公司与杨宇航承担连带赔偿责任。
综上所述，依据根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司彭水支公司于判决生效后十日内赔偿彭开叔医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费各项合计17963.09元；二、彭水县彭渝汽车维修有限责任公司与杨宇航于判决生效后十日内连带赔偿彭开叔医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费各项合计88627.92元；三、驳回彭开叔的其他诉讼请求。案件受理费1066元，因适用简易程序，减半收取533元，，由彭水县彭渝汽车维修有限责任公司与杨宇航共同负担426元，由彭开叔负担107元。
彭渝汽修公司在二审期间提供证据：1.《彭水县道路运输管理所证明》，拟证明禁止无证驾驶车辆试车；2.彭水县十家汽修厂联名证明，拟证明更换离合三件套后不需要试车。各被上诉人质证均认为不属于新证据，与本案无关联性。本院认证认为，禁止无证驾驶车辆是法律法规明确规定的，对其合法性予以认定，但具体到涉案个人和企业是否完全遵守，是另外一回事，因此，仅凭该证据不能证明上诉人是否遵守了无驾照禁止试车的规定；联名证明不符合证据的形式要件，更换离合器是否需要试车，应当有汽修专业教程证明，按常规即或可以不试车，但上诉人没有证据证明更换离合器后试车行为是禁止性的。故，上诉人提供的证据不是新证据，对其三性不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.彭渝汽修公司应否与杨宇航承担连带赔偿责任的问题；2.王琴、彭水县市政园林局应否承担赔偿责任。现分析评判如下：
关于争议焦点一。彭渝汽修公司对杨宇航是其公司汽车修理工的事实无异议，即杨宇航与彭渝汽修公司具有雇佣关系。杨宇航及洪雄、何波林受公司指派对彭水县市政园林局的事故车辆进行维修，属于履行职务的行为。在事故车辆离合系统故障排除后，杨宇航无证驾驶事故车的行为，是否是履行职务的行为，是各方就此焦点诉辩的重点。肇事者杨宇航在公安机关讯问时陈述是试车，在一审法院庭审时陈述“每次修完车都要试车，平时自己也试车”，可见当时杨宇航的主观意图是试车，与此次修车行为具有紧密的关联性；加上事故车上还满载垃圾以及前行几百米就返回的事实，也说明并不是杨宇航私用；结合杨宇航平时也试车，其他参与修理的工人没人警示并放任的事实，造成杨宇航无证驾驶试车，说明彭渝汽修公司平时对修理工的职责不明确，或者说虽有规章制度，但内部管理不到位。彭渝汽修公司在二审中提供的证据，一不是新证据，二不能达到证明的目的，不能作为本案证明案件事实的证据。因杨宇航履行职务不当，发生交通事故致他人损害，用工单位对外应当承担赔偿责任；杨宇航无证驾驶，有重大过错，且发生交通事故，具有重大过失，应当与彭渝汽修公司承担连带赔偿责任。彭渝汽修公司认为杨宇航犯交通肇事罪，彭渝汽修公司不应承担责任，因交通肇事罪属于过失性犯罪，刑罚处罚是对其行为触犯刑法的处罚，民事赔偿责任是对他人损害的赔偿，不能因受到刑事处罚就认定本案民事责任为杨宇航个人责任，应当根据民事侵权原则，确定相关民事赔偿义务主体和责任，故彭渝汽修公司的此上诉理由不成立。彭渝汽修公司在对外承担连带赔偿责任后，对内可以依法根据过错原则向杨宇航追偿。
关于争议焦点二。王琴车辆虽未登记，但事故发生时并未行驶，靠边停靠并处于静止状态，王琴本人也未在事故车辆上而是站立在车旁，发生本次交通事故的根本原因是杨宇航无证驾驶事故车辆撞击王琴所有的车辆，再撞击王琴致其受伤死亡，王琴在本次事故中并无过错，公安交警部门也认定王琴在本次事故中无过错，故一审判决未将王琴的近亲属纳入赔偿主体是正确的，彭渝汽修公司认为王琴在本次事故中有过错并应担责的上诉理由不成立，不予支持。彭水县市政园林局在车辆出现故障后，衔接彭渝汽修公司修理，在彭渝汽修公司接手修理事故车后，车辆的管理和控制就转移至彭渝汽修公司，彭渝汽修公司在拖移事故车时就知道该车装满垃圾，并没有卸载，也没要求彭水县市政园林局自行卸载，在更换离合器后试车中发生交通事故，理应由实际管理者和控制者，即彭渝汽修公司承担赔偿责任，其要求彭水县市政园林局承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。
关于彭渝汽修公司在二审中认为应当按照农村居民标准计算彭开叔残疾赔偿金的问题。经查彭开叔于2009年9月在彭水县汉葭街道沙坨社区5网格自建房屋居住至今，登记地址为彭水县太守路433号3-1。可见，彭开叔已在县城居住生活多年，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1066元，由上诉人彭水县彭渝汽车维修有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 彭松涛
审 判 员 王勐视
二〇一七年五月八日
法官助理 印 聪
书 记 员 高红林