＼n上海市杨浦区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）杨民一（民）初字第6953号＼n原告吴某某。＼n委托代理人吕某，上海市光明律师事务所律师。＼n被告上海某某有限公司。＼n法定代表人李某某。＼n委托代理人张某某，上海吉亚律师事务所律师。＼n委托代理人邓某某，上海吉亚律师事务所实习律师。＼n原告吴某某诉被告上海某某有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员顾仲独任审判，于2013年12月5日、同年12月19日及2014年1月16日公开开庭进行了审理。原告吴某某及其委托代理人吕某、被告上海某某有限公司的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告吴某某诉称：原告于2013年2月22日与被告订立劳动合同，期限至2014年2月21日，原告担任商务兼设计岗位工作，合同约定每月工资为人民币（以下币种均为人民币）8，500元，另有业绩提成。此外，双方还口头约定每月饭贴220元。工作期间，被告克扣原告2013年6月20日至同年8月23日工资共计17，900元、饭贴470元、业务提成21，600元。2013年8月23日，被告法定代表人口头辞退原告，违法解除了与原告的劳动合同。另，原告拥有上海二级建造师资格证书，原告入职被告单位后即将证书挂在被告处供其使用，但被告仅为原告缴纳了一个月的社会保险，原告多次要求被告按规定缴纳社会保险，被告表示其目前不需要二级建造师资格证书，让原告将证书挂到其他单位，由其他单位为原告缴纳社会保险。原告无奈，只能在2013年6月通过中介公司将自己的二级建造师证书挂到上海安保电气实业有限公司（以下简称安保公司），由该公司为原告缴纳社会保险，但事实上，原告仍在被告处工作直至2013年8月23日。现要求被告支付2013年6月21日至同年8月23日拖欠的工资17，900元及赔偿金17，900元，支付2013年6月21日至同年8月23日饭贴470元（每天10元），支付未提前30天通知解除劳动关系的替代通知期工资8，500元，支付解除劳动关系经济补偿金8，500元，支付业务提成21，600元。＼n被告上海某某有限公司辩称：原告在被告处工作至2013年6月13日，被告于2013年6月14日即与原告解除劳动关系，并办理了网上退工备案，原告主张2013年6月21日至8月23日的工资及饭贴无依据。原告系自行离职，被告无需支付替代通知期工资及经济补偿金。根据被告处规定，业务提成系根据项目利润提成，原告所主张的项目至今尚未完工，无法确认该项目利润，故不能支付提成。综上，不同意原告的诉讼请求。＼n经审理查明：原、被告于2013年2月22日签订一份书面劳动合同，合同期限自2013年2月22日至2014年2月21日，原告担任商务、设计岗位工作，每月工资3500元、岗位津贴5000元。实际履行中，被告每月另按出勤每天10元的标准支付原告饭贴。被告工资计算周期为上月21日至本月20日。被告为原告缴纳了2013年5月的社会保险。2013年9月2日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2013年6月20日至8月23日拖欠的工资17，900元及赔偿拖欠工资的损失17，900元，支付替代通知期工资8，500元，支付2013年6月20日至8月23日饭贴470元，补缴2013年2月至4月的社会保险，支付业务提成21，600元，支付解除劳动关系经济补偿金8，500元。该会于同年10月18日裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金4，221.91元，补缴2013年3月至4月社会保险，对原告的其余请求未予支持。原告不服，遂诉至本院，作如上诉请。审理中，因双方意见不一，致调解不成。＼n审理中，原告撤回其要求被告支付替代通知期工资8500元的诉请，并变更其主张的解除劳动合同经济补偿金的数额为4221.91元。＼n本案争议焦点有二：一、原告在2013年6月21日至8月23日期间是否在被告处工作，被告应否支付原告工资；二、原告业务提成的计算标准。＼n关于争议焦点一，原告为证明其主张，提供下列证据：1、2013年8月9日，被告为参加扬子江药业集团有限公司组织的凯旋门广场和博鳌广场亮化工程招标而制作的投标文件一套，该套投标文件中包含一份《法定代表人授权委托书》，被告授权原告为全权代表参加投标，授权委托书的落款日期为2013年7月24日。2、2013年6月6日，原告与上海藤胜网络科技有限公司（以下简称藤胜公司）签订的《二级建造师聘用协议》，约定原告将其二级建造师资格证书注册于藤胜公司，藤胜公司每年给予原告岗位津贴14，500元，原告的社保由藤胜公司推荐单位缴纳。3、2013年6月21日藤胜公司与安保公司签订的《二级建造师聘用协议》，约定藤胜公司将其二级建造师资格证书注册于安保公司，安保公司每年给予藤胜公司岗位津贴16，000元。该协议附件中列明藤胜公司推荐候选人为原告。4、2013年4月22日被告与上海综星置业有限公司（以下简称综星公司）签订的《综星大厦泛光照明工程施工合同》，工程地点为上海奉贤南桥镇肖湾路XXX号，合同总价为90万元。5、《综星大厦云石灯具样式确认稿》三份，设计人员均为原告，日期分别为2013年6月22日、同年7月31日及同年8月20日，确认单位一栏盖有上海综星置业有限公司项目部的印章。6、2013年7月24日及8月19日《收货签收回执单》两份，发货人为原告，收货地址为上海奉贤南桥镇肖湾路XXX号，并盖有上海综星置业有限公司项目部的印章。7、2013年7月29日及8月19日上海夏飞照明电器有限公司送货单两份，收货单位为被告，收货人一栏有原告签名。8、2013年6月至8月，原告作为被告员工与客户的工作邮件。9、原告与被告法定代表人李某某的谈话录音与电话录音。其中2013年8月23日谈话录音中，原告向李某某追讨6月20日到8月23日的工资，李某某确认有两个月零三天工资未付，并同意在2013年8月30日先支付两个月工资，10月20日再支付3天工资。2013年8月30日电话录音中，李某某称“……你那个工资是17，000元，那三天的工资算你900元，那就17，900元这是你的工资，我该给你的给你。……”＼n被告分别发表如下质证意见：对证据1不予认可，认为其上加盖的公章虽属被告所有，但被告处公章管理混乱，可能系原告利用工作便利偷盖；对证据2及证据3的真实性无法确认；对证据4无异议；对证据5与证据6均不认可，称系原告在仲裁裁决作出后以被告员工的身份到客户处盖章，并称确认稿应由双方公司加盖公章，原告提供的确认稿仅加盖了项目部的印章，不予确认；证据7系案外人发货给原告，与被告无关，送货单上的被告公司名称系原告自行添加；证据8不予确认；确认证据9的谈话录音中的确是李某某的声音，但双方的交谈断断续续，不能确认内容，对电话录音的真实性无异议，但认为李某某并未确认工资数额，被告表示不要求对录音进行鉴定。＼n被告为证明其主张，提供如下证据：1、外来人员网上退工备案信息，显示被告于2013年7月16日为原告在网上办理退工，用工终止日期为2013年6月14日。2、原告的《二级注册建造师变更注册申请表》，证明原告于2013年7月1日被安保公司聘用。3、为否认原告提供的《综星大厦云石灯具样式确认稿》，被告提供《综星大厦泛光照明工程订制灯具规范书》，其中建设单位栏盖有上海综星置业有限公司项目部的印章。＼n原告对上述证据分别发表如下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但原告只是为了缴纳社保费，才把二级注册建造师证书借给安保公司使用，并未实际在安保公司工作；对证据3的真实性无法确认，但认为其上的灯具式样与原告提供的确认稿一致，另证据3中也未加盖综星公司的公章，仅盖了项目部的章。＼n本院认为，被告虽为原告在网上办理了2013年6月14日终止用工的退工手续，但原告提供的一系列证据均反映了原告在此后仍为被告工作的事实，且原告也就其将二级注册建造师资格证书出借给安保公司一节提供了相关协议予以证明。综合考虑原、被告各自举证，原告方的证据显然具有较大的证据优势，达到高度盖然性的证明标准，故本院对原告主张的工作时间予以采纳。＼n关于争议焦点二，原、被告在庭审中均确认双方曾约定根据工程利润提成，其中商务部分与设计部分的提成比例各为5%。同时，双方亦确认原告参与了被告与综星公司之间的综星大厦泛光照明工程项目的商务与设计。原告认为该工程的商务部分系其独立完成，故其应得全部5%的提成，设计部分系其与案外人章国胜共同完成，其应得3%的提成。被告则称该工程的商务部分系原告与案外人王璀玮共同完成，原告应得2.5%的提成，设计部分共有包括原告在内的六人参与，原告应得1%的提成。＼n原告为证明其主张，提供2013年8月23日与李某某的谈话录音，录音中，李某某称：“我的意思是，你商务5%，是无可厚非的，设计5%的话，跟章国胜商量一下，给他2%给你3%。”“你拿你的8%，你走你的路，……”“……结给你，不是完全，结70%，等到下面钱收到了，剩下的结给你，尾款和你没关系的。”“……你的灯具款来了我给你70%的提成……”。被告确认录音中的确是李某某的声音，但认为谈话内容断断续续，对原告要证明的内容不予认可。被告又称因工程未完工，工程款未全部收到，无法确定利润，故不能支付提成。＼n被告提供下列证据：1、《综星大厦泛光照明工程项目预算表》，显示该项目利润为82，745.25元。2、农业银行网上银行账户明细查询，证明被告至今共收到工程款35万元。3、《综星大厦外立面泛光照明设计人员提成比例暂定单》，原告设计部分的提成比例为1%，暂定提成金额为827.45元，商务部分的提成比例为2.5%，暂定提成金额为2068.63元。原告对证据1、2均无异议，并表示愿意按预算表确定的利润计算提成，对证据3不予认可。＼n本院认为，根据原告提供的录音证据，被告法定代表人认可原告应得商务部分提成5%、设计部分提成3%，共计提成8%。现被告称商务部分由原告与另一人共同完成，设计部分由原告与另五人共同完成，但未能提供充分证据，本院难以采信，故本院确认原告在综星大厦泛光照明工程中应得的提成比例为8%。至于被告关于该项目尚未完工，工程款未全部收到，利润无法确定，故不同意支付提成的主张，本院认为，用人单位与劳动者在劳动合同履行期限内可以约定劳动报酬的支付时间，但本案中原、被告的劳动合同已于2013年8月23日解除，原告离职后对被告处工程项目的进度情况及工程款的收入情况难以及时了解，如限定原告必须在被告工程结算、利润确定后方可主张提成，必然给劳动者追索劳动报酬带来极大的不便，亦会造成当事人累讼。故本院参考被告提供的项目预算表中的利润计算原告的提成。但考虑到原告离职时工程尚未完工，后期工作并未参与，为兼顾各方利益，依据公平原则，原告的提成比例应酌情减少。＼n综上，本院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据加以证明。根据庭审查明事实，结合原、被告各自举证，被告拖欠原告2013年6月21日至8月23日工资及饭贴的事实可以确认，被告应当支付原告该期间的工资17，900元及饭贴460元。原告要求被告支付拖欠工资的赔偿金，缺乏依据，本院难以支持。关于经济补偿金，因仲裁裁决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金4，221.91元，被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故对原告要求被告支付经济补偿金4221.91元的请求，本院予以支持。原告在职期间参与了被告承接的综星大厦泛光照明工程的商务工作和设计工作，被告应按双方约定支付原告相应的提成。具体数额由本院根据该项目预算表确定的利润及原告应得的提成比例酌定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：＼n一、被告上海某某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴素琴2013年6月21日至2013年8月23日工资人民币17，900元；＼n二、被告上海某某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴素琴2013年6月21日至2013年8月23日饭贴人民币460元；＼n三、被告上海某某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴素琴业务提成人民币5，792元；＼n四、被告上海某某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴素琴经济补偿金人民币4，221.91元；＼n五、驳回原告吴素琴的其余诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告上海某某有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。＼n审判员顾仲＼n二〇一四年二月二十六日＼n书记员祝杨盈书记员彭美玲＼n附：相关法律条文＼n一、《中华人民共和国劳动合同法》＼n第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。＼n……＼n二、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。＼n……