上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3084号
上诉人（原审原告）：上海凯治电子科技有限公司，住所地上海市金山区亭林镇金展路2229号6号楼167室。
法定代表人：刘民政，执行董事。
委托诉讼代理人：王咏梅，系公司员工。
委托诉讼代理人：李辽祺，上海合勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高亮，男，1989年7月20日生，汉族，户籍地安徽省宿州市泗县。
上诉人上海凯治电子科技有限公司（以下简称：凯治公司）因与被上诉人高亮竞业限制纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初8088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人凯治公司的上诉请求为：撤销原审判决第二项，维持原判第一项，改判被上诉人高亮支付违约金并赔偿损失200,000元。凯治公司主要上诉理由为：（1）高亮于辞职后两年内至案外人上海A有限公司（以下简称：A公司）工作，A公司系其公司供应商，与其公司从事的行业相近，高亮至A公司工作的行为严重违反竞业禁止协议的约定。虽然高亮辩称A公司只是为其代缴社保并提供相应转账凭证，但并未就社保金的流向提供证据，故高亮的辩称不成立。另，高亮于2016年3月28日投资设立深圳市B有限公司（以下简称：B公司），从事与其公司相同行业，形成竞争关系，系严重违反竞业禁止协议的行为。故高亮离职后的行为严重违反双方约定，给其公司造成极大经济损失，应予赔偿；（2）高亮在其公司任职期间接触了客户名单、行销计划、采购资料等商业秘密，在离职后以不正当手段披露、使用其公司商业秘密，且其公司支付的工资报酬中含有保密费用，因此高亮应当按照合同约定支付至少5万元的违约金。
被上诉人高亮则不接受上诉人凯治公司的上诉请求，称：其在职期间未收到保密费用；其未违反保密义务，也未违反竞业禁止协议。
原审法院认定事实如下：
高亮于2013年8月12日起至凯治公司担任销售技术支持类工作，双方签订有劳动合同。2013年8月12日，双方签订了一份保密合同，约定“本合同提及的其他商业秘密，包括但不限于：客户名单、行销计划……本合同约定的保密义务以甲方支付保密费用为要件”。2014年1月2日，双方又签订一份竞业禁止协议，约定“第二条乙方离职后的竞业禁止义务……3.不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业。……第三条违约责任乙方不履行竞业禁止义务的，应当承担违约责任。如乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿损失，并且乙方自违反竞业禁止义务时所获得的收益的10倍以上归还甲方”。2016年2月29日，高亮申请辞职。
凯治公司的经营范围为从事电子科技领域内的技术开发、技术服务，企业管理咨询、商务咨询（除经纪），企业形象策划，市场营销策划，电子产品，仪器仪表，电动工具，电气成套设备，机电设备，通讯器材，工业自动化控制设备，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品），五金交电，文化办公用品，日用百货，服装服饰鞋帽销售，从事货物及技术的进出口业务，国内货运代理，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），从事网络科技领域内技术服务。高亮与案外人何某于2016年3月28日共同出资设立了B公司，该公司经营范围为通信技术的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让及其产品的销售，通信设备及相关产品、计算机、软件及辅助设备、电子产品的销售，经营电子商务v网络科技的技术服务。
2016年4月至7月，高亮的社会保险缴纳单位为A公司。
2016年6月1日，凯治公司向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高亮：1、继续履行竞业禁止义务；2、支付违反保密合同违约金、违反竞业禁止协议违约金、违反竞业禁止协议造成的损失及获得的利益共计200,000元。该委于2016年7月13日作出裁决，对凯治公司要求高亮继续履行竞业禁止义务的请求予以支持，对凯治公司的其他仲裁请求不予支持。凯治公司不服裁决，遂诉至原审法院，请求判令高亮继续履行竞业限制义务（自2016年3月1日至2018年2月28日）及高亮支付违约金并赔偿损失200,000元（违约金160,130元，损失39,870元）。
原审法院审理后认为：根据相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者竞业同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案双方当事人签订的竞业禁止协议，不违反国家法律规定，真实有效，双方应诚实、全面履行。现凯治公司要求高亮继续履行竞业禁止义务，高亮予以同意，可予确认，故对凯治公司要求高亮继续履行竞业禁止义务至2018年2月28日的诉讼请求予以支持。
关于凯治公司要求高亮支付违反保密合同违约金的请求，双方签订的保密协议中约定了保密义务以凯治公司支付保密费用为要件，凯治公司虽主张其每月支付了高亮工资的10%作为保密费，但未提供任何证据予以证明，在高亮明确否认的情况下，对凯治公司的主张难以采信。凯治公司亦未能提供充分有效的证据证明高亮违反了保密义务，故对凯治公司要求高亮支付违反保密合同违约金的请求，不予支持。凯治公司另要求高亮支付违反竞业禁止协议违约金（以高亮所获得收益即高亮从A公司所获三个月工资的十倍计算）及因高亮违反竞业禁止协议对凯治公司造成的损失，高亮辩称其并未在A公司就职，仅通过该公司代为缴纳社会保险，并提供了银行转账记录予以证明，故对凯治公司主张不予采信，凯治公司未提供证据证明高亮违反竞业禁止协议对凯治公司造成了损失及高亮因此获得相应收益，对凯治公司要求高亮支付违反保密合同及竞业禁止协议的违约金及损失的请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年1月20日判决：一、高亮自判决生效之日起继续履行竞业禁止协议至2018年2月28日；二、驳回上海凯治电子科技有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由凯治公司承担。
二审审理中，上诉人凯治公司主要提供以下证据：1.案外人“上海XX有限责任公司”于2017年3月10日和同月14日向被上诉人高亮原先在凯治公司的邮箱发送的两份电子邮件，以证明高亮在离职后与凯治公司的客户保持来往；2.其公司客户管理系统中的客户资料截屏打印件，以证明高亮在职期间接触了凯治公司的客户名单和商业秘密；3.2016年4月、5月的快递单和函件，以证明在高亮离职后，其公司向案外人A公司等发函告知高亮与其司签订过保密协议和竞业禁止协议，在仲裁和原审中未予提供的原因是不确定高亮是否为A公司工作。
被上诉人高亮对上述证据发表质证意见如下：1.对邮件真实性不清楚，其离职后邮箱就交还给上诉人凯治公司，邮件其没有收到过，有可能客户以为其还在凯治公司工作，从邮件来看，只是客户向其邮箱发送邮件，其并没有回复过；2.真实性认可，但对证明目的不予认可，进入公司之后每个员工都有一个账号，公司会分配一些客户让其做技术支持，这是基本工作内容，不涉及商业秘密，与本案无关；3.真实性不能确认，函件并非向其发送，与本案没有关联性，且凯治公司在仲裁和原审中的主要诉求就是要求认定高亮为案外人A公司工作，现又称证据未提供的原因是不确定高亮是否为A公司工作，凯治公司的陈述存在自相矛盾。高亮在二审中未提供新证据。
经二审审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明：1.上诉人凯治公司与被上诉人高亮的劳动合同第11条约定，乙方（高亮）的基本月工资为2,500元。第31条约定，甲方（凯治公司）支付给乙方的工资中已包含工种保密津贴（工资的10%）。双方签订的保密合同第1条约定，本合同约定的保密义务以甲方支付保密费用为要件，甲方每月向乙方支付的工资中已内含10%的保密费用。
2.案外人B公司的经营范围于2016年7月27日经深圳市市场监督管理局核准变更为：从事信息技术内的技术开发，技术服务，技术咨询，技术转让及其产品的销售，弱电智能系统，网络系统，监控系统的软硬件开发与销售，电子元器件，电气设备，安防产品的销售。
3.二审审理中，上诉人凯治公司称被上诉人高亮违反竞业禁止义务，具体是指高亮为与凯治公司有竞争关系的A公司工作以及高亮设立了经营范围与凯治公司有重叠的B公司。凯治公司表示对于违反竞业禁止协议的违约金，双方并未约定具体金额。关于高亮从中获得的收益，一是社保缴费基数，二是从订单中进行推定。关于违反保密义务，指的是高亮将客户信息透露给A公司知晓，从邮件和QQ聊天记录中可以推断是高亮将客户信息透露给了A公司，但是直接证据没有。
4.二审审理中，关于保密费的支付，被上诉人高亮陈述“询问过公司，公司说是钱都含在里面了，没有具体回答保密费的事情”。
以上事实，有劳动合同、保密合同、变更（备案）通知书以及二审谈话笔录记载的内容加以佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于，1.被上诉人高亮是否负有保密义务以及高亮是否违反了保密义务？2.高亮的行为是否违反了竞业禁止协议的约定？3.高亮是否应支付上诉人凯治公司违约金并赔偿损失？针对上述争议焦点，分析如下：第一，高亮与凯治公司之间签订的保密合同和竞业禁止协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力而应恪守履行。高亮称保密合同约定保密义务以凯治公司支付保密费用为要件，其未收到保密费，故不负有保密义务。对此，双方签订的劳动合同明确约定了高亮的月工资标准，并约定凯治公司支付的工资中已包含工种保密津贴（工资的10%），双方另签订的保密合同亦约定凯治公司每月向高亮支付的工资中已内含10%的保密费用，结合高亮在二审审理中关于保密费陈述“询问过公司，公司说钱都含在里面了”，可以采信凯治公司所述已在工资中支付高亮保密费用，故高亮负有保密义务。第二，凯治公司主张高亮违反保密义务，在二审中明确具体是指高亮将客户信息透露给案外人A公司知晓。然，对此，凯治公司自述“是从邮件和QQ聊天记录中推断是高亮将客户信息透露给了A公司，直接证据没有”，故凯治公司未能提供充分有效证据证明高亮违反了保密义务。另，凯治公司在原审中提供数份其公司总监发送给A公司并抄送凯治公司法定代表人的邮件，该邮件的附件内容注明“凯治客户整理报备”，凯治公司在原审中称附件内容包含高亮负责维护客户名单，对此，且不论该邮件的真实性能否采信，仅就邮件及其附件内容来看，凯治公司自行将客户名单发送给A公司，现又称客户名单是商业秘密、系高亮将客户信息透露给A公司，本院实难采信。故本院对凯治公司要求高亮支付违反保密合同违约金的请求，不予支持。第三，凯治公司称高亮违反竞业禁止义务，具体是指高亮为与凯治公司有竞争关系的A公司工作以及高亮设立了经营范围与凯治公司有重叠的B公司。关于高亮为A公司工作的证据，凯治公司明确就是高亮的社保缴费记录、名片复印件一份及电子邮件。对此，针对社保缴费记录，高亮辩称并未在A公司就职，仅通过该公司代为缴纳社会保险，并提供基本养老保险个人账户转入核定表、平安银行指令查询结果、交通银行零售客户交易清单一组予以证明，该组证据可以反映高亮转账钱款并由A公司代缴社会保险费的事实；名片复印件真实性为高亮所否认，本院不予采信；电子邮件均来自高亮原先在凯治公司的邮箱，且邮件日期均在高亮辞职之后，高亮亦无任何回复，在高亮否认收到上述邮件的情况下，本院难以采信。故现有证据不足以证明高亮为A公司工作，本院对凯治公司该主张不予采信。但高亮在辞职后设立了B公司，该公司经营范围与凯治公司经营范围有部分重合，虽然B公司的经营范围于2016年7月27日经深圳市市场监督管理局核准后已然变更，但高亮显然已实施了违反竞业禁止约定的行为。第四，虽然高亮成立B公司的行为有违双方签订的竞业禁止协议，但凯治公司表示对于违反竞业禁止协议的违约金，双方并未约定具体金额；凯治公司主张高亮自违反竞业禁止义务时所获得的收益的10倍以上归还其公司，但关于高亮从中获得的收益，凯治公司在二审中自述为“一是高亮的社保缴费基数，二是从订单中进行推定”，故凯治公司未能提供充分有效证据证明高亮因此获得相应收益，凯治公司亦未能提供充分有效证据证明高亮所设公司对其公司造成的损失，故本院对凯治公司要求高亮支付违反竞业禁止协议的违约金及损失的请求，实难支持。
综上所述，上诉人凯治公司之上诉请求，本院实难支持。在此情况下，原审判决可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海凯治电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一七年六月二十日
书 记 员 王正叶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……