广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第2008号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人叶某某，女，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省电白县。因本案于2015年4月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人欧永健，广东经国律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2015]1994号起诉书指控被告人叶某某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，向本院提起公诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员肖晚霞、黄韶隐出庭支持公诉。被告人叶某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2015年3月，被告人叶某某与同案人彬总（另案处理）合谋，由彬总提供银行卡给叶某某，叶某某按照彬总的指令提取银行卡内款项，并获得3%的好处费。2015年3月22日至2015年3月25日，同案人彬总冒充被害人刘某的孙女婿黄某乐，以黄某乐涉案被抓为由，骗得刘某在广州市天河区天河东路建设银行、体育东路建设银行等处将共计人民币10万元转账到彬总指定的账号62×××03、62×××08。叶某某在被害人刘某的款项到账后就将钱取现、转账给彬总。
2015年4月27日，被告人叶某某被抓获归案。当场从其身上缴获用于取款的他人银行卡共139张。经统计，叶某某在2015年4月份持其中3张银行卡取款5000元。
公诉机关认为被告人叶某某的行为已构成诈骗罪，数额巨大、妨害信用卡管理罪，数量巨大，应数罪并罚，提请本院依法判处，并列举了相关证据。
被告人叶某某对指控的非法持有他人信用卡的事实不持异议，惟辩称其行为不构成诈骗罪。
辩护人提出以下辩护意见：被告人叶某某没有诈骗的共同犯意，且未提供帮助行为，其行为不构成诈骗罪，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人叶某某归案后能如实供述，认罪、悔罪态度较好，可以从轻处罚；被告人叶某某主观恶性较小，是初犯、偶犯，无犯罪前科。综上，请法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2015年3月，被告人叶某某受同案人“彬总”（另案处理）雇佣，由“彬总”提供银行卡给叶某某，叶某某按照“彬总”的指令提取银行卡内款项，并获得取款额3%的好处费。2015年3月22日至2015年3月25日，同案人“彬总”冒充被害人刘某的孙女婿黄某乐，以黄某乐涉案被抓为由，骗取刘某在广州市天河区天河东路建设银行、天河南邮政银行等处先后将人民币10万元转账到“彬总”指定的户名均为赵永胜、账号为62×××03的中国建设银行、账号为62×××08的中国邮政储蓄银行的账户内。叶某某在被害人刘某的款项到账后就将钱取现、转账给“彬总”。
2015年4月27日，公安机关在广东省吴川市博铺镇抓获被告人叶某某，并从其身上缴获作案工具银行卡139张、手机1部。经统计，叶某某在2015年4月份持其中3张银行卡取款人民币5000元。赃款均未缴回。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人刘某的报案陈述：2015年3月23日我接到自称孙女婿黄某乐的电话，他称因涉黄被公安机关抓获需要钱，后我按照他要求在天河东路的建设银行转账人民币1万元到其指定的户名为赵永胜、账号为62×××03的账户。同年3月24日上午，他又来电话称其因吸毒，要交罚款人民币2万元，后我去天河东路的建行转账到他指定的户名为赵永胜、账号为62×××03的账户。同日下午，他又来电话称有人拿其涉黄的照片威胁他，需要人民币3万元，否则就寄到其单位，我就到岗顶的邮政银行转账到他指定的户名为赵某、账号为62×××08的账户。同年3月25日上午，他又打电话来，称因检察院要起诉，需要交人民币4万元才能放人，我不忍心看到他被拘留，就到天河南的邮政银行汇款到他指定的户名为赵某、账号为62×××08的账户。2015年3月29日，我回广州给孙女打电话才发现被骗，我四次汇款都有收据、凭条。
2.证人欧某的证言：我是叶某某的丈夫，我不清楚她平时跟什么人打交道，我不认识一个外号叫“彬总”的电白男子，平常没有见过叶某某拿钱回家，也未见到她又不寻常或违法犯罪行为。
3.汇款收据、银行交易凭条：2015年3月23日至2015年3月25日，刘某共转账人民币10万元到户名均为赵某的中国建设银行账号为62×××03的账户、中国邮政储蓄银行账号为62×××08的账户内。
4.中国建设银行账号为62×××03的开户资料及交易明细：该账户户名为赵某，账户状态正常，根据交易明细，刘某于2015年3月23日转账转入人民币3万元至该账户，后该账户多次取现将钱取出。
5.中国邮政储蓄银行账号为62×××08的开户资料及交易明细：该账户户名为赵某，账户状态正常，根据交易明细，刘某于2015年3月24日至2015年3月25日转账人民币7万元至该账户，该账户多次取现将钱取出。
6.自助银行监控录像及截图显示：2015年3月23日09:05:07，被告人叶某某在银行ATM机前取款时的情况；2015年3月23日17:31:56，被告人叶某某在银行ATM机前取款时的情况；2015年3月24日16:59:23，被告人叶某某在银行ATM机前取款时的情况；2015年3月25日17:08:07，被告人叶某某在银行ATM机前取款时的情况。
监控录像及截图可以看清被告人叶某某的面部特征，经其认签就是其本人。
7.公安机关出具抓获经过，证实2015年4月27日9时40分许，民警在广东省吴川市博铺镇建设银行自助银行大厅抓获被告人叶某某，并现场缴获其随身携带的银行卡139张、手机1部。
8.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关抓获叶某某，现场缴获其随身携带的各类银行卡139张。
9.中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国建设银行、交通银行、中国银行、中国农业银行、广州农村商业银行等银行卡的开户资料：被告人叶某某处缴获的银行卡，账户名均非叶某某本人。
10.公安机关出具同案人“彬总”的追查情况说明、关于继续追捕同案人“彬总”的情况说明：因不清楚“彬总”的真实姓名和具体住址，也无法提供知情人寻找“彬总”，目前暂无有效线索来追查同案人“彬总”的下落，经讯问叶某某，依然无法提供有效的追捕线索。
11.被告人叶某某的户籍材料、无违法犯罪记录：被告人叶某某的身份信息及无违法犯罪前科。
12.被告人叶某某的供述：2015年2月份，我在老家打牌时认识了“彬总”，他给了我一扎银行卡，让我帮他取钱，哪张卡有钱就会用他的手机发信息给我，我将钱取出来可以拿到取款额3%的报酬。2015年3月23日至25日，我持开户人为赵某，账号为62×××03、62×××08的两张银行卡去银行提钱，我不认识这个人，2015年3月23日，我持尾数为003的卡在吴川梅菉镇的工商银行柜员机取了人民币9900元现金，2015年3月24日我持尾数003、008的卡分别在博铺镇的建设银行、邮政银行柜员机均取了人民币2万元，剩下的差不多人民币1万元转账到了另外一个卡上；2015年3月25日我持尾数为008的卡在博铺镇的邮政银行柜员机取了人民币2万元，转账了人民币2万元到另外一张卡上。这三天我总共取现人民币7万元，转账人民币3万元，我不清楚卡内的资金来源，我知道那些肯定是来路不明的非法资金。
另有受理报警登记表、立案决定书、情况说明等证据证实，足以证实。
控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题。公诉机关指控被告人叶某某犯诈骗罪，被告人叶某某辩称其行为不构成诈骗罪及辩护人提出被告人叶某某没有诈骗的故意，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，抓获经过、扣押清单、监控录像及截图、银行交易明细、被害人刘某的报案陈述证实，被害人刘某被诈骗后，被告人叶某某持银行卡将刘某被骗的款项取出，且被害人提供银行转账凭证与叶某某供述其取款的时间、数额一致，上述证据相互印证，足以证实被害人刘某被他人诈骗的事实，而被告人叶某某供述其较长时间内从事帮助同案人取款，其作为一名成年人，大量持有他人信用卡，并到不同的银行大量取现，其明知银行卡内的资金来源非法，仍帮助同案人提取赃款，并收取取款额百分之三的报酬，其行为是整个电信诈骗过程中的重要环节，其犯意实际与其同案人的诈骗故意联系紧密，不超出其共同诈骗的故意，故构成诈骗犯罪的共犯。被告人叶某某及其辩护人的该节辩护意见本院不予采纳。
二、关于公诉机关指控被告人叶某某的行为构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，应数罪并罚的意见。经查，被告人叶某某在本案诈骗犯罪中主要负责取款、转账，其持有他人银行卡的目的是为了实施诈骗活动，持有他人银行卡的行为与实施诈骗活动之间存在手段和目的之间的牵连关系，其行为同时触犯妨害信用卡管理罪和诈骗罪，应择一重罪处罚，故被告人叶某某的行为应以诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人的行为同时构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚的意见，本院不予支持。鉴于被告人叶某某非法持有他人信用卡达139张，量刑时予以考量。
本院认为，被告人叶某某以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人叶某某归案后能够如实供述，可以从轻处罚。被告人叶某某受他人纠集而参与犯罪，并负责诈骗活动的取款环节，是整个电信诈骗行为得以最终完成的末端环节，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，并考虑其非法持有他人银行卡达139张的情节，依法应当从轻处罚。辩护人其他相关辩护意见本院予以采纳。缴获的作案工具银行卡均已随案附卷，手机1部依法予以没收。追缴本案的违法所得发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2018年4月26日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、缴获的作案工具手机1部，予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局）。
三、追缴本案的违法所得人民币十万元发还被害人刘某，不足以弥补的损失部分，责令被告人叶某某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 虎
人民陪审员 吴旭英
人民陪审员 张德馨
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 李丹丹