江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终1086号
上诉人（原审被告）：余小菊，女，1986年8月29日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人：石军，江西衡旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南昌雅格丽保洁服务有限公司，住所地江西省南昌市西湖区十字街777号蓝天雅苑2栋2单元401室，统一社会信用代码913601030564455865。
法定代表人：李艳，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：江万清，江西东方红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪爱青，女1974年4月17日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，户籍地江西省上饶市广丰区，住江西省南昌市东湖区。
上诉人余小菊、南昌雅格丽保洁服务有限公司（以下简称雅格丽公司）因与被上诉人纪爱青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
余小菊上诉请求：撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2110号民事判决第一项，改判余小菊不承担责任，案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.余小菊与纪爱青仅是工友与老乡的关系，余小菊与纪爱青之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任；2.纪爱青自2013年起一直在雅格丽公司从事钟点工工作，其与该公司之间是雇佣关系。
雅格丽公司上诉请求：1.撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2110号民事判决第二项，改判雅格丽公司不承担赔偿责任，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.纪爱青是因搭乘非法营运的电动车受伤，并非在雇佣工作中受伤，其所所损失应由直接侵权人赔偿，与雅格丽公司无关；2.本案应由南昌市有管辖权的法院管辖；3.纪爱青的诉讼请求已超过人身损害的一年诉讼时效；4.李艳垫付医药费的行为不应成为其承担责任的依据，如此判决，会扼杀良好的社会风气。
纪爱青答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
纪爱青向一审法院起诉请求：1.请求法院判决二被告共
同赔偿原告医疗费41，000元、残疾赔偿金57,346元、住院伙食补助费510元、护理费22,500元、误工费54,750元、营养费5400元、被抚养人生活费10,617.6元、交通费1000元、司法鉴定费1900元、后续治疗费3000元、精神抚慰金5000元，合计人民币203,023.6元；2.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定的事实:2016年2月24日，被告余小菊雇请原告纪爱青及周翠芳为被告南昌雅格丽保洁服务有限公司到南昌国贸商厦打磨地板。原告纪爱青与周翠芳原本乘坐公交车前往目的地，在公交站台等车时，被告南昌雅格丽保洁服务有限公司法人代表李艳打电话给原告，并叫她们俩打车前往，于是原告与周翠芳共打了辆非法运营的电动车，且由相对较胖的周翠芳坐前，然后赶往目的地。由于电动车车速快，在路口碰撞行人摔倒，造成乘坐在后面的原告纪爱青受伤的交通事故。事发后，被告南昌雅格丽保洁服务有限公司法人代表李艳送原告到江西省中医药大学附属医院就医，并支付医药费2000元，之后，李艳又由余小菊出面借给原告10,000元医药费。为此原告住院17天，花去医疗费43,214.4元，2017年5月22日经广丰丰溪司法鉴定中心鉴定，原告构成十级伤残，误工期365天，护理期150天，营养期180天，后续治疗费3000元，花去鉴定费1900元。因肇事电动车驾驶员一直未查获，原告与被告就医药费协商未果，故原告起诉。
一审法院认为：原告纪爱青在发生交通事故途中，已与被告余小菊的雇佣关系成立，被告余小菊理应对原告损害负有赔偿责任；原告纪爱青改乘交通工具是受被告南昌雅格丽保洁服务有限公司法人代表李艳的指示，从而发生本案，因此，被告南昌雅格丽保洁服务有限公司应与被告余小菊负同等赔偿责任；原告纪爱青安全意识淡薄，没有乘坐安全系数高的交通工具致使本案发生，也应负有一定责任。
综上所述，原告的相关费用核定如下：医疗费43,214.4元、残疾赔偿金57,346元、住院伙食补助费510元、护理费19,050元、误工费46,355元、营养费5400元、交通费1000元、司法鉴定费1900元、后续治疗费3000元、精神抚慰金3000元，合计人民币180,775.4元。原告提出了伤残赔偿金，根据相关法律规定，原告被扶养人生活费的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条之规定，判决：一、被告余小菊在判决生效后十日内赔偿原告纪爱青医药费等180,775,4元的40%，计72,310.16元；二、被告南昌雅格丽保洁服务有限公司在判决生效后十日内赔偿原告纪爱青医药费等180,775,4元的40%，计72,310,16元，减去已付12,000元，还差60,310.16元；三、驳回原告纪爱青其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未提供新证据。
二审查明：纪爱青于2016年11月24日经广丰丰溪司法鉴定中心鉴定为十级伤残，其误工天数从受伤之日起计至定残之日起前一天，经核为274天。余小菊与纪爱青之间不存在雇佣关系。查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，纪爱青未提供医疗机构关于误工的证明，故其误工时间应计算至定残日前一天，经本院核实为274天，误工费为34798元，与原审认定的46355元差额11557元。该差额在原审认定的损失总额180775.4元中予以核减，故本院认定纪爱青的损失总额为169218.4元。
关于余小菊是否与纪爱青之间存在雇佣关系的问题。本院认为，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇主与雇员的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系。本案中，余小菊与纪爱青共同受雇于雅格丽公司为南昌国贸商厦打磨地板，余小菊因工作需要联络纪爱青或为纪爱青介绍打工机会的行为并不能说明是余小菊雇佣了纪爱青，原审法院认定余小菊系纪爱青的雇主证据不足，该事实认定错误，本院予以纠正。
关于雅格丽公司是否应对纪爱青所受损失承担责任的问题。对此，雅格丽公司上诉称案涉事故系因纪爱青搭乘非法“摩的”所致，事故并非发生在从事雇佣活动期间，雅格丽公司不应承担责任。本院认为，纪爱青原本拟乘公交车前往南昌国贸商厦，后因李艳打电话告知改乘更快的交通工具而改乘“摩的”，纪爱青改乘交通工具的行为系受到雅格丽公司的指派，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第二款之规定，纪爱青受指派而为的交通行为与履行职务有内在联系，应认定为“从事雇佣活动”，雅格丽公司应对纪爱青所受损失承担相应责任。
关于责任划分的问题。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定以过错责任取代了《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条中规定的雇主的无过错责任。本案中，纪爱青虽受雇于雅格丽公司，但其选择两人同乘无证的“两轮电动车”，其对于自身损失的产生亦有重大过失，应自负相应比例的责任。本院认为，雅格丽公司作为纪爱青的雇主，应对纪爱青的损失负60%的赔偿责任，纪爱青自身有过错，应自负40%的责任。余小菊与纪爱青之间没有雇佣关系，对纪爱青的损失不负赔偿责任。
综上所述，原审判决查明事实与适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2110号民事判决；
二、南昌雅格丽保洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向纪爱青赔偿各项损失计101531.04元（169218.4×60%）；
三、驳回纪爱青其他诉讼请求；
四、驳回南昌雅格丽保洁服务有限公司的上诉请求。
一审案件受理费1515元，由纪爱青负担660元，由南昌雅格丽保洁服务有限公司负担855元；南昌雅格丽保洁服务有限公司预缴的二审案件受理费550元，由南昌雅格丽保洁服务有限公司负担；余小菊预缴的二审案件受理费723元，由纪爱青负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 孙 阳
审判员 徐志锋
审判员 范全敏
二〇一八年八月十七日
书记员 谭 玲