河南省商水县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1623民初3185号
原告：于某某，男，汉族，1970年8月29日生，住商水县。
委托诉讼代理人：马二建，河南明辨（商水）律师事务所律师。
被告：袁某，男，汉族，1979年2月11日生，住商水县。
被告：刘某某，女，汉族，住址商水县，系袁某之妻。
被告：袁西某，男，汉族，1950年7月18日生，住商水县，系袁峰之父。
被告：位某某，女，汉族，1950年7月16日生，住址商水县，系袁某之母。
委托诉讼代理人：袁某，男，汉族，1979年2月11日生，住商水县。
被告：史某某，男，汉族，1977年10月05日生，住商水县。
原告于某某与被告袁某、刘某某、袁西某、位某某、史某某民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月17日受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告于某某及其委托诉讼代理人马二建、被告袁某、刘某某、史某某、被告袁西某、位某某委托诉讼代理人袁某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告袁某、刘某某、史某某偿还原告借款345000元；2、依法判令在被告袁某、刘某某、史某某不能清偿原告借款345000元时，原告于某某对被告袁西某、位某某用于抵押的房产有优先受偿权，诉讼中变更为由于没有抵押登记不能行使优先受偿权，被告袁西某、位某某应承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由五被告承担。事实与理由：2014年12月11日被告袁某、刘某某、史某某三人因做生意，向原告于某某借款50万元，口头约定利率5分，2014年12月11日三被告向原告出具借条一份，内容为“今借于某某现金伍拾万元整（500000)，期限肆个月（从2014年12月11日至2015年4月11日），如到期不归还愿接受对方任何条件。借款人：袁某、刘某某、史某某。2014年12月11号,原告随即汇给被告袁某40万元后，又给付现金10万元。该款到期后被告袁某未能按约定偿还全部本息，仅偿还原告本息共计305000元，其中本金155000元，利息150000元（利息为月息2.14%)，下欠本金345000元。后经多次追要，被告袁某并未对借款50万元有异议，袁某对下欠本金345000元请求宽限时日，愿用其父母（袁西某、位某某）的房产作担保，并于2016年2月5日原告于某某与被告袁某、袁西某、位某某对下欠借款本金345000元签订了《抵押借款合同》，合同约定：2016年2月22日袁某、袁西某、位某某无条件向原告于某某偿还345000元，如到期不偿还，愿以商水县第一商场家属院内一套房产无条件交给原告于某某，被告袁某、袁西某、位某某在该合同书上签字，并写明自己的身份证号码，当场将其该房产证，土地证交给了原告。该款逾期后，原告多次找被告袁某追要下欠借款，被告均以各种理由推脱不还。为此，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第206条、第207条、第211条和《中华人民共和国担保法》第40条、第53条之规定，特诉至法院，望判如所请。
被告袁某答辩称：原告起诉50万元，袁某只收到史某某转给的40万元，10万元的现金没有收到；抵押的房子不是袁某的，是袁某父亲的，抵押合同不是袁某父母的真实意思的表示，抵押合同前后签字不一致，借款人是袁某，不是袁西某，逻辑不符，借款没有约定利息，原告所诉的不予认定。
被告史某某辩称：借款是借给袁某使用，钱是通过史某某转的，卡上转账是39万元，还有1万元现金，史某某都转给袁某了，史某某没有收到10万元现金，后面的事情就不清楚了，史某某只是借款的证明人。
被告刘某某答辩称：没有意见。
被告袁西某、位某某答辩意见：抵押借款合同上面的签字不是二人真实意思表示。
原告提交证据：第一组证据借条、原告身份证件各一份，证明原告的主体资格及三被告袁某、刘某某、史某某2014年12月11日向原告于某某借款50万元的事实，借款期限4个月；第二组证据：抵押借款合同一份，证明2016年2月5日经原告和被告袁西某、袁某、位某某协商被告袁某下欠原告34.5万元整。第三组证据：2017年1月16日被告袁某出具的保证书一份，证明被告袁某承认欠原告款未还清的事实，以及被告袁某协助原告办理土地证房产证的情况，和抵押借款合同相互印证。第四组证据：袁西某、位某某的土地证、房产证各一份，证明袁某、袁西某、位某某同意将袁西某、位某某二人名下的房产证抵押给原告，偿还双方确认的34.5万元；第五组证据：证人王某、曾某出庭作证，证明被告袁某从原告处领取10万元现金及口头约定利息5分的事实。以此证明原告所诉事实成立。
被告袁某向本院提供的证据有：袁某身份证一份，还款凭证及流水表3张，另一案庭审笔录复印件一份，证明被告的主体资格及被告袁某向原告还款共计30.5万元本金，当时没有约定利息。以此证明被告所辩事实成立。
被告史某某、刘某某、袁西某、位某某均未向本院提供证据材料。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告袁某对证人王某的证言有异议，认为出具借条的当天下午2、3点钟没有收到原告交给的现金10万元及借款没有约定5分利息；对曾某的证言有异议，认为曾某和原告有亲戚关系，不能出庭作证。本院认为，本案中袁某、史某某、曾某系中学时期的同学，与王某为校友，袁某向于某某借款，是由于史某某、王某、曾某三人从中介绍、说合，是该借款的知情人，证人曾某虽系于某某的外甥，综合本案其他被告无异议的质证意见，在目前被告袁某没有提供证据推翻二证人证言的情况下，证人曾某、王某的证言可信度较大，二证人证言，本院予以采信。2、被告袁某对原告提供的被告袁某、刘某某、史某某为原告出具的50万元借条借款数额有异议，认为:该借条虽然是其本人所写的，但是原告只收到40万元，因本案其他被告刘某某、史某某对借款数额无异议以及原告提供的证人证言本院予以采信，该借条证据本院予以采信；3、关于原告提供的抵押借款合同，被告袁西某、位某某有异议，认为不是其真实意思表示。因被告袁西某、位某某二人签字认可，被告袁西某、位某某二人的异议不成立，抵押借款合同系有效合同；4、被告袁某对原告提供的有本人出具的保证书有异议，认为该保证书不是向原告于某某出具的，是向他的另一个叫于新上的朋友提供的，是写着玩的。因该保证书为原告持有，被告袁某异议不成立；5、被告史某某对原告提供的借款条上本人为借款人有异议，认为：一、该款实际借款人为袁某，本人是证明人；二、因已偿还部分借款，下余借款与袁某、袁西某、位某某签订了抵押借款合同，形成了新的债权债务关系，本人不承担还款责任。因史某某作为共同借款人签名是明知的，其辩称本人为证明人理由不充分，本院不予支持；综合本案案情，该抵押借款合同是对袁某下欠借款的担保，而不是新的债权债务关系，被告史某某所辨理由不成立，本院不予采信。
原告对被告还款凭证流水表3张及另一案庭审笔录复印件一份证明被告袁某向原告还款共计30.5万元本金证明目的有异议，认为两份证据均不能证明袁某偿还的30.5万元全是本金，因未显示本金或利息，综合本案抵押借款合同等案情，原告异议成立。
经审理本院查明事实如下：2014年12月份，被告袁某因建厂房需要资金，缺口大约70万元。便让同学被告史某某为其帮忙想法借款，史某某找到了中学时的校友王某、同学曾某，曾某便找到其舅舅原告于某某，经介绍原告同意借款给被告袁某50万元，月息5分。2014年12月11日上午，被告袁某向原告于某某出具借条一张，内容为“借条今借于某某现金伍拾万元整，期限肆个月（从2014年12月11日至2015年4月11日），如到期不归还愿接受对方任何条件。借款人：袁某、刘某某、史某某。2014年12月11号”被告袁某、刘某某、史某某三人均在借款人处签了名。当天下午，原告于某某在商水县自己的门面房内同着王某、曾某交给被告袁某现金10万元。次日，原告于某某通过银行两笔汇给被告史某某39万元，另付现金1万元。到期后，2015年4月25日及以后被告袁某偿还原告共计30.5万元。由于被告袁某迟迟不能清偿借款及利息，经原告催要，被告袁某愿用其父母名下的房产作抵押制定还款计划。2016年2月5日，原告让史某某、王某、曾某到袁某家对袁某应偿还的下欠借款签订了一份抵押借款合同，合同大致内容为：甲方（借款人）袁西某，乙方（××）于某某，甲方向乙方借现金34.5万元，约定在2016年2月22日无条件偿还于乙方，甲方向乙方提供宅基证、房产证一套作为借款抵押，如不能按期还款，宅基、房产无条件归乙方所有，被告袁西某在抵押借款合同书上签了名字、身份证号码，位某某按了指押，并将房产证、土地使用证交给了王某、曾某。王某、曾某二人又到周口市中州大道邦杰公司门口对面见到被告袁某，袁某又在抵押借款合同书上签了自己的名字。逾期后，被告袁某未能如约偿还下欠借款。2017年元月16日，原告让王某催要借款，袁某又出具一份保证书，内容为：“在2017年3月10日袁某所欠于新上（心尚）所有款项如不能及时还清，房子就归于新上（心尚）所有，并由我爸（袁西某）和我协助于新上（心尚）办理土地证、房产证过户手续，不能以任何理由拖延，如有违约保证愿承担一切责任。保证人袁某”。
另查明，被告刘某某系被告袁某的妻子，被告袁西某、位某某系被告袁某的父、母亲，同住在一起。
本院认为,该借款虽然系被告袁某使用，但在借条上借款人处被告刘某某、史某某均签了自己的名字，系其明知为共同借款人，故应视为袁某、刘某某、史某某三人为共同借款人。被告史某某辩称的本人系担保人、证明人，其抗辩理由不成立。关于原告与被告袁某、袁西某、位某某签订的抵押借款合同书的效力等问题，根据物权法第十五条的规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。结合本案案情，该抵押借款合同为有效合同。而根据物权法、担保法的相关规定，房屋抵押权的设立必须经过登记，未经登记的房屋，抵押权就无法实现。虽然原告不能行使优先受偿权，但该协议的签订是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议，根据合同法有关规定，被告袁西某、位某某应承担还款的赔偿责任。关于被告史某某提出的抵押借款合同形成了新的债权债务关系，本人不应承担还款责任的观点，综合本案案情，该抵押借款合同系对原借款下欠345000元的一种担保，被告史某某异议不成立。关于抵押借款合同约定的如不能按期还款，宅基、房产无条件归原告所有等内容违反法律规定，其约定无效。
综上所述，被告袁某、刘某某、史某某三人共同向原告借款，并出具了借条，被告收到了借款50万元，双方借贷关系清楚明确，合法有效，依法应受法律保护。口头约定月息5分超过法定月息2分（24%）的规定，超出部分约定无效。现原告请求被告袁某、刘某某、史某某三人共同偿还下欠借款，放弃下欠利息，本院应予支持；被告袁西某、位某某因未办理房屋抵押登记，致使原告不能对抵押物优先受偿的实现，故应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百〇七条、第一百一十三条、第二百〇六条、第二百〇七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条和《最高人民法院（关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定）》第二十九条第一款、第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告袁某、刘某某、史某某共同偿还原告于某某借款本金345000元。于判决生效后十日内履行完毕；
二、被告袁西某、位某某在其抵押物价值内，在被告袁某、刘某某、史某某对上述借款不能清偿时承担赔偿责任；
三、驳回原告其他损失请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6474元，减半收取3237元，由被告袁某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判员 赵清泉
二〇一七年九月二十六日
书记员 梁亚杰