河南省睢县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫1422民初235号
原告：郭向兵，男，1969年12月22日出生，汉族，干部，住所地睢县。
被告：朱志彤，男，1986年8月18日出生，汉族，市民，住所地郑州市金水区。
委托诉讼代理人：秦博，河南君盟律师事务所律师。
原告郭向兵因与被告朱志彤建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月14日诉至本院。本院当日予以受理，依法组成合议庭，向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书及开庭传票。被告朱志彤于2016年6月20日提起反诉。本院分别于2016年5月9日、2016年6月22日、2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告郭向兵、被告朱志彤及委托代理人秦博到庭参加诉讼。被告朱志彤于2017年5月22日撤回反诉。本案现已审理终结。
郭向兵向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付总工程款的95％，即322.627万元（庭审中变更为274.153万元）及利息。事实与理由：原告于2012年7月3日和被告签订工程合同，在蓼堤镇水岸花都小区为被告承建总面积为1.5万平方米的商品房四栋，总造价1155元。该工程于2013年完工，并且于2014年验收。双方在工程合同中约定，工程款的支付方式为：基础部分完工后，被告付工程总款的10％；三层完成主体后，被告付工程总款的20％；主体封顶后，被告付工程总款的25％；主体内外粉完工后，被告再支付工程总款的25％；水电安装完工后，再支付工程总款的15％；竣工后再付工程总款的2％；最后验收合格满一年后，再支付工程总款剩余的3％。现被告已支付工程款733.23万元。综上，被告未按期履行合同，严重损害了原告的利益，原告特具状起诉。
朱志彤庭审中辩称：1、原告所施工的工程因存在重大质量问题且没有通过验收，原告主张的要求按照总工程款的百分之95向其支付工程款没有法律依据，不符合付款条件。2、被告除向原告支付了733.23万元之外，还为原告垫付电线款135000元、涂料款219336元、房顶瓦块58604元；2013年12月16号，被告与原告达成了以房抵工程款的协议，其中，五套门面房每套房子255000元，二套门面房300000元，七套门面房共折抵工程款187万元；上述款项合计961.524万元，被告并不欠原告272.627万元。3、根据2016年3月15号双方达成的协议，原告的施工总面积为14858平方米，同时根据双方的施工合同，被告是将工程总体发包给原告的，每平方米也是固定价格，不存在增加工程量之说。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：原告要求被告给付工程款274.153万元有无事实和法律依据。原、被告双方对上述争议焦点无异议。
针对焦点，原告郭向兵向本院提供的证据材料为：1、建设工程施工合同一份。2、协议书一份、3、2016年3月15日证明一份。4、主体结构安全性鉴定报告四份。5、增加工程量清单二份。6、未完成工程量二份。7、建筑工程预算书一份。8、金瑞砼业发货单一份。9、2013年12月16日协议书一份。10、认购方为“李金超、蒋松鹤”的水岸花都商住两用房认购书一份。
被告朱志彤针对焦点向本院提交的证据为：1、水岸花都商住两用房认购书六份。2、2013年12月16日协议书一份。3、孟宪杰证明一份。4、宋睢阳证明一份。5、郭红宇证明两份。6、黄西社证明两份。7、2016年3月15日证明一份。8、未干工程量及需维修部分清单一份。9、商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书一份。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、3无异议；对证据2的真实性无异议，但表示其已和郭向兵说好了，给他少算10万元，这个协议不算数了，应该撕掉；对证据4的质证意见为：四份鉴定报告是政府协调、为了办房产证好卖房子、房管局不担责任才做的鉴定；对证据5、6，被告称不了解情况；被告对证据7、8、9、10的真实性无异议，但认为该工程是整体发包给原告的，该部分工程价款已包含在总工程价款里了，不应再单独计算；协议书中的商铺F10是经郭向兵同意转给蒋松鹤、李金超的，朱志彤没有收取款项，是郭向兵收的款。原告对被告提供的证据1、2无异议，但表示其只接收了三套房；对证据3、4原告不认可；对证据5、6的真实性无异议，但表示款项没有走账，现在不应扣除；对证据7无异议；对证据8的异议为：现在工程还未竣工，不存在未完成的工程量和维修费用；对证据9的质证意见为：这次质量鉴定虽然通过双方的一致同意，但对鉴定结果有异议，前面原告已提交了一份2014年质量检测合格报告，因为被告擅自使用、疏于管理，且时间超出维修范围，自2013年底至今，被告未给原告一分工程款，造成了楼面、屋面、墙面、水电等其他问题的形成与发生，原告不应承担责任。本院对原告提供的证据1、2、3，因被告对其真实性无异议，予以采信；对证据4，因其形式合法，内容客观，与本案案件事实有关联，本院予以采信；对证据5，因上面有被告不在场时让代其办理事务的被告的战友闫炳勋的签字确认，本院予以采信；被告对证据6、7、8、9的真实性无异议，本院亦予以采信。原告对被告提供的证据1、2的真实性无异议，本院予以采信；对证据3、4，因无郭向兵签字认可，不能证明与郭向兵有关联，本院不予采信；对证据5、6、7，原告认可其真实性，予以采信；对证据8，因该清单是被告单方制作，没有原告签字，不能客观反映剩余工程量及需维修部分的数量和价款，本院亦不予采信。对证据9，因是双方同意由本院委托相关机构作出的鉴定结论，形式合法，内容客观，与本案案件事实有关联，本院予以采信。
本院根据上述有效证据及当事人陈述，认定以下案件事实：原、被告于2012年7月3日签订建设工程施工合同一份，由原告在蓼堤镇水岸花都小区为被告建设总面积为14858平方米的楼房四栋，工程款按每平方米770元计，支付方式为：基础部分完工后，被告付工程总款的10％；三层完成主体后，付工程总款的20％；主体封顶后，付工程总款的25％；主体内外粉完工后，付工程总款的25％；水电安装完工后，付工程总款的15％；竣工后付工程总款的2％；验收合格满一年后，再支付工程总款剩余的3％。现该工程的主体内外粉、水电安装均已完工，且比原设计多出工程量价值15260元，尚有不锈钢栏杆967.13米及平面防水保护层商砼10.11立方米等工程量未完成。2014年4月，上述四栋楼房经河南省豫翔工程检测有限公司鉴定，上述四栋楼房的主体结构安全性满足设计要求。2017年3月28日，商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所作出司法鉴定意见书，涉案工程已完工的部分存在屋面损坏渗漏、地坪下沉、楼面起砂、外墙抹灰脱落等多种共性质量问题及其它不符合设计和验收标准的问题，原告愿意将未完工的工程施工完毕，对质量有问题的部分予以修理。现被告除已支付给原告工程款733.23万元外，又为原告支付了瓷砖、大瓦等材料款58604元。因被告不能及时按合同约定给付原告工程款，双方于2013年10月11日协商约定，从2013年10月1日起，被告应给付原告的工程款中的200万元按月息1％计息。2013年12月16日，原、被告双方又签订协议书一份，约定被告以蓼堤镇水岸花都社区商用门面房折抵应给原告的工程款。其中两层商用门面房五套，每套折价25.5万元，房号分别为路西F9、F10两套、路东从南至北第四、五、十三套；三层商用门面房两套，每套折价30万元，房号分别为路西F19、F20。七套商用门面房共计折合187.5万元，但原告只接收到该小区东面的南北路路东、从南至北第三套两层门面房和路西的F20号三层门面房及东西路路南F9号两层门面房共三套房产，价值81万元。因被告至今未能将已完工部分的工程款及相关利息给付，原告提起诉讼。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;……”的规定,本案原告郭向兵在未取得建筑施工企业资质的情况下，与被告签订了建设工程施工合同，该合同应为无效合同。司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但原告的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据上述司法解释的规定，该案建设工程无效合同应参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算工程款。本案原告承建被告的四栋商品楼房，现水电安装已完工，被告应按合同约定支付给原告95％的工程款。涉案工程总价款为（770元ⅹ14858平方）1144.066万元，该价款的95％为1086.8627元，现被告已支付给原告工程款820.0904（733.23+5.8604+81）万元，余下的266.7723万元应继续支付。双方约定被告应给付原告的工程款中的200万元从2013年10月1日起按月息1％计息，2013年12月16日双方又约定用门面房折抵工程款，原告已收到价值81万元的三套门面房，计息的本金应为119万元。被告辩称已用价值187.5万元的门面房折抵了部分工程款，但双方签订的协议书约定：“甲方给乙方办妥好一切交接房手续后，该房款视为甲方付给乙方的等额工程款”，可至今被告未给原告办理好房产证等交接房手续，亦没有在签订“以房抵款”协议后与原告就下余的工程款进行结算，且又将本来抵给原告的F10号门面房卖给了李金超、蒋松鹤，原告只实际接收到三套，并已卖出，故应将该三套门面房的房款折抵工程款。涉案工程尚未全部完工，尚未经相关部门进行竣工验收，工程质量是否合格尚未确定，目前虽存在质量问题，但原告表示愿意在被告支付已到节点的工程款后予以完成和修复，原告多做的工程量价款15260元可在工程完工后双方再予结算。若原告不予完成和修复，被告可通过诉讼等方式依法维护自己的利益。根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告朱志彤于判决书生效后十日内给付原告工程款266.7723万元，其中的119万元从2013年10月1日起计息（月利率1％，计至该119万元偿清之日止）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费40541元，由原告承担15000元，被告承担25541元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 李俊永
审判员 余方海
审判员 王志方
二〇一七年五月二十二日
书记员 黄亚威