江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民终2912号
上诉人（原审原告）：朱亭明。
委托诉讼代理人：田同玉，江苏德佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：无锡市永佳利工程机械有限公司，住所地无锡市北塘区盛岸路555号。
法定代表人：龙辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：查重庆，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨小明，该公司员工。
上诉人朱亭明因与上诉人无锡市永佳利工程机械有限公司（下称“永佳利公司”）返还原物暨赔偿损失纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱亭明委托诉讼代理人田同玉、上诉人永佳利公司委托诉讼代理人查重庆、杨小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱亭明上诉请求：1.请求撤销江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01422号民事判决的第二项，改判永佳利公司赔偿朱亭明损失1380元每天；上诉费由永佳利公司负担。事实和理由：1.朱亭明已支付标的物总价款75%以上，仅剩尾款未付。因永佳利公司拒不支付销售提成，朱亭明才未支付尾款，两者金额相当。即便朱亭明有过错，承担的也只是66400元未及时还款的违约责任，即相应的利息损失；2.永佳利公司存在侵权行为，应承担全部赔偿责任。朱亭明承担未及时还款的违约责任，承担的是利息损失，而非分担永佳利公司侵权行为给朱亭明造成的营运损失；3.价格部门在认定案涉挖掘机每天的营运损失为1380元时已考虑各方面因素，确定损失数额时不应再低于该价格，一审认定永佳利公司在此基础上承担60%的责任，无事实及法律依据。
永佳利公司答辩称：1.朱亭明要求永佳利公司向其支付信息费，无事实依据；2.永佳利公司收回挖掘机是根据合同、还款承诺书、担保服务协议及朱亭明签署的授权书的约定，在条件成就时，永佳利公司可以取回挖机。合同约定，朱亭明在付清货款前，案涉挖掘机所有权归永佳利公司所有，故永佳利公司取回挖掘机不构成侵权。在一审中永佳利公司已提出价格部门认定的费用过高，目前市场行情达不到挖掘机24小时都在运作的理想状况。
永佳利公司上诉请求：1.请求撤销江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01422号民事判决，查清事实，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由朱亭明负担。事实和理由：1.双方签订的还款承诺书、回购请求书、授权书所载明的内容均表明朱亭明对永佳利公司采取拖机行为行使追偿权的认可，永佳利公司未侵犯朱亭明对案涉挖掘机所享有的权利；2.永佳利公司于2015年1月30日采取拖机方式行使追偿权，于2015年3月24日对朱亭明提起诉讼，后经法院调解朱亭明应于2015年5月28日前支付89800元。据此，朱亭明对迟延履行还款义务将造成营运损失扩大是明知的，故其希望尽快赎回挖掘机，永佳利公司同意待朱亭明还款后归还挖掘机。调解书内容虽未涉及挖掘机返还的条件，但双方对此是达成约定的，故朱亭明未按调解协议履行还款义务造成的扩大损失应由其自行承担，即自2015年5月29日起的运营损失由其自行承担，自2015年1月30日至2015年5月28日的营运损失根据双方过错程度按比例承担。
朱亭明答辩称：1.永佳利公司侵权的事实存在，双方虽然签订了还款承诺书、回购书及担保协议，但上述协议是在购买挖机时约定的，而非在朱亭明拖欠款项未还时约定的，事先的约定属于无效行为；2.一审判决认定赔偿损失除了比例错误外，其他均正确；3.案涉挖掘机当时的购买价是70万元，加上改装和添加的设备30几万元，合计100万元左右，而尾款只有6万多元，永佳利公司存在侵权行为承担责任。
朱亭明向一审法院起诉请求：1.永佳利公司返还朱亭明的挖掘机；2.永佳利公司从2015年1月30日起至返还挖机之日止按每月51000元（已经扣除驾驶员的工资和油费）赔偿朱亭明营运损失。
一审法院认定事实：2010年10月16日，朱亭明和永佳利公司签订产品买卖合同一份，约定朱亭明向永佳利公司购买挖掘机一台，总价款为70万元，其中首付14万元，余款向银行申请按揭贷款支付。同日，朱亭明与永佳利公司签订工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议和按揭补充协议，约定由永佳利公司为朱亭明申请的银行按揭贷款提供担保，朱亭明向永佳利公司支付担保服务费、保证金等。并约定：朱亭明连续两个月或者累计三个月拖欠银行贷款本息，且银行要求永佳利公司垫付超过一个月的，朱亭明即书面授权永佳利公司对按揭设备进行合法占有和处分（《授权书》在朱亭明签章后生效）。取得合法的占有和处分授权后，永佳利公司可进行任何形式的合法追偿（包括但不限于停机、拖机或者直接扣押该设备，并对设备进行评估、变卖）。
朱亭明在购买挖掘机后，未能按约偿还银行贷款，永佳利公司分别于2012年6月20日、2013年9月30日、2013年11月29日分别为朱亭明向银行偿还了贷款17200元、34000元、32900元。2015年1月30日，永佳利公司在未通知朱亭明的情况下，将挖掘机从工地上拖走，至今未归还。
2015年3月24日，永佳利公司向江苏省无锡市北塘区人民法院提起诉讼，请求人民法院判决：1.朱亭明支付尚欠首付款55400元、垫付款66400元；2.朱亭明支付违约金22400元。经该院主持调解，朱亭明和永佳利公司达成如下调解协议：“朱亭明于2015年5月28日前支付永佳利公司89800元，双方了结纠纷。”嗣后，朱亭明未能按照上述调解协议履行义务。庭审中，朱亭明提出其为永佳利公司介绍过几笔业务，永佳利公司承诺支付信息费共10余万元，永佳利公司至今没有兑现，故其不欠永佳利公司债务。
受一审法院委托，盐城东诚亿价格评估有限责任公司于2016年3月28日，作出关于朱亭明所有的型号为SY205水陆两用挖机在江苏范围内每日营运损失价格评估报告书，结论为：案涉挖掘机每天的营运损失评估价格为人民币1380元。
一审法院认为：1.朱亭明系案涉挖掘机的所有权人，对案涉挖掘机享有占有、使用、处分、收益的权利，应予保护；2.永佳利公司提出按照双方的合同约定和交易惯例，其有权取回挖掘机的辩称意见。按照朱亭明与永佳利公司的合同约定，永佳利公司应当在取得朱亭明的书面授权后，合法占有挖掘机。本案中，永佳利公司采取秘密手段，将案涉挖掘机从工地强行拖走并占有，不是法律意义上的私力救济行为，侵害了朱亭明对案涉挖掘机的占有、使用、处分、收益的权利。永佳利公司的辩称意见无事实与法律依据，不予支持。永佳利公司应当将案涉挖掘机返还朱亭明，并赔偿朱亭明相应的经营损失；3.朱亭明提出永佳利公司没有履行向其支付信息费共10余万元的承诺，但未能举证予以证实，永佳利公司亦不予认可，故不予采信。本案中，朱亭明未能按照约定按时偿还银行贷款给永佳利公司造成损失，在与永佳利公司达成调解协议后，仍没有按调解协议约定偿还债务，存在过错。4.关于朱亭明主张赔偿损失的诉讼请求，根据价格评估结论，综合考虑挖掘机的利用率、市场等因素，结合朱亭明和永佳利公司的过错程度，酌情认定永佳利公司应当承担60%的损失，永佳利公司应按每天828元（1380元×0.6）赔偿朱亭明的损失。据此，一审法院判决：一、永佳利公司应于判决生效后10日内将朱亭明所有的挖掘机返还朱亭明；二、永佳利公司从2015年1月30日起至返还挖掘机之日止，按每天828元赔偿朱亭明损失。案件受理费5800元，由朱亭明负担2320元，永佳利公司负担3480元。
本院二审期间，永佳利公司提交一份由朱亭明作为委托人签署的授权书一份（复印件），载明“永佳利公司：2016年10月16日，本人作为甲方与贵公司签订了工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议（以下简称“协议”），根据协议第八条第9款的规定，本人现书面授权贵公司对按揭设备进行合法占有和处分，贵公司可进行合法占有和处分，贵公司可进行任何形式的合法追偿，包括但不限于采取停机、拖机获直接扣押该设备等措施。在采取以上措施后15日内本人不与贵公司协商和解的，则自动授权贵公司直接委托评估机构评估后变卖，本人对评估价格无任何异议。当评估价格低于贵公司已经支付的回购价款时，本人无条件继续承担所欠债务的偿还责任；当评估价格高于贵公司已经支付的回购价款时，则高出部分应返还本人。”该授权书未签署日期。朱亭明质证认为，该授权委托书为其所签，但是在购买挖掘机之前签订的，应为无效。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，朱亭明从永佳利公司购得SY205挖掘机后，改装成水陆两用型机器。
本案二审争议焦点为：1.永佳利公司在朱亭明不知情的情况下拖走案涉挖掘机是否构成侵权；2.若构成侵权，则朱亭明的损失应如何认定及承担责任的主体。
（一）关于永佳利公司在朱亭明不知情的情况下拖走案涉挖掘机是否构成侵权的问题
朱亭明认为，其已经支付挖掘机总价款的75%以上，永佳利公司在其不知情的情况下拖走案涉挖掘的的行为构成侵权。
永佳利公司认为，其根据双方签订的协议约定并经朱亭明授权拖走挖掘机的行为合法。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十六条规定，出卖人对标的物享有的取回权在买受人支付标的物总价款75%以上时，将丧失通过公权力介入行使取回权的权利，仅能向买受人主张债权。本案中，朱亭明支付的价款已达到挖掘机总价款的75%以上，其已取得该挖掘机的所有权，永佳利公司在朱亭明不知情的情况下拖走案涉挖掘机的行为侵犯了朱亭明的财产权。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”虽然双方在工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议及朱亭明出具的授权书中约定朱亭明未按约偿还银行贷款本息时，永佳利公司有权拖回案涉挖掘机并进行处分。但该约定系格式条款，在朱亭明已支付案涉挖掘机绝大部分货款并将其投入生产经营中时，永佳利公司仍然享有随时选择任一方式的处分权，显然加重了朱亭明的责任。依照上述法律规定，上述格式条款应认定无效，故永佳利公司自行取回朱亭明正在施工的挖掘机的行为系侵权行为。
（二）关于朱亭明的损失应如何认定及承担责任的主体问题
本院经审查认为，朱亭明取得案涉挖掘机后，对该挖掘机进行了改装，改成水陆两用型机器。一审中，朱亭明向一审法院申请对改装后的挖掘机在江苏范围内每日的营运损失进行鉴定。经鉴定，案涉挖掘机每日的营运损失为1380元。该损失自永佳利公司拖走挖掘机时即已产生，故应从拖走时起算。朱亭明未按约偿还银行贷款，违约在先，其与永佳利公司达成调解协议后，仍未按约履行偿还义务，故朱亭明在本案中具有过错，可以减轻永佳利公司的赔偿责任。一审判决根据双方的过错程度，综合考虑挖掘机的利用率、市场等因素，酌定永佳利公司承担60%的赔偿责任，该判决并无不当。
综上，上诉人永佳利公司、朱亭明上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8084元，由永佳利公司负担5800元，由朱亭明负担2284元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 张海静
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 乔 羽