天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0101刑初179号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人张爽。因本案于2015年12月3日被抓获，同年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人冯玉山，天津泓毅律师事务所律师。
被告人张末。因本案于2015年12月3日被抓获，同年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人张旗，北京齐致律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉[2016]170号起诉书指控被告人张爽、张末犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员刘杲出庭支持公诉。被告人张爽、张末及辩护人冯玉山、张旗到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2015年12月3日10时许，被告人张爽、张末在本市和平区山东路与锦州道交口附近，分别摆摊出售象牙制品时被民警巡查抓获。经鉴定，张爽被扣押的象牙制品为亚洲象牙或非洲象牙制品，重3.65千克，价值约为152085元；张末被扣押的象牙制品为亚洲象牙或非洲象牙制品，重4.61千克，价值约为192085元。
公诉机关认为，被告人张爽、张末非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究被告人张爽、张末的刑事责任。被告人张爽、张末系犯罪未遂，提请法院依法判决，并建议对被告人张爽、张末分别判处有期徒刑四年至六年，并处罚金。
被告人张爽对被指控的事实予以供认，没有辩解理由。其辩护人对指控的定性不表异议，提出辩护意见，1、被告人张爽具有自首情节，明知警察抓其，放弃逃跑等待被抓，应为自首。即便不能认定自首，其到案后始终如实供述，应认定如实供述罪行，依法可从轻处罚。2、具有犯罪未遂情节。3、系初犯。希望对被告人张爽适用缓刑。
被告人张末对被指控的事实予以供认，没有辩解理由。其辩护人对定性不表异议，提出辩护意见，1、被告人张末系犯罪未遂。2、涉案象牙制品中有象牙的碎料或下脚料，不属于象牙制品的成品，价值上应与象牙制品相区别。3、认罪态度好。4、自愿预缴罚金。希望对被告人张末适用缓刑。
公诉机关当庭答辩，1、被告人张爽是被民警抓获的，不构成自首。2、张末的象牙制品的价值是依据物证鉴定所得，该鉴定客观有据。
经审理查明，2015年12月3日10时许，被告人张爽、张末在本市和平区山东路与锦州道交口附近，分别摆摊出售象牙制品时被民警巡查抓获。张爽、张末尚未售出的象牙制品及作案工具电子秤、背包被当场扣押。经鉴定，张爽被扣押的象牙制品为亚洲象牙或非洲象牙制品，重3.65千克，价值约为152085元，张末被扣押的象牙制品为亚洲象牙或非洲象牙制品，重4.61千克，价值约为192085元。
证明上述事实的证据有：
1、证人王××的证言及辨认笔录，证实2015年12月3日10时许，和平区山东路与锦州道交口其店门口，有两名男子摆地摊，他们自称是卖象牙制品。10时30分，看见两个穿便衣的人自称是民警要将摆摊的两名男子带回派出所。其中一名男子（张爽）逃跑，并用拳打了民警，后被抓获的经过。并指认出辨认版5号照片的男子张爽是在其店门口摆摊卖象牙制品及殴打民警的男子。8号照片男子张末是在其店门口摆摊卖象牙制品的男子。
2、证人张一×、张二×（均为民警）的证言，证实在山东路古物市场检查时，发现两名男子正向路人出售疑似象牙的饰物，并告知路人此饰物都是象牙饰品。其二人向摆地摊出售象牙饰品的男子出示了工作证，告知是警察，将摆地摊的两名男子（张爽、张末）带回派出所审查。期间张爽有逃跑、殴打其二人的情节。
3、证人瞿××的证言及辨认笔录，证实民警抓获张爽、张末过程中，张爽逃跑、殴打民警的情况。
4、物证鉴定书，证实张爽、张末涉案象牙制品为亚洲象或非洲象牙制品（亚洲象为国家Ⅰ级重点保护动物，非洲象为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITIES）》附录Ⅰ的物种，属严禁贸易的物种，在中国参照国家Ⅰ级重点保护动物的标准执行）。象牙制品价值为41667元／千克，张爽涉案象牙制品为项链6串、手链3串、扳指2个、顶珠33个、圆珠63个、平安扣18个、圆牌挂件2个、方牌挂件2个、散件84个，共重3.65千克，总价值约为152085元。张末涉案象牙制品为项链1串、挂件11个、方牌挂件3个、平安扣22个、顶珠49个、碎料435个，共重4.61千克，总价值约为192085元。
5、案件来源和抓获经过，证实2015年12月3日10时许，民警在山东路巡查时，发现两名男子在路边贩卖类似象牙类制品。民警上前询问时两人逃逸，后被民警抓获，并依法口头传唤到派出所接受审查。期间，张爽致执行公务的民警受伤。
6、检查笔录、扣押物品清单、现场示意图、涉案照片，证实查获张爽、张末随身携带的象牙制品，数量同物证鉴定所列。及用于出售象牙制品的背包1个、电子秤2个，均扣押在案，并证实作案地点。业经被告人张爽、张末辨认。
7、医院诊断证明书，证实张一×左侧颧骨处有一皮下挫伤、软组织肿胀，面积约5×6cm左右，腰部2-4处压疼，右手拇指关节肿胀，皮下瘀青；张二×右侧眼部周围软组织轻度瘀血、右上肢及左前胸有被抓伤痕、软组织瘀青。
8、常住人口基本信息，证实被告人张爽、张末的出生日期等身份情况。
9、被告人张爽的口供，供述2015年12月3日上午到沈阳道市场卖象牙制品，其摊位在张末的摊位旁，还没有人买，来了两名便衣民警，说是民警让收摊，跟他们去派出所。其逃跑，民警抓其时，其打了两名民警。被抓后清点了象牙制品，这些象牙制品是从福建快递来的。
10、被告人张末的口供，供述2015年12月3日10时，在山东路与锦州道交口附近卖象牙制品，张爽也在旁边卖象牙制品，后都被抓。这些象牙制品是从张爽处进货，已付给一部分现金。知道卖象牙制品违法。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。
本院认为，被告人张爽、张末违反国家有关规定，明知象牙制品系珍贵、濒危野生动物制品，仍非法出售，且情节严重，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人张爽、张末已经着手实施出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，由于被民警及时查获而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。鉴于被告人张末如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张爽被抓获时有殴打民警之情节，可酌情从重处罚。二被告人系初次犯罪，且均主动预缴罚金，张爽被民警抓获到案初期未能如实供述所犯罪行，后予以供述犯罪事实，且当庭认罪，可酌情从轻处罚。张爽的辩护人所提自首、如实供述依法可从轻处罚、适用缓刑的意见；张末的辩护人所提象牙下脚料，价值上应有别于象牙制品、适用缓刑的意见，均与事实、法律不符，不予采纳。张爽及张末的辩护人所提其他意见客观有据，予以采纳。公诉机关所提量刑建议符合罪刑相适应原则，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张爽犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万四千元。
被告人张末犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张爽的刑期即自2015年12月3日起至2019年12月2日止。被告人张末的刑期即自2015年12月3日起至2019年12月2日止。被告人张爽、张末的罚金均自判决生效之日起三个月内缴纳）
二、收缴赃物象牙制品予以没收，包括被告人张爽的项链6串、手链3串、扳指2个、顶珠33个、圆珠63个、平安扣18个、圆牌挂件2个、方牌挂件2个、散件84个；被告人张末的项链1串、挂件11个、方牌挂件3个、平安扣22个、顶珠49个、碎料435个。
三、收缴作案工具张爽的电子秤一个；张末的背包一个、电子秤一个，均予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 潘玉良
人民陪审员 周文华
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 刘 雯
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运输的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
第五条第一款非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
（一）价值在10万元以上的；
（二）非法获利5万元以上的；
（三）具有其他严重情节的。