【该案上诉，二审改判，详见（2015）三刑终字第33号】
福建省将乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）将刑初字第173号
公诉机关福建省将乐县人民检察院。
被告人王开智（曾用名王金荣），男，汉族，出生于福建省长汀县。因本案于2014年4月12日被将乐县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于将乐县看守所。
辩护人修斯锦，福建若海律师事务所律师。
辩护人张保华，福建若海律师事务所律师。
被告人谢秀娣（绰号男人婆），女，汉族，出生于福建省沙县。因本案于2014年4月12日被将乐县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于泰宁县看守所。
福建省将乐县人民检察院以将检诉刑诉（2014）1098号起诉书指控被告人王开智、谢秀娣犯贩卖毒品罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月10日、2015年1月7日公开开庭审理了本案。将乐县人民检察院指派检察员吕萍出庭支持公诉，被告人王开智及其辩护人修斯锦、张保华、被告人谢秀娣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
将乐县人民检察院指控，2014年4月10日，被告人王开智、谢秀娣伙同曾某某（另案处理），经共同商量后驾驶车牌号为闽GR36**号轿车从龙岩市区购买了甲基苯丙胺（冰毒）重量200克，准备到三明、将乐等地进行贩卖。途中至沙县夏茂镇，曾某某拿走其中一部分冰毒，王开智等人携带部分吸食，剩余冰毒137.6克仍放置在车上准备到将乐贩卖。次日零时许，将乐县公安局民警在将乐县水南镇锦乐酒店门口路段设卡时将王开智、谢秀娣抓获。经鉴定，从车上查获的白色结晶物137.6克未检出甲基苯丙胺成分。
到案后，被告人王开智、谢秀娣如实供述自己的罪行。
针对上述指控，公诉机关提供了以下证据：1、扣押笔录等书证；2、证人曾某某的证言；3、被告人王开智、谢秀娣的供述及辩解；4、检验鉴定报告等；5、辨认笔录；6、视听资料。
指控认为，被告人王开智、谢秀娣以贩卖为目的而非法收买冰毒（未检出甲基苯丙胺成分），数量为137.6克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。二被告人因意志以外原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。归案后，能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人王开智及其辩护人修斯锦、张保华、被告人谢秀娣在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实、法律适用均无异议。
经审理查明，2014年4月10日晚，被告人王开智、谢秀娣伙同曾某某（另案处理）经共同商量后在龙岩市区购买了200克甲基苯丙胺（冰毒），并连夜驾驶闽GR36**号轿车从龙岩上高速公路准备到将乐等地进行贩卖。途中，王开智、谢秀娣、曾某某吸食了部分，曾某某拿了部分放在自己身上，王开智拿了部分放在左侧裤子口袋里留着自己吸食，剩余137.6克放置在车上。次日零时许，被告人王开智、谢秀娣及曾某某驾车到达将乐县水南镇锦乐酒店门口路段时遇公安机关设卡检查，被告人王开智、谢秀娣被当场抓获，曾某某逃逸。经鉴定，从车上查获的137.6克白色结晶物未检出甲基苯丙胺成分，检出甲基麻黄碱成分。
归案后，被告人王开智、谢秀娣如实供述自己的罪行。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.扣押笔录、决定书、清单及照片证实，2014年4月11日，公安机关从王开智身上及其乘坐的轿车上扣押到8袋白色晶体。录音录像光盘证实，王开智对公安机关扣押到的8袋白色晶体进行称重的确认过程，共计152.1克。其中，从王开智、谢秀娣乘坐的轿车上扣押的6袋白色晶体经称重为137.6克，从王开智身上扣押到的2袋白色晶体经称重为14.5克。谢秀娣指认笔录证实，经对扣押物品照片及录音录像光盘的指认，谢秀娣确认被扣押的白色晶体数量。
2.明公刑鉴（理化）字（2014）52号、（2014）213号检验鉴定报告及照片证实：从王开智裤子左侧口袋内提取到的检材编号为7的白色结晶物检出甲基苯丙胺成分；从闽GR36**号轿车上提取到的检材编号为1-6、从王开智裤子左侧口袋内提取到的检材编号为8的白色结晶物未检出甲基苯丙胺成分，检出甲基麻黄碱成分。
3.被告人王开智、谢秀娣的供述、辨认笔录证实，为帮谢秀娣还房贷，2014年4月10日，王开智、谢秀娣、曾某某经商量到龙岩市区以每克55元的价格向“阿秋”购买了冰毒200克准备进行贩卖。当晚，三人驾驶装有200克冰毒的闽GR36**号轿车从龙岩上高速欲回将乐将冰毒卖掉。途经三明市区时，曾某某分装了20克、30克的冰毒各一袋，下车贩卖未果。后曾某某提出其之前被别人“黑掉”40克冰毒，要挽回一些损失，便从这50克冰毒中称出40克，放在自己身上，剩余10克王开智放在裤子口袋里。曾某某还联系了欲购买100克冰毒的泰宁买家，并商量到将乐进行交易。在三明、沙县夏茂时，三人吸食了部分冰毒。到将乐县豪门音乐会所路段时王开智、谢秀娣被公安机关当场抓获，冰毒被查扣。曾某某带着40多克冰毒逃离现场。被告人王开智的供述还证实了，在夏茂的时候，曾某某又拿走4克多冰毒。谢秀娣在夏茂贩卖10克冰毒未果。王开智另外找别人买了5克冰毒，连同曾某某分装剩余的10克冰毒，王开智放在裤子口袋内，准备留着自己吸食。
4.证人曾某某的证言证实，2014年4月10日晚，为了帮谢秀娣还房贷，曾某某、王开智、谢秀娣到龙岩市区，以每克55元的价格购买了200克冰毒，连夜驾驶闽GR36**轿车准备到将乐进行贩卖。途经三明时曾某某拿了40克，在夏茂时又拿走2、3克。4月11日凌晨，行驶至将乐县豪门音乐会所时遇警方拦截，曾某某携带40几克冰毒弃车逃跑。
5.说明二份证实：2014年4月16日，曾某某因涉嫌非法持有毒品被将乐县公安局民警抓获。经审讯，曾某某交代其持有的毒品系与王开智、谢秀娣二人一起在龙岩购买的；王开智、谢秀娣交代冰毒是在龙岩市区向“阿秋”购买的，因只知道“阿秋”这一外号，无法核实其真实身份。
6.受理、立、破案经过及到案经过证实，2014年4月11日，公安机关在将乐县水南镇锦乐酒店路段设卡时抓获王开智、谢秀娣，并从其乘坐的闽GR36**小车及王开智的身上扣押到疑似冰毒约150克。
7.户籍证明证实，王开智、谢秀娣的自然身份情况。违法犯罪记录查询情况表证实，在公安网络信息查询系统、业务系统中未查询到王开智、谢秀娣的违法犯罪经历。
本院认为，被告人王开智、谢秀娣与他人购买、运输甲基苯丙胺，欲贩卖获利，实际购买的是甲基麻黄碱，从龙岩市区带至三明市、将乐县等地贩卖，在将乐县被公安机关查获137.6克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控的罪名部分不当。被告人王开智、谢秀娣对同一宗毒品实施了贩卖、运输犯罪行为并有相应确凿证据，应按照所实施的贩卖、运输毒品犯罪行为以贩卖、运输毒品罪定罪。被告人王开智、谢秀娣已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。归案后，二被告人均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，对被告人王开智、谢秀娣予以减轻处罚。关于辩护人提出的被告人王开智具有坦白、未遂、毒品尚未进入市场流通，社会危险性较小等量刑情节，可予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人王开智犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月12日起至2022年10月11日止。）
二、被告人谢秀娣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月12日起至2022年10月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨旭明
审 判 员 佘小玲
人民陪审员 许建生
二〇一五年一月七日
书 记 员 廖 云
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。