河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终405号
上诉人（原审被告）:周口大兴置业有限公司,住所地河南省周口市太昊路南侧、规划东城二路东侧。
法定代表人:许长新，该公司董事长。
委托诉讼代理人:徐九灵，河南久灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人:洪玉喜，河南法声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张宜敬，男，汉族，1956年9月16日生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人:张迎辉，河南九博律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨若飞，河南九博律师事务所律师。
原审第三人:中太建设集团股份有限公司,住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人:邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人:刘超，该公司工作人员。
上诉人周口大兴置业有限公司（以下简称周口大兴公司）因与被上诉人张宜敬及原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）周民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月18日、8月9日公开开庭，2017年3月31日调查审理了本案。上诉人周口大兴公司的委托诉讼代理人徐九灵、洪玉喜，被上诉人张宜敬及委托诉讼代理人张迎辉、杨若飞，中太公司的委托诉讼代理人刘超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周口大兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回张宜敬的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由张宜敬承担。事实和理由：周口大兴公司不仅不欠工程款且实际已经超付，一审错误认定事实、错误适用法律。一、一审以合同无效为由假借不支持张宜敬违法获利，从而不支持双方协议工程款下浮8%的特别约定，多计工程款587万元。2014年5月14日周口大兴公司、张宜敬、陈广军就施工合同解除后的工程款结算问题达成协议，特别约定张宜敬已完工程按河南08定额计算工程款后下浮8%进行结算，同时约定对于协议前双方发生的纠纷互不追究。该三方协议是末次结算的原则，是当事人的真实意思表示，是有效的协议，与原来工程施工合同是否有效无关，法院不能依据施工合同的无效而否认双方的结算原则。一审法院不支持工程款下浮8%缺乏法律依据。二、一审判决周口大兴公司赔偿张宜敬5257692.92元设备损失，无事实和法律依据。1、本案不存在设备争议。（1）现场即使有设备，周口大兴公司也早已在2014年4月17日通知张宜敬清场，逾期不清场，后果自负。在通知的情况下，张宜敬应当自己承担不清场的后果。（2）双方于2014年4月15日对于现场遗留的部分材料制作有交接清单，双方认可签字，张宜敬在交接清单上并未提出设备损失。（3）张宜敬单方制作的设备移交表落款时间是三方协议之前，在协议中双方明确约定其他互不追究进一步说明不存在设备争议。（4）张宜敬自己制作的移交表上的设备，实际在三方委托的定额造价中已计取费用，一审要求再赔属于重复赔偿。2、一审认定的设备数量没有充分证据，全靠张宜敬自己列表，周口大兴公司不认可。一审仅以不负责此项工作不了解情况的监理的录音对数量予以认定，缺乏认定的依据和公正的立场。3、对于设备损失的5257692.92元具体数额，仅凭张宜敬的发票，既不验真假，又不考虑折旧，也未委托价格评估，缺乏认定依据。4、从物权法的角度，现场即使张宜敬有设备，张宜敬可以随时取回，周口大兴公司从来没有阻拦，所以无需赔偿。一审判决周口大兴公司赔偿设备损失，实质就是强买强卖，违反物权法，侵犯了周口大兴公司的合法权益。三、一审对税金的计算是错误的。周口大兴公司已付工程款5750万元+安全文明施工费1752811元+垫付工人工资200万元，总计61252811元。其中张宜敬已开发票4000万元，差额21252811元未开，因张宜敬不能开具发票，周口大兴公司被迫在中太公司的协助下替其代开，代开税率为4.66%，税款986130.43元由周口大兴公司为张宜敬垫付，该税款应当从工程款中扣除。四、张宜敬撤场时剩下的半拉子工程，要达到验收合格，必须进行修复。周口大兴公司按照监理的指示对张宜敬所施工的工程进行修复，花费修复费用1073672元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第三条第一款第（一）项的规定，法院应当支持。五、由于张宜敬所欠案外第三人的工程、材料、租赁等款项未付，为保证后续工程的施工顺利进行，不得已，周口大兴公司已将此欠款垫付。依据周口市川汇区法院（2014）川民初字第02681号民事调解书，周口大兴公司代付工程款62万元，应计入本案已付工程款中。六、张宜敬是个人施工不是企业施工不应当支持其施工企业管理费260万元、社保费1846759.48元和住房公积金419718.06元。综上，周口大兴公司应付工程款为：工程造价73412388.51元-下浮8%（587万）-已付工程款5750万元-
垫付工人工资200万元-安全文明施工费1752811元-代付款62万元-
税金986130.43元-修复费用1073672元-利润3312889.28元=285393.59元。上述款另行扣除企业管理费521万×50%=260万元案外代付款，周口大兴公司已超付2314606.41元。
张宜敬辩称，一、一审法院认定事实清楚，认定有理有据。在一审庭审中，张宜敬提供的证据能够证明该案所涉及的工程款均是由中太公司作为中间人进行支付，所以认定张宜敬系借用中太公司资质，一审法院的此种认定有理有据。二、周口大兴公司与张宜敬在2014年5月14日签订的协议在前，2014年8月22日共同委托进行决算在后，一审法院依据双方后来共同委托的结算结论进行判决合情合法，同时，该结论也是双方自愿认可的。三、该工程在施工过程中，周口大兴公司单方解除合同并将张宜敬强行驱离退场。后周口大兴公司又将该工程交由本案中太公司继续施工，周口大兴公司所称的修复费用发生在张宜敬离场之后，该费用到底是否发生，张宜敬不知，况且该费用应当由周口大兴公司和中太公司之间来进行清算，与张宜敬无关。四、周口大兴公司利用社会闲散人员将张宜敬驱离出场，并不允许张宜敬将物品带离，周口大兴公司的违法驱离行为，造成张宜敬的损失理应由周口大兴公司承担。五、一审法院对税金的计算正确。六、周口大兴公司所提到的垫付欠款问题，因其所称的垫资人已经对张宜敬提起了诉讼并开始进行了执行，故不存在垫付问题。请求二审法院依法驳回周口大兴公司的上诉。
中太公司述称,本案是张宜敬冒用中太公司名义引起的工程纠纷，由该工程引起的法律责任不应当由中太公司承担。本案争议的工程款等问题与中太公司无关。
张宜敬于2015年2月4日向一审法院起诉请求：1、依法判令周口大兴公司支付张宜敬工程款16536888.51元以及自2014年11月15日至2015年11月15日期间的利息3968853.24元，并由周口大兴公司赔偿张宜敬的财产损失6437637.16元。2、本案诉讼费由周口大兴公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月1日，张宜敬以中太公司的名义与周口大兴公司签订建设工程合同，约定由中太公司承建周口大兴公司开发的位于周口市太昊路东段南侧、黄淮物流市场东侧周口大兴幸福花园小区一期3-11号住宅楼。施工图纸的范围内桩基、土建、主体、水电安装、消防工程。开工日期为2013年4月20日，竣工日期2015年3月20日，合同工期总日历天数700天，合同价款为150144124.74元；每月25日确认工程量，在确认工程量计划十日内，周口大兴公司按完成进度拨款；未付款按银行同期利率计算利息。合同约定补充条款，周口大兴公司采购和安装的项目：电梯，周口大兴公司采购主材，中太公司自行采购辅料并安装和施工的项目：桩基、主体、入户门、窗、外墙装饰和所有附属工程所需的一切材料，同等价格、同等条件下，张宜敬具有采购优先权。
合同签订后，工程施工至2014年1月9日，双方因拖欠工程款发生纠纷，致使工程全部停工。2014年3月18日，张宜敬委托李飞办理周口大兴幸福花园工地已完成工程量确认事项。2014年3月28日，周口大兴公司向中太公司发函，要求复工。2014年4月3日，中太公司复函称，其未与周口大兴公司签订过周口大兴幸福花园小区施工合同，亦未安排人员在周口市承接施工该工程。周口大兴公司如确认该合同已实际履行，亦属他人冒用中太公司名义的违法行为。2014年4月9日，周口大兴公司向张宜敬发出《终止合同通知书》，要求终止双方所签施工合同。
2014年5月14日，周口大兴公司与张宜敬因解除施工合同及下欠工程款纠纷协商达成协议，约定：1、已完工程量按《河南省建筑工程量清单综合单价（2008）》（以下简称河南08定额）及有关政策性文件计算。其中已完工作量按2014年4月12日双方及监理单位及第三方崔文举共同签署的《周口大兴幸福花园小区已施工完成工作量界定结果》核定。2、张宜敬同意在河南08定额及有关政策性文件计算的工程价款基础上，给周口大兴公司下浮8%的优惠。3、双方根据1、2条约定对已完工程价款进行核算，并于2014年5月25日之前办理结算事宜。5、本协议签订后，任何一方违约的应按剩余工程款的10%支付违约金。6、本协议签订后，此前在施工合同缔结及履行工程中发生的争议或纠纷不再追究。
2014年8月22日，双方关于张宜敬所施工的已完工程量的工程款问题，共同委托定额站对大兴幸福花园小区一期工程由张宜敬施工完成的工程进行工程造价鉴定，并出具委托书，委托书第五条，对于受托方计算的工程价款结果，周口大兴公司和张宜敬双方均予以认可。定额站收到委托后，于2014年11月14日，依据张宜敬和周口大兴公司签字认可的材料、委托书委托事项、计算标准和办法作出周建标定【2014】19号结算报告。报告确定张宜敬已完成工程量价款为73412388.51元，其中安全文明费1451844.56元，管理费5213100.07元，社保费1846759.48元，住房公积金419718.06元，意外伤害险148135.80元，利润3312889.28元，税金2466778.85元。报告指出该工程造价不包含大型机械出场费、安拆费、降水、支护费用。
周口大兴公司截止到2014年1月8日通过中太公司向张宜敬支付工程款5750万元，张宜敬已收到的工程款数额为5687.55万元，剩余62.45万元周口大兴公司称被孟亚男扣除。张宜敬以河南商鼎建筑工程有限公司的名义为其员工缴纳了社会保障保险金，足额缴纳时间显示截至到2014年3月。张宜敬于2014年9月22日以中太公司名义缴纳4000万元工程款税金215.6元，其中包括营业税。
一审法院作出的（2014）周民初字第90号、（2015）周民终字第1340、1342、1343号以及周口市川汇区人民法院作出的（2015）川民初字第00555、01805、01806、02155号民事判决，判决张宜敬支付因本案工程施工拖欠的材料款及租赁费用共计5102178.7元。
2013年5月28日，周口大兴公司向周口市住建局缴纳安全文明施工费2921352元，在庭审中，周口大兴公司变更此项抗辩主张为1752811元。2013年9月25日，中太公司在周口市住建局领取1752811元。2014年1月27日，张宜敬的委托代理人李飞出具收条，显示:今收到周口大兴公司周口“幸福花园”项目工程款200万元，其中包括中太公司农民工工资保障金55万元。2014年1月26日、27日，周口大兴公司向周口市住建局稽查大队交付农民工工资100万元，通过中太公司缴纳45万元，张宜敬庭审中对此予以认可。
张宜敬为施工投入机器设备及剩余材料共计6437637.16元，其中包括建筑施工设备价值5257692.92元，建筑材料及生活用品1179944.24元，周口大兴公司认可其中的部分材料加气块106523元、小砖8444.8元、水泥26100元等共计141067.8元。周全为派驻本案工地现场监理，其对张宜敬与周口大兴公司双方纠纷发生后，张宜敬所投入的机器设备及材料未拉走的事情表示认可。
另查明，张宜敬和周口大兴公司发生纠纷，在张宜敬撤场后，剩余工程由中太公司负责施工，现该工程已经竣工并投入使用。庭审中，周口大兴公司对其抗辩的代付工程款数额6334432元其中包括200万元农民工工资保障金。
一审法院认为：本案的争执起源于周口大兴公司与中太公司签订的建设工程施工合同，实系张宜敬作为实际施工人借用中太公司名义与周口大兴公司签订合同。合同签订后，张宜敬按照合同要求进行施工，由于周口大兴公司未按照合同支付工程进度款，以致本案纠纷发生。张宜敬于2014年1月9日全面停工，后续工程由中太公司进行施工，现该工程已经竣工并投入使用。因双方签订的建筑施工合同，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但该合同已经部分履行，且该工程现已经竣工验收合格并投入使用。根据《建设工程司法解释》的规定，此时签订的建设工程施工合同应认定无效，但建设工程经过验收合格的，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当支持，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此，张宜敬作为实际施工人起诉并请求周口大兴公司支付剩余工程款的请求合理部分，一审法院予以支持。
双方纠纷发生后，对张宜敬的已完工程量价款达不成一致意见，最终于2014年8月22日，双方关于张宜敬所施工的已完成工程量的工程款问题，共同委托定额站对大兴幸福花园小区一期工程由张宜敬施工完成的工程进行工程造价鉴定，定额站收到委托后，于2014年11月14日，依据张宜敬和周口大兴公司双方签字认可的材料、委托书委托事项、计算标准和办法作出周建标定【2014】19号结算报告。报告确定张宜敬已完成工程量价款为73412388.51元，其中安全文明费1451844.56元，管理费5213100.07元，社保费1846759.48元，住房公积金419718.06元，意外伤害险148135.80元，利润3312889.28元，税金2466778.85元。针对该鉴定报告所确定的数额，双方均无异议，一审法院予以确认。周口大兴公司辩称张宜敬不能计取其中的施工管理费、社保费、住房公积金的主张，因间接费中的该部分费用涉及工人工资及福利，需张宜敬直接支付给工人或相关部门，结合双方共同出具的委托书中所载明：“关于受托方定额站计算的工程价款结果，张宜敬、周口大兴公司双方均予以认可”的内容，周口大兴公司的辩称理由不成立，一审法院不予支持。张宜敬的此项主张符合法律规定，一审法院予以支持。
关于张宜敬的利润部分，根据《建设工程司法解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案中，张宜敬作为实际施工人，不能通过违法行为来获得利润，且张宜敬的该项主张已经一审法院作出的（2015）周民终字第1067号民事判决所确认不得获取。因此，对张宜敬的利润主张，一审法院不予支持。
关于安全文明施工费部分，2013年5月28日，周口大兴公司向周口市住建局缴纳安全文明施工费2921352元，在庭审中，周口大兴公司变更此项抗辩主张为1752811元。从周口大兴公司提交的证据来看，2013年9月25日，中太公司在周口市住建局领取1752811元，张宜敬在庭审中予以认可，一审法院予以确认。而本案定额站所确定的此项费用数额为1451844.56元，差额部分应当冲抵工程款，即300966.44元应当视为周口大兴公司支付的工程款数额。
关于税金部分，张宜敬已经缴纳涉案工程4000万元税金215.6万元，其中包含营业税。也就是说，张宜敬所缴纳的此部分税金包括利润部分。鉴于本案张宜敬的利润部分违反国家强制性规定，不能予以支持，对于多缴纳的税金部分应当冲抵定额站作出的应缴纳税金数额。周口大兴公司辩称应当按照5.39%的税率缴纳剩余工程款税金的理由，一审法院不予支持。因此，张宜敬应当缴纳的剩余税金数额为310778.85元，即：应缴纳税金数额2466778.85元—已缴纳税金数额2156000元。
关于已付工程款数额，周口大兴公司提供证据证明其已经中太公司向张宜敬支付工程款5750万元，张宜敬认可5687.55万元，差额62.45万元。一审法院经审查认为，张宜敬未收到部分应属其与中太公司的债权债务关系，张宜敬可另案行使权利。而周口大兴公司根据张宜敬所提供的银行账户支付的工程款，可以视为其实际支出数额。因此，对周口大兴公司的实际支付工程款数额5750万元，一审法院予以确认。
关于材料器械设备等施工所需物品损失部分，对张宜敬的此部分损失，由两部分构成。即施工所用设备损失和建筑材料损失，其中建筑设备损失部分，张宜敬提供了进场入库单及支付凭证，再结合本案工程施工现场监理周全录音资料以及双方的补充协议条款关于包工包料的约定等证据，可以证明其在施工过程中所用机器设备损失。周口大兴公司对机器设备损失部分抗辩不予认可，但并未向一审法院提交现场交接清单等证据来证实。因此，周口大兴公司的抗辩理由，一审法院不予支持。对于建筑材料损失部分，张宜敬提交的证据材料不能显示是否全部剩余，也就是说，该部分材料投入使用情况不明晰，周口大兴公司仅认可加气块、水泥砖和部分水泥，对其他材料均不予认可，因此，对周口大兴公司认可的建筑材料损失部分，一审法院予以确认。经审查，张宜敬的施工所用设备损失数额为5257692.92元，剩余建筑材料损失为141067.8元，共计5398760.72元。
关于张宜敬主张支付利息的请求，一审法院认为，由于双方所签合同无效，双方在纠纷处理过程中也无约定利息。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案系张宜敬无资质，周口大兴公司未尽审查义务，导致张宜敬、周口大兴公司间签订的合同无效；双方对合同无效均存在过错。因此，对于张宜敬主张的周口大兴公司支付利息的请求，一审法院不予支持。
关于代付部分，此部分费用包括农民工工资保障金200万元和材料及租赁费4334432元。结合张宜敬在庭审中陈述，张宜敬对周口大兴公司垫付的农民工工资保障金145万元予以认可，对其中的55万元不予认可。再结合周口大兴公司提交张宜敬工程负责人李飞的收条，可以看出，该55万元周口大兴公司确实已支付。张宜敬称未收到的理由与事实不符，一审法院不予采信。代付租赁等费用部分，张宜敬提交了一审法院作出（2014）周民初字第90号、（2015）周民终字第1340、1342、1343号川汇区人民法院作出的（2015）川民初字第00555、01805、01806、02155号民事判决，可以证实张宜敬因本案工程施工产生的材料及租赁费所欠的案外人款项共计5102178.7元。也就是说，在本案的施工过程中，张宜敬转包的部分工程次承包人已经向其主张权利。张宜敬对周口大兴公司的代付行为，表示不予认可，周口大兴公司亦无张宜敬的授权委托，该部分费用属张宜敬与案外人之间的债权债务关系，且该工程的后续部分由中太公司完成，从周口大兴公司提供的收据等证据显示时间均发生于张宜敬撤场之后，其中有部分证据显示，系在中太公司介入施工过程中所产生的费用，该部分费用如确系周口大兴公司应当支付的费用，也属其与第三人之间的工程款结算范围，周口大兴公司以此抗辩冲抵张宜敬工程款的主张不成立。因此，周口大兴公司的该项抗辩理由显属不当，一审法院不予支持。
关于周口大兴公司抗辩的107.3672万元后期维修费，周口大兴公司辩称在张宜敬撤场后，为了达到验收标准，根据监理意见，进行了部分维修产生107.3672万元的维修费用，应当冲抵工程款。一审法院认为，首先，根据双方纠纷发生后，于2014年5月14日，达成协议第六条：“本协议签订后，此前在施工合同缔结及履行过程中发生的争议或纠纷不再追究”，以及双方共同出具的委托书及定额站出具的结算报告的相关内容来看，该后期维修费用不属于双方结算的内容。其次，中太公司介入工程施工后，为顺利施工并完成工程验收，势必产生一定修复费用。结合周口大兴公司提交现场确认单等证据来看，该修复费用并无张宜敬的签字确认，均为周口大兴公司及中太公司及监理人员的核对签字，对此，张宜敬也不予认可。因此，周口大兴公司的该抗辩理由亦不成立，一审法院不予支持。
关于工程款的结算，周口大兴公司抗辩，根据双方2014年5月14日签订的协议，工程款数额应当下浮8%。一审法院认为，周口大兴公司的该抗辩理由不成立。从双方签订的内容来看，下浮8%的前提是依据河南08定额来计价。也就是说工程款的结算应当包含利润，而本案，张宜敬主张的利润部分并未予支持。因此，从合同的公平原则考虑，周口大兴公司的该抗辩理由，一审法院不予支持。
综上，对张宜敬的主张合理部分及周口大兴公司抗辩理由成立部分，一审法院予以支持。即周口大兴公司应当支付张宜敬的工程款数额为8535909.38元（已完工程价款73412388.51元-利润3312889.28元-已付工程款57500000元-垫付工人工资2000000元-税金310778.85元-安全文明施工费1752811元），损失部分为5398760.72元。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、周口大兴置业有限公司于本案判决生效之日起十五日内支付张宜敬工程款8535909.38元；二、周口大兴置业有限公司于本案判决生效之日起十五日内支付张宜敬建筑施工设备及建筑材料损失共计5398760.72元；三、驳回张宜敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146800元，由张宜敬负担26800元，周口大兴公司负担120000元。
经征求各方当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：1、2014年5月14日协议应否作为本案的定案依据，本案工程款应否按鉴定工程价款下浮8%；企业管理费260万元、社保费1846759.48元、住房公积金419718.06元应否从应付工程款中扣除；2、一审判决张宜敬应缴纳税金的数额是否计算错误，如有错误应怎样处理；3、周口大兴公司主张的修复费用1073672元、代付款62万元应否在工程款中扣除；4、一审判决支持张宜敬设备损失费用5257692.92元，是否存在无事实依据、无法律依据情形。
二审中，周口大兴公司提供下列新证据：第一组：（1）2014年4月17日《清场通知书》；（2）编号为EMS1000138499505特快专递存联。用以证明：周口大兴公司已将《清场通知书》通过EMS邮寄送达给张宜敬，通知张宜敬将自己的建筑设备拉走，不存在张宜敬所称不让其拉走设备的事实。第二组：（1）2015年4月15日、2015年6月23日、2015年11月9日、2015年12月14日，中太公司分别就“周口大兴幸福花园小区一期工程”给周口大兴公司开具的建筑业统一发票共计四张，该四张发票上均注明税率3.36%，四张发票税额共计235.2万元；（2）2014年11月27日，周口大兴公司向中太公司汇款的电子回单，显示周口大兴公司汇出工程款899134元。用以证明：因张宜敬无法向周口大兴公司提供后续发票，周口大兴公司被迫在中太公司的配合下由中太公司代开发票，代开发票营业税税率为3.36%，另支付外经证税款899134元，折合税率为1.28%，综合税率为4.64%，在已付款61252811元和张宜敬已开发票4000万元中间的差额21252811元，按综合税率4.64%计算，周口大兴公司因此产生的税金损失共计986130.43元，应由张宜敬承担，从工程款中扣除。第三组：周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第02681号民事调解书。用以证明：周口大兴公司在另案中已为张宜敬代付设备租赁费等62万元，该款项应从工程款中扣除。
针对周口大兴公司提供的新证据，张宜敬质证意见为：1、对第一组证据的真实性有异议。不认可周口大兴公司所说的《清场通知书》已经送达张宜敬。2、对第二组证据（1）的真实性无法判断，该证据（1）与本案没有关联性。张宜敬被强行离场之后，剩余工程由中太公司继续承建，周口大兴公司所举发票时间，均在张宜敬离场之后，该发票是中太公司和周口大兴公司之间另行发生的业务所产生的发票，与张宜敬没有关系。对第二组证据（2）的真实性无法判断，该汇款回单形成时间是2014年11月27日，而张宜敬在2014年4月已经离场，因此该证据与本案没有任何关联性。3、对第三组证据，张宜敬本人至今没有看到过该调解书，该调解书是一个虚假诉讼所致。
中太公司对周口大兴公司提供的新证据，称：涉及中太公司的发票及回款回单，需回公司核实。其他证据具体情况该公司不知晓，不予质证。后，对涉及中太公司的发票与回款回单，中太公司未提出否定性意见。
针对周口大兴公司二审中提供的新证据，本院认证如下：1、第一组证据，周口大兴公司提供的EMS1000138499505特快专递存联是应由寄件人周口大兴公司留存的国内标准快递第三联。该联是寄件人发出特快专递时自行抽取留存的查验联，因该联内容系复写内容，无法判断与第一联是否相同，故该联内容不能够完全证明相应的第一联即收件人签收联上显示内容是否与该第三联一致，且在本案中也不足以由该联证明张宜敬已经收到《清场通知书》。因此，周口大兴公司提供的第一组证据《清场通知书》和特快专递存联虽系原件，但因均系出自周口大兴公司，且与其主张证明事实之间缺乏关联性，本院不予采信。2、第二组证据，（1）周口大兴公司提供的系中太公司向其出具的发票原件，符合证据的真实性、合法性要求，该四张发票本院予以采信。（2）周口大兴公司提供的其向中太公司汇款的电子回单原件，符合证据的真实性、合法性要求，对该证据本院予以采信。对周口大兴公司以该组证据主张证明的事实，基于该组证据的证明力，本院需结合其他证据一并判断。3、第三组证据，是人民法院作出的法律文书，对其真实性、合法性以及与本案的关联性本院予以确认，对该证据本院予以采信。
本院对一审判决认定事实中，除建筑设备损失外的其他事实，予以确认。
本院另查明：一、张宜敬组织本案施工期间，大兴公司于2013年7月17日、7月22日、8月27日、10月10日、2014年1月8日两笔，先后六次向中太建设集团股份有限公司郑州市分公司汇出本案工程款4800万元。其余已付工程款，系向张宜敬项目部经理张琳芳等人支付。
张宜敬于2013年以中太公司名义向周口大兴公司开具建筑业统一发票，该发票显示，结算工程款金额4000万元，其中税额215.6万元。
对于张宜敬组织施工完成的工程，周口大兴公司与张宜敬均认可9栋楼房主体已基本完工，尚未完成水电安装。
二、2014年5月14日，周口大兴公司（甲方）与张宜敬（乙方）、陈广军（丙方，对其是中太公司人员各方无争议）达成的协议书内容如下：鉴于周口大兴公司开发的周口大兴幸福花园小区一期工程由张宜敬（施工方）于2014年1月9日全面停工，催而不复。周口大兴公司与张宜敬解除了合同，为解决解除合同后的相关事宜，在陈广军的组织下，经三方协商一致达成如下协议：（一）已完工程量及工程价款按河南08定额及有关政策性文件计算。其中已完工程量按2014年4月12日周口大兴公司、张宜敬监理单位及第三方崔文举共同签署的《周口大兴幸福花园小区已施工完成工作量界定结果》核定。（二）张宜敬同意，在河南08定额及有关政策性文件计算的工程价款基础上，给周口大兴公司下浮8%的优惠。（三）周口大兴公司、张宜敬根据第（一）、（二）条约定，分别对已完工程价款进行核算，并于2014年5月25日之前办理结算事宜。双方结算时发生争议的，于2014年6月15日前共同选择、并委托有资质的工程造价机构对争议部分进行审定，无争议的部分，周口大兴公司先行支付，支付方式见本协议第（四）条。（四）付款方式：周口大兴公司、张宜敬结算完成后，周口大兴公司与中太公司在周口设立联名账户，共同管理。周口大兴公司应付的工程余款通过该账户支付，具体支付方法由周口大兴公司、张宜敬另行协商。（五）违约责任：本协议签订后，双方保证遵照执行，任何一方违约，应按剩余工程款的10%，向对方支付违约金。（六）或有纠纷的处理：本协议签订后，此前在施工合同缔结及履行工程中发生的争议或纠纷不再追究。（七）其他：因履行本协议引起的诉讼由工程所在地人民法院管辖。本协议经三方签字、盖章并周口大兴公司与中太公司签订本工程施工合同生效后生效。周口大兴公司的法定代表人、张宜敬、陈广军在协议书上签名。
三、2014年8月22日，周口大兴公司（甲方）与张宜敬（乙方）共同出具委托书。该委托书主要内容为：周口大兴公司、张宜敬共同委托周口市建设工程标准定额站（以下简称周口定额站）办理委托事项。（一）委托事项：对大兴幸福花园小区一期工程中由张宜敬施工完成的工程，计算工程价款。（二）计算依据和办法：1、使用河南08定额及有关政策性文件。2、工程量依双方在郑州热力酒店签字认可的量为准。（三）委托事项费用：对于办理委托事项所需的费用，由周口大兴公司、张宜敬双方各承担50%，按受托方的要求交纳。（四）代表人、联系人：周口大兴公司代表及联系人为拓承慧，张宜敬代表及联系人为李飞。（五）对于受托方计算的工程价款结果，双方均予认可。周口大兴公司法定代表人许长新、张宜敬及双方代表拓承慧、李飞在委托书上签字。
四、一审中，张宜敬主张周口大兴公司应赔偿其未从施工现场拉走的机器设备、生活用品和剩余材料损失6437637.16元；其中机器设备、生活用品为5953248.36元，具体构成如下：1、工字钢119.054吨，单价4360元，金额519075.44元；2、搅拌机5台，单价12000元，金额60000元；3、搅拌机3台，单价2000元，金额6000元；4、山型卡67140个，单价0.7元，金额46998元；5、步步紧11592个，单价2.6元，金额30139.2元；6、拉丝34228.8根，单价1.9元，金额65034.72元；7、方木87798根，单价17元，金额1492566元；8、模板26387块，单价70元，金额1847090元；9、竹扒3649块，单价25元，金额91225元；10、钢绳1捆，金额7500元；11、检测尺3台，单价170元，金额510元；12、投影仪3台，单价400元，金额1200元；13、经纬仪1台，金额2600元；14、水准仪5台，单价700元，金额3500元；15、垂准仪2台，单价1800元，金额3600元；16、电缆，金额78186元；17、配电柜1台，金额2600元；18、配电柜12台，单价2300元，金额27600元；19、配电柜5台，单价1300元，金额6500元；20、施工水井1眼，金额20000元；21、生活水井1眼，金额20000元；22、潜水泵2套，单价2950元，金额5900元；23、排风扇2台，单价140元，金额280元；24、空调27台，单价2100元，金额56700元；25、空调2台，单价9000元，金额18000元；26、电动三轮车1台，金额3200元；27、项目部职工宿舍2200平米，金额763523元；28、化粪池1个，金额18735元；29、职工伙房1套，金额94831元；30、职工洗手间1套，金额11780元；31、送水线路1条，金额12545元；32、施工路面1组800米，金额451545元；33、排污管道1个，金额14275元；34、办公桌40台，单价245元，金额9800元；35、椅子40把，单价160元，金额6400元；36、餐桌12台，单价90元，金额1080元；37、凳子40把，单价45元，金额1800元；38、旗杆1套，金额3200元；39、电开水箱1台，金额2500元；40、角铁床6张，单价280元，金额1680元；41、高低床131张，单价350元，金额45850元；42、木床2张，单价180元，金额360元；43、洗衣机1台，金额700元；44、乒乓球台面2套，单价900元，金额1800元；45、电铃1台，金额80元；46、铁皮柜12组，单价300元，金额3600元；47、演讲板1套，金额210元；48、灭火器22台，单价80元，金额1760元；49、塔吊漏斗2台，单价1000元，金额2000元；50、污水泵1套，金额1400元；51、井架2台，单价100元，金额200元；52、塔吊灯11个，单价1000元，金额11000元；53、沙发2套，单价3600元，金额7200元；54、茶几1个，金额280元；55、塑料茶几1套，金额10000元；56、变频器1台，金额5000元；57、蒸箱1台，金额2850元；58、卸料平台12个，单价3100元，金额37200元；59、大门1套，金额7160元；60、宣传栏7套，单价700元，金额4900元。对上述物品，张宜敬提供了购买时的收据、销货清单、出库单等加以证明。
一审判决认定张宜敬未从施工现场拉走的建筑施工设备为5257692.92元。
五、二审中，本院调取周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第02681号民事案件卷宗。该周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第02681号案件中，原告为周口市成吉建筑设备租赁有限公司（以下简称成吉公司），被告为张宜敬、李飞，张宜敬、李飞的委托诉讼代理人为河南陈州律师事务所律师李中海、王鑫。该租赁合同纠纷案件经开庭审理后，双方当事人于2015年12月1日达成调解协议，主要内容为：1、张宜敬应给付成吉公司租赁费及丢失管件的费用共计62万元，该款已由周口大兴公司为张宜敬全部垫付给成吉公司，成吉公司不再向张宜敬主张权利；2、其他无纠纷。该案民事调解书已发生法律效力。
张宜敬查阅上述案件卷宗后称，该案中其委托河南陈州律师事务所律师李中海、王鑫，系因其在周口的工程纠纷案件均由李中海律师代理，其给李中海律师了几个签过“张宜敬”名字的空白委托书。张宜敬对该案程序不提异议，但对该案调解的事实持怀疑态度。
围绕当事人争议的焦点问题，本院评判如下：
一、关于2014年5月14日协议应否作为本案的定案依据，本案工程款应否按鉴定工程价款下浮8%；企业管理费260万元、社保费1846759.48元、住房公积金419718.06元应否从应付工程款中扣除问题。
周口大兴公司上诉主张，张宜敬假冒中太公司名义签订合同，停工催而不复造成周口大兴公司损失是导致本案纠纷发生的原因，2014年5月14日周口大兴公司、张宜敬、中太公司人员就合同解除后的工程款结算问题达成协议，特别约定张宜敬已完工程按河南08定额计算工程款后下浮8%进行结算，这是周口大兴公司不追究张宜敬假冒他人名义签订合同责任的条件，该协议是本案工程的末次结算原则，是当事人的真实意思表示，是有效的协议，与原来工程施工合同是否有效无关，法院不能依据施工合同的无效而否认双方的结算原则。一审判决不支持工程款下浮8%缺乏法律依据。张宜敬是个人施工不是企业施工不应当支持其施工企业管理费260万元、社保费1846759.48元和住房公积金419718.06元。
张宜敬在本院审理中，先后辩称，周口大兴公司与张宜敬在2014年5月14日签订的协议各方未履行，随后双方就结算以及委托鉴定有了新约定，于2014年8月22日共同委托周口定额站决算，双方约定认可决算结果，由此，2014年5月14日协议被新的约定替代。协议书第三条，约定双方要于2014年5月25日前办理结算事宜，只有在此条件满足的条件下张宜敬才同意工程款下浮8%，因此该协议是附条件协议。约定的2014年5月25日前办理结算事宜的条件并未成就，本案不应支持工程款下浮8%。同时该协议书第四条，还约定双方结算完成后，由周口大兴公司和中太公司设立联名账户，由周口大兴公司将余款打入该账户，但是至周口定额站最终将各方的工程款结算之后周口大兴公司并没有按照协议约定进行支付；第五条约定没有执行协议的一方要按剩余工程款的10%向对方支付违约金。因此如果要适用该协议书第二条就应一并适用第三条、第四条、第五条约定，追究周口大兴公司未及时支付应付工程款的违约责任。周口定额站结算报告中的一切款项均应得以支持，包含企业管理费、社保费、住房公积金以及利润。
本院认为，本案中，张宜敬以中太公司的名义与周口大兴公司签订建设工程施工合同后，张宜敬组织工程施工，周口大兴公司以将款项汇入中太公司郑州市分公司账户的方式向张宜敬支付部分工程款，双方对合同进行了部分履行，符合《建设工程司法解释》第一条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订建设工程施工合同，导致该合同无效的情形。周口大兴公司发现本案合同有无效情形后，终止合同。根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，基于建设工程施工合同的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程这一建设工程施工合同的特殊性，为平衡双方当事人之间的利益，应将无质量问题的建设工程价款的确定，以参照合同的约定作为基本原则。因此，本案2013年4月1日建设工程施工合同，和2014年5月14日协议书中对工程价款如何计算的约定，是确定本案工程价款的依据。分析2014年5月14日协议书约定内容，第三条内容有两层含义，一是“周口大兴公司、张宜敬根据第一、二条约定，分别对已完工程价款进行核算，并于2014年5月25日之前办理结算事宜”，该约定含有按照河南08定额和下浮8%计算规则，各方分别计算案涉工程价款，达成一致后在2014年5月25日之前进行工程款结算的意思表示；二是“双方结算时发生争议的，于2014年6月15日前共同选择、并委托有资质的工程造价机构对争议部分进行审定，无争议部分，周口大兴公司先行支付”，该约定是对发生争议时的处理，对发生争议时是否使用协议书第一条、第二条并无再次的明确约定。结合本案工程的利润率为4.51%的实际情况，应理解为张宜敬签订该协议书约定给周口大兴公司下浮8%优惠的目的在于及时迅速拿回剩余工程款。而周口大兴公司主张的工程价款下浮8%是其免除追究张宜敬冒用他人名义签订合同责任的条件，在协议中并无明确表述。因此，本院认为该协议书对下浮8%的约定含有附期限、附条件的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”、第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，在双方实际对工程款的核算发生纠纷，委托他人另行计算工程价款的情况下，对于在2014年5月25日之前办理结算事宜时使用的下浮8%约定不应再作为此后工程款结算的依据。因此，周口大兴公司上诉主张一审判决不支持工程款下浮8%缺乏事实依据和法律依据的理由不成立，对周口大兴公司的该上诉主张，本院不予支持。
企业管理费、社保费、住房公积金均是河南08定额中需计入工程造价的内容。对于本案工程价款发生争议后，双方当事人于2014年8月22日共同委托周口定额站计算工程价款时，已经约定将河南08定额作为计算依据。因此，周口大兴公司又以张宜敬是个人施工不是企业施工，上诉主张张宜敬不应取得施工企业管理费260万元、社保费1846759.48元和住房公积金419718.06元，既不符合双方关于工程价款计算的约定，也不符合《建设工程司法解释》第二条规定。对周口大兴公司的该上诉主张，本院不予支持。
二、关于一审判决张宜敬应缴纳税金的数额是否计算错误，如有错误应怎样处理问题。
周口大兴公司上诉主张，一审确定的张宜敬应缴税金数额错误。周口大兴公司已付工程款5750万元、安全文明施工费1752811元、垫付工人工资200万元，总计61252811元。其中张宜敬已开发票部分为4000万元，尚有21252811元未开具发票。因张宜敬不能开具发票，周口大兴公司被迫在中太公司的协助下替其代开，代开税率为4.66%，税款986130.43元由周口大兴公司为张宜敬垫付，该税款应当从工程款中扣除。
张宜敬辩称，周口定额站结算报告中明确了税金总额，而张宜敬已经缴纳的税金数额也是明确，两者之间的差额就是张宜敬应该补缴的税金数额，因此，一审判决对税金的计算正确。周口大兴公司提供的其他税票系周口大兴公司与中太公司之间的关系，与本案无关，周口大兴公司关于税金的上诉主张没有依据。
本院认为，张宜敬已经向周口大兴公司开具4000万元工程款发票，该发票中税金为215.6万元，折合税率为5.39%。周口定额站结算报告中确定的工程价款为73412388.51元，税金为2466778.85元，折合税率为3.36%；但该结算报告附件中显示张宜敬施工的各项工程应缴税金税率均为3.477%。本案双方当事人在共同委托周口定额站计算本案工程价款时，共同承诺对周口定额站“计算的工程价款结果，双方均予认可”，故对本案张宜敬已经取得、未开具发票部分的工程款部分，应按照3.477%计税。
周口大兴公司以张宜敬撤出案涉工程后，进行后续施工的中太公司向其出具的发票、以及其向中太公司以支付工程款名义汇出的款项，主张系中太公司代张宜敬开具发票、代开税率为4.66%，张宜敬应按该税率补齐税金。在周口大兴公司与中太公司就本案工程后续部分也有建设工程施工合同关系，周口大兴公司提供两组证据均不是其与张宜敬就补交税金约定后所为的直接证据，张宜敬不予认可的情况下，周口大兴公司的主张依据不足，对周口大兴公司的该上诉主张本院不予支持。
对于张宜敬、周口大兴公司已经自行完成的开具发票、纳税行为，人民法院不应再予以干预，一审判决将针对4000万元工程款中缴纳的税金215.6万元，在周口定额站确定的应缴税金中折扣处理不当。张宜敬已经收取未开具发票的21252811元工程款，按照3.477%税率计算，其中应包含税金738960.24元。张宜敬在已收取工程款中应支付的税金为2156000元+738960.24元=2894960.24元。该税金额2894960.24元与周口定额站结算报告中确定的税金2466778.85元相比多428181.39元（2894960.24元-2466778.85元）。该428181.39元差额应由张宜敬向周口大兴公司支付，从本案周口大兴公司应付工程款中扣除。
对于周口大兴公司基于本案判决向张宜敬支付的剩余工程款中税金如何处理问题，当事人可另行协商。
三、关于周口大兴公司主张的修复费用1073672元、代付款62万元应否在工程款中扣除问题。
周口大兴公司上诉主张，张宜敬撤场时剩下的半拉子工程，要达到验收合格，必须进行修复。周口大兴公司按照监理的指示对张宜敬所施工的工程进行修复，花费修复费用1073672元，按照《建设工程司法解释》第三条第一款第（一）项的规定，应当支持。由于张宜敬所欠案外第三人的工程、材料、租赁等款项未付，为保证后续工程的施工顺利进行，周口大兴公司已将部分欠款垫付。依据周口市川汇区法院（2014）川民初字第02681号民事调解书，周口大兴公司代付工程款62万元，应计入本案已付工程款中。
张宜敬辩称，该工程在施工过程中，周口大兴公司单方解除合同又将该工程交由中太公司继续施工，周口大兴公司所称的修复费用发生在张宜敬离场之后，该费用到底是否发生，张宜敬不知。评估鉴定就是对已完工程进行的，周口大兴公司主张的该费用是工程验收时必然产生的费用，不应由张宜敬承担。张宜敬对周口大兴公司所提到的垫付欠款62万元的依据，周口市川汇区法院（2014）川民初字第02681号民事调解书中调解协议涉及的相关事实有怀疑，不予认可。
本院认为，周口大兴公司终止本案建设工程施工合同时，张宜敬已经施工的工程并不是合同约定的全部工程。双方协商和委托周口定额站计算的工程款是张宜敬已施工工程价款，周口大兴公司要支付的也是该张宜敬已经施工工程价款，而不是对张宜敬需将其施工工程完善到符合验收合格标准后的工程价款，在本案工程未存在质量问题的前提下，周口大兴公司上诉主张张宜敬应承担其施工工程达到符合验收程度而增加的费用1073672元，无合同依据和法律依据，本院不予支持。
周口大兴公司以发生法律效力的周口市川汇区法院（2014）川民初字第02681号民事调解书记载内容，主张周口大兴公司代张宜敬支付与案涉工程相关款项62万元，应从本案工程款中扣除，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的债务抵销情形，该上诉理由成立，本院予以支持，该62万元应从周口大兴公司应付工程款中扣除。
四、关于一审判决支持张宜敬设备损失费用5257692.92元，是否存在无事实依据、无法律依据问题。
周口大兴公司以本案不存在设备争议，一审认定的设备数量、损失数额没有充分证据，在周口定额站计算工程造价中已计取费用不应重复赔偿，判决直接赔偿张宜敬此部分损失违反物权法规定等理由，上诉主张一审判决周口大兴公司赔偿张宜敬5257692.92元设备损失，无事实和法律依据。
张宜敬辩称，周口大兴公司利用社会闲散人员将张宜敬驱离出场，并不允许张宜敬将物品带离，周口大兴公司的违法驱离行为，造成张宜敬的损失理应由周口大兴公司承担。
本院认为，周口大兴公司终止与张宜敬借用资质形成的建设工程施工合同关系后，双方以书面形式确认的是已施工完成工程量的界定、现场材料数量、以及2014年5月14日达成的如何核算及结算工程价款的协议书，并无对张宜敬为履行合同投入在施工现场的机器设备、生活用品如','2018-10-08
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