安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)皖民二终字第01066号
上诉人（原审原告）:安徽省拓银融资担保有限公司,住所地安徽省六安市。
法定代表人：郑仙喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王杰，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:六安市宝丰建材有限公司,住所地安徽省六安市裕安区。
法定代表人：王俊胜，该公司董事长。
上诉人安徽省拓银融资担保有限公司（以下简称拓银公司）为与被上诉人六安市宝丰建材有限公司（以下简称宝丰公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院(2014)六民二初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人拓银公司委托诉讼代理人卜永新、王杰到庭参加诉讼。被上诉人宝丰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拓银公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。据此，本案系民间借贷合同纠纷，应自成立时已生效。二、非法集资犯罪中，民间借贷合同并不违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案借款合同一方当事人构成刑事犯罪，并无法律或行政法规规定合同因此无效。三、王俊胜、王飞的刑事犯罪行为，并不必然导致案涉借款合同无效。认定合同效力，应从合同当事人是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律或损害社会公共利益要��进行审查，其审查标准属民事法律规范。四、宝丰公司既是案涉合同的反担保人，同时也是本案的主债务人，其以自己的财产为拓银公司提供反担保，应认定其以抵押的财产向出借人偿还借款，该行为既体现当事人意思自治，也符合民商事交易规则，不能因主债务人的犯罪，致使出借人承担主债务人犯罪的后果。
宝丰公司未到庭也未提供书面答辩意见。
拓银公司向一审法院起诉请求：一、宝丰公司立即清偿其代为偿还借款本息（含应代偿款）计2162.59万元；二、宝丰公司赔偿其利息损失（暂定一年，本清息止）并承担违约金暂定500万元；三、宝丰公司承担其所支付的律师费、诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、拍卖费、执行费等因本案诉讼所支付的全部费用暂定为40万元；四、拓银公司以抵押物（房地产权证号：41221**）折价或者以拍卖、变卖该���押物所得的价款优先受偿上述款项及费用。
一审法院认定事实：2011年11月24日，拓银公司与宝丰公司签订一份《最高额反担保抵押合同》约定：拓银公司对宝丰公司和王飞，自2011年10月31日至2012年2月23日期间在4000万元最高余额范围内的借款提供担保，宝丰公司以其房地产向拓银公司提供反担保抵押（已办理抵押登记）。2011年11月2日，王俊胜以宝丰公司名义向六安市浙东小额贷款有限公司（以下简称浙东小贷公司）借款300万元，月利率为15‰，期限3个月；同年11月24日，王俊胜以宝丰公司名义向六安市汇金小额贷款有限公司（以下简称汇金小贷公司）借款240万元，月利率为18‰，期限3个月；同年11月18日，王俊胜以宝丰公司名义向陈道芳、金瑶、朱勇合计借款600万元，月利率为20‰，期限1个月；同年10月31日、11月16日、11月25日，王飞（与王俊胜系父子关系）先后3次共向张本奎借款700万元；12月1日，王飞向张珊珊借款282万元（借条载明借款300万元）。拓银公司均为上述借款提供了担保。
2011年12月2日，王俊胜和王飞外出躲债后，经债权人催要,拓银公司依据保证合同的约定，向浙东小贷公司代偿本息315.25万元，向汇金小贷公司代偿本息247.344万元，向陈道芳、金瑶、朱勇代偿600万元，向张本奎代偿700万元，向张姗姗代偿126万元，累计代偿额为1988.594万元。
安徽省六安市中级人民法院（2012）六刑终字第00165号刑事判决认定：王俊胜、王飞以非法占有为目的，虚构事实及高息引诱等手段，诱骗被害人集资从而骗取巨额资金，且骗取的资金不入公司财务账目，巨额资金完全由其个人控制，因巨额资金无法清偿而外逃，其行为已经构成集资诈骗罪。
一审期间，一审法院就案涉保证合同、抵押合同的效���问题向拓银公司释明，拓银公司明确表示不变更其诉讼请求。
一审法院认为：王俊胜、王飞以非法占有为目的，隐瞒事实真相，集资诈骗6755.929万元，已被生效的刑事判决认定构成集资诈骗罪，故王俊胜以宝丰公司名义与出借人签订的借款合同及王飞向出借人借款的行为是以合法形式掩盖其非法目的,违反了法律的禁止性规定，属无效合同和无效行为。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）关于主合同无效，担保合同无效的规定，拓银公司和出借人签订的保证合同因主合同无效而无效。因反担保也适用《担保法》和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）有关担保的规定，故反担保抵押合同也因保证合同无效而无效。拓银公司因无效的抵押合同取得的抵押权也无效，其向宝丰公司主张权利，是以保证合同、抵押合同有效为前提，因保证合同、抵押合同无效，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《合同法》第五十二条第三项、第五项，《担保法》第五条第一款，《物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回拓银公司的诉讼请求。案件受理费176930元，由拓银公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2012年2月13日、3月2日，拓银公司向浙东小贷公司代偿100万元和215.25万元；2012年2月7日，拓银公司向汇金小贷公司代偿2473440元；2011年12月20日、2012年1月4日、1月6日、1月9日、3月7日，拓银公司先后向陈道芳、金瑶、朱勇代偿50万元、50万元、200万元、200万元、100万元。
本院认为，根据拓银公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：案涉借款合同、担保合同及反担保抵押合同是否有效。
安徽省六安市中级人民法院（2012）六刑终字第00165号刑事判决认定，宝丰公司法定代表人王俊胜及其子王飞构成集资诈骗罪。故王俊胜以宝丰公司名义与出借人签订的借款合同及王飞向出借人借款的行为，其开始便以骗取资金为目的，通过虚构事实及高息引诱等手段骗取浙东小贷公司等出借人的信任。签订借款合同和出具借据仅是王俊胜、王飞实施犯罪行为的手段和形式，目的是非法取得浙东小贷公司等出借人的资金。该行为同时也违反国家相关金融法律法规的强制性规定。根据《合同法》第五十二条第三项、第五项关于以合法形式掩盖其非法目的和违反法律、行政法规的强��性规定合同无效的规定，案涉借款合同及借款行为应认定无效。根据《担保法》关于主合同无效，担保合同无效的规定，拓银公司和出借人签订的保证合同因主合同无效而无效。因反担保也适用《担保法》和《物权法》有关担保的规定，故本案《最高额反担保抵押合同》也因保证合同无效而无效，故一审法院认定案涉借款合同、保证合同及反担保抵押合同无效并无不当。根据《担保法》第三十一条关于保证人在承担保证责任后,有权向债务人追偿的规定，本案中，拓银公司基于保证合同已向债权人浙东小贷公司、汇金小贷公司、陈道芳、金瑶、朱勇实际履行了11625940元保证债务，虽案涉保证合同被认定无效，但并不影响拓银公司向债务人宝丰公司行使追偿权，拓银公司的该部分诉讼请求应予以支持。
综上所述，拓银公司关于要求宝丰公司清偿其代偿款的上���请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2014）六民二初字第00044号民事判决；
二、六安市宝丰建材有限公司于本判决生效后十五日内支付安徽省拓银融资担保有限公司代偿款11625940元和利息损失（利息损失自代偿之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项清偿之日止）；
三、驳回安徽省拓银融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费176930元，由安徽省拓银融资担保��限公司负担106158元，六安市宝丰建材有限公司负担70772元；二审案件受理费176930元，由安徽省拓银融资担保有限公司负担106158元，六安市宝丰建材有限公司负担70772元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
审 判 员 樊 坤
代理审判员 卢 慎
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 王晓菲