江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终2562号
上诉人（原审原告）：杨小哥，男，汉族，1978年5月10日出生，个体工商户，住淮安市清江浦区旺旺路清隆家园A区**幢***室。
委托诉讼代理人：胡劲松，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司，组织机构代码83945378-5，住所地淮安市清江浦区健康东路67号。
主要负责人：卢其勇，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：缪善超，该分公司员工。
原审被告：朱盼，女，汉族，1991年10月14日出生，居民身份证号码3208111991********，职业不详，住淮安市清江浦区旺旺路清新花苑B1区*幢***室。
原审被告：杨闯，男，汉族，1993年7月8日出生，居民身份证号码3208011993********，职业不详，住淮安市清江浦区旺旺路清新花苑B1区*幢***室。
上诉人杨小哥因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司（以下至判决主文前简称保险公司），原审被告朱盼、杨闯机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2016)苏0891民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨小哥上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人220319.3元（不服一审判决金额为24761.16元）。事实和理由：一审判决关于被扶养人生活费计算方法错误。本案被扶养人生活费的正确计算方法应为：第一阶段扶养3年，被扶养人为杨伏云、曹菊平、杨涛，每年被扶养人生活费为：［24966元－1036.7元/月×12个月］÷3人＋［24966元－912.95元/月×12个月］÷3人＋24966元÷2人＝21328.4元，3年的被扶养人生活费为：21328.4元/年×3年＝63985.2元；第二阶段扶养14年，被扶养人为杨伏云、曹菊平，每年被扶养人生活费为：［24966元－1036.7元/月×12个月］÷3人＋［24966元－912.95元/月×12个月］÷3人＝8845.4元，14年的被扶养人生活费为：8845.4元×14＝123835.6元；第三阶段扶养3年，被扶养人为曹菊平，被扶养人生活费为：［24966元－912.95元/月×12个月］÷3人×3年＝14010.6元。三个阶段共计63985.2元＋123835.6元+14010.6元=201831.4元。被扶养人生活费应为201831.4元×20%＝40366.28元，比一审判决数额多35373.08元。上诉人伤残部分赔偿总额应为201985.2＋35373.08＝237358.28元。交强险承担120000元，超出部分25955＋237358.28－120000＝143313.28元，由被上诉人赔偿70%即100319.3元，共计赔偿100319.3＋10000＋110000＝220319.3元。
被上诉人保险公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
杨小哥向一审法院起诉请求：原审原告损失为医疗费21105元、住院伙食补助费3050元、营养费2462.4元、误工费20807.26元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金148962元、被扶养人生活费45632.6元、精神抚慰金10000元、鉴定费2280元、房租损失16438.36元，要求原审被告按照70%的比例赔偿232927.33元，并由原审被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月9日1时30分许，原审被告朱盼驾驶苏H09**号小型轿车，沿本市旺旺路由西向东行驶至景秀路路口时与行人曹菊平相撞后，又与原审原告杨小哥停放于该路段的苏H95D**号小型客车相撞，造成曹菊平、杨小哥受伤及双方车辆损坏。经淮安市公安局交通警察支队三大队作出的道路交通事故认定书认定，朱盼驾驶机动车夜间在一般城市道路上行驶时，没有做到降低行驶速度、通过没有交通标志、交通标线控制的路口，在进入路口前没有减速、没有停车瞭望是造成曹菊平受伤的直接原因，杨小哥驾驶机动车在设有禁停标志的路段停车也是事故发生的原因之一，应由朱盼负与曹菊平事故中的全部责任，曹菊平无责任；由朱盼负与杨小哥事故中的主要责任，杨小哥负次要责任。
事故发生后，杨小哥被送至南京军区第八二医院治疗，共住院61天，花去医疗费21105元。
朱盼驾驶苏H09**号小型轿车在原审被告保险公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔率险，事故发生在保险期间内。
经一审法院委托，淮安市楚州医院司法鉴定所就原审原告杨小哥伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理人数进行鉴定，于2015年10月25日出具司法鉴定意见书，意见为：1、杨小哥交通事故致右髋臼骨折，经住院治疗后，目前遗留右髋关节活动功能丧失程度达一肢体功能的25%以上、未达50%的伤残等级为九级；2、杨小哥误工期限150日，营养期限60日，护理期限90日（包括住院期间）；3、杨小哥伤后护理人数为1人。原审原告杨小哥支付鉴定费2280元。
一审法院另查明，原审原告杨小哥为清河区杨小锅黑鱼面馆的经营者，经营场所为盛和名都A11门面17号，注册日期为2014年9月19日，经营范围为小吃服务，其经营场所系从金晓云处租赁而来，租赁期限为9月3日至次年9月2日，前三月为装修期，免租金；后六个月为试营业期，租金减半。
一审法院再查明，曹菊平（1954年5月10日出生）与杨伏云（1951年9月2日出生）共育有三名子女，分别为杨小哥、杨二哥、杨建芹，曹菊平月领取养老金912.95元，杨伏云月领取养老金1036.7元。杨小哥（出生医学证明上登记为杨建波）与王玉芹于1999年1月25日育有一子，取名杨涛。
根据原审原告举证、原审被告质证，结合相关法律规定，原审原告杨小哥因本次事故所致合理损失为：
1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原审原告提供的出院记录、医疗费发票、门诊收费收据等证据，原审原告杨小哥医疗费用共计21105元，一审法院予以确认。原审被告保险公司辩称要求扣除非医保用药，但未就原审原告主张的医疗费中是否具有非医保用药、非医保用药多少以及替代用药举证证明，对其辩称一审法院不予采纳。
2、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审原告杨小哥住院61天，其住院伙食补助费为61天×50元/天（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准）=3050元。
3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审原告杨小哥营养期限经过鉴定为60天，根据其伤残情况，原审原告杨小哥营养费为60天×30元/天=1800元。原审原告杨小哥主张超出部分不予支持。
4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原审原告杨小哥为清河区杨小锅黑鱼面馆的经营者，经营场所为盛和名都A11门面17号，注册日期为2014年9月19日，经营范围为小吃服务。本次事故其按照上一年度行业平均工资标准主张误工费20807.26及参照租赁合同的租金约定的租金损失16438.36元，原审原告杨小哥通过自己租赁的经营场所从事经营活动，其每日的营业收入必然涵盖其所需支出的经营成本，故其不应单独主张租金损失，应参照当地同行业与同类别的店铺的营业收入确定其误工损失，结合本案的实际情况，一审法院酌情按照220元/日计算其误工损失，原审原告杨小哥误工期限经过鉴定为150日，误工费为220元/天×150天=33000元。原审原告杨小哥主张超出部分不予支持。
5、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原审原告杨小哥护理期限经过鉴定，护理期限为90天；参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审原告杨小哥护理费为80元/天（参照当地护工劳务报酬标准）×90天=7200元。原审原告杨小哥主张超出部分不予支持。
6、交通费，原审原告杨小哥因伤住院，受害人本人及陪护人员客观上发生交通费损失，一审法院结合原审原告杨小哥伤情、治疗经过、居住地，酌情认定原审原告交通费损失为600元。原审原告杨小哥主张超出部分不予支持。
7、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据司法鉴定意见书，原审原告杨小哥构成九级伤残；事故发生前其在城镇从事经营活动，应当按照城镇居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。故原审原告残疾赔偿金为37173元/年（2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入）×20年×0.2（九级伤残）=148692元。
8、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人未未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。因曹菊平月领取养老金912.95元，杨伏云月领取养老金1036.7元，原审原告现仅主张差额部分，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持，因其领取的养老金已经远远超过应承担的被扶养人生活费，对曹菊平、杨伏云的被扶养人生活费一审法院不予支持。此外，杨小哥（出生医学证明上登记为杨建波）与王玉芹于1999年1月25日育有一子，取名杨涛，因杨小哥事故发生前在城镇从事经营活动，应按照城镇标准予以赔偿，被扶养人生活费为4993.2元。原审原告主张超出部分一审法院不予支持。
9、精神抚慰金，一审法院根据原审原告杨小哥过错程度、受伤情况，结合受诉法院所在地平均生活水平，酌情认定精神抚慰金为7500元。
以上损失中，属于交强险医疗项下损失为医疗费21105元+住院伙食补助费3050元+营养费1800元=25955元；属于交强险伤残项下损失为误工费33000元+护理费7200元+残疾赔偿金148692元+交通费600元+被扶养人生活费4993.2元+精神抚慰金7500元=201985.2元。
一审法院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自的过错程度分担赔偿责任。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，保险公司先在交强险范围内赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案系机动车之间发生的交通事故，经淮安市公安局交通警察支队三大队作出事故认定书，认定原审被告朱盼负事故的主要责任，一审法院予以采纳，根据本案案情，一审法院酌情确定由朱盼与杨小哥按照7:3的比例分担事故损失。因本案事故车辆在原审被告保险公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔率险，保险公司未提交证据证明存在法定或约定的免责事由，故原审被告保险公司应在交强险医疗、伤残限额内赔偿原审原告杨小哥10000元、110000元，对于超出交强险损失25955元+201985.2元-120000元=107940.2元，应当由原审被告保险公司赔偿70%，即75558.14元。综上，应由原审被告保险公司共计赔偿原审原告杨小哥各项损失合计75558.14+10000+110000=195558.14元。
一审法院判决：一、原审被告保险公司于该判决生效之日起十日内赔偿原审原告杨小哥195558.14元。二、驳回原审原告其他诉讼请求。一审案件受理费4644元，减半收取2322元，鉴定费用2280元，由原审被告朱盼负担3500元，由原审原告杨小哥负担1102元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理确认一审查明的案件事实。
本院认为：根据一审中杨小哥起诉时提交的赔偿清单及其在一审庭审中陈述的赔偿明细反映，杨小哥主张的其父、母的被扶养人生活费数额，是以上一年度城镇居民人均消费性支出额与其父、母所领取的养老金数额之间的差额，根据相关规定计算出来的数额。一审判决将此差额理解为最终计算出的杨小哥父、母的被扶养人生活费数额与杨小哥父、母所领取的养老金数额之间的差额，不符合杨小哥在一审中的意思表示。另外，杨小哥主张以上一年度城镇居民人均消费性支出额与其父、母所领取的养老金数额之间的差额，根据相关规定计算其父、母的被扶养人生活费，符合相关法律规定的精神，应当予以支持。
由于杨小哥的定残时间在2015年，因此，曹菊平的被扶养人生活费应当计算19年，杨伏云的被扶养人生活费应当计算16年，杨涛的被扶养人生活费应当计算2年。第一阶段扶养2年，被扶养人为杨伏云、曹菊平、杨涛，每年被扶养人生活费为：［24966元－1036.7元/月×12个月］÷3人＋［24966元－912.95元/月×12个月］÷3人＋24966元÷2人＝21328.4元，该数额没有超过上一年度城镇居民人均消费性支出额24966元，2年的被扶养人生活费为：21328.4元/年×2年＝42656.8元；第二阶段扶养14年，被扶养人为杨伏云、曹菊平，每年被扶养人生活费为：［24966元－1036.7元/月×12个月］÷3人＋［24966元－912.95元/月×12个月］÷3人＝8845.4元，14年的被扶养人生活费为：8845.4×14＝123835.6元；第三阶段扶养3年，被扶养人为曹菊平，被扶养人生活费为：［24966元－912.95元/月×12个月］÷3人×3年＝14010.6元。三个阶段共计42656.8＋123835.6元+14010.6元=180503元。被扶养人生活费应为180503元×20%＝36100.6元。因此，本案中属于交强险伤残项下损失为误工费33000元+护理费7200元+残疾赔偿金148692元+交通费600元+被扶养人生活费36100.6元+精神抚慰金7500元=233092.6元。
保险公司应在交强险医疗、伤残限额内赔偿原审原告杨小哥10000元、110000元，对于超出交强险损失25955元+233092.6元-120000元=139047.6元，应当由原审被告保险公司赔偿70%，即97333.3元。综上，应由原审被告保险公司共计赔偿原审原告杨小哥各项损失合计97333.3+10000+110000=217333.3元。
综上所述，一审判决对曹菊平、杨伏云的被扶养人生活费不予支持错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院(2016)苏0891民初1371号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨小哥217333.3元；
三、驳回杨小哥其他诉讼请求。
一审案件受理费4644元，减半收取2322元，鉴定费用2280元，由朱盼负担3500元，由杨小哥负担1102元。二审案件受理费419元，由上诉人杨小哥负担75元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司负担344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 李前兵
代理审判员 王 敏
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 黄 忠