四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绵民终字第1969号
上诉人（原审被告）：绵阳得滔建筑劳务有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道南段156号江岸山景。
法定代表人：尹玉明，该公司总经理。
委托代理人：王祥，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨建平，住四川省梓潼县小垭乡。
委托代理人：刘承忠，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川广通建设有限公司，住所地：四川省江油市华丰新村9号。
法定代表人：邓幼宁，该公司董事长。
委托代理人：邓舒文，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：宋杨，住四川省安县花荄镇。
绵阳得滔建筑劳务有限公司（简称得滔劳务公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人得滔劳务公司之委托代理人王祥、被上诉人杨建平之委托代理人刘承忠、被上诉人四川广通建设有限公司（简称广通建设公司）之委托代理人邓舒文到庭参加诉讼。本案���已审理终结。
经审查现有证据，能够证明如下案件事实:江油诗仙美郡项目系广通建设公司承建，其将该工程的劳务分包给了得滔劳务公司，得滔劳务公司对此予以认可，双方未签订劳务分包合同。
杨建平经人介绍认识了得滔劳务公司的工作人员唐某，后到得滔劳务公司指定的一些建筑工地工作，双方之间未签订书面合同。2013年8月6日，杨建平在涉案工地工作时从高处跌落致其腰部受伤，后被送往江油市人民医院住院治疗至2013年8月20日出院，出院医嘱载明：“休息二月；卧床休息一月”。出院后，杨建平陆续到绵阳市中心医院、绵阳市第三人民医院、绵阳市骨科医院治疗，共支付医疗费2060.3元。
2014年1月8日，杨建平向江油市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求裁决确认其与广通建设公司及得滔劳务公司之间存在劳动关系。2014年5月23日，江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁（2014）39号仲裁裁决书，确认杨建平与得滔劳务公司的劳动关系成立。得滔劳务公司对该仲裁裁决不服，向江油市人民法院提起诉讼，请求判决确认其与杨建平之间不存在劳动关系。江油市人民法院对该案审理后于2014年9月28日作出（2014）江油民初字第3986号民事判决，确认得滔劳务公司与杨建平之间事实劳动关系不成立。杨建平对该判决不服，向本院提请上诉，请求撤销原判决，依法改判。2014年12月8日，本院作出（2014）绵民终字第2161号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
2014年1月9日，杨建平在得滔劳务公司提供的格式收条上签字、捺印；该收条载明“本人杨建平，2013年在绵阳得滔建筑劳务有限公司所在的青莲镇、江油·圣明国际、九州跃进路1958三期、江油·诗仙美郡项目中，按计���制承包人工挖孔桩施工，现已全部完成施工，所有工地计件承包人工费26754元，扣除中途借支合计16000元，剩余计件承包人工费共计10754元（大写：壹万零柒佰伍拾肆元整），已于2014年1月9日一次性全部结清。收款人：杨建平”。收条内容由得滔劳务公司填写，该收条附有4份领款单，领款单的内容由得滔劳务公司方填写，备注栏注明了款项计算依据，包括工程量等。杨建平在领款单上签名、捺印。
杨建平于2015年2月3日提起本案诉讼，请求判令得滔劳务公司、广通建设公司支付其残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、诉讼费、医药费、交通费等各项费用共计23万元，诉讼费由得滔劳务公司、广通建设公司负担。一审中，杨建平依据四川三益法医学司法鉴定所出具的三益司鉴所[2015]临鉴字第26号《鉴定意见书》，将诉讼请求的赔偿金额变更���360726.8元，其中残疾赔偿金134208元、误工费90919元、护理费109500元、鉴定费2420元、住院伙食补助费300元、营养费150元、被抚养人生活费8169.5元、精神损失抚慰金10000元、交通费3000元、医疗费2060.3元。
另查明：杨建平于2013年12月10日委托四川民生法医学司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并支付了鉴定费700元。该鉴定所出具的川民司[2013]临鉴字第1341号《鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》标准评定杨建平属于七级伤残。广通建设公司对鉴定适用的标准提出异议，杨建平申请对其伤情按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，原审法院依法予以准许。2015年5月13日，四川三益法医学司法鉴定所出具三益司鉴所[2015]临鉴字第26号《鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《道路交通事故受伤人员伤残评���》标准认定杨建平的伤情属Ⅷ级伤残，误工期限为自受伤之日起至定残前一日止，依赖程度为部分护理依赖。得滔劳务公司在质证中表示对Ⅷ级伤残结果无异议，对误工期限及护理依赖程度存在异议。得滔劳务公司提交书面材料，认为鉴定报告中“双侧下肢神经受损、右足畸形、重度脊髓休克、腰3椎体骨折”与杨建平受伤导致“脊髓震荡、腰1椎体压缩性骨折、脑震荡”之间不存在因果关系，鉴定人的活体鉴定专业水平不足以进行此次鉴定，鉴定机构应当回避而未回避，违反了鉴定程序，要求重新鉴定，原审法院未予准许。二审中，得滔劳务公司再次申请对杨建平2013年8月6日事故导致的“脊髓震荡、腰1椎体压缩性骨折、脑震荡”与检查报告之“双下侧神经受损、左足畸形、重度脊髓休克、腰3椎体骨折”等情况之间是否有因果关系进行鉴定、对杨建平住院后的误工���限、护理依赖程度进行鉴定，认为鉴定人的活体鉴定专业水平存疑，其应当回避而未回避。杨建平表示同意对误工期限、护理依赖程度进行重新鉴定。针对“杨建平2013年8月6日事故导致的“脊髓震荡、腰1椎体压缩性骨折、脑震荡”与检查报告之“双下侧神经受损、左足畸形、重度脊髓休克、腰3椎体骨折”等情况之间是否有因果关系”是否属于重新鉴定的范围，本院对得滔劳务公司进行了法律释明，因其在一审中明确表示对Ⅷ级伤残结果无异议，故该项申请不符合重新鉴定的条件，依法不予准许。得滔劳务公司表示因法院不同意对因果关系进行重新鉴定，其不愿缴纳所有项目的重新鉴定费用。
再查明：杨静系杨建平之女，生于1996年10月28日。冯可秀系杨建平之母，生于1944年8月13日，其共生育子女5人。杨建平受伤前一直在城镇务工。
以上事实，���出入院证、鉴定意见书、门诊发票、检查报告单、仲裁裁决书、民事判决书、户口本、庭审笔录、房屋租赁合同、收条及当事人陈述等证据在卷佐证。
原判认为：杨建平经人介绍于2013年到得滔劳务公司承包的青莲镇、江油诗仙美郡、九州跃进路1958三期、江油圣名国际工地从事挖孔工作，在工作期间得滔劳务公司按照计件制为杨建平计算工资，由得滔劳务公司的带班人员每周给杨建平借支生活费，余下的款项由得滔劳务公司在年底结算后付清。同时，得滔劳务公司也为杨建平的工作提供部分劳动工具，杨建平在工作过程中受得滔劳务公司带班人员的管理，故杨建平与得滔劳务公司之间形成了劳务关系，其主张得滔劳务公司承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。
关于广通建设公司是否承担责任的问题，广通建设公司称其与得滔劳务公司之间系劳务分包关系，得滔劳务公司对此予以认可，而得滔劳务公司的营业执照上显示其经营范围包括建筑劳务分包，依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，广通建设公司将该工程发包给具有资质的得滔劳务公司之后，不应对得滔劳务公司在具体施工过程中造成劳动者受害承担责任。
对于第三人宋杨是否承担责任的问题，得滔劳务公司系有限责任公司，第三人宋杨系得滔劳务公司的法定代表人，其履行职务的行为产生的法律后果应由得滔劳务公司承担，故对杨建平要求第三人宋杨承担责任的主张不予支持。
绵阳得滔劳务公司对四川三益法医学司法鉴定所出具三益司鉴所[2015]临鉴字第26号《鉴定意见书》不服，要求重新进行鉴定。其要求重新鉴定的理由不符合重新鉴定的法定情形，不予准许。杨建平的伤情按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为Ⅷ级伤残。
关于杨建平所主张的赔偿金额问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，赔偿金额的计算如下：
1、医疗费：杨建平主张出院后实际产生了后续治疗费2060.3元，得滔劳务公司认可医疗费为2056.8元，杨建平对该金额予以认可，故认定医疗费的金额为2056.8元。
2、残疾赔偿金：杨建平因伤致残的，伤残等级为八级，其可主张因丧失劳动能力导致的损失，包括被扶养人生活费、残疾赔偿金等损失。杨建平虽系农村户籍，但其提供证据证实其在城市务工，并居住在城市，得滔劳务公司、广通建设公司虽对杨建平所举证据真实性有异议，但未提供相反的证据予以否认。参照《最高人民法院（2005）民一他字第25号<回复>》的规定，杨建平要求按城镇人口赔偿标准计算其残疾赔偿金，应予支持。杨建平之父、之女系其法定被扶养人，杨建平定残后可主张其父和其女的生活费。杨建平之父、之女生活在农村，生活费应按农村标准计算。庭审查明，2013年杨建平受伤时其女17岁，其母69岁，养育子女5人，杨建平主张按照2013年城镇居民人均可支配收入和农村居民人民生活消费支出计算残疾赔偿金和被扶养人生活费不���反法律的规定，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条之规定，参考四川省2013年度城镇居民人均可支配收入22368元和农村居民人均生活消费支出6127元，杨建平主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计142377.5元（22368元/年×20年×0.3+6127元/年×5年÷6人+6127元/年×1年÷2人）不违反法律的规定，予以确认。
3、误工费：杨建平无固定收入，主张按照2013年度建筑行业平均工资标准计算误工费不违反法律的规定，故杨建平的误工费为62263.3元（35289÷365*644）。
4、护理费：杨建平自愿放弃住院期间护理费3150元不违反法律规定，予以准许。对于后续护理费，双方对护理费按照60元／天的标准计算无异议，故对该标准予以确认，杨建平被鉴定为部分护理依赖，其主张护理费109500元（60元／天*365天*20年*25%）不违反法律的规定，予以确认。
5、住院伙食补助费、营养费：杨建平主张住院伙食补助费300元、营养费150元，得滔劳务公司、广通建设公司对此无异议，予以确认。
6、鉴定费：杨建平主张鉴定费2420元，得滔劳务公司、广通建设公司对此无异议，予以确认。
7、精神损失抚慰金、交通费：考虑本案事实，酌情支持杨建平精神抚慰金6000元、交通费300元。
综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、绵阳得滔建筑劳务有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿杨建平���疗费2056.8元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）142377.5元、护理费109500元、误工费62263.3元、住院期间伙食补助费300元、住院期间营养费150元、鉴定费2420元、精神抚慰金6000元、交通费300元；二、驳回杨建平的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费2375元，由绵阳得滔建筑劳务有限公司承担2200元，由杨建平承担175元。
得滔劳务公司对原审判决不服，向本院提起上诉，请求改判上诉人不向杨建平承担任何责任，由杨建平承担一、二审诉讼费。其上诉主要理由为：一、一审法院认定“上诉人按照计件制为杨建平计算工资，杨建平与上诉人之间形成劳务关系”属认定事实错误。上诉人将诗仙美郡工地前期挖孔桩分项部分工程承包给杨建平，杨建平自行组织工人施工，在完成承包任务后向上诉人交付工作成果，并从中获取承包利润。杨建平与上诉人之间的关系应��承揽关系。二、杨建平自身安全意识淡薄，未尽到合理防范的义务，导致事故发生，应承担大部分责任。三、《中华人民共和国侵权责任法》不再支持被扶养人生活费，而一审引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决被扶养人生活费属适用法律错误。四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”，因此一审既判决残疾赔偿金又判决精神抚慰金与法不符。五、一审程序错误。上诉人申请对杨建平2013年8月6日事故导致的“脊髓震荡、腰Ⅰ椎体压缩性骨折、脑震荡”与2013年10月29日之后检查报告之“双侧下肢神经受损、右足畸形”等情况之间是否具有关���性，以及杨建平住院后误工期、护理依赖程度进行重新鉴定，被一审法院驳回。鉴定报告对病情变化一句话概括，并未说明事故发生后2个月所发生的“双侧下肢神经受损、右足畸形”等情况是否与2013年8月6日高处跌落致其骨折和脊髓震荡之间有必然联系，是否是该次事故引起的。2013年8月6日江油市人民医院MRI片上显示胸11、12陈旧性骨折，一般骨折三周内为新鲜骨折，三周后为陈旧性骨折，故胸11、12陈旧性骨折在事故之前就有，与本次事故不具有关联性，不应作为本次鉴定的内容。上诉人员工在第一次庭审后对杨建平的平时出入进行了拍摄，可见杨建平行走微跛，不需要他人搀扶或其它工具支撑，可弯腰拉卷帘门，因此四川三益法医学司法鉴定所对杨建平进行鉴定时，杨建平故意缩小生活活动能力，导致该次鉴定不准确。
杨建平答辩称：法院查明了得滔劳务公司与杨建平之间形成了雇佣关系。得滔劳务公司提交了杨建平领取工资的表格，虽然上面写的是计件制承包人工费，但计件制能说明双方之间是一个劳务关系。杨建平受伤后，得滔劳务公司给杨建平支付了一部分费用。得滔劳务公司所说的适用法律错误，并没有指出一审判决具体哪里适用法律错误。一审判决对精神损害赔偿金的处理是有法律依据的，在支付残疾赔偿金的同时，可以要求支付精神损害赔偿金。得滔劳务公司的上诉理由均不能成立。
广通建设公司答辩称：广通建设公司将案涉工程分包给了得滔劳务公司，得滔劳务公司又将孔桩挖桩工程分包给了杨建平，完工后，杨建平向得滔劳务公司交付工作成果并从中获取利润，杨建平与得滔劳务公司之间成立承揽关系。杨建平应当对自身的安全负责，得滔劳务公司应当负全部责任。误工时间应当��照医嘱，而不是鉴定报告。精神抚慰金及被扶养人生活费不应由得滔劳务公司承担，精神抚慰金不应得到支持。
宋杨未作书面答辩。
本院认为：根据双方当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点在于：一、杨建平与得滔劳务公司之间的关系；二、杨建平自身是否存在过错；三、原判适用法律是否正确、原判程序是否适当。
一、关于杨建平与得滔劳务公司之间的关系的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十三条第一款规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。雇佣关系中雇员在一定程度上要接受雇主的管理，在完成工作中要听从雇主的安排和指挥；而承揽关系在完成工作中具有独立性。雇佣关系与承揽关系在是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬，是否是持续性提供劳务等方面均有所不同。杨建平经人介绍于2013年到得滔劳务公司承包的青莲镇、江油诗仙美郡、九州跃进路1958三期、江油圣名国际工地从事挖孔工作，在工作期间得滔劳务公司按照计件制为杨建平计算工资，由得滔劳务公司的带班人员每周给杨建平借支生活费，余下的款项由得滔劳务公司在年底结��后付清。同时，得滔劳务公司也为杨建平的工作提供部分劳动工具，杨建平在工作过程中受得滔劳务公司带班人员的管理，故杨建平与得滔劳务公司之间形成了劳务关系。
二、关于杨建平自身是否存在过错的问题，2013年8月6日，杨建平在涉案工地工作时从高处跌落致其腰部受伤，杨建平在从事劳务的过程中，其自身具有谨慎作业的义务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院酌定杨建平对于其自身因从高处跌落致伤而产生的损失承担30%的责任，即97610.28元（总损失325367.6元×30%）；得滔劳务公司承担227757.32元的赔偿责任。
三、关于原判适用法律是否正确的问题，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知��第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，原审法院对被扶养人生活费予以支持，适用法律正确。至于精神损害抚慰金的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，原判对精神损害抚慰金予以支持并无不当。
关于原判程序是否适当的问题，2015年5月13日，四川三益法医学司法鉴定所出具三益司鉴所[2015]临鉴字第26号《鉴定意见书》，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定杨建平的伤情属Ⅷ级伤残，误工期限为自受伤之日起至定残前一日止，依赖程度为部���护理依赖。得滔劳务公司在质证中表示对Ⅷ级伤残结果无异议，对误工期限及护理依赖程度存在异议。得滔劳务公司提交书面材料，认为鉴定报告中“双侧下肢神经受损、右足畸形、重度脊髓休克、腰3椎体骨折”与杨建平受伤导致“脊髓震荡、腰1椎体压缩性骨折、脑震荡”之间不存在因果关系，鉴定人的活体鉴定专业水平不足以进行此次鉴定，鉴定机构应当回避而未回避，违反了鉴定程序，要求重新鉴定，原审法院未予准许。二审中，得滔劳务公司再次申请对杨建平2013年8月6日事故导致的“脊髓震荡、腰1椎体压缩性骨折、脑震荡”与检查报告之“双下侧神经受损、左足畸形、重度脊髓休克、腰3椎体骨折”等情况之间是否有因果关系进行鉴定、对杨建平住院后的误工期限、护理依赖程度进行鉴定，认为鉴定人的活体鉴定专业水平存疑，其应当回避而未回避。杨建���表示同意对误工期限、护理依赖程度进行重新鉴定。针对“杨建平2013年8月6日事故导致的“脊髓震荡、腰1椎体压缩性骨折、脑震荡”与检查报告之“双下侧神经受损、左足畸形、重度脊髓休克、腰3椎体骨折”等情况之间是否有因果关系”是否属于重新鉴定的范围，本院对得滔劳务公司进行了释明，因其在一审中明确表示对Ⅷ级伤残结果无异议，故该项申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，依法不予准许。得滔劳务公司表示因法院不同意对因果关系进行重新鉴定，其不愿缴纳所有项目的重新鉴定费用。得滔劳务公司作为重新鉴定申请人不预缴鉴定费，应视为其放弃重新鉴定的申请。故得滔劳务公司就此主张原审程序错误的理由不能成立。本院对四川三益法医学司法鉴定所出具三益司鉴所[2015]临鉴字第26号《鉴定意见书》予以采信。
综上，原判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第1025号民事判决第二项，即“驳回杨建平的其他诉讼请求”；
二、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第1025号民事判决第一项，即“绵阳得滔建筑劳务有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿杨建平医疗费2056.8元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）142377.5元、护理费109500元、误工费62263.3元、住院期间伙食补助费300元、住院期间营养费150元、鉴定费2420元、精神抚慰金6000元、交通费300元”；
三、绵阳得滔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向杨建平支付医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项费用共计人民币227757.32元。
如未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元，由绵阳得滔建筑劳务有限公司负担1425元，由杨建平负担950元；二审案件受理费4750元，由绵阳得滔建筑劳务有限公司负担2850元，由杨建平负担1900元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 谦
审判员 吴莹迪
审判员 陈 江
二〇一六年三月二十八日
书记员 谭雅丹