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广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)穗中法刑二终字第27号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陆某轶，原应时公司总经理，住安徽合肥市瑶海区。因本案于2008年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现押于广州市第一看守所。
原审被告单位广州市应时投资咨询有限公司（以下简称应时公司），地址广东省增城市。
法定代表人刘灿雄，董事长。
诉讼代表人郭峰，应时公司办公室职员。
原审被告人曾某坤，化名雷积奇，原应时公司总裁，户籍住址广东省兴宁市，住广东省深圳市福田区。因本案于2008年5月29日被羁押，同年6月29日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
原审被告人曹某，化名罗嘉怡，户籍住址广东省兴宁市。住广东省深圳市福田区。因本案于2008年7月9日被广州市公安局决定监视居住，2008年12月15日被广州市公安局决定取保候审，2009年12月15日被取保候审。2011年4月15日被继续取保候审。
原审被告人关某坚，化名严谨，原应时公司副总经理、分析师，户籍住址广州市越秀区。因本案于2008年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
原审被告人郑某辉，原应时公司深圳分公司负责人，户籍住址广州市海珠区。因本案于2008年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
原审被告人李某枝，原应时公司牡丹江、鸡西分公司负责人，住广东省增城市。因本案于2008年5月18日被羁押，同年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现押于广州市第一看守所。
原审被告人李某峰，原应时公司网络部负责人，住广东省遂溪县。因本案于2008年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，2012年1月6日被取保候审。
原审被告人梁某（自报名），出生地贵州省凯里市，原应时公司北京分公司负责人、应时公司副总经理，住贵州省凯里市。因本案于2008年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
原审被告人李某甲，化名李飘，原应时公司业务员、杭州分公司负责人，户籍住址广东省珠海市。因本案于2008年7月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。2010年12月9日被取保候审。
原审被告人彭某甲，原应时公司出纳，户籍住址广州市天河区。因本案于2008年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。2010年12月9日被取保候审。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告单位应时公司及原审被告人曾某坤、曹某、陆某轶、关某坚、郑某辉、李某枝、李某峰、梁某、李某甲、彭某甲犯非法经营罪一案，于2011年11月25日作出（2011）天法刑重字第2号刑事判决。原审被告人陆某轶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2003年5月，被告人曾某坤在广东省增城市成立广州市应时投资咨询有限公司（简称应时公司，法定代表为刘灿雄），后该公司迁至本市天河区天河路壬丰大厦11楼办公，公司经营范围为投资咨询、投资分析、证券分析及投资理财咨询服务；计算机软件开发、销售等。随后，应时公司先后在广州、深圳、北京、杭州、黑龙江省牡丹江市、鸡西市等地成立了应时公司属下的分公司。自2005年起，应时公司在未经有关金融主管部门许可的情况下，非法经营外汇的活动。该公司对外宣称，其公司是澳门汇业外汇投资有限公司（以下简称汇业公司）在中国境内的总代理商，汇业公司是一家在境外有合法外汇经营资格的公司，应时公司可为国内的客户投资外汇保证金业务提供中介服务，同时收取一定的佣金费用。
被告人曾某坤于2003年至案发在应时公司任总裁，负责应时公司的全面工作；被告人曹某自2003年至案发，根据被告人曾某坤的指使、安排，帮助应时公司管理部分资金的“出金”、“入金”业务；被告人陆某轶于2005年12月至2008年2月任应时公司总部的培训讲师、培训部经理、总经理助理、总经理并曾兼任应时公司帝景分公司的负责人；被告人关某坚于2006年6月至案发任应时公司分析师、副总经理；被告人郑某辉于2004年10月至2008年6月任应时公司佳点、深圳分公司的负责人；被告人李某枝于2003年6月至案发先后任应时公司牡丹江及鸡西分公司负责人；被告人李某峰于2004年至案发任应时公司总部网络部负责人；被告人梁某于2005年5月至案发任应时公司北京分公司负责人、应时公司副总经理；被告人李某甲于2007年6月至案发任业务员、应时公司杭州分公司负责人；被告人彭某甲于2005年10月至案发任应时公司的出纳。
2005年7月至2008年6月间，上述被告人根据应时公司安排，以应时公司代理客户投资外汇保证金业务等，指使应时公司及各分公司的人员通过电话宣传、开设金融投资培训课程讲座等形式宣传投资外汇保证金收益的好处，招揽社会客户投资，以汇业公司的名义与客户签订投资外汇协议，并向客户提供由应时公司控制、被告人曹某具体负责办理的户名为“王某甲”、“王某乙”等多个“入金”帐户，让客户打入投资外汇保证金款项，后在汇业公司设立的网络交易平台上为客户开设虚拟的外汇交易帐号、密码供客户“交易”。以5000元港币为按金的买入、卖出为一手交易，应时公司每“代理”一手汇业公司外汇保证金交易，收取人民币400至500元不等的佣金。案发后，公安机关在应时公司网络部资料员刘某甲处缴获了内有应时公司全部客户资料及佣金情况经营报表的电脑硬盘。经对该电脑硬盘的数据依法固定，经广东诚安信会计师事务所审计，结果证实，应时公司在国内分支机构及代理点于2005年7月至2008年6月间，客户资料汇总表登记的客户人数总计4365人（次），“入金”金额合计人民币313813583.83元，为客户“出金”金额合计人民币117467918.56元，“入金”和“出金”的差额为人民币196345665.27元。在参与应时公司上述经营期间，被告人郑某辉非法所得人民币4230891.8元，被告人陆某轶非法所得人民币1786141.65元；被告人李某枝非法所得人民币1287268.3元，被告人李某峰非法所得人民币1047882.5元，被告人梁某非法所得人民币848263.16元，被告人关某坚非法所得人民币549092.45元，被告人李某甲非法所得人民币336648.6元，被告人彭某甲非法所得人民币49761元。
另查明，在应时公司经营过程中，被害人许某乙、苏某等人于2007年11月28日向黑龙江省鸡西市公安机关报案。2007年12月5日，黑龙江省鸡西市公安局对被告人李某枝涉嫌非法经营立案侦查，后将李某枝、曾某坤涉嫌犯罪移交广州市公安局管辖。广州市公安局于2008年4月1日对应时公司涉嫌非法经营立案侦查。案发后，应时公司鸡西分公司将269万元退还给被害人许某乙、张某甲。
2008年5月29日，被告人曾某坤在黑龙江鸡西市被公安机关抓获；2008年7月7日，被告人陆某轶在本市天河区被公安机关抓获；2008年7月7日，被告人郑某辉在本市海珠区被公安机关抓获；2008年7月7日，被告人关某坚在本市越秀区被公安机关抓获；2008年7月7日，被告人梁某、李某峰、彭某甲在本市天河区被公安机关抓获；2008年5月18日，被告人李某枝在山西太原被公安机关抓获；2008年7月8日，被告人李某甲在杭州被公安机关抓获。案发后，公安机关查封了被告人曹某名下的位于深圳福田区福荣路与滨河大道交界东南金域蓝湾1号楼2605房及深圳龙岗区万科城（M）区18号楼（预售）复式172房产；冻结了被告人曹某在交通银行深圳分行营业部账号为62×××53的款项人民币61795.86元及冻结户名为“王某乙”的账号为62×××09的在交通银行深圳分行营业部的人民币440892.24元；扣押被告人陆某轶的电脑主机3台、手提电脑1台、手机1部、金属戒指1枚、手链2条；扣押被告人郑某辉手提电脑1台、手机1部；扣押被告人关某坚的笔记本电脑3台、电脑U盘4个、黄色金属戒指1枚；扣押被告人李某枝的手镯1个、手表2块、手机1部、笔记本电脑1台；扣押被告人李某甲的手表1块、白色金属戒指1枚、黄色金属链1条；扣押被告人梁某手提电脑1台、手机1部；扣押被告人李某峰的手表1块、金属戒指1枚、挂坠1个；扣押被告人彭某甲的现金人民币3万元、手机3部、应时公司有关印章11枚；扣押应时公司总部电脑主机17台、手提电脑2台；扣押应时公司网络部电脑主机2台、服务器1台、电脑硬盘26个；扣押应时公司托管在广东金某科技投资有限公司的服务器4台；扣押应时公司托管在佛山思海电脑网络有限公司的服务器5台；扣押应时公司托管在东莞电信互联网数据中心的服务器2台。
另查明，被告人曾某坤被抓获后于2009年8月向公安机关提供线索，揭发犯罪嫌疑人林景洪涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得行为，经查证属实。
再查明，在本案审理过程中，被告人曾某坤家属代被告人曾某坤退缴违法所得人民币15万元、被告人郑某辉家属及被告人曹某代被告人郑某辉退缴违法所得共计人民币4.15万元、被告人曹某代被告人陆某轶退缴违法所得人民币3万元，被告人曹某代被告人李某枝退缴违法所得人民币5000元，被告人李某峰家属代被告人李某峰退缴违法所得人民币10万元、被告人李某甲家属代被告人李某甲退缴违法所得人民币3万元、被告人彭某甲家属代被告人彭某甲退缴人民币10万元。
原判以被害人苏某、许某乙、张某甲、訾某、邱某、冯某、傅某甲、黄某丙、袁某、钟某、黄某丁、李某乙、赵某、计某、徐某、李某丙、吴某甲、李某丁、张某乙、潘某、傅某乙、郭某等人的报案陈述及其提供的《国际汇业外汇客户合约》、《声明》、《客户资料》、《收款收据》、《电话委托程序》、转账凭证、存款凭证、《汇业凭证》、《收条》、《群众报警登记表》等书证，证人孙某、王某丙、高某、于某、胡某、吴某乙、李某戊、曾某甲、李某己、刘灿雄、刘某乙、杜某、王某丁、彭某乙、伍某、黄某戊、顾某、刘某甲、万某、黄某己、曾某乙、蔡某的证言，《广州应时投资咨询有限公司与第一软件开发团队合作协议》，应时公司及其下属公司的企业登记注册资料，广州市公安局公共信息网络安全监察分局穗公网勘[2008]157号《电子证物检查工作记录》，粤诚审字[2008]524-1号《关于广州应时投资咨询有限公司非法经营案有关外汇保证金交易平仓手数、佣金统计情况的专项审计报告》，粤诚审字[2008]524-2号《关于广州应时投资咨询有限公司非法经营案有关外汇保证金交易人数、出入金统计情况的专项审计报告》，粤诚审字[2009]080号《关于广州应时投资咨询有限公司非法经营案有关外汇保证金交易客户人数、出入金、佣金统计情况的补充统计专项审计报告》，中国证监会广东监管局出具的《关于对穗公经[2008]169号文的复函》，国家外汇管理局广东省分局致广州市公安局经侦支队的《复函》及汇综复[2008]56号《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》，刘某甲认签的应时公司佣金表、月结表、交易明细表、客户资料等，涉案银行账户的查询情况，广州市公安局的《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押物品清单》，《调取证据通知书》、《调取证据清单》，鸡西市公安局的《随案移交物品文件清单》，《关于协助停止办理房产交易及有关手续的函》、房屋产权查询资料，交通银行深圳分行营业部的《冻结存款通知书》（回执），国际汇业投资公司注册查询资料及其在香港中国银行的开户资料和交易记录、澳门汇业外汇投资有限公司在澳门的办公地址照片，广州市公安局、鸡西市公安局出具的《抓获经过》，被告人曾某坤、曹某、陆某轶、郑某辉、关某坚、李某枝、李某甲、梁某、李某峰、彭某甲在侦查阶段供述及辨认材料及户籍材料，广州市公安局便衣侦查支队侦查六大队出具的《证明》，《案款收据》，辩护人提交的《应时外汇投资培训教程购销合同》、《中国银行东山支行购买应时投资咨询有限公司外汇咨询服务的合同协议》、《合办外汇、黄金交易培训班协议》、建行齐齐哈尔市中环分理社的《聘书》、广州电台调频广播编辑部的《授权书》、新华通讯社的《涉外经济信息用户登记证》、海珠区经济贸易局的《邀请书》、广东中小企业融资促进会的《邀请函》、中国银行广东省分行营业部的《邀请函》、投资快报社的《证明》及《投资快报》报纸复印件、应时公司在《证券日报》、《中国证券报》、《证券时报》发表的文章、汇业公司的收据、《客户合约》、《涉外经济信息用户登记证》、《昆明光大银行合作推广方案》、应时投资《合作意向书》、应时.佳点投资《市场推广计划》、兴业银行网页图片及相关外汇宣传资料、中国银行“春夏秋冬”外汇理财宣传资料、《2006年<广州日报>广告业务代理须知》、华南理工大学－应时投资《第二桶金.财物策划论坛2006[外汇投资]论坛合作招商》及论坛资料、《电台广告内容》、《教师资格证书》、《普通话水平测试等级证书》、《结业证书》、《获奖证书》、《荣誉证书》、《小学语数一点通》教材、陆某及陆垚西的户籍资料、陆某的诊断资料等证据作为认定依据，认为被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人曾某坤、曹某、陆某轶、关某坚、郑某辉、李某枝、李某峰、梁某、李某甲、彭某甲是被告单位的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，进行非法经营活动，均应依法追究刑事责任，其行为均已构成非法经营罪。被告人曾某坤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥或者其参与的全部犯罪处罚。被告人曹某、陆某轶、关某坚、郑某辉、李某枝、李某峰、梁某、李某甲、彭某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，均应当减轻处罚。被告人曾某坤犯罪后为公安机关提供重要线索侦破其他案件，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告单位应时公司及上述十被告人均能供述基本犯罪事实，表示认罪，均可以酌情从轻处罚。被告人李某甲、彭某甲在共同犯罪中，相对于其他同案人，参与犯罪的时间较短、违法所得数量较少，量刑时酌情予以区别。被告人曾某坤、郑某辉、李某峰、陆某轶、李某甲、李某枝、彭某甲退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告单位广州市应时投资咨询有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1500万元。二、被告人曾某坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元。三、被告人郑某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币40万元。四、被告人陆某轶犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币18万元。五、被告人李某枝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币15万元。六、被告人李某峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12万元。七、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10万元。八、被告人关某坚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币8万元。九、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。十、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。十一、被告人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。十二、缴获被告单位应时公司作案使用的有关印章11枚，予以没收。十三、公安机关扣押被告单位应时公司总部的电脑主机17台、手提电脑2台；扣押应时公司网络部电脑主机2台、服务器1台、电脑硬盘26个；扣押应时公司托管在广东金某科技投资有限公司的服务器4台；扣押应时公司托管在佛山思海电脑网络有限公司的服务器5台；扣押应时公司托管在东莞电信互联网数据中心的服务器2台；上述扣押物品折价后按比例发还给被害人。十四、追缴公安机关冻结的户名为王某乙、账号为62×××09的交通银行账户人民币440892.24元及孳息，户名为曹某、账号62×××53的交通银行账户人民币61795.86元及孳息，以及被告人曾某坤、郑某辉、陆某轶、李某枝、李某峰、李某甲、彭某甲被扣押及退出的违法所得合计人民币406261元，发还各被害人。十五、继续追缴本案的违法所得，发还各被害人。
上诉人陆某轶上诉称：其没有参与非法经营，原判认定事实不清，证据不足，请求二审予以公正判决。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定本案事实的书证、物证照片、被害人陈述、证人证言、鉴定结论以及被告人的供述等证据均经原审法院庭审质证，查证来源合法，证据间相互印证，足以证实原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陆某轶、原审被告人曾某坤、曹某、关某坚、郑某辉、李某枝、李某峰、梁某、李某甲、彭某甲作为原审被告单位非法经营活动的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。对于上诉人陆某轶提出其没有参与非法经营的意见，经查，应时公司没有从事外汇买卖（代理）业务的从业资格，上诉人陆某轶的供述及关某坚等同案人的供述等证据相印证证实陆某轶从2005年12月至2008年2月期间先后任应时公司总部的培训讲师、培训部经理、总经理助理、总经理并曾兼任应时公司帝景分公司的负责人，积极从事应时公司非法买卖外汇经营活动中的业务培训、宣传推广及组织管理等方面的工作，其上诉提出没有参与非法经营的辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许文彬
审判员 黄 坚
审判员 边 龙
二〇一二年一月九日
书记员 温晓雅
黄藻诗