新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终390号
上诉人（一审被告、反诉原告）：天津市南洋装饰工程有限公司，住所地：天津市。
法定代表人：么晓宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：纳德若水（鄯善）酒店有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市。
法定代表人：黄兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅宽宏，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：史东生，新疆西域律师事务所律师。
上诉人天津市南洋装饰工程有限公司（以下简称南洋公司）与被上诉人纳德若水（鄯善）酒店有限公司（以下简称纳德若水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院于2017年5月2日作出的（2014）吐中民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案。南洋公司的委托诉讼代理人郭晓琴、张蕊，纳德若水公司的委托诉讼代理人傅宽宏、史东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南洋公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回纳德若水公司的诉讼请求，支持南洋公司的反诉请求或将案件发回重审，不服本诉金额为6422261.61元，反诉金额为13013430元。纳德若水公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案委托鉴定程序违法。南洋公司委托的鉴定单位和法院委托的造价鉴定单位均具有独立法人资格，不能合二为一，混为一谈，且一审中的鉴定机构无资质、鉴定人员无资格，鉴定程序、方法违法（鉴定机构、人员存在应当回避的情形），同时又违反了鉴定原则，鉴定依据明显不足，鉴定文件当属无效，不应作为认定案件事实之根据，依法应另选鉴定机构、重新鉴定。二、鉴定依据明显不足：1.鉴定技术路线明显错误（总价合同采用单价合同的鉴定技术路线）；2.现场剩余、未履行合同等均未计算；3.”甲定乙供”材料到达现场的材料签证部分共计5799490.03元，未签证部分243520.99元，而”司法鉴定中心”鉴定意见书中”甲定乙供”材料仅3122594.59元，明显与实际不符。三、一审庭审程序违法。在南洋公司一再申请鉴定人出庭接受质询的情况下，一审法院仍同意部分人员缺席质证，而且多名非在鉴定文件上签名的无关人员同时参与庭审质询、互相串通，即使在此情况下，鉴定人仍难以自圆其说；法院当庭拒绝南洋公司申请聘请相关专家出庭协助进行技术质询违法，开庭流于形式。鉴定意见不能作为认定案件事实之根据。另，本案查明的违约责任主体等案件基本事实与客观情况不符。南洋公司严格按照纳德若水公司的施工进度计划施工，每月按照实际完成工程量，由纳德若水公司审核后，按照实际完成工程量进度审核款的80%拨付工程款，不存在超付的情况，已完工程审核过的20%的工程量款项未付。另纳德若水公司后期对工程进度款未按照合同审核，其单方原因造成工程进度款未及时审核、支付，违约责任方是纳德若水公司。
纳德若水公司辩称，1.一审法院委托的司法鉴定机构及鉴定人员均具有符合国家规定的对建设工程司法鉴定的资格，鉴定程序合法，不存在鉴定单位和一审法院委托的鉴定单位”混为一谈、合二为一”的情形。一审法院委托的鉴定机构由新疆维吾尔自治区司法厅（以下简称司法厅）颁发的对建设工程司法鉴定的《司法鉴定许可证》，鉴定人员均持有司法厅颁发的对建设工程司法鉴定执业证书，亦不存在应当回避的情形。2.一审法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见书正确，涉案《建设工程施工合同》结算原则是固定综合价款包干结算，以及工程变更作价原则，按2011年吐鲁番地区预算定额取费标准计取，取费系数抽平均值，人材机调整执行工程实施期地方政府发布的相关文件。该结算原则，必须有符合结算的工程量证实，方能按约定价款结算工程款，没有完工工程量，就不能结算工程款，因此，实测已完工程量的确认，是涉案工程结算的先决条件。因该工程的各项内容均未完工，故工程量的结算鉴定中心只有根据现场实际丈量计取。鉴定中心将现场实际丈量计取的工程量，提交纳德若水公司和南洋公司现场核对，结果在2016年3月14日经过三方的签字确认。鉴定中心依据三方确认的工程量，以及上述鉴定意见书中表明的7条鉴定原则，进行工程核算，是完全按照《施工合同》原则结算。工地剩余材料不是一审法院委托对本案工程进行造价评估鉴定的范围，且《施工合同》规定剩余材料由南洋公司负责。因此，鉴定中心没有对剩余材料进行评估鉴定正确。关于”甲定乙供”材料的数量，鉴定中心根据现场实测实量的工程量，加上定额规定的损耗予以计取，符合建设工程量计算规则规定。3.鉴定中心派二位鉴定人员出庭，对南洋公司的问题予以了回复，此做法没有违反法律法规的规定。南洋公司上诉认为鉴定机构到庭人员相互串通没有事实依据。南洋公司未向法院提出过专家辅助人员出庭的申请，一审法院程序合法。4.纳德若水公司没有拖欠南洋公司任何工程款项。《施工合同》专用条款第17.3.4条规定：当累计支付工程款总额达到合同总金额的80%时，发包人暂停支付工程进度款，剩余工程款待竣工验收合格并完成工程竣工结算，预留5%保修金并除去有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项后，余款在30天之内支付。从2012年9月21日至2013年1月21日，纳德若水公司共支付南洋公司工程款11885097元，占《施工合同》总金额的78.46%，但南洋公司完工工程只达到58.21%，故纳德若水公司停止付款，催促南洋公司加快工程完工进度。合同违约方系南洋公司，一审法院查明事实并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
纳德若水公司向一审法院起诉请求：1.判决解除纳德若水公司与南洋公司签订的施工合同；2.判决南洋公司承担工程质量不合格责任2334053元；3.判决南洋公司承担逾期未交工程的违约金757375元；4.判决南洋公司返还多支付的工程款5664887元。由南洋公司承担本案全部诉讼费用。
南洋公司向一审法院反诉请求：1.判令纳德若水公司支付工程款10375183元；2.判令纳德若水公司支付停工期间人员工资1525233元；3.判令纳德若水公司承担违约金1113014元。由纳德若水公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月9日，纳德若水公司作为发包人，与承包人南洋公司签订《新疆硝石钾肥办公生活园区精装修工程A标段施工合同》，合同约定：发包人拟建造新疆硝石钾肥办公生活园区精装修工程A标段，并于2012年7月5日发出中标通知书，接受了承包人对工程施工的投标。为此，双方以合同总价款为1514.75万元达成如下协议，合同总价款的组成及计算方法详见本合同的有关条款。1、本协议中所用术语的含义与下文提到的合同条款中相应术语的含义相同。2、下列文件应作为合同的组成部分：⑴本合同协议书及有关的变更、会议纪要、委托、补充协议等补充文件；⑵中标通知书；......3、承包人承诺，保证按合同规定的进度、安全、质量和价款等相应约定进行工程施工并履行其他合同义务。4、发包人承诺，保证按合同规定的方式、时间向承包人支付合同价款并履行合同约定的其他义务。......5、承包人应按监理人开工令指示开工，工期为120日历天。......合同签订后，南洋公司按合同约定于2012年7月23日进场施工，施工过程中，2012年8月间，纳德若水公司及监理方就本案工程施工材料、质量方面向南洋公司发出通知，要求整改。南洋公司接通知后，进行了整改。2012年12月10日，工程监理方就本案工程质量、进度召开工作例会。2013年1月20日，纳德若水公司通知南洋公司工程暂停，冬休停工。2013年3月2日，纳德若水公司以上级单位梳理工作需要，暂停各施工单位劳动力进场。2013年3月5日，纳德若水公司和监理方分别通知南洋公司，除壁纸、地毯甩项暂停施工外，其他工程复工。3月7日，监理方告知南洋公司工程复工。3月11日，监理方召开工作例会，此时南洋公司已进场施工。3月间，就施工中的问题，双方公司及监理方多次召开会议。2013年5月29日，监理方通知南洋公司，自5月15日起，无故停工，要求立即复工。此后6、7月间，纳德若水公司及监理方多次通知南洋公司复工未果。2013年12月纳德若水公司诉至法院，2014年3月3日纳德若水公司申请对涉案工程结算造价、质量进行鉴定，对不合格工程提出返工或返修所需赔偿的损失数额进行鉴定。双方均同意委托新疆中远工程检测有限公司对上述项目进行鉴定，向法庭提供了经双方认可的检材。经一审法院委托，新疆中远工程检测有限公司作为鉴定机构接受了鉴定检材。2015年5月6日鉴定机构就质量鉴定，对不合格工程提出返工或修复所需赔偿的损失数额进行鉴定的委托事项作出新疆中远【2014】法文鉴字第117号鉴定意见书，一审法院将鉴定机构的该鉴定意见书给双方送达后，于2015年7月28日开庭组织双方质证。2016年9月5日，鉴定机构作出新司鉴所司鉴字【2015】第255号鉴定意见书，鉴定意见：经详细计算，委托书所指”天津市南洋装饰工程公司”所施工的”新疆硝石钾肥办公生活园区”已完工程的造价为：1.已完工程结算造价为：8554263元；2.因质量鉴定应扣减费用为：2334052.61元。一审法院将鉴定部门的鉴定意见书给双方送达后，南洋公司提出了书面异议。2016年12月27日鉴定机构针对南洋公司提出的异议作出书面回复，经一审法院给双方送达。经南洋公司申请，一审法院通知鉴定机构出庭接受质询，2017年3月2日庭审中，纳德若水公司、南洋公司对255号鉴定意见书、鉴定机构回复意见发表了质证意见，鉴定人员接受了当事人质询，鉴定机构当庭答复，对新司鉴所司鉴字【2015】第255号鉴定意见书、回复意见的结果予以维持。纳德若水公司当庭对诉讼请求按照鉴定结论予以变更。另查明，施工过程中，2012年9月21日至2013年1月21日间，纳德若水公司给南洋公司支付工程款11885097元。2015年9月29日，新疆维吾尔自治区司法厅下发新司办【2015】69号文件”关于同意兼并新疆中远工程检测公司重组新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的批复”。文件同意由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所兼并新疆中远工程检测有限公司，重组为新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，沿用新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心名称，原注册法定代表人和机构负责人变更为远丽辉。
一审法院认为：纳德若水公司与南洋公司签订了《新疆硝石钾肥办公生活园区精装修工程A标段施工合同》，在合同履行过程中，纳德若水公司已经支付工程款11885097元的事实清楚，一审法院予以确认。庭审中纳德若水公司要求解除与南洋公司之间签订的施工合同，南洋公司当庭同意，故一审法院对纳德若水公司的此项诉讼请求予以支持。
一审本诉的争议焦点为：南洋公司是否应返还纳德若水公司工程款5664887元，并承担工程质量不合格责任2334053元；南洋公司是否应承担违约责任757375元。一、南洋公司是否应返还纳德若水公司工程款5664887元，并承担工程质量不合格责任2334053元。庭审中，双方对南洋公司已完工程量存在争议，纳德若水公司申请对南洋公司施工的已完工程量、质量进行鉴定。经一审法院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所作出鉴定结论：1.已完工程结算造价为：8554263元；2.因质量鉴定应扣减费用为：2334052.61元。南洋公司对鉴定结论提出异议，鉴定机构对南洋公司提出的异议予以书面答复后，未对鉴定意见书予以调整。一审法院对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所作出的鉴定结论予以认可。因南洋公司施工的工程存在质量问题，并经鉴定结论确定了应扣减的具体数额，一审法院根据鉴定意见，质量鉴定应扣减费用为2334052.61元，故对纳德若水公司要求南洋公司承担工程质量不合格责任2334053元的主张予以支持。南洋公司承担工程质量不合格责任为2334053元，此部分质量不合格的工程价款不应计入南洋公司已完成工程量中。在纳德若水公司已经支付南洋公司工程款11885097元的情况下，根据鉴定结论，南洋公司已完工程量造价为8554263元，质量鉴定应扣减费用为2334052.61元，而南洋公司实际完成工程量为6220210.39元，故一审法院确定南洋公司应返还支付纳德若水公司多支付的工程款为5664886.61元（已支付工程款11885097元-实际完成工程量为6220210.39元）。二、南洋公司是否应承担违约责任757375元。因双方同意解除合同，根据鉴定结论，纳德若水公司对本案工程款存在超付行为，不存在纳德若水公司欠付工程款的情况。因南洋公司未按纳德若水公司、监理方要求复工，致使合同约定的施工工期延误，且南洋公司所施工的工程亦存在较多质量问题，致使涉案工程至今无法竣工验收交付使用，南洋公司的过错导致双方签订的合同无法继续履行，故一审法院对纳德若水公司要求南洋公司承担违约责任，支付违约金757375元的主张予以支持。
关于南洋公司反诉要求纳德若水公司支付工程款10375183元、支付停工期间人员工资1525233元、承担违约金1113014元的诉讼主张。根据鉴定意见书中，南洋公司完工工程量价款数额，不存在纳德若水公司欠付南洋公司工程款的情况。至于南洋公司反诉主张的的停工损失，根据庭审查明，自2013年3月2日起至5月间，纳德若水公司及监理方多次要求南洋公司复工，故不存在因纳德若水公司内部问题导致南洋公司施工人员停工待命的情形，且南洋公司庭审中提供的证据不足以证明停工损失。由于导致双方签订的合同无法继续履行系南洋公司的过错，故一审法院对南洋公司的上述反诉请求不予支持。综上，一审法院确认南洋公司应当给纳德若水公司返还多支付工程款为5664886.61元，承担违约责任支付违约金757375元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条之规定判决：一、解除纳德若水公司与南洋公司之间签订的《新疆硝石钾肥办公生活园区精装修工程A标段施工合同》；二、南洋公司于本判决生效后十日内返还纳德若水公司工程款5664886.61元；三、南洋公司于本判决生效后十日内向纳德若水公司支付违约金757375元；四、驳回南洋公司的反诉请求。案件受理费40050.80元由纳德若水公司预交，由南洋公司负担，反诉费64740元由南洋公司预交，由南洋公司负担。本案鉴定费260519元，由南洋公司负担。
二审另查明，一、纳德若水公司原名为万向若水（鄯善）酒店有限公司，鄯善县工商行政管理局于2014年6月16日作出（吐工商鄯字）登记内变字［2014］第426179号《准予变更登记通知书》，准予万向若水（鄯善）酒店有限公司变更名称为纳德若水公司。
二、2013年9月26日，纳德若水公司向一审法院提交《关于对工程质量鉴定的申请书》。2014年3月3日，纳德若水公司向一审法院提交《关于对工程结算造价审计鉴定的申请书》及《关于对工程质量鉴定的申请书》。2014年5月15日，一审法院向新疆中远工程检测有限公司出具（2014）吐中委鉴字第6号《委托鉴定函》。2015年5月6日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远［2014］法文鉴字第117号鉴定意见书，其中载明鉴定对象为”新疆硝石钾肥办公生活园区精装工程的A标段”。2015年7月29日，一审法院向新疆中远工程检测有限公司出具（2014）吐中委鉴字第6-1号《委托鉴定函》与（2014）吐中委鉴字第6-2号《委托鉴定函》。2016年9月5日，鉴定机构作出新司鉴所司鉴字［2015］第255号鉴定意见书，其中载明：”三、鉴定范围和对象：本次鉴定的范围和对象系指吐鲁番地区中级人民法院委托书中指定的内容，纳德若水（鄯善）酒店有限公司与天津市南洋装饰公司施工合同纠纷一案涉及的新疆硝石钾肥办公生活园区已完工程的造价进行鉴定”、”七、鉴定意见：经详细计算，委托书所指天津市南洋装饰工程公司所施工的新疆硝石钾肥办公生活园区已完工程的造价为：1.已完工程结算总价为8554263元；2.因质量鉴定应扣减费用为2334052.61元”、”八、特别事项说明：”......4.本鉴定意见书系在双方提供相关鉴定资料的基础、现场勘验等法定程序上得出鉴定意见书”、”司法鉴定人：茹新忠、王军伟、李盛芳”，鉴定书落款为：”新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”，其后附有司法鉴定人员执业证，茹新忠、王军伟、李盛芳的执业证编号分别为650114040009、650114040008、650111040007，职业类别均为建设工程司法鉴定。该鉴定意见作出后，南洋公司针对鉴定依据、施工现场剩余材料、未完工工程量问题、”甲定乙供”问题、质量扣减问题等均提出异议。针对南洋公司的异议，鉴定机构于2016年12月26日出具了《关于”天津南洋”对”新司鉴所司鉴（2015）第255号鉴定意见书”提出相关问题的回复》对南洋公司的异议作出回复。2017年3月2日，一审法院组织各方当事人开庭过程中，鉴定人员王军伟与茹新忠到庭接受质询，南洋公司、纳德若水公司针对鉴定意见书向鉴定人员进行发问，鉴定人员均给予当庭答复。庭审过程中，南洋公司并未向法庭提交要求专家辅助人出庭协助技术质询的申请。
三、新疆维吾尔自治区司法厅办公室于2015年9月29日下发新司办（2015）69号文件《关于同意兼并新疆中远工程检测公司重组新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的批复》，内容为：”......经自治区司法厅党委和新疆司法鉴定协会党组研究决定，同意由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所兼并新疆中远工程检测有限公司重组为新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，沿用新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心......二、兼并重组后，原新疆中远工程检测有限公司按照公司法有关规定程序进行注销，该公司原拥有的相关技术人员（含司法鉴定执业人）、实验室、检测设备、认证计量证书等均转入新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心名下。......”
四、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》记载，鉴定业务范围为”建设工程司法鉴定、修复方案及费用评估；......”
本院查明的其他事实与一审法院查明一致。
本院认为，一、新司鉴所司鉴字［2015］第255号鉴定意见书能否采纳。1.一审法院委托鉴定单位为新疆中远工程检测有限公司，根据本院查明事实，在2015年9月29日即法院委托后鉴定意见尚未出具前，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所兼并了新疆中远工程检测有限公司成立新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，故最终出具鉴定意见的单位为新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心。参照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条”公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具最终的鉴定意见并不违反法律规定。2.根据本院查明事实，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定业务范围包括建设工程司法鉴定，根据《司法鉴定执业分类规定（试行）》（司发通［2000］159号）第十四条”建筑工程司法鉴定：运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等”的规定，本案中双方委托进行鉴定的事项为工程造价鉴定，属于建筑工程司法鉴定的范围，故南洋公司上诉认为鉴定单位无鉴定资质的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.涉案鉴定人员王军伟、茹新忠、李胜芳提交了相应司法鉴定人员执业证，其中载明以上人员均具有建筑工程司法鉴定的资质，南洋公司上诉认为鉴定人员无资质的上诉理由不能成立。4.南洋公司对鉴定意见书提出鉴定依据不足，鉴定技术路线错误、现场剩余及未履行合同均未计算、”甲定乙供”材料与实际不符的异议，鉴定机构已经于2016年12月27日出具的《关于”天津南洋”对”新司鉴所司鉴（2015）第255号鉴定意见书”提出相关问题的回复》中作出了书面答复，一审法院亦于2017年3月2日要求鉴定人员出庭接受各方当事人进行质询，南洋公司亦针对其异议向鉴定人员发问，鉴定人员当庭予以答复，其后鉴定机构并未对鉴定意见书作出调整，南洋公司在二审期间同样针对以上问题提出上诉，但并没有提供新证据予以证实，本院对南洋公司的该项上诉理由不予采纳。5.关于南洋公司上诉称本案”鉴定程序、方法违法，鉴定人员应回避而未回避，违反鉴定原则，鉴定依据明显不足”等理由，由于南洋公司对此无明确指向，亦未提供鉴定人员存在应当回避情形的相应证据，故南洋公司认为一审庭审流于形式，鉴定意见不能作为认定案件事实的上诉理由，本院予以驳回。6.关于一审程序问题，一审法院于2017年3月2日开庭过程中，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定人员茹新忠、王军伟出庭接受各方当事人的质询，茹新忠、王军伟均系参与本案鉴定的鉴定人员，具有建筑工程司法鉴定资质，针对南洋公司的异议当庭给予了回复，南洋公司上诉称无关人员参与庭审质询的理由与事实不符，且南洋公司亦未提交鉴定人员存在相互串通的情形的证据，本院对南洋公司上诉认为无关人员出庭质询并相互串通的上诉理由予以驳回。2017年3月2日一审开庭过程中并不存在南洋公司向一审法院提交要求相关专家辅助人出庭协助进行技术质询的申请以及法院予以拒绝的情形，南洋公司亦未提供相应证据予以证实，本院对南洋公司上诉提出一审庭审程序违法的上诉理由不予采纳。综上，本案鉴定机构及人员具备鉴定资质，一审程序及鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，鉴定结论应予采纳，南洋公司主张新司鉴所司鉴字［2015］第255号鉴定意见书不应作为定案证据被采信的上诉理由，本院予以驳回。
二、南洋公司上诉要求驳回纳德若水公司的诉讼请求及支持其的反诉请求能否成立。根据［2015］第255号鉴定意见书的结论，不存在纳德若水公司欠付南洋公司工程款的事实，而存在南洋公司施工的涉案工程存在质量问题的事实，南洋公司上诉认为纳德若水公司工程款未付并反诉要求其支付工程款、违约方应为纳德若水公司的理由与事实不符，本院不予采纳。一审法院根据鉴定意见书的结论计算出南洋公司应返还的工程款数额并无不当，本院予以维持。根据以上事实，一审法院认定违约方为南洋公司，判令其承担违约责任亦无不当，本院予以维持。二审期间，南洋公司亦未提供新的证据证明其反诉纳德若水公司支付停工期间人员工资的事实成立，本院对其要求支持其反诉请求的上诉理由亦不予支持。
综上，南洋公司的上诉不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费156636.41元（南洋公司已预交），由南洋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 惠 娟
审 判 员 买买提·外力
审 判 员 刘 雅 文
二〇一八年一月十二日
法官助理 王 恺
书 记 员 王 佳 丽
书 记 员 王 佳 丽