上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二(商)初字第2683号
原告上海飞马进出口有限公司。法定代表人陆龙生。委托代理人吴平，上海吴平律师事务所律师。被告上海恒跃服饰有限公司。法定代表人朱玉珍。被告江阴市品酷国际贸易有限公司。法定代表人徐建新。被告杜学彬。被告朱玉珍。被告杜嘉俊。以上五被告共同委托代理人王燕华，上海市律和理律师事务所律师。原告上海飞马进出口有限公司诉被告上海恒跃服饰有限公司(以下简称“恒跃公司”)、江阴市品酷国际贸易有限公司(以下简称“品酷公司”)、杜学彬、朱玉珍、杜嘉俊进出口代理合同纠纷一案，本院于2014年7月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月19日、10月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴平、被告委托代理人王燕华到庭参加诉讼。后本案依法由简易程序转为普通程序，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴平、被告委托代理人王燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海飞马进出口有限公司诉称：原告是一家专营进出口业务的国有独资企业。2010年初，被告品酷公司欲通过原告代理出口服装，并要求原告支付部分预付款，原告为出口创汇，同意合作。遂与被告品酷公司于2010年6月15日签订了一份《出口代理(合作)协议》书和《出口代理备忘录》，由原告代理被告品酷公司出口服装。协议约定被告品酷公司负责国外接单，落实国内货源工厂，全权负责处理出口货物质量、数量、交期等；承担产品出运后无法正常收汇的全部责任。承担除码头包干费、报关费、中信保保险费、银行费用外的一切费用。协议又约定，原告代理的货物出口后，外方收货60天内付款(OA/60DDAY)，逾期收汇，由被告品酷公司承担原告无法收汇的全部责任。原告收汇后，扣除预付款和其他约定的费用后，将余款支付给被告品酷公司；原告在未收汇前，被告品酷公司不得以任何理由向原告追索货款。合同还约定发生争议由原告所在地法院管辖。该《出口代理备忘录》还约定，原告受被告品酷公司委托与其提供的境外客户签订出口合同后，在货物出运前2个月，原告向被告品酷公司支付合同总价30%预付款；在货物出运后，原告再向被告品酷公司支付合同总价40%的预付款。合同终止日期为2011年12月31日。合同签订后，双方开始履行。原告和被告品酷公司在按约履行代理合同期间，原告因被告品酷公司资金短缺等原因，自代理的货物实际出口后，在未收外汇前将全部货款提前垫付给了被告品酷公司，为此产生了未收外汇的垫付款。在履行了一段时间后，被告品酷公司提出，因有利外销，欲将所有的业务转移至关联公司即被告恒跃公司操作，所有的业务方式照旧，此前被告品酷公司与原告未结束的业务，由被告恒跃公司承接和履行，同时被告恒跃公司、品酷公司称两公司是“两块牌子一套班子”，实际为一家人开的公司。原告同意了被告品酷公司的要求，遂于2011年11月11日与被告恒跃公司签订了《出口代理(合作)协议》书和《出口代理(合作)备忘录》，终止了与被告品酷公司此前的合同，由被告恒跃公司承继和履行被告品酷公司未了业务和所欠原告的垫付款和未收外汇的垫付款项。为保证原告收回预付款和未收外汇的垫付款以及顺利开展业务，被告恒跃公司、品酷公司和被告杜嘉俊在2012年8月24日向原告出具了一份《连带责任及情况说明书》，被告杜嘉俊愿以购买的位于上海同普路XXX弄XXX号XXX室的房屋为被告恒跃公司和品酷公司归还原告预付款和未收外汇的垫付款提供连带责任担保。在该份《连带担保及情况说明书》中约定，同普路房屋的抵押登记手续要至2013年7月份才能办理，届时无条件向原告提供已发生预付款金额(包括未收外汇的垫付款项)的抵押担保；该担保书还约定，同普路房屋抵押担保的预付款额度(即担保金额)以被告杜学彬与原告协商后确定。被告杜学彬(恒跃公司)在2014年1月3日给原告的《情况说明》函中确认：“截止至2013年12月31日，我公司(上海恒跃服饰有限公司)累计收到贵司支付的人民币3,969,037.61元的预付款”以及两笔“国外应收账款尚有797,026.80美元未收到”和“197,237.34美元未收到”。确认了同普路房屋抵押担保的金额。被告杜学彬、朱玉珍也承诺为恒跃公司和品酷公司归还占用原告的上述款项提供连带责任担保。以上担保人均出具了书面承诺担保书。上述合同到期后，原告与被告恒跃公司于2012年12月25日顺延签订了《出口代理(合作)协议》书和一份同样编号的《出口代理(合作)备忘录》。因现被告恒跃公司没有按约履行，造成原告未能按约收汇，且已没有可能收汇涉案标的金额。主要原因为：1、出运的货物在外方收货后60天后，原告在规定期限内没有正常收汇；2、部分出运后的货物遭到国外客户索赔，并拒付货款，造成原告已没有可能按约收汇；3、被告恒跃公司在收取原告30%预付款后，至今没有按约出运货物，也没有退还预付款；4、被告恒跃公司收取预付款后委托其他单位出运，造成原告实际已没有可能收回预付款。涉案合同生效后履行至今，由于出运数量多、且采取滚动式支付预付款和收汇结算方式，双方经常通过财务予以对账。被告恒跃公司在2014年1月3日出具的《情况说明》和《对账单》中，经双方确认对账后的内容如下：1、被告恒跃公司确认尚欠原告预付款人民币3,969,037.61元，该笔款项被告至今未能归还；2、尚欠原告已垫付给被告恒跃公司但至今未收到的外汇994,264.14美元，该笔款项被告此后用收汇方式归还了部分，但至今尚欠原告315,924.60美元未能归还。由于被告恒跃公司拖欠的款项早已超过约定的60天收汇期，原告多次催讨。被告恒跃公司虽多次向原告出具《情况说明》表示一定会通过出口收汇方式归还，但至今没有兑现承诺。综上，原告诉请判令：1、被告恒跃公司立即归还原告预付款人民币3,969,037.61元并支付利息人民币139,101.18元(利息计算方式：2014年1月4日至7月31日共计208天，人民币3,969,037.61元×6.15%年利率÷365天×208天=人民币139,101.18元)，两项合计人民币4,108,138.79元；2、判令被告恒跃公司立即归还原告未收外汇的垫付款315,924.60美元，折合人民币1,958,732.52元(按照汇率6.2计算)并支付利息人民币68,646.87元(利息计算方式：2014年1月4日至7月31日共计208天，人民币1,958,732.52元×6.15%年利率÷365天×208天=人民币68,646.87元)；2、被告品酷公司、杜学彬、朱玉珍、杜嘉俊为被告恒跃公司归还原告上述全部预付款和未收外汇的垫付款承担连带担保责任。被告恒跃公司、品酷公司、杜学彬、朱玉珍、杜嘉俊共同辩称：最初确实是由原告与被告品酷公司做涉案进出口代理业务，之后被告恒跃公司承接了被告品酷公司的业务。因原、被告根本没有对过业务账目，不存在被告恒跃公司欠原告款项的事实。理由如下：一、涉案出口代理业务的流程为：原告与外商建立出口合同关系，原告根据与被告的代理合同向被告恒跃公司支付预付款，被告恒跃公司备好出运的货物后，由原告预报关，并通知被告恒跃公司按指令金额开票给原告。被告恒跃公司装箱出运，由原告代付运费，并由被告恒跃公司按照实际出运的装箱单货物数量和金额开具外销发票给外商，发票售货方为原告。外商收取货物后，向原告支付外销发票金额的外汇货款。原告收到外汇货款后，将外汇核销换成人民币并办理退税。原告与被告恒跃公司对账后结算决算。结算时，外商支付的总价款-
原告预付款款项-原告应收代理费-
原告代付的各项费用=应当支付给被告恒跃公司的余额。二、双方代理出口业务做了四年，至今未对账决算结算。正常情况下，应当由双方公司对每笔出口业务在结汇后及时进行结算，但经被告恒跃公司多次要求，原告该部门负责人严伟一直拖延不结账，双方的出口业务又在几年内不断滚动累积，导致账目堆积未清。2013年年底的对账单，系原告公司的严伟利用原先要求被告恒跃公司提供的盖有公章的空白纸张伪造，对账单上的金额人民币3969,037.61元，只是原告支付给被告的余款金额人民币98,524,272.28元与被告恒跃公司开票给原告的发票金额人民币94,555,234.67元的差额数字，根本不能反映双方多年来的账目往来。双方采取预报关、预开票的方式操作，应当在每笔实际出运、外商付款后进行决算，并进行周期结算，但由于长期以来，没有进行过一单业务的决算，故而双方账目始终未清。三、双方的代理出口业务关系现因原告的严重违约行为已经终止，被告正准备对清款项，索要原告未结算给自己的货款，并对其违约行为要求索赔。另2014年5月，被告恒跃公司向美国客户4WHATITSWORTHINC公司出运的价值8.10万余美元的货物，因原告不及时向船运公司结算积欠的运费，导致船运公司行使留置权，扣押处置了该批货物，被告恒跃公司的美国客户未能收到该批货物，正向被告恒跃公司索赔。故被告恒跃公司已终止了与原告的出口代理业务，并将另行向原告索赔。四、双方代理业务终止后，被告恒跃公司对双方历年账目进行了检查，并向外商进行了核对，发现原告存在严重的账务问题：１、原告代理被告恒跃公司出口的全部货物中，外商已付清了所有应支付的货款，但原告只给了被告恒跃公司部分出口预报关单，并根据该部分报关单指令被告恒跃公司开具了部分发票，每笔业务都没有事后决算。2、原告至今没有开具任何代理费发票进行结算。3、原告从没有向被告提供所有外商支付外汇货款的明细清单以及原告核销外汇的情况和退税情况，并据此跟被告恒跃公司进行决算结算。4、原告从没有向被告恒跃公司垫付任何外汇，也没有依据向被告恒跃公司主张支付未收外汇的垫付款美元。综上，根据外商付款情况，被告恒跃公司非但没有结欠原告钱款，反而是原告应当向被告恒跃公司支付结汇后扣除相关费用后的余额。请求法院依法予以处理。经审理查明：2010年6月15日，原告(乙方)与被告品酷公司(甲方)签订《出口代理(合作)协议》一份，内容：一、甲方委托乙方代理出口的商品必须是符合国家及海关规定，允许出口的商品。甲方在产品出运过程中如有违反国家法律、法规的行为，由此产生的一切法律后果，均由甲方自行承担，乙方概不承担责任。二、出运方式：根据甲方对境外客户资信的了解，甲方确认以后T/T及FOB方式出货，货物出运后由乙方以OA/60DAY向中国出口信用保险投保，甲方负责督促客户按时付款。三、结算方式：甲方按收汇金额以1美元兑7.60元人民币结算汇率开具增值税发票交于乙方，原则上以乙方收汇后按增值税发票金额向甲方支付并结清货款。(注：上述结算汇率以出口商品的退税率为16%；人民银行美元买入价人民币6.81元为基准，若出口商品退税率发生变化、人民银行美元买入价超过+/-人民币0.02元，则双方友好协商作适当调整)。四、代理出口过程中所发生费用的承担：出口商品在送入货运指定装箱点或仓库前费用由甲方承担。码头包干费、报关费、中信保保险费、银行费用及各类出口许可证、产地证等费用由乙方承担(海关抽验所发生和引起的费用除外)。五、甲方负责国外接单，自行落实国内货源工厂，全权负责处理出口货物的质量、数量、交期等问题，并承担在产品出运后无法收汇的全部责任。六、乙方负责出口托运，货物报关、商检、单证的缮制、结汇、核销、退税等事宜。乙方若在规定期限内没有正常结汇，必须及时通知甲方，由甲方向国外客户提出交涉并催讨。必要时，甲方应及时委托并指定乙方，采取对外索赔的法律措施。七、如货运公司由甲方指定的，甲方需负责把出口退单、增值税发票及相关资料及时提供给乙方，若不能及时提供完整相关资料，导致退税无法办理或需征销项税，由此而造成一切损失均由甲方全部负责。八、在协议期间，如遇甲方的货物需出口到设限国，乙方有义务协助落实配额，并提供有偿使用。九、乙方在收汇后七天内凭银行收汇水单，甲方开具的增值税发票和专项缴款书，扣除实际发生的预付款及其他款项费用，将余数支付给甲方，结清货款。乙方作为代理方，在未收到甲方外商的外汇货款前，甲方不得以任何理由向乙方追偿货款。十、甲方在应承担的全部费用后，乙方不得以任何理由在未经甲方同意下，直接联络甲方的客户。所有乙方受甲方委托和工厂或外国客户所签署的合同，均属本出口代理协议附件，均受本出口代理协议条款的制约。十一、今后如发生纠纷，此协议可作为法律依据。未尽事宜，通过协商解决。如因此发生纠纷，则以乙方的注册地为司法管辖地。十二、本协议一式二份，双方各持一份，盖章签字后生效。十三、本协议有效期：自2010年6月15日至2011年12月31日。2010年10月20日，原告(乙方)与被告品酷公司(甲方)签订《出口代理备忘录》，内容：甲方委托乙方就代理出口给FABRICSTUDIOINC的产品达成以下约定：一、乙方受甲方委托与FABRICSTUDIOINC签订出货合同。甲方负责货物的生产，由于生产方面的原则(应为“原因”)导致不能出货的一切损失均由甲方承担。二、乙方与FABRICSTUDIOINC签订合同后，出运前2个月支付甲方合同金额30%的预付款(免息期为105天，超期后按千分之六每月收取利息)，出运后，凭提单入保中信保，乙方再支付甲方合同金额40%的预付款(免息期为45天，超期后按千分之六每月收取利息)。三、乙方按每出运1美元收取人民币0.249元作为代理费用，乙方收到FABRICSTUDIOINC的结汇后扣除代理费及其他费用，通知甲方开立增值税发票。乙方收到增值税发票后扣除70%预付款，将余款付给甲方，结清货款。本备忘录仅针对自2010年10月至2011年2月底期间涉及的与FABRICSTUDIOINC签订的出货合同生效。同年9月1日，被告品酷公司法定代表人徐建新出具授权书一份，内容：“上海飞马进出口有限公司，本人徐建新为江阴市品酷国际贸易有限公司法定代表人，现授权杜学彬为本公司全权代表。代表本公司行使本公司的一切权利和义务”。授权书上加盖被告品酷公司公章并由徐建新签名。2011年11月10日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《出口代理(合作)协议》一份，内容：甲、乙方双方为扩大进出口业务，更好的发挥各自优势，经友好、平等协商，就甲方委托乙方出口代理事宜达成以下协议：一、甲方委托乙方代理出口的商品必须是符合国家及海关规定，允许出口的商品。在甲方委托乙方出口的商品上若需要用到国外客户提供的辅料，客供辅料的进口手续由甲方代为办理。甲方在产品进出口过程中如有违反国家法律、法规的行为，由此产生一切法律后果，均由甲方自行承担，乙方概不承担任何责任。二、出运方式：根据甲方对境外客户资信的了解，甲方确认以后T/T及FOB或CFR方式出货，货物出运后由乙方以OA/60DAY向中国出口信用保险公司投保，甲方负责督促客户按时付款。三、结算方式：按出口代理(合作)备忘录(No.备12-120302)。四、代理出口过程中所发生费用的承担：出口商品在送入货运指定装箱点和仓库的费用、海空运费、货物运输保险费、海关查验费由甲方承担。码头包干费、报关费、中信保保险费、银行费用由乙方承担。五、甲方负责国外接单、自行落实国内货源工厂，全权负责处理出口货物的质量、数量、交期等问题，并承担在产品出运后无法收汇的全部责任。六、乙方负责出口托运，货物报关、商检、单证的缮制、结汇、核销、退税等事宜。乙方若在规定期限内没有正常结汇，必须及时通知甲方，由甲方向国外客户提出交涉并催讨。必要时，甲方应及时委托并指定乙方，采取对外索赔的法律措施。七、如货运公司由甲方指定的，甲方需负责把出口退单、增值税发票及相关资料及时提供给乙方，若不能及时提供完整相关资料，导致退税无法办理或需征销项税，由此而造成一切损失均由甲方全部负责。八、在协议期间，如遇甲方的货物需出口到设限国，乙方有义务协助落实配额，并提供有偿使用。九、乙方在收汇后七天内凭银行收汇水单，甲方开具的增值税发票和专项缴款书，扣除实际发生的预付款及其他款项费用，将余数支付给甲方，结清货款。乙方作为代理方，在未收到甲方外商的外汇货款前，甲方不得以任何理由向乙方追偿货款。十、甲方在应承担的全部费用后，乙方不得以任何理由在未经甲方同意下，直接联络甲方的客户。所有乙方受甲方委托和工厂或外国客户所签署的合同，均属本出口代理协议附件，均受本出口代理协议条款的制约。十一、今后如发生纠纷，此协议可作为法律依据。未尽事宜，通过协商解决。如因此发生纠纷，则以乙方的注册地为司法管辖地。十二、本协议一式二份，双方各持一份，盖章签字后生效。十三、本协议有效期：自2011年11月11日至2012年12月31日。原告(乙方)与被告恒跃公司(甲方)签订的《出口代理(合作)备忘录》(No.备12-120302)约定：一、乙方受甲方委托与境外客户签订出口合同，甲方负责货物的生产，由于生产方面的原因导致不能出货的一切损失均由甲方承担。二、乙方与外客商签订合同后，在出运前2个月支付甲方合同金额30%的预付款(免息期为60天，超期后按银行一年期利率每月收取利息)，出运后，凭提单入投中信保，乙方再支付甲方出运金额40%的预付款(免息期为30天，超期后按银行一年期利息每月收取利息)。三、乙方按出运发票每1美元收取人民币0.25元作为代理费用，货运出运后乙方报关金额扣除相应的费用(甲方应承担的)通知甲方开出增值税发票，乙方收到足额境外客商的结汇后，按增值税发票金额扣除70%的预付款，将余款付给甲方，结清货款。四、费用的承担：在FOB条件下，乙方承担集装箱运输包干费、中信保保险费、境内银行费。五、有关费用说明：1)集装箱运输包干费：40’货柜不超过人民币3,000元；2)空运人民币费用不超过货值的0.35%。六、本备忘录经双方签字盖章后生效，有效期至2012年12月31日。同年12月1日，被告恒跃公司法定代表人即被告朱玉珍出具授权书一份，内容：“上海飞马进出口有限公司，本人为上海恒跃服饰有限公司法定代表人，现授权杜学彬为本公司全权代表。代表本公司行使本公司的一切权利和义务”。授权书上加盖被告恒跃公司公章并由被告朱玉珍签字。2012年8月1日，被告品酷公司、恒跃公司、杜学彬、朱玉珍向原告出具《承诺书》一份，内容：“上海飞马进出口有限公司：上海恒跃服饰有限公司和江阴市品酷国际贸易有限公司的外贸业务由上海飞马进出口有限公司代理出口。由于近几年的公司业务在逐年扩大，特别是在集中投入生产阶段，一时占用一定的预付款资金。作为上述公司法人的全权代表，本人承诺用个人家庭房产为上述情形作担保，来保证两家公司的经营能正常运作”。承诺书上加盖被告品酷公司、恒跃公司的公章，被告朱玉珍、杜学彬作签字。2012年8月21日，原、被告签订《连带责任担保及情况说明书》一份，内容：“上海恒跃服装有限公司和江阴品酷国际贸易有限公司长期委托上海飞马进出口有限公司，且该外销业务全部纳入中信保。近年来业务量不断扩大。2010年-2011年底出口创汇754万美元。预计2012年的出口创汇量要超过1,000万美元。因恒跃、品酷两家公司经常使用飞马公司提供的预付款、故两家公司的全权代表杜学彬先生愿将为其儿子购买的位于同普路XXX弄XXX号902(中海紫御豪庭)的房产，抵押给飞马公司，作为使用预付款的担保(此后预付款的额度以杜学彬与飞马公司协商后发生的实际使用额为准)。由于该房产是期房，要在2013年6月30日后才能交付过户，他项权证要在明年7月份才能办理(附房产预售合同)。故现先书面确认担保(担保自出具本说明书即生效)届时无条件办理按向飞马公司提供足额的已发生额抵押担保”。前述说明书上加盖恒跃公司公章，并由被告杜学彬、杜嘉俊以及原告方的代表严伟签字。2012年10月30日，被告品酷公司与被告恒跃公司共同向原告出具《情况说明》一份，内容：因业务需要，原被告品酷公司与原告的出口业务，均转为被告恒跃公司委托原告出口。原被告品酷公司委托原告出口业务产生的债权、债务均转入被告恒跃公司，由此产生的经济责任由被告恒跃公司承担。在审理中，原告确认前述情况说明属实，原告与被告品酷公司之间的业务关系应当由被告恒跃公司承担付款责任。2012年12月25日，原告与被告恒跃公司又签订《出口代理(合作)协议》及《出口代理(合作)备忘录》各一份。协议除约定有效期为“自2013年1月1日至2014年12月31日”外，其他内容与前述2011年签订的《出口代理(合作)协议》一致；备忘录除约定“有效期至2014年12月31日”之外，其他内容与前述2011年签订的《出口代理(合作)备忘录》一致。2014年1月3日，被告恒跃公司向原告出具《情况说明》一份，内容：“上海飞马进出口有限公司：截止到2013年12月31日，我公司(上海恒跃服饰有限公司)累计收到了贵司支付的￥3,969,037.61元的预付款，我公司保证该款项将用于后续委托贵司代理出口的订单操作。如果没有足够订单并保证及时出运，我司愿意退还上述所收款项。截止到2013年12月31日，委托贵司代理出口给国外客商：4WHATITSWORTHINC.6565EWashingtonBlvdAngeles,CA9004USA的国外应收账款尚有USD797,026.80元未收到。其中，USD168,045.35确实为国外扣款，剩余USD628,981.45国外客商会陆续支付给贵司。委托贵司代理出口给国外客商：SHENTEXINTERNATIONALINC.751MONTEREYPASSRDMONTEREYPARK,CA91754UNITEDSTATESOFAMERICA的国外应收账款尚有USD197,237.34未收到。其中USD5,011.94确实为国外扣款，剩余USD192,225.40国外客商会陆续支付给贵司。上述款项如果在提单后60天贵司没有收到，我司愿意承担一切经济责任。另外应我司要求，我司指定的供货商无锡恒阳纺织有限公司直接开具给贵司的发票：XXXXXXXX～XXXXXXXX合计￥500,010元，是作为新订单RW2277/2289/2290/2335～39(合计USD254284.42)的预付货款，请贵司给予支付。我司确保上述订单及时出运，否则引起的一切经济和赔偿责任均由我司承担”。该情况说明上加盖恒跃公司公章并由杜学彬签字。在审理中，原、被告均确认该情况说明中涉及的全部是没有收汇的情况。另原告表示，就垫付款，截至原告起诉，原告收到前述情况说明中第一家外国客户521,417.82美元，收到第二家外国客户156,921.72美元，故原告对上述两家客户尚未收汇的金额为797,026.80美元+197,237.34美元-521,417.82美元-156,921.72美元=315,924.60美元。2014年4月7日，被告恒跃公司向原告出具《有关国外扣款调整销售及还款的说明》，内容：“上海飞马进出口有限公司：我司与美国4WHATITSWORTHINC的业务中，截止到2013年12月31日因货物报关出运后，部分产品存在质量问题，国外扣款金额＄282,328.98。我公司保证从2014年5月份起在三个月内累计有不低于＄40万美元的后续订单操作，由贵公司或上海飞船进出口有限公司代理出口，并调整相应的销售。如果没有足够订单并保证及时的出运和完整的收汇。我司愿意退回上述国外扣款对应的人民币款项，并承担由此引起的经济和赔偿责任”。2014年5月30日，原告向被告恒跃公司发出催款通知，内容：“上海恒跃服饰有限公司：兹有贵司委托我司代理出口项下的飞马预付款￥3,969,037.61元和国外应收帐款，贵司承诺期限已过，仍未按约定继续委托我司或上海飞船进出口有限公司出口有关货物，国外应收帐款亦处于拖欠状态。贵司拖欠我司的前述预付款，已严重影响到我司的资金周转，请贵司于2014年6月30日前归还我司预付款。超出归还期限，资金利息将按中国银行上海市黄浦支行贷款利率的3倍向贵司收取，我司主张债权所发生的费用，也将全额向贵司追偿。”被告恒跃公司收到前述通知后于2014年6月同时以电子邮件和快递方式向原告回复，申请对账，内容：“在2014年5月30日收到的催款通知中，贵司认为我司所欠的具体数据，我司认为应该在完全对账之后才能确认。我司现已收到国外确认的付款金额部分。其中FSI：美元9,392,436.43元；SH：美元2,523,221.24元；PI：美元28,292.16元合计金额为美元11,943,949.83(还不是全部)。另外，TYTE尚有近贰千万美元的收款，尚待确认具体金额。我司认为只有待完全核对清楚账务之后，才能确认具体的账款金额。所以今退回贵司的催账通知。我司现在申请对账。希望在完全对账后，可以有一个大家都满意的金额。”在审理中，原告与被告恒跃公司均确认：1、原告与被告品酷公司、恒跃公司合作期间，被告品酷公司、恒跃公司共计向原告开具金额为人民币9,455,234.67元的发票，原告直接向被告品酷公司、恒跃公司支付预付款共计人民币98,524,272.28元。原告表示，按照约定，原告与外商签订合同后原告先向被告品酷公司、恒跃公司付30%预付款，货物出运之后再付40%。上述70%的预付款是针对与外商合同所确定的应收外汇金额来计算的。原告在收汇后，再扣除70%的预付款，并且按照原、被告双方约定扣除代理费(每出运1美元收取人民币0.25元作为代理费)等，剩余的款项支付给被告品酷公司、恒跃公司。被告确认原告前述交易模式(包括代理费计算方式)，但表示实际操作过程中，原告并非均按照70%的比例支付预付款，且存在原告在收汇后不与被告结算的情形。2、原告根据被告品酷公司、恒跃公司的指令另向被告品酷公司、恒跃公司的供应商给付了一定金额的款项。3、双方之间的最后一票代理业务为2014年5月30日原告委托上海泓迅物流有限公司出运裤子(发票为14FH12CC004)该票业务，此后原告与被告恒跃公司之间没有发生任何新业务。此外，关于对账问题，原告表示，原告提交的2014年1月3日的情况说明即为原、被告对账的结果。除此之外，原告与被告在合作期间并没有进行其他对账。被告则表示，原、被告之间从未进行过全面对账。上述事实，由原告提交的2010年6月15日、2011年11月10日、2012年12月25日的出口代理合作协议、2010年10月20日、2011年11月10日的出口代理备忘录、2012年10月30日的情况说明、2010年9月1日、2011年12月1日的授权委托书、2012年8月1日的承诺书、2012年8月21日的连带责任担保及情况说明、2014年4月7日的有关国外扣款调整销售及还款的说明、2014年1月3日的情况说明，五被告共同提交的催款通知、对账申请的电子邮件及信件以及原、被告的当庭陈述为证。经质证，原、被告对彼此提交的上述证据的真实性均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。本院认为，从原、被告的诉辩称意见及各自提供的佐证证据来看，本案的争议焦点在于被告恒跃公司是否尚欠原告款项。根据原告与被告品酷公司、恒跃公司签订的协议及备忘录、原、被告确认的交易流程及原告按照被告恒跃公司、品酷公司指令向被告恒跃公司、品酷公司的供应商支付一定款项的事实来看，原告应按照以实际收取的外汇金额减去原告支付给被告品酷公司、恒跃公司的预付款及原告向被告恒跃公司、品酷公司的供应商给付的垫付款并扣除原告应收的代理费等费用的结算方式与被告恒跃公司进行结算，以确定被告恒跃公司是否尚欠原告款项。虽然，双方协议约定应由被告恒跃公司承担不能收汇的责任，但完全不影响原告须按照前述结算模式将已收汇与被告恒跃公司进行整体结算。在审理中，原告提交了2014年1月3日的情况说明及落款时间亦为2014年1月3日的对账单(内容：“致上海恒跃服饰有限公司：现将我司与贵单位业务往来(包括代理业务)清算对账情况知会贵单位，请在收到本对账单后三个工作日内确认。如无异议，请盖公章确认，请予以配合，谢谢。截至2013年12月31日止，贵单位尚欠我司人民币3,969,037.61元……”。对账单上同时加盖了原告与被告恒跃公司的公章。)，以证明原、被告已进行对账，被告则否认情况说明系全面对账的结果，且认为前述对账单系原告方的严伟利用原先要求被告恒跃公司提供的盖有公章的空白纸张伪造。本院认为，若将前述2014年1月3日的情况说明与对账单进行比对，易见情况说明对对账单中所称的人民币3,969,037.61元作出了更为明确的说明即该款项系预付款。换言之，即使对账单本身并非伪造，其亦不能作为双方已作全面对账的依据，探知是否全面对账，应从2014年1月3的情况说明入手。本院认为，前述情况说明系原告主张诉请的主要依据，原告并据此将诉请分为预付款与垫付款。很显然，情况说明的内容并不是对于双方截至2014年1月3日业务的综述或汇总，仅仅提到了预付款、垫付款。而无论是预付款还是垫付款，均仅系原告与被告品酷公司、恒跃公司之间业务结算须作处理的部分款项，难以全面反映双方之间的款项结算情况(包括原告就已收外汇是否已与被告恒跃公司进行结算)，难以作为被告恒跃公司尚欠原告具体款项的充分依据。因此，原告提供的2014年1月3日的情况说明难以作为双方已作全面对账的依据。本院认为，根据谁主张谁举证的基本举证规则，理应由原告对其主张作进一步举证。鉴于双方之间的交易时间较长、交易金额巨大，且原、被告对已收外汇、原告已向被告恒跃公司、品酷公司的供应商付款金额等未形成一致意见，本院向双方释明，或是进行全面对账、或是由原告申请司法审计。而原告明确表示拒绝对账与司法审计。因全面对账或司法审计的内容必然包括原告收汇金额、原告向被告客户垫付款项等重点查证事项，而这些均须原告配合提供相应凭证以供全面查证，现原告明确表示拒绝对账与司法审计，致使相关待查事实无法查证，故理应由其承担举证不能的法律后果。鉴于上述分析，原告主张被告恒跃公司支付相关款项的诉请，本院不予支持。与之同时，原告主张其余被告承担连带责任的诉请，本院亦难以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告上海飞马进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币54,748元，财产保全费人民币5,000元，两项合计人民币104,748元，由原告上海飞马进出口有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐慧莉
代理审判员 张高峰
人民陪审员 姚 月
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 贾婷婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。