广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7257号
上诉人(原审原告):广州市味研生物工程科技有限公司。
法定代表人：邱燕翔，该公司总经理。
委托代理人：武英华，系广东科德律师事务所律师。
委托代理人：杨海燕，系广东科德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李耀。
委托代理人：陈俊，系广东沃金律师事务所律师。
委托代理人：银希刚，系广东沃金律师事务所律师。
原审第三人：福建新农兴生物工程科技有限公司。
法定代表人：邱燕翔，该公司董事长。
委托代理人：李涵，系广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人广州市味研生物工程科技有限公司（以下简称“味研公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6085号民事判决。二、判决味研公司无需向李耀支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资差额80747元。三、判决味研公司无需向李耀支付解除劳动合同的经济补偿金50730元。四、本案的全部诉讼费用由李耀负担。
上诉理由：一、书面劳动合同并非认定劳动关系的唯一依据，李耀除了有一份与味研公司的书面聘任合同外，并未提供证据证实向味研公司提供劳动或接受味研公司的管理，实际上涉案的聘任合同并没有得到实际履行。二、李耀与邱燕翔于2015年9月25日签订的协议书已明确李耀是受聘于福建新农兴生物工程科技有限公司（以下简称“新农兴公司”），李耀任新农兴公司的总经理是新农兴公司董事会作出的决定，并非基于味研公司的委派，一审判决认定李耀担任新农兴公司总经理与味研公司和李耀签订的聘任合同约定一致，缺乏事实依据。李耀的工作地点是在新农兴公司，其为新农兴公司提供劳动，接受新农兴公司管理，工资也由新农兴公司支付，是新农兴公司的员工。一审判决认定李耀与味研公司存在劳动关系，事实认定错误，法律适用不当。三、李耀在一审已确认在2014年6月工作不足一个月，一审法院认定李耀的入职时间为2014年6月1日，与事实不符。李耀在2015年9月的《协议书》中已确认工作年限从2014年7月1日起算，因此，李耀的工作年限应自2014年7月1日起算。新农兴公司自2016年2月即开始停业停产，李耀自此没有再为新农兴公司提供劳动。一审判决应向李耀支付2016年1月至2016年6月7日的工资差额，缺乏事实和法律依据。四、一审判决以两份工资之和作为计算工资的标准不当。
李耀答辩称同意一审判决。
新农兴公司答辩称：一、李耀工作地点在福建，是在新农兴公司工作，接受新农兴公司管理，一审判决认定本案构成双重劳动关系，依据不足。二、2014年12月以后，味研公司已经不是新农兴公司的股东，双方无论是在公司法还是劳动法上都不构成法定意义上的关联关系。三、即使认定构成双重劳动关系，也应依法区分两个不同用工主体承担责任的比例和份额，一审未予区分判决味研公司承担全部责任不当。
味研公司在一审诉请判决：一、味研公司无需向李耀支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资差额80747元。二、味研公司无需向李耀支付解除劳动合同的经济补偿金50730元。三、本案全部诉讼费用由李耀承担。
一审法院查明：对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。各方当事人对李耀劳动关系的建立问题存在争议，李耀主张其与味研公司建立劳动关系，被味研公司委派至新农兴公司工作；味研公司和新农兴公司则主张李耀与新农兴公司存在劳动关系，与味研公司不存在劳动关系。
对于有争议的事实，李耀提交了如下证据：一、聘任合同。二、商业技术秘密协议书。上述证据一和二证明了李耀与味研公司存在劳动关系。三、李耀的任职决定，证明根据聘任合同，李耀被任命为新农兴公司总经理，全面负责新农兴公司生产、经营的管理工作。四、历史交易明细清单，证明味研公司作为用人单位向李耀发放25000元工资中的15000元的事实。五、收据，经手人为许春丽，加盖味研公司财务专用章，证明许春丽为味研公司财务人员。李耀当庭出示了证据五的原件予法庭核对无误。
味研公司确认李耀提交的证据一和二中印章的真实性，但主张该两份合同没有实际履行，与李耀建立劳动关系的是新农兴公司；以证据三没有原件表示无法确认真实性，但认为该决定由新农兴公司作出并盖章，主送新农兴公司的职能部门等，没有送给味研公司，因此与李耀存在劳动关系的是新农兴公司而非味研公司；对证据四中与原件核对无误的部分证据真实性予以认可，经核对原件，味研公司对中国银行2014年7月1日至2014年12月31日的交易明细清单、存款历史交易明细真实性予以确认，但认为味研公司没有向李耀发放过工资，其公司不会通过私人账户发放工资；对证据五不予确认，认为与本案无关，不能证明李耀所主张的许春丽是味研公司财务人员的事实。
新农兴公司以其并非合同当事人，表示对李耀提交的证据一和二的真实性不能确认，同时认为聘任合同约定李耀直接上级主管是味研公司的董事长，但李耀从未就其在新农兴公司的任职及工作情况向味研公司汇报，而是直接对新农兴公司董事会负责，聘任合同约定期限从2014年6月1日起，但李耀实际任职时间并非该时间，合同是补签的。新农兴公司对证据三真实性予以确认，认为从该证据的内容可知李耀的任命是经新农兴公司董事会决定，并不是由味研公司指派，李耀向新农兴公司董事长汇报工作，对新农兴公司董事会负责。对证据四真实性表示无异议，但认为凭交易清单不能证明李耀每月收取的15000元工资是味研公司发放，不能反映许春丽是代表味研公司还是受新农兴公司委托向李耀发放工资；另外的10000元是由新农兴公司员工徐国威个人账号发放给李耀，因此李耀与新农兴公司存在劳动关系；从转账记录可知，李耀出差的费用都是由新农兴公司报销，也就是说李耀是受新农兴公司管理，按照新农兴公司的规定享受福利待遇。对证据五的真实性表示无法确认，认为该收据与本案无关，无法证明许春丽是味研公司的财务人员。
味研公司主张与李耀不存在劳动关系，提交如下证据：一、新农兴公司出具的证明及其营业执照副本，证明新农兴公司出具证明确认与李耀存在劳动关系。二、邱燕翔与李耀签订的协议书，证明李耀与新农兴公司建立劳动关系，入职的起算时间为2014年7月1日，该协议书通篇内容均是李耀为新农兴公司提供劳动期间的股权激励。
李耀对味研公司提交证据一中的证明不予确认，认为该证明与李耀实际入职时间不符；对证据一中的营业执照真实性予以确认，认为证据一中的营业执照恰恰证明味研公司与新农兴公司的法定代表人为同一人，两家公司为关联企业。对证据二予真实性予以确认，认为根据协议书中“鉴于”部分第1条和第一条第1点，并结合新农兴公司提交的证据2015年下半年股东会第三次会议决议，说明邱燕翔至少持有新农兴公司80%，甚至100%的股权；根据协议书第三条第2点的第二款和第四条第4点，均有李耀不再担任新农兴公司或其关联企业董事或高级职员的表述，与聘任合同及商业技术秘密协议书和新农兴公司自认的相关情形相互印证，足以说明李耀与味研公司存在劳动关系，按照双方约定由李耀在新农兴公司担任相关职务并持有新农兴公司的干股等事实。
新农兴公司对味研公司提交的证据均予确认，并称李耀任新农兴公司的总经理，属于高级管理人员，由董事会决定聘任，其他第三方无权决定新农兴公司高层管理人员的聘任；新农兴公司与味研公司属于关联企业，存在混合用工关系，根据证据二邱燕翔与李耀签订的协议书约定内容看，李耀服务期限是从2014年7月1日起开始计算，故李耀主张的入职时间与之矛盾；李耀代持有新农兴公司股权，该协议书不能证明李耀与味研公司存在劳动关系。
新农兴公司确认与李耀存在劳动关系，其提交的证据包括：一、内资企业登记基本情况表，证明新农兴公司的历次股东变动情况，新农兴公司股东并非只有味研公司，还有其他股东，味研公司自2014年12月25日起不再是新农兴公司股东，从而证明味研公司无权单方面指派总经理，即使前期指派，自2014年12月25日后味研公司亦无权指派；该证据还证明李耀于2015年7月22日代邱燕翔持有新农兴公司的股权，作为新农兴公司的董事在工商部门登记备案，从而证明味研公司即使前期作为新农兴公司的股东指派李耀为新农兴公司总经理，在味研公司不再持有新农兴公司股权之日起，无权向新农兴公司指派高级管理人员。二、股东会、董事会议，证明新农兴公司实行董事会领导下的总经理负责制，公司重大事项须有董事会表决后再交由股东会决议，而公司高级管理人员的聘任则须由董事会表决决定，李耀属于我国《公司法》规定的高级管理人员，只能由新农兴公司董事会决定是否聘请，不可能由味研公司指派；李耀自2015年7月15日起不仅是新农兴公司总经理，还是董事，接受新农兴公司的劳动管理，具有人身依附性；李耀作为新农兴公司总经理，由新农兴公司董事会领导并管理，并非由味研公司管理。
味研公司对新农兴公司提交的证据不持异议，且认为新农兴公司的证据二与其提交的协议书相互印证，是李耀与邱燕翔的真实意思表示，应当认定李耀与新农兴公司存在劳动关系。李耀对新农兴公司提交的证据一和证据二的真实性予以确认，该证据结合味研公司提交的协议书，说明邱燕翔为新农兴公司的绝对控股股东，公司董事人员的增加或减少不影响味研公司与李耀存在劳动关系的事实；法律并不禁止李耀与味研公司建立劳动关系后被委派至新农兴公司工作。
综合审查各方当事人的举证和质证意见，并经核对有争议的证据原件，一审法院确认各方当事人提交证据的真实性，并据此认定如下事实：李耀与味研公司于2014年7月8日签订了聘任合同和商业技术保密协议书，聘任合同约定李耀的上级主管为味研公司董事长邱燕翔，所属部门为董事会，职务为味研集团执行总裁，分管新农兴公司全面管理工作等；薪酬综合待遇为基本工资8750元/月（税后）+绩效奖金10000元/月（税后）+职务补贴6250元/月（税后）；聘用合同期限为2014年6月1日至2022年5月31日。新农兴公司于2014年6月20日变更为现名，味研公司和邱燕翔均系其股东，2014年12月25日投资人（股权）变更，味研公司不再是新农兴公司的股东。2014年7月18日新农兴公司发布关于对李耀通知任职的决定，经董事会研究决定，任命李耀为新农兴公司总经理，全面负责生产、经营的管理工作，该文的签发人为邱燕翔，系味研公司和新农兴公司的法定代表人、股东。李耀主张其工资由味研公司发放15000元、新农兴公司发放10000元，其提交的中国银行账号交易清单显示，自2014年6月起至2015年12月止，李耀每月均收到由许春丽个人账户转账的工资和顾问津贴，其中2014年6月许春丽个人账户转账3750元和1875元两笔工资，徐国威个人账户转账工资3846.15元，其余月份均由许春丽个人账户转账工资10000元、顾问津贴5000元，个别月份有徐国威个人账户转账车辆补贴、差旅费等费用。李耀提交了经手人为许春丽，并加盖了味研公司财务专用章的收据，证明许春丽为味研公司财务人员。新农兴公司主张与李耀于2014年6月底建立劳动关系，从其支付2014年6月工资情况可以证明。新农兴公司承认李耀的工资均由其发放，在仲裁程序中新农兴公司确认其每月通过许春丽和徐国威转账支付李耀工资25000元。关于2016年的工资发放情况，李耀称新农兴公司已经发放了2016年1月至5月的工资共50000元，味研公司未予发放另外的每月15000元，2016年6月的工资，味研公司和新农兴公司均未予发放。新农兴公司否认向李耀发放2016年1月至5月的工资共50000元的事实，并称新农兴公司自2016年2月起处于停产停业状态，李耀自2016年2月1日起未再上班，新农兴公司承认未予发放李耀2016年1月份的工资。
另查明，广州市2015年职工平均工资为6764元/月。
李耀与味研公司发生劳动争议，李耀于2016年7月7日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、味研公司支付2016年1月1日起至2016年6月7日止的工资83045.98元。二、味研公司支付解除劳动合同的经济补偿金62500元。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月14日受理了该案，并于2016年11月1日作出穗开劳人仲案字[2016]926号裁决书：一、味研公司向李耀支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资差额80747元；二、味研公司向李耀支付解除劳动合同经济补偿金50730元。味研公司不服该仲裁裁决，于法定期限内，诉诸一审法院。
诉讼中，李耀于2016年12月8日向一审法院申请财产保全，一审法院于2016年12月9日依法作出（2016）粤0112民初6085号裁定，冻结味研公司的银行存款100000元或者查封、扣押其相应价值的财产。该裁定已执行。
一审法院认为：本案争议的第一个焦点为李耀与味研公司是否存在劳动关系问题。首先，李耀与味研公司签有聘任合同；其次，李耀在新农兴公司担任总经理职务，与聘任合同中约定的李耀的工作岗位、职责、劳动报酬等内容一致；再次，李耀提交证据能够证明许春丽系味研公司工作人员，而其通过个人账户向李耀支付工资；最后，味研公司与新农兴公司为关联公司，《中华人民共和国劳动合同法》并未否定关联公司与劳动者之间建立的双重劳动关系。上述事实足以证明味研公司与李耀建立了劳动合同关系，并且向李耀支付劳动报酬。味研公司主张其与李耀不存在劳动关系显然与事实不符，一审法院不予采信。
本案争议的第二个焦点为味研公司是否应当向李耀支付解除劳动合同经济补偿金问题。李耀以味研公司未支付拖欠工资为由，通过申请仲裁的方式向味研公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，味研公司应当向李耀支付解除劳动合同经济补偿金。关于计算经济补偿金的年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限的举证责任在用人单位，而味研公司和新农兴公司均并未就双方劳动关系的存续时间举证，故对于李耀在味研公司的工作年限，一审法院认定如下：一、虽然从工资发放情况可以认定2014年6月李耀工作不足一个月，但味研公司与李耀补签的聘任合同明确了合同的开始时间为2014年6月1日，视为味研公司认可李耀的工作年限从2014年6月1日起算。二、味研公司未举证证明李耀在新农兴公司担任总经理期间，其已经与李耀协商一致解除劳动合同。三、李耀以申请劳动仲裁的方式提出解除劳动合同，李耀申请仲裁的时间为双方劳动合同的解除时间。综上，因李耀的工资高于广州市2015年度职工月平均工资三倍，故经济补偿金按职工月平均工资三倍计算，味研公司应当向李耀支付的解除劳动合同经济补偿金为50730元（6764元×3×2.5月）。
本案争议的三个焦点为味研公司应否向李耀支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资差额问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，减少劳动报酬的举证责任在用人单位。新农兴公司主张其于2016年2月起停止生产经营，李耀自此未再上班，但并未举证证明，味研公司和新农兴公司在本案中未能举证证明已经向李耀发放了该期间的工资，应承担举证不能的法律后果。味研公司与李耀签订的聘任合同约定李耀每月工资25000元，且李耀每月实际领取的工资亦为25000元，故李耀以此为基数计算工资差额，一审法院予以支持。如前所述，李耀以申请劳动仲裁的方式提出解除劳动合同，因李耀申请仲裁的时间在2016年6月7日之后，其主张味研公司支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资差额，是对自己权利的合法处分。故扣除李耀自认的新农兴公司已支付2016年1月至5月的工资50000元，味研公司应当向李耀支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资80747元（15000元×5月+25000元÷21.75×5天）。
综上所述，味研公司诉请其无需向李耀支付经济补偿金和2016年1月1日至2016年6月7日的工资，缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、广州市味研生物工程科技有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付2016年1月1日至2016年6月7日的工资80747元给李耀。二、广州市味研生物工程科技有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付解除劳动合同经济补偿金50730元给李耀。三、驳回广州市味研生物工程科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，财产保全费1020元，均由广州市味研生物工程科技有限公司负担。
各方当事人在二审均未提交新的证据，一审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于李耀与味研公司是否存在劳动关系的问题。一审判决综合双方签订的聘任合同的约定内容、李耀实际的工作岗位、工资支付以及味研公司与新农兴公司的关联关系，认定李耀与味研公司构成劳动关系，依据充分，本院予以确认。味研公司上诉以双方签订的聘任合同没有实际履行为由主张双方不存在劳动关系，该主张与双方合同约定李耀“分管新农兴公司全面管理工作”和李耀实际出任新农兴公司总经理的事实明显不符，本院不予采纳。
关于李耀入职时间和离职时间的认定问题。味研公司与李耀签订的聘任合同对于合同起算时间明确约定为2014年6月1日，一审判决据此认定应视为味研公司认可李耀的工作年限自该日起算，依据确凿合理，本院予以确认。至于李耀的离职时间，该问题涉及工资支付，用人单位依法负有举证责任。味研公司和新农兴公司就此均未能举证予以证实，一审判决采纳李耀的主张，法律适用并无不当，本院亦予确认。
关于工资标准的问题，从味研公司与李耀的合同约定和实际的工资发放来看，一审判决认定工资标准为每月25000元，既有书面约定的依据，也有支付事实的佐证，依据充分确凿，本院予以确认。
综上，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对味研公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由广州市味研生物工程科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年七月十三日
书记员 谢汝华
陈欣