广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2586号
上诉人（原审原告、反诉被告）：桂林家乐实业开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区会仙路7号6栋1-2层。
法定代表人：梁毅华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：覃宁斌，广西宁斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁华娟，广西宁斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈东梅，女，汉族，广西师范大学教师，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：周金刚，广西君健律师事务所律师。
上诉人桂林家乐实业开发有限公司（以下简称家乐公司）因与上诉人陈东梅商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人家乐公司的委托诉讼代理人覃宁斌、梁华娟，上诉人陈东梅及其委托诉讼代理人周金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
家乐公司上诉请求：1、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初1243号民事判决书第一项判决，判令上诉人陈东梅向上诉人家乐公司支付剩余房款144810元，并向上诉人家乐公司支付截止2017年4月24日的逾期付款违约金51321元以及其后直至实际付清全部剩余房款144810元之日止的违约金（以144810元为计算基数，自2017年4月25日起按照《商品房买卖合同》约定的每日万分之四计算）；2、一审、二审的诉讼费由上诉人陈东梅承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。本案中，上诉人家乐公司与上诉人陈东梅于2014年10月3日签订《“华御公馆”商品房订购书》（以下简称订购书），约定房屋总价为788105元，折后709295元，上诉人陈东梅获得了折扣优惠78810元。订购书签订后，双方于2014年10月10日签定了《商品房买卖合同》及《补充协议》，在第四条计价方式与价款中，约定了房屋折后总价未709295元，以套内面积70.97平方米计算，该商品房单价为9994.29元。《补充协议》约定买受人发生逾期付款情形的，将丧失出卖人给与的房屋价款折扣优惠。根据一审查明的情况，上诉人陈东梅有66000元房款逾期支付的情形存在，依据《补充协议》的约定，上诉人陈东梅因此丧失了上诉人家乐公司给与的折扣优惠78810元，为此，上诉人家乐公司主张要求上诉人陈东梅支付剩余144810元有事实和法律依据。一审法院认为《商品房买卖合同》并没有约定折前、折后价格，是错误的。2、一审法院判决上诉人陈东梅从2016年11月8日起计算违约金，适用法律错误。一审已经确认，上诉人陈东梅按约支付了首付款219295元，并于2015年1月28日以公积金贷款的方式支付了274000元，于2015年3月1日支付了150000元，尚有66000元房款未支付给上诉人家乐公司。按照《补充协议》的约定，上诉人陈东梅应于2014年11月20日付清房款，因此，上诉人陈东梅应从2014年11月21日起至实际金额支付完毕之日止，按日向上诉人家乐公司支付逾期应付款万分之四的违约金。因此，一审法院判决上诉人陈东梅应于房屋修补完毕后次日即2016年11月8日起计算违约金是适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人家乐公司的上诉请求。
陈东梅辩称，1、上诉人家乐公司提供的涉案商品房出现贯穿性裂痕，其又不履行法定检测职责，无视上诉人陈东梅的不安抗辩权，是双方出现纠纷的根源，延期支付部分尾款的责任在上诉人家乐公司；2、上诉人家乐公司不履行赔偿上诉人陈东梅的承诺，再次违约，是双方纠纷延续的又一重要原因，一审法院回避该问题，不允许增加上诉人陈东梅的维修代理人建筑施工单位为被告，导致案件事实不能彻底查清；3、上诉人家乐公司逾期交房，超过90天，达到了退房的条件，一审法院没有支持上诉人陈东梅退房的合法诉求，是违法行为；4、上诉人家乐公司违规维修涉案房屋楼板裂缝的事实，侵犯了上诉人陈东梅的知情权和居住安全利益；5、本案《商品房买卖合同》补充协议中的多款约定，明显有利卖方，单方免除了出卖人的按时交房责任和按时办证责任，且无专门说明和明显标识，作为格式条款应视为无效条款；6、上诉人家乐公司增加购房款总额的要求没有法律依据，一审法院认定涉案房屋购房总金额为709295元是正确的。综上，涉案商品房出现贯穿性裂缝是重大质量问题，上诉人家乐公司始终没有查明原因，属于侵权行为。长时间逾期交房，属于违约行为。上诉人家乐公司侵权、违约在先，上诉人陈东梅有权延期支付余款，有权解除《商品房买卖合同》。请求二审法院驳回上诉人家乐公司的上诉请求。
陈东梅上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除上诉人陈东梅与上诉人家乐公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：14XXXXXX39），退还上诉人陈东梅交付的购房款本金643295元、配套费5034元及相应的资金占用利息97249元（以648329元为基数，按年利率6%自2017年7月暂计至上诉之日，实际利息计算至全部支付之日止）；3、上诉人家乐公司向上诉人陈东梅支付违约金32416元；4、本案诉讼费、鉴定费、律师费等一切费用由上诉人家乐公司承担。事实和理由：1、涉案房屋出现贯穿性裂缝，属于重大质量问题，上诉人家乐公司不履行法定检测职责，无视上诉人陈东梅的不安抗辩权，一审判决上诉人陈东梅负没有按时支付商品房余款的责任，是错误的；2、上诉人家乐公司不履行赔偿上诉人陈东梅的承诺，再次违约，是双方纠纷延续的又一重要原因，一审法院回避该问题，不允许增加上诉人陈东梅的维修代理人建筑施工单位为被告，导致案件事实不能彻底查清；3、上诉人家乐公司逾期交房，超过90天，一审法院没有支持上诉人陈东梅退房的反诉请求，违反法律规定；4、本案《商品房买卖合同》补充协议中的多款约定，明显有利卖方，单方免除了出卖人的按时交房责任和按时办证责任，且无专门说明和明显标识，作为格式条款应视为无效条款；5、上诉人陈东梅的未付余款，应为上诉人陈东梅的不安保证金，由于涉案房屋出现贯穿性裂缝的重大质量问题，上诉人家乐公司未按规定进行法定检测，违约在先，依据《合同法》的规定，上诉人陈东梅享有不安抗辩权，有权推迟支付余款，将其作为安全保证金，保证商品房再次发生问题能制约出卖人。综上，涉案商品房出现贯穿性裂缝是重大质量问题，上诉人家乐公司始终没有查明原因，属于侵权行为。长时间逾期交房，属于违约行为。上诉人家乐公司侵权、违约在先，上诉人陈东梅有权延期支付余款，有权解除《商品房买卖合同》。请求二审法院支持上诉人陈东梅的上诉请求。
家乐公司辩称，1、上诉人陈东梅违约事实清楚，不享有不安抗辩权；2、上诉人家乐公司不存在逾期交房的行为，上诉人陈东梅的主张与事实不符；3、双方签订的合同条款合法有效；4、上诉人陈东梅认为未付余款是作为不安保证金，该观点没有法律依据。
家乐公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付剩余房款144810元；2、被告向原告支付截止至2017年4月24日的逾期付款违约金51321元及实际付清全部剩余房款144810元之日止的违约金（以144810元为计算基数，自2017年4月25日起按照日万分之四计算）；3、被告向原告支付律师费6500元；4、被告承担本案全部诉讼费。
陈东梅向一审法院反诉请求：1、解除双方于2014年10月10日签订的《房屋买卖合同》；2、反诉被告向反诉原告返还已付的购房款643295元、配套费5034元，并按上述款项总额的5%支付违约金32416元；3、诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月3日，原、被告签订了《“华御公馆”商品房订购书》（以下简称订购书），约定被告订购位于桂林市七星区华御公馆3栋2单元6楼1号房，建筑面积87.47㎡，建筑面积单价9010元/㎡，房屋总价788105元，折后788105元×0.9＝709295元。该订购书还约定，买卖双方将来签署的《商品房买卖合同》与本《订购书》约定不一致的，以《商品房买卖合同》为准。2014年10月10日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定被告购买由原告开发的位于桂林市七星区商品房，套内建筑面积70.37平方米，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米9994.29元，总金额709295元。买受人按首付+公积金贷款或组合贷款支付房款：买受人于签约之日付清房款219295元，其余房款490000元以贷款方式支付至出卖人账户。买受人必须在本合同签订之日起30日内办理银行按揭和公积金贷款手续。未能获得贷款或未能足额获得贷款的，买受人在银行、公积金决定贷款事项之日起10日内必须补足银行公积金不予批准或不予足额批准贷款的差额部分房款。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过90日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金。出卖人应当在2015年5月30日前，将符合国家和桂林市住房和建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》（市住建{2010}9号）的有关规定及本合同约定的其他交房条件的商品房交付买房人使用。在约定的商品房交付期限前，买受人应付清全部房价款，付清或缴清约定的费用、税金、维修资金等，否则，该商品房交付日期相应顺延至全部支付义务完成之日起7天内，且出卖人对此不承担违约责任。买受人发生逾期付款（包括房价款以及约定的费用等）或出卖人代偿情形的，将丧失出卖人给予的房价款折扣优惠，买受人须在约定的商品房交付期限前按照折扣前的价款总金额补足价款。因买受人违约致使出卖人采取诉讼或仲裁方式主张权利的，买受人应当承担出卖人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等其他实现权利的费用。合同签订后，被告共计向原告支付了购房款643295元，尚欠66000元至今未支付。
2014年11月，被告购买的房屋楼面有裂缝，该房屋的施工单位桂林市象山建筑安装公司编制了《钢筋混凝土楼面裂缝修补方案》，并经过监理单位及设计单位的同意。2015年1月14日，华御公馆3#楼经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位五方验收，综合验收结论为工程质量合格。2016年10月，桂林市象山建筑安装公司对被告购买的房屋南面卧室地面找平砂浆收缩性裂纹进行了维修，于2016年10月28日维修完毕，并经验收合格。2017年4月20日，被告因房屋南面卧室地面开裂问题第二次向质监站投诉。2017年4月28日，质监站会同原告、桂林市象山建筑安装公司、广西隆欣监理公司、桂林市建筑设计研究院及被告本人到该房屋南面卧室查看楼面修复情况，各方代表均未发现新裂缝，被告本人亦未能当场指出新裂缝。
另查明，原告为本案诉讼支付律师费6500元。
一审法院认为，关于本诉部分。原告与被告陈东梅签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当完全履行合同约定的义务。被告未在合同约定的期限内付清购房款，至今，被告尚欠原告购房款66000元，故被告应支付原告购房款66000元。原告认为，被告应于2014年11月20日前付清余款66000元，否则应按折前价款总额补足144810元。《订购书》约定房款的计价方式是以建筑面积计算，《商品房买卖合同》约定房款的计价方式是以套内面积计算，《订购书》还约定了《商品房买卖合同》与《订购书》约定不一致的，以《商品房买卖合同》为准，故房款的计价方式应以套内面积计算，房款总额为709295元。虽然《补充协议》约定买受人发生逾期付款情形的，将丧失出卖人给予的房价款折扣优惠，但《商品房买卖合同》并没有约定折前、折后的价格，故原告要求被告按房屋总价788105元支付其剩余房款的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。关于被告违约责任的认定及违约金的计算。2015年1月14日，本案涉诉房屋经五方验收合格，但该房屋的南面卧室地面出现裂缝，桂林市象山建筑安装公司两次对上述裂缝进行了修补，于2016年10月28日全面维修完毕，验收合格,该房屋已达到法律规定及合同约定的交付条件，鉴于被告购买的房屋南面卧室地面出现裂缝，该院认为，被告应于房屋修补完毕之日起十日内（即2016年11月7日前）将购房尾款支付原告，被告至今未支付该购房尾款，其行为已违约，应按合同的约定承担违约责任，故被告应从2016年11月8日起，以66000元为基数，按日万分之四支付原告违约金。《补充协议》约定，因买受人违约致使出卖人采取诉讼或仲裁方式主张权利的，买受人应当承担出卖人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等其他实现权利的费用，故原告要求被告支付其为本案诉讼支付的律师费6500元的诉讼请求，该院予以支持。
关于反诉部分。反诉原告诉称，本案涉诉房屋存在严重质量瑕疵，且逾期交房超过90天，反诉原告有权解除合同。首先，本案涉诉房屋南面卧室地面出现裂缝，反诉原告并没有举证证明房屋存在严重质量问题导致合同目的不能实现，应承担举证不能的责任。并且，该房屋经过了五方验收合格，反诉被告也对地面裂缝进行了修补，已达到法律规定及合同约定的交房条件。其次，《补充协议》约定，在房屋交付期限前，买受人应付清全部房价款，否则，该商品房交付日期相应顺延至全部支付义务完成之日起7天内，反诉原告至今未付清购房款，反诉被告并不存在逾期交房的违约行为，故反诉原告诉请要求解除双方于2014年10月10日签订的《商品房买卖合同》及返还购房款、配套费及支付违约金的反诉请求，无事实及法律依据，该院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈东梅支付原告桂林家乐实业开发有限公司购房款66000元及违约金（违约金计算：从2016年11月8日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按日万分之四计算）；二、被告陈东梅支付原告桂林家乐实业开发有限公司律师费6500元；三、驳回原告桂林家乐实业开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陈东梅的诉讼请求。本案本诉收取案件受理费4339元，由原告桂林家乐实业开发有限公司负担2689元，被告陈东梅负担1650元；本案反诉收取案件受理费5304元，由反诉原告陈东梅负担。
本院庭审时，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据在卷佐证。上诉人家乐公司提交《商品房预（销）售登记总表》，拟证明本案涉案房屋已于2014年10月30日办理预告登记，登记的房屋总价款为788105元。对此，上诉人陈东梅的质证意见是：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因该《商品房预（销）售登记总表》上有部分内容是手写的，且手写地方也没有盖章。本院认为，该证据购房者姓名、备案时间、备注及变更栏的内容虽然为手写，但房屋总价款一栏788105元及查询日期上加盖有桂林市房屋交易和产权管理中心的红色查询专用章，且上诉人陈冬梅并无证据证实该“总表”上的手写内容系伪造的，故对该证据拟证的涉案房屋的预告登记时间和备案登记总价予以采信。上诉人陈东梅提交证据一，即不动产登记信息系统查询证明，拟证明涉案商品房土地抵押权2017年8月6日才撤销抵押，根本无法在法定交房日90天内办理房屋不动产权证。对此，上诉人家乐公司的质证意见是：对该证据的真实性无异议，但与本案无关。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》约定：“出卖人应当在2015年5月30日前，将符合国家和桂林市住房和建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》（市住建{2010}9号）的有关规定及本合同约定的其他交房条件的商品房交付买房人使用。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将需要由其提供的办理房屋登记的资料报送桂林市房产管理局。在约定的商品房交付期限前，买受人应付清全部房价款，付清或缴清约定的费用、税金、维修资金等，否则，该商品房交付日期相应顺延至全部支付义务完成之日起7天内，且出卖人对此不承担违约责任。”本案中，上诉人陈东梅至今尚欠购房款66000元，按上述约定商品房交付日期尚不能确定，因此，该证据拟证涉案商品房无法在法定交房日90天内办理房屋不动产权证的理由不能成立。上诉人陈东梅提交证据二，即：1、楼板裂缝图片；2、楼板裂缝修补后图片：3、钢筋混凝土楼面裂缝修补方案。拟证明：1、2014年11月8日涉案钢筋混疑土楼面裂缝已经修复。2、2014年11月10日涉案钢筋凝土楼面裂缝修补方案才被批准，该方案是否真实存疑。3、涉案钢筋混凝土楼面裂缝修补没有按法律规定修补是无方案修补。对此，上诉人家乐公司的质证意见是：对该组证据1中的图片显示的时间不予认可，因手机拍照的时间是可以调整的。本院认为，上诉人陈东梅自己对拟证明的内容并不确定仅是存疑，且上诉人家乐公司对图片的拍照时间亦有异议，故该组证据不具有拟证内容成立的证明效力。上诉人陈东梅提交证据三，即：1、钢筋混凝土楼面裂缝修补验收；2、地面找平层砂浆裂纹修补说明。拟证明：1、涉案钢筋混凝土楼面裂缝修补验收没有验收日期，是否真正验收存疑。2、地面找平层砂浆裂纹修补说明中监理单位的印章与钢筋混凝土楼面裂缝修补验收的印章不同，是否真实存疑。对此，上诉人家乐公司的质证意见是：该组证据不属于二审新证据，对其证明内容有异议，不能证明是贯穿性裂缝。本院认为，该组证据并非二审新证据，已经过一审质证和认证，予以认同，不再赘述。上诉人陈东梅提交证据四，即：1、一步阳台图片2张；2、图纸。拟证明：1、2016年1月20日涉案房屋拆除了阳台上部的钢梁和下部的钢筋，恢复后没有验收，不符合交房条件。2、2016年1月20日，该房仍然在建设中，不符合交房条件。上诉人家乐公司的质证意见是：该组证据不属于二审新证据，对其证明内容有异议，阳台拆除与建设都与上诉人家乐公司无关，是上诉人陈东梅的个人行为。本院认为，该组证据并非二审新证据，已经过一审质证和认证，予以认同，不再赘述。上诉人陈东梅提交证据五，即录像，拟证明本案所提供的图片为涉案房屋裂缝图片和施工图片。上诉人家乐公司的质证意见是：录像的时间在录影资料上没有显示，对证明内容有异议，该证据不能证明所录的房间是本案涉案房屋。本院认为，该证据无录影时间，结合上诉人至今未收房的事实，其拟证内容不能证明房屋的现状，仅作为参考依据。
上诉人家乐公司对一审判决查明的事实无异议。
上诉人陈东梅对一审判决查明的事实，除“2015年1月14日，华御公馆3#楼经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位五方验收，综合验收结论为工程质量合格。”提出“此验收报告没有日期和具体哪栋楼”之异议外，其余事实无异议。
经查，上诉人陈东梅提出的上述验收报告没有日期和具体哪栋楼之异议，与报告内容不符。
综上，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的焦点问题为：一、本案商品房买卖合同是否应予解除；二、双方在履行合同过程中，谁应该承担违约责任；三、上诉人陈东梅是否应当承担上诉人家乐公司为诉讼所支付的律师费6500元。关于第一个焦点问题，上诉人陈东梅提出涉案房屋出现贯穿性裂缝，属于重大质量问题，对此，一审查明的事实是：“2016年10月，桂林市象山建筑安装公司对被告购买的房屋南面卧室地面找平砂浆收缩性裂纹进行了维修，于2016年10月28日维修完毕，并经验收合格。”以及“2017年4月20日，被告因房屋南面卧室地面开裂问题第二次向质监站投诉。2017年4月28日，质监站会同原告、桂林市象山建筑安装公司、广西隆欣监理公司、桂林市建筑设计研究院及被告本人到该房屋南面卧室查看楼面修复情况，各方代表均未发现新裂缝，被告本人亦未能当场指出新裂缝。”且上诉人陈东梅对该查明事实并无异议，又未能提供充分、确实、有效的证据予以证实目前房屋还存在贯穿性裂缝，故对上诉人陈东梅提出的房屋仍有质量问题的意见不予采纳。因此，上诉人陈东梅因房屋质量问题请求解除商品房买卖合同的理由不能成立。关于第二个焦点问题，因双方有效的协议约定：“在约定的商品房交付期限前，买受人应付清全部房价款，付清或缴清约定的费用、税金、维修资金等，否则，该商品房交付日期相应顺延至全部支付义务完成之日起7天内，且出卖人对此不承担违约责任。”在房屋原楼面裂缝已经维修合格达到交房条件不存在不安抗辩之事实的情况下，上诉人陈东梅仍拒绝收房和支付购房尾款，显然应该由上诉人陈东梅承担违约责任。关于第三个焦点问题，一审判决认为的“双方《补充协议》约定，因买受人违约致使出卖人采取诉讼或仲裁方式主张权利的，买受人应当承担出卖人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等其他实现权利的费用，故原告要求被告支付其为本案诉讼支付的律师费6500元的诉讼请求应予支持。”符合双方的约定并无不当，本院予以支持。
另，上诉人家乐公司请求判令上诉人陈东梅向其支付剩余房款144810元的问题，因上诉人陈东梅购买上诉人家乐公司开发的房屋总价是折后价，曾获得78810元的优惠，一审查明的事实表明上诉人陈东梅至今尚欠上诉人家乐公司66000元购房款，按照《补充协议》的约定：“买受人发生逾期付款情形的，将丧失出卖人给与的房屋价款折扣优惠。”故上诉人家乐公司请求判令上诉人陈东梅支付购房余款144810元〔66000元+78810元（优惠价）〕有事实依据，其理由成立，本院予以支持。对此，一审判决以“《商品房买卖合同》并没有约定折前、折后的价格，原告诉请没有事实依据”为由，不予支持上诉人家乐公司的上述请求，与本案双方当事人“合同”约定的真实意思不符，本院予以纠正。
综上所述，上诉人家乐公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人陈东梅的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初1243号民事判决第二项、第四项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初1243号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人陈东梅支付上诉人桂林家乐实业开发有限公司购房余款144810元及违约金（违约金计算：以应付款144810元为基数，按日万分之四，从2016年10月29日起至实际付清之日止）。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉和反诉受理费共计人民币9643元，由上诉人家乐公司负担2689元，上诉人陈东梅负担6954元；二审案件受理费共计人民币11140元（上诉人家乐公司预交4223元，上诉人陈东梅预交6917元），由上诉人陈东梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 陆建华
审判员 唐 勇
二〇一七年十二月二十日
书记员 阳雨芹