湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2232号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司。
法定代表人：甘军宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：郁康明，湖南杰联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张专，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省第四工程有限公司。
法定代表人：周先平，该公司经理。
委托诉讼代理人：周四清，湖南君义律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司与被上诉人湖南省第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2015年8月28日作出（2015）永冷民初字第791号民事判决书。中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2016年1月26日作出（2015）永中法民一终字第549号民事裁定，将本案发回重审。湖南省永州市冷水滩区人民法院依法另行组成合议庭并作出(2016)湘1103民初407号民事判决，现中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、华新项目公司出具的《造价鉴定报告》鉴定依据不足，该鉴定报告在内容、形式以及鉴定程序上均不符合法律规定，不能作为定案依据，应重新鉴定；2、一审判决利息部分缺乏法律依据；3、一审程序违法，应当中止审理待其它案件审结后，再行裁判。
湖南省第四工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决依据的鉴定报告，该鉴定报告系依据三方提供的签证资料作出，鉴定报告合法有效；关于利息部分按理应从2010年8月28日后开始计算，因为此时已经竣工验收，上诉人接收了工程却没有付款。
湖南省第四工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告：1、支付原告工程款3,598,932.20元；2、被告支付工程实际交付之日起至拖欠工程款支付完毕止期间的欠款银行贷款利息（其中2010年9月1日至2014年6月30日的银行利息1,158,856元）；3、被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院认定事实：被告第二机楼土石方工程，原告依法中标后，被告于2009年3月23日向原告送达永州市建设工程施工招标中标通知书。2009年5月31日，原、被告签订《第二机楼土石方施工协议》，该协议约定：工程内容为土石方施工，包括约土石方17.5万m³工程开挖、回填、外运和弃土，施工场地内的拆迁和青苗补偿等工作内容；承包方式为本工程采取包工包料、总费用包干方式；开工日期为2009年5月31日，竣工日期为2009年8月31日；除不可抗力因素外，其他任何原因引起工期延误，每延误一天处违约金3000元，超过15天的，自16天起被告有权单方解除合同；工程总价款2,795,289元，其中包括房屋拆迁和青苗补偿费等50万元；本合同价款采用固定价格方式确定（风险范围以外合同价款调整方法是，征地拆迁与青苗补偿等50万元，如遇特殊情况，需要增加费用，必须经被告确认并同意；工程如需变更，必须经变更同意签字后，经变更代表或监理工程师签证，可按合同6.3.3.4.B计价办法增减工程造价）；如被告提供勘探资料土石比（提供的工程量清单）与实际不符，在增减5%以内双方不予调整工程价款，超过5%以上部分允许以投标单价按实增减工程价款（合同6.3.3.4.B）；工程竣工验收合格后，原告编制工程决算，经被告审计部门审计同意后，原被告按最终的审计价格进行结算，确认后90天内付清全部工程决算款及相应的质量保证金；监理单位委派的工程师为曾习林，行使涉及工程合同造价职权须被告同意；被告派驻的工程师为唐建甫，职权为被告工地代表，行使施工现场管理权限；工程竣工验收通过，原告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；原告应于竣工验收合格后15日内移送竣工结算报告及完整的结算资料给被告审计，被告收到后45日内将初审结果交给原告，原被告在60日内达成意见，否则依约定处理；被告无正当理由不支付工程结算款，所欠部分按银行贷款利息付给原告欠款利息，等等。合同签订后，因征地拆迁、青苗补偿的费用和工作难度问题，原、被告口头协商确定合同内征地拆迁、青苗补偿工作由被告承担，费用由被告支付给被拆迁人；原告负责苗圃办公楼、员工宿舍拆除、废渣外运、垃圾挖运等，具体工程量按实计量。2009年10月10日原告向被告提出修改协议，同月23日原、被告双方签订了一份补充协议，约定：基于原告在工程项目所在地的周边倒土作业确实存在一定困难，被告同意另行增加50万元的工程造价，并计入总价包干，该造价是指土石方量运距增加所产生的一切费用，等等。原、被告在进行上述工作的同时，原告于2009年12月20日提出开工报告，写明开工日期为2009年12月23日，计划完工日期为2010年3月24日，被告签字同意开工。原告施工过程中，发现土石方实际工程量与预算不符，于2010年1月5日与被告、监理方、长沙融城测绘技术有限公司对土方进行复测，测得为186,586立方米，原告、被告及监理代表均签字认可。原告完成地表土清除工作后向被告提出对石方进行测量，被告答复可先行开挖，原告即开挖。2010年4月28日原、被告与监理方、永州市勘测设计院对原告开挖过的余下石方进行测量，测得石方量为120,327.2立方米，对该结果，原告、被告及监理代表亦签字认可，此前原告已开挖22963.5立方米石方不在测量结果内。原告施工过程中，因设计开挖标高调整，原告在1区超挖外运石方量90立方米，挖机回填台班费2025元，被告认可计量；被告改变1区东侧坡度设计，而增加挖机台班费15,750元。因雨水过多造成工程边坡塌方。原告于2010年8月13日向被告提出塌方施工方案，被告及监理方均表示同意。施工后确认：挖机台班43小时，挖甩塌方17490立方米，挖运土方6996立方米，挖运石方27,984立方米。原告承建的该工程于2010年8月28日通过最终竣工验收合格，交付被告使用。工程交付使用后，原、被告双方为工程总方量、石方量未能协商确定，原告于2010年11月15日又向被告提出了书面报告要求确定，但无结果。2011年1月18日原告向被告提交了总金额为6,224,536.2元的工程结算书，该书写明编制依据为：1、设计图、竣工验收图；2、合同协议书、补充协议、工程量清单、工程量签证单等；3、人工工资按44元/工日，税金按湘建价（2009）3号文执行。被告收到原告的结算书，没有向原告出具初审结果。原、被告协商过程中，于2011年11月15日为向上争取资金双方虚签订了一份《第二机楼土石方施工合同》补充协议二，主要内容是：根据永州市勘察设计院设计图上标示的增加挖方30,477立方米，参照原合同计算一立方米土石方的金额约为15.97元，总预算金额为486,717.69元，最终与原合同一同按实结算。原、被告双方因不能就工程结算达成协议，原告提起诉讼。本案诉讼过程中，法院依法委托华新项目管理有限公司对上述工程造价进行了鉴定，该工程总造价为6,181,257.48元。现被告已向原告支付工程款2,625,604元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告在公开招标中中标被告的第二机楼土石方工程，原、被告双方因此签订的《第二机楼土石方施工协议》是双方真实意思的表示，其形式和内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。被告辩称该合同是无效合同，既无证据证实，理由又不充分，对被告该主张不予支持。合同签订后，原、被告为有效解决履行合同中遇到的问题，就征地拆迁、青苗补偿、苗圃办公楼及员工宿舍拆除、废渣外运、垃圾挖运、边坡塌方、开挖标高调整等方面达成的工程量增减协议，亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效民事法律行为，应受法律保护。上述工程于2010年8月28日竣工验收合格并交付被告使用后，被告应按合同约定及时向原告支付剩余工程款。现该工程经法院依法委托鉴定工程总造价为6,181,257.48元，除被告已支付工程款2,625,604元外，被告尚欠3,555,653.48元，现原告诉请要求被告支付，符合法律规定，予以支持，但超出的诉请部分，不予支持。工程竣工验收合格并交付被告使用后，原告于2011年1月18日即向被告提交了工程结算书，被告应在收到后45日内给出初审结果，但被告未出结果，且被告承认欠原告工程款未付足，现原告依据合同约定要求被告支付逾期支付工程款的银行贷款利息，理由充分且符合法律规定，应予以支持，其支付日期应从2011年5月5日开始计算。重审过程中，被告再次提出重新鉴定申请，但无充分证据证实原鉴定存在无效或违法情形，亦无充分证据推翻原鉴定结论，其申请所依据的主要是湖南省永州工程地质勘察院出具的被告第二通信机楼岩土工程勘察报告、《第二机楼土石方施工合同》补充协议二和永州市勘察设计院2015年12月18日的说明及测量图，而这三组证据法院在证据分析、事实认定中已作出说明，原、被告在合同履行中对土、石方量已重新、及时作了测量，且与法院依法查明的事实不符，因此，依法对被告该重新鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司自本判决生效之日起十日内向原告湖南省第四工程有限公司支付工程款3,555,653.48元及利息（利息以工程款3,555,653.48元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年5月5日开始计算至工程款付清之时止）；二、驳回原告湖南省第四工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44,862元，鉴定费40,000元，共计84,862元，由原告湖南省第四工程有限公司负担2862元，被告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司负担82,000元。
本院二审期间，上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司、被上诉人湖南省第四工程有限公司均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点为：一、一审法院采信华新项目管理有限公司作出的工程《造价鉴定报告》是否正确。上诉人认为华新项目管理有限公司的鉴定，存在程序违法、鉴定结论依据明显不足等问题，应重新鉴定。但上诉人未能提供有效证据证实原鉴定存在无效或违法情形，亦无充分证据推翻该结论，且该鉴定意见作出后，华新项目管理有限公司对上诉人、被上诉人的异议均作出了合理解释。故一审法院采信该鉴定意见并无不当。本案的土方石方均已被挖走，无法还原地质原貌，已不具备重新现场鉴定的条件，即使再次组织鉴定，在不具备现场鉴定条件的情况下，只有依据现有签证资料作出关于土石比的比例数据推定。双方提交的关于土石比的书面证据材料主要有三种，第一种是签订施工合同时，合同约定的预测数据；第二种是双方均签字认可的05、06号现场签证单；第三种是依据监理方日志推算出的土石比。从这三种证据材料的可靠性角度考虑，明显第二种材料更具有可靠性，既是施工现场形成，又经双方签字认可，更值得采信。第一种数据是预测的数据，与事实不符。第三种数据未经本案双方认可，证明效力明显弱于第二种证据材料。故鉴定人依据第二种材料作出关于土石比的鉴定意见是正确的。上诉人要求重新鉴定的请求，因无法实行，也无必要性，故本院不予支持。二、一审判决利息部分是否正确。涉案工程早已竣工验收合格并交付上诉人使用。被上诉人于2011年1月18日即向上诉人提交了工程结算书，上诉人应在收到工程结算书后45日内给出初审结果，但上诉人并未作出初审意见，拖延支付工程款至今，利息应从工程款应当支付之日起计算。一审法院判决上诉人从2011年5月5日开始计算利息并无不当。另本案不属于法律规定应当中止审理的法定情形，上诉人主张一审应当中止审理没有中止，审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44,862元，由上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年一月十八日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。