福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2409号
上诉人（原审原告）：张新明，男，1966年2月25日出生，汉族，住福州市仓山区，
委托诉讼代理人：江发春，福建汇德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建启明星投资管理有限公司，住福州市鼓楼区六一北路266号亚太中心大楼第六层613室。
法定代表人：高继舜。
委托诉讼代理人：詹晚春、陈颖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
原审第三人：邱尚立，男，1979年9月22日出生，汉族，住福州市晋安区，
上诉人张新明因与被上诉人福建启明星投资管理有限公司（以下简称“启明星投资公司”）、原审第三人邱尚立与公司有关的纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
张新明上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人、被上诉人及原审第三人签订的两份《投资合作协议》，均表明三方的合作事项是共同投资经营会所，原审判决却认定三方的合作事项是“共同出资设立福州云际投资管理有限责任公司（以下简称“云际公司”）”，认定有误。1.2013年10月15日签订的《投资合作协议》约定三方共同出资组成“联合体”，以被上诉人的名义与第三方成立新公司对会所进行合作经营。之后三方再次签订的《投资合作协议》则约定，为实现三方共同投资经营会所的合作目的，三方决定共同出资成立云际公司，以被上诉人控制的福州启明星体育发展有限公司的名义，投资会所并对会所进行合作经营。而原审判决却认定“由云际公司投资经营三盛‘家天下’体育公园和会所、酒店、餐饮等”。2.三方共同签字确认的投资明细表载明：上诉人第一期现金投资款69520元列被上诉人账户；2013年10月15日前上诉人第一期现金投资款80万元汇入高某某账户，其中30万元作为被上诉人的保证金；上诉人第二期现金投资款567405.64元列被上诉人账户；上诉人第三期现金投资款78万元及第四期投资款78万元列云际公司账户。而原审判决却认定各方在签订《投资合作协议》后已将投资款投入到了云际公司，各股东所交的投资款已转化为公司财产。3.体育公司是被上诉人与程某共同投资设立的公司，不是云际公司投资经营的公司，而原审判决却认定“云际公司是否继续投资经营体育公司、抑或改投其他项目或者终止经营继续清算等，均应由云际公司及其股东按照公司章程以及公司法的相关规定依法解决，故《投资合作协议》已不存在撤销的问题”。4.上诉人已向原审法院提交了投资损失的证据，而原审判决却认定上诉人“是否存在投资损失尚无法确定”。5.上诉人是以被上诉人采用欺诈手段与上诉人及原审第三人签订《投资合作协议》为由，行使合同撤销权而请求法院判决被上诉人返还投资款、履约保证金及赔偿损失而提起民事诉讼的，而原审判决却认定上诉人“仅以酒店会所项目无法进行为由要求返还投资款、履约保证金及赔偿损失，缺乏事实及法律依据”，从而驳回上诉人的诉讼请求。二、原审判决适用法律错误。首先，本案属于合同纠纷，属于上诉人依法行使合同撤销权的纠纷，属于撤销之诉，不是公司诉讼、股东之间的诉讼，依法不应适用《公司法》来驳回上诉人的诉讼请求。原审判决适用《公司法》驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。其次，上诉人的诉讼请求是基于被上诉人采用欺诈手段与上诉人及原审第三人签订《投资合作协议》，上诉人依法行使合同撤销权而提出的，不是基于公司纠纷、股东纠纷而提出，原审法院避开被上诉人采用欺诈手段与上诉人及原审第三人签订《投资合作协议》的事实，以非上诉人的诉请所依据的理由而驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。
启明星投资公司辩称，一、案涉《投资合作协议》已履行完毕，合同目的也已经实现，现上诉人张新明要求撤销于法无据。二、启明星投资公司既没有欺诈的故意，也没有欺诈的事实，上诉人张新明主张撤销完全不能成立。三、上诉人张新明主张撤销已经超过一年的除斥期间，依法应予以驳回。四、投资发生亏损是正常的后果和风险之一，上诉人张新明作为股东无权要求其它股东赔偿。保证金因不具备约定条件不应退还。五、被上诉人并未收取上诉人的投资款，所有投资款均由目标公司云际公司收取，上诉人要求被上诉人返还投资款属于追索对象错误。综上，案涉投资协议是各方经过充分考察了解后自愿签订的结果，合法有效，不具备法定或约定的撤销情形，上诉人张新明无权要求撤销，被上诉人也无法定义务退还上诉人张新明的投资款或赔偿上诉人张新明的所谓投资损失，退还保证金的约定条件亦未成就。故请求驳回上诉、维持原判。
原审第三人邱尚立未作答辩。
张新明向一审法院起诉请：1.撤销张新明与启明星投资公司及邱尚立于2013年10月15日之后签订的《投资合作协议》；2.撤销张新明与启明星投资公司及邱尚立于2013年10月15日签订的《投资合作协议》；3.启明星投资公司返还张新明履约保证金30万元；4.启明星投资公司返还张新明投资款2696925.64元；5.启明星投资公司赔偿张新明资金被占用的经济损失46万元；6.启明星投资公司赔偿张新明从起诉之日起至付清履约保证金及投资款合计2996925.64元止、按照中国人民银行规定的贷款利率计算的未返还款项的利息；7.启明星投资公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：案涉合同标的系三盛“家天下”体育公园。体育公园坐落于福州市××三盛中央公园小区，包括露天跑道、足球场、网球场、游泳池、一幢地上二层的建筑物等。体育公园系根据榕规（2008）建字第00832号《建设工程规划许可证》批准而建造。《建设工程规划许可证》中载明：建设项目名称“家、天下（体育公园）”，建设单位“福建沃野房地产有限公司”，建设位置“福州市晋安区五四北路、满洋路北侧”，建设规模“总建筑面积4345.1平方米”。2012年10月31日，启明星投资公司与案外人程某、泉州东百房地产开发公司签订《合作经营协议书》。协议部分条款约定为：泉州东百房地产开发公司拥有体育公园的经营管理权，委托程欢经营管理；三方合作模式为泉州东百房地产开发公司提供合法经营权，启明星投资公司提供全部资金投入；启明星投资公司与程欢共同设立福州启明星体育发展有限公司（以下简称“启明星体育公司”），负责对体育公园的经营管理，启明星投资公司与程欢各占启明星体育公司60%、40%的权益；启明星体育公司设立的注册资本金、费用、手续均由启明星投资公司负责；启明星体育公司经营范围为对体育业、文化教育业、旅游服务业、餐饮业及高新技术产业的投资、体育基础设施和场馆的开发建设、对酒店业旅馆业的投资及管理等。2012年12月20日，启明星体育公司经登记而设立，设立时登记股东为启明星投资公司与程某。2013年7月18日，启明星体育公司与深圳市零柒伍伍装饰设计有限公司签订《建设工程室内装饰设计合同》。合同约定前者委托后者承担三盛体育会所项目室内装饰设计，项目地点为三盛“家天下”体育公园，建筑面积约4700平方米，用途特征为小型精品酒店，以体育健身休闲为主题，配套餐饮、SPA等，启明星体育公司指定张新明为合同项目负责人。2013年10月15日，张新明、启明星投资公司、邱尚立签订《投资合作协议》。协议约定：因启明星体育公司对三盛“家天下”体育公园及会所拥有经营权，因此三方决定合作投资经营；三方共同出资组成“联合体”，以启明星投资公司的名义，与第三方成立新公司对会所进行合作经营；三方合作经营总投资额为1500万元，其中启明星投资公司、张新明、邱尚立以货币资金出资，各占34%、33%、33%的比例；协议签订后三日内张新明、邱尚立各向启明星投资公司支付30万元作为履约保证金；张新明及邱尚立应从2013年11月1日起每月向启明星投资公司支付会所使用费；以及其他权利义务条款。后张新明、启明星投资公司、邱尚立决定不与第三方合作，而是自行共同合作投资经营会所，遂决定终止上述协议的执行，又签订新的《投资合作协议》。该协议开篇载明：鉴于启明星投资公司控制的启明星体育公司对三盛“家天下”体育公园及会所拥有经营权，张新明、邱尚立对会所及启明星体育公司目前状况已经进行充分的了解，并愿意与启明星投资公司合作对会所进行投资经营。就上述会所合作经营事宣，三方已于2013年10月15日签订《投资合作协议书》，约定三方按照不同权益比例组成“联合体”，再与第三方成立新公司对会所进行投资合作经营。现三方决定不与第三方合作，由三方自行共同合作投资经营会所，并终止原协议的执行。协议约定：三方共同出资，成立云际公司，以启明星体育公司的名义，投资会所并对会所进行合作经营；经营范围为主营体育经营、会所经营、酒店、餐饮、娱乐；合作经营总投资额为1500万元，启明星投资公司投资765万元、占51％权益，张新明投资390万元、占26％权益，邱尚立投资354万元、占23％权益；云际公司拟注册资本为300万元，注册资本金按三方投资额比例出资，即启明星投资公司出资153万元、张新明出资78万元、邱尚立出资69万元；云际公司所有设立手续的办理由启明星投资公司负责在协议生效后三十天完成，公司的设立费用由启明星投资公司代垫，公司成立后纳入成本；协议签订前各方按照原协议约定已投入的装修费用、会所装修投入、设备添置维护、绿化维护、物业管理、会所使用费及其他等各项费用，计入各方的投资额；协议签订时三方已支付投资款分别为启明星投资公司2317120.08元、张新明1067405.64元、邱尚立1067405.63元，三方在协议签订时尚未支付的投资款按照分批支付至云际公司账户，分别为云际公司成立并取得营业执照之日起三日内启明星投资公司支付153万元、张新明支付78万元、邱尚立支付69万元，20l4年5月1日前启明星投资公司支付153万元、张新明支付78万元、邱尚立支付69万元，2014年7月1日前支付完成剩余的投资额；合作期限定为15年，实际以启明星体育公司拥有的会所经营权年限为准；三方按其出资额占出资总额的比例分享利润，分担亏损；张新明、邱尚立应在合同签订之日起三个工作日内各支付给启明星投资公司30万元作为履约保证金，合同期满不再续约的，各方对云际公司进行清算，张新明、邱尚立退出体育公园的经营，体育公园及附属设施经启明星投资公司验收确认，且所有费用结算后，启明星投资公司将剩余的保证金无息退还给张新明、邱尚立，若因张新明、邱尚立违约导致合同解除或终止的，启明星投资公司有权没收保证金。2014年3月14日，云际公司经登记设立，实际设立的名称为“福州云际投资管理有限公司”，注册资本登记为300万元，登记股东为张新明、邱尚立、启明星体育公司，法定代表人为张新明。云际公司设立后，拟对会所进行装修建设时，福州市晋安区公安消防大队于2014年7月4日向其发出晋公消设查字[2014]第0006号《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》，主要内容为：我队对你单位报送的福州云际体育温泉酒店内装修建设工程进行了消防设计备案检查，工程位于福州市××××三盛中央公园，……，存在问题为建筑产权需要明确。你单位收到通知后，应组织整改后依法申请复查。2014年11月开始，因合作发生纠纷，张新明已不参与云际公司经营与管理。现三盛“家天下”体育公园里主要经营体育项目。截止至2014年12月31日，启明星投资公司、张新明、邱尚立的投资组成为：启明星投资公司应出资7686660.23元，已出资5355763.98元，另向张新明、邱尚立各收取履约保证金30万元；张新明应出资3885225.64元，已出资2696925.64元；邱尚立应出资3568115.13元，已出资2376925.63元。另查明，高某某系启明星投资公司的控股股东，在张新明、启明星投资公司、邱尚立合作过程中，高某某代表启明星投资公司处理合作事宜，启明星投资公司及云际公司的部分款项系通过高某某个人名义来往。
一审法院认为，根据三方签订的《投资合作协议》，张新明、启明星投资公司、邱尚立的合作事项是三方共同出资设立云际公司，再由云际公司投资经营三盛“家天下”体育公园和会所、酒店、餐饮等。另根据云际公司的工商登记信息以及当事人提交的经张新明、邱尚立、高某某共同签字确认的云际公司资产负债表、利润表、公司费用支出汇总表、各方投资明细表，可以认定各方在签订《投资合作协议》后，已经实际设立云际公司并已将投资款投入到了云际公司。因云际公司系独立法人，各股东所交纳的投资款已转化为公司财产，云际公司是否继续投资经营体育公司、抑或改投其他项目或者终止经营进行清算等，均应由云际公司及其股东按照公司章程以及公司法的相关规定依法解决，故《投资合作协议》已不存在撤销的问题。张新明作为云际公司的股东，是否存在投资损失尚无法确定，故其仅以酒店会所项目无法进行为由要求返还投资款、履约保证金及赔偿损失，缺乏事实及法律依据。判决：驳回张新明的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人及原审第三人于2013年10月15日之后签订的《投资合作协议》，主要约定三方共同出资成立具有独立法人资格的云际公司，作为合作项目的经营管理平台，即三方签订《投资合作协议》之目的在于以成立公司的形式推进项目合作。协议签订后，云际公司经登记成立并开始实际运营。故，讼争《投资合作协议》实为公司设立协议。现云际公司已登记成立，上述协议亦已生效并实际履行。因上诉人在本案中诉请撤销的《投资合作协议》性质为公司设立协议，并非普通合同，故本案纠纷性质应认定为与公司有关的纠纷。一审法院将本案案由确定为合同纠纷不当，本院予以纠正。
关于讼争《投资合作协议》是否存在因欺诈而可撤销之情形，本院分析如下：首先，上诉人作为商事主体，理应充分预估商业风险、审慎投资。根据讼争《投资合作协议》中“……乙（张新明）、丙（邱尚立）对会所及启明星公司目前状况已经进行充分的了解”字样可见，上诉人对各方合作经营事项已先期考察了解，在此基础上所作之商业安排，风险应由其自行承担。其次，酒店无法建设使用系在云际公司的经营过程中出现的问题，且目前三盛中央体育公园的体育项目仍正常经营，体育项目亦属云际公司经营范围。上诉人以酒店无法装修建设为由主张其签订协议系受被上诉人欺诈，并以此由要求撤销合同，于法无据，本院不予支持。
因讼争《投资合作协议》系对云际公司设立所作之约定，上诉人、被上诉人及原审第三人作为云际公司股东，若因公司经营或合作事项产生争议，应根据公司法的相关规定予以处理。原审判决适用法律正确，本院予以维持。现上诉人否认其已支付投资款系用于履行该协议约定之出资义务，但又未能举证证明该款项性质为讼争协议约定外的其他款项。故上诉人关于投资款并非投入云际公司之上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款关于“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”及第一百八十六条第三款关于“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”之规定，因云际公司尚未进行清算，上诉人通过诉讼程序迳行要求同为云际公司股东的启明星投资公司退还投资款于法不符，本院不予支持。
根据讼争《投资合作协议》第六条第二款之约定，30万元系作为上诉人的履约保证金，在合同期满不再续约，各方对云际公司进行清算，上诉人及原审第三人退出体育公司经营，启明星投资公司对体育公园及附属设施进行验收确认，且所有费用结清后退还。现保证金退还条件并未成就，故对于上诉人关于退还保证金之主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币44483元，由上诉人张新明负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年六月二十八日
法官助理 卓垚磊
书 记 员 吴梦龙
PAGE