北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第943号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘银苗，男，1963年6月23日出生；因涉嫌犯贪污罪于2013年5月29日被羁押，同年6月5日被取保候审，2014年3月4日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人杨德铭，北京市铭德律师事务所律师。
辩护人陈琦，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人潘银苗犯贪污罪一案，于二Ο一四年六月三十日作出（2014）西刑初���第87号刑事判决。原审被告人潘银苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员孟宁出庭履行职务，上诉人潘银苗及其辩护人杨德铭、陈琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：2011年7月至2012年7月间，被告人潘银苗在担任原北京市人口和计划生育委员会研究室主任、宣传教育处处长期间，利用职务便利，多次采取截留单位会议费的方式，侵吞本单位公款人民币137250元，后非法占为己有。被告人潘银苗于2013年5月29日主动投案自首。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、北京市人口和计划生育委员会组织机构代码证证明该单位为机关法人，地址为北京市西城区枣林前街70号B座。
2、北京市人口和计划生育委员会出具的潘银苗主体身份证明材料、干部任免审批表、干部履历表及户籍材料证明被告人潘银苗的身份情况。
3、被告人潘银苗在侦查机关的供述证明：2011年7月至2012年7月间，潘银苗在担任北京市人口和计划生育委员会研究室主任和宣传教育处处长职务期间，先后分4至5次截留会议费共计人民币17万元左右，截留的钱款存入到潘银苗在北京国际饭店办理的一张VIP会员卡内，其中有人民币14万元左右用于购买金条，还有一些钱用于和朋友聚餐、个人购买衣物。北京国际饭店VIP会员卡是潘银苗在北京国际饭店负责会务接待时办理的，潘银苗要求该饭店开发票时别按实际花费的金额开，按照会议费支票的数额开发票，把多出的钱存入VIP会员卡内。潘银苗使用北京国际饭店VIP会员卡内截留的会议费分四次在北京国际饭店一层的商品部购买了黄金，买黄金的底单上的签字是潘银苗填写的，后来潘银苗在北京西客站北面的中国工商银行贵金属交易中心将金条变现，并把变现后的钱款存入潘银苗自己的两张中国工商银行卡内。潘银苗在办理北京国际饭店VIP会员卡和用卡内的钱款购买黄金时，没有向同事和领导说过，是自己使用的，与工作没有关系。之所以这么做，因为潘银苗觉得自己是公务员，收入低，想多搞点创收。截留的会议费和卖金条之后得到的钱款，一部分用于个人炒股、一部分用于家里生活消费。
4、证人褚×的证言证明：北京市人口和计划生育委员会在北京国际饭店举办过会议，一般都是潘银苗拿着单位开的会议费支票找到褚×，褚×带着潘银苗把支票交给饭店的财务部，等会议结束结账的时候，根据会议的实际消费数额进行结算，会议费的用途是租用办会场地、餐饮消费和住房。大概在2011年7月份，潘银苗联系褚×预定会议室，在开完会结账时，潘银苗让褚×按照会议费支票的数额来开发票，并���多出来的钱存到北京国际饭店，褚×建议潘银苗办一张VIP会员卡，潘银苗办了卡并将多出的钱存入会员卡内。VIP会员卡是以北京市人口和计划生育委员会的名义办理的，之后，潘银苗还有几次将多余的会议费存入会员卡内，具体的数额以账目材料为准。
5、北京国际饭店财务部出具的以北京市人口和计划生育委员会为名办理的VIP会员卡基本信息、交易明细及消费单证明：2011年7月7日，在北京国际饭店办理了以北京市人口和计划生育委员会为名的VIP会员卡，当天存入钱款人民币82630.40元；2011年7月29日、2011年10月8日、2011年12月7日、2012年7月23日分别存入钱款人民币440.30元、2万元、3万元、5180.30元及45321.10元；潘银苗使用该卡于2011年7月25日、2011年10月8日、2011年12月7日、2012年7月23日分四次购买黄金的消费支出，共计人民币137250元，卡内剩余人民币13145.60元。
6、北京国际���店财务部出具的进账单、消费单、消费明细及发票记账联证明：2011年6月29日，北京市人口和计划生育委员会支付北京国际饭店两张10万元支票，2011年7月5日至7日举办的世界人口日纪念活动的会议费实际消费共计人民币110805.03元；建党九十周年暨北京市人口和计划生育工作三十周年庆祝会，北京市人口和计划生育委员会支付给北京国际饭店人民币60221.32元、人民币1.6万元，实际会议消费为人民币105781元，不足部分由上次剩余会议费和VIP卡内钱款补足；2011年12月15日至16日，北京市人口和计划生育委员会支付人民币4.78万元、1.5万元，实际发生会议费为人民币57619.63元，结余人民币5180.37元存入VIP卡内；2012年7月10日至7月11日，北京市人口和计划生育委员会转账支付给北京国际饭店人民币15万元，实际会议费为人民币104678.81元，结余人民币45321.19元存入VIP卡内。北京国际饭店向北京市人口和计划生育委员会开具了以支票金额为依据的发票。
7、北京国际饭店财物部出具发票记账联证明：2011年10月8日和2011年12月7日，北京国际饭店向北京市人口和计划生育委员会开具会议费为人民币2万元和3万元的发票，该两笔钱款直接存入被告人潘银苗持有的北京国际饭店VIP卡内。
8、北京市人口和计划生育委员会出具的2011年、2012年授权支付凭证表、记账凭证、账户回单、转账支票存根、发票、政府采购会议费结算明细单、预算支出审批表与北京国际饭店出具的账目材料能相互印证，证明被告人潘银苗使用该饭店VIP卡截留会议费的事实。
9、北京市人口和计划生育委员会出具的情况说明证明：检察机关提供的人口调控专家费发放单（日期2011-12-23，潘银苗提供）未在该单位借用现金，也未办理实际报销结算手续。也未发现有使用个人现金垫支，之后再办理报销的任何手续。
10、北京国际饭店财务部出具的潘银苗购买黄金的经营历程表、购物单证明：被告人潘银苗利用截留的会议费人民币137250元分四次从北京国际饭店商品部购买黄金。
11、中国工商银行北京西客站支行出具的实物黄金产品回购业务申请书四份、户名为潘银苗的交易明细证明：潘银苗曾于2011年7月25日、2011年10月8日、2011年12月7日、2012年7月23日从北京国际饭店购买黄金，于2011年7月27日、2011年10月14日、2012年1月10日、2012年7月23日到中国工商银行西客站支行变现人民币32490元、16794元、22365元和25199.20元，后将上述钱款存入潘银苗自己的中国工商银行账户内。
12、扣押财物、文件清单二份证明潘银苗持有、用于变现的中国工商银行卡两张扣押在案。
13、北京市人民检察院文件检验鉴定书证明：检材“人口调控专家费费发放单”上“姓名”栏分别为“陆×��、“张×”的两行手写体字迹及标题栏、“日期”栏中的手写体字迹为直接书写形成；检材“人口调控专家费费发放单”上“姓名”栏分别为“翟×”、“高×”、“乔×”、“杨×”的四行手写体字迹由样本上相同内容的四行填写字迹复制形成。
14、证人季×的证言证明：季×没有见过“2011年7.11活动及人口调控劳务费”和“研究室2011年劳务费”清单，也没有从潘银苗处拿过劳务费。
15、证人邹×、刘×的证言证明：邹×、刘×在查看“2011年7.11活动及人口调控劳务费”和“研究室2011年劳务费”清单后，均表示自己没有从潘银苗处接受过消费卡。
16、证人徐×的证言证明：徐×在查看“2011年7.11活动及人口调控劳务费”和“研究室2011年劳务费”清单后，表示两张清单上自己名字的签字是潘银苗在取保候审后找徐×补签的，他于2011年确实从潘银苗处领取过钱款，数额也差���多，但具体时间记不清了，当时潘银苗没具体说是什么钱，只是说辛苦了，给大家发点钱。
17、证人周×的证言证明：周×在查看“2011年7.11活动及人口调控劳务费”和“研究室2011年劳务费”清单后，表示两张清单上自己名字的签字是潘银苗在取保候审后找徐×补签的，不是在领钱的时候签的字，“丁x2000元周×代”是周×签的字，但钱周×没拿，丁x拿没拿周×不清楚，周×让潘银苗划去自己的签名，但潘银苗没划掉。周×确实从潘银苗处领取过钱款，具体数额记不清了，但大致是这个数额，当时潘银苗没具体说是什么钱，只是说辛苦了，给大家发的劳务费。
18、侦查机关出具案发及抓获经过等证据证明：2013年5月29日，北京市人口和计划生育委员会纪委向检察机关反应其宣教处处长潘银苗因涉嫌贪污问题向该单位纪委投案自首的犯罪线索，当天下午侦查人员将潘银苗��至检察机关接受调查。
一审法院还对辩护人提交的“研究室2011年劳务费领取表”、“2011年7·11活动及人口调控劳务费领取单”、“人口调控专家费发放单”、证人龚×、翟×、张×、高×、乔×、陆×、杨×等人的证言进行了举证、质证，认为该部分证据来源、形式上不符合证据的客观要求，无法证明发放单中涉及的钱款系潘银苗变卖黄金所得钱款的一部分，故对该部分证据均不予确认。
根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人潘银苗身为国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位的公共财物非法占有，数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。被告人潘银苗自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法对其减轻处罚。被告人潘银苗积极退还全部赃款，酌情从轻处罚。故判决：一、被告人潘银苗犯贪污罪，判处有期徒刑五年��二、在案扣押人民币十三万七千二百五十元，发还北京市卫生和计划生育委员会。三、在案扣押中国工商银行卡两张，发还被告人潘银苗。
潘银苗上诉提出：一审法院认定的事实与实际情况不符，其截留会议费购买黄金的目的是用于小金库，有5万多元以专家费、劳务费的形式对公支出了，其实际占有的数额应为4万多元，原判量刑过重。
潘银苗辩护人的辩护意见是：一审法院认定事实错误，潘银苗变卖黄金存入个人账户的行为系公款私存，不能说明其有贪污的故意，潘银苗的有罪供述系受单位纪检部门的诱导；潘银苗实际支付了协作费及专家费，且并非是个人行为；现有证据无法确认潘银苗产生贪污犯意的时间及具体金额，也无证据证明潘银苗个人支出、家庭消费的实际数额，故认定潘银苗犯贪污罪事实不清、证据不足，应宣告潘银苗无罪。辩护人另申请对潘银苗家属提供的“协作费分配方案”上的改动字迹做笔迹鉴定，拟证明潘银苗的上级领导徐x对潘银苗用涉案款项发放协作费知情。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定潘银苗犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。潘银苗在购买黄金后，贪污行为业已完成，其辩护人提供的证据不符合证据的客观要求，一审法院认定犯罪数额准确。潘银苗的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，潘银苗的辩护人当庭出示了下列证据：
1、潘银苗家属提供的“协作费分配方案”，潘银苗及其辩护人辩称这是“7·11活动”后，潘银苗制作上报给原人口和计划生育委员会副主任徐x审批，徐x在该方案中有涂改痕迹。潘银苗及其辩护人认为该证据证明徐x对于潘银苗手中有“小金库”是知情的，同时申请对该方案上“卡”、“2”、“5”做笔迹鉴定。
2、潘银苗家属提供的“关于迎春座谈会经费支出情况的报告”，该报告是2013年2月原人口和计划生育委员会宣教处呈请委领导的一份材料，材料中列明：会务费预算金额5.38万元，支出4.87万元，余0.51万元，交通费预算6万元，支出5.34万元，余0.46万元。辩护人认为原人口和计划生育委员会领导对于所属处室截留会议费是知情的，且给本单位参与人员发钱是工作习惯。
3、辩护人向龚×调取的证言及翟×、乔×、杨×、陆×、张×书写的亲笔证词。
应辩护人的申请，我院通知了原人口和计划生育委员会副主任徐x出庭作证，徐x的证言证明：原人口和计划生育委员会组织的“7·11活动”和世界人口规模调控专题活动是由其负责，其所知道的是“7·11活动”后会议费没有结余。在潘银苗取保候审后，其与潘银苗一起吃饭时，潘银苗提出曾向其提出过给同事发钱，其当时明确说得证明大家拿钱了，要有证据。（经辨认“协作费分配方案”）其记不清是否自己涂改过，一个字看不出来，但其明确说过开个总结会没问题，发点儿土特产都行，但钱是不允许的。单位支出的会议费跨年度都是预付，预付后剩余的钱不能动，要留着以后用。其在人民大学参加过一次专家会，专家费一般是两个渠道，如果是其单位组织的，由其单位发，如果是承办单位组织的，由承办单位发。其没有从潘银苗处领过钱，潘银苗截留会议费买金条的事也是潘被带走后其才听说的。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院经审核后亦予以确认。对于徐x的当庭证言，本院经庭审质证，亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于辩护人所出示的第1项证���，经查，该“协作费分配方案”并非从单位财务部门调取，上面所列举的发放人员、金额与辩护人在一审期间提交的“研究室2011年劳务费领取表”、“2011年7·11活动及人口调控劳务费领取单”上列举的人员、金额亦不能对应，徐x当庭虽表示记不清是否是自己涂改，但亦表示单位不允许发现金，自己并未从潘银苗处领过现金，该项证据不能证明与潘银苗截留的会议费有任何关联，故本院对该项证据不予采纳。对辩护人所提笔迹鉴定的申请，经联系相关鉴定机构，无法对单个字及阿拉伯数字进行笔迹鉴定，且即便系徐x涂改，亦不能得出徐x明知潘银苗截留会议费作为小金库使用的结论，故对该项申请，本院不予支持。
对于辩护人出示的第2项证据，经查，该份报告证明宣教处在上报会议费支出情况时，列明了会议费结余情况，而潘银苗在截留涉案会议费时，均是以预���会议费对应数额的发票平账，从未向单位上报会议费结余情况，故该项证据不能证明单位对潘银苗截留会议费的情况知情，本院对该项证据亦不予确认。
对于辩护人出示的第3项证据，经查，与一审期间辩护人提交的龚×的证言及翟×等人的证言内容基本一致，龚×证明主要是逢年过节会领一些钱，与辩护人所提交的“协作费分配方案”、“研究室2011年劳务费领取表”、“2011年7·11活动及人口调控劳务费领取单”不具有对应性，且书证之间存在矛盾，来源、形式均不符合证据的客观要求；翟×等人证明从潘银苗处领过现金，但所依据的“人口调控专家费发放单”已被证明是套印单位2011年12月8日入账的报销单据，且潘银苗所谓个人垫付专家费不合常理。综上，本院对该项证据亦不予确认。
对于潘银苗所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，根据在案证据，潘��苗私自用以单位名义开立的VIP卡购买黄金并变卖后，将钱款存入自己名下银行卡，且大部分用于炒股，单位领导、同事对此均不知情，潘银苗当庭亦表示其不曾对上述钱款的支出记账，不符合一般“小金库”的形态，且潘银苗所谓的对公支出均未得到有效证据的佐证；其在押期间的供述稳定，与在案的其他证据相互印证，亦无证据证明潘银苗的有罪供述系非法证据，故可以成为定案的依据；其购买黄金的目的在于非法占有单位公款，黄金变价过程中的损失系潘银苗的行为而造成，应认定为贪污犯罪的组成部分；一审法院考虑潘银苗自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，且积极退还全部赃款，依法对其减轻处罚，量刑适当，二审无再予从宽处罚之理由。综上，潘银苗的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被���人）潘银苗身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有本单位公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院关于原审判决书认定的事实清楚，证据确实、充分，潘银苗的上诉理由不能成立的意见正确，本院予以采纳。一审法院根据潘银苗犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，充分考虑潘银苗具有自首及积极退还全部赃款等量刑情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回潘银苗之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱 波
代理审判员 杨 军
代理审判员 马智辉
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 夏 烨