重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终2101号
上诉人（原审原告）：赵朝彬，男，1980年11月20日出生，汉族,住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王景，重庆景誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市坤达建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道沿河东路南段78号，统一社会信用代码915002272039051415。
法定代表人：赵健西，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿嘉希，重庆融策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆大圆祥房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道金剑路219号1幢19号，统一社会信用代码915002277562147380。
法定代表人：刘健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：封维金，男，1964年3月9日出生，汉族，住重庆市璧山区。
上诉人赵朝彬因与被上诉人重庆市坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达公司）、重庆大圆祥房地产开发有限公司（以下简称大圆祥公司）、封维金买卖合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院于2017年11月29日作出的（2017）渝0120民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月31日进行了询问，赵朝彬的委托诉讼代理人张朝利、王景，坤达公司的委托诉讼代理人丁艳霞，大圆祥公司的委托诉讼代理人朱明到庭参加了询问。封维金经本院依法传唤未到庭参加询问。本案现己审理终结。
赵朝彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判由坤达公司给付赵朝彬货款193774.98元;一、二审诉讼费用由坤达公司、封维金承担。事实与理由：1.一审判决错误地认定赵朝彬与封维金之间建立了合法有效的买卖合同关系。赵朝彬与封维金达成口头的河沙等材料的买卖合意时，赵朝彬明确知晓封维金系坤达公司的技术负责人，且双方达成口头买卖协议的地点以及河沙等材料的收货地点均为坤达公司承建的双星阳光工程的施工地，河沙等材料亦均用于该工程，而非封维金个人使用；另，封维金在《建筑工程施工合同》中以坤达公司委托代理人的身份签字，以及赵朝彬与封维金交易中使用的“大圆祥·双星阳光工程施工项目部”公章已在重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终152号民事判决书中确认为坤达公司所有。因此，封维金的行为具有使得赵朝彬认为其享有代理权的客观表现，赵朝彬有充分理由相信封维金具有代理权，封维金的行为构成表见代理。且收货人叶和素出具对账单以及吴俊男对账并出具欠条的行为也是代表坤达公司履行职务的行为。故，案涉买卖合同关系的相对方应为赵朝彬和坤达公司。2.一审判决错误地认定坤达公司没有向赵朝彬支付过货款。大圆祥公司基于其与坤达公司之间的建筑发包承包关系，多次代坤达公司支付货款给赵朝彬。综上，一审判决认定事实错误，应当予以撤销并依法改判。
坤达公司辩称：1.赵朝彬一审诉请坤达公司和封维金共同支付货款，而二审仅诉请坤达公司支付货款，属于变更诉讼请求并已超过法定期限，应予驳回；2.坤达公司对案涉买卖合同关系的建立及履行并不知情，案涉买卖合同关系的相对方为赵朝彬与封维金，与坤达公司无关。封维金是坤达公司的技术负责人，无权代表公司对外签订合同，其行为不构成表见代理。且所有收货均没有封维金的签字，封维金并未收货，而是由叶和素、吴俊男收货，该二人与坤达公司无关，说明案涉买卖合同与坤达公司承接的项目没有关系。3.即使法院认定案涉买卖合同系赵朝彬与坤达公司达成，一审举示的《欠条》明确载明大圆祥公司代为支付赵朝彬30万元，坤达公司已支付完所有货款；赵朝彬返还给封维金22万元是其与封维金之间的其他债权债务关系，与坤达公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
大圆祥公司辩称：赵朝彬一审未要求大圆祥公司承担责任，与该公司无关。
封维金未发表答辩意见。
赵朝彬向一审法院起诉请求：1.依法判令坤达公司、封维金立即支付赵朝彬货款193774.98元；2.案件诉讼费用由坤达公司、封维金承担。
一审法院认定事实：赵朝彬与封维金及其妻赵开会口头约定，由赵朝彬向其提供河沙、石粉、石子等材料至“大圆祥·双星阳光”工地处。赵朝彬依约供货。封维金委托工地收货人叶和素向赵朝彬出具4份《对账单》：2015年2月14日的《对账单》载明：“今收到赵朝彬运双星阳光工地河沙36车共计（112756.00元），石子20车共计（29726.00元），合计金额壹拾肆万贰仟肆佰捌拾贰元整（142482.00元正）。经办人：叶和素，2015年2月14日。”2015年4月6日的《对账单》载明：“今收到赵朝彬运双星阳光工地河沙13车，共计（54059），石子5车共计（6532.00元），合计金额陆万零伍佰玖拾壹元整（60591.00元）。注：3月7日至4月6日为止。经办人：叶和素，2015年4月6日。”2015年5月13日的《对账单》载明：“于4月7日至5月13日双星工地运河沙、石子分别拉河沙36车，共计155295.00元，石子24车共计32205.52元，合计壹拾捌万柒仟伍佰元整（187500.00元）。对账人：叶和素，2015年5月13日。”2015年7月19日的《对账单》载明：“今收到赵朝彬运到双星阳光石子5月14日-7月16日40车共计：50243.00元，河沙26车金额109650元，石粉9车9371.5元，共计169264.98元大写壹拾陆万玖仟贰佰陆拾肆元正。对账人：叶和素，2015年7月19日。”
2015年8月13日，吴俊男代理封维金向赵朝彬出具《欠条》一张，载明：“经核实，重庆大圆祥房地产开发有限公司开发的重庆坤达建筑工程有限公司承建双星阳光工程项目部（封维金）在赵朝彬处采购河沙、石子、石粉等建筑材料。在2015年2月14日对账金额为壹拾肆万贰仟肆佰捌拾贰元整（¥142482元）；在2015年4月6日对账金额为陆万零伍佰玖拾壹元整（¥60591元）；在2015年5月13日对账金额为壹拾捌万柒仟伍佰元整（¥187500元）；在2015年7月19日对账金额为壹拾陆万玖仟贰佰陆拾肆元玖角捌分整（¥169264.98元）。总计伍拾伍万玖仟捌佰叁拾柒元玖角捌分整（¥559837.98元）。经双方确认在2015年2月17日封维金支付赵朝彬材料款叁万元整（¥30000.00元）；在2015年4月16日封维金委托重庆大圆祥房地产开发有限公司支付赵朝彬材料款叁拾万元整（¥300000元），当天赵朝彬返还封维金贰拾贰万元整（¥220000元），实际赵朝彬在2015年4月16日收到封维金支付材料款捌万元（¥80000.00元），之后在2015年5月26日封维金委托重庆大圆祥房地产开发有限公司支付赵朝彬材料款贰拾万元整（¥200000元），综合几次支付记录，封维金共支付赵朝彬材料款叁拾壹万元整（¥310000元）。封维金还欠赵朝彬材料款贰拾肆万玖仟捌佰叁拾柒元玖角捌分整（¥249837.98元），此欠款在2015年9月30日之前付清（由重庆大圆祥房地产开发有限公司在工程款中扣除）。注：如果从双星阳光工程项目工地动工之日起至2015年2月16日止封维金另外支付赵朝彬材料款，则应在总欠款中相应扣除，如果没有封维金支付赵朝彬材料款，则总欠款按此执行。重庆大圆祥房地产开发有限公司。代理人：吴俊男（签名）。大圆祥·双星阳光工程施工项目部（盖章）。2015.8.13。”
2015年8月20日《对账单》载明：“今收到赵朝彬运双星阳光河沙、石子于7月21日至8月6日共计：7车河沙金额为8670元、石粉2927元、石子2340元，总金额共计：13937元大写壹万叁仟玖百叁拾柒元正。对账人：叶和素，2015年8月20日。”大圆祥公司又支付赵朝彬货款70000元，至今尚欠赵朝彬货款193774.98元。
另查明，2013年12月18日，大圆祥公司（发包人）与坤达公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，大圆祥公司将“大圆祥·双星阳光”土石方工程以包工包料，实行总价包干承包给坤达公司，大圆祥公司在合同发包人处盖章，坤达公司在承包人处盖章，赵健西在法定代表人处盖章，封维金在承包人委托代表人处签名。坤达公司于2014年1月28日任命封维金作为其大圆祥·双星阳光工程的项目技术负责人。
一审法院认为，赵朝彬陈述其出售河沙等材料是与封维金及其妻口头约定，从其举示的《欠条》和五张《对账单》来看，均是由封维金委托的收货人及代理人向赵朝彬出具，已支付的货款也是由封维金及其委托的大圆祥公司向赵朝彬支付的，未支付的货款也明确载明系封维金尚欠赵朝彬货款，并明确载明了尚欠货款的数额及约定的支付时间。加之结合证人证言和赵朝彬的当庭陈述，能够证明赵朝彬与封维金建立了合法有效的买卖合同关系。故赵朝彬要求封维金给付货款193774.98元的诉请成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然《欠条》上加盖“大圆祥·双星阳光工程施工项目部”印章，但是赵朝彬没有提供相关证据证明该印章与坤达公司存在关联性；虽然赵朝彬举证证明封维金作为坤达公司涉案项目的技术负责人，并且其以坤达公司委托代表人的身份在《建筑工程施工合同》上签字，但从赵朝彬系向封维金供货、货款系由封维金及其委托的大圆祥公司向赵朝彬支付的事实以及赵朝彬从未找过坤达公司给付货款，坤达公司也没有向赵朝彬支付过货款等情形，可知赵朝彬在尽到充分的谨慎注意义务之后，与封维金订立了买卖合同关系，封维金的行为不构成表见代理。因此，赵朝彬要求坤达公司承担责任的诉求不成立，不予支持。另，赵朝彬在庭审中明确表示大圆祥公司在本案中不担责，封维金经法院公告送达未到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.封维金于判决生效后五日内支付赵朝彬货款193774.98元2.驳回赵朝彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4176元，由封维金负担（封维金于判决生效后五日内向一审法院立案庭交纳）。保全费1520元，由封维金负担（此款赵朝彬已垫付，封维金给付案款时一并支付赵朝彬）。
本院二审时双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.封维金的行为是否构成表见代理、本案买卖合同关系买方主体是否应当认定为坤达公司？2.如认定坤达公司是买方，案涉买卖合同的货款是否已清偿。
根据本案认定的事实，赵朝彬虽然主张其与坤达公司建立了买卖合同关系，但是，首先其没有书面买卖合同证明其主张。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，封维金的行为构成表见代理首先应当具有代理权的表象，且赵朝彬善意无过失。坤达公司委托封维金与大圆祥公司签订建设施工合同，只能证明封维金接受坤达公司委托与大圆祥公司签订了建设施工合同，不能证明封维金具有坤达公司授权其对外签订买卖合同的代理权表象；封维金被任命为大圆祥·双星阳光工程的项目技术负责人，从字面理解也仅是负责技术，亦不构成特定身份而具有代理权表象，且赵朝彬仅凭以上两点就相信封维金有权代表坤达公司签订买卖合同，显然存在过失。故，封维金的行为不构成表见代理，坤达公司不应当被认定为买方。再次，吴俊男代理封维金向赵朝彬出具《欠条》上虽然加盖“大圆祥·双星阳光工程施工项目部”印章，从欠条内容中看均是表述封维金支付赵朝彬及封维金还欠赵朝彬材料款等内容。因此，该欠条亦不能证明坤达公司对封维金与赵朝彬之间买卖合同的追认或买卖合同债务的加入。因本院认定坤达公司不是买方，故对第二个争议焦点不再评述。
综上，赵朝彬的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4176元，由赵朝彬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
审 判 员 郑 鹏
审 判 员 赵 一
二〇一八年六月十三日
法官助理 刘燕双
书 记 员 王 娜