天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终5734号
上诉人（原审被告）：天津擎宇建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区朝霞路原石桥服装厂院内。
法定代表人：胡月群，董事长。
委托诉讼代理人：张春荣，该公司职员。
上诉人（原审被告）：任德军，男，汉族，1968年4月17日出生，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：胡静涛，天津岐丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津展恒混凝土搅拌有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇东桑园村村东。
法定代表人：李海滨，总经理。
委托诉讼代理人：丁鹏，天津澍泽律师事务所律师。
上诉人天津擎宇建筑工程有限公司、上诉人任德军因与被上诉人天津展恒混凝土搅拌有限公司买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青民二初字第0891号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津擎宇建筑工程有限公司（以下简称擎宇公司）委托诉讼代理人张春荣，上诉人任德军委托诉讼代理人胡静涛，被上诉人天津展恒混凝土搅拌有限公司（以下简称展恒公司）委托诉讼代理人丁鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人擎宇公司上诉请求：1、依法撤销天津市西青区人民法院（2015）青民二初字第0891号民事判决第二项；2、依法改判上诉人擎宇公司不承担任何责任；3、诉讼费及鉴定费由上诉人任德军承担。
事实和理由：一、买卖合同具有相对性，任德军与展恒公司之间存在买卖合同法律关系，应由任德军承担货款7440982.50元及违约金1000000元的给付责任。一审中，任德军对拖欠展恒公司货款的事实无任何异议，故此应由任德军承担货款及违约金给付义务。二、擎宇公司与展恒公司之间不存在买卖合同法律关系，故此擎宇公司没有付款义务。1、任德军借用擎宇公司的资质，实际施工人及受益人均是任德军，所结工程款未进入擎宇公司账户，擎宇公司也从未收取过任何费用。2、展恒公司所提供的买卖合同上所加盖的印章不是擎宇公司的印章，合同上载明的“委托代理人贺瑞琪”也并非擎宇公司的员工，该合同系无效合同。一审法院认定合同有效，没有事实及法律依据。三、任德军借用擎宇公司资质所签订的《扩大劳务分包协议》，其工程范围是1#、2#楼和地下车库，并没有3#、4#楼的工程范围。从展恒公司和任德军结算清单不难看出，3#、4#楼使用了大量的混凝土，因此一审法院认定事实不清。四、一审法院判决擎宇公司对欠款承担补充清偿责任没有任何法律依据。一审法院认定：《天津市预拌混凝土买卖合同》上加盖的“天津擎宇建筑工程有限公司”印章并非擎宇公司印章，同时认定任德军是买卖合同的买方且负有给付货款义务。在此种情况下，判决擎宇公司承担补充清偿责任。且一审法院援引的法律规定并没有被挂靠人承担补充清偿责任的相应法律规定，同时在现有法律规定范围内，被挂靠人对挂靠人因买卖关系形成的债务承担补充清偿责任是没有相应规定的。五、擎宇公司企业公章被私刻并使用，已经涉嫌经济犯罪，人民法院在审理民事案件中，发现涉嫌刑事犯罪的，应移送至有关司法机关处理，但一审法院经行裁判，程序违法。
被上诉人展恒公司辩称，不同意擎宇公司的上诉请求。1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、一审判决查明擎宇公司向任德军出具收款收据，让其直接领取工程款，证明擎宇公司给予了任德军最大授权，因此判决擎宇公司承担补充清偿责任是正确的。根据表见代理法律关系，擎宇公司也应当承担法律责任。
上诉人任德军辩称，不同意擎宇公司的上诉请求，应由案外人天津展坤建筑工程有限公司（以下简称展坤公司）直接将货款给付被上诉人展恒公司。
上诉人任德军上诉请求：1、依法撤销天津市西青区人民法院（2015）青民二初字第0891号民事判决，改判由展坤公司给付被上诉人展恒公司货款6940982.5元，一、二审诉讼费用由被上诉人展恒公司承担。
事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。展恒公司利用已作废的买卖合同进行虚假诉讼。2014年1月1日展恒公司与展坤公司签订欠款协议，该协议约定，展恒公司供应华鼎高科技发展中心南区（1、2、3、4号厂房）项目、南头窑小学幼儿园项目混凝土货款由展坤公司给付。欠款协议并未约定违约金及利息，同时欠款协议还约定展恒公司与擎宇公司签订的所有合同及票据全部作废。一审中，由于客观原因任德军未能及时提供欠款协议，但任德军一直要求展恒公司提供欠款协议原件，但展恒公司始终未提供。现任德军已找到欠款协议的原件提交法庭，因此恳请二审法院依法查清事实，支持任德军的上诉请求。
上诉人擎宇公司辩称，同意任德军的上诉请求。通过任德军陈述的事实，擎宇公司获知展恒公司与展坤公司签订了债务转移协议，展恒公司主张的债权已经转移由展坤公司给付，因此对任德军的上诉请求没有异议。
被上诉人展恒公司辩称，不同意任德军上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，任德军提交的欠款协议证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，此外展恒公司从未与展坤公司签订过欠款协议，该欠款协议不真实，对该协议不予认可。
被上诉人展恒公司向一审法院起诉请求:1、依法判令擎宇公司与任德军共同给付展恒公司货款7440982.5元、违约金1847623.16元（截至2014年8月24日）及自起诉之日至判决生效之日的违约金（按照延期付款总额，以日0.04%的比例计算），2、诉讼费用由擎宇公司与任德军承担。
一审法院认定事实：2012年12月28日，展恒公司与擎宇公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，合同约定，工程项目名称为华鼎高科技发展中心，建设单位为天津宇昊建设集团，项目现场负责人为贺瑞祺。合同对混凝土型号、单价、浇筑部位、方式及特殊要求、泵送等进行了约定。付款方式约定：“按照下列第七种方式结算货款：……。7、自供砼开始，主体每七层结算一次，付全部砼款80%，余款在主体封顶六个月内付清，依次类推。”合同第五条：违约责任第二款约定：“买受人未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（买受人行使抗辩权维护正当权益或遇不可抗力因素的除外）。买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任。”该合同买受人处加盖有“天津擎宇建筑工程有限公司”公章，委托代理人处有贺瑞祺的签名。
擎宇公司提供其与案外人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）签订的《扩大劳务分包协议》，宇昊公司为发包方，擎宇公司为承包方，合同约定：“……。一、工程内容和承包范围：华鼎高科技发展中心（南区）1#厂房、2#厂房、及1号地下室施工图纸范围内工程内容（包括水、暖、电）。电梯、消防、幕墙工程不在承包范围内（预留预埋除外）。……。二、施工工期：本工程自2012年8月15日开工，于2013年11月15日前承包范围内工程全部完成（不含甲方分包合同）。……。三、协议总价、付款方式及承包方式：1、协议总价：99734814元。……。”
展恒公司提供《商砼结算单》及2012年8月26日至2013年2月8日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）1#地下室、1#4#厂房工程；砼等级、数量、单价、金额，合计2638180元；结算日期为2012年8月26日至2013年2月8日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实，在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年1月22日至2013年5月31日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）1#地下室、1#4#厂房工程；砼等级、数量、单价、金额，合计1536185元；结算日期为2013年1月22日至2013年5月31日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实，在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年6月1日至2013年7月25日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）项目；砼等级、数量、单价、金额，合计1895340元；结算日期为2013年6月1日至2013年7月25日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实，在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年7月26日至2013年8月25日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）项目；砼等级、数量、单价、金额，合计1497425元；结算日期为2013年7月26日至2013年8月25日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实，在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年8月26日至2013年9月25日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）项目；砼等级、数量、单价、金额，合计1323555元；结算日期为2013年8月26日至2013年9月25日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实，在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年9月26日至2013年10月25日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）项目；砼等级、数量、单价、金额，合计596242.5元；结算日期为2013年9月26日至2013年10月25日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年10月26日至2013年11月25日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为宇昊公司，工程名称为华鼎高科技发展中心（南区）项目；砼等级、数量、单价、金额，合计433840元；结算日期为2013年10月26日至2013年11月25日。此结算单有武超签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
展恒公司提供《商砼结算单》及2013年3月16日至2013年12月31日明细，该结算单记载：供应单位为展恒公司，施工单位为天津市红桥区南头窑小学工地，工程名称为天津市红桥区南头窑小学工地；砼等级、数量、单价、金额，合计20215元；结算日期为2013年3月16日至2013年12月31日。此结算单有谢凤燕签名，并书写“方量正确”。展恒公司以此证实，在此期间供应货物的数量及金额。擎宇公司对此证据不予认可，任德军对此无异议。
另查，擎宇公司对《天津市预拌混凝土买卖合同》上“天津擎宇建筑工程有限公司”印章印文是否系其印章所加盖存有异议。经擎宇公司申请，法院依法委托天津市开平司法鉴定中心对检材《天津市预拌混凝土买卖合同》中“天津擎宇建筑工程有限公司”印章印文与样本《有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人年检报告书（2011年度）》封面“企业名称”处“天津擎宇建筑工程有限公司”印章引文、《有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人年检报告书（2012年度）》封面“企业名称”处“天津擎宇建筑工程有限公司”印章引文及落款日期为2015年5月14日的《有限责任公司变更登记申请书》上“公司盖章”处的“天津擎宇建筑工程有限公司”印章印文是否系同一印章所加盖进行司法鉴定。该鉴定机构出具津天平［2015］司鉴定第650号鉴定意见书，鉴定意见为：《天津市预拌混凝土买卖合同》上留有的“天津擎宇建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一印章盖印形成。
庭审中，展恒公司主张，其共计提供价值9940982.5元的货物，擎宇公司已付2500000元；货物均已送至结算单所载明的工地；展恒公司本案中仅主张违约金1000000元，剩余违约金展恒公司保留诉权，另案解决。
任德军主张，我聘任的项目经理贺瑞琪代表我与展恒公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，武超是我的收料人员；华鼎高科技发展中心的总包方为宇昊公司，宇昊公司又将工程转包给擎宇公司，我借用擎宇公司的资质；就扩大劳务分包协议载明的工程及增项工程，宇昊公司尚欠4300多万元工程款未给付，包含分包协议中载明的工程未付的约1100多万元的工程款；擎宇公司对于协议内的工程及增项的工程未参与施工；结算单中载明的1、2、3、4号楼与厂房就是华鼎高科技发展中心南区项目的1至4号厂房；签订分包协议后，在合同的实际履行过程中，与宇昊公司又产生了增项，增项内容为3、4号厂房的施工，就增项部分挂靠在擎宇公司名下，并以擎宇公司的名义与宇昊公司签订合同，但未加盖擎宇公司的公章，仅有我的签字，我就增项部分未与展恒公司签订书面的合同，仅通知展恒公司继续供货。
任德军另主张，工程的具体封顶时间为2015年3、4月份。展恒公司对此不清楚。
擎宇公司主张，我司不清楚任德军所述的增项内容，我司未参与此工程的实际施工。
擎宇公司、任德军均主张，擎宇公司与任德军之间系挂靠关系，任德军借用擎宇公司的资质与宇昊公司签订《扩大劳务分包协议》，该协议载明工程的实际施工人为任德军而非擎宇公司；就挂靠事宜，擎宇公司未向任德军收取任何费用；华鼎高科技发展中心将工程款给付宇昊公司，原则上宇昊公司应将款项打至擎宇公司的账户，但实际操作为，任德军拿着收据到擎宇公司处加盖公章后，到宇昊公司领款，款项直接由任德军领取，不经擎宇公司账户走账。
一审法院认为，被擎宇公司对《天津市预拌混凝土买卖合同》上印章印文是否系其印章所加盖存有异议，一审法院委托天津市开平司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具的津天平［2015］司鉴定第650号鉴定意见书证实，《天津市预拌混凝土买卖合同》上“天津擎宇建筑工程有限公司”印章印文非擎宇公司的印章盖印形成。
任德军认可，其项目经理贺瑞琪代表其与展恒公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当依诚实信用原则享受各自权利、履行各自义务。展恒公司按合同要求共计供应价值9940982.5元的货物，但作为案涉工程施工的挂靠人任德军未按合同约定的付款时间向展恒公司支付货款，至今尚欠展恒公司货款7440982.5元（“华鼎高科技发展中心”工程涉及7420767.5元，“天津市红桥区南头窑小学工地”涉及20215元）未付，展恒公司请求任德军给付货款7440982.5元的诉讼请求合法有据，故应予支持。
关于违约金问题。合同对于付款方式有明确约定，任德军未依约付款，应承担支付违约金的违约责任。合同对于违约金的计算方式进行了约定，此系双方真实意思表示，并不违反法律规定。任德军应向展恒公司支付违约金。庭审中，展恒公司在本案中仅主张违约金1000000元，剩余的违约金保留诉权，另案解决。展恒公司于本案中所主张的违约金1000000元，低于按照合同约定的违约金计算方式所测算的违约金数额，故任德军应给付违约金1000000元。其余的违约金展恒公司可另案解决。
关于擎宇公司是否承担责任的问题。买卖合同中虽未加盖擎宇公司的印章，但在合同抬头买受人处载明“天津擎宇建筑工程有限公司”的字样，在工程项目名称处载明“华鼎高科技发展中心”的字样，在《商砼结算单》、明细工程名称处载明“华鼎高科技发展中心（南区）”；擎宇公司提供《扩大劳务分包协议》；擎宇公司与任德军均认可，任德军持加盖擎宇公司公章的收据前往宇昊公司领取工程款。擎宇公司与任德军存在挂靠关系，虽合同上未加盖擎宇公司的印章，但基于以上事实，展恒公司有理由相信任德军以擎宇公司的名义与其进行交易的真实性。由于任德军是以被挂靠人擎宇公司的名义对外进行民事活动，故擎宇公司作为被挂靠人，在挂靠人任德军所负案涉“华鼎高科技发展中心”债务7420767.5元及违约金不足清偿的范围内承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国建筑法》第十二条之规定，判决：“一、被告任德军于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津展恒混凝土搅拌有限公司货款7440982.5元、违约金1000000元。二、被告天津擎宇建筑工程有限公司对前述第一判项中被告任德军的债务（即货款7440982.5元中的7420767.5元及1000000元）不足清偿部分承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35443元，鉴定费30000元，全部由被告天津擎宇建筑工程有限公司、被告任德军负担，此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院。”
本院二审期间，上诉人任德军提供展坤公司与蔡发明代被上诉人展恒公司签订的欠款协议，以证明：根据该协议约定已将涉案债务转由展坤公司偿还。被上诉人展恒公司质证认为，其并未与展坤公司签订过该协议，对欠款协议的形成不清楚，对蔡发明代签的欠款协议也不予认可。被上诉人展恒公司提交其与蔡发明解除劳动合同协议书证据，以证明：2012年7月5日，被上诉人展恒公司已与蔡发明解除了劳动关系，其无权代表被上诉人展恒公司与展坤公司签订欠款协议。欠款协议上加盖的“天津展恒混凝土搅拌有限公司”印章并非其使用的公章，并申请对欠款协议上加盖的公司印章进行鉴定。上诉人擎宇公司质证认为，对欠款协议真实性、合法性予以认可，根据该协议涉案债务已转移由展坤公司偿还。关于解除劳动合同协议书，上诉人擎宇公司质证认为，该协议是虚假的，因为被上诉人展恒公司起诉上诉人擎宇公司所依据的是2012年12月28日签订的买卖合同，该合同系蔡发明代表展恒公司签订的，给付的部分货款也由蔡发明领取，因此对被上诉人展恒公司提交的解除劳动合同协议书不予认可。上诉人任德军对被上诉人展恒公司提交的解除劳动合同协议书质证认为，对该协议不予认可，协议书的时间为2012年7月5日，而2013年8月23日其支付给被上诉人展恒公司的1000000元货款，签收人是蔡发明，收据上加盖了被上诉人展恒公司财务专用章，说明在此期间还在履行职务。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人任德军与上诉人擎宇公司对双方存在挂靠关系没有异议，上诉人任德军以上诉人擎宇公司名义与发包方天津宇昊建设工程集团有限公司签订扩大劳务分包协议，承包建设华鼎高科技发展中心项目工程。上诉人任德军以上诉人擎宇公司名义与被上诉人展恒公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，被上诉人展恒公司依约向上诉人任德军以上诉人擎宇公司名义承包的华鼎高科技发展中心项目实际供应混凝土。在收取工程款时由上诉人任德军持上诉人擎宇公司开具的收据向华鼎高科技发展中心领取工程款。被上诉人展恒公司向二上诉人请求给付剩余货款，证据充分，本院予以支持。
关于上诉人擎宇公司以其与被上诉人展恒公司之间不存在买卖合同关系，涉案债务应由上诉人任德军偿还的上诉请求。因上诉人任德军挂靠上诉人擎宇公司，并以其名义对外承包工程，被上诉人展恒公司所供混凝土实际用于上诉人任德军承包的工程建设，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，二上诉人应承担连带责任，一审法院依据本案情况，判决上诉人擎宇公司对涉案债务承担补充清偿责任，并未加重上诉人擎宇公司责任，本院认为一审判决并无不妥。
关于上诉人任德军提供案外人展坤公司与蔡发明代被上诉人展恒公司签订的欠款协议，主张涉案债务已转移由展坤公司偿还的理由，本院认为，该协议并未加盖上诉人擎宇公司印章，从欠款协议内容看，可视为由第三人向债权人履行债务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务，或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。欠款协议中约定：“自即日起视华鼎项目回款额度付款（付款比例由双方协商而定）2015年春节前还清所有欠款”，但展坤公司并未依约履行向被上诉人展恒公司还款义务，因此二上诉人应向被上诉人展恒公司承担违约责任，二上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人擎宇公司、上诉人任德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89187元，由上诉人天津擎宇建筑工程有限公司负担70887元，由上诉人任德军负担18300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王兆青
审 判 员 王纪祥
代理审判员 张 炜
二○二○一七年一月三日
书 记 员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。