洛阳市西工区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民重字第11号
原告潘某某，男，1981年9月8日出生，汉族。
委托代理人马某某，南阳市卧龙区宛岩法律服务所法律工作者。
被告苟某某，男，1972年1月25日出生，汉族。
被告河南建工劳务有限公司，住所地：郑州市高新区翠竹街1号37号楼5层。
法定代表人岳某某，总经理。
原告潘某某与被告苟某某、河南建工劳务有限公司（以下简称建工劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理，于同年9月26日作出（2014）西民一初字第69号民事判决。宣判后，原告潘某某不服该判决提出上诉，洛阳市中级人民法院于2015年3月6日下发（2014）洛民终字第03206号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。2015年4月3日本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。原告潘某某及其委托代理人马某某、被告苟某某到庭参加诉讼，被告建工劳务公司经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理完毕。
原告潘某某诉称：被告苟某某承包被告建工劳务公司承建的洛阳市升龙城E地块建楼工程。2012年农历正月十二，原告来洛阳随被告苟某某干活，被告苟某某除管原告吃饭外，每天另发120元工钱。2013年7月7日，原告在工地干活时，被砸伤左手，随后被送往洛阳正骨医院治疗。诊断为左手1—4掌骨开放性骨折并血管神经软组织损伤。在治疗期间，前期医疗费用被告已支付，在河南洛阳正骨医院第二次住院的费用和在南阳医院住院的费用合计10507.73元，被告未支付。现原告左手创伤性关节炎关节僵硬、左手虎口狭窄，功能障碍。经司法鉴定为八级伤残。双方就赔偿问题协商未果，故原告提起诉讼，请求判令：1、被告苟某某赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计人民币253748.97元（不含原告住院期间被告已支付的医疗费），被告建工劳务公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。
被告苟某某口头辩称：其与建工劳务公司之间是分包关系，双方签订的有分包协议。按照协议约定，苟某某只负责带领工人干活，不负责安全，其所在班组的安全和工资都由建工劳务公司负责。潘某某受伤的医药费用也均由建工劳务公司承担了，所以本案中建工劳务公司应作为第一被告，被告苟某某愿意按照协议约定承担相应的责任。
被告建工劳务公司在发回重审期间未到庭、未答辩，其在原审时辩称：1、原告并不是建工劳务公司的员工，没有与建工劳务公司签订劳动或劳务合同，被告苟某某也不是建工劳务公司的员工，在建工劳务公司承建的洛阳市升龙城E地块工地上没有发生过任何事故，故建工劳务公司不是原告损害的赔偿义务人，原告诉求河南建工承担连带赔偿责任，没有任何事实和法律依据。2、根据《最高院关于人身损害赔偿解释》第十二条、《工伤保险条例》第十四条、《劳动争议调解仲裁法》第五条的相关规定，本案应由劳动仲裁委员会先行仲裁，在未进行仲裁之前，人民法院不应当受理。3、关于原告提供的鉴定意见书，是原告单方委托鉴定，建工劳务公司对该鉴定意见不予认可，根据《证据规则》第二十八条，申请对原告的伤情重新鉴定。4、原告赔偿清单上的各项损失计算不准确。综上，建工劳务公司不是原告的赔偿义务人，请求人民法院依法驳回原告对建工劳务公司的诉讼请求，或者判决驳回原告起诉，告知原告到劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。
经审理查明：原告潘某某于2012年2月初（农历春节后）经人介绍到洛阳市西工区升龙广场E地块从事浇筑混凝土工作。平日，原告潘某某等人由被告苟某某召集在工地干活，并由被告苟某某为原告潘某某等人发放工资。
2013年7月7日早晨，原告潘某某和一名工人在工地抬钢管时，被钢管砸伤左手。原告潘某某受伤后先后被送往洛阳市中心医院和河南省洛阳正骨医院治疗。河南省洛阳正骨医院的住院病案显示：原告潘某某于2013年7月7日8时入院，同年9月30日10时出院，实际住院85天；主要诊断为左手第1、2、3、4掌骨开放性骨折并血管神经软组织损伤；原告住院期间进行了清创及骨折复位内固定血管神经肌腱探查修复术。该院出院证显示出院医嘱为：1、左腕手部各关节屈伸锻炼；2、允许下床；3、观察内固定克氏针针尾部创面有无渗出及边缘皮肤有无红肿热痛；4、加强营养，促进骨折愈合；5、重要观察伤口红肿热痛；6、每周一次，手外二科及康复二科门诊复诊。出院评估及指导显示自理能力为协助。原告潘某某称此次住院期间的医疗费被告已陆续支付完毕。
2014年8月28日，原告潘某某再次入住河南省洛阳正骨医院，住院病案显示：原告潘某某于2014年8月28日15时入院，同年9月5日14时出院，实际住院8天；主要诊断为左手1-4掌骨粉碎性骨折内固定术后、左手创伤性关节炎、左手虎口狭窄。原告住院期间进行了内固定取出术。该院长期医嘱显示：留陪护2人。此次出院医嘱为：1、患者左手虎口及掌指关节、指间关节需要功能锻炼；2、允许下床；3、定期换药，术后14天视愈合情况拆线；4、清淡营养饮食；5、重要观察伤口红肿热痛、伤口出血、患处剧烈疼痛等；6、2周后、1月后来院复查。出院评估及指导显示自理能力协助。住院期间，原告潘某某花费医疗费9212.40元。
2014年9月6日，原告潘某某入住河南省南阳市第一人民医院石桥医院，该院诊断证明书载明：潘某某以“左手掌骨骨折内固定取出术后5天”为主诉入院，完善检查，给予对症抗感染治疗。出院证载明：原告潘某某于2014年9月6日入院，同年9月10日出院，出院诊断为左手掌骨骨折切开定位内固定取出术后，出院医嘱为门诊复查，不适随诊。住院期间，原告潘某某花费医疗费1295.33元。
另查明：1、原告潘某某于2015年9月10日庭审时提交赔偿清单一份，主张二被告应赔偿原告医疗费用、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损失费等各项费用276088.14元，原告自愿放弃部分请求，本案诉讼请求仍为原一审时的数额即253748.97元，该诉求中不包括被告已支付的医疗费。
2、2012年2月15日被告苟某某与河南建工劳务有限公司洛阳升龙广场E地块工程项目经理部签订《河南建工劳务有限公司砼工程劳务分包协议书》一份，约定苟某某承包洛阳升龙广场E地块的部分混凝土工程，承包方式是包工不包料、包辅材、包机械。就责任划分一项，双方约定：进场工人必须实名登记注册，上报总包单位备案，否则不录用，如班组组长私自录用工人，发生了工伤等其他纠纷本公司不承担责任与费用。就安全、文明职责一项，双方约定：乙方（即苟某某）确保（施）工期间杜绝野蛮施工、违章作业、不听从指挥，不服从管理所发生的一切安全事故由乙方自行负责，甲方（即河南建工劳务有限公司洛阳升龙广场E地块工程项目经理部）不负任何责任及经济补偿。如发生自身操作不当与意外受伤发生的医疗及赔偿费用在10000元以下的，由承包人自行负责；如超出10000元以上的由甲乙双方按责任比例分摊。
3、河南建工劳务有限公司于2013年10月9日向中国人寿保险股份有限公司郑州分公司出具证明一份，内容为：兹有我河南建工劳务有限公司员工潘某某（在）洛阳市升龙广场E地块项目部工作，于2013年7月7日上午在拆除混凝土甭管时，被甭管砸伤左手，伤后送往洛阳市正骨医院治疗，于2013年9月30日出院。建工劳务公司还向保险公司出具潘某某2013年4-6月份工资表各一份，证明潘某某月工资3400元（月工作天数为30日）。
4、原告潘某某于2013年12月6日自行委托河南溯源法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，并交纳费用700元。河南溯源法医临床司法鉴定所于2013年12月14日作出宛溯司鉴所（2013）临鉴字第1057号《伤残程度司法鉴定意见书》，鉴定意见为潘某某外伤致左手1、2、3、4掌骨骨折内固定术后功能障碍属于八级伤残。在本案诉讼过程中，被告建工劳务公司认为原告提交的上述《伤残程度司法鉴定意见书》系原告单方委托，且不符合本案事实，故申请对原告潘某某的伤残等级进行重新鉴定，并自行交纳鉴定费用。经本院委托，洛阳济仁法医临床司法鉴定所于2014年7月14日作出洛济仁司鉴所（2014）临鉴字第27号《潘某某伤残等级法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：潘某某左手损伤为八级伤残。
5、原告潘某某提供的居民户口簿显示：原告潘某某的户别为农业家庭户口，其妻王玲，二人共生育三个子女，分别为潘喜悦（2005年10月24日出生）、潘翔云（2008年5月20日出生）、潘星宇（2010年12月30日）。
本院认为：受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬，双方构成雇佣关系，雇员在完成雇主所交付的工作任务过程中使自己遭受损害，雇主应当承担民事责任。结合本案，原告潘某某受雇于被告苟某某承接的混凝土工程，为其提供劳务，受被告苟某某的管理，双方形成雇佣关系，原告潘某某在工作过程中受伤，雇主苟某某应当承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合本案，雇员潘某某在从事被告苟某某所交付的工作任务过程中受伤，发包人建工劳务公司将其工程分包给不具有劳务承包资质的被告苟某某，其本身存在过错，故应当对原告潘某某的损害承担连带赔偿责任。虽然被告苟某某与被告建工劳务公司之间就工地发生事故时的责任承担有约定，但该约定不能对抗善意的第三人，故被告苟某某关于其仅承担协议约定比例的赔偿责任的辩解意见本院不予采纳。
关于原告潘某某诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：原告关于医疗费的诉求，因原告认可被告已支付其在河南省洛阳正骨医院第一次住院期间的医疗费，故依据票据并结合病历材料计算医疗费为10507.73元；关于住院伙食补助费及营养费的诉求，原告病历材料显示其共住院98天，故住院伙食补助费按每天30元标准计算为2940元、营养费按每天20元标准计算为1960元；关于交通费的诉求，依照相关票据并结合原告及其必要陪护人员就医或者转院治疗情况酌定交通费为1000元；关于护理费的诉求，因原告的伤残等级为八级，住院期间须陪护，且原告第二次入住河南省洛阳正骨医院病历材料显示留陪护2人，但原告未向法庭提交其陪护人员的工作及收入证明，故第一次入住河南省洛阳正骨医院85天按陪护1人计算，第二次入住河南省洛阳正骨医院8天按陪护2人计算、入住河南省南阳市第一人民医院石桥医院5天按陪护1人计算，并比照2014年度河南省居民服务业或其他服务业的标准计算护理费为11794.43元（29041元÷12个月÷21.75天／月×85天＋29041元÷12个月÷21.75天×8天×2人＋29041元÷12个月÷21.75天／月×5天）；关于误工费的诉求，因被告建工劳务公司提供给保险公司事发前原告三个月的工资单中显示月工资3400元，月工作天数为30日，即日工资113.33元，故其误工费按此标准进行计算，原告因伤致残持续误工，误工期时间为定残日前一天，故自2013年7月7日起至2014年7月13日，共计372天，故误工费为42160元（3400元÷30天×372天）；关于残疾赔偿金的诉求，原告虽系农村户口，但从原告提交的其所在的村委会的证明、证人李保林的证言以及证人田香东的证言，可以证实原告是在2012年春节后（即2012年2月初）到洛阳升龙广场E地块的工地打工直至事故发生之日，本案残疾赔偿金按2014年度城镇居民人均可支配收入的标准进行计算较为适宜。因原告的伤残等级为八级，自定残之日起按二十年计算，故残疾赔偿金为146348.70元（24391.45元×30%×20年）；关于被扶养人生活费的诉求，原告有三个未成年子女，分别计算至18周岁，按照河南省2014年度农村居民人均年生活消费支出6438.12元标准计算扶养费为36697.28元；关于给付精神损害抚慰金20000元的诉求，原告因伤致残，精神受到损害，有赔偿请求权，但诉求过高，故酌定为15000元；关于住宿费的诉求，原告在河南省洛阳正骨医院行内固定取出术，住院期间需2人陪护，且有相关票据印证其主张，故原告关于住宿费250元的诉求予以支持；关于评残费700元的诉求，有票据为证，予以支持。关于被告河南建工劳务有限公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定所缴纳的费用，因鉴定意见与原告自行委托鉴定意见一致，故该费用应由被告河南建工劳务有限公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：
一、被告苟某某赔偿原告潘某某医疗费及鉴定支出、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费共计238748.97元。
二、被告苟某某赔偿原告潘某某精神损害抚慰金15000元。
三、被告河南建工劳务有限公司对被告苟某某上述第一、二项的赔偿责任承担连带赔偿责任。
本判决第一、二项限二被告于判决生效后十日内支付。
如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1770元，公告费800元，合计2570元，由被告苟某某承担；被告河南建工劳务有限公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定所缴纳的费用，由该公司承担（被告承担的受理费由原告先行垫付的，待执行中由被告向原告一并清结）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判长 ：赵晓丽
审判员 ：王晓辉
陪审员 ：李奇峰
二〇一五年十一月二十七日
书记员 ：张玲利