贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1484号
上诉人（原审被告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9152263158068812X4，住所黎平县德凤街道五开北路侗族风情园。
法定代表人叶秀，女，该公司董事长。
委托诉讼代理人顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴国美，女，1981年2月24日出生,侗族，住贵州省黎平县，
被上诉人（原审原告）：陆再朗，男，1975年9月12日出生,侗族,住贵州省黎平县，
上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人吴国美、陆再朗商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2018）黔2631民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭,因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1、依法判决撤销黎平县人民法院（2018)黔2631民初479号《民事判决书》；2、依法委托鉴定评估机构对被上诉人因上诉人可能存在的逾期交付房屋转移登记文书是否造成被上诉人的经济损失评估鉴定，如果发生损失即进行评估鉴定有关损失，以判决减少原审判决的“违约金”数额。事实和理由：一、原审认定上诉人协助被上诉人办理房屋产权转移登记的“违约金”起点时间认定不当。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003)7号）第18条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……（二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日内……”所以，即便上诉人存在“违约”造成被上诉人购买的房屋转移登记文书的迟延交付也应当从实际交付房屋给被上诉人之后的三个月才考虑计算“违约”的起点时间，同时，对被上诉人超诉讼时效的“违约金”部分应当扣减。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定的立法本意，商品房买卖合同的出卖人只要在履行移转房屋所有权义务的行为方式上，表现为提供了必要的证明文件，协助买受人实施申请办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；在约定或法定的期限内完成房屋权属的初始登记，并在买受人申请办理房屋所有权登记时，能够提供办理房屋所有权的相关文书材料，即可认定出卖人的协助转移登记义务已经履行完毕，不存在违约行为，上诉人的义务是向权属登记中心递交包括《商品房买卖合同》、记载有土地使用权状况的《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》、建设工程竣工验收证明、房屋建设工程竣工验收备案表、商品房项目竣工交付使用备案等相关材料，即可以认定上诉人办理房屋初始登记和转移登记的协助义务已经履行完毕，且从上诉人提交的证据材料中足以证明上诉人在该宗商品房买卖合同约定的时间内进行初始登记和转移登记工作中已经备齐了相关证明文件。根据《商品房买卖合同》第十九条第三项第（四）小项的约定，商品房产权转移登记属于商品房买卖双方的共同义务和责任，被上诉人至今并未向上诉人出具办理房屋产权转移登记的授权委托书，也未填写《黎平县土地房屋登记申请书》，也没有联系上诉人要求协助办理商品房产权转移登记，只是脱离合同的约定内容无理片面地认为等待上诉人单方办理交付不动产权证给被上诉人。即便出现逾期办理房屋转移登记结果，被上诉人的责任是不能推卸的，原审判决上诉人单方对此承担“违约责任”明显不当。二、原审没有查明被上诉人是否因逾期办理产权转移登记和登记文书交付迟延有无损失存在？其损失有多大？判决上诉人承担“逾期交付办理房屋转移登记相关文书的违约金41209元”明显过高，属于认定事实不清，证据不足，判决不当。即便上诉人因故没有按照合同约定的时间给予被上诉人交付商品房产权转移登记文书和与被上诉人按照约定的时间共同办理商品房产权转移登记手续，但这没有给被上诉人造成如此巨大的41209元的经济损失，被上诉人也没有理由向上诉人主张巨额41209元的“违约金”。评定被上诉人是否因此造成损失，因被上诉人自己不能举证证明，应以鉴定评估机构对此依法作出“损失”评估报告为准。被上诉人向上诉人支付的全部购房款仅为504800.52元，原审法院判决上诉人交付办理房屋转移登记相关文书违约金41209元，这样的判决结果有悖最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的有关规定。就本案来讲，2016年7月22日之前，上诉人所出卖的商品房已经通过了住建部门的交付使用备案，完成初始登记，并书面通知被上诉人提供材料办理房屋产权转移登记手续，也通过了黎平县的新闻媒体通知了各业主，还发布了公示，2017年4月前完成办理不动产权证验收备案手续完毕，并向黎平县住建部门申报了不动产权证转移登记手续，此后的期间无论是否办到产权证，不是上诉人的原因所致，均非上诉人的责任，原审法院把这一期间仍然计算为上诉人逾期协助其办理不动产权证的违约期间明显不当，没有任何道理，应当驳回其诉求。三、原审没有查明被上诉人存在违约没有履行应先行履行缴纳契税和交付房屋维修基金的义务，其诉求不能成立。原审诉讼之中，被上诉人没有举证证明其是否缴税，是否按时缴税？是否交付维修基金？是否按约定的时间缴纳维修基金？是否存在应当先行履行的义务没有履行的情况，从被上诉人举证的五项证据来看，没有看到其举证证明其是否按时缴税和是否按时交付房屋维修基金等义务情况，请二审人民法院依法查明这一事实，甄别被上诉人是否存在违约在先没有履行缴税和交付房屋维修基金等义务情况，如果被上诉人存在应当先行履行的缴税和交付维修基金等义务没有履行，那么，其请求判决上诉人支付其逾期协助办理房屋登记违约金诉求就不能成立，也不能获得法律的保护和支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定，特提出上诉，请二审法院依法立案审理，并请支持上诉人的上诉请求，纠正原审不当判决。
吴国美、陆再朗辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。本案经过原审法院开庭审理后查明，2014年11月1日被答辩人贵州省黎平鸿邺房地产幵发有限公司与答辩人签订了《商品房买卖合同》，答辩人购买被答辩人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司位于黎平县××风情××单元××号商品房。合同签订时答辩人于2014年10月29日已经支付购房定金、工本费、登记费、首付、按揭款、契税、维修金等费用给被答辩人，并于2015年4月27日按揭贷款支付完毕。但根据《商品房买卖合同》约定，被答辩人应在2015年3月31日前将答辩人所购买房屋所有权转移登记给答辩人，可被答辩人至今都没有将房屋所有权转移登记给答辩人，己构成违约，上述事实，双方合同约定被答辩人在2015年3月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给答辩人，从2015年3月31日后推2年至2017年3月31日，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金属继续性债权，答辩人于2018年3月21日起诉，答辩人保护其债权权益的诉讼时效应从2018年3月21日倒推2年至2016年3月21日，所以被答辩人承担违约金的违约时间应为从2016年3月21日至2017年8月1日，违约天数495天。因此，一审判决适用法律正确，判决公正合理。二、原审判决适用法律正确。双方签订合同时答辩人于2014年10月29日支付购房定金、工本费、登记费、首付、按揭款、契税、维修金等费用给被答辩人，并于2015年4月27日按揭贷款支付完毕，答辩人按合同约定完成付款义务后，被答辩人却未在双方约定的时间内将房屋交付给答辩人使用，也未按约定办理商品房转移登记，被答辩人逾期交房给答辩人造成了一定的影响。因此，原审法院依据《合同法》第109条之规定，判决被答辩人协助答辩人办理商品房转移登记，并支付违约金41209元，该违约金是按照违约合同方式计算，合情合理，判决完全符合双方的约定及法律的规定。三、上诉人的上诉理由均不能够成立，二审法院应予维持原判。被答辩人未在双方约定的时间内将房屋交付给答辩人使用，也未按约定办理商品房转移登记，被答辩人逾期交房给答辩人造成了一定的影响。而且，被答辩人一直未履行职责，造成了答辩人的重大损失，所以被答辩人的上诉请求不成立。综上，答辩人请求二审人民法院在审理查明事实之后，依法驳回上诉，维持原判。
吴国美、陆再朗向一审法院起诉请求：1、判决被告办理黎平县德凤镇侗族风情园14幢2单元201号房的房产证给原告；2、判决被告对原告支付不能办理房产证的违约金150000.00元（按合同总价款的30%计算）；3、案件受理费判决被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月1日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告侗族风情园14幢2单元2层1号商住房，建筑面积为148.19平方米、房屋总价款为491694元。合同约定交房日期为2014年12月31日前。合同第十九条第三项转移登记约定：（一）出卖人承诺于2015年3月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已交付房价款的0.1%承担违约金。2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第1、2项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的0.1%承担违约金。（四）双方同意按照下列第1种方式办理商品房转移登记：1、双方共同向房屋登记机关申请商品房转移登记。合同签订后，原告按合同约定付清了全部购房款498900.54元，并已交纳维修基金、登记工本费、契税等共计25131元。房屋建好后房屋实测面积和合同约定面积有差异，原告于2017年8月8日补交房款7206.54元给被告。合同约定交房时间到期后，被告已交付商品房给原告。被告于2017年8月1日通知原告办理商品房不动产权证，原告于2017年8月8日交付相关材料给被告办理原告商品房不动产权证，现商品房不动产权证正在办理中。原、被告就逾期交付商品房转移登记有关文书违约金问题多次协商未果，原告于2018年3月21日向本院提起诉讼。
一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，原、被告双方就房屋价款、交房时间、办理房屋产权证等事项均作了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定已全部交付了房款及相关税费，但被告却未能在约定的期限交付办理房屋转移登记的相关文书给原告，导致原告未能按时办理商品房所有权登记证书，被告显然已经违约，理应承担违约责任。关于原告要求被告办理房产证的问题，本院认为，根据双方合同约定，原告未委托被告办证，办理商品房转移登记是双方共同向房屋登记机关申请商品房转移登记，房产证办理应为被告将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告或送到相关办证部门，并协助原告办理。关于办证违约金的问题，被告抗辩称，原告于2017年8月8日才补交清房款7206.54元，原告违约在先，被告不应承担违约责任，本院认为，原告按合同约定交付房款和税费，房屋尾款7206.54元是在交房后经实测房屋面积补差，被告未向本院提交证据证实原告补差违约，被告对此应承担举证不能的法律后果，故，对被告的抗辩意见本院不予采纳，被告应承担逾期交付商品房转移登记的有关文书违约金。原告要求被告按合同总价款的30%支付150000元逾期办证违约金给原告，本院认为，原告计算违约金的计算方式于法无据，本院不予支持。根据本案实际情况，现原告要求不退房，继续履行合同，被告逾期办理商品房转移登记的有关文书，并未影响到原告的居住生活、亦未对房屋出租等收益造成影响，但因原告未能及时获得所有权证书，对原告的处分权造成了一定的影响。因此，被告违约未能及时交付办理商品房转移登记有关文书，给原告造成的损失系难以确定的，且双方在合同中约定，逾期办理商品房转移登记的有关文书按日以已付购房款的0.1%支付违约金，违约金约定明显过高，被告逾期办理商品房转移登记的有关文书不可能给原告造成如此巨大的损失，因此被告请求调整违约金，于法有据，理由充分，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，对被告逾期办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期贷款利息的标准，根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）和银发[2015]325号文件规定，贷款年利率为4.75％，逾期贷款利率在贷款利率水平上加收30％-50％，本院酌情加收为30％，为6.18％。关于违约金计算的截止日期问题，依照《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》《城市房屋权属登记管理办法》的相关规定，办证是出卖人、买受人和房产权证登记机关相互协作、互相衔接的过程。开发商领取初始权属证书或收件单时具备了办证条件，并向买受人发出通知之日起，开发商即完成其办证义务。故开发商向买受人发出通知之日为其承担违约金责任的截止日期。被告在2017年8月1日已通知原告办理不动产权证，被告逾期交付办理房屋转移登记的相关文书给原告的违约时间为2015年3月31日至2017年8月1日。关于本案诉讼时效问题，被告已将房屋交付给原告，原告请求办理房产证具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。关于逾期办证违约金的时效，双方合同约定被告在2015年3月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，诉讼时效应从2015年3月31日后推2年至2017年3月31日，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金属继续性债权、其内容和范围受到时间因素影响，随着时间的推移不断发生变化，原告于2018年3月21日起诉，原告保护其债权权益的诉讼时效应从2018年3月21日倒推2年至2016年3月21日。本案中，办证违约金在2015年3月31日至2016年3月21日期间已超诉讼时效，不受法律保护，被告承担违约金的违约时间应为从2016年3月21日至2017年8月1日，逾期天数495天，计算违约金的房屋价款应为491694元，原告于2017年8月8日补交房款7206.54元不应计算违约金。被告逾期交付办理房屋转移登记的相关文书违约金为491694元×6.18％÷365天×495天=41209元，原告请求超出部分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后90日内向原告吴国美、陆再朗交付办理商品房转移登记的有关文书，并协助原告办理商品房产权转移登记。二、被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后30日内支付原告吴国美、陆再朗逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金41209元。三、驳回原告吴国美、陆再朗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担650元，原告吴国美、陆再朗负担1000元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：被上诉人主张的上诉人办理房屋转移登记及支付逾期办理房屋所有权证的违约金诉讼请求是否应当支持。经审理认为，双方签订的《商品房买卖合同》第十九条第三项“转移登记”约定：“（一）出卖人承诺于2015年3月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起30日内……；2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1、2项处理：（1）买受人有权退房，……；（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款0.1%的违约金。……（四）双方同意按照下列第1种方式办理商品房转移登记：1、双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记”。显然双方并没有约定由买受人委托出卖人办理房屋所有权证。而本案被上诉人起诉的诉讼请求是：1、判决被告办理黎平县德凤镇侗族风情园14幢2单元201号房的房产证给原告；2、判决被告对原告支付不能办理房产证的违约金150000.00元（按合同总价款的30%计算）。被上诉人的两项诉讼请求既不符合双方在《商品房买卖合同》“转移登记”中“将办理商品房转移登记的有关文书”“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款0.1%的违约金”“双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记”的约定，也不符合《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人不能在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……”的规定。被上诉人也没有提出双方在共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记过程中因出卖人的原因导致买卖人未能取得房屋权属证书的事实和理由。而办理房屋转移登记和支付逾期办理房屋所有权证的违约金与交付商品房转移登记的相关文书及支付逾期交付相关文书违约金的所要履行的义务属完全不同的民事法律事实和行为。因此，在被上诉人的诉讼请求违反合同约定和法律规定，且没有围绕诉讼请求提出相应的事实和理由的情况下，一审判决没有审理当事人诉讼请求相对应的事实和理由是否有合同约定和法律依据，而是直接将当事人提出“1、判决被告办理黎平县德凤镇侗族风情园14幢2单元201号房的房产证给原告；2、判决被告对原告支付不能办理房产证的违约金150000.00元（按合同总价款的30%计算）。”的诉讼请求进行变更，径行判决为“一、被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后90日内向原告吴国美、陆再朗交付办理商品房转移登记的有关文书，并协助原告办理商品房产权转移登记。二、被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后30日内支付原告吴国美、陆再朗逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金41209元。”，显然违反了当事人的诉讼请求和法律规定。本院依法撤销原判，并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人对因诉讼请求不当造成的法律后果应由其自行承担。上诉人提出的“一审判决根据《商品房买卖合同》第十九条第三项第（四）小项的约定，商品房产权转移登记属于商品房买卖双方的共同义务和责任，被上诉人至今并未向上诉人出具办理房屋产权转移登记的授权委托书，也未填写《黎平县土地房屋登记申请书》，也没有联系上诉人要求协助办理商品房产权转移登记，只是脱离合同的约定内容无理片面地认为等待上诉人单方办理交付不动产权证给被上诉人”明显不当的上诉理由成立，本院予以支持。因被上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以改判，故对上诉人的其他上诉理由不再审理。
综上所述，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黎平县人民法院（2018）黔2631民初479号民事判决；
二、驳回吴国美、陆再朗的诉讼请求。
一审案件受理费减半1650.00元，二审案件受理费3300.00元，合计4950.00元，由吴国美、陆再朗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 嫄
审 判 员 杨再幸
审 判 员 龙 恺
二〇一八年七月二十七日
法官助理 罗安松
书 记 员 杨 兰