辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第00711号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曲晓虹，女。
委托代理人：马德飞（系曲晓虹丈夫）。
委托代理人：邹慧，辽宁亚太律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连海泉大酒店，住所地大连市甘井子区红旗东路*号。
法定代表人：姜学义，该公司总经理。
委托代理人：司贵鑫、王岫，辽宁双护律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：罗卫，男。
上诉人曲晓虹、大连海泉大酒店（以下简称海泉酒店）因房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人曲晓虹的委托代理人马德飞、邹慧，上诉人海泉酒店的委托代理人王岫到庭参加诉讼。被上诉人罗卫经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审原告曲晓虹诉称，原告、第三人与被告实际于2013年4月25日签订《房屋租赁合同》及《补充合同书》，合同书写日期为2013年4月19日。合同约定原告与第三人共同租赁被告位于大连市甘井子区马栏广场红旗东路7号大连海泉大酒店二楼用于餐饮店经营。双方签订的《补充合同书》约定的装修补偿费实质为房屋租金。租赁合同及补充合同签订后，原告按约向被告支付了390，000元租金和30，000元保证金，但被告没有按约交付租赁房屋给原告，在原告多次交涉下，被告拒绝水电的供应，原告为不影响餐饮店的经营，于2013年5月1日从外拉水进行装修，被告又多次安排人员现场阻止施工，同时由于被告至今拒绝水电供应，致使原告装修无法进行，被告拒不履行合同的行为，已经构成违约。故诉至法院，请求判令：1、被告继续履行房屋租赁协议书，将租赁房屋交付原告使用；2、被告自2013年4月19日至被告交付房屋之日每日按5000元支付原告违约金；3、被告交房之日起顺延房屋租赁协议书的履行。
原审被告大连海泉大酒店辩称，不同意原告的诉讼请求。被告已经交付租赁房屋给原告，原告也已经实际占有使用，并进行了部分拆除和装修。水电没有交接是原告的责任，被告交接水电要求原告本人及第三人一起到场交接，而原告只是派人拿个委托书来交接水电，被告不予接受。原告提交的装修方案对合同约定开设楼梯的位置进行了更改，不符合合同约定，因此不能让原告施工，被告有权不提供水电。原告拒绝交纳各项费用，也存在违约。
原审第三人罗卫辩称，我是涉案房屋的原承租人。我受原告委托，2013年4月25日与原告一起同被告签订房屋租赁合同及补充合同书，合同签订后我就退出，该合同的权利、义务与我没有任何关系。原告的诉讼请求也与我没有关系。
原审被告海泉酒店反诉诉称，第三人罗卫并非原告曲晓虹的委托代理人，而是签订房屋租赁合同当事人之一，与曲晓虹共同承租了海泉酒店的房屋。曲晓虹与罗卫存在如下违约事实：1、按补充合同约定，物业费、综合管理费、垃圾清运费、治安管理费等费用应在次月5日前交纳，二反诉被告未按期交纳，海泉酒店书面催缴后，仍未按时交纳。2、根据合同约定，二反诉被告对租赁房屋进行装修时，应将合同约定在一楼天士力药房开设占用25平方米楼梯的装修方案报送海泉酒店审批。实际二反诉被告的装修方案未经审批通过，便强行施工。3、根据合同约定，水、电费等截止日期在双方交接经营场所时由双方办理水、电表数量确认手续。实际二反诉被告一直不进行水、电数交接，便强行施工。4、根据合同约定，合同签订后2日内，二反诉被告应将180，000元房屋租金、210，000元装修补偿金、30，000元保证金支付给海泉酒店。实际由罗卫交付200，000元定金，后期曲晓虹又交纳220，000元租金，根据约定，对200，000元定金的处理，需要罗卫的书面确认，2013年5月6日通知罗卫确认定金性质，未得到答复。综上，二反诉被告存在违约行为，根据合同约定，海泉酒店有权解除合同，并要求赔偿损失。故海泉酒店提起反诉，请求判令：1、解除2013年4月19日签订的租赁合同及补充协议；2、二被告共同支付合同解除前的各种物业费、综合管理费、垃圾清运费、治安管理费等费用，暂计2个月大约6000元；二被告共同承担违约金58.5万元。
原审原告曲晓虹针对海泉酒店的反诉辩称，我方不存在违约行为，因此不能解除租赁合同及补充协议。租赁房屋没有交接，也就不存在任何费用，只有交接后才开始交费。我装修的垃圾都是自己清运。本案的焦点应是海泉酒店不交接水电，造成我方无法施工。我方人员在现场待了一周，罗卫也是可以随叫随到，被告以签订合同本人没有到现场交接，目的就是有意解除合同。在2013年5月1日前，我方将装修方案交到海泉酒店张德胜代理人办公室，当时他也是同意的，后来又不同意，我方在履行合同过程也多次找海泉酒店沟通，但拒不配合。因此海泉酒店是蓄意解除合同，我方要求继续履行合同，请求驳回海泉酒店的反诉请求。
反诉被告罗卫针对海泉酒店的反诉辩称，我参与签订了租赁合同及补充合同书，但我与曲晓虹约定合同签订后，我就退出，该情况海泉酒店也知情，因此海泉酒店反诉应针对曲晓虹，不应与我有关系。
一审法院经审理判决如下：一、驳回原告曲晓虹的诉讼请求；二、解除反诉原告大连海泉大酒店、反诉被告曲晓虹、罗卫于2013年4月19日（为合同记载日期）签订的《房屋租赁合同书》及《补充合同书》；三、反诉被告曲晓虹、罗卫连带承担违约金130，000元，保证金30，000元，共计人民币160，000元不予退还；反诉原告大连海泉大酒店自判决生效之日起10日内退还反诉被告曲晓虹、罗卫交付的房屋租金、装修补偿费余款共计人民币260，000元；四、驳回反诉原告大连海泉大酒店的其他反诉请求；上述具有给付内容的条款，逾期给付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。案件受理费3，850元，其他诉讼费50元，合计人民币3，900元（原告已预交），由原告曲晓虹负担。反诉费合计10，010元（反诉原告已预交），由反诉原告大连海泉大酒店负担6，197元，由反诉被告曲晓虹、罗卫共同负担3，813元。
曲晓虹的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一审程序中曲晓虹提供的证据已充分证明，在合同签订后，海泉酒店只提供了一天的水电，导致曲晓虹根本无法进行装修施工，并且对合同中约定的水电交接始终没有进行，以上是海泉酒店的违约实际行为的发生，已既成事实，曲晓虹提交的施工方案楼梯设计部分未经海泉酒店同意，曲晓虹就此部分也未施工，而一审法院仅凭曲晓虹提交的并未实际履行的虚拟的装修方案作为证据，认定曲晓虹违约，导致解除合同，显然是错误的。
海泉酒店的上诉请求为：1，撤销原判第三、第四项；2，判令被上诉人已支付的房屋租金、装修补偿费及保证金共计42万元不予返还，并承担违约金58.2万元；3，判令被上诉人支付合同解除前的各种物业费、综合管理费、垃圾清运费、治安管理费等费用6000元。其主要上诉理由为：1，一审法院已经采信房屋租赁合同及补充合同，而房屋租赁合同第九条第5款约定，“因乙方（合同中乙方系曲晓虹、罗卫，下同）违约造成合同终止的，除应承担违约金外，未到期租金甲方（合同中甲方系海泉酒店，下同）不予退返”，补充合同第三条第4款约定，“因乙方违约造成合同终止的，除应承担违约金外，未到期装修补偿费甲方不予退返”，前述约定已经对如因被上诉人违约造成合同终止，所涉及的未到期租金及装修补偿费的处置予以明确约定，即海泉酒店不予返还，一审法院却在其已经认定被上诉人根本违约的情况下，仍判令海泉酒店应当返还前述款项是错误的。2，海泉酒店与被上诉人已经在双方签订的合同中明确了违约金的计算方法，双方当事人已经予以确认，一审法院在已经确定被上诉人根本违约的情况下，应当判令被上诉人依约定承担违约责任。一审法院将违约金认定与租金损失相比照，未能体现违约金的处罚性质。3，一审反诉中海泉酒店主张被上诉人应当支付合同解除前的各种物业费、综合管理费、垃圾清运费、治安管理费等费用，该费用已实际发生，一审法院未予支持是错误的。
本院经审查认为，原审判决存在以下问题：
第一，关于案涉房屋租赁协议能否继续履行的问题。曲晓虹在原审法院诉请继续履行房屋租赁协议书，在此基础上主张海泉酒店承担违约责任；海泉酒店在原审法院反诉要求解除合同，进而主张曲晓虹承担违约责任。二审中，曲晓虹仍然坚持继续履行合同，海泉酒店仍然坚持解除合同，不能继续履行合同，原审判决对于案涉房屋租赁协议能否继续履行的基本事实未予查清。故重审时，应进一步核实房屋租赁协议能否继续履行，如案涉房屋租赁协议不能继续履行，则应向曲晓虹释明是否变更诉讼请求。
第二，关于案涉房屋租赁协议能否继续履行究竟是哪一方当事人原因所致的问题。原审判决仅以曲晓虹未提交符合合同约定的装修方案，认定曲晓虹的行为构成根本违约，并以此为由认定合同不能履行的责任在于曲晓虹一方，是否妥当。故重审时应对此进一步核实，如经审理查明，案涉房屋租赁协议不能继续履行，则应按照合同法中合同解除的相关法律规定，依法作出处理。
综上所述，一审判决存在基本事实不清，应予撤销，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3413号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费27，720元（上诉人曲晓虹、海泉酒店分别预交13，860元），退回上诉人曲晓虹13，860元、海泉酒店13，860元。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 阁成宝
代理审判员 周燕雁
二〇一四年七月一日
书 记 员 夏丽娜