安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终6604号
上诉人（原审被告）：杨家岗。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴世珍。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙某。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨某。
法定代理人孙某东。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢长群。
委托诉讼代理人：沈国松，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人杨家岗、吴世珍孙某东杨某生因与被上诉人谢长群民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨家岗、吴世珍孙某东杨某生上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回谢长群的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由谢长群负担。
事实与理由：一、原审法院判决认定谢长群向杨姣履行了2013年7月29日借条所载金额20万元的出借义务，缺乏事实依据。1、自然人间的借款合同系实践性合同，自双方达成借款合意时成立，自出借人向借款人交付出借款项时生效。本案中，杨姣虽向谢长群出具了借条，仅表明杨姣有向谢长群借款的意向，但并不能证明谢长群向杨姣履行了20万元借款出借义务。2、谢长群提供的个人账户明细表，仅表明其于2013年6月8日和7月9日合计取款65000元，并不能证明其将上述取款就交付给了杨姣，更不能证明谢长群向杨姣交付了其余135000元的借款，且该135000元谢长群连取款记录都没有。3、在手机银行、网上银行、支付宝、微信支付等金融支付手段如此发达的今天，谢长群根本不可能冒着安全风险屡次以取现的方式向杨姣履行借款出借义务，其只要在手机上动动手指即可完成借款出借义务，既安全又便捷，完全没有必要以取现的方式进行交易。4、谢长群65000元的取现时间与杨姣出具借条的时间也不一致。据民间借贷交易习惯，均系借款人先出借条，然后由出借人进行转账支付，不可能在杨姣没有向谢长群出具借条的情况下，谢长群已将20万元现金提前放在家里几十天，不合常理。
二、原审判决不能以杨姣于2013年12月5日-2017年3月18日期间向谢长群账户汇款167055元，就认定该款系杨姣偿还谢长群20万元的借款，证明谢长群向杨姣履行了20万元借款出借义务。且与谢长群于2016年5月20日-2017年1月23日期间又向杨姣账户汇款100228元相互矛盾。1、如果谢长群向杨姣履行了20万元借款出借义务，谢长群不可能在杨姣没有全部偿还，也没有向其重新或更换借条的情况下继续向杨姣出借借款，且其中一笔仅为628元，明显违背事实和常理。2、杨姣生病住院期间，谢长群多次前往医院和家中看望，从未向杨姣及杨家岗、吴世珍孙某东杨某生提起，杨姣病逝前也未提及欠谢长群借款事宜。3、杨姣病逝后，谢长群并未与杨家岗、吴世珍孙某东杨某生沟通、协商索要借款等事宜，而是直接起诉到一审法院。4、杨姣与谢长群互有往来汇款，仅能证明谢长群在杨姣生前向其汇款100228元，经一审法院查明和认定，杨姣向谢长群汇款167055元和一审未查明、认定的汇款51760元。两者相比，谢长群尚欠杨姣汇款差额118587元，待查清该款缘由后，不排除起诉谢长群的可能。故不能证明谢长群向杨姣履行了20万元的借款出借义务。
三、原审判决适用法律错误，违背了“谁主张谁举证原则”和“合理分配举证责任原则”。根据《民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，谢长群主张案涉借款合同成立、生效并实际履行，就应当承担举证责任，否则，应当承担其举证不能的法律后果。本案，谢长群未能提供有效证据证明其向杨姣履行了20万元的借款出借义务，应承担其举证不能的法律后果。原审判决以借条出具后，双方互有汇款记录推定谢长群向杨姣履行了20万元借款出借义务，明显缺乏事实依据，且违背了法律规定。
四、原审法院未全面调取证据，是本案错判的重要原因之一。因杨姣已病逝，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生无法调取杨姣与谢长群的银行汇款明细。诉讼中，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生向原审法院申请向建设银行和工商银行调取杨姣与谢长群的银行汇款明细，但原审法院仅调取了建设银行的汇款明细，未调取工商银行的汇款明细。
五、从杨姣与谢长群长期多笔交易记录可以证实，杨姣与被上诉人的资金交易习惯为银行转账和微信转账支付，原判决认定被上诉人向杨姣履行案涉借款合同的方式为现金交付，违背双方的交易习惯，属认定事实错误。
六、原审法院判非所请，且无事实和法律依据。谢长群原审诉请杨家岗、吴世珍孙某东杨某生共同偿还案涉借款本息，原审法院在谢长群未变更诉请的情况下，直接判决杨家岗、吴世珍孙某东杨某生在继承杨姣遗产范围内承担本息，违反了法律规定。另外，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生虽未放弃对杨姣遗产的继承权，但杨姣的遗产尚未分割和继承，现原审法院即判决杨家岗、吴世珍孙某东杨某生承担责任，缺乏事实和法律依据。
谢长群二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
谢长群向一审法院起诉请求：1、判令杨家岗、吴世珍孙某东杨某生共同偿还谢长群借款本金20万元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至实际清偿之日止；2、依法判决本案的诉讼费用由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生承担。
一审法院认定事实：杨姣因资金周转需要向谢长群借款。2013年6月8日、2013年7月9日，谢长群分别通过银行取现20000元、45000元，计65000元交付给杨姣；另有135000元以现金交付给杨姣，杨姣于2013年7月29日向谢长群出具借条，载明：今借到谢长群人民币20万元。在杨姣的银行流水明细中，有杨姣分别于2013年12月5日付给谢长群20065元、2016年12月27日付给谢长群100000元、2017年1月23日付给谢长群26920元、2017年3月18日付给谢长群12584元，另孙某东持有中国工商银行自助终端凭条2015年9月30日转入谢长群中国工商银行卡7486元。并在此期间，谢长群分别于2017年1月9日转款13600元、2017年1月23日转款628元及2016年5月20日通过其招商银行转款86000元给杨姣。2017年6月2日，借款人杨姣因病死亡。谢长群催要借款无果，于2017年6月29日起诉至一审法院。
一审另查明孙某东与杨姣系夫妻关系，杨姣杨某生系母子关系，杨家岗、吴世珍与杨姣系父、母子关系。
一审认为：谢长群诉称杨姣向其借款20万元的事实，有其提供的杨姣的借条、银行取款记录，予以认定，但对借款的数额，因杨姣已故，且杨姣向谢长群出具借条上无利息约定，视其双方为无息借款，双方发生的往来于借条形成之后的银行账款应与借款重新核算，即：杨姣转入谢长群银行账内款，谢长群未能提供证据说明缘由，视为杨姣还款，应扣减。谢长群转入杨姣银行账内款应增加，并孙某东持有中国工商银行自助终端凭条2015年9月30日转入谢长群中国工商银行卡7486元也视为杨姣还款，故确定杨姣现尚欠谢长群借款数额为133173元（200000元+13600元+628元+86000元-20065元-100000元-26920元-12584元-7486元）。对于谢长群主张的自起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息并至实际清偿之日止，因双方虽为无息借款，但自谢长群主张权利即起诉之日，杨姣未能还款，给谢长群造成了利息损失，该请求符合法律规定，予以支持。本案中，借款人杨姣已故，该借款应以其遗产清偿，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生作为借款人杨姣的遗产继承人，应当在其继承的遗产范围内承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审判决：杨家岗、吴世珍孙某东杨某生在判决生效之日起十日内在继承杨姣遗产范围内承担偿还谢长群借款本金133173元责任，并自2017年6月29日起以借款本金133173元为基数，按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止。案件受理费4300元，财产保全费1520元，合计5820元。由谢长群负担1945元，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担3875元。
二审期间，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生提供证据如下：1、杨姣与谢长群微信支付交易记录两份，证明2016年6月29日、12月5日杨姣通过微信绑定的建行账户向谢长群转账6292元和6292元，合计12584元。2、杨姣与谢长群微信支付交易记录两份及工行交易明细两张、调查令回执两份，证明2016年3月31日、10月26日杨姣通过微信绑定的工行账户向谢长群转账6292元和12584元，合计18876元。3、杨姣工行交易明细一张，证明2013年9月26日、10月9日杨姣通过工行账户向谢长群转账20000元和300元，合计20300元，以上三组证据是谢长群因杨姣已故他人不知晓一审故意隐瞒未举证，原判决也未查明、认定。
谢长群对杨家岗、吴世珍孙某东杨某生二审提供的证据质证如下：对证据1、证据2，当庭查证微信×××3是谢长群的，微信款项收到了，有的是补偿，有的是随手今天借明天还的。对证据3，是谢长群先借给杨姣钱，对方后来还我钱的，当时在办公室出借的，现金给付的借款。
谢长群二审未提供证据。对杨家岗、吴世珍孙某东杨某生二审提供的证据的真实性，本院均予以确认。
二审查明：2016年6月29日、12月5日杨姣通过微信绑定的建行账户向谢长群转账6292元、6292元，合计12584元。2016年3月31日、10月26日杨姣通过微信绑定的工行账户向谢长群转账6292元、12584元，合计18876元。2013年9月26日、10月9日杨姣通过工行账户向谢长群转账20000元、300元，合计20300元。谢长群称上述款项系杨姣支付的“长期无利息使用借款的补偿”及杨姣偿还的其他借款。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：继承人放弃继承的，应当作出明确表示，没有表示的，视为接受继承。继承人应当在继承遗产的范围内清偿被继承人的债务。
本案中，谢长群主张杨姣向其借款20万元，其提供了杨姣于2013年7月29日出具的20万元借条及部分取款凭证，称20万元以现金方式交付杨姣。经查，谢长群在案涉借条形成之后，又于2016年5月20日、2017年1月9日、2017年1月23日向杨姣合计转款100228元（86000元+13600元+628元，谢长群称该款系向杨姣出借的其他借款），而杨姣于2013年12月5日至2017年3月18日期间向谢长群合计转款167055元，若之前的20万元借款关系不成立，杨姣在谢长群仅向其转款（出借）100228元，且无证据证明约定了利息的情况下，向谢长群转款达167055元，有悖常理。另，杨姣作为完全民事行为能力人，应当知道向他人出具借条的法律后果。杨家岗、吴世珍孙某东杨某生虽提出异议，但仅凭其单方陈述不能推翻上述书证的证明效力，因此，一审考量上述情况及谢长群仍持有案涉借条的事实，认定20万元借款关系成立，并无不当。经二审查明，2016年6月29日、12月5日杨姣向谢长群转款12584元，2016年3月31日、10月26日杨姣向谢长群转款18876元，2013年9月26日、10月9日杨姣向谢长群转款20300元，合计51760元。谢长群称该51760元系杨姣支付的“长期无利息使用借款的补偿”及杨姣偿还的其他借款，但未提供任何证据加以佐证，本院对此不予采信，该51760元应视为杨姣的还款，在本案中予以冲抵。
综上，杨姣尚欠向谢长群借款81413元（133173元-51760元），杨家岗、吴世珍孙某东杨某生应当在继承杨姣遗产范围内承担还款责任。
杨家岗、吴世珍孙某东杨某生的上诉理由，部分成立，本院予以支持。鉴于杨家岗、吴世珍孙某东杨某生迟至二审才提供相关证据，二审的案件受理费由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初5897号民事判决；
二、杨家岗、吴世珍孙某东杨某生于本判决生效之日起十日内在继承杨姣遗产范围内承担偿还谢长群借款本金81413元责任，并自2017年6月29日起以借款本金81413元为基数，按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止；
三、驳回谢长群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元，由谢长群负担2300元，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担2000元；财产保全费1520元，由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担。二审案件受理费4300元，由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一八年九月三十日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。