山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终3002号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，驻济宁市高新区裕林大厦B座。
负责人赵辉，总经理。
委托代理人（特别授权）：李凡金，中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）：王作兰，女，汉族，1960年8月4日生，农村居民，住鱼台县。
委托代理人（特别授权）：张玉亮，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：谢续杰，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张曙光，男，汉族，1982年4月15日生，住鱼台县。
被上诉人（原审被告）：张敬存，男，汉族，1956年8月26日生，住鱼台县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决,依法改判上诉人承担被上诉人王作兰各项损失共计101500元,上诉异议金额为241164.34元;2、本案上诉费用依法由被上诉人承担。一、一审法院对于被上诉人张曙光、张敬存擅自改变涉案车辆的使用性质属于上诉人商业三者险免责情形的观点不予支持,属于事实认定不清、适用法律错误。1、出险时上诉人拍摄的涉案车辆的外观,实际上就是××人爱心出租车,作为一个思维能力正常的人,单从车身的颜色和特定的标识就能直观上判断出该车为出租车;反过来讲,不从事营运载客的活动,车主也不会将自家的私家车改装为出租车样式,被上诉人张曙光、张敬存的辩解不符合客观逻辑。一审法院没有依法查明张曙光、张敬存擅自改变车辆的使用性质从事非法营运的事实,属于事实认定不清。2、根据保险法第五十二条第一款规定,在合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人,保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。第二款规定被保险人未履行前款规定的通知义务的因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。商业三者险保险合同第二十五条约定被保险机动车被改装、加装或者改变使用性质等,被保险人未及时通知保险人且因改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加的,保险人不负责赔偿。保险合同为双务合同,保险人依据投保人如实告知的情况,评估危险程度而决定是否承保以及收取多少保险费用。合同订立后如果危险程度增加,保险事故发生的概率超过了订立保险合同时的合理预估,如果仍然按之前保险合同的约定要求保险公司承担保险责任对保险公司是显失公平的。所以若因危险程度增加而引起的保险事故保险公司有权拒决赔偿。在本案中张曙光、张敬存在保险期间内擅自改变车辆使用用途,且在投保时隐瞒事实其应当知道该行为会增加保险标的车辆的危险程度,但未履行告知义务故保险人在商业第三者责任范围内不承担赔偿责任。二、一审法院在被上诉人王作兰的各项损失方面认定不当,应予纠正。1、一审时被上诉人王作兰要求上诉人交强险死亡伤残项下的10000元份额给另案受害人刘芮琪预留视为对自己权利的自由处分,一审判决已予认定即王作兰交强险限额内损失为死亡伤残项下剩余份额100000元、医疗费用项下10000元(上诉人已垫付)和财产损失1500元合计101500元。上诉人仅在交强险限额内赔偿王作兰各项损失101500元。2、关于鉴定费根据交强险条款第八条约定的有责和无责赔偿限额内均不包含鉴定费第十条第三款约定的其他各种间接损失及第四款约定因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用,交强险不负责赔偿和垫付。根据《机动车辆商业保险条款》第五条约定的其他各种间接损失第七条约定的其他不属于保险责任范围内的损失和费用保险人不负责赔偿。以此推断鉴定费属于间接损失属于保险人责任免除清形。3、关于非医保,根据交强险条款第十九条约定,保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。因此对于非医保用药交强险范围内也应予以扣减。根据《机动车辆商业保险条款》第十七条约定保险事故发生后保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十九条规定,保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的,人民法院不予支持;保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准要求对超出部分拒绝给付保险金的人民法院应予支持。上诉人一审时申请对王作兰的非医保用药进行鉴定符合法律规定一审法院不予准许,剥夺了上诉人的法定权利导致上诉人举证不能该不利后果非上诉人自身原因造成,请求二审法院予以准许。4、一审法院判决交通费和住宿费过高受害人不能证明为本次交通事故合理、必要支出,应酌情认定不超过500元。综上一审判决缺乏事实和法律依据,存在事实认定和法律适用上的错误，上诉人依法提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人王作兰、张曙光及张敬存均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。
被上诉人王作兰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、车辆损失、辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金计394129.95元。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，2016年9月24日7时40分,张曙光驾驶登记在张敬存名下的鲁Ｈ×××××号小型轿车,沿鱼台滨湖大道连接线自南向北行驶至鱼台滨湖大道连接线史楼村路口处,与由东向西过公路王作兰驾驶电动三轮车相撞,致王作兰及乘电动三轮车人刘芮琪受伤，两车损坏。公安机关认定,张曙光驾驶车辆未注意观察,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定,应负事故的主要责任;王作兰骑电动三轮车横过道路未下车推行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条之规定,应负事故的次要责任;刘芮琪无责任。王作兰受伤后被送往鱼台县人民医院、济宁医学院附属医院接受治疗,诊断为多发外伤等。王作兰共住院87天,花住院及门诊医疗费用268752.03元。2016年12月16日及2017年3月10日,王作兰还在医院门诊治疗外伤支付医疗费905元。2016年11月11日，济宁医学院附属医院的陪护证明:患者多发外伤入院,在住院过程中需陪护人员2人照顾生活和协助功能锻炼。2016年12用20日,鱼台县人民医院的诊断证明:王作兰诊断为多发外伤,枢稚融合术后,胸腔积液,下腔静脉血栓形成,出院后需专人护理，康复锻炼,并加强营养。2017年1月16日,鱼台县人民医院诊断证明:王作兰左上、下肢及颈椎多处骨折术后住院康复,住院期间需陪护人员2人,加强营养。2017年3月10日,××体证明:王作兰诊断为左肱骨近端骨折、左股骨千近段骨折，建议需要陪护1人,2017-3-10到2017-4-9日。王作兰住院期间，刘曙光垫付8000元,中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司垫付10000元。王作兰购买小座便椅等辅助器具支付145元。因该交通事故,王作兰还支付交通费2000元、住宿费3080元。2017年3月17日,王作兰主动撤销对护理依赖程度鉴定的委托。2017年3月30日,山东金盾司法鉴定所认定,王作兰2016年9月24日因交通事故致齿状突骨折、寰枢椎脱位、颈髓损伤、左侧多发性肋骨骨折、骨盆多发性骨折、左肱骨近端开放性粉碎性骨折、左股骨近端粉碎性骨折、左股骨转子间骨折等,上述损伤后遗症已分别相当于人体致残程度三处十级和二处九级;其齿状突骨折、左肱骨近端骨折、左股骨近端骨折术后内固定物取出的后续医疗费用约人民币26000元或按医院实际收据为据。为此,王作兰支付鉴定费2900元。中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司为鲁Ｈ×××××号小型轿车承保了交强险和三者不计免陪100万元责任商业险。以上交通事故发生在保险期限内。
一审法院认为，根据当事人陈述以及对证据的质证意见,本案争议的主要焦点为:1、被告张敬存是否是赔偿义务主体。2、伤残赔偿标准的适用。3、护理期限及护理费标准的认定误工期限及标准的认定。5、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司辩称肇事车辆改变用途三者商业险免责及医疗费扣除20%非医保用药的观点是否成立。6、鉴定费、交通费、住宿费、辅助器具费的承担。关于焦点1、《中华人民共和国侵权法》第四十九条之规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。从庭审查明交通事故发生的事实及成因可见,被告张敬存虽系肇事车辆的所有人,但对事故的发生无过错。原告也未提供被告张敬存承担赔偿责任的相关证据。依照以上法律规定，原告的该项诉请,不予支持。关于焦点2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第三十五条之规定,本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、……,按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列中上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。2017年2月28日,山东省统计局公布了2017年人身损害赔偿标准。本案一审辩论于2017年4月12日终结。根据以上法律规定,原告主张赔偿标准适用山东省2017年人身损害赔偿标准,并无不当,予以支持。关于焦点3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条之规定,护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据医疗机构出具的护理证明及以上法律规定,确定住院期间护理期限为87天、2人护理,出院后护理期限为110天(自2016年12月20日计算至2017年4月9日止)、1人护理。原告未提供残后护理期限及是否需护理的相关证据,其诉请护理期限计算至2017年12月19日不予确认。原告未提供护理人员收入减少的证据,护理费按护工标准每天50元计算。关于焦点4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件通用法律若干问题解释》第二十条之规定,误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定,受害人因伤残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算,受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算。通过庭审查明的事实及依照以上法律规定,被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司辩称误工期限计算至定残的前一日及赔偿按农村居民的抗辩观点,应予支持。关于焦点5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条之规定,医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。据此,只要是治疗交通事故所受伤害所花费的医疗费,赔偿义务人均应当赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。从肇事车辆的行驶证、交强险及三者商业险保单上可见,鲁Ｈ×××××号小型轿车均为非营运车辆。被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司也未提供相关证据,其主张肇事车辆改变用途三者商业险免责及医疗费应扣除20%非医保用药的抗辩理由不成立,不予支持。关于焦点6、《中华人民共和国侵权法》第十六条之规定,侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费“交通费等为治疗和康复支出的合理费用,造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。据此,交通费、住宿费、辅助器具费系受害人支出的合理费用,被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司应当赔偿。鉴定费是受害人为明确伤残程度等所支付的必要的、合理的费用,也应由该被告赔偿。综上所述,原告诉请医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、财产损失、辅助器具费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金,符合法律规定,应予支持。根据相关法律规定及当事人诉请、质证意见,原告王作兰的损失确认为:医疗费269657.03元,后续治疗费26000元，住院伙食补助费2610元(87天×30元),营养费2610元(87天×30元),护理费14200元(87天×50元×2人十110天×50元×1人),辅助器具费145元,交通费2000元,住宿费3080元,鉴定费2900元,伤残赔偿金78142.4元(13954元×20年×28%),财产损失1500元。精神损害抚慰金,适当支持3000元
经计算确认:由被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险限额内赔偿111500元,在三者商业险限额内赔偿301455.43元的80%,即241164.34元,共计352664.34元,该被告已垫付10000元,尚应赔偿342664.34元。被告张曙光不负赔偿责任,该被告垫付的8000元,原告王作兰应予返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权法》第十六条、第四十九条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十五条、第十六条之规定,判决如下:一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司应于本判决生效后3日内赔偿原告王作兰因该次交通事故造成的
损失计342664.34元(开户行:中国工商银行鱼台县支行;户名:鱼台县人民法院;账号16×××54)。二、原告王作兰应于本判决生效后3日内向被告张曙光返还垫付款8000元。三、驳回原告王作兰的其他诉讼请求。案件受理费3605元,由被告张曙光负担3220元、原告王作兰负担385元。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，鲁Ｈ×××××号车辆为小型轿车，登记车主为张敬存，张曙光驾驶该车发生交通事故发生交通事故，在事故中负主要责任，理应对受害人进行赔偿。现上诉人诉称张曙光与张敬存擅自改变涉案车辆的使用性质，应保险公司商业险免赔情形。因上诉人提交的车辆外形照片与营运车辆的外形并不一致，现有证据并不能有效证明被上诉人的上诉主张。针对鉴定费及非医保费用，系发生交通事故，产生纠纷后所产生的必要费用，保险人应在保险范围内进行赔偿。上诉人上诉称不应承担该部分费用的赔偿责任无法律依据。针对上诉人提出的关于交通费及住宿费的上诉意见，因王作兰受伤后被送往鱼台县人民医院、济宁医学院附属医院接受治疗,共住院87天。一审法院酌情认定王作兰受伤后所发生的交通费用，并依据住宿发票认定因事故的发生所产生的住宿费用合情合理，应予维持。综上，上诉人的上诉意见本院不予采纳，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4917元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年八月十八日
书记员 黄 灿