广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终1783号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男.因本案，于2017年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人辛某某，广东xx律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月4日作出（2018）粤0307刑初1083号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年11月25日13时许，杨某2联系被告人吴某某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）。当日15时许，被告人吴某某与杨名在深圳市罗湖区金稻田路福安购物广场一楼麦当劳餐厅男洗手间进行交易，吴某某以人民币3000元的价格卖给杨某2一包甲基苯丙胺。交易完成后，民警将吴某某抓获，当场缴获交易毒品1包，毒资人民币3000元、作案用手机一部，同时从被告人吴某某身上另缴获毒品9包。经称量和鉴定，交易的毒品重9.07克，在吴某某身上缴获的9包毒品分别重0.66克、0.63克、0.63克、0.69克、27.99克、0.77克、0.61克、0.79克、0.73克，以上毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1.物证。甲基苯丙胺10包（重42.57克）、粉色手机一部、烟盒一个、毒资人民币3000元。
2.抓获经过，证实：2017年11月25日15时许，在双方交易完成后，民警当场抓获吴某某，缴获毒品一包（重9.07克）、毒资3000元人民币以及作案工具手机一部，并从吴某某身上搜出毒品9包（重33.5克）。
3.违法犯罪经历比对报告、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录。
4.微信聊天记录截图，证实：2017年11月25日13时14分，被告人吴某某添加举报人杨某2为微信好友，杨某2在微信中称“我阿某的朋友”、“他说是跟你讲好了在你这拿十个肉”，被告人吴某某称“对”、“现在就有”、“价钱300”、“钱来货到”“50个200、100个以上180、200个以上150”“越多越便宜”，随后双方约定3000元交易10克甲基苯丙胺，约定交易地点为福安广场。
5.证人杨某1的证言：2017年11月25日，经朋友阿某介绍，其通过微信认识吴某某，对方昵称为@。在交流中，其发现对方有甲基苯丙胺（冰毒）卖，就问对方能不能卖给其。对方爽快地答应了。然后双方就购买甲基苯丙胺的数量进行交流，其说要十个，对方说每个价格三百元人民币。最后对方以三千元人民币卖十个甲基苯丙胺给其，约好当天下午15点左右在深圳市罗湖区金稻田路福安购物广场交易。双方在福安购物广场一楼麦当劳交易完成后，民警当场抓获吴某某。
6.被告人吴某某在公安机关供述：其欠魏某钱没钱还，魏某称帮忙送冰毒可以抵债。2017年11月25日中午，其找到魏某，魏某给其几包甲基苯丙胺（冰毒），其中一个是用烟盒包装，让其送到罗湖金稻园福安购物广场，让其等电话。另外一个用红色袋子装着的也是一大袋甲基苯丙胺，放在左臂口袋里，有4小包冰毒也放在左臂口袋，都是让其送到草埔。此外还有4小包用透明袋装着的甲基苯丙胺，不知道送到哪。还给其一部粉红色的手机，让其装上其的手机卡，等买家电话。当日中午13时左右，其接到一名陌生男子的电话，让其将毒品送到罗湖金稻园福安购物广场。双方约好在福安购物广场的麦当劳交易。见面后其将烟盒装着的毒品交给那名男子，那名男子给其3000元现金。其刚接过钱收下，就被便衣民警抓获。民警从其身上缴获毒资3000元、一部粉红色手机、在其身上缴获毒品9袋。毒品是魏某的，其负责送货，毒资交给魏某，这些毒品全部送货成功，可以抵债3800元。其不吸毒。
被告人吴某某当庭供述：其并非替魏某送毒品，10袋毒品是其的，与举报人交易了9.07克，剩余的33.5克并非用于贩卖，其与朋友聚会，有时会吸食。魏某推荐一名警察与其交易，对方问其有没有甲基苯丙胺，其当时家里没有毒品，双方要交易其才回老家找毒品。其微信名称为@，公安机关提取到的微信聊天记录是其与举报人的聊天记录。
7.鉴定意见，广东省深圳市龙岗区公安司法鉴定中心检验报告：检材中均检出甲基苯丙胺成分。
8.现场勘验笔录及照片，证实：被告人吴某某贩卖甲基苯丙胺的地点为深圳市罗湖区东晓街道福安购物广场麦当劳餐厅男卫生间。
9.辨认笔录，杨某2辨认出吴某某。
10.视听资料、电子数据，侦查录像。
原判认为，被告人吴某某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案举报人在公安人员的监控下与被告人吴某某进行毒品交易，但该特情介入因素不能认定为特情引诱。因为被告人吴某某主观上有贩卖毒品的故意，即使不卖给举报人，也会卖给其他人。从双方的微信聊天记录看，被告人吴某某称“现在就有、钱来货到”，证明其已持有毒品待售，其有贩卖毒品的概括性故意，故本案不属于犯意引诱。现有证据不能认定被告人吴某某本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，而受特情引诱实施了数量较大的贩卖毒品行为，故本案也不能认定为数量引诱。被告人吴某某的犯罪事实应作为一个整体看待，被告人吴某某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的行为，其在交易现场持有的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，其持有毒品的行为是贩卖毒品行为的组成部分，对尚未交易的毒品应以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人吴某某被当场抓获并查获全部毒品，毒品没有继续流入社会造成进一步的危害，在量刑时予以考虑。被告人吴某某当庭认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺42.57克，由公安机关销毁；随案移送作案工具手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人吴某某上诉提出，其交易只有9.07克，余下的33.5克只能认为非法持有，没有任何交易的意向，不能认定贩卖。本次犯罪是公安机关“钓鱼式”引诱性犯罪，并非是其主动找杨某2推销毒品，也没有持有毒品待售。其身上所持有的毒品是其与朋友商量购买用于多次一起吸食的，其没有将33.5克毒品用于贩卖的故意。一审法院量刑畸重，其只贩卖了9.07克，法定刑为三年以下有期徒刑，其身上持有的毒品应当以非法持有来量刑。请求二审法院查明事实，从轻处罚。
其辩护人提出，对原审认定的涉罪毒品数量有异议；对原审认定的基本事实有异议；毒品未流入社会，上诉人系初犯，请求查明事实。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人吴某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。
关于上诉人吴某某所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见。经查，案发当日上诉人吴某某应举报人杨某2求购毒品之约，携带涉案毒品到约定地点进行交易，被人赃俱获，并当场从其身上查获了其他甲基苯丙胺33.5克，依法应一并计入其贩卖毒品的数量，原判认定吴某某贩卖甲基苯丙胺数量42.57克并无不当。本案虽有特情介入，但不属于犯意引诱和数量引诱，一审判决作了详细论证和评判，一审评判内容符合法律及法理规定，二审予以支持，不再重复。上诉人吴某某具有的自愿认罪、有悔罪表现、初犯等情节，一审判决已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。上诉人吴某某所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一八年九月二十一日
书记员 付丽(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。