福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终3518号
上诉人（原审被告）：厦门优品之光餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区会展南里215号602室。
法定代表人：赵庆华，执行董事。
委托诉讼代理人：姚小召，福建倍铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵庆华，男，1978年11月25日出生，汉族，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：姚小召，福建倍铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州卡米文化传播有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖东路9-2号1905室。
法定代表人：陈雷，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：林沈纬，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛牧，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人厦门优品之光餐饮管理有限公司（以下简称优品公司）、赵庆华与被上诉人常州卡米文化传播有限公司（简称卡米公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人优品公司、赵庆华上诉请求：1.依法撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初499号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的“赵大冰（大头兵图形）”形象与被上诉人的“炮炮兵”形象不相同也不相似，一审判决认定两者构成实质相似系事实认定错误。上诉人使用的“赵大冰（大头兵图形）”突出使用的是“赵大冰”，取“大冰”与谐音“大兵”，大头兵的形象系惯常设计特征，不具有独创性，该形象也只是起装饰作用。二、上诉人不存在侵权的故意，无攀附被上诉人美术作品形象或知名度来获利，被上诉人受到损失缺乏证据支持。上诉人无利用被上诉人作品形象的故意，仅系因“大冰”谐音“大兵”所产生，所使用的大头兵形象又系惯常设计，上诉人在本案中不存在过错。上诉人两家店铺均系试营业，且经营状况不佳，牛庄店铺已经关闭。中山路家也是经营惨淡面临关闭。上诉人的“赵大冰（大头兵图形）”使用未给被上诉人造成损失，被上诉人提供的、其与第三方许可使用证据均为合同，被上诉人并未提供实际履行的证据，其主张赔偿损失缺乏证据支持。综上，上诉人不构成侵权，无需支付赔偿。
被上诉人卡米公司答辩称：一、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人对“炮炮兵”卡通形象享有的著作权是正确的，上诉人称“赵大冰（大头兵图形）”形象与被上诉人的“炮炮兵”形象不相同也不相似、不构成侵权的主张与客观事实不符，依法不能成立。上诉人所使用的“赵大冰（大头兵图形）”形象与讼争作品总体视觉效果相似，仅在炮兵的动作、细节处理上有差异，构成实质性相似。二、上诉人称不存在侵权的故意且未给被上诉人造成损失的主张，与客观事实不符，其意在推卸责任，逃避法律责任。“炮炮兵”卡通形象系被上诉人委托国内著名漫画设计专家设计。该形象多次在国内具有重大影响力的漫画比赛中获奖而为公众所熟知，具有较高的知名度和畅销度。上诉人作为经营者，对其生产、销售所使用的卡通形象负有审查义务，却在经营过程中使用与讼争作品相似的卡通形象，具有侵权故意，其擅自使用上诉人作品、未支付报酬的行为已构成侵权，上诉人至今仍在使用“赵大冰（大头兵图形）”形象。被上诉人与恰恰食品股份有限公司签订授权合同，约定授权费用为25万元。与汕头市澄海区莲上锦铄玩具厂签订的授权合同，约定授权费用为15.5万元。上诉人的行为给被上诉人造成了较大损失，一审判决金额仅3万元，但符合《著作权法》的相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
卡米公司向一审法院起诉请求：1．判令优品公司、赵庆华立即停止侵犯卡米公司著作权的行为，删除涉案侵权内容（包括但不限于网站、广告牌、包装盒、菜单等）并登报公开赔礼道歉；2．判令优品公司、赵庆华赔偿卡米公司各项经济损失200000元；3．判令优品公司、赵庆华承担本案全部诉讼费、公证费、侵权取证费等合理费用。
一审法院认定事实：
2010年12月29日，江苏省版权局出具《作品著作权登记证》（作品登记号为：10-2010-H-3043），载明：作品名称为炮炮兵，作者为陈雷、阮青、郭征，作品著作权人为卡米公司，权利归属方式为委托作品，作品摘录中体现了“炮炮兵”的形象。
2009年9月，《炮炮兵之激情六十年》在OACC第6届金龙奖原创漫画动画艺术大赛中获得最佳新媒体动画奖；2010年8月27日，“炮炮兵”获得“2010天下动漫风云榜
--
十大年度动漫形象”；2009年11月，“炮炮兵”获得2009-2010年度国家文化出口重点项目；2010年12月7日，经中华人民共和国文化部、财政部、国家税务总局审查，认定“炮炮兵”为重点动漫产品；2012年7月，“炮炮兵”在第三届中国十大卡通形象评选中获“中国十大卡通形象”奖；2012年12月10日，“炮炮兵之奥运畅想曲”荣获2012中国体育微视频展播活动综合类金奖；2016年8月，《炮炮兵特战队》被评为2016“动感金羊”优秀作品扶持计划“最佳动漫游戏”。
2017年1月6日，卡米公司与恰恰食品股份有限公司签订《炮炮兵卡通形象品牌授权合同》，授权恰恰食品股份有限公司利用“炮炮兵”卡通形象用于开发、设计、生产、销售、推广产品，授权费用为25万元。2017年5月27日，卡米公司与汕头市澄海区莲上锦铄玩具厂签订《炮炮兵魔方授权合同》，授权该玩具厂在魔方、魔尺类产品上使用“炮炮兵”卡通形象，使用费为15.5万元。
2017年12月7日，福建省厦门市公证处出具（2017）厦证内字第31395号《公证书》，载明：2017年11月20日，卡米公司的委托代理人林沈纬到该公证处申请证据保全。同日，公证人员与林沈纬来到位于福建省××××号标示为“赵大冰”的商铺，林沈纬以普通消费者的身份现金购买了“芒果汁”、“台湾木瓜牛奶”、“鲜橙汁”各一杯，“薯条”、“盐酥鸡”各一份（共计56元），该商铺现场开具收款收据一张。在购买过程中，林沈纬对商铺内的相关物品、商品及商铺门面外观进行了拍照。因所购商品不便封存后长期保留，林沈纬将“芒果汁”、“台湾木瓜牛奶”、“鲜橙汁”三件商品的包装容器及票据暂存于公证处；2017年11月21日，林沈纬到该公证处对上述物品进行了拍照，共取得照片十二张。该公证处对上述相关商品的包装容器予以封存并粘贴封签后交林沈纬收存。《公证书》所附照片显示：该店外部广告牌、杯子、柜台、菜单、点餐台上部的小灯箱上均有“赵大冰（大头兵图形）”标识。
另查明，优品公司是自然人独资的有限责任公司，赵庆华是该公司的唯一自然人股东；2017年5月31日，优品公司向国家工商行政管理总局商标局提交申请，申请将“赵大冰（大头兵图形）”注册在第32类、35类、43类上，国家工商行政管理总局商标局受理了上述申请，但尚未批准注册；优品公司用于产品宣传、招商的“赵大冰饮品作坊”网站上有“赵大冰（大头兵图形）”的标识；卡米公司为维权支付公证费3000元及其他合理费用100.1元。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据。本案中，卡米公司提供了“炮炮兵”卡通形象的《作品著作权登记证》，可以证明卡米公司取得上述作品的著作权，系上述作品的合法著作权人，其权利应受法律保护。经比对，优品公司使用的“赵大冰（大头兵图形）”卡通形象与卡米公司享有著作权的“炮炮兵”作品整体上都是大兵形象，构图、神态相似，总体视觉效果相似，仅在炮炮兵的动作、细节处理上有差异，故两者已构成实质性相似。优品公司在未取得权利人许可，也未支付报酬的情况下，使用与卡米公司享有著作权的作品相似的卡通形象用于经营、销售，侵犯了卡米公司对该美术作品享有的著作权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于卡米公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明优品公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果以及优品公司的主观过错程度等因素，对卡米公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。卡米公司主张因维权支出的合理费用并提供部分票据予以证明，一审法院酌情确定。赔礼道歉一般适用于与人身有关的纠纷，且卡米公司并未提供证据证明优品公司使用涉案作品所造成的具体影响，故对要求优品公司登报公开赔礼道歉的诉求，不予支持。赵庆华是优品公司的唯一股东，其未提出证据证明公司财产独立于自己的财产，故应当对优品公司的债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第二款、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告厦门优品之光餐饮管理有限公司应立即停止使用原告常州卡米文化传播有限公司享有著作权的“炮炮兵”卡通形象；二、被告厦门优品之光餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告常州卡米文化传播有限公司经济损失及合理费用共计30000元，被告赵庆华对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告常州卡米文化传播有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人优品公司、赵庆华提交商标注册信息一份，证明上诉人突出使用“赵大冰”文字商标已经获得注册。被上诉人对该证据发表如下质证意见：该证据无原件，对真实性、合法性保留异议，且该证据所涉商标仅有“赵大冰”三个字，与讼争“炮炮兵”图形及卡通形象无任何关联。
对于上诉人二审中提交的证据，本院经审查认为，上述商标注册信息所涉商标为文字商标，与本案审理无直接关联，不予采信。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人提交了《作品著作权登记证》证明卡米公司为讼争“炮炮兵”人物形象作品的著作权人。优品公司在其经营活动中，使用的“赵大冰（大头兵图形）”标识与讼争作品相比，整体上都是大兵形象，所使用的元素、构图基本相同,人物神态相似，整体视觉效果相似，构成实质性相似。上诉人辩称二者形象不相同也不相似与事实不符，本院不予采信。优品公司未经许可在经营活动中使用与讼争美术作品相近似的卡通形象，且未支付报酬，侵害了被上诉人的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于卡米公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明优品公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果以及优品公司的主观过错程度等因素，酌情确定本案赔偿数额为30000元，符合前述法律规定，本院予以维持。对于优品公司关于不构成侵权、一审判赔数额过高的抗辩主张，不予采信。
综上所述，优品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由厦门优品之光餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢爱芳
审 判 员 张宏伟
审 判 员 陈璐璐
二〇一八年九月二十九日
代书记员 陈 鹏
附本案适用法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。