云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保中民二终字第37号
上诉人（原审被告）林平，男。
委托代理人陈东风。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张陶会，男。
委托代理人杨学年。一般授权代理。
委托代理人苏泳吏。一般授权代理。
原审被告云南晨隆建筑工程有限责任公司（以下简称晨隆公司）。
法定代表人李建军，该公司总经理。
委托代理人曾贵春。一般授权代理。
委托代理人邱建国。一般授权代理。
原审被告保山市伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）。
法定代表人李建伟，该公司董事长。
委托代理人杨皓博。一般授权代理。
原审被告周祥波，男。
原审被告周祥军，男。
上诉人林平与被上诉人张陶会、原审被告云南晨隆建筑工程有限责任公司、保山市伟业房地产开发有限公司、周祥军、周祥波建设工程施工合同纠纷一案。因上诉人林平不服隆阳区人民法院（2013）隆民初字第0166号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。
经原审审理确认的本案事实是：2011年1月1日被告伟业公司与被告晨隆公司签订建设工程施工合同，伟业公司将其建设的保山市永昌商贸园三期《永昌兰郡》3栋、5栋至21栋建设工程转包给晨隆公司承建。同年2月13日，被告晨隆公司与被告林平签订建设工程施工合同，将其与伟业公司合同范围内（保山市永昌商贸园三期.永昌兰苑3号楼、7号楼）的部分工程分包给林平承建。林平又将所分包的工程交由被告周祥军、周祥波负责（无书面合同）。之后，被告周祥波、周祥军又将工程中13号楼及13号楼B楼的粉刷及砌砖工程交给原告施工，双方未签定书面合同。工程完工后，被告周祥波、周祥军因拖欠工人工资，2012年9月2日，在兰城派出所两名干警及被告林平的参与下，周祥军、周祥波在安和房地产公司办公室发放工钱，后因周祥军、周祥波资金不够，所欠原告的48200元未支付给原告。2012年9月4日，原告就未结施工费向保山市隆阳区人力资源和社会保障局法制监察大队投诉，后经该大队调查、协调，2012年11月5日原告以出具借条形式向被告林平借款10000元。
另查明，被告伟业公司已按合同将工程款支付给了被告晨隆公司，现扣留质保金3304881.31元，合同约定至2014年12月31日无质量问题后返还；被告晨隆公司已按合同约定将工程款支付给了被告林平，现扣留质保金279665.60元，合同约定至2014年7月19日无质量问题后返还。
原判认为，本案证据能够相互印证截止2012年9月4日，被告周祥军、周祥波欠原告48200元工程款的事实。被告伟业公司称工程款除质保金外已经全部支付给了被告晨隆公司，晨隆公司对此予以认可，而被告晨隆公司称已将工程款除质保金外全部支付给了林平，林平对此予以认可，而依合同约定现质保金尚未到期。按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告要求被告伟业公司、晨隆公司对欠付的工程款承担连带清偿责任的请求不予支持。
原告关于由被告林平承担连带清偿责任的请求，因被告林平提交的证据不足以证实其已将工程款全部支付给了周祥军、周祥波，而本案证据又不能证实林平与周祥军、周祥波之间的关系，庭审中被告林平认可其与周祥波、周祥军之间系委托关系，对此予以认可。根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条第三款规定“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。因本案林平与周祥波、周祥军之间的委托授权不明，故本案原告的工程款应由被代理人林平负责支付，被告周祥军、周祥波承担连带责任。但对于支付工程款的数额，因原告于2012年11月5日向林平借款10000元，该款应作为林平支付给原告的工程款，从欠款数额48200元中扣除，故本案原告尚未领取的工程款为38200元。
至于原告诉求的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案因原告与被告林平及周祥军、周祥波之间未签订合同，双方也未注明工程交付日期、竣工日期、结算日期，本案截止2012年9月4日，被告周祥军、周祥波欠原告48200元，该时间可视为双方的结算时间，故利息可从2012年9月4日起计算，按中国人民银行2012年7月6日公布的贷款基准利率，为期六个月的年利率为5.6%，按此计算，原告应得的利息按本金48200元从2012年9月4日计算至2012年11月5日为466元，2012年11月6日起的利息应按本金38200元计算。被告周祥军、周祥波经传票传唤未到庭应诉，原审依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告林平于判决生效后十日内给付原告张陶会工程款38200元及相应利息（利息以年利率5.6%从2012年11月6日计算至判决确定的履行期限届满之日）；2、由被告林平于判决生效后十日内给付原告张陶会2012年11月6日前所欠工程款产生的利息466元；3、被告周祥波、周祥军对上述1、2项承担连带清偿责任；4、驳回原告张陶会的其他诉讼请求。
原判宣判后，林平不服，向本院提出上诉。其主要理由是：1、一审法院在没有当事人申请的情况下，自行委托昭通市昭阳区人民法院向被告周祥波做了一份笔录，周祥波的证词也缺乏必要的审核，对上诉人不公平；2、一审采信证据不公，出警情况说明能够证实周祥波欠张陶会48200元，还能够证实林平已经将工程款全部付清给周祥波，并叫周祥波支付给工人的事实；3、一审中张陶会并未提交工程结算清单，欠款48200元的出处令人怀疑；4、上诉人已经提交证据证实已经将工程款全部支付给周祥波，并未拖欠工人工程款。综上，一审判决认定事实不清，请求二审撤销原判，驳回张陶会对林平的诉讼请求。
被上诉人张陶会答辩认为，1、林平委托周祥波做工程，周祥波委托张陶会做工程是事实，从结算清单来看，林平的名字是后面加上去的，是伪造的，不真实的。如果款项已经支付了，应该有周祥波、周祥军出具的收条，如果是支票支付，也应该有存根，仅凭结算清单，无其他证据证实，不能证明款项已经支付。2、本案定为雇佣合同更加准确。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告晨隆公司答辩称，张陶会对一审判决不要求晨隆公司承担责任没有上诉，公司已经将工程款全部支付，一审、二审上诉人都没有提出异议，因此请求维持一审判决。
原审被告伟业公司答辩称，伟业公司与本案无关，不承担责任。
原审被告周祥军、周祥波经本院公告传唤未到庭参加诉讼。
上诉人林平除对48200元的欠款数额有异议，对其他一审认定的事实不持异议。被上诉人张陶会、原审被告晨隆公司、伟业公司对一审认定的事实不持异议。对当事人不持异议的一审事实，本院予以确认。
二审期间，上诉人林平向本院申请证人田松出庭证实林平已经将工程款全部付清给周祥波的事实。
经质证，被上诉人张陶会对田松的证言不予认可，认为证人对结算单上的内容不知情。原审被告晨隆公司认为，与晨隆公司无关，只说明了结算的过程，并没有说明付款过程。原审被告伟业公司认为，与伟业公司无关。
本院认为，证人田松的证言不能证实结算清单内容的真实性，亦不能证实双方付工程款的过程，故对该证人证言，本院不予采信。
本院认为，原审被告周祥军、周祥波将其从林平处承包的工程部分交由被上诉人张陶会施工完成，双方已经形成了承揽合同关系。从本案兰城派出所的证明、出警情况说明及隆阳区人力资源和社会管理局的情况说明来看，能够证实林平与周祥军、周祥波系工程分包关系，直接欠民工工资的为周祥军、周祥波，故本案中张陶会的工程款应由周祥军、周祥波支付。原审被告晨隆公司、伟业公司提交的证据能够证实已将全部工程款付清，故晨隆公司、伟业公司不承担责任。而上诉人林平作为工程的分包人，其提交的证据不能证实已将全部工程款付清给周祥军、周祥波，因林平举证不能，则林平应在未付清工程款的范围内承担清偿责任。兰城派出所出具的证明载明，2012年9月4日经过协商，周祥军、周祥波还应支付给张陶会工程款为48200元，扣除林平已支付的10000元，剩余38200元及相应工程款利息应由周祥军、周祥波支付。因周祥军、周祥波至今未支付，林平在未付工程款范围内对该38200元工程款及相应利息承担清偿责任。周祥军、周祥波经本院公告传唤未出庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但认定林平与周祥军、周祥波系委托关系不当，导致主体承担责任不当，本院依法改判。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销保山市隆阳区人民法院（2013）隆民初字第0166号民事判决。
二、由原审被告周祥军、周祥波于本判决生效之日起10内支付被上诉人张陶会工程款38200元及利息（利息以年利率5.6%从2012年11月6日计算至判决确定的履行期限届满之日）。
三、由原审被告周祥军、周祥波于本判决生效之日起10内支付被上诉人张陶会2012年11月6日前所欠工程款利息466元。
四、上诉人林平对上述二、三项工程款及利息承担连带清偿责任。
五、驳回上诉人林平的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费1041元，由上诉人林平、周祥军、周祥波共同负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审 判 长 张 燕
审 判 员 程国远
代理审判员 茶晓皎
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 张雪娇