河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再403号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州TCL电器销售有限公司。住所地：河南省郑州市金水区经三路***号。
法定代表人：谢帆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王铮，金博大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：曹务桦，男，汉族，1961年11月2日出生，住河南省平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：李俊凯，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱静晶，河南国基律师事务所实习律师。
再审申请人郑州TCL电器销售有限公司（简称TCL公司）因与被申请人曹务桦劳动争议一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终5712号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月16日作出（2017）豫民申230号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人TCL公司的委托诉讼代理人王铮、被申请人曹务桦及其委托诉讼代理人李俊凯、朱静晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
TCL公司申请再审称，一、曹务桦属于个人原因主动离职，二审判决TCL公司支付经济补偿金123604.5元缺乏证据。二、本案没有证据证明曹务桦加班，二审判决TCL公司支付加班费39402元缺乏证据。三、二审判决TCL公司支付带薪年休假15155元缺乏证据。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回曹务桦的诉讼请求或发回重审。
曹务桦辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、TCL公司2013年三次调整工作岗位迫使曹务桦离职的事实清楚，曹务桦是按照TCL公司所要求的内容书写的辞职表格，并非其真实意愿表示，TCL公司应当支付经济补偿金。三、曹务桦未休年休假，TCL公司应支付未休年休假工资报酬。综上，请求驳回TCL公司的再审申请，维持二审判决。
曹务桦于2014年9月24日向郑州市金水区人民法院起诉请求：判令TCL公司支付曹务桦解除劳动关系经济补偿金126304.49元；支付曹务桦2008年1月至2014年1月未休年休假工资69660元；支付曹务桦2004年5月至2014年1月探亲假工资36420元；支付曹务桦1999年2月至2014年1月延长工作时间工资72810元；支付曹务桦1999年2月至2014年1月双休日加班工资126207元。
郑州市金水区人民法院一审认定事实，1.曹务桦于1999年2月5日与TCL公司建立劳动合同关系，没有签订劳动合同。2011年7月1日，双方签订无固定期限劳动合同，并约定每月基本工资3520元，具体发放数额以曹务桦提交的银行交易明细为准，TCL公司每月20日前以银行转账方式向曹务桦支付工资，曹务桦离职前一年的平均工资为8240.3元。2.2014年1月8日，曹务桦与TCL公司解除劳动合同，终止劳动关系。3.2014年7月18日，曹务桦向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会就此劳动争议请求仲裁。2014年9月4日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出了金劳人仲裁字[2014]345号仲裁裁决书。
郑州市金水区人民法院一审认为，一、劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动关系明确，双方的权利义务受劳动法律法规保护。TCL公司提交了一份曹务桦离职申请表、离职协议等证明，证明曹务桦自愿离职，对该事实予以认定。对于曹务桦提出的解除劳动合同补偿金的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款之规定，双方属于协议离职，TCL公司应该支付曹务桦解除劳动合同补偿金，曹务桦要求至2014年1月的解除劳动关系补偿金予以支持，曹务桦离职前一年月平均工资为8240.3元，解除劳动关系补偿金为123604.5元（8240.3元×15年）。同时，双方的证据显示，TCL公司一直实行大小周工作制，大周工作五天，小周工作六天，交替轮换，曹务桦要求2009年2月至2014年1月双休日的加班工资的诉请，予以支持，加班费为2943元，计算方式为：（365天÷7天÷2×5年）×（8240.3元÷365天）。对于诉请第二项，曹务桦提出的年休假的诉请，并没有提交证据证明其未休年休假，曹务桦提交的上班打卡记录，上面显示每月的上班及公假时间不固定，无法具体确定上班时间与休息时间，对于加班因有TCL公司工作制通知印证，年休假情况无证据显示，不予支持。第三项诉请，探亲假无法律依据不予支持。第四项，延长工作时间工资，无证据显示，不予支持。2015年10月19日，郑州市金水区人民法院一审作出（2014）金民一初字第3483号民事判决：一、TCL公司于判决生效后十日内支付曹务桦解除劳动关系经济补偿金123604.5元；二、TCL公司于判决生效后十日内支付曹务桦双休日加班工资2943元。一审案件受理费10元，由TCL公司负担。
曹务桦、TCL公司均不服一审判决，曹务桦上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并依法改判；二、对一审判决漏判的诉讼请求依法作出判决；三、本案一、二审案件受理费由TCL公司承担。TCL公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹务桦的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由曹务桦承担。
河南省郑州市中级人民法院二审认定事实与一审法院认定事实基本一致。二审另查明，TCL公司采用考勤机考勤。
河南省郑州市中级人民法院二审认为，一、关于经济补偿金的问题。虽然本案中，系曹务桦主动提出解除劳动合同，但因为TCL公司不支付曹务桦加班工资、未休年休假工资，以及2013年中三次调整曹务桦的工作岗位造成。故曹务桦提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以提出解除劳动合同并由用工单位支付经济补偿金的情形，故一审法院支持曹务桦关于经济补偿金的请求并无不当。TCL公司称系曹务桦主动辞职，其不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，不予采纳。
二、关于加班费的问题。曹务桦一审时提交了《2012年12月26日至2013年2月25日郑州TCL电器销售有限公司分公司1、2月考勤表》、《TCL关于总部工作时间调整通知》、《TCL财务部2014年交通费使用备查表及办公室人员QQ群截图》和《关于下发郑州分公司员工工作制的通知》，上述证据与二审法院现场查看考勤机的情况能够印证，曹务桦关于加班的基本事实完成了其举证责任，TCL公司未举出有利反证对曹务桦每周加班一天的事实予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”，超过曹务桦离职前2年的加班工资部分，曹务桦没有提交证据，不予支持。故二审法院认定2012年1月9日至2014年1月8日的期间曹务桦每周加班一天。经计算，TCL公司应支付曹务桦加班费39402元（8240.3元÷21.75天×52周×2年、小数点后四舍五入后），超过部分不予支持。
三、关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”曹务桦在TCL公司工作15年，每年应享受年休假10天，但TCL公司未安排其休假，故应当按照曹务桦日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。其已经发放一倍正常工资，故TCL公司还应再向曹务桦支付其日工资收入2倍的年休假工资报酬。经计算为15155元（8240.3÷21.75天×10天×2年×200%、小数点后四舍五入），其他超过2年诉讼时效部分不予支持。
四、关于曹务桦支付其1999年2月至2014年1月延长工作时间工资72810元的主张，因其没有提交相关证据，不能证明其存在延长工作时间的事实，故不予支持。关于曹务桦支付其2004年5月至2014年1月探亲假工资36420元的主张，没有法律依据，亦不予支持。
2016年7月8日，河南省郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终5712号民事判决：一、维持河南省郑州市金水区人民法院(2014）金民一初字第3483号民事判决第一项，即：“TCL公司于判决生效后十日内支付曹务桦解除劳动关系经济补偿金123604.5元。”；二、变更河南省郑州市金水区人民法院(2014）金民一初字第3483号民事判决第二项，为：“TCL公司于判决生效后十日内支付曹务桦双休日加班工资39402元。”；三、TCL公司于判决生效后十日内支付曹务桦未休年休假工资报酬15155元；四、驳回曹务桦其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由TCL公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下:一、TCL公司再审期间提交三组证据，1.郑州市金水区子欣办公耗材经营部证明、发票、销售清单，以证明考勤机为2014年3月18日安装，曹务桦已于2014年1月离职，考勤机系曹务桦离职后安装，不能作为认定本案争议事实的证据。2.TCL公司调休申请及证明，以证明TCL公司不存在加班问题，出现休息日安排曹务桦上班，公司均安排曹务桦在其他时间进行补休，调休申请上有曹务桦签字，且该组证据与曹务桦的离职报告也相互印证，其并非因为加班等问题离职，而是因为需要照顾家中老人而离职。3.2013年度加班未调休统计表及加班工资支付表，以证明2013年度曹务桦仅有一天加班没有调休，TCL公司已经就此支付了加班工资，不存在其他加班费。曹务桦对上述证据质证认为，1.办公耗材经营部的证明系单方制作，没有经办人员签名，形式不合法，考勤机的安装及购买时间与实际情况不符，内容不真实；对发票的真实性无异议，但发票的开票单位为惠州TCL电器销售有限公司，与本案不具有关联性；销售清单表格抬头单位为惠州TCL电器销售有限公司，与本案不具有关联性。2.调休申请单中仅有三份有单位公章，且显示曹务桦的加班时间均为周日，结合一审庭审时曹务桦提交的考勤表、TCL总部工作时间调整通知能够充分证明曹务桦在实行大小周休息制度前每个双休日均加班的事实，其他调休申请单均无TCL公司印章，不具有真实性、合法性，不能作为认定本案事实的依据；调休证明表格系单方制作，无经办人员签字，形式不合法，内容不真实。3.加班未调休统计表及加班工资支付表系单方制作，无曹务桦签字，内容不真实。二、曹务桦一审提交了《劳动合同书》和工资卡账户明细，TCL公司对其真实性均没有异议。《劳动合同书》第七条载明：“甲乙双方对工资的其他约定，以月为周期，每月20日前发放上月度工资。”工资卡账户明细载明，惠州TCL电器销售有限公司于2013年2月5日至2014年1月27日期间分别转入19177.8元、3779.41元、3290元、600元、4465.2元、300元、3290元、11088元、4335.22元、5922.7元、8254.2元、600元、4444.83元、3374.92元、4015.12元、900元、3668.83元、300元、3643.56元、7128.8元,合计92578.59元。三、TCL公司一审庭审称没有打卡，由各部门负责人进行点名，且公司没有年休假和探亲假制度，但是公司每年组织员工出去旅游，相当变相享受年休假。本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，关于曹务桦离职前十二个月的月平均工资计算问题。本案中，曹务桦于2014年1月8日与TCL公司解除劳动合同,其在劳动合同解除前十二个月为2013年1月至2013年12月。由于《劳动合同书》约定每月20日前发放上月度工资，根据再审查明事实，惠州TCL电器销售有限公司于2013年2月5日至2014年1月27日期间向曹务桦工资卡账户共转入92578.59元，故曹务桦离职前十二个月的月平均工资为7714.88元（92578.59元÷12），原审认定曹务桦离职前十二个月的月平均工资8240.3元不当，本院再审予以纠正。
关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经二审法院现场查看，TCL公司安装有指纹考勤机，一审中其称没有使用考勤机与事实不符。虽然TCL公司主张考勤机为曹务桦离职后安装，并提交郑州市金水区子欣办公耗材经营部(简称子欣经营部）证明、发票、销售清单进行证明，但该证明和销售清单均系子欣经营部单方制作，子欣经营部未出庭作证，曹务桦对此亦不认可，发票上载明的货物名称为办公耗材并非考勤机，并且即使TCL公司在2014年3月购买了考勤机，也不能由此直接推定其在此之前没有使用考勤机，故TCL公司的该项主张不能成立。结合曹务桦一审提交的《2012年12月26日至2013年2月25日郑州TCL电器销售有限公司分公司1、2月考勤表》、《TCL关于总部工作时间调整通知》、《TCL财务部2014年交通费使用备查表及办公室人员QQ群截图》和《关于下发郑州分公司员工工作制的通知》等证据，曹务桦已经就加班事实完成了初步的举证责任，TCL公司否定曹务桦每周加班一天的事实，但综合其提交证据情况，其未提供充分有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年的保存期限内，由TCL公司对加班工资的支付情况承担举证责任，超过两年的加班工资部分，因曹务桦未提供充分有效证据证明TCL公司未支付或未足额支付其加班工资，本院不予支持。该两年应从发生劳动争议后，曹务桦向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往前推算两年，本案曹务桦系2014年7月18日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会就此劳动争议请求仲裁，故本院认定2012年7月19日至2014年1月8日期间曹务桦每周加班一天。经计算，TCL公司应支付曹务桦双休日加班费27312元（7714.88元÷21.75天×77周、小数点后四舍五入后）。
关于未休年休假工资的问题。一审庭审中TCL公司称没有年休假制度，且其没有提供充分证据证明已安排曹务桦休年休假或支付了未休年休假工资，故应当向曹务桦支付未休年休假工资。TCL公司主张2013年1月份之前的未休年休假工资超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效，但《职工带薪年休假条例》第五条规定：“年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排”。因此，未休年休假工资的仲裁时效应从次年年底起计算一年，曹务桦主张2012年1月至离职前未休年休假工资并未超过一年的仲裁时效，本院予以支持。经计算为14188元（7714.88元÷21.75天×10天×2年×200%），超过部分不予支持。
关于经济补偿金的问题。本案中，TCL公司未支付加班工资、未休年休假工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项的规定情形,用人单位应向曹务桦支付经济补偿金。曹务桦系于1999年2月5日入职,其离职前十二个月的月平均工资为7714.88元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,TCL公司应支付曹务桦经济补偿金115723.2元(7714.88元×15年)，原审计算经济补偿金数额错误，本院再审予以纠正。
综上，TCL公司申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016)豫01民终5712号民事判决和郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第3483号民事判决；
二、郑州TCL电器销售有限公司于本判决生效后十日内支付曹务桦解除劳动关系经济补偿金115723.2元；
三、郑州TCL电器销售有限公司于本判决生效后十日内支付曹务桦双休日加班工资27312元；
四、郑州TCL电器销售有限公司于本判决生效后十日内支付曹务桦未休年休假工资报酬14188元；
五、驳回曹务桦其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由郑州TCL电器销售有限公司负担。
如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
审 判 员 韦贵云
审 判 员 邹新哲
二〇一八年九月三十日
法官助理 姜 浩
书 记 员 韩 宇