浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍越商初字第61号
原告浙江环球光伏科技有限公司。
法定代表人潘栋刚。
委托代理人（特别授权代理）沈世雄。
委托代理人（特别授权代理）蔡乐平。
被告浙江晶科能源有限公司。
法定代表人李仙德。
委托代理人（特别授权代理）杨国江。
原告浙江环球光伏科技有限公司诉被告浙江晶科能源有限公司买卖合同一案，于2010年12月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2011年3月14日、3月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈世雄、蔡乐平（第二次庭审）、被告委托代理人杨国江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2010年3月8日签订一份销售合同，原告为需方，被告为供方。合同对供应产品名称、单片功率、单价、数量、交货日期、质量标准、交货地点、付款条件、违约责任等做了明确规定。合同签订后，3月、4月双方均按合同履行了供货和付款义务，同时原告也按合同规定支付了被告500万元。后双方形成补充协议。该协议约定：7月份前未按合同供货数量，从8月到11月按比例补足。8至12月供货数量按合同执行，并对价格做了调整。但被告还是不按约履行。根据合同约定被告应当承担违约责任。故请求：一、令被告承担违约金1400万元；二、令被告即返还预付款500万元；三、令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，本案中被告不存在逾期供货的违约情形；本案约定的违约金标准过高；若原告不要求被告供货，预付款500万元可以归还。
当事人提供的证据和质证意见：
原告第一次庭审提供，证据1、《单晶电池片销售合同》及《补充协议》各1份，证明原、被告双方对各自权利义务的约定。经质证被告对真实性无异议。证据2、双方交易程序证据1份，证明合同第3条约定的交易方式。经质证被告对该证据三性有异议，无被告方任何人员签字或盖章确认，不予认可。证据3、人工损失、设备折旧损失、违约金相关证据材料1份，证明人工损失、设备折旧损失、违约金。经质证被告认为：原告提供的人工损失、设备折旧损失及违约金计算清单系原告单方编制，对证据三性有异议，被告不予认可。证据4、过期的辅助材料损失的相关证据1份与未过期的原材料损失的相关证据1份，证明过期的辅助材料及未过期的原材料损失。经质证被告认为该组证据与本案缺乏关联性。证据5、可得利润（利益）相关证据材料1份，证明可得利润（利益）。经质证被告认为这是原告单方计算编制，对其证据真实性、关联性有异议，不予认可。
原告第二次庭审提供，证据1、唐颀社会保险关系证明1份，证明唐颀缴纳了2009年11月至2010年7月期间的社会保险，从而证明唐颀自2010年3月至2010年7月期间与被告存在劳动合同关系，与被告提供的证据2中的交易明细表及发货清单等文件上载明的被告业务人员一致，与原告提供的发货清单上载明的被告业务人员一致。证据2、张可欣社会保险关系证明1份及名片1份，证明张可欣缴纳了2010年8月至今的社会保险，从而证明张可欣自2010年8月至2010年12月期间与被告存在劳动合同关系，与被告提供的证据2中的交易明细表及发货清单等文件上载明的被告方业务人员一致，与原告提供的发货清单上载明的被告方业务人员一致。证据3、被告通过传真发送的发货清单39份，证明被告未供足合同项下货物已经构成违约的事实。证据4、被告业务员张可欣通过电子文件向原告发送的发货清单电子文件26份及公证书3份，证明被告未供足合同项下货物已经构成违约的事实。证据5、平丽辉名片1份，证明被告业务员张可欣确实曾多次向原告业务经理发送发货清单电子文件的基本事实。证据6、被告网页资料及公证书各1份，证明被告业务员张可欣向原告业务经理发送发货清单电子文件的邮箱系被告方单位邮件。经质证被告认为：对证据1真实性无异议，对待证事实有异议，且与本案无关。对证据2中社会保险证明真实性无异议，但对待证事实有异议，且与本案无关；对其中张可欣名片证据三性均有异议。对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，被告从未向原告以传真的方式向原告发送发货清单，这部分单子是原、被告在履行交货过程中的双方办理交接的凭证。对证据4真实性有异议，公证书也未排除原告在办理电子文档公证之前已将电子文档进行修改，且电子邮箱上的名字是由收件人自己命名的，显示张可欣并不能必然的证明与本案所涉张可欣是同一人。对证据5真实性有异议，且与本案无关。对证据6真实性无异议，但与本案无关。
被告提供，证据1、《单晶电池片销售合同》及《补充协议》各1份，证明原被告双方约定，在原告支付货款后，被告在三天内发货等事实，其中每天1%的违约责任是逾期交货的违约责任，不是不按期提供供货单的违约责任，不按期提供供货单是没有违约责任。证据2、浙江晶科与环球光伏交易明细及相应的发货单1份，证明对原告已支付了货款的那部份货物被告已全部发给原告。经质证原告无异议。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告第一次庭审提供的证据1与被告提供的证据1、因原、被告均认可，故予以认定。证据2、结合庭审，以及双方认可的合同，予以认定。证据3至证据5，不做认定，只供参考。
原告第二次庭审提供的证据1、证据2、证据3、证据6因被告对真实性无异议，予以认定。证据4、结合庭审以及双方认可的合同，予以认定。证据5、因是名片，且无佐证，不予认定。
被告提供的证据2、因原告无异议，予以认定。
经审理本院认定，2010年3月11日，原告为需方（乙方），被告为供方（甲方）签订125x125mm单晶电池片购销合同，约定：对供应产品名称、单片功率、单价、数量、交货日期、质量标准、交货地点、付款条件、违约责任等做了明确规定，其中货款总额为2亿元，合同有效期为自双方签字或盖章之日起至2010年12月31日止，付款条件及交货为由甲方提供每次发货清单及货款金额，乙方支付货款后，甲方在三天内发货；违约责任约定为延期付款或延期交货，每日按应付价款的1%支付违约金；合同签订后乙方支付甲方500万元作为预付款，该预付款抵扣乙方最后一个月（即12月份）货款；交货地点乙方工厂，运输费用由甲方承担。合同履行过程中原告以被告未按约供货为由提起诉讼。在诉讼过程中，双方于2010年8月23日达成补充协议，同时原告撤诉。该补充协议约定：到本协议签订止，甲方共欠乙方125单晶片为123.5万片，156多晶片为40万片，甲方承诺在本协议签订后到2010年11月20日前分批按比例予以补足，价格为125单晶片10.30元／瓦，156多晶片10.30元／瓦；本月8月份，甲方按原合同约定的量发货，即125单晶为50万片，156多晶为20万片；从2010年9月起到12月，原合同规定的量也同时供应，即125单晶每月50万片，156多晶20万片，价格双方同意调整为10.74元／瓦；甲乙双方同意本协议生效日前双方所发生的责任互不追究；如甲方不按合同和本补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量发货，则视为甲方违约，乙方有权追究甲方的违约责任，乙方除有权要求甲方继续履行合同外，并有权要求甲方违约时提前返还乙方已付500万元预付款，同时有权按原合同之约定追究甲方的违约责任。被告交付了67098829.43元（被告统计为67099056.07元，相差235.64元）的货物，且还有预付款500万元在被告处。
本院认为，本案争点为被告是否存在约定违约行为，如存在该行为，约定违约金是否过高。原告认为被告的违约行为是“被告没有向原告提交发货清单，实际上是被告无货可发，构成违约”、“被告没有及时、全面向原告发送交货通知，则应视为被告逾期履行交货义务或不履行交货义务，即构成违约”，且认为本案违约金在9361972.2（电池片差价损失）元x1.3倍=12170563.86元的范围内也不存在过高而需要调整的问题。被告认为“本案中被告不存在逾期供货情形，发货是以付款为前提，原告付款了而被告没有发货则被告存在违约，逾期供货的情形是原告付款后被告未按时发货才会产生，但通过庭审，原告付的款被告已全部发了货。且补充协议中也没有说被告违约。如果一定要说被告违约也是被告没有按照合同约定向原告提供发货清单，对该违约责任双方没有约定。事实上在双方交易过程中，被告从未事先给原告发货清单过。”对此，评判如下：第一，根据3月11日合同约定不履行通知义务与延期交货属于不同性质的行为。合同约定“付款条件及交货为由甲方提供每次发货清单及货款金额，乙方支付货款后，甲方在三天内发货；违约责任约定为延期付款或延期交货，每日按应付价款的1%支付违约金”，据此可知当事人约定的违约金行为为延期付款与延期交货。而对交货的过程约定为被告先发通知，即履行通知义务，然后原告支付货款，即履行支付货款义务，再是被告在三天内发货，即履行交付义务。本案中双方争点在于是否存在延期交货，对此被告认为其没有发货是因为原告没有先支付货款，而原告认为其没有支付货款是因为被告不履行通知义务，导致其无法履行支付货款义务，进而认为被告的不履行通知义务就是故意不履行交货的义务，所以被告的不履行通知义务也应当按照合同约定的延期交货违约金行为进行处理，即应承担违约金。本院认为通知、付款、发货是三个独立行为，不通知必然带来不发货的后果，但不发货的原因不一定就是不通知，故延期交货与不通知属于不同行为，不能都适用延期交货的违约约定；第二，根据8月23日补充协议约定“如甲方不按合同和本补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量，则视为甲方违约，乙方有权追究甲方的违约责任，乙方除有权要求甲方继续履行合同外，并有权要求甲方违约时提前返还乙方已付500万元预付款，同时有权按原合同之约定追究甲方的违约责任”，该款扩大了违约金的适用行为，即只要甲方不按合同和本补充协议约定的日期、数量发货和补足欠货的数量，则视为甲方违约，简言之只要不发货则视为违约，包括了被告不履行通知义务（如故意不通知，根本不想履行发货义务）的违约行为。庭审中被告认可“事实上在双方交易过程中，被告从未事先给原告发货清单过”，且也没有按照补充协议发货，据此被告存在违约行为。该违约行为的后果是“乙方有权追究甲方的违约责任”，该违约责任包括“乙方有权要求甲方继续履行合同、有权要求甲方提前返还乙方已付500万元预付款、有权按原合同之约定追究甲方的违约责任”，而合同约定的违约责任是“每日按应付价款的1%支付违约金”。故被告不履行通知义务且也没有按照补充协议履行发货义务构成违约，应当承担每日按应付价款的1%支付违约金”的法律后果；第三，根据合同约定“合同签订后乙方支付甲方500万元作为预付款，该预付款抵扣乙方最后一个月（即12月份）货款”，合同到期后被告至今尚欠原告价值500万元的货物，亦即原告已经付款，但被告至今没有发货，属于延期交货的违约行为；第四，被告认为违约金过高，原告认为本案违约金在9361972.2（电池片差价损失）元x1.3倍=12170563.86元的范围内也不存在过高而需要调整的问题。本案中差价损失是很明显的损失，以差价损失作为违约金的参照依据具有合理性。据此本院对违约金金额酌定为1200万元。另对原告要求被告返还预付款500万元的诉讼请求，因被告认可，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江晶科能源有限公司应返还给原告浙江环球光伏科技有限公司预付款500万元；
二、被告浙江晶科能源有限公司应支付给原告浙江环球光伏科技有限公司违约金1200万元；
上述第一项与第二项款项于本判决生效后三十日内付清；
三、驳回原告浙江环球光伏科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费135800元，财产保全费5000元，合计140800元，由原告负担14821元，被告负担125979元，应由被告承担部分在支付上述款项时一并付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费135800元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴银行股份有限公司业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 邓平平
代理审判员 赵 钦
人民陪审员 唐百年
二０一一年四月二十日
书 记 员 李 奕
附页：
《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。