河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终11381号
上诉人(原审被告)：河南瑞昌置业有限公司，住所地郑州市上街区新安东路160号院1幢。
法定代表人：耿红梅，执行董事。
委托诉讼代理人：王大宫，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李祥文，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈瑞芳，女，1980年8月20日出生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人:郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
委托诉讼代理人:袁成志，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
上诉人河南瑞昌置业有限公司(以下简称瑞昌置业)与被上诉人陈瑞芳商品房销售合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2018）豫0106民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞昌置业上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、本案诉讼费和一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“瑞昌置业以大商集团入住作为卖点，从而诱导被上诉人进行投资”、“瑞昌置业有主观故意规避法律欺骗购房人的意思”缺乏事实依据。二、一审判决认定本案适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的相关规定属于适用法律错误。综上所述，本案纠纷中，上诉人制作的商品销售广告不符合认定为要约的三个基本条件，应当认定为要约邀请。三、一审判决判令上诉人按照涉案房屋购买总价20%的标准向被上诉人支付赔偿金缺乏合同及法律依据。四、一审判决完全没有考虑上诉人在大商集团违约后，积极寻求新的合作伙伴并最终引进郑州景文百货有限公司入住和昌都汇广场项目的事实情况。五、涉案的上街区和昌都汇广场项目，商业用房共分为两期。其中一期商业用房199套，为临街独立商铺。一期商铺销售给业主后，由业主自主经营或自行出租，本次49个案件所涉及的商铺均为一期商铺。二期商业用房共计267套，位置在景文百货商业体内部。二期商铺为带租约销售，即销售给业主钱我司已委托第三方管理公司为该商铺找到了固定的承租方，销售给业主的同时，业主与第三方管理公司签订委托租赁管理协议，第三方管理公司按照固定金额向业主支付租金。一期商铺和二期商铺最主要的区别在于一期商铺为独立的带有物理隔断的商铺，且直接面对商业街，或城市主干道，因此销售价格较贵。一期商铺销售完毕之后，我司才开始销售二期的商铺。二期商铺由于没有物理隔断，且位于商场内部，所以与一期商铺的经营业态不同，销售价格较低。因此我司销售的二期商铺价格低于一期商铺价格的原因，不在于大商是否入住，而在于商铺的经营业态不同。
陈瑞芳辩称，一、一审认定瑞昌置业以大商为卖点，和瑞昌置业广告宣传中关于以微小字体规避自己责任是一种“故意规避法律欺骗购房人的意思”与一审证据相印证。上诉人认为一审关于“瑞昌置业以大商集团入驻作为卖点，从而诱导被告上诉人进行投资”缺乏事实根据的说法不能成立，根据一审中上诉人提供的大量的证据显示，瑞昌置业在销售阶段，在不同阶段，使用墙体、宣传页、公开信、网络等大量不同形式的宣传、广告均少不了大商集团参与都汇广场经营的内容，让购房者确信大商入驻都汇广场，进而推动潜在购房户高价购买被告商铺的愿望，具有确切的事实根据。上诉人认为“风险提示条款字体小于广告宣传字体是通行惯例，其没有故意规避法律欺骗购房人的主观意图”，没有事实根据，也不符合商业行为中的诚实信用原则。该观点凸显了该公司在商业宣传中的欺蒙顾客的一贯做法，进而认为所有的商业宣传都是这种做法，缺乏事实根据，这种说法不仅荒谬可笑而且也与合同法提倡的诚实信用原则相违背。二、答辩人认为一审关于本案适用“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条”完全正确。上诉人认为瑞昌置业就其房屋设施只是与大商集团的租赁关系，故与最高法在该解释中对“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”不属于一个概念范畴。答辩人认为，瑞昌置业对于大商集团将入住和昌·都汇广场的大肆的宣传，本身就是对于该广场房屋及设施的一种说明，因为大商集团不同于一般的商业用户，是中国第一零售商，具有较高的信誉度和知名度，而该广场也属于商业广场，大商集团的品牌效应对于该广场的顺利启动、盘活具有重大的意义，因此一审认定符合上述解释第三条完全正确。三、答辩人认为，一审法院判决让上诉人承担20%赔偿金符合双方证据指明的事实，从一审答辩人提供的证据无论是同地段同时期的横向价格比较，还是上诉人本身同地段的纵横价格比较在上诉人宣传的大商集团最后决定不能入驻的前后对比，都明显高了30-50%，虽然尚有其他因素，但是其他因素都是比较各方所共有的，至于不同地段的商铺价格的差异，瑞昌置业在出售时本身就根据地段位置的不同，在价格上做了上下价格差异的匹配，因此上诉人所有根据大商入驻与否产生的价格差已经体现出了其价格的位置因素的合理性，一审判决上诉人赔偿20%就已经大大低于答辩人买房时因为大商集团入驻而多支付的30-50%的房价款，因此一审法院判令上诉人按照20%赔偿答辩人是合理应当的。上诉人称一审判决没有考虑，大商集团违约后，瑞昌置业积极寻求新的景文百货合作商的因素，答辩人认为此种说法不符合事实根据。四、瑞昌置业开发的答辩人购买的和昌·都汇广场，之前并非商业市场，因此该商业广场在开始运营时，需要提升其知名度和顾客的信任度，因而该市场的前期把名声和信誉打出去是十分必要的，而大商集团作为中国第一零售商的商业知名度和影响力无疑是很大的，况且大商集团具有自己长期合作的全国知名企业相合作，从而对该市场的迅速成熟和繁荣无疑具有很大的知名效应、影响力，既然为很多商家所认可，同时大商集团在全国人民面前的知名度和信任度也很高，广大顾客对其知名度和商业信誉具有良好的口碑，因此作为上诉人引进的景文百货，只是地方性的一个小型企业，不为大众所认知和信任，完全没有合作的知名商家，更没有顾客的名牌认知心理和市场影响力，事实也证明景文百货在目前的运营中没有能够起到市场培育和名牌吸引力作用。因此上诉人的此种说法明显不符合事实根据。上诉人称一期商铺都属于临街商铺是不正确的。一期商铺中临街商铺，大概只有二十几户，并且一期商铺的位置远远不能和景文百货所处的位置相比。因为景文百货的位置等处于十字街口，但是景文百货在大商不能入住以后，虽然进行了租约销售，但价格仍然低于一期商铺的价格，这说明原告所述的理由是成立的。
陈瑞芳向一审法院起诉请求：被告赔偿损失198635元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：瑞昌置业开发有和昌·都汇广场项目（上街区济源路89号院），自2013年起，瑞昌置业以大商集团入驻该项目作为卖点，以宣传彩页、悬挂条幅、举办发布会等多种方式宣传项目商铺。2013年6月28日，陈瑞芳与瑞昌置业签订商品房买卖合同一份，约定陈瑞芳购买上街区济源路89号院商业三区1层B51号房产一套，建筑面积共65.83平方米，单价为9052.2元每平方米，总价595906元，合同条款中关于大商集团是否入驻未做约定。后因面积补差，陈瑞芳实际缴纳购房款共计595997元。另查明，瑞昌置业于2014年7月10日与大商郑州公司签订房屋租赁合同，约定大商郑州公司承租该项目场地，交付日期为2017年3月31日。2014年8月4日，大商郑州公司向瑞昌置业支付定金100万元。工程完工后，瑞昌置业向大商郑州公司发送房屋交付通知书和房屋交付确认书，多次要求大商郑州公司进行检查验收未果。2017年5月20日，瑞昌置业向大商郑州公司发函要求解除租赁合同。2017年10月，景文百货入驻和昌·都汇广场项目。宣传期间，瑞昌置业在宣传彩页、悬挂条幅中明显标识“大商集团强势入驻”、“携手大商百货”、“大商入驻在即”、“大商即将开业”、“大商百货之上”等字眼，同时在宣传手册底部最后一行则以极不容易辨识的微小字体标注“本广告所有图文仅供参考，不作为开发商要约之用，所有图文均以政府批文和双方签定的买卖合同为准，最终解释权归开发商所有”。经原告申请，该院调取了2013年-2014年期间，和昌都汇广场项目的部分1、2层临街商铺销售信息和与该项目临近地段的上街××广场（××街区××路××号院）1层临街商铺销售信息，显示该部分商铺销售均价为和昌都汇广场项目每平米13000余元，上街欧凯龙城市广场每平米9000余元。原告另出具手机拍照记录的和昌都汇广场项目2018年4月公布的商铺价格公示表，显示该项目商铺在大商郑州公司确定不能入驻该项目后，商铺价格存在下滑（例：瑞昌置业2014年售出的C66商铺售价为每平方米10966元，变更为景文百货后公布在售房源价目表显示相邻的C65商铺售价每平方米7619元、C67商铺售价每平方米7977元；2013年4月23日售出的F-2商铺售价为每平方米7638元，东侧相邻的大商郑州公司不再入驻以后售出的F-3商铺售价为每平方米3667元，西侧相邻的D-4在售商铺公布价目为每平方米4655元），故原告根据购买房屋总价的三分之一主张瑞昌置业赔偿价差损失。
一审法院认为，本案中被告瑞昌置业出售的商铺，其商业价值是购房者考虑的重点，大商集团系全国知名的商业品牌，被告瑞昌置业以大商集团入驻作为卖点，通过多种方式进行宣传，并在宣传彩页、悬挂条幅中做出明显标识，从而诱导了原告进行投资，且根据查明事实，被告瑞昌置业宣传大商入驻期间，该项目的价位较同时期、同地段其他项目的商铺售价明显偏高，而在大商集团确认无法入驻后，商铺价位也产生了明显下滑，故应认定大商集团的入驻对原、被告商品房销售合同的订立和价格确定产生了重大影响；而被告瑞昌置业宣传手册最后一行的风险提示字体微小，一般人正常情况下极不容易辨识，不能达到提示目的，应认定被告瑞昌置业有主观故意规避法律欺骗购房人的意思，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，该宣传广告应视为要约，而最终大商集团并未实际入驻该项目，故被告瑞昌置业的行为构成违约。关于被告瑞昌置业应当承担的违约责任，原告主张房屋价差在30％-50％之间，要求按照房屋总价的三分之一赔偿损失。对此该院认为，商铺售价受开发商品牌、主力店影响力、片区商业成熟度、人口、位置、交通等多方面因素影响，虽然在本案中，大商集团入驻是原告购买商铺并订立较高价格的重要因素，但不是唯一因素，故原告购买该商铺时与同地段其他项目商铺的价差不仅仅来源于此，而项目变更为景文百货入驻后价格下滑，也可能受市场整体价格波动的部分影响，且原告购买商铺本就属于一种有风险的商业投资行为，大商集团入驻是否必然带来原告预期的商业收益也存在不确定性，又因商铺价位存在一房一价，无法计算明确的差价数额，该院结合横向、纵向价格比较，市场整体价格走势，开发商自身影响力等因素，酌定被告瑞昌置业按照原告购买房屋总价的20％赔偿损失为宜（595997元×20%为119199元），原告过高的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告河南瑞昌置业有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告陈瑞芳损失119199元；二、驳回原告陈瑞芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4272元，由被告河南瑞昌置业有限公司负担2563元（于履行判决时一并支付给原告陈瑞芳），另1709元由原告陈瑞芳自行负担。
本院二审期间，上诉人瑞昌置业提交上街和昌?都汇广场项目商业用房销售情况统计表一份，以证明涉案商品房所在项目商业用房销售均价自2014年至2017年处于持续的下降状态，一审判决认定大商集团确认无法入驻后，商铺价位产生了明显下滑与事实不符。被上诉人认为，上诉人提交的统计表是上诉人在二审期间单方绘制，不能作为新证据使用，不具有证明效力，且即便内容属实，也不具有代表性。本院认为，瑞昌置业二审提交的上述证据系其单方制作，且对方不予认可、亦不构成二审新证据，故本院不予采纳。
本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。
本院认为，本案二审中双方争议的焦点是瑞昌置业是否因大商集团未能入驻和昌·都汇广场构成违约，以及瑞昌置业是否因此承担违约责任及应承担的违约责任的大小。本院认为，瑞昌置业所开发建设的和昌·都汇广场系商业广场，其销售的房屋价格中不仅包含房屋本身的价值，还包括其可能提供的商业管理服务内容。本案中，瑞昌置业在销售案涉商铺过程中，把大商集团入驻和昌·都汇广场作为其宣传的主要内容，其广告用语中频繁出现“携手大商百货赚动百万人潮”、“携手大商百货共赢财富先机”、“大商入驻在即”、“大商来了，财富来了”等词句，根据瑞昌置业宣传资料，其确实存在把大商集团入驻作为和昌·都汇广场商铺的卖点的行为，也必然对潜在商铺购买者的决定投资行为、商铺的价格确定产生一定影响；瑞昌置业虽在广告手册最后一行对潜在的商铺购买者作出了风险提示，但是其提示的内容与宣传内容相比，并不足以引起他人注意，且其在与实际的商铺购买者签订商品房买卖合同中，并未对其宣传广告不作为商品房买卖合同的一部分作出明确约定；故可以认定瑞昌置业宣传广告中的大商集团入驻和昌·都汇广场的内容明确具体，可使买受人产生一定的依赖而与瑞昌置业签订合同，瑞昌置业作为和昌·都汇广场的开发建设者，应对其商品房销售宣传广告中的明确具体的允诺承担相应的法律后果；故一审判决认定瑞昌置业关于大商集团入驻和昌·都汇广场的宣传广告应视为要约，并无不当。本案中，因大商集团并未实际入驻和昌·都汇广场，瑞昌置业并未实现其宣传广告中对商业运营环境的允诺，未能达到商铺实际购买人因瑞昌置业的宣传行为而形成的心理预期，故一审判决认定瑞昌置业的行为构成违约，并无不当。但是，根据本案查明的事实，瑞昌置业与大商集团河南超市连锁发展有限公司签订了租赁合同，瑞昌置业不存在虚假宣传或过错；同时，购买商铺本属于商业投资行为，具有一定的商业风险，陈瑞芳作为投资人应当具备相应的风险承受能力，且瑞昌置业也举证证明有景文百货入驻和昌·都汇广场；故本院认为，一审法院酌定瑞昌置业按照陈瑞芳购买房屋总价20%承担赔偿责任过高，综合考虑本案中商铺售价、主力店影响力、投资人应承担的商业风险等相关因素，本院予以酌减，酌定由瑞昌置业按照陈瑞芳所购买商铺总价款的10%承担赔偿责任为宜，经计算为59600元，陈瑞芳过高的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决赔偿金过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2018）豫0106民初689号民事判决；
二、河南瑞昌置业有限公司应于本判决生效后十日内赔偿陈瑞芳59600元；
三、驳回陈瑞芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4272元，由河南瑞昌置业有限公司负担1290元，由陈瑞芳负担2982元。
二审案件受理费4272元，由河南瑞昌置业有限公司负担2136元，由陈瑞芳负担2136元。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 王燕燕
审判员 陈 涛
二〇一八年十月八日
书记员 王子姣