浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第373号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：肖建明。
委托代理人：钟海滨。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：卢杭菊。
委托代理人：魏子铭。
上诉人肖建明因与被上诉人卢杭菊合伙协议纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2009）嘉南商初字第1018号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月3日公开开庭进行了审理，上诉人肖建明及其委托代理人钟海滨、被上诉人委托代理人魏子铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年2月20日，肖建明、卢杭菊及朱学飞三人签订股份调整协议书，约定凯星染厂原股东卢杭菊、肖建明各持有30%股份增加到各持有33.33%股份，朱学飞参股33.33%股份。2006年12月26日，肖建明、卢杭菊及朱学飞三人召开会议并作出决议，决定自2007年1月1日至2007年12月31日止由肖建明负责桐乡市凯星染整有限公司（以下简称凯星公司）第五车间的日常工作，对当年度的债权债务负全责，全年完成二项指标，一是染色数量完成800吨生产任务，二是必须完成年净利润30万元。年终决算，超过30万元净利润的超过部分负责人得40%，其他股东每人30%，完不成任务的负责人承担50%，其他各承担25%，决算日为2008年1月31日前，到期无条件按决议兑付。2007年1月1日，卢杭菊与凯星公司续签协议书一份，约定凯星公司提供卢杭菊生产用厂房（第五车间）面积1000多平方米（包括自建），确保卢杭菊生产车间用电、用水、用蒸气及污水处理，租用期10年，租用期间必须在凯星公司的营业执照范围内进行经营活动等。2007年11月28日，肖建明向卢杭菊承诺到年底无论亏盈必须支付卢杭菊10万元，于2008年3月30日前付清。但肖建明仅支付了2万元，余款8万元一直未付，故卢杭菊诉至原审法院。
原审法院认为，肖建明、卢杭菊及朱学飞系合伙关系，其所签订的协议并没有违反法律的禁止性规定，肖建明应当按照协议的约定和付款承诺履行付款义务。肖建明至今尚欠卢杭菊80000元未付，应承担逾期付款的违约责任，但卢杭菊按每日万分之三计算违约金过高，逾期付款的违约金应当按照银行同期贷款基准利率计算。肖建明认为双方之间的债权债务，是基于非法经营的承包行为。对此，原审认为，双方之间并非承包关系，肖建明、卢杭菊及朱学飞三人合伙经营凯星公司第五车间的行为也没有违反法律的禁止性规定，其要求确认双方的承包行为无效无事实和法律依据。另外，肖建明要求卢杭菊偿还垫付款9916元，也无事实和法律依据。因此，肖建明的反诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百二十八条的规定，判决：一、肖建明于判决生效后十日内支付卢杭菊人民币80000元及逾期付款违约金（按银行短期贷款基准年利率6.57%自2008年4月1日起计算至判决确定的履行期届满之日止）；二、驳回肖建明的反诉请求。本诉受理费2038元，减半收取1019元，反诉受理费274元，合计1293元，由肖建明负担。
宣判后，肖建明不服，向本院提起上诉称：1、肖建明、卢杭菊、朱学飞并非凯星公司股东，从卢杭菊与凯星公司签订的租赁协议来看，其与凯星公司系财产租赁关系，而非企业租赁关系，凯星公司向卢杭菊提供营业执照，违反了企业营业执照不得出租或租借的法律禁止性规定；2、肖建明、卢杭菊、朱学飞合伙经营的企业并未向工商行政管理部门申请注册，亦未得到环保部门的排污许可，其行为属非法经营，如肖建明在经营中获得了30万元的利润，肖建明愿意将10万元支付给卢杭菊，但因受经济不景气的大环境影响，经营中一直亏损，没有利润，原审以肖建明曾作出无论盈亏均付款的承诺，判令肖建明支付卢杭菊利润，有失公平，客观上也为卢杭菊谋取非法利益披上了合法外衣。请求二审改判驳回卢杭菊的诉讼请求，并改判支持肖建明的一审诉讼请求。
被上诉人卢杭菊未作答辩，口头辩称：卢杭菊与凯星公司签订的租赁协议以及三方签订的合作协议均未违反法律禁止性规定，合法有效，因此产生的合伙人之间的债权债务受法律保护，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人肖建明提供以下证据以证明其主张：
1、向桐乡市工商行政管理局调取的行政处罚决定书及询问笔录，证明卢杭菊在合伙经营期间，经营的凯星公司没有取得合法的营业执照，属无证经营，双方的债权债务是建立在违法的基础上的，不应受法律的保护。
2、2007年财务说明，证明经过卢杭菊的财务汇总，产生的毛利是16万左右。
3、肖建明给卢杭菊写的条子，系肖建明与卢杭菊发生纠纷时，在派出所写的纸条，因肖建明踢了卢杭菊一脚，卢杭菊要求赔偿。
4、卢杭菊在2004年负责经营时，该年成本比2007年低了60到70万。证明2004年亏了几万。
5、2005年报表，成本低了50到60万，证明亏本了几十万。
6、2007年报表，证明2007年成本比2004年、2005年高几十万；2007年协议，说明所有的报表要在所有股东签字认可下才有效，肖建明写给卢杭菊的纸条只是一个提议。
7、考勤表，证明卢杭菊上班的时间。
8、肖建明补交企业所得税的证明，该款应由所有的股东支付，现由肖建明一人垫付。
9、2006年卢杭菊负责厂里进染料的时候，测试染料的成份情况，证明卢杭菊可能在其中贪污几十万。
10、2004年卢杭菊造假的材料。
11、2008年1月到2月，肖建明对凯星公司厂房投入的证明，该款应由卢杭菊平摊。
12、2008年肖建明交的个税，应由三人分摊。
13、2004年因卢杭菊造假，害肖建明得了心脏病，医院出具的证明。
经质证，被上诉人卢杭菊对行政处罚决定书的真实性没有异议，但对其关联性有异议，因为行政处罚决定书是2005年出具的，当时是卢杭菊、肖建明与另一合伙人，租用了其他公司的厂房开设工厂，遭到的行政处罚；对卢杭菊写的两张收条的真实性没有异议。因为当时发生纠纷，经派出所调解，达成了调解协议，上诉人支付了这些费用，被上诉人收到这些费用；其他证据与本案没有关联，不予确认。
本院认证认为：证据1行政处罚决定书以及其他的处罚材料，双方对真实性并无异议，应予确认，但该组证据仅能证明2005年卢杭菊、肖建明及时雨林曾因合伙无照经营受到行政处罚，但并不必然影响本案当事人之间的合伙关系以及由此产生的债权债务，故对其关联性不予认定；证据3两张收条的真实性，卢杭菊无异议，予以确认；其余材料均为复印件，部分系肖建明单方制作的单据，卢杭菊不予确认，本院对其真实性、关联性均不予认定。
综上，本院认定的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案双方当事人与案外人朱学飞自2004年开始共同经营凯星公司第五车间，并分别签有“股份调整协议书”、“股东决议”等等，其实质系合伙法律关系，争议的焦点在于肖建明是否应支付卢杭菊8万元款项的问题。首先，肖建明于2007年11月28日出具给卢杭菊欠条一份，明确载明“07年由肖建明承包，叁拾万元整，到年底无论盈亏，必须支付卢杭菊拾万，于08年3月30日前付清。（即欠拾万元整）”，该欠条意思表示明确，肖建明不能提供证据证明其在书写该欠条时存在欺诈、胁迫等情形，且其在出具该欠条后直至本案诉讼长达一年半的时间里，从未对此提出异议或要求撤销，故该欠条应认定为系其真实意思表示。并且，双方当事人一致陈述，2004年至2006年期间，系卢杭菊、肖建明与案外人三人共同经营，2008年由肖建明一人承包，2009年由卢杭菊一人承包，即三人轮流承包，当年的承包人须支付其他人相应的利润，从此经营模式来看，在肖建明承包期间，支付卢杭菊相应的款项也符合本案的实际情况，现肖建明提出，2007年度其仅仅是负责人，并非承包，与其出具的欠条内容完全不符，其这一理由不能成立，至于各方在2007年之外所产生的利润分配或其他争议，应另行解决。最后，上诉人在一、二审中一再主张三方之间的合作经营行为违反法律禁止性规定，应为无效，但上诉人至今仍与卢杭菊以及案外人存在此种合伙法律关系，其对三方之间的经营方式从未提出异议，且未取得营业执照违反的是工商行政管理法规，即管理性规定，并非对于法律效力的强制性规定，应由工商行政管理部门作出相应的处罚，并不导致本案合伙协议无效，由此产生的债权债务仍应受到法律保护。综上，上诉人肖建明的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2312元，由上诉人肖建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 郑连平
审判员 王宗明
二〇〇九年九月二十七日
书记员 姜丽艳