安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终6052号
上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1978年7月23日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
上诉人（原审原告）：司刚，男，1980年9月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
上述二位上诉人共同委托诉讼代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
上述二位上诉人共同委托诉讼代理人：吴婷婷，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王俊，男，1970年4月20日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市高新区，住安徽省合肥市。
上诉人（原审被告）：杜军，男，1970年7月8日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区，住安徽省合肥市。
上诉人（原审被告）：杜兵，男，1974年8月17日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：杜军（系杜兵哥哥），男，住安徽省合肥市。
上诉人ＸＸＸ、司刚因与上诉人王俊、杜军、杜兵合同纠纷一案，双方均不服合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月30日公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸＸ及其与司刚的委托诉讼代理人吴婷婷、上诉人王俊、杜军及杜兵的委托诉讼代理人杜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸＸ、司刚上诉请求：一、依法撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3086号民事判决第二项、第三项；二、依法改判：1、判令ＸＸＸ、司刚尚未履行的转让费30万元，终止履行；2、判令王俊、杜军返还ＸＸＸ、司刚已履行的转让费90万元、租金13、8万元及所产生的孳息收益；3、判令王俊、杜军、杜兵偿还ＸＸＸ、司刚转让费90万元利息损失48861万元（暂计算至2014年1月31日，之后顺延计算至款清息止）、不能经营损失51175元（暂计算至2013年8月29日，之后顺延计算至2017年7月31日止），计10万元，以及賠偿ＸＸＸ、司刚支付陈平租金19．55万元及利息的损失；4、本案一、二审案件受理费由王俊、杜军、杜兵承担。事实和理由：一、一审判决违反审判期限规定，严重影响到本案依法判决和判决结果，严重影响了上诉人权益的保护和实现。二、一审判决事实不清，责任不明，缺乏证据和法律依据，导致判决结果错误，依法应予纠正。（一）王俊等始终未能提供经营场所产权证明以及房屋租赁合同，导致合同目的根本不能实现，构成根本违约，依法应判决解除合同，一审判决遗漏了该诉求事项。1、上诉人ＸＸＸ、司刚履行了合同约定义务，按协议约定的时间支付王俊、杜军转让费90万元，向杜兵出具转让费30万元欠条，并支付王俊、杜军、杜兵6个月租金13.8万元。2、王俊等始终未能提供经营场所产权证明以及房屋租赁合同，未移交消防、环保等证照，违反了合同附随义务和合同约定义务。3、王俊等违反合同附随义务及合同约定义务，致使合同目的根本不能实现，构成根本违约，应负全部过错责任。上诉人有权主张解除协议，依法应当判决解除协议。4、一审判决遗漏了诉求事项。上诉人ＸＸＸ、司刚是以王俊等未提供经营场所产权证明以及房屋租赁合同等，导致合同目的根本不能实现，构成根本违约为由，主张要求解除合同的。对该诉求，一审判决避而不提，故意回避，遗漏了该诉求事项，影响了本案的公正处理。（二）一审判决对尚未履行的30万元转让费，未依法判决终止履行；对已履行的90万元转让费和13.8万元租金，未判决全额返还；对ＸＸＸ、司刚主张的不能经营造成的损失51175元和已付转让费利息损失48861元，未判决赔偿，明显违反合同法第97条的强制性规定。该判决确属错误，依法应予纠正，请求改判支持上诉人ＸＸＸ、司刚的上诉请求。
王俊、杜军、杜兵上诉请求：1、撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3086号民事判决，驳回ＸＸＸ、司刚的全部诉讼请求；2、判令被上诉人ＸＸＸ、司刚承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审超出当事人的诉讼请求作出判决，适用法律错误。本案ＸＸＸ、司刚一审诉请的理由是：上诉人王俊等未提供房屋的产权证明或租赁协议、导致其无法办理经营所需营业执照、无法营业，构成根本违约，诉请解除协议。而本案一审判决解除双方协议依据的是“本案的转让协议因店铺使用的房屋租赁合同被解除，导致转让协议在事实上无法履行，故判决解除双方的《转让协议》”，并非基于当事人的诉请而解除。二、一审判决认定事实不清。（一）、一审判决未对导致合同解除事由进行审查和认定，从而错误的判定了合同解除的责任承担。根据已生效的合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第01515号民事判决，协议中西餐厅使用的房屋租赁条款被解除，是因为ＸＸＸ、司刚未按协议约定向权利人陈平支付房屋租金，故应由ＸＸＸ、司刚承担合同解除的全部责任与后果。一审判决由上诉人承担退还70万元转让款的责任，与前述约定的事实不符。（二）、一审判决认定上诉人王俊等未向被上诉人ＸＸＸ、司刚提供房屋产权证或租赁合同，违反了合同附随义务，认定事实不清。上诉人已履行了协议约定全部义务：将上诉人投入西餐厅而享有所有权的装饰、装潢，设施、设备及有关使用物品转让为被上诉人所有、使得被上诉人取得合同约定的期限内西餐厅所使用房屋的租赁权。被上诉人所谓的上诉人王俊等未履行合同附随义务的事实，是虚假的，与客观事实不符。本案诉讼之前，被上诉人ＸＸＸ、司刚从未向上诉人就西餐厅的转让提出过任何异议，在房屋权利人陈平提起诉讼后，ＸＸＸ、司刚以上诉人等向其转让的西餐厅因被多家法院查封，且已进入拍卖程序，导致其被迫于2013年6月停业至今，而上诉人王俊等未将该等情况告知被上诉人，上诉人王俊等的行为构成欺诈为由，诉请撤销合同。该案经一审判决驳回其诉请，二审撤诉后，ＸＸＸ、司刚又以上诉人未向其履行提供房产证、租赁合同等附随义务，无法办理经营证照，被迫于2013年6月停业至今为由提起解除协议。实际上是被上诉人为了转嫁无力继续经营的风险，而捏造和歪曲的事实，均是虚假的、不存在的事实。被上诉人无任何证据可以证实停业系因“无法办理经营证照”所致。一审以违反合同附随义务，判决上诉人王俊等承担解除合同的后果责任，返还被上诉人70万元转让款，系认定事实不清，适用法律错误，且严重违反公平原则。即使“上诉人未提供房屋产权证、租赁合同，违反合同附随义务”，但根据法律规定，在上诉人王俊等违约时，被上诉人ＸＸＸ、司刚应采取合理措施，避免扩大损失，这系其法定义务。根据诚实信用原则，被上诉人ＸＸＸ、司刚在上诉人未提供房屋产权证、租赁合同时，首先应采取向房屋所有权人获取房产证、向有关行政主管部门调取房产证、或申请居委会出具经营场地证明，以办理营业执照等合理措施；其次，被上诉人ＸＸＸ、司刚应及时告知或通知上诉人解约，并在通知上诉人之前继续缴纳房租避免房屋因不缴纳房租被权利人收回。但被上诉人ＸＸＸ、司刚未采取任何合理措施、从而导致了巨大的财产损失后果，导致了本案西餐厅投资的装饰装潢价值归零，设施设备等为经营专用资产价值基本归零，该损失后果应由被上诉人ＸＸＸ、司刚自行承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
针对王俊、杜军、杜兵的上诉请求与理由，ＸＸＸ、司刚辩称，1、ＸＸＸ、司刚按协议约定履行了合同义务。王俊等未履行向ＸＸＸ、司刚提供经营场所产权证明以及房屋租赁合同的附随义务，未履行向ＸＸＸ、司刚移交消防、环保等证照的约定义务，导致ＸＸＸ、司刚无法取得营业执照，不能开展经营活动，合同目的不能实现。根据《合同法》第94条第（四）项及《审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定，ＸＸＸ、司刚享有行使合同解除权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决解除杜兵等与ＸＸＸ、司刚的合同正确。2、合同解除后，对尚未履行的30万元转让费未判决终止履行；对已履行的90万元转让费、13.8万元租金及所产生的孳息收益未判决全部返还；对造成的损失未判决赔偿，不符合合同法第97条规定。3、本案ＸＸＸ、司刚以王俊等违反合同附随义务及合同约定义务，导致合同目的根本不能实现，其行为构成根本违约等为由提起诉讼符合法律规定的起诉条件。4、王俊等转让的是西餐厅经营权，协议中并没有对物品转让的约定，也没有对物品价格的约定。西餐厅内的物品只是转让西餐厅经营权的附属成份。王俊等上诉称其转让的是西餐厅的有关物品的所有权，不符合协议的约定，更不符合转让西餐厅协议的目的。在陈平与ＸＸＸ、司刚、王俊等房屋租赁关系一案审理过程中，合肥市庐阳区人民法院于2013年12月25日作出（2014）庐民一初字第00299号裁定，对王俊等转让给ＸＸＸ、司刚西餐厅经营权附属的空调、桌椅等物品进行了查封。2015年6月15日陈平申请执行，经法院委托评估机构对上述查封的空调、桌椅等进行价格评估，评估值为73900元。现上述空调、桌椅等物品已作价73900元交给了陈平抵偿债务，陈平一直在原西餐厅内使用上述作价的桌椅、空调等物品从事经营活动。综上所述，王俊等上诉理由不成立，依法应予驳回，以维护ＸＸＸ、司刚的合法权益。
针对ＸＸＸ、司刚的上诉请求和理由，王俊、杜军、杜兵辩称，1、一审对对方诉称的未提供产权证明、租赁协议导致本案合同目的不能实现，造成根本违约未进行审理，并非一审遗漏的诉请，一审判决超出了当事人的诉请范围。对方提出我方未提供产权证明等文件，构成根本违约，应承担全部责任的理由与事实不符，且不符合法律规定。2、双方当事人未约定解除权，根据法律规定解除合同是重大的违约后果，对方以我方违反附随义务解除合同无法律依据，也不符合事实。我方在协议签订后即将持有的消防、环保等材料移交给对方，只是当时未办理书面手续，即使我方未提交上述资料，也不影响对方经营行为，不能构成解除合同的理由，不应由我方承担违约责任。如果对方要求解除合同返还转让费，对方也应返还该西餐厅，恢复原状。如今西餐厅已不存在，是因对方不履行法定义务所致，故对方应承担全部责任。
ＸＸＸ、司刚向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《协议书》；2、被告返还原告90万元转让费、13.8万元租金，合计103.8万元；3、被告承担违约责任，赔偿原告经济损失10万元（暂计算至2014年8月）；4、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月至3月期间，司刚、ＸＸＸ与杜军、王俊、杜兵商谈润安大厦的“柯蕊烁西餐厅”转让事宜，原告于2013年3月5日支付杜军转让定金10万元及一个季度（2013年2月28日至5月28日）租金69000元，杜军向原告出具收款收条。2013年3月26日，杜军、王俊、杜兵（甲方）与司刚、ＸＸＸ（乙方）签订协议书，将甲方三人投资的位于润安大厦的柯蕊烁西餐厅转让给乙方二人所有，协议约定，转让标的为甲方投资的位于润安大厦的名称“柯蕊烁”西餐厅，转让价款为120万元，其中王俊、杜军转让价款90万元于协议签订之日乙方一次性支付，杜兵转让价款30万元由乙方在协议签订之日向杜兵出具欠条，并在六个月内支付给杜兵。该协议的第四条约定，因西餐厅所经营使用的房屋系甲方承租使用，房屋租赁期限至2017年7月31日止，故乙方受让甲方西餐厅后的经营期限至2017年7月31日止；乙方受让西餐厅后，由乙方承担西餐厅使用房屋的租金。房屋租金为每月23000元，按季度支付（以每年的2月28日起至5月28日止为一租金支付季度，以此类推），上一季度末期先预付下一季度的房屋租金69000元，支付方式为乙方将应付租金先交付至甲方指定的户名为陈平的账户，再由甲方支付给房屋出租人。协议第五条约定，乙方受让后，应自行办理经营所需的所有营业执照、卫生许可证等证照、批文，甲方原持有的消防、环保等证照，在协议签订后由甲方移交给乙方。该协议同时对其他事项进行了约定。协议签订后，ＸＸＸ、司刚于2013年3月25日两次、3月26日三次通过银行转账向王俊、杜军支付转让款80万元。签订协议当日，ＸＸＸ、司刚向杜兵出具30万元的转让费欠条，并开始经营该西餐厅。2013年5月28日，ＸＸＸ、司刚按约通过银行向协议约定中指定的账户（收款人户名陈平）预付房屋租金69000元。2013年6月份西餐厅停业。2014年5月13日，司刚向合肥市公安局安庆路派出所报警称其在润安大厦一楼的咖啡厅大门被人打开，后大门被争议双方各上一把门锁。
2013年12月16日，陈平以房屋租赁合同纠纷为由，将ＸＸＸ、司刚诉至本院，本院于2014年11月25日作出（2014）庐民一初字第03254号民事判决，解除2013年3月26日《协议书》中的租赁条款，并判决ＸＸＸ、司刚支付陈平房屋租金195500元（按月租金23000元自2013年8月29日计算至2014年5月13日），案经二审维持原判，现该判决已经发生法律效力。在本院（2014）庐民一初字第03254号案件审理过程中，ＸＸＸ、司刚陈述“陈平擅自把涉案房门打开，搬走烟酒，导致双方矛盾扩大，且陈平于2014年5月13日在涉案大门上加了锁”。杜兵、杜军在该案的原审期间陈述“ＸＸＸ、司刚支付了两个季度的租金138000元，此后的租金未再支付，其受让的西餐厅于2013年6月停止营业”。
2014年1月3日，ＸＸＸ、司刚以王俊、杜军、杜兵采取欺诈手段，隐瞒其转让的西餐厅经营使用的房屋在双方签订协议之前已被法院查封且进入评估、拍卖程序，导致ＸＸＸ、司刚无法经营为由，将王俊、杜军、杜兵诉至本院，要求撤销双方于2013年3月26日签订的协议书，本院于2014年3月20日作出（2014）庐民一初字第00524号民事判决，驳回ＸＸＸ、司刚的诉讼请求。ＸＸＸ、司刚不服该判决，上诉至合肥市中级人民法院后又撤诉。2014年8月22日，ＸＸＸ、司刚又以本案诉求将王俊、杜军、杜兵诉至本院。
一审法院认为，第一、根据已经生效的合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第01515号民事判决，涉案协议中的房屋租赁条款已解除，因此，ＸＸＸ、司刚无法占有使用房屋导致西餐厅转让协议实际上已无继续履行的客观基础，故本院对ＸＸＸ、司刚要求解除转让协议的诉讼请求应予支持。第二，关于ＸＸＸ、司刚要求返还转让费及赔偿租金损失和其他经济损失的问题。ＸＸＸ、司刚认为王俊等未能提供其经营场所产权证明和房屋租赁合同导致其无法办理营业执照及餐饮服务许可证等证照，由此导致其无法经营。本院认为，从转让协议内容来看，ＸＸＸ、司刚与王俊等约定了租赁条款，而不是单独签订房屋租赁协议。ＸＸＸ、司刚依法经营必然需要相关经营场所产权证明以及租赁合同协议等，以便其办理相关证照，王俊等负有提供相关文件的合同附随义务。但如（2015）合民一终字第01515号民事判决所查明的事实，该房屋也是由陈平承租而来，并转租给王俊等经营的西餐厅，至ＸＸＸ、司刚承租，已是数次转租。王俊等在本案中也始终未能提供其与陈平签订的房屋租赁协议文本，或者曾向ＸＸＸ、司刚提供过供其办理相关营业证照的经营场所产权证明等文件的相关证据，故应当认定王俊等违反了合同附随义务，王俊等应当就此向ＸＸＸ、司刚承担相应的民事责任。由于双方在协议中虽然约定了120万元的转让费，但对设备物品、装潢等资产价值以及西餐厅经营权转让的约定不明，且ＸＸＸ、司刚实际经营西餐厅至2013年6月，可参考约定转让经营期限、实际经营时间及转让方的过错程度，本院酌定由王俊、杜军予以返还70万元转让费。而ＸＸＸ、司刚并未实际给付杜兵转让费30万元，故对ＸＸＸ、司刚要求杜兵返还转让费的诉请，于法无据，可在杜兵诉ＸＸＸ、司刚等转让费纠纷案件中另行处理。ＸＸＸ、司刚等要求返还租金13.8万元，因生效的（2015）合民一终字第01515号民事判决已经确认该13.8万元由陈平实际收取，故本院对该诉请不予支持。ＸＸＸ、司刚要求赔偿损失10万元，因其未提供相应的证据及计算标准和依据，本院不予支持。对于ＸＸＸ、司刚称其于2014年12月15日向王俊、杜军、杜兵送达了解除合同的通知，该协议已经解除的意见，由于ＸＸＸ、司刚提供的证据不足以证明该通知已经到达王俊、杜军、杜兵处，对于ＸＸＸ、司刚的该意见，本院不予采信。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告ＸＸＸ、司刚与被告王俊、杜军、杜兵于2013年3月26日签订的《协议书》；二、被告王俊、杜军于本判决生效之日起十日内返还原告ＸＸＸ、司刚转让费700000元；三、驳回原告ＸＸＸ、司刚的其他诉讼请求。
二审庭审中，王俊、杜军、杜兵申请证人丁先峰出庭作证，证明内容为：其与本案双方当事人均是朋友关系，签订协议前其从中协调过价格，签订协议、打30万元的欠条、西餐厅的交接其都在场，双方交接的有几个基本证件、租赁协议复印件、消防、卫生许可证、环保证等，还有几个房产证复印件之类，详细情况记不清了。当场没有进行清点，之后是否进行清点不知道。ＸＸＸ、司刚质证认为：签订协议时证人丁先峰并不在场，其陈述的内容与事实不符，且存在多处矛盾，对证人证言的三性均有异议。因该证据不属于民事诉讼法规定的新的证据，本院对丁先峰的证人证言不予采信。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，二审予以确认。
本院认为，上诉人杜兵与上诉人ＸＸＸ、司刚于2013年3月26日签订的转让位于润安大厦“柯蕊烁”西餐厅《协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。该协议内容既包括“柯蕊烁”西餐厅经营权的转让，亦包括了房屋租赁关系的约定。经营权转让与房屋租赁存在依附关系。本院已生效的（2014）庐民一初字第03254号民事一审判决和本院（2015）合民一终字第01515号民事二审判决，解除了双方2013年3月26日《协议书》中的房屋租赁条款，位于合肥市阜阳路166号润安大厦柯蕊烁西餐厅所使用的房屋返还陈平。双方的房屋租赁关系已解除，“柯蕊烁”西餐厅转让经营失去了继续履行的前提和基础，一审判决解除双方签订的转让协议正确。双方协议约定ＸＸＸ、司刚受让西餐厅后，应自行办理经营所需的营业执照、卫生许可证等证照、批文，但办理相关执照和批文必须提供经营场所产权证明及房屋租赁合同等相关材料，结合已生效判决认定的事实及双方协议约定的内容，本案经营使用的房屋系王俊、杜军、杜兵从陈平处转租给ＸＸＸ和司刚使用，因此，王俊、杜军、杜兵有向ＸＸＸ、司刚提供经营所用房屋租赁合同的附随义务。本案诉讼过程中，王俊等一直未提供其履行交付房屋租赁合同等相关证明材料的证据，一审认定王俊等违反合同附随义务并无不当。双方协议中约定的转让费包含了西餐厅经营权和相关装饰、装潢、设备设施等资产的价值，但转让协议中对西餐厅经营权和转让移交的餐厅装饰、装修，设施设备等资产价值没有作出明确区分和约定。鉴于ＸＸＸ、司刚于2013年3月受让西餐厅后，同年6月即停止营业，实际经营时间较短，后至2014年5月13日即无法使用餐厅房屋的事实，结合西餐厅装饰、装修，设施设备等资产现均已无法返还，以及当事人的过错程度，一审判决由王俊、杜军返还ＸＸＸ、司刚转让费70万元比较合理。ＸＸＸ、司刚上诉主张原审漏判诉请及其与王俊等签订的协议解除后，应全额返还已付转让费90万元理由不能成立。ＸＸＸ、司刚主张的损失赔偿证据不足，本院不予支持。ＸＸＸ、司刚与杜兵的30万元转让费本院（2018）皖01民终6050号民事判决将作出处理。王俊、杜军、杜兵上诉称原判超出诉讼请求的理由不能成立，其等主张已履行合同约定义务及合同附随义务，因未提供证据予以证明，本院地不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15042元，由ＸＸＸ、司刚负担10000元，王俊、杜军、杜兵负担5042元（本案原二审中上诉人ＸＸＸ、司刚预交5122元，本次上诉预交8441元，合计13563元，扣除10000元，应退回3563元；王俊、杜军、杜兵预交10800元，扣除5042元，应退回5758元）。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏霞
审判员 轩银珍
审判员 王亚明
二〇一八年九月三十日
书记员 付旋璇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：