广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17910号
上诉人（原审被告）：吴汉彪，男，1989年5月3日出生，汉族，住广东省惠来县。
委托诉讼代理人：胡志海，广东经国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海锋，广东经国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江西光谷投资集团有限公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人：熊玉华，经理。
委托诉讼代理人：马凤然，广东合邦律师事务所律师。
上诉人吴汉彪因与被上诉人江西光谷投资集团有限公司（以下简称光谷投资公司）借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴汉彪上诉请求：1、撤销一审判决，驳回光谷投资公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由光谷投资公司承担。上诉理由：一、一审判决认定光谷投资公司、吴汉彪双方存在借款关系，系事实认定错误。涉案款项实为双方共同投资项目的投资款。2016年初，吴汉彪与光谷投资公司双方达成协议共同出资创立广州万鸿京际文化传播有限公司（以下简称万鸿公司），光谷投资公司认缴出资280.5万元，占股51%，吴汉彪认缴出资269.5万元，占股49％。公司于2016年4月12日正式成立。由于万鸿公司正在筹建未成立，没有公账，于是双方约定由光谷投资公司实际控制的西湖区大发日用品店作为新设立公司账户暂时代为收取和支付相关前期租赁、装修、设备款项，由执行董事吴汉彪具体负责执行相关具体工作。后西湖区大发日用品店向吴汉彪分两笔各50万共支付了100万元的出资款，作为万鸿公司的启动资金，且光谷投资公司要求吴汉彪专款专用用于筹建万鸿公司，包括但不限于场地租金、装修、购买社保等。光谷投资公司为防止吴汉彪将款项挪作他用，要求吴汉彪签订了虚假的借款合同，并口头承诺不会以此为由要求吴汉彪偿还借款。然而，在公司成立后，光谷投资公司了解到公司处于亏损状态，便要求吴汉彪归还这笔虚假借款，以达到将本该由光谷投资公司承担的经营损失转嫁到吴汉彪身上的目的。事实上，双方是投资合作关系，并无借贷的真实意思表示，也未实际发生借贷行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”法院对法律关系的性质作出判断，应当以事实为依据，而非仅仅依据当事人请求所依据的事实和理由。在本案中，法院应当结合借贷金额、款项交付的时间、款项用途及其他证据等事实和因素，综合判断查证本案的基础法律关系。本案中吴汉彪与光谷投资公司共同投资的万鸿公司于2016年4月12日正式注册成立，而所谓“借款”则分别发生在公司成立前后的3月10日和4月20日，且所有的款项都用于该公司的筹备和经营。如果按照所谓“借款”来理解这笔资金的用途，则双方共同投资创立的公司只吴汉彪一人出资经营，且吴汉彪是向光谷投资公司借款来出资，不合常理且违背正常逻辑。而若款项是光谷投资公司支付的出资款，这一切便能说得通且合情合理，一审判决认定双方存在借款关系，系事实认定错误。二、光谷投资公司一审中向法院提交了西湖区大发日用品店于2018年5月22日出具的《情况说明》，上面盖有“西湖区大发日用品店”字样的公章。然而，根据国家企业信用信息公示系统查询获知西湖区大发日用品店早在2016年12月28日已经注销，因此上述证据是虚假的。三、即使认定存在借款关系，也应当由万鸿公司承担还款责任，一审遗漏应当参加诉讼的当事人。1、在2016年3月12日签订的《借款合同》中约定“因乙方与甲方合资设立‘广州万鸿京际文化传播有限公司’（下称‘公司’），双方存在合作关系。鉴于公司处于筹备阶段，甲方同意借款给乙方用于公司筹备开支。为明确各方权利义务关系，经各方平等协商后签订本合同。第一条、借款用途及金额。1、甲方同意借款给乙方人民币50万元整用于以下用途：（1）支付广州市番禺区大学城中心南大街南区综合楼S1-09、S1-10、S2-01、S2-02（约600平方米左右）房屋的两个月押金和一个月的租金共15万元。（2）购买设备款35万元。”合同中所指的房屋即是万鸿公司的注册、办公地址。吴汉彪作为万鸿公司的发起人之一，2016年4月12日万鸿公司成立后至今一直担任万鸿公司的法定代表人和执行董事，借款目的是筹建公司，且实际上所有款项也都用于筹建公司。并且从《借款合同》中的约定可以看出光谷投资公司对于吴汉彪作为万鸿公司的发起人借款用于筹建万鸿公司是知情且同意的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中该笔50万元借款应当由万鸿公司承担。2、在2016年4月20日签订的《借款合同》约定“甲方同意借给乙方人民币50万元整用于支付位于广州市番禺区大学城中心南大街南区综合楼S1-09、S1-10、S2
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01、S2-02（约600平方米左右）房屋的装修费。”上述《借款合同》签订时，万鸿公司已经注册成立，吴汉彪担任万鸿公司的法定代表人、执行董事，向光谷投资公司借款用于万鸿公司办公场地的装修，是一种职务行为，并且光谷投资公司作为公司的股东对此是当然知情并同意的。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，上述借款50万元应当由万鸿公司承担。一审中未把万鸿公司列为诉讼当事人，属程序错误。四、即使认为应由吴汉彪承担还款责任，一审判决认定的本金数额存在错误，实际还款本金金额应该为人民币72万元。吴汉彪于2018年3月15日曾经委托其妹吴爱玲向案外人西湖区大发日用品店转入人民币20万元，应当认定为对光谷投资公司的还款，因此如果所谓的“借款”关系成立，则应该扣除这20万元的金额，实际还款本金金额应该为人民币72万元。因为在双方发生所谓“借款关系”之前，吴汉彪从未与案外人西湖区大发日用品店发生过任何接触和商业上的往来，光谷投资公司与吴汉彪借款是通过由光谷投资公司实际控制的案外人西湖区大发日用品店转账支付的（在案外人西湖区大发日用品店实际注销后，光谷投资公司依然能违反法律规定让西湖区大发日用品店出具虚假的《情况说明》，由此可见案外人西湖区大发日用品店是由光谷投资公司实际控制的，或者至少是存在关联关系的），吴汉彪通过案外人西湖区大发日用品店收取所谓“借款”，再通过其归还20万元借款是合情合理，所以吴汉彪于2018年3月15日曾经向案外人西湖区大发日用品店转账支付20万元，应当认定为对光谷投资公司的还款。另外，既然西湖区大发日用品店作为说明人对这两笔50万元的支付做出说明，法院也应该要求其对吴汉彪委托其妹吴爱玲在2016年3月15日转给西湖区大发日用品店的20万元做出情况说明，以查清事实还原真相。五、一审判决吴汉彪支付逾期利息是错误的。双方的《借款合同》第二条第一款约定：“乙方与甲方合作期间，甲方免除乙方借款利息”，即双方约定了在双方合作期间光谷投资公司不收取本次借款的利息，而借款合同也对“合作”作了定义——双方合资设立“万鸿公司”，截至目前，吴汉彪与光谷投资公司依然共同经营着“万鸿公司”，双方依然是合作关系，依然处于合作期间，按照合同约定光谷投资公司是免除吴汉彪的借款利息的。一审判决吴汉彪向光谷投资公司支付利息违反了法律规定及双方意思自治，损害了吴汉彪的合法利益。
光谷投资公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴汉彪的上诉请求，维持原判。
光谷投资公司向一审法院起诉请求：1、吴汉彪偿还光谷投资公司借款50万元整；2、吴汉彪支付光谷投资公司逾期还款期间的利息53437.5元（自2016年6月19日暂记至2018年1月19日，参照中国人民银行同期逾期还款利息上浮50%计算）；3、一审案件诉讼费由吴汉彪承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日，光谷投资公司（甲方，贷款人）与吴汉彪（乙方，借款人）签订《借款合同》约定：“因乙方与甲方合资设立‘广州万鸿京际文化传播有限公司’，双方存在合作关系。鉴于双方合作关系，甲方同意借款给乙方用于公司特定开支。为明确各方权利义务关系，经各方平等协商后签订本合同。第一条、借款用途及金额。（1）甲方同意借给乙方人民币50万元整用于支付位于广州市番禺区大学城中心南大街南区综合楼S1-09、S1-10、S2-01、S2-02（约600平方米左右）房屋的装修费。乙方必须按本合同之约定使用借款，专款专用及按期还款，不得违背合同约定挪作他用或逾期还款。否则，甲方有权要求乙方返还全部借款，并按银行同期贷款4倍利率收取利息。2、乙方同意，甲方委托‘西湖区大发日用品店’或通过其他银行账户将上述50万元整支付至乙方账户。第二条、借款利率和利息、还款期限。1、乙方与甲方合作期间，甲方免除乙方借款利息，乙方需按照还款计划偿还本金。2、乙方的借款期限为3个月，自乙方收到所借款项之日起计算”。吴汉彪在《借款合同》上签名确认。2016年4月25日，光谷投资公司委托案外人西湖区大发日用品店向吴汉彪账户转账支付50万元。吴汉彪在一审庭审中确认收到该笔款项。案外人西湖区大发日用品店于2018年5月22日出具《情况说明》确认其受光谷投资公司委托向吴汉彪转账支付50万元。吴汉彪抗辩称该笔款项是光谷投资公司对万鸿公司的投资款，但未向法庭提交双方签订的合作协议。吴汉彪提交了案外人万鸿公司的章程、工商登记信息、租赁合同、装修合同等文件拟证明其与光谷投资公司存在合作关系。吴汉彪陈述其委托案外人吴爱玲于2018年3月15日向西湖区大发日用品店转账支付20万元，该笔款项是与光谷投资公司合作的押金。案外人吴爱玲作为证人出庭作证，陈述吴汉彪委托其向西湖区大发日用品店转账的20万元的款项用途是还款押金，对光谷投资公司与吴汉彪之间的合作或借款关系不清楚。光谷投资公司认为该笔转账并非本案的还款。
一审另查，万鸿公司是有限责任公司，成立于2016年4月12日，法定代表人系吴汉彪，公司股东为吴汉彪及光谷投资公司。
以上事实，有借款合同、中信银行业务凭证/客户回单、中国工商银行电子银行回单、情况说明、公司章程、企业信用信息公示报告、证人证言及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：光谷投资公司与吴汉彪签订的《借款合同》不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，一审法院予以确认。光谷投资公司委托案外人西湖区大发日用品店向吴汉彪账户转账支付50万元，有情况说明为证，一审法院对其陈述予以确认。故一审法院认定光谷投资公司已向吴汉彪转账支付50万元。本案的争议焦点为该50万元的转账的性质属于借款还是投资款。光谷投资公司与吴汉彪已签订《借款合同》，双方均已在该《借款合同》上盖章或签字。吴汉彪抗辩称该《借款合同》是虚假的，涉案的50万元款项实际上是光谷投资公司对万鸿公司的投资款。一审法院认为，吴汉彪未能提供证据证实该笔50万元款项是光谷投资公司的投资款，即使光谷投资公司与吴汉彪存在投资合作关系，也不能证明该笔款项为投资款。故一审法院认定涉案50万元的转账性质为借款。吴汉彪称其委托案外人吴爱玲向西湖区大发日用品店的20万元转账是对上述款项的还款，光谷投资公司对此不予认可。吴爱玲出庭作证时称吴汉彪告知其该笔款项的用途为押金，且该笔款项的收款人是西湖区大发日用品店，吴汉彪未提供证据证明其受光谷投资公司指示向西湖区大发日用品店转账还款。故一审法院对吴汉彪对20万元的转账是还款的主张不予支持。现《借款合同》约定的借款期限已届满，光谷投资公司主张吴汉彪向其归还借款50万元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。《借款合同》约定若逾期还款按银行同期贷款4倍利率支付利息，借款到期日为2016年7月20日，现光谷投资公司主张吴汉彪支付逾期利息，以50万元为本金，自2016年7月20日至2018年1月19日，按中国人民同期同类贷款利率上浮50%计算，是对已身诉讼权利的处分，一审法院予以支持。故吴汉彪应向光谷投资公司支付逾期利息48982.19元（50万元×4.35%×150%÷365天×548天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，一审判决如下：一、吴汉彪于一审判决生效后十日内归还光谷投资公司借款本金50万元。二、吴汉彪于一审判决生效后十日内归还光谷投资公司逾期还款利息48982.19元。三、驳回光谷投资公司其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9334.4元，由光谷投资公司负担484.4元，由吴汉彪负担8850元（光谷投资公司同意其预交案件诉讼费用由吴汉彪向其直接支付，一审法院不再退还，由吴汉彪在一审判决生效之日起十日内向光谷投资公司支付8850元）。
本院二审期间，吴汉彪提交国家企业信用信息公示系统关于西湖区大发日用品店的企业信息显示其营业执照于2016年12月28日注销。光谷投资公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认。
二审另查明，根据本院审理的（2018）粤01民终17911号案查明的事实，吴汉彪在该案一审庭审中陈述其于2017年7月6日向光谷投资公司归还30000元，2017年8月25日归还20000元，2017年4月24日归还30000元。
经审查，一审认定的“被告吴汉彪陈述其委托案外人吴爱玲于2018年3月15日向西湖区大发日用品店转账支付20万元”中的“2018年”系笔误，应为“2016年”，本院予以纠正。一审查明的其他事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、涉案款项的性质是借款还是投资款；二、一审法院未追加万鸿公司为本案当事人是否属于程序错误，以及万鸿公司应否承担涉案款项的还款责任；三、涉案款项应还本金数额问题；四、吴汉彪应否支付逾期利息问题。
关于争议焦点之一。本院认为，涉案款项性质为借款，理由如下：首先，从涉案《借款合同》约定的内容来看，合同对借款行为的关键要素如借款用途、金额、借款利息、借款期限等均作出了明确的约定，可见吴汉彪向光谷投资公司借款的意思表示清楚明确。吴汉彪作为完全民事行为能力人，理应知晓签署涉案《借款合同》的法律后果。其次，吴汉彪虽抗辩认为涉案款项性质为投资款，但其未能提交双方签订的合作协议原件，亦未能提交其他足以证明涉案款项性质为投资款的证据。吴汉彪一审中提交了租赁合同、装修合同等证据证明涉案款项的用途，但该证据亦不足以证明涉案款项性质为投资款。最后，根据另案查明的事实，吴汉彪自认曾向光谷投资公司有过还款。综上所述，本院认为，一审法院认定涉案款项性质为借款正确，本院予以维持。
关于争议焦点之二。本院认为，吴汉彪以个人名义向光谷投资公司借款的意思表示明确，其应按约承担还款责任。而且本案中，光谷投资公司并未要求万鸿公司对涉案款项承担还款责任，万鸿公司并非本案必须追加的被告，故一审法院未追加万鸿公司为本案当事人不属程序错误，万鸿公司不应承担还款责任。吴汉彪该上诉理由无理，本院不予采信。
关于争议焦点之三。本院认为，吴汉彪所主张的20万元还款发生于本案借款出借之前，故该笔款项不应作为还款在本案中予以抵扣。一审法院认定的应还借款本金数额正确，本院予以维持。针对该笔款项，吴汉彪可另循法律途径主张权利。
关于争议焦点之四。本院认为，涉案《借款合同》明确约定涉案借款的借款期限为三个月，若逾期还款的，光谷投资公司有权按银行同期贷款4倍利率收取利息。故一审法院判令吴汉彪自2016年7月20日起计逾期利息正确。吴汉彪上诉认为其不应支付逾期利息理据不充分，亦不符合公平原则，本院不予采信。
至于吴汉彪上诉认为西湖区大发日用品店已于2016年12月28日注销的问题，本院认为，吴汉彪在一审中明确确认收到涉案款项，故西湖区大发日用品店在注销后出具《情况说明》的行为并不影响本院对该事实的认定。
综上所述，吴汉彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9334.4元，由上诉人吴汉彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 王泳涌
审判员 庄晓峰
二〇一八年十月二十九日
书记员 廖舒婷
辛野