河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫16民终4176号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司。负责人：姚勇，该公司总经理。
地址：周口市中州路69号。
委托诉讼代理人：任艳青、豆亚辉，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹国领，男，汉族，1968年8月15日生，住项城市。
委托诉讼代理人：高玉林，河南平原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘前程，男，汉族，1995年6月6日生，住项城市。
委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：项城市吉利汽车出租有限公司。
法定代表人：吴继连，该公司总经理。
地址：项城市交通东路5号。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司因与被上诉人曹国领、刘前程、项城市吉利汽车出租有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服项城市人民法院（2018）豫1681民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司的委托诉讼代理人豆亚辉,被上诉人曹国领及其委托诉讼代理人高玉林，刘前程的委托诉讼代理人张恩泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人在商业险不承担赔偿责任（金额167489.35）。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人驾驶员刘前程没有从业资格证且根据保险合同约定上诉人免责。本案所涉保险合同中已经明确约定，驾驶人无交通运输管理部门核发的许可证或其他有效资格证书，我公司在第三者商业险责任范围内不承担赔偿责任。2、原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金有误，被上诉人提供的证据不足以认定城镇生活、工作一年以上，应当按照农村标准计算。3、原告的伤残达不到9级伤残，只构成10级伤残。4、被上诉人的营养费每天计算50元严重过高，应当按照20元每天较为合理。5、鉴定费属于间接损失，上诉人不承担。
曹国领辩称：一、上诉人以刘前程没有从业资格证，认为自己在商业险的范围内不承担赔偿责任的说法依法不能成立。1、上诉人以中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在与项城市吉利汽车出租车有限公司签订的保险合同已经明确约定驾驶人无交通部门核发的许可证或其他有效资格证书在商业险范围不承担责任，认为驾驶人刘前程没有取得从业资格证，在商业险范围内不承担责任，该说法无法律依据。因双方签订的保险条款系保险公司提供的格式条款，根据合同法第41条的规定，对格式条款的理解发生争议的，首先应按通常的理解予以解释。交通部分核发的许可证通常情况下应指公安交警部门颁发的机动车驾驶证，并不包括从业资格证。同时，根据该条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释,因此，在本案中即使驾驶资格可以解释为包括从业资格，也应作出对保险公司不利的解释，即保险条款约定的驾驶资格不包括从业资格。因此，保险公司在本案中不能免责。2、从业资格与驾驶资格是两个截然不同的概念。从保险条款使用的文字看，驾驶资格指的应是驾驶机动车的能力或资格;而根据《道路运输从业人员管理规定》第6条第2款的规定，从业资格是对从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价，其不涉及对驾驶员驾驶能力的考核。因此，从业资格的有无与能否驾驶机动车并无必然联系，取得机动车驾驶证后即使无从业资格也可驾驶与准驾车型相符的机动车。因此，从业资格不宜理解为驾驶资格，并作为保险公司免责的依据。3、若认定驾驶资格包括从业资格有违公平原则。若刘前程在发生交通事故时驾驶的是普通车辆，两车除营运性质不同外，其他情况完全相同，但此种情况下，保险公司不能根据保险条款免责。同时，从业资格的有无与是否发生交通事故并无必然联系，因此，在风险水平相当的情况下，保险公司若依据驾驶未取得从业资格而免责，有违公平原则。4、上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司并未举证证明已对其提供的格式条款中自己的免责事由尽到了自己的解释说明义务。依照我国《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《保险法》第十七条:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条教的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明:未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。从该规定可以看出，上诉人应当对免责条数尽到解释说明义务提供证明，否则，该条款对投保人不发生效力。
二、答辩人从2012年起在项城市水寨办事处平安社区居住，并从2014年起从事出租车营运工作至今。一审中答辩人提供了居住社区的证明、行驶证、从业资格证、运输证等加以证明，证实了答辩人在城市居住、生活满一年以上，且主要收入来源于城镇，依照最高院对云南省高院的复函及2006年河南省高院下发的《关于加强涉及农民工权益案件审理工作机实保护农民工合法权益的意见》第十五条的规定，赔偿标准应当按城镇标准计算。一审法院以城镇标准计算联住标准，认定事实清楚，适用法律正确。
三、答辞人的伤残等级鉴定是通过项城市人民法院做出的，上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司如果认为鉴定不实，可以申请重新鉴定，而不是称自己审核的不构成就认为答辩人的伤残达不到九级，这样的说法上诉人没有依据。
四、上诉人的营养费每天计算50元并不过高，每天50元的营养费用是一章法院综合答辩人的营养需要及当地的物价水平做之的。上诉人所称的每天20元的标准根本无任何依据。
五、一审判决让上诉人承担鉴定费合法有据。1、依照《中华人民共和国保险法》第四十九条保险人、被保险人为查明和确定保验事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。原告鉴定要用是为了更好的查明和确定事故的性质，因此应当由保险公司承担。2、《中华人民共和国保险法》第66条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。其中合理的费用就应当包括鉴定费和诉讼费。一审法院判决鉴定费由上诉人承担合法有据。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
刘前程辩称:一、从业资格是对从业人员所从事的特定岗位执业素质的基本评价，其不涉及对驾驶员驾驶能力的考核。2、从业资格的有无与能否驾驶机动车并无必然联系，取得机动车驾驶证后即使无从业资格也可驾驶与准驾车型相符的机动车。因此，从业资格不宜理解为驾驶资格，并作为保险公司免责的依据。3、作为提供该格式免责条款的保险公司一方未能遵循公平原则确定合同双方之间的权利义务，保险公司存在免除己方责任义务、加重被保险人责任义务、排除被保险人应依法享有理赔权利的情形，应当认定无效。
中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付医疗费等各项赔偿金296232.19元；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。
一审法院认定：2017年9月27日21时许，刘前程驾驶豫Ｐ×××××号小型轿车沿项城市光武大道由东向西行驶至光武大道与湖滨路交叉口时，撞住行曹国领，曹国领受伤入院，事故经项城市公安交警大队处理认定刘前程负事故的全部责任。曹国领受伤后，先后在项城市中医院、淮阳楚氏骨科医院、周口市中心医院、河南省人民医院治疗，共计住院41天，支出医疗费用99183.27元。2018年5月4日，周口杏林法医临床司法鉴定所作出周杏林司鉴所【2018】临鉴字第034号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曹国领损伤及相关后遗症损伤及相关后遗症分别构成人体损伤九级、十级、十级伤残。；误工期限为150日、护理期限为90日、营养期限为90日。建议其二期手术及治疗住院总费用7000元，支出鉴定费用1900元。刘前程驾驶的豫Ｐ×××××号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司周口分公司投交有强制险和商业险，事故发生在保险期间内。事故发生后，刘前程支付曹国领医疗费25672.9元，对曹国领的其他损害未予赔偿，为此，双方发生纠纷。
另查明，曹国领自2012年起开始在项城市水寨办事处平安社区居住，并从2014年起开始从事出租营运工作至今。2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，居民服务业和其他服务行业36848元/年，交通运输业平均工资为55485元/年。
一审法院认为，本案争议的焦点是：二被告是否应当向曹国领赔偿及具体赔偿数额《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费用的赔偿数额，按照一审辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告驾驶的机动车撞住曹国领，发生交通事故致使曹国领受伤，侵犯了曹国领的生命健康权。此次事故经项城市交通警察大队认定，刘前程负全部责任，双方对事故认定无异议，该事故认定书具有证明效力。事故中的机动车辆在发生事故时在被告保险公司法投保机动车交通事故责任强制保险和商业险，且在保险期间内，事实清楚，曹国领因此次交通事故受伤构成十级、十级伤残，因此，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司应当在机动车交通事故交强险及商业险责任限额内赔偿曹国领医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等损失。曹国领的各项赔偿数额及计算依据为：
1、医疗费99183.27元
2、住院伙食补助费2050元（50元/天×41天＝2050元）
3、营养费4500元（50元/天×90天＝4500元）
4、护理费9000元（100元/天×90天＝9000元）
5、残疾赔偿金130054.58元（29557.86元/年×20年×22%＝130054.58元）
6、误工费22801.5元（55485元÷365×150天=22801.5元）
7、精神抚慰金10000元，根据曹国领的伤情及伤残等级，本院酌定为10000元
8、鉴定费1900元
9、后续治疗费7000元
10、交通费酌定1000元
上述各项赔偿数额共计287489.35元。
刘前程要求曹国领得到赔偿款后返还其先期垫付医疗费25672.9元，于法有据，予以支持。
综上所述，曹国领因此次事故受到人身损害，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司应当在交强险及商业险责任限额内承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额内赔偿曹国领医疗费99183.27元、住院伙食补助费2050元、营养费4500元、误工费22801.5元、护理费9000元、残疾赔偿金130054.584元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、后续治疗费7000元，、鉴定费1900元，共计287489.35元。于判决生效之日起十日内履行完毕。二、曹国领退还刘前程先期垫付的医疗费25672.9元，此款在第一项扣付；三、驳回曹国领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，由曹国领负担85元，刘前程负担2765元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人认为驾驶人刘前程没有取得从业资格证，根据合同条款本案其在商业险范围内不应承担责任，该意见无法律依据。因双方签订的保险条款系保险公司提供的格式条款，根据合同法第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，首先应按通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。刘前程拥有公安部门颁发的有效期限内的机动车驾驶证，在本案中合同条款所涉的驾驶资格即使可以解释为包括从业资格，也应作出对保险公司不利的解释。作为提供该格式免责条款的保险公司一方未能遵循公平原则确定合同双方之间的权利义务，存在免除己方责任义务、加重被保险人责任义务、排除被保险人应依法享有理赔权利的情形，应当认定无效。原审曹国领提供了其长期居住城镇并以营运出租为业的证明，原审按照城镇居民标准计算其的赔偿数额并无不当。曹国领的伤残等级鉴定是通过一审法院委托鉴定，上诉人虽有异议但并未提出重新鉴定申请，故其称曹国领的伤残等级达不到九级伤残的主张不能成立。鉴于曹国领伤情达到伤残的程度，一审法院综合曹国领治疗情况及物价水平，酌定营养费每天50元并无不当。依照《中华人民共和国保险法》第四十九条保险人、被保险人为查明和确定保验事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。曹国领鉴定费用是为了更好的查明和确定事故的性质，因此应当由上诉人承担。
综上所述，本案上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王久芳
代理审判员 刘 潇
代理审判员 张 昊
二〇一八年九月十八日
书 记 员 周健康