吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第263号
上诉人（原审被告）长春弘安建筑工程有限公司，住所地长春市绿园区正阳街正阳广场以南4-100号201室。
法定代表人张晓卫，该公司董事长。
委托代理人宋丽华，北京东易（长春）律师事务所律师。
委托代理人陆海峰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）郝凤久，男，1971年2月14日出生，汉族，个体业户，现住长春市绿园区。
委托代理人张小东，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王成，男，1975年11月18日出生，汉族，个体业户，现住长春市宽城区。
上诉人长春弘安建筑工程有限公司（以下简称弘安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人弘安公司的委托代理人宋丽华，被上诉人郝凤久、委托代理人张小东，被上诉人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝凤久原审诉称：郝凤久与弘安公司于2012年8月签订了两份《清包施工合同》，这两份合同约定：由郝凤久清包弘安公司位于长春市宽城区长江路银座小区的节能改造工程，工期从2012年8月26日始至10月30日止为72天，工程款在2012年12月31日前结清，如到期不能结清，每日以剩余工程款2%支付违约金。工程完工后，结算工程款为105万元。2013年2月25日，弘安公司给付工程款40万元，尚欠工程款65万元未付。经多次催要，弘安公司至今未付。特诉讼至法院，请求判令1.弘安公司立即给付郝凤久工程款人民币650，000元；2.弘安公司给付违约金650，000元；3、诉讼费由弘安公司承担。
弘安公司原审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
第三人王成原审述称：郝凤久起诉的事实和理由都对。现在郝凤久起诉的钱都在政府押着，政府没给公司钱，所以就给不上郝凤久。
原审法院审理认定：2012年8月，郝凤久与弘安公司所属的项目部签订了清包施工合同二份。合同约定甲方为长春弘安公司项目部，乙方为郝凤久。合同主要条款为：1.工程地点为长春市宽城区长江路银座小区；2.工程严格按照政府要求规范执行；3.双方商定采取清包承包方式，乙方包工，具体用料数量和尺寸由乙方提供准确数据；4.工程期限为72天，开工日期2012年8月26日，竣工日期2012年10月30日（阴雨天或客观原因停电原因除外等）。工程款按照政府拨款进度支付，剩余工程款2012年12月31日前结清。在违约责任中，双方约定：1.工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责处理，工期不予顺延；2.由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付清包总款2%的违约金；3.甲方到结款日不能对乙方工程款结清，需支付乙方违约金，每日以剩余工程款2%支付（其他条款略）。该合同上有郝凤久的签名，弘安公司项目部加盖的公章及第三人签名。合同签订后，郝凤久按照约定期限和标准完成了合同约定义务。工程结束后，经过有关部门验收，该工程交付使用。郝凤久、弘安公司经过结算，计算出工程总造价为1，050，000元。结算后，弘安公司并未按约支付工程款，在郝凤久多次索要后，弘安公司分两次支付给郝凤久400，000元，剩余工程款650，000元至今未付，郝凤久多次索要未果，诉至长春市宽城区人民法院。庭审中，第三人称，弘安公司将银座小区暖房子工程承包给了第三人和案外人陆海波。由陆海波与弘安公司签订了工程承包合同。工程承包后，第三人和陆海波将工程转包给了郝凤久，由第三人代表弘安公司项目部与郝凤久签订了承包合同。对于郝凤久要求弘安公司给付工程款的诉讼请求，第三人表示认可，但对于郝凤久要求弘安公司给付违约金的请求，第三人认为，给付本金都困难何谈违约金。在本院释明第三人对于违约金约定过高可以请求调整时，第三人对此并未表态。第三人对其陈述的事实未提供证据予以证明。
原审法院认为：弘安公司的项目部是弘安公司授权组织施工的部门，弘安公司为其刻制或允许其刻制公章对外签订合同，即是认可项目部的行为是代表公司履行职务的行为。虽然项目部不具备独立法人资格，但其代表弘安公司与郝凤久签订承包合同，履行的是弘安公司的意思表示和行为，该合同合法有效。郝凤久已经按照约定履行了为弘安公司的工程施工的义务，弘安公司就应当按照约定履行给付工程款的义务。弘安公司违约未全额支付工程款，致使本案纠纷发生，弘安公司对此应当承担全部责任。双方约定的违约金按照合同的约定计算到2014年6月30日已经超过7，000，000元，严重过高。庭审中，本庭已经向第三人释明，是否对违约金部分要求酌减，第三人对此未作表态，只表示本金都给不上，何谈违约金，而郝凤久并未按照约定主张违约金，只要求按照本金650，000元计算违约金，此请求适当，应当予以保护。弘安公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩权，应当自行承担对其不利的后果责任。第三人代表项目部与郝凤久签订了清包施工合同，其行为是代表公司的行为。在签订合同的过程中，郝凤久没有举证证明第三人在合同签订和履行的过程中存在过错，郝凤久在本案中也未要求第三人承担给付工程款的义务，故第三人在本案中不承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、长春弘安建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付郝凤久工程款650，000元；二、长春弘安建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付郝凤久逾期给付工程款违约金650，000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，500元由弘安公司长春弘安建筑工程有限公司负担。
宣判后，弘安公司不服，向本院提起上诉，上诉理由主要为：1.原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人作为案涉工程的承包人，从未将工程分包给任何人，而是由公司自己施工，且郝凤久提供的《清包施工合同》以及《欠条》上诉人从未出具过，故上诉人不应承担给付工程款的义务，原审支持的违约金过高，违反了法律规定；2.《清包施工合同》以及《欠条》两份证据系伪造，无法律效力。上诉人没有将工程分包，也没有委托过王成向郝凤久出具此两份材料；《清包施工合同》以及《欠条》上的公章是伪造的，并非上诉人单位所有也没有使用过；从公章的内容看，“长春弘安建筑工程有限公司项目部”也不是弘安公司的部门。综上，要求撤销原判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担诉讼费用。
庭审中，弘安公司委托代理人补充意见，认为原审送达程序违法，签收的人没有公司的授权委托书，没有权利代表公司签收。
郝凤久二审辩称：合同及欠条均是其项目部出具的，项目部公章也是上诉人刻制的，与我方无关，上诉人上诉理由不符合客观事实；原审法院的卷宗中有合法的送达方式，是上诉人无故不参加庭审，故原审审程序合法。应驳回上诉人请求，维持原判。
二审庭审时，法庭向各方当事人出示由被上诉人申请、法院在长春市宽城区住房和城乡建设局调取的案涉工程项目进度相关资料。被上诉人郝凤久对该份证据真实性无异议，认为此证据证明：上诉人弘安公司向监理部门、暖房子办公室报送的所有工程报审表承包单位栏中均加盖弘安公司项目部的公章，说明了项目部完全代表了上诉人履行该争议工程全部的法律事务和相关事宜。弘安公司质证意见：1.被上诉人在二审中申请调取的该份证据程序违法，该类证据不属于当事人不能自行调取的证据，被上诉人应在原审举证期限届满前，向原审合议庭申请调取；2.材料中的监理公司吉林省恒安建筑管理有限公司，我们不清楚该单位的性质，暖房工程我方从未向该单位报批过任何材料，同时长春弘安建筑工程有限公司项目部的公章在上诉人企业从未出现过亦没有使用过；3.材料中项目经理“陈雨”、“周岩”既不是我方职工也不是我方项目部的经理，我方企业根本没有项目部，同时两份材料的项目经理也不同。4.从复印件上看，该设备报审的陈雨及章宝忠的签字均是在公章上面，我方不知道该二人身份。综上，我方认为该份证据不能作为本案的定案依据。第三人质证意见：对该份证据无异议。此份证据由法院工作人员调取，加盖长春市宽城区住房和城乡建设局暖房子工程专用章证明其真实性，此证据本院予以采信。
除一审查明的事实外，本院另查明，在向监理公司报送并在长春市宽城区住建局暖房子办公室留档的案涉工程进度材料中，均加盖“长春弘安建筑工程有限公司项目部”章。
再查明，原审法院向弘安公司送达相关文书的签收人“孟洋”，弘安公司自认曾为公司员工。
本院认为：（一）关于上诉人弘安公司与被上诉人郝凤久是否成立施工合同关系以及合同效力的问题。经查，向监理公司报送并在相关行政机关留档的案涉工程进度材料中，均加盖“长春弘安建筑工程有限公司项目部”章，上诉人弘安公司作为案涉工程的承包人，应推定其对“长春弘安建筑工程有限公司项目部”章为明知并认可。王成与被上诉人郝凤久签订的《清包施工合同》加盖了“长春弘安建筑工程有限公司项目部”章，应认定郝凤久与弘安公司存在建设工程施工合同关系。郝凤久虽承包了案涉工程的部分工程项目并进行了施工，但无建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，其签订的《清包施工合同》无效。依据《解释》第二条的规定，合同虽然无效，但案涉工程经竣工验收合格已投入使用，承包人郝凤久请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。由于加盖“长春弘安建筑工程有限公司项目部”章的《欠条》已将弘安公司与郝凤久之间已付工程款、尚欠工程款予以明确，原审法院判决上诉人弘安公司依据此《欠条》给付郝凤久尚欠工程款并无不当。故上诉人弘安公司主张与郝凤久不存在建设工程施工合同关系、不应给付工程款的上诉理由本院不予支持。（二）关于被上诉人郝凤久主张的违约金应否得到保护的问题。由于《清包施工合同》无效，其违约条款亦应无效，故郝凤久依据此合同的违约条款主张违约金，本院不予支持。原审法院判令弘安公司依据《清包施工合同》支付违约金，属适用法律错误，应予纠正。（三）关于原审程序是否违法的问题。原审法院将起诉状、开庭传票等相关文书送达至弘安公司，并由公司员工签收，虽该员工无授权委托书，但其在公司签收法院文书的行为，应认定为代表公司的职务行为，故原审法院送达程序符合民事诉讼法相关规定，程序合法。上诉人主张原审程序违法本院不予支持。
综上，原判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第457号民事判决第一项；
二、撤销长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第457号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人郝凤久的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计33，000.00元由上诉人长春弘安建筑工程有限公司与被上诉人郝凤久各负担16，500.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年十一月十日
书 记 员 周宏伟