内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终1294号
上诉人（原审被告）：内蒙古自治区第二水文地质工程地质勘察院，住所地鄂尔多斯市鄂尔多斯东街**号。
法定代表人：冯罡，该院院长。
委托诉讼代理人：赵达，内蒙古永晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安诚宇工程技术有限公司，住所地，西安市雁塔区太白南路118号大华阳光曼哈顿五幢一单元10112室。
法定代表人：武广宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宏雷，陕西浩元律师事务所律师。
上诉人内蒙古自治区第二水文地质工程地质勘察院(以下简称内蒙第二地勘院)因与被上诉人西安诚宇工程技术有限公司(以下简称诚宇技术公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院(2017)内0602民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。内蒙第二地勘院的委托诉讼代理人赵达，诚宇技术公司的委托诉讼代理人张宏雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内蒙第二地勘院向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判内蒙第二地勘院不承担违约金172051.5元。事实与理由：付款迟延是诚宇技术公司未提供发票致使内蒙第二地勘院无法付款，双方均有过错，内蒙第二地勘院不应当承担违约金。
诚宇技术公司答辩称，2014年10月22日签订施工合同后，诚宇技术公司依约施工完毕，有权要求支付工程款；内蒙第二地勘院以发票未开具阻碍工程款的支付，是恶意托付工程款。
诚宇技术公司向一审法院起诉请求：1、判令内蒙第二地勘院给付工程款1178053元、违约金及利息（违约金按每年24%计算、利息按年利率4.9%计算，均从2015年5月21日起计算至实际给付日）；2、诉讼费用及其他费用由内蒙第二地勘院承担。
一审法院认定的事实：2014年10月22日，诚宇技术公司与内蒙第二地勘院签订《内蒙古准格尔旗准格尔召地热井钻探施工合同书》。合同第二条约定，工期开钻后60天内完工,从2014年11月1日至2014年12月31日，遇以下情况工期顺延，顺延不超过30天：1甲方计划调整或设计变更；2、因甲方不能及时提供施工需要的用电、场地等原因造成乙方停待延误；3、合同法规定的不可抗力因素发生而延误工期。第四条约定，合同总价款人民币叁佰捌拾陆万肆仟元整(3864000.00元)，每米造价1380.00元。一次性单价包死最终按实际完成的工程量据实结算。第五条约定，付款方式：1、合同签订后乙方设备进入施工现场开钻后，甲方向乙方支付合同总价款的20%，即人民币柒拾柒万贰任八百元整(772800.00元)；2、表层钻井工作完成下管固井之前，甲方向乙方付合同价款的20%即人民币柒拾柒万贰仟八百元整(772800.00元)；3、钻井深度达到设计深度2800米，甲方向乙方支付合同总价款的20%，人民币柒拾柒万贰仟八百元整(772800.00元)；4、抽水试验结束,经甲方验收全部工作量合格后甲方再向乙方支付合同总价款的20%,人民币柒拾柒万贰仟八百元整(772800.00元)；5、除质保金外其余款项(完井实际结算金额计)自完井验收后半年内付清；6、剩余5%工程款留作保质金，保质期自验收之日起壹年(日历年),无质量问题一次性结清余款。第六条第一款第6项约定、甲方应按合同及时支付乙方进度款每次进度款项应在各次付款节点到达10天内支付乙方；第七条第2款约定，乙方未能在合同有效工期内完成钻井施工，则视为违约。乙方未能在合同工期(包含顺延期)内完成钻井施工，延期一天1000元每天支付违约金，不超过总工程款的5%。3、甲方未能在合同约定时间内支付工程款，则视为违约。甲方未能在合同约定时间内支付工程款则按应付款项的1%每天支付违约金，并支付同期银行利息。
合同签订后，诚宇技术公司按约定完成了施工。2015年5月21日，内蒙第二地勘院经理高海东在质量评价为优的质量验收书、总额为3441030元的预决算表上签字。
一审法院认为，诚宇技术公司与内蒙第二地勘院签订的《内蒙古准格尔旗准格尔召地热井钻探施工合同书》合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。内蒙第二地勘院经理高海东在质量验收书、预决算表上的签字应视为代表内蒙第二地勘院的意思，对内蒙第二地勘院发生效力，故一审法院认为诚宇技术公司施工质量经验收合格。距验收合格已逾一年，被告未提出有质量问题，故内蒙第二地勘院应全额支付诚宇技术公司合同价款（3441030元），内蒙第二地勘院拖欠诚宇技术公司工程款1178053元构成违约，一审法院对诚宇技术公司要求内蒙第二地勘院支付工程款的请求予以支持，内蒙第二地勘院还应按约定支付违约金。合同第七条第2款约定，如诚宇技术公司违约，其应支付内蒙第二地勘院违约金的上限为总工程款的5%，即172051.5元；依双方约定的违约金计算方式（含利息）计算违约金将过分高于给诚宇技术公司造成的损失（该损失应为利息损失），显示公平（即使按诚宇技术公司主张的计算方式也如此）。为公平起见，内蒙第二地勘院违约应支付的违约金数额也应不超过总工程款的5%。诚宇技术公司主张的违约金计算方式无法律依据，因本案款项性质并非民间借贷，一审法院不予支持。双方未约定开具发票为付款的前提条件，诚宇技术公司也已补足发票，内蒙第二地勘院的抗辩理由无事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、内蒙古自治区第二水文地质工程地质勘察院于本判决生效后立即给付西安诚宇工程技术有限公司工程款1178053元、违约金172051.5元，总计1350104.5元。二、驳回西安诚宇工程技术有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本案事实上的争议焦点是:双方对开具税票和工程款的履行先后顺序有无合同约定。经查，经查，双方签订的合同中没有约定税票由谁开具，更没有对开具税票与支付工程款先后顺序的约定。
本院认为，本案争议的焦点是：内蒙第二地勘院的税票抗辩能否成立；内蒙第二地勘院有无违反合同约定，应否支付工程款及违约金；违约金的计算标准如何确定。
首先，关于内蒙第二地勘院的税票抗辩能否成立的问题。同时履行抗辩权适用的前提是双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。本案中双方对开具税票没有合同约定，开局税票作为附随义务，不能对抗工程款的请求权。
其次，关于内蒙第二地勘院有无违反合同约定，应否支付工程款及违约金的问题。案涉工程已完工并经验收，同时已过约定的质保期（自验收之日起一年），内蒙第二地勘院未按合同约定支付诚宇技术公司全额工程款，构成违约，应按约定支付违约金。另，合同第七条第3款约定，内蒙第二地勘院违约，按应付款想的1%每天支付违约金，并支付同期银行利息。第七条第2款约定，如诚宇技术公司违约，其应支付内蒙第二地勘院违约金的上限为总工程款的5%，即172051.5元。一审法院据此调整了内蒙第二地勘院应支付的违约金数额即不超过总工程款的5%。一审法院对违约金的调整并无不当。
综上，内蒙第二地勘院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3741元，由内蒙古自治区第二水文地质工程地质勘察院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 程 伟
审判员 倪志强
二〇一八年七月二十三日
书记员 邱 婧
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者査清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。