中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终268号
上诉人（一审被告）：安岳县欣通建设投资有限公司,住所地四川省资阳经济技术开发区安岳工业园(安岳县石桥铺镇）。
法定代表人：谢志忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许珂，四川强德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：重庆进出口信用担保有限公司,住所地重庆市北部新区黄山大道68号11幢。
法定代表人：向涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾建平，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金妍，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：四川华通柠檬有限公司,住所地四川省安岳县石桥铺镇(资阳市经济技术开发区安岳工业园)。
诉讼代表人：曹爱武，四川华通柠檬有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：戴如春，四川律大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郭辉，男，汉族，1970年9月28日生，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：邹建华，四川星岳律师事务所律师。
上诉人安岳县欣通建设投资有限公司（以下简称欣通投资公司）因与被上诉人重庆进出口信用担保有限公司（以下简称进出口担保公司）、四川华通柠檬有限公司（以下简称华通柠檬公司）、郭辉追偿权纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2015)渝高法民初字第00083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣通投资公司的法定代表人谢志忠及代理人许珂、被上诉人进出口担保公司的代理人曾建平、李金妍、华通柠檬公司的代理人戴如春、郭辉的代理人邹建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣通投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回进出口担保公司对欣通投资公司的诉讼请求或依法发回重审。
事实与理由：(一)一审法院程序违法，损害欣通投资公司合法权益。一审法院与重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中院）将新案作为旧案存在管辖错误，无论欣通投资公司是否在答辩期内提出管辖权异议，一审法院均无管辖权；一审法院未追加中国进出口银行（以下简称进出口银行）参加诉讼、漏列张泷等诉讼主体错误；一审法院不同意调取进出口银行贷款审查、发放、监管等资料，损害了欣通投资公司的合法权利。(二)进出口担保公司并未提供进出口银行向华通柠檬公司发放案涉贷款的凭证，仅根据现有证据认为贷款实际已经发放，并要求欣通投资公司承担还款责任缺乏依据。(三)进出口银行与华通柠檬公司未经保证人进出口担保公司书面同意，自行协商延期偿还贷款，进出口担保公司应当免除保证责任，欣通投资公司亦不应承担担保责任。(四)华通柠檬公司、进出口担保公司、进出口银行三方存在恶意串通行为，严重损害反担保人欣通投资公司权益。1.进出口银行是进出口担保公司的控股股东，二者之间是关联公司，进出口担保公司向华通柠檬公司提供担保实际是进出口银行通过控股公司获取利润的手段，并达到规避审查是否存在违规放贷情形的目的。2.华通柠檬公司未按照约定用途使用贷款，进出口银行未尽到监管责任，进出口担保公司在脱保后仍无条件还款，三方恶意串通侵害了欣通投资公司的合法权益。(五)一审法院关于资金占用费认定过高，应根据公平原则和诚实信用原则予以调低。
进出口担保公司辩称,(一)一审法院对案件具有管辖权。进出口担保公司因新增代偿款项，致案件标的额超出级别管辖的规定，重庆一中院将案件移送到一审法院，符合法律规定。一审法院立案后依法送达法律文书，欣通投资公司未在法律规定期限内提出管辖权异议，并应诉答辩，视为认可一审法院对案件的管辖权。(二)进出口担保公司的代偿具有合法性，其有权向债务人及反担保人追偿。进出口银行实际向华通柠檬公司发放了案涉贷款，进出口担保公司承担担保责任代为清偿债务后，可无条件向华通柠檬公司、欣通投资公司追偿。华通柠檬公司破产管理人、欣通投资公司对进出口担保公司案涉债权予以确认，未提出异议，应视为认可进出口担保公司对华通柠檬公司的债权。(三)欣通投资公司与进出口担保公司签订《房地产抵押合同》，目的是保障进出口担保公司依主合同的约定承担担保责任后能够顺利实现追偿权，双方未约定合同生效的前提条件。四、进出口担保公司不存在脱保的问题。进出口银行与华通柠檬公司约定对一笔贷款的履行期限做了变更，还款期限由2014年9月13日延长至2015年3月3日，并通知了进出口担保公司，进出口担保公司表示同意，仍应承担责任。五、一审法院按照年息24%的标准确定资金占用费符合法律规定，符合行业惯例，不应予以调低。综上，请求驳回欣通投资公司上诉请求。
进出口担保公司向一审法院起诉请求：一、华通柠檬公司向进出口担保公司支付已代偿借款利息2808316.98元、复利4087.66元，违约金850万元，律师费509686元，资金占用费171556.68元（代偿资金的资金占用费以2812404.64元为基数，从2014年9月29日起至付清之日止，按每日1‰累加计算，暂计至2014年11月28日；实现债权费用的资金占用费从该费用支付之日起至付清之日止，按每日1‰累加计算）；二、进出口担保公司对欣通投资公司抵押的土地使用权及地上建筑物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、进出口担保公司对郭辉抵押的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、郭辉对华通柠檬公司的前述债务向进出口担保公司承担连带保证责任；五、本案诉讼费、保全费由华通柠檬公司、欣通投资公司、郭辉承担。2015年1月7日，进出口担保公司变更诉讼请求为：在第一项诉讼请求中，增加华通柠檬公司向进出口担保公司支付已代偿借款利息2789584.86元，资金占用费以2789584.86元为基数，从2014年12月21日起至付清之日止，按每日1‰累加计算。2015年4月7日，进出口担保公司变更诉讼请求为：一、华通柠檬公司向进出口担保公司支付已代偿借款本金16939.37万元、利息8289116.83元、复利4087.66元，支付实现债权的费用1218761元（含律师费112万元及诉讼费、保全费），以及前述款项的资金占用费（分别以2812404.64元为基数，从2014年9月29日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以2789584.86元为基数，从2014年12月21日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以2000万元为基数，从2015年3月13日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以2568795.15元为基数，从2015年3月13日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以149516119.84元为基数，从2015年3月26日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；实现债权费用的资金占用费分别从各笔费用实际支付之日起至付清之日止，按每日1‰累加计算）；二、华通柠檬公司向进出口担保公司支付因未按操作流程而产生的违约金850万元；三、华通柠檬公司向进出口担保公司支付2015年3月13日至2015年3月26日的担保费16.25万元，并支付据此产生的违约金300万元；四、进出口担保公司对欣通投资公司抵押的土地使用权及地上建筑物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、进出口担保公司对郭辉抵押的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、郭辉对华通柠檬公司的前述债务向进出口担保公司承担连带保证责任；七、本案诉讼费、保全费由华通柠檬公司、欣通投资公司、郭辉负担。庭审中，进出口担保公司明确其第一项诉讼请求中律师费的资金占用费分别以14万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以48万元为基数，从2015年4月10日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以50万元为基数，从2015年11月17日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；第四项诉讼请求为：进出口担保公司对欣通投资公司所有的土地证号分别为安国用（2010）第010033号、安国用（2010）第010034号的建设用地使用权的拍卖、变卖价款，就华通柠檬公司的全部未清偿债务享有优先受偿权；第五项诉讼请求为：进出口担保公司对郭辉所有的产权证号为双权字第××号房屋的拍卖、变卖价款，就华通柠檬公司的全部未清偿债务享有优先受偿权。
一审法院经审理查明：2012年2月27日，欣通投资公司（甲方）、进出口担保公司（乙方）签订CQEXG融-3-2012-003-A号《房地产抵押合同》约定，合同签订后，乙方将与进出口银行成都分行签订2060004232012110175BZ01号、担保金额1.7亿元的保证合同，本合同旨在保障乙方依主合同的约定承担担保责任后能够顺利实现追偿权，保障乙方在《委托合同》项下的各项权利得以实现。第一条抵押财产：本合同附件一所列明的全部房地产。第二条抵押反担保范围：（一）甲方承担抵押反担保责任范围：1.代偿资金：因乙方代为清偿，乙方向融资银行支付的全部款项（包括但不限于融资本息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、融资银行实现债权所发生的各项费用）；2.乙方向《委托合同》的委托人行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师代理费等）；3.乙方要求甲方承担反担保责任所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师代理费等）；4.资金占用费：以上述1、2、3项资金金额为基数，按日息1‰计算，自乙方代偿之日起至乙方收回全部上述1、2、3项资金之日止。（二）甲方同时对甲方及《委托合同》项下委托人应履行的义务、违约责任和损害赔偿责任承担抵押担保责任。……（四）当主合同项下主债务到期（含融资、担保银行宣布债务提前到期）债务人不履行还款义务导致乙方垫款代偿时，乙方既可以向债务人追偿，也可以直接行使本合同项下的抵押权。第三条抵押反担保的期限：……（十五）甲方在此特别承诺，在法律允许的范围内，如甲方在本合同项下所担保的债权还有其他反担保的，甲方在任何情况下均不要求乙方首先行使其他反担保。该合同附件一所列抵押物清单为：房地产权证号：安国用（2010）第0100**号；房地座落：岳阳镇普州大道东区；土地权属性质：国有出让土地；总面积40000.68平方米。附件二所列抵押物清单为：安国用（2010）第010033号；房地座落：岳阳镇普州大道东区；土地权属性质：国有出让土地；总面积1.2万平方米。进出口担保公司取得的安他项（2012）第038号《土地他项权证》记载：房屋他项权利人：进出口担保公司；义务人：欣通投资公司；座落：岳阳镇普州大道东区；他项权种类：土地使用权抵押权；抵押面积：1.2万平方米；抵押金额：1.7亿元。进出口担保公司取得的安他项（2012）第039号《土地他项权证》记载：土地他项权利人：进出口担保公司；义务人：欣通投资公司；座落：岳阳镇普州大道东区；他项权种类：土地使用权抵押权；抵押面积：40000.68平方米；抵押金额：1.7亿元；备注：安国用（2010）第010033号、安国用（2010）第010034号一并抵押。
2012年2月28日，郭辉（甲方）、进出口担保公司（乙方）签订《个人保证合同》《房地产抵押合同》，二份合同载明的担保对象、担保范围、甲方特别承诺等内容与CQEXG融-3-2012-003-A号《房地产抵押合同》记载一致。该《房地产抵押合同》载明的抵押物为：房地产权证号：双房权证双权字第××号；房地座落：华阳街道麓山大道310号蓝山美树63栋1单元4座5号。《个人保证合同》载明的保证方式为连带责任保证；郭辉以其个人财产和夫妻、家庭共同财产为责任财产为1.7亿元担保本金承担保证责任；保证期限为自乙方按照主合同承担保证责任之日起2年，或自委托人违约之日起2年。进出口担保公司取得双房他权证字第69545号《房屋他项权证》载明：房屋他项权利人：进出口担保公司；所有权人：郭辉；房屋所有权证号：双权0326498；房屋座落：华阳街道麓山大道310号蓝山美树63栋1单元4座5号；他项权种类：抵押权；债权数额：200万元。
2012年2月28日，华通柠檬公司（甲方）与进出口担保公司（乙方）签订CQEXG融-3-2012-003号《委托合同》，载明：甲方因向进出口银行成都分行申请固定资产贷款1.7亿元（授信合同号：2060004232012110175），特委托乙方为其融资债务向融资银行提供连带责任担保。第一条委托担保事项：担保方式、担保期间和担保范围以乙方与融资银行签订的担保合同或向融资银行出具的不可撤销担保书为准。第二条担保费及相关费用：按照乙方为甲方担保的主债务金额和3%的担保费率计算，担保费用510万元（第一年费用，总费用暂定2190万元）。主债务金额1.7亿元。……第四条反担保措施：甲方无条件向乙方提供下列反担保措施：1.欣通投资公司所有的78.08亩商住用地[产权证号：安国用（2010）第010033号、安国用（2010）第010034号]抵押；2.郭辉所有的住宅抵押（产权证号：双房权证双权字第××号）抵押；3.甲方股东郭辉、张泷及配偶承担个人无限连带保证责任。第五条运作流程：待项目建成后，甲方需将项目所形成的土地、房产、设备一并抵押于乙方以置换第四条第1、2项反担保措施。第六条甲方的陈述与保证：（十五）甲方在融资期限届满未能向融资银行清偿甲方债务导致乙方代偿即为甲方违约，乙方依据与融资银行签订的保证担保合同或出具的不可撤销担保书代为清偿后，甲方保证乙方可向其追偿的债权范围包括但不限于以下项目：1.代偿资金：因乙方代为清偿，乙方向融资银行支付的全部款项（包括但不限于融资本金及利息、逾期利息、罚息、复利、损害赔偿金、违约金、融资银行实现债权所发生的各项费用）；2.乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、提存费、送达费、公告费、律师代理费等）；3.资金占用费：以上述1、2项资金金额为基数，按日息1‰计算，自代偿之日起至乙方收回全部代偿资金、乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用等之日止。……第九条违约责任：……2.甲方如有下列行为之一，乙方有权拒绝同融资银行签订担保合同或向融资银行出具不可撤销担保书，且甲方须按照乙方为之担保的主债务金额的2%向乙方支付违约金，并赔偿因此给乙方造成的损失：……甲方未按照本合同第二条规定按期足额支付担保费用。3.甲方不按照本合同第五条约定的流程运作，乙方有权要求融资银行中止相关业务并要求甲方按乙方担保融资金额的5%向乙方支付违约金，甲方还应赔偿因其违约导致的一切责任和损失。……第十五条补充条款：担保费用按年计收，标准为每年3%。第一年担保费510万元由甲方于本协议签订之日起5个工作日内一次性支付，以后每年担保费甲方按每个担保年度期初余额据实结算，并于当年担保年度开始前一次性支付。
2012年3月1日，华通柠檬公司（借款人）与进出口银行（贷款人）签订《借款合同》（合同号：2060004232012110175）约定，为融通资金支付《柠檬加工生产线供货合同》项下的价款及项目建设、实施，借款人特此向贷款人申请进口信贷固定资产贷款。贷款人在此授权进出口银行成都分行负责本合同项下贷款的发放、回收及与贷款管理有关的一切事宜。第一条：贷款人同意按照本合同的约定向借款人提供最高不超过1.7亿元的固定资产进口贷款。……第三条：本合同贷款期限84个月，自贷款项下首次提款日起算，至最后还款日止。第四条：本合同项下的贷款参照中国人民银行发布的同档次金融机构人民币商业贷款基准利率确定。……第十条至第十八条依次是关于贷款的提取、发放、支付以及中间业务办理之约定。……第二十四条：借款人应在本合同规定的贷款期限内严格按还款计划偿还本合同项下的贷款本金，还款计划如下：2014年9月13日、2015年3月13日分别支付1000万元；2015年9月13日、2016年3月13日分别支付1500万元；2016年9月13日至2019年3月13日，每半年支付2000万元。……第三十六条：本合同项下贷款采取如下担保方式：贷款人接受的第三方保证人提供连带责任还款保证，该保证人与贷款人另行签订《保证合同》，编号为2060004232012110175BZ01。……第四十条：以下任一事件均构成本合同项下的违约事件：1.借款人未按本合同约定按期支付利息或归还本金或支付其他应付款项；……16.借款人破产、被解散、关闭或撤销。第四十一条：上述任何违约事件发生后，贷款人有权采取以下任何一项或多项措施：……3.宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已贷出贷款本金、利息或其他应付款项；……6.宣布实施或实现有关贷款的任何担保项下的权利。
2012年3月1日，进出口银行（贷款人）、进出口担保公司（保证人）签订2060004232012110175BZ01号《保证合同》约定，贷款人与华通柠檬公司签订编号2060004232012110175《借款合同》，向华通柠檬公司提供一笔本金金额为1.7亿元的贷款。第一条：保证人同意按本合同的约定为华通柠檬公司在《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，担保的主债权范围为借款人在《借款合同》项下的全部债务，即1.7亿元本金及其利息和其他应付款项。2.保证人在本合同项下的保证范围包括：借款人在《借款合同》项下应向贷款人偿还的本金、利息（包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、违约金、损害赔偿金等。第三条：如借款人未按期支付任何到期应付的被担保债务（包括但不限于贷款人宣布贷款提前到期时借款人应付的任何款项），保证人应在收到贷款人书面付款通知之日起15天内，无条件以贷款人要求的方式向贷款人支付该笔被担保债务。……第六条：本合同项下的保证期间为自《借款合同》项下债务履行期限届满之日起2年。
2014年2月14日，进出口银行成都分行更名为进出口银行四川省分行。
2014年9月15日，进出口银行（甲方）、华通柠檬公司（乙方）签订《补充协议》，载明：鉴于甲、乙双方签订了2060004232012110175号《借款合同》，经甲、乙双方友好协商，达成以下约定：1.将《借款合同》第二十四条还款计划中第一期（2014年9月13日1000万元）的还款时间调整至2015年3月13日，其余各期还款时间不变。2.本协议作为《借款合同》的补充约定，构成《借款合同》不可分割的组成部分；其他未尽事项，按《借款合同》条款履行。同日，进出口银行四川省分行向进出口担保公司发出《关于华通柠檬公司调整还款计划的函》，将上述《补充协议》约定内容告知进出口担保公司，并要求进出口担保公司根据《保证合同》的约定继续担保《借款合同》及其《补充协议》约定的债权。
2014年9月29日，进出口银行四川省分行向进出口担保公司发出DC201403-10号《履行担保责任通知书》，载明：华通柠檬公司与我行签订的《借款合同》，……该笔贷款现已逾期，……我行郑重通知贵单位立即履行《保证合同》项下保证责任，偿还和支付借款人尚未偿还我行的已到期利息2835462.32元、复利4127.17元。同日，进出口担保公司向进出口银行四川省分行账户分两笔合计汇入2839589.49元；用途为代偿华通柠檬公司利息及复利。2014年10月15日，进出口银行四川省分行向进出口担保公司账户汇入27184.85元；备注为退华通柠檬公司代偿款。进出口银行四川省分行向进出口担保公司出具的《承担担保责任确认函》确认：该行已收到进出口担保公司为华通柠檬公司代偿利息2808316.98元、复利4087.66元，合计2812404.64元。
2014年12月4日，进出口银行四川省分行向进出口担保公司发出DC201403-15号《履行担保责任通知书》，载明：华通柠檬公司与我行签订的《借款合同》，……借款人表示目前无还款能力。……我行郑重通知贵单位立即履行《保证合同》项下保证责任，偿还和支付借款人2014年12月21日到期利息2789584.86元。2014年12月15日，进出口担保公司向进出口银行四川省分行账户汇入2789584.86元；用途为华通柠檬公司代偿款。进出口银行四川省分行向进出口担保公司出具的《承担担保责任确认函》确认：该行已扣收进出口担保公司为华通柠檬公司代偿的2014年12月21日到期利息2789584.86元。
进出口银行四川省分行向进出口担保公司发出DC201503-03号《履行担保责任通知书》，载明：华通柠檬公司与我行签订的《借款合同》，……借款人表示目前无还款能力。……我行郑重通知贵单位立即履行《保证合同》项下保证责任，偿还和支付借款人2015年3月13日到期本金2000万元、2015年3月21日到期2568795.15元。2015年3月13日，进出口担保公司向进出口银行四川省分行账户汇入22568795.15元；用途为代偿华通柠檬公司（款）。进出口银行四川省分行向进出口担保公司出具的《承担担保责任确认函》确认：该行已扣收进出口担保公司为华通柠檬公司代偿的2015年3月13日到期本金2000万元、2015年3月21日到期利息2568795.15元。
2015年3月23日，安岳县法院裁定受理华通柠檬公司破产重整申请；同日，该院作出（2015）安岳破字第1-1号民事裁定，指定四川豪诚企业清算事务所有限公司担任华通柠檬公司管理人。庭审中，各方当事人均认可该管理人已接管华通柠檬公司财产。
2015年3月25日，进出口银行四川省分行向进出口担保公司发出《关于履行担保责任的函》，载明：华通柠檬公司与我行签订的《借款合同》，……目前贷款余额为14939.37万元。借款人无还款能力，向当地法院申请企业破产，……我行现宣布全部贷款提前到期。……根据《保证合同》第三条，……我行郑重通知贵单位立即履行《保证合同》项下的保证责任，偿还和支付借款人提前到期全部贷款本金14939.37万元及截止实际代偿日为止的利息。次日，进出口担保公司向进出口银行四川省分行账户分五笔合计汇入149516119.84元；用途为代偿华通柠檬公司（款）。进出口银行四川省分行向进出口担保公司出具的《承担担保责任确认函》确认：该行已扣收进出口担保公司为华通柠檬公司代偿的提前到期本金14939.37万元、截止2015年3月26日利息122419.84元，合计149516119.84元，并确认该《借款合同》项下贷款全部结清。
庭审中，华通柠檬公司认可其账面记载收到进出口银行两笔划款合计16939.37万元，但无对应划款凭证；认可向进出口银行支付过利息，向进出口担保公司支付过担保费。
另查明：2014年10月21日，进出口担保公司（甲方）、重庆康实律师事务所（乙方，以下简称康实律师事务所）签订（2014）渝康实民字第283号《法律事务委托合同》，载明：乙方接受甲方委托，指派曾建平为甲方与华通柠檬公司等担保代偿合同纠纷一案在一审、二审、执行程序中提供法律服务。合同签订后支付6万元律师费；财产保全裁定收到之日收取8万元律师费；收到立案通知之后支付20万元加以起诉金额为基数、按1.5%计的律师费用（包含二审及执行）等。2014年11月4日，进出口担保公司（甲方）、康实律师事务所（乙方）签订（2014）渝康实民字第283-1号《补充协议》，将渝康实民字第283号《法律事务委托合同》中收到立案通知之后的律师收费标准变更为“收到立案通知之后支付12万元（若有二审不再收费）”。
进出口担保公司（甲方）、康实律师事务所（乙方）还签订了（2015）渝康实民字第109号《法律事务委托合同》，载明：1.甲方同乙方就华通柠檬公司等担保代偿合同纠纷签订了编号为（2014）渝康实民字第283号及283-1号《法律事务委托合同》。……现因甲方诉请金额增加，甲、乙双方再次签订本合同。2.下述律师费用不包含（2014）渝康实民字第283号及283-1号《法律事务委托合同》约定的律师费：合同签订后7日内支付36万元；收到立案通知书或补交诉讼费后7日内支付50万元（以上两项含一审、二审及必要的保全工作）。
进出口担保公司分别于2014年12月1日、2015年4月10日、2015年11月17日向康实律师事务所账户汇入14万元、48万元、50万元。
一审法院认为：进出口担保公司与华通柠檬公司签订的《委托合同》，进出口担保公司与欣通投资公司、郭辉分别签订的《房地产抵押合同》以及与郭辉签订的《个人保证合同》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案的争议焦点为：一、华通柠檬公司应否向进出口担保公司支付款项及款项金额；二、欣通投资公司应否承担担保责任及担保范围；三、郭辉应否承担担保责任及担保范围。
一、关于华通柠檬公司应否向进出口担保公司支付款项及款项金额的问题。第一，关于进出口担保公司是否履行了代偿义务的问题。1.《委托合同》约定，华通柠檬公司向进出口银行四川省分行（原进出口银行成都分行）申请贷款1.7亿元，委托进出口担保公司为其债务向进出口银行四川省分行提供连带责任担保；进出口担保公司代为清偿后，可向华通柠檬公司追偿的范围包括进出口担保公司代华通柠檬公司向进出口银行四川省分行支付的全部款项，以及因行使追偿权而产生的包括律师代理费在内的各项费用。随后，华通柠檬公司与进出口银行签订《借款合同》，明确进出口银行授权该行四川省分行负责最高额不超过1.7亿元贷款的发放、回收等一切事宜。进出口担保公司亦依照上述约定与进出口银行签订《保证合同》，为华通柠檬公司提供连带责任保证担保。因华通柠檬公司未按约偿还各笔到期款项，进出口银行四川省分行陆续向进出口担保公司发出《履行担保责任通知书函》，要求承担担保责任；2015年3月23日，华通柠檬公司被安岳县法院裁定受理其破产申请，进出口银行四川省分行依据《借款合同》第四十一条关于贷款提前到期之约定以及《保证合同》相关约定，向进出口担保公司发出《关于履行担保责任的函》，要求进出口担保公司就华通柠檬公司提前到期的全部款项承担担保责任。进出口担保公司依照上述函件要求，陆续代偿款项合计177686904.49元，并取得进出口银行四川省分行的《承担担保责任确认书》。上述事实表明进出口担保公司已按照《委托合同》之约定，承担了连带保证责任。2.进出口担保公司为本案诉讼与康实律师事务所签订多份《法律事务委托合同》，并实际支付律师代理费112万元，该费用属于《委托合同》约定的进出口担保公司为行使追偿权而产生的实现债权的费用。3.关于华通柠檬公司、欣通投资公司认为进出口担保公司未举证证明华通柠檬公司对进出口银行负有到期债务，其代偿行为缺乏基础事实的辩解理由，华通柠檬公司在庭审中陈述其账面记载收到进出口银行划款16939.37万元，其陈述金额与进出口担保公司举示的代为偿还的借款本金金额一致；华通柠檬公司亦认可其向进出口银行支付过利息，并向进出口担保公司支付过担保费。上述事实相互印证，足以证明华通柠檬公司实际收到进出口银行的贷款，因此，华通柠檬公司、欣通投资公司的该辩解理由不能成立，不予支持。4.关于欣通投资公司认为进出口银行违反合同约定及相关规定发放贷款、未履行贷款审查和监管义务，以及进出口担保公司代偿时未尽抗辩义务、未通知欣通投资公司的辩解理由，进出口银行的贷款发放及审查义务属于其与华通柠檬公司之间的借款合同关系，与进出口担保公司、华通柠檬公司之间的委托保证合同关系非同一法律关系，前述合同均未约定进出口担保公司应以抗辩或通知作为其代偿之前提，因此，欣通投资公司的上述辩解理由不能成立，不予支持。综上，进出口担保公司已履行代偿义务。第二，关于华通柠檬公司应否向进出口担保公司支付款项的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效；人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。2015年3月23日，安岳县法院裁定受理华通柠檬公司破产重整申请，华通柠檬公司不应对进出口担保公司进行个别清偿，进出口担保公司应当依照《中华人民共和国企业破产法》行使权利。因此，对于进出口担保公司关于华通柠檬公司直接支付代偿资金及相应款项的诉讼请求，不予支持；对于进出口担保公司对华通柠檬公司依法享有的债权，予以确认。第三，关于进出口担保公司享有的债权范围问题。1.根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。进出口担保公司于2015年3月26日代偿的借款本金14939.37万元应当视为于2015年3月23日到期，属于进出口担保公司对华通柠檬公司享有的债权范围。2.根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款之规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。2015年3月23日以后产生的债权不属于进出口担保公司可依照《中华人民共和国企业破产法》行使权利的范围。根据进出口银行《承担担保责任确认函》之记载，进出口担保公司代偿的2015年3月22日至3月26日利息为122419.84元。据此计算，2015年3月24日至3月26日期间的代偿利息为73451.9元。因此，进出口担保公司的债权范围应为代偿资金177613452.59元及律师费14万元。3.进出口担保公司请求计收2015年3月13日至2015年3月26日的担保费16.25万元（1.5亿元×3%×13/360天），华通柠檬公司、欣通投资公司认为仅应支付2015年3月13日至2015年3月23日的担保费，前述诉辩意见表明各方当事人均认可该年度担保费的计收起点为2015年3月13日。结合《委托合同》第十五条之约定，除第一年外，每年担保费的应付时间为当期担保年度开始前，即本案诉争的担保费支付时间为2015年3月13日前，于破产立案受理前已经到期。因此，华通柠檬公司、欣通投资公司认为不应计付2015年3月23日至2015年3月26日期间担保费的辩解理由与合同约定不符，不予支持。根据《委托合同》约定的计算方式，该期担保费应为14939.37万元×3%×13/365天=159626.15元。4.诉讼费以及财产保全费的负担系人民法院决定之事项，对于进出口担保公司请求华通柠檬公司向其支付预交案件受理费、预交财产保全费的诉讼请求，不予支持。第四，关于进出口担保公司的债权范围应否包括资金占用费及计算标准问题。1.按照《委托合同》之约定，华通柠檬公司应以代偿资金及实现债权的费用为基数，分别自代偿之日、实现债权费用发生之日起，向进出口担保公司计付资金占用费。该约定表明，进出口担保公司的债权范围应当包括资金占用费。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，资金占用费应计算至华通柠檬公司破产申请受理时，即2015年3月23日。2.从进出口担保公司向进出口银行支付的划款凭证以及进出口银行四川省分行出具的《承担担保责任确认函》记载内容看，在进出口担保公司的代偿款项中，2014年12月15日代偿款项为截至2014年12月21日的利息2789584.86元；2015年3月13日代偿款项含截至2015年3月21日的利息2568795.15元。上述两笔利息的代偿日期早于实际到期日，因此，对进出口担保公司请求的提前代偿期间的资金占用费，不予支持。该两笔利息的资金占用费应从实际到期日起算。3.资金占用费的性质为违约金，华通柠檬公司、欣通投资公司认为约定的按每日1‰计算的违约金过高，而进出口担保公司未举示证据证明其实际损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，结合合同履行情况及公平原则，一审法院依法将资金占用费计算标准调整为年利率24%。第五，关于进出口担保公司的债权范围应否包括违约金的问题。1.《委托合同》第九条第2款约定，华通柠檬公司未依约按期足额支付担保费用的，进出口担保公司有权拒绝同进出口银行签订担保合同，且华通柠檬公司须按照担保主债务金额的2%支付违约金。进出口担保公司已与进出口银行订立《保证合同》，该约定已无适用条件，其请求华通柠檬公司依照该条约定支付300万元违约金的诉讼请求与合同约定不符，不予支持。2.《委托合同》第九条第3款约定，华通柠檬公司未按照该合同第五条约定的流程运作，将建成后的项目所形成的土地、房产及设备抵押置换反担保物的，进出口担保公司有权要求华通柠檬公司按担保金额的5%支付违约金。该约定中所称“项目”并不明确，进出口担保公司未举示证据证明该约定已具备履行条件，其请求华通柠檬公司依照该条约定支付850万元违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。
二、关于欣通投资公司应否承担担保责任及责任范围的问题。首先，关于欣通投资公司应否承担担保责任的问题。1.欣通投资公司与进出口担保公司签订的《房地产抵押合同》约定以欣通投资公司所有的建设用地使用权为华通柠檬公司的债务向进出口担保公司提供抵押担保。进出口担保公司取得的《土地他项权证》载明的抵押物、抵押面积、抵押金额与《房地产抵押合同》约定一致。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。因此，该抵押权已经设立。2.欣通投资公司与进出口担保公司签订的《房地产抵押合同》中并无抵押前提条件之约定，且双方已经实际办理抵押登记，因此，对于欣通投资公司认为《委托合同》约定的担保方式、期限，以及《借款合同》第十条至十八条、第五十条是其提供抵押担保前提的辩解理由，没有合同依据，不予支持。欣通投资公司与进出口担保公司签订《房地产抵押合同》的日期为2012年2月27日，订立日期早于2012年3月1日签订的《借款合同》《保证合同》，亦早于进出口银行与华通柠檬公司签订的《补充协议》。该抵押合同的担保范围明确约定为进出口担保公司代为清偿的全部款项等，担保对象为进出口担保公司对华通柠檬公司的债权。上述约定表明，欣通投资公司自愿为华通柠檬公司对进出口担保公司的全部债务提供抵押担保，《补充协议》并未导致其抵押担保责任发生变化。因此，欣通投资公司认为进出口担保公司未向其告知《借款合同》发生变更的辩解理由不能成立，不予支持。此外，欣通投资公司未举示证据证明进出口银行、进出口担保公司与华通柠檬公司之间存在恶意串通行为，进出口银行与进出口担保公司之间的关联关系也不足以认定二者之间构成恶意串通，欣通投资公司认为上述公司恶意串通、骗取其抵押物的辩解理由亦不能成立，不予支持。其次，关于欣通投资公司的担保责任范围问题。欣通投资公司抵押担保的主债权金额为1.7亿元，担保范围包括进出口担保公司代偿的全部资金、向华通柠檬公司行使追偿权、向欣通投资公司行使担保权而发生的律师费及前述款项的资金占用费，以及华通柠檬公司的担保费支付义务。欣通投资公司与进出口担保公司之间系担保合同关系，不适用《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，因此，对于华通柠檬公司破产申请受理后产生的利息、律师费及相应资金占用费，欣通投资公司仍应承担抵押担保责任。综上，进出口担保公司有权就欣通投资公司所有的安国用（2010）第010033号、安国用（2010）第010034号建设用地使用权在其代偿范围内享有优先受偿权。
三、关于郭辉应否承担担保责任及责任担保范围的问题。首先，关于郭辉应否承担抵押担保责任及保证责任范围问题。郭辉与进出口担保公司签订的《房地产抵押合同》约定以郭辉自有房屋为进出口担保公司提供抵押担保，进出口担保公司取得的《房屋他项权证》载明的抵押财产房屋位置、产权证号与《房地产抵押合同》约定一致。因此，该抵押权已经设立。《房屋他项权证》上记载的债权数额为200万元，与郭辉与进出口担保公司订立的《房地产抵押合同》载明的主债权金额1.7亿元不一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，结合我国《房屋登记办法》第四十四条之规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因此，《房屋他项权证》记载的“债权数额”应当认定为“被担保的主债权数额”200万元。根据郭辉与进出口担保公司签订的《房地产抵押合同》之约定，抵押担保的范围主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，还包括担保主债权的资金占用费、进出口担保公司行使追偿权所产生的律师费及其资金占用费和担保费。因此，进出口担保公司有权在代偿资金200万元、担保费159626.15元、律师费112万元及资金占用费的范围内，对郭辉所有的双权字第××号房屋享有优先受偿权。其次，关于郭辉应否承担保证责任及保证责任范围问题。《个人保证合同》约定郭辉为进出口担保公司提供连带责任保证；保证范围为进出口担保公司代偿的全部资金、行使追偿权而发生的律师费以及相应资金占用费，以及华通柠檬公司应承担的担保费支付义务；保证期间自进出口担保公司承担保证责任之日或华通柠檬公司违约之日起2年。因此，进出口担保公司有权向郭辉行使权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条之规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。进出口担保公司自2014年9月29日起陆续为华通柠檬公司代偿借款，至本案起诉时，进出口担保公司系在保证期间内行使权利。因此，郭辉应当在华通柠檬公司全部未还款范围内，对进出口担保公司承担连带保证责任。此外，关于欣通投资公司请求追加进出口银行为第三人，并追加郭辉配偶、张泷及其配偶的申请。虽然《委托合同》约定华通柠檬公司向进出口担保公司提供其股东郭辉、张泷及配偶的个人无限连带责任保证，但本案中华通柠檬公司、进出口担保公司之间的委托担保关系与华通柠檬公司、进出口银行之间的借款合同关系并非同一法律关系，亦没有证据证明郭辉配偶、张泷及其配偶与进出口担保公司订立保证合同，因此，进出口银行、郭辉配偶、张泷及其配偶与本案审理结果没有法律上的利害关系，不是本案必须参加诉讼的当事人。对欣通投资公司的该项申请，不予准许。综上，一审法院认为，进出口担保公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十五条第二款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条、第四十六条、第一百零七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、进出口担保公司对华通柠檬公司享有的债权范围为：代偿资金177613452.59元、担保费159626.15元、律师费14万元及资金占用费（分别以2812404.64元为基数，从2014年9月29日起至2015年3月23日，按年利率24%计；以2789584.86元为基数，从2014年12月21日起至2015年3月23日，按年利率24%计；以2000万元为基数，从2015年3月13日起至2015年3月23日，按年利率24%计；以2568795.15元为基数，从2015年3月21日起至2015年3月23日，按年利率24%计；以14万元为基数，从2014年12月1日起至2015年3月23日，按年利率24%计）；二、进出口担保公司对欣通投资公司所有的安国用（2010）第010033号、安国用（2010）第010034号建设用地使用权在下列债权范围内享有优先受偿权：代偿资金177686904.49元、担保费159626.15元、律师费112万元及资金占用费（分别以2812404.64元为基数，从2014年9月29日起至付清之日止，按年利率24%计；以2789584.86元为基数，从2014年12月21日起至付清之日止，按年利率24%计；以2000万元为基数，从2015年3月13日起付清之日止，按年利率24%计；以2568795.15元为基数，从2015年3月21日起付清之日止，按年利率24%计；以149516119.84元为基数，从2015年3月26日起至付清之日止，按年利率24%计；以14万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按年利率24%计；以48万元为基数，从2015年4月10日起至付清之日止，按年利率24%计；以50万元为基数，从2015年11月17日起至付清之日止，按年利率24%计）；三、进出口担保公司对郭辉所有的双权字第××号房屋在下列债权范围内享有优先受偿权：代偿资金200万元、担保费159626.15元、律师费112万元及资金占用费（分别以200万元为基数，从2014年9月29日起至付清之日止，按年利率24%计；以14万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按年利率24%计；以48万元为基数，从2015年4月10日起至付清之日止，按年利率24%计；以50万元为基数，从2015年11月17日起至付清之日止，按年利率24%计）；四、郭辉于本判决生效之日起十日内在下列债权范围内向进出口担保公司承担连带清偿责任：代偿资金177686904.49元、担保费159626.15元、律师费112万元及资金占用费（分别以2812404.64元为基数，从2014年9月29日起至付清之日止，按年利率24%计；以2789584.86元为基数，从2014年12月21日起至付清之日止，按年利率24%计；以2000万元为基数，从2015年3月13日起付清之日止，按年利率24%计；以2568795.15元为基数，从2015年3月21日起付清之日止，按年利率24%计；以149516119.84元为基数，从2015年3月26日起至付清之日止，按年利率24%计；以14万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按年利率24%计；以48万元为基数，从2015年4月10日起至付清之日止，按年利率24%计；以50万元为基数，从2015年11月17日起至付清之日止，按年利率24%计）；五、驳回进出口担保公司的其他诉讼请求。判决生效后，进出口担保公司应根据《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报债权并行使权利。欣通投资公司、郭辉在承担担保责任后，可根据《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报债权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费994640元，诉前财产保全费5000元，合计999640元，由进出口担保公司负担499820元，华通柠檬公司、欣通投资公司、郭辉负担499820元。
本院二审期间，进出口担保公司提交了三组新证据。第一组证据为《借款借据》《入账通知单》（复印件），拟证明进出口银行按约向华通柠檬公司发放了169393700元贷款；第二组证据为华通柠檬公司破产管理人作出的《关于提请第二次债权人会议核查债权的报告》及《四川华通柠檬有限公司债权表》，拟证明欣通投资公司为华通柠檬公司的债权人；第三组证据为华通柠檬公司破产管理人作出的《四川华通柠檬有限公司债权申报初审意见书》《关于提请第三次债权人会议核查债权的报告》及债权表，拟证明华通柠檬公司破产管理人对进出口担保公司享有的案涉债权予以认定，欣通投资公司作为债权人并未提出异议，视为认可。欣通投资公司经当庭质证以及庭后对证据原件的核对，对上述证据的真实性予以认可，对进出口银行实际向华通柠檬公司发放了案涉贷款不再持异议。华通柠檬公司对三组证据的真实性无异议。据此，本院对上述证据的真实性予以确认。因欣通投资公司对进出口银行实际向华通柠檬公司发放了案涉贷款的事实已无异议，本院加以确认。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2016年12月16日，四川省安岳县人民法院作出（2015）安岳破字第1-23号民事裁定书，裁定批准《四川华通柠檬有限公司重整计划（草案）》，终止重整程序。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审程序是否合法，是否存在管辖错误、遗漏必须参加诉讼的当事人、未依职权调取证据等程序违法情形。二、华通柠檬公司、进出口担保公司、进出口银行三方是否存在恶意串通损害欣通投资公司利益的情形。三、进出口担保公司是否已经脱保，欣通投资公司是否应免除反担保责任。四、一审法院认定的资金占用费是否过高。
一、关于一审程序是否合法的问题。（一）进出口担保公司于2014年12月11日向重庆一中院提起诉讼后，因新增代偿金额，分别于2015年1月7日，2015年4月7日变更了诉讼请求，致使案件超过重庆一中院的级别管辖范围，重庆一中院将案件移送到一审法院，并不违反法律规定。一审法院按照欣通投资公司在重庆一中院确认的地址送达法律文书，欣通投资公司收到文书后未在法律规定期限内提出管辖权异议，一审法院对其之后提出的管辖异议申请未予受理并无不当。（二）欣通投资公司认为一审法院应追加进出口银行、张泷等主体参加诉讼，并申请调取进出口银行对案涉贷款审查监管的情况。因华通柠檬公司、进出口担保公司、欣通投资公司之间的委托担保关系及反担保关系与华通柠檬公司与进出口银行之间的借款合同关系并非同一法律关系，案涉委托担保合同及抵押合同均未约定还款及代偿行为以银行的监管行为为前提，欣通投资公司亦未提交证据证明张泷等人与本案有利害关系，以及银行存在违规放贷等情形，一审法院对欣通投资公司追加进出口银行等参加诉讼、调取相关证据的申请未予准许并无不当。
二、关于华通柠檬公司、进出口担保公司、进出口银行三方是否存在恶意串通的问题。本院认为，根据案涉《借款合同》《融资担保委托合同》《保证合同》《房地产抵押合同》约定，华通柠檬公司存在未能按期偿还贷款等违约情形，进出口担保公司向进出口银行履行了代偿义务，其有权向欣通投资公司行使追偿权。欣通投资公司主张进出口银行、进出口担保公司与华通柠檬公司之间存在恶意串通行为，但未提供证据予以证明。虽然进出口银行与进出口担保公司之间存在关联关系，但不足以认定二者之间构成恶意串通，而进出口银行对华通柠檬公司的贷款用途是否监管，并非担保人可以免除还款责任的条件，故欣通投资公司主张华通柠檬公司、进出口担保公司、进出口银行三方恶意串通，损害其合法权益，缺乏依据，本院不予支持。
三、关于进出口担保公司是否已经脱保，欣通投资公司是否可以免除担保责任的问题。欣通投资公司主张，进出口银行与华通柠檬公司在《补充协议》中约定将分期还款中的一期债务履行期限延长，即从2014年9月13日延长至2015年3月13日，进出口担保公司对此未书面表示同意已经脱保，欣通投资公司亦不应承担担保责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条之规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本院认为，《补充协议》中约定将分期还款中的一期债务履行期限延长，进出口担保公司虽未书面表示同意，但其明确表示同意继续履行还款责任，应视为对该项变更的认可。本案《补充协议》的变更并未增加债务数额，且进出口银行在原保证期间内向保证人主张债权，未增加进出口担保公司的负担，进出口担保公司仍应对案涉债务承担担保责任。欣通投资公司主张进出口担保公司已经脱保，欣通投资公司因此应免于承担担保责任的主张缺乏依据，本院不予支持。欣通投资公司承担担保责任后，进出口担保公司不应再向华通柠檬公司重复主张受偿，进出口担保公司对华通柠檬公司的债权相应地应由欣通投资公司代位行使。
四、关于资金占用费是否应调低的问题。一审法院根据合同履行情况和公平原则，已将资金占用费由合同约定的日千分之一酌减为年息24%，不存在明显过高的情形。华通柠檬公司主张资金占用费过高缺乏依据，本院不予支持。','2018-09-19
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第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
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