广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终7348号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市照亮实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：彭东升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐燕松，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市德劳施建材有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：谢博学，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：窦金平，广东生龙律师事务所律师。
原审第三人：谢博学，男，汉族，住所地：广东省深圳市龙岗区，
委托诉讼代理人：高荣顺，广东朗迪律师事务所律师。
上诉人深圳市照亮实业有限公司（以下简称照亮公司）因与被上诉人深圳市德劳施建材有限公司（以下简称德劳施公司）及原审第三人谢博学土地租赁合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初15816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
照亮公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回德劳施公司的全部诉讼请求；2、追加谢博学作为被告参加诉讼，而不是作为第三人；3、改判德劳施公司及谢博学连带向照亮公司支付土地占有使用费；4、本案一、二审及重审全部诉讼费用由德劳施公司承担。事实和理由：
（一）照亮公司与谢博学所签订的《租赁协议书》应为无效合同，一审法院未全面查清案件事实，错误依据《租赁协议书》要求照亮公司对所谓提前解除合同而造成的损失予以赔偿，适用法律错误。
2009年4月19日，照亮公司与谢博学签订《租赁协议书》，约定照亮公司将位于龙岗区XX街道XX科技园的一处面积为7000平方米的土地租给谢博学，用于集装箱活动板房生产、存放等使用。但该《租赁协议书》所约定出租土地的实际权利人为深圳市上李朗股份合作公司（以下简称上李朗公司），土地性质属于原农村集体经济组织所有，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。因此，照亮公司与谢博学所签订的《租赁协议书》约定将土地用于“建集装箱活动板房生产，存放等使用”即非农业建设，属于违反了有关强制性法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，照亮公司与谢博学签订的《租赁协议书》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢博学明知上述事实，仍然与照亮公司签订租赁合同，应承担因此而产生的无效合同法律后果，即承担各自因此而产生的损失。
（二）一审法院对本案进行重审时未追加谢博学作为被告参加诉讼，而仅列其为第三人，属于程序违法。德劳施公司与谢博学之间存在不可分的权利义务关系，属于本案的必要共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案原被二审法院发回重审，而重审时一审法院仍未追加利害关系人作为被告参加诉讼，程序上严重违法。
（三）一审法院判决照亮公司赔偿779，425.5元，属认定事实不清、适用法律错误。首先，德劳施公司未经照亮公司同意，擅自违法与谢博学转租土地，并在土地上修建违法建筑，由此所产生的后续搬迁费用应由德劳施公司自行承担。其次，德劳施公司未经任何政府部门批准，在地面盖建筑物，搭建厂房建筑，违反了国家有关土地、房屋方面的法律规定，属于违章搭建。对于违建，属于国家和地方政府打击的重点，不能得到国家法律的保护，与违建相关的财产损失应该由德劳施公司自身承担。最后，依法律规定，无效合同双方均有过错的，各自承担相应的责任。
（四）德劳施公司、谢博学应连带向照亮公司支付占有使用费。德劳施公司擅自违法转租涉案土地之后，在土地上大肆修建违法建筑，造成对涉案土地的实际占有，自2012年1月1日之后谢博学及德劳施公司就未向照亮公司支付任何费用，照亮公司有权请求德劳施公司及谢博学连带支付土地占有使用费。
德劳施公司辩称，《租赁协议书》是当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院已经追加谢博学为本案当事人，程序完全合法。照亮公司为了谋取高额租金，单方违约解除租赁合同，依法应当赔偿德劳施公司的损失。因照亮公司的阻止而未能拆除钢结构厂房，照亮公司无权要求德劳施公司支付钢结构厂房的占有使用费。
谢博学述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
德劳施公司向一审法院起诉请求：1、照亮公司赔偿提前解除《租赁协议书》给德劳施公司造成的经济损失91万元；2、照亮公司退还德劳施公司押金7万元；3、本案诉讼费用由照亮公司承担。
照亮公司向一审法院反诉请求：1、德劳施公司及谢博学连带向照亮公司支付2012年1月1日至2014年5月30日期间的租金98万元（其中已以押金抵扣2个月使用费）并按中国人民银行同期同类贷款利率计付从2014年6月1日计至付清款之日的利息；2、德劳施公司及谢博学连带向照亮公司支付拆除钢结构活动房的占地使用费（按占地2000平方米，以5元/平方米从2014年6月1日计至实际拆除之日）；3、德劳施公司及谢博学承担反诉费用。
一审法院认定事实：（一）2009年4月19日，照亮公司（甲方）与谢博学（乙方）签订《租赁协议书》，约定：甲方将位于深圳市龙岗区XX街道XX科技园的一处面积为7000平方米的土地租给乙方作建集装箱活动板房生产、存放等使用，（并附送工业园大门口围墙内400平方米土地存放集装箱活动房使用，租地界址详见附页图纸）；租期5年，从2009年6月1日至2014年5月30日止；租金单价每平方米每月5元（包括管理费等不可预见费用），水电费按水电部门实际收取，甲方每月收取乙方经营场地租金35，000元，一次性收取乙方经营场地租赁押金7万元，甲方开具收据给乙方，协议期满或协议终止后5天内甲方退还押金给乙方；乙方于每月5号之前缴纳当月租金和上月水电费给甲方，甲方提供收款收据；合同签订后，甲方提供30天时间给乙方搭建好钢结构厂房及其供电供水设施，在装修期间甲方不收取乙方租金，可收取水电费，即租金自2009年6月1日起算；租赁期内，如甲方要求乙方变更或搬迁位置，或对左右两侧厂房造成影响与乙方无关，由此造成乙方的损失由甲方负责赔偿。合同还约定，甲方在租赁期限无正当理由不得解除合同或以任何理由影响该协议的执行（除政府征收或不可抗力外），否则由此给乙方造成的一切损失，全部由甲方承担赔偿责任。
合同签订后，谢博学向照亮公司缴纳租地押金7万元，照亮公司也出具收款收据，并将土地依约交付给德劳施公司的法定代表人谢博学搭建钢结构活动厂房作为存放集装箱等用途。
2009年8月20日，德劳施公司注册成立，在《租赁协议书》乙方处盖章确认，并以德劳施公司名义缴纳租金。
（二）2011年7月18日，照亮公司委托广东深弘法律师事务所向德劳施公司法定代表人谢博学发出《律师函》称：因照亮公司开发项目需要欲提前收回该土地，愿意就解约及赔偿事宜协商，为了将损失降至最低，照亮公司愿意将宽限期间延至2011年8月31日，以便德劳施公司有充分时间另寻场地及准备搬迁，对于德劳施公司在地块已建成的铁皮房可通过作价评估确定价值损失并予以赔偿。
2011年9月20日，照亮公司以“XX科技园工程项目部”（未经工商登记部门注册登记）的名义向德劳施公司及其法定代表人谢博学发出《关于解约协议的函》，内容为：关于此前照亮公司发出的解约协议，通知德劳施公司配合并着手准备搬迁事宜，并定搬迁宽限期为3个月，即8月31日到期，但德劳施公司还没有作清场准备，现照亮公司再延长搬迁期限至9月30日；如德劳施公司再不履行搬迁义务的，照亮公司在宽限期到期日，将无奈阻拦德劳施公司车辆进入进行经营活动，请德劳施公司务必于9月30日前做好搬迁工作，以免影响德劳施公司经营活动。
2011年11月30日，德劳施公司向照亮公司发出《关于贵司提前解除租赁协议的联系函》称：德劳施公司希望继续履行合同，但如照亮公司确定要求德劳施公司搬迁，请收函后尽快委托协商代表与德劳施公司共同洽谈搬迁、补偿等事宜，在双方协商确定补偿方案后，德劳施公司同意搬迁，解除租赁协议。
德劳施公司分别于2011年12月16日及12月29日向照亮公司发出律师函称：德劳施公司要求继续履行合同，但照亮公司坚持解除合同，并单方采取停电堵路等过激措施，阻止德劳施公司的正常生产经营，致使德劳施公司合同目的完全无法实现，德劳施公司决定同意照亮公司单方提前解约的请求，同时通知照亮公司将于2012年1月1日开始停止支付租金，于2012年2月10日开始搬离；如照亮公司对德劳施公司提交的搬迁费用清单（附后）有异议，需在10日内委托有资质的评估公司进行评估，逾期视为认可德劳施公司提交的评估报告，并根据该评估报告进行赔偿，如有异议需于5日内回复，否则视为无异议，并附金额为2，374，953.3元的搬迁费用清单。
深圳市龙岗区公证处于2012年1月4日出具（2011）深龙证字第14148号公证书，对德劳施公司的委托代理人于2011年12月28日向照亮公司邮寄送达律师函过程进行公证。
（三）德劳施公司于2012年1月1日开始停止向照亮公司缴纳租金，并开始陆续搬迁厂房内设备。2012年5月，因照亮公司不同意德劳施公司拆除铁皮房等固定设备，在双方没有办理移交手续的情况下，德劳施公司撤出涉案土地，照亮公司收回该土地后将空地对外出租，将厂房用于存放机器设备等。德劳施公司遂于2014年5月6日提起本案原一审诉讼。
（四）原一审诉讼期间，德劳施公司向一审法院申请对提前搬迁厂房的财产损失进行评估，一审法院委托深圳市广朋资产评估有限公司进行评估。深圳市广朋资产评估有限公司于2014年8月28日出具《关于深圳市德劳施建材有限公司专项资产的价值评估报告》（深广朋资评字[2014]第XXX号），报告结论为：不可搬迁财产为706，253.5元，机器设备搬迁费为105，380元，合计811，633.5元。
一审庭审中，德劳施公司放弃要求不可搬迁财产价值中的第5项围墙（评估价12，312元）、第6项配电房（评估价6000元）并确认第4项厂区内场地平整及铺石粉（评估价27，792元）中场地平整为照亮公司施工。
（五）照亮公司在原一审中以德劳施公司为租赁合同相对人作出答辩及提出反诉，未对德劳施公司的主体资格提出异议。
一审法院认为，谢博学以自己名义与照亮公司签订《租赁协议书》，嗣后在涉案租赁土地上设立德劳施公司，德劳施公司成立后对上述协议盖章确认，且实际享有使用涉案租赁土地权利并履行交纳租金义务，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条之规定，照亮公司有权选择德劳施公司或谢博学承担合同责任。照亮公司在原一审期间以德劳施公司作为合同相对方进行答辩、提出反诉，应当认为照亮公司已选择德劳施公司作为合同相对方，其在重审一审期间提出德劳施公司并非合同相对方的抗辩，违反诚实信用原则，一审法院不予采纳。德劳施公司、照亮公司就涉案土地形成的土地租赁合同关系，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
照亮公司在履行合同过程中，单方先后以“XX科技园工程项目部”的名义发出《关于解约协议的函》、委托广东深弘法律师事务所发出律师函，向德劳施公司提出提前解除合同、收回涉案土地。照亮公司主张其与“XX科技园工程项目部”没有关联，但德劳施公司提交的多份履约过程中的水电费通知、租金收据等文件上均由该项目部以出租人身份出具，应当推定照亮公司使用该项目部名义行使出租人权利，故对照亮公司的该项主张，一审法院不予采信。照亮公司主张其委托律师事务所发出的律师函不包含提前解约的权限，但该抗辩主张属委托人与受托人内部约定，不足以对抗相对人，且该律师函与照亮公司以“XX科技园工程项目部”发出的《关于解约协议的函》内容相近，故对照亮公司的该项主张，一审法院不予采信。
照亮公司在向德劳施公司发出的函件中表明“将无奈阻拦德劳施公司车辆进入进行经营活动”，德劳施公司复函以照亮公司实施了上述阻碍行为为由同意提前解除合同，两相印证，足以证明照亮公司以实施阻碍德劳施公司正常经营的行为迫使德劳施公司作出同意提前解除合同的意思表示，照亮公司的该行为已构成根本违约，依法照亮公司应对其提前解约行为所造成德劳施公司的损失承担赔偿责任，并应将其收取的押金7万元退还德劳施公司。
德劳施公司发函通知照亮公司确认所应搬迁费用及不可搬迁财产价值，照亮公司未作回应，依法应对其怠于确认赔偿价值承担不利后果。照亮公司未提交任何证据证明经深圳市广朋资产评估有限公司核定的费用存在不合理之处，依法应当承担举证不能的责任。德劳施公司放弃要求评估报告中部分固定资产赔偿，一审法院予以准许。德劳施公司自认固定资产中第4项部分并非由其全部投入，该项一审法院酌情按50%计算。故照亮公司应承担的赔偿总额为779，425.5元（搬迁费用105，380元+固定资产赔偿款674，045.5元）。
涉案租赁合同系照亮公司违约导致解除，涉案空地已由照亮公司收回另行出租，照亮公司自认涉案钢结构厂房存放着其机器设备，故照亮公司请求德劳施公司支付2012年1月1日起的租金及占有使用费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、深圳市照亮实业有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市德劳施建材有限公司支付因提前解除《租赁协议书》造成的损失779，425.5元；二、深圳市照亮实业有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市德劳施建材有限公司退回押金7万元；三、驳回深圳市德劳施建材有限公司其他诉讼请求；四、驳回深圳市照亮实业有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费13，600元，鉴定费8100元，合计21，700元，由深圳市照亮实业有限公司承担18，808.71元，由深圳市德劳施建材有限公司承担2891.29元。反诉案件受理费7687元，由深圳市照亮实业有限公司自行承担。
经审理查明：（一）根据双方当事人在本院二审调查时所共同确认的涉案土地范围，经本院函询涉案租赁土地的权属性质及规划用途，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局函复本院称：按法定图则涉案地块规划用地性质为医疗卫生用地、按城市总体规划涉及工业用地，按土地利用总体规划为城乡建设用地，尚无征转地记录。
（二）本案原一审即（2014）深龙法民三初字第560号案件判决后，照亮公司提出上诉，其上诉状中有如下内容：“严重违反了双方签订的租赁协议，因此上诉人在2012年5月底发现谢博学（德劳施）偷偷搬迁后遂无奈依法留置了被上诉人的钢结构活动房…上诉人之所以不同意拆除铁皮房，是因为承租人当时已欠付了近半年租金，并欲逃避租金债务一走了之，上诉人发现后依法行使留置权将铁皮房予以留置…”
（三）国家企业信用信息公示系统显示，德劳施公司成立于2009年8月20日，成立时认缴出资的股东为谢博学、刘洁珍。
（四）本院对一审已查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为土地租赁合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）一审法院重审本案时未将谢博学列为被告是否程序违法；（二）涉案《租赁合同书》是否为无效合同；（三）一审法院判令照亮公司承担赔偿责任是否适法妥当，以及德劳施公司、谢博学应否向照亮公司承担支付土地占用费的连带责任。
关于一审法院重审本案时未将谢博学列为被告是否程序违法的问题。本案原一审判决后，本院作出（2016）粤03民终8309号民事裁定书，以谢博学与本案处理结果有利害关系，原一审遗漏当事人为由裁定将本案发回重审，一审法院据此对本案进行重审时，已将谢博学列为第三人参加诉讼。就一审本诉而言，谢博学为原告德劳施公司的法定代表人，在本案中与原告的诉讼立场一致，难以索解照亮公司为何主张谢博学应为共同被告，其该主张在法理上及逻辑上均不成立；就一审反诉而言，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款的规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，即反诉原告仅限于本诉被告，反诉被告仅限于本诉原告，照亮公司本无权在本案中对第三人谢博学提出反诉，即使其认为谢博学应向其承担民事责任，亦应另诉解决。虽然一审法院未裁定不予受理或驳回照亮公司对谢博学的反诉起诉，存在程序瑕疵，但鉴于一审判决未判令谢博学承担责任，谢博学亦未提出上诉，该瑕疵对本案二审裁判结果不产生影响。
关于涉案《租赁合同书》是否为无效合同的问题。根据本院向行政主管部门的函询调查结果，涉案租赁土地的规划用途已为建设用地且不涉及基本农田，即经有权机关规划用于非农建设，虽然主管部门函复本院称涉案土地无征转记录且未明确答复土地所有权性质现为国有或集体所有，但即使该土地仍为集体所有，根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令100号）第三条、第八条第一款、第十二条第二款、第十八条等有关规定，在符合相关规划的前提下，集体建设用地亦可出租、转租用于兴办各类工商企业，参照前述相关土地管理改革规定及涉案土地规用途，不宜认定涉案租赁合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条有关集体土地不得用于非农建设的强制性规定。其次，虽然照亮公司非涉案土地所有权人或建设用地使用权人，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，无权处分的买卖合同尚且不仅因无权处分而为无效，举重以明轻，不改变标的物权属的租赁合同更不应因出租人无处分权而无效，而照亮公司作为土地出租人，在本案中反以其不是合法权利人且无权出租为由主张涉案租赁合同无效，亦明显有违诚信。依本案现有证据，一审判决关于涉案合同有效的认定正确，本院对照亮公司关于涉案租赁合同无效的上诉主张不予支持。
关于一审法院判令照亮公司承担赔偿责任是否适法妥当，以及德劳施公司、谢博学应否连带向照亮公司支付土地占用费的问题。租赁合同在法律性质上属继续性合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条的规定，在租期内保证承租人能够按约使用涉案土地系照亮公司持续负担的主要合同义务。照亮公司单方提出解约并表示将“无奈阻拦德劳施公司车辆进入进行经营活动”，结合德劳施公司2011年12月两份律师函中有关照亮公司已实施了“停电堵路”行为的内容，已足认定照亮公司违反其主要合同义务而构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款关于违约损失赔偿的规定，德劳施公司有权向照亮公司请求赔偿损失。对于一审法院在原一审中委托进行司法鉴定所计算出的搬迁费用及固定资产价值数额，照亮公司并未提出足以推翻该鉴定意见或应进行重新鉴定的证据，一审法院有关前述损失赔偿的认定处理于法有据。
照亮公司虽上诉称德劳施公司、谢博学存在擅自转租情形，但对于其所主张的转租情形未提交证据予以证明，且谢博学在签约时为德劳施公司的设立发起人，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，在照亮公司于原一审中已经选择德劳施公司为被告提出反诉的情况下，谢博学与德劳施公司之间亦非转租关系。照亮公司上诉亦称其无须赔偿德劳施公司的违建损失，本院认为，从双方《租赁协议书》中“甲方提供30天时间给乙方搭建好钢结构厂房及其供电供水设施”，“租赁期内，如甲方要求乙方变更或搬迁位置…由此造成乙方的损失由甲方负责赔偿”，“甲方在租赁期限无正当理由不得解除合同或以任何理由影响该协议的执行（除政府征收或不可抗力外），否则由此给乙方造成的一切损失，全部由甲方承担赔偿责任”以及“租赁期内，如政府征收…地上建筑物及附着物的补偿金和征收造成经营损失的补偿金归乙方所有”等约定内容可知，照亮公司已同意德劳施公司搭建建筑设施，并对因租期内合同提前终止导致的德劳施公司“一切”损失予以补偿或赔偿达成合意，此类有关赔偿的合意属双方对其民事权利、义务的自行安排，与法律、行政法规强制性规定及公序良俗无涉，对双方具有约束力。同时鉴于照亮公司在德劳施公司搬离后仍继续利用该搭建物存放机器设备，故照亮公司关于其无须赔偿的主张既无事实和法律依据，亦与合同约定相悖，本院不予支持。
本案系照亮公司违约在先并导致德劳施公司无法按约正常使用租赁标的物，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条至六十八条关于合同履行抗辩权的规定，德劳施公司有权停止支付相应租金，在德劳施公司于2012年1月已开始搬离的情况下，照亮公司对此后租金或土地占用费的请求于法无据，且从照亮公司在本案原一审判决后提出的上诉状中自认内容看，租赁场地内固定设施未能由德劳施公司在搬离前拆除亦系因照亮公司采取所谓“留置”手段所致，一审判决未支持照亮公司的反诉请求并无不当。
综上所述，照亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18，808.71元，由深圳市照亮实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 蔡 妍 婷
二〇一八年八月二十一日
书记员 林晓翔（兼）