广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第368号
上诉人（原审原告）：张至铭，男，1969年8月27日出生，汉族，住广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：曹崑峰，男，1973年2月26日出生，汉族，住广州市荔湾区。
两上诉人共同委托代理人：伦思宇，广东金宏桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东康佰健康卧室连锁管理有限公司，住所地。
法定代表人：欧阳卓楠，该公司总经理。
委托代理人：杨振锋，广东伯方律师事务所律师。
原审被告：欧阳卓楠，男，1968年6月10日出生，汉族，住广州市荔湾区。
上诉人张至铭、曹崑峰因与被上诉人广东康佰健康卧室连锁管理有限公司（以下简称康佰公司）、原审被告欧阳卓楠股权转让纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月8日，张至铭、曹崑峰与欧阳卓楠缔结《股权转让协议书》，张至铭、曹崑峰为乙方（受让方）、欧阳卓楠为甲方（转让方），双方商定：甲方同意将其持有的康佰控股（金望控股08190）公司的内部限售股的10%，即该公司限售股1000万股转让给乙方；甲乙双方同意乙方以每股港币0.35元作为对价向甲方支付；乙方收购甲方1000万限售股的转让价为人民币294万元，乙方应在本协议书生效之日起3个工作日内向甲方一次性支付全部转让价；本协议书签署后30个工作日内，甲方应在2011年8月30日前促使康佰控股公司根据香港特别行政区相关法律、法规之规定向香港交易所办理相关必备手续，以确保乙方的股东权益，否则，由于未办理必备手续而引起的法律责任致使乙方损失的，甲方应赔偿乙方的所有损失；双方同意康佰公司为甲方的担保人，康佰公司同意以其所有的有形和无形资产（包括公司商标所有权、公司专利等）为甲方提供连带保证责任，如因甲方的违约行为造成与乙方签订的所有《股权转让协议书》及《补充协议书》根本无法履行，则乙方可先向康佰公司行使追偿权，等。上述《股权转让协议书》担保人栏盖有“广东康佰健康卧室连锁管理有限公司”印章。同日，欧阳卓楠出具《收据》给曹崑峰，确认收到曹崑峰购买康佰股票500万股，折合人民币147万元。
康佰公司对上述《股权转让协议书》中“广东康佰健康卧室连锁管理有限公司”印章存疑，申请启动司法鉴定程序。原审法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行司法鉴定。2013年6月28日，鉴定人作出粤广绿司鉴所（2013）文鉴字第1038号《文书司法鉴定》，鉴定意见为上述《股权转让协议书》中“广东康佰健康卧室连锁管理有限公司”印章印文与广州市公安局白云区分局提供的康佰公司样品印章印文不是同一枚印章所盖。
张至铭承认其已于2011年10月间从欧阳卓楠处收回人民币147万元。
张至铭、曹崑峰原审诉讼请求判令：1.解除双方签订的《股权转让协议书》；2.欧阳卓楠返还人民币147万元及相应利息给曹崑峰；3.康佰公司对欧阳卓楠上述债务承担连带责任。
原审法院认为：1.欧阳卓楠不到庭应诉，原审法院推定其放弃抗辩权利。欧阳卓楠未举证反驳①上述《股权转让协议书》违背其真实意思表示；或者②上述《股权转让协议书》中的签名并非其本人笔迹；或者③其并无收取曹崑峰交付的人民币147万元；或者④其已退还该款项给曹崑峰；或者⑤其已交付约定股票给曹崑峰；或者⑥存在不可抗力导致其无法履约；或者⑦存在其他障碍导致其不能履约。换言之，欧阳卓楠收取曹崑峰股权转让款人民币147万元后，无依约办理上述股票转让手续，导致曹崑峰未能实现合同目的。故原审法院支持张至铭、曹崑峰主张解除上述《股权转让协议书》及欧阳卓楠返还股权转让款人民币147万元给曹崑峰的诉请。2.上述《股权转让协议书》约定欧阳卓楠应在2011年8月30日前为张至铭、曹崑峰向香港交易所办理相关必备手续。但欧阳卓楠收款后并无履行合同义务，据此，其应自2011年8月31日起参照中国人民银行规定同期1年期人民币流动资金贷款基准利率上浮50%计付占用款期间利息给曹崑峰。3.鉴定人意见证实，上述《股权转让协议书》中的“广东康佰健康卧室连锁管理有限公司”印章并非康佰公司真实合法印章，据此，不能推定上述《股权转让协议书》的担保承诺是康佰公司的真实意思表示。故原审法院不采信张至铭、曹崑峰主张康佰公司对欧阳卓楠上述债务承担连带责任的诉请。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、判决发生法律效力之日，张至铭、曹崑峰与欧阳卓楠于2011年7月8日签订的《股权转让协议书》予以解除。二、判决发生法律效力之日起10日内，欧阳卓楠给付股权转让款人民币147万元及利息（自2011年8月31日起至判决指定给付日止的利息参照中国人民银行规定同期1年期人民币流动资金贷款基准利率上浮50%计算）给曹崑峰。三、驳回张至铭、曹崑峰其他诉讼请求。案件诉讼受理费19891元、保全费5000元、鉴定费14420元、公告费500元，均由欧阳卓楠负担。
上诉人张至铭、曹崑峰不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审错误将公司法律事实认定为一般民事法律事实，判决缺乏依据。康佰公司只有两个股东，欧阳卓楠占67%，欧阳卓楠的行为代表了康佰公司，《股权转让协议书》是否有康佰公司的公章不影响担保效力。（二）原审引用的法律法规为《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等一般民事法律法规，而未引用经济法律规范特别是《中华人民共和国公司法》法律规范。（三）本案应当适用《公司法》第五十一条的规定，认定担保有效。对于一股独大的小公司对外担保不应当适用《公司法》第十六条认定担保无效，因为不设董事会或者股东会的一人公司或小公司的所有权和经营权未做两权分离，公司经营权也由公司所有者行使，而公司为他人担保的决策属于公司所有者的权利。如果利用公司法十六条对抗债权人，成为恶意赖账的利器，有违立法初衷。（四）张至铭、曹崑峰无法判断康佰公司印章的真假，不应当为康佰公司的管理不当承担责任。（五）对于只有一两个股东、一股独大的公司来讲，公章并不是公司意思表示的标志。1.对于法定代表人代表公司签订合同的，合同法没有要求必须由公司盖章。2.依照一般法理，法定代表人的行为就是代表公司的行为，只要法定代表人明确表明是代表公司的行为，公司是否盖章对这种代表效力不产生影响。3.一部分小公司，只有一到二个股东，没有董事会，大股东绝对控股，往往经营权和决定权一人说了算，法定代表人的行为就是公司行为。（六）原审没有依据法律关于过错责任规则判决，而是直接判决康佰公司无需承担责任，于法不符。如果协议有效，康佰公司应当依据协议承担担保责任。如果协议无效，依据《中华人民共和国担保法》司法解释第七条，康佰公司管理不善，应依据过错大小来承担连带返还股款和赔偿损失的责任。张至铭、曹崑峰上诉请求判令：1.撤销原审判决第三项，改判康佰公司对欧阳卓楠给付曹崑峰的股权转让款147万元及其利息承担连带责任。
被上诉人康佰公司答辩称：原审对康佰公司部分认定事实清楚，适用法律正确，康佰公司不需要承担连带责任。1.关于公章问题，原审通过鉴定明确了在案涉《股权转让协议书》中所盖的印章并非是公安机关备案印章，故康佰公司在涉案协议中没有真实的意思表示，不应当承担连带保证责任。2.关于公章遗失问题，欧阳卓楠曾经在2014年4月12日向报纸刊登过营业执照与公章丢失问题，但实际上公章一直存放在公司，公司看到报纸后就向广州市越秀区经侦大队说明了情况，并停止了公章的重新办理。由于欧阳卓楠职务侵占行为导致其损害了公司利益，康佰公司在原审法院对欧阳卓楠提起了诉讼。3.欧阳卓楠后来又私刻了一枚印章，但康佰公司的印章是没有编码的，与欧阳卓楠私刻的印章并不一致，但该枚带编码的印章也与张至铭、曹崑峰送检的印章不一致。康佰公司对欧阳卓楠在经侦支队笔录中的说法真实性不予确认。4.不能以欧阳卓楠是康佰公司的法定代表人就认为其所有签字行为均代表了康佰公司，而是需要结合具体情况分析：从形式上看，协议书的双方是张至铭、曹崑峰与欧阳卓楠，但康佰公司没有以担保人的名义在首页出现，协议第三页关于康佰公司作为欧阳卓楠的担保人处没有公司的盖章确认，且协议也没有加盖骑缝章。经鉴定，第四页的印章也并非康佰公司的真实印章。从内容上看，协议书中欧阳卓楠转让给张至铭、曹崑峰的标的是属于欧阳卓楠个人所有的香港交易所上市的康佰公司的内部限售股，而非康佰公司所有的股票。5.在协议签订前，即2010年8月27日张至铭、曹崑峰与欧阳卓楠签订了内容除了转让价不同外，其他条款完全一致的股权转让协议，当事人也向原审法院提交了该协议，但协议中并没有康佰公司作为担保人。由此可知，欧阳卓楠并不是以康佰公司法定代表人的名义签字，并不是康佰公司的真实意思表示。6.协议并不是有效协议，康佰公司不需要承担担保责任，转让标的是属于限售股，是限制转让的，根据公司法第五十二条的规定，应属于无效合同。2010年8月27日，张至铭、曹崑峰与欧阳卓楠已经达成了股权转让协议，约定在9月25日前欧阳卓楠应当促使康佰公司向香港交易所办理过户手续，否则由此引发的法律后果由欧阳卓楠承担。但在其无法履行该协议前提下，张至铭、曹崑峰为了暂避债权风险，又与其重新签订了案涉协议，让康佰公司提供所谓的担保以达到骗取保证的目的，该行为明显违反了《中华人民共和国担保法》司法解释第4条的规定，由此看张至铭、曹崑峰明智股权转让协议无法履行，在没有康佰公司股东会决议授权的情况下，采取欺骗的方式，违背康佰公司的真实意思表示骗取担保，康佰公司不应当承担责任。7.关于案涉协议转让款的问题，欧阳卓楠的代理人表示该债务是赌债，并非真实债务，由于欧阳卓楠当时被羁押无法出庭，因此原审认定案涉转让款合法有效。但原审已经明确问张至铭、曹崑峰当时交易是否有悖常理，张至铭、曹崑峰以500万元现金在桑拿场所交易，欧阳卓楠带上公章及打印好的协议在桑拿场所签订，500万元现金从何而来，有无银行记录等问题，张至铭、曹崑峰均无法解释清楚，康佰公司有理由相信案涉协议是不真实的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告欧阳卓楠未到庭发表意见及提供证据。
二审补充庭询时，欧阳卓楠到庭并述称：2011年7月8日，欧阳卓楠与张至铭、曹崑峰签订《股权转让协议书》，欧阳卓楠以康佰公司名义在协议担保人处盖章确认，但加盖的印章是没有经过备案的备用章。康佰公司有两名股东，就康佰公司为欧阳卓楠提供担保事宜，曾通知过另外一名股东参加股东会，但该股东没有参加，公司决议只有欧阳卓楠一人签名。欧阳卓楠没有收到张至铭、曹崑峰支付的股权转让款，但出具了确认收到转让款的收据。欧阳卓楠当时是想以其持有的康佰公司股份作为担保，公司有业绩、有资产，而欧阳卓楠拥有67%的股份，另外33%的股份虽然登记在其他人名下，但根据欧阳卓楠与其签订的分家协议，该部分股份也应当属于欧阳卓楠所有。欧阳卓楠作为控股股东及法定代表人，有权使用备用章在协议上盖章及以康佰公司作为担保人。张至铭、曹崑峰有权向康佰公司追索，康佰公司应当担保责任。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：康佰公司是否应对案涉债务承担担保责任。
首先，欧阳卓楠虽然是康佰公司的法定代表人，但是并非欧阳卓楠的所有行为都代表康佰公司，而是要根据其行为是否是以公司名义作出等因素综合判断。《股权转让协议书》列明的转让双方是张至铭、曹崑峰与欧阳卓楠，康佰公司并非列明的合同一方，且协议约定的债务因欧阳卓楠个人与张至铭、曹崑峰之间就转让股权而产生，显而易见，欧阳卓楠在签订《股权转让协议书》时是以其个人名义，而并非是以康佰公司的名义。张至铭、曹崑峰认为欧阳卓楠是康佰公司的控股股东及法定代表人，其行为就是康佰公司的行为，无充分法律和事实依据，本院不予支持。
其次，张至铭、曹崑峰认为康佰公司为欧阳卓楠个人债务提供了担保，但担保有效的前提必须是康佰公司的真实意思表示并符合相关的法律规定。根据现有证据，《股权转让协议书》上所加盖的康佰公司公章已经过鉴定，证明并非康佰公司的真实印章，欧阳卓楠也陈述其使用的是康佰公司未经备案的印章，印证了《股权转让协议书》上印章是虚假的。此外，欧阳卓楠未提供证据证明该项担保有康佰公司决议授权，康佰公司也明确表示其并未提供该项担保。故现有证据不能证明为欧阳卓楠的债务提供担保是康佰公司的真实意思表示，更不能证明担保合法有效。
再次，根据欧阳卓楠的自认，在签订《股权转让协议书》时，其本意是想以欧阳卓楠持有的康佰公司的67%的股权作为担保。而股东以其持有的公司股权作为债务担保，并不等同于公司作为担保人提供担保，股东可以处分持有的股权，但不能侵害公司及其他股东的利益。故张至铭、曹崑峰可以根据《股权转让协议书》的约定，要求债务人欧阳卓楠以其财产包括其持有的康佰公司股权承担清偿责任，但不能直接要求康佰公司承担担保责任。
此外，张至铭、曹崑峰除了提交欧阳卓楠出具的收据之外，未提交已支付转让款的充分证据，而欧阳卓楠确认在出具收据时其并未收到转让款，根据现有证据亦不能证明张至铭、曹崑峰已按照协议约定实际支付了相应对价，故不能证明其是善意的相对方。且《中华人民共和国公司法》第十六条第二款明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。张至铭、曹崑峰作为债权人，应当对债务人提供担保的有效性尽到合理的审查和注意义务，现张至铭、曹崑峰在未审核康佰公司股东会决议的情况下即接受欧阳卓楠提供的担保，其对担保无效显然具有过错，应自行承担相应法律后果。故张至铭、曹崑峰认为康佰公司管理不善，应当承担过错责任，理由不充分，本院不予支持。
关于张至铭、曹崑峰向本院提出调取欧阳卓楠在广州市公安局经侦支队所作的有关刻制虚假公章两次笔录的申请，因该笔录也仅仅是欧阳卓楠本人的陈述，而二审期间欧阳卓楠本人已到庭就相关事实作出详细陈述，调取笔录并无实际意义，故本院不予准许。至于张至铭、曹崑峰认为，原审仅仅适用了《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等法律条文，而没有适用《中华人民共和国公司法》的问题，因公司或公司股东、法定代表人在对外签订合同时，也必须符合《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》的基本规范，故原审适用上述法律规定，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。张至铭、曹崑峰的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19891元，由上诉人张至铭、曹崑峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年八月十三日
书 记 员 廖嘉娴
李泳筠