江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终2683号
上诉人（原审被告）：徐成武，男，1968年5月10日生，汉族，住建湖县。
上诉人（原审被告）：建湖县五星电器有限公司，住所地建湖县人民路268号。
法定代表人：张玉树，该公司总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：胡志安，江苏唯博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张军，男，1978年10月17日生，汉族，住建湖县。
委托诉讼代理人：孙喜兆，江苏行正律师事务所律师。
上诉人徐成武、建湖县五星电器有限公司（以下简称五星电器）因与被上诉人张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建湖县人民法院（2017）苏0925民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐成武上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判。事实与理由：1.张军虽在一审第一次庭审中放弃撤销其于2016年10月向徐成武作出的书面承诺的诉讼请求，而张军在2018年1月16日再重新请求撤销权，显然已超过除斥期间。张军已治疗终结时向徐成武作出承诺，不能认定“危难处境”。2.一审法院对责任认定划分事实不清，未能认定张军承担全部责任。徐成武要求张军提交身份证，由徐成武及五星电器为其免费办理100万元的人身意外伤害险，而张军拒保，并且表示如果发生意外伤害事故，与徐成武等无关。张军在脚手架上已经应该下班，而且徐成武已通知张军下班，而张军却仍在脚手架上抽烟，才导致跌落受伤。如果没有案外第三人移动脚手架或者张军不在脚手架上抽烟就不会有此起事故。张军在脚手架上是下班后为他人安装面板，而并非安装徐成武承揽的空调，与徐成武工作无关。一审法院认定书面承诺中事实部分不予撤销，但却未判决张军承担全部责任，存在错误。另，一审法院既未审查，也未要求徐成武、五星电器说明提示，就认定徐成武没有空调安装从业资格，存在错误。3.一审判决依照城镇居民计算赔偿错误。张军跟随徐成武打短工，且居住在农村，故一审判决认定为城镇居民存在错误。一审判决的误工费明显偏高，伤残鉴定为十个月误工费，而张军无收入证明，且国家现行法律规定每月超3500元应予纳税，不能认定误工费36000元。
五星电器上诉请求：五星电器的上诉请求与事实理由同徐成武，五星电器在本案中无过错，不应承担民事责任。
徐成武辩称，认可五星电器的上诉请求与事实理由。
五星电器辩称，认可徐成武的上诉请求与事实理由。
张军辩称，对徐成武、五星电器的上诉理由一并答辩如下：1.关于撤销权的问题，张军在一审诉状中已经提出撤销案涉书面承诺的请求，审判员认为撤销权与人身伤害赔偿属于两个案由，只能选一个先行审理，张军当时选择了人身伤害赔偿。后来，再次开庭时由合议庭开庭，审判长认为可以合并审理，张军就要求将撤销权与人身伤害赔偿同时审理。2.徐成武没有要求给张军投保，如果徐成武要求进行投保是对张军是十分有利的事情，张军不会拒绝对自己人身保障有利的事情。关于赔偿责任比例问题，张军受雇于徐成武是事实，张军摔伤是第三人移动脚手架而造成，即使张军在脚手架上吸烟也不必然导致摔伤的结果，张军对摔伤没有任何的过失。3.关于误工费的问题，张军实际收入超过3600元一个月，高级空调安装工人工资远远超过这个标准，由于个人劳动雇佣不能提供相关证据，请法庭核实相关情况。
张军向一审法院提出的诉讼请求：1.撤销张军于2016年10月向徐成武、五星电器作出的书面承诺；2.请求法院依法判令徐成武、五星电器赔偿张军各项损失合计137784元，五星电器对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由徐成武、五星电器负担。
一审法院认定事实：五星电器将其销售的美的空调安装工作承包给徐成武。张军系受徐成武雇佣安装空调。2016年1月4日下午张军跟随徐成武在江苏省海门市希诺实业有限公司从事空调安装过程中，将近下班时，因他人移动脚手架致使张军从6-7米左右的脚手架上跌下受伤。本次作业时张军未佩戴安全防护工具。张军受伤后经海门市人民医院住院治疗3天，用去医疗费5193.5元，该费用由徐成武垫付。后张军转至建湖县人民医院住院治疗20天，共用去医疗费21474.54元，2016年3月10日、2016年4月11日、2016年5月4日张军分别在建湖县人民医院进行内固定术后复查，合计用去医疗费831元，2017年9月18日至2017年9月24日张军再次入建湖县人民医院住院治疗骨折内固定取出术，共用去医疗费4821.85元，以上张军合计住院29天，共用去医疗费合计32320.89元。张军伤情经一审法院委托盐城东方司法鉴定所鉴定，该所于2017年12月30日作出盐东方司鉴所[2017]临鉴字第589号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人罹遭外伤左侧股骨粗隆间骨折致左髋关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人张军本次损伤后的误工期为10个月，营养期限为6个月，护理期限为6个月，住院期间2人护理。
一审法院另查明：2016年10月24日张军向徐成武出具书面承诺即“收条”一份，该“收条”内容为“本人张军跟随徐成武、张勇军去南通安装空调打短工，去南通前徐成武要求本人参加徐成武施工单位统一组织免费的意外伤害保险，本人当时不同意保险。去南通前承诺徐成武，跟随去南通打短工期间由于未保险一切安全责任事故赔偿与任何单位任何个人无关。在南通期间一天下晚张永军喊下班不弄了。本人未随张永军一道下脚手下班。想在脚手架上点根烟休息一下。刚要点烟时，空调风口安装施工单位有个叫小林和老许移动脚手装风口，当时本人未按施工规范下脚手。在移动脚手过程中碰到电线侧翻，本人摔下跌伤，当时由徐成武送海门医院治疗。本人承诺本事故与徐成武、张永军及徐成武施工单位无任何直接及间接关系，徐成武共计垫付医疗费叁万壹仟伍佰元，本人予以承认，一次治疗后本人多次纠缠徐成武请看共事的情分上能否人道承担医疗费，徐成武与张永军商量后出于人道就此事垫付四万壹仟伍佰元（￥41500元）本人治疗，由本人出具收条并同时承诺如果今后本人及本人家庭任何人就此事再纠缠任何单位或个人，徐成武可根据受伤收条向本人追讨出垫付的肆万壹仟伍佰元医疗费及它任何法律责任，立据承诺人张军，2016.10.24”。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任、指示有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，张军在提供劳务过程中受伤，雇主徐成武应承担损害赔偿责任。张军在6-7米高的脚手架上作业，未佩戴安全防护工具，疏于防范，其自身对本起事故发生是有过错，一审法院酌定张军对自己损失承担35%的赔偿责任。五星电器将其销售空调的安装工作分包给徐成武，徐成武、五星电器之间系承揽关系，徐成武承揽的空调安装工作需要具有相应的从业作业资格，而徐成武、五星电器未提交相应徐成武有作业资格证明，故五星电器对本次事故存在选任、指示过失，应承担20%的赔偿责任。对张军主张五星电器承担连带责任一审法院不予支持。
对于当事人就人身损害赔偿事宜自行协商达成的协议，在协商时因重大误解或者显失公平订立的合同，无论当事人一方对协议效力问题作为一项独立的诉讼请求提出，法院在审理过程中均应审查协议效力并予以说明。在协议达成后受害人经鉴定构成伤残而协议赔偿总额中未含有残疾赔偿金的，应认定为属于重大误解、显失公平等可撤销的情形。本案中，张军在2016年10月24日向徐成武出具的书面承诺（收条）中关于事实陈述的部分不属于可撤销的情形，对张军主张撤销该部分内容的请求，一审法院不予支持。关于对事故发生后的责任认定和损失承担的承诺部分，从该内容可以看出张军系主张徐成武承担赔偿责任的意思表示，结合张军出具该书面承诺时伤情治疗情况及其自身生活状况，可以认定该内容系张军在处于危难处境向徐成武作出的承诺，且张军伤情经鉴定已构成十级伤残，而上述承诺内容明显不含有残疾赔偿金的事项，符合重大误解、显失公平的可撤销情形。故对张军主张撤销该书面承诺中的关于事故发生后的责任认定和损失承担的承诺内容，一审法院予以支持。张军的伤残等级在2017年12月30日予以确定，虽张军在第一次庭审中放弃该项诉讼请求，但其庭审未作出放弃撤销该“收条”的意思表示，现张军主张撤销“收条”，未超出法律规定的撤销权行使期限，故对徐成武辩称张军撤销的诉讼请求不能恢复及超过诉讼时效的辩称，一审法院不予支持。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担责任后可以向第三人追偿，故本案中无论张军的受伤是否系雇佣关系以外的第三人造成，张军均有权主张徐成武承担雇主责任，故对徐成武、五星电器辩称追加实际侵权的他人的辩称，一审法院不予支持。因张军与五星电器不存在劳动关系，故对五星电器辩称如果其承担责任，张军应按照工伤程序主张赔偿的辩称不予支持。张军在本起事故发生前从事空调安装工作，对张军主张的残疾赔偿金标准支持按照城镇居民人均可支配收入标准计算。张军主张误工费4000元/月的标准，因张军未提交其固定收入情况或者其平时每月工作的天数，一审法院结合徐成武、五星电器辩称及张军实际工作情况、伤情等对张军主张的误工费酌定支持36000元。综上，一审法院确认张军的各项损失为：医疗费32320.89元，住院伙食补助费810元，营养费2700元，护理费14070元，误工费36000元，残疾赔偿金为80304元，交通费500元，精神损害抚慰2000元，合计支持168704.89元。徐成武已为张军垫付的41500元，在本案中一并处理。
一审判决：一、撤销张军2017年10月24日向徐成武作出的书面承诺即“收条”中关于责任认定和损失承担的承诺。二、张军因该起事故受伤所遭受的各项损失合计168704.89元，由徐成武赔偿45%即76401.82元，扣除已垫付的41500元，徐成武还应支付张军34901.82元，由五星电器承担20%即33956.36元；上述款项于判决生效后十五日内付清；三、驳回张军其余诉讼请求。案件受理费3056元，鉴定费2100元，合计5156元，由张军承担1943元，由徐成武承担2225元，由五星电器承担988元。
二审中，上诉人提交证据：一份五星电器的保险单，证明为五星电器安装空调的人员都被给予免费投保，保额是100万。五星电器是美的空调的代理商，美的空调为五星电器空调安装工人每人投保保费为700万，赔偿限额为100万的人身意外伤害险。
张军的质证意见：对保单真实性无异议，但不能证明被上诉人拒绝投保的事实，而且上诉人也认可被上诉人是受雇于徐成武的，因此该证据不能证明其证明目的。
本院认定如下：张军对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认，但该证据不能证明其证明目的。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：1.张军申请撤销案涉“收条”是否超过除斥期间。2.徐成武、五星电器是否应当承担赔偿责任及一审判决各方承担责任比例是否得当。3.一审判决按照城镇标准计算相关损失是否得当。
本院认为：一、关于被上诉人申请撤销案涉“收条”是否超过除斥期间的问题。当事人一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院予以撤销。当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内，有权行使撤销权。本案中，张军于2016年10月24日出具“收条”，此时张军已为治疗垫付2万余元，加之其对自身伤残情况缺乏判断力，其出具的“收条”未含有残疾赔偿金等损失，故该“收条”存在显失公平的情形，张军作为受损害方有权请求人民法院予以撤销。张军于2017年10月12日起诉请求撤销案涉“收条”，并在起诉状中载明其受伤损失待鉴定后确认具体数额，故此时其并未知晓伤残等级的程度。张军伤残等级在2017年12月30日予以确定，其于2018年1月16日变更诉讼请求要求徐成武、五星电器赔偿损失137784元，并重新请求撤销该“收条”，其行使撤销权并未超出法律规定的期间。
二、关于徐成武、五星电器是否应当承担赔偿责任及一审判决各方承担责任比例是否得当的问题。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐成武与张军之间形成劳务关系，张军作为提供劳务的一方而因劳务受到损害，应当根据徐成武与张军各自的过错承担责任。徐成武提出第三人造成张军人身损害，其可在承担赔偿责任后依法可以向第三人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任、指示有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，五星电器将其销售空调的安装工作分包给徐成武，双方系承揽关系，徐成武承揽的空调安装工作需要具有相应的从业作业资格，而徐成武、五星电器在一、二审中均未提交徐成武具有相应作业资格的证明，故五星电器对本次事故存在选任、指示过失。一审法院综合基本事实及各方过错程度，认定徐成武、五星电器与张军分别承担45%、20%、35%的责任，并无不当。
三、关于一审判决按照城镇标准计算相关损失是否得当的问题。张军在事发前从事空调安装工作，一审法院结合该事实，认定应当按城镇标准计算相关损失，具有事实和法律依据。对于误工费是否过高的问题，一审法院结合张军实际工作情况以及双方陈述酌情认定误工费36000元，并无不妥。
综上，上诉人徐成武、五星电器的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计6112元，由上诉人徐成武、建湖县五星电器有限公司各负担3056元。
本判决为终审判决。
审判长 贾 娟
审判员 高 翔
审判员 王慧玲
二〇一八年七月二十日
书记员 钱金伟