浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终499号
上诉人（原审被告）：潘景报，男，1974年3月1日出生，汉族，住河南省鄢陵县。
委托诉讼代理人：宋汉斌，上海尤里卡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海佩纳沙士吉打机械有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6098号。
法定代表人：JuergenBialek，董事长。
委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。
原审被告：赵何彬，男，1972年2月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：傅卫东，浙江婺星律师事务所律师。
上诉人潘景报因与被上诉人上海佩纳沙士吉打机械有限公司（以下简称佩纳公司）、原审被告赵何彬侵害商标权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告赵何彬不服一审判决，在上诉期内向本院提起上诉，但本院审理过程中，赵何彬未在《上诉案件交纳诉讼费用通知书》告知的上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，也未提出司法救助申请，本案按赵何彬自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
潘景报上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回佩纳公司关于要求赔偿损失的诉讼请求；一、二审诉讼费由佩纳公司承担。事实和理由：1.本案仅存在一台假冒佩纳公司商标的抓斗，在刑事案件处理过程中，赵何彬已向佩纳公司购买同种型号的抓斗进行了调换。佩纳公司没有因为被侵权遭受损失，潘景报也没有实际取得侵权获利。2.佩纳公司的取证费用超过合理限度，不应该被支持。3.潘景报已经受到刑事制裁，一审法院判定的赔偿金额明显过重。
佩纳公司辩称，一审判决确定的赔偿金额合理，潘景报在公安询问笔录中自称获得10-20万盈利。赵何彬另行购买抓斗属于继续履行与浙江红狮环保科技有限公司（以下简称红狮公司）之间的合同义务，与本案无关。本案公证取证是在刑事报案之前，取证费用属于合理开支。
赵何彬述称，仅凭在案的产品照片无法进行商标侵权比对，一审判决认定赵何彬与潘景报共同实施了销售侵犯佩纳公司商标权的产品的行为没有事实和法律依据。赵何彬提供的产品具有合法来源。即使赵何彬构成侵权，一审判决确定的赔偿数额过高。
佩纳公司向一审法院起诉请求判令潘景报、赵何彬：1.立即停止生产、销售侵害佩纳公司第3821665号“SHP”注册商标专用权的产品；2.赔偿佩纳公司经济损失人民币194050元（含为维护合法权益所付出的律师费、公证费等合理开支）；3.承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2006年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，上海佩纳·斯凯特机械有限公司取得了注册号为第3821665号的“SHP”注册商标专用权，核定使用在第7类商品上，核定使用商品包括起重机、卸料斗（机械卸斗）、装卸设备等。2008年11月7日，上述商标的注册人变更为佩纳公司，商标有效期续展至2026年1月6日。涉案商标整体呈矩形形状，内部是椭圆形，椭圆形与外面的矩形相切，椭圆形内部是空白的，椭圆形与矩形之间由黑色填充，椭圆形中间是英文大写字母“SHP”。
上海市公安局青浦分局沪公（青）诉字（2016）2380号起诉意见书中认定：犯罪嫌疑人赵何彬、潘景报为非法牟利，以次充好，未经注册商标所有人许可，将恩倍力（昆山）机械有限公司（以下简称恩倍力公司）生产的5立方抓斗贴上佩纳公司的铭牌后，销售给红狮公司，其行为已构成涉嫌假冒注册商标罪，对上述事实，潘景报供认不讳，赵何彬拒不供述。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107刑初408号刑事判决书中认定：2015年4月，红狮公司公开发布招标公告采购起重机1套，其中要求抓斗为佩纳公司生产的抓斗。2015年5月，潘景报向佩纳公司就抓斗进行询价后，在抓斗询价价格人民币27万余元的基础上，以河南省新乡市矿山起重机有限公司名义参与投标并与红狮公司签订合同，以人民币278万元的价格向红狮公司销售包括抓斗在内的抓斗桥式起重机1套。合同技术协议及抓斗技术协议中均要求抓斗应为佩纳公司生产的抓斗。2016年3、4月间，潘景报未经注册商标所有人许可，将明知并非佩纳公司生产而带有佩纳公司注册商标标识“SHP”铭牌的抓斗销售并交付红狮公司使用，经鉴定，上述抓斗系假冒注册商标的商品。2016年6月6日，潘景报被公安机关当场抓获后，如实供述了上述犯罪事实。上海市普陀区人民法院于2017年6月22日，判决潘景报犯销售假冒注册商标的商品罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币肆万元，违法所得依法予以追缴。2015年8月4日，潘景报（甲方）与赵何彬（乙方）签订协议一份，协议内容为：甲方因红狮公司的抓斗桥式起重机交于乙方来制造生产。制造要求：生产要求必须按照红狮公司与甲方签订的合同中的技术要求来制造，所用的主要配件根据红狮公司的技术要求，不能更改，配件配套整齐、桥架根据协议图纸制造，设备总重量66（±5）吨（含电气整套设备、佩纳5立方米封闭式液压抓斗、桥架和小车）。交货期：交货时间由该协议签订起90天内。交货地点：红狮公司厂区。安装验收：乙方负责运输和现场安装调试，负责整机设备技术监督验收。保修期：整机保修期为技术监督验收合格起1年。合同总价：213万元。付款方式：预付80万元，提货付120万元，验收合格付10万元，质保金3万元。2015年8月25日，赵何彬作为浙江中起机械有限公司的代表与恩倍力公司签订合同一份，合同所涉标的名称为电动液压多瓣抓斗1台，总价为人民币274950元。2016年5月24日，佩纳公司的委托代理人刘永宽、周爱民向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，与公证处公证人员来到位于浙江省兰溪市东郊上郭村公司名称为“红狮控股集团有限公司”内的垃圾处理操作台处，刘永宽、周爱民对现场环境、抓斗现状进行了拍摄，经现场负责人同意后，刘永宽将该负责人提供的有关抓斗的技术文件带回留存。公证处证明上述过程在公证员及公证人员监督下完成，公证书所附照片与实际情况相符。上海市徐汇公证处据此出具了（2016）沪徐证经字第4154号公证书。
一审庭审中，佩纳公司主张以其当庭提交的被诉侵权产品照片作为比对对象进行比对，该照片与刑事案件卷宗中所附照片相同，经比对，佩纳认为被诉侵权产品的铭牌上所标示的矩形加椭圆形及“SHP”英文字母所形成的标识与佩纳公司的涉案商标相同，构成相同侵权；潘景报、赵何彬对佩纳公司的侵权比对均无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵犯了佩纳公司的第3821665号“SHP”注册商标专用权；二、潘景报、赵何彬是否构成共同侵权；三、如侵权构成，潘景报、赵何彬的侵权责任如何承担。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；….”商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。被诉侵权产品系抓斗，与涉案注册商标核定使用的商品属同类商品。被诉侵权产品的铭牌上标示有矩形加椭圆形及英文字母“SHP”图样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。将上述被诉侵权产品上所标示的图案与涉案第3821665号注册商标相比对，两者构成相同，应认定被诉侵权产品上所使用的“SHP”字母及图侵害了佩纳公司的第3821665号“SHP”注册商标专用权。关于争议焦点二。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107刑初408号刑事判决书中已认定被诉侵权产品系潘景报向红狮公司销售，而潘景报又与赵何彬签订了关于交付涉案被诉侵权产品的协议，协议中载明抓斗为佩纳5立方米封闭式液压抓斗，由赵何彬一方负责运输到红狮公司并进行现场安装调试，由此，可以推定潘景报、赵何彬共同实施了销售被诉侵权产品的侵权行为。赵何彬辩称被诉侵权产品系其向恩倍力公司购买，但未有相关证据显示标示有涉案侵权标识的被诉侵权产品为恩倍力公司生产，对其该抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点三。由于潘景报、赵何彬销售了侵害佩纳公司注册商标专用权的产品的行为，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。佩纳公司主张赵何彬存在生产行为的依据不足，对其要求赵何彬停止生产行为的诉请，不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，佩纳公司主张以侵权获利及差旅费、公证费、律师费用来计算赔偿金额，但其提供的证据无法准确认定潘景报、赵何彬因侵权的获利，故该院综合考虑涉案商标的知名度，潘景报、赵何彬侵权行为的性质、情节，刑事处罚情况，加之佩纳公司为本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，酌情确定潘景报、赵何彬赔偿佩纳公司经济损失（包括为制止侵权产生的合理费用）15万元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2018年5月23日判决：一、潘景报、赵何彬立即停止销售侵害佩纳公司第3821665号注册商标专用权的产品的行为；二、潘景报、赵何彬于判决生效之日起十日内赔偿佩纳公司经济损失（包含为制止侵权行为支出的合理费用）15万元；三、驳回佩纳公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4181元，由佩纳公司负担475元，潘景报、赵何彬负担3706元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据潘景报的上诉请求和理由以及佩纳公司、赵何彬的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。
本院认为，潘景报实施了销售侵害佩纳公司第3821665号注册商标专用权的产品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，佩纳公司主张以潘景报、赵何彬的侵权获利及其支付的差旅费、公证费、律师费用来计算。潘景报辩称没有因侵权获利，佩纳公司也没有实际损失，其主张的维权费用也不合理。本院认为，潘景报用假冒佩纳公司注册商标的抓斗交付给红狮公司，两种商品之间有价差，存在一定的获利空间。佩纳公司提交的公证书能够用于证明潘景报实施了涉案被诉侵权行为，相应的公证费属于合理取证费用。佩纳公司提起本案诉讼并聘请了律师，差旅费、律师费支出亦客观存在。但由于佩纳公司提供的证据无法证明潘景报、赵何彬的侵权获利具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，潘景报、赵何彬共同侵权行为的性质、情节，潘景报受到刑事处罚的情况，佩纳公司为本案诉讼所支出的公证费、律师费等因素，酌情确定潘景报、赵何彬赔偿佩纳公司经济损失（包括为制止侵权产生的合理费用）15万元，并无明显不当。
综上，潘景报的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由潘景报负担。
本判决为终审判决。
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审判长 周 平
审判员 陈 为
审判员 郭剑霞
二〇一八年八月二十七日
书记员 王莉莉