山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁民申3279号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潍坊渤海建筑工程有限责任公司，住所地山东省潍坊市寒亭区泰祥街中段。
法定代表人：于波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋发元，潍坊寒亭星光法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李庆荣，潍坊寒亭星光法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高密市博创混凝土有限公司，住所地山东省高密市粘胶厂后路南王党居委会西。
法定代表人：刘宝永，该公司总经理。
再审申请人潍坊渤海建筑工程有限责任公司（以下简称渤海公司）因与被申请人高密市博创混凝土有限公司（以下简称博创公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商终字第361号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
渤海公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，特提出再审申请。一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审认为购买商品砼是双方之间产生买卖合同关系，是错误和不符合三方订货合同的约定目的,《预拌混凝土订货合同》中开明综明义地明确提出是“经甲、乙、丙三方协商一致,鉴定本合同”(合同中甲方为渤海公司，乙方为博创公司，丙方为工程发包方山东豪迈重型机械有限公司，即豪迈公司);该合同约定了三方权利和义务。2、在《预拌混凝土订货合同》第二条(一)“承包方在工程施工过程必须使用丙方指定的博创公司商混搅拌站的商混产品，否则需要承担违约责任。在第三条(一)4、对于商险中砂、石骨料的约定更为明确,其中砂、石子送丙方封样,如期间石子有变动通知丙方并书面同意后更换,在未通知丙方私自更换的,供货方承担违约责任并处1万元罚金；第四条供货验收和结算方式中规定订购的商砼由指定的代表应在每车发货单上签名,发货单内容一式三份,甲乙丙三方各留存一份。从以上的约定可以看出对于工程中使用商砼的质量和数量是由第三方控制,再审申请人在工程中无权决定商砼的价格也无需对质量和数量进行控制,只是负责施工和收方数量,收方数量权利的行使也要在第三方即丙方的监督下行使。3、在《预拌混凝土订货合同》第八条违约责任及争议中(一)、(二)约定了博创公司及第三方即丙方非不可抗力单方面停止履行合同相互违约所应承担2万违约金。在这条的合同约定也能证明商砼实际买受人为豪迈公司,而非再审申请人。4、在《预拌混凝土订货合同》第八条违约责任及争议中(三)中规定:甲方不得擅自更改商混供应商,如有违约,甲方必须向丙方支付违约金2万元。如甲方出现付款不及时,产生货款由丙方直接代付给乙方,甲方需要开具相应的施工发票给丙方。这条约定的实质为约定再审申请人无权更改商混供应商,决定了再审申请人在该纠纷中只是施工者而非买卖合同的主体和参与者:对入货款的支付仅仅是为工程验收程序的合法化提供相应的施工发票。本案所涉的工程总价为2014万元及施工中工程变更为2441563.69万元,共计为22581567.65元,实拔款到帐为12335155.62万元和2013年1月6日代付农民工工资共计为13335155.62元,尚欠9246412.03元工程未拔付。实际拨付的1250元仅够施工过程中的部分施工费用,根本不足以偿付涉案款项,丙方向再审申请人付的款不包括涉案的商混款,在《预拌混凝土订货合同》中约定款由丙方代付,事实根本不是代付,而是丙方就是该款的实际持有人和控制人,合同的约定确定了付款主体是丙方,即豪迈公司,付款主体不是再审申请人,虽然再审申请人与工程发包方豪迈公司有施工合同纠纷，但不能免除依据《预拌混凝土订货合同》第八条违约责任及争议中(三〉约定由工程发包方豪迈公司先行支付商砼款的义务。5、在本案一、二审中,再审申请人请求追加借用资质实际施工人苏尚钦和丙方即工程发包方豪迈公司为被告参加诉讼，是因在2011年豪迈之家A、B、E、G区工程参与投标中标单位为江苏中厦集团有限公司苏尚钦,因该公司信誉问题被建设主管部门清理出潍坊建筑市场后，经有关部分协调为了该工程的顺利进行才由再审申请人接管,但工程的施工人员未变,实际施工人苏尚钦与再审申请人之间形成了借用资质关系,且在施工期间所拔付的工程款再审申请人己全额由实际施工人苏尚钦领取,现再审申请人处无一分工程款,如因该工程发生纠纷的责任理应由实际施工人苏尚钦承担;丙方即工程发包方豪迈公司做为《预拌混凝土订货合同》一方当事人和工程成果的受益人及基于《预拌混凝土订货合同》第八条约定付款人，均应参与诉讼;而一审不追加，二审维持一审判决，事实是偏袒豪迈公司的行为；在本案中也不排除存有被申请人与豪迈公司合为恶意串通侵害申请人利益的动机。二、原判决适用法律确有错误。1、该判决根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定,以债务人应当向债权人承担违约责任为由维持一审判决是在曲解、枉解《预拌混凝土订货合同》当事人之间约定,在《预拌混凝土订货合同》中再审申请人对工程中定价、质量均无权干预,对于己付70万元商砼款也只是依《预拌混凝土订货合同》第八条约定行使开具相应的施工发票的义务。2、《中华人民共和国合同法》第六条的规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依据该条规定解释，诚实信用原则,应当在合同中平衡各当事人间的利益、公平合理地确定合同内容。第六十条第二款当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。所谓的协助是指合同的履行需要合同参与各方的协助,最起码的是债务人履行义务时,债权人应创造必要的条件,在本案中,合同参与方丙方即豪迈公司在尚欠再审申请人1000余万元的情况下，一、二审法院即不追加合同参与方丙方即工程发包方豪迈公司参加诉讼，也不按《预拌混凝土订货合同》第八条约定驳回被申请人关于要求再审申请人支付商砼款的请求，违反诚实信用原则，显属适用法律错误。
本院经审查认为，一、从涉案《预拌混凝土订货合同》签订的背景、约定的内容和实际履行情况来看，因渤海公司承包豪迈公司的工程，渤海公司采购豪迈公司指定的博创公司生产的商混产品用于施工，故三方签订《预拌混凝土订货合同》，该合同约定了商混产品的等级、单价、原材料和其他技术要求、供货验收和结算方式、付款方式与期限、双方责任，以及违约责任及争议等，其中主要约定了渤海公司（甲方）和博创公司（乙方）作为买卖合同双方的权利和义务。对于工程的发包方豪迈公司，合同中约定其享有对商混产品的质量、数量进行监督的权利。而且在该合同实际履行过程中，也是由博创公司向渤海公司供货，渤海公司与博创公司依约进行结算、付款。虽然在违约责任条款中对于豪迈公司代为付款作出了约定，但博创公司并未向豪迈公司主张权利，故渤海公司作为购货方不能必然免除其付款的责任，渤海公司据此主张豪迈公司系涉案买卖合同付款主体，不能成立。二、渤海公司与豪迈公司就涉案工程款存在争议，其两者之间的法律关系为建设工程施工合同关系，与本案并非同一法律关系，渤海公司申请追加豪迈公司等为被告，原判决未予准许，并无不当；渤海公司也没有证据证明其已经与豪迈公司进行了结算，或就该笔费用的支付达成一致意见。三、渤海公司主张豪迈公司和博创公司恶意串通，损害其利益，缺乏证据支持，本院不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，渤海公司的再审申请理由不能成立。
综上，渤海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回潍坊渤海建筑工程有限责任公司的再审申请。
审判长 李永生
审判员 丁国红
审判员 毕中兴
二〇一八年十月二十二日
书记员 李亚宁