河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第445号
上诉人（原审被告）李殿松，男。
委托代理人段增利，鲁山县汇源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李电（殿）河，男。
原审第三人李德运，男。
上诉人李殿松与被上诉人李殿河、原审第三人李德运合伙纠纷一案，鲁山县人民法院于2014年4月21日作出（2014）鲁民初字第490号民事判决。宣判后李殿松不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2014年8月7日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月4日开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年至2006年郑石高速建设工程通过鲁山县赵村乡朱楼沟村，原告时任该村支书、第三人李德运时任该村村主任，经协调郑石高速28标大桥工区同意由原告等人向该工区供应石料等建材。原告与被告系同胞兄弟，被告与原告及第三人口头合伙向该工区供应建材。2006年2月1日，以江西省交通工程集团公司郑州至石人山高速公路№28施工合同段项目经理部大桥工区为甲方、鲁山县赵村乡朱楼沟村李殿松为乙方，签订《供料合同》一份，该合同主要内容为，“一、甲方将大桥工区碎石、中砂的采购全部交给乙方负责，乙方应根据规范向甲方供料；材料经监理认可后方可进入料场。二、由甲方口头通知进料，若材料进场后经检查不合格，应全部拉走，甲方不支付任何费用；在运料过程中所发生一切交通事故与甲方无关；甲方通知进料，乙方不得找任何借口拒绝，不得因喝醉酒闹事；若乙方材料供应不上，影响甲方施工，甲方有权处予乙方3万元以上5万元以下的罚款；如有村民在工地闹事，阻挠施工，乙方有责任进行调解。三、碎石按每方柒拾元整，中砂按每方贰拾贰元，每二千方结账一次，乙方需向甲方开具正规发票，否则甲方有权拒绝付款。四、此单价由2006年2月1日开始开始执行。五、本合同未尽事宜双方另行协商解决。六、本合同一式三份，经甲、乙双方签字、盖章生效，具有法律效力，双方各执正本一份。甲方代表签字：孙晓貌（签名并加盖“江西省交通工程集团公司郑州至石人山高速公路№28施工合同段项目经理部大桥工区”印章），乙方代表签字：李殿松、李电河（签名并加盖“鲁山县赵村乡朱楼沟村民委员会”印章）”。在供应建材的工程中由被告管理账目。诉讼中原告提供收料证明复印件四份，分别载明“2005，中砂435m3×25元=10875元，碎石500.77m3×85=42565.45元；2006，中砂1693.44m3×22=37255.68，碎石1845.01m3×70元=129150.7，从2005年12月24日-2006.3.28止，共计金额219846.83元，合计贰拾壹万玖仟捌佰肆拾陆元捌角叁分正。孙晓貌。票据已收回。胡爱兰2006.3.29日”、“证明，李电松从2006.3.29日至2006.5.7日止，在郑石28标大桥工区拉碎石共计3849.12m3﹤叁仟捌佰肆拾玖点壹贰方正﹥其中0-5，687.77m3，1-2，1798.02m3，石子3849.12×70=269438.4元，1-3，1363.33m3，沙2370.82×22=52158.04元，共计321596.44，中砂共计贰仟叁佰柒拾点捌贰方正，﹤2370.82m3﹥票据已收回，此据，大桥工区，孙晓貌，胡爱兰，2006.5.7”、“证明，李电松从2006年5月8号至2006年6月15号止，1-3石子689.72×70=48280.4元，1-2，1593.17×70=111521.9元，0-5，7388×70=51716元，中砂1770.57×22=38952.54元，合计贰拾伍万零肆佰柒拾元捌角肆分整（250470.84）胡爱兰，2006.6.15”、“证明李电松：砂石料从7月16号至9月12号止，中砂2814.48方×22元=61918.56元，0-5石子564.46方×70元、1-2石子2031.03方×70元、1-3石子942.12方×70元}3537.61方×70=247632.7元，合计叁拾万玖仟伍佰伍拾壹元贰角陆分正（309551.26元）王伟，2005年胡居宝手173.5方×85元=14747.5元，壹万肆仟柒佰肆拾柒元伍角正，票已收回，胡爱兰，2006.9.13”。被告以2006年2月被告个人与江西省交通工程集团公司郑州至石人山高速公路№28施工合同段项目经理部大桥工区签订了《供料合同》（该合同内容与上述合同内容相同，合同乙方为李殿松签名），而非与原告和第三人李德运合伙为由不承认原告的诉讼请求，引起诉讼。
另查明，1、2006年9月，原告、被告与其另一同胞兄弟李殿高三人口头合伙为郑石高速13标供应砂石，因合伙纠纷李殿松曾于2008年起诉李电河要求李电河支付李殿松利润101234.3元，李电河在该案反诉称李殿松同意28标给李电河67000元，本院于2009年6月25日作出（2008）鲁民初字第1202号民事判决书，李电河不服该判决，提起上诉，平顶山市中级人民法院于2009年11月2日作出（2009）平民二终字第808号民事裁定，发回重审。本院于2010年3月20日作出（2010）鲁民初字第347号民事判决，“一、被告李电河在本判决生效后十日内给付原告李殿松现金88859.12元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求”。李电河不服该判决，提起上诉。平顶山市中级人民法院于2010年10月11日作出（2010）平民二终字第568号判决，“驳回上诉，维持原判”，该判决认定“对28标工区供石料的利润是否结算，关系到28标工区上诉人李电河与被上诉人李殿松是否存在合伙关系及与李德运是否存在合伙关系的认定问题，因李德运并未参加本案诉讼，本院对上诉人李电河的该项反诉理由不予处理，但其可以另案诉讼”。2、（2010）平民二终字第568号判决还认定，在原告与被告及其另一个兄弟合伙供应郑石高速13标建材时，“其中碎石58963.4方，每方利润7元即412743.8元，沙子12375.3方，每方利润5元即61876.5元，石屑27.66方，每方利润20元即553.2元”。
原审法院认为，原告与被告系同胞兄弟，在2006年合伙为郑石高速供应建材本为共同创收致富，但在2008年至今因为合伙纠纷多次诉讼，双方应在一起协商处理纷争、化解矛盾，不能让金钱冲淡了亲情。本案被告虽不承认与原告及第三人合伙向郑石高速28标供应砂石料，但根据2006年2月1日，以江西省交通工程集团公司郑州至石人山高速公路№28施工合同段项目经理部大桥工区为甲方、鲁山县赵村乡朱楼沟村李殿松为乙方，签订的《供料合同》中有原告签名及庭审第三人陈述，可以认定系原告与被告及第三人合伙供料，后第三人退伙的事实。因没有书面合伙协议及出资数额，可参照同时期原告、被告合伙向郑石高速13标供应砂石的利润标准计算，2006年9月12日前共供应碎石12754.2方，利润为89279.4元（12754.2方×7元／方）；砂9084.31方，利润为45421.55元（9084.31方×5元／方），以上利润共计134700.95元。因第三人李德运已退伙，该利润应由原告与被告平分，故被告应支付原告67350.48元。原告主张的95556.08元超出了本院确认的数额，对超出部分本院不予支持。原告主张的代替被告支付第三人的退伙款10000元与第三人在诉讼中认可的内容不符，本院不予支持。原告要求被告提供2006年9月13日至2007年9月13日的供料票据与原告予以清算的主张，依据谁主张谁举证的原则，原告没有提供相关证据证实，而被告对原告的该主张不予认可，本院对原告的该请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告李殿松于本判决生效之日起五日内支付原告李电河67350.48元。驳回原告李电河的其他诉讼请求。案件受理费2410元，由被告李殿松负担1630元，原告李电河负担780元。
宣判后，李殿松不服，上诉称：一、一审法院认定上诉八与被上诉人之间为合伙关系无事实根据及法律依据。被上诉人没有向法院提供有力的证据证明双方的合伙关系成立，只提供了上诉人与江西省交通工程集团公司郑州至石人山第28标项目部签订的《供料合同》及第三人李德运的陈述来证明三方的合伙关系的成立，缺少证据的客观真实性以及合伙关系成立的必要要件。《供料合同》中的甲方即为江西省交通工程集团公司郑州至石人山第28标项目部，乙方是上诉人，被上诉人是村支部书记，其在合同上签名及加盖村委的印章只是起到合同的见证人的作用。被上诉人和李德运并非是合同的乙方当事人，不能证实合伙关系的成立。按一审的认定，村委会也是合伙人了，所以供货合同不能证实合伙关系的成立。第三人的陈述，其已经得到一万元被上诉人给的退伙费的好处。因此，其与被上诉人恶意串通，在法庭的陈述了全部是虚假，不具有任何法律效力，一审法院认为上诉人、被上诉人、李德运三人之间存在合伙关系没有任何事实根据及法律依据。二、一审法院认定双方盈利134700.95元没有事实根据及法律依据。一审中，被上诉人只提供了上诉人给13标供货的一些条据的复印件，根据法律规定，复印件不能作为定案的依据，可一审法院在无其他证据相互印证的情况下来认定了复印件的真实性，缺少事实根据及法律依据。一审法院在无证据证明上诉人与江西省交通工程集团公司郑州至石人山第28标签订的合同中的上诉人材料的进价、28标对材料的收购价的情况下来参照其他标段的收购价，计算上诉人与28标供货中的利润为134700．95元，无有事实根据及法律依据。根据以上情况可以证明一审法院在无证据的情况下，判决三方存在合伙关系及上诉人给28标供料的利润为134700.95元，是一审法院认定事实错误，现依法提起上诉，望中院依法改判或发回重审。
被上诉人李电河答辩称：1、当时是合伙做28标段的，李德运当时是村主任，被上诉人是村书记，当时合伙期间，因为弟兄们要参加，当时承诺给李德运两万元，李德运退出了，一审中，李德运到庭作证证实该事实。2、28标段开始进料，当时我让时任村官白晓峰进料。白晓峰一审也出庭作证。合伙中，李殿松管账，每隔一段时间给我票据，一共给我四张票据，票据的数字卷宗中有。3、被上诉人与项目部签订的供料书有项目部公章，有收料部负责人孙晓貌签字，有日期，有村里公章，李殿松提供的供料合同没有生效，没有日期和项目部公章，只有孙晓貌的签字。4、干28标段工程时，李殿高不在家住，其回家曾找我们几个入伙，我说商量一下，有李殿高的证言。5、在28标段供料中，与邻村供料的发生矛盾，甚至发生矛盾，后来经项目部协调，拉料当事人参加了，村里出具的有证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人李德运述称：项目部当时住的是李殿松家的房子，李殿河当时是村支书，我们三人开始合伙向项目部进料，在我不知道的情况下，李殿河先拉了两车料，我想着合伙生意也不和我商量，就退伙了，另外一个原因是李殿河的二哥也参与了，我就不想再参加了。工程下来后李殿河给了一万四千元，现在还欠着六千元，当时虽然退伙了，但还是负责帮忙，这个合伙生意肯定挣钱，后来的事就不清楚了。
本院二审查明事实与原审认定事实相一致。
本院认为，一、双方是否存在合伙关系。在2006年2月1日签订的《供料合同》中，上诉人李殿松与被上诉人李殿河作为“乙方代表”签名，二人签名“乙方代表签名”之后，对李殿河的身份没有任何其他标注，其签名形式不符合见证人的形式，也没有其他证据印证签订此类合同需要有见证人签名，因此，上诉人称被上诉人系合同见证人的理由不能成立，从《供料合同》、第三人李德运陈述、证人证言等证据相互印证，足以认定上诉人李殿松与被上诉人李殿河存在合伙向28标供料的合伙关系。二、对于合伙期间的利润计算。由于合伙期间是由上诉人李殿松负责与28标段项目部的账务结算，因此，应当由上诉人提供合伙期间的利润情况，但上诉人并未提交合伙期间的账目，应当承担不利的法律后果。一审法院参照双方经营13标段是的相应价格来计算28标段的利润，符合证据规则并最大限度的保证了法律事实与客观事实相接近，因此，对于一审认定的合伙利润，本院予以认可。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人李殿松负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 万军涛
审判员 郭国会
二〇一四年十一月四日
书记员 邢晓风