青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终17号
原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某，男，1966年1月6日出生，汉族，青海省西宁市城北区人，大学文化，住西宁市城北区，个体。2016年3月4日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人袁某某犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）青0224刑初62号刑事判决。原审被告人袁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员董海强出庭履行职务。上诉人袁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2014年9月份，被告人袁某某通过QQ认识了李某某，取得李某某的信任后，于2015年2、3月份以搞工程的名义让李某某入股投资，用李某某在西宁市城东区互助中路的一套房屋作为抵押贷款10万元，并将10万元转到被告人青海银行的卡上，被告人消费后一直未归还。
证明上述事实的有下列证据：
1、化隆回族自治县公安局的受案登记表、立案决定书、违法犯罪情况、到案经过，2015年7月31日14时许,该局接到家住化隆县扎巴镇阿岱街道皇府门业的李某某报案称:2014年9月至2015年6月，袁某某以搞工程投资入股为由先后骗走我20余万元，现人不知去向。2016年2月29日，该局立案侦查，查明被告人袁某某自2006年开始因吸毒被多次行政拘留，并被强制戒毒，目前正在强制戒毒中。同年3月4日，被告人袁某某从青海省西宁市多巴强制戒毒所被依法刑事拘留。
2、被害人李某某的陈述及辨认笔录：2014年9月份，我在QQ上认识了袁某某，大概10月底，他说承包了刚察县一个地下停车场和给泉吉乡乡政府修房屋的工程，需要投资20万元，让我入股，获得的收益我三他七。我从阿岱的农业银行给他取了2万元，之后他每次到阿岱就说工程需要资金，11月底我先后给了他15000元，他每次到阿岱就把我店铺的营业额也拿走，都是3千、5千的，总计约有7万余元。一直到2015年1月底，他说工程资金紧张，让我把在西宁城东区东货场的一套57平米的楼房抵押给一个贷款公司，贷款10万元，钱打到了他青海银行的卡里。5月份，他以我的名义从我隔壁店铺老板处借了1万元，说是要去买工程材料，我同意了。6月8日，我去刚察县看他说的工程，他借故没让我去工地，当月中旬后就联系不到他了。经辨认，李某某辨认出袁某某就是她在网上认识并骗了她资金的人。
3、证人赵某某的证言：2015年5月份，我和他人合伙承包了刚察县泉吉乡的美丽乡村牧民安居点工程。我经朋友介绍认识了袁某某，就让袁某某做5套房屋工程的临时负责人，负责施工管理方面的事情，他没有投资，也没有权利承包工程。6月22日左右，我们回去时发现袁某某以自己的名义招了3个施工队，并收取了37000元的保证金，还在各处欠了材料款、运输费等一大笔费用，工程只做了地基部分，袁某某离开工地并失去联系，我们多次寻找袁某某都没有找到。后这5套房屋的施工费用是我结算的，材料有一部分是袁某某赊欠后我回去支付的，有一部分是我去了以后才购买的，还有一部分木材大概是127根木头和3根大梁是袁某某从西宁拉上去的，材料款是否支付了我不清楚，但是运费没有给。并证明和袁某某只是口头约定，没有什么协议，和刚察县泉吉乡政府之间有合同。
4、证人项某的证言：我和赵某某共同承包了5套房子的施工工程，因当时我和赵某某都有事，就让袁某某临时负责工地。袁某某在工地负责了20天左右，找了3个施工队来施工，向施工队要了质保金37000元，给工地上拉了70根左右的木头，价值大概6000元左右，从伊克乌兰砖厂赊欠29700元、欠湟源拉沙子、拉砖的人运费分别为16600元、5900元。后袁某某跑了，电话关机。这3个施工队找我们要钱，我们把袁某某收取的质保金37000元退还给施工队。袁某某给工地上拉来的建筑材料及运费欠账也由我们支付了。我们没有答应给袁某某分红，也没有签订合同，只是口头答应他负责好了这次工程，下次承包后给他分几套房让他施工。
5、证人李某甲的证言：2014年9月份，我担任泉吉乡政府乡长的。2015年5月，泉吉乡政府与赵某某签订了修建贫困农牧民住房的合同，但没有跟袁某某签订过房屋建设合同。赵某某带袁某某来施工，袁某某以有工程承包为由收取刘某某保证金1万元，收取一甘肃人保证金5万元。2015年8月份袁某某就不见了，是政府出面同赵某某一起解决的，还听说一个姓晁的人的1万元也被骗了。
6、证人曹某某的证言：2015年6月份，袁某某对我说，他手中有1000套的刚察县牧民安置房工程，需要我完成一两套的样板房，如果验收合格，就给我承包上百套的房屋修建工程。同月11日，我和他签订了劳务承包合同，袁某某向我收了1万元的保证金。第三天，我带着12个工人进入了刚察县泉吉乡的工地，在我进场时，有一个四川的施工队，是甘肃的一个老板找来的，工地上除了些沙子，大概有4吨水泥，1顶帐篷，其他什么也没有。我们进场后因为没有材料无法按时开工，十多天后袁某某陆续把一些木材和砖等施工材料运进场，据他雇的那个大车司机说，这些材料是袁某某收到我的保证金后买的，还有好些材料是赊欠的，我们干了一部分工程后，袁某某去买材料，当时还借了我的1600元现金，离开后就再也没有出现过。
7、证人刘某某的证言及青海银行回执：2015午6月份，袁某某说他手里有1000套的刚察县牧民安置房工程，需要我们完成5套的样板房，如果验收合格，就给我承包100套的房屋工程。6月16日，我和袁某某签订了劳务承包合同，次日我给袁某某汇了1万元的保证金，我的施工队进场。后袁某某一直没有提供材料，我们无法开工，我把活转给了曹某某的施工队。袁某某根本没有那个工程的承包权限，实际的承包人是赵某某。
8、青海银行黄河路支行开户资料及账户交易明细、青海银行交易柜员资料及青海银行卡号62231002002090873交易信息，证明户名为袁某某，卡号为62231002002090873的账户于2015年2月12日转存抵押借款3万元、3月16日转存抵押借款7万元，后经多次支取，2015年5月16日卡内余额为86.15元。
9、西宁青融小额贷款有限公司借款合同两份、抵押合同一份、李某某的房产证复印件，证明李某某用西宁市城东区互助中路的房屋作抵押，从该公司借款10万元的事实。
10、贷款支付授权委托书二份、证明李某某委托西宁青融小额贷款有限公司将贷款支付给袁某某，账号为：6223100200209XXXX，开户银行：青海银行黄河路支行，支付金额分别为7万元、3万元。
11、刚察县2015年农牧区住房建设施工合同书，2015年5月1日，刚察县泉吉乡人民政府与赵某某签订了泉吉乡扎苏合村10户房屋的建设施工合同。
12、刚察县泉吉乡扎苏合村美丽乡村牧民定居房屋修建结标清单，2015年12月15日，赵某某结清曹某某的工程款。
13、被告人袁某某的欠条一张，2015年6月18日，袁某某欠张某砖款及运费24100元。
14、中国农业银行青海分行卡卡转账单，证明2015年9月3日，赵某某转账支付3套房子的工程款及材料费152000元、海北州砖厂5900元、农用车运费及沙子款16600元、张某的砖款29000元。
15、赵某某提供的各项运费及部分材料费明细单，证明赵某某在施工期间的各项开支。
16、赵某某提供的告示一份，证明2015年6月22日，赵某某声明，其在刚察县泉吉乡扎苏合村美丽乡村承包了游牧民定居工程后，雇佣袁某某为临时负责人，不具有以其名义赊欠材料款的权限，自2015年6月20日袁某某已不在该工程工作。
17、被告人袁某某的供述与辩解：2014年9月份，我在网上通过QQ认识了李某某，大概1个多月后在尖扎县见了面，了解到她在经营一家卖防盗门的铺面，后俩人处对象。同年年底，我听朋友说认识一个在刚察县有一些保障房工程的人，因为当时我本人没有资金，就和李某某商量筹集一笔钱投资到工程当中，李某某说她在西宁有套房子可以抵押出去贷款，后来去西宁贷款，等手续办下来也到了2015年，共贷款12万元，钱打到我的账户上，我就拿着这笔钱去干工程及消费。2015年6月份，赵某某给我转包了刚察县泉吉乡政府5套保障房的工程，当时没有签协议。泉吉乡政府要求先把5套房子修出来再签协议，赵某某就让我先干着，我招了3个施工队，还收了3万元的保证金开始干工程，也买了大量的材料。到7月份工程资金不够了，我就离开刚察县去找资金。因未找到资金所以再没与李某某联系。10月中旬我回到西宁，因为吸毒被抓了。
二、2015年9月11日早晨，被告人袁某某伙同苗某某（另案处理）在西宁市城西区中华巷“天津鸡汁汤包店”内趁店主杨某不注意，将店主放在隔间台子上的橘红色长方形钱包盗走，包内装有现金5980元，赃款与苗某某私分后挥霍。
证明上述事实的有下列证据：
1．西宁市公安局城西公安分局的受案登记表、立案决定书、报案材料，2015年9月11日16时20分，被害人杨某向西宁市城西公安局兴海路派出所报案称，当天早晨10时许，其位于西宁市城西区中华巷“天津鸡汁包子店”内的一桔红色钱包被盗，包内有8000元现金、2张身份证和2张银行卡。西宁市公安局城西分局于2015年9月23日对盗窃案立案侦查。
2、被害人杨某的陈述及辨认笔录：2015年9月11日10时许，一男子到我位于西宁市城西区中华巷“天津鸡汁包子店”内吃饭，他离开后我发现钱包不见了，包内有8000元现金、2张身份证和2张银行卡，我怀疑是这个男子偷走了。2016年1月24日，被害人杨某从一组12张不同男性照片中，指认袁某某就是2015年9月11日到他店内盗窃钱包的人。
3、同案人苗某某的证言：2015年9月份的一天8时许，我和袁某某到了中华巷“天津鸡汁包子店”，我们约好他进去偷，我在门口看他的眼色行动，他具体怎么偷的我没看到，后他从一个桔红色的钱包里给我取了一沓钱，我回家一数有2900元。2015年11月份，我在多巴强戒所遇到他后，他才告诉我那天偷了一个钱包，钱包里有5900多元。
4、被告人袁某某的供述与辩解：2015年9月份的一天早晨9点多，我先到包子馆里要了一笼包子，坐在了靠近工作台的桌子旁，老板娘收完钱后把钱包随手扔到了工作台上，苗某某就去和老板娘聊天，我就趁他们不注意把钱包用右手拿上放在怀里就出门了。钱包里有5980多元，我给了苗某某2900元。当时钱包里还有两张身份证、两张银行卡，我和苗某某将钱分了后，将钱包和卡都扔了。
原判认为，被告人袁某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物10万元,数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人袁某某结伙盗窃他人财物，价值达5980元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人袁某某如实供述盗窃的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金11000元。责令被告人袁某某退赔被害人李某某的经济损失10万元，退赔被害人杨某的经济损失5980元。
上诉人袁某某上诉称，1、其从赵某某处转包了施工工程，该工程真实存在，没有欺骗李某某资金的故意，原审判决认定其构成诈骗罪的事实不清，其不构成诈骗罪；2、其与苗某某在多巴强制戒毒所戒毒期间，商量委托苗某某之妹向公安机关代为投案，并能如实供述犯罪事实，具有自首情节，原审判决未认定自首情节致量刑过重。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为：二审期间，侦查机关对上诉人袁某某在盗窃中是否委托他人代为投案情节进行了补充侦查，但现有证据不能认定上诉人袁某某具有自首情节。原审判决认定上诉人袁某某犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的2015年2、3月份，上诉人袁某某以搞工程的名义让李某某入股投资，用李某某在西宁市城东区互助中路的一套房屋作为抵押贷款10万元，转入上诉人袁某某青海银行卡消费后未归还和2015年9月11日早晨，上诉人袁某某伙同苗某某（另案处理）在西宁市城西区中华巷“天津鸡汁汤包店”内趁店主杨某不注意，将店主放在隔间台子上的橘红色长方形钱包盗走，包内装有现金5980元，赃款与苗某某私分后挥霍的事实清楚，证据充分，予以确认。
二审庭审中，青海省海东市人民检察院检察员出示的证据有：
1、青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104刑初145号刑事判决书，证明2015年9月11日,被告人苗某某与袁某某在西宁市城西区中华巷“天津鸡汁汤包店”共同盗窃5980元，以盗窃罪被判处被告人苗某某有期徒刑六个月，并处罚金5000元。
2、青海省西宁市城西公安分局兴海路派出所的“情况说明”及民警宋世雄、马谦于2016年4月1日出具的“到案经过”，证明2016年1月，苗某某妹妹来所反映，称其到西宁市强制戒毒所探视哥哥苗某某时，苗某某向其主动述说了2015年9月在中华巷“天津鸡汁汤包店”内，与袁某某共同盗窃一钱包的犯罪事实，并委托妹妹到公安机关反映情况。该二人立即前往多巴强制戒毒所对犯罪嫌疑人苗某某进行讯问，苗某某对实施盗窃的事实供认不讳。
3、青海省化隆回族自治县公安局出具的“情况说明”，该局根据袁某某的供述，前往西宁市寻找其盗窃案同案人苗某某及其妹妹苗某核实袁某某在盗窃案中的自首情节，因苗某某已服刑刑满释放，且未留联系方式，多方寻找无果；苗某某之妹前往西宁市兴海路派出所反映问题时，接待民警未留联系方式，亦无法找到苗某提供证词。
4、青海省化隆回族自治县公安局出具的“情况说明”，该局经调查未能找到袁某某供述中所提的其前往刚察县介绍人姓郭及姓庄之人。
关于上诉人袁某某所提其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，被害人李某某陈述其通过网络认识袁某某。2014年10月底，袁某某说承包了刚察县的停车场和泉吉乡乡政府修房屋的工程，以投资入股的名义先后拿走其现金7万余元，又将房屋抵押款10万元转走，后又借走现金1万元。2015年6月8日，李某某要求看承包的工程时，袁某某借故推脱，自当月中旬起无法联系上袁某某。青海银行的账户交易明细证明，2015年2月12日、3月16日，以李某某的房屋作抵押，从抵押公司贷款转入袁某某账户计10万元，截止5月16日，该账户余额86.15元。刚察县农牧区住房建设施工合同证实，2015年5月1日，泉吉乡政府与赵某某签订了建设施工合同。证人赵某某、项某证实袁某某是其二人聘请的工程临时负责人，没有将泉吉乡的工程转包给袁某某。袁某某在工地负责20天左右后即失去联系。袁某某负责期间赊欠的工程款均已由该二人支付，并提交了支付收据。上诉人袁某某供述其将李某某房屋抵押款转入自己的账户支付工程款及消费，后因资金短缺外出找资金未果遂再未联系李某某，后因吸毒被抓获。综上，上诉人袁某某以承包工程投资为名骗取李某某抵押房屋贷款10万元，在其所称承包工程尚未开工时已将该10万元消费剩余至86.15元，不久即失去联系，直至2015年11月11日因吸毒被强制戒毒2年。故，其行为符合诈骗罪的主客观要件，确已构成诈骗罪，其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人袁某某有关盗窃案中具有自首情节原审判决未予认定致量刑过重的上诉理由。经查，上诉人袁某某称，其与同案人苗某某同在多巴戒毒所强制戒毒期间，受该所民警教育后欲就盗窃案进行坦白，并商量委托苗某某之妹代为投案。二审期间，侦查机关出具情况说明证明苗某某之妹曾向公安机关反映苗某某向其提及苗某某与袁某某盗窃犯罪事实，其中未提及其亦受袁某某之托代为投案；同时侦查机关未找到苗某某及其妹妹，不能就此节予以印证。上诉人袁某某在强制戒毒期间，受到民警教育后虽不能到案发地公安机关主动投案，但可向其所在戒毒所民警主动坦白盗窃犯罪事实，上诉人袁某某供述未向该戒毒所民警主动坦白。即使苗某某及其妹妹证实上诉人袁某某委托二人代为投案，依照上诉人袁某某在盗窃案中实施主要犯罪行为、具有赃款支配权、分得较多赃款等犯罪情节，原审判决对其量刑亦属适当。
本院认为，上诉人袁某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物10万元,数额巨大，其行为构成诈骗罪；且上诉人袁某某结伙盗窃他人财物，价值达5980元，数额较大，其行为亦构成盗窃罪，应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁某某所提不构成诈骗罪及盗窃罪量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛 新
审 判 员 马晓辉
代理审判员 韩 禧
二〇一七年四月七日
书 记 员 乔晓平