浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第97号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××集团有限公司
（原浙江省东阳市建筑总公司），住所地东阳市××号。
法定代表人何××。
委托代理人应××。
委托代理人冯××。
上诉人（原审被告、反诉原告）金华市××建设指挥部
，住所地金华市××号。
法定代表人池××。
委托代理人刘甲。
委托代理人刘乙。
上诉人浙江××集团有限公司与上诉人金华市××建设
指挥部建设工程施某某同纠纷一案，金乙中级人民法院于2007
年11月28日作出（2005）金中民一初字第184号民事判决，浙
江××集团有限公司、金华市××建设指挥部均不服该判决，
分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于
2009年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人浙江××集团有限
公司的委托代理人应××、冯××，上诉人金华市××建设指
挥部的委托代理人刘甲、刘乙等到庭参加了诉讼。本案现已审
理终结。
原审法院经审理，认定以下事实：金乙金甲区开发建设管理委员会（以下简称新区管委会
）为建造金乙金某区行政中心，于2001年12月18日发布金新管
（2001）9号文件《关于金乙金某区行政中心主体工程甲招标
的通知》（以下简称招标通知），该通知对招标工程、地点、
概况、工期、工程标价、竣工结算、材料供应、工程乙、违约
责任等作出要求，其中第四条对工期要求及奖罚措施为：根据
国家定额工期结合本工程丙要求在400天内，且必须于2003年2
月1日前完成。投标单位根据自身实力报投标工期。工期从合
同约定开工之日始至本工程丁范围内容全部完工，并通过竣工
验收达到国家工程乙验评标准之日止。如遇不可抗力因素或招
标方的原因不能正常施工，经招标方签证后，工期顺延计算。
因中标方原因造成工期延误的，每延期一天扣除工程造价的千
分之一作为违约金。第五条质量要求及奖罚措施中要求：工程
戊工验收后质量达不到投标书承诺等级，扣减工程造价的5%作
为违约金。第六条对工程标价、工程戊工结算要求：投标报价
实行实物工程己单报价。实物工程己单报价采用综合单价法，
由投标单位根据现行施工定额，结合市场价格信息、企业管理
水平、自行报价；工程戊工结算，投标单位按工程己单进行综
合报价，不再另行调整；由于设计变更增减的工程癸，其工程
造价根据原设计单位变更联系单必须经业主签证为依据，按工
程己单报价所列价格进行调整该部分工程价款。第八条工程款
支付方式要求为：地下室完成5天内付15%；第五层完成后5天
内付20%；主体工程结顶后付25%；到竣工验收并符合国家工程
乙优良验评标准后再付20%；竣工决算经审查、审计后留质量保修金3%及承诺的质量等级保证金5%外一次性付清余额。第十
二条其他事项中要求：根据金市建（2001）89号文件规定，文
明施甲加费应按浙江省建筑安装工程费用定额（1994年）规定
的费率，以工程直接费（人工费、材料费和机械使用费）为计
某某数计取，在招标报价中不作为竞争性费用。本工程拟选项
目经理必须携带项目经理证书原件和身份证参加开标会议。项
目经理每月出勤不少于22天。未经招标方同意不得擅自变更，
否则视为中标方违约。项目经理缺勤每天罚2000元，情节严重
的，招标单位有权单方终止合同履行，一切损失均由中标单甲
担，并不再支付工程款。同年12月31日，新区管委会形成行政
中心招标答疑会议纪要（以下简称答疑会议纪要），其中在第
5条中规定：凡工程辛减项目在报价书中未明确综合单价的，
按照以下方式计算：预算价格×（中标总价／中标预算总价）
，明确综合单价的，按报价书中的综合单价计算。原浙江省东
阳市建筑总公司（后更名为浙江××集团有限公司，以下均简
称东阳某某）中标承建该项目。2002年2月8日，新区管委会与
东阳某某签订了关于土建部分的建设工程施某某同，对工程范
围、工程价款计算、调整、取费标准、违约责任等作了约定。
合同记载：工程名称金乙金某区行政中心主体工程，工程地点
金甲区泉源村，工程子土建，工程承包范围主体建筑、地下室
及人防工程丑建部分，开工日期2002年1月18日，竣工日期200
3年1月30日，合同工期总日历天数360天，工程乙标准优良（
按答疑会议纪要），合同价款金额2730万元。在合同第二部分
通用条款第2.1条约定：合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成某某同的文件及优先解某某序如
下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及
其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6
）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程己单；
（9）工程报价单或预算书。第13条工期延误中约定：因以下
原因造成工期延误，经工程庚确认，工期相应顺延：（1）发
包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包
人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正
常进行；（3）工程庚未按合同约定提供所需指令、批准等，
致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程辛加；（5）一
周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时
；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师某某的其他
情况；承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面
形式向工程庚提出报告。工程庚在收到报告后14天内予以确认
，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第23
条合同价款及调整中约定：招标工程的合同价款由发包人承包
人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程
的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。
可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政
法规和国家有关某某变化影响合同价款；（2）工程造价管理
部门公布的价格调整；（3）一周内非因承包人原因停水、停
电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素
。承包人应当在上述情况发生后14天内，将调整原因、金额以
书面形式通知工程庚，工程庚确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程庚收到承包人通知后14天内不予
确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第31条确定
变更价款中约定：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更
工程价款的报告，经工程庚确认后调整合同价款。变更合同价
款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格
，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于
变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合
同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的
变更价格，经工程庚确认后执行。第33条竣工结算约定：发包
人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核
实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后
通知经办银行向承包人支付工程戊工结算价款。承包人收到竣
工结算价款后14天内将竣工工程壬发包人。在合同第三部分专
用条款中约定：合同文件组成及解某某序：本合同协议书、投
标文件和中标通知书。按通用条款第2.1条和招标通知、答疑
会议纪要进行。监理单位委派的工程庚总监代表董某某。公司
总经理卢某某、项目经理何某，图纸会审和设计交底时间2002
年3月16日。本合同价款采用可调价格合同方式确定。采用可
调价格合同，合同价款调整方法：设计变更，工程癸调整（经
设计、监理、业主签证同意）。暂定材料价按签证调整。按通
用条款及招标通知、答疑会议纪要。双方约定合同价款的其他
调整因素：部分无价材料（包括不明确品牌材料）或暂定价材
料变更以及招标文件未明确工程癸、漏项工程癸、工程己单乙
确的分项。第26条工程款的支付约定：按招标文件第八条执行。第47条约定未尽事宜按招标通知、答疑会议纪要执行。在附
件3工程乙保修书中约定的工程乙保修期为土建工程1年，屋面
防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程1年，供热及供
冷2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用
工程1年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和
利息返还承包人等等。之后，东阳某某进场施工，施工过程中
，经投标，东阳某某与金乙金某区行政中心指挥部分别于2002
年8月18日、2003年3月16日签订了关于水电安装工程的建设工
程施某某同及关于附属工程的建设工程施某某同，并对各项施
工时间、工程范围、工程价款计算、违约责任等作了约定。20
03年3月16日的建设工程施某某同约定：开工日期2003年4月15
日，竣工日期2003年6月25日。2003年5月26日，金乙金某区行
政中心建设指挥部向各施工单位发出通知要求各施工单位务必
在6月25日完成各自承包的工程，因金乙金某区行政中心大楼
将于6月28日正式投入使用。同年7月28日，案涉工程戊工。11
月18日，该工程通过验收。同月24日，金乙建设局在竣工验收
备案表中签署了“资料齐全，同意备案”的意见。施工过程中
，东阳某某共收到工程预付款34526991.20元。诉讼过程中，
东阳某某又收到工程款300万元，合计收到工程款为37526991.
20元。2003年11月27日、12月6日，新区管委会分两次退回给
东阳某某履约保证金100万元和200万元。案涉工程委托中国建
设银行浙江金乙分行造价管理处（浙江金乙工程预结算审查中
心）（以下简称审查中心）鉴定，鉴定结论为办公大楼土建工
程造价为38354398元（包括开闭所工程及附属、门卫工程、应扣项目24000元已调整），安装工程造价为4800691元。金华市
××建设指挥部（以下简称新城区××）于2007年9月18日收
到该鉴定报告。
2005年7月12日，东阳某某诉至原审法院，请求判令新城
区××支付工程款19754926.8元及该款自2003年11月18日始至
其支付日为止的利息（按银行同期同类贷款利率计算），并承
担本案诉讼费用。一审庭审中，东阳某某变更诉讼请求为：判
令新城区××支付工程款11491656.8元及该款自2003年11月18
日始至支付之日的利息（按银行同期同类贷款利率计算，暂算
至2007年9月30日为止利息为3957234.87元），并承担本案诉
讼费用。新城区××提出反诉，请求判令东阳某某：1、支付
工期延误违约金5350800元；2、支付项目经理缺勤违约金7920
00元；3、交付竣工图、工程甲文件各5套；4、承担本案一切
费用。
东阳某某于2006年3月24日更名为浙江××集团有限公司
。新区管委会及金乙金某区行政中心指挥部均是因建造金乙金
某区行政中心而临时设立的机构，被撤销后，两部门的权某、
义务均由2004年7月1日成立的新城区××承受。项目经理何某
持有工民建二级项目经理资质证书。东阳某某垫付二次装饰设
计费28万元。
原审法院认为，东阳某某经招投标中标承建了新城区×
×为建设单位的金乙金某区行政中心的土建工程。双方签订的
关于土建、水电安装、附属工程的三份建设工程施某某同均系
双方的真实意思表示，其内容亦不违反相关法律及行政法规的规定，应认定合法有效。双方应依约履行。关于东阳某某的诉
讼请求及新城区××的反诉请求，该院认为：（一）关于本案
新城区××主体问题。虽签订建设工程施某某同时建设方的主
体是新区管委会与金乙金某区行政中心指挥部，但该两部门均
是因建造金乙金某区行政中心而设立的临时机构，现两部门均
已撤销，其权某义务由新城区××承受，故新城区××作为本
案被告主体适格。（二）关于工程款及利息的问题。鉴于双方
当事人对案涉工程造价有分歧，该院委托审查中心进行鉴定，
并作出鉴定结论，该结论客观、公正，应作为双方结算工程款
的依据，但鉴定报告中关于中标价2730万元涉及到的文明施甲
加费、优良工程增加费、劳动保险费一节，该院认为，关于文
明施甲加费，东阳某某在投标综合报价中已含有此项费用，其
再要求予以调整系重复计算，该项费用不予调整，但优良工程
增加费及劳动保险费并未在东阳某某的投标综合报价中体现，
东阳某某亦未表示放弃此费用，其所承建的工程也已被评为“
双某杯优质工程”，虽然该工程寅到合同所约定的“钱某杯”
工程，究其原因责任不在于东阳某某，故根据浙建建（1998）
12号、金市建建（2001）89号文件的规定，优良工程增加费及
劳动保险费应予给付，即优良工程增加费为2730万元×1.5%＝
409500元、劳动保险费为2730万元×2%＝546000元，另外，按
照合同约定，二次装饰设计费28万元应由新城区××负担，故
本案所涉工程造价应调整为44390589元，新城区××已付工程
款37526991.20元，尚欠工程款6863597.80元未付。虽工程乙
保修书中约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，但双方对返还的比例未作约定，鉴于屋面
防水工程的质量保修期尚未到期，故该院综合本案的具体情况
酌定暂扣10万元的质量保修金，待屋面防水工程的质量保修期
到期后再予返还。另根据招标通知及建设工程施某某同的约定
，工程款的结算为竣工决算经审查、审计后留质量保修金3%及
承诺的质量等级保证金5%外一次性付清余额。因本案所涉工程
未有审计结论，是以鉴定结论作为双方工程款的结算依据，所
以，本案应以新城区××收到鉴定报告的时间作为其应支付工
程款的最终时间，此后，新城区××未能付款，应视为违约，
应承担赔偿东阳某某工程款利息损失的违约责任，即利息按银
行同期同类贷款利率从2007年9月18日起计算至实际履行之日
止。（三）关于工期延误的问题。新城区××认为按照2002年
2月8日所签订的建设工程施某某同的约定开工日期为2002年1
月18日，合同工期总日历天数360天，实际竣工时间为2003年7
月28日，东阳某某已延误工期196天。但从本案证据分析，200
2年2月8日建设工程施某某同所涉工程子为“主体建筑、地下
室及人防工程丑建部分”，而2003年7月28日的竣工时间系金
乙金某区行政中心整个工程的竣工时间，并非土建工程的竣工
时间，因此，新城区××称东阳某某因2002年2月8日的建设工
程施某某同而延误工期196天依据不足，其要求东阳某某支付
工期延误违约金5350800元的诉讼请求不能成立，不予支持。
（四）关于项目经理缺勤的问题。根据招标通知、建设工程施
某某同的约定，项目经理每月出勤不少于22天，缺勤每天罚20
00元，顾名思议“缺勤”应理解为“不在岗”。本案中新城区××认为项目经理何某缺勤的理由是何某不具备合格的项目经
理资质，可见，新城区××并无证据证明项目经理何某“不在
岗”，而是否具备合格的项目经理资质与项目经理是否缺勤系
不同的概念，并且从双方当事人提交的证据分析，项目经理为
何某也是新城区××经审查后任命，因此，新城区××认为项
目经理缺勤并要求东阳某某支付违约金的诉讼请求无事实及法
律依据，不予支持。（五）关于交付竣工图、工程甲文件问题
。2003年11月24日金乙建设局在案涉工程戊工验收备案表已签
署了“资料齐全，同意备案”的意见，该证据可证实施工单位
东阳某某已按约定将所建工程应提交的相关材料交付，这亦与
东阳某某提交的文件发文登记表相印证，故新城区××就此所
提诉讼请求不能成立，不予支持。综上，东阳某某诉讼请求中
合理的部分，予以支持。新城区××的诉讼请求依据不足，不
予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第
六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施
某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十
七条、第十八条之规定，判决：一、由新城区××于判决生效
之日起十日内支付东阳某某工程款6763597.80元（已扣除质量
保修金10万元，待保修期间届满后按约定退还）及利息（利息
按中国人民银行同期同类贷款利率从2007年9月18日起计算至
实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条
之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回东阳某
某的其他诉讼请求。三、驳回新城区××的反诉诉讼请求。本诉案件受理费117562元、其他诉讼费100元、鉴定费310000元
，合计427662元，分别由东阳某某负担85532元，新城区××
负担342130元；反诉案件受理费40724元，其他诉讼费100元，
合计40824元，由新城区××负担。
宣判后，东阳某某上诉称：（一）一审采信鉴定报告“
钢架干挂花岗岩的组价及材料价格的确定，在协调会规定的时
间内因没有明确的书面答复，本鉴定暂未作调整考虑。”与事
实不符。从东阳某某的施工标准来看，干挂石材幕墙工程在本
案工程投标时，石材幕墙没有实施国家强制性设计和施工质量
标准。从2002年6月1日起，国家推行了强制性设计和施工质量
标准。应业主要求，东阳某某按照新标准施工，其中干挂石材
幕墙价格应按签证的市场信息价计算，符合双方签订的建设施
工合同约定的“设计变更、工程癸调整（经设计、监理、业主
签证同意）。暂定材料价按签证调整。”干挂花岗岩的价格按
签证的市场信息价为3846153元。根据相关规定，还应计取优
良增加费、劳动保险费、文明施甲加费、税金合计289615元，
以上两项合计4135768元。（二）一审认定东阳某某主张的利
息从2007年9月18日起计算，是错误的。东阳某某于2003年11
月14日向新城区××提交竣工结算资料，根据建设工程施某某
同通用条款规定，应从2003年12月12日开始计算利息。请求二
审法院撤销原判，予以改判，由新城区××承担诉讼费。
新城区××上诉称：（一）一审诉讼费、鉴定费分担不
合理。（二）东阳某某施工工程寅到“钱某杯”，按招投标文
件应罚工程造价的5%，约200万元。（三）关于优良工程增加费、劳动保险费的问题，因在招标文件中，新城区××明确要
求各投标者按“钱某杯”的质量标准进行报价，并列有上述两
项费用，但东阳某某在投标书中未报上述两项费用，这只能说
明东阳某某已将该两项费用考虑在综合报价中，不应重复计取
该两项费用。（四）一审工期延误的事实认定错误，东阳某某
不能提供原件来证明可以延期的事实，故应支持新城区××主
张违约金的反诉请求。（五）一审对项目经理缺勤的事实认定
错误，截止2005年8月8日，依据浙江省建筑业企业项目经理资
质证书管理部门出具的证明，可以断定施工过程中，何某不具
备建筑施工企业项目经理资格，按合同约定项目经理属缺勤。
（六）新城区××至今未拿到竣工图、工程甲文件等。金乙建
设局也无上述图纸及工程甲文件。一审鉴定中，上述资料也是
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