广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终14432号
上诉人（原审被告）：向小菊，女，1982年6月15日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：曾贇恒，广东深展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟锋，广东深展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓝淑荣，女，1973年3月28日出生，畲族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：常高永，广东冠杰律师事务所律师。
上诉人向小菊因与被上诉人蓝淑荣合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初17816号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人向小菊上诉请求：1.驳回蓝淑荣诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由蓝淑荣承担。事实与理由：一、一审法院拒不追加必要共同诉讼人，程序违法，导致案件事实认定不清。蓝淑荣起诉的依据为2017年1月2日签订的《股东（受益人）合作及股权协议》（以下简称“发起人协议”），该“发起人协议”的签约主体为向小菊、蓝淑荣、付某、李某、陈某、王某等共计六人，约定由付某统筹安排拟注册公司的前期筹备与注册事宜，由向小菊提供银行账户，用于存放出资款。我方认为，本案必须追加其余四名股东作为共同被告或第三人。1.蓝淑荣要求撤回资金，势必影响合同各方的权利与义务。在有六个签约主体的情况下，蓝淑荣仅对向小菊提起诉讼，要求解除发起人协议并撤回投资，明显遗漏了必要共同诉讼人；2.“发起人协议”第六条第二项中5、6及第八条明确约定付某与蓝淑荣是公司设立负责人、公司运管负责人、财务负责人，而在庭审中蓝淑荣更直接提交了由付某经手的《租赁合同》、《装修合同》，依据上述线索可以得知“发起人协议”是有实际履行的。向小菊认为，在各股东均实际履行《发起人协议》的情况下，不追加其余发起人作为共同被告或第三人，根本无法查清真实履行情况，也无法查清投资款的使用情况。二、一审法院适用法律错误、案由错误。向小菊认为，本案应当属于公司内部股东纠纷，应当适用商事案由，属于公司法调整范围，一审法院适用法律错误。1.公司已设立，各发起人的法律地位已转换成公司股东。2017年1月2日向小菊与蓝淑荣等六名股东签订《发起人协议》后，于2017年1月13日成立深圳xx心理发展有限公司（以下简称xx公司），六名发起人按照“发起人协议”的约定成为了xx公司的股东。“发起人协议”在公司成功设立时已履行完毕，各发起人的法律地位已转换为公司股东，蓝淑荣要求撤资的诉讼请求应受公司章程与公司法之调整，故蓝淑荣以“发起人协议”作为起诉依据，以民事案由进行诉讼，存在明显案由错误；2.蓝淑荣在民事起诉状所依据的事实及庭审所依据的事实与理由均为股东侵害公司利益，属于商事案由的调整范围。向小菊认为，一审案由错误，蓝淑荣不能替代公司行使诉权；3.向小菊与蓝淑荣主体均不适格，一审法院支持蓝淑荣抽回出资款将严重损害案外人利益。向小菊与蓝淑荣双方均确认，蓝淑荣汇入的涉案款项，实际上为xx公司的出资款，股东付某负责统筹将款项用于xx公司的成立、装修、运营。向小菊认为，该款项属于xx公司所有，蓝淑荣在未履行公司章程前置程序的情况下，不得撤回投资。如果要撤回投资，那么返还主体应当是xx公司或公司的其余股东。三、一审法院在不解除“发起人协议”的情况下，判令解除合同，明确缺乏法律依据、全无法律逻辑。向小菊认为，蓝淑荣是依据“发起人协议”所支付出资款项的，在“发起人协议”合法存续期间蓝淑荣不得撤回出资款，只有在《发起人协议》被解除时才产生恢复原状的法律后果。一审法院不予解除合同，但又适用了只有合同解除才产生的法律后果,明显缺乏法律依据。四、一审法院无视向小菊的答辩，当庭宣判向小菊败诉，在一审判决书中没有记载任何向小菊的抗辩、案件查明事实、法院的认定逻辑，严重违反民事裁判制作规范。
被上诉人蓝淑荣对上诉人向小菊答辩称：一、《股东合作及股权协议》中第4条，违反了法律的规定属于无效条款，乙、丙、丁、戊、己不能以非专利技术入股。该协议中关于出资、股份占比以及出资方式和法定代表人、执行董事的条款被公司章程所取代；二、向小菊有诸多违约之处，蓝淑荣要求向小菊返还115万元是基于向小菊的严重违约行为。蓝淑荣转入向小菊帐户中的115万元用于设立公司，而向小菊将其挪用做与其他人合伙的公司。向小菊未将公司的U盾、公章等交由蓝淑荣掌握。除蓝淑荣之外，其他股东均未按照协议的约定出资，该协议的实质是其他股东以投资设立公司为名骗取蓝淑荣115万元，用于另外设立的公司之用。三、关于案由，蓝淑荣不要求退股，而是要求向小菊将115万元退回给蓝淑荣，然后各股东按照章程规定的出资比例将各自的出资打入公司的对公帐户。蓝淑荣诉的是“合同违约”而不是“退股纠纷”，一审法院认定的案由正确。蓝淑荣仅要求向小菊退回115万元，不涉及其他人。因而，一审法院未追加其他人作为第三人是正确的。四、向小菊恶意利用程序权利故意拖延诉讼，以达到转移财产目的。各方签订的协议中明确约定，如果发生纠纷向宝安区人民法院起诉，但是向小菊提起了管辖权异议，在一审判决正确的情况下又提起上诉，其目的是为了拖延诉讼，将其财产转移，蓝淑荣即使胜诉也无法执行。
蓝淑荣一审的诉讼请求为：1.解除《股东（受益人）合作及股权协议》；2.向小菊返还蓝淑荣115万元；3.向小菊按年6%的标准向蓝淑荣支付自2017年1月2日起至实际清偿之日止的利息，暂计至起诉之日利息为人民币29,301.4元；4.向小菊承担本案的诉讼费。
原审法院经审理查明，2017年1月2日，蓝淑荣与向小菊及案外人付某、李某、王某、陈某签订一份《股东（受益人）合作及股权协议》，约定上述几方拟注册深圳xx心理教育有限公司，注册资本100万元；上述6人为6方股东，股权比例为蓝淑荣占50%，向小菊占12.25%，付某占14%，李某占9%，陈某占12.25%，王某占2.5%，蓝淑荣作为实际出资人以货币形式投入资金300万元，用于公司设立，包括房租、装修、广告费、家具费等，共分三笔向指定账户转入投资款；其他5方股东为非专利技术入股；蓝淑荣入资，公司设立后，所有费用由公司统一承担；指定账户为向小菊中国建设银行深圳水榭春天支行账户，执行董事为付某；公司股东（受益人）不得干涉公司日常经营，不得干涉执行董事对公司的合理运作；拟注册公司的前期筹备和注册等事宜由执行董事全权负责。协议签订后，蓝淑荣在2016年12月23日至2017年1月3日期间向向小菊分四笔支付115万元。
蓝淑荣、向小菊认可双方实际成立的公司名称为深圳xx心理发展有限公司，成立于2017年1月11日，该公司法定代表人为蓝淑荣，财务负责人、办税人、总经理为蓝淑荣，执行董事亦为蓝淑荣。深圳xx心理发展有限公司公司章程规定，涉案6人为股东，认缴出资共计100万元，首期缴纳0元，2066年12月30日前全部交付到位；其中付某认缴14万元，蓝淑荣认缴50万元，王某认缴2.5万元，向小菊认缴12.25万元，陈某认缴12.25万元，李某认缴9万元。另查明，案外人深圳xx心理顾问有限公司股东为付某、李某、王某、庄剑、梁顺华，该公司注册地址与本案中深圳xx心理发展有限公司注册地址在同一地址。蓝淑荣称向小菊收到蓝淑荣支付的款项后并未用于深圳xx心理发展有限公司，而全部用于深圳xx心理顾问有限公司。
原审法院认为，本案的争议焦点有二：一为向小菊是否应返还蓝淑荣115万元;二为《股东（受益人）合作及股权协议》是否应当解除。
针对第一个争议焦点，蓝淑荣称向小菊收到款项后并未将款项用于深圳xx心理发展有限公司，而是使用到了深圳xx心理顾问有限公司。向小菊称，其收到蓝淑荣支付的115万元后将银行卡交由了蓝淑荣及付某使用，但其并未提交证据予以证明。且向小菊亦未提交任何证据证明涉案支付至其个人账户名下的115万元的资金走向。《股东（受益人）合作及股权协议》约定蓝淑荣出资300万元，但深圳xx心理发展有限公司的注册总资金仅为100万元，其中蓝淑荣出资公司章程中仅约定为50万元，在向小菊没有证据证明收到蓝淑荣的款项注入到公司公账，亦没有证据证明所收款项用于深圳xx心理发展有限公司经营使用的情况下，向小菊应承担举证不能的法律后果。原审法院认为，向小菊收取蓝淑荣的投资款后，没有将款项用于公司的注册或经营使用，公司成立至今已一年有余，向小菊无权再留存蓝淑荣支付的涉案款项。向小菊应立即将115万元返还给蓝淑荣。同时，向小菊还应向蓝淑荣支付占用该笔款项期间的利息，利息应自2017年1月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于第二个争议焦点，《股东（受益人）合作及股权协议》与涉案公司章程在出资方式、具体出资金额上存在明显区别，蓝淑荣主张解除《股东（受益人）合作及股权协议》应属《公司法》纠纷范畴，蓝淑荣基于合同纠纷有权收回支付给向小菊的款项，但不能直接全部推翻《股权（受益人）合作及股权协议》。仅凭本案中现有证据无法认定该协议存在法定解除事由，故对蓝淑荣该项诉讼请求不予支持。关于蓝淑荣是否应当向深圳xx心理发展有限公司出资的问题，应于另案解决。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、向小菊应于判决生效之日起三日内向蓝淑荣返还115万元及利息（利息以115万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月3日起计至实际付清之日止）。二、驳回蓝淑荣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案一审案件受理费15,414元，保全费5,000元，由被告向小菊承担。
本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：被上诉人蓝淑荣按照《股东（受益人）合作及股权协议》的约定向上诉人向小菊支付115万元投资款后，向小菊不能证明将款项用于约定用途，蓝淑荣诉请向小菊返还出资款，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2017年1月3日起计至实际付清之日止的利息，事实清楚，依据充分，本院予以确认。涉案款项为蓝淑荣支付至向小菊账户的款项，向小菊应当对款项的使用情况承担举证责任，其未能提供证据予以证明，应自行承担不利的法律后果。向小菊未将款项用于深圳xx心理发展有限公司的注册或经营，其所述蓝淑荣抽回出资损害公司利益的事实不能成立，本院不予采信。向小菊上诉要求追加付某、李某、陈某、王某等人参加诉讼没有依据，本院不予支持。经审查，原审法院关于本案案由和事实的认定准确，原审法院当庭宣判，并在庭审中详细阐述了判决依据的事实和理由，程序得当，应当予以维持。上诉人向小菊的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15414元，由上诉人向小菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年九月二十一日
书记员 胡谈盛