山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终40号
上诉人（原审被告）某甲公司梁山支公司。
负责人李某。
委托代理人许长城。
被上诉人（原审原告）张某甲。
委托代理人张某乙。
被上诉人（原审被告）杨某甲。
委托代理人杨某乙。
原审被告某乙公司。
法定代表人杨某丙。
委托代理人杨某乙。
上诉人某甲公司梁山支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第3563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月19日17时许，被告杨某甲驾驶被告某乙公司所有的鲁H×××××号轿车沿333省道由东向西行驶至梁山县后孙庄大桥东时，与原告驾驶的由路南向路北横过公路的电动自行车发生碰撞，事故致两车损坏、原告受伤。经梁山县公安局交通警察大队作出梁公交认字【2014】第874号道路交通事故认定书认定：被告杨某甲承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。原告受伤后，在济宁医学院附属医院住院治疗18天，其伤情经司法鉴定为Ⅹ级伤残。被告某乙公司为原告垫付医疗费2000元，其公司所有的车辆鲁H×××××号轿车在被告某甲公司梁山支公司投保有交强险与商业三者险，涉案事故发生在保险期间内。被告杨某甲系被告某乙公司雇佣的驾驶员，双方之间为雇佣关系。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。被告杨某甲驾驶鲁H×××××号轿车与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，事故致两车损坏、原告受伤，被告杨某甲承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队出具的梁公交认字【2014】第874号道路交通事故认定书为证，应予认定。原告请求赔偿的合法主张，本院应予支持。原告因涉案交通事故支出医疗费22827.60元（15540.80元+100元+44元+300.40元+38.50元+44元+200元+400元+47.70元+205元+273.30元+577.20元+232.90元+135元+135元+960元+70元+232.90元+270元+74.60元+1211元+384元+270元+216.90元+300.50元+270元+293.90元）、交通费275元（25元×3+100元+100元）、鉴定费1500元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。关于住院伙食补助费、护理费，原告住院治疗18天，住院期间确需人员护理，其住院伙食补助费酌定30元/天、护理费酌定50元/天，经计算，原告住院伙食补助费为540元（30元/天×18天）、护理费为900元（50元/天×18天）。关于营养费，根据原告出院医嘱记载，原告出院后仍需加强营养，根据其病情，其营养期酌定住院期间加出院后1个月共计48天。营养费酌定30元/天，经计算，原告营养费为1440元（30元/天×48天）。关于住宿费，原告未能提交相关证据予以证实其主张，本院不予支持。关于误工费，事故发生时，原告已年满60周岁，达到国家法定通休年龄，且其也未能提交相关证据证明其在年满60周岁后仍实际参加工作并造成误工损失，故对其主张，本院不予采信。关于伤残赔偿金，原告因涉案事故造成Ⅹ级伤残，根据其户籍性质，其主张按照法庭辩论终结前公布的山东省农村居民人均可支配收入标准11882元/年计算伤残赔偿金22575.80元（11882元/年×10%×19年），符合法律规定，本院予以支持。关于车辆损失费，原告未能提交相关有效证据证实其车辆损失价值，应承担举证不能的法律后果，故本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原告因涉案事故造成Ⅹ级伤残，应给其精神造成了一定的精神损害，其精神损害抚慰金酌定支持1000元为宜。综上，本院认定原告请求赔偿的数额为：医疗费22827.60元、住院伙食补助费540元、护理费900元、营养费1440元、交通费275元、伤残赔偿金22575.80元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1500元，共计51058.40元。被告某甲公司梁山支公司关于扣除非医保范围用药费用及其他免责主张，未能提交相关证据予以证实，对其辩解，本院不予采纳。因被告杨某甲驾驶机动车在涉案事故中承担主要责任，原告驾驶非机动车承担次要责任，根据其双方的驾驶车辆的危险性及过错程度，酌定被告杨某甲承担80%的责任比例，原告承担事故20%的责任比例。因涉案车辆是被告某甲公司梁山支公司承保交强险与商业三者险的车辆，涉案事故发生在保险期间内，故原告的损失应首先由被告某甲公司梁山支公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿，不足部分，由侵权人杨某甲按照事故责任比例予以承担。因被告杨某甲系被告某乙公司雇佣的驾驶员，故被告杨某甲承担的赔偿责任应由被告某乙公司负担。经计算，被告某甲公司梁山支公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费900元、交通费275元、伤残赔偿金22575.80元、精神损害抚慰金1000元，共计34750.80元；在商业三者险限额内，被告某甲公司梁山支公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计13046.08元【（51058.40元-34750.80元）×80%】。因被告某乙公司先行垫付原告医疗费2000元，原告在领取被告某甲公司梁山支公司给付赔偿款当日应返还被告某乙公司先行垫付款2000元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告某甲公司梁山支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告张某甲医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计34750.80元；二、被告某甲公司梁山支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告张某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计13046.08元；三、原告张某甲在领取被告某甲公司梁山支公司给付赔偿款当日返还某乙公司先行垫付款2000元；四、驳回原告张某甲其他诉讼请求。案件受理费1706元、诉讼保全费520元，共计2226元由原告张某甲负担761元，被告某乙公司负担1465元。
宣判后，上诉人某甲公司梁山支公司不服，提起上诉，请求撤销梁山县人民法院（2014）梁民初字第3563号民事判决第一、二项，依法改判减少上诉人12796.4元赔款。上诉费用由被上诉人负担。一审法院认定案件事实不清，判决上诉人赔偿数额过高。一、关于被上诉人张某甲医疗费用问题。一审法院认定被上诉人张某甲支出医疗费22827.60元，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款的规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，医疗费中一般30%-40%治疗费用不属于国家基本医保标准范围内。对该部分费用应该予以核减，不属于保险公司赔偿范围，应由侵权人承担，一审中上诉人提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》，并在被上诉人提交住院病案及医疗费单据等时质证意见提出扣减非医保用药部分，且提出了非医保用药鉴定申请，一审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理，违反程序规定，认定全部医疗费用由上诉人保险公司承担，也不符合保险合同的约定，判决错误。二、营养费的认定，被上诉人张某甲提供的证据不能证明自己需要营养，且至开庭审理时未提供支出营养药品或食品的费用单据，一审法院判决营养费没有事实依据。三、关于鉴定费的承担，鉴定费属于间接损失，不属于保险合同保险责任范围，不应当判决上诉人保险公司承担。四、关于精神抚慰金的认定，被上诉人因伤构成十级伤残，且年龄已超过60周岁，属于无劳动能力人员，且无证据证明其残疾程度导致部分劳动能力的丧失，支持精神抚慰金无事实和法律依据。五、关于责任比例划分，被上诉人杨某甲在本车事故中承担主要责任，依据商业三者险约定，被保险车辆在事故中承担主要责任的，赔偿比例为70%，一审法院在交强险之外按80%责任比例判决上诉人承担责任错误。综上所述，一审法院认定事实不清，认定的数额过高，恳请二审撤销一审判决并改判。
被上诉人张某甲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人杨某甲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人某乙公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人张某甲医疗费的问题。一审中上诉人提交的《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》，并没有投保人即被上诉人某乙公司的签字盖章。不能证明上诉人某甲公司梁山支公司已经对于保险条款向被上诉人某乙公司予以说明。因此，上诉人主张的医保外用药的数额在本案中不得予以扣除。关于营养费的问题，被上诉人张某甲一审中提交的《济宁医学院附属医院出院记录》出院指导一项，出院后加强营养。对于被上诉人张某甲的营养费用予以支持，具有事实依据，予以维持。关于鉴定费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，鉴定费属于支付的必要的、合理的费用。上诉人某甲公司梁山支公司应当在保险范围内予以理赔。一审认定事实正确，予以维持。关于精神损害抚慰金的问题，一审法院根据被上诉人张某甲受伤的情况结合年龄已高，恢复不便，酌情支持1000元的精神损害抚慰金并无不当，予以维持。关于本案责任比例划分的问题。根据本案《道路交通事故认定书》被上诉人杨某甲承担事故的主要责任，结合被上诉人杨某甲驾驶的为机动车，被上诉人张某甲骑行的电动车。一审认定由上诉人某甲公司梁山支公司在保险范围内承担80%的理赔责任，并无不当，予以维持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法院正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120元，由上诉人某甲公司梁山支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王翠英