上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2753号
上诉人（原审原告）张晔炯，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市静安区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人张建军，上海达隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海有利来路贸易有限公司，住所地上海市徐汇区XX路XX号XX室。法定代表人曹晔，总经理。委托代理人赵瑾，上海明伦律师事务所律师。委托代理人魏峰林，上海明伦律师事务所律师。上诉人张晔炯、上海有利来路贸易有限公司（以下简称有利来路公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第579号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭进行了审理，上诉人张晔炯及其委托代理人张建军，以及被上诉人有利来路公司委托代理人赵瑾、魏峰林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，张晔炯曾为有利来路公司的员工，在该公司从事销售工作，双方于2004年1月1日签订过劳动合同。有利来路公司通过银行转账方式向张晔炯支付工资和奖金合计情况如下：2012年度246,210元、2013年度210,959元，2014年1月至同年4月84,532元。有利来路公司向张晔炯实际发放2013年度奖金情况如下：一季度22,660元、二季度25,312元、三季度28,283元、四季度25,536元。有利来路公司向张晔炯发放2014年度奖金情况如下：一季度20,276元、二季度23,348元、三季度22,667元、四季度16,694元。张晔炯表示其按照2013年度发放奖金的情况主张奖金差额，有利来路公司则表示其向张晔炯发放奖金，没有具体的标准，酌情考虑发放。因张晔炯2015年工作表现不佳，故未向张晔炯发放2015年度的奖金。张晔炯离职前12个月的月平均工资高于上海市2014年度职工月平均工资的3倍。有利来路公司为张晔炯缴纳社会保险费的基数情况如下：2013年度4,000元/月，2014年度4,000元/月、2015年1月至同年4月4,333元/月。2015年4月27日，张晔炯以有利来路公司未足额为张晔炯缴纳社会保险费为由解除双方劳动关系，张晔炯在有利来路公司处最后工作至2015年4月30日，工资结算至该日。有利来路公司为张晔炯办理了日期为2004年1月1日至2015年5月21日的招退工备案登记手续。原审法院另认定，有利来路公司成立于2002年7月16日，张晔炯曾为有利来路公司的股东，张晔炯于2008年4月8日将其所持有的有利来路公司股权转让给案外人尹某某。2008年7月8日，尹某某出具了委托书（张晔炯未签名），委派张晔炯为有利来路公司的董事。张晔炯表示其仅是有利来路公司的挂名股东，不享有任何股东的权利和义务，将张晔炯委派为董事是尹某某的单方行为，张晔炯不知晓，也未从事董事之职。原审再查明，2015年5月7日，张晔炯以有利来路公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求有利来路公司:1、支付解除劳动合同的经济补偿十四个半月工资237,119元；2、支付2014年1月1日至2015年4月30日的奖金差额49,903元。该仲裁委员会于2015年6月17日作出裁决：对张晔炯的全部申诉请求均不予支持。裁决后，张晔炯不服，起诉至原审法院，请求判令有利来路公司支付张晔炯：1、解除劳动关系的经济补偿237,119元；2、2014年1月1日至2015年3月31日的奖金差额49,903元。原审法院认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为理由解除双方劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。根据本案查明的事实，有利来路公司为张晔炯缴纳社会保险费的基数情况如下：2013年度4,000元/月，2014年度4,000元/月、2015年1月至同年4月4,333元/月，上述社保缴纳基数不及依法应缴纳社保基数的三分之一，有利来路公司该做法具有明显的恶意，该情形显然属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，故张晔炯以有利来路公司未足额为张晔炯缴纳社会保险费为由解除双方劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，有利来路公司应向张晔炯支付经济补偿。又因上述规定系《劳动合同法》新作出的规定，故经济补偿的计算年限应自《劳动合同法》实施的2008年1月1日起计算，具体金额由原审法院依法判定。对于张晔炯主张的奖金差额，虽然发放奖金并非用人单位的法定义务，但当用人单位向劳动者固定发放奖金形成惯例后，劳动者对用人单位发放奖金形成信赖利益，用人单位如要停止发放奖金，应当就停止发放的合理性承担举证责任，否则应承担不利后果。本案中，2013年1月至2014年12月，有利来路公司每个季度均向张晔炯发放季度奖金，然有利来路公司却未向张晔炯发放2015年第一季度的奖金，有利来路公司表示未发放的原因系因张晔炯工作表现不佳。因有利来路公司对其上述主张未提供证据证明，故有利来路公司应承担不利后果，有利来路公司有义务向张晔炯发放2015年第一季度的奖金，具体金额由原审法院根据有利来路公司向张晔炯发放的2013年第一季度及2014年第一季度的奖金金额，酌情判定为20,000元。2014年每个季度，有利来路公司均向张晔炯发放了季度奖金，在双方就季度奖金发放的具体标准未作明确约定的情况下，张晔炯按2013年度有利来路公司向张晔炯发放的季度奖金的标准向有利来路公司主张2014年度季度奖金的差额，与法无据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项及第四十七条的规定，于二〇一六年一月十九日判决：一、上海有利来路贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付张晔炯解除劳动关系的经济补偿122,647.50元；二、上海有利来路贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付张晔炯2015年1月1日至同年3月31日的季度奖金20,000元；三、驳回张晔炯其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，张晔炯不服，向本院提出上诉称：第一，有利来路公司应当保留名册备查，但该公司未能提供包括名册在内的证据证明张晔炯入职时间，而张晔炯却提供了其2004年之前的缴税记录，故不能以2004年的劳动合同作为确定张晔炯入职时间的证据，而应当根据张晔炯的主张认定其入职时间为2000年12月25日。第二，有利来路公司向张晔炯发放季度奖金是客观存在的事实，根据规定，该公司负有证明张晔炯是否有获得奖金之资格的义务，故在该公司不能举证的情况下，则应推定张晔炯主张的奖金金额成立。综上所述，张晔炯请求二审法院维持原审判决主文第一项，撤销第二、三项，改判有利来路公司支付其2014年1月1日至2015年3月31日的奖金差额49,903元。有利来路公司答辩称：第一，该公司在张晔炯主张的入职时间时尚未成立，其系于2002年7月成立的，张晔炯是该公司筹建人、股东。虽然2003年9、10月有二次纳税记录，但不能证明双方当时已经建立了劳动关系。第二，张晔炯不符合获得经济补偿金的条件。综上所述，有利来路公司不同意张晔炯的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉。同时，有利来路公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，根据上海市高级人民法院的意见，《劳动合同法》第三十八条第一款第三项中所规定的未依法缴纳社会保险，是指用人单位未为劳动者缴纳社会保险，而非未足额缴纳。再者，本案中未足额为张晔炯缴纳社保系有利来路公司对社保缴纳基数理解错误所致，而非出于恶意。另外，对于实际的社保缴纳基数，有利来路公司和张晔炯是达成默契的，后者本人也不愿过多承担社保个人承担部分。且张晔炯在权利受损事实发生数年后才主张权利，故即使要计算补偿金，超过仲裁时效期间的部分亦不应计算在内。有利来路公司也同意为张晔炯补缴未足额缴纳的社会保险，补缴之后，后者权益不会再有损害。第二，有利来路公司和张晔炯对于奖金发放并未有约定，也不属于法定义务，而是额外报酬，故有利来路公司对此不应承担举证责任。再者，有利来路公司不发放张晔炯奖金也事出有因，后者以其父亲名义开设了与有利来路公司相同经营范围的公司，张晔炯作为有利来路公司的董事，负有竞业限制义务，其违反了基本的诚实义务，有利来路公司有权利不发放奖金。综上所述，有利来路公司请求二审法院维持原审判决主文第三项，撤销第一、二项，改判该公司不支付张晔炯解除劳动关系的经济补偿金及2015年1月1日至同年3月31日的季度奖金。张晔炯答辩称，第一，上海市高级人民法院的意见不是法律规定，且从文意而言《劳动合同法》亦未表示不足额发放就可以不支付经济补偿金。第二，有利来路公司是股份制公司，股东有很多。该公司对劳动者的侵害是持续性的，时间很久，故该公司不缴纳社保存在恶意。第三，双方对奖金是有约定的，奖金在报酬中占很大部分，故有利来路公司扣发奖金系该公司未履行义务的行为。综上所述，张晔炯不同意有利来路公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，在2015年6月2日的仲裁庭审中，张晔炯陈述：“申请人（即张晔炯）于2000年12月25日进入被申请人（即有利来路公司）处从事销售工作，……。”有利来路公司则陈述：“申请人每月工资不足20,000元，但确实超过本市社平工资的三倍，被申请人已依法为申请人缴纳社会保险费，对其他陈述事实均无异议。”。本院认为，第一，根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，张晔炯缴纳社保的基数明显低于应缴纳社保基数。有利来路公司对此的解释系该公司和张晔炯就实际的社保缴纳基数已达成默契。然该公司对此事实主张的成立未提供证据予以证明。有利来路公司还主张未足额为张晔炯缴纳社保系该公司对社保缴纳基数理解错误所致，而非出于恶意。但该公司对此亦未提供相应证据予以证明。至于有利来路公司提出的张晔炯在权利受损事实发生数年后才主张权利，故即使要计算补偿金，超过仲裁时效期间的部分亦不应计算在内，该公司据此不应承担或少承担未足额缴纳社保的法律责任的主张，亦缺乏依据，本院不予采纳。据此，张晔炯以有利来路公司未足额缴纳社会保险费为由解除双方劳动关系，并要求该公司支付其经济补偿金，于法有据。原审法院以2014年度上海市职工月平均工资的3倍作为计算基数，并从2008年1月1日起计算补偿年限，最终得出补偿金数额为122,647.50元，亦于法无悖。第二，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出减少劳动报酬决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，有利来路公司向张晔炯发放季度奖金已成惯例，且奖金已构成张晔炯劳动报酬的重要部分，故张晔炯对有利来路公司发放季度奖金已然形成信赖利益。因此，有利来路公司应当就停发2015年第一季度奖金的原因作出合理解释并承担举证责任。该公司在仲裁和原审中均解释其未发放奖金的原因系张晔炯工作表现不佳，但就该原因的成立，有利来路公司并未提供证据予以证明。现有利来路公司又以张晔炯以其父亲名义开设与该公司经营范围相同的公司，违反了基本的诚实义务为由，主张该公司有权利不向张晔炯发放第一季度奖金。但有利来路公司在仲裁和原审中均未主张过该理由。再者，即使张晔炯父亲确实开设了与有利来路公司有竞争关系的公司，有利来路公司亦未提供证据证明该公司系张晔炯以其父亲名义所开立。综上，原审判决认定张晔炯有权获得2015年度第一季度的奖金，于法无悖。第三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，根据现有证据只能认定张晔炯可以获得2015年度第一季度的奖金。至于奖金数额，双方均确认并无固定约定，有利来路公司亦无规章制度可作计算依据。故张晔炯就其主张的奖金数额，应当提供证据予以证明。然张晔炯未能完成该举证责任。故原审判决综合2013年第一季度和2014年第一季度的奖金数额，酌定2015年第一季度奖金数额为20,000元，当属合理，本院予以认可。综上所述，上诉人张晔炯和有利来路公司的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人张晔炯和上海有利来路贸易有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 成 阳
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年四月二十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……