福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）榕民初字第353号
原告昆明云南红酒业发展有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经东路17-3号，组织机构代码：72731660-4。
法定代表人武克钢。
委托代理人李志强、邱宗冰，福建建达律师事务所律师。
被告吴宏良，男，汉族，1967年3月8日出生，住福建省福州市晋安区。
委托代理人王建徽，福建方圆统一律师事务所律师。
被告福州飞燕贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区华林路366号彩虹铺景B座1001室，组织机构代码：74380723-5。
法定代表人吴汉风。
委托代理人杨毅，福建方圆统一律师事务所律师。
原告昆明云南红酒业发展有限公司（以下简称“云南红公司”）与被告吴宏良、福州飞燕贸易有限公司（以下简称“飞燕公司”）公司关联交易损害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，适用第一审普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告云南红公司委托代理人李志强、邱宗冰、被告吴宏良委托代理人王建徽、飞燕公司委托代理人杨毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告云南红公司诉称：原告与被告吴宏良均为案外人福州德太恒发贸易有限公司（以下简称“德太公司”）的股东，吴宏良自2008年6月起担任德太公司的执行董事（法定代表人）兼总经理，全面负责德太公司的经营管理工作。因吴宏良任职期间德太公司经营管理不善，连年亏损，原告作为控股股东，派员于2011年5月对德太公司进行账目审查。经审查，发现吴宏良利用职务之便，与其关联公司
--飞燕公司合谋串通，通过签订违背商业规则的经销合同、虚报费用等不正当手段，侵占德太公司资产，严重损害了德太公司及股东云南红公司的合法权益，具体事实如下：
2008年9月8日，德太公司（甲方）与飞燕公司（乙方）签订一份《经销商合同书》（合同编号：云南红（销）字2008第01号），由德太公司授权飞燕公司为云南红系列产品在福建省福州市部分渠道、福州八县、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商。根据该合同第二条的约定：“经销商负责云南红干红系列产品的销售，品名及价格严格按合同规定价格表执行。乙方向甲方提货，按协议附表价格结算，费用投入于第二次提供时视同货款抵扣。另关于商超投入费用，甲方需承担商超开户费用、进场费、快讯费、海报费、专柜陈列费、赞助费、堆头费、广告费，同时自2009年1月1日起甲方只承担商超A类场所导购人员基本底薪1200元”。同时，2009年11月3日，吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订一份《补充协议》，约定：1、五星级产品按40%的费用投入；2、四星级产品按29%的费用投入，盒装20年老树按24%的费用投入；3、三星级产品按34%的费用投入，金玉璀璨／水晶白干翡翠按29%投入；4、二星级产品按29%投入；5、一星产品无费用投入。同时还约定了各等级不同品名产品的经销价，所约定的经销价与原告销售给德太公司的经销价相同。根据上述经销合同的约定，德太公司既要以货款抵扣方式按照约定比例给予飞燕公司市场投入费用，还要承担飞燕公司各项商超投入费用（包括导购人员工资），这等于说德太公司作为飞燕公司的上级经销商，基本上是将货物无偿送给飞燕公司，而飞燕公司作为德太公司的下级经销商，不需要承担任何市场经营费用，还可以享受经营利润。而且德太公司销售给飞燕公司的产品价格与德太公司从云南红公司的进货价之间没有差价，显然违背了基本商业规则，其根本原因在于吴宏良和飞燕公司恶意串通，利用双方之间关联关系将飞燕公司的经营费用及风险转嫁给德太公司，并将德太公司的经营利润转移给飞燕公司。这种恶意串通损害德太公司及其股东云南红公司合法利益的约定，根据《中华人民共和国合同法》第52条第（二）项的规定，是无效的。
事实上，吴宏良控制的德太公司就是按照上述明显违背商业规则的《经销商合同》的约定执行的。据查，2009年1月至2011年4月期间，德太公司销售给飞燕公司云南红系列产品共计3952970.24元，竟然列支飞燕公司各项费用高达3744110.42元（其中：1、销售费用投入为1646604.44元；2、经营管理费用报销金额为2097505.98元），该等费用总额占销售收入总额的94.72%。另外，不论德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》及其《补充协议》是否有效，单从吴宏良为飞燕公司报销的各项销售、经营费用的报销凭证上看，就存在着虚报费用的情形，其中：吴宏良在审批飞燕公司报销销售费用投入1646604.44元时，在相关销售凭证存在前后矛盾、缺乏有效凭证的情况下，竟然予以全额报销；对于飞燕公司报销的其他各项经营费用2097505.98元，吴宏良在审批报销时也不要求飞燕公司提供合法有效的经营合同和费用发票就予以全额报销。吴宏良的上述行为严重违背了其对德太公司应当负有的忠实义务，严重损害了德太公司及其股东云南红公司的合法利益，给德太公司及其股东云南红公司造成了重大损失，依法对德太公司承担赔偿责任。飞燕公司与吴宏良恶意串通，应当与吴宏良承担连带赔偿责任。
为维护德太公司与原告的合法权益，原告曾于2011年12月20日致函德太公司的监事吴宏平，请求监事吴宏平依法向法院提起诉讼，要求吴宏良和飞燕公司赔偿德太公司的损失。然而，监事吴宏平于2011年12月28日书面回函明确拒绝提起诉讼。为此，原告依据《中华人民共和国公司法》第152条的规定，依法提出股东代表诉讼。
原告云南红公司请求：1、判令被告吴宏良向福州德太恒发贸易有限公司赔偿经济损失人民币3744110.42元；2、判令被告福州飞燕贸易有限公司对吴宏良上述赔偿责任承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由二被告共同负担。
被告吴宏良、飞燕公司答辩称：1、德太公司与云南红公司所签《产品经销合同》第一条约定：德太公司为云南红系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商。第九条“乙方的权利和义务”第8项中规定：德太公司享有本合同第一条约定区域内的总经销权，有权在区域内根据市场情况建立多级分销机构。因此，德太公司根据合同的约定，设立下级经销商包括飞燕公司具有合同依据，也是履行产品代销所需要的。2、原告所谓德太公司将利润转移给飞燕公司不符合客观事实。德太公司和原告签订的《产品经销合同》约定的产品销售返利（即市场支持）是大于德太公司和飞燕公司《经销商合同书》约定的产品销售返利。如：按照德太公司和原告《产品经销合同》附件二《市场投入及奖励》及《产品经销补充协议》中的约定，市场投入比例（即返利或称市场支持）为：五星级产品50%，四星级产品40%，三星级产品30%＋20%=50%，二星级产品20%＋20%=40%；而德太公司和飞燕公司的《补充协议》约定的市场投入比例（即返利或称市场支持）为：五星级产品40%，四星级产品29%或24%，三星级产品34%或29%，二星级产品29%。因此，和德太公司与云南红公司所签的《产品经销合同》相比较，德太公司在与下级经销商飞燕公司的产品经销中，均留有超过10%的利润，原告所谓德太公司将经营利润转移给飞燕公司的主张与事实不符。3、德太公司按照产品代销经营活动的惯例，与下级经销商飞燕公司约定产品市场开发所需相关费用的负担，其中对代销产品在商场、超市的准入、宣传、推销所产生的费用属于产品的市场开发费用，这些费用一般均由产品提供方（厂家或区域总经销商）承担，这是产品代销经营中的通行做法，并不违反合同，更不违反法律。并且，在经销产品的市场开发中，尤其是产品进行商场、超市的费用总体上属于培育产品销售市场的费用，而其中相当多的一些费用均为首次进场需缴纳，以后不再需要缴纳的费用，因此前期投入会相对较大，以后年度该项市场开发费用会相对减少。因此，原告所谓飞燕公司的经营费用及风险转嫁给德太公司的主张也是不能成立的。4、在本案所涉产品经销过程中，原告自合同签订后的第一个销售年度开始，就违反合同有关德太公司为“云南红”系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商的约定，在福建省范围内另行销售云南红系列产品，不但撇开德太公司，在福建另有“福建省云南红酒业有限公司”，进行云南红系列产品的销售，而且在原有一年期限的《销售授权书》到期后，不向德太公司提供新的《产品检测报告》和《销售授权书》这些产品代销所必须的文件等方式，造成代销的产品无法再进入超市，造成德太公司已经投入超市的费用成为一种损失。对此，德太公司已依法提起诉讼，要求云南红公司就其违约对德太公司承担赔偿责任。综上，原告所述与事实不符，其诉请不能成立。
原告云南红公司为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证明资料：
A1、福州德太恒发贸易有限公司工商登记基本情况表；
A2、福州德太恒发贸易有限公司董事、监事、经理情况表；
A3、福州德太恒发贸易有限公司章程，以上证据拟共同证明，云南红公司是德太公司股东，具有本案原告诉讼主体资格，吴宏良是德太公司的执行董事、总经理，德太公司不设监事会，设监事一人，由吴宏平担任；
A4、飞燕公司工商登记基本情况表；
A5、飞燕公司设立登记申请书，拟共同证明，2011年6月前，吴宏良一直是飞燕公司的股东，同时又担任飞燕公司的监事，与飞燕公司之间存在关联关系；
A6、德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》（合同编号：云南红（销）字2008第01号），拟证明根据该合同第二条的约定，德太公司既要给飞燕公司市场投入费用，还要承担飞燕公司各项商超投入费用（包括导购人员工资），显然违背了基本的商业规则；
A7、2009年11月3日吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》之《补充协议》；
A8、《产品经销合同（福建）》（合同编号：昆明云南红发展（营）字2008第05号），拟共同证明，吴宏良签订的《补充协议》约定的各等级产品的经销价，与原告销售给德太公司的相应等级经销价相同，违背了基本的商业规则；
A9、德太公司2009年1月-2011年4月期间销售飞燕公司的“云南红”系列产品情况表；
A10、德太公司2009年1月-2011年4月期间列支飞燕公司费用分类表；
A11、飞燕公司年度销售费用投入明细表，A9-A11拟共同证明，2009年1月至2011年4月期间，德太公司销售给飞燕公司云南红系列产品计3952970.254元，竟列支飞燕公司各项费用高达3744110.42元（其中：1、销售费用投入为1646604.44元；2、经营管理费用报销金额为2097505.98元），该等费用总额占销售收入总额的94.72%；吴宏良和飞燕公司存在虚报费用的行为；
A12、公证书【（2011）云昆国正证字第10079号】，拟证明原告曾于2011年12月20日致函德太公司的监事吴宏平，请求其依法向人民法院提起诉讼，要求吴宏良和飞燕公司赔偿德太公司的损失；
A13、函复及邮寄信封，拟证明德太公司监事吴宏平于2011年12月28日函复云南红公司，明确拒绝提起诉讼；
A14、福州市公安局经济犯罪侦查支队审计报告（一）（二）册，拟证明福州市公安局曾委托中瑞岳华会计师事务所对德太公司财务账簿进行专项审计，审计结果印证如下事实：2009年1月至2011年4月期间，德太公司销售给飞燕公司云南红系列产品计3952970.254元，竟列支飞燕公司各项费用高达3744110.42元，该等费用总额占销售收入总额的94.72%，存在着吴宏良为飞燕公司大量虚报费用的情况；德太公司既要给予飞燕公司市场投入费用，又要承担飞燕公司各项商超投入费用。
被告吴宏良、飞燕公司质证认为：对A1-A5的真实性和证明对象均无异议，需要说明的是，吴宏良作为飞燕公司的股东之一并不为法律所禁止；A6、A7真实性无异议，证明对象有异议，开发市场的费用按照行业规则一般是由生产厂家来承担，而不是由经销商承担。德太公司作为福建省的总经销商承担这部分费用，就类似于产品的提供方承担。而且德太公司给飞燕公司的产品返利是低于云南红公司给德太公司的返利的，保留了10%以上的差价，这在行业中是很正常的，不存在违背商业规则的说法。A8真实性和证明对象均有异议，这份证据的最后一页有一份产品经销补充协议被对方抽走了，其中有些数据十分重要，虽然德太给飞燕的价格同云南红给德太的价格表面上是一样的，但是其中的返利是不同的。A9-A11真实性无异议，证明对象有异议，市场返利在结算之后是要作为货款来投入的，390万仅仅是实际收到的货款，加上返利部分的160多万，总计5599574.68元。此外，374万的费用中含管理费209万多，这部分费用是开发市场的费用，其中开户费、进场费达160多万，这是进入商超第一年的费用，之后不用再缴纳，因此费用较高。A12、A13的真实性无异议，但原告向吴宏平要求起诉吴宏良的时间是2011年12月20日，而此前云南红公司同德太公司已有三个诉讼存在，说明对方的诉求不是在正常情况下提出。A14真实性无异议，证明对象有异议，需要说明的是，原告曾就与本案相同的诉求向公安部门举报，公安部门经侦查了解，并没有得出其所主张的吴宏良与飞燕公司转移利润的结论。且原告在提供材料给审计部门时，把最后的补充协议抽掉了，其中对于四星、三星产品价格的额外返利未能体现，因此审计报告第一本第七页的列表是不真实的。报告第八页第二段所谓的商超开户费、进场费是一次性的，之后无需再投入，因此这部分成本费用在第一个营销年度会特别高。
被告吴宏良向本院提交如下证明资料：
B1、《产品经销合同》，拟证明云南红公司与德太公司之间的合同关系，合同第一条约定：德太公司为云南红系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商。第九条“乙方的权利和义务”第8项中约定：德太公司享有本合同第一条约定区域内的总经销权，有权在区域内根据市场情况建立多级分销机构。
B2、《经销商合同书》，拟证明飞燕公司作为原告的下级经销商，主要负责云南红产品在省内各大超市的销售工作，和B1相比较，德太公司在与飞燕公司的产品经销中，均留有超过10%的利润，原告所谓德太公司将经营利润转移给飞燕公司的主张与事实不符。
B3、授权函，拟证明原告给德太公司的代理销售授权仅一年；
B4、2011年4月12日德太公司致原告的函，拟证明原告不向被告提供《产品检测报告》和《销售授权书》这些产品代销所必须的文件，造成产品无法再进入超市，德太公司已投入商超的费用成为损失；
B5、民事诉状、受理案件通知书，拟证明德太公司已依法提起诉讼，要求云南红公司就其违约行为对德太公司承担赔偿责任。
原告云南红公司质证认为，B1真实性无异议，但根据合同第九条第四款，德太公司要遵守云南红公司制定的价格体系，总经销合同的附件一可以看出，每个等级有不同的产品价格表，这才是产品经销商要遵循的价格体系，至于返利不是合同考核的要求。B2真实性无异议，但最后一页补充协议德太公司给飞燕公司的经销价同云南红公司给德太公司的总经销价是一样的，而且有吴宏良的签字，可以看出吴宏良没有遵守产品价格体系。且合同第二条明确约定飞燕向德太提货时，费用投入第二次提货时视同货款抵扣，可以看出返利不是以现金方式给飞燕公司的，这一点还规定德太公司要承担商超费用等经营费用，且从2009年1月起承担导购人员底薪，明显违背商业规则。B3真实性无异议，但与本案无关联，本案争议焦点是吴宏良给飞燕公司报销费用是否有合同依据，是否存在虚开发票行为，至于授权多久，与本案无关。B4真实性无法确认，系德太公司单方制作，原告没有收到，且与本案无关。B5真实性无异议，与本案无关，被告称原告提起本案是恶意诉讼不能成立，原告不是作为德太公司总经销商来起诉，而是作为德太公司的股东起诉吴宏良损害公司利益。
被告飞燕公司对吴宏良提交的证明资料的真实性和证明对象均无异议。
被告飞燕公司未向本院提交证明资料。
经审查，本院确认：原告提交的证明资料A1-A7、A9-A14和被告公司提交的证明资料B1、B2，双方对其真实性无异议，具备客观性、关联性、合法性特征，可以作为本案认定事实的证据。原告证明资料A8与被告证明资料B1同为云南红公司与德太公司签订的《产品经销合同》，但A8相比B1缺少一份《产品经销补充协议》，因原告对B1的真实性并无异议，本院采信被告提交的完整版《产品经销合同》作为认定本案事实的依据。被告证明资料B3-B5所涉事项，德太公司已另案对云南红公司提起诉讼，与本案缺乏关联，不能作为认定本案事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认如下事实：
福州德太恒发贸易有限公司成立于2007年5月24日，注册资本1000万元，现股东为蒋建渠、昆明云南红酒业发展有限公司、吴宏良和吴宏平，其中云南红公司出资510万元，持股比例为51%，吴宏良出资392万元，持股比例为39.20%。吴宏良自2008年6月26日起担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理，吴宏平任公司监事。
福州飞燕贸易有限公司成立于2002年10月25日，注册资本50万元。吴宏良自飞燕公司成立至2011年6月20日期间，为该公司股东，出资额5万元，持股比例10%，并担任公司监事。
2008年6月1日，原告云南红公司与德太公司签订《产品经销合同》，约定：德太公司为“云南红”系列产品在福建省行政区域范围内的独家总经销商，有权在该区域内根据市场情况建立多级分销机构。在合同约定的销售区域内进行销售活动时，德太公司应确保市场终端供货价不得低于云南红公司有关价格体系的规定。德太公司应完成各营销年度相应的销售额，在两年内实现云南红产品销售额累计达到人民币一亿元时，云南红公司另拨给德太公司市场投入费用人民币490万元现金。双方还就销售品种、规格及价格体系、供货、运输、验收及产品责任的承担、货款支付、违约责任等事项做了约定。
同日，云南红公司与德太公司签订一份《产品经销补充协议》，约定：为支持德太公司开发市场，当德太公司进货额中二星产品（含二星产品）所占云南红系列产品销售总额的比例不高于40%时，云南红公司将针对二星产品给予德太公司额外20%的“市场支持”。针对三星系列产品，从合同签订之日起半年内，当德太公司按计划完成每季度进货额度后，云南红公司给予额外20%市场支持，此后合同期内，当德太公司按计划完成每季度进货额度后，云南红公司给予额外14%市场支持。
2008年9月8日，德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》，授权飞燕公司为云南红系列产品在福建省福州市部分渠道、福州八县、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商，合同有效期自2008年9月8日至2011年9月7日止。该合同第二条“销售品种、规格及价格体系及超市费用承担”约定：飞燕公司向德太公司提货，按协议附表价格结算，费用投入于第二次提货时视同货款抵扣。另关于商超投入费用，德太公司需承担商超开户费、进场费、快讯费、海报费、专柜陈列费、赞助费、堆头费、广告费，同时自2009年1月1日起德太公司只承担商超A类场所导购人员基本底薪1200元，B、C类及以下网点商超导购人员费用均由飞燕公司承担。2009年11月3日，吴宏良代表德太公司签署《补充协议》一份，就各等级产品的经销价格及费用投入等予以明确。
2011年12月20日，云南红公司向德太公司监事吴宏平发出《关于要求向公司执行董事提起诉讼赔偿公司损失的函》，称发现德太公司执行董事吴宏良任职并主持公司工作期间，与飞燕公司串通，利用虚增费用等形式损害公司利益、侵害公司资产，涉及金额高达3744110.42元。故敦请吴宏平履行监事职责，向人民法院提起诉讼，要求吴宏良和飞燕公司赔偿德太公司损失。吴宏平于2011年12月28日函复云南红公司，称目前没有证据证明云南红公司函件所反映的情况。
另查明，云南红曾就本案诉请事项向公安机关举报。福州市公安局经济犯罪侦查支队委托中瑞岳华会计师事务所，对德太公司2009年1月-2011年4月期间销售给飞燕公司“云南红”系列产品的情况、德太公司财务账簿列支飞燕公司费用情况及《产品经销合同》和《经销商合同书》的遵守情况等进行审计。审计结果表明，2009年1月至2011年4月期间，德太公司销售给飞燕公司云南红系列产品共计3952970.24元，列支飞燕公司费用3744110.42元。
本案争议焦点在于，吴宏良与飞燕公司是否存在利用彼此间关联关系恶意串通损害德太公司利益的行为。
本院认为：
《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前述规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第二百一十七条第一款第（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”吴宏良兼具德太公司法定代表人、执行董事、总经理以及飞燕公司监事的双重身份，其代表德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》的行为符合关联交易的法律特征，故本案应定性为公司关联交易损害责任纠纷。经云南红公司书面请求，德太公司监事吴宏平明确拒绝提起诉讼，云南红公司作为德太公司的股东为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，主张吴宏良和飞燕公司就损害德太公司利益之行为承担赔偿责任，符合法律规定。
虽然本案涉及关联交易行为，但现有法律并非完全否定所有的关联交易，非公允的、损害公司利益的关联交易才为法律所禁止。而关联交易行为是否损害公司利益，则应结合交易程序、关联人订立合同的主观意志及合同的内容、履行情况等因素予以综合评判。首先，从交易程序来看，依据现有法律及德太公司章程的规定，吴宏良作为德太公司的总经理、法定代表人，有权组织公司的日常生产经营管理活动，其代表德太公司与飞燕公司签订讼争《经销商合同书》及其《补充协议》的行为，未超出职权范围，程序上并无瑕疵。云南红公司关于讼争合同订立未经股东会决议、程序违法的意见不能成立，本院不予采纳。其次，从订立讼争合同的目的来看，德太公司授权飞燕公司作为云南红系列产品在福州地区、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商，而根据德太公司与原告之间的《产品经销合同》，德太公司作为云南红系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商，有权在该区域内根据市场情况建立多级分销机构。因此，吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》及其《补充协议》有合同依据，也是公司经营和市场营销所需，云南红公司关于吴宏良具有主观恶意之主张依据不足，本院不予支持。第三，从合同内容来看，双方约定由德太公司承担下级经销商飞燕公司进行产品市场开发和推广所需的相关费用（含商超开户费、进场费、赞助费、广告费、导购人员底薪等等），该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无证据证明其有悖于商业交易规则；同时，相较于德太公司与云南红公司所签订的《产品经销合同》，德太公司在与下级经销商飞燕公司的产品经销活动中，均留有10%的利润。因此，云南红公司关于吴宏良与飞燕公司串通将经营费用及风险转嫁给德太公司，并将德太公司的经营利润转移给飞燕公司的主张不能成立。最后，云南红公司主张吴宏良在履行讼争合同的过程中为飞燕公司虚报费用，侵占德太公司的财产，并曾就相同事由向公安机关报案，但公安机关经对德太公司账目委托审计，未得出吴宏良侵占公司财产之结论，亦未对此立案侦查。故云南红公司以此主张吴宏良及飞燕公司承担赔偿责任，缺乏事实依据。
综上，云南红公司的相关诉请均不能成立，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十七条第一款第（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告昆明云南红酒业发展有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费36753元，由原告云南红公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 郝久仓
代理审判员 邵 惠
代理审判员 陈光卓
二〇一二年十二月××日
书 记 员 郑菡君
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