江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终115号
上诉人（原审原告）：丁金玲,女,1964年出生，汉族，住泗洪县。
上诉人（原审原告）：魏丛,男,1983年出生，汉族，住泗洪县。
以上两上诉人委托诉讼代理人：魏泉清（与丁金玲系夫妻关系，与原告魏丛系叔侄关系），男，1965年出生，汉族，住泗洪县。
上诉人（原审原告）：丁翠平,女,1953年出生，汉族，住泗洪县。
上诉人（原审原告）：张红红,女,1969年出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人：泗洪县盛达咨询担保有限公司,住所地泗洪县泗洲中大街。
法定代表人：曹闯，该公司负责人。
委托诉讼代理人：崔凤亚，江苏多德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈太松，该公司职工。
原审第三人：江苏奥菲特机械制造有限公司,住所地泗洪经济开发区瑶沟工业园。
法定代表人：朱振，该公司董事长。
原审第三人：朱伟,男,1963年出生，汉族，住泗洪县。
上诉人丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛因与被上诉人泗洪县盛达咨询担保有限公司（以下简称盛达公司）、原审第三人江苏奥菲特机械制造有限公司（以下简称奥菲特公司）、原审第三人朱伟案外人执行异议纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2016）苏13民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于同年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人丁金玲、魏丛的委托诉讼代理人魏泉清，上诉人丁翠平，上诉人张红红，被上诉人盛达公司委托诉讼代理人崔凤亚、陈太松，原审第三人朱伟到庭参加诉讼，原审第三人奥菲特公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛上诉请求：对原审判决进行改判，支持上诉人的一审诉求，本案所有诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院判决认定事实不清。（1）原审判决认定在抵押前上诉人没有实际占有、使用涉案厂房不正确。上诉人与朱伟签订的两份租赁合同均在抵押担保之前，租赁合同签订后朱伟即将该厂房交付上诉人使用，钥匙均在上诉人手中，故上诉人已经实际占有使用了该厂房。至于上诉人具体使用与否，如何使用与他人无关，只要上诉人支付了租金，他人无权过问。（2）对于租金的交付问题，上诉人早已和朱伟及奥菲特公司达成协议，以借款抵偿债务，租金早已付清。原审判决纠结租金与使用问题并无意义。（3）盛达公司与奥菲特公司的抵押合同明确写明，抵押权人要定时检查厂房情况，在抵押时，抵押权人明知该厂房已经出租还为其担保，其担保应无效，后果应自行承担。（4）原审判决认定上诉人没有向奥菲特公司交付租金错误。（5）按照原审判决的推理，如果租赁的不是厂房而是民房，租赁后一直没有使用就可以认为没有实际使用而不认可其租赁合同，这种认定错误。（6）上诉人与第三人奥菲特公司、朱伟的租赁厂房行为实为民间借贷关系的延续，是一种还款方式。2.原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议、复议案件若干问题的规定》，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有的不动产，人民法院在查封之前已经签订合法有效的书面租赁合同并实际占有使用该不动产的，人民法院应予支持。上诉人在查封前已经占有使用不动产，证据充分，且出租人和承租人没有恶意串通，用明显高于市场价承租的行为。本案应适用《合同法》及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。综上，请求对原审判决予以改判，支持其原审诉求。
盛达公司辩称：本案名为租赁实为借贷，原告与第三人奥菲特公司之间发生的是高利息借贷关系，是用厂房租金抵偿借款，因此，原告与第三人奥菲特公司之间并未成立合法有效的租赁关系。盛达公司是涉案财产的抵押权人，依据合法的他项权证要求实现抵押权，依据生效的民事调解书申请强制执行，均符合法律规定。此外，盛达公司享有的是担保物权，而原告享有的是债权，债权不能对抗担保物权。原告在执行异议的听证过程中及至今，未提供任何证据证明其实际占有涉案厂房，因此，其与第三人奥菲特公司之间的租赁协议是无效的。
第三人朱伟未发表答辩意见。
上诉人向一审法院起诉请求：1.判令停止对（2014）宿中商初字第0040号调解书中位于泗洪县瑶沟乡工业园区靠南边三幢厂房的强制执行并解除对上述房屋的查封措施；2.判决确认原告丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛和第三人奥菲特公司、朱伟于2012年3月20日签订的租赁合同合法有效，由原告继续租赁该厂房至还清欠款100万元。
一审法院经审理查明：2012年5月7日，奥菲特公司将其所有的位于泗洪县徐宁路东侧瑶沟工业园的房产（证号：洪房权证泗洪县字第××号、Ｓ0××53号、S036052号、Ｓ0××50号、S036048号、Ｓ0××46号）及座下国有土地使用权（证号：洪国用2012第271号）抵押给盛达公司并依法办理抵押登记。2014年4月25日，一审法院就盛达公司与奥菲特公司、朱伟民间借贷纠纷一案作出（2014）宿中商初字第0040号民事调解书，内容为：一、奥菲特公司确认欠付盛达公司代偿款4841033.82元（已扣除保证金250000元），定于2014年7月25日之前给付。利息及违约金盛达公司自愿放弃；二、如逾期给付，盛达公司可向法院申请强制执行并要求奥菲特公司按调解协商标准给付违约金（自2012年12月1日起，以未付代偿款为基数，按照月息1分计算至实际给付之日止）；三、案件受理费50769元，减半收取25384.5元，律师费40000元，由奥菲特公司承担；四、朱伟对上述调解书主文第一、二、三项确定的奥菲特公司所负债务承担连带给付责任；五、双方当事人无其他争议。因奥菲特公司、朱伟均未能自觉履行相应义务，盛达公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2014年9月16日立案执行。在执行过程中，一审法院依法查封并裁定对奥菲特公司所有的位于泗洪县徐宁路东侧瑶沟工业园的房产（证号：洪房权证泗洪县字第××号、Ｓ0××53号、S036052号、Ｓ0××50号、S036048号、Ｓ0××46号）及座下国有土地使用权（证号：洪国用2012第271号）和相关附属设施进行评估、拍卖。后丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛向一审法院提出异议，主张对奥菲特公司所有的位于瑶沟工业园厂区内靠南边的三幢厂房享有租赁权，要求保护其合法权益，一审法院于2016年1月28日作出（2014）宿中执字第0274号通知书，认定丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛在签订租赁合同后直至2012年11月份将厂房转租给他人前，并未实际使用该厂房，而在2012年5月7日，奥菲特公司将其所有厂房抵押给盛达公司，因此，除去存在于奥菲特公司厂房上的所有租赁关系，并继续对奥菲特公司的财产进行拍卖。丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛对该通知书不服，向一审法院提出异议，一审法院于2016年3月31日作出（2016）苏13执异字12号民事裁定书，驳回丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛的异议申请。丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛不服该裁定，提起本案诉讼。
一审法院另查明，2012年2月2日，赛普公司与奥菲特公司补签《厂房租赁合同》，约定奥菲特公司将其位于瑶沟工业园的标准化厂房两栋租给赛普公司使用，租期为半年，即从2011年12月1日起至2012年6月1日止；租金为每年每栋7万元，两栋厂房半年的租金合计为7万元。合同签订后，赛普公司实际使用厂房至2012年7月，共支付租金7万元。
2012年1月10日，上诉人与第三人奥菲特公司签订一份《厂房租赁协议》，约定奥菲特公司将其位于瑶沟工业园标准化厂房南边三栋出租给上诉人，租期9年，自2012年1月10日至2021年1月9日，每栋厂房每年租金6万元，9年租金共计162万元。2012年3月20日，上诉人与奥菲特公司再次签订一份《厂房租赁协议》，约定上述厂房的租期改为19年，至2031年3月20日止；租金用奥菲特公司欠原告的借款利息相抵。
本案原审争议焦点为：上诉人是否对涉案厂房享有足以排除强制执行的民事权利，也即涉案厂房在设定抵押前，上诉人与奥菲特公司是否就涉案厂房签订了合法有效的书面租赁合同并实际占有使用涉案厂房。
一审法院认为，上诉人对涉案厂房不享有足以排除强制执行的民事权利，也即在涉案厂房设定抵押前，上诉人并未实际占有使用涉案厂房。在执行中，承租人对不动产主张租赁权的，判断其是否对不动产已进行占有使用，主要从承租人(××)是否已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等方面进行考量；如承租人以该不动产使用权抵债，而该不动产仍为所有人或其他人占有使用的，不应属于承租人占有使用的情形。本案中，上诉人既未向奥菲特公司实际支付租金，也未提供充分的证据证明其在涉案厂房设定抵押前已经进行了占有使用。对于租金支付问题，上诉人、奥菲特公司确认系用租金抵偿奥菲特公司对原告的借款本息，上诉人并未实际向奥菲特公司支付租金。对于上诉人主张的其在涉案厂房设定抵押前已经实际占有使用问题，其未能提供证据充分证明该主张，所提供的转租合同真实性无法确认，且即便是真实的，最早一份转租合同的签订时间即2012年11月4日也远远晚于抵押权设立时间即2012年5月7日。而上诉人对其主张的收取赛普公司1万元租金的事实，同样未能提供证据充分证明，且即便其该主张成立，也并不能视为上诉人对涉案厂房（其中两栋，下同，不再标注）的占有使用。因为赛普公司、原告均与奥菲特公司之间签订了书面租赁合同，赛普公司承租涉案厂房在前，上诉人承租涉案厂房在后，赛普公司与上诉人之间从未就涉案厂房签订过任何租赁合同。在赛普公司原租期尚未届满、仍实际占有使用涉案厂房的情况下，奥菲特公司并不能向上诉人实际交付涉案厂房，经过赛普公司、奥菲特公司、上诉人三方或双方的协商，由上诉人代为领取赛普公司剩余的1万元租金，其该行为只能视为是赛普公司接受奥菲特公司的指示将租金直接交付给上诉人，而不能视为是上诉人将涉案厂房又转租给了赛普公司。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款的规定“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人与奥菲特公司之间虽然签订了合法有效的书面《厂房租赁协议》，但上诉人未能举证证明其在涉案厂房设定抵押之前进行了实际占有使用，因此其对涉案厂房不享有足以排除强制执行的民事权利。至于因人民法院强制执行而致上述《厂房租赁协议》无法履行所产生的责任，上诉人可另行主张。
综上，一审法院认为上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款之规定，判决驳回上诉人的原审诉讼请求。案件受理费13800元，由上诉人负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，在本案一审证据交换和质证程序中，赛普公司法定代表人冯开梁发表证言证实，其只认识朱伟，不认识其他人，赛普公司的租金先前是付给朱伟，之后付给谁其不清楚，故赛普公司是租赁的奥菲特公司的厂房，与其他人无关。对该证据，各方均无异议。
本案二审争议焦点为：上诉人与奥菲特公司是否在涉案厂房抵押前签订了合法有效的书面租赁合同；上诉人是否在抵押前实际占有使用涉案厂房；本案适用法律是否错误；上诉人是否对涉案厂房享有足以排除强制执行的民事权益。
本院认为，第一，上诉人与奥菲特公司已经在涉案厂房抵押前签订了合法有效的书面租赁合同。上诉人与奥菲特公司签订的两份《厂房租赁协议》是当事人真实意思的表示，不违反相关法律法规规定，合法有效。
第二，上诉人在涉案厂房抵押前，并未实际占有使用涉案厂房。本案中，涉案厂房于2011年12月1日起至2012年6月1日止，由赛普公司依法承租，并由赛普公司实际占有使用至2012年7月。在一审庭审中，赛普公司法定代表人冯开梁发表证言证实，其只认识朱伟，不认识其他人，赛普公司的租金先前是付给朱伟，之后付给谁其不清楚，故赛普公司是租赁的奥菲特公司的厂房，与其他人无关。对该证据，各方均无异议，且证人与案件各方均无利害关系，陈述的证言能与其他证据相互印证，一审法院对该证据予以采信。据此，一审法院认为，赛普公司承租涉案厂房在前，上诉人承租涉案厂房在后，赛普公司与上诉人之间从未就涉案厂房签订过任何租赁合同。在赛普公司原租期尚未届满、仍实际占有使用涉案厂房的情况下，奥菲特公司并不能向上诉人实际交付涉案厂房。对于上诉人代为领取赛普公司剩余1万元租金的行为，只能视为是赛普公司接受奥菲特公司的指示将租金直接交付给上诉人，而不能视为上诉人将涉案厂房转租给赛普公司。上述观点有事实根据和法律依据，本院依法予以支持。待赛普公司租期届满后，上诉人于2012年11月将厂房转租他人。无论该转租行为是否真实合法，其均发生于盛达公司设置抵押之后。因此，上诉人在涉案厂房抵押前，并未实际占有使用涉案厂房。
第三，关于本案适用法律是否错误问题。一审法院认为上诉人未能举证其在涉案厂房设定抵押之前实际占有使用该涉案厂房，并以此认为其对涉案厂房不享有足以排除强制执行的民事权益，但适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款的规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”系适用法律错误，本院依法予以纠正。
第四，上诉人对涉案厂房不享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”本案中，虽然上诉人与奥菲特公司的租赁合同签订于涉案厂房抵押之前，但其并未在抵押前实际占有使用涉案厂房，应认定为涉案厂房系抵押权设立之后才实际出租。依据上述法律规定，该租赁关系不得对抗已合法设立的抵押权，人民法院应当对该租赁关系除去后进行拍卖。
综上，丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由丁翠平、丁金玲、张红红、魏丛负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志容
审判员 赵建华
审判员 苏 峰
二〇一七年四月十二日
书记员 杜 涛