安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终71号
上诉人（原审被告）：童彬，曾用名刘涛，男，1982年4月6日出生，汉族，居民，住安徽省凤台县。
委托代理人：朱岩竹，安徽永幸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敬友，男，1969年8月1日出生，汉族，居民，住安徽省淮南市谢家集区。
委托代理人：王祥胜，安徽思正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凤台县钱庙乡人民政府，住所地安徽省凤台县。
法定代表人：王德林，该乡政府乡长。
委托代理人：高黎煜，安徽高黎煜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京桥新建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。
法定代表人：彭德福，该公司经理。
上诉人童彬因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2015）凤民一初字第02173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人童彬及其委托代理人朱岩竹，被上诉人张敬友及其委托代理人王祥胜，被上诉人凤台县钱庙乡人民政府（以下简称钱庙乡政府）委托代理人高黎煜到庭参加诉讼；被上诉人南京桥新建设有限公司（以下简称桥新建设公司）法定代表人彭德福经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张敬友原审诉称：2013年5月13日，张敬友与童彬签订了钢结构安装合同，同年7月开始施工，一个多月后基本框架竣工，仅剩墙面板没有施工。但童彬提出将原设计图纸中的墙面板单层彩板改为双层夹芯板，并要求必须在10日内完成。由于工程难度加大，应当相应增加工程款，且在短期内难以完成，但童彬为了将张敬友挤走，拒付剩余工程款，既不同意增加工程款，也不同意延长工期。张敬友只有被迫撤离施工工地。童彬在施工过程中分两次共支付工程款4万元，扣除未完成部分的价款16800元，童彬尚欠60800元未付。经多次催要无果，现起诉请求：依法判令童彬偿还工程款50800元，钱庙乡政府和桥新建设公司作为发包人和违法分包人，在欠付工程款的范围内承担责任。
钱庙乡政府原审辩称：该工程系发包给桥新建设公司施工，该工程经审计后，发包方应当支付的工程款已经全部付清。钱庙乡政府与张敬友之间没合同关系，请求依法驳回张敬友对钱庙乡政府的诉讼请求。
桥新建设公司原审未作答辩。
童彬原审辩称：童彬已经按照合同约定的时间点支付了张敬友相应的工程款51000元，并且已经多支付了15880元。由于张敬友安装的钢结构主体部分不符合设计图纸的要求，其中主钢结构倾斜30%，张敬友是在发现后续工程无法进行，需要返工，并且为了承接阜阳工地的工程，才擅自中断合同的。童彬在张敬友撤离后只得另行委托他人加以校正后继续施工，为此比约定的工程价款多支付工程款36400元。另外，将墙面板单层彩板变更为双层夹芯板是应工程发包方的要求，张敬友对该部分工程并未实际施工。因此，合同的变更与张敬友无关。综上，请求依法驳回张敬友的诉讼请求。
原审查明：桥新建设公司于2012年12月19日中标钱庙乡工业集聚区1、2#厂房及围墙大门厂区回填土等工程。桥新建设公司于2013年1月19日与发包方钱庙乡政府签订了建设工程施工合同，约定的工程价款为3809183.95元。2013年5月13日，童彬就上述工程中钱庙乡工业集聚区1、2#厂房钢结构安装工程，与张敬友签订了钢结构安装合同，合同约定的承包方式为劳务分包，施工所用材料包括所需耗材及设计图纸均由童彬提供，工程量为4200平方米，单价为每平方米28元，合同总金额为117600元，未约定工期。合同约定的付款方式为在预埋做好后3个工作日内支付合同总价的10%，主钢结构安装完毕后3个工作日内支付合同总价的20%，次钢结构安装完毕后3个工作日内支付合同总价的20%，全部安装完毕10个工作日内支付合同总价的50%，质量保证金为5%，期限一年。张敬友在钢结构安装合同签订后即开始施工，在此期间，童彬于2013年6月24日支付工程款10000元，支付螺丝款1000元，于2013年7月9日支付工程款40000元。在钢结构主体工程完工后，童彬提出工程发包方要求将原设计的墙面板由单层彩板变更为双层夹芯板，张敬友认为更改墙面板将导致施工难度加大，应当相应的增加工程价款，且不能按童彬要求的期限完工，双方对此未能协商一致以致发生纠纷，张敬友即于2013年7月10日撤离工地。剩余工程由童彬另行委托他人施工，现该工程已经验收合格并交付使用。此后，经张敬友催要，童彬未再向张敬友支付工程款。凤台县审计局于2014年3月13日出具了审计报告，经审计，全部工程价款为5116521.12元。钱庙乡政府已经向桥新建设公司支付了全部工程款。
原判认为：童彬未取得建设工程施工资质，与没有劳务作业资质的承包人张敬友签订劳务分包合同，违反了法律强制性规定，双方签订的钢结构安装合同属无效合同。在实际履行钢结构安装合同的过程中，童彬单方提出将原设计的墙面板由单层彩板变更为双层夹芯板，应当经双方协商一致，签订补充协议，但由于双方未能就合同变更部分协商达成一致意见，致使合同无法继续履行，张敬友在此情况下终止履行合同并无不当。童彬在张敬友撤离工地后将后续工程交由他人继续施工与张敬友无关，现该建设工程已经竣工验收合格并交付使用，张敬友作为承包人请求参照合同约定支付已完成部分的工程价款，应予以支持。对于童彬认为已经按约定支付工程款的抗辩，因双方约定的付款时间点及付款比例仅是根据工程进度支付工程款的一种方式，到工程结束时的付款比例为50%，显然童彬按约定的付款时间点支付的工程款并不是工程的实际结算价款，故童彬认为已经按约定支付工程款，不应再继续支付工程款的理由不能成立，不予采纳。对于童彬提出的工程存在质量问题的抗辩，童彬在张敬友退出施工后，应当对张敬友已安装部分的钢结构工程质量进行检验，其在未经检验的情况下即将未完成部分交由他人继续施工，现该工程已经验收合格并交付使用，已无法确认张敬友施工的工程质量是否存在问题，故应由童彬承担举证不能的不利后果，对童彬所提的工程质量异议不予采纳。双方约定的工程总价款为117600元，由于张敬友和童彬在终止履行合同时既未对已完成的工程量进行核算，也没有保留相关证据，现该工程已由他人继续施工完成，双方对于导致本案实际完成的工程量无法准确核算的后果均有责任。鉴于本案目前已不具备重新核算工程量的条件，且争议的工程价款数额不大，为避免扩大损失，根据双方述称的工程进度酌情支持张敬友75%的工程价款，计88200元，扣除童彬已经支付的50000元，余款38200元，应由童彬予以偿还。对于童彬付给张敬友用于购买螺丝的1000元是否属于支付张敬友工程款的争议，原审法院认定，双方签订的钢结构安装合同中已经明确约定工程所用耗材均由童彬提供，故该1000元螺丝款应由童彬承担，不属于童彬支付张敬友的工程款。对于张敬友提出2013年7月9日的40000元收条中已经包括2013年6月24日给付的10000元的主张，童彬对此不予认可，张敬友也没有证据加以证明，不予采纳。钱庙乡政府已经向承包方支付了全部的工程价款，不存在欠付工程款的情形，故对于张敬友要求钱庙乡政府在欠付工程款的范围内承担责任的主张，不予支持。桥新建设公司在中标后将工程违法分包给没有施工资质的个人，且没有提交证据证明是否已全额支付工程款以及欠付工程款的具体数额，桥新建设公司依法应当在欠付工程款的范围内向张敬友承担连带支付工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告童彬偿还原告张敬友工程款38200元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、被告南京桥新建设有限公司在欠付工程款的范围内向原告张敬友承担连带支付工程款的责任；三、被告凤台县钱庙乡人民政府在本案中不承担责任；四、驳回原告张敬友其他部分的诉讼请求。案件受理费1070元，减半收取535元，由张敬友负担134元，由童彬负担401元。
宣判后，童彬不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、一审对纠纷发生原因认识错误。原判认定“在钢结构主体工程完工后，童彬提出工程发包方要求将原设计的墙面板由单层变更为双层夹芯板，张敬友认为更改墙面板将导致施工难度加大，应相应增加工程款，且不能按照童彬要求的期限完工，双方对此未能协调一致以致发生纠纷，张敬友即于2013年7月10日撤离工地”系事实认定错误。张敬友撤离工地的原因是其安装的钢结构主体工程不符合设计要求，后续工程无法进行，才单方面停止施工的。即使因发包方要求设计变更，双方也可以协商解决。张敬友所称童彬在明知工程量加大的情况下仍拒绝增加明显不符合生活经验，也与事实相悖。在结算不成的情况下，双方应通过结算或直接向法院提起诉讼的方式解决问题，但张敬友选择单方撤场。童彬为保证顺利完工，不得不临时组织施工，产生了很多不必要的费用。张敬友违反诚信原则，应承担相应的责任。二、一审对张敬友完成的工程进度认定错误。原判既认定张敬友是在钢结构主体工程完工后撤离，又认定“不具有重新核算工程量的条件”自相矛盾。原审法院既然认定了张敬友是在主体钢结构完工后撤离，就完全可以对工程量进行核算，根据合同按比例确定应付工程款。原审法院酌情按照75%支持张敬友工程款无依据。三、本案的举证责任分配有误。根据谁主张谁举证的原则，张敬友应对本案承担举证责任。张敬友因工程质量问题单方撤离工地后，童彬也无法找到张敬友进行核算。张敬友单方撤离工地，就应当对工程量采取公证等方式进行保全，原审认定童彬承担举证不利的后果有失公允。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张敬友对童彬的诉讼请求；诉讼费由对方当事人负担。
张敬友辩称：一、终止履行合同的责任在童彬，工程不存在质量问题。工程施工过程中，童彬单方提出将原设计的墙面板由单层彩板变更为双层夹芯板，并要求在十天内完工，且没有提出增加工钱。童彬所提的上述要求，张敬友无法在约定时间内完成，童彬是为挤走张敬友，不支付剩余工程款。童彬所说工程存在质量问题，也是童彬为不支付工程款所提出的单方托辞，无证据支持。二、钢结构安装绝大部分工程已经完成，支付75%的工程款符合实际情况。三、原审法院的举证责任分配正确。原审法院没有让童彬单方承担举证责任，而是确定双方均负举证责任。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
钱庙乡政府辩称：钱庙乡政府已全部支付工程款，对涉案纠纷不知晓。
桥新建设公司未进行答辩。
除一审所举证据外，童彬二审另向本庭举出钢结构零部件验收记录表，证明涉案工程的施工进度，从钢结构焊接开始，后面都是童彬自己找人干的。张敬友质证称，钢结构安装和生产是两回事，不存在现场焊接。乡政府无意见。本院经审查认为，仅凭该表反应不出童彬主张的工程进度，童彬依据该证据所主张的证明观点不能成立，本院不予确认。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
根据童彬的上诉请求、理由和张敬友、钱庙乡政府的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：童彬应否支付张敬友工程款，如应支付，数额应如何确定。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
本案童彬和张敬友均不具有相应的施工资质，双方所签钢结构安装合同无效，但根据相关司法解释的规定，童彬应当按照张敬友施工部分的已完工工程量支付工程价款。本案张敬友在施工过程中，双方因施工内容发生变化，因协商未果，张敬友撤场。童彬虽上诉提出因张敬友安装的钢结构主体工程不符合设计要求，后续工程无法进行，才单方面停止施工的，但童彬未提供证据支持其该上诉主张，对童彬的此节上诉理由不予支持。本案双方未就张敬友施工的工程量进行结算，双方当事人一审时也未向法院申请评估，且张敬友已施工部分已与整体工程施工相互混同。结算应当是双方共同完成的事情，在结算不能的情况下，双方均应对结算不能的后果承担责任，一审针对此节所作的举证责任分配正确。一审结合双方所签合同关于支付工程进度款的约定，已支付工程款的数额、比例等因素，确定张敬友完成的工程量为总工程量的75%并无不当。根据双方合同约定的价格，结合张敬友完成的工程进度，扣除已支付工程款数额，一审确定童彬尚欠张敬友工程款38200元妥当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。童彬的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按照一审判决执行；二审案件受理费755元，由童彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 石兴辉
代理审判员 曹红军
二〇一六年二月二十七日
书 记 员 王晓珊
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。