浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民再字第7号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国联
合网络通信有限公司××司（原中国联通有限公司嵊州分公司
），住所地浙江省××单××号。
法定代表人：叶××。
委托代理人：赵××。
委托代理人：丁×。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：于
甲。
委托代理人：陈××。
中国联合网络通信有限公司××司（原中国联通有限公
司嵊州分公司）因与于甲租赁合同纠纷一案，不服绍兴市中级
人民法院（2008）绍中民一终字第286号民事判决，向检察机
关申诉。浙江省人民检察院于2008年10月10日作出（2008）浙
检民行抗字第92号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年11
月18日作出（2008）浙民监抗字第103号民事裁定书，决定本
案由本院进行再审。本院依法组成合议庭于2009年2月12日公
开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员王水明、郭
雯出庭支持抗诉。申诉人中国联合网络通信有限公司××司（
以下简称中国××司）的委托代理人赵××、丁×，被申诉人于甲及其委托代理人陈××到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
2006年11月1日，一审原告中国××司起诉至嵊州市人民
法院称，中国××司与于甲2004年9月签订了房屋租赁合同，
约定中国××司将嵊州市城关西前街89号4楼和7楼的房屋出租
给于甲，租赁期限为2004年9月16日至2011年4月30日，租赁费
支付方式为前两年每半年支付一次，后几年每年支付一次，按
先付款后使用的原则，提前一个月支付足额租金，承租方逾期
交纳租金的，除如数补交外，还需支付未交房租3‰的违约金
（按日计算）。合同签订后，于甲第一年租金只交了23万元，
尚欠2万元，第二年分文未交。另于甲尚欠中国××司水电费7
54.70元（暂结算至2005年5月份）。中国××司请求法院判令
：1、解除双方签订的房屋租赁合同；2、于甲支付拖欠的房屋
租金303903.90元及逾期付款违约金261195元。在审理过程中
，中国××司于2007年3月15日向法院申请撤回第一项诉讼请
求。一审被告于甲辩称：2005年4月经中国××司同意，其将7
楼转租给王某某。2004年12月其将四楼的嵊州市金冠大浴场承
包给梅某某经营。2005年9月16日中国××司擅自将嵊州市金
冠大浴场大门上锁，致使嵊州市金冠大浴场无法正常经营，该
违约行为导致承租房屋的目的不能实现，并由此造成承包款收
入、消防设施、浴场装饰装潢等投资损失。对于乙联通嵊州分
公司的第一个诉请，于甲认为收到起诉状之日起可以解除合同
；对第二个诉请认为不能成立，即使成立其计算的违约金过高
，要求法院酌情减少。于甲同时还提出反诉，请求法院判令原告赔偿被告因其违约而造成的经济损失：1、承包款收入40830
0元及违约金350000元。2、消防设施投资损失、环境评估费、
信息网络安装费等计119340元。3、浴场装饰装潢投资损失及
桑某设施投资、广某投资损失。中国××司针对反诉辩称：对
于甲所称的7楼房屋转租没有异议，但转租后租费仍由于甲收
取，且4楼转租未经中国××司同意，根据合同约定属于违约
，于甲应某担违约责任；另中国××司将浴场大门上锁给于甲
造成损失的事实不能成立，中国××司无需承担任何责任。
嵊州市人民法院一审查明：2004年9月中国××司与于甲
签订房屋租赁合同，将城关西前街89号4楼和7楼的房屋出租给
于甲，合同约定承租人有下列情形之一的，出租人可以终止合
同收回房屋：1、不经出租方同意，擅自转租的；2、承租人利
用房屋进行非法活动，损害公共利益的；3、承租人拖欠租金
，累计达2个月的。合同约定租金第一年从2004年9月16日至20
05年9月15日为250000元，第二年从2005年9月16日至2006年9
月15日为250000元，第三年从2006年9月16日至2007年9月15日
为275000元·····第七年从2010年9月16日至2011年4月30
日为234515元。前两年租金每半年支付一次，后几年租金每年
支付一次，按先付款后使用原则，提前一个月支付足额的租金
，承租方逾期交付的，除仍应及时如数补交外，应支付违约金
即房租的3‰，违约金按日计算；合同还约定承租方违反合同
，擅自将承租房屋租给他人使用的，应支付违约金50000元。
合同签订后中国××司按约将房屋交付于甲，于甲于2004年10
月26日交付第一个半年（即2004年9月16日至2005年3月15日）的租赁费125000元。依照合同约定，2005年3月16日至2005年9
月15日间的租赁费125000元应于2005年2月15日前足额支付，
但于甲只在2005年3月28日、5月19日、5月31日分别交付租赁
费20800元、20000元、64200元，该期剩余租金20000元一直未
支付。于甲使用房屋后，在房屋4楼开设了嵊州市金冠大浴场
，办理了卫生许可证、营业执照，支付了信息网络安装费2340
元，并置办了柴油锅炉、彩电等设施，在7楼开设了金冠客房
。2005年4月1日于甲将7楼房屋使用权转让给王某某，租金为7
0000元／年，具体交纳期限和租赁期限以上述租赁合同为准。
自2006年下半年开始，7楼的房屋租赁费由中国××司收取。2
005年9月间4楼的嵊州市金冠大浴场季节性停业，9月16日中国
××司将嵊州市金冠大浴场大门上锁。2005年11月29日于甲因
其他债务被嵊州市人民法院裁定查封了价值26000元的财产，
但尚未对嵊州市金冠大浴场大门进行查封。嵊州市人民法院在
审理期间，依法委托嵊州大诚联合会计师事务所对嵊州市金冠
大浴场的装修及相关设施进行了价值评估，嵊诚会评报字（20
07）第418号资产评估报告书的结论为嵊州市金冠大浴场的相
关设备设施在2005年9月16日的评估价值为524614元。
一审法院认为，中国××司与于甲签订的房屋租赁合同
没有违反法律规定，应属有效合同，依据合同约定前两年租金
每半年支付一次，按先付款后使用的原则，承租人应提前一个
月支付足额的租金，所以于甲应当在2005年2月16日前付清第
一年租期后半年的租金，而于甲在2005年3月28日、5月19日、
5月31日分别支付了数额不等的租金，其履约行为已超过了合同约定的租金支付期限，依约应某担违约责任，但按照合同约
定的违约金每日按房租的3‰计算，其数额明显过高，于甲请
求予以适当酌减，应予准许，故违约金数额应以不超过合同约
定的未履行部分租赁费的总额为限。其次，在于甲存有迟延履
行债务行为而中国××司未予合理催告的前提下，中国××司
于2005年9月16日将浴场大门上锁且持续至2006年11月，该行
为从根本上影响了承租人对房屋的使用，致使承租人不能实现
合同的目的，故中国××司的行为应认定为根本性的违约行为
，对上锁期间4楼房屋的租金于甲不需支付，并且因该行为造
成承租人的损失中国××司还应某某担赔偿责任。再次，中国
××司提起诉讼时的第一个请求是解除原、被告间的房屋租赁
合同，该起诉状副本已送达，根据合同约定承租人拖欠租金累
计达2个月的，出租人可以解除合同，可见中国××司享有约
定解除权，而法律规定行使解除权的方式是一方当事人将解除
合同的意思表示通知对方即可，因此法院送达起诉状副本的行
为可以有效保障原告要求解除合同的意思表示传达给被告，所
以可以确认合同自起诉状副本送达之时已解除。至于××由×
×司现已直接向另一方某租人收取租金，可以视为该部分房屋
在客观上已由被告转让，因此中国××司在2007年2月15日向
法院撤回其解除合同的请求，已无法撤回，不予准许。综上中
国××司要求被告支付租金的请求中对第一年租期于甲尚欠的
部分应予支持，对2005年9月16日至2006年5月间七楼房屋的租
金于甲在庭审中虽陈述已由中国××司收取，但中国××司未
予认可，于甲又未提供相应的证据证实，所以该期间的租金依照2005年4月1日转让合同约定的价格计算仍应由于甲承担。对
其余部分租金请求，不符合法律规定，不予支持。嵊州市人民
法院作出（2006）嵊民一初字第2561号民事判决：一、确认中
国××司与于甲签订的房屋租赁合同在2006年11月3日解除；
二、于甲应再偿付中国××司房屋租赁费72500元及违约金500
00元；三、中国××司应赔偿于甲经济损失526954元；四、上
述应付之款相互冲抵后，中国××司应再付于甲404454元，款
限判决生效后十日内付清；五、驳回中国××司的其余诉讼请
求；六、驳回于甲的其他反诉请求。
本诉案件受理费10660元，法律文书转递费80元，合计10
740元，由原告负担8377元，被告负担2363元（被告负担部分
先由原告垫付，限被告在判决生效后十日内归还原告）；反诉
案件受理费140000元，法律文书转递费80元，鉴定费16000元
，合计30080元，由原告负担18163元，被告负担11917元（原
告负担部分先由被告垫付，限原告在判决生效后十日内归还原
告）。
中国××司不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起
上诉，称原一审认定事实不清，中国××司的上锁行为应当理
解是解除合同的行为，不属于违约行为；另原一审对违约金的
确定及经济损失的认定不正确，要求依法撤销原判，支持其一
审诉请。于甲答辩认为原审认定事实清楚，中国××司在一审
诉请中提出解除合同的要求表明其上锁行为并不表示有解除合
同的意思，该上锁行为阻碍了于甲租赁房屋目的实现并造成了
损失，要求维持原判。绍兴市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
绍兴市中级人民法院二审认为：一、加盖中国××司财
务专用章的“租赁情况”结合2006年7月1日以后租金由联通公
司庚收取的情况，可以证明中国××司确认了于甲拖欠房租费
、中国××司对浴场大门上锁以及中国××司同意转租七楼的
事实；二、于甲在经营中未进行年检登记的行为对本案中的租
赁合同双方权某义务并无实质影响；三、双方房屋租赁合同约
定并未赋予中国××司单方某某以解除合同的权某，该上锁行
为不能理解为通知解除合同的性质，而其上锁行为直接导致于
甲不能在承租房屋内正常开展经营活动，使于甲房屋租赁目的
无法实现并造成投资损失，属于对双方租赁合同的根本违约行
为，系违约与侵权竞合行为。中国××司应某某担相应的违约
责任，无权再向于甲收取上锁期间的租金，并对由此造成于甲
的经济损失应予赔偿。嵊州市人民法院对浴场的部分财产进行
查封扣押并不能成为中国××司免除违约及赔偿责任的理由。
嵊州市人民法院酌情对违约金作出相应调整，依法有据，并无
不当。一审判决中国××司赔偿于甲经济损失526954元，赔偿
范围确定合理、计算准确。绍兴市中级人民法院作出（2008）
绍中民一终字第286号民事判决：驳回上诉、维持原判。二审
诉讼费用24660元，由中国××司负担。
浙江省人民检察院抗诉认为：本案一、二审判决以案涉
评估报告为依据认定中国××司上锁行为给于甲造成的损失为
524614元显属不当，将案涉违约金调整为5万元适用法律错误
。申诉人中国××司称：1、双方于2004年9月建立租赁关
系，约定租金的交纳数额、方式，但被申诉人违反合同约定，
没有按照规定付足租金，至2005年9月16日租金拖欠已经达9个
多月，这不是一般性的违约行为。2、双方对合同解除有明某
某定，申诉人对浴场上锁系被申诉人的违约所致，造成损失被
申诉人有责任。因为被申诉人违反合同约定，中国××司就有
权解除合同。由于解除合同符合法律规定，对此被申诉人也是
认可的，因此申诉人对造成的损失不应该承担责任。3、评估
报告评估的是浴场的价值，并不等同于实际损失，对评估报告
的真实性无异议但不具有关联性；4、根据《合同法》第一百
一十四条第二款规定，违约金具有惩罚性，在一审中被申诉人
虽然提出了减少要求，但依《合同法》规定应该是“适当减少
”，而不是大幅度减少。此外7楼的租金是从2007年10月开始
收取，而非原一二审认定的是从2006年下半年开始收取。于甲
辩称：1、中国××司的上锁行为是根本性的违约行为，应该
承担违约责任。拖欠租金的问题可以通过协商、催缴或法院来
解决，但是申诉人未经商量直接上锁，该行为剥夺了合同相对
方的所有权某，上锁是造成浴场不能正常经营、合同目的不能
实现的原因，该行为是根本性违约。2、会计师事务所的评估
报告客观地反映了浴场的实际损失，投资的目的是为了开办浴
场，而上锁行为导致租赁目的不能实现，从投资的角度看，这
是投资损失，评估的物品都已无使用价值，因此评估报告确定
524614元的金某某以作为损失的依据，应由中国××司承担。
3、原一、二审对违约金的调整是依据法官的自由裁量权确定的，有法律依据。
本院再审查明的基本事实与原一、二审基本一致。本院
另查明：中国联通有限公司嵊州分公司于2008年11月28日经绍
兴市工商行政管某某同意变更为中国联合网络通信有限公司×
×司，其法定代表人变更为叶××。
本院再审认为：对中国××司再审中提出七楼的租金是2
007年下半年才开始收取的主张，由于其在原一、二审均自认
是从2006年下半年起开始收取，因此本院认为申诉人没有提供
有效证据否定其在原审中的自认，故对该主张不予采信。
再审中双方争议的焦点为：一、认定中国××司上锁给
于甲造成524614元损失是否有充分的事实和法律依据。二、原
判将于甲延迟支付租金而应某担的违约金数额调整为5万元是
否有法律依据。
本院认为，一、于甲根据嵊州市大诚联合会计师事务所
对嵊州市金冠大浴场的装修及其附属物所作的估价524614元，
作为合同解除后其在嵊州市金冠大浴场投资的实际损失，要求
保护的主张不成立。嵊州市大诚联合会计师事务所评估报告所
作524614元的估价是指于甲投资装修房屋、改建浴场和添置动
产的现有价值。这些财产从物理形态来讲，仍然存在且仍具有
使用价值和价值，评估报告对嵊州市金冠大浴场的装修及其附
属物所作的估价，并非是作为财产损失给出的价值，而是对这
些评估财产所具有的价值给出的评估价。因此于甲以评估价作
为损失要求中国××司赔偿损失，与事实不符。
二、双方当事人签订的是房屋租赁合同，而非投资合同。于甲投资装修房屋、改建浴场的行为是为了自己经营的需要
，其上述行为既与房屋出租人无涉，也不能改变房屋租赁关系
的性质。于甲在四楼改建、装修、添置附属物时就应对自己的
行为可能产生的风险即经营风险、租赁合同履行风险等做好预
案。经营风险无疑应由投资经营者自负，但租赁履行风险对租
赁双方都存在，在合同中租赁双方应明确租赁履行风险的承担
，但在本案双方签订的合同中未予明确。由于双方当事人未在
合同中就合同终止或者解除后风险如何承担作出约定，故应按
照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥
若干问题的意见（试行）》第八十六条“非产权人在使用他人
的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时
附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成
，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财
产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”之规定
处理。本案中，因为评估报告并没有给出损失一说，故对于甲
投资装修房屋、改建浴场和添置的财产处理，应适用上述法律
规定。对可拆除物（即评估报告中1-
15项）应由于甲拆除，其余不能拆除部分可以折价归财产所有
人中国××司。于甲要求将所有添置物都归中国××司所有的
主张，因与法律规定不符，不能支持；同样中国××司所主张
的于甲应将所有添置物都拆走，其不承担任何责任的理由，也
与法律规定不符，不能支持。嵊州市金冠大浴场添置的设施中
能拆除的部分（评估报告中1-
15项，合计评估价80294元）由于甲自行拆回，不能拆回的部分设施（评估报告中16-
20项，合计评估价444320元）酌情折价归中国××司所有，由
中国××司补偿于甲222160元。另中国××司补偿于甲为承租
房屋支付的信息网络安装费2340元。
三、于甲没有按合同约定期限支付租金，其拖欠租金的
行为不仅违约且还构成了租赁合同中约定的解除条件。于甲在
违约时应当预见并知道自己的行为可能会导致合同被解除并造
成损失，但其放任这种后果的产生，对此于甲对合同的解除负
有不可推卸的责任。而中国××司在合同未解除的情况下就单
方对嵊州市金冠大浴场上锁，违反《合同法》第二百一十六条
“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保
持租赁物符合约定的用途”之规定，导致承租人无法使用承租
房屋。正因为双方先后的违约行为导致了合同目的不能继续实
现，对合同的最终解除均存在着过错。《合同法》第一百二十
条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任
”。因此中国××司对嵊州市金冠大浴场上锁期间的租金损失
应由其自己承担并承担其他相应责任；于甲也应按合同约定补
交租金和违约金并承担其他相应责任。对于甲提出的要求酌情
减少违约金的请求，本院认为《合同法》第一百一十四条的立
法本意，首先是尊重合同双方当事人意思自治，其次才是对有
明显违背公平原则的经当事人提出后，在合同当事人约定的数
额或者标准上进行适度变更。本案没有显示出双方当事人约定
的违约金过分高于乙联通嵊州分公司实际损失的事实。故该调
整没有法律和事实依据且有失公允。本案违约金数额的计算仍应按原合同约定履行。按租赁合同于甲需补交租金75416.67元
（由两笔组成：第一笔是2005年9月16日前拖欠的2万元，第二
笔是七楼2005年9月16日至2006年6月底，9个半月租金55416.6
7元），原一、二审认定72500元的租金存在计算错误，本院予
以更正。于甲还需按租赁合同约定承担日3‰的违约金99202.5
元（第一笔2万元的违约金从应交款日2005年2月16日起算至起
诉日2006年11月1日，共620天违约金37200元，第二笔七楼的
违约金又分二部分：第一部分系应于2005年8月16日前交纳的
半年租金35000元，算至起诉日共440天违约金46200元，第二
部分系应于2006年2月16日前交纳2006年3月16日至6月底租金2
0416.67元，算至起诉日，共258天违约金15802.5元）。
综上，原一、二审判决将客观存在的价值50余万元的财
产作为损失来认定错误，且未正确适用有关法律对租赁合同关
系解除后装修房屋和添置财产的处理规定，适用法律不当；对
导致租赁关系解除的责任认定也明显偏颇，依法应予纠正。依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第
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