江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终527号
上诉人（原审被告）吴富军，男，1972年2月5日出生，汉族，浙江省江山市人，住弋阳县。
委托代理人陈家鹄，江西华箭律师事务所律师。
委托代理人程子明，江西华箭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张成坚，男，1960年3月2日出生，汉族，江西省弋阳县人，住弋阳县。
委托代理人林小为，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)张ＸＸ，男，1966年4月8日出生，汉族，江西省上饶市人，住弋阳县,现羁押于弋阳县看守所。
上诉人吴富军因保证合同纠纷一案，不服弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月15日，被告张ＸＸ因做建筑工程需要资金周转，向原告张成坚借款人民币100万元，并出具了借条。双方约定，借款期限为三个月；月利率为4%；该借款如发生纠纷，由弋阳县人民法院管辖；被告吴富军对以上借款本金及其利息承担连带清偿责任，保证期间为二年。于被告张ＸＸ出具借条的当日，原告将借款100万元通过江西省农村信用社汇入被告张ＸＸ的账户。借款期限届满后，经原告多次催收，被告张ＸＸ只支付了2013年2月15日之前的利息12万元（即三个月的利息），两被告至今未归还借款本金及支付剩余利息。
另查明，被告张ＸＸ先后于2012年3月18日、2013年1月24日向原告借款人民币为50万元、20万元，该两笔借款的借条双方均未能提供，未设定担保。原告张成坚自认：张ＸＸ已于2013年2月9日将该两笔借款共计人民币70万元归还了原告，并支付了该两笔借款的利息3.375万元（与本案已支付的利息12万元之和为15.375万元，即为2013年3月1日张ＸＸ转款给原告15.375万元的构成）。
2015年12月7日，弋阳县人民检察院向弋阳县人民法院对被告人张ＸＸ以其涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造公司、企业印章罪、贷款诈骗罪提起公诉，其弋检刑诉（2015）118号起诉书内关于被告人张ＸＸ涉嫌非法吸收公众存款罪中并未将本案的民间借贷的事实列入其中，原告也未到公安机关就本案的同一民间借贷的事实作为张ＸＸ涉嫌非法吸收公众存款犯罪的事实进行报案。
在诉讼过程中，原审法院根据原告张成坚的申请，于2015年9月17日依法对被告吴富军在上饶市金鑫房地产开发公司所拥有的全部股权和其所有的、坐落于弋阳县弋江镇城北汽车站1号楼、弋房权证弋阳县字第××号、第××号、第S201103115号、第××号、第S201103117号、第××号、第S201103110号、第××号、第S201103108号、第××号、第S201301123号、第××号商品房或店面共12套进行了查封，查封期限分别为二年或三年。
上述事实，有被告出具的借条、银行的付款凭证、弋阳县人民法院（2014）弋民二初字第233-1号民事裁定书、江西省弋阳县人民检察院起诉书、庭审笔录等证据，经庭审认证，原审法院予以确认。
原审法院认为，原告与被告张ＸＸ间的民间借贷关系及被告吴富军签署的保证条款，系当事人真实意思表示，且原告已实际支付了借款，该借贷关系和保证条款合法有效，应受法律保护。被告张ＸＸ未按约归还借款，应承担违约责任。但双方当事人约定的月利率过高，有违法律规定，超出法定的部分，原审法院不予支持。被告吴富军以被告张ＸＸ已全部归还原告借款100万元和其涉嫌非法吸收公众存款等犯罪，法院尚未审结，要求法院驳回原告的诉讼请求或中止诉讼为由进行抗辩，原审法院认为，被告吴富军的该抗辩理由不能成立。因为被告张ＸＸ先后向原告借款三次，即其于2012年3月18日向原告借款人民币50万元、2012年11月15日向原告借款人民币100万元、2013年1月24日向原告借款人民币20万元，其中的50万元借款和20万元借款，由于原告与被告张ＸＸ均没有证据证明该两笔借款的借款限期，故该两笔款项的借款期限无从确定，可视为对借款期限约定不明确或没有约定，故债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。故可推定被告张ＸＸ首次向原告转款的70万元（该转款日为2013年2月9日）就该两笔借款的还款期限而言不受限制，随时可还；而相对于本案借款的到期日2013年2月14日而言却尚未到期，显而易见，被告张ＸＸ应先归还未约定借款期限的款项，而非先归还尚未到期的款项；如果被告张ＸＸ的转款70万元是归还本案借款，其则应收回该借条或对该借条进行修改或重新出具，而其却未为之，不符合常理和交易习惯，故应认定该笔70万元转款是张ＸＸ归还其向原告的其他两笔借款50万元和20万元，而非归还本案的借款。被告张ＸＸ于2013年3月1日向原告转款15.375万元，由于被告方缺乏该转款用途的证据，即该转款是归还本案的借款本金还是支付本案的利息抑或是支付另两笔借款的利息，原审法院无从确认，故被告方应承担举证不能的后果：对被告方要求确认该笔转款为归还本案借款的理由不予采信。由于原告没有就本案的同一借贷事实向公安机关报案，公安机关和检察院也未将本案的同一借贷事实列入张ＸＸ涉嫌非法吸收公众存款犯罪的侦查、公诉的事实范围，该刑事案件的审理结果不可能成为本案认定借贷事实的依据，故本案无需中止诉讼。被告吴富军应按约对被告张ＸＸ所负原告债务承担连带清偿责任。故对原告要求被告张ＸＸ归还借款及支付合法利息和要求被告吴富军对前述被告张ＸＸ所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条第一款第五项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告张ＸＸ在本判决生效后十日内归还原告张成坚借款人民币100万元，并支付利息（自2013年2月16日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；
二、被告吴富军对前项所负债务承担连带清偿责任，待被告吴富军承担了清偿责任后享有向被告张ＸＸ追偿的权利。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19560元，由被告张ＸＸ、吴富军负担。
一审宣判后，上诉人吴富军不服一审判决，依法向本院提起上诉，其主要的上诉理由有：一、一审法院违反法定程序。1、本案应当移送公安或检察院，一审法院未移送。2、本案应当中止审理，一审法院未中止。3、一审法院由简易程序转普通程序未裁定终结简易程序，也未书面告知当事人。4、检察院的起诉书复印件经核对后没有组织当事人质证，或将情况进行说明。二、本案事实不清，证据不足。在三笔债权均未到期的情况下，只还前后的70万元而不还中间的100万元有悖生活常理。三、本案担保的100万元已归还。四、一审判决遗漏了上诉人的请求，已支付的利息超过法律规定的部分，应当返还被告。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案是否应当移送公安机关、检察机关或是中止审理的问题。本案中，虽然被上诉人张ＸＸ因涉嫌非法吸收公众存款被依法采取了强制措施，但这并不必然导致上诉人吴富军为本案涉案债务所进行担保无效，且依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第六条以及第十三条第二款之规定，本案被上诉人张成坚起诉要求上诉人吴富军承担保证责任并不属于需要中止审理的情形，因此，对于上诉人吴富军提出的本案应当中止审理或是移送公安、检察机关的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于上诉人吴富军所担保的100万元是否归还的问题。被上诉人张ＸＸ提出归还了被上诉人张成坚70万元，其与被上诉人张成坚之间没有其他债权债务，但从被上诉人张成坚一审庭审时所提供的证据可以得知，被上诉人张ＸＸ共向被上诉人张成坚借款170万元，其中的100万元由上诉人吴富军担保，其余的70万元未设定任何形式的担保，因此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条之规定，被上诉人张ＸＸ于2013年2月9日归还的70万元应当优先抵偿没有担保的债务。虽然上诉人吴富军提出2013年2月9日被上诉人张ＸＸ还款时，没有担保的70万元债务并未到还款期限，但上诉人吴富军以及被上诉人张ＸＸ均不能提供证据证明没有担保的70万元债务的借款期限在2013年2月9日之后，一审法院判决上诉人吴富军对100万元承担保证还款责任并无不当。
由于本案被上诉人张成坚在一审起诉时并未要求被上诉人张ＸＸ承担还款责任，而一审法院在没有诉讼请求的情况下，判决被上诉人张ＸＸ承担还款责任违反了不告不理的原则，本院依法予以纠正。上诉人吴富军在承担了担保责任后可向依法被上诉人张ＸＸ另行追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第291号民事判决第一、二项判决，即：“被告张ＸＸ在本判决生效后十日内归还原告张成坚借款人民币100万元，并支付利息（自2013年2月16日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；”、“被告吴富军对前项所负债务承担连带清偿责任，待被告吴富军承担了清偿责任后享有向被告张ＸＸ追偿的权利。”；
二、上诉人吴富军在本判决生效后十日内向被上诉人张成坚支付所担保的借款本金人民币100万元及利息（按年利率24%计算，自2013年2月16日起至清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19560元，二审案件受理费19560元，合计39120元，由上诉人吴富军负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 锐
审判员 涂巍林
审判员 王 鹿
二〇一六年九月十二日
书记员 余 越