青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青28刑终20号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马主麻（曾用名马福财，经名主麻），男，2005年12月1日因犯贩卖毒品罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑五年，2009年4月16日刑满释放。2015年4月28日因涉嫌盗窃罪被格尔木市公安局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
上诉人（原审被告人）冶奴亥，男，2015年4月28日因涉嫌盗窃罪被格尔木市公安局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
上诉人（原审被告人）马某某（曾用名马斌，经名布拉），男，2004年8月12日因犯抢劫罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑四年，2007年8月23日刑满释放。2015年4月28日因涉嫌盗窃罪被格尔木市公安局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
原审被告人冶忠谈（绰号毛来），男，2009年4月17日因犯贩卖毒品罪被青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院判处有期徒刑七年，2013年5月31日刑满释放。2015年4月29日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被格尔木市公安局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人马主麻、冶奴亥、马某某犯盗窃罪、被告人冶忠谈犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年1月29日作出（2016）青2801刑初6号刑事判决。被告人马主麻、冶奴亥、马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问各上诉人及原审被告人冶忠谈，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年12月至2015年4月期间，被告人马主麻、冶奴亥、马某某经预谋，先后在格尔木市医院后门盗窃被害人冶某某嘉鹏牌两轮摩托车一辆；在格尔木市河东农场四连盗窃张某某红枸杞1050斤、三轮摩托车一辆；在格尔木市盐湖三小区盗窃柳某某嘉陵牌两轮摩托车一辆；在格尔木市康兴花园盗窃牛某某丰收牌电动三轮车一辆；在格尔木市盐湖三小区建设工地盗窃益某某某宏亿达牌三轮电动车一辆；在格尔木市河西农场四连盗窃安某某红枸杞苗25000株；在格尔木市河东农场铁路边温室大棚盗窃张某某红枸杞树苗9000株；在格尔木市“八坊清真饭馆”附近盗窃被害人马某某新大州本田两轮摩托车一辆；在格尔木市通宁路盗窃马某某金阁牌三轮电动车一辆；在格尔木市火车站附近盗窃韩某某上海三枪牌电动车一辆；在格尔木市园艺场盗窃郑某某丰收牌电动车一辆。后销赃并分赃。被告人马主麻参与盗窃9起，价值人民币241910元；被告人冶奴亥参与盗窃8起，价值人民币239340元；被告人马某某参与盗窃3起，价值人民币55200元。
2.2015年3月，被告人冶忠谈明知红枸杞苗为被告人马主麻、冶奴亥、马某某盗窃所得赃物，仍以15000元的价格收购9000余株红枸杞苗木。经鉴定，收购的红枸杞苗木价值人民币49500元。
3.被告人马主麻2005年12月1日因犯贩卖毒品罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑五年，2009年4月16日刑满释放；被告人马某某2004年8月12日因犯抢劫罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑四年，2007年8月23日刑满释放；被告人冶忠谈2009年4月17日因犯贩卖毒品罪被青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院判处有期徒刑七年，2013年5月31日刑满释放。
据以证实上述事实的证据有：被害人报案材料及陈述、归案情况说明、常住人口基本信息、刑事判决书及释放证明、价格鉴定结论书、现场勘验笔录、证人证言、被告人马主麻、冶奴亥、马某某、冶忠谈供述及现场指认笔录、辨认笔录等。
根据以上事实和证据，格尔木市人民法院认为，被告人马主麻、冶奴亥、马某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人冶忠谈明知是犯罪所得赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人马主麻、冶奴亥、马某某犯盗窃罪、被告人冶忠谈犯掩饰、隐瞒犯罪所得的事实清楚，证据充分，罪名成立；被告人冶忠谈收购的红枸杞苗系自用，认罪态度较好，依法从轻处罚；被告人冶忠谈在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人马主麻、马某某虽不构成累犯，但属有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人马主麻、冶奴亥、马某某、冶忠谈如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。遂依照刑法相关规定，判决：被告人马主麻犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；被告人冶奴亥犯盗窃罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币4500元；被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2500元；被告人冶忠谈犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1500元。
一审宣判后，认定犯盗窃罪的三名被告人均不服，提出上诉。
马主麻上诉称：1.案发前已将盗窃河西农场安某某的25000株红枸杞苗全部退还，赔偿失主15000元，一审法院对退赃情节未作减轻处罚，量刑过重；2.一审法院未对盗窃河东农场张某某红枸杞1050斤案件的主谋和收赃人予以追究，只处罚认罪的人，处理不公平。
冶奴亥上诉称：1.其认罪态度好，如实供述犯罪事实，且系初犯、从犯；2.案发前已将盗窃河西农场安某某的25000株红枸杞苗全部退还，主动赔偿失主15000元，取得失主谅解。
马某某上诉称：1.所盗枸杞苗鉴定价值过高；2.一审法院对盗卖枸杞认定事实不清，量刑过重。
经二审审理查明的案件事实如下：
1.2015年1月2日白天，马主麻、冶奴亥与在逃人员“打铁”从格尔木市河东农场四连张某甲家中盗得红枸杞干果1050斤及红色三轮摩托车一辆，价值人民币33000元；
2.2015年1月20日晚，马主麻、冶奴亥从格尔木市盐湖三小区盗得柳某某嘉陵牌两轮摩托车一辆，价值人民币3900元；
3.2015年3月18日晚，马主麻从格尔木市人民医院后门盗得冶某某嘉鹏牌两轮摩托车一辆，价值人民币3230元；
4.2015年3月23日白天，马主麻从格尔木市盐湖三小区建设工地盗得益某某某宏亿达牌三轮电动车一辆，价值人民币2520元；
5.2015年3月24日晚，马主麻、冶奴亥从格尔木市康兴花园盗得牛某某丰收牌电动三轮车一辆，价值人民币2800元；
6.2015年3月28日晚，马主麻、冶奴亥、马某某从格尔木市河东农场铁路边温室大棚盗得张某乙红枸杞树苗9000株，价值人民币49500元，冶忠谈明知上述红枸杞苗为被告人马主麻、冶奴亥、马某某盗窃所得赃物，仍以15000元的价格收购；
7.2015年3月29日白天，马主麻、冶奴亥从格尔木市河西农场四连盗得安某某红枸杞苗25000株，价值人民币137500元，后被害人知晓，案发前双方协商已将所盗枸杞苗归还被害人，并由马主麻、冶奴亥赔付被害人损失人民币15000元；
8.2015年4月6日，冶奴亥、马某某从格尔木市火车站附近盗得韩某某某上海三枪牌电动车一辆，价值人民币3040元；
9.2015年4月11日，冶奴亥在格尔木市园艺场盗窃郑某某丰收牌电动车一辆，价值人民币2800元；
10.2015年4月14日，马主麻、马某某从格尔木市通宁路盗得马某甲金阁牌三轮电动车一辆，价值人民币2660元；
11.2015年4月23日晚，马主麻、冶奴亥从格尔木市“八坊清真饭馆”附近盗得被害人马某乙新大州本田两轮摩托车一辆，价值人民币6800元；
二审审理期间，各上诉人、原审被告人未提出新的证据，原判列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经一审法院庭审质证，能够证明案件事实，二审查明的主要事实及采信证据与一审相同，本院予以确认。
关于马主麻、冶奴亥所提案发前已将盗窃河西农场安某某的25000株红枸杞苗全部退还，且赔偿失主15000元，一审法院对此情节未作处理，量刑过重的上诉理由。经查，马主麻、冶奴亥在格尔木市河西农场四连盗得安某某红枸杞苗25000株后，由马主麻委托其妹夫韩某某某联系买主。期间，所联系的买主发现议价枸杞苗正是其所丢失物。后经三方协商，由马主麻、冶奴亥赔付被害人15000元，所盗枸杞苗全部放回原处埋好，被害人就此未报案，亦未出具谅解书。此节事实不仅有马主麻、冶奴亥的供述在案证明，亦有证人韩某某某的证言及被害人安某某陈述载卷佐证，上述证据能够相互印证，足以证明。二上诉人的此项上诉理由与二审查明事实一致，本院据实予以客观认可。
关于马主麻所提一审法院未对盗窃河东农场张某某红枸杞1050斤的主谋和收赃人冶忠谈予以追究，判决不公的上诉理由。经查，审判的中立性和被动性决定法院应在司法审判实践中遵循诉判同一原则，即法院审判的事实应当与控诉机关起诉指控的事实保持一致。在公诉案件中，起诉书指控的具体犯罪事实构成了对刑事案件审判范围的提示与限制，审判机关不能超出起诉范围就未指控的事实径行作出实体裁判。青海省海西州格尔木市人民检察院格检公诉刑诉（2016）6号起诉书仅对冶忠谈收购9000株红枸杞苗触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行指控，且一审法院根据在案证据认定马主麻、冶奴亥伙同在逃人员“打铁”从格尔木市河东农场五连安某某家中盗得红枸杞干果1050斤及红色三轮摩托车一辆，事实清楚，证据确实、充分。故马主麻所提此项上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
关于冶奴亥所提其认罪态度好，如实供述犯罪事实，且系从犯的上诉理由。经查，冶奴亥、马主麻和马某某的供述证实，在实施盗窃中，冶奴亥主要作用是驾驶盗窃车辆、望风以及直接实施盗窃行为，各实行行为充分表明其参与盗窃积极，是相互配合共同完成犯罪行为的要素组合，是与其他同案犯在实施盗窃中不同分工而已，且曾单独实施盗窃犯罪，其所辩称“从犯”与查明事实不符，本院不予采纳。其所提其认罪态度好，如实供述犯罪事实等从宽情节一审法院量刑时已作考量，且符合罪责刑相一致原则，故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于马某某提出的所盗枸杞苗鉴定价值过高，一审法院对盗卖枸杞认定事实不清，量刑过重等上诉理由。经查，格尔木市价格认证中心接受格尔木市公安局依法委托，于2015年6月1日作出格价认（2015）43号关于对被盗窃摩托车、电动车、红枸杞树苗和红枸杞干果的价格鉴定结论书，该意见经一审庭审质证与待证事实存在紧密关联，具有证据能力和证明力，作为定案证据使用，于法可依。一审在征求控辩双方意见时，上诉人马某某表示认可并未提出重新鉴定申请，且该作价意见系属对种类物的价格鉴定意见，鉴定机构、人员具有合法资质，主体适格，适用市场法选择可比实例和参照物，鉴定过程符合财物估价规程和涉案财物价格认证办法要求，鉴定对象与涉案物具有同一性，结合全案证据审查判断，该意见可靠，内容科学，程序合法，一审法院采信该鉴定作价意见作为定案根据并无不当，上诉人提出所盗枸杞苗鉴定价值过高的上诉理由无法律和事实依据，本院不予采纳。2015年3月28日晚，马某某伙同马主麻、冶奴亥从格尔木市河东农场铁路边温室大棚盗得张某某红枸杞树苗9000株，此节事实不仅有被害人报案材料在案证明，且有共犯马主麻、冶奴亥及马某某本人供述、指认笔录等证据佐证，上列证据间相互印证，指向一致，足以证实上诉人马某某参与此起盗窃的犯罪事实，且被告人马主麻、冶奴亥、马某某、冶忠谈在一审庭审中对上列证据不持异议，其所提一审法院对盗卖枸杞认定事实不清，量刑过重的上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马主麻参与盗窃9起，价值人民币241910元；上诉人冶奴亥参与盗窃8起，价值人民币239340元；上诉人马某某参与盗窃3起，价值人民币55200元；原审被告人冶忠谈明知红枸杞苗为马主麻、冶奴亥、马某某盗窃所得赃物，仍以15000元的价格收购9000余株红枸杞苗木。一审法院对上述盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得定罪事实作出客观认定，证据确实、充分，并对各上诉人及原审被告人如实供述自己的犯罪事实作出从轻处罚，定罪准确，审判程序合法，对马某某、冶忠谈的量刑亦属适当，惟因对利于马主麻、冶奴亥的从宽量刑事实未能给予全面评价，致其二人领受刑罚偏重，应予纠正。鉴于冶奴亥系初犯，被盗25000株鉴定价值为137500元的红枸杞苗已全部归还，未给被害人造成实际经济损失，且已由马主麻、冶奴亥向被害人安某某赔偿损失人民币15000元，本院决定对其二人酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持格尔木市人民法院（2016）青2801刑初6号刑事判决主文第一项、第二项对马主麻、冶奴亥的定罪部分、附加刑部分及判决主文第三项、第四项。
二、撤销格尔木市人民法院（2016）青2801刑初6号刑事判决中的第一项、第二项对马主麻、冶奴亥的量刑主刑部分。
上诉人马主麻犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2022年4月27日止。）
四、上诉人冶奴亥犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4500元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2021年4月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 乔 巴 图
审判员 哈斯朝鲁
二〇一六年三月八日
书记员 何 仲 磊