河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫01民再41号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：郑州昱翔房屋建设有限公司。
法定代表人：李科，总经理。
委托诉讼代理人：张国广，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：梁天一，河南良笛律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院。
负责人：岳春明，院长。
委托诉讼代理人：李振隆、刘汉生该院工作人员。
申诉人郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔建设公司）因与被申诉人中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院（以下简称中铁郑州设计院）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）郑民四终字第1511号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民(行)监[2016]41000000367号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出(2017)豫民抗63号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员任洁、李倩倩出庭。申诉人昱翔建设公司的委托诉讼代理人张国广、梁天一，被申诉人中铁郑州设计院的委托诉讼代理人刘汉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：依据昱翔建设公司与中铁郑州设计院合同约定，昱翔建设公司负责施工，中铁郑州设计院履行付款义务。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第二项的规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任”。在本案中，中铁郑州设计院一直主张已经履行完毕合同义务，甚至代昱翔建设公司垫付相关费用已经超过应付工程款，其中双方分歧较大的两笔费用，分别是中铁郑州设计院垫付的商砼款36605元以及租赁费60000元。1、原判决认定中铁郑州设计院代昱翔建设公司垫付商砼款36605元缺乏证据证明。原审中，中铁郑州设计院为支持其主张，提交了两份票据，昱翔建设公司对该两份票据的真实性、关联性均提出异议，不子认可。其中票号00707765增值税普通发票载明“货物为19立方米的商砼”，票面价值5605元，该商砼是否为昱翔建设公司所用，该票据与本案的关联性中铁郑州设计院未能证实；另一张发票系公路、内河货物运输业统一发票，票面价值31000元，收货人为洛阳涧桥混凝土有限公司，发货人为中铁咨询郑州设计院洛阳城轨项目部，内容为运输砖、石子、沙，该票据从形式、内容上就与中铁郑州设计院所要证明的内容不相符，用运输发票来证明存在代付商砼款的事实，明显缺乏关联性。中铁郑州设计院也未能提交其他证据予以证明该两张票据与本案之间存在关联性，且昱翔建设公司也对该组证据的真实性、关联性提出异议，原判决认定代付商砼款的事实缺乏证据证明。2、原判决认定中铁郑州设计院垫付60000元租赁费缺乏证据证明。从洛阳市瀍河区人民法院（2011）瀍民初字第214号卷宗的相关证据可以看出，法院认定该租赁纠纷所涉建材数量的主要依据是翟少军提供的六张《租赁物资出库单》，该批出库单中有六张，其中只有一张是由张国广在“租用单位经办人”处签字，其余均非张国广经办，也无张国广的授权或委托。昱翔建设公司也对该租赁费提出质疑，认为与本案无关。中铁郑州设计院也未对该租赁费所涉钢管、管扣等建材被昱翔建设公司用于工程加以证明，该调解书与本案的关联性未能得到证明。二、张国广经办租赁物资的单据上载明“2010年11月18日，租用钢管1130米，管扣630个，单价为0.02元／日／米，0.02元／日／个”，若按此计算至昱翔建设公司撤离工地，共计租用70天，费用大约为2464元，该费用与国是鉴定意见中的“建筑工程结算表”中载明“12－201，综合脚手架、单层建筑物、檐高6米以内，合价2884.82元，人工费963.63元”大致相当。另外昱翔建设公司案涉工程合同约定“总价31.86万元，采用固定价方式确定，采用平方米包干方式，按每平方米1180元承包…”，由此可以推算出案涉工程计价面积为270平方米，在如此小的作业面上使用6916米钢管明显违背常理，综上，原审法院认定中铁郑州设计院垫付60000元租赁费缺乏证据证明。
申诉人昱翔建设公司称：一、同意抗诉机关意见。二、原判决从昱翔建设公司应得工程款中扣除36605元材料款错误。1.昱翔建设公司在施工中购买洛阳涧桥混凝土有限公司的砼81.65立方米，已于2010年11月16日付清货款17950元。2.中铁郑州设计院提供的2011年3月24日、2011年3月25日的两张票据是虚假票据。其中2011年3月24日票据所显示的材料是用于中铁郑州设计院的地沟工程的。2011年3月25日的票据是中铁郑州设计院收到运费的运输业票据。原判决依据该两张票据认定中铁郑州设计院代昱翔建设公司向洛阳涧桥混凝土有限公司支付材料款36605元错误。三、原判决从昱翔建设公司应得工程款中扣除60000元钢管租赁费错误。1.与翟少军签订钢管租赁协议的是中铁郑州设计院，昱翔建设公司只是中铁郑州设计院委托的经办人，不应承担涉案租赁费用。2.2010年12日主体完工以后，所有钢管等周转材料全部被拆除，转用于中铁郑州设计院的地沟工程，因此，涉案钢管租赁费应由中铁郑州设计院承担。3.中铁郑州设计院与翟少军之间的租赁关系与本案不属同一法律关系，不应在本案中一并处理。请求依法改判。
被申诉人中铁郑州设计院辩称：一、张国广作为昱翔建设公司的项目负责人签订施工合同实属非法挂靠，昱翔建设公司与中铁郑州设计院签订的建设工程施工合同属无效合同，昱翔建设公司的违法行为造成的损失，应由昱翔建设公司自行承担。
一审法院查明：2010年10月25日，昱翔建设公司、中铁郑州设计院签订《建设工程施工合同》一份，约定由昱翔建设公司承建位于洛阳市启明东路2号的城轨组装及服务基地项目的土建、水电安装工程，工期为从2010年10月20日起至2011年1月10日止，合同价款为318600元。在该项目中，张国广系昱翔建设公司的项目经理，刘汉生系中铁郑州设计院的项目经理。在该《建设工程施工合同》履行过程中，昱翔建设公司、中铁郑州设计院协商由昱翔建设公司对一处地沟工程进行施工，后在施工过程中，昱翔建设公司、中铁郑州设计院产生纠纷，中铁郑州设计院遂于2010年、2011年2月14日分别向昱翔建设公司送达《关于解除洛阳变电所施工合同的通知》、《回复》各一份，告知昱翔建设公司因其对项目不负责任，给中铁郑州设计院造成了声誉及经济损失，要求解除《建设工程施工合同》。昱翔建设公司于2011年1月26日离开上述工地。在《建设工程施工合同》履行过程中，中铁郑州设计院分别于2010年11月15日、11月23日、12月14日通过银行转账的方式向昱翔建设公司支付工程款共计159300元。依据昱翔建设公司提交的32份混凝土发货单可知，昱翔建设公司用于本案工程上的砖、石子、沙、混凝土购买于洛阳涧桥混凝土有限公司和洛阳城建集团搅拌站，张国广于2011年3月14日向中铁郑州设计院出具《证明》一份，载明：“马义臣的砖款及材料款共计叁万壹仟零叁拾肆元，由中铁咨询公司洛阳项目部代付，从工程款中扣除，欠款已全部结清，马义臣不得再向我要钱”。后中铁郑州设计院于2011年3月27日向马义臣支付31500元，马义臣向中铁郑州设计院出具收条一份，载明：今收到中铁咨询项目部代付的城建集团混凝土、水泥、砖、方木、沙石款31500元（张国广欠的款）”。另中铁郑州设计院分别于2011年3月24日、3月25日向洛阳涧桥混凝土有限公司支付砖、石子、沙、混土款共计36605元。昱翔建设公司于2011年1月26日离开上述工地时，昱翔建设公司、中铁郑州设计院对工程量、工程款并未进行结算。后翟少军以租货合同纠纷为由将中铁郑州设计院诉至洛阳市瀍河区人民法院，要求中铁郑州设计院支付租金及返还租赁物，该法院查明：2010年8月9日，中铁郑州设计院与洛阳南车城市轨道车辆有限公司签订建设工程施工承包合同一份，约定由中铁郑州设计院承建洛阳南车城市轨道车辆有限公司位于洛阳市启明东路2号的铁路专用线及场地工程，工程承包范围为初步设计（含初步设计概算）、施工图设计（含施工图预算）、铁路专用线施工、场地平整工程施工、竣工交付、工程保修等全部内容。2010年10月25日，中铁郑州设计院就城轨组装及服务基地项目的土建、水电安装工程与昱翔建设公司签订建设工程施工合同，昱翔建设公司指派张国广作为其公司驻城轨组装机服务基地项目铁路专用及场地工程牵引变电所工地代表负责人。2010年11月17日，中铁郑州设计院洛阳城轨车辆基地项目部出具证明一份，载明：张国广系我公司牵引变电房工程施工项目经理，租赁钢管、接扣用于牵引变电房工地。张国广持此证明到翟少军开办的东花坛租赁站租赁物资。后张国广未付租金也未归还租赁物，故翟少军诉至法院，要求中铁郑州设计院返还租赁物并支付相应租金，法院判决中铁郑州设计院给付翟少军租金26740．28元并返还租赁物。中铁郑州设计院不服该判决，上诉于洛阳市中级人民法院，该案经洛阳市中级人民法院调解，中铁郑州设计院与翟少军达成如下协议：一、中铁郑州设计院于2012年5月20日前一次性支付翟少军租赁费（包括已退还物资及丢失物资的租赁费）和赔偿丢失的钢管、接扣、十字扣、搅拌机的价值共计60000元；二、双方就此事互不再追究。后中铁郑州设计院于2012年5月18日支付翟少军租赁费和赔偿租赁物资共计60000元。
在案件审理过程中，昱翔建设公司于2011年10月8日申请对其施工的工程量、工程造价、周转材料机械费及停工损失补偿费进行鉴定，该院委托河南国是司法鉴定中心对昱翔建设公司的上述申请进行鉴定，该中心于2012年7月17日出具了豫国是司鉴中心（2012）建价字第201071701号司法鉴定意见书，因该鉴定意见书中“工程调价工总表中的材料、人工的市场价采用了郑州市市场价调整，后经中铁郑州设计院质疑，该鉴定中心于2013年3月7日出具了《对中铁工程设计咨询集田有限公司郑州设计院2012年12月9日疑义第二条“调价汇总表中的材料、人工的市场价应按照工程所在地洛阳市公布的2010年4季度栏头信息价的有关规定进行调差，而不能采用郑州市市场价来调整”的回复》，在该《回复》“工程结算费用汇总表”中截明：“34、税金，7966.68元；35、变电所完成工程造价合计，241388.32元；36、检查地沟造价，30048.79元；37、周转材料、机械费及停工损失补偿费，48380元；38、工程造价合计，319817.11元”。昱翔建设公司为此支出鉴定费4000元。
一审法院认为：昱翔建设公司，中铁郑州设计院签订的《建设工程施工合同》及其后达成的地沟工程施工的口头协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行．昱翔建设公司、中铁郑州设计院在合同的履行过程中，经过协商，遂于2011年1月26日解除《建设工程施工合同》及地沟工程施工协议，合同解除时，昱翔建设公司、中铁郑州设计院并未对工程款及工程量进行结算。依据河南国是司法整定中心于2013年3月7日出具的《对中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院2012年12月9日疑义第二条“调价汇总表中的材料、人工的市场价应按照工程所在地洛阳市公布的2010年4季度栏头信息价的有关规定进行调差，而不能采用郑州市市场价来调整”的回复》可知，昱翔建设公司施工工程造价总计319817.11元（变电所完成工程造价合计241388.32元，检查地沟造价30048.79元、周转材料、机械费及停工损失补偿费48380元）。在合同履行过程中及合同解除之后，中铁郑州设计院向昱翔建设公司支付工程款159300元，另向洛阳涧桥混凝土有限公司支付砖、石子、沙、混凝土款共计36605元；向洛阳城建集团搅拌站支付混凝土、水泥、砖、方木、沙石款31500元、向翟少军支付租赁费和赔偿丢失的钢管、接扣、十字扣、搅拌机共计60000元，以上款项应从中铁郑州设计院应付工程款中扣除。因昱翔建设公司诉请的周转材料机械费、停工损失补偿费已包含在工程造价总计中，故对该两部分费用不再单独计算，中铁郑州设计院已支付287405元，尚欠工程款32412.11元，应当支付昱翔建设公司。昱翔建设公司请求中铁郑州设计院支付违约金2万元，因昱翔建设公司并未提交证据证明中铁郑州设计院违约，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该院对昱翔建设公司的该请求不予支持，中铁郑州设计院称昱翔建设公司违约，中铁郑州设计院对此并未提交有效证据予以证明，对中铁郑州设计院的该主张不子支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院于本判决生效后十日内支付郑州昱翔房屋建设有限公司工程款32412.11元，二、驳回郑州昱翔房屋建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4159元、鉴定费4000元，由昱翔建设公司负担6000元，中铁郑州设计院负担2159元。
昱翔建设公司不服一审判决，提起上诉称：从昱翔建设公司应得工程款中扣除36605元混凝土款、6万元租赁费，没有事实和法律依据。请求二审依法改判支持昱翔建设公司的全部诉讼请求。
二审法院查明的事实与一审查明的事实一致
二审法院认为：昱翔建设公司与中铁郑州设计院签订的建设工程施工合同以及之后达成的地沟工程施工口头协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。经协商解除合同后，双方对昱翔建设公司所施工的工程量和工程款并未进行决算，经鉴定机构评估鉴定后工程款才予以确定，故昱翔建设公司没有证据证明中铁郑州设计院存在违约行为。张国广出具的证明明确载明砖、水泥、方木、沙石款等已经由中铁郑州设计院代付，且中铁郑州设计院提供的两张发票上明确记载了该建筑材料，该款从应当支付的工程款中扣除，与本院查明的事实相符；翟少军诉请中铁郑州设计院支付租赁费和返还租赁物的起诉状明确及生效的民事调解书显示，昱翔建设公司的项目经理张国广，持中铁郑州设计院工程项目部向其出具的证明在翟少军处租赁建筑器材，中铁郑州设计院代为垫付该租赁费后，从应付工程款中扣除该款，于法有据。故昱翔建设公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4159元，由昱翔建设公司负担。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。另查明，昱翔建设公司在申请抗诉机关监督期间，提交洛阳市瀍河区人民法院（2011）瀍民初字第214号审判卷中的相关证据，认定该租赁纠纷所涉建材数量依据的是翟少军提供的六张租赁物资出库单，并认定张国广2010年11月18日和11月26日分两次向翟少军交纳押金共计6000元。该六张出库单显示只有一张是由张国广在“租用单位经办人”处签字，其余均非其本人签字，昱翔建设公司对该租赁纠纷的洛阳市中级人民法院的调解书不予认可，认为与本案无关。
本院再审认为，昱翔建设公司与中铁郑州设计院签订的建设工程施工合同以及之后达成的地沟工程施工口头协议，均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。
关于中铁郑州设计院提供的2011年3月24日、2011年3月25日的两张票据共计36605元是否应从昱翔建设公司所得工程款中扣除的问题。首先，该两份票据的出具时间均在昱翔建设公司离开工地之后；其次，票号为00707765增值税普通发票载明“货物为19立方米的商砼，票面价值5605元”，中铁郑州设计院未能举证证明该商砼系昱翔建设公司所用；另一张发票系公路、内河货物运输业统一发票，票面价值31000元，收货人为洛阳涧桥混凝土有限公司，发货人为中铁咨询郑州设计院洛阳城轨项目部，内容为运输砖、石子、沙，该票据从形式及内容上与中铁郑州设计院所要证明的内容不相符，用运输发票来证明垫付商砼款，缺乏合理性；再次，中铁郑州设计院也未能提交其他证据证明该两张票据与本案具有关联性，且昱翔建设公司对该两份票据的真实性、关联性均不认可，并称昱翔建设公司提交的收据证明已于2010年11月16日付清商砼款17950元。综上，原判决认定中铁郑州设计院代昱翔建设公司垫付商砼款36605元证据不足，昱翔建设公司的该项申诉理由成立，本院予以支持。
关于中铁郑州设计院因调解支付翟少军60000元钢管租赁费是否应从昱翔建设公司所得工程款中扣除的问题。该钢管租赁费的调解在昱翔建设公司离开工地之后，昱翔建设公司对法院调解钢管租赁费不知情，认为该钢管租赁费与本案无关，因钢管租赁费纠纷而形成的调解书与本案无关。洛阳市瀍河区人民法院认定该钢管租赁纠纷所涉建材数量主要依据是翟少军提供的六张租赁物资出库单，其中仅有一张是由张国广在“租用单位经办人”处签字，其余均非张国广经办，也无张国广的授权或委托，且张国广因租赁钢管已支付给翟少军6000元。中铁郑州设计院未提供有力证据证明该租赁费所涉钢管、管扣等建材系昱翔建设公司施工期间所用，原判决认定中铁郑州设计院代昱翔建设公司垫付60000元租赁费证据不足，昱翔建设公司的该项申诉理由成立，本院予以支持。
综上，昱翔建设公司的申诉理由成立，本院予以支持。原判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）郑民四终字第1511号民事判决和河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3192号民事判决；
二、中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院于本判决生效后十日内支付郑州昱翔房屋建设有限公司工程款129017.11元；
三、驳回郑州昱翔房屋建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4159元、鉴定费4000元，由郑州昱翔房屋建设有限公司负担3379元，中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院负担4780元；二审案件受理费4159元，由郑州昱翔房屋建设有限公司负担1379元，中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院负担2780元。
本判决为终审判决。
审判长 杨正辉
审判员 朱世鹏
审判员 王明哲
二〇一八年九月三十日
书记员 李 丹