浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉商终字第484号
上诉人（原审被告）：上海凤鼎服饰有限公司。住所地：上海市松江科技园区山西路**号（新昆织造厂）。
法定代表人：潘建忠，董事长。
委托代理人：吴桂森。
被上诉人（原审原告）：吉恩仕国际贸易有限公司。住所地：浙江省海宁市海洲街道海洲西路*******号。
法定代表人：蔡伟艳，董事长。
委托代理人：朱剑东，浙江国翱律师事务所律师。
原审被告：海宁市国思达经编有限公司。住所地：浙江省海宁市斜桥镇祝东村会龙桥**号。
法定代表人：姚建国，董事长。
原审被告：潘建忠。
原审被告：蒋玲华。
上诉人上海凤鼎服饰有限公司（以下简称凤鼎公司）与被上诉人吉恩仕国际贸易有限公司（以下简称吉恩仕公司）、原审被告潘建忠、蒋玲华、海宁市国思达经编有限公司（以下简称国思达公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人凤鼎公司及其委托代理人吴桂森、原审被告潘建忠、被上诉人吉恩仕公司的委托代理人朱剑东到庭参加诉讼。原审被告蒋玲华、国思达公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吉恩仕公司原名浙江吉恩仕进出口有限公司。2009年4月16日更名为吉恩仕公司。2009年1月6日，吉恩仕公司与凤鼎公司、潘建忠、蒋玲华及国思达公司签订借款协议一份，约定，吉恩仕公司借给凤鼎公司13万元，期限90天，月利率0.8%,由潘建忠、蒋玲华及国思达公司提供担保。协议约定，主合同无效时，担保合同继续有效。2009年1月12日，吉恩仕公司将13万元汇给凤鼎公司。借款到期后，凤鼎公司未归还借款。潘建忠、蒋玲华及国思达公司未履行担保义务。2009年4月，吉恩仕公司起诉，请求判令凤鼎公司归还上述借款，潘建忠、蒋玲华及国思达公司对上述款项承担连带责任。
凤鼎公司答辩称，13万元是预付款，吉恩仕公司与凤鼎公司签订的货物买卖合同[（2009）嘉海商初字第924号案件]价值250万元，吉恩仕公司仅支付205万元，后凤鼎公司资金紧张，吉恩仕公司又支付了13万元。
潘建忠、蒋玲华答辩称，13万元是企业之间的借款，依法无效，担保人承担的是赔偿责任，不是连带责任。
国思达公司未作答辩。
原审法院认为，吉恩仕公司与凤鼎公司之间的借款合同，违反中国人民银行《贷款通则》第二十一条、第六十一条的规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对吉恩仕公司请求归还本金13万元的请求予以支持。因借款主合同无效，吉恩仕公司与潘建忠、蒋玲华、国思达公司之间的担保合同也无效。合同无效的原因借款人、出借人、担保人均有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此潘建忠、蒋玲华、国思达公司对凤鼎公司不能清偿部分的三分之一向吉恩仕公司承担赔偿责任。凤鼎公司认为上述款项是预付款的主张，未提供有效证据证明，不予采信。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、《贷款通则》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：凤鼎公司于本判决生效之日起十日内返还吉恩仕公司借款本金130000元；二、潘建忠、蒋玲华、国思达公司对上述款项中凤鼎公司不能清偿部分的三分之一向吉恩仕公司承担赔偿责任；三、潘建忠、蒋玲华、国思达公司承担赔偿责任后有权向凤鼎公司追偿；四、驳回吉恩仕公司的其余诉讼请求。案件受理费2900元、减半收取1450元，由吉恩仕公司负担725元，凤鼎公司、潘建忠、蒋玲华、国思达公司负担725元。
凤鼎公司不服一审判决，提起上诉称，其与吉恩仕公司之间系出口代理关系，吉恩仕公司为凤鼎公司提供信用证打包贷款是代理服务的范畴。吉恩仕公司利用凤鼎公司的出口信用证打包贷款，并将由此取得的贷款借给凤鼎公司。贷款资金应归凤鼎公司所有，吉恩仕公司对此不享有所有权。借款合同是代理合同的从合同。由于吉恩仕公司的过错，造成凤鼎公司已经出口的商品不能及时结汇，不能清偿打包贷款，吉恩仕公司应承担民事责任。二审庭审中，凤鼎公司又补充认为，13万元与205万元的借款均是为了履行凤鼎公司与吉恩仕公司签订的一份250万元的借款合同，该合同约定还款期为收到国外相应款项止。由于凤鼎公司目前尚未收到国外结汇款，因此，吉恩仕公司无权要求归还13万元借款。另外，250万元借款担保人是海宁海狮担保有限公司（以下简称海狮公司），应追加成为本案的当事人。凤鼎公司与吉恩仕公司的代理纠纷也已由法院受理，尚未审结。请求二审法院中止本案的审理，或撤销一审判决，驳回吉恩仕公司的诉讼请求，或将本案发回重审。
吉恩仕公司答辩称，借款合同不是代理合同的从合同，二者有联系但又相互独立。打包贷款仅仅是使用了信用证作为抵押，但贷款的主体是银行及吉恩仕公司，贷款由吉恩仕公司归还。出口代理纠纷也不影响凤鼎公司归还借款。
二审中潘建忠未发表答辩意见。国思达公司、蒋玲华未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
二审中吉恩仕公司、国思达公司、蒋玲华均未提供新证据。凤鼎公司提供了下列证据材料：
1、凤鼎公司与吉恩仕公司于2008年9月21日签订的借款协议一份，证实吉恩仕公司同意借款250万元给凤鼎公司，用于与吉恩仕公司有关订单的原料采购。还款期限为收到国外相应款项止。海狮公司为借款提供担保。
2、海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第1865号受理案件通知书，证实凤鼎公司诉吉恩仕公司进出口代理合同纠纷法院已经受理，尚未审结。
吉恩仕公司对上述证据材料的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但该合同未履行，与本案没有关联。对证据2，无异议，与本案也无关联性。
本院对上述材料审理后认为：
证据1，借款人是凤鼎公司，担保人是海狮公司，借款期限从实际支付之日至收到国外相应款项止，利率为月息0.8%，遇国家利率调整时，同比调整。该份借款合同与本案涉争的13万元的借款合同在签订时间、借款数额、借款期限、利率计算、担保主体等方面均不相同，不能认定13万元系为履行250万元借款合同而出借。即使双方当事人有此意思表示，因双方此后重新签订了借款协议，变更了担保主体、还款期限、利率计算方法等，故对本案争议的13万元应适用双方于2009年1月5日签订的借款协议进行评判。
证据2，双方无异议，予以确认。出口代理纠纷与本案的关联性在评判理由中予以阐述。
经审理，本院查明：2008年9月19日，吉恩仕公司与凤鼎公司签订出口代理协议书，约定吉恩仕公司根据凤鼎公司的要求对外签订外贸出口合同，凤鼎公司承担出口合同中对“卖方”的权利义务的规定。收汇风险由凤鼎公司自行承担等。同年9月21日，双方又签订借款协议一份，约定吉恩仕公司借款250万元给凤鼎公司，此款凤鼎公司只能用于与吉恩仕公司有关订单的原料采购，借款期限从实际支付日至收到国外相应款项止。月息0.8%，遇国家利率调整时，同比调整。海狮公司作为担保人，在该协议上盖章确认。此后，吉恩仕公司利用出口代理合同相关外销合同项下的信用证向银行申请信用证打包贷款，并于同年9月27日、10月7日、8日、9日、27日，通过汇票五次转帐汇入凤鼎公司205万元。2009年1月5日，吉恩仕公司与凤鼎公司签订两份协议。一份担保协议，约定上述205万元为借款，凤鼎公司用于吉恩仕公司出口订单的原料采购。上述借款的还款期延长至2009年3月20日。潘建忠、蒋玲华夫妇为上述借款提供担保。一份借款协议，约定吉恩仕公司借款13万元给凤鼎公司，借款期限90天，月息0.8%，从实际支付日计息。潘建忠、蒋玲华夫妇及国思达公司为上述借款提供担保，担保期二年。主合同无效，担保合同继续有效。2009年1月12日，吉恩仕公司通过汇票转帐汇入凤鼎公司13万元。到期后，凤鼎公司未归还借款。潘建忠、蒋玲华及国思达公司未履行担保义务。2009年4月，吉恩仕公司起诉，请求判令凤鼎公司归还上述借款，潘建忠、蒋玲华、国思达公司对上述款项承担连带责任。同年9月，凤鼎公司以吉恩仕公司出口代理存在过错为由，起诉请求判令吉恩仕公司赔偿损失130余万元。
本院认为，吉恩仕公司与凤鼎公司签订的13万元的借款协议，属企业借贷合同，违反了有关金融法规，原审法院将其认定为无效合同，并判决凤鼎公司归还本金，担保人视其过错，连带承担债务人不能清偿部分三分之一的民事责任，符合《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，应予支持。
凤鼎公司提出，借款合同是出口代理合同的从合同，13万元借款系吉恩仕公司以凤鼎公司的出口信用证打包贷款取得，故两公司之间不是实际意义上的借款合同关系。贷款属于凤鼎公司，吉恩仕公司无权要求归还借款。本案应追加海狮公司为当事人，案件应中止审理等等。本院认为：
一、从合同是依附于主合同不能独立存在的合同。凤鼎、吉恩仕两公司在出口代理合同中并没有约定吉恩仕公司有义务将信用证打包贷款出借给凤鼎公司，也没有约定双方另行签订借款合同作为出口代理合同的附件等等，因此，不能认定借款合同是出口代理合同的从合同。况且，借贷关系与出口代理关系本身是相互独立的两个法律关系，非法定的主从关系。
二、信用证打包贷款系利用吉恩仕公司的资信条件，以吉恩仕公司为借款人向银行申请借款取得。虽然凤鼎公司对贷款抵押物---
信用证项下的结汇可主张权利，但由于该项抵押非决定性的贷款保障，吉恩仕公司须另行提供保证金、抵押物，才能取得贷款，故吉恩仕公司实质上承担了全部的还款风险，其在形式及实质上均对贷款享有所有权。事实上，贷款到期后，由于信用证不能结汇，吉恩仕公司已承担了还款责任。凤鼎公司认为，其才是贷款的实际权利享有者，依据不足，不予支持。凤鼎公司只能依据其与吉恩仕公司的协议，按约定方式享受贷款利益。现借款合同无效，借款应当返还。
三、凤鼎公司提供的证据不能证实13万元借款系为履行250万元的借款合同而出借。其次，即使海狮公司与潘建忠等同为借款的连带保证人，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，担保人海狮公司也不是必要的共同被告。故凤鼎公司要求本案追加海狮公司为当事人及还款未到期的意见不能支持。
综上，出口代理合同与借款合同不存在主从关系，借贷关系与出口代理关系相互独立，互不影响。吉恩仕公司在出口代理中有无过错，是否造成凤鼎公司损失，凤鼎公司可在代理合同纠纷中主张。由于代理纠纷尚未审结，判决结果不确定，凤鼎公司亦不能在本案中主张抵销。其主张以代理合同纠纷案件的处理结果作为本案借款应否返还的依据，进而要求案件中止审理，理由不足，不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上海凤鼎服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘春
审判员 章能
审判员 吴伟
二〇〇九年十一月十九日
书记员 朱悦