广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终146号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢少君（绰号：阿妹儿），女，1964年2月29日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，小学文化，无业，住址梧州市长洲区。曾因犯诈骗罪于2010年2月9日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人程欣,广西皓元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）封荣石，男，1970年3月4日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，小学文化，务农，住址岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人梁迅，广西皓元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢福汉（绰号：阿四），男，1959年2月12日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，小学文化，务农，住址岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人封荣石、谢少君、谢福汉犯诈骗罪一案，于二〇一六年四月十八日作出(2016)桂0403刑初67号刑事判决。原审被告人谢少君、封荣石、谢福汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员郑俊婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢少君、封荣石、谢福汉及其辩护人程欣、梁迅、温海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证陈某属实的被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据认定：2015年11月陈某人封荣石、谢少君合谋以“丢包诈骗”的方式骗取他人的钱财，并准备了一叠用二张100元面额的人民陈某的白纸装入黑色塑料袋作为道具（以下简称“钱”）。同月17日10时许，封荣石驾驶摩托车搭乘谢少君去到梧州市万秀区夏郢镇夏郢街，由谢少君物色被害人陈秀萍作为诈骗对象，封荣石故意在陈秀萍面前将“钱”掉在地上，谢少君立即拾起“钱”并谎称与陈秀萍分钱，封荣石遂折返并以二人捡到其掉的钱为由查看二人身上的钱财，又以其掉的钱有标记为由哄骗陈秀萍将身上和家中现金拿出来交给其比对检查。后封荣石、谢少君在夏郢镇天鹅山垃圾场路边的竹根底处骗走陈秀萍的现金1600元；2015年12月1日10时许，封荣石、谢少君经事先合谋后伙同被告人谢福汉一起去到夏郢镇夏郢街以“丢包诈骗”的方式骗取他人的钱财，由谢少君物色被害人冼锦刚作为诈骗对象，由封荣石故意在冼锦刚及谢少君面前将“钱”掉在地上，谢福汉负责捡钱并故意让冼锦刚看见，封荣石、谢少君、谢福汉故伎重演，在夏郢镇天鹅山垃圾场路边的竹根底处骗走冼锦刚的42600元。
原判认为，被告人封荣石、谢少君、谢福汉以非法占有为目的，合伙以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人封荣石、谢少君先提出犯意并积极实施作案，是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人谢福汉是起次要作用的从犯，依法应减轻处罚。被告人封荣石、谢少君、谢福汉在归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人谢少君曾因犯诈骗罪被判处刑罚，仍不思悔改，又重新犯罪，对其可酌情从重处罚。陈某中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢少君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人封荣石犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人谢福汉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；四、责令被告人封荣石、谢少君共同退赔人民币1600元给被害人陈秀萍，被告人封荣石、谢少君、谢福汉共同退赔人民币42600元给被害人冼锦刚；五、公安机关扣押的作案工具摩托车二辆、手机二台，均予以没收。
上诉人谢少君、封荣石、谢福汉上诉称，原判对其量刑过重。理由：其亲属已将诈骗被害人冼锦刚的42600元，全部退还给了冼锦刚，并取得了冼锦刚的谅解，原判没有认定此事实对其进行从轻处罚错误，请求本院查明退还给了被害人冼锦刚42600元的事实，对其从轻改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。辩护人还向法庭提交了杨剑写的收条、转款凭证、辩护人温海波与冼锦刚的通话录音等材料。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）2015年11月陈某人谢少君、封荣石合谋以“丢包诈骗”的方式骗取他人的钱财，并准备了一叠用二张100元面额的人民币包裹的白纸陈某色塑料袋作为道具（以下简称“钱”）。同月17日10时许，封荣石驾驶摩托车搭乘谢少君去到梧州市万秀区夏郢镇夏郢梧州市万秀区秀萍作为诈骗对象，封荣石故意在陈秀萍面前将“钱”掉在地上，谢少君立即拾起“钱”并谎称与陈秀萍分钱，封荣石遂折返并以二人捡到其掉的钱为由查看二人身上的钱财，又以其掉的钱有标记为由哄骗陈秀萍将身上和家中现金拿出来交给其比对检查。后谢少君、封荣石在梧州市万秀区夏郢镇天鹅山垃圾场路边的竹根底处骗走陈秀萍1600元。
（二）2015年12月1日10时许，上诉人谢少君、封荣石经事先合谋后，伙同上诉人谢福汉一起去到梧州市万秀区夏郢镇夏郢街以“丢包诈骗”的方式骗取他人的钱财，由谢少君物色被害人冼锦刚作为诈骗对象，由封荣石故意在冼锦刚及谢少君面前将“钱”掉在地上，谢福汉负责捡钱并故意让冼锦刚看见，并谎称与被害人冼锦刚一起分钱，封荣石遂折返并以三人捡到其掉的钱为由查看三人身上的钱财，谢少君又哄骗冼锦刚一起将家中存款拿出来交给封荣石比对检查为由，谢少君、封荣石在梧州市万秀区夏郢镇天鹅山垃圾场路边的竹根底处骗走冼锦刚42600元。
案发后，公安机关扣押了上诉人封荣石的作案工具摩托车一辆、手机一台，扣押了上诉人谢福汉的作案工具摩托车一辆、手机一台。
认定上述事实的证据有：被害人陈秀萍、冼锦刚陈述，书证邮政储蓄银行利息清单、扣押物品清单、破案经过、户籍证明及前科材料，证人林金兰的证言，辨认、搜查笔录，谢少君、封荣石、谢福汉供述和辩解等证据证实，足以认定。
在二审期间，辩方提供以下材料：
（1）谅解书，拟证明冼锦刚于2016年1月12日收到谢少君、封荣石、谢福汉退还的诈骗款42600元，并对三人的行为表示谅解。
（2）杨剑签名的收条二份，拟证明杨剑收到封荣石、谢福汉亲属各退还14200元给被害人冼锦刚。
（3）汇款凭证二份，拟证明封荣石的亲属参与了退赃。
（4）温海波律师与冼锦刚的通话录音记录及光碟，拟证明冼锦刚收到了谢少君、封荣石、谢福汉退还的42600元，并对谢少君、封荣石、谢福汉的行为表示谅解。
辩方提供的以上材料，拟证明谢少君、封荣石、谢福汉已将诈骗款42600元退还给了被害人冼锦刚，并取得了洗锦刚的谅解。
本院对上述材料综合全案进行分析，评判如下：
谢少君62×××53元退还给了被害人冼锦刚的证据不足。理由：第一、该份谅解书与一审庭审提供的谅解书一致，一杨某决已经认定该份材料来源不明，本院杨某确认；第二、以“冼锦刚”名字签名的人2016年1月12日收到42600元，杨剑签名的收条二份，落款日期为2016年1月16日，有可能证明杨剑收到封荣石、谢福汉亲属各退还14200元，转款凭证二份，只证明杨剑分别于2016年3月30日、6月15日收到了他人转到其卡号6229920500160343153的1万元、4200元。本院认为，如果“冼锦刚”收到42600元在先，而提供的材料反映是杨剑收到封荣石、谢福汉的退赃款在后，杨剑收到他人的转款时间更晚，上述材料相互之间有矛盾，其真实性存在合理怀疑，而温海波律师与冼锦刚的通话录音的证明力只能对42600元的退赔与否起辅助作用，无法证明退赔42600元的事实。综上，辩方提供的上述材料无法证实辩方所要证明谢少君、封荣石、谢福汉已将所诈骗的42600元退还给了冼锦刚的事实，本院不予采信。
本院认为，上诉人谢少君、封荣石、谢福汉以非法占有为目的，合伙以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。应当依法予以惩处。在共同犯罪中，谢少君、封荣石提出犯意并积极实施作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢福汉起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。谢少君、封荣石、谢福汉在归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。谢少君曾因犯诈骗罪被判处刑罚，仍不思悔改，又重新犯罪，可以酌情从重处罚。对于原判给予谢少君、封荣石、谢福汉依法可以从轻处罚，给予谢福汉减轻处罚，给予谢少君酌情从重处罚的意见，本院予以确认。
对于上诉人谢少君、封荣石、谢福汉及其各自辩护人提出原判对谢少君、封荣石、谢福汉的量刑过重，谢少君、封荣石、谢福汉已将诈骗被害人冼锦刚42600元全部退还给了冼锦刚，请求本院对谢少君、封荣石、谢福汉从轻改判的意见。本院认为，第一、辩方提供的材料无法证明谢少君、封荣石、谢福汉已将诈骗被害人冼锦刚42600元全部退还给了冼锦刚的事实，再次，原判责令谢少君、封荣石、谢福汉退赃，赔偿被害人冼锦刚所造成的经济损失，是应尽的法定义务，即使已经退还给了冼锦刚，也只是依法履行义务，同时，告诫谢少君、封荣石、谢福汉，即使全部退赃，也不是法定从轻、减轻情节，只是酌定从轻情节，原判已经充分考虑到本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，法定、酌定情节，对谢少君、封荣石、谢福汉的量刑适当，对于辩方提出从轻改判的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人谢少君、封荣石、谢福汉的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢元元
审判员 钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一六年六月二十七日
书记员 丁 惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。