山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4127号
上诉人（原审原告）官秀芹。
委托代理人胡建永、王朕，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛诺德医学美容医院有限公司。
法定代表人李丽卿，董事长。
委托代理人魏现兰、朱光涛，北京市京师（青岛）律师事务所律师。
上诉人官秀芹因与青岛诺德医学美容医院有限公司医疗服务合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民三初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员宋丽华担任审判长并主审本案、与审判员王琳、朱见晓组成合议庭，依法进行了审理。上诉人的委托代理人王朕、被上诉人的委托代理人魏现兰、朱光涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
官秀芹在一审中诉称，2013年10月9日，原告到被告处咨询，被告处医师鲁缘丽称原告双下巴是有脂肪，需要注射溶脂针。原告注射后第二天下颚肿大，后来肿退了，但是双下颚跟以前没有变化。2014年12月20日，原告又去被告处，医师倪钺说是因为皮肤下垂，做热玛吉项目。但是术后原告的双下巴、下垂、皱纹没有改变，淋巴肿大影响了原告的日常工作。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求判令：1、原告的双侧颈部多发肿大淋巴结是由被告美容项目造成的；2、把原告的双下巴、皮肤下垂、皱纹整好，或者退还两次美容项目本金19800元；3、诉讼费由被告负担。
青岛诺德医学美容医院有限公司在一审中辩称，原告所诉没有事实依据，请求驳回原告诉讼请求。
原判认定，2013年10月9日，原告因垂下巴到被告处，医生徐海清为其注射溶脂针。原告在手术知情同意书及谈话记录上签字。原告支出4000元。2014年12月20日，原告因皮肤松弛到被告处，医生高玉洁为其进行热玛吉项目。原告在手术知情同意书、治疗（手术）后须知以及护理/治疗登记表上签字。原告花费15800元。
被告青岛诺德医学美容医院有限公司拥有医疗美容科经营资质，徐海清、高玉洁拥有执业医师资格证。被告称为原告所打的溶脂针为二羟丙茶碱，并提交生产厂家的药品生产许可证和该药品的审批目录以及热玛吉设备的相关注册文件。
2015年4月14日，原告到平度市人民医院门诊治疗，病历记载“颊下肿痛3月余，3个多月前下颊肿痛，口服消炎药时有反复，今来诊。诊断结果为双颊下区可及多个淋巴结，压痛不著，口内清，软硬组织未见明显异常。”原告认可2015年4月份是第一次到医院检查。
第一次庭审后，原告申请对是否因被告两次手术导致原告淋巴结肿大疼痛之间存在因果关系及参与度进行鉴定。2015年7月1日，青岛万方医学司法鉴定所退回委托。后法院委托上海华医司法鉴定所进行鉴定，2015年9月28日，该所亦将委托退回。
认定以上事实，有经庭审质证法院确认的原告提供的照片、门诊病历、报告单，被告提交的病历、职格证、许可证、产品目录以及当事人的陈述、庭审笔录在案佐证，足以认定。
原判认为，本案为医疗服务合同纠纷，原告要求确认其双侧颈部多发肿大淋巴结是由被告美容项目造成的，并要求把原告的双下巴、皮肤下垂、皱纹整好，或者退还两次美容项目本金19800元。但原告提交的门诊病历日前为2015年4月14日，原告亦认可是2015年4月份是第一次到医院检查，而原告在被告处进行的两次美容项目时间分别为2013年10月9日及2014年12月20日，同时该两次美容项目在被告的经营范围内，美容医生有相应资质，美容产品有相应合格证书，原告在知情同意书和术后告知书上签字。原告并无充分证据证明其双侧颈部多发肿大淋巴结与两次美容之间存在因果关系，也无证据证明被告在两次美容过程中存在过错，因此对原告的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告官秀芹的诉讼请求。案件受理费295元，由原告官秀芹负担。
官秀芹不服原审判决，上诉请求撤销原判，支持其诉讼请求。一二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由是，1、本案系侵权责任纠纷，原判将其定性为医疗服务合同纠纷，系认定法律关系错误。上诉人先后两次在被上诉人处进行治疗，发生医疗侵权后，上诉人多次到被上诉人处协商退费并赔偿医疗费、差旅费等损失未果，诉至法院，应定性为医疗损害责任纠纷；2、原判举证责任分配有误。依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案应由被上诉人承担证明上诉人双侧颈部多发肿大淋巴结与两次美容之间存在因果关系，以及被上诉人在两次美容过程中存在过错。原判将上述证明责任分配给上诉人存在错误；3、原判未查明被上诉人为上诉人注射的溶脂针剂“唯美一号”与“二羟丙茶碱”是何种关系，亦未查明被上诉人是否有资质配制制剂，也未查明涉案的配制制剂是否经过了药监部门批准可以临床应用，被上诉人在一审庭审中也没有出具相关部门准许其使用该溶脂针剂的许可文件和资料，因此，被上诉人给上诉人注射溶脂针剂的行为实际上不符合相关法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应推定被上诉人有过错。被上诉人对上诉人进行“热玛吉项目”治疗，也存在治疗项目医学说明、相关治疗项目必要性及合法、合规性举证缺失。
二审审理查明的事实与原审一致。
案经调解未果。
本院认为，关于上诉人所提本案系侵权责任纠纷，原判将其定性为医疗服务合同纠纷，系认定法律关系错误的上诉理由，经查，上诉人接受被上诉人的医疗美容服务，双方形成医疗美容服务合同。后双方因医疗美容服务发生纠纷，诉至法院。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。即因违约行为发生违约责任与侵权责任竞合时，上诉人（原审原告）在一审诉请时有权选择违约之诉或侵权之诉。经查，其在一审中诉请判令：1、原告的双侧颈部多发肿大淋巴结是由被告美容项目造成的；2、把原告的双下巴、皮肤下垂、皱纹整好，或者退还两次美容项目本金19800元。对原审原告的诉讼请求进行分析，可以看出，当事人第一项请求系请求法院对相关因果关系进行认定，不属于独立的诉讼请求；第二项请求系选择性请求，即要么继续整形，要么退费。而该请求的真实意思表示没有基于侵权之诉赔偿损失的表示，而是继续履行合同或返还合同款项。因此，原审原告在一审诉请中选择了违约之诉。原判尊重当事人的选择，适用法律并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人所提原判举证责任分配错误的上诉理由，本院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。换言之，若上诉人选择了侵权之诉，适用前引规定。但如上所述，上诉人在一审诉请时选择了违约之诉，在违约之诉中，上诉人应当就医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医疗过错承担证明责任。因此，上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持；关于上诉人所提原判未查明涉案医疗行为是否存在过错，认定事实不清的上诉理由，本院认为，鉴于医疗行为的复杂性专业性，对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错，均须由专业人员予以评判。一审诉讼期间，法院先后委托两家鉴定机构予以鉴定，均无果被退。上诉人关于医疗行为存在过错的证明责任未完成，法院未予认定该事实亦无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。原判依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，其据此提起的上诉请求，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币295元，由上诉人官秀芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 朱见晓
二〇一六年六月二十七日
书记员 王润之
速录员 张 恬