江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0830民初1112号
原告：陈加祥，男，1967年8月1日出生，汉族，无业，住盱眙县。
委托诉讼代理人：李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。
被告：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路575号。
法定代表人：周健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵全顺、王金玲，江苏司北律师事务所律师。
被告：盱眙县经济适用房发展中心，住所地盱眙县富润花园**号楼。
法定代表人：雷新春，该中心主任。
委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。
第三人：王义华，女，1960年10月15日出生，汉族，无业，住扬州市邗江区。
第三人：李兆明，男，1973年12月22日出生，汉族，无业，户籍所在地扬州市邗江区，现暂住于扬州市维扬区。
原告陈加祥与被告华汇建设集团有限公司（以下简称“华汇公司”）、盱眙县经济适用房发展中心（以下简称“经适房中心”）、第三人王义华、李兆明代位权纠纷一案，本院于2018年2月13日立案后，依法适用普通程序于2018年6月20日第一次公开开庭进行了审理。原告陈加祥及其委托诉讼代理人李云志，被告华汇公司的委托诉讼代理人赵全顺到庭参加诉讼。被告经适房中心、第三人王义华、李兆明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。于2018年7月9日第二次公开开庭进行了审理。原告陈加祥及其委托诉讼代理人李云志，被告华汇公司的委托诉讼代理人赵全顺、王金玲、被告经适房中心的委托诉讼代理人郭龙盛到庭参加诉讼。第三人王义华、李兆明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告代为给付原告欠款769261元及利息（其中60万元的利息按中国人民银行基准利率四倍从借条和欠条自立据之日起计算至实际付清之日止，其中152941元从2014年3月10日起按中国人民银行基准利率二倍至实际付清之日止，其中16320元从2014年3月10日起按中国人民银行基准利率二倍至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：李新如系被告华汇建设集团有限公司中标承建的被告盱眙县经济适用房发展中心对外发包的盱眙县新湾人家一期工程的实际施工人，李新如在施工期间陆续向原告借款、购买建材用于新湾人家一期工程建设，在承建期间，先后结欠原告借款及货款749648元，上述事实已经盱眙县人民法院及淮安市中级人民法院生效判决书所确认。在上述两案诉讼期间，原告向盱眙县人民法院申请诉讼保全了李新如应得工程款中的101万元，盱眙县人民法院冻结了李新如工程款150万元，该案一直在执行当中。后李新如因病去世，原告多次向被告催要，均拖延不付，为此，原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求判如所请。
被告华汇公司辩称，1、李新如在我司并无到期债权，不存在怠于行使到期债权的情形，原告的代为权诉讼，无事实和法律依据；2、在此前我司与原告的执行异议之诉中，李新如继承人李兆明、王义华明确在我司不存在到期债权，同时也反对本案原告执行涉案的工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告经适房中心辩称，与我中心无关。
第三人王义华、李兆明没有陈述。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
原告除当庭陈述外，还向本院提供下列证据证明其主张：
1、（2013）盱马民初字第0608号民事判决书。2、（2014）淮中民初字第0614号民事判决书。3、（2013）盱马民初字第0686号民事判决书。4、（2014）淮中民初字第0589号民事判决书。5、（2015）盱执异字第00054号执行裁定书及盱审报（2017）42号审计报告。6、华汇2013年9月21日支付付款情况（经济适用房出具）。7、华汇公司与李新如签订的企业内部经济承包责任书。证明原告与李新如之间存在明确债权债务关系，及原告诉请数额。另证明李新如与华汇公司存在到期债权，即李新如挂靠华汇公司名下承建盱眙县新湾人家小区一期工程，同时判决书中华汇公司对李新如身份没有质疑，另陈述李新如是公司工作人员，认可李新如承建上述工程，证据5-6证明华汇公司尚欠李新如工程款400余万元，我方于2013年8月27日申请保全李新如、王义华在华汇公司处的85万元。2014年3月12日保全李新如在华汇公司的16万元，2014年7月31日盱眙法院执行局在执行这两个案件时冻结李新如、王义华承建华汇公司在经适房中心的新湾人家一期工程款150万元，提供的2013年9月21日之后付给一期（2-1#、2-2#、4-7#、10#）工程款3378000元，证明保全以后经适房中心支付给华汇公司3378000元。8、淮安市中级人民法院（2017）苏08民终3097号民事判决书，证明李新如是案涉工程的施工人，对案涉工程应享有工程款，判决书进一步明确原告方已提供证据的真实性、合法性、关联性，同时涉案房屋已完工交付，并且已经审计，该份判决书再次强调原告方应提起代位权诉讼。同时该判决书第5页明确李新如不仅做了华汇公司认可的装饰工程，而且做了土建及一期所有工程。
被告华汇公司对原告提供的证据的质证意见为：
对证据1-4，对4份判决书真实性没有异议，判决书只能证明原告对李新如享有债权，但不能证明李新如对华汇公司享有债权，判决书内容很清楚记载，判决李新如承担责任，我司不承担责任。对证据5裁定书真实性无异议，但对其中内容不认可，为此华汇公司提出执行异议，正在审理中。对42号审计报告内容由于我司暂时未盖章确认，我司不认可。对证据6支付款情况，具体需要核实，在2013年之后，经适房中心确实向我司付过工程款，具体数额庭后核实，但不能证明款项是李新如对我司的到期债权，我司与经适房中心签订了施工合同，结算款项应当发生在华汇公司与经适房中心之间。对证据7责任书，没有原件，我司不予认可，另外陈述李新如并不是做一期整个工程，而是其中一部分。对于原告陈述三次保全工程款情况，是属实的，但需要指出保全并不是李新如的工程款，而是我司在经适房中心处的工程款。对证据8，中院判决书认定案涉工程为李新如施工，在淮安市中院审理陈再贵诉崔仕竹民间借贷纠纷一案中，认定贾先锋是一期工程的实际施工人，在贾先锋出现经济问题离开工地后，才有李新如接手施工，如法庭认为李新如承建案涉工程一期全部工程量，那么应当追加贾先锋为本案被告或第三人，综合审计一期施工工程量造价以及实际已支付的全部材料价款、向实际施工人支付的款项等，方能确定是否有债权，否则本案属于遗漏当事人。
被告华汇公司提供以下证据证明其主张：
1、2011年7月26日，华汇公司与经适房中心签订建设工程施工合同一份，证明新湾人家一期工程是我司承建的，我司对工程款享有所有权，并且应当由我司与经适房中心进行结算。2、2017年1月11日盱眙法院对本案第三人李新如的继承人王义华、李兆明所做的谈话笔录一份，证明王义华、李兆明并不清楚在我司是否有到期债权，而且不同意原告进行执行。3、（2016）苏0830民初6589号案件的一审笔录第4页王义华、李兆明向法庭陈述李新如在世时，就已经还清原告款项，并且在华汇公司处是否存在债权也不清楚，如果李新如在我司享有到期债权，李兆明和王义华是不可能不清楚的，李新如不是突然死亡，其从患病到去世长达一年之久，如果有大额债权，按常理他一定会告知继承人，并将相关债权凭证移交，由此可见李新如在我司不存在到期债权。4、李新如所涉工程量审计价格，证明我们暂时能确定李新如所涉及到工程范围，应当是装饰工程部分，具体体现在统计表八项内容（具体为门窗样栏杆1802007元、SBS14003元、油漆632017元、外墙保温1237216元、墙面粉刷747132元、地面558599元、天棚187436元、水电安装1666942.06元），根据初审报告这部分价值暂定是6971352.06元。5、李新如所涉工程款支出情况及附件，证明我方已经为该部分工程所支出的工程款达到了8249847.34元（具体为张俊砂石货款721651元、诉讼费7890元、代理费25500元；唐忠敏门窗、栏杆、护手等货款1763274.20元、诉讼费9000元、代理费23352元；季红波进户门货款252392元、诉讼费1457元、代理费8800元；魏来SBS防水工程款879357元、诉讼费1471元、代理费6500元；陈波早工程款879357元、诉讼费1969元、代理费6800元；张洪飞丙纶工程款59000元；李冬阳水泥货款341203元、诉讼费1613元、代理费5000元；朱文松车库门30000元；张长江石子货款10480元；杨小红与石春火外墙保温工程款1449619.54元、诉讼费5410元、代理费30400元；陈光辉架子工工资244000元；贾文平泥工工资361508元；李永杰泥工工资391000元；管理人员工资605008元），已经超出了该部分工程造价，从而证明李新如在我司没有债权。
原告对被告华汇公司提供的证据质证意见为：
对证据1，建设工程施工合同不持异议，进一步证明被告违法将涉案工程发包给李新如承建，因为李新如承建新湾人家一期工程已经由法院判决书所确认。对证据2，2017年1月11日盱眙法院对本案第三人李新如的继承人王义华、李兆明所做的谈话笔录真实性没有异议，进一步证明华汇公司怠于履行审计义务，迟迟不将审计材料上报给审计部门，另谈话笔录证明对华汇公司享有到期债权，华汇公司还欠李新如工程款和还欠李新如垫付的资金300余万元。被告方将谈话笔录作为证据出示，证明华汇公司对谈话内容是认可的。对证据3，李新如是否欠原告的款项，已经有法律文书确定。王义华李兆明陈述不清楚是否欠原告钱，不是事实。对证据4，华汇公司的陈述部分不是事实，违背案件本来面目，华汇公司称李新如仅仅做了部分装饰工程，根据生效的法律文书，已经认定做了一期所有工程，对被告华汇公司提交的李新如所涉工程量审计价格不认可，系其单方制作。对证据5，以上工程款的支付都在原告保全李新如到期债权之后，并不能证明华汇公司证明的目的。
被告经适房中心的质证意见为：与经适房中心无关联性，其中贾文平、李永杰、陈光辉的付款情况庭后核实。提供一份关于新湾人家华汇一期工程支付华汇工程款情况说明，证明华汇公司、经适房中心之间工程款，关于一期部分已经审计，但未经华汇公司的确认，该部分工程款已经支付19541245.80元，剩余工程款在51万元左右，但是接受到盱眙县人民法院协助执行的数额为252万元。
本院经审理认定事实如下：2013年8月26日，陈加祥向本院起诉，要求李新如、王义华偿还借款67万元及利息，诉讼过程中提出申请对李新如、王义华在华汇公司账户中工程款85万元予以冻结，财产保全裁定书和协助执行通知书于2013年8月27日送达建筑工地会计徐有成签收，2013年9月21日上述裁定书和协助执行通知书又送达经适房中心，由该中心原负责人王守林签收。本院于2014年1月26日作出（2013）盱马民初字第0608号民事判决书，淮安市中级人民院于2014年4月18日以（2014）淮中民终字第0614号民事判决书判决李新如、王义华偿还陈加祥60万元债权及利息（该利息分别从借条和欠条立据之日起至本判决生效之日止，按中国人民银行基准贷款利率四倍计付），李新如与王义华承担诉讼费16320元。陈加祥又于2013年9月17日起诉，要求李新如、华汇公司给付买卖货款149648元，诉讼过程中提出申请，要求对李新如在华汇公司债权16万元予以冻结，财产保全裁定书于2014年3月17日邮寄华汇公司浙江省嵊州市公司所在地，2014年3月13日上述裁定书和协助执行通知书又分别送达盱眙县住房和城乡建设局和经适房中心。本院于2014年1月29日作出（2013）盱马民初字第0686号民事判决书判令李新如给付陈加祥货款149648元并承担诉讼费3293元，李新如不服上诉，淮安市中级人民法院于2014年5月4日以（2014）淮中民终字第0589号民事判决书维持原判。此后，陈加祥依据淮安市中级人民法院作出的（2014）淮中民终字第0614号民事判决书及（2014）淮中民终字第0589民事判决书，申请执行李新如、王义华偿还借款60万元及其利息（该利息分别从借条和欠条立具之日起至本判决生效之日止，按中国人民银行基准贷款利率四倍计付）及货款149648元，本院立案受理执行后，及时向李新如、王义华发出执行通知，于2014年7月31日裁定冻结李新如（承建方华汇公司）在经适房中心开发新湾人家一期工程款150万元。2015年8月21日，根据陈加祥申请，本院裁定扣划盱眙经适房中心的存款80万元至本院账户。经适房中心于2015年9月14日以其与华汇公司不存在到期债权为由提出执行异议，本院经审查认为李新如挂靠华汇公司承建开发经适房中心新湾人家一期工程，尽管双方没有对工程款进行结算，但双方存在事实上的债权债务关系，异议人仅以双方之间的工程款没有审计结算，就认为双方不存在到期债权；且该中心原主任王守林在谈话笔录中承诺，在三个月内进行工程款审计结算，否则自愿接受强制扣划的法律后果，因此该中心异议不能成立，裁定驳回了经适房中心的执行异议。与此同时，华汇公司也提起执行异议，本院经审查认为李新如挂靠华汇公司承建经适房中心开发新湾人家一期工程，尽管双方没有对工程款进行结算，但双方之间存在事实上的债权债务关系，该事实得到经适房中心原主任王守林和华汇公司会计徐有成证言印证，李新如对华汇公司享有债权，故华汇公司执行异议不能成立，裁定驳回了华汇公司执行异议，华汇公司对此裁定不服，提起执行异议之诉，本院判决驳回原告诉讼请求，淮安市中级人民法院认为应当提起代位权之诉，故撤销我院判决。
另查明，2011年7月6日，李新如与华汇公司签订“企业内部经济承包责任书”，约定2-1#、2-2#、4-7#、10#楼由李新如具体承建，约定双方承建工程的权利义务关系，其中要求李新如先行垫付在建的2-1#、2-2#、4-7#、10#楼工程的部分工程款，在被告华汇公司与经适房中心结算完成后如有盈利则返还给李新如。2011年7月26日,经适房中心与华汇公司签订《盱眙县十里营经济适用房（新湾人家）一期工程建设工程施工合同》，约定由华汇公司承建盱眙县十里营经济适用房（新湾人家）一期工程。2015年8月，李新如因病去世。其生前与华汇公司合同及审计、结算情况应由其继承人王义华、李兆明处理。目前上述工程已完工交付，2017年6月22日，盱眙县审计局新湾人家一期2-1#、2-2#、4-7#、10#楼工程结算进行了审计，审计情况为：“该工程项目总投资为2073.63万元（含建安工程造价2053.63万元，待摊投资20万元）”。
淮安市中级人民法院生效的（2017）苏08民终3097号民事判决书对上述事实予以认定。
另查明，被告经适房中心目前账面上余995060.33元未支付，减去被告华汇公司应当承担的审计费16万元，代为支付维修费用10600元，5年期质保金31万元，余514460.33元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、原、被告提供的证据真实合法，与本案具有关联性，予以认定。
本院认为，本案的争议焦点是，李新如在被告华汇公司有无到期债权以及金额。被告经适房中心付了多少工程款给被告华汇公司。
李新如作为实际施工人承建了被告华汇公司承包的被告经适房中心作为建设方的新湾人家一期工程。至于李新如做了多少工程量及工程价款是多少，李新如与华汇公司及经适房中心均未进行结算，但根据盱审报（2017）42号审计报告，2-1#、2-2#、4-7#、10#楼的工程项目总投资为2073.63万元（含建安工程造价2053.63万元，待摊投资20万元主要用于聘请江苏方正工程造价事务所有限公司审核费用），该报告虽然华汇公司未签字确认，但华汇公司不签字确认又不主动积极予以处置，怠于行使权利义务，本院认定该审计报告的合法性、真实性、及关联性，认定李新如所做工程款为2053.63万元。因李新如作为实际施工人承建了被告华汇公司承包的被告经适房中心作为建设方新湾人家一期工程，李新如与被告华汇公司、经适房中心的关系是建设工程施工合同关系，李新如与被告华汇公司、经适房中心，尤其是被告华汇公司均有责任证明实际已经给付李新如的工程款。李新如与原告之间债权债务关系已明确，现李新如已经死亡，要求本案原告举证李新如已完成的建设工程的工程量及被告华汇公司、经适房中心已给付的工程款，显然是不公正的。而造成诉讼的根本原因是被告华汇公司借用资质给无资质人施工，被告明知是违法，仍然去实施，就要承担违法的成本与后果。本案由于李新如的死亡，且相关的帐册及资料均在被告华汇公司处，李新如已完成的建设工程的工程量及被告华汇公司、经适房中心已给付的工程款当然应当由被告华汇公司举证。被告华汇公司超过举证期限，不能不愿提供相关证据，应承担举证不能的后果。
被告经适房中心对2-1#、2-2#、4-7#、10#楼已支付给被告华汇公司多少工程款负举证责任。而被告华汇公司所举的证据既无贾先锋的认可，也无李新如的认可，只是被告华汇公司自己列一个表及附件，附件中也没有证据证明是应当给付李新如的工程款。被告华汇公司提交的李新如所涉工程量审计价格系其单方制作，尤其是被告华汇公司确定李新如所涉及到工程范围，仅仅是装饰工程部分，明显与事实不符。被告华汇公司提出李新如所涉工程款的支付已超出，但是均未提供李新如签字确认的单据，亦无其他证据证实系支付李新如实际施工的工程款。合同是李新如与华汇公司签订，价格也已审计出来，华汇公司认为有他人所做的工程，应当由华汇公司举证，而所有的证据均应当在华汇公司，被告华汇公司是故意不举证，被告华汇公司应当承担举证不能的责任。李新如的继承人即本案第三人王义华、李兆明既不承认李新如与华汇公司之间建设施工事实，也不参加诉讼，又不提供相关证据，也是怠于行使权利的行为。
综上，李新如施工的新湾人家一期工程已完工并已交付使用多时，且已审计结束，被告华汇公司应对已付多少工程款负举证责任，华汇公司未能举证给付李新如多少工程款，故应认定华汇公司应在2053.63万元内向李新如承担给付工程款的责任，现原告主张769261元及利息，被告代为给付原告欠款769261元及利息的请求应予支持。
对60万元的利息从借条和欠条立据之日起按中国人民银行基准利率四倍计算至借款付清时止；其中149648元从2014年6月10日起依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。时间经原告同意从判决生效之后顺延20天，符合法律规定。
关于被告经适房中心的责任，在欠付工程款的范围内承担责任。具体为：欠付的1314460.33元工程款范围内（含已扣划至本院账户的80万元）在判决生效时承担连带责任，对欠付的310000元在五年期保质金没有争议的情况下承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告华汇建设集团有限公司于本判决生效后十日内代为给付原告陈加祥769261元及利息（其中60万元的利息从借条和欠条立据之日起按中国人民银行基准利率四倍计算至付清时止；其中149648元从2014年6月10日起依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息至付清时止）。
二、被告盱眙县经济适用房发展中心对第一项判决在欠付的1314460.33元工程款范围内在判决生效时与被告华汇建设集团有限公司承担连带还款责任；对欠付的310000元在五年期保质金没有争议的情况下与被告华汇建设集团有限公司承担连带还款责任。
三、驳回原告陈加祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17055元，由被告华汇建设集团有限公司负担。
如不服本判决，在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 沈安刚
人民陪审员 王学义
人民陪审员 周以成
二〇一八年七月十九日
书 记 员 王 媛
附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第七十三条【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的”债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十五条债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。