新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌中民二终字第31号
上诉人（原审被告）：四川什邡世奇投资顾问有限责任公司。
法定代表人：杨阳，该公司董事长。
委托代理人：冯卫东，四川精辞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川荣县利祥商贸有限责任公司。
法定代表人：夏莉，该公司总经理。
委托代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭占青。
被上诉人（原审被告）：赵钢。
委托代理人：张新权，新疆亚新律师事务所律师。
上诉人四川什邡世奇投资顾问有限责任公司（以下简称世奇公司）因与被上诉人四川荣县利祥商贸有限责任公司（以下简称利祥公司）、彭占青、赵钢货运代理合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2012）米东民二初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月7日，利祥公司（乙方）与彭占青、赵钢（甲方）签订了一份《铁路运输委托代理合同》，约定由甲方为乙方提供世奇公司在新疆乌鲁木齐市局火车站内的铁路运输计划车皮。甲方在报请计划后，乙方须向甲方支付保证金20万元，该保证金直接存入世奇公司受理人杨阳的账户，在最后合作结束后，押金五天内全款退回利祥公司。甲方拿到当月铁路运输计划通知，经乙方确认计划单无误后，乙方先将10车铁路运输费用（大票指定额度）存入世奇公司受理人杨阳的账户，代办费用付给甲方，由甲方转付给世奇公司。当月计划车数没有走完，账户所剩余额将转入下月的走车计划之中，如果次月将终止合作，甲方要在10日内提前通知乙方并将所剩余款和保证金在7日内全额退还给乙方。当月申请计划未被批复，甲方必须在3日内无条件全额退还保证金给乙方，并按保证金每天5％计算违约金。甲方未按合同规定的时间和要求完成承运任务，甲方应全部承担给乙方所带来的损失或无条件按照原煤的购进价格全款赔偿给乙方（除天灾、水灾和铁路等不可抗拒造成的特殊情况外）。合同签订后，利祥公司根据该合同的约定，于合同签订当日即2011年3月7日，通过中国农业银行向世奇公司的法定代表人杨阳的银行卡汇入400000元。向彭占青的银行卡汇入200000元。彭占青于2011年3月13日给利祥公司出具收据2份，载明收到利祥公司保证金200000元，铁路运杂费预付款400000元。世奇公司按照合同约定，于2011年3月向乌鲁木齐铁路局北站提交了要车计划表并于当月得到批复。后被告未向利祥公司提供合同约定的铁路运输车皮。利祥公司多次要求退还上述保证金及铁路运费，彭占青已退还200000元，至起诉之日尚欠400000元没有退还。
原审法院认为：彭占青、赵钢与利祥公司签订的《铁路货物运输委托代理合同》系双方真实意思的表示，为有效合同。世奇公司向铁路运输部门提交了要车计划表，利祥公司按照合同约定，经确认要车计划表无误后，将保证金及铁路运费汇入彭占青及世奇公司法定代表人杨阳的银行卡账户，杨阳收取保证金及铁路运费的行为系职务行为，应当认定该保证金及铁路运费由世奇公司收取。世奇公司虽未在《铁路货物运输委托代理合同》上加盖印章，但其提交要车计划表以及收取保证金及铁路运费的行为系对该合同的追认。综上，彭占青、赵钢与利祥公司签订《铁路货物运输委托代理合同》的行为系代理行为，根据法律规定，应当由世奇公司履行合同义务并承担合同责任。世奇公司应当按照合同约定向利祥公司提供铁路运输计划车皮，其未向利祥公司提供车皮的行为构成违约，应当承担返还保证金及铁路运费、支付违约金的责任，彭占青、赵钢依法不承担责任。利祥公司要求世奇公司退还保证金及预收铁路运费400000元的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予以支持；利祥公司要求世奇公司支付违约金300000元的诉讼请求，根据合同约定，当月申请计划未被批复，每天按照保证金的5%计算违约金，而本案当月申请计划已被批复，则违约金应当按照合同第六条第3款的约定计算，即甲方应全部承担给乙方所带来的损失或无条件按照原煤的购进价格全款赔偿给乙方（除天灾、水灾和铁路等不可抗拒造成的特殊情况外）。据此，违约金以世奇公司应当退还给利祥公司的保证金及预收铁路运费400000元，不超过银行同期贷款利率4倍计算为宜，超过部分不予支持。世奇公司关于其和彭占青、赵钢之间不存在委托代理关系，不是本案货运代理合同的当事人，以及杨阳收到的40万元系合法受领，不承担责任的辩解意见，无事实根据和法律依据，故不予采纳。原审法院据此判决：一、世奇公司返还利祥公司保证金、预收铁路运费400000元；二、世奇公司给付利祥公司违约金93600元（40万元×4.875‰×12个月×4倍）；三、驳回利祥公司要求彭占青、赵钢承担责任的诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人世奇公司不服，向本院提出上诉称：我公司是在乌鲁木齐市合法经营铁路运输专列车皮运输业务的公司，业内许多铁路运输业务代办单位及个人，都通过我公司专用车皮办理他们所代办承接的铁路运输业务。彭占青、赵钢于2011年3月7日与利祥公司签订《铁路运输委托代理合同》，以个人名义承接了该铁路运输代办业务，但该合同不知为何却约定了将申请专列车皮部分费用，直接支付到我公司法定代表人杨阳的账户内。彭占青、赵钢签订该合同后，又以个人名义找到我公司，请求以利祥公司名义使用我公司的专用车皮，并出示了向我公司法定代表人账户内汇款40万元证明，我公司按照该二人的要求以利祥公司名义申请了铁路车皮计划。但此后彭占青、赵钢又要求将该款内的25万元退到赵钢账上，其余款项我公司按彭占青、赵钢的要求退到彭占青账户及其他铁路运输业务。本案中，彭占青、赵钢不是我公司工作人员或代理人，我公司也未追认其行为，我公司仅根据彭占青、赵钢的委托办理运输业务，所收沈兰款项是代收、代付行为，且该代收款项已经代付完毕。该合同与我公司无任何关系，其权利、义务应由合同相对人承担。原审判决认为彭占青、赵钢在本案中系代理行为，我公司对该合同予以追认没有事实根据，判令我公司返还利祥公司保证金、运费，以及违约金均是错误的。请求二审法院撤销原判，并依法改判。
被上诉人利祥公司答辩称：世奇公司于2011年3月向铁路部门提交的车皮计划表中，写明发货人是世奇公司，收货人是我公司。我公司在见到该计划表后，才向世奇公司的杨阳账户打入运输费用。后该运输合同的目的没有实现，对方退还了部分款项，完全是按照合同约定操作。世奇公司收到我公司运费后，擅自将款项支付给赵钢或彭占青，是其内部管理问题，与我公司无关。关于在二审期间赵钢出示沈兰所写两张共两万元收条，我公司予以认可。原审判决正确，应维持原判。
被上诉人彭占青答辩称：2011年初，利祥公司的沈兰找赵钢要铁路货运车皮，2011年3月7日，我和赵钢个人共同与沈兰签订了《铁路运输委托代理合同》，沈兰为了资金安全，要把其中一部分钱打给世奇公司。合同签订后，沈兰给我的银行卡内打入20万元保证金，往世奇公司杨阳的银行卡内打入40万元。我所收的这20万元保证金，被我与赵钢在合作经营中周转用掉了。世奇公司所收的40万元，经我和赵钢与世奇公司协商，让赵钢写了一个条子，世奇公司就往赵钢银行卡上打了25万元，其余15万元被我和赵钢做其他业务发货用了。后因车皮没有办成要给沈兰全额退款，我与赵钢在乌鲁木齐市开发区的酒店给沈兰退了2－3万元，前后陆续共给沈兰退了35万至40万元，具体的票据在赵钢处，2012年夏天，我与赵钢曾给沈兰打了欠约20万元的欠条。这些该还的钱我将来会还的。
被上诉人赵钢答辩称：因为世奇公司有申报铁路货运车皮的资质，我与彭占青通过世奇公司给需要铁路车皮的单位代办过多次货运业务。2011年春天，利祥公司的沈兰找我要求办理发运到四川的车皮，我与彭占青就与沈兰于2011年3月7日签订了这份《铁路运输委托代理合同》，我不是代理世奇公司签订合同，签订该合同也没有告知世奇公司，否则我与彭占青就拿不到劳务费了。合同签订后，利祥公司向彭占青的银行卡内打入20万元，向世奇公司杨阳银行卡内打入40万元。我与彭占青也通过世奇公司为利祥公司申报了车皮计划，但因铁路站台等原因导致该货运合同未能履行。彭占青与我协商给沈兰退一部分款，彭占青就与世奇公司联系，由世奇公司向我的银行卡内打入了25万元。2011年的7、8月份，我与彭占青在乌鲁木齐市开发区的一个酒店内给沈兰退了3万元现金，因当时时间紧，未让沈兰打收条，此后我又向沈兰的银行卡和沈兰指定的银行卡内两次共打入20万元，2012年3月9日和3月10日，我又给沈兰退款现金共2万元，以上我收到世奇公司打入的25万元均已退还给了利祥公司，本案与我无关，我不应再承担任何责任。
本案在二审期间，上诉人世奇公司提交下列证据：
1、2011年3月17日沈兰退款申请书（复印件）。证明沈兰申请向赵钢账户付款25万元。2、2011年5月6日、2011年10月8日彭占青的退款申请。证明双方是委托关系。3、乌鲁木齐市公安局（2012）乌公经诉字第196号起诉意见书。证明司法机关已对彭占青、赵钢提起公诉，彭占青、赵钢是从事代办铁路货运的个体人员。4、沈兰等人报案材料三份，以及沈兰等三人的询问笔录。证明沈兰曾报案彭占青、赵钢诈骗，利祥公司与彭占青、赵钢之间的合同我公司并不清楚，彭占青、赵钢不是我公司职员。
利祥公司质证认为：证据1是复印件，且沈兰本人称从未写过任何申请，对该证据的三性均不认可；证据2彭占青的退款申请与本案无关，且其中2011年10月8日退款申请中写明是退还2011年7月打入杨阳卡中的钱，与本案毫无关联；证据3起诉意见书的真实性认可，关联性不予认可；证据4的真实性认可，对其要证明的问题不予认可。赵钢质证认为：对证据1是复印件，不予质证；证据2彭占青的退款申请的真实性无异议，但与本案无关；证据3起诉意见书的真实性认可，关联性不予认可；证据4的真实性无法核实。
本院对证据1因是复印件，且无其他证据予以佐证，故对其三性均不予确认；对证据2与本案的关联性不予认可；对证据3的真实性予以确认，关联性不予认定；对证据4的真实性予以确认。
被上诉人赵钢提交了沈兰于2012年3月9日、2012年3月10日所写的两张各收到1万元的收条。证明利祥公司除收到赵钢所支付的20万元外，还收到了2万元。
世奇公司质证对该收条的真实性认可，但认为与我方没有关系。利祥公司对该两张收条的真实性认可，并认可其公司已收到共22万元。
本院对该两张收条的真实性、有效性及关联性均予以确认。
经本院二审查明：彭占青、赵钢已向世奇公司沈兰共退款22万元。
本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：被上诉人彭占青、赵钢称曾在乌鲁木齐市开发区酒店给利祥公司的沈兰退款3万元现金，但利祥公司否认收到此款。因彭占青、赵钢未提供证据予以证明，故本院对此不予采信。利祥公司已收到的退款应以其认可的22万元为准。
本案争议的焦点主要有以下三点：一、世奇公司与利祥公司是否存在货运代理合同关系；二、世奇公司应否返还利祥公司40万元；三、违约损失的计算。
首先，针对世奇公司与利祥公司是否存在货运代理合同关系的问题。彭占青、赵钢与利祥公司签订的《铁路货物运输委托代理合同》中，写明甲方为彭占青、赵钢，乙方为利祥公司，彭占青、赵钢亦否认代理世奇公司，故合同的双方应为彭占青、赵钢与利祥公司。合同约定的运输计划车皮未能履行，彭占青、赵钢应按合同约定向利祥公司全额退还所收款项并承担违约责任。利祥公司除了按合同向世奇公司打款40万元外，未提供证据证明其在发生退款纠纷前与世奇公司有过直接联系，故世奇公司并不是该合同的相对方，其向铁路运输部门为利祥公司提交要车计划表，系按彭占青、赵钢的要求申报的，世奇公司与利祥公司不存在合同关系，故不应承担合同的违约责任。世奇公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。
其次、对于世奇公司应否返还利祥公司40万元。由于世奇公司与利祥公司并无合同关系，世奇公司在收到利祥公司沈兰打入的该40万元后，应妥为保管并予以退还。而世奇公司却按照彭占青、赵钢的要求，擅自对该款进行了支配，该支配行为与利祥公司无关，故世奇公司应对其所收40万元中利祥公司未收回的38万元，承担返还责任。世奇公司的该项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。
最后，关于违约损失的计算问题。双方合同约定，当月申请计划未被批复，每天按照保证金的5%计算违约金。而本案当月申请计划已被批复，则违约金应当按照合同第六条第3款的约定计算，即甲方应全部承担给乙方所带来的损失或无条件按照原煤的购进价格全款赔偿给乙方。因利祥公司未提供证据证明其存在合同约定的损失，故利祥公司的损失应为该款项的银行利息。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。故原审法院按民间借贷的4倍利率计付违约金不妥，彭占青、赵钢应在该款项银行利息1.3倍的范围内，承担违约责任。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2012）米东民二初字
第437号民事判决；
二、彭占青、赵钢、四川什邡世奇投资顾问有限责任公司返还四川荣县利祥商贸有限责任公司保证金、预收铁路运费380000元；
三、彭占青、赵钢给付四川荣县利祥商贸有限责任公司违约金28899元（380000元×4.875‰×12个月×1.3倍）。
以上应付款项，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案起诉标的700000元，给付金额408899元，占起诉标的的58.4%。一审收取案件受理费5400元（利祥公司已预交），由彭占青、赵钢负担58.4%即3153.60元，利祥公司负担41.6%即2246.40元；二审案件受理费8704元（世奇公司已预交），由上诉人世奇公司负担4726.30元，利祥公司负担3620.90元，彭占青、赵钢负担356.80元。
本判决为终审判决。
审判长 姜述群
审判员 谢 彬
审判员 杨 春
二〇一三年三月十四日
书记员 田 姝