云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云29民终687号
上诉人(原审被告)：十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司，住所地云南省昆明市西山区日新路中段广福城A8-1幢21层2101-2104号、22层2201-2204号。
法定代表人：何定华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：何雨田，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：喻正屏，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张应华，男，彝族，1985年4月22日生，云南省漾濞县人，农民，住漾濞县。
委托诉讼代理人：李运红，云南林晖律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告：伍洪刚，男，汉族，1990年3月26日生，四川省广安市人，户籍住址四川省广安市广安区，现住云南省大理市。
委托诉讼代理人：伍泽义，男，系伍洪刚父亲，代理权限为特别授权代理。
原审被告：大理万通钢结构工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市经济开发区泛亚国际A幢401室。
法定代表人：万光辉，系公司总经理。
上诉人十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司（下称十四冶公司）与被上诉人张应华及原审被告伍洪刚、大理万通钢结构工程有限公司（下称万通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司上诉请求：依法撤销云南省大理市人民法院(2018)云2901民初69号民事判决，驳回被上诉人张应华的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。(一）一审法院认定上诉人将活动板房承包给伍洪刚施工与事实不符。上诉人承建的大理园三期项目活动板房的搭建工作已全部交由具有相应资质的万通公司，双方签订了书面的《活动板房供需合同》，并约定由万通公司对施工人员的安全等承担全部责任。十四冶公司对于伍洪刚是否挂靠借用万通公司资质一事并不知情，万通公司在一审中辩称伍洪刚从王伟民处承包了活动板房的搭建工作，王伟民以及伍洪刚等人既不是十四冶公司的员工，与十四冶公司之间也不存在合同关系。另对于书面合同的签订时间与十四冶公司实际将项目承包给万通公司时间不一致的问题，十四冶公司已作出了合理解释与说明。(二）一审遗漏了关键当事人。张应华选择了雇员受损责任，而张应华并非伍洪刚雇佣，双方之间没有雇佣的合意，不存在雇佣关系。张应华是由他叔叔叫到板房搭建工地做工，工资由张应华的叔叔发放，因此张应华与其叔叔之间建立了雇佣关系。(三）一审法院认为张应华的各项损失共计75773.87元，计算所依据的事实和金额均存在错误。1．关于鉴定费2600元，张应华在庭审中并未向十四冶公司提交证据副本，十四冶公司不认可鉴定结果，且鉴定系张应华个人委托，相关费用应由其个人承担。2．关于误工费14472元，张应华未提交收入证明材料和误工时间天数的证明，误工费用计算错误。3．关于护理费3618元，根据张应华受伤情况和医院诊断记录，住院期间医院未提出需要护理的要求，张应华也未提供其已支付相应护理费的证据材料，同时后期治疗费中已包含护理费，该部分费用不应支持。4．张应华未提供需后期治疗费15000的相关证据，后期治疗费过高应予以调整。5．残疾赔偿金应以双方认可的鉴定意见书作为计算依据。6．张应华没有尽到谨慎操作的注意义务，对损害后果的产生有过错，精神损害赔偿请求不应得到支持。(四）张应华作为完全民事行为能力人，明知切割机有故障还去使用，对损害后果的发生也有过错，应承担相应的责任。二、一审法院适用法律错误。张应华与伍洪刚之间不存在雇佣关系，雇主为张应华的叔叔，不应适用相关法律的规定。十四冶公司已将活动板房的搭建工作全部交由万通公司承建，一审对十四冶公司与伍洪刚之间的关系认定错误，相关法律适用错误。
张应华辩称，一、关于活动板房的发包人及雇佣答辩人的雇主原审已查明。活动板房的工程是十四冶公司承包给伍洪刚，伍洪刚是雇主，张应华的叔叔是伍洪刚从劳务市场找来的临时工，起到介绍张应华的作用，并不是雇主。二、张应华的各项损失计算依法有据。张应华提交的证据都是真实、合法的票据，鉴定意见书也是具有鉴定资质的鉴定机构做出。一审时，十四冶公司虽不认可证据的关联性，但已认可证据的真实性和合法性。依照《民事诉讼法》司法解释的相关规定，二审期间，上诉人已经丧失了申请重新鉴定的权利。三、答辩人已经尽到了谨慎操作的注意义务，不存在过错。切割机因没有防护盖导致砂轮碎片飞溅起来击到眼睛的情况已经超过了答辩人能注意的范围。用人单位应具备安全生产条件，对人员进行安全培训，配备相应的劳动安全防护用品。而本案中雇主提供的设备存在安全隐患，安全监管缺失。施工现场也没有管理规定，作为发包人的十四冶公司将工程承包给没有资质和不具备安全生产条件的个人，依法应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
伍洪刚述称，一、十四冶公司项目部的李大经常与王伟民买建材，故与李大认识，是李大委托王伟民找工人，故伍洪刚只是十四冶公司雇请的工人，该工程不是伍洪刚个人承包，伍洪刚也无力承包工程，当时李大也未说需要签合同，所有的材料均是项目部提供，伍洪刚仅负责做工。在年底伍洪刚与李大要工钱时，李大说工钱与王伟民的建材款一并结算给王伟民了，为了内部结算走程序，王伟民找了万通公司。建造的工钱总的也就几千块钱，没有签合同。二、伍洪刚为张应华垫付的医药费5000元，要求十四冶公司予以返还。
大理万通钢结构工程有限公司述称，本案与万通公司无关。因公司法定代表人万光辉和王伟民是老乡，所以认识，王伟民卖给上诉人建材，结算时上诉人要求王伟民提交一个有公司公章的依据，需要对公走账，所以王伟民找到万光辉，万光辉认为只是走个账没什么关系，就把公章拿给王伟民去和上诉人公司签订了合同。劳动者受伤应当赔偿，工程是上诉人承包给伍洪刚的，张应华是为上诉人做工受的伤，应当由上诉人和伍洪刚赔偿，但伍洪刚也只是普通打工人员也没有赔偿能力。要求维持原审判决。
张应华向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿原告医疗费12021.55元、误工费15600元、护理费4644元、住院期间伙食补助费2000元、交通费3095元、营养费750元、后续治疗费15000元、鉴定费2600元、残疾赔偿金21648元、精神损害抚慰金10000元，共计87358.55元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年4月，被告十四冶公司将其位于园的活动板房建盖工程承包给被告伍洪刚进行施工。2017年5月初，原告到被告伍洪刚承包的上述活动板房工地做工。2017年5月4日，原告在使用切割机切割板条的过程中，因切割机没有防护盖，切割机的砂轮碎片飞溅将原告右眼击伤。原告受伤后被送往大理市第一人民医院五官科进行治疗，经诊断为：1、右眼角膜挫裂伤并虹膜嵌顿。2、右眼外伤性白内障。3、右眼外伤性高眼压。4、右眼虹膜根部断裂。住院至2017年5月22日，共计花费7780.49元。后原告又先后到云南省第二人民医院、大理大学附属医院进行检查治疗。2017年9月26日，经云南祥龙司法鉴定所鉴定，原告此次受伤：1、右眼外伤致右眼外伤性白内障形成，达十级伤残;右眼角膜外伤致角膜斑翳形成并累及瞳孔区，达十级伤残。2、后续医疗费约为15000元。3、误工期为120日，护理期为30日，营养期为15日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告伍洪刚作为原告的雇主，未为原告提供安全生产所必要的防护设施，应对原告的损失承担赔偿责任。伍洪刚关于原告并非其雇请的辩称，伍洪刚未提交任何证据予以证明，不予采信。关于被告十四冶公司辩称其不是本案适格的主体，其只与万通公司有承揽合同关系，与被告伍洪刚及原告不存在雇佣关系。本案中，被告伍洪刚承包的活动板房施工时间为2017年4月至6月，而本案所涉及的《活动板房供需合同》签订于2018年1月8日。被告十四冶公司解释合同签订滞后系公司流程复杂，而被告伍洪刚及被告万通公司均一致陈述该份合同系便于十四冶公司与被告伍洪刚进行工程款项结算支付而借用被告万通公司资质补签形成。故十四冶公司的解释过于牵强，且无证据予以证明，不予采信。而被告伍洪刚及被告万通公司的一致陈述更符合常理，故予以采信。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告十四冶公司作为发包方，在明知被告伍洪刚不具备相关建筑资质及安全生产的情况下，仍将该工程分包给被告伍洪刚，被告十四冶公司对于原告的损失应当与被告伍洪刚承担连带赔偿责任。对于原告要求被告万通公司承担责任的请求，因被告万通公司出借资质的目的系便于被告十四冶公司与被告伍洪刚进行工程款项结算，并非是出借资质用于被告伍洪刚承揽工程，且该份《活动板房供需合同》形成在原告受伤之后和被告伍洪刚承包的活动板房建盖完成之后近半年，万通公司在原告受伤过程中并不存在过错，不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告伍洪刚、十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿给原告张应华各项损失合计70773.87元（75773.87元-5000元）。二、驳回原告张应华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取992元，由原告张应华负担192元，由被告伍洪刚、十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司负担800元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人认为1、一审认定“2017年4月，被告十四冶五公司将其位于园的活动板房建盖工程承包给被告伍洪刚进行施工”不当，该工程上诉人是承包给万通公司，伍洪刚是以万通公司员工的身份施工。2、一审认定云南祥龙司法鉴定所鉴定意见不当，该鉴定系张应华单方委托进行的鉴定，且鉴定人并未出庭作证。上诉人对活动板房建盖工程承包主体的异议因其不能对工程完工数月后才签订合同的合理性作出说明，该异议不成立；单方委托鉴定与鉴定人未出庭作证并非是鉴定意见当然无效的法定条件，故该异议不成立，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员有过错的应减轻雇主的赔偿责任。十四冶公司上诉主张其并非雇主的理由是工程承包人是万通公司，其证明该主张的证据是《活动板房供需合同》，但其却未能说明或证明该合同签订的具体情况，也不能说明在工程完工一段时间后才签订该合同的充分理由，与伍洪刚和万通公司的答辩理由相比较，伍洪刚和万通公司关于合同的签订是按十四冶公司要求为了结算建材款项而订立的答辩理由更具有合理性；不论雇员张应华如何到工地工作，其劳动成果接受方和施工管理方均是伍洪刚，对此伍洪刚也并未予以否认，张应华工资由张应华叔叔发放也没有证据证明，故一审认定伍洪刚为张应华雇主并无不当，上诉人将工程违法承包给伍洪刚，应与伍洪刚承担连带责任，上诉人关于其不是雇主不应承担赔偿责任的上诉理由不符合本案事实和法律规定，不存在一审遗漏当事人的问题。一审确认鉴定费2600元有在案的证据鉴定费发票为依据，个人委托鉴定也不是鉴定意见不应采纳的法定理由；一审根据鉴定意见确定张应华误工期、护理期、后续治疗费符合法律规定，以张应华系农村居民的事实确定赔偿标准并无不当，故上诉人关于张应华损失计算所依据的事实和金额均存在错误的上诉主张不成立。上诉人因本案事故造成两处伤残，主要过错责任在雇主方，一审确定应给与适当精神抚慰，并不违反法律规定，上诉人关于不应支持精神抚慰金的上诉主张不成立。张应华在本次提供劳务前十多天才接触切割机，说明其对切割机的使用尚不熟练，其在明知切割机无防护盖存在安全隐患的情况下仍然使用，对事故的发生有一定过错，对事故造成的损失应自行承担20%的责任，上诉人关于张应华应承担相应责任的上诉主张成立。张应华的损失75773.87元由其自行承担20%为15154.77元，由伍洪刚、十四冶公司赔偿60619.10元，扣减伍洪刚已支付的5000元，剩余55619.10元由伍洪刚、十四冶公司赔偿。
综上所述，上诉人的上诉主张部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但未确定张应华作为雇员的过错责任不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省大理市人民法院（2018）云2901民初69号民事判决。
二、由伍洪刚、十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿张应华因伤造成的损失55619.10元。
三、驳回张应华的其他诉讼请求。
案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1984元，由伍洪刚、十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司负担1805元，由张应华负担179元。本
本判决为终审判决。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 左丽梅
二〇一八年八月一日
书记员 穆新成