贵州省贵阳市乌当区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔0112刑初119号
公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
被告人严凤伟，男，1977年3月5日出生，汉族，职高文化，无业，户籍所在地及住所地：重庆市城口县。2017年10月11日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月3日经贵阳市乌当区人民检察院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，同日由贵阳市公安局乌当分局执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人钱朝进，贵州跃华律师事务所律师，执业证号：15201201010330090。
被告人张依强，男，1972年12月16日出生，汉族，无业，小学文化，户籍所在地：福建省长乐市，现住贵州省都匀市。2017年10月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕，同月24日被贵阳市公安局乌当分局取保候审，2018年7月23日经本院决定逮捕，次日由贵阳市公安局乌当分局执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人钱宇，贵州玉顺律师事务所律师，执业证号：15201201310646595。
贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉〔2018〕
120号起诉书指控被告人严凤伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人张依强犯职务侵占罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院适用一审普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市乌当区人民检察院指派检察员王美静出庭履行职务，被告人严凤伟及其辩护人钱朝进、被告人张依强及其辩护人钱宇、被害单位贵州路桥集团第五分公司委托代理人耿某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控：2016年5月至12月期间，谢某（已判决）利用其在贵州路桥集团有限公司遵贵扩容工程第十一合同段项目经理部从事库房管理员职务的便利，通过多次开具虚假钢材进出库单据的方式，伙同贵州安通达物流公司员工即被告人张依强将贵州路桥集团有限公司遵贵扩容工程第十一合同段项目经理部的钢材运出，并运至贵阳市南明区八公里钢材市场、贵阳市花溪区牛郎关等地予以低价变卖；被告人严凤伟在明知他人销售的钢材系赃物的情况下仍然予以收购。其中，被告人严凤伟掩饰隐瞒犯罪所得五次，涉案金额人民币919049元；被告人张依强职务侵占二次，涉案金额人民币337187元。公诉机关就指控向本院移送了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据材料，认为被告人严凤伟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任；被告人张依强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处的同时，建议对被告人严凤伟在有期徒刑三年至五年的幅度内量刑，并处罚金；对被告人张依强在有期徒刑一年零六个月至二年零六个月的幅度内量刑。
被告人严凤伟自愿认罪，对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，唯辩称其在掩饰、隐瞒犯罪所得的过程中只是介绍姚某与谢某认识并交易，姚某是在交易完成后分给其部分赃款，其没有直接参与涉案钢材的交易，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人钱朝进提出的辩护意见是：1.起诉书指控的第三桩实施中，被告人严凤伟并不知晓涉案钢材系赃物，该桩指控金额应予扣除；2.本案中，被告人严凤伟的行为属于居间介绍行为，其所起作用相对较小；3.被告人严凤伟无前科劣迹，且当庭自愿认罪，同时在本案中严凤伟也不是犯意提起人，案发后全部退赔赃款，社会危害不大。综上，请求法庭对其从轻处罚，并建议对其适用缓刑。
辩护人钱宇提出的辩护意见是：1.本案中，被告人张依强的行为不符合职务侵占罪的构成要件，其触犯罪名应为侵占罪；2.被告人张依强到案后如实供述自己的犯罪事实，且在案发后积极退赔被害单位人民币60万元，取得谅解，同时在本案中被告人张依强应认定为从犯地位。综上，请求法庭对其从轻处罚，并建议对其适用缓刑。
经审理查明：2015年8月，谢某（已判决）被贵州梦翅膀人力咨询服务有限公司派遣到贵州路桥集团第五分公司工作，在贵州路桥集团有限公司遵贵扩容工程第十一合同段项目经理部从事库房管理工作，负责钢材原料及半成品的进、出库管理工作。被告人张依强系贵州安通达物流贸易有限责任公司（以下简称“安通达公司”）员工，负责管理该公司车队运输。根据《材料供应合同》（第11合同段）约定，贵州路桥集团有限公司作为施工方在提出材料需求后，由贵州交通物流集团有限公司（以下简称“交通物流公司”）作为材料管理公司供应施工所需材料；2015年9月，交通物流公司另与安通达公司签订运输合同，约定由安通达公司承运遵义至贵阳扩容工程项目（二期）甲供钢材。2016年5月的一天，被告人张依强找到谢某，叫谢某不要将从仓库运出的钢材运到公司指定地点即贵遵高速扩容工程十一标段工地，而是将运出钢材交给其处理，谢某表示同意。此后至12月期间，谢某多次利用开具虚假钢材进、出库单据的方式，伙同被告人张依强等人将贵州路桥集团有限公司遵贵扩容工程第十一合同段项目部的钢材运出，并以低于市场价的价格变卖后从中牟利。被告人严凤伟在明知谢某、被告人张依强等人所售卖的钢材系赃物的情况下予以收购，并从中牟利。具体事实如下：
1、2016年5月的一天，谢某提出钢材配送的需求后，安通达公司员工即被告人张依强将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，被告人张依强便将从交通物流公司仓库运出的该批59.062吨钢材卖到贵阳市南明区八公里的钢材市场，得款约人民币110000元。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币199039元。
2、2016年6月的一天，谢某提出钢材配送的需求后，被告人张依强将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，被告人张依强便将该批从交通物流公司仓库运出的60.858吨的钢材卖到贵阳市南明区八公里的钢材市场，得款约110000元。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币138148元。
3、2016年6月的一天，谢某提出钢材配送的需求后，安通达公司驾驶员将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，该驾驶员便按照谢某的要求将其从交通物流公司仓库运出的该批58.88吨钢材运到贵阳市南明区八公里钢材市场卖给被告人严凤伟，被告人严凤伟当即转卖给姚某（已判刑），并从中赚取差价。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币136602元。
4、2016年8月的一天，谢某提出钢材配送的需求后，安通达公司驾驶员将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，该驾驶员便按照谢某的要求将其从交通物流公司仓库运出的该批60.231吨钢材运到贵阳市南明区八公里钢材市场卖给被告人严凤伟，被告人严凤伟当即转卖给姚某，从中赚取差价。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币166673元。
5、2016年10月的一天，谢某提出钢材配送的需求后，安通达公司驾驶员尚某（已判刑）将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，尚某便按照谢某的要求将其从交通物流公司仓库运出的该批65.835吨钢材运到贵阳市南明区八公里钢材市场卖给被告人严凤伟，被告人严凤伟当即转卖给姚某，从中赚取差价。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币190922元。
6、2016年10月的一天，谢某提出配送钢材的需求后，安通达公司驾驶员尚某将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，尚某便按照谢某的要求将其从交通物流公司仓库运出的该批65.696吨钢材运到贵阳市南明区八公里钢材市场卖给被告人严凤伟，被告人严凤伟当即转卖给姚某，从中赚取差价。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币195268元。
7、2016年11月的一天，谢某提出钢材配送的需求后，安通达公司驾驶员尚某将《甲供材料配送单》交给谢某签收，造成该批钢材已经入库的假象，尚某便按照谢某的要求将其从交通物流公司运出的该批69.358吨钢材运到贵阳市南明区八公里钢材市场卖给被告人严凤伟，被告人严凤伟当即转卖给姚某（已判刑），并从中赚取差价。经贵阳市乌当区价格认证中心鉴定，该批钢材价值人民币229575元。
综上，被告人严凤伟共计实施掩饰、隐瞒犯罪所得五次，涉案金额人民币919049元；被告人张依强共计实施职务侵占二次，涉案金额人民币337187元。
另查明，案发后被告人张依强已退赔被害单位人民币600000元，取得被害单位的谅解；被告人严凤伟已退赔被害单位人民币75000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、转账回执、谅解书、鉴定意见通知书、出警经过、抓获经过、在逃人员登记表、户籍信息、材料配送单、报案材料、银行流水清单、人才派遣劳动合同书、劳务关系情况说明、运输安全协议、运输合同、营业执照、通知、材料供应合同、准予变更登记通知书、情况说明、刑事判决书；证人向某、陈某、罗某、姚某、谢某、尚某、戴某的证言；被告人严凤伟、张依强的供述；乌价认定〔2018〕006号价格认定结论书；被告人、证人之间相互辨认的笔录等证据予以证实，以上证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证庭审查明的事实，可作为本案定案的依据使用。
本院认为，被告人严凤伟为赚取差价，在明知他人售卖的钢材系赃物的情况下先后五次予以收购，犯罪金额人民币919040元，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法追究其刑事责任。被告人张依强伙同他人利用职务上的便利，擅自将所在单位占有、保管的钢材低价变卖，非法获利并占为己有，犯罪金额人民币337187元，属数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；……”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”、第十一条：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’、‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”的规定，构成职务侵占罪，应依法追究其刑事责任。被告人严凤伟、张依强到案后均如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”的规定，均具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。鉴于案发后被告人张依强向被害单位退赔人民币600000元，并取得谅解；被告人严凤伟向被害单位退赔人民币75000元，一定程度挽回被害单位的经济损失，本院酌情对二被告人从轻处罚。关于被告人严凤伟的辩护人所作“起诉书指控的第三桩中，被告人严凤伟并不知晓涉案钢材系赃物，该桩指控金额应予以扣除”的辩护意见，因有证人谢某、姚某的证言及辨认笔录等证据相互印证，被告人严凤伟系明知该批钢材为赃物的情况下而予以收购，故对该辩护意见，本院不予采纳；该辩护人所作的其他辩护意见，与庭审查明的实施及法律规定相符，本院予以采纳。关于被告人张依强的辩护人所作“本案中张依强不构成职务侵占罪，其行为构成侵占罪”的辩护意见，本院认为，被告人张依强在伙同他人实施犯罪的过程中，利用所在公司库管员等职务之便，将公司占有、保管的财物擅自变卖，并将所得款项据为己有，其性质应属职务侵占的行为，故辩护人所提的该辩护意见与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；关于该辩护人所作的“本案中被告人张依强系从犯”的辩护意见，本院认为，本案中被告人张依强主动邀约他人实施犯罪并提出犯意，且积极联系买家，其行为依法不能认定为从犯，故对其应按照其实际参与的全部犯罪处罚，对该辩护意见，本院亦不予采纳；该辩护人所作的其他辩护意见与庭审查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。公诉机关所提量刑建议及情节符合庭审查明的事实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二百七十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人严凤伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2021年4月10日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）
二、被告人张依强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已先行羁押的53日，即自2018年7月24日起至2019年12月1日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 荣 松
人民陪审员 罗祯贵
人民陪审员 彭正先
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 宋 珊