湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终302号
上诉人（一审被告）：阳新县蓝天双语学校，住所地阳新县兴国镇综合农场梨子园。
法定代表人：张旭，该校校长。
委托诉讼代理人：柯昌国，湖北正义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘合安，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张丙英（曾用名张辉）。
委托诉讼代理人：司启福，湖北文光律师事务所律师。
一审被告：张旭，阳新县蓝天双语学校校长。
上诉人阳新县蓝天双语学校（以下简称蓝天学校）因与被上诉人张丙英及一审被告张旭建设工程合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人蓝天学校的法定代表人张旭及其委托诉讼代理人柯昌国、刘合安，被上诉人张丙英及其委托诉讼代理人司启福，一审被告张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蓝天学校上诉请求：1、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00346号民事判决；2、对本案作出公正判决；3、本案一、二审诉讼费用由张丙英承担。事实和理由：一、程序上的瑕疵，是导致一审误判的主要原因。1、擅自采用未“质”证据，导致判决与客观相悖。张丙英在一审中提交的《工程量清单》的证据，未经质证，一审判决书将该证据作为“重要证据”确定工程量，违反法律规定。2、本案适用简易程序审理，扩张了法官自由裁量权。因为本案的标的高达近千万元，而双方的误差在400多万元，属案情较为复杂案件，不宜采用简易程序审理。3、阻止其举证及拒绝申请，剥夺了其的诉讼权利。一审审理中，其为了进一步查明本案的事实，申请证人出庭作证，而审判长对此拒绝。其申请双方到工程现场核实工程量亦遭拒绝。二、错误地推定三张条据的真实意思，是本案判决不公的重要表现。三、张丙英在一审中提交的《工程量清单》，有重复计算、报价过高情况。
张丙英答辩称，一、本案的诉讼程序合法，没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。1、上诉人称一审法院“擅自采用未质”证据，导致判决与客观事实相悖没有依据。本案的主要证据是工程结算单，该证据已经质证，其并未提交未让上诉人质证的证据。2、本案是工程款结算后的债权债务的法律关系，并不是复杂的工程款结算，双方的权利义务清楚，一审法院可以适用简易程序审理。3、上诉人申请的证人均在一、二次开庭时参加诉讼，并没有剥夺其诉讼权利。二、本案一审在认定事实上是正确的，判决公正、合理。1、其与上诉人结算，有双方签字认可的结算单证实。2、上诉人以本案的工程量和工程价格来否定双方的结算单，没有依据。3、本案是工程款结算给付的债权债务关系，这一合法债权应得到法律的保护。综上请求依法公正判决。
张旭庭审答辩称，同意上诉人的上诉观点。
张丙英向一审法院起诉请求：判令蓝天学校、张旭支付工程款4，435，400元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：张丙英与张旭是同乡同学关系，关系较为要好。2009年下半年开始，张旭将其个人开办的蓝天学校部分基建工程承包给张丙英施工。鉴于双方的特殊关系，对张丙英所承建的每个工程项目及结算价格，双方均是口头约定，没有签订正式的建设工程合同，蓝天学校、张旭一般按工程进度付款。2011年底，张丙英在被告蓝天学校所承建的工程项目（包括学生宿舍楼、运动场、厕所等）全部竣工，并已交付使用。2015年7月2日，双方对张丙英已领取的工程款进行了结算，蓝天学校、张旭已支付张丙英工程款计4，026，309元，张丙英向蓝天学校、张旭出具收条予以确认。2015年7月10日，张丙英与张旭进行了部分工程结算，张旭出具结算条据，载明“已结算部分工程款肆佰叁拾叁万零玖佰捌拾叁元整（￥4330983元），”张丙英在条据下方签字注明“同意此部分结算工程款肆佰叁拾叁万元整”；2015年7月28日，双方又对剩余工程进行了结算，张旭另向张丙英出具了二张结算条据，第一张载明“除开运动场、水泥路16，149平方米未结算外，其余工程总造价叁百捌拾伍万陆仟元整”，张丙英在该条据上签字载明“同意此结算方案”；第二张载明“大水运动场各条水泥路16，149平方米，其中3，767平方米乘以55元等于207，185元，下操场9，252平方米、十路3，130平方米，乘以80元等于990，560元，合计1，189，400元；60，000元挡土墙已垮，如果有5米深桩，学校同意给60，000元，如果没有学校拒绝支付60，000元。”张旭在该条据下方注明“以后以此条结，不再推翻算”，张丙英亦在该条据上签字确认。嗣后，张丙英多次要求蓝天学校、张旭按条据支付工程款，蓝天学校、张旭拒付。张丙英为此诉讼，请求判令蓝天学校、张旭支付工程款4，435，400元并承担本案诉讼费。
另认定，2013年7月6日，张丙英向张旭借得人民币210，000元，并经张旭妻子介绍向案外人柯美芳借款500，000元（约定月利率2.5%）。2014年9月6日，张丙英就上述500，000元重新换条据，并进行利息结算，张丙英于同日出具一张175，000元的欠条（实为利息款），2015年8月14日，张丙英偿还利息10，000元，并在该条据上注明。2015年10月8日，蓝天学校与案外人柯美芳签订一份债权转让协议，约定柯美芳将在张丙英处享有的债权本息转让给蓝天学校所有。
一审法院认为，张丙英、张旭以口头形式订立的建设工程合同，虽系双方真实意思表示，但张丙英并未取得建筑施工资质，应认定为无效。张丙英依约完成了全部工程并已交付蓝天学校使用，应视为验收合格，张丙英作为实际施工人，有权要求蓝天学校、张旭付清全部工程款。结合双方诉辩意见，本案争议焦点是：一、蓝天学校、张旭下欠张丙英的实际工程款数额是多少？张旭2015年7月28日的结算数额是否包含7月10日的结算数额？二、蓝天学校、张旭主张的抵销权能否成立？对争议焦点一，蓝天学校、张旭辩解2015年7月28日的结算数额已包含7月10日的结算数额，是最终结算数额，只是7月10日的结算条据未收回才引发纠纷。对此蓝天学校、张旭申请传唤多名证人（第一次开庭为张某、刘某、华某甲，第二次开庭为李某、华某乙、柯美芳、柯某）出庭作证，但上述证人均不清楚张丙英所承建的具体工程量及双方当事人的具体结算情况，且证人张某、刘某系蓝天学校工作人员，证人华某甲、华某乙、李某与蓝天学校有生意往来，与蓝天学校、张旭存在法律上的利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。另在第二次开庭时，蓝天学校、张旭申请证人李某、华某乙到庭作证，主要证明7月28日结算时张旭在酒桌上说其在张丙英手中有一张条子未收回的事实，但该条据是什么条据，证人都某说清，且如此重要的证据，蓝天学校、张旭在第一次庭审时并未举证（证人刘某当时也同桌吃饭），相反蓝天学校、张旭申请传唤的证人柯某所作证言部分可与张丙英的陈述相印证。蓝天学校、张旭辩解7月10日的结算条据未收回，没有证据证实，且7月10日的结算数额是433万元，是非常巨大的数字，假若28日的结算包含10日结算的话，张旭作为完全民事行为能力人，不收回该条据是不符合常理的；另在28日的结算中，张旭出具了两张条据，一张为有争议的大小运动场及水泥路的结算单（计1，189，400元），另一张系除开运动场、水泥路外的其他工程结算单（3，856，000元），张旭在第一张结算单载明“以后以此条结不再推翻算”，是因为双方对大小运动场及水泥路的结算存在争议，而第二张结算单张旭并未载明，蓝天学校、张旭据此认定28日的结算即包含10日结算，显然是对张旭的注释作了扩大解释，如果28日的结算包含10日的结算，张旭应在两张条据上均载明“以后以此条结不再推翻算”；假若28日的结算包含10日的结算，其他工程（不含有争议的运动场、水泥路）竟（第一次400多万，第二次380多万）越算越少，也与情理不符。因双方未签订书面合同就工程项目、价格、结算方式等进行明确约定，且双方庭审中对工程项目、结算价格等说法不一，在无其他证据佐证的情形下，张旭出具的结算条据可作为认定本案事实的重要凭据。蓝天学校、张旭辩解其将标明价格的工程量清单已交给张丙英，而张丙英拒不提交法庭应作出对张丙英不利的解释，从交易习惯和日常经验来讲，结算清单应由施工方和付款方各持一份，蓝天学校、张旭制作的清单不可能己方没有而只由对方持有，且张丙英向法庭提交了与其主张的工程款相应的工程量清单，故依法作出对蓝天学校、张旭不利的解释，蓝天学校、张旭应按其出具的三张结算条据（计9，435，400元）向张丙英支付工程款。对28日运动场、水泥路条据中约定的60，000元挡土墙款，因张丙英并未提供证据证实有五米深桩，蓝天学校、张旭可拒付。故蓝天学校、张旭计应支付张丙英工程款9，375，400元，扣减已支付的4，026，309元，蓝天学校、张旭实应支付5，349，091。对上述争议焦点二，2015年10月8日，张旭与案外人柯美芳达成债权转让协议，柯美芳将其在张丙英处享有的50万元债权及17.5万元利息均转让给蓝天学校并已通知张丙英，该债权转让已发生法律效力，蓝天学校、张旭据此主张抵销权，张丙英表示认可，予以支持；但双方约定的月利率2.5%超出了法律规定，应以年利率24%为限，从2013年7月6日算至2015年12月6日（柯美芳与张丙英均确认50万元的借款时间是2013年7月6日，2014年结算利息17.5万元后张丙英重新出具借条），该50万元的借款利息为29万元（包括17.5万元），另张丙英欠张旭个人借款21万元亦可抵销，以上蓝天学校、张旭计可抵销的债权本息为100万元，扣减张丙英已偿还的利息10，000元，实应抵销990，000元。将蓝天学校、张旭应付的工程款和抵销款相减，蓝天学校、张旭还应支付张丙英工程款4，359，094元。蓝天学校虽系张旭个人开办，但该校系具有法人资格的社会团体，张旭作为校长与张丙英结算的行为属职务行为，依法应由蓝天学校承担责任，张旭个人不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决：1、蓝天学校于本判决生效后十日内支付张丙英工程款4，359，094元；2、驳回张丙英的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人蓝天学校围绕上诉请求，提交如下证据：1、照片一组。拟证明张丙英施工项目状况；2、结算单据。拟证明同类施工项目与其他施工人结算价格；3、审核意见。拟证明张丙英虚报、重复计算及高于结算价格；4、预框算价格。拟证明张丙英施工工程预框算价格480余万元。4、黄正建咨字（2016）060号鉴定意见书。蓝天学校在二审期间申请对双方没有争议的部分工程量所做的工程结算报告，证实张丙英施工工程中没有争议的部分价值为5，473，991.07元。
针对上诉人蓝天学校的上诉请求，被上诉人张丙英提交二份证据：1、短信。拟证明其与张旭之间的短信往来情况；2、工程平方测量表。拟证明其对双方没有争议的部分工程量所做的工程结算编制书，证实张旭出具三张结算单的真实性。
经庭审质证，张丙英对蓝天学校提交的证据一的照片，认为不能反映其承建的工程，更不能证明其实际工程量；对证据二认为是上诉人与他人的工程结算，与本案没有关联；对证据三认为系上诉人单方制作，不符合证据的三性原则；对证据四认为系上诉人单方找专业人士做出来的结算表，计算方式不符合规定；对证据五的鉴定报告虽有异议，但表示认可。
蓝天学校、张旭对张丙英提交的证据一短信的真实性没有异议，但认为该短信是在双方调解无果后发出，与本案没有关联；对证据二的工程平方测量表有异议，认为是单方制作。
本院认为，蓝天学校在二审期间所提交的证据一、二、三、四，不足以否定张旭向张丙英出具的三张工程结算单条据，不予采信。对证据五的鉴定报告，能够证明张丙英施工中的部分工程量，与本案具有一定的关联，予以采信。对张丙英提交的证据一、二，与本案没有关联性，不予采信。
本案当事人对一审认定事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年5月17日，蓝天学校申请对张丙英所施工的工程造价进行鉴定，本院委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司对当事人之间于2015年6月8日所确认的施工面积（无争议的部分工程）造价进行鉴定。2016年7月27日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具黄正建咨字（2016）060号鉴定意见书，确认委托鉴定的部分工程造价为5，473，991.07元。
本院认为，一、关于一审法院审理程序是否合法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。一审法院依据上述规定对该案适用简易程序进行审理并无不当；且在二次庭审中，均对蓝天学校、张旭申请的证人通知出庭作证，并结合庭审质证情况，作出事实认定，不存在对未经质证的证据进行认定。故蓝天学校提出一审法院程序不当的理由与事实不符，本院不予支持。
二、关于张旭于2015年7月28日出具的二张工程款结算数额是否包含其于2015年7月10日出具的一张工程款结算数额问题。从三张结算条据内容看：2015年7月10日张旭出具结算条据，载明“已结算部分工程款肆佰叁拾叁万零玖佰捌拾叁元整（￥4，330，983元）。”张丙英在条据下方签字注明“同意此部分结算工程款肆佰叁拾叁万元整。”2015年7月28日张旭又向张丙英出具了二张结算条据，第一张载明“除开运动场、水泥路16，149平方米未结算外，其余工程总造价叁百捌拾伍万陆仟元整”，张丙英在该条据上签字载明“同意此结算方案”；第二张载明“大水运动场各条水泥路16，149平方米，其中3，767平方米乘以55元等于207，185元，下操场9，252平方米、十路3，130平方米，乘以80元等于990，560元，合计壹佰壹拾捌万玖仟肆佰元整；六万元挡土墙已垮，如果有5米深桩，学校同意给六万元，如果没有学校拒绝支付六万元。”张旭在该条据下方注明“以后以此条结，不再推翻算”，张丙英亦在该条据上签字确认；上述三张条据相互独立，并无包含内容。从条据的性质看，三张条据应为工程结算单。依据建设工程的结算程序，只有张丙英在递交结算报告后，蓝天学校、张旭才可能向张丙英出具工程款的结算单，而蓝天学校、张旭未能提交张丙英递交的结算报告等资料，对此应承担举证不能的法律后果。从鉴定意见书反映，当事人之间没有争议的部分工程价值就达5，473，991.07元，该数额已经超过张旭于2015年7月28日向张丙英出具了二张结算条据5，045，400元（3，856，000元＋1，189，400元），且尚有部分工程款没有计算。故张旭于2015年7月28日出具的二张工程款结算数额不包含其于2015年7月10日出具的一张工程款结算数额。
综上所述，蓝天学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，142元，鉴定费60，000元，合计81，142元，由阳新县蓝天双语学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 张 莉
二〇一六年九月十二日
书 记 员 彭娇娥