浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终198号
上诉人（原审原告）蒋国爱，女，1963年2月25日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。由诸暨市大唐孝均畜禽专业合作社推荐为代理人。
被上诉人（原审被告）诸暨市大唐镇人民政府。住所地诸暨市大唐镇开元东路**号。
法定代表人王其军，镇长。
委托代理人陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
蒋国爱因与诸暨市大唐镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告自2007年开始在自己的承包地上经营生猪养殖场。2013年开始，诸暨市开展了“三改一拆”和“五水共治”等工作。原告擅自搭建的养猪场也被列入关停及拆除范围。被告同时发出《大唐镇关于关停四区三边“低小散乱”畜禽养殖场（户）的通知》，明确列明了补偿标准、奖励标准、关停时间及违章违规搭建的处置。2014年6月20日原告丈夫向被告出具承诺书，承诺原告的畜禽养殖场已于2014年6月20日前对所养殖的畜禽活口全部处理，今后不再购买及繁殖畜禽活口。2014年7月1日，被告与原告就养殖场关停补偿按肉猪300元/头、共99头、补偿金额合计29700元进行了结算，并将该款打入原告帐户。2014年7月4日，被告组织人员对原告的养殖场建筑物实施了强制拆除。同时查明，涉案养殖场的建筑物所占用的土地系原告承包的大唐镇八七房村集体土地。现有证据可确认的实际拆除的养殖场建筑物面积为399平方米。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议焦点如下：1.被告对养殖场的建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有认定、处置辖区内违法建设的行政职权。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”涉案建筑物搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，故应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。原告认为设施农用地用于经营性养殖用地时，依照规定不需要办理农用地转用审批手续，故其养殖场建筑物属于合法建筑的主张，是其对于农用地转用审批与地上建筑物搭建许可的混淆理解所致，不能成立。2.被告拆除养殖场的行为属于强制拆除还是经原告同意的协助拆除。被告辩称其经原告同意，帮助原告进行了拆除。该院认为，虽原、被告双方就养殖场关停按肉猪头数进行了补偿结算，原告也承诺将养殖场关停，但双方对养殖场的建筑物如何处理均未涉及。故被告该辩称意见证据不足，不予采信。3.被告的拆除行为程序是否合法，适用法律是否正确。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑面积的确认及实施强制拆除均应依法履行相应的程序。案件中所涉养殖场建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，并告知其救济途径。只有当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告强制拆除行为违法，理由充分，予以支持。同时，被告在行政程序中未收集涉案建筑物未经审批的相关证据，存在不当，予以指正。4.原告提起的诉讼有无超过起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”经法庭调查可以确认，被告于2014年7月4日作出行政行为后未告知原告诉权或者起诉期限，原告知道该行政行为后向法院提起行政诉讼，法院于2015年9月29日立案受理，故原告未超过2年的起诉期限，被告辩称原告提起的诉讼已超过起诉期限要求法院驳回原告起诉的意见，不予采信。5.原告提起行政赔偿之诉依据是否充分。从法庭调查可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回，故对原告关于涉案建筑物的赔偿主张，不予支持。而原告主张的其他物品的损失赔偿，因其提供的证据系自行制作的清单及估算，无其他证据证明被告还实施了损坏原告其他财产的行为，故对于原告该部分请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市大唐镇人民政府强制拆除原告蒋国爱位于诸暨市大唐镇八七房村养殖场建筑物的行政行为违法；2.驳回原告蒋国爱的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告诸暨市大唐镇人民政府负担。
蒋国爱上诉称：1.一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人的养殖场建于2007年，被强拆前一直受到被上诉人的扶持与承认，养殖场范围内的建筑也一直被视为合法建筑，之前从未收到过应当对建筑进行审批及建筑违法的通知。涉案建筑系直接用于养殖的农用设施，根据国土资源部和农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、浙江省国土资源厅和农业厅《关于进一步支持设施农业发展的通知》（浙土资发〔2015〕9号）等文件精神，农用设施用地按农用地管理，无需办理农转非审批手续，经营者生产结束后复耕即可。同时，根据浙政办发〔2013〕69号文件“认定违法建筑的起算时间和具体标准，由市县政府根据法律法规结合当地实际予以确定，并给予公告”及诸市委办〔2014〕61号文件的规定，上诉人的养殖场建造于2012年12月31日前，且未改变设施农用地的性质，养殖场内建筑物应当认定为合法建筑。一审法院无视上述文件精神，将上诉人的合法建筑认定为违法建筑，缺乏事实和法律依据，是错误的。且上诉人的养殖场位于大唐镇规划区外，被上诉人无权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对涉案养殖场建筑的性质作出认定。2.一审判决驳回上诉人的赔偿请求错误。被上诉人没有履行法定程序，粗暴执法对上诉人造成的损失不是取回建筑材料可以弥补的，且客观上对上诉人造成了精神损害。被上诉人的违法强拆导致上诉人无法对损失进行举证，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》（国务院令第643号）及《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》（诸政办发〔2013〕17号）的相关规定，因规划、环境整治等原因，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，应由县级以上人民政府予以补偿，而被上诉人却以拆违的名义窃取了属于上诉人的补偿款。故被上诉人应当为其违法行为承担赔偿责任，并根据每平方米510元-720元的标准向上诉人支付建筑残值补贴。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆导致的经济损失713790元。二审诉讼费由被上诉人承担。
诸暨市大唐镇人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当。1.从答辩人对涉案建筑物实施行政程序到一审期间，上诉人始终未能提供其养殖场建筑物经过规划许可或用地审批的证明，答辩人也未能查到该建筑的权属登记信息，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等规定，涉案养殖场建筑应当认定为违法建筑。2.上诉人要求答辩人赔偿其经济损失713790元的诉请不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》明确规定，行政相对人的合法权益受到行政行为损害的，才能得到赔偿，且只能赔偿直接经济损失。而涉案养殖场建筑系违法建筑，属非法权益，不应赔偿。上诉人提供的损失清单系其单方制作，未经具备法定资质的第三方机构评估鉴定，且将间接损失、预期损失也计入其中，缺乏事实和法律依据。涉案养殖场建筑的建筑材料仍在原地，处于上诉人的控制之下，不妨碍其取用。另外，养殖场关停后，上诉人已经领取了答辩人支付的29700元补偿款。3.答辩人在实施本案行政强制行为过程中，程序确有不当之处，答辩人会在今后的工作中加以改进。综上，答辩人服从一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蒋国爱在提交上诉状的同时，提交了《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》（浙政办发〔2013〕69号）、国土资源部和农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、《诸暨市人民政府办公室关于进一步完善设施农用地审批和管理的意见》（诸政办发〔2012〕208号）、《诸暨市畜牧产业发展规划（2009年-2020年）》及案外人寿萍玉、郭新云等人的房屋征收补偿安置材料等，要求作为二审新证据。本院认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市大唐镇人民政府在强制拆除涉案养殖场建筑的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人蒋国爱的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案养殖场建筑物的行政行为违法正确，应予维持。但被上诉人未向法院提交涉案养殖场位于其所辖乡、村庄规划区内的证据，一审法院对被上诉人是否具有处置涉案养殖场建筑职权的审查不足，本院予以指正。
本案二审期间的争议焦点为上诉人蒋国爱提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条之规定：“……从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。……”，故养殖场内搭建临时建筑仍应办理相应用地审批手续，且不得修建永久性建筑。即便涉案养殖场用地属于设施农用地、无需办理农用地转用审批，也不表示上诉人不需要办理临时用地审批。而上诉人至今未能举证证明其已依照前述规定向相应土地行政主管部门提交临时用地申请或已取得相应临时用地批准，所建造的涉案养殖场建筑设施不能认定为合法。上诉人有关应按合法财产对涉案养殖场建筑设施进行赔偿的上诉理由，本院不予采纳。另外，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，因上诉人仅提供了自行制作的物品清单，无其他证据佐证物品具体损失情况及损失金额，故对上诉人所主张的其他物品的损失赔偿，本院亦不予支持。
综上，上诉人蒋国爱的上诉请求和理由不能成立。一审法院认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蒋国爱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 陈梦娜