江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4035号
上诉人（原审被告）戴迅，男，1972年11月22日生，回族，南京二楼湾商务咨询有限公司办公室主任。
委托代理人夏传余。
被上诉人（原审原告）南京中豪房地产发展有限公司，组织机构代码67903946-1，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道仙林大道138号。
法定代表人吴丙忠，该公司董事长。
委托代理人王飞，江苏石城律师事务所律师。
委托代理人许红民，江苏石城律师事务所律师。
上诉人戴迅因与被上诉人南京中豪房地产发展有限公司（以下简称中豪公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖霞民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人戴迅的委托代理人夏传余、被上诉人中豪公司的委托代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中豪公司原审诉称，2010年1月10日，中豪公司与戴迅签订南京市商品房预售合同、购房补充协议，约定戴迅购买中豪公司开发的仙龙湾山庄21号楼某单元504室房屋，总价为1679307元，戴迅先支付定金2万元，首付款339307元，余款134万元通过按揭贷款方式支付；如因戴迅个人原因导致按揭申请不被银行接受，应在接到中豪公司通知之日起十日内一次性将剩余房款支付给中豪公司，逾期按照银行同期贷款利率支付违约金，如戴迅接到中豪公司通知后不向中豪公司支付房款，中豪公司有权解除合同，定金不予退还，戴迅还应按照总房款的3%支付赔偿金。合同签订后，戴迅向中豪公司提交了贷款资料，但因戴迅个人原因未能获得银行审批。中豪公司委托律师向戴迅发函，要求其支付剩余购房款，但戴迅未能支付。故起诉至法院，请求判令解除双方于2010年1月10日签订的南京市商品房预售合同、购房补充协议；本案诉讼费由戴迅承担。
戴迅原审辩称，1.要求继续履行合同，理由是标的物已由戴迅实际占有，并且在房产登记部门备案、签证确认，登记在戴迅的名下。第一次贷款由于戴迅信用上存在瑕疵，贷款没有贷成，然后开发商继续协助戴迅找另一家单位办理贷款，但至今没有消息。我们所有贷款的相关资料仍然在中豪公司处，第二家银行没有贷款，中豪公司应该及时通知戴迅。2.中豪公司于2011年7月6日发的律师函，戴迅至今没有收到。并且戴迅于2013年10月31日与中豪公司的代理律师许律师电话联系支付尾款事宜，许律师拒绝戴迅付款。戴迅后于2013年12月17日、12月18日多次与许律师联系支付余款事宜，也被拒绝。3.如果戴迅存在违约，约定的违约金过高，而且中豪公司也有一定的过失，请求法庭适当做调整。请求判令继续履行合同。
原审法院经审理查明，2010年1月10日，中豪公司（甲方）与戴迅（乙方）签订《南京市商品房预售合同》1份，合同约定：乙方购买甲方开发建设的位于栖霞区大庄7号仙龙湾山庄21号楼某单元504室房屋1套（建筑面积为134.16平方米）；房屋总价款为1679307元；乙方应于2009年12月15日前向甲方支付定金20000元，应于2010年1月10日前支付339307元，余款1340000元通过预购商品房抵押贷款方式支付，乙方应向贷款银行提交完备贷款申请资料的日期，视为乙方应当付款的日期。贷款银行按约发放贷款的，乙方实际向贷款银行提交完备贷款申请资料的日期视为乙方实际付款的日期，商品房抵押贷款事宜详见补充协议。商品房预售合同第五条第三款约定，乙方迟延支付合同价款，经甲方催告后30日仍未支付到期价款，且未付到期价款的金额达到总价款20%的，甲方有权解除本合同，甲方于解除契约后30天内将已收房款退还乙方，定金不返还。乙方按总房款的3%向甲方支付赔偿金。乙方应在甲方解除本合同10日内，协助甲方到登记机关注销本合同解除前办理的各项登记手续。因乙方原因导致本合同解除前办理登记手续迟延注销的，乙方按照总价款的万分之3／天计算，向甲方支付迟延期间的违约金。该合同于同年10月13日经南京市房地产市场管理处、南京市房屋产权监理处登记备案。
同日，双方另签订《购房补充协议》1份，协议约定：1.乙方如选择银行按揭贷款方式付款，则乙方应在签订合同之日，向甲方提交完备的办理银行按揭贷款所需的文件、资料，并在贷款银行审批完毕、接到甲方通知之日起三日内，与甲方共同办理贷款的相关手续。如逾期，则乙方须按贷款额以同期银行贷款利率向甲方支付逾期天数的违约金；2.乙方逾期不提交上述文件、资料或不配合甲方与银行办理按揭贷款手续等原因致使无法办理银行按揭贷款的，乙方应在接到甲方通知之日起十日内，将剩余房款一次性支付给甲方，并按同期银行贷款利率向甲方支付逾期付款的违约金。如乙方不能向甲方足额支付房款并承担违约责任的，则甲方有权解除本契约，乙方除所交定金不予返还外，还应按总房款的3%向甲方支付赔偿金；3.如乙方按期提交上述文件、资料后，因乙方自身的原因致使其按揭申请不被银行接受的，乙方应在接到甲方通知之日起十日内将剩余房款一次性支付给甲方。如逾期，则乙方须按同期银行贷款利率向甲方支付逾期天数的违约金。乙方也可以选择退房，但乙方应在接到甲方书面通知后五天内与甲方办理解约手续，由此发生费用由乙方承担。甲方应在解约后三十日内将所收房款一次性返还乙方，定金不退。如乙方在接到甲方通知后，既不向甲方支付房款又不与甲方办理退房及解约手续的，甲方有权单方面要求有关执法部门依法解除本契约，乙方除所交定金不予返还，还应按总房款的3%向甲方支付赔偿金。
商品房预售合同及补充协议签订后，戴迅向中豪公司支付定金2万元，购房款339307元后，将办理银行按揭贷款所需的文件、资料交付中豪公司，中豪公司代戴迅向江苏银行申请贷款，因戴迅个人资信问题，贷款银行未批准向戴迅贷款。后中豪公司代戴迅向另一家银行申请贷款，该银行仍未批准贷款。戴迅得知贷款未获批准后，于2012年前往中豪公司售楼处了解情况，中豪公司要求戴迅支付购房款及违约金。戴迅要求一次性付款，不承担违约金，中豪公司未予同意。2013年10月31日，戴迅与中豪公司代理人许红民律师电话联系，仍要求一次性支付剩余购房款，不承担违约金。同年11月4日，许红民律师与戴迅电话联系，要求戴迅承担违约金，戴迅仍然坚持前述意见。同年12月18日，许红民律师再次与戴迅电话联系，要求戴迅支付购房款和违约金，戴迅否认违约，不同意支付违约金。电话中，许红民律师通知戴迅解除合同。戴迅要求中豪公司通过法律途经解决。中豪公司遂起诉至法院要求处理。
中豪公司起诉时的诉讼请求为请求法院判令解除双方于2010年1月10日签订的商品房预售合同及补充协议；确认中豪公司有权没收2万元定金，判令戴迅支付违约金248699.21元。本案原审第一次庭审中，中豪公司撤回要求确认中豪公司有权没收2万元定金的诉讼请求。原审庭审结束后，中豪公司撤回要求戴迅支付违约金248699.21元的诉讼请求。
原审审理中，戴迅认可其在北京的房贷有逾期还款的行为，导致第一次银行贷款没有办理成功。因中豪公司坚决要求解除合同，戴迅坚决要求继续履行合同，致调解未果。
中豪公司举证的律师函以及国内特快专递邮件详情单，因邮件详情单上无邮政部门加盖的邮戳，中豪公司亦未能继续举证该邮件的投递证据，不能证明中豪公司以律师函的形式通知戴迅继续履行合同；戴迅举证的其名下房产的房地产评估报告，只能证明其名下房产的市场价值，不能证明其在合同履行期间有能力支付本案剩余购房款，或可以因此取得银行贷款以支付本案剩余购房款，该证据与本案无关。故原审法院对上述证据均不予采信。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。中豪公司与戴迅自愿签订商品房预售合同及补充协议，中豪公司将涉案房屋出售给戴迅，上述合同及协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。合同法第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。合同法第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。戴迅与中豪公司签订商品房预售合同及补充协议后，支付了定金及首付款，并向中豪公司提交了贷款所需资料，但一直未能从银行取得贷款。虽然中豪公司未能举证证明其已经书面通知戴迅未能取得银行贷款，但戴迅作为借款人，一直没有相关银行要求其偿还贷款，其对未能取得银行贷款的事实是清楚的。同时，根据戴迅在与中豪公司代理律师电话中的陈述，其于2012年到中豪公司售楼处了解情况时，即已经知道其在第一次向银行借款未获批准后不久，第二次向银行借款亦未获得通过。根据双方约定，戴迅需向中豪公司支付剩余购房款及迟延期间的违约金。戴迅在与中豪公司交涉过程中仅同意支付剩余购房款，中豪公司有权拒绝。在中豪公司向原审法院提起本案起诉前，中豪公司代理人要求戴迅支付购房款及迟延期间的违约金，仍然遭到戴迅的拒绝。中豪公司代理人正式通知戴迅解除合同。因此，双方之间的商品房预售合同于通知到达之日解除。中豪公司起诉要求解除合同的事实清楚，理由成立，原审法院予以支持。戴迅辩称其已实际占有涉案房屋缺乏事实依据，其要求继续履行合同的理由不能成立，原审法院不予采纳。在本案原审审理中，中豪公司自愿撤回要求确认有权没收定金以及要求戴迅支付违约金的诉讼请求，是其对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵害戴迅的合法权利，原审法院予以准许。因此，对戴迅辩称中豪公司有过失，约定违约金过高的意见，原审法院在本案中不予评价。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款之规定，原审法院判决：南京中豪房地产发展有限公司与戴迅于2010年1月10日签订的关于栖霞区大庄7号仙龙湾山庄21号楼某单元504室房屋的南京市商品房预售合同及补充协议于2013年12月18日解除。一审案件受理费25244元，由南京中豪房地产发展有限公司负担5330元，戴迅负担19914元（此款中豪公司已向原审法院预交，原审法院不予退还，由戴迅于判决生效之日起十日内直接给付中豪公司）。
戴迅不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人违约而确认被上诉人拥有合同解除权，认定事实和适用法律均错误。1、被上诉人没有及时为上诉人向银行申请贷款，没有及时将贷款情况反馈给上诉人，也没有按合同约定通知上诉人补交剩余款项。2、一审法院在没有查明被上诉人有没有向相关银行代上诉人申请贷款，银行不能发放贷款的原因，被上诉人何时通知上诉人付清余款等事实的情况下，不能推定上诉人违约，更不能要求上诉人承担违约责任。3、被上诉人未按照合同约定的时间向上诉人交付涉案房屋，被上诉人违约在先。4、在上诉人主动要求交款时，被上诉人却向上诉人主张违约金，上诉人没有违约，被上诉人存在违约，被上诉人没有解除权。二、一审法院认定被上诉人于2013年12月18日仍拥有合同解除权属于认定事实和适用法律错误。本案中，解除权发生的条件是上诉人无法办理贷款，被上诉人书面告知十日内交齐全款，上诉人收到通知后拒绝交齐全款。如果上诉人告知被上诉人其不愿意交清全款，被上诉人应当在收到通知后三个月内行使解除权，过了此期限则被上诉人解除权消灭。从被上诉人提供的电话内容来看，并不能认定被上诉人正式通知解除合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
中豪公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，上诉人提交2013年10月28日的个人信用报告，证明其符合银行贷款条件。被上诉人对该报告的真实性认可，认为该报告记载了上诉人曾经有过逾期记录，与原审时戴迅答辩称其因自身原因没有能够成功办理贷款相互印证。
被上诉人提交如下证据：一是涉案房屋的销售许可证。证明上诉人与被上诉人签订商品房预售合同时，已经领取了销售许可证，双方之间的合同合法有效。二是一份签收表，证明戴迅在2011年2月22日代表案外人詹娅军办理过收房手续和中豪公司有过接触，戴迅并未提出过要求交房等问题，戴迅对于购房贷款是因为自身原因没有办理成功是明知的。上诉人对预售许可证和签收表的真实性没有异议，但称这两份证据与本案没有关联性。
本院另查明，原审庭审中，双方当事人均确认戴迅已经提交办理贷款的材料，亦确认第一次贷款没有办成，后更换银行办理贷款。
本院认为，中豪公司与戴迅于2010年1月10日签订的《南京市商品房预售合同》及《购房补充协议》，内容均不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。戴迅作为购房人，支付房款是其应履行的主要义务。虽然戴迅称被上诉人没有及时为其向银行申请贷款，没有及时将贷款情况反馈，也没有按约通知其补交剩余款项，但戴迅在原审答辩时已确认由于其信用上存在瑕疵，第一次贷款没有办成，然后中豪公司继续协助戴迅找另一家单位办理贷款。戴迅和中豪公司代理律师的通话录音则证明，戴迅于2012年就已经知道第二次向银行申请贷款亦未获得批准，戴迅理应按约向中豪公司支付剩余购房款及违约金，但戴迅在同中豪公司交涉过程中拒绝支付迟延期间的违约金，故中豪公司要求解除合同，符合合同约定，原审法院判令解除双方签订的《南京市商品房预售合同》及《补充协议》并无不当，依法应予维持。综上，上诉人戴迅认为一审法院认定其违约而确认被上诉人拥有合同解除权，认定事实和适用法律均错误的理由均不能成立，本院不予支持。上诉人戴迅关于被上诉人应当在收到戴迅不愿交纳房款通知后三个月内行使解除权，过了此期限则被上诉人解除权消灭的上诉理由，无相应的法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费25244元，由上诉人戴迅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
审 判 员 曹 艳
代理审判员 吴 勇
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 朱亚芳