广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0304民初3475号
原告张文渊，男，汉族，1968年1月17日出生，住址广东省深圳市福田区。
委托代理人覃永德，广东洛亚律师事务所律师。
委托代理人郭春玉，广东洛亚律师事务所律师。
被告廖峰彪，男，汉族，1970年5月31日出生，住址广东省深圳市龙华新区。
委托代理人许胜，广东鹏浩律师事务所律师。
原告张文渊与被告廖峰彪场外股票融资合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。原告张文渊的委托代理人覃永德、被告廖峰彪的委托代理人许胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2015年4月1日签署《投资咨询服务协议》。该协议的主要内容为：原告出资50万元至被告指定的与某证券交易账户关联的银行账户，被告出资250万元至该指定银行账户作为配资，被告将该账户交由原告进行证券交易（但不能取款），交易期间如有利润由双方按一定比例分配，如有亏损，则由原告承担，同时原告按每月1.2%的利率向被告支付资金使用费，合作时间为6个月。协议签订后，原告即按约将保证金50万元支付至被告指定的其个人名下账户。之后，双方即按照协议约定履行各自的义务，原告已按约付清所有资金使用费。因原告买入的股票停牌，直到2015年12月8日才成功卖出。此时，相关股票交易账户的资金总额为2852944.57元。经结算，除偿还被告的配资250万元外，被告应返还原告的保证金为352944.57元。但直到此时，被告才告诉原告，被告提供给原告的配资及用于配资交易的证券账户并不归被告控制，更不属于其个人所有，而属于案外人深圳某某基金管理有限公司（下称某某公司）控制和所有。由于各种不为人知的原因，某某公司拒绝将相关证券交易账户里的资金支付给被告，导致原告的保证金至今仍无法收回。经多方追讨，被告才于2016年1月22日向原告返还3万元。为追回前述保证金，原告需支付律师费23000元。原告认为，被告以营利为目的，恶意隐瞒事实真相，虚构其个人拥有资金的假象，诱使原告将50万元保证金支付至其个人账户之后，擅自将该保证金支付给案外人某某公司，直接导致原告至今仍无法收回该保证金的余额322944.57元，对此，被告作为返还该保证金的第一义务人，应承担足额返还原告的保证金余额、按双方协议约定的利率支付其不能返还该余额期间的利息并赔偿原告为实现债权而产生的损失的法律责任。请求法院判令：1、被告返还原告交付的证券交易保证金322944.57元及该款从2015年12月10日起按月利率1.2%计至返还之日止的利息；2、被告赔偿原告为实现本案债权而产生的律师费23000元；3、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告撤回上述第2项诉讼请求。
被告辩称，1、本案合同关系实为借款合同关系，合同第5.1.1条约定了借款月利率为1.2%；2、扣除原告应支付给被告的借款利息，从2015年4月-2015年12月共计9个月，每个月3万元，共计27万元利息。至于原告诉讼请求主张的保证金利息，双方并无约定，即便计算，也应按银行同期存款利率计算；3、原告诉讼请求产生的律师费，没有任何约定和规定，不应由被告承担，并且没有证据予以支持，其主张的律师费过高。
经审理查明，2015年4月1日，原告与被告签订一份《投资咨询服务协议》，约定：被告委托原告为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益；被告对于根据本协议约定而进行的投资操作所产生的风险（包括但不限于市场风险、托管人的管理风险、经纪人的管理风险等）由信托资产承担，对因此导致的原告可能损失不承担任何责任；原告保证提供咨询服务时将履行专业、谨慎和勤勉义务，以信托资产保值增值作为咨询服务的目标，并遵守国家法律法规和本计划信托文件的规定，在被告授权的范围内行使投资咨询建议权；被告应为原告提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时被告为原告提供本协议资产专用的账号和密码，账号初始资金由被告出资250万元，原告出资50万元（原告于协议签订之日向被告指定账号支付保证金50万元），账户初始资金合计300万元；被告对原告的投资顾问授权期限从2015年4月1日至2015年7月1日，如根据本协议约定或双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准；在原告未违反合同的约定情况下，该资产所涉及账户由原告进行日常的交易操作，被告有权查询每日账户资产情况；若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时，原告在T+1日开盘后未按合同约定进行减仓和平仓，则被告有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用期限，同时有权终止本协议；本协议运行期间，原告承诺被告出资额收益按1.2%/月的固定收益率，按月支付；如本协议计划收益分配日或提前清算时，本资产所持非现金资产因停牌等原因不能正常交易、无法变现，如本协议所涉及资产全部现金资产分配后仍不能满足被告全部初始资产及资产收益，且原告未追加增强保证金，本协议自动延期，由双方在非现金类资产可交易后的10个交易日内变现（如因市场原因等不能在规定时间内全部变现的，相应顺延），待非现金类资产交易变现，按本协议约定顺序进行分配，分配完成后，本协议终止。
原告已于2015年3月31日将上述协议约定的保证金50万元支付至被告指定的账户。之后，双方按照上述协议约定履行各自义务。原告先后于2015年6月1日至2015年11月9日向被告转账支付涉案协议约定的固定收益合计140888元。涉案协议履行期间，因原告买入的股票停牌，直到2015年12月8日才成功卖出，双方于2015年12月9日对涉案账户款项进行清算，但对清算结果发生争议。原告主张，2015年12月9日清算时，涉案账户资金扣除股票亏损后总额为2852944.57元，扣除配资250万元后，被告应返还原告352944.57元，被告于2016年1月22日返还原告30000元，尚欠原告322944.57元。被告主张，涉案协议约定了涉案账户中的股票因停牌无法变现时，本协议自动延期，因此，涉案协议约定的每月1.2%的利息应计至清算日即2015年12月9日止，原告主张被告应返还的352944.57元，应扣除2015年4月1日至2015年12月10日以250万元为基数、按月利率1.2%计算的利息，原告已支付的利息140888元可从应付利息中扣除。
庭审中，双方确认，涉案股票账户由原告操作买卖股票，交易密码由原告控制，但原告没有取款密码，股票账户在被告名下，实际在案外人深圳某某基金管理有限公司的系统上。
以上事实，有《投资咨询服务协议》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《确认书》、《资金结算审批表》等证据及庭审笔录为证。
本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定应为效力性强制性的规定，未经批准而经营证券业务应属非法证券活动。涉案《投资咨询服务协议》约定，原告向被告交纳保证金50万元，被告按5倍比例，将250万元资金出借给原告用于买卖股票，被告按上述出资额的1.2%/月收取固定收益，原告将买入的股票及保证金让与给被告作担保，设定预警线和止损线，被告有权在涉案账户资产触及预警线和止损线时，强行减仓、平仓以偿还出资款本息。上述协议从约定内容看，属于场外股票融资合同，未经金融监督管理部门批准，违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，在当前市场的背景下，原告与被告之间的场外股票融资交易客观上破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，因此，涉案《投资咨询服务协议》属于无效合同。
虽然涉案《投资咨询服务协议》整体上无效，但对双方民事责任的分担也应结合合同的约定、当事人履约的情况确定当事人的过错程度，划分双方的民事责任。涉案协议约定，如涉案账户所持非现金资产因停牌等原因不能正常交易、无法变现，本协议自动延期，待非现金类资产交易变现，按本协议约定顺序进行分配。涉案账户中的股票资产因停牌至2015年12月8日才卖出变现，双方于2015年12月9日对涉案账户资产进行清算，则根据上述约定，涉案协议自动延期至清算日，涉案协议约定的被告出资额按每月1.2%计算的固定收益亦应继续计算，故双方确认的涉案账户资金扣除股票亏损后的总额2852944.57元，在返还原告出资款项时，需扣除被告的出资额250万元，并扣除该款按每月1.2%自2015年4月1日起计至2015年12月9日止的固定收益与原告已支付固定收益140888元的差额即250万元×1.2%×（8+9/30）-140888元=108112元，扣除后，被告应返还原告的款项为2852944.57元-2500000元-108112元=244832.57元，由于被告已返还原告30000元，故被告须返还原告214832.57元。原告请求返还款项过高部分，本院依法不予支持。由于原告在涉案协议履行期间使用被告的出资额按该款的每月1.2%向被告支付资金收益，被告在2015年12月9日清算后，未偿还原告应得款项，亦相当于使用了原告的资金，原告请求按其应得款项的每月1.2%自2015年12月10日起至被告返还全部款项之日止计收资金收益，符合公平原则，本院依法予以支持。原告撤回律师费的请求，系在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，本院依法予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告廖峰彪应在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张文渊账户资金214832.57元及利息（利息以214832.57元为基数、按月利率1.2%自2015年12月10日起计至被告返还全部款项之日止）；
二、驳回原告张文渊的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6490元、财产保全费2294元（均已由原告预交），由原告负担案件受理费1968元，被告廖峰彪负担4522元、财产保全费2294元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 凯
人民陪审员 曾 鲁
人民陪审员 梅 干 军
二〇一七年一月二十七日
书 记 员 李倩霞（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》：
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。