广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终757号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司清远第二支行，住所地清远市清城区新城。
负责人：戈国清，该支行行长。
委托代理人：陈弘，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：谭国炽，广东盈辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东多力富投资有限公司，住所地清远市新城。
法定代表人：何爱金。
被上诉人（原审被告）：清远市兴合力房地产开发有限公司，住所地清远市新城。
法定代表人：何爱金。
被上诉人（原审被告）：何爱金，女，1958年2月12日出生，汉族，住清远市小市。
被上诉人（原审被告）：温伟权，男，1964年4月6日出生，汉族，住清远市小市。
被上诉人（原审被告）：邓秀英，女，1964年2月9日出生，汉族，住清远市清城区。
被上诉人（原审被告）：黄志清，男，1954年6月24日出生，汉族，住清远市小市。
委托代理人：陈万来，广东中肯律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司清远第二支行（以下简称“农行清远第二支行”因与被上诉人广东多力富投资有限公司（以下简称“多力富公司”）、清远市兴合力房地产开发有限公司（以下简称“兴合力公司”）、何爱金、温伟权、邓秀英以及黄志清借款合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人农行清远第二支行的委托代理人陈弘、谭国炽与被上诉人多力富公司、兴合力公司、何爱金、温伟权、邓秀英五位的共同委托代理人王伟豪、被上诉人黄志清的委托代理人陈万来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人农行清远第二支行上诉请求：一、原审判决认定“在建工程抵押”属于抵押预登记性质明显错误。《物权法》第180条第(五)项已明确规定了“正在建造的建筑物”可以抵押，被上诉人兴合力公司将其所有的44个房产(在建工程)抵押给上诉人完全符合物权法关于在建工程抵押的规定。另外，上诉人与兴合力公司已签订《最高额抵押合同》并办理了抵押登记手续，根据《物权法》第187条规定的“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”以及《担保法解释》第47条规定的以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，上诉人已经取得抵押物的抵押权。由于被上诉人已明确不能履行到期债务，根据《物权法》第195条规定的“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”，上诉人应当对处分抵押所得价款享有优先受偿权。原审判决认为“在建工程”抵押属于抵押预告登记性质，不具备物权担保性质，明显是违反了《物权法》、《担保法》关于在建工程抵押的规定。原审认为“在建工程所办理的抵押登记手续为抵押预登记性质，只是对将来房屋建成所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为标的物转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。”但根据1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定:“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行。”由此可见，在建工程抵押登记不是对将来建成房屋的一种事先约束，更不是期待权。而是法律明确规定的对已经存在的“土地使用权连同在建工程的投入资产”的一种正式的不动产登记方式，在建工程登记的优先权所基于的物权是“土地使用权及在建工程的投入资产。二、在建工程抵押权登记是一种正式的不动产抵押登记品种。《房屋登记办法》第六十七条规定有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房;(二)以预购商品房设定抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。由此可以看出，在建工程抵押登记不属于可预登记的范围。《房屋登记办法》第五十九条规定“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》第九节抵押权登记“第六十五条对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：(五)正在建造的建筑物;”。由此可见，以在建工程抵押的办理的是在建工程抵押权登记，而不是预告登记。本案中，房屋登记部门办理的是在建工程抵押权登记。根据抵押登记部门出具的抵押登记证书及电脑查询中，均显示本案涉及的在建工程办理的是在建工程抵押权登记，清远市住房和城乡建设局出具的是在建工程抵押权证，权证编号为:粤房地建第登字号，且在附记备注：“本次在建工程抵押的债务人为广东多力富投资有限公司”。不动产中心的查询资料反馈登记状态也是在建登记。一审法院认定该在建工程抵押登记手续为预登记性质无任何的事实依据。三、原审判决采纳被上诉人黄志清主张的在建工程抵押登记属于预告登记性质明显违法。被上诉人黄志清主张在建工程抵押是预告登记，其的依据是2015粤高法民二复字第1号《关于上诉人中国工商银行股份有限公司广州市环城支行与被上诉人易东云等借款合同纠纷一案的答复》的批复，但该批复所指的是商品房销售过程中的抵押预告登记，由于预售商品房未办理不动产登记，继而无法办理抵押登记，所以抵押预告登记不具有抵押担保的效果。本案中，上诉人根据《物权法》及《担保法》所办理的是在建工程抵押登记，是属于物权登记，具有物权的性质。原审法院采纳黄志清的主张显然是混淆商品房的预告登记与在建工程抵押登记的概念，明显存在错误。2015粤高法民二复字第1号《关于上诉人中国工商银行股份有限公司广州市环城支行与被上诉人易东云等借款合同纠纷一案的答复》的批复不能作为裁判的法律依据。根据我国立法法规定，法律适用原则是上位法优于下位法。对于在建工程抵押登记效力问题，我国《物权法》及最高院关于《担保法》的司法解释已经有明确的规定，原审判决引用省高院的批复进行判决的，明显不符合法律适用原则。四、原审判决没有支持实现债权的费用明显错误。根据《最高额担保合同》、《最高额保证合同》的约定，担保人担保债务的范围包括贷款人实现债权的一切费用，上诉人主张的律师费属于实现债权的费用，该费用并未超过法定的标准，原审判决没有支持显然错误。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。
被上诉人多力富公司、兴合力公司、何爱金、温伟权、邓秀英书面答辩称：一审法院适用法律错误，应确认上诉人农行清远第二支行对被上诉人清远市兴合力房地产开发有限公司提供抵押的44间在建商品房享有优先受偿权。根据《物权法》第一百八十条第五项的规定，正在建造的建筑物，属于可以抵押的财产。而且上诉人已经就该抵押权办理了抵押登记取得了抵押权证。根据第一百七十九条的规定，上诉人作为抵押权人享有对上述抵押的44套房产享有优先受偿权。一审法院使用黄志清提供的所谓的“批复”中的观点，不支持上诉人主张的优先受偿权是错误的。《物权法》明确规定在建建筑物依法办理了抵押登记后享有的是一般抵押权。《物权法》并未将在建建筑物的抵押权认定为预告登记，也没有一条法律规定认定抵押权存在预告登记的情况。上诉人拿到的是抵押权证。这与房屋买卖的预告登记完全不同概念，不能混为一谈。另外高级人民法院的批复并不是法律，也不是司法解释，对本案不具有约束力。而且该批复是针对某个具体案件作出的意见，中国不是判例法国家，其他案件的判决对本案没有约束力。因此，一审法院未适用物权法第一百七十九条、第一百八十条的规定支持上诉人对挺押的在建房产享有优先受偿权，是错误的，应予纠正。答辩人认为一审法院认定事实不清楚，属错误认定，答辩人恳请二审法院在审理后，依法改判。
被上诉人黄志清书面答辩称：预抵押登记不同于抵押登记，不能产生《物权法》规定的优先权效力，本案上诉人对预抵押登记的房产不享有抵押权及其对应的优先受偿权。本案中，上诉人主张的优先受偿权，而答辩人主张的《物权法》第176条规定，其核心问题都是涉及预抵押登记的法律性质问题。实际上，预抵押登记与抵押登记虽然具有字面上的相似性，但二者性质并不相同。1、从法律条文的规定内容来看，《物权法》第179条规定:债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，这里明确指明了抵押权的核心权利即优先受偿权。而对于预告登记，《物权法》第20条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这里并没有提及优先受偿权，只是指明了预抵押登记具有对抗后续物权变动的法律效力。因此，上诉人请求对债务人债权实行优先受偿权并不成立。2、从预抵押登记设立的背景和意义上来看。在期房预售过程中，因为债权行为的成立和不动产转移登记间常常间隔很长时间，这就导致一些开发商利用这一时间差进行“一房多卖”或对在建工程设定抵押，因为期房在未竣工的情况下并不具有成就物权的基本条件，所以要解决上述问题，需要赋予权利主体一种排他性的请求权，这就是预抵押登记。因此，预抵押登记实际上是在不具备物权条件下对相关权利人的一种保护。3、从登记行为的性质来看。抵押预告登记属于预备登记，它是未完成正式的物权转移登记之前进行的登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动条件具备前的时间段内，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利。故此，《物权法》第20条规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这是对债权权利消失的时效规定，也明显区别于物权。
上诉人农行清远第二支行向一审法院起诉请求：1、解除农行清远第二支行与多力富公司之间的流动资金借款合同（合同编号：440××2926、440××2379、440××2189、440××0471、44××0382、440××0273)，多力富公司提前归还流动资金借款本金3752万元及利息（利息计付至2016年9月21日止为0元，剩余利息按人民银行规定的逾期贷款利率计付至还清之日止）；2、农行清远第二支行对兴合力公司提供的抵押物享有优先受偿权；3、兴合力公司、何爱金、邓秀英、温伟权、黄志清等对多力富公司所欠农行清远第二支行的上述贷款本息承担连带担保责任；4、多力富公司和兴合力公司共同承担本案诉讼费用及律师费等。事实和理由：多力富公司自2014年9月24日起，向农行清远第二支行申请流动资金贷款6笔合计4380万元，期间部分还款628万元，具体如下：（1）流动资金借款合同（440××2926），借款金额850万元，借款期限为2015年3月26日至2016年3月25日，借款合同约定采用最高额抵押担保及最高额保证担保方式担保，由抵押物为兴合力公司的44间在建商品房作抵押，《最高额抵押合同》编号4410××1509（抵押物清单详细见附表），何爱金，邓秀英承诺对借款承担连带担保责任（《最高额保证合同》4410××3919、4410××4746、4410××0847）。2016年3月3日签订《借款展期协议》，兴合力公司、温伟权、何爱金、邓秀英等承诺对展期的借款承担连带保证担保，《保证合同》编号为4410××6840。（2）流动资金借款合同（440××2379），借款金额760万元，借款期限为2015年3月13日至2016年3月12日，借款合同约定采用最高额抵押担保及最高额保证担保方式担保，由抵押物为兴合力公司的44间在建商品房作抵押，《最高额抵押合同》编号4410××1509（抵押物清单详细见附表），何爱金、邓秀英承诺对借款承担连带担保责任（《最高额保证合同》4410××0003、4410××4746、4410××0847）。2016年3月3日签订《借款展期协议》，兴合力公司、温伟权、何爱金、邓秀英等承诺对展期的借款承担连带保证担保，《保证合同》编号为4410××1980。（3）流动资金借款合同（4401××2189），借款金额800万元，借款期限为2015年3月13日至2016年3月12日，借款合同约定采用最高额抵押担保及最高额保证担保方式担保，由抵押物为兴合力公司的44间在建商品房作抵押，《最高额抵押合同》编号4410××1509（抵押物清单详细见附表），何爱金、邓秀英承诺对借款承担连带担保责任（《最高额保证合同》4410××0039、4410××4746、4410××0847）。2016年3月3日签订《借款展期协议》，兴合力公司、温伟权、何爱金、邓秀英等承诺对展期的借款承担连带保证担保，《保证合同》编号为4410××1991。（4）流动资金借款合同（4401××0471），借款金额800万元，借款期限为2014年9月26日至2015年9月25日，借款合同约定采用最高额抵押担保及最高额保证担保方式担保，由抵押物为兴合力公司的44间在建商品房作抵押，《最高额抵押合同》编号4410××1509（抵押物清单详细见附表），何爱金、邓秀英承诺对借款承担连带担保责任（《最高额保证合同》4410××3919、4410××4746、4410××0847）。2015年9月24日签订《借款展期协议》，兴合力公司、温伟权、黄志清、何爱金、邓秀英等承诺对展期的借款承担连带保证担保，《保证合同》编号为4410××7384。（5）流动资金借款合同（4401×0382），借款金额580万元，借款期限为2014年9月26日至2015年9月25日，借款合同约定采用最高额抵押担保及最高额保证担保方式担保，由抵押物为兴合力公司的44间在建商品房作抵押，《最高额抵押合同》编号4410××1509（抵押物清单详细见附表），何爱金、邓秀英承诺对借款承担连带担保责任（《最高额保证合同》4410××3919、4410××4746、4410××0847）。2015年9月24日签订《借款展期协议》，兴合力公司、温伟权、黄志清、何爱金，邓秀英等承诺对展期的借款承担连带保证担保，《保证合同》编号为4410××7399。（6）流动资金借款合同（4401××0273），借款金额500万元，借款期限为2014年9月26日至2015年9月25日，借款合同约定采用最高额抵押担保及最高额保证担保方式担保，由抵押物为兴合力公司的44间在建商品房作抵押，《最高额抵押合同》编号4410××1509（抵押物清单详细见附表），何爱金、邓秀英承诺对借款承担连带担保责任（《最高额保证合同》4410×3919、441××4746、4410××0847）。2015年9月23日签订《借款展期协议》，兴合力公司、温伟权、黄志清、何爱金，邓秀英等承诺对展期的借款承担连带保证担保，《保证合同》编号为4410××7463。上述流动资金借款合同合计欠款余额为3752万元，因多力富公司、兴合力公司、温伟权等涉及多宗经济纠纷，被第三人起诉至法院，目前抵押物已被查封，根据《流动资金借款合同》第五条5.2款“（2）借款人或保证人还款能力可能遭受重大损害或者价值减损，（3）抵押物、质押物可能遭受重大损害或者价值减损。”农行清远第二支行有权提前解除借款合同及双方签订的其他合同，并要求对抵押物享有优先受偿权、要求连带责任担保人承担连带担保责任。综上所述，为维护国家金融资产的安全，请求法院依法作出裁决。
一审法院认定事实：2012年7月27日，农行清远第二支行与兴合力公司签订一份《最高额抵押合同》（合同编号：4410××1509），约定抵押人兴合力公司同意以清远市新城B13区翡翠绿洲4号楼44套房屋（在建工程，具体见抵押清单）为抵押权人（农行清远第二支行）自2012年7月27日起至2017年7月26日止与债务人多力富公司办理约定的各类业务形成的债权提供担保，担保的债权最高余额140572967元，上述抵押房屋在清远市住房和城乡建设局办理了在建工程抵押登记手续。2014年9月24日，农行清远第二支行与邓秀英签订一份《最高额保证合同》（合同编号4410××4746），约定保证人邓秀英自愿为债权人（农行清远第二支行）自2014年9月24日起至2016年9月23日止与债务人多力富公司办理约定的各类业务形成的债权提供担保，担保的债权最高余额6000万元。2015年3月6日，农行清远第二支行与何爱金签订一份《最高额保证合同》（合同编号4410××0847），约定保证人何爱金自愿为债权人（农行清远第二支行）自2015年3月6日起至2017年3月5日止与债务人多力富公司办理约定的各类业务形成的债权提供担保，担保的债权最高余额6000万元。2014年9月24日、2014年9月25日、2014年9月26日，农行清远第二支行为贷款人、多力富公司为借款人，分别签订了合同编号为4401××0273、4401××0382、4401××0471的《流动资金借款合同》，约定多力富公司向农行清远第二支行借款590万元、580万元和800万元用于流动资金；借款期限为1年，借款利率适用固定利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮35%直至借款到期日；借款按月结息，结息日为每月的20日;借款人或者保证人还款能力可能发生重大不利变化或抵押物、质押物可能遭受重大损害或者价值减损情形的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同。合同签订后，农行清远第二支行于2014年9月24日、9月25日、9月26日分别向多力富公司发放贷款590万元、580万元和800万元。2015年9月23日和9月24日，农行清远第二支行与多力富公司签订三份《借款展期协议》（合同编号分别为4401××0824、4401××0827、4401××0826），原借款合同期限分别展期至2016年9月23日、9月24日、9月25日，兴合力公司作为抵押担保人和保证担保人、何爱金、温伟权、邓秀英、黄志清作为保证担保人在上述三份《借款展期协议》签名。2016年9月23日和9月24日，农行清远第二支行还与作为保证人的兴合力公司、黄志清、何爱金、邓秀英、温伟权签订了合同编号分别为4410××7464、4410××7399、4410××7384的《保证合同》，为上述《流动资金借款合同》、《借款展期协议》提供连带责任保证；《保证合同》约定合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。至2016年9月21日，多力富公司均按时归还上述借款利息，580万元的该笔借款归还了本金428万元，尚欠借款本金152万元。
2015年3月6日、2015年3月12日、2015年3月26日，农行清远第二支行为贷款人、多力富公司为借款人，分别签订了合同编号为4401××2189、4401××2379、4401××2926的《流动资金借款合同》，约定多力富公司向农行清远第二支行借款800万元、760万元、850万元用于支付货款；借款期限为1年，借款利率适用固定利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮35%直至借款到期日；借款按月结息，结息日为每月的20日;借款人或者保证人还款能力可能发生重大不利变化或抵押物、质押物可能遭受重大损害或者价值减损情形的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同。合同签订后，农行清远第二支行于2015年3月6日、3月13日、3月26日分别向多力富公司发放贷款800万元、760万元和850万元。2016年3月3日、3月11日，农行清远第二支行与多力富公司签订三份《借款展期协议》（合同编号分别为4401××0143、4401××0142、4401××0165），原借款合同期限分别展期至2017年3月5日、3月12日、3月25日，兴合力公司作为抵押担保人和保证担保人、何爱金、温伟权、邓秀英作为保证担保人在上述三份《借款展期协议》签名。2016年3月3日和3月11日，农行清远第二支行还与作为保证人的兴合力公司、何爱金、邓秀英、温伟权签订了合同编号分别为4410××1991、4410××1980、4410××6840的《保证合同》，为上述《流动资金借款合同》、《借款展期协议》提供连带责任保证；《保证合同》约定合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。至2016年9月21日，多力富公司均按时归还上述借款利息，800万元的该笔借款归还了本金200万元，尚欠借款本金600万元。上述借款期内，多力富公司、兴合力公司因对外拖欠多起债务被案外人提起诉讼并查封了公司资产，目前已被法院判令偿还大额债务。诉讼中亦表示公司目前已没有足够资金偿还涉案债务。
原审法院认为，涉案《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《借款展期协议》和《保证合同》，签约主体适格，内容合法，属于有效合同，各方应予恪守。农行清远第二支行依约向多力富公司发放贷款4380万元有相应的借款凭证为据，原审法院予以确认；至今为止，多力富公司尚欠农行清远第二支行六笔借款本金3752万元未还，诉讼中被告对此并无异议，原审法院予以确认。由于借款期内，多力富公司、兴合力公司因对外拖欠多起债务被案外人提起诉讼并查封了公司资产，诉讼中亦表示公司目前已没有足够资金偿还涉案债务。涉案借款人或者保证人还款能力可能发生重大不利变化；抵押物亦可能遭受重大损害或者价值减损情形，按照《流动资金借款合同》的约定，农行清远第二支行有权解除合同，故对于农行清远第二支行要求解除其与多力富公司签订的《流动资金借款合同》并归还借款本息的诉讼请求原审法院予以支持。兴合力公司、何爱金、温伟权、邓秀英、黄志清为上述借款提供连带责任保证担保，依法应对多力富公司拖欠农行清远第二支行的上述借款本息承担连带清偿责任。承担担保责任后，有权向债务人追偿。至于农行清远第二支行要求对兴合力公司提供的44套房屋享有优先受偿权的诉讼请求，因涉案抵押房屋属于在建工程，所办理的抵押登记手续为抵押预登记性质，只是对将来房屋建成所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。因此，涉案房屋（在建工程）抵押登记不能产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，对于农行清远第二支行上述请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年12月29日作出（2016）粤1802民初5258号民事判决：一、解除中国农业银行股份有限公司清远第二支行与广东多力富投资有限公司的六份《流动资金借款合同》（合同编号分别为：4401××0273、4401××0382、4401××0471、4401××2189、4401××2379、4401××2926）；二、广东多力富投资有限公司于本判决生效之日起10日内向中国农业银行股份有限公司清远第二支行清偿借款本金3752万元及利息（利息计至2016年9月21日止为0元，此后利息参照原合同约定的借款利率计算方式计算至本金还清之日）；三、清远市兴合力房地产开发有限公司、何爱金、温伟权、邓秀英对上述借款本息承担连带清偿责任；四、被告黄志清对合同编号为4401×0273、4401××0382、4401××0471的《流动资金借款合同》项下借款1542万元及利息承担连带清偿责任；五、驳回中国农业银行股份有限公司清远第二支行的其他诉讼请求。案件受理费229400元，财产保全费5000元，合计234400元，由广东多力富投资有限公司、清远市兴合力房地产开发有限公司、何爱金、温伟权、邓秀英、黄志清负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。上诉人二审期间提供了不动产登记资料查询结果证明。拟证实涉案在建工程均已办理了抵押登记手续。经质证，被上诉人多力富公司、兴合力公司、何爱金、温伟权、邓秀英对证据三性没有异议。被上诉人黄志清有异议，认为该电脑状态一栏显示是查封在建抵押，目前争议的是在建抵押而不是抵押，该证据不能证明已办理抵押手续的证明目的。
本院认为，本案系借款合同纠纷。双方签订的《资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、和《保证合同》是双方真实意思表示，且内容合法，原审法院确认合同有效正确。由于原审法院确认判决双方签订的《流动资金借款合同》及认定的涉案借款本金、利息计算及各被上诉人应承担的还款责任，双方均无异议，对此，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人对涉案抵押的44套房屋是否具有优先受偿权。2、上诉人请求被上诉人支付律师代理费32万元应否支持。
关于上诉人对涉案抵押的44套房屋是否具有优先受偿权的问题。本案中，原审法院认定上诉人不享有涉案44套房屋优先受偿权的主要理由是认为涉案房屋所办理的是预登记性质而非抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，该规定明确的是当事人为签订买卖房屋或者其他不动产物权协议时，按约定可以向登记机构办理预告登记。而根据查明的事实，用于涉案借款抵押的44套房屋并非当事人之间为签订买卖房屋或者其他不动产物权协议而向登记机构申请预告登记，而是属于在建工程抵押，并办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第187条规定的“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条关于“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，由于上述抵押房屋已在清远市住房和城乡建设局办理了在建工程抵押登记手续，因此，根据上述规定，该抵押合法有效。鉴于涉案房屋属于借款的抵押物且已办理了抵押登记手续，因此，应认定上诉人已经取得房屋的抵押权，而被上诉人在借款合同解除后不能履行到期债务，根据《物权法》第195条规定的“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”规定，上诉人有权主张对涉案44套房屋在拍卖和变卖价款中享有优先受偿权的上诉请求，依据充分，本院予以采纳。原审法院认定涉案房屋属于预告登记性质而非抵押而驳回上诉人的该项上诉请求，在认定事实及适用法律均存在不当，本院予以纠正。
关于上诉人请求被上诉人支付律师代理费32万元应否支持的问题。虽然双方签订的《资金借款合同》中有约定，因诉讼而产生的律师费由被上诉人负担。但上诉人在一审时并没有主张该律师费，上诉人二审提出属于增加独立的诉讼请求，且被上诉人亦不同意调解，因此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对上诉人请求被上诉人支付32万律师费问题在本案中不作处理，上诉人可另循途径解决。
综上所述，上诉人主张对涉案44套房屋在拍卖和变卖价款享有优先受偿权的上诉请求，依据充分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。
应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5258号民事判决第一、二、三、四项。
二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5258号民事判决第五项。
三、上诉人中国农业银行股份有限公司清远第二支行对抵押物清远市新城B13区翡翠绿洲4号楼44套房屋在拍卖和变卖价款中享有优先受偿权。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费229400元，由被上诉人广东多力富投资有限公司、清远市兴合力房地产开发有限公司、何爱金、温伟权、邓秀英、黄志清负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一七年三月三十日
书记员 黄 沁
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