浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民终字第73号
上诉人(原审被告)：俞王斌。
被上诉人(原审原告)：潘林娜。
委托代理人：杨龙驹。
上诉人俞王斌因确认劳动关系纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民一字第2030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人俞王斌，被上诉人潘林娜的委托代理人杨龙驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实如下：信远维修部系俞王斌于2004年10月19日开办成立，工商登记为个体工商户。2006年5月，潘林娜进入信远维修部从事手机维修接待工作，双方未签订劳动合同。2008年5月潘林娜因孕期高血压退出工作岗位休息待产，2008年6月18日剖宫产生育一子。2008年6月23日，潘林娜与俞王斌就潘林娜产假工资进行了手机短信方式商谈，但无结果。2008年8月6日，潘林娜将信远维修部作为被申请人向南湖仲裁委申请仲裁。2008年8月18日，俞王斌以歇业为由，向工商部门申请注销了信远维修部。2008年8月21日，潘林娜撤回仲裁申请并得到南湖仲裁委的准许。2008年9月16日，潘林娜以俞王斌为被申请人再次向南湖仲裁委申请劳动仲裁。2008年9月21日，南湖仲裁委以被申请人主体不符为由，作出不予受理的决定。潘林娜不服，于2008年9月25日向原审法院提起了本案诉讼。另查明，潘林娜2008年1月至5月工资分别为1372元、1683元、1557元、1477元、1620元。潘林娜自2007年10月至2008年3月挂靠秀城区源生五金装潢材料经营部自行缴纳了养老金，秀城区源生五金装潢材料经营部未为潘林娜缴纳养老金。
原审认为，潘林娜在信远维修部从事手机维修接待工作，信远维修部按月给付劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。俞王斌辩称自2007年10月起秀城区源生五金装潢材料经营部为潘林娜缴纳了养老金与事实不符，其主张潘林娜与秀城区源生五金装潢材料经营部形成劳动关系，不予采信。
信远维修部系俞王斌开设成立的城镇个体工商户，那么，城镇个体工商户是否应当为雇员办理基本养老保险和生育保险？首先，对于基本养老保险，《浙江省职工基本养老保险条例》2008年5月30日第二次修正前并无明确规定，2008年5月30日修正时，该条例才有“有雇工的城镇个体工商户和与其形成劳动关系的雇员应当依法参加职工基本养老保险”的规定，同时指出，修正内容于2008年10月1日起施行。换句话说，2008年10月1日前，该条例并不强制有雇工的城镇个体工商户为其雇员办理职工基本养老保险。本案当事人关于基本养老保险争议发生于2008年10月1日前，作为个体工商户的信远维修部可以不为其雇员办理职工基本养老保险。其次，对于生育保险，《浙江省生育保险条例》规定的是“有条件的地方可将有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入生育保险”，可见，该条例没有强制要求有雇工的城镇个体工商户为其雇工办理生育保险。故潘林娜要求俞王斌补缴养老金和支付生育补贴没有法律依据，本院不予支持。
对于潘林娜的产假工资，国务院《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资，或解除劳动合同”，潘林娜剖宫产的产假105天，产假工资应为5395.4元,潘林娜要求4234.44元，在合理范围内，本院予以支持。
对于潘林娜要求的因俞王斌注销信远维修部而引起双方劳动关系中断的经济补偿金。首先，由于信远维修部被注销，潘林娜与信远维修部的劳动关系并非中断，而为终止；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和第四十六条的规定,用人单位因被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而与劳动者终止劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。故信远维修部应支付潘林娜2006年5月至2008年8月18日信远维修部注销时止的经济补偿金3083.6元。
另外，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案信远维修部注销后，潘林娜要求俞王斌承担赔偿责任，于法有据，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《女职工劳动保护规定》第四条的规定，判决：一、俞王斌于本判决生效后十日内支付潘林娜产假工资及经济补偿金合计7318.04元；二、驳回潘林娜的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由俞王斌负担。
宣判后俞王斌不服，上诉称，原审判决认定事实错误，因被上诉人与上诉人之间的劳动关系不成立。2007年7月起，被上诉人经常到原信远手机维修部帮忙，因为没有固定的工作时间，所以也未给予报酬。后经双方口头约定，从2007年12月开始，被上诉人每天固定工作时间，上诉人每月支付1200元作为报酬。且被上诉人早与秀城区源生五金装璜材料经营部有劳动关系。因此被上诉人与上诉人之间只是一般的雇佣关系，不存在劳动关系，上诉人只须支付给被上诉人一定的报酬即可。原审适用法律错误，上诉人与被上诉人存在的是雇佣关系，故不属劳动法规调整。被上诉人作为原信远手机维修中心雇工，但实际并没有遵守双方雇佣劳动口头合同的约定，被上诉人没有通知上诉人且未得到同意的情况下，擅自在产前45天以孕期高血压为由，离开工作岗位，实际并未提供任何能证实确有孕期高血压的证据，而产后也未到上诉人处办理上班手续，因此被上诉人的行为，已违反双方口头约定。上诉人从仁义考虑，待被上诉人产假结束后给予每月600元产期生活补贴原审认定的产假工资没有法律依据。对于经济补偿金，被上诉人年2007年7月起为上诉人帮忙，至2007年5月自动离职，实际工作时间不满一年，如需支付经济补偿金，也只有一个月。请求：撤销原判，依法改判，一、二审受理费由被上诉人负担。
潘林娜辩称，上诉人并未否认2007年12月起支付的工资，故双方的劳动关系明确；被上诉人于2008提出请假，上诉人直至次月才同意，且未发产期生活补贴。被上诉人工作时间为2006年5月至2008年8月，经济补偿金应该是3个月。请求支持上诉人的诉讼请求。
经审理查明，按潘林娜一审期间所提供的证据，只能证明潘林娜于2007年7月至信远维修部从事手机维修接待工作。除此之外，原审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，信远维修部系俞王斌开设成立的城镇个体工商户，潘林娜与信远维修部形成事实劳动关系的事实清楚。保障女职工生育期间的合法权益，其目的是为实现人口与经济、社会协调发展，推行计划生育，促进社会进步，国务院《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资，或解除劳动合同”，因此，潘林娜主张其产假工资4234.44元依法有据，应当得到支持；上诉人的该项上诉请求无事实依据，本院不予采信。对于潘林娜主张的经济补偿金问题，本院认为，用人单位支付经济补偿金的条件为，双方解除劳动合同，其二，法律规定该解除行为用人单位应当支付经济补偿金，从本案的证据来看，双方并未协商过解除合同，信远维修部也未提出解除潘林娜的劳动关系，相反从潘林娜提供的其与俞王斌的短信来往内容来看，信远维修部要求潘林娜上班，而潘林娜的回复是如果孩子没人带就不能马上上班，并要求及时发放产假工资，按上述事实，并不存在信远维修部提出解除或终止劳动关系的事实。另，因潘林娜与信远维修部并未签订过劳动合同，属事实劳动关系，也无证据证明双方约定了劳动期限，依法双方均有随时权主张终止合同的权利；综上，潘林娜主张经济补偿金并无事实与法律依据，不应得到支持。原审基本事实正确，但对经济补偿金部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）之规定，判决如下:
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院(2008)南民一初字第2030号民事判决。
二、俞王斌于本判决生效后十日内支付潘林娜产假工资4234.44元。
三、驳回潘林娜的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由俞王斌负担。二审案件受理费10元，由俞王斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇〇九年三月三十日
书记员 张琳嫣