广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1036号
上诉人（原审原告）：肖业平，男。
上诉人（原审被告）：东莞市一品木歌家具有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇双岗村旭日路**号。
法定代表人：江坤明，总经理。
委托代理人：张保光、阳梅娟，分别系广东都汇律师事务所律师、辅助人员。
上诉人肖业平与上诉人东莞市一品木歌家具有限公司（以下简称一品木歌公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职及工作岗位：肖业平于2012年9月15日入职，任职样板师。二、有无签订劳动合同：双方没有签订书面的劳动合同，没有签订的原因，一品木歌公司主张肖业平故意不与其签订，对此主张，一品木歌公司向原审法院提交的证据为没有肖业平签名确认的劳动合同一份，该合同第8页备注：2012年10月7日下午找肖业平签订劳动合同，肖业平拒签，说明人为行政主管何新红。另，行政主管何新红找肖业平签劳动合同时，肖业平拒签，情况属实，证明人汪某某。肖业平对该份劳动合同的真实性不予确认，理由为该份劳动合同的证明人系一品木歌公司的高管，所作陈述不真实。三、离职前月平均工资情况：肖业平主张其基本工资4700元加奖金组成，一品木歌公司系通过其员工谭志伟和包斌向肖业平发放工资，但一品木歌公司否认其有员工谭志伟和包斌。但肖业平向原审法院提交的，一品木歌公司确认的2012年9月1日出具的公告有谭志伟的签名，原审法院依职权调取一品木歌公司的在社保部门参保人员明细中显示谭志伟、包斌均为一品木歌公司的员工。另，从原审法院依职权调取的中国建设银行东莞沙田支行的银行明细可知，谭志伟于2012年10月31日向肖业平转账2523元、于2012年11月30日向肖业平转账1617元、于2012年12月31日转账5776元、2013年1月30日转账5505元、2013年1月31日转账2585元、2013年4月1日转账1096元、2013年5月2日转账4923元、2013年5月31日转账5493元、2013年7月2日转账736元、包斌于2013年7月2日向肖业平转账3304元、包斌于2013年7月31日向肖业平转账1500元、谭志伟于2013年8月2日向肖业平转账3195元、包斌于2013年8月31日向肖业平转账1500元、谭志伟于2013年9月2日向肖业平转账3766元。另，肖业平向原审法院提交了六张工资条以证明其工资水平，应发工资分别为1622.5元、5498元、4045元、4928元、1096.5元、5500元；对应的实发工资为1617.5元、5493元、4040元、4923元、1096.5元、5495元。肖业平提供的前五张工资条与中国建设银行东莞沙田支行于2012年11月30日、2013年5月31日、2013年7月2日的两次转账总额、2013年5月2日、2013年4月1日的转账数额一致。一品木歌公司对该工资条的真实性不予确认，并称系肖业平的单方制作，并向原审法院提交肖业平2012年9月至2013年1月、2013年3月至7月的工资条，显示实发工资分别为1695元、1113.5元、4539元、4205元、793.17元、3818元、4193元、1921.33元、4195元、1425元，每月扣除5月的纸巾费；肖业平确认该工资条的真实性，但认为其签订两份工资条，这里只是其中一份。另，肖业平向原审法院提交的2013年8月30日出具的通知内容为原定8月31日发放7月工资，因8月31日及9月1日逢周末银行放假，银行代发人员部分工资提前到8月30日到账，其他部分及现金工资在9月2日统一发放；公司原每月1号固定放假一天，因一年一度的秋季家展会临近，故9月1日公司全体员工正常上班，9月放假时间根据各部门工作安排另行通知；该通知有一品木歌公司的盖章，一品木歌公司确认该通知的真实性，但认为不能证明肖业平就通过银行转账的方式发放工资，因为一品木歌公司只对部分员工进行银行转账。双方确认肖业平的工资发放至2013年7月。肖业平、一品木歌公司确认肖业平在2013年2月1日至2月20日属春节放假时间，一品木歌公司确认其没有支付肖业平该段期间的工资，并认为肖业平这段时间没有上班，故无需支付工资。四、双方发生劳动争议以及解除劳动关系的时间：肖业平上班至2013年8月31日，肖业平于2013年9月4日以一品木歌公司没有签订劳动合同及未依法为肖业平缴纳社会保险费为由，以邮寄方式向一品木歌公司提出解除劳动关系。后双方因双倍工资、加班费、赔偿金及年休假工资等支付问题发生争议，肖业平向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，该庭于2013年9月17日受理了肖业平该申诉。五、仲裁请求：肖业平诉请一品木歌公司支付：1.2013年2月1日至2月20日公司要求放假工资4320元及100%赔偿金4320元；2.年休假5天休息的工资3240元（2012年、2013年）及100%的赔偿金3240元；3.2013年8月4日至9月3日期间的工资4888元及100%的赔偿金4888元；4.2012年9月15日至2013年9月4日的加班费44928元及100%的赔偿金44928元；5.经济补偿金5500元及100%的赔偿金5500元；6.未签订书面劳动合同的双倍工资差额100695元（2012年9月15日至2013年9月4日）；7.未缴纳社会保险赔偿金11550元。六、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2013年10月25日作出东劳人仲厚庭案字（2013）767号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方当事人之间的劳动关系已解除；2.由一品木歌公司支付肖业平：双方未签订书面劳动合同的双倍工资差额44119.54元、2013年2月1日至20日工资543.84元、2013年8月10日至31日工资3988.2元；上述款项合计共48651.58元，该款额在裁决生效后五天内由一品木歌公司支付给肖业平；3.驳回肖业平提出的其他仲裁请求。七、其他需说明的事项：一品木歌公司确认其没有安排肖业平休年休假，理由为肖业平没有达到年休假的标准，而且肖业平也没有申请。另查，肖业平主张其每月仅休息一天，每天上班10-11小时，一品木歌公司向原审法院提交考勤资料以证明肖业平的出勤情况，肖业平以系一品木歌公司的单方制作，且存在很多瑕疵为由对其真实性不予确认。另，从原审法院调取的社保部门出具的一品木歌公司参保人员明细显示，一品木歌公司已经为肖业平缴纳了工伤保险，住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险，没有购买社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险；肖业平于2010年8月已经参加工作。在职期间肖业平存在多次请假，其中2012年10月因有事需回家请假19天、2012年11月因有事请假1天、2013年5月因有事回家请假12天，2013年6月因有事请假3天。
原审法院认定上述事实的证据，有肖业平提交的银行转账明细、光盘及通话录音内容、工资条、养老保险个人账户对账单、厂牌、两份公告、解除劳动关系通知书、邮政快递回执、一品木歌家具培训人员名单、参保人险种缴费明细表、2013年8月30日通知、中国联通的通话清单、劳动仲裁裁决书及送达回证，被告提交的工资表、请假单、考勤记录表、劳动合同，原审法院调取的银行流水、社保调查资料以及本案庭审笔录等。
原审法院认为：虽然肖业平、一品木歌公司没有签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。本案的争议焦点为：一、肖业平离职前的月平均工资是多少；二、一品木歌公司有无足额支付肖业平上班时间的工资；三、肖业平诉请的未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否合法；四、一品木歌公司应否支付肖业平年休假工资；五、一品木歌公司应否支付肖业平解除劳动关系的经济补偿金；六、肖业平诉请的社会保险赔偿金是否是本案的审理范畴。对此，原审法院分析如下：
焦点一、肖业平离职前的月平均工资是多少。关于肖业平的工资发放方式问题，肖业平主张为通过银行转账，而一品木歌公司则主张为现金支付。对此原审法院认为：首先，从肖业平提交的一品木歌公司确认真实的2013年8月30日出具的通知可知，一品木歌公司系存在银行转账发放工资的情况；其次，于本案庭审中，一品木歌公司否认谭志伟及包斌系其员工，但从原审法院依职权调取的社保部门出具的参保人员情况显示，谭志伟与包斌确实系一品木歌公司的员工，一品木歌公司对此存在不真实的陈述，再结合原审法院调取的银行流水可知，一品木歌公司的员工谭志伟及包斌基本于每月底或月初均向肖业平账户进行转账，而该部分转账与肖业平向原审法院提交的五份工资条的数额完全吻合；故此，原审法院认为，一品木歌公司系通过谭志伟及包斌的名义向肖业平每月发放工资，并非一品木歌公司所陈述的系现金支付。综上，原审法院根据肖业平提供的足月上班的工资条计算得肖业平离职前的月平均工资数额为（5498元＋4928元＋5500元）÷3=5309元／月。
焦点二、一品木歌公司有无足额支付肖业平上班时间的工资。首先，关于肖业平主张2012年9月15日至2013年9月4日期间的加班费问题，前述已经计算得肖业平离职前月平均工资数额为5309元，至于肖业平的出勤情况，结合双方确认的通知可知，肖业平确实每月休息一天，每月上班29天，故原审法院根据东莞的用工情况，酌情认定肖业平每月上班29天，每天上班10小时；又由于双方实际履行的工资支付方式不明确，结合双方的陈述与原审法院的调查，原审法院依法认定肖业平的全部工资对应其全部工作时间，因此，根据《广东省工资支付条例》第四条第二款的规定，一品木歌公司是否足额支付了工资报酬，应以同时期广东省东莞市最低工资标准作为判断依据，如果一品木歌公司支付的工资报酬高于最低工资标准即为合法，如果低于最低工资标准则应予补足。故此，肖业平的时薪为5309元÷［21.75天×8小时＋（10-8）小时×21.75天×150%＋（29-21.75）天×10小时×2］=13.81元，均高于东莞同时期的最低时薪6.32元或者7.53元，即一品木歌公司的工资支付合法，无需再补足肖业平上班期间的加班费，肖业平据此要求加班费及其赔偿金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
其次，关于肖业平要求2013年2月1日至2013年2月20日期间的工资问题，肖业平、一品木歌公司均确认该期间因春节放假而肖业平没有上班，并且一品木歌公司没有发放工资。但春节期间的放假属于带薪年休假，因此，一品木歌公司应支付肖业平春节三天的放假工资，具体为5309元÷30天×3天=530.9元；至于其他放假时间，由于肖业平确实存在没有上班的事实，故一品木歌公司无需支付肖业平没有上班期间的工资；至于肖业平要求的100%赔偿金，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。
最后，关于肖业平主张2013年8月9日至2013年9月4日期间的工资问题，双方均确认一品木歌公司支付肖业平工资至2013年7月，即2013年8月至9月4日期间的工资没有支付，又由于肖业平请假至2013年8月9日，且肖业平上班至2013年8月31日，故一品木歌公司应支付肖业平2013年8月9日至8月31日期间的工资为5309元÷30天×22天=3893元，至于肖业平要求的100%赔偿金，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。
焦点三、肖业平诉请的未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否合法。肖业平、一品木歌公司双方没有签订书面的劳动合同，没有签订的原因，一品木歌公司主张为肖业平拒签，并提交有其员工书面证明但没有肖业平签名确认的劳动合同以证明其主张，但肖业平对该劳动合同的真实性不予确认，而一品木歌公司的两个证明人均为其员工，与一品木歌公司存在利害关系，两人亦没有出庭作证以接受质询，故原审法院对该份劳动合同的真实性也不予确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款及第八十二条第一款的规定，一品木歌公司应支付肖业平入职后满一个月不满一年即2012年10月15日至2013年8月31日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。具体为：5309元×10个月＋5309元÷30×16天=55921元；一品木歌公司称其无需支付该款项，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
焦点四、一品木歌公司应否支付肖业平年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，肖业平于2010年8月已参加工作，即肖业平已经连续工作满12个月以上，故其应享有带薪年休假；但又根据《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项关于“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的”的规定，本案中，肖业平存在多次请假，已超过20天，故肖业平不再享有带薪年休假，原审法院对肖业平该项诉请不予支持。
焦点五、一品木歌公司应否支付肖业平解除劳动关系的经济补偿金。肖业平于2013年9月4日以一品木歌公司没有签订劳动合同及未依法为肖业平缴纳社会保险费为由，以邮寄方式向一品木歌公司提出解除劳动关系，而一品木歌公司仅为肖业平缴纳了工伤保险，住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险，没有购买社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，由于一品木歌公司未为肖业平购买全部的社会保险险种，即未依法为肖业平缴纳社会保险费，根据前述的法律规定，肖业平可以据此解除劳动关系，并依据该法第四十六条第（一）项及第四十七条第一款的规定，要求一品木歌公司支付解除劳动关系的经济补偿金，具体为5309元×1个月=5309元，肖业平超出部分，原审法院不予支持。
六、肖业平诉请的社会保险赔偿金是否是本案的审理范畴。因社会保险不属于普通民事案件的处理范畴，肖业平应就该要求至社保部门主张权益，对于肖业平该主张于本案中不予处理。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项及第四十七条第一款、第八十二条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项，《广东省工资支付条例》第四条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认肖业平与一品木歌公司的劳动关系已解除；二、限一品木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付肖业平2013年2月1日至20日期间的工资差额530.9元；三、限一品木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付肖业平2013年8月9日至8月31日期间的工资数额3893元；四、限一品木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付肖业平2012年10月15日至2013年9月4日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额55921元；五、限一品木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付肖业平解除劳动关系的经济补偿金5309元；六、驳回肖业平的其他诉讼请求；七、驳回一品木歌公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由肖业平、一品木歌公司各承担5月。、
一审宣判后，肖业平、一品木歌公司均不服，分别向本院上诉。其中，肖业平上诉称：根据相关法律规定，用人单位要求停工停产不超过一个月的应当按实际工资发放，但一品木歌公司并未支付2013年2月1日至2013年2月20日期间的停工停产工资。关于2013年8月9日至2013年9月3日期间工资，因用人单位提供的考勤表存在瘕疵法院不予认定，根据法律规定拖欠工资应当支付100%的赔偿金。关于加班费的请求，因一品木歌公司无法提供支付给肖业平加班费的证据，而且根据肖业平提供的工资条可以查明基本工资为4700元／月，作为样板师、技术工，一审法院按东莞市最低工资标准进行对比不合理。关于年休假工资，根据肖业平提供的工资单以及银行结账的金额可以证明肖业平请假期间的工资一品木歌公司已扣除。基于上述事实和理由，肖业平上诉请求：一品木歌公司支付肖业平：2013年2月1日至2013年2月20日停工停产期间工资4320元、2013年8月9日至2013年9月3日期间工资4888元及拖欠工资赔偿金4888元、2013年9月15日至2014年9月3日加班费44928元、5天未假年休假工资3240元（按正常上班300%计算）及本案诉讼费用由一品木歌公司承担。
一品木歌公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
一品木歌公司上诉称：一、肖业平故意不签订书面劳动合同的事实应予以确认。依据粤高法（2008）13号第二十条及相关劳动法规的规定，未签订劳动合同的原因完全在于劳动者，用人单位无须支付两倍工资，肖业平未入职就搜集用于与一品木歌公司官司的证据，入职后经常请假旷工，故意不与一品木歌公司签订劳动合同，涉嫌职业欺诈。二、离职前的月平均工资认定错误。一品木歌公司提供了肖业平签名确认的工资表，应以肖业平签名确认的工资表计算平均工资2789.8元，原审法院认定5309元／月是错误的。三、依据依据粤高法（2008）13号第二十四条第二款的规定，若一品木歌公司违法社保规定，只需承担补缴的责任，但肖业平单方解除劳动关系，无需支付经济补偿金。四、2013年8月份工资认定无效。基于上述事实和理由，一品木歌公司请求：1、撤销原审判决第二、三、四、五项；2、一品木歌公司无须支付肖业平2013年2月1日至20日的工资差额530.9元；3、一品木歌公司无须支付肖业平2013年8月9日至31日的工资差额3893元；4、一品木歌公司无须支付肖业平2012年10月15日至2013年9月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55921元；5、一品木歌公司无须支付肖业平解除劳动关系的经济补偿金5309元；6、本案全部诉讼费用由肖业平承担。
肖业平答辩称：关于未签订劳动合同的责任在于一品木歌公司，肖来平入职以后一品木歌公司即没有为肖业平购买社保，也没有签订劳动合同。关于肖业平的工资情况，原审法院调查取证合理合法认定正确。关于经济补偿金，一品木歌公司因没有购买社保导致肖业平被迫解除劳动合同应当支付经济补偿金。关于拖欠工资，一品木歌公司拖欠工资至9月3日，并不是原审法院认定的8月30日。2013年2月1日至2月20日期间公司要求停工停产，根据法律规定应当支付相应的工资4600元。关于加班费，一品木歌公司提供的肖业平签名的工资条上显示上班时间为30天与肖业平提供的一份通知相互印证。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、肖业平离职前月平均工资如何认定；二、一品木歌公司应否支付肖业平未签订劳动合同的二倍工资差额；三、一品木歌公司是否已足额支付肖业平工资；四、一品木歌公司应否支付肖业平未休年休假工资；五、一品木歌公司应否支付肖业平解除劳动关系的经济补偿。
对于焦点一，原审法院为查明案件事实，依职权调取银行流水、社保调查资料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定。对于一品木歌公司认为原审法院违法调查取证的主张，本院不予支持。双方对肖业平工资发放方式的主张不一致。肖业平主张一品木歌公司通过谭志伟、包斌银行转账支付工资。从一品木歌公司确认的2013年8月30日的通知可知，一品木歌公司存在通过银行转账发放工资的情况。原审法院调取的参保人员情况显示，谭志伟和包斌为一品木歌公司员工，结合原审法院调取的银行流水，谭志伟和包斌基本于每月底或月初向肖业平的账户进行转账，且肖业平提交的五份工资条的数额与银行流水相吻合。一品木歌公司主张现金发放工资，并提交肖业平签名的工资条，但上述通知、参保人员情况和银行流水显示一品木歌公司并非通过现金发放工资，并且肖业平主张其工资由两部分组成，故本院对一品木歌提交的工资条，不予采纳。原审法院根据肖业平提交的工资条，剔除非正常上班月份后计算出肖业平离职前月平均工资为5309元，并无不当，本院予以维持。
对于焦点二，一品木歌公司自肖业平入职之日起超过一个月不满一年未与肖业平签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，一品木歌公司应向肖业平支付未签订劳动合同的二倍工资差额55921元。原审法院对此处理正确，予以维持。
对于焦点三，从双方确认的2013年8月30日通知可知，肖业平每月休息一天。双方均未能提供证据证明肖业平的出勤情况，原审法院酌定肖业平每月上班29天，每天工作10小时，并无不当。由于双方实际履行的工资支付方式不明确，原审法院认定肖业平的全部工资对应其全部工作时间，并以东莞市同期最低工资时薪衡量一品木歌公司已足额支付肖业平的加班费，处理正确，本院予以维持。
对于肖业平主张的2013年2月1日至20日的工资、赔偿金，春节期间有三天属于法定节假日，应正常支付工资，其他放假时间肖业平没有提供劳动，一品木歌公司无需支付工资。至于肖业平主张该期间工资100%的赔偿金，理由不成立，本院不予支持。
对于肖业平主张的2013年8月9日至9月4日的工资、赔偿金。肖业平请假至2013年8月9日，上班至2013年8月31日，原审法院以5309元／月计算2013年8月9日至31日工资为3893元，处理正确，本院予以维持。至于肖业平主张该期间工资100%的赔偿金，理由不成立，本院不予支持。
对于焦点四，《职工带薪年休假条例》第四条第二款规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：职工事假累计20天以上且单位依照规定不扣工资的。”本案中，肖业平请假已超过20天，且没有证据证明一品木歌公司存在扣除工资的情况，故肖业平不享受当年的年休假。原审法院对此处理正确，予以维持。
焦点五，一品木歌公司未依照法定险种为肖业平购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第一项规定，一品木歌公司应支付肖业平解除劳动关系的经济补偿。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，一品木歌公司、肖业平的上诉理据均不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由一品木歌公司、肖业平各自负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 朱光明