浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙绍行终字第99号
上诉人（原审被告）诸暨市大唐镇人民政府。住所地诸暨市大唐镇开元东路**号。
法定代表人杨胜新。
委托代理人（特别授权）陈寅。
被上诉人（原审原告）马纪祥。
委托代理人（特别授权）孙锡泉。
原审第三人诸暨市大唐镇马店新村村民委员会。住所地诸暨市大唐镇马店新村。
负责人戚建生。
委托代理人（特别授权）李少军。
马纪祥诉诸暨市大唐镇人民政府镇政府行政强制一案，浙江省绍兴市柯桥区人民法院于2014年10月15日作出（2014）绍柯行初字第37号行政判决。诸暨市大唐镇人民政府不服，向本院提起上诉。本院于同年11月24日受理后依法组成合议庭，于同年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市大唐镇人民政府的委托代理人陈寅，被上诉人马纪祥及其委托代理人孙锡泉，原审第三人诸暨市大唐镇马店新村村民委员会的委托代理人李少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年8月16日，原告马纪祥与诸暨市大唐镇原马店村经济合作社签订土地（大田）承包合同，承包面积1.56亩，承包期限在1995（1996）年至2000年9月15日承包基础上，延长至2025年9月15日。承包合同对双方权利义务等作了约定。因诸暨市冠山溪改造工程需要，2013年3月15日，马店新村二委会发出通告，通告载明：“各位村民，浙江省小溪流整治诸暨市重点水利项目（冠山溪改造工程）已全面启动，按政府改造要求，经我村二委会研究决定制订《关于冠山溪改造工程区域范围内所涉有关土地、树木、竹园、农作物清理的资金补助标准实施办法》，该实施办法已提交本村民代表大会表决通过……。”2013年7月22日，诸暨市中天不动产评估代理有限公司出具（诸）中天（2013）（估）字第g032号马纪祥所属位于大唐镇马店新村地上附着物市场价值评估土地估价报告。该报告中载明委托方系被告诸暨市大唐镇人民政府。2013年8月15日和2014年3月4日，第三人通过银行转帐方式将原告土地补偿费35302.8元，苗木补偿费37575元汇入原告帐户中。2014年4月初，被告组织实施清除原告种植的苗木。原告不服，诉至法院。
原审法院审理认为：通过庭审，本案各方当事人争议是被告诸暨市大唐镇人民政府是否实施或者组织实施清除原告马纪祥种植苗木的行为。被告认为未实施或组织实施清除原告马纪祥种植苗木的行为，实际行为系第三人诸暨市大唐镇马店新村村民委员会实施的自主行为，且经第三人认可。综观本案，清除苗木行为由冠山溪改造工程引发，该工程系政府立项的重点水利工程。原告诉请要求确认被告清除原告种植苗木行为违法，并提供土地估价报告（其上载明委托方系被告）、通告（其上明确冠山溪改造工程启动，按政府改造要求制订补偿标准实施办法）等证据予以初步证明。被告虽否认实施或组织实施讼争行为，但从被告提供的证据来看，2013年3月13日的会议记录中有关于“政府要求在本月20日前将所有树木等清掉”之内容，且被告在庭审中陈述施工单位、监理单位均系受其委托施工、监理。第三人虽制定补偿标准、发布通告、发放补偿款，仅是基于土地权属而协助被告做好有关配合工作，不能以此认定第三人组织实施了清除行为。因此，根据原、被告双方提供的上述证据以及被告庭审陈述，可以认定被告组织实施了清除原告苗木的行为。被告与第三人关于被告不是涉案行为主体之抗辩和陈述，缺乏证据支撑，该院不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条之规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。因此，本案被告应对其强制清除原告苗木行为的合法性承担举证责任，由法院依法审查并作出相应判断。被告诸暨市大唐镇人民政府虽在举证期限内提供了证据，但未提供作出被诉具体行政行为的证据和依据，故应当认定该具体行政行为没有证据、依据。综上，被诉具体行政行为主要证据不足，应予撤销，但因其不具有可撤销的内容，应确认违法。关于原告实际种植面积有关超过承包面积，被清除苗木是否在承包区域内，原告有无抢种行为，因与原告诉请，本案审查对象无关，故不予审理。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告诸暨市大唐镇人民政府清除原告马纪祥种植的苗木行为违法。案件受理费50元，由被告诸暨市大唐镇人民政府负担。
上诉人诸暨市大唐镇人民政府上诉称：冠山溪改造工程虽系政府水利工程，但本次改造工程属于政策落实到村，镇政府只与工程所在地村发生关系，村再与村民发生关系。上诉人从未实施或组织实施清除被上诉人苗木的行为，也未指使、帮助他人实施清除苗木的行为，被上诉人的苗木被清除完全是因为被上诉人违反马店新村村民代表大会或村二委会就本次水利改造工程的相关决议，尤其是违反了被上诉人与村之间的承包合同约定超承包范围种植，第三人在此情况下当然有权移除承包区域外的苗木。一审法院仅凭冠山溪改造工程系政府工程、会议记录中注明系政府要求清除等因素偏面认定上诉人清除了清除苗木的行为，却疏忽了被上诉人与第三人之间存在承包合同关系、被上诉人超承包区域种植苗木、第三人与被上诉人之间存在民事纠纷等事实，第三人清除被上诉人承包范围之外的苗木实属第三人行使民事权利的行为。本案争议焦点在于是否存在具体行政行为，且证明所诉具体行政行为存在的举证责任在被上诉人处。综上，上诉人并未具体实施清除被上诉人苗木的行政行为，本案不能作为行政案件处理。一审法院事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
被上诉人马纪祥答辩称：案涉冠山溪改造工程系政府工程，工程的上报审批、资金争取和下发、工程发包等均由上诉人实施，亦由上诉人出面对被上诉人家的苗木进行了评估。上诉人在一审庭审时亦承认村只是根据其指示在一些具体事项中起到配合协助的作用，被上诉人家的苗木被清除时均有镇政府干部到场，第三人的村干部一个也没有到场。被上诉人的苗木被强制清除完全是上诉人指使并直接组织实施的，根据举证责任倒置原则，上诉人没有提供其没有组织实施或由村直接组织实施的证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人的苗木系2012年10月栽种，属应补偿范围，上诉人强制清除行为违法，理应赔偿被上诉人的实际损失。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人诸暨市大唐镇马店新村村民委员会陈述：案涉冠山溪改造工程政策落实到村是事实，类似于包干制，包括制定补偿标准、发布通告、丈量清点苗木、支付补偿款都属于第三人包干范围，系第三人行使自治权的表现。一审法院对案涉2013年3月13日会议记录、评估报告、通告的内容理解错误。因被上诉人存在超承包范围种植、抢种苗木等行为，第三人经过村民代表决议并授意相关人员对被上诉人家的苗木实施了清除，本案不属于行政案件。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未向本院提交符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》之要求的新的证据材料。庭审中，各方当事人围绕上诉人诸暨市大唐镇人民政府有否实施或者组织实施清除被上诉人马纪祥苗木的行为等审理重点进行了质证、辩论。
案经审理，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为：关于上诉人诸暨市大唐镇人民政府是否实施了清除苗木行为。结合原审确认的证据及各方当事人一、二审期间的陈述，冠山溪改造工程系政府立项的重点水利工程，具体工程推进由上诉人牵头落实。因工程需要对原审第三人诸暨市大唐镇马店新村村民委员会区域范围内的相关土地、农作物、苗木等进行清理，原审第三人于2013年3月13日召开村二委会会议制定了相应的补偿标准，会议记录中有“政府要求在本月20日前将所有树木等清掉”等内容，被上诉人马纪祥种植的苗木亦在清理之列。同时，为确定被上诉人苗木的市场价值，上诉人委托诸暨市中天不动产评估代理有限公司，于2013年7月22日出具《土地估价报告》。因此，原审法院认定原审第三人制定补偿标准、发布通告、发放补偿款仅基于土地权属，协助上诉人做好有关的配合工作，实际由上诉人组织实施了清除被上诉人苗木的行为，并无不当。上诉人及原审第三人关于上诉人未实施涉案行为之主张和陈述，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于上诉人未在举证期限内提供作出被诉具体行政行为的证据和依据，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》之相关规定，确认上诉人清除被上诉人种植的苗木行为违法，适用法律亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市大唐镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 梅 云
二〇一五年一月九日
书 记 员 缪洪娇