广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民二终字第178号
上诉人（一审原告）：张小玉，男，1981年10月5日出生，汉族，广西灵川县人，住灵川县。
委托代理人：孙亚平，广西漓江律师事务所律师。
委托代理人：高剑，广西漓江律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：申东方，男，1969年3月23日出生，汉族，原住桂林市七星区，现住址不详。
被上诉人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司，住所地桂林市中山南路126号金源大厦5楼，组织机构代码：68213189-1。
负责人：彭剑，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司经理。
委托代理人：戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路29号，组织机构代码：19822147-3。
法定代表人：赖榆，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司董事长。
委托代理人：戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人张小玉与被上诉人申东方、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司（以下简称“二建桂林分公司”）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“二建公司”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成由审判员吴小嫦担任审判长，与代理审判员梁露、曾妤组成的合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人张小玉及其委托代理人孙亚平、高剑，被上诉人二建桂林分公司、二建公司共同委托代理人戴国巍到庭参加诉讼。被上诉人申东方经本院公告送达传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
一审法院经审理查明，2013年4月5日至2014年2月24日期间，被告申东方赊购原告页岩砖，拖欠部分砖款未付。2014年5月16日，被告申东方就其向原告购买页岩砖拖欠未付的款项出具了欠条一份，上载：申东方在二建公司承接中海元居B2区欠张小玉运来的页岩砖款及人工费共计人民币345000元。2014年9月22日，被告申东方向被告二建桂林分公司出具澄清书一份，称其向原告出具的材料款欠条，为其本人“私自以广西二建桂林建设分公司中海元居项目部名义所出具的欠条，并未征得广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司的授权及同意，为我个人行为，与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司无关”。原告认为被告申东方向其购砖的行为对被告二建桂林分公司构成表见代理，故诉至该院，提出前述诉讼请求。
一审法院经审理认为，原告与被告申东方之间的买卖合同关系，未违反法律规定，属合法有效。被告申东方向原告购买页岩砖尚欠34.5万元砖款未付的事实，有欠条及原告的陈述予以证实，原告要求被告申东方支付拖欠的砖款，此请求合理合法，该院予以支持。原告要求被告申东方支付欠款利息，有充分依据，但其主张从2014年5月17日起至本案判决生效日止按银行贷款月利率千分之六计付欠款利息，无事实依据，此利率应按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付，故其请求该院予以部分支持。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告二建桂林分公司将其承包的中海左岸世家项目一期B2区主体工程项目分包给被告申东方，其二者间系承包合同关系，但未提供充分有效的证据予以证实，被告二建桂林分公司、二建公司亦予以否认；原告主张被告申东方向其购买页岩砖的行为对被告二建桂林分公司构成表见代理，但未提供充分证据证实在双方买卖过程中被告申东方表明并出具了证据证实其作为被告二建桂林分公司的代理人身份，被告申东方亦承认向原告出具欠条系其个人行为；故对原告上述意见，该院不予采纳；原告要求被告二建桂林分公司、二建公司连带偿还本案债务之请求，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告申东方支付原告张小玉欠款345000元及该款利息（利息从2014年5月17日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至本判决规定的还款期限届满之日止）；二、驳回原告张小玉的其他诉讼请求。本案收取案件受理费6475元（原告已预付该院），由被告申东方负担。上诉人张小玉不服一审判决，上诉称，被上诉人申东方于2013年4月5日至2014年2月24日向上诉人购买815000元红砖用于被上诉人二建公司中标建设的桂林市建杆路36号（中海元居）中海·左岸世家项目一期B2区主体总承包工程，为此被上诉人二建桂林分公司通过农业银行分别于2013年6月5日、2013年7月15日、2013年9月10日、2013年9月24日、2013年10月30日共汇款砖款58万元至灵川枫林页岩砖厂，有汇款单5张为证，灵川枫林页岩砖厂证明其中42万元是上诉人结该厂的购砖款，另申东方支付砖款5万元，因此尚欠上诉人的砖款345000元，有欠条为证。被上诉人申东方赊购上诉人的红砖，该砖从灵川枫林页岩砖厂拉至中海元居二建公司工地，有三名证人出庭作证。三被上诉人合作施工建设二建公司中标的工程，有《合作协议书》为证，然而被上诉人二建公司及二建桂林分公司却以该《合作协议书》系复印件，不予质证，但却不敢否认《合作协议书》的真实性。综上，三被上诉人是内部承包关系的事实是清楚的，被上诉人申东方向上诉人购买红砖用于中海元居二建公司工程建设的事实也是清楚的，应属正常经营管理行为，该行为产生的民事法律责任应由被上诉人二建公司及二建桂林分公司承担。然而一审法院却判决二建公司及二建桂林分公司不承担连带清偿责任，使该二被上诉人享受向开发商收取工程款的权利却免除承担清偿砖款的义务，至少违反权利义务相一致的民法原则，导致上诉人的合法权利受到严重损害。三被上诉人内部承包建设项目，项目应由三被上诉人共同承担。故，请求二审法院撤销一审判决，改判申东方承担相应的责任，另外两被上诉人承担连带责任。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。被上诉人申东方经本院公告送达传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，在举证期限内也未向本院提交任何证据及书面答辩材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，视为被上诉人申东方自愿放弃答辩、举证和质证的权利。
被上诉人二建公司、二建桂林分公司答辩称：一、一审查明的事实二建公司及二建桂林分公司与上诉人没有签订任何的协议，不是本案的合同相对主体，不应该承担支付责任；二、二建公司作为国有企业，未向任何人出具委托书采购材料，上诉人与申东方之间的买卖合同与我公司无任何关联性，申东方的行为也不构成代理行为；三、上诉人在本案中没有提供买卖合同也没能提供与本案相关的送货单据，不能证明其履行送货的事实，所以本案中上诉人要求二建公司及二建桂林分公司承担连带责任的事实依据不存在，根据相对性原则，二建公司及二建桂林分公司没有依据承担第三方的债务。我们认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
经本院二审审理查明，上诉人张小玉对一审确认的事实无异议，但对一审查明事实有以下补充：1.一审证据（1）申东方与二建公司及二建桂林分公司的挂靠关系事实，申东方于2012年7月3日签订了一个合作协议，协议上的费用由申东方承担；2.一审证据（6）的证人证言证明的事实从灵川红砖送达到工地；3.二建公司付款58万事实，有42万是付给张小玉的，还有5张银行汇款凭据。
为支持其诉请，上诉人张小玉提供了以下新证据：
1、中海·左岸世家5#、10#、13#楼及范围地下室、15#楼工程中标公示（以下简称“中标公示”），拟证明本案被上诉人二建公司以房屋建筑壹级资质于2012年8月7日中标桂林建禹地产有限公司中海·左岸世家5#、10#、13#、15#楼工程；
2、中海·左岸世家一期工程B2区5#、10#、13#、15#楼工程监理例会纪要（以下简称“工程监理例会纪要”），拟证明被上诉人二建公司中标的中海·左岸世家5#、10#、13#、15#楼于2013年10月30日召开的监理例会，被上诉人申东方作为广西区二建施工代表参加例会；
3、会议决议，拟证明中海·左岸世家（B二区）5#、10#、13#、15#楼申东方无法完成工程进度，由建禹公司项目部派人进场施工，费用从申东方（广西二建）工程款中扣除，申东方挂靠广西二建施工；
4、关于一期B2区总承包工程未完及代工事宜处理函。拟证明广西二建项目经理唐文成及总包劳务负责人申东方对建禹公司组织的核对会议态度消极，建禹公司为此于2015年10月12日给广西二建公司去函。拟证明申东方挂靠广西二建施工。
被上诉人二建公司、二建桂林分公司在二审中认可一审判决查明的事实属实，未提供新证据。
经本院庭审质证，被上诉人二建公司、二建桂林分公司对上诉人张小玉在二审审理期间提供的新证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议；对证据2不予认可，认为其系复印件，真实性无法证实，认为二建施工代表是唐文成不是申东方，关联性不予认可，认为该证为2013年的证据，一审没有提交，在二审提交不属于新证据；对证据3不予认可，认为该证不是原件，真实性无法确认，认为复印件加盖的是项目部的章，证明的效力的合法性不予认可；对证据4不予质证，认为该证系复印件。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十一条第一款第三项的规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的”，第一百一十一条第二款的规定：“前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”，本案中，虽然上诉人张小玉未在一审举证期限内提出上述新证据，而是在二审上诉期间提出，但该上述证据非上诉人张小玉自有，因一审不认可上诉人主张事实才去调取，故其在二审中提供的上述证据属于新证据。被上诉人二建公司、二建桂林分公司虽对上诉人所提交证据的真实性提出异议，但未能提交证据予以反驳否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，对被上诉人二建公司、二建桂林分公司提出的异议，本院不予采纳。另，上诉人张小玉在一审提交的证据《合作协议书》复印件、二建桂林分公司通过农业银行共汇款砖款58万元的银行付款单和付砖款证明及上诉人在二审提供的四份新证据之间，能形成完整的证据链，证实上诉人张小玉运来的页岩砖用于被上诉人二建公司中标建设的桂林市建杆路36号（中海元居）中海·左岸世家项目一期B2区主体总承包工程，被上诉人申东方系该项目实际施工人，被上诉人申东方与被上诉人二建公司、二建桂林分公司系挂靠关系。该上述证据与本案案件事实的认定有关，属于补强证据，故本院对上诉人张小玉提供的上述新证据均予以采信，并作为本案定案依据。综合本案证据和庭审查明的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十四条、第六十六条和第七十二条的规定，本院二审确认以下法律事实：
一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年7月3日，被上诉人申东方与被上诉人二建桂林分公司签订《合作协议书》，该协议书约定：“根据甲方（二建桂林分公司）与业主单位签订的《中海·左岸世家项目一期B2区主体总承包工程施工合同》，乙方（申东方）完全同意并接受建设单位的工程发包条款，承担施工合同中约定的义务和责任”，该协议书第一部分第三条、第四条约定：“3、承包范围：甲方与业主签订的《中海·左岸世家项目一期B2区主体总承包工程施工合同》约定的承包范围。4、承包方式：包工包料”，该协议书第四部分第三条第三款约定：“乙方采购的大宗材料款项均由甲方通过公司账户转账”。2013年10月30日，被上诉人二建桂林分公司通过中国农业银行共汇款58万元至灵川县枫林页岩砖厂，该汇款单上均附言：“代付页岩砖款”。再查明，被上诉人申东方与二建公司之间关于承接中海元居B2区项目工程款至今未结算完毕。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人二建公司、二建桂林分公司是否应对被上诉人申东方所欠上诉人张小玉的345000元及该款利息承担连带责任。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，对发包方桂林建禹地产有限公司而言，中海·左岸世家项目工程中标方为被上诉人二建公司，工程款的结算主体也是二建公司而非申东方，且该项目工程款至今未结算完毕，用于该项目的材料款实际属于该项目工程款之一，故出借资质的企业应对实际施工人所购材料款负连带清偿责任。被上诉人二建公司代被上诉人申东方支付砖款58万元，该代付款行为既有收款单位灵川枫林页岩砖厂的付砖款证明，又有银行付款单为证，被上诉人二建公司辩称该款为另外的款项没有反驳证据，该代付款行为反而与《合作协议书》中第四部分第三条第三款约定：“乙方采购的大宗材料款项均由甲方通过公司账户转账”互相佐证，虽被上诉人申东方出具澄清书一份，但该澄清书属于当事人的个人陈述，无任何证据予以佐证，且跟被上诉人申东方与上诉人张小玉所签欠条内容相悖，故本院不予采信。上诉人张小玉在二审期间提交的新证据与一审时所提交的合作协议书复印件、银行付款单、付砖款证明及证人证言等证据，可以形成完整的证据链，证明申东方为二建公司承建桂林建禹地产有限公司中海·左岸世家5#、10#、13#、15#楼工程的实际施工人。上诉人张小玉与被上诉人申东方之间形成事实买卖合同关系，未违反法律规定，属合法有效。对于上诉人张小玉与被上诉人申东方之间所签欠条的真实性，被上诉人二建公司、二建桂林分公司没有证据予以反驳，本院予以认定。故，该欠款事实成立。被上诉人二建公司、二建桂林分公司为桂林建禹地产有限公司中海·左岸世家5#、10#、13#、15#楼工程的建筑施工企业，其将该工程违法转包给没有资质的实际施工人申东方，应对违法分包人申东方个人所欠的工程款承担连带清偿责任。一审判决依据被上诉人申东方出具澄清书承认向上诉人张小玉出具欠条系其个人行为并判决二建公司、二建桂林分公司不承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。上诉人张小玉提出被上诉人二建公司、二建桂林分公司应对被上诉人申东方支付欠款345000元及该款利息承担连带清偿责任的证据确凿、理由充分，本院予以支持。另，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，被上诉人申东方与上诉人张小玉所签欠条未约定付款日期，逾期付款违约金的起算时间应为上诉人张小玉向被上诉人申东方主张权利时，上诉人张小玉向一审法院提起诉讼时间2014年7月21日，故本案中逾期付款违约金应从2014年7月21日起算，而不是出具欠条第二日2014年5月17日起算。另，上诉人张小玉主张逾期付款违约金按银行贷款月利率千分之六计算，低于中国人民银行逾期罚息利率标准，故应以上诉人张小玉主张的按银行贷款月利率千分之六计算逾期付款违约金。一审法院判决该欠款利息从2014年5月17日起算，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至本判决规定的还款期限届满之日止有误，本院一并予以纠正。
综上，一审判决认定事实、适用法律及实体处理均有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第956号民事判决第一项，即“被告申东方支付原告张小玉欠款345000元及该款利息（利息从2014年5月17日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至本判决规定的还款期限届满之日止）”变更为“被上诉人申东方支付上诉人张小玉欠款345000元及该款逾期付款违约金（违约金从2014年7月21日起，按银行贷款月利率千分之六计至本判决规定的还款期限届满之日止）”；
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第956号民事判决第二项，即“驳回原告张小玉的其他诉讼请求”；
三、被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对上述被上诉人申东方应付款项承担连带清偿责任。
本案一审案件受理费6475元、二审案件受理费6475元，合计12950元，均由被上诉人申东方、被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林建设分公司及被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司共同负担。
上述应付款项（含诉讼费），义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小嫦
代理审判员 梁 露
代理审判员 曾 妤
二〇一六年三月二日
书 记 员 唐 挺