广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终969号
上诉人（原审原告）：肇庆市汇鑫投资有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区七星路268号星湖名郡尚林苑6幢首层201号商铺。
法定代表人：徐晨洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢丽英、赖易怡，广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄润强，男，1963年4月19日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：伍思扬、冯锐敏，广东天量律师事务所律师。
上诉人肇庆市汇鑫投资有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人黄润强民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2017)粤1202民初2516号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人谢丽英、赖易怡、被上诉人黄润强的委托诉讼代理人伍思扬、冯锐敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汇鑫公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持汇鑫公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由黄润强承担。事实和理由：1、2013年1月4日，双方签订《借款合同》，约定借款金额90万元，期限自2013年1月4日至2013年2月3日，借款利息以每月为一期，按期付息，首期自借款日起计算。同日双方签订《抵押合同》，约定黄润强以合同项下抵押物小型轿车一辆为涉案第二笔借款90万元作抵押担保，并将车辆登记证原件交给汇鑫公司保管。若90万元借款没有实际出借的话，相信黄润强不可能不向汇鑫公司取回车辆登记证原件，但黄润强自始至终没有亦未能提供任何证据材料证实其有向汇鑫公司提出过取回车辆登记证原件的主张，明显有违常理。黄润强在向汇鑫公司借款时，将两案外人向其借款30万元、100万元的两笔借款所涉《借款合同》《收款收据》、土地证原件交给汇鑫公司保管，承诺以其享有的债权作还款保证。正是因为汇鑫公司出借了130万元款项给黄润强，故黄润强才提供了同等金额的债权作为还款保证。该130万元债权凭证至今仍在汇鑫公司处，而黄润强自始至终没有亦未能提供任何证据材料证实其有向汇鑫公司提出过取回债权凭证的主张。2、从徐晨洋的借记卡账户历史明细清单反映出，黄润强于2013年1月4日支付借款90万元的月息27000元（按月利率3分计），这与约定的利息支付方式完全吻合。黄润强对此予以否认，但却未能对此吻合现象予以合理解释。黄润强自2013年7月己开始支付欠款100万元的月利息35000元，月利率为3.5%计算月息3.5万元，至2013年7月止，黄润强尚欠借款本金100万元。2013年1月4日至2014年6月1日期间，黄润强共向徐晨洋账户还款643700元，这与黄润强提供共向徐晨洋账户还款439000元明显有出入。黄润强提供的明细清单转账记录多处有删减，该删减应是有意为之，对还款金额进行删减，明显有违常理。从徐萍的工行活期明细清单中反映出，黄润强分别于2014年1月13日、2014年2月21日向徐萍的银行账户支付借款欠款100万元的月息3.5万元，推出至2014年1月止黄润强尚欠汇鑫公司借款本金100万元。3、黄润强与零尔的短信聊天记录作为电子数据，依法可作为认定本案事实的依据。由于手机系统更新，导致汇鑫公司提供的短信聊天记录截屏复印件与零尔手机里保存的原件在文字排版上略有不同，但短信文字内容一致。黄润强虽对复印件与原件在文字排版上略有不同提出异议，但却并未否认短信聊天记录的一方为黄润强及手机短信文字内容的真实性。该短信聊天记录是真实可靠的，依法可作为认定本案事实的依据。依该短信聊天记录：（1）2014年7月25日，黄润强发出“零尔你好，今晚我有客来，改晚在约，对吾住，钱我会抓紧安排”，可见，黄润强确认截至当日尚欠借款未还。（2）2014年7月30日，黄润强发出“暂付一期3.5万查收，今月止欠二期，抓紧中”，黄润强确认截至该月尚欠借款本息未还；当时一期利息为3.5万元；即2014年6月开始欠息。（3）2015年5月19日，零尔发出“到今个月共欠12期利息，本息合计142万”，从2014年6月开始欠息，一期利息为3.5万元，2015年5月止欠息12期为42万元，而本息合计为142万元，则本金应为100万元。本案中，汇鑫公司已履行了涉案第二笔借款90万元的支付义务，一审法院判决将黄润强己偿还的款项713700元全部认定为用于归还涉案第一笔借款40万元的借款本息，显属认定事实有误，请二审法院依法予以纠正。黄润强拖欠汇鑫公司借款本息事实清楚，汇鑫公司依据《借款合同》中关于债权人实现债权的费用包括律师费等由借款人承担的约定，主张黄润强支付本案律师代理费5万元合法有据，请二审法院予以支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，请二审法院查明本案事实，正确适用法律，依法改判支持汇鑫公司的全部诉讼请求。
黄润强答辩：一审法院认定90万元没有实际交付是正确的，90万元是大额借款，汇鑫公司主张已经交付，但自始至终都不能提供已交付90万元的证据，对交付时间、地点、人物、交付方式等交付过程均未能做出详细说明，从汇鑫公司的行为可见90万元没有实际交付，汇鑫公司未能提供证据证明90万元已经实际交付，应承担举证不能的法律后果。汇鑫公司声称是陈科印与徐晨洋闹离婚无法提供相关支付凭证，其说法没有提供任何证据证明，无法核实其说法的真实性，其说法只是其不能举证的借口，不能因此而免除举证责任。双方签订90万元的借款合同，同时签订相关抵押合同，抵押合同第8.4条约定“抵押物依法应当办理登记，本合同自办妥抵押登记之日起生效”，双方约定抵押物是小汽车，抵押合同在办理抵押登记时生效，在签订抵押合同后，汇鑫公司没有依约支付90万元，所以黄润强没有与汇鑫公司办理抵押登记，抵押合同没有实际生效，汇鑫公司对汽车不享有抵押权。综上，从双方签订的抵押合同没有办理抵押登记可以知道90万元借款没有实际交付。对于徐萍的确认书、零尔证言也不是直接证明借款已经交付的证据。零尔是汇鑫公司股东，担任监事职务，存在利害关系，不能作为认定案件事实的依据，零尔在一审到庭陈述其在汇鑫公司享有股份是干股，没有参与实际经营，但黄润强查询到汇鑫公司工商登记资料可以知道，零尔有实际出资20万元，不是干股，而且担任公司监事，可见其出庭作证的陈述是不可信的，其诚信是有问题。零尔当庭陈述其也不清楚90万元借款的支付经过，故零尔的证言无法证明90万元的借款已经交付。因徐萍没有到庭，无法核实其确认书的真实性，而且徐萍是汇鑫公司法定代表人的母亲，有利害关系，不能作为认定案件事实的依据，不能证明借款实际交付的证据。黄润强在2013年1月到6月期间归还40万元借款的本金和利息，并已经履行完毕，汇鑫公司以其中一笔还款倒推欠款100万元本金是缺乏事实依据，汇鑫公司在此期间还款是没有规律的，怎么能以其中一笔还款倒推欠款的数额。综上，汇鑫公司无法提供90万元已经交付的证据，是否有交付90万元的借款，如何交付等也是极其不清晰，依法应认定90万元借款没有实际交付，故一审判决是正确的，二审法院应该予以维持。
汇鑫公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、黄润强立即归还所欠借款本金100万元及逾期违约金74万元（违约金以100万元为基数，按年利率24%自2014年6月起暂计至2017年6月止，此后的依此计至借款还清之日止），合计174万元；2、黄润强立即偿还汇鑫公司因本案而发生的律师代理费5万元；3、汇鑫公司在上述第一、二项债务范围内有权以黄润强提供的抵押物东风日产牌小型轿车一辆（车牌号为粤Ｈ×××××）依法拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、本案诉讼费用由黄润强承担。
一审法院认定事实如下：汇鑫公司于2013年1月17日成立，法定代表人为徐晨洋，股东为徐晨洋（占70%股权）、零尔（占15%股权，任该公司监事）、唐宇建（占15%股权）。
2012年12月13日，黄润强作为借款人、汇鑫公司（负责人徐晨洋）作为债权人签订《借款合同》，约定如下主要内容：借款金额肆拾万元整（40万元）；借款期限自2012年12月13日至2013年1月12日；约定借款人先支付利息，到期一次性偿还本金；借款人须于借款到期日2013年1月12日前将所欠债权人的全部借款本息足额划付至债权人指定的还款账户归还借款；借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，应按逾期付款金额的每日千分之三向债权人支付逾期付款违约金，并支付借款金额10%的违约金；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担债权人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其费用。同日，汇鑫公司的法定代表人徐晨洋通过其银行账户转账40万元给黄润强。
2013年1月4日，黄润强作为借款人、汇鑫公司（负责人徐晨洋）作为债权人签订《借款合同》，约定如下主要内容：借款金额玖拾万元整（90万元）；借款期限自2013年1月4日至2013年2月3日；约定借款人先支付利息，到期一次性偿还本金；借款人须于借款到期日2013年2月3日前将所欠债权人的全部借款本息足额划付至债权人指定的还款账户归还借款；借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，应按逾期付款金额的每日千分之三向债权人支付逾期付款违约金，并支付借款金额10%的违约金；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担债权人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其费用。当天，黄润强作为抵押人、汇鑫公司（负责人徐晨洋）作为抵押权人签订《抵押合同》，约定黄润强以其名下一辆东风日产牌小型轿车（车牌号：粤Ｈ×××××）为该笔借款作抵押担保。《抵押合同》约定担保的主债权为主合同项下的借款本金：人民币玖拾万元整；借款期限自2013年1月4日始至2013年2月3日止，共壹个月；抵押人担保的范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其他费用。《抵押合同》签订后，黄润强将该车辆的车辆登记证原件和其对两案外人的两笔债权所涉的《借款合同》《收款收据》的原件（两笔借款本金合计130万元）交付给汇鑫公司保管，作为该笔借款的还款保证。之后，双方并未就上述抵押物东风日产牌小型轿车（车牌号：粤Ｈ×××××）前往相关部门办理抵押登记手续。
2013年1月4日至2013年7月11日，黄润强分13次通过银行转账合计643700元至徐晨洋的银行账户。黄润强于2014年1月13日、2014年2月21日分别通过银行转账35000元至徐萍（徐晨洋的母亲）的银行账户。对于上述黄润强的转账款项，汇鑫公司主张该转账款项是黄润强偿还涉案两笔借款的本金及利息，即黄润强已偿还第一笔借款40万元的部分利息（该利息从2012年12月13日付至2014年5月）和第二笔借款90万元的本金30万元和部分利息（该利息付至2014年5月），但汇鑫公司未能说明黄润强上述转账的款项哪笔是偿还借款本金，哪笔是偿还借款利息以及哪些是偿还第一笔借款40万元的相应利息、哪些是偿还第二笔借款90万元的相应利息，且汇鑫公司陈述涉案借款利息的计算利率刚开始是按月息3%，之后按月息3.5%计付。对此，黄润强抗辩上述其转账合计643700元给徐晨洋是偿还第一笔借款40万元的本金及利息，且双方并没有约定借款利息，双方只是口头约定“到时给点利息就行”，另两次转账合计7万元给徐萍是其与徐萍之间的其他经济往来，但对此抗辩，黄润强未能提交证明其与徐萍之间存在着其他经济往来。
2015年11月5日，汇鑫公司向一审法院起诉黄润强归还借款本金100万元及利息32万元。其后该案因汇鑫公司无正当理由拒不到庭参加诉讼被裁定按撤诉处理。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。对于黄润强抗辩汇鑫公司的诉请已超过诉讼时效的问题。第一笔借款40万元的借款期限自2012年12月13日至2013年1月12日，第二笔借款90万元的借款期限自2013年1月4日至2013年2月3日，黄润强从2013年1月4日至2014年2月21日期间有偿还涉案借款本息，汇鑫公司于2015年11月5日起诉黄润强归还涉案借款（该案裁定按撤诉处理），根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案的诉讼时效因黄润强履行偿还借款本息义务而中断，故对黄润强该抗辩，该院不予支持。
黄润强抗辩其与汇鑫公司之间不存在借贷关系，因为在签订涉案《借款合同》时，汇鑫公司并未成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，且徐晨洋出具《确认书》，确认涉案借款40万元是汇鑫公司当时借给黄润强的款项，汇鑫公司是通过其银行账户转款的，该借款债权由汇鑫公司享有和主张。故对黄润强该抗辩，该院不予支持。
对于2013年1月4日借款90万元的问题。汇鑫公司提供相应的《借款合同》与《抵押合同》，但黄润强抗辩该90万元借款没有实际支付。结合本案的证据，一、作为民间借贷合同是实践性合同，不仅要有当事人的借款合意（即借款合同），还要有交付借款款项的事实（支付凭证），且该笔借款的金额较大。但汇鑫公司就支付问题未能提交充分的证据予以佐证，也未能说明该笔借款支付的详细经过；二、证人零尔陈述其不清楚该笔借款的支付经过。零尔提交其与黄润强的短信聊天记录，其中2015年5月19日，零尔发出“到今个月共欠12期利息，本息合计142万”，但黄润强对此未有相应的答复。且零尔是汇鑫公司的股东，任监事一职，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，零尔的证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，汇鑫公司应负举证不能的法律后果，故对汇鑫公司主张涉案第二笔借款90万元，因证据不足，该院予以驳回。
对于2012年12月13日借款40万元的问题。黄润强抗辩其已经偿还该笔借款的本金和利息。双方在相应的《借款合同》并未明确约定该笔借款的利息，汇鑫公司陈述借款初期是按月息3%计付利息，之后又按月息3.5%计付利息，其提交关于黄润强还款的银行流水，因每次还款的时间及金额存在不一致，难以确定该笔借款的利息计付标准，故对汇鑫公司关于该笔借款的利息计付标准的主张，该院不予采信。黄润强主张其转账合计643700元给徐晨洋是偿还该笔借款的本金及利息，但两次转账合计70000元给徐萍是其与徐萍之间的其他经济往来，对该主张，黄润强未能提交证明其与徐萍之间存在着其他经济往来。因此，该院确认黄润强已偿还该笔借款本息合计713700元。
关于汇鑫公司要求黄润强支付其因实现本债权聘请的律师费5万元的诉请。虽然《借款合同》约定“借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担债权人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其费用”，但黄润强已还清涉案借款的本息，故对汇鑫公司该诉请，该院予以驳回。
关于汇鑫公司主张其对黄润强提供的抵押物东风日产牌小型轿车（车牌号：粤Ｈ×××××）依法拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉请。一、黄润强提供该抵押物只是为涉案第二笔借款90万元作担保；二、虽然黄润强与汇鑫公司签订了相应的《抵押合同》，但未办理上述车辆的抵押登记手续，汇鑫公司未取得该车辆的抵押权，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”和第四十二条第（四）项“以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门”的规定，故对汇鑫公司该项诉请，该院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回汇鑫公司的诉讼请求。案件受理费20910元、财产保全申请费5000元，合计25910元，由汇鑫公司负担。
二审期间，黄润强没有提交新证据；汇鑫公司提供2份银行流水，拟证明2012年11月15日，徐晨洋从其中行账户向黄润强的农行账户转款20万元的事实。
经质证，黄润强认为：1、汇鑫公司提供的证据不属于新证据，已经超过举证期限，而且不属于法律规定的新证据范畴，也不属于迟延提交证据的情形，丧失证据的资格，合议庭应当不予采信。2、汇鑫公司陈述该证据是电子章盖上去，而非银行盖章确认，故对于电子章打印出来，不排除有删减伪造的可能，从交易明细清单上，没无法看出汇鑫公司向黄润强转账20万元，清单只有账号，而没有黄润强的姓名。无法核实该账户是否黄润强所有，需要庭后向当事人核实是否收到，因何原因，是否属于其他经济往来。黄润强并没有在农行开设6216667000001016930的账号，汇鑫公司提供的2份银行流水是不真实的。
一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，二审中，根据汇鑫公司的申请，本院向中国农业银行股份有限公司肇庆分行、中国银行股份有限公司肇庆分行调查徐晨洋、黄润强在该行账号的银行流水，证实2012年10月15日，徐晨洋通过其在中国银行股份有限公司肇庆分行账号69×××25转账20万元给黄润强在中国银行股份有限公司肇庆分行账号71×××50。
汇鑫公司认为：通过法院调取的证据可以证明2012年11月15日从徐晨洋账户转账20万元到黄润强账户，是通过网银方式。徐晨洋是汇鑫公司的法定代表人，已经确认是代汇鑫公司借给黄润强其中一笔款项，已经出具材料确认为汇鑫公司债权。按照证据来看即使按现有证据有转账60万元，按照2分月息计算，截止到现在黄润强尚欠借款本息应该是140多万元。
黄润强认为：一、对证据真实性没有意见。二、对关联性意见如下：1、该笔20万元的还款是黄润强与徐晨洋其他经济往来，与本案无关。2、转账20万元在前，签订借款合同在后，不符合本案的交易习惯，中间隔了40万元借款。3、汇鑫公司一直陈述是陈科印经手，现在又说是徐晨洋转账，陈述前后矛盾，90万元支付情况不明。4、该20万元不应认定是90万元借款合同的履行。
本院认为，本案是民间借贷纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是汇鑫公司是否支付90万元借款给黄润强的问题。
汇鑫公司与黄润强虽然签订90万元借款的借款合同及抵押合同，黄润强也将相关抵押权利文件交给汇鑫公司，但民间借贷合同是实践性合同，不仅要有当事人的借款合意，还要有交付借款事实发生，双方在借款合同既没有约定是对以前借款的汇总，汇鑫公司也没有提供收据或其他支付凭证予以佐证，且徐晨洋作为本案借款事实的经历者，也未能说明该笔借款支付的详细经过。一审中证人零尔陈述其不清楚该笔借款的支付经过，零尔提交其与黄润强的短信聊天记录，其中2015年5月19日，零尔发出“到今个月共欠12期利息，本息合计142万”，但黄润强对此未有相应答复。且零尔是汇鑫公司的股东，担任监事一职，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，零尔的证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，汇鑫公司应承担举证不能的法律后果。汇鑫公司上诉主张其支付涉案借款90万元给黄润强的证据不足，本院不予采纳。一审法院判决驳回汇鑫公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
至于徐晨洋于2012年10月15日转账20万元给黄润强的问题。黄润强主张该笔20万元是其与徐晨洋个人的其他经济往来，与本案无关，不应认定是90万元借款合同的履行。可由相关当事人另行解决。
综上所述，汇鑫公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20910元，由上诉人肇庆市汇鑫投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任喜跃
审 判 员 唐 强
审 判 员 何 桑
二〇一八年七月十六日
法官助理 邵丽虹
书 记 员 邵丽虹