广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11148号
上诉人（原审被告）：广州启赢网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：丁德秀，该公司总经理。
委托代理人：崔青青，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨晴晴，住广西。
上诉人广州启赢网络科技有限公司（以下简称启赢公司）因与被上诉人杨晴晴网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月22日，启赢公司与重庆鹏优信息技术有限公司（以下简称鹏优公司）签订《同城生活圈合作协议书》确定，启赢公司为同城生活圈运营服务商，以自身名义在协议规定范围内为启赢公司用户提供同城生活圈运营服务及相关手机商务产品及服务。启赢公司自愿成为广州、珠海、深圳地区同城生活圈运营服务商。启赢公司提交注册的市场主折扣为此市场主销售额的20％，此款直接打入启赢公司代理口。本协议自签订日起至2015年4月22日止，本协议到期后自动终止等条款，其中附件约定，同城生活圈市场变更运营服务商的，原运营服务商应当承担同城生活圈市场注册信息的转移义务等。2014年7月5日，鹏优公司向启赢公司发出《关于取消启赢公司广东省运营服务权的公告》确定启赢公司作为其“同城生活圈手机行业市场”地方运营商，但因违反市场规律，破坏市场规则，未按其公司制定相关管理规范执行，使其公司遭受经济与名誉上的双重损失，即日起不再拥有该市场的代理、销售权，需承诺从即日起停止对该市场的销售及相关经营活动。其公司对该市场享有专用权，启赢公司应承诺对其公司权益予以充分尊重，在代理协议终止之日起一周内撤除在商务活动中设置的与上述知识产权所有相关标志。同时，前期客户维护应由启赢公司负责，并将未签署的该市场相关合同及授权文件返还等。2014年4月28日，杨晴晴、启赢公司双方签订《同城生活圈市场服务合同》，约定行业市场“广州美发”，费用每个58000元。首次设计制作，平台发布至同城生活圈每个每年500元10年共5000元，设计托管每个每年500元10年共5000元。合同服务总年限10年，合计金额68000元。手写备注免10年平台发布设计托管费费用共计1万元，合同金额共计58000元。杨晴晴在本合同签订当日内一次性缴付全部合同款项，本合同自签约各方签字或盖章之日起生效等条款。另合同背面条款，双方签字或盖章则确认已阅读、清楚明白所有条款约定。背面条款包括：杨晴晴权利享有上述相关行业市场平台，并有权要求启赢公司按合同约定提供服务。自支付合同全部款项后，在有效期内，杨晴晴享有启赢公司提供的服务，有启赢公司为杨晴晴提供平台设计制作、平台技术升级及服务器维护等服务；Google公司的Android系统与苹果公司ios系统适配；在杨晴晴所建设的同城生活圈行业市场上，其会员将免费使用信息推送功能；市场建设好的第一年启赢公司负责为杨晴晴市场招收10名收费会员。启赢公司第一年招收会员费用由启赢公司收取。待启赢公司完成10名会员招收后，由启赢公司负责指导杨晴晴招5名会员，其后启赢公司将技术后台交付给杨晴晴使用，启赢公司负责给杨晴晴培训和后期的技术维护。启赢公司权利和义务包括按合同约定履行义务，承担相应责任；鉴于同城生活圈(手机)市场发布的现有技术水平及技术原因，启赢公司无法保证所有手机网页平台发布的成功性。启赢公司有权自主判断杨晴晴所申请注册的同城生活圈市场是否为抢注其他方的知名品牌或是否侵害其他方的合法权利，并据此拒绝为杨晴晴提供注册服务且无需承担任何责任。任何一方违反其在本合同所作出的声明及保证或有其他违约行为，致使不能实现本合同目的，他方有权单方解除合同等条款。2014年4月28日，启赢公司出具收款收据确认收取杨晴晴“同城生活圈市场产权费用，广州美发”共58000元。2014年5月5日，鹏优公司出具《注册证书》确定行业市场广州美发市场，注册单位杨晴晴，注册年限10年。2014年7月3日和10月20日，启赢公司分别向杨晴晴返还款项500元和1000元。原审庭审时，杨晴晴仅确认启赢公司完成了平台设计制作、技术升级、平台设置及系统适配。在此前仅招收会员5名，但汇款只有3人共1500元，现排位已到第2位并现场出示手机。2014年7月打电话给启赢公司，认为有几个会员已招收但没有返款，后在10月才予返款，9月份后已无法联系启赢公司，也没有对信息进行更新和推广，后也去启赢公司地址找不到。启赢公司确认自2014年8、9月要求鹏优公司为客户进行信息更新和推广，但鹏优公司就没有给对接运营服务。杨晴晴享有APP服务，有权利进行信息推广，其已为此作出相应培训，杨晴晴可正常使用APP。其收取服务费后按30％-40％比例向鹏优公司返款。
杨晴晴向原审法院起诉请求判令：1.启赢公司返还杨晴晴服务款68000元；2.本案的全部诉讼费用由启赢公司承担。
原审法院认为：杨晴晴、启赢公司双方所签订的《同城生活圈市场服务合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依合同履行各自义务。合同签订后，杨晴晴已依约向启赢公司付款58000元，并由启赢公司出具收款收据予以确定。杨晴晴认为已向启赢公司支付款项68000元，并未提供相关付款凭证予以印证，且上述合同仅约定需支付款项免除10年平台发布、设计托管费用1万元，合同金额也仅58000元，据此杨晴晴实际付款为58000元而非其诉求的68000元。在上述合同签订及款项支付后，启赢公司已为杨晴晴的手机APP网页予以设计并向网络开发人鹏优公司申办了同城生活圈的注册证书，并招收了部分会员且向杨晴晴返款1500元，基本履行了合同所约定的前期工作。但基于启赢公司的授权于2014年7月5日被撤销，且被撤销的原因在于启赢公司违反市场规律，破坏市场规则，未按约定制定相关管理规范导致。该授权被撤销后，启赢公司的服务端口也在此时被关闭，也无法对杨晴晴使用的APP网页进行信息推送、更新及会员招收等应由启赢公司跟踪完成或维护、升级，启赢公司已没有履行合同的基础，杨晴晴要求解除上述合同符合双方约定及法律规定，原审法院予以支持。审查启赢公司已完成的工作量，结合该网页后期的更新、升级、维护、信息推送及杨晴晴应使用和已使用的时间，启赢公司应付给鹏优公司管理费用等方面综合考虑，启赢公司已完成的工作量为30％。在上述合同解除后，启赢公司应返还杨晴晴已付款项的70％即40600元为宜，杨晴晴所诉款项作相应调整。至于启赢公司与软件开发人鹏优公司间的关系，属另一法律关系，原审案件不作调处。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年5月12日作出判决：一、杨晴晴与启赢公司于2014年4月28日签订的《同城生活圈市场服务合同》予以解除；二、启赢公司于判决发生法律效力之日起十日内，向杨晴晴退还款项40600元；三、驳回杨晴晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由杨晴晴负担100元，启赢公司负担1400元。
判后，上诉人启赢公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定不清、法律适用错误、程序违法。(一)杨晴晴未向启赢公司发出解除通知而直接起诉返还服务款违反法律规定，不发生合同解除的效力，但原审法院却迳行判决，存在法律适用错误的问题。1.杨晴晴未发出解除合同的通知而起诉要求返还服务款，不发生解除合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。该条规定了当符合约定解除、法定解除的条件时，解除权人行使解除权应当通知相对人。杨晴晴要求提前解除合同，但没有通知启赢公司而直接起诉返还服务款，不符合法律规定，杨晴晴只有先行使合同解除权，解除合同，然后才能主张归还借款，故应驳回其诉讼请求。(二)原审法院认定启赢公司仅履行了合同的前期工作而判决启赢公司需向杨晴晴返还40600元，是事实认定不清而作出错误判决。1.截止至杨晴晴起诉之日，启赢公司履行了合同的主要义务。原审法院认定启赢公司与杨晴晴之间签订的涉案合同《同城生活圈市场服务合同》系有效合同，且杨晴晴仅向启赢公司支付了款项58000元及启赢公司为杨晴晴申办了同城生活圈的注册证书，并招收了部分会员的事实，启赢公司表示同意，但对原审法院认为启赢公司“基本履行了合同所约定的前期工作”的认定有异议。按照涉案合同约定，杨晴晴享有启赢公司提供(1)平台设计制作、平台技术升级及服务器维护等服务；(2)Google公司的Android系统与苹果公司的IOS系统适配；(3)在杨晴晴所建设的同城生活圈行业市场上，其会员将免费使用信息推送功能：市场建设好的第一年，启赢公司负责为杨晴晴市场招收10名收费会员。启赢公司完成了第一、二项的全部义务及第三项为杨晴晴招收了5名收费会员。故启赢公司已经履行了合同的主要义务，而原审法院却认定启赢公司仅履行了前期工作是事实不符，认定错误。2.杨晴晴仍然享有同城生活圈运营服务及相关手机商务产品及服务，而非合同目的不能实现。基于第三人鹏优公司享有市场的专用权和启赢公司与鹏优公司签订的《同城圈生活合作协议书》附件二第七、八条的约定，鹏优公司有权按照要求为用户提供后续服务及因启赢公司有丧失或可能丧失履约能力时，鹏优公司应直接或更换服务商为用户提供服务。虽然启赢公司与鹏优公司之间的协议解除，但相应的义务转至第三人鹏优公司承担，且由杨晴晴提供的鹏优公司颁发的注册证书也可知杨晴晴已知悉上述情况，这已经突破了合同的相对性。杨晴晴截止今日仍然享有同城生活圈运营服务及相关手机商务产品及服务，并非合同目的不能实现，故原审法院事实认定错误。(三)启赢公司在合理期限内向原审法院递交追加第三人的书面申请，但原审法院置之不理，并未通知第三人参加诉讼，也未作出驳回申请的裁定，存在程序违法的情形。启赢公司递交的申请中列明被追加的第三人的基本情况、说明追加理由，并提供相应的证据材料，原审法院应当进行认真的审查，必要时可以听取当事人的陈述，认为启赢公司提供的证据证明案件有追加必要的，要及时追加，并以笔录的形式告知，书面通知被追加的第三人参加诉讼，经法院审查，被追加的第三人与杨晴晴、启赢公司已经开始的诉讼没有牵连，没有追加必要的，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第57条的规定，裁定驳回申请人的申请，不予追加。启赢公司追加第三人的申请符合形式要件且材料齐全，且被追加的第三人与正在进行的民事诉讼的法律关系在主体、权利义务和法律事实上要有牵连;被追加的第三人是造成杨晴晴、启赢公司之间纠纷形成的主要过错方，不追加其参加诉讼就不能分清当事人之间的责任，案件事实难以查清，故原审法院存在程序违法。综上所述，启赢公司上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判驳回杨晴晴的诉讼请求；2.判令杨晴晴承担一审、二审的诉讼费用。
被上诉人杨晴晴答辩称：启赢公司严重违反合同义务，在一年内，未派技术人员上门技术指导，也未按照合同约定在第一年为杨晴晴一方的市场招收10名收费会员；启赢公司完成平台设计制作、技术升级，平台设置及系统适配之前，招收会员5名，汇款只有3人共1500元；启赢公司曾经承诺约定市场排名第一，但是实际上并非排名第一，而是按照手机定位距离实体店的远近排名，因每个手机用户的地理位置不同，导致在手机登录APP时，是以每个实体店距离该手机定位的距离远近进行排名。
经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于案涉合同解除条件是否成就，启赢公司应否向杨晴晴返还款项的问题。
首先，启赢公司上诉认为杨晴晴未发出解除合同的通知，依法不发生解除合同的效力。对此，杨晴晴在2015年6月9日提起本案诉讼明确提出解除合同，启赢公司收到原审法院送达的起诉状后，至原审庭审结束时均未就此提出异议。故此，启赢公司前述主张理由不能成立，本院不予采信。其次，关于合同解除条件是否成就的问题。从启赢公司与杨晴晴订立的《同城生活圈市场服务合同》内容可见，启赢公司应为杨晴晴提供“同城生活圈市场”首次设计制作以及期限为10年的平台发布（发布至同城生活圈）、设计托管（信息、服务器维护等）等服务内容。而根据本案已经查明事实可知，启赢公司已于2014年7月5日被取消了广东省运营服务权。在启赢公司并未能提交证据证明其在案涉合同的权利义务已经由案外人承接继续履行，或杨晴晴已经就案涉合同与案外人达成新的协议替代了案涉合同的情况下，原审法院认定启赢公司已不具备继续履行案涉合同的基础，并据此支持杨晴晴关于解除合同返还款项的请求，合法有据，本院予以维持。启赢公司上诉主张杨晴晴的合同目的仍可通过第三方鹏优公司实现，无事实和法律依据，本院对此不予采纳。至于启赢公司上诉主张其已为杨晴晴提供了平台设计、平台技术升级、服务器维护、系统适配、招收部分会员等合同义务，已经履行了合同的主要义务的问题。从合同约定服务期限及内容可知，双方约定了服务期限长达10年的平台发布（发布至同城生活圈）、设计托管（信息、服务器维护等）的服务内容，此乃启赢公司的合同主要义务，亦是杨晴晴订立案涉合同的主要目的。现合同履行时间仅1年，与合同约定10年期限相差甚远，启赢公司上诉主张其已履行合同主要义务，与事实不符，本院不予采信。
此外，启赢公司上诉认为原审法院未对其申请追加鹏优公司为本案第三人作出书面裁定，程序违法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。因本案为启赢公司与杨晴晴之间为服务合同纠纷，启赢公司与鹏优公司之间的合同关系与本案纠纷非同一法律关系，不属于法定必须追加为案件当事人的情形。原审法院未作裁定，虽有不妥，但并不影响本案处理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审”规定的情形。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序略有不当，但不影响本案实体处理，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人广州启赢网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 廖嘉娴
郑志豪