北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京02民终9243号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西元森科技有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建北路148号宇泓大厦13层1302室。
法定代表人：崔俊玲，经理。
委托诉讼代理人：李卫国，山西百会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京科美泰科技开发有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1-675号。
法定代表人：马晓梅，总经理。
委托诉讼代理人：刘淑杰，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人山西元森科技有限公司（以下简称元森公司）因与被上诉人北京科美泰科技开发有限公司（以下简称科美泰公司）定作合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
元森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回科美泰公司的诉讼请求；判令解除合同；判令科美泰公司返还元森公司货款42万元，并支付元森公司利息损失（从2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止)；本案一、二审诉讼费用由科美泰公司承担。事实和理由：1、一审法院认为涉案合同为承揽合同中的“定作合同”是错误的，涉案合同应当为买卖合同。涉案合同不符合承揽合同的法律特征，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。根据该条规定，加工合同的承揽人应当按照定作人提供的图纸、工艺、技术标准等要求，利用自己的技术为定作人加工制作相应的物品，加工完成后的工作成果所有权属于定作人。而本案所涉合同恰恰与此相反。首先，合同标的物脱硫除尘设备所有的技术均属于科美泰公司，本案中，科美泰公司依据其设计的图纸制作产品，并在其诉讼请求中要求支付“技术研发费”，一审判决对此予以确认；其次，合同中特别注明“乙方（科美泰公司）保证对出卖的货物合法所有并拥有完全的所有权。”科美泰公司承认是在“出卖其合法所有并拥有完全的所有权的货物”，而且享有自己的“金锁”牌商标铭牌。以上足以证明科美泰公司是在出卖自己生产制造的产品，而且是通用产品，并非为元森公司定作的专用产品，符合买卖合同的特征，一审法院将本案合同认定为定作合同是错误的。2、一审法院认为科美泰公司制作完成脱硫除尘设备没有事实依据。科美泰公司在一审庭审中没有任何证据证明其生产制造的“金锁牌”脱硫除尘设备具备交货条件。如果科美泰公司制造的“金锁牌”脱硫除尘设备具备交货条件，应当至少具有“产品合格证”、“质检报告”、“图纸”、“技术协议”等资料，而科美泰公司没有提供上述资料。一审法院认定“原告（科美泰公司）将设备制作完成”，并判令元森公司“将存放于本区燕化机械厂设备制造厂两台脱硫除尘设备自行取回”没有事实依据。一审法院在科美泰公司制造的两台脱硫除尘设备是否存在、是否符合合同约定的要求、是否验收合格、是否能够正常使用均无法确认和证明的情况下，作出判决，事实依据不足。3、一审法院认定产品价格错误。一审法院确认“每台损失为56万元”，其依据是证人赵某的证人证言，一审庭审中证人赵某自认：“每台设备70万元，包括技术研发费用10万元、生产费用46万元、运输费5万元、现场安装调试费9万元”。赵某与本案并无关系，据科美泰公司所说，赵某是科美泰公司委托北京聚鑫桥通信科技有限公司（以下简称聚鑫桥公司）监制两台设备的监理人，也是科美泰公司申请的证人。赵某的证人证言是否真实可信值得商榷，首先、技术研发费每台10万元属于杜撰；运输费5万元、现场安装调试费9万元的结论没有依据；生产费用46万元亦无依据，只是证人自己认为，法院委托的评估公司对此亦无法评估，一审法院却采信了赵某的证人证言。如按赵某的证人证言，科美泰公司就没有利润了，无钱可赚，不符合常理。所以，一审法院认定的产品价格没有事实依据。4、一审法院认为科美泰公司没有构成根本违约是错误的。根据合同第三条第3项约定：乙方（科美泰公司）应在合同签订且预付款到账后40日内将货物运输至甲方（元森公司）指定的交货地点，一次性全部交货，否则甲方（元森公司）有权拒收货物，因此而产生的一切损失由乙方（科美泰公司）负责。元森公司按合同约定于2017年6月8日支付科美泰公司预付款42万元，科美泰公司应当于2017年7月18日之前交货。但是，通过一审法院调查，元森公司在科美泰公司迟迟不能交货的情况下，于2017年7月18日到科美泰公司处查看，科美泰公司仍未制作完成，证人赵某亦证实了这一事实。科美泰公司违约事实清楚，证据充分。一审法院认定科美泰公司没有构成根本违约是错误的。元森公司拒收货物，要求解除合同，要求科美泰公司返还货款，赔偿损失既有事实依据，也有法律依据，应当得到法律的支持。一审法院判令元森公司赔偿科美泰公司112万元损失没有事实和法律依据。
科美泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。请求驳回元森公司的上诉请求，维持原判。理由如下：本案系定作合同纠纷。两台设备价格没有市场参考价，科美泰公司对价格构成进行了详细的说明。由于涉案设备不是市场通用产品，鉴定部门出具了无法鉴定的回函。科美泰公司的证人证言如实陈述了科美泰公司为元森公司加工制作涉案设备的过程，证言合法有效。根据双方合同约定的付款方式，因设备制作完成后，元森公司没有及时支付相应款项，导致本案诉讼发生。元森公司找到科美泰公司制作两台燃煤脱硫除尘设备的时候，科美泰公司已经告知对方燃煤锅炉不能使用了，元森公司称其可以协调关系，所以科美泰公司才与元森公司签订了合同。设备制作完成后，元森公司锅炉被拆除，项目被叫停，由此产生的损失完全是由于元森公司自身原因造成的。双方在洽谈合同的时候，郭庄煤业工程本身就是用被环保局封停的设备办的项目，科美泰公司一审提交了查封决定书。在此情况下，元森公司依然与科美泰公司签订了定作合同，其对于科美泰公司的损失需要承担责任。
科美泰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令元森公司继续履行合同，支付货款70万元及违约金7万元，2、诉讼费由元森公司承担。
元森公司向一审法院反诉请求：1、解除科美泰公司与元森公司之间的买卖合同；2、要求科美泰公司退还元森公司已经支付的42万元的设备款并支付元森公司利息损失（从2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；3、本案反诉费由科美泰公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月7日，元森公司（买方、甲方）与科美泰公司（卖方、乙方）签订设备采购合同，约定买卖合同标的物为金锁牌20吨脱硫除尘设备3套，总价210万元（双方口头约定先履行2套，合计140万元），乙方保证对出卖的货物合法所有并拥有完全的所有权。乙方向甲方开具3%的增值税发票。乙方交货地点：设备安装地。该验货、收货行为，仅对货物包装、数量、品牌、规格型号予以初步审查验收（即表面性审查验收），并不对货物质量等事项予以审查确认，亦不减轻或免除乙方对货物应承担的全面质量责任。乙方负责送货及代办运输并且承担货物运输中的运输费用、装车费用和保险费用。乙方应在合同签订且预付款到账后40日内（含法定节假日）将货物运输至甲方指定的交货地点，一次性全部交货，否则甲方有权拒收货物，因此而产生的一切损失由乙方负责。付款方式：甲方以预付款、设备制造完成款、安装完成款、尾款方式进行付款；付款方法：甲乙双方签订本合同3日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%作为预付款；乙方将本合同规定的货物制作完毕，甲方在设备制造厂（北京）对乙方的设备组织验收，验收合格3日内支付合同总价款的50%作为设备制造完成款；乙方在收到第二笔款项后，负责将设备运送至设备安装地，经安装（甲方负责安装）调试并验收合格后，甲方支付合同总价款的15%作为第三笔款；设备安装完成并验收合格后保修期一年期满后7日内付清尾款5%。乙方必须提供等额增值税发票给甲方。违约责任规定：乙方签订本合同后，明示或以行动表示拒绝履行合同的，甲方有权单方面解除本合同。乙方应在甲方发出通知之日起15日内将已收全部款项一次性退还给甲方，向甲方支付本合同暂定总价的违约金，并赔偿甲方因此遭受的全部损失。乙方所交的货物的品种、型号、规格、数量、质量等不符或违反合同规定标准的，甲方有权拒绝收货，乙方应及时更换为符合合同约定的货物，并向甲方支付不符合约定货物货款1%的违约金，交货期限不顺延。乙方所交货品安装调试后，经第三方监测，不能达到第五条第三款（指标要求）约定，则乙方应承担该工程项目设备合同总额的100%，并赔偿甲方因此遭受的全部损失。除不可抗力外，乙方未按甲方规定的交货期交货并经甲方及相关单位验收合格的，甲方按照每天0.1%收取乙方的违约金，违约金最多不超过货款总额3%（违约金可在货款中直接扣除）。甲方未能在设备到货前完成相关土建工程及其他配套设施而造成安装进度滞后并造成损失的，由甲方负责承担由此造成相关单位的损失。甲方未能在要求期限内支付设备预付款或进度款，从而造成工期延误，或给乙方及相关单位造成损失的，由甲方负责承担由此造成的损失。设备安装调试完毕，由于甲方或使用方操作原因造成设备故障或损坏，造成损失的，由甲方承担由此造成的损失。合同还对质量及保修条款、保密协议、不可抗力、合同解除条件、纠纷解决方式等事项均作了具体规定。合同签订后，元森公司于2017年6月8日向科美泰公司支付预付款42万元，科美泰公司向元森公司出具了相应的增值税发票。科美泰公司开始委托聚鑫桥公司监制两台设备，2017年7月18日，元森公司到科美泰公司处查看了设备制作情况，因当时尚有部分收尾项目未完工，双方未约定具体交货及给付第二批货款日期。科美泰公司将设备制作完成后，经与元森公司联系，元森公司未再进行验收。2017年8月16日，与科美泰公司制作两台设备配套使用的锅炉被山西省屯留县环境保护局限期拆除，致双方合同未能继续履行。经双方协商未果，科美泰公司诉至一审法院。一审法院审理中，元森公司对科美泰公司所要求的经济损失不认可，申请对涉案两台设备的成本及残值进行评估，经一审法院委托北京中源正信资产评估有限公司评估，该公司以评估的设备属于特殊设备，无法在公开市场获取相应价格，无法进行评估为由予以退案。经科美泰公司说明及科美泰公司申请证人赵某出庭作证，赵某证实每台设备价格70万元，包括技术研发费用10万元、生产费用46万元，运输费5万元，现场安装调试费9万元。现两台设备存放在北京市房山区燕化机械厂设备制造厂。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据查明的事实，元森公司与科美泰公司签订的设备采购合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。科美泰公司虽然未在合同约定期限内将设备全部制作完成，存在违约，但并未构成根本违约。鉴于与两台设备配套使用的锅炉被当地环保部门限期拆除，客观上导致合同履行不能，故元森公司作为定作人反诉要求解除该合同，返还预付款不违反法律规定，一审法院予以支持；因元森公司提出解除合同，故对其要求给付预付款利息损失，一审法院不予支持。解除合同时间一审法院将根据元森公司提出反诉时间即2018年3月28日确认。鉴于因元森公司解除合同给科美泰公司造成了经济损失，现科美泰公司要求元森公司赔偿损失，理由正当，一审法院予以支持；具体损失数额因无法评估，一审法院将根据双方合同约定的价格（每台70万元），扣除尚未发生费用（每台运输费及安装调试费合计14万元）予以确认每台损失为56万元，元森公司理应赔偿科美泰公司两台设备损失112万元，因科美泰公司要求元森公司赔偿的经济损失已自行扣减了元森公司预付款42万元，故对预付款42万元一审法院不再做返还处理。科美泰公司要求元森公司给付违约金7万元，因双方无约定，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》九十四条，第九十七条、第二百六十八条之规定，判决：一、确认山西元森科技有限公司与北京科美泰科技开发有限公司于二〇一七年六月七日签订的设备采购合同于二〇一八年三月二十八日解除。二、山西元森科技有限公司除已支付费用外，于该判决生效后十五日内赔偿北京科美泰科技开发有限公司经济损失七十万元，并同时将存放于北京市房山区燕化机械厂设备制造厂两台脱硫除尘设备自行取回。三、驳回北京科美泰科技开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回山西元森科技有限公司其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为：定作合同属于承揽合同的一种，是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。本案中，科美泰公司根据元森公司的要求，制作脱硫除尘设备，符合定作合同的法律特征。元森公司主张涉案合同性质应为买卖合同的上诉理由于法无据，本院不予支持。
科美泰公司未在合同约定期限内将设备全部制作完成，但该违约行为不能直接导致元森公司的合同目的不能实现。经一审法院查明，涉案两台设备配套使用的锅炉已被环保部门限期拆除，是致使涉案合同不能继续履行的主要原因。故元森公司主张科美泰公司构成根本违约的上诉理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”据此，元森公司作为定作人有权随时解除合同，由此造成的损失由元森公司承担。一审法院结合涉案设备监制单位监理人的证言，根据双方合同约定的价格，考虑尚未发生的费用等因素，确认每台设备损失为56万元，有其合理性。元森公司主张一审法院对损失的认定与事实不符，对此没有提交相应的证据材料，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，元森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由山西元森科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 君
审判员 潘 伟
审判员 张 君
二〇一八年九月三十日
书记员 李超男