江苏省昆山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0583刑初146号
公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
被告人肖建飞，（曾用名肖亮亮），男，1990年1月1日生，汉族，初中文化，无业，住甘肃省正宁县。2008年10月23日被因犯抢劫罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；2014年1月10日因犯故意伤害罪被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年11月1日释放。2017年9月19日被因涉嫌聚众斗殴犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2017年10月25日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
被告人李海涛，男，1993年2月15日生，汉族，小学文化，无业，住甘肃省正宁县。2013年9月30日曾因阻碍民警执行职务被昆山市公安局行政拘留十日。2017年9月19日被因涉嫌聚众斗殴犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2017年10月25日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人鞠群，江苏海联海律师事务所律师。
被告人史乾乾，曾用名史田田，男，1995年8月12日生，汉族，初中文化，无业，住甘肃省正宁县。2017年9月19日被因涉嫌聚众斗殴犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2017年10月25日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
被告人彭航，男，1992年11月24日生，汉族，初中文化，无业，住甘肃省正宁县。2013年12月7日因吸食毒品被昆山市公安局处行政拘留十二日；2014年10月27日因吸食毒品被苏州市公安局姑苏分局行政拘留十五日。2017年11月6日因涉嫌聚众斗殴犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2017年12月5日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2018〕160号起诉书指控被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航犯聚众斗殴罪，于2018年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员陈洁出庭支持公诉。被告人肖建飞、被告人李海涛及辩护人鞠群、被告人史乾乾、被告人彭航到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省昆山市人民检察院指控，2017年7月30日晚，被告人肖建飞在昆山经济技术开发区蓬朗景某路“卡秀纯K”KTV二楼因酒后调戏被害人闵某1女友而与闵某1等人发生冲突，后肖建飞纠集被告人李海涛、史乾乾、彭航等人持棍棒到场欲冲进KTV殴打对方，被KTV老板郑某阻拦后在KTV楼下门口等待对方。至31日凌晨，等到被害人闵某1、阎某1、卢某1等人下楼欲离开KTV时，被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航等人以持棍棒殴打、以防狼喷雾喷射等方式殴打被害人阎某1、卢某1、闵某1等人，致被害人闵某1头皮裂创伴头皮下血肿、左侧眼眶内侧壁骨折、鼻骨骨折等损伤；致被害人卢某1头皮下血肿、右眼挫伤伴右侧眼眶内侧壁骨折。经法医鉴定，被害人闵某1及卢某1所受损伤均已构成人体轻微伤。
公诉机关认为，被告人肖建飞纠集他人持械聚众斗殴，被告人李海涛、史乾乾、彭航积极参加持械聚众斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，均应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航均起主要作用，均系主犯。被告人肖建飞在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法分别判处。
被告人肖建飞否认酒后对被害人闵某1女友进行调戏，承认其纠集李海涛等人到打架现场并参加持械聚众斗殴。
被告人李海涛对起诉书指控的聚众斗殴罪名及指控其参加持械聚众斗殴的犯罪事实是认可的。但辩解称对肖建飞酒后调戏被害人闵某1女友并不知情。打架之前肖建飞打电话仅是让其过去，没有告诉和对方发生冲突，也没有让其过去帮忙打架。其到现场后肖建飞才告诉其有人打他了，后来对方某先动手，其就和对方打架了。另辩解称其有自首情节。
被告人李海涛辩护人的辩护意见为：1、对公诉机关指控的罪名不持异议。2、本案中被告人李海涛携带的仅是一根树根，不应认定为“械”，被告人李海涛不构成持械聚众斗殴。3、被害人对本案的引发具有一定过错，被告人李海涛有自首情节且当庭自愿认罪，已对部分被害人进行赔偿并取得谅解。综上，建议对被告人李海涛从轻或减轻处罚。
被告人史乾乾对起诉书指控的聚众斗殴罪名及指控其参加持械聚众斗殴的犯罪事实是认可的。辩解称到打架现场去是以为李海涛让其过去喝酒。
被告人彭航对起诉书指控的聚众斗殴罪名及指控其参加持械聚众斗殴的犯罪事实是认可的。辩解称其并非是肖建飞纠集其而是曹某通知其到打架现场的，并认为自己并非主犯。
经审理查明，2017年7月30日晚，被告人肖建飞在昆山经济技术开发区蓬朗景某路“卡秀纯K”KTV二楼因琐事和被害人闵某1等人发生冲突并殴打被害人闵某1。后被告人肖建飞电话通知被告人李海涛、史乾乾等人到达景某路“卡秀纯K”KTV。被告人彭航接他人通知后到达景某路“卡秀纯K”KTV门口。被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航等人欲进入该KTV殴打闵某1等人但被KTV老板郑某阻拦。被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航等人遂在该KTV一楼门口等待对方。7月31日凌晨许，被害人闵某1、阎某1、卢某1等人下楼欲离开KTV时，被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航等人以持棍棒殴打、以防狼喷雾喷射等方式殴打被害人阎某1、卢某1、闵某1等人，致被害人闵某1头皮裂创伴头皮下血肿、双眼部挫伤、左眼内眦处软组织创、左侧眼眶内侧壁骨折、左侧鼻骨骨折、右耳廓创；被害人卢某1头皮下血肿、右眼挫伤伴右侧眼眶内侧壁骨折。经法医鉴定，被害人闵某1上述6处损伤均已构成轻微伤，被害人卢某1头部损伤和右眼部损伤均已构成人体轻微伤。
另查明，案发后被告人肖建飞、李海涛、彭航对被害人闵某1、卢某2的经济损失进行了赔偿。被害人闵某1、卢某2对被告人肖建飞的行为表示谅解，被害人闵某1对被告人李海涛、彭航的行为表示谅解。
上述事实，有公诉人当庭举证的下列证据予以证实：
1、常住人口基本信息，证实被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航作案时均已年满18周岁，具备完全刑事责任能力。
2、抓获经过、发破案经过、到案经过、情况说明，证实被告人肖建飞、史乾乾于2017年9月19日被民警抓获。被告人彭航于2017年11月6日被上海铁路公安处昆山站派出所民警抓获。昆山市公安局蓬朗派出所民警经和李海涛联系，其称会于2017年9月19日早上10时许和其他涉案人员一起到蓬朗派出所投案。9月19日早上10时许，民警仍未等到李海涛，经联系李海涛称会于当天12时许投案。与此同时，民警为防止其逃跑，仍在继续搜寻、准备抓获李海涛。中午12时许，李海涛等人仍未来蓬朗派出所投案，民警遂在苏州公安局的配合下，在昆山市开发区新星路和昆嘉路路口发现李海涛乘坐的车辆，准备对其实施抓捕。该车发现办案人员后，沿新星路向南驶入昆嘉路，又沿昆嘉路向西逃窜，与前往蓬朗派出所的方向完全相反，后经办案民警驾车跟随、电话联系警告，该车在昆嘉路东城大道路口附近被截停，民警遂将车内的李海涛、彭某抓获。
3、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人肖建飞因犯抢劫罪于2008年10月23日被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；2014年1月10日因犯故意伤害罪被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年11月1日释放。被告人李海涛于2013年9月30日因阻碍民警执行职务被昆山市公安局行政拘留十日。被告人彭航于2013年12月7日因吸食毒品被昆山市公安局处行政拘留十二日；2014年10月27日因吸食毒品被苏州市公安局姑苏分局行政拘留十五日。
4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经法医鉴定，被害人闵某1头皮裂创伴头皮下血肿、双眼部挫伤、左眼内眦处软组织创、左侧眼眶内侧壁骨折、左侧鼻骨骨折、右耳廓创等6处损伤均已构成轻微伤。被害人卢某1头皮下血肿、右眼挫伤伴右侧眼眶内侧壁骨折，头部损伤和右眼部损伤均已构成人体轻微伤。
5、调取证据通知书、调取证据清单、被害人闵某1、卢某2病历资料，证实被害人闵某1、卢某2的伤势及就医情况。
6、调取证据通知书、调取证据清单、谅解书，证实从被害人闵某1处调取谅解书，证实被告人肖建飞、李海涛、彭航对被害人闵某1、卢某2进行赔偿的情况。被害人闵某1、卢某2对被告人肖建飞进行了谅解，被害人闵某1对被告人李海涛、彭航的行为表示谅解。
7、调取证据通知书、调取证据清单、监控录像，证实从案发地点景某路“卡秀纯K”KTV调取监控录像一份。
8、证人郑某的证言，证实其系开发区景某路“卡秀纯K”歌城的负责人。2017年7月31日凌晨，一名穿白衬衫的男子从歌城里出来，在路边绿化带里拿起一根木棍就要上楼。其问对方要干嘛。穿白衬衫的男子说在包厢里和别人打了一架，要上去打对方。其就跟该男子还有该男子身边的一名穿黑衣的男子和一名光膀子男子发烟，让其不要上去打架。穿白衬衫的男子非常激动，站在KTV门口开始打电话叫人过来。其就打电话给KTV的徐经理，让其让另一个包厢的客人从后门走。几分钟后，东边来了三个男子，一个男子身穿白色上衣、黑色中裤，手里拿一根粗木方，另一名男子身穿花色衬衫、下身穿花色中裤、手里拿一根粗木方，另一男子上身穿花衣服，下身穿牛仔裤，手里没拿东西。这三名男子来了之后，穿白衬衫的男子就带着这些人准备乘电梯到三楼。其就堵在电梯口不让这些人上去并给这些人发烟。后来一名光膀子男子趁其发烟之际，钻到了电梯里面，穿白衬衫的男子和另外几个男子也钻到电梯里面，其赶紧用脚挡住电梯门并拿出手机报警。这几人见其报警就出来后走到了KTV大厅。后来穿白衬衫的男子这一方又来了三名男子。一个是穿白色上衣中间有深色条纹，下身穿花裤子的胖子，一个是穿黑衣服的高个子，一个是穿白衣服的瘦瘦的男子。这八九个人就在KTV下面讨论如何打对方。除了刚才拿木方的两名男子，穿白衬衫的男子和穿白衣服的瘦瘦的男子也都拿了一根木棍。几分钟后，从KTV楼上下来三名男子和一名女子。穿白衬衫的男子看到对方下来就上去拿长木棍打三名男子中的穿蓝色衬衫的男子。穿蓝色衬衫的男子就往东边跑，穿花衣服花裤子的男子就拿着粗木方在后面追。从楼上下来的三名男子中的一个光着膀子有纹身的男子拿了一个啤酒瓶朝穿白衬衫的男子头上砸了一下，穿白衬衫的男子就拿木棍往这个纹身男子身上打，纹身男子当时就倒地了。穿白衬衫的男子带来的几个男子就开始打纹身男子。穿白色上衣、黑色中裤的男子拿木棍往纹身男子背上打，穿白衣服的瘦瘦的男子拿木棍往纹身男子上半身打，白衬衫男子也拿木棍打纹身男子，其他几人都用脚踹纹身男子。后来穿花衣服花裤子的男子回来后也拿粗木方超纹身男子身上砸。这时从楼上下来的三名男子中的另一名瘦瘦的男子举着一块石头超穿白衬衫男子这伙人身上砸，但是很快这名瘦瘦的男子就被穿白衬衫男子这伙人打到在地。这时纹身男子站了起来，穿花衣服花裤子的男子和白衣服黑中裤的男子就拿着粗木方朝纹身男子头部砸了几下，白衣服瘦瘦男子不知从哪里拿了辣椒水朝纹身男子和倒在地上的瘦瘦的男子开始喷。白衬衫男子还用自己的鞋子超倒在地上的瘦瘦的男子的头部使劲打了几下。后来穿白衬衫男子一方就跑掉了。
辨认笔录辨认出被告人肖建飞就是穿白衬衫的男子，当时拿长木棍打对方，后来用鞋子打了对方一名瘦瘦的男子头部。被告人李海涛就是穿白色衣服黑色中裤拿粗木方打架的男子，被告人史乾乾就是穿花衣服花裤子拿粗木方打架的男子，被告人彭航就是穿白衣服先是拿了木棍后拿辣椒水喷对方的瘦瘦男子，彭某就是穿花衣服牛仔裤的男子，王某就是穿黑衣服用脚踢对方的黑衣服高个子男子。
9、证人赵某的证言，证实2017年7月30日晚上，其因为买了辆新车就请肖某、李海涛、史乾乾、彭某等几个甘肃老乡一起吃饭。从晚上8点一直吃到晚上10点钟，喝了不少酒，中途也没人离开。饭局结束后大家就都离开了，其就去柜台结账。后来其打电话问李海涛去哪了，李海涛说回宾馆睡觉了。其就也回家睡觉了。
10、证人周某的证言，证实其系景某路“卡秀纯K”歌城工作人员。2017年7月30日11时50分许，其听到KTV三楼有吵闹声音。过去查看后发现829房间的三四名男子和826房间的三名男子和一名女子发生争执，829房间的几个客人用拳头和话筒打了826房间的几名男子的脸部和身体。打了几下后，829房间的其他客人拦住了打人的这几名男子，双方就不再打了。拿话筒打人的是一个后被有纹身的小伙子。
11、证人阎某2的证言，证实2017年7月30日晚其和几个朋友到景某路新开的KTV唱歌。23时40分左右的时候，包厢里面只剩五六个人。这时包厢里面一个叫做闵某1的男子的女朋友在外面打电话的时候被其他包厢的男子调戏了。闵某1就带了包厢内另一名朋友去找对方理论。其出来后发现闵某1二人和对方五六名男子在走廊里面推搡，其就赶紧上去劝架。对方一名身高一米七左右，身材偏旁的男子就冲上来拿话筒砸在了闵某1的额头上，闵某1当时就被砸流血了。后来双方就扭打在一起。后来其一方准备找对方理论，对方的男子结账离开了。其几人也准备结账离开。其刚从楼梯下来就看到闵某1等几个从电梯里面下来的人被对方一群男子围着打，这些男子有人拿木棍有人拿皮鞋打闵某1和另外一名男子。闵某1被打的趴在地上起不来了。后来这些人打完后乘坐一辆白色的SUV跑掉了。
11、证人罗某的证言，证实2017年7月30日晚其和闵某1、樊某2、卢某1、孙某、阎某2、阎某1等几个朋友到景某路新开的KTV唱歌，当时一起的还有闵某1和孙某二人的女朋友。23时许，闵某1的女朋友突然哭着从外面回来告诉闵某1有几个男子要上她。闵某1和樊某2就出去找对方理论。其当时也出去看了看。对方几名男子不肯承认调戏闵某1女朋友，双方就发生了争执。这时一名男子拿麦克风超闵某1和樊某2头上砸，其他人过来对他们二人拳打脚踢。其去拉架的时候也被打了一拳。后来双方就分开了，其老板阎某1就去对方包厢找他们理论。后来阎某1告诉其几人要下楼拦住对方不要让对方离开。其几人在二楼的电梯等了半天电梯也不上来。其就和卢某1、樊某2、阎某2等人从楼梯下楼了。下楼后，对方的人变多了，而且手里拿着棍子。卢某1就上去和对方理论后被对方打倒在地上。其就赶紧绕到了KTV后面打电话报警了。
12、证人樊某1的证言，证实2017年7月30日22时许，其和男朋友闵某1、卢某1、樊某2、阎某1等几个朋友一起到景某路新开的KTV唱歌，当时其几个人是在826包厢唱歌。23时许，其独自到隔壁的一个没有人的包厢里面玩手机。后来包厢内进来三名男子用家乡话聊天。其听不大懂。几分钟后，三名男子准备离开，其中一名高个子男子对其他另外两名男子说：“你上啊”。其就赶紧回到包厢告诉闵某1自己被调戏了，但是没啥事。闵某1和樊某2就出去找对方理论。其也跟出去，在过道内发现刚才那个高个子男子并且告诉了樊某2。樊某2就质问对方有无调戏其，对方问其说：是我调戏你吗？其回答是。高个子男子说是又怎样，然后就从包厢内喊人出来。这时包厢里面出来一个拿着麦克风的男子，后面跟着两三个男子，拿麦克风的男子就用麦克风砸了闵某1和樊某2的头部，双方就打起来了。后来双方就各自劝开了。后来其和闵某1等人乘电梯刚下楼，就发现有五六个人守在KTV门口，手里拿着木棍和辣椒水。对方看到其几人后，有人喊了一句“上”，闵某1和同事就上去和对方对打。闵某1搬起一块石头冲上去砸对方，对方躲开后就对其拳打脚踢，还往其脸上喷辣椒水。其去劝阻的时候被对方踹了一下肚子。对方把闵某1打倒在地上后还超他头上和身上打了几下，踢了几脚。其看到闵某1头上流了很多血，就赶紧和同事把闵某1送到医院了。
13、证人樊某2的证言及辨认笔录，证实2017年7月30日晚其和朋友闵某1、卢某1、孙某、阎某2、阎某1等几个朋友到景某路新开的KTV唱歌，当时一起的还有闵某1和孙某二人的女朋友。当时是在826包厢唱歌。7月31日凌晨左右，闵某1的女朋友突哭着从外面回来告诉闵某1其被隔壁包厢几名男子调戏了。其和闵某1就出去找对方理论。当时对方是三名男子，一名穿白色衣服、一名穿黑色衣服、一名光着膀子。闵某1就质问对方是不是调戏其女朋友。对方三名男子就朝829包厢招了招手，从829包厢冲出六七名男子。其中一名男子推了闵某1一下，旁边的几个男子就开始打闵某1。其赶紧去拉架，对方又开始打其头部，其被打倒在地。后来双方就散开了。后来其下楼找到马某，让其开车去接闵某1等人。其当时站在KTV门口看到刚才的那群人又在打闵某1和卢某1等人。打完后其中几名男子跳上白色的广本SUV后逃走了。
辨认出被告人肖建飞就是当时和其发生争执的男子，史周宝就是和其发生推搡的男子。
14、证人马某的证言，证实2017年7月30日晚其的同事们在景某路新开的KTV唱歌，其当时没去，在公司睡觉。凌晨接到电话说KTV那边有人打架出事了，就赶紧打车去了景某路的KTV，后来其到医院见到了受伤的同事。
15、证人曹某的证言，证实2017年7月30日23时许，一个绰号“黑娃”的朋友用微信联系其让其到景某路新开的“卡秀纯K”KTV玩儿。其就开车载着其姐姐一起到了KTV门口。后来其把姐姐先送回家就到KTV二楼的洗手间。从洗手间出来后发现KTV走廊中围了一些人，有几名男子的头部都流血了。后来其在KTV内碰到“黑娃”和另一名男子，三人一起下楼，一起下来的男子还在不停的打电话。后来“黑娃”让其开车到蓬某C2区拿东西。五分钟后，“黑娃”带了一名穿白衣服的男子一起上车。“黑娃”就开车带着其和这名白衣男子一起又回到了KTV门口。到了之后“黑娃”和白衣男子就下车了。其就把车子开到景某路准备掉头离开。这时“黑娃”和几名男子就突然从KTV的方向跑过来跳上其车子让其李离开。这时一辆深色的SUV突然冲过来撞到其车子，撞其车子的人让其马上下车。其车上的人让其赶紧驾车离开，其知道他们可能打架了，对方要打“黑娃”他们。其就赶紧驾车离开了。后来其回想下，“黑娃”让其去蓬某C2区接白衣男子估计是回去叫人打架的。辨认笔录辨认出王某就是其所说的“黑娃”，被告人彭航就是其和“黑娃”在蓬某C2区接到的白衣男子。被告人肖建飞就是当时和“黑娃”一起从KTV内下来并一直打电话的男子。
16、证人彭某的证言，证实2017年7月底一天晚上，其朋友赵某请其吃饭，一起去的还有肖建飞、史乾乾、李海涛、“航航”和“黑娃”等人。吃完饭其就和史乾乾、李海涛一起回宾馆睡觉了。后来李海涛叫其和史乾乾一起再出去一趟，说是去KTV喝酒。其三人就打车到了景某路的“卡秀纯K”KTV。下车之后，史乾乾、李海涛走在其前面，后来其看到二人均拿着一根棍子。到了KTV门口后，发现肖建飞拿着一根棍子站在KTV门口，和肖建飞在一起的还有三四名男子。后来肖建飞还和KTV的老板发生争吵。其看到这种情况想到肯定不会喝酒了，可能会打架。后来有几名男子拿着啤酒瓶下来后就和肖建飞等人打起来了。肖建飞和史乾乾、李海涛拿着木棍打，对方有人拿啤酒瓶，有一个人还搬了一块很大的石头砸其这边的人。其还闻到了辣椒水的味道，应该是有人使用了辣椒水。后来其还看到了“航航”和“黑娃”。打完架，其看到一名男子倒在地上。
当时其在宾馆休息的时候是李海涛让其和史乾乾去KTV喝酒，谁联系的李海涛不清楚。李海涛和史乾乾什么时候拿的棍子不清楚，下车之后，他们二人走在前面，后来其看到他们二人手上拿着棍子走到了KTV门口。去KTV之前，李海涛没有告诉其肖建飞和人打架的事情。事情发生后，其听说在其三人去KTV之前肖建飞已经和对方的人打过一次了。肖建飞对其几人讲不连累其几人，他一个人承担这个事情。让其几人不要承认打架的事情，他自己去找对方处理这个事情。具体肖建飞和李海涛他们之间怎么说其不清楚。
17、被害人阎某1的证言，证实2017年7月30日晚，其公司聚餐结束，带着员工闵某1、卢某1、樊某2、孙某等人一起去景某路的KTV唱歌。后来闵某1的女朋友冲进包厢说闵某1、和樊某2被人打伤了。其走出包厢看到闵某1、樊某2和对方几名男子相互拉扯，其就赶紧上去劝解。后来看到闵某1和樊某2头上都流血了。其就到对方的包厢问对方怎么处理其员工被打伤的事情。对方几人都不理睬其。其就让弟弟阎某2报警。回到包厢后其就让员工下楼看住对方，不要让对方跑掉了。其员工就先下楼了，随后其也乘电梯下楼。刚下楼，一名陌生男子冲上来朝其头顶打了一下，其被打之后就赶紧抱头往外跑。后来感觉肩部又被人打了一下。后来其就跑掉了，对方也没人过来追其。后来警察就到了，其到医院后得知闵某1和卢某1被打伤了。
18、被害人孙某的证言及辨认笔录，证实2017年7月30日晚，其和闵某1、卢某1、樊某2等人一起去景某路的KTV唱歌。后来闵某1的女朋友冲进包厢说闵某1、和樊某2被人打伤了。7月31日凌晨左右，其同事都往包厢外面走，其也跟出去看。一出去就看到闵某1和樊某2站在过道里，头上在流血。其他人在劝架，双方已经停手。后来其和阎某1一起下电梯。一出电梯门就看到几个男子围着已经倒在地上蜷着身子的卢某1，有两名男子拿着头大下面细的木棍在打卢某1的头和背部。当时阎某1先往外走，一名男子就拿着头大下面细的木棍砸在了阎某1的肩部，后来阎某1就跑掉了。其往外面跑的时候，一名穿白衣服的男子拿辣椒水喷到了其面部，其就站住揉眼睛，这时候一名穿着条纹衣服的男子用木棍朝其额头打了一下，把其眼镜都打掉了。后来其后脑又被打了一下。其扬起前臂求饶。对方又朝其小臂打了一下说：“你还拿啤酒瓶”，说完后就离开了。后来其找到其掉在地上的眼镜，发现眼镜已经坏了。闵某1头都是血。其赶紧把闵某1送往医院救治。
其辨认出被告人史乾乾就是拿着木棍打其的穿条纹衣服的男子，被告人肖建飞当时在场打了卢某1和闵某1。被告人李海涛和彭某事发时都在现场，其没有注意到二人是否动手。
19、被害人卢某1的证言及辨认笔录，证实2017年7月30日晚，其和闵某1、樊某2、孙某、阎某1等人一起去景某路的KTV826包厢唱歌。后来外面的几个同事和对方某发生了冲突。其走出包厢门发现闵某1头被打破了。对方有五六名男子在场。后来其老板阎某1过去和对方交涉。后来阎某1让其离开。其当时和樊某2一起走的楼梯，到了一楼发现对方有五六个人守在电梯口，还有几人手里拿着棍子。其告诉对方男子其已经报警。后来其看到阎某1、闵某1等人从电梯门出来。刚出来阎某1就被对方一个比较胖的男子拿棍子打了一下肩膀，当时场面就混乱起来了。其看到老板被打就从地上捡了一个空啤酒瓶打了对方一白衣男子背上一下。接着对方几名男子就围过来打其，有人拿棍子打其后背，有人拿辣椒水朝其脸上喷。后其倒在地上后还有人拿棍子打其后背。其爬起来看到对方的人都跑掉了，闵某1昏倒在地上。后来闵某1被送到医院了。其辨认出被告人肖建飞和李海涛就是拿棍子打其的男子。
20、被害人闵某1的证言及辨认笔录，证实2017年7月30日晚，其和卢某1、樊某2、孙某、阎某1、女友樊某1等人一起去景某路的KTV826包厢唱歌。后来樊某1觉得包厢烟味太重就到隔壁包厢玩手机。五分钟后其哭着回到包厢说有人调戏他了。其就带着卢某1、樊某2等人去找对方理论。樊某1说当时是一个高个子男子调戏她了。当时在829包厢门口，樊某2就问对方一男子：“哥们，刚才是你调戏她的吗？”。对方男子没有回答就朝829包间内招了下手。包厢内就走出六七名男子。樊某2就问对方刚才是不是有人调戏樊某1，对方一男子回答说调戏了怎么样？后来对方一名拿话筒的男子就推了樊某2一下，其就拉了一下这个拿话筒的男子。这个拿话筒的男子就突然用话筒砸了其脑袋一下，其当时被砸懵了，就用拳头打对方。对方的其他男子都上来开始打其。后来双方被拉开了，其和樊某1就回包厢了。因为其头部一直流血，包厢内的其他人就说要回家。其刚做电梯到一楼就看到几个人拿着棍子在打卢某1。其就从楼道拐角处捡起一块大石头超对方几个人身上砸过去，但是没有砸到。对方几个男子就把其围起来用木棍对着其鼻子和眼睛开始打，其整个人都被打懵了倒在地上。后来其倒在地上后还有人用辣椒水喷其面部，还有人拿着皮鞋打其头部。辨认笔录辨认出肖建飞就是在二楼用话筒砸其头部，在楼下用脚踹其并用皮鞋打其头部的男子。
21、被告人肖建飞的供述和辩解，证实2017年8月初的一天，其朋友赵某买了新车，请其和李海涛、史乾乾、“难看娃”等几个朋友喝酒。吃完饭后其就到附近新开的KTV唱歌，后来碰到几个老乡，就一起唱歌。过了一会儿听到外面有吵闹声，其出去后发现是其包厢的人和对方两男一女在争吵。其当时也说了一句，对方就把矛头对准其并有人推了其一把。其就跟对方的人打起来了，怎么打的记不清楚了。后来KTV里的一个女子让其回家，其就到了KTV门口但是待在那里一直没有离开。当时门口还有名男子一直劝其不要打架，让其回去，其还是没有离开。其身后也有两三个人拉着其让其回去，但是其还是没有离开。当时其看到李海涛也在拉着其让其回去，李海涛怎么来的不知道，可能是来喝酒的。其刚准备走，有几个人从电梯里面下来，其中一个人拿着啤酒瓶子砸到其头部，其就从地上捡了木棍还手打这个人的头部并且用棍子砸这个人的背部。后来棍子被打断了，其就用手打这个男子脸部。后来其就跑了。另一份供述到当时喝酒太多不清楚，有没有联系人不清楚，即使联系了也不会叫人来打架。其在KTV喝酒的时候看到过王某有过来KTV。
被告人肖建飞当庭陈述其在KTV中和对方发生冲突，但是没有调戏闵某1的女朋友。其在打架之前曾打电话给李海涛，说自己出事了，让其过来一下，但是没有提打架的事情。其刚从KTV下来的时候李海涛和彭航等人都不在，后来的时候其看到李海涛拿着棍棒。
22、被告人李海涛的供述和辩解，证实2017年7月底的一天，其朋友赵某买了新车，请其和肖建飞、史乾乾、彭某等十几个人在阿强烧烤吃饭。饭后其喝多了就和史乾乾回宾馆休息了，后来彭某也过来了。三人休息了一会儿，就说提前走太不地道，还是过去再和赵某他们喝一会儿吧。其三人就再次返回了阿强烧烤。在宾馆门口，史乾乾说他们家床腿坏了，其就和史乾乾一人拿了一个树根，大概有50公分长，准备给史乾乾垫床用。后来回去的时候没有在阿强烧烤找到赵某，在一个KTV门口看到肖建飞，当时还有几个人和肖建飞在一起。其就过去问肖建飞怎么还不回家。肖建飞说：“我和楼上KTV的人发生矛盾了，有人要打我。”其当时就劝肖建飞回去吧。肖建飞当时还要上楼看住对方，KTV的老板当时就劝阻他。后来从楼上下来几个拿啤酒瓶的男子，对方就有人先动手打了肖建飞还说要把其几人弄死。后来一男子那啤酒瓶打其腰部了一下，其就拿着树根去打了对方的人，其当时闭着眼镜乱打，也不知道打到谁了。后来对方一个男子抱着一块大石头过来砸其几人，石头砸到其脚上。其害怕再打架会受伤就跑了。逃跑的过程中看到史乾乾上了一辆白色越野车，其也跟着上车了，在车上还看到了“航航”，当时是一个女子在开车，后来听到对方某说开车撞死他们。那个女子就开车离开了。其当时没有看到其他人是怎么打架的，也没有看到其他人有没有拿东西打架。
其另一份供述称当时不记得肖建飞有无跟其打过电话，如果打电话的话就是让其去喝酒。其当时被警察抓获的时候其并不知道后面是警察，所以就逃跑了。后来警察打电话给其，其还还问警察现在停车算不算自首，警察说算，其才停车的。
其当庭陈述自己和史乾乾回到宾馆后接到过肖建飞的电话，但是肖建飞仅是让其过去一下，其不知道是让其过去打架。其到现场后劝肖建飞回去睡觉。后来对方就下来骂其几人，然后其和肖建飞就和对方几人打起来了。案发后其和蓬朗派出所的民警联系要去投案，民警让其第二天上午十点钟和其他同案犯一起去投案。后来其做朋友的车子去找史乾乾然后一起投案，在投案过程中就被民警抓获了，当时公安机关表明身份后其就停车了，其认为自己构成自首。
22、被告人史乾乾的供述和辩解，证实2017年7月底的一天20时许，其和朋友赵某、肖建飞、史乾乾、彭某、王某、彭航、李海涛等人在阿强烧烤吃饭。23时许其就和李海涛回宾馆休息了。后来其和李海涛觉得不能就这么走了，准备回去继续跟他们喝酒。其和李海涛一人拿了一个树根，打算吃晚饭直接回去宿舍用来支撑床用。当走到烧烤店附近的KTV的时候，看到肖建飞跟一群人在一起，其和李海涛就过去问情况。这时从KTV就冲出来一群人要打其几个人，有人拿啤酒瓶有人拿砖头。其胳膊被打了两下，就拿着树根超对方打过去，有没有打到人其不清楚。后来其就跑了。其看到李海涛上了一辆车，其就跟着上车了。开车的是一名女子。对方还开车来冲击其车子。后来这名女子开车开到蓬某那里后，其就下车跑了。
其另一份供述称当时在宾馆休息，李海涛让其去阿强烧烤再喝点酒。二人在宾馆门口一人捡了一根木棍用来支床。当时其到KTV门口的时候，看到肖建飞手里拿着一个拖把柄之类的东西。当时其问了肖建飞出了什么事情，肖建飞说有人跟他打架了。李海涛说别打了，有事情我们报警。后来方有一个小个子拿着啤酒瓶在抡，也没有打到其，其就拿木棍砸了对方，之后双方就开始打架。
其当庭陈述李海涛让其一起过去烧烤店那里喝酒，李海涛接到肖建飞的电话后告诉其有点事要过去，但是没有告诉其具体事情。到了烧烤店后，肖建飞就说其和别人有矛盾，当时其和李海涛都劝肖建飞不要打架，后来有人打其，其就还手了。2017年9月14日，其和李海涛、肖建飞三人还在商量要不要去自首，商量结果就是准备再等一等看看。其是在2017年9月19日被抓的，被抓的前一天李海涛没有联系过其，也没有其他人让其一起去自首。
23、被告人彭航的供述和辩解，证实2017年7月30日晚上，其朋友赵某买了新车，请其和肖建飞、王某、李海涛、史乾乾、彭某等几个甘肃老乡一起在阿强烧烤吃饭。后来其碰到另几个甘肃老乡也在那里吃饭，就到另一桌上去了。后来其喝多了，回到赵某那桌的时候，发现肖建飞他们都散了。后来其就回蓬某住处睡觉了。当晚23时许，一个叫曹某的女子发微信说肖建飞他们几个甘肃老乡打架了，让其到现场去看看，并说车子已经到楼下了，让其赶紧下楼。其下楼后发现王某也在曹某车内。当时王某开车带其到阿强烧烤旁边的KTV。骑在KTV门口看到了肖建飞、李海涛、史乾乾和彭某，还有几个老乡，好像是肖建飞的同学。当时这些人都站在KTV门口，具体说什么其因为喝多了不清楚。三五分钟后，其看到电梯里面有人下楼，还拿着酒瓶子，双方就打起来。其当时脖子后面被打了一下，现场非常混乱。其就拿了身上带的一瓶辣椒水，冲对方两个人身上喷了过去。后来不知道谁喊了一句上车，其就和王某一起上了曹某的车子。后来一辆车子过来追其车子。后来其几人到了蓬朗那边，其就下车回到住处了。当时其到现场的时候并不知道之前怎么起的冲突，只是听曹某说之前双方已经打过一次架。后来才听说是肖建飞他们在KTV里面把对方的一个女子调戏了，但是具体不清楚。应该是肖建飞先跟对方某其冲突的。当时是曹某联系其到现场去的。
其当庭陈述曹某让其过去劝架的，其当时对于肖建飞、李海涛他们是否要冲上去找对方打架也不知情，其当时到现场的时候发现肖建飞、李海涛、史乾乾等人都是在KTV门口的，他们和对方的一个胖子讲了几分钟话后就开始打架了，其携带辣椒水是一直带在身上的，打架过程中也使用了。
以上证据经当庭质证，证据均具有证明效力，关于证据的证明内容，本院综合全案证据予以认定。
本院认为，被告人肖建飞纠集他人持械聚众斗殴，被告人李海涛、史乾乾、彭航积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但本院将根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用的大小在量刑时予以区分。被告人肖建飞在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人肖建飞、李海涛、史乾乾、彭航当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人肖建飞对被害人闵某1、卢某2进行了赔偿并取得其谅解，被告人李海涛、彭航对被害人闵某1经济损失进行了赔偿并取得其谅解，酌情对被告人肖建飞、李海涛、彭航予以从轻处罚。公诉机关指控被告人肖建飞、史乾乾、李海涛、彭航犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。关于被告人李海涛的辩护人提出的被告人李海涛携带的仅是一根树根，不应认定为“械”，被告人李海涛不构成持械聚众斗殴的辩护意见，经查，根据相关规定，持械聚众斗殴中的“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。持械聚众斗殴是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴或者在斗殴中携带并显示但实际未使用器械进行斗殴的情形。明知本方人员为斗殴携带器械，即使本人未携带和使用器械的，构成共同犯罪，也应以聚众斗殴论处。根据被害人闵某1、卢某1等人的陈述及证人郑某的证言，均可以证实被告人李海涛事先准备粗木棍，明知肖建飞欲和他人斗殴而积极参与，并伙同肖建飞、史乾乾、彭航等人对各被害人进行殴打，造成二人轻微伤的后果，上述事实也得到了同案犯及被告人本人供述的证实，证据之间可以相互印证，且有监控录像予以佐证，足以证实被告人李海涛持械参加聚众斗殴的犯罪事实，依法应认定为持械聚众斗殴，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李海涛及其辩护人提出的被告人李海涛具有自首情节的辩解及辩护意见，经查，犯罪以后自动投案并如实供述自己犯罪行为的，是自首。共同犯罪案件中的被告人除如实供述自己的罪行之外，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实，才能认定为自首。根据在案证据证实，被告人李海涛并未按照和公安机关约定的时间投案，不具有投案的主动性。另被告人李海涛归案后所做的第一份笔录中仅供述其持械打人的犯罪事实，并未供述被告人肖建飞打电话让其到达案发现场的关键情节，对同案犯肖建飞、史乾乾等人持械斗殴的犯罪事实亦未供述，依法不能认定为如实供述自己的罪行。综上，被告人李海涛的行为依法不能认定为自首。被告人及辩护人的该辩解及辩护意见，本院均不予采纳。关于辩护人提出的被害人对本案的引发具有一定过错，建议对被告人李海涛减轻处罚的辩护意见，经查，根据在案证据可以证实，在本次斗殴之前，被告人肖建飞伙同他人在KTV二楼已对被害人闵某1进行殴打并将其头部打出血，后肖建飞仍纠集他人在KTV一楼等待被害人闵某1等人，等被害人闵某1等人从KTV出来之后再次对被害人闵某1实施殴打，被害人对本案的引发不具有过错，被告人李海涛无任何法定减轻处罚的情节，辩护人的上述辩护意见，缺乏事实依据，本院均不予采纳。关于辩护人提出的被告人李海涛能够当庭自愿认罪，对被害人进行赔偿并取得被害人谅解，建议对被告人李海涛从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人彭航辩解称其不应认定为聚众斗殴犯罪的主犯的辩解意见，经查，被告人彭航到达现场后明知肖建飞等人欲持械斗殴，仍持辣椒水、棍棒积极参与斗殴，属于聚众斗殴犯罪的实行犯，应认定为主犯，故该辩解意见，本院不予采纳。为维护社会管理秩序，保障公民的身体健康权利不受侵犯，对被告人肖建飞依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款之规定，对被告人李海涛、史乾乾、彭航均依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
一、被告人肖建飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月19日起至2021年9月18日止。）
二、被告人李海涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月19日起至2020年12月18日止。）
三、被告人史乾乾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月19日起至2021年2月18日止。）
四、被告人彭航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月6日起至2021年2月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾云飞
人民陪审员 饶明路
人民陪审员 陈玉芳
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 何丽婷
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。