河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终11337号
上诉人（原审原告）：刘丽芳，女，汉族，1982年9月5日出生，现住石家庄市无极县。
委托诉讼代理人：王江棉，河北来仪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北天融网络科技有限公司，住所地石家庄市裕华区南位村富康路2巷23号。
法定代表人：王高峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙照宁，河北武英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏建伟，男，汉族，1969年4月16日出生，现住石家庄市长安区。
上诉人刘丽芳因与被上诉人河北天融网络科技有限公司（以下简称天融公司）、苏建伟服务合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘丽芳上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费及保全费等费用由被上诉人负担。事实和理由：1、苏建伟作为被上诉人天融公司当时的法定代表人在通话中确认逾期结账，除了录音证据双方的微信聊天记录也表明了被上诉人逾期结账的事实，被上诉人违约应当支付违约金；2、原审判决依据手机仍在上诉人手中就认定上诉人没有损失，根本不符合实际情况；3、上诉人主张的经营收益48487元有理有据，原判决仅以上诉人经营时间较短为由驳回上诉人的该项主张明显错误。
天融公司辩称：被上诉人根据合同进行服务没有任何违约行为，上诉人依据口头交流妄图改变书面协议内容没有依据。《协议书》第五条第一款明确注明：本协议未尽事宜由双方进行协商并及时补充协议的形式明确，补充协议具有同等法律效力。而口头承诺具有很强的随意性和临时性，不可能与书面协议具有同等法律效力，上诉人以口头承诺为由起诉我方违约于法无据。
苏建伟辩称：同意天融公司答辩意见。
刘丽芳一审的诉讼请求：1、解除原被告于2018年1月29日签订的《手游项目服务协议书》，并判决二被告向原告支付解约赔偿金22万元；2、二被告向原告支付经营期间的收益48487元；3、诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2018年1月29日，刘丽芳（乙方）与河北天融网络科技有限公司（甲方）签订《手游项目服务协议书》，苏建伟在甲方法定代理人处签名，并在签名后注明秦圣杰代。该协议约定甲方向乙方提供手机及相应的软件安装维护，乙方负责手机的正常运行及网络环境的畅通，甲方负责乙方的技术培训、指导及售后服务，乙方必须一次性向甲方支付手游项目设备（100部手机）费用22万元。乙方经营区域为河北石家庄无极，甲方确保乙方一年内（365天）有手游项目运行，并且保证乙方年平均每部手机每天收益不低于10元人民币。结算方式，乙方手游项目打出的游戏级别号、装备、金币等，全部由甲方收回并根据市场价格进行交易。乙方每10部手机运行收入达到4000元以上，甲方提取服务费2%，乙方每10部手机运行收入达到5000元以上，甲方提取服务费3%。乙方每10部手机运行收入达到6000元以上，甲方提取服务费4%；此费用在收益结算时扣除。乙方手游运行过程中，甲方根据市场的实时价格收取乙方的手机运行脚本及NZT软件所需费用。甲方须在合同到期后，按照市场价格回收乙方的运行手机，回收费用转账给乙方。2018年2月6日河北天融网络科技有限公司盖章，苏建伟签字载明“尾款已结清，合同即日起生效”。2018年1月29日秦圣杰出具收据“今收到刘丽芳手游项目定金2000元”。2018年2月2日河北天融网络科技有限公司出具收据“今收到无极加盟交来手游定金20000元。”2018年2月6日河北天融网络科技有限公司出具收据“今收到无极加盟刘丽芳交来手游加盟尾款19万元（减优惠3万元）。”2018年2月6日河北天融网络科技有限公司出具收据“今收到刘丽芳交来软路由等4070元”。被告分别于2018年3月12日、2018年3月18日、2018年3月21日、2018年3月27日、2018年4月6日、2018年4月12日、2018年4月19日向原告支付10000元、8787元、935元、4935元、10168元、1295元、5394元，共计41514元。原告提交河北天融网络科技有限公司的宣传材料，欲证明被告公司关于涉案项目收益预期的相关承诺，是每组手机每月保底收益3000元。原告提交通话录音和微信记录欲证明合作初期及签订约定当时被告向原告承诺结算周期为三天，后变更为五天，以及之后被告不再支付收益款，原告多次向被告索要。以此证明被告方违约，不支付收益款，造成合同无法继续履行。被告提交河北天融网络科技有限公司与曹某签订的县（区）级代理合作协议书、微信聊天记录及结算清单，证明河北天融网络科技有限公司的其他客户都是正常运转的。被告公司申请赵统证人出庭作证，证明被告方一直为原告提供服务。被告公司申请曹某证人出庭作证，证明证人曹某与被告公司的合作正常、结算正常。以上事实有相关证据及庭审笔录为证。
一审法院认为，原被告在庭审中均同意解除2018年1月29日签订的《手游项目服务协议书》，本院对该项诉请予以支持。关于本诉，原告称被告没有按时结算相应收益款项，但原告提供的证据中对结算款项的时间并无具体约定，故原告无证据证明被告存在违约行为，且原告主张被告支付解约赔偿金的22万元是原告购买被告100部手机的花费，现手机仍在原告处，原告并无实际损失，故对原告的该项诉请不予支持。原告主张被告支付经营期间的收益48487元，计算依据是每天每部手机收益10元，该依据是合同第二条第四项被告保证原告年平均每部手机收益不低于10元，但据庭审可知，原告仅仅经营3个多月，经营期间较短，无法达到按照年平均收益计算的程度，故对原告该项主张本院不予支持。关于反诉，被告公司诉请原告支付赔偿金22万元，被告并未提供原告违约的事实及证据，对赔偿金的计算依据被告方也未提供相应证据，故对被告此项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、解除原告刘丽芳与被告河北天融网络科技有限公司于2018年1月29日签订的《手游项目服务协议书》。二、驳回原告刘丽芳本诉的诉讼请求。三、驳回被告河北天融网络科技有限公司反诉的诉讼请求。本诉案件受理费5328元，减半收取2664元，由原告刘丽芳负担；反诉案件受理费4600元，减半收取2300元，由被告河北天融网络科技有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，刘丽芳与天融公司2018年1月29日签订的《手游项目服务协议书》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。双方在一审过程中均同意解除上述协议且一审判决双方协议解除，本院对双方解除《手游项目服务协议书》予以确认。《手游项目服务协议书》第五条第一款明确注明：本协议未尽事宜由双方进行协商并及时补充协议的形式明确，补充协议具有同等法律效力。上述《手游项目服务协议书》未对结账日期进行明确约定，属于“未尽事宜”应当由双方进行协商并及时补充协议的形式明确。从双方通话录音和微信聊天记录可知，苏建伟作为当时的法定代表人和经手人明确承诺五天一结账。口头承诺与书面承诺具有同等法律效力，天融公司不能以口头承诺具有“随意性和临时性”来否认其承诺的法律效力。双方微信聊天记录在2018年3月21日确认五天一结账，2018年5月2日刘丽芳给苏建伟的通话录音可知天融公司未兑现其五天一结账的承诺。天融公司未按照双方补充约定的五天一结账履行合同义务，构成违约并应当承担违约责任。苏建伟称因其上线“老李”不给他结账所以他才不能给刘丽芳结账。但2018年1月29日双方签订的《手游项目服务协议书》的合同相对人系刘丽芳和天融公司，天融公司与案外人的合同关系及履行情况不能构成其在本协议中违约的免责理由。违约金按照协议第六条约定应当是2200元*100=220000元。关于天融公司是否应当支付刘丽芳48487元经营收益的问题，双方协议第二条第4款约定：甲方（天融公司）确保乙方一年内（365天）在手游项目运行，并且保证乙方年平均每部手机每天收益不低于10元人民币。由此可知此项保底收益的前提是“年平均”而不能断章取义认为是无条件的每部手机每天收益不低于10元人民币。双方协议履行仅三个多月就产生纠纷引起诉讼，尚未达到保底收益约定的“年平均”的前提条件，因此刘丽芳关于天融公司支付三个月经营收益48487元的诉讼请求本院不予支持。天融公司与刘丽芳签订协议时，公司的法定代表人是苏建伟，且公司性质为一人有限公司。双方履行合同过程中向刘丽芳支付款项均是苏建伟个人账户，现苏建伟不能证明公司财产独立于其自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2264号民事判决第一、三项；
二、撤销石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2264号民事判决第二项；
三、被上诉人河北天融网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人刘丽芳支付违约金220000元，被上诉人苏建伟就上述给付款项承担连带责任；
四、驳回上诉人刘丽芳其他诉讼请求。
如果被上诉人河北天融网络科技有限公司、苏建伟未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4964元，二审案件受理费5328元，以上共计10292元，由被上诉人河北天融网络科技有限公司、苏建伟负担8434，由上诉人刘丽芳负担1858元。
本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 岳桂恒
审判员 李 莉
二〇一八年九月十八日
书记员 唐 园