辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）辽02执异890号
异议人（被执行人）:大连市富强建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委。
法定代表人：孙玉强，董事长。
委托诉讼代理人：徐伟民，辽宁翊鼎律师事务所律师。
申请执行人：大连虹升置业有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路53号。
法定代表人：张丹，董事长。
委托诉讼代理人：吕静思，女，职工。
在本院执行申请执行人大连虹升置业有限公司（以下简称虹升公司）与被执行人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人富强公司对执行行为不服，向本院提出书面异议。本院依法组织合议庭进行审查，现已审查终结。
富强公司称，请求驳回申请执行人的执行申请,促使双方认真、真诚地履行民事调解书的约定义务。事实与理由如下：1、异议人早已履行完调解书应履行的义务,而申请执行人因其资金问题一直拖延至2018年5月15日才支付第二笔款项。2、通过双方之间的收条、微信、电话录音可以看出,是申请执行人刻意违约致使异议人履行不能。根据合同法第45条”当事人不正当的阻止条件成就的,视为条件已成就,不正当地促成条件成就的视为条件不成就。”所以说申请执行人严重违反双方达成调解书真实意思表示的行为应该视为异议人已完全履行了调解书的义务。3、异议人现除部分混凝土合格证及最后的验收报告外均履行完约定的义务。主要原因为:一是无资金付款导致履行不能；二是该最后验收报告中有工程款已全部付清的字样,除此之外已履行完全部档案义务.异议人同意双方所有应履行的义务均可由法院主持,将双方应履行的义务直接交予法院,以保证我司的合法权益及农民工利益得到保证。4、2018年1月5日,异议人按期提交了请款报告及相关发票、申请等文件。2018年5月15日申请执行人才给付了第二笔款项800万元。异议人在之后一直配合着该项目档案的交档工作,但因其付款时间迟延造成我司因该项目产生各种被诉讼、被执行事务,造成公司与有关各方的谈判成果付之东流,进一步造成了整个公司资金链断裂。若非申请执行人原因刻意使异议人履行不能,异议人不会存在所谓的被申请执行及不履约问题。
本院查明，原告富强公司与被告虹升公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月8日作出（2016）辽02民初338号民事调解书，确认：一、双方确认调解范围为：2013年3月1日签订《[福佳*新都市项目总承包]工程施工协议》（协议编号：FJXDS-
SG-2013001，以下简称”原合同一”）；2013年10月1日签订《[福佳*新都市项目总承包]工程施工合同协议补充协议2》（协议编号：FJXDS-
SG-2013001-2，以下简称”原合同二”）；2013年7月21日签订《[福佳*新都市项目总承包]工程施工协议补充协议3》（协议编号：FJXDS-
SG-2013001-3，以下简称”原合同三”）；2014年8月20日签订《[福佳*机场前院项目总承包工程施工协议]补充协议4》（协议编号：FJXDS-
SG-2013001-4，以下简称”原合同四”）；2014年7月1日签订《[福佳*新都市项目]毛石换填工程施工合同》（合同编号：FJXDS-
SG-2013003，以下简称”原合同五”）。2014年7月1日签订《[福佳*机场前院项目]雨污水外线工程施工合同》（合同编号：FJXDS-
SG-2014005，以下简称”原合同六”）；二、双方确认原合同总计结算值118822760元（人民币大写壹亿壹仟捌佰捌拾贰万贰仟柒佰陆拾元整）,截止2017年11月1日，被告已累计向原告支付工程款84583755元（人民币大写捌仟肆佰伍拾捌万叁仟柒佰伍拾伍元整）。根据原合同一附件14的约定，被告同意工程款抵付房源的金额为14557022元，原合同被告以现金或银行转账形式支付的金额为19681983元；三、双方确认原合同剩余工程款34239005元（人民币大写叁仟肆佰贰拾叁万玖仟零伍元整）中，被告以现金或银行转账方式支付19108412.00元（人民币大写壹仟玖佰壹拾万零捌仟肆佰壹拾贰元整），以抵付房屋（具体抵付房源明细详见附件2）的形式支付前述原合同剩余工程款中15130593元（人民币大写壹仟伍佰壹拾叁万零伍佰玖拾叁元整）。具体明细如下：1、原合同一结算总价款为112772560元（人民币大写壹亿壹仟贰佰柒拾柒万贰仟伍佰陆拾元整）。截止2017年11月1日，被告已向原告支付原合同一工程款共计81918272元（人民币大写捌仟壹佰玖拾壹万捌仟贰佰柒拾贰元整），剩余工程款30854288元（人民币大写叁仟零捌拾伍万肆仟贰佰捌拾捌元整）；2、原合同二结算总价款为2077500元（人民币大写贰佰零柒万柒仟伍佰元整）。截止2017年11月1日，被告已向原告支付原合同二工程款共计1706436元（人民币大写壹佰柒拾万陆仟肆佰叁拾陆元整），剩余工程款371064元（人民币大写叁拾柒万壹仟零陆拾肆元整）；3、原合同三结算总价款为1567900元（人民币大写壹佰伍拾陆万柒仟玖佰元整）；4、原合同四结算总价款为48900元（人民币大写肆万捌仟玖佰元整）；5、原合同五结算总价款为1221800元（人民币大写壹佰贰拾贰万壹仟捌佰元整）。截止2017年11月1日，被告已向原告支付原合同工程款共计959047元（人民币大写玖拾伍万玖仟零肆拾柒元整），剩余工程款262753元（人民币大写贰拾陆万贰仟柒佰伍拾叁元整）；6、原合同六结算总价款为1134100元（人民币大写壹佰壹拾叁万肆仟壹佰元整）。四、双方约定剩余工程款支付方式如下：1、谅解备忘录签订后，原告向被告提交等额的合法有效的增值税普通发票、请款材料并经被告审核无误后10日内，原告同意被告以现金或银行转账的方式支付2000000元。被告向原告支付前述款项之日起5日内，原告向大连鸿信置业有限公司提交原告与大连鸿信置业有限公司于2014年5月30日签订《[红星滨海社区-26地块项目一期土建总承包]工程施工协议》的福佳*绿岛项目（以下简称”绿岛项目”）的全部工程档案（具体提供工程档案明细详见附件1，扣除3-8#楼、19#楼地下车库及16#楼售楼处的混凝土合格证）。原告同意，如未按期限提交前述工程档案，自愿放弃原合同未付剩余32239005元工程款项，并不再以任何理由向被告主张；2、原告与大连鸿信置业有限公司于2014年5月30日签订《[红星滨海社区-26地块项目一期土建总承包]工程施工协议》的福佳*绿岛项目（以下简称”绿岛项目”）全部工程档案（具体提供工程档案明细详见附件1，扣除3-8#楼、19#楼地下车库及16#楼售楼处的混凝土合格证）经大连市建设工程质量监督站检查合格之日，且原告向被告提交等额的增值税普通发票及请款手续,经被告审核无误后10日内，乙方同意甲方以现金或银行转账的方式支付8000000元；3、被告支付完毕8000000元之日起5日内，原告向被告提交加盖大连鸿信置业有限公司公章的绿岛项目工程档案验收单（具体提供施工档案明细详见附件1）；原告同意，如未按期限提交前述工程档案验收单，自愿放弃原合同未付剩余24239005元工程款项，并不再以任何理由向被告主张；4、原告提交上述工程档案验收单之日起60日内，且原告提交与抵付房源相应金额的增值税普通发票（如逐套办理抵付的，原告可按该套房源价款提供发票）及请款手续，经被告审核无误后:原告同意剩余工程款中15130593元以抵付房屋的形式支付，双方以支票背书的方式办理抵付，即被告向原告开具相应金额的工程款支票，原告于收到被告支票后当日背书给抵付房屋的开发商。被告向原告开具工程款支票即视为被告已按约履行完毕付款义务，被告仅配合原告或原告指定第三方接受者与开发商签订《商品房买卖合同》。具体抵付事宜由被告与原告或原告指定第三方及房屋开发商另行签订抵付协议书；抵顶房屋的《商品房买卖合同》签订后，原告或原告指定的第三方不得以任何理由要求退房。备忘录约定的被告应付的工程款中均已包含全部税费；5、原告向被告提交金额为10436223元的增值税普通发票及请款手续，经被告审核无误后于2018年6月30日前向原告支付9108412元。五、双方对质保责任约定如下：原告承诺于谅解备忘录生效后，仍继续履行虹港路总包合同（即原合同一）的质保义务，质保期限自谅解备忘录生效之日起3年。如在质保期限内出现质量问题，原告未按约履行质保义务的，则被告有权外委第三方进行维修或整改，由此产生的费用由原告承担；六、调解书生效之日起10日内被告先期履行200万给付义务后原告于3日内向法院递交解除查封申请，解除已查封的54套房屋。七、本调解书中未记载的事宜以双方签订的谅解备忘录约定的内容为准；八、上述协议内容履行完毕后，双方关于本案纠纷全部了结，均不得向对方主张权利；九、双方为本案诉讼支付的各项费用由各自负担。原告预交的案件受理费384504元，减半收取192252元、保全费5000元，由原告富强公司负担。被告虹升公司预交的反诉费82858元、鉴定费259940元，由被告虹升公司负担。在该案执行过程中，本院于2018年8月13日作出（2018）辽02执827号执行通知书，责令富强公司向虹升公司交付加盖大连鸿信置业有限公司公章的绿道项目工程档案验收单；按照（2016）辽02民初338号民事调解书履行质保责任。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。富强公司提出的驳回虹升公司执行申请的异议请求，不属于执行异议审查范围。富强公司在异议理由部分提到的其与虹升公司就履行民事调解书产生的争议，以及其对执行依据的异议亦不属于执行异议案件的审查范围。富强公司对于在履行民事调解书的过程中，其部分履行不能的原因系虹升公司先行违约所致的异议请求，涉及双方实体权利义务关系，并不存在执行法院的执行行为违反法律规定，损害当事人合法权益的情形，故富强公司的异议请求不属于执行异议案件的审查范围，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下：
驳回异议人大连市富强建设集团有限公司的异议申请。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。
审判长 吕 颖
审判员 金秀丽
审判员 景梦婵
二〇一八年九月三十日
书记员 杨 宁