广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1521刑初42号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人汪培森，男，1944年7月10日出生，汉族，初中文化，原任海丰县附城镇南湖社区居委会书记、主任，住海丰县附城镇南湖新村50栋2楼(户籍所在地:香港特别行政区)。因本案于2014年12月5日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，2015年1月4日变更为取保候审，2016年11月9日被执行逮捕。
辩护人卢若飞，广东文宗律师事务所律师。
辩护人陈敏露，广东文宗律师事务所律师。
被告人吴妈乐，男，1957年8月28日出生，汉族，小学文化，原任海丰县附城镇南湖社区居委会第四村民小组组长，住海丰县。因本案于2014年11月3日被海丰县公安局刑事拘留，同年12月3日变更为取保候审，2016年11月9日被执行逮捕。
辩护人郭智明，广东愿力律师事务所律师。
辩护人黎仕达，广东愿力律师事务所实习律师。
被告人汪培森、吴妈乐非法转让土地使用权一案，由海丰县人民检察院于2016年2月5日以海检公刑诉[2016]61号起诉书，向本院提起公诉。本院于2016年11月10日作出（2016）粤1521刑初57号刑事判决。宣判后，被告人汪培森、吴妈乐均不服提出上诉。汕尾市中级人民法院于2016年12月29日作出（2016）粤15刑终233号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）粤1521刑初57号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派代理检察员林钦赐出庭支持公诉。被告人汪培森及其辩护人卢若飞、陈敏露，被告人吴妈乐及其辩护人
郭智明、黎仕达到庭参加诉讼。现已审理终结。
海丰县人民检察院指控：
1.2005年2月5日，时任海丰县附城镇南湖社区居民委员会书记、主任的被告人汪培森牵头、介绍，并伙同时任海丰县附城镇南湖居委埔下村第二村民小组干部谢某1、谢某2、林某1（均另案处理）、第三村民小组干部林某2（已死亡）、林某1、吴某2（均另案处理）、第四村民小组干部被告人吴妈乐与吴某1（另案处理）、吴某1（已死亡）及村民代表吴某3（另案处理），为牟取集体利益，未经土地主管部门批准，以上述3村民小组的名义与深圳市某实业有限公司的郭某签订《征地协议书》，将位于海丰县附城镇埔下村城厦小区三环路南侧的集体土地面积9945平方米（价值人民币5569200元；其中，第二村民小组土地面积3574.8平方米，第三村民小组土地面积1157.2平方米，第四村民小组土地面积5213平方米），以每平方米人民币110元的价格转让给深圳市某实业有限公司。所得售地款人民币1093950元，由上述3村民小组按各自所占比例领取；其中，第二村民小组领得人民币393228元，第三村民小组领得人民币127292元，第四村民小组领得人民币573430元；后上述3村民小组按照各自村民小组的人丁将领得的售地款分发给村民，余款尾数存入村民小组账户，作为村民小组的集体收入。后被告人汪培森以海丰县附城镇南湖社区居民委员会的名义对双方签订的《征地协议书》进行盖章鉴证，深圳市某实业有限公司则付给南湖社区居民委员会办证费用人民币100000元。经查，上述地块系海丰县人民政府批复作为南湖停车场扩建控制用地，属集体所有，不得擅自出卖、转让和改变用途。经海丰县国土资源局鉴定，上述位于海丰县附城镇埔下村城厦小区三环路南侧的土地面积为9945平方米，其地类为建设用地（建制镇）。
2.2005年8月5日，时任海丰县附城镇南湖社区居民委员会书记、主任的被告人汪培森召开居委会干部大会，以居委会经济紧张为由，未经土地主管部门批准，以居委会名义与戴某签订《转让用地协议书》，将居委会向海丰县人民政府申请准备用于居委会办公楼建设的位于海丰县附城镇324国道南、丰南小区的预留地面积2000平方米（价值人民币800000元），以每平方米人民币360元的价格转让给戴某；售地款及道路补贴共计人民币741120元由海丰县附城镇南湖社区居民委员会收取，用于居委会开支。2006年12月16日，海丰县人民政府批复上述地块作为南湖居民委员会办公楼建设用地，不得擅自转让、出卖和改变用途。经海丰县国土资源局鉴定，上述位于324国道南、丰南小区的预留地面积为2000平方米；其中，建设用地173平方米、村庄195平方米、耕地1632平方米。
3.2006年8月20日，时任海丰县附城镇南湖居委埔下村第四村民小组组长的被告人吴妈乐与第二、三、四村民小组干部的谢某1、谢某2、林某1、林某1、吴某2、吴某1、吴某3等人经商谋，为牟取集体利益，未经土地主管部门批准，通过招投标方式以上述3村民小组的名义与柯某签订《招标出卖自留地协议》，将位于海丰县附城镇三环路丰南小区的集体自留地面积6318.9平方米、道路面积842.5平方米（总价值人民币4153380元；其中，第二村民小组土地面积1501平方米，道路面积200.1平方米；第三村民小组土地面积1989.6平方米，道路面积265.3平方米；第四村民小组土地面积2828.3平方米，道路面积377.1平方米），以土地每平方米人民币690元、道路每平方米人民币150元的价格转让给柯某。所得售地款人民币4486416元由上述3村民小组按各自所占比例领取；其中，第二村民小组领得人民币1065705元，第三村民小组领得人民币1412619元，第四村民小组领得人民币2008092元；后上述3村民小组按照各自村民小组的人丁将领得的售地款分发给村民，余款尾数存入村民小组账户，作为村民小组集体收入。经查，上述地块系海丰县人民政府批复作为上述3村民小组的集体留成用地，不得擅自转让、出卖和改变用途。经海丰县国土资源局鉴定，上述位于三环路下丰南小区的自留地及道路的面积共计7161平方米，其地类为建设用地（建制镇）。
2014年11月3日11时许，被告人吴妈乐在海丰县海城镇城西下巷二环路北侧中国建设银行营业厅被公安机关抓获归案；同年12月5日被告人汪培森在深圳市罗湖出入境边防检查站被公安机关抓获归案。
在法庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据。海丰县人民检察院认为，被告人汪培森、吴妈乐无视国法，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人吴妈乐归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人汪培森、吴妈乐对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人汪培森的辩护人提出：1.被告人汪培森不是第一宗土地(9945平方米)使用权转让的主体，不能认定汪培森非法转让该土地使用权；2.对于第二宗土地(2000平方米)使用权转让属于南湖居委会的单位行为，而非被告人汪培森的个人行为；3.被告人汪培森归案后如实供述自己的罪行，未牟取个人利益，主观恶性低，且年老并患有严重疾病，请求法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴妈乐的辩护人提出：1.涉案的第二宗土地（起诉书指控的第三宗）使用权(留用地)依法可以转让，被告人吴妈乐参与转让留用地使用权的行为不构成犯罪；2.在公安机关对本案立案侦查之前，被告人吴妈乐在接受相关部门调查时，已向相关部门如实供述所有事实，应认定其具有自首情节。公诉机关指控被告人吴妈乐参与转让集体建设用地使用权的行为构成非法转让土地使用权罪，鉴于被告人吴妈乐具有自首情节，且年事已高又患有严重疾病，请求法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：1.2005年2月5日，时任海丰县附城镇南湖社区居民委员会书记、主任的被告人汪培森牵头、介绍，并伙同时任海丰县附城镇南湖居委埔下村第二村民小组干部谢某1、谢某2、林某1（均另案处理）、第三村民小组干部林某2（已死亡）、林某1、吴某2（均另案处理）、第四村民小组干部被告人吴妈乐与吴某1（另案处理）、吴某1（已死亡）及村民代表吴某3（另案处理），为牟取集体利益，未经土地主管部门批准，以上述3村民小组的名义与深圳市某实业有限公司的郭某签订《征地协议书》，将位于海丰县附城镇埔下村城厦小区三环路南侧的集体土地面积9945平方米（价值人民币5569200元；其中，第二村民小组土地面积3574.8平方米，第三村民小组土地面积1157.2平方米，第四村民小组土地面积5213平方米），以每平方米人民币110元的价格转让给深圳市某实业有限公司。所得售地款人民币1093950元，由上述3村民小组按各自所占比例领取；其中，第二村民小组领得人民币393228元，第三村民小组领得人民币127292元，第四村民小组领得人民币573430元；后上述3村民小组按照各自村民小组的人丁将领得的售地款分发给村民，余款尾数存入村民小组账户，作为村民小组的集体收入。后被告人汪培森以海丰县附城镇南湖社区居民委员会的名义对双方签订的《征地协议书》进行盖章鉴证，深圳市某实业有限公司则付给南湖社区居民委员会办证费用人民币100000元。经查，上述地块系海丰县人民政府批复作为南湖停车场扩建控制用地，属集体所有，不得擅自出卖、转让和改变用途。经海丰县国土资源局鉴定，上述位于海丰县附城镇埔下村城厦小区三环路南侧的土地面积为9945平方米，其地类为建设用地（建制镇）。
2.2005年8月5日，时任海丰县附城镇南湖社区居民委员会书记、主任的被告人汪培森召开居委会干部大会，以居委会经济紧张为由，未经土地主管部门批准，以居委会名义与戴某签订《转让用地协议书》，将居委会向海丰县人民政府申请准备用于居委会办公楼建设的位于海丰县附城镇324国道南、丰南小区的预留地面积2000平方米（价值人民币800000元），以每平方米人民币360元的价格转让给戴某；售地款及道路补贴共计人民币741120元由海丰县附城镇南湖社区居民委员会收取，用于居委会开支。2006年12月16日，海丰县人民政府批复上述地块作为南湖居民委员会办公楼建设用地，不得擅自转让、出卖和改变用途。经海丰县国土资源局鉴定，上述位于324国道南、丰南小区的预留地面积为2000平方米；其中，建设用地173平方米、村庄195平方米、耕地1632平方米。
3.2006年8月20日，时任海丰县附城镇南湖居委埔下村第四村民小组组长的被告人吴妈乐与第二、三、四村民小组干部的谢某1、谢某2、林某1、林某1、吴某2、吴某1、吴某3等人经商谋，为牟取集体利益，未经土地主管部门批准，通过招投标方式以上述3村民小组的名义与柯某签订《招标出卖自留地协议》，将位于海丰县附城镇三环路丰南小区的集体自留地面积6318.9平方米、道路面积842.5平方米（总价值人民币4153380元；其中，第二村民小组土地面积1501平方米，道路面积200.1平方米；第三村民小组土地面积1989.6平方米，道路面积265.3平方米；第四村民小组土地面积2828.3平方米，道路面积377.1平方米），以土地每平方米人民币690元、道路每平方米人民币150元的价格转让给柯某。所得售地款人民币4486416元由上述3村民小组按各自所占比例领取；其中，第二村民小组领得人民币1065705元，第三村民小组领得人民币1412619元，第四村民小组领得人民币2008092元；后上述3村民小组按照各自村民小组的人丁将领得的售地款分发给村民，余款尾数存入村民小组账户，作为村民小组集体收入。经查，上述地块系海丰县人民政府批复作为上述3村民小组的集体留成用地，不得擅自转让、出卖和改变用途。经海丰县国土资源局鉴定，上述位于三环路下丰南小区的自留地及道路的面积共计7161平方米，其地类为建设用地（建制镇）。
2014年11月3日11时许，被告人吴妈乐在海丰县海城镇城西下巷二环路北侧中国建设银行营业厅被公安机关抓获归案；同年12月5日被告人汪培森在深圳市罗湖出入境边防检查站被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证书证
1.海丰县公安局云岭派出所出具的《抓获经过》：证明2014年11月3日11时11分该所在海丰县海城镇城西下巷二环路北侧中国建设银行股份有限公司汕尾城西支行抓获被告人吴妈乐。
2.中华人民共和国罗湖出入境边防检查站出具的《查获控制在逃人员登记（移交）表》：证明被告人汪培森2014年12月5日在深圳罗湖出入境边防检查站被公安机关抓获，并移交汕尾市海丰县经侦大队。
3.海丰县公安局龙津派出所出具的《户籍证明》：证明被告人汪培森的出生日期为1944年7月10日。
4.被告人汪培森香港身份证复印件。
5.海丰县公安局附城派出所出具的《户籍证明》：证明被告人吴妈乐的出生日期为1957年8月28日。
6.海丰县附城镇人民政府出具的《南湖居委会两委干部2002年2月至2005年6月任职情况》:证明2002年2月至2005年6月汪培森任南湖居委会书记、主任，黄礼进任南湖居委会副书记、副主任，吴水许、吕某、李某、蔡某、黄保流任南湖居委会委员。
7.海丰县附城镇人民政府出具的《南湖居委会两委干部2005年7月至2008年3月任职情况》:证明2005年7月至2008年3月汪培森任南湖居委会书记、主任，黄礼进、吴水许任南湖居委会副主任，吕某、蔡某、李某、林某1任南湖居委会委员。
8.中共附城镇党委出具的《被告人吴妈乐简历》：证明吴妈乐2000年6月加入中国共产党，1996年至1999年5月任第四村民小组生产队长，1999年5月至现任村民小组长，2002年至2006年当选附城镇第十三届人代代表。
9.《检讨书》：证明被告人吴妈乐认识错误，愿意接受组织处分，要求从轻处理。
10.海丰县纪律检查委员会出具的《关于给予吴妈乐开除党籍处分的决定》：证明2012年6月12日决定对吴妈乐开除党籍。
11.《检举材料》：证明附城镇南湖居委村民对被告人汪培森、吴妈乐等干部的卖地违法犯罪行为进行检举控告。
12.附城镇南湖居民委员会出具的《证明材料》：证明该居委第二、三、四村民小组1999年至2013年五届干部任职情况。13.《征地协议书》及《收据》：证明附城镇南湖居委二、三、四生产队将位于附城镇埔下村城厦小区三环路南侧，总面积9945平方米的土地以每平方米110元卖给深圳市某实业有限公司，款已收讫。
14.《转让用地协议书》：证明2005年8月5日经南湖居委全体干部签字同意，决定将位于324国道南、丰南小区2000平方米土地以每平方360元的价格卖给戴某。
15.《收款收据》及《现金日记账》：证明南湖居委已收到戴某的土地款及入账的事实。
16.《招标出卖自留地协议》：证明步霞村第二、三、四队全体干部群众代表会议决定，将立于海丰县附城镇三环路丰南小区的集体自留地面积6318.9平方米以每平方米690元、道路面积842.5平方米以每平方米150元卖给柯某。
17.用地红线图、签领单等：证明本案被告人汪培森、吴妈乐所在的居委、村小组卖地、收款、及分给村民等一系列行为。
18.海丰县人民政府出具的《关于附城镇南湖居委会要求征地兴建南湖停车场的批复》（海府办函[1995]154号）：其主要内容：“附城镇南湖居委：一、同意按土地出让的形式，在附城镇埔下村城夏小区三环路市场南侧，给予征地10000平方米，作为南湖停车场的建设用地。并预留10000平方米土地作为该停车场扩建的控制用地。二、该地为集体所有，不得擅自出卖、转让和改变用途。”
19.海丰县人民政府出具的《关于要求办理留成用地手续的批复》（海府办函[2005]1号）:其主要内容：“海丰县国土资源局：一、鉴于你局征地服务中心征用了位于附城镇海丽大道与三环路交届处南侧(丰南小区，原经粤地政函[1998]126号认定)的33793平方米土地，原则上同意按征地面积的10%安排给附城镇南湖居委第二、三、四居民小组自留用地共3379.3平方米(其中:南湖居委第二居民小组781.3平方米，南湖居委第三居民小组813.4平方米，南湖居第四居民小组1784.6平方米)，并依照法规程序办理用地手续。二、该地作为集体留成建设用地，不得擅自转让、出卖和改变用途，并按324复线两侧控制性规划和小区详细规划要求进行建设。”
20.海丰县人民政府出具的《关于办理附城丰南小区征地的留成用地的批复》（海府办函[2006]30号）：其主要内容：“海丰县国土资源局：一、鉴于你局征用附城镇南湖居委第一、第二、第三、第四，以及荣山居委上浅芴村等村民小组共58907平方米土地，作为县政府储备地，同意按10%的比例，即5890平方米土地给上述村民小组的留成用地(见附图，其中南湖居委第一村民小组2702.9平方米、第二村组719.7平方米、第三村民小组1176.2平方米、第四村民小组1043.7平方米，荣山居委上浅芴村民小组248.2平方米)办理用地手续，作为集体建设用地。二、上述用地不得擅自转让、出卖和改变用途，由附城镇协助上述各村民小组依照土地和建设管理规定到你局和县建设局办理用地手续和报建手续。”
21.海丰县人民政府出具的《关于要求征地建设办公楼的批复》（海府办函[2006]94号）：其主要内容：“附城镇南湖居委：一、鉴于附城镇征用南湖社区村民小组用地作为丰南小区的建设用地的实际，同意按征地协议，安排2000平方米用地(见附图，面积以实地丈量为准)，作为你居委会办公楼的建设用地。二、该地不得擅自转让、出卖和改变用途，你单位应按土地和建设管理规定，到县国土资源局、建设局办理用地手续和报建手续。”
22.海丰县公安局出具的《鉴定意见通知书》：证明已将涉案土地地类鉴定及鉴定价格的鉴定意见告知被告人汪培森、吴妈乐及相关涉案人员。
23.汕尾市人民医院出具的《医学鉴定书》：经鉴定，被告人汪培森的鉴定意见为高血压病3级很高危组，高脂血症，糖尿病，脑萎缩；被告人吴妈乐的鉴定意见为高血压病3级很高危组，动脉硬化性脑病，高脂血症，高尿酸血症。
（二）证人证言
1.证人谢某1的证言：我是南湖居委第二生产队队长，附城镇埔下村城夏小区三环路南土地于1995年经海府办函[1995]154号文批准为南湖停车场配套预留用地，实地测量有9945平方米，其中埔下第二小组占3574.8平方米，第三小组占1157.2平方米，第四小组占5213平方米；2005年2月份，南湖村委支部书记汪培森向我们三个小组的干部称有外面的老板要征用这块土地经营搅拌厂，问我们意见怎样，我们三个小组各自召集了干部代表会议，其中我们小组有我本人、会计谢某2、财务林某1、社员代表谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7、谢某4、谢某8、施某、林某等人参加会议，因当时政府征地的价格是每平方米80元，大家在会议上提出按当时的价格适当提高，同意每平方米110元征用，于是汪培森就叫老板郭某到村里来，通过三个小组的干部代表议定后就跟她签订合同，即“征地协议书”，甲方为海丰县附城镇南湖居委二、三、四生产队，乙方为深圳市某实业有限公司，甲方代表由各个生产队的干部代表签名，乙方由郭某签名，签订协议的日期是2005年2月4日，按照平方数我们收到郭某的征地款393228元，后于2005年3月、2006年1月向村民发放卖地款328600元，存余64628作村集体收入。
2.证人吴某2的证言与谢某1的证言基本一致，证明该生产队卖地的事实。
3.证人谢某2的证言：我是南湖居委第二生产队会计，2006年3月左右，我生产队长谢某1跟我们说，“东沟片”我生产队农田3574.8平方米卖给某实业有限公司，每平方米110元，谢某1拿出征地协议书，叫我们干部及代表签名，队长叫我开一张收据，加盖生产队印章，内容是收到某实业有限公司征地款393228元，后该公司将征地款汇入我生产队账户，我生产队按当时人口平均分配到各户，然后由各户到财务领钱签名；2006年海丰县国土局征地中心征用我生产队位于永安达农田4000平方米左右，第二次征用我生产队3800平方米，这二次征用土地都是每平方米80元，征地款同样平均分配到各户。
4.证人林某1（南湖居委第二生产队财务）的证言与谢某2的证言基本一致，证明当时生产队卖地的事实。
5.证人林某2的证言：关于“安达车场”一万平方米土地的情况，这块地位于附城镇步霞村城夏小区三环路南侧，该地于1995年经海府办函[1995]154号文批准南湖停车场配套预留用地，实地测量为9945平方米，其中步霞第二小组占3574.8平方米，第三小组占1157.2平方米，第四小组占5213平方米，这块地之前租给南湖居委，每平方米每年2.1元，收到的租金抵消当时的公余粮，南湖居委租后转租给他人作“安达车场”；2005年2月份，南湖居委支部书记汪陪森跟我们三个小组的干部说，外面有老板要征用这块土地经营搅拌厂，问我们意见怎样，我们三个小组各自召集干部代表会议，我们小组有我本人、财务林某3、会计吴某2、代表黄某、施某、施某2、吴某2、林某1、吴某3、吴某4，黄某4、黄某3等人参加会议，经过商议大家同意以每平方米110元转让，不久汪培森就叫老板郭某到村里跟我们签订协议。各个小组的干部代表在“征地协议”上签名，甲方是海丰县附城镇向湖居委第二、三、四生产队，乙方是深圳市某实业有限公司，乙方签名郭某，协议日期是2005年2月4日，按平方数我们收到郭某征地款127292元，2007年1月将此款发给村民659220元，余款30202元作为集体收入；位于三环南路边集体留成用地是海丰县政府征用我们的土地作丰南小区第一、二期的留成地，总共6318.9平方米，道路面积842.5平方米，其中第二小组1501方米，路道200.1平方米;第三小组1989.6平方米，路道265.3平方米；第四小组2828.3平方米，路道377.1平方米；此地安排后我们准备分配下去，但由于几个小组的地安排在一起，有的接近路边，有的远离路边，大家都找不出公平分配的办法，有人提出把整块地卖掉大家分钱，后来三个小组的干部代表就一起开会商议此事，后来吴某1、吴某3两人介绍柯某、黄某4夫妇来买地，每平方米690元，路道每平方米150元卖给了他们，总款4486416元，其中我们小组得款1412619元，发给村民1376190元，存余36429元作集体收入。
6.证人吴某1（南湖居委第四村民小组的财务）、林某3（南湖居委第三村民小组财务）的证言与证人林某2的证言一致，证明该生产队卖地的事实。
7.证人叶某的证言：2009年的时候，我经朋友介绍认识了戴某，戴某称2005年的时候向南湖社区购买了一幅土地，要将土地转让；我当时想买地建设商业铺面，就和戴某商议，以约200万元的价格买下了该地的产权。
8.证人郭某的证言：2005年2月份我代表深圳市某实业有限公司与附城步霞村购买一幅约一万多方的土地，当时是通过南湖居委的书记汪培森协助的，每平方米110元，双方签订征地协议书，后该款已付清。
10.证人柯某的证言：证明向南湖居委租用土地经营安达货运的事实。
11.证人林某4、林某5、吴某3、林某6、吴某4、吴某5、施某1、施某2、谢某3、谢某4、黄某1、黄某2、施某3、谢某5、林某7、黄某3、吴某6的证言：上述证人系南湖居委步霞村民小组干部及村民，其证言与林某2等证人的证言基本一致，证明该村卖地及分配征地款的事实。
12.证人庄某的证言：证明2005年有与戴某、刘荣波三人合股到南湖居委购买324国道南侧丰南小区一幅2000平方米土地的事实。
（三）鉴定意见
1.海丰县物价局价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》（海价（认）字[2014]0251号）：海丰县附城镇步霞村城厦小区三环路南侧土地面积9945平方米的鉴定价格为每平方米560元，总价值5569200元；海丰县附城镇步霞村城厦小区三环路南侧土地面积5113平方米的鉴定价格为每平方米540元，总价值2761020元；海丰县附城镇三环路下丰南小区土地面积7161平方米的鉴定价格为每平方米580元，总价值4153380元；海丰县附城镇324国道南、丰南小区预留地土地面积2000平方米的鉴定价格为每平方米400元，总价值800000元。（卷六P4350）
2.海丰县国土资源局出具的《2013年度海丰县土地利用现状图》：位于海丰县附城镇埔下村城厦小区三环路南侧的土地面积为9945平方米，其地类为建设用地（建制镇）；位于324国道南、丰南小区的预留地面积为2000平方米；其中，建设用地173平方米、村庄195平方米、耕地1632平方米；位于三环路下丰南小区的自留地及道路的面积共计7161平方米，其地类为建设用地（建制镇）。
（四）被告人供述与辩解
1.被告人汪培森的供述与辩解：我非法转让的南湖社区的2000平方米土地，本来是政府批给南湖社区建设办公楼用地的，由于南湖社区没有经费，我出让土地做修路、计划生育、水利等费用；当时以每平方米360元的价格出让给戴某，总金额是720000元；在我担任附城镇南湖社区书记、主任期间，还为步霞村城厦小区三环路南侧9945平方米、三环路丰南小区7161平方米、步霞村城厦小区三环路南侧5113平方米的土地鉴证，郭某给南湖居委10万元作为经费；我对公诉机关指控的犯罪事实没有意见。
2.被告人吴妈乐的供述与辩解：“安达货运车场”一万多平方土地转让给郭某的情况是该地共有一万多平方，实地测量后是9945平方米，其中第二生产队3574.8平方米，第三生产队1157.2平方米，第四生产队5213平方米，2005年初南湖居委支部书记汪培森跟我们几个干部说外面有老板有政府批文要征用该地，用作混泥土加工厂，叫我们几个干部商量一下，我们各自回去召开干部代表会议，经过商议觉得当时政府征用是每平方米80元，卖给郭某就提高一点到每平方米110元，决定后就跟郭某签订“征地协议书”，甲方是“海丰县附城镇南湖居委二、三、四生产队”，乙方是“深圳市某实业有限公司”，甲方代表的签名由我们全体干部代表，也就是当时参加会议的人，乙方由郭某签名，该协议书是2005年2月5日签订的，我们得征地款573430元，2007年1月份发给村民564000元。存余9430元作集体收入，该地转让给郭某是我们听汪培森说有批文的，他拿出“海丰县人民政府海府公函[1995]154号文”和“关于附城镇南湖居委要求征地兴建南湖停车场的批复”给大家看。大家听他一说就认为有政府批文了；关于我们村6318.9平方米留成用地的情况是2006年政府在我们村征用土地建设“丰南小区”第一、第二期的留成用地，四个生产队共8千多平方米，第一生产队分出了2千多平方米自己安排，我们三个生产队合计有6318.9平方米，其中第二生产队1510平方米、路道200.1平方米，第三生产队1989.6平方米、路道265.3平方米，第四生产队2828.3平方米、路道377.01平方米，由于召开了多次干部代表会议，都无法公平分配，当时有社员提出把地卖掉大家分钱就容易分，于是就找买主，不久我村吴某3、吴某1介绍柯某、黄某4夫妇到来，最终每平方米690元，路道每平方米150元卖给他们；该地转让给柯某，村干部代表及群众都知道；在卖之前每个村民都知道，先让各户主签名同意后才叫买主进来的；我们生产队共得卖地款共2008092元，发给村民1946000元，存余62092元作为集体收入，我们有帐可查的。
上述证据，经法庭出示、质证，本院予以确认。
被告人汪培森的辩护人提出：1.被告人汪培森不是第一宗土地(9945平方米)使用权转让的主体，不能认定被告人汪培森非法转让该土地使用权的辩护意见，经查，被告人汪培森在非法转让该土地使用权的过程中起牵头、介绍的作用，并以海丰县附城镇南湖社区居民委员会的名义对双方签订的《征地协议书》进行盖章鉴证，收取深圳市某实业有限公司办证费用人民币100000元，其行为已构成非法转让土地使用权罪；2.对于第二宗土地(2000平方米)使用权转让属于南湖居委会的单位行为，而非被告人汪培森的个人行为的辩护意见，经查，南湖社区居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《中华人民共和国刑法》第三十条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”五类单位犯罪主体。因此，本案不属单位犯罪；3.被告人汪培森归案后如实供述自己的罪行，未牟取个人利益，主观恶性低，且年老并患有严重疾病，请求法院对其从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人汪培森在非法转让土地使用权的过程中没有牟取个人利益，当庭自愿认罪，且年老并患有严重疾病，适用缓刑不具有社会危险性。因此，对被告人汪培森的辩护人提出请求法院对被告人汪培森适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。
被告人吴妈乐的辩护人提出：1.涉案的第二宗土地（起诉书指控的第三宗）使用权(留用地)依法可以转让，被告人吴妈乐参与转让留用地使用权的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十三条:“农民、集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，致使土地使用权依法发生转让的除外。”第二条第三款:“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”经海丰县国土资源局鉴定，位于三环路下丰南小区的自留地及道路的面积共计7161平方米，其地类为建设用地(建制镇)，根据《海丰县政府关于要求办理留成用地手续的批复》(海府办函【2005】1号)，对该土地不得擅自转让、出卖和改变用途。因此，被告人吴妈乐未经土地主管部门批准，擅自参与转让留用地使用权的行为已构成犯罪；2.在公安机关对本案立案侦查之前，被告人吴妈乐在接受相关部门调查时，已向相关部门如实供述所有事实，应认定其具有自首情节的辩护意见，经查，被告人吴妈乐是在2014年11月3日被公安机关抓获归案的，没有主动报案的情节，不能认定为自首；3.鉴于被告人吴妈乐归案后如实供述自己的罪行，且患有严重疾病，对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查证属实。因此，对被告人吴妈乐的辩护人提出被告人吴妈乐归案后如实供述自己的罪行，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪培森、吴妈乐无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其中被告人汪培森非法转让土地使用权二宗，土地面积为11945平方米，转让土地价款人民币1835070元；被告人吴妈乐非法转让土地使用权二宗，土地面积为8418.4平方米，转让土地价款人民币2581522元，属情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人汪培森、吴妈乐所犯罪名成立，本院予以支持。被告人汪培森的辩护人提出请求法院对被告人汪培森适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳；被告人吴妈乐的辩护人提出被告人吴妈乐归案后如实供述自己的罪行，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。被告人吴妈乐归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人汪培森当庭认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人汪培森、吴妈乐犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人汪培森犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币92000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决书生效后三个月内一次性缴纳。）
二、被告人吴妈乐犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币130000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决书生效后三个月内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小娟
人民陪审员 陈汉高
人民陪审员 陆漫红
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 陈向明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。