浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第276号
上诉人（原审被告）：浙江万豪建设有限公司。
法定代表人：陈光华。
委托代理人：陈忠华。
被上诉人（原审原告）：徐海乔。
委托代理人：高俊。
原审被告：嘉兴市矗娃建材有限公司。
法定代表人：韩国祥。
委托代理人：贺群。
上诉人浙江万豪建设有限公司（以下简称万豪公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民一初字第2190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人万豪公司的委托代理人陈忠华、被上诉人徐海乔的委托代理人高俊、原审被告嘉兴市矗娃建材有限公司（以下简称矗娃公司）的委托代理人贺群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，万豪公司原名称为海宁市长安建筑安装工程有限公司。2007年5月28日，万豪公司和矗娃公司签订《建设工程施工合同》，约定由万豪公司承建矗娃公司的料仓、搅拌楼、精密厂房、综合楼等工程。2007年7月1日，万豪公司下属的嘉兴分公司和徐海乔签订《经济责任制承包协议》，约定：由徐海乔承包经营嘉兴市矗娃建材有限公司项目部，项目部实行内部独立核算，自负盈亏；徐海乔在承包经营期对内对外发生的一切经济活动应独立承担法律责任，并以徐海乔的个人财产作抵押担保，承包期满后债权由徐海乔承担并负责清理，造成的损失由徐海乔承担；承包期限自2007年7月1日起至承包项目保修结束，结清所有工程款为止；结算方式为根据万豪公司与矗娃公司签订的《建设工程施工合同》所约定的工程造价的5.5%，作为施工管理费上交万豪公司；施工管理费包括营业税、教育附加税、城建税、水利建设基金及公司管理费，余款由徐海乔支配；有关工程办证费用、项目经理个人所得税、项目部办公费用、工资、差旅费、房租费及其他税费等，除有其他约定外，均由徐海乔负担；徐海乔承担承包项目范围内的工程质量保修责任和保修费用；同时双方约定了各自的权利义务等内容。至2008年1月，矗娃公司的工程均已竣工，并经验收合格。2008年7月8日，万豪公司发函给徐海乔，认为因为由徐海乔承包矗娃公司的项目，故要求徐海乔作为工程的项目负责人参与对帐工作。2008年8月，工程结算审价结束，确认工程总造价为5926020元。2008年9月初，徐海乔、万豪公司、矗娃公司共同对甲供材料及有关费用代扣情况进行了核对。2008年9月6日，万豪公司和矗娃公司签订《合同（工程决算）协议》，约定变更合同中关于“工程款项和保修金支付的时间和金额”条款，变更保修金额为5万元，自工程竣工验收合格之日起五年后的第一个月内支付；工程剩余工程款为1828378元，矗娃公司在2008年10月底前除留5万元保修金和超额工程量审计费58160元外，其余款项以现金或承兑汇票形式支付给万豪公司，付款前万豪公司必须开具5926020元的工程发票；同时协议还特别约定剩余工程款必须全部汇入万豪公司银行帐户，不得支付给徐海乔或万豪公司的嘉兴分公司。2008年9月下旬，上海潭瑞工贸有限公司起诉万豪公司和徐海乔，要求支付钢材款142万余元，同月27日，万豪公司与上海潭瑞工贸有限公司达成和解协议，确认徐海乔的矗娃工地欠材料款金额为698927元，另一东君工地欠264000元，并由万豪公司于次日将矗娃工地材料款支付给上海潭瑞工贸有限公司。2008年10月21日，徐海乔诉至法院。
此外，在诉讼期间，因涉及农民工的工资问题，经法院组织三方协调，于2009年1月由矗娃公司先行从工程款中支出582830元用于发放农民工工资。
原审法院认为，矗娃公司与万豪公司签订《建设工程施工合同》，将工程发包给万豪公司后，万豪公司又与徐海乔签订《经济责任制承包协议》，将建设工程承包给不具有相应资质条件的徐海乔，万豪公司除收取施工管理费外，其他工程中的责任均约定由徐海乔承担。万豪公司的行为构成转包，且为个人承包工程，违反了合同法、建筑法有关禁止转包及禁止无资质个人承包工程的规定，因此，《经济责任制承包协议》应依法认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付承包人工程价款。
本案中，鉴于万豪公司将工程转包给徐海乔，徐海乔组织人员对工程进行了施工，矗娃公司也认可工程是由徐海乔负责和施工，且建设工程已经竣工验收合格，故在矗娃公司的工程中，徐海乔是工程的实际施工人。现徐海乔已经全面实际履行了万豪公司与矗娃公司间的建设工程施工合同，徐海乔和矗娃公司之间已形成了事实上的权利义务关系，徐海乔事实上已取代万豪公司，和矗娃公司形成了合同关系，为保护实际施工人的利益，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，徐海乔可以向矗娃公司主张工程价款，矗娃公司在欠付的工程价款范围内对徐海乔承担责任。
关于徐海乔可主张工程价款的范围问题。本案所涉工程造价已经过审计确认，对矗娃公司尚欠的工程价款，也已经过核对确认。根据矗娃公司和万豪公司的《合同（工程决算）协议》，矗娃公司尚未支付的工程价款为1828378元。这些工程价款中，有以下四部分不属于徐海乔主张权利的范围。一、由矗娃公司扣留的保修金50000元和超额工程量审计费58160元，这两项费用当事人均没有异议，不列入矗娃公司应当支付或应当立即支付的范畴。二、诉讼期间，经当事人协商，由矗娃公司先行从工程款中支出用于发放农民工工资的582830元，这项费用应视为矗娃公司已支付的工程款。三、上海潭瑞工贸有限公司通过诉讼主张的钢材款，经万豪公司与该公司协商确认并代为支付矗娃工地的钢材款698927元，该部分款项实际由万豪公司支付材料商，矗娃公司不应将该部分款项列入支付给徐海乔的工程价款范围，如徐海乔对该款项数额有异议，可与万豪公司另行处理。四、工程款尚未开具发票，因开具发票而需要向有关部门交纳的税金不应直接支付给徐海乔，经徐海乔和万豪公司确认，税金比例为3.82%，即226373.96元。综上所述，矗娃公司可以向徐海乔支付的工程价款为：剩余工程价款1828378元-保修金50000元-超额工程量审计费58160元-农民工工资582830元-垫付材料款698927元-税金226373.96元=212087.04元。至于矗娃公司辩称有混凝土款60余万元要求冲抵的意见，没有提供证据证实，不予采信。
本案中，由于徐海乔和万豪公司都明知转包行为违反法律规定，在主观上两者均存在过错，均应当承担相应的法律责任，故诉讼费用由徐海乔和万豪公司分担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二项之规定，判决：一、徐海乔与海宁市长安建筑安装工程有限公司嘉兴分公司于2007年7月1日签订的《经济责任制承包协议》无效。二、嘉兴市矗娃建材有限公司于判决生效之日起十日内支付徐海乔工程价款212087.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回徐海乔的其他诉讼请求。一审案件受理费20282元，财产保全费5000元，合计25282元，由徐海乔负担12641元，由浙江万豪建设有限公司负担12641元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后万豪公司不服，提起上诉称，一审判决将万豪公司与徐海乔签订的《经济责任制承包协议》认定为工程转包，因此认为违反建筑法和合同法有关规定而无效。根据我国建筑法所规定的关于禁止转包有明确的定义，万豪公司与徐海乔是内部的经济责任制承包协议，不存在转包，因此徐海乔也不是实际施工人。请求二审依法改判。
徐海乔答辩称，万豪公司与徐海乔签订的《经济责任制承包协议》实际是转包合同，且徐海乔没有相应资质，该转包行为无效。徐海乔是矗娃公司工程的实际施工人，依照相关法律规定，有权主张矗娃公司支付全部工程款，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律恰当，请求驳回上诉，维持原判。
矗娃公司答辩称，本案工程是不能转包的，一切的责任包括工程管理技术安全都是由万豪公司承担，在工程联系上，矗娃公司也只有和万豪公司进行联系。请求法院作出公正的判决。
各方当事人对原审认定的事实无异议，本院当庭予以确认。本案的争议焦点为：《经济责任制承包协议》是否有效，徐海乔是否实际施工人？
本院认为，徐海乔非万豪公司员工，其与万豪公司签订《经济责任制承包协议》后，徐海乔按该约定组织人员施工，全面实际履行了万豪公司与矗娃公司之间的《建设工程施工合同》，实际上取代万豪公司在《建设工程施工合同》中施工方的角色并履行合同，实际参与了万豪公司与矗娃公司相关工程费用的核对，万豪公司也按约转支付给了徐海乔相应的工程款。万豪公司称上述行为依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反的是“管理性强制性规定”，不是“效力性强制性规定”，《经济责任制承包协议》是有效的。但对照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，《经济责任制承包协议》的实质是非法转包，违反的是“效力性强制性规定”，应认定无效，原审法院认定《经济责任制承包协议》无效是正确的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，可以认定，徐海乔系实际施工人，基于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，有权请求矗娃公司在欠付工程价款范围内对徐海乔承担责任。万豪公司认为《经济责任制承包协议》有效及徐海乔不是实际施工人的上诉请求，均依据不足，本院不能采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20282元，由上诉人万豪公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇〇九年七月二十二日
书记员 苏 轶