广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终16747号
上诉人（原审原告）：陈女兰，女。
委托诉讼代理人：闫军，广东诚于信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人：尤程明。
委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市星星朗网络应急救援服务有限公司。
法定代表人：夏先成。
被上诉人（原审被告）：夏跃良，男。
上诉人陈女兰和上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财产保险公司）因相互之间以及被上诉人深圳市星星朗网络应急救援服务有限公司（以下简称星星朗公司）、被上诉人夏跃良机动车交通事故责任纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陈女兰上诉请求：1、改判一审判决第一项为“确认上诉人陈女兰因本案交通事故应得的赔偿款为458792.89元”；2、改判一审判决第二项为“中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人陈女兰458792.89元，其中精神损害抚慰金21000元，平安财产保险公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内优先赔偿”；3、一审及二审诉讼费均由三被上诉人共同承担。主要事实和理由如下：
（一）陈女兰已提交充分证据证明其在XX鞋业（深圳）有限公司工作，应当按每月平均工资3947元计算上诉人的误工费，而一审法院却按照深圳市最低工资标准2130元／月计算上诉人误工费仅为28329元，明显损害了陈女兰的合法权益，请求二审法院直接予以改判按平均工资3947元／月计算上诉人误工费为52495.1元。根据XX鞋业（深圳）有限公司出具的证明，陈女兰自2009年10月20日起用“廖某甲身份证号码：XXXX0024”的身份信息入职XX鞋业（深圳）有限公司工作至2016年12月7日，且上诉人的每月工资通过公司银行账号转至廖某甲个人账户，月平均工资为3947元并每月以廖某甲的身份信息购买社保，户名为廖某甲的工资收入银行账户由上诉人持有。上述内容有廖某甲的证言证词、劳动合同、工牌以及银行交易明细的证据相佐证，与公司出具的证明形成完整的证据链，足以证明其在XX鞋业（深圳）有限公司入职，与公司存在实际劳动关系，故应当按照每月平均工资3947元计算上诉人的误工费，但一审法院在事实未查清的情况下，按照深圳市最低工资标准2130元／月计算上诉人的误工费损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法认定上诉人与XX鞋业（深圳）有限公司存在实际劳动关系，并改判上诉人的误工费按3947元／月计算。
（二）一审法院计算上诉人被扶养人生活费的被扶养年限时，从定残之日开始计算不符合法律规定，应从事故发生之日计算上诉人女儿廖某乙、儿子廖某丙（由父母共同抚养）及父亲的被扶养年限（由5名子女共同扶养），即上诉人的被扶养人生活费总额为76609.26元。一审法院少支持了被扶养人生活费项目11491.39元。根据《深圳中院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十五条第二款“计算被扶养人生活费，需要确定被扶养人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”，上诉人的三被扶养人的被扶养年限应当从道路交通事故发生时即2016年11月13日为起算点，即上诉人女儿廖某乙（2006年4月26日出生）的被抚养年限为8年、上诉人儿子廖某丙（2008年2月22日出生）的被抚养年限为10年，均由上诉人及其配偶共同抚养。上诉人的父亲陈某甲（1935年5月2日出生）的被扶养年限为5年，由5名子女共同扶养，故上诉人三被扶养人生活费总额为36480.6元／年×(8+10）年×21%÷2人＋36480.6元／年×5年×21%÷5人＝76609.26元，而一审法院在计算上诉人的被扶养人生活费时，将被扶养人的被扶养年限从定残之日起计算从而认定上诉人三被扶养人生活费总额为65117.87元，明显适用法律错误，请求二审法院依法改判。
（三）一审法院酌定上诉人的营养费为1050元明显过低，上诉人伤情严重，理应加强营养以促进伤口愈合，故上诉人的营养费应为4200元，一审法院对上诉人的营养费项目少支持了3150元。上诉人陈女兰因此次交通事故导致右腓骨下端骨折、左足舟状骨骨折、左足第五趾开放性骨折等多出受伤，并明确上诉人已达一个九级、一个十级伤残，且自2016年11月13日至2017年12月30日陆续在深圳市龙岗区第三人民医院以及深圳市龙岗中心医院第九人民医院住院三次，住院天数长达252天，可见受伤处多且严重，理应需要加强营养以帮助身体尽快恢复，故陈女兰主张营养费4200元是合情合理的，而一审法院仅酌定支持营养费1050元明显过低，请求二审法院依法改判。综上，一审法院少认定上诉人的损失数额为38807.49元(24166.1+11491.39+3150)，上诉人因此次事故导致的全部损失应为458792.89元，一审少支持上诉人的数额为38807.49元。
平安财产保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，认定伤残赔偿金为39576.98元（伤残赔偿29024.4元、抚养费为10552.58元），精神损害赔偿金为10000元；2、平安财产保险公司无需向被上诉人支付鉴定费3776元；3、各方依法承担本案诉讼费用。主要事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一审中保险公司在法定期限内提交了重新鉴定申请，根据陈女兰《出院记录》中出院情况的内容可见，其右膝曲度为0°～140°，《鉴定报告》中检测出的活动度却为曲度60°、伸展60°，两者的结果相差巨大且明显，而一审法院罔顾这一事实，仅仅凭一份《解释函》就否定了保险公司有理有据的合法申请，完全有悖于法院的公平属性。鉴定机构出具《解释函》中也明确的承认了其测量的数据与医院出具的结论不一致，但未明确说明存在不一致的理由，仅仅是打包票式的保证其科学、公正，这完全不应当是一个专业机构应有处理问题的方式，其应当就为何会出现这类问题进行说明，如果有必要，希望二审法院传唤鉴定机构人员当庭接受质询。一审法院认为伤残赔偿金计算标准应当按照城镇标准计算也完全没有事实依据，陈女兰一审提交与此有关的证据是有单位出具的《证明》，一份是证人证言。上诉人认为《证明》本身就不是民事诉讼法中规定的证据形式，即使要作为证据使用也应当参照与之相似的证人证言的模式接受质证，但出具该《证明》的单位并未安排人员接受质证，所以不能作为定案证据。而本案的证人与被上诉人本身就是有亲戚关系，其所做出的证言因无其他有力的证据予以佐证，法院也不应当采信，所以根据法律规定，被上诉人的残疾赔偿金应当参照农村标准计算。
夏跃良辩称，对一审判决没有意见。
平安财产保险公司针对陈女兰的上诉，称其答辩意见与保险公司的上诉状一致。
陈女兰针对平安财产保险公司的上诉，辩称，（一）鉴定机构的鉴定符合规定，在一审时鉴定机构出出具了《解释函》，对保险公司的异议进行了解释。鉴定机构与医疗机构从不同的角度进行检验，相互间并不矛盾。（二）陈女兰也在深圳连续居住一年以上，主要收入来源于城镇，按城镇标准计算赔偿正确。
星星朗公司未答辩。
陈女兰向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告466663.56元【其中医疗费464.2元、后续治疗费20000元、鉴定费3776元、护理费52600元、住院伙食补助费25200元、误工费52495.1元、交通费4200元、营养费4200元、残疾赔偿金281128.26元（含被抚养人生活费76609.26元）、精神损害抚慰金21000元，以上1-10项合计466663.56元】；2、请求判决被告平安财产保险公司在交强险赔偿范围内优先赔偿原告精神损害抚慰金；3、请求判决三被告共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年11月13日22时00分许，被告夏跃良驾驶被告星星朗公司自有的粤Ｂ×××××号车在深圳市龙岗区横岗街道红棉三路路段由东往西方向行驶至红棉三路路段掉头时，该车头右侧与由西往东方向行驶由原告陈女兰驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车部分损坏、陈女兰受伤的道路交通事故。
深圳市公安局交通警察支队龙岗大队作出NO.龙岗201616549号道路交通事故认定书（简易程序），认定：被告夏跃良驾车掉头时妨碍正常行驶的车辆通行，负事故的全部责任，原告陈女兰不负事故责任。
粤Ｂ×××××号机动车投保情况：粤Ｂ×××××号机动车在被告平安财产保险公司处投保了机动车交通事故责任强制险、机动车损失保险、第三者商业责任险及车责不计免赔条款。保险期限为2016年3月24日零时至2017年3月23日二十四时止。交通事故发生在保险期内。交强险的死亡伤残赔偿限额、交强险医疗费用赔偿限额、第三者责任保险的保险限额分别为110000元、10000元、1000000元。
受害人概况：事故发生后，原告在2016年11月14日至2017年2月10日、2017年3月23日至2017年5月27日、2017年6月24日至2017年9月30日期间，分别于深圳市龙岗区第三人民医院、深圳市第九人民医院住院治疗，共计住院252天。第一次出院医嘱：1、1周复诊一次；2、需二期取出内固定，费用约20000元；3、康复科进一步就诊，加强功能锻炼康复；4、全休三月，加强营养，住院期间留陪一人。第二次出院医嘱：1、每周门诊复诊1-2次；2、加强营养；3、住院期间留陪一人；4、全休三个月。第三次出院医嘱：1、加强营养；2、择期取内固定；3、休息三月；4、住院期间留陪一人。
广东龙城司法鉴定所出具的广东龙城司法鉴定所[2017]临鉴字第052号法医学司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为一个玖级伤残、一个拾级伤残。原告为此花费鉴定费3776元。
原告与案外人廖某丁系夫妻关系，二人育有女儿廖某乙，出生日期为2006年4月26日，身份证号码为；儿子廖某丙，出生日期为2008年2月22日，身份证号码为。案外人陈某甲（出生日期为1935年5月2日，身份证号码为）有五名子女，即本案原告及案外人陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊。除该五名子女外，案外人陈某甲无其他抚养人，也无其他收入来源。
关于医疗费，本案交通事故发生后，两被告均垫付了部分医疗费。原告及被告平安财产保险公司、夏跃良确认除上述垫付的医疗费外，原告自行支付了464.2元医疗费，法院对此亦予以确认。
关于后续治疗费，深圳市龙岗区第三人民医院出具证明，证明原告因本次事故受伤需二期取出内固定，费用约20000元，对此法院予以确认。
关于护理费，原告住院天数为252天，住院期间陪护1人，对此法院予以确认。原告及被告平安财产保险公司、夏跃良均同意原告的护理费按照2017年居民服务业标准计算原告的护理费，故法院根据2017年广东省同行业在岗职工中居民服务业的年平均工资，确认原告252天的陪护费损失为67104元/年÷365天×252天=46329.33元。
关于住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费25200元，被告对此予以认可，法院予以确认。
关于营养费，原告主张营养费4200元，根据《出院医嘱》，法院酌情认定原告营养费1050元。
关于交通费，原告主张交通费4200元，结合案情，法院对此予以确认。
关于伤残鉴定费，原告委托广东龙城司法鉴定所进行了伤残等级的司法鉴定，为此花费鉴定费3776元，法院予以确认。被告平安财产保险公司对原告的伤残等级提出异议，广东龙城司法鉴定所对其异议进行了回复。法院认为，被告平安财产保险公司提出的异议没有法律规定的情形，且其未提交证据予以佐证，因此法院对被告平安财产保险公司的重新鉴定申请不予采纳。
关于残疾赔偿金，原告因本次交通事故受伤，伤残等级为一个玖级、一个拾级，根据原告提交的银行流水、内地居民采集表等证据可以确认，截止至事故发生时，原告在城镇居住了一年以上。根据广东省2017年度人身损害赔偿计算标准，原告的残疾赔偿金为48695元/年×20年×0.21=204519。元。
关于精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金21000元，参考原告的伤残鉴定等级，法院对原告的精神损害抚慰金21000元予以确认。
关于被扶养人生活费，原告于2017年11月9日定残，被扶养人生活费应从定残之日开始计算，原告女儿廖某乙的被抚养年限为6.5年，儿子廖某丙的被抚养年限为8.5年（由父母共同抚养），原告父亲的被抚养年限为5年（由5名子女共同抚养）。故三被扶养人生活费总额为36480.6×（6.5年+8.5年）×0.21÷2人+36480.6×5年×0.21÷5人=65117.87元。
关于误工费，原告称其自2009年10月20日起，使用廖某甲的身份入职于XX鞋业（深圳）有限公司工作，并主张按照其在上述公司的平均应发工资为3947元计算误工费。法院认为，原告提交的证据不足以证明其在上述公司工作，故对其主张不予采信，对原告的误工损失按照深圳市最低工资标准2130元/月进行计算。原告在医嘱休息期间定残，故误工费应计算至定残之日，经核算，务工时间为399天。故原告的误工损失为2130元÷30天/月×399天=28329元。
被
告
需
赔
偿
项
目
损失项目
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一审法院确认的金额
1、医疗费
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464.2元
2、后续医疗费
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20000元
3、护理费
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46329.33元
4、住院伙食补助费
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25200元
5、营养费
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1050元
6、交通费
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4200元
7、残疾赔偿金
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204519元
8、鉴定费
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3776元
9、精神损害抚慰金
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21000元
10、被扶养人生活费
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65117.87元
11、误工费
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28329元
以上部分合计
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419985.4元
涉案事故经交警部门认定被告夏跃良承担事故的全部责任，原告不承担事故责任，法院予以确认。被告深圳市星星朗网络应急救援服务有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对己方诉讼权利的放弃。被告夏跃良驾驶的被告星星朗公司自有的粤Ｂ×××××号机动车在被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司投保了机动车交通事故责任强制险及1000000元的第三者责任保险、车责不计免赔。原告因本次交通事故应得的赔偿款419985.4元未超过上述保险限额相加的合计金额，故应由被告太平洋保险公司直接向原告支付419985.4元，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告陈女兰因本案交通事故还应得的赔偿款为人民币419985.4元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起五日内赔偿原告陈女兰419985.4元，其中精神损害抚慰金21000元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内优先赔偿；三、驳回原告陈女兰的其他诉讼请求。如被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件理费4150元，原告承担415元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担3735元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，二审主要争议焦点是鉴定结论是否可采信、按城镇标准计算赔偿金额是否正确、误工费、被扶养人生活、营养费的计算是否正确。
鉴定意见是由有资质的鉴定机构作出，平安财产保险公司对鉴定意见有异议，但未能证明鉴定程序严重违法，也未能证明鉴定的结论明显依据不足，故一审采信鉴定意见，并无不当。
XX鞋业（深圳）有限公司出具的《证明》、廖某甲出具的《证言证词》虽然称陈女兰以廖某甲的身份在XX鞋业（深圳）有限公司工作，但劳动合同、社保清单，工资账户记载的均是廖某甲，陈女兰未能提供更多的证据证明其在XX鞋业（深圳）有限公司工作，故其证据对其所主张的廖某甲在XX鞋业（深圳）有限公司的工资收入实质为陈女兰收入的事实的证明未能达到高度盖然性，一审以最低工资计算误工费，并无不当。陈女兰的上述证据虽然未能证明其确定的工资收入，但结合其提供的足以证明其长期在深圳居住的《内地居民采集表》，可以采信其主张的在事故发生时，陈女兰在深圳居住满一年并且主要收入来源于城镇的事实，一审以城镇标准计算赔偿金额，并无不当。
一审对营养费酌定为1050元，并无不当。
关于被扶养人生活费的起计时间，事故发生时，受害人的损失已确定，伤残鉴定只是对具体损失程度的测定程序，作出伤残认定的鉴定报告的时间，并不影响损失的范围，故认定被扶养人的扶养年限，应当以事故发生之日为准。一审以定残日为准，存在不当，本院予以纠正。事故发生时，陈女兰女儿未满11周岁，应按需扶养8年计；其儿子未满9周岁，应按需扶养10年计，其父亲已满81周岁，应按5年计，陈女兰上诉状所计算的方法正确，本院予以采纳，也即被扶养人生活费总额为76609.26元（36480.6元／年×(8+10）年×21%÷2人＋36480.6元／年×5年×21%÷5人)。一审计算为65117.87元，少计算了11491.39元。故陈女兰的损失总额应为431476.79元。损失中的精神抚慰金21000元可在交强险中赔偿，故上述全部的损失均为交强险和商业第三者责任险所覆盖，平安财产保险公司应当全部予以赔偿。
综上，除陈女兰关于被扶养人生活费的上诉成立，本院支持其相应的请求外，陈女兰的其他上诉和平安财产保险公司的上诉均不成立，本院不支持其相应的上诉请求。一审认定的基本事实清楚，但适用法律有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》（法释[2003]20号）第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1436号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人陈女兰431476.79元；
三、驳回上诉人陈女兰的其他诉讼请求。
如果上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件理费4150元，由上诉人陈女兰负担400元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担3750元。
二审案件受理费5742.5元，由上诉人陈女兰负担470元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担5272.5元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 李东慧
审判员 陈俊松
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二〇一八年十一月十六日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。