山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终941号
上诉人（原审原告）：鲁普耐特集团有限公司。
法定代表人：沈明，董事长。
委托诉讼代理人：张鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙平，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜文娟。
委托诉讼代理人：韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人鲁普耐特集团有限公司（以下简称鲁普耐特）因与被上诉人姜文娟竞业限制纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁普耐特上诉请求：撤销原判，改判为支持其一审诉讼请求，即要求姜文娟支付违约金10万元。事实和理由：一、姜文娟的行为违反了劳动者最基本的忠实义务和职业操守，忠实义务是劳动者必须承担的义务，劳动者在职期间不从事与本单位存在竞争关系的业务是其履行忠实义务的必然要求，该义务无需双方明示约定；劳动者在职期间掌握用人单位技术秘密和商业秘密更加便捷和实时，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务，劳动者在职期间从事竞争业务对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更大，行为的主观恶性也更严重，法律对于离职后的劳动者违反竞业限制行为允许约定违约金，举重以明轻，对在职期间更需禁止和惩罚。二、双方《保密并竞业限制协议》合法有效，约定姜文娟任职期间和离职后的竞业补偿费已在任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，因此，鲁普耐特公司已向姜文娟支付了竞业限制补偿费用。保密义务和竞业限制义务是劳动者基于劳动关系而必须承担的法定义务，不以支付保密费或竞业限制补偿金为前提条件。退一步讲，即使鲁普耐特公司没有向姜文娟支付竞业限制补偿金，其也可另行起诉，而不能以此为由违反竞业限制义务。三、鲁普耐特公司在姜文娟电脑上提取的《货物采购单》是电子数据，是从姜文娟工作使用的电脑上提取的，封存电脑及提取电子数据的过程有见证人燕某、刘某等人的证明，提取的《货物采购单》显示的是姜文娟以泰安贝森经贸有限公司的名义所对外签订，并有泰安贝森经贸有限公司的盖章。足以证明姜文娟违反双方《保密并竞业限制协议》，应对违约行为承担责任。
姜文娟辩称，一审判决适用法律正确，认定鲁普耐特不能证明向姜文娟支付竞业限制的经济补偿金以及不能提供证实姜文娟存在违约行为的事实，认定清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鲁普耐特公司向一审法院起诉请求：判令姜文娟支付违约金10万元。
一审法院认定事实：2010年6月1日，双方签订劳动合同，约定姜文娟进入鲁普耐特从事职员岗位工作，期限5年，自2010年6月1日至2015年5月31日。同日，双方又签订《保密并竞业限制协议》，约定：姜文娟在鲁普耐特任职期间，必须遵守被告的保密制度，不得在竞争企业兼职甚至任职；在任职期间及离职后三年内，非经鲁普耐特事先书面同意，不得服务于且不在与鲁普耐特生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等形式。姜文娟在职期间与离职后的竞业补偿费鲁普耐特已在姜文娟任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，鲁普耐特不再另行支付，姜文娟同意放弃向鲁普耐特另行索取的权利。如姜文娟违反本协议的任一条款，均会导致鲁普耐特巨大商誉及经济损失，姜文娟应当一次性向鲁普耐特支付违约金10万元。上述劳动合同及保密并竞业限制协议签订后，姜文娟进入鲁普耐特工作。鲁普耐特为证明姜文娟违反竞业限制的约定，提供2014年4月18日封存姜文娟的工作用电脑后，从电脑中提取的《货物采购单》截图一份，内容为：采购方为威海波斯顿游艇有限公司，供货方为泰安贝森经贸有限公司（泰安贝森经贸有限公司与原告生产经营同类产品），供货方联系人为姜文娟，采购货物为细、粗绳合计3300米，金额0元。但该货物采购单既无供需方双方的盖章，也无经办人或联系人的签名，姜文娟对该电脑截图也不予认可。鲁普耐特以此为由，向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求姜文娟支付违约金10万元，并解除劳动合同，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会认为鲁普耐特仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，于2014年5月6日向鲁普耐特发出不予受理通知书，鲁普耐特向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双方签订的保密并竞业限制协议中，约定鲁普耐特应付给姜文娟的竞业补偿金随其工资一起发放，但未明确区分发放给姜文娟的工资中竞业补偿金的数额，姜文娟否认鲁普耐特支付了经济补偿，鲁普耐特也不能举证证明发放了竞业补偿金。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。鲁普耐特在姜文娟工作电脑中提取的《货物采购单》无供需双方的盖章和金额，也无经办人或联系人的签名，鲁普耐特不能提供证据证实该合同已经实际履行。上述证据不足以证明姜文娟已实际实施了违反竞业限制的行为。鲁普耐特要求姜文娟支付违约金10万元，证据不足。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者只有在解除或者终止劳动合同后违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，但未明确规定在职期间劳动者违反竞业限制约定应支付违约金，同时第二十五条还规定，除本法第二十二条和第二十三规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故双方在保密并竞业限制协议中约定姜文娟在职期间违反竞业限制约定应支付违约金系无效约定。如姜文娟在职期间确实违反保密并竞业限制协议约定给鲁普耐特造成了实际损失，鲁普耐特可通过其他方式另行解决。故鲁普耐特的诉讼请求一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回鲁普耐特对姜文娟的诉讼请求。案件受理费10元，由鲁普耐特负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，泰安鲁普耐特塑料有限公司本案诉讼期间名称变更为鲁普耐特集团有限公司。
本院认为：
综合当事人二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、鲁普奈特公司与姜文娟签订《保密并竞业限制协议》约定姜文娟在职期间违反竞业限制协议约定应支付违约金，是否有效；二、鲁普耐特公司是否向姜文娟发放了竞业限制经济补偿，发放与否对姜文娟履行竞业限制义务有何影响；三、姜文娟是否存在违反竞业限制义务的行为。
关于第一个焦点，基于劳动关系的人身从属性质，劳动者对用人单位负有忠实义务，而劳动者在职期间履行竞业限制义务，是其忠实义务的必然要求，即便双方未明确约定，劳动者于在职期间亦应履行竞业限制义务；《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未将保密协议或竞业限制条款限定于劳动者离职之后，亦未排除劳动者违反在职期间竞业限制义务须支付违约金的情形。因此，本案双方约定了姜文娟在职期间履行竞业限制义务，且约定姜文娟如违反该约定则须支付违约金，该约定应为有效。
关于第二个焦点，双方《保密并竞业限制协议》约定鲁普耐特公司向姜文娟支付的竞业限制经济补偿随劳动报酬一并发放，并未明确经济补偿的数额，鲁普耐特公司亦不能明确实际履行中支付姜文娟经济补偿的数额，姜文娟亦不认可鲁普耐特公司实际向其支付了经济补偿，因此，鲁普耐特公司主张已向姜文娟发放了竞业限制经济补偿，并无证据证实。关于对姜文娟履行竞业限制义务的影响，因在职期间的竞业限制义务系基于双方劳动关系而产生，如双方未约定竞业限制经济补偿，并不损害劳动者获得报酬的权利，双方的约定应为有效。本案中，双方约定鲁普耐特公司向姜文娟进行补偿，亦是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。鲁普耐特公司于姜文娟在职期间是否实际支付竞业限制经济补偿，是双方《保密并竞业限制协议》履行问题，并不影响姜文娟在职期间该协议的效力。
关于第三个焦点，在双方所签《保密并竞业限制协议》有效的基础上，鲁普耐特公司主张姜文娟在职期间存在违反竞业限制义务的行为、要求姜文娟承担支付违约金责任，鲁普耐特公司须对该事实承担举证责任。本案中，鲁普耐特公司一审中提供《货物采购单》一份，主张系其公司从姜文娟工作电脑上所提取，并另于一审中申请其公司两名员工到庭作证，用以证明其公司封存电脑、提取《货物采购单》的过程。姜文娟不认可上述《货物采购单》及提取过程，并主张两证人系鲁普耐特公司员工、存在利害关系。本院审查认为，鲁普耐特公司主张从姜文娟工作电脑上提取《货物采购单》一份，姜文娟不予认可，鲁普耐特公司就其所主张的提取过程未经姜文娟在场确认，亦未以全程视频或公证机关公证等形式进行固定，其证人与鲁普耐特公司存在利害关系，不能证实《货物采购单》证据来源的真实性。本案一审系发回重审案件，鲁普耐特公司于重审期间亦未提供其他证据证实姜文娟存在违反竞业限制义务的行为。综上，鲁普耐特公司要求姜文娟违反竞业限制义务违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。
综上，鲁普耐特公司上诉请求要求姜文娟支付10万元违约金，证据不足，应予驳回。一审法院对涉案《保密并竞业限制协议》在姜文娟在职期间的效力认定不当，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲁普耐特集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 李争艳