云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民初1214号
原告（反诉被告）:云南官房地基基础有限公司，住所地：云南省昆明市关上宝海路219号。
法定代表人：孙维涛，总经理。
委托诉讼代理人:蒋文军，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人:徐朝，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）:呈贡区大成置业有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区彩云南路与亚广北路交叉口大成金融商务中心B幢8层812号。
法定代表人：马莉娟，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王青燕，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：褚建民，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告云南官房地基基础有限公司（以下简称：地基公司）诉被告呈贡区大成置业有限公司（以下简称：大成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，被告大成公司向本院提起反诉，本院予以准许后，依法适用普通程序，于2016年12月6日组织证据交换，并于2017年5月10日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）地基公司的特别授权代理人蒋文军、徐朝，被告（反诉原告）大成公司的特别授权代理人王青燕、褚建民均到庭参加了诉讼。本案依法报经本院院长批准延长审理期限六个月，期间，双方当事人共同申请给予调解期间二个月，本院在审理期限中依法扣除该期间。本案现已审理终结。
地基公司向本院提出诉讼请求：1、由大成公司支付工程款580万元、退还履约保证金20万元；2、由大成公司承担未按照约定支付工程款产生的违约金556.8万元（自2012年7月2日起至2016年7月2日止按年息580万元×24%计算）；3、案件受理费和其他诉讼费用由大成公司承担。事实和理由：2011年11月15日，地基公司与大成公司签订《深基坑支护工程施工合同》，约定地基公司承包大成公司的大成金融商务中心深基坑支护工程项目，承包范围为基坑支护方案设计、设计方案所示范围内的全部施工内容，工期136天，合同采总价包干方式，包干总价为1630万元，新增项目双方另行协商办理结算，工程款按工程量进度支付，待项目开盘30天内或总包方地下室做到±0.00之日起的3个月内全部一次性付清（按付款时间先到的为准），若逾期付款的，自第六日起，每逾期一天按照应付款项1‰承担违约金，并累计计算。2011年11月29日，经监理单位批复，案涉工程开工。经云南省建设安全专家委员会对“基坑支护工程设计方案”、“施工组织设计”、“安全专项方案”论证后，地基公司进行了施工，至2012年7月2日，工程施工完毕，由地基公司、大成公司和监理单位进行了验收并移交。但大成公司未按约定向地基公司支付工程款，至本案起诉时累计支付了1050万元，尚欠工程款580万元及应退还的履约保证金20万元，地基公司多次催要无果，故诉至法院。审理中，地基公司增加诉讼请求：由大成公司向地基公司支付昆明轨道交通集团有限公司（以下简称：轨道公司）违约金291930.20元和仲裁费20348.10元，合计312278.30元。事实和理由：2015年6月4日，轨道公司与大成公司、地基公司签订《赔偿协议》，但大成公司未依约向轨道公司履行赔偿义务，轨道公司向昆明仲裁委员会提起仲裁，昆明仲裁委员会于2014年4月作出昆仲裁（2017）204号裁决书，裁决地基公司与大成公司向轨道公司连带赔偿抢险费用1946201.31元及违约金291930.20元，并承担仲裁费20348.10元，按照《赔偿协议》的约定，该费用应由大成公司承担。
大成公司答辩称，1、双方所签《深基坑支护工程施工合同》为总承包方式，按照约定，地基公司应当确保基坑在土方回填前的安全稳定责任及确保对周边基础设施及在建建筑物不造成影响、不造成危害、不造成损失等全部承包责任。2、基坑西面“7·23”地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故，导致大成公司对外支付监测费、除险设计费、抢险费、赔偿轨道公司的赔偿费等费用应从工程款中扣减，不足部分应由地基公司承担赔偿责任。3、因地基公司的基坑支护技术措施不到位，导致深基坑北部2-2剖面工程和东部7-7剖面工程发生坍塌事故，造成大成公司对外支付抢险费用应从工程款中扣减，不足部分应由地基公司承担赔偿责任。4、地基公司并未完成全部承包工程，其未施工部分对应的工程款应从其诉请的工程款中予以扣除。5、地基公司主张的违约金没有事实和法律依据。6、地基公司新增加的诉求是仲裁裁决书的执行问题，现不明确地基公司是否已经履行，其在本案中提出该诉求与生效裁决书相互冲突，且无事实和法律依据。综上，请求法院判令驳回地基公司的诉讼请求。
大成公司向本院提出反诉请求：1、由地基公司支付因工程质量问题给大成公司造成的损失共计4325338.15元【包括：（1）支付给第三方的质量检测费用693920元；（2）支付给第三方的除险方案设计费用25万元；（3）因工程质量问题支付的工程抢险修复费用3381418.15元】。2、从应付工程款中扣减大成公司代地基公司因工程质量问题向昆明轨道交通集团有限公司支付的赔偿款1946201.31元。3、从应付工程款中扣减地基公司未施工部分对应的价款670335.05元。4、地基公司承担因工程质量问题造成大成公司对第三方赔偿损失8433539.01元。上述款项共计15375413.52元。5、由地基公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：双方签订《深基坑支护工程施工合同》约定由地基公司负责大成金融商务中心建设项目深基坑支护工程，采取设计-
施工-
验收的总承包方式。因地基公司设计及施工方案的质量问题，工程边坡出现多处变形、滑坡事故。2012年7月23日，工程造成地铁一号线行呈区间左线隧道变形，按照政府及专家组要求，大成公司委托第三方进行了质量检测及抢险设计，支付检测费40万元及设计费25万元，并根据市住建局出具的《关于“7·23”地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查的报告》，向轨道公司承担了损害赔偿责任的65%，后又按照轨道公司与大成公司、地基公司签订的《赔偿协议》，先行代地基公司向轨道公司赔偿了1946201.31元。除上述基坑事故外，工程还发生多处变形、塌方等险情，大成公司委托第三方实施了抢险修复工程，支付抢险修复费用。此外，地基公司并未依约完成深基坑“7-7剖”部分的施工作业，应相应减少该部分对应的工程款项，且地基公司至今未向大成公司提交竣工材料，导致本项目无法进行竣工验收。故地基公司的原因给大成公司造成了重大损失，特提起反诉。审理中，大成公司放弃其原第2项诉讼请求，并将其诉讼请求变更为：1、地基公司支付因工程质量问题给大成公司造成的损失共计12758877.2元【包括：（1）支付给第三方的质量检测费用693920元；（2）支付给第三方的除险方案设计费用25万元；（3）支付给第三方的土方回填抢险费用1919695.45元；（4）对轨道公司赔偿抢险费用8433539.01元；（5）支付给第三方的抢险费用1461722.7元】。2、从应付工程款中扣减地基公司未施工部分对应的价款670335.05元【具体构成：（1）7-7剖面未施工部分324480元；（2）其它未施工部分345855.05元】。上述款项共计13429212.2元。3、由地基公司承担本案全部诉讼费用。
地基公司针对大成公司的反诉答辩称，1、本案安全事故的发生是由于大成公司在违反设计的情况下又深挖一米造成的，地基公司多次回函大成公司，告知其违反设计深挖一米是危险的，如需深挖，必须重新设计，并要进行打桩等加固防护措施，但大成公司对地基公司的答复未予理会，直接让土方单位深挖一米，造成了本案事故的发生，故由此造成的损失应由大成公司自行承担。2、大成公司至今未向轨道公司支付过赔偿款，其无权要求从应付工程款中予以扣除。3、双方签订的是包干总价的合同，合同项下未完工的部分是因大成公司将该部分用于通道，不提供施工条件让地基公司施工所致，由此产生的责任应由大成公司承担，大成公司仍应按照合同约定的包干总价支付工程款。综上，请求法院判令驳回大成公司的反诉请求。
地基公司欲证实其本诉主张的事实，向本院提交了以下证据：
第一组：1、《深基坑支护工程施工合同》。欲证明：合同对工程内容、价款、付款方式及逾期付款的违约责任等进行了约定。
第二组：2、开工报审表；3、验收、交接表。欲证明：开工日期为2011年11月29日，施工项目已于2012年7月2日经各方验收合格并移交。
庭审中，地基公司针对其增加诉讼请求补充提交了以下证据：
第三组：4、昆明仲裁委员会昆仲裁[2017]204号裁决书。欲证明：裁决书确定由地基公司承担的违约金及仲裁费，按照三方《赔偿协议》的约定，实际应由大成公司承担。
经质证，大成公司对地基公司就本诉提交的第一、二、三组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，但不认可证明内容，认为地基公司应就工程质量问题承担责任。
大成公司欲证实其答辩及反诉主张的事实，向本院提交了以下证据：
第一组：1、深基坑支护工程施工合同及设计图纸。欲证明：工程采用设计-施工-验收的总承包方式，合同对工程质量、竣工验收及合同价款等进行了约定。
第二组：2、昆明市住房和城乡建设局关于“7·23”地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查的报告（昆建发【2014】501号）。欲证明：因地基公司对深基坑设计方案、施工控制、检测等存在重大过失，工程质量不符合要求等主要原因，导致发生地铁一号线隧道变形事故。
3、赔偿协议2015-001。欲证明：因地基公司在设计、施工等存在瑕疵，造成“7·23”事故，导致大成公司向轨道公司赔偿抢险费用8433539.01元。
4、赔偿协议2015-005。欲证明：地基公司、大成公司及轨道公司签订赔偿协议，约定地基公司应向轨道公司支付的抢险费用1946201.31元，从大成公司应付给地基公司的工程款中代垫支付。
5、收据。欲证明：大成公司已向轨道公司支付赔偿款200万元。
6、大成金融商务中心基坑除险方案设计合同书、付款凭证及发票。欲证明：根据政府及事故专家组要求，大成公司委托第三方中铁四院对基坑方案重新设计，并支付设计费用25万元。
7、技术服务合同、付款凭证及发票。欲证明：根据政府及事故专家组要求，大成公司委托第三方昆明市建设工程质量检测中心对基坑进行监测服务，并支付费用693920元。
8、结算审核书。欲证明：根据政府及事故专家组要求，大成公司委托第三方云南龙福建筑工程有限公司进行土方回填抢险，并支付抢险费用1919695.45元。
第三组：9、建设工程施工安全停工整改通知书（安监字【2012】第003号）；10、责令限期整改指令书（呈）安监管责改【2012】009号；11、呈贡区安全生产委员会2012年7月17日会议纪要；12、昆明市住房和城乡建设局建设工程质量安全监督执法建议书（市建执2012-003）；13、整改复查意见书（呈）安监管复查【2012】011号；14、呈贡区住房和城乡建设局关于对大成金融商务中心深基坑坍塌抢险救援情况督查要求的通知；15、项目指挥部生产办公会会议纪要（2012年7月第3周、第4周）；16、桩基工程补充协议；17、工程计算审核书。欲证明：由于地基公司基坑边坡支护技术措施不到位，导致2012年7月11日、17日基坑东面和北面坍塌，被安检部门责令整改并要求对坍塌部分开展抢险工作，而地基公司并未进行2-2、7-7剖面（即基坑北面、东面）的抢险工作，大成公司只能委托第三方云南震宇地基工程有限公司进行2-2、7-7剖面的支护桩抢险，并支付抢险费用1461722.7元。
第四组：18、工程项目计算总价；19、云南东棠工程造价咨询有限公司大成金融中心建设项目深基坑支护工程结算审核书。欲证明：在不考虑工程质量问题及相关损害赔偿及代垫款项等的情况下，工程本身的结算价为14935744.95元。
经质证，地基公司对大成公司提交的证据1、9、10、11、13、14、15、18的真实性、合法性和关联性予以认可，但不认可证明内容；对证据2、3、4的真实性、合法性认可，但不认可关联性，认为相应责任应由大成公司承担；对证据5、6中的合同、7、8、12、16、17、19的三性均不认可，认可证据5、6中的付款凭证及发票的真实性，但不认可合法性和关联性，并认为上述证据均不能证实大成公司的证明内容。
地基公司针对大成公司的反诉，向本院提交了以下证据：
第一组：1、云南省建设厅建设安全专家委员会《大成金融商务中心基坑支护工程设计方案专家论证报告》；2、云南省建设厅建设安全专家委员会《大成金融商务中心基坑支护工程施工组织设计及安全专项方案专家论证报告》。欲证明：经云南省建设厅建设安全专家委员会认证，评定地基公司的设计方案为“整体方案可行，满足建质[2009]87号及昆建通[2010]20号文件的相关要求。”
第二组：3、大成公司2012年5月26日《联系函》；4、地基公司2012年5月28日《工作联系单》；5、地基公司2012年5月28日[2012]4号《回复函》；6、大成公司2012年5月29日《工作联系单回复函》；7、地基公司2012年5月30日《工作联系单回复函》；8、大成公司2012年6月2日《工作联系单回复函的回复》；9、地基公司2012年6月8日《工作联系单》；10、大成公司2012年6月9日《项目指挥部生产办公会会议纪要》；11、地基公司2012年6月11日《工作联系单》；12、地基公司2012年6月12日《工作联系单》；13、大成公司2012年6月15日《回函》；14、官房地基公司《发文登记本》。欲证明：大成金融中心项目整体地下室开挖基底标高为1905.8米，大成公司为扩大地下室面积，要求地基公司开挖至基底标高1904.8米，即要求违反设计再深挖1米，地基公司明确提出设计支护方案无法满足基坑深挖1米后的安全性，应按设计方案严格执行，如要深挖1米必须进行补桩处理，另增加锚索，工程造价增加，但大成公司仍坚持深挖1米并承诺若因此产生意外情况由其承担责任和后果。双方为此进行了多次往来函复。
第三组：15、2012年5月28日深圳市勘察测绘院有限公司《昆明轨道交通首期工程Ⅱ标项目行呈区间监测报表》（第四十五期）；16、2012年7月2日深圳市勘察测绘院有限公司《昆明轨道交通首期工程Ⅱ标项目行呈区间监测报表》（第四十六期）。欲证明：轨道公司提供的第三方监测单位监测报表证明截止2012年7月2日止，地基公司施工的基坑监测数据无异常。
第四组：17、地基公司测量工程处编制的《大成金融商务中心基坑变形监测观测报告》第三十期、三十四期、四十三期、五十二期、六十四期、七十七期、九十期、一百零一期、一百一十四期；18、2012年7月16日监理单位《监理工程师通知单》；19、昆明市住建局《关于彩云南路大成金融商务中心深基坑施工导致地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故分析会会议纪要》；20、《7·23地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查报告》；21、《赔偿协议》。欲证明：2012年7月4日起，大成公司在未采取任何支护措施、未补桩、未增加锚索、未加固基坑的情况下，指令土方施工单位违反设计要求大面积深挖1米至底标高1904.8米，地基公司观测报告从7月12日发现基坑变形异常，监理单位于7月16日发出《监理工程师通知单》，收到地基公司观测报告并要求必须及时上报监测报告并启动紧急处理预案。2012年7月23日，地铁一号线行呈区间左线隧道发生变形事故，经抢险险情排除后，事故调查报告错误认定地基公司负有重要责任，但大成公司《项目指挥部生产办公会会议纪要》已明确是其违反设计深挖1米至底标高1904.8米，才导致地铁隧道变形，故轨道公司与地基公司、大成公司所签订的《赔偿协议》确定地基公司仅承担事故抢险总费用的15%，而由大成公司承担抢险费用的主要赔偿责任，表明大成公司认可其应承担地铁隧道变形事故的主要责任。
第五组：22、2012年6月11日地基公司发函《工作联系单》；23、文件签收表；24、照片2张；25、《大成金融商务中心基坑支护工程设计方案》。欲证明：因大成公司将基坑支护工程中7-7剖面留作施工通道，地基公司在7-7剖面无法进行基坑支护施工，并就此事于2012年6月11日向大成公司发出《工作联系单》，但大成公司未作任何答复，故变更施工方案将7-7剖面设置成施工通道是大成公司的责任，包干工程款不应扣减。
经质证，大成公司对地基公司提交的证据3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、18、19、20、21的真实性、合法性和关联性予以认可，但不认可证明内容；对证据1、2、15、16因无原件核对，对三性和证明内容均不予认可；对证据17、22、23、24、25的三性和证明内容均不予认可。
此外，由于地基公司对大成公司提交的证据12即昆明市住房和城乡建设局建设工程质量安全监督执法建议书（市建执2012-003）以无原件为由不认可，本院依职权向昆明市住房和城乡建设局进行了调查取证，该局向本院出具了加盖印章确认与原件一致的复印件，经质证，地基公司与大成公司对该证据的三性均无异议。
对于双方当事人均无异议且与本案具有关联性的证据，本院依法予以采信；对于双方当事人存有异议的其他证据，本院将在说理部分加以分析阐述并综合认证。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，本院确认本案法律事实如下：
2011年11月15日，地基公司（承包人）与大成公司（发包人）签订《深基坑支护工程施工合同》，合同第一部分“协议书”中约定：大成公司将大成金融商务中心深基坑支护工程发包给地基公司施工建设；承包范围为：基坑支护方案设计、设计方案所示范围内的全部施工内容，包括深基坑支护方案设计、组织专家评审论证通过、深基坑设计方案图审、工程施工、第三方基坑变形位移监测及出具符合政府主管部门要求的检测报告、质量保修、土方全部回填前的基坑安全稳定以及务必确保对周边基础设施及在建建筑物不造成影响、不造成危害、不造成损失等全部承包内容；承包方式采用设计-
施工-
验收的总承包方式，工期136日历天即2011年11月15日至2012年3月30日，合同采总价包干方式，包干总价为1630万元。在合同第三部分“专用条款”中，第二条“双方一般权利义务”第9.1.7项约定：“施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树木的保护要求及费用承担：按通用条款8.1条第（8）款及9.1条（7）款执行，由承包人采取相应措施进行保护，费用由发包人承担。如因承包人保护不当或施工原因造成损坏，所造成的一切责任由承包人承担；由于发包人提供的地下管网、管线资料不准确造成损坏，所造成的责任由发包人承担。”第五条“安全施工”第4项约定：“因承包人安全措施、施工工艺、施工质量、施工管理、机械操作等原因导致的安全事故或财产损失的，所造成的损失由承包人承担。”第6项约定：“如因上述原因发生安全事故或财产损失情形，并给发包人造成损失的，承包人应对发包人损失予以赔偿。”第十一条“其他”第46.7项约定：“合同履约保证金的承诺：签订合同时承包人自愿向发包人交纳履约保证金20万元，以确保合同签订的顺利完成。”第46.8项约定：“对工程款的付款方式及时间要求的承诺：本工程无工程预付款，待完成工程量达到合同总价的30%时，承包人当月上报已完工程量进度，发包人于承包人上报后7日内审核完毕并支付已完工程量进度款的70%，以后承包人每月25日上报工程进度，发包人于次月10前按已完工程量的70%拨付工程进度款；待总包方地下室做到±0.000之日起10日支付至90%，余10%的尾款待该项目开盘30天内或总包方地下室做到±0.000之日起3个月内全部一次性付清（按付款时间先到的为准）。”第47项约定：“发包人付款承诺：发包人承诺按照本合同第46.8条规定的期限按时对合同价款进行支付，若未按46.8条规定的付款期限付款，超过5日的，从第六日起，则每逾期一天，按应付款项的1‰承担违约金，并累计计算。”
2011年11月29日，经大成公司及监理单位云南青山建设监理咨询有限责任公司（以下简称：青山公司）同意，案涉工程开工，地基公司进行了施工建设。2012年7月2日，案涉工程由建设单位大成公司、监理单位青山公司及设计和移交单位地基公司办理了专业工程中间交接验收手续。后建设单位大成公司、监理单位青山公司、勘查单位国家林业局昆明勘查设计院以及设计和施工单位地基公司共同在“地基基础工程验收记录”单上签章，在“验收内容”一栏载明案涉工程“已按施工合同约定及设计图纸完成全部施工任务，……，经检查，上述子分部、分项、检验批均验收合格，符合设计要求及规范规定”，但在“验收日期”和“验收意见”栏中均无签注记载，而在单位签章栏中仅有青山公司和大成公司在日期处签注了“2012年”，月日处为未作签注，其他单位签章栏中对日期均未作签注。庭审中，双方共同确认截至本案诉讼时，大成公司已向地基公司支付了工程款共计1050万元，大成公司收取过地基公司支付的履约保证金20万元；双方还确认案涉工程大楼的主体工程现已封顶完工。此外，双方在庭审中还共同确认案涉工程中的7-7剖面部分未实际施工，就未施工的原因双方存在争议，而在地基公司向大成公司报送的《工程项目结算总价》中，载明结算总价为15875520元，所扣减的工程部分即为7-7剖面未施工量324480元和基坑第三方检测费100000元，共计424480元。
在施工过程中，因大成公司须将深基坑土方整体开挖深度增加1米，向地基公司提出将原设计的深基坑支护底标高从1905.8米调整至1904.8米，双方为此进行了多次往来函商联系。其中，在地基公司于2012年5月28日给大成公司的“回复函”中提出“现目前支护方案无法满足基坑超挖后的安全性，需进行加固处理。经初步核算，支护桩嵌固深度无法满足规范要求，须进行补桩处理，另增加锚索，工程造价因此增加”。2012年6月9日，大成公司组织包括地基公司在内的相关建设施工单位召开项目生产办公会，并形成会议纪要，在该会议纪要关于地基公司部分载明：“会议确定，建设单位明确：在支护设计前甲方提供给贵公司设计部门的支护条件中明确‘B区开挖基底标高为1904.8m，A区开挖基底标高为1905.80m’。由于设计单位（深圳华森设计）将开挖基底标高统一为1904.8m，现建设单位要求按开挖基底标高统一为1904.8m的标高进行施工，并承诺出现由此产生的意外情况由建设单位承担责任和后果。”
2012年7月23日，地铁一号线行呈区间左线隧道发生变形事故，市住建局成立事故抢险领导小组，作出“‘7·23’地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查报告”，确定事故共造成抢险费用1297.467540万元。其中，在事故发生原因中认定：“地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故是大成金融商务中心深基坑施工，基坑边坡发生严重滑坡、变形事故所造成的次生事故。……。（2）地铁隧道东侧大成金融商务中心深基坑支护结构设计，未充分考虑对邻近地铁隧道的位移控制。……（4）呈贡区大成置业有限公司未针对基坑和邻近建（构）筑物开展第三方监测工作，……，从而未能及时、有效的预防和控制地铁隧道变形的发生和发展。（5）大成金融商务中心基坑开挖深度比原设计深度超挖1m，但未实施补强加固措施。……。”在事故责任及应急抢险费用承担中认定：“1、……大成金融商务中心建设单位（呈贡区大成置业有限公司）严重违反《建设工程安全生产管理条例》第七条规定，对深基坑设计、施工、监理等单位提出‘不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定’的要求，对地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故负有主要责任。……，调查组划定呈贡区大成置业有限公司承担‘7·23’地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查处理（含抢险及事故现场清理）费用的65%。2、大成金融商务中心基坑支护设计、施工单位（云南官房地基基础有限责任公司）设计方案存在严重缺陷：监测方案不能满足工程需要，未充分考工程周边建构（筑）物的位移控制；未严格按照设计方案、省安委会的专家意见及昆轨总[2012]350号复函意见进行施工，未按监测方案实施监测工作；对地铁一号线行程区间左线隧道变形事故负有重要责任。……，调查组划定云南官房地基基础有限责任公司承担‘7·23’地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查处理（含抢险及事故现场清理）费用的15%。……。”
2015年1月5日，轨道公司与大成公司签订《赔偿协议》，约定大成公司自愿按照事故调查报告所确定的处理意见承担费用的65%，即大成公司向轨道公司支付的损害赔偿金数额为8433539.01元。2015年6月4日，轨道公司与地基公司、大成公司签订《赔偿协议》，约定大成公司自愿从应支付给地基公司的工程款中，先行代地基公司向轨道公司支付抢险费用的15%即1946201.31元，大成公司付清上述损害赔偿金后，视为地基公司的赔偿义务已履行完毕，大成公司有权将上述款项从应支付给地基公司的工程款项中扣除；协议还对大成公司支付该款项的期间及逾期支付的违约责任进行了约定。2016年11月30日，轨道公司以地基公司、大成公司为被申请人向昆明仲裁委员会申请仲裁，2017年3月30日，昆明仲裁委员会作出昆仲裁[2017]204号裁决书，裁决地基公司、大成公司连带支付轨道公司抢险费用1946201.31元、违约金291930.20元及仲裁费20348.10元。此外，大成公司为处置“7·23”地铁一号线行程区间左线隧道变形事故，分别于2012年8月25日委托中铁四院集团西南勘察设计有限公司对大成金融商务中心基坑除险方案进行设计，支付设计费用25万元；于2012年7月30日委托昆明市建设工程质量检测中心对大成金融商务中心基坑工程进行基坑第三方监测技术服务，支付监测费693920元。2015年5月26日，大成公司委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对大成金融商务中心二期土石方工程进行结算审核，审核造价中包含云南龙福建筑工程有限公司为大成金融商务中心桩基工程土方回填抢险发生的费用1919695.45元。
另，案涉深基坑支护工程还分别于2012年7月11日发生东面坍塌、于2012年7月17日发生北面坍塌，呈贡区建筑工程安全监督站、呈贡区安全生产监督管理局、呈贡区安全生产委员会、昆明市住房和城乡建设局先后于2012年7月17日、7月24日作出“建设工程施工安全停工整改通知书”、“责令限期整改指令书”、“会议纪要”、“建设工程质量安全监督执法建议书”和“整改复查意见书”，均要求大成公司、地基公司立即暂停全部施工、提出抢险加固救援方案、开展抢险加固工作。其中，市住建局作出的“建设工程质量安全监督执法建议书”载明“由于边坡支护技术措施不到位，致使7月11日至18日期间，在不同位置发生两次边坡坍塌事故，……。六、对该项目基础边坡支护的实施单位云南官房地基基础有限公司进行暂扣安全生产许可证一个月的处理……”。2015年3月23日，大成公司委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对大成金融商务中心桩基工程进行结算审核，审核造价中包含云南震宇地基工程有限公司为大成金融商务中心桩基工程抢险支护桩部分发生的费用1461722.7元。
另，为查明案件事实，本院依职权到案涉工程的监理单位云南青山项目管理有限公司进行调查取证，但该公司无正当理由拒不配合本院调查。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、大成公司应向地基公司支付多少工程款以及是否应退还履约保证金；2、大成公司是否应向地基公司承担逾期付款违约金以及违约金是否应予调整；3、大成公司要求地基公司赔偿其因案涉工程质量所造成损失的反诉请求是否成立；4、大成公司是否应支付地基公司向轨道公司承担的违约金和仲裁费。
本院认为：大成公司与地基公司于2011年11月15日签订的《深基坑支护工程施工合同》是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同成立并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照该协议书的约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。
首先，关于大成公司应向地基公司支付多少工程款以及是否应退还履约保证金的问题。
第一，针对工程款。其一，付款条件的成就。双方合同约定的付款方式为“待总包方地下室做到±0.000之日起10日支付至90%，余10%的尾款待该项目开盘30天内或总包方地下室做到±0.000之日起3个月内全部一次性付清（按付款时间先到的为准）”，现双方共同确认案涉工程大楼的主体工程已封顶完工，且案涉工程已经建设、勘察、监理、设计和施工单位竣工验收，故案涉工程款的付款条件已经成就。其二，工程价款的确定。双方合同约定采总价包干方式，包干总价为1630万元，即双方约定的工程价款是完成案涉工程的固定总价，不再以实际工程量的增减变更进行调整结算，故而，大成公司委托云南东棠工程造价咨询有限公司就案涉工程所作结算审核书，因系其自行委托所作，且与双方约定的工程款计价方式相悖，本院不予采信。与此同时，本院注意到，双方共同确认案涉工程中的7-7剖面部分未实际施工，虽然双方就未施工的原因存在争议，但在地基公司向大成公司报送的《工程项目结算总价》中，载明结算总价为15875520元，所扣减的工程部分即为7-7剖面未施工量324480元和基坑第三方检测费100000元，共计424480元；尽管双方合同约定的是固定总价，但该固定总价的约定实质上是对工程价款计算方式的确定，实际付款的前提和基础还是作为施工人的地基公司必须要完成合同约定的案涉工程，不论双方就未完工部分的原因存在何种争议，案涉工程中的7-7剖面未实际施工是双方认可的事实，且地基公司在其向大成公司报送的结算总价中，已对此未施工部分的价款进行了相应扣减，地基公司的该行为实质上是对未完成工程部分扣减工程价款的自认行为，而大成公司亦以反诉的方式主张了该未做工程部分的价款，故本院确定案涉工程的工程价款为15875520元（16300000元-424480元）。其三，工程款的支付。双方共同确认截至本案诉讼时，大成公司已向地基公司支付了工程款共计1050万元，按照本院确定的工程价款，大成公司还应向地基公司支付工程款5375520元（15875520元-10500000元）。
第二，针对履约保证金。双方共同确认大成公司收取过地基公司支付的履约保证金20万元，而双方合同约定：“合同履约保证金的承诺：签订合同时承包人自愿向发包人交纳履约保证金20万元，以确保合同签订的顺利完成。”由此可见，虽然双方合同未对履约保证金的退还进行约定，但从双方对该履约保证金条款的文意内容和约定目的看，大成公司收取履约保证金的目的就是为了敦促并保证地基公司与其顺利完成合同的签订，在完成该项保证目的后，大成公司即应当退还该笔款项，而双方已实际签订了施工合同且案涉工程也已实际完工，故大成公司应向地基公司退还该履约保证金20万元，地基公司的该项诉求成立，本院予以支持。
其次，关于大成公司是否应向地基公司承担逾期付款违约金以及违约金是否应予调整的问题。
第一，针对大成公司是否存有逾期付款的违约行为。地基公司主张大成公司未在案涉工程于2012年7月2日竣工验收后依约支付工程款的行为违约。双方合同约定的付款时间为“待总包方地下室做到±0.000之日起10日支付至90%，余10%的尾款待该项目开盘30天内或总包方地下室做到±0.000之日起3个月内全部一次性付清（按付款时间先到的为准）”，即双方合同约定大成公司支付全部工程款的条件有二：一是项目开盘30天内，二是总包方地下室完工起3个月内，并且，前述两个条件以先成就的为付款时间点。由此可见，双方约定的付款时间并非是以案涉工程竣工验收或交接作为成就条件。结合本案事实，其一，虽然案涉工程已经各方在验收记录上签章竣工验收，但在“验收日期”和“验收意见”栏中均无签注记载，而在单位签章栏中仅有青山公司和大成公司在日期处签注了“2012年”，月日处为未作签注，其他单位签章栏中对日期均未作签注，地基公司主张该验收记录的签章时间是2012年7月2日，而地基公司提交的案涉工程中间交接验收材料载明的时间也是2012年7月2日，就此中间交验与最终验收时间一致的原因，地基公司并不能作出合理解释，且该两个阶段验收均在同一天有违建设工程施工规律和常理，故地基公司提出案涉工程已于2012年7月2日完成竣工验收的主张不成立，本院不予支持。其二，地基公司除了以该验收记录证明案涉工程已交付大成公司外，并未能提交其他确实有效的证据对实际交付时间加以证实，如前所述，该验收记录并不能证实工程竣工并交付的具体时间，当由地基公司承担未能完成法定举证证明责任的不利后果。其三，大成公司当庭陈述其实际接收案涉工程进行后续大楼建盖的时间是2014年7月后，该陈述应为大成公司的自认，在地基公司没有确实有效的反驳证据加以证实的情况下，案涉工程的实际交付时间应为2014年7月后；但是，如前所述，双方约定的付款时间并非是以案涉工程竣工验收或交接作为成就条件，而是以项目开盘30天内或总包方地下室完工起3个月内作为付款时间成就的两个条件，就该两个成就条件事实的法定举证证明责任而言，大成公司与地基公司均负有法定举证证明责任，但大成公司与地基公司均未能就此事实提交任何确实有效的证据加以证实，均未能完成该法定举证证明责任，同时，经本院依职权向案涉工程的监理单位青山公司进行调查取证，该公司无正当理由拒不配合本院调查，由此，应由双方各自承担相应的不利法律后果；但是，必须要说明的是，就该两项待证事实而言，大成公司显然离获得或持有该证据的距离更近、可能性更高，在地基公司提起本案诉讼、双方共同确认案涉工程大楼的主体工程已封顶完工的情况下，大成公司完全有能力就地下室完工时间加以举证证明，但大成公司并未就此举证证明。因此，地基公司提起本案诉讼即是通知催告大成公司履行工程款支付义务，在大成公司未能完成举证证明责任的情况下，当推定自地基公司提起本案诉讼时大成公司即为逾期付款，应承担由此产生的逾期付款违约金。
第二，针对逾期付款违约金的调整。双方合同约定：“发包人承诺按照本合同第46.8条规定的期限按时对合同价款进行支付，若未按46.8条规定的付款期限付款，超过5日的，从第六日起，则每逾期一天，按应付款项的1‰承担违约金，并累计计算。”该约定内容在性质上显系当事人约定违约金，对于当事人约定违约金，我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，在大成公司明确请求法院对该约定违约金予以适当减少的情况下，本案违约金的调整应以地基公司遭受的实际损失为核心基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素公平考量。由于地基公司并未能提交确实有效的证据证实其实际损失数额，且双方约定违约金按每天1‰计算明显过高，故本院结合本案建设工程施工合同的实际履行情况，考虑本市建筑行业市场现状和当事人过错程度，酌情将双方约定的逾期付款违约金调整为以未付款为基数按年利率12%加以计算确定，即大成公司应向地基公司支付以未付工程款5375520元为基数计算从2016年8月3日起至实际还清款项之日止按年利率12%的违约金。
再次，关于大成公司要求地基公司赔偿其因案涉工程质量所造成损失的反诉请求是否成立的问题。大成公司提出的该项反诉请求包含三个部分：一是为处置“7·23”事故应向轨道公司赔偿的抢险费用；二是为处置“7·23”事故支付给第三方的抢险费用；三是为处置深基坑北面、东面塌方支付给第三方的抢险费用。
第一，针对大成公司主张的第一部分请求，即其向轨道公司赔偿的8433539.01元。根据本案查明的法律事实，“‘7·23’地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查报告”（以下简称：调查报告）明确确定大成公司作为“大成金融商务中心建设单位严重违反《建设工程安全生产管理条例》第七条规定，对深基坑设计、施工、监理等单位提出‘不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定’的要求，对地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故负有主要责任”，故应由大成公司“承担‘7·23’地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查处理（含抢险及事故现场清理）费用的65%”，后在轨道公司与大成公司于2015年1月5日签订的《赔偿协议》中，亦明确约定大成公司“自愿按照事故调查报告所确定的处理意见承担费用的65%”，即大成公司向轨道公司“支付的损害赔偿金数额为8433539.01元”。由此可见，该笔赔偿金额是大成公司因违反行政规章制度进行建设施工而应对“7·23”事故承担主要责任，并通过与轨道公司达成合意的方式自愿向轨道公司予以赔偿的费用，故大成公司要求地基公司承担该笔赔偿费用的反诉诉求无事实和法律依据，本院不予支持。
第二，针对大成公司主张的第二部分请求，即其向昆明市建设工程质量检测中心支付的693920元、向中铁四院支付的250000元、向龙福建筑工程有限公司支付的1919695.45元。根据调查报告对事故发生原因的认定：“地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故是大成金融商务中心深基坑施工，基坑边坡发生严重滑坡、变形事故所造成的次生事故。……。（2）地铁隧道东侧大成金融商务中心深基坑支护结构设计，未充分考虑对邻近地铁隧道的位移控制。……（4）呈贡区大成置业有限公司未针对基坑和邻近建（构）筑物开展第三方监测工作，……，从而未能及时、有效的预防和控制地铁隧道变形的发生和发展。（5）大成金融商务中心基坑开挖深度比原设计深度超挖1m，但未实施补强加固措施。……。”由此可见，就案涉工程而言，造成“7·23”事故除了“基坑开挖深度比原设计深度超挖1m，但未实施补强加固措施”的原因之外，还存有“基坑支护结构设计，未充分考虑对邻近地铁隧道的位移控制”以及“未针对基坑和邻近建（构）筑物开展第三方监测工作，……，从而未能及时、有效的预防和控制地铁隧道变形的发生和发展”的原因。
在调查报告确定的上述原因的基础上，确定是哪一方造成上述原因即成为责任承担的前提和关键。其一，根据本案查明的法律事实，就基坑开挖深度比原设计深度超挖1m的事宜，双方在施工过程中进行了多次往来函商联系，地基公司曾提出“现目前支护方案无法满足基坑超挖后的安全性，需进行加固处理。经初步核算，支护桩嵌固深度无法满足规范要求，须进行补桩处理，另增加锚索，工程造价因此增加”，而大成公司则明确表示“现建设单位要求按开挖基底标高统一为1904.8m的标高进行施工，并承诺出现由此产生的意外情况由建设单位承担责任和后果”，故双方已就基坑超挖1m的责任进行了明确约定，即由大成公司承担由此产生的损害赔偿责任。其二，根据双方所签施工合同的约定，地基公司的承包范围包括“深基坑支护方案设计……第三方基坑变形位移监测及出具符合政府主管部门要求的检测报告……土方全部回填前的基坑安全稳定以及务必确保对周边基础设施及在建建筑物不造成影响、不造成危害、不造成损失等”，即案涉工程的方案设计和基坑监测均是地基公司应负责完成的工程内容，而双方合同还约定：“施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树木的保护要求及费用承担：……。如因承包人保护不当或施工原因造成损坏，所造成的一切责任由承包人承担。”以及“因承包人安全措施、施工工艺、施工质量、施工管理、机械操作等原因导致的安全事故或财产损失的，所造成的损失由承包人承担。……。如因上述原因发生安全事故或财产损失情形，并给发包人造成损失的，承包人应对发包人损失予以赔偿。”由此可见，因案涉工程的方案设计和基坑监测事宜造成的损害赔偿责任，双方明确约定应由地基公司承担。因此，就案涉工程而言，造成“7·23”事故的三个原因力中，按照双方合同的约定，地基公司应对方案设计和基坑监测两个原因力承担损害赔偿责任；故而，地基公司提出“7·23”事故是基坑超挖1m所造成的抗辩主张与本案查明事实不符，亦与调查报告的原因认定相悖，本院不予支持。
进而，根据调查报告对事故责任的认定，即地基公司的“设计方案存在严重缺陷：监测方案不能满足工程需要，未充分考工程周边建构（筑）物的位移控制；未严格按照设计方案、省安委会的专家意见及昆轨总[2012]350号复函意见进行施工，未按监测方案实施监测工作；对地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故负有重要责任”，故应由地基公司“承担‘7·23’地铁一号线行呈区间左线隧道变形事故调查处理（含抢险及事故现场清理）费用的15%”。由此，地基公司应对大成公司为处置“7·23”事故所产生的费用承担15%的损害赔偿责任。而大成公司为处置“7·23”事故，分别于2012年8月25日委托中铁四院集团西南勘察设计有限公司对大成金融商务中心基坑除险方案进行设计，支付设计费用25万元；于2012年7月30日委托昆明市建设工程质量检测中心对大成金融商务中心基坑工程进行基坑第三方监测技术服务，支付监测费693920元。虽然地基公司对该两笔费用不予认可，但地基公司并未能就其所提异议提交任何确实有效的反驳证据加以证实，而大成公司提交的证据符合法定证据形式要件、内容真实且与本案具有法律上的关联性，足以证实大成公司为“7·23”事故抢险实际支付了上述费用，故本院对该两笔费用予以支持。此外，大成公司还主张其向云南龙福建筑工程有限公司支付土方回填抢险费用1919695.45元，但大成公司并未能就此项费用的支付提交确实有效的证据加以证实，其提交的于2015年5月26日委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对大成金融商务中心二期土石方工程进行的结算审核，仅仅是评估机构的结算审核意见，并不能证实该笔费用真实、合法的实际发生过，故对大成公司主张的该笔费用，本院不予支持。因此，按照地基公司应承担15%的责任比例，地基公司应向大成公司赔偿抢险费用','2018-09-19
18:36:40',0,'web',NULL),(4440881,'0a2e8157-ac55-4597-814f-a9ac00ca72bd','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：1次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"0a2e8157-ac55-4597-814f-a9ac00ca72bd\",\"案件名称\":\"马小平与苏旭辉劳务合同纠纷一审民事调解书\",\"案号\":\"（2018）青0102民初3466号\",\"审判程序\":\"一审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1544112000000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"补正文书\":null,\"法院名称\":\"西宁市城东区人民法院\",\"法院ID\":\"3269\",\"法院省份\":\"青海\",\"法院地市\":\"西宁市\",\"法院区县\":\"城东区\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"以调解方式结案的\",\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":null,\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"马小平与苏旭辉劳务合同纠纷一审民事调解书\");$(\"#tdSource\").html(\"马小平与苏旭辉劳务合同纠纷一审民事调解书
（2018）青0102民初3466号\");$(\"#hidDocID\").val(\"0a2e8157-ac55-4597-814f-a9ac00ca72bd\");$(\"#hidCaseName\").val(\"马小平与苏旭辉劳务合同纠纷一审民事调解书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2018）青0102民初3466号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"西宁市城东区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"3269\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){;});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"马小平与苏旭辉劳务合同纠纷一审民事调解书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-12-07\\\\\",\\\\\