江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民初20号
原告（反诉被告）：南昌龙铭新材料科技有限公司（原江西龙铭新材料科技有限公司），住所地：江西省南昌市东湖区滕王阁仿古街31号，统一社会信用代码9136010255604667X8。
法定代表人：朱光梅，董事长。
委托诉讼代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苑德闽，江西豫章律师事务所律师。
被告（反诉原告）：淄博八陡耐火材料有限公司，住所地：山东省淄博市博山区八陡大街魏家后门81号。
法定代表人：陈维国，董事长。
委托诉讼代理人：王金平，北京大成（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗国妹，北京大成（南昌）律师事务所律师。
原告（反诉被告）南昌龙铭新材料科技有限公司（原江西龙铭新材料科技有限公司，以下简称为：龙铭公司）与被告（反诉原告）淄博八陡耐火材料有限公司（以下简称为：八耐公司）定作合同纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理并作出（2015）九中民二初字第70号民事判决，宣判后，龙铭公司、八耐公司均不服一审判决，提出上诉。江西省高级人民法院二审后作出（2017）赣民终479号民事裁定，撤销本院作出的一审判决并将本案发回本院重审。本院于2018年1月22日立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。龙铭公司的委托诉讼代理人陈满生、八耐公司的委托诉讼代理人王金平、罗国妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结
龙铭公司（本诉原告）向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《工矿产品购销合同》；2、被告八耐公司返还已支付的货款4962640元，并支付违约金2486300元；3、本案诉讼费和保全费由被告承担。事实与理由：2014年6月13日，龙铭公司的关联公司江西新凤微晶玉石有限公司与八耐公司签订了一份《工矿产品购销合同》，主要约定：1、由八耐公司按照龙铭公司整座窑炉的设计图纸向龙铭公司提供共计7613200元的各种耐火材料，其中96a硅砖和优质硅火尼在合同生效并收到定金2个月交货，其余价格贵重的耐火材料在收到定金3个月交货。2、该产品必须严格按照龙铭公司的要求及合同附件要求标准加工制作，并符合国家质量标准或者相应行业质量标准，并由八耐公司提供省级以上检测单位合格证明。3、八耐公司完成合同标的物通知龙铭公司派员到八耐公司仓库第一次验收发货，提货时按实际质量核算。4、付款方式为签订合同后龙铭公司支付总价款20%作为定金，待八耐公司在合同签订10日内提供全部增值税发票后支付合同款的40%，在验收后6个月内支付合同总价款20%，余款20%自验收合格后1年内支付。5、若八耐公司不按质、按量、按时交货，应当赔偿合同款的30%给龙铭公司作为违约金。合同签订后，龙铭公司于同年9月18日通过江西新凤微晶玉石有限公司用银行承兑汇票方式向八耐公司支付20%的定金即人民币1522640元。2014年9月30日，双方重新定了与之前相同的买卖合同，只是变更了合同金额，即在原先7613200元的基础上增加至7751500元，其余内容未变（之前的合同作废）。后经双方协商，再次将耐火材料金额变更至8287667.33元。八耐公司只是在合同签订的10日内向龙铭公司交付了3375000元的增值税发票，龙铭公司于2014年12月12日派员前往八耐公司处催货，发现八耐公司不仅没有加工完成约定的耐火材料，且部分耐火材料存在明显的质量问题。为此，龙铭公司要求八耐公司改进并尽快加工生产。2015年1月12日，八耐公司将8287667.33元增值税发票交付龙铭公司后，又要求龙铭公司支付合同的40%，加上协议增加的耐火材料20%的定金部分，共计344万元，并同时出具344万元货物的收据。2015年2月2日至5日，龙铭公司派员将344万元的承兑汇票交给八耐公司后，要求八耐公司按合同约定交付全部的耐火材料，八耐公司却仅仅向龙铭公司发送了部分货物，价值仅为3930035元，且未提交省级以上检测单位的合格证明。2015年2月6日，龙铭公司向八耐公司发出履行合同通知函，要求八耐公司严格按合同履行义务，否则应承担违约和赔偿责任。八耐公司向龙铭公司回函，称龙铭公司履约能力不足，拒绝继续履行合同。龙铭公司已支付合同总价款的60%，八耐公司应当提供全部货物，剩余货款继续按合同履行，八耐公司中止履行交货义务且没有任何期限，违背诚实信用原则，已构成根本违约。龙铭公司迫不得已解除与八耐公司的签订的合同，同时高价重新对外定作合同标的物，八耐公司应依法向龙铭公司承担违约责任。
八耐公司（本诉被告）辩称：同意解除合同，不同意返还货款、承担损失和违约金。龙铭公司在履行定作合同中严重违约行为损害淄博八耐公司的合法权益，八耐公司依法要求龙铭公司承担违约责任并赔偿损失。
八耐公司（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、龙铭公司立即提取在八耐公司仓库的剩余定作货物；2、龙铭公司赔偿因其解除合同而给八耐公司造成的经济损失3325027.33元；3、龙铭公司支付违约金997508.20元；4、本案的所有诉讼费用由龙铭公司承担。事实与理由：2014年6月13日，龙铭公司的代理人李宗茹以江西新凤微晶玉石有限公司名义与反诉原告八耐公司签订一份《工矿产品购销合同》，合同约定，八耐公司为江西新凤微晶玉石有限公司加工生产价值7613200元系列耐火材料一宗。合同签订后，八耐公司依约开始履行合同，直到2014年9月21日江西新凤微晶玉石有限公司才给八耐公司5张远期银行承兑汇票，对此八耐公司提出异议。2014年9月30日，龙铭公司的代理人李宗茹又提出将江西新凤玉石有限公司与八耐公司签订的《工矿产品购销合同》作废，另外由江西龙铭公司与八耐公司重新签订合同，合同标的数额由7751500元，增加为8287667.33元。合同签订后，龙铭公司仍没有按合同约定向八耐公司支付定金，直到2014年11月中旬八耐公司完成定作合同全部产品，龙铭公司仍没有履行支付合同定金义务。八耐公司多次催促交付定金，来人验货以便交付定作产品，龙铭公司迟迟不派人验货。12月12日，龙铭公司才派人验货，龙铭公司提出并非产品质量问题的单方改进要求，八耐公司只能按其意见改进。八耐公司改进完毕后，联系交货，龙铭公司又迟迟不予回应。后经八耐公司多次催促，2015年1月6日龙铭公司通知准备发货。八耐公司于1月13日通过快递将增值税发票交付龙铭公司，龙铭公司却不按合同约定支付货款，并要求先发货再付款。龙铭公司的行为严重违约，八耐公司为防止损失扩大，被迫先委托物流公司给予发货。八耐公司委托物流公司发货共14车，其中2015年2月2日发货390.955吨，货物价值2034650.40元、3日发货197.156吨，货物价值2457375.70元。龙铭公司收货后拒绝给物流司机签收凭据，也不给司机结算运费，导致司机多次向物流公司及八耐公司索要，部分司机至今未收到货物运费，4日，八耐公司派人向龙铭公司索要未果。针对龙铭公司一系列违约行为，为防止造成更大的损失，八耐公司2015年2月10日向龙铭公司发出中止发货通知。八耐公司严格履行合同义务，不存在任何违约行为；龙铭公司没有按合同约定及时足额支付定金，支付定金方式不符合合同约定，拒不出具收货凭证、拒不支付运费、拒不履行检测及接受工作成果义务等重大违约行为，应当承担违约责任，赔偿八耐公司的经济损失。
龙铭公司（反诉被告）辩称，一、合同已经解除，未履行的不再履行，八耐公司的要求不能支持。二、解除合同，是八耐公司造成的，依法应赔偿龙铭公司的损失。三、因为八耐公司的违约行为，造成合同无法履行，应当由八耐公司赔偿龙铭公司的损失。2014年2月6日，龙铭公司向八耐公司发函要求履行交货义务，八耐公司称行使不安抗辩权，拒绝向龙铭公司发货，这一根本违约行为造成本案纠纷。之前，龙铭公司向八耐公司支付了定金和40%的货款，总计4962640元。八耐公司所发货物，原告已经接受了。合同履行过程中，龙铭公司不存在任何违约行为，八耐公司滥用权利，根本违约，本案涉及的损失应当由八耐公司承担，请求驳回八耐公司的反诉请求。
龙铭公司和八耐公司在本案原一审时围绕自己的主张和诉讼请求，已分别向本院提交了证据，在本次重审中均不再重复提交。本院重审对龙铭公司和八耐公司在原一审时提交的证据的认证意见，亦同原一审的认证意见。
八耐公司在重审中又提交了以下证据：1、《工矿产品购销合同》的附件，拟证明：龙铭公司在签订合同后多次更改定制计划。2、《发货明细表》和《重量称量表》，拟证明：八耐公司通过物流公司发给龙铭公司的货物数量。3、从网络下载的法院裁判文书打印件，拟证明：龙铭公司涉多起诉讼，信誉不佳，履行能力不足，八耐公司中止履行合同系合法行使不安抗辩权。
龙铭公司质证意见：1、证据1不是对应本案合同的附件，是之前合同的附件，不能达到证明目的。2、证据2是八耐公司单方制作的，对真实性、合法性、关联性均有异议。3、证据3均为打印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，即便属实，裁判文书所涉的事实都是发生在2016年之后，而八耐公司是在2015年就中止履行合同的，也达不到证明目的。
本院认证意见：1、八耐公司和龙铭公司对证据1究竟是本案合同的附件还是之前合同的附件有争议，八耐公司亦未提供其他相关证据印证，证据1与本案的关联性存疑，本院对其证据效力不予确认。2、证据2均是八耐公司单方制作，且未得到龙铭公司认可，真实性、合法性均存疑，本院对其证据效力不予确认。3、证据3虽是人民法院作出的裁判文书，但与本案事实没有必然联系，不具关联性，本院对其证据效力不予确认。
龙铭公司在重审中没有提交证据，但向本院提出对八耐公司已交付的货物质量委托鉴定机构进行质量鉴定的申请。
本院审查意见：双方在合同中约定质量异议须在货物验收后一年内提出，龙铭公司接收八耐公司所交付的货物并使用，至今早已超过合同约定的质量异议期，龙铭公司现在提出进行质量鉴定的申请，不符合合同约定，本院不予采纳。
经审理查明：2014年6月13日，龙铭公司的关联公司江西新凤微晶玉石有限公司与八耐公司签订了一份《工矿产品购销合同》，约定：1、由八耐公司按照龙铭公司整座窑炉的设计图纸向龙铭公司提供共计7613200元的各种耐火材料，其中96a硅砖和优质硅火泥在合同生效并收到定金2个月交货，其余价格贵重的耐火材料及在收到定金3个月交货。2、该产品必须严格按照龙铭公司的要求及合同附件要求标准加工制作，并符合国家质量标准或者相应行业质量标准，检验标准、方法、地点及期限为省级以上检测单位，时间在一年内提出异议。3、八耐公司完成合同标的物通知龙铭公司派员到八耐公司仓库第一次验收后发货，货到龙铭公司后再进行第二次验收。4、结算方式及期限为龙铭公司在签订合同后支付总价款的20%作为定金、待八耐公司在合同签订后10日内提供全部增值税发票再支付合同款的40%、在验收后6个月内支付合同总价款的20%、余款20%自验收合格后1年内支付。5、若八耐公司不按质、按量、按时交货，应当赔偿合同款的30%给龙铭公司作为违约金。
2014年9月18日，龙铭公司通过江西新凤微晶玉石有限公司向八耐公司交付五张总金额为1522640元的银行承兑汇票，用作支付合同约定的定金。
2014年9月30日，龙铭公司与八耐公司签订一份《工矿产品购销合同》，取代之前江西新凤微晶玉石有限公司与八耐公司签订的合同，合同总价款由前期签订合同约定的7613200元最终增加至8287667.33元，合同中的其他内容未变（前期合同作废）。
2014年12月25日，八耐公司向龙铭公司发《函》称，两公司于2014年9月所签耐火材料供货合同一份，龙铭公司12月12日对产品验收，八耐公司对龙铭公司提出的问题已改进完成，现电熔砖、硅砖已全部生产完毕，请尽快提货，如提货日期后延，请将具体提货日期书面告知，以便根据实际情况安排工作。2015年1月12日，八耐公司将面值共计8287667.33元的增值税发票交付龙铭公司，次日，八耐公司向龙铭公司出具一张金额为344万元的货款收据。2015年2月2日至5日，龙铭公司以七张总金额为344万元的银行承兑汇票向八耐公司支付货款。2015年2月2日、3日，八耐公司通过物流向龙铭公司发货390.955吨和197.156吨。货物到达后，承运司机联系龙铭公司员工史瑞芳，并按照史瑞芳指示的地址卸货。龙铭公司未向承运司机出具收货凭证，也未向承运司机支付全部运费，其中有承运司机陈文琳、任风国未收到运费。八耐公司称交付的货物价值为4242759.10元，龙铭公司则称其所收到的货物价值为3930035元。
2015年2月6日，龙铭公司向八耐公司发出《关于履行合同通知函》，通知八耐公司在收函后三日内履行全部交货义务。2015年2月10日，八耐公司向龙铭公司发《函》，称“贵公司于2014年9月21日支付定金1522640元，未足额支付20%定金。2015年1月1日我公司开具了全额增值税发票计8287667.33元交付贵公司。2015年2月2日发货390.955吨，货物价值2034650.40元，贵公司付款100万元、2月3日发货197.156吨，货物价值2457375.70元，贵公司付款150万元，经我公司再三催促，贵公司于2月5日又支付94万元。至此，贵公司付款尚未达到合同约定的数额。货物到达后，贵公司以种种理由推脱，拒绝支付运费，致使配货司机返回我公司索要运费。由于贵公司在支付定金和提货款以及支付运费事件中，种种违约行为，致使我公司怀疑贵公司履约能力不足。为此，我公司在此期间对贵公司的履约能力进行了调研，经调查发现，贵公司存在大量欠款未偿还，且部分达数年之久，已构成根本违约，且贵公司在履行本合同过程中已实际违约，我公司有理由确信贵公司履行本合同的能力不足。贵公司接收货物后，拒绝出具收货凭证，我公司于2015年2月4日派人前往处理，贵公司再次拒绝出具收货凭证。我公司依据合同的相关规定，决定暂时中止履行合同，如贵公司有诚意继续履行合同，请贵公司付全款提货。”之后，八耐公司未再向龙铭公司发货。
2015年9月17日，八耐公司申请山东省淄博市博山公证处对八耐公司存放在八耐公司仓库的耐火材料进行证据保全公证。公证员苏某、于某经现场清点，制作《清点记录》及《现场工作笔录》各一份，《清点记录》显示，木制托盘及塑料包装袋包装好的耐火材料共计172箱，每个托盘的塑料包装袋里在侧面都贴着标有“客户名称：江西龙铭、箱号、品名、预排好、规格尺寸、件数、重量级淄博八陡耐火材料有限公司”等字样的纸张。山东省淄博市博山公证处于2015年9月23日作出了（2015）淄博山证民字第1104号公证书。
2017年12月28日，经市场和质量监督部门核准，江西龙铭新材料科技有限公司的企业名称变更为南昌龙铭新材料科技有限公司，企业类型由“其他有限责任公司”变更为“有限责任公司（自然人独资）”。
本院认为，龙铭公司与八耐公司签订的《工矿产品购销合同》，虽然名为购销合同，但从合同约定的内容分析，更具定作合同的法律特征，双方之间应是形成定作合同法律关系。双方订立合同时意思表示真实，合同内容亦不违反法律、法规禁止性规定，当属有效合同，双方在合同履行过程中都应当秉持诚实信用原则，全面、正确、适当地履行各自的合同义务。八耐公司称其已完成了案涉合同约定的耐火材料的制作，除已交付给龙铭公司的货物外，剩余货物的数量由公证部门依法进行了公证，龙铭公司对此未能提供反证予以否认，故可认定八耐公司已经完成了合同约定的全部耐火材料的制作。八耐公司称其已交付的货物价值为4242759.10元，但其提供的证据不足以证明此事实，龙铭公司自认其收到的货物价值为3930035元，故本案合同已履行部分的货物价值应认定为3930035元。龙铭公司以银行承兑汇票方式向八耐公司支付合同定金和货款，八耐公司也已实际取得了票面金额的款项，故可认定龙铭公司已经支付给了八耐公司4962640元合同价款。本案中，双方均已履行了部分合同义务，但因在履行合同过程中发生争议，而致合同未得全面履行。2015年9月30日，双方在诉讼中达成解除合同的一致意见，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据龙铭公司与八耐公司签订的合同约定，当龙铭公司支付的货款达到合同总价款的60%时，八耐公司应当交付货物的数量应当是合同约定的全部货物，龙铭公司已经支付4962640元的货款，达到了合同总价款的59.88%，基本达到了合同约定的金额，八耐公司在此情形下只向龙铭公司交付了部分货物，并在收到龙铭公司请求交付全部货物的通知后，在无确凿证据支持的情况下以行使不安抗辩权为由中止履行合同，拒绝继续发货，既无法律依据，亦不符合合同约定，八耐公司拒绝发货的行为是造成本案合同最终不能得到全面履行的根本原因，属严重违约行为，应对合同未全面履行而形成的损失承担主要责任；龙铭公司支付货款稍不足额，在接收货物、结算运费时也未正确、适当地履行相应义务，亦属违约行为，其违约行为虽不足以造成本案合同不能履行，但也应承担一定的违约责任。本案合同标的物是根据当事人约定的具体规格而定作的耐火材料，因八耐公司拒绝继续发货，龙铭公司称已另购该种货物替代，不再接受本案合同中未发的货物，双方当事人现已合意解除了本案合同，剩余货物对他人不一定具有使用价值，故不可避免地会产生物质损失，八耐公司未交付的货物可视为合同未全面履行而形成的损失，龙铭公司已支付货款中超出收到货物货款的部分，亦应认定为本案合同未全面履行而形成的损失。八耐公司的损失为合同总价款减去龙铭公司已支付的价款，计3325027.33元；龙铭公司的损失为其已支付的价款减去其已收到货物的价款，计1032605元。龙铭公司和八耐公司在履行本案合同当中都有违约行为，各自违约责任的大小与各自所负损失的大小，比例基本相当，本院酌定双方各自承担自己所负的损失，剩余货物由八耐公司自行处理，对龙铭公司未收到货物部分的货款亦不予退还。龙铭公司和八耐公司都诉请对方承担违约责任赔偿己方损失，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条的规定，判决如下：
一、确认南昌龙铭新材料科技有限公司与淄博八陡耐火材料有限公司的《工矿产品购销合同》已于2015年9月30日解除；
二、驳回南昌龙铭新材料科技有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回淄博八陡耐火材料有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费63943元，保全费5000元，由南昌龙铭新材料科技有限公司负担；反诉案件受理费减半收取20690元，由淄博八陡耐火材料有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 张再生
审判员 刘 欣
审判员 曹 琛
二〇一八年五月二十八日
书记员 郑筱楠