北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终730号
上诉人（原审被告）：赵艳新，男，1974年9月11日出生。
委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱微，北京市盈科律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：北京军泽丰房地产开发有限公司，住所地北京市房山区青龙湖镇坨里大街18号。
法定代表人：倪军，总经理。
委托诉讼代理人：连春环，女，北京军泽丰房地产开发有限公司法务部经理。
委托诉讼代理人：梁秀荣，女，北京军泽丰房地产开发有限公司财务部经理。
上诉人赵艳新因与被上诉人北京军泽丰房地产开发有限公司（以下简称军泽丰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初13643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵艳新及其委托诉讼代理人葛磊、朱微、被上诉人军泽丰公司之委托诉讼代理人连春环、梁秀荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵艳新上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回军泽丰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由军泽丰公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。双方在合同中约定，军泽丰公司在我入住房屋后90日内办理房屋产权证书，未履行合同义务，却起诉合同无效、返还房屋，有违诚实信用原则；军泽丰公司承诺为我办理银行按揭贷款，但由于军泽丰公司的原因导致我无法办理按揭贷款，故剩余房款未交纳；我入住房屋后，一直足额交纳物业费，但军泽丰公司未履行合同约定公共配套设施正常运行的承诺；军泽丰公司曾承诺2014年底前为我办理房产证，至今未履行；2.一审判决适用法律错误。军泽丰公司在与其他业主的纠纷中曾认可合同有效，现因房价上涨，请求合同无效，前后矛盾；军泽丰公司已经取得商品房所在项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证。建设用地规划许可证，表明其对土地及地上物有处分权，且涉案房屋已交付使用多年，是否具有预售许可证不是为买受人设定的义务，因此合同应当继续履行；一审判决损害小区所有业主的合法权利。
军泽丰公司辩称，同意一审判决。赵艳新所述事实有些地方不符合实际情况。关于产权证的问题，我公司现在也认为房屋可以办理产权证，只是现在没有办下来，对方陈述说我公司拖着至今不办不符合事实。合同无效是法院认定无效，不是我公司强调无效。关于按揭贷款的理由，2009年时我们公司跟农村商业银行协商好的办理按揭贷款，到2010年下半年办理按揭贷款时，银行说国家有政策变化，导致不能贷款非我公司左右。关于缴纳物业费的问题，缴纳物业费不能抵抗不交购房余款的理由。房产证没有办下来的原因是因为我们楼盘在建设初期是住房用地，后来变成了建设用地。赵艳新居住涉案房屋多年，但余款18万多元一直未交纳。
军泽丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令双方签订的商品房买卖合同无效；2.判令赵艳新退还位于北京市房山区青龙湖镇某某某某某某某某6号楼3单元302号房屋一套；3.诉讼费由赵艳新承担。
一审法院认定事实：2009年7月10日，军泽丰公司与赵艳新签订《商品房买卖合同》，约定赵艳新购买位于房山区青龙湖镇某某某某某某某某第6号楼3单元302号房，房屋建筑面积74.01平方米，总金额266436元。买受人应于2009年8月15日交首付款86436元，余款180000元做银行贷款。出卖人应当在2009年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得建筑工程竣工验收备案表、面积实测技术报告书、商品房住宅交付使用批准文件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该合同第一条约定，出卖人以出让方式取得位于房山区编号为00109的地块的土地使用权；该地块规划用途为建设住宅，土地使用年限自2007年5月28日至2077年5月28日。建设工程规划许可证号为95房建（330）号，施工许可证号为房建安78号。
赵艳新于2009年7月14日交纳首付款86436元。因无法办理按揭贷款，剩余款项至今未交纳。2010年4月15日，赵艳新领取了所购房屋的钥匙。
另查，涉案房屋未取得预售许可证，且房屋所在楼栋未取得工程竣工验收合格证明。涉案楼栋为中铁十四局集团有限公司危旧房改造项目，赵艳新并非回迁安置人员。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，故虽然军泽丰公司与赵艳新签订了商品房买卖合同，但该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，因合同取得的财产应当返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。军泽丰公司主张返还房屋，理由正当，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，于2016年12月判决：一、北京军泽丰房地产开发有限公司与赵艳新于二○○九年七月十日签订的《商品房买卖合同》无效；二、赵艳新于判决生效之日起三十日内将位于北京市房山区青龙湖镇某某某某某某某某6号楼3单元302号房返还给北京军泽丰房地产开发有限公司。
本院二审期间，赵艳新提交新证据，1.承诺书，军泽丰公司的法定代表人倪军曾向多名业主承诺，涉案房屋所在小区均为大产权房，2014年底可以办理房屋产权证；2.军泽丰公司于2015年起诉业主的起诉书，认可合同有效；3.合作证明，中铁十四局集团有限公司北京办事处于2009年6月出具《合作声明》，其与军泽丰公司联合开发坨里小区地块商品住宅楼，拟证明涉案小区房屋可以办理产权证；4.《公证书》，拟证明军泽丰公司目前仍在网上公布信息销售涉案小区房屋。军泽丰公司认可上述1、2、3证据的真实性，对于证据4不认可，认为网上关于销售房屋的网页系之前进行的销售行为，没有及时撤销，现在没有任何销售行为。
本院另查明：涉案小区工程于1995年6月办理北京市建设工程开工审查表，工程项目名称为坨里住宅楼危改工程。1995年11月，铁道部十四工程局北京办事处（以下简称北京办事处）作为建设单位办理了《建设工程规划许可证》，建设项目名称为住宅楼。2000年4月，北京办事处作为用地单位办理了《建设用地规划许可证》，用地项目名称为职工住宅楼。1999年12月，北京市房山区计划委员会给北京办事处危旧房改造项目的批复载明，该委同意北京办事处对危旧房进行移址改造，新建住宅9500平方米，资金来源由北京办事处自有资金解决。2007年9月，中铁十四局集团有限公司办理了国有土地使用权证，地类（用途）为住宅，使用权类型为出让。涉案房屋建设工程至今未办理竣工验收手续，军泽丰公司销售房屋亦未提供证据证明其向有关部门申请办理了销售许可。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉讼意见，本案主要涉及两个问题，一是涉案合同是否有效，二是涉案房屋是否应当返还。
根据在案证据，涉案房屋所在土地虽然办理了建设用地规划许可证、国有土地使用证手续，涉案建筑工程也办理了建设工程开工审批及建设工程规划许可证等手续，但涉案建筑工程没有办理竣工验收手续。从北京办事处取得上述文件的时间顺序看，涉案工程系先开工后立项并补办相关手续，没有严格按照相关规定的程序办理。虽然，涉案项目虽然具备国有土地使用证，但《建设用地规划许可证》显示用地项目名称为职工住宅楼。军泽丰公司将危旧房改造项目的职工住宅楼向职工以外的人员销售，从目前证据看，军泽丰公司并没有取得相应的预售许可。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。军泽丰公司至今未取得商品房预售许可证，根据上述规定，军泽丰公司与赵艳新签订的商品房买卖合同违反了法律的效力性强制性规定，应属无效。一审法院依法确认上述合同无效，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
合同无效后是否应当返还房屋的问题。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
具体到本案，合同无效后是否应当立即返还房屋。军泽丰公司当庭陈述，此前公司承诺为业主办理房屋产权证，之前曾起诉业主，目的是为追索剩余房款，本意并非收回涉案房屋。赵艳新在诉讼中始终坚持合同有效的观点，其在本案一审诉讼中坚持不就赔偿损失提起反诉，也可佐证。可见其并未深入透彻考虑合同效力以及合同无效后的法律后果问题。如在本案中处理房屋返还问题，即使赵艳新就无效后果立即提起诉讼，也势必造成其负有先腾退房屋的义务，而军泽丰公司能否在房款退还及损失赔偿时充分履行判决，也关系到赵艳新作为自然人居住利益这一基本生存权利的保护。综上，鉴于双方此前并未在同一法律逻辑中请求、答辩，而赵艳新购买并入住房屋多年，故涉案房屋的返还与合同无效后其他后果一并处理为宜。据此，本院暂不支持军泽丰公司返还原物的请求，期望双方采取协商或诉讼等方式彻底解决争议，以充分保护各自利益。
综上，一审判决部分不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2016）京0111民初13643号民事判决第一项；
二、撤销北京市房山区人民法院（2016）京0111民初13643号民事判决第二项；
三、驳回北京军泽丰房地产开发有限公司其他诉讼请求；
四、驳回赵艳新的上诉请求。
二审案件受理费5296元，由赵艳新负担2000元（已交纳），由北京军泽丰房地产开发有限公司负担3296元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王金龙
审判员 霍翠玲
审判员 王 佳
二〇一七年二月二十八日
书记员 张 璐
史天予