湖南省株洲市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘02行终235号
上诉人（原审被告）株洲市食品药品监督管理局，住所地株洲市天元区珠江南路513号。
法定代表人李余粮，系该局局长。
行政机关出庭负责人胡泽文，系该局副局长。
委托代理人唐英，系该局法规科科长，代理权限为特别授权。
委托代理人聂伟，系该局法规科副科长，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）株洲天大实业有限责任公司，住所地株洲市芦淞区白关镇双牌村。
法定代表人苑莘，系该公司董事长。
原审被告株洲市人民政府,住所地株洲市天元区天台路58号。
法定代表人阳卫国,市长。
委托代理人叶贤德，系株洲市人民政府法制办工作人员，代理权限为一般代理。
委托代理人张明明，湖南一星律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人株洲市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）因与被上诉人株洲天大实业有限责任公司（以下简称天大公司）及原审被告株洲市人民政府（以下简称市政府）其他行政管理一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月10日依法公开开庭审理了本案。上诉人市食药监局出庭负责人胡泽文及其委托代理人唐英、聂伟，被上诉人天大公司的法定代表人苑莘，原审被告市政府的委托代理人叶贤德、张明明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年7月12日，湖南省食品药品监督管理局对原告天大公司生产的“甜心山泉、空灵泉包装饮用水、空灵泉山泉水”进行抽样检查，所抽样品生产日期为2017年7月11日，保质期为30天或1个月。经湖南省食品质量监督检验研究院检验，湖南省食品质量监督检验研究院于2017年8月9日出具了编号为NO：2017-GC
--04170（甜心山泉），NO：2017-GC--04171（空灵泉包装饮用水），NO：2017-GC--
04172（空灵泉山泉水）三份检验报告。检验结论是溴酸盐项目不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》要求。检验结论为不合格。检验报告注明了：“对检验结果若有异议，请于收到之日起七个工作日内以书面形式提出，逾期不予受理。”被告市食药监局于2017年8月15日将上述三份检验报告送达原告。原告于8月16日申请复检，当天通过市食药监局将书面复检申请提交湖南省食品药品监督管理局。2017年9月5日，湖南省食品药品监督管理局对原告下达《食品安全抽样检验复检申请不予受理通知书》，认为：截至复检申请时，三个批次包装饮用水均已超过保质期，对原告的复检申请不予受理。
2017年8月15日，被告市食药监局对原告天大公司的生产车间和成品库进行现场检查，并下达了《责令改正通知书》。2017年8月23日，被告市食药监局认为原告2017年7月11日生产的“甜心山泉、空灵泉包装饮用水、空灵泉山泉水”，经抽样不合格，予以立案并调查。被告市食药监局于2017年10月30日向原告送达《行政处罚事先告知书》。11月1日原告申请听证，11月6日被告市食药监局向原告送达《听证通知书》。被告市食药监局于2017年11月30日对原告作出（株芦）食药监食罚[2017]24号《行政处罚决定书》。原告不服，向被告市政府申请行政复议，市政府于2017年12月28日立案受理，于2018年2月5日作出（2018）株政复字第100号《行政复议决定书》，复议决定维持市食药监局作出的（株芦）食药监食罚[2017]24号《行政处罚决定书》。
原审法院认为，本案系行政处罚一案。被告市食药监局对原告作出的（株芦）食药监食罚[2017]24号《行政处罚决定书》和被告市政府作出的（2018）株政复字第100号《行政复议决定书》的主要依据是湖南省食品质量监督检验研究院出具的三份检验报告（NO：2017-GC
--04170、NO：2017-GC--04171、NO：2017-GC--
04172）。《中华人民共和国食品安全法》第八十八条第一款规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。复检机构与初检机构不得为同一机构。复检机构名录由国务院认证认可监督管理、食品药品监督管理、卫生行政、农业行政等部门共同公布。”原告收到检验报告后，申请复检，湖南省食品药品监督局认为截至复检申请时，三个批次包装饮用水均已超过保质期，对原告的复检申请不予受理。事实上被告市食药监局2017年8月15日向原告送达三份检验报告时，抽样品已经超过保质期，造成不能复检的原因不是原告所致。故被告市食药监局以该三份检验报告认定原告生产的抽样批次饮用水不合格，违反法律规定，两被告作出的被诉行政行为，主要证据不足。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决：一、撤销被告市食药监局作出的（株芦）食药监食罚【2017】24号《行政处罚决定书》；二、撤销被告市政府作出的（2018）株政复字第100号《行政复议决定书》。本案诉讼费50元，由被告市食药监局、市政府承担。
宣判后，市食药监局不服，上诉称：1、一审判决认为“造成不能复检的原因不是原告所致”从而认定上诉人作出行政行为的“主要证据不足”，属于事实认定不清。2、一审判决认为“被告市食药监局以该三份检验报告认定原告生产的抽样批次饮用水不合格，违反法律规定”是适用法律错误。3、上诉人依法作出的行政行为事实清楚、证据充分、程序合法。上诉人作为维护食品安全的监管部门，对检验不合格的桶装水依法给予行政处罚是我局认真履职，确保人民群众食品安全的具体作为。请求：1、撤销（2018）湘0211行初19号第一项判决，改判驳回一审原告的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人天大公司辩称：1、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，伸张了正义，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。2、被答辩人依据无效的检测报告来对答辩人作出处罚决定，理应被撤销。3、检测报告送达答辩人后，答辩人便在规定的时限内提出复检，故该检测报告便已失去效力。造成不能复检不是答辩人的原因，也不是被答辩人是原因，而是法律法规设计的缺陷，该原因的后果，不应该由弱势的答辩人来承担。4、因被答辩人错误的处罚决定，造成答辩人经营及声誉的巨大损失，答辩人保留追偿的权利。
原审被告市政府述称：根据《食品安全法》第八十四条、第八十八条规定，总局在2014年制定了食品安全抽样检验管理办法，该办法第三十七条明确规定，食品检测超过保质期限不得复检。一审判决适用法律错误，一审是机械套用法律，应按照一般规定以及特别规定，根据立法原意来适用法律，本案应优先适用特别规定，一审法院判决是错误适用法律。市政府作出的（2018）株政复字第100号《行政复议决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，内容适当。
原审判决认定事实的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，市食药监局作出的（株芦）食药监食罚（2017）24号《行政处罚决定书》主要内容为：依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，决定对天大公司不予行政处罚。
本院认为,本案系食品安全行政处罚案,争议的焦点为,市食药监局作出的(株芦)食药监食罚(2017)24号《行政处罚决定书》以及市政府作出的（2018）株政复字第100号《行政复议决定书》是否合法，是否应予撤销。
上诉人市食药监局对被上诉人天大公司作出的行政处罚决定以及市政府作出的行政复议决定的主要依据是湖南省食品质量监督检验研究院出具的三份检验报告，那么对检验报告是否可以作为上诉人市食药监局作出行政处罚的依据是本案审查的重点。《中华人民共和国食品安全法》第八十八条规定，食品生产经营者对检验结论有异议的，可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。显然，复检虽不是必经程序，但食品生产经营者已经对检验结论提出复检申请。那么，复检程序理应为必经程序。本案中，被上诉人收到检验结论后，在法定期间内向湖南省食品药品监督管理局提出复检申请，其申请程序符合法律规定。涉案饮用水的抽检送检均系湖南省食品药品监督管理局委托湖南省食品质量监督检验研究院按国家食品安全监督抽检类别进行的，上诉人没有参与涉案饮用水的抽检、送检工作。湖南省食品药品监督管理局收到被上诉人复检申请后，因复检样品超过保质期，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条，复检备份样品超过保质期的，复检机构不得予以复检的规定，作出复检申请不予受理通知没有违反法律法规的规定。被上诉人的复检申请未能进入复检程序，其原因在于复检样品已过保质期。虽然复检样品超过保质期的责任不在被上诉人，但亦不在上诉人市食药监局。当然，应当指出的是，作为食品监督部门，在抽样检查以及送检、检验等过程中，应当充分考虑食品保质期限较短的特殊性，尽可能地做到在保质期内做出初检结论及复检结论，从而既充分保障食品生产经营者复检权利的实现，也有利于对危及食品安全行为的监督。《食品安全抽样检验管理办法》第四十条规定“地方食品药品监督管理部门收到监督抽检不合格检验结论后，应当及时对不合格食品及其生产经营者进行调查处理，督促食品生产经营者履行法定义务，并将相关情况记入食品生产经营安全信用档案。必要时，上级食品药品监督管理部门可以直接组织调查处理。”上述规定，虽然没有明确因过保质期而造成不能复检后，原检验结论可以作为食品药品监督管理部门作出行政处理的规定，但检验不合格结论已经做出，食品药品监督管理部门可以对食品及其生产经营者进行调查处理是符合法律规定的。本案中造成不能复检的原因是样品已过保质期，不论造成样品已过保质期成因如何，不能复检且不应复检既是不争的事实，也是法律的规定。从食品安全涉及公众身体健康和生命安全的公共利益、食品安全风险以及食品生产经营者私利之间考量来看，市食药监局以湖南省食品质量监督检验研究院的检验报告作为作出行政处罚决定的依据，并未违反相关法律法规的规定。另，从上诉人市食药监局作出的行政处罚内容来看，一者仅认定2017年7月11日被上诉人天大公司生产的三个品牌的饮用水为不合格产品，涉及数量为300瓶；二者认定被上诉人天大公司生产的该批次饮用水没有造成危害后果；再者认定被上诉人天大公司的行为属于违法行为轻微且及时纠正，故依法不予行政处罚。从而可以认定上诉人市食药监局作出的行政处罚充分考虑了本案的各种因素。上诉人市食药监局作出的（株芦）食药监食罚（2017）24号《行政处罚决定书》以及市政府作出的（2018）株政复字第100号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，且符合法定程序。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持;被上诉人提出的上诉人依据无效的检测报告对其进行处罚等答辩意见,因无法律及事实依据，其答辩理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销株洲市天元区人民法院（2018）湘0211行初19号行政判决。
二、驳回株洲天大实业有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人株洲天大实业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓斌
审 判 员 彭 华
审 判 员 梁小平
二〇一八年十月十五日
法官助理 张 君
书 记 员 易由芝