北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4678号
原告运城金凯利纸业有限公司，住所地山西省运城市盐湖区运临路七公里处。
法定代表人何红博，执行董事兼总经理。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人白昕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街18号院2号楼507。
法定代表人王兴，首席执行官(CEO)。
委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人徐婧媛，北京市国联律师事务所实习律师。
原告运城金凯利纸业有限公司（简称金凯利公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月12日作出的商评字〔2015〕第42462号关于第10354279号”美团MEITUAN”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人北京三快科技有限公司（简称三快公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。原告金凯利公司委托代理人孙玉华、刘馨怡，被告商标评审委员会委托代理人白昕，第三人三快公司委托代理人刘晓飞、徐婧媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对三快公司就第10354279号”美团MEITUAN”商标（即诉争商标）提出的商标异议复审申请而作出的，该裁定认为：
根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会与2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》），其他程序问题和实体问题均适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》）。本案申请人请求依据的修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十一条分别对应修改后《商标法》的第十条第一款第（八）项、第十五条和第三十二条。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条和第三十二条后半段系他人在先未注册商标的保护。鉴于申请人在本案主张的”美团”、”美团网”等商标已在先申请并获得商标注册，本案不属于《商标法》第十五条及第三十二条所调整的范围，而应属于《商标法》第三十条、第三十一条规定调整的范围，故本案据此进行如下审理：
诉争商标由汉字”美团”及对应汉语拼音”MEITUAN”组合而成。申请人第8228873号、第9024723号、第9024717号和第9110813号商标（简称引证商标）为”美团”、”美团网”及”MEITUAN”。诉争商标与各引证商标为文字构成相同或基本相同，呼叫相近，构成近似商标。在案证据表明引证商标在先使用在替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务上已具有较高知名度。且被申请人在申请注册诉争商标之前亦通过申请人网站推销其产品，其对申请人引证商标应属明知。考虑到诉争商标指定使用的纸、木浆纸、卫生纸等商品为日常生活用品，且为申请人常见的推销产品，在引证商标具有较高知名度的情况下，诉争商标的注册和使用易使相关消费者混淆误认。故诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品和服务上的近似商标，诉争商标的注册违反了《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的”有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会主义公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案申请人所述理由仍属主张特定主体的民事权益，不属于该条款所指情形，且本案诉争商标本身并未对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此诉争商标的注册不属于《商标法》第十条第一款第（八）向所指情形。
综上，三快公司所提异议复审理由部分成立。依照《商标法》第三十条、第三十一条、第三十五条、修改前《商标法》第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
原告金凯利公司诉称：一、被告在异议过程中发生程序违法。商标权是私权，被告在异议复审程序中的审查原则应遵循”依当事人申请的被动审查”，而非依职权主动审查。第三人向被告申请异议复审的理由，主要是认为诉争商标违反了修改前《商标法》的第十条第（八）项、第十五条、第三十一条之规定，但是被告认为该案应属于修改后《商标法》第三十条、第三十一条规定的调整范围。被告对异议复审的审查范围，超出本案第三人提出的事实、理由和请求范围，发生程序违法。二、被告在异议复审过程中适用法律错误。诉争商标申请注册的类别为国际分类第16类商品，而第三人的四个引证商标是35类服务，二者的业务范围差异较大，没有发生重合或交叉的可能性，不符合修改后《商标法》第三十条、第三十一条中规定的”同一种商品或者类似商品上的近似商标”的法定情形。三、根据整体比对原则，诉争商标和四个引证商标无论从含义、字形或者整体外观上均区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，不构成相同或者类似商品或服务上的近似商标。四、诉争商标经过长期使用，已经拥有广泛的市场覆盖率，具备注册商标应有的知名度和显著性。五、原告在对诉争商标申请注册是基于自身实力和企业发展需要，不存在搭载第三人引证商标的主观恶意。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，应予维持。
第三人三快公司述称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，应予维持。
本院经审理查明：
引证商标一系第8228873号”美团”商标（商标图样附后），由三快公司于2010年4月21日向商标局提出注册申请，于2011年6月14日核准注册，核定使用服务为35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；组织商业或广告交易会；商业调查；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业区迁移（提供信息）；会计；自动售货机出租（截止）。该商标专用期限经续展至2021年6月13日。
引证商标二系第9024723号”美团网”商标（商标图样附后），由三快公司于2011年1月5日向商标局提出注册申请，于2012年10月28日核准注册，核定使用服务为35类：广告；数据通讯网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；寻找赞助；会计。该商标专用期限经续展至2022年10月27日。
引证商标三系第9024717号”美团”商标（商标图样附后），由三快公司于2011年1月5日向商标局提出注册申请，于2012年10月28日核准注册，核定使用服务为35类：广告；数据通讯网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；寻找赞助；会计。该商标专用期限经续展至2022年10月27日。
引证商标四系第9110813号”meituan”商标（商标图样附后），由三快公司于2011年1月31日向商标局提出注册申请，于2014年6月14日核准注册，核定使用服务为35类：广告；数据通讯网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；寻找赞助；会计。该商标专用期限经续展至2024年6月13日。
诉争商标系第10354279号”美团meituan”商标（商标图样附后），由金凯利公司于2011年12月26日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第16类：纸；木浆纸；卫生纸；纸手帕；纸餐巾；纸巾；纸质和纤维制婴儿尿裤（一次性）；卸妆纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；餐具垫（纸制）（截止）。初审公告日期为2013年3月7日。
第三人三快公司于2014年2月24日向商标评审委员会对诉争商标提出异议复审申请。商标评审委员会受理后，经依法审理于2015年6月12日向三快公司和金凯利公司发出商评字〔2015〕第42462号关于第10354279号”美团MEITUAN”商标异议复审裁定书，裁定如下：诉争商标不予核准注册。
原告金凯利公司庭前向本院提交如下证据：金凯利公司企业信息和简介，金凯利公司与家乐福商业公司关于”美团”无芯卷纸等商品的销售合同、订单及发票，诉争商标使用商品包装图片。当庭提交”美团网”网站截图及”美团”商标注册情况查询列表作为参考材料，证明第三人未在诉争商标申请使用的商品上进行过使用且在诉争商标申请注册之前已经有其他主体申请注册”美团”商标。
被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：诉争商标及引证商标档案；第三人提交的异议复审申请书、质证意见及证据复印件；原告在评审程序中提交的答辩书复印件及商标异议复审阶段相关材料复印件，用以证明被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
第三人未向本院提交证据。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、原、被告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
依据《最高人民法院关于商标修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在《商标法》修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后《商标法》。
对于在《商标法》修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前《商标法》。
本案诉争商标是于2014年2月24日提出复审申请，即在《商标法》修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后2015年6月12日作出复审裁定，因此，本院审理本案适用修改后《商标法》。
本案的审理焦点为被告在异议复审审查程序中是否存在违法以及诉争商标是否违反修改后《商标法》第三十条。
第一，关于被告在异议复审审查程序中是否存在违法的问题。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第七十条规定行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。因此，人民法院审理行政案件时不仅应对行政行为结果合法性进行审查，还应就行政机关作出行政行为的程序合法性进行审查。
原告主张被告在异议复审程序中超越职权主动审查修改后的《商标法》第三十条且主动选取引证商标，没有给予其答辩。本案中，第三人向被告申请异议复审的理由主要为：1、美团网、美团商标是其所独创，且经过宣传和使用，已经具有了极高的知名度和影响力，原告对于美团、美团网系列商标具有合法在先权利，诉争商标是对其在先商标的复制和模仿；2、原告和第三人有业务往来关系，曾经签订过合作协议，诉争商标违反了修改前《商标法》第十五条的规定；3、诉争商标违反了修改前《商标法》第三十一条的规定。综上，诉争商标违反了修改前的《商标法》的第十条第（八）项、第十五条、第三十一条之规定，请求不予核准诉争商标的注册申请。就此，本院认为，鉴于本案涉及到新旧《商标法》的适用衔接和转化问题，本案首先需要明确法律适用。被告依据《商标评审规则》第五十七条第二款规定在实体问题上适用修改后的《商标法》符合《最高人民法院关于商标修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》规定的原则精神，因此，被告将第三人请求异议复审依据的修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十一条转化为新《商标法》的第十条第一款第（八）项、第十五条和第三十二条进行适用并无不妥，本院予以确认。其次，本案需要考量被告适用修改后《商标法》第三十条、第三十一条是否属于超范围审理的问题。被告认为修改后的《商标法》第十五条和第三十二条后半段系他人在先未注册商标的保护。鉴于第三人在本案主张的”美团”、”美团网”等商标已在先申请并获得商标注册，故本案不属于《商标法》第十五条及第三十二条所调整的范围，而应属于《商标法》第三十条、第三十一条规定调整的范围。对此本院认为，被告从法条具体适用的角度结合案件具体事实进行调整，并无不妥。同时，比照《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十四条规定，商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。因此，对于被告在异议复审时的审查范围不应仅单纯依照第三人所提供的具体法条，还应该考虑第三人真实的异议复审理由进行实质性判断。本案中，第三人在异议复审时的主要复审理由是诉争商标对其在先商标进行了复制和摹仿，结合其所依据的法律规定，被告对第三人所引述的法条进行了相应的调整，从实质上对第三人的复审理由进行审查并无不妥，本院予以确认。同时，原告主张被告主动选取四引证商标违反法定程序，从第三人在复审申请时提交的证据来看，涉案四引证商标在第三人提交的美团系列商标注册信息中，因此，被告是依据第三人提交的证据进行审查，并没有超出其审查范围。此外，关于被告是否给予原告就修改后《商标法》第三十条进行答辩机会的问题，鉴于被告已经将第三人的申请复审材料送达给原告并告知其有在法定期限内进行答辩的权利，因此，原告在复审范围内已经得到了答辩的机会。综上，关于原告主张被告在异议复审审查程序中存在程序违法的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第二，关于诉争商标是否违反修改后《商标法》第三十条规定的问题。
《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中诉争商标和各引证商标的显著识别部分均含有”美团”或”meituan”，呼叫一致，因此，商标标识本身构成近似。本案的关键在于诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的服务之间是否构成类似的问题。
本院认为，商品和服务之间的类似性判断主要应考虑两者之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，诉争商标指定使用的商品为纸、木浆纸、卫生纸、纸手帕、纸餐巾、纸巾等，其为日常生活用品，主要传统销售渠道为超市等，消费群体为普通消费者。各引证商标核准注册的服务为第35类广告、数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告展览、替他人推销等服务，该服务本身与具体的商品之间并不存在较大的关联性，但当该服务所针对的服务标的即为某具体商品，可能会存在一定的关联，但这样的关联性能否足以导致服务与商品构成类似，本院认为不能一概而论，还需要结合案件具体事实进行分析，否则可能会导致服务与服务标的必然类似的结论，将产生服务商标保护范围扩展到与其相关的所有商品领域的后果。本案中，被告认为在引证商标具有较高知名度的情况下且原告与第三人之间曾有过合作的事实，认定原告明知引证商标的存在，从而认定诉争商标的申请和使用易使相关消费者混淆误认，从而构成在类似商品和服务上的近似商标。本院认为，鉴于《商标法》第三十条明确规定”申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似”可知，引证商标在诉争商标申请注册前已经获准注册或者初步审定，权利已经处于公示的状态，诉争商标申请人应该已经知道或应当知道该引证商标的存在。因此，在涉及《商标法》第三十条审查时，明知引证商标的存在而申请并不是判断商标近似或商品类似所应该考虑的因素。本案中，第三人主张其与原告在2011年5月曾有过合作，证明原告有摹仿其商标的主观故意。但是，从原告提交诉争商标使用的证据来看，其在2009年就已经开始在卷纸商品上使用诉争商标，因此，原告使用诉争商标的时间早于双方合作的时间，不能证明原告因为与第三人合作而摹仿其商标。此外，通过第三人复审时提交的知名度证据来看，该商标主要用于团购网站，在”替他人推销”等服务上具有一定的知名度，该知名度是否能够延及到纸等商品上将会影响到相关公众对诉争商标的申请和使用是否会产生混淆误认。对此，本院认为结合目前第三人提交的证据来看，各引证商标未在纸等商品上进行使用，且其提供的团购服务虽涉及到纸等商品但并非其主要服务内容或与其服务特点存在天然关联的商品。因此，各引证商标在”替他人推销”等服务上的知名度并不能延及到其所推销的商品上，即诉争商标在纸等商品上的核准注册和使用并不会产生与各引证商标在”替他人推销”等服务上的混淆误认。同时，本院亦考虑到随着电子商务和经营模式多元化的发展，网络服务向线下实体经济发展亦存在可能，但”法律面前人人平等”，不能为了预留网络经济发展的空间而压抑实体经济。因此，被告依据诉争商标注册和使用易使相关消费者混淆误认作出涉案第35类服务与纸等商品构成类似的判断有误，本院予以纠正。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实主要证据不足，适用法律错误。原告的诉讼请求符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一五年六月十二日作出的商评字[2015]第42462号关于第10354279号”美团MEITUAN”商标异议复审裁定。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京三快科技有限公司针对第10354279号”美团MEITUAN”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 窦玉莲
二〇一六年二月二十九日
法官 助理 郝利凡
书 记 员 周 圆
附图：
诉争商标图样
引证商标一图样引证商标二图样
引证商标三图样引证商标四图样