河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8752号
上诉人（原审被告）：河北美华房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区谈北路6号付3号。
法定代表人：许永良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕振宗，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄原策房地产经纪有限公司，住所地石家庄市桥西区礼让街36号联邦名都AB-2-1701。
法定代表人：邵冬影，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢金玲，女，1984年9月22日出生，汉族，职员，住辽宁省盖州市。
委托诉讼代理人：张朋，河北崇睿律师事务所律师。
原审被告：河北美华房地产开发有限公司辛集分公司，住所地河北省辛集市朝阳路与育红街交叉口西北角。
负责人：李伟华，该分公司经理。
上诉人河北美华房地产开发有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人石家庄原策房地产经纪有限公司（以下简称原策公司）、原审被告河北美华房地产开发有限公司辛集分公司（以下简称美华辛集分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美华公司的委托诉讼代理人刘英昆、吕振宗、被上诉人原策公司法定代表人邵冬影及其委托诉讼代理人邢金玲、张朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美华公司上诉请求：1、撤销河北省辛集市人民法院（2017）冀0181民初2309号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决回避了当事人双方严格书面变更的约定，仅凭推定即确认进行了变更，该判决结果缺乏事实依据。代理合同是认定美华公司与原策公司之间法律关系的唯一明确依据，该合同第九条约定“本合同自双方代表签字后生效，所有条款双方均严格遵照执行，如需变动应提前书面通知对方”，代理合同是双方真实意思的表示，合法有效，原策公司在一审中也没有提出任何异议，也就是说，两公司采取的是严格的书面变更方式，排除其他一切个人、口头等对双方法律关系的变动，合同法第十条规定“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，该规定属于强制性条款，因此。当事人双方既已明确约定书面形式、就应当遵照执行。而一审判决舍本逐末，仅依据间接证据审判，却对该约定的强制性效力未作任何论述，置美华公司的答辩意见于不顾，在一审判决书中援引合同约定时，删除了“书面”二字，大失公允。另一方面，原策公司提交的证据，均不是可以直观证明口头变更内容的直接证据。根据一审的间接证据，如何推定出如此严密的、复杂的、明确的商业核心条款，并赋予其司法效力？是谁和谁作出了上述口头约定？当时都有谁在场？有何背景？美华公司作为甲方（即合同优势方）为何会作出有损自身权益的单方承诺？等等，一审均未查明。合同法第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的。推定为未变更”，在没有详实确凿的直接证据予以佐证的前提下，依据合同法的规定，应推定为未变更，而不应推定为变更，更不能无中生有对所谓变更的内容字字进行司法确认，这是司法对当事人合意的粗暴干涉，也是对合同法“意思自治”基本原则的违反。一审判决回避了以上主要问题，片面的认定证据，导致最终得出了错误的判决结果。二、一审判决未查清在合同的履行中，是哪方首先违反了合同约定，美华公司作为后履行一方，享有抗辩权。原策公司作为受托方，负有审慎尽职的完成委托事务的责任，取得相应的报酬。代理合同第七条约定：由原策公司通过市场调研后提出各期房源销售底价，项目的分层分户价也由原策公司制作，《销售底价表》约定。如市场价格发生变动，乙方应及时向甲方报告。然而，原策公司的销售价与其制定的销售底价差额达到了50%，与市场价相差甚远，且从未依据市场变动向美华公司进行过任何报告，原策公司也未提交任何其进行市场调研的证据，显然原策公司没有适格的履行委托事项，制作的底价与市场严重不符，损害了委托人的利益，违反了合同约定及诚实信用原则，合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，原策公司先行违约，美华公司有权终止合同。根据代理合同第八条约定“如因乙方原因终止合同，甲方则有权不予支付乙方合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金”。因此，美华公司在发现原策公司上述违约行为后，终止合同、不予支付原策公司基础佣金，是行使先履行抗辩权，符合法律规定及合同约定。三、一审判决适用法律错误，本案应适用合同法第二十一章委托合同的相关规定进行审理。案涉合同名为《代理销售合同书》，但由于《合同法》中并没有对代理销售商品房合同作出明文规定，故对此类合同，应根据《合同法》第一百二十四条之规定，适用合同法分则或者其他法律最相类似的规定。从《合同法》分则规定的典型合同类型来看，代理销售商品房合同可以参照的最相类似的规定即第二十一章规定的委托合同。在委托合同项下，受托人负有遵照委托人指示，本着诚实信用的原则在委托范围内依法善意处理委托事务的法定义务，受托人无视委托人的真实意愿与切身利益，制作的底价严重背离市场，也未适时修订，被委托人发现后，竞以停止销售为要挟，两个月未销售一套房产，严重损害了委托人利益，应当承担违约责任。一审判决没有依据双方委托合同关系展开审判，是错误适用法律。
综上，请求二审人民法院查清事实，依法撤销原审判决。驳回被上诉人的原审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
补充上诉理由：原审判决审理和判决程序错误,本案事实非常复杂,案件争议井常大,涉及的标的也比较大,双方当事人的权利义务关系不明确,按照民诉法第157条的规定,这个案件的审理应该适用普通程序,但是一审法院对于如此复杂和事实不清的案件,采用了简易程序审理和判决因此在程序上也是错误的。
原策公司辩称，答辩人认为一审法院对本案基本事实认定正确，据以认定事实的证据充分适用法律正确。具体理由如下：一、答辩人与被答辩人口头变更《代理销售合同书》中代理佣金为：“如月销售回款在400万元以上，基础代理费按回款的1.3%计提；如月销售回款低于400万元，基础代理费按回款的1.2%计提；无论回款多少，原策公司均得提取益价款的30%作为分成。”该口头约定是双方当事人真实意思的表示。且未违反法律的强制性规定。一审法院认定是正确的。2014年1月20日，答辩人与被答辩人签订了《代理销售合同书》。2015年5月之前，由于被答辩人项目工地不开工、业主围堵售楼部等问题，导致无法正常销售。被答辩人为了激励答辩人，双方在2015年5月对原合同的代理佣金进行了口头变更。答辩人提交的证据1-4《借记卡账户历史明细清单》、1-5《中国工商银行客户存款对账单》、1-6《2015年5月起至2017年2月份辛集7朝阳华府销售佣金明细表》均可证实被答辩人在2015年5月后按照双方达成的口头约定履行至2017年2月。证据2-5、7-1佐证了上述证据，答辩人提交的1-4、1-5、1-6、2-5、7-1形成了完整的证明体系，足以证明口头约定的事实。根据《合同法》第三十六条的规定，双方当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经实际履行了主要义务，另一方已接受的，该合同成立。被答辩人认为变更必须是书面变更，没有合同及法律依据。《代理销售合同书》第九条约定“如须变动应提前书面通知对方。经双方协商达成一致后。方可变更合同条款。”该条款仅约定变动合同时应当提前书面通知对方，并未约定变更合同条款需采取书面形式。被答辩无视双方已履行的基本事实，片面地强调书面变更，违反了合同法诚实信用的原则。二、《解除合同通知书》证实被答辩人单方解除双方签订的《代理销售合同书》的事实。被答辩人违约应承担违约责任，其不享有先履行抗辩权。《代理销售合同书》第七条约定：销售底价“双方协商后由甲方确认执行。”也就是说。实际上底价的决定权在被答辩人而不是答辩人，被答辩人享有底价的决定权。《销售底价表》是经被答辩人法定代表人签字确认执行的，并且该底价表备注2约定“如遇市场变化随行就行另行调整”。被答辩人有权根据市场行情。随时修改底价的权利。被答辩所述销售价与销售低价差额到达50%的说法是错误的，被答辩人签发的底价均价是4924元，答辩人销售的均价是5600元左右并没有背商市场行情。证据7-1视频录证据可以在2017年7月19日要求答辩人撤场，并在2017年8月4日向答辩人送达了《解除合同通知书》，被答辩人违约在先。事实上，被答辩人向答辩人送达《解除合同通知书》的目的是拒付答辩人佣金。根据《代理销售合同书》第八条第2款约定如因甲方原因终止合作，甲方需一次性向乙方支付其合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款额部分)的全部佣金”。因此，由于被答辩人的原因导致合同的终止，应由其承担违约责任。一审认定事实清楚。判决无误。三、一审法院适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定作出判决是依法有据。被答辩人单方解除合同，应承担违约责任。被答辩人称“受托人无视委托人真实意愿与切身利益。制作的底价严重背离市场，也未适时修订，被委托人发现后，竞以停止销售为要挟，两个月未销售一套房，严重损害委托人的利益”的表述是错误的。首先，根据《代理销售合同书》第六条第3款的约定：“乙方的工作以甲方的确定为依据。为了清晰工作指令和提高工作效率，甲方应以书面的清晰的可执行的工作联络单或意见书通知乙方执行。”一审庭审中，被答辩人并未向法庭提供答辩人签收的意见书证明被答辩人要求答辩人修改底价的意见书。其次，根据《代理销售合同书》第七条第2款第A项的约定：“如因甲方原因延迟佣金付款，本案销售工作的停滞甚至中止乙方不承担责任。”2017年3月份的佣金，答辩人在2017年4月与被答辩人核对后将发票开给被答辩人，被答辩人应当在2017年4月26支付佣金，时至今日被答辩人也未支付3月份的佣金。因为被答辩人拖延支付佣金，导致销售工作的停滞甚至中止的责任在于被答辩人而不是答辩人。
综上所述，答辩人认为。被答辩人的上诉请求既无事实根据，又无法律依据。恳请贵院依法维持原判。
补充辩称:上诉人称一审法院程序错误,应当适用普通程序,被上诉人认为上诉人在一审庭审中并未对一审的庭审程序提出异议,因此一审法院适用简易程序合法有效。
美华辛集分公司未答辩。
原策公司向一审法院起诉请求：1、确认原告原策公司与被告美华公司于2014年1月20日签订的《代理销售合同书》（以下称“代理合同”）解除；2、被告美华公司向原告原策公司给付2017年3月至7月份等未付代理佣金4703206元，并一次性向原告支付合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金1312389元，共计人民币6015595元；3、被告美华公司应向原告支付2017年3月至7月份代理佣金之资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从应当支付之日起计算至实际给付之日止）；4、本案诉讼费、保全费等由被告美华公司负担。
一审法院认定事实：因本案涉及原、被告证据较多且计算方法复杂，辛集市人民法院在庭前组织了原、被告进行了证据交换。2014年1月20日，原告原策公司与被告美华公司双方签订《代理销售合同书》，约定由原策公司以独家代理商的身份为朝阳华府项目提供策划、代理销售事宜。委托期限自合同生效，双方就该合同签订之日起至销售完毕；第五条第1款第1项：“甲方保证该项目产权清楚，及时办理与该项目有关的各种手续，确保销售的顺利开展。”第七条第1款约定：“乙方经过市场调研后提出各项房源销售底价，该项目的分层分户价由乙方制作提交，并由甲乙双方讨论确定执行（以甲乙双方签字确定为准），若价格上调或下浮均须甲方签字同意。双方协商后由甲方确认执行”，第2款约定：“佣金：营销策划及销售基础代理费用按成交金额的1.3%计算提取，甲方根据具体情况每月定制任务交于乙方，任务详见合同附件。A、甲乙双方约定，甲方每月15日前按月回款额向乙方结算基础代理费用。每次结算前，乙方即送交甲方该次佣金请款明细，甲方应在5个工作日内核准，并于次月在双方核准无误后2日内结算；如因甲方原因延迟佣金付款，本案销售工作的停滞甚至中止乙方不承担责任。B、如一次性付款客户，交付全款后视为乙方完成此单业务并提取全款佣金；如分期付款客户，乙方按回款额提取相应佣金；如银行按揭客户，交清首付款且收集齐客户贷款资料，乙方可提取首付款部分佣金，待客户向银行签字并银行批准贷款到达甲方指定账户后可提取贷款额部分佣金”；第八条第2款：“本合同签订后，如因甲方原因终止合作，甲方需一次性向乙方支付其合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金”；第九条：“本合同自双方代表签字后生效，所有条款双方均严格遵照执行，如需变动应提前通知对方，经双方协商达成一致后，方可变更合同条款。本合同未尽事宜，双方可另行制定补充协议，其效力等同于本合同”。
关于确认《代理销售合同书》是否解除。原策公司主张代理销售合同合法有效，原策公司是依法成立并合法存续的法人，有着与其他法律主体签订合同的能力，原策公司与美华公司签订代理销售合同并未违反法律的强制性规定；2017年8月4日，被告美华公司单方解除了双方签订的《代理销售合同书》，即在合同履行期限届满之前，美华公司明确表示不履行向原策公司支付佣金之主要债务，原告起诉之时，代理合同解除；原告提交了证据1-1《代理销售合同书》原件以及证据1-2《解除合同通知书》，被告美华公司对证据1-1、证据1-2的真实性予以认可。但被告美华公司主张原告原策公司没有房地产经纪资质，没有签订和履行代理合同的能力，违反了相关法律法规，合同应属无效。对于合同无效的主张，美华公司没有提供相关证据支持。
关于原告原策公司要求被告美华公司给付2017年3月至7月份未付代理佣金及尾款佣金6015595元。
首先，原告原策公司主张被告美华公司自2014年1月起至2017年2月向原告原策公司支付佣金，原告提交了证据1-3《已结佣金表》，以及证据1-4《工商银行借记卡账户历史明细清单》、证据1-5《工商银行客户存款对账单》。被告美华公司对证据1-4、1-5的真实性无异议，对原告的证明事项有异议，主张该两份证据不能证明存在所谓溢价，且因原告虚报佣金，被告已经向石家庄市桥西区人民法院提起诉讼，要求返还。被告美华公司提交了石家庄市桥西区人民法院的《立案通知书》及民事起诉状，原告原策公司以该证据未在法定期限内提交为由，不予质证。
其次，原告原策公司主张2015年5月起美华公司与原策公司对代理佣金作出口头约定：如月销售回款在400万元以上，基础代理费按回款的1.3%计提；如月销售回款低于400万元，基础代理费按回款的1.2%计提；无论回款多少，原策公司均得提取溢价款的30%作为分成。原策公司提交了证据1-6《2015年5月起至2017年2月朝阳华府已结销售佣金明细表》，并主张该证据与证据1-3佣金表、证据1-4、证据1-5银行流水中的佣金支付数额一致。被告美华公司主张证据1-6系原告单方制作属于其一方陈述，不属于证据。
再次，原告原策公司主张被告美华公司拖欠原策公司2017年3月未结佣金3657870元、2017年4月未结佣金643433元、2017年5月未结佣金295574元、2017年6-7月未结佣金9960元。为支持其主张，原策公司提交了第二组证据：证据2-1《2017年3月份未结佣金明细表》、证据2-2《2017年3月份销售房屋底价表》、证据2-3《原策公司与美华公司财务人员的微信聊天记录》、证据2-4《原策公司法人代表邵冬影与美华公司法人代表许永良影音资料》、证据2-5《原策公司法人代表邵冬影与美华公司法人代表许永良录音对话》、证据2-6《2017年3月回款客户的房屋认购协议客户信息页》；第三组证据：证据3-1《2017年4月份未结佣金明细表》、证据3-2《2017年4月份销售底价表》、证据3-3《11份认购协议及首付款收条》、证据3-4《23套网签房屋借款协议》、证据3-5《借款协议8份》；第四组证据：证据4-1《2017年5月未结佣金明细表》、4-2《2017年5月及7号楼销售底价表》、4-3《9份认购协议及1份首付款收条》；第五组证据：5-1《2017年6、7月佣金明细表》。
而后，原告原策公司主张因被告美华公司单方解除合同需一次性向原告原策公司支付合作期间已销售房屋尾款（含贷款部分）的全部佣金1312389元。原告原策公司提交了证据第6组证据：证据6-1《朝阳华府1号楼9套房屋贷款额佣金明细表及认购协议》、证据6-2《朝阳华府4号楼115套房屋贷款额佣金明细表及认购协议》、证据6-3《朝阳华府7号楼134套房屋贷款额佣金明细表》、证据6-4《6号楼4套房屋贷款额佣金明细及认购协议书》、证据6-5《3套未交清首付应收回款明细》。
最后，原策公司为证明美华公司存在违约行为并对美华公司拖欠原策公司2017年3月份佣金数额进行佐证，提交了第七组证据7-1。
对于原告原策公司提交的第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据，被告美华公司经质证后提出：1、对视听资料、录像有异议，该录像不完整，存在剪辑的可能，并不是双方从头到尾的谈话；该录音录像中被录音人均不知道溢价情况，对此不知情，且该录音是在被告工作人员不知情的情况下被录制，其对溢价不知情的描述具有客观真实性，而原告采用录音录像方式取证，先天存在虚构事实诱导不真实情况的动机和可能，对原告的陈述不能作为证据采信，因此该录音录像证据不能证明存在溢价。2、对2—3微信聊天记录，聊天的原双方均无法证实，无法证实聊天记录的真实性。3、关于证据2—2销售底价表，对许永良签字的真实性有异议，庭后与当事人核实后如需申请鉴定就向法院提交书面鉴定申请（一周内）。该底价表与实际销售价格差异非常大，该销售底价表确定了销售价格均价为4800元左右，实际销售价格为6100元，差额达到50%，按照双方合同的约定，合同第7条第1款约定，原告经过市场调研后提出各期房源销售底价，即原告确定了市场销售底价，应当与市场价相当，而该底价表与市场价存在50%的差额，显然原告违背了诚信原则，为了销售业绩恶意降低销售底价。4、对未结佣金明细表、已结佣金明细表，均系原告单方制作属于其一方陈述，不属于证据。5、原告提交的认购协议、借款协议等房屋销售证据不予认可。依照双方代理销售合同的约定，预售商品房项目应当自取得预售许可之后才能销售，并且房屋销售合同以房管局备案的房屋买卖合同为准。如原告部分销售行为违反法律规定，则属于违法行为，违法行为不能获得收益。双方的最终佣金结算应当以原告促使达成备案销售合同为准，经被告初步核实，原告代理销售期间促使达成备案商品房买卖合同的金额，合同数额均与原告主张存在较大差异，且存在原告提供的预售合同与备案合同不一致的情形，被告的代理费已经超付，且已经向人民法院提起诉讼要求返还。原告以收到的费用主张对佣金比例进行了调整，不符合实际情况。原告没有任何证据证明双方对佣金进行了调整，既无谈判过程，也无谈判地点，也无谈判对象，原告单方主张佣金已经调整，不符合实际情况。被告解除合同既基于解除通知中原告违背诚信义务，存在虚构销售金额和销售佣金的情况，并且导致了被告多付佣金，系因原告单方原因导致合同解除，其不能主张贷款部分的佣金，且办理贷款房屋备案房屋交付，均属于原告合同义务，上述合同义务原告并未履行，要求按照合同约定支付全额佣金，没有依据。对上述证据中原告提供的复印件因无相关证据支持，不予认可。
原审法院认为：1、原告原策公司与被告美华公司签订的《代理销售合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应予认定合法、有效，双方当事人应依约履行合同权利义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据以证据当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；本案中，美华公司对原告提交的佣金表、认购协议、视听资料提出异议，但其并未提交任何证据证明其主张。根据原告所提交的《代理销售合同书》、《解除合同通知书》、银行账目流水、视听资料进行综合判断，对原告提出的被告美华公司违反合同约定拒付佣金以及单方解除合同的事实予以采信。2、关于合同变更，被告美华公司虽有异议，但未提交任何证据。根据原告原策公司提交的证据1-4、1-5、1-6能够认定该口头协议已实际履行，又有视听资料证据2-5、证据7-1佐证，确认2015年5月起，原策公司与美华公司对代理佣金作出口头变更约定：如月销售回款在400万元以上，基础代理费按回款的1.3%计提；如月销售回款低于400万元，基础代理费按回款的1.2%计提；无论回款多少，原策公司均得提取溢价款的30%作为分成。3、关于欠付佣金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告提交了朝阳华府已结佣金明细表、未付佣金明细表、认购协议复印件、视听资料，其中，认购协议对认购客户的姓名、身份证号、住址、购买房屋座落、联系方式、首付款交款时间等信息均有明确记载足以认定美华公司持有原告原策公司销售房屋的原始证据。美华公司对原策公司提交的证据虽有异议，但未提交任何由美华公司持有的原始购房协议等证据，故推定被告美华公司拖欠原策公司2017年3月至2017年7月代理佣金4606837元。4、关于违约责任，由于终止合作是由被告美华公司的原因造成的，根据双方签订的代理合同第八条第2款的约定，美华公司应当按照合同约定一次性向原策公司支付其合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款额部分）的全部佣金。5、关于尾款佣金的数额，除证据6-5中显示的3套房屋佣金96369元，因不符合代理合同第七条关于佣金收取的约定，不予支持外；原策公司提交的第6组中，证据6-3有证据提交的认购协议相佐，与证据6-1、6-2、6-4中的认购协议均内容详实，能够证明证据6-1、6-2、2-6、3-3、4-3、6-4之原始证据由美华公司持有，但美华公司拒绝提供，推定原告原策公司的主张成立，被告美华公司应一次性支付原告原策公司合作期间已销售房屋尾款部分（含贷款部分）的全部佣金1312389元。6、关于资金占用费，原告原策公司与被告美华公司虽未约定逾期支付佣金后资金占用费及计算方法，但被告美华公司违反合同约定逾期未付佣金，已给原告造成逾期付款损失，故对原告要求被告自2017年4月15日起至实际给付之日，以2017年3月佣金数3657870元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费；自2017年5月15日起至实际给付之日，以2017年4月佣金数643433元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费；自2017年6月15日起至实际给付之日，以2017年5月佣金数295574元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费；自2017年8月4日起至实际给付之日，以2017年6、7月佣金9960元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用费的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告自合同解除之日，即2017年8月21日起至被告实际给付之日，以1、4、6、7号楼贷款佣金总额1312389元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费的诉讼请求,因超出诉讼请求的范围，不予支持。7、关于责任承担主体，被告美华辛集分公司虽然代被告美华公司履行了部分合同义务，但美华辛集分公司非独立法人，本案责任承担主体应为美华公司。8、关于证据2-2《7号楼房屋销售底价表》当中“许永良”签字的真实性，因被告美华公司申请鉴定后未在合理期限内提交鉴定样本，视为美华公司放弃鉴定。证据2-2当中有郭兆峰的签字及明确的时间记载，结合证据2-4影像资料当中许永良关于郭兆峰的描述、证据2-5录音证据当中底价表时间的描述及全案证据综合判断，该底价表确系被告美华公司向原告原策公司签发，对“许永良”签字的真实性鉴定不足以推翻上述证明事实，对证据2-2的真实性予以认可。9、关于被告美华公司在庭审当中提交的《案件受理通知》及《民事起诉状》，被告美华公司没有在举证期限内提交，另因美华公司在石家庄市桥西区人民法院所立案号为（2017）冀0104民初6991号的案件，与本案基于同一事实、同一法律关系。经审查，本院立案在先，不影响本案的正常审理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告石家庄原策房地产经纪有限公司与被告河北美华房地产开发有限公司2014年1月20日签订的《代理销售合同书》于2017年8月21日（原告石家庄原策房地产经纪有限公司起诉之日）解除；二、被告河北美华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告石家庄原策房地产经纪有限公司2017年3月至7月代理佣金4606837元及双方合作期间已销售房屋尾款的佣金1312389元；三、被告美华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告石家庄原策房地产经纪有限公司的资金占用费（资金占用费自2017年4月15日起以2017年3月份佣金数3657870元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年5月15日起以2017年4月份佣金数643433元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年6月15日起以2017年5月份佣金数295574元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；自2017年8月4日起以2017年6、7月份佣金9960元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；四、驳回石家庄原策房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53909元，减半收取26955元，诉讼财产保全费5000元，由被告河北美华房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据被上诉人提供的证据1-4、1-5、1-6能够认定该口头协议已实际履行，又有视听资料证据2-5、证据7-1佐证，能够证明上诉人自2015年5月起，对被上诉人代理佣金作出了口头变更的约定。上诉人对于已经支付的款项，没有合理的解释，并且已经按照该约定履约，又以双方书面合同的约定应当严格履行为由，不予认可已经口头变更的约定，与履行给付佣金的事实不符，对上诉人主张合同没有变更的上诉理由，不予采信。上诉人主张被上诉人在2016年销售房屋的底价报的过低，并在2016年底之后着手调查，并在2017年初和被上诉人方交涉，被上诉人不予认可，并在庭审中提供的证据3-2、4-2，能够证明在2017年2月上诉人给了被上诉人房屋销售底价表，与上诉人主张的事实不符，上诉人并不能够证明被上诉人违约的事实，上诉人主张终止合同系行使先行履行抗辩权，没有证据予以支持，不予认定。关于上诉人主张一审程序违法，在一审法院庭审时，并不持异议，对其二审法院庭审时，上诉程序违法的上诉理由，不予认可。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53909元，由上诉人河北美华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋广道
审判员 张 洁
审判员 陈爱民
二〇一八年十月八日
书记员 崔娇娇