内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内05刑终108号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新刚，男，1979年12月2日出生，蒙古族，中专文化，中共党员，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年10月19日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人滕志强，内蒙古君谦律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理通辽市科尔沁区人民检察院指控被告人李新刚犯诈骗罪一案，于2018年3月20日作出（2017）内0502刑初680号刑事判决。宣判后，原公诉机关科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人李新刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月25日、2018年7月9日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员秋红、刘殿龙出庭履行职务，原审被告人李新刚及其辩护人滕志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告人李新刚与李某（现在逃）系父子关系。2009年3月20日至2013年4月10日期间，李某系通辽某化工有限公司（以下简称某公司）法定代表人。李某因与他人在重庆市非法吸收公众存款，于2012年6月6日被重庆市渝中区公安分局上网追逃。2013年4月10日，某公司委托李新刚作为代理人或代表将该公司法定代表人变更为李某某。
案发前，因马某某、杜某、董某某与某公司存在借款合同纠纷，三人将某公司起诉至通辽市中级人民法院，李新刚为某公司介绍、联系了案件委托代理人，经通辽市中级人民法院审理，于2012年8月20日下达三份调解书，达成如下调解协议：某公司在2012年9月30日、2012年12月31日、2013年2月28日前分三次偿还马某某、杜某、董某某借款，三起案件调解总标的888.5万元。因某公司未能履行民事调解书确定的义务，马某某、杜某、董某某向通辽市中级人民法院申请强制执行，通辽市中级人民法院于2012年10月25日查封了某公司和李某个人投资的通辽市科尔沁区育新镇某砖厂的土地使用权以及厂房、机器设备，并于2014年10月10日、2016年2月17日两次进行了续封。2015年7月20日，通辽市中级人民法院依法启动财产变现程序，经评估上述财产总价值917.761万元，经三次拍卖最终以700万元保留价流拍，三原告协商同意按各自债权比例接收流拍财产抵债，2016年12月执行完毕。
2012年10月，被害人李某1经朋友迟某、王某1介绍与李某相识，李某以某公司480亩划拨土地变更性质为出让土地为由向李某1提出借款请求，承诺划拨土地变性为出让土地后向银行贷款来归还李某1的借款，并支付高额利息给李某1，李某1对某公司进行了实地考察。2013年9月，李某1与迟某、王某1因与李某商谈借款一事再次来到通辽，期间，李新刚带领李某1、王某1到通辽市科尔沁区国土资源局了解划拨土地变更性质为出让土地的相关土地政策，国土资源局的工作人员介绍，划拨土地在交纳土地出让金后可以变更性质为出让土地。后李某和李新刚与李某1、王某1咨询了在中国工商银行通辽分行工作的王某2，王某2介绍说划拨土地变更性质为出让土地后可以贷款。2013年10月27日，李某1、迟某、王某1来到通辽，在通辽市建材市场附近的如家酒店，李某1借给李某600万元人民币，双方签订了借条，李新刚在借款人处签名“李大刚”并写下本人身份证号码。该600万元人民币于当日转入李新刚于当日所开设的建设银行账户中。李新刚将其中400万元人民币转账到李某雇佣的工人贾某的建设银行卡上，李新刚分两次支取人民币现金170万元，贾某分两次支取人民币现金264950元。因李新刚在该借条上签写的是“李大刚”，和其本人身份证上的姓名不符，李某1向李某要求让李新刚重新签名，李某即将该原始借条撕毁，之后将签有“李新刚”字样的借据交给李某1，经鉴定该落款时间为2013年10月27日的借据上李新刚的签名非本人书写。
后李某于2013年12月6日、2014年3月6日向李某1共计借款1200万元人民币，由李某向李某1出具借款借据共计三枚，李某1要求李新刚也在该三枚借据上签名，因李新刚有事不能到现场，李某将上述借款借据拿走，之后将签有“李新刚”的上述借款借据交给李某1，经鉴定，上述三枚借款借据上李新刚的签名非本人签写。上述1200万元全部汇入贾某的银行账户中，其中李新刚与贾某一起于2013年12月8日、2014年1月11日、2014年3月10日、2014年3月13日共计支取现金人民币104万元。
李某收到以上钱款后，并未到土地部门办理土地变性一事，在李某逃匿后，李某1曾向李新刚联系催要上述借款。
2016年10月19日，李新刚到公安机关投案。
上述事实，有以下证据证实：
1.举报材料、纪委文件、举报状，被害人李某1以李某、李新刚诈骗其2919万元向纪委举报的相关材料及科区纪委信访室将信访材料转至公安局的情况。
2.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证及逮捕通知书，证明本案的程序事实及对被告人采取强制措施的情况。
3.被害人李某1陈述，证实2013年王某1和其说某公司有一块480亩划拨土地想变成出让土地，内蒙的政策是即征即返，现在公司缺钱，如果借钱给他们可以挣点钱。2013年9月，李某1、王某1、迟某来到通辽见到李某,了解到李某家庭相关情况，知道了李某的儿子李新刚是育新镇某村现任书记，还实地看了想要变更性质的土地及土地证，李新刚又领着见了科区土地局局长刘某1，刘说清楚这块地，只要交了钱就能办成出让土地，后来李新刚领着一个叫王某2的人来宾馆，介绍说王某2是工商银行行长，王某2说这块地非常好，只要拿到土地证就能贷款。
2013年10月27日，李某1、迟某、王某1又来到通辽，由李新刚带着他们来到建行，李新刚办了一张建行卡（×××），李某1将600万元转到李新刚的该卡上，打完钱回到宾馆李某、李新刚给李某1打了一张借据。
2013年12月6日，李某1、迟某、王某1又来到通辽，李某领着他们和一个叫贾某的人一起来到工商银行，往贾某的工行卡上转了300万元、农行卡上转了400万元、建行卡上转了270万元，2014年3月6日，上述五人又到银行往贾某的建行卡上转了300万元、工行卡上转了200万元。当时每次转完款后李某都打了借据，2014年3月6日转完最后一笔款，李某说要做一个正规的手续，前面打的借据让李某给撕了，然后就做了四份借款协议，第二天李某把签完字后的协议给了李某1，李某1发现协议上借款数少了270万元，向李某要借据，李某说他知道，按转账凭条说话不用担心。借款协议上转账数是实际借款数额，现金数额实际就是利息，一共借款合计2070万元，李某说的借款用途就是某公司480亩土地由划拨变更为出让使用。借款到期后找了李某很多次，李某说钱已交到呼市了，让我们等着，现在已经一个月联系不上李某了（2015年12月14日形成的笔录），去厂子找也没人，去村里说不在村里住，给李新刚打电话说没钱。
4.证人迟某询问笔录，其中2016年7月8日询问笔录证明：2011年在石家庄认识了某公司的财务经理柏某某，又通过柏某某认识了李某，李某和其谈了某公司480亩土地由划拨变更为出让的事，自己觉得这个项目不错，2011年7月8日用其妻子王某1的名义投资118000元，用自己名字投资168000元，2011年7月15日自己又投资了112000元，借款期限均为四个月。到期后，李某以各种理由推脱，2012年6月，李某给迟某打电话说土地变性还有600多万的缺口，让其再帮他找点钱，等办完后，他在银行贷款，再把欠迟某的钱还上。然后迟某就和自己的朋友李某1说了，2012年10月，迟某和李某1到某公司实地考察，见到了李某和工商银行一个叫王某2的人，李某1考察了某公司480亩土地由划拨变更为出让的事情，王某2说土地变更后就能贷款，迟某和李某1就回去了。2013年9月，迟某和其妻子王某1及李某1又来通辽考察，李某1、王某1同李某的儿子李新刚去了科区国土资源局，向土地局局长了解了土地政策；李新刚又领着他们见了工行的王某2，王某2说出让土地就可以贷款，李某1自己同李某谈的借款事宜。
2013年10月27日，自己和王某1、李某1又来到通辽，住在建材市场附近的如家酒店里，李某1同李某打的借条，借条内容为李某向李某1、王某某、马某借款864万元，其中转账600万元，现金264万元，期限四个月，借款人是李某。签完后李某1说必须要将李新刚列为共同借款人，李某给李新刚打电话，李新刚来到酒店后也签了自己的名字。签完借据，李某1要将600万元转入李新刚的账户，迟某、王某1、李某1和李新刚、贾某一起去银行转账。借款时李新刚带他们跑的土地局和银行，知道借款用途，他也说是土地变更性质借款。
李某1借完600万元不久，李某又给李某1打电话说600万元不够，还要再借，2013年12月10日三人又来到通辽住在建材市场附近的如家酒店，李某签的借据，借款1085万元，其中转账700万元，现金385万元，李某1要求李新刚也签字，李某说李新刚在党校学习来不了，李某拿回家第二天将借据拿回来的，上面有李新刚的名字，但自己没见到李新刚签字，这次的钱是转到贾某的三张卡上，总共转款700万元。
后来李某又打电话说钱不够向李某1借款，2014年3月6日，他们三人又来到通辽，李某签的两份借据，其中土地借款310万元、玉米芯款462万元，李某1要求李新刚签字，也是李某拿回家第二天将借据拿回来，上面有李新刚的签名。
2017年7月11日的询问笔录证明：2013年10月27日李某、李新刚签完借款合同，李某和李新刚提供了身份证复印件，迟某发现李新刚的名字和借条上签写的“李大刚”名不一样，就要求李新刚改一下，可李新刚说要把这600万元转完了再改，转完之后又推脱说下次转款再说。后来这张借条原件在2013年12月10日被李某在通辽花园宾馆的一个房间内给撕了，当时李某1、王某1也在场，李某1怕有变故，所以在让李某找李新刚改借条时就提前复印了一张，所以提供给公安机关的是复印件。
5.证人王某1的询问笔录，其证实内容和迟某一致，并证明自己和李某1于2015年11月找过李新刚，李新刚说李某去成都办事了，土地变性的事正在办理，已经报到内蒙古自治区了。
6.在逃人员登记信息表，证明被告人李新刚的父亲李某因非法吸收公众存款于2012年6月6日被重庆渝中区公安分局上网追逃、因合同诈骗于2013年12月12日被呼和浩特市赛罕区公安分局上网追逃、因合同诈骗罪于2016年8月4日被通辽市科尔沁区公安分局上网追逃，某公司法定代表人李某某因涉嫌合同诈骗被上网追逃。
7.营业执照、有限责任公司变更登记审核表、变更登记申请书，证明某公司营业执照及2013年4月10日某公司法定代表人由李某变更为李某某的情况，在变更的过程被告人李新刚作为某公司的“指定代表或委托代理人”负责办理变更法人手续。
8.地籍调查表及国有土地使用证复印件二份及说明，证明某砖厂面积（180亩）、土地座落、地号、权属及法定代表人情况，系国有工业用地，土地性质为划拨；证号为通科国用（XXXX）字第XXXX号的土地使用证复印件载明土地座落于科区育新镇，地号为XXX-
XXX，面积为200000平方米（约300亩），用途为工业，类型为划拨，土地使用者为李某。
9.通辽市中级人民法院关于执行中拟变价处理土地使用权的征求意见函、关于某砖厂土地使用权事宜的回函，证明科区人民政府给某砖厂办理了土地使用权证，该宗土地座落于育新镇，地号XXX-
XXX，工业用地，划拨性质，使用面积为120060平方米，权属应为育新镇农民集体所有；并证实某砖厂采矿许可证2009年4月份已到期。
10.科区土地资源局出具的说明，证实未在地籍科查到通科国用（XXXX）字第XXXX号的土地使用证的土地登记档案。
11.说明、情况说明，证明科区国土资源局及育新国土所均没有查到某公司土地登记档案信息。
12.借据四枚，借据形成日期分别为2013年10月27日、2013年12月10日、2014年3月6日、2014年3月6日，四枚借据上借款人处均有李某、李新刚签名及某公司公章，上述借据均载明上述向被害人的借款打入李某所指定卡号，其中2013年10月27日的借款打入李某指定的李新刚建设银行卡（卡号为×××）。
13.借条复印件一枚，落款时间2013年10月27日，借款人处有李某、李大刚签名，借款金额864万元，转账600万元，现金240万元。
14.2015年7月29日的借据一枚，系“某化工有限公司李某”出具欠2年利息款2100万元的借据复印件。
15.还款协议，李某与被害人李某1于2015年7月29日签订的还款协议，本息共计2919万元，李某承诺三个月内土地变性，通过银行贷款还清全部欠款，该协议另加盖了某公司公章。
16.银行转账凭证六张、银行交易流水，涉案1800万元借款的银行转款情况，其2013年10月27日的600万元借款打入李新刚建行卡，其余借款均打入贾某账户。
17.建设银行、工商银行、农业银行账户交易明细、转账凭条、取款凭条、交易凭证，证明打入李新刚建行卡的600万元人民币其中400万元转账到贾某的建行卡上，另李新刚分两次支取现金170万元，贾某分两次支取现金264950元；打入贾某的银行卡内1200万元，被告人李新刚与贾某一起于2013年12月8日、2014年1月11日、2014年3月10日、2014年3月13日共计支取现金人民币104万元。
18.科区公安分局经侦四队出差办案经过一份，证明因李某1涉嫌集资诈骗被刑拘未能提审到李某1。
19.科尔沁区国土资源局说明一份，证实2014、2015年度该局办公室未收到育新镇李某和科区某砖厂办理土地业务的申请。
20.民事调解书、执行裁定书、（XXXX）通民初字第XX号、XX号、XX号民事一审诉讼卷，马某某、杜某、董某某诉某公司借款合同纠纷案件的审判情况，该三起案件某公司的委托代理人均为内蒙古通宇律师事务所的徐某律师，马某某、杜某、董某某的委托代理人均为李某2。
21.执行裁定书、查封公告、送达回证，证明通辽市中级人民法院于2012年10月25日、2014年10月10日、2016年2月17日先后三次查封某砖厂、某公司土地、厂房及机器设备情况及送达情况，其中2015年6月25日、2016年5月30日的送达回证载明系被告人李新刚代收查封裁定。
22.证人李某2询问笔录，证明自己是一名法律工作者，育新砖厂及其房屋、土地等全部资产已由法院全部判给其代理案件的当事人杜某、马某某、董某某了，2012年末，李某的儿子李新刚通过熟人找其要求暂缓执行，让他再用一年砖厂继续生产，所以就没催着法院执行，后期他们也没还上钱，2016年2月17日法院作出了第二次查封公告，2017年正式交接。通辽法院查封时包含通科国用（XXXX）字第XXX号及通科国用（XXXX）字第XXX号两宗土地，2012年查封时由于没有XXX号土地使用证所以公告里没写这块地，但实际已经查封了，2016年后续查封公告里就明确包含这块地了。李新刚知道这两块地被查封的事，李某2012年在逃，这起案件的整个诉讼、执行过程都是李新刚和我与法院沟通。
23.证人徐某询问笔录，系内蒙古典鉴律师事务所律师，证明在某公司与杜某、马某某等人案件中自己担任某公司代理人，具体的经办人是一个叫大刚的人，他带着某公司的公章和公司的相关手续找的徐某。
24.中国工商银行股份有限公司通辽分行证明材料，证实王某2系该公司员工，于2017年3月退休。
25.证人王某2询问笔录，证明自己在通辽市工商银行退休，记得李某、李某的儿子李新刚带着李某1三人来咨询过贷款的事，说想用砖厂那块地贷款，告知其划拨土地贷不了款，然后他们问如果变成出让土地是否可以，告知了他们出让土地可以贷款，之后，他们再没找过我。
26.通辽市利峰土地评估有限责任公司土地评估报告复印件，证明通辽市利峰土地评估有限责任公司根据委托于2014年3月20日为育新镇李某砖厂出具了土地预评估报告，土地证号为通科国用（XXXX）字第XXXX号和通科国用（XXXX）字第X**号，土地总面积320060平方米。
27.证人阚某询问笔录，证明自己在2007年至2014年末是通辽市利峰土地评估有限公司法定代表人，李新刚委托他们做的通利峰土（XXXX）预估字第XX号报告，因为是非正式报告，没有档案。
28.马某1出具的情况说明一份，其证实某砖厂、育新砖厂、某砖厂实为一家砖厂，自己和李新刚是亲属，所以对砖厂情况比较了解。
29.证人贾某询问笔录，证明自己在李某经营的育新砖厂及某公司打工，和李某没有经济关系,大约是2013年李某说投资人给他汇款，所以用自己身份证给李某办过一张卡号为×××的工行卡、一张卡号为×××的建行卡，还使用过其以前的一张卡号为×××农行卡，卡都放在李某处，每次取钱时都是李某让去取的，取完都给李某了，另外，2014年3月13日工行卡取的60万元、2013年12月8日农行卡取的4万元、2014年1月11日农行卡取的10万元都是李某让自己和李新刚去取的，取完钱后其把钱给了李新刚，回到砖厂后李新刚把钱给了李某；2014年3月10日农行卡取的30万元也是和李新刚一起去的，后来回到砖厂后，看到李新刚到了李某办公室自己就走了。
30.证人刘某2询问笔录，证明自己在科区土地局办公室任主任，负责单位文件起草及接待工作，不认识李某，认识李新刚，2015年8月李新刚和两个岁数大的女的来问过土地报征的工作程序，其给他们做了解答。
31.证人刘某1询问笔录，证明自己是科区国土资源局局长，认识李某，不认识李新刚，不清楚李某有地想由划拨变成出让的事情，李某、李新刚也没找其问过土地变性的事，每天来咨询的人太多，不记得李某领着两个女的来咨询的事，划拨土地交纳土地出让金后变成出让土地符合政策,是内蒙古自治区“两个暂行规定”的内容。
32.证人李某3询问笔录，证实李某是其父亲，李新刚是其哥哥，某公司由其父亲李某经营，和李新刚没关系，不知道其父亲被上网追逃的事，只知道他在外面有事向人借钱了，他从家走很长时间了。自己有一张卡号为×××的工行卡，办完不长时间卡就被父亲李某拿走了，不知道2013年12月6日李某1向该卡汇入30万元的事。
33.证人杨某询问笔录，证明自己1989年到2000年是育新镇某村书记，李某使用的土地最早应该是某村的，大约1977年左右乡里占用这块地修建鱼库，后来又开砖厂，1997年或1998年乡里把砖厂承包给李某，承包一年，后乡里把砖厂卖给了李某，一共是两块地，加起来500多亩，我只知道砖厂卖给李某了，这500多亩地留给村里150亩，其它的400多亩地乡里怎么处理的不清楚。
34.证人王某3询问笔录，证明自己是某村村民，2015年8月开始担任村长，某公司经营地址在某村，应该是2012年建的，2013、2014年生产了两年，每年生产二、三个月就停产了。李某在某村承包建了个砖厂，名称叫某砖厂，占地约180亩左右，后来李某又占了砖厂边上的几百亩土地，某公司就建在这块土地上。李某的土地使用证复印件中土地的位置在砖厂东南，大约二百多亩，1998年左右还是块荒地，2000年左右李某圈上就给占了一直到现在，不知道和村里有无合同。不清楚李新刚是否参与某公司经营，2013年左右李某被通缉，李新刚就在公司和砖厂主持工作，一直到他被公安机关抓起来。
35.通辽市公安司法鉴定中心（通）公（司）鉴（文）字第（2017）40号鉴定书，鉴定意见为2013年12月10日、2013年10月27日、2014年3月6日（两张）借据上的“李新刚”的签名与李新刚本人样本签名字迹不是同一人所写，即证据10中的四枚借据中李新刚签名不是本人书写。
36.户籍证明及无违法犯罪行为证明,证明被告人的自然情况及无前科劣迹。
37.到案经过，证明被告人李新刚在其家人陪同下主动到派出所投案。
38.录音光盘一张，证明李某1就涉案借款向被告人李新刚进行过催要。
科尔沁区人民法院采纳了以上证据，据此认为公诉机关指控被告人李新刚犯诈骗罪的罪名成立，但指控事实有误，应予纠正。公诉机关指控被告人李新刚伙同他人骗取他人财物共计人民币1800万元，但根据现有证据无法证明李新刚伙同李某实施了2013年12月6日、2014年3月6日的三次共计1200万元的借款诈骗行为，故对公诉机关就李新刚参与该1200万元借款诈骗的指控不予支持；被告人李新刚伙同李某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币600万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。根据被告人李新刚犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李新刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。二、对被告人李新刚违法所得600万元责令退赔被害人李某1。
宣判后，原抗诉机关科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见为：一、科尔沁区人民法院只认定被告人李新刚诈骗600万元人民币，对公诉机关指控的其余1200万元人民币未予认定，属于判决认定事实错误。理由为：1.被告人李新刚具有诈骗被害人李某1的主观故意，且积极作为，虚构事实、隐瞒真相，使被害人李某1基于错误认识而交付财产。2.被告人李新刚与李某系共同犯罪，应对诈骗的全部数额共同承担刑事责任。3.被告人李新刚参与了1800万元人民币赃款的支取。4.被告人李新刚伙同李某诈骗得手后，为防止罪行败露，仍然以欺骗的方式拖延被害人李某1。二、被告人李新刚的诈骗金额应为1800万元，而科尔沁区人民法院只认定被告人李新刚诈骗600万元，对李新刚判处有期徒刑十年，属于量刑畸轻。
通辽市人民检察院出庭支持并重申了科尔沁区人民法院的抗诉意见。
原审被告人李新刚不服，提出上诉。上诉理由为原审法院以现有的证据认定上诉人伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币600万元的证据不足，且证据之间无法形成完整的证据链条，原审径行以诈骗罪对上诉人定罪，既无事实根据，又无法律依据，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
辩护人的辩护意见为：1.法院作出的执行裁定、公告、查封公告等违反法定程序，不具有合法性；2.李新刚并非三起民事案件调解书所认定的当事人、代理人，案件的审理及执行结果均与李新刚无关；3.原审认定李新刚与李某合谋有罪的证据纯属主观定罪，属有罪推定。李新刚不构成诈骗罪，请求二审法院宣告李新刚无罪。
二审审理查明的事实和一审认定的事实一致。在二审庭审中，检察机关复举了原审庭审时所列举的证据，本院认为李新刚在侦查阶段的供述和当庭辩解与本案其他证据相互矛盾，不予采信。其他证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
检察机关新出示的证据有：
1.执行笔录复印件一份，复印于通辽市中级人民法院执行局（XXXX）通法执字第XX号卷宗，证实2013年5月23日，通辽市中级人民法院执行人员俄某某、洪某给李新刚做笔录时，已明确告知涉案的土地已被法院查封的事实。
2.查封公告照片复印件，复印于通辽市中级人民法院执行局（XXXX）通法执字第XX号卷宗，证实2012年10月25日的查封公告张贴在某公司厂房大门上的事实。
上诉人李新刚对以上两份证据的合法性和真实性没有异议。但辩称贴公告的事不知道。
辩护人的质证意见为：对两份证据的合法性和真实性没有异议，但对与本案的关联性和所要证明的问题有异议，查封的是被执行人李某，与李新刚没有关联，李新刚不知道也是在情理当中。
本院认为，以上两份证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人李新刚犯诈骗罪的事实和罪名成立。上诉人李新刚伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币600万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李新刚及辩护人提出上诉人没有诈骗的主观目的，没有参与诈骗的行为，不构成诈骗犯罪，请求二审法院宣告无罪的上诉理由和辩护意见。经查，1.证人刘某2、王某2、阚某、迟某、王某1的证言及被害人李某1的陈述，可以证明在李某1因李某借款事宜考察期间，李新刚带领李某1、迟某、王某1等人一起到科区国土局咨询过土地报征的工作程序，向工商银行工作人员咨询过土地变性后是否可以贷款的问题，通辽市利峰土地评估有限公司出具的通利峰土（XXXX）预估字第XX号报告也是由李新刚委托办理；2.执行裁定书、查封公告、查封公告的照片、送达回证，证明李某、李新刚向被害人承诺变性的土地已于2012年10月25日被通辽市中级人民法院查封；3.证人李某2、徐某的询问笔录，可以证明在通辽市中级人民法院审理及执行马某某、杜某、董某某诉某公司、李某借款合同纠纷案件过程中，李新刚曾帮助某公司联系委托代理人徐某，因该案和原告方代理人李某2有过接触；4.证人王某3证实不清楚李新刚是否参与某公司经营，但2013年左右李某被通缉，李新刚就在公司和砖厂主持工作，一直到他被公安机关抓起来；5.执行笔录，证实2013年5月23日，通辽市中级人民法院执行人员俄某某、洪某给李新刚做笔录时，已明确告知涉案的土地已被法院查封的事实；6.证人迟某、王某1的询问笔录、被害人李某1的陈述、落款时间为2013年10月27日的借条复印件及李新刚建行卡银行交易明细、转账凭条、取款凭条相互印证，可以证明李新刚在2013年10月27日的借条上签名李大刚，并在当日和李某1、迟某、王某1等人来到建设银行，将600万元转入李新刚建设银行的银行卡内，李新刚将卡内款项取出交由李某的事实，可以认定上诉人李新刚参与了2013年10月27日的借款过程。综上所述，上诉人李新刚在明知涉案土地已被法院查封的情况下，却隐瞒事实真相，带领被害人到国土资源局找相关人员解答土地变更性质事宜、向工商银行工作人员咨询贷款事宜，并对涉案土地进行评估，取得被害人的信任，并在第一次的借款上签字，还将600万元转入其当日新开的建设银行的银行卡。从这一系列客观行为中可以看出李新刚具有非法占有的主观目的，符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。故上诉人李新刚及辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。抗诉机关所提原审法院只认定被告人李新刚诈骗600万元人民币，对公诉机关指控的其余1200万元人民币未予认定，属于判决认定事实错误的抗诉意见。经查，1.证人迟某、王某1的证言及被害人李某1的陈述均证实后三次借款给李某1200万元时，李新刚不在现场，而且当李某1要求李新刚也签字时，李某说李新刚在党校学习来不了，李某拿回家第二天将借据拿回来的，上面有李新刚的名字，但没亲自见到李新刚在三份借据上签字；2.经通辽市公安司法鉴定中心鉴定，分三次借款1200万元的借据上李新刚的签名均不是其本人书写；3.这1200万元借款均打入了贾某的银行卡内，后由李某支配；4.现在李某在逃，没有李某关于李新刚是否参与了1200万元借款的供述。综上，根据现有证据无法形成完整的证据链条证实李新刚参与了李某后三次的诈骗行为。原审对公诉机关指控李新刚参与1200万元的事实不予支持正确。抗诉机关提出诈骗数额应定为1800万元的抗诉意见不能成立，不予支持。上诉人李新刚伙同李某诈骗被害人李某1600万元，根据李新刚在本案中所起的作用及其认罪悔罪态度等，原审对其量刑有期徒刑十年处罚偏轻。抗诉机关所提原审对李新刚量刑轻的抗诉意见成立，应予支持。根据上诉人李新刚犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502刑初680号刑事判决第一项的定罪和罚金刑部分及第二项，即被告人李新刚犯诈骗罪，并处罚金二十万元及对被告人李新刚违法所得600万元责令退赔被害人李某1。
二、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502刑初680号刑事判决第一项的量刑部分，即判处李新刚有期徒刑十年。
三、上诉人（原审被告人）李新刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2028年10月18日止。所处罚金于本判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 锐
审判员 金 影
审判员 杨国辉
二〇一八年七月三十一日
书记员 祝家宝