甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终452号
上诉人（原审被告）：ＸＸ程，男，1981年8月2日出生，汉族，住兰州市。
委托诉讼代理人：常亮，甘肃久铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐海，男，1988年7月24日出生，汉族，住兰州市。
委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚博文，甘肃瀛强律师事务所律师。
原审被告：李勇，男，1979年3月20日出生，汉族，住兰州市。
上诉人ＸＸ程因与被上诉人徐海、原审被告李勇民间借贷纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭于同年7月11日公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸ程委托诉讼代理人常亮、被上诉人徐海委托诉讼代理人李世军到庭参加诉讼。原审第三人李勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ程上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由徐海承担。事实与理由：ＸＸ程分别于2015年4月10日、12月10日与徐海达成两笔借款协议，金额分别为197.4万、229.2万元。对于第一笔借款，ＸＸ程于2015年1月23日至2015年12月4日，分9笔向徐海支付共计305.12万元。对于第二笔借款，ＸＸ程于2016年3月14日至2016年6月1日，分3笔向徐海还款共25万元，同年10月21日，徐海与证人李某1签订房屋买卖合同，约定以此来抵顶ＸＸ程尚未清偿的所有债务，并于10月24日将房产过户到徐海名下。至此，ＸＸ程已经清偿了对徐海的所有债务。一审判决认定ＸＸ程仍欠借款本金344.2万元错误，理由如下：1.事实上，第一份借款合同中借款均已付清。退一步讲，上述140万元也应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定认定为截止2015年12月5日未支付的本金与逾期利息等所有款项之和，而非一审判决认定的仅为剩余借款本金数额。双方在借款合同中约定的逾期利息和违约金之和总计已超过年利率24%，故将该140万元中的利息部分作为后期借款本金重复计息显然不符合法律规定。2.对于第一笔借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于违约金及利息总计超过年利率24%的部分不予支持的规定，以197.4万为本金，按照年利率24%计算，从合同到期日2015年4月20日至2015年12月4日止，应付的违约金与逾期利息之和为15.42万元。所以，ＸＸ程在2015年12月5日之前，不但已还清该笔借款的本金、违约金和逾期利息，还超额还款92.3万元。3.第一份借款合同中手写内容，因当时借款双方并没有对账，ＸＸ程不清楚当时到底欠不欠徐海的钱、欠多少钱，ＸＸ程出于对徐海的信任及方便日后的合作才认可该内容。事实上，ＸＸ程提供的银行转账凭证足以证明截止2015年12月5日已还清此前欠徐海的所有款项，而且徐海并没有证据来证明ＸＸ程实际欠其140万元。显然，双方并不存在该140万元的借款。4.证人李某2在与徐海签订房屋买卖合同时已经约定，以此来抵顶ＸＸ程对徐海尚未偿还的所有债务，且该房产已过户至徐海名下，无论该房屋使用状态如何，均不能改变徐海已依法对该房屋享有所有权的事实。5.徐海已使用该房产为自己办理抵押贷款，至今未归还该笔贷款，事实上已无法回转。6.李某2与徐海之间系房屋买卖抵顶关系，徐海并没有相关证据能证明该房产买卖协议实际为借款抵押担保协议。
徐海辩称，1.根据双方的第一份借款合同，ＸＸ程欠借款金额为140万，一审法院认定事实清楚。2.徐海与李某2签订的买卖合同，但是双方对房屋的转移并没有进行办理，现房屋仍由李某2占有使用，徐海并没有享有房屋带来的任何权利，根据相关法律规定属于名为买卖实为借贷抵押的情况。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
徐海向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ程偿还借款本金400万元，违约金80万元，借款利息138万元（截止到2017年11月9日），本息合计618万元；2.判令ＸＸ程承担自2017年11月9日起至判决生效之日止的借款利息（按天息万分之五计算）；3.判令ＸＸ程承担保单费9974元、保全费5000元（增加部分）；4.判令李勇对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由ＸＸ程、李勇共同承担。
一审法院认定事实：2015年4月10日徐海与ＸＸ程、李勇签订《借款合同》，约定ＸＸ程向徐海借款210万元，借款期限为2015年4月10日至2015年4月20日，并约定违约金及利息，李勇担保该笔借款，后徐海通过转账分二次向ＸＸ程转款为70万元和127.4万元，合计197.4万元。后ＸＸ程于2015年4月至2015年12月4日分8次向徐海还款300.08万元。截止2015年12月5日，ＸＸ程在该借款合同上注明所有款项差140万元。
2015年12月10日，徐海与ＸＸ程、李勇又签订《借款合同》，约定借款400万元，借款期限为2015年12月10日至2016年2月9日，并约定如逾期未还款，则ＸＸ程应向徐海支付全部贷款本金20%的违约金及贷款本金每日万分之五的利息，借款数额以实际借据数额为准；李勇对上述款项与ＸＸ程负同等偿还责任，并约定担保期限自ＸＸ程收到借款至本合同约定的最后还款日届满后2年；徐海为实现债权产生的费用（诉讼费、执行费、评估费等）由ＸＸ程负担。合同签订后，徐海分四笔向ＸＸ程指定账户转款229.2万元，其中最后一笔20万元系2016年1月11日转款，徐海自认该借款合同约定的400万元包含第一次借款合同结算后剩余的140万元，对此ＸＸ程、李勇未予否认。2016年ＸＸ程分三次向徐海偿还25万元。
2016年10月20日，证人李某2与徐海签订房屋买卖合同一份，约定将李某2名下房屋（镇原县绣水街1-1号A幢1-2单元1层1号商铺，建筑面积345.98平方米，合同记载房价138.392万元）出售给徐海并办理了过户登记，但房屋仍有李某2占有、使用，未实际交付给徐海，徐海也未支付对价。证人李某2认可就是以该房屋对涉案借款进行抵顶。
一审法院认为，合法的借贷应受法律保护。徐海、ＸＸ程、李勇签订的借款合同系双方真实的意思表示且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。ＸＸ程未按合同约定偿还借款构成违约，应当偿还借款并支付利息。
关于徐海主张ＸＸ程偿还借款本金400万元、违约金80万元、借款利息138万元及保全费等问题。三方对借款合同、各方签字及有凭证的借款和还款真实性均无异议。因第一份借款合同中ＸＸ程在合同上注明”止2015年12月5日所有款项差140万元”，应视为双方对截止2015年12月5日之前借款进行了对账后认定截止该日剩余借款数额为140万元。第二份借款合同实际出借金额为229.2万元，故两份借款合同实际借款本金为369.2万元（140万元+229.2万元）。徐海认为400万元中除369.2万元外剩余部分借款本金为现金支付，但未能提供证据证明，且ＸＸ程、李勇均不予认可，一审法院不予采信，徐海应承担证明不能不利后果。因就第二笔借款ＸＸ程已偿还25万元，故本案未偿还的借款本金为344.2万元（369.2万元-25万元）。对ＸＸ程已偿还的25万元中的10万元，徐海认为不是归还的本案借款，但未能举证证明，一审法院不予采信。双方合同约定如逾期未还款，则ＸＸ程应向徐海支付全部贷款本金20%的违约金及贷款本金每日万分之五的利息，借款数额以实际借据数额为准。因ＸＸ程确未按合同约定期限偿还借款本金及利息构成违约，应依约承担违约金及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，违约金及利息总计超过年利率24%的部分，不予支持，而徐海按照本案合同约定同时主张违约金及利息已超过年利率24%，故徐海主张的逾期利息及违约金为（以344.2万元为本金，按照年利率24%计算，从合同到期日2016年2月10日计算至本息全部付清为止）。对借期内利息，因徐海向ＸＸ程借款中最后一笔20万元系2016年1月11日转款，故借期内利息为51630元（以344.2万元为本金，按照年利率18%计算，从2016年1月11日计算至2016年2月9日，酌定计算一个月）。对徐海主张的保单费9974元、保全费5000元，系其为实现债权而产生的必要费用，根据合同约定，应由ＸＸ程负担。
关于李勇应否承担连带清偿责任的问题。涉案合同明确约定，李勇对上述款项与ＸＸ程负同等偿还责任，并约定担保期限自ＸＸ程收到借款至本合同约定的最后还款日届满后两年。根据《中华人民共和国担保法》第十九条及上述合同约定，本案当事人对保证方式约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任。且徐海起诉时未超过两年的约定担保期间。故徐海要求李勇就本案全部债务承担连带清偿责任，依法有据，一审法院予以支持。
关于房屋是属于买卖抵顶借款还是实际进行借款担保的问题。ＸＸ程、李勇主张已用证人李某2名下房屋（镇原县绣水街1-1号A幢1-2单元1层1号商铺，建筑面积345.98平方米，合同记载房价138.392万元）出售给徐海并办理了过户登记，就是用来抵顶本案借款。但双方均认可在房管部门登记的价款并非双方真实的房屋买卖或抵顶价格，实际双方并未明确约定涉案房屋的出卖价格，房屋也未实际交付给徐海，仍由李某2占有、使用。根据上述事实可认定，双方实际是用买卖合同的方式对本案借款进行担保，因双方对房屋价款未约定，本案中无法进行抵顶。徐海主张房屋买卖过户行为是一种抵押担保行为的理由成立，ＸＸ程、李勇及证人李某2主张以房屋抵顶本案借款的理由，一审法院不予采信。双方就涉案房屋买卖及过户问题，可另行处理。
综上所述，徐海的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款、第三十条规定，判决如下：一、ＸＸ程于判决生效之日起十日内一次性向徐海支付借款本金3442000元及保单费9974元；二、ＸＸ程于判决生效之日起十日内一次性向徐海支付借期内利息51630元（以3442000元为本金，按照年利率18%计算，从2016年1月11日计算至2016年2月9日，酌定计算一个月）；三、ＸＸ程于判决生效之日起十日内一次性向徐海支付逾期利息及违约金（以3442000元为本金，按照年利率24%计算，从2016年2月10日计算至本息全部付清为止）；四、李勇对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55234元，由ＸＸ程、李勇负担47501元，徐海负担7733元；保全费5000元，由ＸＸ程和李勇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。鉴于当事人对该组证据的争议属于本案事实焦点，即一审判决认定的欠款本息数额是否正确，本院认定如下：对于ＸＸ程出示的四份往来款明细，本院认为，因双方当事人在案涉两份《借款合同》中均未约定借期内利率标准，而约定的逾期利率明显违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，故对其中仅以日万分之五标准计算的往来款明细本院不采信。本案一、二审诉讼中，ＸＸ程均主张在2015年4月23日以转账和现金方式向徐海各归还了50400元，但对于以现金方式归还的事实因仅有其口头陈述而无其他证据予以佐证，在徐海亦不予确认情况下，本院认为，ＸＸ程应对此承担举证不能的法律责任。ＸＸ程在二审出示的往来款明细中仍将此笔款记入已还款金额中，本院不予支持。由于截止2015年12月4日ＸＸ程分8次向徐海已还款300.08元，而ＸＸ程于2015年12月5日在第一份《借款合同》上标注的140万元并未实际发放，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”之规定，ＸＸ程以实际借贷金额、8次还款时间及金额、本着先息后本原则按照月息2分重新计算欠款本息的往来款明细应予采信。其据此计算得出截止2016年10月20日，两份《借款合同》项下仍欠付徐海借款本金1576019元及逾期利息472405元的结论本院予以确认。徐海在质证中虽对ＸＸ程举证的往来款明细证明目的不予认可，但鉴于其提供的短信记录仅为复印件并非原始载体，且短信内容也不能直接体现出ＸＸ程某笔还款系其他用途，在徐海无其他证据予以佐证情况下，本院对徐海出示的该组证据不予采信，对其证明目的不予支持。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的另一焦点为ＸＸ程与徐海之间债务是否因以物抵债而清偿完毕。对此焦点问题，本院认为，本案一、二审诉讼中，ＸＸ程一直主张其已以李某2名下房产抵顶清偿了徐海案涉剩余全部债务。而是否以以物抵债方式清偿了债务，首要需证明当事人间是否存在以物抵债的合意。本案中，徐海与李某2签订的《房屋买卖合同》中并未明确约定李某2是以其房产抵顶他人债务。虽然一审庭审中李某2出庭认可抵顶事实，但徐海并不予以确认。故至本案审理终结时，因无证据证明当事人间以书面或口头形式就以房抵债形成了一致意思表示，本院对ＸＸ程该项主张不予支持。至于徐海关于房屋买卖过户行为是一种抵押担保行为的主张，因不符合《中华人民共和国物权法》第五条规定的物权法定原则，本院不予支持。
因截止2016年10月20日，ＸＸ程尚欠徐海借款本金1576019元及逾期利息472405元，其除应继续履行上述款项清偿义务外，还应自2016年10月21日起按照年利率24%标准支付逾期利息。鉴于徐海一审诉讼请求中将逾期利息计算至判决生效之日止，而一审判决计至本息全部付清为止超出了徐海的诉请范围，根据民事诉讼处分原则，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定欠付借款本息数额有误，ＸＸ程上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初977号民事判决；
二、ＸＸ程向徐海支付借款本金1576019元及逾期利息472405元（截止2016年10月20日）；
三、ＸＸ程向徐海支付逾期利息（以1576019为本金，按照年利率24%计算，自2016年10月21日起至本判决生效之日止）；
四、ＸＸ程向徐海支付诉讼保全责任保险费9974元；
五、李勇对ＸＸ程上述给付义务承担连带清偿责任；
六、驳回徐海其他诉讼请求。
以上给付义务，限ＸＸ程于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55234元及保全费5000元，二审案件受理费47501元，由徐海负担68832元，ＸＸ程和李勇负担38903元。
本判决为终审判决。
审判长唐志明
审判员李元博
审判员赵学平
二〇一八年八月二十一日
书记员李君楠