广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3432号
上诉人（原审被告）：练文中，男，1978年2月24日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：王曼，广东颂勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜小文，男，1970年5月5日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，
委托诉讼代理人：梁满开，广东共明律师事务所律师。
原审被告：练宝贵，男，1944年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：王曼，广东颂勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师。
上诉人练文中因与被上诉人杜小文、原审被告练宝贵装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0608民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，当事人未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人练文中上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判练文中在判决发生法律效力之日起十日内支付66536.06元给杜小文；2、一审和二审诉讼费、鉴定费均由杜小文负担。事实与理由：一审判决根据合同法第119条的规定，认定“被告作为业主方，在发现施工方有违约行为时，应当有义务采取措施防止损失，本案中，被告没有证据证明在发现原告未将鱼池水泥拆除时采取了什么方式阻止施工违约行为……对于被告要求原告扣减鱼池的重新挖开、清运及填平修复的费用的抗辩意见，本院不予采纳。”，属于适用法律错误。一、练文中、练宝贵在发现杜小文未拆除鱼池混凝土后即当场明确要求返工整改，措施适当、合理。练文中、练宝贵在巡视工地时发现杜小文未拆除鱼池混凝土后，已当场要求杜小文返工，并再次强调拆除鱼池混凝土对练文中、练宝贵的重要意义，不返工将不予验收，杜小文也当场承诺整改。练文中、练宝贵相信杜小文会守约，更相信偷工减料的行为被当场发现且已承诺整改后，杜小文会改正错误。双方连合同也没签，显然存在相当的信任基础，亦基于双方基本上以口头通知的交易习惯（比如进场日期、施工项目增减等），练文中当场口头要求杜小文整改，采取的措施适当，符合双方交易习惯，亦符合私人之间小微型装修工程的交易习惯。在杜小文承诺整改后，练文中、练宝贵已返回禅城，况且按约定施工本来就是杜小文的义务，事实上练文中、练宝贵既无必要亦无义务一直在现场守候。
二、一审判决错误适用合同法第119条。练文中、练宝贵发现杜小文违约后，已要求其返工，并非不管不顾。而一审判决称“被告没有证据证明在发现原告未将鱼池水泥拆除时采取了什么方式阻止施工违约行为”，显然，一审认为必须能在结果上阻止杜小文的违约行为的措施才适当，适用法律错误。合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”该条的法理基础是诚实信用原则，要求守约方有条件采取防止损失扩大的措施时，应依诚实信用原则，以合同当事人应有的良善行事，防止损失的不必要扩大。显然，适用合同法第119条的情形，应当是归责于违约方的某种损害合同履行结果的行为或事件，违约方尚不知晓或虽知晓但因客观原因无法及时采取行为，而守约方在有条件及时采取行动而未采取行动，导致损害结果扩大的情形。本案根本不适用合同法第119条。退而言之，即使本案适用合同法第119条，练文中、练宝贵要求返工时，损害结果尚未全部发生，这时候最有条件采取行动防止损害扩大的是施工者杜小文。他本可以极小的代价纠正自己的违约行为（这本来就是杜小文的义务），但其在承诺返工后又阳奉阴违，才导致损害结果全部发生。
三、杜小文严重违背诚实信用原则。杜小文缺乏基本诚信，不拆除鱼池混凝土，其并非事前征求练文中、练宝贵意见，而是利用练文中、练宝贵因距离较远很少去施工现场的条件，偷偷摸摸把事情做了。双方约定的高度为10厘米、20厘米和40厘米的花基造价分别为70元/米、84元/米和152元/米，杜小文在诉讼中竟然均按250元/米计价，造价从13,475.2元变为27,450元，再次证明其缺乏基本诚信。
四、原审司法导向错误。诚信、良善、合理，是市场交易有序的基础，不诚信的行为破坏了市场秩序，社会应当给予其否定性评价，而不是纵容、鼓励，否则，市场秩序被破坏，最终损害整个社会的利益。某一方违约后，法院不是给予否定性评价，反而责怪守约方没有阻止对方的违约行为，并判令守约方承担全部不利后果，如此惩善扬恶的司法导向显然错误。
综上，拆除鱼池混凝土的返工、修复费用11,570.24元应当从应付工程款中扣减，相应鉴定费3,680元亦应由杜小文负担，一审判决错误，请二审法院依法纠正。
被上诉人杜小文辩称，一、杜小文没有清除涉案鱼池的义务和必要。理由如下：1、涉案工程价目表显示，杜小文只需拆除地面的水泥，而鱼池在地面地下，且拆除地面水泥的费用约定是3000元。按照鉴定结论，拆除地面水泥的费用是4800元，故双方约定的拆除地面水泥费用根本不包括拆除鱼池的费用。涉案鱼池深1.5米，长5米，宽4米，按照市场价格的拆除该鱼池的人工费用不止这个价格。2、杜小文没有拆除鱼池是经过练文中同意的，清除地面水泥是整个工程的前置程序，如果杜小文的施工不符合要求，是不会继续下去的。3、从建筑学的角度考虑，涉案鱼池根本没有拆除的必要，不拆除地表会更坚固。4、根据鉴定结论，拆除鱼池的混凝土费用为100多元，但重新挖开再清除费用要10000多元，练文中依法有避免损失扩大的义务，故没有拆除鱼池的必要。二、一审判决对花基工程的价格认定有误，双方没有写上改变原来约定的单价，故应按原来约定的单价计算工程款。三、练宝贵应与练文中承担连带责任。涉案装饰装修委托书是练宝贵与杜小文签订的，根据合同的相对性原则，练宝贵应与练文中承担连带责任
杜小文向一审法院起诉请求：1.练文中、练宝贵对所欠杜小文的工程款94647元承担连带清偿责任；2.练文中、练宝贵支付以上述工程款为本金，按中国人民银行同期、同类贷款利率，从杜小文交付工程之日起（即2015年8月30日起）计至练文中、练宝贵实际偿还上述本金之日止的利息（暂计至2016年7月11日工4895371元）；3.案件诉讼费由练文中、练宝贵承担。
一审法院查明：杜小文挂靠佛山市高明区装饰有限公司，于2015年4月13日，与练宝贵签订了《装饰装修委托书》、《碧桂园八街36号花园装修工程价目表》。杜小文作为实际施工人为佛山市高明区36号的花园进行装修工程。2015年4月16日，杜小文办理了装饰装修施工进场证。庭审中，双方对杜小文退场的时间没有一致意见，但从庭审双方的陈述来看，可以确定的是杜小文于2015年11月份之前退场。庭审中，双方对案涉工程量及价款予以确认如下：
项目
数量
单位
单价（元）
金额（元）
挖树费
8
棵
300
2400
修剪大树及扶正
1
项
0
0
大王椰子树清运费
5
棵
200
1000
种桂花，紫薇花树
3
棵
0
0
安装排水管道和沙井
600
平方米
8
4800
花园大门安装电气线路
1
项
500
500
花园安装自来水管道
600
平方米
5
3000
花园捣钢筋水泥硬底
579
平方米
140
81060
铺贴白麻石板
549
平方米
140
76860
40厘米高大树花基
65
米
20厘米高花基
32.8
米
10厘米高花基
12
米
花园外部围墙主体基础土建
35
米
500
17500
围墙铺贴外墙砖
43
平方米
150
6450
围墙柱铺贴外墙砖
9
支
300
2700
围墙顶部压石板
28
米
100
2800
湖边花槽捣水泥
50
米
25
1250
湖边不锈钢围栏
1
项
450
450
围墙柱顶部压石板
9
支
110
990
大门口柱挂石板
2
支
3000
6000
景墙挂石板造型
1
项
13000
13000
双方无争议的工程部分价款总金额
220760
练宝贵已向杜小文已支付工程款160000元。
另查，佛山市高明区36号房产所有权人为练文中，练宝贵与练文中系父子关系。
一审法院认为,本案系装饰装修合同纠纷。经过庭审，本案双方主要的争议焦点：1、杜小文对花园鱼池的填埋处理是否存在违约，练文中、练宝贵要求杜小文承担案涉鱼池部分重新挖开、清运水泥并进行修复费用的法律和事实依据是什么；2、40厘米、20厘米、10厘米高花基的单价金额的认定。
首先，关于杜小文的主体资格问题。庭审中，练文中、练宝贵抗辩，是练文中、练宝贵与佛山市高明区有限公司签订的《装饰装修委托书》，合同的相对方为佛山市高明区装饰有限公司，故杜小文不具备原告的主体资格。经审查，佛山市高明区装饰有限公司出具了证明，说明了杜小文与佛山市高明区装饰有限公司系名义上挂靠关系，佛山市高明区装饰有限公司不拥有案涉工程的任何权利，由杜小文承受该工程的全部权利和义务。从练宝贵支付工程款的情况来看，练宝贵也是直接将工程款汇入杜小文的个人账户中。由此，杜小文作为实际施工人以及工程款项的收取方，在佛山市高明区装饰有限公司明确追讨案涉工程款项的权利由杜小文主张的情况下，杜小文具有本案承受诉之利益的主体要件。因此，杜小文具备主体资格，对练文中、练宝贵抗辩杜小文不具备主体资格的意见，一审法院不予采纳。
其次，关于案涉工程结算的问题。庭审中，双方对停工的时间表述不一，但从双方的陈述可以确定在2015年11月之前杜小文退场，之后再未进行过施工。双方确认案涉装修工程项目中，与隔壁花园相邻的围墙未按照原计划建筑完成，有部分柱体的外墙未帖瓷砖，经审查，从练文中、练宝贵提交的照片来看，该围墙部分确属与隔壁花园相邻的围墙，且未帖瓷砖部分也被房屋花园外的花草树木围绕，围墙的建筑以及瓷砖的装贴均涉及到隔壁业主相邻权的问题，因此，一审法院采信杜小文未完成剩余部分工程原因的合理性。经一审法院现场勘查并结合双方庭审的陈述，在没有证据证明案涉工程质量存在问题，且杜小文也未将未完成工程的价款计算在内的情况下，一审法院认为双方已达到工程结算的条件。庭审中，双方争议的工程价款主要为两个方面：一是鱼池水泥铲除及清运费；二是10厘米、20厘米、40厘米花基的费用。1、关于鱼池的问题。双方签订的《碧桂园八街36号花园装修工程价目表》约定：“拆原地面水泥费用3000元；清运费2500元”，按照双方的约定，在没有证据显示“拆原地面水泥”是特指部分水泥地面的情况下，一审法院采信杜小文的陈述，“拆原地面水泥”是指拆除案涉花园地表的所有水泥涵盖的部分。练文中、练宝贵抗辩杜小文并没有将拆除地面的水泥托运走，而是直接填埋在鱼池里，案涉工程中没有产生清运费。庭审中，杜小文自认鱼池部分的水泥未拆除，且花园地面拆除的部分水泥及石块确实填埋在了案涉花园的鱼池中，但鱼池并填不完所有花园拆卸的水泥及石块，案涉工程仍存在清运费用。一审法院认为，在双方均无证据证明填埋鱼池该部分水泥及石块的量占整个清运量的百分比情况下，依据生活常理判断，装修案涉花园完全没有产生清运费用是不符合常理的。因此，一审法院根据双方陈述以及依照公平原则，依法酌定减少50%的清运费用，即案涉工程产生清运费为1250元（2500×50%）。根据广东工程咨询有限公司作出的展造字[2016]GM100850号《工程造价鉴定报告》的鉴定意见，拆除鱼池占拆除地面水泥的比例为12.63%，杜小文确认未拆除鱼池部分，那么案涉工程产生的拆除地面水泥费为2621.1元[3000×（1-12.63%）]，综上，一审法院认定案涉工程产生的拆除水泥费及清运费共计3871.1元（1250元+2621.1元）。2、关于10厘米、20厘米、30厘米花基的费用的认定。双方对花基的单价意见不一。杜小文举证了练文中、练宝贵两份手写清单证明双方针对不同规格的花基单价进行了约定。练文中、练宝贵对该清单不予认可，认为两张清单是双方协商过程中的列表，确认是练文中、练宝贵手写但没有达成一致意见。杜小文认为，双方签订的《36号花园装修工程价目表》中约定了：“花基56米单价250元金额14000元”，应按照价目表中约定的单价250元/米计算。庭审中，杜小文自认手写清单后于《36号花园装修工程价目表》签订的时间形成，且字迹全部为杜小文手写。该清单的原件现在练文中、练宝贵手中，且根据花基的实际施工情况，10厘米、20厘米、40厘米的花基统一单价均为250元/米的定价不符合常理，在实际施工中，针对不同规格的花基双方进行不同定价的协商盖然性更大，因此，一审法院采信练文中、练宝贵举证的花基单价清单，认定10厘米花基单价70元/米，20厘米花基单价84元/米，40厘米花基单价152元/米，据此，10厘米花基12米价格为840元（70元/米×12米），20厘米花基32.8米价格为2755.2元（84元/米×32.8米），40厘米花基65米价格为9880元（152元/米×65米），综上三种规格花基的工程价款共计13475.2元（840元+2755.2元+9880元）。
综上，本案中，案涉装修价款共计238106.3元（220760元+3871.1元+13475.2元）。扣减练文中、练宝贵已向杜小文支付的160000元，还剩装修价款78106.3元（238106.3元-160000元）未结清。
再次，关于练文中、练宝贵要求扣减鱼池部分重新挖开、清运水泥并进行修复的费用问题。练文中、练宝贵抗辩，由于杜小文施工过程中未将鱼池水泥拆除的违约行为造成练文中、练宝贵现需要重新施工鱼池的地面工程，该费用要求杜小文承担。针对杜小文未将鱼池部分的水泥拆除的行为，一审法院在工程计价的认定中已将该部分费用及清运费用扣除。经过现场勘查，案涉花园鱼池地表部分已经铺填平整并铺贴了麻石板砖（练文中、练宝贵举证照片可反映现场情况），练文中、练宝贵要求杜小文承担返工修复的费用，一审法院认为，应从两个方面进行审查：一是，现状的鱼池填平及铺砖的现状是否存在工程安全质量问题；二是，在杜小文存在未将鱼池水泥拆除违约行为的情况下，需要从现状重新挖开返工的损失的过错承担的问题。首先是鱼池填埋的工程安全质量问题。练文中、练宝贵作为业主方，针对现已完工的装饰部分存在质量异议的情况下，应当负有相应的举证责任。在庭审中，经过一审法院释明是否进行鉴定的情况下，练文中、练宝贵明确表示认为工程质量有问题但不要求进行鉴定。因此，在练文中、练宝贵没有证据证明现状鱼池填埋工程存在质量问题的情况下，一审法院对练文中、练宝贵的抗辩意见不予采纳。其次，关于损失的过错承担问题。从练文中、练宝贵针对何时发现杜小文未将鱼池水泥拆除的答辩意见和庭审意见来看，答辩意见陈述为：“在铺贴麻石板前，我方恰好查看施工现场，发现鱼池已基本填平，但仍然能看到完好的混凝土挡土墙。”庭审意见陈述为：“鱼池没有拆，鱼池被覆盖剩余一个角，上面已经铺砖成现状了……具体时间代理人不清楚”。两次的陈述时间差很大，由于答辩意见先于庭审意见形成，且庭审中练文中、练宝贵本人并未到庭，代理人回答补充具体时间不清楚来看，一审法院采信答辩意见陈述的时间。练文中、练宝贵在查看工地现场时，发现鱼池基本填平，地表裸露着完好的混凝土挡土墙，可知地表此时未铺贴石砖。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”练文中、练宝贵作为业主方，在发现施工方有违约行为时，应当有义务采取措施防止损失扩大，本案中，练文中、练宝贵没有证据证明在发现杜小文未将鱼池水泥拆除时采取了什么方式阻止施工违约行为。从练文中、练宝贵陈述的发现违约行为的时间来看，当时需要采取的补救措施仅为将鱼池部分的水泥拆除及将部分拆除的石块水泥废料清运等。关于鱼池填埋物的问题，没有证据显示双方对填埋物有特别的约定，即使杜小文填埋了部分案涉施工场地中拆除的水泥石块，但在没有证据证明有损于质量安全的情况下，并不违反建筑施工的强制性法律规定。而直到现在，案涉花园地面全部用麻石板铺平，练文中、练宝贵要求杜小文支付重新挖开、清运及填平修复的费用没有事实及法律依据。对于练文中、练宝贵要求杜小文扣减鱼池的重新挖开、清运及填平修复的费用的抗辩意见，一审法院不予采纳。
最后，关于练文中、练宝贵责任承担的问题以及欠付工程款的利息问题。练文中、练宝贵自认为父子关系。佛山市高明区36号房产所有权人为练文中，那么，练文中为该案涉房产花园的业主方，是案涉房产装饰装修的实际受益方，练文中应当承担装饰装修工程款项的支付义务。练宝贵与练文中系父子关系，虽然练宝贵自认工程款项均是练宝贵支付，但同时又抗辩练宝贵是签订装饰装修合同的合同相对方，因此仅由练宝贵承担支付款项的义务。练文中为房产的所有权人，如所有权人练文中未将该房产进行装修的事项委托给练宝贵，练宝贵与佛山市高明区装饰有限公司、杜小文签订的《装饰装修委托书》就为可撤销可变更的合同，但庭审中，练文中始终没有否认练宝贵所作的一系列装修行为，因此，一审法院认为，练宝贵和练文中之间为委托关系，在装饰装修法律关系中，练宝贵仅为受托方与杜小文等签订了《装饰装修委托书》，案涉房产所有权人练文中应当承担支付装修款的义务，鉴于练宝贵是否支付工程款，是练宝贵与练文中之间的法律关系，在没有证据证明练宝贵与该案涉房产存在何种利害关系的情况下，练宝贵不承担支付装修工程款的义务。本案中，鉴于双方从未对装修工程进行结算，杜小文本身在施工过程中存在违约行为的情况下，杜小文要求练文中支付从2015年8月30日至练文中实际付完装修款之日止的利息，没有法律依据，一审法院不予支持。但经过本院审理查明后，综合考虑了双方的合同履行情况以及违约行为，已确定的双方的工程结算价款，练文中应当从本案判决确定支付款项之日起，如存在逾期支付的情形才承担迟延履行判决的债务利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、练文中应于判决发生法律效力之日起十日内支付78106.3元装修款给杜小文；二、驳回杜小文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2288元（杜小文预交），减半收取1144元，由练文中负担898元，杜小文负担246元。由杜小文申请鉴定的拆除地面水泥及清运费工程造价鉴定费3680元，由杜小文负担，由练宝贵申请鉴定的鱼池部分重新开挖、清运水泥并进行修复的费用工程造价鉴定费用3680元，由练宝贵负担。上述由练文中负担的受理费898元，由练文中迳付给杜小文，一审法院不作收退处理。
二审期间，上诉人练文中、被上诉人杜小文、原审被告练宝贵均没有向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系杜小文是否存在未按约定拆除涉案鱼池混凝土的违约行为，若杜小文存在该违约行为则练文中关于返工、修复及相关费用是否应从应付工程款中扣减。
关于杜小文是否存在未按约定拆除涉案鱼池混凝土的违约行为的问题。经查，涉案《36号花园装修工程价目表》约定：“拆原地面水泥费用3000元”，其中的“拆原地面水泥”没有注明特指部分水泥地面。杜小文主张该项目所拆原地面水泥不包括鱼池部分的水泥，但未提供证据证明。而杜小文在一审、二审阶段均陈述该鱼池表面的水泥没有拆除是经过练文中同意的，则可印证练文中关于双方原来约定的“拆原地面水泥”是指拆除案涉花园地表的所有水泥涵盖的部分，包括拆除鱼池部分的水泥的说法。杜小文实际并未拆除鱼池部分的水泥，已构成违约。杜小文辩称双方约定的上述价格不包括拆除鱼池部分的水泥，其未构成违约没有事实和法律依据，本院不予支持。
练文中上诉主张，杜小文违反约定未拆除涉案房屋鱼池内的混凝土，其需要重新对鱼池的地面工程进行施工，相关的返工、修复费用11570.24元应当从应付工程款中扣减。对此，本院不予支持，理由如下：1、基于杜小文的上述违约行为，一审法院在核算工程款时已将该部分的工程价款及相关清运费用予以扣除。2、经一审法院现场勘查，涉案花园内鱼池地表部分现状为铺填平整并铺贴了麻石板砖，并未发现存在练文中所主张的质量问题，练文中经一审法院释明亦不要求进行鉴定，故练文中关于现状鱼池填埋工程存在质量问题的抗辩意见没有事实依据。3、练文中在一审阶段答辩称“在铺贴麻石板前，我方恰好查看施工现场，发现鱼池已基本填平，但仍然能看到完好的混凝土挡土墙。”，随即质问在场的杜小文并口头要求返工。由此，练文中在发现杜小文的违约行为时若采取积极、有效的措施（如责令停工、监督返工等）制止杜小文的行为的话，当时的补救措施仅为将鱼池部分的水泥拆除及将部分拆除的石块水泥废料清运等，但练文中只是口头制止且没有证据反映其事后有无及如何跟进返工的情况，可见练文中对杜小文的违约行为采取的是放任的态度。故一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定并无不妥。练文中关于一审判决适用法律错误的上诉意见理据不足，本院不予采纳。4、案中双方对填埋物没有特别的约定，即使杜小文填埋了部分案涉施工场地中拆除的水泥石块，在没有证据证明有损于质量安全的情况下，并不违反建筑施工的强制性法律规定。
此外，杜小文关于练宝贵应与练文中一起承担连带清偿责任的意见，因其并未提起上诉，本院不予审查。
综上，练文中的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89.25元，由上诉人练文中负担。
本判决为终审判决。
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审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年七月十三日
书记员 郭文静
张晓航