河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第253号
上诉人（原审原告）：翟巧玲，住邯郸市。
委托代理人：史新山，河北群星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邯郸市复兴房地产开发有限公司，住址：邯郸市联纺路德源大厦2307号。
法定代表人：刘修明，该公司董事长。
委托代理人：曹海，河北道申律师事务所律师。
上诉人翟巧玲、邯郸市复兴房地产开发有限公司因房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第499号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，邯郸市复兴房地产开发有限公司委托代理人曹海、翟巧玲及其委托代理人史新山到庭参加庭审，本案现已审理终结。
原审查明：2008年9月10日，原、被告签订了拆协调字（2008）第15号《邯郸市房屋拆迁产权调换协议书》，该协议书约定，被告（甲方）就原告（乙方）在新兴大街6号院1号楼2单元12号房，有私人产权房2.5间，位置于新兴大街路边，建筑面积47.35平方米，加上厕所等公摊面积10平方米，总共面积计57.35平方米。甲方按47.35平方米向乙方支付过渡费、搬家费等。二、甲方付给乙方被拆迁房屋装修费等货币补偿人民币（小写）671元。三、搬迁补助费按被拆迁房屋建筑面积计算，每平方米补助5元，产权调换的房屋不一次性解决的按上述标准支付两次搬家费。四、甲方门市与乙方房屋产权相互调换，甲方为乙方提供符合国家质量安全标准的门市，产权调换的2号门市坐落位置于新兴大街青年苑，朝向为东西，建筑面积44.4平方米。五、搬迁过渡方式：自行过渡（乙方自找过渡房），过渡期限为36个月，自2008年9月12日起，至2011年9月11日止。甲方付给乙方临时安置补助费每平方米每月6元，临时安置补助费按季支付，拖欠临时补助费按日加付1%滞纳金。六、由于拆迁人的责任超过过渡期限的，按《河北省城市房屋管理实施办法》第二十九条规定增发临时安置补助费。七、当事人认为应当订立的其他条款：（1）2011年9月11日回迁门市交付使用时，门窗、水电、暖气齐全，如遇拆迁等不可抗力的原因除外。乙方按有关规定交纳在使用中水、电、暖等产生的费用。（2）过渡期总计为36个月。如果延期交工，按照《河北省城市房屋拆迁管理办法）第二十九条规定增发安置补助费。（3）若双方中任何一方没有按照房屋拆迁产权调换协议书拆协调字（2008）第15号条款履行；若甲方违约，除将44.4平方米的门市无偿地给付乙方外，另赔偿乙方违约金50万元整；若乙方违约除将被拆迁57.35平方米的房屋无偿地给付甲方外，另赔偿甲方违约金50万元整。八、自协议签订之日起乙方在1日将房屋搬清，超过约定时限本协议自然失效。九、以上条款双方应遵照执行，任何一方不履行或不完全履行，甲乙双方同意选择向人民法院起诉解决双方纠纷。十、本协议共2页一式二份，甲乙双方各一份。2008年9月2日，翟巧玲出具证明：“其在新兴大街6号1号楼2单元12号，钥匙房证已交清，同意拆除。”2008年9月12日，邯郸市复兴房地产开发有限公司为翟巧玲办理了回迁证。2011年5月6日星期五，邯郸市复兴房地产开发有限公司在《邯郸晚报》第七版刊登通知，内容为：“由邯郸市复兴房地产开发有限公司开发建设的青年苑住宅小区现办理入住手续，请回迁户及商品房购买者于2011年5月10日至5月31日携带房主身份证、委托书、《购房合同》、购买发票、《产权调换协议书》、《回迁证》等相关资料到青年苑售楼部办理房屋交接房手续。其中门市于2011年5月30日办理交接手续。”2011年9月20日，翟巧玲向邯郸市复兴房地产开发有限公司交付诉争门市多出的实测面积1.8平方米的房款45000元、1000元的装修押金和900元维修金并出具收据。后邯郸市复兴房地产开发有限公司将青年苑2号门市钥匙交给翟巧玲。
原审另查明：青年苑2号门市交付时没有上下水设备，地面上有洞口一处，尚未修复。另有在门市朝向小区内部有门洞一处，现该门洞已安装了防盗门。现该门市由翟巧玲向案外人出租使用。
原审认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，2008年9月10日，原、被告签订了《邯郸市房屋拆迁产权调换协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规与政策的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。该协议明确约定了翟巧玲选择房屋产权调换，回迁面积为44.4平方米青年苑2号门市。过渡期为36个月，自2008年9月12日起至2011年9月11日止。邯郸市复兴房地产开发有限公司虽将门市交付翟巧玲，但其所交付的门市朝向小区方向和地面上存在洞口，且未配备上下水设备，不符合协议约定。邯郸市复兴房地产开发有限公司辩称由于建设消防通道所致，但未向本院提交有关证据，应付举证不能的责任。门市朝向小区方向的门洞现已被采取封装措施，翟巧玲诉请邯郸市复兴房地产开发有限公司予以封堵，不存在诉的必要性。关于地面上的空洞，邯郸市复兴房地产开发有限公司在庭审时亦表示其无使用价值、无保留必要，因此邯郸市复兴房地产开发有限公司对门市地面空洞应当采取合理措施予以修补。同理，门市的上下水问题亦应由邯郸市复兴房地产开发有限公司采取必要措施予以接通。关于补交房款45000元的问题，邯郸市复兴房地产开发有限公司未向法院提交经政府房产主管部门出具门市面积实测证明文件，其在交付门市有瑕疵的情况下向翟巧玲收取所谓“超出实测面积1.8平方米”的房款45000元依据不足。但因门市不可分割原因，如果在政府主管部门实际测量后门市面积与产权调换协议的差额部分，双方可另行结算。关于翟巧玲主张的房租损失，因其未向法院提交门市出租时存在损失及损失数额的证据，应负举证不能的责任，本院难以支持。在翟巧玲将门市装修完毕后，其所缴纳的装修押金1000元，邯郸市复兴房地产开发有限公司应予以退还。关于违约金问题，根据查明的事实，邯郸市复兴房地产开发有限公司方并未逾期交付门市，门市虽有瑕疵，但双方均未存在根本违约情况，翟巧玲王张的500000元违约金不宜支持。为维护被拆迁居民的合法权益，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出如下判决：一、邯郸市复兴房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内负责对青年苑2号门市内地面上空洞一处予以修复，并接通上下水，所需费用均由邯郸市复兴房地产开发有限公司负担。二、邯郸市复兴房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内返还翟巧玲门市款45000元、装修押金1000元。三、驳回翟巧玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9660元，由翟巧玲负担8000元、邯郸市复兴房地产开发有限公司承担1660元。
一审判决后，邯郸市复兴房地产开发有限公司、翟巧玲均不服一审判决，向本院提起上诉。
邯郸市复兴房地产开发有限公司上诉称：邯郸市复兴房地产开发有限公司交房时已经接通上下水，现翟巧玲要求重新安装上下水，邯郸市复兴房地产开发有限公司可以提供帮助，但所需费用应由翟巧玲承担。一审判令接通上下水由邯郸市复兴房地产开发有限公司是错误的，应予纠正；根据双方签订的《邯郸市房屋拆迁产权调换协议书》的约定，翟巧玲的回迁门市面积为44.4平方米，但房屋建成后，经邯郸市房产测绘部门实地测量后提供的信息表证实，翟巧玲的门市面积实为46.2平方米，超过协议面积1.8平方米，根据双方约定的“回迁房屋的面积，以房产测绘部门的面积认定书为准”，所以，邯郸市复兴房地产开发有限公司应当按实测面积收取差价款，按每平米2.5万元收取了翟巧玲4.5万元面积差价款，符合双方约定，也符合行业惯例。一审法院判决邯郸市复兴房地产开发有限公司返还翟巧玲4.5万元是错误的。请求二审按上述请求依法改判，并由翟巧玲承担一二审诉讼费。
翟巧玲对邯郸市复兴房地产开发有限公司的上诉当庭答辩称：我接到门市后就反映过没有上下水。门市面积44.4平米是协议约定的，不应补面积差价款。邯郸市复兴房地产开发有限公司说房屋里的洞口能堵上，请对方出具变更证明。
翟巧玲上诉称：《邯郸市房屋拆迁产权调换协议书》约定：邯郸市复兴房地产开发有限公司应在2011年9月11日将回迁门市（青年苑2号）交付给翟巧玲使用，而且是提供符合国家质量、安全标准的门市。协议还约定：若邯郸市复兴房地产开发有限公司违约，除将44.4平米的门市无偿给付翟巧玲外，另赔偿翟巧玲违约金50万元。邯郸市复兴房地产开发有限公司依约应在2011年9月11日将回迁门市交付给翟巧玲使用，但其到2011年9月20日才将门市交给翟巧玲使用，已构成违约。而且门市地面有孔洞口，交房时后门未堵，且未配备上下水设备，邯郸市复兴房地产开发有限公司已构成违约，应赔偿翟巧玲50万元违约金。
邯郸市复兴房地产开发有限公司针对翟巧玲的上诉当庭答辩称：翟巧玲的上诉请求不成立。翟巧玲逾期收房，其接房时间晚于协议约定时间，按协议约定我方应在2011年9月11日将房屋交给翟巧玲使用，由于我方积极努力，该房屋提前建成，2011年5月6日我方在《邯郸晚报》第七版刊登通知，内容为我方开发建设的青年苑小区办理手续，其中门市于2011年5月30日办理交接手续。公开告知所有业主和回迁户办理手续，广大业主和回迁户积极办理了手续，领取了房屋，唯独翟巧玲于9月20日才与我方办理接房手续，所以关于门市逾期交付的问题，根本不存在；关于门市有后门的问题，根据原设计房屋本身就设计了前后门，我方依照设计建造交付门市，没有丝毫可指责之处，一审时我方表示如翟巧玲想把门堵上，我方可以做工作把门堵上，但是翟巧玲一直把后门作为窗口对小区出售商品；门市地面存在洞口，当时按设计要求，由于下面有消防水池，为便于观察，确实有洞口，但是原来的灭火方案取消，洞口没有存在必要，交房时虽然洞口存在，当时向翟巧玲讲过这个事情，翟巧玲说知道，以后再说吧，也就是说这个洞口存在是根据原图纸存在的，洞口根据设计变更又取消了，对于洞口我方同意在翟巧玲同意的情况下，把洞口封死。综上，我方在房屋拆迁安置补偿过程中没有违反合同约定，不应承担违约责任。
二审期间，邯郸市复兴房地产开发有限公司提交证据：邯郸市房地产测绘队报告书、邯郸市房地产测绘队面积认定书，用以证明翟巧玲门市建筑面积为45.94平方米；邯郸市亚太建筑设计研究有限公司设计变更通知单，用以证明按照建筑设计，翟巧玲门市内的洞口可以堵上。
翟巧玲对上述证据质证意见为：邯郸市房地产测绘队报告书、邯郸市房地产测绘队面积认定书上所注明的房屋不能证明是翟巧玲的门市；邯郸市亚太建筑设计研究有限公司设计变更通知单是假的。
翟巧玲提交证据：翟巧玲2008年5月寄送给邯郸市建设局的请求查处邯郸市复兴房地产开发有限公司违法拆迁的申请书（复印件）、被拆迁房屋照片两张、房产证收据复印件、丛台区法院2008年26号行政裁定书、回迁证、录音光碟一张、录音书面材料、录像光碟一张、邯郸市规划局情况说明。
邯郸市复兴房地产开发有限公司对翟巧玲提交的证据认为与本案无关，不予质证。
二审查明，邯郸市丛台区人民政府地名办公室丛名字（2009）3号公告载明：“邯郸市复兴房地产开发有限公司建设的青年苑，位于新兴大街西侧，共2栋楼757户，门牌号码确定为新兴大街23号，一楼沿街门市自南向北分别为15号、17号、19号、21号”。翟巧玲提交的邯郸市亚太建筑设计研究有限公司制作的门市图纸显示翟巧玲门市位于青年苑小区一楼自南向北第二户，翟巧玲在二审开庭时亦称“一楼一共四个门市，我的门市从南向北数是第二个”。故翟巧玲的门市位置与邯郸市丛台区人民政府地名办公室命名的17号门市相吻合。邯郸市房地产测绘大队出具的面积认定书确定丛台区新兴大街17号房屋的建筑面积为45.94平方米。本院确认翟巧玲门市建筑面积为45.94平方米。
二审另查明，邯郸市亚太建筑设计研究有限公司《设计变更通知单》称取消翟巧玲门市内的上人孔洞口的设计。翟巧玲对其真实性不认可。二审期间，本院到邯郸市亚太建筑设计研究有限公司对该公司二所所长ＸＸ进行了调查询问，ＸＸ认可《设计变更通知单》系其公司出具，对通知单上的印章以及其本人签名的真实性均予以认可。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于翟巧玲门市内孔洞修复问题。邯郸市复兴房地产开发有限公司应按照设计公司的设计图纸建造并交付房屋，根据邯郸市亚太建筑设计研究有限公司出具的《设计变更通知单》，已取消翟巧玲门市内的上人孔洞口的设计，故邯郸市复兴房地产开发有限公司在交付给翟巧玲的门市内留有孔洞，违反了设计图纸且影响了翟巧玲的使用，邯郸市复兴房地产开发有限公司应按照设计要求将孔洞予以封堵；关于接通上下水问题。邯郸市复兴房地产开发有限公司称交房时已经接通上下水，但翟巧玲接房时拍摄的照片显示争议门市内没有上下水，故邯郸市复兴房地产开发有限公司此主张不能成立。双方签订的拆迁协议书约定交付的房屋应水电齐全，邯郸市复兴房地产开发有限公司应将符合使用条件的房屋交付翟巧玲，其交付的门市未接通上下水违反了法律规定和双方约定，邯郸市复兴房地产开发有限公司应负责为翟巧玲门市接通上下水；关于房屋面积差价款问题。双方签订的拆迁协议书约定邯郸市复兴房地产开发有限公司为翟巧玲调换的房屋面积应为44.4平方米，但实际交付翟巧玲的门市建筑面积测量为45.94平方米，比双方约定面积多出1.54平方米。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。本案争议门市面积误差比3％的房屋面积为44.4平方米×3％=1.33平方米。对该部分面积，翟巧玲应向邯郸市复兴房地产开发有限公司补足房价款，应为：1.33平方米×25000元／平方米=33250元。面积误差比超出3％的房屋面积为1.54平方米-1.33平方米=0.21平方米。翟巧玲对该0.21平方米不再补缴房款。因邯郸市复兴房地产开发有限公司已收取翟巧玲房屋差价款45000元，故邯郸市复兴房地产开发有限公司应退还翟巧玲11750元；关于翟巧玲要求邯郸市复兴房地产开发有限公司支付50万元违约金的问题。双方在拆迁协议中约定，若邯郸市复兴房地产开发有限公司违约，除将44.4平方米的门市无偿地给付乙方外，另赔偿翟巧玲违约金50万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。我国《合同法》规定的违约金的性质是赔偿性为主、惩罚性为辅，双方约定违约金50万元显然与《合同法》规定的违约金的性质不符。虽然邯郸市复兴房地产开发有限公司交付的房屋未接通上下水、未安装后门、地面留有孔洞，交付的标的物存在暇疵，但并未构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，邯郸市复兴房地产开发有限公司应承担对其交付门市房暇疵的修缮责任，并承担因暇疵给翟巧玲造成的损失，因翟巧玲不能证明其实际损失，但门市暇疵也确实给翟巧玲带来妨害，故本院酌情支持翟巧玲3000元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第499号民事判决第一项、第三项；
二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第499号民事判决第二项为：邯郸市复兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还翟巧玲门市款11750元、装修押金1000元；
三、邯郸市复兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付翟巧玲违约金3000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10460元，由翟巧玲承担8900元，邯郸市复兴房地产开发有限公司承担1560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 仑
审 判 员 常 虹
代理审判员 马 静
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 程建光