新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵二民终字第00134号
上诉人（原审被告）：梁云成，男，汉族，1963年出生。
委托代理人：魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肉孜·艾买提，男，维吾尔族，1991年出生。
上诉人梁云成因与被上诉人肉孜·艾买提机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2015）焉垦民初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁云成及其委托代理人魏勇，被上诉人肉孜·艾买提，翻译人员节夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月12日9时许，原告肉孜.艾买提驾驶无号牌两轮摩托车由西向东行驶至省道206线21公里＋500米路段时，因未按规定行驶，与同方向行驶的被告梁云成驾驶的新M×××××号普通正三轮摩托车相撞，造成原告一人受伤及两车受损的交通事故。经和静县交警大队事故认定，原告肉孜·艾买提负此事故主要责任，被告梁云成负此事故次要责任。原告因伤于当日送往和静县人民医院入院治疗32天。出院诊断为：1、右胫腓骨开放性粉碎性骨折。2、右前臂、膝、足皮肤软组织挫伤。3、右胫腓骨开放性粉碎性骨折术后创口感染。医嘱建议：1、门诊随访。2、定期复查。3、手术治疗。支付医疗费24576.26元。2012年10月14日原告转院至巴州人民医院入院治疗98天，出院诊断为：1、右侧胫腓骨骨折术后感染。2、右侧胫腓骨骨髓炎。医嘱建议：1、出院后当地医院继续换药，1个月后门诊复查；2、右下膝禁止负重3个月活动，全休3个月；3、不适随访；4、住院期间陪护1人。支付医疗费43750.16元。2013年4月17日，原告在巴州人民医院入院治疗78天，出院诊断为：右侧胫腓骨骨折术后感染。医嘱建议：1、出院后按时门诊换药；2、定期门诊复查X线片；3、如有不适，门诊随访。2014年7月9日，原告在巴州人民医院入院治疗22天，出院诊断为：右侧胫腓骨慢性骨髓炎，支付医疗费11315.79元。2014年9月10日，原告在巴州人民医院入院治疗9天，出院诊断为：右侧下肢截肢术后。医嘱建议：1、门诊换药拆线；2、加强右侧大腿残端主动功能锻炼；3、住院期间陪护1人；4、建议全休3个月；5、如有不适门诊随访。支付医疗费4035.23元。以上住院结算票据合计为83677.44元，门诊票据确定金额为2930.24元，医疗费共计86607.68元。2015年1月14日，新疆康正司法鉴定所对原告的伤残做出鉴定意见为：被鉴定人肉孜·艾买提右下肢损伤伤残评定为五级。诉讼中，被告梁云成申请追加和静县人民医院为共同被告，并委托法院对和静县人民医院诊疗行为有无过错及过错参与度进行鉴定。2015年7月9日，新疆新医司法鉴定所作出鉴定意见为：和静县人民医院在对肉孜·艾买提诊疗过程中，诊断、处理流程正确，不存在××情及医疗过错。被鉴定人出现截肢后果的原因与原始创伤及污染、拒绝进一步治疗失去控制感染时机有关。严重的原始创伤及污染是目前损害后果的根本原因，起主要作用，损伤参与度为75%；被鉴定人拒绝进一步手术治疗有一定的过错，损伤过错参与度为25%。原告因伤残持续误工，根据法律有关规定，误工时间可以计算至定残日前一天，误工费应参照上一年度（2013年度）就业人员平均工资标准计算为114258.63元（49064元／年／365天＊850天）。根据法律有关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告住院期间，均系其父母护理，父亲有固定收入（3000元／月），母亲有固定收入（2000元／月），原告均主张一人护理费，护理人员月均为2500元（5000元／2人）。护理费参照护理人员实际减少收入按一人计算为34917元（2500元／月／30天＊419天）。住院伙食补助费按规定为5975元（25元／天＊239天）。事故发生时，原告不满60周岁，××赔偿金应参照上一年度（2013年度）农村居民人均纯收入标准及伤残等级按20年计算为87552元（7296元／年＊20年＊60%）。××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，可参照辅助器具配制机构的意见确定。2015年2月13日，原告安装普通适用型假肢，价格为25880元。根据该厂意见，在正常使用情况下，该假肢建议3-5年更换一次。按4年计算，原告出生1991年5月14日，2019年2月13日原告所更换假肢已满4年，此时原告已满27岁，按人均预期寿命75岁计算，尚有48周年。按假肢置换周期4年计算，还需更换假肢12次较妥。因此，确定××辅助器具费为336440元（25880元＊12次＋25880元）。鉴定费700元。另查明，被告梁云成所驾驶的新M×××××号普通正三轮摩托车未投保交强险。该事故发生后，被告梁云成先后三次支付原告
7167.50元。
一审认定以上事实的证据有：1、当事人的陈述；2、交通事故认定书；3、出院（疾病）诊断证明书、住院病历、用药清单；4、住院结算票据及门诊票据；5、司法鉴定意见书两份；6、购买假肢票据；7、假肢安装公司证明；8、收款收条；9、鉴定费收据；10、身份证及户口本复印件。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告肉孜·艾买提在本次事故中受伤，依法应得到赔偿。被告梁云成所驾驶的新M×××××号普通正三轮摩托车未依法投保交强险。发生交通事故造成原告损伤，根据法律有关规定，被告梁云成应在交强险责任限额内予以赔付，不足部分，双方按责任比例赔偿。本起事故经交警部门认定：原告肉孜·艾买提负此事故主要责任（70%），被告梁云成负此事故次要责任（30%）。原告主张要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费属合理请求，且有相应证据证实，其合理部分应予支持。关于原告主张的营养费，虽无医疗机构明确建议，但考虑到原告的伤情、年龄及康复所需，可酌情支持3000元。关于原告主张的交通费3500元，结合本案实情综合考虑，酌情支持1000元。关于原告所主张的精神损害抚慰金，根据原告的过错及伤残等级综合考虑确定为8000元。被告主张其鉴定费用应有双方分担，因被告申请对和静县人民医院的诊疗行为是否有过错及过错参与度进行鉴定，根据鉴定意见，和静县人民医院诊疗行为没有过错，故被告为此所支付的鉴定费用，应由被告自己承担较妥。原告因本次事故损失核定如下：医疗费86607.68元、误工费114258.63元、护理费34917元、住院伙食补助费5975元、营养费3000元、××赔偿金87552元、××辅助器具费336440元、交通费1000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费700元。以上合计678450.31元。由于被告梁云成所驾驶的新M×××××号普通正三轮摩托车未依法投保交强险。根据法律有关规定，被告梁云成首先应在交强险责任限额内（120000元）予以赔付，剩余部分即：医疗费76607.68元（86607.68元-10000元）、误工费114258.63元、护理费34917元、住院伙食补助费5975元、营养费3000元、××赔偿金87552元、××辅助器具费226440元（336440元-110000元）、交通费1000元、鉴定费700元。按双方责任比例7：3赔付。又因鉴定意见中载明“被鉴定人拒绝进一步手术治疗有一定的过错，损伤过错参与度为25%”。故××赔偿金应根据原告的责任比例及其损伤过错参与度计算为76608元（87552元＊87.5%）。被告应承担××赔偿金为10944元（87552元-76608元），剩余部分即：医疗费76607.68元、误工费114258.63元、护理费34917元、住院伙食补助费5975元、营养费3000元、××辅助器具费226440元、交通费1000元、鉴定费700元。合计462898.31元。根据双方责任比例，被告应承担30%的责任，即：138869.49元（462898.31元＊30%）。故被告应赔偿原告共计277813.49元（120000元＋138869.49元＋10944元＋8000元）。扣除被告已支付的7167.50元，被告现应赔偿原告各项损失270645.99元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告梁云成在交强险责任限额内赔付给原告肉孜·艾买提120000元。二、被告梁云成赔付给原告肉孜·艾买提医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计150645.99元（上述判决于本判决生效后5日内履行）。三、驳回原告肉孜·艾买提的其他诉讼请求。案件受理费3577元（原告已预交），原告肉孜·艾买提肉负担2832.70元，被告梁云成负担744.30元（此款由被告直接给付原告）。
上诉人梁云成不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定误工期限有误，误工数额计算不正确，数额多计算了83936元；2、一审法院认定护理期限有误，护理费计算数额不正确，多计算了26000元；3、上诉人支付的鉴定费10000元，一审法院进行了审理，但未在判决主文中裁判，程序不当，且鉴定意见中认定被上诉人有25%的过错，一审法院认为应由上诉人全部承担有失公平；4、一审法院计算各项损失的方法不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审法院不当判决同时驳回被上诉人一审判决中不当的诉讼请求。
被上诉人肉孜·艾买提答辩称，一审法院判决正确，上诉人的各项上诉主张均不能成立。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，围绕诉辩双方争议的焦点：一、一审法院关于误工期限和护理期限及误工费和护理费的认定是否正确；二、上诉人支付的鉴定费10000元，一审法院应否作出判决，是否存在程序不当的情形；三、一审法院计算各项损失的方法是否正确，分析如下：
一、关于误工期限、护理期限及误工费、护理费的认定问题
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”被上诉人于2012年9月12日至10月14日在和静县人民医院入院治疗32天，2012年10月14日至2013年1月20日转院至巴州人民医院治疗98天，医嘱建议全休3个月，2013年4月17日至7月4日在巴州人民医院入院治疗78天，2014年7月9日至7月31日在巴州人民医院入院治疗22天，2014年9月10日至9月19日在巴州人民医院入院治疗9天，行右侧下肢截肢术，术后医嘱建议全休3个月。2015年1月14日，新疆康正司法鉴定所对被上诉人的伤残做出鉴定意见。被上诉人受伤后从骨折、骨折术后感染至右侧下肢截肢，其处于连续治疗过程中，故误工天数从2012年9月12日起至2015年1月13日定残日前一天连续计算，不违反法律规定。被上诉人在一审中参照新疆维吾尔自治区城镇单位就业人员年平均工资49064元为标准，误工费主张了114258.63元（49064元÷365天×850天）符合法律规定，一审法院对此项费用的数额计算正确。关于护理费，一审法院以被上诉人需一人护理，护理期为419天的主张，结合护理人员实际减少的收入为标准，计算护理费为34917元（2500元∕月÷30天×419天）亦符合法律规定。其他××赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金等各项数额的计算均客观、适当。
二、关于上诉人支付鉴定费应否予以裁判的问题
上诉人称一审法院对其支付的鉴定费进行了审理，但却未在判决主文中裁判，且鉴定书中认定被上诉人有25%的过错，一审法院认为应由上诉人全部承担有失公平。上诉人上诉称该项费用为10000元，但根据上诉人在一审审理过程中提交的进行医疗过错鉴定支出的鉴定费4350元、其他服务费3600元、交通费410元及工作人员出差补助（两人两天）480元等相应证据证实，此项费用应认定为8840元。由于鉴定意见中认定被鉴定人即本案被上诉人的过错参与度为25%，故上诉人支出的以上费用应结合过错比例合理分担，由被上诉人负担2210元（8840元×25%），上诉人负担6630元（8840元×75%）。应由被上诉人负担的2210元鉴定费，从上诉人向被上诉人的赔偿数额中扣减。
三、关于各项损失的计算方法问题
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车之间发生交通事故的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。故上诉人应依法在伤残责任限额内赔偿被上诉人110000元，在医疗费用责任限额内赔偿被上诉人10000元。超出限额的部分，即：558450.31元（误工费114258.63元＋护理费34917元＋住院伙食补助费5975元＋营养费3000元＋交通费1000元＋鉴定费700元＋精神损害抚慰金8000元＋××赔偿金87552元＋××辅助器具费336440元－110000元＝481842.63元，医疗费86607.68元－10000元＝76607.68元），由双方当事人根据法律规定及各自责任，再予以承担。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案结合新疆新医司法鉴定所的鉴定意见：“被鉴定人出现截肢后果的原因与原始创伤及污染、拒绝进一步治疗失去控制感染时机有关。严重的原始创伤及污染是目前损害后果的根本原因，起主要作用，损伤参与度为75%；被鉴定人拒绝进一步手术治疗有一定的过错，该过错失去二次手术最佳时机可能是目前损害后果的诱因，过错参与度为25%。”由于被上诉人拒绝进一步手术治疗、失去控制感染的时机系出现截肢后果的诱因，故被上诉人应承担相应责任，由其自负各项损失中超出伤残责任限额、医疗费用责任限额的25%，即139612.57元［（481842.63元×25%＝120460.65元）＋（76607.68元×25%＝19151.92元）］。其余的75%，即418837.73元［（481842.63元×75%＝361381.97元）＋（76607.68元×75%＝57455.76元）］，参照交通事故责任认定书中上诉人应负本次交通事故的次要责任、被上诉人应负本次交通事故的主要责任的认定，由双方按照比例相应承担，即上诉人承担125651.31元（361381.97元×30%＋57455.76元×30%），被上诉人自担293184.41元（361381.97元×70%＋57455.76元×70%）。
综上，上诉人承担的数额共计245651.31元（110000元＋10000元＋125651.31元），再扣除上诉人已向被上诉人支付的7167.5元以及被上诉人应负担的2210元鉴定费，上诉人还应向被上诉人赔偿236273.81元（245651.31元－7167.5元－2210元）。故一审法院对以上费用的计算方法有误，二审应予纠正。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2015）焉垦民初字第00055号民事判决主文第一项，即“被告梁云成在交强险责任限额内赔付给原告肉孜·艾买提120000元”；
二、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2015）焉垦民初字第00055号民事判决主文第二项，即“被告梁云成赔付给原告肉孜·艾买提医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计150645.99元（上述判决于本判决生效后5日内履行）”；
三、上诉人梁云成赔偿被上诉人肉孜·艾买提医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、××辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计
116273.81元；
四、以上第一项、第三项赔偿数额合计为236273.81元，由上诉人梁云成于本判决生效后十日内向被上诉人肉孜·艾买提赔偿；
五、驳回上诉人梁云成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3577元，由上诉人梁云成负担2146.2元、被上诉人肉孜·艾买提负担1430.8元；二审案件受理费2960元，由上诉人梁云成负担1776元，被上诉人肉孜·艾买提负担1184元。
本判决为终审判决。
审判长 石红燕
审判员 盛云华
审判员 于新玲
二〇一六年二月十六日
书记员 郭婷婷