云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终5591号
上诉人（原审被告、原告）：郑浩宇，男，1976年10月21日出生，汉族，居民身份证住址甘肃省白银市白银区，
委托诉讼代理人：张镇、杨艳婷，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、被告）：云南省汽车租赁行业协会，住所昆明市西山区日新中路616号云南能投集团综合楼10楼。
法定代表人：李杰。
委托诉讼代理人：余科，云南盛天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人郑浩宇因与被上诉人云南省汽车租赁行业协会劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认:汽车租赁协会系2016年4月5日经云南省民政厅发证设立的社会团休法人。郑洁宇（乙方）与汽车租赁协会（甲方）签订《服务合同》一份，约定主要内容为：“甲方委托乙方提供汽车租赁行业协会领域的顾问服务，乙方提供以下服务内容：一、协助汽车租赁协会会长工作开展；二、编制并组织实施年度工作计划；三、辅导、协调各相关机构工作开展；四、其他甲方认为必要的服务。顾问费总金额为211300元，101300元于2016年2月至2016年12月期间按月支付（税前），110000元于2017年3月3日一次性支付。本合同期限为2016年2月26日至2017年3月3日止。合同期限届满2个月，双方协商是否续约，如续约，应另行签订书面合同”。2017年5月23日，郑浩宇在《云南省汽车租赁行业协议2017年5月理事会会议纪要》中进行了签字。汽车租赁协会未与郑浩宇签订过书面劳动合同，未为郑浩宇交纳过社会保险。2018年，郑浩宇向云南省劳动人事争议院申请仲裁，请求仲裁：一、汽车租赁协会支付拖欠郑浩宇的工资72000元；二、汽车租赁协会支付郑浩宇违约解除劳动关系的赔偿金；三、汽车租赁协会支付郑浩宇未签订书面劳动合同的二倍工资差额79200元。该仲裁院于2018年2月7日作出仲裁，内容为：一、汽车租赁协会支付郑浩宇工资72000元；二、驳回郑浩宇的其他仲裁请求。云南省劳动人事争议院分别于2018年2月11日、2018年2月12日向汽车租赁协会、郑浩宇送达了上述仲裁裁决书。郑浩宇提出如下诉讼请求：一、汽车租赁协会支付郑浩宇2017年2月至2017年11月期间拖欠的工资17200元；二、汽车租赁协会支付郑浩宇经济赔偿金14400元；三、汽车租赁协会支付郑浩宇2016年5月至2017年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额79200元；四、本案诉讼费由汽车租赁协会承担。
一审法院认为，本案争议焦点为郑浩宇的各项仲裁请求是否应得到法律的支持，对此评析如下：一、关于郑浩宇主张汽车租赁协会支付2017年2月2017年11月期间拖欠的工资17200元部分。在本案中，汽车租赁协会与郑浩宇虽未签订书面的劳动合同，但汽车租赁协会、郑浩宇分别符合用人单位及劳动者的主体资格，郑浩宇为汽车租赁协会提供劳动，并接受汽车租赁协会管理，汽车租赁协会亦向郑浩宇支付报酬，且汽车租赁协会在提交的起诉状中称曾要求与郑浩宇签订书面劳动合同，故双方实际形成了劳动关系。通过审理查明，汽车租赁协会以顾问费的形式向已向郑浩宇支付了2017年2月1日至2017年3月3日劳动报酬。郑浩宇2017年5月23日以汽车租赁协会秘书长身份在相应的会议纪要中进行了签字，之后郑浩宇未能举证证明向汽车租赁协会提供了劳动，亦未向郑浩宇支付劳动报酬，且汽车租赁协会亦不予认可郑浩宇向其提供劳动，以2017年5月23日为双方劳动关系终止时间。汽车租赁协会应向郑浩宇支付2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资，但汽车租赁协会未能提交证据证明已向郑浩宇支付了该期间的工资，故汽车租赁协会应向郑浩宇支付2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资。郑浩宇主张7200元系其在汽车租赁协会的月平均工资，因汽车租赁协会、郑浩宇均未提交证据证明郑浩宇的月工资标准，而郑浩宇主张的该标准低于双方签订的《服务合同》中的月平均顾问费，以7200元为标准计算工资报酬，即2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资应为19200元（7200元∕月÷30天×80天=19200元）。二、关于郑浩宇要求汽车租赁协会支付经济赔偿金部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定可知，用人单位承担经济赔偿金需以用人单位违反劳动合同法规定解除或终止与劳动者的劳动合同为前提条件。在本案中，郑浩宇未能举证证明汽车租赁协会有解除或终止与郑浩宇劳动关系的意思表示，郑浩宇陈述其向案外人云南能投智慧能源股份有限公司提出辞职，且汽车租赁协会也不认可其做出过解除或终止与郑浩宇劳动关系的意思表示，故本案不存在认定解除或终止行为是否违法的前提，郑浩宇的该部分主张没有事实和法律依据，故不予支持。三、关于郑浩宇主张汽车租赁协会2017年1月至2017年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资179200元部分。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”在本案中，汽车租赁协会成立之日（2016年4月5日）起即与郑浩宇建立的劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故汽车租赁协会应向郑浩宇支付自2016年5月6日起至2017年4月5日（计算11个月）期间未签订书面劳动合同的二倍工资。结合郑浩宇主张2017年1月至2017年11月未签订书面劳动合同的二倍工资来看，汽车租赁协会应向郑浩宇支付2017年1月1日至2017年4月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。郑浩宇主张上述期间的月工资为7200元，但双方对于郑浩宇的月工资标准均未提交证据加以证明，但郑浩宇主张的月工资标准低于双方签订《服务合同》中约定的月顾问费标准，故以郑浩宇主张的7200元为标准计算二部工资差额，即汽车租赁协会应向郑浩宇支付的未签订书面劳动合同的二倍工资为22800元（7200元∕月×3月＋7200元∕月÷30天×5天=22800元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、云南省汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付郑浩宇2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资19200元；二、云南省汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付郑浩宇未签订书面劳动合同的二倍工资22800元；三、驳回云南省汽车租赁行业协会的全部诉讼请求；四、驳回郑浩宇的其他诉讼请求。本案案件受理费免予收取。
宣判后，上诉人郑浩宇不服上述判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。本案中，一审法院认定被上诉人拖欠上诉人工资期间为2017年3月4日至2017年5月3日，属于事实认定错误，实际上被上诉人拖欠的工资应当计算到2017年11月底。上诉人提交的证据已经能够证实上诉人一直到2017年11月份都在为被上诉人工作。在被上诉人未能提供证据证明其主张时，应当由被上诉人承担不利后果。一审法院加重上诉人举证责任而减轻被上诉人举证责任导致事实认定不清。被上诉人应当支付给上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金14400元，本案解除劳动合同系因被上诉人未签订书面的劳动合同及拖欠工资，依照法律规定，在这种情况下，上诉人提出解除劳动合同，被上诉人应当支付双倍的经济赔偿金即14400元。被上诉人应当支付给上诉人未签书面劳动合同的二倍工资差额部分79200元，从2017年1月至2017年11月计算共计11个月。
被上诉人云南省汽车租赁行业协会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
二审中双方当事人均未提交新证据。
经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人提出其劳动关系解除是在2017年11月份，对此被上诉人提交双方的《服务协议》能够证实在2017年3月3日双方约定劳动关系即终止，现因上诉人已经提交相应的证据证实其在2017年5月23日依然在为被上诉人提供劳动，但其并没有有效证据能够证实直到2017年11月份其依然在为用人单位提供劳动，故一审法院确认双方劳动关系终止时间为2017年5月33日并无不当，本院予以维持。对于上诉人主张的违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。因主张违法解除劳动关系的举证责任应由作为劳动者的上诉人承担，其并未提交证据证实被上诉人存在违法解除劳动关系的情形。故对该主张因缺乏事实依据，本院不予支持。对于上诉人主张的应支付未签书面劳动合同的二倍工资差额部分其起算时间从2017年1月开始，但根据审理查明的事实，上诉人入职时间为2016年4月5日，因未签书面劳动合同二倍工资起算时间为入职满一个月的次日起，上诉人主张从2017年1月开始起算没有法律依据。本院不予支持。经审查，一审法院在拖欠工资数额计算、未签订书面劳动合同的二倍工资差额计算中均无不当，本院亦予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人郑浩宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 斌
审判员 姚 丹
审判员 古维贤
二〇一八年八月二十一日
书记员 黄秋茼