江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01622号
上诉人（原审被告）深圳市康莱尔杯业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区25区前进一路兴业商贸区华丰商务大厦五楼A502、A503。
法定代表人宁珍珍，该公司总经理。
委托代理人蒋卫东，广东鹏鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州佛果生物科技有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇半径河路2号。
法定代表人张瑞纹，该公司执行董事。
委托代理人吴宝莲，该公司员工。
上诉人深圳市康莱尔杯业有限公司（以下简称康莱尔公司）与被上诉人苏州佛果生物科技有限公司（以下简称佛果公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太沙商初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
佛果公司一审诉称：2014年下半年，耕道商贸（郑州）有限公司（以下简称耕道公司）以40元／个的价格向佛果公司订购5000个保温杯，作为该公司年末促销活动的礼品。为完成该订单，2014年8月8日，佛果公司与康莱尔公司签订了《采购合同》一份，向康莱尔公司采购保温杯产品。该合同对交货日期、违约责任、质量要求、验收标准、交货地点、模具所有权等事项均做了明确约定。合同签订后，佛果公司按合同向康莱尔公司支付了开模定金、模具款。随后，佛果公司与耕道公司于2014年10月10日签订了《采购合同》一份，约定交货日期为2014年12月6日，逾期交货按10万元的标准赔偿。此后，康莱尔公司延迟交付样品，且样品存在众多质量问题。经多次沟通后，康莱尔公司仍无法交付符合要求的样品，致使合同目的无法实现。佛果公司于2014年11月21日向康莱尔公司发函解除合同。因康莱尔公司的违约行为，导致佛果公司无法按期向耕道公司交货，佛果公司向耕道公司赔偿违约金10万元。为维护佛果公司权益，故起诉请求：1、解除佛果公司与康莱尔公司于2014年8月8日签订的采购合同；2、返还模具制作费36500元；3、赔偿损失100000元。
康莱尔公司一审辩称：1、佛果公司与康莱尔公司双方对样品延期交货均有责任，双方就样品的交货期限已经进行了协商，应视为对合同履行的变更，康莱尔公司不存在违约的情形。2、佛果公司与康莱尔公司签订的采购合同包括模具定作合同与保温杯供销合同。采购合同第九条约定的违约责任中，第1、2、3款针对模具定作合同，第4、5、6款针对保温杯供销合同。康莱尔公司已经履行了采购合同中开发模具样品的义务，花费了开模费用，无需返还模具制作费用。3、康莱尔公司为履行该采购合同已经做了前期工作，制作了模具，且采购了原料，佛果公司解除合同将会给康莱尔公司造成极大的损失，康莱尔公司不同意解除合同，请求继续履行合同。4、康莱尔公司严格按照采购合同的要求制作样品，不存在佛果公司所称的质量问题，佛果公司若认为康莱尔公司制作的样品不合格，需要提供验收标准。5、佛果公司要求康莱尔公司赔偿损失100000元无事实和法律依据。结合佛果公司与康莱尔公司签订的《采购合同》及佛果公司与耕道公司签订的《采购合同》可知，康莱尔公司销售给佛果公司的保温杯含税价格为40.1元／个，再加上运输成本，高于佛果公司销售给耕道公司40元／个的价格。并且，佛果公司与耕道公司约定的违约金为合同总金额的50%，金额过高。耕道公司的合同经办人高春渊与佛果公司股东高春渊为同一人，佛果公司涉嫌虚假交易。
原审法院经审理查明：2014年8月8日，佛果公司（甲方）与康莱尔公司（乙方）签订《采购合同》（合同编号：fg20140803）一份，由康莱尔公司按佛果公司提供的样品及要求制作保温杯模具并生产成品。该采购合同约定：“一、产品名称、型号、数量、金额、供货时间及数量：1、保温直杯开模费用（含3D设计费用及手板模费用），规格型号：粉紫、粉红，单价36500元；2、保温直杯（粉紫），容量：450ML，材质：内外304钢，一级食品塑料，保温效果：6小时以上70摄氏度，包装：彩盒，数量2500pcs，单价27元，总金额67500元；3、保温直杯（粉红），容量：450ML，材质：内外304钢，一级食品塑料，保温效果：6小时以上70摄氏度，包装：彩盒，数量2500pcs，单价27元，总金额67500元。合同总金额171500元。二、质量要求：规格为上述型号，乙方按照甲方所提供样品及要求提供成品样品，经甲方确认后，乙方必须按照样品及甲方要求生产。……六、交货日期：2014年10月7日前交付真空保温杯（杯身颜色）及样品含外包装，2014年10月31日前交货完成。……八、货款结算方式及期限：合同签订后甲方支付乙方人民币3500元整，甲方于手板模样品完成确认后支付乙方开模费余款人民币33000元，乙方试模成功后需提供现度样品粉红、粉紫各二只供甲、乙双方确认留样封存。货款预付30%定金，50%款到发货，20%甲方收到货7天内验收合格后支付。……九.3、乙方严格按照甲方设计要求进行开模并提供成品打样。乙方开模失败或生产的成品经验收后不合格，模具费双方各承担一半。甲方如已支付模具费，乙方应将承担部分返还甲方。……5、乙方未能按时供货或质量不合格被甲方退货而造成迟延供货的，应按迟延供货金额的5%向甲方支付违约金；如因此而造成甲方对其客户违约的，乙方还应赔偿甲方因此而造成的损失；……”。
嗣后，佛果公司于2014年8月8日、2014年8月19日通过中国工商银行向康莱尔公司分别支付3500元、33000元。
2014年11月14日，康莱尔公司通过顺丰速递向佛果公司邮寄保温杯成品样品两只，佛果公司于2014年11月16日收到。
2014年11月21日，佛果公司向康莱尔公司寄发律师函，声明因康莱尔公司未能严格按照合同约定的日期开模和提供成品样品，并且交付的成品样品存在外观等质量问题。经双方多次沟通、交涉后，康莱尔公司仍未进行修改，严重违反合同的约定。佛果公司要求解除双方于2014年8月8日签订的采购合同；康莱尔公司于接该函件的七天之内，将所有权属佛果公司的、由康莱尔公司开好的模具及其他相关资料完好无损地交还给佛果公司，并退还佛果公司已支付的50%开模费18250元。
上述无争议事实，由采购合同、银行付款凭证、律师函、邮寄凭证以及本院庭审笔录等证据证实。
原审法院另查明，佛果公司由股东张瑞纹、高春渊出资设立。
一审庭审中，佛果公司向法庭提交其（乙方）与耕道公司（甲方）于2014年10月10日签订的《采购合同》一份，耕道公司向佛果公司订购保温直杯粉紫、粉红各2500元，单价为40元／个，总金额合计20000元。该合同约定：“……交货日期：2014年12月6日。……九.1.甲方所订保温杯，是为12月10日年末促销活动所用，乙方必须保证按期供货；若因乙方无法按期交货，而使甲方活动延误，所造成的损失由乙方承担，乙方应按货款总额50%赔偿给甲方，即赔偿金额为100000元。”耕道公司在合同的甲方处盖有公章，委托代理人为高春渊；佛果公司在合同的乙方处盖有公章。庭审中，佛果公司陈述耕道公司的合同经办人高春渊与佛果公司的股东高春渊为同一人。
2014年12月8日，耕道公司向佛果公司邮寄通知函一份，声明因佛果公司未按采购合同约定的时间交货，严重影响了耕道公司订立合同的目的，并耽误了年末促销业务的推展，要求佛果公司按采购合同的品项交货情况提出交期说明并在一周内给付赔偿金100000元。
2014年12月12日，佛果公司通过中国工商银行向耕道公司汇款100000元。
庭审中，佛果公司陈述其多次向康莱尔公司强调保温直杯的交货期限，因涉及商业秘密未向康莱尔公司告知佛果公司的交易方为耕道公司以及佛果公司如不能按期交货需赔偿耕道公司100000元。
上述事实由佛果公司提供的采购合同、通知函、付款凭证及原、康莱尔公司的当庭陈述予以佐证。
原审法院认为本案的争议焦点为：（一）康莱尔公司迟延交付保温杯成品样品是否构成违约；（二）康莱尔公司延期交货是否造成佛果公司损失100000元。
原审法院认为：（一）关于康莱尔公司迟延交货是否构成违约的问题。
1.2014年8月8日佛果公司与康莱尔公司签订的采购合同系双方真实意思表示，依法成立受法律保护。合同约定于2014年10月7日前交付真空保温杯（杯身颜色）及样品含外包装，于2014年10月31日前完成交货，康莱尔公司理应按照约定全面履行自己的义务。
2.康莱尔公司未于2014年10月31日前完成交货，也未提供证据对其迟延交货行为作出合理说明。
3.根据康莱尔公司提供的QQ聊天记录显示，佛果公司告知康莱尔公司2014年12月5日为完成交货的最后期限。康莱尔公司辩称双方协商变更合同的履行期限，但康莱尔公司提供的聊天记录中佛果公司并未有对康莱尔公司迟延交付的行为放弃违约金请求权的意思表示。
综上，佛果公司依约支付了开模费，康莱尔公司未在合同约定的期限内向佛果公司交付保温杯成品样品，该迟延交付行为构成违约。
（二）关于争议焦点即康莱尔公司延期交货是否造成佛果公司损失100000元的问题。
1.佛果公司与耕道公司签订的采购合同耕道公司方的合同经办人高春渊即为佛果公司的股东，该交易涉嫌关联交易。
2.佛果公司与耕道公司约定的赔偿金额100000元为交易总金额的50%，且未将相关事宜告知康莱尔公司。该项损失已超出双方订立合同时违约方可能预见的损失范围。
综上，该院对佛果公司主张康莱尔公司延期交货造成佛果公司损失100000元的意见碍难采信。
依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。佛果公司与康莱尔公司签订的采购合同系双方真实意思表示，不违反法律的相关规定，该院予以确认。康莱尔公司未按照该合同约定的期限迟延履行义务，构成违约致使合同目的不能实现，故该院对于佛果公司主张解除双方于2014年8月8日签订的采购合同的诉讼请求予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，佛果公司已按合同的约定向康莱尔公司支付了开模费用合计36500元，故该院对佛果公司要求康莱尔公司返还开模费用36500元的诉讼请求予以支持。
关于佛果公司主张的损失，因康莱尔公司未能按期交货，构成违约，理应赔偿。该院结合佛果公司的损失范围及康莱尔公司的可预见范围，酌情认可违约金40000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除佛果公司与康莱尔公司于2014年10月10日签订的采购合同；二、康莱尔公司于判决生效之日起十日内向佛果公司返还开模费用36500元；三、康莱尔公司于判决生效之日起十日内赔偿佛果公司违约损失40000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3030元，由佛果公司负担1332元，康莱尔公司负担1698元。
康莱尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，对本案基本事实作出了完全相反的认定。一、佛果公司告知康莱尔公司2014年12月5日为完成交货的最后期限，这属于双方对于履行期限的变更。二、佛果公司在签订合同时，未告知该批保温杯的用途为年末促销使用，故康莱尔公司无法预见因双方原因导致合同延迟履行会致使合同目的不能实现。三、合同约定乙方开模失败或生产的成品经验收后不合格，模具费双方各自承担一半，故康莱尔公司仅需退还佛果公司一半的开模费。四、康莱尔公司在制作样品的过程中严格按照订单合同制作。导致样品延期的另一个重要原因为佛果公司的吹毛求疵，要求我们与太和工坊的参照品做得一模一样。五、佛果公司选择放弃违约金6750元，而要求10万元损害赔偿，则必须证明其损失。但佛果公司提交的其向耕道公司赔偿10万元，因其与耕道公司是关联交易，所以佛果公司实际并未有此项损失。原审法院又酌情认可违约金4万元是错误的。请求二审依法改判驳回佛果公司的诉讼请求。
佛果公司二审答辩称：一、佛果公司从未同意大货延期到12月5日交货。相反，佛果公司一再要求康莱尔公司按照合同约定的时间交付货物。二、佛果公司也明确向康莱尔公司告知该产品是年末促销用，具体见2014年10月28日的QQ聊天记录，康莱尔公司回应说知道。三、佛果公司和耕道公司之间是关联交易，不等于虚假交易，佛果公司向耕道公司支付的十万元的赔偿仅是直接损失，而商誉损失无法用金钱衡量。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：佛果公司与康莱尔公司签订名为《采购合同》，实际上要求康莱尔公司按照佛果公司提供的样品及要求制作保温杯模具并生产成品，双方之间构成定作合同关系。合同签订后，佛果公司按约支付了开模费36500元。根据合同约定，康莱尔公司应于2014年10月7日前交付真空保温杯（杯身颜色）及样品含外包装，2014年10月31日前交货完成。佛果公司于2014年11月16日才收到康莱尔公司邮寄的样品，其于2014年11月21日以康莱尔公司未能严格按照合同约定的日期开模和提供样品及样品存在外观等质量问题为由要求解除合同，属于合同约定的开模失败或生产的成品经验收后不合格的情形，佛果公司行使合同解除权具有合同依据。按照合同约定上述情形下“模具费双方各承担一半，佛果公司如已支付模具费，康莱尔公司应将承担部分返还佛果公司”，佛果公司在律师函中也要求康莱尔公司退还50%开模费18250元，因此，对于佛果公司已支付的36500元模具费，康莱尔公司应返还18250元。原审判决支持康莱尔公司退还全额模具费有误，本院予以纠正。
对于佛果公司要求赔偿损失10万元的诉讼请求，本院认为，由于耕道公司的合同经办人高春渊与佛果公司的股东高春渊为同一人，且佛果公司是在涉案合同签订后与耕道公司达成赔偿金100000元的《采购合同》，故佛果公司主张的该损失不在康莱尔公司订立案涉合同时的可预见范围内，因此对于佛果公司主张的100000元损失，本院不予支持。康莱尔公司的违约行为必然会给佛果公司造成损失，鉴于双方合同中明确约定违约金为迟延供货金额的5%，故根据康莱尔公司违约的情形，参照合同中违约金的约定，酌定佛果公司的损失为171500元＊5%=8575元，原审法院酌定损失为4万元依据不足，本院予以纠正。康莱尔公司部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省太仓市人民法院（2015）太沙商初字第00023号民事判决第一项；
二、撤销江苏省太仓市人民法院（2015）太沙商初字第00023号民事判决第二、三项；
三、深圳市康莱尔杯业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏州佛果生物科技有限公司返还开模费用18250元。
四、深圳市康莱尔杯业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏州佛果生物科技有限公司赔偿损失8575元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3030元，由苏州佛果生物科技有限公司负担2435元，深圳市康莱尔杯业有限公司负担595元。二审案件受理费3030元，由苏州佛果生物科技有限公司负担2435元，深圳市康莱尔杯业有限公司负担595元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
审 判 员 孙鲁江
代理审判员 李晓琼
二〇一六年二月十八日
书 记 员 吴丹娜