广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第56号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某。因本案于2014年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人刘作伟，广东凯邦律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄某某犯非法经营罪一案，于2015年4月28日作出（2015）珠香法刑初字第854号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派代理检察员张宇出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人刘作伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年年底，被告人黄某某先后以虚构的商户名称向银行申请办理了五部POS机，并于2014年租用了珠海市香洲区拱北口岸市场156号丽美快巴美容美甲店的地方放置POS机，作为非法经营的场所。被告人黄某某以虚假交易的方式通过POS机帮助他人使用信用卡进行套现，从中收取提成。至案发时止，被告人黄某某通过POS机承兑和交易成功的金额共计人民币19，719，969元。2014年10月29日，被告人黄某某被抓获归案。归案后，被告人黄某某向公安机关退还了非法所得人民币二万元。
上述事实，被告人黄某某在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院庭审举证、质证并查证属实的证人黄某、何某、苏某、曹某、吴某、李某的证言及辨认笔录，户籍资料，到案说明，扣押笔录，扣押清单，扣押决定书，现金缴款单，接受证据清单，搜查证，搜查笔录，POS机签购单，调取证据通知书，调取证据清单，涉案账号交易流水，营业执照复印件，POS机服务协议，通话记录，移交物品清单，提请法院判决清单，办案说明，电子证物检查工作记录等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人黄某某违反国家规定，使用终端机具（POS）等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄某某的行为构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人黄某某非法经营的数额有误，予以纠正。被告人黄某某归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人黄某某退还了部分非法所得，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。二、扣押在案的作案工具笔记本电脑一部、移动电话二部予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人黄某某上诉提出：1.其利用POS机进行信用卡套现的行为，是违反了司法解释和部门规章的规定但是没有违反国家规定，不构成非法经营罪。2.POS机显示的交易数据中其实施刷卡套现的金额约人民币300万元，其他是家人和朋友刷的，其不应当对该部分承担责任。3.原审认定其犯罪数额是人民币19，719，969元，存在重复计算的情形。4.部分客户在其处刷卡套现是为了偿还该客户其他信用卡的欠款，这部分属于民间借贷，不应当计入其非法经营的数额。上诉人黄某某的辩护人提出，上诉人黄某某没有违反国家规定，不构成非法经营罪。
上诉人黄某某在二审期间提交由其姐姐黄某及其妻子ＸＸ娜手写的证明材料，证明上诉人黄某某将POS机借给朋友使用。
对于上诉人黄某某提交的证明材料，出庭履行职务的检察员认为，该证明由上诉人黄某某的家属做出，证明力较低且与本案无关。同时，检察员认为原判决认定事实基本清楚，证据确实充分，唯犯罪数额认定有误，应予纠正。但就纠正后的数额来看，也已远超500万元以上的“情节特别严重”标准，应在五年有期徒刑以上处以刑罚，故一审判决适用法律正确，量刑仍然适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定上诉人黄某某非法经营的数额存在错误，上诉人黄某某非法经营的数额为人民币17，341，183元，其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄某某非法经营数额的问题。原审法院通过提取上诉人黄某某用于刷卡套现的POS机的数据，计算出交易总额并扣除交易失败的金额后认定其非法经营的金额是人民币19，719，969元，其中对深圳市宝安区石岩成鑫茶叶店POS机的刷卡金额进行了重复计算，剔除该重复计算的部分，上诉人黄某某非法经营的金额应为人民币17，341，183元。上诉人黄某某提出其实施刷卡套现的金额约人民币300万元，其他是家人和朋友刷的，其不应当对该部分承担责任。首先，上诉人黄某某在侦查阶段多次供述其在2013年12月就开始进行非法套现行为，其手机短信亦显示从2013年底开始有大量刷卡交易信息，该供述与手机短信相互印证，可以证实上诉人黄某某从2013年12月开始进行非法套现行为。其次，上诉人黄某某在二审开庭审理时明确其亲戚和朋友使用其POS机刷卡是不存在真实交易的，该行为符合非法经营罪的构成要件，该部分交易金额应当计入其非法经营的犯罪数额。综上所述，上诉人黄某某非法经营的数额为人民币17，341，183元。
关于上诉人黄某某是否构成非法经营罪的问题，本院认为，法律是对复杂社会现象进行归纳、总结后作出的一般性、抽象性规定，需要根据社会发展制定相应的司法解释来增加法律适用的准确性。而且，全国人民代表大会常委会《关于加强法律解释工作的决议》中规定司法机关有司法解释权，所以司法解释权是法律赋予的对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释，该解释第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。上诉人黄某某的行为属于使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，构成非法经营罪。
关于上诉人黄某某所提部分客户在其处刷卡套现是为了偿还该客户其他信用卡的欠款，这部分属于民间借贷，不应当计入其非法经营数额的上诉理由。经查，上诉人黄某某的辩护人在一审审理期间亦提出相同的辩护意见，原审法院对认定该行为就是使用POS机在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，属于“向信用卡持卡人直接支付现金”的行为进行充分论述，本院在此不予赘述。现上诉人黄某某再次以此为由提出上诉，故对该项上诉理由亦不予支持。
本院认为，上诉人黄某某使用POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金人民币17，341，183元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，实施上述行为数额在500万元以上，认定为情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑。上诉人黄某某的犯罪数额虽经二审扣减后仍远远超过500万元，原审作出的量刑仍属适当，应予维持，对出庭检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年八月二十日
书 记 员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。