新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈中民一终字第129号
上诉人（原审原告）：潘淑红，女，汉族。
委托代理人：罗生钰，男，汉族，系上诉人的丈夫。
被上诉人（原审被告）：哈密营丰物业管理有限责任公司。
法定代表人：崔勇，董事长。
委托代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈密营丰房地产开发有限责任公司。
法定代表人：崔勇，董事长。
委托代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。
上诉人潘淑红因与被上诉人哈密营丰物业管理有限责任公司（以下简称营丰物业公司）、哈密营丰房地产开发有限责任公司（以下简称营丰地产公司）地下设施损害责任纠纷一案，不服哈密市人民法院（2013）哈市民三初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘淑红及其委托代理人罗生钰、被上诉人营丰物业公司、营丰地产公司的委托代理人田聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年2月5日，原告潘淑红外出打车回家，由于哈密市营丰苑小区大门口的水泥路面上的窨井未安装窨井盖，以圆形铁皮取代，原告下车后因踏上铁皮而掉入窨井中，致其受伤。后于2013年2月11日入住哈密地区第二人民医院。被医院诊断为：左内外踝骨折。原告潘淑红住院治疗26天，产生住院医疗费19157.56元、门诊费173.6元，合计19331.16元。2013年3月14日，哈密地区第二人民医院出具诊断证明书、出院证明书载明：原告潘淑红住院期间陪护1人，3个月后复查X片，加强营养。2013年6月17日，哈密地区第二人民医院出具诊断证明书载明：原告潘淑红取钢板内固定费用约8000元。经潘淑红委托，新疆众鑫司法鉴定所于2013年6月13日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）被鉴定人潘淑红左下肢损伤致踝关节骨折行金属物内固定手术，踝关节活动受限，右下肢功能部分丧失，伤残等级为10级；（二）被鉴定人潘淑红左踝关节骨折，护理期为90日。原告潘淑红支付鉴定费用1130元、材料费20元。原告潘淑红要求被告营丰地产公司、营丰物业公司赔偿损失未果，引起诉讼。
原审另查，原告潘淑红系哈密市第七中学职工，住院期间由其丈夫的姐姐罗生艳进行护理，护理人员罗生艳系哈密市建国北路智城科技经销部员工。在诉讼中，原告潘淑红提供哈密市第七中学的证明，证明原告潘淑红因腿受伤休息，学校每月扣发工资1297元。
原审再查，在诉讼中被告营丰地产公司、营丰物业公司认为涉案窨井的产权单位和维护单位为哈密市市政养护管理处，但未提供相关证据予以证实。经原审法院向哈密市市政养护管理处核实，哈密市市政养护管理处称在马路沿石外的水泥路面上，不属于其管理范围内的窨井，应由产权单位自行维护。
原审法院认为，涉案窨井处于哈密市营丰苑小区大门口的水泥路面上，窨井口未安装窨井盖，仅以一圆形铁皮替代。潘淑红回家途中不慎掉入营丰苑小区大门口的窨井致其受伤的事实，有照片及证人证言予以证实，本院予以确认。被告营丰物业公司的经营范围包括物业管理，即为哈密市营丰苑小区的物业管理人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。窨井等地下设施致人损害适用的是一般过错推定原则，窨井等地下设施的管理人应当承担民事责任，但是窨井等地下设施的管理人能够证明自己没有过错的除外。本案的涉案窨井位于哈密市营丰苑小区大门口的水泥路面，属于进出小区的必经道路，被告营丰物业公司在窨井缺失窨井盖时，未及时采取措施防止损害发生，对哈密市营丰苑小区公共道路上的存在安全隐患的地下设施，在管理和维护上存在疏漏和瑕疵，未尽到管理职责。在庭审中，营丰物业公司抗辩称涉案窨井属于公共设施的连接部分，产权单位是哈密市市政养护管理处，但其未提供涉案窨井的产权归属单位的相关证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告营丰物业公司作为涉案窨井的管理人未尽到管理职责，对原告的各项损失应承担70%的赔偿责任。原告潘淑红主张被告营丰地产公司系涉案窨井的所有人，应与被告营丰物业公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告潘淑红系完全民事行为能力人，涉案窨井没有安置合规的窨井盖已多日，且其位于原告回家的必经之路的情况下，原告应当对路面的状况有一定的了解，但原告潘淑红忽视了必要的安全注意义务，对损害后果的发生也应当承担30%的责任。
对原告潘淑红的各项损失，原审法院认定如下：1、原告主张医疗费19488元，根据医疗机构出具的诊断证明、门诊费票据和住院费结算票据计算，本院确认19331.16元；2、原告主张26天、每天按25元计算的住院伙食补助费650元合理，本院予以确认；3、原告主张后续治疗费8000元，有医院医嘱在卷佐证，本院予以确认；4、原告主张90天、每天按50元计算的营养费4500元，被告不认可，根据医院医嘱及原告的伤情，本院酌情支持1000元；5、原告主张住院期间26天、每天按120元计算的护理费，根据医院出具的原告住院期间陪护1人的诊断证明，原告的护理费按1人陪护26天，每天50元计算护理费为1300元，本院予以确认；6、原告主张7个月、每月按1297元计算的误工费9079元，被告对原告每月按1297元的工资标准计算误工费没有异议，但是对原告主张的误工期不认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据原告伤情，其误工时间计算到定残前一日为128天，故原告的误工费为128天，按1297元／30天计算为5534元，本院予以确认；7、原告主张交通费1000元，被告不认可，且数额明显偏高，根据原告的伤情及住院情况，本院酌情支持300元；8、原告主张鉴定费1150元，有鉴定费发票及材料费收据在卷佐证，结合原告的伤残等级，对鉴定结论部分项目的鉴定费用650元，本院予以确认；9、原告主张按2012年度新疆维吾尔自治区城镇居民家庭人均可支配收入17921元计算的伤残赔偿金35842元，根据原告的伤残等级，原告计算合理，本院予以确认；10、原告主张精神损失费5000元，根据原告的伤情，本院酌情支持1000元。以上损失合计73607.16元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密营丰物业管理有限责任公司于本判决生效后三日内赔偿原告潘淑红各项损失合计73607.16元的70%计51525.01元；二、驳回原告潘淑红要求被告哈密营丰房地产开发有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告潘淑红的其他诉讼请求。案件受理费506元，由原告潘淑红负担162元，被告哈密营丰物业管理有限责任公司负担344元；邮寄送达费60元，由被告哈密营丰物业管理有限责任公司负担。
宣判后，上诉人潘淑红不服向本院提起上诉称：（1）、原判认定上诉人自身存在过错并判决上诉人承担30%的责任，无事实和法律依据；（2）、原判认定上诉人精神损失费过低。上诉人踝关节受伤后严重影响了其工作和生活，原判支持精神损失费1000元，无法弥补上诉人的精神痛苦。综上，请求二审改判被上诉人承担全部责任，即73607.16元，支持上诉人精神损失费5000元。
被上诉人营丰物业公司答辩意见：原判各项金额的认定客观合理，我方无异议。根据物权法的相关规定，窨井是小区的公共设施，其所有权应属小区所有业主所有。营丰物业公司是给业主提供服务，严格履行了职责，尽到了管理义务，但是受制于产权不明的情况下，如果更换窨井盖也应该是所有小区业主更换。上诉人受伤我方不存在故意，对一审根据过错推定原则判决我方承担一定比例的责任无异议。恳请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人营丰地产公司答辩意见：我方不是窨井的所有者和使用者，不应承担任何责任，一审判决正确。
经二审审理查明，一审法院审理查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案双方对上诉人潘淑红于2013年2月5日在回家途中不慎掉入营丰苑小区大门口窨井致其踝骨受伤的事实，以及对原判除精神抚慰金外其他各项损失的认定均无异议，本院予以确认。综合双方当事人对本案的意见分歧，本案的争议焦点是被上诉人营丰物业公司是否应当承担全部责任，以及精神抚慰金数额的认定问题。关于被上诉人营丰物业公司是否应当承担全部责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。窨井等地下设施致人损害适用的是一般过错推定原则，被上诉人营丰物业公司作为窨井的管理者，在窨井盖缺失的情况下，仅以不合规的铁皮遮盖，未尽到完全的管理和维护职责，在本案中依法应当承担侵权责任。被上诉人虽未更换合规的井盖，但用铁皮替代进行了遮盖，尽到了一定的管理义务，可以适当减轻其责任，其对上诉人的各项损失应承担80%的责任为宜，即72607.16元的80%为58085.73元。上诉人潘淑红作为营丰苑小区业主，对进出小区必经路面窨井盖由铁皮替代的情况了解，应尽到适当的安全注意义务，其对损失应承担20%的责任为宜。关于精神抚慰金数额的认定，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于精神损害的赔偿数额确定因素的相关规定，综合上诉人的伤情，原判将精神抚慰金赔偿数额确认为1000元并无不妥。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但对承担责任比例划分失当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密市人民法院（2013）哈市民三初字第536号民事判决书第二、三项，即“二、驳回原告潘淑红要求被告哈密营丰房地产开发有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告潘淑红的其他诉讼请求。”
二、变更哈密市人民法院（2013）哈市民三初字第536号民事判决书第一项为被上诉人哈密营丰物业管理有限责任公司赔偿上诉人潘淑红各项损失合计72607.16元的80%计58085.73元，精神抚慰金1000元，两项合计59085.73元，于本判决生效后三日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1690.75元，由上诉人潘淑红负担50.57元；被上诉人哈密营丰物业管理有限责任公司负担1640.18元。二审案件受理费案件受理费469.55元，由上诉人潘淑红负担328.68元，被上诉人哈密营丰物业管理有限责任公司负担140.87元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 忠 民
代理审判员 周 丽 敏
代理审判员 古丽合尼木·尼牙孜
二〇一四年五月九日
书 记 员 古扎古丽·艾木都拉