北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9671号
上诉人（原审被告）：汪某1，男，1950年12月1日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审原告）：汪某2，女，1957年12月17日出生，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：汪某3，男，1953年4月17日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：汪某4（汪某3之妹），住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：汪某4，女，1956年6月24日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：汪某3（汪某4之兄），住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：汪某5，男，1960年6月23日出生，住北京市大兴区。
被上诉人（原审被告）：汪某6，男，1963年2月28日出生，住北京市朝阳区。
上诉人汪某1因与被上诉人汪某2、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6继承纠纷一案，北京市朝阳区人民法院曾于2014年9月17日作出（2013）朝民初字第34121号民事判决，汪某1不服提起上诉后，北京市第三中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）三中民终字第02049号民事裁定，发回重审。北京市朝阳区人民法院另行组成合议庭后，作出（2016）京0105民初6855号民事判决，汪某1不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪某1、被上诉人汪某3、汪某5、汪某6、汪某4、汪某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪某1上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．改判董×云名下的北京市朝阳区垡头E12住宅楼×号房屋由汪某1继承，汪某1给其他人折价款；3．改判董×云名下现金139058．86元由汪某1单独继承所有；4．原一审鉴定费6900元由汪某2承担，本案上诉费用由汪某2承担。事实与理由：1．一审法院提供给汪某1的遗嘱，立遗嘱人签名字迹是“董×亡”。鉴定中心提供给汪某1的盖有两枚检材方章的遗嘱，立遗嘱人签名字迹是“董×亡”。鉴定中心提供给汪某1的盖有两枚红色检材方章、半枚圆形骑缝章的遗嘱，立遗嘱人签名字迹是“董×云”。汪某1母亲名字是“董×云”；2．董×云不会写字，其居民户口簿上文化程度显示为文盲；3．鉴定中心鉴定时只采用了汪某2提供的三个样本，没有使用汪某1等人提供的样本，鉴定存在纰漏。遗嘱上“董×云”的签名是汪某2自己所写。
汪某3、汪某4、汪某5、汪某6共同辩称：不同意一审判决，同意汪某1的上诉请求。汪某2提交的遗嘱无效，要求法定继承，同意房屋归汪某1所有，汪某1给汪某3、汪某4、汪某5、汪某6折价款。
汪某2辩称：同意一审判决，不同意汪某1的上诉请求。遗嘱是有效的，涉案房产应归汪某2所有。
汪某2向一审法院起诉请求：1．判令被继承人董×云名下位于北京市朝阳区垡头E12号住宅楼经济适用房一套所有权归汪某2所有；2．判令被继承人董×云、汪某所遗存款19万元，其中122142．85元归汪某2所有。
一审法院认定事实：董×云与汪某系夫妻关系，二人共育有子女四人，分别是汪某5、汪某6、汪某4、汪某2。董×云与汪某结婚前，董×云育有二子，分别是汪某1、汪某3。汪某于2010年8月14日去世，董×云于2013年2月7日去世。
案件审理过程中，汪某2提交了董×云20**年6月11日的遗嘱并申请代书人暨见证人及某、见证人辛某、张某到庭作证，用以证明董×云立遗嘱将其所有财产遗留给汪某2所有；该遗嘱内容为：“因本人长期卧床生病已多年，不能自理，生前我有四子俩女，但那时只有小女儿汪某2长期在身边照顾，所以本人自立遗嘱，百年之后我愿将生前所有房产、财产归小女儿汪某2所有。证明人：及某、辛某、张某。立遗嘱人：董×云。2012．6．11”。
经当事人申请，及某到庭作证称，董×云所立遗嘱由及某代书，写完遗嘱之后给董×云宣读了，并由董×云本人签名、摁手印，及某作为见证人签字。辛某到庭作证称，及某向辛某宣读了遗嘱的内容，辛某见证了董×云本人在遗嘱上签字、摁手印，辛某作为见证人签字。张某到庭作证称，及某向张某宣读了遗嘱的内容，张某作为见证人签字，董×云知道代书遗嘱一事。经询，汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6对上述遗嘱真实性不予认可，表示不是董×云本人签字；对三位证人的证言亦不认可，表示证人证言相互矛盾，并且证人与汪某2有利害关系。
该案原审过程中，经汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6申请，该院依法委托北京华夏物证鉴定中心对遗嘱的签名和捺印进行司法鉴定。在鉴定过程中，该院向鉴定机构提供了八份鉴定样本，经询，各方当事人一致同意将该八份样本列为鉴定样本。2014年1月10日，北京华夏物证鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．检验中发现的检材一上“董×云”签名字迹与样本上“董×云”签名字迹是同一人所写。2．无法对检材二上红色指纹印是否为董×云右手食指指纹印进行鉴定。汪某1支付鉴定费6900元。该案原二审期间，汪某2与汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6就鉴定样本是否为董×云本人所写产生争议，汪某2认可鉴定结论，汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6对鉴定结论提出了异议。
案件审理过程中，汪某2提交《商品房预售合同（经济适用住房）》、《关于同意变更认购人姓名的函》，用以证明涉案房屋买受人是董×云，北京市土地整理储备中信朝阳分中心核准同意将涉案房屋认购人姓名改为汪某2。汪某2另提交存款单据，用以证明董×云名下××××账户于2009年7月26日存款额19万元。经该院向中国银行调查，查询2009年7月27日上述账户转账支取19万元，代办人为王某，该笔存款又由王某办理了自动转存3个月定期一本通的开户。经询，汪某1表示王某为其爱人，已于2012年4月去世；汪某1称对该笔19万元不知情，汪某2曾以不当得利起诉过；汪某2称其代理董×云就19万元起诉时因案由原因撤诉，准备再次起诉时董×云去世。
案件审理过程中，汪某1提交汪某签名的欠条4张，用以证明2005年3月汪某为购买大兴区润星家园房屋向汪某1借款8万、向王某借款5万、向汪某4借款10万；汪某1要求汪某向王某、汪某4的借款在该案中予以一并处理。汪某1另提交（2012）东民初字第07661号民事判决书，用以证明就8万元借款以被继承人债务清偿起诉至北京市东城区人民法院，现判决正在执行中；该判决内容有：董×云偿还汪某1借款及利息49142．86元，汪某2、汪某5、汪某6、汪某4、汪某3各偿还汪某1借款及利息6142．86元。汪某2表示欠条没有见过不认可，钱已归还且汪某1主张已过期；对判决书的真实性认可。
案件审理过程中，汪某3提交发票、收据，用以证明支付涉案房屋的专项维修基金、物业费、购房补差款共计5102．9元，要求用遗产先行偿还。汪某3另提交照片、录像资料，以证明汪某2虐待董×云。汪某2对发票、收据真实性认可，证明目的不认可，表示涉案房屋原由汪某3占有，经过析产继承纠纷诉讼后取回；对录像真实性和证明目的均不认可。汪某2提交（2012）二中民终字第18899号民事判决书，用以证明在董×云起诉的赡养案件中，董×云自愿居住在汪某2处，汪某2没有虐待老人；该判决书内容有：汪某1、汪某3、汪某5、汪某6、汪某4每人每月给付董×云赡养费150元。
案件审理过程中，汪某4表示董×云生前有九件首饰，汪某5表示董×云和其家庭共同生活时将首饰给其爱人，之后董×云不和汪某5一起过，又给汪某5爱人打了条，说明首饰都退给董×云了。但两人就陈述的首饰数量和材质均未提交书面证据。
另查，董×云、汪某2作为原告与汪某6、汪某5、汪某4、汪某3、汪某1作为被告的析产继承纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2011年9月26日作出（2011）朝民初字第12564号民事判决书判决：“一、以汪某名义购买的位于北京市朝阳区垡头E12号住宅楼×号经济适用房的所有权归董×云所有，购买该房的购房款177380元归董×云所有（已支付）；……三、汪某6于本判决生效后十日内给付董×云1390**．86元；……。”后汪某6提出上诉，北京市第二中级人民法院于2011年12月1日作出（2011）二中民终字第19960号民事裁定书，准许汪某6撤回上诉，双方均按原审法院判决执行。2012年2月2日，作为董×云代理人的汪某2出具收条，内容为：今从朝阳法院收到董×云申请执行汪某6一案案款139058．86元。经询，汪某2表示上述执行案款已用于董×云就医和丧葬支出，但就其所述未提交书面证据。
一审法院认为：法律规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。涉案房屋经生效判决确认归董×云所有，应作为董×云的遗产继承。关于董×云名下中国银行的存款19万元，经过法院调查和庭审质证汪某1不能就其配偶王某支取和该笔存款的使用去向作出合理解释，该院确认该笔19万元应作为董×云的遗产依法继承。同样汪某2就其代领董×云名下执行案款139058．86元也未举证证明和合理说明去向用途，亦应作为董×云的遗产依法继承。汪某1主张董×云生前向王某和汪某4的借款问题，出具欠条人为汪某，且经过（2011）朝民初字第12564号析产继承纠纷和（2012）东民初字第07661号董×云清偿债务纠纷案件，涉及不同权利主体的主张和法律关系，该院不宜在该案董×云的继承纠纷案件中直接予以一并处理，相关利害关系人可依法另行解决。汪某3提交证据的证明力不能说明其实际出资，对其要求自遗产中偿还5102．9元的主张该院不予支持。汪某4就其主张董×云的首饰未提交充分证据证明，对其主张该院不予支持。
继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，被继承人董×云生前所立遗嘱符合法律规定的代书遗嘱之形式要件，见证人兼代书人及某和另二位见证人均到庭证明立遗嘱的经过属实，上述证据能够相互印证，证实遗嘱的真实性。汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6以遗嘱上的签字并非董×云本人所签，代书人、见证人与该案有利害关系等理由进行抗辩，但均未提供有效证据予以佐证，该院不予采信。该案原二审期间，汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6对鉴定结论提出的异议，不影响该院依据代书遗嘱之形式要件以及到庭作证的代书人、见证人的证言，认定遗嘱为有效的结论。
关于遗嘱内容和财产范围，经过（2011）朝民初字第12564号析产继承纠纷案件的判决，董×云在遗嘱中就涉案房屋作出的意思表示清楚明确，涉案房屋应按遗嘱继承归汪某2所有。汪某2持有的执行案款139058．86元，属于董×云的遗产，应按遗嘱继承归汪某2所有。董×云名下19万元存款，属于董×云的遗产，根据该案查明的事实，该笔款项已在董×云生前由王某取走，汪某2可另行向相关人员主张权利。综上，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、位于北京市朝阳区垡头E12号住宅楼×号房屋由汪某2单独继承所有；二、董×云名下现金十三万九千零五十八元八角六分由汪某2单独继承所有；三、驳回汪某2、汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6其他的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪某1向本院提交证据：加盖鉴定中心印章的遗嘱复印件一份，通过华夏物鉴中心加盖的两个章与字体之间的距离位置及骑缝章的位置能够表明与遗嘱原件不符，遗嘱鉴定涉嫌造假。汪某3、汪某4、汪某5、汪某6发表质证意见称：认可证明目的。汪某2发表质证意见称：对该证据不认可，遗嘱鉴定是真实的。本院认为，华夏物鉴中心出具的鉴定报告原件不止一份，骑缝章的位置不完全一致，符合常理，对汪某1的证据目的本院不予采信。
本院补充查明一：在原一审法院鉴定过程中，各方对鉴定的八份样本存有争议，汪某2认可样本一及样本四至样本八中“董×云”的签名是董×云所写，汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6认可样本一至样本四中“董×云”的签名为董×云所写。各方均认可的样本只有样本一（家庭会议纪要中“董×云”的签名），且遗嘱上“董×云”的签名与样本一中“董×云”的签名区别较大。原二审期间经本院与鉴定机构联系，其答复称：“鉴定报告是在各方认可样本上的签名为老太太本人书写的前提下做出的，不能具体确定是依据哪个样本做出的。如果各方当事人对样本存在争议，则鉴定报告作废”。原二审期间，本院再次启动鉴定程序，鉴定内容包括“遗嘱上签名是否为董×云本人所签”、“遗嘱上签名是否为汪某2所签”，后因样本不足，鉴定机构终止鉴定。
另查二，董×云生前较长时间随汪某2共同生活。
另查三，本院审理中，各方均认可涉案房屋的价值为120万元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据当事人的诉辩主张及案件查明的事实，本案的争议焦点在于汪某2提交的遗嘱的法律效力如何认定，进而涉案房屋及存款应如何分割。
根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定可知，代书遗嘱成立的构成要件包括：两个以上见证人在场见证，由一名见证人代书，注明年、月、日，代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据我国民事诉讼法第六十四条规定的谁主张、谁举证的证据规则，汪某2作为持有遗嘱并主张遗嘱继承的一方，其对遗嘱的真实有效性应承担举证证明责任。原一审过程中，虽然鉴定机构作出遗嘱上“董×云”签名字迹与样本上“董×云”签名字迹是由同一人所写的鉴定意见，但鉴定机构用以作出鉴定结论依据的样本，各方实际存有争议，结合鉴定机构的意见，该鉴定结论不应予以采信。目前汪某2不能举证证明遗嘱中遗嘱人的签名是董×云本人书写，且遗嘱上“董×云”的签名与各方均认可的样本上“董×云”的签名区别较大，结合董×云不识字、年龄较高、身体状况差及生活常识等因素，本院难以认定该份遗嘱的真实性及证明效力，对于汪某2主张本案应按照遗嘱继承的意见，本院不予采信，本案所涉及的董×云名下的房产及钱款均应按法定继承分割。汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6、汪某2作为董×云的子女，均有分割遗产的权利。根据《中华人民共和国继承法》第十三条规定可知，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案中董×云生前较长时间随汪某2共同生活，汪某2对董×云尽到主要的赡养义务，董×云的丧葬事宜亦由汪某2办理，故汪某2应予多分遗产，本院酌定其分得涉案房产的40%，汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6各分得12%。《中华人民共和国继承法》第二十九条规定：遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。本案中，鉴于董×云分得房屋份额比例较大，本院判定房屋归汪某2所有，结合房屋的现有市场价值，由汪某2支付其他继承人相应的房屋折价款。关于董×云名下的存款，本院亦参照上述原则进行分割。
另，董×云名下的19万元存款属于董×云的遗产，该笔款项已在董×云生前由王某取走，各继承人可另行向相关人员主张权利。
综上所述，汪某1的部分上诉请求成立，本院予以支持。对于各当事人诉求过高部分，本院均不予支持。一审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条、第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初6855号民事判决；
二、位于北京市朝阳区垡头E12号住宅楼×号房屋由汪某2继承所有，由汪某2支付汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6房屋折价款各144000元，均于本判决生效之日起7日内付清；
三、董×云名下现金139058．86由汪某2继承所有，由汪某2支付汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6各16687．06元，均于本判决生效之日起7日内付清；
四、驳回汪某2、汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费6900元，由汪某2负担2760元（于本判决生效之日起7日内支付给汪某1），由汪某1负担828元（已交纳），由汪某3、汪某4、汪某5、汪某6各负担828元（均于本判决生效之日起7日内支付给汪某1）。
一审案件受理费16852元，由汪某2负担6740．8元（6236元已交纳，余504．8元于本判决生效之日起7日内交纳），由汪某1、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6各负担2022．24元（均于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费16852元，由汪某1负担2022．24元（已交纳），由汪某2负担6740．8元（于本判决生效之日起7日内交纳），由汪某3、汪某4、汪某5、汪某6各负担2022．24元（均于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 张 慧
审 判 员 贾 旭
二〇一八年九月二十九日
法官助理 熊 静
法官助理 何 平
书 记 员 陈 玥