北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第3850号
原告苏州九牧管业科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江市七都镇东风村。
法定代表人盛勤根，总经理。
委托代理人许艳，北京中里通律师事务所商标代理人。
委托代理人陈辰，北京中里通律师事务所商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人九牧集团有限公司，住所地福建省南安市仑仓镇登峰工业区28号。
法定代表人林孝发，董事长。
委托代理人林文渊，福建达业律师事务所律师。
委托代理人郑智镑，福建达业律师事务所律师。
原告苏州九牧管业科技有限公司（简称九牧管业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年2月11日作出的商评字（2014）第2876号关于第8010509号“jOMUGy”商标异议复审裁定（简称第2876号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，并通知第2876号裁定的利害关系人九牧集团有限公司（简称九牧集团公司）作为本案第三人参加诉讼。2014年6月3日公开开庭审理了本案，原告九牧管业公司的委托代理人许艳、陈辰，被告商标评审委员会之委托代理人肖琦、牛三毛，第三人九牧集团公司之委托代理人林文渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月11日，商标评审委员会针对九牧管业公司申请注册的第8010509号“jOMUGy”商标（简称被异议商标）依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施细则》第二十三条第一款的规定作出第2876号裁定。商标评审委员会认为：
《反不正当竞争法》第五条所列不正当竞争行为，主要是指经营者在市场交易中所具有的不正当竞争行为，不属商标评审委员会法定职能审理范围，故九牧集团公司依据前述条款请求对被异议商标不予核准注册之主张，显系适用法律不当。2001年商标法第九条是对商标可注册性所作的一个原则的规定，其具体内容已体现在2001年商标法的相关实体条款中，根据法定职能，商标评审委员会依据2001年商标法审理此案。则本案焦点问题为：
一、被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定。
本案中，被异议商标指定使用的“隔音材料”等商品与引证商标一核定使用的“水龙头”等商品在功能用途等方面存在差别，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标“jOMUGy”与引证商标二“JOMOO”均由多个英文字母构成，且均无一般消费者能够认知的确切含义，同为无确切含义词，在首字母、文字构成、呼叫上相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下易产生联想性误认，构成近似商标。被异议商标指定使用的“排水软管、绝缘材料”等商品与引证商标二核定使用的“非金属软管、绝缘材料”等商品属于相同或类似商品。被异议商标在这些商品上与引证商标二共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品与引证商标二核定使用的商品不类似，在上述两商品上，申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
商标评审委员会在认定被异议商标与两个引证商标是否构成类似商品上的近似商标时已充分考虑了九牧集团公司引证商标的知名度因素，本案九牧集团公司在“排水软管”等商品上基于在先注册获得的商标权利已通过2001年商标法第二十八条获得保护。因此，在上述商品上本案不再适用2001年商标法第十三条的规定。九牧集团公司引证商标一赖以驰名的“水龙头、浴室装置”商品与被异议商标核定使用的“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品功能用途明显有别，被异议商标在前述商品上的注册和使用，一般不至误导消费者，从而损害九牧集团公司利益。因此，尚无充分证据认定被异议商标的注册违反了2001年商标法第十三条的规定。
三、被异议商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的规定。
2001年商标法第三十一条所指的在先权利，系指除商标权之外的其他合法在先权利。本案中，九牧集团公司未明确提出被异议商标损害了其除在先商标权之外的何种在先权，在案证据也不足以证明被异议商标的注册损害了九牧集团公司除商标权以外的其他合法在先权利。
2001年商标法第三十一条所指的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指在先使用的未注册商标，本案九牧集团公司的引证商标二在“密封物”等商品上为已注册商标，且我委对其基于注册形成的在先商标权已通过2001年商标法第二十八条予以保护。因此，在前述商品上不适用2001年商标法第三十一条有关对在先未注册商标的保护之规定。另，九牧集团公司未提交证据证明其在被异议商标申请日前，在与“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品相类似商品上使用“jOMUGy”商标且有一定知名度。因此，尚无充分证据认定被异议商标在“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品上的注册构成对九牧集团公司“在先使用并有一定影响的商标”的抢注。
综上所述，九牧集团公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会裁定：被异议商标在“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品上予以核准注册，在其余复审商品上不予核准注册。
原告九牧管业公司诉称：一、被异议商标与引证商标二标识差别明显，不构成2001年商标法第二十八条所指出的在同一种或类似商品上的近似商标，不会引起相关公众的混淆。（一）被异议商标系原告独创设计，具有极高的显著性和可识别性。已经具有普遍的消费群体，不会引起相关公众对被异议商标与引证商标二的混淆。（二）被异议商标与第三人的引证商标二存在明显差别，在隔离状态下进行对比，两商标在构成要素、表现内容等方面均有不同，根本不会造成相关公众的视觉混淆。1、被异议商标与引证商标二在文字组成上存在差异，视觉观感上不会引起混淆误认。2、被异议商标与引证商标二在表现内容上有所不同。二、在案证据并不能证明第三人的引证商标二的知名度，被告却表明其在考虑商标标志是否近似时充分考虑了引证商标二的知名度，被告存在事实认定错误。第三人在评审提交的材料仅能证据引证商标一的知名度，但引证商标一与被异议商标核定使用的商品并不属于同一类别。引证商标所对应的“九牧”本身缺乏显著性，非第三人公司专有。三、被异议商标经过原告长期的宣传使用和推广，已经建立了较高的市场声誉和知名度，形成了固定的消费者群，该商标应予以维持注册。故请求：依法撤销第2876号裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称：第2876号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人九牧集团公司述称：同意被告商标评审委员会的意见。具体理由为：一、九牧集团公司在先注册的“九牧JOMOO”等商标在洁具业内具有很高的知名度，被异议商标是对九牧集团公司商标的恶意模仿和抢注。二、被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标一已多次被认定为驰名商标，应得到更强有力的保护。
本院经审理查明：
第8010509号“jOMUGy”商标（即被异议商标），由九牧管业公司于2010年1月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用商品为第17类：排水软管；非金属软管；生橡胶或半成品橡胶；橡皮圈；隔音材料；绝缘材料；防水包装物；封拉线（卷烟）等。2011年2月2日获准注册，专用期限至2021年2月6日止。
被异议商标即
第1921065号“JOMOO”商标（即引证商标一），由九牧集团公司于2001年8月3日向商标局提出申请注册，指定使用商品为第11类：水龙头；压力水箱；地漏；水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、水嘴、三通四通、接头、管子箍、补心）；水管调制开关；水冲洗设备；冲水装置；浴室装置；水箱液面控制阀；水净化装置等。2003年1月28日获准注册，专用期限至2023年1月27日止。
引证商标一即
第1925657号“JOMOO”商标（即引证商标二），由九牧集团公司于2001年8月3日向商标局提出申请注册，指定使用商品为第17类：橡皮圈；密封环；防水圈；密封物；管道垫圈；填充垫圈；非金属软管；绝缘材料；防水包装物；过滤材料（未加工泡沫或塑料膜）等。2002年9月28日获准注册，专用期限经续展至2022年9月27日止。
引证商标二即
九牧集团公司在法定异议期内，对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出（2012）商标异字第36034号裁定，对被异议商标予以核准注册。
2012年8月22日，九牧集团公司不服商标局作出的异议裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：一、九牧集团公司在先注册的“九牧JOMOO”等商标在洁具业内具有很高的知名度，被异议商标是对九牧集团公司商标的恶意模仿和抢注。二、被异议商标与第1921065号、第1925657号商标（即引证商标一、二）构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标一已多次被认定为驰名商标，应得到更强有力的保护。综上，依据2001年商标法第九条、第二十八条、第三十一条、《民法通则》及《反不正当竞争法》第五条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
九牧集团公司在复审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标一、二的商标注册证复印件；2、申请人获得荣誉证复印件；3、申请人第1117525号“九牧及图”商标、第1921065号“JOMOO”商标及“九牧洁具JOMOO”被认定为驰名商标的民事判决及异议裁定书。
九牧管业公司在复审阶段答辩的主要理由：一、被异议商标为九牧管业公司所独创，与引证商标一、二未构成使近似商标。二、九牧集团公司被认定为驰名商标的第1117525号、第1921065号商标指定使用的商品为第11类，与被异议商标指定使用的第17类商品不类似，被异议商标的注册未构成对九牧集团公司驰名商标的复制模仿。三、九牧集团公司提交的异议裁定书与本案无关。综上，九牧管业公司请求对被异议商标予以核准注册。
九牧管业公司在复审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、九牧管业公司获得的荣誉证书；2、被异议商标实际使用证据；3、广告宣传资料。
福建省南平市中级人民法院于2005年7月作出的（2005）南民初字第28号民事判决中认定九牧集团公司第1921062号“JOMOO”商标为驰名商标。
2009年，商标局在异议案件中认定九牧集团公司“九牧洁具JOMOO”商标为“水龙头、卫浴洁具”商品上为驰名商标。
2011年，商标评审委员会在争议案件中认定九牧集团公司“九牧JOMOO”商标为第11类“水龙头、浴室装置”商品上为驰名商标。
2014年2月11日，商标评审委员会作出第2876号裁定。
九牧管业公司不服商标评审委员会第2876号裁定，向本院提起诉讼，本院于2014年4月1日受理本案。
在本案诉讼阶段，九牧管业公司除提交复审阶段向商标评审委员会提交的证据复印件之外，还向本院提交了如下未在复审阶段提交的证据：1、山东省建设工业产品登记备案证明；2、江苏省涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件；3、质量检测报告书；4、检验报告；5、企业宣传片截图；6、报纸、网络宣传及墙体广告照片；7、相关案件文书打印件。
被告商标评审委员会向本院提交了：1、被异议商标及引证商标一、二的商标档案；2、复审阶段本案原告、第三人向商标评审委员会提交的证据的复印件；3、复审阶段相关材料。
第三人未向本院提交证据。
本院庭审中，原告明确表示认可被异议商标指定使用的“排水软管、绝缘材料”等商品与引证商标二核定使用的“非金属软管、绝缘材料”等商品属于相同或类似商品。原、被告及第三人均明确表示本案争议焦点为：被异议商标标识与引证商标二是否近似；被异议商标是否经过使用已经足以与引证商标二区分。
上述事实，有被异议商标与引证商标一、二的商标档案、第2876号裁定、复审申请书、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案第2876号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
二、本案各方当事人争议焦点
根据当事人诉辩称及查明的事实可知，本案当事人争议的焦点在于被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定。
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于在本案开庭审理中，九牧管业公司当庭确认申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于同一种或类似商品，故本案争议焦点在于申请商标与引证商标一、二的标识是否构成近似。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判定商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形予以综合考虑。
本案中，从商标标识来看，被异议商标“jOMUGy”与引证商标二“JOMOO”均由多个英文字母构成，非固定英文组合，且均无一般消费者能够认知的确切含义，同为无确切含义词，在首字母、文字构成、呼叫上相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下易产生联想性误认，构成近似商标。被异议商标指定使用的“排水软管、绝缘材料”等商品与引证商标二核定使用的“非金属软管、绝缘材料”等商品属于相同或类似商品。因此，被异议商标在上述类似商品上的注册申请已违反2001年商标法第二十八条的规定。被告认定申请商标与引证商标二在上述类似商品上已经构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，结论正确。原告有关主张均缺乏事实和法律依据，对于其诉讼请求本院不予支持。虽然九牧管业公司主张被异议商标经过长期使用已经足以与引证商标二相区分，但其提交的在案证据不足以支持其主张，九牧管业公司关于被异议商标经过长期使用已经建立了较高市场声誉，形成了自身相关公众群体，从未造成消费者误认的诉讼理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，被告作出的第2876号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年二月十一日作出的商评字（2014）第2876号关于第8010509号“jOMUGy”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告苏州九牧管业科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
代理审判员 邓 卓
人民陪审员 李淑云
二〇一四年七月十日
书 记 员 邢 芮