江苏省南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0602刑初629号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人於伟，男，1989年2月13日出生于江苏省如东县，汉族，大学本科文化，案发前系山东军豪铝业有限公司南通分公司业务经理，住如东县。2017年2月23日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南通市公安局崇川分局刑事拘留,同年3月31日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人张斌，江苏江花律师事务所律师。
被告人单慧芹，女，1992年3月19日出生于江苏省大丰市，汉族，专科文化，案发前系山东军豪铝业有限公司南通分公司业务员，住大丰市。2017年3月13日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南通市公安局崇川分局取保候审。
辩护人周永旺，江苏慈航律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2017）651号起诉书于2017年9月27日向本院提起公诉,指控被告人於伟、单慧芹犯非法吸收公众存款罪，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员任留存出庭支持公诉，被告人於伟及其辩护人张斌、被告人单慧芹及其辩护人周永旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称，2015年3月初，山东军豪铝业有限公司（以下简称军豪铝业）法定代表人王某2为了募集资金，由王某3负责在南通市成立军豪铝业南通分公司。经王某3介绍，被告人於伟担任军豪铝业南通公司总经理，负责南通分公司对外融资业务；被告人单慧芹担任业务员，协助於伟工作。
2015年3月初至2016年3月间，被告人於伟、单慧芹在未取得中国银监会许可、未获准从事吸收公众存款业务的情况下，以军豪铝业扩大经营规模，需要资金为由，以年息24%高额回报为诱饵，采用借款合同的形式，向南通地区不特定对象吸收存款，以军豪铝业南通公司名义，共计向社会公众吸收资金人民币（以下币种同）2645.85万元。截止2016年3月，共计向投资人发放红包260.745万元，发放利息243.015万元，造成投资人损失2142.09万元。
被告人单慧芹除帮於伟联系客户外，还直接向社会公众吸收资金共计231.5万元。截止2016年3月，共计向投资人发放红包30.4万元，发放利息10.74万元，造成投资人损失190.36万元。
被告人於伟于2017年2月23日主动投案，被告人单慧芹于2017年3月13日主动投案。
公诉机关认为，被告人於伟、单慧芹的行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，二被告人均系主犯。提请法院依法判处。
被告人於伟辩称，1、其不是军豪铝业南通分公司的总经理。2、其不是主犯。
被告人於伟的辩护人提出以下辩护意见：1、本案应当定性为单位犯罪。2、於伟并非南通分公司的总经理，也非实际负责人。3、认定於伟吸收资金2645.85万元，造成投资人2142.09万元的证据不足，部分事实不清。4、应当认定於伟是从犯，即使是主犯，也应当是作用相对较小的主犯。5、於伟是自首。综上，对於伟应予以减轻处罚。
被告人单慧芹对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
被告人单慧芹的辩护人提出以下辩护意见：1、本案应为单位犯罪，而非自然人犯罪。2、单慧芹在本案犯罪中仅起到辅助作用，系从犯，应当依法从轻或减轻处罚。3、单慧芹有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。4、吸收资金的数额应当扣除给受害人发放的红包金额。建议对单慧芹适用缓刑。
经审理查明，2015年3月初，军豪铝业法定代表人王某2（另案处理）为了募集资金，由王某3（另案处理）负责在南通市成立军豪铝业南通分公司，注册地点为本市崇川区青年东路81号B幢2401室。王某3系军豪铝业南通分公司负责人。被告人於伟系军豪铝业南通分公司业务经理，协助王某3管理军豪铝业南通公司业务员、督促业务员对外融资，并带客户到军豪铝业考察、在客户会议上向客户宣传融资等，於伟对自己吸收的存款进行提成。被告人单慧芹担任军豪铝业南通分公司业务员，协助於伟工作，并直接向社会公众吸收存款。
2015年3月初至2016年3月间，被告人於伟、单慧芹在未取得中国银监会许可、未获准从事吸收公众存款业务的情况下，以军豪铝业扩大经营规模，需要资金为由，采用打电话、发宣传资料、客户与客户之间介绍、召开客户会议等方式向社会公开宣传，并以年息24%高额回报为诱饵，采用借款合同的形式，向南通地区不特定对象吸收存款，以军豪铝业南通分公司名义，共计向社会公众吸收资金2385.105万元。截止2016年3月，共计向投资人发放利息243.015万元，造成被害人损失2142.09万元。
被告人单慧芹直接向社会公众吸收资金达共计201.1万元。截止2016年3月，共计向投资人发放利息10.74万元，造成被害人损失共计190.36万元。
被告人於伟、单慧芹分别于2017年2月23日、2017年3月13日主动向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有公诉人举证的被告人於伟、单慧芹的供述，被害人王某1、李某、陈某等人的陈述，证人王某2、吕某、王某3、王某4、张某、武某、叶某、袁某、王某5的证言，公安机关接受证据材料清单、调取证据清单，军豪铝业南通分公司工商登记资料，军豪铝业南通分公司与於伟签订的劳动合同、聘书、任免书、工资表、借款合同，於伟、单慧芹、王某2、王某4等人的银行卡交易明细，商户名为“南通京西五金建材”的POS机绑定的银行卡的信息及流水，中国银行监督管理委员会南通监管分局出具的证明，南通市国税局出具的军豪铝业南通分公司在南通的纳税证明，被害人与军豪铝业南通分公司签订的融资协议及被害人汇总表，审计报告，公安机关出具的到案经过，被告人於伟、单慧芹的户籍资料等证据予以证实。上述证据经庭审调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。
综合控辩双方的意见，本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是自然人犯罪还是单位犯罪。2、二被告人在本案中的作用、地位问题。3、吸收公众存款的数额问题。
关于第一点争议焦点，经查，军豪铝业南通分公司的工商登记资料、南通市国税局出具的军豪铝业南通分公司在南通的纳税证明、被告人的供述、被害人陈述、证人证言等证据证实，军豪铝业南通分公司在成立以后，并无实际经营，其业务均是向社会公开宣传并向不特定对象吸收资金，且在卷证据证实，所吸收的资金均未流入军豪铝业账户，故本案不应以单位犯罪论处。
关于第二点争议焦点，经查，被告人於伟作为军豪铝业南通分公司业务经理，协助他人管理公司业务员，并以其身份在南通地区为军豪铝业融资进行宣传，为其他业务员以此为由向社会不特定公众吸收资金创造条件，被害人因此而造成的损失与於伟的行为之间存在因果关系，其应对全案犯罪事实承担相应的法律责任，应认定为主犯，但作用相对较小。被告人单慧芹协助於伟吸收资金，并在一段时间内统计业务员的业务量，上报军豪铝业，但是碍于在卷证据不能证明单慧芹协助於伟吸收资金的数额，对此情节在量刑时酌情考虑。但单慧芹自己亦直接参与非法吸收公众存款的活动，对其直接吸收部分，起主要作用，公诉机关对此认定其为主犯并无不当。
关于第三点争议焦点，本院认为，非法吸收公众存款的数额应以被告人实际吸收的资金总额计算，借款合同上的数额包含了返还被害人红包的金额，该部分数额应当从吸收资金的数额中予以扣除。关于给付部分投资人的介绍费，该部分资金系被告人非法吸收公众存款行为完成后，对吸收资金的处置，应当计算在吸收的资金中。关于向投资人支付的利息，亦是对吸收资金的处置，不应从吸收的资金中扣除，但在量刑时酌情考虑。
本院认为，被告人於伟、单慧芹违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，於伟、单慧芹均是主犯，於伟对全案负责，单慧芹对自己吸收的部分负责。被告人於伟、单慧芹在犯罪以后自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，对於伟可以从轻处罚，对单慧芹可以减轻处罚。公诉机关指控被告人於伟、单慧芹犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，提请依法判处的理由成立，本院予以采纳。经审前调查，社区矫正机构出具意见，认为单慧芹具备社区矫正条件，结合单慧芹的犯罪情节、悔罪表现，依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，判决如下：
一、被告人於伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2021年8月22日止），并处罚金人民币五万元（该款由被告人於伟于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
被告人单慧芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（该款由被告人单慧芹于本判决发生法律效力之日起三日内一次性缴纳）。
二、责令被告人於伟、单慧芹退赔被害人损失（详见附件清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹 彬
代理审判员 王 林
人民陪审员 吴志坚
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 吴潇潇