北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民再173号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京金盟经贸有限公司，住所地北京市东城。
法定代表人：范世明，董事长。
委托诉讼代理人：张宇，北京市惠诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙云龙，北京市合通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈昌发，男，现住北京市东城区。
委托诉讼代理人：谢国利，北京市京德律师事务所律师。
再审申请人北京金盟经贸有限公司（以下简称金盟公司）因与被申请人陈昌发民间借贷纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1528号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月3日作出（2018）京民申3719号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人金盟公司的委托诉讼代理人张宇、孙云龙、被申请人陈昌发及其委托诉讼代理人谢国利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金盟公司申请再审称，1、《协议书》合法有效，双方抵偿债务的意思明确，且已部分履行（金盟公司按约将两处房产交付陈昌发无偿使用）。一审法院在未判决解除《协议书》的情况下，判令金盟公司单方面偿付欠款缺乏事实及法律依据。2、《协议书》约定的公司未成立的原因是陈昌发未缴纳土地出让金，导致两处房产不能过户所致。原审判决认为两处房产的土地出让金应由哪一方缴纳约定不明，属认定事实错误。3、双方签订的《协议书》约定了债权债务抵销，是陈昌发没有缴纳土地出让金。因协议没有履行不是金盟公司的过错，故原审法院认定金盟公司逾期还款构成违约是错误的。4、陈昌发至今仍根据《协议书》无偿占用位于东直门的房屋。此外位于和平里的房屋在签订《协议书》之前确实是由陈昌发租用，但是签订《协议书》之后，陈昌发根据《协议书》免费使用房屋，而非延续之前的租赁行为。6、《协议书》第六条规定：甲方在2015年6月5日前将上述房屋交付给乙方，不计算房租。同时，乙方对甲方的利息也只计算到2015年7月止。根据该约定，金盟公司已经交付房屋给陈昌发，原审判决金盟公司支付2015年7月之后的利息，既与双方约定不符也不公平的。综上所述，原审法院认定事实、适用法律错误。故请求改判驳回陈昌发的诉讼请求，由陈昌发承担一、二审诉讼费用。
陈昌发辩称，本案为民间借贷纠纷，金盟公司应当偿还借款本息。《协议书》没有约定由陈昌发承担土地出让金，故陈昌发没有缴纳土地出让金的义务。金盟公司拒绝缴纳土地出让金，致使其不能履行出资义务，系违约行为。在《协议书》合同目的无法实现的情况下，陈昌发已经于2017年4月11日通过公证方式送达了解除《协议书》的通知。金盟公司没有履行出资义务，也没有还款，所以判决金盟公司支付2015年7月以后的利息符合法律规定。综上，请求法院驳回金盟公司的再审请求。
陈昌发向一审法院起诉请求：1、判令金盟公司偿还陈昌发借款本金1000万元并支付利息360万元（自2013年7月1日起至2015年6月30日止，以1000万元为基数，按照年息18％计算）；2、判令金盟公司支付逾期利息和违约金（自2015年7月1日起至实际给付之日止，以1000万元为基数，按照年息24％计算）；3、诉讼费由金盟公司负担。
一审法院认定事实：陈昌发分别于2012年4月10日、4月11日各向案外人北京金盟华洋商贸有限公司（以下简称金盟华洋公司）转账汇款50万元、50万元、50万元、29万元，于2013年6月28日以现金形式给付金盟华洋公司11万元，上述共计190万元。陈昌发另通过案外人朱小梅分别于2013年6月27日、7月1日各向金盟华洋公司转账汇款100万元、100万元、100万元、10万元，上述款项共计310万元。案外人胡从广分别于2013年6月28日、7月1日各向金盟华洋公司汇款400万元、100万元，共计500万元。2013年8月14日，金盟华洋公司向金盟公司转账汇款1000万元。同日，金盟公司出具收据，载明：今收到金盟华洋公司交来转来陈昌发、胡从广借款人民币壹仟万元整。同年8月15日，陈昌发、案外人胡从广（乙方，出借人）与金盟公司（甲方，借款人）签订借款合同，合同约定甲方因公司经营需要向乙方提出借款要求，乙方同意借款给甲方，借款金额为1000万元，借款利息为年利息率18％，借款期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止，共计2年；借款期限届满后甲方如逾期还款，每日应按逾期还款额的0．5‰向乙方偿付逾期还款违约金，甲方应于借款期满之次日（2015年7月1日）将本合同约定借款金额及利息共计1360万元，一次性归还至乙方指定账户。同日金盟公司出具借款借据，内容为：根据2013年8月15日陈昌发、金盟公司和胡从广签订的借款合同，提供的借款人民币壹仟万元，借款期限从2013年7月1日起至2015年6月30日止，实际放款日以所附汇款凭证载明为准，有关一切事宜均按照借款合同规定履行，特立此据。一审庭审中，陈昌发称双方于2015年5月20日签订《协议书》约定由金盟公司设立新公司，再由金盟公司将其名下位于北京市东城区东直门及和平里的两套房屋转到新公司名下作为出资并占有股份，待新公司成立后，金盟公司再将其持有的股份转给陈昌发以清偿涉案债务，但因金盟公司名下房屋系属于国有划拨土地性质，房屋转让过户需交纳土地出让金，而金盟公司并未交纳土地出让金，故金盟公司无法出资以设立新公司。因新公司无法设立，陈昌发已将金盟公司名下位于东直门的房屋及钥匙返还金盟公司，而金盟公司名下位于和平里的房屋则自2000年起便一直由陈昌发租用经营废品收购站，陈昌发亦按期交纳租金，与双方签订的涉案《协议书》无关。另，涉案《协议书》签订后，陈昌发于2015年12月至2017年2月期间分别通过电话以及短信的方式催促时任金盟公司公司法定代表人范世汶以及总经理于志福尽快用金盟公司名下房产出资设立新公司，但金盟公司始终不予配合，因金盟公司一直未能按《协议书》约定履行义务，故陈昌发与胡从广分别于2017年4月7日向金盟公司发出解除《协议书》通知书和债权转让通知书，陈昌发同时于同年4月11日对送达上述通知书的过程进行了保全证据公证，并由北京市长安公证处出具了公证书。陈昌发为证明其主张提供了涉案《协议书》、房屋所有权证2份、金盟公司总经理出具的证明、网络截图、陈昌发与时任金盟公司法定代表人范世汶之间的短信记录及录音光盘和文字记录、陈昌发与于志福之间的短信记录及录音光盘和文字记录、解除《协议书》通知书和债权转让通知书及相应公证书2份加以佐证。金盟公司除对涉案《协议书》和2份房屋所有权证的真实性不持异议外，对陈昌发所提供的其他证据的真实性不予认可，并对全部证据的证明目的均不予认可，金盟公司称其认可拖欠陈昌发借款本金1000万元及利息360万元之事实，但双方已签订涉案《协议书》确定了清偿债务的方式，而涉案《协议书》所约定设立的新公司应由陈昌发设立，待陈昌发设立新公司后，金盟公司将其名下两套房屋作为出资并入股，再将股份转给陈昌发以清偿涉案债务，但因陈昌发未交纳土地出让金致使金盟公司名下房屋无法办理过户手续，进而导致新公司无法设立以及涉案《协议书》约定的清偿债务方式无法履行，金盟公司亦曾通过邮寄送达相关文件的方式催促陈昌发履行涉案协议书，并对邮寄文件过程进行了公证，故金盟公司坚持认为应由陈昌发交纳土地出让金，双方应继续履行涉案《协议书》。金盟公司同时强调其名下两套房屋虽然无法办理过户手续，但目前仍由陈昌发占有使用，且自双方签订涉案《协议书》后，陈昌发使用位于和平里的房屋便不再向金盟公司支付租金，由此可以确认双方真实履行了涉案《协议书》的相关约定。金盟公司提供了涉案《协议书》、交接清单、协议书履行通知函及邮寄回单和公证书、继续履行协议书通知函及邮寄回单和公证书、证明对其主张予以佐证。陈昌发除对涉案《协议书》和交接清单的真实性不持异议外，对其他证据的真实性不予认可，同时对金盟公司所提供的全部证据的证明目的均不子认可，陈昌发坚特认为因金盟公司名下两套房屋的土地性质存在问题，且金盟公司未能交纳土地出让金致使无法办理房屋过户，进而导致涉案《协议书》无法履行，故该责任应在于金盟公司，现涉案《协议书》已无法履行，陈昌发亦已通过公证送达方式解除了该协议书，金盟公司应向陈昌发清偿涉案债务。另，陈昌发从未收到金盟公司向其所邮寄的催促履约文件，其中继续履行协议书通知函的邮寄时间及进行公证的时间亦在陈昌发提起诉讼之后，陈昌发对此不予认可。
一审法院作出（2017）京0101民初7990号民事判决：一、金盟公司于判决生效后10日内偿还陈昌发借款本金1000万元并支付利息360万元；二、金盟公司于判决生效后10日内支付陈昌发逾期利息和违约金（自2015年7月1日起至实际给付之日止，以1000万元为基数，按照年利率百分之二十四计算）。
金盟公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈昌发诉讼请求，一、二审诉讼费由陈昌发承担。
二审法院认定事实与一审法院查明事实一致。
二审法院认为，根据陈昌发、案外人胡从广作为出借人与金盟公司签订的《借款合同》和金盟公司实际已收到款项的事实，双方之间的民间借贷法律关系成立。自2015年6月30日借款逾期开始至陈昌发提起本案诉讼，该借款始终未得到清偿。金盟公司提出，双方于2015年5月20日所签涉案《协议书》中在新公司成立后金盟公司将以所持有的股权偿还借款的约定内容已使双方的债权债务灭失。但双方至今未能实际成立新公司，对于双方争议的土地出让金应由谁来交纳在涉案《协议书》中没有明确约定，金盟公司并未提交证据证明本案诉讼前陈昌发存在故意阻碍实现涉案《协议书》中以股权清偿债务的行为，且陈昌发现已明确不再继续履行涉案《协议书》，双方以股权清偿债务的偿还借款方式不能实现，故金盟公司仍应归还借款并按约支付利息及逾期利息。金盟公司主张其不存在违约行为，二审法院不予支持。金盟公司还提出，房租已与利息相抵，一审法院判决金盟公司支付利息有误。二审法院对此认为，涉案《协议书》中有“甲方在2015年6月5日前将上述房屋交付给乙方，不计算房租。同时，乙方对甲方的利息也只计算到2015年7月止”，但该约定系在双方共同投资成立新公司并以金盟公司的股权清偿对陈昌发所欠债务的前提下所做的细节安排，由于双方就涉案《协议书》的履行已经产生争议，就陈昌发使用房屋所应付租金问题，亦属于涉案《协议书》项下争议，可另行解决。但二审法院同时注意到一审判决金盟公司自2015年7月1日起以1000万元为基数按照年利率24％的标准支付陈昌发逾期利息和违约金，而《借款合同》中约定“借款期限届满后甲方如逾期还款，每日应按逾期还款额的0．5‰向乙方偿付逾期还款违约金”，二审法院认为，此系双方当事人对出现逾期还款时金盟公司应负责任的明确约定，其性质为弥补陈昌发利息损失，应予执行，故一审法院上述处理欠妥，二审法院予以纠正。至于金盟公司提出的一审程序问题及本案应中止审理的理由，均不能成为其拒绝承担还款责任的有效抗辩，二审法院不予采纳。综上所述，金盟公司的上诉请求部分成立，二审法院仅相应予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理有误，应予纠正。
二审法院作出（2018）京02民终1528号民事判决：一、维持北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7990号民事判决第一项。二、变更北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7990号民事判决第二项为：金盟公司于判决生效后10日内支付陈昌发逾期还款违约金（自2015年7月1日起至实际给付之日止，以1000万元为基数，按照日利率万分之五计算）；三、驳回陈昌发的其他诉讼请求；四、驳回金盟公司的其他诉讼请求。
本院再审查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案焦点问题在于金盟公司欠陈昌发的1360万元债务是否通过签订《协议书》得以清偿。
本案为民间借贷纠纷，双方当事人对金盟公司欠陈昌发1360万元借款本息的事实没有异议。在协商还款的过程中，双方当事人签订《协议书》，约定金盟公司与陈昌发投资设立公司，再以金盟公司的股权向陈昌发偿还债务。《协议书》是双方当事人约定如何偿还债务的合意，而非以设立新公司为目的而签订的协议。即《协议书》的性质属于金盟公司与陈昌发民间借贷法律关系中的还款协议。该还款协议性质的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。
虽然《协议书》合法有效，但金盟公司所称《协议书》约定债权债务抵销的意见，因缺乏事实依据，而不能成立。根据《协议书》的内容可知，金盟公司对陈昌发的债务应该以《协议书》约定的方式进行偿还。在《协议书》没有履行完毕的情况下，金盟公司欠陈昌发的债务依然存在。
在《协议书》履行过程中，双方当事人对《协议书》在履行过程中需要缴纳的土地出让金存在不同意见，均认为应当由对方承担。《协议书》中约定的是双方当事人出资组建公司，然后金盟公司再以股权抵债。按照《协议书》约定，金盟公司以两套房屋出资，但这两套房屋在出资时需缴纳土地出让金。缴纳土地出让金是划拨土地性质、集体土地性质上的房屋进入市场流通领域前的费用，正常应当由房屋所有权人自行负担。虽然《协议书》中载明两套房屋估价1670万元，但不能由此推定土地出让金由陈昌发承担。在没有特别约定的情况下，土地出让金应当由房屋所有权人、以房出资方金盟公司自行承担，故金盟公司主张由陈昌发承担土地出让金的意见，缺乏事实依据而不能成立。现金盟公司拒绝承担土地出让金，导致《协议书》不能继续履行，显属违约。因此，陈昌发在金盟公司不继续履行《协议书》的情况下，于2017年4月11日公证送达解除《协议书》通知书和债权转让通知书，故《协议书》因陈昌发行使法定解除权而解除。
由此可见，双方当事人虽签订了《协议书》，但约定投资设立的公司没有成立，即以股权清偿债务的还款方式不能实现，故债务仍然需要清偿。《协议书》于2017年4月11日解除，故《协议书》第六条“乙方对甲方的利息也只计算到2015年7月止”的效力自2017年4月11日终止，故陈昌发有权要求金盟公司偿还1360万元借款本息，并支付自2017年4月11日起至实际给付之日的逾期还款违约金。二审判决自2015年7月1日起算逾期还款违约金缺少事实依据，本院再审予以纠正。二审判决将一审判决确定的违约金标准按照约定予以调整，符合法律规定，本院再审予以确认。对于因《协议书》解除产生争议的损失问题，双方当事人应当另行解决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1528号民事判决第一项；
二、撤销北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1528号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、北京金盟经贸有限公司于本判决生效后十日内支付陈昌发逾期还款违约金（自2017年4月11日起至实际给付之日止，以1000万元为基数，按照日利率万分之五计算）；
四、驳回陈昌发的其他诉讼请求。
一审案件受理费103400元及二审案件受理费103400元，由北京金盟经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 然
审判员 任 颂
审判员 赵英波
二〇一八年十月十二日
书记员 陆芊雯