广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第3178号
上诉人（原审原告）深圳市××设备技术有限公司。
法定代表人蔡某某，总经理。
委托代理人胡某某，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）张某某，男。
委托代理人孙某某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市××设备技术有限公司（以下简称××公司）与被上诉人张某某因追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张某某于2002年11月入职××公司，双方没有签订劳动合同。张某某在××公司处任职外贸二部的出口业务员。双方于2003年1月25日签订《外贸部门目标利润考核管理规定》（以下简称《管理规定》）及《外贸部门利润目标考核细则》（以下简称《考核细则》），其中《考核细则》规定，张某某为部门责任人，责任人的薪金由基本工资＋达标工资＋效益奖＋年终奖构成。当年度超出年度净利润目标部分的50%为责任人的年终奖，超过1倍以上的部分按60%作为责任人的年终奖，净利润指的是当月不含税销售额减当月不含税销售成本并扣除部门人员工资、奖金（含非目标责任人年终奖）、电话费、办公费、交通费、广告促销费、业务招待费、邮寄费等所有费用的净利润额。《考核细则》第十条规定”如发现有业务人员私下转让业务或私自进货等违反公司财务规定的行为，公司将立即开除当事人并扣除当事人全部风险金、年终奖及股金”，第十二条规定”不管因何种原因于年底前离开公司的业务人员将不享受年终奖”，第十三条规定”业务人员的所有收入将按照深圳市税务局的有关规定由公司代缴个人所得税。”《管理规定》约定张某某所负责的外贸二部的年利润目标为15万元。本案在审理过程中，双方确认张某某的基本工资为3500元。2004年5月份，××公司发放张某某2003年业务提成210932.92元，2004年双方未签订劳动合同及相应的目标利润考核规定，双方口头约定外贸二部年利润目标为30万元。
2004年4月16日，张某某与他人共同出资注册成立了深圳爱××饮水科技有限公司（以下简称爱××公司）。张某某仍为××公司工作至2004年6月22日离职。××公司发放张某某的基本工资至2004年5月22日。诉讼中，××公司承认张某某在2004年6月22日前有到公司上班。
2004年8月20日，张某某向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其申诉请求为：1、××公司支付2004年5月22日至6月22日工资3500元；2、××公司支付2004年税后提成工资554289.69元及25%的经济补偿金139447.42元。2005年1月20日，深圳市福田区劳动争议仲裁委员会作出深福劳仲案字（2004）第440号仲裁裁决，裁决：1、××公司支付张某某2004年5月22日至6月22日工资3500元；2、××公司支付张某某2004年任职期间应得业务提成奖金554289.69元；仲裁处理费8672元，由张某某负担1672元，××公司负担7000元。××公司不服裁决，遂诉至法院。
本案在审理过程中，张某某向法院提交了外贸二部2004年未结算提成的40单业务的资料，××公司承认该40单业务均是张某某负责的外贸二部的业务，但认为有些业务尚未完成。2006年2月14日，原审法院委托深圳市中级人民法院司法鉴定室对该40单业务中每单业务的净利润额进行审计。深圳市中级人民法院司法鉴定室转委托广东万隆司法会计鉴定所进行审计，2007年1月17日，广东万隆司法会计鉴定所出具（2007）会鉴字第1号《司法鉴定书》，《司法鉴定书》内容显示”40单经济业务已发生且己全部完成”，结论为”40单业务的结算毛利润为人民币1933741.83元，净利润为人民币1842305.82元”。另外，该鉴定书第6页第4行记载：”帐面实际收汇比应收汇少69407.4美元，原因可能是会计处理错误或是截止2004年底应收未收款……40单业务的实际应收汇金额1339465.3美元”。2007年4月16日，广东万隆司法会计鉴定所针对××公司对（2007）会鉴字第1号《司法鉴定书》的异议作出了书面答复，认为其鉴定结论是依据《会计法》、《企业会计准则》和《企业会计制度》的相关规定作出的，在现有资料的情况下，其鉴定结论是公允的。
××公司主张，张某某在职期间以爱××公司总经理的名义对外承接业务，并将××公司的业务转给其所在的爱××公司。××公司就其该项主张向法院提交了以下证据：1、电子邮件往来（邀请函），证明张某某在职期间以爱××公司的名义对外承接业务；2、名片；3、订单及合同，证明张某某在职期间将订单上的业务转到爱××公司。张某某质证称，对以上证据的真实性有异议，张某某从未发过上述邀请函，也未签过上述合同。本案在重审过程中，原审法院于2009年8月20日委托广东安证计算机司法鉴定所对张某某的手提电脑是否编辑或发送过××公司主张的电子邮件进行鉴定。为此，××公司支付鉴定费20000元。该所于2009年9月15日作出粤安计司鉴（2009）第53号司法鉴定检验报告书，检验结果为：1、送检笔记本电脑共有一块硬盘，该盘共有4个分区，在实验室取证时的盘符分别为E、F、G和H，每个分区的检测情况均未测到符合委托人要求的邮件。2、我方对该电脑硬盘各分区的删除文件进行恢复检验，未发现有符合委托人要求的删除邮件。
重审诉讼中，××公司申请其所在公司外贸部经理邓永焜作为证人出庭作证，其主要证言为：”我在2004年4月29日入职××公司，任职市场部副经理。2004年6月28日公司让我接手外贸部，完成张某某没有完成的工作，主要是跟进客户、交单、交货等等，我跟张某某的手尾工作最大的单是约旦和俄罗斯的，现在还有工作在做，公司答应给我20万元买房子”。张某某认为其离职时货已发完，仅存在5%的尾款未收回，安装属于售后服务范畴，与业务员无关。
原审法院认为，一、关于2004年5月22日至6月22日的基本工资3500元的争议。张某某虽于2004年4月16日与他人共同注册成立了一家公司，但××公司在诉讼中承认张某某在2004年6月22日前有到公司上班，应予认定张某某与××公司的劳动关系事实至2004年6月22日解除。因此，××公司应支付张某某2004年5月22日至6月22日的基本工资3500元。另外，××公司于2004年8月20日申请仲裁，没有超过仲裁申请期限。
二、关于××公司与张某某约定的年终奖的性质问题和数额的争议。双方所签订的《管理规定》及《考核细则》中约定的年终奖，系以张某某完成一定工作业绩为前提按比例提取的工资，其性质应为业务提成工资。2004年双方未签订相应的目标利润考核规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。双方确认2004年的目标利润双方口头约定为30万元，予以采信。××公司没有证据证明广东万隆司法会计鉴定所出具的（2007）会鉴字第1号《司法鉴定书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形之一，故对该证据予以采信。对该鉴定书第6页第4行记载”帐面实际收汇比应收汇少69407.4美元，原因可能是会计处理错误或是截止2004年底应收未收款”的内容，作为处理本案时的一个情节予以考虑。另外，张某某认可其离职时存在5%的尾款未收回，必然会导致其手尾工作需××公司另行安排人员完成，故也应作为处理本案时的一个情节予以考虑。按照双方约定的年终奖计算方法，张某某应得2004年税前业务提成工资为895383元［（300000×50%）＋（1842305.82-600000）×60%］，结合《考核细则》第十二条规定××公司须代缴张某某的个人所得税和上述应作为处理本案时考虑的两个情节，酌情确定××公司应当支付给张某某税后提成工资440000元。××公司申请的证人虽出庭作证，但其证言并未能明确说明张某某没有完成哪些具体工作，且与××公司存在利害关系，故其证言缺乏证明力，不予采信。劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。双方所签订的《考核细则》第十二条”不管因何种原因于年底前离开公司的业务人员将不享受年终奖”的规定，限制了劳动者合法取得劳动报酬的权利，与《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的法律精神相悖，应属无效条款。××公司以此为由不予支付张某某提成工资的理由不成立，不予采纳。至于××公司所提交的电子邮件，经委托鉴定，均未测到××公司主张的邮件，××公司所提交的证据不足以证明张某某有私下转让业务等违反劳动纪律的行为，故××公司以《考核细则》第十条关于”如发现有业务人员私下转让业务或私自进货等违反公司财务规定的行为，公司将立即开除当事人并扣除当事人全部风险金、年终奖及股金”的规定为由不予支付张某某提成工资的理由不成立，不予采纳。××公司的诉讼请求除根据两个情节酌情予以部分支持外，对××公司主张无需支付张某某提成工资的请求，不予支持。仲裁处理费按胜诉比例负担，××公司应支付张某某仲裁处理费7000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条的规定，并经审判委员会第411次会议讨论决定，判决：一、深圳市××设备技术有限公司应支付张某某2004年5月22日至6月22日期间的基本工资3500元。二、深圳市××设备技术有限公司应支付张某某税后业务提成工资440000元。三、深圳市××设备技术有限公司应支付张某某仲裁处理费7000元。以上一至三项款项，××公司限于判决发生法律效力之日起十日内付清。四、驳回深圳市××设备技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由××公司负担（已交纳）。
原审法院宣判后，××公司提起上诉，请求二审法院依法改判，驳回张某某的全部请求。其理由如下：一、张某某于2004年4月11日成立爱××科技有限公司，并任总经理，可以说是从这天开始，他已经实际没有为××公司工作，所以从这天开始不应获得工资。二、张某某不应获得年终奖。在双方的有关劳动合同中，对年终奖规定十分明确，仲裁及一审将年终奖偷换成业务提成工资，不符合双方合同的约定。即使其具有业务提成的性质，也是按年度业绩考核的提成，其领取需具备两个条件：①完成一个年度的业务工作，②年度实现净利润超过30万元。那么从这两个条件看，张某某获取年终奖的条件是不成就的。张某某于6月22日离职，没有完成一个年度的工作，而且从2004年1月1日至2004年12月31日，其实现净利润的业务未达30万元（审计报告没有按年度审计，不管该业务的利润实现在2005年，还是2006年，均予以审计，这是不公平的）。另外张某某成立同类公司，原本已构成竞业禁止。而且实际上己将原本属于上诉人的客户转到其新成立的公司，严重损害了××公司的利益，电子邮件虽为复印件，但与名片、合同、公司注册资料等吻合，应予采信，一审不采信这些证据是不合理的。三、一审虽然考虑了张某某的提前离职后续工作由别人完成的事实，但仅认定5％是不对的，从时间来说，以张某某成立公司为准，仅完成l／3工作，从离职时间来说，仅完成1／2工作，从实际完成的工作来说，由于从联系业务到采购，出口报关、运转、发货、包装、保修均需由张某某完成，而张某某离职时仅有6单业务已全部完成，余下业务，均由邓永焜及公司安排的其他人完成，实际上张某某离职后，余留的工作还有80％-90％，而不是5％，从此角度看，张某某也不能获得年终奖。四、请参阅第一次的上诉状，另在第一次二审中，××公司提交了每一单业务完成的流程证据，请二审法官认真审查。
张某某答辩表示，一、关于其是否应取得2004年5月22日至6月22日的基本工资。2004年5月22日至6月22日，其一如既往地按照××公司的管理规定正常上班、下班，在工作时间内也一如既往地为××公司工作。二、关于其应否取得业务提成工资。××公司的上诉理由不能成立。1、××公司称张某某未在其处工作至2004年年终，因此不能取得其所创造的业务提成工资。××公司试图用”年终奖”这一俗称本身来混淆双方所约定的”年终奖”的法律性质。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条及第六条之（三）规定，”按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”属计件工资，可见双方约定的所谓”年终奖”在法律性质上属于计件工资，按习惯亦可称为”业务提成工资”。根据计件工资的性质及双方的约定，张某某的业务提成工资是以其每单业务的利润为基础取得的，跟劳动时间并不直接相关。至于双方订立的《外贸部门利润目标考核细则》第十二条的效力问题，（2005）深福法民一初字第763号判决已作深刻评价，故相关内容不再赘述。需要补充的是，由于2003年双方订立的确定劳动关系的协议到期后，2004年双方并未签定任何形式的劳动合同，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”而《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的函复》则对上述条款中的劳动关系进一步解释为事实劳动关系，并且”不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”即是说，这种情况下的事实劳动关系是没有期限的劳动合同关系，对于这种事实劳动关系双方可以随时提出终止。劳动合同尚无期限，何谈《外贸部门利润目标考核细则》第十二条的效力。2、××公司称张某某2004年创造的净利润不足人民币30万元，因此不能取得业务提成工资。根据鉴定结论，即使不计2003年发生的6单业务，仅2004年张某某也已完成外贸业务36单，累计创净利润达人民币1402457.36元。3、××公司称张某某有违反竞业禁止之行为，因此不能取得其所创造的业务提成工资。根据法律，张某某在××公司处工作期间如对公司负有竞业禁止之义务，须基于法律规定或双方约定。双方没有关于竞业禁止的约定，故××公司的主张缺乏约定基础。××公司试图用《中华人民共和国公司法》（2004年尚未修改）第六十一条追究张某某违反竞业禁止之责任，殊不知，根据该条，负有法定竞业禁止义务的主体为公司的董事、经理，而根据该法的规定，此处的经理是指公司经理，即总经理。而张某某在××公司工作期间其职位不过是外贸业务部门的主管，当然无须承担法定的竞业禁止之义务。4、××公司称张某某私下转让业务，因此不能取得其所创造的业务提成工资。原审法院已在判决书中作出准确评价，故不赘述。三、关于张某某离职后40单业务剩余的工作量。对于外贸业务人员而言，其业务内容从联系客户到收回货款（结汇）时已告完成。双方关于业务内容的约定，也符合外贸业务人员工作内容的一般情况。至于出口退税、外汇核销之类的事务虽与外贸业务相关，但就象缴纳税款一样属于财务人员的工作内容，且系根据法律规定办理，不属于商业活动。实际上，张某某因无会计人员从业资格，根本无法办理出口退税、外汇核销之类的事务。张某某于2004年6月22日离职时，所有40单业务均已款货两清，正如司法鉴定所云”40单经济业务已发生且全部完成”。基于以上分析，张某某认为××公司的上诉理由不能成立，故请求贵院支持张某某的主张，驳回××公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定的事实准确，本院予以确认。另查明，在二审中，张某某陈述称，其在深圳爱××饮水科技有限公司占45%的股份，该公司与××公司业务上有相同之处，都是作贸易，其在该公司担任总经理的职务。
本院认为，××公司与张某某的劳动关系受法律保护。张某某虽于2004年4月16日与他人共同注册成立一家公司，并担任总经理，但双方劳动关系解除的时间为2004年6月22日，故张某某于2004年8月20日申请仲裁，并未超过仲裁申请期限。××公司主张以张某某注册成立公司的时间作为双方解除劳动关系的时间，理由不成立。原审判决××公司支付张某某2004年5月22日至6月22日的工资3500元并无不当，本院予以维持。
××公司与张某某于2003年1月25日签订的《管理规定》及《考核细则》，明确约定了年终奖按年度及利润进行考核达标后进行发放，虽然从字面来看，双方约定的项目名称为年终奖，但从实际约定的内容来看，该项待遇是与业绩挂钩并按一定比例提取的工资，因此其性质应认定为业务提成工资。原审判决对此事项的定性准确，本院予以确认。《考核细则》第十二条规定”不管因何种原因于年底前离开公司的业务人员将不享受年终奖”，××公司据此认为张某某没有完成一个年度的工作，因此不应获得年终奖，对此，本院认为，因该条款系用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定，违反了法律的相关规定，故该约定条款应属无效，为此××公司认为张某某不应获得年终奖的主张，于法无据，本院不予支持。
××公司主张张某某在职期间成立同类公司，已构成竞业禁止，且张某某实际上己将原本属于××公司的客户转到张某某担任总经理的公司，严重损害了××公司的利益，因××公司未能提交相应的证据证明其上述主张，故本院对该事实不予认定。由于××公司未能提交证据证明张某某不符合领取业务提成的条件，故依法应当发放张某某的业务提成工资。原审判决综合考虑了张某某离职后尚有5%尾数未收回等手尾工作需要××公司委派其他员工完成工作等因素酌定××公司支付张某某税后业务提成工资440000元的处理体现了法律上的公平原则，本院予以维持。
综上，××公司要求不支付张某某工资及年终奖的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市××设备技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 何 伟 云
审判员 庄 新 元
二〇一一年三月九日
书记员 孙巍（兼）