杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱商初字第1639号
原告：苏州云白华鼎通风工程有限公司，住所地江苏省苏州市高新区通安镇华金路华金桥东堍。
法定代表人：王泳，系董事长。
委托代理人（特别授权代理）：张强，江苏姑苏律师事务所律师。
被告：中天建设集团浙江安装工程有限公司，住所地浙江省杭州市温州路71号南北商务港大厦2幢701室。
法定代表人：王祖龙。
委托代理人（特别授权代理）江斌、徐亦飞，系浙江宏昊律师事务所律师。
原告苏州云白华鼎通风工程有限公司（以下称原告）为与被告中天建设集团浙江安装工程有限公司（以下称被告）承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理，本院依法适用简易程序，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。后本案依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。在审理中，原、被告双方经协商提出解决思路，即被告原则上同意在约定的条件成就时，不再以“合同仍需继续履行”为由就本案提出抗辩。为此，原告向法院提出中止诉讼的申请，本院依法予以准许。后因中止诉讼的原因消除，本案恢复审理，本院于2016年5月12日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张强、被告的委托代理人江斌、徐亦飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年6月，原、被告签订《不锈钢成品烟囱安装合同》，被告从原告处购买烟囱用于被告承接的“太原希尔顿大酒店不锈钢烟囱及污衣井工程”使用，安装合同约定原告提供相应的烟囱和负责安装，被告支付价款400万元（暂估）。原告后来按照合同约定制作并施工安装了1492960元烟囱及420000元污衣井的工作量，原告通过诉讼后，被告连同之前付款总计支付1428312元。对于合同约定的其他付款义务却一直不予按期履行，经原告多次催讨未果，导致施工现场无法达到烟囱继续施工安装的条件，目前该工程一直处于停工达4年之久，使双方合同无法继续履行，故原告诉至法院，要求判令：1、判令解除原、被告之间签订的《不锈钢成品烟囱安装合同》；2、判令被告支付原告余下货款484648元，并按照同期银行的贷款利率标准支付自2011年8月23日起至判决确定给付之日的债务利息；3、判令被告承担本案全部涉诉费用。
原告为其诉称提供以下证据材料：
1、2011年6月双方签订的不锈钢成品烟囱制作安装合同复印件一份，以证明双方权利义务，合同第7条付款方式约定质保金在合同签订后一年内30日内付清，被告付款迟延；最后二页污衣井报价清单是考虑到烟囱的原因，给了很大的优惠，从50多万元变为最终优惠价42万元。
2、现场情况核实表（复印件）一份，以证明2011年10月26日现场核实，烟囱的工程量是1333平方米，污衣井的安装情况仅剩一个自控系统门没装，其他均完成。
3、（2011）杭拱商初字第1104号民事判决书一份，以证明法院现场核实的情况，法院判决被告支付款项1228312元。
4、通知函、邮寄凭证（复印件）、邮寄查询单（打印件）各一份，以证明2014年5月20日原告向被告发函，催促被告在2014年5月30日之前给予工程是否继续施工的回复，但该邮件被告拒绝签收，原告在2014年5月27日重新发函，催促被告在2014年6月3日回复，该函件被告于2014年5月29日签收，但至今没有回复。
5、照片（打印件）若干份，照片系2014年10月中下旬左右拍摄，以证明涉案工程仍处于停工状态。
6、光盘一份，时间为2016年4月份，系原告公司工作人员到涉案工地现场拍摄的楼盘现状，以证明涉案楼盘仍处于停工状态，无任何进展的事实。
被告答辩称：1、原告起诉违反一事不再理的原则，请求法院依法驳回原告起诉。原告曾在（2011）杭拱商初字第1104号案件中以同一事实、同一理由于2011年8月23日起诉过被告，法院审理后认为原告主张的污衣井工程价款，因合同约定是包干价，而现对原告已完成的污衣井工程价款不能确定，故对原告的该部分主张及5%质保金，在本案中本院不作处理，原告可在工程完工之后另行主张，本院考虑到安装工程尚未完工，安装工程存在延续性，如予解除合同，对双方均会造成损失，本院不予支持。后法院作出了驳回原告该部分诉请的判决。现在，原告诉请的工程仍未完工，工程价款仍不能确定，而原告至今也没有提供新的证据证明自己的主张，故原告再次起诉的行为违反法律规定，请求法院驳回起诉。2、原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。本案系承揽合同，虽合同约定的污衣井过程为包干价，但原告作为承揽人，只有将承揽义务全部履行完毕，并经过业主验收和被告认可后，才能享受相应的权利。原告在只完成部分污衣井过程的情况下，就要求被告支付合同包干价款及5%质保金是没有事实依据的。本案合同不适合解除，还有继续履行的条件，否则对双方都会造成一定的损失。原告安装的污衣井是一个整体工程，仅安装部分难以实现污衣井的使用价值，无法达到被告的合同目的。且安装污衣井本身就是需要依附于主体工程而完成的，原告坚称是被告的原因导致无法安装缺乏相应事实依据，本案合同双方还存在继续履行的条件，被告不同意解除合同。综上请求法庭查明事实公正判决。
被告对其辩称提供函件一份、照片（电脑打印件）二份，以证明本案工程未发生“烂尾楼”的状态，本案合同仍可以继续履行的事实。
根据本案的有效证据及双方当事人在庭审中的自认陈述，本院认定如下事实：
2010年6月3日，原告（乙方）、被告（甲方）签订一份不锈钢成品烟囱安装合同，甲方决定将太原希尔顿大酒店不锈钢烟囱及污衣井工程的安装委托给乙方，合同约定的主要条款为：1、工程名称为太原希尔顿大酒店不锈钢烟囱及污衣井工程，工程地点为太原市小东门新开南巷，工程范围为不锈钢烟囱及污衣井的安装；2、工程安装施工暂估合同总价为4000000元，其中污衣井部分为总价包干价格；3、工程合同总工期为管井部分自合同签订之日起30天，其他部分要满足现场工期要求；4、如遇下列情况，经乙方书面通知甲方后，工期即可作相应顺延，（1）甲方不能交乙方施工场地，进场道路、施工用水，或电源未按规定接通等情况，影响乙方进场施工者，（2）因安装过程中需变更安装方案或改进、更换所安装产品者，……；5、乙方在安装工程竣工后，必须通过业主的综合验收，业主验收合格后甲方认可本工程检验合格，……，烟囱工程量按现场实际施工量结算，计算规格为：按烟囱壁厚中心线（外壁周长＋内壁周长）／2＊长度，结算单价为1120元／平方米；污衣井造价为包干价，结算时不再调整；6、2010年9月30日前支付到货工作量的60%，乙方提供收款收据，工程通过业主竣工验收并交付业主使用付至工程结算价的95%，提供全额发票，余款5%质保金自合同签订之日起一年后三十天内付清。合同附件一是不锈钢烟囱报价清单，清单中约定：合同单价为固定单价结算，总价暂估，最终价格按实际安装量结算；合同附件二是污衣井报价清单，清单中最后注明最终优惠总价以420000元包干结算价格。上述合同签订后，原告开始履行合同义务，而被告在合同履行过程中向原告支付了工程价款200000元，对于余款却一直不予按期履行。原告经多次催要未果，加之因被告方的原因致使施工一拖再拖，导致施工现场无法达到继续施工安装的条件，且被告承接的工程一直处于停工状态，不知工期将拖到何时，导致原、被告之间的合同无法继续履行。为此，原告曾于2011年8月23日以承揽合同纠纷为案由将被告起诉来院（案号为（2011）杭拱商初字第1104号）。在诉讼过程中，原、被告双方于2011年10月25日到现场对原告已安装的工作量进行测量，并形成一份清单，清单中表明：1、现场工程进程状况：土建及钢结构已经结顶，外立面幕墙、通风空调、给排水、电气均在施工，烟囱工程已经完成竖井筒体及出屋面部分的安装（烟囱过楼层楼板处套管扩防火封堵已经由中天安装完成，并交给土建进行下一工序的工作），污衣井完成了竖井筒体安装，污衣井桥架、自控系统及污衣井门未安装、污衣井缺陷未整改，烟囱及污衣井地下室部分因工程总体进度原因还不具备施工条件，未安装。2、现场到货工作量核对（开工至今第一次核对）：截至2011年10月26日云白华鼎总计到货的工作量为烟囱1333平方米，其中2010年9月30日之前的工作量为385平方米，污衣井已经完成B1-F39层的筒体案装，但施工缺陷未整改。据此，原告变更诉讼请求为：判令：1、解除原、被告之间签订的不锈钢成品烟囱安装合同；2、要求被告支付工程价款1712960元（包括420000元的污衣井价款）及利息95926元；3、本案诉讼费用由被告负担。该案经一、二审法院审理后认为：案涉合同“付款方式”条款第三条关于“余款5％质保金自合同签订之日起一年后三十天内付清”的约定并不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的应当认定无效的情形，而被告作为专业的建筑施工单位，亦不存在缺乏相关知识而对该条款产生重大误解的可能，且即使存在重大误解，被告也未在合理期限内行使撤销权。在此情况下，被告对该结算条款所提异议不能成立，该条款应属双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。该结算条款对于作为必须在工程竣工后支付的最后一笔款项的支付时间已作明确规定，法院据此结合工程期限的约定认定现场工期已经届至且因不可归责于原告的原因至今未能完工，因此造成的因无法进行竣工验收指使原告无法按期取得工程价款的后果不应由原告承担，原告在工期届满后要求被告支付已经安装部分的工程价款有合同依据，法院对原告提出的合理部分予以支持。对于原告主张的污衣井工程价款，因合同约定是包干价，而现对原告已完成的污衣井工程价款不能确定，故对原告的该部分主张及5%的质保金，在该案中不作处理，原告可在工程完工之后另行主张。对于原告解除合同的诉请，考虑到安装工程尚未完工、安装工程存在延续性，如现予解除合同，对双方均会带来一定的损失，故法院不予支持。综上，法院最终判决如下：被告支付给原告工程款1228312元，并按照人民银行同期贷款基准利率支付自2011年8月23日起至本判决确定的给付之日止的利息损失；驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费由被告负担8053元。上述（2011）杭拱商初字第1104号民事判决书业已生效，且被告已履行完毕。
2014年7月14日，原告再次以承揽合同纠纷为案由将被告起诉来院，认为被告除总计支付工程款1428312元外，对于合同约定的其他付款义务却一直不予按期履行，且施工现场无法达到烟囱继续施工安装的条件，目前该工程一直处于停工状态已达4年之久，致使双方合同无法继续履行，故原告将被告再次诉至法院，要求判令解除原、被告之间签订的《不锈钢成品烟囱安装合同》；判令被告向原告支付余下货款484648元，并按照同期银行的贷款利率标准支付自2011年8月23日起至判决确定给付之日迟延履行付款义务应承担的债务利息；判令被告承担本案全部涉诉费用。
在审理过程中，原、被告在法院的主持下，双方曾初步达成以下共识，即被告向原告出具承诺，如若案涉工程太原希尔顿大酒店工程在2015年12月31日前仍没有任何进展，而被告也没有在2015年12月31日前起诉业主以维护其自身权益的，则原告在2015年12月31日之后再提出诉讼、要求解除双方的涉案合同的，被告不再以“合同仍需继续履行”为由提出抗辩。为此，被告于2015年6月4日出具了《情况说明》一份，但原告未按约撤回本案的诉讼，却向法院提出本案延期审理、中止诉讼的申请，本院根据本案的实际情况依法予以了准许。然直至本案庭审结束，案涉的太原希尔顿大酒店工程仍未进入实质性的恢复施工，而被告也未向开发商提起诉讼以维护其合法权益，鉴于此，本案中止诉讼的原因已消除，恢复审理。
本院认为，原、被告签订的《不锈钢成品烟囱安装合同》对双方的权利、义务作了约定，是双方主张权利、履行义务的依据。根据该合同“付款方式”条款第三条关于“余款5％质保金自合同签订之日起一年后三十天内付清”的约定，并不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的应当认定无效的情形，而被告作为专业的建筑施工单位，亦不存在缺乏相关知识而对该条款产生重大误解的可能，且即使存在重大误解，被告也未在合理期限内行使撤销权。在此情况下，被告对该结算条款所提异议不能成立，该条款应属双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。该结算条款对于作为必须在工程竣工后支付的最后一笔款项的支付时间已作明确规定，本院据此结合工程期限的约定认定现场工期已经届至且因不可归责于原告的原因至今未能完工，因此造成的因无法进行竣工验收指使原告无法按期取得工程价款的后果不应由原告承担，原告在工期届满后要求被告支付已经安装部分的工程价款有合同依据，本院对原告提出的合理部分予以支持。对于原告主张的污衣井工程价款，因合同约定系包干价，原告据此提出可根据已完成的污衣井工程量的比例折算相应的工程款之主张，本院认为较为公平、合理，且易操作，故予以采纳。对于原告解除合同的诉请，本院认为自案涉合同签订至今已5年有余，而距离原告上次起诉要求解除双方合同之诉请被法院驳回，亦有4年时间，然案涉工程却仍处于停工状态，至今未有实质性的进展，导致原告作为承揽方就污衣井工程的剩余部分因不可归责于原告的原因至今无法完工；而不锈钢烟囱的安装工程亦无法进行业主的竣工验收。加之被告曾承诺在一定条件下不再以“合同仍需继续履行”作为其抗辩理由，据此，本院认为案涉合同实际已无法继续履行，亦无继续履行的必要。现原告主张解除双方合同，符合相关法律的规定，本院予以支持。至于被告提出，原告曾在（2011）杭拱商初字第1104号案件中以同一事实、同一理由提起诉讼，被法院依法驳回了部分诉请，现原告再次起诉违反了一事不再理的诉讼原则。本院认为，原告分别提起前后二起案件，虽基于同一法律关系，但二案所基于的事实、理由及证据则不完全相同，故本院依据不同于前案的有效证据及新的案件事实所作出判决，与前案系不同的诉讼，不属于一事再理的范畴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条一款第（五）项、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：
一、原告苏州云白华鼎通风工程有限公司与被告中天建设集团浙江安装工程有限公司于2010年6月3日签订的《不锈钢成品烟囱安装合同》予以解除。
二、被告中天建设集团浙江安装工程有限公司支付给原告苏州云白华鼎通风工程有限公司工程款484648元，并按照人民银行同期贷款基准利率支付自2014年6月10日起至实际履行之日止的利息损失，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，由被告中天建设集团浙江安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 石 红
人民陪审员 杨荣发
人民陪审员 徐 彬
二〇一六年五月十五日
代书 记员 袁小莉