广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终175号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于广辉，男，1956年1月14日出生，汉族，出生地广州市番禺区，文化程度大专,原任广州市公安局番禺分局副局长，住广州市番禺区。因本案于2014年8月9日被羁押，8月10日被刑事拘留，同月21日被逮捕。2016年1月8日被取保候审。
辩护人郭学进，广东金领律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人于广辉犯滥用职权罪一案，于2015年12月21日作出(2015)穗中法刑二初字第85号刑事判决。宣判后，原审被告人于广辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年9月至2012年9月，被告人于广辉在任广州市公安局番禺分局副局长期间，滥用职权，指使番禺分局交警大队交通事故处理中队在办理何某勇涉嫌交通肇事罪一案时不依法立案、不采取强制措施，放纵交通肇事犯罪嫌疑人何某勇逃避法律制裁，致使被害人家属上访，造成恶劣社会影响。
上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人于广辉身为国家工作人员，滥用职权，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第（三）项的规定，作出判决：被告人于广辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年五个月。
上诉人于广辉上诉提出：（一）其在办理何某勇交通肇事案件过程中存在没有及时立案、移送案件等渎职行为，但没有达到“造成恶劣社会影响”的后果。1.原判认定其“不依法立案”不正确，何某勇案件于2011年8月19日立案，是没有及时立案，不是不依法立案。2.原判认定其“不依法采取强制措施”没有法律依据。没有规定刑事案件“必须采取强制措施”。3.原判认定其“放纵犯罪嫌疑人逃避法律制裁”不符合事实。其于2011年已批准立案及采取强制措施，只是由于出现领导干预，没有能及时实施。4.何某勇案没能及时立案和移送主要是政法委书记简某波直接干预，导致其不能正常履行职责。5.原判认定其“违反程序干预下属办案”不符合事实。何某勇案2010年9月初需要立案，其于9月底才分管交通工作。直到2010年底，其才了解案件情况。（二）原判适用法律错误。何某勇交通肇事案属于刑事诉讼，其是否构成渎职犯罪应当适用刑法第三百九十九条的规定，而不是第三百九十七条的规定。其从没有包庇、偏袒何某勇逃脱法律追究的行为。综上，请求二审法院改判其免予刑事处罚。
辩护人郭学进辩护提出：（一）原判适用刑法第三百九十七条不当。于广辉在何某勇案中行使立案、侦查和采取强制措施职权的行为，属于刑事诉讼行为。指控其滥用职权，应当适用《刑法》第三百九十九条规定，不能适用第三百九十七条的规定。（二）于广辉拖延立案、移送刑事案件，虽属滥用职权的行为，但不具有徇私枉法的故意，客观上未包庇也未造成犯罪嫌疑人不被追究刑事责任，情节显著轻微。1.何某勇交通肇事案于2010年9月5日完成交通事故责任认定，应当立即报送立案。于广辉分管交通的任命通知是2010年9月26日发出。直到2010年底，于广辉接到区政法委书记简某波电话后才过问该案。何某勇案没有及时立案并非因于广辉而起，也不是于广辉徇私、徇情的个人原因而拖延立案。2.于广辉于2011年8月19日批准对何某勇立案，证明于广辉没有放弃追究何某勇刑事责任。3.于广辉受调查前，何某勇案已于2014年5月移送公诉机关。（三）于广辉滥用职权的主要原因是领导违法干预。请求考虑上述情节，免予对于广辉刑事处罚。
经审理查明，2010年9月至2012年9月，上诉人于广辉在担任广州市公安局番禺分局副局长主管交警大队期间，滥用职权，指使番禺分局交警大队交通事故处理中队在办理何某勇涉嫌交通肇事罪一案时不依法及时立案、不依法采取刑事拘留等强制措施，放纵交通肇事犯罪嫌疑人何某勇逃避刑事责任，导致被害人家属上访，造成恶劣社会影响。
证实上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人何某勇的证言：2010年8月19日，我驾驶粤Ａ×××××丰田汽车上班，由北向南行至南沙大道大简村路段，突然发现路面上有警示的“雪糕筒”便急刹车，车撞到路边一名施工的中年妇女致其当场死亡。交警认定我超速及不按照操作规范安全驾驶，承担主要责任。9月中旬，我与被害人家属谈好赔偿，在番禺交警大队签署谅解协议。我向黄阁镇党委书记陈某文汇报事故情况，他通过关系找到于广辉。2010年底一天晚上，我去番禺交警大队找到于广辉，于广辉说让单位开个求情函，并说会尽力帮忙，我送给他两包普通茶叶和一瓶80元的红酒。几天后，我去于广辉办公室把单位的函件给他。2012年，我被通知去番禺交警大队，录了十个手指的指纹，没有讯问也没有做笔录。黄阁镇规划国土建设办公室出具的两份《证明》，是我在2010年底让黄阁镇政府办公室出具的，用于证明我的身份，以及出事是因公发生事故，保证我能随传随到，但没有要求公安机关对我从轻处理。这两份《证明》的实际时间不是2010年8月19日，而是2010年底拜访过于广辉后出具的。
2、证人梁某强（时任番禺交警大队事故处理中队中队长）的证言：何某勇交通事故案的定责是我审批的。按照正常程序，交通事故发生后，值班组在大队值班领导的带领下到事故现场进行勘查和处理，收集证据，分清责任。如需要即时拘留的，由事故处理组现行拘留，然后把案件移交结案组。不需要即时拘留的，就在定责之后交给结案组。不需要追究刑事责任的，也是定责之后移交结案组处理。事故发生后2日内委托鉴定，20日内做鉴定，鉴定结果出来后5日内出责任认定。定责之后需要追究刑事责任的立案和采取强制措施，采取强制措施后马上移交预审大队处理。何某勇交通肇事案定责后15天，双方当事人对责任认定都没有意见，本来应对何某勇立案和拘留，但副局长于广辉打电话给我让我先放一放。我理解是先不拘留何某勇。我让负责该案的韩某东放一放，先不要处理，并告诉他是于广辉指示的。我们在2011年8月立案，当时案件放太长时间了，经请示于广辉后立案，但对于要不要拘留，于广辉还是指示要放一放。期间我们多次请示于广辉，于广辉的指示都是放一放。2012年年中，于广辉指示我们拘留何某勇，我们传唤何某勇过来准备办手续时，于广辉又打电话来说暂时不拘留，我们又将何某勇放了回去。何某勇涉嫌交通肇事罪，要追究刑事责任，需立案和拘留。交通肇事刑事立案手续由当天的值班领导批准，拘留手续由副局长于广辉负责批准。因为于广辉指示不要拘留，所以我让经办干警将案件放一放，暂不拘留。
3、证人韩某东（何某勇交通肇事案件经办人）证言：番禺交警大队事故中队的办案流程分为受理、立案、处理三部分。首先，接到报警后，大队指令辖区民警前往事故现场确定是否有人死亡，若发生死亡，中队值班组去现场勘查取证、对相关人员问话、调取录像资料、验车、查酒驾等，待事实清楚后依法定责；其次，事故发生24小时内由值班组立案，20个工作日内进行定责，未造成人员伤亡的走简易程序，有人员伤亡的走一般程序。再次，值班组立案、定责后将走简易程序的案件结案存档，将走一般程序的案件移送给结案组刑事立案；结案组依法交中队长、大队长、局法制科、主管交警的副局长审批；最后，结案组将案件移送预审大队，预审大队交检察院起诉。何某勇交通肇事案的结案工作由我主办。文某在认定交通事故责任后，于2010年底或2011年初才将案件移交给我们结案组刑事立案。我向梁某强请示办理何某勇刑事拘留的事，他说“领导关系，先不抓人，等一等”。按规定，何某勇被确定为主要责任人后，应马上刑事立案和拘留，然后交预审大队移送检察院起诉。梁某强作了这个指示后，我便把案件放到一边，没有立案。后来我多次向梁某强提出要对何某勇刑事拘留，梁某强均说由于领导的原因，暂时不抓人。2011年8月19日，经梁某强同意，我办理了何某勇案的立案手续。何某勇交通肇事一年后才立案是不符合规定的，立案后未对何某勇采取强制措施也是违规的，但我没办法，因为刑事拘留审批手续必须要梁某强签字同意。何某勇交通肇事案受害者家属上访是2012年10月，上访时间有一年多。
3、证人文某（何某勇交通肇事案件经办人）的证言：何某勇交通事故案责任认定是我经办的。刑事立案和后面采取强制措施、结案等工作由韩某东等人负责。
4、证人谭某（交警大队副大队长）的证言：何某勇交通肇事后没有及时立案。梁某强称案卷材料在于广辉处。我多次提醒于广辉，何某勇案还没有处理，于广辉说他已经知道了，但没有作出指示。
5、证人简某波证言：大概2010年9月，鱼窝头镇大简村书记何树彬打电话跟我说黄阁镇一个干部开车撞死了他们村一名女村民，向我反映了村民信访情况，希望我协调、督促肇事司机赔偿。我打电话给交警大队副大队长谭某，跟他说大简村有二十多人在上访，要他督促何某勇赔偿，刑事方面由交警大队依法处理。第二天晚上，黄阁镇镇委书记陈某文打电话对我说何某勇的案情，问我能不能跟交警大队打个招呼，对何某勇从轻处理。几天后我下班回家，我妻子说李某带着黄阁镇的一个干部到我家坐了一会，留了一个果篮。我就知道那个干部可能是何某勇，打开果篮，发现里面有一个牛皮信封，摸了一下知道里面有钱。我马上打电话叫李某过来，将信封退给他。退还东西的第二天，何某勇打电话给我，我跟他强调公安部门已立案，要他尽快与死者家属达成赔偿谅解。一个星期之后，陈某文打电话给我说他已经找到于广辉。我打电话给于广辉说要依法处理何某勇案。之后我没有再和这个案件有接触。
6、证人陈某文（南沙区南沙街党工委书记）的证言：我在南沙管委会工作时认识何某勇。何某勇交通肇事撞死人的事，我是在他与受害人家属达成赔偿协议后听同事议论才得知的，我没有帮他找过关系。
7、证人李某（南沙区人大常委会原机关城建工委会主任）证言：2010年，我听说何某勇交通事故撞死人。不久一天傍晚，何某勇到我家，说陈某文让我带他去见简某波书记，我碍于同事的面子，带他去到简某波家门前，然后我就走了。当晚9时许，简某波打电话给我说何某勇留了东西在他家，要我帮他退给何某勇，我去到简书记家，简书记将一个信封交给我，我没打开信封，但我猜里面是钱。第二天我将信封交还何某勇。
8、证人陈某明（被害人袁某的儿子）证言：我们家属对何某勇一直没有被追究刑事责任很气愤，并已向维稳办反映问题。
（二）书证
1、何某勇交通肇事案的接受刑事案件登记表、接报经过、警情信息表、受理道路交通事故案件登记表、现场勘查笔录及照片、被害人袁某的法医学尸体检验报告书、行驶速度鉴定书及道路交通事故认定书及公安机关对何某勇的问话笔录等，证实：
（1）2010年8月19日8时10分，何某勇超速驾驶粤Ａ×××××小轿车途经广州市番禺区番禺大道由北往南东涌镇大简村施工路段时，因不按照操作规范驾驶，失控碰撞到路上施工人员袁某并致其死亡。
（2）2010年9月6日，广州市公安局交通警察支队番禺大队作出《道路交通事故认定书》，认定何某勇超速及不按照操作规范安全驾驶，是事故发生的主要原因，承担主要责任；施工单位施工时没有设置明显的安全警示标志，是事故发生的次要原因，承担次要责任。袁某不承担事故的责任。
（3）2010年9月13日，何某勇与袁某家属达成赔偿协议，何某勇赔偿被害人家属人民币38万元。
2、广州市公安局交通警察支队番禺大队《交通事故处理审批表》，证实：于广辉在《交通事故处理审批表》上签名，同意追究何某勇的刑事责任，落款时间是2010年8月30日（该日期为倒签日期）。
3、广州市公安局交通警察支队番禺大队《呈请立案报告书》证实：2011年8月19日，广州市公安局交通警察支队番禺大队对何某勇交通肇事案立案侦查。
4、被害人袁某家属信访材料以及《意见申报信》，证实：被害人袁某家属于2012年9月向番禺区委政法委员会反映何某勇在交通事故后没有被追究刑事责任。《意见申报信》主要内容有：（1）何某勇公车私用无人管；（2）没有被追究刑事责任；（3）出事后还升任黄阁镇建设办主任。
5、何某勇的户籍材料、干部任免登记表等，证实：何某勇曾在南沙区黄阁镇政府等单位任职，2008年10月至2012年3月担任南沙黄阁镇政府规划国土建设办公室副主任，2012年3月份任主任。
6、被告人于广辉身份证明材料，包括常住人口信息查询资料、番禺公安局出具的证明文件、干部履历表、番禺分局关于调整领导分工的通知等，证实：于广辉于2006年4月至2014年1月担任番禺公安局副局长，2010年至2013年分管交警大队。
7、2012年11月20日《关于番禺区东涌大岗榄核三镇公安工作交接事项的会议纪要》，证实：交接前“三镇”发生的道路交通事故案件不移交，仍由番禺区分局办理。
8、广州市南沙区人民检察院起诉书、广州市南沙区人民法院刑事判决书，证实：何某勇于2015年2月3日因犯交通肇事罪、贪污罪、受贿罪被广州市南沙区人民法院判处刑罚。
（三）被告人于广辉的供述：1999年至2006年，我担任广州市公安局番禺分局交警大队大队长；2006年至2014年1月，担任番禺分局副局长。2010年9月21日，我主管交警大队、消防大队、国保大队的工作。2011年1月，我接到番禺区政法委书记简某波的电话，让我关注一下何某勇交通肇事案，他没说要怎样关注。我打电话给番禺交警大队事故处理中队队长梁某强，梁某强说何某勇是黄阁镇建设办副主任，交通肇事致人死亡，负主要责任。我将情况汇报给简某波，说要追究何某勇刑事责任，简某波让我想办法拖延，让何某勇有时间去运作，避免追究刑事责任，保住公务员的工作，让我等他的电话通知，我说如果要达到不追究刑事责任的目的，必须要有单位要求从轻处理的公函和被害人家属的谅解书。2011年1月或2月，我打电话让梁某强将案件卷宗拿给我看，梁某强说还没有立案。按办案程序，何某勇是2010年8月19日案发，8月30日交警部门出具责任认定书，如果双方对责任认定没有异议的话，当天就要立案并采取强制措施，我不知道在简某波让我关注该案前，梁某强为什么不立案，当时我也没有意识到这个问题的严重性，我让梁某强先不要立案。2011年8月，我发现何某勇案子距案发已有一年还没立案，就打电话给梁某强，让他立案。但我没有吩咐梁某强在立案的同时拘留何某勇，因为我还是想拖延办理。梁某强立案后这个案件的办理又搁置了。2012年5月左右，被害人家属到处上访，分局也出具督办函督促办理，虽然我多次催促简某波，但简某波都叫我拖延。2012年10月，我觉得事态比较严重，便打电话给梁某强，叫他按照正常程序开始走刑事程序，通知何某勇来交警大队执行拘留，然后将案子移交预审大队。当晚8点多，梁某强他们正在对何某勇办理拘留手续，简某波打电话给我说：“于局，当时已经说好了给时间处理的，现在你连招呼都不打就拘留何某勇？再给多几天时间，现在先把人放了”。我马上打电话让梁某强把何某勇放了。我打电话给简某波，问他什么时候能搞好，简某波说和检察院有些地方还没搞好，还要等一等。之后何某勇案又搁置下来。我获悉南沙分局可以接手东涌（何某勇案事发地）的交通肇事案，于2012年12月、2013年10月两次跟梁某强说趁这个机会赶快将何某勇案移交南沙分局处理。我以为将案件移交给南沙分局，就可以摆脱简某波的影响，没有考虑到该案已经出现严重的程序瑕疵，可能会影响案件的顺利起诉。2014年5月，梁某强被南沙区人民检察院带走调查，我知道南沙检察院开始追究该案的渎职行为。这时我已经意识到这是渎职行为，但抱有侥幸心理，希望不会被追究责任。我见过何某勇一次。何某勇到我在交警大队的办公室，交给我一份黄阁镇政府出具的要求对何某勇从轻处理的函。何某勇走后，同事收拾茶几时告诉我何某勇送来一支红酒。我从了解这件案件开始就知道何某勇应以交通肇事罪追究刑事责任。我之前只是想拖延办理，以便何某勇能得到不起诉的结果，并不是想完全放纵他的犯罪行为。每次我想处理的时候，简某波的电话令我打退堂鼓。我现在认识到，拖延办案时间，导致该案超期，是严重违反程序的行为，很可能因程序瑕疵导致该案无法起诉，最终造成放纵何某勇逃避法律制裁的后果，这是十分错误的渎职行为。
对于上诉人于广辉提出原判认定其滥用职权事实不清，适用法律错误的意见，经查，1.关于不依法立案问题。（1）证人梁某强证实按正常程序，何某勇交通肇事案认定事故责任后，双方当事人均没有提出异议，应当对何某勇立案和拘留。其多次请示，于广辉均表示先不立案和拘留何某勇。直到事故发生一年后的2011年8月才对何某勇立案。2012年中于广辉曾指示拘留何某勇，在办理拘留手续过程中于光辉又指示不执行拘留，放一放。（2）证人韩某东证实何某勇交通事故案责任认定后于2010年底才移送到结案组刑事立案。按规定，何某勇被确定为主要责任人后，应马上进行刑事立案和拘留，然后交预审大队移送检察院起诉。其向梁某强请示办理何某勇刑事拘留，梁某强立即说“领导关系，先不抓人，等一等”。直到2011年8月19日，才办理了何某勇案的立案手续。（3）于广辉供述简某波打电话让其想办法拖延何某勇案。于是其将何某勇卷宗放在办公室，没有处理。梁某强之后提醒要处理何某勇案，于广辉想着简某波的交代，就没去处理。直到2011年8月，何某勇案距案发已有一年还没立案，其才通知梁某强立案。按办案程序，何某勇于2010年8月19日发生交通事故，8月30日交警部门出具责任认定书，如果双方对责任认定没有异议的话，马上要立案并采取强制措施。上述证据相互印证，证实于广辉拖延对何某勇交通肇事案立案，属于不依法立案。2.关于不依法采取强制措施问题。（1）证人梁某强证实本来应对何某勇立案和拘留，但于广辉打电话说先放一放，就没有立案和拘留。2012年年中，交警大队传唤何某勇过来准备拘留，于广辉打电话说不拘留，只好把何某勇放了。（2）于广辉供述2012年准备拘留何某勇时，其接到简某波的电话后又指使下属放了何某勇。上述证据证实于广辉指使下属不依法对何某勇采取强制措施。3.关于“放纵犯罪嫌疑人逃避法律制裁”问题。于广辉指使下属不依法及时立案，不依法采取强制措施，导致犯罪嫌疑人何某勇在交通肇事后长时间内没有被追究刑事责任。于广辉亦供认其指使下属拖延立案，就是让何某勇有时间去运作，避免追究刑事责任。于广辉的上述行为属于“放纵犯罪嫌疑人逃避法律制裁”。4.关于“领导干预”问题。认定简某波指使于广辉不依法办理何某勇案的在案证据只有于广辉本人的供述，简某波予以否认。5.关于适用法律问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”根据上述规定，本案证据不足以证实于广辉具备徇私舞弊等情形，故原判适用刑法第三百九十七条的规定对于广辉定罪量刑正确。综上，于广辉指使下属不依法对犯罪嫌疑人何某勇立案和采取强制措施的行为，导致何某勇长时间没有受到法律制裁，被害人家属长期在相关部门上访，严重损害司法公正，造成恶劣社会影响，于广辉的行为属于滥用职权。于广辉上诉理由及辩护人提出的意见均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人于广辉身为国家机关工作人员，滥用职权，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人于广辉上诉所提意见及辩护人提出的意见，经查理由均不成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第（三）项、第二条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅曜天
代理审判员 刘晓光
代理审判员 聂河军
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 黄 冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。