浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍越民初字第3021号
原告鲁勇。
委托代理人（特别授权代理）王贤。
被告浙江大宋控股集团有限公司。
法定代表人冯超。
委托代理人（特别授权代理）陈国娟。
原告鲁勇与被告浙江大宋控股集团有限公司（以下简称大宋公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2011年6月28日立案受理。依法由审判员吕小丽适用简易程序独任审判，于2011年7月19日开庭进行了审理。原告委托代理人王贤、被告委托代理人陈国娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁勇诉称：2004年3月份，原、被告签订商品房预约合同一份，约定被告将绍兴生态产业园M-06地块上建设商品房“金地阳光”（暂定名）中18幢05号营业用房预订给原告。被告在金地阳光开盘后，将提前10日通知原告签订正式商品房买卖合同。2004年5月23日，原告向被告支付了428032元的预约房款，但此后原告一直未收到被告任何通知。今年年初原告与被告交涉，被告却一直推诿搪塞，2011年6月24日，原告致函被告要求立即履行义务，但是在限定期限内被告仍未履行。另据调查，原绍兴大自然房地产开发有限公司已变更登记为浙江大宋控股集团有限公司。现原告起诉请求判令：解除原、被告之间签订的《商品房买卖预约合同》，被告返还原告人民币428032元；本案诉讼费由被告承担。
被告大宋公司辩称：2004年3月20日，我公司与原告签订商品房预约合同及收到预约房款的情况属实。但2004年8月10日，我公司取得商品房预售证，正式开盘销售，并即时通知预订客户，签订了商品房买卖合同，而原告不知何故未来我公司签订合同，也未支付购房余款。2006年4月，“金地阳光”竣工验收合格，同年4月24日，我公司在《绍兴晚报》第16版刊登大幅交房公告，而此后我公司再也联系不到原告，时至今日已将近7年。我公司一直恪守信用，未对此商品房作任何处置。2011年3月，我公司股权重组、法人变更后，对公司资产进行了清查，6月中旬，查实原告尚有50余万元购房款未付，商品房买卖合同未签订，经多方打听，找到原告亲戚的联系电话“133××××9688”，多次与其联系，要求和原告本人见面协商，但原告本人一直避而不见。我公司与原告亲戚协商期间，原告于6月22日署函，24日发函（是否是原告本人签名还有待考证），25日起诉我公司，行事如此极速，不知用意何在。综上，原告诉称我公司不愿交房与事实不符，我公司要求原告按约支付购房余款515536元，以及7年间所产生的银行利息及5年的物业管理费共计30余万元。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、商品房买卖预约合同1份，证明2004年3月20日，原告与被告前身绍兴市大自然房地产开发有限公司就座落于“金地阳光”18幢05号营业用房达成买卖意向。被告对证据的真实性没有异议，本院予以认定。
2、收据联1份，证明原告已支付购房款428032元的事实。被告对收到428032元无异议，但需要说明的是，原告提供的收据联虽然交款人是鲁勇，但实际款项不是鲁勇用现金缴纳的，而是通过他人帐上划过来的。本院对证据真实性予以确认。
3、工商变更登记情况2份，证明绍兴市大自然房地产开发有限公司现变更为浙江大宋控股集团有限公司。被告对真实性无异议，本院予以认定。
4、函复印件1份、快递查询单打印件1份，证明原告在2011年6月23日以书面形式发函要求被告立即履行买卖预约合同的相关义务，因被告未履行相关义务，故双方合作意向不成立，因此现原告要求解除合同并返还相关房款。被告质证认为函是在6月25日收到的，但是被告收到函后辨认发函人鲁勇的签名与预约合同上的签名不一致，因无法确认该函是否鲁勇本人所发，同时函上没有回复的联系方式，因此认为该函没有什么效力。而且在此之前（6月16日、17日、18日）均是被告多次与鲁勇亲戚联系商量这件事，鲁勇本人是一直没有现身过的，函里面的意思与之前协商过程中的意思完全不同，该函的内容是否是鲁勇本人意思表示无法知晓楚。本院在庭后向鲁勇本人核实，该函中发函人“鲁勇”确实不是其本人所签，鲁勇称该函是其委托他人代发。
被告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
5、商品房预售证复印件1份、交房公告1份，证明被告于2004年8月10日取得商品房预售证，可以签订正式的商品房销售合同；而且于2006年4月24日在绍兴晚报刊登了交房公告，所以不存在被告不肯跟原告签订正式商品房销售合同，不肯交付房屋的事实。原告认为证据的真实性由法院核实，根据预售证上确定的时间，是2004年8月10日，双方签订预约合同是在2004年3月，这更加能够证明预约合同只是双方的合作意向，对双方没有约束力。对于交房公告，上面没有明确告知交房时原告需履行什么义务，而且原告也没有义务每天需要看报纸，双方预约合同也没有约定是通过报纸公告进行交房通知。本院对证据真实性予以确认。
6、通话记录3张、银行利息和物管费清单各1份，证明被告公司重组后发现鲁勇还欠着购房款，经查找后只找到鲁勇亲戚的联系方式，经与鲁勇亲戚联系，其陈述鲁勇本人出现了一点问题，现在经济比较困难，如果补交房款也需由其这个亲戚来代缴。后来双方多次接触协商，被告表示可以立即交房，但是要求原告方补贴银行利息和物业费，但关于这些费用双方没有达成一致意见，总之关于本案实际上是被告在时隔七年后先跟鲁勇方进行联系的。
原告对通话记录的真实性没有异议，被告最后一次联系原告方是在6月23日，可见被告在收函之前也完全有途径联系原告方，故被告应该按照预约合同约定的内容告知原告办理相关手续，但被告一直没有履行相关义务。空关房的物业费是在形成物业管理合同后才产生，原告不是物业管理合同一方，讼争房屋还登记在被告名下，被告要求补贴物业费、银行利息没有依据。
本院认为，原告对通话记录真实性无异议，本院对此予以确认，同时对2011年6月与被告联系协商处理的是鲁勇亲戚，并非鲁勇本人的事实予以确认；银行利息和物管费清单系被告自行制作，故不予认定。
经审理查明：2004年3月20日，原告鲁勇（乙方）与被告大宋公司前身绍兴市大自然房地产开发有限公司（甲方）签订商品房买卖预约合同一份，约定甲方经批准在绍兴生态产业园M-06地块上建设商品房“金地阳光”（暂定名），乙方向甲方预约订购其中第18幢05号，该商品房用途为营业用房，建筑面积一楼139.53平方米、二楼137.99平方米；该商品房按产权登记建筑面积计算每平方米单价人民币3400元，总金额943568元整；本合同订立之日起至2004年3月30日之前，乙方向甲方支付定金为420832元，余款515536元，在开盘后，给予延缓2004年5月11日至开盘日为止之间的天数后即时将余款付清给甲方，上述款项在签订正式商品房买卖合同时作为乙方已支付商品房价款结算。如乙方逾期不付或未按约足额支付，甲方有权取消乙方预约订购之房并解除本合同；乙方向甲方支付预约购房款后，不论何种原因要求解除本合同退款，乙方均同意按已付预约房款总额的5%向甲方支付违约金；乙方在接到甲方关于签订正式商品房买卖合同的通知后十日内，必须与甲方办毕商品房买卖合同签订手续，如逾期不签订，由甲方有权取消乙方预约订购之房并解除本合同，由乙方承担相应的违约责任。合同还对其他事项进行了约定。嗣后，被告在2004年5月23日开具缴款人为鲁勇、金额为428032元的收款收据给原告。2004年8月6日，被告取得金地阳光住商楼商品房预售证。2006年4月24日，被告在绍兴晚报上刊登金地阳光交房公告，定于2006年4月30日交房。
2011年6月23日，原告委托他人向被告发出“要求立即履行买卖预约合同的函”一份（发函人处非原告本人签名），要求被告公司立即履行合同义务，告知具体的办理地点、联系人等，否则视为被告公司拒绝履行约定义务，有权随时解除双方之间合同。被告公司于2011年6月25日收到上述函，因函中签名与预约合同中签名明显不一致及未写明联系方式而未作回应。原告遂于2011年6月28日向本院起诉要求解决。
另查明：本案预约合同中所涉金地阳光第18幢05号营业用房现地名为绍兴市越城区人民东路1771号、1773号、1775号，该营业用房仍登记在被告名下，未予出售。
本院认为，预约合同是当事人为将来订立确定本约合同而达成的合意。本案原告鲁勇与被告大宋公司签订的商品房买卖预约合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该预约合同是原、被告在签署商品房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。在预约合同鉴订后，双方均负有进一步协商签订商品房买卖合同的义务。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。现原告主张被告未履行签订商品房买卖合同的通知义务，要求行使法定解除权解除双方预约合同，但其仅提供由他人代为发送的催告函，而被告称因该函中签名并非原告本人所签及未写明联系方式而使被告无法作出回应，结合原告在预约合同中未填写联系方式、被告早在2006年就刊登交房公告及现仍未将本案所涉房屋出卖他人的实际，本院认为原告仅凭诉讼中追认的催告函不能证明被告存在违约行为。法律没有赋予预约以强制订立本约的效力，现被告表示一直等待与原告签订正式买卖合同，也可以即时与原告签订正式买卖合同，但原告已明确表示将不再与被告履行签订本约的义务，该解除行为亦符合双方预约合同第四条“乙方向甲方支付预约购房款后，不论何种原告要求解除本合同退款，乙方均同意按已付预约房款总额的5%向甲方支付违约金”的约定，本院对原告要求解除预约合同的请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。预约合同解除后，被告应当返还预约内购房款，对于合同约定的5%违约金，原告认为过高，而被告认为其损失包括物业费和未付房款的贷款利息共计30余万元，远高于约定违约金。对此本院认为，被告对其主张的损失未提供充分有效证据予以证明，鉴于原告不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，且从订立预约合同至今时间长达7年之久而被告并未将涉案房屋出卖他人，确实可能导致被告缔约机会的丧失，本院认为原告按合同约定的预约购房款5%支付违约金尚属合理，予以确认，该款可以在返还款项中直接予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原告鲁勇与被告浙江大宋控股集团有限公司于2004年3月20日签订的商品房买卖预约合同；
二、被告浙江大宋控股集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还给原告鲁勇预约购房款406630.40元；
三、驳回原告鲁勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7720元，减半收取3860元，财产保全费2720元，合计6580元，由原告鲁勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 吕小丽
二〇一一年八月三十一日
书记员 李 芳