辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终6429号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行，住所地沈阳市和平区
负责人：闫家杨，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所。
委托诉讼代理人：朝光阳，北京隆安律师事务所沈阳分所。
被上诉人（原审原告）：谷海鸿，女
委托诉讼代理人：孙赫，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区
负责人：侯良，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所。
委托诉讼代理人：朝光阳，北京隆安律师事务所沈阳分所
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行（以下简称建行宜春支行）与被上诉人谷海鸿、原审被告中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称建行和平支行）委托合同纠纷一案，和平区人民法院受理后，于2015年10月29日以谷海鸿诉讼主张的事实存在经济犯罪嫌疑为由，作出（2015）沈和民三初字第01060号驳回起诉的民事裁定。谷海鸿向本院提起上诉，本院于2016年1月26日作出（2016）辽01民终724号指令审理的民事裁定。和平区人民法院重新组成合议庭，审理后作出（2016）辽0102民初4485号民事判决，建行宜春支行向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
建行宜春支行上诉称：1.撤销一审判决，改判驳回谷海鸿全部诉讼请求。2.改判谷海鸿承担全部诉讼费用。事实与理由：一、从合同成立的角度，原审既然认定张丽玲的行为不构成表见代理，也不构成职务行为，其行为效果就不能归属于单位。二、即使虚假理财协议成立，谷海鸿也未履行认购、网上查询及身份认证要素保管义务，且银行不承担投资形成的风险，应由其本人承担全部责任。三、从合同履行的角度，根据存单纠纷司法解释，应当以资金交付作为银行承担责任的依据。四、请求权竞合时，权利人择其一主张则其余请求权消灭。五、刑事判决已经对被上诉人的损失赔偿作出认定，本案不应重复审理。
谷海鸿对建行宜春支行上诉意见答辩称，一、一审法院的审理并未超出谷海鸿的诉讼请求，谷海鸿与上诉人的委托理财合同法律关系成立，且该合同自成立时发生效力。合同的效力性审查系法院审查职权，没有超出谷海鸿的诉讼请求。况且，谷海鸿是在上诉人的营业时间、营业场所，与上诉人指定的办理理财业务的金牌理财师办理的理财业务，故谷海鸿与上诉人的委托理财合同法律关系成立。又因《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，系为合同双方当事人共同以签订的合同为掩护，其目的本身是欲实施非法侵害。而本案查明的事实显示，根据张丽玲的刑事判决书，已认定张丽玲利用其上诉人网点经理的身份，以上诉人的名义实施的个人犯罪行为中谷海鸿并未知情也未参与。该合同的效力不受张丽玲个人单方面的犯罪行为所影响。二、谷海鸿到从事金融专业的上诉人处办理业务，上诉人在办理业务中应尽到最高注意义务和风险提示义务，对客户财产、人身安全承担保障责任。1.银行向个人销售理财产品，属于商家向不特定人群销售“金融产品”的业务之一。其必需要有银监会的批准文件；需遵守银监会制定的特殊规定，同时银行也获得了使用单方面印制、提供的“格式合同”、单方面制定的“业务规则”与客户签订、实施《委托理财合同》的权利。客户不能、也无权对银行已制定的“实施业务规范”、“合同内容”进行商讨与变更。故，客户到银行购买理财产品所签订《委托理财合同》所对应的权利及义务，不等同于普通商事行为中，合同双方所具有商事权利与义务。银行属于国家的金融窗口，国家给予银行单位特殊政策的同时也有严格的要求，银行自身的服务规定属于银行的对外承诺，银行员工违反银行规定造成的后果，单位应首先承担，更何况，法律及社会的普遍价值观皆要求银行提供100%的保障义务，而不能在提供金融服务时派出一名犯罪分子，提供犯罪侵害行为。2.现在银行提供的服务已经包括且不局限于“上门存取款”等业务，在上诉人提交的《商业银行理财产品销售管理办法》中也明确销售理财产品有网上和电话销售多种途径，更何况，本案还是在银行网点办理的业务。三、上诉人作为金融机构，存对公章不予监管、有规不依的错误，承担的应是全部责任。上诉人银行作为金融机构，为客户提供的是金融服务，进行的是收费的经营业务活动。其行业准入要求、人员选聘、制度管理均远高于其他社会商家，且整个社会对银行的信赖程度也极大。其不但应严格遵守《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》，还应遵守《消费者权益保护法》，用特殊的权利、义务来保障金融服务体系。
现已查明的就有，该工作人员在长达六年中、多达百份的合同上，使用该同一枚银行印章签发理财协议。显然，该工作人员使用公章以及其工作流程已经得到上诉人的认可，银行应对该印章签发理财协议的民事后果，已经不能用“疏忽大意、监管不严，被工作人员（该网点经理）偷盖”为借口，故应承担全部本金及利益的责任。
四、本案签订的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》属于金融凭证。银行员工对外签发金融凭证所产生的民事后果，单位应全部承担。
五、张丽玲作为网点经理，其较一般银行员工享有更大的职责范围，更何况在银行的经营场所内有张丽玲作为金牌理财师的巨幅海报，对张丽玲的职务、工作内容均对外公示，张丽玲能够代表银行意思，与谷海鸿办理理财业务。
张丽玲作为网点经理的身份特征、办理的场所、公开办理的程度、其他工作人员的配合、银行凭证及公章的使用，又及其它同类案件中客户要求其在转款后的凭条上注明“用于理财产品”字样等情形，皆说明了，张丽玲代表银行，其行为是工作需要，不是个人的行为。
六、谷海鸿在上诉人处购买理财产品的全过程，均有上诉人营业场所内的监控设备记录，能够证明张丽玲的推荐理财产品、办理手续均是其职务行为。一审法院要求其出示该证据，上诉人拒不提供监控录像，应依据证据规则认定原告所陈述的办理经过。
上诉人作为银行，按照银行的管理规定，其营业场所应配备录音录像设备且影像资料即使无纠纷也应保留30天以上。谷海鸿办理的理财产品的过程均有录音录像，无论是在案发当时，还是在谷海鸿提出调取录音录像证据，法院要求上诉人出示的情况下，上诉人仅出示与设备安装方签订的合同，和设备安装方对设备存储时间为30天的说明，谎称录像已经销毁。而庭审证据显示，张丽玲向其单位及公安机关自首时，距为另案阎英时办理理财业务仅为28天。上诉人明知张丽玲在其营业场所的行为已经构成犯罪，侵害了银行客户的巨大利益，银行本身的责任随之产生，但其拒不提交录像的行为，违反了相关规定，应由其承担全部民事责任。
建行和平支行对建行宜春支行上诉意见答辩称，同意建行宜春支行的意见。
谷海鸿向一审法院起诉请求：一、请求依法判令解除原告与被告宜春支行签订的编号为：ZD2014111745321D11《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》；二、请求判令二被告立即返还原告投资款本金150万元及按约定的投资收益率8%计算至起诉日期间的投资收益款65424元，以及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额1565424元的同期银行贷款利息；三、本案全部诉讼费用由二被告承担。
一审法院经审理查明，2014年11月11日，原告谷海鸿经张丽玲介绍，在宜春支行购买1,500,000元的理财产品，依张丽玲的指示存入案外人陈明庚账户（6210810730008986938）1,500,000元。2014年11月19日，张丽玲给付原告出具一份《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，协议书载明：“甲方：谷海鸿，乙方：中国建设银行股份有限公司。一、产品基本内容：现钞金额1,500,000元。投资期限2014年11月17日至2015年11月17日。产品名称：乾元-
特享型2014年第11期理财产品，预期年收益率：8%，产品类型：非保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。二、风险提示：保证收益理财计划或保本浮动收益理财计划。该类产品具有投资风险，甲方只能获得合同明确承诺的收益，甲方应先充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。非保本浮动收益理财计划。该类产品是高风险投资产品，甲方的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，甲方应充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。三、产品的具体要素和具体风险详见所附的产品说明书，产品说明书为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。四、申请与兑付条款约定：若甲方为个人类客户，甲方向乙方提供一个在乙方开立的活期存款账户（理财卡、储蓄卡或活期存折等）作为交易账户。该协议加盖有被告公章。
案外人张丽玲先后在桂林支行、宜春支行任网点经理，姜佳男系沈阳丰鼎投资管理有限公司法定代表人。沈阳市中级人民法院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书查明，2011年1月至2015年1月期间，案外人姜佳男虚构“乾元-
特享型”理财产品介绍给张丽玲，张丽玲在明知理财产品是虚假的情况下，继续在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行、宜春支行向本案原告谷海鸿及案外人赵晓梅、徐晓红、靳力、阎政邦、田钧、谷海鸿、洪华、张鹏远、唐玉柱、田勇、李长丽、周桂英、张云旭、向丹、阎英时销售虚假的理财产品，并引导被害人办理转款事宜及签订虚假《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，骗取被害人共计人民币98,600,000元，姜佳男通过张丽玲返还本金56,400,000元，返还利息4,428,400元，其余钱款被姜佳男用于个人炒股及挥霍，案发前返还379,200元，尚余37,392,400元未返还。2015年1月22日，姜佳男向公安机关投案，张丽玲向和平支行交代收取赵晓梅等人理财款无法返还。张丽玲与姜佳男因共同犯合同诈骗罪，2016年3月18日，被沈阳市中级人民法院分别判处有期徒刑11年、无期徒刑，并判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人。至今，姜佳男、张丽玲尚未退赔。
2015年5月24日，公安机关对谷海鸿进行询问，笔录记载问：你是做什么工作的？答：我是沈阳市和平区四平街39号辽宁电科院员工。问：你是做什么工作的？答：我以前是沈阳有色冶金设计研究院工作人员，2009年4月我从单位办理内退手续，退休回家。问：你今天为什么来公安机关？答：因为我被一个叫张丽玲的女子骗了，我来公安机关报案以及说明情况。问：张丽玲是做什么工作的？答：张丽玲是建设银行优秀客服经理。问：你是如何知道张丽玲是建设银行的优秀客服经理？答：因为我在建行看到过张丽玲的大照片上面写着客户经理，而且我以前单位同事唐玉柱告诉我张丽玲是客户经理。问：你是什么时间如何认识张丽玲的？答：我是2013年4月（具体哪天我记不清了）我以前的同事唐玉柱找我吃饭，吃饭的时候，我以前单位同事唐玉柱给我介绍一个大约三十岁左右的女子，告诉我这个女子是他建行桂林支行的客户经理，叫张丽玲，然后张丽玲跟我闲聊，告诉我希望有机会能帮助她在建行桂林支行存点钱，因为建行存款任务比较重。我听完以后，张丽玲就管我要电话，留完电话以后，张丽玲时时给我打电话聊聊存款的事。2014年10月，张丽玲给我打电话，问我有没有活动钱，帮她拉点存款，越多越好，现在领导逼的太紧，我就通过我网银存入到建行桂林支行我个人的账户大约50万元钱，我转完以后，过了几天，张丽玲又给我打电话，张丽玲告诉我建行发售一款一年期理财产品，每年最低需要资金300万元起，年收益率大约是8%左右，她告诉我如果资金不够，可以几个人合伙购买这款理财产品，但是需要把这些投资理财资金统一的存入到一个叫陈明庚的账户，而且当时张丽玲还告诉现在窗口没有配额了，现在建行给她配额她可以买到，我当时问张丽玲为什么将这些投资理财产品存入到陈明庚的账户，张丽玲告诉我这是他们建行内部账号，非常安全，然后张丽玲告诉我说帮助他完成存款业务。然后我听完张丽玲说的情况，我就告诉张丽玲需要转笔钱进建行桂林支行的账户，我说我转完款才能购买。然后，第二天我又来到建行银行桂林支行，我告诉张丽玲我想购买投资理财产品。张丽玲就将我带到了办理业务的柜台，张丽玲告诉我需要填写一张转款单据，然后张丽玲给我一张银行转款单据，告诉我一个陈明庚的账户（账户号我记不清了）让我填写转账，我就按照张丽玲告诉我的陈明庚账户填写了银行转账存款单交给了银行办理业务的工作人员，银行工作人员让我提供银行卡，我当时就将我个人的中国建设银行卡（账户名谷海鸿，账户号4340610730437172）交给了银行工作人员，当时建行桂林支行柜台里的工作人员让我输入密码，我就按照要求输入了银行卡密码，办理这笔转账业务银行工作人员让我在银行单据上签字，我就在银行单据上签字，我的购买理财产品的150万元人民币就从我的银行卡划到陈明庚账户上，张丽玲说给我办理完了，张丽玲告诉我说理财产品协议书没有打出来，让我过几天去取理财协议书，我听完以后，就离开了建行和平支行桂林支行。过了两、三天，张丽玲给我打电话告诉我说，中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书打出来了，你来取吧，我就去建行和平支行桂林支行，张丽玲给我一张中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，然后让我签上自己的名字，然后我就拿着张丽玲给我的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书就离开建行和平支行桂林支行了。问：你用于购买理财产品转款的建行银行账户是多少？答：我购买的理财产品转款的建行银行卡，账户名是谷海鸿，账户号是4340610730437172。问：当时张丽玲让建行工作人员将你的150万元购买理财产品的钱划到谁的账户了，你知道吗？答：我知道划入到一个叫陈明庚的账户，当时张丽玲告诉我说是一个建行内部账户，我就相信了。问：张丽玲给你介绍建行发行的理财产品时，是否告诉你这个理财产品是建行哪里发售的？答：张丽玲就告诉我说这个理财产品是建行发行的，具体什么部门和层次都没告诉我。问：当时张丽玲给你介绍理财产品的时候，是否告诉你这期理财产品需要存入到别人账户上，如何操作？答：当时张丽玲就告诉我说这期理财产品需要存入到陈明庚的账户，陈明庚的账户号是建行柜台办理转账业务的时候，张丽玲告诉我的，我就知道我将我投资理财的150万元人民币转入到陈明庚账户。问：2014年11月你第一次购买理财产品的时候，张丽玲是否给你机打的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书？答：当天没给，是过了几天给的机打的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。问：你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书上面是否有公章？答：有公章，公章是建设银行宜春支行的公章。问：你一共在张丽玲那里购买过几次理财产品？答：我一共购买过一次，第一次是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了150万元的理财产品，利率8%，一年期理财产品，本金收益率都没给我。问：你是否能提供张丽玲给你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书给公安机关？答：我能提供2014年11月19日购买的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。问：你以前是否认识陈明庚？答：我不认识。问：以前你是否在银行购买过理财产品？如果购买过，你知道购买理财产品的流程吗？答：我购买过，我在中国工商银行购买过理财产品，是在网上购买的，当时购买理财产品的钱是直接存入到中国工商银行的账户，然后也是过了几天去中国工商银行取得银行理财协议书。问：你家里人知道你购买建行投资理财产品吗？答：不知道。问：你利息一共返了多少钱？答：没有返钱。问：张丽玲是否给过礼品，礼券以及是否组织过旅游？答：张丽玲给过我筷子以及茶具，还有建行发行的台历。
另查明，原告谷海鸿从2008年至2010年间多次在建行购买过天天大丰收开放型理财产品等真实理财产品，购买时会与银行签订《理财产品客户协议书》，填写个人理财产品适合度评估问卷、签署理财产品风险揭示书；
被告陈述其对无编号业务公章的使用有严格的程序，需要履行审批、登记、交接手续，张丽玲对无编号业务公章没有使用权限，空白的理财协议书不是重要的管理凭证。被告宜春支行系被告和平支行的下属分支机构。
上述事实，有原、被告陈述、张丽玲给原告出具的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》、工商登记查询卡、金融许可证信息表、沈阳市中级人民法院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书、公安机关询问笔录、理财产品对账单及原告购买的被告实际出售的理财产品《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及理财产品认购委托申请单及特殊业务申请书、转款凭证、个人活期明细查询单等证据在卷为证，已经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，原告到被告处购买理财产品，被告的工作人员张丽玲向原告介绍理财产品，原告决定购买，并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲于事后将盖有银行真实印章的《理财协议书》交付原告，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。
关于《理财产品客户协议书》合同效力问题，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张丽玲的行为已经被认定为诈骗行为，原告持有的《理财协议书》系张丽玲伪造，系利用其为被告工作人员的身份，向原告出售虚假的理财产品，张丽玲在事后向原告提供《理财协议书》的目的是掩盖其犯罪行为，骗取原告的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，现张丽玲的行为已经被认定为犯合同诈骗罪，原告已经被认定为诈骗罪的受害人，原告持有的《理财协议书》无效，对原、被告不具有法律约束力。因原、被告签订的《理财协议书》无效，为自始无效，已无需解除。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为，本案的原、被告均有过错。原告作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商事行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。原告多次在被告处购买理财产品，对于理财产品的购买流程应该十分清楚，应明知在投资款项应存入自己本人账户，募集期满后，由银行统一划转，在投资款项达不到理财产品规定的最低投资额时，不具备购买资格；而原告在购买的张丽玲推荐理财产品，明知其投资的款项不够购买理财产品最低投资额，不具备购买资格，却为获取更大的利益，轻信张丽玲的说法，按张丽玲的指示将投资款存入他人账户，没有存入本人账户；原告的违背交易规则行为，致使资金安全失去保障，有随时被挪用的风险，原告却甘愿冒险，对于投资款被诈骗具有过错；同时原告作为成熟的购买理财产品的客户，应该知道在柜台购买理财产品后，银行应及时为原告出具《理财协议书》，而原告是在购买理财产品后的几天取得的《理财协议书》，原告也明知其购买的理财产品最低投资额为500万元，而原告取得的《理财协议书》记载的投资理财金额为150万元，足以说明张丽玲销售的理财产品本身就存在矛盾冲突，与正常理财产品不相符合，原告却对其视而不见，放任风险的发生，导致其投资理财的款项被骗；综上，原告对于损失的发生具有过错。
被告对原告的投资款被诈骗亦有过错，表现在：被告作为金融机构，对其员工、公章及空白的凭证均具有管理的责任；被告在庭审中陈述其对业务公章的使用有严格的使用程序，但在其严格的管理制度之下，张丽玲却在2011年-2015年，甚至在变更工作地点后，多次在虚假的理财协议上加盖真实的业务公章，对于张丽玲如何在长时间内、不同的工作地点均能加盖业务公章，被告并没有作出合理的解释说明，空白的合同书按被告的说法虽不是重要的管理凭证，但恰恰是该凭证给张丽玲实施犯罪创造了条件，正是由于被告对于凭证的疏于管理及对公章使用管理、监督不到位，给张丽玲实施犯罪提供了可乘之机；近年来，银行员工在工作时间、工作地点，利用其银行员工的身份进行诈骗，时有发生，客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围极有可能引起客户受欺诈的环节加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。本案中，被告并未举证证明对于张丽玲的工作职责范围予以公示，原告按照张丽玲的指引购买理财产品，亦是因为张丽玲是银行员工的身份，虽原告在购买理财产品时存在过错，但已不能免除银行管理、监督失职之过错。
综上，正是由于双方的过错，促成张丽玲的犯罪行为得以实施，犯罪目的得以实现，故原、被告应各自承担责任，确定原、被告各自承担50%的责任。关于原告主张理财收益及利息，由于《理财协议书》无效，原告主张理财收益及利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于本案是否属于民事案件受理范围问题，本案原告是基于《理财协议书》的约定要求被告承担民事责任，关于原告与被告签订的《理财协议书》是否成立、履行及效力如何，应依据民事实体法和程序法的规定进行审理，而刑事案件仅是审理张丽玲和姜佳男的犯罪问题，对于《理财协议书》是否成立、履行及效力如何，并不是其审理范围，故本案属于民事案件的审理范围。
关于张丽玲的行为是否构成表见代理，表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理是为保护交易安全和善意第三人的利益而设立的法律制度。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。《指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
一审法院判定张丽玲的行为是否构成表见代理，需要同时具备以下四个要件：一是无权代理行为；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成具有代理权的表象；四是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张丽玲作为网点经理，其职责范围是向原告介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限，其行为符合无权代理之条件；张丽玲以被告桂林支行的名义与原告签订合同，符合第二个条件；张丽玲为被告的网点经理，在工作时间、工作地点向原告介绍推荐理财产品，在客观性形成其有代理权的假象，符合第三个条件；张丽玲向原告推荐的理财产品时，已经明确告知原告最低投资额500万，原告不具备购买理财产品的资格，且原告多次购买理财产品，应该知道银行并不允许将资金集合于一个账户来购买理财产品，但原告为了获取更大的利益，接受了张丽玲的违规提议，轻信了张丽玲的说法，违反正常理财产品的购买流程，违反交易规则，将资金归结到张丽玲指示的本人并不熟知的账户，在资金转移到他人账户时，风险已经产生，资金处于不确定、不稳定状态，以致诈骗案发生，原告作为交易的相对方具有明显过错，不符合善意无过失的条件。综上，张丽玲的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。
关于张丽玲的行为是否是职务行为，判断员工的行为是否为职务行为，需从以下几个方面予以考虑：1.行为人是否有用人单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；2.行为是否发生在工作时间、工作地点；3.行为是否以用人单位的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，张丽玲为被告的员工，在工作时间、地点向原告推荐理财产品，具有执行职务行为的外观；但张丽玲向原告推荐的理财产品时，已经明确告知原告最低投资额500万，原告不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要；原告将资金按张丽玲的指示转入他人账户，实际上相当于原告将资金交付张丽玲指定的人管理，原告已经丧失了对资金的管理权，致使资金安全没有保障，有随时被挪用和损失的风险，而被告亦未取得对资金的管理权，所以张丽玲的行为并不是执行职务的行为。
关于原告的损失是否应通过退赔、追缴来解决的问题，虽然原告作为刑事案件的被害人，刑事判决书已经判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人，但，是张丽玲、姜佳男基于刑事案件应承担的责任，本案是原告基于双方签订的《理财协议书》要求被告承担民事责任，两者为不同的法律关系，且原告并未通过刑事案件获得赔偿，即使原告获得赔偿，亦可在其他程序中加以解决，故原告有权要求被告进行赔偿。
原告投资理财的目的是为获取更大的收益，本无可厚非，但正如上文所述，投资人在购买理财产品时，应当尽到谨慎的注意义务，对于银行员工的行为，应当综合日常生活经验、交易习惯、银行的引导进行判断，应该考虑到银行员工的作法违反交易规则的情况下，是否会带来风险及自身能否承受风险。将理财资金存入与投资人不相熟知的案外人账户，导致理财资金既不在投资人的控制范围，亦不在银行的控制范围，资金安全已经无法保障，即使投资人可能暂时获得一定的收益，其实凭的也是“侥幸”。投资者不按既定的规则进行投资，当“幸运”不在时，面对的将是得不偿失的损失和痛苦。
对于金融机构而言，特别是一个具有业绩优良、信誉良好的国有银行，普通的投资者对其有着特殊的信赖。而其员工，在国有银行的金字招牌下，实施诈骗行为，具有更大的欺骗性。近年来，金融机构的员工利用其身份进行诈骗的行为时有发生，在一定程度上导致对金融机构的信任危机。金融机构需在防控金融风险、治理金融乱象、打击违法违规违章行为，加强合规管理方面，深入研究，并制定切实可行措施，扎严制度的笼子，防止类似事件的再次发生。事先预防总比事后弥补行之有效。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效后十日内赔偿原告损失750,000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费18,989元，由原、被告各自承担9,494.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织对当事人进行了证据交换和质证。建行宜春支行提交证据：沈阳东慧咨询有限公司出具的“公众对银行理财协议认知情况的调查报告”一份，是随机选取115份购买银行理财产品的调查，拟证明普通公众能够认知判断正规理财产品的购买程序，知道正规理财产品是由银行在账户上自动划款，而不是向陌生人账户转款。公众知晓银行理财产品的收益率不会超过年收益率7%。谷海鸿质证意见：对该调查报告的真实性有异议，从该调查报告上无法看出是如何做出的调查问卷，是否存在找相同人员做出的调查问卷。对该证据的关联性有异议，该证据与本案谷海鸿没有任何关系，不能证明谷海鸿任何主观意思表示。建行和平支行质证意见：同意宜春支行的意见。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案主要焦点问题为合同效力和民事责任承担问题。关于本案合同效力问题，根据刑事案件作出的刑事判决认定的事实，姜佳男、张丽玲以非法占有为目的，采取签订虚假合同方式骗取他人财产，已构成合同诈骗罪。姜佳男、张丽玲已经受到刑事追究。刑事判决已认定姜佳男、张丽玲虚构理财协议，真正目的是骗取投资理财款，签订案涉合同是诈骗的形式和手段。虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上没有采取欺骗手段，但基于“1.张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2.商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3.商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4.张丽玲提交给谷海鸿的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴。”的事实，本院认为张丽玲的行为代表银行，故银行构成虚构合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉合同无效，并无不当。
关于民事责任承担问题。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”张丽玲系建行宜春支行的网点经理，案涉理财产品的名称是张丽玲打在协议书上，其带客户到银行窗口将钱打到其指定的个人账户，案涉理财产品的名称和内容都是张丽玲自行虚构，印章是张丽玲私盖。上述情形之所以能够发生，张丽玲利用其特殊的身份参与诈骗固然系主要原因，但也与建行宜春支行用人失察、对工作人员监管不力密不可分，故建行宜春支行在本案中存在过错。张丽玲向谷海鸿推荐理财产品时，告知谷海鸿最低投资额500万，其知道被上诉人谷海鸿是不具备该理财产品的购买资格。谷海鸿也曾购买过理财产品，知晓购买理财产品程序，在银行购买理财产品，理应将款项支付给银行，而张丽玲指示其将款转入到个人账户时，应当有防范风险的意识。因此谷海鸿对致诈骗案发生，也具有明显过错。另，从维护金融秩序及交易安全的社会效果考量，银行与谷海鸿对本案款项均应承担赔偿责任。一审判决确定的对责任划分并无不当，本院对各方的该上诉意见均不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行预交的二审案件受理费18,989元，由中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行负担。本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张维佳
审判员 李 涛
二〇一八年八月二十日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；