新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵12民终25号
上诉人（原审原告）：张喜功，男，1964年3月28日出生，现暂住新疆哈密市。
委托诉讼代理人：孙利青，新疆君始律师事务所律师，代理权限一般代理。
被上诉人（原审被告）：朱福，男，1970年4月5日出生，现暂住新疆生产建设兵团第十三师红星三场。
原审被告：尚振宏，男，1976年4月1日出生，住新疆哈密市。
上诉人张喜功因与被上诉人朱福及原审被告尚振宏健康权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人张喜功及其委托诉讼代理人孙利青、被上诉人朱福、原审被告尚振宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张喜功上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，或者发回重审；2、一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人朱福作为雇主应当承担侵害赔偿责任。1、上诉人与被上诉人朱福存在雇佣关系，上诉人是在被上诉人的招募下给原审被告尚振宏修墙，对于上树砍树枝也是在被上诉人的指示下完成的。庭审中被上诉人和原审被告都认可是原审被告让被上诉人再干一天半的杂工，原审被告没有直接安排指示上诉人上树砍树枝。2、被上诉人承揽了原审被告的房建工程，被上诉人雇佣了上诉人干小工的活。上诉人是被上诉人雇佣去干活的，上诉人的工钱是被上诉人给付的，每天工资160元，一共给了500元，被上诉人在庭审中明确认可给付了上诉人500元就是工资，可以证明上诉人与被上诉人有雇佣关系。3、上诉人砍树枝的工具是由被上诉人提供的。二、原审被告是因为上诉人受伤事发生在自己的工地上，出于人道主义对上诉人做了赔偿，但是这个赔偿不能免除被上诉人作为雇主的赔偿责任。原审被告的赔偿与被上诉人没有关系，上诉人在起诉时并没有起诉原审被告，其内心也认为原审被告不是雇主，与本案雇工损害赔偿的纠纷没有关系。三、上诉人要求的各项赔偿项目合理合法有据。上诉人的医疗费由医院收费票据为证，但是因为上诉人经济困难没有住院治疗，因病情需要只能到私人诊所接受廉价的治疗，所以有2000元的治疗花费没有票据，请法庭酌情认定。对于上诉人的误工天数有上诉人门诊治疗的病历可以反映，工资标准按照被上诉人认可的工资标准每天按160元计算。四、上诉人申请伤残鉴定的请求依法应当得到支持。上诉人受伤可能会构成残疾，且上诉人至今脚部骨折没有完全恢复，活动能力和劳动能力都受限制，上诉人因残疾的赔偿请求依法应当保护。
朱福辩称：我也是给老板干活的，上诉人给我干了两天半的零工，上树的事情张喜功说他能爬上去，我不认为是我的责任。上诉人出事也是我把他送去医院的，我把他的钱也都给他了，我跟上诉人不是雇佣关系。
尚振宏述称：因为上诉人一直在厂里闹，这件事情我们也没有办法，我们经过协商形成书面协议已解决了。
张喜功向一审法院起诉请求：1、依法判令被告（朱福）支付原告受伤期间的医疗费4000元、误工费15000元、护理费3000元、营养费750元、生活费6000元、交通费800元、精神损失费1000元，合计30550元。2、案件受理费由被告（朱福）承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。被告尚振宏雇佣被告朱福在其厂房内施工，被告朱福又雇佣原告张喜功干零活。2016年7月26日，被告尚振宏因其厂区内的彩钢板房被房屋边上的树枝挡住，便安排原告张喜功上树砍掉挡住房屋的树枝，原告张喜功在树上砍树枝时不慎从高处摔落，致左跟骨骨折。次日，被告尚振宏给原告赔偿了300元。2016年10月12日，原告张喜功与被告尚振宏签订了一份《赔偿协议书》，载明：“原告张喜功通过法律人员核算后向被告尚振宏提出了具体数额，据此双方自愿达成一次性终结费用数额为11400元整（壹万壹仟肆佰元整）包含：医疗费、伤残补助金、被抚养人生活费、交通费、护理费、误工费、营养费、精神抚慰金、今后医疗费、器具辅助费等各项费用”。2016年10月12日，原告张喜功出具收据一份，载明：“今收到尚振宏支付张喜功受伤赔偿金共计11400元……全部支付完毕”。庭审中，原告张喜功明确表示只让被告朱福一人承担本案赔偿责任。另查明，庭审中，被告朱福申请追加被告尚振宏为本案共同被告，一审法院依法予以追加。原告张喜功申请对其伤残进行鉴定，对此申请，一审法院未予准许。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，应予以支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告张喜功在雇主尚振宏的指挥下上树砍树枝，不慎摔伤，雇主应当承担责任。原告认为，自己受被告朱福雇佣，应当由被告朱福承担责任，而被告朱福又受被告尚振宏雇佣，被告尚振宏直接给原告张喜功安排任务，被告尚振宏亦为原告张喜功的雇主，故被告尚振宏应当承担赔偿责任，但原告明确表明，是被告朱福雇佣的原告，只要求被告朱福承担赔偿责任，被告尚振宏已经赔偿过了，不要求尚振宏赔偿。在同一起事实中，有雇主为雇员的损伤程度进行了赔偿，不应再重复赔偿。本案中，被告朱福受雇于尚振宏施工，朱福又临时雇用原告张喜功干零活。但对于原告上树砍树枝一事，并不属于原告张喜功受雇于被告朱福劳务的范围，且亦不是朱福授意或安排，而原告是受尚振宏指使，与朱福无关。故原告受伤与朱福并不具备法律上的因果关系，且被告尚振宏对原告的损伤后果已经承担了赔偿责任，被告朱福不再承担赔偿责任。综上，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张喜功的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张喜功负担。
二审中，上诉人张喜功、被上诉人朱福、原审被告尚振宏均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据本案查明的事实和双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、被上诉人朱福和原审被告尚振宏谁与上诉人之间存在雇佣关系；二、损害赔偿责任承担问题；三、上诉人申请伤残鉴定的请求是否应当支持。
一、关于被上诉人朱福和原审被告尚振宏谁与上诉人张喜功之间存在雇佣关系问题。所谓雇佣关系是存在于雇主与雇员之间的合同关系。雇用合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。本案中，被上诉人朱福因承接原审被告尚振宏安排的砌墙、抹灰工作，雇佣上诉人张喜功担任小工，双方约定每日劳务费为160元。在砌墙、抹灰工作即将完成时，原审被告尚振宏又安排指示砍树枝等零活，张喜功用两个半天时间上树砍枝，之后朱福共给张喜功支付劳务费500元，其中包括砍树枝的劳务费。原审被告尚振宏承认是自己安排砍树枝，而被上诉人朱福对此是明知的，且没有提出反对意见，并报以积极配合的态度，为上诉人张喜功上树砍枝提供工具，支付工钱。由此可以确定被上诉人朱福与上诉人张喜功之间存在口头雇佣合同关系，被上诉人朱福是雇主，上诉人张喜功为雇员，而原审被告尚振宏系该雇佣关系以外的第三人。上诉人张喜功认为被上诉人朱福是雇主的理由成立，本院予以采纳。原审法院认定原审被告尚振宏为雇主有误，应予纠正。
二、关于损害赔偿责任承担问题。第三人原审被告尚振宏明知上树砍枝属于高空作业，具有一定的危险性，即不提供安全设施、又不采取保护措施，从而导致上诉人张喜功从3米高的树上摔落下来造成左脚跟骨折，对此，应当承担相应的侵权赔偿责任。上诉人张喜功明知上树砍枝属于高空危险作业而盲目操作，未尽到安全注意义务，存在一定的过失，依法可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。该规定赋予了赔偿权利人请求赔偿的选择权，既可以向第三人主张，也可以向雇主主张，只要其中一人向赔偿权利人履行了赔偿义务，赔偿权利人就不能再向另一人求偿。根据该规定，张喜功既可以向雇主朱福主张权利，也可以向第三人尚振宏主张权利，但二者只能选择其一作为赔偿责任人。本案中，上诉人张喜功选择的赔偿义务人为第三人尚振宏，并于2016年10月12日达成《赔偿协议书》，该协议书载明：“乙方（张喜功）已到法律部门详细咨询过，并对法律法规以及政策十分了解，同时对伤者人身赔偿情况也做了充分了解，自愿要求甲方一次性支付全部费用。”该协议约定原审被告尚振宏赔偿上诉人张喜功医疗费、伤残补偿金、被抚养人生活费、交通费、护理费、误工费、营养费、精神抚慰金、今后医疗费、器具辅助费等各种费用，共计11400元。上诉人张喜功于当日全额收到尚振宏支付的赔偿款，该《赔偿协议书》于当日履行完毕。现上诉人张喜功认为原审被告尚振宏出于人道主义对上诉人予以赔偿，但是这个赔偿不能免除被上诉人朱福作为雇主的赔偿责任，故又选择请求被上诉人朱福赔偿医疗费4000元、误工费15000元、护理费3000元、营养费750元、生活费6000元、交通费800元、精神损失费1000元，合计30550元。该请求赔偿的项目与原审被告尚振宏赔偿的项目基本重叠，属于重复选择请求赔偿，因缺乏法律依据，本院不予支持。
三、上诉人申请伤残鉴定的请求是否应当支持问题。上诉人张喜功既然起诉前已选择由第三人原审被告尚振宏赔偿，且双方达成的赔偿协议已履行完毕，故上诉人张喜功在本案中申请伤残鉴定，无论鉴定结论如何，都无权再向朱福求偿，其又未要求尚振宏承担赔偿责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，上诉人张喜功在本案中申请伤残鉴定对证明待证事实已无意义，原审法院不准许上诉人张喜功申请伤残鉴定并无不当，故该主张本院不予支持。若上诉人张喜功认为原审被告尚振宏赔偿数额过低，与实际损失相差较大，显失公平，可依法另行主张权利。
综上所述，上诉人张喜功的上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持，一审判决结果适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费562.5元由上诉人张喜功负担。
本判决为终审判决。
审判长 余江兵
审判员 刁 杰
审判员 王 云
二〇一七年四月十日
书记员 张晓月