北京铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）京铁中刑再终字第6号
抗诉机关北京铁路运输检察院。
原审被告人牛×2，男，31岁，1982年9月2日，原北京铁路局北京工电大修段燕山换枕大修车间副主任（副科级、工程师）。因涉嫌犯贪污罪于2012年5月31日被取保候审。
北京铁路运输法院审理北京铁路运输检察院指控被告人牛×2犯贪污罪一案，于2013年8月29日作出（2013）京铁刑初字第14号刑事判决。认定被告人牛×2犯贪污罪，免予刑事处分。该判决发生法律效力后，该案经北京铁路运输法院院长提交该院审判委员会讨论后认为，原判决在适用法律上确有错误，应予再审。北京铁路运输法院于2013年12月16日作出（2013）京铁刑监字第118号再审决定，对该案提起再审。于2014年3月24日作出（2013）京铁刑再初字第120号刑事判决。宣告牛×2无罪。原审被告人牛×2在法定期限内没有提出上诉。北京铁路运输检察院于2014年4月2日，以京铁检抗字（2014）0002号抗诉书向本院提起抗诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院北京铁路运输分院指派代理检察员李文静出庭履行职务。原审被告人牛×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京铁路运输法院判决认定：2012年初，陈增利与唐XX（均另案处理）与燕山车间班子的其他成员开会共同商议，决定向车间的”中层以上干部发钱”。同年1月12日，陈增利让牛×2从其保管的帐外资金中取出25万元人民币。随后，燕山车间其他6名领导干部牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续被召集到唐XX的办公室，对牛×2带回的现金进行分配。陈增利、唐XX各分得人民币4万元，牛×2、牛×1各分得人民币2万元，赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1各分得人民币1万元。陈增利另委托牛×1将2万元人民币转交给当时未在场的燕山车间干部李×。上述人员合计分得人民币19万元。随后，陈增利、唐XX与车间其他职工牛×2、赵×等人带着剩余款项慰问燕山车间班长和队长等共计19人，除分给每人人民币2000元外，其余钱款用于慰问职工请职工吃饭花销。案发后，牛×2、唐XX、牛×1、李×、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1所得钱款均已追缴。
原判认定上述事实的证据有：证人卜×1、韩×、黄×、卜×2、安×、王×1、宋×、刘×1、赵×、张×1、靳×、郝×、牛×1、李×、周×、张×2、陈×、刘×2、王×2、吕×、王×3等证言，北京工电大修段与泰达公司、望都公司、开元维养队签订的施工合同，北京工电大修段2008年至2012年银行日记账、付款明细账、付款凭证、科目发生额及余额表等相关会计凭证，望都公司、泰达公司银行交易明细、付款凭证等相关财会资料，黄×、卜×2、卜×1银行交易明细，牛×2的工商银行交易明细，北京市人民检察院出具的京检技会鉴字（2012）18号、（2012）20号、（2012）21号司法会计检验报告，兴业银行股份有限公司北京世纪坛支行出具的零售业务凭证、北京市人民检察院出具的京检技会鉴字（2012）23号司法会计检验报告，北京工电大修段组织机构代码及证明、北京铁路局工电大修段出具的有关牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书，北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案经过，北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的扣押物品文件清单、工作说明、工商银行卡2张、兴业银行卡1张，陈增利、唐XX、牛×2的供述等。
根据以上事实和证据，北京铁路运输法院认为：牛×2对燕山车间的账外工程款无支配权和决定权，其是在车间领导的授意下开立账户、支取钱款，在单位私分国有资产过程中，虽然参与了分钱，但其分得的钱款与车间直接负责的主管人员陈增利、唐XX有明显区别，故其不是车间直接负责的主管人员，也不属于其他责任人员。因此不应追究牛×2的刑事责任。故判决宣告牛×2无罪。
北京铁路运输检察院抗诉意见：给燕山车间管理层发放”奖金”的决定是陈增利、唐XX私自作出的，是个人意志，并非单位集体的意志。给燕山车间管理层发放”奖金”是在小范围内进行的，不具有广泛性。给燕山车间管理层发放”奖金”是秘密进行的，不具有公开性。给燕山车间管理层发放”奖金”是以私分的表象掩盖共同贪污的实质。牛×2在共同贪污犯罪各环节均起辅助作用，应以贪污罪从犯对其处罚。一审再审判决认定牛×2无罪，与牛×2在共同犯罪中所起的作用不符，有悖刑法罪行相适应原则。
建议二审法院依法改判牛×2有罪。
经审理查明：
2008年4月至2012年2月，陈增利（另案处理）在担任北京铁路局北京工电大修段燕山换枕大修车间（以下简称燕山车间）主任期间，指派原审被告人牛×2以个人名义在工商银行、兴业银行开立银行帐户。同期陈增利以签订虚假协议的手段，通过卜×1、黄×将北京铁路局北京工电大修段（以下简称工电大修段）支付给定州市开元铁路工程维养队（以下简称开元维养队）、河北望都建筑工程有限公司（以下简称望都公司）、河北泰达建筑工程有限公司（以下简称泰达公司）的部分工程款套出，转存至牛×2的银行帐户内。
2011年，牛×2根据车间领导的授意，在兴业银行开立个人帐户，将燕山车间部分帐外资金从其名下的中国工商银行帐户转入兴业银行帐户。2012年初，陈增利与唐XX（均另案处理）与燕山车间班子的其他成员开会共同商议，决定向车间的”中层以上干部发钱”。2012年1月12日，陈增利让牛×2从其保管的帐外资金中取出25万元人民币。随后，燕山车间其他6名领导干部牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续被召集到唐XX的办公室，对牛×2带回的现金进行分配。陈增利、唐XX各分得人民币4万元，牛×2、牛×1各分得人民币2万元，赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1各分得人民币1万元。陈增利另委托牛×1将2万元人民币转交给当时未在场的燕山车间干部李×。上述人员合计分得人民币19万元。随后，陈增利、唐XX与车间其他职工牛×2、赵×等人带着剩余款项慰问燕山车间班长和队长等共计19人，除分给每人人民币2000元外，其余钱款用于慰问职工请职工吃饭花销。案发后，牛×2、唐XX、牛×1、李×、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1所得钱款均已追缴。
上述事实，有下列证据证明：
1、牛×2供述，证明2012年1月，陈增利要求牛×2从其保管的燕山车间帐外资金中取出25万元人民币的现金，并告诉牛×2准备将其中部分款项分发给车间的领导干部，另外还要拿一些去慰问职工。同年1月12日，牛×2到兴业银行世纪坛支行，提取了现金人民币25万元，并按照陈增利的指示将上述现金送到唐XX的办公室。在陈增利的召集下，牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续来到唐XX的办公室。陈增利说：”过年了给大家发点钱”，随后陈增利向在场所有人员发放钱款，然后让赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1离开。室内只剩下陈增利、唐XX、牛×2、牛×14人。陈增利再次给在场人员发放钱款，并让牛×1替当时不在场的李×代领了人民币2万元。牛×2分得人民币2万元，陈增利、唐XX各分得人民币4万元。分完钱后，陈增利、唐XX、牛×1、赵×、张×1和牛×2去河北省涞源县和易县慰问职工，把所有的工班长叫在一起吃饭，并给每个工班长发了钱，具体发了多少不清楚。这次小范围分钱，班子成员在一起时陈增利曾经和大家说过这件事。
2、陈增利供述，证明工电大修段和泰达公司、望都公司签订协议，燕山车间与包工队签订协议，后者协议价格低，产生的差价由卜×1转到牛×2账户，陈增利安排牛×2保管截留的工程款；2012年1月，陈增利和唐XX及班子成员牛×1、牛×2、李×、郝×、赵×等开会时商量给燕山车间管理层发”奖金”，授意牛×2从其保管截留工程款中取出人民币25万元，在唐XX办公室分发的经过。
3、唐XX供述，证明2012年春节前，陈增利与唐XX商量，在与燕山车间班子的其他成员开会后，决定向燕山车间”中层以上干部发钱”。并供述了发钱的经过。
4、证人卜×1证言，证明2007年，陈增利与卜×1商定，使用签订虚假工程合同、截留工程款的方式，为燕山车间积累账外资金。2010年初曾经一次性转给牛×2积存的工程款人民币295万元，其中一笔人民币80万元是通过定州京铁建筑工程有限公司汇入牛×2账户的经过。
5、证人韩×（燕山车间科长协理）证言，证明2007年至2009年间，陈增利通过卜×1及开元维养队套取工程款的过程。2009年，韩×离开燕山车间时，按照陈增利的指示，将相关账目清单移交给牛×2的经过。
6、证人黄×证言，证明卜×1、黄×曾以开元维养队的名义承揽燕山车间的工程，后又取得望都公司和泰达公司的授权与北京工电大修段签订合同，继续承揽燕山车间的工程。其间，黄×按照卜×1的安排，在收到泰达公司和望都公司汇给自己的工程款后，使用自己或定州市京铁建筑工程有限公司的银行账户向刘×2、王×3、王×2、吕×、牛×2的银行账户汇款的经过。
7、证人卜×2证言，证明卜×1和黄×曾使用望都公司和泰达公司的营业执照，与北京工电大修段签订工程合同。望都公司、泰达公司收到北京工电大修段支付的工程款后，转交卜×1、黄×。其间，望都公司曾将一些工程款直接转账或通过安×、王×1的账户转账，汇给卜×2。卜×2将其中一部分按照卜×1的要求付给一些施工队的负责人，另一部分转交黄×。卜×2从卜×1、黄×处得知，自己转交黄×的款项，大多被”转回”燕山车间。
8、证人安×（望都公司副经理兼会计）证言，证明望都公司与北京工电大修段曾签订过工程合同，但望都公司并不实际施工，望都公司提供资质手续，由挂靠在该公司的卜×1履行。北京工电大修段将工程款汇入该公司后，该公司扣除一定费用后将余款直接转账或者通过安×等望都公司员工、望都县鑫宇建筑安装有限公司的账户转账给卜×1。
9、证人王×1（望都公司出纳）证言，证明卜×1曾使用望都公司的营业执照与北京工电大修段签订工程合同，但望都公司并未实际施工，而是由卜×1负责履行合同。北京工电大修段将相应工程款汇入望都公司账户后，该公司扣除一定费用，将余款直接转账或者通过安×、王×1等望都公司员工、望都县鑫宇建筑安装有限公司的账户转账，汇给卜×1、黄×、卜×2。
10、证人宋×（泰达公司会计）证言，证明挂靠在泰达公司的卜×1曾以该公司的名义在北京工电大修段承揽工程，但泰达公司并未实际施工。北京工电大修段将工程款支付给泰达公司后，泰达公司收取一定费用，按照卜×1的要求，将余款直接转账或者通过宋×的账户转账，汇给黄×。
11、证人刘×1证言，证明2012年春节前的某一天，刘×1和赵×被叫到燕山车间唐XX的办公室。当时陈增利、唐XX、牛×2均在办公室。陈增利说：”过年了给大家伙儿发点钱”，随后发给刘×1、赵×各现金人民币1万元。
12、证人赵×（燕山车间办事员）证言，证明2012年春节前的一天，陈增利将赵×、刘×1叫到唐XX的办公室，当时在场的有陈增利、唐XX、牛×2、牛×1、靳×、郝×、张×1。陈增利说”给大家发点奖金”。赵×领了1万元”奖金”后就离开了。2012年春节前，陈增利、唐XX、牛×1、牛×2、张×1和赵×，一起去河北省涞源、易县慰问职工，请工班长和一些职工及职工家属吃饭，并给每位工班长发了2000元人民币，约20人左右。
13、证人张×1（燕山车间工会主席）证言，证明2012年春节前的一天，在燕山车间唐XX的办公室，陈增利发给张×1现金人民币1万元。当时在场的有陈增利、唐XX、牛×2、刘×1、赵×等人。除陈增利、唐XX外，其余在场人员各拿到1万元人民币。领钱后的第二天，赵×拿了一张单子，上面有发钱的人名，发钱的数额，张×1在自己的名字一栏签字确认。
14、证人靳×（燕山车间工班长）证言，证明2012年1月，靳×被叫到唐XX的办公室，看到陈增利、唐XX、牛×2、赵×、刘×1、张×1等人均在室内。陈增利称：”一人发1万元过节费”，然后陈增利发给靳×现金人民币1万元。在场的其他人员也都各自领到了钱。领钱后几天，赵×拿了一张单子，上面有发钱的人名，发钱的数额，靳×在自己名字一栏签字确认。
15、证人郝×（燕山车间主任助理）证言，证明2012年春节前的一天，郝×被叫到燕山车间唐XX的办公室，陈增利发给郝×现金人民币1万元。当时在场的有陈增利、唐XX、牛×2、牛×1、刘×1、赵×等人。领钱后几天，赵×拿了一张单子找郝×签字，郝×在自己名字上签字。
16、证人牛×1（燕山车间副主任）证言，证明2012年春节前车间班子成员陈增利、唐XX、牛×2、李×和牛×1在一起时陈增利提出快过年，给大家发点钱。后某一天牛×1被叫到唐XX的办公室，当时陈增利、唐XX、牛×2、赵×、靳×、张×1等人在场。陈增利说”给大家发点钱过节用”，并说”我和书记（唐XX）要稍微高一点。陈增利问唐XX有没有意见”，唐XX说没有意见。在发放钱款过程中，牛×1分得了人民币2万元，并按照陈增利的指示为李×代领了人民币2万元。牛×1知道，陈增利、唐XX分的钱肯定比自己多些。分钱后，牛×2找牛×1签过字。
17、证人李×（燕山车间副主任）证言，证明2012年春节前的一天，陈增利、牛×1等人到李×家中家访，牛×1私下给了李×夫妇现金人民币2万元，并称是燕山车间给的钱。
18、证人周×、张×2、陈×证言，证明2012年春节前，陈增利、唐XX、张×1、牛×1、赵×、牛×2到易县、涞源慰问职工，在饭店请职工吃饭，并发给周×、张×2、陈×人民币各2000元，陈×的钱是由其妻子代领的，并都在名单上签字。2012年春节前后，燕山车间的队长、副队长、班长最少有19人。
19、证人刘×2证言，证明刘×2带领的施工队每次施工完成后，刘×2找牛×2核对工作量和奖惩情况，刘×2的个人银行卡会收到相应工程款，刘×2并不知道汇款者是谁。
20、证人王×2、吕×、王×3证言，证明王×2、吕×、王×3分别带领三个施工队与燕山车间签订协议，每次施工完成后会收到相应的工程款，但不知道汇款者是谁。
21、工电大修段与泰达公司、望都公司、开元维养队签订的施工合同，证明2008年至2012年工电大修段分别与泰达公司、望都公司、开元维养队有施工合同。
22、北京铁路局北京工电大修段2008年至2012年银行日记账、付款明细账、付款凭证、科目发生额及余额表等相关会计凭证，望都公司、泰达公司银行交易明细、付款凭证等相关财会资料，黄×、卜×2、卜×1银行交易明细，牛×2的工商银行交易明细，证明2008年至2012年间工电大修段支付开元维养队、望都公司、泰达公司三单位工程款的明细，2009年7月至2012年2月望都公司、望都县鑫宇建筑安装有限公司、王×1、安×账户转入黄×、卜×2、卜×1账户钱款的明细，2010年3月至2011年11月泰达公司、宋×账户转入黄×账户金额明细，卜×1、黄×、定州市京铁建筑工程有限公司向牛×2的工商银行账户打入钱款的情况，以及牛×2本人将几张工商银行卡内的钱互相转账的事实。
23、北京市人民检察院出具的京检技会鉴字（2012）18号、（2012）20号、（2012）21号司法会计检验报告，证明工电大修段支付给开元维养队、泰达公司、望都公司三单位工程款合计人民币42415873.46元；2009年7月至2012年2月，望都公司、望都县鑫宇建筑安装有限公司、王×1、安×账户转入黄×、卜×2、卜×1账户金额合计人民币16414760.00元；2010年3月至2011年11月泰达公司、宋×账户转入黄×账户金额合计人民币14278752.00元；2010年至2011年牛×2三个工商银行账户（卡号为：×××、×××、×××）的钱款除极少数外均来自于卜×1、黄×、定州市京铁建筑工程有限公司的汇款，牛×2本人将上述几张工商银行卡内的钱互相转账的事实。
24、证明2012年1月12日，牛×2从兴业银行卡号为×××的账户中支取了25万元人民币现金。
25、北京工电大修段组织机构代码及证明、北京铁路局工电大修段出具的有关牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书，证明北京工电大修段燕山车间属于北京铁路局，是国有企业，2010年11月至案发时被告人牛×2任燕山车间副主任。
26、北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案经过，证明2012年3月28日，北京铁路运输检察院反贪污贿赂局对陈增利案件立案侦查过程中发现牛×2以个人名义在工商银行、兴业银行开立账户，牛×2取款人民币25万元用途不明，后陈增利交代其安排牛×2保管截留款的事实，反贪局又分别询问唐XX、张×1、赵×、刘×1，上述四人承认了2012年1月参与分钱的事实经过，同年5月30日反贪局就上述事实对牛×2进行询问，牛×2予以否认，后再对牛×2进行询问，牛×2交代了与陈增利、唐XX从其保管的公款中提取人民币25万元予以分钱的事实。
27、北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的扣押物品文件清单、工作说明、工商银行卡2张、兴业银行卡1张，证明牛×2、牛×1等人退缴在案的人民币11万元、牛×2的2张工商银行卡（卡号为：×××、×××）、1张兴业银行卡（卡号为：×××）被扣押的情况。
以上证据，经原审法院庭审质证属实，本院经审核予以确认。
本院认为，我国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格，不具有法人资格的组织也可以构成单位犯罪。所谓单位就是依法成立的一种组织，也包括该组织依法成立的分支机构和内设部门。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1月21日发布）中规定：”以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”这里着重分析一下私分国有资产罪与贪污罪的不同。一是犯罪主体不同。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，属于单位犯罪；贪污罪的主体是国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，他们虽然不一定有权支配财物，但一般都能接触财物。前者只有国有单位才能构成，而后者只有国家工作人员个人才能构成。二是犯罪对象不同。私分国有资产罪与贪污罪都侵犯国有资产所有权。但两者有明显的区别：前者只侵犯国有资产的所有权，后者同时还侵犯国有资产以外的其他公共财产的所有权。贪污罪的犯罪对象、范围更为广泛。三是犯罪的客观表现不同。私分国有资产罪是将国有资产以单位名义”集体私分”，有一定程度的公开性；贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，只能是秘密的，不为人所知的。四是犯罪目的不同。私分国有资产罪中，行为人虽然也分得了财物，但他的目的是私分给大家，自己得到的只是一部分；贪污罪中，行为人的目的是自己非法占有公共财物。五是受刑法处罚的人的范围不同。在私分国有资产罪中，只有少数策划、决定私分的责任人员才构成犯罪，其他分得财物的人员并不构成犯罪；在贪污罪中，得到财产的人就是贪污行为人，一但达到数额标准或具有较重情节，就要被追究刑事责任。该《纪要》对私分国有资产罪中的其他直接责任人员的界定中明确指出，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
燕山车间这次私分行为是单位集体决定的，私分截留工程款的范围涉及车间班子成员和中层干部及部分职工，因此，上述行为并非燕山车间少数几个人暗中私分国有资产，该行为是以单位的名义，将国有资产集体私分，是单位犯罪，依法应当追究作为车间直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。燕山车间违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分，数额较大，该单位的行为侵犯了国有财产的所有权和国家的廉政建设制度。牛×2对燕山车间的帐外资金无支配权和决定权，其是在车间领导的授意下开立帐户、支取钱款，在单位私分国有资产过程中，虽然参与了分钱，但完全是按照陈增利的旨意分的，且其分得的钱款与车间直接负责的主管人员陈增利、唐XX有明显区别，故其不是车间直接负责的主管人员，也不属于其他直接责任人员。因此不应追究牛×2的刑事责任。故北京铁路运输检察院抗诉意见缺少事实和法律依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。应予维持。
据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京铁路运输检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘国宏
审 判 员 贾 毅
代理审判员 王 鼎
二〇一四年六月十二日
书 记 员 马立科