贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)黔毕中民终字第34号
上诉人（原审原告）毕节弘峰房地产开发有限责任公司。
住所地：毕节市七星关区中山路**号。
法定代表人彭上峰，该公司执行董事。
委托代理人刘成涛、赵波，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱明，女，1971年9月16日出生，汉族，住毕节市七星关区。
委托代理人秦晓熙，贵州尚恩律师事务所律师。
上诉人毕节弘峰房地产开发有限责任公司（下称：弘峰公司）与被上诉人邱明合同纠纷一案，弘峰公司不服毕节市七星关区人民法院于2014年11月11日作出的（2014）黔七民初字第2169号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2012年，原告将位于毕节市七星关区郭家湾“龙港佳苑”项目发包给七冶博盛建筑安装工程有限公司施工。在施工中，被告声称造成其宿舍严重开裂。后经毕节市住建局协调，先由原告预支给被告一定数额的撤离搬迁费，被告无条件撤离，不得以任何理由留住或返回。被告及其家属、亲友等擅自进入疏散区的一切安全事故由被告承担。2012年3月31日原、被告达成紧急疏散协议，原告依约向被告支付了2012年3月31日至2013年3月30日的撤离搬迁费12,000.00元，同时被告向原告出具承诺书，承诺不在上述宿舍及宿舍楼区域居住、生活、逗留。但被告领取撤离搬迁费后一直在该住房里面居住生活。为此，被告在领取第二年撤离搬迁费时，原告再次警告被告必须撤离。被告认可在该房中居住的事实，并承诺以后不在该房中居住，如有违反，则退还其在原告处领取的疏散撤离费，并承担两倍的违约金。但被告还是没有撤离搬出。第三年也是如此，仍然居住该宿舍内。被告与原告达成协议，并领取了原告给予的撤离搬迁费后，理应履行承诺，彻底完全搬离上述宿舍，可被告一再违背双方达成的协议及其承诺，应承担违约责任。故诉至人民法院，请求判令被告将其从原告处领取的40,000.00元撤离搬迁费返还给原告，并支付原告80,000.00元的违约金。本案诉讼费用由被告承担。
原审查明：原告弘峰公司开发毕节市七星关区郭家湾“龙港佳苑”住宅项目。承建方在该项目的施工过程中进行爆破作业，致使毕节财经干校A、B两栋教师宿舍楼成为危房，包括被告邱明在内的28户住户的安全受到威胁，2011年11月有关部门、单位及个人对该校校园安全隐患进行排查，并作了会议纪要。会议纪要“决定”部分的第三条明确：“房开商（指原告）表示对学校造成的损失愿意承担责任”。2012年3月31日，原告与毕节信息工程学校及包括被告邱明在内的28户住户签订紧急疏散协议。“协议”载明：（1）28户住户必须在3月31日前紧急疏散撤离；（2）住户人员撤离后房开商成立共同工作小组，就房屋的赔偿事宜协商解决方案并及时报上级有关部门；（3）人员撤离710天内双方及校方对各住户的住房进行实地丈量并做好登记；（4）撤离后发生盗窃由弘峰公司负责；（5）从撤离、疏散之日起住户及相关人员擅自进入撤离、疏散区发生事故自行负责；（6）弘峰公司按每户住户支付12,000.00元房租费给住户租房，以便住户及时撤离。“协议”签订后，被告分别于2012年3月31日、2013年6月8日、2014年7月2日支付给被告12,000.00元、13，000.00元和15,000.00元，共40,000.00元撤离疏散费给被告租房住。但在每次付钱时都要附加被告在原告事先打印好的“承诺书”上签名作为条件。“承诺书”的内容主要为：被告及家人亲属不得在涉案房屋内生活、居住和长时间逗留，否则愿意接受有关部门的罚款、退还原告的撤离疏散费，并承担撤离疏散费两倍的违约金。被告为获取租金租房住，在承诺书上签名。之后，被告按约定时间将其主要生活用品用具搬出涉案房屋，在毕节××××麻园路赵家湾租李大江的房居住生活。但不时也回涉案房屋内查看、逗留、取物。被告发现后将涉案房屋上锁，并联系自来水公司切断生活用水。但部分住户仍不时回到涉案危房内取物、逗留、查看房屋，原告希望“以经济处罚的方法消除安全隐患”的目的不能达到。
原审认为：物权应当得到保护，行为人因过错侵害他人物权的，应当承担侵权民事责任。原告弘峰公司在“紧急疏散协议”及“会议纪要”中签字认可其爆破行为致使被告等人的房屋成为危房，应当承担及时消除危险、赔偿损失的民事责任。即，原告自涉案房屋成为危房后，应当采取有效措施，一方面及时赔偿被告房屋受损的损失，以消除被告进入涉案危房的原因和理由；另一方面及时消除安全隐患（如用科学方法加固涉案危房、拆除涉案危房或封锁涉案危房使之与外界隔绝等）。但自2012年3月31日双方签订《紧急疏散协议》至今（2014年11月）已足31个月之久，原告除了支付给被告在外租住房屋的租金（即撤离、搬迁费）外，未履行《紧急疏散协议》主要义务，构成违约，但根据不告不理的原则，本院不作处理，原告请求判令被告退还其已支付的撤离搬迁费（租金）及双倍违约金于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（三）、（五）、（六），《中华人民共和国物权法》的三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告毕节弘峰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币2,700.00元，减半收取人民币1,350.00元，由原告毕节弘峰房地产开发有限责任公司承担。
弘峰公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判被上诉人返还其自上诉人处领取的撤离搬迁费4万元，并赔偿撤离搬迁费两倍的违约金给上诉人，或发回重审。一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决背离案件本身及一审诉辩双方焦点并拒绝对之审理，导致对被上诉人宿舍房出现危情的原因妄下结论，是判非所诉。二、被上诉人已然违背对上诉人作出的承诺，加之从保障被上诉人等人生命安全的根本利益出发，一审判决应按照被上诉人的承诺判决被上诉人返还上诉人4万元撤离疏散费并赔偿违约金以警示被上诉人等人不得返回已成危房的财干校宿舍。三、就财干校宿舍房是否因上诉人的施工爆破行为所致并无专业的鉴定机构进行鉴定，涉案紧急疏散协议系上诉人在政府指导下本着人道主义精神所签订，其中关于被上诉人房屋出现危情之原因描述是不具有科学依据的摆设性描述，不能认定上诉人认可被上诉人等人的宿舍房危情系上诉人所致。
被上诉人答辩称：请求驳回上诉。答辩理由：一审判决认定事实正确，未背离案件焦点。上诉人依法应承担侵权赔偿责任。被上诉人所谓的承诺是在领取上诉人赔偿费用时按照上诉人拟好的格式内容受挟而为，不是被上诉人的真实意思表示，不影响侵权事实。被上诉人居住的原住房已成危房，上诉人拖延至今不及时处理，紧急疏散成为长期搬离，造成被上诉人等人权利无法完全得到保护。被上诉人可另举一份鉴定报告证明涉案危房的危情系上诉人工程施工导致，即证明上诉人侵权的事实。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、涉案紧急疏散协议及承诺书是否是双方真实意思表示，是否成立并生效；二、被上诉人是否构成违约，是否应承担违约责任。
本院认为：一、关于涉案紧急疏散协议及承诺书是否是双方真实意思表示，是否成立并生效。2012年3月31日，上诉人与毕节信息工程学校及包括被上诉人邱明在内的28户住户签订的紧急疏散协议有上诉人的公章，且一审时双方对该协议的效力未提出异议，该协议已部分进行履行，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，可以确认该协议系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同。涉案紧急疏散协议载明：“（1）28户住户必须在3月31日前紧急疏散撤离；（2）住户人员撤离后房开商成立共同工作小组，就房屋的赔偿事宜协商解决方案并及时报上级有关部门；（3）人员撤离710天内双方及校方对各住户的住房进行实地丈量并做好登记；（4）撤离后发生盗窃由弘峰公司负责；（5）从撤离、疏散之日起住户及相关人员擅自进入撤离、疏散区发生事故自行负责；（6）弘峰公司按每户住户支付12,000.00元房租费给住户租房，以便住户及时撤离。（7）双方未谈妥房屋赔偿事宜之前，弘峰公司不得进行施工作业（基础建设抗滑桩建设除外）。”，该协议未约定被上诉人不得进入涉案危房，只是约定如被上诉人擅自进入涉案危房发生安全事故由被上诉人自行负责。弘峰公司承诺按每户住户支付12,000.00元房租费给住户租房的合同目的是便于住户及时撤离。上诉人提供的“承诺书”（内容为：被上诉人承诺领取疏散撤离费后撤离涉案房屋，如违反承诺应退还所领两年疏散撤离费，并承担两倍违约金），系上诉人先前拟好的格式文本，而被上诉人表示被上诉人系撤离领钱时依照上诉人的要求而签署，如不签署，上诉人就不出租房费。结合上述紧急疏散协议的内容，上诉人支付疏散撤离费（租房费）系便于被上诉人另外租房后撤离涉案危房，涉案承诺书的违约金内容与紧急疏散协议的合同本意相矛盾，本院确认承诺书不是双方真实意思表示，未成立生效。
二、关于被上诉人是否构成违约，是否应承担违约责任。根据上诉人所举证据，只能证明被上诉人的涉案危房曾亮灯并耗费电力，及被上诉人曾三次到涉案危房逗留，但是对被上诉人确实居住在涉案危房内，并无足够证据证明，且结合被上诉人关于其曾三次到涉案危房取过物品但逗留不超过半小时的诉称，及被上诉人所提交的在外租房的合同，上诉人关于被上诉人居住在涉案危房内的诉称没有足够证据支撑，一审法院未予采纳正确，本院予以维持。其次，如上所述，紧急疏散协议并未约定被上诉人不得进入涉案危房，只是约定如被上诉人擅自进入涉案危房发生安全事故由被上诉人自行负责，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，双方当事人对被上诉人擅自逗留涉案危房并未约定违约责任，就算被上诉人曾三次到涉案危房逗留，依照双方紧急疏散协议的约定，被上诉人也不应承担违约责任。上诉人诉称一审判决违背了本案争议焦点论述，本院审理认为，一审判决主要围绕上诉人的侵权行为论述不当，本案争议焦点应为双方紧急疏散协议及承诺书的效力，及被上诉人是否构成违约，是否应承担违约责任。本院对此予以纠正。
综上，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,700.00元，由上诉人毕节弘峰房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一五年三月四日
书记员 詹淼