重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1175号
上诉人（原审原告）：龚节冬，男，1963年7月28日出生，苗族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：黄昆林，重庆贞枰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张立兵，男，1973年6月26日出生，汉族，住重庆市奉节县。
被上诉人(原审被告)：薛承满，女，1974年8月1日出生，汉族，住重庆市奉节县。
二被上诉人委托诉讼代理人：白尚勇，重庆索通律师事务所律师。
上诉人龚节冬因与被上诉人张立兵、薛承满民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龚节冬上诉请求：一、请求重庆市第二中级人民法院依法撤销奉节县人民法院作出的(2016)渝0236民初5950号民事判决；二、请求重庆市第二中级人民法院依法改判由被上诉人张立兵按照月息2分支付给上诉人龚节冬从2016年3月27日起至2016年12月31日止(交房时间)共计279天的资金利息744000元;同时判由被上诉人薛承满对上述债务承担连带保证责任；三、请求重庆市第二中级人民法院依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用及诉前保全申请费。事实和理由：一审法院认为:“对原告龚节冬举示的金额为16万元的借条5份、金额为93万元的借条1份，本院认为，不足以认定原被告双方对利率的标准进行了新的约定，故对该证据，不作为本案认定事实的依据;对出庭作证的黄昌军陈述的利息为月息4%及利息要一直计算至交房之日止的证人证言，本院认为，无其他证据相印证，且不符合交易习惯，并不能推翻原被告双方签订的书面合同，本院不予采信”。上诉人认为，上诉人龚节冬与被上诉人张立兵约定的月息是4分，在以工程款抵消借款本息，约定的利息支付时间为交房之日止。一审法院在认定法律事实方面存在有证不认、事实认定不清的错误。具体理由如下:第一、上诉人龚节冬与被上诉人张立兵约定的月息是4分。1、龚节冬与张立兵双方民间借贷关系存续的背景。证人黄昌军是被上诉人张立兵的同学，是上诉人龚节冬的朋友，龚节冬与张立兵之间本不认识。在证人黄昌军的介绍下，龚节冬与张立兵二人决定合伙共同投资承包建设“亿丰三峡商都”的建设工程，龚节冬投资400万元，并派其妻子作为出纳到项目部参加工程管理。其后因龚节冬之妻不懂出纳业务，龚节冬与张立兵就约定，龚节冬投资的400万元按照月息4分固定分红，不参与项目管理，也不承担项目亏损的风险。为了保障龚节冬能够获得月息4分的固定分红，并考虑到上述固定分红甚至按照民间借贷月息4分都不符合法律规定，双方同意采取两结合的办法规避上述法律风险，即二人签订书面借款合同约定月息为2分，另由张立兵按照本金400万元为基数，按照月息4分的标准，每月按16万元的数额，分别出具借条，以上述两种方式相结合来认定和保障龚节冬月息4分的权利。2、龚节冬举示了充分的证据证实双方约定月息为4分。一审庭审中龚节冬举示了金额为16万元的借条5份、金额为93万元的借条1份，证人黄昌军陈述的利息为月息4%的证人证言。一审法院一方面认为6份借条不足以认定双方对利率的标准进行了重新约定，另一方面又认为证人黄昌军的证人证言无其他证据相印证，且不符合交易习惯，并不能推翻原、被告双方签订的书面合同。敢问一审法院，黄昌军的证人证言怎么就没有其他证据相印证，6份借条不是证据吗？3、张立兵对月息数额陈述反复无常。张立兵的代理人在一审中对月息是否是4分陈述反复，先是在答辩时否认双方约定月息为4分，在龚节冬举示6份借条后又承认月息是4分，之后又予以否认。双方当事人对月息的约定应当是具体明确清楚的，是4分就是4分，不是就不是，被上诉人为何在此简单的事实上如此反复无常。真实的原因只有一个，那就是双方本来约定的月利息就是4分。上诉人想问，张立兵出具的借条不是根据月息4分的约定而出具的吗？难道张立兵在向龚节冬借款400万元以外，另外又向龚节冬借173万元的借款吗？若不是，被上诉人张立兵怎么解释呢？4、张立兵在一审中的陈述不符合常理。张立兵陈述借款月息是2分、借款本息在签订购房合同时就已经结算完毕。龚节冬履行出借义务将400万元汇至张立兵的银行账户时间为2015年11月2日，签订购房时间为2016年6月3日，在此期间的时间总计为214天，按照本金400万元月息2分计算，总共利息为57万元。但是张立兵偿还了龚节冬本息共计4774663元，除去本金400万元，张立兵支付了利息774663元。我们可以看出张立兵实际支付774663元，比按照本金400万元以月息2分计算的利息57万元多支付了204663元。请问张立兵为何会给龚节冬多支付204663元利息，理由何在？很显然张立兵在一审的陈述不符合常理。5、张立兵已经按照月息4分实际支付了一个月的资金。龚节冬与张立兵约定，张立兵每月28日前支付次月的资金利息。龚节冬在2015年11月2日至11月4日期间分三次履行出借400万元义务后，2015年11月5日，张立兵通过银行转账的方式向龚节冬支付了一个月16万元的利息。第一个月的利息的计算方式就是按照本金400万元为基数，乘以月息4分，便得到月息16万元的结果。综上所述，上诉人认为龚节冬举示的借条和证人证言、以及张立兵在第一个月已经按照月息4分实际履行的客观情况来看，上诉人举示的证据能够相互印证，证据与证据之间形成了完整的证据链，龚节冬与张立兵双方约定的月息是4分，事实清楚、证据充分。一审法院对上述证据进行分别单独认定，其对证据认定的逻辑和结论自相矛盾、不能自圆其说。一审法院对上述证据的认定错误，从而进一步导致法律事实认定的错误。第二、张立兵给付利息的截止时间为交付房屋之日即2016年12月31日。1、以工程款抵消借款本息的背景。按照龚节冬与张立兵的约定，张立兵向龚节冬借款400万元的借款期限是1年，每月28日前支付次月利息，借款本金到账时间为2015年11月2日，即借款期限为偿还借款本息的时间为2016年11月1日。但是龚节冬按照约定履行出借义务后，张立兵并没有按照约定按时每月给付资金利息。仅仅在第一个月给付16万元，第二个月给付了10万元，张立兵之后就没有履行给付资金利息的义务。鉴于张立兵没有支付借款本金和利息的能力，为了保障龚节冬的债权，双方达成了以工程款抵消借款本息的约定。2、双方约定的内容。鉴于被上诉人张立兵不能按时支付资金利息、更有在借款还款届满后不能偿还本金的风险，龚节冬与张立兵达成了以工程款抵消借款本息的约定。双方约定，由龚节冬向第三人奉节县帝州实业有限公司购买总价(包含税费)为4514663元的20个门面，房屋购房款用被告张立兵在第三人奉节县帝州实业有限公司承包的建设工程款抵扣。双方约定，借款本金偿还的计算时间以及利息计算的截止日期是龚节冬所购买房屋的交房之日即2016年12月31日。3、约定利息计算至交付房屋之日符合交易习惯。龚节冬所购买的20套商品房是期房，不是现房。龚节冬签订购房合同后并不能行使所购房屋使用权，也不能用该房屋进行融资，对于龚节冬来说并不能立即产生经济效益，张立兵支付资金利息至交房之日2016年12月31日是龚节冬与张立兵达成以工程款抵消借款本息的约定的前提条件，在龚节冬明知张立兵在亿丰三峡商都项目部有工程款尚未结清，可采取诉前(中)财产保全予以保障自己的合法债权的情况下，若借款资金利息仅仅计算至签订购房合同之日，则龚节冬万万不可能与张立兵达成协议。因此双方约定的利息计算至交房之日，才符合交易习惯。4、证人黄昌军的证人证言具有真实性。为证实双方约定利息支付至交付房屋之日，龚节冬申请证人黄昌军出庭作证。黄昌军证实龚节冬与张立兵确实约定利息支付至交房之日。黄昌军是张立兵的同学，与龚节冬是朋友关系，他是本案民间借贷关系存续的中间人，其证言效力要大于一般的证人证言，证人黄昌军证言具有真实性。第三、张立兵违反诚实信用原则，陈述工程款抵消借款本息数额有税费212363元不真实，致使一审法院认定事实错误。一审开庭审理时，张立兵的代理人在答辩阶段不予认可月息4分的事实，在龚节冬出示6份借条后对月息四分予以认可，之后又反悔否认。龚节冬与张立兵达成以工程款抵消借款本息的过程中，龚节冬购买亿丰三峡商都的20套房价总计4302300元，税费212363元，总计4514663元用张立兵的工程款予以抵消，抵消手续由张立兵进行办理。因此购房款(包括税费)4514663元的票据全部由张立兵保管。在一审审理中张立兵仅仅举示了4302300元的房款票据，税费212363元没有出示证据。龚节冬就此问题在庭审中专门询问被上诉人是否已经支付，张立兵的代理人明确陈述已经支付。但是，2017年3月21日第三人奉节县帝州实业有限公司向龚节冬发出通知，要求缴纳税费212363元后办理接房手续。上诉人认为，由于张立兵没有实际用工程款抵消税费212363元及在一审中的虚假陈述，直接导致一审法院对工程款抵消借款本息的数额中税费212363元的事实认定错误，也造成第三人奉节县帝州实业有限公司没有在购房合同中约定的交付时间2016年12月31日前交付房屋，致使龚节冬、张立兵、奉节县帝州实业有限公司三方以工程款抵消借款本息的约定实际上没有完全履行，即张立兵没有完全履行偿还借款本金的义务，张立兵陈述在签订购房合同时就已经将借款本金给付完毕的事实不能成立。第四、张立兵应当支付龚节冬利息共计744000元，薛承满应当承担连带给付责任。张立兵应当从2015年11月2日履行出借义务之日至2016年12月31日交房之日共计425天的资金利息。由于张立兵已经按照约定按照月息4分支付2015年11月2日至2016年3月27日期间共计146天的资金利息774663元，张立兵已经支付的利息龚节冬不再继续主张。只计算从2016年3月27日起到2016年12月31日期间共计279天的资金利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，我们只按照月息2分计算。即400万X2%÷30X279天=744000元。被上诉人薛承满在上诉人龚节冬与被上诉人张立兵签订的借款合同中以担保人的名义签字，并约定对张立兵的全部债务(包括但不限于诉讼费、保全费、拍卖费、评估费、执行费、律师费等)承担连带担保责任。因此，在本案中，被上诉人薛承满应当对资金利息744000元以及本案的案件受理费、保全费等承担连带担保责任。
张立兵、薛承满二审答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的借款合同，明确约定借款利息为2%，且上诉人举示的借条、出庭的证人证言均不能证明其与被上诉人另行约定了月息为4%。另外，在进行还款抵扣时，上诉人与被上诉人也未进行结算并明确月息为4%。因此，根据其举示的证据，一审法院认定双方当事人的上述借款月利率为2%，事实清楚，证据充分。2、截止到2016年6月3日被上诉人将位于第三人重庆帝州实业公司的工程款抵作上诉人的购房款后，被上诉人已向上诉人支付了全部的借款本金、利息的义务。上诉人与第三人签订商品房买卖合同之日，该合同已经载明，上诉人已经支付了购房款，且根据上诉人的陈述以及我方在一审举示的证据，该购房款系张立兵将其在帝州实业处的工程款进行抵偿所产生。也就是说，在上诉人与帝州实业签订商品房买卖之日，被上诉人已代上诉人支付了全部购房款。张立兵在帝州实业的相关工程款，经抵偿，其也不能再向被上诉人主张资金占用损失，相应地，上诉人主张借款利息至交房之日没有进行约定，且不符合交易习惯。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。
龚节冬向一审法院起诉请求：1.判令被告张立兵按照月息2%立即支付给原告从2016年3月27日至偿还借款之日（即交房之日，暂计算至2016年12月31日共计279天）期间的资金利息744000元，并按照日1‰的标准给付逾（279天）支付资金利息的违约金1116000元；2.本案诉讼费、保全申请费、担保费、律师费由被告张立兵承担；3.被告薛承满对以上诉讼请求承担连带保证责任。
一审法院审理查明：2015年10月26日，被告张立兵向原告龚节冬借款4000000元，约定：利息按月利率2%计算，每月28日前提前支付次月利息；借款期限为12个月，从2015年10月28日至2016年10月28日止；如借款人不按期支付利息或按期返还借款本金，应以借款总金额为基础，按每日千分之一的标准支付违约金；协商一致，借款人可以提前偿还所借款项；被告薛承满提供连带担保责任。原告龚节冬与被告张立兵、薛承满签订了《借款合同》，将以上约定载明在合同内。2015年11月2日至2015年11月4日，原告龚节冬分三次将借款4000000元转入被告张立兵的账户。被告张立兵分别于2015年11月1日、2015年11月4日给原告出具金额为2000000元的借条两份。2016年11月5日，被告张立兵通过银行转账的方式向原告支付160000元。2016年3月25日，被告张立兵通过银行转账的方式向原告支付100000元。后因被告张立兵无力偿还借款本息，原、被告双方经过协商，由原告购买奉节县帝州实业有限公司在奉节县亿丰三峡商都的20套商品房，房款用被告张立兵应从奉节县帝州实业有限公司收取的工程款抵扣，抵扣的款项作为被告张立兵偿还原告的借款本息。2016年6月3日，原告龚节冬之女龚瑜与奉节县帝州实业有限公司签订《重庆市商品房买卖合同》二十份，购买商品房二十套，合同载明“本人已全额付清全款人民币”。2016年6月13日，奉节县帝州实业有限公司给原告龚节冬之女龚瑜出具收到购铺款全款的收据20份，房款总价为4302300元，税费为212363元，共计4514663元。
一审法院审理认为，被告张立兵向原告借款本金4000000元，约定月息为2%，违约金为日息1‰，截止2016年6月3日，被告张立兵通过银行转账、代原告支付购房款的方式偿还了借款本息共计4774663元。该院认为，虽然借款合同约定了违约金为日息1‰，但依照法律规定，既约定了利率又约定了违约金的，总计超过年利率24%的部分，不受法律保护，故被告张立兵偿还的4774663元已经足额偿还了原告全部借款本息，且有余。原告与被告张立兵之间的债权债务关系、原告与被告薛承满之间的保证合同关系均因被告张立兵对债务的清偿而完全消灭，故对原告要求被告支付利息、违约金、律师费、担保费等的诉讼请求，该院不予支持。原告主张利息应计付至交房之日，该院认为，原告并未举示充分证据证明原告与被告之间对此进行了约定，原告签订买房合同之时明确载明购房款已经付清，此时被告已经通过代原告支付购房款的方式偿还了原告借款本息，借款人提前偿还了借款本金，应按实际借款的期间计算利息，故对原告主张利息计算至交房之日的意见，该院不予采纳。判决：驳回原告龚节冬的诉讼请求。案件受理费21540元，减半收取10770元（原告已预交），诉前财产保全申请费5000元（原告已预交），共计15770元，由原告龚节冬负担。
二审中，龚节冬向本院提交以下证据：帝州实业有限公司向龚节冬发出的通知一份，证明购买该房屋应由被上诉人张立兵缴纳的212363元税费尚未缴纳，故上诉人无法接房。张立兵、薛承满质证认为：证据是原件，认可证据的真实性。对该证据的关联性不予认可，即便帝州实业未代上诉人缴纳212363元税费，证明张立兵并未将该笔费用进行折抵算入借款的本金利息，但是根据张立兵已经偿还的借款的本金利息来看，偿还的金额也已经足额。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，龚节冬与张立兵的民间借贷法律关系成立，虽然双方签订的《借款合同》中，约定借款期内的利息按月利率2%计算，但龚节冬向一审法院提交的张立兵每个月另行出具的16万元利息借条，能够证明双方口头约定的月利率为4%，龚节冬上诉主张的这一事实成立，本院予以认定。
虽然龚节冬与张立兵口头约定月利率为4%，但张立兵并未实际向龚节冬履行按月利率4%支付利息的合同义务，仅对欠付利息出具借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。依据该条司法解释的规定，龚节冬提起本案诉讼后，人民法院保护的利率为年利率24%。
龚节冬向张立兵出借借款的次日，张立兵即向龚节冬支付利息，该行为属于变相预扣利息，违反《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，本院根据张立兵实际使用借款的时间，确定龚节冬向张立兵实际出借借款的本金为3847333.33元。
张立兵借款后，将借款用于奉节县帝州实业有限公司开发的房地产建设，因奉节县帝州实业有限公司没有及时向张立兵支付工程款，导致张立兵没有按期向龚节冬支付借款利息。龚节冬与张立兵协商后，约定由龚节冬之女龚瑜购买奉节县帝州实业有限公司在奉节县亿丰三峡商都的20套商品房，房款用张立兵应从奉节县帝州实业有限公司收取的工程款抵扣，抵扣的款项作为张立兵偿还龚节冬借款本息，这是双方对《借款合同》借款期限和还款方式的变更。在龚节冬之女龚瑜与奉节县帝州实业有限公司于2016年6月3日签订的二十份《重庆市商品房买卖合同》中，对付款方式及期限均约定为一次性付款，奉节县帝州实业有限公司于2016年6月13日向龚瑜开具了收到二十套商品房购房款的《收据》，因此，应当认定龚节冬出借给张立兵的借款本息，在2016年6月13日抵作龚瑜向奉节县帝州实业有限公司缴纳的二十套商品房购房款。证人黄昌军对此的证言，不符合与奉节县帝州实业有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》的约定，本院不予采信，龚节冬上诉主张借款利息应当计算到商品房交房之日，本院不予支持。
本院依据龚节冬向张立兵实际出借借款的本金金额，按照年利率24%计算至2016年6月13日，即使不计算税款，本息金额已经与龚瑜购买二十套商品房的价款大致相当，因此，虽然龚节冬在二审中提交了一份奉节县帝州实业有限公司向其发出的缴纳税款通知书，但对本案的实体处理结果没有影响。
综上所述，龚节冬的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11240元，由上诉人龚节冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年七月十九日
书 记 员 陈俊颖