河南省濮阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫09行终129号
上诉人（一审被告）清丰县城市管理综合执法局，住所地清丰县春晖路28号。
法定代表人丁洪涛，局长。
出庭负责人刘耀鹏，副局长。
委托代理人常振涛，该局工作人员。
委托代理人陈路，北京市凯誉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李相卫，男，汉族，1973年11月9日出生，住河南省清丰县。
委托代理人徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。
上诉人清丰县城市管理综合执法局因与被上诉人李相卫撤销强制拆除违法建筑决定书一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人清丰县城市管理综合执法局负责人刘耀鹏及委托代理人常振涛、陈路，被上诉人李相卫的委托代理人徐晓倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：原告在李家庄村集体土地上建房居住，未办理建设工程规划许可证。原告所在的李家庄村1993年纳入清丰县城区。被告认为原告未取得建设工程规划许可证在集体土地上建房违法。被告《是否可以补办规划许可询问函》时间是2018年4月15日，《关于<是否可以补办规划许可询问函>的答复》时间是同月16日，而《违法建筑案件调查报告》时间是同月15日，同月16日作出拟行政处罚告知书，同月19日进行行政处罚案件集体讨论。2018年4月20日，被告作出清执罚决〔2018〕88号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，限原告于2018年4月23日前，将其建设的违法建筑拆除完毕，被告于2018年4月24日作出《催告通知书》，原告未按催告的期限拆除，被告经向清丰县人民政府申请强制执行，清丰县人民政府作出《强制拆除违法建筑批复》，同意并责成被告强制拆除原告房屋。2018年5月1日，被告对原告作出清执强决字〔2018〕88号强制拆除违法建筑决定书。涉案房屋已于2018年6月13日被拆除。另，原告不服被告于2018年4月20日对原告作出的清执罚决〔2018〕88号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，于2018年5月3日向本院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定书。
被告在对原告作出责令限期拆除违法建筑处罚决定书程序中，部分调查材料在调查报告之后。被告制作的现场检查（勘验）笔录及询问笔录，均无原告签名。所有送达文书均留置送达，虽有村委会人员签名，但没有相应的照片相印证。被告处罚前，未告知原告听证的权利。
一审认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。被告对原告作出的责令限期拆除违法建筑处罚决定书涉及的是原告重大财产权益，但被告对原告作出处罚前未告知其有要求举行听证的权利，属程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”而被告部分调查材料在调查报告之后。其制作的现场检查（勘验）笔录及询问笔录，均无原告签名。被告将送达文书张贴到原告门上，其不能证明符合留置送达的条件。故被告对原告作出的责令限期拆除违法建筑处罚决定书时，未依法全面、客观、公正地调查，收集有关证据，属程序违法。综上，被告对原告作出的责令限期拆除违法建筑处罚决定书程序违法，依法应予撤销。故被告认为原告未履行该处罚决定书确定的义务，而对原告作出的强制拆除决定书，无事实根据和法律依据，原告请求撤销强制拆除决定书理由充分，合法有据,本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销被告于2018年5月1日作出的清执强决字〔2018〕88号强制拆除违法建筑决定书。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人清丰县城市管理综合执法局不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、《违法建筑调查报告》理应在《是否可以补办规划许可询问函》之前作出。《违法建筑调查报告》是内部程序性文件，是作出行政处罚决定前对违法事实的初步认定。根据城乡规划法第六十四条，违法建筑并非当然责令限期拆除，也可限期改正，处以罚款。上诉人将《违法建筑调查报告》作为附件向规划编制中心发函确认能否补办规划许可手续，是审慎行使处罚权、合理行政的体现，报告应在询问函之前作出。2、仅以无被上诉人签字就否认现场检查（勘验）笔录及询问笔录的真实性错误。上诉人在勘验、询问时有村委会成员陪同见证，且在庭审中被上诉人未否认上诉人提及现场曾发生阻碍执法的行为，可以侧面印证两份笔录的形成过程是真实的。现场检查（勘验）笔录及询问笔录不是行政程序中必须向行政相对人送达的法律文件，没有法律规定必须行政相对人签字才对其生效。村委会关于被上诉人建房时间的证明也足以证明违法建设行为的存在，该证明是行政程序中产生的书证。上诉人就行政处罚认定的事实提交了相关证据，被上诉人认为该证据不具有真实性，与客观事实不符，应当提供反证，本案被上诉人并未提供反证，其提供的证据与本案没有关联性。3、是否符合留置送达条件应当由被上诉人证明。法律规定只有在不具有直接送达条件时才能进行留置送达，不具有直接送达条件是消极事实，消极事实不举证。留置送达是因被上诉人无理由拒签，证人见证足以证明，上诉人在诉讼中才未提供执法记录仪的拍照、录像证据。二、一审判决适用法律错误。1、关于听证。根据职权法定要求，告知听证权利作为行政处罚中的授权事项，必须由法律法规规章明确规定，否则行政机关无权履行告知听证权利的执法程序。责令限期拆除的是违法建筑，与剥夺当事人合法财产而享有要求听证权利的行政处罚有区别，国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示的复函》明确“责令改正”或者“限期改正违法行为”与行政处罚是不同的行政行为，城乡规划法第六十四条规定的限期拆除、第六十八条规定的责令限期拆除不应理解为行政处罚行为，所以本案不适用行政处罚法第四十二条告知听证权利的规定。2、关于集体讨论决定。责令限期拆除不属于行政处罚，上诉人已经达到了集体讨论决定要求的合理行政的目的，不能依据行政处罚法第三十八条认定程序违法。本次规划执法涉及多处违法建筑，多个行政相对人，上诉人统一召开会议，统一完成集体讨论笔录，因未复制归档，整理诉讼材料时遗漏该证据，并非不能提交或没有作出。三、一审判决失察关键事实。1、失察是否存在违法建设。一审仅以程序违法判决撤销行政处罚决定，对行政相对人的违法建设事实只字未提，对内容合法性失察。2、失察规划执法和行政征收竞合。规划执法和行政征收属于不同的行政行为，本案中存在竞合，因此，上诉人与征收单位协商并在执法文书中交代可以对被上诉人按照安置补偿方案进行安置补偿，规划执法对其合法财产权益明显不产生实际影响。3、失察违法建筑已拆除。违法建筑已经拆除，决定书已不具有可撤销内容。四、一审判决逻辑错误。撤销案涉行政处罚决定的判决尚未生效，二审维持后才能据此认定强制拆除决定书的基础法律行为不存在，原审判决僭越了行政权和二审终审制。强制拆除决定书的事实依据、法律依据与责令限期拆除决定书不同，强制拆除决定是因被上诉人未在限期内自行拆除房屋，经催告后仍未拆除，法律依据是行政强制法第三十七条和城乡规划法第六十八条。责令限期拆除决定是因被上诉人未取得建设工程规划许可证进行违法建设，法律依据是城乡规划法第六十四条、行政处罚法第二十九条第二款、住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见第十四条。一审判决的本院认为部分与查明事实内容脱节。强制拆除决定书具有事实依据、法律依据，即便其基础法律行为程序违法也不导致其自身的事实依据、法律依据灭失。上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人起诉或驳回其诉讼请求；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人答辩称：一、上诉人是否有职权。上诉人提交的证据对开展相对集中行政处罚权工作的范围规定不明确，相关证据不能证明被上诉人的房屋划入城市规划区。二、被诉行政行为事实不清、证据不充分。上诉人作出询问笔录的时间被上诉人在外地打工，上诉人应承担对房屋是违法建筑举证不能的责任。三、适用法律错误。清丰县城乡规划编制中心并不是城乡规划主管部门，不具有核发建设工程规划许可证的职责，不具有作出涉案复函的职权，也不能用后发生的棚户区改造规制先发生的建设房屋行为。被上诉人房屋所在地一直都是居住用地，房屋也是按照村规划进行建设的，完全可以采取改正措施消除影响。违法建筑调查报告相当于行政处罚调查完毕后的拟处理结果，询问函及函复在处理结果之后，程序违法。四、上诉人程序违法。1、上诉人提交的集体讨论笔录真实性存疑。几位被上诉人的会议记录内容除了上诉人的名称及所涉房屋面积不一样，其他内容完全一样，但是记录人却不一样，不符合常理。笔录只有负责人签字，其他人员均未签字。2、上诉人应当证明留置送达符合条件。上诉人提交部分照片来证明其对行政处罚程序中的部分文书在被上诉人房屋外进行了张贴，照片中显示房屋大门是锁着的，证明上诉人可以举证证明符合留置送达条件，强制拆除决定当然也可以举证。3、上诉人关于听证权的上诉理由与行政处罚程序中的认定自相矛盾，在行政处罚程序中称将作出拟处罚决定，告知书中称将作出行政处罚决定，集体讨论笔录中也是行政处罚决定，上诉称不是行政处罚是自相矛盾。行政处罚应当履行听证程序，上诉人却没有履行。给被上诉人听证权不等于变相承认违法建筑是合法财产。五、上诉人执法目的不当，明显不合理。行政机关应当在作出土地征收决定前对征地范围内的建筑进行调查处理，在征收拆除后期难以进行时又进行规划执法是以拆除违法建筑逼迫拆迁。上诉人没有签订征收安置补偿协议的职权，其提交的安置补偿方案不合法。六、强拆决定的存在和房屋的存在是两回事，房屋虽然不存在了但强拆决定存在，上诉人关于不具有可撤销内容的理由错误。七、涉案房屋没有办证是历史原因和现实原因、个人原因和社会原因造成的，后果不应完全由被上诉人承担。房屋不违反规划用途，不是必须拆除的违法建筑。八、一审判决并非以未生效判决撤销强拆决定，是依据上诉人提交的相应证据判决的。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：2015年11月11日，清丰县人民政府对清丰县城关镇人民政府作出《关于同意城关镇李家庄村棚户区改造安置补偿方案的批复》，清丰县人民政府作为李家庄村棚户区改造主体，清丰县城关镇人民政府作为实施主体，开始对李家庄村进行棚户区改造工作，该项棚户区改造工作涉及李家庄村789户村民共2217人。涉案被上诉人建设的房屋在李家庄棚户区改造范围之内，但房屋建设时未办理建设工程规划许可证。由于受农村发展程度及行政管理实际情况的影响，我国农村集体土地上房屋普遍存在着未办理建设工程规划许可的情况，这一客观现实不是农村居民个人一方能够克服和解决的，很大程度上是由行政机关执法不规范、管理不到位造成的，上诉人在行政处罚决定中对此也是认可的，且仍同意按照《李家庄棚户区改造安置补偿方案》进行补偿。从本案处罚决定的内容可见，上诉人作出本案处罚决定时对清丰县人民政府正在对李家庄村进行棚户区改造工作是明知的。清丰县政府推进棚户区改造工作过程中，已与大部分村民签订安置补偿协议，在本案被上诉人未签订安置补偿协议的情况下，作出行政处罚决定对涉案房屋认定为违法建筑，后又作出强制拆除违法建筑决定并予以拆除，上诉人执法目的显然主要不是为了严格农村土地的规划管理使用，而是为了加快拆除棚户区改造范围内的房屋，推进棚户区改造进程，上诉人作出本案强制拆除违法建筑决定明显不当，应予撤销。一审判决结果正确，应予维持，但一审判决以违反法定程序作出撤销判决不当，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人清丰县城市管理综合执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许广慧
审 判 员 周培勋
审 判 员 贾向阳
二〇一八年十月八日
法官助理 李文珂
书 记 员 王德东