宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）银刑终字第176号
抗诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
原审被告人闫某某，男，1966年7月12日出生，居民身份号码：×××，汉族，大学文化，系银川市公安局交警分局兴庆区交警一大队二中队民警，住银川市。2014年1月7日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年1月24日被依法逮捕，8月15日被取保候审，10月31日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人杨昕，宁夏综义律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人闫某某犯受贿罪一案，于2014年8月14日作出（2014）灵刑初字第108号刑事判决。灵武市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员杨婷出庭履行职务。原审被告人闫某某及其辩护人杨昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人闫某某于1985年12月24日被吸收为国家干部，录用到银川市公安局工作。
一、2013年5月份，宁夏志宁土石方工程有限公司（以下简称志宁公司）法定代表人聂某某雇佣大货车拉运土方过程中，被告人闫某某以大货车逆行和超载为由查扣了司机的驾驶证、行驶证。后聂某某找被告人闫某某要被查扣的证件时，被告人闫某某让聂某某给其买几部苹果牌手机，聂某某答应后被告人闫某某将所查扣的证件还给其。5月底，聂某某将三部黑色苹果牌5代手机交给了闫某某，闫某某将其中一部给了同事杨某甲。
二、2013年7月至10月份，被告人闫某某巡逻时以聂某某公司的大货车经常停在路边为由，查扣了司机的驾驶证、行驶证。后聂某某找闫某某要证件时，被告人闫某某提出要钱，聂某某答应给1万元后，被告人闫某某将查扣的证件还给聂某某。国庆节后，闫某某又查扣了聂某某司机的驾驶证，聂某某和杨某乙一起将1万元现金给了被告人闫某某，闫某某将查扣的证件还给聂某某。闫某某所得赃款用于旅游花销及支付购房款。
三、2013年5月19日，刘某某为感谢闫某某将被查扣的车辆放行，请闫某某等人唱歌喝酒。期间，闫某某表示很喜欢刘某某的三星牌手机，并提出方便的话多买几部给手下的兄弟。之后，刘某某派郝某某购买六部三星手机，将其中三部送给闫某某，每部5400元，闫某某将其中两部手机送给了协警金某某和李某甲。
案发后，被告人闫某某退赔三部黑色苹果牌5代手机，一部黑色三星牌GT-B9388手机，并退赔人民币15400元，金某某、李某甲共计退赔人民币10800元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
㈠户籍证明、吸收干部录用审批表、公务员登记表等书证，证实被告人闫某某的基本情况及其任职情况。
㈡企业法人营业执照等，证实聂某某系志宁公司的法定代表人，该公司承包了宁夏富地房地产开发公司、宁夏英力特房地产开发公司的相关工程。
㈢收据、价格鉴证结论等，证实聂某某让孙某某于6月3日从兴庆区天朗手机经销部杜某某处购买四部黑色苹果牌5代手机，共计20400元。
㈣物证、视频资料及扣押、移交物品清单等，证实自被告人闫某某等人处扣押三部黑色苹果牌5代手机，一部黑色三星牌GT-B9388手机，现金人民币26200元。
㈤证人聂某某的证言，证实2013年5月，被告人闫某某及协警经常以车辆逆行、超载为由扣押其雇佣司机的执照，并让其到交警大队处理事情。5月26日其到交警队找闫某某处理时，闫某某提出让其购买6部苹果牌手机，其答应后闫某某归还了被扣执照。后聂某某让其妹夫孙某某购买了四部苹果牌手机，每部5100元，送给了闫某某。7月份，其雇佣司机的执照又被扣了，找闫某某要驾照时，闫某某提出要钱，其答应给1万元后，闫某某将驾照还给其。国庆节后闫某某又扣了12个司机的驾照，其和杨某乙在交警队附近给了闫某某1万元现金，闫某某将驾照还给其。
㈥证人沈某某的证言，证实2013年5月底6月初，被告人闫某某及协警扣了工地拉土方车的驾驶证和行车证，其听聂某某说闫某某让给买四部苹果牌手机，后其与聂某某一起在塞上骄子工地将手机给了闫某某。
㈦证人孙某某、杜某某的证言，证实2013年5月底的一天，聂某某派孙某某到新华街赛格手机城杜某某处购买了四部黑色苹果牌5代手机，每部5100元。
㈧证人杨某乙的证言，证实2013年6月，其听聂某某、沈某某说让孙某某买了四部苹果牌手机送给了闫某某。10月，闫某某又扣了车证并提出要1万元，其和聂某某凑了1万元给了闫某某。
㈨证人朱某某、陈某某、代某某的证言，证实2013年，几人分别被被告人闫某某查扣了驾驶证和行驶证，后雇主聂某某去交警队将证件要回。
㈩证人李某乙、金某某、杨某甲、李某甲、张某某的证言，证实闫某某将涉案手机送人的情况。
（十一）证人刘某某、郝某某、田某某的证言，证实刘某某曾因车辆被交警查扣，通过朋友认识闫某某将车要回。2013年5月其约闫某某一起吃饭，闫某某表示很喜欢其的三星牌手机，并提出方便的话多买几部给手下的兄弟。刘某某答应并于事后安排郝某某买了六部三星手机，让田某某亲自给闫某某送了一部，其他由郝某某安排送给协警。
（十二）被告人闫某某的供述，证实2013年5月，因聂某某工地上拉土方的司机违章，其与杨某甲扣了司机的驾驶证与行车证。5月份的一天，在塞上骄子工地门口聂某某给了其三部黑色苹果牌手机，其给了杨某甲一部。9月聂某某找其要查扣的威尔信公司灌装车证件，国庆节过后聂某某在车上给了其1万元现金，其将扣的证件给了聂某某。2013年5月份的一天，其与刘某某等人吃饭时，刘某某让郝某某买一部三星4牌手机送给他。一周后郝某某给其送了一部手机，之后一名小伙子又送了两部手机，其分别给了李某甲和金某某。
原判认为，被告人闫某某系国家机关工作人员，其利用职务上的便利，索取聂某某苹果牌手机三部，价值15300元、人民币10000元；收受刘某某三星牌手机三部，价值16200元，为他人谋取利益，共计受贿数额41500元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人的辩护人提出其有自首情节、指控的犯罪数额较高、其没有索贿行为的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳；但其提出被告人在案发后认罪态度较好，且积极主动退还赃款、赃物，依法可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三第一、三款之规定，判决：1.被告人闫某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；2.赃物三部黑色苹果牌手机、一部三星牌手机、赃款人民币26200元依法予以没收。
抗诉机关认为，被告人闫某某受贿数额41500元，其中索贿25300元，依法应从重处罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第七项的规定，对于受贿犯罪中具有索贿情节的职务犯罪分子，一般不适用缓刑。被告人闫某某具有的坦白、退赃等从轻处罚情节，法院在量刑时已予以体现，不应再作为适用缓刑的条件，且根据《意见》第三条的规定，“不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑”。综上，被告人不具备适用缓刑的条件，原判对其适用缓刑确有错误，特提出抗诉，请依法判处。
银川市人民检察院认为，灵武市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。另外，原判未认定第三起受贿中原审被告人闫某某具有索贿情节，属适用法律不当；对于第一、二起受贿中的索贿情节在量刑时未予从重考虑，导致量刑不当；原审被告人闫某某还具有下列应酌定从重处罚的情节：1.在一审庭审中，其对索贿情节拒不认罪；2.案发后，其意图伙同他人串供、毁灭证据，逃避法律追究，没有悔罪表现；3.其主动向他人发送银行账号索要贿赂，主观恶性大。综上，原审被告人闫某某犯罪情节恶劣，不应当适用缓刑，请二审法院依法改判。
原审被告人闫某某的辩护人提出，对于原判认定受贿罪的定性不表异议，但原审被告人不具有索贿情节，原判采信的相关证据只有聂某某一人的证言是直接证据，属于孤证，而聂某某的司机沈某某、杨某乙的证言都是间接证据，且三人都是交警处罚的对象、行贿人，其证言的证明效力要结合全案其他证据和情节予以考虑。同时，原审被告人闫某某的供述、证人杨某甲的证言证实聂某某系主动行贿。综上，请二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，被告人闫某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物41500元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定其具有退赃的从轻处罚情节，本院予以确认。关于检察机关提出原判未认定原审被告人在第三起犯罪中具有索贿情节，对于第一、二起犯罪中的索贿情节未在量刑中考虑，对其不应适用缓刑的抗诉意见，经查，原判在查明第三起犯罪事实时表述为：“闫某某表示很喜欢刘某某的三星牌手机，并提出方便的话多买几部给手下的兄弟”，实质上已经表述了原审被告人索贿的情节，公诉机关收集的证人刘某某、郝某某、田某某、金某某的证言也能证实此节事实，但原判在认定中却只表述为“收受”他人财物，确有不当。原审被告人自案发至今，拒不承认自己的索贿情节，不能认定具有坦白、悔罪表现，其身为警务人员，在从事公务期间多次索取贿赂，依法应从重处罚。综上，对于检察机关的抗诉意见应予以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，但处理不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2014）灵刑初字第108号刑事判决；
二、原审被告人闫某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2017年3月22日止。已减去前期羁押7个月零8天。）
三、赃物三部黑色苹果牌5代手机及赃款人民币26200元依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 杨巧玲
代理审判员 张旭霞
二〇一四年十月三十日
书 记 员 龚学娟
本案适用的法律条文：
用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；