中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2732号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪飞扬，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）黛尔吉奥品牌有限公司，住所地荷兰王国阿姆斯特丹1014BG摩兰沃夫12号。
法定代表人玛格丽特*凯瑟琳娜*西奥多拉*玛利亚*格瑞彻豪森，董事。
法定代表人塞尔瓦托*马拉格尼，董事。
委托代理人孙丽平，上海鸿孚律师事务所律师。
委托代理人郝隽一，上海鸿孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州市港派制衣有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市番禺区南村镇江南工业二区二横路1号B座。
法定代表人钟建辉，总经理。
委托代理人李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、黛尔吉奥品牌有限公司（简称黛尔吉奥公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3630号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，2018年9月6日，上诉人商标评审委员会的委托代理人洪飞扬，黛尔吉奥公司的委托代理人孙丽平、郝隽一，被上诉人广州市港派制衣有限公司（简称港派公司）的委托代理人李密侠到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1、申请人：港派公司。
2、申请号：14062731。
3、申请日期：2014年2月24日。
4、标志：
5、指定使用商品（第25类，类似群组：2501-2505；2507；2509-2513）：服装；婚纱；鞋；袜；手套(服装)；领带；围巾；披肩；腰带；皮带(服装用)。
二、引证商标
(一)引证商标一
1、注册人：黛尔吉奥公司。
2、注册号：3455472。
3、申请日期：2003年2月9日。
4、专用权期限至2025年7月20日。
5、标志：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2502-2503；2505；2507-2508；2510；2512）：鞋(脚上的穿着物)；帽子(头戴)；手套(服装)；腰带；婴儿全套衣；游泳衣；化妆舞会用服装。
(二)引证商标二
1、注册人：黛尔吉奥公司。
2、注册号：5353022。
3、申请日期：2006年5月16日。
4、专用权期限至2019年9月13日。
5、标志：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2501；2507-2509；2512）：服装；上衣；T恤衫；马球衫；毛衣；内裤(服装)；短裤；衬衫；外套；剪裁合身的夹克；针织运动衫；羊毛上衣；鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子。
(三)引证商标三
1、注册人：黛尔吉奥公司。
2、注册号：5353021。
3、申请日期：2006年5月16日。
4、专用权期限至2025年4月13日。
5、标志：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2507-2509；2512）：鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子。
(四)引证商标四
1、注册人：黛尔吉奥公司。
2、注册号：5352920。
3、申请日期：2006年5月16日。
4、专用权期限至2025年4月13日。
5、标志：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2507-2509；2512）：鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子。
三、被诉决定：商评字【2017】第23731号关于第14062731号图形商标不予注册复审决定。
被诉决定作出时间：2017年3月15日。
商标评审委员会以诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十二条之规定为由，作出被诉决定：诉争商标不予核准注册。
四、其他事实
原审庭审中，港派公司明确表示对于被诉决定的下列内容不持异议：被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似的认定、被诉决定关于商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的认定、被诉决定关于商标法第十条第一款第八项规定的认定、被诉决定关于诉争商标不构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册方面的认定。另外，港派公司还表示诉争商标指定使用的2501、2510类商品与引证商标三、四核定使用的商品不类似，商标评审委员会表示认可，黛尔吉奥公司表示不认可。在评审过程中,黛尔吉奥公司主张其享有在先的两只互相依偎的“黑白狗”图形（简称涉案作品，见下图）和两只并排的“黑白狗”图形（简称涉案作品1，见下图）的著作权,其主要证据为：梅布尔*塞姆斯与JAMESBUCHANAN&COMPANYLIMITED;（简称詹姆斯布坎南公司）之间签订的著作权转让协议、中国版权局制作的作品登记证书、相关报道等。
针对本案引证商标一，案外人以其构成连续三年不使用为由申请撤销，本案商标评审委员会于2016年1月21日作出商评字［2016］第5728号关于第3455472号图形商标撤销复审决定，将本案引证商标一予以撤销；引证商标一权利人(即黛尔吉奥公司)向原审法院提起行政诉讼后，原审法院于2017年9月26日作出(2016)京73行初2335号行政判决(简称第2335号行政判决)，驳回了引证商标一权利人的诉讼请求。
针对本案引证商标二，案外人以其构成连续三年不使用为由申请撤销，本案商标评审委员会于2016年1月26日作出商评字［2016］第8170号关于第5353022号图形商标撤销复审决定，将本案引证商标二予以撤销；引证商标二权利人(即黛尔吉奥公司)向本院提起行政诉讼后，原审法院于2017年9月26日作出(2016)京73行初2336号行政判决(简称第2336号行政判决)，驳回了引证商标二权利人的诉讼请求。
北京知识产权法院认为：原审法院第2335号行政判决、第2336号行政判决分别已经认定商标评审委员会撤销引证商标一、二并无不当，因此，引证商标一、二不应再构成本案诉争商标应予核准的障碍。
诉争商标与引证商标三、四显著识别要素图形部分在构成元素、视觉效果等比较接近，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标三、四构成近似并无不当。但诉争商标指定使用的服装、婚纱、手套(服装)、领带、围巾、披肩等商品与引证商标三、四核定使用的商品分别属于不同的类似群组且不存在交叉检索关系，故在前述商品上诉争商标与引证商标三、四不构成同一种或类似商品上的近似商标。虽然曾有在先判决跨类别认定了服装与婚纱、围巾等商品为类似商品，但本案与前述两案涉及的诉争商标、引证商标的知名度等情况不同，黛尔吉奥公司并未提交引证商标三、四的使用证据，因此，前述两案对本案不产生当然约束力。
梅布尔*塞姆斯与詹姆斯布坎南公司之间签订的著作权转让协议系域外形成的证据，未经公证、认证，而且，港派公司对该证据的真实性不予认可，因此，在无相关证据佐证的情况下，对该份证据的真实性不予认可。而且，在前述著作权转让协议中，黛尔吉奥公司主张其享有“黑白狗”的著作权系其单方声明，并无相关证据予以佐证其主张。
黛尔吉奥公司提交的作品登记证书形成于其与港派公司的争议过程中，可以认定其系为解决本案争议而到版权登记部门进行作品登记，而且，该作品登记证书亦不能证明黛尔吉奥公司对“黑白狗”图形享有在先著作权。
黛尔吉奥公司提交的其他证据多是将“黑白狗”图形作为商标进行使用，而非作为著作权法意义上的作品进行展示等相关活动，因此，这些证据亦不能证明黛尔吉奥公司对在先“黑白狗”图形享有著作权。
综合考虑，前述证据不能形成有效的证据链以证明黛尔吉奥公司享有在先“黑白狗”图形的著作权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出审查决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
黛尔吉奥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标核定定使用的服装、婚纱、手套(服装)、领带、围巾、披肩等商品与引证商标三、四核定使用的“鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子”商品构成类似商品。诉争商标与引证商标三、四构成相同或类似商品上的相同或近似商标。2、港派公司诉争商标在第25类商品上的申请注册损害了黛尔吉奥公司对于“黑白狗”图形的在先著作权。
港派公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有经庭审质证的诉争商标档案及引证商标档案、当事人在行政阶段提交的相关材料以及各方当事人的陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在本案二审审理过程中，黛尔吉奥公司向本院提交了如下证据：
1.经公证认证的詹姆斯布坎南公司的董事出具的《宣誓书》以及黛尔吉奥公司董事出具的《宣誓书》，上述宣誓书均表示黑白狗品牌是詹姆斯布坎南公司生产的威士忌品牌。该品牌的原创设计师是梅布尔*塞姆斯，梅布尔*塞姆斯于1982年7月8日将相关权利转让于詹姆斯布坎南公司。詹姆斯布坎南公司根据上述黑白狗图案创造了涉案作品。2000年8月1日，詹姆斯布坎南公司将涉案作品的全部权利转让至黛尔吉奥公司。由黛尔吉奥公司管理黑白狗品牌威士忌的经销和广告事宜。其中，詹姆斯布坎南公司的《宣誓书》将梅布尔*塞姆斯出具的声明及其签订的《转让书》、1990年完成的黑白狗标签形态、1991年使用的酒瓶贴标签样本、90年代发布的广告海报作为附件。
2.国家图书馆科技查新中心出具的《文献证明》，该证明显示：《生命之水苏格兰威士忌品鉴指南》一书记载，“黑白狗所有者帝亚吉欧Diago，黑白狗混合苏格兰威士忌最初是由总部设在伦敦的詹姆斯布坎南有限公司生产，公司的创始人正是詹姆斯*布坎南先生。商标的图案（以一只黑色苏格兰梗犬和一只白色西高地梗犬为特色）是由詹姆斯*布坎南本人在19世纪90年代构想出来的。如今，该品牌的东家是帝亚吉奥”；《全球威士忌》一书记载：“黑白狗是布卡南（BUCHANAN）手下被受青睐的一个品牌，如今业主是帝亚吉欧Diago”。上述两份文献均显示了涉案作品。
3.四份法院判决书，用以证明在先判例中商标注册证可以作为确定著作权利害关系的初步证据。
港派公司在二审审理过程中提交了在先注册的商标档案的网络打印件、纳税信用等级证书复印件以及纳税超200万元的获奖证书的照片。
此外，港派公司在二审审理过程中还提交了诉争商标的使用证据以及黛尔吉奥公司数枚黑白狗商标及字母商标被撤销注册的公告，但上述证据均为复印件，其真实性难以确认，且超出本院指定的举证期限提交，本院对上述证据不予采信。
上述事实有黛尔吉奥公司及港派公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，商标法第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标核定使用的“服装、婚纱、手套(服装)、领带、围巾、披肩”等商品与引证商标三、四核定使用的“鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子”商品分属《类似商品及服务区分表》第二十五类的不同类似群组，在衣物的具体用途和功能上存在不同，市场中也存在由不同生产厂商提供的情形，因此，上述商品并非类似商品，将诉争商标与引证商标三、四分别使用在上述商品上引起混淆误认的可能性较小，原审判决的相关认定正确。本案中，引证商标三、四并未使用，而在先判决涉及的相关商标为“阿玛尼”以及“JEEP”等，本案诉争商标的显著性及知名度均与上述商标具有较大差异，因此，在先判决的相关认定不能成为诉争商标在上述商品上应予获准注册的当然理由。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。著作权属于该条规定的在先权利。当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，应当具有以下要件：1、涉案作品构成著作权法意义上的作品；2、该作品的著作权系在诉争商标申请日之前形成的在先权利；3、该当事人系涉案作品的著作权人或者利害关系人；4、诉争商标与涉案作品构成实质性相似。
黛尔吉奥公司主张的涉案作品由黑白狗卡通图形构成，体现了作者的个性化印记，具有一定创作高度，构成著作权法意义上的作品。根据在先的商标注册证以及国家图书馆科技查新中心出具的《文献证明》等证据能够认定涉案作品在诉争商标申请注册之前就已经公开发表，因此涉案作品的著作权构成在先权利。
黛尔吉奥公司为了证明其享有涉案作品的在先著作权提交了在后形成的作品登记证书、在先申请注册的注册商标证书、以及经公证认证的詹姆斯布坎南公司出具的声明及作为公证认证附件的转让书、梅布尔*塞姆斯的声明、1990年完成的黑白狗标签形态、1991年使用的酒瓶贴标签样本、90年代发布的广告海报。但由于詹姆斯布坎南公司生产的威士忌酒由黛尔吉奥公司经营销售，两公司存在利害关系，因此，两公司分别出具的声明不足以证明黛尔吉奥公司系涉案作品的著作权人，但上述经公证认证的声明中关于詹姆斯布坎南公司首创“黑白狗”图案并使用在威士忌酒瓶上，后将该品牌转让至黛尔吉奥公司的事实能够与著作权登记证书、商标注册证以及国家图书馆科技查新中心出具的《文献证明》等证据相互印证，上述证据至少能够证明黛尔吉奥公司是涉案作品的利害关系人。在港派公司未提出相反证据的情况下，黛尔吉奥公司有权作为利害关系人主张诉争商标的注册损害了涉案作品著作权。在黛尔吉奥公司在二审审理过程中提交证据的基础上，本院对被诉决定及原审判决的认定予以纠正。对于黛尔吉奥公司主张其系涉案作品1的著作权人或者利害关系人，因其仅有作为詹姆斯布坎南公司经公证认证声明附件的梅布尔*塞姆斯的声明予以佐证，并无其他证据与之印证，如上所述，詹姆斯布坎南公司与黛尔吉奥公司存在利害关系，在无其他佐证的情况下，仅该份证人证言不足以证明黛尔吉奥公司享有涉案作品1的著作权或者构成该作品著作权的利害关系人。原审判决的相关认定正确，黛尔吉奥公司的此项上诉理由不能成立。
但诉争商标的注册是否损害了涉案作品的著作权，仍需判断诉争商标的标志与涉案作品是否构成实质性相似。涉案作品构图为依偎站立的一只黑色苏格兰梗犬和一只白色西高地梗犬，采用了写实的绘画手法。诉争商标构图为依偎站立一只黑色猫咪和一白色猫咪，也采用了写实的绘画手法。两图形相比较，虽然两者的动物体态、毛发状态以及整体轮廓有相似之处，但由于两图形均采用写实手法，对客观事物进行描绘，故各自创作导致相似的巧合是合理的，而且，两图形整体对比，动物头部的外貌特征存在明显不同，能够使得两个图形分别表现为不同的动物，因此，诉争商标与涉案作品并不构成实质性相似。商标评审委员会主张诉争商标的申请注册损害了黛尔吉奥公司在先著作权的上诉理由不能成立。
综上，依据黛尔吉奥公司在二审审理过程中提交的证据，原审判决认定事实及适用法律虽有不当，但其结论正确，本院在纠正其错误的基础上，对其结论予以维持。上诉人商标评审委员会以及黛尔吉奥品牌有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与黛尔吉奥品牌有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年九月二十九日
书记员 季依欣