山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0211刑初295号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人殷某，男,1980年10月15日出生于青岛市黄岛区，汉族，中专文化程度，个体，住青岛市黄岛区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
辩护人刘忠石，山东金口律师事务所律师。
辩护人孔靖，山东琴岛律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2016]195号起诉书指控被告人殷某犯诈骗罪，于2016年3月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。201７年3月27日本院作出判决后，青岛市黄岛区人民检察院以原判未认定殷某诈骗刘某1、于某红木家具销赃得款16万元的事实、认定事实错误为由提出抗诉，被告人殷某以量刑过重为由提出上诉。青岛市中级人民法院经审理认为，原审判决认定的部分证据未经庭审质证，剥夺了被告人的法定诉讼权利，可能影响公正判决为由发回重审。本院于2018年1月3日受理本案。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市黄岛区人民检察院指派检察员董蕙竹出庭支持公诉，被告人殷某及辩护人均到庭参加了诉讼。因青岛市黄岛区人民检察院提出延期审理建议，本院决定对该案延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年8月20日，在青岛市黄岛区红石崖办事处被害人孙某1公司内，被告人殷某居中介绍将被害人孙某1位于山东省青岛市黄岛区红石崖街道办事处东某社区的山庄出售给刘某1和于某。交易完成后，被告人殷某虚构以购买山庄的其中一买房人索要回扣的名义，骗取孙某1人民币80万元。
2014年8月21日，被告人殷某借用孙某1的名义，骗取被害人刘某1、于某购买的位于青岛市黄岛区红石崖街道办事处东某社区山庄内价值人民币30余万元的红木、花梨木等家具一宗，后销赃获利人民币16万元。
以上，被告人殷某犯罪数额为人民币96万元。
公诉机关认为被告人殷某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗公私财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人殷某对公诉机关指控的其诈骗80万元的事实无异议，但案发前已退还孙某1４万元。涉案家具是经过孙某1同意后拉走的，其行为不构成诈骗罪。
辩护人提出的辩护意见为：1、公诉机关指控的第一笔犯罪事实中，被告人殷某系居间赚取差价的行为，司法实践中仅仅是民事欺诈，不应认定为犯罪；2、被告人殷某拉走家具是经过孙某1允许的，根据辩护人提交的刘某1、李某与殷某的通话录音可以看出，红木家具是孙某1的保留物品，孙某1将该宗红木家具送给了殷某，公诉机关指控被告人殷某该笔犯罪事实的证据不足，该事实不构成犯罪；3、被告人殷某系自首，应予以从轻减轻处罚。
经审理查明：2014年8月20日，在青岛市黄岛区红石崖办事处被害人孙某1公司内，被告人殷某介绍将被害人孙某1位于山东省青岛市黄岛区红石崖街道办事处东某社区的山庄出售给刘某1和于某。交易完成后，被告人殷某虚构以购买山庄的其中一买房人索要回扣的名义，骗取孙某1人民币800000元。
2014年8月21日，被告人殷某借用孙某1的名义，骗取被害人刘某1、于某购买的位于青岛市黄岛区红石崖街道办事处东某社区山庄内价值人民币30余万元的红木、花梨木等家具一宗，后销赃获利人民币16万元。
以上，被告人殷某犯罪数额为人民币96万元。
另查明，案发前被告人殷某退还被害人孙某1人民币40000元。
2015年6月11日11时许，被告人殷某至青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑警大队投案。
上述事实，有庭审质证、确认的下列证据证实：
一、物证和书证
1、受案登记表、发破案经过，证实被告人殷某的到案情况。
2、户籍证明，证实被告人殷某的身份情况。
3、银行卡取款凭证、借记卡明细查询、银行回单凭证、账户对账单，证实资金情况。
4、农村山林、土地承包经营合同、土地使用权租赁合同，证实租赁土地的事实。
5、公司股东会决议、土地使用权转让合同、农村山林土地转让合同、财产清单，证实土地转让给于某、刘某1及该土地上所有建、构筑物及配套设施，室内所有物品、载种林木等均转让给于某、刘某1。
5、两套房基本情况，证实部分购买山庄的款项用房屋折抵的情况。
6、情况说明，证实殷某自称于2009年因寻衅滋事被青岛市公安局黄岛分局行政拘留十五日，但公安机关未查询到该行政处罚卷宗，无法查实的情况。
7、淘宝购物明细，证实孙某1购买家具的情况。
8、书证――交易记录、实名认证在案。
9、辨认笔录证实孙某1、于某、刘某1、郭某1辨认殷某的情况。
二、证人证言
1、证人郭某1（看门人）的证言，证实孙某1承包村里土地后建的类似四合院的平房，郭某1一直在那看门，去年这块地及房子卖给刘某1他们后，郭某1还在给他们看门。去年八月份一天下午，大殷家的一个男青年带着刘某2和于总来后跟郭某1说，孙某2将这款地卖给刘某2和于总了，刘某2和于总让郭某1接着在这看门。第二天一大早，大殷家的男青年带着两辆货车又到房子，跟郭某1说他和孙某1说好了要把房子里面的家具都拉走，因为房子换主人了郭某1就给刘某2打电话说，孙某2安排人到房子里要拉家具，后来刘某2给郭某1回电话说，让他们拉吧，然后郭某1就开门让他们拉家具了，房子里面的家具都拉干净了，墙上的字画什么能拿下来的都拉走了。因为大殷家的这个男青年和孙某2很熟，以前这个男青年经常去房子，还领着人看房子，去过很多次了，所以郭某1就没有怀疑，再就是因为前一天刘某2他们和这个男青年跟其说这个房子已卖给刘某2他们了，郭某1现在只和刘某2联系，就没有和孙某2联系。
2、证人李某（山东理证律师事务所律师）的证言，证实李某为于某起草购买土地和房屋的合同，在孙某1办公室，孙某1、于某、刘某1、殷某都在，谈合同的事实，孙某1和刘某1、于某都没有很计较，孙某1说他要卖的那块地及房子，除了房子里面的一些字画他要拿走，其他的红木家具什么的都送给刘明星和于光明。因为房子是装修好的，东西很多，在合同上没法详细列举，所以在合同只是用笼统的一句话表示室内所有的物品转让给乙方，就是刘某1和于某，起草完合同后，双方签了合同。李某给他们拟完合同后，过了很长时间，其去的时候发现家具都换成新的了，于某说孙某1不讲究，说好的家具送给他们，事后反悔了，叫人把家具拉走了。
李某的补充证言证实，买卖山庄的合同是其起草的，家具的事情现在想不清了，以以前在公安的笔录为准。应该当天看过交易的房屋，房子里有哪些家具记不清了。合同的附件财产清单是和合同一起当天形成的，其跟他们说让他们补充每个房屋内具体物品的明细，下面那句话是他们补充的，后来他们怎么交接的不清楚。印象中是第二天清点家具。之后其再没有参与。直至殷某给其打电话，好象是让其给于某说情。出示的录音是其和殷某的通话，录音中殷某说姓孙的把红木送给我，现在又说要回去，其说“嗯”，是因为这个电话来的很突然，殷某这么问，其就顺着他说的，其不知道孙某1要把红木家具送给殷某，只是顺着应承了一下。殷某说的“那么你当时清点时李律师你看着，当时中堂咱不清点了，咱留下，是不是”，其回答“昴”，是顺着他的话说的，实际上其也没有参与清点。这个“昴”是表示其听到了并不是赞同的意思。殷某说的话所有内容其不知情，其是第一次听殷某这么说的。
3、证人周某（锦天成律师事务所律师）的证言，证实殷某之前欠周某律师费，后殷某向周某账户转账八十万元，后周某将该款扣除八千元律师费后转给殷某。殷某告诉周某这八十万元，是殷某要的工程款，殷某给欠他工程款的说之所以急着要工程款是因为欠了人家的货款，人家急着要货款，他要的这个工程款是用来还货款的，是直接打给他欠货款的人，不是直接打给他自己。他说之所以用周某账号，意思就是让周某代表收货款的人。
4、证人王某的证言，证实王某受其老板孙某1委托至公安机关提供材料的情况。
5、证人谢某的证言证实，其淘宝用户名是中艺尊轩，2011年9月20日卖给淘宝用户名妹妍30家具一宗，卖的价格都是合理的市场价格。并提供了交易记录。
三、被害人陈述
１、被害人孙某1的陈述，证实孙某1和殷某认识两年多，孙某1曾经帮殷某介绍过活，孙某1和殷某间没有义务和经济上的往来。孙某1和殷某闲聊时跟他说过，其急用钱，想把东某社区的地卖了。殷某当时说帮忙看给卖，还说大哥有难，做兄弟的给帮忙，问孙某1多少钱卖，其说最少卖520万。孙某1没有和殷某说过好处费的事，殷某也只是说帮孙某1联系看看，孙某1并不是委托殷某卖，卖地的事情其找了很多朋友帮忙联系，实际上孙某1目的就是把其要卖地的事情通过朋友扩散开，不存在委托谁卖的事情。后殷某说联系了俩个人，想合伙买这块地，出价580万元，但其中一个人想少出80万元，还不能让另外一个人知道，等他们付完全款到帐后当天让其把钱汇到指定账户。这个人是谁殷某没说，实际上是500万元卖地，孙某1就同意了。后双方见面，孙某1和于某、刘某1谈好后，其说房子里面除了那四幅画、一副字和那两个实木花瓶，其他家具其都送给于某和刘某1，说这个话的时候殷某也在场。商量好第二天签合同付款，当时殷某把孙某1叫出去，给了其一个银行账号，账户是周某，殷某说把钱转到这个账户上就行。对方付完款后，殷某跟孙某1说钱一到账，就让其把80万转到那个账户上。当时孙某1想人家不想说是哪儿一个想少出钱，自己也不方便问，就没有提这个事。谈成卖地之后，殷某没有跟其提出过要好处费，孙某1当时还说要感谢他，请他吃饭，他说不用，谁都会遇到困难，以后多给他介绍工程活就行。
2014年8月21日上午，殷某又到孙某1办公室，说想要孙某1卖的那块地房里的家具，孙某1说其已经答应给刘某2和于总，而且合同也签了，这些东西就是刘某2和于总的了，自己说了不算，已经卖了，如果殷某能说服对方答应他，那是他的本事。当时殷某说如果对方同意了，他就顺便把孙某1的字画先给其拿着，到时孙某1在找殷某要。后来他什么时候拉的孙某1就不清楚了。后孙某1跟殷某要字画，殷某始终推脱不给孙某1送。后孙某1联系刘某2，问字画哪儿去了，他们不承认拿孙某1字画。刘某2说孙某1也不地道，说好了家具都给他们，孙某1还让殷某把家具拉走。后孙某1问其汇出去的80万元让谁收走了，刘某1和于某均称没有要这个钱。后三人约殷某出来，殷某承认了拿走80万元和拉走家具的事情。要求殷某退还，但殷某只还给孙某1四万元，家具的事也始终没有答应还。
2、被害人刘某1的陈述，证实刘某1与于某以580万元的价格购买孙某1山庄的事实。双方商谈及合同约定除了四幅画、一幅字和两个木雕瓶子之外，其他的东西都一并给其和于某。签完合同后几天，看门老头给刘某1打电话，说殷某到山庄拉东西，刘某1问拉什么，老头说他把一整套红木家具、一套茶台、画台等红木家具，还有字画、木瓶子都拉走了。刘某1当时还纳闷，觉得孙某2不讲信用，说好送给的，结果都拉走了，然后刘某1给于总打了电话，给他说了这个事，刘某1、于某很生气，觉得孙某2不讲信誉，但是和于总商量下也没大事，拉走就拉走了，以后不跟孙某2联系了，这事就过去了。后孙某1给刘某1打电话要一副放在山庄的字。但刘某1跟孙某1说并没有拿山庄的任何东西，说完这事，孙某1又问家具的事，还说当时只要字画和两个瓶子，其他都给我们了，说到这刘某1都觉得殷某在里面搞鬼。接着孙某1又问刘某180万元的事，他说殷某说刘某1和于某有一个人想要80万元的回扣，刘某1说没有这回事，后刘某1打电话给于某，于总也说没有这回事，都感觉被殷某骗了。
刘某1补充证据证实，当时孙某1说他领导给他的字画他留下，剩下其余的东西一并给我们，合同中约定好了，当然也包括房子和红木家具，我们双方当场就把合同签了，还让公司的法人签字。签订合同之前我、李某、殷某、于某殷某没有说过要家具，也没有说过要中介费或者好处费，说闲话的时候说过以后有什么工程给他介绍。
3、被害人于某的陈述，证实于某与刘某1以580万元的价格购买孙某1山庄的事实。后刘某1跟我们说了后，我们才知道殷某以我们的名义骗了孙某280万，及刘某2给于某打电话说看门老头说殷某到山庄拉东西，把一整套红木家具、一套茶台等红木家具，还有字画、木瓶子都拉走了，于某还觉得孙某2不讲信誉，其和刘某1都很生气，但是一商量觉得也没太当回事，拉走就拉走吧，以后不和孙某2联系。我们买山庄的时候，之所以由殷某出面协调，是因为我们见不到孙某2，我们当时想见见孙某2，殷某就跟我们说孙某2不方便见面，孙某2委托他办这个事，还说孙某2要面子不想出面办这个事。殷某也没有跟我们提过要好处费，我们签完合同后想感谢感谢他，他说不用了。
于某的补充陈述证实，整个山庄交易经过是其跟殷某一起找孙某1，前期是殷某找其和刘某1谈的，就说是山庄交易金额580万，后来签订了合同，签合同的时候有其和孙某1、殷某、刘某1，还有一个程开清的，合同是律师草拟的。合同约定房屋内的设施和配套设施都归我，里面包含很多东西，家具、床、被都归我们，除了几幅字画还有别人送的一些小东西他（孙某1）说到时候要拿走。签订合同的第二天殷某拉的家具，他跟看门老头说是孙某1让拉家具的，老头问刘某1、于某，刘某1、于某说孙某2让拉就拉吧，还说孙某2不地道，说送给他们又拉走了。没有打电话核实，反正觉得不仁义就不愿跟他“叨叨”。
三、被告人供述和辩解
被告人殷某的供述，证实殷某和孙某1是朋友，殷某与孙某1没有直接的业务往来，只是有时候孙某1借款的时候殷某帮孙某1担保一下。2014年上半年，殷某和孙某1闲谈时，孙某1说想把东某的山庄给卖了，让殷某帮忙打听打听有没有想买的，孙某1并没有告诉殷某具体价格，只是说成本价把山庄卖出去。后殷某通过程开清认识了刘某1和于某，程开清说于某想买这个山庄，殷某与刘某1和于某商量好价格后给孙某1打电话，说两个人合伙把山庄买下来，出价是580万，其中一个人想少付80万元，当做回扣，但是殷某没有告诉孙某1是于某的回扣还是刘某1的回扣，殷某还告诉孙某1于某和刘某1都是场面人，谈钱的时候别说，省的不好看，殷某告诉孙某1收到钱后把80万元打到指定账户上去，殷某跟孙某1说不让孙某1问，目的是怕孙某1知道该80万元被殷某给拿了。2014年8月份的一天，殷某带着于某、刘某1还有律师李某至孙某1办公室，孙某1、于某、刘某1把合同的事情商量好，当时孙某1说红木家具还有字画、实木花瓶是他的，不能卖给于某和刘某1，其他的家具在签合同交付的时候一起送给于某和刘某1，当时二人也同意了。签完合同付完钱后，殷某把一个银行账户发给孙某1，让孙某1向该账户打80万元，银行账户的户名是周某，周某是开发区的一个律师，殷某欠周某律师费，殷某提前给周某说其卖了套房子挣了点中介费，一共是80万，钱打到周某卡上后，周某扣下8000元律师费，剩下的再打给殷某。该款已经被花了。殷某没有告诉于某和刘某1这80万元的事情，于某和刘某1也没有想少付80万。殷某之所以告诉孙某1其中一个人想少付80万元，是想挣点中介费，其觉得其和孙某1关系很好，不好意思开口要中介费，就拿这个方法拿80万的中介费。殷某觉得自己扣下这80万元孙某1不会找于某和刘某1核实，也就没有人知道这个钱被其拿走了。孙某1没有说殷某可以代表他和别人谈价格，只是告诉殷某一个最低价格，殷某带人去看看房子，看完后如果对方的价格高于该最低价格，殷某就和孙某1说，具体的价格和合同还需要孙某1和对方谈。孙某1没有承诺给殷某什么，只是说卖了之后好好感谢殷某，但是没有说如何感谢。卖完山庄后，殷某也没有跟孙某1提过好处费的事情。殷某在侦查阶段称其认识到错了，其不该以骗人的方式要这80万元钱。
收到钱后殷某给孙某1说把里面的家具给殷某，孙某1说让殷某拉回去吧，记得拉家具的时候把四幅画还有一幅字和两个花瓶给他留下，之后殷某找到搬家公司到山庄门口，山庄看门的老头不让殷某进，不让拉。之后看门的老头让殷某给孙某1打电话，孙某1发话才能拉，之后殷某给孙某1打电话说拉家具，孙某1说你拉吧。之后把电话给看门老头，之后老头把门打开，殷某进去拉的家具，中间看门老头给于某打电话说有人来拉家具，电话那边让他拉吧，后其把家具拉走。其称这些家具都让其卖了，一共卖了人民币16万元。
在案件审理过程中，被告人殷某辩护人提交了如下证据：
1、房地产经纪管理办法，其第25条和第34条规定房产经纪机构和房产经纪人员对交易当事人隐瞒真实房屋交易信息，低价收进高价卖（租）出房屋赚取差价的行为应受行政处罚。
2、房地产中介赚取差价案例，证实中介赚取差价均被行政处罚。
3、刘某1和李某的通话录音，证实对二人通话录音的情况。
4、大殷社区证明一份，证实殷某的在社区表现情况。
上述证据经过开庭举证、质证，上述证据相互印证，足以证明案件事实。
本院认为，被告人殷某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。
关于被告人殷某及其辩护人提出的公诉机关指控的红木家具是孙某1送给殷某的，殷某的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，与被害人陈述及相关证人证言不符，辩护人提交的刘某1、李某与殷某的通话录音经过补充调查，刘某1、李某对录音相关内容予以否认，且与本案其他证据相矛盾，故该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳；
辩护人提出的公诉机关指控的第一笔犯罪事实中，被告人殷某系居间赚取差价的行为，司法实践中仅仅是民事欺诈，不应认定为犯罪的辩护意见，本院认为，被告人殷某以朋友身份从中介绍被害人买卖山庄，约定不要报酬，后其采取欺骗、隐瞒真相的方法从被害人处诈骗80万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，被告人殷某对此供认不讳，且与被害人陈述、证人证言均能相互印证，对该辩解意见不予采纳；关于被告人殷某系自首的辩护意见，经查，被告人殷某自动投案后如实供述了犯罪事实，但后又翻供，在开庭审理过程中对拉走红木家具的事实提出辩解，但对诈骗80万元的事实供认不讳，其对诈骗的主要事实如实供述，符合自首的法律规定，该辩护意见予以采纳。被告人殷某案发前退还人民币40000元，应予以核减。案发后被告人殷某主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人殷某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2026年6月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人殷某退赔被害人孙某1人民币76万元，退赔被害人于某、刘某1人民币16万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄惠芳
人民陪审员 张 勇
人民陪审员 张 婷
二〇一八年十一月二十八日
书 记 员 高 颖