山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终731号
上诉人（原审被告）：德州天元集团有限责任公司，住所地：德州经济开发区长河大道126号天元大厦。
法定代表人:周文民，董事长。
委托诉讼代理人:徐庆山，男，1966年6月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区，德州天元集团有限责任公司经理。
委托诉讼代理人：孟祥申，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：德州华海湾房地产开发有限公司，住所地：德州市德城区新华工业园。
法定代表人:唐浩，总经理。
委托诉讼代理人：高国泉，男，1963年2月23日出生，汉族，住山东省德州市德城区，德州华海湾房地产开发有限公司副经理。
委托诉讼代理人：沙清芳，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人德州天元集团有限责任公司因与被上诉人德州华海湾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德州天元集团有限责任公司上诉请求：1.依法撤销(2012)德城民初字第1278号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决无事实及法律依据。涉案工程未能继续施工至竣工验收的根本原因是被上诉人单方的违约行为所造成的。双方签订的补充协议明确约定了涉案工程款按进度拨付，至监理公司认可的2012年6月2日基础混凝土全部浇筑完成，已完工工程的应付工程款已达260余万元（经过后来的审计）。该款被上诉人分文未付，已施工工程均为上诉人垫资完成。上诉人经过监理公司同意向被上诉人申请其应当拨付的工程款而被上诉人无正当理由而拒绝拨付，充分证明了被上诉人根本就没有足够的资金实力建设该工程。在被上诉人多方违约且又不能承担和按时拨付工程款的前提下，被上诉人于2012年7月10日单方向上诉人发出解除合同的通知，致使双方的建设施工合同解除，工程被迫停止施工。一审中上诉人提供了第三方（涉案工程的监理公司）出具的证明，该份证据详细的列明了被上诉人在该工程建设之初至合同解除时所存在的各项违约之处，致使上诉人无法正常进行施工，相应工期应当依法顺延。在上述事实基础之上，被上诉人却无理诉求上诉人承担因延误工期所造成的损失100万元，没有事实及法律依据。被上诉人在一审的诉求是解除合同并赔偿其损失，一审法院应当依法审查造成合同解除的根本原因，被上诉人所诉损失有无事实及法律依据，一审判决既然已确认被上诉人在原审中未能提供有关损失的鉴定书、具体赔偿明细标准等证据，就应当依法驳回其要求赔偿损失的诉讼请求。一审法院在判决时却抛开被上诉人的诉求，对上述双方争议的焦点问题未进行任何实质性的分析和判断，全然不顾双方合同已实际解除、涉案工程也已实际停工的基本事实，超出一审原告方的诉求径行判令上诉人承担延误工期的违约金明显是错误的。抛开合同解除的原因不谈，就单纯的延误工期计算违约金而言，也应当按照工程施工至停工时的节点所需工期来确定工期是否存在延误及具体天数，违约金亦应按已实际完工部分的工程款来计算。一审判决直接按照总工期和总工程款来计算违约金无事实及法律依据。一审法院程序违法,超出了法定的审理期限。
德州华海湾房地产开发有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。根据上诉人的施工进度表，上诉人应当于2012年4月3日前完成地基与基础工程，4月28日前完成地下一层工程，上诉人直到6月2日才完成基础混凝土浇筑，显然是严重延误工期。上诉人延误工期数月之久，根据双方签订的《建设工程承包合同补充协议》第六条第一款、第五款的约定，答辩人要求上诉人将工程进度尽快恢复至双方约定的施工进度范围，答辩人将按双方约定支付进度款，但上诉人拒不施工，导致整个工地停工。整个过程中，答辩人无违约行为，是上诉人违约延期，根据双方的协议约定，上诉人应当承担工期延误的违约责任。因上诉人的违约行为给答辩人造成了数百万元的实际损失，无论是根据实际损失还是协议约定的延期罚款，均远远大于100万元，鉴于上诉人的实际能力，答辩人只要求了100万元，该损失是合情合理合法的。
德州华海湾房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：要求依法解除原、被告之间签订的建设工程施工合同，给付原告经济损失100万元。
一审法院认定事实：2011年9月23日，原、被告签订建设工程施工合同，双方在该合同中约定：由被告承建陵县华海湾大酒店工程。合同约定工期为340天。2011年10月1日，原、被告之间签订建设工程承包合同补充协议，双方在该协议第十一条第二项的承包方权利、义务中约定如承包方不能按照合同约定工期内完成每拖延一天罚款工程总造价款（分包项目除外）的0.1%。
一审法院认为，本案原、被告经过协商达成了建设“陵县华海湾大酒店”工程的施工合同，该合同是双方建立在自愿、平等的基础上所签订的，应为有效合同，双方理应严格按照合同的约定履行自己的义务，力争将该工程建设好。庭审中，原告陈述被告德州天元集团有限责任公司没有按照合同约定如期完工，被告德州天元集团有限责任公司理应承担相应损失。被告德州天元集团有限责任公司对未能按期完工的事实予以认可。被告德州天元集团有限责任公司虽认为未能按期完工的原因不在被告方，但庭审中被告未提交足以说明责任分担的证据予以证明。因此，对被告该答辩理由，一审法院不予认可。根据双方在合同中的承包方权利、义务中约定的承包方不能按照合同约定工期内完成每拖延一天罚款工程总造价款（分包项目除外）的0.1%的约定，按照当事人意思自治原则，被告应支付给原告的违约损失已远远超过原告在诉讼请求中主张的1000000元。因此，对原告在诉讼请求中要求被告支付损失1000000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案原告主张的要求被告赔偿损失，没有提交相应的鉴定书、赔偿明细标准等证据,一审法院不予支持，可另行主张。判决：被告德州天元集团有限责任公司给付原告德州华海湾房地产开发公司违约金1000000元。案件受理费13800元，申请诉讼财产保全费5000元，合计18800元，由被告德州天元集团有限责任公司负担。
二审查明，2011年9月23日，双方当事人签订建设工程施工合同约定的合同价款约3500万元，最终以实际结算为准。工程承包范围：图纸范围内土建，水电暖安装工程（除甲方分包项目议价项目），见补充协议。双方当事人于2011年10月1日签订补充协议，其中第六条为付款方式，第一项约定：基础筏板完工验收合格后拨款一次（＋－0.00）以下验收合格后第二次拨付进度产值的80%，主体裙楼完成一层拨付一次……；第十一条双方权利义务第二项承包人权利义务（3）中约定：编制施工组织方案，施工总进度计划……，如总工期不超合同期，不算违约，超出合同总工期视为承包方违约。如承包方不能按合同约定工期内完成，每拖延一天罚款工程总造价的（分包项目除外）0.1%。
关于基础筏板完工的时间，双方当事人均认可应当完工的时间为2012年4月3日，实际完工时间为2012年6月2日。对于未按期完工的原因，双方当事人主张不一致。上诉人主张是由于被上诉人的原因耽误施工造成的，并提供了由监理公司盖章、监理人员签字的情况说明。被上诉人主张该证据是虚假证据，并提供了监理公司及监理人员的证明，监理公司否认上诉人提交证据的真实性。上诉人提交的于振新的证人证言，没有监理公司的确认，证人亦未出庭作证，本院依法对该证据不予采信。双方当事人均认可上诉人完成的工程造价数额为2324810.86元。
一审开庭时，被上诉人向法庭提交了《工程延误损失》一份，该《工程延误损失》中包括“拖期罚款”损失。
二审查明其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决上诉人给付被上诉人违约金100万元有无依据。一审开庭时，被上诉人主张的“拖期罚款”损失，实际就是要求上诉人支付违约金。因此，上诉人称一审判决超当事人诉讼请求裁判的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人是否违约的问题，本院认为，双方当事人认可基础筏板完工时间应为2012年4月3日，上诉人实际完工时间为2012年6月2日，没有按期完工。上诉人主张是由于被上诉人的原因耽误施工造成的，虽然提供了由监理公司盖章，监理人员签字的情况说明。但被上诉人对该证据不认可，并提供了监理公司及监理人员的证明。从当事人提供的证明分析，在监理公司对上诉人提供的该证据不认可的情况下，说明上诉人提供的该证据存在瑕疵，证明事实达不到高度可能性，本院不予采纳。因此，本院认定没有按施工进度完成基础筏板工程的责任在于上诉人。上诉人主张按照双方补充协议的约定，如总工期不超合同期不算违约，基础筏板延期完工不是总工期超合同期，不构成违约。本院认为，本案没有施工完毕即解除合同，解除合同时不存在总工期超合同期的问题，但上诉人工期拖延是事实，应当承担相应的责任，否则，对被上诉人不公平。故应当认定上诉人未按进度完工构成违约。
关于违约金的计算问题，被上诉人主张的违约金计算基数是合同约定的总工程价款3500万元，按日0.1%计算，每天为违约金3.5万元。上诉人主张，其未完成全部工程，按照合同约定不算违约。即使违约，也应当按照实际完成的工程价款计算。本院认为，第一，本案没有施工完毕即解除合同，所以不存在总工期超期的问题，但施工进度超期，直接影响工程的按期完成，上诉人应当承担相应的责任。否则，对被上诉人不公平。第二，合同约定的总工程价款3500万元为预算数，双方最终应当据实结算。因此，按照3500万元计算违约金，计算基数不准确。第三，如合同约定的工程全部完成，施工方获得的利益较大，合同部分完成，施工方获得的利益相对较小。如果只完成少部分工程，而按照合同约定的全部工程价款计算违约金，可能出现违约金比实际完成的工程价款还要多，造成当事人之间的利益失衡。综合以上三点，本院认为，上诉人应当承担超期违约金，违约金的计算基数以实际完成的工程价款为依据较为合理。因此，违约金的计算基数确定为2324810.86元。实际违约天数为60天，按照合同约定的日0.1%，违约金数额为139488.65元。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决错误，本院予以改判。被上诉人主张的其他损失，一审法院告知当事人另行主张，双方当事人对此均未上诉，本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1278号民事判决为：德州天元集团有限责任公司给付德州华海湾房地产开发有限公司违约金139488.65元，于判决生效后五日内履行完毕；
二、驳回德州华海湾房地产开发有限公司对其他违约金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，由德州华海湾房地产开发有限公司负担14493元，由德州天元集团有限责任公司负担4307元；二审案件受理费13800元，由德州华海湾房地产开发有限公司负担10710元，由德州天元集团有限责任公司负担3090元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
审 判 员 郭依静
二〇一八年八月二十七日
法官助理 王善文
书 记 员 王婷婷