浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙舟民终字第13号
上诉人（原审原告）巫甲。
上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人（特别授权代理）孔某某。
被上诉人（原审被告）岱山县××船舶××有限公司，
住所地浙江省××县××乡××村。
法定代表人蔡某某。
被上诉人（原审被告）浙江××造船有限公司，住所地
浙江省××市××茅街道××村。
法定代表人林某某。
上诉人巫甲、刘某某因与被上诉人岱山县××船舶××
有限公司、浙江××造船有限公司生命权、健康权、身体权纠
纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2010）舟普民初
字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月30
日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已
审理终结。
原审法院认定：巫乙系原告巫甲、刘某某之子，于1993
年11月21日出生。2009年6月初经介绍，巫乙跟随赵某到被告
岱山县××船舶××有限公司在被告浙江××造船有限公司承
包的工地上干杂工，并与其他工人一起住在由赵某在普陀区螺
门租住的房屋。2009年6月23日晚，巫乙与同队的工友一起到螺门一网吧上网，后巫乙单独离开网吧，在该网吧附近××内
溺水死亡，经舟山市普陀区公安分局展茅派出所认定为意外溺
水死亡。2009年8月18日，舟山市普陀区人事劳动社会保障局
对被告岱山县××船舶××有限公司因在螺门被告浙江××造
船有限公司工地内使用童某巫乙作出罚款5000元的行政处罚。
另，被告岱山县××船舶××有限公司在被告浙江××造船有
限公司在螺门的工地上承包相应工程，赵某负责其中的涂装工
程。
原审法院认为：1、巫乙未满16周岁，其虽未与被告岱山
县××船舶××有限公司签订书面的劳动合同，但根据劳动保
障行政处罚决定书及2009年8月3日被告岱山县××船舶××有
限公司法定代表人蔡某某、涂装工人曾某某、程某某在劳动保
障监察调查时所作笔录反映，可以确认巫乙在“赵某”手下干
活，在被告岱山县××船舶××有限公司在螺门承包的被告浙
江××造船有限公司的工地内从事杂工的事实，因被告岱山县
××船舶××有限公司未举证证明其与“赵某”之间的关系，
因此认定巫乙与被告岱山县××船舶××有限公司之间构成事
实上的劳动关系，与浙江××造船有限公司之间无劳动关系。
巫乙的死亡与工作地点、时间、内容等均无关，属于意外溺水
死亡，不构成工伤，对此双方均无异议，因此本案不属于劳动
争议审理范围。根据庭审情况，原告明确要求依据《禁止使用
童某规定》进行赔偿，赔偿标准参照工伤保险条例等有关规定
。原审法院认为，根据《禁止使用童某规定》的精神，国家明
令禁止使用童某，用人单位均不得招用不满16周岁的未成年人，不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人应当保护其身
心健康，保障其接受义务教育的权利，不得允许其被用人单位
非法招用。因此，巫乙的父母对其儿子的死亡负有监护不力的
过错责任。而被告岱山县××船舶××有限公司违反法律禁止
性规定违法使用童某，其虽然不是巫乙的法定监护人，但是因
为其非法雇佣童某的先行为导致其负有比管理普通员工更严格
的安全保障义务，也就是说虽然巫乙并非在与工作劳动有关过
程中死亡，但由于被告雇佣的巫乙系童某，其行为存在违法，
故其更应承担对童某的安全教育及管理责任，包括非工作期间
的管理，否则，非法雇佣人应承担相应的民事赔偿责任，因此
被告岱山县××船舶××有限公司应当对童某巫乙的死亡承担
相应的民事赔偿责任。2、为避免原告诉累，具体赔偿数额依
据人身损害赔偿的相甲准计算如下：丧葬补助金按2009年浙江
省上年度在岗职工月平均工资计算6个月为13470元，死亡赔偿
金按照2009年浙江省农村居某某收入标准计算为200140元，原
告诉请到舟山领回儿子骨灰的交通费及住宿费根据原告提供的
发票酌情计算为8000元、精神损害抚慰金因巫乙的死亡确对其
家人造成一定的损害，根据过错程度酌情确定为20000元。巫
乙2009年5至6月的工资3200元因缺乏相应证据证实不予支持。
上述款项合计为241610元，由被告岱山县××船舶××有限公
司在其责任范围内酌情承担赔偿责任，被告浙江××造船有限
公司不承担赔偿责任。赵某捐献给巫乙家属12000元不应视为
其已与巫乙家属就赔偿事宜达成调解一致，在本案中不予扣除
。据此，依据《禁止使用童某规定》第二条第一款、第三条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若
干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七
条、第二十九条之规定，判决：一、被告岱山县××船舶××
有限公司于判决生效之日起十日内酌情支付原告巫甲、刘某某
赔偿款60000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决
书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债
务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告岱山县××
船舶××有限公司负担。
宣判后，巫甲、刘某某不服，向本院提起上诉称：原判
划分责任不公平，两被上诉人擅自招用童某使巫乙客观上脱离
上诉人巫甲、刘某某的监护，两被上诉人已成为实际监护人，
应承担全部赔偿责任，根据原判计算的赔偿总额为24万元，只
判决被上诉人岱山县××船舶××有限公司承担6万元赔偿数
额太低。本案是由于两被上诉人非法使用童某某生的，其违反
了法律禁止性规定，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿
办法》的相乙定进行赔偿，原判以人损赔偿定性不当。故上诉
人巫甲、刘某某请求二审撤销原判，依法支持其一审的诉讼请
求。
被上诉人岱山县××船舶××有限公司、浙江××造船
有限公司均未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故
对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人对巫乙在非工作时间非工作场所内溺水而亡的事实均无异议，本案主要争议的是巫乙死亡的责
任认定和赔偿问题。上诉人巫甲、刘某某主张两被上诉人应承
担巫乙死亡的全部责任，并应按《非法用工单位伤亡人员一次
性赔偿办法》的相乙定进行赔偿。本案中虽然巫乙与被上诉人
岱山县××船舶××有限公司之间未签订书面劳动合同，但根
据一审提供的劳动保障行政处罚决定书、劳动保障监察调查（
询问）笔录等证据，足以认定巫乙由被上诉人岱山县××船舶
××有限公司招用并在其承包的工地内从事工作的事实，二者
之间构成事实上的劳动关系，而被上诉人浙江××造船有限公
司与巫乙之间并未建立直接的劳动关系，对巫乙的死亡不应承
担赔偿责任。被上诉人岱山县××船舶××有限公司作为用人
单位未按照法律规定合法招用工作人员，其使用童某违反法律
法规的禁止性规定，并造成损害后果应承担相应的行政责任和
民事责任。而本案受害人巫乙虽系童某，但不是在工作期间死
亡，其死亡的时间、地点均与工作无关，对其赔偿不应适用《
非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相乙定。上诉人巫
甲、刘某某作为巫乙的法定监护人，应加强对巫乙的教育和管
理，不得允许其被用人单位非法招用，而本案中上诉人巫甲、
刘某某未尽到监护人的法定职责，应对被监护人的死亡后果承
担主要责任。被上诉人岱山县××船舶××有限公司作为用人
单位负有对其工作人员监督管理之责，其对非法使用的童某应
承担更为严格的安全管理义务，包括非工作期间的管理，受害
人巫乙作为限制民事行为能力人，对其行为的危险性不具有完
全的辨别能力，被上诉人岱山县××船舶××有限公司未尽到该严格的管理义务并致损害结果的发生，其存在一定过错，应
承担相应的民事责任。故根据双方过错程度，原审法院酌情确
定被上诉人岱山县××船舶××有限公司赔偿上诉人巫甲、刘
某某60000损失款，尚属妥当。综上，上诉人巫甲、刘某某的
上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。原审判决认
定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此
，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巫甲、刘某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
代理审判员 张 佩
代理审判员 岑锦山
二〇一一年三月二十九日
代书 记员 王华伟