贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终55号
上诉人（原审被告）贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司，地址：贵州省金沙县鼓场街道玉屏村五组，组织机构代码证：58412492-X。
法定代表人秦方付，男，系该公司董事长。
委托代理人黄志波，贵州民康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄小敏，女，1985年11月11日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，现住金沙县。
委托代理人刘国军，贵州恒发律师事务所律师。
上诉人贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司（以下简称金利达房开公司）与被上诉人黄小敏商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2016)黔0523民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人金利达房开公司的委托代理人黄志波，被上诉人黄小敏的委托代理人刘国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金利达房开公司上诉请求：请求撤销金沙县人民法院(2016)黔0523民初1102号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误，而且违背法律规定作出损害上诉人合法权益的错误判决。首先，原审认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系是买卖关系是错误的，双方之间并不存在客观事实的商品房买卖关系。当时双方在借款时签订的商品房买卖合同实际是为了被上诉人的借款有一个还款的保证，而且根据原审法院在一审查明，被上诉人向上诉人支付的款项均是上诉人向被上诉人借款来偿还其他债权人的借款，如上诉人向其预售商品房，按照我国商品房预售的相关行政法规规定，被上诉人购买预售的商品房其购房款是全额支付给上诉人的财务，并向房屋登记管理部门进行预登记，可根据被上诉人向原审法院提供的证据，均不能认定是商品房买卖成立的事实依据，从被上诉人提供的代为上诉人支付款给姚珍富、李某等的支付凭证就能充分证明这一事实，所以原审对查明的这一事实没有给予认定，这是原审判决的错误。其次，根据上诉人当时为了向被上诉人得到民间借款，与之签订的不真实的《商品房买卖合同》中载明的房屋号，当时上诉人是用门面商品房给被上诉人提供借款担保，房屋的面积是501.04平方米，根据上诉人对外销售的门面房是15000元—18000元每平方米的价格来核实，双方签订的《金沙县商品房买卖合同》中被上诉人支付的价格远远低于市场价格，而且明显有失公平，现根据被上诉人借款的1600000.00元借款计算，每平方米房价只达到3194元每平方米，这个价格远远低于物价评估部门出具的评估价值，所以，原审法院根本没有综合本案的事实而错误认定，将本属于民间借贷关系而认定是商品房买卖关系。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，原审判决在查明本案事实没有客观认定，而且适用法律错误。二、从本案被上诉人向原审法院主张时出具给原审法院的《收据》充分证实该收款实际不是收到其购房款，而是被上诉人代为上诉人向债权人支付民间借款，而综合写给被上诉人的一张收条，所以根据被上诉人出具的付款凭证充分说明该款就是民间借贷关系，而并非是商品房买卖关系。综上所述，原审判决将上诉人和被上诉人之间的民间借贷关系错误认定是商品房买卖关系是不客观、公正的，而且没有以事实为根据的，判决适用法律又错误，希二审法院查明事实，给予改判，根据高法的司法解释，向被上诉人释明，作出改判或驳回其诉讼请求。
被上诉人黄小敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告黄小敏向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与被告签订的《金沙县商品房买卖合同》合法有效；2、判决被告履行合同义务：即责令被告配合原告向房屋登记机关申请预告登记，并为原告办理商品房转移登记的有关文书（包括房屋所有权证书）；3、依法判决被告支付违约金25000元及律师费5000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年10月10日，原告经与被告协商后，由原告黄小敏出资1864000元购买被告金利达房开公司位于金沙县鼓场街道玉屏村五组的第一幢一单元商品房一栋，共为二层（地上一层、地下一层），原告于当日全额支付购房款后，双方签订了《金沙县商品房买卖合同》，并由被告向原告出具了收款《收据》。按《合同》约定，被告应于2015年1月1日前取得该房屋所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，否则须承担万分之一每日的违约金。原告履行了付款义务，被告也实际履行了交房义务，双方签订的《金沙县商品房买卖合同》意思表示真实，该合同合法有效，双方的买卖关系成立，被告应当履行合同所约定的相关义务，原告多次要求被告为该房屋办理相关手续，但被告一直拒绝办理。
原审被告金利达房开公司辩称：对基本事实无意见。原、被告之间的法律关系是民间借贷关系，是用商品房买卖作为担保还款方式的民间借贷，并无真实的买卖意思表示。双方签订的商品房买卖合同的交易价格远低于其余相邻商品房的销售价，不合理，该商品房买卖合同仅能作为是以商品房为担保还款的民间借贷。该商品房买卖合同没有实际履行的必要，因商品房没有房号，现在是不能办理房产证的。被告并没有交付该商品房，是在被告没有偿还原告借款的情况下，原告就实际占有使用该商品房。被告的借款本金是160万元，利息是264000元。
一审法院认定事实，2014年10月10日，原告黄小敏(买受人)与被告金利达房开公司(出卖人)签订一份《金沙县商品房买卖合同》，该合同载明：第三条基本情况.买受人购买的商品房(附房屋平面图)为本合同第一条项目建设依据和第二条销售依据约定项目中的第1幢1单元-1、1层1号房。建筑层数地上1层，地下1层，该商品房位于地上第1层，名义楼层为第1层，该房号为1-1-负一层-1。房屋竣工后，以房屋所有权登记的地址为准。该商品房合同约定建筑面积501.04平方米，套内建筑面积490.23平方米。第七条计价方式与价款.出卖人与买受人按照套（单元）计算，该商品房总价为壹佰捌拾陆万肆仟元整(1864000元)。第八条付款方式及期限.买受人采取一次性付款方式付款，买受人应当在2014年10月10日前支付全部房价款。第十一条交付时间和条件.出卖人应当在2014年10月10日前向买受人交付该商品房。第二十二条房屋登记.本商品房为预售商品房，双方约定由出卖人与买受人向当场房屋登记机关申请预告登记。出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于商品房买卖合同备案之日起30日内申请登记。出卖人承诺于2015年1月1日前，取得该商品房使用权初始登记，并办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起30日内出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记等。合同签订当日，即2014年10月10日，被告向原告出具编号为6011022号《收据》载明“今收到黄小敏交来房款、房号1-1-负一层-1，金额壹佰捌拾陆万肆仟元，￥1864000元，经办人高中会，收款单位贵州金利达集团房地产开发有限责任公司加盖印章。”
合同签订后，原告黄小敏于2014年10月10日支付被告现金250000元，2014年10月14日原告通过贵州农信商业银行向李某转账100000元，2014年10月14日通过中国工商银行向李某转账150000元，2014年10月18日原告之夫王小波支付李某现金100000，2014年11月15日原告通过中国工商银行向李刚转账500000元,2014年11月17日原告通过中国工商银行向姚珍富转账350000元，2014年12月18日原告通过中国工商银行向李某转账170000元，以上金额共计1620000元。另外原告称2014年12月底交房前给付被告现金244000元，但未提供票据。2015年1月16日，原告黄小敏占有使用该争议房屋，并于2015年3月19日将该争议房屋出租经承租人陈曦经营汽车配件。因原告要求被告为该争议房屋办理相关转移登记手续未果，遂诉至本院请求支持其如前诉请。庭审中被告认可收到原告黄小敏1600000元，其中有250000元现金，原告支付给李某用于偿还被告所欠李某的借款本息1350000元。但称合同签订之日向原告黄小敏出具的1864000元收据的款项系借款，收到原告的1600000元是借款本金，有264000元是支付原告的三个月利息，签订的商品房买卖合同是作为担保还款的，并非真实买卖意思表示。
另查明，原告黄小敏与被告金利达公司签订的《商品房买卖合同》中约定的诉争房屋(第1幢1单元-1、1层1号房，建筑层数地上1层，地下1层，该商品房位于地上第1层，名义楼层为第1层，房号为1-1-负一层-1号)，该房屋房号未列入被告在房管部门进行房屋预售登记的范围内。合同中的一层平面图与负一层平面图与现原告黄小敏占有使用的争议房屋为同一房屋。
一审法院认为，本案诉争法律关系是商品房买卖还是民间借贷关系。本案中，原告黄小敏于2014年10月10日与被告金利达房开公司签订的《金沙县商品房买卖合同》和合同签订之日被告金利达房开公司向原告黄小敏出具约定房屋总价款1864000元的字号为6011022号收款收据，被告金利达房开公司并不持异议。虽然被告金利达房开公司对原告黄小敏在合同签订之日起至合同约定被告取得该商品房使用权初始登记之日止期间向其分期支付该笔房款的部分款项持有异议，但被告认可签订合同之日收到原告250000元现金及原告支付给李某用于偿还被告所欠李某的借款本息1350000元，共计1600000元款项的事实，只是辩称有264000元系被告支付给原告的利息。而被告金利达房开公司主张本案系民间借贷，与原告黄小敏签订的《金沙县商品房买卖合同》实为被告向原告借款1600000元的抵押担保合同，被告提供证明借贷关系的证据“借条”和“收据”(与其出具给原告收到房款1864000元的收据字号相同，不同之处加注了本金160万、264000元3个月利息到期一并归还内容)均系被告自己所出具，提供的录音证据通话双方也未出庭作证，原告黄小敏对该两组证据的真实性和关联性均提出异议，而被告对该借条的产生和加注内容的收据的解释不具合理性，且无其他有效证据予以佐证，被告的现有证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。原、被告订立的《金沙县商品房买卖合同》除交易标的物未列入被告在房管部门登记的预售房屋范围内外，具备了房屋买卖合同所应具备的主要条款，约定了买卖标的物的地址、房屋面积、购房款数额及出卖人取得该商品房使用权初始登记、办理商品房转移登记的期限等内容，上述约定，买卖涉案房产的意思表示明确，原、被告双方签订合同，被告收取原告房款后即告成立，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，原告黄小敏要求确认与被告签订的《金沙县商品房买卖合同》合法有效的诉讼请求应予支持。被告金利达房开公司主张涉案合同名为房产买卖，实为借款担保的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。虽然该合同中载明的标的房号房屋被告未在房管部门进行房屋预售登记，但合同中附有的房屋平面图与现原告占有使用的涉案争议房屋相符，系同一房屋，该合同的合同目的能够实现。原告已依约履行了向被告支付房屋价款等义务，按照双方约定条款“双方约定由出卖人与买受人向当场房屋登记机关申请预告登记。出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于商品房买卖合同备案之日起30日内申请登记。”根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。”的规定，系被告违约，原告要求被告履行与原告共同向房屋登记机关申请预告登记，并为原告办理商品房转移登记的相关文书的诉讼请求本院予以支持。按照双方合同约定的条款“出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”原告要求被告支付25000元的违约金未超出合理请求范围，本院予以支持。原告要求被告支付律师费的请求，因无合同约定，且聘请律师系原告个人行为，故对原告该请求不予支持。被告辩称双方签订的商品房买卖合同的交易价格远低于其余相邻商品房的销售价不合理，该商品房买卖合同因商品房没有房号无实际履行必要的意见。本院向房管部门了解未有公布当地房地产交易信息价格，而在实际中商品房交易价格的高低与交易当事人之间的意思自治，房地产所处地理位置、交易时间段、市场变化等因素密切相关，交易价格高低被告也未提供证据证明，本案商品房合同系双方自愿签订，并无欺诈、胁迫以及违反法律、行政法规强制性规定的事实存在，且诉争房屋系被告未列入其在房管部门预售房屋的范围内，过错在于被告。故对被告的这一辩解意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、六十条、一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告黄小敏与被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司于2014年10月10日签订的《金沙县商品房买卖合同》合法有效。
二、被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司应于本判决生效后三十日内协助原告黄小敏共同向房屋登记机关申请办理预告登记及房屋转移登记相关文书。
三、由被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告黄小敏违约金25000元。
四、驳回原告黄小敏的其他诉讼请求。
案件受理费人民币21850元，由被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司负担。
二审中，上诉人提供以下证据：1、商品房买卖合同，合同第11条约定的交付时间和条件，证明约定时间与签订时间重叠，交房时间在签订合同之前，上诉人不能履行该合同，本案实为民间借贷。被上诉人质证认为双方签订合同后，因上诉人未能按期交房，以实际行动对交房时间变更为2015年1月16日。2、房地产抵押评估报告，证明被上诉人以160万元购买上诉人501平方米的房屋，单价为每平方米3000元，价格悬殊，说明实为民间借贷。被上诉人质证认为，评估报告针对水会部分，与本案无关。本院认为，上诉人二审中提交的商品房买卖合同与黄小敏一审提交的合同一致，合同签订时间为2014年10月10日，约定的交房时间为2014年10月10日前，但一审法院认定黄小敏占有使用该房屋的时间为2015年1月16日，不存在不能履行的情况，且合同系对双方权利义务的约定，如何确定履行时间及是否能履行系当事人对自己民事权利的处分，因此对上诉人据此证据主张的证明目的本院不予采信。对鉴定报告，该鉴定报告载明评估日期为2016年1月12日，价值时点为2015年10月30日。合同并没有约定单价，而只约定购房总价，并约定一次性付款，因此，以评估报告体现出的单价判断本案争议房屋单价并不符合当事人的意思。且合同交易价格系双方自行约定，不能以事后评估价格评价交易时价格是否合理和公平。故对上诉人据此证据主张的证明目的本院不予采信。
二审经审理，对一审认定的事实予以确认。
二审双方当事人的争议焦点为：一、本案法律关系应如何认定；二、双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约责任。
本院认为：关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，上诉人金利达房开公司主张本案法律关系属于民间借贷纠纷，应当对产生民间借贷基本事实承担举证证明责任，其一审提供的证据有：1.2014年10月10日借条、收据（加注释本金160万，264000元3个月利息，到期一并归还字样）各一份；2.通话录音记录（纸质录音证据、光盘录音证据），用以证明本案的法律关系是民间借贷关系。但黄小敏一审质证时对证据1的真实性、关联性均有异议，认为若有借条不会是在金利达房开公司手中。对证据2的关联性和证明目的有异议，认为录音所述证人李某应当出庭作证，高中会系商品房买卖合同的经办人，因此他所说的证言与客观事实不符，高中会与被告金利达公司有利害关系。本院认为对证据1中借条应不予认定作为认定本案法律关系事实的证据，理由是，首先，黄小敏对该证据的真实性不予认可，金利达房开公司未再提供证据对该证据的真实性予证明；其次，如果本案法律关系界定为民间借贷，金利达房开公司作为借款人手中保留借条，而黄小敏作为出借人相反没有借条，明显与常理不符。本院认为对证据1中收据应不予认定作为认定本案法律关系事实的证据，理由是编号为6011022号收款收据，黄小敏手中持有的是内容为“今收到黄小敏交来房款、房号1-1-负一层-1，1864000元。经办人：高中会。加盖金利达房开公司公章。”该收据注明第二联，交顾客。而金利达房开公司持有的是内容为“今收到黄小敏交来房款、房号1-1-负一层-1，本金160万，3个月利息到期一并归还1864000元。经办人：高中会。加盖金利达房开公司公章。”该收据注明第三联，记账。说明编号为6011022号收款收据为一式几联，黄小敏持有的收据与金利达房开公司持有的收据不同之处在于金利达房开公司持有的收据上多了“本金160万，3个月利息到期一并归还”的内容，从金利达房开公司持有的收据上可以看出“本金160万，3个月利息到期一并归还”系收据形成后添加内容。金利达房开公司作为出具收据的收款人，在其持有的收据内容与黄小敏持有的收据内容不一致时，应以黄小敏持有的收据内容为准。本院认为对证据2应不予认定作为认定本案法律关系事实的证据，理由是证据2属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，通话录音记录双方未出庭作证，且金利达房开公司未提供双方未出庭作证的正当理由。
黄小敏主张本案法律关系属于商品房买卖合同纠纷，其一审提供的证据有：1.《金沙县商品房买卖合同》；2.收款收据及支付部分款项的付款照片、银行账户历史清单及转账回单。用以证明购买该房屋时房款的支付情况。金利达房开公司质证时对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。认为签订《合同》是将房屋作抵押给黄小敏融资，其显著特点为价格远低于市场价。对证据2质证认为收款收据是公司出具的，是为借款作担保，被告并未实际收到该购房款；对付款照片现场支付的250000元现金无异议；对银行账户历史清单中红勾位置共为十处，只认可其中转账的1350000元。本院认为对黄小敏提供的证据1、2中借条可以作为认定本案法律关系事实的证据，理由是，首先，金利达房开公司对《金沙县商品房买卖合同》和收款收据的真实性无异议；其次，金利达房开公司提供的反驳黄小敏主张本案法律关系属于商品房买卖合同进而主张本案法律关系属于民间借贷的证据均被本院否定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，本院确认《金沙县商品房买卖合同》和收款收据的证明力。综上所述，从双方提供的证据完成的证明责任角度来看，被上诉人提供的证据的证明力明显强于上诉人，上诉人关于本案关系的认定理由本院不予采信。本案法律关系应界定为商品房买卖合同。一审关于本案法律关系的界定及对合同效力的认定正确，本院予以维持。
关于上诉人提出从房屋单价及购房款支付方式可以看出双方之间系签订商品房买卖合同为民间借贷提供担保的理由不成立，理由是，商品房买卖合同并没有约定单价，而只约定购房总价，并约定一次性付款，因此，合同交易价格系双方当事人协商一致的结果，体现合同当事人的意思表示。且如果双方之间系民间借贷关系，涉及资金达160万元，借贷如此大额的资金没有签订书面借款合同用以约定借款期限、利息等，明显与常理不符。至于购房款的支付方式，双方在商品房买卖合同中并未作特别约定，被上诉人代上诉人偿还上诉人欠其他人之间的借款方式支付购房款并不违反合同约定和法律规定，且上诉人事实上也认可收到被上诉人160万元款项。
关于焦点二，一审庭审中金利达房开公司认可收到黄小敏1600000元。黄小敏二审中认为其已按合同约定支付金利达房开公司1864000购房款，但除金利达房开公司一审认可的1600000元外，黄小敏未再提供支付证据证明其足额支付购房款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院确认黄小敏支付的购房款金额为1600000元。按照双方合同第七条商品房总价1864000元及第八条买受人采取一次性付款方式付款，买受人应当在2014年10月10日前支付全部房价款的约定，黄小敏未按合同约定一次性于2014年10月10日前支付1864000元购房款，已构成违约。在黄小敏构成违约情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，金利达房开公司有权拒绝黄小敏相应的履行要求。因此，一审法院判决金利达房开公司协助黄小敏共同向房屋登记机关申请办理预告登记及房屋转移登记相关文书向黄小敏支付违约金错误，本院予以纠正，对黄小敏的该诉讼请求应予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持金沙县人民法院(2016)黔0523民初1102号民事判决第一项（原告黄小敏与被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司于2014年10月10日签订的《金沙县商品房买卖合同》合法有效）；
二、撤销金沙县人民法院(2016)黔0523民初1102号民事判决第二项（被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司应于本判决生效后三十日内协助原告黄小敏共同向房屋登记机关申请办理预告登记及房屋转移登记相关文书）、第三项（由被告贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告黄小敏违约金25000元）和第四项（驳回原告黄小敏的其他诉讼请求）；
三、驳回被上诉人黄小敏其他诉讼请求。
一审案件受理费21850元，二审案件受理费21850元，共计43700元，由上诉人贵州金沙金利达集团房地产开发有限责任公司承担30000元，被上诉人黄小敏承担13700元。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 徐 洪
审判员 陈红梅
二〇一七年三月二十八日
书记员 詹 淼