河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2049号
上诉人（原审原告）：汪亚娟，女，汉族，1983年1月19日出生，住河南省开封市经济技术开发区。
委托代理人：李聪，开封市禹王台区法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：郝金朋，男，汉族，1967年10月10日出生，住河南省扶沟县。
委托代理人：刘林霞，河南恪信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：任香花，女，汉族，1965年4月26日出生，住河南省扶沟县。
委托代理人：刘林霞，河南恪信律师事务所律师。
上诉人汪亚娟、郝金朋、任香花因生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服开封市金明区人民法院（2015）金民初字第1119号民事判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
汪亚娟上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人郝金鹏、任香花承担全部过错责任。事实和理由：1、二被上诉人砍树地点位于小区大门，为居民出入必经通道。二被上诉人没有设置警示标志和隔离设施，上诉人不可能采取绕行等措施。上诉人没有过错；2、事故发生后双方对于事故的处理已经达成协议。在协议中被上诉人承诺承担全部责任。一审在认定协议合法有效的同时却判令上诉人承担30%的责任，自相矛盾。
郝金鹏、汪亚娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人汪亚娟的诉讼请求。事实和理由：1、一审程序违法。首先上诉人与被上诉人的代理人在同一个律师事务所工作，同一律师事务所分别代理原被告双方违法。其次，作出伤残鉴定结论的鉴定人没有出庭。2、一审遗漏诉讼当事人。上诉人是因为树木被风刮折，害怕影响通行、砸伤行人才自行砍伐。上诉人的行为是无因管理行为。承担责任的应当是树木管理部门而非上诉人。一审法院在上诉人明确提出追加被告的情况下不予追加，属于遗漏当事人。3、一审适用法律错误。首先，没有证据证明汪亚娟因伤残导致收入减少，一审却判决上诉人承担汪亚娟之子的抚养费不当；其次上诉人主观上没有过错；第三、2014年7月24日双方所签订协议系遭受胁迫情况下签订，为无效协议。一审认定有效是错误的。
汪亚娟向一审法院起诉请求：1、判令被告郝金朋、任香花赔偿给原告汪亚娟医疗费29190.30元、住院伙食补助费390元、营养费130元、误工费53002.35元、护理费1750.06元、交通费200元、复印费150元；2、判令被告郝金朋、任香花赔偿被抚养人胡语铭的抚养费42460.52元；3、判令被告郝金朋、任香花赔偿伤残赔偿金146348.7元，鉴定费700元；4、判令被告郝金朋、任香花赔偿精神抚慰金30000元。以上共计274321.93元。
一审法院认定事实：2014年6月29日下午三时许，被告金明西街康禧苑小区西大门口处砍树，砍落的树枝砸伤骑电动车路过的原告。事发当日，原告被送往河南大学淮河医院进行治疗，被诊断为：1、胸12腰1椎体骨折；2、孕10周。2014年7月23日，原告出院。出院医嘱为：1、卧床休息；2、腰背肌锻炼；3、1月复诊；4、妇产科随诊胎儿情况。原告共计住院24天。原告住院期间花费医疗费8523.2元，被告已将上述医疗费用支付给原告。2014年7月23日，原被告双方经协商，签订协议书约定：“1、原告按照医嘱回家治疗养伤6个月（2014年6月29日至2014年12月29日），被告承担原告2014年6月29日在开封市淮河医院住院至出院以后六个月治疗期间的全部费用：误工费16800元，护理费3600元，住院伙食补助费5400元，营养费1800元，合计60000元。2、在治疗养伤期间，定期去医院检查的费用由被告承担，不得拖延。3、原告在家养伤期间，因此事创伤而出现腰部疼痛、腹痛等症状，原告应及时拨打120急救电话去医院就医。被告应积极配合支付相关医疗费用。4、如果六个月养伤以后，原告还会因腰部骨折出现并发症或者因腰部骨折引发其他并发症如腰部需要手术治疗、腰部疼痛导致胎儿流产等均有被告承担所有医疗费、精神损失费等损失。”被告已按照上述协议向原告支付60000元赔偿款。2015年7月30日，经开封市中级人民法院委托开封华大法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2015年8月6日，开封华大法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人王亚娟伤残程度属八级伤残。现原告诉至法院要求被告赔偿原告各项损失共计274321.93元。
另查明，原告汪亚娟系非农业家庭户口，在开封市××西回小学任教。原告汪亚娟与胡红建系夫妻关系，二人于2014年12月31日育有一子胡语铭。
另查明，被告已将原告汪亚娟的医疗费8523.2元以及协议中约定的6万元赔偿款支付给原告汪亚娟。2015年7月16日，被告郝金朋就原被告签订的赔偿协议向一审法院提起撤销之诉，后被告郝金朋撤回对原告汪亚娟的起诉，一审法院于2015年11月30日作出（2015）金明初字第1321号民事裁定书准许原告撤回起诉。
一审法院依法确认原告汪亚娟的各项损失为：1、伤残赔偿金146348.7元，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元/年，按20年计算，乘以30%伤残系数。2、鉴定费700元，有鉴定费票据为证。3、被抚养人生活费40101.6元，根据原告丧失劳动能力程度，按照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出15726.12元/年，计算至十八周岁。4、交通费200元，根据原告住院天数依法酌定。5、精神抚慰金15000元。以上共计202350.3元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原被告双方就该侵权行为签订的赔偿协议属双方真实意思表示，双方当事人均为完全民事行为能力人，该协议约定的权利义务明确，不违反法律法规的强制性规定，且该协议双方均已履行完毕，应予以认可。双方协议第四条明确约定：“如果六个月养伤以后，原告还会因腰部骨折出现并发症或者因腰部骨折引发其他并发症如腰部需要手术治疗、腰部疼痛导致胎儿流产等均由被告承担所有的医疗费、精神损失费等损失。”因此，对于原告在本次诉讼中主张的伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金均属于双方协议约定中的六个月养伤后因此次事故而产生的新的损失，故对原告主张的经本院认定的上述损失，依法予以支持。原告在骑行过程中，自身应尽到适当的防范和注意自身安全的义务，原告在被告砍树时未及时进行避让，故原告对损害的发生亦存在一定的过错，可以减轻侵权人的责任，本院认为由被告承担70%的赔偿责任为宜，即141645.21元（202350.3元×70%）。关于原告诉讼请求中的误工费，一审法院认为，依据原告提交的银行交易明细单、工资发放明细单及证明显示原告2014年下半年扣除绩效工资350元；2015年上半年扣除绩效工资350元；2015年下半年扣除绩效工资800元。因原被告双方就2014年6月29日至2014年12月29日的误工费用达成一致协议，因此，对原告主张的2014年下半年误工费的诉讼请求，依法不予支持。原告于2014年12月31日育有一子胡语铭，在原告休产假期间必然会导致收入的减扣，就原告现有证据无法证明2015年上半年扣除的绩效工资系此次事故造成的，故对原告主张的2015年上半年的误工费，不予支持。2015年8月6日，开封华大法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人汪亚娟伤残程度属八级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。现原告已进行伤残评定，定残后的损失已由残疾赔偿金予以补偿，故原告诉请定残后的误工费于法无据，不予支持。关于原告诉讼请求中的交通费，因原被告双方未在赔偿协议中予以赔偿，故对原告的该项损失，结合原告住院天数，一审法院酌定为200元。关于原告诉讼请求中胡语铭的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费的有关损失，胡语铭作为适格的民事诉讼当事人，其因侵权行为直接遭受人身损害的，有权以其个人名义向赔偿义务人主张相关权利。因此，对原告的诉讼请求中涉及胡语铭损失的部分，不宜在本案中处理。关于被告郝金朋称砍树行为系被告任香花一人所为，其不应承担赔偿责任的辩解意见，一审法院认为，二被告在砍树时一人负责砍树，一人负责地面安全，应视为二被告共同完成的砍树行为，依照相关法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。因此，对被告郝金朋的该项辩解意见，不予采信。其他原告主张超出本院确认的部分因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告郝金朋、任香花于判决生效之日起十日内赔偿原告汪亚娟各项损失共计141645.21元；二、驳回原告汪亚娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5415元，由原告汪亚娟承担2619元，被告郝金朋、任香花承担2796元，诉讼保全费320元，由被告郝金朋、任香花承担。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，国务院颁布实施的《城市绿化条例》第二十一条规定，任何单位和个人都不得损坏城市树木花草。《河南省城市绿化实施办法》第十九条规定，任何单位和个人不得擅自砍伐、修剪城市规划区内的树木。《开封市城市绿化管理办法》第二十一条也做了同样规定。郝金鹏、任香花在未经主管部门批准的情况下擅自砍伐绿化树木违反了上述规定，属于违法违规行为，更构不成无因管理，其关于一审应追加管理部门为被告的上诉理由不能成立。砍树时是否设置了警示标志、采取了安全措施，砍树人郝金鹏、任香花负有举证义务。由于郝金鹏、任香花不能提供有效证据证明，其应当承担举证不能的法律后果。在其未设置警示标志、采取安全措施的情况下，让从小区大门正常出入的汪亚娟提前避让显属强人所难。因此，一审认定汪亚娟存在过错证据不足。
关于2014年7月23日双方签订的协议是否存在胁迫情形及效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条分别对无效合同和可撤销合同作了列举性规定，根据规定，一方采取胁迫手段订立的合同如果损害国家利益为无效合同，损害对方利益的为可撤销合同。本案双方签订的协议从内容看仅调整双方利益关系，并不涉及国家利益。同时、郝金鹏、任香花也未提供证明对方胁迫的有效证据。因此协议为有效协议。由于郝金鹏在协议中承诺赔偿汪亚娟的全部损失，根据禁止反言原则，郝金鹏、任香花理应受该承诺的约束。因此一审判令汪亚娟承担30%的责任不当，本院予以纠正。汪亚娟的上诉理由成立，本院予以支持。
郝金鹏、任香花上诉称同一律师事务所同时代理同一案件中的双方当事人违法没有法律依据，同时汪亚娟的代理人并非以律师或者法律工作者身份代理。鉴定人是否出庭接受质证要根据案情需要。一审法院根据案情未要求鉴定人出庭不违反法律规定。因此郝金鹏、任香花关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，赔付受害人承担抚养义务近亲属生活费的前提是受害人是否构成残疾，其他条件在所不问。由于汪亚娟系八级伤残，一审判令郝金鹏、任香花承担汪亚娟被扶养人生活费并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律和判决结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销开封市金明区人民法院（2015）金民初字第1119号民事判决；
二、被告郝金朋、任香花于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪亚娟各项损失共计202350.3元；
三、驳回原告汪亚娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5415元，由汪亚娟承担1080元，被告郝金朋、任香花承担4335元。保全费320元，由被告郝金朋、任香花承担。二审案件受理费2796元由郝金朋、任香花承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 张燕喃
审判员 张 震
二〇一六年九月十八日
书记员 黄 莹