安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终6606号
上诉人（原审被告）：杨家岗。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴世珍。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙某。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨某。
法定代理人孙某东。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑新峰。
委托诉讼代理人：沈国松，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人杨家岗、吴世珍孙某东杨某生因与被上诉人郑新峰民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨家岗、吴世珍孙某东杨某生上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回郑新峰的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由郑新峰负担。
事实与理由：一、原审判决认定郑新峰向杨姣履行了2015年11月1日借条10万元、2016年5月9日借条7万元、2016年10月2日借款10万元及2017年3月6日借款10万元，合计37万元的借款出借义务，缺乏事实和法律依据。1、自然人之间的借款合同系实践性合同，自双方达成借款合意时成立，出借人向借款人交付出借款项时生效。本案中，杨姣虽向郑新峰出具了四张借条，仅表明杨姣有向郑新峰借款的意向，但并不代表郑新峰向杨姣履行了37万元的出借义务。2、郑新峰提供的个人账户明细表，仅能表明其于2015年9月18日、9月19日、10月3日、10月30日和2016年3月19日、4月13日、5月9日、6月9日、10月2日合计取现金279100元，并不能证明其将上述所取现金交付给了杨姣。3、上述279100元所取现金的时间与借条出具的时间不一致，相互矛盾，具体如下：首先，杨姣于2015年11月1日出具第一张10万元借条，但郑新峰于2015年11月1日前所取现金为12万元，若上述所有所取现金均是郑新峰向杨姣履行借款出借义务，杨姣应出具12万元的借条，而非10万元借条，且郑新峰不可能在2015年9月18日将现金取出来放在家中，就准备着于几十天后的2015年11月1日才借给杨姣。其次，杨姣于2016年5月9日出具第二张7万元借条，但郑新峰于2015年11月1日至2016年5月9日期间所取现金为11万元，若上述所有所取现金均是郑新峰向杨姣履行借款出借义务，杨姣应出具11万元的借条，而非7万元的借条，且郑新峰不可能在2016年3月19日就将现金取出来放在家中，就准备着于几十天后，在杨姣没有偿还第一笔借款时，于2016年5月9日再借给杨姣7万元，且白送给杨姣4万元。再次，杨姣于2016年10月2日出具第三张10万元的借条，但郑新峰于2016年5月9日至10月2日期间所取现金为59100元，若认定上述所取现金均是郑新峰向杨姣履行借款出借义务，杨姣应出具59100元的借条，而非10万元的借条，余款40900元的取款记录又在哪呢，不可能前几次的取款现金继续放在家中，待杨姣不偿还前几次借款后，继续向其出借借款吧。最后，杨姣于2017年3月6日向郑新峰出具第四张10万元的借条，但郑新峰仅于2017年3月7日转款90900元。完全可以证实郑新峰前三张借条均未实际履行借款出借义务，仅在第四张借条出具后，向杨姣汇款90900元，且与借条金额不符，但杨姣同样经一审法院认定汇给郑新峰41200元，一审法院未查明、认定金额40100元。如果算作双方借款、还款的话，杨姣仅欠郑新峰9600元（90900元-41200元-40100元），而非37万元。4、在手机银行、网上银行、支付宝、微信支付等金融支付手段如此发达的今天，郑新峰根本不可能冒着安全风险屡次以取现的方式向杨姣履行借款出借义务，其只要在手机上动动手指即可完成出借义务，故原审法院认定郑新峰是现金交付借款，与事实不符，有违常理。5、民间借贷交易习惯，均系借款人先出借条，然后由出借人进行转账支付，郑新峰不可能在杨姣没有出具借条的情况下，已将几十万元现金交付给了杨姣，且该几十万元现金放在家里几十天。
二、原审判决认定郑新峰向杨姣履行了37万元的借款出借义务，违背事实和常理。1、如果郑新峰按杨姣出具的借条所载金额全部履行了借款出借义务的话，其不可能在前几次都没偿还的情况下，还继续向其一次次出借借款，也不重新出具或更换借条，显违背事实和常理。2、杨姣生病住院期间，郑新峰多次前往医院和家中看望，从未向杨姣及杨家岗、吴世珍孙某东杨某生提起，杨姣病逝前也未提及欠郑新峰借款事宜。3、杨姣病逝后，郑新峰并未与杨家岗、吴世珍孙某东杨某生沟通、协商索要借款等事宜，而是直接起诉到一审法院。4、杨姣与郑新峰互有往来汇款记录，仅能证明郑新峰在杨姣生前向其汇款90900元，杨姣向郑新峰汇款81300元。两者相比，杨姣尚欠差额9600元。
三、原审判决适用法律错误，违背了谁主张谁举证原则和举证责任分配原则。根据《民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，郑新峰主张借款合同成立、生效并履行，应当承担举证责任，否则，应当承担其举证不能的法律后果。本案中，郑新峰未能举证证明其向杨姣履行了37万元借款出借义务，应承担其举证不能的法律后果。原审判决以借条出具后，双方互有汇款记录推定郑新峰向杨姣履行了37万元的借款出借义务，明显缺乏事实依据，且违背了法律规定。
四、原审法院未按上诉人的申请全面调取证据，是本案错判的重要原因。因杨姣已病逝，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生无法调取杨姣与郑新峰的银行汇款明细。诉讼中，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生向原审法院申请向建设银行和工商银行调取杨姣与郑新峰的银行汇款明细，但原审法院仅调取了建设银行的汇款明细，在未全面调取证据的情况下就草草判决。
五、从杨姣与郑新峰长期多笔交易记录可以证实，双方的交易习惯为银行转账和微信转账支付，原判决认定郑新峰向杨姣履行案涉借款合同方式为现金支付，违背双方的交易习惯，与事实不符，属认定事实不清。
六、原审法院判非所请，且无事实和法律依据。郑新峰原审诉请杨家岗、吴世珍孙某东杨某生共同偿还案涉借款本息，原审法院在郑新峰未变更诉请的情况下，直接判决杨家岗、吴世珍孙某东杨某生在继承杨姣遗产范围内承担本息，违反了法律规定。另外，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生虽未放弃对杨姣遗产的继承权，但杨姣的遗产尚未分割和继承，现原审法院即判决杨家岗、吴世珍孙某东杨某生承担责任，缺乏事实和法律依据。
郑新峰二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
郑新峰向一审法院起诉请求：1、判令杨家岗、吴世珍孙某东杨某生共同偿还郑新峰借款本金37万元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至实际清偿之日止；2、依法判决本案的诉讼费用由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生承担。
一审法院认定事实：借款人杨姣因资金周转需要向郑新峰借款，郑新峰分别于2015年9月18日取现20000元、2015年9月9日取现40000元、2015年10月3日取现40000元、2015年10月30日取现20000元、2016年3月19日取现40000元、2016年4月13日取现20000元、2016年5月9日取现50000元、2016年6月9日取现12100元、2016年10月2日取现47000元、2017年3月7日转款90900元支付给杨姣，合计37万元。杨姣分别于2015年11月1日、2016年5月9日、2016年10月2日、2017年3月6日向郑新峰借款10万元、7万元、10万元、10万元，合计37万元整，并出具借条，载明借款数额。在杨姣的银行流水明细中，有杨姣分别于2017年1月23日付给郑新峰20000元、2017年2月11日付给郑新峰8100元、2017年4月18日付给郑新峰13100元，计为41200元。2017年6月2日，借款人杨姣因病死亡。郑新峰催要借款无果，于2017年6月29日起诉至一审法院。
一审另查明孙某东与杨姣系夫妻关系，杨姣杨某生系母子关系，杨家岗、吴世珍与杨姣系父、母子关系。
一审认为：郑新峰诉称杨姣向其借款37万元的事实，有其提供的杨姣的借条、银行取款记录，予以认定，但对借款的数额，因杨姣已故，且杨姣向谢长群出具借条上无利息约定，视其双方为无息借款，借款人杨姣转入郑新峰银行账内款，郑新峰未能提供证据说明缘由，视为杨姣还款，应予以扣减，确定杨姣现尚欠郑新峰借款数额为328800元（370000元-41200元）。对于郑新峰主张的自起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息并至实际清偿之日止，因双方虽为无息借款，但自郑新峰主张权利即起诉之日，杨姣未能还款，给郑新峰造成了利息损失，该请求符合法律规定，予以支持。本案中，借款人杨姣已故，该借款应以其遗产清偿，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生作为借款人杨姣的遗产继承人，应当在其继承的遗产范围内承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审判决：杨家岗、吴世珍孙某东杨某生在判决生效之日起十日内在继承杨姣遗产范围内承担偿还郑新峰借款本金328800元责任，并自2017年6月29日起以借款本金328800元为基数，按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止。案件受理费5850元，财产保全费2370元，合计8220元。由郑新峰负担916元，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担7304元。
二审期间，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生提供证据如下：1、杨姣与郑新峰微信转账交易记录一份，证明2016年6月30日杨姣通过微信绑定的建行账户向郑新峰转账3000元。2、杨姣与郑新峰微信转账交易记录两份及杨姣工行交易明细两张，证明2016年11月12日、12月7日杨姣通过微信绑定的工行账户向郑新峰转账4000元和9100元，合计13100元。3、杨姣工行交易明细一张，证明2015年3月26日杨姣通过工行向郑新峰转账24000元，以上三组证据是郑新峰因杨姣已故他人不知晓一审故意隐瞒未举证，原判决也未查明、认定。
郑新峰对杨家岗、吴世珍孙某东杨某生二审提供的证据质证如下：对证据1、2，收到了，是杨姣长期无利息使用借款而给付的补偿。对证据3，24000元是除了本案外的其他经济往来关系，发生在本案借条形成前，与本案无关。
郑新峰二审未提供证据。对杨家岗、吴世珍孙某东杨某生二审提供的证据1、2的真实性，本院予以确认；对证据3，鉴于转款发生于案涉借条之前，故本院对关联性不予确认。
二审查明：2016年6月30日，杨姣向郑新峰转账3000元。2016年11月12日、12月7日杨姣向郑新峰转账4000元、9100元。郑新峰称上述款项系杨姣支付的“长期无利息使用借款的补偿”。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：继承人放弃继承的，应当作出明确表示，没有表示的，视为接受继承。继承人应当在继承遗产的范围内清偿被继承人的债务。
本案中，郑新峰主张杨姣向其借款37万元，其提供了杨姣于2015年11月1日出具的10万元借条、于2016年5月9日出具的7万元借条、2016年10月2日出具的10万元借条、2017年3月6日出具的10万元借条，郑新峰于2015年9月18日至2016年10月2日的九份取款凭证及于2017年3月7日90900元的转款凭证，杨姣作为完全民事行为能力人，应当知道向他人出具借条的法律后果。杨家岗、吴世珍孙某东杨某生虽提出异议，但仅凭其单方陈述不能推翻上述书证的证明效力，一审由此确认郑新峰主张成立，并无不当。
经二审查明，2016年6月30日杨姣向郑新峰转账3000元，2016年11月12日、12月7日杨姣向转款13100元（4000元+9100元），合计16100元。郑新峰称该16100元系杨姣支付的“长期无利息使用借款的补偿”，但未提供任何证据加以佐证，本院对此不予采信，该16100元应视为杨姣的还款，在本案中予以冲抵。杨家岗、吴世珍孙某东杨某生提供的发生于案涉借条之前转款，缺乏与本案的关联性，本院不予采纳。
综上，杨姣尚欠向郑新峰借款312700元（328800元-16100元），杨家岗、吴世珍孙某东杨某生应当在继承杨姣遗产范围内承担还款责任。
杨家岗、吴世珍孙某东杨某生的上诉理由，部分成立，本院予以支持。鉴于杨家岗、吴世珍孙某东杨某生迟至二审才提供相关证据，二审的案件受理费由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初5898号民事判决；
二、杨家岗、吴世珍孙某东杨某生于本判决生效之日起十日内在继承杨姣遗产范围内承担偿还郑新峰借款本金312700元责任，并自2017年6月29日起以借款本金312700元，按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止；
三、驳回郑新峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5850元，由郑新峰负担1850元，杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担4000元；财产保全费2370元，由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担。二审案件受理费4300元，由杨家岗、吴世珍孙某东杨某生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一八年九月三十日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。