辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终9405号
上诉人（原审被告）：鞍钢附企建筑安装公司。住所地：鞍山市立山区深沟寺朝阳三街*号。
法定代表人：王东波，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦剑虹，女，1965年4月2日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：吴满庆，男，1955年6月11日出生，汉族，住址辽宁省辽阳县。
被上诉人（原审被告）：于长春，男，1963年7月3日出生，汉族，住址辽宁省辽阳县1。
上诉人鞍钢附企建筑安装公司（以下简称附企公司）与被上诉人吴满庆、于长春劳务合同纠纷一案，沈阳市辽中区人民法院于2016年5月26日作出(2016)辽0122民初1993号民事判决。附企公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
附企公司的上诉请求为：撤销一审判决，驳回吴满庆要求附企公司承担给付劳务费的诉讼请求。理由：一、原审判决确认拖欠127万元工程款，属于认定事实错误，于长春还向吴满庆支付了20万元，对此应予认定并在245万元劳务费中予以扣减。二、按照合同法的规定，违约责任只有在合同解除或者终止的情况下，才能由守约方行使，而吴满庆与于长春签订的合同并没有解除或者种植，故吴满庆以违约为由主张由上诉人给付劳务费用未达到法律规定的条件，该劳务费亦应由于长春个人向吴满庆支付。三、本案应追加沈阳金鹏锻造有限公司（以下简称金鹏公司）为本案的第三人。四、原审判决对127万元劳务费的来源没有审理清楚，请求二审法院予以查明。
吴满庆答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、于长春给付的20万元并不包含在《协议书》中约定的245万元之内。二、根据《协议书》的约定，附企公司应承担245万元劳务费的给付义务。三、本案不是工程合同纠纷，系因附企公司工地代表于长春与吴满庆签订《协议书》而未按约履行产生的纠纷，原审法院未追加金鹏公司为案件的当事人正确。
于长春答辩称：我于2014年8月向吴满庆支付20万元工程款，而非生活费，本案应追加金鹏公司为第三人。
吴满庆向沈阳市辽中区人民法院（以下简称原审法院）起诉称，被告鞍钢附企建筑安装公司（以下简称鞍企公司）于2014年3月9日与沈阳金鹏锻造有限责任公司（以下简称金鹏公司）签订了沈阳金鹏锻造1#、2#厂房和宿舍楼综合楼工程施工合同。鞍钢附企委派该公司于长春为驻工地代表，并组织与其签订劳动合同的施工人员从事履行合同的相关工作。2014年5月10日鞍企公司委托人于长春代表鞍企公司与农民工代表吴满庆签订了“沈阳金鹏锻造厂建筑工程合同书”，工程总造价610万元。同年5月14日又签订一份追补工程合同书，工程造价90万元，共计700万元。合同第七条第一项明确规定“如甲方不按时拨款及甲方供料不及时所造成的工程停工，甲方必须支付给乙方施工现场所有工人的工资，管理人员工资及设备租赁费（按市场价格）。合同签订后，我方于2014年5月14日进场施工，到2014年11月末，被告鞍企公司分文不给工人工资。我方工人上访到辽中县公安局。鞍企公司受委托人于长春见工人上访，便与我方协商同意支付工资，于2014年12月4日，由鞍企公司受托人于长春与我方签订了支付农民工工资协议书。协议约定：鞍企公司于长春于2014年12月10日前给付100万元，12月20日给付45万元，于2015年1月20日前给付100万元。到期后，鞍企公司没有履行协议。我方又上访到辽中县公安局。经辽中县公安局索要，鞍企公司给付我方118万元，余下127万元辽中县公安局让原告到法院起诉，现要求二被告立即给付拖欠农民工工资127万元。
被告鞍钢附企建筑安装公司辩称，原告所诉无理无据，请人民法院驳回其诉讼请求。原告主体不适格，原告在起诉状中提到要求被告给付农民工工资，原告提供的证据中没有被拖欠人给吴满庆授权委托其追讨工资，所以主体不适格；原告诉讼程序违法，因为他在诉讼请求中提到要求被告给付工资，在法律上是属于被告劳务工人，应该有劳动仲裁的前置程序，原告没提供相关证据；经辽中县公安局等五家执法部门确认被告拖欠农民工工资的数额138万元，在工程开工时，被告已经支付20万元，在执法部门的协助下又支付118万元，因此拖欠款全部给付，原告今天的诉讼是无理无据的；依据最高人民法院关于施工合同的相关解释，本案于长春与答辩人是平等主体关系，因此是于长春给原告打的条与公司无关。涉案工程的发包方至今没有给答辩人支付工程款，因此被告单位答辩人不存在截留工程款一事，也在此申请法院将涉案工程的发包方沈阳金鹏追加为第三人，如果欠款事实，由发包方直接支付给原告；综上所述，答辩人认为原告诉请的是要求给付拖欠农民工工资，这个诉求不存在的，请人民法院驳回其诉讼请求。
被告于长春辩称，我与鞍钢附企是挂靠关系，因为甲方未拨付工程款，我只给付鞍钢附企10万元的管理费。已经支付的118万元农民工工资是鞍钢附企给付的。原告所述均属实。其中20万元是人工费，所以我还欠原告人工费107万元。我准备用位于于洪区江北街柏林现代城17号楼的三套楼楼房抵顶欠款。
原审法院经审理查明，原告吴满庆为农民工分包经营者。被告鞍钢附企建筑安装公司（以下简称鞍企公司）于2014年3月9日与沈阳金鹏锻造有限责任公司（以下简称金鹏公司）签订了沈阳金鹏锻造1#、2#厂房和宿舍楼综合楼工程施工合同。合同中鞍企公司委派被告于长春为驻工地代表，并组织与其签订劳动合同的施工人员从事履行合同的相关工作。2014年5月10日，被告于长春以鞍钢附企建筑安装公司钢结构分公司的名义与原告签订了沈阳金鹏锻造厂建筑工程合同书，工程总造价610万元。双方约定了相关条款。同年5月14日原告吴满庆与被告于长春又签订一份追补工程合同书，补充合同的工程造价90万元。补充合同第七条第一项明确规定：如甲方（鞍企公司）不按时拨款及甲方供料不及时所造成的工程停工，甲方必须支付给乙方（吴满庆）施工现场所有工人的工资，管理人员工资及设备租赁费（按市场价格）。合同签订后，原告吴满庆于2014年5月14日进场施工，中途因被告方未及时供料，造成原告方被迫停工，停工期间的误工费等经被告于长春予以确认。2014年11月末，被告鞍企公司未给付原告农民工工资，原告吴满庆带领工人上访。被告于长春以鞍企公司项目经理的名义与原告吴满庆于2014年12月4日签订了（关于沈阳金鹏锻造1#、2#厂房和宿舍楼、综合楼工程农民工工资支付的约定）协议书。协议约定：于长春于2014年12月10日前给付100万元，12月20日给付45万元，于2015年1月20日前给付100万元。到期后，被告鞍企公司及于长春均没有履行协议。原告吴满庆又上访到辽中县公安局。经辽中县公安局索要，鞍企公司给付原告吴满庆农民工工资118万元。下欠127万元经催要二被告未给付。现原告诉至本院，要求二被告立即给付拖欠农民工工资127万元。经本院释名，原告不要求沈阳金鹏锻造有限责任公司承担责任。
原审法院认为，发包人未按照约定的时间和要求提供原料的，承包人有权要求赔偿窝工损失。本案中被告鞍企公司于2014年3月9日与沈阳金鹏锻造有限责任公司（以下简称金鹏公司）签订了沈阳金鹏锻造1#、2#厂房和宿舍楼综合楼工程施工合同、原告吴满庆与被告鞍企公司项目经理于长春签订的建筑工程合同书、追补工程合同书及协议书是双方当事人真实意识表示，不违反相关法律法规的规定，该合同及协议合法有效。故原审法院认定被告于长春的上述行为构成表见代理，被告鞍企公司对于长春的代理行为承担相应的民事责任；关于二被告所述系挂靠关系，应由被告于长春承担给付责任之抗辩意见，因挂靠协议等内部约定属于建筑单位内部经营问题，与外部第三人无涉，且被告鞍企公司已经给付原告农民工工资118万元，原审法院对其辩解不予支持；故被告鞍企公司应在本案中承担给付原告误工费127万元。鉴于本案被告于长春自愿承担给付原告误工费，不违反法律规定，原审法院应予准予；关于被告鞍企公司所述的其它各项抗辩意见，因无相关证据证明，对此原审法院亦不予采信；关于被告于长春所述前期支付给吴满庆的20万元应作为误工费扣除之抗辩意见，因其于2014年12月4日与吴满庆的协议中明确了欠款数额，故对其该项辩解，原审法院不予采信；综上，依照《中华人民共同和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条一款、第一百一十一条、第一百三十四条一款四项、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鞍钢附企建筑安装公司、被告于长春于本判决生效后7日内给付原告吴满庆拖欠农民工工资127万元；二、驳回二被告之其他诉讼请求。案件受理费16230元（缓交8115元），保全费5000元，由二被告承担。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
另查明，于长春于2014年8月向吴满庆支付20万元劳务费。吴满庆于2014年12月4日在接受辽中区公安局东街派出所询问时称：“于长春在2014年7月份停工时，给过我20万误工费，这笔不算在700万元工程款里，这是合同里规定误工费，其他钱一份没给过。”
本院认为，于长春于2014年8月向吴满庆支付20万元，双方于2014年12月4日签订《协议书》，在签订《协议书》时双方均明知于长春已给付吴满庆20万元的事实，但《协议书》中确有“就甲方（鞍钢附企建筑安装公司项目经理于长春）拖欠乙方（农民工劳务分包经理吴满庆）农民工工资一事达成协议如下”的约定，且吴满庆在辽中区公安局东街派出所的陈述仅是认可收到于长春20万元，并不足以认定该20万元包括在《协议中》中约定的245万元劳务费中，故于长春已给付吴满庆的20万元劳务费并不包含在《协议书》中约定的给付245万元的数额之内。附企公司主张违约责任只有在合同解除或者终止时才可以主张，因无法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条法律规定，是否要求金鹏公司承担连带给付责任，是吴满庆的权利，而非附企公司的权利，现吴满庆仅要求附企公司、于长春承担给付责任，属于对自己权利的处分，不违反法律的规定，故一审法院未追加金鹏公司为案件的当事人正确。
综上所述，附企公司的上诉请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16230元，由鞍钢附企建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 林
代理审判员 刘建东
代理审判员 吕志真
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 杨峻驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法院错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。