黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第503号
上诉人（原审被告）杨阳，男，汉族，个体业主。
委托代理人张伟，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托代理人关云天，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄铁兰，女，汉族，退休职工。
被上诉人（原审被告）吉有明，男，汉族，无职业。
原审第三人中国工商银行股份有限公司五大连池市支行。
负责人苏大林，该行行长。
委托代理人张之敏，黑龙ＸＸ山律师事务所律师。
原审第三人常勇。
原审第三人常亮。
上诉人杨阳因与被上诉人黄铁兰、吉有明、原审第三人中国工商银行股份有限公司五大连池市支行（以下简称工商银行五市支行）、常勇、常亮商品房买卖合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2014）五民初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人杨阳的委托代理人张伟、关云天，被上诉人黄铁兰，原审第三人工商银行五市支行的委托代理人张之敏到庭参加诉讼。被上诉人吉有明，原审第三人常勇、常亮，经法院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黄铁兰在原审法院诉称，2011年7月，被告吉有明作为买受人与常明福签订了位于五大连池市龙镇名苑小区（以下简称龙镇名苑小区）一期A栋1号门市商品房买卖合同。2011年9月9日，吉有明在龙镇房管所办理了预购商品房屋贷款手续，并办理了房屋贷款抵押登记。因吉有明无法偿还购房贷款，于2013年10月1日经与常明福、工商银行五市支行协商同意后，吉有明与黄铁兰签订了房屋转让协议，并办理了相关手续。黄铁兰始终履行协议中的义务，定期偿还房屋贷款。黄铁兰到龙镇去收房屋时，争议房屋由被告杨阳安装卷帘门并已锁上。黄铁兰及时通知杨阳，杨阳不听劝阻，并将房屋进行装修。刚动工时，黄铁兰申请法院将此房屋进行了查封，但杨阳仍将房屋装修并进行营业。故诉至法院，请求依法确认黄铁兰与吉有明签订的转让房屋合同有效。龙镇名苑小区一期A栋西数1号门市（165㎡）归黄铁兰所有，杨阳立即搬出，恢复原状，将楼房归还黄铁兰，并承担本案诉讼费用。
原审被告杨阳在原审法院辩称，杨阳与黑龙ＸＸ星房地产开发有限责任公司（以下简称华星房开公司）于2012年签订了位于龙镇名苑小区一期A栋1号商服的商品房买卖合同，经双方当事人签字盖章，无争议，合法有效，并且合同已经履行完毕。常明福已于2012年12月将该房屋交付给杨阳，不存在侵权行为，而原告黄铁兰请求判令杨阳停止侵权没有法律依据，黄铁兰没有取得房屋所有权，与杨阳无关，黄铁兰所主张的权利不能成立。被告吉有明本身就没有取得房屋所有权，只有获得所有权，才有处分权，黄铁兰与吉有明签订的房屋买卖合同无效。因为吉有明在办理预告登记时所提供的相关材料造假，开发资质证书，工商年检证明都是假的，因此该预告登记因违法而无效，该房屋应归杨阳所有，黄铁兰无请求权，请求返还房屋属于物权范畴。黄铁兰享有的是针对其合同当事人的债权，只能向其合同相对人主张。杨阳与华星房开公司所签订的商品房买卖合同合法有效，应当受到法律保护。黄铁兰没有取得物权即房屋所有权，因此请求返还房屋没有法律依据，应驳回其诉讼请求。
原审被告吉有明在原审法院辩称，吉有明与原告黄铁兰签订的合同是有效的，是吉有明真实意思表示，吉有明与黄铁兰签订合同的时间是2011年7月3日，其他与吉有明无关。
原审第三人常明福在原审法院述称，常明福并未实际占有及使用争议房屋，无法履行黄铁兰的请求，黄铁兰、常明福不存在买卖关系。
原审第三人工商银行五市支行在原审法院述称，被告吉有明于2011年9月9日在工商银行五市支行龙镇分理处办理按揭贷款543，000.00元，个人购房借款合同号［工］行［五市］支行（2011）年（00913000202011）商房贷（0001691）号，用龙镇名苑小区一期A栋1号商服作抵押，并办理房屋预告登记，证书编号为五房预龙字第D20110090号。请求法院依法裁判。
原审法院判决认定，2011年7月2日至3日，被告吉有明在华星房开公司购买龙镇名苑小区一期A栋1号门市商品房，面积为165㎡，价格为1，567，500.00元吉有明并于2011年9月在工商银行五市支行办理了按揭贷款543，000.00元，并有该公司法定代表人张玉林印章及委托代理人常明福、王秀芝的签名，同时吉有明在五大连池市人民政府房产管理处办理了预购商品房设计预告登记，工商银行五市支行同意给吉有明贷款543000.00元并已全额发放，签订了个人购房借款担保合同。2013年10月1日，因吉有明无力偿还银行贷款，在常明福的参与下，形成书面协议，以1，080，000.00元的价格将争议房屋转让给黄铁兰，所欠银行贷款480，215.67元，由黄铁兰继续偿还。2013年11月6日，工商银行五市支行同意黄铁兰与吉有明的转让，该贷款由黄铁兰偿还。现黄铁兰已按银行规定偿还贷款。另查明，杨阳于2012年8月8日与华星房开公司签订了房屋定购协议书，其主要内容，龙镇名苑小区一期A栋西数1号商服，建筑面积165㎡，一层4，500.00元／㎡、二层4，500.00元／㎡、地下室1，500.00元／㎡，共计1，890，000.00元，合同有常明福名章、合同专用章及杨阳的签名，杨阳付款收据，但此合同及收据上常明福签有抵押合同按借据办理的字样。现杨阳占有该房屋。
原审法院判决认为，龙镇龙源小区开发项目，系常明福以华星房开公司的名义开发，建筑、经营、管理、销售均由常明福单独经营核算。被告吉有明与常明福签订商品房买卖合同后到房产管理部门办理了预告登记，同时吉有明购买该房屋时在工商银行五市支行办理了按揭贷款，并签订了担保合同，且按约定向贷款人偿还贷款，其商品房买卖合同应合法有效。吉有明将其购买的房屋转让给黄铁兰，经工商银行五市支行的同意，其行为并未违反相关法律规定，应受法律保护。杨阳辩称，杨阳与常明福签订的商品房买卖合同无争议，合法有效，并且合同已经履行完毕。因其与常明福签订的是抵押合同，并未办理抵押登记，且其主张常明福不予认可，故其辩解理由没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。另杨阳辩称，吉有明办理预告登记等都是假的，未提交有效证据证实，对其辩解理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，判决，一、原告黄铁兰与被告吉有明签订的商品房买卖协议（位于龙镇名苑小区一期A栋西数1号门市房）合法有效。二、被告杨阳于本判决生效后三十日内，倒出位于龙镇名苑小区一期A栋西数1号门市房。案件受理费14，520.00元、保全费5，000.00元，由被告杨阳负担。
判决宣判后，被告杨阳不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一、本案遗漏重要第三人华星房开公司。本案中所有加盖的开发企业公章均为华星房开公司公章，在华星房开公司未出庭的情况下，无法确认其真实性。另本案争议房屋属于在建房屋，在没有办理房产证的情况下，所有权属于华星房开公司所有，故原审法院未通知华星房开公司参加诉讼，不利于查清本案事实。二、被上诉人吉有明购买房屋办理预告登记存在瑕疵。吉有明名为购买争议房屋，实为常明福套取银行贷款。常明福与吉有明系养父子关系，吉有明提供虚假材料在房产部分办理预告登记，原审法院未予查清。三、被上诉人黄铁兰购买吉有明房屋非真实意思表示，属于恶意购买房屋的第三人。黄铁兰与吉有明于2013年11月6日签订转让房屋的协议书，而本案中杨阳与华星房开公司签订购房协议的时间是2012年8月8日。黄铁兰购买争议房屋时，杨阳实际占有争议房屋并已装修，也就是黄铁兰明知杨阳已实际占有争议房屋的情况下，与工商银行五市支行恶意串通购买争议房屋，严重损害杨阳的利益。请求撤销原审法院判决，改判驳回黄铁兰的诉讼请求，并由黄铁兰承担诉讼费用。
在本院庭审中，上诉人杨阳的委托代理人张伟提交以下证据：
一、通话录音一份、汇款凭证二份。证明原审第三人工商银行五市支行信贷员姚军答应，如上诉人杨阳继续偿还银行按揭贷款，争议房屋归杨阳所有，现杨阳已偿还2个月贷款。
被上诉人黄铁兰认为姚军的个人行为，不能代表工商银行五市支行，证明不了争议房屋是杨阳的。
原审第三人工商银行五市支行的委托代理人张之敏认为姚红军的行为属于个人行为，不能代表工商银行五市支行的行为，工商银行五市支行不可能向杨阳收取贷款本息，继续还款更加证明争议房屋的借款人是吉有明。
二、华星房开公司工商登记情况复印件一份。证明华星房开公司于2009年迁出北安市，常明福于2009年以后使用华星房开公司的公章全部是虚假的。
原审第三人工商银行五市支行的委托代理人张之敏对该证据的真实性有异议，认为原审法院判决已认定争议房屋所在楼盘系常明福自行开发销售与华星房开公司无关。
被上诉人黄铁兰的质证意见与工商银行五市支行的意见一致。
本院经庭审认证认为，上诉人杨阳提交的第一组证据，因工商银行五市支行信贷员姚军不是争议房屋所有权人，无权对争议房屋进行处分，故不予采信；提交的第二组证据，因复印件不能作为证据使用，故不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。另查明，常明福在本案的上诉期间去世，常明福的合法继承人常亮、常勇下落不明，本院已依法公告送达，通知其参加诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中常明福将争议房屋出售给被上诉人吉有明，并办理了房屋预告登记，同时在原审第三人工商银行五市支行办理了按揭贷款。现吉有明作为争议房屋预告登记的权利人，将其出售给被上诉人黄铁兰，并经工商银行五市支行同意，该行为合法有效。而杨阳与常明福签订的商品房订购协议书的时间晚于吉有明与常明福签订商品房订购协议书的时间，且争议房屋预告登记的权利人为吉有明，常明福已不是争议房屋的权利人，无权对争议房屋进行处分，故常明福与杨阳签订的商品房订购协议书无效。虽杨阳主张吉有明提供虚假材料办理的争议房屋预告登记，但杨阳未提交有效证据证实其主张，故杨阳的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。另杨阳未提交有效证据证实黄铁兰与工商银行五市支行恶意串通购买争议房屋的行为，故杨阳的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于杨阳主张本案遗漏重要第三人华星房开公司的问题，因华星房开公司与本案不具有直接的利害关系，故杨阳的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，520.00元、邮寄费160.00元、公告费600.00元，由上诉人杨阳负担。本判决为终审判决。
审判长 于卫平
审判员 曹 伟
审判员 沈洋洋
二〇一五年十二月二十一日
书记员 仇长城