山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第900号
上诉人（原审被告）大连天宝绿色食品股份有限公司。
法定代表人黄作庆，董事长。
委托代理人刘晓光。
被上诉人（原审原告）青岛澳柯玛商用电器有限公司。
法定代表人刘金彬，总经理。
委托代理人荐云敏，系该公司员工。
委托代理人徐林勇，山东君泓律师事务所律师。
上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司因与被上诉人青岛澳柯玛商用电器有限公司承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由王琳担任审判长并主审本案，与代理审判员徐晓，代理审判员���燕共同组成合议庭进行了审理。上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简称天宝公司）的委托代理人刘晓光，被上诉人青岛澳柯玛商用电器有限公司（以下简称澳柯玛公司）的委托代理人荐云敏、徐林勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
澳柯玛公司诉称，澳柯玛公司、天宝公司双方于2012年4月5日签订购销合同，约定天宝公司向澳柯玛公司定作3000台冰柜，单价1860元，澳柯玛公司按照天宝公司的要求分2批各定作1500台冰柜。澳柯玛公司按期加工完成并向天宝公司交付了第一批1500台冰柜。天宝公司收到冰柜后，未支付货款，经澳柯玛公司多次催要未果，诉至法院，请求依法判令天宝公司支付澳柯玛公司冰柜款279万元；支付逾期付款违约金11万元；支付自2013年5月1日起至实际付款之日的违约金（按银行同期贷款利率计算）；天宝公司承担本案的诉讼��、保全费。
天宝公司辩称，澳柯玛公司应提交其已按合同的约定履行的全部证据。根据双方签订的冰柜购销合同，澳柯玛公司应将冰柜全部交付天宝公司后，天宝公司开始支付货款。现澳柯玛公司主张1500台无论澳柯玛公司是否履行，澳柯玛公司必须证明另外1500台已经履行，这是双方的约定。
原审法院经审理查明，2012年4月5日，澳柯玛公司作为供方，与天宝公司作为需方签订《冰柜购销合同》。合同约定，“需方向供方定作冰柜3000台，单价1860元，总金额为5580000元；结算方式及期限为全部货到后30天内付清95%货款，留5%货款作为质保金于2013年4月5日前全部结清；违约责任按合同法执行，如单方违约，承担对方全部经济损失；供方按需方提供画面为需方定购冷柜制作广告贴画并粘贴于冷柜的三面，前1500台生产规格、贴画同2011年，后续1500台���照需方提供画面为需方定购冷柜制作广告贴画并粘贴于冷柜的四面”。澳柯玛公司在供方一栏签字盖章，天宝公司在需方一栏签字盖章。合同签订后，澳柯玛公司根据天宝公司的定作要求分2批各1500台加工生产并陆续发货。澳柯玛公司于2012年8月30日、31日开具全部3000台冰柜的增值税发票。上述增值税发票已由天宝公司接收，并全部提交大连市金州区国税局认证。上述增值税发票所载明3000台并相应数量销售返利47台冰柜的交付，已由天宝公司负责合同业务往来的工作人员孙双春、曹玉宇、孙海波在与澳柯玛公司业务人员刘海涛的QQ网络通讯记录中予以明确。澳柯玛公司和天宝公司双方在实际合同履行中是通过QQ网络通话进行业务联系，也即天宝公司是通过QQ网络向澳柯玛公司发送需货订单指令。澳柯玛公司在征得天宝公司发货指令后，方委托第三方物流公司代为交付��澳柯玛公司与第三方物流公司委托发运该案3000台冰柜的运费结算资料与已由天宝公司认证的增值税发票所载明的信息相互吻合；与天宝公司负责合同业务往来的工作人员的QQ网络通讯记录也相互吻合；与天宝公司经销商签收的作为澳柯玛公司交付冰柜凭证的销售出库单所载明的信息也一一对应。在庭审过程中，天宝公司对澳柯玛公司提交冰柜销售出库单33份中的两张出库单不予认可，认为上述两张出库单中的一张未有签收人的签字，另一张是复印件，两张出库单合计95台，其余出库单合计1405台没有异议，其价值2613300元，予以认可。
另查明，根据澳柯玛公司的申请，原审法院依法对双方争议的两张出库单进行调查。其中未有签收人的该张出库单实际收货人是于游国，原审法院依法对于游国进行了调查询问，于游国承认该出库单中的50台冰柜自己已收到，货��已支付大连天宝绿色食品股份有限公司；另一张复印件的出库单实际收货人是邢峰，原审法院也对邢峰进行了调查询问，邢峰也承认该出库单中的45台冰柜自己已收到，货款已支付大连天宝绿色食品股份有限公司。
再查明，根据（2014）黄商初字第403号民事判决书已查明的事实，澳柯玛公司将合同中约定的第二批1500台冰柜和赠予的47台冰柜按天宝公司向澳柯玛公司发送需货订单指令，委托第三方物流公司都已代为交付。
原审法院认为，澳柯玛公司与天宝公司签订的冰柜购销合同系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。澳柯玛公司按照合同约定、根据天宝公司网络通话要约的数量和送货地址分期分批将冰柜委托第三方物流送达到天宝公司指定的客户，结合（2014）黄商初字第403号案件审理查明的事实，���柯玛公司已将合同约定的3000台冰柜和赠予的47台冰柜按天宝公司要求都已交付，并为天宝公司开具了增值税发票，天宝公司凭此发票也已在税务部门进行了认证。根据上述的事实，澳柯玛公司已按合同履行了义务，天宝公司应按合同约定的付款方式向澳柯玛公司支付货款，天宝公司未支付货款已构成违约，因双方在购销合同中约定的违约责任按合同法执行，因此，澳柯玛公司要求天宝公司按银行同期贷款利率向其支付违约金未超出法律的规定，原审法院予以支持。天宝公司辨称，澳柯玛公司未全面履行合同，澳柯玛公司应提交3000台冰柜已全部交付的有关证据，因天宝公司未提供相关证据予以证明自己的观点，且澳柯玛公司已提交3000台冰柜交付的证据，故对其辩称不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条之规定判决：一、大连天宝绿色食品股份有限公司于判决书生效之日起10日内偿付青岛澳柯玛商用电器有限公司冰柜款人民币2790000元；二、大连天宝绿色食品股份有限公司于判决书生效之日起10日内偿付青岛澳柯玛商用电器有限公司自2012年10月25日起至本判决确定给付之日止的违约金（本金2650500元，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告大连天宝绿色食品股份有限公司于判决书生效之日起10日内偿付原告青岛澳柯玛商用电器有限公司自2013年4月6日起至本判决确定给付之日止的违约金（本金139500元，按中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费30000元（澳柯玛公司已预交），保全费5000元，由天宝公司负担，于判决生效之日起10内支付澳柯玛公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
大连天宝绿色食品股份有限公司不服一审判决上诉称，一、一审认定事实错误。被上诉人为了回避级别管辖，将买卖合同分成两个标的额案件起诉，原审法院以未审未判的案件作为另一案件的审判依据是错误的。双方签订的购销合同约定，全部货到后买方支付货款，被上诉人自愿承担全部货到后再收款的风险，现被上诉人没有足够证据证明全部货到，因此一审认定事实错误。二、上诉人保留管辖权异议的权利。首先被上诉人将买卖合同分成两个标的额案件起诉，明显是为了回避级别管辖，侵犯了上诉人关于审判等级的诉讼权利。其次本案是成品冰柜买卖合同，仅是附加了冰柜上粘贴广告的业务。一审认定为加工承揽合同不符合双方签订合同的目的。上诉人认为合同签订地大连才是地域管辖地。三、原��法院对违约金的判决无事实依据。合同约定付款条件是全部货到支付95%的款项。起诉前被上诉人从未要求上诉人支付货款，一审时被上诉人也没有全部货到的证据。上诉人没有违约，是被上诉人自己的原因未向上诉人主张付款。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审。案件受理费由被上诉人承担。庭审过程中，上诉人补充上诉理由称，第一，原审将本案定性是定作合同，在原审审理过程中没有证据证明上诉人向被上诉人提供过定作的请求、资料、标准、样式、规格等，被上诉人开始生产，然后按合同将货物发出。第二，2013黄商初字第2852号判决书第三页另查明部分的事实是被上诉人要证明其按合同做了3000台，有95台出库单因没有签字，法院进行调查，我方认为事实认定错误，法院调查也要达到证据的三性，原审调查不合法，违反证据规则，不属于��院依职权调查内容，违背民事诉讼法谁主张谁举证，在对于游国的调查过程中无法确认于游国的身份情况及与本案之间有无关联，是否是我方的经销商，包括记载的询问内容有无客观证据，原审法院以这样的一个询问代替了一个签字，同样的问题涉及到了邢峰，也是询问。第三，合同中双方约定全部货到后买方支付货款，这是双方自愿的，原审法院不能依职权改变双方的约定。第四，两个判决书是同样的三个人审的，同一个书记员，同一天作出的判决，两个案件依据的是同一份合同，2014年立的403号案件依据了还没有出的判决，或者同时出的判决查明的事实1500台相互叠加形成了3000台。我方提起了管辖异议，涉及到合同签订地的管辖及级别管辖，我方认为是原审法院、当事人有意拆分案件，故意扭曲案件购销合同变定作合同。第五，原审法院对于违约金的判决无事实和法律依据。原审法院想依据增值税发票，最高院有司法解释当债务不清时增值税发票是债权凭证，而本案是双方合同纠纷，合同纠纷中发票是履行合同附随义务的一种，满足了合同条件后才产生违约金，最高院的司法解释没有说开具增值税发票就开始计违约金，违约金应看双方合同中的约定。
被上诉人青岛澳柯玛商用电器有限公司答辩称，第一，根据被上诉人在一审开庭时提交的9份证据，无论是3000台货的发票，上诉人已经收到并已经全部认证，还是上诉人与被上诉人员工QQ记录及被上诉人提交的销售出库单，均可以证明被上诉人已经按期全部交付了3000台冰柜，一审法院审理事实正确。第二，至于管辖权问题，已经在李沧区法院及青岛市中级法院的民事裁定书中均认定该案移交青岛市黄岛区人民法院审理。第三，关于违约金，2012年4月5日双方签订的合同第10条明确约定如果单方违约应承担对方的全部经济损失，被上诉人已经证明按期完成了交付3000台冰柜的义务，所以主张损失是有事实依据的。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人天宝公司提出的管辖权问题。本案一审时，天宝公司提出了管辖权异议，青岛市李沧区人民法院裁定移送本案至青岛市黄岛区人民法院。青岛市黄岛区人民法院受理本案后，上诉人天宝公司应诉答辩。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。故上诉人一审提出的管辖权异议已做出相应处理，且上诉人已应诉答辩，二审时上诉人再次提出管辖权问题无事实及法律依据，本院不予支持。
本案的焦点是，���、被上诉人是否完成全部交货义务；二、上诉人是否应承担违约金。
关于第一个焦点问题。二审时，上诉人认可，对于第二批交货的1547台冰柜的交货数量没有异议；对于本案中涉及的第一批1500台冰柜，其收到了其中1405台。但上诉人又称，两批不是合同约定的，而是在履行过程中分两批履行，但冰柜不是按上诉人要求制作的，上诉人的定做合同还没发出。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案应查明的关键事实是两张销货单涉及的95台冰柜，被上诉人是否履行了交货义务。首先，被上诉人提交qq网络通讯记录、孙双春系上诉人员工的身份信息等，拟证明双方是通过该种方式确定订单及交货。上诉人对此不予认可，主张其没有发出过定作要求。根据双方合同的约定，被上诉人澳柯玛公司应按照上诉人天宝公司提供画面定购制作广告贴画并粘贴于冰柜��三面，后续1500台按照上诉人提供画面定购制作广告贴画并粘贴于冰柜的四面，且约定订单确认后20天到货。上诉人认可其收到了合同约定的绝大部分冰柜，而依据上诉人认可的销货单来看，记载的送货地址、收货人并不一致。没有上诉人的指示，被上诉人无法完成交货义务。而上诉人并未提交其如何向被上诉人发送订单通知的证据，不能推翻被上诉人提交的有关发货的证据，上诉人的抗辩理由与其认可收到绝大部分货物相矛盾，且无证据证明。故在上诉人无相反证据推翻被上诉人提交的有关发货的证据的情况下，可以认定实际履行过程中双方变更了合同约定的订单发送方式，对被上诉人提交的网络通讯记录等可以予以采信。其次，对于上诉人不予认可的两张销货单，原审法院为查明案件事实，依据被上诉人的申请，对于游国、邢峰进行调查询问。两人明确认可销货单中所涉及的冰柜已收到，且相应货款已支付给上诉人。原审法院为查明案件事实，依据当事人的申请对案外人进行调查并未违反法律规定。综合分析上述证据，结合上诉人收到增值税专用发票并予以抵扣的事实，原审法院认定被上诉人完全履行了交货义务并无不当。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。本案和本院（2014）青民二商初字第898号案件所涉及的交易均系基于上诉人与被上诉人签订的冰柜购销合同。根据合同约定，上诉人应于全部货到后30天内付清95%的货款。这里的“全部货到”应理解为合同所涉及的3000台冰柜全部货到。被上诉人系按照上诉人的指示分期分批交货，但被上诉人提交的销售出库单中大部分收货人未签署收货日期，被上诉人也未能提交其他证据证实其最后交货的具体时间。本院认为，被上诉人没有充分证据证明其最后交货时间，无法按照合同约定的全部货到后30天要求上诉人支付货款；而原审法院依据发票确定款项支付时间没有合同依据，且上诉人不予认可。在此情况下，被上诉人所主张的违约金应从其主张权利次日计算。本案和本院（2014）青民二商初字第898号案件系基于同一份合同发生的纠纷，被上诉人最早系于2013年5月3日向青岛市李沧区人民法院提起本案诉讼，被上诉人主张的违约金应以279万元为本金，自2013年5月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。故上诉人的该上诉理由部分成立，本院予以采信。但上诉人主张被上诉人没有全部货到的证据，上诉人未违约无事实及法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照��中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2852号民事判决第一项。
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2852号民事判决第二、三、四项。
三、上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人青岛澳柯玛商用电器有限公司自2013年5月4日至判决确定的给付之日止的违约金（本金279万元，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人青岛澳柯玛商用电器有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人大连天宝��色食品股份有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费、保全费共计35000元，二审案件受理费30000元，共计65000元，由上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司承担60000元，由被上诉人青岛澳柯玛商用电器有限公司承担5000元。一审案件受理费、保全费被上诉人已预交，二审案件受理费30000元上诉人已预交，上诉人应于本判决生效之日起十日内一并向被上诉人支付30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 徐 晓
代理审判员 温 燕
二〇一四年十二月四日
书 记 员 李德军
书 记 员 姚 莉