天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)津02民终5575号
上诉人(原审原告):阳小云,男,1978年12月29日出生,汉族,住四川省南充市南部县。
上诉人(原审被告):安卓物料自动化系统(天津)有限公司,住所地天津经济技术开发区百合路33号津滨发展通厂15号。
法定代表人:ZIMMERMANNRAINER,董事长。
委托诉讼代理人:郭晓睿,天津华声律师事务所律师。
上诉人阳小云因与上诉人安卓物料自动化系统(天津)有限公司(以下简称安卓公司)劳动争议纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初82504号民事判决,向本院提起上诉,本院于2016年10月26日立案后,依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人,依据法律规定,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳小云上诉请求:撤销一审法院判决,在维持一审判决第一、三、四项的基础上,改判安卓公司支付其2013年12月、2014年1-7月、2014年11月期间的加班费及赔偿金40484.5元,支付2015年4月至2016年3月期间的休息日、节假日加班费及赔偿金85724.66元,支付2013年1-4月、6月、7月变相加班费及赔偿金67326.52元,支付2016年5月1日至20日期间未支付工资的赔偿金6477.27元,支付违法解除劳动合同赔偿金的数额应为219347元,支付来津交通食宿、误工费85000元,安卓公司补缴违法解除劳动合同后至法院判决生效期间社会保险及住房公积金;案件诉讼费用由安卓公司负担。事实和理由:一审法院对阳小云加班事实没有查明,未支持加班费用错误;阳小云离职前12个月平均工资中未加入加班费85724.66元亦错误。
安卓公司对阳小云的上诉请求辩称,不同意阳小云的上诉请求,安卓公司的加班费计算是根据劳动者每个月的电子邮件汇报工时计算的,阳小云并未通过电子邮件报工时,故不存在加班情况;一审法院计算阳小云离职前12个月平均工资基数正确;补缴社会保险和住房公积金的诉讼请求不属于人民法院审理范围;来津期间产生的交通食宿和误工费缺乏事实和法律依据。
安卓公司上诉请求:撤销一审法院判决,依法改判安卓公司不支付阳小云违法解除劳动合同经济赔偿金;二审案件诉讼费用由阳小云负担。事实和理由:阳小云因自身原因与安卓公司协商一致解除劳动合同,安卓公司非违法解除与阳小云之间的劳动合同,故不应支付阳小云违法解除劳动合同经济赔偿金。
阳小云对安卓公司的上诉请求辩称,不同意安卓公司的上诉请求。
阳小云向一审法院起诉请求:1、安卓公司支付2013年12月、2014年1-7月、2014年11月期间加班费及赔偿金40484.5元;2、安卓公司支付2015年4月至2016年3月期间休息日、节假日加班费及赔偿金85724.66元;3、安卓公司支付2013年1至4月、6月、7月变相加班费及赔偿金67326.52元;4、安卓公司支付违法解除劳动合同赔偿金219347.57元;5、安卓公司支付2016年5月1日至20日期间工资及赔偿金12954.54元;6、安卓公司支付来津产生的交通食宿、误工费85000元;7、安卓公司办理社会保险关系转移及失业金领取申请手续;8、安卓公司放行扣押阳小云的洗衣机及私人生活用品;9、安卓公司补缴违法解除劳动合同后至法院判决生效期间社会保险、住房公积金;10、诉讼费由安卓公司负担。
一审法院认定事实:2010年3月1日,阳小云入职安卓公司,工作岗位为服务工程师,实行标准工时工作制。双方签有两份固定期限劳动合同,期限分别为2010年3月1日至2013年2月28日、2013年2月28日至2016年2月28日。后,安卓公司提出双方自2016年3月1日履行无固定期限劳动合同,阳小云拒绝签字,双方未签订书面劳动合同,阳小云继续在安卓公司工作。
一审庭审中,双方对2013年1至4月、6月、7月、12月、2014年1至7月、11月、2015年4月至2016年3月期间,阳小云是否存在加班情形存在争议。阳小云主张其在2013年12月、2014年1至7月、2014年11月期间存在延时加班147.5小时、休息日加班46小时,2015年4月至2016年3月期间存在休息日加班377.5小时、法定节假日加班7小时,2013年1至4月、6月、7月期间存在延时加班358.56小时、休息日加班92.96小时,并提供解除劳动合同通知书三份、2011年加班调休规定、录音、邮件一组予以证明。
一审庭审中,双方就解除劳动合同的方式、理由存在争议。阳小云认为安卓公司于2016年4月20日以客观条件发生变化为由向其送达解除劳动合同通知书,系违法解除,并提供邮件一组予以证明。安卓公司认为双方系协商一致解除,并提供邮件一组予以证明。双方提供证据显示,安卓公司先后向阳小云送达了三份解除劳动合同通知书,第一份时间为2016年4月20日,安卓公司以客观条件发生变化为由,决定自2016年5月20日与阳小云解除劳动合同,阳小云确认收到并执行该通知书;第二份时间为2016年4月26日,安卓公司以协商一致单位提出为由,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,决定自2016年5月30日与阳小云解除劳动合同;第三份时间为2016年4月26日,安卓公司以协商一致单位提出为由,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定,决定自2016年5月30日与阳小云解除劳动合同。安卓公司一审当庭对双方合同解除时间为2016年5月20日并无异议,确认并不存在客观条件发生变化的具体情形,并确认2016年5月20日之前12个月阳小云月平均工资为13126.03元。
一审庭审中,安卓公司同意给付阳小云20**年5月1日至20日工资6477.27元,同意为阳小云办理社会保险关系转移及失业金领取申请手续,同意放行扣押阳小云的洗衣机及私人生活用品。
双方因劳动争议,阳小云向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,申请事项为:1、安卓公司支付2013年12月、2014年1至7月、2014年11月期间加班费20242.25元;2、安卓公司支付2015年4月至2016年3月期间休息日、节假日加班费42862.33元;3、安卓公司支付2013年1至4月、6月、7月变相加班费33663.26元;4、安卓公司支付违法解除劳动合同赔偿金219347.57元;5、安卓公司支付2016年5月1日至20日期间工资6477.27元;6、安卓公司支付来津产生的交通食宿费20000元;7、安卓公司办理社会保险关系转移及失业金领取申请手续;8、安卓公司放行扣押阳小云的洗衣机及私人生活用品。该仲裁委于2016年7月27日作出开劳仲字[2016]第0569号仲裁裁决书,裁定:1、安卓公司支付阳小云违法解除劳动合同赔偿金170638.39元;2、安卓公司支付阳小云20**年5月1日至20日工资6477.27元;3、安卓公司为阳小云办理社会保险关系转移及失业金领取申请手续,放行扣押阳小云的洗衣机及私人生活用品;4、驳回阳小云其他仲裁请求。阳小云不服仲裁裁决,呈诉。经一审法院调解,双方未达成一致意见,
一审法院认为,本案争议焦点有二,一是阳小云是否存在加班情形;二是安卓公司解除劳动合同是否合法。关于加班费一节,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,阳小云主张其在2013年12月、2014年1月至7月、2014年11月期间存在延时加班147.5小时、休息日加班46小时,2015年4月至2016年3月期间存在休息日加班377.5小时、法定节假日加班7小时,2013年1月至4月、6月、7月期间存在延时加班358.56小时、休息日加班92.96小时,但其提供证据不足以证实,难以支持。
关于解除劳动合同是否合法一节,安卓公司三次向阳小云送达解除劳动合同通知书,阳小云收到并执行2016年4月20日的通知书,且安卓公司已认可双方合同解除时间为2016年5月20日,故应当以第一次送达的通知书,即安卓公司于2016年4月20日作出的以客观条件发生变化为由,决定于2016年5月20日与阳小云解除劳动合同的通知书为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定,因用人单位解除劳动合同而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中,安卓公司以客观条件发生变化为由与阳小云解除劳动合同,且当庭确认并不存在该情形,故安卓公司据此与阳小云解除劳动合同缺乏事实依据,系违法解除。双方劳动合同解除时间为2016年5月20日,解除前12个月阳小云月平均工资13126.03元,阳小云于2010年3月1日入职,故安卓公司应支付阳小云违法解除劳动合同赔偿金170638.39元(13126.03×6.5×2)。
关于延期支付工资、加班费的赔偿金一节,阳小云的主张并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定,不予支持。关于来津产生的交通食宿、误工费一节,阳小云主张并无法律依据,不予支持。关于阳小云主张安卓公司为其补缴违法解除劳动合同后至法院判决生效期间社会保险、住房公积金的诉讼请求,不属于人民法院受理民事诉讼的范围,应予驳回。
安卓公司同意给付阳小云20**年5月1日至20日工资6477.27元,同意为阳小云办理社会保险关系转移及失业金领取申请手续,同意放行扣押阳小云的洗衣机及私人生活用品,均予照准。
一审法院判决:“一、被告安卓物料自动化系统(天津)有限公司支付原告阳小云20**年5月1日至20日工资6477.27元;二、被告安卓物料自动化系统(天津)有限公司支付原告阳小云违法解除劳动合同赔偿金170638.39元;三、被告安卓物料自动化系统(天津)有限公司于本判决生效十日内为原告阳小云办理社会保险关系转移手续、办理失业金领取相关手续;四、被告安卓物料自动化系统(天津)有限公司对原告阳小云存放在公司的洗衣机及私人生活物品予以放行;五、驳回原告阳小云的其他诉讼请求。上述金钱给付义务均应在本判决生效十日内履行,如未按期履行,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由原告负担。”
本院二审期间,安卓公司未提交新证据。阳小云为支持其上诉主张,提交如下证据:1、差旅费管理规定,证明当初加入安卓公司是因人性化的管理规定;2、加班调休邮件,证明服务技师外出设备安装调试周六、日及节假日加班支付加班费,周一至周五的加班计调休,服务技师现场安装、调试期间,加班时间不受限制;3、2010年至2016年工时记录汇总,证明安卓公司让其加班,不让调休;4、2016年4月6日录音,证明安卓公司总经理违反公司探亲制度,常年不允许阳小云休假探亲,并变相与阳小云解除劳动合同;5、录音资料,证明目的同证据4。
经质证,安卓公司对阳小云提交证据1真实性无异议,但该证据不能证明其证明目的;证据2真实性无异议,安卓公司规定,加班需要项目负责人签字确认,阳小云提交的证据中没有安卓公司对加班事实的确认,该证据不能证明其证明目的;证据3质证意见同证据2;证据4真实性无异议,但该证据与阳小云一审提交证据矛盾,对该证据不予认可;证据5真实性无异议,对证明目的有异议,不予认可。
本院经审查认为,阳小云二审提交的证据1-5真实、合法,但不能证明其证明目的,对该证据本院均不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,针对阳小云的上诉主张,争议焦点有三,一是阳小云主张的加班事实是否存在,加班费是否应当支付;二是阳小云所主张的未发工资赔偿金、来津交通食宿费、误工费是否具有事实和法律依据;三是阳小云所主张的补缴社会保险和住房公积金是否属于人民法院审理范围。
关于第一个争议焦点,阳小云加班事实问题。阳小云作为劳动者应当对其所主张的加班事实予以举证证明。阳小云二审审理中陈述每个月的加班时间应由其通过电子邮件方式报送安卓公司,在2015年4月之前因安卓公司不允许其上报加班工时,故其未向安卓公司报送加班工时,其所主张的2015年4月之前的加班时长,是以其在该期间所发送的非正常工作时间的电子邮件发出时间减去正常工作时间所得,另一部分加班工时是与安卓公司协商补偿时安卓公司认可的。对此,本院认为,阳小云对2015年4月前安卓公司不允许其报送加班工时未能举证予以证明,同时阳小云所提交的证据不足以证明其2015年4月之前存在其所主张的加班时长,故阳小云主张2015年4月之前的加班时长缺乏依据,对其判令安卓公司支付该期间加班费及赔偿金的主张,不予支持。对2015年4月至2016年3月期间的周末及节假日加班问题,阳小云认可该期间其向安卓公司报送的工时中,平时、周末、法定节假日工时中标注的“不算加班”是其本人标注,但主张是在安卓公司强制下所为,而对受强制的主ＸＸ小云未能举证予以证明。故阳小云再向安卓公司主张支付2015年4月至2016年3月期间的周末、节假日加班费及赔偿金依据不足,不予支持。关于安卓公司应支付阳小云违法解除劳动合同经济赔偿金的数额问题,一审法院依据阳小云离职前12个月平均工资计算的金额正确,阳小云主张离职前12个月平均工资应包含其加班费,依据不足,对其该主张不予支持。
关于第二个争议焦点,阳小云主张安卓公司支付2016年5月1日至20日未发工资的赔偿金、来津交通食宿费、误工费,因阳小云对该主张均未提出依据,故不予支持。关于第三个争议焦点,阳小云所主张的补缴社会保险和住房公积金,因不属于人民法院民事案件受案范围,故对其该主张不予支持。
针对安卓公司的上诉主张,安卓公司主张系阳小云因个人原因与安卓公司协商一致解除劳动合同,对此安卓公司未能举证证明阳小云提出离职,亦未能证明安卓公司与阳小云对离职进行协商、达成一致,故对其主张双方协商一致解除劳动合同、不应支付阳小云违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求,本院不予支持。
综上所述,阳小云、安卓公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费20元,由上诉人阳小云负担10元,上诉人安卓物料自动化系统(天津)有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 邓晓萱
二〇一六年十二月九日
书 记 员 姜 楠