广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第914号
上诉人（原审被告）：雷著省，男，1966年9月30日出生，畲族。
委托代理人：刘炳城，广东千庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈礼柏，男，1961年10月1日出生，汉族。
委托代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
上诉人雷著省因与被上诉人陈礼柏排除妨碍纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法顿民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现本案已审理终结。
本院经审理查明：2012年2月4日，始兴县顿岗镇七北村团一经济合作社（以下简称团一经济合作社）、始兴县顿岗镇七北村团二经济合作社（以下简称团二经济合作社）、始兴县顿岗镇七北村团老经济合作社（以下简称团老经济合作社）、始兴县顿岗镇七北村团新经济合作社（以下简称团新经济合作社）为甲方，与雷远强、罗小春为乙方，签订一份《乌泥塘村禁岭承包合同》，约定将乌泥塘自然村的禁岭林地发包给雷远强、罗小春经营，该合同的主要内容为：一、承包期50年（2012年2月4日至2062年2月4日止）；二、承包金：每年5000元；三、承包金支付方式：签合同后三天内交当年租金，以后租金乙方在每年十一月底交清次年租金，逾期超过15天，甲方有权按租金的10%进行处罚；四、承包范围：以山林证所标界线为凭（东至以寨脚下路至老庙下坑沟，南至围背田，西至圳下田，北至禁岭顶路）；……六、在承包期内，甲方村民不能在乙方承包范围种树、种菜、种果、种竹、炮石、取土、砍柴割茅、放牧等……十一、乙方承包的山岭，可自主经营种养，但不得办理大型养殖场和大型工厂，同时乙方可自由转让，甲方不得干涉等。后经始兴县顿岗镇七北村团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社同意，雷远强、罗小春将该承包合同的权利义务转让给陈礼柏。
另查明：陈礼柏系始兴县顿岗镇围下村八字大门组村民。雷著省是团新经济合作社村民，其于2012年1月份在禁岭林地中开荒种植李树，开荒面积约两亩半，种植了李树约220棵，雷著省开荒种植李树的林地在陈礼柏承包经营的禁岭林地范围内。
还查明：禁岭林地的登记所有权人为原顿岗镇团群村乌泥塘小组，原顿岗镇团群村乌泥塘小组现分立为团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社。《乌泥塘村禁岭承包合同》上盖有团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社的旧公章“始兴县顿岗镇团群管理区团一经济合作社”、“始兴县顿岗镇团群管理区团二经济合作社”、“始兴县顿岗镇团群管理区团老经济合作社”、“始兴县顿岗镇团群管理区团新经济合作社”及现有公章，该合同上还加盖了始兴且顿岗乌泥塘村畲族业务专用章，并附有团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社同意发包禁岭林地的农户签名表，其上共有112户代表签字，农户签名表所盖骑缝章为上述四经济合作社旧公章。雷远强、罗小春将《乌泥塘村禁岭承包合同》的权利义务转让给陈礼柏时，其直接在《乌泥塘村禁岭承包合同》的乙方及乙方签名处将雷远强、罗小春修改为陈礼柏，同时加盖了团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社的现有公章。
再查明：始兴县人民政府于2013年4月1日发布的《始兴县人民政府关于印发始兴县征地青苗附着物补偿标准的通知》【始府（2013）11号】规定，李树已挂果的小树补偿单价为5000元／亩。
2013年9月26日，陈礼柏向原审法院提起诉讼，诉称：禁岭林地属团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社集体所有。2012年2月4日，陈礼柏与上述四经济合作社签订《乌泥塘村禁岭承包合同》，约定：承包期，上述四经济合作社将禁岭给陈礼柏承包经营，承包期为50年，承包金为每年5000元。陈礼柏取得禁岭承包经营权后，已按该合同约定履行了义务，向发包方缴交了承包款，并对该林地作了大量投入，但是，发包方村民雷著省在陈礼柏承包林地范围内种植果树等经济作物，妨碍了陈礼柏的经营，陈礼柏及发包方曾多次向雷著省提出停止侵害，恢复林地原状的要求，但雷著省都置之不理，并继续扩大种植范围。禁岭林地发包给陈礼柏，雷著省也签名同意。故此，根据承包合同第六条约定：在承包期内，甲方村民不能在乙方承包范围种树、种菜、种果、种竹、炮石、取土、砍柴割茅、放牧。据此，陈礼柏请求原审法院判令：1、雷著省停止对陈礼柏承包林地的侵害，恢复该林地原状。2、本案诉讼费用由雷著省负担。
原审诉讼期间，雷著省口头提出申请，对《乌泥塘村禁岭承包合同》上陈礼柏的签名、指印的时间与合同落款时间是否一致进行司法鉴定。之后，雷著省出具《放弃司法鉴定声明》，放弃对该事宜的司法鉴定申请。
原审法院认为：雷远强、罗小春与团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社签订《乌泥塘村禁岭承包合同》，取得了该林地的承包经营权，后经发包方同意，雷远强、罗小春将该承包合同转包给陈礼柏经营，陈礼柏取得了该林地的承包经营权。雷著省在陈礼柏承包范围内种植李树，侵犯了陈礼柏的承包经营权，故陈礼柏诉请要求雷著省停止侵权，恢复该林地原状，该院予以支持。雷著省称陈礼柏的该承包合同未经村民会议或村民代表会议同意，是无效合同，但经核实，该合同系团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社与雷远强、罗小春签订的，后在该四个经济合作社的同意下转包给陈礼柏经营，在该合同未被依法解除或撤销前，陈礼柏有权经营使用该林地，故雷著省的该辩解意见不能成立，该院不予采纳。由于雷著省在该承包合同承包前就在该林地中种植了李树，根据本案的实际情况，雷著省应在一定期限内搬迁种植的李树，陈礼柏则应补偿相应的搬迁费用。补偿标准参考始兴县人民政府2013年4月11日发布的《关于始兴县征地青苗附着物补偿标准的通知》，该通知规定李树已挂果的小树补偿单价按5000元／亩计，雷著省种植面积约两亩半，该院酌定补偿14000元。
至于雷著省称其种植李树在前，陈礼柏承包合同在后，应由雷著省享有该部分林地的使用权，但雷著省是在《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》实施后开荒种植的，且未经该林地的所有权人同意，故雷著省未依法取得该林地的使用权，其该辩解意见不能成立，该院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年3月26日作出（2013）韶始法顿民初字第103号民事判决：一、雷著省在判决发生法律效力之日起停止对陈礼柏对乌泥塘村禁岭林地承包经营权的侵害。二、雷著省在判决发生法律效力之日起十五日内将种植在陈礼柏承包林地范围内的李树搬迁并归还林地给陈礼柏使用。三、陈礼柏在判决发生法律效力之日起十五日内补偿雷著省李树搬迁费13000元。如果未按照判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照判决规定的期限履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案受理费50元，由雷著省负担。此款陈礼柏已预交，限雷著省在上述履行期限内迳付陈礼柏。
雷著省不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈礼柏未依法取得乌泥塘村禁岭林地的承包经营权，其无权经营该林地。原审法院认定陈礼柏享有禁岭承包经营权没有事实和法律依据。1、陈礼柏没有与雷著省所在的村集体签订禁岭林地承包合同，也没有与禁岭林地的承包者雷远强、罗小春签订禁岭林地转包合同，其主张禁岭林地的承包经营权，没有合同依据。2012年2月4日，团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社的四个村民小组长私自将乌泥塘自然村禁岭林地发包给雷远强、罗小春经营，并私自与雷远强、罗小春签订《乌泥塘村禁岭承包合同》，雷远强、罗小春在领取国家政府的开发补贴后，为防范法律风险，私自将禁岭林地承包经营权非法倒卖给陈礼柏，其双方也不敢签订转让合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（五）款：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”、第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”、第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”之规定，双方的转让行为无效。2、土地承包经营权证是享有土地承包经营权的法律凭证，陈礼柏未能提供禁岭林地的承包经营权证，其主张已经取得禁岭的承包经营权，没有法律依据。3、陈礼柏未能提供其支付承包禁岭林地的承包款的收据等凭证，其声称履行了支付承包款的义务，没有事实根据。综上所述，陈礼柏未能提供其享有禁岭承包经营权的承包或转让合同和山林承包经营权证，其未依法取得禁岭的承包经营权，现其起诉雷著省侵害其对禁岭的承包经营权于法无据。二、雷著省在自家屋后的禁岭开荒种植果树，合情合理合法，没有违反法律的强制性规定，并且得到村民们和村集体的同意和认可，雷著省取得果园林地的使用权，受法律保护。在不违反少数民族畲族历史传统和风俗习惯以及国家法律的禁止性规定的情况下，本村村民有权在村集体所有的林地、荒地小规模开荒种植蔬菜果树等作物，这是畲族沿袭至今的传统习惯，该习惯一直以来被村民和村集体所认可。在雷著省开荒种植果树的过程中，村民、村集体都认可同意。况且，雷著省开荒种植李树在前，禁岭林地发包在后。三、根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”由于陈礼柏不能提供有效的享有禁岭承包经营权的承包合同或受让合同，且未取得禁岭的山林承包经营权证，禁岭林地的使用权属不明，陈礼柏应先向有关职能部门申请解决。原审法院对案件进行实体审理并作出判决不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（三）项的规定，应驳回陈礼柏的起诉。据此，雷著省请求二审法院撤销原审判决，另行公正裁判。
陈礼柏答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
二审诉讼期间，雷著省提供以下证据：1、《联合声明》一份，内容为禁岭林地的发包未召开村民大会讨论经三分之二以上村民同意，也未向村民公布承包方案，违反土地承包的民主原则，拟证明陈礼柏没有依法和雷著省所在的村集体签订承包合同和转让合同；2、《证明》一份，内容为雷著省、雷著强在自家屋后或宅基地后开荒种植果树，未违反少数民族的历史传统和风俗习惯和国家法律的禁止性规定，村集体及村民均未反对且认可，拟证明禁岭林地发包前雷著省已种植果树，并得到村集体和村民认可；3、照片一份，拟证明陈礼柏在开挖山林过程中毁坏农田、树木，给村集体造成很大的影响。陈礼柏质证认为，雷著省提供的上述三份证据不能证实其主张的事实。经询问，雷著省、雷著强一方认为团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社共有120多户农户。
本院认为：本案系排除妨碍纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：陈礼柏是否取得禁岭林地的承包经营权的问题。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。……”的规定，陈礼柏并非团一经济合作社、团二经济合作社、团老经济合作社、团新经济合作社的集体成员，其要取得禁岭林地的承包经营权，除需经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意外，还需报乡镇人民政府批准。本案中，陈礼柏未提供证据证实其承包禁岭林地已经乡镇人民政府批准，其承包合同尚未生效，故陈礼柏称其已取得禁岭林地的承包经营权理由不充分，本院不予支持。因陈礼柏未取得禁岭林地的承包经营权，其主张雷著省侵害其林地承包经营权缺乏事实依据，对其要求雷著省停止侵害、恢复林地原状的诉求，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。雷著省的上诉理由充分，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省始兴县人民法院（2013）韶始法顿民初字第103号民事判决。
二、驳回陈礼柏的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由陈礼柏负担。陈礼柏应向本院交纳案件受理费100元，雷著省预交的二审案件受理费100元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 戴新苗