陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终402号
上诉人（一审原告）：诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司。
法定代表人：马丁.麦尔藤斯。
委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：神木市百瑞铝塑门窗有限责任公司。
法定代表人：杨小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：折锐，陕西博照律师事务所律师。
上诉人诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司（以下简称：诺托弗朗克公司）因与被上诉人神木市百瑞铝塑门窗有限责任公司（以下简称：百瑞门窗公司）侵害商标权纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2017）陕08民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诺托弗朗克公司委托诉讼代理人沈建锋，被上诉人百瑞门窗公司法定代表人杨小平、委托诉讼代理人折锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诺托弗朗克公司上诉请求：依法撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民初88号民事判决，发回重审或直接改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人不存在销售假冒产品的行为，属事实认定错误，法律适用不当。被上诉人的行为不仅是未经许可在相同产品上使用了与上诉人相同或近似的商标，其也存在销售行为，违反了《商标法》第57条第三项的规定。2、(1)一审法院已认定被上诉人构成商标侵权，根据《商标法》相关规定，被上诉人重新购买正规商品，并非法定的抗辩理由，不能直接免除侵权人的赔偿责任。在被上诉人并未提供涉案侵权产品合法来源的情况下,一审法院驳回要求被上诉人承担侵权责任的诉讼请求，属适用法律错误。(2)上诉人曾被生效判决认定为知名商品，而被上诉人作为一家专业公司理应知悉上诉人在业内的知名度,却未尽到严格的注意义务,导致其购买到假冒产品。（3）因被上诉人拒不提供购买假冒产品的单据，上诉人即有理由怀疑被上诉人故意购买假冒产品，购买的数量远大于800套，其购买的单价远小于95元/套。同时，上诉人因维权还产生了一定合理开支，法院亦应予以考虑。
被上诉人百瑞门窗公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审法院认定被上诉人不存在销售假冒产品正确。本案中，被上诉人购买被诉侵权产品为在加工承揽工程中使用该产品，并非销售者。2、上诉人作为销售方，在与被上诉人签订合同后却不能严守秘密，导致被上诉人相信刘小勇系上诉人公司员工的身份。3、一审法院对上诉人赔偿损失的请求不予支持合理合法。被上诉人被骗，是受害者，并未在侵权行为中获利。被上诉人在发现被诉侵权产品系假冒产品后，不仅以高出原合同价款的价格重新购买正品并及时予以更换外，还主动向上诉人在西安的公司报告此事，带领相关人员去当地工商局报案。本希望通过这些途径上诉人能够替被上诉人挽回损失，不想却被其起诉。上诉人揣测被上诉人恶意侵权无任何证据。
诺托弗朗克公司向一审法院起诉请求：1、请求被告立即停止销售侵犯原告第820563号注册商标专用权的产品；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：诺托弗朗克公司拥有第6类820563号“诺托”注册商标专用权。百瑞门窗公司与案外人合伙在神木县金瓯园小区进行五金建材装修工程。2014年5月4日，百瑞门窗公司等合伙人以百瑞门窗公司的名义与诺托弗朗克公司在西安签订了《工业品买卖合同》，约定以每套130元的价格购买5000套诺托弗朗克公司的内平开窗产品。后因施工方原因，工程施工滞后，导致前述合同未按约定时间履行。百瑞门窗公司称，2015年4月，据一位叫“刘小勇”的男子持该份合同书复印件要求百瑞门窗公司履行合同，故百瑞门窗公司以及案外人从该男子处共购买2400套“诺托”内平开窗产品并进行安装。后经工商机关认定，该批产品为假冒产品。2016年11月22日，百瑞门窗公司以及案外人再次以百瑞门窗公司名义与诺托弗朗克公司在西安签订了《工业品买卖合同》，以148元的单价订购平开窗2400套，对之前使用的假冒产品全部进行了更换。另查明，神木县金瓯园小区因工程尚未完工，截止2017年5月22日工程尚未交工。
一审法院认为，本案争议的焦点是百瑞门窗公司的行为是否构成注册商标侵权，侵权行为是否仍在继续，是否应当向诺托弗朗克公司赔偿经济损失。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……”百瑞门窗公司在其加工的门窗上，使用的标识与诺托弗朗克公司享有注册商标专用权的产品标识相同，且其无法证明该产品的来源，故其行为构成对注册商标专用权的侵犯。但因百瑞门窗公司在工商查处后，已经停止了侵权行为，并向诺托弗朗克公司购买了合格产品对其假冒产品进行了更换，故其侵权行为早已经停止。诺托弗朗克公司也无证据证明百瑞门窗公司还有其他侵权行为，故对于诺托弗朗克公司要求百瑞门窗公司立即停止销售侵犯其第820563号注册商标专用权产品的诉讼请求一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响，恢复名誉”。百瑞门窗公司在其侵权行为被查处后，立即停止其侵害行为，并与诺托弗朗克公司积极联系，于2016年11月22日再次与诺托弗朗克公司签订了《工业品买卖合同》，以148元的单价向诺托弗朗克公司订购平开窗2400套，并对该假冒产品全部进行了更换。因该小区并未投入使用，故百瑞门窗公司已经通过更换的方式积极消除了可能造成的不良影响，承担了相应的侵权责任。百瑞门窗公司因其行为已经付出了相应的代价，诺托弗朗克公司亦未提交证据证明其经济损失情况，故一审法院对诺托弗朗克公司要求百瑞门窗公司向其赔偿经济损失10万元的诉讼请求不予支持。百瑞门窗公司辩称其假冒产品系从案外人刘小勇处购买，且刘小勇持有百瑞门窗公司双方签订的《工业品买卖合同》的复印件，故责任应当由诺托弗朗克公司承担，因诺托弗朗克公司对此情形现不予认可，且百瑞门窗公司就有关事实未举出相应证据证明，故百瑞门窗公司应当承担举证不能的法律后果，对其辩解，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决如下：驳回诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
本院二审期间，百瑞门窗公司新提交了两份证据:第一份证据为刘小勇的身份证复印件和中国农业银行的银行卡存款业务回单,其中户名刘小勇,存款金额26000元;第二份证据为山西三晋浩达物流有限公司托运单，其中收货人刘小勇，到站神木。两份证据均以期证明百瑞门窗公司购买的被控侵权产品有合法来源。诺托弗朗克公司认可上述两份证据的真实性，但认为与本案无关联。经审查，本院认可上述两份证据的真实性，因第一份证据能够证明百瑞门窗公司与刘小勇之间存在交易行为，故对该一份证据作为新证据予以采信。因第二份证据中的货物名称难以辨识，对第二份证据不作为新证据予以采信。另查明，诺托弗朗克公司拥有第6类820563号“
![01lydyh01说明:](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4df9ae74-1fd1-420b-b9f1-a9a700b78568&imgId=NGRmOWFlNzQtMWZkMS00MjBiLWI5ZjEtYTlhNzAwYjc4NTY4MC5qcGVn01lydyh01)
”注册商标专用权。2011年12月11日，百瑞门窗公司与神木县金瓯园小区签订《合同书》，约定由百瑞门窗公司承包金瓯园小区断桥铝门窗安装，五金配件选用德国进口诺托。合同价款为门窗制作完并安装好按每平方米肆佰柒拾元计价。本合同价已包含纱窗、税费、工地配合费等一切费用。百瑞门窗公司亦认可该工程系包工包料。2015年4月，刘小勇携带了百瑞门窗公司在2014年5月4日与诺托弗朗克公司签订的《工业品买卖合同》原件，合同上盖有诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司合同专用章，其要求百瑞门窗公司履行合同。一审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、百瑞门窗公司使用被控侵权产品的行为是否侵害了诺托弗朗克公司“
![01lydyh01说明:](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4df9ae74-1fd1-420b-b9f1-a9a700b78568&imgId=NGRmOWFlNzQtMWZkMS00MjBiLWI5ZjEtYTlhNzAwYjc4NTY4MS5qcGVn01lydyh01)
”注册商标专用权；2、如果构成商标侵权，百瑞门窗公司应否赔偿诺托弗朗克公司相应损失。
关于焦点1，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”诺托弗朗克公司认为百瑞门窗公司的行为系销售行为，应适用上述法律第(三)项之规定，而百瑞门窗公司辩称其是在加工承揽工程中使用被控侵权产品，亦是消费者和受害者。本院认为，商标法意义上的销售行为是在销售侵犯商标专用权的商品时，侵权人所获得的以低价购进价格与出卖价格之间的利差。本案中，尽管百瑞门窗公司购进被控侵权产品的直接目的是使用而非销售，但其系在生产经营中使用，不同于终端消费者的使用行为。由于百瑞门窗公司承揽的门窗安装工程采取包工包料的方式，其使用诺托弗朗克公司五金配件后会连同劳务一同出售给发包商，所以百瑞门窗公司购进诺托弗朗克公司五金配件的价格越低，成本越低，获得的利润则越大。并且，百瑞门窗公司承揽的门窗安装工程合同中已明确约定使用进口诺托弗朗克公司五金配件，百瑞门窗公司将假冒“
![01lydyh01说明:](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4df9ae74-1fd1-420b-b9f1-a9a700b78568&imgId=NGRmOWFlNzQtMWZkMS00MjBiLWI5ZjEtYTlhNzAwYjc4NTY4Mi5qcGVn01lydyh01)
”注册商标的五金配件安装在工程上，足以造成消费者误认，也会对“
![01lydyh01说明:](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4df9ae74-1fd1-420b-b9f1-a9a700b78568&imgId=NGRmOWFlNzQtMWZkMS00MjBiLWI5ZjEtYTlhNzAwYjc4NTY4My5qcGVn01lydyh01)
”注册商标标的商誉产成负面影响。因此，百瑞门窗公司的此种行为应被认定为销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，一审法院以《中华人民共和国商标法》第五十七条(一)项认定百瑞门窗公司构成商标侵权，适用法律错误，本院予以纠正。
关于焦点2，百瑞门窗公司称从刘小勇处购买诺托弗朗克公司五金配件的主要原因是刘小勇提交了2015年4月百瑞门窗公司与诺托弗朗克公司签订的《工业品买卖合同》，合同上盖有诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司合同专用章，其认为被控侵权产品系从诺托弗朗克公司购得。诺托弗朗克公司一审中认可该《工业品买卖合同》的真实性，二审不否认合同中印章的真实性，但抗辩合同并未实际履行，却无法对合同如何出现在刘小勇处作出合理解释。对此本院认为，由于诺托弗朗克公司对合同中印章的真实性不予否认，故2015年4月《工业品买卖合同》真实存在。百瑞门窗公司依据该合同向刘小勇支付26000元定金可以说明双方之间的交易真实存在，且百瑞门窗公司有理由相信其是从诺托弗朗克公司购得被控侵权产品。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由于百瑞门窗公司提供的证据可以证明涉案侵权产品的合法来源，故其赔偿责任依法可以免除。另百瑞门窗公司已对被控侵权产品全部进行了更换，诺托弗朗克公司亦认可该事实，故一审法院驳回被上诉人有关停止侵权的诉讼请求，处理正确。
诺托弗朗克公司的上诉理由部分成立，一审法院虽适用法律有误，但不影响本案的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司负担1150元，由神木市百瑞铝塑门窗有限责任公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 罗亚维
代理审判员 卢建莉
二〇一八年九月三十日
书 记 员 李怡然