内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终917号
上诉人(原审被告、互为原告）内蒙古金星浆纸业有限公司，住所地内蒙古乌拉特前旗。
法定代表人李泽民，董事长。
委托代理人赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、互为被告）ＸＸ，男，1970年10月12日出生，汉族，无固定职业，现住乌拉特前旗。
委托代理人谈清，内蒙古俊逸律师事务所律师。
上诉人内蒙古金星浆纸业有限公司（简称金星浆纸业公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2015）乌前民初字第4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行了审理，上诉人金星浆纸业公司的委托代理人赵海文、被上诉人ＸＸ的委托代理人谈清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告企业多次转制与重组，原告ＸＸ一直在该企业工作。2003年11月29日，原告在塞外星华章纸业股份有限公司工作期间，因操作不当被切草机将右臂绞伤，造成伤残。当时被公司送往包头第一附属医院治疗，出院后一直在家休养，并给发放津贴费。2006年印尼金光集团与塞外星华章纸业股份有限公司合资成立被告金星浆纸业公司。2007年10月29日，内蒙古塞外星华章纸业有限公司向乌拉特前旗劳动和社会保障局出具的工伤鉴定申请中，认可其员工发生工伤事故，但由于企业停产、抗灾等原因，致使员工的工伤鉴定搁置至今，现塞外星华章纸业公司已和金光集团（中国）投资有限公司共同投资组建金星浆纸业公司，公司已注册运营，生产逐步趋于正常，对此申请进行工伤鉴定。2008年4月28日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出巴劳能鉴字（2008）96号《关于王玉柱等9人劳动能力的鉴定书》，认定ＸＸ伤残等级为伍级。2008年12月2日，被告金星浆纸业公司与ＸＸ达成协议书，双方协商同意以“塞外星”牌卫生纸抵顶原告ＸＸ一次性伤残补贴19200元。2008年12月3日，被告作出关于张鹏飞等10名员工一次性支付伤残补贴的决定，其中包括给ＸＸ以“塞外星”牌卫生纸抵顶一次性伤残补贴19200元。2009年3月31日，金星浆纸业公司的签呈中认可ＸＸ为其公司在册人员……ＸＸ称伤臂感觉不适，要求到包头一附院进行复查。2015年2月15日，金星浆纸业公司作出金星司（2015）01号《关于内蒙金星浆纸业有限公司第五批解除劳动合同的决定》，内容为：“金星公司自2011年停产至今，短期内无法原地复产。依照劳动合同法第四十条第三款的规定，公司决定解除与部分员工的劳动合同。补偿工龄按照员工在金星的实际工龄计算。1998年元月1日起到2006年12月31日的补偿由金星垫付后向原工龄所在企业追偿。补偿基数为每位员工在合同解除前十二个月的平均工资。经济补偿金在《解除劳动关系协议》签定后一个月内一次性予以支付。生活费支付到3月底。本次解除劳动合同日期为2015年2月28日。解除劳动合同人员在2015年2月28日前办理完成离职手续。如未在规定日期完成离职手续办理的，造成经济补偿金延期支付的责任自负。”第五批解除劳动合同人员共计12人，其中包括原告ＸＸ。原告ＸＸ休养期间的津贴费到2015年2月28日停止发放。被告金星浆纸业公司给原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，原告已收到该份通知书。2015年4月2日，ＸＸ向乌拉特前旗劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求依法裁决由被申请人支付申请人经济赔偿金46800元；2、请求被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共191828元；3、由被申请人为申请人交纳社保金及失业保险金。乌拉特前旗劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年10月22日作出乌劳人仲案字（2015）037号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人金星浆纸业公司应当支付申请人ＸＸ赔偿金46800元；二、驳回申请人的其他请求。2015年11月3日，ＸＸ及金星浆纸业公司对该仲裁裁决书均不服，分别诉至法院。ＸＸ请求撤销乌拉特前旗劳动人事争议仲裁委员作出的乌劳人仲案字（2015）037号仲裁裁决书第二项“驳回申请人的其他请求”，维持裁决书的第一项裁决即“被申请人应当支付申请人赔偿金46800元”，由被告赔偿原告经济赔偿金46800元，一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金208416元，共计255216元，由被告为原告缴纳社保金及失业保险金，诉讼费由被告承担。金星浆纸业公司诉讼要求判决原告金星浆纸业公司对被告ＸＸ经济性裁员符合法律规定，不应向ＸＸ支付赔偿金，诉讼费依法判决。
另查明，ＸＸ同意与金星浆纸业公司解除劳动合同。巴彦淖尔市2014年度职工月平均工资为4008元。
原审法院经审理认为，ＸＸ与原塞外星华章纸业股份有限公司存在劳动关系，金星浆纸业公司成立后，对原公司员工予以接收，故ＸＸ虽未与金星浆纸业公司签订书面劳动合同，但双方亦存在劳动关系。本案中，金星浆纸业公司称由于其公司自2011年开始停产至今，短期内无法恢复生产，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除与原告的劳动关系合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项明确规定：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的方可解除劳动合同。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但在本案审理中，被告金星浆纸业公司未提供充分证据证明双方就解除劳动合同进行过协商，也未提供充分的证据证明其单方解除劳动合同时事先通知了工会，故金星浆纸业公司解除与ＸＸ的劳动合同违法，其在给ＸＸ送达的《解除劳动合同通知书》中注明解除劳动合同的经济补偿金为23400元，ＸＸ对该经济补偿金数额认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违返本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故被告金星浆纸业公司应支付ＸＸ赔偿金46800元。ＸＸ在工作期间受伤，并于2008年经巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为伍级，如解除劳动合同，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，可以与单位解除或终止劳动关系。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金,标准均为：五级伤残的26个月。ＸＸ同意与金星浆纸业公司解除劳动合同，故本院准予ＸＸ与金星浆纸业公司解除劳动合同关系。金星浆纸业公司称ＸＸ的工伤是发生在为内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司工作期间，而金星浆纸业公司成立的时间是2006年12月31日，金星浆纸业公司与内蒙古塞外星华章股份有限公司无任何承继关系，所以不应当承担ＸＸ的工伤责任。本院认为，ＸＸ的工伤虽然发生在内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司工作期间，但2006年印尼金光集团与塞外星华章纸业股份有限公司合资成立内蒙古金星浆纸业公司，且接收了ＸＸ为其公司注册员工，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，终止或解除劳动合同时，原用人单位未向劳动者进行经济补偿或者赔偿的，应由新的用人单位给予劳动者经济补偿或赔偿，故对其辩驳理由本院不予支持。金星浆纸业公司应支付ＸＸ一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金208416元（4008元×26个月×2）。对ＸＸ要求金星浆纸业公司缴纳社保金及失业保险金的请求，因涉及政府主管部门职能行为，不属法院民事诉讼调整的范围，故本院对其该项主张不予调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第六条、第九条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十六条、第六十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第六条、《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》第三十六条、第五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、解除ＸＸ与内蒙古金星浆纸业有限公司之间的劳动关系；二、内蒙古金星浆纸业有限公司支付ＸＸ赔偿金46800元；三、内蒙古金星浆纸业有限公司支付ＸＸ一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金208416元；四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求；五、驳回内蒙古金星浆纸业有限公司的诉讼请求。以上二、三项合计款255216元，由被告内蒙古金星浆纸业有限公司于本判决生效后十日内向原告ＸＸ支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各10元，共计20元，由内蒙古金星浆纸业有限公司负担。
上诉人金星浆纸业公司上诉称，1、原审法院认定金星浆纸业公司解除与被上诉人ＸＸ的劳动合同违法错误。第一，上诉人金星浆纸业公司从2011年7月起全面停产，且根据政府淘汰落后产能的需要，金星浆纸业公司设备全部报废变卖，金星浆纸业公司无恢复生产的可能性，因此无法履行与被上诉人ＸＸ的劳动合同，无奈金星浆纸业公司才作出解除与被上诉人ＸＸ劳动合同的决定。第二，金星浆纸业公司作出解除与被上诉人ＸＸ劳动合同的决定后，提前通知被上诉人金星浆纸业公司，向被上诉人ＸＸ邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，并给予额外多支付了1个月的工资和经济补偿金270000元，完全符合法律规定，无违法解除的事实存在。3、被上诉人ＸＸ未给上诉人金星浆纸业公司提供过任何的劳动，双方未形成劳动合同关系，不知一审法院如何确认被上诉人ＸＸ的工资标准？且经济补偿金是17个月的标准，一审法院却按18个月的标准予以判决，也不知依据在哪里？二、一审法院判定上诉人金星浆纸业公司向被上诉人ＸＸ支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资错误。第一，被上诉人ＸＸ的工伤发生在2004年，是为内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司工作期间，工伤责任应由内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司承担，上诉人金星浆纸业公司不应承担任何责任。第二、上诉人金星浆纸业公司成立的时间是2006年12月31日，是中外合资经营企业，内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司是其中合资投资人之一，且内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司是独立的法人机构，无任何承继关系，故上诉人金星浆纸业公司对内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司的责任和义务没有法定的承担义务。第三，根据国务院工伤保险条例及社会保险法的相关规定，上诉人金星浆纸业公司并非支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪工资的义务人。综上，一审法院判决结果严重损害上诉人金星浆纸业公司的利益，请求二审法院支持上诉人金星浆纸业公司的上诉请求。
被上诉人ＸＸ答辩称，1、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，工会有权要求用人单位对违反法律规定或劳动合同约定的行为进行纠正，但上诉人金星浆纸业公司在一审中未提供证据证明其单方解除合同时按法律规定事先通知了工会，故其上诉理由不能成立。2、上诉人金星浆纸业公司尽管表示其公司为新设立公司，但被上诉人ＸＸ非系公司新招收员工，系非因本人原因而在上诉人金星浆纸业公司工作，被上诉人ＸＸ的权利义务已由上诉人金星浆纸业公司概括承受，被上诉人ＸＸ的相关工伤待遇上诉人金星浆纸业公司有法定履行义务，上诉人金星浆纸业公司不能规避其应尽义务，故请求依法驳回上诉人金星浆纸业公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人金星浆纸业公司的上诉事实和理由及被上诉人ＸＸ的答辩，本案的争议焦点是：1、上诉人金星浆纸业公司与被上诉人ＸＸ是否形成事实劳动合同法律关系。2、上诉人金星浆纸业公司解除与被上诉人ＸＸ的劳动合同是否属违法解除。3、上诉人金星浆纸业公司是否应当承担ＸＸ的工伤保险责任。4、原审判决由上诉人金星浆纸业公司承担被上诉人ＸＸ的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资是否合法、适当。
一、关于上诉人金星浆纸业公司与被上诉人ＸＸ是否形成事实劳动合同法律关系的问题。ＸＸ原为内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司的职工，与原内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司存在劳动合同关系。印尼金光集团公司与原塞外星华章纸业股份有限公司合资成立金星浆纸业公司，金星浆纸业公司成立后，对原内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司的员工予以接收，故ＸＸ虽未与金星浆纸业公司签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动合同关系。故上诉人金星浆纸业公司上诉称被上诉人ＸＸ未给其提供过任何的劳动，双方未形成劳动合同关系的上诉理由不能成立，应予以驳回。
二、关于上诉人金星浆纸业公司解除与被上诉人ＸＸ劳动合同是否属违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：“（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认或者部分劳动能力的;”。被上诉人ＸＸ于2011年3月15日，经巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出了巴劳能鉴定（2011）017号《关于ＸＸ同志因工伤残等级鉴定书》，认定ＸＸ因工伤残等级为柒级，停工留薪期为5个月。上诉人金星浆纸业公司在知道ＸＸ经依法认定为因工伤残等级为柒级的情况下，将ＸＸ列入减员及第五批解除劳动合同中，且上诉人金星浆纸业公司未提供充分的证据证明其单方解除劳动合同时事先通知了工会，故金星浆纸业公司解除与ＸＸ的劳动合同违法，上诉人金星浆纸业公司应属违法解除劳动合同。
三、上诉人金星浆纸业公司是否应当承担ＸＸ的工伤保险责任问题。被上诉人ＸＸ的工伤虽然发生在原内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司工作期间，但2006年印尼金光集团公司与原塞外星华章纸业股份有限公司合资成立金星浆纸业公司后，上诉人金星浆纸业公司接收ＸＸ为其员工，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，但双方劳动合同关系仍然存续，终止或解除劳动合同时，原用人单位未向劳动者支付经济补偿或者赔偿的，应由新的用人单位给予劳动者经济补偿或赔偿，故对其上诉理由本院不予支持。
四、原审判决由上诉人金星浆纸业公司承担被上诉人ＸＸ的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资是否合法、适当的问题。在原审审理中，ＸＸ同意与金星浆纸业公司解除劳动合同，原审法院准予ＸＸ与金星浆纸业公司解除劳动合同关系是正确的。解除劳动合同关系后，金星浆纸业公司应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即支付ＸＸ赔偿金。ＸＸ在工作期间受伤，经鉴定伤残等级为柒级，停工留薪期为5个月，应按法律规定支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金,原审法院判决计算依据合法、计算标准合理，上诉人金星浆纸业公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古金星浆纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李秀娥
二〇一六年九月十四日
书记员 王卓谞
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；