北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第1460号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘和平，男，61岁（1952年8月24日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2012年3月21日被羁押，同年4月5日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人吴允，北京市地平线律师事务所律师。
辩护人王永刚，北京市地平线律师事务所律师。
原审被告人王×甲，男，34岁（1979年9月28日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2012年3月21日被羁押，同年4月5日被取保候审。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人刘和平犯贪污罪、私分国有资产罪、国有公司人员滥用职权罪、王×甲犯贪污罪一案，于2014年2月20日作出（2013）海刑初字第1225号刑事判决。原审被告人刘和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员任国库出庭履行职务，上诉人刘和平及其辩护人吴允、王永刚、原审被告人王×甲、证人刘×甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
中国中钢集团公司（以下简称中钢集团）系国有独资企业，中钢国际货运有限公司（以下简称中钢货运公司）和中钢贸易有限公司（以下简称中钢贸易公司）均为中钢集团的全资子公司，中钢国际货运天津有限责任公司（以下简称中钢货运天津公司）为中钢货运公司的全资子公司。被告人刘和平于2008年5月至2011年8月任中钢货运天津公司法定代表人、总经理，被告人王×甲于2008年1月至2011年8月任中钢货运天津公司矿石部经理。
一、2008年4月，东森冶金（香港）有限公司（以下简称东森冶金公司）与中钢贸易公司签订铁矿石销售合同和寄售协议，将该公司进口的6495吨泰国铁矿石（包括块矿3870吨、粉矿2625吨）交中钢贸易公司寄售，船名越恒。中钢货运天津公司受中钢贸易公司委托负责越恒轮泰国铁矿石在天津港的货运代理业务。因迟迟未能联系到买家，东森冶金公司总经理徐×（另案处理）遂找到刘和平让其帮助销售2625吨越恒轮泰国粉矿。后刘和平联系了天津冶金进出口有限公司（以下简称天津冶金进出口公司）总经理刘×甲，刘×甲又安排天津冶金进出口公司业务二部经理甄×联系了迁安联钢津安钢铁有限公司（以下简称津安钢铁公司）。经取样检验，津安钢铁公司以越恒轮泰国粉矿品质太低为由不同意购买。2009年6月，刘和平、徐×、刘×甲三人合谋利用刘和平负责中钢货运天津公司全面工作的职务便利，以销售越恒轮泰国粉矿的名义，将中钢货运天津公司代为监管的中钢贸易公司所有的印度粉矿“地脚”（在装卸过程中由于撒、漏或者装卸后残留的小部分商品）销售牟利。随后，刘和平指使王×甲负责具体承办此事，王×甲明知上述行为违反公司规定，仍予同意。同年6月25日，天津冶金进出口公司与津安钢铁公司签订冶金矿产品买卖合同，以每吨人民币650元的价格向津安钢铁公司销售印度粉矿3000吨。当日，在未得到中钢贸易公司的放货指令，且天津冶金进出口公司未与中钢贸易公司签订买卖合同的情况下，经刘和平批准、王×甲指示矿石部业务员制作放货通知，通知仓库放货。同年6月25日至7月6日，金泽物流公司受中钢货运天津公司委托向津安钢铁公司发运印度粉矿2998.1吨。同年8月4日，津安钢铁公司向天津冶金进出口公司支付货款人民币1948765元。为了完成货款结算，同年8月10日，东森冶金公司致函中钢贸易公司，要求中钢贸易公司以每吨人民币380元的价格将越恒轮泰国粉矿销售给天津冶金进出口公司，中钢贸易公司据此与天津冶金进出口公司签订了铁矿石购销合同。同年8月20日，中钢贸易公司向中钢货运天津公司发出放货通知，王×甲遂要求天津市世纪龙源货运代理有限公司经理周×制作了虚假的2998.1吨越恒轮泰国粉矿出库磅单。同年8月20日和8月24日，天津冶金进出口公司分两次支付中钢贸易公司货款共计人民币1139278元。同年8月26日，天津冶金进出口公司以支付仓储费、堆存费的名义将货款差价人民币659582元汇入天津金泽物流有限公司（以下简称金泽物流公司）账户。在扣除运费和开票税款后，金泽物流公司法定代表人赵×甲于同年8月29日将余款人民币481340元汇入徐×个人银行账户。同年9月3日，中钢贸易公司与东森冶金公司就越恒轮泰国铁矿石寄售业务进行了结算。此后，为掩盖未实际出库的事实，王×甲对越恒轮泰国粉矿多次倒库，由于出入库手续不全、质检品质不符等原因，现越恒轮泰国粉矿已无法确认。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人刘和平、王×甲的供述，证人徐×、刘×甲、甄×、李×甲、章×、周×、李×乙、王×乙、赵×甲、姚×的证言，中钢集团、中钢货运公司、中钢贸易公司、中钢货运天津公司企业法人营业执照，中钢集团纪委关于中钢货运天津公司企业性质的说明，中钢货运天津公司2008年第2次股东会决议、2011年第5次股东决定、员工档案所在地登记表，中钢集团干部简表，徐×的出入境记录，东森冶金公司资料，天津冶金进出口公司与津安钢铁公司签订的冶金矿产品买卖合同，中钢货运天津公司请印联系单、放货通知、运输货物确认书、发运情况登记表、给天津冶金进出口公司的说明，天津冶金进出口公司传真件，天津保税区恒通物流服务有限公司过横作业明细数据，津安钢铁公司采购收货磅单，天津冶金进出口公司财务账页、付款申请单、增值税专用发票、工商银行资金汇划补充凭证，中钢贸易公司增值税专用发票，中钢贸易公司与中钢货运天津公司签订的港口代理协议，中钢贸易公司与东森冶金公司签订的铁矿石销售合同、寄售协议和寄售协议补充协议，出入境检验检疫品质证书，中国银行澳门分行汇入汇款收据，中钢贸易公司寄售协议结算单、付款业务联系单、进口铁矿石销售合同联系单、单证业务联系单、收款业务联系单、港口放货联系单、放货通知、结算通知、增值税专用发票，东森冶金公司致中钢贸易公司的函，天津冶金进出口公司与中钢贸易公司签订的铁矿石购销合同及合同修改协议，工商银行网上银行电子回单，天津冶金进出口公司付款申请单、银行付款凭证、工商银行资金汇划补充凭证，上海明翼贸易有限公司与中钢贸易公司签订的铁矿石购销合同及合同变更协议，通华货运代理公司称重记录清单，隆源堆场康泰磅房磅码单，天津冶金进出口公司费用报销单、银行付款凭证、财务账页，工商银行资金汇划补充凭证，金泽物流公司发票、银行账户对账单、转账支票，上海浦东发展银行赵×甲个人账户明细清单、进账单、取款凭条，中国银行境内汇款申请书、徐×个人账户开户申请、存取款凭条，东森冶金公司银行账户开户资料及明细，隆源堆场磅码单、有色金属华北地质矿产测试中心检验证书、王×甲关于越恒轮泰国粉矿的汇报、天津远宏物流有限公司通知、金泽物流公司致中钢货运天津公司的函、中钢货运天津公司关于越恒轮提货和财务结算情况的说明和关于核实越恒轮泰国粉矿的情况说明，中钢集团纪委情况说明，中钢货运天津公司印度粉矿运费支付账目，天津冶金进出口公司铁矿粉账务明细等证据在案证实。
二、2008年4月1日，越恒轮泰国铁矿石到港后存入通华货运代理公司仓库（以下简称通华库）。2009年7月，徐×以该笔业务亏损较多为由，请求被告人刘和平帮忙垫付堆存费和过磅费，刘和平表示同意。同年7月3日，东森冶金公司向中钢贸易公司发函表示将在寄售合同外与中钢货运天津公司直接结算堆存费和过磅费，要求中钢贸易公司不要在结算时扣除上述费用。同年7月6日，刘和平利用职务便利，指示被告人王×甲就直接与东森冶金公司结算堆存费、过磅费一事向中钢贸易公司进行确认。同年9月3日，中钢贸易公司与东森冶金公司就越恒轮泰国铁矿石寄售业务进行结算，未在货款中扣除堆存费。同年9月22日，通华货运代理公司通知中钢货运天津公司交纳越恒轮泰国铁矿石堆存费人民币42万余元。同年12月29日，刘和平再次利用职务便利指示王×甲从泰华海轮业务所产生的利润中支取人民币40万元，假借支付其他业务费的名义，支付给通华货运代理公司，用于替东森冶金公司结付堆存费。此后，东森冶金公司一直未能还款，2012年东森冶金公司被注销，上述垫款至今未能收回。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人刘和平、王×甲的供述，证人徐×、余×、张×甲、于×、姚×的证言，东森冶金公司致中钢贸易公司的函、中钢货运天津公司关于东森冶金公司直接结算越恒轮堆存费、过磅费的情况说明，通华货运代理公司越恒轮堆存费明细、情况说明、财务明细账、记账凭证、发票，中钢货运天津公司供应商明细账、付款业务单据，中钢货运天津公司关于越恒轮货代业务结算情况的说明等证据在案证实。
三、2009年9月，被告人刘和平利用职务便利指使王×甲以中钢货运天津公司的名义与金泽物流公司签订4份虚假的货物代理协议，中钢货运天津公司据此向金泽物流公司支付太平洋先锋轮铁矿石短倒费人民币43万元。金泽物流公司扣除税款后将人民币40万元提现，并交给中钢货运天津公司财务经理姜×甲。同年10月，姜×甲根据刘和平的指示将上述钱款汇入中钢货运公司总经理蒋×（已判刑）指定的银行账户，用于资助蒋×购买高尔夫球卡。后蒋×将上述钱款兑换成欧元和美元，用于公务出国考察期间的消费。2012年8月，蒋×将余款欧元22875元上交中钢货运公司纪委，折合人民币174113.06元。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人刘和平的供述，证人王×甲、赵×甲、姜×甲、蒋×、刘×乙、姜×乙、陈×、赵×乙、吴×甲、黄×、朱×的证言，中钢货运天津公司供应商明细账、请印联系单、合同（报价）评审单、转账支票存根、付款业务联系单、资金使用申请审批单，金泽物流公司工商银行存款对账单，天津港保税区骏腾物流有限公司与中钢货运天津公司签订的港口代理协议，中钢货运天津公司合同（报价）评审单、转账支票、关联号收付明细表、请印联系单、转账支票存根、付款业务联系单，中钢货运天津公司与金泽物流公司签订的货物代理协议，金泽物流公司发票，农业银行银行卡存款凭条、个人结算业务申请书、银行卡取款凭条、借记卡明细对账单，中钢集团差旅费管理办法、出国任务批件、出国人员名单、费用报销材料等证据在案证实。
四、在担任中钢货运天津公司总经理期间，被告人刘和平个人决定在上级公司中钢货运公司核定的工资和奖金额度之外，违规设立总经理奖励基金，用于向业绩突出的员工发放奖金、以资鼓励。现查明，2009年1月，刘和平指使姜×甲向金泽物流公司法定代表人赵×甲借款人民币30万元，以发放总经理奖励基金为名私分给部分员工。此后，刘和平指使王×甲以中钢货运天津公司的名义与金泽物流公司签订5份虚假的劳务派遣协议，于同年2月以支付代理费为名偿还金泽物流公司共计人民币300540元。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人刘和平的供述，证人王×甲、赵×甲、姜×甲、吴×乙、孙×甲、李×丙、姚×的证言，中钢货运天津公司与金泽物流公司签订的劳务派遣协议书，中钢货运公司请印联系单、合同（报价）评审单、转账支票、供应商明细账，金泽物流公司发票，金泽物流公司交通银行账户对账单，中钢货运天津公司组织结构图、各部门职责与权限、规章制度，建设银行存折复印件等证据在案证实。
五、2008年10月，中钢货运公司总经理蒋×指示中钢货运浙江公司违规出借该公司负责监管的货物，未能全部收回。同年12月，蒋×找到被告人刘和平，请中钢货运天津公司帮忙出资人民币500万元用于弥补亏空，刘和平当即表示同意。随后，刘和平以中钢货运天津公司的名义向天津开发区盛泰贸易有限公司（以下简称盛泰贸易公司）总经理孙×乙借款人民币500万元，盛泰贸易公司将钱汇入中钢货运浙江公司指定的宁波市庆源物资有限公司（以下简称庆源物资公司）账户，用于补货。为了偿还借款，2009年7月至2010年10月，刘和平安排中钢货运天津公司矿石部经理王×甲、集装箱部经理史×先后以中钢货运天津公司名义与孙×乙联系的天津市玉虎建材经营部（以下简称玉虎建材经营部）、天津市武清区兴实建材经营部（以下简称兴实建材经营部）、天津市武清区全喜善建材经营部（以下简称全喜善建材经营部）、天津市武清区格致五金经销处（以下简称格致五金经销处）、天津市永翔达国际货运代理有限公司（以下简称永翔达货运代理公司）、天津市东丽区东堼汽车运输公司（以下简称东堼汽车运输公司）等单位，签订了5份虚假的蓬盖布买卖合同、12份虚假的仓储代理协议和1份虚假的运输合同，以支付货款、代理包干费和运输费等名义向盛泰贸易公司还款共计人民币540万元。2011年初，刘和平指示姜×甲将准备用于发放总经理奖励基金的现金人民币23.5万元给付孙×乙用于偿还向盛泰贸易公司的借款。据此，中钢货运天津公司向盛泰贸易公司偿还本息共计人民币563.5万元。
2011年8月，被告人王×甲主动向中钢集团纪委工作组反映了越恒轮换货放货的情况；同年8月12日，被告人刘和平主动向中钢货运公司纪委交代了其与徐×合谋，假借销售泰国粉矿的名义，将中钢贸易公司的印度粉矿销售的事实；同年8月17日，中钢集团将刘和平涉嫌贪污的线索移交检察机关。2012年3月21日，被告人刘和平、王×甲经检察机关电话传唤，主动到检察机关接受调查。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人刘和平、王×甲的供述，证人蒋×、张×乙、姜×甲、吴×乙、史×、张×甲、韩×、孙×乙的证言，中钢贸易公司、中钢货运浙江公司、纵横控股集团签订的PTA仓储监管协议，绍兴纵横公司货权确认函、入库单，绍兴纵横公司借条、中钢货运浙江公司情况说明，绍兴纵横公司工商注册登记材料、浙江省绍兴市中级人民法院协助执行通知书，中国人民银行支付系统专用凭证，工商银行进账单、支票存根、浙江省永安期货经纪有限公司期货客户账单，郑州商品交易所提货通知单，中钢货运浙江公司的情况说明，中钢贸易公司放货通知，庆源物资公司工商注册材料，盛泰贸易公司说明，中钢货运天津公司日记账明细，中钢货运天津公司与玉虎建材经营部、兴实建材经营部、全喜善建材经营部、格致五金经销处等单位签订的蓬盖布买卖合同，中钢货运天津公司与东堼汽车运输公司签订的运输合同，中钢货运天津公司与永翔达货运代理公司签订的仓储代理协议，中钢货运天津公司合同（报价）评审单、付款业务联系单、转账支票存根、发票联系单，中钢货运天津公司组织结构图、各部门职责与权限、规章制度，到案经过及中钢集团纪委情况说明，侦查机关情况说明，侦查机关案件查处经过，户籍材料等证据在案证实。
综上，被告人刘和平伙同被告人王×甲实施贪污犯罪2起，涉案金额共计人民币2348765元。被告人刘和平单独实施贪污犯罪1起，涉案金额人民币43万元；实施私分国有资产犯罪1起，涉案金额人民币30万元；实施国有公司人员滥用职权犯罪1起，造成国家经济损失人民币563.5万元。
一审法院认为，被告人刘和平、王×甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人窃取、骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，应予惩处；被告人刘和平身为国有公司直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，应予惩处；被告人刘和平身为国有公司的工作人员，伙同他人滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪，应与其所犯贪污罪、私分国有资产罪并罚。被告人刘和平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪对其进行处罚。被告人刘和平经检察机关电话传唤主动到案，虽对行为性质有所辩解，但能够如实供述伙同被告人王×甲贪污公司财物人民币234万余元的主要犯罪事实，依法认定其具有自首情节，对其所犯贪污罪依法减轻处罚；其到案后及庭审过程中能够如实供述其余贪污、私分国有资产和国有公司人员滥用职权的主要犯罪事实，对其上述犯罪行为均依法从轻处罚。被告人王×甲经检察机关电话传唤主动到案，并如实供述了伙同被告人刘和平贪污公司财物人民币234万余元的犯罪事实，具有自首情节；其向检察机关提供了重要线索，使刘和平贪污、私分国有资产和国有公司人员滥用职权，以及蒋×受贿和国有公司人员滥用职权的犯罪事实最终被查处，具有立功情节；结合王×甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，属于从犯，庭审中认罪态度较好，悔罪态度诚恳等情节，依法对其减轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百九十六条第一款，第一百六十八条第一款，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘和平犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币二万元。二、被告人王×甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人刘和平、王×甲与徐×共同退赔人民币二百三十四万八千七百六十五元，被告人刘和平与蒋×共同退赔人民币二十二万五千八百八十六元九角四分，被告人刘和平退赔人民币三万元，发还中钢国际货运天津有限责任公司。
上诉人刘和平的上诉理由为：第一，涉案“地脚”并非全部来自中钢贸易公司托运的印度铁矿粉，其中还有第三方主体托运的货物产生的遗撒，不应全部认定为中钢贸易公司所有；第二，其为了避免通华库中的货物被扣留，安排王×甲用公司账上的资金垫付堆存费，且要求王×甲向徐×催要该笔费用，故其主观上并无非法占有的目的；第三，其在上级领导蒋×的要求下，为了公司业务需要提供人民币40万元资金用于办理高尔夫球卡；第四，其在发放总经理奖励基金前，与副总经理姚×进行商量，并向蒋×请示，其行为不是私分国有资产；第五，蒋×在召集相关人员开会后，决定让其筹集人民币500万元资金，以弥补中钢货运浙江公司的亏损，其行为未造成国家利益的损失。综上，其不构成一审判决认定的贪污罪、私分国有资产罪和国有公司人员滥用职权罪，请求二审法庭依法改判。
上诉人刘和平的辩护人的主要辩护意见为：第一，涉案“地脚”源于多名货主货物的涨吨和遗撒，应认定为无主物，故不属于国有财产，不是贪污罪的犯罪对象；东森冶金公司作为涉案泰粉的实际交易主体，刘和平无法与单位主体共同实施贪污行为；刘和平为了维护公司的客户关系帮助东森冶金公司及天津冶金进出口公司换货系正常的民事交易行为，不应认定刘和平具有贪污的故意。第二，刘和平为了维护公司正常经营而授意王×甲为东森冶金公司代垫堆存费，且事后安排工作人员向徐×催要堆存费，证明刘和平主观上没有非法占有的故意，客观上也没有占有公司财物。第三，蒋×作为上级领导要求刘和平提供办理高尔夫球卡的费用，刘和平以公司名义向他人筹集资金并交由上级单位使用，故刘和平主观上没有非法占有上述钱款的故意。第四，刘和平和姚×因公司效益良好，共同决定设立总经理奖励基金，不属于私分行为，在案证据无法证明涉案钱款私分给个人且累计数额达人民币10万元，一审判决书认定人民币23.5万元现金用于偿还借款，并没有作为奖金发放员工，故私分国有资产罪不能成立。第五，中钢货运天津公司因执行上级公司的指令向他人借款人民币500万元，用于弥补中钢货运浙江公司的亏空，刘和平的行为没有对中钢货运公司造成任何损失，中钢货运公司可以要求中钢货运浙江公司将人民币500万元归还中钢货运天津公司，或体现为中钢货运天津公司对中钢货运浙江公司享有的债权，国家利益并未因刘和平按照上级公司要求的转款行为而受损。第六，原审法院未对原审判决认定的第三项事实是否构成犯罪作出评判，且认定刘和平与其他被告人共同承担退赔责任系适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，建议二审法院依法宣告刘和平无罪。
二审审理期间，上诉人刘和平的辩护人向法庭提交了以下证据材料及证人出庭申请，据以支持其的辩护意见：1、天津市国际货运代理协会出具的关于“地脚”货的说明，拟证明货物交讫后形成的“地脚”，应认定为无主货；2、申请证人刘×甲出庭作证，理由是刘×甲的证言与在案证据互相矛盾，刘×甲是换货的提议者。
北京市人民检察院第一分院认为：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人刘和平定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
二审审理期间，法庭依法对原判认定上诉人刘和平、原审被告人王×甲犯贪污罪的第一项事实的相关证据进行调查核实，并向中钢货运天津公司调取了证据。在二审庭审中，针对上诉人刘和平及其辩护人、原审被告人王×甲在庭前会议上对于第一项、第二项、第三项、第四项事实提出异议的证据以及二审法庭、检察员在二审期间调取的证据进行举证、质证，本院一并予以确认：
1、被告人王×甲的供述：2009年6月左右，刘和平将其叫到办公室，在场的还有天津冶金进出口公司的刘×甲和东森冶金公司的徐×。刘和平告诉其，东森冶金公司在中钢贸易公司寄售了越恒轮泰国粉矿，并委托中钢货运天津公司在康泰库堆放，要求其帮忙将越恒轮泰国粉矿换成中钢贸易公司存放在南疆港铁物流仓库的印度粉矿发给天津冶金进出口公司，放货数量是3000吨左右。其指示矿石部放货岗位的工作人员按照放货审批流程做了放货手续，将存放在南疆港铁物流仓库的3000吨左右的印度粉矿发给天津冶金进出口公司。此前，天津冶金进出口公司曾对越恒轮泰国粉矿进行采样，后该公司的甄×告诉其因品质太差无法销售。过了一个月，刘和平又让其配合天津冶金进出口公司去南疆港铁物流仓库对印度粉矿采样。这批印度粉矿大概有四五千吨，是中钢贸易公司存放在南疆港铁物流仓库的其他印度粉矿发运完毕后剩余的“地脚”堆积而成，所有权属于中钢贸易公司，中钢货运天津公司的驻库人员会定期查看印度粉矿的“垛位”、“垛形”，看是否有人动过这批货，中钢货运天津公司只是货运代理，无权处置。因为越恒轮的泰国粉矿存放在康泰库，所以必须有康泰库的出库磅单才能证实货物已经出库，中钢贸易公司才能与天津冶金进出口公司进行结算。刘和平指示其去找康泰库经理周×制作泰国粉矿的虚假出库磅单，并伪造了中钢贸易公司管理人员王国建的签名，实际上并未发运。为了避免被中钢贸易公司天津办事处人员巡库时发现，刘和平又指示其将泰国粉矿运至天津港北疆的粮库。2009年8月，刘和平和甄×让其给天津冶金进出口公司开具与代理费相关的货运类发票，其将甄×介绍给金泽物流公司的赵×甲，赵×甲按照甄×的要求开了发票，天津冶金进出口公司将钱汇入了金泽物流公司账户。后来赵×甲叫其一起去银行汇款，具体金额、账号和收款人其不清楚，赵×甲称是按照刘和平的指示汇给徐×的。
2、出庭证人刘×甲的证言证明：其曾任天津冶金进出口公司总经理。刘和平把其叫到办公室谈销售泰国粉矿的问题，第一次对铁粉进行取样化验后的品质只有37％左右，品位太低，工厂拒绝购买。后徐×来到刘和平的办公室，其听到刘和平对王×甲吩咐要用中钢的什么货为主，其跟工厂的业务人员一块取样，得出的结论是品位上升，其这时意识到刘和平与徐×进行了换货。其公司在完成这次交易后还有几万元的利润，另外，正值亚洲金融危机，冶金市场不景气，其为了保持好和中钢的关系，加强业务往来，于是答应为徐×联系销售的事。
3、证人甄×的证言证明：2009年上半年，刘×甲称中钢货运天津公司介绍的客户徐×有一批粉矿需要联系买家，其联系了津安钢铁公司。津安钢铁公司验货后表示品质太低不符合要求，不愿意购买。过了一段时间，刘×甲称徐×又有一批货要出售，其又联系了津安钢铁公司，津安钢铁公司表示这批货的品质符合要求，同意购买并报价。天津冶金进出口公司遂与津安钢铁公司签订了印度粉矿购销合同，然后通知中钢货运天津公司发货。同年8月，天津冶金进出口公司与中钢贸易公司补签了采购合同，只是履行手续，2998.1吨印度粉矿在此之前就拉走了。
4、证人姚×的证言证明：其是中钢货运天津公司副总经理，主管仓储部和风控部。刘和平于2005年至2011年任中钢货运天津公司总经理。徐×是东森冶金公司的老板。2008年，徐×委托中钢贸易公司进口了两票泰国铁矿石，中钢货运天津公司做货运代理。中钢贸易公司存储在南疆港铁物流仓库里的印度粉矿是涨吨产生的，所有权属于中钢贸易公司，中钢货运天津公司只是货运代理，无权擅自处置。中钢货运公司于每年年初根据上一年度利润完成情况决定中钢货运天津公司这一年度的工资总额，包括工资、过节费和年终奖等，刘和平无权决定在工资总额之外发放奖金。中钢货运天津公司的领导班子没有讨论研究过发放总经理奖励基金的事情，刘和平也没有找其商量过。公司发放的工资及年终奖都是打入工资卡，2009年春节前后刘和平没有给其发放过现金。
5、证人赵×甲的证言证明：其是金泽物流公司的法定代表人。2009年8月，金泽物流公司收到天津冶金进出口公司支付的人民币659582元，这笔钱不是给金泽物流公司的，其只是按照刘和平的要求帮忙走账。收到钱后，王×甲打电话说刘和平让其给徐×汇一笔钱。其和王×甲一起去银行，按照王×甲提供的汇款金额和账户名称，给徐×汇款人民币481340元。
6、证人于×的证言证明：其曾任中钢货运天津公司矿石部内勤，主要负责报关报检单据的流转，代理费和堆存费等相关费用的催要和结算。按照公司规定，越恒轮的堆存费由中钢贸易公司支付给中钢货运天津公司，中钢货运天津公司再支付给仓库。2009年2月，其离开矿石部的时侯越恒轮的堆存费还没有结算。刘和平和王×甲都没有让其向徐×催要过堆存费，如果催要也是向中钢贸易公司催要而不是向徐×催要。
7、证人蒋×的证言证明：2007年，其任中钢货运公司总经理后对中钢货运天津公司的业务比较支持，刘和平一直表示要感谢其。2009年，其到天津检查工作与刘和平等人一起吃饭时，说起自己想办一张高尔夫球卡，大概需要人民币40万元左右，以便在离任后继续打球。饭后，刘和平私下对其说球卡的事由他来办，其没有明确反对。过了一段时间，刘和平说买球卡的钱已经准备好了，问其汇到哪个账号。其便找刘×乙要了账号并告诉了刘和平。后来刘×乙收到了一笔从天津汇来的人民币40万元，其又让刘×乙把钱打给了姜×乙。2010年9月，其出国前向姜×乙借了一部分钱，加上人民币40万元一共兑换了欧元2.5万元和美元5万元。其中给了旅行社美元28600元用于提高接待标准，在国外花了大概欧元7000元。回国后，剩余的钱一直由吴×甲保管。2012年7月，其通过赵×乙还给姜×乙美元21400元和欧元2000元，后又向一个朋友借了欧元7000元，加上剩余的欧元1.5万元，共计欧元2.2万元，让吴×甲一起上交公司纪委。其不知道刘和平这笔人民币40万元的来源，只知道这是刘和平送给其买高尔夫球卡用的，其也知道这笔钱一旦拿了就会有问题，所以也没敢自己用。
8、寄售协议证明：2008年4月9日，中钢贸易公司与东森冶金公司就铁矿石购销合同达成寄售协议，约定中钢贸易公司暂不向东森冶金公司支付货款，待货物销售后收到国内买家货款后支付；在货物通关后，买卖双方对该货物进行共同销售，销售价格应获得东森冶金公司的确认；中钢贸易公司在收到国内买家支付的总货款，扣掉中钢贸易公司所有代垫费用、利息、代理费，在取得海关报关单后，将所有剩余款项以电汇方式支付东森冶金公司指定账户。
9、冶金矿产品买卖合同证明：2009年6月25日，天津冶金进出口公司向津安钢铁公司销售一批铁矿石，产品名称印粉，含铁品质≥60％，数量3000吨，单价每吨人民币650元，货款总额人民币195万元。
10、中钢集团纪委出具的情况说明证明：中钢贸易公司与中钢货运公司均为中钢集团全资子公司，中钢集团所属企业货物的货运代理及仓储业务等实行专业化经营，由中钢货运公司统一操作。中钢贸易公司与中钢货运天津公司签订年度港口代理协议，中钢贸易公司在天津港的所有货物，由中钢货运天津公司负责仓储、监管和维护。中钢货运天津公司有责任及时将船舶在港情况、发运情况等港口货物的动态信息通知中钢贸易公司。中钢贸易公司出示的加盖公章的书面放货通知为唯一放货指令，无中钢贸易公司指令，中钢货运天津公司不能向任何人放行部分或全部货物。中钢贸易公司在天津港货物的货权（包括涨吨、尾货等）全部归中钢贸易公司所有，中钢货运天津公司无处置权。2008年至2009年，中钢贸易公司委托中钢货运天津公司在南疆港铁物流仓库存储了多船进口印度铁矿石，涨吨以及尾货均属于中钢贸易公司所有，具体情况由中钢货运天津公司提供港口数据累计计算。刘和平、王×甲等人私自放货的存放于南疆港铁物流仓库的2998.1吨印度粉矿应为中钢贸易公司货物的涨吨或尾货，此放货在中钢贸易公司不知情的情况下完成。
11、中钢货运天津公司矿石部关联号状态明细查询、商品入库单、发票、银行承兑汇票、往来收据、付款业务联系单、付款业务清单、协议书证明：2008年1月至2009年5月间，中钢贸易公司委托中钢货运天津公司在天津南疆港铁物流仓库存储了14艘船只的进口印度粉矿共计78万余吨，中钢货运天津公司与天津港铁物流公司签订了仓储协议书，并向该公司支付了相应的仓储费、堆存费。
12、港口代理协议及补充协议证明：2009年5月，中钢贸易公司与中钢货运天津公司就进口铁矿石的港口业务达成协议，约定中钢货运天津公司负责监管中钢贸易公司在港货物，应做到妥善、谨慎装卸、保管、搬运，驳运，因中钢货运天津公司违反作业规程而造成的货物污染、货损由中钢货运天津公司负责赔偿。
13、东森冶金公司致中钢贸易公司的函证明：2009年7月3日，东森冶金公司致函中钢贸易公司，要求在寄售协议外与中钢货运天津公司直接结算越恒轮堆存费和过磅费。该函件上方有中钢贸易公司张萍于7月6日书写的内容“请天津货运矿石部王×甲经理收，请速确认如下事宜”，下方有王×甲同日书写的内容“我司确认其堆存费、过磅费与我司直接结算”。
14、中钢货运天津公司出具的情况说明、商品入库单、发票、银行承兑汇票、堆存费明细等书证证明：2009年12月21日，中钢货运天津公司将泰华海轮关联号项下人民币40万元，以高浦轮堆存费的名义，支付给通华货运代理公司。经查，高浦轮系中钢炉料公司的业务，中钢货运天津公司在2009年10月28日和12月29日，以高浦轮堆存费的名义向通华货运代理公司支付人民币100万元。
对于上诉人刘和平及其辩护人所提涉案“地脚”应认定为无主物，不属于国有财产，不是贪污罪的犯罪对象的上诉理由及辩护意见，以及辩护人向法庭提交的天津市国际货运代理协会出具的关于“地脚”货的说明，经查：经庭审举证、质证的被告人王×甲的供述、证人姚×的证言、中钢集团纪委出具的情况说明证明，涉案的3000吨印度粉矿系2008年至2009年期间，中钢贸易公司进口的存放于天津南疆港铁物流仓库的多船印度粉矿货物的涨吨或尾货，根据在案的《港口代理协议》约定，中钢货运天津公司负有监管义务，，在未获得中钢贸易公司的放货指令的情况下，中钢货运天津公司无权擅自处置货物，法庭在二审期间调取的关联号状态明细查询及仓储费凭证等书证对上述事实予以佐证。因此，涉案的印度粉矿“地脚”并非无主物，而是属于中钢货运天津公司监管下的财物。故上诉人刘和平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人刘和平的辩护人提交的相关证据，其关于“地脚”属于无主物的结论没有规范性依据，且与庭审查明的涉案“地脚”由中钢货运天津公司负责监管的事实不符，本院不予确认。
对于上诉人刘和平的辩护人所提刘和平无法与东森冶金公司共同实施贪污行为，其为了维护公司的客户关系帮助东森冶金公司及天津冶金进出口公司换货系正常的民事交易行为，证人刘×甲的证言与其他证据相互矛盾，刘和平不构成贪污罪的辩护意见，经查：东森冶金公司虽是泰国粉矿的交易主体，但刘和平明知印度粉矿系中钢货运天津公司监管的资产，仍与徐×共谋，擅自将印度粉矿尾货予以出售，并侵吞销售款。刘和平还指使王×甲进行泰国粉矿的虚假交易，企图隐瞒贪污行为。上述行为不属于以换货形式出现的正常经营行为。另查：刘×甲当庭所作证言内容与其在侦查阶段的证言内容一致，且与被告人王×甲的供述及其他书证能够相互印证，可以作为定案证据。综上，上诉人刘和平的辩护人的上述辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人刘和平及其辩护人所提刘和平为维护公司正常经营，避免货物被仓库扣留，要求王×甲垫付堆存费，且事后安排人员向徐×催要，其主观上不具有非法占有目的的上诉理由及辩护意见，经查：经一、二审庭审质证的被告人刘和平、王×甲的供述、证人徐×的证言及东森冶金公司致中钢贸易公司的函等书证证明，刘和平安排王×甲假借支付高浦轮堆存费的名义从泰华海轮业务所产生的利润中支取人民币40万元，用于支付越恒轮的堆存费，并予以平账，从而使中钢货运天津公司丧失了对上述款项的所有权，刘和平、王×甲在贪污行为实施完毕后向徐×催要堆存费的行为，不影响对其非法占有目的的认定。故上诉人刘和平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘和平及其辩护人所提蒋×作为上级领导要求刘和平提供办理高尔夫球卡的费用，刘和平以公司名义向他人筹集资金用于蒋×公务需要，故刘和平没有非法占有上述钱款的故意的上诉理由及辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被告人刘和平的供述、证人王×甲、姜×甲、赵×甲、蒋×的证言及书证证明，刘和平利用职务便利，授意王×甲、姜×甲以虚假名义向金泽物流公司支付短倒费人民币43万元，并以金泽物流公司出具的相关发票平账，后从金泽物流公司提取现金人民币40万元交由姜×甲汇入蒋×提供的个人银行账户，刘和平提取现金的方式显然与正常的公务支出不符。且蒋×的证言证实，其已明确告知刘和平将用该款购买高尔夫球卡，以供其离任后打球使用。故上诉人刘和平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人刘和平所提其在发放总经理奖励基金前与姚×商量，并向蒋×请示，不构成私分国有资产罪及其辩护人所提在案证据无法证明私分给个人的钱款已达到人民币10万元，且一审判决书认定30万元中的人民币23.5万元用于偿还借款，并未向员工发放奖金，故私分国有资产罪不能成立的上诉理由及辩护意见，经查：证人姚×、蒋×证实刘和平未提起过发放总经理奖励基金的事实；经一审庭审举证、质证的被告人刘和平的供述、证人姜×甲、李×丙、吴×乙的证言及虚假的劳务派遣协议等书证证明，刘和平于2009年从中钢货运天津公司非法套取现金人民币30万元用于向公司员工发放总经理奖励基金，刘和平亦供认2009年发放了共计人民币30万元的总经理奖励基金，且无证据证明2011年姜×甲用于偿还借款的人民币23.5万元源于2009年的总经理奖励基金；刘和平作为中钢货运天津公司的主管人员，违反国家规定，私自决定发放人民币30万元，其行为符合我国刑法规定的私分国有资产罪的成立条件，故对于刘和平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘和平所提蒋×开会决定让其筹集人民币500万元弥补中钢货运浙江公司的损失，其不构成国有公司人员滥用职权罪及其辩护人所提国家利益并未因刘和平按照上级公司要求转款的行为而受损的上诉理由及辩护意见，经查：刘和平所提曾经开会决定筹集资金为中钢货运浙江公司弥补损失的事实并无证据证明，证人蒋×、张×乙证实刘和平仅在其三人在场的情况下，就同意筹款为中钢货运浙江公司弥补亏空；刘和平利用主管中钢货运天津公司的职权，以公司名义向盛泰贸易公司借款人民币500万元，后指使王×甲、史×等人通过签订虚假合同的方式向盛泰贸易公司偿还借款及利息共计人民币563.5万元，并用虚假发票平账，且截止案发时，中钢货运浙江公司等单位未将上述款项返还中钢货运天津公司，致使中钢货运天津公司遭受严重损失，应当以国有公司人员滥用职权罪追究其刑事责任，对于上诉人刘和平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘和平的辩护人所提原审法院未对原审判决认定的第三项事实是否构成犯罪作出评判，且认定刘和平与其他被告人共同承担退赔责任系适用法律错误的辩护意见，经查：原审判决在经审理查明的事实中认定了刘和平贪污人民币43万元的事实，但未在本院认为部分予以表述，本院予以纠正。对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳；刘和平利用职务便利，伙同他人共同贪污国有资产，应当与他人共同承担退赔责任，上诉人刘和平的辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘和平、原审被告人王×甲身为国有公司中从事公务的人员，伙同他人，利用职务上的便利，窃取、骗取公共财产共计人民币234万余元，刘和平还利用职务上的便利，单独骗取公共财产人民币43万元，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处；刘和平身为国有公司直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为又已构成私分国有资产罪，依法亦应惩处；刘和平身为国有公司的工作人员，伙同他人滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为亦构成国有公司人员滥用职权罪，对其所犯贪污罪、私分国有资产罪和国有公司人员滥用职权罪应数罪并罚。刘和平经检察机关电话传唤主动到案，其虽对行为性质有所辩解，但能够如实供述伙同王×甲贪污公司款、物共计价值人民币234万余元的主要犯罪事实，可认定其具有自首情节，对其所犯贪污罪可予减轻处罚，鉴于刘和平到案后及庭审中能够如实供述其犯私分国有资产罪和国有公司人员滥用职权罪的主要犯罪事实，对其上述犯罪行为均依法予以从轻处罚。王×甲经检察机关电话传唤主动到案，并如实供述了伙同刘和平贪污公司财物人民币234万余元的犯罪事实，具有自首情节；其向检察机关提供了重要线索，使刘和平所犯贪污罪、私分国有资产罪和国有公司人员滥用职权罪，以及蒋×所犯受贿罪和国有公司人员滥用职权罪的犯罪事实被查处，具有立功情节；结合王×甲在共同犯罪中系从犯，认罪、悔罪态度较好等情节，依法可对其减轻处罚，并宣告缓刑。一审法院认定刘和平犯贪污罪、私分国有资产罪、国有公司人员滥用职权罪、王×甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘和平的上诉，维持原判。
（原审被告人王×甲的缓刑考验期自2014年7月1日起至2019年6月30日止）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陶 炜
代理审判员 吴 迪
代理审判员 江 伟
二〇一四年七月一日
书 记 员 魏小项