河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终4376号
上诉人（原审原告）：揭静波，男，1969年2月19日出生，汉族，现住。
被上诉人（原审被告）：廊坊市中恒基业房地产开发有限公司。住址固安县对外开发办北侧。组织机构代码：66221528-9。
法定代表人：关小兵，联系电话：0316—616****。
委托诉讼代理人：郜凤东，男，该公司法务，联系。
原审被告：关小兵，男，汉族，1980年4月3日出生，河北省固安县渠沟乡西辛庄人，现住。
原审被告：关振河，男，汉族，1973年4月7日出生，河北省固安县人，现住固安县。
上诉人揭静波因与被上诉人廊坊市中恒基业房地产开发有限公司（以下简称中恒基业）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2016）冀1022民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人揭静波、被上诉人中恒基业的委托诉讼代理人郜凤东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
揭静波上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以撤销，依法改判；判决中恒基业向揭静波按每日万分之一的标准，支付自2011年02月18日起至2016年03月28日共计2064天，其中1155天已经由法院判决（2014）固民初字第1286号剩余逾期办理房产证的违约金17951.96元。一并返还揭静波己交付的契税4691元、公共维修基金6255元、房本费500元，及代缴付款项利息953.83元。合计30351.8元。2.本案全部诉讼费用由中恒基业承担。
事实及理由：1.一审法院少判逾期办理房产证违约金，严重损害了揭静波合法权益。揭静波与中恒基业签订的商品房买卖合同及其补充协议符合合同的形式要件和实质要件，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行自己权利与义务。一审法院认定了中恒基业未能提交证据证实如约为揭静波办理房屋产权备案手续，导致揭静波未在合同规定的期限内取得房屋产权证书，中恒基业已构成违约，应当承担违约责任。然而一审法院却未按双方当事人约定的违约金判决，而是判决中恒基业减少违约金。因中恒基业未在合同约定的期间内为揭静波办理所有权证书，严重损害了揭静波合法权益，理应依据合同约定向揭静波支付合同约定的违约金。2.一审法院认定事实相互矛盾，导致判决错误。一审法院认定中恒基业己构成违约，应当承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》的第一百一十四条的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”认定因中恒基业逾期办理房屋产权证书未给揭静波造成实际损失，且产权登记证书办理权限属于行政机关的行为，没有事实根据和适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定未依法登记领取权属证书的不得转让，在现实生活中如果想转让只能签订个人买卖合同，条件是比市场价低约50%。目前固安二手房市场价已经达到一万多每平米，揭静波房产是100多平米，合计损失已达到四五十万元，因为中恒基业逾期办理房屋产权证书，给揭静波造成巨大经济损失，致使揭静波无法处置自己的房屋，因此揭静波要求中恒基业按照合同约定承担逾期办理房屋产权证的违约金完全符合法律的规定。一审法院判定揭静波委托中恒基业代缴契税、公共维修基金、房本费、应按双方约定继续履行，中恒基业代缴费用部分一直无法给揭静波出示此部分费用的缴纳证明和正确去向。
中恒基业辩称：一审认定的事实清楚，判决公正，应驳回上诉
原审被告陈述：关小兵、关振河未到庭，亦未提交意见。
揭静波向一审法院起诉请求：中恒基业给付揭静波从交房日2011年2月18日截止2016年3月28日共违约天数2064天，扣除已给付的1155天，其余574天产生的违约金，合计17951.975元（312752元×0.01%×574天），返还代缴契税4691元，维修基金6255元，房本费500元，已交付款项利息953.83元，共计30351.8元，
一审法院认定事实：揭静波于2009年11月20日购得中恒基业开发建造的商品房，该房位于固安县恒基现代城小区3-2-1702商品房，双方签订了购房合同。中恒基业于2011年2月18日交房。揭静波向中恒基业支付了购房款312752元。揭静波交给中恒基业契税4691元，维修基金6255元，办房本手续费500元。揭静波尚未领到房屋产权登记证书。2014年7月28日，固安县人民法院作出（2014年）固民初字第1286号判决书，判决中恒基业给付揭静波违约金36122元。
上述事实有当事人陈述、购房合同、付款凭证、（2014年）固民初字第1286号判决书等证据证实。
一审法院认为：双方签订的商品房买卖合同及附件是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应全面履行。中恒基业未能提交证据证实如约为揭静波办理房屋产权备案手续，致揭静波未在规定的期限内取得房屋产权证书，中恒基业已构成违约，应当承担违约责任。中恒基业主张逾期办证违约金已经由法院做出判决，损失已经得到补偿，揭静波不应再重复主张，本院认为中恒基业至今未给揭静波办理取得产权证书，属于持续违约。因逾期取得产权证书，并未给揭静波造成实际损失，且产权登记证书办理权限属于行政机关，故约定的按总价款日0.01%计算违约金，应酌情予以减少。揭静波委托中恒基业代缴的其他费用应按双方约定继续履行。中恒基业提出的已超出诉讼时效的辩解意见理由不足，不予采纳。揭静波主张关小兵及关振永承担给付责任，未提供充分证据证明，本院不予支持。判决廊坊市中恒基业房地产开发有限公司给付揭静波违约金5385.6元。于本判决生效后十日内履行。驳回揭静波揭静波部分诉讼请求。
本院二审期间，揭静波除一审提交的证据外，围绕上诉请求补充提交了录音证据三份。第一份是揭静波2016年11月8日到地税局档案室咨询该部工作人员中恒基业代收契税去向，证明：中恒基业没有把代收的契税交到地税局或指定的账户；第二份是揭静波2016年11月8日去房管局物业股咨询中恒基业代收公共维修基金去向，证明：中恒基业没有把代收的公共维修基金交到国家指定的账户；第三份是向地税局客服咨询个人购房发票应征税点的电话录音。二审中揭静波请求法院调出中恒基业没有将代收的契税和公共维修基金交到地税局和房管局的证明。
二审开庭审理时，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中恒基业对揭静波提交的三份录音证据的质证意见是：录音未经过工作人员的同意，也没有告知，也不知道叫什么，属于录音来源不明，形式不合法，不能作为定案依据。中恒基业二审没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对揭静波提交的前两份录音证据，因为是在被录音的有关部门接待人员不知情的情况下录制，不符合录音证据的要件，因此不予采信。第三份电话录音因来源不明确亦不予采信。本院对揭静波提出的中恒基业未将代收的契税及公共维修基金交有关政府部门因证据不足，不予认定。二审中揭静波请求法院调出中恒基业没有将代收的契税和公共维修基金交到地税局和房管局的证明，因与中恒基业是否承担相关义务不具关联性，本院不予调取。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为揭静波对河北省固安县人民法院作出的（2016）冀1022民初1548号民事判决不服提起的商品房预售合同纠纷上诉案，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案二审审理的焦点问题是：1.中恒基业未按约将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，对揭静波是否造成了损失，应当承担的违约金是否应当酌减；2.中恒基业是否应当将代收的契税和公共维修基金等返还给揭静波。
关于中恒基业承担逾期办理房产证承担违约金是否应酌减的问题。本案中，揭静波与中恒基业根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，签订的《商品房买卖合同》及附件是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应全面履行。中恒基业未能提交证据证证实其在房屋交付使用后180天内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，致揭静波未及时取得房屋产权证书，中恒基业已构成违约，应当按照双方合同约定承担违约责任。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的不得转让。现实生活中，如果没有权属证书转让房屋只能签订个人买卖合同，价格比市场价也要低已成为惯例。因此揭静波主张不应减少中恒基业逾期未向有关部门提供办理权属登记所需资料进行备案的违约金理据充分，应予支持。一审法院以中恒基业未及时履行权属证书登记备案义务，致揭静波逾期取得产权证书，并未给揭静波造成实际损失，且产权登记证书办理权限属于行政机关的行政行为为由，对双方约定的按总价款日万分之一计算违约金应酌情予以减少，酌情支持揭静波违约金5385.6元不妥，应予纠正。
关于中恒基业代收的契税和公共维修基金等费用是否应当返还的问题。本案中，揭静波与中恒基业根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，签订的《商品房买卖合同》及附件是双方真实意思表示。现实中，办理产权证书是以缴纳契税等相关费用为基础，且由开发商代收契税、公共维修基金、办理产权证书业已成为普遍做法。揭静波交给中恒基业的款项属代收，且由于双方对此有明确约定，应按照约定履行。因此揭静波提出返还契税、维修基金、支付利息、办证费等的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，揭静波的部分上诉理由充分，相应的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决第二项“驳回揭静波部分诉讼请求”表述不准，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省固安县人民法院（2016）冀1022民初1548号民事判决第一项廊坊市中恒基业房地产开发有限公司给付揭静波违约金5385.6元。于本判决生效后十日内履行；
二、廊坊市中恒基业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付揭静波到2016年3月28日止共574天逾期办证违约金17951.98元；
三、变更河北省固安县人民法院（2016）冀1022民初1548号民事判决第二项“驳回揭静波部分诉讼请求”为“驳回揭静波的其他诉讼请求”。
一审案件受理费280元、二审案件受理费560元，均由廊坊市中恒基业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 杨 帆
审 判 员 任 浩
代理审判员 丁德松
二〇一六年十一月十日
书 记 员 崔占英