湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂民终881号
上诉人（原审原告）：武汉百嘉欣投资有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区琴台钢材市场南区****号-1。
主要负责人：李玉萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付海亮，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨瑀，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐友明，男，1963年7月19日出生，汉族，住湖北省团风县。
被上诉人（原审被告）：武汉大洲置业有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区友谊大道建三路口特*号。
法定代表人：徐友明，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：湖北山河地产集团有限公司（原名称：湖北益鹏置业有限公司）。住所地：湖北省团风县团方大道**号。
法定代表人：黎乐，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张志文，上海建纬度（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莉，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司。住所地：湖北省团风县团方大道。
法定代表人：程理财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张志文，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莉，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：武汉市硚口区远程建材经营部。住所地：湖北省武汉市硚口区沿河大道264号-1
法定代表人：丁菜英，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）：武汉盛之源置业有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区龙阳大道特*号。
法定代表人：途欢。
被上诉人（原审第三人）：童红兵，男，1970年3月9日生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
原审第三人：武汉新地标房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉东湖开发区关山村阳光在线*期第**幢*单元***号。
法定代表人：徐友明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱兆雍，湖北松之盛律师事务所律师。
上诉人武汉百嘉欣投资有限公司（以下简称百嘉欣公司）因与被上诉人徐友明、武汉大洲置业有限公司（以下简称大洲公司）、湖北山河地产集团有限公司（以下简称山河地产）、山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）、武汉市硚口区远程建材经营部（以下简称远程建材经营部）、武汉盛之源置业有限公司（以下简称盛之源公司）、童红兵及原审第三人武汉房地产开发有限公司（以下简称新地标公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1946号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
百嘉欣公司上诉请求：1、依法撤销一审民事裁定，指令一审法院进行实体审理；2、本案的上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、百嘉欣公司提起本案诉讼属《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，因此，一审法院认为百嘉欣公司提起本案诉讼不符合《公司法》规定的前置条件，属于认定事实错误。1、被上诉人侵占、挪用新地标公司财产金额特别巨大且一直在持续，情况十分紧迫，不立即提起诉讼将可能导致新地标公司资产被掏空，使新地标公司利益受到难以弥补的损害。根据百嘉欣公司所掌握的新地标公司财务凭证，徐友明利用其作为新地标公司执行董事、法定代表人、实际控制人的地位，大洲公司、湖北益鹏置业有限公司（以下简称益鹏公司）利用其大股东的地位，违反新地标公司10万元以上财务支出需执行董事与总经理共同签字核准的财务双控制度，通过其与山河集团的关联关系，在没有合同依据和真实交易背景的情况下，以“往来款”、“垫付工程款”等名义对其他主体大肆转移、侵占、挪用资产。2、根据新地标公司与山河集团签订的案涉项目两份工程协议书，两期项目合同价款分别为92188765元、76894600元，合计169083365元。但在徐友明、大洲置业、益鹏公司操纵下，新地标公司与山河集团之间以项目工程名义的款项往来金额远远多于项目工程合同价款。3、徐友明、大洲置业、益鹏公司召开股东会，利用其在新地标公司的执行董事、控股股东的职务与地位，以开发涉案项目的名义向武汉农村商业银行江汉支行巨额贷款，以便其将前述贷款侵占、挪用，记载前述贷款事项的新地标公司股东会决议形成于2014年12月11日，但该决议上并无百嘉欣公司的盖章或授权代表的签字。4、百嘉欣公司在起诉前已向武汉市公安局报案，举报徐友明及其他相关主体侵占、挪用新地标公司资产，武汉市公安局依法下发武公（经）立告字【2017】61号立案告知单，以“徐友明涉嫌挪用资金案”的名义决定正式立案。为进一步侦查案件事实，武汉市公安局还下发了武公（经侦）鉴聘字【2016】049号鉴定聘请书，聘请武汉天意会计师事务有限责任公司对新地标公司账目进行审计。鉴定机构已对新地标公司截至2015年3月的会计凭证及其他涉案材料进行了司法鉴定，并根据审计阶段先后出具了鉴定意见。鉴定意见表明：徐友明涉嫌以虚列土地成本的方式违法挪用新地标公司资金2640.9万元；徐友明违反新地标公司财务内控制度，在没有总经理签字的情况下，以个人单方签字的形式对外转出新地标公司巨额资金，并最后进入徐友明个人或其相关联账户，用于与该公司经营活动无关事项。鉴定报告出具的主体系由武汉市公安局依法聘请，鉴定报告均附带了相关的会计凭证、银行流水、协议文本等证据材料予以佐证，证实徐友明等人涉嫌犯罪，事实清楚，证据充分，具有法律效力。前述犯罪事实持续时间长、金额巨大，公安机关的立案侦查足以证明案件情况紧急。徐友明、大洲置业、益鹏公司、山河集团掌握新地标公司实际控制权，百嘉欣公司作为新地标公司小股东无法通过公司内部救济途径维护公司利益，导致情况紧急。百嘉欣公司作为新地标公司持股20%的小股东，无法对新地标公司的经营和决策在公司内部程序形成实质影响，在执行董事为徐友明本人、公司监事亦受其操控的情况下，亦不可能在此紧急情况下，通过公司内部途径要求监事及执行董事代表新地标公司利益提起诉讼。另外，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，已依照百嘉欣公司提起的诉前财产保全申请对新地标公司财产采取诉前保全措施，表明人民法院已认可本案属情况紧急。二、百嘉欣公司系基于《公司法》第一百五十一条的规定提起股东代表诉讼，起诉的对象和所基于的法律程序均符合前述法律规定，并非将“直接诉讼”与“股东代表诉讼”一并主张。百嘉欣公司在一审中起诉的对象均为《公司法》第一百五十一条中规定的主体。徐友明为新地标公司的执行董事，其他被告以及除新地标公司以外的其他第三人，均有证据证明其侵犯公司合法权益，给公司造成损失的“他人”。根据《公司法》第一百五十一条规定，百嘉欣公司在一审中正是基于执行董事徐友明和其他被告及第三人所构成的“他人”对新地标公司造成的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害，所提起的股东代表诉讼。《公司法》第一百五十二条规定的是股东对董事和高级管理人员的直接诉讼，但百嘉欣公司在一审中并非依据该条起诉。百嘉欣公司诉讼请求的核心是要求多名被告向新地标公司返还被其侵占、挪用的公司财产，并非将诉讼利益归于百嘉欣公司自身。一审法院适用《公司法》第一百五十二条的规定进行裁判，属于认定事实错误。三、一审法院已进行长达近2年的实质审理，一审法院在审理过程中并未对“前置程序”问题进行调查，百嘉欣公司有理由相信一审法院已基于百嘉欣公司在证明责任范围内所提交的证据支持了关于情况紧急已排除“前置程序”的主张，并在此前提下继续对案件进行审理。一审法院在明知百嘉欣公司提起的是股东代表诉讼的情况下，并未主动审查百嘉欣公司提起该诉的“前置程序”，被告及第三人亦未对此提出抗辩。百嘉欣公司已充分证明本案符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，一审法院认定百嘉欣的起诉违反股东代表诉讼所要求的“前置程序”，裁定驳回百嘉欣公司的起诉的行为，违法剥夺了百嘉欣公司阐述和论证相关事实的辩论权利。
山河地产、山河集团辩称，山河地产、山河集团不存在百嘉欣公司诉称的挪用、侵占新地标公司资金的行为，百嘉欣公司起诉山河地产、山河集团不符合法定程序，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
新地标公司述称，本案属典型的小股东滥用诉权情形，百嘉欣公司提起本案诉讼并查封公司财产并非出于保护公司利益，客观上侵犯了公司利益。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
百嘉欣公司向一审法院起诉请求：1、徐友明、大洲公司、益鹏公司、山河集团向新地标公司返还违法挪用的财产（具体以法院委托审计金额为准）；2、远程建材经营部向新地标公司返还6200万元；3、盛之源公司向新地标公司返还1000万元；4、童红兵向新地标公司返还2000万元；5、山河集团赔偿百嘉欣公司违约金2379万元；6、本案的诉讼费用全部由徐友明、大洲公司、益鹏公司、山河集团承担（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费）。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……；（八）违反对公司忠诚义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”百嘉欣公司认为新地标公司董事长徐友明和新地标公司另两名法人股东益鹏公司、大洲公司以及实际控制人山河集团利用实际控制公司和大股东优势地位，违法挪用、侵占新地标公司财产，损害了新地标公司以及小股东百嘉欣公司的利益，故而依据上述法律规定提起本案诉讼。
《中华人民共和国公司法》第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”依据该条规定，百嘉欣公司认为徐友明作为新地标公司的高级管理人员违反相关规定损害新地标公司利益，有权以新地标公司股东身份直接对徐友明提起诉讼。但百嘉欣公司在本案中除对徐友明直接提起诉讼外，还起诉了新地标公司另两个法人股东，即益鹏公司、大洲公司以及实际控制人等，依据的是《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯合法权益给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定。该条即规定，当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会或者执行董事、监事会或者监事，以公司名义对其提起损害赔偿诉讼，也可以由公司股东提起股东代表诉讼（股东派生诉讼）。故百嘉欣公司对益鹏公司、大洲公司提起的是股东代表诉讼。百嘉欣公司对徐友明的直接诉讼和对益鹏公司、大洲公司的股东代表诉讼在本案中一并进行了主张。
根据上述法律规定，提起股东代表诉讼有前置条件。董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事是法定的公司机关，依法代表公司行使权力，有权代表公司提起诉讼，当发生董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益的情形时，股东应当依法先向上述有关公司机关提出请求，请有关公司机关向人民法院提起诉讼。如果有关公司机关拒绝履行职责或者怠于履行职责，则股东为维护公司利益可以向人民法院提起代表诉讼。这样一方面符合法定程序，另一方面也可以对股东诉讼做适当限制，避免滥诉给公司造成不利影响。而百嘉欣公司提起本案诉讼并未履行前述法律规定的前置义务，即未书面请求新地标公司的公司机关向人民法院提起诉讼；只有在新地标公司的公司机关收到百嘉欣公司书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，百嘉欣公司才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
综上，百嘉欣公司作为新地标公司的股东以自己名义提起的本案股东代表诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的前置条件，其起诉应予驳回。且百嘉欣公司将对徐友明的直接诉讼和对益鹏公司、大洲公司提起的股东代表诉讼一并在本案中主张造成不同的诉之间法律关系的混乱，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，其起诉亦应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回武汉百嘉欣投资有限公司的起诉。案件受理费1170750元，退还给武汉百嘉欣投资有限公司。
本院审理查明：2017年8月7日，武汉市公安局向百嘉欣公司发出武公（经）立告字〔2017〕61号《立案告知单》，载明：你公司于2015年7月29日向我局报案的徐友明涉嫌挪用资金一案，经我局审查，认为符合刑事案件立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，已决定立案。
本院认为：本案系新地标公司股东百嘉欣公司以公司执行董事、股东及他人共同侵害公司利益而为由提起的诉讼，百嘉欣公司主张前述主体的侵权行为造成了新地标公司的资产减损，为了新地标公司利益，遂以股东名义，代表新地标公司提起损害赔偿之诉，应认定为股东代表诉讼。
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。依据前述规定，股东代表诉讼应遵循公司自治原则，依照公司自治程序，首先由公司内部治理组织提起。只有在内部治理组织不提起诉讼，或有证据证明情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，公司股东才能代表公司对实施侵权行为的相对方提起诉讼。本案中，若百嘉欣公司认为各被告侵害新地标公司利益，应当首先书面要求执行董事或监事提起诉讼。但其在诉讼中并未向新地标公司监事提出书面请求，亦未提供证据证明情况紧急、不立即提起诉讼将会使新地标公司利益受到难以弥补的损害的情形。其直接提起本案诉讼，显然不符合《中华人民共和国公司法》规定的形式要件，一审法院裁定驳回百嘉欣公司的起诉，具有事实和法律依据。百嘉欣公司上诉主张一审法院采取诉前财产保全措施及武汉市公安局对徐友明涉嫌挪用资金进立案侦查的事实，并不足以认定百嘉欣公司的起诉符合《中华人民共和国公司法》规定的必须履行前置程序的例外情形。
综上，百嘉欣公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李小丹
审 判 员 胡 晟
审 判 员 张 炎
二〇一八年九月三十日
法官助理 刘 毅
书 记 员 张 丽