天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）津高民三终字第0018号
上诉人（原审被告）：天津市多纳利车料有限公司，住所地天津市西青区。
法定代表人：李明珍，该公司董事长。
委托代理人：孙洪池，天津观海律师事务所律师。
委托代理人：潘杰，天津观海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：天津新时代自行车有限公司，住所地。
法定代表人：王庆孝，该公司总经理。
委托代理人：高峰，天津至大律师事务所律师。
委托代理人：马玉海，天津至大律师事务所律师。
上诉人天津市多纳利车料有限公司（以下简称多纳利公司）因与被上诉人天津新时代自行车有限公司（以下简称新时代公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2011）一中民五初字第75号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人多纳利公司委托代理人孙洪池、潘杰、被上诉人新时代公司委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新时代公司于2011年1月7日从天津皇富车料有限公司受让取得商标注册号为1503125号“ViViD”商标，该商标核定使用商品（第12类）是自行车把；自行车车架；自行车前叉；自行车；自行车、三轮车支架（自行车、三轮车部件），注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。
据中华人民共和国天津海关采取知识产权保护措施通知书载明，根据新时代公司2011年8月9日的申请，中华人民共和国天津海关已于2011年8月15日将多纳利公司申报出口的使用“VIVID”标识的车把等自行车配件扣留。货物、物品名称和申报数量：车把（4840个）；把立（5620个）；座管（4250个）。据中华人民共和国天津海关确认进出口货物知识产权状况通知书载明，2011年8月11日下午，天津海关对多纳利公司申报出口到热那亚的自行车配件（提运单号为：TSXE10756301）实施了人工查验。经查验，实货均使用有“VIVID”标识。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的有关规定，新时代公司于2011年8月12日12时前，向中华人民共和国天津海关提交相当于货物价值的担保，共计130000元（该批货物申报价格为136395.58元）。新时代公司收到该通知后，向中华人民共和国天津海关交纳了130000元的担保。
2011年8月26日多纳利公司给付新时代公司150000元，新时代公司于当日向中华人民共和国天津海关申请解除提运单号为TSXE10756301货物的扣留措施。
天津市工商行政管理局西青分局财物清单载明，扣留多纳利公司标有“VIVID”标识的自行车横把5000个；自行车把立39箱，每箱50个;自行车前叉33箱，每箱8个。
原审法院认为，新时代公司系第1503125号“ViViD”商标的商标注册人，上述商标目前处于注册有效期限内，因此新时代公司在核定使用的产品上依法享有专用权，任何组织或者个人都不得侵犯其权利。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种产品或者类似产品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，多纳利公司在与新时代公司第1503125号“ViViD”商标核定使用的产品种类相同的产品上使用了与新时代公司的上述注册商标相同的商标，因此多纳利公司实施了侵犯新时代公司涉案注册商标专用权的行为。多纳利公司关于其于2009年9月9日已获得天津皇富车料有限公司涉案注册商标的专用权，并且其生产的使用涉案注册商标的产品是在2011年前生产的，并未实施侵犯新时代公司涉案注册商标专用权行为的主张，因证据不足，本院不予支持。关于赔偿数额，由于双方均未能提交充分证据证明因本案侵权行为而给新时代公司造成的实际损失或多纳利公司的侵权获利，故综合考虑涉案商品的知名度、市场价格、侵权人的侵权情节、主观过错、权利人为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定具体赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，天津市多纳利车料有限公司立即停止侵犯天津新时代自行车有限公司第1503125号“ViViD”注册商标专用权的行为；二、本判决生效之日起十日内，天津市多纳利车料有限公司赔偿天津新时代自行车有限公司经济损失及诉讼合理开支共计人民币170000元（天津市多纳利车料有限公司已给付天津新时代自行车有限公司150000元）；三、驳回天津新时代自行车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费5000元，共计13800元，由天津新时代自行车有限公司负担3800元、由天津市多纳利车料有限公司负担10000元。
多纳利公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要理由：1、原审判决认定事实错误。多纳利公司生产带有涉案商标的产品不侵权。新时代公司在2011年1月7日取得涉案商标专用权，但早在2009年9月9日，原涉案商标持有人天津皇富车料有限公司就与多纳利公司法定代表人李明珍签订了《买卖协议书》，将天津皇富车料有限公司项下200万元资产卖给李明珍，其中包括模具和涉案商标。同日，天津皇富车料有限公司与李明珍、案外人董丽霞签订了《合作协议书》，将李明珍购买的200万元天津皇富车料有限公司资产全部投入多纳利公司，并且天津皇富车料有限公司法定代表人王庆诚到多纳利公司担任总经理。因此多纳利公司生产带有涉案商标的产品是经过王庆诚同意认可的，虽然多纳利公司没有办理商标转让登记，但这是由于天津皇富车料有限公司拒不配合造成的。多纳利公司销售的涉案侵权产品全部是库存产品，并未扩大销售范围，直至天津海关查扣多纳利公司外销的涉案产品时，多纳利公司才知道涉案商标已经被转让到新时代公司，根据《商标法》第五十六条第三款规定，多纳利公司不应当承担侵权赔偿责任。2、多纳利公司在一审中请求法院追加天津皇富车料有限公司为第三人，一审法院并未采纳。新时代公司取得涉案商标并未支付相应对价，在新时代公司取得涉案商标后也未投入生产和销售。在一审审理过程中，新时代公司多次提出要求多纳利公司放弃对天津皇富车料有限公司享有的债权，故多纳利公司认为新时代与天津皇富车料有限公司的商标转让，其目的并不是使用涉案商标，而是恶意串通，共同损害多纳利公司的合法权益。3、一审期间，海关查扣了多纳利公司货物，为了解除查封，经法官调解，多纳利公司向新时代公司交付了15万元担保金才解除查扣，但15万元并非多纳利公司认可的赔偿款。
新时代公司答辩认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回多纳利公司的上诉请求。天津海关和西青区工商局查扣的证据都能证明多纳利公司的侵权事实。对于恶意诉讼，多纳利公司需要举证证明。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
原审审理过程中，多纳利公司提交的证据证明，2009年9月9日天津皇富车料有限公司（以下简称皇富公司）与多纳利公司法定代表人李明珍签订《买卖协议书》，皇富公司将其所有的设备、模具、办公设备、专利、汽车作价200万元卖与李明珍。同日，李明珍、皇富公司、董丽霞签订《合作协议书》载明，三方共同出资设立“天津市多纳利车业有限公司”。2009年10月9日多纳利公司董事会决议聘任皇富公司法定代表人王庆诚为经理，聘任皇富公司副总经理王萍为副经理。2010年5月31日，李明珍致函王萍称，为了将李明珍已经购买的皇富公司的“商标”、“产品专利”权办理转让注册，请王萍提交营业执照副本复印件、公章、“商标”证书、“产品专利”证书，并于2010年6月5日前送给李明珍。2010年9月26日，多纳利公司、多纳利公司法定代表人李明珍作为甲方，皇富公司、烤漆厂、皇富公司法定代表人王庆诚作为乙方，王萍、董丽霞作为丙方，甲、乙、丙三方共同签订了《和解书》，其中第四项内容约定，乙方于本协议生效之日起15日内配合甲方办理将乙方的专利商标过户到甲方名下。
本院认为，本案是商标侵权纠纷，主要争议焦点为：一、多纳利公司是否侵害新时代公司的商标权；二、多纳利公司是否承担侵权赔偿责任。
关于多纳利公司是否侵害新时代公司商标权问题。本院认为，新时代公司于2011年1月7日从皇富公司受让取得的涉案商标合法有效，新时代公司的注册商标专用权应受到法律保护。多纳利公司虽主张涉案侵权产品是皇富公司法定代表人王庆诚在多纳利公司任职期间生产并经过王庆诚认可同意的，但在新时代公司受让取得该商标权后，多纳利公司在与涉案商标核定使用商品类别相同的产品上使用与涉案商标相同的商标，且未获得商标权人新时代公司的许可，构成对新时代公司注册商标权的侵害。关于多纳利公司主张皇富公司与新时代公司恶意串通，共同侵害多纳利公司合法利益，因多纳利公司未能举证证明，故本院对其此项主张不予支持。
关于侵权赔偿责任问题。首先，自2009年9月至新时代公司受让取得涉案注册商标之前，多纳利公司曾与皇富公司就涉案商标转让事宜多次协商并达成协议，直至2010年9月皇富公司仍承诺配合多纳利公司办理涉案商标转让手续。2009年10月，皇富公司法定代表人王庆诚还被多纳利车料有限公司聘为总经理。因此多纳利公司主观上认为其使用涉案商标已获得皇富公司同意，且现有证据不能证明多纳利公司在天津海关查扣外销产品之前对于皇富公司将涉案商标转让给新时代公司一节已经知晓，多纳利公司并无攀附新时代公司涉案商标的主观故意。其次，新时代公司称其在受让取得涉案商标后投入实际使用，但未提供证据予以证明。商标的生命在于实际使用，法律为未实际使用的商标预留了使用空间，但未实际使用的商标无法通过实际的市场竞争行为给商标权人带来利润。对于不能证明已经实际使用的商标，酌情确定侵权赔偿责任时应考虑该商标未实际使用的情况。本案中，新时代公司受让取得涉案商标后并未投入实际使用，综合考虑多纳利公司的侵权情节、主观过错、涉案商标的知名度和使用情况、新时代公司受让取得涉案商标的时间及制止侵权行为的合理费用等因素，本院认为原审判决判令多纳利公司停止侵害新时代公司注册商标专用权的行为正确，但判决多纳利公司赔偿新时代公司17万元不妥，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院（2011）一中民五初字第75号民事判决第一项；
二、撤销天津市第一中级人民法院（2011）一中民五初字第75号民事判决第二项及第三项；
三、驳回天津新时代自行车有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回天津市多纳利车料有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费8800元，财产保全费5000元，共计13800元，由天津市多纳利车料有限公司负担10000元，天津新时代自行车有限公司负担3800元，二审案件受理费3700元，由天津市多纳利车料有限公司负担3000元，天津新时代自行车有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
代理审判员 刘震岩
代理审判员 裴 然
二〇一二年五月二十五日
书 记 员 王 斌