江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民终2009号
上诉人（原审被告）江苏巴大饲料有限公司，住所地在江苏省射阳县黄沙港镇北环路南侧。
法定代表人缪淑华，该公司经理。
委托代理人王殿虎，该公司员工。
委托代理人王有志，江苏御今律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉正昌，个体户。
委托代理人陆立根，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
吉正昌与江苏巴大饲料有限公司（以下简称巴大公司）买卖合同纠纷一案，射阳县人民法院于2013年11月7日作出（2013）射商初字第0364号民事判决。吉正昌、巴大公司均不服上诉，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日作出（2014）盐商终字第0299号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，撤销（2013）射商初字第0364号民事判决，发回射阳县人民法院重审。射阳县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2016年3月30日作出（2015）射商初字第00194号民事判决。巴大公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉正昌一审诉称:吉正昌长期以来一直从事水产饲料经销。2012年5月15日，吉正昌与巴大公司订立一份《通威股份有限公司饲料销售合同》，约定，吉正昌负责在建湖县范围内为巴大公司销售通力牌饲料，经销期限从2012年1月1日至2012年12月31日，合同第九条第五款约定，对给予任何经销商的政策在合同内外都一样，如有不同，巴大公司愿罚款100万元给吉正昌；第六款约定巴大公司向吉正昌保证任何通威分公司不得以任何理由发货给通力用户，如有违约，而巴大公司又不能及时解决，巴大公司年终无条件一次性赔付60万元经济损失，并承担由市场问题引发的一切责任。合同履行过程中，吉正昌发现，巴大公司向其他经销商提供的销售政策远比给予吉正昌的销售政策优惠，2012年5月12日至9月26日期间，吉正昌吉正昌共计向巴大公司购买饲料950.72吨，这段期间巴大公司没有给予实物折扣给吉正昌；且吉正昌还发现其他通威分公司的人员到吉正昌客户处以低价销售饲料，经吉正昌多次交涉，巴大公司一直未能解决。请求判令巴大公司向吉正昌支付违约金160万元。
巴大公司一审辩称：我公司与吉正昌订立买卖合同属实，但合同第九条第五项、第六项属于显失公平原则，如果法庭认定该两款有效，请求法院对违约金予以调整。销售饲料的政策不一致是事实，但不存在其他通威公司工作人员到吉正昌的客户处低价销售的情况。2012年5月12日至9月26日期间，吉正昌吉正昌共计向巴大公司购买饲料950.72吨，这段期间吉正昌没有享受到实物折扣。
原审法院经审理查明：2012年5月15日，巴大公司（甲方）与吉正昌（乙方）签定《通威股份有限公司饲料销售合同》一份。主要内容为：甲方同意乙方作为通力饲料常规水产品经销商，经销期限为2012年1月1日起至2012年12月31日止；乙方经销甲方饲料产品的区域为建湖；付款方式为现款现货；提货方式为乙方办好提货手续后，委托甲方代办运输，运输费用由乙方负担；产品价格以甲方指定的产品价格为准；为支持和鼓励乙方经营，甲方按乙方的实际提货量给予乙方现场折扣500元/吨，年终折扣75元/吨，年终折扣为每年年底一次性结清，甲方将根据市场情况调整折扣标准，并及时将变更后的折扣标准书面通知乙方，并经乙方签字确认，其调整不再在本合同中修改，乙方不得以此为理由追究甲方的违约责任；为了增强经营诚信，甲方对乙方承诺通力混养料，饵料系数1.8以下，如有高出养殖户损失由甲方赔偿，对给予任何经销商的政策在合同内外都一样，如有不同，甲方愿罚款100万元给乙方；甲方向乙方保证任何通威分公司不得以任何理由发货给通力用户，如有发生而甲方又不能及时解决，甲方年终无条件一次性赔付乙方60万元经济损失，并承担由市场问题引发的一切责任；乙方不得以任何方式、任何理由往非指定区域越界发货或经营，否则甲方有权取消其经销资格或对其进行处罚。
2012年全年，吉正昌总计向巴大公司购买饲料1290吨。其中2012年5月12日至9月26日期间，吉正昌共计向巴大公司购买饲料950.72吨，饲料价格在每吨3000元到4000元之间不等，巴大公司未向吉正昌提供实物折扣，向其他经销商杨加林、夏其高提供了实物折扣（实物折扣即吉正昌每购买1吨饲料，巴大公司额外提供一包40公斤的饲料）。
原审法院另查明，巴大公司系由通威股份有限公司与南通巴大公司共同投资设立，通威公司占60%股份，南通巴大公司占40%股份。
原审法院又查明，由于市场竞争激烈，巴大公司考虑到销售业绩等因素对各个经销商的折扣存在差别，与每个经销商定的价格不一致，折扣方式也很多。2012年，吉正昌的客户因吉正昌提供的折扣少于通威饲料经销商给出的折扣，而购买通威牌饲料，分别是杨步江向唐某甲销售205吨、王志全向徐某销售140吨、肖兆洪向唐某乙销售10吨、马金顺向潘某销售100吨，合计455吨。没有人向吉正昌客户销售通力饲料。巴大公司是通力饲料的生产厂家，其将饲料销售给经销商后，经销商自行销售。
原审法院认为：1、关于合同效力问题。吉正昌、巴大公司之间签订的买卖合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。
2、关于损失认定问题。在2012年5月12日至9月26日期间，吉正昌共计向巴大公司购买饲料950.72吨，巴大公司未向吉正昌提供实物折扣，按照巴大公司向其他经销商提供的折扣标准即每吨饲料提供40公斤饲料计算，巴大公司应向吉正昌提供实物折扣38.03吨，原审法院酌情按照每吨3000元计算，折合人民币114090元。吉正昌的客户购买通威饲料，给吉正昌造成了经济损失，按照每吨折扣575元（现场折扣500元/吨+年终折扣75元/吨）计算，吉正昌的损失为455吨*575元/吨=261625元，上述损失总额为375715元。
3、关于违约金如何调整问题。由于巴大公司的违约造成吉正昌的损失，吉正昌要求巴大公司支付违约金160万元，该违约金要求明显过高，根据巴大公司的申请，结合全案案情，原审法院酌情认定巴大公司按照不超过吉正昌损失的130%支付违约金，损失和违约金总合计472322.5元。综上，吉正昌要求巴大公司支付违约金472322.5元部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院遂作出判决：一、巴大公司于判决生效后十日内，向吉正昌支付违约金合计472322.5元；二、驳回吉正昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向原审法院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。案件受理费19200元，由吉正昌负担13532元，巴大公司负担5668元。
巴大公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定的事实依据不足。原审判决认定被上诉人提供的折扣少于通威饲料经销商给出的折扣，被上诉人的客户购买通威饲料455吨。作出上述认定的依据仅有被上诉人提供的四名证人的证言，没有其他证据予以印证，且四名证人是被上诉人的亲友，证言的证明力较低，证言也是互相矛盾，前后不一，不足以认定上述事实。2、即使存在通威饲料经销商向通力用户销售饲料，也不能证明存在通威分公司向被上诉人的客户销售饲料，客观上也没有任何通威分公司向被上诉人的客户销售饲料。3、原审判决将实物折扣等同于销售政策也是片面的，因为销售政策不仅包括实物折扣，还包括专销折扣、月份折扣、年终折扣等，各项政策累积起来，被上诉人享受的优惠最多，没有损失，反而收益。二、原审判决适用法律错误。1、即使上诉人认可双方合同第九条第5、6款是双方真实意思表示，也因违反法律规定而无效。该条款表述如下：“甲方向乙方保证任何通威分公司不得以任何理由发货给通力用户，如有发生而甲方又不能及时解决，甲方年终无条件一次性赔付乙方60万元经济损失。”因为通威分公司并不是上诉人公司，也不是上诉人控股的公司或下属公司，通威分公司对该合同双方来讲是第三人，上诉人无权对第三人的行为进行约束。该条款约定任何通威分公司不得以任何理由发货给通力用户，所附条件不是合法事实，不具有合法性，是以侵害他人权利为目的的事实，不能作为条件。2、再退一步讲，即使该条款是合法有效的，按照该条款约定，当存在通威分公司向通力用户销售饲料时，被上诉人应当告知上诉人，只有当上诉人不能及时解决时，才承担违约责任，而被上诉人没有告知，也没有证据证实上诉人不能及时解决。所以，上诉人也不应当承担违约责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吉正昌答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。1、被上诉人在一审提交的上诉人与被上诉人以及颜生兵、杨加林、夏其高的对账单，足以证明上诉人违反合同约定，给与被上诉人和其他客户的销售政策不一致的事实。虽然4名通威饲料经销商作为证人未能到庭作证，但其书面证言与上述证据已形成证据锁链，进一步证明了上述销售政策不一致的事实。2、被上诉人在一审庭审中提交律师事务所对相关证人的调查笔录及证人唐某甲、唐某乙、徐某、潘某到庭作证，证明通威分公司其他工作人员到被上诉人客户处低价销售饲料，和被上诉人的客户曾向通威饲料经销商购买通威饲料的事实。3、被上诉人提供的证据充分证明上诉人已违反饲料销售合同第九条第5款、第6款的规定，构成重大违约。另外，上诉人诉称被上诉人享有的优惠最多不是事实，其不能向法庭提供证据证明。二、一审判决适用法律正确。被上诉人认为上诉人作为通威股份有限公司与南通巴大公司共同设立的公司，上诉人应当充分知晓且被上诉人也有理由相信其在市场运营过程中所应当遵循的公司内部各项规章制度、市场操作规范和享有的权利义务，而且通威分公司的其他工作人员也应当充分知晓上述事项内容。而事实上，相关证据证明通威分公司的其他工作人员仍然明知故犯，向被上诉人的客户销售通威饲料。上诉人对此行为也采取了默认、放任的态度，严重损害了被上诉人的合法经济权益。根据双方签订的饲料销售合同，上诉人已构成重大违约，一审法院据此根据合同法及相关司法解释的规定作出判决，适用法律正确并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吉正昌与巴大公司之间签订的买卖合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。双方当事人在合同中约定，巴大公司向吉正昌保证任何通威分公司不得以任何理由发货给通力用户，如有发生而巴大公司又不能及时解决，巴大公司年终无条件一次性赔付吉正昌60万元经济损失。上诉人巴大公司未能提供证据证明该约定存在法律规定的无效情形，其主张该约定无效的上诉理由于法无据，本院不予采信。吉正昌提供的相关证据能够证明有通威分公司的经销商向吉正昌经销通力饲料产品区域内的通力用户销售了通威饲料，根据合同中的上述约定，巴大公司已构成违约，其应当根据合同约定向吉正昌承担违约责任。巴大公司虽对吉正昌提供的证人证言等证据不予认可，但未能提供足以反驳的相应证据。同时，巴大公司还存在对吉正昌销售的部分饲料未提供与其他经销商相同的实物折扣的违约情形。故吉正昌有权依据合同约定和法律规定要求巴大公司承担相应违约责任。吉正昌要求巴大公司承担违约金160万元，巴大公司请求法院对违约金予以调整，一审法院根据本案实际情况对违约金酌情予以调整，并无不当。综上，上诉人巴大公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8400元，由上诉人江苏巴大饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 郑梦鹤
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。