广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第941号
上诉人（原审被告，反诉原告）：沈艳平。
委托代理人：郭琳，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：陈庆辉，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市红旗电工科技有限公司。
法定代表人：陈志平，该公司总经理。
委托代理人：陈某，该公司员工。
委托代理人：麻根生，广东福强律师事务所律师。
原审被告：付霞平。
委托代理人：郭琳，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：陈庆辉，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人沈艳平因与被上诉人深圳市红旗电工科技有限公司（以下简称红旗公司）、原审被告付霞平合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第2767号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
红旗公司向原审法院提起诉讼，请求判令沈艳平和付霞平：支付红旗公司货款349，963.85元及违约金62，347.88元。
沈艳平向原审法院提起反诉，请求判令：1、红旗公司支付沈艳平2012年销售返点24，101.18元；2、红旗公司赔偿沈艳平损失222，000元；3、红旗公司返还多收取的税金168，565.72元；4、红旗公司补开2011年至2013年由沈艳平经销商品的全部发票。5、案件诉讼费用全部由红旗公司承担。
原审法院查明：红旗公司和沈艳平于2012年、2013年签订两份《经销协议》，期限分别从2012年2月1日至2012年12月31日，2013年1月1日至2013年12月31日。协议约定沈艳平为红旗公司红旗电工弱电线缆系列产品在宝安区域指定合法经销商，付款方式为月结，每月10号前双方核对清楚上月的账单，并在30号前付清上月的全部货款，其中2012年的《经销协议》第五条第4项约定合同期内沈艳平实际销售回款额在80万以内则返利点为1%，达到80万以上为2%，300万元以上部分额外奖励为1%，如果沈艳平当月未按约定时间付清货款，则未按约定时间付清的货款部分取消计入返利累计，次月付款时则先扣减原未付部分款项后剩余部分回款额才计入年终奖励累计。2013年的《经销协议》第五条第4项约定如连续三个月未及时付清货款，则取消沈艳平全年年终返利权，并有权向沈艳平加收违约罚金，按欠款金额每日万分之五计收。协议签订后，红旗公司按约定供货，2012年开出增值税发票共计1，786，744.4元；截至2012年12月31日止，沈艳平2012年未付货款共计790，416.58元。因沈艳平未及时支付红旗公司货款349，963.85元，红旗公司多次催讨未果，遂酿成纠纷。
原审法院认为：红旗公司和沈艳平之间签订的两份《经销协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。红旗公司提交的对账单、送货单相互印证，形成完整的证据链，充分证明沈艳平尚欠红旗公司货款349，963.85元的事实；双方约定的付款方式为月结，沈艳平逾期还款，红旗公司请求沈艳平按约定的每日万分之五计收逾期付款违约金符合法律规定，一审法院予以支持，且违约金的计付应从双方最后一次对账之次日即2013年7月1日起开始计算为宜。沈艳平、付霞平为夫妻，沈艳平对红旗公司所负的债务发生于沈艳平、付霞平夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，故红旗公司请求付霞平对沈艳平所负债务承担连带支付责任符合法律规定，一审法院予以支持。
就反诉而言，关于沈艳平请求红旗公司支付2012年销售返点22，693.04元的争议，一审法院认为，根据2012年《经销协议》第五条第4项的约定，合同期内沈艳平实际销售回款额在80万以内则返利点为1%，达到80万以上为2%，300万元以上部分额外奖励为1%，如果沈艳平当月未按约定时间付清货款，则未按约定时间付清的货款部分取消计入返利累计，次月付款时则先扣减原未付部分款项后剩余部分回款额才计入年终奖励累计。双方均确认红旗公司向客户开出2012年的增值税发票金额共计1，786，744.4元，该1，786，744.4元的货款沈艳平已支付，截至2012年12月31日止，沈艳平2012年未付货款共计790，416.58元，故一审法院确认沈艳平2012年的销售业绩已达到约定的返点条件，即80万以上返点2%。因红旗公司未能提交相关证据证明沈艳平2012年每月货款是否存在迟延支付的情况及迟延付款的余额，故一审法院以沈艳平已付货款1，786，744.4元作为计算返点金额的基数，即红旗公司应支付沈艳平2012年返点金额35，734.8元（1，786，744.4×2%）。沈艳平在答辩中确认红旗公司已支付2012年销售返点15，071元，扣除该部分后，红旗公司尚应支付沈艳平2012年返点金额20，663.8元。关于沈艳平请求红旗公司赔偿产品质量问题造成损失的争议。因沈艳平未能明确红旗公司所送的哪批次产品存在质量问题，也未能提交充分证据证明该损失系由产品质量问题而导致，故沈艳平应就此承担举证不能的不利后果。因此沈艳平请求红旗公司赔偿损失222，000元依据不足，一审法院不予支持。关于返还税金的争议，红旗公司和沈艳平在履行经销协议过程中，红旗公司一直按沈艳平从对客户的实际销售价格中扣除销售额6%-8%的比例作为税点，沈艳平对此也从未提出过异议，故应视为双方已就此达成了合意，因此沈艳平请求红旗公司返还税金168，565.72元没有事实依据，一审法院不予支持。关于补开增值税发票的争议，不属于人民法院审理案件的范围，沈艳平可另行向税务管理部门寻求救济。
综上所述，扣除红旗公司应支付沈艳平2012年销售返点20，663.8元后，沈艳平尚应支付红旗公司货款329，300.05元。鉴此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、沈艳平应于判决生效之日起五日内支付红旗公司货款329，300.05元及逾期付款利息（按每日万分之五从2013年7月1日起计付至判决指定支付之日止）；二、付霞平应对沈艳平的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回沈艳平的其它反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3，742元，反诉受理费3，749元，由红旗公司承担940元，沈艳平、付霞平承担6，551元。
沈艳平不服原审判决，向本院提出上诉称：
一、沈艳平已就损失进行充分举证，在无任何相反证据情况下，一审判决却无视已有证据，做出错误认定。
1、一审判决已查明红旗公司长期向沈艳平销售电线电缆产品的事实，这是本案存在的前提。
2、一审判决已认定沈艳平所举证的“赔偿协议、邹某、张某、陈某的证人证言等证据”，证人证言已充分证明，沈艳平向证人销售红旗公司所提供的电线电缆产品，证人向沈艳平购买使用该等产品，因该等产品质量存在问题给证人造成损失，证人进一步向沈艳平追偿，沈艳平已支付赔偿款。
3、结合一审判决已查明事实及沈艳平所提交的证据，已充分证明沈艳平存在损失，损失已实际发生，损失原因在于红旗公司所生产销售给沈艳平的电线电缆产品。
综上，红旗公司与沈艳平之间为销售合同关系，红旗公司销售的产品给沈艳平造成损失，已构成违约，依法应承担违约责任。一审法院无视其本身已认定的证据及自身查明的事实，做出错误认定，应予纠正。
二、一审判决认定沈艳平与红旗公司就另外收取开具发票费用行为达成合意，偏听偏信，主观臆断；导致认定事实错误、适用法律错误。
1、无任何证据证明沈艳平对红旗公司额外收取开具发票费用一事无异议，更无任何证据证明沈艳平与红旗公司就此达成合意，对于沈艳平来说，实为无奈之举，因为沈艳平的客户催得紧，若沈艳平无满足客户的开票要求，沈艳平将无法再与客户形成合作关系，沈艳平本意想仅为先行垫付，待日后再进行结算；此笔费用对于沈艳平来说数额不小，若承担的话，沈艳平将不仅无法获取销售利润，还存在亏本事实。
2、销售商品应及时足额开具发票是《中华人民共和国发票管理办法》等税收法律所规定的销售者责任与义务，此为法定责任与义务。红旗公司多收取开具发票的行为已属于违法行为，多收费用亦为违法所得，一审判决仅凭无任何证据所推定的“合意”即判决支持红旗公司的违法行为并支持其所获得的违法所得，并认为不属民事纠纷，为认定事实错误，更属于适用法律错误。
三、沈艳平不应支付逾期付款违约金。
逾期付款违约金本质为违约责任，而本案中沈艳平未与红旗公司结算全部货款原因是红旗公司违法索要并收取沈艳平开票费用又对应赔偿沈艳平的损失不予赔偿。沈艳平未结算金额与红旗公司纠纷金额大抵一致，属于沈艳平对自身权利的救济行为，而非违约行为，故不应承担违约责任。
四、1、一审判决就红旗公司应支付违约金的事实存在计算错误，根据一审法院所查明的事实，每日万分之五违约金的标准仅存在在2013年度的合同之中，而2013年度上诉人所应支付的货款为135，729.21元，一审法院将2012年的货款一并列与违约金的计算基数，显然计算有误。同时，每日万分之五的违约金比例过高，请求法院予以调整。2、一审法院在最后仅表示补开增值税发票不属于人民法院受理范围，但并未讲述不属于受理范围的原因，而沈艳平主张红旗公司应开具发票，属于红旗公司销售的随附义务，应属于履行合同的一部分，沈艳平基于合同内容主张红旗公司补充履行合同义务，显然应属于法院审理查明判决的内容之一。3、一审法院就沈艳平所主张的违约赔偿内容，未就任何事实部分的查明。同时，也在红旗公司无提出任何反证的前提下，简单粗暴地认为沈艳平未能充分证明所主张的损失事实，显然有误。
综上，请求：1、撤销原审判决的第一项及第二项内容。2、判决红旗公司赔偿沈艳平损失人民币222，000元。3、判决红旗公司退还开票费用人民币168，565.72元。以上2项共计人民币390，565.72元。4、案件诉讼费用全部由红旗公司承担。
红旗公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二、沈艳平提供的证据不能证明红旗公司产品有质量问题，其以此为由要求红旗公司赔偿其损失222，000元，没有事实和法律依据。双方签订的《经销协议》中的第六条第6点“退换货原则”中，均明确约定产品出现质量问题可以退货。沈艳平在经销过程中，并未对涉案欠款货物提出产品存在质量问题，也未与红旗公司办理退货换货手续。根据合同约定，如果发现红旗公司的产品有质量瑕疵问题，应当及时向红旗公司提出异议并办理退货，以避免给买受人造成损失。对于沈艳平提出的有质量规格不符产品凡已办理退货手续的产品，红旗公司均采取换货或退款方式处理，未给买受人造成任何损失。红旗公司提起诉讼之后沈艳平才提出已售产品有质量问题，又未及时作出退货，并声称给买受人造成损失的，责任完全在沈艳平，与红旗公司无关。沈艳平提供的证据不能证明涉案欠款相应产品存在质量问题及客户损失的实际发生。沈艳平提供的书证如联络函、赔偿协议、收款证明是在红旗公司完全不知情且未经红旗公司确认的情况下出具，违背了双方签订的经销协议约定。沈艳平在开庭时提供的证人证言，也只是沈艳平与相关证人背着红旗公司制作和提供，而且这些证人证言并不能证明出现的质量问题的产品批次及具体质量问题本身，更不能证明客户的损失是红旗公司产品出现质量问题之间的因果关系。因此，一审判决对沈艳平提供的相关证据不予以采信，体现了法院的客观公正。
三、沈艳平要求返款多收取的税金人民币168，565.72元，没有事实和法律依据。1、红旗公司与沈艳平签订经销协议时，约定了各自承担增值部分的税点，并以此作为合作的条件。在本案中，沈艳平虽然与红旗公司签订经销协议，对内是权利义务分明的甲乙双方，沈艳平对外仍是红旗公司的一个销售人员，以红旗公司赛格／观澜办事处名义对外开展业务，他更不是终极买受人。双方在签订经销协议的同时，还按照行规约定了销售环节增值部分的税点分担的事项，即从客户按实际销售价格支付的货款中扣除一定比例（销售额6-8%不等）作为税点。在沈艳平经销红旗公司产品的每期合作协议执行期间，沈艳平并未对此行规惯例提出任何异议并终止经销业务，双方一直是按照这个行业规则约定来运作的。在沈艳平提交的证据税金收据中均已注明应含税点的客户，提取比例，还有沈艳平亲自签名确认。这证明沈艳平对承担一定比例税点的约定是明知的和认可的并乐意接受，并不是其所说的无奈之举。
四、沈艳平提出不应支付逾期违约金，无事实和法律依据。如前所述，由于沈艳平自2013年1月起就拖欠红旗公司的巨额货款不付，经多次催促一直置之不理。根据双方2013年签订的经销协议第五条第四款约定，如连续三个月未及时付清货款，按欠款金额每日万分之五计收违约罚金。因此，一审法院判决沈艳平逾期付款利息有合同和事实依据。
综上所述，沈艳平提出的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。截至2012年12月31日，沈艳平2012年未付货款为790，411.58元（含铺底欠条）。原审法院认定为790，416.58元系笔误，本院予以更正。
本院另查明：沈艳平曾是红旗公司员工。红旗公司与沈艳平签订的2012年《经销协议》没有约定逾期付款违约金。关于退货，双方在2012年和2013年《经销协议》中均约定红旗公司产品一经售出（质量问题除外）均不接受退货。双方的交易模式为沈艳平从红旗公司处拿货，到第二月再结算应付货款，沈艳平将红旗公司的电线缆销售给第三方客户，要求红旗公司作为生产商开具发票给第三方客户，沈艳平支付6%-8%的税金给红旗公司，在双方对账单及送货单上显示有红旗公司收取税金的款项。截止2012年12月沈艳平欠红旗公司货款（不包含铺底款）人民币775，411.58元。后沈艳平在2013年1-6月期间陆续支付货款人民币561，810元，并未指明是付哪笔货款，期间2013年1-6月也产生欠付货款，累计至2013年6月沈艳平尚欠红旗公司货款人民币349，963.85元，其中2013年货款人民币136，362.27元。
沈艳平为主张产品质量问题造成的损失，提交了沈艳平向第三方销售电缆的证据，第三方客户证言和客户出具的赔偿款收条、赔偿协议，但未能提供证据证明是哪次供货的红旗公司电缆出现质量问题导致索赔。沈艳平与证人ＸＸ签订的赔偿协议写明“2012年12月23日送出的润讯牌电源线因导体没有达到国家标准导致事故”，送货单也显示是2012年12月23日送货，ＸＸ在庭审中称使用红旗公司电缆的工程施工时间是2012年6-8月，与赔偿协议和送货单显示的送货时间2012年12月23日不符。证人ＸＸ向沈艳平发出的联络函称2012年从沈艳平处购买红旗公司的产品在销售过程中出现质量问题造成损失要求赔偿，但其在一审庭审中称出现质量问题的红旗公司电缆是2013年3月从沈艳平处购买，前后矛盾。沈艳平就所称存在质量问题的电缆并未依据合同约定向红旗公司要求退货，也未在与红旗公司的对账中提出质量问题扣款或索赔。
本院认为：本案是上诉争议的焦点为：一、红旗公司的电缆是否因质量问题给沈艳平造成损失，是否需承担赔偿责任。二、红旗公司是否应退还已向沈艳平收取的税金。三、红旗公司是否应向沈艳平补开增值税发票。四、沈艳平是否应支付逾期违约金及违约金是否过高。
首先，关于红旗公司的电缆是否存在质量问题并给沈艳平造成损失。沈艳平虽提供了客户向其索赔及客户收赔偿款的收据，但其提供的证人证言及赔偿协议、收据等证据的可信度较低，不能证明红旗公司提供的某一批次的电缆存在质量问题，并实际造成了损失。另外，沈艳平与红旗公司每月对账，但其没有在对账时对质量损失提出抵扣货款或赔偿损失，也没有按合同约定提出退货请求。因此，沈艳平提供的证人证言与相关证据相矛盾，亦不能证明红旗公司产品存在质量问题。原审法院认定红旗公司无需承担赔偿责任有事实依据，本院予以维持。
关于红旗公司是否应退还税金。双方在合同中并未约定产品价格为包税价格。双方在2012年至2013年交易期间形成的交易模式是红旗公司开具发票给沈艳平的客户，沈艳平支付6%-8%的税金给红旗公司，其间沈艳平未提异议，应视为双方就此已形成合意。现沈艳平要求红旗公司返还税金无事实依据本院不予支持。
关于补开增值税发票的问题。按双方以往交易模式，红旗公司并非直接开具发票给沈艳平，而是根据沈艳平的要求开具发票给第三方客户。现沈艳平要求红旗公司向其开具发票与双方以往的交易习惯不符，故对其要求补开增值税发票的请求不予支持。
关于沈艳平是否应支付逾期违约金及违约金计算标准是否过高的问题。经双方对账截止2012年12月沈艳平欠红旗公司货款（不包含铺底款）人民币775，411.58元。后沈艳平在2013年1-6月期间付货款人民币561，810元，在未指明是付哪笔货款的情况下，应认为是先偿还之前欠付的2012年货款，至2013年6月尚余人民币213，601.58元2012年货款。累计至2013年6月沈艳平尚欠红旗公司款项人民币349，963.85元，其中2013年货款人民币135，729.21元。双方签订的2012年《经销协议》没有约定逾期付款违约金，原审判决沈艳平支付2012年货款逾期付款违约金没有合同依据。沈艳平该部分上诉理由成立，本院予以支持。2013年《经销协议》约定逾期付款违约金为每日万分之五，2013年货款的逾期付款违约金应从双方最后一次对账次日起计算。沈艳平还提出每日万分之五的违约金过高。就此，本院认为，该违约金计算标准是双方在2013年《经销协议》中明确约定的，是双方真实意思表示。鉴于违约金有惩罚性质，按每日万分之五计算违约金并未明显过高，本院对沈艳平关于调整违约金标准的上诉请求不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，对部分逾期付款违约金计算错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第2767号民事判决第二、三项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第2767号民事判决第一项为：沈艳平应于本判决生效之日起五日内支付深圳市红旗电工科技有限公司货款人民币329，300.05元及2013年货款的逾期付款违约金（以人民币135，729.21元为本金，按每日万分之五从2013年7月1日起计付至本判决指定支付之日止）。
如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费合计7，491元，由深圳市红旗电工科技有限公司负担1，000元，沈艳平、付霞平负担6，491元；二审案件受理费人民币10，999元，由深圳市红旗电工科技有限公司负担999元，沈艳平、付霞平负担10，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李缓（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。