广东省英德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1881刑初41号
公诉机关广东省英德市人民检察院。
被告人张某河，男，1991年10月18日出生，汉族，专科毕业，广东省英德市人，原英德市白沙镇人民政府国土所协管员，住英德市，2017年7月22日涉嫌玩忽职守罪、受贿罪被刑事拘留；2017年8月3日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
辩护人邓英良，广东浈阳律师事务所律师。
被告人苏某杰，男，1992年7月13日出生，汉族，专科毕业，广东省英德市人，原英德市白沙镇人民政府国土所协管员，住英德市，2017年7月22日因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪被刑事拘留；2017年8月3日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人许解富，广东万解律师事务所律师。
辩护人唐方恒，广东万解律师事务所律师。
广东省英德市人民检察院以英检公诉刑诉〔2018〕19号起诉书指控被告人张某河、苏某杰玩忽职守罪、受贿罪，于2018年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。英德市人民检察院指派检察员钟建文出庭支持公诉，被告人张某河、苏某杰及其辩护人邓英良、唐方恒到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、玩忽职守的犯罪事实。2017年3月至2017年6月，被告人张某河、苏某杰在担任是英德市白沙镇人民政府国土所的协管员、巡查清理整治非法盗采稀土矿工作小组的组员，负责巡查清理整治英德市白沙镇门洞村委白沙围、榜塘、第四塘片区的非法盗采稀土矿矿点工作。期间，张某河、苏某杰二人明知私人老板何志伟（另案处理）在白沙镇门洞村大岭头养牛场附近、榜塘附近开设了两处非法开采稀土矿点，张、苏某在收受了何某的好处费后，在日常的巡查工作中，对何某的上述二处矿点不巡查、少巡查、不进入矿点主矿区巡查或者仅破坏少量管道，未对矿点的机械设备、管网线路、肥矿池等进行毁灭性打击。张、苏某的行为使何某盗采国家矿产资源的行为得以持续，且严重破坏了当地的生态环境、水资源等，造成国家利益遭受重大损失，且在当地造成了恶劣的社会影响。经广东省有色金属地质局940队鉴定：榜塘矿点破坏稀土矿产资源价值为1397.87万元人民币；广东省国土资源局《关于非法开采广东省英德市白沙镇门洞村委会大岭头村民小组菜洞稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》粤国土资非采鉴字〔2017]75号认定：广东省英德市白沙镇门洞村委会大岭头村民小组菜洞稀土矿造成矿产资源破坏价值人民币507.60万元。
二、受贿的事实2017年3月至6月期间，被告人张某河、苏某杰利用担任英德市白沙镇国土所协管员的职务便利，为他人谋取不正当利益，伙同钟某1（另案处理）、钟某2（另案处理）非法收受矿老板何某的贿赂，其中被告人张某河伙同他人或单独收受贿赂总额人民币10.4万元，被告人张某河分得5.3万元人民币、被告人苏某杰伙同他人收受贿赂人民币6.5万元，被告人苏某杰分得2万元人民币。
公诉机关在指控被告人张某河、苏某杰构成犯罪的同时，提供了书证、被告人的供述与辩解、证人证言、勘验检查及辨认等笔录、鉴定意见、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人张某河、苏某杰身为国家机关工作人员，在参与英德市白沙镇政府对非法盗采稀土矿行为的打击、整治活动过程中玩忽职守，致使国家稀土矿产资源被大量非法开采，严重破坏了当地的生态环境、水土资源，造成国家重大损失，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪；此外被告人张某河、苏某杰利用职务便利为他人谋取利益，收受非法盗采稀土矿老板何某贿赂，其中，张某河伙同他人及单独收受他人贿赂总额为人民币10.4万元人民币，个人实得人民币5.3万元，苏某杰伙同他人收受他人贿赂总额为人民币6.5万元，个人实得人民币2万元。张某河、苏某杰的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。应当以玩忽职守罪、受贿罪数罪并罚追究其刑事责任。
对公诉机关的指控的犯罪事实，被告人张某河、苏某杰没有异议，但认为不构成玩忽职守罪。
对公诉机关的指控，辩护人认为被告人张某河在玩忽职守具有自首情节，所涉案矿点的矿产损失多因一果，玩忽职守造成的损失其本人所起作用较小；且具有坦白情节，在法庭审理过程中能积极退赃，自愿认罪，且在受贿中属于从犯，依法应当对被告人张某河从轻处罚。
对公诉机关的指控，辩护人认为被告人苏某杰属于自首、初犯、自愿认罪、积极退赃；其玩忽职守造成的损失其个人所起作用较小，依法应当对其从轻处罚。
经审理查明：一、受贿的犯罪事实
2017年3月至6月期间，被告人张某河、苏某杰利用担任英德市白沙镇国土所协管员的职务便利，为他人谋取不正当利益，伙同钟某1（另案处理）、钟某2（另案处理）非法收受矿老板何某的贿赂，其中被告人张某河伙同他人或单独收受贿赂总额人民币10.4万元，被告人张某河分得5.3万元人民币、被告人苏某杰伙同他人收受贿赂人民币6.5万元，被告人苏某杰分得2万元人民币。
二、滥用职权的犯罪事实
2017年3月至2017年6月，被告人张某河、苏某杰在担任英德市白沙镇人民政府国土所的协管员、巡查清理整治非法盗采稀土矿工作小组的组员，负责巡查清理整治英德市白沙镇门洞村委白沙围、榜塘、第四塘片区的非法盗采稀土矿矿点工作。期间，张某河、苏某杰二人明知私人老板何志伟在白沙镇门洞村大岭头养牛场附近、榜塘附近开设了两处非法开采稀土矿点，张、苏某在收受了何某的好处费后，在日常的巡查工作中，对何某的上述二处矿点不巡查、少巡查、不进入矿点主矿区巡查或者仅破坏少量管道，未对矿点的机械设备、管网线路、肥矿池等进行毁灭性打击。张、苏某的行为使何某盗采国家矿产资源的行为得以持续，且严重破坏了当地的生态环境、水资源等，造成国家利益遭受重大损失，且在当地造成了恶劣的社会影响。经广东省有色金属地质局940队鉴定：榜塘矿点破坏稀土矿产资源价值为1397.87万元人民币；广东省国土资源局《关于非法开采广东省英德市白沙镇门洞村委会大岭头村民小组菜洞稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》粤国土资非采鉴字〔2017]75号认定：广东省英德市白沙镇门洞村委会大岭头村民小组菜洞稀土矿造成矿产资源破坏价值人民币507.60万元。
另查明，本院已经发生法律效力的（2017）粤1881刑初453号刑事判决书证实，罪犯罗某波2014年以来任英德市政府打击非法开采稀土矿工作组巡查组长以及英德市国土局执法大队矿山组的执法人员，不认真履行工作职责，对英德市白沙镇门洞村委会第四塘、榜塘村民小组上迳大窝山非法开采稀土采矿点少巡查、不巡查或者巡查后轻打击，另外罪犯罗洪波在收受非法开采稀土矿老板给予的好处费后为非法开采稀土矿老板通风报信，使得何某等人非法开采稀土矿的行为得以持续，严重破坏了当地的生态环境、水土资源，造成国家利益遭受重大损失。罪犯罗某波因犯滥用职权罪、受贿罪受到刑事处罚。
上述事实，有公诉机关提供并在庭审中出示、宣读，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：书证移送函、立案决定书、询问通知书、扣押清单、被告人苏某杰、张某河的户籍证明、劳动合同等有关主体身份的证明；被告人张某河、苏某杰的供述与辩解；何某、钟某1、钟某2的供述；广东省有色金属地质局九四〇队出具的稀土矿矿产说明、检测报告等有关涉案地点破坏稀土矿产资源损失情况的鉴定意见、公安机关的现场勘验笔录等证据；被告人张某河、苏某杰及其辩护人对上述证据不持异议，本院予以确认。
结合公诉机关提供的证据，对于本案的定性及控辩双方的意见，本院评判如下：
一、公诉机关认为，被告人张某河、苏某杰身为国家机关工作人员，在参与英德市白沙镇政府对非法盗采稀土矿行为的打击、整治活动过程中玩忽职守，致使国家稀土矿产资源被大量非法开采，严重破坏了当地的生态环境、水土资源，造成国家重大损失，构成玩忽职守罪。虽然被告人及其辩护人在庭审过程中对此定性不持异议，但本院认为，张某河、苏某杰虽未列入国家机关人员编制，但属于国家机关中从事公务的人员，代表国家机关行使职权，实施对非法开采稀土行为进行打击，符合《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任的规定。在此过程中由于收受何某的贿赂，对其非法开采的矿点打击不力，故意采取消极的态度，主观上是故意违反职权行使程序,以不正当目的实施职务行为，属于滥用职权的表现；而玩忽职守,是行为人严重不负责任,不履行职责或不正确履行职责，主观上表现为过失行为，即应当预见自己对工作严重不负责任,不履行或者不正确履行职责的行为有可能使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见但轻信能够避免,以致发生危害结果。本院在审理与过程中，书面听取控辩双方关于改变定性的意见，公诉机关、辩护人对定性为滥用职权均没有异议，两被告人答辩称受钟某2、钟某3指使，不属于滥用职权，也不属于玩忽职守，本院认为，两被告人因收受贿赂主动的不履行职责，致使国家财务遭受重大损失，构成滥用职权罪。鉴于涉案矿点损失属于多因一果，开采时间较长，而两被告人在2017年3月至6月才参与打击非法开采稀土行为，时间较短，且仅是打击队的成员，较之于打击非法开采稀土矿工作组巡查组长罗某波而言，作用较小，两者虽不具有共同滥用职权的故意，属于两个独立的犯罪，但均属损害结果原因之一，故可对两被告人予以从轻处罚。
二、关于两被告人是否具有自首的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。被告人张某河、苏某杰是公安机关在侦查何某等人非法采矿一案过程中掌握其涉嫌职务犯罪，并将线索移送检察机关，在检察机关对其询问的情形下交代了其犯罪事实，不属于自动投案，不能认定为自首，但两被告人侦查期间能如实坦白交代其犯罪事实，依法予以从轻处罚。
本院认为，被告人张某河、苏某杰虽未列入国家机关人员编制，但受国家机关委托代表国家机关行使职权，在从事打击非法采矿的公务过程中，收受他人的贿赂，数额较大，徇私舞弊，从而对他人非法开采稀土的行为不正确履行职责，消极打击，致使国家矿产资源遭受重大损失，其行为已经构成受贿罪、滥用职权罪，应依法惩处，数罪并罚。其违法所得，应予以没收，上缴国库。鉴于两被告人能如实供述其犯罪事实，积极退赔违法所得，对滥用职权所造成的严重后果，两被告人作用较小，依法予以从轻处罚。在共同受贿中，两被告人作用较小，属于从犯，依法予以从轻处罚。公诉机关指控两被告人犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳；指控两被告人涉嫌玩忽职守的事实清楚、证据确实，但定性不当，应属于滥用职权，且本院经书面听取公诉机关及辩护人关于变更定性的意见，均不持异议；辩护人提出两被告人属于自首行为意见，经查不符合自首的条件，不予采纳，被告人具有其他法定、酌定处罚情节，予以采纳。结合两被告人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害性以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人张某河犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月22日起至2018年10月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
二、被告人苏某杰犯受贿罪，判处有期徒刑六月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月22日起至2018年8月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
三、被告人张某河退缴的违法所得赃款人民币五万三千元、被告人苏某杰退缴的违法所得赃款人民币二万元，予以没收,上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗卫国
人民陪审员 华宝莲
人民陪审员 黄惠英
二〇一八年七月十六日
书 记 员 黄 龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚