河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终76号
原公诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某某，出生于河北省满城区，捕前住河北省保定市。2016年5月27日因涉嫌诈骗罪被河北省围场满族蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年7月1日经河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院批准被执行逮捕。现押承德市看守所。
原审被告人肖某，出生于辽宁省西丰县，个体户，捕前住河北省保定市。2016年5月27日因涉嫌诈骗罪被河北省围场满族蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年7月1日经河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院批准被执行逮捕。现押围场满族蒙古族自治县看守所。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人肖某、穆某某犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）冀0828刑初168号刑事判决。原审被告人穆某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，本案现已审理终结。
原判认定，被告人肖某在河北省保定市开办一家电话销售公司（公司无营业执照），自2015年11月至2016年3月期间，被告人肖某伙同被告人穆某某并通过穆某某以向被害人关某某推销保健品，后多次给被害人邮寄白纸，谎称白纸上有防伪码，白纸上的防伪码可以确定有被害人其人，并能为被害人关某某作假账返购物款，通过邮寄快递货到付款的方式，多次诈骗关某某钱财，其中通过银行转账骗取被害人关某某人民币110000.00元，通过微信付款骗取被害人关某某人民币20000.00元，通过邮政速递物流分公司大客户中心电子商务项目部（以下简称邮政速递）邮寄货到付款方式骗取被害人关某某人民币合计30900.00元，通过宅急送快运股份有限公司（以下简称宅急送）货到付款方式骗取被害人关某某人民币合计64000.00元（其中工作单号为3409996133的工作单明细中，由宅急送所代收的人民币10000.00元，签收人为“关”；工作单号为3409996111的工作单明细中，由宅急送所代收的人民币10000.00元，签收人为“关史记”；围场满族蒙古族自治县公安局刑事警察大队调取证据清单中所列的工作单号为3409996122，人民币10000.00元及工作单号为3409996085，人民币3000.00元的复印件不能反映原件及其内容），累计骗取被害人关某某人民币224900.00元。
另认定，被告人肖某、穆某某的作案工具IMEI1为867668025220241IMEI2为867668025220233的VIVOY913牌白色手机一部已被扣押并随案移送河北省围场满族蒙古族自治县人民法院。
再认定，案发后，被告人肖某、穆某某的亲属与被害人关某某达成和解协议，由被告人肖某、穆某某的亲属退赔了被害人关某某各项损失人民币290000.00元，被告人肖某、穆某某取得被害人的谅解。
2016年5月26日10时许，保定市公安局南市区公安分局刑事侦查大队一中队在保定市莲池南大街将河北省围场满族蒙古族自治县公安局刑事侦查大队在网上追逃的肖某、穆某某抓获。
原判认定上述事实控辩双方当庭出示以下证据予以证实：
1、被告人肖某的供述与辩解，证实其经营的恒达商贸公司没有营业执照，主要通过打电话销售公司的产品。其与穆某某是情侣关系，与关某某的业务一直都是穆某某联系的，卖给关某某的是一些补肾之类的保健品，关某某打过来的钱，其分得60%，穆某某分得40%，穆某某总计给其多少钱记不清了。二人委托宅急送给关某某邮产品，关某某货到付款，宅急送再把货物的钱打到二人指定的账户上，穆某某与其给关某某邮过白纸，邮了几次其记不清了，穆某某在电话里告诉关某某白纸上有防伪码，到时候拿白纸返钱用，二人通过这种方式让关某某打钱，二人骗关某某的钱，其中有一次其让穆某某告诉关某某，让关某某把钱直接打到穆某某的银行卡里。
2、被告人穆某某的供述与辩解，证实关某某的个人信息是肖某提供给其的，刚取得关某某个人信息时其是肖某开的公司的员工，后与肖某搞对象后就不去公司了，也不参与肖某公司的事。其对关某某称其是北京3**医院的财务人员，叫“宋某”，能通过作假账的方式给关某某办理购物返利活动，然后以名额有限、消费数额不够等理由让关某某给其打钱。其与肖某住在一起，也一起上班，其诈骗关某某的经过都与肖某说过，骗关某某钱的事肖某知道，账肖某都掌握，骗关某某的钱肖某分60%，其分40%。给关某某邮的白纸是其与肖某共同参与的，其与关某某称邮白纸是因白纸上有防伪码，通过防伪码可以确定返利活动中有关某某其人，到时就可以返钱。其骗了关某某20多万元人民币，有11万是直接打到其的银行卡上的，有2万是关某某通过微信转的账，通过邮政速递货到付款方式收取关某某人民币30900.00元，通过宅急送货到付款方式邮寄几万元记不清楚了。
3、证人冯某某证言，证实其系围场满族蒙古族自治县宅急送的负责人，其认识关某某，因关某某在其处取的是信封，取信方式是货到付款，我方都是代收货款，关某某每取一个信封货款都是一万元，关某某每次支付的都是现金，每次都是关某某本人来领取快递，其对关某某印象比较深。货到付款的流程是，每个邮件多少钱是寄件人定的数额，我们宅急送负责货到把钱收了，打到我们总公司账户上，总公司再给寄件的宅争送网点打钱，寄件的宅急送网点扣取一定的手续费（一万元扣四十元手续费），寄件人凭快递单去寄件网点领取货款。我们网点的帐户与总公司的帐户是捆绑的，我们这边一签收，对方就已经收到钱了。
4、冯某某辩认笔录及围场满族蒙古族自治县公安局刑事警察大队出具的说明，证实宅急送快递单中所涉及的关士力、关史记与关某某为同一人，均是关某某。
5、证人李某某证言，证实其在北京宅急送快递总部加盟的宅急送快递，其加盟的区域是保定市高新区，门店地址是保定市风帆路新一代B区底商，其自己的店。2015年上半年的一天，肖某和他妻子到我们店里问发货和代收货款的流程和手续，他们与我们签属了代收货款协议，并按要求提供了身份证复印件、银行卡原件复印件，但当时是他们二人用谁的名义签的协议我记不清了。协议的有效期一年，到期不续签协议作废。代收货款业务我们收取货款数额3%的费用。他们将要发的货物送到店里，我们视检后填单包装再发货。货物送到，对方签收并交了货款后，当地送货的宅急送在第二天上午10点之前把货款打到总部的账户上，总部在一周内把货款打到我的账户上，我这里收到款后就把款打到肖某他们签协议时预留的银行卡账号上。
6、被告人穆某某卡号为×××的银行卡客户交易查询单及被害人关某某的微信转账截图，证实被害人关某某通过微信第三方支付平台即财付通支付科技有限公司给被告人穆某某转账人民币20000.00元。
7、被告人穆某某卡号为×××的银行卡客户交易查询单，证实被害人关某某直接通过银行为被告人穆某某转账人民币110000.00元。
8、邮件基本信息单，证实通过邮政速递，以被告人肖某为寄件人代收货款方式收取关某某合计人民币30900.00元。
9、被告人穆某某卡号为×××的活期历史明细清单，证实宅急送负责人李某某给穆某某转账的过程。
10、围场满族蒙古族自治县公安局刑事警察大队调取证据清单及2016年12月20日出具的说明、宅急送工作单明细，证实以被告人肖某为寄件人通过宅急送货到付款方式收取关某某合计人民币87000.00元。
11、和解协议、收到条、谅解书，证实案发后，被告人肖某、穆某某的亲属与被害人关某某达成和解协议，由被告人肖某、穆某某的亲属退赔了被害人关某某各项损失人民币290000.00元，被告人肖某、穆某某取得被害人的谅解。
12、户籍证明信、常住人口基本信息及围场满族蒙古族自治县公安局刑事警察大队出具的证明，证实被告人肖某、穆某某案发时具有完全刑事责任能力，未发现被告人肖某、穆某某有违法犯罪记录。
13、扣押清单和公诉机关的移送表，证实被告人肖某、穆某某的作案工具IMEI1为867668025220241IMEI2为867668025220233的VIVOY913牌白色手机一部已被扣押并随案移送围场满族蒙古族自治县人民法院。
除以上证据外，另有受案登记表、装有白纸的快递邮件、关某某的卡号为×××的客户交易明细对账单、关某某的卡号为×××的银行卡客户交易查询单、抓获经过、视听资料等证据在卷佐证。
以上证据均经当庭出示、辨认、质证，应予认定。
原判认为，被告人肖某、穆某某诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当以诈骗罪追究被告人肖某、穆某某的刑事责任。被告人肖某、穆某某共同故意犯罪，是共同犯罪，所起作用相当，故本案不区分主、从犯。被告人肖某的辩护人提出被告人肖某如实供述犯罪事实，真诚悔罪，积极退赃并取得被害人的谅解，从轻处罚的辩护意见，因合法有据，予以采纳，对于肖某的辩护人提出肖某没有参与犯罪谋划的辩护意见与审理查明的事实及证据不符，不予采纳，对于肖某的辩护人提出的其它辩护意见，缺乏事实和法律根据，不予采信。被告人穆某某的辩护人提出的被告人穆某某到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，系初犯、偶犯及被害人有一定过错，从轻处罚的辩护意见，予以采纳。二被告人通过宅急送方式诈骗钱款部分，其中工作单号为3409996133的工作单明细中，由宅急送所代收的人民币10000.00元，签收人为“关”；工作单号为3409996111的工作单明细中，由宅急送所代收的人民币10000.00元，签收人为“关史记”；围场满族蒙古族自治县公安局刑事警察大队调取证据清单中所列的工作单号为3409996122，人民币10000.00元及工作单号为3409996085，人民币3000.00元的复印件不能反映原件及其内容，无其他证据佐证系本案的被害人关某某，故对以上几笔宅急送代收货款不予认定，对于穆某某辩护人提出的其它辩护意见，缺乏事实和法律根据，不予采信。根据本案的犯罪事实、性质及二被告人的犯罪情节、悔罪表现。判决：一、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元。（罚金限判决生效后三十日内缴纳）二、被告人穆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元。（罚金限判决生效后三十日内缴纳）三、被告人肖某、穆某某的违法所得，依法予以追缴，返还被害人关某某。（已返还）四、作案工具IMEI1为867668025220241IMEI2为867668025220233的VIVOY913牌白色手机一部，予以没收。
穆某某上诉主要提出，原判认定涉案金额并非全部诈骗金额。上诉人穆某某自愿认罪，赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审被告人肖某在河北省保定市开办一家电话销售公司（公司无营业执照），自2015年11月至2016年3月期间，肖某伙同上诉人穆某某并通过穆某某以向被害人关某某推销保健品，后多次给被害人邮寄白纸，谎称白纸上有防伪码，白纸上的防伪码可以确定有被害人其人，并能为被害人关某某作假账返购物款，通过邮寄快递货到付款的方式，多次诈骗关某某钱财，其中通过银行转账骗取被害人关某某人民币110000.00元。通过微信付款骗取被害人关某某人民币20000.00元。通过邮政速递物流分公司大客户中心电子商务项目部（以下简称邮政速递）邮寄货到付款方式骗取被害人关某某人民币合计30900.00元。通过宅急送快运股份有限公司（以下简称宅急送）货到付款方式骗取被害人关某某人民币合计64000.00元，累计骗取被害人关某某人民币224900.00元。2016年5月26日10时许，肖某、穆某某被公安人员抓获。
另查明，原审被告人肖某、上诉人穆某某的作案工具IMEI1为867668025220241IMEI2为867668025220233的VIVOY913牌白色手机一部已被扣押并随案移送围场满族蒙古族自治县人民法院。
案发后，原审被告人肖某、上诉人穆某某的亲属与被害人关某某达成和解协议，由肖某、穆某某的亲属退赔了被害人关某某各项损失人民币290000.00元，肖某、穆某某取得被害人的谅解。
原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人肖某、上诉人穆某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。肖某、穆某某属共同犯罪。穆某某上诉理由，经查，肖某伙同穆某某并通过穆某某以向被害人关某某推销保健品，后多次给被害人邮寄白纸，谎称白纸上有防伪码，可以确定有被害人其人，能为被害人关某某作假账返购物款，通过邮寄快递货到付款的方式，累计骗取被害人关某某人民币224900.00元的事实，有原审被告人肖某、上诉人穆某某的供述、被害人关某某陈述及银行卡客户交易查询单、客户交易明细对账单、邮件基本信息单，宅急送工作单明细，装有白纸的快递邮件等证据予以证实，故其提出原判认定涉案金额并非全部诈骗金额的理由本院不予支持。原判根据穆某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，系初犯、偶犯对其量刑时已从轻处罚，并在法定最低刑判处，故其提出从轻处罚的理由本院不予采纳。原审被告人肖某如实供述犯罪事实，真诚悔罪，积极退赃并取得被害人的谅解及其犯罪事实、情节，原判量刑时已予以考虑，对其量刑并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛云峰
审 判 员 赵辉& # xB;
代理审判员 李 维 红
二〇一七年四月五日
书 记 员 徐 冉 冉