浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第685号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司玉环支公司，住所地玉环县玉城街道广陵路220号。
法定代表人：杨宗叶，经理。
委托代理人：陈聪。
被上诉人（原审原告）：颜美芬。
法定代理人：郑友青，系原告丈夫。
委托代理人：吴君银。
被上诉人（原审被告）：章文贵。
委托代理人：盛公文，男，1969年5月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：应媛媛。
委托代理人：郭马鹤，男，1983年1月13日出生，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司玉环支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉环县人民法院（2013）台玉民初字第1633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托代理人陈聪、被上诉人颜美芬的委托代理人吴君银、被上诉人章文贵的委托代理人盛公文、被上诉人应媛媛的委托代理人郭马鹤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年7月7日20时20分许，被告应媛媛驾驶被告章文贵所有的浙j×××××号车从温岭驶往玉环，途径泽坎线35km＋650m路段时，碰撞行人原告颜美芬，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。事发后，原告被送往第二人民医院、温州医学院附属第二医院住院治疗，经诊断为双侧胫腓骨粉碎性骨折伴左腓总神经损伤。经司法鉴定，原告因交通事故构成左下肢功能丧失10%，构成十级伤残。经交警大队认定，被告应媛媛驾驶机动车未注意安全是发生事故的主要原因；原告系智力障碍者，在道路上通行无监护人带领，系事故发生的次要原因，负事故的次要责任。原告住院共计4次，其中第二次住院治疗系因骨折术后两月发现钢板螺钉松动；第三次住院治疗是因左侧钢板外露伴感染。2011年8月25日，被告应媛媛同案外人郑通贵（原告受伤后的事务均由其亲属郑通贵代为处理）签订过一份调解协议书，约定被告方获得保险公司赔偿后，扣除车辆修理费、垫付医疗费等相关费用后，余款一次性支付给乙方；如治疗费用超过赔偿费用，由原告自行承担，医疗费中不能赔偿的费用由乙方承担等内容。2013年9月27日，郑通贵再次同被告应媛媛、章文贵签订《颜美芬受伤费用调解方案（二）》，约定被告应媛媛、章文贵将获赔交强险和商业险全部支付给原告后，不足部分由被告应媛媛、章文贵承担90%，被告应媛媛、章文贵承担的不足部分现原告表示予以谅解，不予追偿。被告章文贵所有的浙j×××××号车的交强险和商业险投保在被告太平洋保险公司处，商业险并未投保不计免赔险，免赔率为15%。事故发生后，被告应媛媛已经支付了15万元。对原、被告双方有争议的费用，该院认定为：（一）医疗费，原告的医疗费为131776.82元（包括医保范围费用121292.06元，非医保范围的合理费用10484.76元）。
（二）住院伙食补助费3540元。（三）营养费酌情认定营养费为800元。（四）误工费确认为80300元。（五）护理费确认为22990元。（六）残疾赔偿金确认为32212元。（七）交通费酌情认定为3000元。（八）精神损害抚慰金酌情确认为4000元。（九）鉴定费2400元。上述款项共计人民币281018.82元。
原审法院审理认为，被告应媛媛驾驶机动车未注意安全，同行人原告发生碰撞，造成原告受伤，并负事故的主要责任；原告系智力障碍者，在道路上行走应当由监护人带领，负事故的次要责任。故该院认定被告应媛媛承担90%的民事赔偿责任，原告颜美芬承担10%的民事赔偿责任。被告章文贵作为车辆实际所有人，现并没有证据显示其对本次事故的发生具有过错，故原告要求被告章文贵承担赔偿责任没有依据。案外人郑通贵作为原告的亲属代为处理事故发生后的相关事务，已构成表见代理，故其同被告应媛媛、章文贵签订的协议书应为合法有效之合同，后果应当由原告来承担。对于原、被告签订的两份调解协议对于超出保险赔偿范围之外的赔偿额均作了约定，即原告超过保险赔偿额的损失由原告自行承担，不再向被告应媛媛、章文贵追偿，该院予以确认。经计算，该院确认被告太平洋保险公司在交强险和商业险承担的费用应当为233322.55元（120000元＋（291028.82元-2400元-120000元-10484.76元）×90%×85%］，扣除被告应媛媛已经支付的150000元，太平洋保险公司应当向原告颜美芬支付83322.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，浙江省《实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司玉环支公司向原告颜美芬支付83322.55元，向被告应媛媛支付150000元，此款均与本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告颜美芬其他诉讼请求。如果被告太平洋保险公司未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息［款汇：玉环县人民法院（执行款专户），开户银行：中国银行玉环支行，账号：36×××15］。案件受理费1166元（原告缓交），减半收取583由被告应媛媛负担500元，原告负担83元（此款均限本判决生效后七日内向本院交纳）。伤残等级鉴定费1200元由被告太平洋保险公司负担。医疗费合理性鉴定费700元，由被告章文贵负担。
宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司玉环支公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，被上诉人颜美芬要求赔偿误工费没有事实及法律依据。误工费是指受害人因道路交通事故损伤治疗休养期间实际减少的收入。本案被上诉人颜美芬是三级智力障碍者，根据该等级的划分标准，智障者表现为iq值在35-50或40-55之间、适应行为不完全、实用技能不完全、对周围环境辨别能力差，而且事实上，被上诉人颜美芬也没有工作没有收入，原审判决上诉人承担误工费没有事实及法律依据。为公平处理本案误工费问题，上诉人愿意就被上诉人颜美芬的劳动能力申请鉴定。上诉请求：一、依法改判上诉人不承担被上诉人颜美芬的误工费80300元；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。
颜美芬辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，依法有据，请求驳回上诉，维持原判。
章文贵辩称，一审判决正确，请求维持原判。
应媛媛辩称，一审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人颜美芬系三级智力障碍者，但不能提交证据证明被上诉人颜美芬已经丧失劳动能力。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述法律规定，上诉人主张被上诉人颜美芬不存在收入减少因此不应赔偿误工费的主张不能成立，原审判决按照上一年度职工平均工资确定由上诉人赔偿误工费并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1166元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司玉环支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 马 里