中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3887号
原告株式会社明治，住所地日本国东京都江东区新砂一丁目2番10号。
法定代表人白洲一新，顾问。
法定代表人越膳浩，知识产权部课长。
委托代理人郑书发，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人谢栒，北京市磐华律师事务所专利代理人。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人史晶，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人宋泳，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告株式会社明治因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第84250号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告株式会社明治的委托代理人郑书发、谢栒，被告专利复审委员会的委托代理人史晶、宋泳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告专利复审委员会针对原告株式会社明治就名称为“发酵乳的制造方法及发酵乳”的第200780044474.4号发明专利申请（简称本申请）所提复审请求作出的，该决定认定：
1.审查文本的认定
被诉决定针对的文本是：2009年6月日本申请进入中国国家阶段时提交的中文文本说明书第1-16页、说明书摘要、摘要附图，根据专利合作条约第28条修改的说明书附图第1-2页，2014年6月9日提交的权利要求第1-5项。。
关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款
根据对比文件1公开的内容，本领域技术人员能够明确：以往仅仅采用低温发酵时，并不能使“产品质地坚实，在运输和销售过程中不易破散”，而对比文件1技术方案对发酵原料进行脱氧后产生了这一效果，换言之，对比文件1公开了对生产凝固性酸乳的发酵原料进行脱氧处理可以提高产品的硬度，使产品呈不溃散的坚固状态。
权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）两者对降低氧浓度后原料乳的灭菌条件不同，对比文件1采用的是95℃5分钟的高温灭菌法（HTST），权利要求1采用的是超高温灭菌法（UHT）；（2）权利要求1限定发酵原料为生鲜乳。
对于区别技术特征（1），对比文件2公开了可采用超高温灭菌方法对发酵乳中降低了氧浓度的原料乳进行杀菌。本领域技术人员公知，超高温灭菌方法（UHT）灭菌的效果好于普通高温灭菌（HTST），同时其还有加热时间短，对产品的风味，营养价值损耗较小等优点，尽管现有技术中对UHT灭菌会造成固型发酵乳的硬度降低有一定顾虑，但本领域技术人员同时也知晓，固体发酵乳产品的硬度也非越高越好，只要能满足消费者以及运输过程对硬度的需求即可。况且对比文件2中也提示了降低溶氧量的牛乳经过超高温灭菌后可以用于发酵乳的生产。因而在对比文件1中已经公开通过对发酵原料实施脱氧这一技术手段可以使产品硬度提升的情况下，本领域技术人员出于希望灭菌更彻底以提高固型发酵物产品最终货架存放时间的考虑，会想到在脱氧手段的存在下尝试采用对比文件2公开的、适用于发酵乳的UHT灭菌方式来替换HTST对发酵原料进行灭菌，以最终获得货架保存度更长和产品硬度适宜的固型发酵乳。
对于区别技术特征（2），生鲜乳是发酵乳制造中的常用原料，以其作为原料生产凝固型发酵乳是本领域技术人员能够想到的，所产生的技术效果在预料之中。
基于上述分析可知，在对比文件1的基础上结合对比文件2及本领域的常用技术而获得权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，该技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。
此外，权利要求2-5也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2012年7月4日对本申请作出的驳回决定。
原告株式会社明治不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、对比文件1中0021段与实施例1是两个独立的技术方案，不能结合作为一个技术方案用以评述本申请的创造性。分别将本申请权利要求1与上述两个技术方案进行比对可知，两技术方案均未公开本申请权利要求1中先脱氧后杀菌这一技术特征。因此，被诉决定中对于区别技术特征的认定有误。二、即便被诉决定中所认定的区别技术特征正确，但本申请中采用超高温灭菌方法的作用在于灭菌的同时不影响发酵乳的硬度和爽滑感，而对比文件2中超高温灭菌方法的目的则是为了提高保存期，二者所起作用并不相同，因此，亦不存在将对比文件2中的超高温灭菌方法与对比文件1的技术方案相结合的启示。三、对比文件2中的超高温灭菌方法与对比文件1的技术方案的结合存在如下结合障碍：其一，不同的脱氧方式对灭菌方式具有不同需求，在对比文件1采用惰性气体脱氧，对比文件2采用减压脱气脱氧的情况下，存在将对比文件2中的超高温灭菌方式结合到对比文件1中的技术障碍。其二，本申请超高温灭菌的目的在于制作发酵乳，对比文件2的超高温灭菌的目的则在于提高牛乳的保存期，不同的使用目的同样使得二者存在结合障碍。综上，本申请权利要求1具备创造性，在此基础上，从属权利要求亦均具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销。
被告专利复审委员会认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
本申请是申请号为200780044474.4，名称为“发酵乳的制造方法及发酵乳”的发明专利申请，本申请的申请日为2007年11月30日，优先权日为2006年12月1日，公开日为2009年9月30日，申请人为株式会社明治。
经实质审查，国家知识产权局于2012年7月4日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是本申请的权利要求1-10不具备专利法第二十二条第三款所要求的创造性。驳回决定所依据的文本为：2009年6月1日本申请进入中国国家阶段时提交的中文文本说明书第1-16页、说明书摘要、摘要附图，根据专利合作条约第28条修改的说明书附图第1-2页，2011年9月5日提交的权利要求第1-10项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种发酵乳的制造方法，其特征在于，包括：第一脱氧工序，将酸乳混合物中所含的氧的浓度降低；超高温杀菌工序，以110℃以上的温度对进行了所述第一脱氧工序之后的酸乳混合物加热1秒种以上而进行杀菌；发酵工序，使进行了所述超高温杀菌工序之后的酸乳混合物发酵，其中，所述发酵乳为凝固型酸乳。
2.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述超高温杀菌工序中的加热温度为120℃以上130℃以下；加热时间为1秒以上3秒以下。
3.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述超高温杀菌工序中的加热温度为135℃以上155℃以下。
4.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述加热时间为3秒以上5秒以下。
5.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述发酵工序中的发酵温度为40℃以上45℃以下。
6.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述发酵乳为凝固型酸乳，其中，所述酸乳混合物仅由100％生鲜乳组成。
7.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，还包括第二脱氧工序，将进行了超高温杀菌工序之后的酸乳混合物中所含的氧的浓度降低，使所述酸乳混合物发酵的发酵工序是使进行了所述第二脱氧工序之后的酸乳混合物发酵的工序。
8.如权利要求7所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述发酵工序中的发酵温度为35℃以上40℃以下。
9.如权利要求7所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述发酵乳为凝固型酸乳。
10.一种发酵乳，其特征在于，该发酵乳是按照权利要求1～9之一所述的发酵乳的制造方法制造出的。”
驳回决定引用的对比文件如下：
对比文件1：JP特开2005-348703A，公开日为2005年12月22日。对比文件1公开了一种发酵乳的制造方法以及由此方法制备得到的发酵乳产品：使用惰性气体，如氮气进行置换以降低发酵乳原料中溶解氧的浓度，对降低了氧浓度后的发酵乳原料进行灭菌，对灭菌后的发酵乳原料接种发酵（即向乳中添加发酵剂，使乳发酵），灭菌条件为95℃，5分钟，此方法适用前发酵和后发酵的发酵类型，获得的发酵乳产品不用添加任何发酵助剂即能够获得口感醇厚润滑、风味柔和的产品，并且质地坚实，在运输和销售过程中不易破散（参见摘要、说明书第0002、0020-0022段及实施例1），此外，对比文件1中还指出：在使混合物的溶氧浓度降低的状态下，以低于通常的发酵温度进行发酵时，此时在与以通常发酵温度进行时几乎相同的发酵时间内达到了发酵终止的发酵酸度。而且发现，如此得到的发酵乳不仅具有以往的在低温下进行长时间发酵的发酵乳所显示出的醇和风味以上的致密、且醇和的风味，而且成为具有在以往低温长时间发酵所得产品中无法实现的、即使在流通过程中也不溃散的坚固组织的新型发酵乳（参见说明书第0015-0016段），发酵开始时的混合物的溶氧浓度越低则所得结果越好（参见说明书第0024段）。此外，对比文件1还公开了发酵温度为35℃、37℃、39℃、40℃和43℃（参见说明书表1）。
对比文件2：JP特开2006-42814A，公开日为2006年2月16日。对比文件2公开了一种降低牛乳中溶解氧浓度的方法，具体为：使用减压脱气的方法使牛乳中溶解氧的浓度降到3ppm以下，然后对降低了氧浓度的牛乳在120℃-150℃，2-4秒的条件下进行超高温灭菌（参见权利要求1和3），此种降低牛乳中溶解氧的方法还可以用于发酵乳、乳酸菌饮料中以降低产品中溶解氧的浓度（参见说明书第0021段）。
株式会社明治对上述驳回决定不服，于2012年10月19日向专利复审委员会提出了复审请求，未对申请文件进行修改。经形式审查合格，专利复审委员会于2012年12月27日依法受理了该复审请求。株式会社明治于2014年6月9日提交了意见陈述书，同时提交了修改后的权利要求书全文替换页（共1页5项），所作修改为：限定权利要求1中的原料为“生鲜乳”、超高温杀菌是“120℃以上140℃以下加热1秒钟以上1分钟以下”、发酵工序中添加“发酵剂”，删除了原权利要求2-4、6和9，并适应性调整了权利要求的编号。
修改后的权利要求书如下：
“1.一种发酵乳的制造方法，所述发酵乳是凝固型酸乳，其特征在于，包括：
第一脱氧工序，将生鲜乳中所含的氧的浓度降低；
超高温杀菌工序，以120℃以上140℃以下温度对进行了所述第一脱氧工序之后的生鲜乳加热1秒钟以上1分钟以下而进行杀菌；
发酵工序，将发酵剂添加到所述超高温杀菌工序之后的乳中，使乳发酵。
2.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述发酵工序中的发酵温度为40℃以上45℃以下。
3.如权利要求1所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，还包括第二脱氧工序，将进行了超高温杀菌工序之后的乳中所含的氧的浓度降低，使所述乳发酵的发酵工序是使进行了所述第二脱氧工序之后的乳发酵的工序。
4.如权利要求3所述的发酵乳的制造方法，其特征在于，所述发酵工序中的发酵温度为35℃以上40℃以下。
5.一种凝固型酸乳，其特征在于，该凝固型酸乳是按照权利要求1～4之一所述的发酵乳的制造方法制造出的。”
在本申请说明书第4/16页中有如下记载，“让酸乳混合物处于110°C以上这样的高温，此时，酸乳中蛋白质会变性，因此不能获得具有足够硬度的酸乳商品。本发明中考虑了如下情况，即，通过向酸乳混合物中加入惰性气体等方法进行脱氧，可对蛋白质起到保护作用，这样，若对酸乳混合物实施现有技术中在酸乳的制造中未采用的UHT处理，则可获得具有足够硬度且非常爽滑的酸乳商品”。
对比文件1的第0021段中有如下记载，“为了降低发酵开始时刻的溶解氧浓度，通过在调制混合物后或者在对混合物进行杀菌后或者在向混合物中加入乳酸菌起子后立即进行利用不活泼气体的置换处理来实现”。
第0023段有如下记载，“不活泼气体的置换处理只要在从调制原料混合物的阶段开始至接种乳酸菌起子后并开始发酵的期间内进行即可，该制造工艺中的置换时期是任意的”。
对比文件1的表1中显示，发明人从发酵温度在30至43度之间取7个温度点值，比较相同温度下对发酵乳进行脱氧与不脱氧处理对硬度的影响，结果显示脱氧组均具有明显优于不脱氧组的效果。
在上述程序的基础上，专利复审委员会于2015年3月5日作出被诉决定，维持国家知识产权局于2012年7月4日对本申请作出的驳回决定。
上述事实，有被诉决定、本申请权利要求书、说明书及附图、对比文件1、2及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
因对比文件1中的第0021段是对技术方案的整体描述，而实施例1则是该技术方案的具体实施方式，因此，在对实施例1进行理解时，应将第0021段的相关描述引入实施例1。原告认为对比文件1中第0021段与实施例1是两个独立的技术方案，不能结合为一个技术方案用以评述本申请权利要求1创造性的主张不能成立，本院不予支持。
对比文件1的第0021段中有如下记载，“为了降低发酵开始时刻的溶解氧浓度，通过在调制混合物后或者在对混合物进行杀菌后或者在向混合物中加入乳酸菌起子后立即进行利用不活泼气体的置换处理来实现”。该记载中“利用不活泼气体的置换处理”即为脱氧程序，上述记载中明确指出可以“在调制混合物后”进行脱氧。此外，在第0023段指出，“不活泼气体的置换处理只要在从调制原料混合物的阶段开始至接种乳酸菌起子后并开始发酵的期间内进行即可，该制造工艺中的置换时期是任意的”。由上述记载可知，脱氧程序在上述期间内任一阶段进行均可，包括处于调制混合物后杀菌之前，可见对比文件1公开了先脱氧后杀菌这一技术特征，原告认为该特征未被公开的主张不能成立。
鉴于原告系基于上述理由而对于被诉决定中有关区别技术特征的认定提出异议，在本院已认定上述理由不成立的情况下，原告有关被诉决定对区别技术特征认定有误的主张不能成立，本院不予支持。
原告主张即便被诉决定中所认定的区别技术特征正确，但区别技术特征1即超高温灭菌方式在对比文件2中所起作用与在本申请并不相同，故不存在将对比文件2中的超高温灭菌方法与对比文件1的技术方案相结合的启示。
对于超高温灭菌方法在本申请中所起作用的认定首先应以说明书的记载为依据。本申请说明书中虽有关于“可获得具有足够硬度且非常爽滑的酸乳商品”这一技术效果的记载，但对于该效果与超高温灭菌之间的关系却并未涉及。不仅如此，本申请背景技术中反而记载了超高温灭菌对发酵乳的硬度有影响，而本申请的发明点恰恰在于使用脱氧方法解决了该技术问题。可见，本申请所达到的不影响发酵乳的硬度和爽滑感这一技术效果与脱氧程序，而非超高温灭菌方法具有直接关系。
当然，即便如此，亦不排除本申请中脱氧程序与超高温灭菌方法协同作用产生上述效果的可能性。如果确存在该协同作用，则意味着若不采用超高温方法，仅靠脱氧程序将不会得到这一技术效果。但通过对比分析本申请与对比文件1记载内容（具体数值见表1）可知，无论是对比文件1采用的高温灭菌，还是本申请的超高温灭菌方式，两技术方案中均同样具有保持发酵乳硬度等效果。这一情形说明，无论是采用高温还是超高温灭菌方式，对该技术效果并无影响，相应地，这一技术效果并非脱氧程序与超高温灭菌方式之间协同作用而带来。据此，原告有关超高温灭菌方法在本申请中所起作用的主张并不成立。
因超高温灭菌方法并非本申请的发明点，说明书中对其在技术方案中所起作用并无明确记载，故应推定其所起作用为这一灭菌方法使用在生鲜乳中通常所起的作用，亦即获得较好的灭菌效果。对比文件2中采用这一灭菌方法的目的同样在于提高灭菌效果，最终使得将光诱导引起的异味的产生抑制在极低限度内（见对比文件2说明书第0018段）。可见，对应区别特征在各自技术方案中所起作用并无不同。
在区别技术特征所起作用并无不同的情况下，通常推定具有结合启示，但如果有证据证明存在结合障碍，可推翻这一推定。本案中，原告主张将对比文件2中的超高温灭菌方式结合到对比文件1的技术方案中存在如下技术障碍，因此，本领域技术人员不会将二者相结合：
其一，不同的脱氧方式对灭菌方式具有不同需求，在对比文件1采用惰性气体脱氧，对比文件2采用减压脱气脱氧的情况下，存在将对比文件2中的超高温灭菌方式结合到对比文件1中的技术障碍。对于原告这一主张，本院认为，如果确实客观存在上述技术障碍，而原告在本申请中确实付出了创造性劳动使得这一障碍得以克服，则依据通常理解，原告必然会在本申请中对此予以明确记载。但本申请不仅权利要求1中并未对脱氧方式进行具体限定，说明书中亦并未记载哪种脱氧方式可以与超高温灭菌共同使用，上述情形说明，原告实际亦认为各种脱氧方式均可以超高温灭菌方式共同使用，其并不具有结合障碍。在这一问题并非本申请发明点且说明书亦未进行任何记载的情况下，原告在本申请说明书中所反映出的认识即为本领域技术人员的通常认知，也就是说，本领域技术人员亦通常会认为现有脱氧方式均可与超高温灭菌方式配合使用。据此，现有证据不足以证明存在将对比文件2中的超高温灭菌方式与对比文件1的技术方案相结合的技术障碍，原告上述有关技术障碍的主张不能成立。
其二，原告认为本申请超高温灭菌的目的在于制作发酵乳，对比文件2的超高温灭菌的目的则在于提高牛乳的保存期，不同的灭菌目的同样使得二者存在结合障碍。原告这一主张的实质在于其认为牛乳作为最终产品时所采用的灭菌方式，与将其作为原料用于发酵乳时所采用的灭菌方式并不相同，因此，本领域技术人员基于制作发酵乳的目的不会将对比文件2中的超高温灭菌用于牛乳。基于与前文中相同的理由，本院对原告这一主张同样不能支持。试想，如若对不同用途的牛乳需选择不同的灭菌方式，且本领域技术人员需要创造性劳动才可以想到克服该障碍的方式，则依据常理，原告会在其说明书中有所记载。在本申请的说明书中并无任何记载的情况下，本院合理认定原告亦认可上述技术特征的结合并不存在技术障碍，相应地，本领域技术人员将对比文件2中的超高温灭菌方式结合到对比文件1中，无需创造性劳动。本院认为，无论牛乳是作为最终产品，还是仅仅是作为发酵乳的原料，超高温灭菌的对象均是牛乳本身，其目的均是达到对牛乳本身的灭菌效果，至于其最终用途，对于灭菌方式本身并无影响。综上，原告认为存在技术障碍的主张不能成立，本院不予支持。
退一步讲，即便现有证据可以证明上述两个技术障碍客观存在，而上述结合客观上具有预料不到的技术效果，但本申请说明书中的记载亦足以说明原告并未认识到存在上述障碍。也就是说，该客观效果的获得并非原告创造性劳动的结果。因专利法第二十二条第三款保护的是创造性劳动所得到的智力成果，在原告对上述结合均未付出创造性劳动的情况下，权利要求1不具有获得保护的基础。
本案中，鉴于原告有关结合障碍的主张均不能成立，而超高温灭菌这一区别特征在本申请及对比文件2中所起作用并无不同，故对于本领域技术人员而言，存在将对比文件2中的超高温灭菌方式与对比文件1的技术方案相结合的技术启示。本申请权利要求1相对于对比文件1、2的结合不具备创造性，原告认为权利要求1具备创造性的主张不能成立。相应地，原告认为因权利要求1具备创造性，故其他从属权利要求亦具备创造性的主张亦不能成立。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告株式会社明治的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告株式会社明治负担（已交纳）。
如不服本判决，原告株式会社明治可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 张 博
人民陪审员 徐明波
二〇一七年九月二十五日
法官 助理 段重合
书 记 员 刘海璇