河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫13刑终612号
抗诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
原审被告人张少鹏，男，1989年12月5日出生，汉族，初中毕业，农民，住新乡市延津县。2009年12月24日因犯妨害公务罪被南阳市宛城区人民法院判处拘役四个月。因涉嫌寻衅滋事，于2017年7月1日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留；因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2017年7月21日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）吕明文（曾用名吕新克），男，1982年2月8日出生，汉族，初中毕业，农民，住南阳市宛城区。因涉嫌寻衅滋事，于2017年3月22日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留；因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2017年4月28日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同日被南阳市公安局溧河分局执行逮捕。同年5月23日由该局取保候审。经宛城区人民检察院决定于2017年10月9日取保候审。经宛城区人民法院决定于2017年12月20日取保候审。经宛城区人民法院决定于2018年5月10日批准逮捕，于2018年5月14日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。
辩护人宋中光，河南子午律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人吕某，男，汉族，1984年6月17日出生，住南阳市宛城区。
原审附带民事诉讼原告人袁某，男，汉族，1986年12月27日出生，住南阳市宛城区。
原审被告人王怀林（曾用名王槐），男，1991年10月25日出生，汉族，初中毕业，农民，住南阳市宛城区。2009年12月24日因犯妨害公务罪被南阳市宛城区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌寻衅滋事，于2017年7月7日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2017年7月21日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。
原审被告人连伯翰（曾用名连鹏）,男，1993年3月27日出生，汉族，中专毕业，农民，现住南阳市（户籍地：河南省淅川县）。因涉嫌寻衅滋事，于2017年6月13日被浙江省宁波市仑分局甬保派出所抓获，2017年6月17日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留；因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2017年7月21日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。
原审被告人龚如同，男，1989年7月14日出生，汉族，小学毕业，农民，住南阳市卧龙区。因涉嫌寻衅滋事，于2017年10月8日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留；因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2017年10月19日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局深河分局执行逮捕。
原审被告人方雍卿（曾用名方宏宇），男，1997年8月06日出生，汉族，初中毕业，无业，住南阳市宛城区。因涉嫌寻衅滋事，于2017年10月5日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留；因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2017年10月19日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。经宛城区人民法院决定于2018年4月13日取保候审。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人吕明文、张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿犯寻衅滋事罪一案，于二〇一八年五月十日作出（2017）豫1302刑初1576号刑事附带民事判决。宣判后，河南省宛城区人民检察院提出抗诉，吕明文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭审理了本案，河南省南阳市人民检察院指派检察员杨芳出庭支持抗诉，原审被告人吕明文、张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿及辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，中铁十七局宛城制梁厂分别与河北沧县瑞通公司、南阳聚源建材公司和驻马店一家公司签订供料合同，因供料车辆排队纠纷，2016年9月14日5时30分许，被告人吕明文、张少鹏纠集王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿等到南阳市宛城区溧河乡袁老家村中铁十七局制梁厂工地在该制梁厂门口将南阳聚源建材有限公司员工吕某、袁某打伤。案发后，吕明文、张少鹏、王怀林到公安机关投案。2017年4月20日，吕明文与吕某、袁某达成谅解协议，赔偿二人15万元。经伤情鉴定，吕某左侧上领骨额突骨折、左侧鼻骨骨折、左侧肩胛冈骨骨折，构成轻伤二级；袁某颈部、背部片状皮下出血，构成轻微伤。附带民事诉讼原告人吕某支出医疗费3791元，住院5天，袁某支出医疗费1644.13元，住院5天。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人吕明文、张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿的供述，2、被害人吕某、袁某的陈述；3、伤情鉴定意见，4、监控视频；5、到案经过、刑事判决书、身份证明、谅解协议；6、医院收费票据、住院病历等。
依据上述事实和证据，原审法院认为，被告人吕明文、张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿故意破坏社会秩序，随意殴打他人，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吕明文、张少鹏在共同犯罪中系纠集者组织者起主要作用，是主犯；被告人王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿系从犯。吕明文、张少鹏、王怀林系自首，依法应当从轻处罚。被告人张少鹏、王怀林有前科，可以酌定从重处罚。被告人吕明文已赔偿附带民事原告人吕某、袁某，被告人吕明文、张少鹏、连伯翰、龚如同、方雍卿认罪，辩护人辩解称被告人张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同认罪、悔罪，可酌定从轻处罚，辩护人的辩护理由符合法律规定，予以支持。关于附带民事诉讼，附带民事诉讼原告人吕某的损失为：1、医疗费3791元，2、护理费，住院5天，二人护理，因原告没有提供有效证据证实陪护人员收入情况，对其护理费可按2017年度河南省居民服务业年收入标准36848元/年，按5天计算，计1010元，3、营养费，吕某住院5天，每天按30元计算，计150元，4、住院伙食补助费，吕某住院5天，每天按30元计算，计150元；5、误工费，吕某未能提供有效证据证实其收入情况，结合当地经济发展水平，其误工费按每天100元计算，计500元，以上共计5601元；附带民事诉讼原告人袁某的各项损失为：1、医疗费1644.13元；2、护理费1010元；3、营养费150元；4、住院伙食补助费150元；5、误工费500元，以上共计3454.13元。二原告的损失总计9055.13元，本院予以支持，因被告人吕明文已赔偿附带民事诉讼原告人吕某、袁某150000元，被害人的实际损失已得到足额赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一、第二十三、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、被告人吕明文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人张少鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人王怀林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人连伯翰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人龚如同犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。被告人方雍卿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。二、驳回附带民事诉讼原告人吕某、袁某的诉讼请求。
河南省宛城区人民检察院的抗诉理由是，原审对被告人张少鹏量刑不当。
上诉人吕明文的上诉理由及其辩护人辩护意见是，一审对吕明文量刑过重，请求二审改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据已经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕明文、原审被告人张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿故意破坏社会秩序，随意殴打他人，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吕明文、张少鹏在共同犯罪中系纠集者组织者起主要作用，是主犯；被告人王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿系从犯。吕明文、张少鹏、王怀林系自首，依法应当从轻处罚。被告人张少鹏、王怀林有前科，可以酌定从重处罚。被告人吕明文已赔偿附带民事原告人吕某、袁某，被告人吕明文、张少鹏、连伯翰、龚如同、方雍卿认罪，辩护人辩解称被告人张少鹏、王怀林、连伯翰、龚如同认罪、悔罪，可酌定从轻处罚。关于检察机关“原审对被告人张少鹏量刑不当，张少鹏有犯罪前科，未取得被害人谅解，一审判决其有期徒刑一年三个月未体现出被告人张少鹏从重处罚的刑期，未体现出罚当其罪的刑罚原则，量刑明显不当”的抗诉理由，与本院查明事实一致，检察机关抗诉理由成立，本院应予支持。关于吕明文及其辩护人所提“一审对吕明文量刑过重，请求二审改判缓刑”辩护意见，经查，一审认定吕明文犯寻衅滋事罪定性准确，对其量刑已综合全案予以考量，并无不当。二审期间吕明文没有提出新的事实和理由，其辩护意见不能成立，本院不予支持。原审对吕明文、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿定罪准确，量刑适当，予以维持。对张少鹏定罪准确，但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条、第三十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302刑初1576号刑事附带民事判决第一项中对被告人吕明文、王怀林、连伯翰、龚如同、方雍卿的定罪量刑及第二项，即被告人吕明文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人王怀林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人连伯翰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人龚如同犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。被告人方雍卿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。驳回附带民事诉讼原告人吕某、袁某的诉讼请求。
二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302刑初1576号刑事附带民事判决第一项中对被告人张少鹏的定罪量刑，即被告人张少鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
三、原审被告人张少鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月1日起至2018年12月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 乐
审 判 员 陈 阳
代理审判员 冯兴民
二〇一八年九月三十日
书 记 员 吴 著