陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕04民终1460号
上诉人（原审原告）杨龙虎。
委托代理人陈敏祥，咸阳市秦都区148法律服务所法律工作者。
委托代理人杨书胜。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。
住所地：咸阳市玉泉西路***号。
负责人刘江，该公司经理。
委托代理人边伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）赵毅。
被上诉人（原审被告）泾阳县永安出租汽车有限责任公司。
住所地：咸阳市泾阳县南环路中段。
法定代表人印三仁，该公司董事长。
委托代理人李志民，该公司员工。
上诉人杨龙虎、中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司因与被上诉人赵毅、泾阳县永安出租汽车有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第00471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨龙虎的委托代理人陈敏祥、杨书胜，上诉人中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的委托代理人边伟，被上诉人赵毅、被上诉人泾阳县永安出租汽车有限责任公司的委托代理人李志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨龙虎上诉请求：1、增判上诉人误工费103193元、增判伤残赔偿金32868元、增判护理费2000元、增判精神损失费9000元。2、请求对一审判决第一项予以增判50546元。3、请求对一审判决第二项予以增判57065元。4、上诉费及一审上诉人承担诉讼费1226元由被上诉人承担。事实与理由：误工天数应计算至定残前一天即2015年7月27日。对误工基数一审法院采信的每天100元没有依据。出事前，上诉人在咸阳安特电力器材有限公司上班，应按月平均工资4100元计算为妥。护理费每天80元太低，应按每天100元计算。上诉人在工厂上班工作八年以上，生活来源完全是工资，伤残赔偿标准应按城镇居民对待。事故对上诉人打击严重，身心受到极大伤害，直接影响上诉人的婚姻问题，一审认定1000元精神损失费过低。
中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司对杨龙虎的上诉辩称：一审对事实认定清楚，应驳回杨龙虎的上诉。
中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司上诉请求：1、改判一审判决中我公司多赔付的2981.56元。2、被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：我司与被保险人在平等、自愿基础上签订的商业保险合同，险种均未购买不计免赔险。实际车主也承认该车未投保不计免赔险。法庭也认定该车未投保不计免赔。被保险人已经承认了该事实情况，证明其已经知道了未购买不计免赔的不利后果。投保单由被保险人盖章确认投保情况，足以证明保险人已经履行了必要的说明义务。
杨龙虎对中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的上诉辩称：对保险公司的上诉不认可。保险公司没有尽到提示义务。
赵毅对二上诉人的上诉辩称：对保险公司免赔的部分我认为是霸王条款。保险公司没有尽到告知义务。对杨龙虎的上诉认为一审判决是正确的。
泾阳县永安出租汽车有限责任公司对二上诉人的上诉辩称：我们公司过去都没有不计免赔。后来，政策改了才通知驾驶员。可以带也可以不带。
一审法院认定事实：2013年2月23日7时40分许，赵毅驾驶陕D号轿车沿迎宾路由南向北行驶至陵召村口路段驶入非机动车道时，与由北向南在非机动车道内行驶杨龙虎驾驶的无号牌两轮摩托车发生碰撞，导致杨龙虎受伤、车辆受损的交通事故。2013年3月11日咸阳市公安局交警支队渭城大队作出第2013083号交通事故认定书，认为赵毅驾驶机动车进出道路时未让道路内正在行进的车辆先行，其行为违反《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十七条之规定，应负事故主要责任；杨龙虎驾驶与准驾车型不符无号牌二轮摩托车未按规定车道行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第八条、第三十六条之规定，负事故次要责任。事故发生后，杨龙虎随即被送往中铁二十局医院住院治疗，经诊断为：右股骨干粉碎骨折、右胫骨髁间棘骨折、软组织擦伤。杨龙虎于2013年3月13日出院，实际住院18天，住院期间进行了切开复位髓内钉内固定术，医嘱要求留陪人，出院医嘱为：保持伤面干燥，逐步加强肌肉收缩功能锻炼，暂勿下地活动，防止骨折移位延迟愈合等并发症，8-10周后复查，不适随诊。杨龙虎在该院支出医疗费13183.66元，均为赵毅垫付。后杨龙虎向本院提起诉讼，要求对上述被告对自己的损失进行赔偿，后于2013年5月29日撤回起诉，各方均同意待杨龙虎治疗结束后再处理双方之间因交通事故引起的纠纷。2014年9月23日杨龙虎在陕西中医学院附属医院住院治疗，住院期间行右股骨干骨折术后螺钉取除术，于同年10月2日出院，实际住院9天，花费住院医疗费用8225.7元，出院医嘱为：1、加强休息，加强营养；2、预防感染，对症支持治疗；3、谨防感冒，加强右下肢功能锻炼，促进骨折愈合；4、定期换药，两周拆线；5、定期门诊拍片复查；6、不适随诊。杨龙虎因购买下肢矫形器支出2980元、因购买铝合金拐杖支出180元，因复查支出门诊费1882元，因购买药品支出494.5元。经咸阳市中级人民法院委托，2015年7月15日陕西公正司法鉴定中心对杨龙虎的伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，于同年7月28日作出陕公正司鉴[2015]临鉴字670号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、杨龙虎右下肢损伤属十级伤残；2、杨龙虎右胫骨髁间嵴骨折，经对症治疗，目前右膝关节局部肿胀、疼痛，需抗炎、化瘀治疗，并定期复查，每月按600元计算，其治疗半年的后续治疗费预计为3600元。2015年8月28日杨龙虎委托陕西咸阳市司法医学鉴定中心对自己的二次手术费用进行了鉴定，该中心于2015年8月28日作出陕咸司医鉴[2015]第244号司法鉴定意见书，认为其前期行内固定部分取除术后现仍遗留部分髓内针及螺钉未取除，根据本地区医疗实践，现遗留部分内固定物需择期取除，再次手术取除遗留髓内针及螺钉正常情况下需医疗费9000元左右。两次鉴定花费鉴定费2300元。杨龙虎的无号牌两轮摩托车在事故中受损，经中华联合财险咸阳支公司定损，维修费总金额为1230元。
另查明，杨龙虎的户籍所在地为咸阳市渭城区周陵街道办事处南贺村090号。
最后查明，2014年3月17日永安汽车出租公司（甲方）与赵毅签订了《出租汽车承包经营合同》，约定赵毅向永安出租汽车公司承包经营陕D号出租车，承包期为6年，甲方企业管理费（含营业税）为500元/月/车。陕D号的在中华联合财险咸阳支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生时处于保险期间，其中商业三者险的责任限额为200000元，未承保不计免赔。陕D号车在事故中亦受损，经中华联合财险咸阳支公司定损，该车的维修费总金额为5600元。赵毅因交通事故支出施救费400元、维修费5600元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人生命健康权的，应依法承担侵权责任。机动车之间发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因肇事车辆陕D号车事发时在中华联合财险咸阳支公司投保了交强险和商业三者险，故应当由该公司首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由该公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的因赵毅对事故的发生存在主要过错，故由赵毅承担70%的赔偿责任。杨龙虎要求永安出租汽车公司承担责任，因永安出租汽车公司系陕D号出租车的所有权人和经营权人，其虽与赵毅约定不承担该车因交通事故产生的赔偿责任，但该约定系内部约定，不能对抗第三人，故永安出租汽车公司应当承担连带责任。中华联合财险咸阳支公司辩称本案已经超过诉讼时效，与查明的事实不符，本院不予采纳。中华联合财险咸阳支公司辩称商业三者险未投保不计免赔，依保险合同和保险条款的约定，保险人负主要事故责任的免赔15%，本院认为法律规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人负有提示或者明确说明义务，否则该条款不产生效力，且保险人对其履行了明确说明义务负举证责任，而本案中中华财险联合咸阳支公司并未举证证明其已尽到了上述义务，故对该辩解本院不予采纳。
关于杨龙虎因交通事故产生的损失，医疗费23785.86元（含赵毅已支付的13183.66元），有票据为证，本院予以确认；关于后续治疗费，根据司法鉴定意见书，确认为12600元；住院伙食补助费810元、营养费1200元，根据法律规定并结合本案实际情况，均予以支持；关于误工费，因杨龙虎提交的证据不符合证据规则，不足以证明其收入水平，本院酌情按照100元/天计算，至于误工时间结合杨龙虎的伤情并根据相关的鉴定标准及出院医嘱按照300天计算，误工费确认为30000元（100元/天300天），杨龙虎要求误工时间计算至定残日前一天，因无证据表明存在持续误工，故不予支持；关于护理费，因杨龙虎未提交证据证明护理人员的收入水平，本院酌情按照80元/天计算，至于护理期限结合出院医嘱并参考相关的鉴定标准对杨龙虎主张的100天予以支持，护理费确定为8000元（80元/天100天）；关于赔偿金，杨龙虎的住所地为农村，其要求按照城镇居民人均可支配收入计算，应当符合在城镇连续居住一年以上并以城镇收入为主要生活来源的法律规定，杨龙虎提交的证据不足以证明其符合上述规定，故赔偿金应当按照农村居民纯收入计算，确认为15864元（7932元/年20年10%）；关于精神损害抚慰金，考虑到本案中双方当事人的过错程度、杨龙虎的伤残情况等因素，本院酌情认定为1000元；关于交通费，杨龙虎未提交证据证明，但考虑到杨龙虎因伤住院治疗及复查确实会产生交通费用，故对其200元的诉讼请求予以支持；关于器具辅助费，考虑到杨龙虎的受伤情况并有相关票据为证，本院确认为3160元；关于财产损失，根据证据本院对杨龙虎关于无号牌两轮摩托车1230元的诉讼请求予以支持，杨龙虎要求对手机进行赔偿，因缺乏相关证据证明，不予支持；关于鉴定费2300元，有票据为证，予以确认。以上共计100149.86元，其中医疗费用部分（医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费）38395.86元，由中华联合财险咸阳支公司在交强险责任限额范围内赔偿杨龙虎10000元，不足部分28395.86元由中华联合财险咸阳支公司在商业三者险责任限额内承担70%即19877.1元；死亡伤残部分（误工费、护理费、赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、辅助器具费）58224元因并未超出交强险下死亡伤残部分的责任限额，由中华联合财险咸阳支公司全部承担；财产损失部分1230元，由中华联合财险咸阳支公司在交强险责任限额范围内承担；鉴定费2300元，因不属于保险赔偿范围，由赵毅承担70%即1610元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿杨龙虎69454元。二、本判决生效后十日内，中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿杨龙虎19877.1元。（因赵毅已经支付了13183.66元，且需要承担鉴定费1610元和案件受理费2074元，中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在向杨龙虎履行给付义务时，将其中的9499.66元径付赵毅）。三、本判决生效后十日内，赵毅赔偿杨龙虎1610元。四、永安出租汽车公司对本判决第三项承担连带责任。五、驳回杨龙虎的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由赵毅承担2074元，杨龙虎承担1226元。
二审中，杨龙虎围绕上诉请求提交了咸阳安特电力器材有限责任公司的证明一份，证明杨龙虎是在职职工，赔偿金应按城镇标准计算。上诉人中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司质证认为这个证明应当有签字盖章，并且也要有单位的相关证明，不是新证据，对证据的真实性不认可。被上诉人赵毅、被上诉人泾阳县永安出租汽车有限责任公司质证认为，应当提供税务证明和公司的法人证明。
合议庭评议认为，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。杨龙虎出举的证明不符合法律关于单位证据的法律要求，其真实性不能足以认定，故对该份证明不予认定。
当事人对一审认定的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于杨龙虎上诉所提有关误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉地法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因杨龙虎提交的证据不足以证明其收入水平，原判酌情按照100元/天计算误工费并无不当。原判结合杨龙虎的伤情并及出院医嘱等按照300天计算杨龙虎的误工期限亦无不当。杨龙虎上诉要求误工时间计算至定残日前一天，因无证据表明存在持续误工。故杨龙虎关于误工费有关的上诉理由不能支持。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原判按照80元/天计算并无不当。杨龙虎的住所地为农村，其要求按照城镇居民人均可支配收入计算，应当符合在城镇连续居住一年以上并以城镇收入为主要生活来源的法律规定，杨龙虎提交的证据不足以证明其符合上述规定，故原判对其赔偿金按照农村居民人均纯收入标准计算符合法律规定。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。对杨龙虎的精神损害抚慰金，原判认定为1000元并无不当。
关于上诉人中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司上诉提出商业三者险未投保不计免赔一节。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人负有提示说明义务，否则该条款不产生效力。保险人应对其履行了该义务负举证责任。而中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司并未举证证明其已尽到了上述义务，故对该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，杨龙虎及中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2454元（杨龙虎预交）、50元（中华联合财产保险股份有限公司咸阳中心支公司预交），由上诉人各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 赵建辉
审判员 李新莉
二〇一六年九月十九日
书记员 吴 颖