辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6195号
上诉人(原审被告)：利福商厦（大连）有限公司。
法定代表人：刘鸾鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜文捷，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中山区三人工咖啡厅。
经营者：王晶，女，1970年1月6日出生。
上诉人利福商厦（大连）有限公司（以下简称利福商厦）因与被上诉人中山区三人工咖啡厅（以下简称三人工咖啡厅）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利福商厦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人对大厦4-6层进行装修的行为本身并不违约，其基于被上诉人拒付租金和其他费用而解除合同，符合法律规定及双方合同约定。双方租赁合同已于2016年12月3日解除。二、上诉人已经按照合同约定提供了租赁房屋、水、电、电梯等配套设施等适租义务，一审法院认定上诉人未能在租期内保持租赁物符合约定的用途属于事实认定错误。三、在被上诉人拒付租金和其他费用的2016年9月1日，上诉人并不存在经营状况严重恶化等法定情形，被上诉人亦非”应当先履行债务的当事人”，其不享有不安抗辩权。一审判决认定被上诉人终止支付租金、物业管理费的行为是在依法、依约行使不安抗辩权属于适用法律错误。四、认定合同目的是否已无法实现应以2016年9月1日为判断标准，在这个时间点上，双方的租赁合同能够正常履行，案涉合同不存在无法履行的情形。一审判决认定因上诉人装修调整导致合同目的无法实现属于事实认定错误。五、上诉人4-6层装修既不违约也未对被上诉人的经营造成任何影响，本案系被上诉人违反合同约定，一审法院判决上诉人退还押金属于事实认定错误。六、一审判决认定被上诉人正常营业收入为47600元错误，并将营业额等同于营业损失于法无据。
三人工咖啡厅辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
三人工咖啡厅向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告员工遣散费3.5万元，营业损失费12.6322万元（自2016年9月至12月），会员卡损失1.75万元，共计17.8822万元。2．判决被告退还已经收取原告的保证金2.04万元，宣传费0.5万元，律师费0.35万元，图纸审核费1.224万元，合计4.114万元。
一审法院认定事实：2016年6月24日王晶与被告签订《商铺租赁合同》，约定王晶租赁被告位于大连市中山区X号的大连久光百货店内7层707、708室的商铺，面积为204平方米，期限为2016年7月1日至2017年6月30日。商铺租金是按月支付营业额的15％，但此提成租金不得低于每月之保底租金，且被告收取之租金以较高者计。保底租金是每月每平方米人民币35元，每月总额为人民币0.714万元。在《商铺租赁合同》第8.3条中约定，在租赁期间，如甲方因重建该大厦、现有股东结构发生重大变更、调整公司经营规划、根据整体管理营运或其他业务的需要，有权提前六个月书面通知乙方后终止本合同。对此一方（应为乙方）表示同意和接受，且不会因此要求甲方作出任何赔偿。合同9.2条约定，乙方逾期支付租金和物业管理费超过七天（无论金额多少），或者乙方逾期支付其他各类费用超过七天且金额超过人民币5000元，甲方有权经书面通知被告后终止本合同并以本合同的相关规定追究乙方的违约责任。合同第10.4条约定，租赁期间，甲方擅自解除本合同提前收回该店铺的，除退还保证金外，甲方应按本合同附件三规定的保证金之同等金额向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。合同中第13.1条（2）约定，在租赁期内，甲方如拟对大厦进行改建、增建或装修，须事先书面通知乙方或发布公告。2016年7月7日，王晶在大连市中山区市场监督管理局注册登记了中山区三人工咖啡厅，即本案原告。2016年8月12日，被告、原告、王晶三方签订编号为”DL／16／T（S）／08”的《协议书》，约定自2016年7月31日起，王晶将其在编号为”DL／16／T／06”《租赁合同》项下的全部权利和义务一并转让给原告，原告取代《租赁合同》中王晶的合同地位，承担《租赁合同》中约定的王晶的一切权利、义务，及相关法律责任；租赁期限由原暂定的2016年7月1日至2017年6月30日变更为2016年7月31日至2017年7月30日。
2016年9月14日，包括原告在内的中山区零度空间时尚餐厅、大连市中山区菲娜美甲店、中山区简道健身馆、大连市中山区阿得牛肉面馆联合向被告发函称久光百货于2016年9月1日进入调整期，2-6楼停业，9月9日，久光百货高层约见商户，强调会给予解决方案，但至今未果，故上述业户达成共识：自2016年9月1日其不再交付租金，直至调整期结束。物业费及水电费将继续缴纳。恳请久光百货尽快给出明确意见。2016年11月30日，因原告逾期未交租金，被告向原告发出《解除合同通知书》，通知原告《商铺租赁合同》2016年12月3日正式解除，请原告于2016年12月6日前将商铺腾退完毕并交付被告。原告收到解除合同通知书后，于2016年12月4日向被告发函表示”鉴于久光百货的现状、我方的特殊性，贵公司与我方的商铺租赁合同履行已经存在严重问题，我方在与贵公司沟通期间暂缓缴纳租金属于事出有因，现贵公司单方面解除合同的行为，是严重的违约行为；我方不同意贵公司关于2016年12月3日正式解除商铺租赁合同，更不同意于2016年12月6日18：00前腾退商铺，双方应当在协商一致的情况下，方可对商铺租赁合同进行变更”。
另查，被告经营的久光百货系综合性大型商场，大厦地上共九层，自2016年9月1日，被告所经营的久光百货1-9层处于长期空置状态。仅有九层的重庆小天鹅火锅在营业，2016年8月始，网络新闻多次报道久光百货将于9月1日关门。
又查，案涉合同约定的商铺租金为月营业额的15％，保底租金是每月每平方米人民币35元，每月总额为人民币0．714万元，故2016年9月至11月期间，如原告正常经营，其正常营业收入应为47600元。另外，根据原告提供的营业额结算单，其在2016年9月至11月的实际营业额分别为3942元、9943元、2596元，共计16481元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．案涉商铺租赁合同的解除原因及违约责任的承担；2．因提前解除合同而造成的各项损失的赔偿问题。
第一，关于案涉商铺租赁合同的解除原因及违约责任的承担问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。原告承租的案涉商铺位于久光百货7层，非独立于市面的房屋。那么原告的营业额就与久光百货的客流量及商誉紧密相关。故被告作为出租人应在租期内保持租赁物符合约定的用途，不能简单理解为被告仅需向原告提供案涉商铺经营咖啡厅即可，被告还应保证久光百货处于正常经营状态，商誉不受影响。但2016年9月1日，被告对久光百货4-6层进行业态调整，4-6层商铺停止经营。此后，久光百货其他各层商铺亦陆续停止经营。2016年8月始，网络新闻多次报道久光百货将于9月1日关门，久光百货商誉受到极大影响。从正常理性人的角度出发，多数人不会选择在基本停业的百货7层咖啡厅购买饮品。故可认定原告停业（并非）咖啡厅自身经营理念等主观因素所致，而是与久光百货的停业调整等客观因素密切相关，被告违反合同约定，未能在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。按照约定，原告每月3日前应当支付当月保底租金，即原告为应当先履行债务的当事人，但从本案查明事实可知，被告经营的久光百货自2016年9月1日始存在经营状况严重恶化，丧失商业信誉的情形，且原告已于2016年9月14日通知被告，原告将中止履行支付租金的义务，但被告非但未能提供适当担保，而且久光百货的商铺更是陆续大面积停止经营。故原告中止支付租金、物业管理费的行为是在依法、依约行使不安抗辩权，不应承担违约责任，如上所述，系被告未能在租期内保持租赁物符合约定的用途导致案涉商铺租赁合同解除，故被告无权要求原告承担违约责任。至于被告主张案涉合同第13.1条明确约定了被告有依其意愿重新装修的权利，故被告对部分楼层进行装修调整不构成违约一节，一审法院认为，案涉合同第13.1条约定，在租赁期内，被告如拟对大厦进行装修，须事先书面通知原告或发布公告。但该权利的行使应以不影响租赁合同的履行及合同目的的实现为前提，并以提高整个商场的营业额及商誉为最终目标。而从本案查明事实可知，被告从2016年9月1日至今并非仅是对大厦进行装修调整，而是各层商铺陆续停止营业，仅有九层的一户火锅店正常经营。合同目的无法实现，被告对《商铺租赁合同》的提前解除存在主要过错，被告应承担违约责任。
第二，关于被告提前解除合同而造成的各项损失赔偿问题。因被告经营的久光百货长期处于空置状态，已不具备大型商场应有的营业能力，原告租赁案涉场地进行经营的合同目的无法实现。原告营业额的减少与被告的经营业态调整等客观因素密切相关，即使案涉租赁合同未解除，被告亦应当为停业期间给原告造成的损失承担赔偿责任。对于营业额损失的数额，原告主张按照案涉合同约定的2016年9月至11月期间的正常营业收入47600元／月与实际营业收入的差额计算营业损失，有证据予以佐证，一审法院对该项诉讼请求予以部分支持。基于案涉合同已于2016年12月3日解除，故而原告的营业额损失计算至2016年11月30日较为妥当。
对于原告营业损失具体数额一节，原告主张在2016年9月至11月期间的营业损失共计126322元，但依据原告提供的2016年9月至11月期间的营业额结算单，以及一审法院认定的以正常营业收入47600元／月与实际营业收入的差额计算营业损失的标准，经一审法院核算，原告在2016年9月至11月期间的营业损失为126319元，应以一审法院核算数额为准。
对于保证金2.048万元退还一节，根据合同10.4条约定，租赁期间，甲方擅自解除本合同提前收回该店铺的，除退还保证金外，甲方应按本合同附件三规定的保证金之同等金额向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。因原告拒付租金存在一定过错，故按保证金金额支付的违约金可以免除，但因被告违约致合同目的无法实现，其应当退还保证金，被告对原告交纳保证金事实未提出异议，被告应返还原告保证金20480元，因此对原告的该项诉讼请求一审法院亦予以支持。
对于会员卡损失1．75万元，原告无证据证明损失实际产生，且原告已另开新店，原告主张损失不具有客观性，一审法院不予支持。
对于原告主张员工遣散费3.5万元，其虽提交劳动合同书证明劳动关系的存在，但并未提供证据证明经济补偿金及代通知金的实际支付，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对于原告要求被告返还律师费、宣传费、图纸审核费一节于签订合同之时，该费用已实际发生，故该项请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：被告利福商厦（大连）有限公司给付原告中山区三人工咖啡厅营业损失126319元；被告利福商厦（大连）有限公司给付原告中山区三人工咖啡厅保证金20400元；上述款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；驳回原告中山区三人工咖啡厅的其他诉讼请求。案件受理费8580元，由利福商厦（大连）有限公司负担2592元，中山区三人工咖啡厅负担5988元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明事实中”故2016年9月至11月期间，如原告正常经营，其正常营业收入应为47600元”本院不予确认；一审查明事实中”根据原告提供的营业额结算单，其在2016年9月至11月的实际营业额分别为3942元、9943元、2596元，共计16481元”应更正为”根据被告提供的营业额结算单，原告在2016年9月至11月的实际营业额分别为3942元、9943元、2461元，共计16346元”；对除上述内容以外的其他一审查明事实，本院二审予以确认。
本院补充查明：本案二审过程中，双方当事人均认可2016年8月大连久光百货店正常经营，双方亦均认可三人工咖啡厅2016年8月营业额为10012元。
在生效的（2017）辽02民终9847号民事判决书中载明”......故可认定中山区三人工咖啡厅停业非咖啡厅自身经营理念等主观因素所致，而是与久光百货的停业调整等客观因素密切相关，利福商厦违反合同约定，未能在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。......中山区三人工咖啡厅中止支付租金、物业管理费的行为是在依法、依约行使不安抗辩权，不应承担违约责任。如上所述，系利福商厦未能在租期内保持租赁物符合约定的用途导致案涉商铺租赁合同解除，......故久光百货已不具备大型商场应有的营业能力及商誉，这导致中山区三人工咖啡厅无法正常经营，利福商厦应承担违约责任。”
本院确认上述事实有结算通知单在案为凭，业经当事人举证、质证，并有（2017）辽02民终9847号民事判决、及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，依据已查明的事实，业已生效的（2017）辽02民终9847号民事判决已明确认定案涉租赁合同的解除系因利福商厦违反合同约定未能在租赁期间保持租赁物符合约定的用途导致的，且三人工咖啡厅中止支付租金的行为是在依法依约行使不安抗辩权，不应承担违约责任。因此，一审判决认定利福商厦违约导致合同解除以及承担违约责任，并返还保证金20400元，并无不妥，本院予以维持，上诉人利福商厦针对于此而提出的前五点上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。
关于利福商厦上诉称一审判决认定被上诉人正常营业收入为47600元错误等一节，本院认为，一审法院是以保底租金7140元÷15%计算出47600元，按照双方签订的《商铺租赁合同》约定，该数值应为三人工咖啡厅是按提成租金还是保底租金支付商铺租金的临界月营业额。三人工咖啡厅自2016年7月起租赁案涉商铺，双方均认可在久光百货正常经营情况下，2016年8月三人工咖啡厅的营业额为10012元，远低于前述临界月营业额。在此情况下，一审判决推定以临界月营业额47600元作为该商铺的应得营业额，与三人工咖啡厅在正常经营环境下的实际经营情况相去甚远，不符合公平原则，应予纠正。
鉴于此，以三人工咖啡厅2016年8月的实际营业额10012元为参照与2016年9月至11月期间的实际营业收入的差额计算营业损失为13690元（10012元×3个月-16346元）。同时考虑利福商厦的违约行为直接导致三人工咖啡厅无法正常经营，甚至最终停止经营的严重后果且利福商厦未能提交充分证据证明净利润收入与营业额收入在数额上差别所在等诸多事实情况，判令利福商厦给付三人工咖啡厅营业损失13690元并返还保证金20400元，合情合理合法。
关于利福商厦主张2016年7月三人工咖啡厅实际营业额为266元，应以2016年7月、8月的平均销售额来作为此后三个月营业额的计算依据一节，三人工咖啡厅辩称利福商厦是在2016年7月31日为其安装POS机，现在有记录的266元营业额仅是2016年7月31日这一天的营业额，而非整个7月份的营业额。鉴于POS机系利福商厦安装，本院责令利福商厦核实情况后若有不同于三人工咖啡厅陈述的POS机安装时间的事实于庭后提交书面陈述及相应证据，但利福商厦未予提交，应视为其对三人工咖啡厅关于POS机安装时间的认可。故可以认定266元仅是2016年7月31日的营业额，利福商厦的此点主张没有事实依据，不予支持。
此外，《诉讼费用交纳办法》第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。三人工咖啡厅在一审诉请款项共计219962元，一审判决仅部分支持其诉请146719元，利福商厦应按其不服一审判决的上诉请求数额146719元预交案件受理费3235元，而非8580元，故应退还给上诉人利福商厦5345元。
综上所述，利福商厦（大连）有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审遗漏事实，本院查清事实后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初18号民事判决第二项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初18号民事判决第三项；
三、变更大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初18号民事判决第一项为：利福商厦（大连）有限公司给付中山区三人工咖啡厅营业损失13690元；
四、驳回中山区三人工咖啡厅的其他诉讼请求。
一审案件受理费8580元（原审原告已预付），由原审原告中山区三人工咖啡厅负担7251元，原审被告利福商厦（大连）有限公司负担1329元；二审案件受理费8580元（上诉人已预付），退回5345元给上诉人利福商厦（大连）有限公司，由上诉人利福商厦（大连）有限公司负担752元，由被上诉人中山区三人工咖啡厅负担2483元。
本判决为终审判决。
审判长 王亮
审判员 季烨
审判员 张钱
二〇一八年十月十七日
书记员 宋敏