天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第34号
抗诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李生敏。因本案于2013年1月8日被刑事拘留，同年1月22日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。
辩护人祝××，天津市安瀛律师事务所。
辩护人武××，天津市勤达律师事务所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人李生敏犯贪污罪、滥用职权罪一案，于二○一三年十二月三日作出（2013）滨刑初字第96号刑事判决。天津市滨海新区人民检察院提出抗诉。原审被告人李生敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员刘璟昱、书记员王世杰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李生敏及其辩护人祝××、武××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李生敏2001年12月14日至2005年7月1日，担任原天津市大港区经贸委副主任兼大港安监局局长，负责安监局全面工作；2005年7月1日至2010年10月1日期间，任大港安监局局长、党组书记负责安监局全面工作。自2010年10月1日至案发，担任天津市滨海新区安全生产监督管理局大港分局正处级调研员。
一、贪污的事实
2003年10月，为了筹集经费、谋取福利，利用上级要求开展漏电器的检测和人员培训的机会，被告人李生敏指派该局工作人员张洪军以王淑芬的名义在原大港区工商局注册成立性质为个体工商户的天津市安科安全生产技术服务中心（以下简称安科中心，该中心于2006年1月经营人由王一×变更为马一×，即被告人李生敏之妻；2007年8月经营人由马一×变更为张一×，系张洪军之弟；2009年1月，张一×申请注销了该中心。王一×、马一×、张一×均为名义经营人，但并未实际投资和参与实际管理）。安科中心成立后，被告人李生敏指派张洪军负责安科中心的财务工作，指派该局另一名工作人员刘一×负责安科中心的日常管理及业务开展，以此实现对安科中心的管理权。安科中心运营期间，其资金收入主要有：漏电保护器检测费的收入；安监局罚没款的收入；教育培训收取的培训费；被告人李生敏拉来的赞助款。其中，检测费的收入仅供安科中心招聘人员的工资等日常开支。
2004年12月，被告人李生敏利用特殊行业市场准入需要中介机构出具评估报告的机会，为了便于筹集资金、谋取福利，指派安监局工作人员刘一×负责筹建天津市安研安全技术服务有限责任公司，办理公司注册、登记事宜（以下简称“安研公司”，2005年后被告人李生敏之妹李一×成为安研公司法定代表人，李一×2008年开始到安研公司工作）。安研公司成立后，被告人李生敏指派安监局工作人员左一×对安研公司的工作进行监督和管理，负责联系业务，由张洪军负责安研公司的财务工作，负责管理财务章和现金提取。2005年，被告人李生敏曾组织安监局干警为了安研公司的资质提升进行集资，欲给安研公司增资。安研公司实际开展工作模式为，由安监局向其介绍客户，由安研公司收取相关评价、评估费用。
安科中心和安研公司在实际运作中，均向被告人李生敏提供为安监局干部职工发放各种福利，包括加班费、值班费、通讯费、过节费、组织旅游等的实际资金来源，包括以其他名义入账的罚没款。由被告人李生敏告诉张洪军和左一×需要的资金数目，二人负责分别从安科中心和安研中心倒出资金交到安监局财务部门。
2008年底，张洪军向被告人李生敏提出不再管理安科中心和安研公司的相关账目。2008年12月14日至26日期间，经被告人李生敏同意，张洪军从安科中心账户陆续向左一×转交给他的李一×名下的卡号为62×××13的农业银行卡内通过现金存入和转账共计100万元。左一×将银行卡交给李一×时，告知李一×卡内资金为安监局培训费和相关利润。后李一×在被告人李生敏并不知情的情况下，将卡内资金用于购买理财产品，所得收益为安研公司职员发放相关福利。
2009年，张洪军不再管理安科中心财务工作后，安科中心财务工作由郭华负责管理。后被告人李生敏指使郭华办理了安科中心的注销手续。2009年，被告人李生敏因家庭买房需要用钱周转，被告人李生敏向左一×借钱。后李一×用上述存有100万元的银行卡以银行转账的方式打给被告人李生敏之妻75万元，两周后，被告人李生敏之妻马一×以银行转账的方式将75万元打到李一×上述银行卡中。
2010年2、3月份，被告人李生敏指使郭华从安科中心账户内的培训费和赞助费中提出70万元另存，郭华将其存入其名下卡号为62×××10的银行卡中。2010年10月，被告人李生敏退居二线，不再担任安监局领导职务，改任安监局处级调研员，其指使郭华将安监局为干部职工发放福利制作的表单进行了销毁；未就安科中心、安研公司与安监局的关系向新任安监局领导进行说明，也未就包括上述100万元及70万元款项在内的所有帐外资金进行说明。2010年底，被告人李生敏陆续让郭华从其另存的70万元账户中取出45万元，用于请客送礼，归案后被告人李生敏拒绝说出45万元的具体去向。
2011年1月30日，郭三×其另存的70万元账户卡号为62×××10的银行卡为被告人李生敏在苏宁电器大港店购买价值9700元冰箱一台，被告人李生敏明知系公款购买而接受，至案发前仍未将相关款项归还。
2012年6月，李一×在征得被告人李生敏同意的情况下，动用其保管的100万元购买昆仑财富理财产品，至案发，该款项仍在李一×银行账户内。
2012年12月10日，天津市滨海新区大港检察院反贪局掌握被告人李生敏涉嫌贪污及私分国有资产的线索，对被告人李生敏进行了讯问，被告人李生敏如实交代了其掌握的涉案100万元、45万元及9700元用于购买电冰箱的情况，检察机关据此对涉案的100万进行了冻结。被告人李生敏的家属主动退回赃款20万元，上缴了100万元产生的孳息105970元。
上述事实，有原审法院当庭举证、质证的以下证据予以证实：
（一）关于安科中心性质的证据
1、天津市大港区安科安全技术服务中心大港工商登记档案；安科中心中国农业银行对账单、原大港安监局干部孟××提供的局务会记录，证实了安科中心经安监局局务会讨论设立，安监局干部刘一×负责该公司日常管理、考核等事项，2003年10月17日办理工商登记，第一任经营者为王一×，后陆续变更为马一×、张一×。
2、证人张洪军的证言，证实其系安监局干部，安科中心成立时由其负责工商登记，其从安科中心成立到2008年底负责中心财务工作，刘一×是中心负责人，工商登记注册的经营者从未参与过安科中心的经营和管理。安监局的罚没款、培训费都入安科中心的账，安监局的职工福利、奖金也从安科中心账上走。
3、证人刘一×的证言，证实其系原大港区安监局干部，其受李生敏的指派对安科中心的日常管理进行负责，成立安科中心的目的是增加安监局的社会服务功能，并给安监局增加经费、处置资金、提高福利。
4、证人孟××的证言，证实其系原大港区安监局干部，安科中心成立初衷是为了解决局里经费不足，并给职工谋福利。李生敏派刘一×做安科中心的实际负责人，安科中心的工作人员由刘一×负责招聘，所招聘工作人员的工资由安监局负责核定。安科中心主要负责漏电器保护工作和培训，相关研究安科中心成立的经过有局务会记录证实。
5、证人王一×、李二×、李三×、张一×、马一×的证言，证实王一×、李二×、张一×、马一×是挂名的经营者，本人均没有向安科中心投资，从未参与安科中心的经营和管理。安科中心经营管理由安监局的刘一×负责。安科中心的注册资金系从原大港安监局的借款，对外联系业务多以安监局的名义。
6、被告人李生敏供述，证实安科中心是按照市安监局的要求成立的培训机构，其指派原大港区安监局干部张洪军负责办理的工商注册手续，第一任经营者是其联系的王一×担任，其和王一×都没有向安科中心投资。其指派当时安监局干部刘一×负责漏电保护器的检测方面的管理工作，指派安监局干部张洪军负责财务工作，2009年之后由郭华管理财务。安科中心所招聘工作人员的工资由安监局核定。安科中心和安研公司具有公私兼具的性质，利润一部分用于公司的正常运营，一部分用作给安监局发放福利。
（二）关于涉案100万元的证据
7、天津大港油田集团工程建设有限责任、中国石油大港油田供水公司、天津大港发电厂、中石化第四建设有限公司、天津市大清河管理处，天津市北大港水库管理处、大港油田第一采油厂、大港区水电职业培训学校、大港油田电力公司、河北华北石油工程建设有限公司、中国石油化工股份有限公司天津分公司、中国石油化工股份有限公司天津分公司等出具的情况说明、进账单、银行凭证、发票复印件等材料，证实2008年11月14日至12月25日期间，上述公司向安科中心缴纳培训费、标示牌费等共计100余万元。
8、安科中心农业银行帐户记录，证实自2008年11月14日至12月26日期间，共有12笔来自不同单位的资金以培训费、标示牌费的名义存入安科中心帐户，合计金额100余万元。（此前安科中心帐户余额总计约10万5千余元）在此期间从安科中心银行账户内累计向外转账100万元。
9、卡号为62×××13的李一×个人农业银行卡账户银行对账单，证实2008年12月15日至12月26日期间，累计通过银行转账及现金存入100万元。2009年9月25日，该100万元以提取现金及银行转账的形式从上述银行卡账户内陆续提走，并存入李一×同日在农业银行开户的另一个卡号为62×××16银行卡账户内，该100万元存入此账户后多次进行理财活动，并于2012年6月25日，该100万元连同李一×个人的50万元全部用于购买理财产品。
10、中国农业银行个人结算业务申请书，证实2012年6月25日，李一×将62×××16银行卡账户内的150万元全部用于购买了“昆仑财富”理财产品。
11、李一×提供的安研公司发放福利表单，证实了李一×分别于2010年9月7日、2010年12月25日向安研公司职工发放福利共计58000元。
12、李一×提供的情况说明，证实了该100万元自2008年底到2012年12月产生利息和收益共计105970元，李一×已于2013年3月14日上交。
13、证人李一×的证言，证实2008年12月底，左一×先让其办一张农业银行卡，后将该卡拿走存入100万元后将卡交给其让其保管，其用该卡经与安研公司的王二×、张二×商议后购买理财的事实经过。
14、证人张洪军的证言，证实2008年12月的一天，李生敏局长让其到局长办公室，当时办公室里有李生敏、左一×，其进去后李生敏跟他说，从安科中心账上转100万元到安研公司账上，左一×说，这100万元转到李一×的卡上也行。其忘记李生敏怎么表态的了，反正没有反对。一两天之后，左一×给其一张农业银行的卡，并告诉这卡是李一×的。后来，从2008年的12月15日开始，其从安科中心的账上往这张农业银行的卡上转钱，先后分十多次把100万元从安科中心的账上转存到了李一×的农业银行卡上，然后其把所有的支票存根交给了李生敏。把这100元都存完后，其把卡又交给了左一×，左一×再把卡交给谁了其就不知道了。之所以把钱转到李一×的银行卡，是因为左一×当时这样说了，李生敏没有表示反对。安科中心账上的钱是培训费、检测费和李生敏从企业里拉的赞助费。
15、证人左一×的证言，证实为了给大家谋点福利，李生敏指派刘一×全权负责筹建安研公司，包括安研公司的公司注册、开业登记等事项。安研公司成立后，李生敏派其到安研工作，负责对公司的总体工作进行监督、监管。
2008年12月的一天，李生敏让其告诉李一×办个卡，将来存钱用。其就跟了李一×说了办卡的事。后李一×就给了他一张银行卡。2008年年底的一天，李生敏将其和张洪军喊到办公室，让张洪军把安科中心结余的钱转100万元到安研公司，并让其把李一×之前办的那张卡给张洪军，然后李生敏让张洪军转到这个卡上。后其将张洪军存完钱的卡转交给李一×，并告诉李一×说：“这里面的钱是中心的培训费和利润，别乱动。”后来李一×怎么保管、怎么用的这张卡其就不知道了。李一×用这里面的钱做理财并把收益给安研公司的人发福利的事其不知道，李一×也没跟他说过。
16、证人王二×的证言，证实李一×2008年担任安研公司总经理兼法定代表人，其在2009年以后发过两次奖金，来源听说是李一×做理财产品得来的。
17、证人张二×的证言，证实2008年底李一×对其说左一×让其保管一张农业银行卡，里面存有100万元。2009年李一×用100万元做理财项目，所得收益给大家谋取福利。
18、证人马二×的证言，证实其从2010年10月到大港安监局任职以后，李生敏从未就安科中心和安研公司的经营管理权与其进行过交接，也未就安监局账外的资金进行过任何形式的交接。
19、证人陈××、张三×的证言，证实在交接工作中李生敏没有对新任领导班子讲过安监局还有账外资金的事情，对安科中心、安研公司的账外资金没有进行交接。
20、被告人李生敏供述，证实安研公司和安监局应该属于协作关系，局里为他们提供一些评价业务，它是属于社会的一种中介性质的评价机构，是个人投资成立的有限责任公司。让张洪军负责安科中心和安研公司的财务工作，同时张洪军也负责管理安监局搞培训的财务工作。到了2008年底，张洪军提出不想再负责安科中心和安研公司的财务工作了。其就跟张洪军说，让他清理一下安科中心和安研公司的债权债务，该是谁的钱就给谁，搞好交接。到了年底的一天，在其办公室，左一×跟他说，张洪军那有安研公司的一笔钱，大概有100万，其就说要是安研公司的钱就给你们转过去吧。左一×跟其说完这100万的事情之后没多长时间，其去李一×家，李一×跟其说，左一×让她去办一张银行卡，卡办好后交给了左一×，过了一段时间左一×又把这张卡还了回来，她发现里面存了100万元。其就跟李一×说，这一百万可能是前段时间张洪军给安研公司转过来的那笔账外结余的100万，先放她卡上。其不知道李一×卡上存的这一百万都干什么用了。2012年过完年的一天，其到李一×家，李一×跟其说想用100万做理财，其就默认了。后来李一×购买了理财产品，但具体情况不知道。理财的收益干什么用了他不知道，收益也没给过他。2010年其退居二线后，没有具体的分管工作。
21、证人张洪军的亲笔供词，证实侦查机关找其谈话后，其将相关内容情况透露给了左一×。
22、证人李一×亲笔书写材料，证实左一×将存有100万的农行卡交予其，其用100购买理财的情况。
23、被告人李生敏亲笔书写材料，证实其认罪悔罪的情况。
24、安研公司私营公司户卡，证实该公司性质为私营企业。
25、扣押财物清单及收缴清单，证实扣押财物情况。
（三）关于涉案45万元的证据
26、安科中心银行对账单，证实2010年2月21日，从安科中心银行账户向外转账70万元。
27、中国石油化工股份有限公司、石化集团第四建设公司、天津联维乙烯工程有限公司、天津冠杰石化工程有限公司、河北华北石油工程建设有限公司、天津大港油田集团工程建设有限公司、天津大港油田电力公司、天津大港水电职工培训学校等出具的财物凭证证实，郭华从安科中心银行帐户向外转帐的70万元是上述公司存入安科中心的培训费等，系安监局公款。
28、郭华名下账号为62×××10的银行卡对账单证实，该银行账户2010年2月21日转存入70万元，自2010年底陆续向外取现。
29、证人郭华出具的说明，证实其于2010年底陆续取现金给付李生敏，金额总计45万元。
30、证人郭华的证言，证实2010年2、3月份，安监局局长李生敏告诉其从安科中心账上提70万元出来，后来她找安科中心的会计李四×要了一张转账支票从安科中心的银行账上转了70万元，存到以她的名字新开的一张银行卡上。之后其问李生敏这是什么钱，李生敏告诉她先放着，这张卡她就保管着。从2010年底开始，李生敏让她从这张卡上取钱，她就从这张卡上先后多次给了李生敏共45万元，都是现金给的。她给李生敏钱没有别人知道。李生敏干什么用了其也不知道。而且每次给他钱的地点都是李生敏选择的，有时在加油站，有时在医院里。
31、郭华提供的U盘记载录音及一份《郭华与李生敏通话录音整理》，证实在检察机关在对该笔款项进行调查之前，郭华和李生敏之间的串供过程；截至案发该笔款项仍然在李生敏和郭华手中控制。
32、搜查笔录及扣押清单，证实从郭华办公室铁皮柜内搜出涉案现金人民币25万元。
33、被告人李生敏的供述，证实45万元是局里放在安科中心的培训费和赞助费，这笔钱是其个人可以支配的，别人都不知道。2010年底或转年快过年的时候，其让局里的会计郭华给其取些钱来用，郭华陆续取出来总共45万元给了其，其用这些钱给市里或原来大港区的一些关系单位和领导以及朋友请客送礼用了，送给谁了想不起来了。郭华给其钱时其已经退居二线了，其给上述人员送礼没有跟当时安监局领导说，是代表个人送礼的。
（四）关于涉案9700元的证据
34、郭一×号为62×××10的银行卡对账单，证实2011年1月30日该卡消费9700元。
35、苏宁电器大港店售货回单，证实2011年1月30日郭华在该店刷卡购买海尔电冰箱一台，送货地点为天津市南开区日华里7-2-202室。
36、证人郭华的证言，证实2011年春节前，李生敏和郭华一起去大港苏宁电器买冰箱，李生敏要求郭三×存有70万的那张银行卡结账，消费9700元。
37、被告人李生敏的供述，证实2011年1月其搬新家时候买了一台海尔冰箱，大概八九千元的样子，钱是郭华替出的，其不知道她刷哪张卡结的账，买冰箱的钱其没有给郭华，那应该不是郭华的钱，是公款，其默认了郭华给其买冰箱的行为。
二、私分罚没财物的事实
被告人李生敏在2005年至2010年间，在处理2005年大港油田井下作业公司第一修井分公司安全事故、2006年天津大港发电厂天津祥运实业股份有限公司安全事故、2008年天津华××石化物业有限公司安全事故、2008年江苏华能建设工程集团有限公司安全事故、2010大港油田中油公司物资供销公司安全事故等5起安全事故时，违反《安全生产违法行为行政处罚办法》和《安全事故报告和调查处理条例》规定的相关实体和程序处理规定，随意处罚，并将上述企业缴纳的罚款共计327980元，分别由安科中心、安研公司和安监局以风险抵押金、培训费、土地赔偿金和评价费的名义收取，不上缴国库。后由被告人李生敏向副局长商其朝、李五×通报后，将上述款项作为福利发放给安监局的干部职工。被告人李生敏退居二线后，指使安监局会计郭华将发放福利的相关表单销毁。
上述事实，有原审法院当庭举证、质证的以下证据予以证实：
38、证人刘一×的证言，证实其在安科中心没有兼职，但是按照李生敏局长的要求，其对安科中心的工作负责日常管理。在处理5起安全事故时，罚款数额由李生敏局长定，其按照李生敏的指示，与相关单位沟通，罚款没有上缴财政，而是以评价费、检测费、赔偿费等名义进了安科中心或安研公司。其证言还证实安监局除了正常的工资，每年大概有2万至3万元以加班费、值班费、过节费等名义发放的福利。
39、证人郭华的证言，证实其自2005年11月调到大港安监局担任会计，出纳是周一×。2005年当时领导班子是局长李生敏和副局长商其朝、李五×，2010年以后领导班子有三个人，分别是局长马三×，副局长陈××、张三×。2009年李生敏让其暂时管理安科中心的财物章和支票等物品，其在2009年帮安科中心为局里倒过一笔13万元的现金。大概2008年11月底，局里收到江苏华能股份有限公司的罚款13万元，按照李生敏局长的指示其让出纳周一×以风险抵押金的形式存在局里的帐户。2009年底，李生敏问其账上还有多少钱，其告诉了他以风险抵押金形式存在账上的13万元罚款还在，他让其取出来给大家发福利。其就让周一×做了一份假的退还风险抵押金的收据，将这笔钱转到安科中心的账上，当时安科的财物章和支票在其手里保管，后其分几次从安科中心账上提出现金给职工发福利了。逢年过节单位有一定的过节费，每年大约2万多元，除了其倒出来的13万元罚款，还有培训教育的一些培训费，然后就是局里李生敏交给其的钱，这些钱哪里来的不知道，都用于发福利了。李生敏退居二线的时候让其把局里给大家额外发钱的发放表给销毁了，当时其没有那么做，到2011年其觉得没什么用了就销毁了。
40、证人张洪军的证言，证实其自安科中心成立至2008年底，负责安科中心的财务工作，并管理安科安研两公司的财务章及现金提取。2005年至2008年李生敏曾让其从安科、安研公司取现金给郭华发放福利，福利从安监局财务室签字领取。
41、证人孙一×的证言及大港油田井下作业公司出具的井下作业公司文件（港油井发（2006）69号）、情况说明和财务凭证等，证实2005年12月19日大港油田集团井下作业公司第一修井分公司发生一起安全生产事故致一人死亡。2006年1月份，第一修井分公司向大港区安监局以土地赔偿费的形式付款49980元，用以支付2005年所发生的安全事故罚款。
42、证人窦××（大港电厂祥运公司干部）、证人孔××（大港电厂祥运公司干部）证言、天津大港发电厂安全监察处出具的《6.8人身死亡事故调查报告》、《天津祥运股份有限公司6月8日人身死亡事故经过》以及祥运公司出具的银行凭证，证实2006年大港电厂祥运公司下属的燃料车间在卸煤时发生事故，致一人死亡，后经和大港区安全生产监督管理局协调，罚款6万元，其中4万元分别以培训费的名义为祥运公司开具了发票，存入了安科中心和安研公司。
43、证人张四×（大港油田供应处干部）、证人丁××（大港油田供应处职工）的证言、天津市大港区安全生产监督管理局出具的《关于大港油田中油公司物资供销公司“8.5”坠落事故结案的批复》及大港油田物资供销公司出具的财务凭证，证实2010年8月5日大港油田物资供销公司在千米桥总库发生一起死亡一人的安全生产事故，后该公司为逃避发生安全事故的事实，以安全现场评价费的名义向大港区安监局缴纳了48000元的罚款，该款项以转账的形式给付到安研公司。
44、证人强××（江苏华能公司副经理）、戴××（华能公司天津项目部负责人）证言、江苏华能建设工程集团有限公司出具的情况说明、天津银行转账支票复印件以及大港区安全生产监督管理局财务凭证复印件共同证实，2008年江苏华能公司天津项目部因生产事故被大港区安监局罚款13万元，天津项目部缴纳了该罚款，大港安监局以风险抵押金的形式为该公司出具了收据。2009年9月10日，安监局以转账的形式将13万元转入安科中心账户。
45、证人崔一×（华××物业公司副经理）证言、天津华××石化物业有限公司的情况说明、发票复印件及支票存根，证实2008年天津市华××石化物业有限公司发生了一起死亡一人的安全事故，大港安监局对该公司罚款6万元，该公司采用转账支票方式支付，安监局为该公司出具一张天津市大港区安科安全技术服务中心检测服务费6万元的发票。
45、证人左一×、呼吁、邓××、周二×、张五×、郭二×、刘二×、吕××、张六×、叶××、李三×、张洪军、孟××、高建军、李六×、商其朝、孙二×、郭华、刘一×、李五×（以上均系大港安监局干部）等人证言，证实2005年至2010年，李生敏在担任大港区安监局局长期间，大港区安监局每年都要为全体干部职工发放除工资以外的福利，该款项数额每年在10000元到20000元之间。
47、原大港安监局副局长商其朝、李五×的证言，证实当时领导班子成员商其朝和李五×对以其他名义收取罚没款的事情不知情，但对于安监局每年发放福利的情况一般李生敏会给他们通报，偶尔上会研究。
48、天津市滨海新区安全生产监督管理局大港分局出具的天津市滨海新区安全生产监督管理局文件（津滨安监（2010）70号），证实该局的前身为天津市大港区安全生产监督管理局，于2010年更名为现名称。
49、被告人李生敏的供述，证实其在2005年7月至2010年10月担任原大港区安全生产监督管理局局长期间，违反法律规定的程序将江苏华能公司、天津华××石化物业公司、大港油田一修井公司、大港电厂祥运公司、大港油田供销公司因生产发生事故缴纳的罚款共计327980元，以风险抵押金、培训费、评价费、土地赔偿金等名义予以收取，并分别存放于安监局财务帐、安科中心资金账户、安研公司资金账户，后以现金形式提出，不上缴国库，并以加班费、过节费等名义发放给原大港区安全生产监督管理局的干部职工，每名干部职工均平均分配。发放福利款的表单已按照其要求被安监局财务人员郭华销毁。
50、案件来源，证实被告人李生敏到案的情况。
51、被告人李生敏的户籍证明材料，证实被告人李生敏的身份情况。
52、被告人李生敏的亲笔供词，证实其对自己的行为表示悔罪等情况。
53、天津市滨海新区安全生产监督管理局大港分局出具的主体证明材料，证实该局主体为国家机关的情况。
54、扣押清单、收缴凭证，冻结通知书，证实本案扣押、收缴赃款及相关物品以及冻结涉案100万元的情况。
上述证据经一审当庭举证、质证，所证内容客观真实，与被告人李生敏的供述基本一致，能相互印证，足以认定。
原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一项“关于自首的认定和处理”之规定，认定被告人李生敏犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；被告人李生敏犯私分罚没财物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金五万元。
天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，认为涉案100万元系公共财产；被告人李生敏身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财产，其行为构成贪污罪。
天津市人民检察院第二分院支持抗诉，认为原审被告人李生敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，将安科中心账户公款100万元转入其妹妹李一×个人账户，并同意李一×用该款购买理财产品，其行为系挪用公款归个人使用，且数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。一审判决认定事实错误，导致量刑畸轻。
天津市人民检察院第二分院当庭提交以下证据：
1、证人李七×证言，证实其在安科中心任检测员，安科中心的变更手续是李二×让其办理的，具体原因其也不知道，其只是干活的。2009年1月12日注销的安科中心与2009年1月13日变更名称的安科中心的人员、经营范围等均没有发生任何变化。
上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性。能够与安科中心的银行对账单相互印证，证实2009年1月12日注销的安科中心与2009年1月13日变更名称的安科中心系同一单位，本院予以确认。
2、天津市安研安全技术服务有限责任公司注册申请变更登记的材料。证实该公司设立时的股东是王一×、李二×，法定代表人是王一×，后股东变更为左一×、王一×，法定代表人变更为李一×，股东为李一×和左一×，后来股东变更为王二×、李一×。
上述证据来源合法、客观真实，但与本案不具关联性，本院不予确认。
原审被告人李生敏不服，提出上诉。认为其用45万请客送礼是职务行为；郭三×9700元为其购买冰箱是个人赠与，不是公款；一审判决认定的私分罚没财物的数额不准确，其中有一部分其用于安监局正常的公务支出；一审判决量刑过重。其辩护人认为，一、安科中心、安研公司的私人性质，决定了涉案的100万元与45万元均非公共财产，李生敏不构成贪污罪。二、李生敏对100万元不具有贪污的主客观要件，也不构成挪用公款罪。
辩护人当庭提交以下证据：天津市大港区安科安全技术服务中心的两份主体基本信息。证实存在两个安科中心的事实。
本院依辩护人申请调取以下证据：安科中心的个体工商户设立登记申请书及个体工商户字号名称变更核准通知书。
上述证据来源合法、客观真实，但不能证实两个安科中心系两个不同的单位，与本案不具关联性，本院不予确认。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）李生敏在先后担任原天津市大港区经贸委副主任兼大港安监局局长、党组书记、天津市滨海新区安全生产监督管理局大港分局正处级调研员期间，为了筹集资金、谋取福利分别于2003年10月、2004年12月指派该局工作人员负责注册成立安科中心和安研公司，并安排安监局的工作人员负责管理。根据上诉人李生敏的要求，安科中心与安研公司均向安监局干部职工发放各种福利。2008年底，上诉人李生敏让张洪军从安科中心账户转入李一×银行卡内人民币100万元。2010年2、3月份，上诉人李生敏指使郭华从安科中心的账户内提出70万另存入郭华名下的银行卡，并于2010年底，陆续让郭华从该卡里取出45万元用于请客送礼。后在李生敏默认的情况下，郭华利用该卡为李生敏购买价值9700元冰箱一台。2010年6月，李一×用其保管的100万元购买昆仑财富理财产品；此外，上诉人李生敏在2005年至2010年间处理5起安全事故时，违反相关处理规定，随意处罚，并将上述发生事故的企业缴纳的罚款共计人民币327980元，分别由安科中心、安研公司以培训费等名义收取，不上缴国库。后由上诉人李生敏向副局长通报后，将上述款项作为福利发放给安监局的干部职工的事实清楚。
另查明，2009年1月12日注销的天津市安科安全生产技术服务中心与2009年1月13日变更名称的天津市安科安全生产技术服务中心系同一单位。
上述事实有案件来源，工商登记档案，银行对账单，农业银行帐户记录局务会记录，相关单位出具的情况说明、进账单、银行凭证、财物凭证，发票复印件等材料，中国农业银行个人结算业务申请书，安研公司发放福利表单，户卡，U盘及通话录音整理，售货回单，证人张洪军、刘一×、孟××、王一×、李二×、李三×、张一×、马一×、李一×、左一×、王二×、张二×、马二×、陈××、张三×、郭华、孙一×、窦××、孔××、张四×、丁××、强××、戴××、崔家、李七×证言，上诉人李生敏供述，相关单位出具的关于事故的相关材料、银行凭证，情况说明、财务凭证、转账支票复印件，天津市滨海新区安全生产监督管理局文件、上诉人李生敏的户籍证明材料、主体证明材料，搜查笔录、扣押清单、收缴清单及凭证等证据证实。
上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，且确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李生敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法多次指使郭华将安科中心的公款45万元取出用于其个人请客送礼，且拒不说出钱款去向，并默许郭华动用公款为其购买价值9700元冰箱一台，其行为已构成贪污罪；上诉人李生敏在担任原大港安监局局长期间，违反国家规定，私自决定以其他名目收取辖区企业因安全生产事故缴纳的罚金共计人民币329780元，不上缴国库，以单位名义作为福利私分给安监局干部职工，数额较大，其行为已构成私分罚没财物罪，均应依法惩处。上诉人李生敏犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定基本事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于天津市滨海新区人民检察院的抗诉意见与天津市人民检察院第二分院的支持抗诉意见、上诉人的辩解和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于天津市滨海新区人民检察院的抗诉意见与天津市人民检察院第二分院的支持抗诉意见，经查，相关单位财务凭证、银行对账单及相关书证、证人左一×、李一×、张洪军、刘一×、郭华等证言能够相互印证，证实涉案100万元为公共财产。上诉人李生敏在担任大港安监局局长期间，同时控制着安科中心与安研公司的财务，其在安研公司的直接负责人左一×知晓、同意并参与的情形下，让张洪军将安科中心账户上的100万元公款转入到安研公司的法定代表人李一×的个人银行卡内，故大港安监局的干部张洪军和左一×对该100万元的去向是知晓的，李一×经与安研公司的工作人员商议后将该100万元用于购买理财产品，第一次购买理财的所得收益全部用于安研公司职工发放福利，第二次购买昆仑财富理财尚未获得收益，故上诉人李生敏并没有故意隐瞒该款的存在情况。后上诉人李生敏虽然退居二线，仍为安监局处级调研员，尚未办理退休手续，也没有与新任的领导办理全面、正式的交接工作。上诉人李生敏仍然有对100万元监管的权利，故不能认定上诉人李生敏对该100万元实现非法占有。综上，上诉人李生敏主观上没有非法占有公款的故意，客观上没有实现占有的行为，故李生敏的行为不构成贪污罪。此外，现有证据不能认定上诉人李生敏将100万元用于个人使用，且李一×持有100万元的事实左一×、张洪军均知情，系李生敏个人决定以单位名义将100交由李一×持有，但现有证据不能证实上诉人李生敏谋取了个人利益，故上诉人李生敏的行为亦不构成挪用公款罪。
二、关于上诉人李生敏针对涉案45万元及9700元行为的辩解及辩护人对于45万元的辩护意见，虽然上诉人李生敏二审期间辩解其将45万元用于了公务支出，消费9700元购买冰箱系郭华个人赠与，但其对推翻原有罪供述的原因未能作出合理解释，而其原始供述与安科中心银行对账单、相关单位财务凭证、证人郭华、李七×等证言及说明、郭华银行卡的对账单、售货回单等证据能够相互印证，证实2009年1月新成立的安科中心与原安科中心实质为同一单位，涉案45万元及9700元系公共财产。上诉人李生敏在退居二线后，指使郭华将安科中心账户中的公款70万元另存到郭四×开的个人银行卡内并从中陆续取款45万元给其用于个人请客送礼，李生敏拒不说出钱款去向；之后在上诉人李生敏默认的情况下，郭华利用该卡为李生敏购买用于上诉人李生敏家庭使用的价值9700元的冰箱，且包括安监局领导在内的其他人对此事并不知晓的事实。故上诉人李生敏主观上具有非法占有公款的故意，客观上也实施了利用职务便利非法占有的行为，故其行为构成贪污罪。
三、关于上诉人李生敏对于私分罚没财物数额不准确的辩解，相关证人证言及相关单位出具的文件、说明、财务凭证等证据能够相互印证，证实与上诉人李生敏在侦查机关的供述一致，能够证实上诉人李生敏在2005年至2010年担任原大港安监局局长期间，私自决定以其他名目收取辖区企业因安全生产事故缴纳的罚金共计人民币329780元，不上缴国库，并作为福利发放给安监局干部职工，故一审判决认定的私分罚没财物数额正确。
四、关于量刑。根据《中华人民共和国刑法》第383条的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第396条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审法院综合考虑上诉人李生敏的犯罪事实、性质并充分考虑其能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节并退赔了相关款项等情节，所作量刑在法定幅度之内，并无不当。
天津市人民检察院第二分院关于100万元性质的意见正确，本院予以支持；关于定罪的抗诉意见不正确，本院不予支持。关于上诉人李生敏的辩解，依据不足，本院不予支持。关于辩护人提出的李生敏对于涉案100万元不构成贪污罪和挪用公款罪的辩护意见正确，本院予以支持和采纳；关于辩护人其他的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 彬
代理审判员 张津隆
代理审判员 梁 云
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 铮
速 录 员 回桂月