广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监民提字第76号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（起诉人、二审上诉人）：霍惠亭，男，××年××月××日出生，汉族，住天津市西青区。
委托代理人：唐仲清，广东佳思特律师事务所律师。
委托代理人：朱琳凤，广东佳思特律师事务所实习律师。
被申诉人（被起诉人、二审被上诉人）：张建东，化名张泰源，男，××年××月××日出生，汉族，住兰州市城关区。
霍惠亭因与张建东财产侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2011）穗中法立民终字第754号民事裁定书，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年11月26日作出粤检民抗字（2013）286号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月16日作出（2013）粤高法审监民抗字第26号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员伍伦辉、朱广山出庭履行职务。霍惠亭的委托代理人唐仲清、朱琳凤到庭参加诉讼，张建东经本院公告送达传票后拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
2011年5月16日，广州市天河区人民法院收到霍惠亭的起诉称：我受张建东误导，向其汇寄会费20万元，但张建东并未向我提供相应投资咨询服务。2009年5月12日，广州市天河区人民检察院向广州市天河区人民法院以非法经营罪对张建东提起公诉。法院判处张建东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决确定之日起计算）。庭审中张建东表示“其愿意在公司赔偿损失后，由其赔偿不足部分。”2010年5月31日，广州市公安局以其冻结的广州佳安软件科技有限公司赃款发还我122682.54元，现仍有77317.46元受害款额未收回。请求依法判令张建东归还我20万元欠款，支付欠款偿还之日止的资金占用利息，并承担本案的诉讼费用。
广州市天河区人民法院经审查认为：继续追缴或者责令退赔的赃款赃物属于侦查、控诉工作的延续，而非人民法院判决财产刑和刑事附带民事赔偿的范围。起诉人的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（四）项的规定，本院不予受理。依照该法第一百一十二条的规定，广州市天河区人民法院于2011年5月18日作出（2011）穗天法立民初字第32号民事裁定：对起诉人霍惠亭的起诉，不予受理。
霍惠亭不服一审裁定，向广州市中级人民法院上诉称：一审法院裁定起诉不符合民事诉讼受理条件完全是错误的，理由如下：一、本案案发地在天河区内，并由天河区法院以非法经营罪审结；二、张建东在构成非法经营的同时亦侵犯了受害人霍惠亭的财产权利，而其侵权行为发生地亦在天河区；三、张建东在庭审时承诺“在公司赔偿被害人的损失之后，由其赔偿不足部分”；四、以合同论，合同之签订地履行地均在天河区内；五、由天河区人民法院受理民事案件有利于对事实的核查和对判决的执行。另外，现在霍惠亭是以张建东为被告提起民事诉讼侵权之诉，而非要求法院作出刑事附带民事诉讼判决，要求撤销一审裁定，裁定本案由广州市天河区人民法院受理。
广州市中级人民法院二审认为：经审查，本案霍惠亭所诉请的欠款已经原广州市天河区人民法院（2009）天法刑初字第588号生效刑事判决书第二项明确判决“追缴本案违法所得，由公安机关发还各被害人”，现霍惠亭尚有部分欠款未收回。继续追缴或者责令退赔的赃款赃物属于侦查、控诉工作的延续，本案不属于法院民事诉讼的受案范围。一审裁定不予受理正确，予以维持。张建东的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条、第一百五十八条的规定，广州市中级人民法院于2011年9月1日作出（2011）穗中法立民终字第754号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2013年11月26日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，本案的焦点为霍惠亭收到按60％比例清偿的款项后，能否就尚未受到清偿的部分向法院另行提起民事诉讼。终审裁定适用法律错误。理由如下：
终审裁定依据理由错误。终审裁定认为“继续追缴或者责令退赔的赃款赃物属于侦查、控诉工作的延续，本案不属于法院民事诉讼的受案范围”。生效的刑事判决书第二项判决“追缴本案违法所得，由公安机关发还各被害人”，已冻结的赃款为1332454.85元，已按比例返还给各被害人，所有涉案账户上的赃款已经全部被追缴，已无再追缴赃款的可能。判决中并未判决责令张建东退赔，并且认为“公诉机关不能举证证实张建东个人有收取被害人投资款的行为及其账户存款为本案赃款，故对于张建东冻结的款项不予处理”。生效的刑事判决并未责令张建东退赔被害人，现司法机关并无依据责令退赔，也无追缴的可能，终审裁定认为“继续追缴或者责令退赔的赃款赃物属于侦查、控诉工作的延续”，属适用法律错误。根据现行法律，霍惠亭有权另行提起民事诉讼。2000年12月19日公布施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”本案中，刑事追赃和退赃程序已结束，霍惠亭的款项经过追缴仍未全部清偿，法院也未判决退赔霍惠亭的款项，根据上述法律规定，霍惠亭可以另行提起民事诉讼，使权利得到救济。并且在刑事判决中，并未对张建东的个人财产进行处理，张建东只是承担了刑事责任，并未承担因犯罪行为应承担的民事责任，霍惠亭的损失也没有得到全部的赔偿，如不给霍惠亭民事救济的途径，则霍惠亭的损失得不到赔偿，张建东没有承担其应承担的民事责任，违反了公平原则。终审裁定根据《民事诉讼法》（2007）第一百零八条第（四）项的规定，认为本案不属于法院民事诉讼的范围，属适用法律错误。
综上所述，终审裁定适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项及第二百零八条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审中，霍惠亭同意检察机关的抗诉意见。另补充，（2009）天法刑初字第588号刑事判决已经对张建东的刑事责任进行了认定。刑事判决后，受害人也得到了60%退赔。张建东在刑事判决书答辩时陈述，如果赃款不足赔偿，他本人愿意以个人财产赔偿余额，但张建东被冻结的个人财产却未支付受害人的余款。
张建东经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩。
本院再审查明，广州市天河区人民法院作出的（2009）天法刑初字第588号刑事判决认定，广州潮君信息咨询有限公司的法定代表人为张建东，广州佳安软件科技有限公司法定代表人为杨春光，两公司的成立未经中国证劵监督管理委员会批准，取得证劵投资咨询业务资格的情况下，以销售股票软件为名，实为客户提供证劵投资咨询服务。后张建东在其经营公司停业后到广州佳安软件科技有限公司担任总经理，负责广州佳安软件科技有限公司日常管理，两公司在2007年11月至2008年4月期间，其中收取霍惠亭20万元。2008年4月7日，公安机关抓获张建东，并冻结了上述两公司及涉案人杨春光的银行账户存款1332454.85元，其中于2010年10月1日发还给霍惠亭60%，即122682.54元，仍有77317.46元受害款额未收回。
本院再审审查认为，由于本案是因检察机关抗诉而提起的再审案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于“人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理案件…”的规定，本再审案的审理范围仅限于抗诉机关支持当事人请求的范围。根据检察机关提出的抗诉理由，本案再审双方争议的主要问题是“霍惠亭收到按60%比例清偿款项后，能否就尚未收到清偿的部分向法院另行提起民事诉讼”。
经审查本案的事实，本案是因张建东违反国家规定，未经有关部门批准，非法经营证劵业务向霍惠亭收了20万元而引发纠纷。广州市天河区人民法院（2009）天法刑初字第588号刑事判决认定张建东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决确定之日起计算）。公安机关通过追赃，已冻结赃款1332454.85元，于2010年10月1日发还给霍惠亭60%，即122682.54元，仍有77317.46元款额未收回。现检察机关以2000年12月19日公布施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条，对公安机关未追收回的77317.46元款项，要求法院按民事诉讼立案受理。经查，一、二审法院于2011年作出对霍惠亭未收回77317.46元款项不属于法院民事收案范围的裁定，该裁定属于程序上审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》已于2013年1月1日施行，该解释第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。新程序法生效后，司法机关对所有实体尚未处理完毕的案件，均应依据新的程序法处理。因此，检察机关以2000年12月19日公布施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，要求法院对未作判决追赃收回的款项按民事收案范围进行立案受理，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，本案二审裁定认定事实清楚，处理正确，霍惠亭的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定：
维持广州市中级人民法院（2011）穗中法立民终字第754号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严加武
审 判 员 郑丽容
代理审判员 晏 鹏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 任 敏