北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1534号
上诉人（原审被告）：张潮，男，1989年1月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张翔，北京市惠诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉秀荣，女，1970年4月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘旭，北京格通律师事务所律师。
上诉人张潮因与被上诉人吉秀荣合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张潮上诉请求：撤销一审判决；改判驳回吉秀荣的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由吉秀荣承担。主要事实和理由:一、一审判决违反法定程序。1.一审法院对本案没有管辖权。一审法院认定本案属于借名买房,实则本案属于不动产买卖纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，本案应当按照不动产专属管辖处理。涉诉房屋位于北京市朝阳区，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，将案件移送不动产所在地法院管辖，该判决违反法定程序；2.对鉴定意见的采纳，证人吉某1、朱某、吉某2、吉某3、娄某、腾某证言的采信违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十二条之规定，系违反法定程序作出的裁判。一审法院委托鉴定人对涉诉房屋的价格进行鉴定，张潮收到鉴定结论后对鉴定提出了异议，依照法律规定，鉴定人应当出庭作证。但法院没有通知鉴定人出庭作证，并对该鉴定意见进行了采纳，系违反法定程序的裁判；《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；第七十三条之规定经人民法院通知，证人应当出庭作证。一审判决根据证人吉某1等人的证言作出了本案的事实认定，但一审法院对证人证言的采信并没有通知证人出庭作证，也没有依照法律规定许可该六人以其他方式作证，并对六人的证人证言进行了采纳，系违反法定程序作出的判决；4.开庭审理违反法定程序，判决书对相关基本情况记载完全错误，存在伪造法律文书日期的情形，并且判决书上的书记员与实际情况不一致，涉嫌造假。经张潮查阅由代理人复制的开庭笔录，由审判长王轶楠、刘钧强、人民陪审员王立军组成的合议庭在开庭审理本案时，未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定进行。二、一审判决对事实认定不清、证据不足，且违反法定程序。1.一审法院以《商品房预售合同》买受人处所留联系电话机主为吉秀荣、联系地址房屋登记在吉秀荣名下为由，认定涉诉房屋系吉秀荣借用张潮的名义买房、以刘某与吉秀荣签订了一份借名购房的协议书为由认定涉诉房屋系吉秀荣借用张潮的名义购买，属于认定事实不清、证据不足，且违反法定程序。《协议书》的效力正在朝阳区法院审理中，将此作为认定借名购房的证据使用，违反法定程序；《协议书》是刘某与吉秀荣签订的，该协议书对张潮没有任何法律效力，吉秀荣在法庭审理中反复称与张潮签订了内容相同的《协议书》，但没有向法庭提供任何证据。因此，一审法院以《协议书》认定张潮与吉秀荣之间存在借名买房的法律关系违反法定程序，事实认定错误；2.关于购房款支付的问题，一审法院以吉某1、朱某、娄某出具的证明认定该款不是借款而是购房款、且以张潮未能提供详实有效的证据推翻吉某1、朱某所写证明，据此进一步认定张潮与吉秀荣不是借款买房而是借名买房系认定事实不清、证据不足。吉某12015年5月25日所写证明已经由吉某1自己的尾号977卡的银行卡交易记录完全否定，且吉某1在北京市朝阳区人民法院的庭审笔录、张潮向法院提交的由吉某1出具的证言及录像进一步明确，吉某12015年5月25日出具的证言不真实；张潮提供的吉某1（6222600810003611977）（下称977卡）显示，吉某1并没有存入现金100万元、30万元、133886元，且吉秀荣向法院提交的全部证据没有一项证明其在2010年3月给吉某1现金100万元、30万元、1330886元，一审法院认定吉某1证言属实无依据，一审法院据此作出判决系认定事实错误；3.吉某1所称的在2010年3月收到了吉秀荣的1433886元的现金，并存入977卡，没有任何证据证明，这一事实的存在，一审法院采信其证言违反法定程序。4.吉秀荣提供的涉及到全部款项的证据足以证明其在2010年2月以来的全部转账目的仅仅是存款，没有购买房屋的目的。通过转账记录，在2010年3月27日，吉秀荣进行的转账交易全部是整存整取的存款行为，与买房无任何关系；5.张潮、吉某4、刘某购房时，因资金需要，向吉秀荣借款，吉秀荣将自己以朱某名义存的款转出5674809.49元借给了吉某1；6.吉秀荣对于“借名买房”的动机问题一审法院并未进行任何调查；三、张潮、吉某4、吉某1自己付款的行为事实清楚、证据确凿。1.首付款全部系吉某4、吉某1筹集并支付，且有证据支持双方当事人质证之后均无异议，2.张潮、吉某4、刘某向吉秀荣借款事实清楚，证据确凿，一审法院以高度可能性判决本案，无任何事实依据；四、关于张潮出售房屋给他人的价格问题。张潮将所购买房屋出售给他人的事实发生在2014年1月，当时在中央和北京市房地产调控的影响下，房屋价格不是如判决书认定的呈上升趋势，而是呈价格降低、成交清淡的情况，且张潮将房屋出售给他人，是张潮自己的处分行为，无需法庭调查处理。一审法院以张潮出售房屋价格低于其判定为由认定房屋系借用张潮的名义购买没有事实依据。
吉秀荣辩称，同意一审判决，不同意张潮的上诉请求。
吉秀荣向一审法院起诉请求：要求张潮返还购买北京市朝阳区1112号房屋购房款3946127元；要求张潮赔偿损失8950773元；诉讼费由张潮承担。
一审法院认定事实：吉秀荣与张潮之母吉某4系姐妹关系。2010年4月3日，张潮与北京冠城正业房地产开发有限公司（以下简称为冠城公司）签订《商品房预售合同》，约定张潮作为买受人购买冠城公司开发的北京市朝阳区1112号房屋（一审法院误写为9层1单元1092号房屋）（现地址为14号楼（一审法院误写为7号楼）11层1单元1112号，以下简称为涉诉房屋）。该房屋预测建筑面积99.61平方米（实测建筑面积99.39平方米），单价每平方米50224.35元，总价3946127元，付款方式为一次性付款。合同中张潮所留联系电话为139XX****XX（机主为吉秀荣），通讯地址为北京市朝阳区x区xxx楼601室（产权登记在吉秀荣名下）。2010年4月22日，冠城公司开具购房款发票。
2015年5月25日，吉某1出具《证明》，内容为“本人农业银行北京望盛园支行卡×××于2010年打入冠城公司购房款全部是吉秀荣个人出资购买，与我本人无关”。2011年9月25日，吉某1书写《证明》，证明登记在吉某4、张潮名下9层1单元1092号、11层1单元1112号房屋为吉秀荣于2010年4月一次性全款出资购买，暂登记在吉某4、张潮名下，实际产权人均是吉秀荣。2015年5月25日，吉某1出具《证明》，主要内容为吉某1于2010年3月27日转入冠城公司30万元、同月30日转入冠城公司100万元、2010年4月3日转入冠城公司133886元（一审法院误写为133860元），共计1433886元。吉秀荣于2010年3月已全部以现金形式支付给吉某1。之后吉某1从其银行卡支付给冠城公司，用于购买涉诉房屋。上述款项与吉某1无关，属吉秀荣所有。
吉某1名下账号为×××的银行卡账户信息显示，2010年3月31日吉秀荣向吉某1上述账户转入1764887.95元。同日，吉秀荣之女娄某向上述账户转入1111490.84元。同日，吉秀荣之母朱某分两笔向上述账户转入7515287.89元。2010年6月29日，吉秀荣之母朱某向上述账户转入250000元。就其账户内款项一事，朱某出具证明三份。主要内容为朱某表示2000年后其名下开户的所有存折中的全部金额及其名下所有银行卡中全部金额均是吉秀荣以现金方式支付给朱某，与朱某无关。2015年7月7日，娄某出具《声明》，表示从娄某账户汇款至吉某1账户内的资金来源为吉秀荣所有，是吉秀荣交给娄某代为保管。娄某按照吉秀荣的意思表示来完成涉诉房屋购房款的支付。2016年1月16日，吉秀荣之姐吉某2之子（一审误写为之女）腾某出具声明，主要内容为自2010年10月至2012年12月期间，在其名下的银行卡内所有万元以上的资金来源于吉秀荣，与其本人无关。后按吉秀荣要求汇款至指定账户。2015年11月16日，吉某2出具《证明》，主要内容为自1998年至2009年，吉秀荣以现金及汇款方式支付至吉某2账户，吉某2又以现金方式存入朱某、吉某4账户，金额约600万元。吉某2表示上述600万元属于吉秀荣所有。
另查，2010年4月3日，吉景惠与冠城公司签订《商品房预售合同》，购买了9层（一审误写为11层）1单元1092号房屋（以下简称为1092号房屋），该合同吉某4所留联系电话、联系地址均与张潮所签预售合同一致，该房屋总价款为3917140元。同日，吉秀荣之姐吉某1之女刘某与冠城公司签订《商品房预售合同》，购买了12层（一审法院误写为11层）1单元1122号房屋（以下简称为1122号房屋），该合同刘某所留联系电话、联系地址均与张潮所签预售合同一致，该房屋总价款为3960619元。上述三套房屋购房款共计11823886元。2010年3月27日、同月30日吉某1通过其名下账号为×××的银行卡分别向冠城公司支付30万元、100万元。2010年4月3日，吉某1通过其名下×××的银行卡分三笔分别向冠城公司支付900万元、139万元、133886元（上述刷卡签单原件由吉秀荣持有）。
2014年5月11日，吉秀荣与刘某签订《协议书》，协议中载明，1122号房屋系吉秀荣以刘某名义购买，相关款项均系吉秀荣支付。
再查，2014年1月10日，张潮将涉诉房屋出售给案外人。法院调取了二人签订的网签合同，合同载明交易价格为290万元。经询，张潮表示此价格即实际交易价格。
诉讼中，应吉秀荣申请，法院委托北京仁达房地产评估有限公司对涉诉房屋于2017年6月22日的价值进行鉴定。鉴定结论为涉诉房屋单位面积房地产价值129761元/平方米，房地产价值总额1289.69万元。吉秀荣对鉴定结论不持异议，张潮对鉴定结论不予认可，认为该鉴定结论未在规定的估价时间内作出，鉴定过程违反司法鉴定程序通则规定、违反法定程序，鉴定机构未提供估价技术报告，故对鉴定结论不予认可。
庭审中，张潮主张吉某4、刘某、张潮为购买上述三套房屋，向吉秀荣借款1039万元，其余款项与吉秀荣无关。就此主张，张潮提供了吉某1名下账号为×××账户的交易记录及相关转账凭证，用以证明张潮已将购房款偿还给吉秀荣。吉秀荣对交易记录真实性不持异议，但表示该账户内的款项均系吉秀荣所有，且与本案无关。同时，吉秀荣提出根据该账户交易记录显示，该账户内部分款项来源于腾某，而腾某账户内的款项来源于吉秀荣，故张潮的主张不能成立。
另，在北京市朝阳区人民法院审理的刘金声诉吉某1、刘某、吉秀荣一案中，吉某2、吉某3出庭作证（二人与吉秀荣系兄弟姐妹关系），二人均表示吉秀荣借吉某4、张潮、刘某的名义在北京购买了三套房屋，全部购房款均系吉秀荣支付。而款项转来转去，资金都属于吉秀荣。在该案审理过程中，吉某1对于其所写证明均不予认可，主张该证明系因为吉某4曾患癌症住院，为了避免房屋他落，而吉秀荣表示吉某4还拖欠吉秀荣借款400万，吉某1才书写了相关证明。朱某亦表示相关证明及录像资料都是吉秀荣准备好，并表示相关材料都是为了其离婚所用，故朱某才书写相关证明，并录制了事项资料。现吉某1、朱某均不认可其二人所写证明。
一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，吉秀荣主张涉诉房屋系吉秀荣借用张潮名义所购买，张潮则主张双方之间仅存在借贷关系，并不存在借名买卖合同关系。因吉秀荣与张潮之间并未就吉秀荣主张的借名买卖、张潮主张的借贷签订书面协议，故法院将结合现有证据材料确定吉秀荣与张潮之间的法律关系。
首先，张潮与冠城公司签订的《商品房预售合同》中买受人虽然是张潮，但买受人处所留联系电话机主为吉秀荣，联系地址的房屋登记在吉秀荣名下，此情形与张潮主张的涉诉房屋系其个人购买存在矛盾之处。虽然张潮提出联系电话机主是吉秀荣但一直由吉某1使用，但吉某4、刘某购房时，亦留有同样的联系方式。同时，吉秀荣与刘某签订有借名购房的协议书。上述情况可看出，涉诉房屋系吉秀荣借用张潮名义所购买。
其次，关于购房款支付问题，根据现有事实，涉诉房屋购房款与1092号房屋、1122号房屋一同通过吉某1的银行卡支付。就此问题，吉某1曾出具《证明》对资金来源进行说明，朱某、娄某亦就资金来源出具证明。虽然吉某1、朱某均否认相关证明的真实性，但张潮未能提供详实有效的证据推翻二人所写证明。在此情况下，张潮主张其与吉秀荣系借贷关系，法院不予采纳。
最后，2014年1月10日，张潮将涉诉房屋出售给案外人。根据本案所调取的网签合同，交易价格为290万元。经询，张潮主张实际交易价格即290万元。涉诉房屋的购买时间为2010年4月，购买金额为394万余元。在房价呈上涨趋势的情况下，张潮主张其在购买房屋4年后，以低于购买金额的价格将涉诉房屋出售他人，明显有驳常理，张潮在诉讼中未遵循诚实信用原则。
综合上述情况，法院认定涉诉房屋系吉秀荣借用张潮名义所购买。现张潮未经吉秀荣同意将涉诉房屋出售，吉秀荣要求张潮返还购房款，并按照评估结论赔偿相关损失，理由正当，法院应予支持。张潮虽然对鉴定结论提出异议，但并未提供证据加以反驳，同时，张潮拒绝陈述其出售涉诉房屋的真实价格，在此情况下，张潮的意见法院不予采纳。关于张潮主张其与吉秀荣的其他经济往来，双方可另行解决。
据此，一审法院于2017年11月判决：一、张潮于判决生效后十日内返还吉秀荣购房款3946127元；二、张潮于判决生效后十日内赔偿吉秀荣损失8950773元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，张潮新提交证据：1、医院诊断证明书病案复印件。证明吉某4在中日友好医院，买房期间139xxxxxxx的电话在2011年9月到11月期间是吉某4在使用；2、北京市朝阳区x号楼601室是吉景惠使用。3、房屋所有权登记转移申请书及存量房买卖合同预留的地址x号楼601号在2010年3月到4月期间的所有权人是娄某1，不是吉秀荣。吉秀荣认为上述证据不是新证据，不予质证。另查：在二审中，吉某1及张潮母亲吉某4均到庭进行陈述，认可自吉秀荣处借款1039万元用于购买三套房屋，但之后借款已经归还。吉某1称：之前为吉秀荣所出具的证明是出于私心，其实证明内容都是假的。吉秀荣不认可其证言。二审中，吉秀荣申请吉某3出庭作证，吉某3称：张潮及其母亲吉某4均无购房能力。张潮对其证言不予认可。吉秀荣称：其曾与张潮就借名买卖事宜签订协议书，与刘某的协议书内容一致，后该协议书被张潮母亲拿走，故现在无法提交借名买卖协议。再查：张潮在二审中对鉴定结论不服，提起相关诉讼，要求本案中止审理。
本院经审理查明的其余事实与一审法院无异。
本院认为，本案争议焦点为吉秀荣主张的借名买卖关系是否成立。
根据查明的事实，在2010年4月3日同一天，自吉某1账号出资，同时购买同一小区住房三套，包括涉诉房屋，分别登记在张潮、吉某4、刘某名下。付款发票及购房合同原件均在吉秀荣处。吉某1分别于2011年9月25日、2015年5月25日出具《证明》，证明吉秀荣于2010年4月一次性全款出资购买，暂登记在张潮名下，实际产权人是吉秀荣。2015年5月25日，吉某1又出具《证明》，证明涉诉房屋在内的三套房屋的首付款亦出自吉秀荣。吉秀荣母亲朱某亦出具证明，证明所有款项均来自于吉秀荣。虽然吉某1、朱某现否认其所出具的相关证明的真实性，但理由不足，本院不予采信。
2014年5月11日，吉秀荣与刘诗雯签订《协议书》，协议中载明，1122号房屋系吉秀荣以刘某名义购买，相关款项均系吉秀荣支付。虽然有关上述协议书的效力，当事人存在争议，但该协议书作为事实证据，可以佐证本案借名买房的客观事实存在，加之本院结合其他事实和证据，依然能够认定涉诉房屋由吉秀荣出资，以张潮名义购买房屋的事实成立。
2014年1月，张潮将涉诉房屋出售给案外人。网签合同显示交易价格为290万元。张潮在一审中主张实际交易价格即290万元。二审中就具体交易实际价格前后陈述不一致，自相矛盾,未遵循诚实信用原则如实陈述案件事实。
因此，一审法院认定涉诉房屋系吉秀荣借用张潮名义所购买，因张潮未经吉秀荣同意将涉诉房屋出售，判决支持吉秀荣要求张潮返还购房款，并赔偿相关损失，并无不当。一审法院参考鉴定结论认定的赔偿数额，与市场情况基本相符，本院对该数额认同。张潮不同意鉴定结论，并提起相关诉讼，申请本案中止审理，理由不足，本院不予采纳。
另外，张潮称本案非借名买卖，与吉秀荣之间为借款关系，且已经归还。本院认为双方借名买卖关系成立。张潮所称已还款问题，可另行向吉秀荣主张。
此外，对张潮提出管辖问题，本案并非不动产纠纷引起的诉讼，属于合同纠纷涉及借名买卖的认定问题，不属于不动产专属管辖范围。
综上，张潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99181元，由张潮负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 霍翠玲
审判员 王金龙
审判员 王 佳
二〇一八年九月三十日
书记员 孙辰姝
书记员 徐维眷