三亚市城郊人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城民二初字第1374号
原告：北京金博田门窗有限公司。
法定代表人：吴桂娥，该公司总经理。
委托代理人：冯齐中、王庆丰，该公司职员。
被告：秦某荃，男，汉族。
委托代理人：方高颖、耿兆楠，海南三和元律师事务所律师。
第三人：袁某明，男，汉族。
原告北京金博田门窗有限公司诉被告秦小荃、第三人袁卫明追索劳动报酬纠纷一案，本院于2015年10月19日立案受理,依法由审判员陈绵育适用简易程序于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯齐中，被告的委托代理人方高颖及第三人到庭参加诉讼。庭审中，当事人同意庭后给予5天进行协商调解，在调解期限内未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告诉称：原告将其承建的金泰南燕湾门窗工程项目安装工程分包给第三人施工，第三人招用被告等人进场施工。被告不是原告招用的工人，与原告之间不存在劳动关系。原告已向第三人支付相应工程款，不存在拖欠的情形。即使有拖欠劳动报酬，也应由第三人支付，原告不应予以支付。三劳人仲裁字（2015）第779号仲裁裁决，支持被告主张原告支付拖欠的劳动报酬，不符合事实根据，且也无法律依据。为此，现诉至法院请求依法判决：原告不予向被告支付拖欠的劳动报酬10700元。
被告辩称：2014年9月，第三人招用被告等7人到金泰南燕湾项目进行门窗安装，口头约定劳动报酬按安装门窗40元/平方米计算。2015年4月，被告等人完成门窗安装工作并退场，但劳动报酬尚未结算并付清。经被告自行核对工作量，尚拖欠11000元的劳动报酬。由于被告是到原告的工地工作，且在安装过程中，是由原告现场项目经理安排工作，部分施工款项也是由原告支付，原、被告之间已形成事实劳动关系，原告应对拖欠涉诉劳动报酬承担偿还责任。
第三人陈述：第三人承包原告金泰南燕湾项目的门窗安装工程后，将部分安装劳务分包给被告等人。第三人与被告等人口头约定，劳务费用结算时要扣除5%作为质保金，质保期满后才返还。该门窗安装工程结束至今，原告与第三人尚未结算工程款，原告尚未付清工程款，而被告在施工过程中，第三人已基本付清被告的劳务费。
经审理查明，原告将其承包金泰南燕湾工程项目的门窗安装工程分包给第三人施工，双方没有签订书面合同。双方口头约定工程完工后，原告扣留工程结算5%作为质保金，并在质保期届满后才返还。随后，第三人招用被告等7人入场进行门窗安装施工，约定劳动报酬按安装门窗每平方米40元计付，双方也没有签订书面合同。随后，被告等7人以秦琦愉班组名义进场进行门窗安装施工，施工任务由第三人安排。2015年4月，被告等人退场，其与第三人尚未结算施工报酬。在庭审中，被告与第三人确认被告安装门窗的工程量为2848平方米，工程结算款为113920元；被告承认第三人已支付的施工款项为8.3万元。另外，被告提供其自行制作的施工量统计，记录另外增加安装两项费用合计10600元，并说明这两项施工系原告要求前明确是第三人承包工程中计算，但原告及第三人均否认该事实，且被告也没有提供其他证据证明该事实。第三人在庭审中陈述其与被告曾口头约定扣留5%施工结算款作为质保金，被告对该事实不予认可，第三人亦无提供其他证据印证。因被告尚被拖欠劳动报酬，被告申请劳动仲裁，申请原告支付拖欠的劳动报酬1.1万元。三劳人仲裁字（2015）第779号仲裁裁决书做出裁决原告向被告支付拖欠的劳动报酬10700元。
另查，2016年1月28日，原告和第三人经核对确认第三人在金泰南燕湾工程项目的门窗安装工程结算为261303元，扣除5%的质保金，原告应付第三人工程款为248238元,但双方在该应付款对1800元搬运费及3000元维修费存在异议。在庭审中，原告承认其已第三人支付涉诉门窗安装工程款为14.9万元；还有第三人承认原告向其银行转账8万元中，有5万元是用于支付涉诉门窗安装工程款；合计第三人收到的工程款为19.9万元。另外，原告认为在另一个工程项目的门窗安装施工已多付第三人工程款，两项相抵，涉诉工程款已付清，第三人对该事实不予认可，认为另一个工程项目施工结算应另行处理。
以上事实，有银行转账明细、当事人确认自行结算的记录、三劳人仲裁字（2015）第779号仲裁裁决书以及当事人陈述在案佐证，并经庭审质证，足资认定。
本院认为，被告系第三人招用进行门窗安装施工，并由其负责工作任务安排及日常管理，被告在庭审中对该事实无异议，且亦未能提供证据证明其与原告之间存在劳动合同关系，原告对被告并无持续有效的监督管理。因此，应认定原告与被告之间不存在劳动关系。被告系第三人招用，且约定按门窗安装面积计算报酬，这是建设工程施工中一种劳务分包，应认定被告与第三人系劳务合同关系，第三人应按被告完成的工程量计付劳动报酬。在庭审中，当事人均认可被告完成的施工量，对被告完成安装施工的报酬为113920元予以确认；但对被告提供另外增加的两项施工报酬10600元，没有提供充分证据予以证实，且原告及第三人均不认可，对该事实应承担举证不能之责任。被告等7人已获得劳动报酬8.3万，尚被拖欠30920元，被告等7人平均每人被告拖欠的劳动报酬为4417元。另外，第三人陈述对被告等人的劳动报酬应先行扣留5%的质保金，被告不予认可，且亦无其他证据印证，对该陈述的事实不予采信。由于被告在申请劳动仲裁时并没有向第三人主张支付拖欠的劳动报酬，在本案中不宜直接判决由第三人向被告支付拖欠的劳动报酬。
原告将工程违法分包给不具有建筑资质的个人施工，且在向承包个人转发工程款时未能对是否向工人发放劳动报酬进行有效监督，对此亦承担一定的过错责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”,原告可以从尚未结清的部分工程款中先行垫付被告等人被拖欠的劳动报酬。根据查明的事实，扣除原告已向第三人支付的工程款19.9万元，以及有争议4800元，剩余无争议的工程款为44438元，该款足够于垫付被告等人被拖欠的劳动报酬。因此，原告应向被告等7人各支付4417元劳动报酬。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十八条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定判决如下：
原告北京金博田门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告秦小荃支付4417元。
如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元（原告已预交），减半收取,由原告北京金博田门窗有限公司负担5元；退回原告北京金博田门窗有限公司5元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。
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审判员 陈绵育
gahcwuzg6xncl62hfk二○一六年三月一日
书记员赵程
附相关法律条文：
中华人民共和国劳动合同法
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
建设领域农民工工资支付管理暂行办法
十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。