广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1226刑初28号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人姚清华姚某某，男，1963年8月12日出生，广东省德庆县人，汉族，初中文化，农民，原德庆县马圩某某镇人大代表、德庆县马圩镇大益村委会第十一某某村民小组组长，户籍地：德庆县马圩镇荣村村委会发甲村089号。2016年1月6日因涉嫌贪污、挪用公款被刑事拘留，同年1月20日被依法逮捕。
辩护人姚丽萍姚某甲，德庆县马圩镇上彭村委会委员。
德庆县人民检察院以德检刑诉（2016）27号起诉书指控被告人姚清华姚某某犯贪污罪、挪用公款罪向本院提起公诉。本院于2016年3月10日立案受理，于2016年6月7日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年7月14日补充质证开庭一次。德庆县人民检察院指派代理检察员王浩鸿出庭支持公诉，被告人姚清华姚某某及其辩护人姚丽萍姚某甲到庭参加诉讼。本案经补充侦查一次，德庆县人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
1、2013年12月至2014���2月期间，被告人姚清华姚某某利用其职务便利，将征地补偿款21060元占为己有。
2、2014年10月，被告人姚清华姚某某利用职务之便将留用地安置款907381.44元存入其私人账户获得利息302.49元归个人使用，且在分配留用地安置款时，通过虚报人数的方式多领取了17000元。
公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人姚清华姚某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款的规定，构成贪污罪、挪用公款罪。依法应当对其实行数罪并罚。鉴于被告人姚清华姚某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且其在案发后已将赃款全部退出，依法可以从轻处罚。诉请本院依法作出判决。
被告人姚清华姚某某对公诉机关指控的挪用公款的罪名和犯罪事实均无异议，但其对公诉机关指��的贪污罪的罪名和犯罪事实提出异议。其辩解称起诉书指控的征地补偿款21060元属于村民邓某、姚某2责任山分界部分所分得的征地款，不是集体的征地款，所以没有在换届时予以公布，并且其中有380元用于换届选举开会、有8000多元用于后来村小组修水井、剩余的1万多元用于个人开支，自己不构成贪污罪。
被告人姚清华姚某某的辩护人姚丽萍姚某甲提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人姚清华姚某某犯挪用公款罪的罪名和犯罪事实无异议；2、被告人姚清华姚某某贪污的数额不足3万元，未达到贪污罪的追诉标准，其不构成贪污罪：首先，起诉书指控贪污罪的第一笔21060元是属于村民姚某2和邓某的私人征地款，并非集体所有，不予公布符合常理，且该笔钱并非全部被被告人姚清华姚某某占为己有，其中的380元用于换届开会、8257元用于修建村小组的水���，有记录本以及证人证言为证，应当在贪污数额中减去，即针对这笔款项贪污数额为12423元；其次，被告人姚清华姚某某贪污17000元留用地安置款，加上被告人姚清华姚某某贪污的12423元征地补偿款，被告人姚清华姚某某实际贪污的数额为29423元，未达到贪污罪的追诉标准。综上，被告人姚清华姚某某因法律意识淡薄而挪用公款，案发后也已将涉案款项全部退出，已挽回对村集体造成的损失。请求对被告人姚清华姚某某适用缓刑。
经审理查明：
2014年10月25日，时任第六届德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组组长的被告人姚清华姚某某利用职务上的便利，将德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组的留用地安置款人民币907381.44元（开户行：广东农村信用社，户名：德庆县马圩镇大益村第十一村民小组，账号：80×××34）取出存入其在德庆县农村��用合作联社马圩信用社开设的个人账户（账号：80×××16），然后将该笔款项中的人民币900000元转账存入其在中国邮政储蓄银行开设的个人账户，从中获得利息共人民币302.49元归个人使用。期间，被告人姚清华姚某某分两次将挪用的公款取出分给了村民，并于2015年10月将分配剩余的8万元人民币存回了村集体的账户。
另查明，德庆县马圩镇财政所拨付给德庆县马圩镇大益村第十一村民小组的征地补偿款共人民币83460元，2014年2月，被告人姚清华姚某某将其中的75000元人民币取出，按照每人700元将其中的62400元人民币分配给了村民，剩余的12600人民币元并未存回村集体账户，而是用于个人开支；其余的8000元人民币被告人姚清华姚某某直到2014年4月15日才提取出来用于修建村小组的水井（修建水井共开支了8257元人民币），而剩余的460元人民币一直存在村小组的账户���。另外，被告人姚清华姚某某在分配留用地安置款时，通过虚报人数的方式多领取了人民币17000元。以上被告人姚清华姚某某利用职务上的便利贪污公款共计29600元人民币。
另外，被告人姚清华姚某某于2011年2月任第五届德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组组长、2014年1月任第六届德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组组长。2016年1月8日，被告人姚清华姚某某的家属代其向德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组退出全部违法所得。
被告人姚清华姚某某的上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、德庆县人民检察院出具的综合材料、抓获经过、立案决定书等材料。证明：因群众举报，侦查机关于2016年1月6日对被告人姚清华姚某某涉嫌贪污、挪用公款立案侦查的情况。
2、户籍资料、大益村第五届村民小组��统计表、大益村第五届村民代表登记表、大益村第六届村民委员会选举公告等任职材料。证明：被告人姚清华姚某某的身份；被告人姚清华姚某某于2011年2月任第五届德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组组长、2014年2月任第六届德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组组长。
3、大益村委会十一村小组关于广佛肇高速公路征地补偿款及留用地安置补偿款分配的会议决议，广佛肇高速公路（德庆段）征用地类、青苗及附着物补偿确认表（2014年6月27日），十一队留用地款各户明细数（每份8500元）、德庆县马圩镇大益村第十一村民小组银行账户资料及对公活期明细查询、马圩镇财政所提供的划拨征地款材料、被告人姚清华姚某某在广东农信以及中国邮政储蓄银行开设的个人账户资料、银行流水及存取款凭单、利息清单等材料。证明：2013年12月28日，德庆县马���镇大益村第十一村民小组村民代表开会通过广佛肇高速公路征地补偿款及留用地安置款分配方式，并报德庆县马圩镇政府备案；2014年6月27日，被告人姚清华姚某某作为村小组组长，在确认表和兑现表上签字确认本村应得留用地安置补偿款为907381.44元；2014年10月24日，德庆县马圩镇财政所将属于德庆县马圩镇大益村委会十一村小组的留用地安置补偿款907381.44元转入德庆县马圩镇大益村委会十一村小组的账户；2014年10月25日，被告人姚清华姚某某分两次（一笔500000元，一笔407381.44元）将上述款项从村小组的账户中取出，存入自己在广东农信开设的个人账户（账号：80×××16），然后在2014年10月27日将该笔款项中的900000元转账存入自己在中国邮政储蓄银行开设的账户（账号：60×××64）；2014年11月3日，被告人姚清华姚某某将900000元在中国邮政储蓄银行开户转存定期三个月（账号：44×××51），2014年12月5日，被告人姚清华姚某某将上述款项取出，获取利息280元，并于当日将330500元定期存款三个月到上述定期账号，2014年12月12日，被告人姚清华姚某某将330500元取出转入其在中国邮政储蓄银行开设的账户中（账号：60×××64），获得利息22.49元。
4、广东农村信用社进账单。证明：2016年1月8日，被告人姚清华姚某某的家属将被告人姚清华姚某某挪用的302.49元公款退到德庆县马圩镇大益村大益第十一村民小组的账户。
5、证人姚某1（系德庆县马圩镇大益村委会党支部书记兼支书）的证言证实：德庆县马圩镇大益村大益第十一村民小组的村长是被告人姚清华姚某某，其既是出纳又是会计，另外还有一个村代表叫李某1。德庆县马圩镇大益村大益第十一村民小组有收到过广佛肇高速公路的征地补偿款，但具体数额姚某1并不清楚。
6、证人李某1（系德庆县马圩镇大益村大益第十一村民小组村代表）的证言证实：德庆县马圩镇大益村大益第十一村民小组的村长是被告人姚清华姚某某，村集体的账户一直由被告人姚清华姚某某保管，村里的收入和支出也是由被告人姚清华姚某某负责经手的。村里的收入主要是高速公路征地补偿款、生态公益林补偿款以及上级下拨的款项。2014年2月换届选举后，村里有一笔90多万元的征地款到账，但具体数额李某1不清楚，因为所有事项都是被告人姚清华姚某某负责处理的，这笔征地款每个村民分到了8500元，大概是2014年12月份被告人姚清华姚某某经手分的，李某1不知道被告人姚清华姚某某曾将该笔钱以定期存款的方式存入自己私人账户一事。
7、证人李某2（系德庆县马圩镇大益村委会主任）的证言证实：2014年10月份，马圩镇大益村大益第十一村民���组收到过90多万元的留用地安置款，当时是村集体讨论通过了分配方案，村委会无权干预。该笔款项到账不久，马圩信用社的主任曾打电话给李某2说第十一村民小组的征地款被人转存到了私人账户，李某2立刻打电话告诉被告人姚清华姚某某不能将集体的钱存入私人账户，要求他将该笔钱存回到村集体账户中，但姚清华姚某某说他已经将钱取出来分给村民了，李某2也就没有再追问这件事。
8、证人姚某2、邓某、姚某3（系德庆县马圩镇大益村委会第十一村民小组村民）的证言证实：2014年因修建广佛肇高速公路，马圩镇大益村大益第十一村民小组曾被征用过土地，村民的责任山、责任田都被征用过并得到了征地补偿款，另外，还有一笔留用地安置款按照每人8500元进行了分配。
9、被告人姚清华姚某某的供述。主要内容：2014年2月，我担任第六届大益村大益第十一村民小组组长，在我任期内，广佛肇高速公路因征用我村集体土地支付我村留用地安置款907381.44元。该笔钱2014年10月份到村集体账户后，我将钱取出存入我在农信的个人账户，然后转账90万元到我中国邮政储蓄银行的个人账户，存了定期三个月，到了2014年12月份，村民要求分这笔钱，我就将钱取出分配给部分村民，剩余的30多万元我就又存了定期，过了不久就转存到中国邮政储蓄银行的个人账户，通过转账和现金提取出来分给了部分村民，剩余的钱有4户没有领，加起来有10万多元，我就在2015年10月份将8万元存回了村集体的账户，另外1万多元用作了修整村里的道路。这两次定期存款我都是还没有到期就取出来的，共得利息300多元，当时不知道将公款存入私人账户的做法是违法的。
10、视频光盘6张。证明：侦查机关对被告人姚清华姚某某进行调��、讯问的过程。
根据被告人姚清华姚某某的辩解意见及其辩护人的辩护意见综合评析如下：
1、关于被告人姚清华姚某某的行为是否构成贪污罪的问题。
首先，关于被告人姚清华姚某某贪污的征地补偿款的数额：经查，现有证据证实，德庆县马圩镇财政所先后将4872元、78588元征地补偿款（共83460元人民币）转入德庆县马圩镇大益村第十一村民小组的账户后，2014年2月16日，被告人姚清华姚某某在德庆县马圩镇大益村第十一村民小组换届选举时公布的该村民小组的收支表中，显示其在担任上一届村民小组组长期间收到征地补偿款为62400元，比实际收到的少报了21060元。被告人姚清华姚某某于2014年2月10日将83460元征地补偿款中的75000元取出，将其中的62400元按照每人700元分配给了村民，剩余的12600元并未存回村集体账户，而是用于个人开支。但���在这21060元少报的金额中，除了其用于个人开支的12600元，其余的8460元中的8000元直到2014年4月15日才被提取出来，用于修建村小组的水井（修建水井共开支了8257元），有村小组账户银行流水记录、证人证言、修建水井的购买材料记录、人工工资记录等佐证，应当予以认定，而剩余的460元一直存在村小组的账户中，被告人姚清华姚某某并未占为己有。至于被告人姚清华姚某某及其辩护人提出的21060元属于村民姚某2和邓某私人的征地补偿款、不公布出来符合常理，其中有380元用于换届选举开会的辩解、辩护意见，经查，征地补偿款虽然分两笔转入第十一村小组账户，但涉案的21060元并非单独转入，村民姚某2、邓某也不知道有该笔款项的存在，不能证明该笔款项属于村民姚某2、邓某的私人征地款，不予公布并不符合相关规定；且换届选举时被告人姚清华姚某某公布的十��队各收支公布表中，显示换届时村小组结存1910元，该笔换届选举开会支出应从上届结存的金额中进行开支较为合理。因此，21060元属于村民姚某2、邓某私人的征地补偿款、该笔款项有380元用于换届选举开会的辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。83460元征地补偿款中有12600元被被告人姚清华姚某某占为己有，并非其辩护人提出的12423元。
其次，关于被告人姚清华姚某某贪污的留用地安置款的数额：经查，户籍资料显示，被告人姚清华姚某某户口上原有8个人，其女儿姚剑平、姚金萍分别于2012年12月19日、2013年1月5日将户口迁出，作为户主以及村小组组长，被告人姚清华姚某某不可能不知道自己家庭的户口变动情况，因此，被告人姚清华姚某某有虚报已迁出户口的2个女儿的人数贪污17000元留用地安置款的事实。
因此，被告人姚清华姚某某贪污的���额应为29600元人民币。由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑”，修改为：“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，另外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》较1997年修订的《中华人民共和国刑法》对贪污罪的处罚较轻，根据刑法从旧兼从轻的原则，应当以《中华人民共和国刑法修正案（九）》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对被告人姚清华姚某某定罪量刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人姚清华姚某某的贪污数额没有达到贪污罪“数额较大”的追诉标准，其也不具有该解释第一条第二款规定的“其他较重情节”，因此，其行为不构成贪污罪。被告人姚清华姚某某的辩护人提出被告人姚清华姚某某贪污的数额计算不准确，但其提出的被告人姚清华姚某某贪污数额不足3万元，不构成贪污罪的辩护意见，理据充分，本院予以采纳。
2、对于被告人姚清华��某某的辩护人提出的被告人姚清华姚某某因法律意识淡薄而挪用公款，案发后已将涉案款项全部退出，已挽回村集体损失的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。至于其提出的量刑建议本院将综合全案案情综合予以考虑。
本院认为，被告人姚清华姚某某无视国家法律，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人姚清华姚某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且其已将挪用的公款全部退出，案发后其家属已代其退出全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人姚清华姚某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，挪用公款罪名成立，本院予以支持，但其指控被告人姚清华姚某某犯贪污罪的罪名不成立，本院不予支持。关于本案的溯及力问题，《中华人民共和国刑法修正案（九���》较1997年修订的《中华人民共和国刑法》对挪用公款罪的处罚并未改变，但1999年5月9日施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“挪用公款归个人使用，‘数额较大、进行营利活动的’，或者‘数额较大、超过三个月未还的’，以挪用公款一万元至三万元为‘数额较大’的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为‘数额巨大’的起点。挪用公款‘情节严重’，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣”，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’；数额在五百万元以上的，应当认定为���法第三百八十四条第一款规定的‘数额巨大’。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘情节严重’：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节”。对于被告人姚清华姚某某来说，适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》较适用最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》量刑较轻，根据刑法从旧兼从轻的原则，应当依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定对其进行量刑。根据被告人姚清华姚某某的犯罪��实、性质、情节及其对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：
被告人姚清华姚某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月6日起至2018年3月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张庆飞
代理审判员 张 婷
人民陪审员 梁燕芬
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 梁 潇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事��单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十��条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。