黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）香民二民初字第694号
原告高美娟，住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人陈静，黑龙江岳华律师事务所律师。
被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区进乡街114号。
代表人王晓伟，总经理。
委托代理人刘庆财，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
委托代理人李春莲，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
被告黑龙江百力劳务派遣有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路106号。
法定代表人刘绍彦，住哈尔滨市南岗区。
原告高美娟诉被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司、被告哈尔滨百力劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日、2016年1月22日两次公开开庭进行了审理。原告高美娟的委托代理人陈静，被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司（以下简称移动公司）的委托代理人刘庆财，李春莲，被告哈尔滨百力劳务派遣有限公司（百力公司）法定代表人刘绍彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年6月，原告经被告移动公司招聘，到被告移动公司哈尔滨火车站VIP贵宾厅从事重要客户服务部工作。2014年7月，因该部门被撤销，在未对原告进行培训的情况下，被告移动公司将原告调到松北区集团客户部受理岗从事营业员工作，直至被告移动公司要求与原告解除劳动关系时止。2014年11月27日，原告在工作期间收到被告移动公司中源大道营业厅发送的电子邮件，告知原告考试结果。不合格的退回派遣单位，要求原告办理辞退手续，并做好交接工作。原告自2009年1月起与被告百力公司签订了两次劳动派遣合同，以及续定劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，第二份合同到期后，双方未签订书面劳动合同，应视为已签订无固定期限合同，如果没有签订无固定期限劳动合同，即应视同双方已签订无固定期限劳动合同，故被告百力公司解除劳动关系违法，应该向原告支付赔偿金。现原告请求法院判令：1、撤销哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会作出的哈香劳人仲字（2015）第125号仲裁裁决书；2、二被告向原告支付经济赔偿金108384元；3、二被告向原告支付加班费698880元；4、诉讼费由二被告承担。
被告移动公司辩称：一、被告移动公司与原告间不存在劳动关系，原告是被告百力公司派遣到被告移动公司的，根据合同的相对性原则，被告移动公司只是原告的用工单位，与原告间不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系的问题。即便如原告所述，被告移动公司将其违法退回派遣单位，也应是被告百力公司向被告移动公司主张权利，而与原告无关；二、被告移动公司将原告退回被告百力公司符合法律规定。被告移动公司于2011年9月、2014年10月经工会讨论后，制定了《不胜任工作考核管理办法（V1.0）》及《不胜任工作考核管理办法（V2.0）》，原告学习了相关内容并在学习签收表上签字确认。被告移动公司每个季度定期举行星级人员评定业务考试，原告连续多年参加，并于2014年9月28日收悉当年11月份的星级考试通知和复习题库，原告参加考试后不合格，被告移动公司对原告进行培训，于同年11月14日再次下发考试通知和题库后，原告参加了第二次考试，成绩仍不合格，根据考核办法的规定，原告在不胜任工作后，经培训仍不能胜任工作，符合用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位的情形；三、原告无加班事实，其要求给付加班费的请求无事实及法律依据。原告的工作时间为早五点至晚十点，而原告的住所地为哈尔滨市呼兰区孟家乡西营村姜家岗屯，被告移动公司为其提供宿舍待遇，是企业人性化的表现，原告工作17小时后，连续休息55小时，不违反法律规定。
被告百力公司辩称：被告百力公司与被告移动公司签订了《劳务派遣协议》，被告百力公司根据该派遣协议将原告派遣到被告移动公司工作。原告因不胜任本职工作被被告移动公司退回到被告百力公司，被告百力公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定，与原告解除劳动合同，并支付了经济补偿金50692元及一个月的工资补偿2410元，被告百力公司与原告解除劳动合同并不存在违法情况。关于原告要求向其支付加班费698880元的问题，原告的工作时间为早五点至晚十点，上一天班，休息两天，原告的月工作时间为170小时，符合法律规定，不存在加班的事实。故原告的全部诉请无事实和法律依据，不应予以支持。
原告为证明其诉讼主张的事实成立，在举证期限内向本院提供证据如下：
证据一、仲裁裁决书一份（复印件）。证明原告于2015年6月12日向香坊区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，被仲裁委驳回，故原告向法院起诉。
证据二、原告与政隆劳务派遣公司及政兴劳务派遣公司签订的劳动合同各一份、解除劳动关系备案表一份及黑龙江百力劳务派遣有限公司文件一份。证明原告自2003年6月份起即以劳务派遣形式到被告移动公司工作，2006年至2008年年底分别与政隆派遣公司和政兴创业中心指导公司签订了劳动合同，而被告百力公司于2009年接收了这两个公司的派遣员工，其中包括原告。
证据三、原告与被告百力公司签订的劳动合同两份。证明原告自2009年1月起与被告百力公司签订了两次劳动派遣合同，以及续定劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，第二份合同到期后，双方未签订书面劳动合同，应视为已签订无固定期限合同，如果没有签订无固定期限劳动合同，即应视为双方已签订了无固定期限劳动合同，故被告百力公司与原告解除劳动关系违法，应该向原告支付赔偿金。
证据四、解除劳动关系备案登记表及养老保险关系转移单各一份。证明被告移动公司违反法律规定将原告退回被告百力公司，被告百力公司违法解除了与原告的劳动关系，故二被告应赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金。
证据五、申诉书一份、原告等人向被告移动公司索要年终奖的情况说明及解除劳动关系通知书各一份。证明原告得知被被告移动公司退回到被告百力公司后找到被告移动公司领导申诉，并要求其发放年终奖金，请求被告移动公司核实后予以答复，但却被移动公司直接以书面形式退回，导致被告百力公司将原告辞退。
证据六、证人臧某某证人证言一份。证明证人臧某某与原告原系同事关系，原告的工作时间为上班24小时，休息48小时，二被告应当支付加班费。
证据七、被告移动公司电脑中员工绩效监控规定的截图，证明被告移动公司规定员工晚十点下班后不得离开，也就证明原告的工作时间是24小时。
经质证，被告移动公司对原告提交的证据一无异议。对原告提交的证据二的真实性无法核实，该证据与原告无关。对原告提交的证据三，认为该证据与原告无关，不予质证。对原告提交的证据四，认为本案系原告与被告百力公司解除劳动关系纠纷，被告移动公司与原告从未形成过劳动合同关系，与其没有合同关系，因此，原告要求被告移动公司给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据。退一步讲，即便说被告移动公司违法将原告退回被告百力公司，也仅仅是用工单位和用人单位的关系，与原告无关。对原告提交的证据五中的申诉书，认为该证据属于原告自制证据，可以随意书写任何情况，并且将其申诉书退回派遣公司不是必经程序，关于情况说明，该证据是复印件，无法确认其真实性，关于解除与原告劳动关系的通知，与被告移动公司无关，不予质证。对原告提交的证据六，被告移动公司的工作时间是早五点上班，晚十点下班，考虑员工安全，特意为员工准备宿舍，并未限制原告不允许回家，而且证人未出庭，无法证实其真实性，且该证人曾在去年与被告移动公司发生纠纷，与被告移动公司有直接利害冲突，因此这份证人证言不能作为认定本案事实的依据。对原告提交的证据七，经被告移动公司核实，被告移动公司从未规定过原告下班后不得外出，员工绩效监控电脑截图内容为原告自己制定的季度绩效计划，该证据为打印件，未提供原始载体，故不能作为本案定案依据。
被告百力公司对原告提交的证据一的真实性无异议。对原告提交的证据二中与被告百力有关的合同部分无异议，其他合同与被告百力公司无关。对原告提交的证据三，被告百力公司与原告签订的第二份合同到期之前，双方已经解除了劳动关系，故不应续签劳动合同。对原告提交的证据四，2014年12月份，被告移动公司以原告不胜任工作为由，将原告退回被告百力公司，被告百力公司依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用工单位依据相关规定将劳动者退回派遣公司，劳务派遣单位可以与其解除劳动关系，且被告百力公司履行了解除劳动关系的所有程序。对原告提交的证据五，该证据与被告百力公司无关，不予质证。对原告提交的证据六的真实性有异议，证人臧某某与二被告发生过纠纷，有利害关系，不存在加班事实。对原告提交的证据七，无法核实该证据的真实性，与被告百力公司无关，不予质证。
被告移动公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、2012年12月28日，被告移动公司与被告百力公司签订的《劳务派遣协议》。证明被告移动公司只是用工单位。
证据二、2010年5月28日，关于工会讨论通过不胜任考核管理办法的会议记录；2011年9月，《中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司不胜任工作考核管理办法（V1.0））》及员工学习签收记录表、关于工会讨论通过不胜任考核管理办法的会议记录各一份；2014年10月，《中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司不胜任工作考核管理办法（V2.0））》及员工学习签收记录表各一份。证明员工考核管理办法是经工会同意通过的，原告知悉其内容并签名确认，对原告发生法律效力。
证据三、3-1、2014年9月28日，考试通知及复习题库的邮件，原告参加考试的试卷，得分31.46分，星级考试成绩排名中原告排名284名（291人参加）；员工考试成绩表；3-2、2014年11月14日，第二次考试通知及复习题库的邮件，原告参加考试的试卷，得分53分；3-3、松北分公司上报退回原告到派遣单位的函，工会对此无反对意见。证明原告收悉考试通知并按时参加第一次考试，考试成绩不合格，经培训后参加第二次考试，成绩仍不合格，根据相关法律及公司规定，通过工会依法履行民主程序后，被告移动公司将原告退回派遣单位符合法律规定。
证据四、4-1、VIP客户服务细则，第四章第二项特殊服务类（2）第3款、营业时间为5：00-22：00；4-2、全球通VIP俱乐部使用手册，第16页第三项第（3）款、哈尔滨火车站VIP贵宾厅营业时间为：5：00-22：00。证明原告具体的工作时间为5：00—22：00，原告诉请的加班费无事实及法律依据。
经质证，原告对被告移动公司提交的证据一无异议。对被告移动公司提交的证据二的真实性及证明问题均有异议，该份考核办法系被告移动公司自行制作，无法律依据，且没有送达原告实际学习执行过，签收记录表（V2.0）是原告休假后上班时工作人员让原告直接签字，其会议内容和会议记录没有单位公章，与原告无关。对被告移动公司提交的证据三的真实性无异议，对证明问题有异议，第一次考试时被告移动公司通知原告时没有下发准考证，考试前一天仅电话通知原告参加考试，也没有下发复习范围，导致原告成绩很低，第二次考试通过邮件通知的，其复习范围与考试范围不吻合，被告移动公司在两次考试期间没有对原告进行任何面授培训，其考核方式不合法，不能以此作为原告不胜任工作而退回派遣公司的依据。对被告移动公司提交的证据四的真实性无异议，该宣传手册和服务细则记载的是贵宾厅的营业时间，不代表工作人员的具体上班时间，服务细则没有送达给工作人员本人，员工的工作时间和工作要求来自公司制度以及其电脑办公系统中员工绩效监督的软件程序，并且服务行业的工作时间与营业时间不可能一致，不能证明原告工作时间仅为5：00—22：00。
被告百力公司对被告移动公司提交的上述证据均无异议。
被告百力公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、营业岗位协议书。证明用工单位根据协议书可以将原告退回派遣公司。
证据二、退回通知单一份。证明被告移动公司将原告退回是有依据的。
经质证，原告对被告百力公司提交的证据一的真实性无异议，该协议是被告移动公司与被告百力公司所签订，不能成为被告移动公司对员工的工作要求，且员工的工作绩效由被告移动公司绩效监控约束，该证据也不能作为对抗法律规定合法调整工作岗位的依据。对被告百力公司提交的证据二的真实性无异议，该证据仅能证明用人单位和用工单位的沟通程序，不能据此辞退原告。
被告移动公司对被告百力公司提交的上述证据均无异议。
经审理查明：2003年6月，原告以劳务派遣形式到被告移动公司工作，2003年至2006年未签订书面劳动合同。2006年1月1日，原告与政隆派遣公司签订了劳动合同，并于2007年1月1日续签了劳动合同。2008年1月1日，原告与政兴创业中心指导公司签订了劳动合同。2008年12月，被告移动公司与被告百力公司签订了劳务派遣协议，原告与被告百力公司签订了三份劳动合同，合同期限分别为：2009年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2014年12月31日。合同签订后，原告被被告百力公司派遣到被告移动公司哈尔滨火车站VIP贵宾厅从事重要客户服务部工作，工作时间为早五点至晚十点。2014年7月，因该部门被撤销，被告移动公司将原告调到松北区集团客户部受理岗从事营业员工作，直至被告移动公司将原告辞退时止。2014年9月，原告参加业务考核考试，得分为31.46分。经培训后，2014年11月，原告第二次考试得分为53分，仍不合格。2014年11月28日，被告移动公司以原告不能胜任本职工作为由，将原告退回到被告百力公司。被告百力公司根据与原告签订的营业岗位协议的约定，于2014年12月办理了解除劳动关系手续，并经哈尔滨市人力资源和社会保障局备案，同时向原告支付了解除劳动合同补偿金50692元及一个月工资补偿2410元。
本院认为：原告于2003年6月以劳务派遣的形式到被告移动公司工作，2003年至2006年，未签订书面劳动合同，2006年至2008年分别与政隆派遣公司和政兴创业中心指导公司签订了劳动合同并派遣到被告移动公司工作，合同到期后，原告与政兴创业中心指导公司解除了劳动合同关系。自2009年起，原告与被告百力公司签订了三份劳动合同，合同期限分别为：2009年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2014年12月31日。合同签订后，原告被被告百力公司派遣到被告移动公司工作。2014年9月，原告参加业务考核考试，得分为31.46分。经培训后，2014年11月，原告第二次考试得分为53分，仍不合格。2014年11月28日，被告移动公司以原告不能胜任本职工作为由，将原告退回到被告百力公司。被告百力公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定与原告解除了劳动关系，并向原告支付了解除劳动合同补偿金50692元及一个月工资补偿2410元并无违法之处，故本院对原告要求二被告给付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持。关于原告要求二被告支付加班费的问题，原告的工作时间为早五点至晚十点，之后休息两天。即使如原告所述，原告于晚十点下班后不准私自外出，但原告并非处于工作状态，故原告无加班工作的事实，故本院对原告要求二被告给付加班费的请求不予支持。关于原告称原告与被告百力公司签订的合同到期后未续签书面合同的问题，经本院查实，原。被告签订的合同到期前，被告百力公司即与原告解除了劳动关系，故本院对原告的该项主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十八条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告高美娟的诉讼请求。
案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告高美娟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 翟 福
代理审判员 谢明慧
代理审判员 宋志明
二〇一六年三月十八日
书 记 员 刘 蕊