河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）汴刑终字第153号
原公诉机关开封市龙亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓新民。
辩护人李乡、王培，河南京原律师事务所律师。
开封市龙亭区人民法院审理开封市龙亭区人民检察院指控被告人邓新民犯贪污罪一案，于二○○九年三月三十一日作出（2009）龙刑初字第6号刑事判决，以贪污罪判处被告人邓新民有期徒刑十二年，并处没收财产503550元。宣判后，被告人邓新民不服提出上诉。我院依法组成合议庭审理本案，于二○○九年六月十二日作出（2009）汴刑终字第79号刑事裁定，以原判认定部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。开封市龙亭区人民法院依法另行组成合议庭审理本案，于二○○九年八月三十一日作出（2009）龙刑初字第34号刑事判决，以贪污罪判处被告人邓新民有期徒刑十年，并处没收财产50万元。宣判后，被告人邓新民不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2004年至2005年期间，在开封工具设备厂归还中国工商银行开封分行东大街支行（以下简称开封工行东大街支行）贷款过程中，被告人邓新民利用其主管财务副厂长的职务之便，采取伪造银行收款凭证入帐的方法，将50万元公款据为己有。被告人邓新民在得到有关部门在开封工具设备厂查帐的消息后，于2008年1月14日将其贪污的40万元公款从其个人银行帐户电汇到郑煤集团公司银行帐户，2008年7月22日开封市人民检察院将该款予以冻结。另查明，郑煤集团公司是国有独资公司，开封工具设备厂是其直属企业（非法人）。邓新民于1996年11月14日被郑煤集团公司任命为开封工具设备厂副厂长。
原审法院认为，被告人邓新民身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，在还贷过程中，采取骗取等手段，非法占有公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关关于邓新民在开封工具设备厂以9辆摩托车抵还开封工行东大街支行贷款过程中，套取22050元据为已有的指控，因其中的18500元证据不足、另外3550元由于被告人邓新民等人到新疆要账支付差旅费，故对公诉机关的这项指控不予支持。公诉机关关于邓新民在以桑塔纳轿车抵还开封工行东大街支行贷款过程中，套取公款3.5万元据为己有的指控，因厂长孙国相同意邓新民买车抵还贷款，用差价款解决还贷过程中产生的费用，因此这3.5万元不应认定为贪污。对公诉机关关于被告人邓新民利用其为主管财务的副厂长的职务之便，采取伪造银行收款凭证入帐的方法，将50万元人民币据为己有的指控，事实清楚，证据充分，依法予以采纳。对被告人关于没有将公款据为己有的辩护意见及辩护人关于不能认定邓新民贪污了套取的公款、没有贪污公款50万元的辩护意见，因证据不足，不予采纳。邓新民在得到有关部门在开封工具设备厂查帐的消息后，将其贪污的40万元公款汇到郑煤集团公司，可视为其具有退赃表现，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款的规定，判决被告人邓新民犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50万元。
上诉人（原审被告人）邓新民及其辩护人辩称：2004年12月31日邓新民归还银行50万元贷款，银行出具了50万元收条，后邓新民将收条交给开封工具设备厂会计人员记帐。银行工作人员均证明收到邓新民归还的贷款50万元。后经鉴定该收条为扫描件，对此上诉人并不知晓，更没有指使宋某某去彩印银行收条。银行出具的落款日期为2004年12月31日的40万元和10万元收条并不是因上述50万元收条小写错误而换补来的，10万元收条是2005年初上诉人向银行还款时银行出具的，40万元收条是银行人员为了收取贷款提前写的，为了将这两笔钱记在2004年的帐上，才将日期写在2004年12月31日。后因银行不执行还本免息的协议并起诉开封工具设备厂索要本金和利息，开封工具设备厂不想还款。邓新民因害怕法院将开封工具设备厂帐户上款项划走，才让出纳把45万元公款转存到邓新民个人存折上（后退给出纳5万元），并将此事告知了厂长孙某某，并不是为了贪污该款。2005年5月31日会计按惯例先将40万元收条入帐，由于此后开封工具设备厂未与银行协商好付款事宜，40万元款一直未支付给银行，且当时邓新民已经调离该厂，入帐的事与邓新民无关。因邓新民的开封工具设备厂副厂长的职务一直未免，其有义务保管该厂财产，并于本案案发前将40万元退还到郑煤集团公司财务处。因此，原审认定邓新民采取伪造银行凭证的办法贪污公款50万元，认定事实错误。原审认定邓新民贪污40万元、10万元两笔款项，超出指控范围，审判程序违法。恳请二审法院明察公断，依法撤销原判，改判邓新民无罪，维护上诉人的合法权益和法律尊严。
经审理查明，1996年11月14日，被告人邓新民被郑煤集团公司任命为公司直属企业开封工具设备厂副厂长，主管财务工作。从2001年至2005年，邓新民负责归还该厂欠开封工行东大街支行的贷款。2004年12月31日，邓新民代表开封工具设备厂向银行归还贷款50万元，银行出具50万元收条。因该收条小写错误，邓新民要求银行为其换开了40万元、10万元两张收条，50万元收条应予作废。2005年初，邓新民以还贷款为由，从出纳白某某处取走现金10万元。2005年5月，郑煤集团公司给开封工具设备厂拨款45万元用于归还银行贷款。按照邓新民的要求，白某某于2005年6月10日将该款转入邓新民的个人银行帐户，邓新民将上述应作废的50万元银行收条交给白某某入帐，并将多收的5万元钱退给白某某，从而将50万元公款占为己有。邓新民调离该厂后对此事隐瞒不报。2007年检察机关对开封工具设备厂查帐，邓新民得知此事后，于2008年1月14日将个人银行帐户上的40万元钱汇至郑煤集团公司财务处，同时隐瞒了已将该款在开封工具设备厂帐目上虚报支出的事实。经鉴定，该50万元银行收条系扫描件。案发后检察机关将涉案款项冻结。另查明，郑煤集团公司是国有独资公司，邓新民系该公司正式干部。
上述事实有下列证据证明：
（一）证人证言
1、证人吴某（开封工行东大街支行工作人员）证言：2004年12月30日我和何某到新密郑煤集团找邓新民办理还贷手续，第二天邓新民说手续办好了，这次还给你们50万元，财务上见到收条后才能付款。我就把事先打好的50万元收条交给了邓新民，邓新民拿到这张收条后就到集团公司去办了。等过了一个小时左右邓新民从集团公司门口一个银行提了一个黄袋子，说钱提出来了。我们回到开封工行东大街支行夏某某副行长的办公室，我和何某对夏行长说这次要回来了50万元。过了几天，领导说2004年12月那张50万元的收条邓新民说打错了，按邓新民的要求，安排我再打两张收条，一张40万元，一张10万元。打好后我就交给了李某某或者夏某某。50万元的收条听领导说没有收回。经辨认10万元、40万元收条就是重新打的条，当时我打的50万元收条与检察机关出示的50万元收条内容一致，是当时打错应该收回的，但不象我办公室针孔打印机打印的，不能肯定是我打的收条，可以鉴定。
2、证人刘某（开封工行东大街支行信贷科长）证言：2004年12月31日开封工行东大街支行出具的50万元收条是何某和吴某到开封工具设备厂收的贷款，当天银行收这50万元钱的时候我在场。因为那张50万元的收条大小写不符，邓新民要求重新打收条，要求打一张40万元的收条和一张10万元的收条。打错的50万元收条没有收回。经对2004年12月31日三张收条进行辨认，50万元收条就是当时打错应当收回而没有收回的收条。
3、证人夏某某（开封工行东大街支行副行长）证言：开封工行东大街支行2004年12月31日出具的50万收条，实际收到现金50万元。2005年初，李某某行长对我和刘某、吴某说邓新民提出来那张50万元的收条大小写不符，小写不对，要求重新打收条，打一张40万元、一张10万元的收条。50万元的收条行里没有收回来。经对2004年12月31日三张收条进行辨认，确认50万元收条就是当时打错应当收回而没有收回的收条。
4、证人白某某（开封工具设备厂出纳）证言：2004年12月底邓新民安排我取10万元现金还银行贷款，我于2004年12月31日将10万元现金交给了邓新民，邓新民没有给我收条，由于年底做帐我就把取这10万元的现金支票存根交给会计入帐了。2005年元月中旬邓新民将10万元的收条交给我，我放在办公室的抽屉里的黑皮本里了，忘了交给会计，后来交给了龙亭区检察院。2004年12月31日的40万元的收条我没有收到，邓新民直接给寇某某入帐了。在2005年1月或2月份，邓新民安排我取出现金10万元还银行贷款。我就从银行帐户上取出现金10万元交给了邓新民，他给我打了一张10万元的临时收条。2005年5月，邓新民派我取现金45万元，说是还工商银行贷款。取出后按照邓新民的安排，将这45万元转存到邓新民个人存折上。我一共给了他55万元，后来邓新民给我一张银行出具的2004年12月31日50万元的收条，让我交给寇某某入帐了，并将我多给他的5万元退给了我。邓新民从来没有给我说有一部分钱没有还银行。
5、证人寇某某（开封工具设备厂会计）证言：开封工具设备厂帐上显示2004年12月31日三张收条共100万元归还的工商银行贷款，其中2004年12月31日的10万元收条我一直没有看到，10万元现金支票入帐。50万元收条和40万元收条我都是2005年5月底收到的。这100万元我认为都归还给银行了，我也入帐了，没有人给我说没有还银行。
6、证人宋某某（开封工具设备厂原职工）证言：2005年春节后的一天，当时主持工作的副厂长邓新民给我打电话，问能不能找个能复印红章的复印机复印个东西，我打听到中山复印社可以复印并告诉邓新民，邓新民就让我回厂里找他。见到邓新民后，他从上衣兜里掏出一张打印的50万元收条，上面盖有工商银行东大街支行行政章，邓新民让我拿着这个收条去彩印一张，我就到中山复印社将这张收条用扫描仪扫描后，用喷墨打印机打印出来一张一模一样的收条，收条上的章也是红色的，复印后我回到厂里将原件和复印件都交给了邓新民。邓新民说是有一张还贷的收条找不到了，复印这个补个条。2007年3、4月份，开封工具设备厂2005年的凭证从原会计寇某某处交接给我以后，我发现我复印的那张收条也在凭证中作为支出入帐了。
7、证人孙某某（开封工具设备厂原厂长）证言：当时银行起诉和40万元是否归还给银行我不知道，邓新民也没有对此事给我打过电话，因为我于2004年8月以后不再在厂里上班，对厂里的任何工作我也不再过问。
8、证人郭某某（郑煤集团公司财务处处长）证言：2008年元月份，开封工具设备厂原副厂长邓新民找到我说有一笔还银行的贷款40万元，想还银行但人家一直没吭气，想要还到集团公司。我当时安排人员看该厂有无欠集团公司的帐，一看有，我把40万元走到该厂的欠款里了。根据我的判断钱应当在他个人手里，因为根据规定，邓新民已调走很长时间，如果不在他手里，应由该厂出面来说，而不应由邓新民负责还款。按制度来讲，不应由个人保管，必须经过单位领导同意，还要有严格的审批手续，而不能由个人来支配。另外相关的帐目上也应有显示。他没有说钱是怎么存的，或者放什么地方，不知道他在厂里怎么走的帐。
（二）书证
1、中国工商银行开封分行证明：2001年至2005年，我行共收开封工具设备厂贷款本金810000、收贷款利息1290774、收中间业务收入228000元、支付诉讼费28276元，共计2357050元。2005年3月开封工具设备厂贷款余额252万元，转入不良资产。2004年12月31日邓新民从郑煤集团要回50万元现金，就给他一张50万元的收条。后邓说收条大小写不符，要求我行重新打两张，金额分别是40万元和10万元。邓新民来拿收条时，我行要求收回原来的那张错打的50万元收条，邓新民说错打的50万元收条他已经销毁。
2、开封工具设备厂《明细分类帐》证明，开封工具设备厂已偿还开封工行东大街支行贷款326万元，与银行同期帐目显示的收到还款276万元（包括以物抵款）相比多记还款50万元。
3、开封工具设备厂2004年12月31日还贷款50万元的证据：
1）开封工具设备厂2005年5月31日现付126号付款凭证“付开封工行贷款40万元”、附件开封工行东大街支行2004年12月31日出具的40万元的收条。对应提现凭证2005年5月31日第11号付款凭证、附件郑煤集团公司2003年11月13日内部银行20万元现金支票、2003年12月29日内部银行20万元现金支票。
2）开封工具设备厂2004年12月30日银付2号付款凭证“付工行东办贷款10万元”、附件开封市商业银行2004年12月30日、31日2张共计10万元现金支票存根，开封工行东大街支行2004年12月31日出具的10万元的收条。
4、白某某2005年初支付给邓新民10万元现金的证据：开封工具设备厂2005年5月31日银付1号付款凭证“提取现金10万元”、附件开封市商业银行2005年1月26日、27日、28日3张共计10万元的现金支票存根。
5、2005年白某某将公款45万元转至邓新民个人银行帐户的证据：开封工具设备厂2005年5月31日银付9号付款凭证“取现金457900元”、附件开封市商业银行2005年5月20日至30日11张现金支票存根、白海涛个人银行帐户交易明细、取款凭证、邓新民个人银行帐户开户凭证、交易明细、存款凭证。这些证据证明，白某某于2005年5月20日至30日取出公款457900元后先存至白某某开封市商业银行个人帐户，2005年6月10日取出455000元，存入邓新民开封市商业银行个人帐户450000元。
6、邓新民将应作废的50万元收条入帐的证据：开封工具设备厂2005年5月31日现付121号付款凭证“付开封工商银行贷款500000元”，附件开封工行东大街支行2004年12月31日收条，内容为“今收到郑煤（集团）开封工具厂还款伍拾万元整（500000万元）”。该收条小写错误，与银行工作人员所说一致。
7、开封工具设备厂2005年4月8日现付74号付款凭证附件50元定额发票。邓新民2005年3月28日在该付款凭证后签字“管理费支出”。宋某某称这张收据就是复印50万元收条时复印社开的收据。开封市中山复印社证明该收据系其单位开出。
8、邓新民开封市商业银行个人帐户交易明细、电汇凭证、郑煤集团公司财务处收款凭证证明，邓新民于2008年1月14日将40万元电汇郑煤集团公司。
9、公安机关常住人口基本信息表证明邓新民的个人情况。煤炭工业部文件、开封市人民政府文件、郑煤集团公司文件、企业法人营业执照、企业档案证明郑煤集团公司为国有独资公司，开封工具设备厂系其直属企业（非法人），邓新民为该公司正式干部。
（三）鉴定结论
开封市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书认定：开封工行东大街支行2004年12月31日出具的“今收到郑煤（集团）开封工具厂还款伍拾万元整（500000万元）”的“收条”上的“中国工商银行开封分行东大街支行”公章印文是图像扫描打印印文，不是正常捺印形成。该鉴定结论与宋某某证言一致。
以上证据来源合法，并经一审法院开庭质证，内容真实客观，证据之间能够相互印证，形成完整的证据体系，确实充分，本院予以认定。
本院查阅了被告人邓新民的全部供述，并听取了他的辩解意见。对2004年13月31日银行出具的50万元收条，邓新民开始称给了银行10万元现金，用一辆三菱帕杰罗汽车抵贷款40万元，后来说归还开封工行东大街支行50万元现金。经查，银行工作人员何某、陈某某、夏某某、刘某、吴某证言及银行帐目均证明，2003年12月邓新民用一辆三菱帕杰罗汽车抵贷款30万元，与2004年12月31日50万元收条无关。对于2004年12月31日银行出具的40万元收条，邓新民称让白某某取出公款45万元存到邓个人银行帐户上，让开封工行东大街支行先打了40万元的收条但没有把40万元给该行，后来将收条交给本厂财务人员入帐了。邓新民开始供述，白某某、寇某某、郑煤集团公司不知道40万没有还银行，但给厂长孙某某说了，还给他说将40万元入帐了。2007年底邓新民向集团公司财务部长郭某某汇报，这40万元因银行起诉要利息没有还银行，没有汇报这40万元已经在开封工具设备厂入帐了。经郭部长同意2008年1月14日邓新民将40万元退还给了集团公司财务处。后来邓新民又称，白某某、孙某某、集团财务处领导都知道他没有将40万元还给银行。经查，白某某、孙某某、郭某某均称不知道邓新民当时未将40万元还给银行。对2004年12月31日银行出具的10万元收条，邓新民称这笔款已还给银行了。2005年5月31日入帐100万元，实际上还给工商行60万元，剩余40万元退给郑煤集团了。经查，邓新民供述与本案查明的事实、证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓新民身为国有公司中从事公务的人员，在归还银行贷款过程中利用职务之便，采取以作废收条虚报支出的手段骗取、占有公款50万元，其行为已构成贪污罪。
对于邓新民的上诉理由和辩护人的辩护理由，经查，2004年12月31日开封工行东大街支行收取开封工具设备厂还款50万元，此后没有再收到该厂的还款。银行出具的50万元收条因小写错误，已经换为10万元、40万元的两张收条，该50万元收条应当作废。银行证明给开封工具设备厂出具收条276万元，开封工具设备厂帐上显示还款326万元，证明该厂多记还款50万元。按照银行财务制度规定，如果银行在2005年收取邓新民归还的10万元贷款，不会将收款日期写为2004年12月31日，更不会在没有收到邓新民还款的情况下出具40万元收条而长期不去要款。邓新民称将40万元公款转入其个人银行帐户是为了保管公款、防止被法院划走，但实际上却将没有付款的假收条入帐冲平帐目，其主观上具有非法占有公款的故意，客观上实施了非法占有公款的行为。因此，邓新民的上诉理由及辩护人的辩护理由不能成立。
原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，主刑量刑适当，但适用法律、附加刑量刑不当。被告人邓新民为国有公司中从事公务人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条之规定，对邓新民应以国家工作人员论，适用第三百八十二条第一款之规定，原判适用第二百七十一条第二款、第三百八十二条第二款不当。邓新民在检察机关立案前将赃款40万元退至郑煤集团公司，减少了国家损失，对其可从轻处罚。原判主刑量刑适当，但考虑本案犯罪数额及给国家造成的损失，没收其个人财产50万元量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，判决如下：
一、撤销开封市龙亭区人民法院（2009）龙刑初字第34号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）邓新民犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月11日起至2018年6月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘学东
审 判 员 孙祥伟
审 判 员 周志峰
二〇〇九年十一月九日
代书记员 郭 桥