浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第204号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司桐乡支行。
负责人：蒋中良。
委托代理人（特别授权）：朱夷平、洪涛。
被上诉人（原审被告）：浙江正中房地产开发有限责任公司。
法定代表人：葛相校。
委托代理人（特别授权）：白晓明。
被上诉人（原审被告）：曹娟平。
被上诉人（原审被告）：高勇明。
上诉人中国银行股份有限公司桐乡支行（以下简称“桐乡中行”）为与被上诉人浙江正中房地产开发有限责任公司（以下简称“正中公司”）、曹娟平、高勇明金融借款合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2008）桐民二初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：桐乡中行于2004年11月18日与曹娟平及正中公司崇福分公司签订借款合同一份，载明曹娟平向桐乡中行借款400000元，正中公司自愿承担连带责任保证。高勇明于同日出具共同参与还款人承诺书一份，自愿对曹娟平的上述借款本息承担连带保证责任，曹娟平与高勇明系夫妻关系。桐乡中行于同年11月25日发放贷款后，曹娟平陆续还本付息，至2008年8月5日，尚欠桐乡中行借款本金291117.22元、利息5275.10元、罚息123.40元。根据借款合同第二十九条规定，保证人为售房人的，其保证期间自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办妥正式抵押登记手续之日止。合同第四十三条其他事项又约定，桐乡中行代办保险抵押手续。2007年12月18日，桐乡中行收到曹娟平的房屋所有权证及土地使用证。嗣后，桐乡中行一直未办理该房产的抵押手续。
原审法院认为：双方当事人之间的金融借款合同关系依法成立，曹娟平欠桐乡中行借款291117.22元的事实清楚，证据充分，故桐乡中行要求曹娟平归还借款的请求，予以支持。利息约定符合自愿原则和相关法律规定，应予支持。因曹娟平未按期归还贷款的情形符合借款合同第十三条规定的桐乡中行提前收回贷款的约定，故桐乡中行请求解除借款合同，应予支持。高勇明书面承诺对上述借款承担连带保证责任，且高勇明与曹娟平系夫妻关系，故高勇明应对曹娟平在夫妻关系存续期间所欠债务承担共同清偿责任，桐乡中行要求高勇明承担还款责任的请求，予以支持。
本案中，桐乡中行与正中公司的保证合同为附解除条件的合同，即正中公司的保证责任至办妥抵押登记手续之日止。而根据借款合同约定，桐乡中行代办保险抵押手续。桐乡中行在2007年12月18日收到曹娟平的房屋所有权证及土地使用证后，理应及时办理抵押登记等相关手续，且曹娟平至桐乡中行起诉前已累计拖欠27期贷款，但桐乡中行仍未在合理期限内履行办理抵押登记的义务，属桐乡中行过错，而其过错的受益者又是自己，那么应认定桐乡中行为自己的利益不正当地阻止条件成就，依法视为条件已成就，故正中公司的保证责任应确认解除，桐乡中行要求正中公司承担连带付款责任的请求，不予支持。曹娟平、高勇明经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃对桐乡中行证据的质证及诉讼请求的抗辩，并承担由此带来的不利后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条及《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第九十四条第四款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干解释（二）》第二十四条之规定，作出如下判决：一、解除中国银行股份有限公司桐乡支行与曹娟平于2O04年11月18日签订的借款合同；二、曹娟平、高勇明于判决生效之日起十日内支付中国银行股份有限公司桐乡支行借款本金291117.22元、约定利息5398.50元，本息共计296515.72元；三、曹娟平、高勇明支付中国银行股份有限公司桐乡支行自2008年8月5日起至清偿之日止的利息，按每日万分之三点五八八七五计算；四、曹娟平、高勇明于本判决生效之日起十日内支付桐乡中行律师费用12900元；五、驳回中国银行股份有限公司桐乡支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5941元、财产保全费212O元，合计8061元，由曹娟平、高勇明共同负担。
桐乡中行上诉称：一、合作协议是对以后所有保证合同的概括授权，效力高于单项保证合同，且与其后签订的借款及保证合同并不存在矛盾，一审法院不予认定是错误的。二、桐乡中行与曹娟平之间仅是代理关系，正中公司不是代理关系的当事人，在无人反诉和另行起诉的情况下，法院不应审查代理关系。三、即使在代理关系中桐乡中行也不存在过错和违约。第一，代理关系中未约定办理抵押登记的具体期限及相关权利义务，桐乡中行在贷款还款日期到达前的任何时间段内均可办理；第二，办理抵押登记的费用由借款人负担，但曹娟平一直不向桐乡中行交付费用；第三，办理抵押登记须抵押人本人到场，而曹娟平一直未到场；第四，办理抵押登记需要许多资料，仅有房屋所有权证和土地使用证是无法办理的。四、一审法院关于保证合同是附解除条件合同关系的认定不当，且其解除条件是否成就也取决于曹娟平。同时办妥抵押登记的最大受益人是正中公司，桐乡中行不可能因为未办妥抵押登记而受益。现涉案房屋已被相关法院查封，桐乡中行已无法取得抵押权，而桐乡中行与正中公司的保证合同并未解除，正中公司仍应承担连带保证责任。另外，根据借款及保证合同，桐乡中行的二审律师费用亦应由曹娟平、高勇明负担，正中公司负连带责任。请求撤销原判，改判支持桐乡中行的全部诉讼请求。
正中公司答辩称：正中公司的保证责任是由借款合同中的担保条款约定的，借款合同还约定桐乡中行接受借款人委托代办抵押登记，这与保证责任解除条件的发生具有必然关系。桐乡中行在办理过程中存在过错导致抵押不成立，应当解除保证责任。请求驳回上诉，维持原判。
曹娟平、高勇明未进行答辩。
桐乡中行为证明自己的主张，在二审中举证如下：
桐乡市行政审批服务中心《抵押权设立登记服务指南》，证明办理抵押登记的相关手续，需要提交申报材料、缴纳登记费用并由抵押人本人到场签字。
正中公司质证如下：
对其真实性没有异议，但其中载明2008年7月1日之前办证，夫妻双方可以不到场，只需提交公证文书或特别授权委托书。
正中公司为证明自己的主张，在二审中举证如下：
1、桐乡市崇福房地产管理所证明，证明桐乡中行办理抵押登记的手续齐全，未办成是因房产被冻结。
2、桐乡市人民法院（2008）桐民一初字第815、816号民事裁定书，证明本案争议的房产于2008年5月12日被查封。
桐乡中行质证如下：
1、桐乡市崇福房地产管理所不具有办理抵押登记的职能，仅仅是代收材料的窗口，证明称手续齐全是不真实的，没有原始材料加以说明，也违反了相关规定，且与该所向原审法院出具的证明内容相反。
2、从交付房屋所有权证至房屋被查封不到五个月，不能据此认为未在合理期间内去联系办理。该两案是以公告方式向曹娟平、高勇明送达诉讼文书的，也可以说明当时该两人无法找到。
曹娟平、高勇明在二审中未提供新的证据。
本院经审查，对上述证据认证如下：
桐乡中行提供的证据，正中公司对其内容的真实性没有异议，故对该服务指南所反映的办理抵押登记的手续和程序予以认定。
正中公司提供的证据1，桐乡市崇福房地产管理所不是抵押登记的审批机关，其证明抵押登记手续是否齐全缺乏效力，且该证明中既未说明所参照的相关规定，也没有原始材料加以印证，故不予认定；证据2，系法院裁判文书，予以认定。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。另查明：根据桐乡市行政审批服务中心（具体经办部门：桐乡市规划建设局）的规定，抵押权设立登记需要办理如下手续：提交房地产抵押登记申请表、抵押（权）人身份证明、房屋所有权证、土地使用权证、抵押合同及抵押物清单等申报材料；抵押（权）人委托办理需提供委托书及被委托人身份证明，抵押人和境外申请人委托代理人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家规定办理公证或认证；2008年7月1日前填发权证的，抵押人已婚的，须夫妻双方（包括其他共有人）到场签字（但提交经公证或认证的特别授权委托书的除外），提交夫妻双方身份证明、婚姻证明；缴纳登记费用。以上材料除提交复印件外，均需校验原件。
本院认为：本案的借款担保合同具有一定的特殊性，即曹娟平向桐乡中行借款是用于向正中公司购房，故由售房人正中公司对还款提供连带责任保证。该合同的订立系各方当事人的真实意思表示，桐乡中行与曹娟平之间的借款合同关系及与正中公司之间的保证合同关系成立。本案争议的焦点在于：正中公司的保证责任是否已解除。
借款合同约定：保证人正中公司自愿为借款人曹娟平提供连带责任保证，保证范围包括借款本息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等，保证期间自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办妥正式抵押登记手续之日止；其他事项中约定：贷款人桐乡中行代办保险抵押，费用由借款人承担。本院认为，在合同实际履行过程中，桐乡中行虽未办妥抵押登记，但不能据此确认正中公司的保证责任已免除。
一、保证合同关系与代理合同关系属不同的法律关系。
由桐乡中行代办保险抵押的约定虽记载在借款合同的其他条款的其他事项中，但该约定本质上是桐乡中行与借款人之间一种独立的委托代理合同关系。根据该种法律关系的特点，代理人的代理行为视为被代理人的行为，其后果亦由被代理人承担。本案中，借款合同明确载明办理抵押登记的义务人是借款人，桐乡中行作为代理人，无论其未能办妥抵押登记是什么原因，对外均视为借款人造成。代理关系是桐乡中行与借款人之间的内部关系，正中公司不是代理关系的当事人，其无权以代理关系中的事由进行免责抗辩，只能以保证条款约定的免责事由进行抗辩，但借款合同并未约定如借款人拖延办理抵押登记，则保证人可以免除保证责任。至于桐乡中行在代理过程中如确有过错给借款人造成损失的，也应由借款人按代理关系的法律规定要求桐乡中行赔偿。
二、即使在代理关系中也没有证据表明桐乡中行存在明显的违约情形。
借款合同仅仅笼统地约定由桐乡中行代办保险抵押及由借款人承担费用，对办理的期限、费用的支付方式及各自的权利义务等内容均没有具体约定。同时，代办抵押登记需要抵押人夫妻双方的配合。曹娟平的房屋所有权证是在2008年7月1日前填发的，根据桐乡市行政审批服务中心有关抵押权设立登记的办理程序，须提交房屋所有权证、土地使用权证、夫妻双方身份证明、婚姻证明等申报材料复印件并校验原件；抵押人夫妻双方须到场签字，如委托他人办理须提交经公证的特别授权委托书并缴纳登记费用。而曹娟平除了在2007年12月18日将房屋所有权证及土地使用证交给桐乡中行外，并未提交其夫妻双方身份证明和婚姻证明，未到场签字也未办理特别授权委托及公证手续，未缴纳登记费用，且从本案及其他案件的情况反映，曹娟平夫妻下落不明难以联系，故桐乡中行在此情况下未办妥抵押登记，不足以认定其存在故意或重大过失。
三、原审法院认为本案保证合同是附解除条件合同关系的观点值得商榷。
借款合同中有关“自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办妥正式抵押登记手续之日止”的约定，明确指明是保证期间而非合同解除条件。保证期间是保证合同不可或缺的主要内容之一，保证合同的解除与保证期间届满后保证责任的免除是不同的法律概念，两者无论性质及法律后果均不同。
同时，桐乡中行要求正中公司提供担保的目的是为了保证其在取得抵押物权之前的贷款安全，而根据约定在贷款还款日期到达前的任何时间段内均可办理抵押登记，正中公司在签订涉及抵押登记的办理且办理时间不明确的保证期间条款时，应当预见到可能出现的风险和责任，故在未能办理抵押登记的情况下，由正中公司继续承担保证责任，既符合借款合同本身的约定，也符合当事人在签订担保条款时的本意。
再者，桐乡中行如办理了抵押登记，将获得对涉案房屋的抵押物权。一般而言，抵押的担保能力优于保证，故桐乡中行不会因为未办理抵押登记而受益，办理抵押登记的真正受益人是正中公司，根据借款合同的约定，正中公司将因此而免除保证责任。故抵押登记的办理涉及正中公司的切身利益，正中公司如欲减少自身风险，尽早免除保证责任，则有责任积极主动地督促借款人及时办理。需要强调的是，借款人才是办理抵押登记的真正义务人，正中公司的督促责任是基于保证条款的直接约定，而桐乡中行办理抵押登记只是基于代理关系，其根据借款人的指示办理代理事项，处于从属和被动的地位，故即使未对借款人积极提醒，其过错也远小于正中公司，不足以导致正中公司保证责任的免除，正中公司采取消极放任的态度，应自行承担相应的后果。
综上所述，涉案房屋尚在办理抵押登记的有效期限内，现因在其他案件中被查封已不能再取得抵押登记，故贷款仍在保证期间内，桐乡中行有权要求正中公司承担保证责任。但上诉案件的审理范围仅限于一审诉讼请求，桐乡中行提出其二审律师费用的主张，缺乏法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项及《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省桐乡市人民法院（2008）桐民二初字第1328号民事判决的第一、二、三、四项，撤销第五项；
二、浙江正中房地产开发有限责任公司对曹娟平、高勇明所欠中国银行股份有限公司桐乡支行借款本息及一审律师费用承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5941元、财产保全费2120元，合计诉讼费8061元，由曹娟平、高勇明负担，浙江正中房地产开发有限责任公司负连带责任；二审案件受理费5941元，由浙江正中房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
审 判 员 章 能
代理审判员 安玉磊
二〇〇九年七月九日
书 记 员 朱 悦