广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤05刑终200号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某平，男，广东省汕头市人，汉族，文化程度小学，打工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月7日刑事拘留，同日被取保候审，同年7月8日被逮捕。
辩护人林奕周，广东腾翔律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人蔡某平犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月11日作出（2016）粤0513刑初194号刑事判决。原审被告人蔡某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人蔡某平，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2010年9月29日晚8时许，被告人蔡某平与同案人陈某烈、林某洪、胡某波（均已判刑)等人于潮阳区铜盂镇铜钵盂居委某药店附近与郭某杰、王某等人因故发生斗殴。同年9月30日晚6时许，被告人蔡某平及同案人林某洪、胡某波、朱某通（已判刑）等人在同案人陈某烈串招下，窜到王某位于潮阳区铜盂镇铜钵盂居委的出租屋，由同案人胡某波与被告人蔡某平持水管对王某进行殴打（经鉴定属轻微伤）。当晚8时多，被告人蔡某平伙同同案人陈某烈、林某洪、朱某通、胡某波、陈某斌（已判刑）等人持铁水管、刀具等器械准备到郭某杰家打架时，途经潮阳区铜盂镇铜钵盂居委某相馆附近遭到郭某杰等亲属一方的还击，双方互相投掷石头、铁水管和刀具等物。后因治保人员及派出所民警赶到，被告人蔡某平等人遂逃离现场。
2016年1月7日，被告人蔡某平自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有被害人王某的陈述，证人王某华、谭某娥、郭某杰的证言，同案人陈某烈、朱某通的供述及辨认笔录，同案人林某洪、胡某波、陈某斌的供述，被告人蔡某平的供述，接受刑事案件登记表，抓获经过，刑事照片，刑事判决书，法医学活体检验鉴定书和户籍证明等。
原审法院认为，被告人蔡某平无视国家法律，结伙持械聚众斗殴，妨害社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。鉴于被告人蔡某平能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，故依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款和第六十七条第一款之规定，判决：被告人蔡某平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人蔡某平上诉提出：1、其系受同案人串招参与作案的，应认定为从犯，予以从轻或者减轻处罚；2、原审判决虽有认定其有自首情节，但量刑没有充分体现该情节，量刑偏重。3、其投案自首后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯，具备适用缓刑的条件，请求二审法院依法改判对其宣告缓刑。
上诉人蔡某平的辩护提出：1、上诉人蔡某平系受同案人串招参与作案的，应认定为从犯，予以从轻或者减轻处罚；2、原审判决认定上诉人蔡某平持械参与斗殴的事实不清、证据不足。3、本案认定上诉人蔡某平于2010年9月30日晚8时多到铜盂镇铜钵盂居委某相馆附近参与斗殴未遂。4、上诉人蔡某平系初犯、偶犯，其归案后认罪态度好，有悔罪表现，具备适用缓刑的条件。并且，上诉人蔡某平小孩刚出生，家庭需要照顾。综上，原审判决对被告人蔡某平量刑偏重，建议二审法院依法改判并对上诉人蔡某平宣告缓刑。
经审理查明，认定上诉人蔡某平犯聚众斗殴罪的事实与原审判决认定的一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人蔡某平没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。
本院认为，上诉人蔡某平无视国家法律，结伙持械聚众斗殴，其行为妨害社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。关于上诉人蔡某平及其辩护人提出的上诉人蔡某平系从犯的辩解、辩护意见。经查，上诉人蔡某平结伙持械聚众斗殴，系聚众斗殴犯罪的积极参加者，依法不能认定为从犯，上诉人蔡某平及其辩护人所提，缺乏法律依据，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人蔡某平的辩护人所提的原审判决认定上诉人蔡某平持械参与斗殴的事实不清、证据不足；上诉人蔡某平于2010年9月30日晚8时多到铜盂镇铜钵盂居委某相馆附近参与斗殴未遂的辩护意见。经查，同案罪犯陈某烈、林某洪、朱某通、胡某波、陈某斌的供述，证人王某华、谭某娥、郭某杰的证言，被害人王某的陈述，以及上诉人蔡某平的供述，能相互印证证实上诉人蔡某平持械参与聚众斗殴的犯罪事实，上诉人蔡某平的辩护人所提的上述辩护意见，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人蔡某平及其辩护人所提的对上诉人蔡某平予以适用缓刑的请求、建议，经查，有事实和法律依据，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。上诉人蔡某平是持械聚众斗殴的积极参加者，应依法予以惩处。鉴于上诉人蔡某平犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。上诉人蔡某平认罪态度较好，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。根据上诉人蔡某平的犯罪事实、情节、地位作用和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513刑初194号刑事判决中对被告人蔡某平的定罪部分；
二、撤销汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513刑初194号刑事判决中对被告人蔡某平的量刑部分；
三、上诉人蔡某平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 郑家强
审判员 张章宜
审判员 江炯坤
二〇一六年九月十三日
书记员 吴斯琪
附相关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。