吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)梨民一重字第2号
原告张艳波，女，1965年6月12日出生，汉族，职工，现住梨树县。
委托代理人皮彬，吉林奇谋律师事务所律师。
委托代理人贾继龙，男，1952年6月2日出生，汉族，现住梨树县。
被告中国农业银行股份公司梨树县支行。
法定代表人杜世营职务：行长
委托代理人兰云泉，法律顾问。
委托代理人宗魏，法律顾问。
原告张艳波与被告中国农业银行股份公司梨树县支行劳动争议纠纷一案，本院曾于2014年6月5日作出（2014）梨民一初字第32号民事判决书，被告中国农业银行股份公司梨树县支行不服该判决上诉于四平市中级人民法院。四平市中级人民法院审理后，撤销本院（2014）梨民一初字第32号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张艳波的委托代理人皮彬、贾继龙，被告中国农业银行股份公司梨树县支行委托代理人兰云泉、宗巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于1986年起便在被告单位任储蓄员工作，2006年5月18日，原告经吉林省第一荣复军人医院诊断：1、重度宫颈上皮肉瘤变。2、子宫颈原位癌。原告当时在被告单位工作二十一年。按照劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》原告应享受二十四个月的医疗期。而且按照双方的劳动合同。第9条“劳动合同期满，乙方有下列情形之一的，劳动合同期限可以延长至该情形结束。”（二）国家规定的医疗期未满。因此，原告的劳动合同期满日应为2008年5月18日。按2008年1月1日实施的《劳动合同法》第14条的规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。原告多次要求签订无固定期限的劳动合同，且多次上访也没有领取解除劳动合同补偿金。也没有在解除劳动合同证明书上签字。请求法院判令：1、请求人民法院判决被告与原告签订无固定期限的劳动合同，并按上岗职工标准补发原告的工资，直至上岗为止。（参照标准为现在岗工刘桂英）并交纳五险一金。2、本案的诉讼费用全部由被告承担。在本次诉讼中，原告变更了诉讼请求与依据的实事理由，认为，原告张艳波1986年12月份参加梨树县农行工作任储蓄员。2006年末前被告单位进行一次批量的合同制职工的清退，给予一定的经济补偿，但未能与原告协商成功。而后原告不间断主张上岗工作均被拒绝，其理由是已经与原告解除劳动关系，这是根本不成立的，被告至今也未依法与原告解除劳动关系，原因是被告在解除原告劳动关系时没有履行送达相关材料的法定义务，始终没有向原告送达有效的解除劳动合同的书面通知，（公告方式送达不符合规定程序视为无效）也没有向原告出具解除劳动合同证明书，更证明不了送达时间，没有送达，则不发生法律效力，劳动关系也没有解除。给原告的家庭生活和再就业造成了很大困难，理应承担没送达的法律后果，把原告的劳动关系“恢复原状”。同时依据最高人民法院2006年10月1日实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第一条第二项的规定，“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”原告于2013年12月6日主张了自己的权利，要求被告按《劳动合同法》第十四条规定与原告补签无固定期限劳动合同手续，按《劳动合同法》第八十二条规定补发原告工资，并交五险一金，经多次协商不妥，请求法院依法判令：1、确认被告与原告存在劳动关系，并按上岗职工工资标准补发2007年1月至2007年12月末的工资，补发2008年1月直至上岗为止职工的二倍工资（含绩效工资）及一切福利待遇，（参照标准为现在在岗职工刘桂英，原告和刘桂英是同事，撤并储蓄所前是原告的所长，撤并后始终在一起做揽储工作直至2006年末）2、本案的诉讼费全部由被告承担。
被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行辩称，一、本案已超仲裁时效和诉讼时效。（一）本案已超仲裁时效。我方于2006年11月30日通过四平日报公告与张艳波终止劳动合同一事，2006年12月31日双方劳动合同到期终止。而原告于2013年11月26日向梨树县劳动认识仲裁委员会申请仲裁，根据《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案确已超过法定仲裁时效。（二）本案已超过诉讼时效。本案原告于2013年11月26日收到劳动仲裁不予受理通知，原告于2014年1月6日起诉，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十八条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”本案为劳动争议，根据劳动争议仲裁前置程序的规定及相关法律规定，原告提起诉讼超出法定劳动争议诉讼时效15日规定，本案应予驳回。二、原告的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，应予驳回。原告变更的诉讼请求要求“确认被告与原告存在劳动关系，并按上岗职工工资标准补发2007年1月至2007年12月末的工资，补发2008年1月直至上岗为止职工的二倍工资（含绩效工资）及一切福利待遇，（参照标准为现在岗职工刘桂英，原告和刘桂英是同事并储蓄所前是原告的所长，撤并后始终在一起做揽储工作直至2006年末）”未经过劳动争议仲裁前置程序，应予驳回。
三、依劳动合同约定和法律规定，我方与原告劳动合同已于2006年12月31日到期终止，我方与原告已不存在劳动关系，原告无权要求我方补发工资及五险一金。（一）本案应适用《劳动法》，而不应适用《劳动合同法》。（二）我方与原告劳动合同到期自行终止符合合同约定和法律规定。依据《劳动法》第二十条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳的劳动合同。”和《劳动法》第二十三条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条款出现时，劳动合同即行终止。”因此，签订无固定期限劳动合同具备“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”和“当事人双方同意延续劳动合同”的两个前提条件，而本案原告没有在劳动合同到期终止之前向我方提出签订一年期的劳动合同意向，即到2006年12月31日劳动合同终止，而且本案的我方不同意续延劳动合同，本案不具备签订无固定期限劳动合同的前提条件，并且根据双方签订的劳动合同第九条第三项约定劳动合同期满劳动合同即行终止，此案原告和我方的劳动合同于2006年12月31日到期，劳动合同期满自行终止符合法律规定和合同约定，原告无权要求我方按上岗标准补发原告的工资及五险一金。综上所述，我方与原告的劳动合同已于2006年12月31日到期终止，我方与原告已不存在劳动关系，我方没有义务为其补发在岗职工相关待遇及承担诉讼费用。且原告的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，并已超过诉讼时效和仲裁时效，本案应予驳回。
在开庭审理时，本院根据原被告的诉辩内容，总结本案争议的焦点为：1、本案是否超过仲裁时效和诉讼时效。2、本案是否需要仲裁前置程序。3、原被告双方是否存在劳动关系？4、原告请求补发工资及福利待遇是否合法，应否予以支持？
原告张艳波在举证期间提交的证据为：
梨树仲裁委员会不予受理通知书和送达回证，证明原告已通过仲裁程序，并且2013年12月26日送达了不予受理通知书，2014年1月7日便起诉，不予受理通知书也没有规定起诉期限，且在起诉前始终向被告主张权利，没有解除手续。被告质证认为，证明不了本案诉求经过了劳动仲裁程序，证明不了被告不间断主张权利，也证明不了原告未向被告办理解除手续，仲裁的时间证明此案已超出诉讼时效和仲裁时效。
劳动合同书(共计20页)，证明张艳波为1986年12月进入被告单位工作。合同第九条：劳动合同的变更、续订、终止和解除。（七）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但应当提前30天以书面形式通知乙方。从后期被告采取的公告形式看，本案是解除劳动合同，否则不用采取提前30天。被告质证认为，真实性没有异议，关联性有异议，证明不了该案是解除劳动关系，根据该合同第八页第三条第一项规定，本案应为劳动合同期满合同终止。合同第十七页证明合同的起止时间是2006年1月1日至2006年12月31日。没有续签所以说合同是自行终止。本案是终止劳动合同纠纷不是解除劳动合同纠纷。
3、2006年12月8日报纸公告，证明2006年12月8日的公告，只要求15日内回行报到，否则按旷工处理，后果自负。并不是解除劳动合同的公告送达，且公告送达的方式不符合劳动部门的规定，属无效公告，发布的时间到2006年12月31日夜不满30天。被告质证认为，对真实性没异议，证明问题有异议，报纸内容到期终止劳动合同，意思表达明确。联系不到当事人才报纸公告送达的。劳动合同到期即终止不需要提前30日通知，是符合法律规定的。法律没有规定终止合同需要提前30日通知。
解除（终止）劳动合同证明书，证明1、没有解除（终止）劳动合同事由。2、没有解除劳动合同补偿金的数额。3、原告方也未在此证明书上签字。4、原告也未领取补偿金。5、证明劳动关系没解除。被告质证认为，证明书不影响合同到期终止的法律效力。证明书经过行政部门备案审查是合法有效的。内容不齐全不影响本案审查的效力也不影响终止劳动合同的效力。终止合同无需劳动者同意，单方终止即可。
5、2013年7月11日被告的答复,证明1、原告始终主张权利，2、答复中称梨树县支行按照法定程序与原告张艳波终止合同，并公告送达，根本没有此事。终止合同的公告在哪里，本身证明到现有也没有解除合同到位。原告也没有超过诉讼时效一年。且被告在2013年7月11日还在答复。到2014年1月7日，起诉没有超过一年。被告质证认为，证明不了原告向被告在法定的仲裁时效和诉讼时效内，不间断向被告主张权利。2006年12月8日的公告明确表示合同到期终止。
6、2011年3月10日对张艳波上访的答复，证明合同没有到期否则不存在解除劳动合同手续的说法。且被告承认是解除劳动合同。被告质证认为，不影响劳动合同到期终止的法律效力，上访时间应经超过仲裁时效和诉讼时效。证明不了上访的诉求是本案的诉求。答复用解除是错误的，应当用终止。
7、刘桂英的证言，证实与原告是同事，现在岗。被告质证认为，证人应当出庭作证。不出庭不予质证。
被告在举证期间提交的证据为：
1、劳动合同书（共计20页），证明根据该合同第八页第三条第一项规定，本案应为劳动合同期满自行合同终止。合同第十七页证明合同的起止时间是2006年1月1日至2006年12月31日。没有续签所以说合同是自行终止。本案是终止劳动合同纠纷不是解除劳动合同纠纷。原告质证认为，合同终止应下达合同终止证明书，没下达证明合同没有终止，有个后续义务。从被告方采用的提前30天公告，以及2011年3月10日张艳波要求恢复工作的答复看，农行已经承认此案是解除劳动合同纠纷，所以我们认为是解除劳动合同，劳动合同没有终止。
2、2006年12月8日报纸公告，证明报纸内容到期终止劳动合同，意思表达明确。联系不到当事人才报纸公告送达的。劳动合同到期即终止不需要提前30日通知，是符合法律规定的。法律没有规定终止合同需要提前30日通知。原告质证认为，不能证明是终止合同，应该看公告的后果，后果是按旷工处理不是终止合同，落款的时间是2006年11月30日，他想满足提前30日解除合同的时间要求。12月5日才开始竞聘，报纸公告是12月8日到12月31日不满30天。
3、解除（终止）劳动合同证明书，证明书经过行政部门备案审查是合法有效的。内容不齐全不影响本案审查的效力也不影响终止劳动合同的效力。终止合同无需劳动者同意，单方终止即可。原告质证认为，证明书没有我方的签字，没有事由，应填写的均未填写，不符合法定程序，起不到证明书的作用，是无效证明，表明原被告劳动关系未解除。没有送达我方。
4、劳动合同意向书，证明2006年1月1日张艳波与我方签订合同是一年期。原告质证认为，首先是意向书不是合同，时间是2006年1月1日是一年，违背了双方签订的合同第八页大二款，应该是合同期满前30天签订意向书，不是一年。
5、不予受理通知书，证明本案超过仲裁时效和诉讼时效，本案没经过仲裁。原告质证认为，证明我方已经通过仲裁前置程序仲裁了。
经审理查明：1986年12月份，张艳波到被告单位工作任储蓄员。2003年双方签订了为期一年的劳动合同，以后在此合同基础上，每一年签订劳动合同续订书，附在2003年的劳动合同后，作为附件，每年的续订书上有合同的续订日期，最后一次续订书的续订日期为自2006年1月1日至2006年12月31日止。2006年12月5日，被告单位实行了一次竞争上岗，原告未能竞聘上，被告单位未给原告安排工作岗位。2006年12月8日，被告单位在报纸上发布一份公告，内容为：“中国农业银行梨树县支行张艳波,你与我行签订的吉农银劳合储[2003]070403479号劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。落款日期为2006年11月30日。”2011年3月10日被告单位对张艳波上访的诉求给予书面答复“农行已经依据法定程序办理了解除劳动合同手续，不能重新上岗”。2013年7月11日，被告单位对张艳波上访再次给予书面答复“张艳波与梨树行签订的劳动合同在2006年12月31日期满，按照《劳动法》规定，合同期满，劳动合同即行终止。劳动者和用人单位任何一方均可终止劳动合同，梨树支行按照法定程序与张艳波终止合同，并公告送达，操作程序依法合规。因此不能恢复岗位工作。”2013年11月26日，原告向梨树县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，梨树县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月26日作出不予受理通知书。
本院认为，首先关于本案是否超过仲裁时效的问题。被告单位在报纸上登出了公告，但公告的内容是“劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。”是通知被告报到，以及不按时报到可能会产生按照旷工处理的后果。从公告内容中推断不出有通知对方要终止或解除合同的意思表示。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，本案的用人单位未向原告送达解除或者终止劳动关系的书面通知，且发出的公告无法确认具备解除和终止劳动关系的通知性质，公告形式也不符合法律规定。应当以原告方主张权利之日即申请仲裁之日2013年12月26日为发生劳动争议之日。故此原告的诉讼不超过诉讼时效。
其次，本案原告与被告是终止还是解除劳动关系的问题。原告自1986年即到被告单位工作，至2003年开始订立劳动合同。2003年后的劳动合同均建立在2003年的劳动合同基础上，2004、2005、2006年的续订合同只有1页，作为附件存续在2003年的合同之后。根据双方2003年的合同的第九条第二项规定“甲乙双方应在合同期满前30日内以书面形式向对方表示是否续订合同的意向。”该条款的订立是对双方续订劳动合同权利的保障，也是对合同双方义务的约束，也可以视为不得随意终止劳动合同所附条件。从该条款可以推断，案涉劳动合同不能视为简单的到期即终止。而被告方在2006年12月份实施了一次竞聘，被告庭审陈述，竞聘不上的可以买断，合同到期的就终止，没到期的就解除。”本案原告的情况是，在竞聘当时合同并没有到期，原告又不同意买断，被告方也始终未向对方作出解除劳动合同的意思表示。从被告提供的劳动合同意向书，证明在2006年1月1日时，双方2005年劳动合同已到期，双方首先先签订意向书，后订立2006年劳动合同，无论该意向书的订立时间（未于届满前30日订立）是否符合2003年劳动合同的期限规定，但毕竟是履行了订立劳动合同前双方约定的合同条款，而在2006年合同到期前，被告方未书面征求原告是否续订合同的意向。从被告两次向原告的书面答复上看，第一次被告答复是与原告解除劳动关系，第二次答复则是同被告终止劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发(1996)354号第14条“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”第15条“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。”最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第八条：“关于劳动争议纠纷案件。……用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金的，应予支持。”的规定，用人单位解除或终止劳动关系必须满足书面通知且送达的法定条件，同时应出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证，上述为劳动法的强制性规定，否则应以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，同时用单位不能以“竞争上岗”的形式单方解除劳动合同。本案被告作为用人单位不仅未送达解除或终止劳动关系书面通知，而且对双方劳动关系是解除或终止意思表示不明确，并且仅向劳动行政部分发送了一份解除（终止）劳动合同证明书，该证明书没有解除、终止的事由，没有补偿金内容，没有原告方的签字。而本案也恰恰是在劳动合同期限内被告举行了“竞争上岗”，原告没有应聘上，这才是导致劳动争议发生的直接原因。就本案实际情况而言被告没有履行法定的解除或终止程序，应视为双方劳动关系未解除，原被告之间仍存在劳动关系。
再次，由于双方劳动关系仍然存在，原告多次要求恢复工作岗位均未得到被告答复，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定。原告已在被告单位工作近20年，应当订立无固定期限劳动合同而未订立，应按照上述条款的规定，被告应支付应签订劳动合同之日即2007年2月开始至2007年12月末的双倍工资，自2008年1月1日应视为被告已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，由于双方劳动关系已形成，在此之后原告再主张双倍工资无法律依据。由于《劳动合同法》的生效时间为2008年1月1日，原告未请求2007年2月至2007年末的双倍工资请求，只请求了此期间的工资，故此该请求符合法律规定，应予支持。鉴于金融机构的工资结构为基本工资、岗位工资、绩效工资，因绩效工资一项与劳动者的工作业绩有关，无参照执行依据，本院只能保护原告2007年1月开始至上岗为止的工资（不含绩效工资）及相关福利待遇，因原告和刘桂英是同事，并且共同工作，刘桂英本人也出具了书面材料，应以其作为发放工资及福利待遇的参照标准。
综上所述，经梨树县人民法院2015年第42次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决如下：
一、原告张艳波与被告中国农业银行股份公司梨树县支行存在劳动关系。
二、被告中国农业银行股份公司梨树县支行按上岗职工工资标准补发原告张艳波自2007年1月开始至上岗为止的工资（不含绩效工资）及相关福利待遇（具体参照被告单位职工刘桂英同时期的标准执行）。
案件受理费10元，由被告中国农业银行股份公司梨树县支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 王立新
审 判 员 高 颖
人民陪审员 孙淑芳
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张可维