广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第213号
上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海来此购商贸有限公司。住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：罗汉伟，总经理。
委托代理人：王亚康，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：赵少东，广东莱特律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市小林市场建设有限公司。住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：曹家盛，总经理。
委托代理人：王树义，广东方源律师事务所律师。
上诉人珠海来此购商贸有限公司（以下简称来此购公司）与上诉人珠海市小林市场建设有限公司（以下简称小林公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民一初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月27日，来此购公司与小林公司签订《珠海市金湾区小林市场租赁合同》。约定小林公司将位于珠海市金湾区小林市场二楼整层场地出租给来此购公司经营，租期为十五年即自2012年元月1日起至2026年12月31日止。计租时间从移交房屋的当日2012年元月1日起计算，同时免租期12个月即自2012年元月1日起至2026年12月31日止。合同第六条（一）甲方责任⑴规定：“甲方（小林公司）依照本合同向乙方（来此购公司）提供本合同约定的房屋。负责该场地内的消防工程的合格、验收。”；（二）乙方责任⑶规定：“甲方（小林公司）应协助乙方（来此购公司）到相关的政府职能部门办理所需要的证件，同时乙方（来此购公司）必须接受甲方（小林公司）及相关部门的消防、安全生产、卫生等各项检查，保证所租赁房屋内的消防供水、烟感、温感、喷淋及通风设施等运作良好”；⑸规定：“乙方（来此购公司）如需对租赁的房屋进行装修的，必须自行承担因房屋装修而引起的各方面风险，同时进行双方口头协商或者书面形式向甲方申请，相关的装修费用由乙方自行承担。其相关消防商业标准（烟感、喷淋、消防栓、通风系统、灭火器等）改造所有费用等由甲方承担”。第十一条⑶规定：“拖欠房租累计二个月以上，甲方（小林公司）有权解除合同并收回房屋”。第十二条规定：“租赁期间，在乙方无任何过错的情况下，甲方不得单方面提前终止本合同的，乙方有权按照合同追索因甲方违约的所有经济损失和经济投入，并由甲方双倍退还乙方在第五条款中缴纳的履约保证金”。合同签订当日，来此购公司向小林公司支付了履约保证金人民币600000元，小林公司向来此购公司交付了租赁房屋。此后，来此购公司组织人员对二楼部分予以装修，装修过程中封闭了二楼窗户，拆除了二楼楼梯及部分墙体。
2012年9月20日，因该房屋未能通过第一次消防验收，双方签订《珠海市金湾区小林市场租赁合同的补充协议》，第一条规定：“甲方（小林公司）为乙方（来此购公司）提供二年租金优惠，自2013年1月1日起至2013年12月31日止，甲方按原合同免收乙方80%租金，自2014年1月1日起至2014年12月31日止免收乙方20%租金，以后租金按原合同规定时间执行”。第二条规定：“甲方（小林公司）保证在2013年3月31日前完成租赁场地的第一次消防验收合格，乙方（来此购公司）必须在2013年8月31日前开业”。
2013年3月28日，小林公司向来此购公司发出《律师函》，催缴自2013年1月1日起的租金。2013年4月18日，来此购公司向小林公司发出《催告函》：“……请贵公司在收到本函之日起5日内完成租赁场地的第一次消防验收合格，否则，因你方违约致使不能实现合同目的，本公司将依法解除与贵公司签订的租赁合同……”，小林公司已签收。
原审法院另查明，2014年4月10日，珠海市公安消防局发出珠公消验字（2014）第0154号《建设工程消防验收意见书》：“综合评定该工程消防验收不合格，主要存在以下问题：一、未按照原消防设计审核图纸设置防火区，不符合建筑设计防火规范第5。17条规定。二、自动喷水灭火系统及机械防排烟系统测试不合格”。
2014年9月12日，珠海市公安消防局发出珠公消验字（2014）第0498号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。
原审诉讼过程中，来此购公司向原审法院提出委托鉴定申请，申请对装修工程造价进行评估，小林公司亦向原审法院提出委托鉴定申请，申请对装修项目恢复原状费用进行评估，原审法院委托鉴定机构珠海市物资招标有限公司对上述项目费用进行造价鉴定，但由于来此购公司、小林公司均无法提交鉴定所需的工程资料，鉴定机构无法鉴定。
以上事实有：1．《珠海市金湾区小林市场租赁合同》；2.《珠海市金湾区小林市场租赁合同的补充协议》；3.律师函及快递单；4.单方解除合同通知及快递单；5．装修现场的照片；6.小林村农贸市场方案图；7.建设工程消防验收意见书；8.消防合同书；9.恢复防火分区照片；10.建设工程消防验收意见书；11.建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；12．当事人当庭陈述在卷为证。
原审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷，双方对租赁合同及补充协议合法有效均不持异议，原审法院予以确认。双方争议的焦点为合同解除的效力及应承担的责任。
一、关于本诉
1、关于合同解除的效力。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。小林公司作为出租人，提供符合法律及当事人约定的商铺给来此购公司使用，是其租赁合同的主要义务。本案中，在2011年12月27日双方签订租赁合同后，来此购公司缴纳了履约保证金，小林公司将场地交来此购公司装修，该合同已开始履行。因该租赁房屋未经消防部门验收，来此购公司无法开始营业，故双方又签订补充协议，约定由小林公司于2013年3月31日前完成租赁场地的第一次消防验收合格，但到期该租赁场地未完成第一次消防验收合格，小林公司的行为已构成违约。且在来此购公司2013年4月17日催告后，小林公司仍未能在催告期限内完成第一次消防验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，因此，来此购公司有权予以解除。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。故小林公司如对合同解除持有异议，应当在收到解除通知后合理期限内向人民法院或者仲裁机构请求确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。小林公司未在收到解除通知三个月内向法院起诉，故来此购公司的解除合同的行为符合法律规定，该《珠海市金湾区小林市场租赁合同》、《珠海市金湾区小林市场租赁合同的补充协议》已于2013年4月18日解除，原审法院予以确认。
2、关于合同解除后的责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，双方的合同已经解除，尚未履行的终止履行，故小林公司再占有来此购公司的履约保证金已无法律依据，故对来此购公司主张返还履约保证金人民币600000元的主张符合法律规定，原审法院予以支持。但对来此购公司主张由小林公司支付双倍返还保证金之请求，原审法院认为，双方在租赁合同第十二条规定的违约责任的适用条件，是来此购公司无任何过错，小林公司未到期提前解除合同的情形，而本案系来此购公司单方依法解除合同，与双方约定的适用条件并不相同，故来此购公司依此条款主张由小林公司支付双倍保证金无合同及法律依据，原审法院不予支持。
3、关于赔偿责任。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任……”，故对来此购公司装修无法折除的部分的装修残值损失，应根据双方过错情况予以承担。来此购公司主张损失人民币2063529.89元，应对此承担相应的举证责任。诉讼中，来此购公司提供的结算单均为来此购公司单方制作，小林公司对此并不确认，庭审中，虽然有证人出庭作证，但该证人陈述的买卖情况仅有证人陈述，并无买卖合同、购货单、结算单等书证予以印证，且证人证言也无法证明该货物已全部用于小林市场装修工程。在原审法院委托鉴定机构鉴定后，因来此购公司无法提交鉴定所需的工程资料，鉴定机构无法鉴定，因此，来此购公司主张损失人民币2063529.89元的证据明显不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对来此购公司主张损失人民币2063529.89元的意见不予支持。
二、关于反诉
1、关于是否没收履约保证金。如上所述，来此购公司依法解除合同，并未违约，故对小林公司主张没收履约保证金人民币600000元及支付违约金的主张不予支持。
2、关于2013年1月起的租金。本案中双方合同约定自2013年1月起来此购公司支付租金，至2013年4月18日来此购公司经催告后解除合同，期间一直在使用该商铺。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金”。因此，小林公司主张按合同约定2013年每月租金105000元标准的20%由来此购公司缴纳1—4月的租金合计人民币84000元（105000元／月×4个月×20%），符合法律规定，原审法院予以支持，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，故对小林公司主张支付合同解除后的租金，不符合法律规定，原审法院不予支持。
3、关于装修恢复原状的损失。诉讼中，小林公司主张因来此购公司的拆除楼梯、防火墙、封闭逃生采光窗等行为造成消防部门无法验收，存在过错，但从小林公司提交的2014年4月消防部门的第0154号《建设工程消防验收意见书》来看，来此购公司的拆除楼梯、部分墙体、封闭窗户的行为虽然与设置防火区、自动喷水灭火系统及机械防排烟系统有一定的关联性，但该意见书并未明确上述行为是造成第一次消防验收不合格的直接原因，小林公司的证据不足以证明系来此购公司的上述行为造成了无法验收存在过错，故对小林公司此意见不予采信。同时，小林公司主张恢复原状的损失人民币980000元，应对此承担相应的举证责任。诉讼中，小林公司提供的结算单均为其单方制作，来此购公司对此并不确认。在原审法院委托鉴定机构鉴定后，因小林公司无法提交鉴定所需的工程资料，鉴定机构无法鉴定，因此，小林公司主张损失人民币980000元的证据明显不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对小林公司主张恢复原状的损失人民币980000元的意见不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条，第二百二十六条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、小林公司于判决发生法律效力之日起七日内退还来此购公司保证金人民币600000元；二、来此购公司于判决发生法律效力之日起七日内支付小林公司租金人民币84000元；三、驳回来此购公司的其他诉讼请求；四、驳回小林公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币32908元，由来此购公司承担26985元，由小林公司承担5923元。反诉费人民币12533元，由小林公司承担12032元，由来此购公司承担501元。
来此购公司不服上述判决，上诉称：一、原审法院完全依赖委托的造价鉴定机构，在委托的鉴定机构不愿意进行造价鉴定的情况下，既不另行委托鉴定机构进行造价鉴定，也不依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条的规定，到现场进行勘验，从而导致对来此购公司承租房屋装修的损失、购买安装设备的损失、购买装修材料的损失、因装修工程进行管理开支造成的损失等事实没有查清。来此公司在原审中申请对装修进行造价鉴定，在评估过程中因现有的评估资料不足，原审法院要求来此购公司需要继续补充提交评估资料才能继续进行评估，并通知来此购公司5天内将评估所需资料提交法院，逾期不提交，导致评估工作无法进行的，视为放弃评估。由于来此购公司对承租场地的装修不是总包给一个装修公司，而是分别将各分项工程发包给不同的公司和个人装修，也没有详细的设计图纸，故无法满足鉴定机构的要求。来此购公司经过进一步查找，认为凡是有的资料已经全部提交，并向原审法院说明了为什么不能继续提交资料的原因，并请求法院委托的鉴定机构到现场进行实地测量和勘察，根据测量结果和现场勘察情况，再根据当时造价站公布的价格，结合来此购公司提交的证据，由原审法院认定来此购公司的损失情况。如果已经委托的鉴定机构不同意采用此方法继续鉴定，请求法院另行委托一家造价鉴定机构进行造价鉴定、评估。但是，原审法院对来此购公司的请求并没有答复，也没有同意来此购公司当庭提出另行委托鉴定机构或者由法官和当事人一起到现场勘验的请求，最终在没有查清装修损失事实的基础上直接驳回了来此购公司赔偿损失的诉讼请求。来此购公司认为，鉴定结论只是证据的一个种类，在委托的鉴定机构不愿意进行鉴定的情况下，原审法院还可以另行委托其他鉴定机构，也可以根据民事诉讼法的规定到现场进行勘验，本案来此购公司提交了许多的书证，不仅有合同，付款凭证，有的还有结算书，并且有证人出庭作证的证词，装修的主要现场也没有破坏，来此购公司装修损失的事实是可以查清的。
二、原审判决对来此购公司提交证据没有全部列明，对来此购公司申请证人出庭作证的情况没有披露，也没有对来此购公司原审提交的证据进行任何评判，是不负责任的判决。来此购公司原审提交的证据一共有20组，但是原审判决列明来此购公司提交的证据只有14项，遗漏了6组证据（证据11、证据14-16，证据18-19）没有列明。在原审判决列明的14项证据里，也遗漏了许多证据的名称。来此购公司提交的除证据1、2、17、18、19、20外，其余每组证据均可以单独证明因小林公司违约给来此购公司造成损失的事实，绝大部分证据都有原件。这些证据中有很多施工合同和设备购买安装合同，并且附有银行转账支付凭证，大部分证据本身就可以直接证明来此购公司的损失；并且这些购买的设备安装、装修情况只要到现场进行勘验，就可以进一步印证来此购公司的损失。还有部分证据结合证人出庭作证的证言可以形成证据链以证明来此购公司的损失。但是，原审判决对来此购公司提交的所有证据的真实性、证明力没有进行任何评判，也不到现场进行勘验，就直接驳回来此购公司请求赔偿损失的诉讼请求，是不负责任的。此外，来此购公司提交的证据8、证据14、证据16这三组证据分别与证人梁远明、于润生、陈曜霖的证词相对应，完全可以认定来此购公司购买瓷砖支付242952.6元货款、向于润生支付29000元工程款、向陈曜霖支付购买各种灯具款66000元的事实，但是一审判决却以来此购公司未能提交证据为由对这些事实不予认定是不负责任的。
三、原审判决认定事实部分错误。其一，原审判决认定来此购公司组织人员对二楼部分予以装修，装修过程中封闭了二楼窗户，拆除了二楼楼梯及部分墙体是错误的。来此购公司承租的房屋是用来做超市，为了安全起见，经小林公司口头同意，仅封闭了靠北面的窗户和东西两面靠北的部分窗户。拆除的不是二楼楼梯，而是二楼通往三楼的楼梯，这也是经过小林公司同意而拆除的。其二，原审判决认定来此购公司自2013年1月至4月期间一直在使用该商铺也是错误的。小林公司出租的房屋直到2013年5月10日才取得政府主管部门的《建设工程规划许可证》，何时报建也没有查清，更没有通过消防验收，来此购公司装修的房屋根本不能投入使用。其三，原审判决认定2012年9月20日，因该房屋未能通过第一次消防验收，双方签订《珠海市金湾区小林市场租赁合同的补充协议》是错误的。事实上不是未能通过第一次消防验收，而是根本就没有进行消防验收，此时租赁房屋还没有报建，也没有向公安机关消防机构申请消防设计审核。
四、原审判决漏查与案件有关的重要事实。原审判决漏查小林公司出租的房屋何时取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》以及何时向消防机关上报消防设计图纸审核等事实。来此购公司承租的房屋是作超市用的，各种手续必须齐全，否则不仅不能开业，也不能领取超市的营业执照，故查明小林公司出租的房屋何时取得《建设工程规划许可证》，是否合法报建手续、是否向消防机关上报消防设计图纸并由消防机关审核这些事实至关重要，也是判断究竟是谁在违约的重要依据。来此购公司曾申请原审法院到金湾区建设局调取小林公司出租的金湾区小林市场报建档案（包括《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等等）。但是原审法院一直没有去调取。小林公司在原审开庭才提交了一份小林农贸市场的《建设工程规划许可证》，发证日期为2013年5月10日。但小林公司没有提交《建设工程施工许可证》，原审法院并没有查明出租房屋报建的日期。另外，小林公司始终没有向原审法院提交何时消防图纸报建审核的证据，但可以肯定的是，该日期肯定在2013年5月10日之后。来此购公司主张，截止2013年5月10日，小林公司都没有向消防机关申报消防设计图纸审核。由于小林公司拒不提交出租房屋的报建资料和何时向消防机关申报消防设计图纸审核的资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定来此购公司关于小林公司消防报建的日期至少为2013年5月10日之后的主张成立。由此可以认定，小林公司应当承担违约责任。
五、原审判决适用法律错误。其一，原审判决根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条的规定，判令来此购公司向小林公司支付2013年1-4月的租金84000元是认定事实和适用法律错误。根据补充协议第二条的约定，小林公司保证在2013年3月31日前完成租赁场地的第一次消防验收合格，提供验收合格证原件给来此购公司查看，并复印一份来此购公司存底，来此购公司必须在2013年8月31日前开业。事实是至2013年3月31日，小林公司出租的房屋尚未取得《建设工程规划许可证》，更别说报建和消防验收了。小林公司违约在先，来此购公司根本就不能使用承租房屋，当然也不应当向小林公司支付租金。其二，原审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对来此购公司装修无法拆除的部分的装修残值损失，应根据双方过错情况予以承担的认定是适用法律错误。第一，原审判决没有对双方谁存在过错进行认定；第二，来此购公司对承租房屋的装修是没有使用过的全新装修而不是装修残值；第三，本案是小林公司违约，应当适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定由小林公司赔偿全部损失，不是仅对无法拆除部分的装修折价计算损失。
综上，原审判决认定事实不清及认定事实错误，适用法律错误。上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四项；二、改判小林公司赔偿来此购公司经济损失2070039.89元；三、改判驳回小林公司全部反诉请求；四、一审和二审案件受理费全部由小林公司承担。
针对来此购公司的上诉，小林公司答辩称：一、来此购公司上诉所谓的原审鉴定不能以及未委托其他鉴定单位现场勘验的说法无法律依据，依法不能采信。来此购公司在原审所提交的20组证据不具备真实性、合法性。关联性，小林公司亦不予认可，原审法院不予采信完全符合法律规定。
二、来此购公司所谓的原审判决认定事实部分错误的说法与事实不符，来此购公司不但未经小林公司同意擅自封闭窗户，拆除楼梯，拆除部分墙体，最重要的取消了防火分区，以及排烟通道挡住了喷淋消防系统等，事实上才导致小林市场二楼不能通过消防验收的后果。此外，来此购公司从未交过租金，至今该市场二层由于对方未撤出施工场地以及与小林公司进行交接，致使小林公司仍未收回二层租赁的房屋，造成小林公司损失进一步扩大。
三、《建设工程规划许可证》的颁发时间不能作为消防设计规划通过验收的前置条件，来此购公司所谓的2013年5月10日小林公司才取得《建设工程规划许可证》，进而推定小林公司未通过消防设计规划验收的说法是没有法律和事实依据的。事实上小林公司在建设楼房过程中就进行了消防规划设计，在2012年8月之前小林公司已经将建筑消防设计报请消防部门审核和验收，正是因为来此购公司在2012年4月擅自拆除了市场的防火分区，封闭了墙体等前述事实，导致小林市场不能验收的事实。此外，本案出租的房屋签订租赁合同时就存在尚未办理竣工验收的事实，对此来此购公司不仅知情而且双方在合同中明确确认了以现状规划用途出租给对方，故对于小林公司的房屋未验收的事实，来此购公司是明知且愿意接受的。
四、造成小林市场未及时消防验收的责任完全在于来此购公司，同时来此购公司也违反了不能擅自改变房屋结构的合同约定，因此其违约及过错在先，故来此购公司构成先行违约。
五、关于法律适用，小林公司不同意来此购公司的法律适用意见，小林公司认为应适用《中华人民共和国合同法》关于合同履行和合同违约的法律规定、关于租赁合同的专用条款，应具体适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项、第十三条。
六、来此购公司对租赁房屋除拆除结构设施外，根本未进行装修，也不存在残留价值。
综上，来此购公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。
小林公司亦不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定“小林公司未在收到解除合同通知三个月向法院起诉，故来此购公司的解除合同行为符合法律规定，该《珠海市金湾区小林市场租赁合同》、《珠海市金湾区小林市场租赁合同补充协议》已于2013年4月18日解除”的事实严重错误。其一，来此购公司所谓的《单方解除合同通知》尽管落款日期是2013年4月17日，但是来此购公司并未在该日期或者2013年4月18日送达给小林公司，小林公司在2013年度并未收到过该通知。事实上是2014年1月22日来此购公司的法定代表人罗汉伟才将上述单方解除合同通知邮寄给小林公司，因此，小林公司是在2014年1月22日才收到该通知。这一事实在原审中小林公司所举证据4“单方解除合同通知及快递单”足以认定属实，然而，原审法院可能由于疏忽却忽略了这一重要的认定案件的事实，进而盲目认定2013年4月18日为解除合同的起始日，从而认定小林公司未在三个月确认该解除合同效力的判定严重错误。其二，来此购公司起诉日期为2013年12月16日，故其起诉时尚未向小林公司发出解除合同通知，进而其在起诉状尾部要求“请求依法解除原被告之间签订的租赁合同及补充协议”等事实可以判定来此购公司在起诉时才要求解除合同，故根本没有在2013年4月18日单方通知小林公司解除合同的事实存在。其三，小林公司在收到原审法院送达的起诉状后已在2014年3月17日向原审法院递交了反诉状，在该反诉状中第一项诉讼请求中明确“依法确认被反诉人单方解除租赁合同违约并判令反诉人没收被反诉人履约保证金600000元”的反诉请求，自2014年1月22日小林公司收到单方解除合同通知到2014年3月17日提起前述反诉请求时间为53天，根本没有超过法定的三个月期限。据此，原审法院所谓的小林公司未在三个月内向法院起诉的判定与事实严重背离，故依法应予以纠正。
二、原审法院在错误的认定2013年4月18日已解除合同的基础上，未对来此购公司擅自破坏租赁房屋二楼原结构进而造成无法消防验收的违约事实以及逾期支付租金一年之久的违约事实加以审理和认定，故请二审依法予以纠正。其一，来此购公司擅自改变房屋结构造成小林公司不能通过一次消防验收，严重违反了合同约定，对此，来此购公司应承担全部过错责任，故来此购公司过错及违约在先，依法不享有解除合同的权利。本案中，补充协议签订后，小林公司着手申请消防部门对小林市场进行消防验收，这时才发现就在装修中，来此购公司未经同意的情况下擅自破坏租赁房屋二楼原结构，如拆除楼梯、防火墙、封闭采光棚、排烟道挡住防火喷淋设施、封闭防火楼梯以及封闭逃生采光窗户等造成小林公司及消防部门无法进行消防验收，同时消防部门亦口头告知予以整改后再验收。对此，小林公司发现后多次口头通知来此购公司恢复原状，但来此购公司不但置之不理，反而将租赁的二楼荒废在原地，从此没在进行过任何投入和进一步完成装修。据此，来此购公司应承担一次消防不能通过验收的全部责任，同时其也严重违反了合同约定，故其过错及违约在先，故依法不享有解除合同的权利。对此，原审法院虽认定来此购公司拆除楼梯、墙体、封闭窗户与设置防火分区、自动喷水灭火系统及机械防排烟有一定关联性，但却以小林公司证据不足为由进而对小林公司的主张不予采信，如果不是由于来此购公司擅自改变房屋结构造成消防不能验收通过的事实，那么为什么小林公司委托其他单位对来此购公司擅自拆改的防火分区等恢复原状后就通过了消防验收了呢？显然，来此购公司擅自改变租赁房屋结构造成了小林公司租赁房屋不能消防验收的事实是完全成立的。据此，原审法院认定证据不足显然是错误的，故请二审法院予以纠正。其二，来此购公司从签订合同至今未支付任何租金，因此已经构成了实质性违约，并且是违约在先，来此购公司单方通知解除合同是违约行为，小林公司有权依法依约没收其60万保证金并追究其其他违约责任。本案中，从2013年1月1日至2014年1月22日虽经小林公司催告，但来此购公司未支付过任何租金和费用。至此，来此购公司已根本上违反了合同约定，而且是违约在先。另外，来此购公司以所谓的不能实现合同目的为由单方通知解除合同既无事实依据，也无法律依据，因此是严重的违约行为，对此，小林公司有权依法依约没收其60万保证金并追究其其他违约责任。对此，原审判决退还该保证金进而对小林公司要求没收该保证金的请求不予支持的判决是错误的。
三、原审法院虽判决来此购公司给付84000元租金，但因错误认定了解除合同时间为2013年4月18日，故计算租金终止时间有误，而事实是2014年1月22日小林公司收到解除合同通知，同时又提起反诉确认其解除合同为违约的事实，故应计算到2014年3月并承担合同约定的相应的滞纳金及其他违约责任。
四、来此购公司擅自破坏租赁房屋结构造成不能消防验收的事实是存在的，而且一审中小林公司提交的证据以及来此购公司的证人及证据都承认该事实，故对小林公司要求恢复原状的损失依法应予以保护，小林公司亦举证证明了改造的费用。而原审法院以证据不足为由不予支持显然是错误的，故理应予以纠正。
综上，上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判小林公司没收来此购公司履约保证金600000元；二、撤销原审判决第二项，改判来此购公司向小林公司支付租金504000元（自2013年1月1日至反诉当月即2014年3月）及逾期支付租金每日1‰的滞纳金合计78267元；三、判令小林公司支付违约退租的违约金即当年租金的10%计126000元；四、判令来此购公司给付因其装修擅自破坏租赁房屋二楼原结构如拆除楼梯、防火墙、封闭采光棚、排烟道挡住防火喷淋设施、封闭防火楼梯以及封闭逃生采光窗户等造成小林公司无法进行消防验收的恢复原状费用380000元及拆除来此购公司擅自加建装修部分的恢复原状费用暂计600000元；五、诉讼费用等由来此购公司承担。
针对小林公司的上诉状，来此购公司答辩称：一、小林公司请求改判没收来此购公司60万元履约保证金没有事实根据。来此购公司没有交纳租金的原因是小林公司没有完成第一次消防验收，没有办理报建，来此购公司没有办法使用承租的房屋。小林公司认为来此购公司从签订合同至今未支付任何租金，构成根本违约，有权没收60万元保证金，此上诉理由不能成立。来此购公司之所以没有交租金是因为小林公司没有在《补充协议》约定的期限内完成小林市场的第一次消防验收合格，也没有合法报建，来此购公司根本就没有办法使用承租的房屋，故来此购公司有权不交纳租金。《补充协议》约定2013年1月1日开始交纳租金是双方修改《补充协议》时的疏忽，该条款显失公平。《租赁合同》第六条第（一）款第1项约定，小林公司负责该场地内的消防工程的合格、验收。按该条约定，来此购公司承租场地消防工程的第一次验收和装修后的第二次验收，都应该由小林公司负责。合同签订后，来此购公司依约进场装修，至2012年9月已经基本装修完毕。但是，小林公司始终没有进行消防验收，经来此购公司多次催促，小林公司也没有向来此购公司作出任何解释，致使来此购公司无法正常开业。为解决因没有进行消防验收而导致来此购公司不能开业的问题，双方于2012年9月20日协商签订《补充协议》。《补充协议》是小林公司打印的，其中第一条与第二条是相互关联、相互对应的条款。第一条约定的是自2013年1月1日起至2013年12月31日止小林公司按原合同约定免收80%的租金；第二条约定的是小林公司保证在2012年12月31日前完成小林市场的第一次消防验收合格。也就是说只有第一次消防验收合格来此购公司才交纳20%的租金。但后来小林公司又提出没有办法保证在2012年12月31日前完成小林市场的第一次消防验收合格，要求把验收合格的日期调整为2013年3月31日。这时本来第一条也应当一并调整为2014年4月1日开始交租，因为当时已经谈判到很晚了，就匆匆地在打印好的补充协议上将完成第一次消防验收合格的日期手写改为3月31日，忘记将第一条同时改动，这是来此购公司的疏忽。但是在第一次消防验收没有合格之前，要原告支付租金显失公平。2013年1月小林公司出租的房屋还未取得《建设工程规划许可证》，更没有报建，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，租赁合同尚未生效，况且来此购公司也不能使用租赁物，当然也不应当支付租金。
二、小林公司请求判令来此购公司支付504000元租金、滞纳金和恢复原状费用等没有事实根据。
第一，来此购公司承租的房屋至少至2013年5月10日还没有报建，小林公司构成违约。根据《补充协议》约定，小林公司保证在2013年3月31日前完成小林市场的第一次消防验收合格，但直到2013年4月17日小林公司都没有完成，为此，来此购公司向小林公司发出《催告函》催告小林公司在5天之内完成消防验收，但小林公司依然没有完成验收，这是不争的事实。小林公司原审开庭当庭提交的证据小林农贸市场的《建设工程规划许可证》复印件可以证明，直到2013年5月10日，珠海市金湾区小林村民委员会才取得小林农贸市场的《建设工程规划许可证》，这时已经超过双方约定的完成第一次消防验收合格的期限50天，《建设工程规划许可证》足以证明小林公司的违约事实。至于来此购公司承租的小林农贸市场是否报建，何时报建，小林公司并没有提交证据证明。所以小林市场是何时报建这一重要事实至今也没有查清。
第二，小林公司有义务举证何时向消防机关申请消防设计审核，何时通过设计审核。根据公安部2010年修订的《建设工程消防监督管理规定》第十三条的规定，建筑总面积大于一万平方米的商场、市场，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。小林公司提交的《建设工程规划许可证》清楚载明，小林农贸市场建筑面积为14197.2平方米，依法应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后申请消防验收，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。根据建设部2009年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，建设单位办理工程竣工验收备案应当提交由公安消防部门出具的建设工程验收合格的证明文件。从以上规定可知，小林公司出租的房屋在合法报建之前应当首先向公安机关消防机构申请消防设计审核，审核通过后，才可以动工建设，在建设工程竣工后再申请消防验收，消防验收通过后才能投入使用。小林公司主张出租的房屋已通过消防设计审核，是来此购公司的装修影响消防验收；珠公消验字（2014）第0154号《建设工程消防验收意见书》提出的消防验收不合格存在的第一个问题也是未按照原消防设计审核图纸设置防火分区。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条的规定，小林公司有义务举证证明是何时向公安机关消防机构申请消防设计审核，何时通过消防设计审核的。
第三，小林公司关于之所以没有完成第一次消防验收是由于来此购公司装修擅自破坏租赁房屋的结构造成无法进行消防验收的主张不能成立。其一，小林公司没有证据证明在《补充协议》约定的完成第一次消防验收合格期限内，小林市场已经通过消防设计审核。只有通过消防设计审核，小林公司才知道来此购公司的装修是否违反了消防设计，否则就无从谈起来此购公司的装修破坏房屋结构造成无法进行消防验收，但小林公司并没有证据证明其在《补充协议》约定的第一次消防验收合格日期之前，小林市场已经通过消防设计审核。其二，本案一审案件受理日期为2014年1月21日，小林公司收到来此购公司“单方解除合同通知”的日期为2014年1月22日，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除合同的通知到达对方时解除，故2014年1月22日当事人双方的租赁合同已经解除，而小林公司提交的珠海市公安消防局出具的珠公消验字（2014）第0154号《建设工程消防验收意见书》可以证明，2014年4月10日消防机关才第一次对小林市场消防验收，并指出验收不合格的理由，可见在合同解除之前小林公司并不知道来此购公司的装修不符合消防验收要求，那么其所谓的来此购公司的装修破坏房屋结构造成无法进行消防验收的主张是不能成立的。其三，《补充协议》的签订也可以证明小林公司并没有通知过来此购公司的装修影响消防验收。来此购公司承租房屋的装修工程在2012年9月已经基本完成，《补充协议》签订的时间是2012年9月20日，签订《补充协议》的原因就是因为小林公司没有办理消防验收。如果是由于来此购公司装修不符合消防标准影响消防验收，从逻辑上讲，应当在《补充协议》中明确由来此购公司承担违约责任，或者限期来此购公司整改。但是在《补充协议》中不仅没有提到来此购公司装修工程影响消防验收，反而是小林公司保证在2013年3月31日完成小林市场的消防验收合格，这说明小林公司关于来此购公司的装修影响消防验收的说法根本不能成立。
第四，来此购公司在对承租房屋装修时，凡是涉及到对原有房屋布局的改动，都经过了小林公司法定代表人曹家胜的口头同意。其一，《租赁合同》第一条明确约定了承租房屋的用途是经营百货超市，既然是用作超市，房屋原有的格局必然要进行改变，比如北面墙的窗户、东面墙靠北边半截的窗户、西面墙靠北边半截的窗户都必须封闭，否则不能保证商场的安全。所以对承租房屋的布局进行部分改动是由承租房屋的用途决定的。其二，《租赁合同》第七条第二款约定的乙方如改变房屋的内部结构的装修事先征得甲方口头同意即可，并未要求一定要书面同意。来此购公司不仅在装修开始前装修方案征得了曹家胜的口头同意，在装修过程中如果做出某些调整，也事先征得了曹家胜的口头同意。其三，装修队伍中两个主要的装修工程队，就是小林公司两个股东的亲属，两个股东经常到装修现场查看，并未提出异议。来此购公司提交的证据18可以证明，小林公司共有两个股东，分别是曹家胜和周金胜，各占50%的股份。超市装修工程土建部分的工程是由小林公司的法定代表人、股东曹家胜介绍其哥哥曹勒承包的，来此购公司的工程款都是支付给曹勒的儿子曹鹏，收据上的收款人和验收单上的承包方代表也都由曹鹏签字。曹鹏是曹家胜的亲侄子，曹家胜也经常到装修现场，对装修情况非常了解。超市装修工程电气部分是由小林公司的另一个股东周金胜介绍由湛江市第十建筑工程公司珠海工程处承包施工，而珠海工程处的负责人就是周金胜的胞弟周金友，所以周金胜对来此购公司装修工程的情况也非常清楚。原审时小林公司的法定代表人没有出庭，其诉讼代理人对曹家胜和曹鹏、周金胜和周金友的亲属关系不予认可，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十条的规定，来此购公司请求二审法院通知小林公司的法定代表人曹家胜和股东周金胜到庭，对上述问题进行询问。
第五，《建设工程消防验收意见书》所指出的消防验收不合格的两个问题与来此购公司没有关系。珠公消验字（2014）第0154号《建设工程消防验收意见书》提出的消防验收不合格存在的第一个问题是：未按照原消防设计审核图纸设置防火分区。小林公司从来没有让来此购公司看到过通过消防设计审核的图纸，也没有告诉过哪些是防火分区墙，更重要的是至少在2013年5月10日之前，小林公司都没有通过消防设计审核，故未按照原消防设计审核图纸设置防火分区与来此购公司没有任何关系。第二个问题是：自动喷水灭火系统及机械防排烟系统测试不合格。来此购公司的装修并未涉及到自动喷水灭火系统及机械防排烟系统，小林公司也没有证据证明其主张。根据双方签订的《租赁合同》第六条第（二）款第5项的约定，烟感、喷淋、消防栓、通风系统、灭火器等消防设施的费用由小林公司承担。另外，小林公司提交的其与珠海经济特区中建机电消防工程有限公司签订的《消防工程合同书》第一条“承包范围”中也约定，整改自动喷水灭火系，自动报警系统，安装排烟系统，安装远程监控系统。可见，排烟系统根本就没有安装，没有通过验收，是小林公司自身的问题，与来此购公司没有关系。
第六，退一步说，假如来此购公司擅自施工影响消防验收的话，小林公司有义务向来此购公司发函，告知来此购公司进行整改，并要求来此购公司承担违约责任，但小林公司从来没有以任何形式通知过来此购公司的装修影响了消防验收工作。上述事实足以证明，是小林公司的根本违约导致来此购公司解除合同，由于小林公司没有按时履行第一次消防验收合格的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，来此购公司有权拒绝交纳租金。
综上，小林公司的上诉理由不能成立，请二审法院查明案情，驳回其上诉请求。
小林公司在二审中提交了一份广东消防网的网页打印件，证明小林公司在2012年8月22日之前就已经申请了消防设计审核。来此购公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为已超过举证期限，也不能证明何时消防设计审核通过。
经审查，小林公司提交的上述证据已超过举证期限，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，本院对此不予采纳。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院另查明，来此购公司于2014年1月22日原审起诉时向小林公司寄出《单方解除合同通知》，称因小林公司未按合同约定按时交付合格的租赁场地，且经来此购公司催告后仍然拒绝履行合同义务，小林公司违约致使不能实现合同目的，通知小林公司解除双方于2011年12月27日签订的《租赁合同》及2012年9月20日签订的《补充协议》。二审中，双方均认可，来此购公司于2012年初开始对租赁房屋进行装修。小林公司称，其于2012年8月之前就几次向公安消防机关申请消防设计审核和消防竣工验收，但由于来此购公司在装修过程中拆除防火分区导致验收未通过，最终小林公司自行恢复了部分防火分区，才在2014年通过消防验收。案涉租赁房屋现为闲置状态，双方均未使用及办理移交手续。
本院认为，本案二审争议的焦点在于以下几个方面：
首先，关于违约责任的认定。本案中，租赁房屋未能在2013年3月31日前完成第一次消防验收合格的原因是双方争议的主要焦点。来此购公司认为，小林公司未取得《建设工程规划许可证》是导致未能消防验收合格的原因；小林公司则认为，造成无法消防验收合格的原因在于来此购公司在装修中擅自改变租赁房屋结构。对此本院认为，其一，根据双方《租赁合同》第六条的约定，小林公司须负责租赁房屋消防工程的合格、验收。继而双方《补充协议》第二条再约定小林公司应当在2013年3月31日前完成小林市场第一次消防验收合格，因此，消防验收合格是属于小林公司的合同义务。其二，来此购公司于2012年初即已开始对租赁房屋进行装修，而珠海市公安消防局认定消防验收不合格是在2014年4月10日','2018-09-19
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