广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第829号
上诉人（原审被告）：莫美兴。
被上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司广州东山支。
负责人：李运锋，该行行长。
委托代理人：池耀颖，该支行员工。
委托代理人：郑飞虎，广东金轮律师事务所律师。
原审被告：广东金豪实业集团有限公司。
法定代表人：蔡文豪。
原审被告：肇庆豪燕实业有限公司。
法定代表人：刘会林。
原审被告：深圳市凯众达投资有限公司。
法定代表人：文建辉。
原审被告：金豪新能源（肇庆）开发有限公司。
法定代表人：蔡文豪。
上诉人莫美兴因与被上诉人平安银行股份有限公司广州东山支行（以下简称平安银行广州东山支行）和原审被告广东金豪实业集团有限公司（以下简称金豪实业公司）、肇庆豪燕实业有限公司（以下简称豪燕公司）、深圳市凯众达投资有限公司（以下简称凯众达公司）、金豪新能源（肇庆）开发有限公司（以下简称金豪新能源公司）第三人撤销之诉一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案不需要开庭审理，故对本案进行了书面审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年10月9日，平安银行广州东山支行向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销（2013）江新法民一初字第994号《民事判决书》第二项判决；2、确认莫美兴对金豪实业公司所有的发动机车间、仪表电器生产车间、总装车间（粤房地证字第号、粤房地证字第号、粤房地证字第号，以下简称涉案争议房地产）不享有优先受偿权；3、莫美兴承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：平安银行广州东山支行在广州市中级人民法院申请执行金豪实业公司借款纠纷案件中，于2014年9月1日收到原审法院提交的参与分配申请及（2013）江新法民一初字第994号民事判决书。该判决书第二项判决莫美兴对金豪实业公司提供的抵押物（即位于肇庆市大旺区迎宾大道的发动机生产车间、仪表电器生产车间、总装车间等）以拍卖、变卖后所得的价款在11000000元借款及相应利息的范围内享有优先受偿权。平安银行广州东山支行认为，该判项内容是莫美兴恶意隐瞒有关证据事实导致，已严重损害平安银行广州东山支行的合法权益。理由如下：一、平安银行广州东山支行依法在金豪实业公司提供的抵押房产上设立抵押权，并经法院生效判决确定。金豪实业公司的上述发动机生产车间、仪表电器生产车间、总装车间等已依法抵押登记在平安银行广州东山支行名下，并由登记机关出具抵押登记他项权证。广州市中级人民法院已作出（2012）穗中法民四初字第91号民事判决书，确定平安银行广州东山支行对金豪实业公司提供的上述抵押物享有优先受偿权。二、广东省四会市人民法院已判决确定莫美兴抵押已经被涂销，抵押登记不存在。根据广东省四会市人民法院作出的（2013）肇四法行初字第17号行政判决书查明：莫美兴与金豪实业公司约定办理的抵押登记手续由于手续不齐备，登记机关已撤销抵押登记，以及查明由于涉案抵押物已经全部抵押给平安银行广州东山支行，抵押登记不能予以恢复，从而没有支持恢复抵押登记判决，仅判决登记机关采取补救措施。因此，莫美兴对金豪实业公司所提供的抵押房产没有依法办理相应抵押登记手续，抵押登记机关没有相关莫美兴抵押权利登记，根据相关法律的规定，莫美兴就该房产并不享有抵押权。三、莫美兴恶意隐瞒而误导原审法院作出错误判决，莫美兴对已经注销抵押登记的抵押物无优先受偿权。1、莫美兴恶意隐瞒抵押登记他项权证已经被注销的事实。莫美兴在向原审法院提起诉讼时已经清楚知悉其所持有的他项权证已经被抵押登记部门注销，并不具有相应法律效力。但莫美兴没有向法院披露该事实情况，误导法院对该抵押登记他项权证这一抵押优先权是否成立的关键性证据进行错误认定。2、广东省四会市人民法院作出（2013）肇四法行初字第17号行政判决书后恶意隐瞒抵押登记无法恢复的事实。莫美兴在向原审法院隐瞒抵押登记他项权证被注销情况下诉讼审理中广东省四会市人民法院作出（2013）肇四法行初字第17号行政判决书不能恢复其抵押登记时，莫美兴仍然恶意隐瞒抵押被涂销且抵押登记无法恢复的事实，继续误导法院错误认定抵押优先权证据从而支持了莫美兴的诉求。四、物权以登记公示为准，平安银行广州东山支行在办理抵押登记时已经查明无抵押登记基础上方才办理抵押登记。平安银行广州东山支行在2010年办理抵押登记之时，经过登记部门查实及反馈，金豪实业公司所有的发动机生产车间、仪表电器生产车间、总装车间没有任何抵押登记；从广东省四会市人民法院（2013）肇四法行初字第17号行政判决书查明中也反映登记部门确实没有进行莫美兴的抵押登记。然而，原审法院在莫美兴恶意隐瞒抵押登记已经被涂销，抵押他项权证已经不具有法律效力的情况下，作出对莫美兴的抵押权利认定，严重侵害平安银行广州东山支行的合法权益，严重违反物权登记公示原则。
莫美兴答辩称：一、法院已确认莫美兴依法取得的抵押权是完全合法有效，抵押登记也已经发生了法律效力。因民间借贷关系，莫美兴对广东金豪摩托车有限公司的发动机生产车间（粤房地证字第号）、仪表电器生产车间（粤房地证字第号）、总装车间（粤房地证字第号）的房地产依法办理了抵押登记手续，已经合法取得了粤房地他证字第号、粤房地他证字第号、粤房地他证字第号《房地产他项权证》，还依法先后办理了二次的抵押登记延期手续，并于2009年5月15日到房管局查档，取得证实上述房地产抵押给莫美兴的《证明》，对此事实，莫美兴已提交了证据，而且在（2013）江新法民一初字第994号《民事判决书》（第4-5页）、（2013）肇四法行初字第17号《行政判决书》（第5-7页）的审理查明中都予以确认，并且也确定莫美兴取得抵押权是符合法律规定，并已发生了法律效力（《行政判决书》第10-11页）。平安银行广州东山支行在起诉书中称“莫美兴没有依法办理相应抵押登记手续”完全是歪曲事实，与事实严重不符。二、法院判决注销抵押登记行政行为违法并予以撤销，莫美兴的抵押权自始至今都是有效的。（2013）肇四法行初字第17号《行政判决书》认定（第11-12页），莫美兴的抵押登记被核准生效后，未发生主债权消灭、抵押权已经实现、抵押权人放弃抵押权及法律、法规规定抵押权消灭的情形，且未申请注销登记，房管局即擅自注销了抵押登记，该注销抵押登记行政行为没有法律依据、证据，严重违反法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之“（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；”的规定，判决注销抵押登记行政行为违法，并撤销该违法的注销行为。根据行政法学原理，该严重违法的具体行政行为被撤销后，该行为自始无效，相对人的权利应恢复到原来的行政法律关系状况，而且莫美兴至今仍持有上述抵押房地产的《房地产他项权证》原件，该抵押权自始至今仍然有效。平安银行广州东山支行在起诉书中称“由于手续不齐全撤销抵押登记”也是严重失实。三、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十八条第二款“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”的规定，莫美兴是上述房地产的第一顺序抵押权人。法院已依法判决注销莫美兴抵押登记的行政行为违法并予以撤销，莫美兴与金豪实业公司也都没有申请注销抵押登记，实际是登记部门的违法错误原因致使抵押物进行连续登记的，完全适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十八条第二款的规定，莫美兴的抵押登记先于平安银行广州东山支行，依法莫美兴是上述房地产的第一顺序抵押权人，而且后一抵押权的存在，不能当然否定前一抵押权的存在和效力，而且莫美兴和平安银行广州东山支行同属于抵押权人，抵押登记都合法有效，依法理应受到公平公正的保护，只强调保护后者也完全显失公允，更势必损害前者的合法权益。四、根据法释（2003）17号《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”的批复，依法应恢复莫美兴的房屋抵押登记。有关（（2003）桂行请字第1号）广西壮族自治区高级人民法院关于某乙机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销（1997）柳房他证字号第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示，广西高院经审理认为，柳州市房产局依据某甲公司伪造的文件材料作出的注销某甲公司与某乙公司的房屋抵押登记、吊销0410号《房屋他项权证》的行为属于主要证据不足，依行政诉讼法第五十四条第（二）项第一目规定，应予撤销。同时对是否责令柳州市房产局给予上诉人恢复抵押登记，审委会大多数人的意见是：“房产局应当给予上诉人恢复房屋抵押登记，即柳州市房产局恢复房屋抵押登记是有法律依据的”理由是：1、严重违法的具体行政行为被撤销后，该行为自始无效，相对人的权利应恢复到原来的行政法律关系状况。本案中，注销登记行为被撤销后，作为善意人的某乙公司与柳州市房产局之间原来存在抵押登记关系，其有权申请恢复，后者则有义务恢复，且后者不给恢复，没有法律依据。2、违法的行政行为被撤销后，行政机关应有纠正错误的权力和义务。纠错方式可以是应当事人的申请，恢复法律上的权利义务关系，当然也可以通过给当事人经济损失赔偿的方式。但本案中柳州市房产局实际上采取了恢复抵押登记的方式，特别是当事人已申请要求恢复，行政机关纠错时，首先选择恢复登记，是行政机关行使裁量的职权范围。3、恢复登记不存在法律上的障碍。一是本案中的抵押物虽然在被违法注销抵押登记后，华商银行在其之上设定了另一抵押权，但华商银行在某乙公司发现其登记被违法注销时，仍未行使和处分抵押权，抵押物仍在，且所有权并没有转移。因此，基于某乙公司与某甲公司的原抵押登记合同（仍有效，从未被双方当事人合意解除），经柳州市房产局给予恢复登记，即产生抵押效力。二是华商银行的抵押权不应成为阻止恢复登记的法定障碍。根据最高人民法院关于执行《担保法》的司法解释第五十八条第二款规定，因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。因此，后一抵押权的存在，不能当然否定前一抵押权的存在和效力。三是恢复登记后，某乙公司与华商银行的抵押权顺序纠纷，属于民事纠纷，不属恢复登记时就作处理的问题。最高人民法院对此作出了法释（2003）17号批复，确定了房地产管理机关自我纠错的原则，也确立了恢复抵押登记的合法性和法律依据，莫美兴的抵押登记依法应恢复。五、很多法律界人士都认为，违法的注销抵押登记行政行为被撤销后，该行为自始无效，依法莫美兴的抵押登记随即就得到了恢复，根本无需再另行恢复，莫美兴的抵押权自始至今都是合法有效的。
综上所述，法院已确认莫美兴依法取得的抵押权是完全合法有效，抵押登记也早已发生了法律效力，依法莫美兴是该房地产的第一顺序抵押权人，法院也已判决注销莫美兴抵押登记行政行为违法并予以撤销，违法的注销抵押登记行政行为被撤销后，依法莫美兴的抵押登记随即就得到了恢复，莫美兴的抵押权自始至今都是合法有效的。基此，恳请法院依法驳回平安银行广州东山支行的诉讼请求，以保障莫美兴的合法权益。
金豪实业公司、豪燕公司、凯众达公司、金豪新能源公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年9月18日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民四初字第90号、91号和92号民事判决书，上述判决书第二项判令平安银行广州东山支行在最高限额70000000元范围内有权就相应判项所确定的债务对金豪实业公司所有的广东省肇庆市高新技术产业开发区迎宾大道西侧的国有土地使用权［土地使用证号分别为：肇国用（2005）第W号、肇国用（2005）第W号、肇国用（2005）第W号、肇国用（2005）第W号、肇国用（2005）第W号］以及金豪实业公司的厂房、车架车间、员工饭堂、总装车间、生产车间、喷漆车间等8处房产［粤房地证字第号、粤房地证字第号、粤房地证字第号、粤房地证字第号、粤房地证字第号、粤房地证字第号、粤房地权证肇旺私字第201012**号（）、粤房地权证肇旺私字第201012**号（）］折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。上述判决书发生法律效力后，平安银行广州东山支行已经向广州市中级人民法院申请立案执行［（2013）穗中法执字第772、773、774号案］。
2013年6月7日，莫美兴向四会市人民法院以肇庆高新技术产业开发区人居环境建设和管理局为被告、金豪实业公司为第三人提起不服行政登记行为纠纷之诉，四会市人民法院经审理后于2013年12月12日作出（2013）肇四法行初字第17号行政判决书，判决如下：一、确认肇庆高新技术产业开发区人居环境建设和管理局对位于广东省肇庆市的房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产注销抵押登记给莫美兴的具体行政行为违法。二、撤销肇庆高新技术产业开发区人居环境建设和管理局对位于广东省肇庆市的房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产注销抵押登记给莫美兴的具体行政行为。三、肇庆高新技术产业开发区人居环境建设和管理局应在判决生效之日起三十日内，对注销房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产抵押登记的行为采取相应的补救措施。四、驳回莫美兴的其他诉讼请求。莫美兴不服，提起上诉，肇庆市中级人民法院经审理后于2014年9月18日作出（2014）肇中法行终字第43号行政判决书，判决如下：维持四会市人民法院（2013）肇四法行初字第17号行政判决第一、三、四项，即：确认肇庆高新区建设和管理局对位于广东省肇庆市的房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产注销抵押登记给莫美兴的具体行政行为违法；肇庆高新区建设和管理局应在判决生效之日起三十日内，对注销房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产抵押登记的行为采取相应的补救措施；驳回莫美兴的其他诉讼请求；二、撤销四会市人民法院（2013）肇四法行初字第17号行政判决第二项，即：撤销肇庆高新区建设和管理局对位于广东省肇庆市的房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产注销抵押登记给莫美兴的具体行政行为。上述（2014）肇中法行终字第43号行政判决书已经于2015年1月22日发生法律效力。
2013年7月12日，莫美兴向原审法院提起对金豪实业公司、豪燕公司、凯众达公司、金豪新能源公司的民间借贷纠纷之诉，原审法院经审理后于2014年4月1日作出（2013）江新法民一初字第994号民事判决书，该判决书第二项判令莫美兴对金豪实业公司（原广东金豪摩托车有限公司）提供的抵押物［即位于肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间（粤房地证字第号）、仪表电器生产车间（粤房地证字第号）、总装车间（粤房地证字第号）等房产］以拍卖、变卖后所得价款在11000000元借款及相应利息的范围内享有优先受偿权。该判决书发生法律效力后，莫美兴向原审法院申请执行，并向广州市中级人民法院提交申请请求参与对金豪实业公司的执行财产分配。
2014年9月29日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法执字第772、773、774号执行裁定书，载明依据已经发生法律效力的（2012）穗中法民四初字第90-92号民事判决，广州市中级人民法院在执行过程中依法变卖了包括涉案争议房地产在内的金豪实业公司所有的位于肇庆市的五宗土地使用权及十五栋建筑，由买受人肇庆高新技术开发区土地储备中心以变卖价76757813元买受，并裁定上述不动产的所有权归买受人所有。
平安银行广州东山支行于2014年9月自广州市中级人民法院知悉莫美兴主张对金豪实业公司所有位于肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间（粤房地证字第号）、仪表电器生产车间（粤房地证字第号）、总装车间（粤房地证字第号）的房产享有优先受偿权，遂以广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书第二项判决的内容错误，损害其合法权益为由向原审法院提起诉讼，由此成讼。
另查明，涉讼的金豪实业公司所有位于肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间（粤房地证字第号）、仪表电器生产车间（粤房地证字第号）、总装车间（粤房地证字第号）曾于2008年12月24日在肇庆市高新区房管局办理抵押登记手续，权利人为莫美兴，并曾办理延期抵押，后该局注销了该抵押登记；上述涉讼房产于2010年12月15日在肇庆市高新区房产管理局办理了房地产抵押权登记，权利人是平安银行广州东山支行。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，本案是审查发生法律效力的广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书有否部分或者全部内容错误，损害了平安银行广州东山支行的民事权益。
针对平安银行广州东山支行的第一项诉讼请求，对于广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书中第二项“莫美兴对广东金豪实业集团有限公司（原广东金豪摩托车有限公司）提供的抵押物［即位于肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间（粤房地证字第号）、仪表电器生产车间（粤房地证字第号）、总装车间（粤房地证字第号）等房产］以拍卖、变卖后所得价款在11000000元借款及相应利息的范围内享有优先受偿权”有否错误，是否损害了平安银行广州东山支行民事权益的问题。本案中，上述涉讼房产早在（2013）江新法民一初字第994号案件立案前即经有权机关登记抵押权人为平安银行广州东山支行且平安银行广州东山支行已经由发生法律效力的生效判决确定其对涉讼房产在相应债权额度内享有优先受偿权。莫美兴亦早在（2013）江新法民一初字第994号案起诉前即已经知悉其与金豪实业公司之间就涉讼房产办理的抵押登记被肇庆高新区建设和管理局注销，其并为此对该局提起行政诉讼，相应的行政终审判决亦已作出，但莫美兴在（2013）江新法民一初字第994号案件审理中从未提及其抵押登记被注销一事，亦没有提交与此相关的证据，而导致该案判决书作出了莫美兴对涉讼房产在相应债权额度内享有优先受偿权的判决，必然损害了涉案房产登记抵押权人即平安银行广州东山支行的民事权益，平安银行广州东山支行认为该项判决内容损害了其民事权益，要求撤销该项内容，理据充分，原审法院予以支持。
针对平安银行广州东山支行的第二项诉讼请求，其要求确认莫美兴对金豪实业公司所有的涉讼房产不享有优先受偿权的问题。由于第三人撤销之诉审查的仅是发生法律效力的判决、裁定、调解书是否有误，有否损害第三人的民事权益，而依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百条“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效”的规定，本案仅是对平安银行广州东山支行请求成立且需确认其民事权利的主张予以审理，不宜在第三人撤销之诉中重新对原判决当事人争议的事项作出裁判。因此，如前所述，广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号判决的第二项内容有误，应予以撤销，即当事人是否享有优先受偿权的问题已予以解决。平安银行广州东山支行再主张确认莫美兴对金豪实业公司所有的涉讼房产不享有优先受偿权，依法不合，原审法院不予支持。至于莫美兴与原判决当事人的关系是否需要重新提起诉讼，不属于本案调整范围，本案不予调整。
因金豪实业公司、豪燕公司、凯众达公司、金豪新能源公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第三百条之规定，于2015年5月20日作出（2014）江新法民一初字第350号民事判决：
一、撤销江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书中的第二项。
二、驳回平安银行股份有限公司广州东山支行的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由莫美兴负担。
当事人二审的意见
莫美兴不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项判决，驳回平安银行广州东山支行的诉讼请求；2、本案的诉讼费由平安银行广州东山支行承担。主要事实和理由是：一、法院已确认莫美兴依法取得的抵押权是完全合法有效，抵押登记也已经发生了法律效力。因民间借贷关系，莫美兴对广东金豪摩托车有限公司的发动机生产车间（粤房地证字第号）、仪表电器生产车间（粤房地证字第号）、总装车间（粤房地证字第号）的房地产依法办理了抵押登记手续，已经合法取得了粤房地他证字第号、粤房地他证字第号、粤房地他证字第号《房地产他项权证》，还依法先后办理了二次的抵押登记延期手续，并于2009年5月15日到房管局查档，取得证实上述房地产抵押给莫美兴的《证明》，对此事实，莫美兴已提交了证据，而且在（2013）江新法民一初字第994号《民事判决书》（第4-5页）、（2013）肇四法行初字第17号《行政判决书》（第5-7页）的审理查明中都予以确认，并且也确定莫美兴取得抵押权是符合法律规定，并已发生了法律效力（《行政判决书》第10-11页）。平安银行广州东山支行在起诉书中称“莫美兴没有依法办理相应抵押登记手续”完全是强词夺理、颠倒是非。
二、法院判决注销抵押登记行政行为违法并予以撤销，莫美兴的抵押权自始至今都是有效的。四会市人民法院（2013）肇四法行初字第17号《行政判决书》和肇庆市中级人民法院（2014）肇中法行终字第43号《行政判决书》都已判决注销莫美兴抵押登记行政行为违法，依法应当撤销该违法的注销行为，肇庆市中级人民法院的第二项判决是违法的：1、肇庆中院撤销四会法院的撤销房管局注销莫美兴房地产抵押登记的具体行政行为的判决，完全违反了《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定。《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但房管局完全没有向法院提交任何注销抵押登记的证据和所依据的规范性文件，全凭“空口讲大话”，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”的规定，房管局作出被诉行政行为是根本都没有证据、依据；而事实莫美兴和金豪公司也从未提交注销抵押登记的申请，被诉行政行为是属于完全没有证据，完全没有法律依据，严重违反法定程序，严重滥用职权，根据《行政诉讼法》第五十四条之“（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；5、滥用职权的”的规定，注销抵押登记是严重违法应予撤销。肇庆中院判决“二、撤销四会市人民法院（2013）肇四法行初字第17号行政判决第二项，即：撤销肇庆高新区建设和管理局对位于广东省肇庆市的房地产权证号分别为粤房地证字第、粤房地证字第和粤房地证字第号房地产注销抵押登记给莫美兴的具体行政行为”，不仅于法无据，更完全违反了《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，应予纠正。2、肇庆中院适用《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定错误，该案应当适用第五十九条规定。肇庆中院认为“因涉案房产已另行抵押给他人，并被人民法院司法查封，撤销该注销行为，将给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十八条'被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任'的规定……但第二项判决，即撤销肇庆高新区建设和管理局的注销抵押登记行为，不当，本院予以纠正。”（判决书11页第1-13行），认定事实与适用法律相互矛盾，更是适用法律不当和错误，造成严重损害但也不依法判决承担赔偿责任。细心阅读上述第五十八条的规定就十分清楚，其适用前提必须是“将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的”，但撤销本案违法的注销抵押登记，根本完全不会给国家利益或者公共利益造成重大损失，最多也只会有可能给他人的权益造成损失，而且肇庆中院在前述也是这样认为的，明显是前后不一自相矛盾，适用第五十八条判决不当和错误，应该予以纠正。
四会法院依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十九条的规定判决，更为合适和正确，欠缺的是不依法判决被告重新作出恢复莫美兴抵押登记的具体行政行为。再细读该第五十九条“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式应的补救措施：……”的规定，其适用前提是“将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的”，与肇庆中院的认定完全一致，应当适用该第五十九条，综合本案事实，依法应该依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项，以及司法解释第五十九条（一）的规定判决，即判决注销抵押登记的行政行为违法，撤销违法注销抵押登记的行政行为，判决重新作出恢复莫美兴抵押登记的行政行为。对肇庆中院的错误判决，莫美兴己向省高院申请再审，并已受理。
根据行政法学原理，严重违法的行政行为应该被撤销，而撤销后该行为自始无效，相对人的权利应恢复到原来的行政法律关系状况，而且莫美兴至今仍持有上述抵押房地产的《房地产他项权证》原件，该抵押权自始至今仍然有效。平安银行广州东山支行在起诉书中称“由于手续不齐全撤销抵押登记”也是信口雌黄歪曲事实。根据法释（2003）17号最高人民法院《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为”的批复，依法也应当撤销违法错误的注销抵押登记行为。
三、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十八条第二款：“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”的规定，莫美兴是上述房地产的第一顺序抵押权人。
法院已依法判决注销莫美兴抵押登记的行政行为违法，莫美兴与金豪实业公司也都没有申请注销抵押登记，实际上是登记部门的违法错误原因致使抵押物进行连续登记的，完全适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十八条第二款的规定，莫美兴的抵押登记先于平安银行广州东山支行，依法莫美兴是上述房地产的第一顺序抵押权人，而且后一抵押权的存在，不能当然否定前一抵押权的存在和效力，而且莫美兴与平安银行广州东山支行同属于抵押权人，抵押登记都合法有效，依法理应受到公平公正的保护，只强调保护后者也完全显失公允，更势必损害前者的合法权益。
四、本案实质是莫美兴与平安银行广州东山支行的优先受偿权顺位之争，虽然抵押物己被拍卖，但其变卖价款仍在；而且违法的注销抵押登记行政行为依法应当撤销，该行为自始无效，莫美兴的抵押登记应当恢复，抵押权自始至今都是合法有效，根本无需再另行恢复，莫美兴是相关房地产的第一顺序优先受偿权人。
五、不撤销违法的注销行为违反法律规定，莫美兴的抵押登记是合法有效。1、肇庆中院不撤销违法注销行为适用法律错误，适用法律与认定事实矛盾。肇庆中院以最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条为由不撤销违法的注销行为，是错误理解和适用法律，因为第58条的适用前提是“撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的”，而且最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》释义还确定“以确认判决代替撤销判决的适用有三个条件：第一，被诉具体行政行为依法应予撤销，即被诉具体行政行为属于行政诉讼法第五十四条第二项规定的五种情形之一；第二，撤销被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益造成重大损失，要注意损失限于国家利益和公共利益的重大损失；第三，损失是重大的。为了维护法律的严肃性，这种形式的确认判决一定要从严掌握标准，不可滥用”。莫美兴的抵押登记被违法注销后又抵押给平安银行广州东山支行，而平安银行广州东山支行只是一个经营企业，撤销违法的注销行为，肯定不会给国家利益和公共利益造成重大损失，只会给平安银行广州东山支行造成影响，再按照最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第58条第二款的规定，这种影响也只是涉及抵押权的顺序，更谈不上重大损失。而且肇庆中院判决也认定“撤销该注销行为，将给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失”，依法应当适用前提条件相同的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第59条，但肇庆中院却错误适用第58条不撤销注销，认定事实与适用法律自相矛盾，混淆颠倒和违反了法律规定。2、肇庆中院不撤销违法注销行为违反了《行政诉讼法》第70、74条规定。根据《行政诉讼法》第70条（原第54条）“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（五）滥用职权的”的规定，肇庆中院不撤销注销行为违反了上述法律规定，也违反了《行政诉讼法》第74条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，全国人大常委员法工委《行政诉讼法释义》对该条文的释义是“确认违法判决是对违法行政行为的'宽容'和妥协，需要严格适用，不能任意解释。适用确认违法判决需要坚持两个原则：一是确认违法判决是撤销判决、履行职责判决的补充，不是主要的判决形式；二是确认违法判决必须符合法定条件，法定条件要严格把握”（第196页），注销莫美兴抵押登记的行政行为不符合不撤销的两种情形和法定条件；而且最高人民法院《行政诉讼法理解适用与实务指南》对第74条（一）释义更是：“第一，损害限于对国家利益和社会公共利益的损害。对第三人的损害（包括善意第三人的损害）不在此限。第二，该损害必须重大。第三，对重大损害应当严格把握，不能借此'纵容'违法的行政行为”（第339页），显然不撤销注销行为违法，依法应当撤销违法的注销，莫美兴的抵押权自始至今都是合法有效的。六、本上诉案的审理应当通知4个原审被告到庭，无法送达应当公告送达。综上所述，本案审理应当通知4个原审被告到庭，无法送达也应当公告送达，确保程序合法，而且违法的注销应当依法撤销，该注销自始无效，莫美兴的抵押登记自始至今都是合法有效，恳请二审法院依法支持上诉请求。
综上所述，法院己确认莫美兴取得的抵押权是完全合法有效，抵押登记也早己发生了法律效力，依法莫美兴是该房地产的第一顺序抵押权人，法院也己判决注销莫美兴抵押登记行政行为违法，违法的注销依法应当予以撤销，该行为自始无效，依法莫美兴的抵押登记当然得到了恢复，莫美兴的抵押权自始至今都是合法有效的。基此，为维护法律的尊严，保障莫美兴的合法权益，恳请二审法院依法撤销原审判决。
平安银行广州东山支行答辩称：1、本案所涉及的抵押物的抵押权人是平安银行广州东山支行，根据物权法的规定，抵押优先权的效力以抵押登记为准，因此该抵押物现所公示的抵押登记的抵押权人平安银行广州东山支行依法具有抵押优先权；2、莫美兴所主张的抵押权已经由于相关原因在平安银行广州东山支行抵押登记之前就已经被予以撤销，根据物权法的规定，该已经被撤销的抵押已经丧失相应的抵押权利，不能依法对抗平安银行广州东山支行所依法登记的、善意取得的该抵押优先权，莫美兴现无理地在广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号案件中恶意隐瞒自身抵押权已经被撤销的事实，蒙蔽法院取得该抵押优先权的判决，因此原审法院在查明相应事实的情况下并根据（2014）肇中法行终字第43号行政判决书所判决确认的事实依法予以撤销994号案第二项判决，该原审法院的撤销判决与事实相符，符合法律规定，二审法院应当依法予以驳回莫美兴的无理上诉请求；3、莫美兴第5点上诉理由与本案的诉讼审理没有关联性，该事实或者法律适用是（2014）肇中法行终字第43号行政判决书已经予以查明认定的事实，莫美兴在本案中提出注销行为违法，抵押登记有效的抗辩理由不成立。4、对于莫美兴提出的应当予以公告送达的问题，本案的其他四原审被告已经在994号案以及肇庆法院行政诉讼的一、二审案件还包括本案的原审案件中均是公告送达，没有依法出庭，在本案的二审诉讼审理中无须再进行有关送达，而且相关的诉讼审理所涉及的权利义务也与该四原审被告没有直接的关联性。综上所述，现有抵押物上的抵押优先权的登记权利人是平安银行广州东山支行，莫美兴没有法定的抵押登记优先权，本案抵押物的优先权利应当由平安银行广州东山支行予以行使，请求驳回莫美兴的上诉请求、事实和理由，维持原审判决。
金豪实业公司、豪燕公司、凯众达公司、金豪新能源公司均没有参加诉讼，也没有提交书面陈述意见。
二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为第三人撤销之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对莫美兴提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书第二项是否应予撤销。
首先，由于没有证据证明在莫美兴提起（2013）江新法民一初字第994号案诉讼及在该案的审理过程中，平安银行广州东山支行即知晓该案的存在，故应认定平安银行广州东山支行系因不能归责其自身的事由未参加（2013）江新法民一初字第994号案诉讼；而在知晓（2013）江新法民一初字第994号案生效判决后，平安银行广州东山支行即在法定期限内向原审法院提起本案诉讼，其起诉符合我国《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定。
其次，涉案争议房地产早在（2013）江新法民一初字第994号案件立案前即经法定登记机关登记为抵押权人为平安银行广州东山支行，且平安银行广州东山支行已经由发生法律效力的生效判决确定其对涉案争议房地产在相应债权额度内享有优先受偿权。
再次，莫美兴虽然持有涉案争议房地产的抵押权证书，但其在提起（2013）江新法民一初字第994号案诉讼至今一直不享有抵押权，理由如下：1、虽然莫美兴曾于2008年12月24日在法定登记机关办理抵押登记手续，系涉案争议房地产的抵押权利人，对涉案争议房地产享有抵押权，但之后该法定登记机关注销了莫美兴为涉案争议房地产的抵押权人的登记，故根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，莫美兴的上述抵押权（即莫美兴持有的抵押权证书上对应的抵押权）自登记被撤销之日起消灭。2、虽然莫美兴早在（2013）江新法民一初字第994号案起诉前即已经知悉其与金豪实业公司之间就涉案争议房地产办理的抵押登记被法定登记机关注销，并为此对该登记机关提起行政诉讼，相应的行政终审判决亦已作出，但生效的行政判决只是确认注销登记行为违法，并没有判决撤销违法注销登记行为，故现有证据无法证明莫美兴所主张的其于2008年12月24日登记时起至今仍依法享有抵押权及其是涉案争议房地产第一顺位的抵押权人的事实成立，莫美兴据此援引最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十八条第二款的规定主张其是涉案争议房地产的第一顺位抵押权人，没有事实依据，本院不予支持。3、莫美兴提供的证据亦不足以证明其就涉案争议房地产重新取得了顺位优先于平安银行广州东山支行的抵押权。4、法定登记机关于2010年12月15日在涉案争议房地产上办理了房地产抵押权登记，权利人是平安银行广州东山支行，平安银行广州东山支行据此取得了涉案争议房地产的抵押权。
最后，在明知其抵押权证书上对应的涉案争议房地产抵押权被注销的情况下，莫美兴在（2013）江新法民一初字第994号案件审理过程中从未提及其抵押登记被注销一事，亦没有提交与此相关的证据，而导致原审法院在莫美兴实际上已经不享有涉案争议房地产抵押权的情况下，错误认定莫美兴享有涉案争议房地产抵押权，并据此判决莫美兴对涉案争议房地产在相应债权额度内享有优先受偿权，该判决明显错误且已经发生法律效力，故该判决必然损害了涉案争议房地产登记抵押权人即平安银行广州东山支行的民事权益。
综上，平安银行广州东山支行诉请撤销广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书第二项，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的撤销条件，本院予以支持。莫美兴上诉请求撤销原判第一项，改判驳回平安银行广州东山支行的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由莫美兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 林瑞环
二〇一六年三月一日
书 记 员 李慕华
公司之间就涉讼房产办理的抵押登记被肇庆设和管理局注销，其并为此对该局提起行政诉讼，相应的行政终审判决亦已作出，但莫美兴在（2013）江新法民一初字第994号案件审理中从未提及其抵押登记被注销一事，亦没有提交与此相关的证据，而导致该案判决书作出了莫美兴对涉讼房产在相应债权额度内享有优先受偿权的判决，必然损害了涉案房产登记抵押权人即平安银行广州东山支行的民事权益，平安银行广州东山支行认为该项判决内容损害了其民事权益，要求撤销该项内容，理据充分，原审法院予以支持。
针对平安银行广州东山支行的第二项诉讼请求，其要求确认莫美兴对金豪实业公司所有的涉讼房产不享有优先受偿权的问题。由于第三人撤销之诉审查的仅是发生法律效力的判决、裁定、调解书是否有误，有否损害第三人的民事权益，而依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百条“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效”的规定，本案仅是对平安银行广州东山支行请求成立且需确认其民事权利的主张予以审理，不宜在第三人撤销之诉中重新对原判决当事人争议的事项作出裁判。因此，如前所述，广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号判决的第二项内容有误，应予以撤销，即当事人是否享有优先受偿权的问题已予以解决。平安银行广州东山支行再主张确认莫美兴对金豪实业公司所有的涉讼房产不享有优先受偿权，依法不合，原审法院不予支持。至于莫美兴与原判决当事人的关系是否需要重新提起诉讼，不属于本案调整范围，本案不予调整。
因金豪实业公司、豪燕公司、凯众达公司、金豪新能源公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第三百条之规定，于2015年5月20日作出（2014）江新法民一初字第350号民事判决：
一、撤销江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决书中的第二项。
二、驳回平安银行股份有限公司广州东山支行的其他诉讼请求','2019-01-04
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