广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第577号
上诉人（原审原告）：深圳市建艺装饰集团有限公司。
法定代表人：刘海云，董事长。
委托代理人：赵丽娜，女，系该公司法律顾问。
委托代理人：严艺，国浩律师集团（深圳）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金茂深圳酒店投资有限公司。
法定代表人：何操，董事长。
委托代理人：蒋楚明，韩海鸣，上海市金马律师事务所律师。
原审第三人：深圳市华仕亚迅通讯技术有限公司。
法定代表人：黄东坡，董事长。
委托代理人：雷斌，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市建艺装饰集团有限公司（以下简称建艺公司）因与被上诉人金茂深圳酒店投资有限公司（以下简称金茂公司）、原审第三人深圳市华仕亚迅通讯技术有限公司（以下简称华仕亚迅公司）装饰工程合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年5月18日，深圳市建艺装饰设计工程有限公司与深圳万豪酒店投资有限公司（后更名为”金茂深圳酒店投资有限公司”）之间签订了一份《深圳市建筑装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定建艺公司负责对深圳万豪酒店装饰工程进行施工，承包范围为室内外装饰、设备安装总承包，承包方式按定标价及措施费、工期补偿费包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；工期自2004年5月28日至2005年3月28日，总日历工期304天，质量等级优良，合同价款2.1亿元。合同的双方一般责任中，第六条甲方代表、第七条监理单位及总监理工程师、第八条乙方驻工地代表为空白，未进行详细约定。第九条约定，金茂公司应于开工日期前7天，提供施工所需场地，清除障碍，提供水电等管线，办理施工所需的有关批件、证件和临时用地审批手续，开工前十五天组织有关人员进行图纸会审，向建艺公司进行交底。第十条约定，建艺公司需按约定时间和要求做好：完成施工图与工程配套设计、提供工程进度计划及相应统计报表、保护好建筑物结构和相应管线设备、负责成品保护等工作。并应在合同签订后七日内，将施工组织设计（或施工方案）和进度计划提交金茂公司。金茂公司收到施工组织计划后三日内予以批准或提出修改意见，逾期不批复，可视为该施工组织设计和进度计划已经批准。建艺公司不能按时开工，应在条款约定的开工日期3天前，向金茂公司提出延期开工的理由和请求。金茂公司在征得建艺公司同意并以书面形式通知建艺公司后，可要求推迟开工日期，承担建艺公司因此造成的追加合同价款，相应工期顺延。合同约定金茂公司要求建艺公司制作工程样板间，样板间作为金茂公司竣工验收的实物标准，制作样板间的全部费用由金茂公司负担。合同约定，合同生效后五天内，金茂公司给付工程价款20%预付款，但未约定具体的金额。合同违约条款约定，金茂公司不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付工程预付款或工程进度款或履行自己的其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，支付合同价款1%的违约金给建艺公司，赔偿因其违约给建艺公司造成的损失。建艺公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求或发生其他使合同无法履行的行为，建艺公司应承担违约责任，支付合同价款1%的违约金给金茂公司，赔偿因其违约给金茂公司造成的损失。除非双方协议将合同终止或因一方违约使合同无法履行。违约方承担违约责任后，仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能继续履行，另一方欲中止或解除全部合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之日起7天内作出答复，超过7天不予以答复视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任。此外，合同还对质量与检验、材料设备供应、设计变更、竣工验收及结算、保修等条款进行了约定。深圳万豪酒店投资有限公司的合同签约代表系陈登望，建艺公司的签约代表系刘海云。
2004年1月27日，深圳万豪酒店投资有限公司（金茂公司的前身）收取了建艺公司工程文本费100元及施工保证金10000元，建艺公司称该两笔款项系万豪酒店样板房装修相关费用，金茂公司予以认可。关于样板房的造价问题，金茂公司称施工后，由于建艺公司没有报送结算材料，故样板房并未进行结算。金茂公司答辩自认建艺公司装修的样板房于2004年6、7月份完工，但由于时间较久，其不能确定具体的时间。
2004年6月2日，建艺公司与华仕亚迅公司签订了一份《工程承包经营协议》，约定：工程名称深圳万豪酒店装饰工程，地点××大道×号，合同金额暂定价2.1亿元。协议约定，建艺公司与装饰工程建设方签订的《施工合同》中全部工程内容，全部承包给华仕亚迅公司经营。经营形式，建艺公司同意该工程由华仕亚迅公司承包管理，实行独立核算，由华仕亚迅公司自负盈亏。华仕亚迅公司以建艺公司的名义办理向政府有关部门的报建等程序，建艺公司提供相关便利，华仕亚迅公司负责工程所应缴纳的一切税金及与工程有关的政府管理费，由建艺公司代缴代扣，具体包括：营业税3.12%、所得税2.6%、印花税0.03%。鉴于建艺公司与深圳万豪酒店装饰工程建设方-
深圳万豪酒店投资有限公司签订了《深圳市建筑装饰工程施工合同》，华仕亚迅公司履行在该《施工合同》中赋予建艺公司权利的同时，必须承担《施工合同》中属于建艺公司的全部义务和责任。建艺公司从收到的工程款中扣取5000元作为工程资料保证金。工程竣工验收合格，并向建艺公司移交有关工程资料后，建艺公司将工程资料保证金退还给华仕亚迅公司。工程保险由华仕亚迅公司负担。凡工程施工合同中规定有保修条款，并在结算付款时已由建设方扣留的，建艺公司不再从华仕亚迅公司处扣留保修款；若施工合同建设方未扣留保修款的，建艺公司按照工程进度款留取2%的款项作为工程保修款至保修期满。项目全部工程款均需汇入建艺公司指定帐户，在扣除有关税费后划入该工程项目帐户，华仕亚迅公司必须保证项目资金专款专用。建艺公司收到建设方即金茂公司拨出的工程款后，必须将代缴代扣的税费发票或由税务部门开具的税费票据交给华仕亚迅公司。华仕亚迅公司的签约代表系祝志明。
前述《施工合同》及《工程承包经营协议》签订后，华仕亚迅公司组织了施工人员进行了部分施工。金茂公司向建艺公司付款情况如下：2004年8月17日支付806384.75元，2004年8月26日支付1034310.04元，2004年9月2日支付1200000元，2004年9月9日支付1500000元，金茂公司累计支付工程款4540694.79元，建艺公司开具了相应的工程款发票；建艺公司向深圳市万联通信电子有限公司付款情况如下：2004年8月23日支付689000元，2004年8月31日支付422640元，2004年8月31日支付549600元，2004年9月8日支付350000元，2004年9月10日支付300000元，2004年9月14日支付280000元，2004年9月17日支付197400元。于2004年9月14日向深圳市敏腾贸易有限公司支付350000元，2004年9月15日支付352325元，2004年9月16日支付298000元，2004年9月17日支付408975元，前述建艺公司共计支付工程款合计4197940元。建艺公司付出的工程款4197940元，均有银行进账单、工程领用支票审批单进行印证。同时，工程领用支票审批单所载明项目为万豪酒店，均获得建艺公司总经理刘海云审批。华仕亚迅公司称深圳市万联通信电子有限公司、深圳市敏腾贸易有限公司均系其履行《工程承包经营协议》指定的工程款收款人。
另查明：2003年6月，深圳名融投资发展有限公司和深圳市长实置业有限公司收购了深圳广州大厦。收购之后，深圳名融投资发展有限公司和深圳市长实置业有限公司与万豪酒店管理集团进行协商，将深圳广州大厦改建成深圳万豪酒店。2003年12月17日、12月20日，金茂公司和香港GIL公司签订了《深圳万豪国际酒店室内设计合同》及《外立面方案设计补充协议书》。2004年2月，深圳万豪酒店投资有限公司找了七家装修企业，各装修一套样板房，而建艺公司也装修了其中一套样板房。2004年6、7月份，样板房装修工程陆续结束。为了节约成本，深圳万豪酒店投资有限公司法定代表人刘俊敏决定自己负责深圳万豪酒店装修施工项目，遂于2004年5月18日与建艺公司签订了《深圳市建设工程施工合同》。为了核算方便，深圳万豪酒店投资有限公司法定代表人刘俊敏决定由其控股的深圳市名融投资发展有限公司和关联方联合成立了深圳新亚科技发展有限公司（后更名为”深圳市华仕亚迅通讯技术有限公司”），由建艺公司与华仕亚迅公司签订了《工程承包经营协议》，建艺公司则将万豪酒店装修施工项目全部转包给华仕亚迅公司，建艺公司仅承担代缴代扣税费，同时代开发票。
2003年11月6日，建艺公司与金茂公司签订了一份《深圳万豪酒店室内外装饰设计合同》，该合同并未实际履行。据金茂公司称系其借用建艺公司的资质，为向主管部门申报设计图标。同时，建艺公司也未向法院提交该设计合同项下由其设计的图纸。
再查明：在涉案《施工合同》签订时，深圳万豪酒店投资有限公司股东为深圳市名融投资发展有限公司和深圳市银鹰投资发展有限公司，公司的董事是刘俊敏、祝志明、刘丽。华仕亚迅公司的股东是深圳市名融投资发展有限公司、祝志明。2006年9月21日，深圳万豪酒店投资有限公司股东由深圳市长实置业发展有限公司、深圳市名融投资发展有限公司变更为中国金茂（集团）股份有限公司。2006年4月27日，深圳新亚科技有限公司名称变更为深圳市新亚东麒置业发展有限公司。2007年3月7日，深圳市新亚东麒置业发展有限公司名称变更为深圳市华仕亚迅通讯技术有限公司。在涉案《施工合同》及《工程承包经营协议》签订及履行期间，深圳万豪酒店投资有限公司、深圳市名融投资发展有限公司、深圳市万联通信电子有限公司、深圳新亚科技有限公司、深圳市敏腾贸易有限公司均系关联公司。
2006年10月28日，深圳万豪酒店投资有限公司在《深圳商报》发布债权登记公告，称该公司改制工作正在进行，要求债权人于2006年10月30日至2006年11月30日间向其申报债权，并办理债权登记。在公告规定期间，建艺公司并未如期向金茂公司办理债权申报登记。
2008年6月11日，建艺公司向深圳万豪酒店投资有限公司及刘俊敏发出一份函件，称”贵司建设的深圳市万豪酒店装饰工程项目原由我司制作了样板房……并与我司签订了施工总承包合同。现由于贵司的一些原因，项目转让给了其他方……请贵司将我司制作样板房及其他的一些相关费用作适当补偿。请贵司于五日内，将补偿的具体金额书面回函我司并季锡明先生。”2008年6月13日，时任华仕亚迅公司法定代表人的祝志明签收了该函件。
2006年9月21日，中国金茂（集团）股份有限公司收购了深圳万豪酒店投资有限公司的全部股权，成为深圳万豪酒店投资有限公司的股东。2007年12月10日，深圳万豪酒店投资有限公司名称变更为金茂深圳酒店投资有限公司。2007年12月19日，金茂深圳酒店投资有限公司与中国建筑第二工程局签订了一份《金茂深圳万豪酒店施工总承包工程合同》，约定由中国建筑第二工程局对金茂深圳万豪酒店施工总承包。
审理阶段，建艺公司提出了样板房装修造价鉴定的申请，原审法院在组织造价鉴定过程中，金茂公司出具了关于样板房造价的函件，称建艺公司施工样板房的装修造价为24万元，该院将金茂公司意见反馈给建艺公司，建艺公司同意金茂公司提出的造价结算意见，认可样板房装修造价为24万元，并放弃继续进行样板房造价审定。
因建艺公司依据合同有效的法律关系向金茂公司主张权利，与原审法院审理认定的法律关系效力性质不一致，经该院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向建艺公司行使释明权，但建艺公司并未变更其主张的诉讼请求。
建艺公司在一审的诉讼请求如下：1、金茂公司偿还建艺公司万豪酒店样板房施工垫付款（包括材料费和人工费）人民币382655.04元，并赔偿利息损失（按照银行同期贷款基准利率，计至返还垫付款日止，其中自2004年3月1日至2009年12月31日已达人民币136655.04元），合计人民币519442.25元（年利率为6.12%）；2、金茂公司返还收取的施工保证金人民币10000.00元，并赔偿利息损失（按照银行同期贷款基准利率，计至返还保证金日止，其中自2004年3月1日至2009年12月31日已达人民币3629.38元），合计人民币13629.38元；三、金茂公司支付违约金人民币210万元；4、诉讼费由金茂公司承担。
原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应受法律保护。无效的合同则自始没有法律约束力。该案各方当事人存在以下争议焦点：一、合同效力问题；二、样板房工程款及保证金的问题。以下就争议焦点进行分析与认定：
关于合同效力问题。法院认为，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释﹥》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承包建设工程；没有建设工程施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程并施工的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。在该案中，建艺公司与华仕亚迅公司之间签订的《工程承包经营协议》约定，”建艺公司将其与金茂公司之间签订的工程施工合同全部转包给华仕亚迅公司，同时还明确约定华仕亚迅公司以建艺公司的名义向政府有关部门的办理报建等程序，建艺公司提供相关便利，华仕亚迅公司负责工程所应缴纳的一切税金及与工程有关的政府管理费，由建艺公司代缴代扣。”而经法院审理查明，华仕亚迅公司并无建设工程施工资质，且华仕亚迅公司实际借用了有资质的建筑施工企业即建艺公司名义向政府部门办理报建等手续，故建艺公司与华仕亚迅公司之间签订的《工程承包经营协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同。此外，建艺公司与金茂公司之间签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》，也因为建艺公司、金茂公司、华仕亚迅公司之间恶意互相串通，损害国家利益，企图以合法形式掩盖非法目的而无效。理由如下：一、建艺公司并未实际参与施工，而是将施工合同项下的权利义务全部转包给华仕亚迅公司；二、建艺公司出借施工资质给华仕亚迅公司，由华仕亚迅公司以建艺公司名义向政府部门办理报建手续；三、建艺公司提供相关资金帐户，供金茂公司与华仕亚迅公司之间进行资金运作，建艺公司根据华仕亚迅公司或金茂公司的指令将工程款划入指定的关联公司，建艺公司从中代扣代缴税费；四、金茂公司与华仕亚迅公司之间系共同股东控制的关联企业，金茂公司企图将自己发包的工程交由自己的关联企业即华仕亚迅公司施工，为规避政府部门的监管，遂披上建艺公司与金茂公司签订《深圳市建筑装饰工程施工合同》表面由建艺公司负责施工的合法外衣，办理装修工程报建；五、建艺公司与金茂公司之间签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》对款项支付方式、工地代表等诸多空白未进行约定，明显有应付政府部门报建之用的意图。由此可以推定，建艺公司、金茂公司、华仕亚迅公司通过《深圳市建筑装饰工程施工合同》、《工程承包经营协议》的签订及履行，规避了法律监管，损害了国家利益，以合法形式掩盖非法目的，故建艺公司与金茂公司之间签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》无效。建艺公司依据无效的《深圳市建筑装饰工程施工合同》，要求金茂公司支付违约金人民币210万元，于法无据，法院予以驳回。
关于建艺公司主张的样板房款项及样板房保证金的问题。虽然建艺公司与金茂公司双方并未对样板房装修订立合同，但是金茂公司确认建艺公司对样板房进行了装修并予以交付，故金茂公司应当向建艺公司支付相应工程款。鉴于金茂公司自愿确认建艺公司装修样板房价值为24万元，而建艺公司认可其装修价值为24万元，故视为建艺公司与金茂公司双方在庭审阶段达成了样板房装修造价为24万元的结算意见，金茂公司应当向建艺公司支付样板房工程款24万元，同时由于金茂公司自认尚有样板房保证金1万元未退还建艺公司，金茂公司也应一并予以返还。鉴于建艺公司与金茂公司双方诉讼前并未对样板房工程款及保证金进行结算，故金茂公司称建艺公司的主张已过诉讼时效的意见不成立，法院不予以采信。关于样板房装修完工交付时间的问题。法院认为，建艺公司称样板房于2004年3月份完工，但未提交证据证实，法院不予采信。而金茂公司自认建艺公司施工的样板房于2004年6、7月份完工，按照一般惯例样板房完工后，通常由发包方接收并考评以确定此后装修的样板标准，而建艺公司作为施工方完工后即行撤场，故法院酌情按照金茂公司自认的2004年7月1日为建艺公司负责施工的样板房装修完工并交付的时间。关于利息问题，金茂公司应在建艺公司交付样板房后即与建艺公司进行结算，由于金茂公司未及时履行结算义务，故其应自样板房交付日即2004年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向建艺公司支付相应的利息。建艺公司要求金茂公司自2004年3月1日起支付利息，没有依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（二）项、第（三）项、第（五）项、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释﹥》第一条的规定，判决如下：1、建艺公司与金茂公司之间签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》无效；2、金茂公司应于判决生效之日起十日内，向建艺公司支付样板房工程款240000元及利息，并退还样板房保证金10000元及利息（上述款项利息计算方式：以应付款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2004年7月1日计至法院确定的应付清款项之日止）；3、驳回建艺公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27865元，由建艺公司负担25078元，金茂公司负担2787元。
一审判决宣告后，原审原告建艺公司不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一、三项判决，改判被上诉人支付违约金人民币210万元，并承担本案的全部诉讼费用。理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的《施工合同》是当事人的真实意思表示。由于被上诉人股权变更，该工程一直处于停顿状态，因此双方未对部分合同条款作出详细约定，合同也未实际履行。2、原审法院查明被上诉人通过上诉人走账，但是这些款项与本案争议的万豪酒店装饰工程无关，是双方之间的其他项目。3、《施工合同》并非挂名合同。《施工合同》是挂名合同，这只是上诉人与原审第三人的单方主张，上诉人与被上诉人并未签订任何协议约定《施工合同》仅为挂名合同。同时，在上诉人与原审第三人签订的《承包协议》中，上诉人仍然保留了一些权利。4、《施工合同》签订后，华仕亚迅公司方才注册成立，然后上诉人才与之签订了《承包协议》，上诉人无法与之恶意串通。即便因为华仕亚迅公司没有施工资质而致使《承包协议》无效，《施工合同》也不会因此而无效。
被上诉人金茂公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
第三人华仕亚迅公司二审答辩称：
经二审查明：本院对原审判决查明认定的事实予以确认。双方当事人对此也无异议。
本院认为：本案为装饰工程合同纠纷。各方当事人在二审中的争议焦点是：《施工合同》是否有效上诉人认为，《施工合同》不违反法律的强制性规定，且双方当事人均已盖章，应为有效合同。本院认为，虽然在通常情况下，当事人在合同上盖章的行为，可以用于证明合同是其真实意思表示。但是，如果有相反证据，法院则应当在对本案证据审查后，予以综合考虑。本案中，上诉人与被上诉人签订《施工合同》的真实意图是：通过将工程交付给没有资质的企业施工，双方各自牟取不法利益。理由如下：第一，双方并未约定影响合同履行的重要条款。上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2003年5月l8日签订了标的额为2.1亿元的《施工合同》，但未对合同中影响合同履行的重要条款（如甲方代表、监理单位、乙方派驻工地代表、变更设计等）进行填写。这显然有悖常理。
第二，从《施工合同》的履行情况可以推定，双方的真实意图并非是要实际履行。首先，根据《施工合同》的约定，在开工之前，双方就应当进行一系列的准备工作，如甲方应组织图纸会审、提供施工场地；乙方应提交施工组织设计和进度计划等。但是，双方均未进行这些准备工作；其次，上诉人未进场施工；再次，2003年6月2日，上诉人将其在《施工合同》中的全部权利义务通过《工程承包经营协议》，一并转让给了被上诉人刚刚成立的关联企业，即本案第三人华仕亚迅公司。在扣除一定比例的费用后，上诉人将被上诉人支付的万豪酒店工程款余额支付至其指定的关联公司。虽然上诉人称转账的款项并非万豪酒店工程款，收款的公司也并非由被上诉人及第三人指定，但是，上诉人的《工程用款支票审批单》上注明款项用途为万豪酒店工程款，且上诉人又未举证证明其与被上诉人之间存在其他合同关系，因此本院对其意见不予支持。综合考虑以上事实，本院可以推定双方签订《施工合同》时并未意图要实际履行该合同。
第三，上诉人装修样板房，并非履行《施工合同》的行为。2004年2月25日，根据被上诉人发出的《深圳广州大厦改扩建工程客房样板房施工事项说明书》，上诉人及其他六家施工单位参与样板房施工评比。上诉人在一审时自称样板房施工于2004年3月完工，此时《施工合同》尚未签订。因此，上诉人对样板房施工，是应被上诉人邀请，参与样板房施工评比的行为，而非履行《施工合同》的行为。
第四，根据一审查明的事实以及上诉人在庭审中的陈述，《施工合同》及《承包协议》签订后，上诉人无须实际施工便可获取相当于工程款7．55％的总费用。扣除应缴纳的各项税费后，上诉人还可以获取较大的利润。被上诉人则可利用无施工资质的关联方施工，节省成本。双方当事人均有利可图。
综上所述，上诉人与被上诉人签订《施工合同》的真实目的，是为了规避法律关于建筑施工资质的强制性规定，逃脱政府相关部门的监管，从而谋取不法利益。这一行为违反了法律的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，应属无效。原审判决依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释﹥》的相关规定，认定涉案《施工合同》无效并作出相应裁决并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，其要求金茂公司承担违约责任的诉讼请求亦缺乏法律依据，本院在此予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费27865元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许保疆
代理审判员 陈明亮
代理审判员 吴思罕
二〇一一年五月十二日
书 记 员 蔡妍婷