吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）吉民申字第995号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：董世军，男，汉族，1974年4月10日出生，无职业，住临江市。
委托代理人：黄海言，吉林靖吉律师事务所律师。
委托代理人：刘维彦，临江仲博法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白山市龙鼎房地产开发有限责任公司。住所地：白山市。
法定代表人：王秀君，该公司经理。
委托代理人：于晓红，该公司职员。
委托代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司。住所地：永吉县。
负责人：金惠冬，该分公司经理。
委托代理人：孙建华，吉林荆卫华律师事务所律师。
再审申请人董世军与被申请人白山市龙鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“龙鼎公司”），一审被告、二审上诉人吉林省佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下简称“万森分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，白山市中级人民法院于2013年10月8日作出（2011）白山民二初字第49号民事判决，万森分公司不服，于2013年11月18日向本院提出上诉，2014年1月22日提出撤回上诉申请，本院于2014年1月27日作出（2013）吉民一终字第149号民事裁定，准许万森分公司撤回上诉。董世军不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
董世军申请再审称：（一）一审法院在庭审过程中，明知被申请人与再审申请人在订立及履行合同过程中存在欺诈行为，仍然判令再审申请人依据所签订的合同与被申请人结算工程款，一审法院的判决严重侵犯了再审申请人的权利。2010年4月再审申请人借用本案一审被告的名义与被申请人签订工程施工补充协议，合同约定被申请人以再审申请人施工到楼房主体三层能够做按揭贷款的房屋抵顶再审申请人应得工程款，再审申请人有权利从工程施工开始即销售房屋。然而当主体三层封闭至案件立案前两天，再审申请人才从保卫处得知被申请人抵顶给再审申请人工程款的房屋，已在与再审申请人订立合同之前在银行进行了“在建工程抵押贷款”，被申请人的行为直接导致其抵顶给再审申请人工程款的房屋全部是不能做按揭贷款的房屋。虽然人民法院在审理实际施工人（挂靠方）与建设单位因施工合同纠纷案件中，一般情况下不会因实际施工人主体不适格而不适用合同条款，但本案与他案有本质上的区别。根据《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”及第五十四条二项“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，本案被申请人存在的欺诈行为，使再审申请人违背了真实的意思表示而与之签订施工合同，而他案案件中的建设单位并不存在欺诈行为，一审法院在个案案情不同的情况下没有区分事实，进而作出极大损害申请人权益的判决，一审判决是错误的，再审法院理应予以纠正。（二）一审法院认定再审申请人与被申请人之间商品房买卖合同关系成立是错误的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据再审申请人与被申请人签订的工程补充协议，再审申请人自行销售由被申请人作为抵顶工程款的房屋。在再审申请人与被申请人订立协议的同时，被申请人已将抵顶工程款的具体房屋栋号交付给再审申请人。在施工过程中，为了拨付再审申请人已完工程的工程款，被申请人将与工程款相等价格的房屋以预定房屋的形式拨付给再审申请人，待再审申请人将房屋销售出去之后，再由被申请人为买房人办理商品房买卖合同。因此，商品房预定合同并不是商品房买卖合同，再审申请人与被申请人之间也是代为销售商品房的委托销售关系。一审法院错误地认定法律关系的行为，直接致使再审申请人的权益受到损害，再审法院应对一审法院错误的认定进行纠正。（三）一审法院在被申请人没有对工程进行修复的情况下直接扣除再审申请人修复费用是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，再审申请人在进行地热管铺设过程中，未在地热管下铺设保温层，所以工程需要进行修复，然而被申请人却拒绝再审申请人进行修复。可是被申请人在拒绝再审申请人修复的同时，却将再审申请人施工的房屋交付使用，未对工程进行修复，也未产生任何修复费用。既然修复费用是在工程修复后才产生的费用，那么在被申请人已经将再审申请人施工的房屋交付购房人使用的情况下，一审判决却直接扣除再审申请人的修复费，判案依据何在？（四）一审法院将再审申请人与被申请人签订的工程补充协议作为判案依据，却又脱离工程补充协议工程款结算方式，判决被申请人支付给再审申请人949714.4元现金的工程款，一审法院是用双重结算标准在审理案件。被申请人抵顶给再审申请人工程款的房屋价格，住宅价格下浮100元／平方米、门市房300元／平方米，这种结算工程款的方式，在事实上必然出现房屋抵顶的工程款额与现金结算工程款额有差额部分。既然一审法院是依据再审申请人与被申请人签订的协议进行的判决，那么就不能以现金方式判决被申请人支付给再审申请人剩余工程款。一审法院无视两种结算方式的不同，强制再审申请人接受在与被申请人协议中不存在的结算方法，造成再审申请人因房屋差价而减少应获得的工程款数额，因此，一审法院的判决是错误的判决，再审法院理应进行纠正。
经审查查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：（一）一审审理期间，董世军施工的工程尚未完工，在一审法院协调下，董世军自愿撤出工地。（二）双方合同中签订用楼房抵顶工程款，龙鼎公司主张交付给董世军53套楼房，董世军认可收到，但主张其中37套已售出，剩余16套楼房请求返还给龙鼎公司，要求现金支付工程款，龙鼎公司不同意给付现金。审查过程中，董世军撤回了将剩余16套楼房返还给龙鼎公司的请求。（三）涉案工程龙鼎福园1#、3#、6#楼于2013年10月12日经竣工验收合格。（四）审查听证时，对于一审判决论理的十项问题，董世军对第三项关于以房屋抵顶工程款的数额问题、第四项关于董世军主张对工程享有优先权问题、第五项关于龙鼎公司主张的为施工单位代扣水费104439元、代缴电费14538元、代付10#楼及会馆工程在2011年8月至2012年7月塔吊租赁费7万元问题、第八项关于沙子、水泥、红砖价格问题、第九项关于瓷砖价格问题无异议。（五）一审判决龙鼎公司给付董世军工程款949714.4元及利息未执行。龙鼎公司已另案起诉董世军追偿权纠纷，请求判决董世军给付代交的水费、电费、化验费、税金，现（2013）靖民二初字第231号判决已生效，判决董世军给付龙鼎公司922653.75元。
本院认为，（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，再审申请人董世军作为实际施工人，万森分公司作为名义上的工程承包人，董世军不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，借用有资质的施工企业万森分公司名义进行签订合同、施工等活动，属挂靠行为，故被申请人龙鼎公司与万森分公司、董世军之间签订的工程协议及补充协议均为无效合同。（二）关于董世军主张龙鼎公司隐瞒事实，在与其订立合同之前在银行进行了“在建工程抵押贷款”，认为该行为直接导致抵顶工程款的房屋全部是不能做按揭贷款的房屋，构成欺诈的再审请求。经查，在一审法院审理期间，经办案人员向董世军释明，董世军同意将撤销合同的诉讼请求变更为请求合同无效、以法院最终判决为准，故对董世军关于龙鼎公司存在欺诈行为、合同应予撤销的再审请求，不予支持。审查中，董世军提出撤回本项再审申请，符合法律规定，应予准许。（三）关于龙鼎公司一审起诉主张的为施工单位代扣水费104439元、代缴电费14538元、代付10﹟楼及会馆工程在2011年8月至2012年7月塔吊租赁费7万元、代缴材料试化验费102529元问题，一审判决认为，因董世军对上述代扣、代缴、代付费用均有异议且与本案不是同一种民事法律关系，故本案不予合并审理。审查听证时，龙鼎公司称已就该项诉讼请求另行起诉，靖宇县人民法院于2013年12月9日作出的（2013）靖民二初字第231号民事判决已生效。经查，董世军在该追偿权纠纷案件中，对龙鼎公司主张的水费、电费、化验费同意在尚未支付的工程款当中予以扣除。故董世军关于龙鼎公司为其代缴材料试化验费102529元，只认可6、7万元、要求返还21300元的再审请求，不予支持。（四）关于董世军要求龙鼎公司返还不合格工程修复费用的再审请求。本院审查期间，董世军提出为证明不合格工程未修复，在龙鼎福园1#楼一个楼房房间内，将地面刨开，经检查验证未修复。2014年11月13日，董世军和龙鼎公司共同派人到现场查验。2014年11月14日，龙鼎公司出具书面说明：“董世军的委托代理人采用撬门破锁的方式强行进入龙鼎福园小区1号楼1单元502室，将一卧室地面凿开长20公分、宽15公分、深约2公分的细槽，只露出了地热管的表面。该房屋为王自刚所有，因其去南方工作，至今无人居住。董世军的委托代理人该违法行为，龙鼎公司已向公安机关报案，靖宇县河北公安分局已受理此案。通过被董世军的委托代理人破坏的地热表面及地面四周露出的保温隔热模更加证实了龙鼎公司对不合格地热项目进行了修复。”本院认为，龙鼎公司主张涉及董世军施工的龙鼎福园1#、3#、6#楼不合格工程已修复完毕，并于2013年10月12日经竣工验收合格，在本院审查期间，提供了竣工验收合格报告、监理通知单、修复工程协议书、拨款单、照片等予以证明，董世军虽有异议，主张未全部修复，只修复了几户，修复费用未实际发生，不应扣除，但未能提供反驳证据证明自己的主张。在本院限期举证期间，董世军的委托代理人未经所有权人许可，对他人房屋擅自进行破坏，对基于该行为取得证据的效力，本院不予支持。董世军对修复方案和经鉴定确认的修复费用均无异议，因其施工的工程存在质量问题，龙鼎公司未让其对不合格工程进行修复并扣除修复费用并无不当。对董世军要求返还修复费用的再审请求，不予支持。（五）关于撤离工地的费用承担问题。因董世军借用万森分公司建筑资质，所施工的工程在双方协议的施工期间内未及时完工，且存在质量问题，导致回迁户不能按期回迁，一审判决支持了龙鼎公司要求董世军的施工人员及材料、设备撤离施工现场，由新的施工单位继续施工的申请。在一审法院协调下，董世军自愿撤离，故一审判决董世军返还龙鼎公司垫付的董世军施工队撤离施工现场发生的费用3万元，并无不当。（六）董世军主张原判将其与龙鼎公司签订的工程补充协议作为判案依据，却又脱离工程补充协议中的工程款结算方式，判决龙鼎公司支付其949714.4元现金的工程款，是用双重结算标准在审理案件，请求仍应判令龙鼎公司以楼房抵顶工程款。审查认为，涉案工程已实际竣工验收合格并交付使用，一审判决龙鼎公司以鉴定结论确认的工程欠款数额给付董世军工程款并无不当。且董世军实际施工过程中拖欠的水费、电费、化验费、税金，均由龙鼎公司代缴，靖宇县人民法院（2013）靖民二初字第231号判决已生效，判决董世军给付龙鼎公司922653.75元，与本案判决给付工程款金额基本相抵。故对董世军要求仍以房屋抵顶所欠工程款的再审请求不予支持。（七）最高人民法院立案庭《立案工作指导》（2014年第1辑第40辑），生效案例：“王某与盘锦某安装工程总公司、盘锦某路桥工程有限公司建设施工合同纠纷申请再审案，最高人民法院裁定认为，据民事程序的一般原理和规律，救济机制的力度应与救济的必要性相适应，若通过常规性救济机制即可满足救济需求时，则不应启动特殊救济机制；若未有效运用审级内部设计的常规性救济机制时，亦不应允许越级寻求特殊救济机制。否则，不仅可能激励或放纵部分当事人滥用程序权利，超越处分权的正当性界限，且将造成司法资源的巨大浪费，严重损害生效裁判的既判力及法律关系的稳定性，更与法院系统的内部监督机理相违背。故在当事人无正当理由不利用或未有效利用通常救济程序的情形中，应将裁判的终局性和既判力作为重点考量，不再为其提供非通常的再审救济渠道。只有在当事人确系因不可归责于自己的原因而未能获得二审程序救济，且满足法定再审事由时，才允许对该裁判进行再审审查认定。本案一审判决作出后，王某并未提出上诉，其各项再审请求应在本案二审上诉期间提出，但王某确无正当理由未上诉，故对其申请再审理由，依法不应予以审查认定。”依据上述最高人民法院立案庭立案工作指导原则和生效案例，当事人二审未上诉，原则上不能获得再审程序救济，只有在当事人确系不可归责于自己的原因而未能获得二审程序救济，且满足法定再审事由时，方可启动再审程序。结合本案，董世军在一审判决生效后未提出上诉，在万森分公司提出上诉、后又撤回上诉、二审裁定生效后向本院申请再审，其理由是“没有钱交上诉费”，该理由不属于“因不可归责于自己的原因”，故在立案程序审查上，董世军原则上不能获得再审程序救济。
综上，董世军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回董世军的再审申请。
审 判 长 刘海英
代理审判员 刘 忠
代理审判员 杨丽娜
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王东波