陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕01刑终614号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，又名朱振龙、朱宏，男，1980年3月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省商洛市商州区，住。2003年5月9日因犯盗窃罪被陕西省商洛市商州区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，2007年11月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人马岗岭，陕西志功律师事务所律师。
原审被告人张书文，男，1970年11月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人朱某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人张书文犯贩卖毒品罪一案，于2018年7月10日作出（2018）陕0111刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员任某出庭履行职务，上诉人朱某某及其辩护人马岗岭均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2017年7月中旬一天，被告人朱某某在西安市灞桥区季小区东门向张书文贩卖1500元的2克海洛因。
2017年9月4日15时许，张书文与刘某联系购买海洛因，刘某遂从朱某某买来的海洛因中取约2克在西安市灞桥区季小区门口卖给张书文，收取1500元。
2017年9月6日23时许，张书文与刘某联系购买海洛因，刘某遂从朱某某买来的海洛因中取约2克在西安市灞桥区季小区门口卖给张书文，收取1500元。
2017年9月8日16时许，民警抓获张书文后，张书文配合民警与刘某联系购买海洛因，刘某在灞桥区张书文交易时，被公安人员当场抓获，当场查获海洛因1.5307克。之后民警到刘某、朱某某的住处抓获了朱某某，当场查获一包重114.3651克毒品海洛因；还查获朱某某买来供二人吸食的两包重13.5719克毒品甲基苯丙胺。
（二）自2017年6月底至9月，被告人张书文多次向吸毒人员李某1贩卖毒品海洛因。其中：
1、2017年9月6日16时许，被告人张书文在西安市新城区东一路丹尼尔小区楼下向李某1贩卖了100元的海洛因一小包。
2、2017年9月7日22时许，被告人张书文在西安市新城区东一路丹尼尔小区楼下向李某1贩卖了100元的海洛因一小包。
3、2017年9月8日14时许，被告人张书文在西安市新城区东一路丹尼尔小区楼下向李某1贩卖海洛因时被公安人员当场抓获，当场查获0.0737克毒品海洛因。之后公安人员在张书文位于丹尼尔小区的家中查获重0.984克的8小包毒品，均从中检出海洛因成分。
据此，原审法院认为，被告人朱某某明知是毒品海洛因而向他人贩卖牟利，其行为已构成贩卖毒品罪；其还为吸食而持有10余克毒品甲基苯丙胺,其行为又构成非法持有毒品罪。被告人张书文买进毒品海洛因，除吸食外又多次加价向他人出售牟利，其行为也构成贩卖毒品罪。对朱某某依法应二罪并罚。被告人朱某某贩卖毒品海洛因，从其家中查获的海洛因的数量依法应计入贩卖数量，其贩卖海洛因数量超过50克，依法应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，公诉机关适用该条第三款所作的量刑建议不妥，不予支持。公诉机关指控被告人朱某某指使刘某向张书文贩卖海洛因的事实，经查，刘某、张书文均当庭供称其二人直接联系买卖海洛因，朱某某对此并不知情，朱某某当庭也否认其指使刘某与张书文交易毒品，辩称因刘某与其同居并怀孕，其为了减轻刘某的责任在公安机关做了指使刘某的供述，公诉机关未再进一步举证证明此节指控事实，故公安机关指控朱某某指使刘某向张书文贩卖海洛因的证据不足，指控事实不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第三百四十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：（一）被告人朱某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币10万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑十五年又六个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币10万元，罚金人民币5000元。（二）被告人张书文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。（三）扣押在案的毒品海洛因、甲基苯丙胺，予以没收。
上诉人朱某某提出，公安机关查获的毒品是他用于吸食的，他没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出：证人刘某证言证明的事情与朱某某无关，同案犯张书文供述是为争取立功所作的不实供述，朱某某的有罪供述系公安机关诱供所作，认定朱某某构成贩卖毒品罪的证据不足。
出庭履行职务检察员意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人朱某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人张书文犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有下列经一审、二审法院开庭质证、认证的证据予以证明：
认定朱某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的证据有：
1.立案决定书证明，公安机关对朱某某涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品立案侦查。
2.接处警登记表、受案登记表、抓获经过证明，2017年9月8日13时许，公安人员根据群众举报抓获吸毒人员李某1，在李某1配合下抓获其上线张书文，又在张书文配合下抓获了刘某、朱某某。
3.提取、称量笔录及照片、扣押物品清单证明，公安机关抓获张书文、朱某某、刘某后，分别从朱某某及刘某处查获毒品，公安机关对上述毒品予以提取后称重，并扣押在案。
4.司法鉴定意见书证明，从朱某某处查获的两包透明塑料自封袋包装的白色晶体状物品净重13.5719克，从中均检出甲基苯丙胺成分；查获的一大包透明塑料袋包装的白色块状物净重114.3651克，从中检出海洛因成分。抓获刘某时查获的一小包黑色塑料自封袋包装的白色块状物净重1.5307克，从中检出海洛因。
5.陕西省公安机关毒品收据证明，涉案毒品已上缴。
6.现场检测报告书及照片证明，朱某某、刘某甲基安非他明（冰毒尿样检测）呈阳性，张书文尿液吗啡检测呈阳性。
7.辨认笔录及照片证明，经张书文混杂辨认，他就是在朱某某、刘某手中买过海洛因，他将毒品卖给过李某1；经朱某某混杂辨认，张书文就是从他手中买毒品的人，刘某和他同居，并和他一起给张书文卖过毒品；经刘某混杂辨认，她两次将毒品卖给了张书文，他两次卖给张书文的毒品是从朱某某手中拿的，并将收的毒资交给了朱某某；经李某1混杂辨认，张书文就是卖给他毒品的人。
8.通话记录证明，案发期间，张书文所持136××××7506的手机与朱某某所持183××××8695的手机频繁联系。
9.银行交易明细、邮政储蓄自动柜员机客户凭证证明，朱某某供述的上线62×××24的账户，开户名为朱永娥，开户机构广州市长兴路营业所，该账户在2017年9月6日、7日分别收到从西安市营业所自助服务区ATM转入的80000元、19600元。
10.同案刘某当庭陈述，她同朱某某同居，在2017年9月4日住到一起的。她的电话丢失，朱某某电话183××××8695，张书文打朱某某的电话，大多都是她接的，朱某某给她提供冰毒吸食。2017年9月4日、9月6日，张书文打朱某某的电话都是她接的，张书文要买2克海洛因，她就偷着从朱某某买来吸食的海洛因中拿出约2克在所住的小区门口交给张书文，两次张书文分别给她1500元，用于她与朱某某的日常花费。9月8日16时许，张书文打电话又要买2克海洛因，电话是她接的，她见朱某某还睡着，就取了约2克毒品下楼没见到张书文，就回到家中，十几分钟后张书文又打朱某某电话，她就到小区北门口被民警抓获，她把毒品扔到草丛里，被民警找到。朱某某吸食海洛因，查获的冰毒是朱某某买来供她吸食，她不知道朱某某是否贩卖海洛因。
11.原审被告人张书文供述，2017年6、7月，他从朱某某处买过两次海洛因，一次750元买了1克、一次1500元买了2克，是在朱某某所住的小区门口交易。同年9月4日15时、9月6日23时许他打朱某某的电话，是刘某接的电话，他给刘某说买2克海洛因，刘某与他在小区门口交易，他两次给刘某各1500元。9月8日民警抓获他之后，他配合民警以购买毒品为由抓获刘某、朱某某。刘某向他出售毒品时，他不知道朱某某是否知情，原在公安机关供述朱某某指使刘某送毒品是他猜的。他从朱某某手中大概购买过七八次毒品，从刘某手里买过两次，每次2克1500元。他们每次都是电话联系，朱某某电话183××××8695，他和朱某某联系的电话136××××7506，和李某1联系的电话183××××3589。
12.上诉人朱某某供述，他向张书文卖过十余次毒品海洛因。2017年7月中旬一天下午，张书文打电话要毒品，他以1500元卖给张书文2克海洛因，在他所住的小区门口交易。同年9月4日15时许、6日23时许都是张书文打来电话，他因吸毒过量，就让同居的刘某把毒品送给张某某，两次都是2克1500元。9月8日刘某给张书文送毒品时被抓，之后民警到家里把他抓获，并从家里查获了100余克海洛因和10余克冰毒。他的海洛因是从一个叫“兽”的男子处以每克550元购得。2016年11月份，他在商洛给“兽”汇了16500元，对方户名李富林，收到30克海洛因；2017年9月6日15时40分许，他在邮政储蓄的自动存款机上，用现金给“兽”通过微信提供的账号62×××24转了60000元，次日就收到海洛因，他用自己的电子秤称过大约是110克。他吸食海洛因和冰毒，刘某只吸食冰毒。查获的冰毒只是用于他与刘某吸食，是从一个叫王涛的商洛男子处购买的。张书文电话183××××3589。
13.前科材料、释放证明书：证明朱某某因犯盗窃罪，2003年5月9日被陕西省商州市商州区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。2007年11月23日刑满释放。
认定原审被告人张书文犯贩卖毒品罪的证据有：
受理案件及立案决定书、扣押物品清单、辨认及指认笔录、照片、鉴定意见、通话记录、证人李某1的证言等证据。
上述证据，本院予以确认。
上诉人朱某某明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；其还为吸食而持有10余克毒品甲基苯丙胺,其行为又构成非法持有毒品罪。对朱某某应数罪并罚。原审被告人张书文购买毒品海洛因，除吸食外多次加价向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人朱某某及其辩护人所提刘某证言证明的事情与朱某某无关，同案犯张书文供述是为争取立功所作的不实供述，朱某某的有罪供述系公安机关诱供所作，认定朱某某构成贩卖毒品罪的证据不足，朱某某不构成贩卖毒品罪之上诉理由、辩护意见，经查，刘某在侦查机关多次陈述系朱某某指使其给张书文送毒品，即使其当庭证言亦证明被查获的114.3651克海洛因属朱某某所有；同案犯张书文在公安机关所作供述稳定一致，在排除刑讯逼供及诱供的可能下，为争取立功所作供述不影响其合法性，依法应予采信；在案证据不能证明上诉人朱某某的有罪供述系公安机关诱供所作，且朱某某在讯问笔录中明确表示不存在刑讯逼供及诱供；另外，证明朱某某贩卖毒品的证据还有其案发期间与张书文的通话记录、其购买毒品的银行流水明细、查获的毒品等在案佐证，足以认定，故该上诉理由、辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 邓少波
二〇一八年九月二十日
书 记 员 李志仙