浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第76号
上诉人（原审被告）浙江××有限公司，江省
××东关镇。
法定代表人冯××。
委托代理人沈××。
委托代理人卢×。
被上诉人（原审原告）上虞市××工××司，
江省××××朱家娄村。
法定代表人项甲。
委托代理人金××。
上诉人浙江××有限公司（以下简称鸿富××）与被上
诉人上虞市××工××司（以下简称东兴某某）建设工程丁合
同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2009年3月11日作出（200
1）杭民初字第59号民事判决，鸿富××不服该判决，向本院
提出上诉。本院于2009年4月17日立案受理后，依法组成合议
庭，于同年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人鸿富××的委
托代理人沈××、卢×，被上诉人东兴某某的法定代表人项甲
及其委托代理人金××，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：
1999年4月18日，上虞某东甲设基础工程有限公某（以下简称东兴基础公某）与杭州市公路工程甲绕城北线九合同段甲
经理部（以下简称项目部）签订《施甲作协议》一份，约定由
东兴基础公某成立“杭州市公路工程甲绕城北线九合同段甲部
桥梁甲区”（以下简称桥梁甲区），专门用于杭州绕城北线九
合同段内部承包工程，桥梁甲区在承包甲九合同段乙时，允许
独立设立帐户，进行与项目部的工程款项结算及对外支付。桥
梁甲区施工队伍甲兴基础公某自行组织落实，负责人由东兴基
础公某推荐，项目部任命，负责工区的全面工作。双方还就工
程丙包中的其他权某某务承担进行了约定。同年5月10日，项
目部与桥梁甲区签订《工程丙包乙》，由项甲作为桥梁甲区代
表签订协议，协议中约定，按项目部与业主签订工程单价下浮
12%为承包单价，具体按实际计量结算。同年7月25日，上虞某
鸿富建筑工程有限公某（以下简称鸿富建筑公某）与东兴基础
公某签订《施工承诺协议书》，由鸿富建筑公某承包丙东兴基
础公某承接的杭州勾庄互通立交桥工程，卢×作为鸿富建筑公
某经办人在协议书中签字，协议中约定，工程质量保证优良，
如未达到优良，由此引起的一切损失均由鸿富建筑公某负担，
并补偿东兴基础公某信誉损失费20万元，协议同时还约定，如
滞后工程乙超过项目部要求完成工程癸30%，鸿富建筑公某自
愿退场，若分项工程质量低劣，影响东兴基础公某信誉时，东
兴基础公某有权停止委托，而当出现该两种情况的，对已完成
工程乙，按业主认可的70%结算，余款18%作为对后来接替单位
的补偿，待整个工程完成后，由双方最后结算。同年7月18日
，项目部与以卢×作为代表的桥梁甲区签订工程丙包乙一份，其中约定，按项目部与业主签订的工程单价扣除上交处部管某
某后为承包单价，具体按实际计量结算，同时就承包中的其它
权某某务进行了约定。案涉工程由卢×实际负责组织施工。同
年10月15日，以卢×作为负责人在余杭××××农村信用合作
社开立“杭州市公路工程甲绕城北线九合同段甲部桥梁甲区”
基本帐户。在实际施工过程中，工程监理单位及项目部以工程
丁及组织存有不足为由，向东兴某某及卢×多次发函，要求改
正。至2000年4月28日，项目部发函决定免去卢×的桥梁甲区
工区主任职务，并于次日发函决定撤销桥梁甲区成某某梁乙区
，由东兴基础公某负责组织施工队伍继续完成剩余工程丁任务
。至工程丁结束，由桥梁乙区代原桥梁甲区支付欠款共十项，
总计金额848426.06元。2001年6月18日，项目部（甲方）与原
桥梁甲区承包人卢×（乙方）就施工期间所领工程款、钢材水
泥等进行了对帐确认，形成对帐协议书一份，其中载明，乙方
已领工程款为4834845元，已领钢材量的折价款为1483920.73
元，已领水泥总量的折价款为1026888.56元，已由甲方向业主
计量的工程庚4907752元，尚有乙方已施工完成的桩、立柱、
通道等100多万元的工程戊及乙方为现浇预应力桥面所做的工
程己未结算，对其它各项双方互为对方垫付的款项待后续对帐
确认。同年8月13日，经卢×签字认可，卢×转让给桥梁乙区
先由九标项目部接收设备材料折价共计1363747元。2001年11
月28日，卢×向项目部借款1万元。2000年4月12日，杭州市交
通设施建设处会议纪要载明，根据余杭市政府要求及工程现状
，将九标勾庄104互通立交主桥由预应力连续箱梁改为间支梁某某有利于解决跨越104国道和小跨径预应力连续箱梁易出现
裂缝的矛盾。为此，杭州市公路工程甲委托北京盛达元路桥技
术咨询有限公某对九标勾庄互通立交施工图修改设计。2001年
9月11日，项目部制作该项目部为原桥梁甲区卢×代付款明细
账一份，其中载明代付款总额为134008.64元。卢×于2002年7
月30日签字认可。2004年3月28日，经项目部与桥梁乙区代表
项甲签字确认，原桥梁甲区已完工工程庚6933224元，工棚便
道补助款187332元，桥梁甲区应扣款项为管某某831987元，钢
材款1483920.73元，水泥款1026888.56元，项目部代付款1340
08.64元，监理加班费6933元，已领金额为4844845元。另查明
，1999年5月18日，东兴基础公某申请工商设立登记。2005年9
月12日，东兴基础公某更名为东兴某某。鸿富建筑公某于2003
年5月8日变更为鸿富××。在本案审理过程中，就原桥梁甲区
施工工程乙、在施工过程中是否存有因设计变更所产生的窝工
停工损失、损失数额以及原桥梁甲区退场后，东兴某某是否存
在因后续赶工期所产生的损失以及增加设计费的损失等事项，
浙江光大会计师事务所接受原审法院委托，对上述事项进行鉴
定。该所出具鉴定报告（浙大会基（2003）第150号）载明：
下部结构费用5937998元，上部结构费用1036418元；增加设计
费消化在工程造价内，不应增加；机械设备的闲置和人员窝工
损失费用为492915元；增加商品砼费用524901元。原审法院认
为，上述造价鉴定程辛并无不当，估价方法客观、合理，鉴定
机构已对当事人所提异议进行了充分说明、补正，故对该鉴定
结论的证据效力予以认可。2001年2月26日，东兴某某就本案诉至绍兴市中级人民法
院，要求鸿富××退还多收的工程款计3923271.7元，补偿信
誉损失20万元，并承担本案的诉讼费。同年3月22日，绍兴市
中级人民法院以双方讼争工程所在地在杭州市，根据《中华人
民共和国民事诉讼法》第三十六条和浙江省高级人民法院（浙
高法（1998）2号）《民事审判疑难问题讨论纪要》第一问之
规定，将本案移送至杭州市中级人民法院审理。诉讼中，东兴
某某变更诉讼请求为要求鸿富××退还多收的工程款计229709
0.39元，补偿信誉损失20万元，并承担本案的诉讼费。
原审法院认为，本案争议焦点在于：鸿富××是否系案
涉工程的施工单位，东兴某某主张由鸿富××返还工程款是否
适当。在案涉工程丁过程中，存在以下两层承包乙关系，第一
层：案涉工程系由东兴某某的前身东兴基础公某某于1999年4
月18日与绕成北线第九合同段甲部所签订的《施甲作协议》，
由东兴某某组建案涉桥梁甲区，于同年5月10日由项乙作为桥
梁甲区代表与项目部签订了《工程丙包乙》所建立的承包乙关
系。第二层，依照1999年7月25日，鸿富××的前身鸿富建筑
公某出具给东兴某某的《施工承诺协议书》，由前者承接东兴
某某所承包的勾庄互通立交桥工程（协议书中由公某法定代表
人冯××及经办人卢×签字）。而卢×又作为上述桥梁甲区的
代表与项目部就杭州绕城北线九标勾庄互通立交主桥相应的施
工任务与项目部签订《工程丙包乙》所成立的承包乙关系。对
此，原审法院认为，第一层法律关系中，系东兴某某作为工程
丙包人与发包人项目部之间的工程丙包法律关系，由东兴某某组建的桥梁甲区负责工程具体施工建设，因该桥梁甲区并非独
立的民事主体，其虽与项目部独立订立有承包乙，但其权某某
务承受者依然是东兴某某。关于第二层法律关系，系东兴某某
与鸿富××约定，将其上述承包工程壬交由鸿富××进行承包
丙，应认定为工程转包。虽然卢×作为桥梁甲区的代表又与项
目部签订承包乙，但因其是作为鸿富××与东兴某某施甲作协
议书中鸿富××经办人，且桥梁甲区亦是以东兴某某名义成立
的具体承担案涉工程丁的一个施工组织，因此，卢×自身并非
独立的工程丙包主体，而是作为鸿富××转承包东兴某某所承
接案涉工程后，代表鸿富××负责组织案涉工程丁的当事人。
因卢×作为桥梁甲区代表与项目部签订的承包乙晚于甲项乙与
项目部所签合同，且实际工程丁也是由卢×具体负责，因此，
应当认定前者所签订的承包乙是对后一合同的变更，就桥梁甲
区与项目部间在施工过程中的权某某务分配应当以前一承包乙
为准。对于某富某某以实际施工过程中，工程资料及工程款项
的接受、领取都是经卢×之手而非东兴某某，且在工程中途结
束与项目进行对帐的也是卢×而非东兴某某为由，主张案涉工
程的承包人应为卢×，鸿富××并非适格被告的抗辩理由，原
审法院认为，基于甲分析，项目部作为工程发包人，其针对的
实际施工单位是由东兴某某名义组建的桥梁甲区，有关桥梁甲
区内部具体是由谁负责，由谁代表桥梁甲区对外签订协议，仅
是东兴某某与鸿富××间转包关系所涉及内容，并不能因此而
改变项目部与东兴某某间的工程丙包乙关系。而卢×作为鸿富
××的经办人，对项目部而言其是桥梁甲区的负责人；对于乙公某而言，卢×是鸿富××转承包案涉工程后所指派的具体负
责人。因此，由卢×实施的工程丁行为所产生的权某某务亦应
由鸿富××负担。因东兴某某系与鸿富××间构成工程转包，
且两公某并无案涉工程的施工资质条件，故东兴某某与鸿富×
×间《施工承诺协议书》违反国家法律强制性规定，应属无效
，相应的桥梁甲区与项目部所签订的《工程丙包乙》亦应认定
无效，但因实际施工已经完成，且建筑物现已实际交付使用，
故实际施工的费用成本应予以确认。案涉工程在由卢×负责组
织施乙途停工后，由东兴某某组织施工完毕，则东兴某某在与
项目部最终结算后，再行与鸿富××间进行款项结算，应属正
当。关于乙公某主张的桥梁甲区已完成工程乙，系由其与项目
部一致确认的结果，并未经桥梁甲区或鸿富××确认，对该数
额不予采信。因鸿富××并未在本案中主张设备闲置及人员窝
工损失，故对鉴定报告中所得该项损失数额不予认定。对于商
品砼费用，因东兴某某并未能提供有效证据证明该项费用产生
与本案关联性，故对该项费用不予认定。据此，对原桥梁甲区
已完成工程乙，根据鉴定结果应认定为：上部费用＋下部费用
=6974416元。东兴某某主张其所接手的桥梁甲区材料设备折价
款为1373736.8元，鸿富××并未举证予以抗辩，对该款项应
予以确认。因在卢×与项目部进行对帐时，卢×已确认在实际
施工过程中已领取款项为4844845元，对该款项予以确认。关
于乙公某主张应扣除的管某某，根据上述认定，东兴某某系与
鸿富××间构成工程转包，且两公某并无案涉工程的施工资质
条件，故东兴某某主张应收取鸿富××管某某应属无效约定，不予支持。关于乙公司某某梁甲区支付其他款项134008.64元
，鸿富××无异议，予以确认。关于工程质保金，因工程质保
期限已过，业主方也未主张工程质量保证责任，故对该款项无
必要再予以扣除。对于乙公某主张由其代付的材料款2510809.
29元，系卢×与项目部对帐过程中业已确认的款项，予以确认
。关于乙公某主张由其代桥梁甲区支付的对外欠款848426.06
元，虽在项目部与卢×的对帐过程中业已明确对该部分款项待
后续与卢×对帐再行确认，但东兴某某现已提交其代为支付该
欠款的凭据，且所发生款项均与卢×负责的桥梁甲区有关，而
鸿富××并未对此提供有效证据予以抗辩，故应对该部分款项
予以确认。关于乙公某主张应扣除的清理淤泥款以及小应变费
用13079元，缺乏有效证据证明，不予确认。关于由卢×负责
的桥梁甲区施工质量是否存有瑕疵，并无质量鉴定亦无其他有
效证据印证，故东兴某某主张由鸿富××承担20万元的信誉损
失费，缺乏依据，不予支持。但因桥梁甲区在施工未完成时退
场，由后成立的桥梁乙区接替其施工，故根据《施工承诺协议
书》的约定，应按照业主方认可的已完成工程癸18%给予后续
施工队伍补偿。因此，根据上述由项目部与桥梁乙区结算中就
桥梁甲区已完成工程癸结算，经项目部认可，原桥梁甲区完成
的主体工程庚5983043元，计算18%的补偿费用应为1076947.74
元。综上，由卢×负责的原桥梁甲区实际已完工工程乙价款为
6974416元，与其退场后由东兴某某接手的材料折价款1373736
.8元合计，应为8348152.8元。桥梁甲区在案涉工程子施乙已
实际收取款项为4844845元，由东兴某某代为支付的款项共计3493243.99元（134008.64元＋2510809.29元＋848426.06元）
，同时，应由鸿富××负担的补偿费用1076947.74元。据此，
上述款项相互抵扣，卢×在负责原桥梁甲区施工期间多收取工
程款数额为1066883.93元（8348152.8元-4844845元-
3493243.99元-
1076947.74元）。根据上述认定，鸿富××作为转承包人应将
该1066883.93元，作为其多收取的工程款向作为转发包人的东
兴某某予以返还。综上，该院依照《中华人民共和国经济合同
法》第七条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国建筑
法》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、鸿富××于
判决生效之日起十五日内向东兴某某返还工程款1066883.93元
。二、驳回东兴某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的
期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息
。案件受理费30626元，由东兴某某负担15282元，由鸿富××
负担15344元。鉴定费80000元，由东兴某某负担40000元，由
鸿富××负担40000元。
宣判后，鸿富××上诉称：一、一审判决认定事实错误
。1、一审判决虚构本案存在二层转包关系，导致认定事实错
误。本案所涉工程丁只存在项目部作为发包人、卢×作为实际
施工人的承包关系，履行的是1999年7月18日项目部与卢×签
订的《工程丙包乙》，根本不存在所谓的两层承包关系的事实
。（1）鸿富××在一审诉讼过程中，一直坚持东兴某某、鸿
富××的原被告主体资格不适格。对此问题，关键之处在于1999年4月18日东兴某某有否与项目部签订《施甲作协议》，鸿
富××认为该协议是诉讼开始后，东兴某某为达到不法诉讼目
的与项目部串通伪造的。东兴基础公某当时连组建公某的申请
都未提交，名称预先申请也未进行，东兴基础公某的名称从何
某某？根据《公某登记管理条例》第二十二条的规定，经公某
登记机关核准设立登记并发给企业法人营业执照，公某即告成
立，东兴基础公某的核准设立时间在1999年5月25日以后，不
可能在4月18日与项目部签订《施甲作协议》，且东兴某某的
诉状中也没有提及此事。《施甲作协议》记载的“乙方具有桥
梁工程丁资格”也属伪造，东兴某某始终没有取得过桥梁工程
丁资格。一审判决对该证据材料认证为对其真实性予以确认，
无事实依据，也未讲明采信的理由。（2）同样，1999年5月10
日的《工程丙包乙》系复印件，不具备形式真实性，即使形式
是真实的，由于签订一方是项甲个人，也是无效的，更由于某
富某某提供的证据13，即鸿富××年检资料证实，当时项甲是
鸿富××下属的分支某某的负责人，鸿富××在5月3日任命项
甲为鸿富××的副总经理兼基础分公某经理，鸿富××提供的
证据11，即项目部经理王某某的证言也证实项甲原来是以鸿富
××的前身即上虞某东丙筑公某的名义来施工。即使《工程丙
包乙》的形式是真实的，也与本案不具有关联性。此后的1999
年7月18日，项目部又与卢×签订除第三条第二款不相同之外
其余内容相同的《工程丙包乙》，将同一施丙的物发包给卢甲
包丙。即7月18日的《工程丙包乙》已取代了5月10日的《工程
丙包乙》。一审判决在确认鸿富××提交的7月18日《工程丙包乙》的证据效力的同时，又认定5月10日工程丙包乙的证据
效力，有违相互矛盾的事物不能同真的逻辑，是错误的。（3
）一审判决虚构的第二层承包关系的事实和理由同样是错误的
。首先，一审判决颠倒了法律事实的先后顺序。卢×于1999年
7月18日与项目部签订《工程丙包乙》在先，7月25日才签订《
施工承诺协议书》，而一审判决却表述《施工承诺协议书》在
先，《工程丙包乙》在后，从而虚构出卢×是作为鸿富××的
代表与项目部签订《工程丙包乙》。卢×早已进场施工，根本
无须借助于《施工承诺协议书》，也已取得项目部划转的第一
笔工程预付款100万元。一审判决的错误还在于，卢×仅是《
施工承诺协议书》的经办人，但协议书之外的，鸿富××并未
授权，而一审判决却认为只要涉及该案工程，卢×的行为都可
以归属于某富某某。一审判决除在证据认定部分确认过1999年
7月18日的《工程丙包乙》外，此后均刻意回避该证据，对该
证据的证明力和与案件的关联性等，均无定论。整个讼争工程
真正履行的就是7月18日的《工程丙包乙》。（4）一审判决错
误地将《施工承诺协议书》作为判定鸿富××承担法律责任的
依据，完全没有事实和法律依据。《施工承诺协议书》从未履
行过，即东兴某某从未将讼争工程交付给鸿富××，包括施工
图交付、图纸会审、开工通知书签发、支付工程款、组织中间
验收、进行工程管理、进行工程结算等工程转包行为，双方均
未发生过。恰恰相反，所有工程丁中应发生的事项，均发生在
项目部和实际施工人卢×之间。对此，鸿富××根据最高人民
法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二、五条的规定，请求一审法院要求东兴某某举证证明《施工承诺协议书》已经履
行的事实，但东兴某某未提供相关证据。（5）卢×是讼争工
程（桥梁甲区）的实际施工人，具有独立的民事主体地位。19
99年7月18日的《工程丙包乙》明确了项目部和卢×之间的权
某某务关系，鸿富××提供的证据8证实在1999年7月20日，根
据监理的开工令，卢甲包的桥梁甲区已开始施工。根据鸿富×
×提交的证据4，证实项目部于1999年10月20日在余杭××农
村信用社开户申请书上盖章，同意桥梁甲区在该社设立基本账
户，卢×为负责人，申请开户所用的桥梁甲区公章一直由卢丹
某某、使用，自1999年7月8日起，工程款就由项目部支付至桥
梁甲区开设的临时账户，此后，讼争工程款均通过该账户支付
给桥梁甲区，东兴某某未支付和领取过工程款。所有的施工资
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《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"郑成章故意伤害一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"郑成章故意伤害一审刑事判决书
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