广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第626号
上诉人（原审原告）：林江海，男。
委托代理人：陈军，广东海联泰达律师事务所律师。
委托代理人：谢润章，广东海联泰达律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：东莞市绿源园林建设有限公司。住所地为广东省东莞市谢岗镇曹乐村其乐新村。
法定代表人：邓干民，总经理。
委托代理人：李术初，广东可园律师事务所律师。
上诉人林江海因与被上诉人东莞市绿源园林建设有限公司（以下简称绿源公司）不当得利纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林江海一审诉称：2013年7月，林江海与绿源公司达成口头协议，约定林江海挂靠绿源公司的名称（资质）参与《万江区水域面源保洁承包管理工程》项目的招投标工作，相关投保保证金由林江海承担，如未能中标，则绿源公司退还林江海保证金，林江海支付挂靠费5000元；如中标，则林江海按中标或合同履行金额2%左右分期支付挂靠费。2013年7月23日前后，绿源公司将相关投标委托文件等办理好交予林江海；2013年8月5日，林江海将上述项目招投标保证金100000元汇至绿源公司账号，由绿源公司支付该项目招投标保证金；2013年8月中下旬，林江海挂靠绿源公司未中标，该项目招投标保证金退还绿源公司。林江海多次致电绿源公司要求退还保证金、支付挂靠费5000元，但绿源公司至今拒绝退回。林江海诉至法院，请求判令：1.绿源公司归还林江海支付的保证金100000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日计至实际支付之日）；2.本案诉讼费由绿源公司承担。
林江海为支持其诉讼请求，向原审法院提交的证据材料有：法人授权委托证明书、中国建设银行客户回单、招标文件、绿源公司营业执照、城市园林绿化企业资质书、东莞市园林绿化企业信用管理手册、组织机构代理证、税务登记证、聘书、工程业绩表、广东省建设工程施工合同、招投标（投标会）签到表、投标报价汇总表、律师函、快递单。
绿源公司一审辩称：1.林江海主张与绿源公司存在挂靠合同关系并非事实。首先，绿源公司没有与林江海签订书面挂靠合同，也没有达成口头挂靠协议，林江海主张双方存在挂靠合同关系错误。其次，绿源公司曾经委托林江海代表绿源公司参加竞标，林江海口头承诺按照园林建设行业招投标代理人的惯例，作为绿源公司的唯一受托人，代表绿源公司准时参加竞标活动。林江海为了保证自己的承诺兑现，按照双方约定缴纳100000元保证金给绿源公司，作为动产质押担保。林江海与绿源公司之间存在委托合同关系和担保合同关系，而非挂靠合同关系。2.林江海违反了双方之间的约定，无权要求返还保证金。首先，林江海没有按照招标方规定的时间代表绿源公司参加投标，却暗中安排人员代表东莞市美升达市政工程有限公司参加投标。其次，林江海在接受绿源公司委托的同时，也接受了东莞市美升达市政工程有限公司的委托，并缴纳了100000元保证金给东莞市美升达市政工程有限公司，东莞市美升达市政工程有限公司中标，导致绿源公司竞标失败。再次，绿源公司与林江海口头约定委托投标事项后，林江海将缴纳的100000元保证金特定化，并移交给绿源公司占有，因林江海存在违约行为，无权要求绿源公司返还该保证金。
绿源公司没有向原审法院提交证据材料。
原审法经审理查明：2013年7月23日，绿源公司出具了一份法人授权委托证明书，载明“兹授权林江海同志，为我方参加万江区水域面源保洁承包管理工程，有效期限至2013年10月25日，代理人身份证号码为＊＊＊＊”。2013年8月5日，林江海向绿源公司转账100000元，注明用途为“保证金”。绿源公司将万江区水域面源保洁承包管理工程的投标文件交给林江海，由林江海交给招标单位。2013年8月5日下午，绿源公司员工崔细巧参加投标会，报价为2679380元，绿源公司未中标。绿源公司曾向东莞市万江区办事处规划建设办公室汇款100000元作为投标保证金，后因绿源公司未中标，东莞市财政局万江分局将100000元保证金退回绿源公司。林江海因汇给绿源公司的100000元与绿源公司发生纠纷，诉至原审法院。
林江海主张与绿源公司系挂靠经营合同关系，但双方没有签订书面的挂靠经营合同，只有口头协议，约定如果不中标，则绿源公司应当返还林江海汇款的100000元保证金，林江海向绿源公司支付5000元挂靠费；绿源公司主张与林江海系委托合同关系和担保合同关系，双方口头约定林江海汇款的100000元系质押担保金，如果不中标则不予以退还；林江海主张双方不存在委托合同关系和担保合同关系。
林江海庭审时主张除了本案涉及的挂靠招标工程之外，林江海曾经挂靠绿源公司招投标其他工程和施工其他工程，原审法院限期责令林江海提交相应的证据材料，林江海向原审法院提交了案外人江西嘉业建设工程集团公司东莞分公司与绿源公司之间的往来款汇款凭证，以及案外人江西嘉业建设工程集团公司东莞分公司承包工程的施工合同复印件。林江海主张其与案外人江西嘉业建设工程集团公司东莞分公司系合作单位，但无相应证据证明。绿源公司主张上述证据材料系案外人江西嘉业建设工程集团公司东莞分公司与绿源公司之间的交易往来，与林江海无关，且案外人江西嘉业建设工程集团公司东莞分公司是有资质的单位，无需挂靠绿源公司进行招投标。
以上事实，有林江海提交的法人授权委托证明书、中国建设银行客户回单、招标文件、绿源公司营业执照、城市园林绿化企业资质书、东莞市园林绿化企业信用管理手册、组织机构代理证、税务登记证、聘书、工程业绩表、广东省建设工程施工合同、招投标（投标会）签到表、投标报价汇总表、律师函、快递单以及原审法院庭审笔录、质证笔录附卷为证。
原审法院认为：林江海向原审法院诉请与绿源公司之间的挂靠经营合同关系，林江海应当举证证明与绿源公司存在挂靠经营合同关系。林江海主张双方没有签订书面的挂靠经营合同，仅有口头协议；林江海未能在原审法院限期内提交其曾经挂靠绿源公司参与招投标其他工程或进行其他工程施工的证据材料，林江海提交的系案外人与绿源公司之间的往来款汇款凭证以及案外人的施工合同，未能证明与林江海有关，林江海应当承担举证不能的法律后果，对于林江海诉请与绿源公司之间存在挂靠经营合同关系的主张，原审法院不予采纳。
根据林江海提交的法人授权委托证明书，绿源公司提出委托林江海进行工程招投标的主张更为可信，林江海与绿源公司双方存在委托合同关系，但林江海在本案中诉请的依据为挂靠经营合同关系，因林江海举证不足以证明双方存在挂靠经营合同关系，故林江海依据挂靠经营合同关系要求绿源公司返还100000元的主张证据不足，原审法院不予支持。
林江海向原审法院提出调查取证申请，因绿源公司已当庭予以确认所涉事项，故原审法院对林江海的申请不予采纳；绿源公司向原审法院提出调查取证申请，调取案外人东莞市美升达市政工程有限公司的银行账户信息，因与查明本案事实无关，故原审法院对绿源公司的申请不予采纳。
综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回林江海的全部诉讼请求。本案一审受理费1150元，财产保全费1020元，均由林江海负担。
上诉人林江海不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，判决结果不符合常理。一审法院认定“根据原告提交的法人授权委托证明书，被告提出委托原告进行工程招投标的主张更为可信”存在常识性错误。本案证明材料中法人授权委托证明书、招标文件、林江海汇往绿源公司账户款项之银行回单足以证明此案是由招标关系产生的争议，即无论是否存在挂靠经营关系还是委托关系，其要点是100000元的归属问题。若根据一审法院的认定，即绿源公司委托林江海进行招投标，而双方之间并没有明确书面合同约定，既然绿源公司委托林江海参加招投标，林江海反而要向绿源公司支付100000元，这严重违背常理。本案事实是，林江海委托绿源公司进行招投标，由于投标所需，林江海才会向绿源公司支付100000元保证金。二、林江海持有案外人江西嘉业建设工程集团公司东莞分公司的银行回单原件及案外人的施工合同等材料，证明林江海习惯以类似的委托方式进行工程作业，这亦可以说明林江海曾挂靠绿源公司参与招投标其他工程或进行其他工程施工。三、原审法院审理程序违法。申请二审法院依法调取原审开庭的录音录像予以审查。本案在一审第二次开庭审理过程中只有法官一个人自审自录，而且案件审理过程中法官及其他人员随意进出审判庭，严重影响庭审。四、补充上诉理由。1.本案在一审中绿源公司未提交任何证据，在林江海提交的材料清单中第二组材料中第二页有林江海汇往绿源公司的100000元的客户回单，其用途是保证金。对于林江海二审中提交的前五组证据以林江海一审质证意见为准。2.双方只是对证据的真实性没有异议，林江海认为是挂靠经营，则绿源公司应返还100000元。3.林江海当庭提交的进账单和票据不需要当庭质证是因为绿源公司在一审中已有自认。该收据写明是承包工程的保证金，时间是8月5日。4.绿源公司认为林江海没有到投标现场，根据规定林江海是没有投标证，不能参与投标，只能由绿源公司派人前往。5.根据行规，双方都是口头约定挂靠，如若中标则收取2%的费用，没有中标则收取5000元，双方没有约定不中标则没收100000元的保证金。6.相关的以往与绿源公司的挂靠合作方式见林江海提交的材料四所反映的林江海与江西嘉业公司的模式。综上，林江海上诉请求：撤销原审判决第一项，改判绿源公司归还林江海支付的保证金100000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至实际支付之日）；本案一、二审诉讼费、保全费由绿源公司承担。
被上诉人绿源公司答辩称：一、原审法院认定双方存在委托合同关系，事实认定清楚，适用法律正确。根据原审法院查明的事实，林江海主张的挂靠合同关系没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。1.林江海主张挂靠合同关系不符合日常经验法则，其不会拒绝参加竞标，也不会对竞标结果漠不关心。2.林江海没有任何施工经验和人员，无法完成涉案工程的施工。3.林江海在原审中主张挂靠合同关系，在上诉状中主张是招标关系产生的关系，前后主张矛盾。4.绿源公司主张的委托关系有法人授权委托书证明。二、林江海违反委托合同的约定，无权要求返还保证金。1.客户回单明确记载了保证金的字样，可以证明双方是担保合同关系。2.根据相关法律规定，林江海可以用给付保证金的形式，将金钱特定化之后给绿源公司作为担保。一审中，林江海没有在2013年8月5日代表绿源公司参与竞标，违反了合同的主要义务，林江海同时接受了其他公司的委托，违反诚信原则，无权要求返还保证金。三、林江海的诉讼请求无需法律依据，违反了法律规定。林江海以双方存在挂靠合同的关系要求返还100000元，而在上诉状中认为无论存在挂靠关系还是委托关系，要点是100000元的归属问题，该观点违反了以事实为依据的规定。四、原审法院审理符合法律规定，根据民诉法的有关规定，林江海应当遵守法律规则，按照原审法院要求的时间补充相关材料，但是林江海故意未在规定的时间提交。原审法院第二次庭审是针对林江海补充的材料进行质证，但是林江海以已发表了书面意见为由抵制庭审法官，违反了庭审规则。林江海认为原审庭审程序违法的理由不能成立。综上，绿源公司请求维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：首先，林江海主张其挂靠绿源公司参与案涉工程的招投标工作，绿源公司对此予以否认，林江海确认双方无书面挂靠经营合同，原审法院对林江海关于双方当事人存在挂靠经营合同关系的主张不予采纳是正确的。其次，绿源公司主张双方存在委托合同关系，绿源公司基于委托林江海进行案涉工程的招投标工作而向林江海收取的保证竞标成功的保证金，林江海对此予以否认。绿源公司确认双方无书面委托合同，仅为其主张提供一份法人授权委托证明书，但该委托书的内容显示绿源公司委托林江海参加案涉工程，并无委托林江海参与案涉工程竞标的约定，故绿源公司关于双方存在委托合同关系的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。第三，绿源公司确认收取了林江海100000元款项，根据该款转账凭证显示用途为“保证金”，绿源公司主张双方口头约定该保证金保证的是林江海保证其代表绿源公司参与竞标，林江海对此不予确认。由于绿源公司出具的法人授权委托证明书不能证明绿源公司委托林江海参与案涉工程的竞标工作，而绿源公司亦无其他证据证明林江海接受其竞标委托并为此向绿源公司支付保证金，故绿源公司主张该款项为林江海保证参与竞标的保证金的主张没有事实依据，本院不予支持。
绿源公司确认收取了林江海案涉100000元款项，但其提交的证据不足以证明其基于委托合同关系收取该款，亦未提交证据证明其可继续占有该款项的其他合法依据，故本案应为不当得利纠纷。现林江海要求绿源公司返还该款及利息，本院予以支持。林江海在本案诉讼过程中表示愿意向绿源公司支付5000元，系其对自身权利的处分且对绿源公司有利，则绿源公司应向林江海返还款项应为95000元。
综上所述，林江海的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第92号民事判决；
二、限东莞市绿源园林建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向林江海支付95000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年1月2日起计至本判决确定的履行期限届满日或履行期限届满前的实际清偿日止）；
三、驳回林江海的其他诉讼请求。
如果绿源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1150元，由林江海承担57.5元，由东莞市绿源园林建设有限公司承担1092.5元；财产保全费1020元，由林江海承担51元，由东莞市绿源园林建设有限公司承担969元；二审诉讼费2300元，由林江海承担115元，由东莞市绿源园林建设有限公司承担2185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 袁云清
黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
131.返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。