福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终6347号
上诉人（原审原告）：翁嫩和，男，汉族，1963年5月11日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：马建煜，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁辉，福建元一律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：泉州豪友建设工程发展有限公司，住所地福建省泉州市惠安县惠崇路赤湖国有林场（山霞镇）。
法定代表人：蒋福川，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：蒋福川，男，1971年9月26日出生，汉族，住福建省惠安县。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴继都，福建双鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾世明，男，1972年12月6日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：熊小华，福建贤泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：轩苏文，福建贤泰律师事务所实习律师。
上诉人翁嫩和因与被上诉人泉州豪友建设工程发展有限公司（以下简称泉州豪友公司）、蒋福川、曾世明建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁嫩和上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令被上诉人返还上诉人超额支付的工程款1,136,000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误。一审判决认定本案约定工程款为180万元，也认定上诉人已向被上诉人支付工程款4,136,000元，但要求上诉人承担实际工程量及工程造价的举证责任，是错误的，理由如下：1.《外墙安装石材合同》约定工程造价暂定180万元，这是双方订立合同时初步评估的，如工程款超过180万元，被上诉人均应承担举证责任。2.被上诉人已收到上诉人支付的工程款4,136,000元，应举证其已完成4,136,000元工程量，举证责任在被上诉人。3.被上诉人收到超过180万元以上的工程款，为不当得利，其举证责任在不当得利的取得一方，即被上诉人。上诉人在一审中，申请工程造价鉴定，但鉴定机构无法鉴定，证明被上诉人取得工程款超过300万元部分没有法律和事实依据。二、超额支付工程款1,136,000元，法院可以认定并判决返还。合同约定工程款为180万元，上诉人自认300万元，被上诉人无任何合法证据可以证明工程造价确切金额，应认定为被上诉人举证不能。上诉人承认的工程款超过合同约定，法院应判决被上诉人返还1,136,000元工程款。
泉州豪友公司、蒋福川辩称，一审适用法律正确，依法应予维持。
曾世明辩称，合同明确约定工程造价以实际造价为准，施工中每月按施工完成进度付工程量的50%。上诉人还有120多万元工程款未支付，不存在上诉人多支付工程款的问题。如果上诉人认为多付工程款，应由其举证证明。被上诉人实际工程量为539多万元，上诉人尚欠120多万元，上诉人有意拖欠工程款，若协商不成被上诉人将提起诉讼。
翁嫩和向一审法院起诉请求：1.泉州豪友公司、蒋福川、曾世明共同向翁嫩和偿付工期延误赔偿金827,200元；2.泉州豪友公司、蒋福川、曾世明立即完成未施工工程的安装工作及对不合格的安装工程返工修复并承担返工修复费用400,000元；3.本案诉讼费由泉州豪友公司、蒋福川、曾世明承担。
一审法院认定事实：2014年11月24日，翁嫩和（甲方）与曾世明代表的泉州豪友公司（乙方）签订《外墙安装石材合同》，合同约定：“甲方自建别墅一幢，外墙使用石材幕墙干挂，由乙方承包施工。工程名称及项目承包，工程系未江阴领口别墅；工程承包概况，由乙方包工包料（石材、钢结构、胶水）承接甲方上述别墅外墙安装工程业务，石种为永定红中花（以样品为准），加工方法墙面板线条窗台线磨光，防水处理，施工用钢材扣件、螺栓、螺母为国标304不锈钢，铁板、角铁为钢铁材料，辅助材料采用国际标准的专用干挂大理石胶，外墙结构安装完工后清洗干净色泽均匀（乙方保证今后不出现质量问题）；安装期限，本合同签订起30天内，乙方将所需建筑石材材料运至甲方工程所在地，并进行施工，完成时间2015年6月30日，超期完成施工以中造价20%赔偿给甲方；安装价款合格付款方式，本合同暂定价180万数量详见施工图按实际为准，付款方式，本合同自签订之日起，甲方应当付乙方工程总造价款，施工中每月按乙方施工完成进度付工程量的50%（工程量80%的50%），付进度款时间为每月月底，余款乙方完成清洗后经甲方验收合格一个月内一次性付款结清，甲方若未按本合同约定及时付款，乙方有权可以采取停工、停料或单方解除合同。先付定金壹拾万元、然后钢角铁进场工人施工时付肆拾万元”等条款。此后，曾世明组织人员进场对案涉工程进行施工。双方因案涉工程发生纠纷，翁嫩和遂诉至一审法院。
另查明，一、庭审过程中，翁嫩和申请对案涉已完工合格工程造价进行司法鉴定，但一审法院依法委托的鉴定机构均回复无法完成鉴定。各方当事人均确认泉州豪友公司不具有承包涉案工程相应的施工资质（福建省建设厅网站也并未有泉州豪友公司幕墙施工资质公示）；二、曾世明组织的施工人员已撤离案涉工程现场，翁嫩和已向泉州豪友公司指定的曾世明支付工程款共计4,136,000元。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。鉴于泉州豪友公司不具有所承包涉案工程的施工资质，根据合同法(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?22172”\\\t”_blank?)第五十二条第五项(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472008”\\\t”_blank?)的规定，双方所签订的《外墙安装石材合同书》应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?2427”\\\t”_blank?)》第二条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?2427?deid=341268”\\\t”_blank?)之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。翁嫩和作为发包方主张泉州豪友公司、曾世明共同向翁嫩和返还超额支付的工程款1,136,000元；曾世明对于翁嫩和的主张予以否认，抗辩翁嫩和尚拖欠工程款120余万元，并提供工程量确认表予以佐证。本案翁嫩和已支付工程款4,136,000元,因案涉工程未经竣工验收合格及结算，曾世明安排的施工人员也已撤离施工现场，翁嫩和主张支付工程款4,136,000元，已超额支付1,136,000元，可视为翁嫩和认可对未超额支付的工程款符合案涉工程款支付条件，而根据翁嫩和的申请，一审法院依法委托的司法鉴定机构均无法对已完工合格工程造价作出司法鉴定，一审法院根据现有证据无法认定翁嫩和超额支付工程款1,136,000元，翁嫩和对其主张又无法提供其他的证据予以佐证，按照民事举证分配规则，翁嫩和应承担举证不能得法律后果，故对其诉求一审法院不予支持。关于翁嫩和主张系因泉州豪友公司不配合司法鉴定机构，致使无法鉴定被鉴定机构退回，应当承担举证不能的后果，一审法院根据所委托鉴定机构函复退回的原因，无法认定系因泉州豪友公司不配合鉴定机构鉴定致使鉴定不能，故对翁嫩和的该项主张，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第七十六条之规定，判决：驳回翁嫩和的诉讼请求。
当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，一审判决第4－5页中的“安装价款合格付款方式”为笔误，应为“安装价款和付款方式”。本院确认一审查明的其余事实属实。
本院认为，本案2014年11月24日《外墙安装石材合同》对于安装价款和付款方式作出明确约定，180万元是合同暂定价，最终应以实际施工总量确定翁嫩和应付的工程款。对于付款方式，“施工中每月按乙方施工完成进度付工程量的50%（工程量80%的50%），付进度款时间为每月月底，余款乙方完成清洗后经甲方验收合格一个月内一次性付款结清”。可见，翁嫩和主张300万元为工程总价款，超出部分1,136,000元属于超额支付的范围，与合同约定不符，也无事实依据。根据翁嫩和的申请，一审法院先后委托福建正茂工程造价咨询有限公司、福建华益工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该两鉴定机构函复无法鉴定，主要涉及到“工程造型复杂，石材价格需重新询价，而施工当期2015年的特别定制石材无法询到当时的市场价，变更定价应由双方协商确定”等原因。从鉴定机构函复内容分析，并非因泉州豪友公司、曾世明拒不配合导致无法进行司法鉴定。因此，本案应适用谁主张谁举证的民事诉讼原则。翁嫩和主张其超额支付工程款1,136,000元，对此应承担举证责任，因其举证不能，一审判决驳回其诉讼请求，是合法正确的。
综上所述，翁嫩和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用15,845元，由上诉人翁嫩和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
审 判 员 谢 芬
审 判 员 陈 雯
二〇一八年九月三十日
法官助理 易 艳
书 记 员 谢德静
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。