河南省焦作市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）豫08民终2563号
上诉人（原审被告）：沁阳市圣居商务快捷酒店有限公司，住所地：沁阳市小官路。
法定代表人：靳亚林。
委托诉讼代理人：吕军，沁阳怀府法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谷荣光，男，1984年7月2日生，汉族，住沁阳市。
被上诉人（原审被告）：靳亚林，男，1973年10月1日生，汉族，住沁阳市。
上诉人沁阳市圣居商务快捷酒店有限公司（以下简称圣居酒店）因与被上诉人谷荣光、靳亚林民间借贷纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2018）豫0882民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
圣居酒店上诉请求：依法撤销原审判决，驳回谷荣光的诉讼请求，并由谷荣光承担诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。从借条上看，未加盖法人章，根据圣居公司财务制度，加盖公章与法人公章的，才有约束力，否则无效。该10万元借款不存在，谷荣光也未提交支付凭证。谷荣光关于借款过程的陈述相互矛盾，不符合常理。二、一审程序违法。靳亚林涉嫌诈骗，已被公安局机关立案，如果该借款真实，应当系刑事案件，应移交公安机关，先经过刑事程序，再处理民事纠纷。
谷荣光辩称，钱当时是靳亚林拿走的，当时他说钱是用来给员工发工资的，现在这个靳亚林跑了，酒店他不经营了。靳亚林可能涉嫌诈骗被公安机关缉拿，但我没有像公安机关报案。2015年1月6日还我10万块钱本金，到2015年9月4日又付2万，付了我余额10万元的利息，我们是2017年9月4日向法院递交的起诉状，所以时效不超过。
一审法院认定事实，2014年8月4日，靳亚林向谷荣光借款200000元，出具借据载明：“借条借到谷荣光现金贰拾万元整（200000.00元）期限2个月月息2.5分逾期不还每月加收1%违约金同时将圣居商务酒店太行路分公司全部低（抵）押给谷荣光。圣居酒店靳亚林2014.8.4号”圣居酒店在借据上加盖公章。后靳亚林偿还100000元本金，利息已支付至2015年9月4日，下欠100000元本金及利息未还。另查明，1、圣居酒店法定代表人为靳亚林，2015年2月2日，酒店投资人由靳亚林、刘兵变更为靳亚林、靳樵。2017年2月3日，圣居酒店经营地址由沁阳市香港街9号变更为沁阳市小官路。2、靳亚林于2015年10月13日被沁阳市公安局以涉嫌诈骗立案侦查，目前刑拘在逃。3、谷荣光并未就该笔款项向公安机关报案。
一审法院认为，根据各方诉辩，双方当事人主要争议在三个方面：一、双方之间是否存在民间借贷关系；二、本案是否超出诉讼时效；三、二被告应当如何承担还款责任。首先，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借款合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”，除自然人之间的民间借贷属实践性合同之外，自然人与法人、其他组织之间以及法人、其他组织相互之间的民间借贷属诺成性合同。就本案而言，靳亚林作为圣居酒店的法定代表人，其向谷荣光出具借条，并在借条上加盖公章的行为，表明该款系以公司名义向谷荣光所借，谷荣光与圣居酒店之间民间借贷关系成立。依法成立的合同，自成立时生效。圣居酒店在靳亚林下落不明的情况下抗辩未借过谷荣光款项，即使借款也未用于酒店经营，与谷荣光不存在民间借贷关系，一则谷荣光对借款的发生和还款能够做出合理说明，二则圣居酒店的法定代表人靳亚林未到庭，当然也未否认收到借款，三则靳亚林是否将借款用于酒店经营，只涉及其个人是否承担责任，并不影响被告圣居酒店作为合同一方当事人的主体地位，故其抗辩理由不足，该院不予采信。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依其规定”的规定，由于该借款约定有期限为两个月，借款期限从2014年10月4日至谷荣光起诉之日即2017年9月6日，未超出法定三年的诉讼时效期间，故圣居酒店关于诉讼时效超期的抗辩，该院不予采信。综上，圣居酒店拒不返还谷荣光本金的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。谷荣光要求圣居酒店返还借款100000元本金的主张成立，该院予以采信。关于借款利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，月息2分至3分属于自然债务，当事人已自动履行的部分只要不超过月息3分，法律不予干涉，出借人提起诉讼要求支付超过月息2分以外的利息，法律也不予保护。本案中，该借款利息应以欠息之日即2015年9月5日起按月息2分计算，超过部分不予支持。
第三，就靳亚林的责任而言，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”谷荣光据此要求靳亚林承担还款责任，一方面该条款是对公司清算案件作出的规定，将清算案件这一非讼程序的法律规定在缺少清算前置程序的情况下，直接适用于诉讼案件中，属于适用法律错误。另一方面谷荣光既无证据证明被告圣居酒店存在清算事由，亦无证据证明股东怠于清算导致财产价值灭失等情形。同时，圣居酒店以靳亚林将款项自己挥霍为由要求其个人偿还，而谷荣光陈述的借款用于发放圣居酒店员工工资。进一步讲，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”圣居酒店并无证据证明借款用于靳亚林个人使用，或者说公安机关并未以该笔借款涉嫌诈骗而予立案，故谷荣光和圣居酒店要求靳亚林承担责任，缺乏事实基础，没有法律根据，该院不予支持。靳亚林经本院公告传唤未到庭，该院依法缺席判决。
一审法院判决：一、沁阳市圣居商务快捷酒店有限公司应于本判决生效后十日内偿还谷荣光谷荣光借款100000元及利息（按月息2分计算从2015年9月5日起至付清之日止）。二、驳回谷荣光的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由沁阳市圣居商务快捷酒店有限公司负担。
本院认为，靳亚林作为圣居酒店的股东、法人，以圣居酒店的名义向不特定的多数人借款，公安机关已以靳亚林涉嫌刑事犯罪立案侦查。本案争议的款项的实际经手人是靳亚林，借款是否与靳亚林涉嫌刑事犯罪有关，待靳亚林涉嫌的刑事犯罪处理后，再予以确认。若靳亚林借贷行为未被认定为刑事犯罪，或本案争议款项与靳亚林所涉刑事犯罪无关，谷荣光尚可向人民法院主张民事权益，因此，本案应驳回谷荣光的起诉。
综上，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销河南省沁阳市人民法院（2018）豫0882民初2602号民事判决；
二、驳回谷荣光的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴永胜
审判员 王石柱
审判员 朱 海
二〇一八年九月三十日
书记员 郭添喜