山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1869号
上诉人（原审被告）：淄博市淄川区双杨镇杨寨村民委员会，住所地：淄博市淄川区双杨寨杨寨村。
法定代表人：满世昌，主任。
委托诉讼代理人：邓永东，山东诚信德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:山东长城建设有限公司,住所地：淄博市张店区西五路北首。
法定代表人：王永，董事长。
委托诉讼代理人：刘传告，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：董洪刚，山东齐稷律师事务所律师。
上诉人淄博市淄川区双杨镇杨寨村民委员会（以下简称杨寨村委）因与被上诉人山东长城建设有限公司（以下简称长城建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨寨村委的委托诉讼代理人邓永东，被上诉人长城建设的委托诉讼代理人刘传告董洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨寨村委上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并重新作出公正判决或发回重审。事实和理由：一审判决中认定的事实错误，被上诉人没有任何有效证据证明杨寨村宝塔小区3号4号住宅楼村民已经居住使用，一审法院对该事实认定错误。对于被上诉人提供的山东中泰工程造价咨询有限公司的鉴定报告，不符合实际，不能采用。虽然上诉人提供的四份租赁协议为复印件，但被上诉人并未否认其真实性，其不认可顶账的理由是上诉人没有给开具票据。只要给开具的收款收据，被上诉人就认可，用这四套房屋抵顶工程款。上诉人当庭表示了被上诉人可以随时去村里开具票据。这些都已经说明了双方就此达成了一致。况且这十套房屋早已让被上诉人自己处理了。本案中根据被上诉人起诉数额和表述来看，被上诉人起诉的数额中大部分都是变更增加工程的数额。对任何因为建筑工程中不可能只有增加项目而没有减少项目。而被上诉人仅列举变更增加部分，全部列举减少部分，明显是对工程上的不真实提供根据双方2012年4月6日签订的建设工程补充条款规定，假设该工程因村民入住而视为验收合格。那么剩余的工程款的15%也应该满足该条款的约定才能支付。关于停工的损失问题，上诉人庭审中一再强调停工的原因与上诉人无关，被上诉人没有理由要求上诉人赔偿。鉴定报告，只是做出了因停工造成了具体损失数额并没有就停工的原因进行表述。况且鉴定报告中计算停工损失的提供时间的认定没有任何有效的证据支撑，被上诉人没有任何证据证明停工的原因在于上诉人。
被上诉人长城公司辩称，上诉人称涉案3号、4号住宅楼建设工程未竣工验收，未达到付款条件。不应支付工程款的上隧由依法不成立。涉案工程竣工后，上诉人未组织工程竣工验收，事实清楚，未经竣工验收擅自使用是讼争工程实施也清楚。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，涉案3号、4号住宅楼工程上诉人未经验收，先用视为上诉人确认被上诉人工程质量符合合同约定。工程质量合格，其行为后果除丧失对工程质量提出异议的权利，也丧失“未验收合格”而拒付工程款的权利。被上诉人起诉被上诉人起诉追要工程款，包括上诉人所称的15%的剩余工程款、已超期保质保金，符合法律规定。关于涉案工程款，上诉人主要是对工程增量费用鉴定报告结论有异议，对鉴定报告外六份双方签订单施工费用不认可。上诉人认为鉴定报告中工程增加变更项目没有履行相关手续，不应当承担工程费用。六份签证单没有发包人派驻工程师高生智签字，另外，双方已就欠款达成房屋抵账协议。被上诉人认为本案所涉工程款分两部分，一是3号、楼4号楼施工建设工程款。二是根据补充合同所涉增项施工工程款，包括鉴定报告所涉工程费用和鉴定报告外，所涉双方签证单认可的工程费用。对于两栋住宅楼的工程款，双方合同补充合同确认的平方米造价标准，扣除上诉人已付工程款尚欠1490014.34元未付（含5%质保金）。上诉人虽对此有异议，但没有提供证据予以证明。鉴定报告所涉增项施工费用和鉴定报告外双方签证单认可的工程费用包括两部分，一是设计单位变更设计增加的施工和双方协议同意变更增项施工。二是住宅楼施工合同之外的施工工程。被上诉人为，设计变更增项费用是设计单位出具正式变更通知单要求必须增加施工项目，理应支付费用。上诉人与被上诉人书面协议变更增项施工，同意支付增项费用，说明被上诉人履行了工程变更报告手续，理所当然应当支付。与上诉人所称没有派出项目经理高生智签字，没有履行变更手续，事实不符。鉴定报告出来后，上诉人虽表示不认可鉴定报告单位提供出相应充足证据，证明鉴定结论存在重新鉴定的情形，也未提出申请。因此一审法院采纳鉴定报告，判决上诉人支付增项工程款，赔偿因停工造成损失并无不当。至于上诉人称双方已达成四套房屋抵债的协议的问题，因上诉人提供证据与被上诉人无关联，也没有实际交付证明，被上诉人不予认可。关于上诉人所述的被上诉人提供的鉴定资料，是工程项目预算书和预算表费用表，无法证明工程已施工和实际工程量的问题。被上诉人提供的该资料事实应为工程决算书、决算费用表，该问题是被上诉人员工打字疏忽，但被上诉人提供的资料标注的编制时间是为2013年12月28日和2014年1月3日，可证明是在工程竣工后编制，并且鉴定人员对此也予以上诉人明确答复，内容是在施工完毕后。关于上诉人所提的鉴定时效与事实不符，依法不成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由依法不成立，请求二审法院依法裁判，驳回上诉人上诉，维持原判。
长城建设向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款、材料费、人工费、文明施工费、管理费、保修费、停工费等共计5202327.90元；2.被告负担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：1.原告提供的2011年4月1日原、被告签订的建筑工程施工合同补充条款1份，证明原、被告对工程的内容进行了详细细化，工程价款变更为14737867元，被告对该份证据有异议，认为该补充条款已经作废，只认可2012年4月6日原、被告签订的建设工程施工合同补充条款（杨寨村），一审法院认为2012年4月6日原、被告签订的建设工程施工合同补充条款（杨寨村）在其他事项中已经明确约定2011年4月1日签订的建设工程施工合同补充条款同时作废，故对该份证据不予采信。2.原告提供的工程质量竣工验收记录和照片各2份，证明2013年11月19日原告向被告提交相关竣工验收材料，但因被告未组织相关单位进行验收，不支付监理费用，故未进行竣工验收的责任不应由原告承担，同时原告所建房屋被告已经交付给村民，村民已经入住，被告认为原告提供的竣工验收记录真实性无法确定，且没有被告和监理单位的签字盖章，故不能证明工程已经竣工，亦无法证明被告已收到了合同约定的相关竣工材料，对于原告提供的照片系原告自己拍摄得来，无法确定真实性，一审法院认为对于原告提供的竣工验收记录，虽没有建设单位及监理单位的签字盖章，但除施工单位外，设计单位已经签字盖章，被告在法庭规定时间也未回复是否欠监理个公司费用，且依据杨寨村宝塔小区3#、4#住宅楼村民已经居住使用的事实，又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，予以采信，认定涉案工程已竣工；对于原告提供的照片，根据照片内容不能显示与本案的关联性，故不予采信。3.原告提供的3、4号楼的工程施工日志6份，证明当时原告施工的过程，被告认为施工日志只是对工程施工过程的一个简单记录，恰恰它是应该提供给被告的验收资料及验收报告的一部分，但此前原告并未向被告提供过该日志，一审法院认为施工日志系原告单方证据，不予采信。4.原告提供由山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书及鉴定发票各1份，证明涉案工程增加项目即变更签证费用为1721032.69元，停工期间损失为374340.00元，共计2095372.69元，鉴定费用为40000.00元，被告对工程增加项目有异议，其中包括了停工损失等，根据双方合同的约定，增加变更部分没有履行相关手续的情况下，不视为合同价款的变更，该规定在双方签订的工程建设施工合同第23.4条、31.1条和31.2条，增加变更的部分不涉及合同价款的变更，即使有变更，没有履行该程序，也不涉及合同总价款的变更，该款被告不应承担，一审法院认为该份鉴定报告符合法定程序，受法律保护，对该组证据予以采信。5.原告提供协议书3份、安全文明施工费解控申请1份、签证单11份，证明原告申请的鉴定项目外被告尚欠原告变更工程项目费用880061.81元，被告对协议书3份真实性无异议，但认为原告没有提供该协议履行情况的相关证据，因此原告无法证明该协议是否履行，尤其是消防设施的建设必须经消防单位强制性验收，颁发合格证明，才能视为该消防工程的竣工，无论其是否施工完毕，都不能没有消防部门的验收，因此被告不应支付该价款，一审法院认为涉案工程的房屋村民已经入住，协议的履行过程中是否存在问题的举证责任在被告，被告未提供证据证明，故予以采信，对于安全文明施工费解控申请1份，被告认为该费用不应该由被告支付，原告不能向被告主张该款，一审法院认为该申请中无建设单位和施工单位签字盖章确认，故不予采信，对于签证单11份，外墙漆和管理配合费（分包管理费）2份签证单，被告认为没有被告方的任何签字，因此不予认可，一审法院认为该两份签证单系原告单方证据，不予采信，基础砂垫层静载实验费用、蓝色釉面钢瓦、厨房卫生间内墙瓷砖3份签证单，被告认为没有相关的变更程序的证明不应支付，一审法院认为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，故对该3份签证单证据予以采信，对于其余6份签证单，被告认为没有合同确定的委托人高生智的签字，其他人员没有权限签字，一审法院认为该6份签证单中虽没有合同约定的发包人派驻工程师高生智的签字，但高霆、高建民、张庆富和高生智签字曾同时出现在基础砂垫层静载实验费用、蓝色釉面钢瓦、厨房卫生间内墙瓷砖3份签证单，故对于有高霆、高建民、张庆富签字的该6份签证单予以采信，综上对于原告申请的鉴定项目外被告尚欠原告变更工程项目费用应为506577.36元。6.被告提供被告与刘传告签订的售楼协议复印件4份，证明被告以4套楼房抵顶了原告的部分工程款，原告认为村委未开具正式发票，该4套楼房实际没有抵顶也没有实际交付给原告，一审法院认为该组证据为复印件，且原告不予认可，且该4份协议是乔佃臣与刘传告签订，与本案无关联性，不予采信。
通过对上述证据的分析、质证、认证及原、被告的当庭陈述，一审法院依法认定如下事实：2011年4月1日，原告与被告签订建筑工程施工合同补充条款，约定被告承包原告发包的“……杨寨村宝塔生活区（A区）3#、4#住宅楼，工程开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年6月30日，工程合同价款形式为固定总价合同，固定总价为3#7172403.08元、4#7565464.78元……”。2011年5月24日，原告与被告签订建筑工程施工合同，合同约定被告承包原告发包的“……杨寨村宝塔小区（A区）3#、4#住宅楼，工程开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2012年10月8日，合同价款为13870000.00元，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更，发包人派驻的工程师姓名高生智，职权为代表甲方全权处理工程各方面问题……”。2012年4月6日，原告与被告签订建设工程施工合同补充条款（杨寨村），约定“……宝塔小区3#、4#住宅楼，建筑面积3#楼5997.56㎡、4#楼6603.64㎡，合计12601.20㎡，结算办法平方米造价3#楼1195.89元、4#楼1145.65元，变更部分按建筑工程施工合同结算办法执行，取消项目按合同价格扣除相关费用，未填写开工日期，竣工日期2013年6月20日，交付一年后，经回访无问题付清5%，双方于2011年4月1日签订的建设工程施工合同补充条款同时作废”。2013年11月18日，原告向被告提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录，设计单位在该验收记录上签字盖章确认，被告单位及监理单位未盖章确认。后，村民入住涉案工程楼房。被告已付工程款13247867.86元。审理过程，原告对工程变更增加费用及施工期间的停工损失提出鉴定申请，经山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定，变更、签证费用为1721032.69元，停工期间损失为374340.00元。
一审法院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同以及建设工程施工合同补充条款（杨寨村），合法有效。根据合同约定合同价款为13870000.00元，根据合同补充条款（杨寨村）约定的结算办法计算，合同价款为14737882.20元，一审法院认为合同补充条款（杨寨村）签订时间在后，且计算方式更明确，故以合同补充条款（杨寨村）确定的合同价款为宜，原告主张被告已付工程款为13247867.86元，被告对此不予认可，合议庭组织原、被告对账后未果，一审法院认为被告已付工程款的举证责任在被告，被告未提供证据予以证明，故本院认定被告未付工程合同款为1490014.34元。被告作为一级基层村民组织，因村委换届产生的矛盾，在近三、四年时间未积极组织对涉案工程进行验收并交付村民居住，负有不可推卸的责任，原告起诉后，被告仍不积极配合使问题得以解决，应依法承担对其不利的法律后果。对于原告主张的合同保修费，按照合同价款的5%计算，根据合同约定，交付一年后经回访无问题付清5%，被告未提供证据证明房屋有问题，原告已经主张未付合同价款，该5%的合同保修费不应重复主张，故不予支持。故，被告未付原告工程款为：未付合同款1490014.34元，经鉴定变更、签证费用变更、签证费用1721032.69元，经鉴定停工期间损失374340.00元，鉴定外工程变更签证费用506577.36元，以上合计4091964.39元。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十九条，判决：一、被告淄博市淄川区双杨镇杨寨村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东长城建设有限公司工程款4091964.39元；二、驳回原告山东长城建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48652.00元，由被告淄博市淄川区双杨镇杨寨村民委员负担37815.22元，由原告山东长城建设有限公司负担10836.78元，鉴定费40000.00元，由被告淄博市淄川区双杨镇杨寨村民委员负担。
二审中，上诉人提交承兑汇票一份及25分收款收据和付款方式凭证，证明被上诉人实际收到工程款14406796.00元。被上诉人经质证认为，不是新证据，与另外未起诉工程付款有重复，不予认可。本院认为，上诉人所提交证据为自己所掌握账目应当予一审中提交而不提交，不属新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一审判决认定上诉人尚欠被上诉人工程款4091964.39是否正确。根据双方所签订建筑工程施工合同以及建设工程施工合同补充条款（杨寨村），原审法院认定合同补充条款（杨寨村）签订时间在后，且计算方式更明确，并以合同补充条款（杨寨村）确定的合同价款认定上诉人未付工程合同款为1490014.34元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于变更、签证费用变更、签证费用，停工期间损失的鉴定报告结论是否予以采信的问题。上诉人无充分证据证实该鉴定报告违反法律规定的情形，义务相反证据足以推翻该鉴定结论，且上诉人一审中亦未申请重新鉴定。故上诉人主张该鉴定结论不应采信的理由上诉请求，本院不予支持。关于鉴定外工程变更签证费用506577.36元问题。被上诉人提交的6份签证单中虽没有合同约定的发包人派驻工程师高生智的签字，但高霆、高建民、张庆富和高生智签字曾同时出现在基础砂垫层静载实验费用、蓝色釉面钢瓦、厨房卫生间内墙瓷砖3份签证单，对于有该三人签字的该6份签证单予以采信，原审法院依据双方合同履行过程中的签证单认定鉴定项目外上诉人尚欠被上诉人变更工程项目费用应为506577.36元正确，本院予以确认。关于是否存在以房抵债的事实。上诉人提供的四份租赁协议为复印件，用以证实用这四套房屋抵顶工程款的事实，被上诉人对此并不认可，上诉人亦无充分证据证实被上诉人已实际以该四套房屋地顶双方之间的工程款。故上诉人该项上诉请求，本院不予支持。上诉人因村委换届产生的矛盾，影响了工程施工，且在近三、四年时间未积极组织对涉案工程进行验收并交付村民居住，对其主张合同保修费及停工期间的损失不应当支付的理由，本院不予采信。因此，一审认定上诉人尚欠工程款费用4091964.39元正确。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39536.00元，由上诉人淄博市淄川区双杨镇杨寨村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 马士军
审 判 员 沈 峰
二〇一八年八月二十七日
代理书记员 董迎硕