浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙08行终44号
上诉人（原审原告）浙江五味堂医药有限公司，住所地浙江省龙游县城北开发区金星大道西至东3-4号。
法定代表人廖月爱，总经理。
委托代理人（特别授权代理）胡昊，男，1972年10月5日出生，汉族，住浙江省龙游县，系该公司质量负责人。
上诉人（原审被告）龙游县市场监督管理局，住所地浙江省龙游县龙洲街道太平西路315号。
法定代表人章宇夫，局长。
委托代理人（特别授权代理）徐宣宇，浙江护龙律师事务所律师。
浙江五味堂医药有限公司（以下简称五味堂公司）与龙游县市场监督管理局（以下简称龙游市场监管局）市场监管行政处罚一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2017年5月2日作出（2017）浙0802行初73号行政判决，五味堂公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原判认定，五味堂公司是由廖月爱、胡昊夫妻俩投资设立的，廖月爱为法定代表人，胡昊负责销售经营。2016年7月27日，被告龙游市场监管局对原告五味堂公司位于龙游县城北工业园区的经营场所进行检查。发现货架上摆放的商品中的龙游地龙食品有限公司生产的，包装标注其配料为“玛卡、紫河车、人参、淫羊藿、枸杞、黄芪、山芋肉、黄精、党参、当归、远志、鹿茸”的“老板茶”。被告方检查人员对货架陈列的商品进行拍照取证、对在场的原告销售负责人，公司股东胡昊进行询问。被告对相关商品实施扣押，其中老板茶21盒，制作了《扣押财物清单》。该清单胡昊经核对，签字，双方各有一份留存。原告所留存扣押清单中的老板茶数量因笔误而为2盒。同时，被告还对原告的代用茶生产场所进行检查。被告进行立案后，继续采取询问，检查等取证工作，并在扣押期间届满前，二次延长行政强制措施期限。2017年2月22日，被告向原告送达龙市监听告〔2017〕3-1号行政处罚听证告知书。原告于次日申请听证。被告于同年3月7日进行听证后，于同年3月15日作出龙市监罚字〔2017〕19号《行政处罚决定书》，认定原告存在销售含有淫羊藿、黄芪、党参、远志的老板茶，及未建立产品销售记录行为。以原告经营添加药品的食品及未建立食品销售记录为由，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项、第一百二十六条第一款第（三）项规定，对原告处罚：一、对未按规定建立并遵守出厂检验记录、销售记录制度的行为，责令改正、给予警告。二、对经营添加药品的食品的行为，没收现场查获的老板茶21盒，罚款壹拾万元，上缴国库。原告不服处罚，提起行政诉讼。
原判认为，被告是政府市场监督行政管理机关，依法具有食品安全管理的行政职责。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，食品生产经营者所生产经营的食品中不得添加药品；第五十一条规定了食品生产经营者的生产销售记录制度。本案中，原告所经销的老板茶中，其成份中的淫羊藿、黄芪、党参、远志，根据卫生部卫法监发[2002]51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》规定，系可用于保健食品的物品，依法不能用于原告所经销食品的老板茶中；原告在被告调查过程中未能提供销售记录。原告的行为违反了法律规定，依法应当给予处罚。被告对原告所作的行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，程序符合法律规定。原告在诉讼中提出其并没有生产经销该老板茶；该老板茶包装成份标注错误及被查到的老板茶是用于食品许可审批需交有关部门检验用品等主张，与法院所查明的事实不符，原告没有提供足够的证据证明，依法不予支持。故原告的诉讼请求依法应予驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告浙江五味堂医药有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江五味堂医药有限公司负担。
上诉人五味堂公司上诉称，1.原判认定上诉人经销老板茶错误。上诉人于2016年6月20日经批准成为代用茶的合法生产企业，此前生产的代用茶产品是提供给茶科所作检验用，且没有生产销售过老板茶，故没有销售台账和记录。也没有生产过添加淫羊藿、黄芪、党参、远志成分的代用茶，一审法院在没有鉴定出含有上述药品成分的情况下，认定上诉人经销添加药品的食品，属事实认定错误。2.原判认定被上诉人现场检查取证合法错误。被上诉人收缴的是上诉人存放在阁楼准备处理掉的产品包装，老板茶照片是被上诉人从阁楼搬下后放到货架上拍照的，照片上的签字是2017年1月12日胡昊补签的。被上诉人现场检查取证不合法。3.原判遗漏了对被上诉人不返还解除扣押物品行政行为的审查。被上诉人于2016年9月23日作出《解除行政强制措施决定书》，决定自2016年9月25日起对上诉人的行政强制措施予以全部解除。上诉人根据该决定领取被扣押物品但遭到被上诉人拒绝。4.女人茶和老板茶的方子用的都是药食同源的药材，是健康饮品。上诉人实际资金只有十余万，行政处罚罚款十万元上诉人拿不出来。5.被诉行政处罚决定适用法律错误。被诉行政处罚决定适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定对上诉人罚款十万元，该条是针对“生产经营添加药品的食品”的行为，而上诉人在2016年6月20日才取得生产代用茶的资格，且没有生产过涉案的老板茶，老板茶包装上印刷的生产厂家是龙游地龙食品有限公司，该公司已经注销，注销后产品就没有再上货架，仅是阁楼上还存有未及时销毁的包装盒。上诉人没有生产老板茶，被上诉人适用该条款对上诉人进行处罚错误。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人龙游市场监管局答辩称，1.上诉人在其经营的食品老板茶中添加药品的事实，证据确凿。2016年7月27日检查当天现场笔录以及事后被上诉人对胡昊所做的询问笔录均表明上诉人店内货架上有标称浙江五味堂医药总公司经销的老板茶21盒，该茶中添加有淫羊藿、黄芪、党参、远志四种药品，并拍有老板茶标价牌及其货架陈列照片，对上述事实，胡昊均签字确认。上诉人称照片系执法人员将存放在阁楼中的老板茶包装盒放在货架上拍摄，纯属诡辩。上诉人诉称其未在食品中添加药品，与其包装盒上标注的内容相矛盾，也未提供相应的证据支持。上诉人主张未销售涉案食品，与事实不符。2.上诉人未建立并遵守产品销售记录制度的违法事实成立。胡昊曾在询问笔录中陈述，公司所有产品都是放在上诉人位于开发区内药店零售，销售对象是药店的客户，销售情况没有记录。上诉人也提供不出销售记录。3.被上诉人对上诉人采取的扣押、解除的行政强制措施是另一行政行为，不属于本案的审理范围，上诉人对这一行为不服，应提出相应的诉讼请求或另案起诉。4.法律面前人人平等，不论上诉人及其股东身份如何，均不能成为免于处罚的理由，对上诉人的处罚已是法定幅度内最低下限。综上，被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人五味堂公司上诉后，原审法院己将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被诉行政处罚决定是否正确，认定上诉人实施“经营添加药品的食品的行为”证据是否充分，行政处罚程序是否合法以及上诉人请求撤销处罚有无事实和法律依据等争议焦点进行审理。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案中，被上诉人龙游市场监管局在对上诉人五味堂公司的经营场所进行检查时发现货架上摆放有食品“老板茶”，该产品包装上标注其配料含有淫羊藿、黄芪、党参、远志四种成分。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，上述四种物品被列入“可用于保健食品的物品名单”，未被列入“既是食品又是药品的物品名单”，属于依法不得在食品中添加的药品。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定，对上诉人经营添加药品的食品的行为作出“没收现场缴获的老板茶21盒，罚款壹拾万元，上缴国库”的处罚具有事实和法律依据。上诉人关于其未生产销售“老板茶”，相关照片系现场检查人员将存放在阁楼中的老板茶包装盒放在货架上拍摄的主张，与公司质量负责人胡昊签字确认的现场照片以及胡昊在检查当天现场笔录、事后询问笔录中陈述的内容不一致，不能成立，本院不予采纳。上诉人以其在2016年6月20日才取得生产代用茶的资格，没有生产过涉案的老板茶，且老板茶包装盒上标注的生产企业是龙游地龙食品有限公司，不应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项关于“生产经营添加药品的食品”处罚的规定以及五味堂公司实际资金只有十余万为由请求撤销行政处罚，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的原审遗漏审查被上诉人不返还解除扣押物品行政行为的意见，本院认为，该行政行为与本案被诉行政处罚决定系两个独立的行政行为，不属于本案审查范围。综上，原审判决驳回上诉人诉讼请求正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江五味堂医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 庆
审 判 员 吴明军
审 判 员 朱桂英
二〇一七年七月七日
法官助理 何 辛
书 记 员 林柯莉