广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2450号
上诉人（原审被告）李操。
委托代理人朱述行，广东荣恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨杰。
委托代理人吴成才，广东吉光律师事务所律师。
委托代理人吴天玉，广东吉光律师事务所实习律师。
上诉人李操因与被上诉人杨杰民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第784号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，原告主张向被告出借两笔款项，数额分别为50000元及43833元，合计93833元。被告主张只借过一笔款项，数额为21667元。原告与被告于2013年9月14日签订了一份借款合同，借款合同中就原告主张的第一笔借款约定借款期限自2013年9月14日起至2014年3月13日止。被告向原告出具的欠条中就原告主张的第二笔借款约定在2013年11月12日前归还28833元，剩余欠款在2013年11月13日归还。借款合同中就原告主张的第一笔借款约定在借款期限内按每月2%计算利息，被告未按约定使用借款或借款逾期则按每日1%计算罚息，被告未按约定用途使用借款、逾期归还借款本息以及未能完全履行其在本合同项下其他义务的应按借款金的30%支付违约金，原告为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由被告承担。欠条中就原告主张的第二笔借款未对上述事项进行约定。原告另提交其与广东吉光律师事务所签订的委托代理合同及交付12000元律师费的发票一张。借款合同中就原告主张的第一笔借款约定案外人李某（身份证号码××0549）为担保人。原告主张被告仅向其偿还第二笔借款中的本金24000元。被告主张其已向原告偿还本息共计57500元。原告诉请：1、被告支付欠款50000元及利息、罚息（利息自2013年9月14日起按每月2%计算，罚息自2014年3月13日起按每日1%计算）；2、被告支付欠款19833元及利息（利息自起诉之日，即2014年4月23日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；3、被告支付违约金15000元；4、被告支付律师费12000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。原告提供的借款合同与欠条能够证明原、被告存在借贷合意和借贷关系实际发生。关于原告实际向被告交付借款数额，对于原告主张的第一笔借款，被告主张原告实际交付借款21667元，并非50000元，因被告对借款合同的真实性予以认可，故对该证据予以采信。原告对双方当事人关系、支付能力、现金交付细节等内容做了较为合理的陈述，被告仅提交手机短信打印件对其主张予以证明，而该短信打印件不足以证实其主张，故对被告的主张不予支持，依法确认原告依照借款合同的约定向被告交付第一笔借款50000元属实。对于原告主张的第二笔借款43833元，被告对欠条的真实性予以认可，但主张系被原告胁迫出具，原告对此不予认可，被告亦未能提交相应的证明材料予以证明，故对被告的主张不予支持，依法确认原告向被告交付第二笔借款43833元属实。关于借款利息、罚息及违约金，对于第一笔借款，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超过此限度的，超出部分的利息不予保护。经核算，原、被告双方在《借款合同》中约定的利息、罚息及违约金已超过银行同类贷款利率的四倍，对于原告超过此限度的利息、罚息及违约金的主张，不予支持。被告应向原告支付借款50000元的利息，利息自2013年9月14日起计算至还款之日止，按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率标准的四倍进行计算。对于第二笔借款，因双方未约定利息，故对原告的主张予以支持，确认被告应自起诉之日（2014年4月23日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息。关于被告是否有向原告还款及还款数额，被告主张其通过中国工商银行柜员机存款的方式于2013年10月17日向原告偿还1500元，通过平安银行网上转账的方式于2013年10月21日、2013年10月26日、2013年11月21日、2013年12月20日分别向原告偿还2000元、10000元、30000元、14000元，合计已向原告偿还借款57500元。被告提交了中国工商银行自动柜员机客户凭条、平安一账通银行账户明细查询表及平安银行深圳平湖支行个人账户交易明细清单予以证明，但原告认为上述证据未能体现收款人的完整信息，不足以证实相关款项确已汇入原告账户，故对被告的上述主张不予认可。为查明案件事实，法院依职权依法向中国工商银行及平安银行调取如下证据：1、原告杨杰名下号码为××5249（工商银行）银行卡在中国工商银行编号为40004506的ATM柜员机上2013年10月17日的存取款、转账成功及交易明细清单；2、被告李操名下号码为××2441（平安银行）银行卡及号码为××7898（平安银行）的银行卡自2013年10月21日至2013年12月20日期间的银行流水信息；3、原告杨杰名下号码为××5249（工商银行）银行卡自2013年10月17日至2013年12月20日期间的银行流水信息。原、被告对上述三份证据均无异议，根据上述证据，可确认被告所述属实，被告已于2013年10月17日、2013年10月21日、2013年10月26日、2013年11月21日、2013年12月20日分别向原告偿还1500元、2000元、10000元、30000元、14000元，合计偿还57500元。但原、被告双方对于五笔还款分别是偿还第一笔借款还是偿还第二笔借款产生争议，因双方均未提交证据材料予以证明，故应根据债务发生的时间先后确定还款从第一笔借款开始偿还。因债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，法院应当按照下列顺序抵充：一、实现债权的有关费用；二、利息；三、主债务。因此被告已经归还原告57500元应当按照上述规则确定尚欠的本金及利息，计算如下：1、2013年9月14日至2013年10月17日共34天，本息共计：50000元＋（50000元×5.6%×4倍÷365天×34天）=51043元。被告在2013年10月17日还款1500元，确认被告截止2013年10月17日尚欠原告第一笔借款本金49543元；2、2013年10月18日至2013年10月21日共4天，本息共计：49543元＋（49543元×5.6%×4倍÷365天×4天）=49665元。被告在2013年10月21日还款2000元，确认被告截止2013年10月21日尚欠原告第一笔借款本金47665元；3、2013年10月22日至2013年10月26日共5天，本息共计：47665元＋（47665元×5.6%×4倍÷365天×5天）=47811元。被告在2013年10月26日还款10000元，确认被告截止2013年10月26日尚欠原告第一笔借款本金37811元；4、2013年10月27日至2013年11月21日共26天，本息共计：37811元＋（37811元×5.6%×4倍÷365天×26天）=38414元。被告在2013年11月21日还款30000元，确认被告截止2013年11月21日尚欠原告第一笔借款本金8414元；5、2013年11月22日至2013年12月20日共29天，本息共计：8414元＋（8414元×5.6%×4倍÷365天×29天）=8564元。被告在2013年12月20日还款14000元，确认被告截止2013年12月20日还清原告第一笔借款全部本金50000元及利息。因第二笔借款43833元的利息起算日期为2014年4月23日，故被告在2013年12月20日的剩余还款5436元（计算公式：14000元－8564元）应用于偿还第二笔借款的本金，因此确认被告尚欠原告第二笔借款本金38397元（计算公式：43833元－5436元）未偿还。关于原告主张的因第一笔借款而产生的律师费，借款合同第十三条约定原告为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师代理费等）均由被告承担，该条款是双方的真实意思表示。原告主张其交付12000元律师费，参照《广东省律师服务政府指导价》之基础收费标准，该费用明显过高，超过部分不予支持，经核算，应收律师费为3072元（计算公式：38397元×8%）。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告李操自判决生效之日起十日内归还原告杨杰借款38397元及其利息（利息从2014年4月23日起计算至法院确定的付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告李操自判决生效之日起十日内向原告杨杰支付律师费3072元；三、驳回原告杨杰的其他诉讼请求。被告李操如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103元（原告已预缴），由原告负担62元，被告负担41元。
上诉人李操不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决第一项，改判为上诉人无需向被上诉人支付借款38397元及利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：上诉人只向被上诉人借款21667元，根据上诉人提交的短信，可确定上诉人只收到21667元。被上诉人应提交证据证明其已向上诉人交付50000元借款，被上诉人未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的责任。确认欠款43833元的欠条系被上诉人胁迫上诉人所写，该笔借款并不存在。
被上诉人杨杰辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。被上诉人在二审审理期间陈述，其向上诉人出借两笔款项，于2013年9月14日出借50000元，于2013年9月14日出借43833元，上述两笔借款均系由上诉人交付现金。被上诉人出借第一笔50000元款项时，曾要求上诉人出具借据及收条，上诉人已向被上诉人出具了借据和收条。出借50000元款项一、两个月后，上诉人的女朋友李某联系被上诉人，表示其需要拿回身份证去办理事务，当时被上诉人的同事将装有身份证的档案袋拿给李某，李某在拿身份证的同时把借据和收条也一并拿走。被上诉人发现后致电询问李某，要求李某归还借据和收条，李某一直以忙为由推托，至今未归还。被上诉人出借第二笔43833元款项时，未与上诉人签订借款合同，因该笔借款系临时发生。被上诉人在借款前两日接到上诉人的电话，上诉人称其需要资金购买车辆，其已支付了部分购车款，还差50000元，其购车后可以将车辆抵押给金融公司，申请全额贷款，最少可以拿到18万多元，到时可以连之前的第一笔借款及利息一并归还被上诉人，并承诺两日内归还。被上诉人经过考虑，觉得借款时间比较短，也考虑到上诉人当时确实没有归还第一笔借款的经济能力，所以同意将43833元款项出借给上诉人，双方没有签订正规的借款合同；43833元借款的交付地点在上诉人居住的出租屋内，被上诉人当时完全信任上诉人，考虑到借款时间也就两天，所以没有要求上诉人在欠条中写上借款利息。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年9月14日签订借款合同，双方约定被上诉人向上诉人出借50000元款项，被上诉人主张其在借款合同签订后已根据合同约定将借款50000元交与上诉人，而上诉人则主张被上诉人仅出借21667元。根据本案查明的事实，上诉人在借款合同签订后陆续向被上诉人偿还款项，被上诉人关于其将借款合同所涉50000元款项交付上诉人的主张与上诉人偿还款项的时间及数额均相符，据此可采纳被上诉人的主张，确认被上诉人在借款合同签订后已根据合同约定将借款50000元交与上诉人的事实。上诉人于2013年9月14日签订借款合同后，于2013年11月9日向被上诉人出具欠条，确认上诉人拖欠被上诉人款项43833元，被上诉人主张该笔款项为其向上诉人出借的另一笔借款，但被上诉人在本案中未举证证明上述借款的来源及其已实际向上诉人交付上述借款。被上诉人与上诉人于2013年9月14日签订借款合同，上诉人于2013年10月17日、10月21日、10月26日分别向被上诉人偿还1500元、2000元及10000元，在上诉人出具借条之前，上诉人仅向被上诉人偿还13500元，上诉人未按借款合同约定偿还借款及利息，被上诉人仍向上诉人出借款项并不符合常理。被上诉人主张欠条所涉款项为借款，既是借款为何由上诉人出具欠条，为何未采取之前出借50000款项的方式，由双方签订借款合同，为何未在欠条中注明借款的偿还方式及利息计算标准，上诉人关于欠条中所涉款项为借款的主张与常理相悖。上诉人与被上诉人于2013年9月14日签订借款合同，被上诉人出借上诉人50000元款项，其后上诉人陆续向被上诉人偿还13500元，再于2013年11月9日向被上诉人出具欠条，该欠条所涉款项与上诉人未偿还被上诉人之前借款的数额相近，欠条具有对之前拖欠款项进行结算的性质，被上诉人在本案中无法提供之前借款的借据及收条，上诉人出具欠条应视为上诉人与被上诉人对此前借款进行结算。根据上诉人出具的欠条，截至2013年11月9日，上诉人拖欠被上诉人款项43833元，上诉人需根据欠条约定向被上诉人偿还款项。上诉人在出具欠条后，于2013年11月21日、2013年12月20日分别向被上诉人偿还30000元与14000元，上诉人已偿还全部欠款。上诉人主张上述欠条系被上诉人胁迫其出具，该主张缺乏依据，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人仅出借21667元，上诉人偿还款项达57500元，上诉人无法说明其偿还的57500元款项与21667元借款之间存在的对应关系，该主张与本案事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第784号民事判决；
二、驳回被上诉人杨杰的诉讼请求。
本案一审案件受理费103元，二审案件受理费836.73元，均由被上诉人杨杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一四年十二月十一日
书记员 陈 嘉