湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00452号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司。住所地：宜昌市伍家岗区沿江大道***号。
负责人李绍森，该分公司总经理。
委托代理人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）中国化学工程第十六建设有限公司。住所地：宜昌市西陵区土城路*号。
法定代表人李计划，该公司经理。
委托代理人刘涛，该公司职员。一般授权代理。
委托代理人薜元洪，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。
原审被告（反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司。住所地：咸宁市银泉大道*号。
法定代表人李家庚，该公司董事长。
委托代理人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司（以下简称远升宜昌分公司）因与被上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称十六化建公司）及原审被告（反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2011年3月11日，十六化建公司（甲方）与远升宜昌分公司（乙方）签订《工程分包协议书》1份，合同约定将甲方从发包方开封龙宇化工有限公司中标承建的开封龙宇和谐港湾小区一标段工程（6、15、16、17、18#楼），以包工包料分包的方式发包给乙方施工，合同价款采取固定总价包干，固定总价为1785万元（含甲方收取结算价款5%的管理费及乙方以甲方名义交纳的税金）。开工日期2010年9月28日，竣工日期2011年12月28日。乙方每月20日前向甲方报送当月已完工程统计报表及工程价款结算单，按甲方审批程序报批后，按已完进度款的75%（不得超过80%）办理支付手续，甲方根据业主拨款情况于次月20日前拨付工程款给乙方。当日，十六化建公司与远升宜昌分公司签订《协议书》1份，约定十六化建公司在2011年4月10日前，将开封龙宇和谐港湾小区6、15、16、17、18#楼完整交给远升宜昌分公司进场施工。如十六化建公司不能按期将前述项目用地交给远升宜昌分公司进场正常施工，十六化建公司从4月1日起按已进场实际人数200元／天支付乙方误工费。远升宜昌分公司必须在保质、保量、保安全的前提下，确保6号楼主体结构在2011年度5月15日封顶，如有延误，十六化建公司给予远升宜昌分公司罚款10000元／天。
协议签订后，远升宜昌分公司组织进场施工，于2011年7月15日完成了6号楼主体结构施工，同年7月18日，河南省中大工程监理有限公司发出《监理工程师通知单》：认为6号楼个别老虎窗阴角处有露筋、蜂窝、麻面；屋面存在西侧、南侧有三处屋面现浇板露筋现象较严重；屋面砼浇筑后，砼收面较粗糙，不规范；个别现浇板处保护层较小，达不到设计及规范要求；屋面避雷预埋长度达不到要求，这5个方面的问题，要求7月20日前整改。但远升宜昌分公司未予整改，并自行退出施工现场，从而引起讼争。十六化建公司请求人民法院判令远升公司及远升宜昌分公司共同返还十六化建公司多支付的工程款174658.81元并赔偿损失152500元。案件诉讼费用由远升公司及远升宜昌分公司负担。远升公司及远升宜昌分公司反诉请求判令十六化建公司返还非法占用的活动板房、搅拌机（价值102000元）并支付占用费20000元。案件诉讼费用由十六化建公司负担。
在远升宜昌分公司施工过程中，十六化建公司共支付远升宜昌分公司工程进度款3246316.6元。后十六化建公司以远升宜昌分公司未按时完成6号楼主体工程、存在违约为由先行向宜昌市西陵区人民法院提起诉讼，接着远升宜昌分公司以十六化建公司拖欠工程款为由，也向宜昌市西陵区人民法院提起诉讼【案号（2012）鄂西陵民初字第333号】。
原审另认定：1、中国化学工程第十六建设有限公司于1991年6月26日成立，成立时名为“中国化学工程第十六建设公司”，2012年8月16日变更为“中国化学工程第十六建设有限公司”。
2、远升宜昌分公司系远升公司在宜昌注册的分公司。
3、在远升宜昌分公司诉十六化建公司工程施工合同纠纷中，远升宜昌分公司主张十六化建公司支付工程款、赔偿其损失、返还保证金，经该院一审认定，十六化建公司已超付工程款174658.81元（其应付工程款加上应退还的质保、投保保证金为3071657.79元，已经支付的款项为3246316.6元），故依法驳回了远升宜昌分公司的诉讼请求。一审宣判后，远升宜昌分公司不服上诉，二审法院维持了一审法院对该案的一审判决。
4、杞县公安局产业集聚区派出所出具《证明》1份，证明远升宜昌分公司于2011年7月突然撤离施工现场，该公司撤离前所欠材料款的材料供应商阻扰施工，派出所多次出警协调。
5、十六化建公司与业主约定的工程逾期违约金为5000元／日。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：《工程分包协议书》、《协议书》、杞县公安局产业集聚区派出所《证明》、宜昌市西陵区人民法院（2012）鄂西陵民初字第333号及宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民二终字第162号民事判决书及各方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为：一、关于十六化建公司与远升宜昌分公司签订的《工程分包协议书》及《协议书》的效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，十六化建公司将其从发包方开封龙宇化工有限公司中标承建的开封龙宇和谐港湾小区一标段工程，以包工包料分包的方式发包给远升宜昌分公司，该行为属非法转包行为，应认定为无效合同。即便认定6号楼于2010年9月28即开始施工（即《工程分包协议书》系双方补签，双方就6号楼实际上存在事实合同关系），则根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，该行为也属违法分包行为。上述合同依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条有关“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”之规定，应认定为无效合同。
二、关于本诉。合同无效后，十六化建公司对远升宜昌分公司已完成的工程应给付工程款，但宜昌市西陵区人民法院（2012）鄂西陵民初字第333号及宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民二终字第162号民事判决书均认定十六化建公司已超付工程款174658.81元，远升宜昌分公司对十六化建超付的工程款依法应予返还，该院对十六化建公司关于返还超付工程款的诉讼请求依法予以支持。关于十六化建公司提出要求远升宜昌分公司赔偿经济损失的请求，该院认为，十六化建公司虽与业主约定了违约责任，并确因远升宜昌分公司的行为已对业主构成违约，但该违约金尚未实际发生，将来是否发生、发生多少，尚存在不确定性，故该项诉讼请求，依法不予支持。
三、关于反诉。因远升宜昌分公司没有证据证明十六化建公司非法占有了其活动板房及搅拌机，其所提返还活动板房及支付占有使用费的请求，该院不予支持。基于上述理由，原审法院经其审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、远升宜昌分公司、远升公司连带返还十六化建公司工程款174658.81元。二、驳回十六化建公司所提的其他诉讼请求。三、驳回远升宜昌分公司、远升公司所提反诉请求。并决定一审本诉案件受理费9900元（十六化建公司已预交），由十六化建公司承担4600元，远升宜昌分公司、远升公司连带承担5300元；一审反诉案件受理费1370元（远升宜昌分公司已预交），由远升宜昌分公司、远升公司承担，应由远升宜昌分公司、远升公司负担而已由十六化建公司预交的诉讼费，由其在履行上述判项时一并给付十六化建公司。
远升宜昌分公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、2011年12月27日，十六化建公司向宜昌市西陵区人民法院提起诉讼，请求远升宜昌分公司赔偿其损失61万元，2012年12月，宜昌市西陵区人民法院作出（2012）鄂西陵民初字第64号民事判决，远升宜昌分公司不服，上诉至宜昌市中级人民法院，2013年7月15日，该院作出（2013）鄂宜昌中民二终字第202号民事裁定将该案发回原审法院重新审理。在原审审理过程中，十六化建公司增加了请求远升宜昌分公司返还工程款174658.81元的诉讼请求。该增加的诉讼请求与原诉讼请求没有联系，且十六化建公司也未就该请求提起上诉，原审法院允许其增加诉讼请求，违反法定程序。2、本案中属于远升宜昌分公司所有的活动板房及搅拌机置于十六化建公司工地之内，而该工地由十六化建公司占用、封闭管理。远升宜昌分公司提交的采购凭证，现场照片等证据足以证实十六化建公司占有上述财物的事实，而原审判决在对远升宜昌分公司提交的证据未作表述的情况下，径行认定远升宜昌分公司未提交证据证实十六化建公司非法占有活动板房及搅拌机，属认定事实错误。因此，请求二审人民法院依法撤销原审判决第一、三项，改判驳回十六化建公司要求远升宜昌分公司返还工程款174658.81元，并支持远升宜昌分公司要求十六化建公司返还非法占用的活动板房、搅拌机及支付占有费20000元的诉讼请求。并由十六化建公司承担一、二审诉讼费用。
针对远升宜昌分公司的上诉，十六化建公司口头答辩称：1、该案发回原审法院重新审理后，原审法院另行组成合议庭进行审理，十六化建公司可以变更或放弃诉讼请求，远升宜昌分公司提出的上诉理由缺乏法律依据。2、远升宜昌分公司没有充分证据证实活动板房和搅拌机交给十六化建公司保管，且其为自行退场，即便有财产损失也应由其自行承担。请求二审人民法院依法驳回远升宜昌分公司的上诉，维持原判。
二审庭审中，远升宜昌分公司与十六化建公司均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本案双方当事人争议的主要焦点为：一、十六化建公司在案件发回重审后变更诉讼请求是否合法。二、远升宜昌分公司要求十六化建公司返还非法占用的活动板房、搅拌机及支付占有费20000元的反诉请求应否支持。
本院认为：一、本案中，十六化建公司首先向原审法院主张涉案合同有效，请求远升宜昌分公司及远升公司支付违约金61万元，远升宜昌分公司及远升公司并未提出反诉，原审法院作出（2012）鄂西陵民初字第64号民事判决支持了十六化建公司的诉讼请求。该案上诉至本院后，本院将该案发回原审法院重审，针对涉案合同效力，原审法院在向当事人释明后，十六化建公司变更诉讼请求为，请求远升宜昌分公司及远升公司共同赔偿其损失152500元、返还多支付工程款174658.81元。同时，远升宜昌分公司及远升公司也提起反诉，请求十六化建公司返还非法占用的活动板房、搅拌机及支付占有费20000元。本院认为，案件重新审理适用一审普通程序，依民诉法有关一审普通程序的规定，十六化建公司作为原告方可以减少诉讼请求，也可以增加诉讼请求，但增加的诉讼请求与原诉讼请求性质应当相同，且案件被二审法院发回重审，原一审程序归于消灭，当事人在重审时增加、变更诉讼请求及提起反诉的，应按原一审程序指定举证期限，对新增的诉讼请求与原诉讼请求合并审理。本案双方当事人在经原审法院释明后，变更、增加的诉讼请求及提起反诉请求的性质均相同，原审法院予以合并审理程序恰当。远升宜昌分公司及远升公司据此提出原审法院程序违法的上诉理由不能成立，不应予以支持。
二、远升宜昌分公司在原审审理过程中，仅提供了三张工地照片及完工单的复印件，用于证实其建造的活动板房花费了70200元及远升宜昌分公司所有的搅拌机存放于涉案建设工地的事实。本院认为，远升宜昌分公司提交的三张照片复印件无法确认拍摄的具体时间，完工单系其单方制作的活动板房建造费用的复印件，十六化建公司在原审庭审中对上述证据均不予认可。二审庭审后，远升宜昌分公司在法庭规定的时间内仍未提交相应证据证实活动板房及搅拌机仍存放于涉案建设工地的事实。且本案远升宜昌分公司系在双方未办理工地现场交接的情况下单方自行退场，故即使远升宜昌分公司所述临时设施及设备在其离场时遗留于现场属实，十六化建公司对前述临时设施及设备亦不负当然保管义务，远升宜昌公司在没有证据证实前述临时设施及设备为十六化建公司实际占有并使用的情况下，其要求十六化建公司返还非法占用的活动板房、搅拌机及支付占有费20000元的请求亦缺乏相应的事实依据，不应予以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5163元（湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司已预交），由湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 冀琦芳