北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京02行终1024号
上诉人（一审原告）徐航，男，1953年2月7日生，汉族，住吉林省公主岭市。
被上诉人（一审被告）北京市朝阳区人力资源和社会保障局，住所地北京市朝阳区八里庄南里21号。
法定代表人张岩，局长。
委托代理人管志文，北京市朝阳区人力资源和社会保障局干部。
委托代理人谢朋，北京仁创律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市人力资源和社会保障局，住所地北京市西城区永定门西街5号。
法定代表人徐熙，局长。
委托代理人吴强，北京市人力资源和社会保障局干部。
委托代理人李成，北京市人力资源和社会保障局干部。
徐航因诉北京市朝阳区人力资源和社会保障局（以下简称朝阳人社局）所作行政告知行为及北京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）所作行政复议一案，不服北京市西城人民法院（以下简称一审法院）所作（2018）京0102行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2017年10月16日，朝阳人社局对徐航作出《北京市基本养老保险行政业务告知书》（以下简称被诉告知书）。其中记载：“根据《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号文）（以下简称66号文）规定，该同志不能在北京办理待遇领取手续”。
2017年12月26日，市人社局作出京人社复决字〔2017〕116号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了朝阳人社局作出的被诉告知书。
徐航向一审法院诉称，其于2003年在吉林省事业单位辞职，在北京首次参加养老保险。2013年退休，在北京实际缴费不足10年。但本人符合《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发[2010]70号）（以下简称70号文）第六条“关于参保缴费年限：在确定参保人员待遇领取地时，一地（省、自治区、直辖市为单位，下同）的累计缴费年限应包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限。其中，曾经在机关事业单位和企业工作的视同缴费年限，计算在首次建立基本养老保险关系所在地”之规定。另外，66号文第十二条规定：“本办法所称缴费年限，除另有特殊规定外，均包括视同缴费年限。”本人视同缴费年限30余年，连同视同缴费年限，本人在北京的缴费年限超过10年，符合66号文第六条第（二）款中“基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇”之规定。因此，本人符合在北京领取基本养老保险待遇的条件。吉林省社保部门依据以上两个文件，不为本人办理在吉林省领取养老保险，认为应在北京办理。经过与北京社保多次沟通，北京社保同意交材料研究。本人材料于2014年4月递交北京朝阳区社保，北京社保也要了本人档案复印件，吉林社保还应北京要求进行了情况核实。之后长时间没有具体消息。本人于2016年7月给“首都之窗
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市长信箱”写信，请求解决此事。10月份得到原就职公司的劳务代理公司FESCO的通知，称在北京享受基本养老保险己获批准，并开始为本人办理在北京领取养老金。但不知为何进展极慢。2017年1月突然接到FESCO公司消息，称朝阳社保停止为本人继续办理。理由是人社部2016年11月28日发布的“人社部规(2016)5号文件”第一条。但是很显然，该文件没有溯及力，停办是没有正当理由的。此后，与朝阳人社局多次沟通，收到朝阳人社局2017年10月16日开出的行政业务告知书，书面告知本人不能在北京领取养老保险。本人于2017年10月24日向市人社局提出行政复议申请，于2017年l2月31日收到被诉复议决定，维持了朝阳人社局不给办理在北京办理领取养老金的告知行为。被诉复议决定片面引用文件，回避关键文件。本人对此无法接受。故诉至法院，请求：1.撤销被诉复议决定；2.撤销被诉告知书；3、判令朝阳人社局为其办理在北京领取养老保险，并补发全部养老金；4、本案诉讼费由朝阳人社局、市人社局承担。
朝阳人社局辩称，吉林省人力资源和社会保障厅回函认定徐航参加工作时间为1968年11月，至2002年12月基本养老保险有效视同缴费年限共34年2个月，徐航的实际缴费年限9年2个月。根据相关规定，徐航的基本养老保险待遇领取地为吉林。综上所述，徐航要求撤销被诉告知书的诉讼请求没有事实和法律依据。该局对徐航出具被诉告知书的行为合法有效，应予维持。请求依法驳回徐航的诉讼请求。
市人社局辩称，其作出的被诉复议决定事实清楚、程序合法、适用法律准确，审理结果正确，请求法院依法驳回徐航的诉讼请求。
一审法院经审理认为：参照《北京市基本养老保险规定》第四条规定，市劳动保障行政部门负责组织、指导、监督和管理全市基本养老保险工作；区、县劳动保障行政部门负责监督和管理本行政区域内的基本养老保险工作。故本案中，朝阳人社局作为劳动保障行政主管机关，负有依法监督、管理和办理朝阳区行政区域内基本养老保险工作的法定职责。依照《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，市人社局具有接收、审查行政复议申请和作出行政复议决定的法定职责。
对于待遇领取地的确定，66号文第六条规定：“跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地：……（二）基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。（三）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇……”。本案中，据审理查明的事实，徐航、朝阳人社局均对徐航在北京首次建立基本养老保险关系的事实及在首次建立基本养老保险关系所在地实际缴费不满十年的事实无异议，一审法院予以确认。
本案争议焦点为，吉林省人力资源和社会保障厅所认定的徐航在其户籍地34年2个月的视同缴费年限能否计入徐航在首次建立基本养老保险关系所在地，即北京的缴费年限，使得徐航的累计缴费年限满10年，符合66号文规定，从而使得徐航可以享受北京的基本养老保险待遇的问题。针对上述焦点问题，徐航认为，依据70号文第六项中“在确定参保人员待遇领取地时，一地（省、自治区、直辖市为单位，下同）的累计缴费年限应包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限。其中，曾经在机关事业单位和企业工作的视同缴费年限，计算在首次建立基本养老保险关系所在地……”的规定，其34年2个月的视同缴费年限应计入北京的累计缴费年限，所以徐航在北京的累计缴费年限满10年，应在北京领取养老保险待遇。朝阳人社局认为，依据《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）（以下简称5号文）第一项中“一地（省、自治区、直辖市为单位）的累计缴费年限应包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限。其中，曾经在机关事业单位和企业工作的视同缴费年限，计算为当地工作地的视同缴费；在多地有视同缴费年限的，分别计算为各地的视同缴费年限”的规定，徐航34年2个月的视同缴费年限应计入其工作地，即吉林省的累计缴费年限，不应计算在北京的累计缴费年限。
一审法院认为,《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。5号文第九项也规定，70号文与5号文不一致的，以5号文为准。无论是5号文还是70号文，均是人力资源和社会保障部所制定并发布实施的部门规章。不管是从《立法法》第92条的规定和立法精神看，还是从养老保险待遇的实际看，均应适用5号文。具体到本案中，朝阳人社局认为徐航34年2个月的视同缴费年限应计入其工作地，即吉林省的累计缴费年限，不应计算在北京的累计缴费年限的主张，一审法院予以支持。
综上，徐航的户籍地为吉林省，其首次建立基本养老保险关系所在地为北京，但其在京的累计缴费年限为9年2个月，确未满10年，故不符合66号文的规定，朝阳人社局依据66号文的规定认定徐航不符合在北京享受基本养老保险待遇的条件，无法在京领取基本养老保险，并予以告知，并无不妥。朝阳人社局作出的被诉告知书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。
对于市人社局的复议决定的合法性。一审法院认为，市人社局于2017年10月31日收到徐航的行政复议申请后，依法通知徐航补正，并于2017年11月9日受理了徐航的行政复议申请后，于同日作出《行政复议答复通知书》，于2017年11月13日向朝阳人社局进行送达。2017年11月20日，朝阳人社局将《行政复议答复书》等材料提交市人社局。市人社局审查朝阳人社局的证据材料后，于2017年12月26日作出被诉复议决定，决定维持朝阳人社局作出的被诉告知书，并依法予以送达。上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条的相关规定。
综上所述，徐航请求法院依法撤销朝阳人社局作出的被诉告知书和市人社局作出的被诉复议决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。故，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条的规定，判决驳回徐航的诉讼请求。
徐航不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，撤销被诉告知书及被诉复议决定，依法为其办理在北京领取养老保险，并补发全部养老金。徐航的上诉理由如下：5号文没有溯及力；其5年未领到养老金系由于人社部门有法不依、拖延不办造成；一审判决片面解释5号文相关规定，违背法律精神。
朝阳人社局、市人社局同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，朝阳人社局在举证期限内提交并在庭审中出示了下列证据：
1、参保人员人事档案及视同缴费年限核查认定申请表，证明认定徐航参加工作时间为1968年11月，视同缴费年限共34年2月；
2、《招收固定工人审批表》，证明徐航1968年11月5日下乡到南崴子公社插队；
3、《职工简历表》，证明徐航被辽源市水泥厂招为工人；
4、《原下乡知识青年计算连续工龄审定(批)表》，证明徐航1968.11-1977.3月下乡插队；
5、《徐航同志辞职情况证明》，证明徐航于2002年12月辞职离开吉林省农业科学院。吉林省农业科学院为省政府直属全额拨款事业单位；
6、网上信访文件（信件编号2016017017)，证明徐航三年未领养老金，要求办理退休；
7、2017年9月徐航给朝阳人社局的来信，证明徐航要求朝阳人社局书面回复是否能在北京领取养老保险；
8、《北京市社会保险个人账户缴费情况表》，证明徐航实际缴费从2003年1月开始到2013年1月，实际缴费年限为9年2个月；
9、信访答复，证明根据66号文相关规定，徐航不能在北京办理待遇领取手续；
10、被诉告知书，证明该机关告知徐航根据66号文的规定，其不能在北京办理待遇领取手续。
市人社局在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1、徐航提交的行政复议材料；
2、《行政复议申请受理通知书》（京人社复受字（2017）116号）及《送达回证》；
3、《行政复议答复通知书》（京人社复通字(2017)116号，及《送达回证》；
4、被诉复议决定及送达证明；
证据材料1-4证明市人社局履责程序合法；
5、朝阳人社局提交的行政复议答复材料，证明市人社局所作被诉复议决定认定事实清楚，法律适用正确。
在举证期限内，徐航向一审法院提交以下证据材料，以支持其诉讼请求：
1、70号文，证明徐航符合第六条规定，且在北京首次建立养老保险关系。
2、66号文，证明依据第12条、第6条第二款与70号文的规定，徐航符合在北京领取养老金的条件。
证据材料1和2均证明，吉林人社厅认定的34年2个月的视同缴费年限，应计算在北京的缴费年限中，徐航在北京缴费已满10年，符合在北京领取养老金的条件。
经过庭审质证，一审法院对上述证据作如下认证：朝阳人社局提交的证据材料10、市人社局提交的证据材料4中的被诉复议决定均系被诉行政行为的载体，不宜作为证明被诉行政行为合法的证据使用。徐航、朝阳人社局、市人社局提交的其他证据材料均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，予以确认。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作相同认定。
根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：徐航，男，1953年2月7日出生，户籍地为吉林省。2003年1月，徐航开始在北京缴纳社会保险费，建立基本养老保险关系。徐航缴费至2013年1月，在京实际缴费年限为9年2个月。2013年2月，徐航达到国家法定退休年龄。2015年9月7日，吉林省人力资源和社会保障厅认定徐航“参加工作时间为1968年11月，基本养老保险有效视同缴费年限共34年2月”。2017年8月22日，徐航给朝阳人社局写信要求书面回复其能否在北京领取养老保险。2017年10月16日，朝阳人社局作出被诉告知书，明确告知徐航不能在北京办理待遇领取手续。徐航对上述告知不服，于2017年10月24日向市人社局申请行政复议。市人社局通知徐航补正相关材料，并于2017年11月9日受理了徐航的行政复议申请，于2017年12月26日作出被诉复议决定。徐航对此不服，诉至一审法院。
本院认为，依据66号文第六条的规定，跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地：……（二）基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。（三）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。依据5号文第一项的规定，一地（省、自治区、直辖市为单位）的累计缴费年限应包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限。其中，曾经在机关事业单位和企业工作的视同缴费年限，计算为当地工作地的视同缴费；在多地有视同缴费年限的，分别计算为各地的视同缴费年限。本案中，徐航户籍所在地为吉林，依据上述规定，其在吉林工作期间的基本养老保险有效视同缴费年限34年2个月，应计算为工作地当地的视同缴费。故，尽管徐航首次建立基本养老保险关系所在地为北京，但其在京的累计缴费年限为9年2个月，确未满10年，不符合66号文的规定。朝阳人社局依据66号文的规定认定徐航不符合在北京享受基本养老保险待遇的条件，无法在京领取基本养老保险待遇，并予以告知，并无不当，本院对该被诉告知书的合法性予以确认。市人社局在查明以上事实的基础上作出被诉复议决定，符合行政复议法的相关规定，本院予以支持。
关于徐航所持朝阳人社局应适用70号文相关规定为其办理退休的主张，本院认为，依据5号文第九项的规定，70号文与5号文不一致的，以5号文为准。故徐航该主张无法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决驳回徐航的诉讼请求是正确的，应予维持。徐航所持上诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由徐航负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 波
审 判 员 刘彩霞
审 判 员 李智涛
二〇一八年九月三十日
法官助理 励小康
书 记 员 蒋园园