广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第628号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李刚，男，1977年2月9日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托代理人：李俊松，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市东凤镇万盛模具厂，住所地中山市。
代表人：王雄文，该厂经理。
委托代理人：陈素然，广东衡德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许艳章，男，1965年8月23日出生，汉族，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）：许玉杰，男，1992年4月23日出生，汉族，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）：中山市喜浪电器厂，住所地中山市。
代表人：许玉杰，该厂厂长。
上诉人李刚因与被上诉人中山市东凤镇万盛模具厂（以下简称万盛模具厂）、许艳章、许玉杰、中山市喜浪电器厂承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：中山市东凤镇樱顺五金电器厂由李刚个体经营，经营场所为中山市东凤镇同安大道东（同安花木场侧），已于2013年6月21日注销。喜浪电器厂由许玉杰于2012年10月22日投资设立，经营场所为中山市东凤镇同安大道东（高日展示公司斜对面）。2012年11月20日，许艳章以“中山市樱顺电器有限公司”名义（甲方）与万盛模具厂（乙方）签订合同号为2012112001的《模具加工合同书》（以下简称合同一），约定乙方为甲方设计、制造烟机面板冲漏油孔五金模具1套，价款为5500元，模具主要用料为CR12MOV。双方另约定如下：1.模具制造周期及付款方式：乙方签订正式合同并预付款到账之日起开始计算，双方约定分2期付款。签订合同后当即支付合同总价50%定金（2800元），首样交付周期30天，乙方交付合格模具并经甲方确认合同后3天内，甲方向乙方支付合同总价50%（2700元）；2.样板交付及确认：乙方30日内提供合格的试模样件给甲方，供甲方验收，并保证在首次交样后10日内提供合格模具；3.模具验收方式：甲方免费提供试模设备及试模材料，乙方试模后交合格样件。甲方首次试产，如有必要乙方负责派技术人员到甲方协助调试生产，保证模具工作正常和制作质量，并正式移交模具；4.违约责任：违约方应按《中华人民共和国合同法》有关规定承担违约责任。因乙方非甲方原因所制作的模具不符合合同要求，乙方应予修理或重做。2012年12月7日，中山市东凤镇樱顺五金电器厂（甲方）与万盛模具厂（乙方）签订合同号为20121207001的《模具加工合同书》（以下简称合同二），约定乙方为甲方设计、制造一款烟机五金模具（共35套，详见报价单），模具总价250000元。双方另约定如下：1.付款方式：签订正式合同并预付款到账之日起开始计算，双方约定分3期付款。签订合同后当即支付合同总价50%定金（125000元），乙方交付合格模具3天内，甲方向乙方支付合同总价40%（100000元）。乙方交付合格模具后3个月内，甲方再向乙方支付合同总价10%（25000元）；2.样板交付及确认：乙方60日内（不含节假日）提供合格的试模样件给甲方，供甲方验收，并保证在首次交样后15日内提供合格模具；3.模具验收方式：甲方免费提供试模设备及试模材料，乙方试模后交合格样件。甲方首次试产，如有必要乙方负责派技术人员到甲方协助调试生产，保证模具工作正常和制作质量，并正式移交模具；4.违约责任：违约方应按《中华人民共和国合同法》有关规定承担违约责任。报价单上说明一栏特别约定如下：不锈钢件冲切模具主要刃口为国标CR12Mov，其余模具主要刃口材料为CR12。模具制作周期60天（不含节假日）交T1样，确认后15天交OK样。签订合同后3个工作日支付合同总额50%的首期款，交样合格后3天内支付合同总价40%，乙方交付模具后3个月内支付合同总价10%。2013年3月8日，李刚（甲方）与万盛模具厂（乙方）签订合同号为20120308001的《模具加工合同书》（以下简称合同三），约定乙方为甲方设计、制造一批烟机五金模具（共24套，详见报价单），模具总价55000元。双方另约定如下：1.付款方式：签订正式合同并预付款到账之日起开始计算，双方约定分3期付款。签订合同后当即支付合同总价50%定金（25000元），乙方交付合格模具3天内，甲方向乙方支付合同总价40%（25000元）。乙方交付合格模具后3个月内，甲方再向乙方支付合同总价10%（5000元）；2.样板交付及确认：乙方30日内（不含节假日）提供合格的试模样件给甲方，供甲方验收，并保证在首次交样后15日内提供合格模具；3.模具验收方式：甲方免费提供试模设备及试模材料，乙方试模后交合格样件。甲方首次试产，如有必要乙方负责派技术人员到甲方协助调试生产，保证模具工作正常和制作质量，并正式移交模具；4.违约责任：违约方应按《中华人民共和国合同法》有关规定承担违约责任。报价单上说明一栏特别约定如下：不锈钢件冲切模具主要刃口为国标CR12Mov，其余模具主要刃口材料为CR12。模具制作周期45天（不含节假日）交T1样，确认后15天交OK样。签订合同后3个工作日支付合同总额50%的首期款，交样合格后3天内支付合同总价40%，乙方交付模具后3个月内支付合同总价10%。2013年3月23日，许艳章出具模具修改设计图纸，要求对油杯支架及油杯进行修改。2013年5月6日，万盛模具厂一次性向中山市樱顺五金电器厂交付合同二、合同三所确定所有模具共计50套。2013年6月20日，许艳章再次发出更改通知对部分模具进行修改，且双方确定模具须于30天内完成，万盛模具厂此后无须再作相应修改。万盛模具厂承认中山市樱顺五金电器厂通过现金或转付银行支票等方式收取加工款共计177440元，包括2012年12月11日付款50000元、2012年12月18日付款63570元、2013年1月16日交付金额为10810元远期支票（3月15日到期）、2013年3月9日交付金额为26960元的远期支票（3张、4月付款）、2013年6月8日金额为5100元远期支票（1张、11月付款）、2014年4月3日付款21000元，尚欠加工款125620元，万盛模具厂称因许艳章为中山市樱顺五金电器厂的合伙人、送货单上有喜浪电器厂姓白的人员签名，故要求许艳章、许玉杰、喜浪电器厂承担连带责任。万盛模具厂因此向原审法院起诉，请求判令：李刚、许艳章、许玉杰、中山市喜浪电器厂连带支付模具加工款125620元及逾期付款利息（100620元自2013年5月10日起按银行同期同类贷款利率计算，25000元自2013年8月7日起按银行同期同类贷款利率计算），并负担本案诉讼费用。
原审另查明：李刚员工高某芳于2013年8月19日在4份送货单上签名确认收取模具合计48套及改模2套。李刚提供照片若干份称因万盛模具厂制作的模具存在质量瑕疵导致其加工产品严重破损，因此向原审法院提起反诉，请求判令：1.万盛模具厂向李刚返还因模具不合格而预先收取的模具款227440元；2.万盛模具厂赔偿李刚因模具延迟交付造成的厂房租金损失234000元（78000元×3个月）；3.万盛模具厂赔偿因模具延迟交付造成的多付工人工资52800元（保底工资2200元／人／月×8人×3个月）；4.本案全部诉讼费用由万盛模具厂负担。万盛模具厂否认李刚提供的照片的真实性、关联性等。李刚称存放于其仓库的模具由万盛模具厂加工制作，但承认模具上并无万盛模具厂标识或双方确认凭证。李刚另称双方曾就模具质量进行多次协商，万盛模具厂口头承认质量瑕疵等。万盛模具厂称无法确认存放于李刚仓库内的模具由其加工制作，否认双方曾就质量瑕疵进行协商或认可等。李刚于2014年6月23日提交《对模具进行质量鉴定的申请书》，要求对万盛模具厂加工交付的模具进行质量鉴定，以确认模具的质量及材料是否符合国家标准。万盛模具厂以无法确定模具是否由其制作为由拒绝进行质量鉴定。
原审再查：李刚称另于2013年1月16日付款50000元，但未能在法庭指定期限内提供证据。李刚另称因万盛模具厂交付模具存在质量瑕疵导致无法生产，但仍须支付3个月租金234000元及8个工人3个月工资合计52800元，但其未能提供租金合同及工资支付凭证等。万盛模具厂否认两者存在关联性，拒绝负担前述款项。许艳章否认其为中山市樱顺五金电器厂合伙人，表示其仅为管理人员。
原审法院经审理认为：合同一、合同二、合同三经双方协商一致达成，是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同履行各自义务，否则承担相应违约责任。合同一、合同二以及合同三由李刚经营的中山市樱顺五金电器厂与万盛模具厂签订及履行等，虽然中山市樱顺五金电器厂已经注销，但李刚仍应对本案债务承担责任。合同一、模具修改图纸以及通知确由许艳章签名确认，但合同一、合同二以及合同三的相对方为中山市樱顺五金电器厂，且李刚及许艳章均表示许艳章为中山市樱顺五金电器厂管理人员而非合伙人，万盛模具厂提供的证据不足以证明许艳章为中山市樱顺五金电器厂的合伙人，故许艳章无须对本案债务承担责任。许玉杰、喜浪电器厂并非合同相对方，万盛模具厂提交的证据不足以证明其主张，故许玉杰、喜浪电器厂亦无须对本案债务承担责任。合同一、合同二以及合同三确定模具加工总价款310500元（5500元＋250000元＋55000元），原审予以确认。李刚称已付加工款227440元，但提供的证据不足以证明其主张，但鉴于万盛模具厂自认收取模具加工款共计177440元，自行处分其实体权利，原审予以确认。万盛模具厂于2013年5月6日交付模具，李刚已于2013年8月19日确认收取全部模具，故李刚理应向万盛模具厂支付全部模具加工款，即李刚未付模具加工款133060元（310500元-177440元）。所谓存放于李刚仓库内的模具并无万盛模具厂标识或其他能够识别加工方为万盛模具厂的凭证，李刚又不能证明双方认可仓库内的模具确为万盛模具厂加工，不能排除存放于仓库模具由第三方加工，万盛模具厂称无法确定存放于仓库中模具是否由其加工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李刚不足以证明其所谓存在质量瑕疵的模具由万盛模具厂加工，李刚关于模具质量瑕疵鉴定无法进行。鉴于李刚亦不能提供其他证据证明万盛模具厂曾认可其交付模具存在质量瑕疵，故原审对李刚关于模具存在质量瑕疵的意见不予采纳。合同一、合同二以及合同三约定模具交付期限为“乙方30日内提供合格的试模样件给甲方，供甲方验收，并保证在首次交样后10日内提供合格模具”、“乙方60日内提供合格的试模样件给甲方，供甲方验收，并保证在首次交样后15日内提供合格模具”以及“乙方30日内提供合格的试模样件给甲方，供甲方验收，并保证在首次交样后15日内提供合格模具”，现万盛模具厂直至2013年5月6日才交付合同二及合同三所确定的模具，李刚直至2013年8月19日才正式收取模具，显然，万盛模具厂确实未在前述期限内交付模具。但是，李刚直至2013年3月23日、2013年6月20日仍修改模具设计，则必然导致模具无法按期交付。合同一、合同二以及合同三约定定金或首期款交付期限为“签订合同后当即支付合同总价50%定金”、“签订合同后当即支付合同总价50%定金”以及“签订合同后当即支付合同总价50%定金”，但李刚实际上未在约定期限及金额支付合同一、合同二以及合同三确定定金或首期款，显然，李刚上述行为已构成违约在先。综上，因李刚修改模具设计，则万盛模具厂可顺延交付期限。因李刚未按约定期限及金额支付定金或首期款，万盛模具厂完全可以拒绝其履行要求。因此，万盛模具厂未能按期交付模具的责任完全在于李刚本人，万盛模具厂不承担违约责任。综上，李刚未付万盛模具厂模具加工款累计133060元，现李刚提供的证据不足以证明万盛模具厂存在违约行为，故李刚理应向万盛模具厂支付前述加工款。万盛模具厂、李刚未能提供证据以区分已付加工款属履行何份合同的付款义务，万盛模具厂现主张加工款数额125620元未超出未付金额，故原审予以支持。另因双方直至2013年8月19日才履行完毕交付、接收模具义务，双方未能厘定已付加工款属履行何份合同的付款义务或同一份合同第几期付款义务等，故李刚应自2013年8月23日起以95620元为基数计付逾期付款利息及自2013年11月19日起以30000元（25000元＋5000元）为基数计付逾期付款利息。合同未约定违约金数额或违约金计付方法，故应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。万盛模具厂不存在违约行为，故对李刚有关退还模具加工款、租金损失以及工人工资损失等反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李刚于本判决生效之日立即向万盛模具厂支付加工款125620元及其逾期付款利息（95620元自2013年8月23日起算，30000元自2013年11月19日起算，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本案判决确定履行之日止）；二、驳回万盛模具厂其他诉讼请求；三、驳回李刚的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2812元，适用简易程序减半收取为1406元，反诉费4471元，合计5877元由李刚负担。
上诉人李刚不服原审判决，向本院上诉称：原审法院关于“李刚关于模具质量瑕疵鉴定无法进行”的认定，适用法律错误，认定事实不当，系机械性运用“谁主张谁举证”的原则，理由如下：（一）如果依照原审法院对“谁主张谁举证”的运用，所有的产品质量纠纷均没有必要提起诉讼，产品购买人、使用人、被侵权人等权利人永远无法排除在其他商家购买该产品、重复购买该产品、购买假冒伪劣产品甚至自己制作同样产品、同样商标标识、产品凭工业化等种种无限大的可能。李刚认为原审法院在本案中对模具是否为万盛模具厂制作，应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之三中的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”无须举证证明。（二）李刚仓库的设备就事实地摆在那里，这是最有利的直接证据，而且结合本案其他的交易事实（如模具数、型号、名称、用途等），能形成完整的证据链，原审法院就仅依据万盛模具厂的一句“无法确认”置其他事实于不顾，极其草率和不公。李刚有一点疑问：何谓无法排除存放于仓库模具由第三方加工？李刚这一整套模具制作下来价格已经很明确要30多万元，尚欠万盛模具厂仅为12万元左右。李刚就为了不支付这12万元，花30万元重新购置了一批一样的模具摆在仓库？而且还要把从万盛模具厂采购的模具藏起来，重新购买的模具还得是有质量瑕疵的以方便鉴定。根据生活常理也可知万盛模具厂只是无理狡辩和没有办法之下的说辞，原审法院居然予以采纳。李刚认为原审法院该认定无视生活常理及事物逻辑性，机械、盲目地追求法律事实，认定事实错误。故请求二审法院对涉案模具进行质量鉴定，并驳回万盛模具厂的诉讼请求，判令万盛模具厂返还已收取的模具款177440元。
被上诉人万盛模具厂答辩称：（一）万盛模具厂一审起诉时只是针对一个合同，但李刚反诉时针对三个合同，所以现在其上诉的部分事实与万盛模具厂的本诉无关联性。（二）李刚的上诉请求没有事实与法律依据，万盛模具厂于2013年5月6日将涉案模具已经交付给了李刚，之后的一年多的时间里李刚从来没有向万盛模具厂提出过质量问题，万盛模具厂要求李刚支付模具款时李刚以质量问题为借口继续拖延加工款。万盛模具厂送给李刚的模具没有质量问题。因此二审法院应当驳回李刚的上诉请求，维持原审判决。
原审被告许艳章、许玉杰、中山市喜浪电器厂未到庭应诉，亦未向本案提交书面答辩意见。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，本院就李刚申请的模具质量鉴定问题进行调查，李刚称签收模具没有异议，但发现模具有质量问题的具体时间不清楚，也没有向万盛模具厂提出质量异议的书面证据，但口头商议过。关于鉴定内容，李刚称万盛模具厂交付的模具应该不是使用双方合同约定的国标CR12MOV材料（不锈钢件冲切模具主要刃口）和CR12材料（其余模具主要刃口），但不清楚交付的模具主要刃口使用的是什么材料。一审期间，李刚申请质量鉴定的事项为确认万盛模具厂的模具质量、材料是否符合国家标准，但其并未提供证据证明该类模具的国家标准是什么；李刚另提供破损产品照片6张，用于证明万盛模具厂的交付的模具无法正常使用，但万盛模具厂对上述照片不予确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点是李刚主张万盛模具厂交付的模具存在质量问题是否成立。首先，根据双方当事人签订的《模具加工合同书》的约定，涉案模具的图纸和技术要求均是李刚提供，李刚对涉案模具的质量要求应当非常明确，模具交付后如有质量问题，李刚应在合理期限内提出，现李刚于2013年5月6日签收大部分模具后一直自行存放，且未提供任何证据证明其签收模具后有向万盛模具厂提出质量异议，李刚对此应承担举证不能的不利后果；至于李刚提供的破损产品照片问题，如果照片中所显示的产品是涉案模具生产的试模产品，双方应当面试模并封存试模产品，试模产品不合格，则应将涉案模具退回给万盛模具厂重做，并由万盛模具厂当场确认不合格的试模产品，现李刚仅提供照片证明产品破损，上述照片未经万盛模具厂确认，不能证明是涉案模具生产的产品，不足以证明涉案模具存在质量问题，故，本院对李刚主张涉案模具存在质量问题不予采信。其次，万盛模具厂提起本案诉讼后，李刚向法院申请对涉案模具进行鉴定，其鉴定事项为确认涉案模具质量、材料是否符合国家标准，但其既不能明确涉案模具具体存在什么质量问题，也没有举证证明涉案模具的国家标准是什么，李刚对此也应当承担举证不能的不利后果；且从李刚申请鉴定的事项来看，明显是要求法院为其履行涉案模具的验收手续，其申请明显不当，本院不予支持。再次，李刚申请对其仓库存放的模具进行质量鉴定时，距离其签收涉案模具已经近一年时间，由于涉案的模具并非特定物，也没有万盛模具厂的特殊标记，而李刚在签收涉案模具时，没有及时封存样品或标记双方确认的特殊识别符号，过错在于李刚，故原审认定李刚关于模具质量瑕疵的鉴定无法进行，并无不妥。鉴于李刚不能举证证明万盛模具厂交付的模具存在质量问题，其请求无需支付剩余模具款125620元及返还已收取的模具款177440元，均没有事实和法律依据，应予驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人李刚的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2812元，由上诉人李刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
代理审判员 尹四娇
代理审判员 钟国平
二〇一五年一月四日
书 记 员 谢 冰