广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1558号
上诉人（原审原告）：林文争，男，1964年6月25日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：靳琦，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小菊，男，1971年9月1日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：黄江辉，广东尚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雪超，广东尚诺律师事务所律师。
上诉人林文争因与被上诉人陈小菊餐饮服务合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林文争的委托诉讼代理人靳琦和被上诉人陈小菊的委托诉讼代理人黄江辉、陈雪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林文争上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持林文争的诉讼请求；二、本案受理费由陈小菊负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，陈小菊在幸福大酒楼赊账消费总金额为275252.5元。2002年至2005年间，陈小菊到幸福大酒楼赊账消费，并在挂账收费单中签名确认共256次，合计275252.5元。虽然其中有6张单据没有陈小菊的签名，但陈小菊存在多次先消费后补签单的情况，陈小菊未签名的6张单据显然是当时酒楼工作人员疏忽造成的，但不能因此而否认这些单据的真实性；二、一审判决关于诉讼时效的认定，存在认定事实和适用法律错误。1、林文争与陈小菊之间采取先签单赊账、后结算付款的消费方式，是双方多年认可的交易习惯，也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定。陈小菊在幸福大酒楼赊账消费了几年，形成了比较稳定的习惯做法，这种做法是林文争与陈小菊双方认可并自愿采取的；2、一审判决歪曲了林文争与陈小菊的真实意思表示，错误地认为陈小菊的挂账签单行为是拖欠餐费不付行为,并错误地将双方认可的挂账行为改为对账行为。陈小菊在幸福大酒楼挂账收费单中签名，是对餐费的赊账（未付），不是表示为不付账，更不能将陈小菊的挂账签单日视为林文争知道其权利被侵害之日。林文争若明知陈小菊在自己经营的酒楼消费挂账签单就是不付款，不可能还继续容忍其后来256次的白吃；3、林文争与陈小菊没有签订书面的餐饮服务合同，陈小菊挂账签单时没有注明付款日期，也没有表示不付餐费，即双方对挂账消费的付款期限没有明确的约定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，诉讼时效期间应从林文争向陈小菊主张权利时起计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持林文争的诉讼请求。
陈小菊答辩称：一、陈小菊对其在幸福大酒楼消费签单挂账269362.5元的事实无异议，但认为林文争要求其支付餐费275252.5元没有事实和法律依据；二、本案中根本不存在先签单赊账后结算付款的消费方式和交易习惯，且涉案的全部餐费早已核销，陈小菊与林文争之间亦早已不存在本案的债务关系；三、林文争主张本案餐费均已超过二年的诉讼时效期间，依法应驳回林文争的全部诉讼请求。综上，林文争的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
林文争向一审法院起诉请求：1、判令陈小菊向林文争支付尚欠的餐饮费275252.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至付清之日止的利息；2、本案的受理费由陈小菊承担。
一审法院认定事实：陈小菊曾于2002年11月至2005年6月8日期间在幸福大酒楼消费，因未即时结付餐费，陈小菊在幸福大酒楼出具的《幸福大酒楼挂账收费单》上签名，确认餐费未付。经统计，陈小菊于上述期间签名的挂账单有250张，金额合计269362.5元。
另查明，案外人湛江市幸福大酒楼有限公司成立于2002年5月31日，法定代表人为林园园。2001年10月2日，林文争与湛江市幸福大酒楼有限公司签订《承包经营合同》，约定湛江市幸福大酒楼有限公司将幸福大酒楼的经营权发包给林文争经营，承包期限4年，自2002年6月1日至2006年5月31日，承包期间幸福大酒楼产生的债权与湛江市幸福大酒楼有限公司无关。2011年4月29日，湛江市幸福大酒楼有限公司因逾期未年检，被工商行政主管部门吊销了营业执照。
一审法院认为，本案属餐饮服务合同纠纷。当事人争议的焦点是：林文争请求陈小菊支付餐费的主张是否超过诉讼时效期间。
林文争、陈小菊未就二人之间的餐饮服务合同签订书面的协议，故有关支付餐费的时间，应按餐饮行业的交易习惯予以确定。根据餐饮行业的一般交易习惯，消费者在消费或对账之后，应立即支付餐饮费用，即陈小菊应在每一笔消费完毕后付清餐饮费用。陈小菊未立即支付餐饮费用，而是以签具《幸福大酒楼挂账收费单》的方式拖欠不付。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定，林文争即应知道自己的权利被侵害，其应自其后的两年内向陈小菊主张权利。陈小菊在幸福大酒楼最后一笔消费的时间为2006年6月8日，林文争现向陈小菊追索餐饮费用，已明显超过了二年的诉讼时效期间，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条的规定，对其诉讼请求依法予以驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回林文争的诉讼请求。案件受理费5428元，由林文争负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审核，林文争提交的证据不属于新证据，且与本案无关联，故不能作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属餐饮服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对林文争上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据林文争的上诉理由及陈小菊的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、陈小菊在幸福大酒楼挂单消费未付的餐饮费如何确定；2、林文争提起本案诉讼是否已超过诉讼时效期间。
关于陈小菊在幸福大酒楼挂单消费未付的餐饮费如何确定的问题。本案中，林文争主张陈小菊在幸福大酒楼挂单消费未付的餐饮费为275252.5元，并提供了256张《幸福大酒楼挂账收费单》予以证明；但陈小菊只承认其在幸福大酒楼消费签单挂账269362.5元，而对其中6张没有其签名的《幸福大酒楼挂账收费单》不予认可。由于林文争提供的上述证据中有6张《幸福大酒楼挂账收费单》没有陈小菊的签名，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由林文争承担举证不能的不利后果，故应确认陈小菊在幸福大酒楼消费签单挂账269362.5元，陈小菊应当向林文争继续履行支付餐费的义务。对于陈小菊抗辩称涉案的全部餐费早已核销，其与林文争之间已不存在本案债务关系的意见，因陈小菊对其上述主张未能提供证据予以证明，故本院不予采信。综上，本院对一审认定陈小菊在幸福大酒楼消费签名挂账金额为269362.5元的事实予以确认。
关于林文争提起本案诉讼是否已超过诉讼时效期间的问题。陈小菊对其于2002年11月至2005年6月8日期间在幸福大酒楼消费签单挂账269362.5元的事实无异议，但辩称林文争主张上述餐费已超过了二年的诉讼时效期间。对于陈小菊每次签单赊欠的餐费，因陈小菊与林文争未明确约定支付的期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，林文争有权随时主张权利，诉讼时效期间应从林文争主张权利时起计算，故对陈小菊关于诉讼时效的抗辩，本院不予支持。一审法院以林文争提起本案诉讼已超过了二年的诉讼时效期间，判决驳回林文争的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。林文争的上诉请求部分成立，对其合法有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初632号民事判决；
二、限陈小菊于本判决发生法律效力之日起十日内向林文争支付餐费269362.5元及利息（以269362.5元为本金，从2017年4月20日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回林文争的其他诉讼请求。
一审案件受理费5428元，由陈小菊负担5100元，林文争负担328元；二审案件受理费5428元，由陈小菊负担5100元，林文争负担328元。一、二审案件受理费林文争均已预付，陈小菊应负部分由其在履行本判决义务时迳付给林文争。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 钟斯宁
二〇一八年一月三日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。