广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016）粤01民终19093号
上诉人（原审原告）：广州市粮食集团有限责任公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：张文生，职务：董事长。
委托代理人：王旭阳，广东法圣律师事务所律师。
委托代理人：鄢昊然，广东法圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东建城工程建设有限公司，住所地：广州市天河区，联系地址：广州天河天润路467号金碧翡翠华庭商务楼502号。
法定代表人：郑少波，职务：经理。
委托代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人广州市粮食集团有限责任公司（以下简称：粮食集团公司）因与被上诉人广东建城工程建设有限公司（以下简称：建城公司）物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人粮食集团公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判由建城公司承担违法占用广州市荔湾区东漖镇南滘村8字连锁店配送中心物业，导致我司的经济损失4367790元；2、改判一、二审诉讼费及财产保全费用由建城公司承担。事实和理由：一、我司起诉的事由是物权保护纠纷，应当依据物权法和侵权责任法作为判决的法律依据，原审依据合同的约定，判决我司败诉，显属适用法律错误。即便《补充协议(一)》中有“粮食集团公司承诺未完成工程结算前，不强行使用工程”，也仅是对我司使用工程的方法的约定，并不是对建城公司免除交付义务的约定。不强行使用不代表我司不可以使用，也不代表我司不能通过不强行使用方法之外的办法获取收益，我司即便是强行使用了，只是违反了对使用方法的约定。涉案工程于2009年12月30日取得施工许可证，2012年10月26日取得消防验收合格证，2012年12月3日取得质量验收合格证，2013年1月4日取得规划验收合格证，工程已经竣工，完全符合交付条件。至此，建城公司在没有工程留置权的情况下，理应立即将工程交付给我司，若对结算价款不满意，自然有权另行起诉。《建筑工程施工合同》33.5条款明确约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付”。我司已经在一审过程中提交证据证明，建城公司未能如期递交竣工结算报告。此时我司要求建城公司交付工程，建城公司理应立即交付，不交付导致我司的经济损失，就应当承担侵权责任。原审法院以《补充协议(一)》中未约定建城公司应将涉案工程先行移交给我司为由，认为建城公司没有交付义务，显属适用法律错误。二、原审法院认为，我司的证据不能证实建城公司存在恶意侵占我司财产的行为，与事实不符。案涉物业自2012年12月3日取得质量、消防验收后，就可以投入使用，或者我司即使自己不使用，也可以出租以获取经济利益，建城公司在2012年12月3日后，就已经丧失合法占有权。况且侵权行为是否成立，并不以建城公司主观是否恶意为前提，只要建城公司有侵权行为，该侵权行为给我司造成了损失，且该损失与建城公司的侵权行为有因果关系，建城公司就应当赔偿。况且建城公司的恶意是非常明显的，建城公司的主要争议是支付工程款，我司在原诉讼中一直同意先行支付争议的工程款到法院，待结算结束后多退少补，以换取建城公司交付场地，而建城公司对这一合理要求拒不同意，甚至对已经达成的协议也不履行。生效的原二审判决已经证明，建城公司没有提供完整资料导致工程无法顺利结算，在此情况下，建城公司就应依据《建筑工程施工合同》约定，先将物业交付给我司，让我司获取占有、使用、处分、收益该物业的完整权利。但建城公司直至原二审判决生效后，我司通过强制执行才收回场地。建城公司非法占用我司物业长达42个月。法律规定的留置权，针对的是动产物权，建筑工程属不动产，建城公司对该工程是不享有留置权的。既然不享有留置权，建城公司又罔顾我司的要求，长期非法占用案涉物业，直接导致我司对该工程的所有权受到侵害，此行显然是恶意侵占我司工程，原审认定事实错误。二审庭审中，粮食集团公司补充上诉意见：一、建城公司没有提供完整的结算资料，我司按照合同约定要求建城公司交付工程的，建城公司应当交付。我司多次要求建城公司交付，但建城公司没有交付，物业是我司出钱建的，建设完工竣工验收后，我司通过原始取得的方式取得物权，又无合同约定允许建城公司占有，建城公司又没有交付，建城公司是侵权行为，给我司造成了实在的损失。二、合同由于建城公司原因导致工程长期不能结算，最终结算以后，法院判决我司从2013年5月2日起支付工程款利息，建城公司长期占有我司的物业，居然一分钱不需要承担责任，明显不公平，况且建设施工合同中施工的是不动产，不是动产。三、在整个缔约过程中，我司均是按照合同约定支付了进度款，从几次补充协议看，都是建城公司不能按时完工，我司一次次同意延期，进度款我司也同意多付，在我司支付进度款，仅仅是最终结算时建城公司认为工程款价格远超过投标价，只要建城公司提供完整资料进行结算即可，只要建城公司交付物业，但建城公司拒不交付，争议款项我司愿意放到法院，只要建城公司交付物业给我司，争议工程是民生保障工程，我司没有任何过错。建城公司至今没有提供任何证据证明合法占有物业，涉案物业只是我司物业的一小部分，我司提起的是物权保护诉讼，不是重复诉讼。
被上诉人建城公司二审辩称：一、粮食集团公司起诉本案本身是一案两诉，其一审诉状请求是给付违约金，工程承包合同纠纷中已经解决了违约金问题，刚才粮食集团公司陈述的种种理由，都是对原工程合同纠纷判决不公提起本案诉讼，根据法律规定，对于已生效判决不服的，只能通过申诉或申请再审解决，而非在此再诉，对方显然是再诉行为，应驳回其上诉。二、粮食集团公司说我方没有合法占有场地，是粮食集团公司没有进入案件中来，本案要解决的是工程承包合同的问题，建设工程肯定要占用场地，并不是我方不能占有场地，合同第33页33.2约定承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，至今我方仍没有收齐竣工结算价款，即便粮食集团公司给了荔湾法院执行款项，也不足以竣工结算价款，竣工结算价款是通过司法程序认定的，对方违约行为在工程结算案中认定了，另案中法院认定粮食集团公司违约，但是没有判定粮食集团公司承担违约责任，我方会另行申请再审。是粮食集团公司在违约，就算是法院认可2200万元，与粮食集团公司说的1400万元相差巨大，粮食集团公司认为支付了1400万元就不用再支付了，这显然是违约行为，本案不应讨论原工程纠纷案中谁违约谁不违约，对方根据原工程合同起诉违约金不符合法律规定，上诉状中改成了经济损失，数字来源也是按照违约责任计算，显然是一案两诉。本案中粮食集团公司是一案两诉；合同对交付场地的时间有明确约定，到现在为止仍没有达到交付场地时间，但是我方申请强制执行向粮食集团公司交付了场地，我方会在另案对场地保管费用申请再审；在工程建设合同纠纷中，违约的是粮食集团公司。
粮食集团公司于2016年5月17日向原审法院提起本案诉讼称：一、案涉物业为粮食集团公司出资兴建，所有权自工程竣工验收之日起，粮食集团公司通过原始取得的方式取得所有权。二、建城公司有义务提交完整的结算资料给粮食集团公司供审核结算，因建城公司不能提供完整的结算资料导致结算逾期的，建城公司应当按照合同约定的33.5条款交付场地。建城公司依合同应在2012年8月交付物业，此后建城公司占用粮食集团公司物业，既没有合同依据，也没有法律依据，系侵权行为。对于建设施工合同的建筑物，施工单位只有价款优先权，没有留置权。三、建城公司的侵权行为导致了粮食集团公司的巨额损失，该损失与建城公司的侵权存在因果关系，建城公司应对粮食集团公司的损失进行赔偿。建城公司行为构成严重侵权。请求判令：1、建城公司支付粮食集团公司广州市荔湾区东漖镇南滘村8字连锁店配送中心物业占用费4367790元；2、诉讼费用由建城公司承担。
建城公司原审答辩称：不同意粮食集团公司的诉讼请求。1、粮食集团公司已经在之前的建设工程案件中起诉本案建城公司按照工程价款每天万分之五支付违约金，现在又起诉建城公司所谓的物业占用费，实质上是主张建城公司拒交付工程的违约责任，这两者从本质上说是同一诉讼，在之前的案件中经过一审二审已经驳回粮食集团公司的诉求，故本案是粮食集团公司典型的一事两诉，请求法院驳回粮食集团公司诉求。2、在建设工程合同第33.2条约定，承包人收到价款后14天内将竣工工程交付发包人，并且在补充协议1约定粮食集团公司承诺未完成工程结算前，不强行使用工程。但至今，粮食集团公司尚未支付全部工程款，但因之前诉讼已经判决，建城公司将场地交还给粮食集团公司，并且在之前工程纠纷二审中认定，建城公司基于自身个人原因对自身进行保护，并且不同意粮食集团公司基于违约责任的诉求。3、建城公司基于建设工程合同的约定来行使权利，导致迟延交付工程的责任在于粮食集团公司，故建城公司没有违约，也没有侵权的行为。请求法庭驳回粮食集团公司的起诉。本案粮食集团公司在建设工程案中就建城公司迟延交付场地要求违约金，一、二审已经不支持粮食集团公司的主张，本案粮食集团公司仍然以建城公司迟延交付场地为由，要求占用费，显然是一事二诉。在依据粮食集团公司的主张，迟延交付场地属于侵权，建设工程的法律规定，建设工程交付后所有权才移交，在移交前没有所有权，还有合同约定交付是在给付工程14天后，依照法律合同粮食集团公司也没有资格请求占用费。粮食集团公司承认没有及时支付工程款，但原因不在粮食集团公司，没有及时支付就是违约行为。二次庭审的案件都没有说明粮食集团公司对建城公司未支付工程款有抗辩理由。粮食集团公司重复诉讼且没有权利主张，请求法院驳回粮食集团公司的起诉。
原审法院经审理查明:2009年7月粮食集团公司发出招标公告对工程名称：《广州市粮食集团8字连锁店配送中心工程》进行招标。在投标须知中确定：招标人为粮食集团公司，监理单位为广东海外建设监理有限公司。建设地点：广州市荔湾区东漖镇南滘村，预计发包价14000000.00元。承包方式：包土建、装修、机电设备安装、消防、水、电、市政道路、绿化、防雷验收，包验收通过，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。综合单价包干，工程量按实结算。措施费包干等。
2009年10月27日建城公司（中标人、承包人）与粮食集团公司（发包人）签订编号GF-1999-0201《建设工程施工合同》约定：发包人将位于广州市荔湾区东漖镇南滘村（工程名称：广州市粮食集团8字连锁店配送中心工程）。工程内容：基坑支护、桩基础、土建、装饰装修、室内外给排水及电气（含弱电）、机电设备安装、消防设备安装、通风空调设备安装、市政道路、园林绿化、围墙工程等及其附属设施工程施工总承包给承包人施工。工程承包范围：按发包人提供施工图纸、工程量清单、招标文件、招标答疑和有关资料及说明，承包工程。工程承包方式：工程中标总价风险包干、包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收通过。合同工期总日历天数200天：实际开工时间以发包人和经监理工程师认可的开工报告日期为准，竣工日期自开工之日起顺数日历天。工程质量标准：合格。合同暂定价款：1591.294662万元，其中安全生产措施费为585208.57元。
合同签订后，粮食集团公司将涉案场地交建城公司进场施工。
2012年6月6日粮食集团公司、建城公司双方签订《补充协议（一）》，约定：双方于2009年10月27日签订《建设工程施工合同》，粮食集团公司委托建城公司承包建设广州市粮食集团8字连锁店配送中心工程，合同价款1591.294662万元，合同工期200天。目前工程已基本完工，至今未完成竣工验收。一、双方同意将原合同工程进度款支付比例从合同价款80%调整为合同价款90%。二、建城公司在本协议签订后2个工作日内提交支付申请，粮食集团公司收到支付申请后3个工作日内支付合同价款5%的工程进度款；建城公司在收到粮食集团公司支付合同价款5%的工程进度款后，一周内提交属于施工方负责的完整质量验收和消防验收等技术资料给主管部门审核，在通过主管部门审核后，及时申请办理竣工验收；建城公司通过竣工验收后，粮食集团公司3个工作日内支付余下的5%工程进度款，建城公司在收到粮食集团公司该款项后，在3个工作日办理工程的竣工验收手续；粮食集团公司收到建城公司提出的结算书后，在20个工作日内提出审核意见，尽快办理结算。粮食集团公司承诺未完成结算前，不强行使用工程。粮食集团公司不按期支付增加的工程进度款，每延期1个工作日，须每日向建城公司支付工程造价0.5‰的违约金；建城公司不按时提交验收资料，或不按时提出验收申请，或工程完成结算后，拒不交付工程等行为，每延期1个工作日，须每日向粮食集团公司支付工程造价0.5‰的违约金；除上述内容外，其他条款仍按原合同执行。
2012年12月3日广州市荔湾区建设工程质量监督站对粮食集团公司位于广州市荔湾区东漖镇南滘村兴建的广州市粮食集团8字连锁店配送中心工程进行竣工验收，并出具穗荔质验[2012]024《建设工程质量验收监督意见书》。
在2009年12月2日至2013年1月31日期间，粮食集团公司共分十八次向建城公司支付工程进度款共14321651.96元。由于双方对工程结算价款存在争议，经多次组织协调无法达成一致意见，建城公司没有将涉案场地交付粮食集团公司使用。
2013年原审法院受理广州市粮食集团有限责任公司诉建城公司广东建城工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案。该案件经审理认为双方在工程结算中，对于广州市粮食集团有限责任公司是否应按《建设工程施工合同》约定支付工程款还是按实际发生的工程量等进行结算无法达成一致共识才引起该案诉讼。原审法院于2015年11月13日作出（2013）穗荔法民三初字第735号民事判决书。广州市粮食集团有限责任公司和广东建城工程建设有限公司对判决均不服提出上诉。广州市中级人民法院经审理于2016年4月19日作出（2016）粤01民终408号民事判决书，判决书第36页中认为：《补充协议一》约定：“广州市粮食集团有限责任公司承诺未完成结算前，不强行使用工程”。该约定系当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。广州市粮食集团有限责任公司不认可广东建城工程建设有限公司的结算申请，认为应视为已经结算，缺乏依据，故原审不予支持广州市粮食集团有限责任公司主张广东建城工程建设有限公司承担拒付工程违约责任的请求，并无不当。广东建城工程建设有限公司是基于其自身的权利对涉案工程进行保管，故原审不予支持广东建城工程建设有限公司主张的保管费用，并无不当。但涉案工程已经该案判决认定工程造价以及广州市粮食集团有限责任公司应付工程款，故广东建城工程建设有限公司应在该判决生效之后将涉案工程交付给广州市粮食集团有限责任公司使用。在该终审判决第二项：变更荔湾法院（2013）穗荔法民三初字第735号民事判决第二项为：广东建城工程建设有限公司自本判决发生法律效力之日起15日内，将位于广州市荔湾区东漖镇南滘村的广州市粮食集团8字连锁店配送中心工程移交给广州市粮食集团有限责任公司使用。
2016年5月17日粮食集团公司向原审法院提起诉讼保全申请，要求查封、冻结建城公司价值4367790元的财产并提供了财产担保。原审法院于2016年6月17日裁定查封、冻结建城公司价值4367790元的财产。
原审法院认为：已经发生法律效力的原审法院（2013）穗荔法民三初字第735号民事判决书和广州市中级人民法院（2016）粤01民终408号民事判决书的查明和认定粮食集团公司、建城公司双方签订的编号GF-1999-0201《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议（一）》是双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于粮食集团公司、建城公司双方在工程验收结算中，对于粮食集团公司是否应按《建设工程施工合同》约定支付工程款还是按实际发生的工程量等进行结算无法达成一致共识。根据《补充协议（一）》约定：“粮食集团公司承诺未完成工程结算前，不强行使用工程”，该约定系当事人基于工程完工后对工程结算、验收的附随约定，系当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。且《补充协议（一）》中并没有约定建城公司应将涉案工程先行移交给粮食集团公司。鉴于以上约定，粮食集团公司的证据也不能证实建城公司存在恶意侵占粮食集团公司财产的行为。故粮食集团公司在本案中以侵权为由，要求建城公司支付占用费的理由不成立，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回原告广州市粮食集团有限责任公司全部诉讼请求。本案受理费41742元、诉讼保全费5000元，由原告广州市粮食集团有限责任公司负担。
在二审庭审中，粮食集团公司对其要求建城公司支付8字连锁店配送中心物业的占用费4367790元的诉讼请求进行说明：其主张的占用费的时间段是从2012年12月3日到2016年5月6日，根据2013、2014年广州市房屋租金参考价计算，市场价是15元每平方米，面积为6933平方米。
本院经审查认为，粮食集团公司在（2013）穗荔法民三初字第735号案（一审）和（2016）粤01民终408号案（二审）中提出要求建城公司从2013年3月12日起至交付场地止每日按工程造价万分之五计支付逾期交付8字连锁店配送中心的违约金的诉讼请求，该案已对粮食集团公司该项的诉讼请求进行审理并作出了终审判决。粮食集团公司提起本案诉讼，要求建城公司支付8字连锁店配送中心从2012年12月3日到2016年5月6日的占用费4367790元，而本案与上述案件的当事人一致、两案均因相同的施工合同而产生，所涉的实为同一工程同一款项，诉讼标的一致，因此粮食集团公司本案的诉讼请求实质上与在上述案件的诉讼请求是一致的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。显然，粮食集团公司提起本案诉讼，违反了一事不再理的原则，构成重复起诉，原审法院对本案进行实体审理，处理不当，本院予以纠正，应驳回粮食集团公司的起诉。粮食集团公司上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2797号民事判决；
二、驳回广州市粮食集团有限责任公司的起诉。
本案一审预收广州市粮食集团有限责任公司的受理费41742元由原审法院退回，二审预收广州市粮食集团有限责任公司的受理费41742元由本院退回；本案一审时诉讼保全费5000元，由广州市粮食集团有限责任公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一七年三月十三日
书记员 胡 茜
颜玉婵