陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终10222号
上诉人（原审原告）：陕西温商房地产开发有限公司，住所地西安市碑林区南关正街101号世家星苑1706室。
法定代表人：叶利剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郅旭鹏，陕西洪振律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：西安华悦置业有限公司，住所地西安市新城区长缨东路96号3幢10101室。
法定代表人：王美红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李莉，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人陕西温商房地产开发有限公司（以下简称温商公司）因与西安华悦置业有限公司（以下简称华悦公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温商公司委托诉讼代理人郅旭鹏、被上诉人华悦公司委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温商公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为华悦公司返还预付租金5019600元及利息、履约保证金与装修质保金利息、装修损失1072240元、未经消防擅自使用的罚款3万元；市政人行道改造费24万元；一、二审诉讼费用由华悦公司负担。事实和理由：一审认定案涉房屋已经全部交付错误。其仅使用案涉房屋一层部分，其他楼层未占有使用。双方约定消防验收的责任在华悦公司，双方《租赁合同》签订已超过三年，华悦公司仍未取得相关证照及消防验收，案涉房屋不符合合同约定的仓储、商业经营的交付条件，且案涉房屋于2018年2月28日被西安市新城消防大队责令停止使用。华悦公司未进行消防验收导致行政机关罚款，应当由华悦公司承担相应行政责任。因双方约定其必须在办理消防验收后才能对电梯井等关键部位进行施工，后因华悦公司未办理消防验收导致其他楼层的装修和经营无法正常进行。一审依据华悦公司出具的《自动扶梯与自动人行道》监督检验报告载明的编制日期2016年9月14日认定华悦公司于该日将两部直梯和两部扶梯移交给其与事实不符。案涉房屋的电动扶梯、货梯，华悦公司均未向其移交。《联合开发合同》、《联合开发合同补充协议》签订主体未西安石油机械有限公司（以下简称石油机械公司）与陕西金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）及华悦公司签订的，上述合同约定的内容与本案无关联性，对其不具有约束力。一审认定未经鉴定损失不予认可错误。其因履行合同投入租金500多万、购买设备花费100多万，现因案涉房屋达不到合同约定的使用条件，已无法继续履行，因此产生的一切损失应由华悦公司承担。一审驳回其要求华悦公司承担人行道改造费、行政罚款明显不当。华悦公司在案涉房屋建设中导致人行道与路面产生正负零差距，其曾与华悦公司协商此事，华悦公司承诺修复路面的费用从租金中扣除。现案涉《租赁合同》无效，华悦公司系该维修行为的唯一受益方，理应承担人行道改造的全部费用。
华悦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。其已按照合同约定于2016年4月29日向温商公司交付了案涉房屋。案涉房屋由温商公司占有使用至今。因温商公司对案涉房屋二至五层招商失败，导致上述楼层未实际使用，这属于商业风险，应当由温商公司自行承担。一审认定电梯作为租赁房屋的一部分，与房屋整体交付，符合客观事实。温商公司称电梯未交付才导致其无法使用案涉房屋与事实不符。在案涉房屋中，其安装了负一层至五层的直梯两部以及每层扶梯两部，并于2016年9月经检验合格后开始投入使用，温商公司在装修二层时还使用了电梯。从双方《租赁合同》约定第五条第三款可以看出温商公司对于案涉房屋交付现状和未取得消防验收手续的事实系明知且认可，且案涉房屋项目系其与石油机械公司合作开发的房地产项目，石油机械公司法定代表人与温商公司法定代表人系同一人。消防部门虽然责令停止使用案涉房屋，但实际上温商公司并未停止使用，对该部分损失应由温商公司承担。温商公司主张的电梯和电梯井施工损失系温商公司自行增加的工程，且最终并未施工，空调实际也未安装，故不存在该部分损失。消防部门的罚款系因温商公司私自增加配电箱导致着火所致，该损失应由温商公司承担。其已于2013年4月28日向有关部门缴纳了市政公用设施配套费8402700元，且双方《会议纪要》中明确约定若温商公司办理的就由温商公司办理，可见该部分费用系温商公司自行办理后产生的费用，应由温商公司承担，其不应再另行承担市政道路改造费用。请求驳回上诉，维持原判。
温商公司向一审法院起诉请求：⒈解除其与华悦公司于2015年4月16日签订的《租赁合同》；⒉华悦公司立即向其返还预付租金5019600元，履约保证金200万元，装修质保金30万元及支付上述各款项资金占用利息至实际支付之日止（暂计算至2018年4月30日为727853.3元，以银行同期贷款利率计算）；⒊华悦公司向其赔偿装修损失共计1072240元；⒋华悦公司支付因未经消防验收擅自投入使用的罚款3万元；⒌华悦公司支付其代付的市政人行道改造工程费24万元；⒍诉讼费由华悦公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月16日，温商公司与华悦公司签订《租赁合同》，约定华悦公司（甲方）将其拥有的座落于长缨东路和公园北路十字东南角长缨花园2号楼一至五层商业、地下附一层商业及其他建筑房屋出租给温商公司（乙方）用于经营；租期15年，自2015年12月1日至2030年11月30日止，装修期为12个月，装修期甲方不向乙方收取房租；租金地上、地下均价为47元每平米每月；前三年租金每半年支付一次，租金应提前一个月支付。第四条第6款约定温商公司向华悦公司支付200万元的履约保证金，装修押金30万元。在交房一个月之前，乙方应当支付甲方半年租金。上述约定的200万元履约保证金、装修押金30万元及半年租金5019600元华悦公司均已收到。2016年4月29日，华悦公司向温商公司交付了合同约定的租赁房屋。2016年4月25日，双方会议纪要第三条：免租期，双方同意免租期（装修期）至2017年4月底。但承租方提出多种困难及招租中下水处理等原因及其他原因，出租方同意将免租期延长至2017年6月20日，否则免租期仍恢复至2017年4月底。会议纪要第六条：二号楼电梯井，现状交房，后期变更由租赁方自己与施工方直接接洽，但必须消防验收后再进行施工。租赁合同第五条第3款：房屋主体合格后，在甲方将租赁房屋交付乙方后，乙方可以进行装修。因城改项目具有特殊性，若消防及相关项目未验收，甲方应抓紧办理相关手续，但不承担任何责任。2016年4月29日，华悦公司将合同范围内的所有房屋交付温商公司，包括两部直梯和两部扶梯，该电梯于2016年5月至9月，经西安特种设备检验检测院检验合格，符合使用条件。
温商公司主张为履行租赁合同花费1072240元，包括一楼空调花费25万元，二至五楼购置电梯花费377080元及安装费56560元，一楼商铺隔断吊顶装修花费256600元，电梯井花费132000元。经查，一楼空调合同价款25万元，空调已安装；二至五楼电梯货款及安装款温商公司已向厂家支付，但电梯未到货也未安装；一楼商铺隔断吊顶装修花费256600元及电梯井施工花费132000元。上述购买电梯、空调及装修合同均是西安东市副食调料农贸市场有限公司与厂商或个人签订的合同，付款方也是该副食调料农贸市场。另外，关于温商公司向华悦公司支付的租金、履约保证金、装修质保金、温商公司支付的消防罚款及人行道改造费除付款人为温商公司外，其余付款人为西安东市副食调料农贸市场有限公司、叶利剑、西安军朋机电设备有限公司、西安石油机械有限公司，前述付款人均出具确认书，确认其系接受温商公司委托进行的付款。西安东市副食调料农贸市场有限公司接受温商公司委托对外经营。关于温商公司所称的人行道改造费用，依据《建设工程施工合同》载明的工程内容为“原损坏人行道拆除，铺设停车场砖路”，华悦公司于2013年4月28日已向相关部门交纳了840余万元的市政公用设施配套费。
截止法庭辩论终结前，涉案房屋尚未取得建设工程规划许可证。西公消新（消）行罚决字（2018）0037号行政处罚决定书载明：现查明，2018年2月28日，我大队监督员赵会升、曾媛对位于西安市新城区长缨东路70号西安东市副食调料农贸市场有限公司进行消防监督抽查，发现该单位未经消防验收擅自投入使用，该行为涉嫌违反了《中国人民共和国消防法》第十三条第二款之规定，给予西安东市副食调料农贸市场有限公司责令停止使用，并处罚款3万元的处罚。2018年3月7日，西安东市副食调料农贸市场有限公司向西安市公安消防支队新城区大队缴纳了3万元罚款。经查，涉案房屋所在辖区街道安检办分别于8月1日、22日、31日对华悦公司、西安裕隆泰物业管理公司、西安市副食调料农贸市场有限公司进行了安全隐患排查及整改复查，检查登记表均载明：涉案房屋未进行消防验收，要求上述单位提供消防验收手续，严格规范管理。2018年2月28日，责令立即改正通知书载明：未经消防验收擅自投入使用。
关于温商公司对涉案房屋办证手续问题是否知情，2010年7月20日，甲方石油机械公司与乙方金泰公司（系华悦公司前身）签订《联合开发合同》，约定位于长缨东路70号“长缨七十号公寓”（涉案房屋所在地），由甲方以现有商业划拨土地投入，该项目所需资金全部由乙方以现金形式投入，该项目以工矿棚户区改造项目向政府主管部门申请办理相关手续，并约定除甲方所得建筑面积和地下15个停车位以及配套设施外，该项目的剩余建设面积、地上及地下停车位和设施设备，作为乙方的投资收益，归乙方所有。涉案房屋包含在乙方所获的投资收益范围内。2015年12月30日，华悦公司与石油机械公司签订《联合开发合同书补充协议》约定关于长缨花园1号楼、2号楼商业交房的相关问题，除招、拍、挂、土地、房屋给华悦公司过户的影响按影响时间计算损失外，今后不存在任何因手续不全给双方造成的经济损失，互不追究。同时约定，先验收交付使用，后办产权证；随后根据石油机械公司提供拆迁决算资料和棚改政策的实际情况给予办理，不存在以后验收手续全与不全的问题，石油机械公司应积极提供各种手续。企业工商档案显示，温商公司法定代表人在2013年12月系石油机械公司股东，2014年1月2日，石油机械公司法定代表人郑秉琦变更为叶利剑。
一审法院认为，温商公司、华悦公司于2015年4月16日签订的《租赁合同》，因租赁房屋所在的长缨花园2号楼至今未取得建设工程规划许可证，该合同属无效合同，现温商公司请求解除合同，华悦公司亦同意解除，予以准许。从案涉房屋《联合开发合同》、《联合开发合同补充协议》及股东、法人变更情况，结合《租赁合同》内容，证明温商公司对案涉房屋证件的取得情况及消防验收情况均是知情的，双方当事人在明知案涉房屋未取得建设工程规划许可证的情况下，仍签订了租赁合同，双方对导致合同无效均负有过错，根据过错双方均应当承担相应的责任。温商公司要求华悦公司退还预付租金5019600元，租赁合同虽然无效，但根据法律规定，出租方可比照租金标准收取房屋占有使用费，故温商公司认为因涉案房屋未取得建设工程规划许可证，也未通过消防验收，导致其至今对二至五层无法装修无法正常使用，要求退还租金的理由不能成立。庭审中，温商公司已确认合同范围内的房屋已全部交付，温商公司占有使用至今，理应支付房屋占有使用费。温商公司要求华悦公司退还履约保证金200万元及装修质保金30万元及利息损失，因租赁合同无效，华悦公司应退还上述两项款项。因导致合同无效双方当事人均有过错，故对温商公司主张利息损失，不予支持。温商公司主张装修损失1043360元，其中对于二至五楼购置电梯花费377080元及安装费56560元，均是按合同价款主张，未实际到货也未实际安装，故该部分损失尚不明确，不予支持。一楼商铺隔断吊顶装修花费256600元及空调花费25万元，自一楼交付后温商公司招商经营至今，经法庭释明，温商公司对该部分损失不要求评估，坚持按合同价主张，因一楼装修温商公司已实际使用并受益，对现有价值不申请评估无法确定损失数额，故对该部分损失不予支持；对于电梯井施工花费132000元的损失，华悦公司辩称，根据会议纪要第六条约定“必须消防验收后再进行施工”，温商公司未经消防验收自行进行的施工产生的费用应自行承担。因消防验收系华悦公司责任，从交房至今消防一直未验收，故对此项花费，由双方当事人各承担一半的责任。温商公司主张消防罚款3万元，因行政处罚决定书，载明因“该单位未经消防验收擅自投入使用”，一审法院认为该租赁房屋未取得消防验收双方当事人均知情，仍签订租赁合同，导致上述罚款，双方均有过错，对该罚款由华悦公司承担50%的责任即15000元。温商公司主张代付市政人行道改造工程费24万元，因该项工程内容为“原损坏人行道拆除，铺设停车场砖路”，且华悦公司于2013年已向相关部门交纳了市政公用设施配套费，故该部分费用由温商公司自行承担。温商公司称扶梯和直梯华悦公司未向其交付。根据惯例，电梯作为租赁房屋的一部分，通常与房屋整体一并交付，不存在电梯另行交付的情形，况且，电梯钥匙由西安裕康物业管理有限公司保管，平时亦由物业公司对电梯进行日常管理维护，故温商公司认为电梯未交付不能成立。据此，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告陕西温商房地产开发有限公司与被告西安华悦置业有限公司于2015年4月16日签订的租赁合同无效，予以终止；二、被告西安华悦置业有限公司于本判决书生效之日起十日内退还原告陕西温商房地产开发有限公司履约保证金200万元、装修质保金30万元并支付消防罚款15000元及电梯井施工费用66000元；三、驳回原告陕西温商房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77325元由陕西温商房地产开发有限公司负担74455元，由西安华悦置业有限公司负担2870元。
二审庭审中，温商公司提交东郊市政公司咨询录音及文字管理稿，用以证明经温商公司调查核实，本案涉及的人行道施工费用应当由作为最终受益人华悦公司承担。华悦公司对温商公司提交的上述证据的真实性及证明目均不认可，并称录音证据中的谈话对象不清楚，录音程序也不合法，属于偷录。对于市政配套费的问题，对方说的只是政策的情况，但案涉市政道路是否属于市政配套的内容，在整个录音内容无法体现。
华悦公司提交两组证据，第一组：关于办理拆迁决算有关问题的函一份，用以证明其当时向项目合作方催要过房屋办理的相关证件手续；第二组：关于直梯扶梯交付的情况说明一份，用以证明直梯只有一部，扶梯是十部，每层两部，交付的时候已经连同案涉房屋一起交付给温商公司，案涉房屋的直梯和扶梯符合使用条件。温商公司对华悦公司提交的上述证据的真实性及证明目的均不认可，称上述证据所述情况与实际情况不符。其是租赁合同的承租方，因何原因导致出租方没有办理相关手续均与承租人无关，而据其了解，石油机械公司早已将手续办理完毕，但截止一审庭审结束，华悦公司都没有向消防部门申请过办理消防验收手续。其在一审前做过公证证据保全，直梯和扶梯均不能使用，在房屋交接时，明确不包含扶梯的交接，因为当时扶梯未安装好。
为了核实案涉房屋现状及使用情况，本院于2018年10月22日组织双方当事人对案涉房屋现场进行了勘验。经勘验，案涉房屋负一层及二至五层具有结构上的独立性，货梯一部和扶梯每层两部，货梯和扶梯均能正常使用。另外，双方对于案涉房屋一层面积为2256.8平方米无异议。
另查明，在温商公司与华悦公司、石油机械公司租赁合同纠纷一案中，双方当事人均认可案涉房屋未实际产生税费。
一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，2015年4月16日，温商公司、华悦公司签订的《租赁合同》因租赁房屋所在的长缨花园2号楼至今未取得建设工程规划许可证，故该合同属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应责任。房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。从案涉房屋《联合开发合同》《联合开发合同补充协议》及股东、法人变更情况，结合《租赁合同》内容，可以认定温商公司对案涉房屋证件的取得情况及消防验收情况均是知情的。双方当事人在明知案涉房屋未取得建设工程规划许可证的情况下，仍签订了租赁合同，对导致合同无效均负有过错，均应当承担相应的责任。温商公司主张因案涉房屋未取得建设工程规划许可证，也未通过消防验收，导致其至今对二至五层无法装修无法正常使用，并要求退还已交纳的租金5019600元。因温商公司提交的证据不能充分有效地证明其该项主张，且经现场勘验，案涉房屋的货梯和扶梯均能正常使用，故温商公司的该项主张不能成立，本院不予采信。一、二审庭审中，温商公司均确认合同范围内的房屋已全部交付，温商公司占有使用至今，应当支付房屋占有使用费。合同无效后，温商公司要求华悦公司退还履约保证金200万元及装修质保金30万元，于法有据，应予支持。因导致合同无效双方当事人均有过错，故一审对于温商公司要求华悦公司退还履约保证金200万元及装修质保金30万元利息不予支持，与法不悖，并无不妥。温商公司主张装修损失10433600元，因其中对于二至五楼购置电梯花费377080元及安装费56560元均是按合同价款主张，未实际到货也未实际安装，故该部分损失尚不明确，依法不予支持；温商公司主张一楼商铺隔断吊顶装修花费256600万元、空调花费25万元，因一楼交付后温商公司招商经营至今，且经一审释明，温商公司对该部分损失不要求评估，坚持按合同价主张，加之温商公司对一楼装修已实际使用并受益，其对现有价值不申请评估无法确定损失数额，故一审对该部分损失不予支持，并无不妥。对于电梯井施工花费132000元的损失，华悦公司辩称，根据会议纪要第六条约定“必须消防验收后再进行施工”，温商公司未经消防验收自行进行的施工产生的费用应自行承担。鉴于消防验收系华悦公司责任，温商公司虽对房屋交付时未经消防验收知情，但从交房至今，案涉房屋消防一直未验收，故一审认定此项花费，由双方当事人各承担一半的责任，并无不当。温商公司主张消防罚款3万元，因行政处罚决定书载明因“该单位未经消防验收擅自投入使用”，而双方当事人对该租赁房屋未取得消防验收均知情仍签订租赁合同，导致上述罚款，故双方对此均有过错，华悦公司应承担该罚款50%的责任即15000元。关于温商公司主张代付市政人行道改造工程费24万元问题，虽然该项工程内容为“原损坏人行道拆除，铺设停车场砖路”，且华悦公司于2013年已向相关部门交纳了市政公用设施配套费，但温商公司亦是通过市政管理部门对案涉人行道进行改造，而改造行为的最终受益方系华悦公司，故一审认定该笔费用由温商公司一方承担不妥，应予纠正。综合本案实际情况，本院酌定人行道改造工程费24万元由温商公司承担5万元，由华悦公司承担19万元。温商公司称扶梯和直梯华悦公司未向其交付。根据惯例，电梯作为租赁房屋的一部分通常与房屋整体一并交付，不存在电梯另行交付的情形，且电梯钥匙由西安裕康物业管理有限公司保管，平时亦由物业公司对电梯进行日常管理维护，故温商公司认为电梯未交付不能成立。
综上所述，温商公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初3448号民事判决第三项；
二、维持西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初3448号民事判决第一项；
三、变更西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初3448号民事判决第二项为，本判决书生效之日起十日内，西安华悦置业有限公司退还陕西温商房地产开发有限公司履约保证金200万元、装修质保金30万元并支付消防罚款15000元、电梯井施工费用66000元及人行道改造工程费5万元；
四、驳回陕西温商房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决制定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费77325元由陕西温商房地产开发有限公司负担57220.5元，由西安华悦置业有限公司负担20104.5元；二审案件受理费61428元，由陕西温商房地产开发有限公司负担45456.7元，由西安华悦置业有限公司负担15971.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
审 判 员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一八年十一月十三日
书 记 员 张小赛