重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1678号
上诉人(原审被告)重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店。
法定代表人喻贵祥，经理。
委托代理人胡美燕，重庆君策律师事务所律师。
委托代理人喻兴红。
被上诉人(原审原告)黄代成。
委托代理人吴建，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杨毓鲜。
委托代理人刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。
原审被告重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市江津区荣华路荣华光彩大厦A栋。
法定代表人喻春喜，经理。
委托代理人胡美燕，重庆君策律师事务所律师。
委托代理人喻兴红，公司职工。
上诉人重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店(以下简称“荣华大酒店”)因与被上诉人黄代成、杨毓鲜、原审被告重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司（以下简称“荣华集团公司”）劳动合同纠纷一案，不服江津区人民法院(2015)津法民初字第6081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2002年11月12日，重庆荣华建筑（集团）有限公司（后更名为重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司，甲方）与刘钦贤（乙方）签订《重庆荣华建筑（集团）有限公司荣华大酒店租赁合同》。合同约定：甲方将位于荣华光彩大厦A栋所属的江津市荣华大酒店现有大厅、餐饮部、客房部、娱乐部、会议室、设备及用具租赁给乙方经营使用，乙方租赁期间，“实行自主经营、自负盈亏、独立核算，一切人事、财务、债权债务等由乙方自行负责，乙方需接受甲方管理和监督”，租赁期限10年。其后，重庆荣华建筑（集团）有限公司荣华大酒店虽未办理营业执照，但一直对外开展经营活动。2007年6月21日，重庆荣华建筑（集团）有限公司（丙方）与刘钦贤（甲方）、杨毓鲜及秦峰（乙方）签订《重庆荣华建筑（集团）有限公司荣华大酒店租赁合同转让协议》。协议约定：经丙方同意，甲方将原租赁合同的权利义务转让给乙方。重庆荣华建筑（集团）有限公司荣华大酒店于2008年1月16日经依法登记成立签订营业执照，并于2014年4月更名重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店，系荣华集团公司的分公司。2008年1月1日，彭红军以荣华大酒店负责人的名义与黄代成签订《协议》，约定：黄代成自行参加社会保险，荣华大酒店按政府每年公布的社平工资，核算企业应承担的保险费用，以现金或其他方式支付给黄代成；协议载明“集团公司与酒店在劳动合同签章方面未协商一致”，还载明“本协议作为《劳动合同》附件，具有同等法律效力。”协议未加盖荣华大酒店印章。2015年1月1日，邹华以荣华大酒店主要负责人的名义与黄代成签订《劳动合同书》，合同未加盖荣华大酒店印章。合同约定：黄代成在荣华大酒店的后勤部门从事电工工作，每月基本工资1500元，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，实行不定时工作制等。2015年6月16日，荣华集团公司与杨毓鲜及秦峰签订《终止协议》。协议约定：双方于2015年6月15日终止荣华大酒店租赁协议，终止前的债权债务由杨毓鲜承担，之后由荣华集团公司负责。2015年6月29日，黄代成以未为其缴纳社会保险费为由向荣华大酒店邮寄送达《解除劳动合同通知书》。2015年6月30日，荣华集团公司、荣华大酒店作出“关于不同意解除黄代成劳动合同”的回函。2015年7月3日，黄代成向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求相同。该委不予受理。
另查明，杨毓鲜提供的2014年5月-2015年6月工资表载明：黄代成的入店时间为2007年6月22日，黄代成对此表示认可；荣华集团公司、荣华大酒店认为其于《终止协议》签订之次日即2015年6月17日与黄代成建立劳动关系，之前不存在劳动关系。杨毓鲜提供的2013年4月-2015年5月期间支付保险补贴的名单载明黄代成每月领取了200元的保险补贴;杨毓鲜提供的个人参保人员缴纳基本养老保险费委托申报协议和重庆市社会保险参保证明载明黄代成以个人身份参加了基本养老保险。黄代成每月工资由邹华或其他个人以网银支付，2014年6月15日至2015年6月15日期间黄代成月平均工资2188.58元(应得工资)。黄代成系城镇户口。
审理中，黄代成自愿放弃要求退还保证金300元的诉讼请求。
黄代成一审起诉称：黄代成于2005年6月到荣华大酒店从事客服部服务员工作，荣华大酒店未给黄代成参加社会保险。2015年6月26日，黄代成以荣华大酒店未给黄代成参加社会保险为由，向荣华大酒店送达解除劳动合同通知书，解除了与荣华大酒店的劳动关系。请求判决荣华大酒店、荣华集团公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金21630元；2、赔偿失业保险待遇损失19950元；3、支付未休年休假工资23867元；4、支付加班工资20287元；5、退还保证金300元，五项合计86034元。
荣华大酒店、荣华集团公司一审答辩称：荣华集团公司只是将荣华光彩大厦A栋的房屋出租给杨毓鲜使用，对杨毓鲜与黄代成之间的关系不知情，黄代成与荣华集团公司无任何关系，杨毓鲜的经营行为产生的法律责任不应由荣华集团公司承担。荣华大酒店成立于2008年1月16日，从成立至2015年6月15日期间并未对外营业，只是在荣华集团公司与杨毓鲜之间的租赁合同解除后才收回房屋进行装修，现仍未营业，故荣华大酒店与黄代成不存在用工关系。应驳回黄代成对荣华大酒店、荣华集团公司的诉讼请求。
杨毓鲜一审答辩称：荣华集团公司与杨毓鲜之间是承包经营关系，经营产生的债务对外应由荣华集团公司承担。杨毓鲜与荣华集团公司签订的《终止协议》第2条约定：2015年6月15日前的债权债务和经济纠纷由杨毓鲜承担，2015年6月15日以后的由荣华集团公司负责。《终止协议》签订后，荣华集团公司向黄代成回函称不同意解除劳动合同，证明其与黄代成在继续履行劳动合同，而黄代成请求的经济补偿金、失业保险待遇损失等费用在劳动合同终止时才产生，故属于2015年6月15日之后产生的债务，应由荣华集团公司承担。黄代成提出不要求荣华大酒店为其参加社会保险，并协议将社会保险费支付给黄代成且已实际履行，故黄代成以荣华大酒店未为其参加社会保险为由解除劳动合同请求支付经济补偿金的理由不能成立。假如荣华大酒店要承担责任，也只能承担50%。黄代成请求未休年休假工资没有事实依据，且超过了仲裁时效期间。黄代成请求支付加班工资也无加班的事实依据，且超过了仲裁时效期间。应驳回黄代成对杨毓鲜的诉讼请求。
一审法院认为，关于杨毓鲜与荣华集团公司、荣华大酒店之间是租赁关系还是承包经营关系问题。杨毓鲜与荣华集团公司签订的合同虽名为租赁合同，但从履行合同的实际内容来看，杨毓鲜使用了荣华大酒店的营业执照、经营许可证等相关手续，并以荣华大酒店的名义对外开展经营活动，故应认定荣华集团公司是将荣华大酒店发包给杨毓鲜承包经营，即双方之间是承包经营关系而非租赁场地设备关系。因此，荣华集团公司及荣华大酒店辩称与杨毓鲜之间系租赁合同关系的理由不能成立，该院不予采纳。
关于黄代成与谁存在劳动关系问题。黄代成签订的《协议》、《劳动合同书》虽未加盖荣华大酒店的印章，但黄代成的工作地点在荣华大酒店内，工作内容也是荣华大酒店经营业务的组成部分，同时，荣华大酒店针对黄代成的解除劳动合同通知书作出的回函中表示不同意解除与黄代成的劳动合同，故应认定黄代成与荣华大酒店建立了劳动关系。荣华大酒店辩称与黄代成不存在劳动关系与事实不符，该院不予采纳。
关于黄代成请求荣华大酒店支付解除劳动合同经济补偿金问题。《协议》中虽约定黄代成自行参保，荣华大酒店将社保费直接支付黄代成，但荣华大酒店并无证据证明已向黄代成足额支付了社保费，故黄代成以荣华大酒店未为其参加社会保险为由主张解除劳动合同并请求支付经济补偿金的理由成立，该院予以支持。杨毓鲜提供的工资表虽证明黄代成于2007年6月22日到荣华大酒店工作，黄代成对此表示认可；荣华大酒店虽不认可，但未举示相应证据加以证明。由于荣华大酒店于2008年1月16日才依法登记取得营业执照，故该院认定黄代成于2008年1月16日与荣华大酒店建立劳动关系。黄代成于2015年6月29日向荣华大酒店邮寄送达《解除劳动合同通知书》时，双方的劳动关系即解除。荣华大酒店在成立前即对外开展经营活动，但《中华人民共和国劳动合同法》实施之前没有规定用人单位未依法参加社会保险应支付劳动者经济补偿金，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第九十八条的规定，荣华大酒店应从2008年1月1日起支付黄代成经济补偿金。据此，荣华大酒店应支付黄代成经济补偿金16414.35元（2188.58元/月×7.5月）。黄代成超过该金额部分的请求，该院不予支持。荣华大酒店辩称不支付黄代成经济补偿金的理由不能成立，该院不予采纳。
关于黄代成请求荣华大酒店赔偿失业保险待遇损失问题。黄代成以荣华大酒店未依法缴纳社会保险费为由解除双方的劳动合同，属于《失业保险条例》第十四条及人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条规定的非本人意愿中断就业的情形。荣华大酒店未给黄代成缴纳失业保险费，造成其不能依法享受失业保险金，依法应赔偿黄代成失业保险待遇损失16800元（875元/月×16月×120%）。黄代成超过该金额部分的请求，该院不予支持。荣华大酒店相应的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
关于黄代成请求荣华大酒店支付未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，黄代成从2009年1月16日起享受带薪年休假，荣华大酒店未安排黄代成享受年休假，应支付黄代成未休年休假工资。黄代成在2009年1月16日至2009年12月31日期间应享受年休假4天（350天÷365天/年×5天/年，折算后不足一整天的不享受年休假）；在2015年1月1日至2015年6月29日期间应享受年休假2天（180天÷365天/年×5天/年，折算后不足一整天的不享受年休假），故荣华大酒店应支付黄代成未休年休假工资共计6238.71元（2188.58元/月÷21.75天/月×31天×200%）。黄代成超过该金额部分的请求，该院不予支持。荣华大酒店相应的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
关于黄代成请求荣华大酒店支付加班工资问题。劳动合同约定实行不定时工时制，结合餐饮行业工作时间的特殊性，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，荣华大酒店无需支付黄代成加班工资，黄代成的该请求不能成立，该院不予支持。荣华大酒店相应的抗辩理由成立，该院予以采纳。
由于黄代成与荣华集团公司及杨毓鲜无劳动关系，故黄代成对荣华集团公司及杨毓鲜的有关请求依法均不能成立，该院不予支持。杨毓鲜作为荣华大酒店的承包经营者，其经营行为产生的债务对外依法应由荣华大酒店承担，承、发包双方的权利义务属另一法律关系，双方可依合同约定另行解决。
黄代成自愿放弃要求退还保证金300元的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以准许。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《工资支付暂行规定》第十三条的规定，判决：一、重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店支付黄代成解除劳动合同经济补偿金16414.35元。二、重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店赔偿黄代成失业保险待遇损失16800元。三、重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店支付黄代成未休年休假工资6238.71元。四、驳回黄代成的其他诉讼请求。上述款项，限重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店在本判决生效后五日内付清。如果重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店负担。
荣华大酒店不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回黄代成的诉请，诉讼费由黄代成承担。主要事实和理由:一、一审认定杨毓鲜与荣华大酒店之间属于承包经营关系，而非租赁场地设备关系属于认定事实不清。从荣华集团公司与刘钦贤签订的合同内容看，荣华集团公司将位于荣华光彩大厦A栋所属的江津市荣华大酒店现有大厅、餐饮部、客房部、娱乐部、会议室、设备及用具租赁给刘钦贤经营使用，租赁期间，刘钦贤实行自主经营、自负盈亏、独立核算，一切人事、财务、债权债务等由刘钦贤自行负责，已经明确约定租赁期间，因承租人经营所需办理的有关手续由承租人自行完善，租赁期限10年。合同第十条约定承租人应按时向工商、税务、卫生、环保等完善有关手续，承担经营过程中的一切费用和责任，再次明确租赁期间。杨毓鲜与荣华大酒店之间成立的是租赁关系，而非承包经营关系。二、一审以黄代成工作地点在荣华大酒店处、工作内容为荣华大酒店经营业务组成部分，荣华大酒店与黄代成有劳动合同为由认定双方之间有劳动关系，属于认定事实不清。首先杨毓鲜与黄代成签订合同时，荣华大酒店并不知情，也未对于杨毓鲜雇请他人从事经营行为进行追认，未在《协议》以及《劳动合同书》上盖章。荣华大酒店在回函中表示不同意解除劳动合同系不同意解除2015年6月15日之后的劳动合同，而非对于之前劳动合同的追认。从劳动者入职时间以及荣华大酒店成立的时间看，劳动者于2008年1月16日之前入职的应与杨毓鲜成立雇佣关系，之后也是杨毓鲜在租赁、经营，双方雇佣关系一直持续至2015年6月15日，荣华大酒店成立，就将雇佣关系变成劳动关系属于适用法律错误。三、雇佣关系与劳动关系属于不同的法律关系，黄代成与杨毓鲜之间存在雇佣关系，一直接受杨毓鲜的工作安排，工资待遇也是杨毓鲜发放，未与荣华大酒店联系、沟通。四、一审判决支付经济补偿金缺乏事实、法律依据。2015年1月1日，杨毓鲜与黄代成之间的劳动合同约定的工作期限并未届满，且双方达成协议，杨毓鲜不为黄代成参保，并每月支付200元社保补贴，从证据中也可以看出杨毓鲜按约定予以支付。虽未足额，但系真实意思表示，双方亦一直履行，应属于非因用人单位过错导致未能给劳动者缴纳养老保险的情形，劳动者不能依据《劳动合同法》第三十八条要求支付经济补偿金。黄代成在解除劳动合同之前也没有催告，在其催告之后，仍不缴纳黄代成才有解除权。黄代成依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的权利属于形成权，形成权的行使受一定期限限制，人民法院按照一年的仲裁时效掌握，如用人单位没有从劳动者入职之日为其参加社保，黄代成依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的时效已经经过，五、一审判决关于失业保险待遇的认定缺乏事实、法律依据。黄代成自行选择不参加失业保险，后果应由其自行承担，解除劳动关系也系黄代成自己提出，中断就业系自己造成。六、一审判决关于未休年休假工资的认定缺乏事实、法律依据。该项诉请已经超过仲裁时效，黄代成从事的是酒店行业，有其特定的作息时间，年休假依法律规定也并非一定在年终统一安排，从杨毓鲜提供的工资、考勤记录均显示黄代成于工作期间享受了年休假。
黄代成二审答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回荣华大酒店的诉请，维持原判。无论荣华大酒店与杨毓鲜之间是何种关系，荣华大酒店均雇佣了黄代成，就应该承担责任，荣华大酒店虽然没有工商登记，是一个项目部，但是其与劳动者的劳动合同有江津区劳动部门的印章，劳动者无法识别用人单位的资质，入职后工作内容、职责也没有任何变化，劳动者均与荣华大酒店之间形成了劳动关系。荣华大酒店没有为劳动者购买社保，虽有协商不予购买社保，荣华大酒店却没有证据证明发放过社保补贴。劳动者应该获得经济补偿金。
杨毓鲜答辩称，一审法院关于杨毓鲜与荣华大酒店之间为承包经营关系认定正确。关于经济补偿金、失业保险待遇损失以及未休年休假工资的意见均同意荣华大酒店的观点。
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，杨毓鲜与荣华大酒店之间系承包经营关系，劳动者与荣华大酒店存在劳动关系。首先，根据荣华大酒店与杨毓鲜签订的合同约定，虽涉及杨毓鲜租用荣华集团公司餐饮部、客房部、娱乐部、会议室等场地、设备，租赁期间等关于租赁条款的相关内容。但双方亦约定，荣华大酒店对于杨毓鲜的人事、财务、债权债务等进行管理、监督。换言之，杨毓鲜的经营自主权受荣华大酒店的监管，有别于杨毓鲜租赁荣华大酒店的场地设备自行开办酒店的情形。其次，杨毓鲜的经营范围几乎涵盖了荣华大酒店所有的经营业务范围。在其经营期间，荣华大酒店亦许可杨毓鲜长期使用其名称，期间一直未予更改，也未办理营业执照、经营许可证等。而开办酒店涉及工商、税务、卫生、环保等多部门的各项手续，荣华大酒店明知杨毓鲜不具备相关手续，仍然同意将“荣华大酒店”名称以及相关资质许可其经营使用，双方之间系承包经营关系。故荣华大酒店认为其与杨毓鲜系租赁合同关系，而非承包经营关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，本案中的劳动者均是以荣华大酒店工作人员的身份为荣华大酒店提供劳动，其工作内容涉及的均为荣华大酒店的经营业务范围。荣华大酒店虽于2008年成立，但其成立之前，已经对外以“荣华大酒店”的名义开展经营活动，且之后取得相关手续，具备相应的资质，荣华大酒店作为用人单位，应该承担相应的责任。故荣华大酒店认为劳动者应与杨毓鲜存在雇佣关系，不应与其存在劳动关系的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。
关于解除劳动合同经济补偿金的问题。为劳动者办理并缴纳社保系用人单位的法定义务，而荣华大酒店却一直未给黄代成缴纳社保，虽然杨毓鲜与黄代成在《协议》中约定黄代成自行参保，荣华大酒店将社保费直接支付给黄代成，但荣华大酒店并未按照协议约定足额将社保费支付给黄代成，黄代成以荣华大酒店未为其参加社会保险为由主张解除劳动合同并请求支付经济补偿金的理由成立。对此，黄代成无须进行催告，其诉请也未超过法律规定的仲裁时效，故荣华大酒店以杨毓鲜与黄代成之间有协议约定，非因荣华大酒店原因未购买社保，黄代成未进行催告、诉请超过仲裁时效等理由主张不予支付经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于失业保险待遇损失以及未休年休假工资问题。黄代成以荣华大酒店未依法缴纳社会保险费为由解除双方的劳动合同，属于《失业保险条例》第十四条及人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条规定的非因本人意愿中断就业的情形。荣华大酒店上诉认为系黄代成自己造成失业而不予支付失业保险待遇损失的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。因荣华大酒店举示的证据不能证明其已经安排黄代成休年休假，故其主张不予支付黄代成年休假工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，荣华大酒店的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司荣华大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年五月四日
书 记 员 徐一佳