山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终570号
上诉人（原审原告）：黑龙江省和佳人力资源服务有限公司，住所地黑龙江省绥化市安达市中本镇集镇。
法定代表人：王冠军，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘光瑞，黑龙江四维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛旧生，上海普世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博凯宾商贸有限公司，住所地山东省淄博市张店区宝沣路46号（洪沟木材批发市场）。
法定代表人：张正义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高强，山东源诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市槐荫区经十西路165号。
负责人：薛苏华，该分公司经理。
原审第三人：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人：徐抑非，该公司总经理。
原审第三人：大庆联谊石化股份有限公司，住所地黑龙江省大庆市大同区林源南街五号。
法定代表人：于志波，该公司董事长。
上诉人黑龙江省和佳人力资源服务有限公司（以下简称和佳公司）因与被上诉人淄博凯宾商贸有限公司（以下简称凯宾公司）、江苏中顺建设集团有限公司济南分公司（以下简称中顺济南分公司）、原审第三人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）、大庆联谊石化股份有限公司（以下简称联谊公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人和佳公司的委托诉讼代理人刘光瑞、葛旧生，被上诉人凯宾公司的法定代表人张正义及委托诉讼代理人高强到庭参加诉讼。被上诉人中顺济南分公司、原审第三人中顺公司、联谊公司，经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和佳公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.依法重新审理本案,支持和佳公司的诉讼请求,即解除对中顺公司在联谊公司助剂厂的工程款及保证金700万元的冻结,不得对和佳公司在联谊公司被一审法院查封的700万元的工程款及质保金进行执行；3.由凯宾公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、一审法院否认和佳公司是涉案工程的实际施工人是错误的。在一审法院的审理过程中,和佳公司向法庭提交了2014年12月7日经大庆市仲裁委员会调解签订的调解书【(2014)庆仲(调)字第(73)号】,在调解书中明确了和佳公司的身份,是涉案工程的实际施工人,对此中顺公司没有任何的异议,承认涉案工程是由和佳公司出资、出力、组织完成。一审判决以和佳公司与中顺公司没有签订书面施工合同,否认和佳公司是实际施工人的身份,和佳公司认为一审判决违反了合同法的相关规定,没有签订书面的施工合同不代表没有双方之间不存在协议,口头协议也是协议,况且双方均已实际履行,相应的工程款也已经实际支付给和佳公司,在本案中发包单位、承包单位对和佳公司是涉案工程的实际施工人均没有异议,在各方均已认可的情况下,一审法院仍然否认和佳公司是实际施工人是错误的。二、被一审法院冻结的700万元工程款应当属于和佳公司所有。2014年12月7日经大庆市仲裁委员会调解签订的调解书【(2014)庆仲(调)字第(73)号】以及中国建设银行客户专用回单13张凭证,联谊公司对和佳公司与中顺公司之间的仲裁调解书没有异议,此后联谊公司按照双方的约定,将涉案的工程款直接支付给了和佳公司,假如涉案的工程款不属于和佳公司,那么无论是联谊公司还是中顺公司,都不会同意将涉案的工程款付给和佳公司。三、一审法院认定中顺公司与和佳公司是关联公司是错误的。和佳公司、中顺公司均是独立运营的法人,不能因为公司之间存在业务关系、资金往来就认定是关联公司，和佳公司与中顺公司之间系挂靠关系,对此，联谊公司与中顺公司均没有异议,挂靠关系与关联公司完全是两种不同的法律关系,和佳公司自己没有建筑公司的建筑施工资质,而中顺公司没有自己的施工队伍,因此双方之间形成了挂靠关系,因此一审法院认定双方之间是关联关系，既没有事实根据、也没有法律依据。
凯宾公司辩称，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审依法查明事实，驳回和佳公司的无理请求。一、和佳公司主张其为涉案工程的实际施工人，证据不足，相关事实无法认定。就本案中被一审法院依法查封的第三人联谊公司尚未拨付中顺公司的工程款及保证金，和佳公司主张系其作为实际施工人为联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目所剩余施工款项，工程款应为其所有，并向法庭提供大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书一份予以证实，且在二审期间再次强调该调解书的“证明内容”。但仅有该所谓的仲裁调解书根本无法印证和佳公司即为实际施工人，系一审法院依法查封债权的所有人。首先，作为建设工程价值超千万的大型系统工程，和佳公司如系实际施工人，其与总承包人不签订书面施工合同，约定双方的权利义务，显然不符合常理；其次，大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书仅是对仲裁双方当事人达成合意后，按照当事人意愿而出具的调解内容，其本身并未对涉案事实予以审查认定，更没有确定和佳公司即为实际施工人的法律效力；再次，现有证据亦无法证明一审法院依法查封的债权即为和佳公司所主张涉案工程产生的工程价款；最后，即便是涉案工程价款，和佳公司假设为实际施工人，其亦应提供相应工程具体施工、验收及结算的证明材料，以印证工程款应为其所有。和佳公司所主张涉案工程实际是由联谊公司作为发包人对外发包，中顺公司作为承包人具体承建并施工的，其合同相对方明确，相应的工程施工、验收及结算均在该两方之间实际存在并进行。一审法院于2016年7月28日依法向联谊公司发出（2016）鲁16执108-2裁定书及协助执行通知书时，联谊公司工作人员在签收中注明“其与中顺公司之间尚未结算”，亦明确了法院对于债权查封的正确性。故和佳公司所提上诉意见不成立。二、和佳公司所提交的13张中国建设银行客户专用回单，不具备证明和佳公司为涉案工程款的所有人。和佳公司一再提及第三人联谊公司同意涉案工程款为和佳公司所有，并在庭审过程中出示13张中国建设银行客户专用回单予以证实，其主张显然无法成立。首先，对于大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书，其仅是对和佳公司与中顺公司两者之间就所谓工程款依据双方和解意见出具的调解，其中没有第三人联谊公司的参与及任何意思表示，该调解书对第三人联谊公司无任何约束力；其次，中顺公司对第三人联谊公司所享有的到期债权，在结算资料齐全的情形下，可依中顺公司的要求转账至任何指定的账户，和佳公司以其持有的部分银行转账凭证无法对抗建设施工合同主体的相对性；再次，该13张中国建设银行客户专用回单仅能印证和佳公司同第三人联谊公司之间存在资金往来，但无法印证相应款项的性质及是否与涉案被查封债权有关。三、和佳公司同中顺公司之间是关联公司，仲裁调解书系其双方恶意串通，用以规避法院查封保全的虚假诉讼。本案一审中我方依法提交国家企业信息公示系统中的企业信息登记三份，分别涉及和佳公司、中顺公司大庆分公司与中顺公司安达分公司，该三个公司的法定代表人及负责人均为王冠军；和佳公司公司的股东为王冠军占60%股份，王伟伟占40%股份。我方提交的养老保险参保证明及银行交易明细清单证实，王伟伟、邱晓玉由中顺公司作为其用工单位为其两人缴纳养老保险；和佳公司同中顺公司、王伟伟、邱晓玉之间账户资金往来密切。上述证据形成一个完整的证据链条，证实和佳公司同中顺公司系密切关联公司，且其企业之间存在为规避诉讼查封等通过职工个人账户大量转移资产的事实。
中顺济南分公司、中顺公司、联谊公司均未作答辩。
和佳公司向一审法院起诉请求：1.解除对中顺公司在联谊公司助剂厂的工程款及保证金700万元的冻结。不得对和佳公司在联谊公司被一审法院查封的700万元的工程款及保证金进行执行；2.由被告承担本案的诉讼费用
一审法院认定事实：2015年6月26日，一审法院就凯宾公司诉中顺公司、中顺济南分公司买卖合同纠纷一案，作出（2014）滨中商初字第154号民事判决：一、被告江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，共同向原告淄博凯宾商贸有限公司支付货款2574964元及加价款（截至2014年9月30日为457928元；自2014年10月1日起至判决确定的给付之日止，以566.4875吨为基数，按每日每吨10元计算）；二、被告江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告淄博凯宾商贸有限公司支付律师代理费5万元；三、驳回原告淄博凯宾商贸有限公司的其他诉讼请求。中顺公司、中顺济南分公司不服，向山东省高级人民法院提出上诉。2016年3月9日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终140号民事判决：驳回上诉，维持原判。后凯宾公司申请强制执行，一审法院于2016年4月5日立案执行，案号为（2016）鲁16执108号。执行过程中，一审法院于2016年7月28日作出（2016）?鲁16执108-2号裁定书及协助执行通知书，要求联谊公司协助冻结被执行人中顺公司在联谊公司助剂厂工程款及保证金700万元。联谊公司的工作人员予以签收，并在备注栏写明其与中顺公司之间尚未结算，双方之间的债权债务不清。
和佳公司对于上述执行提出异议，并提交了黑龙江省大庆仲裁委员会2014年12月7日作出的（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书，调解书载明：在仲裁庭的主持下，申请人和佳公司与被申请人中顺公司在平等自愿的基础上，本着互谅互让的原则，经友好协商，达成和解协议如下：申请人和佳公司是下列8项工程的实际施工人，包括中顺公司承包的大庆联谊石化股份有限公司助剂厂的新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目，工程款（具体金额以结算为准）归异议人所有、由异议人结算，中顺公司协助办理结算有关事宜。
和佳公司与中顺公司就联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目没有签订书面合同。
和佳公司的法定代表人王冠军同时也是中顺公司大庆分公司的法定代表人。和佳公司注册资本100万元，股东为王冠军、王伟伟，分别出资60万元、40万元。根据江苏省阜宁县社会劳动保险管理中心出具的证明，中顺公司作为工作单位为王伟伟、邱晓玉交纳了养老保险。和佳公司与中顺公司、王伟伟、邱晓玉之间账户资金往来密切。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持。该规定是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，坚持的是外观化的、较高的判断标准。这一判断标准要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此可见，符合上述规定所列条件的，执行异议能够成立，不满足上述规定条件的，异议人在执行异议之诉中的请求未必不能成立。是否成立，以异议人是否享有足以阻止执行的实体权利为依据。
根据本案查明的事实，和佳公司的法定代表人王冠军同时也是中顺公司大庆分公司的法定代表人，和佳公司的股东为王冠军、王伟伟，王伟伟由中顺公司作为工作单位为其交纳养老保险，和佳公司与中顺公司、王伟伟、邱晓玉之间账户资金往来密切，中顺公司作为工作单位也为邱晓玉交纳养老保险，因此，和佳公司与中顺公司为关联公司。
和佳公司主张其是联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目的实际施工人，工程款为其所有，并提供了仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书予以证实。一审法院认为，和佳公司证实其为联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目的实际施工人的证据并不充分。就联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目，和佳公司与中顺公司没有签订书面施工合同，不符合常理，同时，和佳公司也未提供任何进行实际施工的其他相关证据。和佳公司提交的大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书，也是其与中顺公司达成协议后，由大庆仲裁委员会作出的仲裁调解书。因此，和佳公司主张其为联谊公司助剂厂循环硫化床锅炉系统工程项目的实际施工人，工程款为其所有，未能提供充分的证据证实，其诉讼请求一审法院不能支持。
综上所述，和佳公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回黑龙江省和佳人力资源服务有限公司的诉讼请求。案件受理费60800元，由黑龙江省和佳人力资源服务有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和佳公司提交证据如下：第一组证据：建设工程施工合同（4份），证明和佳公司法定代表人王冠军借用有建筑资质的中顺公司名义、挂靠中顺公司与联谊公司签订的施工合同。第二组证据：说明（2份、复印件）、仲裁调解书、银行转账凭证和收据（2份），证明被挂靠单位中顺公司通知建设方联谊公司将工程款直接支付给和佳公司，仲裁调解书确认联谊公司工程款是和佳公司所有，进而证明一审法院冻结查封的700万元工程款的所有人是和佳公司。第三组证据：工程竣工报告、工程交接证书、债权转让通知书和债权确认单（复印件），证明联谊石化工程竣工验收合格，并移交给建设方联谊公司。即便挂靠合同无效，不影响支付工程款的事实。凯宾公司质证称，对于第一组证据4份施工合同书的真实性没有异议。该4份建设工程施工合同书恰恰可以印证本案被一审法院依法执行查封的债权为中顺公司的到期债权，该4份建设工程施工合同双方主体明确，为联谊公司与中顺公司，该4份合同书无法印证由和佳公司挂靠施工的事实。对于第二组证据：1.说明、中国建设银行客户专用回单因其是复印件，无法确认其真实有效性，不发表任何质证意见；2.收据2份的真实性没有异议，但该2份收据当中所注明的经办人均系邱晓玉，而邱晓玉的身份在一审庭审时我方已经向法庭提交其系中顺公司的职工，由中顺公司为其缴纳养老、医疗保险的证据，该事实也由一审法院判决予以确认。同时，该2份收据亦无法证实和佳公司的诉讼主张，该收据仅可以证实曾经在2017年5月16日、5月19日，和佳公司接受过联谊公司的银行转账和承兑汇票，无法印证涉案的工程款即为和佳公司所有。同时，鉴于邱晓玉的身份，可以印证和佳公司与中顺公司系恶意串通，规避法院的强制执行；3.对情况说明本身的真实性没有异议，但该情况说明系联谊公司在一审法院向其送达协助执行通知书时，对于是否尚欠中顺公司相应的工程款以及拨付工程款数额的说明，该说明并无法印证工程款系和佳公司所有的主张。对于第三组证据：1.对加盖有公章的竣工验收报告、工程交接证书本身的真实性没有异议，该2份证据恰恰证实涉案工程为中顺公司实际施工，并享有相应工程款；2.对于债权转让通知书，由于中顺公司与和佳公司系密切关联公司，其所谓债权转让系为抵销、规避法院执行，对其真实性无法确认。退一步讲，假设其真实有效，也是中顺公司对于应当拨付其的工程价款，委托联谊公司转付给和佳公司。该委托债权转让的通知并无法对抗工程价款的实际所有人为中顺公司的事实；3.对于债权确认单，因系复印件，我们无法确认其真实有效性，不发表任何质证意见。本院对于一审判决认定的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：和佳公司提交的证据仅能证明中顺公司对联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程进行了施工建设并竣工、交付使用，和佳公司主张其是该工程的实际施工人，缺乏其他证据佐证；因和佳公司与中顺公司系关联公司，中顺公司将涉案工程款债权转让给和佳公司，联谊公司按照中顺公司要求向和佳公司付款，亦不能直接作为认定和佳公司是该工程实际施工人的依据。对于和佳公司提交的上述证据，凯宾公司亦不予认可，本院均不采信。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：和佳公司对于法院查封的中顺公司在联谊公司的工程款及保证金700万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，和佳公司提交大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书等证据，证明其是联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程的实际施工人，该工程款为其所有。根据已查明的事实，上述仲裁调解书仅是对仲裁双方当事人，即和佳公司与中顺公司达成合意后，按照当事人意愿而出具的调解内容，作为发包人的联谊公司并未参与仲裁，仲裁调解书本身并未对涉案事实予以审查认定，更没有确定和佳公司为该工程的实际施工人。二审中，和佳公司主张，其挂靠中顺公司对该工程进行施工建设，但该工程属于数千万元的系统工程，和佳公司与中顺公司未签订书面的施工合同，明显不符合常理，和佳公司亦不能提供其实际履行合同的设计图纸、工程签证和结算等施工资料。而且，和佳公司与中顺公司系关联公司，和佳公司提交其与中顺公司共同向联谊公司发出的债权转让通知书、债权确认单显示，中顺公司系该工程款的债权转让人，和佳公司系该工程款的债权受让人，这与和佳公司关于其是该工程的实际施工人、工程款为其所有的主张相互矛盾，其上诉理由不能成立。即使和佳公司就工程款的问题与中顺公司形成合意，和佳公司取得该债权亦系普通债权，不具有优先性，不足以排除法院的强制执行。
综上所述，和佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由黑龙江省和佳人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁国红
审判员 李永生
审判员 张 豪
二〇一八年五月二十四日
书记员 李 倩