杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭余良民初字第188号
原告：廖维芳。
委托代理人：刘平，四川蜀西律师事务所律师。
被告：浙江耀华建设集团有限公司。
法定代表人：寿培根。
委托代理人：罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：程君，浙江金道律师事务所律师。
被告：浙江耀华建设集团有限公司第三分公司。
负责人：柴国林。
委托代理人：罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：程君，浙江金道律师事务所律师。
原告廖维芳诉被告浙江耀华建设集团有限公司（以下简称耀华公司）、浙江耀华建设集团有限公司第三分公司（以下简称耀华三分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年5月27日立案受理，并由审判员唐云珍适用简易程序独任审判于2013年6月27日公开开庭审理了本案。原告廖维芳及委托代理人刘平，被告耀华公司及耀华三分公司的委托代理人罗弘韬到庭参加诉讼。后原告廖维芳申请对本案所涉的工程款进行鉴定。鉴定结束后，因案情复杂，本院将本案依法转为普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。原告廖维芳及委托代理人刘平，被告耀华公司及耀华三分公司的委托代理人罗弘韬、程君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖维芳起诉称：2011年4月，耀华公司承建杭州平瑞房地产开发有限公司开发的余政挂（2009）60号地块1#-6#住宅、幼儿园、商铺1#、2#、集中式地下室工程，建设地址是浙江省杭州市余杭区良渚镇。后被告耀华公司将该工程转包给耀华三分公司，耀华公司和耀华三分公司在明知廖维芳无承包工程资质的情况下，将该余政挂（2009）60号地块1－6#楼住宅、幼儿园、商铺1#、2#、集中式地下室木工工程支撑梁立模、结构模板铺设、支模架搭设、超高支模架搭设、构造柱过梁圈支模、文明施工中的木工工作、铺设上料平台、楼层模板方木卫清理、本工种材料卸堆放等工作承包给廖维芳。耀华公司系该工程的总承包人（即分包人）、耀华三分公司系该工程的转包人、廖维芳系该工程的实际施工人。
2011年5月，廖维芳带领工人进场施工，2011年6月29日补签协议。因该工程系陶钦良的朋友介绍，只认陶钦良，故让陶钦良在《班组承包责任协议书》上签字，实际施工人只是廖维芳。耀华公司、耀华三分公司明知物价不断上涨，工人人工费也不断攀升，故意在无效协议中约定适用03定额，主体结构单价70元／平米，点工100元／工，支撑围护梁人工费一次性20000元（包括辅助材料），在施工期间，不管工资涨跌都不作调整的不平等条款。
在施工过程中，又因钢筋班组延误工期，导致廖维芳的木工班组无法进行施工，造成廖维芳的损失。二被告还多次拖延工人工资，廖维芳只好自己垫付50多万元的生活费和工人工资、材料费。因人工费不断上涨，廖维芳无法再完成木工收尾工作，并要求二被告按市场价支付人工费，二被告采取哄骗的手段欺骗廖维芳，最后发生矛盾，导致木工工程无法继续施工。耀华三分公司在2013年3月14日向廖维芳发出解除该木工工程的律师函。
因本案廖维芳与二被告签订的协议无效，根据市场物价和工人工资不断上涨的原因，原告施工的时间是2011年至2013年2月，二被告应支付的人工费应适用10定额。因廖维芳付出了劳动，完成了承包工程的主体工程，且也垫付了50多万元的人工费和材料费，理应得到报酬。特起诉，请求判令：一、被告耀华公司、耀华三分公司共同向原告廖维芳支付人工费、机械费、辅材费共计150万元；二、被告耀华公司、耀华三分公司按银行同期贷款利率5.6%支付原告廖维芳利息自2013年3月15日起至判决生效之日止，现暂定为14000元（2013年5月15日）；三、被告耀华公司、耀华三分公司赔偿原告廖维芳损失14640元；四、本案诉讼费、鉴定费由被告耀华公司、耀华三分公司承担。
原告廖维芳为支持其诉请主张，在庭审中陈述了下列证据材料：
1.《班组承包责任协议书》、《施工现场安全文明施工奖罚条例》、建筑工程施工许可证、《木模工班廖维芳未完成工程量情况》一组，用以证明：余政挂（2009）60号地块是耀华公司承包杭州平瑞房地产开发有限公司开发的工程，且承包方廖维芳是自然人，该协议属无效协议，承包人廖维芳承包了该工程全部的木工工程及未完成工程量的情况，另结合工资审批单，证明陶钦良只是在无效协议上签字，实际施工人是廖维芳一个人的事实。
2.起诉状、应诉通知书、证据清单、《班组承包责任协议书》、律师函、工资审批单、木工班点工单、（2013）杭余良民初字第136号民事裁定书一组，用以证明：耀华公司将承包的余政挂（2009）60号地块工程转包给了耀华三分公司，然后由耀华三分公司再肢解分包给各班组，陶钦良不是实际施工人和承包人，廖维芳已完成的点工数量及未完成的工程量，耀华三分公司在2013年3月14日以后就应支付给廖维芳人工费、材料费及机械费、利息的事实。
3.诉讼费专用票据二份，用以证明是二被告在（2013）杭余良民初字第136号案件中给廖维芳造成的诉讼费损失的事实。
4.工资审批表一组，用以证明二被告未完全支付人工费，结合未完成工程量及预算，还差廖维芳150万元人工费的事实。
5.工人工资表一组，用以证明廖维芳已经支付工人工资5101309元的事实。
6.工伤事故证明、医疗费票据（部分）一组，用以证明廖维芳在施工过程中因工人受工伤支付的医疗费以及赔偿费用共计30727.07元的事实。
7.工程材料费一组，用以证明廖维芳已经垫付材料费426691元的事实。
8.借条一份，用以证明廖维芳向别人借款150000元用于支付工程中工人的生活费的事实。
9.车票、登机牌、住宿票、运费证明、复印收据一组，用以证明廖维芳在施工中运送民工的车费及参与诉讼造成的损失的事实。
10.工程决算书一份，结合未完成工程价款及支付给廖维芳的工程款，用以证明总的工程量7013646元，扣除已经支付的5013781元及未完成的工程量514971.56元，加上新增加的工程量及275个点工，二被告还应支付廖维芳人工费150万元的事实。
11.图纸目录一组，用以证明工程决算书计算人工费等依据的事实。
12.照片一组，用以证明因二被告的工程质量问题（钢筋偏位）导致廖维芳在施工过程中无法顺利进行施工的事实。
13.设计联系变更单五份，用以证明廖维芳在施工过程中增加的工程量，并有监理公司盖章的事实。
14.工程造价咨询报告书一份、补充说明一份，用以证明工程的真实造价及二被告还拖欠廖维芳垫付的工程款的事实。
15.鉴定费发票一份，用以证明廖维芳支出鉴定费用44797元的事实。
被告耀华公司答辩称：一、耀华公司与廖维芳签订的《班组承包责任协议书》及协议中约定的工程价款结算口径合法有效，应作为双方结算工程价款的合法依据。原、被告于2011年6月29日签订《班组承包责任协议书》，约定耀华公司将余政挂出（2009）60地块项目木工工作交由廖维芳与陶钦良进行承包施工。廖维芳系以劳务分包的方式承揽涉案工程，双方之间为劳务分包的法律关系，而并非廖维芳所称的工程转包，该分包符合法律规定。退一步讲，即使双方签订的协议书属于无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等相关规定，双方在相应建设工程施工合同中约定的结算条款仍应作为确定工程价款的计算依据。因此廖维芳要求排除《班组承包责任协议书》中约定的工程款结算口径而另外套用10定额来计算其应结工程款的主张不符合相应司法解释及司法实践，不应获得支持。
二、廖维芳称耀华公司故意与廖维芳签订对其不平等的条款不属实。耀华公司与廖维芳所签合同内容为双方自愿签订，系双方真实意思表示。双方在《班组承包责任协议书》第六条条款中约定的是由廖维芳按面积包干价，且在其他条款中约定了相应辅料、机具、人员工资、安全费用等均由廖维芳自行负责承担。双方商定的该结算口径属于“闭口价”单价包干，在建设工程领域签订“闭口价”的施工合同比比皆是，法律对此未作出禁止性的规定。且双方约定的单价70元／平米，面积按03定额计算的结算口径在2011年的建筑市场既符合市场价格，也是廖维芳托朋友关系介绍承接涉案工程木工工作，与被告耀华公司反复磋商后共同确定的包干单价，何来不平等之说。即便在合同履行过程中廖维芳劳务工作成本存在波动也是作为合同一方其应当承担的合理风险。因此《班组承包责任协议书》第六条及相关结算条款约定系合同双方当事人真实意思表示，是双方自愿的民事行为，应获得支持和保护。
三、廖维芳所称的二被告拖欠其工程款的主张不属实，二被告已超额支付工程款，现耀华公司已向法院提起诉讼要求廖维芳返还超付的工程款。鉴于二被告于2011年9月15日至2013年2月期间先后向廖维芳、陶钦良支付工程款共计4098791元，于2013年2月1日又因廖维芳、陶钦良欠付民工工资而以为廖维芳、陶钦良垫付民工工资形式再次向廖维芳、陶钦良支付了工程款942803元，以上两项合计二被告已支付工程款5041594元。二被告实际支付的工程价款也已经远远超过廖维芳、陶钦良就其已实际完成的工程量可得工程款金额，对于超付的工程款耀华公司已经向法院提起诉讼，要求返还。
四、廖维芳所称的因钢筋班组延误工期造成其损失及因二被告拖欠工人工资及材料费而致使廖维芳垫付既非事实，也不符合双方关于木工班组工人工资及相应材料费承担方式的约定。廖维芳诉称因钢筋班组延误工期，导致其无法施工造成损失，但其证据并无法证明其主张。木工班组工人系廖维芳为完成《班组承包责任协议书》中约定的施工任务而自行招募，并未与二被告签订劳务合同，相应工人的劳动报酬应由廖维芳自行承担，与二被告无关，二被告本就无义务向木工班组工人支付工资，何来廖维芳为二被告垫付一说。事实是廖维芳为了达到超额结算工程款之目的，以民工工资未支付为由要求余杭区劳动保障监察中队出面协调，时至年关，劳动部门为了社会和谐，处理方法为先要求二被告按照民工要求发放工资，具体纠纷由二被告与廖维芳事后解决。在上述情况下二被告出于无奈以为廖维芳垫付民工工资形式再次向廖维芳支付了工程款942803元。基于廖维芳违约的行为，二被告才于2013年3月15日向廖维芳送达律师函，并通知廖维芳提前解除双方签订的协议书。廖维芳所主张的材料费实际为其为完成承揽的施工任务所发生的辅料和机具费用，依据双方合同约定，相应费用系由廖维芳负责自行承担，二被告除按《班组承包责任协议书》第六条约定向廖维芳结算支付其已完工程量部分的工程款之外，并无向廖维芳支付其他任何款项的义务。
五、本案的第二被告耀华三分公司系耀华公司的内设分公司，耀华三分公司并不具备独立的民事主体资格，其系受耀华公司的授权和委托行使，因此耀华三分公司在涉案工程所实施的行为法律后果应由耀华公司承担。廖维芳要求耀华三分公司与耀华公司共同承担对廖维芳的损失赔偿责任，不符合本案耀华三分公司主体身份，应予以驳回。
被告耀华三分公司的答辩意见与被告耀华公司相一致。
被告耀华公司、耀华三分公司为支持答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.《班组承包责任协议书》一份，用以证明原、被告之间存在合同关系，约定了关于施工承包范围、结算办法、机具辅料的承揽方式等双方的主要权利义务的事实。
2.施工许可证一份，用以证明依据该施工许可证上载明的建设规模以及双方约定的结算办法可以计算出如果廖维芳、陶钦良按约完成全部承包施工任务话其应得工程款的大致金额的事实。
3.木模工班点工确认单二份，用以证明廖维芳、陶钦良实际发生的点工数额是83.5工以及151.5工，结合双方约定的结算办法可以计算出廖维芳、陶钦良实际完成的点共数额和应结的点工款项的金额的事实。
4.《木模工班廖维芳未完成工程量情况》一份，用以证明经过现场的核实查明了廖维芳、陶钦良就其承包部分未完成的工程量的范围，同时该报告后面还附有现场拍摄的照片以及对照片的说明，进一步证明因廖维芳、陶钦良违约造成实际未完成的工程量的事实。
5.付款汇总表、付款凭证一组；6.《承诺书》一份及民工领取工资明细表一组，共同证明耀华公司向廖维芳、陶钦良实际支付的工程款总额以及耀华公司已经支付的工程款金额远远超过廖维芳、陶钦良依据合同约定完成全部施工任务前提下应得的工程款数额的事实。
7.律师函二份及寄送凭证一份、投递查询单一份，用以证明耀华公司基于廖维芳、陶钦良的行为，通知廖维芳、陶钦良提前解除合同的事实。
8.结构验收记录九份，用以证明涉案工程的结构质量通过验收的事实。
9.《建安工程施工合同》一份，用以证明本案耀华公司是涉案工程的适格施工总承包方的事实。
10.司法鉴定报告一份，用以证明：⑴按照双方合意的工程结算进行计算经过鉴定查明廖维芳、陶钦良实际完成的工程量对应的造价不大于4259847元；⑵二被告实际支付的款项已经超过该鉴定造价781747元，相应金额即为二被告的实际损失金额；⑶廖维芳、陶钦良甩项部分实际上其没有做，所以鉴定报告最后确定的造价金额是要大于廖维芳、陶钦良实际工程量对应的实际造价的事实。
11.农民工工伤保险支付凭证一组；12.施工组织措施费支付凭证一组；13.模板及支撑费支付凭证（附入库单）一组；14.税费支付凭证一组；15.机械设备（塔吊、人货梯）付款凭证（附检测报告及购买合同）一组；16.水电费付款证明一份、第三方付款凭证一组；17.汽车运输费付款凭证（杭州福莱建筑设备租赁有限公司租费单）一组，用以证明：⑴耀华公司作为涉案工程的总包单位，已实际支付了涉案工程农民工工伤保险、施工组织措施费、模板及支撑费、税费、机械设备费、垂直运输费、水电费及汽车运输费等在常规情况下由总包单位承担的各类费用；⑵杭州信达投资咨询估价监理有限公司作出的工程造价咨询报告书中认定的涉案工程木工工程造价6080591元应将施工组织措施费以及其他列为异议部分的2107518元全部扣除才是依据定额计算出的造价金额；⑶相应证据说明杭州信达投资咨询估价监理有限公司作出的工程造价咨询报告书在事实认定层面也是错误的，鉴于其在鉴定依据、鉴定原则及事实认定层面均存在错误，该鉴定报告不能认定本案双方造价结算依据。
18.浙江省建设工程施工取费定额（2003）版一份，用以证明列明的施工组织措施费内容，该内容证明施工组织措施基本是由总包方提供的，而相应的施工班组是无法承担相应的施工组织任务的事实。
为查明本案的事实，本院依职权出示：1.本院（2014）杭余良民初字第187号第二次的庭审笔录一份；2.本院对陶钦良制作的询问笔录一份。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：
（一）原告廖维芳提供的证据。耀华公司、耀华三分公司对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为不能证明耀华公司与廖维芳所签订的协议属于无效协议，也不能证明陶钦良不是承揽该劳务分包项目的合同相对人。对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为相应证据仅能证明耀华公司将所承揽的工程授权其下属分公司即耀华三分公司负责具体管理，依据相应法律规定，本案耀华三分公司的行为后果由耀华公司承担，因此本案二被告之间的行为不构成工程转包关系；相应依据也不能证明陶钦良不是承包责任协议书的合同相对人；相应的证据也不能证明本案的二被告尚欠付工程价款；木工班点工单上所列的统计数据有误；民事裁定书是耀华公司为维护自身合法权益授权耀华三分公司提起诉讼，后因相应的主体资格未通过法院审查，因此撤回起诉，相应的行为都是本案二被告维护自身的合法权益产生，行为并无过错。对证据3的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为相应的诉讼系廖维芳无理要求超额结算工程款引起，由此发生的诉讼费应由廖维芳负责全部承担。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为仅能证明二被告支付给廖维芳的部分工程款的情况，该证据不能证明二被告尚欠廖维芳工程款。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为相应的材料系廖维芳单方形成，二被告无法验证其所载内容的真实性、合法性；相应证据反映的是廖维芳与案外人所发生的资金往来情况，与本案讼争事实无关，二被告向廖维芳及其工人所支付的工程款，应以本案二被告提交的证据为准。对证据6中第58、59、61页工伤事故证明的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为该协议系廖维芳与其班组内的受伤员工所签订，且依据该工伤事故证明的内容可看出相应工伤人员的赔偿责任系由廖维芳所承担，而这一约定也能够与本案原、被告签订的班组承包责任协议书第7条所约定的安全生产责任的承担方式相符，因此相应的证据与本案没有关联。对于第60页工伤事故证明，属于本案廖维芳与案外人签订，本案二被告无法确认其真实性、合法性，同时该事故证明与本案的讼争事项没有关联。对于医疗费票据，形式上和内容上的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，理由是根据原、被告签订的合同约定因廖维芳木工班组发生工伤事故所产生的费用是由廖维芳承担，因此即便相应工伤事故有发生，相应的费用也应当由廖维芳承担。对证据7的三性均有异议，认为相应的证据内容反映的是本案的案外人所制作的材料清单，该单据上既无供货单位载明，也无材料具体使用地点的载明，因此二被告对于相应单据的真实性、合法性无法确认；鉴于相应单据上未载明供货单位以及实际使用地点，所以相应单据也不能证明与本案讼争的工程有关联；即便相应单据上载明的材料属于本案廖维芳所购买的材料，但鉴于原、被告之间是依据合同约定的结算条款进行工程量和工程款的结算，因此本案廖维芳为完成所承包的施工任务，从何方购买相应材料、应当支付多少费用均与二被告无关。相应证据上主要反映的一些机具辅料的购买费用，而依据原、被告签订的合同相关约定，这些费用均已包含在廖维芳的报价之内，系由廖维芳自行配备并自行承担相应费用，现廖维芳据此要求二被告承担支付相应的款项，违反合同约定，不应予以支持。对证据8的三性均有异议，认为该借条系复印件，不能作为认定事实的有效依据；该借条也是本案的廖维芳对外的借款行为，与本案讼争无关联。对证据9中廖维芳的委托代理人因参与诉讼所发生支出的证据形式的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为相应的费用系廖维芳为参与诉讼所支出，其要求二被告承担相应费用既缺乏合同依据又没有法律依据，不应支持。对于其他的关于运送民工的凭证，对其形式上的真实性、合法性没有异议，确实是属于机打的交通费发票，对其关联性和证明内容有异议，认为相应票据上没有载明具体的乘坐人员，不能证明票据是属于廖维芳运送相关的施工人员所发生；即便是属于廖维芳组织运送相应的施工人员的支出，但根据双方合同约定，廖维芳为完成承建的施工任务所发生的支出应由其自己承担，所以上述相应票据与本案讼争没有关联。对证据10的三性均有异议，认为该证据上所载明的编制单位浙江恒兴建设有限公司，既非涉案工程的建设方，也非涉案工程的施工方，更未实际参与承建涉案工程，而工程决算书从性质上应属于工程的实际施工单位在完成施工之后根据实际施工情况制作并报送建设单位，由一个没有关联的单位制作的决算书缺乏必要的合法性，也不能真实反映的工程实际施工情况，缺乏必要的真实性，同时也与本案缺乏必要的关联性。而该决算书的制作依据也完全违背了本案原、被告所达成的结算方法，且决算书内容中还有一些税费、规费等实际上不应由二被告支付给廖维芳。对证据11的三性没有异议，但认为该证据不能证明本案的廖维芳已经按照相应的图纸要求完成全部施工任务。对证据12的三性均有异议，认为相应的照片本身无法证明是拍摄于廖维芳施工期间的施工现场；其次，相应的照片不能直接证明钢筋班组的质量问题已经影响到其木工班组的施工，假如廖维芳在施工期间其施工进度确实是受到了其他相关班组的施工影响，那么其应当向施工总包单位以及监理单位提出索赔或者发出书面要求，但其至今为止都未向法院提供相关证据，应当属于自认其他相关班组施工并未对其施工进度造成影响；假如相应的施工部位存在施工质量问题，作为施工质量的监理单位应当也会形成质量整改通知书等依据，而就现在廖维芳提供的证据所反映的施工部位相应的监理单位从未发出过任何质量整改通知书。对证据13的三性均有异议，认为该证据上仅盖有工程咨询单位的监理章，其他的有关设计人员、设计单位、建设单位的签附意见一栏中均为空白，不能证明该设计联系变更单上载明的内容是施工过程中实际发生的事项；退一步，即便相应的施工事项有发生，也不能证明相应单据上所列明的内容将引起工程量及原、被告应结工程款的变更；故该证据与本案没有关联，不能证明其主张。对证据14的形式真实性没有异议，但对于其内容合法性及关联性有异议，认为该报告所适用的计价规则、结算办法，既违反了双方的合意也违反了最高人民法院及浙江省高级人民法院相应规定的基本原则；该报告对于事实表述存有诸多错误，施工组织措施费包括了环境保护费和临时措施费，二次搬运费，安全施工费等，上述费用实际上都是由本案的二被告承担的，因为本案廖维芳并不是通常意义的分包商，在这样的事实情况下将施工组织措施费认为是由廖维芳有权收取的显然是不符合事实的；鉴定报告谈到这些费用常规由总包承担，但由于双方未提供相关证据所以费用分列，但实际上鉴定机构并未要求二被告提供相应的证据，现二被告有证据证明这些费用实际上不是由廖维芳实际支出，故不应作为廖维芳应结工程款的范围。鉴定报告中包括施工组织措施费则是3973433元，该数据说明了即便按照03定额全面计取单价和面积，廖维芳等应结的工程款也要低于其按照合同约定结算口径计取的工程款，进一步说明了原、被告双方约定的结算口径是公平、双方自愿的。鉴定报告列明人工费为300余万元，该人工费金额已经包括了廖维芳工人进行支撑施工等工作所花费的人工费用，在鉴定结论第2条所列的支撑费用20万余元指的是支撑所使用的一些材料费用，这个材料是由本案二被告提供的；综合费用通常是由施工总包单位根据费率向发包单位计取的，这个综合费用还包括了总包单位在承建过程中应当计取的利润等费用，这项费用也是与本案廖维芳没有关联的。对证据15，形式上真实性、合法性没有异议，对关联性及证明对象有异议，认为相应的鉴定结论证明了本案的二被告已经超额支付了廖维芳的工程款，所以相应的鉴定结论不能证明廖维芳的主张，相应鉴定费开支应由廖维芳自己承担。
本院审核后，对上述证据1、2、3、14、15的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据4、5、7、8、9、10、12，认为耀华公司、耀华三分公司对上述证据的异议成立，上述证据无法证明廖维芳欲证明的事实，且原、被告之间系工程分包合同关系，在诉讼过程中双方之间的工程款造价已根据各自的要求进行了鉴定，廖维芳上述证据所欲证明的事实也与本案双方争议的焦点即工程款的结算依据无关，故本院对上述证据不予认定。对证据6，本院认为上述证据可以证明在施工过程中，廖维芳的木工班组曾有工人受伤，受伤工人的医药费、误工费、营养费等费用由廖维芳支付的事实，本院对这一事实予以认定。对证据11、13，本院对证据的真实性予以认定，并结合相关的鉴定报告来认定本案的相关事实。
（二）被告耀华公司、耀华三分公司提供的证据。廖维芳对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，认为协议书上面的发包方明确是耀华三分公司，盖的章是项目部，从主体上看发包方是项目部发包的，而不是公司发包的。承包方是自然人导致合同无效，协议书中结算办法因此不具有合法性。对证据2的真实性、合法性没有异议，但是上面的开工日期是2011年4月22日，施工单位是耀华公司，而并是耀华三分公司，可以证明耀华公司将工程转包给了耀华三分公司的事实。对证据3的真实性有异议，针对11月20日总计89个点工的确认单没有异议，予以认可。针对186个点工的确认单予以认可，对于下面的扣除33个点工不予认可，因为是在廖维芳签字下面，可能是后面补充的。实际发生的点工数额是275个。对证据4没有异议，予以认可。对证据5中前面已经领取的工程款没有异议，对于最后领用的62560元材料费全部有异议，上面并没有廖维芳的签字，不予认可。对证据6中承诺书的真实性没有异议，后面领取的民工工资单也没有异议。但这是部分工人的工资，还有部分工人的工资还没有领取，廖维芳为此也进行了垫付。对证据7，律师函已经收到，对律师函的真实性、合法性没有异议，对于律师函中的内容有异议，首先律师是接受耀华三分公司的委托，证明了耀华公司将该工程转包给了耀华三分公司；关于律师函的内容结算价款的内容因为合同无效，所以不予认可因为合同无效就不存在合同解除的问题。对证据8的三性没有异议。对证据9的三性没有异议，但能够证明的是施工期限为880天，作为廖维芳木工的施工期限应在2012年4月30日完成，实际并没有拖延工期。对证据10的三性均有异议，本案合同是无效合同，原、被告约定的单价也就没有法律约束力，而鉴定机构依据不符合法律规定的单价进行鉴定，故鉴定结论不合法；其次，鉴定报告第1页载明鉴定依据是《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》，而鉴定结果实际是运用约定的单价乘以面积，不是按照定额，鉴定依据与鉴定结论相互矛盾；造价鉴定应按照定额作出结论，而鉴定结论不是按照定额，而是按照70元每平方米，因此不具有关联性。造价鉴定是体现工程需要多少钱，而本案约定作出的金额远远不能完成工程，因此鉴定结论不具有真实性。对证据11的合法性、真实性没有异议，关联性有异议，结合承诺书原告廖维芳员工入场时间是2011年5月8日，而该证据显示工伤保险投保时间是2011年4月8日，商业保险购买时间是2011年4月13日，故上述证据与本案不具有关联性。对证据12的真实性无法确认，二被告也未提供证据证明是廖维芳使用了其提供的上述器具。所以上述证据与本案没有关联性。对证据13认为模板是主材的范围，并不是辅材的范围，与本案没有关联。关于支撑费用是由廖维芳支出的。对证据14认为没有廖维芳员工的名字，所以与本案没有关联性。对证据15认为，合同中也约定如果有借用器具的是要办理借用手续的，二被告未提供相应的证据证明器具交给了廖维芳使用，故上述证据与本案没有关联性。对证据16，认为廖维芳确定使用了一部分水电，同意水电费从总的工程造价中扣除，但数额应以司法鉴定报告的结论为准。对证据17认为，二被告并未提供证据证明将汽车交给廖维芳在使用，故不予认可。对证据18，认为不能作为本案证据使用，因为是专业人员在鉴定时所用的依据，廖维芳不能作出评价，对这些费用全部是廖维芳组织员工在施工过程中所支出的费用，并非像二被告所说由二被告支付。
本院审核后，对上述证据1、2、3、4、6、8、9、10的真实性予以确认，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据5中所涉的领用材料款62560元，虽然在材料出库单上有廖维芳的签名及说明，但关于上述材料所涉的具体价格，廖维芳并未签字认可，结合廖维芳的自认，本院认为上述证据可以证实耀华公司实际已支付的工程款为5013781元，本院对该事实予以确认。证据7，本院认为上述证据可以证实2013年3月14日，浙江金道律师事务所接受耀华公司第三分公司的委托，向廖维芳、陶钦良各寄送了律师函一份，就提前解除双方之间的班组承包责任协议书等事项进行了通知的事实，本院对这一事实予以确认。证据11、12、13、14、15、16、17，本院对证据的真实性予以认定，但上述证据是否能作为本案证据采信，因与本案的争议焦点有关，本院在分析争议焦点时再作认定。证据18，本院认为廖维芳认为该证据不能作为证据使用的理由成立，故对该证据本院不作认定，其可以作为本院判定本案相关事实的参考依据。
（三）本院出具的证据。原、被告对上述证据均无异议，本院依法确认为认定本案相关事实的依据。
根据双方当事人的陈述及本院认定的有效证据，本院认定本案事实如下：2011年6月29日，耀华公司第三分公司作为发包方、甲方与廖维芳、陶钦良作为承包方、乙方签订《浙江耀华建设工程有限公司第三分公司班组承包责任协议书》（以下简称《班组承包责任协议书》）一份，双方在协议中约定：甲方因承建工程需要，将余政挂出（2009）60地块项目部木工工作发包给乙方施工，承包内容为支撑梁立模、结构模板铺设、支模架搭设、超高支模架搭设、构造柱过梁圈梁支模、文明施工中的木工工作、铺设上料平台、楼层模板方木卫生清理、本工种材料卸堆放等工作。结算办法为支撑围护梁人工费一次性按2万元计算（包括辅助材料），主体结构单位按70元／平米，面积按03定额计算，点工按100元／工日计。每月二十五日，乙方将已完工工程量上缴到项目主管人员核实，甲方以核实工程量的70%，在次月的10日左右付款，乙方将工资发放到乙方每个职工。在工程竣工验收达到本协议质量要求，且通过，付至乙方总工程款的95%，余额5%作为保修金，在竣工验收合格时满一年付清。最终结算按甲方公司审核部门为准。劳务管理费用由乙方承担。本协议结算价格，在施工期间，不管工资涨跌都不作调整。如乙方原因，中途退场，则按合同单价的70%结算，工程保证金不返清还乙方。安全生产责任为意外伤害保险所缴纳的费用由甲方承担。乙方必须及时向项目部上报职工人员情况，按相关要求提供身份证复印件、相片等材料，并签定劳动合同，建立人员名册。如人员发生增减，在七天内及时将新名单提供给项目部，以便统一办理。因乙方违章操作，发生安全事故得到社险办的赔偿，则实际发生的费用和社险办赔偿费用差额在10000元以内由乙方承担，超出部分甲方承担60%，乙方承担40%。如乙方没及时向项目部上报职工情况，发生事故者不在社险办投保名单之列，而得不到赔偿，则事故所产生的一切费用甲方不再承担，100%由乙方承担。如乙方原因，对其他班组人员造成伤害，则其他班组所有的费用由乙方承担，事故责任界限由项目部判定。材料与成本为乙方使用主材料及附件以双方确定根据实际材料用量不按结算为准，合理损耗不得超过定额规定的系数。乙方主材料领用必须办理领用手续，凭项目经理确认后的数量、规格、型号向项目部材料保管员领取，签字确认，并在每月底向项目部材料保管员进行核对。乙方在施工过程中，材料浪费经甲方项目部核实后，按实际浪费材料所产生的金额在每月发放的人工工资中扣除；在工程竣工后，如材料用量超过实际用量和规定的损耗系数，则超过部分材料所产生的金额在结算额中扣除。乙方在施工过程中的材料用量，一般材料在十天内项目经理部审核后上报到公司材料采购部。特殊材料需要根据采购周期时间，提前上报到公司材料采购部，以便公司采购。乙方施工所需的机具由乙方自行配备，如氧气乙炔等。由于特殊需求，乙方需要使用甲方的机具，乙方应承担维修费用，如发生机具损坏或毁坏，乙方在使用甲方机具时被盗窃，乙方应照价赔偿。乙方在使用甲方机具时需办理借用手续。乙方使用完毕后，应办理归还手续。乙方应做好对施工人员的劳动保护工作，购置必备劳保用品及安全帽和保险带。在高温施工和危险作业场所施工，乙方应按有关规定配备相关的物品。各移动电箱及开关箱由乙方自行解决配备，且必须符合要求。现场使用的铁钉、翻斗车辆、铁丝、电焊机、电焊条、剧板机、切割机、氧气乙炔等本工种的劳动机具由乙方自行配备（包括止水螺杆、穿墙螺杆、山形扣）。双方还就其他事项进行了约定。在上述协议书最后甲方处盖的公章为耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部。
合同签订后，涉案承包的上述工程主要由廖维芳在负责承包施工，但其只完成了其中部分承包内容，截止至2013年2月2日，廖维芳的木模工班对涉案工程的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、1号、2号商铺及幼儿园等有部分工程量未完成。截止至2013年2月1日，廖维芳共领取的款项为5013781元，其中在2013年2月1日，耀华公司代为向廖维芳的木工班组的工人们发放了工资合计942803元，上述工人出具了承诺书一份，载明：本人已收到杭州耀华建设集团有限公司第三分公司廖维芳木工班组支付的工资款，双方所有工资已结清，本人不会再以此事要求单位支付任何工资事宜，特此承诺。在该承诺书后，廖维芳也出具承诺书一份，载明：2011年5月28日开工—2013年元月份，浙江耀华第三分公司良渚工地，浙挂出（2009）60号地块，瑞和园工地木工组所有班组和民工、职工班的工资全部发放结清。
涉案的余政挂出（2009）160号地块1-6号楼住宅、幼儿园、商铺1号、2号集中式地下室的结构于2013年4月10日经建设单位、设计单位、勘测单位、监理单位、施工单位五方主体验收合格。
经耀华公司申请，本院委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司根据上述《班组承包责任协议书》中约定的结算办法对涉案的余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程的工程量及造价进行了鉴定。2013年12月6日，浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具司法鉴定报告一份，鉴定结果为余政挂（2009）60号地块项目中实际完成的木工工程造价为4259847元，其中支撑围护梁人工费按一次性包干、包括辅助材料为20000元；主体结构按单价每平方米70元、面积按03定额建筑面积计算规则、工程量按全部完成、未考虑甩项部分计算为4212347元；点工按275个工，每工100元计算，为27500元。鉴定报告中特别说明因本工程鉴定时按浙江省03定额建筑面积计算规则进行鉴定，故“未完成工程量情况”中除第七点“幼儿园主体模板、支模架未制作、安装”已考虑外，其他未完成工程量均未考虑。
经廖维芳的申请，本院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程中廖维芳已完成工程的人工费、机械费、辅材费进行鉴定，按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）定额取费标准。2014年5月22日，杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具工程造价咨询报告书一份，鉴定结果为：1、杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1、2号商铺、集中式地下室木工工程中人工费、机械费、辅材费用在不包括耀华公司提出的“施工使用塔吊、人货梯、水电费、模板及支撑、汽车运输、临时设备费用”等以及“综合费率内的费用、税金、规费、农民工工伤保险”等费用为3668469元（人工费为3186294元、机械费为24489元、辅材费为457686元）；另点工费用为27500元；施工组织措施费为277464元。合计为3973433元。2、耀华公司提出的“施工使用塔吊、人货梯、水电费、模板及支撑、汽车运输、临时设备费用”等以及“综合费率内的费用、税金、规费、农民工工伤保险”等费用，常规是由总包承担这部分费用，现由于该项费用原、被告双方都未提供相关证据，在此分开计列：其中：施工使用塔吊、人货梯费用为176953元；水电费应为31050元；模板主材费未计入造价鉴定费用内，支撑费用为204346元；汽车运输费为220197元；临时设备费用未计入造价鉴定费用内，综合费用为1030323元；税金费用为205428元；规费为232204元；农民工工伤保险为6657元。上述合计为2107158元，这部分费用由法院在裁决过程中明确原、被告双方各自应承担的费用后裁定。3、根据法院司法鉴定决定书要求及上述2项费用合计为6080591元。
本案所涉的余政挂出（2009）60号地块开发项目，系耀华公司从杭州平瑞房地产开发有限公司承包而来，双方于2011年1月20日签订了《建安工程施工合同》，承包范围为建安施工图范围内的全部内容（含前期场地平整、围护工程），其中由发包人分包的专业工程范围及甲供材料设备范围双方进行补充约定。2013年3月14日，浙江金道律师事务所接受耀华公司第三分公司的委托，向廖维芳、陶钦良各寄送了律师函一份，就提前解除双方之间的班组承包责任协议书等事项进行了通知，其中载明自本通知发出之日起，耀华公司第三分公司与廖维芳、陶钦良签订的《班组承包责任协议书》提前解除。廖维芳、陶钦良认可已收到上述通知。在诉讼过程中，本院对陶钦良进行了询问，其明确表示放弃本案的实体权利，不参加本案的诉讼。另在施工过程中，廖维芳的木工班组曾有工人受伤，工人的医药费、误工费、营养费等费用由廖维芳支付。2013年4月15日，耀华三分公司曾以廖维芳、陶钦良为被告向本院提起诉讼，廖维芳在该案件中提起反诉，后双方均撤诉，廖维芳为此支出诉讼费8970元。廖维芳现向本院提起诉讼，请求上判。案经开庭审理，调解无效。
本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据各方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于本案被告耀华三分公司的主体是否适格的问题（争议焦点一）；二、关于本案所涉《班组承包责任协议书》的效力问题（争议焦点二）；三、本案所涉杭州市余杭区良渚街道余政挂（2009）60号地块1-6号楼住宅、幼儿园、1号、2号商铺、集中式地下室木工工程中廖维芳已完成工程的工程价款结算依据的问题（争议焦点三）；四、廖维芳的诉讼请求能否成立的问题（争议焦点四）。
关于焦点一，本案所涉的《班组承包责任协议书》，在协议前面发包方即甲方载明的是耀华公司第三分公司，承包方即乙方为陶庆良、廖维芳，在协议书最后甲方处盖的公章为耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部，乙方签名处为廖维芳、陶庆良。本院认为，协议书的最后公章盖章处虽然加盖的耀华公司余政挂出（2009）60号地块项目部的公章，但耀华公司对该项目部的行为予以认可；另根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。而耀华公司在诉讼过程中，也同意耀华三分公司在涉案工程中所实施行为的法律后果由其承担，故本案耀华三分公司不是本案的适格被告。
关于焦点二，耀华公司与廖维芳、陶钦良对双方于2011年6月29日签订《班组承包责任协议书》并无争议，根据双方上述《班组承包责任协议书》中承包内容可以证实，廖维芳、陶钦良承包的工程实为木工模板的劳务作业，虽然二人自认系以个人名义承包上述劳务作业且没有相关资质，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施之后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，现我国的法律和行政法规并未明确规定上述劳务作业必须要有相应的资质，故双方签订的上述《班组承包责任协议书》应属有效合同。
关于焦点三，涉案的《班组承包责任协议书》属有效合同，耀华公司与廖维芳、陶钦良对协议书中内容的约定包括工程款的结算办法系双方当事人的真实意思表示，从民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则及维护建筑市场交易秩序、保障交易安全的角度出发，上述双方约定的工程款结算办法对双方均具有约束力，双方均应按约履行。浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，工程造价的鉴定依据就是根据双方在《班组承包责任协议书》中约定的结算办法作出的鉴定，而且根据鉴定报告中特别说明，可以证实上述鉴定出的工程造价4259847元，实际并未扣除涉案的1号、2号、3号、4号、5号、6号楼及地下室、1号及2号商铺的未完工的工程量，也就是说如果严格按照双方当事人在《班组承包责任协议书》中约定的结算办法来结算工程价款，廖维芳、陶钦良从耀华公司可领取的工程款应低于4259847元。而耀华公司在诉讼过程中同意按4259847元作为双方工程款结算依据系其对自身权利的处分，本院对此予以准许。
另外，杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的工程造价咨询报告书，工程造价的鉴定依据主要是根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）定额取费标准。经鉴定涉案工程中人工费为3186294元、机械费为24489元、辅材费为457686元、另点工费用为27500元，合计为3695969元，对上述款项纳入工程价款的结算范围，双方当事人对此无争议。而施工组织措施费277464元、施工使用塔吊、人货梯费用176953元、水电费31050元、模板支撑费用204346元、汽车运输费220197元、临时设备综合费用1030323元、税金费用205428元、规费232204元、农民工工伤保险6657元，总计2384622元，是否应纳入工程价款的结算范围，双方当事人存有争议。根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）中对建设工程造价组成的规定结合耀华公司提供的证据11、12、13、14、15、16、17，可以证实工程施工过程中耀华公司为工地提供有空调、监控、塔吊机、人货两用施工升降机等设施，并支出有水电费、规费、税金等费用。因此，本院认为即使本案工程款取费根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）的标准执行，也并非上述定额内的所有取费项目廖维芳、陶钦良均有权主张。综上所述，本院认为耀华公司要求按照浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告中鉴定的工程造价4259847元，来作为双方工程款的结算依据，理由成立，本院对此予以支持。
关于焦点四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人之间签订的《班组承包责任协议书》在2013年3月14日已实际解除。耀华公司截止至2013年2月1日实际已支付的工程款为5013781元，而在2013年2月1日至2013年3月14日期间，廖维芳并未入场施工过。根据上述焦点三中本院认定的意见，廖维芳、陶钦良有权主张的工','2018-09-19
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