辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终1420号
上诉人（原审原告）：刘冰，男
委托诉讼代理人：赵路、李速升，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于明，男
委托诉讼代理人：彭园园、袁左平，北京市金德律师事务所律师。
上诉人刘冰因与上诉人于明买卖合同纠纷一案，不服于洪区人民法院（2017）辽0114民初1382号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭,依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘冰上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判于明向刘冰支付委托理财代理费12373801.5元，并判决前述代理费在平安信托有限公司存放期间产生的利息归上诉人所有。代理费用计算方式（53,246,005元-12,000,000元）×30%=12,373,801.5元。利息计算方式，以12,373,801.5元为本金按照同期中国人民银行贷款利率自2015年7月27日计算至实际给付之日。2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定双方形成委托理财合同关系，双方约定刘冰收取股票盈利收益的30%，并认定本案分配委托炒股盈利数额的期间为双方阶段性盈利分配的第二天（2010年12月15日）至大东区法院征得双方同意后变卖315万股际华股票之日（2015年7月27日）。对于一审法院上述事实认定，上诉人无异议。但是上诉人认为一审判决对上诉人受托炒股产生盈利数额的认定存在错误。理由如下：一、一审判决在计算代理费时，认定除315万股际华集团股票外的其余股票总体亏损13,581,309.15元应从最终盈利金额中扣除，认定事实错误。第一，309万股、267万股际华集团股票选股减仓前，被上诉人中天证券股票账户内亏损3946382.78元；第二，309万股、267万股际华国际股票由被上诉人自行抛售产生的亏损8782631.27元；第三，309万股、267万股际华集团股票选股建仓后，被上诉人中天证券股票账户内的亏损852,292.1元。于明私自抛售行为使其账户操作的股票最终造成亏损，亏损应自行承担。于明提供的《单户对账单》显示，309万股、267万股际华集团股票仓位建仓完成后，于明中天证券股票账户中转出多笔款项，证实该账户此时已处于敞开状态，无法计算委托理财的盈亏。二、于明欠平安信托公司的本金、利息属于于明的融资款和融资成本，应由于明自行承担，不应在最终股票盈利中扣除。一审判决已经认定，平安信托公司剩余现金47,848,750.02是由抛售价款53,246,005元扣除于明对其所欠本金、利息产生。在扣除的被上诉人对平安公司所欠本金、利息中，于明对平安信托公司所欠本金500万元，本金为于明实际融资的金额，该金额与“平安费用”不同，偿还该金额并未使于明产生多余的负担，更与盈亏无关，一审判决再计算盈亏时减去该笔金额认定事实错误。309万股、267万股股票产生的平安费用，不应从最终股票盈利中扣除。
于明上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审以2015年7月27日作为计算股票盈亏的节点并将案涉股票盈利分配给被上诉人是错误的。2015年4月23日，刘冰的律师告知我卖出315万股际华国际股票以保持获利，2015年4月27日再次确认。应当以2015年4月23日作为计算股票盈亏的节点。2.一审法院对上诉人在股票卖出日之前的亏损计算错误，未能完全覆盖上诉人的投资成本。截至2015年4月23日，315万股际华国际上诉人仍然向平安公司支付到期利息和续期补差额款，也继续支付欠付第三人的本金及利息，该部分损失也应当纳入总体计算股票盈亏范围。二、一审法院超出被上诉人的诉讼请求，违背了处分原则和不告不理原则。刘冰的诉讼请求为“请求判令被告向原告支付委托理财代理费用12,373,801.5元及相应利息（利息自2015年7月7日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”，并未对存放于第三人平安公司账户中产生的利息主张权利。一审超诉请，判令上诉人将账户利息的30%给付被上诉人是错误的。三、一审判决在认定事实错误的情况下，对上诉人不公平。
刘冰向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付委托理财代理费用12,373,801.5元及其相应利息（利息自2015年7月27日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：1.2015年6月18日，于明因多给付刘冰委托理财代理费用向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，沈阳市大东区人民法院于2016年7月25日作出（2015）大东民三初字第01154号《民事判决书》，判决刘冰返还于明280,057元。后刘冰不服该判决提起上诉，2016年11月29日，沈阳市中级人民法院作出（2016）辽01民终10519号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2014年9月28日，于明因要求判令关琳琳与平安信托有限公司签订的《股份转让与回购合同》中关琳琳的权利、义务由于明享有和承担向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，沈阳市大东区人民法院于2016年10月10日作出（2015）大东民三初字第01282号《民事判决书》，判决：一、关琳琳与平安信托有限责任公司于2011年7月6日签订的《股份转让与回购合同》中关琳琳的权利、义务由于明享有；二、存放于平安信托有限责任公司处的本金47,848,750.02元，其中5,489,594.34元归刘冰和关琳琳所有，剩余42,359,155.68元归于明所有，随日利息11.47%归刘冰、关琳琳所有，余下利息归于明所有。后刘冰、于明均不服该判决提起上诉，2017年2月3日，沈阳市中级人民法院作出（2016）辽01民终12260号《民事判决书》，判决维持一审判决第一项，撤销第二项。
2.上述《民事判决书》认定事实如下：第一、刘冰与关琳琳系夫妻关系，刘冰与于明于2009年经案外人曲景华介绍相识，并商定由于明提供资金，委托刘冰代为操作股票，2009年11月30日，双方口头约定由于明已持有的1,421,000股宝光股份折抵1,950万元为投入资金基数，口头约定按30%支付报酬，盈利“三、七开”；第二、截止2010年12月15日，刘冰共计给于明操作8支股票，按每支股票计算盈利总金额为7,866,475.95元，按照双方约定的报酬比例，以刘冰为于明操作股票盈利金额为基数，于明应给付刘冰报酬2,359,943元；第三、2010年12月15日之后，刘冰继续为于明操作股票。2010年12月末，刘冰以关琳琳出国需要资金证明为由，让于明转款1,200万元，于明于2010年12月30日将1,200万元汇至关琳琳建行账户。事后，双方协商用此款1200万元以关琳琳名义购买了315万股际华集团的股票。2011年7月6日，刘冰以关琳琳名义与第三人平安信托有限公司签订了《股份转让与回购合同》，将315万股际华集团股票通过大宗交易方式转让给第三人，融资820万元，刘冰将融资的814万元转账给于明。而后又代为于明购买际华集团股票267万股，并将此267万股际华集团股票又质押给第三人，融资700万元；第四、此后，由于际华集团股票一直下跌，导致于明每隔6个月需向第三人支付、补交差额款，同时需按季度向第三人支付利息，于明无能力支付到期利息。于明找刘冰协商，2013年10月11日，刘冰给于明出具协议书一份，主要内容为：由于关琳琳出国证明用，于明将1,200万元转进关琳琳股票帐户，权利归于明所有，与关琳琳无关。中天证券：90025162，银行帐号建行4367420733321076215，使用人于明，使用期限2010年12月30日至2014年12月30日，期间所有权归于明所有，刘冰、关琳琳无权动用此帐号；第五、于明于2014年1月、6月先后将以自己名义购买的309万股、267万股际华集团股票抛售，用于支付以关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》到期利息和续期补差额款；第六、刘冰与于明在合作炒股期间，刘冰除了操作上述际华集团股票外，还操作了几十种其他股票。截止2014年9月28日，只剩下315万股际华集团的股票，但在关琳琳名下，当时市值约1,000万元左右。大东区人民法院依据于明提出的财产保全申请，于2014年9月29日查封了存放于第三人处的315万股际华集团的股票。2015年7月27日，应于明申请，并经刘冰同意，沈阳市大东区人民法院责令第三人变卖315万股际华集团的股票，价值53,246,005元，扣除于明欠第三人的本金及利息后，剩余现金47,848,750.02元存放于第三人平安信托有限公司处。
3.被告提供沈阳市中级人民法院2015年6月11日《法庭审理笔录》一份，载明：刘冰称于明提供出资，刘冰负责炒股，刘冰保证不亏，利润30%。于明对刘冰陈述的双方口头约定的内容没有异议。
4.被告提供《单户对帐单》、中天证券股份有限公司沈阳黑龙江街证券营业部《ABOSS2数据单》、《股票盈亏统计表》，证明原告除代被告购买、操作315万股际华集团的股票外，还有包括309万股、267万股际华集团股票在内的20余种其他股票。上述股票均由原告购买、操作，其中309万股、267万股际华集团股票是被告自行抛售的，该两支股票也用于融资，《股份转让与回购合同》系被告于明与第三人签订的。
5.经一审法院组织原、被告双方对账，自2010年12月15日起，原告代被告购买操作20余种股票，其中，除315万股际华集团股票外的其余股票总体亏损13,581,309.15元，309万股际华集团股票产生平安费用1,660,275.83元，267万股际华集团股票产生平安费用1,311,955.85元。
一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。本案中，原、被告虽未签订书面的委托理财合同，但被告提供资金，委托原告进行股票操作，并约定原告收取股票盈利收益的30%，故双方形成了委托理财合同关系。根据相关法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。本案中，被告于明委托原告刘冰为其炒股，应按照双方约定向原告刘冰支付相应的报酬。
关于原告主张的委托理财代理费用12,373,801.5元，其计算方式为[53,246,005元（315万股际华集团股票的价值）-12,000,000元（315万股际华集团股票的买入价）]×30%，即315万股际华集团股票的委托理财代理费用，一审法院认为，315万股际华集团股票的盈利收益应分给原告，但委托理财代理费用的数额应综合计算2010年12月15日之后所有原告刘冰购买、操作的股票的盈亏。根据相关法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，虽然于明于2014年9月28日将刘冰诉至法院，且于2014年9月28日申请查封了存放于第三人处的315万股际华集团的股票，但其诉讼请求内容为“请求法院判令关林琳与平安信托有限公司签订的《股权转让与回购合同》中关林琳的权利、义务由于明享有和承担”，可见，此为确认之诉，于明并未主张解除与刘冰的委托理财合同关系并对股票权益进行分配，故不能认定2014年9月28日双方的委托理财合同关系解除。该315万股际华集团股票是由原告刘冰选取购买并操作，大东区人民法院于2015年7月27日将该股票变卖时也征得了原、被告双方的一致同意，故应以2015年7月27日作为计算股票盈亏的结点为宜。因民间委托理财合同关系具有高风险、高回报的特点，故前期盈利、后期亏损也属情理之中，且原、被告并未约定原告刘冰仅收取单只股票盈利的30%作为委托理财代理费，而不论其他只股票的亏损，故应综合计算2010年12月15日之后所有原告刘冰购买、操作的股票的盈亏。
关于309万股、267万股际华集团股票产生的亏损及平安费用是否应由原告刘冰分担，一审法院认为，虽然309万股、267万股际华集团股票是被告自行抛售的，但是在际华集团股票价格持续下跌、被告于明无能力向第三人支付到期利息和续期补差额款的情况下抛售的，且该股票系原告刘冰购买并进行前期操作的，故亏损亦应由原告分担。该两支股票又由原告质押给第三人进行融资，由此产生的平安费用亦应由刘冰分担。
经计算，因沈阳市大东区人民法院已确认，2015年7月27日，变卖315万股际华集团股票，扣除被告欠第三人的本金及利息后，剩余现金47,848,750.02元，又因除315万股际华集团股票外的其余股票总体亏损13,581,309.15元，309万股际华集团股票产生平安费用1,660,275.83元，267万股际华集团股票产生平安费用1,311,955.85元，故截至2015年7月27日，股票盈利19,295,209.19元（47,848,750.02元﹣12,000,000元﹣13,581,309.15元﹣1,660,275.83元﹣1,311,955.85元），被告应给付原告委托理财代理费5,788,562.76元（19,295,209.19元×30%）。
关于原告主张的利息，即自2015年7月27日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一审法院认为，虽2015年7月27日法院变卖了315万股际华集团股票，但该笔款项仍存放于第三人处，且处于法院查封状态，原、被告的委托理财合同纠纷也并未解决，双方均无法处分该笔款项，故不存在逾期付款利息。但因该笔款项存放于第三人平安信托有限公司处必然产生一定利息，故自2015年7月27日起此账户中产生利息的30%应归于原告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零五条、第四百零七条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告于明于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告刘冰委托理财代理费5,788,562.76元；二、被告于明于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告刘冰存放于第三人平安信托有限公司账户中产生的利息的30%；三、驳回原告其他诉讼请求。
如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101,154.8元，其中58,284元由被告于明负担，42,870.8元由原告刘冰负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审争议焦点为：1.分配利润的时点。2.于明抛售股票的责任承担问题，刘冰的委托费用基于所有股票还是仅为315万股际华国际股票。3.委托费用的计算标准。
关于分配利润的时点。于明认为应以2015年4月23日作为分配利润的时点，当日刘冰的律师电话告知，后发短信告知“刘冰让卖出315万股际华国际以保持获利”。即其主张2015年4月23日双方解除合同，以此时点作为刘明分配利润基准。本院认为，合同解除应有双方合同约定，或有合同相对人解除合同的意思表示，合同履行的过程中，双方均无、也均未收到对方解除合同的意思表示，故应以案涉股票全部售出的时点作为分配利润的节点，对于明该上诉请求，本院不予支持。
关于于明抛售股票的责任承担问题。双方对案涉股票操作模式为口头约定，对于明能否直接操作账户属于约定不明，结合实际履行过程中，刘冰未予明确拒绝于明直接操作账户，故于明直接操作非违约行为。另，于明抛售股票时，其面对的是股价下跌，需追加质物的风险，于明已承担了高额的利息，股票涨跌具有不可预测性，如果股票长时间只跌不涨，于明有可能长时间负担信托息费。据此，于明于该时点抛售股票，符合常理，属合理抛售，应为合同正常履行范围，该股票盈亏应及于刘明委托委托范畴，刘冰的委托费用及于所有股票。对刘明该上诉请求，本院不予支持。
关于委托费用的计算标准。本院依据以关琳琳账户股票抛售金额53,246,005元为被减数，扣除关琳琳账户内本金12,000,000元，及经双方确认的偿还平安信托公司利息罚息，309万股际华国际产生1,660,275.83元，267万股际华国际产生1,311,955.85元，315万股际华国际2,093,297.32元，及除315万股际华国际外其余股票的亏损13,581,309.15元。一审法院以47,848,750.02元为被减数不当，因该数额扣减欠315万股际华国际欠付平安信托公司的本金及息费而得出，而该数值所计算的本金及息费，已在亏损及拖欠平安信托利息罚息中扣减，属重复计算，故本院对一审法院确定计算依据予以纠正。据此，案涉委托费用为6,779,750.07元[(53,246,005元-12,000,000元-1,660,275.8元-1,311,955.85元-2,093,297.32元-13,581,309.15元）×30%]。
关于刘冰主张委托费用的利息计算问题。对于该部分，刘冰一审的诉讼请求为请求于明支付委托理财代理费及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年7月27日起计算）。一审以刘冰存放于平安信托公司账户中产生的利息的30%予以认定，超过诉讼请求，本院对此予以纠正，应以6,779,750.07元为基数，自2015年7月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。
综上所述，上诉人刘冰部分成立。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初1382号民事判决第二项；
二、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初1382号民事判决第一项为：于明于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告刘冰委托理财代理费6,779,750.07元；
三、于明于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告刘冰委托理财代理费6,779,750.07元的利息（自2015年7月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。）
四、驳回刘冰其他上诉请求；
五、驳回于明其他上诉请求。
一审案件受理费101154.8元，于明负担65720元，刘冰负担35435元。二审案件受理费202309.6元，于明负担131440元，刘冰负担70870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 李 涛
审 判 员 张维佳
二〇一八年八月二十日
法官助理 洪 晔
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。