广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2699号
上诉人（原审原告）刘芷君，女，汉族，1972年8月13日出生，住海南省海口市龙华区。
委托代理人阳壮志，海南法立信（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张国良，男，汉族，1961年4月15日出生，住海南省海口市龙华区。
被上诉人（原审被告）平安银行股份有限公司深圳分行，住所地深圳市福田区深南中路1099号，组织机构代码78921030-3。
负责人姚贵平，行长。
委托代理人沈海林，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人刘芷君因与被上诉人张国良、平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行深圳分行）案外人执行异议之诉一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，（2014）深福法执外异字第27号执行裁定书查明：2012年3月28日，被告平安银行深圳分行接受案外人浚信工业（深圳）有限公司的委托向案外人深圳市神州华盛投资有限公司发放委托贷款3000万元。(2013)深福法民二初字第3179号判决书判决，被告深圳市神州华盛投资有限公司向被告平安银行深圳分行偿还贷款本金3000万元、贷款利息450万元以及罚息、复利等，被告张国良对上述债务承担连带清偿责任。原告提交的证据显示，原告与被告张国良原系夫妻关系，2009年8月28日在海南省海口市龙华区民政局协议离婚。《离婚协议书》称双方婚前已经公证约定婚前、婚后财产归各自所有，除本协议约定外，双方不对对方提出财产分割要求也不承担对方债务。协议主要内容有：离婚后，男方委托女方抚养女儿，男方一次性支付100万元；男方为安排女方生活及抚养儿子，同意将深圳市南山区的房产和普瑞维亚轿车一辆赠予女方，并同意离婚后一次性赠予300万元作为女方生活费及抚养儿子教育费、生活费和其他杂费。除前述约定条件赠予的财产外，其他男方名下的财产均归男方所有。协议还约定离婚手续签订后三个工作日内一次性支付上述约定400万元，并同时申请办理房产的过户登记，房产过户费用各自承担。《离婚补充协议书》关于400万元的支付重新作出约定，约定男方先支付100万元，其余280万元以投资工程款抵偿，剩余20万元和普瑞维亚轿车由男方用怡涛阁06H房产冲抵。上述涉案房产的产权过户在2010年7月份完成。需要说明的是，原告未提交婚前财产公证书，以便法院判断离婚协议有关财产分配、赠与、抵偿合理性问题。原告自承涉案房产已于2008年抵押贷款，抵押权人是中国农业银行深圳华侨城支行。法院电子查询结果显示两套房产均抵押贷款230万元。两套房产登记建筑面积分别为223.91平方米和116.59平方米。本案查明与（2014）深福法执外异字第27号执行裁定书查明的内容一致。本案审理过程中，原告仍未提交婚前财产公证书。根据原告在本案中提交的新证据，本案另查明，2013、2014年度，原告向被告张国良涉案房产按揭贷款还款账户转款145000元作为按揭贷款扣款。
原审法院认为，1、关于涉案房产查封问题。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。因此，法院查封登记于被告张国良名下的房屋产权并无不妥。2、关于涉案房产的实际权利人问题。被告张国良虽在离婚协议中约定将其名下深圳市南山区房产（223.91平方米）赠与原告，但未实际履行赠与合同，未办理过户登记，被告张国良可行使撤销权。本案中，被告张国良事实上已无法履行赠与合同。原告以离婚协议赠与的约定主张房屋所有权没有法律依据。涉案房产在协议中约定用于冲抵被告张国良离婚时需要交付案外人的20万元和小汽车一辆。该协议相当于以物抵债协议，在据此办理物权登记前，以物抵债协议不产生物权变动的法律效力。原告无权据此主张涉案房屋所有权。3、原告为涉案房产支付的按揭款145000元客观上减少了抵押借款的金额，增加了被告平安银行深圳分行的普通债权的实现，故该145000元在被告平安银行深圳分行对处置涉案房产所得价款偿还普通债权中应先予扣除。原告主张的赠与未实际履行以及原告为尚未过户的房产支付按揭款系导致本案纠纷的原因，本案诉讼费应由原告负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：一、原告刘芷君支付的按揭款145000元对应的房产价值归原告刘芷君所有，原告平安银行股份有限公司深圳分行对处置该案被查封的张国良名下位于深圳市南山两套房产的价款145000元在其普通债权中应先予扣除给原告刘芷君；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费100元（已由原告预交），由原告负担。
上诉人刘芷君不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销(2015)深福法民二初字第357号民事判决书中第二项判决内容。判令上诉人拥有位于深圳市南山区两套房产产权及立即停止对此两套房产的强制执行，并解除查封扣押；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由是：1、原判决关于房屋所有权人的认定错误。张国良己实际履行了合同，将房屋交予原告占有、使用，原告甚至基于保护房屋所有权还偿还了部分贷款。应当看到，张国良虽未将房产过户至上诉人名下，但是却一直由上诉人占有、居住使用、出租收益至今，张国良从未提出异议，甚至在原审开庭中表态房产确实归上诉人所有，可见涉案两套房产的物权已经实际发生转移。同时依照《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同己将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同己占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。据此上诉人对此两套房也是拥有合法产权的。2、原判决关于赠与合同可以撤销的认定错误。原判决未认识到本案的赠与合同是建立在离婚的基础上，是建立在解除原有婚姻关系这种特定的人身关系基础上，是一种以解除双方身份关系为目的，放弃分割共同财产的权利的赠与行为，是具有道德义务及抚养义务的赠与合同，不可撤销。且该离婚协议是附对等条件的财产分割协议，其虽标注有赠与但实质不是赠与行为而是财产分割及抚养等与离婚相对等条件的协议。换个角度看问题，双方是以赠与作为条件之一达成的离婚协议，在双方解除婚姻关系这一目的实现后，如果仍将该赠与协议认为是可撤销的合同，则受赠方的正当权益无法收到保护。因此，本案赠与合同不可撤销。既然不可撤销，张国良也从未主张撤销，甚至在一审庭审中明确表示房产确实应当归上诉人刘芷君所有，原判决认定“本案赠与合同可撤销，且张国良无法实际履行”没有任何事实依据。3、原判决关于06H房产是以物抵债的认定错误。上诉人与张国良订立的离婚协议中表明，张国良应支付上诉人400万元人民币，此约定应当属于财产的分割。后张国良与上诉人又签订了《离婚补充协议》，约定06H房冲抵上诉人应当分得的400万元人民币的一部分，因此，06H房是双方补充约定的关于离婚财产分割女方应当分得的财产，并非以物抵债。4、根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但第十五条同时规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时根据物权法规定，物权登记具有公示公信作用，不动产登记即彰显权利，物权法上的物权登记和物权公示原则是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当经过登记和公示，方能产生物权效力，否则不具有对抗第三人的效力。但应当明确的是，根据物权大于债权的法律原则，物权发生变动而未履行登记和公示程序的，所不能对抗的是第三人主张的物权而非债权。本案两套房产的物权实际所有人是上诉人，虽然未变更登记，但是由于平安银行深圳分行仅对张国良享有一般普通债权，对涉案房产不享有物权，因此，本案两套房产物权变动而未履行登记和公示程序亦完全可以对抗该债权。同时依照最新的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释(2015)10号）之第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。同时依照本规定的第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。而本案上诉人早于人民法院查封之前就己合法占有该两套不动产，被上诉人张国良与被上诉人平安银行深圳分行之间的债权无论是本身“委托贷款合同”（2012年3月28日签订）形成时间还是查封时间均晚于上诉人实际占有的时间，且两被告之间所形成的仅是金钱债权，因此上诉人起诉理由和事实成立。5、根据《婚姻法解释（二）》第八条第一款“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定，上诉人依《离婚协议》要将房产过户为自己所有，并不存在法律上的障碍。并且张国良与上诉人在2008年就已经离婚，而张国良的债务是在2012年形成的，张国良不存在规避债务的行为，涉案房产归上诉人所有是张国良的真实意思表示。法院不能执行该套房产来清偿张国良离婚后产生的个人连带清偿债务。6、涉案两套房产是上诉人母子三人的必须生活资料和主要收入来源，如果维持原判决，上诉人母子三人的生活将面临困难。
被上诉人张国良经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
对于刘芷君的上诉意见，被上诉人平安银行深圳分行答辩称，一、被上诉人认定原审判决认定事实清楚，适用法律准确、适当，应当予以维持。二、上诉人的上诉理由不符合事实，1、上诉人诉请执行异议的两套房产不属于其与被上诉人张国良的原夫妻共同财产，因此不属于双方在离婚协议中就夫妻共同财产进行分割的范畴，上诉人在上诉理由中多次主张两套房产是夫妻共同财产分割的理由不能成立。2、上诉人以适用《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第128条的规定，主张已拥有争议房产的产权不能成立。首先，法律适用的原则是特别法优于普通法，新法优于旧法，在《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》有明确规定的情况下，应适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，而不是《民法通则》的司法解释；其次，从上述128条规定的内容“可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”来看，可以认定的是赠与合同有效，而非已取得物权，上诉人以此规定认为其已取得物权不能成立，且房产已存在抵押及查封的情况下，补办过户手续已无法实现。3、上诉人自始至终从未取得本案争议的两套房产的物权，因此本案不存在其物权优于被上诉人债权的情形，主张被上诉人的普通债权不能对抗其物权的理由不能成立。4、本案的争议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，该条规定的是买卖合同关系，因此不应适用该规定，而第二十条第（一）款明确规定“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”，本案争议的两套房产均登记在张国良名下，而非上诉人。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人刘芷君与被上诉人张国良于2009年8月10日及同年8月28日签订离婚协议及离婚补充协议，协议约定南山区产权属刘芷君所有，该离婚协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。且该两套房屋一直由刘芷君支配、使用，张国良从未就房屋所有权提出异议。至于刘芷君至今尚未办理房屋过户手续是否表明房屋所有权仍然属于张国良，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这两条规定涉及的登记与合同效力的理解与适用，应从保护何种权益的立场考虑。物权法第十五条条文本身的规定表明物权的设立、变更、转让和消灭不受物权是否办理登记手续的影响，而物权登记制度的功能仅仅是对外公示，不具衡量合同效力的功能，即不是合同有效或无效的依据。另外。离婚协议与一般的民事合同相比较有其特殊性，这是因为离婚协议所涉及的法律关系与人们的身份权及其相关利益有着密切的关系，撤销离婚协议有严格的法定条件。在没有撤销的法定事由情形下，应当维持其稳定性。因此，上诉人与被上诉人在订立离婚协议与离婚补充协议时，房产所有权已发生转移，房产所有权已为刘芷君所有，未办理房产过户手续不能成为否认刘芷君房产所有权的理由。物权是最完整的所有权，具有绝对的排他性，未经登记的房产除了不能对抗善意第三人主张的物权外，其他权利不能对抗物权，平安银行深圳分行与张国良之间形成的是债权债务关系，债权不能对抗物权。刘芷君的上诉意见合情合理，亦不违反法律规定，本院予以支持。原审判决对物权登记制度理解有误，未能理解物权登记制度的公示性属性，不符合应充分保护物权所有权的立法意图。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第357号民事判决；
二、深圳市南山区两套房屋产权为刘芷君所有；
三、停止对上述两套房屋的强制执行，解除对上述两套屋的查封。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人张国良、平安银行股份有限公司深圳分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 袁劲秋
审判员 彭雪梅
二〇一六年三月八日
书记员 朱六发