广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第177号
上诉人（一审被告）：广西兴地建设工程有限公司。
委托代理人：覃福溢，广西金中大律师事务所律师。
委托代理人：曾晓明，广西金中大律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：南宁市政工程集团有限公司。
委托代理人：何庆先，广西广为律师事务所律师。
一审第三人：陈志辉。
上诉人广西兴地建设工程有限公司（以下简称兴地公司）与被上诉人南宁市政工程集团有限公司（以下简称南宁市政公司）、一审第三人陈志辉建设工程施工合同纠纷一案，因不服南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人兴地公司的委托代理人覃福溢、被上诉人南宁市政公司的委托代理人何庆先到庭参加诉讼。一审第三人陈志辉，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月31日，陈志辉以兴地公司的名义与南宁市市政工程集团有限公司沥青厂（以下简称沥青厂）分别以甲方（发包人）、乙方（承包人）的身份签订了一份《南宁市东沟岭兴桂南路路面工程施工合同》。合同约定：甲方将位于南宁市东沟岭兴桂南路沥青路面工程施工分包给乙方施工，承包方式为包工包料，按甲方提供图纸所需面积施工；工期从2011年12月31日至2012年1月6日，实际工期按甲方与乙方约定为准；沥青路面合同单价为98元／㎡，其中上面层为沥青细粒式沥青混凝土，厚度为4厘米，价格为40元／㎡；下面层为粗粒式热拌沥青混合料，厚度为8厘米，价格为55元／㎡；底面层为乳化沥青封油层0.6厘米，价格为3元／㎡，总厚度控制在12.6厘米以下；结算总价以施工完成后双方现场确认的有效计量面积乘以相应包干单价得出的结算价为准；工程竣工三天内，双方必须进行收方计量，如果甲方不主动与乙方计量，则以乙方的计量结果与日期为准；施工完成后二十天内，甲方必须付给乙方80%的工程进度款，余款双方同意甲方按比例同步支付乙方所完成工程量的工程款给乙方，但无论何时验收及结算，甲方必须在2013年1月21日前将乙方所完成的工程余款一次性付清给乙方；任何一方不能全面履行本合同条款，均属违约，违约方造成守约方的损失，违约方向守约方承担赔偿责任；甲方必须按合同支付工程款给乙方，否则视甲方违约，每逾期一天按竣工结算总价的3‰支付给乙方违约金；乙方必须在甲方约定时间内完工，非甲方原因造成工期延误的，每逾期一天乙方应向甲方支付合同总价的3‰作违约金。该合同甲方兴地公司代表由陈志辉签名，未盖该公司章；乙方沥青厂代表由梁文星签名并加盖沥青厂章。合同签订后，沥青厂依约进行施工，该工程于2012年10月19日竣工验收合格。
2012年1月10日，陈志辉以兴地公司的名义作为甲方，与作为乙方的沥青厂的代表梁新明在《南宁市兴桂南路沥青路面工程结算单（2012年1月6日－10日）》签名，该结算单载明：一、面积：5105.16㎡；二、单价：98元／㎡；三、工程量：5105.16㎡×98元／㎡＝500305.68元。
2012年1月18日，沥青厂向兴地公司发出《请求支付工程款报告》，该报告载明：“广西兴地建设工程有限公司：2012年1月10日，我厂完成了由贵公司承建的南宁市东沟岭兴桂南路沥青路面铺筑工程，共完成工程量500305.68元，按合同条款，请贵公司及时支付工程款400000元给我厂，以便我厂支付各种材料费及民工费是盼！”兴地公司在该报告上注明“已收到结算单、路面工程施工合同”并加盖了该公司章。2012年1月19日，陈志辉通过银行转款20万元到沥青厂指定的账户。
2013年5月14日，沥青厂就上述工程向兴地公司发函，称兴地公司尚欠其300305.68元，要求兴地公司于2013年5月30日前主动以公司名誉与沥青厂确定债权债务关系，并做好付款计划，否则该厂将通过法律途径来解决。2013年6月4日，陈志辉出具一份《承诺书》给南宁市政公司，载明：“本人承诺在广西兴地建设工程有限公司收到甲方工程款时，在根据本项目跟甲方所签订的相关合同规定扣除应扣的保修金（500305.68×5%＝25015.28元）后，把兴桂南路沥青路面所欠工程余款275290.40元直接支付给南宁市政工程集团有限公司沥青厂，另外在保修期满后，保修金额再由广西兴地建设工程有限公司直接支付给南宁市政工程集团有限公司沥青厂。”该承诺书上加盖了兴地公司公章。诉讼中，兴地公司认可本案所涉合同为陈志辉代表其与沥青厂所签订。
2013年7月25日，南宁市政公司以兴地公司未按约定付款构成违约为由，向一审法院提起诉讼。
庭审中，对兴地公司提出保修金为25015.28元，保修期从2012年10月19日至2014年10月18日止，期满前保修金不应计入本案工程款的抗辩意见，南宁市政公司予以认可，并表示保修金可另行与兴地公司协商或另行主张权利。兴地公司提出沥青厂收到兴地公司的《承诺书》后未提出异议，应视为系双方对合同付款方式及期限变更的合意，因此，应待兴地公司获得工程业主付款后再支付款项给沥青厂，南宁市政公司对此不予认可。南宁市政公司在庭审中还表示变更违约金为：从2012年2月1日起，以200245元为基数计算；从2013年1月22日起，以75045.40元（100060.68元－25015.28元）为基数计算，按中国人民银行同期贷款利率6%的四倍计算。
诉讼中，南宁市政公司提供沥青厂的《声明》，载明：“南宁市政工程集团有限公司沥青厂从未办理过工商营业执照，也未在工商局登记备案，南宁市政工程集团有限公司沥青厂仅为南宁市政工程集团有限公司的一个所属部门，由南宁市政工程集团有限公司诉广西兴地建设工程有限公司纠纷案，其权利义务由南宁市政工程集团有限公司享有和承担，南宁市政工程集团有限公司沥青厂不会对此再向广西兴地建设工程有限公司主张权利”。南宁市政公司亦在其出具的《说明》中表示沥青厂为其所属的一个部门，未办理过工商执照，也未在工商局登记备案，对与兴地公司纠纷案中该沥青厂签订、履行合同的行为南宁市政公司均予追认，由此产生的法律后果由南宁市政公司承担。
一审法院经审理认为：一、关于南宁市政公司是否为本案适格原告的问题。从南宁市政公司提供的电脑咨询单等证据看，南宁市政公司工商登记注册的材料上并未载明存在沥青厂这一下属部门，而南宁市政公司提供沥青厂的《声明》及南宁市政公司公司本身的《说明》，目的是共同证明沥青厂是市政公司下属的一个部门，未办理营业执照，也未在工商局登记备案，沥青厂签订、履行本案所涉合同的行为，南宁市政公司均认可，权利义务均由南宁市政公司承担，沥青厂不会再向兴地公司主张本案所涉权利。上述《声明》及《说明》没有证据的证明效力，为沥青厂和南宁市政公司自述自认沥青厂与南宁市政公司隶属关系的一个说明。由于沥青厂名称前缀冠名为南宁市政工程集团有限公司，与南宁市政公司名称完全一致，而该厂未经工商登记注册，南宁市政公司称有关行政部门未向其出具相关证明是可信的，故就本案而言，有沥青厂与南宁市政公司相互认可即可认定沥青厂为南宁市政公司的下属部门，兴地公司要求南宁市政公司必须提供权力机关的公文书证予以证实，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，南宁市政公司作为沥青厂的开办法人，系本案的适格原告，有权向兴地公司主张本案的权利。二、关于兴地公司应否支付南宁市政公司工程款及违约金的问题。南宁市政公司与兴地公司签订的《南宁市东沟岭兴桂南路路面工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，故双方均应依约全面履行。南宁市政公司在完成合同任务后，经双方结算，完成工程量为500305.68元，而兴地公司仅支付了20万元工程款，尚欠南宁市政公司工程款300305.68元。由于双方在合同中约定：“施工完成后二十天内，甲方（即兴地公司）必须付给乙方（即沥青厂）80%的工程进度款，余款双方同意甲方按比例同步支付乙方所完成工程量的工程款给乙方，但无论何时验收及结算，甲方必须在2013年1月21日前将乙方所完成的工程余款一次性付清给乙方”，因此，现南宁市政公司要求兴地公司支付工程款，一审法院予以支持。兴地公司认为本案所涉工程保修金为25015.28元，保修期两年，从2012年10月19日至2014年10月18日止，期满前保修金不应计入本案工程款，南宁市政公司对此予以认可并表示保修金可另行解决，故保修金应从兴地公司尚欠工程款中扣除，本案兴地公司应支付南宁市政公司的工程款为275290.40元。关于违约金的问题。南宁市政公司与兴地公司在合同中约定“施工完成后二十天内，甲方必须付给乙方80%的工程进度款”及“任何一方不能全面履行本合同条款，均属违约，违约方造成守约方的损失，违约方向守约方承担赔偿责任；甲方（即兴地公司）必须按合同支付工程款给乙方（即南宁市政公司），否则视甲方违约，每逾期一天按竣工结算总价的3‰支付给乙方违约金……”。由于双方在2012年1月10日完工当日已进行了结算，南宁市政公司完成的总工程量为500305.68元，而兴地公司经南宁市政公司催款后仅于2012年1月19日支付了20万元，余款至今未付，已构成违约，故南宁市政公司要求兴地公司支付违约金，理由充分，一审法院予以采纳。关于违约金计算问题，根据双方合同约定，兴地公司应于2012年1月10日南宁市政公司完工后20日内付款80%即400245元，并约定无论何时验收及结算，兴地公司必须在2013年1月21日前将南宁市政公司所完成的工程余款一次性付清给南宁市政公司。故南宁市政公司在庭审中表示从2012年2月1日起，以200245元为基数计算；从2013年1月22日起，以75045.40元为基数计算，一审法院予以采纳。上述违约金，均按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付。南宁市政公司主张以中国人民银行同期贷款利率6%的四倍计算没有依据，一审法院不予支持。南宁市政公司在收到兴地公司的《承诺书》后一个月余即向法院起诉要求兴地公司支付工程款，兴地公司依据承诺书认为双方已变更付款方式和期限，南宁市政公司已放弃对违约金的请求权，南宁市政公司对此不予认可，一审法院亦认为兴地公司的理由不充分，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条之规定，判决：一、兴地公司应支付南宁市政公司沥青路面工程款275290.40元；二、兴地公司应支付南宁市政公司违约金（从2012年2月1日起，以200245元为基数；从2013年1月22日起，以75045.40元为基数，均计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付）。案件受理费3983元，南宁市政公司负担1232元，兴地公司负担2751元。
上诉人兴地公司不服一审判决，上诉称：被上诉人南宁市政公司没有参与本案合同，其不是本案适格主体。一审法院仅以沥青厂与南宁市政公司之间的互认作为认定南宁市政公司主体资格的依据，不符合法律规定。本案涉诉施工合同已经于2013年6月4日经双方合意变更，兴地公司支付工程款的时间变更为兴地公司收到业主支付工程款并扣除保修金后支付，一审法院判决兴地公司支付工程款没有事实依据。同时，陈志辉在2013年6月4日向沥青厂出具还款承诺书，该承诺书中沥青厂没有主张违约金。因此，沥青厂已经放弃了主张违约金的权利。一审法院判决兴地公司支付违约金没有事实和法律依据。请求二审法院：1、撤销南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第781号民事判决第一项、第二项；2、驳回南宁市政公司全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由南宁市政公司承担。
被上诉人南宁市政公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案涉诉《南宁市东沟岭兴桂南路路面工程施工合同》及工程结算单上签字的梁文星及梁新明均为南宁市政公司的员工，他们的签字行为系职务行为。陈志辉写的承诺书仅仅是双方对欠款金额及应扣除保修金进行确认，并未对违约金部分进行变更。
一审第三人陈志辉未提供陈述意见。
二审期间，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议。
上诉人兴地公司除在一审诉讼期间提交的证据外，在二审期间没有新的证据提交。
被上诉人南宁市政公司在二审期间提供的证据有：证据一、梁文星居民身份复印件；证据二、梁文星的《劳动合同书》；证据三、梁文星的《劳动合同续定书》；证据四、梁文星的《养老保险个人帐户对账单》；证明五、南宁市政公司为梁文星出具的《证明》；证明六、梁新明的居民身份证复印件；证明七、梁新明的《劳动合同书》；证明八、梁新明的《劳动合同续订书》；证据九、梁新明的《养老保险个人帐户对账单》；证据十、南宁市政公司为出具的梁新明《证明》。以上证据均用以证明梁文星和梁新明的行为是职务行为的事实。
经质证，上诉人兴地公司对被上诉人南宁市政公司提供的证据真实性及合法性予以确认，但对关联性不予认可。
本院认证认为：被上诉人南宁市政公司提供上述证据用以证明梁文星、梁新明系南宁市政公司的员工，此二人分别在本案涉诉合同及工程结算单上签字的行为系职务行为。上诉人兴地公司对梁文星、梁新明的职务身份予以确认，且一审判决已查明梁文星、梁新明签署合同及工程结算单时的身份。因此，南宁市政公司提供的证据本院不再予以采用。
本院根据各方当事人的诉辩意见，对一审法院查明的法律事实予以确认。
本案当事人二审争议的焦点为：一、南宁市政公司是否为本案适格原告。二、兴地公司是否应当支付工程款275290.4元及违约金给南宁市政公司。
本院认为：关于南宁市政公司是否为本案适格原告的问题。
依据最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第四十一条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”的规定，没有独立的企业经营营业执照的企业分支机构，不能作为适格的诉讼主体参加诉讼，该分支机构的权利义务应当由开设它的法人承担。本案中，沥青厂没有进行工商行政登记亦未获得企业经营营业执照，但其使用南宁市政公司的企业名称作为该厂的名称前缀，且南宁市政公司及沥青厂均对两者之间的隶属关系作出了一致的意思表示。由此可以推定，沥青厂为南宁市政公司下属无企业经营营业执照的分支机构，沥青厂对外订立合同所产生的权利义务应当由南宁市政公司承受。兴地公司主张应当由沥青厂独立承受本案涉诉合同的权利义务，南宁市政公司不是本案适格原告。但兴地公司没有证据证明沥青厂具备独立企业法人资格或合法的诉讼主体资格，且与南宁市政公司没有关联性，因此，对其主张本院不予支持。
关于兴地公司是否应当支付工程款275290.4元及违约金的问题。一审第三人陈志辉于2013年6月4日向南宁市政公司出具的《承诺书》载明南宁市政公司在扣除保修金后未获支付的工程款为275290.4元。兴地公司主张该承诺书系兴地公司与南宁市政公司的合意。但是，该承诺书中载明付款时间为兴地公司收到业主方工程款时，该付款时间与双方签订的《南宁市东沟岭兴桂南路路面工程施工合同》约定的付款时间明显不同，且该陈述并未得到沥青厂或南宁市政公司的重新确认。因此，承诺书中载明的付款时间应视为兴地公司及陈志辉向沥青厂提出的新要约，因未获得承诺，该要约未形成当事人合意。兴地公司仍应当按照《南宁市东沟岭兴桂南路路面工程施工合同》关于付款方式的约定支付工程款。同时，南宁市政公司或沥青厂均没有在该承诺书中明确表示放弃主张违约金的权利，因此，兴地公司未能依约履行付款义务，应当支付违约金。
综上所述，上诉人兴地公司的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7966元，由上诉人广西兴地建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 张漪帆
审判员 陈 健
二〇一四年八月十一日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。