广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂11刑终181号
原公诉机关昭平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢东成，男，1988年2月27日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，中专文化，司机,住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被昭平县公安局刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押在昭平县看守所。
辩护人邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
昭平县人民法院审理昭平县人民检察院指控原审被告人卢东成犯诈骗罪一案，于2018年8月3日作出（2018）桂1121刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人卢东成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员周玲出庭履行职务。上诉人卢东成及其辩护人邱耀询到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2013年年底至2015年2月,被告人卢东成伙同潘婷（另案处理）等人用虚假的住院治疗材料诈骗新农合医疗补助款四笔,诈骗金额共128278元。具体犯罪事实：1、2013年年底,被告人卢东成与潘婷经合谋，卢东成提供卢某（卢东成之父）的身份证号、新农合医疗证等信息给潘婷，由潘婷找人伪造卢某于2013年9月13日至9月26日在广东省河源市人民医院住院治疗的虚假资料及票据交由卢东成。卢东成持该虚假的住院资料到昭平县马江镇新农合办公室报销医疗费。2014年1月26日马江镇农合办将报销的医疗费16968.28元转入卢东成在农村商业银行个人账户，卢东成与潘婷将该款进行分赃。2、2014年年初，被告人卢东成找陆某3要其父亲陆某1的户口簿和医疗证等信息并提供给潘婷，由潘婷找人伪造陆某1于2014年1月13日至2014年1月26日在广东省河源市人民医院住院治疗的虚假资料及票据交由卢东成。后卢东成叫陆某3提供其信用社的存折和密码，卢东成持该虚假的住院资料到昭平县马江镇新农合办公室报销医疗费。2014年5月28日马江镇农合办将报销的医疗费14549.72元转入卢东成在农村商业银行个人账户，卢东成与潘婷将该款进行分赃，卢东成分给陆某32000元。3、2014年年底，被告人卢东成向李某3要其母亲陆某2的户口簿和新农合医疗证等信息并提供给潘婷，由潘婷找人伪造陆某2于2014年11月1日至2014年11月15日在广东中山孙逸仙纪念医院住院治疗的虚假资料及票据交由卢东成。卢东成持该虚假的住院资料到昭平县马江镇新农合办公室报销医疗费。2015年2月26日马江镇农合办将报销的医疗费62101.95元转入卢东成在农村商业银行个人账户，卢东成与潘婷将该款进行分赃。4、2014年11月，被告人卢东成与李某1（另案处理）事先合谋,由李某1提供其父亲李某2的新农合医疗证等信息给卢东成,卢东成再提供给潘婷，由潘婷通过李年平（另案处理）取得李某2虚假的住院资料后,把虚假的住院资料交给卢东成，然后卢东成让其朋友持该虚假的住院资料到昭平县马江镇新农合办公室办理报销手续，由昭平县马江镇新农合办公室将报销的医疗费34658.05元汇入李某1在农村商业银行的个人账户，卢东成、李某1、潘婷将该款进行分赃,分给李某14658.05元。
2018年7月23日,被告人卢东成的亲属代被告人退出赃款5000元。
认定上述事实的证据有：证人卢某、潘婷、陆某3、陆某4、陆某1、李某3、陆某2、李某2、李某1的证言，现场勘验笔录、方位图、现场照片，辨认笔录,案件线索移送函，昭平县新农合医疗管理中心记账凭证,河源市人民医院医务科证明,中山大学孙逸仙纪念医院医务科证明,粤北人民医院医务科证明,报销医疗费所提供的材料复印件,昭平县社会保险事业管理局说明,新农合医疗登记本,昭平县农村商业银行股份有限公司客户信息交易流水记录,银行卡活期存款明细,抓获经过，马江派出所证明,户籍证明，收据,认罪书,被告人卢东成的供述等。
原判决认为：被告人卢东成伙同他人以非法占有为目的，虚构住院事实，诈骗新农合资金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人卢东成积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。归案后,被告人能如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。被告人退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条,第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款,第二条第一款第(二)项之规定，以诈骗罪判处被告人卢东成有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人卢东成退出的赃款人民币5000元，予以没收，上缴国库。
上诉人卢东成提出，其系受潘婷指使，并非合谋，其在共同犯罪中是从犯，不是主犯；其愿意退出诈骗所得赃款。请求二审法院减轻处罚。
上诉人卢东成的辩护人提出，卢东成有从轻、减轻处罚情节，卢东成在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯；卢东成系初犯，并当庭认罪，退出了赃款。建议对卢东成减轻处罚。
出庭检察员认为，原判决认定卢东成犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；但一审判决遗漏认定追缴或责令退赔卢东成违法所得的一切财物，应予纠正；鉴于卢东成的家属在二审期间代卢东成退出其所得赃款人民币84619,95元，依法可酌情从轻处罚，建议二审法院综合卢东成的犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，在法定量刑的限度以内予以改判。
经审理查明，2013年9月间，经潘婷提议，卢东成同意，物色并利用参加了新农合医疗保险的农村户口的人员，伪造他们的虚假住院资料与住院票据诈骗新农合医疗基金。后卢东成在2013年9月至2014年11月，先后物色并提供参与新农合保险的卢某、陆某1、陆某2、李某2的新农合医疗证、户口簿等相关信息给潘婷，由潘婷按照上述四人的相关信息，找他人制作上述四人的虚假住院治疗资料及相关票据。潘婷把上述伪造的资料提供给卢东成，后由卢东成亲自持卢某、陆某2的虚假住院治疗资料到昭平县马江镇新农合办公室报销医疗费，骗得新农合医疗基金79070.23元（其中，卢某名下16968.28元，陆某2名下62101.95元）。卢东成指使他人持陆某1、李某2虚假的住院医疗资料到昭平县马江镇新农合办公室报销医疗费，骗得新农合医疗基金49207.77元（其中，陆某1名下14549.72元，李某2名下34658.05元）。综上，卢东成共骗取新农合医疗基金128278元。事后，卢东成分给协助其诈骗的李某1（李某2儿子）4658.05元，分给陆某3（陆某1儿子）2000元，潘婷认可卢东成给付其32000元。一审期间卢东成亲属代卢东成退出赃款5000元。二审期间，上诉人退出赃款84619.95元。另查明，昭平县新型农村合作医疗基金由昭平县社会保险事业管理局管理。另查明，昭平县新型农村合作医疗基金由昭平县社会保险事业管理局管理。
认定上述事实的证据有一审判决书列举的证据，以及二审期间，昭平县人民法院收到卢东成退出赃款84619.95元的收据。相关证据均已经过举证质证，且证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人卢东成辩称其没有与潘婷合谋，只是受潘婷指使，其不是主犯，系从犯的意见以及辩护人提出上诉人系从犯并建议减轻处罚的辩护意见，经查，诈骗新农合医疗基金的犯意虽然是潘婷提出，但卢东成也同意，且卢东成积极物色方便用于诈骗的参加了新农合保险的农村户口的人员，并提供这些人员新农合医疗证、户口簿等相关信息给潘婷，再由潘婷找人制作虚假的住院治疗资料及相关医疗票据交给卢东成，卢东成本人或指使他人持虚假的住院治疗资料及医疗票据到昭平县马江镇新农合办公室报账，骗取新农合医疗基金。在共同犯罪当中，潘婷与卢东成既分工合作，又相互配合，卢东成并非是受潘婷指使，而是积极物色对象，积极实施诈骗的犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判认定卢东成系主犯是正确的。因此，对上诉人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢东成伙同他人使用虚假的住院治疗资料和住院票据，到昭平县马江镇新农合办公室报账，骗取新农合医疗基金128278元，属于虚构事实，骗取公私财物，且数额巨大的行为，其行为构成诈骗罪。原判认定卢东成犯诈骗罪的事实清楚，证据充分。原审根据卢东成的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法给予卢东成从轻处罚，原判量刑并无不当。但是，鉴于在二审期间，上诉人退出了其全部犯罪所得，有认罪悔罪表现，可以酌情从轻处罚，本院决定对原判量刑予以适当调整。由于上诉人没有减轻处罚情节，因此，其请求减轻处罚，本院不予支持。卢东成亲属代为退出的赃款，依法应当发还被害单位，原审判决予以没收，上缴国库不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条,第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款,第二条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持昭平县人民法院（2018）桂1121刑初76号刑事判决书第一项对被告人卢东成的定罪部分，即被告人卢东成犯诈骗罪；
二、撤销昭平县人民法院（2018）桂1121刑初76号刑事判决书第一项对被告人卢东成的量刑部分，即判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人卢东成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月3日起至2021年7月2日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）；
四、卢东成退出的赃款89619.95元，由昭平县人民法院发还被害单位昭平县社会保险事业管理局。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟高
审 判 员 宁 可
审 判 员 叶 懂
二〇一八年十一月十五日
法官助理 龚惠青
书 记 员 陈 清