山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2496号
上诉人（原审被告）李长修，农民。
委托代理人汪某。
被上诉人（原审原告）刘刚强，农民。
委托代理人刘某甲，农民。
被上诉人（原审被告）刘涛。
被上诉人（原审被告）汶上县天源煤炭洗选有限公司，住所地：汶上县寅寺镇王楼村。
法定代表人梁长海，经理。
委托代理人徐某。
上诉人李长修因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月6日，汶上县泰圣物质贸易有限公司与被告李长修签订了钢结构工程承包合同。汶上县天源煤炭洗选有限公司将钢结构厂房承包给被告李长修进行施工。2013年11月12日，汶上县泰圣物质贸易有限公司将法人名称变更为汶上县天源煤炭洗选有限公司。被告李长修聘请被告刘涛负责厂房的施工管理。2013年1月下旬，刘涛电话联系原告刘刚强去工地干活，当时言明工资每天130元。2013年2月2日，原告刘刚强在施工中，不慎从房顶摔下，致原告多处骨折。后被送至汶上县人民医院及兖州区人民医院住院治疗，诊断为：腰椎压缩性骨折、骶骨骨折、左耻骨上下支骨折、双踝关节骨折、双跟骨及距骨骨折、双足跗骨及跖骨多发性粉碎骨折、脱位等。首先对原告主张的各项经济损失，经原告举证被告质证后，本院认定如下：1、医疗费：39555.32元，原告提供住院病案三份、费用清单三份、医疗费单据三份、门诊票据三份。原告主张受伤后在兖州区人民医院住院31天，2013年6月25日至30日在兖州区人民医院取骨折内固定钢钉住院5天，共计住院36天。被告质证后无异议，本院予以认定。同时，被告李长修主张，已给付原告医疗费26600元，提供收到条三份，原告质证后无异议，本院予以认定。2、误工费：59930元，2013年5月13日，济宁金盾司法鉴定所出具司法鉴定意见：被鉴定人刘刚强作业时从高处坠落，致L1椎体压缩性骨折、骶骨骨折并多发腰椎横突骨折、左耻骨上下支骨折、双踝关节骨折、双跟骨及距骨骨折、双足跗骨及跖骨多发性粉碎性骨折、脱位等，上述损伤的后遗症相当于道路交通事故捌级伤残。其计算方式：130元／天×461天（从受伤之日起至评残前一日），计款59930元。被告李长修质证后认为原告虽从事建筑业，但不固定，应按上年度农民人均收入标准计算。被告刘涛及汶上县天源煤炭洗选有限公司质证意见同李长修。本院认为，被告的反驳意见符合法律规定，每天按29.1元，时间为461天（从受伤之日起至评残前一日），计款13415.1元。3、护理费：13402.1元。兖州区人民医院出具证明，被告住院期间需两人陪护并加强营养。山东金盾司法鉴定所出具司法鉴定意见，原告护理期限为5个月。原告主张住院期间由其妻陈某荣和其姐刘某乙护理，出院后及第二次取骨折内固定钢钉住院由其妻陈某荣护理。并主张陈某荣在山东圣花实业有限公司单位上班，该单位提供了陈某荣工资单及工资减少收入证明以及劳动合同。山东圣花实业有限公司出具误工证明载明：“兹证明陈某荣，身份证号码为××，系我公司职工，从事车间包装工人一职，月平均收入为约2500元，因其对象刘刚强发生摔伤事故住院治疗需陪护，自2013年2月3日至今未上班，请假期间，我单位不支付其工资。特此证明。山东圣花实业有限公司2014年6月15日（单位公章）。”陈某荣的护理费为：2500元／月×5个月共计12500元，刘某乙按农村纯收入每天29.1元，以住院31天计算，共计902.1元，以上共计13402.1元。三被告质证后认为，陈某荣的计算标准过高，应按农民标准计算。本院认为，被告的反驳意见不符合法律规定，对原告的该项请求，本院予以认定。4、住院期间伙食补助费1080元，每天按30元计算，住院36天，计款1080元。三被告质证后无异议。本院予以认定。5、营养费1080元，每天按30元计算，住院36天，计款1080元。三被告质证后认为，应提供有关部门的证明及营养费的支出票据。本院认为，被告的反驳意见不符合法律规定，对原告的该项请求，本院予以认定。6、交通费1000元，原告提供了出租车发票20张。三被告质证后认为该费用过高，不予认可。本院认为，按每天10元计算，住院36天，计款360元。7、伤残赔偿金63720元，原告的伤情构成道路交通事故标准的捌级伤残，按上年度农民人均纯收入10620元×20年×30%。三被告质证后认为，原告的伤情鉴定过高。本院认为，原告的伤情鉴定系本院技术室委托鉴定机构予以鉴定得出的，鉴定程序符合法律规定，故对原告的该项请求，本院予以认定。8、后续治疗费8000元，山东金盾司法鉴定所出具鉴定意见，原告二次手术医疗费用约八千元。三被告质证后无异议，本院予以认定。9、伤残鉴定费4200元及鉴定检查费890元。原告提供了票据三张。三被告质证后无异议，本院予以认定。10、精神损失费5000元。三被告质证后认为，原告的伤情尚未达到法律规定的赔偿程度，故不予认可。本院认为，被告的反驳主张符合法律规定，对原告的该项请求，本院不予支持。综上，原告主张的各项经济损失共计197807.42元（不包括被告李长修垫支的医疗费26600元）。其次，关于责任主体方面，被告刘涛否认与原告存在雇佣关系且原告庭审中未提出异议，故请求驳回对其的诉讼请求。被告李长修否认与原告存在雇佣关系，请求驳回对其的诉讼请求。但原告主张被告刘涛打电话约原告去被告李长修承包的汶上县天源煤炭洗选有限公司钢结构工地干活，并言明每天工资是130元，且在该工地摔下受伤，故被告李长修应承担赔偿责任。被告汶上县天源煤炭洗选有限公司也否认与原告存在雇佣关系，故请求驳回对其的诉讼请求。原告不同意其主张，认为被告汶上县天源煤炭洗选有限公司将钢结构工程承包给无资质的李长修，存在过错，应承担连带赔偿责任。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告应被告刘涛之邀，去被告李长修承包的钢结构工地干活，并摔伤，事实清楚，对于原告主张的经济损失被告李长修理应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据以上规定，被告汶上县天源煤炭洗选有限公司将钢结构工程发包给无资质的被告李长修，理应对原告的损失承担连带清偿责任。被告刘涛主张与原告没有雇佣关系的反驳意见符合法律规定，其不承担民事责任的主张本院予以支持。原告在此事故中安全意识淡漠，存在过错，理应减轻被告的赔偿责任。在责任分担上以原告承担20%，被告承担80%为宜。原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费，共计145702.52元。原告负担29140.5元，被告李长修负担116562.02元。减掉被告李长修垫支的医疗费26600元，被告李长修再赔偿原告89962.02元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李长修于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘刚强医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费，共计89962.02元。二、被告汶上县天源煤炭洗选有限公司对原告的以上损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4256元，减半收取2128元，由被告李长修、汶上县天源煤炭洗选有限公司负担。
宣判后，李长修不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：一审判决认定事实不清。一审没有任何证据证明上诉人与被上诉人刘刚强具有雇佣关系，仅凭利害关系人刘涛陈述，而无其他证据的情况下，一审法院就认定上诉人与刘刚强有雇佣关系，证据不足。事实是，上诉人将工程大包给刘涛，刘涛雇佣的刘刚强，上诉人有证据证明刘涛承包的该工程，证明刘涛与李长修是承包关系。二、司法鉴定的护理期，法院应不予认可，最高院人身损害赔偿解释中规定的只有住院期间的护理费，对司法鉴定的护理期不应认定，其护理期应为36天，护理费用2700元。三、对护理期的司法鉴定费用不予认可。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
被上诉人刘刚强答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人汶上县天源煤炭洗选有限公司答辩称，我公司与刘刚强不存在劳务关系，我公司将钢结构厂房大包给李长修，有2013年1月6日与李长修签订的承包合同。一审法院根据司法鉴定意见书认定护理期限5个月，没有法律依据，不应支持。一审法院按461天误工时间计算不符合公平原则，按照医学及以往案例，骨折误工最长3个月，虽然最高院司法解释规定计算至定残之日前一天，但刘刚强延续到461天评残，法院判决的认定应依法结合实际公平合理的原则。一审法院认定原审原告承担责任过低，原审原告在一审开庭时陈述“本人有没焊接的钢管”，明知有没焊接的钢管却疏忽大意，从没焊接的钢管处进行攀爬，刘刚强的手抓住没有焊接的钢管，不慎摔下，刘刚强放任这种结果的发生，其自身有重大过错。根据本案实际情况，刘刚强应承担50%的责任。
被上诉人刘涛未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人汶上县天源煤炭洗选有限公司将钢结构厂房承包给上诉人李长修，被上诉人刘刚强在建设李长修承包的钢结构厂房时受伤。上诉人李长修称其将工程转包给了被上诉人刘涛，但一审中刘涛对此不予认可，上诉人李长修提交两张收到条证明其将工程转包给刘涛的事实，但该收到条系复印件，且上面注明的为工资款，无法证明其已将该工程转包给刘涛，故一审判决上诉人承担赔偿责任符合法律规定。上诉人李长修称被上诉人刘刚强的护理期为36天，但被上诉人刘刚强提交的济宁金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能够证明其护理期限为5个月，一审法院判决被上诉人刘刚强的护理期限为5个月有事实依据。综上所述，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2049元，由上诉人李长修负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一四年十二月九日
书 记 员 李梦琦