广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第312号
上诉人（原审被告、反诉原告）：莫志华，男。
委托代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市东深工程有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区水库南东深供水工程管理局办公楼*楼。组织机构代码为19220326-6。
法定代表人：林进宇，总经理。
委托代理人：林丽彬，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：刘明珠，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
上诉人莫志华因与被上诉人深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东深公司向原审法院起诉称：莫志华为承包东莞市大朗镇长富商贸广场工程项目，于2003年4月30日与东深公司签订了《长富商贸广场工程合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定莫志华以东深公司的名义与建设单位东莞市长富广场房地产开发有限公司（以下简称长富公司）签订工程施工合同。施工合同中东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，项目由莫志华独立施工，盈亏由莫志华自己享有和承担，与东深公司无关。其后，莫志华在项目施工过程中与建设单位发生纠纷致项目终止。莫志华与长富公司建设工程施工合同纠纷一案经本院（2005）东中法民一初字第11号民事判决、广东省高级人民法院（2008）粤高法民一终字第71号民事判决、最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决确认：东深公司与莫志华之间存在挂靠关系。莫志华欠付施工项目大量货款和工程款，进而被多家单位和个人起诉。东深公司为莫志华垫付了大量的建筑材料款、工程款、租赁费、税金以及相关诉讼费、执行费、保全费等款项。东深公司依法向莫志华追偿，但莫志华不予理会。故东深公司诉至法院，请求判令：1.莫志华支付东深公司垫付的各类款项7526355.86元；2.本案所有诉讼费用、保全费用由莫志华承担。
莫志华对本诉向原审法院答辩称：一、案涉《合作协议书》违反建筑法及建筑企业资质的禁止性规定，故是无效的。二、东深公司基于垫付要求莫志华承担返还责任，但案涉民事判决确定东深公司承担的是补充清偿责任。垫付责任应该是法律明确规定的，而东深公司主张的垫付责任没有相应的法律规定。此外，连带责任一般是有连带的债务，连带责任的债务人在对外清偿后，内部会发生债务的分割与清理。而补充清偿责任不同于连带责任，补充清偿责任不存在直接的债权债务关系，如债务人的财产足以清偿债务，作为补充清偿责任人就无须承担补充清偿责任。三、案涉的施工合同经判决确认是无效的，最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决中认为莫志华无施工资质而挂靠东深公司，由东深公司承担过错责任。且根据建筑法的相关规定，严禁施工企业与个人挂靠，并对实施该行为的企业实施行政处罚。立法没有限制个人和处罚个人，立法的目的和最高人民法院的认定是相吻合。故导致案涉施工合同无效的过错责任，应全部由东深公司承担。四、本案是以追偿权立案的，但追偿权是法律明确规定的。法律并没有规定在该种情况下东深公司有追偿权，且法院也没有判决东深公司与莫志华之间承担连带责任，故东深公司要求莫志华承担垫付返还责任没有法律依据。综上，莫志华认为东深公司的起诉没有任何法律依据和事实依据。
莫志华向原审法院反诉称：2003年4月30日，莫志华与东深公司签订了《合作协议书》，约定莫志华以东深公司的名义与建设单位长富公司签订工程施工合同。东深公司明知莫志华没有建筑资质而仍然由莫志华挂靠其承建上述工程，应承担全部过错责任。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，自行携带资金、建筑机器设备和相应的建筑材料进场施工。在工程后期，因材料涨价及建设单位没有依约将上述工程的二次装修、街景等附属工程发包给莫志华，导致整个工程的实际造价达到69066293.11元，而建设单位仅支付了工程款57860815.68元。在莫志华与建设单位协商处理过程中，东深公司擅自与建设单位达成撤场协议，并侵占了莫志华所有的现场建筑机器设备和建筑材料，致使莫志华自2005年至今官司缠身，无法谋生。《合作协议书》中约定东深公司无权擅自与长富公司达成终止协议，东深公司违反约定致使莫志华产生上述损失。莫志华、东深公司与长富公司之间的纠纷经法院最终判决，确定东深公司明知莫志华没有建筑资质而仍然让莫志华挂靠承建上述工程，应承担全部的过错责任。莫志华于（2005）东中法民一初字第11号案件中申请了诉讼保全，而东深公司的上述过错导致莫志华保全错误，现生效判决已确定莫志华应赔偿保全错误的损失，故该项损失亦应由东深公司承担。故莫志华提起反诉，请求判令：1.东深公司赔偿莫志华直接损失8977137.36元（已扣除税金部分2228340.07元），及其利息（以人民银行同期贷款利率计算，从2008年9月18日计至清偿完毕之日止）；2.东深公司因侵占莫志华建筑机械设备、建筑材料的直接经济损失10372484.26元及间接损失（按照银行同期贷款利率，以10372484.26元为本金，自2005年6月1日其计至付清之日止）；3.东深公司承担因莫志华在（2005）东中法民一初字第11号及其二审、再审案件中因诉讼保全错误而损失的2508668元及其利息（利息以2228668元为本金，从2011年3月14日起按月息15厘计至付清之日止）；4.东深公司赔偿莫志华所欠的材料供应商剩余款项5544548.14元；5.东深公司赔偿莫志华已经支付的（2005）东中法民一初字第11号案件和（2008）粤高法民一终字第71号案件的诉讼费、上诉费、鉴定费共462900.5元及其利息。6.东深公司承担本案的诉讼费用。
东深公司对反诉向原审法院答辩称：一、本案的本诉与反诉是两个不同的法律关系，本诉是追偿权，而反诉是侵权，这两个案件不应该作为本诉、反诉审理，而应该一并审理。二、莫志华要求东深公司赔偿直接损失8977137.36元及其利息没有事实和法律依据。1.该损失是不存在的，东莞市华城工程造价咨询有限公司出具的按实结算的《工程造价鉴定书》，已经被最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决中认定不能作为工程结算的依据。2.东深公司对于合同无效不存在过错，东深公司与莫志华之间的挂靠关系在该案中已由法院确认。在（2005）东中法民一初字第11号案件的庭审笔录第10页，莫志华确认其从80年代开始一直在当地承建很多建筑工程，案涉工程开始接触时是由莫志华找到长富公司，由长富公司的法定代表人与莫志华洽谈案涉工程项目。案涉工程从投标、签署合同到实际施工都是莫志华负责，是莫志华主动找到东深公司挂靠承接案涉工程的。东深公司依莫志华的请求提供了资质，但案涉工程的价格是由莫志华核算、报价、投标的，东深公司没有参与其中的任何一个环节，对于合同价款的确定及合同的签订，东深公司没有任何过错。对于合同的无效，东深公司也没有任何过错。3.案涉工程即使存在亏损，其亏损也应由莫志华承担。莫志华为了承接工程，没有充分评估建筑市场、原材料价格变化等因素，造成工程亏损，其责任全部由莫志华承担。根据建筑工程挂靠关系，案涉工程的全部权利义务和责任应由实际施工人莫志华承担。而且，莫志华在2005年4月4日向东深公司出具《承诺书》，明确表示案涉工程的所有债权债务由莫志华承担。三、莫志华要求东深公司赔偿建筑机械设备、建筑材料被侵占的直接损失10372484.26元及其利息没有事实和法律依据。1.该请求已经超过诉讼时效。案涉工程的退场时间是在2005年5月，莫志华在当时就已经知晓退场并拆除设备的事实，莫志华应当在2005年5月起的两年内提起诉讼，而反诉之日早过了两年。2.东深公司不存在擅自退场的行为。案涉工程因莫志华严重超期无故停工，且莫志华不同意继续施工，东深公司、莫志华及长富公司已经在东莞市建设局的调解下进行多次调解谈判，莫志华参与了大部分谈判过程，但因为莫志华一直不同意施工，东莞市建设局已经明确表示继续停工将对东深公司进行处罚，长富公司也将追究工程延期的违约责任。继续停工将给东深公司、莫志华和长富公司造成更大的损失。退场是避免各方损失进一步扩大的必要也是唯一的措施。最终东深公司与长富公司在建设局的主持下达成退场意见。故退场并非东深公司擅自退场，东深公司也没有任何过错。且拆除和封存相关的机器设备的过程，莫志华是一直派人参与。3.莫志华主张的该项直接损失的金额没有事实依据。莫志华主张的10372484.26元的机械设备和材料并不存在，在退场时涉案工程已经完成了A栋、B1、B2栋，这三栋在退场前均已开始对外出租，已经实际经营，该三栋的建筑设备和材料早在退场前全部清理完毕。退场时不可能存在未处理的设备和材料。退场时C栋已经完成大部分工程，仅剩下C栋一至四楼的外排栅未拆，首层的临时围墙未拆，该些未完成的工程原本就是因为莫志华缺少资金向供应商采购材料而停工的，怎么可能在施工现场还留存上千万元的设备和材料？建筑材料的费用已经包含在工程款中，即使在退场时还有相应的设备材料，其所有权也不属于莫志华。退场时工程现场剩下的设备和材料仅价值约几十万元，且都是租赁的，不属于莫志华所有，已经由所有权人拆除并拉走。其中，脚手架也就是外排栅是由关明卓、曾金华包工包料，是属于他们所有的，这些材料已经由林海坚拆除并运走，莫志华在质证时已经明确承认林海坚拆除并拉走脚手架的事实。另外，塔吊是广西建工集团建筑机械建造有限公司（以下简称广西公司）租赁的，属于该公司所有，莫志华在质证时也已经明确表示塔吊和升降机是租赁广西公司，并且由广西公司拆除并拉走。东深公司没有侵占莫志华任何的设备和材料。其行为也没有使莫志华的财产遭受任何的损失和减损。四、关于莫志华要求诉讼保全错误而造成的损失2508668元及利息没有法律依据。东深公司并没有参与莫志华申请财产保全，也没有作出任何承诺或签订任何合同约定承担其损失，东深公司对该损失没有任何过错，莫志华应自行承担对诉讼保全错误产生的不利后果。且该判决并非生效判决，莫志华也未支付相关款项，损失尚未产生。五、莫志华要求东深公司赔偿其供应商剩余款项5544548.14元没有事实和法律依据。莫志华是涉案工程的实际施工人，涉案工程的所有债权债务应由其全部承担。莫志华所称欠供应商剩余的款项并不存在。涉案工程所欠的供应商款项，东深公司已经垫付了700多万元，根本不存在剩余未支付的款项，莫志华也未实际支付任何款项。六、莫志华要求东深公司赔偿另案诉讼费、鉴定费等没有法律依据。莫志华是涉案工程的实际施工人，涉案工程的所有债权债务应由其全部承担。东深公司仅是在莫志华主动联系东深公司后，根据莫志华的要求提供资质给莫志华承接工程，没有参与工程的任何过程，也没有承诺或约定承担上述诉讼费、鉴定费等。综上，莫志华的所有反诉请求没有依据，请求法院予以驳回。
原审法院经审理查明：一、2003年4月30日，东深公司与莫志华签订了《合作协议书》一份，约定莫志华以东深公司的名义承建东莞大朗长富商贸广场工程。施工合同中的权利义务由莫志华实际享有和承担，施工合同的履行、变更、终止由莫志华自行决定，东深公司不得擅自与建设单位洽谈并形成协议。莫志华向东深公司交纳工程造价1.5%的费用作为工程管理费。其后，东深公司与长富公司于2003年的5月13日、5月19日、5月21日分别签订了《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》、《大朗长富商贸广场工程施工合同》。莫志华、东深公司与长富公司在施工合同的履行过程中发生纠纷，莫志华、东深公司对长富公司提起了诉讼，长富公司亦提起了反诉，该案的案号为（2005）东中法民一初字第11号（下简称11号案件）。11号案件经过一审、二审、再审，最终判决认定东深公司与长富公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》、《大朗长富商贸广场工程施工合同》无效，莫志华与东深公司对于上述合同无效应当承担全部的责任。一审判决作如此表述：“本案导致合同无效的根本原因在于两原告（即莫志华、东深公司）明知原告一（即莫志华）无建筑资质而挂靠原告二（即东深公司）承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任。”再审判决书在引述一审判决时表述为“本案导致合同无效的根本原因在于莫志华与东深公司，东深公司明知莫志华无建筑资质而仍让其挂靠承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任”。莫志华据此主张应由东深公司承担本案全部的过错责任。
二、合同的签订过程及履行情况。1.莫志华提交了落款日期为2003年3月13日的《介绍信》，签发日期为2003年4月1日、4月10日的《法定授权委托证明书》，签发日期为2003年4月1日、4月10日的《法定代表人证明书》，拟证明东深公司授权莫志华签订涉案工程的施工合同。东深公司称长富公司在11号案件中未能提交该组证据的原件，且莫志华于11号案件中对该组证据不予确认，故东深公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。东深公司还称，莫志华于广东省东莞市中级人民法院2005年10月27日的开庭审判笔录中陈述：“在涉案工程开始接触时，是由莫志华找长富公司，长富公司的法定代表人与莫志华洽谈。”故涉案工程是莫志华与长富公司洽谈完后才找到东深公司，以东深公司的名义签订合同的。
2.根据双方的举证及陈述，东深公司、莫志华退出涉案工程施工的过程如下：因涉案工程已停工，莫志华、东深公司与长富公司于2005年3月8日、3月10日、3月21日、3月24日，协商继续施工问题。东深公司提交了2005年3月29日其与长富公司在东莞市建设局主持达成的《会议纪要》。该《会议纪要》载明，东深公司需马上进场施工完成剩余工程量，完成时间为两个月，从2005年3月30日至5月30日。该《会议纪要》没有莫志华的签名。东深公司提交了长富公司于2005年4月20日出具的《关于处理长富商贸广场工程有关问题的函告》，长富公司致函催促东深公司施工或退场。莫志华以该证据为东深公司与长富公司的私下协商而形成为由不予确认。2005年4月23日，东深公司与长富公司在东莞市建设局的协调下达成《会议纪要》，长富公司同意东深公司退场，东深公司须在会后十天内退场完毕。东深公司提交了长富公司于2005年5月11日出具的《函告》，长富公司催促东深公司退场。莫志华以该证据为东深公司与长富公司的私下协商而形成为由不予确认。莫志华提交了东深公司于2005年5月17日出具的《关于长富广场工程退场施工现场物料和人员的处理意见》给长富公司，该意见涉及到建筑材料、塔吊、脚手架、施工人员的处理。东深公司以该证据无原件为由不予确认。莫志华提交了东深公司的法定代表人林进宇于2005年5月16日出具的《承诺书》，东深公司承诺于次日对未完成工程量及现场机械设备、材料进行确认，并负责滞留工地人员的遣散工作。东深公司以该证据无原件为由不予确认。莫志华提交了东深公司于2005年的6月15日、7月5日出具给长富公司的《函》，东深公司要求长富公司会同莫志华协商解决退场问题及工程验收资料的移交问题。东深公司以没有出具过该两份《函》为由对该证据不予确认，并称该两份《函》反映东深公司不存在擅自退场的问题。双方提交了广东省东莞市中级人民法院审理11号案件的庭审笔录。2005年6月3日的调查笔录中，东深公司与莫志华均确认双方没有协商涉案工程的退场事宜。2005年7月25日的庭前证据交换笔录中，长富公司提交了东深公司于2005年5月27日向长富公司出具的《确认书》。该《确认书》中载明，东深公司计划在2005年6月5日前拖走留在涉案工地的建筑施工设备和材料，履行清场责任。东深公司保证凡是东深公司派驻工地现场负责拆除、清理机械设备和材料而产生的民事责任，全部由东深公司承担。东深公司于11号案件中确认该《确认书》的真实性，并表示东深公司与长富公司的约定确实侵害了莫志华的权利，对莫志华造成的损失可承担责任。该《确认书》载明附件为《东深公司负责拆除机械人员名单》及《拆除和拖走机械设备和材料清单》。莫志华提交了落款日期为2005年5月27日的《东深公司负责拆除机械人员名单》，该证据载明东深公司委托广西公司现场负责拆除机械人员合计14人。莫志华还提交了落款日期为2005年5月31日的《东深公司拆除塔吊清单》。东深公司以没有原件为由不确认《东深公司负责拆除机械人员名单》、《东深公司拆除塔吊清单》的真实性。
3.莫志华于2005年4月4日出具了《承诺书》，承诺4月5日前向东深公司如实提交该项目的债务清单及相关的证明材料，该项目所有债权债务由莫志华个人承担。莫志华主张，该《承诺书》是莫志华为起诉长富公司而在东深公司的胁迫下出具的。莫志华提交了东深公司于2005年4月4日致莫志华的《证明》，东深公司于该《证明》中称起诉长富公司的条件尚未成熟，故不予起诉长富公司。莫志华持有《证明》的原件，但东深公司以不记得出具过该《证明》为由不予确认其真实性，且不确认其关联性。
三、东深公司主张其存在损失，具体如下：
1.最高人民法院再审判决中确定莫志华、东深公司各负担该案的一审诉讼费358320元、二审受理费63496.65元。（2012）东中法执字第5号《执行通知书》显示，应执行东深公司诉讼费358320元、执行费5274元，合计363594元。东深公司提交的《建设银行网上电子银行回单》、《建设银行转账凭证》显示，法院于2012年1月16日在东深公司的账户扣划了该363594元。
2.东深公司提交的《借款审批单》、《建设银行支票存根》显示，莫志华于2006年2月27日向东深公司借款100000元作为项目备用金。该组证明并未载明还款时间。莫志华对该组证据的真实性没有异议。
3.广东省东莞市人民法院作出（2006）东法民二初字第5574号民事判决书，判决莫志华支付叶炳华货款450000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2006年7月24日起计至清偿之日止），东深公司承担补充清偿责任，该案诉讼费12030元由莫志华、东深公司承担。东深公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判，案号为（2007）东中法民二终字第774号，该案上诉费8050元由东深公司承担。东深公司提交的《执行和解协议书》显示，叶炳华与东深公司于2008年6月3日在执行过程中达成了协议，东深公司同意支付给叶炳华517500元。东深公司提交的《执行缴费通知书》及《诉讼收费专用票据》显示，东深公司缴交了该案的执行费7455元。
广东省东莞市人民法院作出（2006）东法民二初字第5573号民事判决书，判决莫志华支付黄志立货款550000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2006年7月24日起计至清偿之日止），东深公司承担补充清偿责任，该案诉讼费13780元由莫志华、东深公司承担。东深公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判。东深公司提交的《执行和解协议书》显示，黄志立与东深公司于2008年6月3日在执行过程中达成了协议，东深公司同意共支付给黄志立632500元。东深公司提交的《执行缴费通知书》及《诉讼收费专用票据》显示，东深公司缴交了该案的执行费8569元。东深公司还主张该案存在罚款10000元，但并未举证证明。
东深公司提交的《银行进账单》、《广东省其他非税收入通用票据》显示，东深公司于2008年的6月2日、7月14日、8月12日、9月12日分别支付了上述两案的执行款300000元、300000元、300000元、250000元，合计1150000元。
4.广东省东莞市人民法院作出（2007）东法民二初字第2294号民事判决书，判决莫志华偿还陈德兴租金70000元及逾期付款利息（按银行同期逾期贷款利率从2007年2月6日起计至付清之日止），东深公司承担补充清偿责任，该案诉讼费2810元由莫志华、东深公司承担。东深公司提交的《和解协议书》显示，陈德兴与东深公司于2008年7月22日在执行过程中达成了协议，东深公司同意共支付给陈德兴70000元。东深公司提交的《深圳农村商业银行支票存根》、《银行进账单》、《收据》显示，东深公司于2008年7月22日支付了70000元给陈德兴。东深公司提交的《诉讼费缴纳通知单》、《诉讼收费专用票据》显示，东深公司缴交了该案的执行费993元。
5.广东省深圳市罗湖区人民法院作出（2006）深罗法民二初字第2815号民事判决书，判决莫志华支付中山市东区科宝特种建材厂货款260759.2元及利息（按中国人民银行同期一年期短期贷款利率从2006年10月24日起计至付清之日止），东深公司承担补充清偿责任，该案诉讼费6421元由莫志华、东深公司承担。东深公司不服提起上诉，广东省深圳市中级人民法院作出（2007）深中法民二终字第1549号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判，该案上诉费6421元由东深公司承担。东深公司提交的《执行和解协议》显示，中山市东区科宝特种建材厂与东深公司于2008年9月17日在执行过程中达成了协议，东深公司同意共支付给中山市东区科宝特种建材厂240000元。东深公司提交的《银行进账单》及《广东省其他非税收入通用票据》显示，东深公司于2008年9月27日支付了执行款240000元给中山市东区科宝特种建材厂。东深公司提交的《执行缴费通知书》及《诉讼收费专用票据》显示，东深公司缴交了该案的执行费5408元。
6.东深公司提交的《给排水管材料供货结算单》显示，莫志华于2007年2月10日确认尚欠熊华斌材料款150000元。庭审中，莫志华对该结算单的真实性不予确认，但确认尚欠熊华斌材料款150000元。东深公司提交的《协议书》显示，东深公司与熊华斌于2008年11月17日签订了《协议书》，约定东深公司以补偿的方式支付给熊华斌50000元。东深公司提交的《收据》显示，熊华斌于当日出具《收据》确认收到了50000元。
7.东深公司提交的《钢筋滚轧直螺纹接驳器加工及技术服务合同》显示，莫志华与广州市海珠区新力钢筋机械连接技术经营部签订了该合同。东深公司提交的《欠条》显示，莫志华于2007年10月10日向广州市海珠区新力钢筋机械连接技术经营部出具《欠条》确认欠款83000元。东深公司提交的《承诺书》显示，广州市海珠区新力钢筋机械连接技术经营部于2008年12月25日向东深公司出具了《承诺书》，承诺东深公司一次性支付钢筋连接款30000元后，不再追究东深公司的责任。东深公司提交的《委托书》、《电子转账凭证》显示，东深公司于2008年12月29日向广州市海珠区新力钢筋机械连接技术经营部指定的账户汇付了30000元。莫志华确认《钢筋滚轧直螺纹接驳器加工及技术服务合同》、《欠条》的真实性，但对其他证据不予确认。
8.广州仲裁委员会（2009）穗仲案字第32号仲裁裁决书裁决，东深公司向广州市芳村区锦轩工艺五金厂支付工程款171967元及违约金（违约金以171967元为基数，以每日3‰为标准，从2006年1月29日计算至偿清之日止，以本金171967元为限），由东深公司承担11907元的仲裁费。东深公司提交的《和解协议书》显示，东深公司与广州市芳村区锦轩工艺五金厂于2009年5月27日在执行过程中达成了协议，东深公司同意一次性支付给广州市芳村区锦轩工艺五金厂250000元。东深公司提交的《工商银行转账凭证》显示，东深公司的法定代表人林进宇的账户于2009年5月27日向广州市芳村区锦轩工艺五金厂的法定代表人曾荣超的账户汇付了250000元。东深公司提交的林进宇于2013年8月6日出具《委托付款说明》，称该次付款是代东深公司付款。
9.2009年6月26日，东深公司与长富公司签订了《执行和解协议书》，东深公司同意代替莫志华向东莞市地税局大朗税务分局按照工程造价款额缴纳建筑企业所得税、印花税、个人所得税等税款2337456元。东深公司提交的《收据》、《结算业务委托书》、《工商银行业务查询单》、林进宇于2013年8月6日出具的《委托付款说明》、彭兆登于2013年8月6日出具的《委托付款说明》显示，东深公司于2009年的7月3日、7月9日、9月3日分别向长富公司支付了代缴税款490000元、202356元、1645100元，合计2337456元。原审法院至东莞市地税局大朗税务分局调取的《税收通用完税证》、《建筑业统一发票（代开）》显示，纳税人东深公司（莫志华）已缴纳税款2337456元。
10.东深公司提交的《承诺书》显示，林海坚于2009年1月21日就莫志华拖欠脚手架款一事向东深公司出具了《承诺书》，承诺东深公司支付脚手架款350000元后，其与关明卓、曾金华等人不再追究东深公司的责任。东深公司提交的《中国工商银行网上银行电子回单》、《中国民生银行网上银行电子回单》、《工商银行业务查询单》、林进宇于2013年8月13日出具的《委托付款说明》显示，东深公司的法定代表人林进宇的账户向林海坚汇付了款项，林进宇称是代东深公司付款。东深公司提交的《证明》显示，林海坚于2009年9月1日出具了《证明》，称该日收取尾款50000元后，款项已结清。庭审中，莫志华确认林海坚等人拉走了外排栅的事实。
11.广东省东莞市第二人民法院作出（2009）东二法民二初字第951号民事调解书，调解内容为东深公司确认拖欠广东唯美陶瓷有限公司货款376888.41元及利息113971元（利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率从2005年1月1日起计至2008年12月31日止，并顺延至本息清偿之日止），东深公司承诺于2009年12月11日起10个工作日内向广东唯美陶瓷有限公司支付货款339200元，若东深公司按期支付货款，广东唯美陶瓷有限公司同意放弃其他诉讼请求，否则广东唯美陶瓷有限公司有权按双方确认的货款376888.1元及利息向法院申请强制执行。该民事调解书并没有把莫志华列为当事人。东深公司提交的《银行交易明细单》显示，东深公司于2009年12月22日支付了该339200元。
12.广东省东莞市第二人民法院作出（2009）东二法民二初字第953号民事判决书，判决莫志华支付戴开榜工程款260192元及利息，东深公司承担补充清偿责任，莫志华、东深公司承担该案的部分受理费4909元。东深公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判，该案上诉费5203元由东深公司承担。东深公司提交的《和解协议书》显示，戴开榜与东深公司于2010年11月22日在执行过程中达成了协议，东深公司同意共支付给275000元，执行费3877元由东深公司承担。东深公司提交的《民生银行支票存根》、《收据》显示，东深公司于2010年11月22日支付了275000元给戴开榜。东深公司提交的《执行缴费通知书》、《诉讼收费专用票据》显示，东深公司缴交了该案的执行费3877元。
13.广东省东莞市人民法院作出（2005）东法民二初字第5181号民事调解书，调解内容为东深公司、莫志华确认尚欠东莞市华锋幕墙装饰工程有限公司工程款734162.86元，东深公司、莫志华限于2005年10月22日前付清该款，逾期则从2005年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息。东深公司提交的《分期付款协议书》显示，东深公司与东莞市华锋幕墙装饰工程有限公司于2011年1月13日在执行过程中达成了协议，东深公司同意分期付清工程款734162.86元。东深公司提交的《电汇凭证》、《民生银行转账记账凭证》、《收据》显示，东深公司于2011年6月23日、2011年1月14日分别支付了执行款384162.86元、350000元，合计734162.86元。东深公司提交的《诉讼收费专用票据》显示，东深公司缴交了执行费9996元。
14.东深公司提交的《承诺书》显示，东莞市金山河建筑基础工程有限公司委托丁海建于2009年4月22日向东深公司出具了《承诺书》，该司在收取50000元后承诺就莫志华拖欠的基坑支护款，放弃向东深公司追究责任。
15.广东省深圳市罗湖区人民法院作出（2008）深罗法民二初字第1881号民事判决书，判决东深公司、莫志华支付赵炳光货款882730元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2008年10月9日起计至付清之日止），该案诉讼费22540元（13740元＋8800元）由东深公司承担。东深公司不服提起上诉，广东省深圳市中级人民法院作出（2011）深中法民二终字第911号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判，该案上诉费13740元由东深公司承担。2011年12月30日，法院扣划了东深公司执行款1121702元，该款含该案的执行费13379元。
东深公司主张的上述损失中，2009年12月23日后支付的款项包括支付给戴开榜、东莞市华锋幕墙装饰工程有限公司、赵炳光及11号案件的诉讼费及执行费，合计2508331.86元（275000元＋3877元＋734162.86元＋9996元＋1121702元＋363594元）。莫志华称东深公司的部分诉请已超过诉讼时效，东深公司则主张诉讼时效应从《合作协议书》被认定无效时起算。
四、莫志华主张其存在损失，具体如下：
1.广东省东莞市中级人民法院于11号案件中委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，其中按实结算的含税总造价为69066293.11元，按合同结算的含税总造价为52989157.84元，11号案件采纳了按合同结算的含税总造价。莫志华主张按实结算的含税总造价69066293.11元减去税金2228340.07元及长富公司已付款57860815.68元后的款项8977137.36元属于其损失。
2.莫志华提交了编制人何凤池于2013年4月3日出具的《编制说明》，主张东深公司侵占其建筑机械设备、建筑材料等造成其损失10372484.26元。莫志华于庭审中陈述，《编制说明》是按照现场投入及莫志华的陈述编制的，编制时材料并不在现场。东深公司提交了《租赁合同》，拟证明遗留在现场的建筑机械设备、建筑材料并非如莫志华所主张的数量。东深公司还提交了《委托书》、《确认书》、《证明》，拟证明涉案工程部分遗留的物品已被案外人进行处理。
3.广东省东莞市第二人民法院作出（2009）东二法民一初字第2264号民事判决书，判决莫志华因诉讼财产保全错误而赔偿长富公司损失，该损失以15000000元为本金，按照同期三至五年贷款基准利率5.85%与同期活期存款利率0.72%的差额计算，自2005年8月23日计至2008年10月19日止。东莞市嘉华信用担保公司承担连带责任。该案一审诉讼费36789元由莫志华及东莞市嘉华信用担保公司承担。东莞市嘉华信用担保公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉、维持原判，该案上诉费36789元由东莞市嘉华信用担保公司承担。东莞市嘉华信用担保公司在赔偿2508688元后，向莫志华、莫镜华、叶旭平提起追偿权纠纷诉讼。广东省东莞市第二人民法院作出（2012）东二法民一初字第134号民事判决书，判决莫志华支付东莞市嘉华信用担保公司2228668元，并从2011年3月14日起按月息15厘计至该款付清时止。该案由莫志华承担诉讼费25955元。该案已生效并进入执行程序，但莫志华称尚未支付执行款。
4.2005年7月25日的庭前证据交换笔录中，东深公司提交了《大朗长富广场工地欠材料及工程款》、《大朗长富广场工地欠工资款》清单，《大朗长富广场工地欠材料及工程款》载明欠款9580472元，其中包括欠“外墙排山工程款”900000元。《大朗长富广场工地欠工资款》载明欠工资款688258元。东深公司称该两份清单是莫志华交给东深公司的，对于欠款数额东深公司尚在调查、核实。莫志华则称虽然数额有些出入，但数额基本相符。莫志华主张扣除部分已付款后，还欠材料供应商5544548.14元，并主张由东深公司赔偿该款。
以上事实，有东深公司提交的《合作协议书》、（2005）东中法民一初字第11号民事判决书、（2008）粤高法民一终字第71号民事判决书、（2011）民提字第235号民事判决书、《会议纪要》、《关于处理长富商贸广场工程有关问题的函告》、《函告》、《承诺书》、《执行通知书》、《建设银行网上电子银行回单》、《建设银行转账凭证》、《借款审批单》、《建设银行支票存根》、（2006）东法民二初字第5574号民事判决书、（2007）东中法民二终字第774号民事判决书、《执行和解协议书》、《执行缴费通知书》、《诉讼收费专用票据》、（2006）东法民二初字第5573号民事判决书、（2007）东中法民二终字第775号民事判决书、《银行进账单》、《广东省其他非税收入通用票据》、（2007）东法民二初字第2294号民事判决书、《和解协议书》、《深圳农村商业银行支票存根》、《银行进账单》、《收据》、《诉讼费缴纳通知单》、（2006）深罗法民二初字第2815号民事判决书、（2007）深中法民二终字第1549号民事判决书、《执行和解协议》、《给排水管材料供货结算单》、《协议书》、《收据》、《钢筋滚轧直螺纹接驳器加工及技术服务合同》、《欠条》、《委托书》、《电子转账凭证》、（2009）穗仲案字第32号仲裁裁决书、《和解协议书》、《工商银行转账凭证》、《委托付款说明》、《结算业务委托书》、《工商银行业务查询单》、《证明》、（2009）东二法民二初字第951号民事调解书、《银行交易明细单》、（2009）东二法民二初字第953号民事判决书、《民生银行支票存根》、（2005）东法民二初字第5181号民事调解书、《分期付款协议书》、《电汇凭证》、《民生银行转账记账凭证》、《结案通知书》、（2008）深罗法民二初字第1881号民事判决书、《建设银行特种转账借方凭证》、《法院案款收据》、《工程造价鉴定书》、《租赁合同》、《委托书》、《确认书》、《证明》，被告莫志华提交的《介绍信》、《法定授权委托证明书》、《法定代表人证明书》、《关于长富广场工程退场施工现场物料和人员的处理意见》、《承诺书》、《函》、《确认书》、《东深公司负责拆除机械人员名单》、《东深公司拆除塔吊清单》、《证明》、《工程造价鉴定书》、《编制说明》、（2009）东二法民一初字第2264号民事判决书、（2010）东中法民一终字第5514号民事判决书、（2012）东二法民一初字第134号民事判决书、《大朗长富广场工地欠材料及工程款》、《大朗长富广场工地欠工资款》，原审法院调取的《税收通用完税证》、《建筑业统一发票（代开）》，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为，本案为挂靠经营合同纠纷。本案的争议问题及其处理如下：
一、涉案《合作协议书》的效力问题
东深公司与莫志华依据双方签订的《合作协议书》的约定，由莫志华挂靠东深公司承揽涉案工程的施工，莫志华与东深公司之间形成了挂靠施工合同关系。莫志华作为自然人，不具有承揽建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承揽涉案工程，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故应认定莫志华与东深公司签订的《合作协议书》无效。
二、挂靠施工协议无效，挂靠人与被挂靠人的责任承担问题
《合作协议书》虽然无效，但莫志华与东深公司已依《合作协议书》的约定实际履行了合同内容，莫志华承揽了涉案工程进行施工，并在施工过程中与交易相对人形成了不同的法律关系，由此产生挂靠人、被挂靠人的责任承担问题。挂靠人、被挂靠人应承担的责任从行为主体及受损对象而言可以分为三种情形：
首先，挂靠人与被挂靠人基于各自的行为致自身受损的责任承担问题。一般而言，民事活动遵循的是行为人对自己的行为负责，并对自己行为的后果承担责任的原则，也就是自己责任原则。特殊情况下，行为人才需对他人的行为承担责任，如监护人对被监护人的责任等。本案中，东深公司、莫志华作为共同原告对长富公司提起11号案件的诉讼，而长富公司亦提起了反诉。东深公司主动参与诉讼，就应对其行为负责，承担相应的诉讼风险。现生效法律文书确定东深公司应负担该案的一审诉讼费358320元，正是基于诉讼风险产生的由东深公司自行承担的责任。至于执行费5274元，属于东深公司没有依法履行生效法律文书所产生，故亦应由东深公司自行承担。由此，对东深公司诉请莫志华返还11号案件的诉讼费、执行费合计363594元，原审法院不予支持。同理，莫志华诉请东深公司赔偿11号案件和（2008）粤高法民一终字第71号案件的诉讼费、上诉费、鉴定费共462900.5元及其利息，原审法院不予支持。
其次，挂靠人与被挂靠人基于对方的行为致他人受损的责任承担问题。挂靠人是实际施工人，挂靠人在施工过程中与他人形成了不同的法律关系，而被挂靠人仅是向挂靠人提供资质并收取管理费，被挂靠人并没有直接与他人形成法律关系，故该种情形仅需考虑挂靠人的行为致他人受损的责任承担问题。挂靠施工是挂靠人向被挂靠人支付管理费，借用被挂靠人的资质承揽工程进行的施工。挂靠施工的重要特征是挂靠人作为实际施工人，其对施工过程中产生的费用自负盈亏，挂靠人需向被挂靠人支付的仅是管理费。莫志华与东深公司在《合作协议书》中约定的“施工合同中的权利义务由莫志华实际享有和承担”，及莫志华于2005年4月4日出具的《承诺书》中所述的“该项目所有债权债务由莫志华个人承担”，均反映了该特征。既然除管理费外的其他费用均是自负盈亏，且只有挂靠人才清楚其在施工过程中产生的费用是否合理，故挂靠人应对自己的行为负责，并应承担自己行为所产生的后果。莫志华在承揽涉案工程过程中，虽然可能使用东深公司的名义与他人形成其他合同关系，但根据自负责任原则及合同的相对性原理，莫志华作为行为人及合同相对人，应实际承受相应的合同权利义务，故莫志华对自己在施工中产生的费用承担的是最终责任，即全部责任。而东深公司将自己的资质出借给莫志华承揽涉案工程的施工，易使他人对交易对象产生错觉，增大了交易风险。但东深公司的行为仅是造成款项不能受偿的间接原因，而莫志华没有对自己的行为负责依约履行合同才是造成款项不能受偿的直接原因。因东深公司出借资质增大交易风险存在过错，故需对他人的债务承担补充清偿责任。补充清偿责任是在莫志华不能清偿的情况下，东深公司对外承担的付款责任。但由于莫志华承担的是最终责任，故东深公司在付款后与莫志华形成债的关系，只有赋予东深公司向莫志华追偿所付款项的权利，才能使东深公司与莫志华之间的债的关系消灭。故东深公司基于莫志华的行为致他人受损的情况下，东深公司对莫志华享有追偿权。对莫志华主张东深公司无权向其追偿，原审法院不予采纳。
最后，挂靠人与被挂靠人基于对方的行为致己身受损的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此可见，过错方承担的是过错赔偿责任，而自己有过错的亦应承担相应的过错责任，这仍然体现了自己责任原则。本案中，莫志华向东深公司索赔，正是该种情形的体现。
从上述的第二种、第三种情形可见，被挂靠人既可能基于挂靠人致他人损失的行为在承担补充清偿责任后受到损失，也可能基于挂靠人对自己的行为受到损失，但两种损失的表现形式是不同的，故导致的法律后果也是不同的。第二种情形是挂靠人不为自己的行为负责，由被挂靠人代为对外承担责任，故被挂靠人对挂靠人享有追偿权。而第三种情形则明确体现了自己责任原则，故挂靠人、被挂靠人在赔偿后并不具有追偿权。
三、东深公司主张的损失的认定问题
首先，东深公司主张的损失是否超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，东深公司是基于追偿权提起本案诉讼的，而东深公司在为莫志华垫付款项时就应该知道其权利被侵害，其时就应起算诉讼时效。东深公司垫付款项的行为与《合作协议书》的无效并无关联，故东深公司主张从《合作协议书》被认定无效时起算诉讼时效，原审法院不予采纳。东深公司是于2011年12月23日提起本案诉讼的，而东深公司于2009年12月23日后支付的款项包括支付给戴开榜、东莞市华锋幕墙装饰工程有限公司、赵炳光及11号案件的诉讼费及执行费合计2508331.86元。此外，东深公司借给莫志华的项目备用金100000元是借款，因双方没有约定还款期限而不受上述认定的诉讼时效期间的限制，且因莫志华借该款是用于涉案工程，故可以一并处理。由此，本案仅需认定东深公司追偿上述款项的请求是否成立。而其他款项均超过了诉讼时效，故对东深公司主张莫志华返还，原审法院予以驳回。
其次，莫志华对东深公司提交的《借款审批单》、《建设银行支票存根》的真实性没有异议，故应认定莫志华于2006年2月27日向东深公司借款100000元用于涉案工程，因莫志华对欠款事实并无异议，故东深公司一并主张并无不妥，该款莫志华应向东深公司返还。
再次，戴开榜、东莞市华锋幕墙装饰工程有限公司、赵炳光对东深公司提起诉讼，东深公司依据上述案件的生效法律文书或其执行和解协议支付了款项。上述案件所涉的证据，因已有生效法律文书予以确定当事人的付款义务，执行和解协议中载明的应付款数额亦为其后的付款单据所佐证，故相应证据已形成证据链，原审法院均确认其真实性。如前所述，被挂靠人东深公司基于挂靠人莫志华的行为致他人受损，在承担补充清偿责任后有权向莫志华追偿。东深公司在执行过程中与他人达成的执行和解协议，和解的数额并未超过生效法律文书确定的数额，故莫志华虽然没有参与执行和解，但因并未增加莫志华的负担，故仍应由莫志华承担。东深公司因上述案件已支付给戴开榜275000元及执行费3877元，支付给东莞市华锋幕墙装饰工程有限公司734162.86元及执行费9996元，支付给赵炳光案的货款及执行费1121702元，合计2144737.86元，该款莫志华应返还给东深公司。东深公司于广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法民二初字第953号案件、广东省深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法民二初字第1881号案件中的上诉被驳回，上诉并未改变一审的判决结果，故相应的上诉费应由东深公司自行承担。
最后，如前所述，东深公司主张的11号案件的诉讼费及执行费是因东深公司的自己行为所产生，故应由东深公司承担。
综上，莫志华共应向东深公司返还垫付款2244737.86元（100000元＋2144737.86元）。
三、莫志华主张的损失的认定问题
首先，最高人民法院再审判决已确定该11号案件应采用按合同结算的造价鉴定结论，莫志华主张以按实结算的造价扣减税金及已付款为其损失，依法无据，原审法院不予支持。
其次，莫志华主张其存在建筑机械设备、建筑材料损失10372484.26元的依据为《编制说明》。但莫志华于庭审中又陈述，《编制说明》是按照现场投入及莫志华的陈述编制的，编制时材料并不在现场。故莫志华不能证明当时其遗留在涉案施工现场的物品的价值，故莫志华的该项主张证据不足，原审法院不予支持。
再次，莫志华在11号案件中申请了诉讼财产保全，生效法律文书确定莫志华因诉讼财产保全错误需承担相应的赔偿责任。该赔偿责任是基于莫志华自己的诉讼行为而产生的，故应由莫志华自行承担相应的责任。对莫志华主张由东深公司承担该项赔偿责任，原审法院不予支持。
最后，莫志华拖欠供应商的款项属于其自己行为产生的债务，应由其自行承担。且莫志华于11号案件中称《大朗长富广场工地欠材料及工程款》清单的数额有些出入。故莫志华主张由东深公司赔偿供应商的剩余未付款项，证据不足且依法无据，故原审法院不予支持。
综上，莫志华的全部反诉请求均不能成立，故原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限莫志华于判决发生法律效力之日起十日内向东深公司支付2244737.86元；二、驳回东深公司其他的诉讼请求；三、驳回莫志华的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取本诉受理费64484元，由莫志华承担19232元，由东深公司承担45252元。应收取反诉费90564元，由莫志华承担，莫志华已申请缓交反诉费，该款90564元限莫志华于判决发生法律效力之日起七日内交至原审法院。
上诉人莫志华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项、第三项；2.驳回东深公司的全部诉讼请求；3.东深公司赔偿莫志华直接损失8977137.36元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年9月18日计至清偿之日止）；4.东深公司因侵占莫志辉建筑机械设备、建筑材料的直接经济损失10372484.26元及间接损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2005年6月1日计至清偿之日止）；5.东深公司承担莫志华因诉讼保全错误遭受的损失2508668元及其利息','2019-01-04
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