重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铜法民初字第00380号
原告肖钢，男，1970年12月11日出生，汉族，重庆市大渡口区人。
委托代理人鄢某某（特别授权），男，住重庆市铜梁区。
委托代理人秦茂森，重庆市铜梁区法律援助中心法律服务工作者。
被告重庆威吾机械有限公司,住所地重庆市铜梁区金龙工业园区机械园8号，组织机构代码79071823-5。
法定代表人肖健，经理。
原告肖钢诉被告重庆威吾机械有限公司（以下简称威吾机械公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法由审判员蒋玉君担任审判长，与代理审判员周俊吉、人民陪审员李静组成合议庭，于2015年5月4日适用普通程序共同负责公开开庭进行了审理。原告肖钢的委托代理人鄢某某、秦茂森到庭参加了诉讼，被告威吾机械公司下落不明，本院在《人民法院报》公告送达期满后，仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告肖钢诉称，肖钢于2011年1月至今在威吾机械公司从��司机工作，现威吾机械公司拖欠肖钢2014年9月、10月工资和未依法足额缴纳社会保险费，且威吾机械公司的法定代表人下落不明。为此，肖钢特申请解除与威吾机械公司之间的劳动关系。肖钢于2014年10月23日向铜梁区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《逾期未作出决定案件证明书》。为此，起诉请求：判决解除肖钢与威吾机械公司之间的劳动关系；判决威吾机械公司给付拖欠的工资8000元,给付带薪年休假工资5517元（4000元/月÷21.75天/月×5天/年×3年×2）。
被告威吾机械公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原告肖钢为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：
证据一、威吾机械公司基本情况、组织机构代码证，拟证明威吾机械公司主体适格；
证据二、入职时间表，拟证明肖钢与威吾机械公司建立��劳动关系、肖钢入职的时间及工种；
证据三、威吾机械公司2014年9月、10月工资表，拟证明威吾机械公司拖欠肖钢2014年9月、2014年10月工资；
证据四、银行对账单，拟证明肖钢2013年11月至2014年8月工资情况；
证据五、原铜梁县劳动保障监察大队对罗某某、鄢某某、李某甲、李某乙的调查询问笔录，拟证明被调查人在公司的任职情况及负责的具体工作；威吾机械公司拖欠职工2014年9月、2014年10月工资属实；提供的职工入职时间客观真实；部分公司员工的工资发放形式为现金发放且金额属实；公司的法定代表人肖健下落不明且公章由肖健保管；公司每月工资发放由法定代表人委托公司办公室主任、会计、副总经理审核同意即可，肖健从未在工资表上签字；
证据六、逾期未作出决定案件证明，拟证明本案起诉程序合法。
本���对原告肖钢提供的证据真实性、合法性、关联性予以确认。
本院根据当事人的举证和陈述，对本案事实确认如下：
威吾机械公司系成立于2006年7月12日的有限责任公司，法定代表人为肖健，一般经营范围：制造销售：机械配件、电器、电子器材；加工销售：塑料制品、电控及配件；货物进出口。2011年1月15日，肖钢入职威吾机械公司从事司机工作。工作期间，威吾机械公司未按时支付肖钢2014年9月、2014年10月工资、未依法为肖钢缴纳失业等社会保险费，非肖钢本人原因未安排肖钢休带薪年休假，也未支付带薪年休假工资报酬。2014年11月1日，肖钢向原铜梁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与威吾机械公司的劳动关系，支付拖欠的工资、经济补偿、带薪年休假工资、一次性生活补助金等共计37392元。该委于2014年11月10日作出《逾期未作出决定案件证明书》（编号：2014-406号）。肖钢遂起诉来院。
肖钢举示的银行对账单显示肖钢2014年1月至2014年8月工资每月均为3000元；举示的2014年9月、10月的工资表显示该两月工资均为3000元。
庭审中，肖钢明确其于2011年1月15日到威吾机械公司工作前未在其他单位工作过;2009年度至2013年度平均工资与2014年年度平均工资基本一致，从2009年起的平均工资均同意按2014年度的平均工资计算；其请求的未休带薪年休假工资计算至其在威吾机械公司工作的最后一天即2014年10月31日止。
本院认为，依法建立的劳动关系受劳动法和劳动合同法的调整。从肖钢举示的入职时间表、工资表、银行对账单等可以确认，肖钢与威吾机械公司存在劳动关系。因威吾机械公司经本院公告传唤期满后，仍未到庭参加诉讼，视为放弃陈述抗辩权，本院采信肖钢关于2011年1��15日入职威吾机械公司从事司机工作，工作期间威吾机械公司未支付肖钢2014年9月、2014年10月工资，未为肖钢缴纳失业等社会保险费，非肖钢本人原因威吾机械公司未安排其休带薪年休假也未支付带薪年休假工资报酬的陈述。《劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”肖钢以上述理由要求解除劳动关系，符合该条法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。因本院2015年1月28日在《人民法院报》将肖钢提出解除劳动关系意思表示的起诉状副本予以公告送达，2015年3月29日公告期满视为送达。故，双方劳动关系于2015年3月29日解除。
关于肖钢要求威吾机械公司支付拖欠的工资8000元的诉讼请求。《劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”威吾机械公司未支付肖钢2014年9月工资3000元、2014年10月工资3000元属实，威吾机械公司应支付肖钢该两月工资共计6000元。对肖钢超出该数额部分的主张，本院不予支持。
关于肖钢要求威吾机械公司支付未休带薪年休假工资5517元（4000元/月÷21.75天/月×5天/年×3年×2）的诉讼请求。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。肖钢于2011年1月15日与威吾机械公司建立劳动关系，且系初次工作，其应从2012年1月15日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。威吾机械公司未举证证明安排了肖钢休年休假，或因肖钢本人原因书面提出不休年休假的事实，因此，肖钢请求威吾机械公司支付未休带薪年休假工资，本院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。肖钢2011年1月15日到威吾机械公司工作系初次工作，至其在威吾机械公司工作的最后一天2014年10月31日止，其累计工作未满十年，肖钢从2012年度至2014年度每年应享受年休假均为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。肖钢2012年1月15日起享受年休假，2012年度剩余日历天数为351天，2012年度应享受的年休假天数为4.81天[（350天÷365天）×5天]，折算后不足1整天部分不享受年休假，因此，肖钢2012年度应享受年休假4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。肖钢在威吾机械公司工作至2014年10月31日止，2014年度已过日历天数为304天，2014年度应享受的年休假天数为4.16天[（304天÷365天）×5天],根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2014年度肖钢应享受年休假天数为4天。因此，威吾机械公司应支付肖钢2012年度至2014年度期间13天年休假工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因威吾机械公司未举示肖钢2012年度至2013年度的工资标准，应承担举证不能的责任，肖钢同意该期间的工��标准均按2014年度的平均工资计算，本院予以确认。肖钢工作至2014年10月31日止，其2014年度平均工资应以1月至10月的平均工资3000元/月确认。因此，肖钢的日工资为137.93元/天（3000元/月÷21.75天/月）。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”��即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因此，威吾机械公司应支付肖钢未休带薪年休假工资3586.18元（137.93元/天×13天×200%）。对肖钢超出该数额部分的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一款，第十二条第一、二款，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告肖钢与被告重庆威吾机械有限公司的劳动关系于2015年3月29日解除；
二、被告重庆威吾机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖钢2014年9月、10月工资共计6000元；
三、被告重庆威吾机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖钢未休带薪年休假工资3586.18元；
四、驳回原告肖钢的其他诉讼请求。
如果被告重庆威吾机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费10元，由被告重庆威吾机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉���内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 蒋玉君
代理审判员 周俊吉
人民陪审员 李 静
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 刘思言