西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0113民初11466号
原告（反诉被告）：鲁琛，女，1982年5月2日出生，汉族，住西安市。
委托诉讼代理人：杨宏战，北京市腾之信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西健和雅食品有限公司（以下简称健和雅公司），住所地：西安市高新区沣惠南路34号海升国际8号楼10301室。
法定代表人：苏梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨旻，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈洁，陕西仁和万国律师事务所律师。
原告（反诉被告）鲁琛与被告（反诉原告）健和雅公司合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案。被告（反诉原告）健和雅公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院后作出民事裁定驳回健和雅公司对本案管辖权提出的异议。健和雅公司不服驳回管辖权异议裁定，提起上诉。西安市中级人民法院后作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鲁琛及其委托诉讼代理人杨宏战，被告（反诉原告）委托诉讼代理人杨旻、陈洁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）鲁琛向本院提出诉讼请求：1．被告返还原告投资款1,098,502元，并以原告出资为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2015年1月29日起至全部款项清偿完毕止（截止2017年8月30日共945天，年利率5.75%，利息为163,534元）；2．被告按照合同约定承担违约金50万元；3．被告承担本次诉讼费。
事实和理由：2015年1月4日，原被告在西安签署《多乐之日合资经营合同》。合资经营合同对双方股权比例、店铺经营地点（碑林区中贸广场购物中心）等事宜进行了约定。合同签订后，原告先后向被告账户汇出投资款1,098,502元。因合同约定公司设立、店铺开设及经营由被告负责，原告付款之后便未参与后续事宜。2017年初，原告发现店铺经营异常、亏损严重，并经查询后发现，合同约定的“中贸广场店”的工商登记为“陕西健和雅食品有限公司西安第一分公司”。而陕西健和雅食品有限公司投资人为苏梅和程红，两人的认缴出资额分别为600万元和400万元，股权比例分别为60%和40%。中贸广场店和陕西健和雅食品有限公司中均无原告的任何股权。被告以设立公司共同经营为名与原告签订合同，实为占有使用原告资金，带有欺诈性和违法性。故诉至法院，望判如所请。
被告（反诉原告）健和雅公司辩称：1、原被告双方签订合同情况属实。合同签订后，被告积极履行合同，在开店过程中完善相应手续，鲁琛应予以配合。双方在合同实际履行过程中对合同的内容协议进行了变更，通过事实行为对合同内容进行了变更。原告对健和雅西安第一分公司的设立是知情的，公司内部也是按照投资进行利润分配。被告不存在原告所称的欺诈事实。2、原告在第一分公司设立后以店长的名义参与公司经营管理，并在年终获取利润分配，不可能存在原告所称的成立经营不知情的事实。3、合同中并未约定设立合资公司是健和雅公司的义务。设立合资公司需要双方进一步协商共同成立。健和雅公司未设立合资公司，鲁琛对此也未提出异议。由此可见，健和雅公司不存在违约行为，故鲁琛不能依据合资合同第12条的约定向被告主张违约金，且鲁琛同时主张违约金和利息损失，属重复主张。退一步来讲，鲁琛诉请的违约金明显过高，应当按照银行同期存款利率计算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）健和雅公司向本院提出反诉请求：1．鲁琛立即返还健和雅公司处领取的利润分成137,207.75元，并支付上述款项利息9,432.08元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年6月27日，应计算至实际给付之日止）；2、鲁琛承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：双方于2015年1月4日签订了《中贸广场多乐之日合资经营合同》，约定双方共同设立合资公司用于经营多乐之日品牌店业务。按照合同约定，健和雅公司持有合资公司51%股权，鲁琛持有合资公司49%关股权。合同成立后，健和雅公司积极履行了合同义务，按照合同约定以合资公司名义办理投资设立多乐之日店铺的各项手续、租赁店铺经营场地、购置生产器材、招聘员工，具有履约诚意。合资经营合同中虽约定双方应共同成立合资公司，负责多乐之日店经营管理，但合资经营合同实际履行中，基于财税、经营方便等安排的考量，双方均认可以第一分公司作为合资公司，负责中贸广场多乐之日店铺的经营管理。因分公司不具有独立法人资格，对外无法完成股东身份变更，但对内双方均按照出资比例承担责任，并按照出资比例进行利润分配。2017年1月20日，鲁琛以第一分公司股东身份签字并领取利润分红137,207.75元。综上，健和雅公司提起反诉，望判如所请。
原告（反诉被告）鲁琛针对反诉请求答辩称，1、因合同约定的公司未设立，不具有分红前提，故鲁琛收到的137,207.75元属于还款利息，不属于分红。2、诉讼费应由健和雅公司承担。
经审理查明，2015年1月4日，鲁琛（乙方）与健和雅公司（甲方）签订了《多乐之日合资经营合同》（以下简称经营合同）。经营合同第3.1条约定，“甲乙双方共同成立合资公司，经营多乐之日店业务。其中甲方持有合资公司51%的股权，乙方持有合资公司49%的股权，合资公司以自身名义办理投资多乐之日店必需的各项手续”。经营合同还约定，甲乙双方选定位于西安市××区中贸广场购物中心为经营多乐之日店铺经营地点。经营合同中“双方分工及权利义务”的第3.5.1条前段约定，“本合同签署后，由甲方委派店长负责多乐之日店的各项事务，包括但不限于多乐之日店的经营、市场营销、员工教育、管理等事项，同时甲方按月结算收单店营业额8%的管理费。”第3.5.2条约定，“双方同意，多乐之日店开业前，乙方应当协助甲方处理对外义务，包括处理对中国工商管理部门、税务管理部门、卫生、消防、环境、劳务、技术质量监督管理部门等相关机构的所有许可、申报和每月报告等对外业务；乙方不履行协助甲方处理前述事务的责任的，应当承担违约责任。多乐之日店开业后，由乙方协助店长处理前述对外业务，乙方进行该等对外业务不得影响甲方对店铺的经营管理。”经营合同第12条约定，除承担合同其他条款明确约定违约责任外，经一方催告三日内仍不履行或者不按约定履行合同义务的，违约方应向守约方每日支付延迟履行违约金一千元，违约金不足以弥补损失的，守约方有权要求继续赔偿。合资经营合同针对中贸店开店费用事宜还约定，乙方投资49%的款项为797,602.54元，乙方加盟意向金300,000元，共计1,097,602.54元。
经营合同签订后，鲁琛于2015年1月7日和1月13日分别向健和雅公司汇款300,000元，共计600,000元；于1月28日汇款498,502元。健和雅公司于2015年3月12日在经营合同约定的地点成立了健和雅公司西安第一分公司，由健和雅公司法定代表人苏梅担任该分公司负责人，并由健和雅公司指派人员具体运营乐多之日中贸广场店。但未成立经营合同约定的合资公司。中贸广场店店长通过发送微信信息等形式向鲁琛告知销售情况。其间，鲁琛多次到店进行小额消费，以“挂账”的形式结账。鲁琛消费后的购物小票载明的运营主体为：“中贸广场店”，并未载有其他能确定主体信息的内容。2017年1月20日，双方就2015年、2016年1-12月中贸损益分配事宜形成了《2015年、2016年1-12月中贸损益分配汇总》（以下简称损益分配表）。损益分配表载明：“2015年，净利润（不含摊销及折旧）-145,879.9元，股东分摊（健和雅）-74,398.75元，股东分摊（股东）-71,481.15元；2016年，净利润（不含摊销及折旧）439,298.36元，股东分摊（健和雅）224,042.16元，股东分摊（股东）215,256.20元，股东挂账6,567.30元，股东实际分摊（股东）208,688.90元；2015年、2016年，净利润（不含摊销及折旧）293,418.46元，健和雅公司149,643.41元，股东137,207.75元”。鲁琛在损益分配表上签署“同意分配15-16年利润及摊销费用137,207.75元鲁琛2017.1.20”。2017年1月22日，健和雅公司通过案外人程红账户将137,207.75元汇至鲁琛银行账户。庭审中，鲁琛表示其诉请是经营合同解除之后的请求，合资经营合同因健和雅公司存在致使合同目的无法实现的违约行为而予以解除，解除之日为起诉之日。
另查明，健和雅公司在工商部门登记备案的股东为苏梅和程红（于2018年5月10日又变更为张昊一），登记备案的股东名册中无关于鲁琛的记载。
上述事实，有多乐之日合资经营合同、公司工商登记材料、银行交易明细、损益分配表、购物小票、庭审笔录等相关证据在卷佐证。
本院认为，原被告双方签订的《多乐之日合资经营合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方均有法律拘束力。本案中，根据《多乐之日合资经营合同》的约定来看，经营合同已明确约定成立合资公司运营中贸广场店。健和雅公司虽主张双方在合同履行过程中就设立合资公司事宜通过行为的方式进行了变更，但提交的中贸店损益分配表、鲁琛购物小票等证据并不能反映出双方就设立合资公司达成变更合意的内容。损益分配表中不仅未载明中贸广场店的具体运营主体，还载有“股东分摊（健和雅）”“股东分摊（股东）”等在公司法范畴内的专业术语，依所载前述内容来看，只能表明健和雅公司和鲁琛均是另一公司的股东；购物小票仅载明店名为中贸广场店，并未反映出该店的实际运营主体。由此可见，前述证据不能证明健和雅公司关于合同变更的主张，反而能说明健和雅公司与鲁琛在合同履行过程中均是以合资公司股东的身份进行对接的事实。再根据《多乐之日合资经营合同》关于拟设立公司股权比例、店面具体运营管理等方面的约定，以及经营合同第3.5.2条关于鲁琛协助健和雅公司办理政府相关部门手续的约定来看，被告健和雅在合资经营过程中居于主导地位，该主导地位亦体现在合资公司的设立过程中，而鲁琛在合资公司的设立过程以及店铺具体经营处于协助或者辅助的地位。故应由健和雅公司承担其已履行了经营合同项下的设立合资公司的主要义务或者因鲁琛的行为导致合资公司未设立的举证责任。本案中，未成立合资公司和健和雅公司股东名册中无鲁琛均是客观事实。健和雅公司未提交其履行了经营合同中设立合资公司的义务，或者未设立合资公司系因鲁琛所致的证据材料，故应由健和雅公司承担举证不能的不利后果。综上，本院认定健和雅公司存在未设立合资公司的违约行为。因中贸广场店是否由合资公司运营对鲁琛的权利义务影响极大，未设立合资公司已使鲁琛的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和第九十七条的规定，鲁琛有权解除经营合同，并就合同解除后的相关法律后果请求本院予以处理。合资合同解除后，健和雅公司应向鲁琛返还投资款（含加盟费）1,098,502元并承担损失赔偿责任。至于赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，从实际设立的多乐之日中贸广场店在2015年尚未盈利，2016年才有盈余分配，以及鲁琛在二年内的盈余分配款项占投资款（含加盟费）的约12%的情形来看，双方在经营合同中约定的违约金过高，本院结合双方在2015至2016年的盈余分配情况、健和雅公司的违约行为、设立合资公司亦需鲁琛协助的情形，酌定按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率的130%计算鲁琛的实际损失，故本院对鲁琛关于违约金、利息的部分主张，不予支持。
关于健和雅公司主张鲁琛退还盈余分配款的问题。鲁琛在本案中就经营合同解除后的相关法律后果提出相关相关诉请，本院亦予以处理。基于此，鲁琛理应向健和雅公司退还盈余分配款。本院综合考虑健和雅公司的违约行为、盈余分配等情形，判令鲁琛向健和雅公司支付按照中国人民银行公布银行同期贷款基准利率计算的自2017年1月22日起至实际退还137,207.75元之日止的利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）陕西健和雅食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）鲁琛返还投资款（含加盟费）1，098,502元，并支付按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率的130%计算的自2015年1月29日起至实际清偿款项之日止的利息。
二、原告（反诉被告）鲁琛于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西健和雅食品有限公司退还盈余分配款137,207.75元，并支付按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算的自2017年1月22日起至实际退还137,207.75元之日止的利息。
三、驳回原告（反诉被告）鲁琛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费20,658元，由原告（反诉被告）鲁琛负担3,000元，被告（反诉原告）陕西健和雅食品有限公司负担17,658元；反诉案件受理费1,616元，由原告（反诉被告）鲁琛负担。因双方均已预交费用，故双方均应在本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给对方。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 栗德亮
人民陪审员 王瑞长
人民陪审员 张 娜
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 李 瑶
打印：扈艳红校对：李瑶2018年月日送达