四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第3610号
上诉人（原审被告）成都市华建建设工程有限公司。住所地：四川省新津县五津西路**号。
法定代表人李振华，经理。
委托代理人付云祥，四川律豪律师事务所律师。
委托代理人谭丽。
被上诉人（原审原告）四川省神洲建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区航空路*号*幢*号。
法定代表人刘永常，总经理。
委托代理人余春燕，四川希航律师事务所律师。
原审被告成都市津惠建筑有限责任公司。住所地：四川省新津县五津东路**号。
法定代表人韩惠成，经理。
委托代理人付云祥，四川律豪律师事务所律师。
原审被告张小明。
委托代理人高碧桃。
上诉人成都市华建建设工程有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉四川省神洲建筑劳务有限公司（以下简称神洲公司）、原审被告成都市津惠建筑有限责任公司（以下简称津惠公司）、张小明建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2011）都江民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，案涉工程由华建公司承包，张小明系华建公司案涉工程的项目经理。2009年6月2日神洲公司与张小明签订《劳务承包协议书》，津惠公司作为协议监督方、项目总承包方在该《劳务承包协议书》上盖章，并约定神洲公司提供劳务分包张小明承建的案涉工程中的土建、钢筋、模板、外架等工程。协议签订后，神洲公司向张小明支付了10万元保证金，并进场施工。2010年5月8日，神洲公司与张小明签订终止协议（在该终止协议上津惠公司法定代表人韩惠成以督促担保人身份签名），与本案有关的约定为：一、双方一致同意解除2009年6月2日《劳务承包协议书》；二、截止2010年4月30日，神洲公司提供的劳务施工总量为人民币1392567元，已支付1318006元，欠付74561元。由张小明在发包方支付工程款两日内支付给神洲公司；三、截止2010年4月30日，神洲公司在实际劳务施工中投入的周转材料费金额为459094元，剩余周转材料经双方同意，神洲公司以10万元转卖给张小明。神洲公司投入的周转材料费用总额为559094元，于2010年5月12日前由张小明支付10万元，剩余款项由张小明在发包方支付工程款两日内支付；四、前期误工处理，即2009年6月6日至2009年12月30日神洲公司的误工损失，由张小明向发包方申报后，神洲公司、华建公司再另行协商；五、保证金处理，神洲公司交纳的10万元保证金，由张小明于2010年5月20日退还5万元，另5万元由张小明在发包方支付工程款后全额支付给神洲公司；六、违约责任，违约方按违约总金额30%向非违约方支付违约金；七、此次结账以神洲公司单据核算，如有错误，以双方单据重新核算。终止协议签订后，张小明向神洲公司支付了周转材料费10万元。
神洲公司起诉称，神洲公司与华建公司、津惠公司于2010年5月8日签订《建筑劳务承包合同终止协议》（以下简称终止协议），协商解除2009年6月2日签订的劳务承包协议，确定了神洲公司的工程量及价款，约定由张小明向神洲公司支付工程款并退还保证金、违约金等共计2051661元，但张小明仅向神洲公司支付了1468006元。神洲公司多次要求华建公司、津惠公司、张小明支付劳务费及退还保证金，华建公司、津惠公司、张小明以各种理由拒绝。故诉请判令华建公司、津惠公司、张小明连带：1.支付工程款74561元；2.支付周转材料款459094元；3.退还保证金10万元；4.支付因不按终止协议退还保证金的违约金1.5万元（5万元×30%=1.5万元）；5.赔偿误工损失490680元；6.赔偿误工损失利息（从2010年1月1日至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；7.支付因不按终止协议付款的违约金190096.5元［（74561＋459094＋50000）×30%＝190096.5元］；8.案件受理费由华建公司、津惠公司、张小明负担。
以上事实，有神洲公司提供的《劳务承包协议书》、终止协议以及双方一致陈述在案证明，上述证据具有真实性、合法性、关联性和证明力，原审法院予以采信，对以上事实予以确认。
原审法院认为，本案争议焦点：一、终止协议确定的金额是否有误，应否重新核算；二、神洲公司有无误工损失，是否应由华建公司承担；三、华建公司有无违约行为，应否承担违约责任。
针对焦点一，即终止协议确定的金额是否有错误，应否重新核算，华建公司提供：1.领条（吴志远于2010年4月8日领取20万元。有改动痕迹）、借条（吴志远于2010年3月31日向张小明借款3000元）、借条（徐建伟于2009年8月29日向高平刚借款2万元。该借据原件由华建公司持有，系华建公司支付的工程款）、收条（周思全领款23815元）证明：吴志远与徐建伟系神洲公司工作人员，其借款行为系职务行为（在很多支付单据中均有此二人签署“同意支付”、“核对属实”等字样）；因神洲公司不能保证工期，张小明请周思全帮神洲公司做工而发工资23815元。此四笔款项应计算在神洲公司的工程款中，但未计算在终止协议的已付款中。2.依照定额作出的《劳务价款鉴定报告》（终止协议附件一、二未作为鉴定依据，工程节点未经质证），鉴定结果为：案涉工程总造价为2368549.21元，其中人工劳务费为612592.46元。鉴定结果说明中载明：“青景新居工程量汇总表中第七项水电部分、第十三项临电设施维护、第十四项管理费用，均仅有项目清单无具体内容和费用，无法进行鉴定。”华建公司认为神洲公司人工劳务费经鉴定仅为612592.46元，但在终止协议中已经支付1318006元，超额支付。3.华建公司于2010年12月25日向都江堰市建设局所写报告（无签收记载），证明双方未结算。4.华建公司请人对神洲公司施工工程作出的造价资料（无制作人签名或盖章，亦无制作时间）、神洲公司提供的工程单价表，证明在终止协议中神洲公司主张的工程款不正确。5.神洲公司的三项租赁款及一项罚款由张小明垫付，此款应计算在终止协议的已付款中。神洲公司质证认为，1.吴志远与徐建伟虽系神洲公司工作人员，但不是神洲公司授权的领款人员，且领款单上有改动痕迹。周思全不是神洲公司工作人员，张小明请周思全帮神洲公司工作，神洲公司并不知情。故神洲公司对华建公司提供的领条、借条、收条均不予认可。2.《劳务价款鉴定报告》与本案缺乏关联，在举证期限届满后申请鉴定，程序违法，鉴定的主要证据未经质证且遗漏依据。《劳务价款鉴定报告》依据定额计算出鉴定结果，脱离实际。鉴定过程中只询问一方当事人而不询问另一方当事人，明显不公正。不应作为本案定案依据。3.报告是华建公司单方所写，不具有证明力。4.造价资料非鉴定机构出具，不具有证明力。神洲公司提供的工程单价表只有单价无工程量，不能证明华建公司工程款不正确的主张。5.华建公司提供的租赁款及罚款的证据超过举证期限，神洲公司不予质证且与神洲公司无关。
针对焦点二，即神洲公司有无误工损失，是否应由华建公司承担，神洲公司提供：清单、工资表、施工日志、收条、协议等材料，证明神洲公司于2009年6月6日进场，因张小明的原因拖延开工，至2010年1月1日才开工，给神洲公司造成损失490680元。华建公司质证认为，神洲公司主张误工损失的证据大部分系其单方制作，不具有证明力，其法定代表人租车费与本案无关，但神洲公司却计算了4.2万元损失，明显虚假。华建公司提供开工令一份证明开工时间是2009年12月6日（开工时间有改动痕迹），所以神洲公司没有误工损失。神洲公司质证明认为开工令有明显改动痕迹，且开工令并不能否认神洲公司的损失。
针对焦点三，即华建公司有无违约行为，应否承担违约责任，神洲公司认为根据终止协议的约定，华建公司付款时间是发包方支付工程款两日内，发包方于2010年7月21日支付工程款，但华建公司却拒不向神洲公司支付工程款，双方于2010年12月在都江堰市建设局协商，此时神洲公司仍未付款。神洲公司才于2011年3月15日增加诉讼请求，要求被告承担约定的违约金人民币190096.5元［（74561＋459094＋50000）×30%＝190096.5元］。张小明应于2010年5月20日前退还保证金5万元，但至今未退还，要求承担约定的30%的违约责任1.5万元。华建公司认为，发包方于2010年7月21日向华建公司支付工程款前，神洲公司已于2010年7月6日向成都市武侯区法院起诉，华建公司曾于2010年7月27日通过特快邮件通知神洲公司领取工程款，但邮件被邮局以原址查无此人为由于2010年8月4日退回。华建公司联系不到神洲公司，所以无法及时支付工程款，责任不在华建公司，故华建公司无违约行为，不应当承担违约责任。如果违约责任成立，华建公司申请调减至银行同期贷款利息。神洲公司认为其损失就是利息损失，但主张银行同期贷款利息的四倍作为违约责任。
原审法院认为，一、华建公司针对终止协议确定的金额是否有错误提供的证据，即吴志远所书20万元领条与3000元借条，20万元领条上有改动痕迹，真实性待证，且不能证明吴志远系神洲公司授权的收款人员。徐建伟向高平刚借款2万元，华建公司虽持有原件，但未举证证明与关联性。关于周思全领款23815元的收条，华建公司请周思全帮神洲公司做工，并未提交此事征得神洲公司同意的证据。华建公司亦未举证证明上述款项未计入终止协议，对此均不予采信。二、关于《劳务价款鉴定报告》，鉴定所依据的材料不完整、材料未经质证，未考虑双方的约定，依照定额作出结论，而终止协议是双方协商的结果，二者的评价标准不一，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，不予采信。三、神洲公司针对其误工损失提供的证据，神洲公司将其法定代表人的租车费作为损失之一，但未进一步举证证明其真实性与关联性，其它证据均系其单方制作，亦未举证证明其真实性与关联性。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，不予采信。四、从双方的诉辩称能确认华建公司未按时付款（包括退还保证金）是事实，原审法院对此予以确认。
原审法院认为，一、张小明作为华建公司的项目经理，在本案中的行为系职务行为，其代表华建公司与神洲公司签订的《劳务承包协议书》与终止协议产生的后果应由华建公司承担，华建公司对此亦予以认可。该两份协议合法有效，双方应当全面、及时履行各自的合同义务。华建公司未提供合法有效并有证明力的证据证明终止协议错误，终止协议约定的重新核算的条件未成就，终止协议即是双方最终的结算依据。神洲公司要求华建公司支付工程款74561元、周转材料款459094元、退还10万元保证金的诉讼请求原审法院予以支持。二、神洲公司主张误工损失490680元及利息，未提供合法有效有证明力的证据证明，原审法院不予支持。三、华建公司应当按照终止协议约定的时间向神洲公司支付约定的相应款项，神洲公司起诉后，华建公司已收到传票等诉讼文书，起诉状上即有神洲公司的联系电话，双方在合作期间也能用此电话及时联系，且2010年12月双方在都江堰市建设局协商，华建公司一直都有机会向神洲公司支付相应款项，但华建公司一直未支付，应当承担违约责任。华建公司关于通知神洲公司领款的邮件被退回的抗辩不符合客观且不符合常理，原审法院不予采纳。至于双方约定30%的违约责任，明显过高，神洲公司的损失即资金利息损失，原审法院酌情确定违约责任标准为银行同期贷款利息，即工程款74561元＋周转材款459094元＋未退还的保证金10万元中的5万元=583655元系违约总金额，以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从发包方付款两日后即2010年7月23日开始计算至给付清结之日止的利息即为华建公司应当承担的违约金。华建公司本应于终止协议约定的2010年5月20日前退还保证金5万元，但未退还，应当承担此5万元的违约责任，原审法院仍酌情确定按中国人民银行同期贷款利率计算出的利息作为华建公司承担的违约金，从2010年5月21日计算至给付清结之日止。四、津惠公司在《劳务承包协议书》上以“协议监督方、项目总承包方”的身份盖章，津惠公司的法定代表人韩惠成在终止协议上以“督促担保人”的身份签字。津惠公司辩称系朋友才盖章签字的理由，不符合常理与逻辑，原审法院不予采纳。《劳务承包协议书》作为案涉工程的开始，津惠公司盖章，终止协议是神洲公司在该工程施工的终止，又有津惠公司法定代表人韩惠成签字，证明津惠公司至始至终都参与工程，终止协议上韩惠成签字系职务行为。津惠公司有“协议监督方、项目总承包方”的身份，“督促担保人”的意思，既有督促履行的意思，亦有担保履行的意思，此即为保证责任。神洲公司要求津惠公司承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司工程款74561元。二、成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司周转材料款459094元；三、成都市华建建设工程有限公司退还四川省神洲建筑劳务有限公司保证金10万元；四、成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司未按约退还保证金5万元的违约金（按中国人民银行同期贷款利率，从2010年5月21日计算至给付清结之日）；五、成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司违约金（以583655元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2010年7月23日计算至付清时止）；六、成都市津惠建筑有限责任公司对上述给付款项承担连带责任；上述第一、二、三、四、五、六项具有给付内容的义务人均应于判决生效之日起十日内向权利人支付金钱。七、驳回四川省神洲建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。成都市华建建设工程有限公司与成都市津惠建筑有限责任公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14064元，四川省神洲建筑劳务有限公司负担6190元，成都市华建建设工程有限公司负担7874元。鉴定费7万元由成都市华建建设工程有限公司负担。
宣判后，原审被告华建公司不服提起上诉，请求撤销原判并依法改判。理由有：1、华建公司有证据证明《终止协议》错误，终止协议中关于施工劳务总量及已支付价款均应重新核算，因为终止协议约定了“如有错误，以双方单据重新核算”；2、吴志远是神洲公司的管理人员、周思全是神洲公司施工人员，二人的收款应当视为神洲公司收款，徐建伟向高平刚的借款应当冲抵工程款；3、双方一致同意选定的鉴定机构作出的鉴定报告应当作为定案的依据；4、终止协议签订后，华建公司除支付周转材料转让款10万元外，还以其他形式代付款358258.6元，应在余款中扣除；5、一审判决支付逾期付款违约金没有事实依据，双方既然存在争议应重新核算，因此不存在违约的事实。
被上诉人神洲公司以一审认定事实清楚，一审判决正确为主要内容进行了答辩。
原审被告津惠公司、张小平认可上诉人华建公司的上诉意见。
经审理查明，案涉的都江堰市青景新居（一标段）工程由华建公司承包，张小明系华建公司的项目经理，华建公司将都江堰市青景新居（一标段）工程转包给津惠公司，2009年5月13日津惠公司与张小明签订《工程承包协议书》，将该工程承包给张小明施工。2009年6月2日神洲公司向津惠公司作出委托书，委托神洲公司徐建伟代表公司处理青景新居（一标段）劳务承包事宜。2009年6月2日张小明作为发包人与承包人徐建伟签订了《劳务承包协议书》，津惠公司作为协议监督方、项目总承包方在该《劳务承包协议书》上盖章，神洲公司亦加盖了公章。《劳务承包协议书》约定，神洲公司提供劳务分包张小明承建的案涉工程中的土建、钢筋、模板、外架等工程。协议签订后，神洲公司向张小明支付了10万元保证金，并进场施工。2010年5月8日，神洲公司与张小明签订《建筑劳务承包合同终止协议》（在该终止协议上津惠公司法定代表人韩惠成以督促担保人身份签名），约定：一、双方一致同意解除2009年6月2日《劳务承包协议书》；二、截止2010年4月30日，神洲公司提供的劳务施工总量为人民币1392567元，已支付1318006元，欠付74561元。余款由张小明在发包方支付工程款两日内支付给神洲公司；三、截止2010年4月30日，神洲公司在实际劳务施工中投入的周转材料费金额为459094元，剩余周转材料经双方同意，神洲公司以10万元转卖给张小明。神洲公司投入的周转材料费用总额为559094元，于2010年5月12日前由张小明支付10万元，剩余款项由张小明在发包方支付工程款两日内支付；四、前期误工处理，即2009年6月6日至2009年12月30日神洲公司的误工损失，由张小明向发包方申报后，神洲公司、华建公司再另行协商；五、保证金处理，神洲公司交纳的10万元保证金，由张小明于2010年5月20日退还5万元，另5万元由张小明在发包方支付工程款后全额支付给神洲公司；六、违约责任，违约方按违约总金额30%向非违约方支付违约金；七、此次结账以神洲公司单据核算，如有错误，以双方单据重新核算。《终止协议》签订后，张小明于2010年5月11日分别向樊世全支付材料款104182元、向蒋世应支付机具租赁费35000元、向余安贵支付机具租赁费55910元、向津惠公司支付管架等租赁费8023元，于2010年7月29日分别向方军支付材料费110000元、向宋义奎支付材料费3000元。
一审审理过程中，华建公司、张小明提出鉴定申请，申请对神洲公司所诉都江堰市青景新居一标段涉案劳务分包价款进行司法鉴定，一审法院委托四川海林建设项目管理有限公司对都江堰市青景新居一标造价进行了司法鉴定并作出《劳务价款鉴定报告》，鉴定结果为：案涉工程总造价为2368549.21元，其中人工劳务费为612592.46元。鉴定结果说明中载明：“青景新居工程量汇总表中第七项水电部分、第十三项临电设施维护、第十四项管理费用，均仅有项目清单无具体内容和费用，无法进行鉴定。”华建公司对此支付鉴定费70000元。
二审审理过程中，华建公司对2010年5月8日神洲公司与张小明签订的《建筑劳务承包合同终止协议》应当作为双方结算的依据未再提出异议。通过华建公司与神洲公司、津惠公司、张小明对案涉工程给付内容进行核对，神洲公司认可张小明于2010年5月11日分别向樊世全支付材料款104182元、向蒋世应支付机具租赁费35000元、向余安贵支付机具租赁费55910元、向津惠公司支付管架等租赁费8023元，于2010年7月29日分别向方军支付材料费110000元、向宋义奎支付材料费3000元，合计316115元，应该从《建筑劳务承包合同终止协议》确定的应付款项中扣减。华建公司认为，在签订《终止协议》时，对徐建伟2009年8月29日向高平刚借款20000元、吴志远于2010年4月8日领取的200000元、2010年4月22日周思全领款23815元，合计243815元漏算，该款应当纳入已付款范围，对新津鸿伟租赁站谢建华领取的架管租赁费13400元中的8401.6元、壁山祥荣租赁站王朝华领取的架管租赁费59000元中的19516元也应由神洲公司承担，因神洲公司起诉中提出“向神洲公司支付1468006元”，因此，2010年5月11日向樊世全支付材料款104182元还应当在《建筑劳务承包合同终止协议》确定的应付款中扣减。神洲公司对徐建伟于2009年8月29日向高平刚借款20000元认为，该款是借款关系，不属于本案解决的范围；对吴志远于2010年4月8日领取的200000元认为，该笔款已在原已付款中计算，不应重复抵扣；对2010年4月22日周思全领款23815元认为，周思全并非神洲公司工作人员，其领款与神洲公司无关；对新津鸿伟租赁站谢建华领款及壁山王朝华领款认为无神洲公司相关人员认可，不应计算为已付款。同时神洲公司提出，一审起诉状中提出的“向神洲公司支付了1468006元”已包含“2010年5月11日向樊世全支付材料款104182元”。
另查明，2010年7月21日，都江堰市青景新居（一标段）工程的发包方都江堰兴市投资有限公司通过农业银行向华建公司拨付了工程款2780000元。
上述事实，有当事人提供的领条、借条、收条、《劳务价款鉴定报告》、清单、工资表、施工日志、收条、协议、农业银行付款凭据等证据和当事人陈述、一审庭审笔录、二审调查笔录等材料在卷佐证，足以认定。
本院认为，原审判决认定华建公司应当对神洲公司施工的都江堰市青景新居（一标段）工程价款、周转材料款、保证金承担责任、津惠承担连带责任各方当事人均未提出异议，本院予以确认。虽然华建公司在上诉中提出“《建筑劳务承包合同终止协议》错误、劳务总量及已支付价款均应重新核算”，但在二审审理过程中，通过华建公司与神洲公司、华建公司、张小明对案涉工程给付内容进行核对，华建公司认可应当以《建筑劳务承包合同终止协议》作为双方结算依据，神洲公司认可张小明于2010年5月11日分别向樊世全支付材料款104182元、向蒋世应支付机具租赁费35000元、向余安贵支付机具租赁费55910元、向津惠公司支付管架等租赁费8023元，于2010年7月29日分别向方军支付材料费110000元、向宋义奎支付材料费3000元，合计316115元，这些已付款是《建筑劳务承包合同终止协议》签订后华建公司代神洲公司支付的款项，应当从《建筑劳务承包合同终止协议》确定的应付款中扣减。本案二审现争议的焦点是：1、2009年8月29日徐建伟向高平刚借款20000元、吴志远2010年4月8日领取的200000元、2010年4月22日周思全领款23815元、新津鸿伟租赁站谢建华领取的架管租赁费13400元中的8401.6元、壁山祥荣租赁站王朝华领取的架管租赁费59000元中的19516元是否应当在向神洲公司的应付款中冲减的问题；2、神洲公司一审起诉状中提出的“向神洲公司支付了1468006元”是否已包含“2010年5月11日向樊世全支付材料款104182元”；3、华建公司是否应对未付款承担违约金的问题。
关于第一个焦点问题，华建公司提供的2009年8月29日徐建伟向高平刚出具的借现金20000元的借条，系个人向个人出具的借据，也没有因项目工程而产生的内容，徐建伟并非本案当事人且认为与工程无关，现有证据不能达到证明该借款就是神洲公司借华建公司项目工程款的目的，因此不属于本案处理的范围，华建公司主张扣减的理由不成立，不予支持。吴志远于2010年4月8日立据领到青城山青居一标段200000元工人工资的条据，出具的领条时间为2010年4月8日，而《建筑劳务承包合同终止协议》明确确定“截止2010年4月30日已支付1318006元”，华建公司并未举出证据证明该200000元未计入已付款1318006元中，主张扣减的理由不成立，不予支持。2010年4月22日周思全领款23815元，华建公司未举证证实周思全可以代表神洲公司领取相关费用，神洲公司又否认周思全为本公司工作人员，且该款的支付是《建筑劳务承包合同终止协议》确定的“截止2010年4月30日”之前，华建公司主张扣减的理由不成立，不予支持。谢建华领取的架管租赁费13400元中的8401.6元、王朝华领取的架管租赁费59000元中的19516元，如何分担并无神洲公司认可，也无神洲公司工作人员确认，华建公司主张扣扣减应付款的证据不足，不予支持。
关于第二个焦点问题，2010年5月8日，神洲公司与张小明签订《建筑劳务承包合同终止协议》确定“截止2010年4月30日已支付1318006元”，华建公司向樊世全支付材料款104182元是2010年5月11日，因此，神洲公司主张在一审起诉状中提出的“向神洲公司支付了1468006元”已包含“2010年5月11日向樊世全支付材料款104182元”的理由成立，华建公司主张应再扣减向樊世全支付材料款104182元的理由不成立，不予支持。因此，华建公司应支付神洲公司下余工程款74561元、材料周转费（459094元＋100000元－316115元）242979元、保证金100000元。
关于第三个焦点问题，根据神洲公司与张小明签订的《建筑劳务承包合同终止协议》的约定，应于2010年5月20日前退还保证金5万元，其他工程款、材料费应于华建公司付款时间是发包方向华建公司支付工程款两日内履行经付义务。发包方于2010年7月21日向华建公司支付了工程款，但华建公司于2010年7月29日代神洲公司支付部分应付款后，对保证金、其他下余材料款未履行给付义务，因此，华建公司应当承担违约责任。原审判决酌情按银行同期贷款利息确定违约责任标准，神洲公司未提出异议，对此本院予以确认。华建公司本应于终止协议约定的2010年5月20日前退还保证金5万元，但未退还，应当承担此5万元的违约责任，从2010年5月21日按中国人民银行同期贷款利率计算至给付清结之日止。未付工程款74561元、下余材料周转费242979元、下余保证金50000元，合计367540元，以此为基数计算违约金，按中国人民银行同期贷款利率，从发包方付款两日后即2010年7月23日开始计算利息至清结之日止。
综上所述，原审判决认定事实错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2011）都江民初字第330号民事判决第一条、第三条、第四条、第六条，即“成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司工程款74561元”、“成都市华建建设工程有限公司退还四川省神洲建筑劳务有限公司保证金100000元”、“成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司未按约退还保证金50000元的违约金（按中国人民银行同期贷款利率，从2010年5月21日计算至给付清结之日）”、“成都市津惠建筑有限责任公司对上述给付款项承担连带责任”；撤销第二条、第五条、第七条，即“成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司周转材料款459094元”、“成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司违约金（以583655元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2010年7月23日计算至付清时止）”、“驳回四川省神洲建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司周转材料款242979元；
三、成都市华建建设工程有限公司支付四川省神洲建筑劳务有限公司违约金（以367540元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2010年7月23日计算至付清时止）；
四、驳回四川省神洲建筑劳务有限公司的其他诉讼请求
上述给付内容限本判决送达之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14064元，四川省神洲建筑劳务有限公司负担9140元，成都市华建建设工程有限公司负担4924元。鉴定费7万元由成都市华建建设工程有限公司负担。
二审案件受理费14064元，四川省神洲建筑劳务有限公司负担9140元，成都市华建建设工程有限公司负担4924元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 何晓梅
代理审判员 李 俊
二〇一二年八月七日
书 记 员 毛程程