浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙舟民终字第34号
上诉人（原审原告）颜某某。
上诉人（原审原告）鲍某某。
两上诉人委托代理人（特别授权代理）王某某。
上诉人（原审被告）舟山华昌××开发有限公司，住所
地舟山市××家门××下路××室。
法定代表人孙某某。
委托代理人（特别授权代理）陈某某。
委托代理人（特别授权代理）方甲。
上诉人颜某某、鲍某某与上诉人舟山华昌××开发有限
公司（以下简称华昌某某）商品房预售合同纠纷一案，不服舟
山市定海区人民法院（2010）舟定民初字第968号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2011年1月24日立案受理后，依法组
成合议庭，于2011年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人颜
某某、鲍某某的委托代理人王某某，上诉人华昌某某的委托代
理人陈某某、方甲到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决
定，现已审理终结。
原审法院认定：2008年2月3日，原被告签订商品房买卖
合同一份，被告将其建设开发的定海区檀香新村62幢二单元80
3室的商品房一套预售给俩原告所有。当时，双方合同约定：
房屋建筑面积为104.63平方米，共计房款为1229403元，付款期限为2008年1月29日前支付200000元，2008年2月2日前支付2
99403元，主体结构封顶时付清余款730000元；房屋交付具备
条件为通过房屋综合验收，交付日期为2009年12月31日前，其
中合同第八条最后约定，如遇规划部门批准的规划变更、设计
变更而导致的延期交房，除双方乙解除合同或变更合同外，被
告可据实延期，被告应在发生之日起15日内书面告知原告方；
被告逾期交房的违约责任为：逾期不超过30日内，自2010年1
月1日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房款的
万分之六的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，原告要
求继续履行合同的，合同继续履行，并自2010年1月1日起至实
际交付之日止，被告按日向原告支付已交房款万分之八的违约
金。同时，原被告签订的合同附件四中，对煤气初装费4000元
的费用性质进行了约定，明确为代收款。另外，原被告合同还
就双方房屋买卖的其他事项进行了约定。在原被告签订上述合
同的同日，双方还签订了一份地上室内汽车某使用权出让协议
，原告向被告购买车某一间，编号为62-
3号，价款为21万元，付款日期为协议签订之日。合同在履行
过程中，原告按约付清了全部房款1439403元和煤气初装费400
0元。但被告因小区围墙及大门建设与周某某生纠纷而未能按
期交房。期间，被告向原告支付了部分违约款20000元。2010
年7月被告因周边纠纷不能按原规划进行建设施工而向舟山市
城乡建设委员会提出申请，要求对原规划进行变更。2010年9
月16日，舟山市城乡建设委员会作出了规划调整事宜的复函，
2010年10月9日被告开发的房地产项目通过了规划验收。2010年10月11日被告与原告办理了合同约定的房屋及车某的交接手
续。
原审法院认为：本案的焦点问题主要有三个：1、规划变
更能否免除被告的违约责任；2、实际交房日期的确定；3、双
方约定的日万分之八的违约金是否过高。对于第一个问题，规
划变更与被告违约责任的关系。虽然原被告签订的合同第八条
最后约定，因规划变更，被告可以据实延期交房，但原被告签
订的合同系被告提供的格式合同，合同条款系格式条款，该合
同第八条格式条款的最后约定，免除了被告方的主要义务，排
除了原告的重要权利，虽然被告方以下划线的方式进行了提示
，但被告提供的合同中，很多地方都有下划线，容易使人产生
混淆，不足以引起他人的特别注意，在庭审中被告称，曾向原
告口头告知过该条款，但其无相应证据证明，所以，原被告签
订的合同第八条格式条款的最后约定，免除了被告的主要责任
，限制了原告的重要权利，故该格式条款的约定对原告方没有
约束力。同时，被告在小区建设过程中，因围墙及大门建设与
周某某生纠纷，导致其按原规划进行建设受阻而向城建部门提
出申请，要求对原规划进行调整，现被告自行申请变更规划而
要求原告来承担由此而造成的逾期交房的损失，不符合法律规
定，也不符合情理。故对被告提出的规划变更应免除其逾期交
房违约责任的辩称，不予支持。对于第二个问题，原被告房屋
实际交付日期的确定。被告认为其已于2010年10月11日将房屋
交付原告，原告认为被告于2010年11月3日才通知交房，原告
于2010年10月11日拿的只是房屋的钥匙，并未办理正式交房手续，所以应不视为交房。对于该问题，《最高人民法院关于审
理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一
条明确某某，
对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，现原被告已于2010
年10月11日办理了房屋交接手续，当时，双方虽未办理后续其
他的相应手续，但原告已实际占有了该房屋，所以，按该司法
解释规定，应确定原被告实际交房的日期为2010年10月11日。
对于第三个问题，双方约定的违约金是否过高。合同法第一百
一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以
请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于
造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适
当减少。同时，根据《最高人民法院关于某用〈中华甲共和国
合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人约定的违约
金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一
百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，
被告提出本案原被告约定的日万分之八的违约金过高，应予降
低，对此，被告提供了定海城区房屋租金价格的相关材料，以
证明原告的实际损失情况；而原告认为原被告合同中约定的违
约金比例并未过高，应按双方合同约定的履行，为此，原被告
发生争执。原审法院认为，被告提供的证据并不能完全证明原
告的实际损失数额，而原告也没有提供确切的证据来证明其实
际损失的程度，但按双方合同约定，结合本案案情，原被告约
定的日万分之八的逾期交房的违约金某实过高，应适当予以降
低，但如参照同地段同期房屋租金的130%标准计算违约金，则远远低于同期同类银行贷款利率，这将丧失违约金的惩罚功能
，所以对违约金的调整幅度，结合本案案情实际，考虑双方约
定的违约金的比例和原告损失的相关情况，以及被告的主观过
错程度，同时考虑原告的预期利益和被告是否因违约而获利等
因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定被告按原告已
付房款的日万分之四支付逾期交房的违约金为妥，所以被告应
支付的违约金数额为1439403元×0.0004×281天＝161789元。
对原告提出的要求被告交付房屋的诉讼请求，因原被告已于20
10年10月11日履行了房屋交接手续，原告已实际占有了该房屋
，故对原告提出的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华甲
共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于某用〈
中华甲共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若
干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告舟山
华昌××开发有限公司支付给原告颜某某、鲍某某逾期交房的
违约金161789元，扣除已支付的20000元，被告尚需支付14178
9元；该款在判决生效后十五日内付清。二、驳回原告的其他
诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华甲共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，保全费
2270元，共8870元，由原告颜某某、鲍某某承担4370元，被告
舟山华某房地产有限公司承担4500元。
宣判后，颜某某、鲍某某不服，向本院提起上诉称：一
、上诉人华昌某某虽然已于2010年10月11日将商品住宅二证一书和房屋钥匙交给上诉人颜某某、鲍某某，但其并未办理合同
约定和法律规定的房屋交接全部手续。二、双方约定的日万分
之八的逾期交房违约金并不高。上诉人华昌某某逾期交房已经
造成上诉人颜某某、鲍某某重大损失，包括房屋实际使用年限
的减少，房屋装修费用的增加、房屋租金损失等。双方签订的
合同系上诉人华昌某某提供的格式合同，其中违约责任条款均
由其制定，双方的违约责任平等，对任何一方不应区别对待。
本案系商品房买卖合同关系，原审判决参考出租房屋价格信息
材料判定违约金数额不恰当。综上，上诉人颜某某、鲍某某请
求本院依法判决上诉人华昌某某办理完毕某案讼争商品房交房
过户的全部手续，并支付交房违约金353345.05元，扣除已支
付的20000元，尚需支付333345.05元，同时承担本案一、二审
诉讼费和保全费。
上诉人华昌某某答辩称：一、造成逾期交房的原因不是
由上诉人华昌某某引起，而是市城建委规划违法损害檀香小区
业主利益造成。因上诉人颜某某、鲍某某违反合同约定主张逾
期交房违约金以及不能付清应交的各项费用，上诉人华昌某某
有权不给予办理产权过户的相关手续。二、上诉人颜某某、鲍
某某诉称房价日万分之八的违约金不高的理由不成立。双方在
合同第八条约定，即如因规划变更等原因导致延期交房的，交
房时间可以据实延长，上诉人颜某某、鲍某某对该条款接受，
故其诉称房屋实际使用年限减少及上诉人华昌某某占用购房某
某的主张均不成立。上诉人颜某某、鲍某某的租金损失已予考
虑，但装修费用增加其未提供相应证据，该项损失与上诉人华昌某某无关。本案商品房买卖合同是在主管部门制定的示范文
本的基础上双方乙订立，并不是格式合同。按照相关法律规定
，法院降低违约金数额可以参照房屋市场的租金某定。综上，
上诉人华昌某某请求本院依法驳回上诉人颜某某、鲍某某的上
诉主张。
上诉人华昌某某提起上诉称：一、檀香小区围墙及大门
建设与周某某生纠纷而未能按期交房的根本原因在于市城建委
制定规划的违法性，责任不在上诉人华昌某某。根据双方签订
的商品房买卖合同第八条之约定，上诉人华昌某某不存在逾期
交房的过错责任。二、双方签订的商品房买卖合同不是格式合
同，而是由省建设厅和省工商局联合制定的示范文本，该合同
第八条第二款第三项是附条件的行为，并未免除己方的主要义
务，也未排除对方的主要权利，即使该项被认为是格式条款，
上诉人华昌某某按照相关法律规定也已尽合理提醒义务，该条
款并不当然无效。三、原审法院对上诉人华昌某某提供的《专
题会议纪要》、省长信箱答复信息材料等证据不予认定，以及
对上诉人华昌某某要求变更规划申请书作断章取义的认定，是
故意违背事实的枉法裁判。四、上诉人颜某某、鲍某某仅有租
金损失，不存在其他损失，且其已付房款不是1439403元，而
是1229403元。原审法院参照同地段同期房屋租金来计算损失
符合事实，但其具体的计算方法错误，确定的违约金比例仍然
过高。上诉人华昌某某对逾期交房没有任何过错，原审法院对
其适用违约金的惩罚性原则没有事实和法律根据。综上，上诉
人华昌某某请求本院查某事实，依法撤销原判，判决驳回上诉人颜某某、鲍某某的一审诉讼请求。
上诉人颜某某、鲍某某未作书面答辩，在庭审中口头答
辩称：一、上诉人华昌某某逾期交房是不容置疑的事实，其诉
称规划部门的原因导致逾期交房没有事实和法律依据。二、双
方签订的商品房买卖合同中的下划线均是上诉人华昌某某提供
，该下划线的真实意思并不是提示，不能认为其属于提示条款
。三、本案争议的是房屋买卖，不是租金，除可以看到的实际
损失外，上诉人颜某某、鲍某某还有其他损失。四、上诉人华
昌某某应承担相应的违约责任，原审法院适用违约金的惩罚性
原则对其违约行为进行的处罚并不高。故上诉人华昌某某的上
诉理由不能成立。
在二审庭审中，上诉人颜某某、鲍某某提供两份证据：1
、拒绝签字的确认书一份，2、颜某某声明书一份，均拟证明
华昌某某未交房。但本案中华昌某某已将房屋两证一书、钥匙
交付并发布了交房公告，该两份证据不足以否定本案已经发生
法律意义上交房的事实，故对该两份证据不予采信。上诉人华
昌某某提供如下证据：1、2010年12月1日交房公告一份，拟证
明华昌某某在2010年11月3日已发布交房公告。因该交房公告
登在2010年12月3日舟山日报上，其具有真实性，且与本案有
关联，可予确认。2、《关某某式条款备案号的通知》一份，
拟证明其签订的商品房买卖合同不是格式合同，而是示范文本
。但该通知本身即是为格式条款备案而发出，华昌某某将本案
中的商品房买卖合同进行格式条款备案，正说明该合同本身即
为格式合同，故对该份证据不予采信。3、浙江省舟山市阳某某证处公证书一份、市法制办调查笔录一份、《要求撤回行政
复议申请书》一份、围墙建设示意图一份，上述证据拟证明华
昌某某不应承担逾期交房的违约责任。但本案中华昌某某已经
向市城建委提出了变更规划申请，上述证据不足以否定其已经
提出规划变更申请的事实，是华昌某某自身原因导致逾期交房
，故其应承担违约责任。综上，上诉人颜某某、鲍某某提供的
证据不足以证明上诉人华昌某某未交房的事实，而上诉人华昌
某某提供的证据不足以证明本案中的商品房买卖合同并非格式
合同及其不应承担违约责任的事实。本院经审理查某的事实与
原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认
。
本院认为：本案为商品房买卖合同纠纷，根据双方当事
人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、
关于违约责任的认定问题。合同当事人一方履行合同义务不符
合合同约定时应承担相应的民事责任，虽然双方在合同中约定
华昌某某如遇规划变更可延期交房，但本案是华昌某某于2010
年7月10日向舟山市城乡建设委员会自行提出规划变更申请，
其虽诉称是在舟山市城乡建设委员会的要求下提出的变更申请
，但其提供的证据不足以证明该事实，经查由于檀香小区部分
业主阻挠原规划的施工，舟山市城乡建设委员会对此予以协调
，后基于华昌某某的申请对原规划进行变更，故舟山市城乡建
设委员会不是基于本身规划违法而作出的规划变更，是华昌某
某因自己提出规划变更申请从而导致延期交房，其应承担相应
的违约责任。二、关于交房日期的认定问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使
用，故本案关键是对“房屋转移占有”的节点进行认定。《中
华甲共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程
竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的
，不得交付使用。”故“房屋转移占有”即交付使用的前提应
当是竣工验收合格，未经验收合格不得交房。本案所涉商品房
规划验收于2010年10月9日通过，但规划验收只是商品房竣工
验收的一部分，虽然上诉人华昌某某于2010年10月11日将该商
品房的两证一书和钥匙交付给上诉人颜某某、鲍某某，但该商
品房无法真正投入使用，故该交房行为不是法律意义上的交房
。对于该商品房竣工验收合格及具体交房日期，上诉人华昌某
某在2010年11月3日正式发布的交房公告中予以明确，“商品
房经有关部门验收，具备交房条件，现准予交房。”故本案应
将交房公告之日确定为具有法律意义的交房之日。因2010年11
月3日该商品房已经交付，上诉人颜某某、鲍某某再诉请要求
交房不予支持。三、关于违约损失的认定问题。根据合同法及
相关司法解释的规定，合同双方约定的违约金过分高于造成的
损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少
。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可
以认定为“过分高于造成的损失”。本案中双方当事人未能提
供充分证据证明上诉人颜某某、鲍某某实际损失数额，根据《
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干
问题的解释》第十七条规定，在商品房买卖合同中双方违约时，购房者违反合同主要义务需按照逾期贷款利率承担违约责任
，出卖方违反合同主要义务需按照房屋租金标准承担违约责任
，结合本案案情及舟山市房屋租金标准来看，前者承担的违约
责任远重于后者，即使按照前者标准来看，双方当事人之间约
定的日万分之八的违约金也远高于此标准，确属过高。综合考
虑本案各方面因素及根据违约金具有惩罚性的性质，原审法院
酌情确定上诉人华昌某某按上诉人颜某某、鲍某某已付房款的
日万分之四支付延期交房的违约金，尚在其自由裁量范围之内
，仍属妥当。因为煤气初装费用4000元是华昌某某代收的费用
，最终需支付给煤气公司，故应从上诉人颜某某、鲍某某已付
款项1443403元中予以扣除，而车某是房屋的附属物，车某价
款应计算在房款总价之内，故本案上诉人颜某某、鲍某某已付
房款总价应为1439403元。上诉人华昌某某延期交房时间应为3
03天，从双方约定交房最后截止之日2009年12月31日之次日起
至公告交房之日2010年11月3日止。故上诉人华昌某某应支付
的违约金数额为1439403元×0.0004×303天＝174455.64元。
综上，原审判决认定当事人双方实际交房日期为2010年1
0月11日的理由不能成立，本院对上诉人颜某某、鲍某某交房
日期应认定为交房公告之日即2010年11月3日的上诉请求予以
支持，对双方当事人其他上诉请求不予支持。据此，依照《中
华甲共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、
第（三）项、《中华甲共和国合同法》第一百一十四条、《最
高人民法院关于某用〈中华甲共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销舟山市定海区人民法院作出的（2010）舟定民
初字第968号民事判决；
二、上诉人舟山华昌××开发有限公司应支付上诉人颜
某某、鲍某某违约金174455.64元，扣除已经支付的20000元，
实际尚需支付154455.64元，该款于本判决生效后十五日内付
清；
三、驳回上诉人颜某某、鲍某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华甲共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6300.18元，财产保全费2270元，共计85
70.18元，由上诉人颜某某、鲍某某承担4599.18元，上诉人舟
山华昌××开发有限公司承担3971元。二审案件受理费共6300
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