山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终943号
上诉人（原审被告）：李军，男，汉族，1971年2月24日出生，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：冯拥政，山东岳首律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张兆强，男，汉族，1976年4月13日出生，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：苑承林，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孟范英，女，汉族，1972年2月5日出生，现住泰安市岱岳区。
被上诉人（原审原告）：张大力，男，汉族，1997年6月19日出生，住泰安市岱岳区。
被上诉人（原审原告）：张灿会，男，汉族，1932年12月30日出生，住泰安市岱岳区。
被上诉人（原审原告）：陈学兰，女，汉族，1933年2月24日出生，住泰安市岱岳区。
四被上诉人委托诉讼代理人：牛立清，山东奋钧律师事务所律师。
原审被告:魏传荣，男，汉族，1968年6月21日出生，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵秀梅，山东华林律师事务所实习律师。
上诉人李军、张兆强因与被上诉人孟范英、张大力、张灿会、陈学兰、原审被告魏传荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2017)鲁0902民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李军、张兆强上诉请求：请求二审撤销原判第五项，发回重审或改判驳回对两上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与魏传荣之间系承揽合同关系，一审认定系承包与转包关系错误；魏传荣承接涉案工程是以泰安钢鑫装饰有限公司的名义，本案应追加泰安钢鑫装饰有限公司为共同被告，一审漏列诉讼主体；一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判令两上诉人承担连带责任不当，司法解释第十一条规定，雇员必须因安全事故遭受人身损害，应有专门部门认定，本案未认定为安全生产事故，不符合连带责任前提条件；涉案工程必须具有相应资质无依据，一审中被上诉人没有举证证实，一审审理也没有审查该方面内容；魏传荣承接涉案工程是以泰安钢鑫装饰有限公司的名义，依据泰安钢鑫装饰有限公司的工商登记，其经营范围包括钢结构工程，这说明魏传荣承接工程具备施工资质，一审判决认定错误。
孟范英、张大力、张灿会、陈学兰辩称，被上诉人一审提交的证据、证人证言可以证实李军、张兆强与魏传荣是发包、分包、承包的关系；魏传荣是个人承包，其收到的款是汇到其个人账户，而非公司账户；本案安全事故是客观存在的，不能因为没有某些专门部门的认定，而否认安全事故存在的事实；本案中李军、张兆强、魏传荣是个人行为，显而易见其不具备相应的施工资质。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
魏传荣辩称，上诉人与被上诉人之间没有形成任何形式的劳动关系，原审被告只是中间介绍人，在本案中既不是用工者也不是施工者，与两被答辩人之间不存在任何合同关系，从头到尾没有以任何名义、任何形式承诺过承包工程；魏传荣并没有以泰安钢鑫装饰有限公司的名义接过涉案工程，赵玉霞收取的一万元并不是该案的预付工程款，该款并不是魏传荣主动索要，不能说明一万元就是本案拆除钢结构的工程款，该一万元也不能证实魏传荣是该项目的承包人、承揽人、实际施工人，上诉人的上诉请求与理由不成立。
孟范英、张大力、张灿会、陈学兰向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告死亡赔偿金等合计750000元；2.被告承担诉讼费、保全费等费用。诉讼过程中变更第1项诉讼请求为：判令被告连带赔偿原告死亡赔偿金等合计797758.5元。
一审法院认定事实：原告孟范英系死者张圣刚之妻，张大力系张圣刚之子，张灿会、陈学兰系张圣刚伯父伯母。四原告均为泰安市岱岳区山口镇西碾疃村村民，该村村民委员会出具证明证实：张圣刚十岁左右时，其父母去世，后由原告张灿会、陈学兰抚养成人，张灿会、陈学兰另有子女三人。被告李军在泰安市泰山区南上高村牌坊南边有一处厂房需要拆除。2017年7月1日，张圣刚在为李军拆除该厂房的过程中，因车间顶端板子塌陷，坠地摔伤致死。
对于死者张圣刚与各被告之间在厂房拆除工程中的关系，原、被告各方产生了争议。原告称，被告李军厂房拆除工作发包给被告张兆强，张兆强又将工程转包给被告魏传荣，魏传荣雇佣张圣刚等人进行施工，张兆强、魏传荣均没有施工资质，不具备安全生产条件，故三被告均应对张圣刚的死亡负连带责任。为证实该主张，原告提交了录音光盘一份，申请证人孙某出庭作证，并申请一审法院调取了泰安市公安局上高派出所对魏传荣、王某的询问笔录。其中录音光盘内容为原告孟范英的弟弟孟范富等人与被告魏传荣、张兆强的谈话，魏传荣在录音中称其不认识被告李军，是张兆强介绍的，魏传荣不想接这个工程，于是介绍给了张圣刚，当时因为工期紧所以没有签合同，张兆强说按14块钱干，魏传荣说干不出来，并让张兆强与张圣刚谈；张兆强在录音中称，其通过一个姓边的认识了李军，边某说李军有一违建急需拆除，让我给他介绍个干活的，于是就找到了魏传荣，魏传荣称没有人手，但答应帮忙找人，所以张兆强与魏传荣都是介绍活的，期间本想让李军和张圣刚签合同的，结果施工第二天就出事了。证人孙某到庭证实：1、2017年6月30日，被告魏传荣找张圣刚干活，张圣刚叫上孙某一起去，早上孙某与张圣刚二人骑电动车到魏传荣家，约定二人为魏传荣打工、车接车送、中午给买饭、下午接回、5天支付一次工资等；2、孙某从张圣刚与魏传荣的谈话中听到：要拆除的车间是被告李军的，魏传荣承包了这个活，之后孙某又亲自向魏传荣求证；3、工资由魏传荣支付给张圣刚，张圣刚再给孙某和另一个工人（小王），证人与小王都给张圣刚打工；4、施工第一天被告张兆强开车与魏传荣将孙某及张圣刚送到工地，魏传荣管饭，其买了火烧放到车间就走了；5、施工时，张圣刚曾向魏传荣要安全带，魏传荣称没有，之后就没有采取安全措施。公安机关的询问笔录中，王某称张兆（圣）刚找其一起干活，去南上高村那边拆除一处厂房，不知道是谁雇的，张圣刚每天给其130元，2017年7月1日来了一辆车接上王某、张圣刚和一个姓孙的到了事发工地，首先拆除车间顶子，干活时未采取安全保护措施，施工期间，大约下午15时50分左右，张圣刚从北边往南跳时，顶子上的板子陷下去，张圣刚摔落躺地；魏传荣称，厂房拆除工程是主家找的魏传荣，然后魏传荣将该工程介绍给了张圣刚，张圣刚带领工人使用魏传荣的工具进行施工，魏传荣没有参与，被拆除的厂房车间顶大约高10-11米左右，2017年7月1日下午魏传荣接到家属打来的电话，听说张圣刚出事了。
被告魏传荣自称其与张圣刚之间不存在雇佣关系，当时被告张兆强询问魏传荣是否愿意承接拆除车间的工作，因没有人手和时间，就将该工程介绍给了张圣刚，至于张圣刚与被告张兆强之间是如何约定的及双方之间的关系，魏传荣均不知情。魏传荣在公安机关的询问笔录及原告提交的录音中，均坚持自己是介绍人，没有参与厂房拆除工程的承包或转包。
被告李军称，其将拆除车间的工程以每平方米25元的价格承揽给了被告张兆强，并支付给张兆强一万元工钱，李军不对拆除工作负安全保障义务，李军也不认识张圣刚，故李军不应承担赔偿责任。
被告张兆强称，受被告李军的委托，其将工程介绍给了被告魏传荣，之后魏传荣与张圣刚一起去的施工现场，对具体的工程进行确认，并由魏传荣安排张圣刚进行施工，被告李军所支付的施工费同时支付给被告魏传荣，被告李军与被告魏传荣之间的施工承包合同正式成立并已履行，而张兆强没有参与其中，其仅为介绍人。庭审过程中，张兆强提交了由赵玉霞出具的收条一份，内容为：“今收到现金10000元（该款系李军转来拆钢结构车间款）赵玉霞2017年7月3日”。张兆强称赵玉霞系被告魏传荣的妻子，其将车间拆除工程款交给了魏传荣。此外，三被告均称死者张圣刚在施工过程中未尽到安全注意义务，对事故的发生应承担相应的责任。
原告要求被告赔偿如下损失：1、丧葬费31781元，即按照上年度城镇在岗职工年收入63562元为标准，计算半年；2、死亡赔偿金680240元，即按照上年度山东省城镇居民人均纯收入34012元/年，计算20年；3、被扶养人生活费53737.5元，即按照上年度山东省城镇居民人均消费支出21495元/年，计算5年，乘以2人，除以4人（四个子女）；4、处理事故的费用5000元；5、精神抚慰金15000元；6、停尸费12000元，即以每天200元，计算两个月。以上各项损失合计797758.5元。对于死亡赔偿金，被告认为死者张圣刚系泰安市岱岳区山口镇西碾疃村村民，其生前在一直在该村居住，不应参照城镇居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金，为此被告张兆强提交了电费缴纳发票等证据予以证实。对于被扶养人生活费，被告认为原告张灿会、陈学兰分别是张圣刚的伯父、伯母，与张圣刚未形成收养关系，故该费用不应予以支持。对于处理事故的费用及停尸费，原告未提交证据予以证实。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，关于本案中各方之间法律关系的定性，是本案之争议焦点，也是确定各方权利义务的基础。对此分析如下：
1、张圣刚与被告魏传荣之间应系劳务关系。理由如下：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。参照上述规定，判断双方是否存在劳务关系或雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、指示关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，依据证人孙某的证言可知，被告魏传荣开车将张圣刚、孙某等工人送至施工地点，由魏传荣给工人买饭、支付工资，所使用的施工工具亦由魏传荣提供；证人王某的在公安机关的询问笔录中也称由一车辆接送至施工地点。由此可见，张圣刚与被告魏传荣之间存在选任、监督、指示关系，张圣刚从魏传荣处获取劳动报酬，因此张圣刚与被告魏传荣之间应系劳务关系，张圣刚为提供劳务一方，被告魏传荣为接受劳务一方。
2、被告魏传荣与张兆强之间应系转包关系。被告李军称将拆除厂房的工程承揽给了被告张兆强，其并不认识魏传荣及张圣刚，李军交付张兆强10000元工程款后，张兆强又将该工程款交付给魏传荣的妻子赵玉霞，并由赵玉霞出具了收条，据此分析应认定系张兆强将厂房拆除工程转包给了魏传荣。
3、被告张兆强与李军之间应系建设工程承包关系。理由如下：依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人交付的是特定的劳动成果。”第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工等。”本案诉争工程内容为厂房车间拆除并运走，其性质更符合建设工程合同，故双方应为工程承包关系。
关于各方对事故责任的承担问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在本案中，被告魏传荣作为接受劳务一方，在施工过程中未能提供安全生产条件，也未能尽到必要的监督和管理职责，导致原告在工作过程中受伤，其主观过错较大，对于原告的损害应承担主要的赔偿责任。张圣刚作为长期从事建筑行业的完全民事行为能力人，在工作中未对自身安全尽到谨慎注意义务，故其对于损害结果的发生也具有过错，应自负一定的责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案拆除高达10米的厂房车间，本身就具有危险性，应当发包给具有相应资质资质和安全生产条件的人员施工，而被告李军却将该工程承包给不具备资质的张兆强，张兆强又转包给同样不具备资质的魏传荣，依据上述规定，被告李军、张兆强均应与被告魏传荣承担连带赔偿责任。依据死者张圣刚和各被告的过错程度，一审法院酌定被告魏传荣、张兆强、李军连带承担80%的责任、张圣刚自负20%的责任。
关于原告的损失：1、丧葬费。原告要求按上年度照山东省城镇在岗职工年平均收入63562元作为标准，计算六个月为31781元，该主张符合法律规定，予以支持。2、死亡赔偿金。原告要求按照上年度山东省城镇居民人均纯收入34012元/年，计算20年为680240元。因张圣刚为泰安市岱岳区山口镇农村居民，且原告提交的证据不足以证实张圣刚生前曾在城镇生活居住满一年，故原告的该主张缺乏事实和法律依据，其死亡赔偿金应参照上年度山东省农村居民人均可支配收入计算，即13954元/年，计算20年为279080元。3、被扶养人生活费，原告主张按照上年度山东省城镇居民人均消费支出21495元/年×5年×2人=53737.5元。因张圣刚自十岁左右开始跟随原告张灿会、陈学兰生活，由两原告抚养成人，虽未办理收养登记，但双方已形成事实上的收养关系，张圣刚对两原告负有赡养义务，故原告主张被扶养人生活费，于法有据，予以支持，但两原告均为泰安市岱岳区农村居民，且均已年满八十周岁，故应参照上年度山东省农村居民人均消费支出计算五年，同时两原告另有子女三人，应由四人予以分担，即9519元/年×5年×2人÷4人=23797.5元。4、处理事故的费用。原告主张其因处理张圣刚的事故，花费各项费用5000元，现原告未能提交证据予以证实，不予支持。5、精神损害抚慰金。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金15000元。因此次事故导致张圣刚死亡，给其亲属精神上造成伤害，原告主张精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院酌定精神抚慰金为5000元；六、停尸费。原告主张停尸费每天200元，计算两个月，计12000元，因原告未提交证据予以证实，不予支持。综上，被告魏传荣、张兆强、李军应连带赔偿原告丧葬费25424.8元（即31781元×80%）、死亡赔偿金223264元（即279080元×80%）、被扶养人生活费19038元（即23797.5元×80%）、精神损害抚慰金5000元。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、被告魏传荣赔偿原告孟范英、张大力、张灿会、陈学兰丧葬费25424.8元；二、被告魏传荣赔偿原告孟范英、张大力、张灿会、陈学兰死亡赔偿金223264元；三、被告魏传荣赔偿原告张灿会、陈学兰被扶养人生活费19038元；四、被告魏传荣赔偿原告孟范英、张大力、张灿会、陈学兰精神损害抚慰金5000元；上述应付款项于判决生效后十日内支付；五、被告张兆强、李军对上述第一项至第四项应付款项承担连带赔偿责任；六、驳回原告孟范英、张大力、张灿会、陈学兰要求被告魏传荣、张兆强、李军赔偿处理事故的费用的诉讼请求；七、驳回原告孟范英、张大力、张灿会、陈学兰要求被告魏传荣、张兆强、李军赔偿停尸费的诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由原告孟范英、张大力、张灿会、陈学兰负担3000元，由被告魏传荣、张兆强、李军负担2650元。
二审审理查明事实与一审认定相一致。
本院认为，关于各原审被告之间的法律关系，根据各方当事人陈述、一审证人出庭证言、公安机关调查笔录、电话录音、收条等证据综合分析认定，涉案钢结构车间拆除工程系上诉人李军发包给上诉人张兆强，张兆强将该工程转包于被上诉人魏传荣，魏传荣雇佣张圣刚等人进行施工，一审对此法律关系认定正确；对于工程性质，根据国务院《建设工程安全生产管理条例》及住建部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》、《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》等法规规章的规定，诉争钢结构车间拆除作业属于建设工程范畴，且属于危险性较大的分部分项工程，按工程性质由具有相应资质类别的企业承担，本案各方当事人显然未按照上述规范性要求选择具有施工资质的专业人员进行拆除作业，亦未采取必要的安全防护措施，导致张圣刚在施工过程中发生伤害事故，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判令上诉人与被上诉人魏传荣对本案损害承担连带赔偿责任并无不当；涉案工程并非以泰安钢鑫装饰有限公司的名义承接，张圣刚亦非泰安钢鑫装饰有限公司从业人员，本案证据不能证实魏传荣、张圣刚从事该工程与泰安钢鑫装饰有限公司有何关联，上诉人主张一审漏列诉讼主体、应追加泰安钢鑫装饰有限公司为共同被告无事实依据，对其该上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元由上诉人李军、张兆强负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年七月十六日
书记员 许安冉
住