江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终568号
上诉人（原审被告）徐州汉元矿山科技有限公司。
被上诉人（原审原告）李栋。
上诉人徐州汉元矿山科技有限公司（以下简称汉元公司）因与被上诉人李栋劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人汉元公司的委托代理人方莉、被上诉人李栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月，李栋到汉元公司工作。2015年1月，李栋作为乙方与作为甲方的汉元公司签订了书面劳动合同，合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日。其工作内容为车工；工作时间和休息休假，双方约定实行每天8小时工作制同时约定根据生产和职工出勤情况合理安排休息日，甲方根据工作需要可安排加班，但要乙方同意。加班可给予补休或付加班工资；劳动报酬，甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。（一）甲方承诺每月中旬为发薪日。（二）乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资标准；或对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法确定乙方的基本工资，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。实行计件工资制时，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之八十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，按时足额支付乙方的工资报酬。乙方工作岗位发生变动时，甲方根据乙方变动后的工作岗位重新确定其工资报酬。社会保险部分，双方约定，（一）双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。（二）甲方应当依法为乙方缴纳各项社会保险费，并每年向职工公布本单位全年社会保险费缴纳情况，接受职工监督。（三）如乙方发生工伤事故，甲方应负责及时救治，或提供可能的帮助，并在规定时间内，向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，为乙方依法办理劳动能力鉴定，并为享受工伤医疗待遇履行必要的义务。
在签订该合同前，李栋于2014年11月17日在由汉元公司提供的关于签订劳动合同的说明上签字，该说明内容为徐州汉元矿山科技有限公司是新近成立企业，产品和市场尚处于开发推广阶段，生产经营还不能正常开展，职工流动性较大，以短期及临时用工非全日制等为主。随着企业经营的进一步开展，规范管理，经研究，公司与聘用职工在双方自愿的条件下，签订劳动合同，就有关事项说明如下：1、所签合同或协议方式为双方自愿和自行选择。2、签订合同之前已在本公司工作的职工均为临时计时（非全日制）用工，职工自行交纳社保金，经双方协商同意，公司按月给予了每月360元的补贴。
2015年8月29日，李栋以汉元公司未按时足额支付工资，未及时缴纳社会养老保险，提出解除劳动合同。2015年8月31日，李栋以汉元公司拖欠7月份、8月份工资未付，向徐州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月22日，该委员会作出超过法定受理期限确认书。李栋后提起诉讼，请求法院依法判决汉元公司支付工资6400元、经济补偿金9600元、加班费25872元，失业金7800元、双倍工资35200元、养老保险金23988元，查询费100元；合计108960元。汉元科技公司辩称，1、双方之间系非全日制用工，可随时解除合同，且不支付经济补偿金。2、双方商定职工自行缴纳社保，公司给予补助，此规定不违反法律，是有效的。3、有关社保的请求不属于法院受案范围。4、加班费无事实和法律依据。
2015年9月25日，汉元公司通过银行转款的方式向李栋支付了7月份工资1598.5元。
另查明，李栋在解除与汉元公司的劳动合同前12个月平均工资为2483.23元。
还查明，2012年9月李栋在汉元公司参加工作，自己以个体的方式缴纳自9月份养老保险费382元、医疗保险211元，10月份养老保险费382元、医疗保险211元，11月份养老保险费382元、医疗保险211元，12月份医疗保险211元。2013年1月至6月份的养老保险费每月382元及医疗保险费每月211元。2013年7月至12月份的养老保险费每月420元及医疗保险费每月231元。2014年年1月至6月份的养老保险费每月420元及医疗保险费每月231元。2014年7月至12月份的养老保险费每月466元及医疗保险费每月256元。2015年1月至5月份的养老保险费每月466元及医疗保险费每月256元。2015年7月至8月份的养老保险费每月510元及医疗保险费每月281元。李栋系在徐州市人力资源和社会保障局参保，2012年7月1日至2013年6月30日，2013年7月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2015年6月30日，2015年7月1日至2016年6月30日，徐州市灵活就业者个人参保缴费基数为分别为1910元、2100元、2330元、2550元，灵活就业者需要交纳基本养老保险及医疗保险，缴费比例均分别为20%、11%。
原审法院认为，双方建立劳动关系，汉元公司作为用人单位应及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险。用人单位存在拖欠劳动报酬、欠缴社会保险的，劳动者有权依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同，并依照该法第四十六条的规定要求汉元公司支付经济补偿金。
对于拖欠李栋工资问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李栋认为汉元公司拖欠是7月份及8月份工资，汉元公司认为其已发放7月份工资，仅欠8月份工资，但是对于7月份工资数额问题，汉元公司应提供减少的证明，未能提供应承担不利后果。对于李栋主张的劳动报酬数额，汉元公司应按照实发平均工资扣除应交的社保费用的标准继续支付所拖欠的工资。其中7月、8月工资减去已付部分尚欠3367.96元。
对于李栋要求汉元公司支付经济补偿金问题。我国劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该工资根据法律，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。汉元公司提供的工资表明细与李栋提供的银行汇款明细明显存在不同，李栋提供的银行汇款明细证据效力明显优于汉元公司提供的证据，故应按照李栋提供的银行明细作为认定工资的依据。李栋2012年9月份到汉元公司工作，至2015年8月份解除合同，工作2年11个月。汉元公司应依照劳动合同法第四十七条规定的标准向李栋支付经济补偿金为8529.69元。
对于李栋要求汉元公司支付加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。通过汉元公司提供的工资明细可以看出，汉元公司已经就加班问题支付了加班费用。如李栋仍认为还存在加班，应根据上述规定，承担举证责任。
对于李栋要求汉元公司支付失业金损失的问题。社会保险法第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。依照《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条之规定，失业保险缴费满1年不满5年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定；自2015年8月29日双方解除劳动关系至本案判决之月，李栋请求失业保险造成的损失超过法定标准，汉元公司应赔偿李栋因此受到的损失3411.87元。
对于李栋要求返还社会保险费（养老、医疗等保险费）款项23988元。李栋请求因汉元公司未缴纳养老保险造成的损失，并明确为向汉元公司索要李栋自行缴纳的养老保险费，提供了其自行缴纳养老保险费的相关票据予以证实。按照我国法律规定，汉元公司作为用人单位应为职工缴纳社会保险，汉元公司未为李栋办理社会保险，李栋自行缴纳，属于避免损失扩大的行为，对属于汉元公司应负担的部分，李栋代替缴纳，汉元公司应予返还。自2012年9月至2015年8月李栋自行缴纳养老保险23988元。其与汉元公司签订说明，明确约定职工自行缴纳社保公司给予补助。其对自己的违法行为是明知的，与汉元公司之间的行为违反法律的强制性规定，应属无效。李栋所交的费用，扣除已付部分每月360元，汉元公司应再支付给李栋12108元。
对于李栋要求汉元公司承担查询费的问题。因该诉请无法律依据，因此对其诉讼请求不予支持。因双方签订书面劳动合同，故李栋要求支付双倍工资的诉请同样也不予支持。
综上，遂判决：一、汉元公司支付李栋工资3367.96元、经济补偿金8529.69元、失业金损失3411.87元、养老保险损失12108元，合计27417.52元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回李栋其余诉讼请求。
上诉人汉元公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、一审判决认定事实有误，被上诉人李栋自愿自行缴纳社保，其关于公司未为其缴纳社保造成的损失不应得到支持。被上诉人于2015年1月1日与上诉人签订了为期一年的《全日制劳动合同》，但在此之前，因为考虑到自身的各种原因，不想由公司为其缴纳社保，承诺自行缴纳社保，且与公司协商要求公司给予每月360元的补贴，并在2014年11月17日向公司作出了一份书面说明。因此，上诉人自行缴纳养老保险以及医疗保险就不应该由上诉人承担，其因为未缴纳失业保险费不能享受领取失业补助金的损失，也不能由公司来承担。2、上诉人仅拖欠被上诉人一个月的工资，且拖欠工资的数额应按公司财务做出的实际数额认定。一审法院于2015年9月22日立案受理本案，上诉人于2015年9月25日将7月份的工资汇入被上诉入的账户（此时上诉人并不知晓被上诉人已经诉至法院）。因为被上诉人的工资是按照工时计算的，所以每月不等，且公司财务已经明确结算被上诉人的实际工资，所以被上诉人拖欠上诉人的工资不应该以平均工资认定。一审法院认定上诉人拖欠的工资按照被上诉人的平均工资计算的数额没有依据，应该依照公司财务据实结算的数额确定。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人李栋答辩称：一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人应否承担被上诉人社会保险损失的赔偿责任；2、李栋2015年7月、8月份的工资数额如何认定。
为支持自己的上诉主张，上诉人汉元公司在二审期间提交徐州市铜山区劳动就业管理处确认的《徐州市铜山区劳动合同制职工登记参保花名册》，证明上诉人在为被上诉人办理社保的过程中，被上诉人主动要求上诉人不要办理。
被上诉人李栋质证认为，证据虽然真实，但办理社保是上诉人的义务。
被上诉人李栋在二审期间未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于李栋主张的保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，李栋主张的是养老保险费，而非养老保险金，该请求不属于人民法院劳动争议案件的审查范围，李栋应向社会保险经办机构申请解决。一审判决有关保险费的认定不当，本院予以纠正。对李栋主张的失业金损失，虽然双方之间对保险费的交纳有约定，但该约定违反法律规定，为无效协议，现失业保险不能补办，李栋亦无法领取相应的失业保险金，基于失业保险费的交费比例、当事人的主观过错，本院对一审判决的失业金损失予以维持。
关于李栋2015年7月、8月的工资。双方签订的劳动合同对工资数额未作明确约定，仅对工资报酬进行了原则性说明。汉元公司提供的李栋的工资汇总表显示，李栋2015年7月份出勤18.5天的工时绩效远低于2015年5月出勤17天的工时绩效，在汉元公司无法作出合理解释的情况下，本院对汉元公司有关工资数额的异议不予采纳。一审判决采用2015年7月前12个月的平均工资认定2015年7月、8月的工资并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人汉元公司的上诉请求部分成立，本院依法对一审判决结果予以调整。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一，维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2883号民事判决第二项；
二、变更徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2883号民事判决第一项为：徐州汉元矿山科技有限公司支付李栋工资3367.96元、经济补偿金8529.69元、失业金损失3411.87元，合计15309.52元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由徐州汉元矿山科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史善军
代理审判员 李 琳
代理审判员 程 叶
二〇一六年四月二十日
书 记 员 周 密