贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5704号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱啟兵，男，1974年9月5日出生，汉族，住贵州省平塘县。
上诉人（原审被告）：董泽西，男，汉族，1990年4月28日出生，住贵州省平塘县。
以上两上诉人委托诉讼代理人：孟秀军，广东勤思律师事务所律师。
陈金莲，广东勤思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州虹丰源机械有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区小碧乡三叉路口。
法定代表人：叶明向，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张泓，系该公司员工。
委托诉讼代理人:王志钱，贵州黔成起智律师事务所律师。
上诉人朱啟兵、董泽西因与被上诉人贵州虹丰源机械有限公司（以下简称虹丰源公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初2031号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱啟兵、董泽西上诉请求：一、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部本诉请求，支持上诉人的全部反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：第一，本案应定性为分期付款的买卖合同，而不是租赁合同，一审法院定性错误；第二，上诉人收到起诉状副本后，已经于2016年11月17日通过快递的方式向法院提交了鉴定申请书和搜集调查证据申请书，一审法院对该申请没有做出任何决定和回复，也没有进行证据收集，一审法院严重违反了法律规定；第三，鉴定报告中，鉴定机构已经明确指出挖掘机表面油漆涂层厚度相差数倍、驾驶室玻璃系不同生产厂家和品牌，驾驶室油漆与螺栓表面油漆化学成分检出差异、驾驶室油漆与配重油漆存在明显分层现象，故基于此足以证明涉案挖掘机翻新过，一审法院曲解鉴定结论以没有证据证明该挖掘机属于翻新机，属于认定事实错误；第四，上诉人在2016年11月3日收到起诉状副本后于2016年11月17日已经向法院申请调查证据和鉴定，上诉人不存在怠于履行权利的情况，一审认定上诉人怠于行使权利属于认定事实错误；第五，被上诉人没有提交运输合同以证明产生的运输费用59000元。
虹丰源公司答辩称，第一，被上诉人认为上诉人与被上诉人签订的租赁合同真实有效，没有违反法律法规，对双方均有约束力，本案不属于买卖合同，属于租赁合同纠纷，因上诉人与被上诉人签订的合同有效，合同约定在租赁期限届满后，上诉人无违约的情况下，双方再另行签订买卖合同，该条约定是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，但在此合同的履行过程中，上诉人多次违约甚至拒绝支付租金，此行为严重侵害了被上诉人的利益，关于上诉人对涉案挖机具有翻新的物证特征问题，被上诉人认为上诉人在签订合同时具有完全行为能力，对该租赁物已经清楚明白，在被上诉人交给上诉人后，上诉人已经使用8个月未提出异议，却在诉讼产生后对挖机被查封后才开始鉴定，显然与常理不符。被上诉人交付的挖机是给上诉人租赁使用，无论该挖机是否为翻新机或某一部位进行翻新，均没有对上诉人在使用时产生影响，所以本案是由于上诉人违约而引起的诉讼。补充：第一，上诉人自行选定交4万元作为该租赁关系的违约金，认定为租赁合同没有问题。委托事项是挖机是否是翻新，没有鉴定基础；取样单一，只取了油漆进行鉴定，应该对挖机整体的鉴定，故该鉴定的结果肯定是油漆的新旧，而不是挖机的新旧。取材与鉴定结果之间没有关系，油漆分层现象是正常现象，不是专业人士进行的鉴定，
虹丰源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的合同编号为HFY0003DE的《工程机械租赁合同》；2、被告立即向原告支付所欠租金212,000元；3、被告支付原告违约金15900元（按合同约定计算至起诉之日止，后违约金按被告所欠租金千分之五计算至被告还清租金之日止）；4、被告承担原告拖车费59000元；5、被告承担本案的律师费10000元；6、被告承担本案诉讼、保全等其他相关费用；7、被告董泽西对上述债务承担连带责任。
朱啟兵向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告继续履行合同编号为HFY0003DE的《工程机械租赁合同》和《工业品买卖合同》，为原告更换发动机号码为333181的挖掘机，并将雷沃牌FR220型号的全新挖掘机交付给原告；2、反诉被告向原告支付因使用翻新机导致工作效率降低的损失47600元；3、反诉被告向原告支付临时租赁挖掘机的租金损失342000元（从2016年10月29日暂计至2017年7月29日，之后的租金按照38,000元每月的标准支付至反诉被告交付全新的挖掘机之日）；4、反诉被告承担原告律师费40000元；5、反诉被告承担鉴定费63000元；6、反诉被告承担本诉和反诉的案件受理费等所有费用。
一审法院认定事实：2016年3月2日，虹丰源公司（甲方）与朱啟兵（乙方）签订了一份《工程机械租赁合同》，约定朱啟兵向虹丰源公司租赁工程机械，租赁的工程机械为LOVOL牌FR220型挖掘机（全新，主机编号FTC003RHEDH002377，发动机编号333181），总价值1020000元，租赁期限36个月，租赁期满后如乙方无违约行为，甲乙双方签订的HFY0002号《工矿品买卖合同》即时生效，乙方已付的租赁保证金、租赁金转为工程机械总价值款，取得租赁工程机械的所有权；合同签订后交付工程机械前乙方向甲方支付40000元保证金，交付地点为平塘克度镇；合同还对违约责任进行了约定：如乙方逾期交付月度租金及其他应付费用，每逾期一天，应按上述费用的千分之五支付滞纳金，逾期十天以上的，原告有权解除合同，扣手全部保证金，甲方收回工程机械；因乙方违约导致本合同解除时，乙方应赔偿甲方为收回租赁工程机械所支付的全部费用，包括但不限于调查费、拖车费、诉讼费、律师费、差旅费、执行费等。同时还在合同末尾另行书写“乙方如不按合同约定费用核算表规定时间还款，甲方在3日内有权收回租赁物，乙方应承担陆万元的拖机费”；该份租赁合同还附有一份费用核算表，载明：首付款项212,000元，月供还款23,556元，备注实际首付20,000元，余下未付“首付”款项分29期与“融资款”项共同还款，即从2016年4月1日起第1期至第28期每期支付30,000元，第29期应付35,124元，第30期至第36期每期支付23,556元。被告董泽西在该核算表上的担保人处签名捺印。合同签订后，朱啟兵于2016年3月1日向虹丰源公司支付了20,000元，于2016年4月17日支付了28,000元，虹丰源公司于2016年3月2日将约定的挖掘机交付给了朱啟兵。履行合同过程中，虹丰源公司认为朱啟兵迟延支付租金违约，朱啟兵则认为虹丰源公司交付的挖掘机为翻新机而拒绝支付租金，双方遂发生争议，虹丰源公司遂向一审法院提起民事诉讼，诉请如前。朱啟兵应诉后，遂提出了如前反诉请求。
另查明，经朱啟兵申请鉴定，一审法院委托了上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对前述挖掘机是否为翻新机进行了鉴定，该鉴定所于2017年6月26日出具司法鉴定意见书，意见为：发现涉案挖掘机存在翻新的物证特征。又查明，经虹丰源公司申请诉讼保全，一审法院执行工作局依据已经生效的（2016）黔0115民初2031号民事裁定书，于2016年10月26日查封了案涉挖掘机，并将挖掘机交由虹丰源公司保管。上述事实，有当事人的陈述，《工程机械租赁合同》及附件，鉴定意见书、照片等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证和一审法院核实，足以认定。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点首先在于本案的案由，即案涉合同性质。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”的规定，本诉原告虹丰源公司主张的是租赁合同纠纷，其已经提供工程机械租赁合同予以证实，该合同对租赁物、租金、租赁期限等租赁合同的性质要件进行了约定；反诉原告朱啟兵主张工程机械租赁合同性质应为分期付款的买卖合同，但其没有证据证实其主张继续履行的“工矿品买卖合同”的客观存在，虽然在工程机械租赁合同中有提及“工矿品买卖合同”的内容及在合同附件中有首付、分期等内容，但能与工程机械租赁合同中租期满后朱啟兵无违约行为而转为买卖合同的内容相互印证，即朱啟兵按照约定履行支付租金义务完毕后，租赁转为买卖，朱啟兵享有挖掘机的所有权；结合上述两点，反诉原告朱啟兵并未举证证实成立买卖合同的基本事实，本案是基于本诉原告虹丰源公司已经举证证实的租赁合同关系而导致的纠纷，即租赁合同纠纷。同理，反诉原告朱啟兵请求履行《工业品买卖合同》的请求，因其未举证证实《工业品买卖合同》的客观存在，一审法院不予支持。双方当事人争议的另一焦点为案涉租赁物是否为翻新机。经一审法院按照反诉原告朱啟兵的申请委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为发现涉案挖掘机存在翻新的物证特征，并未对案涉挖掘机是否为翻新机作出明确的意见，且案涉挖掘机从交付朱啟兵至一审法院查封之时，已近8个月，如无具体的翻新物证特征的时间，亦无法得知“翻新”的责任主体；加之，如按反诉原告朱啟兵陈述的在2016年4月就已经发现，其在本案诉讼产生以后并对标的挖掘机采取查封的限制措施后方开始申请鉴定，没有及时采取合理途径维权，其怠于行使自己的权利导致的后果应自行承担。故在无证据证实虹丰源公司将标的挖掘机交付给朱啟兵时，已经将标的挖掘机以旧翻新，且本诉原告虹丰源公司将标的挖掘机交付反诉原告朱啟兵时，已由双方确定并在交机确认单上注明“验收符合合同标准”，故反诉原告朱啟兵主张交付时标的挖掘机为翻新机的事实不能成立，本诉原告虹丰源公司主张已经将符合合同约定的租赁物交付给反诉原告朱啟兵的事实，一审法院予以确认。
结合前述事实，虹丰源公司与朱啟兵及董泽西签订的工程机械租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的效力性规定，自始有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自身义务。虹丰源公司已经按照约定将租赁物交付给朱啟兵使用，朱啟兵应当按照约定支付租金，现朱啟兵未按照约定支付租金，已经违约，达到合同约定的解除条件，故本诉及反诉请求解除工程机械租赁合同，一审法院予以支持。前述已经说明朱啟兵违约，其应当承担相应的违约责任，故本诉请求其支付租金的请求，一审法院亦支持；对于租金的数额，应从2016年3月计算至2016年10月（租金按月支付，前28个月的租金为每月30,000元，计算至朱啟兵实际未占有挖掘机之月）为240,000元，扣除朱啟兵已支付的48,000元，还应支付192,000元。对于本诉请求支付违约金，因本案是基于双方当事人对合同的理解和沟通不畅导致，并非朱啟兵故意违约，且朱啟兵亦提出相应抗辩，故该部分请求一审法院不予支持。对于本诉请求支付拖车费，虽然是经过诉讼保全程序收回的挖掘机，但出租、收回租赁物的费用均是本诉原告虹丰源公司承担，且工程机械租赁合同已经明确约定为60,000元并由违约方朱啟兵承担，本诉原告虹丰源公司也仅主张59,000元，低于合同约定，一审法院予以支持。对于律师费，本诉原告虹丰源公司并未证实其因本案诉讼导致实际支出的律师服务费用，故该部分请求一审法院不予支持。对于本诉被告董泽西在本案中的责任，其作为担保人已在合同附件上签字，其作为连带责任保证人应与本诉被告朱啟兵对上述民事责任承担连带责任。对于反诉原告朱啟兵反诉请求履行租赁合同并交付全新标的挖掘机，前述已经确定解除，故该反诉请求不予支持。对于第二、第三、第三、第四项反诉请求均为赔偿损失，因系反诉原告朱啟兵违约而导致，并无直接、完整的证据证实反诉被告虹丰源公司违约，故该部分请求，一审法院亦不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，判决：一、解除本诉原告贵州虹丰源机械有限公司与本诉被告朱啟兵、董泽西于2016年3月2日签订的编号为HFY0003DE的《工程机械租赁合同》；二、本诉被告朱啟兵于本判决生效之日起十日内支付本诉原告贵州虹丰源机械有限公司租金192,000元、拖车费59,000元，共计251,000元；三、被告董泽西对本判决第二项确定的债务承担连带责任；四、驳回本诉原告贵州虹丰源机械有限公司的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告朱啟兵的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费（减半收取）2876元，保全费1109元，反诉案件受理费（减半收取）4344元，共计合计8329元，由本诉被告朱啟兵负担。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案的合同性质。二、本案上诉人能否以涉案设备是翻新机拒绝承担合同义务并向被上诉人主张违约责任。
关于焦点一，双方当事人签订了《工程机械租赁合同》，就租赁标的物、租期、租金的给付期限等均作出了明确规定，是双方意思表示真实，符合租赁合同的基本要件，故双方签订的是租赁合同。双方当事人约定“租赁期满后如乙方无违约行为，甲乙双方签订的HFY0002号《工矿品买卖合同》即时生效，乙方已付的租赁保证金、租赁金转为工程机械总价值款，取得租赁工程机械的所有权”，说明双方当事人有在承租人完全履行租赁合同后，有权以支付特定的价格取得剩余的租赁设备的所有权，但上诉人未能举证证实存在双方当事人何时已经签订《工矿品买卖合同》，只能说明双方有预约在特定的条件下签订《工矿品买卖合同》的意思表示，故上诉人尚未证实《工矿品买卖合同》已经成立。而且，即便双方当事人已经签订条款完备的《工矿品买卖合同》，但《工程机械租赁合同》的上述约定，也是以上诉人全面无违约地履行了《工程机械租赁合同》作为《工矿品买卖合同》发生法律效力的条件。而本案中，被上诉人向上诉人交付了约定的工程机械，朱啟兵仅于2016年3月1日向虹丰源公司支付了20000元，于2016年4月17日支付了28000元，却再未依约履付租金，已经构成根本违约，已不具备《工矿品买卖合同》生效的条件，故双方当事人只存在租赁合同关系，而不会产生买卖合同关系。双方当事人的权利义务应按《工程机械租赁合同》来确定。
关于焦点二，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（沪华碧司鉴[2017]物鉴字第123号）载明鉴定意见为：发现涉案挖机存在翻新的物证特征。作出以上鉴定意见的理由为“驾驶室表面油漆与螺栓表面油漆化学成分检见差异”“驾驶室表面油漆和配重表面油漆均存在明显的分层现象”。该鉴定意见表明，诉争机械在机械覆盖件上存在翻新事实，但未对诉争机械的动力系统、底盘系统、工作系统是否存在翻新作出检测及是否翻新的明确结论。因为本案是租赁合同纠纷，承租人的核心权利是支付特定租金对价取得租赁设备的定期使用权。现有证据未能证实出租人未满足承租人的该核心权利，则应当认定出租人履行了合同主要义务。但因双方约定租赁物应为全新机械，现出租人交付的租赁物存在覆盖件翻新的特征，故应认定出租人构成了非根本的一般性违约，并应为其一般性违约承担相应的违约责任（比如承租人有权解除以交换价值为核心的买卖合同或该一般性违约造成承租人在使用过程中产生的低效或其他损失），但上述违约行为因性质上属于非根本性违约，承租人无权据此解除租赁合同，也无权据此履行依约交付租金这一根本性合同义务。一般情况下，覆盖件的翻新不会导致租赁物使用功能的明显下降，且上诉人未举证证实覆盖件的翻新对其使用造成了机械使用功能的明显下降以及因此造成的具体损失。故被上诉人主张上诉人存在拒付租金主张解除合同并追究上诉人的违约责任，应予支持。而上诉人以诉争机械存在翻新为由而拒付租金并反诉被上诉人承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10096元，由董泽西、朱啟兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 李云鹤
审判员 庞 敏
审判员 姜彦宏
二〇一八年九月十九日
书记员 赵 凤