黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终442号
上诉人（原审被告）：金香港珠宝（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人:李霞，该公司经理。
委托诉讼代理人:曹险峰，黑龙江辰晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吕某某，男，汉族，个体工商户，住黑龙江省大庆市。
委托诉讼代理人：关剑锋，黑龙江油都金城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大庆市松雷购物休闲有限公司，住所地黑龙江省大庆市。
法定代表人：曾庆茹，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：深圳市金福佳金银珠宝有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人吴灿基，该公司总经理。
上诉人金香港珠宝（深圳）有限公司（以下简称金香港公司）因与被上诉人吕某某、大庆市松雷购物休闲有限公司（以下简称松雷公司）、深圳市金福佳金银珠宝有限公司（以下简称金福佳公司）侵犯外观设计专利权、著作权纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐知民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金香港公司的委托诉讼代理人曹险峰，被上诉人吕某某的委托诉讼代理人关剑锋到庭参加诉讼。松雷公司及金福佳公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
金香港公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕某某的诉讼请求。事实和理由：第一，按照《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计与现有设计的特征相比，应当具有明显区别，且不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。被诉“平安福”字在设计上与一般书写的行书“福”字难以区分，文字结构及书写方式古已有之，且为公众所周知，不能以授予专利的方式限制公众对汉字的使用。第二，按照《中华人民共和国专利法》第二条的规定，外观设计专利必须是适用于工业应用的新设计，因此艺术作品不能被授予专利权。“富贵平安福”十字绣的创意无工业属性，属于艺术作品，不符合授予外观设计专利权的条件。第三，金香港公司加工的金质吊坠中“福”字并非主要内容，吊坠的整体价值不会因为书写形式的不同而发生根本性变化，一审法院判决金香港公司向吕某某赔偿５万元于法无据。
吕某某辩称：一、吕某某申请的“平安福”字著作权和外观设计专利权合法有效，受法律保护。金香港公司提出的上诉理由属于主观臆断，没有法律依据和证据证实。二、一审中吕某某提交的证据能够证明金香港公司的侵权事实。三、金香港公司的侵权产品数量较多，销售区域跨度大，一审法院根据金香港公司侵权行为的性质、情节、销售范围和“平安福”在黄金产品中所起的作用认定赔偿吕某某5万元经济损失符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕某某向一审法院起诉请求：一、金香港公司、松雷公司、金福佳公司停止侵权行为，并在全国性媒体上向吕某某公开赔礼道歉、消除影响；二、金香港公司、松雷公司、金福佳公司赔偿吕某某经济损失10万元及实际支出965元，合计100965元；三、金香港公司、松雷公司、金福佳公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：吕某某为《中华盛世平安福》的著作权人及三项外观设计专利权人，于2008年10月7日获得黑龙江省版权局颁发的作品登记证书（作登字：08-2008-F-163号），并于2009年9月16日，获得年画（平安“福”字）、十字绣（富贵平安福）两项外观设计专利，专利号分别为ZL200830100428.9、ZL200830100427.4，于2009年10月7日获得装饰挂件（平安福）外观设计专利，专利号为ZL200830100429.3，现“平安福”著作权及专利权仍在有效期限内。吕某某与妻子宋丽梅于2014年1月14日购买了松雷公司销售的饰面带有“福”字的葫芦形千足金吊坠一个（检测编号为ZDH63849，重量为3.135克，每克单价287元，总金额为965元），该吊坠上的“福”字与“平安福”字相同，均系由“平”和“安”组成，该标识、包装、购物袋上均有“HK”香港珠宝字样，该吊坠铭牌上印有“金香港珠宝（深圳）有限公司”字样，属于金香港公司的产品。
一审法院认为：一、关于松雷公司销售的金香港公司的带有“平安福”字样的千足金吊坠是否构成对吕某某的外观设计专利侵权的问题。吕某某拥有三项外观设计专利权，其中专利号ZL200830100429.3，名称为“装饰挂件（平安福）”的外观设计专利证书中的简要说明为：本外观设计的右视图与左视图相同，俯视图与仰视图相同，外观设计的中间部分是由“平”、“安”二字组合而成的“福”字，该外观设计产品主要用于装饰作用。金香港公司将“福”字用于千足金吊坠，根据该吊坠的使用目的、使用状态进行判断，其主要使用目的为装饰。一审法院当庭将松雷公司销售的金香港公司的千足金吊坠上的“福”字与吕某某“装饰挂件（平安福）”的外观设计专利的图片进行对比，二者的“福”字均由“平”、“安”二字组合而成，只是二者边缘有细微差别，授权外观设计与被诉侵权设计二者整体视觉效果相同。松雷公司、金香港公司未经吕某某许可，在其产品上采用吕某某具有外观设计专利权的新设计，侵犯了吕某某的外观设计专利，因涉案吊坠为金香港公司生产制造，金香港公司应向吕某某承担相应的侵权赔偿责任，松雷公司作为销售者，其销售的产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。因金香港公司不能证明金福佳公司为涉案吊坠的生产者，金福佳公司不应向吕某某承担赔偿责任；二、关于松雷公司、金香港公司是否构成对吕某某的著作权侵权的问题。经一审法院当庭将松雷公司销售的金香港公司的千足金吊坠上使用的“福”字与吕某某著作权所保护的“福”字相比对，二者均由“平”和“安”二字组成，通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，松雷公司销售的金香港公司的千足金吊坠上使用的“福”字与吕某某著作权所保护的“福”字相同，金香港公司未经著作权人吕某某许可，在千足金吊坠上使用吕某某拥有著作权的“平安福”作品，侵犯了吕某某“平安福”字美术作品的著作权，应向吕某某承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。松雷公司作为销售者无相应的审查义务，不应向吕某某承担侵犯著作权的民事责任；三、关于赔偿数额的问题。本案侵权行为虽然同时侵犯了著作权和外观设计专利权两项权利，但只存在一个侵权事实，因此不予重复计算赔偿。因吕某某未提供证据证实其实际损失数额，金香港公司因销售带有“平安福”的千足金吊坠的违法所得亦不能确定，因“平安福”寓意平安是福，商品外观设计成“平安福”符合消费者消费心理，对商品本身销售有较好的促进作用。金香港公司住所地为广东省深圳市，其产品销售至黑龙江省大庆市，其销售地域范围跨度较大，一审法院推定侵权产品市场销售范围较广。一审法院根据金香港公司侵权行为的性质、情节、销售范围和“平安福”在其黄金产品中所起作用，综合确定赔偿的具体数额。金香港公司侵权行为没有损害“平安福”著作权和专利权形成贬低等负面影响，只侵害其商业利益，对于吕某某要求松雷公司、金香港公司在全国性媒体上向吕某某公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。判决：一、松雷公司、金香港公司于判决生效之日起，立即停止销售使用吕某某“平安福”的商品；二、金香港公司于判决生效之日起十日内，赔偿吕某某经济损失5万元（包括诉讼支出的合理费用）；三、驳回吕某某的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：
一、关于金香港公司上诉主张涉案三项外观设计专利权不符合专利权授予条件的问题。本案中，吕某某分别于2009年9月16日、2009年10月7日，获得年画（平安“福”字）、十字绣（富贵平安福）、装饰挂件（平安福）三项外观设计专利，三项专利权均在有效期限内。按照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第二十三条第二款、第三款的规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其组合以及色彩与形状、图案的组合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。金香港公司依据上述法律规定主张吕某某的涉案三项专利不符合专利权授予条件。本院认为，涉案三项专利中的“平安福”字的设计虽以汉字“福”字为基础，但该“平安福”字由“平”、“安”二字组合而成，其文字结构及书写方式与一般的汉字“福”字存在明显不同。且在专利侵权诉讼中，人民法院应当依据中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。金香港公司如果对吕某某的以上三项外观设计专利权有异议，认为其不符合专利性授予条件，可另行通过向专利复审委员会请求撤销或者申请宣告无效程序解决，本院对其该项上诉主张不予支持。
二、关于金香港公司上诉主张赔偿数额是否合理的问题。吕某某拥有涉案三项外观设计专利权和著作权，金香港公司未经吕某某许可，在被诉侵权产品上使用“平安福”字，侵犯了吕某某的外观设计专利和著作权，应承担侵权赔偿责任。按照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。按照《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人所获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，虽然被诉侵权产品属于金质饰品，但“平安福”字因具有“平安是福”的寓意，金香港公司在被诉侵权产品中使用“平安福”字，符合消费者的消费心理，能够促进商品销售。一审法院在被诉侵权产品侵犯吕某某著作权及外观设计专利权的情形下，根据金香港公司侵权行为的性质、情节、销售范围和“平安福”在其黄金产品中所起作用，酌情确定赔偿数额为５万元并无不当。金香港公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，金香港公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1148.57元，由金香港珠宝（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 才桂平
代理审判员 徐明珠
代理审判员 包雪晶
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 吕金玲