内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终2069号
上诉人（原审被告）：侯青海。
委托诉讼代理人：刘春霞，系侯青海妻子。
委托诉讼代理人：张春光，内蒙古诚恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：奈曼旗明仁苏木人民政府。
法定代表人：苏立志，职务苏木达。
委托诉讼代理人：马彦田，辽宁国辰律师事务所律师。
上诉人侯青海因与被上诉奈曼旗明仁苏木政府侵权责任纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2017）内0525民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯青海及其委托诉讼代理人刘春霞、张春光，被上诉人的委托诉讼代理人马彦田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯青海上诉请求：一、撤销原判。二、改判驳回被上诉人的诉讼请求。三、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由:原审判决认定上诉人构成侵权属适用法律不当。一、上诉人使用本案诉争的土地，系因上诉人与被上诉人之间合法成立土地承包关系后的合法占有使用，不存在侵权事实。2004年10月1日，经上诉人与被上诉人协商一致后，签订书面《协议书》，将位于”东林场4大网5小区、5大网9小区”的林地依法发包给上诉人，双方均按约履行，被上诉人交付约定土地给上诉人使用，故就林地使用权的获得，上诉人无侵权行为。二、上诉人与被上诉人之间的土地承包关系至今仍未合法解除，未解除前上诉人仍具有诉争土地的占有使用权，不构成侵权。上诉人与被上诉人签订的《协议书》书面约定承包期限为2004年10月1日至2009年9月30日。但在合同履行之初，被上诉人提出发展养殖奶牛产业，意图收回发包给上诉人的5大网9小区1225亩和东林场牧铺后500亩草地的使用权，由时任苏木政府领导、党委书记王某口头承诺”补偿上诉人的损失，承包费减少并延长承包期限”的情况下，上诉人同意将上述土地交回给被上诉人。双方虽未就上述情况另行签订补充协议，但事实上，上诉人根据原协议书获得使用权后一直使用至今。期间上诉人与被上诉人从未达成解除承包合同的事实，故上诉人没有侵权。三、原审法院审理期间对上诉人提交的原明仁苏木政府党委书记王某同志出具的”证明”中”将剩余的林地为被告延长承包期限，减少承包费”这一证明事实的真实性未予否认，仅对其合法性即王某的个人身份”未经党委政府班子研究，他个人的口头承诺代表不了明仁苏木政府，也不符合法律规定”为由，未予采信。上诉人认为，王某同志作为自然人担任明仁政府党委书记期间是存在双重身份的，其与上诉人协商收回部分林地使用权一事时代表的是明仁政府，而不是王某个人。协商后明仁政府已将部分林地收回并同意上诉人使用诉争林地至今，应是对王某与上诉人协商内容的具体表现和行为确认。原审法院未予采信是错误的。四、被上诉人诉称侵权并意图收回土地使用权的根本原因是被上诉人在未合法解除与上诉人之间土地承包合同关系的情况下，于2016年5月10日将诉争土地另行发包给案外人张某某抵顶明仁政府拖欠其的”某某工程”费用。但上诉人在获得本案诉争林地后几年间已在该地平整土地、打井上电、栽种树木等，花费大量人力财力，现诉争土地上有上诉人具有完整所有权的林木和投入增值部分等财产。在上诉人与被上诉人之间未合法有效解除土地承包合同关系的情况下，原审法院判令上诉人退回诉争林地，侵犯了上诉人就该地再次对外发包时的优先承包权和上诉人的财产所有权。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实后改判。
奈曼旗明仁苏木人民政府答辩称，首先，被上诉人与上诉人于2004年10月1日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应为合法有效合同。上诉人不但未按协议约定履行支付承包费的义务，而且恶意侵占涉案土地长达8年之久。事实上，根据2004年5月29日明仁政府的会议记录可以证明，上诉人2004年已经侵占并擅自将涉案土地流转他人获取利益。上诉人称其合法获得争议土地的使用权没有事实及法律依据。涉案土地承包合同于2009年9月30日到期后，双方未达成补充协议或新的协议，《协议书》已经履行完毕且于2009年9月30日终止。上诉人出示的”王某”的《情况说明》，被上诉人对其真实性不予认可，王某本人未到庭作证，该证据不应被采信。即使该证据是真实的，王某作为明仁政府的党委书记，不能违反组织原则以个人名义代表被上诉人与上诉人达成口头协议，该行为不符合法律规定。另外，王某在《情况说明》中也只是说”适当延长承包期限”，并未具体明确延长到什么时间。根据合同法第七十八条规定”当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。因此，上诉人的主张无依据。其次，《协议书》至2009年9月30日已经履行完毕，双方权利义务已经终止，上诉人主张双方未合法解除合同于法无据。再次，上诉人没有任何证据证明其已经履行了交纳承包费的义务，还至今拒不返还争议土地，被上诉人保留请求上诉人支付承包费并赔偿损失的权利。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审法院认定事实：2004年10月1日，经原、被告双方协商同意后，签订《协议书》一份，原告将位于东林场4大网5小区、5大网9小区的林地及林间空闲地承包给被告经营管理，承包期限为5年，自2004年10月1日2009年9月30日止，承包总价格为5万元，由被告每年向原告科技服务中心交款1万元，直到2009年9月30日前交清。东林场的林木所有权归原告所有，被告负责管理，东林场牧铺后草场，在原告未利用前由被告暂时经营，必须维持现状，不准对他人承包。被告承包原告东林场的林地后，经营至2005年6月份，原告为带动地方经济发展，引进治安镇私人企业家孟某某发展奶牛养殖事业，经过原告单位的有关领导与被告协商，将被告承包的5大网9小区的林地划给孟某某作养殖基地牲畜活动场所，牧铺后的草场划给孟某某用作建奶站和养殖基地，剩余的林地及林间空闲地继续由被告经营。合同到期后，原告未主张收回承包地，也未有被告缴纳承包费的正式手续。被告经营至2016年5月，原告将被告承包的林地发包给张某某（自2016年5月10日原告与张某某签订林地承包经营合同一份），因被告不同意交出承包的林地，张某某未得到经营权，继续由被告经营至今。一审法院认为，原、被告于2004年10月1日签订的发、承包林地《协议书》是在平等自愿的情况下签订的，合法有效，原告具有适格的发包主体。2005年6月原告将被告承包的5大网9小区和牧铺后的草场划出承包给他人，是经过原、被告协商同意的前提下划出的，虽然时任明仁苏木政府党委书记王某同志出具证明称”将剩余的林地为被告延长承包期限，减少承包费”，但是没有书面合同，并且也没有经过党委、政府班子研究，他个人的口头承诺代表不了”明仁苏木政府”，也不符合法律规定，对”减少承包费，延长承包期限”的说法不能成立。对于被告提供”以物抵承包费”的说法亦不能成立，第一，单据上并没有注明抵顶承包费；第二，在原告的单位的账目中也没有上账、注明；第三，各时间段也不同，按《协议书》约定的交承包费日期也不一致，没有正式证据证明缴纳了承包费。综上所述，被告承包原告东林场的林地及林间空闲地到期后未交回给原告经营管理，一直经营至今。2016年5月10日虽然原告与张某某签订了,《林地承包合同》书一份，但是张某某并未实际获得经营权，而一直由被告经营，不存在单方解除合同事宜，也不存在被告继续承包、减少承包费的事实与法律关系，被告已构成侵权。故根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（四）项之规定，判决：被告于2017年10月30日前将2004年10月1日承包原告的东林场林地及林间空闲地退还给原告经营。案件受理费50.00元，由被告侯青海承担。
本院二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉双方于2004年10月1日签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法有效合同。被上诉人明仁苏木政府据该《协议书》已于2009年到期为由，要求上诉人侯青海返还承包地，其请求符合法律规定，一审判决予以支持是正确的，本院亦予以支持。但被上诉人认为上诉人2009年之后继续经营承包林地的行为构成侵权的诉讼理由不成立。据原明仁政府党委书记王某证实，双方签订《协议书》之后，明仁苏木政府为建立养殖基地与侯青海达成口头协议，将5大网9小区的林地退回政府，适当延长侯青海承包的4大网5小区的承包期限，减少承包费作为补偿，王某作为明仁政府党委书记，其行为应为职务行为。口头协议达成后，侯青海即依约退回部分林地，继续经营剩余部分林地，其行为不符合侵权行为要件，依法不构成侵权行为。但王某与侯青海双方均认可当时口头约定”适当延长承包期限”，并未明确约定延长至何时，因此，被上诉人要求返还承包林地的请求亦不违反法律规定。上诉人侯青海因此造成的损失可另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。但一审判决结果正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元由上诉人侯青海负担。
本判决为终审判决。
审判长 师国亮
审判员 白云飞
审判员 陈婷婷
二〇一八年一月十五日
书记员 于 磊