辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽12民终58号
上诉人（原审原告、反诉被告）：富绍启，男，1960年4月8日出生，满族，住开原市。
委托代理人：许丽丽，铁岭县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：辽宁民城置业有限公司。
法定代表人：朱成达，该公司董事长。
委托代理人：富聿山，辽宁廉明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：开原伟民建筑工程有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：马林，男，1972年2月22日出生，满族，住开原市。
原审原告（反诉被告）富绍启与被告辽宁民城置业开发有限公司（以下简称民诚公司）、被告开原伟民建筑工程有限公司（以下简称伟民公司）、原审被告（反诉原告）马林建设工程施工合同纠纷一案，开原市人民法院于2015年11月9日作出（2014）开民一初字第00681号民事判决，富绍启不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人富绍启及其委托代理人许丽丽，被上诉人马林到庭参加了诉讼，民诚公司、伟民公司经法庭依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）富绍启一审诉称：2012年7月5日，原告与被告马林签订建设施工合同，原告按合同约定完成施工工程，但被告未按期支付工程款。原告多次请求被告支付该款项，被告拒不支付。现原告起诉，请求法院判决被告支付工程款265078.59元及利息4万元，诉讼费由被告承担。被告置业公司、伟民公司承担连带责任。反诉被告富绍启辩称：三被告拖欠反诉被告26.5万元，驳回反诉请求。
被告伟民公司一审辩称：伟民公司不拖欠原告的工程款，不承担连带责任，驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）马林一审辩称：原告在尚品铭城21#、23#楼施工的总面积为12060.18㎡，工程总价款为957054.22元，施工期间，马林陆续支付其工程款，工程结束后，又用24#楼两套房抵顶原告工程款，每套248653.68元，合计497300元，原告为马林出具了收条，并在辽宁民城置业开发有限公司办理了相关手续，由原告自行处理。按马林前期支付的工程款和两套楼房的价格，马林共计支付原告1057300元，马林多支付了100245.78元。按原告应得工程款数和实得的工程款数，原告应返还马林100245.78元，对此，马林提出反诉，请求判令原告返还多得的工程款。
被告置业公司未提供书面答辩，亦未到庭。
一审法院审理查明：被告（反诉原告）马林挂靠被告伟民公司，为被告置业公司施工尚品铭城建筑工程。被告马林将尚品铭城21#、23#楼木工（模板）工程承包给原告（反诉被告）富绍启施工，2011年9月，原告开始施工。2012年春开工时，增加了地下车库工程。2012年7月5日，以原告为乙方、被告马林为甲方双方补签建设施工合同，合同约定：工程范围开原市铁西尚品铭城21#、23#楼木工（模板）工程等承包给乙方施工，乙方确保在施工当中按图施工，按国家规定的验收标准施工。工程价款，每平方米79元，按图纸施工量计算，甲方按工程形象进度拨付工程款，主体工程1-3层结算一次，将完成工程量造价的80%支付给乙方，最后主体工程结顶完成后经有关部门验收合格后拨付主体工程量造价剩余部分80%付给乙方，剩余工程款待工程竣工结算后，甲方向乙方支付剩余工程款。交工日期以设计、勘察、监理、甲方、乙方预验收合格为准。工期以建设单位的合同工期为准。违约责任，乙方在施工中出现质量问题，甲方有权责令限期整改，无偿返修，乙方应赔偿给甲方造成的包括本项目建设单位承担的违约责任等经济损失。因乙方自身原因停工，甲方将认为乙方无能力继续施工，甲方有权与乙方终止合同，一切损失由乙方负担。乙方造成工程不能按期交工，每拖延一天将承担违约金五千元，并在结算中扣除。在工程项目建设中因乙方原因造成主管部门对甲方处罚，经济损失全部由乙方支付，在结算中扣除。双方约定了安全生产文明施工内容。该合同第八条为手写体，内容为“备注：按标准层面积各加壹层”。原告施工的木工（模板）工程，经铁岭辽北工程造价咨询有限公司鉴定，尚品铭城21#楼：地下车库、一层至六层、阁楼层，建筑面积合计为5934.44平方米，尚品铭城23#楼：地下车库、一层至六层、阁楼层，建筑面积为5778.42平方米，合计11712.86平方米，每平方米工程款为79元，工程价款合计为925315.94元。另原告施工增加的羽毛球场，工程款为6000元。原告施工的工程总价款为931315.94元。被告马林已付原告工程款现金56万元，以尚品铭城24#楼242号、341号抵顶工程款497300元，并由原告为被告马林出具了收条。被告马林已付原告工程款共计为1057300元，多付给原告工程款131984.06元。建设施工合同第八条的字迹，经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，与被告马林书写的样本字迹不是同一人所写。
一审法院认为：被告马林将尚品铭城21#、23#楼木工（模板）工程承包给原告施工，是双方真实意思表示，予以确认。原告为被告马林施工尚品铭城21#、23#楼木工（模板）工程的工程量，应按鉴定的施工面积及双方约定的单价进行结算。羽毛球场工程款为6000元，双方无异议，予以确认。关于合同“第八条按标准层面积各加壹层”，原告称是被告马林所书写，被告马林予以否认，经鉴定不是被告马林所书写，因此原告要求其施工的工程面积应按标准层面积各加壹层的请求不予支持。原告施工的工程总价款为931315.94元，被告马林已付1057300元，多付给原告工程款131984.06元，被告马林提出反诉要求原告返还多付的工程款请求应予支持，其要求原告返还100245.78元，其他部分应视为放弃。原告提出抵顶工程款的楼房按揭贷款17万元不知去向，亦未提供证据证明此款由被告马林支取，其要求被告马林给付的请求不予支持。建设施工合同是原告与被告马林之间签订的，与被告置业公司、伟民公司无关，原告要求被告置业公司、伟民公司承担连带责任的请求不予支持。诉讼中，原告提出申请，请求撤销诉讼。因被告马林已提起反诉，故对原告提出的撤诉申请不予准许。据此判决，一、原告（反诉被告）富绍启于本判决发生法律效力后十日内返还被告（反诉原告）马林工程款100245.78元；二、驳回原告（反诉被告）富绍启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5870元、反诉费2900元，计8770元，由原告（反诉被告）富绍启负担。
富绍启上诉的理由及请求是：一审认定事实不清，抵顶工程款的楼房存在按揭贷款17万元，上诉人应得工程款受损，不同意对方的反诉请求。原审辽宁学苑司法鉴定中心鉴定结论有异议，无法确定送交鉴定机构的材料来源及真实性，一审时上诉人对合同书中“按标准层面积加一层的鉴定结论”提出质疑及口头申请。马林挂靠被上诉人开原伟民建筑工程公司，后者应承担连带给付责任。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。
马林二审辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
民诚公司二审辩称：一审判决正确，上诉人与我方没有合同，我方不认识上诉人，上诉人曾经申请撤诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
伟民公司二审未到庭答辩。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实。
本院认为，经上诉人富绍启申请，本院调取了中国银行个贷中心情况说明，内容为17万元按揭贷款存在，该17万元款项是否支付给了富绍启，重审时应当查清。
被上诉人马林在一审询问笔录中陈述的“因增加地下车库才加一层”，与合同书写部分“按标准层面积各加一层”有无关联，重审时应当审查。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销开原市人民法院（2014）开民一初字第00681号民事判决;
二、发回开原市人民法院重审。
二审案件受理费5870元，退给上诉人富绍启。
审 判 长 姜 军
审 判 员 张 杰
代理审判员 徐铭泽
二〇一六年三月五日
书 记 员 黄博超