陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终7630号
上诉人（原审被告）：陕西平升建筑工程有限公司，住所地：西安市雁塔区建工路34号1号楼1单元10203号。
法定代表人：姚锐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵樱子，陕西耀轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王少波，男，汉族，1988年4月27日出生，籍住陕西省凤翔县虢王镇江湖村*组**号。
委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺乐乐，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺鸿跃，男，汉族，1975年10月27日出生，籍住河北省邯郸市魏县张二庄镇礼教村***号。
上诉人陕西平升建筑工程有限公司（以下简称平升建筑公司）因与被上诉人王少波、贺鸿跃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8132号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平升建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决中上诉人承担连带责任的判决。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人王少波在从事水电安装工作时，严重违反操作规定，不戴安全帽，不慎从梯子上跌落地面受伤，其应负绝大部分责任。一审判决责任界定不明，上诉人对承担连带责任不服。2、事发后王少波曾申请劳动争议仲裁，要求确认与上诉人存在劳动关系，仲裁裁决双方具有劳动关系。上诉人起诉至雁塔区人民法院后，法院判决认定双方之间不存在劳动关系。故本案一审法院判决上诉人承担连带责任无法律依据。3、一审判决对误工费、残疾赔偿金等费用的参照标准有误，所认定数额不客观，一审中王少波所提供证据只有户口簿信息，且为农村户口，没有可以证明王少波在城镇连续居住满一年或者其他相关证据的情况下，认定其在城市务工参照城市标准有误。上诉人认为应适用农村标准计算残疾赔偿金。
王少波答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述并非事实，本案依法应维持原判。由于被上诉人所在工地照明设施不足，围栏安装不到位，被上诉人从二楼跌落受伤。被上诉人在操作中并无不当行为，未违反任何操作规定，其在本次事故当中无过错。2、一审认定上诉人平升建筑公司承担连带赔偿责任，并非基于其公司与被上诉人王少波之间存在劳动关系，上诉人的上诉理由逻辑错误。上诉人平升建筑公司将工程发包给没有工程劳务资质及安全生产条件的贺鸿跃，根据这一事实，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定认定了上诉人平升建筑公司承担连带赔偿责任，判决正确，应驳回上诉人的全部上诉请求。
贺鸿跃未答辩。
王少波起诉至一审法院请求：1、判令贺鸿跃等向其支付住院伙食补助费2950元、营养费1180元。2、护理费5900元。3、误工费36500元。4、交通费1000元。5、残疾赔偿金170640元。6、精神损害抚慰金6000元。7、医疗费28339.76元。8、鉴定费1600元。以上共计251159.76元。9、贺鸿跃等承担本案的诉讼费。
一审经审理查明，2013年4月，平升建筑公司承包了西安市丈八三路与锦业路十字西南角的西安旗远锦上II期安装工程，后平升建筑公司将其中电气工程、弱电配管工程、给排水（含雨水）工程、热水机采暖等施工内容的安装工程的劳务交由贺鸿跃承包施工。2013年8月，王少波经熟人介绍进入贺鸿跃该工地从事水电安装工作，接受贺鸿跃管理并由其发放劳务费。2014年3月21日，王少波在工作过程中从二楼跌落受伤。受伤后王少波被送往附近西安高新医院住院治疗44天（2014年3月21日-2014年5月4日），诊断为：重型闭合性颅脑损伤、右颞叶脑挫裂伤、左颞叶硬膜外血肿、左颞叶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、左颞叶头皮血肿、左眼钝挫伤。出院当日转院至西安市第九医院继续住院治疗15天（2014年5月4日-2014年5月19日），继续颅脑损伤恢复期治疗。以上两个医院住院期间的所有医疗费均由平升建筑公司垫付。后期恢复治疗期间，王少波回家继续在中国人民解放军第三医院住院治疗17天（2014年10月13日-2014年10月30日），诊断为：手术后颅骨缺失，王少波自行花费检查费2252.33元、住院费25640.7元，共计27893.03元。一审庭审中，王少波申请对其伤残等级、误工期限进行司法鉴定。陕西佰美法医司法鉴定所于2017年6月7日作出陕美法司[2017]临鉴字第541号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人王少波的伤残等级属八级。2、被鉴定人王少波的误工期为365日左右。另查，事发后王少波曾申请仲裁，要求确认与平升建筑公司存在劳动关系，仲裁裁定双方具有劳动关系。后平升建筑公司将王少波起诉至法院，要求确认双方不存在劳动关系。西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00604号民事判决书判定平升建筑公司与王少波之间不存在劳动关系。王少波上诉后，西安市中级人民法院（2016）陕01民终1973号民事判决书维持原判决。（2015）雁民初字第00604号民事判决书中查明事实为：“原告平升建筑公司承包了西安市丈八三路与锦业路十字西南角的‘旗远锦上’II期安装工程，后将该工程电气工程、弱电配管工程、给排水（含雨水）工程、热水及采暖等施工内容的安装工程的劳务交由第三人贺鸿跃承包施工。2013年8月被告经熟人介绍进入第三人承包的旗远锦上II期从事水电安装工作，接受第三人的管理，由第三人考勤并发放劳务费。2014年3月21日被告受伤。”一审庭审中，王少波主张下列费用：1、医疗费28339.76元。经当庭核实检查费2252.33元、住院费25640.7元，共计27893.03元；2、住院伙食补助费2950元，按照每日50元，主张住院59日；3、营养费1180元，按照每日20元，主张住院59日；4、护理费5900元，按照每日100元，计算住院59日；5、误工费36500元。按照每日100元，依法医临床司法鉴定意见书计算误工期限为365日。王少波系工地务工人员，未提交收入及误工证明；6、残疾赔偿金170640元，王少波户籍为家庭户，故依据城镇标准计算伤残赔偿金。按照2016年陕西省城镇居民人均可支配收入28440元标准，王少波伤残等级为八级，故伤残赔偿系数为30%计算20年为170640元；7、交通费1000元，无证据提交；8、精神损害抚慰金6000元，酌情主张；9、鉴定费1600元，依票据主张。以上共计251159.76元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王少波在工作期间不慎摔伤致残，贺鸿跃雇佣王少波为其工作，与王少波构成了提供劳务关系。故贺鸿跃对王少波在从事雇佣活动中所受到的人身损害，依法应当承担赔偿责任。而平升建筑公司将工程发包给没有工程劳务资质及安全生产条件的贺鸿跃，亦应当与贺鸿跃承担连带赔偿责任。当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告平升建筑公司、贺鸿跃经法院传票和公告合法传唤，均未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，赔偿范围确定为：医疗费部分，经当庭核实为27893.03元；住院伙食补助费，按照每日50元，计算住院59日，共计2950元；营养费部分，根据王少波伤情，按照每日20元标准，依据住院时间计算59日，共计1180元；护理费部分，王少波未提供相应护理人员的证据，原则上按照每日90元，计算住院59日，合计5310元；误工费部分，王少波属于务工人员，虽未提交相应用工合同、收入及误工证据，但考虑其确实存在受伤的客观事实，故参照陕西省2016年城镇私营单位就业人员年平均工35676元，依据鉴定结论计算365日，合计35676元；残疾赔偿金，王少波为家庭户，且因长期在城市务工，故按照2016年陕西省城镇居民人均可支配收入28440元标准，其伤残等级属八级，伤残赔偿系数为30%计算20年为170640元；精神损害抚慰金，因王少波伤残等级属八级，酌情认定3000元；交通费，因无证据提交，酌情认定500元；鉴定费1600元，依据鉴定票据依法予以认可，以上各项赔偿共计248749.03元。贺鸿跃作为雇主应担承担赔偿责任，平升建筑公司应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：1、贺鸿跃于本判决生效之日起十日内赔偿王少波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计248749.03元。陕西平升建筑工程有限公司对此承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王少波其余诉讼请求。本案案件受理费5088元，公告费260元，由贺鸿跃承担，陕西平升建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。由于王少波已垫付，贺鸿跃应于支付上述款项时一并交付王少波。
二审中，平升建筑公司提交证据：劳务承包合同书、劳务费付款明细。以证明该公司向贺鸿跃超额支付了全部劳务费用，已经承担了相关合同责任。王少波为贺鸿跃工作人员，本次事故应由贺鸿跃完全负责。王少波质证称，对两份证据的真实性均不认可，不属于二审新证据的形式要件。一审时，上诉人应当出庭答辩质证，他们都放弃了自己的权利，并不是一审中因客观原因无法收集或者一审之后形成的新证据，此时提交的两份证据被上诉人无法认可。关于劳务承包合同书，属于违法分包，贺鸿跃没有提供承包人任何合法的承包资质，承包合同无效。合同第六条第七项的规定，违反了最高院关于审理人身损害案件司法解释的规定。劳务费付款明细中只有平升建筑公司的盖章，当中的金额是否支付，没有其他的凭证证明，其次，与贺鸿跃的结算属于他们双方之间的关系，与本案无关。第三，在一审中，王少波主张的金额是其没有收到的应得的款项，上诉人所称之前垫付，把钱给贺鸿跃王少波是不知道的，王少波也没有重复主张金额。王少波提交《房屋租赁合同》一份，以证明其于2011年1月1日至2015年1月1日租住西安市未央区徐刚强的房屋，王少波在事故发生前长期在西安生活、工作已逾三年，应该按照城镇标准来计算赔偿。平升建筑公司质证称对证据真实性及证明目的均不予认可。根据合同字迹、纸张新旧程度对其真实性存疑，如有必要其公司会申请对形成时间进行鉴定，单凭租赁合同，又无付款凭证，不能证明该合同履行，不能证明王少波在西安长期生活。经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案中，已有生效判决认定平升建筑公司承包了“旗远锦上”II期安装工程后将该工程电气工程等施工内容的安装工程的劳务交由贺鸿跃承包施工，王少波经熟人介绍进入贺鸿跃承包的“旗远锦上”II期工地从事水电安装工作，接受贺鸿跃的管理，由贺鸿跃考勤并发放劳务费。故王少波与贺鸿跃形成提供劳务关系，对于王少波在从事上述劳务活动时受伤造成的损失，贺鸿跃作为雇主应承担相应的赔偿责任，平升建筑公司将工程发包给没有工程劳务资质及安全生产条件的贺鸿跃，应当与贺鸿跃承担连带赔偿责任。对此，原审判决认定并无不当。平升建筑公司关于王少波为贺鸿跃雇佣人员，王少波受伤应由贺鸿跃完全负责的上诉理由不能成立。王少波作为完全行为能力人，在从事劳务活动时，未尽到必要的安全注意义务，对造成其跌落受伤也存在一定过错，故王少波对其因受伤造成的损失也应承担一定的责任，本院酌情认定其损失的20%由其自行承担。平升建筑公司关于王少波存在过错的理由成立。关于平升建筑公司在庭审中提出一审法院对王少波误工费、伤残赔偿金认定有误问题，本院认为，王少波为家庭户，户籍登记虽在农村，但其属于来城镇务工人员，故原审法院按照城镇私营单位从业人员年平均工资计算王少波的误工费，并无不当，根据王少波伤残等级，按照2016年陕西省城镇居民人居可支配收入的标准计算王少波的伤残赔偿金，亦无不妥。综上，一审判决认定的王少波的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费正确，本院二审予以确认。平升建筑公司的上诉理由部分成立，原审判决应部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8132号民事判决第二项。
二、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8132号民事判决第一项为：贺鸿跃于本判决生效之日起十日内赔偿王少波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计198999.2元。陕西平升建筑工程有限公司对此承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5088元，公告费260元，由贺鸿跃承担4330元，由王少波承担1018元，对贺鸿跃承担的部分，陕西平升建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。由于王少波已垫付，贺鸿跃应于支付上述款项时一并交付王少波；二审案件受理费5031元，陕西平升建筑工程有限公司已预交，由该公司承担4024元，由王少波承担1007元。
本判决为终审判决。
审判长 邹守鸣
审判员 杨晓昱
审判员 张 楠
二〇一八年九月十九日
书记员 郑 瑜