云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）文中行终字第22号
上诉人（原审第三人）昆明恒品房地产开发有限公司（以下简称恒品公司）。组织机构代码：79519569—9。住所地云南省昆明市环城西路***号云天楼。
法定代表人熊伟，董事长。
委托代理人玉炳文，云南章法律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人徐凯，昆明恒品房地产开发有限公司职员。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）肖廷华，男，汉族，1968年10月1日生，农村居民，现住广南县。
委托代理人李庆雄，广南县司法局干部。代理权限：特别授权。
原审被告广南县人民政府。机构代码：01521552-2。住所地广南县莲城镇南秀路***号。
法定代表人张如黎，县长。
委托代理人吕永福，广南县人民政府法制办主任。代理权限：特别授权。
委托代理人彭思银，广南县国土资源局法规股股长。
第三人肖志安（曾用名肖自安），男，汉族，1947年10月8日生，农村居民，现住广南县。
第三人肖廷龙，男，汉族，1976年11月7日生，农村居民，现住广南县。
原审原告肖廷华不服原审被告广南县人民政府土地行政登记一案，向本院提起诉讼，本院指定砚山县人民法院审理。砚山县人民法院于2010年11月10日作出（2010）砚行初字第5号行政判决，原审被告广南县人民政府、原审第三人恒品公司不服提起上诉，本院于2011年4月14日作出（2011）文中行终字第3号裁定，撤销砚山县人民法院(2010)砚行初字第5号行政判决，发回重审。砚山县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2011年7月28日作出（2011）砚行初字第4号行政判决，上诉人恒品公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人恒品公司的委托代理人玉炳文、徐凯，被上诉人肖廷华及其委托代理人李庆雄，原审被告广南县人民政府的委托代理人吕永福、彭思银到庭参加诉讼。第三人肖志安、肖廷龙经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，2006年12月18日，第三人恒品公司与珠琳镇人民政府签订了“珠琳镇特色农产品交易中心投资开发协议”。被告广南县人民政府根据云南省国土资源厅云国土资复[2007]326号《关于广南县2007年第一批集镇建设用地转用及土地征收的批复》，依法对珠琳镇珠琳村民委员会农用土地进行征收，其中涉及七组肖志安户的承包土地2.46亩，当时与第三人肖志安及肖廷龙（肖志安次子）分别签订了征地协议书，第三人肖志安、肖廷龙分别领取了征地补偿款18450元。2007年，第三人恒品公司根据合同约定，开发建设广南县珠琳镇农特产品交易市场，以出让方式取得珠琳镇农特产品交易市场土地使用权，面积14408.08m²。2008年12月15日，第三人恒品公司向土地登记机关申请土地登记，被告广南县人民政府根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《土地登记规则》、《云南省土地登记条例》等相关法律法规的规定，向第三人恒品公司颁发了广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》。1995年原告自己建盖房屋后，分居另住，家庭内部将其房屋后0.6亩承包土地分给了原告管理使用，被告在征地的过程中未找原告签订征地协议，被告向第三人恒品公司颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》，包含了原告管理使用且未被征收的承包土地。
原审判决认为，被告广南县人民政府的执法主体资格是《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定授予的，其颁证主体适格。原告肖廷华在分家分户后，对承包户主肖志安家庭内部所分得的位于珠琳街下寨田坝的承包土地长期进行管理使用，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，其有权向人民法院提起行政诉讼。第三人恒品公司与珠琳镇人民政府协议，由第三人恒品公司在珠琳镇投资开发“珠琳镇特色农产品交易中心”，被告对所需土地进行了征收，在对第三人肖志安户承包土地征收的过程中，被告在《征用土地面积统计表》和《征用土地付款统计表》中分别对第三人肖志安、肖廷龙及原告肖廷华的土地进行了登记，并分别与肖志安、肖廷龙签订了征地协议书，发放了征地补偿款，但未与原告肖廷华签订征地协议书，原告肖廷华也未领征地补偿款。原告肖廷华管理使用的承包土地是与其父亲肖志安分家后，分得管理使用的。根据“争议土地面积测绘结果报告”肖志安户被征收的争议地实测面积1876.44m²，已签订征地协议和给予补偿1640m²(2.46亩)，有236.44m²的土地未按规定签订征地协议和给予补偿。证明被告于2009年9月25日向第三人恒品公司颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》包含了原告肖廷华管理使用的承包土地。因被告未与原告办理相关土地征收手续，故原告的承包地不应包含在被告征收的范围内。被告在未查明其征收土地范围的情况下，在依法审查的过程中，疏于审查，导致其颁证的具体行政行为中部分违法。但鉴于该证涉及的多数被征收户的土地面积征收手续完备，被征收的土地上已建盖了房屋，该证的撤销将会给被征收户及在征收土地上建房的用户造成损失，已不具备全证撤销的条件，故原告请求撤销该证的诉讼请求不予全部支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，《中华人民共和国土地承包法》第十六条第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，经审判委员会讨论决定，判决被告广南县人民政府于2009年9月25日颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》确认的土地使用权面积范围中包含原告肖廷华管理使用的承包土地的部分违法，对该违法部分予以撤销。案件受理费50元，测绘费4000元，由被告广南县人民政府承担2500元，原告承担1550元。
上诉人恒品公司不服一审判决上诉称，一审认定广南县人民政府征地时疏于审查，判决县政府于2009年9月25日颁发的广国用(2009)第060035号《国有土地使用证》确认的土地使用面积范围内包含原告肖廷华管理使用的承包土地的部分违法，并对该部分违法予以撤销，无事实和法律依据，严重影响了经云南省国土资源厅等政府相关部门批准的城镇建设整体用地规划。（一）广南县人民政府（以下简称县政府）对肖志安为户主的承包土地2.46亩进行征收时，参加丈量的人员珠琳村委会副主任张兴洪、七组组长陆加华、征地工作组人员吕宗禄、周琦、彭万金等，依法严格审查了肖志安户的《土地承包合同书》和《土地承包经营权证》，肖志安作为承包土地代表人、户主到现场指界。被征收土地四至为：东抵刘学华地埂（长50米），南抵本户地，西抵肖廷亮地埂（长62.6米），北抵肖廷华、肖廷香地坎脚（长29.6米），面积为2.46亩。丈量时制作了征收土地宗地草图，并于2007年3月29日与承包土地代表人、户主肖志安和其次子肖廷龙签订征地协议书，支付了征地费36900元。土地征收完毕后，以挂牌方式依法供地给上诉人，上诉人取得土地使用权后，按规划进行开发，在开发建设过程中，被上诉人及其家庭承包户成员没有提出任何异议，直到上诉人把土地转让时，被上诉人才提出被征收的2.46亩承包土地内有其承包土地份额，并以此为由侵占已被依法征收的土地。故一审判决认定县政府在征收土地时疏于审查不符合事实。（二）一审判决认为县政府征收土地时只与承包代表人肖志安签订征地协议，而未与被上诉人签订征地协议，并据此认为被上诉人另有承包土地236.44m²且不包含在县政府征收的以肖志安为承包代表人和户主的2.46亩土地内无任何依据。被上诉人是否与其父亲肖志安分家，其家庭内部如何分管承包土地，都属其家庭内部问题，因为被上诉人并未单独承包土地，现在仍是以其父亲肖志安为承包代表人承包土地（有肖志安户的《土地承包合同书》、《土地承包经营权证》为证）。政府征收士地，法律没有规定必须要与承包方土地承包经营权的所有共有人都要签订征收协议，征收肖志安为承包代表人的承包土地时，肖志安到场参加丈量和指认，认可面积和四至以及用地总体规划后，肖志安与政府签订了征地协议并领取征地费。现被上诉人主张分家后所得的236.44m²承包地已包含在对肖志安户征收的2.46亩土地的四至范围内，不存在政府征地时未征收着被上诉人承包地的事实。同时，从征地的总体规划看，也不可能在总体规划内划出被上诉人家的236.44m²承包地不征。因此，一审判决以政府未与被上诉人签订征地协议为由，认定县政府颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》包含有被上诉人的承包土地且判决证中包含肖廷华管理使用的承包土地的部分违法，是没有事实和法律依据的。（三）广南县人民政府向上诉人颁发的广国用(2009)06-0035号《国有土地使用证》载明的四至界限范围内的全部土地，已经云南省国土资源厅云国土资复[2007]326号《关于广南县2007年第一批集镇建设用地转用及土地征收的批复》，转化为国有建设用地。一审认定的超出对肖志安户征收的2.46亩土地的236.44m²承包地，也包含在总体规划内，已依法被征收转化为国有建设用地，只是在丈量土地面积时出现了误差，因此法院只能判决由政府对误差的236.44m²承包地作出经济补偿，而不能判决已转化为国有建设用地的土地又转化为集体承包土地。
综上所述，县政府颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。因丈量征收土地面积时出现了误差，并不能导致征地行为的违法和无效，一审判决误差部分颁证行为无效并予以撤销，无事实和法律依据，也严重影响了经云南省国土资源厅等政府相关部门批准的城镇建设整体用地规划。请求二审法院依法撤销一审判决，维持县政府颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》。
被上诉人肖廷华当庭辩称，上诉人要求撤销一审判决没有依据，广南县人民政府在向上诉人颁证时，没有认真审查，包含了被上诉人未被征收的部分土地，一审判决认定征收范围超过2.46亩是正确的。超出的236.44m²是不包含在征地批复中的。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告广南县人民政府当庭辩称，同意上诉人的上诉理由。广南县珠琳镇农特产品交易市场的整个开发范围已经云南省国土资源厅批复转为国有土地，该地就在农贸市场的规划范围内，一审也认定了这个事实，却又说里面还有承包地，是相互矛盾的。这只是丈量出现误差。对于误差，应按云南省国土资源厅的文件依法进行补偿，一审判决前后矛盾，应予撤销。
原审被告广南县人民政府向一审法院提交的证据材料及证明对象：1、云南省国土资源厅关于广南县2007年第一批集镇建设农用地转用及土地征收的批复（云国土资复[2007]326号）及文山壮族苗族自治州国土资源管理局关于广南县2008A-A-12-1号地块挂牌出让方案的批复（文国土资复【2008】48号），以证明“珠琳镇特色农产品交易中心”项目所使用的土地，已获农用地转用批准，征收珠琳镇珠琳村委会五组、七组土地是依法进行的，征收土地的程序是合法的。批准征收的土地面积是14408.08m²。昆明恒品房地产开发有限公司以挂牌出让的方式取得该土地使用权。广南县人民政府颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》与（云国土资复[2007]326号）批复的面积相符；2、征收七组土地的《征地补偿协议》、各户面积统计表、各户付款表、丈量时绘制的各户原始地形图及总链接图、建设用地土地权属情况汇总表、勘测面积表、广南县珠琳特色农产品交易中心规划图，以证明征收第三人肖志安、肖廷龙的土地已经签订协议，征收土地面积是2.46亩，土地位置在刘学华与肖廷亮之间，征收地补偿费已经领取。同时证明被征收的珠琳村委会五组、七组的土地面积为14408.08m²，与县人民政府颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》面积相符；3、昆明恒品房地产开发有限公司与珠琳镇政府签订的《珠琳镇特色农产品交易中心投资开发协议》、《营业执照》，以证明昆明恒品房地产开发有限公司具备开发资质，取得合法开发珠琳镇特色农产品交易中心的权利，土地使用权是第三人恒品公司的；4、颁发广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》的申请表、地籍调查表、审批表和土地登记材料、国有土地使用证复印件等，以证明颁发广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》的土地来源权属合法，四至界线清楚，证据充分，颁证程序合法。面积与云国土资复[2007]326号批复相符，与已经被征收的珠琳村委会五组、七组的土地面积相符；5、对珠琳镇珠琳村委会副主任张兴洪、珠琳村委会七组组长陆加华的调查笔录，以此证明被征收的肖志安户位于下寨的承包土地东至抵刘学华地埂，南抵本人地，西抵肖廷亮地埂，北抵肖廷华、肖廷香地坎脚，征收肖志安户土地时是以肖廷华、肖廷香石脚以下丈量征收的，现场指认界线给工作组丈量土地的是土地承包户主肖志安，参加丈量土地的工作组人员是吕宗禄、周琦、彭万金等，现在相同一块土地未征收完的部分仍然是原户主肖志安耕种；6、珠琳镇珠琳村委会七组刘学华、肖廷亮的现场指认笔录，以此证明肖志安的承包土地在刘学华的西面，肖廷亮的东面，征收时是以肖廷华、肖廷香石坎下面依法丈量征收的，现场指认界线给工作组丈量土地的是土地承包户主肖志安，参加丈量土地的工作组人员是吕宗禄、周琦、彭万金等。同时证明肖志安户位于南面的土地还有部分没有征收完，剩下部分土地现还是原户主肖志安耕种；7、原参加丈量土地的珠琳镇城建分局吕宗禄、原珠琳国土资源所周琦、县国土资源局事务中心彭万金的说明，以证明原告主张的土地位置已经被依法征收，征收时原告的父亲肖志安指认土地与四邻的界线，丈量的界线清楚。现场现在都还有固定的点，可以明显的确定被征用土地的具体位置和界限。同时证明在规划范围的土地已经全部丈量征收完，不存在遗漏等现象，并且第三人恒品公司是严格按照规划范围在已征收土地上施工建设的；8、肖志安户的《土地承包合同书》、《土地承包经营权证》，以证明被征收位于下寨的承包土地的代表人是肖志安，直至2007年核发《土地承包经营权证》时也没有改变；9、珠琳镇农经站黄恩宇的情况说明，以证明原告父亲持有的《土地承包经营权证书》上所登记的四至界线，是征收前的四至界线，不是征收后剩的0.6亩的准确四至界线；10、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《土地登记规则》、《云南省土地登记条例》等，以此证明被告颁证适用的法律法规正确。
原审原告肖廷华向一审法院提交的证据材料及证明对象：1、身份证、户口簿复印件，以证明原告身份及分家、分户的情况；2、分家协议，以证明原告肖廷华的房屋宅基地和房后土地即争议地，是分家时分给原告管理使用的；3、土地使用证，以证明2002年被告颁发给原告宅基地的使用证时，已经载明宅基地南面系本户承包田；4、承包合同书、经营权证书，以证明家庭联产承包经营的承包人员情况及承包土地的情况；5、村小组组长的调查笔录，以证明原告家庭分家、分户管理使用承包土地的事实，同时证明第三人恒品公司已经实际占用了原告承包地；6、宗地图，以证明第三人恒品公司实际使用的土地已经超出实际征用原告父亲肖志安、弟弟肖廷龙的2.46亩，多占用原告109m²；7、广南县法院(2009)广珠民初字第55号民事判决书，以证明肖志安，肖廷龙各被征收1.23亩承包地，肖廷华承包地未被征用，至法院宣判时，被告尚未颁发使用证给第三人恒品公司，对已征收部分因未标明界线导致被告发证无依据；8、相关法律、法规条文，以此证明被告为第三人恒品公司颁证过程中违反法定程序和违反相关法律规定，导致原告承包土地经营权被侵犯。
第三人恒品公司向一审法院提交的证据材料及证明对象：1、企业法人营业执照，以证明第三人恒品公司具有房地产开发主体资格；2、珠琳镇特色农产品交易中心投资开发协议，以证明第三人恒品公司与珠琳镇人民政府签订了开发珠琳镇特色农产品交易中心的事实；3、总体规划图和平面布置图，以证明开发交易中心土地利用总体规划情况；第4—7号为广南县发改局广发改函(2007)36号文件、广南县国土资源局广国土资预(2007)11号文件、广南县发改局广发改备案[2007]21号文件和建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，以第4—7号证据证明第三人恒品公司已按程序申办用地手续。
第三人肖志安、肖廷龙未向一审法院提交证据。
2010年9月1日，原审原告肖廷华向一审法院申请，要求对争议地进行测绘，一审法院委托文山天赢房地产测绘有限责任公司进行实地测绘，测绘结果报告为：争议地测绘面积2.77亩。原告及第三人肖志安、肖廷龙对测绘结果报告的面积无异议。被告及第三人恒品公司对测绘结果报告不予认可，认为不是严格意义的鉴定报告，该单位也不是司法鉴定机构，评估单位是否有资质，人员是否有鉴定资质，报告上没有鉴定人的签名，该报告程序违法，不符合法律的相关规定。
重审中，一审法院依职权及征求各方当事人的意见，委托和调取的证据有：1、对肖廷华、肖志安的询问笔录，对肖廷香的调查笔录，以此证明共同土地承包人肖廷丽已成为正式编制教师，肖廷香放弃本案诉讼权利；2、对原告肖廷华、第三人肖志安、肖廷龙的询问笔录，对被告代理人吕永福、彭思银的询问笔录，对第三人恒品公司的代理人徐凯、王永平的询问笔录，以此证明各方当事人同意文山同心联谊有限责任公司对本案争议土地面积测绘；3、测绘现场笔录，以此证明测绘的基准点及测绘有各方当事人在现场见证；4、文山同心联谊有限责任公司测绘结果报告，测绘结果为：1876.44m²，合2.82亩。以此证明测绘结果及测绘程序的合法性。
上述证据已随案移送本院。
一审法院经审查，对被告广南县人民政府提供的第1—3、8、10组证据予以采信；对第4组证据认为是复印件，其效力待定，不作为证据使用；对第5—7、9组证据，认为是被告作出具体行政行为后即云南省国土资源厅关于补充收集的证据，不符合法律规定，不予采信。对原告肖廷华提交的第1组、第2、3号、第4组和第8号证据予以采信；对第5—7号证据，认为不符合法律的有关规定，不予采信。对第三人恒品公司提交的证据均予以采信。
对经原告申请，一审法院委托文山天赢房地产测绘有限责任公司作出的《测绘结果报告》，因该公司和原告擅自进行第二次测绘，且测绘结果差距大，可信度降低，一审法院不予采信。对重审中，一审法院对其委托和调取的1—4号证据，认为可作为定案的依据，予以采信。
经二审庭审举证质证，上诉人、被上诉人、原审被告均坚持一审庭审中的质证意见。
本院认为，一审法院对原审被告广南县人民政府提交的第4组证据认为是复印件而不作为证据使用欠妥，该组证据符合证据规定“三性”的要求，本院予以采信；一审法院对原告提交的第2号证据予以采信欠妥，该份分家协议属于肖志安户对承包土地内部进行分配管理使用的行为，对家庭成员具有约束力，因肖志安户的承包土地并未分别与村集体签订承包合同，也未向有权机关进行登记，家庭内部分配行为不能对家庭外成员产生约束，且该分家协议的效力待定，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。除上述证据外，一审法院对一审原告、被告及第三人恒品公司提交的其余证据的审核认定正确，本院予以确认。
经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
本院根据本案有效证据认定以下事实：2006年12月18日，上诉人（原审第三人）恒品公司与广南县珠琳镇人民政府签订了《珠琳镇特色农产品交易中心投资开发协议》。原审被告广南县人民政府根据云南省国土资源厅云国土资复[2007]326号《关于广南县2007年第一批集镇建设用地转用及土地征收的批复》，依法对珠琳镇珠琳村民委员会的部分农用土地进行征收，其中涉及七组肖志安户的承包土地2.46亩，当时与第三人肖志安及肖廷龙（肖志安次子）分别签订了征地协议书，第三人肖志安、肖廷龙分别领取了征地补偿款18450元。2007年，上诉人恒品公司根据合同约定，开发建设广南县珠琳镇农特产品交易市场，以出让方式取得珠琳镇农特产品交易市场土地使用权，面积14408.08m²。2008年12月15日，第三人恒品公司向土地登记机关申请土地登记，原审被告广南县人民政府根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《土地登记规则》、《云南省土地登记条例》等相关法律法规的规定，经过地籍调查、权属审核等程序，向上诉人恒品公司颁发了广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》。2010年6月17日，肖廷华以原审被告广南县人民政府颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》中包含其承包地为由，向本院提起行政诉讼，要求撤销原审被告颁发给上诉人的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》。同月30日，本院依法指定本案由砚山县人民法院进行审理。一审审理期间，被上诉人肖廷华向一审法院提出申请，要求对争议地的面积（即肖志安户被征收的2.46亩土地范围内的面积）进行重新测量，一审法院在没有向各方当事人征求测量单位的前提下，就委托文山天赢房地产测绘有限责任公司对争议地进行了测绘，该公司出具了两份测绘面积结果不同的报告。本案重审中，一审法院经向各方当事人进行征询，各方当事人均同意由具有测绘资质的文山同心联谊测绘有限公司对争议地面积进行测量。2011年7月12日，经一审法院组织上诉人、被上诉人、原审被告、第三人肖志安到现场进行指认，共同确定争议地的四个点（每个点均使用红油漆涂于挡墙和房屋墙面上予以固定），文山同心联谊测绘有限公司根据各方当事人确定的四个点对争议地面积进行了测量。同月13日，文山同心联谊测绘有限公司作出《广南县珠琳镇珠琳七村争议土地面积测绘结果报告》，结果为：争议地面积为1876.44m²，合2.82亩。根据《广南县珠琳镇珠琳七村争议土地面积测绘结果报告》的结论，肖志安户被征收的争议地实测面积为1876.44m²，已签订征地协议和给予补偿1640m²(2.46亩)，多出了236.44m²。原审被告向第三人恒品公司颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》，包含了肖志安户管理使用且未办理相关征地手续的承包土地236.44m²。
庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的焦点：原审被告广南县人民政府于2009年9月25日颁发给上诉人恒品公司的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》认定事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、适用法律法规是否正确。对被诉具体行政行为的合法性进行了辩论。上诉人恒品公司认为，广南县人民政府颁发广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。一审法院以丈量征收土地面积时出现误差为由，判决误差部分颁证行为无效并予以撤销，无事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人肖廷华认为，上诉人的上诉理由不能成立，要求撤销原判没有依据，广南县人民政府向上诉人颁证时，没有认真审查，包含了被上诉人未被征收的部分土地，一审判决认定征收范围超过2.46亩是正确的。超出的236.44m²是不包含在征地批复中的。请求驳回上诉，维持原判。原审被告广南县人民政府认为，广南县珠琳镇农特产品交易市场的开发范围已经云南省国土资源厅批复转为国有土地，该地在农贸市场的规划范围内，一审认定了这个事实，但又说里面还有承包地，是相互矛盾的。这是丈量出现的误差，应按云南省国土资源厅的文件依法进行补偿，一审判决前后矛盾，应予撤销。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，原审被告广南县人民政府的颁证主体合法。被上诉人肖廷华作为以肖志安为户主的农村承包家庭成员之一，对其家庭承包户内的承包土地享有管理使用的权利，承包户内的承包土地被征收，与其有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，其有权向人民法院提起行政诉讼。原审被告广南县人民政府根据云南省国土资源厅云国土资复[2007]326号《关于广南县2007年第一批集镇建设用地转用及土地征收的批复》，依法对上诉人恒品公司投资开发“珠琳镇特色农产品交易中心”所需位于珠琳镇珠琳村民委员会的部分农用土地进行征收，在对肖志安户的承包土地征收过程中，与肖志安、肖廷龙签订了征地协议书，征地面积为2.46亩，并发放了征地补偿款。根据肖志安户的《文山州农民集体土地承包合同书》和《农村土地承包经营权证》，证明肖志安户的承包土地现在未分户承包，肖廷华、肖廷龙等人的承包土地仍然是在肖志安为户主的家庭承包合同中，属于一个家庭承包户。被上诉人肖廷华所称从家庭分得0.6亩承包土地的主张，是其家庭内部分配管理该户承包土地的管理使用行为。因未分户承包及办理相关登记，该行为仅对该承包户内成员具有约束力，不能约束家庭外的第三人。肖廷华是否从家庭承包土地中分得0.6亩土地及在何处，不是本案审查的范围，本院不作确认。所以，诉争的土地本院只认定为是肖志安户的承包土地。根据《广南县珠琳镇珠琳七村争议土地面积测绘结果报告》，证明肖志安户被征收的争议地实测面积为1876.44m²，已签订征地协议和给予补偿1640m²(2.46亩)，多出了236.44m²。原审被告广南县人民政府向上诉人恒品公司颁发的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》，包含了肖志安户管理使用且未办理相关征地手续的承包土地236.44m²，该部分土地未按相关规定签订征地协议和给予补偿。原审被告广南县人民政府将未办理相关土地征收手续的236.44m²土地权属确认在上诉人的国有土地使用证中，该部分土地的确权行为违法。虽然原审被告颁证给上诉人的土地面积与省国土资源厅批准的土地面积相一致，但因有236.44m²土地未办理征地补偿手续，上诉人认为原审被告颁证未违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》中涉及的多数被征收户的土地面积征收手续完备，被征收的土地上已建盖了房屋，撤销该证将会给被征收户及在征收土地上建房的用户造成损失，也会给珠琳镇农特产品交易市场的开发带来负面影响，已不具备撤销的条件。上诉人认为该证不应撤销的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定主要事实清楚，审理程序合法，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2011）砚行初字第4号行政判决；
二、确认原审被告广南县人民政府于2009年9月25日颁发给上诉人昆明恒品房地产开发有限公司的广国用(2009)第06-0035号《国有土地使用证》中包含肖志安户未办理相关征收土地手续的承包土地236.44m²的部分违法；
三、责令原审被告广南县人民政府采取相应的补救措施。
二审案件受理费50元，由上诉人昆明恒品房地产开发有限公司承担。一审诉讼费用按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 者发章
审 判 员 彭新华
代理审判员 项朝勇
二〇一一年十二月六日
书 记 员 王要师