重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5483号
上诉人（原审原告）：麻小波。
委托诉讼代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏新义嘉运输有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区曾家镇龙安村11社，统一社会信用代码915001065656131624。
负责人：杨昌建，经理。
委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。
上诉人麻小波因与被上诉人江苏新义嘉运输有限公司重庆分公司（以下简称新义嘉重庆分公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初2316号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人麻小波及其代理人邹中贵，被上诉人新义嘉重庆分公司的代理人黄天雨到庭参加审理，本案现已审理终结。
麻小波的上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初2316号民事判决,并依法改判。2、本案全部诉讼费由新义嘉重庆分公司承担。主要事实和理由:一、（2018）渝0106民初2315号确认了双方劳动关系存续期间为2014年2月18日至2017年7月6日，7月6日解除劳动关系。二、麻小波入职后，新义嘉重庆分公司一直未与麻小波签订书面劳动合同，且在2014年2月18日至2016年1月期间没有为麻小波办理社会保险，麻小波被迫于2017年7月6日口头提出解除劳动关系并要求出具解除劳动关系证明未果后，麻小波于当日邮寄解除劳动关系通知书，解除双方之间的劳动关系。三、新义嘉重庆分公司认为不能以初期未缴纳社保为由解除劳动关系，且不同意支付经济补偿金，没有事实和法律依据，其应当按照法律规定支付经济补偿金17500元。四、一审法院对麻小波依法解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求不予支持错误。
新义嘉重庆分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律基本正确。
麻小波向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决新义嘉重庆分公司支付麻小波解除劳动关系的经济补偿金17500元；2.由新义嘉重庆分公司负担本案诉讼费及法律服务费。
一审法院认定事实：2014年2月18日，麻小波开始进入新义嘉重庆分公司从事汽车修理工作。新义嘉重庆分公司按月向麻小波发放工资，计薪周期为上月26日至当月25日，当月30日前发放当月工资，工资均是以现金形式发放，麻小波的每月工资不等。麻小波提供的重庆市社会保险参保证明显示新义嘉重庆分公司给麻小波购买和参加养老保险、失业保险的时间系从2016年1月起，参加工伤保险的时间为2016年3月起，参加医疗和生育保险的时间为从2016年4月起。
2017年1月8日晚上20时左右，麻小波摔伤。2017年1月10日，麻小波进入第三军医大学新桥医院住院治疗14天并于2017年1月24日出院，出院诊断为：右侧颧骨骨折，出院医嘱为回家休息、注意营养及口腔卫生、不适随诊等。
2017年7月6日，双方之间的劳动关系因麻小波向新义嘉重庆分公司邮寄送达解除劳动关系通知书（解除劳动关系理由：新义嘉重庆分公司未在双方签订的劳动合同上盖章、未及时为麻小波交纳社保、未按规定给麻小波发放出院后的病假工资等新义嘉重庆分公司造成的原因）而解除。
2017年8月1日，麻小波就其2017年1月8日受伤提起工伤认定申请，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2017年9月20日作出沙坪坝人社伤险不认字[2017]33号不予认定工伤决定书，查明麻小波在非工作时间、非工作地点摔伤，不符合工伤认定的情形，并决定不予认定为工伤。
2017年11月14日，麻小波向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求新义嘉重庆分公司支付麻小波未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、住院期间工资、病休三个月工资、未休年休假工资、工资等，该委超过五个工作日未作出受理决定，麻小波遂诉至法院，要求法院依法判如所请。
审理中，双方对麻小波与新义嘉重庆分公司2014年2月18日至2017年7月6日期间存在劳动关系均无异议，双方还确认如本案涉及麻小波的月工资问题，双方均同意按4500元/月计算；麻小波坚持要求法院依法判如所请，新义嘉重庆分公司坚持不同意麻小波的诉讼请求。由于麻小波、新义嘉重庆分公司双方分歧较大，一审法院调解未成。
一审法院认为，麻小波、新义嘉重庆分公司双方均具有法律规定的主体资格，麻小波在新义嘉重庆分公司从事汽车修理工作，接受新义嘉重庆分公司的管理，新义嘉重庆分公司向麻小波支付劳动报酬。现双方对麻小波与新义嘉重庆分公司2014年2月18日至2017年7月6日期间存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。
本案麻小波主张新义嘉重庆分公司支付解除劳动关系的经济补偿金，系基于其被迫解除劳动关系的三个理由：新义嘉重庆分公司未在双方签订的劳动合同上盖章、未及时为麻小波交纳社保、未按规定给麻小波发放出院后的病假工资等新义嘉重庆分公司造成的原因。对于麻小波的解除理由是否成立问题，一审法院分别评述如下：
（一）新义嘉重庆分公司未在双方签订的劳动合同上盖章。本案麻小波提出该理由，无非是认为新义嘉重庆分公司未依法与其签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，该解除理由不是麻小波可以解除劳动关系进而要求新义嘉重庆分公司支付经济补偿金的理由，麻小波以此理由解除劳动关系要求新义嘉重庆分公司支付经济补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。
（二）关于新义嘉重庆分公司未及时为麻小波交纳社保的问题。证据显示新义嘉重庆分公司从2016年1月起陆续为麻小波办理并参加了社会保险，假如在此之前新义嘉重庆分公司确有未为麻小波交纳社会保险费的事实，但麻小波基于2016年以前新义嘉重庆分公司未为麻小波交纳社会保险费的事实提出解除劳动关系，至麻小波向劳动争议仲裁机构提起劳动争议仲裁申请的2017年11月14日，也超过了法律规定的一年仲裁时效期间，麻小波依法不能再以此为由提出解除劳动关系并要求新义嘉重庆分公司支付经济补偿金，现麻小波以此理由提出解除劳动关系并要求新义嘉重庆分公司支付经济补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。
（三）关于新义嘉重庆分公司未按规定给麻小波发放出院后的病假工资等新义嘉重庆分公司造成的原因问题。鉴于并无证据证明麻小波向新义嘉重庆分公司履行过请假手续并获得新义嘉重庆分公司批准休病假，且麻小波未实际提供劳动，新义嘉重庆分公司依法不负有支付麻小波病假工资的义务。至于麻小波提到的“等原因”，也并无证据证明，麻小波应当对此承担举证不能的不利后果。因此，麻小波提出解除劳动关系并要求新义嘉重庆分公司支付经济补偿金的该项理由不能成立，一审法院依法不予支持。
综上，麻小波提出解除劳动关系进而要求新义嘉重庆分公司支付经济补偿金的理由和主张均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，一审法院依法不予支持。
至于麻小波主张的法律服务费，因并无任何证据证明，且于法无据，一审法院依法不予支持。
据此，一审法院判决如下：驳回麻小波的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，一审法院予以免收。管辖权异议不成立的申请费100元，由江苏新义嘉运输有限公司重庆分公司负担，此款限江苏新义嘉运输有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力后三日内向一审法院交纳。
本院二审期间，麻小波与新义嘉重庆分公司对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，麻小波为证明自己的主张，举示了如下证据：张兴、廖云华的书面证明及张兴的身份证复印件，拟证明麻小波在公司受伤；工资表复印件两页，拟证明麻小波领取工资的情况。经质证，新义嘉重庆分公司认为，不认可证明的真实性，该证明不符合证言的条件，工资表是复印件，不认可三性。本院认为，麻小波提交的书面证明属于证人证言，不符合法律规定的要件，工资表为复印件，无法确定真实性及关联性，本院对上述证据均不予采信。
本院认为，关于麻小波主张经济补偿金的理由是否成立的问题。根据查明的事实，新义嘉重庆分公司截止2016年4月，已经为麻小波办理了社会保险，虽然新义嘉重庆分公司在此之前存在未依法为麻小波办理社保的行为，即使按照麻小波最早于2017年7月6日才以此为由提出解除与新义嘉重庆分公司的劳动关系，也已经超过一年，其以此要求支付经济补偿金的理由不能成立。对于新义嘉重庆分公司是否存在拖欠病假工资的问题，由于麻小波并未举示证据证明其住院期间及之后向新义嘉重庆分公司办理了请假手续，也没有证据证明其出院后及时补办相应请假手续，新义嘉重庆分公司没有义务向没有向其提供劳动又没有办理请假手续的员工发放工资的义务，故不能认定新义嘉重庆分公司拖欠病假工资的事实，麻小波要求支付经济补偿金的理由依然不能成立。
其他认定同一审。
综上所述，麻小波的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由麻小波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年九月七日
书记员 廖婧伊