浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍越刑初字第1159号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人马建峰。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月7日被绍兴市公安局镜湖分局刑事拘留，同年7月7日变更为取保候审，2012年4月9日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人董坚。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2012）1140号起诉书指控被告人马建峰犯合同诈骗罪，于2012年12月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院分别于2013年3月12日、同年5月15日决定延期审理，于2013年4月12日、同年6月15日恢复审理。经绍兴市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。绍兴市越城区人民检察院代理检察员白星杰出庭支持公诉，被告人马建峰及其辩护人董坚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2007年10月份至2011年7月份，被告人马建峰在履行合同过程中，采用欺诈、转嫁空运费的手段，骗取绍兴市永茂纺织厂（以下简称永茂厂）、绍兴县佳铭纺织品有限公司（以下简称佳铭公司）的货款，共计人民币996880元。具体分述如下：
1、被告人马建峰系做外贸接单业务个体户，其与被害人娄某甲经营的永茂厂之间存在业务介绍关系，并从中赚取差价。2007年8月份，犹西由塔玛贸易有限公司绍兴办事处（以下简称犹西由塔玛公司）向金华夏克服饰有限公司（以下简称金华夏克公司）采购服饰，面料由犹西由塔玛公司指定，被告人马建峰将面料业务承接后，介绍永茂厂为金华夏克公司生产2只花型（A型和B型）的T／R成品布，并从中赚取A型2.8元每米、B型1.8元每米的差价。后永茂厂生产A、B两种型号的T／R成品布合计44000余米，金华夏克公司按约先行将定金人民币214200元打给永茂厂。永茂厂将布匹生产完毕后，按照被告人马建峰的要求，将所生产的布匹发往浙江省绍兴县钱清钟某包装厂处打卷包装。金华夏克公司于2007年10月18日按照被告人马建峰的要求将货款人民币429494元打入绍兴成章纺织品有限公司（以下简称成章公司）后，被告人马建峰遂将永茂厂生产的布匹发往金华夏克公司。上述货款包含被告人马建峰应得差价款人民币130000余元，货款打入成章公司后，被告人马建峰从成章公司提取人民币220000余元，剩余部分用于偿还其与成章公司之间的欠款。后被害人娄某甲向被告人马建峰催讨上述货款，被告人马建峰谎称尚未收到货款并虚构布匹存有质量问题，拒不支付剩余货款。
2008年10月9日，被告人马建峰为证实被害人娄某甲所生产的布匹存有质量问题并需赔偿，以永茂厂、被害人娄某甲为被告向绍兴市越城区人民法院提起民事诉讼，要求永茂厂、被害人娄某甲赔偿其差价、报酬及赔偿款共计人民币1639509.2元及逾期付款利息损失人民币99990.3元。为证实其诉讼请求，被告人马建峰利用事先盖好永茂厂公章的空白纸，私自起草并套打了日期为2007年8月1日的《关于越南两个订单的合作协议》及日期为2007年10月20日的《关于几个订单的协议》。其中，在《关于几个订单的协议》中第二项规定：甲方永茂厂承认面料存着重大问题，给乙方马建峰造成重大的损失，甲方将降价4元每米给乙方，所以乙方的差价为330000元人民币，据此要求被害人娄某甲支付其差价人民币330000元。绍兴市越城区人民法院据此于2009年4月20日做出（2008）越民二初字第2392号民事判决书，判决永茂厂支付被告人马建峰人民币1639509.2元及利息，被害人娄某甲对上述债务承担补充清偿责任。后永茂厂、被害人娄某甲不服该生效判决，向检察机关申诉，绍兴市人民检察院作出绍市检民行抗字（2012）3号民事抗诉书向绍兴市中级人民法院提起抗诉，绍兴市中级人民法院以（2012）浙绍民抗字第2号民事裁定书裁定，指令绍兴市越城区人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。2012年6月20日，绍兴市越城区人民法院以（2012）绍越商再字第4号民事裁定书裁定撤销（2008）越民二初字第2392号民事判决，驳回被告人马建峰的起诉。
2、2011年3月18日，被告人马建峰以绍兴县中浪纺织品有限公司（以下简称中浪公司）的名义与佳铭公司的被害人翁某签订布匹购销合同，后佳铭公司在被告人马建峰的要求下，分别于2011年4月16日至6月1日分5次将合计103745.9米、价值人民币1304219.2元的面料发给中浪公司，并由中浪公司发货到江苏省南通大华服饰有限公司加工后交江苏省生昇国际控股有限公司（以下简称生昇公司）出口国外。生昇公司先于2011年3月21日支付被告人马建峰38647.8美元（折合人民币254399.1元）作为定金，被告人马建峰从中支付人民币70000元给佳铭公司，剩余定金未支付。后生昇公司按照被告人马建峰提供的深圳发展银行离岸账户（账号×××4501），分别于2011年4月20日汇入43492.5美元（折合人民币284549.7元）、6月3日汇入19209.99美元（折合人民币124751.6元）、6月13日汇入15967.11美元（折合人民币103685.6元），合计人民币512986.9元。同年6月7日，被告人马建峰因涉嫌诈骗罪被绍兴市公安局镜湖分局刑事拘留。期间，生昇公司因无法与被告人马建峰取得联系，导致被告人马建峰与生昇公司的剩余合同无法执行，因未能履行的合同导致了货物交货时间的延迟，生昇公司只能找到其他生产厂家进行供货并采用空运的方式出口国外，导致产生146001美元的空运费。同年7月7日，被告人马建峰取保候审后，被告知有146001美元的空运费由其承担，其便向佳铭公司谎称该空运费的产生系因佳铭公司的交货时间迟延和质量问题所导致，遂将该笔空运费转嫁至佳铭公司，并以上述原因及生昇公司尚未支付货款为由拒不支付剩余货款。经查，生昇公司尚有80000余美元货款抵扣了因被告人马建峰供货迟延所产生的空运费。直至案发，被告人马建峰尚有货款人民币1234219.2元未支付佳铭公司，实际骗得货款人民币697386元。
2011年6月7日上午10时许，被告人马建峰主动到绍兴市公安局镜湖分局刑侦大队投案，后在取保候审期间因犯新罪，经本院批准，于2012年4月9日被依法逮捕。案发后，大部分赃款未被追回。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人马建峰以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取公民财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人马建峰第一次到案系主动投案，并如实供述了合同诈骗的犯罪事实，对该部分合同诈骗罪可认定自首。本案大部分账款未退回，可对被告人马建峰酌情从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条之规定判处。
被告人马建峰对起诉指控的罪名无异议，对事实提出如下辩解意见：1、第一节事实，其当时是拿了永茂公司420000元左右的货款，但是其中有130000余元是佣金，还有大概50000元是永茂厂应该支付给其的垫付款，另外有20000余元是应该支付给其的1个订单的佣金，永茂公司应该支付给其的款项共200000余元，其的确多拿了不应该其得的钱。2、第二节事实，其认为应属经济纠纷，而并非诈骗。一是除佳铭公司供货的合同之外，中浪公司与生昇公司之间没有签订其他合同；二是生昇公司140000余美元的空运费是已发货的货物即佳铭公司的货物交付延迟及质量问题造成的；三是生昇公司打到其提供的离岸帐户上的43492.5美元和19209.99美元，均系生昇公司想通过其公司采购的另外几种面料订单的定金，因为面料价格上涨，故生昇公司先将钱打给其公司，想把价格固定住，但其公司一直没有接受；另外一笔15967.11美元，其不清楚用途，但上述三笔共计78669.6美元，其于2011年9月19日与生昇公司签订协议时均折合成人民币还给生昇公司了，加上赔给生昇公司的发票损失人民币100000元左右，其共支付给生昇公司人民币600000余元。
被告人马建峰的辩护人对起诉指控的罪名及第一节事实没有异议，并提出如下辩护意见：1、第二节事实中被告人马建峰不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。第一，本案中，生昇公司主张146000余美元的空运费，被告人马建峰没有改变或者隐瞒生昇公司的主张。生昇公司与中浪公司签订的协议及证人证言、被告人供述等证据证实，该146000余美元空运费产生的直接原因是佳铭公司交货迟延，被告人马建峰没有隐瞒真相的行为；第二，起诉指控的空运费系由于被告人马建峰未能履行“剩余合同”而造成的，但对“剩余合同”缺乏确实充分的证据，依法不能认定；第三，空运费由中浪公司承担没有法律依据；第四，空运费缺乏相应的合同及完整的发票证明，故该空运费的真实性及与本案的关联性也存在疑问；第五，案中证据无法排除生昇公司因其自身原因为转嫁损失而虚构事实或隐瞒事实真相诈骗中浪公司及佳铭公司的可能性。2、第一节事实中被告人马建峰具有自首情节，应依法予以减轻处罚；被告人马建峰犯罪情节较轻，主观恶性较小，应予从轻处罚；被告人马建峰具有积极退赃和自愿认罪的悔改表现，且系初犯、偶犯，可依法予以从轻处罚。综上，请求对被告人马建峰依法宣告缓刑。
经审理查明，2007年10月份至2011年7月份，被告人马建峰在履行合同过程中，采用私自收取货款拒不返还、转嫁空运费等手段，骗取绍兴市永茂纺织厂、绍兴县佳铭纺织品有限公司的货款，共计人民币936880元。具体分述如下：
一、被告人马建峰系做外贸接单业务的个体户，其与被害人娄某甲经营的绍兴市永茂纺织厂（以下简称永茂厂）之间存在业务介绍关系，并从中赚取差价。2007年8月份，犹西由塔玛贸易有限公司绍兴办事处（以下简称犹西由塔玛公司）向金华夏克服饰有限公司（以下简称金华夏克公司）采购服饰，面料由犹西由塔玛公司指定。被告人马建峰将面料业务承接后，介绍永茂厂为金华夏克公司生产2只花型（A型和B型）的T／R成品布。后永茂厂生产A、B两种型号的T／R成品布合计44000余米，金华夏克公司按约先行将定金人民币214200元打给永茂厂。永茂厂将布匹生产完毕后，按照被告人马建峰的要求，将所生产的布匹发往浙江省绍兴县钱清钟某包装厂处打卷包装。金华夏克公司于2007年10月18日按照被告人马建峰的要求将货款人民币429494元打入绍兴成章纺织品有限公司（以下简称成章公司）后，被告人马建峰遂将永茂厂生产的布匹发往金华夏克公司。被告人马建峰从成章公司提取人民币220000余元，剩余部分用于偿还其与成章公司之间的欠款。后被害人娄某甲向被告人马建峰催讨上述货款，被告人马建峰谎称尚未收到货款并虚构布匹存有质量问题，拒不支付剩余货款。
2008年10月9日，被告人马建峰为证实被害人娄某甲所生产的布匹存有质量问题并需赔偿，以永茂厂、被害人娄某甲为被告向本院提起民事诉讼，要求永茂厂、被害人娄某甲赔偿其差价、报酬及赔偿款共计人民币1639509.2元及逾期付款利息损失人民币99990.3元。为证实其诉讼请求，被告人马建峰利用事先盖好永茂厂公章的空白纸，私自起草并套打了日期为2007年8月1日的《关于越南两个订单的合作协议》及日期为2007年10月20日的《关于几个订单的协议》。其中，在《关于几个订单的协议》中第二项规定：甲方永茂厂承认面料存着重大问题，给乙方马建峰造成重大的损失，甲方将降价4元每米给乙方，所以乙方的差价为330000元人民币，据此要求被害人娄某甲支付其差价人民币330000元。本院据此于2009年4月20日做出（2008）越民二初字第2392号民事判决书，判决永茂厂支付被告人马建峰人民币1639509.2元及利息，被害人娄某甲对上述债务承担补充清偿责任。后永茂厂、被害人娄某甲不服该生效判决，向检察机关申诉，绍兴市人民检察院作出绍市检民行抗字（2012）3号民事抗诉书向绍兴市中级人民法院提起抗诉，绍兴市中级人民法院以（2012）浙绍民抗字第2号民事裁定书裁定，指令本院再审，再审期间中止原判决的执行。2012年6月20日，本院以（2012）绍越商再字第4号民事裁定书裁定撤销（2008）越民二初字第2392号民事判决，驳回了被告人马建峰的起诉。
综上，被告人马建峰私自收取货款人民币429494元，并谎称尚未收到货款及通过虚假诉讼的手段虚构布匹存有质量问题，拒不将货款支付给永茂厂，因上述货款中包含被告人马建峰应得差价款人民币130000余元，被告人马建峰实际骗得货款人民币299494元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人娄某甲的陈述，证实：其是永茂厂的负责人。2007年8月，永茂厂通过被告人马建峰为金华夏克公司加工一批T／R成品布，马建峰给永茂厂的报价和给金华夏克公司的报价不同，从中赚取差价，马建峰能拿到的差价款一共是110000元左右。永茂厂在收到金华夏克公司的定金人民币214200元后，共生产A花型布15688.3米，B型28705.3米，价值人民币541601.92元。后永茂厂将该批布送往英吉利印染有限公司进行染色，再按马建峰的要求将布送到钱清钟某包装厂进行打卷。同年10月20日左右，马建峰擅自将该批布从钱清包装厂拉走，永茂厂多次向马建峰催要余款，马建峰就搪塞说还没有收到货款，后又称布匹存在质量问题，要求永茂厂赔偿。一个月后，金华夏克公司向永茂厂催要发票，其才知道金华夏克公司已在2007年10月18日按照马建峰的要求将余款人民币429494元打到成章公司帐户。其向马建峰催要货款，马建峰称已赔偿给金华夏克公司了，后又通过法院起诉永茂厂要求赔偿200000元和业务费130000元。但事实上，对方传真表示并未要求其永茂厂赔偿。
2、证人鲁某的证言，证实：其是成章公司负责人。2007年10月，被告人马建峰要求将一笔人民币429494元的款项通过中国银行电汇至其公司的账户，并开具给金华夏克公司。因马建峰欠其200000余元的货款，余款200000余元马建峰以现金的方式提走了。后马建峰要求其与金华一家公司补签一份合同，但被其拒绝了。
3、证人钟某的证言，证实：其是钱清钟某包装厂的负责人。其厂和永茂厂没有往来，其也不认识娄某甲。2007年10月，马建峰让英吉利印染厂将一批布送到其厂里打卷包装，但其不知道这布是不是永茂厂的，包装好后，马建峰自己派车过来把货拉走了，拉到哪里其也不知道。当时包装费大概1米5分，这批布总费用2000元左右。
4、证人盛某甲的证言，证实其是金华夏克公司会计。2007年1月到12月份，应付账款三栏明细账上反映出，其公司往永茂厂打进519236元，永茂厂开发票305036.27元，还有余款214199.73元没给开发票。其给永茂厂打过电话催讨发票，但永茂厂说余款还没有打给他们。从会计账户上反映，2007年其公司汇给成章公司429494元。会计账户上没有永茂厂或成章公司或犹西由塔玛公司打给其公司的赔偿进账款。
5、绍兴英吉利印染有限公司证明，证实：其公司于2007年9月12日至10月9日承接永茂厂T／R布107499.3米，其中二只花型A和B的染色加工业务，加工染色后成品数量44393.6米，其中A花型15688.3米，B花型28705.3米，根据绍兴永茂厂要求指定于2007年10月2日至13日分批发往钱清钟某包装厂。
6、会计明细、电汇凭证，证实：2007年8月20日，金华夏克公司电汇人民币214200元至永茂厂；2007年10月18日，金华夏克公司电汇人民币429494元至成章公司。
7、犹西由塔玛贸易公司传真，证实：2010年9月30日，该公司出具传真件载明收到A布料28767米，损坏布料927米，实际数量27840米，总额为389760元。收到B布料15633米，损坏布料1451米，实际数量14182米，总额为212730元。其公司于2007年8月20日支付214200元，2007年10月18日支付429494元，共支付布料款人民币643694元。同时证实该公司没有要求布料公司对损坏布料做出任何赔偿。
8、民事案件材料及裁判文书、案卷移送函、报案报告，证实：被告人马建峰涉嫌利用伪造证据进行虚假诉讼，绍兴市越城区检察院于2010年10月27日将案件移送绍兴市公安局镜湖分局。同年11月30日，被害人娄某乙向公安机关报案。
9、扣押、发还清单，证实：2011年7月6日，公安机关从被告人马建峰的妻子洪某处扣押退赃款人民币300000元，并于2012年6月21日发还被害人娄某甲。
10、被告人马建峰对上述诈骗经过供认不讳，所供能与以上证据相互印证。
关于被告人马建峰应得的差价款，被告人马建峰称系人民币130000元，与被害人娄某甲的陈述不一致，按照有利于被告人的原则，本院以人民币130000元予以认定。关于被告人马建峰提出永茂厂应支付给其50000元垫付款的辩解意见，无相关证据予以证明，本院不予采信。其提出永茂厂应支付给其20000元佣金的辩解意见，与本案没有关联性，本院不作认定。
二、2011年3月18日，被告人马建峰经倪某介绍，承接了生昇国际控股有限公司（以下简称生昇公司）的四面弹面料订单。后其以绍兴县中浪纺织品有限公司（以下简称中浪公司）的名义与绍兴县佳铭纺织品有限公司（以下简称佳铭公司）的被害人翁某签订布匹购销合同。生昇公司先于2011年3月21日支付被告人马建峰38647.8美元（折合人民币254399.1元）作为定金，被告人马建峰从中支付人民币70000元给佳铭公司，剩余款项未支付。后佳铭公司在被告人马建峰的要求下，分别于2011年4月16日至6月1日分5次将合计100000余米的面料发给中浪公司，并由中浪公司发货到生昇公司指定的南通大华服饰有限公司（以下简称大华公司）加工后出口国外。经核算，生昇公司共收到面料111252.82码，应支付给被告人马建峰货款共199341.6美元（含定金）。后生昇公司按照被告人马建峰提供的深圳发展银行离岸账户（户名：鑫达福纺织有限公司，账号×××4501），分别于2011年4月20日汇入43492.5美元（折合人民币284549.7元）、6月3日汇入19209.99美元（折合人民币124751.6元）、6月13日汇入15967.11美元（折合人民币103685.6元），合计78669.6美元，折合人民币512986.9元。同年6月7日，被告人马建峰因涉嫌诈骗罪被绍兴市公安局镜湖分局刑事拘留。期间，生昇公司因无法与被告人马建峰取得联系，导致被告人马建峰与生昇公司的其他订单无法按期交货，生昇公司只能找其他生产厂家进行供货并采用空运的方式出口国外，由此产生了146001.05美元的空运费。同年7月7日，被告人马建峰取保候审后，被告知佳铭公司的面料致生昇公司60000元人民币的损失，且因其被刑事拘留致生昇公司146001.05美元的空运费损失，其便向佳铭公司谎称该空运费的产生系因佳铭公司的交货时间迟延和质量问题所导致，并与被害人翁某签订《佳铭公司关于TR订单的解决协议》，将该笔空运费转嫁至佳铭公司，并以上述原因及生昇公司尚未支付货款为由拒不支付佳铭公司的剩余货款。经查，生昇公司尚有82024.2美元货款抵扣了因被告人马建峰供货迟延所产生的空运费。直至案发，被告人马建峰实际骗得货款人民币637386元。
2010年10月27日，绍兴市越城区人民检察院以马建峰涉嫌诈骗而将案件移送绍兴市公安局镜湖分局。同月29日，绍兴市公安局镜湖分局决定对马建峰涉嫌诈骗案立案侦查。2011年6月7日，被告人马建峰向公安机关投案，并于同日被刑事拘留，同年7月7日变更为取保候审。后因在取保候审期间再次实施合同诈骗，于2012年4月9日被逮捕。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人翁某的陈述，证实：其系佳铭公司的负责人。2010年农历年底，经人介绍认识马建峰，马自称是挂靠外贸公司介绍业务的，会接单子给其。2011年3月，马建峰说有一笔T／R四面弹的业务卖给老外，问其什么价格能做，其说是12.5元每米含税价，他说好的。过了几天马建峰拿来一份付款协议和一份合同，其盖章后马建峰就拿走了，内容其忘记了，但是其听马建峰说过发票开出后1个月内付款。第一次出货是2011年4月16日，一共是11895.5米，价值148693.75元。5月10日，马建峰又要其公司做了57874.7米，价值723433.75元，到5月中旬马建峰给其开过一张7万元的本票，抬头是中浪公司。5月18日发了23390.5米，6月1日发了7009.5米、3575.7米2批货，这样总共是5批货，总价值1304219.2元。按照事先说好其打电话给马建峰要求开发票，他说再等等，到了6月10日左右其联系马建峰，他没接电话，是他老婆接的电话，说马建峰酒后驾车被拘留了，后来手机就关机了。其打听到马建峰是被镜湖分局刑事拘留了，但不是酒后驾车的事情。7月7日，马建峰被取保候审，其找到了马建峰，他说对方公司还没有付货款，到7月底会结付的。到了7月底的时候，马建峰提出因其公司货物质量问题及延期交货问题造成他与上家存在空运费纠葛，他要求其公司承担14万美元的空运费损失，一开始其还以为马建峰说的是真的，马建峰还要求其签了一张协议，内容是因为佳铭公司货物问题和交货时间问题对生昇公司产生的损失，在今后的订单中减0.1美元1米作为补偿。但是后来其到江苏打听之后，生昇公司说他们已经付了11万美元左右的货款，货物和交货时间没有问题。
2、证人钱某的证言，证实：其是生昇公司的负责人。其通过倪某介绍与马建峰结识，其公司和马建峰之间从2011年春节到2011年六七月份一共有10笔业务，其中完成的有6笔，有4笔业务因为马建峰的原因没有完成，这4笔业务对其公司造成一定的损失。其双方签订了书面合同，但因合同原件已寄回美国总部无法提供。履行的合同共6笔，合同总货款是199341.6美元，其公司已支付定金和货款共117316.68美元，通过马建峰指定的香港账户付给马建峰的，后因其联系不上马建峰，尚有8万多美金暂时未付给马建峰。2011年6月份，其多次电话联系马建峰本人，但电话一直关机，后其从他的亲戚处得知马建峰因为酒驾被关进去了，导致其公司和马建峰的另外4笔业务的面料不能及时送到，而其公司的美国客户都急着要求出货，其就联系马建峰亲戚，明确告诉他耽误货物会造成一系列问题，其还让他们告诉其面料的加工厂、染厂，其自己去联系，但是马建峰一方完全不理会，其只能联系其他厂方提供面料，耽误了时间，故只能将海运改成空运，空运的事情其事先也告诉过马建峰亲戚，他们当时说先走空运好了。其公司是通过南通瀚辰国际货运代理有限公司空运的，空运费共146001.05美元，空运费凭证马建峰也看过的，他对该空运费也认可的，承认是他个人原因。其提出尚未支付的8万多美金抵作空运费，马建峰也同意的。关于出货迟的原因，马建峰曾出具一张协议，好像是他和一个公司的协议，马建峰说之前的6笔业务的供货商交货时间晚了，马所指的货物虽然在品质和到货时间上有点小问题，但造成的损失也就5万元人民币左右，马建峰想要其公司在他提供的协议上做证明，其公司没有认可，也没有盖章，那份东西马建峰自己拿走了。
3、证人叶某的证言，证实：其系生昇公司的员工，其公司与中浪公司的业务往来是其与钱某一起参与处理的。其公司与中浪公司已经履行的价值199341.6美元的四面弹合同没什么大问题，是因为马建峰未能完成的合同，导致这批货其公司走了空运。
4、证人倪某的证言，证实：其从事外贸业务。马建峰在柯桥开了中浪公司，做外贸生意。2011年3月左右，生昇公司的钱某跟其说有一个T／R四面弹面料的订单，其把这个订单介绍给了马建峰，马建峰就去联系生产厂家，具体联系哪个厂一开始其不知道，后来马建峰让其将一批布帮忙运到江苏去，听他说这批布是向佳铭公司购买的，退回来修的，这样其从佳铭公司得知，之前的四面弹都是从他们公司拿的。当时生昇公司和中浪公司签订了合同的，中浪公司和佳铭公司有无签订合同其不清楚。3月下旬，生昇公司把38000美元定金打给中浪公司，当时生昇公司和中浪公司约定出货之后一个月支付货款。马建峰陆续向生昇公司发了四五次货，一共有100000米左右，价值130万元左右。这个布是马建峰直接拉到生昇公司指定的服装厂即大华公司的。第一批货马建峰送到大华公司的时候其是跟着去的。4月20日左右，马建峰跟其说，生昇公司的货款可不可以打到离岸账户上去，他说这样美元结汇比较方便，他就提供了一个深圳发展银行的离岸账户给其，其把账户给了钱某。到6月份，生昇公司分三次共付了70000多美元。6月初，马建峰失去了联系，他老婆说马建峰酒驾被抓进去了，生昇公司也多次打电话找马建峰，要剩下来几个合同的面料，但是都找不到马建峰本人。钱某说剩下的几个订单的面料因为马建峰无法提供，他只能向其他公司求购，因马建峰造成订单交货延期，货物只能空运了，因此产生了空运费。同时，因马建峰失去联系，生昇公司还有80000美元货款没有支付。其和马建峰一起去生昇公司共3次，每次都是谈赔偿问题。2011年6月之前，佳铭公司的四面弹有一批布存在色差和疵点的问题，退回去修的，这样交货时间也推迟了，其和马建峰去生昇公司谈的，生昇公司表示要向马建峰索赔五六万元人民币，但这个事情没有谈好，马建峰就不见了。2011年9月，其和马建峰又一起去生昇公司，与生昇公司的钱某谈生昇公司和中浪公司之间关于货物质量和交货时间上产生的一些问题。当时钱某提出佳铭公司提供的一批弹力布因存在质量问题要赔40000元人民币，还有，因为马建峰被关进去，钱某无法拿到货，导致交货延误，产生了空运费用。空运费用是140000美元左右，大部分是因为马建峰被关进去后，钱某找其他厂提供布料，这些订单都是空运的，钱某说起佳铭公司的布有一小部分是空运的，但是数量是很少的。后双方谈好，佳铭公司的货物生昇公司还有80000美元左右没有支付，该货款生昇公司不再支付给中浪公司，以抵扣空运费，后来写了一张协议，但协议内容其没有看到。
5、证人祝某的证言，证实：其是大华公司董事长，其公司与中浪公司没有直接的业务往来，与生昇公司是长期合作关系，具体和生昇公司的叶某、钱某联系，中浪公司提供的布料是通过生昇公司拿过来加工的。从2011年4月份开始到2011年10月份，生昇公司分几次将布料发过来，其公司经加工后大部分是空运出去的，空运费一共是160000美元，空运公司是生昇公司联系的南通瀚辰国际货运代理有限公司，空运费是生昇公司支付的。空运费的产生是因为面料交迟了，客户让生昇公司空运的。其听生昇公司说，面料交迟的原因是中浪公司姓马的那个人在六七月份的时候酒后驾车被抓进去了。布料是大概7月份开始空运的。
6、证人陆某的证言，证实：三四年前，其在香港注册过公司，名称是TSINGDAWONDERFULTEXTILELIMITED（鑫达福纺织有限公司）。2011年上半年，马建峰说借其的离岸账户用一下，因为马做外贸单子，他说没有离岸账户，美元进来不方便，就向其借了帐号为OSA×××4501的离岸账户。其查看到汇款方是生昇公司，分两三次汇了80000左右美元。后马建峰将这些美元转到其他账户上去了，马建峰转出去的账户账号其不清楚。除生昇公司的钱，马建峰没有其他钱进过其离岸账户。
7、证人洪某的证言，证实：其是被告人马建峰的妻子。2011年6月份，马建峰被抓起来了，其记起马建峰说过他一个姓陆朋友欠他一笔钱，于是其就打电话给老陆问他是否记得欠钱的事，老陆说是打算把这钱给其等人，但是钱是美元，需要直接转到银行卡里。老陆带其到萧山一家深圳发展银行，当时其带了两张身份证去办卡的，一张是其的，一张是其妹夫盛某乙的，后其就在那家银行办了两张卡，老陆把钱转进那两张卡里，具体有多少其不清楚。其办两张卡是因为老陆说一张卡转不了那么多钱。大概过了一个多星期，其去萧山的深圳发展银行将卡里的钱转换成人民币取了出来，取了多少其记不清楚了。
8、证人盛某乙的证言，证实：其系被告人马建峰的妹夫。2011年6月份，马建峰被镜湖分局刑侦大队刑事拘留了，后马建峰的妻子洪某找到其，说有一笔美元要从陆某的深圳发展银行卡上转过来，要用其的身份证开户，后其就陪着洪某一起去萧山的深圳发展银行开户，多少钱其也不知道，这个钱后来洪某拿走了。
9、产品购销合同，证实：2011年3月18日，佳铭公司与中浪公司签订产品购销合同，约定佳铭公司按照中浪公司客户提供的格式样品规格生产65800米，每米12.5元，共计822500元的TR布。交货时间为签订合同后一个月；运输方式及到达站港和费用负担：供方负担。数量允许正负5%并以实际出货数量结算。需方收到客户货款一个月内付清。合同有效期限2011年3月18日至同年5月18日。
10、佳铭公司码单及码单汇总表，证实：佳铭公司提供的码单载明，2011年4月16日提供四面弹11895.5米，价值人民币148693.75元；同年5月10日提供四面弹57874.7米，价值人民币723433.75元；同月18日提供四面弹23390.5米，价值人民币292381.25元；同年6月1日提供四面弹7009.5米，价值人民币93226.35元；同日提供定做斜纹布3575.7米，价值人民币46484.1元。上述合计面料共103745.9米，价值人民币1304219.2元。另载明，佳铭公司已收到人民币70000元。
11、中国银行历史交易明细、公司注册证书、深圳发展银行电子信息对账详细信息及月结单、深圳发展银行个人结汇申请书及账户交易明细，证实：（1）马建峰号码为870139047608114014的中国银行账户于2011年3月21日汇入美元38647.8元，并于同月23日转出。（2）鑫达福纺织有限公司在2008年8月12日在香港注册成为有限公司，个人董事为陆某。2011年4月20日，鑫达福纺织有限公司在深圳发展银行离岸部的账户（账号×××4501）汇入美元43492.5元，同年6月3日汇入美元19209.99元，同年6月13日汇入美元15967.11元，合计美元78669.6元，付款人均为生昇公司；2011年5月5日、5月16日分别转帐转出9300美元、1850美元。同年6月9日转账转出49999美元至洪某的账户，同日转账转出1548美元至盛某乙的账户，同年6月17日转账转出15960美元至盛某乙的账户。（3）洪某于2011年6月9日结汇49994美元，汇率6.4649，计人民币323206.21元；盛某乙的账户于2011年6月9日转入1543美元，并于同日转出；同年6月17日转入15955美元，并于次日转出。
12、佳铭公司关于TR订单的解决协议，证实：2011年8月8日，佳铭公司出具协议载明：“由于佳铭公司发给生昇公司的TR弹力面料货物存在质量问题和交货期延误的问题，未能按要求出货，给生昇公司造成了重大损失，佳铭公司承认对生昇公司造成的损失并提出如下方案：1、佳铭公司同意生昇公司的损失。2、对于损失的部分由佳铭公司建议在以后的订单中扣除，每米扣除0.1美元，直至弥补生昇公司的损失为止。”
13、协议书，证实：2011年9月19日，生昇公司与中浪公司签订协议书一份，经双方核对，对6组合同合计111252.82码，价值199341.6美元的面料予以确认，并载明：“鉴于绍兴中浪纺织有限公司未能按供货合同规定的交期履行，以及上述面料存在的质量问题，直接导致生昇国际控股有限公司运输费用剧增（海运改空运），以及工厂、美国客商索赔，仅空运费就达US＄146001.05。绍兴中浪纺织有限公司负责承担全部责任，即承担空运费US＄146001.05，并于2011年9月19日结清了所有账目，无任何疑异和遗留问题。”
14、情况说明，证实：2011年11月17日，生昇公司出具情况说明载明，其公司与中浪公司之间的四面弹面料合同已履行，共计金额199341.6美元。其公司于2011年3月21日至6月13日已分四次付给中浪公司面料款117000余美元。其公司与绍兴中浪公司签订的另外四份面料合同，因马建峰酒后驾车被刑拘2个月未能履行，给其公司造成损失，中浪公司愿意赔偿损失146001.05美元空运费。
15、贷记通知、情况说明、证人刁某的证言，证实：南通瀚辰国际货运代理有限公司提供贷记通知7份，载明从2011年8月29日至同年11月9日，生昇公司共汇给南通瀚辰国际货运代理有限公司合计112724.51美元。其余贷记通知无法提供。
16、被告人马建峰关于该节事实的供述，除上述辩解意见之外，还在侦查阶段及审查起诉阶段供述到，2011年初，经倪某介绍，其认识了生昇公司南通办事处的经理钱某，他向其中浪公司下订单求购T／R四面弹面料，其就联系了佳铭公司的翁某，由佳铭公司提供四面弹。2011年3月，其收到了生昇公司直接打到中浪公司在中国银行美金账户的一笔38000美元的定金，其拿出了70000元人民币给佳铭公司，后佳铭公司就把布做出来。其记得第一次发货是2011年4月中旬，发到大华公司加工，后来一共做了6只订单。其与生昇公司签订合同的，佳铭公司出货的6只订单的合同其应该都有的，除此之外佳铭公司没有出货给生昇公司。其于2011年7月被取保候审后到南通去找了钱某，钱某和其说有140000美元的空运费，并且给其看了空运费发票。2011年9月19日，其中浪公司和生昇公司签订协议说所有账目结清了。佳铭公司的货物就是2011年9月19日协议书上列举的货物，总共100000米左右，一共120多万。其记得有向生昇公司提供过其他面料，但其拒绝回答。
被告人马建峰在庭审中供述到，佳铭公司的面料，其与生昇公司只签订过2个合同，并非生昇公司所说有6份合同，但数量与协议上说的大致一样的。关于其有无向生昇公司提供其他面料，当时钱某还有一款面料想要其做，但是钱某没有打钱，所以就没有下文了，面料其是没有提供过的。
17、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，抓获经过说明，证实被告人马建峰的到案情况。
18、户籍证明，证实被告人马建峰的身份情况。
关于被告人马建峰及其辩护人对于本节事实提出的辩解、辩护意见：
一是辩称中浪公司与生昇公司之间没有签订除佳铭公司面料之外的其他合同，经查，按照被告人马建峰在侦查阶段及庭审过程中所述，生昇公司曾因为面料上涨而先行汇入定金到其离岸账户，也曾未支付定金而想要其做一款面料，该供述表明被告人马建峰已自认其与生昇公司之间存在除佳铭公司的货物之外的其他业务联系，此事实亦可由证人钱某、倪某等人的证言予以印证。
二是辩称生昇公司打到被告人马建峰提供的离岸帐户上的款项并非佳铭公司面料的货款，经查，首先需要明确的是，根据合同相对性原理，本节事实存在两个互相独立的合同关系，一是生昇公司与中浪公司的合同关系，二是中浪公司与佳铭公司的合同关系。虽然生昇公司与佳铭公司之间无直接的业务往来，但根据佳铭公司提供的总码单、生昇公司确认的面料总和情况及被告人马建峰的供述，可认定生昇公司和中浪公司已履行的合同标的与中浪公司和佳铭公司的合同标的能够相互对应。其次，相关证据证实生昇公司汇入离岸账户的款项系支付给被告人马建峰提供的佳铭公司面料的货款。生昇公司作为汇款人，其出具的情况说明及具体经办人钱某的证言，均明确表示该款项属于货款，而并非被告人马建峰所谓的定金；证人倪某作为中介人，亦能直接证明被告人马建峰为接收生昇公司的货款而提供离岸账户，同时，佳铭公司的发货和上述款项的汇转在时间先后上也能相互吻合。相反，被告人马建峰虽提出以上辩解意见，但未能提供相关证据予以证明。再次，被告人马建峰的上述辩解意见存在明显不合理之处。被告人马建峰称其将生昇公司汇入的定金等共计78669.6美元折合成人民币退还给生昇公司，并赔偿给生昇公司的发票损失人民币100000元左右，双方于2011年9月19日签订协议确认结清所有账目。如此，生昇公司应尚有160693.8美元的货款未支付，抵扣146001.05美元的空运费后，仍欠中浪公司14692.75美元。被告人马建峰未要求生昇公司支付余下货款，反而出钱赔偿给生昇公司，不符合常理。另，根据被告人马建峰的供述，其与生昇公司未谈妥、其未接受订单的情况下，生昇公司即把定金汇入其离岸账户想让其采购其他面料，且在4月汇入一笔定金未有结果的情况下继续汇入定金，亦不符合常理。综上，被告人马建峰提出的上述辩解意见与查明事实不符，本院不予采信。
三是辩称涉案空运费是由于佳铭公司的面料存在质量问题和交货迟延问题导致的，经查，首先，虽然生昇公司与中浪公司签订的协议中载明，空运费的产生系“中浪公司未能按规定的交期履行”及“佳铭公司的面料存在质量问题”两种原因，但根据证人钱某的证言，其系涉案合同一方生昇公司的具体经办人，以及证人倪某的证言，其为马建峰介绍订单又多次陪同马建峰与生昇公司就赔偿事宜进行协商，二人的证言均能证明空运费产生的主要原因是被告人马建峰被刑拘而“未能按规定的交期履行”，导致生昇公司临时联系其他厂家生产的货物被迫改海运为空运，虽然“佳铭公司的面料存在质量问题”，但仅仅给生昇公司造成五六万元人民币的损失。此外，证人叶某作为生昇公司的另一经办人，亦能直接证实佳铭公司的货物不存在大问题，空运费系因为马建峰未能履行合同造成的；证人祝某作为面料加工方及货物实际托运方，亦能间接证实面料交迟的原因是中浪公司的马建峰在六七月份因酒后驾车被抓。其次，证人祝某还证实其公司对持续至10月的面料加工后进行空运，而佳铭公司的面料在6月已交付完毕，两者无法对应。再次，根据佳铭公司与中浪公司签订的数量为65800米产品购销合同，交货时间为2011年4月18日，佳铭公司分别于2011年4月16日和5月10日分两次交货，虽然部分货物存在延迟的问题，但生昇公司在收到货物后仍继续两次支付货款，可见生昇公司对佳铭公司的面料予以认可。综上，被告人马建峰及其辩护人提出的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。
四是辩称涉案空运费缺乏相应的合同及完整的发票证明，且由中浪公司承担没有法律依据，经查，被告人马建峰供述到钱某给其看了空运费发票，此与证人钱某的证言能相互印证，证人叶某、倪某等人的证言、书证空运费贷记通知等证据亦能证实空运费的存在。至于空运费用的具体数额及承担问题，被告人马建峰与生昇公司签订的协议中明确载明了空运费为146001.05美元，被告人马建峰同意承担全部责任，且其自侦查阶段到审理阶段亦均认可该空运费，只是对空运费产生的原因提出了异议。故对被告人马建峰的辩护人提出的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。
关于本节合同诈骗的数额，根据查明事实，佳铭公司的面料确对生昇公司造成了人民币五六万元的损失，属被告人马建峰在履行合同时可对抗佳铭公司之理由，故应当从犯罪数额中予以扣除，本院按照有利于被告人原则，认定损失数额为人民币60000元，故被告人马建峰实际骗得货款人民币637386元。公诉机关的指控有误，本院予以纠正。
本院认为，被告人马建峰以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人马建峰及其辩护人提出本案第二节事实属经济纠纷，不构成犯罪的辩护意见，本院不予支持，理由如下：合同诈骗罪与合同经济纠纷的本质区别，在于是否具有非法占有的目的。在合同诈骗中，非法占有目的既可以产生在合同签订前，也可以产生在合同履行过程中。认定被告人马建峰是否“以非法占有为目的”，可从履行合同中有无实际履约行为、未履行合同的原因及事后行为人的态度等方面综合判定。首先，被告人马建峰有履行能力而无履行行为。根据上述查明的事实，佳铭公司发货前，被告人马建峰已收到生昇公司支付的定金38000余美元，但其仅支付给佳铭公司定金70000元人民币。佳铭公司发货后，被告人马建峰至2011年6月13日共接收生昇公司支付的货款共78000余美元，但其隐瞒该事实，声称未收到对方客户货款而拒绝了佳铭公司的付款要求。其次，被告人马建峰虚构未履行合同的原因。被告人马建峰明知佳铭公司的面料仅对生昇公司造成人民币五六万元的损失，但为转嫁其自身原因造成的空运费用，向佳铭公司虚构了“佳铭公司的面料造成生昇公司140000余美元空运费”的事实，使被害人翁某陷入错误认识，与被告人马建峰签订了《佳铭公司关于TR订单的解决协议》，表示愿意承担生昇公司的损失。后被告人马建峰将佳铭公司的面料换取的货款用于清偿其个人的债务。再次，被告人马建峰事后的态度表明其无履行意愿。被告人马建峰事后至庭审时，仍以上述理由百般推卸责任，根本没有履行合同的意愿。综上，虽然根据合同相对性原则，被告人马建峰获取生昇公司的货款后有自由处分的权利，但根据上述理由足以认定被告人马建峰无意履行佳铭公司的合同，主观上已具有非法占有的故意，应当构成合同诈骗罪。被告人马建峰实施第一节犯罪事实之后虽自动投案，但在取保候审期间再次实施合同诈骗犯罪，表明其主观上并无彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，故其行为不具备自首的本质特征，不构成自首。公诉机关认定被告人马建峰构成部分犯罪的自首不当，本院予以纠正。被告人马建峰的辩护人据此请求对被告人马建峰从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。但被告人马建峰对第一节犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人马建峰的犯罪情节及悔罪表现，不宜适用缓刑，被告人马建峰的辩护人请求对被告人马建峰适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
被告人马建峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年四月九日起至二○二○年三月九日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢信芳
审 判 员 车佳妮
人民陪审员 章定安
二〇一三年十二月十日
书 记 员 张 毅
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
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