湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终173号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫小辉，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年3月10日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于娄底市看守所。
辩护人贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
原审被告人朱志勇，曾因犯诈骗罪，于2002年12月5日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金七千元，于2007年9月20日被假释，假释考验期自2007年9月20日起至2009年6月19日止。现又因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人莫小辉、朱志勇非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月23日作出(2016)湘1322刑初3号刑事判决。被告人莫小辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年9月12日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市人民检察院指派检察员曾莎莎出庭履行职务，上诉人莫小辉及其辩护人贺春林、原审被告人朱智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年11月底，余某某（另案处理）与被告人朱志勇经商议后，由余某某出资，成立了由朱志勇任法人代表，以向社会融资为目的的武汉智永投资管理有限公司（以下简称智永公司）。之后，余某某找到被告人莫小辉，让其在娄底开办分公司，以智永公司的名义向社会融资，莫小辉应允。之后，莫小辉向外宣称为智永公司娄底分公司，以智永公司的名义向社会融资，至2014年3月8日案发，智永公司娄底分公司累积向陈某甲等六十一人借款共计222万元，所借款项在扣除莫小辉和周某等人的提成、留取部分资金作为备用金后，由刘某汇给了余某某控制的以朱志勇的名义在工商银行、农业银行开设的两个银行账户。期间，朱志勇在余某某等人的陪同下，数次来到娄底并在推广活动现场致辞，莫小辉提成629838元。
另查明，2014年3月8日，被告人莫小辉在娄底鹏天大酒店做推广活动时被娄底市工商局娄星分局查获，次日被移送给娄底市公安局娄星分局，到案后对其上述犯罪事实供认不讳。2014年4月28日，被告人朱志勇在G502次高铁列车上被长沙铁路公安处民警抓获，次日被移送给娄底警方，归案后对其上述犯罪事实供认不讳。
原审法院认定上述事实的证据有：报案材料、报警案件登记表、接受刑事案件登记表、抓获情况说明，证人陈某乙、范某、闫某、叶某某、张某甲、谢某甲、梁某某、张某、张某乙、吴某、朱某、许某某、王某的证言，被害人陈某甲、邓某甲、李某甲、廖某甲、刘某甲、罗某甲、唐某甲、吴某某、朱某甲、阳某某、颜某甲、成某某、何某某、晏某某、张某丙、张某丁、胡某甲、李某乙、凌某某、刘某乙、苏某某、唐某乙、王某甲、向某某、徐某某、颜某乙、易某某、尹某某、周某甲、蒋某某、朱某某、贺某某、李某丙、刘某丙、彭某甲、邓某乙、彭某乙、温某某、刘某丁、王某乙、于某某、彭某丙、袁某某、胡某乙、罗某乙、刘某戊、顾某某、卢某某、周某乙、岳某某的陈述，借款合同、收据，共同作案人刘某、余某某的供述，辨认笔录，刑事判决书、假释证明书，QQ聊天记录及手机聊天记录，财务记录、借款明细，扣押决定书、扣押清单、银行缴款书、提取笔录，房屋租赁合同，营业执照，董事长致辞及宣传资料，户籍资料，入所体检表，被告人朱志勇、莫小辉的供述等。
原审法院认为，被告人莫小辉、朱志勇违反国家金融管理法律法规，共同通过推介会的途径向社会公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息或者给付汇报，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人莫小辉、朱志勇行为均主动，均系主犯。二被告人在案发后均能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人莫小辉违法所得629838元应当予以追缴，退还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人莫小辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元；被告人朱志勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元。二、对被告人莫小辉违法所得629838元予以追缴，退还被害人。
宣判后，被告人莫小辉不服，向本院提起上诉。
莫小辉上诉提出：1、武汉智永投资管理有限公司是经依法核准成立的合法公司，本案是单位犯罪，而非其个人犯罪；2、原审认定其违法所得为629838元有误，其实际只得了21万元，其他用于员工工资、员工提成、员工住宿、员工奖励、客户去武汉考察费用、客户返现的部分应予以核减；3、其妻子在案发后为其退脏4.7万元，一审没有认定；4、主观恶性小、地位作用小，应从轻或减轻处罚；5、提供了余某某犯罪的重要线索，应从轻或减轻处罚。其辩护人还提出：原审未认定其坦白情节，量刑畸重，请求改判。
经审理查明：2013年11月底，余某某（另案处理）与原审被告人朱志勇经商议后，由余某某出资，成立了由朱志勇任法人代表，以向社会融资为目的的武汉智永投资管理有限公司（以下简称智永公司），并以朱志勇的名字分别在中国工商银行、中国农业银行开设账户作为公司资金往来账户，余某某作为公司的实际控制人监控公司的财务及资金的使用。公司成立后，余某某找到上诉人莫小辉，让其在娄底开办分公司，以智永公司的名义向社会融资，以融资的30%作为莫小辉的提成，娄底分公司的日常开支由莫小辉负责，莫小辉应允。之后，莫小辉以娄底星达馨都小区2303号房间作为办公地点，在没有办理工商注册手续,在娄底也没有任何经营实体的情况下向外宣称为智永公司娄底分公司。自2013年12月9日起，莫小辉带领刘某(不起诉)及周某（另案处理）等人以汽车美容连锁经营项目需要启动资金为名，以现场返现为手段，以l8%、20%、22%不等的高额年利率为诱饵，在沁园酒店、鹏天酒店等地举办多次宣传推介活动，非法吸收公众存款。至2014年3月8日案发，智永公司娄底分公司共向陈某甲等六十一人非法吸收公众存款2220000元，归还利息29571元，莫小辉领取提成629838元，余下资金以转账的方式汇给了余某某控制的以朱志勇的名义在工商银行、农业银行开设的两个银行账户。期间，朱志勇等人先后三次到娄底，参加娄底分公司组织的客户见面会并宣传推介智永公司及公司拟在娄底发展的项目，或和余某某一起到娄底看店面。至案发，朱志勇以薪酬及分取盈利的名义从余某某处获利6万元。
另查明，2014年3月8日，上诉人莫小辉在娄底鹏天大酒店做推广活动时被娄底市工商局娄星分局查获，次日被移送给娄底市公安局娄星分局，到案后对其犯罪事实供认不讳。2014年4月28日，原审被告人朱志勇在G502次高铁列车上被长沙铁路公安处民警抓获，次日被移送给娄底警方，归案后对其犯罪事实供认不讳。莫小辉的妻子于2014年4月18日为其退赃4.7万元。
上述事实，有以下经查证属实的证据予以证明：
1、报案材料、报警案件登记表、接受刑事案件登记表、抓获情况说明，证明公安机关对本案立案侦查，以及被告人莫小辉、朱志勇均系被抓获归案。
2、证人闫某的证言，证明智永公司成立于2013年9月，下设三个分公司，分别是湖北襄樊分公司、安徽芜湖分公司和湖南娄底分公司。其老婆余某某在智永公司担任董事长助理，其在智永公司担任司机。智永公司湖南娄底分公司于2013年12月成立，地址在娄星区星达馨都B座2103房，负责人叫莫小辉。智永公司娄底分公司和武汉总公司的资金怎么来的其不清楚。其到娄底分公司共来过4次，分别是2013年12月送余某某到娄底办事；2014年1月送董事长朱志勇到娄底开会；几天后又送总公司财务杜某某办娄底分公司的营业执照；2014年3月8日和余某某到娄底处理娄底分公司被工商查的事情，10日被抓获。
3、证人叶某某的证言，证明2013年11月，其经莫小辉老婆李某某介绍到智永公司娄底分公司上班。智永公司董事长兼法人代表是朱志勇，负责人是余某某，莫小辉直接由余某某领导。莫小辉在星达馨都小区B座2303租了办公室，娄底分公司没有注册登记，用武汉总公司的营业执照复印件在经营，任务就是在娄底发展顾客来参与投资，将投资的钱用来开设智永汽车美容连锁店。2013年11月27日，公司在电业局星源酒店办了一个开业活动，2013年12月9日，武汉总公司确定了娄底分公司的投资分红比例，他们就开始正式发动客户进行投资了。因为来公司早，被莫小辉安排为客服一部的部长，主要负责管理和发展手下的业务员，业务员的工作就是每天到公园、市场等人流多的地方做宣传，宣传的对象都是中老年人，鼓励他们投资到公司，并承诺提供一定比例的分红。业务员还会根据公司提供的中老年客户的个人信息及自己收集到的客户信息打电话约客户来参加公司的活动，向客户宣传，鼓励客户投资，说是投资，其实就是借钱给公司，由公司和客户签订借款协议，借期一年，根据借款额的不同有不同的分红比例，最低18%，最高22%，分红的钱平均每个月支付一次。借来的钱由财务转账至武汉总公司，借款的分红也是通过公司财务支付给客户。娄底分公司共借了200多万元，在火车站鹏天大酒店18楼搞三八妇女节活动时被工商局的工作人员查获，移送公安机关。
4、证人张某甲的证言，证明他经同乡唐某某介绍到智永公司娄底分公司当业务员，以拉业务获得一定比例的提成和奖金。娄底分公司负责人是莫小辉，财务是刘某。2013年11月27日，娄底分公司在娄星广场旁的星源宾馆搞了开业典礼。客服部长会安排业务员到公园、广场发传单，留下客户的电话，邀请客户参加公司安排的活动，宣传汽车美容行业的巨大潜力、利润及增长空间，让客户了解公司投资的汽车美容项目，向客户介绍投资的回报，使客户愿意借钱给公司。如果客户愿意投资，他们就会拿一个申请表让客户登记后交客服部长和分公司负责人审批，然后带客户到公司签订合同，并到公司财务交钱，他总共拉了5个客户共投资16万元。
5、证人谢某甲的证言，证明其在智永公司娄底分公司做业务员，莫小辉是娄底分公司的负责人。业务员任务就是打电话联系人到公司来参加宣传会，邀请他们来公司投资，以承诺支付比银行高的利息让他们借钱给公司。
6、证人梁某某的证言，证明其经张某甲介绍至智永公司娄底分公司做业务员，莫小辉是娄底分公司的负责人。其工作就是在广场和公园向一些老年人介绍其公司的投资情况，邀请他们参加公司的宣传会，宣传公司需要资金的情况。
7、证人范某的证言，证明其是2014年2月27日经同事陈某介绍到智永公司上班，其刚上班没多久，只知道公司的董事长叫朱志勇。
8、证人王某的证言，证明其是经过网上招聘到智永公司担任人事部的人事助理，公司的法人代表是朱志勇，余某某是公司的领导，公司的人都叫她“余姐”。
9、投资人陈某甲、邓某甲、廖某甲、刘某戊、顾某某、卢某某、周某乙、岳某某、刘某甲、罗某甲、唐某甲、吴某某、朱某甲、阳某某、颜某甲、成某某、何某某、晏某某、张某丙、张某丁、胡某甲、李某乙、凌某某、刘某乙、苏某某、唐某乙、王某甲、陈某丙、向某某、徐某某、颜某乙、易某某、尹某某、周某甲、蒋某某、朱某某、贺某某、李某丙、刘某丙、彭某甲、邓某乙、彭某乙、温某某、刘某丁、王某乙、于某某、彭某丙、袁某某、胡某乙、罗某乙的陈述，证明他们投资智永公司的情况。
10、谢某乙、刘某乙出具的说明（附其与智永公司签订的合同、收据等），证明被害人谢某乙与刘某乙在莫小辉组织的娄底分公司宣传活动上与智永公司签订借款合同，借款给智永公司。
11、辨认笔录，证明刘某能准确辨认出智永公司的实际负责人“余姐”余某某，叶某某能准确辨认出智永公司的实际负责人余某某以及公司董事长朱志勇，朱志勇能准确辨认出余某某。
12、刑事判决书、假释证明书，证明朱志勇曾因犯诈骗罪被判处刑罚以及于2007年9月20日被假释，假释考验期为2007年9月20日起至2009年6月19日止。
13、刘某与余某某的QQ聊天记录以及陶某某与余某某的手机聊天记录，证明在案发后，刘某与余某某聊天，要求余某某对其进行经济补偿，以及陶某某就公司的相关财务事项与余某某沟通汇报。
14、刘某记录的相关财务记录、借款明细，证明智永公司娄底分公司员工提成和工资等开支，以及该公司向他人借款和返现情况。
15、扣押决定书、扣押清单、银行缴款书、提取笔录，证明莫小辉在案发后退脏4.7万元及公安机关对相关涉案款物进行扣押和收缴。
16、房屋租赁合同，证明莫小辉租赁了娄星区星达馨都小区A栋2303房作为办公场所。
17、营业执照，证明智永公司是以被告人朱志勇的名义登记注册。
18、董事长致词以及宣传资料，证明智永公司娄底分公司宣传资料内容。
19、上诉人莫小辉、朱志勇的户籍资料，证明二人基本情况。
20、入所体检表，证明上诉人和原审被告人入所时经身体检查符合羁押条件。
21、共同作案人刘某的供述，证明其于2013年12月2日到智永公司娄底分公司上班，担任会计，负责分公司的所有财务运作，平时也帮忙开展业务活动。智永公司总公司法人代表兼董事长是朱志勇，总公司联系娄底这边的业务的人是余某某，整个娄底这边的业务都是她在管理。娄底分公司的负责人是市场总监莫小辉，公司没有办理任何工商手续，没有做汽车美容，以智永公司名义开展业务，所谓的投资就是通过举办宣传会，以高额利息和现场返现为回报，争取客户借款给公司。娄底分公司共举办了12至15次宣传会，莫小辉负责定地点和时间，负责会场的全面工作，协调和处理会场的各种情况。宣传会上，莫小辉和朱某乙给客户讲课，宣传智永公司的基本情况，以高额利息和现场返现鼓励他们借钱给公司，并承诺一旦在娄底经营实体就在他们当中选择管理人员。如果有客户对投资公司有兴趣，客户代表或者其他工作人员就会引导签订事先已准备好的借款合同，客户只要在合同上的签名就可以生效，借款合同一式二份，客户自己保存一份，公司的那份邮寄到武汉总公司。客户的借款资金交由给其保管，其会出具财务收据给客户。智永公司娄底分公司共吸收了223万元，这些钱用途分为3块，一是其在收到借款资金后当天和莫小辉或周某结算，将他们应拿的提成支付给他们，莫小辉共提成629838元，周某共提成39000元，现场返现和他们的员工工资都是由他们俩从这些提成里面扣除，2014年2月4日第二次组织娄底的客户去武汉旅游考察的费用也是从这些提成里面扣除，这个都是余某某打电话安排其支付；二是分公司收取的备用金，备用金的收取没有固定规定，主要是看分公司的开支情况，一般预留5000块钱左右，用于客户利息的支付、日常开支、宣传会开支、第一次组织客户去武汉旅游考察的费用、周某的客户的返现、前台的工资（2013年12月到2014年2月）；三是剩下的资金全部汇入以朱志勇名义开设的工商银行和农业银行账户，并将汇款金额短信告知余某某，也有三次是直接将钱交给余某某，每次都是几万元的样子。其在娄底见过朱志勇两次，第一次是朱志勇参加了娄底分公司在娄星区茶园的福缘山庄组织的客户活动，朱志勇还代表公司发表讲话，另一次是在2014年2月19日，朱志勇和总公司的余姐、司机和一个姓孙的助理来娄底，晚上和娄底分公司的工作人员吃了晚饭。莫小辉知道余某某负责其的工作，只要是余某某安排其的事莫小辉都不会管。其领了两个月工资共计6000元，加上公司发的年终奖、生日奖等，一共领了8900元，公司报销房租。
22、共同作案人余某某的供述，证明其于2013年12月初左右投资35万元成立智永公司，公司法人代表是朱志勇，其负责公司财务监管。公司经营范围是招商加盟、汽车零配件销售、汽车美容等业务。公司有个市场部，市场部分为招商加盟和招商引资两个部门，招商引资的业务主要是向一些老人融资，这一方面的业务主要在湖南娄底开展，具体负责人是莫小辉，莫小辉他们是用智永公司的名义向一些老人家以借款支付利息的形式进行融资。从2013年12月到2014年3月8日，莫小辉等人在娄底以公司借款方式向数十人融资200多万元，按月支付借款利息。莫小辉融来的200多万元资金中有70万元作为莫小辉在娄底的市场开拓费用，莫小辉在娄底有自己的团队，还请了会计刘某管理娄底的财务，娄底办公地点是在一个小区的商住楼的20多层上面，其只去过这个办公地点两次。2014年2月18日左右，莫小辉在娄底举办了一个开年大会，邀请了娄底的一些老人家参加，也邀请了其和朱志勇参加，但是其没去现场，朱志勇作为公司法人代表去参加。2014年3月5日，莫小辉还组织娄底的老人家到湖北武汉参加总公司在武汉的汽车美容会所开业庆典，朱志勇也到现场参加。
23、原审被告人朱志勇的供述，证明其于2013年11月左右，认识了阎某，阎某给其介绍说武汉那边有个公司只要用一下其身份证，每个月就给其一万元，但没有说具体是什么事。其考虑了下就同意了，当天其就到了武汉并见到了余总（即余某某）。余总说准备在武汉开公司开展民间借贷，要用其身份证登记注册、租房以及银行开户等，给其待遇是包吃包住、包日常开支，每月还给其一万元，其见待遇还可以就同意了。12月份，余总带其去武汉赵富国际27层、29层以其名义租了两间大房间作为公司办公楼，余总还要其去工商银行办了一张储蓄卡并交给了她。余总拿了其身份证去工商局注册，其没有多问就把自己的身份证给了她，本人没有去，余总用了一个多星期就把注册手续办好了，注册的公司就是武汉智永投资管理有限公司。其在公司没有具体工作，余总有事就打电话要其去公司，也就是做些董事长致词、公司开会致辞、职员见面、见客户之类的，就是走下过场。公司什么时候开始吸收民间贷款以及具体数目、过程他都不知道。2014年3月，余总说要开智永汽车美容养护连锁店，给其看了公司的宣传资料，以其名义，用其身份证在武汉南湖区租了汽车美容店的场所，交租金及装修的时候其都去看了。在店面开业时，其以智永公司董事长的名义去致辞宣布开业。智永公司娄底分公司开业时其不知道，娄底分公司只开展了融资业务，别的没有经营项目。他共到过娄底三次，第一次是以董事长身份出席娄底分公司的客户见面会，第二次是和余某某等人到娄底看店面，第三次也是和余某某等人到娄底看店面，还去了一趟分公司。智永公司开设分公司就是为了吸收民间借贷，具体怎么操作以及流程其均不清楚，公司出事后其才知道公司在娄底这边吸收了200多万元资金，其问余某某这些钱的去向，余某某说用于分公司平时的开销和工资发放。余某某每个月给其一万块钱工资，到案发为止发了5次工资，共计5万元，都给的现金，另外就是其在武汉的吃、住、用都是余总负责，余总还在2月给了其一万元现金，说是公司盈利分红。
24、上诉人莫小辉的供述，证明2013年11月中旬，其经朋友周某丙的介绍认识了余某某，11月底，余某某要其做一个智永公司的项目。智永公司成立于2013年12月2日，注册地址为武汉市洪山区武珞路兆富国际大厦1栋2706，经营范围主要是投资咨询和汽车美容。该公司法人代表是朱志勇，董事长助理是余某某，余某某是真正的幕后老板，娄底这边所有的业务都是余某某负责处理。其从一开始就担任智永公司娄底分公司的业务总监，负责娄底的全盘工作，其以星达馨都小区A栋2303房作为娄底分公司的办公地点，招聘了20个员工，没有办理工商手续，对外宣称为智永公司娄底分公司。智永公司在娄底的业务分两块，一是投资业务，一是汽车美容业务，汽车美容业务还在筹备中，并没有实体。投资业务从2013年11月就开始进行，其实就是以高额利息和返现为诱让人借钱给智永公司，筹集到一定资金后就在娄底开展汽车美容业务。公司规定借款金额都是万元的整倍数，利息分为3个档次，其中1至4万的年利率是按借款金额的20%计算，5至9万的年利率是按借款金额的22%计算，10万以上的年利率就按借款金额的24%计算，公司按月支付利息，借款期限一般是一年。2014年2月，公司把借款的利息降低了，调整为18%、20%和22%，如果是2月以前的老客户要追加资金借给公司还是按照原来的利率标准。现场返现就是按照客户借给公司金额的1%返给客户，为了吸收更多的资金有时会人为的把返现提高一点。娄底分公司每个月都要搞五、六次宣传活动，共举办了14次，活动包括节目表演、现场抽奖和讲课，讲课主要是介绍公司的利息和返现制度，活动结束后，总会有一些人被高额利息与返现吸引，业务员就会引导他们签订“意向申请表”，交100元押金后，再回分公司签订正式借款合同。借款合同和收据是智永公司通过快递寄来的，合同借款方加盖了智永公司董事长朱志勇的个人私章以及智永公司的公章，客户只要在合同上的出借方签名就可以生效，合同中都会注明借款金额、借款期限，并注明每月支付利息金额，合同上统一了借款用途是用于甲方项目的前期开发，签订的借款合同都由刘某邮寄给武汉总公司。娄底分公司共计收取了五六十人的资金大概220多万元，刘某会根据具体情况留下一些备用金，然后把剩下的资金汇入武汉总公司。按照公司的规定，如果其在娄底一个月的业绩达到50万元，就从这些客户借给公司的资金里面提成30%，如果没有达到50万元，就按照27%计算提成。2014年2月，公司又把标准提高了一倍，每个月的业绩要达到100万元，就可拿30%的提成，否则只能拿27%的提成。其从周某和陈某丁的客户中的借款提成比例也是随着业绩而定的，如果达到公司规定的标准就提9.5%，如果没有达到就提成6.5%，他共拿了提成63万元左右。其在娄底这边的业务除了会计刘某和文员李某丁的工资以及办公地点的房租、水电费用系由总公司支付，其它所有的费用都是从其这60多万元钱的提成里面支付，员工报酬共计花费27万元左右，请员工休闲娱乐及房租花费3万元左右，返现给借款客户花费4万元左右，娄底分公司两次召集借款客户去武汉参观旅游花费共4万元左右，2014年3月以后，在娄底召集客户搞的两次融资活动也是其出的钱，且在2013年3月6日，叶某某和朱某乙二人各在其手里预支了5000元工资，还有一个叫张某戊的客户有6000元的借款是其帮着垫付的，再加上其他一些杂七杂八的费用共计花费了4万元左右，以上全部加起来其共计花费了42万元左右，剩下的21万元左右就是其个人在这3个月以来的纯收入。
本院认为，上诉人莫小辉与原审被告人朱志勇非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，莫小辉、朱志勇行为均积极主动，均系主犯。莫小辉与朱志勇在案发后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。莫小辉违法所得629838元应当予以追缴。上诉人莫小辉及其辩护人称本案系单位犯罪，而非个人犯罪。经查，莫小辉在娄底分公司并未正式成立时，对外宣称为智永公司娄底分公司，以智永公司的名义非法吸收公众存款222万元。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。莫小辉的行为系以单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分，以个人犯罪论处。故莫小辉及其辩护人关于本案系单位犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人莫小辉及其辩护人称原审认定其违法所得为629838元有误，其实际只得了21万元，其他用于员工工资、员工提成、员工住宿、员工奖励、客户去武汉考察费用、客户返现应予核减。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于非法集资中涉案财物的追缴和处置问题的规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”。莫小辉所称员工工资、员工提成、员工住宿、员工奖励、客户去武汉考察费用、客户返现等都是对其违法所得的处分，不影响违法所得的认定。故莫小辉及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人莫小辉提出其主观恶性小，地位作用小，应从轻或减轻处罚。经查，莫小辉是武汉智永公司娄底分公司的负责人，负责娄底全盘工作，且行为积极主动，在犯罪活动中起主要作用。故其以地位作用小、主观恶性小要求从轻或减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人莫小辉提出其提供了余某某的重要犯罪线索，应从轻或减轻处罚。经查，莫小辉供述了其与余某某的共同犯罪行为，而共同犯罪中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的犯罪行为，还应当供述其所知道的同案犯的罪行，莫小辉供述余某某在本案中的犯罪行为属坦白，原判认定了其坦白情节，并依法予以了从轻处罚。故其再以提供了余某某的重要犯罪线索为由要求从轻、减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人莫小辉及其辩护人提出莫小辉主动退赃4.7万元，原审未予认定。经查，莫小辉的妻子于2014年4月18日为其退赃4.7万元属实，但莫小辉非法吸收公众存款数额巨大，根据本案的犯罪事实、性质与情节，对其不应再予从轻处罚。其辩护人还提出原审未认定莫小辉的坦白情节。经查，原审已对其如实供述自己犯罪事实予以认定并在量刑时予以考虑。故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 张 婷
代理审判员 刘八竹
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。