山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁03民终1042号
上诉人（原审原告）：孟凡修，男，1967年4月5日出生，汉族，现住山东省淄博高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：邵红梅，山东柳泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李成漳，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈本超，男，1989年9月8日出生，汉族，现住重庆市开县。
委托诉讼代理人：李琪，山东正义阳光律师事务所律师。
上诉人孟凡修因与被上诉人陈本超劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0391民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟凡修及其委托诉讼代理人邵红梅、李成漳，被上诉人陈本超的委托诉讼代理人李琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟凡修上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人超付的工程款191797.92元，超出的20万元上诉人另案主张、改判被上诉人按照每日5000.00元标准继续支付2015年1月15日之后的违约金直到违约消除之日；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审判决采信的鉴定结论有异议，涉案工程总造价不正确，鉴定程序不合法，鉴定人员未到施工现场进行核实。被上诉人陈本超只完成部分工程，且完成的工程中存在严重质量问题，被上诉人仅应主张部分工程款。一审判决认定的违约时间有误,被上诉人无证据证明其2015年1月中旬完工，一审判决以村民入住时间作为二次结构完工时间，属于认定事实不当。一审判决认定的诉讼费负担有误，上诉人的主张基本被一审判决予以支持，而诉讼费平均分担不当，二审法院应当予以纠正。
陈本超辩称，一审判决认定的事实部分我方认为基本正确,只是鉴定报告计算方式有误,上诉人主张涉案工程没有完工，但没有证据证明，所以上诉人超付工程款的主张不应当支持。涉案工程施工有监理，不存在质量问题，上诉人亦没有提供证据证实工程存在质量问题，所以上诉人违约金的主张不应当支持。
孟凡修向一审法院起诉请求：1、被告立即对承建的1、2号商住楼和4号住宅楼返工维修，若被告拒绝返工维修，则由原告维修，费用由被告负担；2、被告返还超付的工程款200000.00元（最终数额以鉴定结果为准）；3、被告自2014年12月9日按每日5000.00元的标准计算拖延工期罚款，并一直支付到全部工程验收合格为止；4、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年初，原、被告签订《工程承包合同》一份，约定：原告将高新区四宝山凤凰村旧村改造工程1号、2号商住楼以及4号住宅楼的主体工程清包（带辅材铁丝、钉子、绑丝、胶带等）给被告施工；2014年12月8日二次结构全面完成，达到验收条件，如因被告的原因拖延工期，每拖延一天罚款5000.00元，如因对方的原因耽误超过三天，则按每天每人误工费150.00元计算；对于整改意见被告必须遵章执行，拒不执行整改意见或者整改后达不到质量要求的，每次支付违约金200.00-500.00元；工程价款按结构建筑面积260.00元/㎡计算，基础及斜屋面不另算面积，主体一次结构按215.00元/㎡、二次结构按45.00元/㎡；施工至±0以上一层付已完成工程量的70%、五层付已完成工程量的70%、封顶付已完成工程量的80%（扣除已付面积）、二次机构完成付已完成工程量的95%、余5%待工程主体验收合格后无质量问题一个月内付清；1号、2号附楼基础按一层计算，注：变更另行计算等。合同签订后，被告进行了施工，2015年1月中旬，被告撤出工地，至今涉案房屋已由村民入住。后双方就工程质量及工程价款的支付问题产生了纠纷，为此，原告提起诉讼，提出了上述诉称中的诉讼请求。另查明，诉讼中，经山东瑞丰有限责任会计师事务所作出了《鉴定意见书》，计算建筑面积共计25191.99平方米，工程造价为6549917.40元。双方就上述鉴定存有异议，被告首先认可上述鉴定意见，且认为合同第十一条补充条款预定的是1号、2号楼以及附楼的基础全部按一层计算，建筑面积2202.34平方米、工程造价572607.40元，原告认为只是1号、2号楼的附楼的基础部分按一层计算，主楼的基础不计算面积，该部分建筑面积为757.71平方米、工程造价为197004.60元，且认为附楼的基础部分并非原告施工，但没有提供相关证据予以证实。综上也可以得出1号楼、2号楼的主楼基础部分的鉴定价值为375603.80元。在施工过程中以及施工后，被告自2014年至2015年1月5日共收到工程价款4807600.00元，自2015年1月22日至1月24日通过信访后收到信访部门支付的1066200.00元，被告认为上述款项中包括超标准直接支付给了其工人151607.00元，不予认可该数额是支付给其的款项。还查明，庭审中提供了短信10份（复印件）、自行制作的工程施工日志等证据，想要证实工程延期的责任不在被告，而是因为原告没有按时提供所需材料以及天气原因造成的。原告对此不予认可。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题有二个，一是劳务费的数额及欠付问题；二是是否存在延期完工以及如果存在是谁的原因造成的。关于第一个焦点问题，首先，根据鉴定意见书，确认了工程总造价为6549917.40元，被告对此予以认可，但原告认为主楼基础部分的造价不应当包括在上述工程造价之内，根据双方主合同第八条第二款的约定：“主楼的基础不计算面积”，且第十一条补充条款约定：“1号、2号附楼基础按一层计算，注：变更另行计算”，可以综合认定1号和2号楼的主楼基础部分是不计算面积的，只是该二座楼的附楼的基础部分按一层计算，因此，对于原告的该项主张，予以确认，但原告称附楼的基础部分并非原告施工并未提供该主张的相关证据以及还有其他人施工的相关证据予以证实，本院对此不予确认。扣除上述1号、2号楼的主楼基础部分的造价375603.80元，工程总造价应当为6174313.6元，截止到当前应付其中95%的款项数额为5865597.92元；其次，关于工程款的支付数额，自2014年至2015年1月5日被告共收到工程价款4807600.00元，双方对此均予以认可，予以确认，对于自2015年1月22日至1月24日原告在信访后收到信访部门支付的款项共计1066200.00元，被告对该数额不予否认，但认为上述款项中包括超标准直接支付给了其工人151607.00元，其认为该数额不应当被视为支付给被告的款项，对于被告所述的超付问题，其并未提供相关的证据证实，另外，被告作为众多具体施工工人的组织者和召集者，无论对工人们的劳作、讨薪以及劳务费的分发等，均具有相关统一管理的权利和义务，在其与工人一起上访后从信访部门领取了部分劳务费，无论是否超付给工人，其都应当自行承担厘清的相关责任，因此，对于上述劳务费数额，均认定为被告领取，共计5873800.00元，结合前述认定的当前应付的劳务费金额为5865597.92元，仅就对主体施工的劳务费支付问题，被告多收取8202.08元，对此被告应予返还，对于原告多主张的部分，于法无据，不予支持。关于第二个焦点问题，首先，被告当庭提供的短信、工作日志等，想要证实工程延期责任不在被告，可以看出，涉案工程确实存在延期行为；其次，被告提供的上述证据中的短信只是复印件，真实性无法考证，即使是真实的，短信的内容中也只能体现出一方让另一方发送相关建筑材料的事实，看不出被告所述的原告不能按时提供材料的情形；再次，被告是在2015年1月中旬离开的涉案工地，原告对此予以认可，但双方对被告离开的理由各执一词（原告说是被告自行停工；被告称是原告要求被告撤出工地），但均未提供相关证据予以证实,对此无法考证，只能确认被告是2015年1月15日离开了工地，至此，离双方约定的二次结构完工的日期（2014年12月8日）已经延期了38天；最后，关于被告在上述日期离开工地时是否已经完工了二次结构，原告并未提供相关证据予以证实，结合涉案房屋现已由村民入住，认定当时被告已经完工了二次结构。综上，被告延期完工二次结构的时间为38天，根据双方在合同中的约定，延期一天支付罚款5000.00元（实际为违约金），以上共计19万元，对于原告多主张的部分，于法无据，不予支持。对于原告要求被告对涉案工程进行返工维修或者支付维修费用的主张，证据不充分，不予确认。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告陈本超欠原告孟凡修劳务费8202.08元，于本判决生效后十日内付清;二、被告陈本超支付原告孟凡修违约金（罚款）19万元，于本判决生效后十日内付清;二、驳回原告孟凡修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3870.00元，由原告陈本超负担1935.00元，由被告孟凡修负担1935.00元。
二审中，上诉人孟凡修申请证人张某、李某出庭。张某作证称，因涉案工程达不到要求有返工项目，2015年3月初孟凡修让其到涉案工地施工，返工的面积一层700多平方有两层，2015年6月4日撤场，孟凡修支付了施工费67万多元，具体多少想不起来了，总共还欠8万多。返工项目没有与孟凡修签订施工合同，工程款是用现金方式支付，有决算单但未带到法庭。李某作证称，其与上诉人孟凡修、被上诉人陈本超是朋友关系，在涉案工地帮助进材料，陈本超工程队撤走时附楼没有干，沿街房、主楼的二次结构没有完工，二次结构有5000平方没干，后来孟凡修找张某施工，孟凡修和陈本超签订合同时约定的“基础及斜屋面不另算面积”，约定是+-0以下基础及斜屋面不另算面积，工程没有干完及签合同的解释均没有书面证据。上诉人孟凡修质证称，对证人证言的真实性及证明内容均无异议，证人证言能够证实涉案工程陈本超没有干完由证人张某继续施工完成，涉案鉴定报告计算陈本超的施工面积有错误。被上诉人陈本超质证称，对两证人证言均有异议，两证人在涉案工地的真实身份无法确定，张某如果对涉案工程有施工项目，应该有相关施工日志、监理公司的记录、书面合同、结算及付款凭证相佐证，才能证明其作证的真实性，李某陈述是上诉人、被上诉人的朋友，但在涉案工程中没有具体参与工程施工，其陈述均没有相关证据予以证明，故两证人证言不应采信。两证人陈述内容均无相关证据予以佐证，且被上诉人亦不认可，因此，本院对两证人证言的效力不予认定。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据孟凡修与陈本超签订的《工程承包合同》以及陈本超在涉案工程中以包清工方式提供劳务的客观事实，本案系劳务合同纠纷，一审判决认定本案案由为建设工程合同纠纷不当，本院予以纠正。关于上诉人孟凡修主张被上诉人陈本超返还超支的工程款及支付违约金问题。根据山东瑞丰有限责任会计师事务所作出的《鉴定意见书》、上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》以及涉案工程款支付数额，一审判决被上诉人应返还上诉人劳务费8202.08元，并无不当。上诉人主张根据被上诉人的实际施工量，应返还多支付的工程款191797.92元，但未提交有效证据佐证其主张成立，故对该上诉主张，本院依法不予支持。根据上诉人与被上诉人约定二次结构完工的日期，结合被上诉人离开涉案工地时间以及工程的已有状况，一审判决认定涉案工程延期38天，并根据双方合同的约定，判决被上诉人支付上诉人违约金19万元，符合本案客观事实。上诉人主张涉案工程存在严重质量问题，被上诉人一直未返修，由此主张违约金应支付至违约消除之日，但亦未提交证据佐证其主张成立，故对该上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人孟凡修的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4136.00元，由上诉人孟凡修负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 郭 鹏
审 判 员 胡晓梅
二〇一八年六月四日
代理书记员 巩俊杰