广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1315号
上诉人（原审被告）：青海贤成矿业股份有限公司。住所地：（申宝大厦1118室）。
法定代表人：郝立华。
委托代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何兆祥，男，1964年2月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：王小勤，广东同益律师事务所律师。
原审被告：贤成集团有限公司。住所地：。
法定代表人：钟文波。
原审被告：西宁市国新投资控股有限公司。住所地：。
诉讼代表人：陈岩，西宁市国新投资控股有限公司管理人负责人。
委托代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。
上诉人青海贤成矿业股份有限公司（以下简称贤成矿业公司）因与被上诉人何兆祥，原审被告贤成集团有限公司（以下简称贤成集团公司）、西宁市国新投资控股有限公司（以下简称国新投资公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月24日，何兆祥与贤成集团公司共同签订编号为（2011）借合字第004号的《借款合同》及《确认函》各一份，约定：贤成集团有限公司向何兆祥借款人民币4000万元，用于流动资金周转；借款期限为2011年1月26日至2011年7月25日，借款利率为月利率5%等。同日，贤成集团公司向何兆祥出具《付款指令》一份，要求何兆祥将4000万元汇入钟文波在工商银行广州市东城支行的9558883602＊＊＊＊＊＊449账户。
2011年1月24日，何兆祥与国新投资公司签订《保证合同》一份，约定：国新投资公司对贤成集团公司在（2011）借合字第004号的《借款合同》项下债务承担连带责任。2011年1月24日，何兆祥与国新投资公司签订《股份质押合同》一份并在广州市广州公证处办理公证，约定：国新投资公司以其持有的600万股ST贤成（贤成矿业）股票（证券代码：600381）及其孳息，为贤成集团公司在（2011）借合字第004号的《借款合同》项下债务向何兆祥提供质押担保等。2011年1月26日，何兆祥及国新投资公司依法在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理了600万股限售流通股ST贤成（贤成矿业）股票的质押登记。2011年1月27日，何兆祥依约向贤成集团公司指定的钟文波账户汇入款项4000万元并取得相应的《银行进账单》。2011年7月24日，何兆祥与贤成集团公司、国新投资公司共同签订《补充协议》一份，约定：何兆祥与贤成集团公司同意借款延期至2012年4月23日，借款利息按照原约定利息计算；国新投资公司同意借款延期，担保期限为借款到期后二年等。
2012年4月9日，贤成集团公司向何兆祥出具《还款承诺书》一份，确认其因资金紧张，未能还本付息。2012年4月23日，何兆祥与贤成集团公司、国新投资公司等签订《补充协议（二）》，约定：何兆祥与贤成集团公司同意将4000万元借款的借款期限延长至2012年9月22日，借款利息按原约定计算；国新投资公司同意延期，担保期限为借款到期后二年等。2012年4月23日，就贤成集团公司对何兆祥的上述债务，贤成矿业公司与何兆祥签订（合同编号：DB20120423号）《担保合同》，约定贤成矿业公司对贤成集团公司的上述所有债务承担连带责任。因相关合同和协议未得到履行，何兆祥向原审法院提起诉讼，请求判令：1、贤成集团公司立即归还借款本金人民币4000万元及利息（从2011年1月27日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付）给何兆祥；2、何兆祥在上述诉讼请求债权范围内，有权处分国新投资公司质押给何兆祥的于中国证券登记结算责任有限公司上海分公司账户B88×××07内的质押股权【证券代码：600381，ST贤成（贤成矿业）限售流通股15300000股】及其孳息，并从中优先受偿；3、国新投资公司、贤成矿业公司对第一项诉讼请求的款项承担连带责任；4、诉讼费全部由贤成集团公司、国新投资公司和贤成矿业公司承担。
原审庭审中，贤成矿业公司主张贤成集团公司已经偿还借款2950万元，但未就此进行举证。何兆祥则主张贤成集团公司未偿还任何借款。
另查明：2013年6月18日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民二破字第002-1号民事裁定书，裁定受理贤成矿业公司重整。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了青海贤成矿业股份有限公司清算组担任管理人。2014年3月14日，西宁市中级人民法院作出（2014）宁民破字第01-1号民事裁定书，裁定受理国新投资公司破产清算一案。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了管理人。
原审法院认为：何兆祥与贤成集团公司之间的借款合同关系有何兆祥提供的《借款合同》、《补充协议》、《付款指令》、汇款凭证为据，足以认定，贤成集团公司借款后应当依约偿还借款本息。何兆祥与国新投资公司签订的《保证合同》及《股份质押合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性规定，依法成立并发生法律效力，国新投资公司应当依法承担担保责任。关于《担保合同》是否合法有效的问题。2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。综上，原审法院认定何兆祥与贤成矿业公司签订的《担保合同》合法有效，贤成矿业公司应当依法承担保证担保责任。
关于贤成集团公司的借款金额问题。何兆祥为证明其出借4000万元给贤成集团公司已经提交了日期为2011年1月27日、金额为4000万元的银行进账单，且贤成集团公司、国新投资公司在2011年7月24日的《补充协议》中再次确认了欠款事实，故原审法院认定贤成集团公司向何兆祥的借款金额为4000万元。关于贤成集团公司的还款金额的问题。贤成矿业公司辩称已经还款2950万元，应承担相应的举证责任，应自行向原审法院提交付款凭证，但贤成集团公司、国新投资公司、贤成矿业公司均未提供任何证据，故原审法院对贤成矿业公司有关已经偿还借款2950万元的抗辩理由，不予采信。何兆祥主张贤成集团公司借款4000万元后至今未偿还有理，原审法院依法予以认定。
关于何兆祥要求贤成集团公司偿还借款本息的问题。根据查明的事实，何兆祥在2011年1月27日向贤成集团公司出借4000万元，但贤成集团公司至今未偿还借款本息，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。因何兆祥与贤成集团公司约定的借款利率超过了中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，现何兆祥请求贤成集团公司偿还借款4000万元及利息（从2011年1月27日起至判决确定的给付之日止的利息，以4000万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍给付）有理，原审法院依法予以支持。关于何兆祥要求国新投资公司及贤成矿业公司承担连带担保责任的问题。承前所述，国新投资公司及贤成矿业公司作出的保证担保合法有效，应依约履行其担保义务，现何兆祥要求国新投资公司及贤成矿业公司对贤成集团公司的上述债务承担连带清偿责任有理，原审法院依法予以支持。国新投资公司及贤成矿业公司承责后，依法有权向贤成集团公司追偿。关于何兆祥要求国新投资公司承担抵押担保责任的问题。承前所述，国新投资公司作出的抵押担保合法有效，何兆祥经依法登记成为600万股限售流通股ST贤成（贤成矿业）股票的质押权人，故现何兆祥请求对质押股票折价或者拍卖、变卖国新投资公司质押的600万股限售流通股ST贤成（贤成矿业）股票及其孳息的价款享有优先受偿权有理，原审法院依法予以支持。国新投资公司、贤成集团公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、贤成集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向何兆祥偿还借款4000万元及利息（从2011年1月27日起至判决确定的给付之日止的利息，以4000万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍给付）。二、西宁市国新投资控股有限公司、青海贤成矿业股份有限公司对贤成集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向贤成集团有限公司追偿。三、何兆祥有权以西宁市国新投资控股有限公司质押的600万股限售流通股ST贤成（贤成矿业）股票及其孳息进行折价或对其拍卖、变卖价款享有优先受偿权；其承责后，有权向贤成集团有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，由贤成集团有限公司负担，并由西宁市国新投资控股有限公司、青海贤成矿业股份有限公司承担连带清偿责任；西宁市国新投资控股有限公司及青海贤成矿业股份有限公司承责后，依法有权向贤成集团有限公司追偿。
原审法院判后，贤成矿业公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判后，贤成矿业公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人对黄贤优的债务向被上诉人承担连带保证责任，认定事实、适用法律错误。一、被上诉人对贤成集团公司主张的债权是否存在，缺乏证据证明。因贤成集团公司没有到庭，相关事实无法判断。二、贤成矿业公司提供的担保无效。根据法律规定，贤成矿业公司为实际控制人的关联方提供担保，未经股东大会决议。违反《公司法》第十六条、2005年10月19日《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发（2005）34号）第11条、2005年12月中国证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发（2005）120号），关于上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保，必须经股东大会审议通过，未经股东大会审议通过，任何人不得以上市公司名义对外提供担保的规定。相关法律、法规已对上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方债务提供担保作出明确规定，且法律、法规的内容系债权人应当知悉的内容，在此情形下，债权人接受贤成矿业公司担保时，未尽基本的注意义务，存在重大过失，不具备善意的基本条件。鉴于此，根据《合同法》第五十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条的规定，贤成矿业公司越权为控股股东、实际控制人的关联方提供的担保无效。三、担保无效，贤成矿业公司不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。也就是说，在主合同有效担保合同无效时，担保人是否应当承担担保责任，取决于债权人、担保人的过错。担保无效后贤成矿业公司承担赔偿责任的前提系存在过错。担保文件的签署人越权且债权人未尽到基本审查义务导致担保无效。据此，贤成矿业公司对担保无效并无恶意或重大过失，不应对承担赔偿责任。四、原审认定担保有效，源于其对《公司法》第十六条的错误理解，违背了该条款的立法本意。原审法院对《公司法》第十六条理解如下：一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致担保合同无效；二、公司内部决议程序，不得约束第三人；三、该条款并非效力强制规定；四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。上述理解的错误之处在于：首先，从立法本意上来看，全国人大在2005年修改《公司法》时在第十六条对公司担保问题作出如此严厉的规定，原因在于我国公司企业大量存在“乱担保”行为，在担保中无视股东和其他债权人利益，公司法定代表人或者控股股东通过担保损害公司、股东和其他债权人利益的行为屡屡发生。鉴于此，新修改后的《公司法》如果不将该条规定的公司担保行为认定无效，则无法达到上述规范目的，公司违规担保现象必定会有增无减，公司股东、债权人利益将进一步受损。因此立法机关在修订《公司法》之时，充分注意到当前公司“乱担保”的混乱所带来的弊端，于第十六条明文规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。2013年修订公司法该法条也未做变更修改。原审法院对法条的理解违背了立法精神。其次，《公司法》第十六条除了规范公司担保内部决策程序之外，还兼有规制公司担保能力的性质。《公司法》第十六条因其对公司担保能力及其限制的规定，而成为强制性规定，这是毫无疑问的。并且第十六条多处出现的“不得”、“必须”，从另一个角度体现出强烈的强行性色彩，所以《公司法》十六条属于强制性规定是毋庸置疑的。而原审法院以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”为依据认定《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定明显错误。《合同法解释一》第四条明确规定认定合同无效应当依据全国人大常委会及国务院的行政法规为依据，而《公司法》就是全国人大的立法为什么不遵循此外，《合同法解释二》之后最高人民法院发布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》该意见第五条正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效：“15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从《指导意见》来看，首先即使将《公司法》第十六条的规定认定为管理性强制规定的，也应当根据具体情形认定其是否有效。其次，认定《公司法》第十六条的强制性规定类型，应当首先符合十六条限制违法乱担保，保护公司、公司其他股东及广大债权人的立法意旨，从违法担保行为必然损害公司、公司股东和广大合法债权人利益的角度出发，认定违反《公司法》第十六条发生的担保行为无效。再次，原审法院认为根据《公司法》十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。这里存在一个法益大小的比较，《公司法》十六条用于规制所有中华人民共和国领域内所有公司的担保行为，以保护所有公司、股东和不计其数的债权人的利益，维护市场经济良好运行和公司的健康发展。那么，是认定合同有效从而保护个别违规担保合同稳定，维护违规担保债权人利益的法益价值大还是认定担保合同无效从而遵照立法精神限制一切公司违法担保行为，保护公司、股东和其他广大债权人的法益价值大？如果认定公司违法担保有效就显然牺牲了大法益保护了小法益。结合以上观点，上诉人认为原审法院认定担保有效，是错误理解、适用法律及司法解释的结果。综上，原审法院适用法律错误，贤成矿业提供的担保无效，且贤成矿业不存在过错。综上，请求本院依法撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2号《民事判决书》第二项判决内容，驳回被上诉人针对上诉人贤成矿业公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人何兆祥答辩称服从原审判决。
原审国新投资公司述称同意贤成矿业公司的上诉意见。
原审贤成集团公司未作陈述。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：因贤成矿业公司是上市公司，根据公开信息显示，国新投资公司是贤成矿业公司的控股股东，贤成集团公司是国新投资公司的控股股东。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于贤成矿业公司应否为贤成集团公司于2011年1月24日向何兆祥借款4000万元承担担保责任。对此争议焦点，根据查明的事实，首先，基于贤成集团公司是贤成矿业公司的实际控制人，因此，贤成矿业公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。本案中，贤成矿业公司确认涉案担保行为并未经过股东会决议，何兆祥对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为贤成集团公司提供的担保应属于无效，贤成矿业公司对此存在一定的过错。其次，何兆祥出借大额款项，理应严格审查担保人提供担保的合法性，应当要求贤成矿业公司在提供担保的同时提交相应的《股东会决议》，且贤成矿业公司作为上市公司，其年度报告及相关经营性文件均为公开性文件，何兆祥完全可查阅了解。因此，贤成矿业公司与何兆祥就涉案借款签订的《保证合同》归于无效，何兆祥亦具有审核不严的过错。审查本案中贤成矿业公司、何兆祥的过错责任，贤成矿业公司应对贤成集团公司不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任较为合理。鉴于青海省西宁市中级人民法院已裁定受理贤成矿业公司破产重整，故其承担责任的时间应截止至2013年6月18日。因主债务人贤成集团公司未对原审判决中关于借款本息数额的问题并未提出异议，对此本院予以维持。
综上所述，贤成矿业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2号民事判决第一项和第三项。
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2号民事判决第二项为：西宁市国新投资控股有限公司对贤成集团有限公司欠何兆祥的前述债务承担连带清偿责任；其承责后，在其承责范围内有权向贤成集团有限公司追偿。
三、青海贤成矿业股份有限公司对贤成集团有限公司前述债务中的借款本金4000万元及利息（计至2013年6月18日止）不能清偿部分的二分之一，向何兆祥承担还款责任；青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向贤成集团有限公司追偿。
四、驳回何兆祥其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费共为241800元，由何兆祥负担50元，由贤成集团有限公司承担241750元，西宁市国新投资控股有限公司对贤成集团有限公司应承担的费用承担连带清偿责任，青海贤成矿业股份有限公司对贤成集团有限公司不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；西宁市国新投资控股有限公司及青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向贤成集团有限公司追偿。本案二审案件受理费为241800元，由青海贤成矿业股份有限公司承担和何兆祥各承担120900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 李 琳
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈思婷
徐施阮