河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终873号
上诉人(原审原告?反诉被告):驻马店市总工会,住所地河南省驻马店市
法定代表人:张丽彩,该工会主席?
委托诉讼代理人:吕学峰,河南仟问律师事务所律师?
委托诉讼代理人:王永豪,河南仟问律师事务所律师?
上诉人(原审被告)：兆荣(中国)有限公司,住所地香港特别行政区九龙观塘观塘道378号创纪之城2期20楼2013一15室。
法定代表人:刘学凯,该公司董事?
委托诉讼代理人:冷英华,广东瀛凯邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:丁保勇,河南国银律师事务所律师?
上诉人(原审被告?反诉原告)：驻马店兆荣花园酒店有限公司,住所地河南省驻马店市经济开发区通达路西段(骏马路与通达路交汇口)?
法定代表人:刘学峰,该公司总经理?
委托诉讼代理人:李红海,该公司工作人员。
委托诉讼代理人:丁保勇,河南国银律师事务所律师?
上诉人驻马店市总工会因与上诉人兆荣(中国)有限公司(以下简称兆荣（中国）公司)、上诉人驻马店兆荣花园酒店有限公司(以下简称驻马店兆荣公司)房屋租赁合同纠纷一案,不服河南省漯河市中级人民法院(以下称一审法院)(2016)豫11民初15号民事判决,向本院提起上诉?本院于2018年6月9日立案后,依法组成合议庭,于2018年7月12日公开开庭进行了审理?驻马店市总工会委托诉讼代理人吕学峰、王永豪,兆荣（中国）公司委托诉讼代理人冷英华、丁保勇,驻马店兆荣公司委托诉讼代理人李红海、丁保勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
驻马店市总工会上诉请求:一、撤销一审判决第四项，改判兆荣（中国）公司和驻马店兆荣公司向驻马店市总工会支付2015年6月6日前欠水费67716元，转租违约金80万元及损失8485382.39元（包括550万元装修费，2985382.39元专项改造费），占用大园楼期间租金1324505元（暂计算至2016年3月，此后的租金支付至实际交还全部租赁建筑物之日止）及未及时退还大园楼违约金10万元；二、改判一审判决第三项为：兆荣（中国）公司和驻马店兆荣公司向驻马店市总工会支付拖欠的租金76.15万元（暂计算至2015年6月，此后的租金或解除房屋租赁合同后的房屋占用费按照合同约定的租金标准继续计算至实际交还全部租赁房屋之日止）、滞纳金45690元（自2015年3月20日起暂计算至2015年5月29日，此后按照约定每拖欠10日，按拖欠租金费用的1.5%交纳滞纳金，计算至实际支付租金或房屋占用费之日止）；三、案件诉讼费用由兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司负担。
事实及理由：一、一审判决认定部分事实不清。除一审判决认定的2013年11月至2014年10月承租人连续四次超过两个月未交付租金外，兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司对2015年2月、3月、4月租金超过两个月未交付，属违约行为，也构成合同约定的解除条件。二、一审判决未支持驻马店市总工会主张逾期支付租金的滞纳金错误。三、依据《驻马店市总工会与兆荣（中国）公司租赁备忘录》（以下称《备忘录》）约定，兆荣（中国）公司应在2014年1月20日前从3区大园楼搬迁完毕并将该区域交付给驻马店市总工会；兆荣（中国）公司原承租3区大园楼时的装修和设备安装费用，双方共同委托具有资质的审计事务所进行审计，在审计结束后一个月内驻马店市总工会将装修和设备安装费用支付给兆荣（中国）公司，双方各自履行义务具有先后顺序。兆荣（中国）公司仅将3区大园楼5楼移交给驻马店市总工会，其余部分未移交，至今占用大园楼一、四层及二、三层会议室部分，构成违约，兆荣（中国）公司应向驻马店市总工会支付占用大园楼房屋租金1324505元（暂计算至2016年3月，此后连续计算至实际交还建筑物之日止），并支付不按时交付大园楼的违约金10万元。兆荣（中国）公司应在2015年6月6日前向驻马店市总工会支付水费67716元。四、依据驻马店市总工会与兆荣（中国）公司于2009年11月7日签订的《驻马店市总工会文化活动中心租赁合同书》（以下称《租赁协议》）第八条约定，兆荣（中国）公司将租赁房屋转租应当支付违约金80万元。五、驻马店市总工会依据与兆荣（中国）公司于2010年8月30日签订的《驻马店市总工会文化活动中心租赁补充协议》（以下简称《补充协议》）约定所支出的装修材料费5583034元，以及支出的专项设施改造费2985382.39元，属于驻马店市总工会的损失，应予支持。六、一审判决第三项判令兆荣（中国）公司将其全资子公司驻马店兆荣公司限期迁出租赁房屋后，判决兆荣（中国）公司参照租赁合同约定的租金标准支付占用租赁物费用，明显提示兆荣（中国）公司可以长期拖延交付房屋，该判决内容不当，应予变更。另外，依据《租赁协议》约定，兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司应向驻马店市总工会支付迟延支付租金的滞纳金45690元。
兆荣（中国）公司辩称:驻马店市总工会的上诉理由不能成立，应予驳回。一、兆荣（中国）公司并非整体转租租赁房屋，且部分转租符合酒店行业经营惯例，未对驻马店市总工会造成损失，80万元转租违约金不应支持。二、驻马店市总工会主张的8485382.39元违约损失，因证据不足，不应支持。三、驻马店市总工会请求兆荣（中国）公司支付大园楼租金、违约金以及要求从大园楼搬离，与驻马店市总工会向兆荣（中国）公司支付装修安装费、空调使用费互负债务，且无先后履行顺序，在驻马店市总工会未支付以上费用的情况下，兆荣（中国）公司有权拒绝履行。四、驻马店市总工会于2015年5月14日向兆荣（中国）公司发出《房租催缴通知》后，兆荣（中国）公司于2015年6月8日向驻马店市总工会转账支付了2015年2月至7月租金，2016年1月7日转账支付了2015年2月至2016年1月租金，均被退回，兆荣（中国）公司不欠付租金，不应支付滞纳金。另外,驻马店市总工会要求兆荣（中国）公司与驻马店兆荣公司共同承担责任，无法律依据。
驻马店兆荣公司答辩意见与兆荣（中国）公司答辩意见一致。
兆荣（中国）公司上诉请求:一?撤销一审判决第一?二?三?五项,改判驳回驻马店市总工会全部诉讼请求或发回重审；二、案件诉讼费用、保全费用由驻马店市总工会承担。事实与理由：一?一审判决解除驻马店市总工会和兆荣（中国）公司房屋租赁合同错误?双方仅在《租赁协议》中约定了合同解除条件，因显失公平在后续的《补充协议》中取消。兆荣（中国）公司的4次延期付租是在驻马店市总工会欠付电费?727万装修费情况下行使的先履行抗辩权,并未违约。兆荣（中国）公司延期支付租金驻马店市总工会予以接收和认可，以实际行为变更了租金缴纳期限,放弃了合同解除权。兆荣（中国）公司迟延支付租金也是因双方互负债务而行使抗辩权,不构成根本违约,可以继续履行，合同目的仍能实现，不具备法定解除条件?二?一审判令兆荣（中国）公司向驻马店市总工会支付2015年6月至交付房屋之日止的租赁费错误。兆荣（中国）公司分别于2015年6月8日、2016年1月7日两次向驻马店市总工会转账支付了2015年2月至7月、2015年2月至2016年1月期间的租金,但被退回，兆荣（中国）公司已履行了支付租金义务。三?一审法院未要求驻马店市总工会选择合同履行主体错误?依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第二条:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的,人民法院应予支持”之规定，一审法院应要求驻马店市总工会明确责任承担主体?四、一审判令兆荣（中国）公司迁出租赁房屋，并将形成附合的装饰装修物及配套设施交还给驻马店市总工会错误?兆荣（中国）公司与驻马店兆荣公司均为独立法人，兆荣（中国）公司无权要求后者迁出。兆荣（中国）公司和驻马店市总工会均未约定装饰装修物处理问题，不能无条件交还。五?装饰装修残值委托鉴定不能进行，是因驻马店市总工会不提供材料不接受鉴定单位意见所致,一审法院未分清责任即终止鉴定，致使装饰装修物残值无法认定?六、一审法院认定驻马店兆荣公司无诉讼主体资格，应裁定驳回。
驻马店市总工会辩称：兆荣（中国）公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、一审判决解除房屋租赁合同正确。兆荣（中国）公司六次逾期支付租金，前四次拖欠租金均超过两个月，至驻马店市总工会2016年6月4日通知其解除合同之日，仍拖欠2015年2、3、4月期间租金未缴纳，迟延支付租金长达近三个月。依据《租赁协议》第八条和《驻马店市总工会文化活动中心租赁补充协议2》（以下简称《补充协议2》）第二条约定，驻马店市总工会可以解除合同。驻马店市总工会行使合同解除权符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于合同约定解除条件的规定。二、兆荣（中国）公司不享有履行抗辩权。驻马店市总工会已经按期交付房屋，兆荣（中国）公司不存在履行抗辩权。双方签署的《备忘录》约定兆荣（中国）公司向驻马店市总工会交付大园楼的时间为2014年1月20日，而约定驻马店市总工会向兆荣（中国）公司支付原租赁大园楼期间的装修及设备安装费用是附条件的，在具有资质的审计事务所审计结束后一个月内一次性付清，各方履行义务存在先后顺序。兆荣（中国）公司未在固定期限内交付3区大园楼构成违约。因驻马店兆荣公司主张的3区大园楼装修及设备安装费用审计事项双方存在争议，并且双方使用的水电费数额存在争议，不具备支付条件。三、驻马店市总工会从未放弃合同解除权，并于2015年6月向兆荣（中国）公司发出了解除合同通知。四、一审判决兆荣（中国）公司及其全资子公司迁出租赁房屋并交还租赁物正确。兆荣（中国）公司连续四次拖延缴纳房租两个月以上，达到双方合同约定的解除条件，在法院判决解除租赁合同后，兆荣（中国）公司应迁出租赁房屋并交还给驻马店市总工会。驻马店兆荣公司是兆荣（中国）公司设立的独资企业，也是房屋租赁合同的实际履行方，合同解除后驻马店兆荣公司应迁出。
驻马店兆荣公司认可兆荣（中国）公司上诉意见。
驻马店兆荣公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项，改判支持驻马店兆荣公司的反诉请求（由驻马店市总工会支付大园楼装修及设备安装费727万元，违约金10万元，利息自2014年2月15日起计算至驻马店市总工会实际付清装修及设备安装费为止）或发回重审；二、案件诉讼费用由驻马店市总工会承担。事实与理由：一、一审判决对驻马店兆荣公司的法律关系定性及责任认定错误，驻马店兆荣公司是驻马店市总工会认可的实际履行方，反诉主体适格。如驻马店兆荣公司反诉主体不适格，应裁定驳回起诉，不应判决驳回驻马店兆荣公司的诉讼请求，更不应收取78589元的反诉费用。驻马店兆荣公司不是租赁合同当事人，不应判其迁出租赁房屋。二、依据《备忘录》第三条约定，驻马店市总工会应在审计结束后向兆荣（中国）公司支付大园楼装饰装修费用，且审计报告已经出具，驻马店市总工会应付清上述费用。
驻马店市总工会辩称：驻马店兆荣公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院对驻马店兆荣公司主张的装修及安装费用造价已委托鉴定，但因兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司拒绝提交施工图、竣工图等基本鉴定材料，导致鉴定无法进行，其应当承担反诉费用。一审法院已经查明驻马店市总工会为履行合同投入装饰装修款500万元，并投入专项设施改造费2985382.39元，但兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司迟延支付租金且至今未交还大园楼全部区域，驻马店市总工会解除合同正确。
兆荣（中国）公司认可驻马店兆荣公司上诉意见。
驻马店市总工会向一审法院起诉请求：一、解除驻马店市总工会与兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司之间的房屋租赁合同；二、判令兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司立即迁出驻马店市职工活动中心，并将租赁的建筑物连同附合物的装饰物及配套设施交还驻马店市总工会；三、判令兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司支付拖欠的租金76.15万元（暂计算至2015年6月，此后租金支付至兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司实际向驻马店市总工会交还全部租赁建筑物之日止），滞纳金45690元（自2015年3月20日起暂计算至2015年5月29日，此后按照约定每拖欠10日按拖欠租金费用的1.5%计算至实际支付租金之日止），水电费67716元（暂计算至2015年6月6日，此后按照实际水电费计算至交付房屋时止），转租违约金800000元，共计1674906元；四、判令兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司赔偿由于单方违约给驻马店市总工会造成的损失9246882.39元；五、案件诉讼费由兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司负担。
2016年4月8日，驻马店市总工会增加诉讼请求：一、判令兆荣（中国）公司向驻马店市总工会支付占用大园楼期间的租金1324505元（暂计算至2016年3月，此后的租金支付至兆荣（中国）公司实际向驻马店市总工会交还全部租赁建筑物之日止）；二、判令兆荣（中国）公司向驻马店市总工会支付违约金10万元。
驻马店兆荣公司向一审法院提出反诉请求：一、判令驻马店市总工会向驻马店兆荣公司支付装修费727万元，违约金10万元，利息2171306元（暂自2014年2月15日起计算至2016年8月11日，剩余利息计算至装修安装费付清之日起，以同期银行贷款利率为标准计算），共计9541306元；二、案件诉讼费由驻马店市总工会负担。
一审法院经审理查明：一、2009年11月7日，驻马店市总工会与兆荣（中国）公司签订《租赁协议》第一条规定：“驻马店市总工会向兆荣（中国）公司出租的建筑物位于本市骏马路与××交叉口东北角”。第五条规定：“租金和保证金1.兆荣（中国）公司从试营业之日起，试用期五个月，试用期内驻马店市总工会免收租金；2.本合同租金总合计为：2118.28万元整；3.租金采取递增方式交纳：从起租日起至第四年止，每年租金为168万元整（租金合计金额168×4=672万元）。从第五年起至第八年止，按年租金递增5%计算，每年租金176.4万元（168×5%）（租金合计金额176.4×4=705.6万元）。从第九年起至合同期满止，按上年度租金递增5%计算，每年租金185.22万元（176.4×5%）（租金合计金额185.22×4=740.88万元）；4.交租方法：每三个月兆荣（中国）公司向驻马店市总工会交纳租金一次，交租时间为第二个月10日内”。第八条规定：“违约责任处理2.双方应共同遵守租金交纳规定，到交租期限，兆荣（中国）公司应主动向驻马店市总工会交纳房租金，如有拖延，兆荣（中国）公司应向驻马店市总工会交纳滞纳金（每拖欠10日，按租金费用1.5%交纳滞纳金）。延期两个月不交租金，驻马店市总工会有权终止合同；3.双方在承包期限内，任何一方不得随意转租他人，如有违者，应及时纠正，并根据事件轻重，违约方向对方赔偿50-80万元违约金”。2010年8月30日，驻马店市总工会与兆荣（中国）公司签订《补充协议》第一条规定：“租赁面积变更说明经双方于2010年7月10日磋商，驻马店市总工会向兆荣（中国）公司出租的建筑物位于驻马店骏马路与××交叉口东北角，租赁区域为市职工活动中心3区（大园楼）的一层、二层，以及4区、5区、6区、7区（附租用房屋平面图）”。第二条规定：“租赁年限由原来的12年改为15年”。第四条规定：“内部装修变更说明原合同中全部装修均由驻马店市总工会负责，由于驻马店市总工会经济压力过大，经双方磋商，租赁区域的装修驻马店市总工会只负责500万元装修工程费用，其余不足费用全部由兆荣（中国）公司承担”。第五条规定：“双方责任与义务不经驻马店市总工会同意，兆荣（中国）公司不得对租赁物进行转租”。2013年11月12日，驻马店市总工会、兆荣（中国）公司签订《补充协议2》第一条规定：“经协商，兆荣（中国）公司承租区域变更为驻马店市职工活动中心的4区、5区、6区、7区，即楼体的东立面、南立面及西立面的南部，租赁面积约11000平米（附租赁房屋平面图）。租赁期限15年，2013年11月1日起租。总租金额调整为2363.4万元。本合同兆荣（中国）公司于2013年11月1日起缴付租金，每三个月向驻马店市总工会缴纳租金一次，交租时间为第二个月10日内。兆荣（中国）公司保证租金正常缴纳不会拖延”。第三条规定：“不经驻马店市总工会同意，兆荣（中国）公司不得擅自对租赁物进行转租”。2013年11月12日，驻马店市总工会与兆荣（中国）公司签订《备忘录》第二条规定：“兆荣（中国）公司目前使用的3区大园楼部分区域，本次调整给驻马店市总工会。根据双方约定，兆荣（中国）公司应于2014年1月20日前搬迁完毕，将该区域交付给驻马店市总工会。如有迟延，视同违约”。第三条规定：“原兆荣（中国）公司承租的3区大园楼部分区域，兆荣（中国）公司已进行装修和设备安装，对此双方商议，共同委托具有资质的审计事务所进行审计，审计确认的兆荣（中国）公司装修安装费用在审计结束后一个月内驻马店市总工会一次性付清给兆荣（中国）公司”。第六条规定：“截止目前，驻马店市总工会通知兆荣（中国）公司缴纳的水电费，兆荣（中国）公司务于在2013年11月底前一次性结清。同期，驻马店市总工会区域的空调使用费据实结算给兆荣（中国）公司”。《租赁协议》、《补充协议》、《补充协议2》、《备忘录》共同构成驻马店市总工会与兆荣（中国）公司之间的房屋租赁合同，《租赁协议》、《补充协议》、《补充协议2》、《备忘录》约定权利义务不一致的，以时间顺序在后的约定为准。
二、2011年8月、9月，2012年2月，驻马店市总工会按照《租赁协议》第二条规定购买装饰装修材料，共计支付价款5583034元。兆荣（中国）公司向驻马店市总工会出具收据，对以上价款进行确认，证明收到装饰装修款500万元。2009年10月至2011年12月，驻马店市总工会对职工活动中心专项设施进行改造，共计支出价款2985382.39元。
三、按照《补充协议2》第二条规定，兆荣（中国）公司应于2013年12月10日向驻马店市总工会支付2013年11月、12月和2014年1月租金共计38.07万元，但实际支付时间是2014年3月31日；应于2014年3月10日支付2014年2月、3月、4月租金，实际支付时间是2014年12月17日；应于2014年6月10日支付2014年5月、6月、7月租金，实际支付时间是2014年12月17日；应于2014年9月10日支付2014年8月、9月、10月租金，实际支付时间是2014年12月17日。2014年11月、12月和2015年1月租金已经按时支付，没有违约。
四、2016年12月12日驻马店市总工会与兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司共同委托河南远大建设工程管理有限公司，对驻马店兆荣公司形成附合的装饰装修物残值进行鉴定。2017年7月24日一审法院将鉴定意见书初稿送驻马店市总工会、兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司审核并提出书面异议，2017年10月20日驻马店市总工会向一审法院提出终止司法鉴定申请。2017年11月19日河南远大建设工程管理有限公司以鉴定材料不完整、不充分，委托人不能补充提供符合要求的鉴定材料为由，依据《司法鉴定程序通则》和《河南省司法鉴定管理条例》，向一审法院提交《终止工程造价司法鉴定业务申请书》，终止对驻马店兆荣公司形成附合的装饰装修物残值的司法鉴定。
五、本案一审被告名称是：“兆荣（中国）有限公司”，驻马店市总工会起诉被告为“香港兆荣（中国）有限公司”，因兆荣（中国）公司在《租赁协议》、《补充协议》、《补充协议2》、《备忘录》等双方签订的租赁合同中以“香港兆荣（中国）有限公司”的名义签订，驻马店市总工会起诉被告“香港兆荣（中国）有限公司”，实为兆荣（中国）公司，驻马店市总工会的书写系笔误。
一审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。驻马店市总工会、兆荣（中国）公司签订的房屋租赁合同，是双方真实意思的表示，房屋租赁合同依法有效成立，驻马店市总工会、兆荣（中国）公司应当按照合同规定履行各自的义务。按照《租赁协议》第八条1.规定，延期两个月不交租金，驻马店市总工会有权终止合同。兆荣（中国）公司连续4次超过两个月交纳租金，已经构成解除合同的条件，驻马店市总工会有权解除合同，且驻马店市总工会已经履行通知解除合同的附随义务。故对驻马店市总工会解除与兆荣（中国）公司房屋租赁合同关系的诉讼请求，予以支持。房屋租赁合同解除的时间是2015年6月4日。
二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持”。本案中，驻马店市总工会为了满足《租赁协议》约定的承租条件，进行燃气、电梯、空调、网络等专项设施改造。房屋租赁合同解除后，兆荣（中国）公司应当迁出驻马店市职工活动中心，但应留有一定的搬迁时间。搬迁时，兆荣（中国）公司可以拆除己方所有的未形成附合的装饰装修物，因拆除造成房屋损毁的，兆荣（中国）公司应当恢复原状。因合同解除系因兆荣（中国）公司违约造成，兆荣（中国）公司无权拆除形成附合的装饰装修物，已经形成附合的装饰装修物及配套设施交还驻马店市总工会。驻马店兆荣公司系兆荣（中国）公司的全资子公司。故对驻马店市总工会关于判令兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司迁出驻马店市职工活动中心，并将租赁的建筑物连同附合建筑物的装饰装修物及配套设施交还驻马店市总工会的诉请予以支持。
三、兆荣（中国）公司共计向驻马店市总工会支付2013年8月至2014年10月共计13个月的租金。依照《补充协议2》第二条规定，兆荣（中国）公司应当按照每月12.69万元的租金标准，向驻马店市总工会支付2014年11月至2015年5月的租金共计88.83万元。同时，兆荣（中国）公司应当参照每月12.69万元的租金标准，向驻马店市总工会支付自2015年6月至交付房屋之日止的占用租赁物费用。滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法。驻马店市总工会与兆荣（中国）公司在民事法律关系中约定滞纳金，不予支持。
四、《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。根据《备忘录》第二条、第三条、第六条规定，兆荣（中国）公司从3区大园楼部分区域搬迁与驻马店市总工会经审计后向兆荣（中国）公司支付装修安装费用、兆荣（中国）公司向驻马店市总工会交纳水电费与驻马店市总工会向兆荣（中国）公司交纳驻马店市总工会区域的空调使用费构成互负义务，且没有先后履行顺序。因驻马店市总工会未履行己方义务，兆荣（中国）公司有权拒绝履行己方义务。故对驻马店市总工会关于兆荣（中国）公司向其支付水电费、迁出大园楼部分区域、占用大园楼部分区域租金及违约金的诉请，不予支持。
五、兆荣（中国）公司的全资子公司驻马店兆荣公司将酒店1区5楼共计1000平方米的房屋租赁给驻马店市同晟新城区建设有限公司，符合酒店经营的业务惯例，并不违反房屋租赁合同的规定。故对驻马店市总工会关于兆荣（中国）公司支付转租违约金的诉请，不予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，本诉原告驻马店市总工会主张由于兆荣（中国）公司单方违约，兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司应当赔偿给驻马店市总工会造成的损失。反诉原告驻马店兆荣公司主张驻马店市总工会赔偿其装修安装费用及违约金、利息，驻马店市总工会、驻马店兆荣公司的主张均需对形成附合、未形成附合的装饰装修物进行区分，且对形成附合的装饰装修物在租赁期内的残值进行评估鉴定。因各方提供材料没有达到鉴定要求，且不能补充提供材料，鉴定机构终止鉴定。形成附合的装饰装修物在租赁期内的残值无法确定，对驻马店市总工会、驻马店兆荣公司的诉请没有证据予以支持，应当予以驳回。且驻马店兆荣公司不是合同当事人，无权提起本案反诉。待驻马店市总工会、兆荣（中国）公司能够提供符合鉴定要求的鉴定材料时，可以另行提起诉讼，主张维护自己的合法权益。
七、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，驻马店市总工会未提供证据证明存在国家层面的政策、行政措施、现行法律规定、物价等情势在客观上发生异常变动，且结合本案的实际情况，不应适用情势变更解除合同。
八、驻马店兆荣公司不是本案房屋租赁合同的当事人，不应当承担本案的因兆荣（中国）公司违约解除合同的民事责任。
综上，驻马店市总工会的部分请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、解除驻马店市总工会、兆荣（中国）公司的房屋租赁合同；二、兆荣（中国）公司于判决生效之日起三十日内将其全资子公司驻马店兆荣公司迁出驻马店市职工活动中心，并将租赁的建筑物连同形成附合的装饰装修物及配套设施交还驻马店市总工会；三、兆荣（中国）公司于判决生效之日起十日内向驻马店市总工会支付2015年2月至5月的房屋租金共计50.76万元，同时参照每月12.69万元的租金标准向驻马店市总工会支付自2015年6月至交付房屋之日止的占用租赁物费用，超过2018年7月31日未交还房屋的参照每月13.33万元的租金标准向驻马店市总工会支付自2018年8月至交付房屋之日止的占用租赁物费用，超过2023年7月31日未交付房屋的参照每月14万元的租金标准向驻马店市总工会支付自2023年8月至交付房屋之日止的占用租赁物费用；四、驳回驻马店市总工会的其他诉讼请求；五、驳回驻马店兆荣公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87330元、保全费3000元共计90330元由驻马店市总工会负担30000元、兆荣（中国）公司负担60330元。反诉案件受理费78589元由驻马店兆荣公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。驻马店市总工会提供了两组证据：第一组证据：一、《中华全国总工会办公厅文件》（厅字【2017】5号）；二、《内部明电》。证明内容为：按照中华全国总工会办公厅文件以及《中华人民共和国公共文化服务保障法》第十九条的规定，驻马店市职工文化活动中心属于公共文化服务设施，应收回出租房屋履行公共文化服务功能。第二组证据：一、2017年4月《责令停止违法行为通知书》；二、2017年《限期拆除决定书》；三、2017年《告知函》四份；四、《委托书》。证明内容为：兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司违法使用房屋，导致驻马店市总工会受到行政处罚。
兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司质证认为：对以上证据真实性无异议，关联性不予认可。一、兆荣（中国）公司并未违约。二、情势变更是针对合同不能履行的情况下或显示公平，驻马店市总工会主张情势变更不符合法律规定。三、驻马店市总工会有向兆荣（中国）公司支付大园楼装修费的义务，但拒不支付。四、大园楼于2012年装修完毕后应自2013年3月起免租。兆荣（中国）公司作为合法投资者，签订的合同不能依据文件解除。
本院认为，各方对两组证据的真实性没有异议，本院对其证据效力予以确认。
除以下事实外，二审查明事实与一审查明事实一致：
一、驻马店兆荣公司于2010年5月20日批准成立，系兆荣（中国）公司在驻马店市设立的独资公司，实际经营使用租赁房屋。
二、2013年11月12日，驻马店市总工会、兆荣（中国）公司签订《补充协议2》第二条约定：“租赁面积变更后，兆荣（中国）公司租赁费用调整为：从2013年11月1日起到第五年（2018年7月31日）止，年租金为152.3万元，本段租金合计金额为723.4万元；从第六年起至第十年止，按租金5%递增计算，每年租金160万元（152.3*105%）…”。
三、按照《补充协议2》第二条规定，兆荣（中国）公司应于2014年12月10日支付2014年11月、12月和2015年1月的租金，实际支付时间是2014年12月17日，支付时间逾期。一审判决认定该三个月期间租金已经按时支付没有违约与事实不符，本院予以纠正。
四、2014年1月9日驻马店兆荣公司与驻马店市同晟新城区建设有限公司签订《房屋租赁合同》，将酒店一区5楼1000平方米房屋租赁给驻马店市同晟新城区建设有限公司，租期1年，自2014年1月20日至2015年1月20日，租金60万元。2014年7月22日，河南北纬律师事务所受驻马店市总工会委托向驻马店市同晟新城区建设有限公司发出律师函，告知该公司15日内搬离。但驻马店市同晟新城区建设有限公司未搬离。
五、2015年6月4日，驻马店市总工会以兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司屡次延期支付租金迟延支付最近一期房租超过2个月，未经驻马店市总工会同意将部分承租建筑物转租他人，未按照《备忘录》约定于2014年1月20日从大园楼区域搬迁仍然占用上述区域，承租方存在严重违约行为为由，向兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司发出《解除租赁合同通知》，解除双方签订的《租赁协议》、《补充协议》、《补充议2》、《备忘录》及相关租赁合同附件。要求租赁合同解除后，承租方立即搬离租赁建筑物，返还驻马店市总工会。兆荣（中国）公司与驻马店兆荣公司认可收到了该通知。
六、2015年6月8日驻马店兆荣公司向驻马店市总工会支付76.15万元，付款用途显示为工会2月到7月房租。同日该款被驻马店市总工会退回。
七、在二审期间兆荣（中国）公司认可欠付驻马店市总工会2015年6月6日之前水费67716元。
根据各方当事人上诉?答辩情况,并征询当事人意见,本院归纳本案二审争议焦点为:驻马店兆荣公司的诉讼主体是否适格；本案房屋租赁合同应否解除；若合同解除,责任如何承担。
本院认为：一、关于驻马店兆荣公司的诉讼主体是否适格问题。本案房屋租赁合同包括《租赁协议》、《补充协议》、《补充协议2》及《备忘录》均由驻马店市总工会与兆荣（中国）公司签订，驻马店兆荣公司作为兆荣（中国）公司设立的独资公司，不是本案租赁合同当事人，其履行的是兆荣（中国）公司在本案租赁合同的权利与义务，不具备反诉的诉讼主体资格，其反诉请求可由兆荣（中国）公司主张。一审认定驻马店兆荣公司不具备本案诉讼主体资格正确，本院予以维持。但是，一审收取的反诉费用应当予以退还。因此，驻马店兆荣公司提出的其具备本案反诉主体资格的上诉理由不能成立，本院予以驳回。驻马店兆荣公司提出的应予退还一审反诉费用的上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于本案房屋租赁合同应否解除的问题。驻马店市总工会与兆荣（中国）公司签订的房屋《租赁协议》、《补充协议》、《补充协议2》及《备忘录》均系双方真实意思表示，且不违背法律及行政法规禁止性规定，为有效协议。《租赁协议》第五条约定，每三个月兆荣（中国）公司向驻马店市总工会交纳租金一次，交租时间为第二个月10日内。第八条约定，延期两个月不交租金，驻马店市总工会有权终止合同。双方此后签订的《补充协议》、《补充协议2》及《备忘录》均未对该条款予以变更或修改。《租赁协议》第八条关于驻马店市总工会单方终止合同条件的约定，对租赁合同双方具有拘束力。兆荣（中国）公司关于双方在后续《补充协议》中取消该条款、驻马店市总工会放弃合同解除权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。兆荣（中国）公司支付2013年11月至2015年1月期间的租金已连续四次超过两个月，驻马店兆荣公司于2015年6月8日向驻马店市总工会转款支付2015年2月至7月期间的租金时，已经超出《租赁协议》第五条第4款、《补充协议2》第一条约定的支付租金期限，兆荣（中国）公司应于2015年3月10日前支付2015年2月至4月的房租，其迟延支付租金近三个月，符合《租赁协议》第八条约定的驻马店市总工会单方终止合同的条件。兆荣（中国）公司未按《备忘录》第二条规定在2014年1月20日前从3区大园楼区域搬迁并将该区域交付给驻马店市总工会，构成违约。驻马店市总工会行使合同解除权符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定解除权的条件，其行使合同解除权理由正当，本案房屋租赁合同应当解除。一审判决解除双方的房屋租赁合同并无不当，本院予以维持。房屋租赁合同解除后，兆荣（中国）公司及其独资公司驻马店兆荣公司没有继续占用本案诉争租赁房屋的依据。因此，兆荣（中国）公司提出的房屋租赁合同不应解除，以及驻马店兆荣公司提出不应迁出房屋的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。
三、关于房屋租赁合同解除后,责任如何承担的问题。
（一）关于驻马店市总工会主张兆荣（中国）公司欠付2015年6月6日之前水费67716元及80万元转租约金问题。
关于67716元水费问题。二审期间兆荣（中国）公司认可欠付驻马店市总工会2015年6月6日之前水费67716元，驻马店市总工会请求兆荣（中国）公司支付该项水费的上诉理由成立，本院予以支持。关于80万元转租违约金问题。驻马店兆荣公司未经驻马店市总工会允许于2014年1月9日与驻马店市同晟新城区建设有限公司签订《房屋租赁合同》，将酒店3区5楼1000平方米房屋租赁给该公司，依据《租赁协议》第八条第3款、《补充协议》第五条承租方责任与义务第3项、《补充协议2》第三条的约定，承租方未经出租方同意不得转租房屋。《租赁协议》第八条第3款规定：任何一方不得随意转租他人，如有违者，应及时纠正，并根据事件轻重，违约方向对方赔偿50－80万元违约金。上述租赁合同条款所述禁止转租房屋应包括部分转租房屋和整体转租房屋的情形。兆荣（中国）公司承租房屋的目的是从事酒店经营，将整层房屋出租他人属于部分转租，应取得出租方同意。2014年7月22日驻马店市总工会委托律师向驻马店市同晟有限公司发出律师函后，兆荣（中国）公司未纠正转租行为。兆荣（中国）公司辩称该租赁房屋行为属于酒店经营惯例不是转租，缺乏充分证据支持，本院不予采信。兆荣（中国）公司应当向驻马店市总工会支付违约金，因转租面积不足全部租赁房屋面积的10％，本院酌定兆荣（中国）公司支付驻马店市总工会违约金12万元。驻马店市总工会请求支付转租违约金的上诉理由部分成立，本院予以支持。
（二）关于驻马店市总工会主张兆荣（中国）公司单方违约应赔偿其损失8485382.39元（包括550万元装修费，2985382.39元专项改造费）问题。
驻马店市总工会主张的550万元装修费、2985382.39元专项设施安装改造费用系出租方根据《补充协议》约定对租赁建筑物的装饰和装修投入，及对燃气、电梯、空调、网络等基础设施投入和改造费用，上述费用投入是否属于合同单方违约造成的损失，需对形成附合、未形成附合的装饰装修物进行区分，且对形成附合的装饰装修物在租赁期内的残值进行评估鉴定。本案中各方虽在一审期间申请法院委托司法鉴定机构对形成附合、未形成附合的装饰装修物价值进行鉴定，但是由于鉴定申请人提供的鉴定材料没有达到鉴定要求，且不能补充提供材料，鉴定机构终止鉴定，对形成附合的装饰装修物的价值无法确定。对于驻马店市总工会的该项诉请，一审判决待提供符合鉴定要求的鉴定材料时另行起诉解决，并无不当。对驻马店市总工会主张兆荣（中国）公司单方违约应赔偿其损失的该项上诉请求，本院不予支持。
（三）关于兆荣（中国）公司应付租金以及迟延支付房租应否承担滞纳金的问题。
一审判决兆荣（中国）公司应于判决生效后30日内迁出租赁房屋，因此兆荣（中国）公司应向总工会支付2015年2月至2018年10月期间房租573.05万元（依据《补充协议2》约定，自2015年2月至2018年7月按152.3万元／年计算，2018年8月至10月按160万元／年计算）。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。驻马店市总工会与兆荣（中国）公司于2009年11月7日签订的《租赁协议》第八条约定：双方应共同遵守租金交纳规定，到交租期限，兆荣（中国）公司应主动向驻马店市总工会交纳房租金，如有拖延，兆荣（中国）公司应向驻马店市总工会交纳滞纳金（每拖欠10日，按租金费用1.5%交纳滞纳金）。延期两个月不交租金，驻马店市总工会有权终止合同。双方自愿订立的“滞纳金”条款作为出租方督促承租方按期支付租金义务的保障，确定了因违约产生损失赔偿额的计算方法，具有合同法上违约金性质，符合上述法律规定。双方当事人约定的滞纳金应认定为违约金，符合双方当事人真实意思表示，也符合民事行为应遵循的诚实信用原则。依据双方签订的《补充协议2》约定的房屋租赁面积及租金标准，兆荣（中国）公司应于2015年3月10日前支付2、3、4月房租38.07万元，但兆荣（中国）公司在2015年6月8日才支付该期间租金，应按照双方约定的每拖欠10日，按租金费用1.5%交纳逾期支付租金的滞纳金4.5684万元（自2015年3月20日起计算至2015年6月7日，38.07万元*0.15%/天*80天=4.5684万元）。驻马店市总工会的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认为滞纳金仅限行政机关作出规定，不适用合同当事人约定的意见与法律规定不符，本院予以纠正。
（四）关于驻马店市总工会主张兆荣（中国）公司占用大园楼期间应付的租金1324505元及未按时退还大园楼应付的10万元违约金问题，以及驻马店兆荣公司主张驻马店市总工会向其支付大园楼区域装修及设备安装费用727万元及逾期支付该费用的违约金和利息损失问题。
《补充协议》第一条关于租赁面积变更说明部分约定，兆荣（中国）公司承租大园楼的区域为一、二层部分，兆荣（中国）公司对全部大园楼装修后使用，超出了约定的承租区域。根据《补充协议2》第一条及《备忘录》第二条、第五条的约定,兆荣（中国）公司应从计租日起至2014年1月20日止按照实际使用面积及租赁合同约定的租金标准向驻马店市总工会支付租金。2014年1月20日前兆荣（中国）公司应将大园楼全部交付给驻马店市总工会。兆荣（中国）公司应对2014年1月20日之后继续占用大园楼区域向驻马店市总工会支付占用费，由于兆荣（中国）公司在此后陆续退还大园楼一部分区域，至今仍占用大园楼部分区域，其实际占用大园楼应付的占用费，应当按照实际占用面积及租金标准分段计算，并依据《备忘录》第二条约定承担违约责任。驻马店市总工会未提供兆荣（中国）公司实际占用大园楼区域的面积、时间段及租金标准的充分证据，其主张的兆荣（中国）公司占用大园楼期间应付的租金1324505元（暂计算至2016年3月，此后的租金支付至实际交还全部租赁建筑物之日止）与《备忘录》第二条、第五条的约定不完全一致，本院不予采信。驻马店市总工会对兆荣（中国）公司占用大园楼区域的租金、占用费及违约金的请求，可在取得充分证据之后另行起诉解决。根据《备忘录》第三条的约定,对兆荣（中国）公司原承租的3区大园楼部分区域的装修和设备安装费用，双方商议共同委托具有资质的审计事务所进行审计，驻马店市总工会在审计结束后一个月内一次性付给兆荣（中国）公司。因驻马店市总工会认为作出审计报告的河南汇龙招标代理有限公司不具备审计资质，对该公司作出的审计结论不予认可，双方对大园楼装修及设备安装费用数额未达成一致，驻马店市总工会未向兆荣（中国）公司支付该部分费用。在一审期间驻马店兆荣公司与驻马店市总工会均同意对租赁房屋装饰装修物价值进行评估鉴定，因委托方提供的鉴定材料没有达到鉴定要求且不能补充提供材料，鉴定机构终止鉴定，对大园楼装修及设备安装费用数额无法确定。一审判决各方当事人能够提供符合鉴定要求的鉴定材料时另行起诉解决并无不当，兆荣（中国）公司可在取得充分证据后另行起诉解决。驻马店兆荣公司主张驻马店市总工会向其支付3区大园楼部分区域的装修和设备安装费用及违约金、利息损失的上诉理由不能成立，本院予以驳回。双方签署的《备忘录》约定兆荣（中国）公司向驻马店市总工会交付大园楼的时间为2014年1月20日，而约定驻马店市总工会向兆荣（中国）公司支付原租赁大园楼期间的装修及设备安装费用的时间和条件是在具有资质的审计事务所审计结束后一个月内一次性付清。各方合同义务的履行顺序存在先后，且各方义务不是同一种类。兆荣（中国）公司未在固定期限内交付3区大园楼构成违约。因驻马店兆荣公司主张的3区大园楼装修及设备安装费用审计事项双方存在争议，并且双方使用的水电费数额存在争议。因此，兆荣（中国）公司以行使抗辩权为由拒绝按期向驻马店市总工会交付大园楼的抗辩理由不成立，本院不予采信。一审判决认为兆荣（中国）公司从3区大园楼部分区域搬迁与驻马店市总工会经审计后向兆荣（中国）公司支付装修安装费用构成互负义务，且没有先后履行顺序，兆荣（中国）公司有权拒绝迁出大园楼部分区城、拒绝支付占用大园楼部分区城租金及违约金的意见与《备忘录》约定不符，本院予以纠正。
综上，驻马店市总工会的部分上诉请求成立，本院予以支持。兆荣（中国）公司、驻马店兆荣公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省漯河市中级人民法院（2016）豫11民初15号民事判决第一项、第二项、第五项；
二、变更河南省漯河市中级人民法院（2016）豫11民初15号民事判决第三项为：兆荣（中国）有限公司于判决生效后十日内向驻马店市总工会支付2015年2月至2018年10月期间房租573.05万元（按照《驻马店市总工会文化活动中心租赁补充协议2》约定，自2015年2月按126916.67元／月计算至2018年7月，自2018年8月按133333.33元／月计算至2018年10月止）；
三、变更河南省漯河市中级人民法院（2016）豫11民初15号民事判决第四项为：兆荣（中国）有限公司于判决生效后十日内向驻马店市总工会支付部分转租房屋违约金120000元，2015年6月6日之前水费67716元，迟延支付2015年6月8日之前租金的违约金45684元；
四、驳回驻马店市总工会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费87330元、保全费3000元共计90330元由驻马店市总工会负担30000元、兆荣（中国）有限公司负担60330元。反诉案件受理费78589元，','2019-01-04
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