福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终1091号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵帮政（又名赵兴政），男，1994年10月29日出生于贵州省石阡县，仡佬族，初中文化，农民，住石阡县。因涉嫌犯强奸罪于2018年4月19日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人赵帮政犯强奸罪一案，于2018年6月28日作出（2018）闽0582刑初1510号刑事判决。原审被告人赵帮政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2018年4月19日凌晨4时许，被告人赵帮政在晋江市竹树下社区“过足隐”足浴店8310房间接受养生按摩服务时，将被害人王某1按压在按摩床上，强行脱下裙裤等欲发生性关系，因被害人王某1激烈反抗、呼喊及其他服务员闻讯赶到而未得逞。期间，被害人王某1因反抗导致鼻部受伤。案发后，王某1当即报警，被告人赵帮政明知报警仍留在现场直至被警方带回派出所处理。经法医鉴定，被害人王某1鼻部的损伤程度为轻伤二级。2018年6月27日，被告人赵帮政家属代其赔偿被害人王某1经济损失人民币3500元并取得谅解。
原判认定上述事实的证据有：涉案短裙、丝袜、内裤、晋江市公安局有关破案及案犯归案经过的报告文件、被告人的户籍证明材料及被害人伤势照片、疾病诊断书、接受证据材料清单、谅解书、协议书、收条、支付宝转账电子回单等书证、被害人王某1的陈述、证人丁某、王某2的证言、晋江市公安局物证鉴定室鉴定书、现场勘验笔录、现场照片、提取笔录、辨认笔录及被告人赵帮政的供述等。
原判认为，被告人赵帮政行为已构成强奸罪。被告人赵帮政在着手实施强奸行为过程中导致被害人轻伤，应酌情从重处罚，但因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，且犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，并于案发后赔偿被害人经济损失、取得谅解，综合上述情节，比照既遂犯予以减轻处罚。据此，作出判决：被告人赵帮政犯强奸罪，判处有期徒刑一年十一个月。
上诉人赵帮政诉称，其放弃犯罪，系犯罪中止，其自首且积极赔偿被害人损失并取得谅解，原审量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出原审认定赵帮政在着手实施强奸过程中导致被害人轻伤错误，赵帮政系犯罪未遂，有自首情节且积极赔偿被害人损失并取得谅解，建议改判较轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人赵帮政犯强奸罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的相关证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
关于上诉人赵帮政是否构成犯罪中止的问题。经查，被害人王某1证实，王某2和另外一个服务员进来后，客人看到两人才停止扯其裙子和内裤；证人丁某证实，赵帮政本来是用身体压着被害人的，看到他们进去后，就直起身子来；上诉人赵帮政供称，其将女技师裙子、丝袜、内裤脱到屁股下面后，服务员冲进来，后其就站到旁边去了。以上证据可以互相印证，证实上诉人赵帮政系在服务员冲进门后，才停止对被害人的侵犯，属因意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。故上诉人赵帮政提出其系犯罪中止的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵帮政是否在着手实施强奸行为过程中致被害人轻伤的问题。经查，被害人王某1证实，其被赵帮政压躺在按摩床上，其挣扎着要起来，鼻子刚好碰到赵帮政膝盖；晋江市公安局物证鉴定室鉴定书证实被害人王某1鼻部损伤程度为轻伤二级，上述证据可以证实上诉人赵帮政在着手实施强奸行为过程中导致被害人轻伤的事实。故上诉人赵帮政的辩护人提出原审认定上诉人赵帮政在着手实施强奸行为过程中导致被害人轻伤错误的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵帮政采用暴力手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人赵帮政在着手实施强奸行为过程中导致被害人轻伤，应酌情从重处罚。上诉人赵帮政因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚；其犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，并于案发后赔偿被害人经济损失、取得谅解，予以从轻处罚。上述情节原判已予客观认定，并在量刑时予以体现，上诉人赵帮政及其辩护人以相同理由再次请求从轻处罚的意见，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王志贤
审判员 李玮玲
审判员 苏中福
二〇一八年八月二十七日
书记员 吴钻石
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。