北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)京03刑终771号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆长洪，男，1967年5月19日出生，汉族，出生地北京市，高中文化，案发前系北京唐人街物业管理有限公司总督察，户籍所在地北京市海淀区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月20日被羁押，当日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。
辩护人李楠，北京星权律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陆长洪犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年8月6日作出（2016）京0105刑初2398号刑事判决。宣判后，原审被告人陆长洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆长洪，并听取了陆长洪的辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2009年至2015年5月期间，北京秀水投资有限公司（以下简称“秀水投资公司”）、北京秀水二号投资有限公司（以下简称“秀水二号公司”）、北京唐人街物业管理有限公司（以下简称“唐人街物业公司”）在其实际控制人陆常清（通缉在逃）的指挥下，在本市朝阳区民族园路2号唐人街大厦、朝阳区永安里IFC大厦等地，以秀水投资公司名义通过发布广告、召开推介会等形式向社会公开宣传投资唐人街购物广场或秀水二号三期（地点均为唐人街大厦）的商铺使用权可获得货币收益，采用先以秀水投资公司名义与投资人签订《商铺租赁合同》，向投资人出租商铺，再以唐人街物业公司或秀水二号公司名义与投资人签订《商铺承包经营合同》，加价承包经营投资人承租的商铺，或者以唐人街物业公司名义与投资人签订《唐人街购物广场合同书》，将商铺出租给投资人并委托唐人街物业公司经营管理的模式，以收取租金、押金、品牌使用保证金等名义进行非法集资。现有证据证明涉及投资人共计4000余人，非法集资额达30余亿元，后因合同到期不能兑付，部分投资人向公安机关报案，报案投资人2600余名，报案损失金额10余亿元。
在上述非法集资活动中，被告人陆长洪伙同黄淑平、俞岂凡等人及唐人街物业公司（均另案处理）在陆常清的指挥下分工负责，其中被告人陆长洪协助陆常清负责管理财务，审核资金支出。2016年5月20日，被告人陆长洪在朝阳区唐人街大厦被公安人员抓获。公安机关移送部分冻结、扣押财产在案；在审理期间被告人陆长洪的亲友代为退缴人民币3万元。
一审法院认定上述事实的证据有：投资人范玉华的证言、收据、交款确认单、付款凭证等，投资人洪英的证言及报案材料、付款凭证、收据，投资人李岩、郑毅、李云宝等人的证言、报案材料、收据、付款凭证等，证人傅某、王某、井某、卢某、陶某、苑某、刘某、邰某、黄某的证言，《商铺租赁合同》、《商铺承包经营合同》、《补充协议》、《唐人街购物广场合同书》及《担保书》，投资人提供的照片，记账凭证、支出凭单、报销票据、工资表等，康诚佳运公司工商注册登记资料，北京京诚会计师事务所有限责任公司鉴定意见书及补充说明，协助冻结财产通知书，搜查笔录、起赃经过、扣押笔录、扣押清单等，到案经过，被告人陆长洪的供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人陆长洪伙同他人违反国家金融管理法律规定，以投资商铺使用权可定期获得货币回报为诱饵，通过公开宣传向社会不特定对象吸收资金，变相非法吸收公众存款且数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在非法吸收公众存款犯罪活动中，被告人陆长洪协助陆常清管理财务，审批资金支出，在涉案人员架构中属于高层管理人员，在犯罪活动中起主要作用，系主犯。鉴于被告人陆长洪亲友代为退缴部分钱款之情节，对其所犯罪行酌情予以从轻处罚。责令被告人陆长洪退赔投资人损失，扣押、冻结在案之财产中与本案有关的将依法予以处理，与本案无关的由扣押机关依法处理。故判决：被告人陆长洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币四十万元；责令被告人陆长洪退赔投资人损失；在案冻结、扣押之财产依法予以处理。
上诉人陆长洪的上诉理由是：其接民警电话通知后到民警指定地点接受调查，且到案后如实供述了主要犯罪事实，应构成自首；案发后，其协助民警开展侦查及善后工作，并协助民警抓捕了黄淑平、俞岂凡，应属于立功；其没有直接参与非法吸收公众存款的活动，应为从犯，原判量刑过重。
上诉人陆长洪的辩护人的辩护意见是：陆长洪为唐人街物业公司督察，负责安保等后勤工作，对公司财务支出仅是抽查和监督，没有实际参与非法吸收公众存款活动，不构成非法吸收公众存款罪；陆长洪在本案中既不是组织者、决策者，也不是经营者、执行者，应为从犯；陆长洪自动投案，如实供述自己罪行，应构成自首；陆长洪协助抓捕同案犯黄淑平、俞岂凡，并积极配合办案人员及政府处理善后工作，应构成立功；陆长洪认罪悔罪，二审期间，陆长洪的亲属代其退赔人民币100万元，希望法院予以从轻处罚。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人陆长洪及其辩护人均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
另，在本院审理期间，上诉人陆长洪的亲属代陆长洪向本院退缴人民币100万元，用于陆长洪退赔投资人部分经济损失，现扣押于本院。
对于陆长洪的辩护人所提陆长洪为唐人街物业公司督察，负责安保等后勤工作，对公司财务支出仅是抽查和监督，没有实际参与非法吸收公众存款活动，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见以及上诉人陆长洪及陆长洪的辩护人所提即使陆长洪构成犯罪也应为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案傅某、王某、卢某等多人的证言以及记账凭证、支出凭单等书证证实，陆长洪实际参与了本案非法吸收公众存款的犯罪行为，负责审批包括非法集资项目在内的资金支出等工作，在涉案人员架构中属于高层管理人员，其地位和作用不同于一般工作人员，在犯罪中并非起次要和辅助作用，应为主犯，故陆长洪的辩护人所提陆长洪不构成犯罪的辩护意见，陆长洪及其辩护人所提陆长洪应为从犯的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人陆长洪及其辩护人所提陆长洪构成自首的上诉理由及辩护意见，经本院核实，2016年5月20日，办案民警以开会名义通知陆长洪前往唐人街物业公司会议室参加会议，并未提前告知将对陆长洪执行相关强制措施的情况，陆长洪到唐人街物业公司会议室后，办案民警因陆长洪涉嫌参与非法吸收公众存款活动，当场依法对陆长洪执行拘留措施，因此陆长洪的归案缺乏自首应具备的到案主动性，不符合认定自首的法定条件，故陆长洪及其辩护人所提陆长洪构成自首的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人陆长洪及其辩护人所提陆长洪构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，关于俞岂凡的到案情况，经本院核实，系办案民警以参加公司会议的名义，电话通知俞岂凡前往公司参加会议，俞岂凡到公司后，办案民警随即对俞岂凡执行拘留；关于黄淑平的到案情况，经本院核实，系办案民警直接电话通知黄淑平前往公安机关，黄淑平接通知后，前往公安机关配合调查，后被执行拘留措施。在上述抓捕俞岂凡、黄淑平的过程中，陆长洪均未发挥协助作用；关于陆长洪协助办案人员处理善后工作及管理公司的情况，陆长洪为唐人街物业公司工作人员，从事管理及相应工作系陆长洪的职务行为，不符合认定立功的法定条件，故陆长洪及其辩护人所提陆长洪构成立功的上诉理由及辩护意见，与本院审理查明的事实不符，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人陆长洪违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收公众存款，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据陆长洪犯非法吸收公众存款罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令被告人陆长洪退赔投资人损失及对在案冻结、扣押之财产的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持，唯在二审期间，陆长洪的亲属代陆长洪退缴人民币100万元，能在一定程度上挽回投资人的部分经济损失，体现陆长洪一定的悔罪表现，故本院对陆长洪酌情予以改判。故对于上诉人陆长洪及陆长洪的辩护人所提原判量刑过重的相关上诉理由及辩护意见，本院酌予部分采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院(2016)京0105刑初2398号刑事判决第二项、第三项，即责令被告人陆长洪退赔投资人损失；在案冻结、扣押之财产依法予以处理。
二、撤销北京市朝阳区人民法院(2016)京0105刑初2398号刑事判决第一项，即被告人陆长洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币四十万元。
三、上诉人陆长洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2022年11月19日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
四、扣押于本院的上诉人陆长洪的亲属退缴的人民币100万元，用于退赔投资人损失。
本判决为终审判决。
审判长 袁 冰
审判员 程 昊
审判员 刘 泽
二〇一八年九月十八日
书记员 江鸣鹤
书记员 蒋传超