湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终1015号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建坤，男，汉族，1968年12月20日出生，小学文化，农民，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法狩猎罪，2018年1月15日被刑事拘留，同月31日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）肖庆发，男，汉族，1982年6月7日出生，初中文化，农民，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法狩猎罪，2018年1月16日被刑事拘留，同月31日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现押浏阳市看守所。
原审被告人李元发，男，汉族，1964年3月1日出生，初中文化，农民，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法狩猎罪，2018年1月15日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人李建坤、肖庆发犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪，原审被告人李元发犯非法狩猎罪一案，于二○一八年九月六日作出（2018）湘0181刑初892号刑事判决。宣判后，原审被告人李建坤、肖庆发不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定。
一、非法持有枪支
2015年期间，被告人李建坤、肖庆发分别从他人处获得1支鸟铳（带红外瞄准镜），未取得持枪证存放于各自家中。2018年1月14日晚，李建坤、肖庆发携带各自的鸟铳外出打猎时被森林公安机关查获。经鉴定，李建坤、肖庆发持有的枪型物（鸟铳）均为射钉枪部件改制枪支，均具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，均认定为枪支。
二、非法狩猎
2017年2月13日，浏阳市人民政府发布《关于禁猎陆生野生动物的通告》，规定自2017年3月1日起至2019年2月28日止，全面禁止在浏阳市行政区域内非法猎捕陆生野生动物。2018年1月11日至14日期间，李建坤、肖庆发、李元发未取得狩猎证，2次携带鸟铳到浏阳市张坊镇富溪村境内的“捡坑”山场打猎，猎获野生“麂子”1只。具体事实如下：
1．2018年1月11日晚，肖庆发邀集李建坤、李元发到“捡坑”山场打猎，肖庆发、李建坤分别携带LED强光头灯（亮之伟牌）1个、鸟铳（鑫凯力XKL—007型）1支及“炮子”（射钉弹）数发，李元发携带手电筒（充电式）1个。3人分成2组打猎，李建坤一组，肖庆发、李元发一组。李建坤后在“捡坑”山场河坑内打到（用鸟铳打伤后捕获）“麂子”1只（仍存活），3人返回李建坤家将该“麂子”宰杀并分赃，李建坤分得2块（腿）“麂子”肉及“麂子”头，肖庆发分得1块（腿）“麂子”肉及“麂子”内脏，李元发分得1块（腿）“麂子”肉。李建坤将分得的2块（腿）“麂子”肉存放在自家冰柜中，李元发因家里没有冰箱，亦将其分得的1块（腿）“麂子”肉寄存在李建坤家冰柜中。
2．2018年1月14日晚，肖庆发再次邀集李建坤、李元发到“捡坑”山场打猎。3人携带同样的工具，按照同样的方式打猎，至21时许3人未打到任何猎物。返回途中，李建坤、李元发被森林公安机关抓获，肖庆发逃脱。森林公安机关现场查获、扣押鸟铳2支（鑫凯力XKL—007型）、“炮子”（射钉弹）36发（被告人李建坤携带33发、肖庆发鸟铳内3发）、LED强光头灯（亮之伟牌）2个、手电筒（充电式）1个。归案后，李建坤如实供述了非法持有鸟铳1支及伙同同案人在禁猎区、禁猎期使用鸟铳（属禁用的工具）打猎的事实，李元发亦如实供述了伙同同案人在禁猎区、禁猎期使用鸟铳（属禁用的工具）打猎的事实。案发后，森林公安机关在李建坤家冰柜中查获、扣押“麂子”肉3块（腿）。
2018年1月16日，肖庆发在该村民委员会主任李某1陪同下向森林公安机关投案，如实供述了伙同同案人在禁猎区、禁猎期使用鸟铳（属禁用的工具）打猎的事实，并主动退缴“麂子”肉1块（腿）。
经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，被告人李建坤、肖庆发、李元发猎获的野生“麂子”系小麂，属于国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。
上述事实，有小麂肉、鸟铳及弹药、头灯、手电筒等物证；户籍及现实表现证明、到案经过、枪支管理证明、扣押决定书及扣押物品清单、关于禁猎陆生野生动物的通告、调查评估意见书等书证；证人宋某、李某1、徐某、李某2的证言；被告人李建坤、肖庆发、李元发的供述和辩解；长沙市公安局物证鉴定所鉴定书、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书；搜查笔录、指认笔录、现场勘查笔录等经庭审举证、质证并查证属实的证据证明，原审被告人李建坤、肖庆发、李元发亦供认，足以认定。
湖南省浏阳市人民法院认为，被告人李建坤、肖庆发违反枪支管理规定，分别非法持有鸟铳（枪支）1支，其行为均已构成非法持有枪支罪。被告人李建坤、肖庆发、李元发违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具（足以破坏野生动物资源，危害人畜安全的工具）鸟铳狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为均已构成非法狩猎罪。李建坤、肖庆发犯二罪，应数罪并罚。在非法狩猎共同犯罪中，李建坤、肖庆发、李元发均起主要作用，均系主犯，但李元发罪责相对较轻。肖庆发自动投案并如实供述了自己及同案人的罪行，是自首，可以从轻处罚。李建坤、李元发归案后如实供述自己及同案人的罪行，均可以从轻处罚。李建坤、肖庆发的犯罪工具及李建坤、肖庆发、李元发的犯罪所得均应没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十一条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、二款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（二）项，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人李建坤犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役三个月，合并决定执行有期徒刑六个月；被告人肖庆发犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法狩猎罪，判处拘役三个月，合并决定执行有期徒刑六个月；被告人李元发犯非法狩猎罪，判处拘役二个月，宣告缓刑四个月。二、没收鑫凯力XKL—007型鸟铳2支、“炮子”（射钉弹）36发、亮之伟牌LED强光头灯2个、小麂肉4块（腿），上缴国库。
上诉人李建坤上诉称：一审判决量刑过重，请求酌情改判。
上诉人肖庆发上诉称：不知道“麂子”是国家保护动物，没有犯罪故意；有自首情节但量刑与李建坤一样，一审判决量刑过重，请求改判拘役三个月。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人李建坤、肖庆发违反枪支管理规定，分别非法持有具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支1支，其行为均已构成非法持有枪支罪。上诉人李建坤、肖庆发、原审被告人李元发违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期使用禁用的鸟铳狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为均已构成非法狩猎罪。李建坤、肖庆发犯二罪，应数罪并罚。在非法狩猎共同犯罪中，李建坤、肖庆发、李元发均系主犯，李元发罪责相对较轻。肖庆发自动投案并如实供述自己及同案人的罪行，是自首，可以从轻处罚。李建坤、李元发归案后如实供述自己及同案人的罪行，均可以从轻处罚。李建坤、肖庆发的犯罪工具及李建坤、肖庆发、李元发的犯罪所得均应没收上缴国库。
上诉人李建坤提出一审判决量刑过重，请求酌情改判的上诉意见，经查，原审判决已综合考量上诉人李建坤犯二罪、如实供述罪行等事实、情节，对其判处有期徒刑六个月量刑并无不当，上诉意见本院不予采纳。
上诉人肖庆发提出不知道“麂子”是国家保护动物，没有犯罪故意的上诉意见，本院认为，肖庆发不知自己的犯罪行为有罪系法律认识错误，不影响其定罪量刑，上诉意见本院不予采纳。肖庆发还提出有自首情节但量刑与李建坤一样，一审判决量刑过重，请求改判拘役三个月的上诉意见，经查，在公安机关实施抓捕时，李建坤未拒捕但肖庆发脱逃，脱逃后再到公安机关自首，原审在对肖庆发量刑时参照李建坤的量刑已对肖庆发的自首情节进行了评价和考量，法律鼓励投案自首，但法律对公安机关抓捕时脱逃的行为亦给予否定性评价，原审对肖庆发判处有期徒刑六个月量刑并无不当，上诉意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十一条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、二款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（二）项，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎军
审判员 刘刚
审判员 余丹
二〇一八年十月十八日
书记员 海兰