安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1681号
上诉人（原审原告）：宋如远，男，1955年9月26日出生，汉族，住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗加勇，男，1978年7月13日出生，汉族，住安徽省明光市。
委托诉讼代理人:罗瑄，男，1939年10月2日出生，汉族，住安徽省明光市。
被上诉人（原审被告）：袁先军，男，1963年8月19日出生，汉族，住安徽省明光市。
上诉人宋如远、罗加勇因与被上诉人袁先军提供劳务者致害责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2018)皖1182民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋如远上诉请求：撤销原判，依法改判袁先军、罗加勇赔偿其医疗费123647.72元，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审判决其承担全部责任的20%是错误的。其所从事的工作并不具有危害性，其受雇于袁先军，受其安排从事挖树、吊树工作，该项工作本身并不具有危害性。罗加勇在驾驶挖掘机的过程中没有谨慎驾驶，履带轧到其左脚，其不可能预见，也不可能避免。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此其没有过错，不应承担责任。
袁先军辩称：请求法院依法判决。
罗加勇辩称：其不同意宋如远的上诉请求和理由，其本身也没有过错，具体理由同其上诉状。
罗加勇上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任
事实与理由：1、根据一审原告宋如远陈述的事实及诉求，本案案由应当是提供劳务者受害责任纠纷，赔偿主体应当是接受劳务的一方，而其不是接受劳务的一方，不是适格的被告，不应当承担赔偿责任。2、根据一审庭审出示的证据即派出所询问笔录，可以证实案发时其系受雇主指示操作挖机且坐在驾驶室内，无法准确判断紧挨挖机的周边情况，而其他人员均在地面，视野开阔，注意义务高于其。同时其是接受地面人员指示方位移动挖机，自己没有决定具体位置或方向。故即使因挖机发生事故，其也没有过错，更不存在重大过失。一审认定其存在重大过失，并以此判决其承担连带贵任与实际情况完全不符，将没有过错的其与雇主置于同等责任地位，显失公平。3、根据询问笔录及一审庭审笔录，能够认定其系提供劳务者，处于被管理的从属地位，完全按照雇主指示提供劳务。按照我国侵权责任法规定，即使因提供劳务造成他人损害，也应当由接受劳务一方承担侵权责任。4、一审将其垫付的医疗费留作抵扣受害人未来可能产生的医疗费没有法律依据。5、一审宋如远因治疗××非本次事故产生的费用不属于赔偿范围。6、宋如远作为成年人，在地面上扶树随挖机移动，应当知道挖机正在运行的危险性。在挖机运行且没有任何异常的情况下，因自己未尽到安全注意义务并导致自己受伤，自己责任较大，应当承担30%以上责任。请求二审法院依法改判支持其上诉请求。
宋如远辩称：1、其与罗加勇均受雇于袁先军，其在从事雇佣合同中受到罗加勇的伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，两名原审被告应当承担连带赔偿责任。2、其提供的证据足以证明是被罗加勇驾驶挖掘机的履带所轧伤，罗加勇没有操作证和驾驶证，其驾驶大型机动车没有注意安全因此存在重大过错。3、一审将两被告先行垫付的钱不予扣除，是考虑到其已经花去了20多万医疗费，并且其尚在治疗中，还有残疾赔偿金没有主张，因此一审对两被告垫付的费用未予扣除既符合法律规定也符合本案的情况。4、罗加勇所称其治疗××产生的费用也在本次的赔偿中，这点是不属实的。5、其不应当承担责任，理由同其上诉状。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回罗加勇的上诉，支持其上诉请求。
袁先军：罗加勇所说的都是在胡说，事发当天下午罗加勇开挖掘机，宋如远在扶着树，宋如远喊停，罗加勇没听到就没停，然后罗加勇把宋如远轧伤。宋如远的受伤确实是罗加勇驾驶挖掘机所轧伤，他们两个都其雇佣的，其是雇主，请求法院依法判决。
宋如远向一审法院起诉请求：袁先军、罗加勇连带赔偿其医疗费123647.72元。
一审法院认定的事实：2017年12月9日下午，袁先军雇佣宋如远、罗加勇及高其兵到明光市涧溪镇九塘村用挖掘机挖风景树。罗家勇系挖掘机驾驶员，宋如远和高其兵按照袁先军的安排协助罗加勇驾驶挖机吊树。在此过程中，宋如远被罗加勇驾驶的挖机轧伤。随后，其被送至明光市人民医院及中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，后又入住南京应天骨科医院住院治疗，现仍在治疗中。经诊断，其伤情为：左下肢毁损伤、左侧腓骨骨折、左踝关节脱位、左足多发骨折伴脱位。其在明光市人民医院花去医疗费2057.02元，在南京军区南京总医院花去医疗费121595.7元，合计123647.72元。另查明，宋如远在南京应天骨科医院住院治疗期间，因拖欠该医院的医药费，至今未能结账（无医疗费票据）。其在受伤后，袁先军已支付其47000元，罗家勇已支付其50000元。
一审法院认为，本案中，受害人宋如远和直接致害人罗家勇均系受雇于袁先军，根据宋如远的诉请及其诉讼目的，本案案由确定为提供劳务者致害责任纠纷较为妥当，对原定案由提供劳务者受害责任纠纷，本院予以纠正。
本案争议焦点：1、宋如远是否被罗加勇驾驶挖掘机轧伤；2、袁先军和罗加勇对宋如远的损害结果是否应当承担责任。
本案中，宋如远与罗加勇被袁先军雇佣挖风景树及宋如远受伤是客观事实。罗加勇在庭审中抗辩称，宋如远并非被其驾驶挖掘机轧伤，而是被“树球”刮伤的。这一点与当时在场的其他人在公安机关的陈述均不相符。尤其是高其兵在公安机关的询问中，清楚地陈述了宋如远的受伤过程，挖掘机履带轧倒了宋如远的左脚。高其兵与原、被告双方均无利害关系，他的陈述的可信程度较高，而且与其他人的陈述能够相互印证。因此，对罗加勇驾驶挖掘机致伤宋如远的事实，本院予以确认。对罗加勇的陈述，本院不予采信。
罗加勇在为袁先军提供劳务期间致伤宋如远，袁先军作为接受劳务的一方，应当承担相应的民事责任。罗加勇在驾驶挖掘机的过程中，对外部环境不甚了解的情况下，开动挖掘机，造成本次事故，其在本次事故中，存在重大过失，应与袁先军承担连带赔偿责任。
宋如远在从事具有一定危险的工作中，未能完全尽到注意安全义务，依法应当减轻侵权人的赔偿责任。结合本案具体情况综合考量，本院依法酌定宋如远承担全部责任的20%，袁先军与罗加勇连带承担全部责任的80%。
根据宋如远的诉讼请求，依法核定其已花费并主张的医疗费为123647.72元。袁先军与罗加勇应当连带赔偿98918.18元（123647.72元×80%）。鉴于宋如远的伤情严重，目前尚处于治疗中，故对袁先军与罗加勇已付的费用暂不予扣除，待宋如远治疗终结，全部损失确定后，另行扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、袁先军、罗加勇于本判决书生效之日起十日内连带赔偿宋如远医疗费98918.18元；
二、驳回宋如远的其他诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取1950元，由袁先军、罗加勇负担。
二审中，双方当事人均没有提供新证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是一审确定的责任比例是否适当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，宋如远、罗家勇受雇于袁先军在明光市涧溪镇九塘村挖风景树，罗家勇驾驶挖掘机将宋如远、高其兵等人挖起的风景树吊起移走，宋如远、高其兵在吊起的树两边扶着树随挖机移动，在此过程中致宋如远受伤。宋如远以提供劳务受害责任起诉袁先军、罗加勇符合法律规定，故罗加勇系适格的被告，不存在诉讼主体错误的问题。关于宋如远在提供劳务过程中受伤，罗加勇应否承担责任问题，通过在场人袁先军、宋如远、高其兵分别在公安机关所作的询问笔录内容来看，能够证实宋如远的受伤确系罗加勇驾驶的挖掘机所致。罗加勇上诉认为宋如远受伤系吊起的树球所致，但宋如远的入院记录、诊断证明、手术记录以及出院记录等均证明其伤情为左下肢毁损伤、左侧腓骨骨折、左踝关节脱位、左足多发骨折伴脱位。树球移动不可能造成如此严重的伤情，宋如远的伤情符合所挖机造成的伤害。故罗加勇应当与雇主袁先军连带赔偿宋如远所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，宋如远作为成年人，应当知道其在扶树并紧贴着挖机移动时存在着一定的危险性，未能完全尽到高度安全注意义务，依法应当减轻侵权人的赔偿责任。罗加勇作为挖掘机的驾驶员，没有驾驶证和上岗证，在操作过程中没有尽到安全保障义务，致使宋如远受伤，其存在重大过失，应与袁先军承担连带赔偿责任。一审酌定宋如远承担全部责任的20%，袁先军与罗加勇连带承担全部责任的80%，该责任比例适当，本院对此予以确认。关于罗加勇上诉主张垫付的医疗费不应当抵扣以及宋如远用药不合理的问题，由于宋如远治疗尚未结束，还存在后续治疗费用问题，故罗加勇垫付的部分费用暂不予以退还不违反法律规定，应予支持。罗加勇虽对宋如远的用药合理性存有异议，但其未提出鉴定申请，不能证明宋如远用药不是用于治疗本起事故所受到的伤病。故罗加勇的该上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
综上，宋如远、罗加勇的上诉请求均不能得到支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2691元，由上诉人宋如远承担418元，上诉人罗加勇承担2273元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 张立涛
审判员 贺 斌
二〇一八年九月三十日
书记员 张莉莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审
人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的。
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。