天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终6338号
上诉人（原审第三人）：安邦财产保险股份有限公司天津分公司，住所地：天津市南开区南京路309号环球置地广场20层。
负责人：周杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋彬，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：田程，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：仇克，男，1981年11月25日出生，汉族，天津港保税区友达国际物流有限公司员工，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：仇国军（仇克之父），男，1953年4月15日出生，汉族，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：刘通，天津毅诚律师事务所执业律师。
原审被告：天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司，住所地天津市津南区小站镇天山路9号。
负责人：陈士彬，该公司总经理。
原审被告：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇后营路交叉口。
法定代表人：高立香，该公司经理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称安邦财险天津分公司）因与被上诉人仇克，原审被告天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司（以下简称天山米立方公司）、天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）健康权纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
安邦财险天津分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回仇克一审全部诉讼请求。事实和理由：一、虽然仇克主张其于2017年9月17日在米立方游玩时因摔倒而受伤，但没有任何当天的诊断、治疗记录。事发5日后，仇克前去天津医院门诊检查，诊断为左肩锁关节处畸形，直至2017年9月26日才入院治疗。仇克提交的证据材料无法证明其摔倒事故造成上述伤情。特别是仇克自述住院前一直进行工作，不能判断本次伤情是工作原因还是事故原因。安邦财险天津分公司曾向一审法院提出因果关系鉴定，由于仇克无法提交受伤当日的诊断证明，导致鉴定无法进行。因此,仇克不能证明其左肩锁关节处畸形与其在米立方游玩摔倒之间存在因果关系。一审法院举证责任分配错误，安邦财险天津分公司不应承担本案的赔偿责任。二、一审判决记载仇克是天津港保税区友达国际物流有限公司员工，但证据无法证明其职业和收入情况。一审法院按照天津市上一年度居民服务业的工资标准计算误工费，两项认定存在矛盾。三、仇克在一审审理过程中，没有提交医院出具的需要护理和加强营养的医嘱。在没有证据的情况下，一审法院参考相关文件酌定本案护理费和营养费的方式属于自由裁量权的扩张，有失妥当。四、一审法院认定仇克具有完全民事行为能力，对自己安全负有注意义务。安邦财险天津分公司承担责任的前提是天山公司和天山米立方公司存在经营方面的过错，而不能无限制扩张经营者在经营过程中应尽到的注意提示和保证成年人安全的法定义务。因此一审法院认定仇克仅承担10%的责任也明显过低。综上，安邦财险天津分公司请求支持其上诉请求。
仇克辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、仇克在天津港保税区友达国际物流有限公司承担的是文书类工作，并非体力工作。安邦财险天津分公司认为仇克因工作原因产生伤情没有依据。二、仇克从事的物流行业也属于服务行业的一部分，一审法院参照此标准认定误工费正确。三、仇克的伤情符合法律规定的营养费和护理费的支付情形。四、一审法院酌情确定的责任比例适当。五、一审中天山米立方公司作为游乐场的经营方，提供了受伤游客的明细表，证明了仇克的受伤部位，同时也认可伤情与摔伤之间的因果关系。因此，安邦财险天津分公司应当承担赔偿责任。
天山公司、天山米立方公司未陈述意见。
仇克向一审法院起诉请求：判令给付其医疗费36,787.78元、住院伙食补助费700元、护理费6,604.4元、误工费8,610元、营养费1,500元、交通费832.3元，合计55,034.48元。
一审法院认定事实：2017年9月17日，仇克购票进入海世界米立方游玩。当日下午1时左右，仇克乘坐橡皮艇游玩冲天回旋滑道项目从滑道往下滑时，因橡皮艇翻倒在滑梯内受伤。仇克受伤当天，由天山米立方公司医务室医务人员喷涂云南白药进行治疗，经诊断伤情为左肩胛肿胀。仇克于2017年9月26日至2017年10月3日在天津市天津医院进行住院治疗7天，经诊断仇克伤情为肩锁关节脱位（左），高血压，肩和上臂浅表损伤（左肩），脂肪肝。仇克住院期间花费医疗费36,787.78元、护理费520元，天山公司、天山米立方公司及安邦财险天津分公司未垫付费用。
经仇克、天山米立方公司、安邦财险天津分公司申请，一审法院委托天津明正司法鉴定中心分别对仇克的误工期、营养期、护理期、仇克离开米立方一周后进行治疗与其在米立方游玩期间摔伤之间的关联性、仇克的伤情（左肩锁关节脱位）与其在米立方游玩期间摔伤之间的因果关系及摔伤事故与伤情之间的参与度进行鉴定。天津明正司法鉴定中心于2018年6月14日出具终止鉴定告知书，载明：经审核鉴定材料，送检的鉴定材料中无受伤当时病历，且该案属于复杂疑难案件，超出该机构鉴定能力，鉴定工作无法进行，依法终止鉴定。经质证，仇克对告知书无异议，在本案中不再申请误工期、营养期、护理期鉴定；天山公司、天山米立方公司对告知书无异议，天山米立方公司在本案中不再申请关联性鉴定；安邦财险天津分公司对告知书无异议，但因告知书载明天津明正司法鉴定中心无鉴定能力，坚持申请对因果关系另行进行鉴定，但经释明，安邦财险天津分公司在规定时间内未提交具有鉴定能力的鉴定机构材料，故对其鉴定申请不予准许。
另查明，天山米立方公司系天山公司的分公司，有自己管理的财产，但无对外独立承担民事责任的能力。
天山米立方公司在安邦财险天津分公司处投保公众责任险，保险期限为2017年7月20日至2018年7月19日，累计责任限额为10,000,000元，每次事故每人人身伤亡责任限额500,000元。事故发生在保险期间内，安邦财险天津分公司已理赔额尚未超出限额。
一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。天山米立方公司经营大型水上游乐场所，应尽到保障游客人身安全的义务，仇克在天山米立方公司经营的米立方海世界游玩时受伤，当日在天山米立方公司医务室治疗载明伤情为左肩胛肿胀，2017年9月26日住院治疗时伤情诊断为肩锁关节脱位（左）。天山公司、天山米立方公司及安邦财险天津分公司未能举证证明仇克现有伤情是在其受伤当日与入院治疗期间由其他事由造成，应承担举证不能的后果，认定仇克现有伤情及住院治疗与其在米立方海世界游玩时发生的事故之间具有关联性。现无证据证明天山米立方公司不存在过错，故天山米立方公司对仇克的损害应承担赔偿责任。因天山米立方公司有自己管理的财产，具有给付赔偿能力，但无独立责任能力，天山公司作为天山米立方公司的总公司，应承担补充赔偿责任。另外，仇克系成年人，具有完全民事行为能力，对自身安全负有一定的注意义务，其在游玩过程中受伤，对自己的损失，应自担一部分责任。综上，酌情考虑仇克承担10%的责任，天山米立方公司承担90%的责任为宜。
仇克的损失包括：1．医疗费36,787.78元，有医疗费票据为证。2．住院伙食补助费，仇克住院7天，其主张700元，不违反法律规定，予以支持。3．护理费，仇克未申请护理期鉴定，亦未提交医疗机构出具的需要护理的证明，考虑其伤情，参考津司鉴协发［2013］3号文件，除住院治疗期间护理期7天外，酌情另行支持护理期30天。关于仇克住院治疗期间的护理费，仇克提交的住院治疗期间的护理费票据载明8天的护理费为520元，实际住院治疗7天，多计算的1天护理费应予扣除，应为455元；关于仇克出院后的护理费，仇克未证明护理人员的收入及误工情况，按天津市上一年度居民服务业在岗职工平均工资计算，护理费为3,690.25元（44,898元/年/人×30天/365天×1人），合计4,145.25元。4．误工费，仇克于2017年9月26日至2017年10月3日住院治疗7天，天津医院自2017年10月3日至2017年12月8日建休66天，支持误工期73天，仇克提交的证据无法证明自己的职业、收入情况，应当按天津市上一年度居民服务业在岗职工平均工资计算，其主张8,610元，不违反法律规定，予以支持。5．营养费，鉴于医疗机构并未出具加强营养的医嘱，考虑仇克伤情及住院治疗情况，参考津司鉴协发［2013］3号文件，酌情支持营养期30天，每天50元，应为1,500元。6．交通费，根据仇克就医情况，酌情支持400元。以上合计52,143.03元。仇克应自担10%的责任即5,214.3元，天山米立方公司在安邦财险天津分公司处投保了公众责任险，应由安邦财险天津分公司在责任限额内承担赔偿责任，数额为46,928.73元，该数额未超过单次事故赔偿限额。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、第三人安邦财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后三日内赔付原告仇克各项损失费用共计46,928.73元；二、驳回原告仇克的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费175元，由原告仇克负担17.5元，被告天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司、被告天津市天山房地产开发有限公司负担157.5元。”
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据天山米立方公司在一审提交的《受伤游客明细表》及其一审庭审陈述，可以表明仇克于2017年9月17日在天山米立方公司经营的米立方海世界参与冲天回旋滑梯项目中由于皮艇侧翻，导致其左肩胛肿胀的事实。安邦财险天津分公司对该事实不持异议。但否认仇克九天后在天津医院就诊时所诊断左肩锁关节脱位与游玩摔伤之间的因果关系，虽然仇克在事故发生八天后才到医院就诊。但综合考虑仇克受伤部位与医院诊断伤情部位的一致性，以及通常情况下普通人受伤在体内伤情不特别明显情况下，一般先进行简单必要处理，根据伤情发展再行考虑是否就医的常情，仇克经米立方海世界医务室进行一般处理后，经观察发现伤情严重到医院就诊符合常情，一审法院认定仇克的左肩锁关节脱位与其在米立方海世界摔伤之间存在因果关系并无不当。本院予以确认。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。天山米立方公司作为米立方海世界的经营管理人负有对该场所的消费者提供安全保障的义务，特别是仇克所游玩的冲天回旋滑梯项目，系乘坐皮艇从高空沿水滑梯滑下，具有较高危险性，经营者负有更高的安全保障义务。除进行安全提示外，更应当对乘坐人进行必要的游玩前培训并附加游客保护措施。但天山米立方公司未提供证据证明其履行了指示说明和保护义务，依法应承担法律责任。一审法院考虑具体情况划分的责任比例，并无不妥，安邦财险天津分公司应在其保险范围内承担赔偿责任。
关于误工费，仇克虽未提交其与天津港保税区友达国际物流有限公司的劳动合同，但该公司出具了仇克的《工作收入证明》，认可仇克是该单位正式工作人员，只是因为该《工作收入证明》不能证明的仇克月收入和工资扣发情况，一审法院依法参照天津市上一年度居民服务业在岗职工平均工资标准结合仇克的伤情及医院建休证明8误工期计算其误工费损失，符合法律规定，本院予以维持。
关于护理费和营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条虽规定该两项费用可参照医疗机构的意见予以确定，但一审法院根据受害人仇克的伤残情况，参考相关规范，酌情考虑的护理期、营养期并不违反法律规定，本院亦予以维持。
综上所述，安邦财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由安邦财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 胡 浩
代理审判员 王丽平
二〇一八年九月十八日
法官 助理 唐彬皓
书 记 员 白超霞