河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终139号
上诉人（原审原告）：付学飞，男，1969年12月9日出生，汉族，现住迁西县。
委托诉讼代理人：李负洁，河北李宗满律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈兴华，男，1971年8月5日生，汉族，住河北省唐山市。
原审第三人：唐山昆泰房地产开发有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区幸福花园小区C区07独立商业。
法定代表人：何连泉，该公司经理。
委托诉讼代理人：谷健，该公司员工。
上诉人付学飞因与被上诉人陈兴华及原审第三人唐山昆泰房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付学飞的委托诉讼代理人李负洁、被上诉人陈兴华及原审第三人唐山昆泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人谷健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付学飞上诉请求：1、撤销唐山市曹妃甸区人民法院作出的（2017）冀0209民初3114号民事判决；2、撤销（2017）冀02执异字90号之一执行裁定书；3、依法改判停止对上诉人的执行；4、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审法院认定基本事实错误。第三人作为依法成立的公司法人，在工商部门登记原始股东为4人，注册资本金为5000万元。同时第三人的验资报告中明确说明了付学飞向第三人的认缴注册资本金额（即出资）为4000万元，而非执行法院裁定中认定事实的5000万元，其中1000万元分别由另外三个股东出资。付学飞的出资额没有5000万元，也不可能存在抽逃出资5000万元的情况。2、付学飞与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能清偿。执行法院认为”付学飞在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为第三人的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在第三人的出资已不存在”，构成抽逃出资。上述事实没有任何证据证实、完全错误。有充分证据证实：自2010年7月15日起至2016年2月6日止，付学飞先后向第三人出借人民币377413684元，后第三人已经偿还283079859元，至今尚欠付学飞94333825元。第三人欠付学飞借款的事实有《还款协议》、《借款协议》、银行打款凭证等证据证实。第三人未与被上诉人发生合同纠纷时，第三人作为债务人用其自身所有的财产即售楼营业收入直接偿还付学飞的借款，是双方对其合法财产处分的真实意思，绝不可能构成抽逃出资，第三人偿还债务行为应当受到法律的保护。3、售楼收入是第三人的营业收入，不是付学飞的出资款，因此不可能构成抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条对股东的出资作出了定义及规定，出资仅指股东认缴的注册资本。第三人作为独立经营的法人单位，其售楼款显然是其营业性收入，不是股东的入资，二者具有本质的区别和不同性质。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第十二条规定抽逃资金的五种情形：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。通过该司法解释对抽逃出资的认定，可以得知构成抽逃出资必须针对的是股东自己对公司的原始投入，抽逃与出资具有同一性即股东抽逃行为导致公司出资的减少，而付学飞取得的是第三人的营业收入，与出资不是同一标的和性质，显然不能构成抽逃。且付学飞出资后（将资金交付第三人后）第三人一直在增加资产。执行法院在执行本案时，片面调取证据，仅调查第三人向付学飞的转款行为，而对付学飞向第三人的大额借款行为不予调查，执行法院认定事实错误，且基本事实缺乏证据证明。二、原审法院适用法律确有错误。1、严重超过生效法律文书确定的债务数额查封，存在违法。本类型案件中生效法律文书确定的债务数额总计仅几百万元；执行法院已经实际查封了被执行人21092581多元价值的房产，又冻结付学飞银行存款420多万元，属于严重超过生效法律文书确定的债务查封，明显存在违法，侵害付学飞及第三人的合法财产权益。2、原审法院直接引用其他裁判文书的事实认定。各级法院之间相互独立的行使审判权。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条之规定，作为法院的裁判文书中应当援引法律及司法解释。执行法院在其裁定书中直接援引河北省高级人民法院裁定书的事实认定，而没有自己的事实认定，执行法院的裁定书违反了法律规定。二审审理中付学飞当庭补充如下：依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条，作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效的法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。唐山市中级人民法院执行部门于2017年5月26日作出（2016）冀02执7252、7305、7306、7403、7405、7493、7601、7603、7606、10836、10838、10839、10841、10843、10844、10845、10852、10853、10855、10865、10869、10902、10977、10979、10981、10983、10984、10985、10986、10989、10991、10993、10994、10997、10998、10999、13846、13855、13863、17062、19078号，（2017）冀02执1173、1685、2020、2022、2025、2028、3913、4719、6261、6263、7200、7204、8395、8396、8397、8398、8399、8401、8402号执行裁定书，以上各被上诉人的执行案件共查封了第三人不动产26套，唐山市中级人民法院以其实际的查封行为证明第三人有财产，能够清偿生效法律文书确定的债务，原审法院及执行法院追加上诉人的判决及裁定书违反了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。
陈兴华辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。l、对于被答辩人所称”原审法院认定基本事实错误”不存在事实基础。无论执行法院的裁定书还是河北省唐山市曹妃甸区人民法院作出的(2017)冀0209民初3114号民事判决书认定事实中均认定在2010年6月9日至2011年11月21日被答辩人作为第三人股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至被答辩人处的事实，并没有认定其出资为5000万元事实的表述，且河北省高级人民法院(2017)冀执复210号执行裁定书明确表述被答辩人出资4000万元，占该公司股份的80%，认定的是被答辩人有抽逃出资的行为，并没有认定被答辩人抽逃出资数额为5000万元。故原审法院认定事实正确。2、对于被答辩人上诉中所称的”原告与第三人存在借贷关系，且第三人至今未能偿还”不具有客观真实性。首先，被答辩人与第三人法定代表人付永跃系父子关系，鉴于二者这种特殊的关系，无论所谓的《还款协议》，还是所谓的《借款协议》均不具有客观真实性，可随时伪造。上述《借款协议》均为同一格式文本，且没有借款用途，就连借款金额及利息、借款期限均为手写，具有很大的随意性，甚至2011年5月4日一天就出具两份《借款协议》，且数额巨大，令人费解和疑惑，故被答辩人所称第三人向其借款的事实是不具有客观真实性的。其次，自2010年6月至2011年11月期间，第三人的售楼款94笔，约5000余万元转至被答辩人处的事实就说明第三人有资金，无须向被答辩人陆续借款，而且按照所谓的《借款协议》借款期限为两年，此时并不需要第三人向被答辩人偿还借款。可见，上述所谓的《借款协议》不具有客观真实性。当然，如果一旦查实被答辩人与第三人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第315条二款规定，答辩人将要求相关司法机关依据《中华人民共和国民事诉讼法》第113条规定，追究被答辩人及第三人的法律责任。3、对于被答辩人上诉中所称的”售楼收入是第三人的营业收入，不是原告的出资款，因此不可能构成抽逃出资”显然是偷换概念。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条认定抽逃出资的五种情况，被答辩人至少符合其中的三种情况，即（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。尤其依据该规定第十二条第二项足以能够说明认定”抽逃出资”的行为，只要股东出资后有将其出资转出的行为即构成抽逃出资。本案中，被答辩人正是通过虚构债权债务关系将其出资转出的。该抽逃出资的行为已经执行法院查证属实，依据河北省高级人民法院查明的事实，被答辩人在转让股份之前就已将其出资4000万元全部抽走，该行为属于抽逃出资的行为；被答辩人转让股份之前转走的5000余万元，扣除其出资4000万元，还有1000余万元系第三人的财产，被答辩人应予以返还第三人或由被答辩人承担属于第三人债务的清偿责任。被答辩人抽逃出资的行为违反了公司法及相关司法解释的规定，应在其抽逃出资4000万元的范围内对答辩人承担责任。当然，被答辩人抽逃出资的行为也己构成刑事犯罪，答辩人将追究其抽逃出资罪的刑事责任。二、一审法院适用法律正确。1、对于被答辩人所称的”严重超过生效法律文书确定的债务数额查封，存在违法”，答辩人认为，并不存在严重超过生效法律文书确定的债务查封，也并不违法。根据被答辩人称生效法律文书确定的债务数额总计仅几百万元，而法院实际查封的房产价值21092581多元，又冻结了被答辩人银行存款420多万元，但被答辩人并未考虑到两个方面，其一，上述财产至今未予售出，说明这些财产根本无人购买，需求较少。另外，被答辩人所述均是市场价，根据上述财产至今未予售出的事实，按市场价肯定无人购买，即使法院履行拍卖手续进行拍卖，有人购买，拍卖价格要远远低于市场价，在扣除拍卖费，评估费，亦所剩无几，还有什么财产可供执行。再有，若是法院拍卖的话，存在拍卖不出去的可能，也就是上述查封的房产并不能保障申请执行人的利益，为了使申请执行人的利益得到最大化保护，查封被答辩人的银行存款是必要的，也是可行的。其二，包括答辩人在内的所有申请执行人判决生效己近二年，被执行人未按生效判决履行义务，房产拍卖不出去，几百万所产生的逾期付款利息两年内却是个不小的数目。故原审法院超过法院确定的债务数额查封被执行人及第三人的财产，并不违法。2、对于被答辩人所称的”原审法院直接引用其他裁判文书的事实认定”并无不当，并不违法。唐山市曹妃甸区人民法院(2017)冀0209民初3114号民事判决书引用的是《民事诉讼法》及其解释的相关法律规定，执行法院引用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》以及《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，均符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，引用的全部是法律及司法解释，而且该司法解释第四条”民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”并没有对事实认定作出任何要求。综上，一审判决认定事实正确、适用法律适当，故恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
唐山昆泰房地产开发有限公司述称，我公司已有被查封的财产，目前正在积极筹措资金，与部分当事人已经达成了和解，同意执行局拍卖查封我们的房产，如果不够还有其他财产。
付学飞向一审法院起诉请求：1、要求依法撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异字90号之一执行裁定书，停止对原告的执行。2、要求依法解除对原告名下存款的查封、冻结。3、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2015年12月，本院就陈兴华与唐山昆泰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，作出（2015）曹民初字第1636号民事判决书，判决唐山昆泰房地产开发有限公司于判决生效后10日内向陈兴华支付逾期交房违约金95420元。案件受理费由唐山昆泰房地产开发有限公司负担。判决生效后，陈兴华向唐山市中级人民法院申请执行。执行过程中，被告陈兴华以付学飞与付永跃（唐山昆泰房地产开发有限公司法定代表人）系父子关系，付学飞恶意转移财产，存在虚假债务为由申请追加付学飞为被执行人。唐山市中级人民法院查明”被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立。注册资金5000万元。付学飞出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经该公司股东会研究，其将该股份转让他人。2010年10月26日唐山昆泰房地产开发有限公司在河北省唐山曹妃甸区农村商业银行（原唐海县农村信用合作联社）办理的pos机业务，其结算账号变更为×××，该账户为付学飞的个人结算账户，用于接收唐山昆泰房地产开发有限公司的商品房购房款”。唐山市中级人民法院认为，”自2010年10月26日起唐山昆泰房地产开发有限公司的pos机结算账户变更为付学飞的个人结算账户，导致购房人通过pos机刷卡交纳的购房款直接进入了付学飞的个人账户，致使唐山昆泰房地产开发有限公司可用于履行债务的财产减少。造成个人财产与公司财产混同，该行为属恶意转移财产的规避执行行为”。2017年1月23日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执异90号执行裁定，追加付学飞为被执行人，在恶意转移财产的范围内承担（2015）曹民初字第1636号民事判决书所确定的法律义务，并对付学飞名下的存款予以冻结。付学飞向河北省高级人民法院申请复议。河北省高级人民法院经审查查明”被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司2010年6月9日设立，复议申请人付学飞出资4000万元，占该公司股份80%。2011年11月21日，经股东会研究同意，其将股份转与他人。在付学飞为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。另查明，复议申请人付学飞与本案被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司的法定代表人付永跃系父子关系”。2017年6月12日河北省高级人民法院作出（2017）冀执复210号执行裁定书认为，”在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中，对在执行程序中可以追加被执行人的情形作了明确规定，唯有符合法定适用情形的，执行法院才能裁定追加被执行人并对其采取强制措施。本案所涉及企业法人财产混同不属于司法解释明确的可以追加为被执行人的法定情形，唐山中院以此为由，并援引非司法解释的《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》为裁判依据，追加付学飞为被执行人不当，应予纠正。申请执行人陈兴华如认为被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司与付学飞有财产混同情形，可以另案提起诉讼。另，付学飞在2010年6月9日至2011年11月21日作为公司股东期间，将开具收据为唐山昆泰房地产公司的售楼款共94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在，其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人昆泰房地产公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益。如被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司不能清偿生效法律文书确定债务，可追加复议申请人付学飞为被执行人，由其在抽逃注册资金范围内承担责任，并享有提起异议之诉的权利”。遂裁定：”一、撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异90号执行裁定；二、发回唐山中级人民法院重新审查”。2017年7月4日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执异90号之一执行裁定书，认为”付学飞在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下。在付学飞转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。其抽逃资金行为违反了公司法关于股东以其出资额对公司承担责任、有限责任公司以其资产对外承担责任的规定，造成了被执行人唐山昆泰房地产开发有限公司可用于偿还债务的财产减少，削弱其清偿债务能力，侵犯了债权人的合法权益”。遂裁定追加付学飞为被执行人，在抽逃资金的范围内承担（2015）曹民初字第1636号民事判决书所确定的法律义务。付学飞对该裁定不服，向本院提起执行异议之诉。
一审法院认为，对河北省高院裁定中查明认定的付学飞在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下的事实，本案予以采纳。原告付学飞主张依法撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02执异90号之一执行裁定书，停止对原告的执行、依法解除对原告名下存款的查封、冻结的诉讼请求证据不足，对其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决如下：驳回原告付学飞执行异议的诉讼请求。案件受理费80元，由原告付学飞负担。
二审中，当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：是否应追加上诉人付学飞为被执行人，并由上诉人在抽逃出资的范围内承担责任。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：”作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”付学飞在2011年2月18日至2011年11月21日作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，将该公司的售楼款94笔，约5000余万元转至其名下。在转让股份之前，其在唐山昆泰房地产开发有限公司的出资已不存在。上述事实经河北省高级人民法院作出的业已生效的（2017）冀执复210号执行裁定书认定，且上诉人未能提供充分的证据予以反驳，故本院依法认定上诉人付学飞作为唐山昆泰房地产开发有限公司股东期间，存在抽逃出资的行为。同时根据本案双方当事人提交的证据情况，以及生效法律文书确定的债务状况，结合本案人民法院执行的唐山昆泰房地产开发有限公司的财产情况，执行法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，追加付学飞作为被执行人，并由其在抽逃出资的范围内承担责任并无不当。
本案经本院审判委员会讨论决定，付学飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人付学飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 阳
审 判 员 周 丽
代理审判员 李 健
二〇一八年四月二十日
书 记 员 刘昕宇