贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终521号
上诉人（原审被告）：何某，女，1985年8月8日出生，汉族，住贵州省大方县。
被上诉人（原审原告）：罗某1（曾用名罗忠亮），男，1977年11月24日出生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人何某因与被上诉人罗某1变更抚养关系纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
何某上诉请求：撤销原审判决，依法改判由上诉人抚养罗春琼；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人2001年12月11日开始同居，2002年9月24日生育罗义，2004年2月24日生育罗春琴（现更名为罗春琼）。2008年11月11日，大方县人民法院作出（2008）黔方民初字第1269号民事判决，判决罗义由被上诉人抚养，罗春琼由上诉人抚养。判决生效后，被上诉人拒绝将罗春琼交给上诉人抚养。2009年至2015年期间，上诉人多次要求抚养罗春琼，都被被上诉人拒绝。其间，上诉人多次去探望孩子，并将给孩子购买的衣服托亲戚带给孩子。现罗春琼年满12周岁，虽然一审法院就抚养权问题征求了罗春琼的意见，但上诉人并未在场，该意见并非罗春琼的真实意思。且被上诉人成天酗酒，性格暴躁，其抚养罗春琼，不利于罗春琼的身心健康发展。
被上诉人罗某1辩称，（2008）黔方民初字第1269号民事判决生效后，何某未履行判决，未对罗春琼尽到抚养义务，也未探望过孩子。在一审过程中，一审法院依法征求了罗春琼的意见，罗春琼愿意随答辩人生活，这是罗春琼的真实意思表示。上诉人在家中承担了抚养两个小孩，赡养一个老人的责任，并无酗酒、脾气暴躁等情形。为此，请求驳回何某的上诉请求，维持原判。
罗某1向一审法院起诉请求：1、变更罗春琼的抚养权由原告抚养；2、被告每年给付罗义、罗春琼的抚养费6000元，至孩子年满十八周岁止；3、被告一次性支付罗春琼从2008年至2015年的抚养费21000元；4、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：原罗某1与何某系同居关系。2008年11月11日双方因同居关系子女抚养纠纷经贵州省大方县人民法院（2008）黔方民初字第1269号民事判决书判决：双方所生孩子罗某2（后改名为罗春琼）由何某抚养，罗义由罗某1抚养。在判决生效后，罗春琼、罗义都随父罗某1生活，何某对子女未尽抚养义务，也未对子女进行探视。在审理过程中，经征求现年满12周岁长女罗春琼的意见，本人愿随父罗某1生活。何某认为（2008）黔方民初字第1269号判决生效后罗某1不将罗春琼交由何某抚养的抗辩理由，没有提供相关证据证明。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、罗春琼的抚养权是否可以变更；2、抚养权变更后罗春琼自2008年起至2015年期间的抚养费何某是否应该支付；3.抚养权变更后罗义、罗春琼的抚养费如何计算。一、关于罗春琼抚养权是否可以变更的问题。2008年11月11日大方县人民法院就何某与罗某1子女抚养纠纷一案作出（2008）黔方民初字第1269号判决：双方所生孩子罗某3，罗义由罗某1抚养。在判决生效后，法院虽判决罗某2即罗春琼由母何某抚养，但罗春琼从法院判决生效至今一直由父罗某1照管，何某没有尽到抚养的责任，也没有履行探视权，现年满12周岁的罗春琼表示愿随父罗某1生活，将罗春琼的抚养权变更为其父罗某1抚养，有利于孩子的成长，符合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（3）项“十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的”的规定，对原告罗某1主张将罗春琼的抚养权变更为原告抚养的请求，予以支持。二、关于何某是否应该给付罗春琼从2008年起至2015年期间的抚养费问题。如前所述，被告在（2008）黔方民初字第1269号判决书生效后判决由其抚养的子女罗春琼未尽抚养义务，期间罗春琼由原告抚养，被告应该按照法律的相关规定支付一定的抚养费用。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第７条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”因被告系农民，无固定收入，抚养费的给付标准按照同行业平均收入的20%至30%的比例计算。根据贵州省统计局公布的《2008年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，贵州省2008年5月1日至2009年4月30日期间农林牧渔业职工年平均工资为15757元，故酌定被告每年支付罗春琼的抚养费3100元。从2009年至2015年计7年，被告应承担的抚养费用共计21700元，原告请求被告给付期间罗春琼的抚养费21000元，予以支持。三、罗春琼的抚养权变更后罗春琼、罗义抚养费数额的给付问题。依照前述规定，贵州省2016年5月1日至2017年4月30日期间农林牧渔业职工年平均工资为42114元，故酌定被告每年应给付的抚养费为8400元。原告请求被告每年给付罗义、罗春琼的抚养费6000元，予以支持。原告主张抚养费从2008年起算的诉求不予支持，因双方为子女抚养纠纷向法院提起诉讼，法院于2008年11月11日作出判决，子女抚养费应在判决生效后起算，即从2009年起算。
综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第７条、第16条第（3）项之规定，判决：一、双方生育的子女罗春琼变更为原告罗某1抚养；二、被告何某在判决生效后15日内支付原告罗某12009年至2015年期间罗春琼的抚养费21000.00元；三、被告何某从2016年起每年给付罗义、罗春琼抚养费6000.00元，直至孩子年满十八周岁止。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：罗春琼的抚养权如何确定。
子女抚养权的确定，应从有利于子女成长、学习、生活的角度，并结合父母双方实际抚养能力、抚养条件来综合考量。虽然大方县人民法院（2008）黔方民初字第1269号判决确定由何某抚养罗春琼，但在判决生效后，罗春琼一直由被上诉人罗某1照管，上诉人何某没有尽到抚养的责任，也没有履行探视权。2016年7月18日，一审法院在对现已年满12周岁的罗春琼进行调查了解、征求意见时，罗春琼称：自上诉人与被上诉人分开生后，其一直和被上诉人生活在一起，上诉人从未去接过、看过、给过钱。经一审组织质证，上诉人对该调查笔录无异议。现上诉人主张该调查笔录不是罗春琼的真实意思，主张其未履行抚养义务，系因遭到被上诉人的阻止，2009年至2015年期间，其多次多次去探望罗春琼，多次要求抚养罗春琼，并为罗春琼购买衣服，但上诉人并未就上述主张提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，将罗春琼变更由罗某1抚养权，并无不当，本院予以维持。
综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60.00元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年三月二十八日
法官助理 郭友浪
书 记 员 黄青青