陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）西刑二终字第00069号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄正元，原系陕西省外贸三生公司（以下简称三生公司）党总支部书记、改制工作小组副组长。2009年11月30日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人李亚林，陕西同泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李学民，原系三生公司副经理、改制工作小组副组长。2009年11月30日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人姚子奇、王小龙，陕西九州同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王拴红，原系三生公司办公室主任、改制工作小组成员。2009年11月30日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
上诉人（原审被告人）许中朝，原系三生公司财会科长、改制工作小组成员。2009年11月30日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人李宏良，陕西泽诚律师事务所律师。
西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控被告人黄正元、李学民、王拴红、许中朝犯职务侵占罪一案，于2010年12月23日作出（2010）莲刑初字第459号刑事判决。宣判后，被告人黄正元、李学民、王拴红、许中朝不服，提出上诉。本院受理后，经过审查案卷材料，讯问上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝，征求辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。因辩护人李宏良、李亚林分别申请调取新证据，本院两次决定各延期审理一个月。现已审理终结。
原审判决认定，2005年3月22日，三生公司职工代表大会通过决议回购公司债权，2005年4月30日，三生公司用刘先锋（另案处理）、黄正元、李学民、王拴红、许中朝个人名义向陕西唐都投资有限公司所借款项，以I486万元通过购买陕西百德实业有限责任公司（以下简称百德公司）全部股份实现了债权回购，并由刘先锋、黄正元、李学民、王拴红、许中朝代表全体职工持有百德公司股份。2007年10月19日刘先锋与西安翔润置业有限公司签订协议，将百德公司80%股权以4480万元转让。2007年10月22日刘先锋在其办公室召集黄正元、李学民、王拴红、许中朝四人召开股东会议。刘先锋拿出起草好的以800万元转让百德公司80%股权的股东会决议让黄正元、李学民、王拴红、许中朝签字，李学民向刘先锋提出给每个股东买一套房，黄正元、王拴红、许中朝附和李学民的提议，刘先锋同意后，四人在决议上签字。2007年11月3日刘先锋、王某（刘先锋之妻）、黄正元、李学民、许中朝到本市西二环白家口沁园春小区售楼部以各自名义签订了购房合同。王拴红因家中有事未到，刘先锋让许中朝代王拴红签订了购房合同。许中朝按照刘先锋指示用百德公司转账支票支付了五套房款144.7万元，其中刘先锋购房款300871元，黄正元购房款293111元，李学民购房款297328元，王拴红购房款276074元，许中朝购房款279616元。后许中朝在百德公司账务上将购房款144.7万元处理为归还西安翔润置业有限公司借款利息。破案后，所购房屋已被检察机关追回。
原审判决认定上述事实，不仅有证明案件来源的侦查机关的破案经过、刘先锋的检举材料等证据；还有证明各上诉人身份的三生公司证明材料、文件及营业执照等书证；再有证明上诉人代表三生公司全体职工回购百德公司股权的三生公司职工代表大会决议、三生公司与百德公司及陕西省对外贸易开发总公司三方签订的协议书、产权交易凭证等书证及相关证人证言；又有证明上诉人代表三生公司全体职工借款的三生公司与陕西唐都投资有限公司签订的借款协议、证人证言、同案刘先锋另有证明上诉人用百德公司的资金为其购买商品房的百德公司财务资料、购房合同、交款收据、三生公司与西安翔润置业有限公司签订的协议书、证人王某的证言；亦有陕西诚信资产评估有限公司对三生公司资产评估报告书、工商行政部管理局的档案资料等证据证实。据此，原审法院认为，被告人黄正元、李学民、王拴红、许中朝身为企业工作人员，利用职务便利，侵占集体财产，其中黄正元侵占293111元；李学民侵占297328元；王拴红侵占276074元；许中朝侵占279616元，其行为均已构成职务侵占罪。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄正元犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币4万元；二、被告人李学民犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币4万元；三、被告人王拴红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处没收财产人民币3万元；四、被告人许中朝犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币3万元。五、追回之赃物由检察机关依法处理。
黄正元上诉称，其没有参与2007年10月22日百德公司召开的股东大会，更没有在会议决议上签字，因此不是本案主犯；在客观上有自首情节，应减轻处罚，原审法院未予认定。在公司的改制过程中，解决了本单位长期遗留的历史问题，安置职工没有花国家一分钱，为职工解决了困难，为维护社会稳定做出一定的成绩和贡献，请求给其从轻处罚。其辩护人辨称，1、购买百德公司股权的资金系黄正元、李学民、刘先锋个人借款，黄正元等是百德公司的实际出资人，作为百德公司股东处分百德公司的资产无需经过名义股东三生公司职工的许可。2、三生公司职工代表大会虽决议由职工回购百德公司的股权，但职工没有出资，职代会的决议就无法实现。因此，上诉人通过个人借款完成购买百德公司全部股权的行为，与三生公司职工没有关系。3、上诉人黄正元的行为属私分囯有资产的行为。4、上诉人黄正元在第一次讯问时即主动交代了购房的事实，属自首，应减轻处罚。5、所购房屋没有实际占有，属未遂。综上，建议二审法院考虑本案的特殊性，对黄正元适用缓刑。
李学民上诉称，1、上诉人的身份不符合职务侵占罪的构成要件，上诉人的身份是曾为私营企业百德公司的股东。2、上诉人的行为不符合职务侵占罪的客观要件。上诉人的行为并没有利用职务上的便利条件，上诉人是百德公司的股东、所有者，有权决定处分公司的部分资产，所取得的房子，是百德公司为他们在安置职工中做出贡献所做的奖励。3、上诉人在签订购房合同时已不再是百德公司的股东，不具有百德公司的任何身份，其行为已经不具备构成职务侵占罪的基本要件。辩护人的辩护意见是，1、一审判决认定事实不清，遗漏了三生公司的状况及上诉人在三生公司改制过程中所发挥的作用。2、上诉人的行为不符合职务侵占罪的构成要件；百德公司只有五位股东没有职工，何以侵犯百德公司职工集体利益？3、一审判决未认定上诉人在案件中起次要作用，属认定错误。4、上诉人在签订购房合同时巳不是百德公司的股东，已经不具备构成刑事犯罪的基本要件。应当宣告上诉人李学民无罪。
王拴红上诉辩称，1、上诉人在检察机关第一次讯问时，即交代购房的事实，先于刘先锋交代，构成自首。2、上诉人未在购房合同上签字，是其他人代签，况房屋已被如数追回，未受到损失。因此应承担最轻的刑事责任，但原判却根据共同犯罪人的职务的高低来区分量刑，明显不公平。请求二审法院依法减轻判处。本院在讯问上诉人王拴红时，该王辨称，房产是対先锋对他的奖励，购房合同-
上不是他签的字，他不构成职务侵占罪。
许中朝上诉辩称，1、刘先锋及他们四人虽是三生公司职代会选出的代表，但不代表三生公司及全体职工持股，只代表全体职工利益。他们的房子是三生公司改制完成退股的股东会上刘先锋奖励的，且用百德公司资金支付，没有从三生公司账上走。2、上诉人有自首等从轻处罚情节，但原判量刑过重。请求二审法院予以改判。辩护人的辩护意见是，1、许中朝不构成职务侵占罪。股权转让款不属百德公司的单位财产，而是三生公司全体职工共有的财产，因此不能成为职务侵占罪的客体；许中朝等是以三生公司全体职工代表的名义持有百德公司股权，并不是百德公司的工作人员，不能认定许中朝等构成职务侵占罪的主体。2、如二审法院认定许中朝构成犯罪，许中朝主观恶性小、犯罪情节轻微、能够积极退赃、有悔罪表现，建议对许中朝判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝及刘先锋，在代表三生公司全体职工持有百德公司股份期间，用百德公司的股权转让款144.7万元，为自已购买住房的事实是清楚的，并在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝在代表三生公司全体职工，持有百德公司股份并掌管百德公司及股权转让款期间，利用职务之便，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
对上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于回购资金的来源。1、三生公司1995年后停业，经过审计，资产为负。虽决定回购开发公司债权及收购百德公司股权，但无资金支付回购款项；上级主管部门虽同意回购，亦未提供资金支持。2、三生公司全体职工委托刘先锋等人收购百德公司股权，所需资金为职工集资和公司自筹资金。刘先锋等人筹集资金收购百德公司股权并持有、转让百德公司股权，管理、支配转让款等行为，不违反委托人的意愿，其目的是安置三生公司职工。3、唐都公司与李学民等百德公司股东签订的借款协议第四条约定；“为了维护双方合法杈益，如乙方按其不能偿还借款，乙方与百德公司2005年4月30日所订股份转让协议移缴甲方，由甲方负责执行协议并承担安置三生公司职工的义务”。由此可以看出，刘先锋、李学民等百德公司股东，是将其所代表三生公司全体职工与开发公司、百德公司签订的回购协议作为抵押，来保证借款协议的履行。若不是以其所代表的三生公司全体职工借款，他们是无权用三生公司职工与他人签订的协议作抵押的。4、从借-
款协议约定的借款用途来看，与三生公司职工代表大会的决_议一致，且所借款项已经转付西部产权交易所，用于交易价款的交割。5、参与三生公司与开发公司、原百德公司就回购问题协商的开发公司原经理苏某某、原百德公司经理卫某等人的证言以及三生公司职工代表大会决议等书证，刘先锋及同案黄正元、李学民、王拴红、许中朝在侦查阶段的多次供述等证据，均能证实刘先锋等人系代表三生公司全体职工借款，收购百德公司股杈。综上证明，黄正元、李学民、刘先锋等原百德公司股东是代表三生公司全体职工向唐都公司借款，并非刘先锋等人的个人行为。
（二）关于回购行为的性质。1、东方资产管理公司以及后来购买、转让债权的开发公司、百德公司在取得三生公司的土地使用权后，均承担安置三生公司职工的义务；三生公司土地使用权的流转过程均是在陕西省商务厅主持或同意下进行的，没有陕西省商务厅的许可，百德公司原股东不可能将股权转让给三生公司全体职工，其目的是为了安置三生公司全体职工。2、开发公司取得三生公司的债权包括债权6125.8万佘元和在三生公司名下的土地使用权以及地上建筑物等，因开发公司又对百德公司负债，开发公司又将土地使用权以物抵偿给百德公司，但开发公司保留对三生公司的债权。因此，三生公司职工代表大会在2005年4月28日回购开发公司债权以及收购百德公司股杈的决议，并不矛盾，且开发公司、百德公司与三生公司职工代表已共同签署了回购协议，并在西部产权交易所完成交易。3、《产权交易凭证》是产权交易机构对产权交易进行合法合规审核后出具的证明文件，具有法律效力。西部产权交易所制作的西部产权认字（2006）第0801、0802、0803，0804号《产权交易凭证》，符合交易规则，本院予以确认。该产权交易凭证证明百德公司的股权已经转让给三生公司全体职工。4、三生公司呈给主管上级陕西省畜产进出口公司关于三生公司债权回购的报告以及三生公司职工代表赵某某等人的证言，均能证实三生公司全体职工回购百德公司股权及开发公司的债权，所需资金系刘先锋、李学民等职工代表代表三生公司全体职工所举。5、三生公司全体职工虽没有被工商行政机关登记为百德公司的股东，但三生公司全体职工是百德公司的实际出资人，属隐名股东，在百德公司享有的合法权益理应受法律保护。综上说明，回购开发公司债权及收购百德公司股权是黄正元、李学民、王拴红、许中朝、刘先锋等代表三生公司全体职工实施的行为，不是刘先锋等人的个人行为。
（三）关于本案的定性。1、上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝及刘先锋在代表三生公司全体职工持有百德公司股份并管理百德公司（其中李学民担任公司经理、许中朝担任公司会计）期间，用百德公司的股权转让款，合谋为自己购买住房的行为，属利用职务之便。2、百德公司将股权转让西安翔润置业有限公司，所获取的转让款，归股东变更登记前的百德公司所有；因上诉人黄正元等五人代表三生公司全体职工持有百德公司股权，故黄正元、李学民、王拴红、许中朝、刘先锋等百德公司股东对转让款享有的权利，归三生公司全体职工所有。综上说明，上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝以非法占有为目的，利用担任百德公司股东，管理百德公司资产的职务之便，将本单位资产据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。
（四）对黄正元、王拴红、许中朝及其辩护人提出上诉人有自首情节的辩护意见，经查，本案系刘先锋在被调查期间，于2009年11月10日检举而破，虽然各上诉人在侦查机关的第一次讯问时即供述了犯罪事实，但侦查机关在分别讯问时已经掌握他们的犯罪线索，上诉人的行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于自首的规定，不属自首。
（五）对黄正元的辩护人提出，上诉人的行为构成私分囯有资产罪、所购房屋没有实际占有属犯罪未遂的辩护意见，经查，1、私分国有资产罪是指国家机关、国有公司企业、事业等单位，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。而本案百德公司的资产在被黄正元等三生公司全体职工代表收购后归三生公司全体职工所有，不属三生公司的资产，不具有国有资产的性质，因而本案不符合私分国有资产罪的构成要件，不构成私分国有资产罪。2、四上诉人及刘先锋同开发商签订了购房合同，用百德公司的股权转让款支付了全部购房款，购房合同巳经生效，购房合同确定在各上诉人名下的房屋归其所有，犯罪行为巳实施完成。只是因为他们购买的是期房，房屋尚未实际交付。虽侦查机关在侦查过程中依法扣押了各上诉人名下的房产，但上诉人未收到房屋不是因为意志以外的原因，而是司法机关履行职务，故不属犯罪未遂。
（六）对上诉人提出所取得的房屋系刘先锋对他们在安置三生公司职工过程中取得成绩而给予奖励的上诉理由，经查，三生公司全体职工决议回购百德公司股权的目的就是为了安置职工。虽_上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝及刘先锋通过个人努力，筹集资金收购百德公司股权，并通过转让百德公司股权实现安置三生公司职工。但刘先锋及四上诉人的行为是代表三生公司全体职工实施，而三生公司全体职工并未决定奖励五名代表，亦未委托刘先锋奖励其他百德公司的股东。因此，刘先锋以及百德公司无权擅自处分百德公司的资产，购房行为是五人合谋侵犯百德公司的资金，即侵犯三生公司全体职工利益的行为。
综上，上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人黄正元、李学民、王拴红、许中朝以及刘先锋，在利用职务之便，非法占有百德公司资产的犯罪过程中，作用相当，无明显主、从犯之分。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡军润
代理审判员 李雪晴
代理审判员 张 鹏
二〇一一年五月五日
书 记 员 张 宇