浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第116号
上诉人（原审被告）：浙江梅荣布业发展有限公司。
法定代表人：徐梅荣。
委托代理人：陈义平。
被上诉人（原审原告）：周利明。
委托代理人：金虎良。
上诉人浙江梅荣布业发展有限公司（以下简称梅荣公司）为与被上诉人周利明民间借贷纠纷一案，不服海宁市人民法院（2008）海民二初字第1676号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2008年6月4日，周利明委托朱如年与梅荣公司谈判出借款项事宜，双方并签订借款协议一份，协议约定，乙方（梅荣公司）向甲方（周利明）借款3000000元，期限为60天，于2008年8月3日前还清；如逾期，逾期部分按借款金额的1.5%月息支付，同时每天按借款本金的1%支付违约金；本协议经甲、乙、丙签字后生效；协议签订的同时乙方已取得上述借款，故不再另行出具借据等内容。协议落款，甲方（出借人）没有签字，乙方（借款人）盖了梅荣公司的公章，并由法定代表人徐樑签字，丙方（担保人）盖了浙江艾达美视经贸服饰有限公司的公章（其实没有该公司的工商登记，工商登记的名称为：浙江艾达美视服饰经贸有限公司）。协议签订当日，周利明通过朱如年个人帐户汇入梅荣公司法定代表人徐樑个人农行卡2730000元。除借款时在本金中扣除当月的利息270000元外，未支付过借款利息，借款本金2730000元至今未归还。
另查，梅荣公司原法定代表人为徐梅荣，2007年9月8日，经董事会决议，选举徐樑为公司董事长、法定代表人，并将徐梅荣所持的2395万元股本金转让给徐樑，双方并签订了股本金转让协议。同年9月17日，在绍兴县工商局进行了法定代表人的变更登记，由徐梅荣变更为徐樑。2008年8月7日，梅荣公司的法定代表人又从徐樑变更为徐梅荣。
原审认为：周利明与梅荣公司签订的借款协议，系双方真实意思表示，应认定合法有效，对双方均具有约束力。梅荣公司向周利明借款后，未按协议约定期限归还借款，应承担违约责任。对于借款本金：（1）周利明主张除了汇款2730000元外，还支付了现金270000元，但徐樑的询问笔录中不承认收到现金，由于周利明未能提供证据加以证实，应承担举证不能的后果，对270000元现金不予认定；（2）对于汇入徐樑个人帐户的款项，周利明认为汇入2730000元，并提供了电子银行交易证明予以证实，徐樑陈述扣除首月利息后到其农行卡是2550000元，原审认为，周利明提供的电子银行交易证明足以证实汇入徐樑农行卡上的金额为2730000元，而不是2550000元。综上，原审认定本案实际借款本金为2730000元。周利明请求梅荣公司归还借款本金3000000元，与事实不符，对其中的2730000元，予以支持，其余部分不予支持。对周利明所请求的逾期利息和违约金的诉讼请求，原审认为，我国合同法规定的违约责任是以填补违约行为所造成的实际损失为基本原则，本案周利明与梅荣公司在借款协议中，既约定了逾期利息又约定了违约金，因逾期利息的约定，是因债务人违约对债权人所造成的实际损失的赔偿，而违约金的性质兼具赔偿性和惩罚性，当合同约定的违约金不足以填补因违约行为给对方造成的损失时，对方当事人可在主张违约金的同时，要求违约人赔偿（补足）其实际损失，庭审中，周利明陈述，如两者不能同时主张，则选择按每日千分之一计算要求梅荣公司支付违约金，因该主张已足以填补其实际损失，故周利明再行主张逾期利息，于法无据。因此，对周利明违约金的诉讼请求予以支持，对逾期利息的诉讼请求不予支持。但违约金的计算应按实际借款本金2730000元，从逾期之日（2008年8月4日）起算，现周利明对8月25日之前的违约金只主张60000元，予以照准。对周利明所请求的律师代理费，在借款协议的担保条款中虽然约定了担保范围包括律师费，但由于周利明与梅荣公司双方在借款协议中未约定由主债务人承担律师费，而担保合同是建立在主合同基础之上的，由于主债务中不包括律师费，担保债务也就不存在律师费，故不予支持。梅荣公司提出其与周利明没有借贷关系的主张，与事实不符，不予采信；梅荣公司同时提出本案涉及徐樑刑事犯罪，请求依法将本案移送公安机关处理的主张，因本案系周利明与梅荣公司之间的民间借贷关系，属经济纠纷，与徐樑的经济犯罪嫌疑系不同的法律事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理；同时根据该《规定》第三条规定，即便徐樑被追究刑事责任，梅荣公司单位对本案所造成的后果，仍依法应当承担民事责任。故梅荣公司的这一主张，理由不成立，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、梅荣公司应在判决生效之日起10日内归还周利明借款本金2730000元；支付逾期付款违约金60000元（计算至2008年8月25日止，此后至判决生效之日止，按每日千分之一计算）；二、驳回周利明其余诉讼请求；案件受理费36087元，财产保全费5000元，合计41087元，周利明负担6052元，梅荣公司负担35035元。
宣判后，梅荣公司不服，向本院提出上诉称：1、徐樑以梅荣公司名义借款等行为涉嫌诈骗已被公安机关立案侦查，根据先刑后民的审理原则，应将案件移送公安机关处理；2、本案出借人非周利明，借款人也不是梅荣公司，借款未到梅荣公司帐上，且系高利贷的借贷。原审认定的借款金额和主体等事实存在错误。请求撤销原判，依法将案件移送公安机关处理，或驳回周利明的诉讼请求。
周利明答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在二审中均未提供新的证据。
在原审时，梅荣公司申请调查在公安机关的有关材料，二审中，又提出同样的调查申请，因原审已向公安机关调取了相关笔录和鉴定报告，梅荣公司的调查申请内容重复，不予准许。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：徐樑在以梅荣公司名义与周利明签订借款协议和接受借款交付时，系梅荣公司的法定代表人，徐樑的代表行为对梅荣公司有约束力，周利明于借款协议签订后实际交付了借款，作为借款人的梅荣公司应履行其义务。
一、关于上诉人要求将本案移送公安机关处理的问题。本案当事人为周利明和梅荣公司，没有证据证明本案当事人涉嫌犯罪，至于徐樑个人受到公安机关立案侦查，并不表明梅荣公司作为单位涉嫌犯罪。徐樑经手借款时系梅荣公司的法定代表人，即使徐樑以梅荣公司名义实施的上述借贷行为涉嫌犯罪，那么，不管徐樑是将获得的借款交给梅荣公司，还是将款项占为己有，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条和第三条的规定，梅荣公司均应为此承担民事责任。所以，上诉人以徐樑个人涉嫌诈骗为由，要求将本案移送公安机关处理，没有合法根据，周利明通过民事诉讼程序请求保护借款债权可予支持。
二、关于原审认定借款主体、金额等事实问题。第一，借款协议足以证明出借人和借款人分别为周利明和梅荣公司，上诉人对此提出的异议并无相反证据证明，不足采信。第二，原审以通过银行转帐的金额作为实际交付借款的数目，并且对借款时先行扣除的利息不认定为借款，故原审所认定的借款金额合法正确。上诉人关于原审存在借款主体、金额等事实认定错误的上诉理由不成立，不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29120元，由上诉人浙江梅荣布业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐惠明
审 判 员 吴 伟
代理审判员 宁建龙
二〇〇九年三月三十一日
书 记 员 朱 悦