浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第247号
上诉人（原审被告）沈阳中××资源××发展有限公司
。住所地：辽宁省××经济技术开发区冶金××街北××号。
法定代表人：高×。
委托代理人：王×。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司××江北
支行。住所地：浙江省宁波市××路××号。
负责人：郑×。
委托代理人：郑××、邵××。
原审被告：宁波××进出口有限公司。住所地：浙江省
××区\\\闸街××楼。
法定代表人：王甲。
委托代理人：王乙。
原审被告：潘××。
原审被告：方甲。
上诉人沈阳中××资源××发展有限公司（以下简称中
弘××）因与被上诉人中国银行股份有限公司××江北支行（
以下简称中行××支行）原审被告宁波××进出口有限公司（
以下简称新易宏××）、潘××、方甲金融借款合同纠纷一案
，不服宁波市中级人民法院（2008）甬民二初字第120号民事
判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了审判员黄梅任审判长、审判员杜正民、代理审判员王丽的合议庭进行了
审理。中弘××委托代理人王×，中行××支行的委托代理人
郑××、邵××到庭参加了本院于2009年8月17日召集的调查
质证。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年3月19日，中行××支行与新易宏
××签订了一份编号为江北2008承兑汇票161号《商业汇票承
兑协议》，协议约定：新易宏××就两张面额分别为800万元
，共计1600万元的银行承兑汇票向中行××支行申请承兑，新
易宏××应于汇票到期日前将应付票款交存在中行××支行处
开立的结算户，并在承兑前合计交存480万元保证金；协议第
二条第七款还约定如果中行××支行垫付票款，按每日垫款金
额的万分之五计收罚息，直至还清垫付款为止；如新易宏××
不履行本协议，给中行××支行造成的任何损失，包括汇票本
金、利息、罚息、律师费等均由新易宏××承担。2008年9月1
8日，新易宏××已经在中行××支行处存入480万元作为上述
两张共1600万元银行承兑汇票的承兑保证金。2008年9月19日
，中行××支行分别开具两张面额为800万元银行承兑汇票，
到期日均为2008年11月19日。
2008年11月19日汇票承兑期至，中行××支行依约承兑
两张汇票的票款1600万元，新易宏××除已经支付的保证金48
0万元外，尚有1120万元的票款未归还中行××支行。
另查明，2007年9月29日，新易宏××与中行××支行签
订编号为jb2007年抵字0047号《最高额抵押合同》一份，自愿
以其所有的房地产为新易宏××与中行××支行在2007年9月29日至2010年9月29日之间已经签订或将要签订的多个主合同项
下债务本金总额不超过人民币449万元的限度内的债务及对应
的利息和费用提供抵押担保。抵押财产为宁波市海曙区\\\闸街
58号﹤20-31﹥﹤20-34﹥﹤20-13﹥﹤20-14﹥﹤20-29﹥﹤20-
30﹥号房屋所有权（房产证号为甬房权某海曙字第200619769
号和第200619770号）及该房屋占用范围内的国有土地使用权
［土地证号为甬国用（2006）第0100031和甬国用（2006）第0
100030号］。上述抵押已办理相关的抵押登记手续，中行××
支行于2007年10月8日和10月9日分别取得土地及房屋他项权利
证明书。
2008年3月31日，潘××、方甲与中行××支行签订一份
编号为江北2008人个保字023号《最高额保证合同》，约定潘
××、方甲自愿为新易宏××及宁波弘乙恒达贸易有限公司与
中行××支行之间的签订的编号为江北2008年总协字012、011
号的《中国某某授信业务总协议》及根据上述协议已经和将要
签署的单项协议在2008年3月31日起至2008年12月31日止产生
的本金总额不超过人民币6000万元的限度内的债务及对应的利
息和费用提供连带责任保证担保。同时约定，主债务在本合同
之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项
下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。
2008年4月18日，中弘××与中行××支行签订编号为江
北2008人抵字021号《最高额抵押合同》一份，约定中弘××
自愿以其享有的国有土地使用权为新易宏××与中行××支行
在2008年4月10日至2010年3月27日之间已经签订或将要签订的多个主合同项下债务本金总额不超过人民币8965万元的限度内
的债务及对应的利息和费用提供抵押担保。抵押物为座落于沈
阳细河经济区新民屯镇新东村地号111203001，使用面积32130
9.6平方米的国有土地使用权［土地证号为：细河国用（2007
）第005号］。该抵押已办理相关的抵押权登记手续，中行×
×支行已取得土地他项权利证明书。同时，中弘××向中行×
×支行提供了《董事会同意担保决议书》、《承诺函》、《法
定代表人身份证明书》、《公司授权书》。《董事会同意担保
决议书》内容载明，“中弘××董事会决议同意为新易宏××
向中行××支行融资提供最高金额不超过人民币8965万元的抵
押担保。我公司法定代表人高×及其授权代理人依法代表该公
司与贵行商洽相关事宜，并代表本公司签署相关法律文件，由
此产生的法律责任均由我公司某担”。《承诺函》内容载明，
“我公司某诺，上述决议的内容及董事签字真实、合法”。《
公司授权书》内容载明，“兹授权我公司总经理史某某全权向
贵行办理有关本公司为宁波××进出口有限公司提供担保事宜
，授权人有权与你行接洽、办理有关手续，并有权代表我公司
在相关文本上（包括但不限于借款申请书、借款借据、借款合
同、展期申请书、保证合同、抵／质押合同等）签字或盖章，
由此而产生的一切经济及法律责任均由我公司某担”。《法定
代表人身份证明书》内容载明，“兹证明高×系我公司法定代
表人”。《董事会同意担保决议书》上有董事高×、赵某、史
某某、黄某某、潘××的签名。《承诺函》、《法定代表人身
份证明书》、《公司授权书》上加盖中弘××印章和高×个人私章，并有高×签名。又查明，中行××支行为本案诉讼支付
律师费84285元。中行××支行的一审诉讼请求：1.新易宏×
×支付所欠中行××支行垫付的承兑汇票款项1120万元，逾期
利息及罚息7476元（暂计算至2008年11月21日，此后利息计至
清偿日止），本息合计11207476元；2.新易宏××支付中行×
×支行为催收垫付款本息所支付的律师费84285元；上述1－2
合计11291761元。3.中行××支行就上述债权对被告新易宏×
×所有的宁波市海曙区\\\闸街58号﹤20-31﹥﹤20-34﹥﹤20-
13﹥﹤20-14﹥﹤20-29﹥﹤20-
30﹥号房产所有权及土地使用权享有优先受偿权；4.中行××
支行就上述债权对被告中弘××所有的沈阳细河经济区新民屯
新东村地号111203001，使用面积321309.6平方米的工业用土
地使用权享有优先受偿权；5.被告潘××、方甲对被告新易宏
××的上述1、2两项债务承担连带保证责任；6.本案诉讼费由
被告共同承担。
原审法院认为：本案中行××支行与新易宏××签订的
《商业汇票承兑协议》、《最高额抵押担保合同》、与潘××
、方甲签订的《最高额保证合同》、中行××支行为新易宏×
×开立的信用证以及新易宏××出具的《开证申请人承诺书》
均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。
新易宏××在中行××支行依约承兑两张汇票的票款1600万元
后，未在约定的付款期限内将1120万元的票款交付中行××支
行，致使中行××支行为其垫款，其行为已构成违约，应承担
违约责任，即偿付中行××支行为其垫付的承兑票款的本金及利息和费用。新易宏××为上述借款提供抵押担保，并已办理
抵押登记，该抵押合同有效且已生效，中行××支行有权在新
易宏××不履行上述还款义务时，以其提供抵押的抵押物优先
受偿。潘××、方甲同时也提供了连带责任的保证担保，且与
在《最高额保证合同》中对人的担保和其他物的担保关系作了
明确约定，应从其约定，故中行××支行关于要求潘××、方
甲承担连带保证责任的诉请，亦可予以支持。
本案争议焦点在于某某江北支行与中弘××签订的《最
高额抵押合同》是否有效以及中行××支行对于该合同项下的
抵押物是否享有抵押权。《中华人民共和国公司法》（以下简
称《公司法》）第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他
人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股
东大会决议。中行××支行与中弘××签订的《最高额抵押合
同》加盖中弘××公章并由该公司负责日常经营业务的总经理
兼董事史某某签名，中行××支行亦获得中弘××提供的《董
事会同意担保决议书》，及盖有中弘××公章的《法定代表人
身份证明书》、《承诺函》、《公司授权书》，形式上已符合
《公司法》的前述规定。中弘××辩称上述文件上法定代表人
高×及董事赵某的签字系伪造，且中行××支行存在重大过失
。但中弘××没有证据证明其总经理史某某这一代理行为越权
，且中行××支行在订立抵押合同时知道或者应当知道系越权
行为，该代理行为应认定为有效。退一步说，即使债权人有义
务审查担保人公司的章程及相应的公司决议，该审查义务也应
限于形式审查，中行××支行不可能参与中弘××的内部整个决策过程，也不具备审查决议实质真伪的能力，在中弘××负
责日常经营的董事总经理出面签署协议，且提交了明确同意担
保并盖有公司真实印章的相关文件后，应认定中行××支行对
决议形式真实性作了审查，并已尽到了合理审慎的注意义务。
此外，上述抵押相应的抵押物已经办理了登记手续。抵押物的
登记系担保物权的公示，具有决定担保物权设定、权利正确性
推定的效力。中行××支行因登记而取得的抵押权符合法律关
于登记的公某某的规定，应依法予以保护。综上，原审法院认
定中行××支行与中弘××签订的《最高额抵押合同》有效且
已生效，中行××支行对中弘××提供的抵押物享有优先受偿
权。中弘××关于其与中行××支行签订的《最高额抵押担保
合同》无效，其不应承担担保责任的抗辩理由，不能成立。中
弘××关于其实际上是为浙江弘乙集团提供担保的主张既缺乏
事实依据，也与本案无关，不予支持。鉴于《董事会同意担保
决议书》等相关文件上高×、赵某的签名真实与否不影响中弘
××提供抵押担保的效力，故对于中弘××提出的鉴定申请，
不予准许。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到
期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应
当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己
提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三
人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以
要求保证人承担保证责任。该条是关于物的担保与保证并存时
的规定。本案新易宏××和中弘××均提供了抵押担保，属于债务人的物的担保与第三人物的担保并存，不适用该条。根据
《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题
的解释》第七十五条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，
当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约
定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行
使抵押权。故中行××支行可以同时选择新易宏××和中弘×
×提供的抵押物行使抵押权。中弘××关于本案新易宏××已
向中行××支行提供物的担保，中行××支行应当先就该物的
担保实现债权的抗辩理由，缺乏法律依据，不予采纳。综上，
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共
和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三
条、第四十六条、《最高人民法院关于某用﹤中华人民共和国
担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第二款之规定，于2009
年5月8日判决如下：一、新易宏××于判决生效之日起十日内
支付中行××支行承兑汇票垫付款1120万元，并支付逾期利息
7476元（利息计算至2008年11月21日，自2008年11月22日起至
判决执行之日止的利息按日万分之五计某）；二、新易宏××
于判决生效之日起十日内支付中行××支行实现债权的费用84
285元；三、中行××支行有权在新易宏××不履行上述第一
、二项付款义务时，以新易宏××提供的涉案抵押物优先受偿
（新易宏××抵押担保的范围以jb2007年抵字0047号《最高额
抵押合同》约定的抵押担保范围为限）；四、中行××支行有
权在新易宏××不履行上述第一、二项付款义务时，以中弘×
×提供的涉案抵押物优先受偿（中弘××抵押担保的范围以江北2008人抵字021号《最高额抵押合同》约定的抵押担保范围
为限）；五、潘××、方甲对上述第一、二项付款承担连带清
偿责任；潘××、方甲承担保证责任后，有权向新易宏××追
偿（潘××、方甲保证担保的范围以江北2008人个保字023号
《最高额保证合同》约定的保证担保范围为限）；如果未按本
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期
间的债务利息。一审案件受理费人民币89551元，财产保全费
人民币5000元，合计人民币94551元，由新易宏××、中弘×
×、潘××、方甲共同负担。
一审宣判后，上诉人中弘××不服，向本院提起上诉，
其上诉理由：一、原审判决认定《最高额抵押合同》符某某司
法规定错误。1、董事会或股东会决议必须真实有效，这是实
质符合法律规定的需要，而非形式符合法律规定即定。本案被
上诉人中行××支行提供的是上诉人董事会决议，而该董事会
决议因高×、赵某签字系伪造，非董事会真实意思表示，应当
确认为无效，故双方签订的担保合同无效。根据双方签订的担
保合同约定，合同生效的条件之一是经双方乙代表人或其授权
签字人签字方为有效。本案代表上诉人法定代表人高×与被上
诉人签字的是史某某，而被上诉人提供的高×授权书中高×的
签字也是伪造，因此双方签订的担保合同无效。2、原判决认
定被上诉人已尽合理审慎注意义务错误。被上诉人未核查上诉
人的工商登记资料，导致未发现高×、赵某签字的虚假及新易
宏××与上诉人同为浙江弘乙集团有限公司（以下简称弘乙集团）的控股公司，没有要求上诉人提供股东会决议。被上诉人
存在故意或者重大过失，才导致虚假签字的担保合同成立，因
此被上诉人没有履行审慎的注意义务。3、原审判决认定抵押
已办理登记应予以保护错误。本案被上诉人就是合同一方当事
人，不是第三人，更不是善意第三人，因此不应受物权法无因
性原则保护。4、原判决认定本案与弘乙集团无关错误。本案
表面上上诉人是为新易宏××提供担保，实际上上诉人是为弘
乙集团提供担保，所以应由上诉人股东会决议，而非董事会决
议同意其担保，本案担保无上诉人股东会决议，根据公司法第
十六条规定，本案担保合同无效。5、原审判决被上诉人可以
同时选择抵押权错误。根据《物权法》第一百七十六条规定，
被上诉人应当先向新易宏××的担保物受偿。二、本案应当适
用公司法第十六条、物权法第一百七十六条的规定进行审理，
原判决未予适用，属于某用法律错误。其上诉请求：1、撤销
原判第四项，予以改判。2、确认中弘××和中行××支行签
订的《最高额抵押合同》无效。3、由中行××支行承担本案
一切诉讼费用。
被上诉人中行××支行答辩称：一、上诉人中弘××和
被上诉人中行××支行之间的《最高额抵押合同》合法有效。
依照公司法的规定，该情形并不必然需要通过股东会或董事会
决议。二、中行××支行已经尽到相应的审慎义务，在法律没
有强制要求对方提供董事会决议的情况下，中行××支行还是
要求对方提供了，是中行××支行履行审慎义务的表现。至于
中弘××提出的中行××支行接受担保应当到工商部门查询工商档案，并对董事会决议上的签字真伪作出辨别，这是没有法
律依据的，是上诉人强某给中行××支行的义务。三、对抵押
权中行××支行认为一审判决适用法律正确，本案存在的情形
是，第三人提供物的担保和债务人提供物的担保同时存在，而
物权法第176条规定，指同时存在物的担保和人的担保的情形
，因此本案不应当适用物权法第176条规定，而应当适用担保
法的相关规定。
二审中，上诉人中弘××提供一份新证据，证据名称：
《法人章使用登记簿》，拟证明：2008年4月18日，中弘××
没有使用法定代表人名章的记录。所盖的法定代表人名章是弘
乙集团利用其控股的便利，私自在抵押合同等材料上加盖的。
被上诉人中行××支行质证认为该份证据在一审审理期间就已
经存在，不符合新证据的特征。在二审期间提出，在程序上建
议法庭不予采纳。从实体上看：该证据是上诉人提供的单方内
部材料，对真实性无法确认。从用章某某本看，在几次必然用
到法人章的地方并没有登记，足以证明上诉人所谓的用章某某
是不规范的，不是每次必然登记的，说明其内部管理不规范。
该证据与本案没有关联性。
被上诉人中行××支行提供一份新证据，沈阳经济技术
开发区管委会办公室2008第22次规委会《会议纪要》，证明上
诉人中弘××对土地抵押事项是明知的，并主动配合办理抵押
登记手续。上诉人中弘××质证：对证据的真实性、合法性、
关联性均有异议。参加会议的并没有中弘××的相关人员，如
高×、赵某等人。因此这份会议纪要不能证明中弘××已经知道了本案签订的抵押担保合同，这份证据的内容与本案无关。
本院认定：（一）中弘××提交的《法人章使用登记簿
》在一审期间已经存在，形式上不属于二审新证据，该证据属
于中弘××内部文件，真实性难以确定，中行××支行质证有
理，本院对该证据不予采信。中行××支行提交的《会议纪要
》系复印件，不符合证据的形式要件，也不予采信。（二）二
审查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案争议焦点系《最高额抵押合同》的效力
和中行××支行是否应就新易宏××提供的抵押物先行行使抵
押权问题。对此分析如下：
（一）关于《最高额抵押合同》的效力
中弘××上诉认为其与新易宏××同被弘乙集团控股，
中弘××对外提供担保应当经股东会决议，而非董事会决议。
中行××支行提供的董事会决议亦因高×、赵某签字系伪造而
无效，因此《最高额抵押合同》无效。本院认为，中弘××通
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