浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民再字第1号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告）：郑文明。
委托代理人：徐惠玲、蒋加佳，浙江中禾律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：永嘉县交通工程公司。住所地浙江省永嘉县瓯北镇襟江中路**号。
法定代表人：朱国成，总经理。
委托代理人：岳金发、沈建忠（助理），浙江中锐律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：潘锦琪。
委托代理人：陈敏、赵勇，浙江品尚律师事务所律师。
一审被告：毛灵方。
委托代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。
一审被告：邵学军。
委托代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。
郑文明因与永嘉县交通工程公司（以下简称永嘉公司）、潘锦琪、毛灵方、邵学军租赁合同纠纷一案，不服本院（2006）嘉民一终字第320号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2008年9月27日作出（2008）浙检民行抗字第85号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2009年1月20日作出（2009）浙民抗字第1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派嘉兴市人民检察院检察员覃文光、代检察员张国良出庭。郑文明的委托代理人徐惠玲，永嘉公司的委托代理人岳金发、沈建忠，潘锦琪的委托代理人陈敏，以及毛灵方、邵学军的委托代理人谢学元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年10月24日，一审原告郑文明起诉至桐乡市人民法院称，一审被告永嘉公司承包了桐乡市过境公路七合同段的工程后，成立了永嘉县交通工程公司桐乡市过境公路七合同段项目经理部（以下简称项目部）。2005年2月，该项目部向郑文明租用挖掘机进行该标段的路基施工。双方约定：由郑文明带人带机施工，每月25000元。从2005年3月1日至6月12日，总共应付租金86600元，但永嘉公司仅于2005年4月30日支付了10000元，尚欠76600元。诉请判令永嘉公司支付欠款76600元，并负担诉讼费用。
一审被告永嘉公司以所涉款项应由潘锦琪、毛灵方、邵学军等三人承担为由申请追加被告，桐乡市人民法院追加了潘锦琪、毛灵方、邵学军为共同被告。
一审被告永嘉公司答辩称，潘锦琪不是永嘉公司的项目部负责人，也不是代表永嘉公司执行职务，其与毛灵方、邵学军等人是桐乡市过境公路七合同段路基工区的分承包人。与郑文明发生租赁法律关系的是潘锦琪而非永嘉公司，根据合同的相对性原则，郑文明只能向潘锦琪等人主张权利，请求驳回郑文明对永嘉公司的诉讼请求。
一审被告潘锦琪、毛灵方、邵学军等三人辩称，潘锦琪系该标段的业务考核人员，在本案中的行为是职务行为，应由永嘉公司承担责任。毛灵方、邵学军只是现场施工人员，两人既非分承包人，也非相关业务联系人，对于郑文明与永嘉公司之间是否发生业务以及是否结欠工程款均不知情。请求驳回对潘锦琪、毛灵方、邵学军的诉讼请求。
桐乡市人民法院一审查明，永嘉公司经招标投标承建桐乡市过境公路第七合同段工程，在桐乡设立了项目部。2004年2月18日，项目部与潘锦琪签订《施工班组责任考核协议》一份。之后，潘锦琪组织人员施工。潘锦琪与郑文明口头协商，租赁郑文明的挖机，由郑文明带机带施工人对该标段进行路基施工。2004年12月8日，潘锦琪、毛灵方和邵学军签订了一份股东股份协议补充书，约定项目部每次的计量款及借款到达后，大型材料、机械款、人工费用等经潘锦琪认可后由项目部代支付等内容。之后又承诺，路基工区在施工过程中发生的材料、人工、机械等一切费用与项目部无关。2005年6月27日，由潘锦琪签名的欠条注明：永嘉公司桐乡市过境公路七合同段路基工区欠郑文明200型挖机费76600元。截止到2005年10月底，永嘉公司共支付给潘锦琪工程款13956809.66元。
桐乡市人民法院一审认为，双方当事人对考核协议都无异议，但是对考核协议的性质有不同意见，本案关键在于对该考核协议的认定。考核协议明确约定：路基填方等分项工程段的施工由潘锦琪实施，工程实行成本独立核算、自负盈亏。路基施工的具体内容，本工程属单价承包，施工工期为15个月，潘锦琪交纳履约保证金50万元，付款按每月计量的90%支付、工程的永久性材料均由潘锦琪自供，潘锦琪提供人员、材料和设备等等。该协议的内容充分体现了平等主体间的权利、义务关系，是一个工程分承包合同，而合同的当事人为自然人，并不影响合同的成立。另外，股东股份协议补充书中也明确写明，项目部的计量款及借款到达后，大型材料、机械款、人工费用等经潘锦琪认可后由项目部代支付。承诺书中也明确写明，路基工区在施工过程中发生的材料、人工、机械等一切费用与项目部无关。股东股份协议补充书和承诺书也充分证明永嘉公司项目部与潘锦琪是承包关系。郑文明和潘锦琪、毛灵方、邵学军等认为该协议为内部考核协议，与事实不符。潘锦琪、毛灵方、邵学军辩称，潘锦琪在本案中的行为是职务行为，但未提供充分的证据证明，不予采信。同时，潘锦琪作为分承包人，在施工过程中租赁设备所发生的费用应当由潘锦琪承担。至于永嘉公司认为潘锦琪、毛灵方和邵学军是合伙承包工程的主张，因三人都否认，故不作认定。据此判决：一、潘锦琪于判决生效次日起十日内支付郑文明租金76600元。二、驳回郑文明的其他诉讼请求。案件受理费2808元、其他诉讼费200元，由潘锦琪负担；财产保全费820元，由郑文明负担。
潘锦琪不服一审判决，以其系永嘉公司七标段路基工区的考核责任人及施工现场管理人员，其所从事的行为是一种代表永嘉公司的职务行为，而不是个人行为等为由向本院提起上诉，请求二审改判永嘉公司支付郑文明租金76600元并承担诉讼费用。
永嘉公司答辩称，从考核协议内容看，实际是一个分承包合同，潘锦琪在签订协议后，以自己的名义对外独立经营，并非职务行为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回潘锦琪的上诉请求。郑文明、毛灵方、邵学军同意潘锦琪的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明：1、2005年4月29日《永嘉县交通工程公司桐乡市过境公路七标路基队工区付款审批表》显示，案外人方潮法曾代郑文明于2005年4月30日领取过10000元。该审批表上由项目副经理、财务科长签字，潘锦琪等作为收款经手人签字。2、永嘉公司桐乡市过境公路七合同段项目部预付路基队的款项均由潘锦琪收取。据此，一审所认定的永嘉公司支付给潘锦琪工程款13956809.66元并无不当。郑文明拿到的10000元应认定为经潘锦琪等经手收款，由项目部审批后拨付。对项目部而言，收款人应为潘锦琪等。
本院二审认为，潘锦琪与项目部签订的考核协议，内容完全符合工程分承包合同的特征，应认定该协议实为工程分承包合同。同时，根据潘锦琪与毛灵方、邵学军签订的股东股份协议补充书，项目部每次的计量款及借款到达后，大型材料、机械款、人工费用等经潘锦琪认可后由项目部代支付。实际履行中，施工款由潘锦琪上报项目部，项目部审批后付给潘锦琪或直接付给施工人员，潘锦琪则作为收款经手人签收（郑文明所收取的10000元即属此情形）。因此，潘锦琪上诉称其与项目部之间系职务代理关系，与事实不符，不予支持。郑文明与潘锦琪口头协商出租挖机在七标段路基施工的事实，各方当事人均无异议。在没有证据证明郑文明与项目部订有合同的情况下，应当认定郑文明系与潘锦琪之间存在口头租赁合同。根据合同相对性，郑文明应向潘锦琪主张权利，潘锦琪则应当向郑文明履行义务。原审判决并无不当，应予维持。据此，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2808元，由潘锦琪负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，郑文明作为相对人有理由相信潘锦琪是作为永嘉公司路基工区的施工负责人与之联系工程机械的租赁事宜，潘锦琪对外从事项目范围内的活动属于行使职权的行为，其行为后果应由永嘉公司承担。《施工班组责任考核协议》、七合同段项目部出具的个人收入证明、“工区主任”施工标牌、付款审批表以及潘锦琪以项目部工地代理人的身份与徐州工力路桥机械设备有限公司签订的机械设备租赁合同等证据，能够证明潘锦琪是代表永嘉公司与郑文明发生租赁关系。尤其是2005年4月29日永嘉公司付款审批表，显示郑文明收取的10000元是项目部审批后直接打在代领人方潮法的银行卡上。以上情形表明，潘锦琪具有取得永嘉公司授权处理与路基施工相关事务的权利的外观，郑文明完全有理由相信潘锦琪是作为永嘉公司项目部路基工区的负责人向其租赁工程机械。相应的法律后果应由永嘉公司承担，该公司不能仅凭其与潘锦琪签订的施工班组考核协议免除其应承担的民事责任。综上，原判认定事实和适用法律确有错误，依法提起抗诉，请求再审。
本院再审过程中，郑文明申诉称：1、潘锦琪是自然人，不是分包关系的合法主体。《施工班组考核协议》不是对外公开的协议，不能制约第三人。2、潘锦琪作为自然人不能承包工程，即使是承包人，按照法律规定合同应属无效。3、综观潘锦琪的种种行为，符合作为施工负责人的身份，郑文明有理由相信潘锦琪是永嘉公司的工区施工负责人。综上，原一审、二审判决认定事实及适用法律错误，请求依法改判永嘉公司对潘锦琪代表项目部与郑文明发生的租赁费用承担民事责任。
被申诉人永嘉公司答辩称，1、潘锦琪不是项目部责任人，也不是路基工区的主任和代表，其行为纯粹是个人行为，不是代表永嘉公司行使职务。2、根据合同相对性原则，郑文明与永嘉公司之间不是合同缔约人的关系，对第三人永嘉公司不发生效力。3、本案是郑文明与潘锦琪之间产生的租赁合同纠纷，申诉人郑文明只能向潘锦琪主张债权。4、从诉讼过程看，郑文明并未就本案一审判决提起上诉，且其已向桐乡市人民法院申请强制执行，这说明，郑文明对一审判决是认可的，也符合客观事实。综上，请求本院维持原判。
原审被告潘锦琪辩称，1、潘锦琪虽然不是项目部经理，但是永嘉公司任命的施工负责人。2、永嘉公司与潘锦琪之间根本不存在实际的承包关系，潘锦琪实施的行为都是代表永嘉公司，行为后果应由永嘉公司承担。3、潘锦琪作为自然人，不可能分包此工程，永嘉公司如转包的话违反了法律规定。
原审被告毛灵方、邵学军答辩称，1、《施工班组考核协议》是一个内部的承包协议，不应认定为工程分承包合同。潘锦琪作为自然人，不能承揽分包工程业务。如果认为《施工班组考核协议》是分包合同，那么是非法分包，永嘉公司应承担连带责任。2、结合在施工过程中潘锦琪的行为以及其他与工程发生业务的客户，可以证明潘锦琪是代表永嘉公司履行职务。请求本院撤销原判，改判由永嘉公司支付相应款项。
本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。
本案争议焦点是郑文明是否可以基于潘锦琪的行为而向永嘉公司主张债权？
本院再审认为，如一方当事人向另一方当事人主张债权，必须基于一定的合同或事实而产生的债权债务关系。就本案而言，郑文明与永嘉公司之间没有签订合同，其主张的权利仅是基于其与潘锦琪的口头合同，对此，必须查明潘锦琪的行为是否得到永嘉公司的授权，或在潘锦琪无权代理的情形下，郑文明是否有理由相信其具有代理权而构成表见代理。本院认为，1、关于潘锦琪是否得到了永嘉公司授权的问题？潘锦琪与永嘉公司项目部虽签订了《施工班组责任考核协议》，但该协议并非永嘉公司给潘锦琪的授权文本，实际履行中，施工款项由潘锦琪上报项目部，潘锦琪也仅作为工程分承包人而非永嘉公司的代理人，且永嘉公司至今未出具任何委托书授权于潘锦琪。2、关于在潘锦琪无权代理的情形下，郑文明是否有理由相信其具有代理权，而构成表见代理的问题？表见代理构成要件之一要求相对人主观上为善意，不知道或不应知道无权代理人实际上没有代理权，且不知情不是因为疏忽大意和懈怠的过失所导致。本案中，郑文明称潘锦琪一直以永嘉公司的业务主管人员身份出现，且工号牌是“工区主任”，故认为潘锦琪有代理权。本院认为，在潘锦琪无相关授权文件，又非该工程项目经理的情况下，郑文明未能尽到必要注意义务，既未能认真审查潘锦琪是否有权代理，又未能尽到签订书面租赁合同的注意义务，具有疏忽大意和懈怠的重大过失。故本案潘锦琪的行为不构成表见代理。综上，在没有证据证明郑文明与项目部订有合同的情况下，原判认定郑文明与潘锦琪之间存有口头租赁合同，并根据合同的相对性，判决由潘锦琪向郑文明履行还款义务，并无不当。至于本案是否应确认分承包合同无效的问题，潘锦琪与永嘉公司之间的分承包合同与本案的租赁合同分属不同的法律关系，不属本案审理范围。本院认为，郑文明的申诉及抗诉机关的抗诉理由，以及潘锦琪、邵学军、毛灵方等人的答辩意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下:
维持本院(2006)嘉民一终字第320号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅国珍
审 判 员 张波诚
代理审判员 杨爱民
二〇〇九年四月三十日
书 记 员 戚卫峰