山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3972号
上诉人（原审被告）：山西德和盛房地产开发有限公司，住所地太原市阳曲县城新安东街（水利局旁）。
法定代表人：李润林，总经理。
委托代理人：王瑞蓉，山西恒一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王福德，男，1964年7月11日出生，汉族，原山西德和盛房地产开发有限公司法定代表人，住太原市。
委托代理人：薛晓琴，广东维强（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国基建设集团有限公司，住所地太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401号。
法定代表人：郭长林，执行董事。
委托代理人：白玉，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：程德胜，男，1972年7月12日出生，汉族，陕西省宁强县汉源镇居民，住陕西省宁强县。
委托代理人:张爱江，山西令德律师事务所律师。
上诉人山西德和盛房地产开发有限公司、王福德因与被上诉人国基建设集团有限公司、程德胜建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2017）晋0122民初405号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西德和盛房地产开发有限公司的委托代理人王瑞蓉，上诉人王福德的委托代理人薛晓琴，被上诉人国基建设集团有限公司的委托代理人白玉，被上诉人程德胜及其委托代理人张爱江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西德和盛房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山西省阳曲县人民法院（2017）晋0122民初405号民事判决书第一项及第二项，依法改判驳回被上诉人程德胜的该两项诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：山西德和盛房地产开发有限公司已将全部工程款和保证金向被上诉人支付完毕，一审法院认定事实错误，被上诉人要求山西德和盛房地产开发有限公司支付剩余工程款和保证金的诉讼请求，无事实依据。根据2012年8月9日到2015年12月的原始凭证、单据及会计明细帐，本案所涉的工程项目工程款共计16319255.5元，山西德和盛房地产开发有限公司已支付了16327285.64元，因此，山西德和盛房地产开发有限公司不仅支付完毕工程款，而且多支付给被上诉人8030.14元。另外，本案一审程序中，由于山西德和盛房地产开发有限公司重组，一审程序因故缺席，但山西德和盛房地产开发有限公司有证据证明被上诉人主张的工程款费用均已结清，履约保证金也已全部退还给被上诉人，山西德和盛房地产开发有限公司不存在拖欠工程款和违约的事实。因此，被上诉人要求山西德和盛房地产开发有限公司支付剩余工程款和保证金的诉讼请求，无事实依据。一审法院认定事实不清，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。
上诉人王福德上诉请求：1、请求依法撤销阳曲县人民法院（2017）晋0122民初405号民事判决书第二项；2、请求依法改判由被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司返还被上诉人程德胜保证金200000元，驳回被上诉人程德胜针对上诉人承担上述保证金连带责任的诉讼请求；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人不应对被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司返还被上诉人程德胜的保证金承担连带责任。1、一审法院已经查明，本案工程项目被上诉人国基建设集团有限公司并没有参与工程施工，同时查明本案工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用是由被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司确定和支付的。由此可知，一审法院已经认定，本案建设工程施工关系，实际建立在被上诉人程德胜和被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司中间。所以与本案工程项目相关的保证金，理应由被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司支付。2、承担连带责任应当有当事人的约定和法律规定，一审判决在缺乏当事人约定和法律规定的前提下，仅凭被上诉人程德胜将保证金打入上诉人帐户，就认定上诉人应当对被上诉人程德胜的保证金承担连带返还责任。一审判决认定错误。被上诉人程德胜将保证金20万元打入上诉人帐户，是基于上诉人当时为被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司的法定代表人。上诉人收取保证金是代表被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司履行的职务行为。也正是因为上诉人是在履行职务行为，被上诉人程德胜支付上诉人的汇款凭证，才能被认定为是被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司收到保证金的凭证。因此，上诉人收取被上诉人程德胜20万元保证金的行为，只能证明被上诉人程德胜已经向被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司支付保证金的事实，不能认定为是上诉人向被上诉人程德胜的保证金承担连带返还责任的依据。综上，一审判决认定事实错误，上诉人不应对被上诉人山西德和盛房地产开发有限公司返还被上诉人程德胜的保证金承担连带责任。上诉人请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人国基建设集团有限公司辩称，针对山西德和盛房地产开发有限公司的上诉请求，和我们没有关系，针对王福德的上诉请求，也和我们没有关系。
被上诉人程德胜辩称，针对山西德和盛房地产开发有限公司的上诉请求，我们具体的结算事项我们在一审当中所举的证据具体的结算金额16694606.7元，对方在上诉状所称的结算金额16319255.5元，少了30多万，关于付款情况，我方实际收到的钱数是15417934.7元。针对王福德的上诉请求，在施工当时被上诉人程德胜根据山西德和盛房地产开发有限公司以及其法定代表人王福德的要求打入50万元，一审根据证据的综合情况认定了其中20万元，其个人财产与公司财产有混同的情形，根据公司法20条的相关规定，王福德应当对此承担连带责任，综上所述，我们认为一审法院的判决认定事实清楚，正确比较充分，应当维持一审判决。
被上诉人程德胜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山西德和盛房地产开发有限公司、被告国基建设集团有限公司共同支付原告建设工程劳务费1276672元，并按同期银行贷款利率承担自2014年11月2日起至起诉之日的逾期付款利息；2、判令被告山西德和盛房地产开发有限公司、国基建设集团有限公司返还工程保证金500000元，并按同期银行贷款利率支付逾期付款利息；3、被告王福德对上述劳务费、工程保证金承担连带清偿责任；4、诉讼费由三被告承担。
一审法院审理查明，2012年6月25日，经过招投标程序后，被告山西德和盛房地产开发有限公司与被告国基建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》（德和盛小镇一期）。发包人为被告山西德和盛发地产开发有限公司，承包人为被告国基建设集团有限公司，工程名称：德和盛小镇，工程地点：阳曲县原炮团院内，建筑面积为153193㎡，建筑高度90.85米，结构类型为框剪，层数28+1。工程施工范围：施工图纸以内所有的土建、安装、装修等全部工程，合同价款为19035.46万元。合同工期：开工日期为2012年6月19日，竣工日期为2013年12月19日。该合同签订后，被告国基建设集团有限公司并未实际施工。2012年6月10日，原告程德胜与被告国基建设集团有限公司下属单位国基建设集团有限公司太原市第六分公司（该分公司已经于2016年6月23日注销）签订《建筑工程劳务分包合同》，国基建设集团有限公司太原市第六分公司项目部为甲方，原告程德胜为乙方，工程名称：德和盛小镇3#高层住宅及地下车库。工程施工范围：3#高层住宅及地下车库。开工日期为2012年5月25日，竣工日期2013年8月30日。计价依据按2011定额相关内容计算建筑面积，3#楼用大模400元/㎡，地库按420元/㎡计价。双方商定，2012年5月25日前，乙方自愿向甲方缴纳人民币20万元，作为本合同之履约保证金，履约保证金不计息，如乙方在履行本合同过程中发生技术、质量、安全、工期、文明施工、材料浪费等问题，及其他违反建筑安全、治安管理条例等行为，甲方有权依据本条款或相关法律、法规，采取其他补救措施，并有权从保证金中扣除一定数额资金，作为违约金或赔偿金，若数额不能满足赔偿，甲方有权从劳务费中扣减，以满足要求为止。履约保证金返还：乙方在完成3#主体结构±0.00报检各部门，检验合格后返还履约保证金20万元。3#楼的土建于2013年9月份完工，于2014年11月2日进行结算，劳务费经双方签字确认结算价为13500252.7元。原告在完成3#主体结构±0.00报验各部门，检验合格后，被告山西德和盛房地产开发有限公司时至今日尚欠原告程德胜劳务费13500252.7元和履约保证金20万元。同时，原告程德胜还组织人员完成了德和盛小镇1#2#5#楼的水电安装项目。原告主张双方约定保证金是30万元，这些安装项目没有签订合同，只有结算单，2014年11月份完工。2015年9月21日，德和盛小镇一期工程完工结算清单和德和盛小镇一期1#2#5#楼水电安装工程结算表显示，双方劳务结算价为3194354元。原告完成上述德和盛小镇3#楼的土建和1#2#5#楼的水电安装项目工程，经双方签字确认合计工程款16694606.7元。被告山西德和盛房地产开发有限公司（以被告国基建设集团公司第六分公司的名义）支付原告款项15417934.7元，其中原告开收据支付原告的为12491692.17元，其余2926242.53元没有开收据（其中2192288.48元被告山西德和盛房地产开发有限公司以经费支出报销单支付原告），是经政府调解以劳务费的形式支付的原告程德胜。现被告山西德和盛房地产开发有限公司尚欠原告程德胜1276672元未付。2015年7月21日，被告山西德和盛房地产开发有限公司致函国基建设集团有限公司，”......由我公司开发阳曲县德和盛小镇项目中，贵公司中标本项目的1#、2#、3#、5#、6#楼及商场部分，截止目前（2015年5月30日）本标段的1#、2#、5#、6#及地下车库基本达到交工条件。......我公司依据客观事实，再次声明，与本工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用历来是我公司确定和支付的。我公司将善始善终履行相关义务，与贵公司无关。如果因为本工程已经或将来由此造成的经济纠纷或诉讼、仲裁的均由我公司负责处理并承担，仅需贵公司提供完善工程资料，验收结算及发票的相关手续。”
一审法院认为，被告山西德和盛房地产开发有限公司与被告国基建设集团有限公司虽然签订《建设工程施工合同》（德和盛小镇一期）。但签订合同后，被告国基建设集团有限公司并未实际施工。被告国基建设集团有限公司六分公司与原告程德胜签订《建筑工程劳务分包合同》后，原告程德胜组织人员施工，完成上述德和盛小镇3#楼的土建和1#2#5#楼的水电安装项目工程，经结算合计工程款16694606.7元，被告山西德和盛房地产开发有限公司以国基建设集团有限公司六分公司的名义已付原告款15417934.7元，尚欠原告程德胜1276672元未付，该工程款一直是由被告山西德和盛房地产开发有限公司支付。被告山西德和盛房地产开发有限公司给被告国基建设集团有限公司的致函内容”．．．．．．与本工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用历来是我公司确定和支付的。”也可以佐证和认定与本工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用是被告山西德和盛房地产开发有限公司确定和支付的，故被告山西德和盛房地产开发有限公司应当支付原告程德胜剩余工程款。根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；本案中，本院依法以双方提交竣工结算的2014年11月2日视为应付款时间。对于原告主张被告国基建设集团有限公司支付工程劳务费、返还保证金的请求，因被告国基建设集团有限公司并未收取原告的保证金，未实际施工，未付过任何款项，对原告的该主张本院不予支持。对于被告国基建设集团有限公司辩解的该公司未对德和盛项目进行过施工，也没有向原告支付过相应款项和劳务费，本院予以采纳。对于原告程德胜主张几被告返还200000元的保证金的诉求，因原告有合同和给被告山西德和盛房地产开发有限公司原法定代表人王福德的汇款凭据为证，故该保证金被告山西德和盛房地产开发有限公司应退还原告程德胜，被告王福德作为被告山西德和盛房地产开发有限公司的法定代表人，履行其法定职责，收取原告程德胜的该保证金，依法应承担连带责任。对于原告程德胜主张几被告返还300000元的保证金的诉求，因证据不足，本院不予支持。对于原告主张的保证金按同期银行贷款利率支付逾期利息的请求，因双方在合同中未明确约定履约保证金不按时返还的违约责任，故本院对原告的该请求不予支持。综上，判决：一、被告山西德和盛房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告程德胜工程款1276672元及利息（从2014年11月2日起至起诉之日2017年5月9日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、被告山西德和盛房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内退还原告程德胜保证金200000元。被告王福德对被告山西德和盛房地产开发有限公司退还原告程德胜上述款项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20790元，由原告程德胜负担3700元，由被告山西德和盛房地产开发有限公司负担17090元。
二审中，上诉人山西德和盛房地产开发有限公司提交证据不足以证明其上诉主张事实，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人山西德和盛房地产开发有限公司与被上诉人国基建设集团有限公司虽然签订《建设工程施工合同》，但签订合同后，国基建设集团有限公司并未实际施工。国基建设集团有限公司六分公司与被上诉人程德胜签订《建筑工程劳务分包合同》后，程德胜作为实际施工人组织人员施工，完成上述德和盛小镇3#楼的土建和1#2#5#楼的水电安装项目工程，经结算合计工程款16694606.7元，上诉人山西德和盛房地产开发有限公司以国基建设集团有限公司六分公司的名义已支付程德胜工程款15417934.7元，尚欠1276672元未付。该工程款一直是由上诉人山西德和盛房地产开发有限公司支付，且山西德和盛房地产开发有限公司给被告国基建设集团有限公司的致函内容也可佐证和认定与本工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用是上诉人山西德和盛房地产开发有限公司确定和支付的，故一审法院判决由山西德和盛房地产开发有限公司支付程德胜剩余工程款及利息于法有据，并无不当。对于被上诉人程德胜主张返还200000元的保证金的诉求，有合同和给山西德和盛房地产开发有限公司原法定代表人王福德的汇款凭据为证，故该保证金应由山西德和盛房地产开发有限公司应退还程德胜，王福德作为山西德和盛房地产开发有限公司的法定代表人，收取该保证金是履行职责的职务行为，一审法院判决其承担连带责任无法律依据，判决不当，应予以改判。上诉人山西德和盛房地产开发有限公司主张已将全部工程款和保证金向被上诉人程德胜支付完毕，但其提供证据不足以证实其主张事实，故对其上诉意见不予采纳。综上，上诉人山西德和盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；上诉人王福德的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省阳曲县人民法院（2017）晋0122民初405号民事判决第一项、第三项；
二、变更山西省阳曲县人民法院（2017）晋0122民初405号民事判决第二项为”被告山西德和盛房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内退还原告程德胜保证金200000元。”。
一、二审案件受理费45880元，由上诉人山西德和盛房地产开发有限公司37880负担，被上诉人程德胜负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 吴云耀
二〇一七年十一月二十二日
代理书记员 张秀清