河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终2370号
上诉人（原审被告）：艺利磁铁（秦皇岛）有限公司。住所地：秦皇岛经济技术开发区东区北京中道*号。组织机构代码证代码：774410564。
法定代表人：迪莫西.盖伊.沙特沃思，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙炜然，河北隆正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马志兴。
委托诉讼代理人：徐真理，河北昊海律师事务所律师。
上诉人艺利磁铁（秦皇岛）有限公司因与被上诉人马志兴劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2016）冀0391民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人艺利磁铁（秦皇岛）有限公司委托诉讼代理人孙炜然、被上诉人马志兴及委托诉讼代理人徐真理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艺利磁铁（秦皇岛）有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在经济性裁员一事上，是完全按照《劳动合同法》第四十一条的规定进行的。对经济性裁员材料的公开公示，并不是一审判决查明的“张贴在被告单位一个车间内”，在一审的庭审中，上诉人不只一次的向法庭进行过说明，并且提供了照片证据。上诉人单位自公司成立至今有且只有一个公告栏，公司所有通知及公告均在此公告栏进行公示。被上诉人已在上诉人单位工作了四年以上，对此情况是清楚的。上诉人在此公告栏将有关经济性裁员的材料进行了张贴性的公开，并明确向全体职工征询了意见。一审关于“被告未能提供正式的经济性裁员方案，在向劳动人事部门报告过程中，也只是提交了《说明》，没有正式的书面方案”的认定是错误的。上诉人于2015年9月14日将经济性裁员的全部方案及相关材料都已向劳动部门进行了报告。并且，劳动部门给出了相应的回复，即退回经济性裁员方案说明。在该说明中，对上诉人的经济性裁员方案给出了两点指导意见：“1、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；2、用人单位不得裁减下列人员……”。也就是说，上诉人依法裁员，是向劳动部门进行报告过的。劳动部门认为上诉人裁员方案中只要做好“两点指导意见”中所规定的要求，就可以进行裁员。上诉人所提交的方案中之所以未提及员工意见，其实是征询过意见后未获得相应反馈，且上诉人单位所裁减人员中并不包括法律所规定的不得裁减的人员，所以可以认定劳动部门对上诉人经济性裁员的合法性给予了支持。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起施行。劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》是1995年8月4日施行。劳动部《企业经济性裁减人员规定》是1995年1月1日实施。《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日实施。根据法理学基础理论，新法优于旧法原则，新法优于旧法原则也称后法优于先法原则，其含义为新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。通过对比《劳动法》第二十七条和《劳动合同法》第四十一条，两部法律对同一事项（经济性裁员）进行了规定，《劳动合同法》只是对经济性裁员的规定更具体了一些。《劳动合同法》第四十一条是新法。本案适用的法律是《劳动合同法》第四十一条。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明本案事实，依法纠正原审的错误判决，维护上诉人的合法权益。
马志兴辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人实施的本次经济性裁员，既不符合《劳动法》和《劳动合同法》所规定的实体性条件，也不符合程序性条件，属于非法解除劳动合同。1、实体条件不符合规定。原劳动部办公厅于1994年9月5日印发了《关于（劳动法）若干条文的说明的通知》第27条规定“生产经营状况发生严重困难的界定，需要根据地方政府的规定进行”。1994年11月，原劳动部发布的《企业经济性裁减人员的规定》第二条规定“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员”。以上两部规章，均将“生产经营状况发生严重困难”的界定权力划归了地方人民政府。所以，企业无权自行作出认定。上诉人仅凭自行委托所做的审计报告，便认为达到了“生产经营发生严重困难”的程度，并不符合经济性裁员的实体性条件。2、程序性条件更不符合相关规定。上诉人本次裁员，未提前三十天向全体职工说明情况，未公布裁减方案，未听取职工的意见。而是在被上诉人等50名被裁减员工事先不知情的情况下，于2015年9月22日被召集开会，当场宣布被裁减。这才引发了2015年9月23日上午的维权事件发生，也才有了本案的诉讼。上诉人在给每位被裁减的员工计算补偿金时，都加发一个月平均工资的经济补偿金，也证实了上诉人的裁员程序违法。上诉人于2015年9月22日向被裁减人员宣布经济性裁员，秦皇岛经济技术开发区人力资源和社会保障局于2015年9月24日将经济性裁员方案退回给了上诉人。在退回说明中，对上诉人递交的经济性裁员方案明确的提出了几点异议，其中第一条就要求将裁减人员方案征求工会或者职工的意见，并对方案进行修改和完善。这充分证明了上诉人的经济性裁员既没有得到劳动管理部门的认可，也证明了上诉人没有完全履行经济性裁员的法定程序。在本案提起诉讼之前，上诉人也未就不符合规定部分进行补正。在本案仲裁和一审的诉讼过程中，上诉人始终也未能提供经济性裁员的方案。上诉人在2015年9月22日宣布裁员之前并未进行公告，对此，被裁减的员工均能互证，照片也是事后补拍的。在一审庭审中上诉人的代理人也承认从未公布过拟裁减人员的名单。从以上事实来看，上诉人的经济性裁员既不符合法定的实体性条件，也不符合法定的程序性条件。足以认定为非法解除劳动合同。二、一审判决适用法律准确无误。上诉人认为“本案适用的法律是《劳动合同法》第四十一条”，同时适用《劳动法》第二十七条属于适用法律错误。这是对法律适用的曲解，其理由不能成立。众所周知，于1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》仍在适用，至今并未废止。《劳动法》是劳动保障立法体系中的基准法，是《劳动合同法》的立法根据，可以说是《劳动合同法》的母法。事实上这两部法律的相关规定是统一的，只不过《劳动合同法》的规定更具体、更具有操作性。在实际操作中都可以作为依据。一审判决同时依据《劳动法》和《劳动合同法》的条款作出判决，适用法律准确，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确无误，审判程序合法，应依法予以维持。上诉人所提出的上诉理由不能成立，其上诉请求应依法予以驳回。
马志兴向一审法院起诉请求：判令被告艺利磁铁（秦皇岛）有限公司支付赔偿金139409.84元、奖金400元、防暑降温费400元、节日礼金500元。
一审法院认定事实：2006年8月21日，原告开始在被告单位上班，2010年11月16日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，约定合同始于2010年11月21日，工种为钳工。经被告单位财务报表显示，2013年以来，被告单位效益持续下滑，2015年6月、8月虽然盈利，截止8月底，2015年累计亏损2085776.17元。被告单位总公司根据被告单位经营情况和对未来三年市场预测，决定进行经济性裁员。2015年8月11日、8月14日，被告管理层两次开会研究讨论经济裁员事宜，决定裁员50人。会议结束后，被告制做了《艺利磁铁（秦皇岛）有限公司关于经济性裁员有关问题的通知》。该通知内容为：“全体职工：连年来公司经营状况每况愈下，更是在2015年持续处于亏损状态。近期订单量急剧减少，已造成年初职工待岗休假，截止目前状况未有好转。根据美国总部对秦皇岛公司的要求，即每月仅生产标准磁选机HMDA3611720台来进行人员调整配置。结合以上实际情况，公司决定进行第二次经济性裁员，人数定位50人，对于裁减人员将依照相关法律规定给予经济补偿。针对公司的裁员决定，员工可以通过各种方式向公司反馈意见”。被告把该通知和2015年8月11日、8月14日会议纪要张贴在被告单位一个生产车间公示栏内。2015年9月14日，被告向劳动人事部门提交了一份《情况说明》。该说明基本意思为被告单位近些年来经营效益下滑，2015年处于持续亏损状态。根据公司总部决定，进行经济性裁员。被裁员的职工依法给予经济补偿金，被告并尽力给予方便。2015年9月22日，被告召开会议。在会上，宣布了被裁减的50人名单，被告出具了拟制好的《解除、终止劳动关系通知书》，要求被裁减人员签字。该通知书中写明了劳动关系解除后，给予被裁减人员经济补偿金数额。另外被告为被裁减人员出具了前12个月的工资收入条，明确了被裁减人员在解除合同前12个月的平均工资；告知被裁减人员，如果协商解除劳动合同，可以给予一定优惠。被裁减人员提出包括不同意解除劳动关系、相关补偿不合理等异议。当日上午，被告单位管理层对被裁减人员的意见讨论后，决定继续执行裁员，并决定2015年9月22日为职工离职日期。之后，被裁减的50人中，有28人在通知书上进行签字，同意与被告协商解除劳动合同。包括原告在内的22人没有签字，并向劳动部门进行了咨询和投诉。2015年9月24日，劳动部门退回了被告单位经济裁员的说明，并提出异议，认为被告没有提供征求职工的意见材料。原告等22名被裁减人员认为被告是违法解除劳动合同，要求被告给予赔偿金，被告拒绝给付。为此，原告等人提起仲裁，要求被告给予赔偿金。仲裁裁决撤销被告2015年9月22日做出的解除、终止劳动关系通知。原告对此不服，向法院提起诉讼，要求被告给付赔偿金。经查，被告单位没有工会。在2015年9月22日之前，被告没有向职工公开企业经营状况的材料、被裁减人员的名单、被裁减人员经济补偿金的数额和依据。在2015年8月14日公示了会议纪要和《艺利磁铁（秦皇岛）有限公司关于经济性裁员有关问题的通知》，但前述材料只是张贴在被告单位一个车间内，其他车间和其他公共场所没有张贴。在诉讼中，被告未能提供正式的经济裁员实施方案。在向劳动人事部门报告过程中，也只是提交了《说明》，没有正式的书面方案。经查，被告在通知原告解除、终止劳动关系时，为原告出具了2014年9月份至2015年8月份的工资条。该工资条记载，在解除劳动关系前12个月，原告工资总额为88048.3元，原告平均月工资为7337.36元。被告认为在该工资条中包含2014年年终奖19000元，不应该计算在工资中。经查，被告提供的工资条中确是包含了2014年全年奖金19000元，在2014年有4个月被计算在“前12个月”中。经查，原告要求的效益奖金400元，是被告单位根据劳动者的表现和贡献发放的，每个人的情况和数额不等，防暑降温费400元，2015年9月份降温费用，按惯例通常在9月24日给付。500元节日礼金是中秋节和国庆节。被告单位统一给付的礼金，两者混在一起，没有区分具体数额。经查，2015年9月22日是农历八月初十，中秋节尚未来临。一审法院认为：关于经济性裁员的具体程序，应该依据劳动法和劳动合同法的规定执行。我国劳动法和劳动合同法均规定，经济性裁员，“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第25条规定，“依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳动部发（1994）447号）第四条的规定，用人单位确需要减裁人员，应该按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况、并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿方法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动部门的意见；（5）….”可见，我国法律规定的经济性裁员的必要程序包括：1、提前30日向工会或者职工说明情况，包括企业经营严重困难方面的材料；2、制定包括被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿方法等内容的实施方案；3、将裁减方案向工会或全体职工征求意见；4、根据工会或者全体职工意见，对原方案进行修改和完善；5、把上述包括经营材料、方案、工会或者职工意见、根据意见对方案进行修改的情况报告人事部门。没有或没有完全履行前述程序的，是违法行为。本案中，被告虽然张贴了会议纪要和《通知》，但存在如下问题。首先，在公开告知的范围上看，被告只是在其中的一个生产车间内公示材料，由于不同车间之间不能替代混同，不同车间的工人不能自由流动。在其中一个车间公开，其他车间职工无法知道该情况，无法起到告知全体职工的作用。其次，从公示的材料内容上看，公开的内容没有达到法律规定的要求。被告只是告知因为企业经营恶化，根据总部要求要进行经济性裁员，人员为50人，经济补偿标准按法律规定进行。被告没有提供反映企业经营状况的材料，没有公布被裁减人员名单、被裁减的依据、裁减实施步骤和裁减人员离职时间，没有经济补偿金的计算方法和数额。事实上，被告只是内部确定了裁减人员数额和名单，但没有公布，也没有提供、公开正式的明确经济裁员实施方案。再次，由于上述内容的缺失无法让劳动者知道自己的合法权益是否受到侵害，是否受到了不公平的待遇，没有办法提出自己针对性的建议和意见。因此，被告等同于没有征求全体职工意见和建议。除此之外，被告也没有履行针对职工意见建议对裁员方案进行修改和完善的程序。综上所述，被告张贴的材料，在公开的范围上，没有做到向全体职工公开告知；在内容上，没有告知企业经营状况的材料，没有公开法律规定的实施方案；在实际结果上没有起到征求全体职工意见并根据意见修改完善方案的作用。被告没有完全履行经济性裁员的程序和义务，违反了法律的强制性规定。原告诉称被告解除劳动合同违法，事实充分，于法有据，法院予以支持。被告违反法律规定解除劳动合同，应该向劳动者支付赔偿金。被告虽然提供了原告解除劳动合同前12个月的工资单，从内容上看，该工资单与被告先前提供给原告的工资条、与解除、终止劳动关系通知书中确定的数额均明显不符。该工资单不是银行交易记录，也没有原告签字，被告承认扣除了原告所得津贴、奖金等。根据国务院关于工资的规定，奖金、津贴也属于工资的一部分，因此被告提供的工资明细单不能作为确定原告工资的依据。被告在解除、终止劳动合同时提供的工资条确认，原告在解除劳动关系前12个月工资总额为88048.30元，平均月工资为7337.36元。该工资条中包含的2014年9-12月份4个月年终奖，应该计算在工资中，工资条中包含的2014年其他8个月的奖金，应该予以扣除。因此，原告解除、终止劳动合同关系前12个月平均工资应该为（88048.30-12666.67元）／12个月即6281.80元。原告2006年8月21日开始在被告单位工作，2015年9月22日解除劳动合同，连续工作时间为9年1个月。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原告的经济补偿金计算时间为9.5个月，原告的赔偿金为6281.80元／月×9.5个月×2，计119354.20元。原告主张的效益奖金400元，因为每个人具体情况不同数额不等，无法确认原告的奖金数额，法院不予支持；中秋、国庆节日礼金，在双方解除合同时，节日尚未到来，原告要求没有依据；2015年9月的防暑降温费，按例应该于2015年9月24日给付，与双方解除合同时间仅差一天，本着公平原则，被告应该给付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十七条，参照劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第25条规定之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告艺利磁铁（秦皇岛）有限公司向原告马志兴支付赔偿金计119354.20元；二、于本判决生效之日起五日内，被告艺利磁铁（秦皇岛）有限公司给付原告马志兴防暑降温费400元；三、驳回原告马志兴其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案上诉人艺利磁铁（秦皇岛）有限公司在一审诉讼中提交的证据，并不能充分证明其系按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》中关于经济性裁员的法定程序与被上诉人解除劳动合同，即上诉人未提交其在解除劳动合同前提前三十日向全体职工说明情况并听取职工意见的充分证据，未提前公布被裁减人员名单，且上诉人在庭审中亦认可系于解除劳动合同当日通知被上诉人，故上诉人未完全履行经济性裁员的法定程序，属违法解除与被上诉人马志兴的劳动合同，应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院对此认定并无不当。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均系现已施行的法律，两部法律中关于经济性裁员的规定并无不同，一审法院在本案中适用上述法律并无不妥，对上诉人关于一审法院适用法律错误的主张不予支持。
综上所述，上诉人艺利磁铁（秦皇岛）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人艺利磁铁（秦皇岛）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 颖
代审判员 桑华民
代审判员 赵 宏
二〇一六年九月二十日
代书记员 程 亮