江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣民终600号
上诉人（原审被告）：江西同成实业有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道636号西格玛商务中心第三层。
法定代表人：徐成，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道展诚大道68号。
法定代表人：王苗夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李卫民、陈炜，浙江博凡师事务所律师。
上诉人江西同成实业有限公司（以下简称同成公司）因与被上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称展诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同成公司的法定代表人徐成及其委托诉讼代理人吴跃明，被上诉人展诚公司的委托诉讼代理人陈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同成公司上诉请求：（一）撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第31号民事判决第一项，依法改判为上诉人向被上诉人支付工程尾款人民币约3250000元，应付工程款利息在本案终审前上诉人不予承担支付；（二）一、二审案件诉讼费用全部由被上诉人负担。上诉理由：一审法院认定事实不清，未能真正做到实事求是、依法公平、公正办案，严重损害了上诉人的权益。本案的基本事实如下：2011年9月3日，上诉人与被上诉人签订了《贵溪月亮湾财富广场第一期A、B区工程施工承包合同书》，由于被上诉人违反合同不得分包约定，将上述工程分包给了翁德良个人；由于翁德良当时也在湖北承包了工程，其本人既没有精力管理上诉人项目，又挪用上诉人拨付的资金到别处，导致上诉人的项目工程经常出现农民工阻工闹事，后续工程经常出现停工、误工，给我方在当地造成严重不良影响和一定的经济损失。为了使上述工程尽快完工，上诉人考虑到被上诉人已无能力再施工，双方僵持下去对各方都不利，特别是我方正在招商，于是上诉人作出让步，同意被上诉人退场，未完工程被上诉人委托上诉人另行组织施工队伍施工。为明确双方责任和义务，上诉人和被上诉人双方先后签署了《贵溪月亮湾财富广场A、B区主体结构扫尾工程协调会会议纪要》（2012年9月25日）、《贵溪月亮湾财富广场A、B区补充协议》（2013年元月9日）、《贵溪月亮湾财富广场A、B区补充协议》（2013年4月11日）、《专题会议纪要》（2014年2月25日）。以上文件双方争议的焦点是被上诉人始终未能按照合同及补充协议条款要求，向上诉人提供其施工已完工程技术资料和由贵溪建设局质监站提供的中间主体工程竣工验收报告，上诉人有理由对被上诉人提供的工程结算书不予审核；考虑到被上诉人的当地农民工利益和本项目投资预算等因素，上诉人依然按照2014年2月25日签署的《专题会议纪要》要求，于2014年2月26日委托具有专业资质的江西华赣工程造价咨询有限公司贵溪分公司（以下简称“中介公司”）对被上诉人申报的工程结算书进行审计。上诉人和“中介公司”多次催促被上诉人尽快派相关人员前来核对工程量，并提供该工程基础签证和设计变更资料，被上诉人一直不予配合，置之不理。直到2014年3月12日，被上诉人也仅向“中介公司”报来了电子版工程结算书，并未提供该项目工程基础签证和设计变更资料，“中介公司”也只能按照图纸工程量进行审核，并于2014年3月21日审核完毕且出具了工程结算审核报告；被上诉人上报的工程结算造价人民币15229689.56元，审核后的工程结算造价金额为人民币12396813元，核减了2832876.56元（详见“中介公司”出具的《贵溪月亮湾财富广场A、B区结算汇总表》）。2014年3月22日下午四点前，上诉人已将“中介公司”审核的工程量结算汇总表和核对通知函分装两份在贵溪邮局以快递方式分别告知了被上诉人总部和南昌项目部（详见邮局资料），以上函件分装时上诉人经办人拍了照片存档，要求被上诉人接到以上函件后，如有异议必须在十个工作日内安排相关人员前来贵溪项目现场进行核对；否则，上诉方视为被上诉方认可了“中介公司”的审核结果。由于上诉人经办人将邮局快递回执单未妥善保存，到贵溪邮局进行查询存档资料，因时间超过一年时限，邮局快递回执单存根未能查到，只查到了邮件全程跟踪查询结果，查询结果显示该邮件贵溪邮局于2014年3月23日早晨8点11分寄出（详见邮局出具的邮件全程跟踪查询结果）。而上诉人经办人拍的函件分装照片显示以上工程结算审核结果汇总表和核对通知函确实于2014年3月22日下午4点26分在贵溪邮局沿江路营业厅办理完邮件投递手续，并且邮件全程跟踪查询结果邮件号1091315863900和上诉人提供的快件回单照片上邮件号是一致的。另外，上诉人与被上诉人与2014年2月25日签订的《专题会议纪要》第一项内容，只约定了工程结算审核时间，即“乙方在2013年10月18日提交给甲方工程结算资料，甲方承诺在2014年3月22日前审核完毕。如逾期未完成则以乙方上报的结算数据为准。”并未约定上诉人对被上诉人申报的工程结算书审核后于2014年3月22日前立即“寄出”的时间要求，而上诉人委托的“中介公司”审核的《工程结算审核结果汇总表》显示时间是2014年3月21日审核完毕（神机妙算工程造价电脑软件所显示时间）。显然，上诉人并未违约。对于以上事实，一审法院不认真查证，不尊重事实，仅凭被上诉人的一面之词和单方面诉求，竟判定以被上诉人提供的工程结算造价为准，显然有袒护被上诉人“不劳而获”之嫌。上诉人根据“中介公司”审核的工程结算报告，考虑到未计价的基础工程签证和设计变更增加的工程造价人民币约1080000元，合计被上诉人实际完成的真实工程结算造价约人民币13476813元，减去一审双方认定的已付工程款人民币10227173元（被上诉人未提供正式发票），应支付工程尾款人民币约3249640元。一审法院判决上诉人应支付被上诉人5002516.56元，与实际应付工程款多了人民币约1753000元，严重侵害了上诉人的权益。由于被上诉人在本项目进场施工后，至今未向贵溪市建设局建筑工程质量监督站缴纳工程质量检测费48803元，被上诉人在本项目已完主体工程至今也未履行双方签订的补充协议要求由贵溪市建设局质监部门进行竣工验收，也未向上诉人提供已完工程竣工技术资料；按照施工总承包合同条款，上诉人不应再支付被上诉人工程尾款。一审法院判决上诉人应支付被上诉人应支付工程款利息（利息自2014年6月16日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至欠款本金清偿完毕时止），严重违反国家法律有关规定。
展诚公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人在上诉状中所称与事实不符，上诉人与被上诉人之所以中途解除施工合同，完全是上诉人违约无力按期支付工程款而导致的，不存在上诉人所诉的被上诉人违约的情形。关于上诉人提出的其是否按约履行了工程结算审核义务的问题，被上诉人认为一审法院已作出了明确的认定，针对上诉人反复强调其已于2014年3月22日向被上诉人寄送了快递，证明其履行了约定的审核义务，被上诉人认为上诉人从未提供有效的证据证明其已于2014年3月22日向被上诉人寄送了相应的快递，其次上诉人在一审中提供的相应照片并非原件，其真实性无法核实，同时该照片显示的内容与快递跟踪单查询结果不符，而且该相应快递单也从未注明快递文件的内容，因而其与本案的关联性也无法得到核实，一审法院作出了不能认定上诉人已在双方合同约定期内履行了相应的审核义务的认定是合法的。上诉人对专题会议纪要的第一项是曲解了，按照双方的真实意思表示，是其在3月22日前审核完相应的决算结果，应当及时告知被上诉人，如其所述其只要单方完成审核而不将结果及时告知被上诉人，明显显失公平，纵容其恶意拖欠相应的工程款。关于利息的支付时间和标准的问题，被上诉人认可一审法院的认定，一审法院的认定是根据双方的相应会议纪要以及补充协议达成的真实合意作为依据的，合法有效。
展城公司向一审法院起诉请求：1、判决同成公司立即支付欠付工程款6009689.56元及至2014年10月31日止违约金与利息合计198.73万元，并支付自2014年11月1日起至款付清日止按月利1.5%计的违约金和同期银行贷款利率计的利息；2、判决展城公司在同成公司应付的工程款范围内就其为同成公司施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：展诚公司与同成公司于2011年9月3日签订一份《月亮湾财富广场工程施工合同书》，约定由同成公司将贵溪市工业园区内的月亮湾财富广场商业楼A、B区工程发包给展诚公司施工承建，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、工作内容及室外附属工程，同时还约定了开工和竣工的日期以及质量标准、工程结算、工程价款的支付和违约责任等。合同签订后，展诚公司如约进行施工。2012年9月25日，双方召开贵溪月亮湾财富广场A、B区主体结构扫尾工程协调会，并形成书面《会议纪要》，该《会议纪要》第5条的内容为：展诚公司承诺完成框架主体结构工程，经质监站验收合格后退场，其他工程（包括屋面工程、外墙砌体工程、外墙干挂石材和玻璃幕墙工程、装修工程、零星附属工程），由建设单位另行发包给其他专业施工单位施工。第8条内容为：工程款结算方面：建设单位于2012年12月30日前办理完工程竣工验收，并于2013年1月15日前付至所完工程量的95%工程款。由于建设单位或后来建设单位指定施工单位的原因延期工期，不能于2012年12月30日前办理完工程竣工验收，但是约定于2013年1月15日付至所完工程量的95%工程款的事项不变，如建设单位未按约定按时支付工程款，则按照银行同期利息的4倍支付。在贵溪月亮湾财富广场A、B区主体工程竣工后，展诚公司依约退场。2013年4月11日，双方签订《贵溪月亮湾财富广场A、B区补充协议》，双方对工程款的支付和工程款的结算进行了约定。2014年2月25日，双方就本案工程的结算及工程款支付办法形成《专题会议纪要》。其内容为：一、工程结算时间要求：乙方（展诚公司）在2013年10月18日提交给甲方（同成公司）工程结算资料，甲方承诺在2014年3月22日前审核完毕，如逾期未完成则以乙方上报的结算数据为准。二、工程款支付办法：第一笔在2014年3月份内支付80万元至100万元，第二笔在2014年5月份内按合同付清（最迟不超过2014年6月15日），乙方每笔款必须提供税务发票。同成公司法定代表人徐成于2013年10月18日签收展诚公司提供的结算书二份。嗣后，双方因工程款问题不能达成一致意见，展诚公司即提起诉讼，要求判如所请。
在诉讼中，展诚公司对同成公司已经支付的工程款数额，双方已达成一致意见，即同成公司对展诚公司所做工程，已支付工程款共计为人民币10227173元，其中，支付现金6664007元，支付钢材折抵工程款3563166元。
一审法院认为：双方当事人于2011年9月3日签订的《月亮湾财富广场工程施工合同书》、2012年9月25日双方召开贵溪月亮湾财富广场A、B区主体结构扫尾工程协调会所形成的《会议纪要》以及双方于2013年4月11日所签订的《贵溪月亮湾财富广场A、B区补充协议》和2014年2月25日的《专题会议纪要》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在本案纠纷中，关于展诚公司所完成工程量的工程价款问题，展诚公司依照约定向同成公司提交了工程结算书，同成公司收到了展诚公司提交的结算书后，对于其是否在双方约定的期限内进行了审核，同成公司提供了二份快件回单和函的照片以及邮电部门出具的“邮件全程跟踪查询结果”，用以证明其依照合同的约定，对展诚公司所提供的工程结算书进行了审核。本院认为，同成公司所提供的是邮电部门的快件回单照片，并非是原件，而且该快件是什么时候邮寄和所邮寄的是什么资料，没有证据证实，虽然邮电部门出具了“邮件全程跟踪查询结果”，但根据邮电部门所出具的该“邮件全程跟踪查询结果”显示，其所跟踪查询的邮件号为1091315863900，该邮件号与同成公司所提供的快件回单照片上的邮件号不相符合，因此，不能认定为同成公司已在双方约定的期限内对展诚公司所提供的工程结算书进行了审核，展诚公司所做工程的工程款应依照约定，以展诚公司的结算为准即15229689.56元。关于同成公司已付工程款，展诚公司、同成公司双方已确认，已经支付的工程款为10227173元，对于同成公司在答辩中认为本案所欠工程款应当扣除应交税款、同成公司为展诚公司担保的混凝土款和土石方款以及工程质保金，本院认为，应交税款和同成公司担保的混凝土款、土石方款应当依照法律规定予以处理，不在本案的审理范围，而且同成公司也没有提供证据证明同成公司已经为展诚公司交纳了税收、混凝土款和土石方款。至于工程质保金，双方当事人在2014年2月25日的专题会议纪要中约定，最迟不超过2014年6月15日全部付清工程款。因此，同成公司的上述辩称理由不能成立。同成公司尚欠展诚公司工程款为5002516.56元。关于所欠工程款的利息，根据双方当事人于2014年2月25日的专题会议纪要，利息计算时间应从2014年6月16日开始计算，利率应当按照双方当事人的约定以中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。关于展诚公司要求以其承包施工的工程折价或者以拍卖价款对所欠工程款优先受偿问题，因展诚公司在本案工程中，中途退场，没有对所做工程彻底竣工验收，对本案所承包工程没有全面彻底完工，中途由其他施工单位继续完工，因此，展诚公司要求将该所做工程折价或以拍卖价款对所欠工程款优先受偿的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：一、同成公司在本判决生效之日起十日内支付给展诚公司工程款人民币5002516.56元及其利息（利息自2014年6月16日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至欠款本金清偿完毕时止）；二、驳回展诚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70668元，由展诚公司负担11844元，由同成公司负担58824元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。同成公司提交了以下新证据：1、贵溪市建筑工程质量监督站于2014年3月18日的发给展城公司的检测费催缴款通知书，证明展城公司承建的主体工程已经结束，但是没有交检测费用，由于展城公司至今未缴检测费用，导致主体结构至今未验收。2、关于贵溪月亮湾财富广场A、B区项目工程结算审核意见函，证明同成公司于2014年3月12日收到展城公司提交的电子稿以后，根据这些资料委托了江西华赣工程造价有限公司对工程造价进行审核，并且在2014年3月21日就出具了审核结果，这份函里面也提出了签证函没有提供，所以该鉴定只能按照图纸提供的基础挖孔桩计算工程量。3、同成公司2016年5月26日的申请报告，证明同成公司一审时已经申请了法院去调取材料，但是一审法院没有同意。展诚公司质证认为，检测费用催缴通知书，真实性无法确认，其次该催缴通知书仅能证明贵溪市建筑工程质量监督站曾经出具这样一份通知书，但是该通知书并没有发送至展城公司处，因而展城公司无法知晓该情况，且该通知书与本案的基本事实没有关联。对工程结算审核意见函和申请报告的真实性无法确认，而且审核意见函系江西华赣工程造价有限公司出具给同成公司的，因而也无法证明同成公司已按照双方约定履行了审核义务并及时通知了展城公司。本院对上述三份证据的真实性予以认可，对其关联性不予确认。二审查明的案件事实与一审相同。对于一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程款的付款条件是否成就？本案工程价款应当如何确定？同成公司提出由于展诚公司在本项目进场施工后，至今未向贵溪市建设局建筑工程质量监督站缴纳工程质量检测费48803元，本项目已完主体工程至今也未履行双方签订的补充协议要求进行竣工验收，也未向同成公司提供已完工程竣工技术资料，按照施工总承包合同条款，同成公司不应再支付展城公司工程尾款。对此本院认为，虽然双方在《工程施工合同书》中有关于展诚公司需承担工程检测费、提交竣工结算资料之约定。但双方在之后的《贵溪月亮湾财富广场A、B区补充协议》、《贵溪月亮湾财富广场A、B区主体结构扫尾工程协调会会议纪要》及《专题会议纪要》中已就本案工程款的结算及工程款支付办法多次进行了变更。根据双方最后于2014年2月25日签订的《专题会议纪要》，案涉工程是否办理完竣工验收及展诚公司是否提交了完备的结算资料双方并未约定为工程款结算及支付的前提条件，其中双方就工程款的结算约定为“工程结算时间要求：乙方（展诚公司）在2013年10月18日提交给甲方（同成公司）工程结算资料，甲方承诺在2014年3月22日前审核完毕，如逾期未完成则以乙方上报的结算数据为准。”该约定为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，如同成公司在2014年3月22日前对展诚公司提供的结算报价及资料未审核完毕，则案涉工程价款应以展诚公司上报的结算数据为准。对于同成公司是否在双方约定的期限内审核完毕，同成公司提供了二份快件回单和函的照片以及邮政部门出具的“邮件全程跟踪查询结果”，用以证明其按照双方约定的时间对同成公司所提供的工程结算书进行了审核。对此本院认为，同成公司所提供的邮政部门的快件回单及函的照片均为打印件，并非原件，本院二审庭审中同成公司陈述上述打印件为手机拍摄，但在本院责令其提供拍照手机进行核对时，同成公司未能提供，因此上述证据的真实性、合法性、关联性均无法确认。邮政部门出具的“邮件全程跟踪查询结果”的真实性可以确认，但仅凭该查询结果无法认定同成公司是否向展诚公司寄送了审核结果，且“邮件全程跟踪查询结果”记载的寄送时间为2014年3月23日，也超过了双方约定的截止日期2014年3月22日。同成公司称双方约定的是在2014年3月22日前审核完毕，并未约定同成公司审核后须于2014年3月22日前寄出告知展城公司，而同成公司委托江西华赣工程造价咨询有限公司贵溪分公司已于2014年3月21日审核完毕并出具了《工程结算审核结果汇总表》，因此同成公司并未违约。对此本院认为，其一，江西华赣工程造价咨询有限公司贵溪分公司是否于2014年3月21日审核完毕因该公司并未到庭作证，该《工程结算审核结果汇总表》的真实性无法确认。其二，即使该《工程结算审核结果汇总表》为真实的，但依据常理及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之立法精神，同成公司也应当于2014年3月22日前将审核结果告知展诚公司，否则展诚公司无法知晓同成公司是否审核完毕，也将损害展城公司的合法权利。综上，本院认为本案工程造价应当以展诚公司提供的工程结算数额15229689.56元为准。依据《专题会议纪要》之约定，工程价款的支付条件已经成就。一审查明经双方确认同成公司已经支付的工程款为10227173元，因此尚欠工程款为5002516.56元。由于《专题会议纪要》已对工程价款的结算及支付办法重新进行了变更，双方并就工程价款迟延支付的利息问题进行约定，因此《贵溪月亮湾财富广场A、B区主体结构扫尾工程协调会会议纪要》中有关对于工程价款迟延支付4倍利息不应当予以支持。因此，一审法院判决从2014年6月16日起以中国人民银行同期贷款利率的4倍计算剩余工程款利息没有事实依据，应予纠正，本院调整为以剩余工程款5002516.56元为基数，从2014年6月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算剩余工程款利息。
综上所述，同成公司关于一审利息计算错误的上诉请求成立，本院对该部分上诉请求予以支持。同成公司的其他上诉请求不成立，依法不予支持。原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第31号民事判决第二项；
二、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第31号民事判决第一项为江西同成实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江展诚建设集团股份有限公司工程款人民币5002516.56元及其利息（利息自2014年6月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70668元，按照一审判决各自承担。二审案件受理费20600元，由江西同成实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 肖童亮
代理审判员 李 平
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。