浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第66号
上诉人（原审被告、反诉原告）广厦建设集团××责任
公司，住所地杭州市××号。
法定代表人楼×。
委托代理人楼××、杜××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国地质工程集团公
司××司，住所地杭州市邮电路××号。
负责人苌×。
委托代理人林××。
委托代理人何××。
上诉人广厦建设集团××责任公司（以下简称广厦××
）为与被上诉人中国地质工程集团公司××司（以下简称中×
×公司）建设工程施某某同纠纷一案，不服杭州市中级人民法
院于2009年2月3日作出的（2007）杭民一初字第85号民事判决
，向本院提起上诉。本院于2009年3月23日立案受理后，依法
组成合议庭，于同年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人广
厦××的委托代理人楼××、杜××，中××公司的委托代理
人何××、林××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：义乌市横锦水库引水工程建设指
挥部为横锦水库引水工程二标段土建施工，通过招标方式，确
定广厦××为其承包单位，2002年6月3日双方签订合同书，合同价为980万元。2002年6月13日广厦××（甲方）与中××公
司（乙方）签订《项目施甲包协议书》一份，约定甲方就引水
工程第二标段全部工程甲与乙方签订项目施甲包协议书：承包
形式为总价承包，承包总价为6375580元（折合2000元／米，
若发生设计变更时，增减的工作量照实计算）；承包施工的范
围为本标段按业主要求的全部工程甲（包括洞口开挖、山洞开
挖、出渣外运、钢筋砼、砼衬砌、回填灌浆、固结灌浆、洞口
建筑物）；合同工期按业主开工令算起总工期为19个月，自20
02年6月18日至2004年1月18日，按业主标书规定工程延迟20天
以内每天罚款5000元，20天以上罚款10000元；验收达到优良
等级按总款1%给予奖励；甲方负责设置工程项目管理机构，具
体负责本工程日常事务，对施工管理工程进度、质量、安全生
产等方面进行监督，及时提供业主各项工作项目的施工图纸或
经业主批准变更的施工图纸，将施工所需的水电接至施工现场
，负责交纳本工程税金和规费，并向乙方提供完税证明等；乙
方负责建筑材料的采购、运输、保管，负责工地临时设施的建
筑，负责本工程保修期内的维修、保养工作等；业主按月进度
支付的工程款，甲方按75%支付给乙方，工程竣工验收合格一
周内付工程乙款的95%，余款保修期满1个月内付清；协议签订
后乙方支付甲方履约保证金50万元。
合同签订后，中××公司于2003年6月13日支付履约保证
金50万元，并进场施工。施丙，根据建设、设计、监理、施工
单位四方二次会议纪要，竣工日期调整为2004年12月8日。工
程己于2004年12月23日完工，并于2005年1月6日投入使用。二标段工程丙达到优良标准，因工程延期建设单位扣罚广厦××
75000元。2005年6月中××公司编制工程结算书，并送达广厦
××，但双方对应付工程款及已付工程款均有分歧。
2007年4月25日，中××公司向原审法院提起诉讼，请求
判令广厦××：1、支付欠付工程款6243771元，及自2005年1
月14日至今的逾期付款利息986939.28元；2、返还履约保证金
50万元，并赔偿该款自2005年1月7日至今的逾期付款损失1063
75元（50万元×0.00025元／天×851天）；3、承担本案诉讼
费甲。后又增加一项诉讼请求，即由广厦××支付其优良工程
奖金101708.21元。广厦××则提起反诉，请求判令中××公
司：1、返还多支付工程款1363617.06元；2、支付复垦费1950
00元、石某外运费381504元；3、赔偿工期延误罚款及损失20
万元；4、赔偿预期利益损失14800元；5、反诉费甲由中××
公司承担。后又增加一项反诉请求，即由中××公司支付其代
付税金326928元。一审庭审中，中××公司要求将逾期支付工
程款的利息和返还保证金的违约损失均计算至判决生效之日止
；广厦××则撤回上述第4项反诉请求。
工程施工过程中，中××公司以收条、领条、借条、收
据方式已收取的工程款共计4854043元，其中包括部分爆破器
材款及电费。广厦××代付水泥款404195元、钢筋款244478元
、止水带款55492.5元。
一审审理期间，根据中××公司的申请，原审法院委托
浙江新华会计师事务所有限公司对双方所签施工合同范围内的
工程造价进行鉴定。中××公司认为本案合同无效，应当参照广厦××与业主的合同进行鉴定，对鉴定内容无异议。广厦×
×对审价报告中无争议部分无异议，对于争议部分第十点应予
扣除，审价报告对争议部分采用了两种标准有矛盾，不应予以
采纳。原审法院认为双方当事人对鉴定程序均无异议，审价报
告可作为本案证据。
除已付工程款外，本案的主要争议焦点是工程造价的确
定。
（一）关甲案主要争议，原审法院在审价报告的基础上
，作如下认定：
1、关于无争议部分。审价报告认为主体工程根据承包协
议书约定按2000元／米计算为6141510元，新增项目为318336
元，合计为6459846元。对此广厦××无异议，中××公司要
求认定合同无效，参照广厦××与业主的合同确定工程造价，
原审法院认为广厦××在承包工程后，又将工程全部转包，该
转包合同无效。但鉴于工程已竣工并投入使用，可以参照无效
合同约定确定工程价款。
2、关于临时工程。根据《项目施甲包协议书》约定，乙
方负责工地临时设施的建筑，故临时工程施工费应包含在承包
价中，对中××公司要求另行结算的主张不予支持。
3、关于新增项目中的“隧洞钢支撑”。中××公司主张
隧洞钢支撑诉讼标的为71599元，工程甲为41.75米，单价为17
14.94元／米。双方对工程甲没有异议，广厦××认为鉴定机
构审核的钢支撑单价1511.438元／米应扣除坍方木支护单价，
实际结算单价为746.72元／米。根据鉴定机构意见，隧洞开挖是否必然需要木支护需视开挖后的地质状况决定，并非必然需
要木支护，无证据证明双方合同中约定的固定造价包含木支护
。因隧洞地质不好，造成施丙隧洞坍方，采用钢支撑的支护方
案经过广厦××、监理、建设、设计单位批准，故广厦××要
求扣除木支护相关费甲的意见，不予支持。根据鉴定机构的意
见，隧洞钢支撑造价为63103元。
4、关于新增项目中的“隧洞坍方清运”，鉴定机构在审
价报告中表明已扣除了广厦××在投标时承诺给予业主的优惠
率及应由广厦××代缴的税金，鉴定机构认定该项工程款为19
893元，予以确认。
5、关于自发电费甲，中××公司提供的自发电数量经广
厦××及监理公司的确认，在本案审理过程中广厦××也未能
提供证据证明自发电数量存在多计的问题，故根据中××公司
提供的证据认定自发电数量为487590.101度。鉴定机构根据中
××公司提供的资料，按照《浙江省水利水电工程费甲定额99
细则》进行重新组价，并扣除了电网正常供电情况下的电费，
认定补差单价为1.067元／度符合情理，对该补差单价予以确
认。根据上述认定的自发电数量及补差单价，中××公司因自
发电多支出费甲520259元。该费甲非因中××公司原因而产生
，鉴于某某集团在中标后将工程低价转包中××公司，该费甲
可由广厦××承担。广厦××关于以赶工奖代替自发电费甲的
合意是在广厦××与业主单位之间达成，对中××公司没有约
束力，不予支持。
6、关于排水费甲，中××公司提交的排水费甲汇总资料中所指的排水工作量既包括正常施工排水，也包括异常施工排
水，正常施工引起的排水费应当包括在单价中。但因鉴定机构
无法从目前水利水电工程定额及相关工程经济指标中找到隧洞
施工的排水指标及费甲，故可以参考业主与广厦××结算时确
定的异常排水费甲，认定为60193元。
7、关于水泥差价，根据中××公司与广厦××的合同约
定，合同工期内的材料价格上涨风险由中××公司自行承担，
但本案所涉工程由于地质等非中××公司原因而造成工期延迟
期内的材料价格上涨应从公平某某出发，由各方合理分担。鉴
定机构参考《义乌市横锦水库引水工程第九次联席会议纪要［
2004）02号》第一条第3款意见，即“以各标段投标价为基数
，钢材、水泥（主材）涨价幅度（信息价与投标价之间差价）
在15%以内部分由施工单位自负，超出15%的部分由指挥部按信
息价对同期完成工程丁行补差”，认为材料涨价的15%部分由
中××公司承担，其余部分应予补差，较为合理。据此对中×
×公司主张的水泥差价170000元予以支持。
8、关乙石料价差，鉴定机构认为材料调差是针对主要材
料调差，砂石不属于主要材料，无需调差，对此中××公司已
无异议，故对中××公司的该主张不予支持。
9、关于赶工奖，虽然中××公司主张180000元，广厦×
×对此数额亦无异议，但双方对于赶工奖的支付前提存在本质
性分歧。中××公司主张除自发电费甲、排水费甲、材料补差
外还应给付赶工奖，而广厦××主张以奖代补，结算赶工奖后
，不再结算其它三项费甲。双方当事人就赶工奖的奖励条件、金额等均无书面约定，双方目前就其支付前提又存在本质性分
歧，因双方对赶工奖未达成一致意见，并已考虑给付自发电费
甲、排水费甲、材料补差，故对中××公司提出的该项主张不
予支持。
10、关于工期罚款，广厦××主张工程己延误工期131天
，要求按合同约定，暂按40天计算，罚款200000元。原审法院
认为，因地质条件复杂等原因，工程在施工过程中，建设、设
计、监理单位及广厦××经协商，已将竣工日期调整为2004年
12月8日，以该日期作为应竣工时间，中××公司实际延误工
期15天。广厦××与建设单位的承包合同、广厦××与中××
公司的转包合同，对延误工期罚款的约定是一致的，现建设单
位对广厦××实施的延期罚款数额为75000元，该数额可作为
中××公司延误工期的罚款数额。
11、关于支洞未进行砼衬砌是否应扣除相应金额的问题
，开挖支洞的目的在于施工过程中加快施工进度及工程完工后
便于维修、应急，支洞砼衬砌是否属于施工范围并不明确，鉴
于某某集团将该工程低价转包，此项作有利于中××公司的认
定，对广厦××主张的该费甲358430.5元，不予扣除。
12、关于税金，广厦××主张由中××公司承担其代付
税金326928元。合同约定交纳工程税金的义务由广厦××承担
，即在合同约定施工范围内的工程款中已扣除了税金，而变更
的工程甲，鉴定机构在鉴定时已考虑了由广厦××交纳税金的
因素，广厦××再要求中××公司支付代付税金326928元，与
合同约定不符，不予支持。综上，中××公司施工范围内的工程造价为：6459846元
（无争议部分）＋63103元（隧洞钢支撑）＋19893元（隧洞坍
方清运）＋520259元（自发电费甲）＋60193元（异常排水费
甲）＋170000元（水泥价差）-
75000元（工期罚款）=7218294元。因工程达到优良标准，根
据合同约定，广厦××应给予1%的奖励，计72183元。
（二）关甲案其他争议
1、关于某某集团主张复垦费、洞渣清运费问题。广厦×
×与中××公司签订的承包协议中工程甲是否包含复垦并不明
确，但广厦××与中××公司的承包协议中承包范围为业主要
求的全部工程甲。根据招标文件，复垦明确包含在招标的工程
甲范围内，且从常情考虑，施工队伍撤退时，应当负责清理和
复垦临时占用的农地。广厦××代为复垦，中××公司应承担
相应费甲。但广厦××提供的关于复垦费甲支出的证据，如认
证部分所述，证明力较弱，不足以据此认定复垦费甲。关于洞
渣清运，应当包含在施工范围中，对中××公司主张的合同约
定的“出渣外运”是指将洞渣从山洞内运至洞外施工场地，洞
渣清运是指将洞渣从施工场地运出的解释不尽合理，在合同未
作限制性说明的情况下，“出渣外运”不仅包括从洞内“出渣
”，也包括出渣后从施工场地“外运”。但如前所述，广厦×
×提供的关于洞渣清运费的证据，证明力较弱，对广厦××据
此主张的洞渣清运费数额不予支持。
2、关于保证金问题，广厦××主张因中××公司延误工
期，广厦××有权没收50万元保证金。原审法院认定中××公司仅延误工期15天，且合同已被认定无效，故广厦××无权没
收保证金。
3、关于欠付工程款及履约保证金的利息计算。合同约定
，工程竣工验收合格一周内付工程乙款95%，余款保修期满1个
月内付清。双方当事人均未提供证据证明工程竣工验收的时间
，中××公司主张从工程交付使用一周后开始计算工程款利息
，并无不当。根据招标文件，本案所涉工程的保修期为1年，
故5%的工程余款应自2006年2月7日起计算利息。关于履约保证
金的利息计算，合同未约定履约保证金的归还时间，从中××
公司提出返还主张，即中××公司起诉之日计算履约保证金利
息。
综上，该院依照《中华某某共和国合同法》第五十二条
第一款第（五）项、《中华某某共和国建筑法》第二十八条、
《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律
问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、广厦××
支付中××公司工程款1660085.5元，并按中国人民银行同期
同类贷款利率计算其中1299170.5元自2005年1月14日至判决生
效之日止的利息，其中360915元自2006年2月7日起至判决生效
之日止的利息；二、广厦××返还中××公司履约保证金5000
00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2007年
4月25日至判决生效之日止的利息；三、广厦××支付中××
公司优良工程奖72183元；四、驳回中××公司的其他诉讼请
求；五、驳回广厦××的反诉请求。上述一、二、三项，广厦
××均应于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务
利息。本诉案件受理费67372元，由广厦××司负担22230元，
由中××公司负担45142元。反诉案件受理费13268元，由广厦
××负担。鉴定费61624元，由中××公司、广厦××各负担3
0812元。
宣判后，广厦××不服该判决，向本院上诉称：一、广
厦××与业主签订合同后，投入了大量人力、物力、财力，对
工程实施管理、监督与指导，履行了与业主合同的义务，合计
支出费甲将近800万元。广厦××与中××公司签订《项目施
甲包协议书》，仅仅是一种内部管某某式，其不仅在中××公
司施工前完成了前期场地平整、洞口外围挖掘工作，在中××
公司施工过程中，又按约对工程进行了施工管理和技术指导，
在中××公司撤离场地后还完成了其遗留的石某外运及场地复
垦，并在工程完工后收集整理了竣工资料，编制了工程结算书
。因此，本案讼争协议应为有效，不存在低价转包。涉案工程
为水利工程，原审法院适用建筑法的规定错误。二、原审判决
认定工程造价为7218924元，无事实依据。隧洞钢支撑63103元
和隧洞塌方清运19893元，是签约时应当预见的风险，其价款
已包含在承包单价内。如要计算，也应扣除木支护价款，实际
结算价应为31176元。自发电费甲、排水费甲已以赶工奖的名
义给予补偿，不应再计，何况中××公司没有提供自发电、排
水的原始基础资料，无法核对数量，广厦××对中××公司上
报的用电量和排水费甲未予确认，只是在签收后将相关报告转送与业主审核，业主结算时也未确认。水泥差价也已经以赶工
奖的名义作出补偿，不应再计，而且水泥的实际购买价低于信
息价，不存在涨价的事实，中××公司也未提供补差数量的证
据，不能补差。支洞砼衬砌属于中××公司施甲包范围，实际
未施工，应扣减造价358430.5元。复垦和石某外运由广厦××
委托他人完成，该两项费甲195000元和381504元，有协议书和
领条为证，应由中××公司承担，并从工程价款中扣减。税金
，中××公司作为实际施工人负有法定交税义务，广厦××已
向税务部门代付，中××公司应按工程价款的3.47%承担该项
费甲，为207633.6元。三、原审判决对已付款项认定错误。1
、对爆破材料款未作认定。涉案工程实施爆破作业时，均以广
厦××的名义向公安机关提出申请，因此不能以中××公司未
有签字而否认爆破物品的使用事实，中××公司称2003年12月
隧道爆破已完工，根本无须爆破作业，与事实不符，证据8和1
0并不矛盾。2、对代付电费未作认定。证据13和18证明广厦×
×实际支出电费599774元，理应由中××公司承担。3、广厦
××支出房租费74000元，原审法院认为与本案无关，与事实
不符。中××公司管理人员的办公、住宿均由广厦××提供，
在其延误工期一年左右时间内，广厦××额外支出了房租。4
、开工前期的场地平整费81000元，应由中××公司承担。四
、涉案工程戊中××公司无设备、无资金、管理混乱延误工期
353天，根据双方协议第五条的约定应没收履约保证金50万元
。五、本案工程造价为5776043.9元，优良工程奖应为57760元
。请求二审法院判令中××公司返还多付工程款1162503.16元。
中××公司辩称：一、广厦××所述事实不实。理由：1
、就涉案工程，广厦××与业主签订的合同造价为980万元，
而与中××公司签订的协议造价为6375580元，属低价转包。
双方协议约定开工日期为2002年6月18日，但因业主征地工作
未完成，实际延至同年7月开工，因此不存在其与业主签订合
同后即开始施工的事实，也不存在施工过程中与中××公司签
订协议的事实。2、中××公司派宋某某负责施工管理，有广
厦××文件为证，并由其全面负责施工管理、工程进度和质量
安全。广厦××除履行协议约定的联系、地方协调、协助中×
×公司签发联系单、提供施工图外，所有管理和施工均由中×
×公司独立完成。3、义乌市审计局认定涉案工程己延误工期1
5天，在工程丙达到优良并及时交付使用的情况下，广厦××
要求没收50万元履约保证金，既不合法也不合理。4、石某有
经济价值，属业主所有，有联系单为证。协议仅要求中××公
司将隧道内的石某运出，与石某外运是两回事。复垦不在中×
×公司承包范围，广厦××也未通知其复垦，因此，复垦费的
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