湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)湘07行终66号
上诉人(原审被告)常德市鼎城区国土资源局，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道办事处临沅路。
法定代表人肖仁华，局长。
委托代理人胡岗，男，1976年2月24日出生，该局法规监察股股长，代理权限为特别授权代理。
委托代理人丁伟志，湖南南天门律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人(原审原告)尹国良，男，1958年2月2日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人王珂，湖南和讯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人樊启初，湖南中思律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人常德市鼎城区国土资源局(以下简称鼎城国土局)与被上诉人尹国良土地行政处罚一案，已由湖南省常德市鼎城区人民法院作出(2017)湘0703行初33号行政判决。上诉人鼎城国土局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2017年7月24日，鼎城国土局接到群众对尹国良占用集体土地建房，侵占国家基本农田的举报，其所属执法监察大队即着手调查。2017年7月25日，鼎城国土局作出《责令停止违法行为通知书》，并对尹国良进行询问，要求尹国良主动纠正违法行为、消除违法状态，但尹国良未按要求履行。2017年10月10日，鼎城国土局决定对尹国良的违法行为立案查处。后经常德市鼎城区测绘队现场测绘，并对尹国良用地红线进行核查，套合“2013年土地变更数据库”，确定尹国良修建四合院占用土地1633平方米、土地性质为集体土地，其中农村宅基地1629平方米、林地4平方米；修建围墙和朝门占用土地59.4平方米、土地性质为集体土地，其中农村宅基地30.4平方米、水田29平方米。2017年11月3日，鼎城国土局经集体研究并呈报，拟决定对尹国良的违法行为进行处罚。2017年11月13日，鼎城国土局作出常鼎国土资告字(2017)第033号《行政处罚告知书》，载明：查明的事实、拟处罚的内容、提出陈述与申辩的权利和期限；作出常鼎国土资听字(2017)第033号《行政处罚听证告知书》，载明：拟处罚的内容、提出听证的权利与期限。因未见到尹国良及其家属，鼎城国土局在尹家坪村委会工作人员的参与下，将《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》张贴在尹国良四合院的外墙上，并在送达回证上注明“留置送达”。2017年12月4日，鼎城国土局作出常鼎国土资罚字(2017)030号《国土资源违法案件行政处罚决定书》(以下简称《国土处罚决定》)，载明：查明的事实与认定事实的证据、处罚的内容与法律依据、申请复议及提起诉讼的权利与期限。鼎城国土局亦将《国土处罚决定》张贴在尹国良四合院的外墙上，并注明“留置送达”。尹国良在知道被处罚的事实后向原审法院提起诉讼。原审法院另查明，尹国良及其妻廖金秀为尹家坪村前坪组村民。1992年12月20日，鼎城国土局为尹国良颁发常鼎集建(92)字第061195号《集体土地建设用地使用证》，载明尹国良在尹家坪村前坪组取得农村宅基地一处，占地面积230平方米、其中建筑面积230平方米。2013年4月，尹国良在原宅基地上拆旧建新修建四合院住宅一栋，至2015年5月竣工；2016年下半年又占用另一处宅基地和水田修建围墙及朝门，至2017年7月完工。
原审法院认为，尹国良与鼎城国土局双方均对尹国良及其妻廖金秀是尹家坪村前坪组村民，在尹家坪村前坪组已取得230平方米农村宅基地使用权的事实无异议。本案的争议焦点为：一、鼎城国土局的行政处罚是否已过追诉时效；二、鼎城国土局的处罚程序是否合法；三、鼎城国土局作出的行政处罚决定是否合法。
一、鼎城国土局的行政处罚是否已过追诉时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。因此，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算追诉时效。尹国良修建的四合院住宅虽于2015年5月竣工，但其违法占用土地的行为呈继续状态，鼎城国土局在其退还违法占用的土地前作出处罚决定均在法定追诉期内，故对尹国良诉称“被告的行政处罚超过法定追诉时效”之理由，不予采纳。
二、鼎城国土局的行政处罚程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：行政处罚决定书等应当在宣告后当场交付给当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的规定送达给当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织的代表到场，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章……即视为送达。由此可知，留置送达必须符合受送达人或者其同住成年家属在场并拒绝签收的情形。鼎城国土局在送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《国土处罚决定》时，尹国良及其妻并未在场，其将文书张贴在尹国良四合院外墙上即视为留置送达，虽有基层组织的代表签名，仍违反了法律的相关规定。但这种送达程序上的瑕疵属于轻微违法，对尹国良的权利未产生实质损害，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条的规定，其所作处罚决定不应因此而被撤销，但应依法确认其行政行为违法。故对尹国良诉称“被告行政行为违法”之理由，予以采纳。
三、鼎城国土局作出的行政处罚决定是否合法。根据《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的……除外”的规定，村民经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地上建设住宅的，属法定的除外情形，无需另行申请使用土地。尹国良经鼎城国土局批准已于1992年12月取得本集体经济组织230平方米农民集体所有土地上宅基地的使用权，其在该宅基地上拆旧建新，可不事先申请使用土地。《湖南省实施<土地管理法>办法》第三十二条第一款规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。每一户用地面积使用耕地不超过一百三十平方米，使用荒山荒地不超过二百一十平方米，使用其他土地不超过一百八十平方米。因此，尹国良在原宅基地上使用一百八十平方米(其他)土地修建住宅的行为合法。但尹国良使用(其他)土地修建四合院已超过一百八十平方米，其超过部分既未事先取得批准、也不符合法律规定，故属于非法占用土地。鼎城国土局所作《国土处罚决定》第1项对尹国良合法使用土地与非法占用土地未加区分，一并要求尹国良退还修建四合院占用的土地1633平方米、限期拆除修建在1633平方米土地上的全部建筑物，损害了尹国良的合法权利，故该项决定违法并应予撤销。尹国良未经批准占用另一处宅基地30.4平方米和水田29平方米修建围墙及朝门，属非法占用土地，鼎城国土局责令其退还土地、限期拆除围墙、恢复土地原状、并处以罚款的处罚决定合法，原审法院对《国土处罚决定》第二项予以维持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)项、第(六)项，第七十四条第一款第(二)项之规定，判决：一、确认鼎城国土局于2017年12月4日作出常鼎国土资罚字(2017)030号《国土处罚决定》违法；二、撤销鼎城国土局于2017年12月4日作出常鼎国土资罚字(2017)030号《国土处罚决定》的第1项，即责令退还修建四合院非法占用的土地1633平方米，限30日内自行拆除在非法占用1633平方米土地上修建的四合院住宅一栋；三、责令鼎城国土局对尹国良占用1633平方米土地上修建四合院住宅的行为重新作出处理决定；四、驳回尹国良的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由鼎城国土局负担。
上诉人鼎城国土局不服，向本院提出上诉称：一、原审认定事实错误，尹国良违法事实清楚，证据确实充分。尹国良修建四合院住宅及修建围墙、朝门所占用的土地权属性质为常德市鼎城区蔡家岗镇尹家坪村集体土地。2013年，尹国良在未取得建房手续的情况下将其位于常德市鼎城区蔡家岗镇尹家坪村前坪组的老宅拆除，2015年下半年建成新住房。2017年3月26日尹国良向国土部门申请办理建房手续，因属未批先建，且建房占地面积不符合法律法规及相关规范性文件规定，国土部门没有为其补办建房手续。2017年10月经测绘，尹国良修建四合院占用的土地面积1633平方米，修建围墙及朝门占用的土地面积59.4平方米。经确认，尹国良修建的四合院占用的土地地类为农村宅基地1629平方米，有林地4平方米；修建围墙及朝门占用的土地类为水田29平方米，农村宅基地30.4平方米，不符合《蔡家岗镇土地利用总体规划(2006-2020年)》的结论。故鼎城国土局认定尹国良具有非法占地行为，遂根据相关法律法规及规范性文件作出的《国土处罚决定》事实清楚，证据确实充分。二、鼎城国土局作出的《国土处罚决定》程序合法。鼎城国土局接到举报后即行核查，向尹国良发出《责令停止违法行为通知书》。在尹国良未纠正其违法行为的情况下，上诉人依法立案、审理、呈批，作出并送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书。在尹国良放弃陈述与申辩权利后，作出并送达《国土处罚决定》，程序合法、适用法律准确。如前所述，鉴于原审判决认定事实错误，尹国良非法占用集体土地修建四合院住宅及修建围墙、朝门事实清楚，上诉人作出的《国土处罚决定》认定尹国良非法占地面积和占地地类准确，程序合法，故请求依法撤销原审判决，驳回尹国良的全部诉讼请求。
尹国良答辩称：一、鼎城国土局所作出的被诉处罚决定主要事实不清，证据不足。1、尹国良拆旧建新，无需另行申请用地。2、鼎城国土局在未经尹国良现场确认的情况下，进行测量并确定尹国良房屋、围墙和朝门所占用的农村宅基地土地面积，认定事实不清，证据不足，该测量结果不能作为处罚依据。二、《关于规范和改进农村宅基地管理的若干意见》属于其他规范性文件，不能作为行政处罚及判决的依据。三、被诉处罚决定违反法定程序。1、2013年尹国良开始拆旧建新，在长达两年的建设过程中，鼎城国土局没有进行制止。现房屋建成后，要求拆除，将会使尹国良没有居所，并造成近千万元的经济损失，社会资源严重浪费。2、鼎城国土局明知尹国良的现居住地，却没有直接送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》及被诉处罚决定，而是将上述文书张贴在案涉房屋墙上，送达程序违法。四、被诉处罚决定明显不当。尹国良在其宅基地上拆旧建新时，取得村组同意，未损害他人合法权益。鼎城国土局在尹国良建房时不予制止，建成后却要求拆除，明显不当。综上所述，鼎城国土局作出的被诉处罚决定，主要事实不清，证据不足，违反法定程序，处罚明显不当，其上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
当事人原审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，原审判决采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院审理查明的尹国良非法占地面积的事实不予认可，对其他事实予以认可。
本院认为，本案争议焦点为：一、被诉处罚决定证据是否确凿；二、被诉处罚决定的送达程序是否合法。
关于焦点一，被诉处罚决定证据不足。首先，按照《国土资源行政处罚办法》第二十二条关于：“现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录”的规定，鼎城国土局为确定尹国良的非法占地面积进行现场勘测时，既未通知尹国良到场，也未制作现场勘测笔录，故其委托常德市鼎城区测绘队单方进行测绘的结果，不能作为认定尹国良非法占地面积的依据，被诉处罚决定证据不足。其次，被诉处罚决定对尹国良合法用地与非法占地面积未加以区分，要求尹国良全部退还土地，并限期拆除，事实和法律依据不充分。据此，鼎城国土局认为其被诉处罚决定事实清楚，证据确凿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，被诉处罚决定送达程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的依据；……即视为送达”的规定，只有在直接送达不能的情况下，即受送达人或者其同住成年家属拒绝签收时，才能选择留置送达的方式。本案中鼎城国土局在送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》及被诉处罚决定时，并未首先选择直接送达方式，而是在尹国良及其妻并未在场的情况下，将文书张贴在尹国良四合院外墙上，虽有基层组织的代表签名并将相关文书的内容拍照并通过微信向尹国良进行告知，但此种送达方式既不属于留置送达，也不属于其他送达方式。故被诉处罚决定送达程序违法，鼎城国土局认为其送达程序合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，被诉处罚决定证据不足，应予撤销。原审判决认定事实不清，应予撤销。上诉人鼎城国土局的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第八十九条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2017)湘0703行初33号行政判决；
二、撤销常德市鼎城区国土资源局于2017年12月4日作出常鼎国土资罚字(2017)030号《国土资源违法案件行政处罚决定书》；
三、责令常德市鼎城区国土资源局对尹国良非法占用土地行为重新作出处理。
一、二审案件受理费各50元，共100元，由常德市鼎城区国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 晋
审 判 员 唐 招 军
审 判 员 杨 名 夏
二〇一八年九月十九日
法官助理 赵 阳 娟
书 记 员 朱逸倩男
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。