广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6301号
上诉人（原审原告）：魏水坤，男，1972年8月1日出生，汉族，住广西苍梧县。
委托代理人：许丽洁，广东鑫霆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司广州分行，住所地：。
负责人：肖良茂，该分行行长。
委托代理人：何雪琼，广东格林律师事务所律师。
上诉人魏水坤因与被上诉人华夏银行股份有限公司广州分行劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院作出的（2014）穗天法民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：上诉人于2002年11月10日入职被上诉人处任客户经理，双方签订有劳动合同。最后一期劳动合同于2013年3月31日签订，合同期限为无固定期限，合同约定上诉人的薪酬起点为4620元／月。被上诉人通过银行转账的形式向上诉人发放工资。
2013年10月1日起，上诉人未再回被上诉人处工作。上诉人主张被上诉人于2013年9月30日口头通知其不用来上班了，故其自2013年10月1日起未再回被上诉人处工作。对此被上诉人予以否认，上诉人未提供证据证实。被上诉人主张上诉人在2013年10月1日至10月17日连续旷工，已严重违反单位的规章制度。对此，提交了：证据一、2013年6月至10月的考勤汇总表、员工上下班时间表；证据二、广东格林律师事务所律师向被上诉人的员工修玥、施智远、江名君所作的询问笔录，三人均陈述平时上诉人打完卡就离开支行了，上班时间很少能见到上诉人；证据三、《华夏银行劳动合同管理办法》和《华夏银行休假与考勤管理办法》，其中规定“员工无故不到岗，按旷工处理。年度内连续旷工3天，累计旷工5天的，解除劳动合同。”经质证，上诉人对证据一有异议，认为是被上诉人单方制作并无上诉人的签收确认；对证据二有异议，认为该3位证人均为被上诉人的员工与被上诉人有利害关系，且均未出庭作证；对证据三有异议，认为被上诉人未提供证据证实该文件是经过工会确认及民主程序通过的。2013年10月9日，上诉人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被上诉人支付拖欠的2006年8月1日至2013年3月30日工资提成2069618元；2、被上诉人支付拖欠的2011年1月1日至2013年1月1日重点客户维护费72000元；3、被上诉人支付拖欠的2013年1月29日春节拜访客户费用10000元；4、被上诉人支付拖欠的2013年7月工资差额10000元、2013年8月份和9月份的工资各15000元，合计40000元；5、被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金352000元；6、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金176000元。
2013年10月22日，被上诉人以特快专递的形式向上诉人的户籍所地在发出《通知》，称：因上诉人的行为严重违反《中华人民共和国劳动法》以及该行《华夏银行休假与考勤管理办法》等相关条款，根据该行《华夏银行劳动合同管理办法》规定，该行决定于2013年10月17日起解除与上诉人签订的劳动合同。该快递于2013年10月24日被签收。上诉人主张该快递寄往其户籍地但实际其居住在花都，故其并未收到该通知。
2013年12月3日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2013）1106号《仲裁裁决书》，裁决：一、被上诉人支付上诉人2013年1月29日春节拜访客户费10000元；二、被上诉人支付上诉人2013年7月工资差额5027.73元、2013年8月工资差额12629.02元、2013年9月工资差额12629.02元；三、驳回上诉人的其他仲裁请求。
上诉人主张被上诉人拖欠其工资提成（营销费用）2069618元、重点客户维护费72000元。对此，上诉人提交了：证据一、被上诉人于2007年4月1日起执行的《华夏银行广州分行营销费用管理办法（试行）》，其中规定：该办法所称费用是以业绩进行计算，用于产品营销实际发生费用；各经营机构应本着“以业务发展为中心、追求费用产出效益最大化”的原则，加强费用支出管理，合理使用业务活动费用，提高经营收益水平；各经营机构集中用于集体营销的费用控制在15%以内，营销费用必须兑现到营销人中用于业务营销，比例不得低于70%等内容；证据二、《2012年对公存款营销费用明细表》；证据三、《2012年广州分行重点客户营销管理办法》，其中规定：分行配置相应的费用，支持重点客户营销。费用标准为：现有重点客户5000元／月／户；潜力重点客户8000元／月／户。营销团队根据客户营销开发需要提出专项费用使用需求，每季度初的第二个星期，由各单位的综合员汇总本单位所有由负责人签字的《重点客户营销费用审批表》统一报公司业务部和主管行领导签字审批后方可使用等内容；证据四、上诉人于2006年11月8日和2006年11月13日向被上诉人支行领导递交的《关于申请补发营销费用的报告》。经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，但认为该证据恰恰证明上诉人要求支付营销费用没有依据；对证据二的真实性有异议；对证据三的真实性有异议，认为即使该证据是真实的，根据该办法规定所谓重点客户维护费用属专款专用，即非支付给个人的工资也非提成；对证据四有异议，认为该证据的落款日期为2006年11月，被上诉人的《华夏银行广州分行营销费用管理办法（试行）》分布实施时间为2007年4月1日，此前根本不存在所谓营销费用之说。
被上诉人向上诉人支付了2013年7月的工资5932.49元，未支付2013年8月和2013年9月的工资。上诉人主张其每月平均工资16000元：包括基本工资4820元、岗位补贴3000元、房补1500-3000元不等、车补1000-2000元不等、奖金3000元、全勤奖2000元、其他补贴（含洗理费）1000元、防暑降温费（6-10月发放，被上诉人未足额支付2013年7月至9月的工资。被上诉人主张由于上诉人的工资构成为：基本工资4820元（2013年5月之前为4620元）＋企业年金补贴（不固定）＋岗位补贴3000元＋全勤奖2000元＋房补1500元＋车补1000元＋洗理费650元＋暑降温费1350元（6-10月发放）、奖金（不固定），由于上诉人在2013年第2季度考核不合格且存在旷工1天以上的情形，故按被上诉人的相关规章制度将上诉人的基本工资由4820元调整为1550元，且扣发当月所有福利待遇、奖金，因此上诉人在2013年7月至9月的应发工资分别为10972.28元、3131.88元、3138.88元，实发工资数额分别为5932.49元、-249.1元、-249.1元，代扣代缴金额分别为5039.78元、3370.98元、3370.98元。对此，被上诉人提交了：证据一、2013年6月至10月的考勤汇总表、员工上下班时间表。证据二、广东格林律师事务所律师向被上诉人的员工修玥、施智远、江名君所作的询问笔录；证据三、《华夏银行劳动合同管理办法》和《华夏银行休假与考勤管理办法》；证据四、《华夏银行广州分行2013年公司客户经理管理与考核办法》和《华夏银行广州分行完善考核机制推动全面发展研讨会总结》，其中考核办法中规定：根据考核职级确定工资标准、客户经理补贴、车补，根据行员实际职级确定房屋补贴；业绩达不到最低合格线的，按当地最低基本生活费标准核发工资，不再另发奖金、福利（包括房补、防暑降温补贴、过节费等）；证据五、上诉人在2013年第2季度的考核结果；证据六、上诉人在2013年6月至2013年9月的工资清单，其中2013年6月的工资构成为：基本工资4820元、企业年金补贴244.92元、岗位补贴3000元、全勤奖2000元、房补1500元、车补1000元、过节费3000元、洗理费650元、防暑降温费1350元、奖金2697.63元，扣除项目为：养老保险369.6元、失业保险23.1元、医疗保险92.4元、住房公积金2687元、企业年金244.92元，个人所得税2819.6元，总收入20262.55元、净收入14025.94元；证据七、2013年1月17日和2013年3月25日的《会议纪录》，拟证实被上诉人已组织上诉人学习了证据四中的内容；证据八、《办公自动化系统用户操作手册》《文件传阅流程》；证据九、业绩调整审批表。经质证，上诉人对证据一至证据四的真实性均有异议；对证据五的真实性有异议，认为考核结果没有告知上诉人，也没有上诉人的签名确认；对证据六的真实性有异议，认为该清单由被上诉人单方制作，另该工资清单中显示被上诉人支付了6月的全勤奖2000元，此与被上诉人所称的上诉人从6月份起存在旷工是自相矛盾的；对证据七、证据八的真实性均有异议，认为是被上诉人单方制作；对证据九的真实性无异议，但认为与本案无关。上诉人表示知道被上诉人每月有在工资中扣除代扣代缴项目，但不清楚扣除的数额。被上诉人未提供证据证实上诉人离职前十二个月的工资收入情况。
另查明：被上诉人以向上诉人垫付了2013年8月至10月社会保险的个人支付部分747.3元、2013年9月向上诉人误发1554.7元为由，于2013年11月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、上诉人返还款项（不当得利）1554.7元；2、上诉人返还垫付款747.3元。2013年12月18日，该仲裁委员会作出穗劳人仲案（2013）1594号《仲裁裁决书》，裁决：一、上诉人支付被上诉人垫付款747.3元；二、驳回被上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服该裁决，诉至原审法院，原审法院以（2014）穗天法民一初字第282号案予以受理。
原审法院认为：上诉人在被上诉人处工作，双方签订有劳动合同，双方的合法权益均应受到法律保护。对于工资提成和重点客户维护费的问题：从上诉人提供的《华夏银行广州分行营销费用管理办法（试行）》中明确规定该办法所称的营销费用是以业绩进行计算，用于产品营销实际发生的费用；上诉人提供的《2012年广州分行重点客户营销管理办法》亦规定营销团队根据客户营销开发需要提出专项费用使用需求。由此可知，所谓的营销费用或重点客户维护费均是用于营销开发实际发生费用，而非直接支付给员工的工资提成。故上诉人要求被上诉人支付拖欠工资提成2069618元和重点客户维护费72000元依据不足，原审法院不予支持。
上诉人要求被上诉人按第一项仲裁裁决支付2013年1月29日春节拜访客户费10000元，被上诉人未对该裁决提起诉讼，视为被上诉人无异议，原审法院对上诉人的该项主张予以支持。
对于上诉人在2013年7月至9月的工资问题：首先，被上诉人未对本案所涉的仲裁裁决提起诉讼，即被上诉人对该裁决所认定的被上诉人应按全额工资标准支付上诉人2013年7月至9月的工资无异议。其次，被上诉人主张因上诉人在2013年7月至9月期间因业绩不合格及有旷工情况，故依据《华夏银行休假与考勤管理办法》和《华夏银行广州分行2013年公司客户经理管理与考核办法》扣发了上诉人的福利待遇并调整了基本工资。被上诉人作为用人单位，在双方劳动关系存续期间对劳动者具有管理的权利和义务，其中理应包括负有更大的举证义务证明相应的规章制度已经向上诉人送达或公示。被上诉人主张上述制度已经告知上诉人，但其提交的证据并不足以证实已经将上述办法向上诉人送达或告知，故原审法院不予采纳。被上诉人作为用人单位应对其作出的减少劳动报酬决定承担举证责任，现被上诉人对此并未提供充分的证据予以证实，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。故上诉人主张其每月工资为16000元，被上诉人对此虽有异议但未提供证据予以反驳。结合被上诉人主张上诉人的工资构成以及被上诉人提供的上诉人在2013年6月的工资清单所反映的内容，原审法院对上诉人的主张予以采信。被上诉人应按16000元／月为标准支付上诉人2013年7月至9月的工资。
被上诉人主张上诉人在2013年7月至9月期间代扣代缴金额分别为5039.78元、3370.98元、3370.98元，上诉人确认其知晓被上诉人有为其代扣代缴部分，但对被上诉人主张的数额不予确认。由于上诉人在被上诉人处工作多年，其主张对被上诉人代扣代缴的数额不清楚明显不符合常理。而且，上诉人2013年7月至9月仍在职，依据常理判断，被上诉人应有依法为上诉人代扣代缴上述项目具体情况。综上，原审法院对被上诉人的该项主张予以采信。对于被上诉人于2013年9月支付给上诉人的1554.7元的问题，被上诉人已另案主张权利，本案不予调处。在扣除被上诉人已支付给上诉人的实发工资和被上诉人为上诉人代扣代缴的款项后，被上诉人还应支付上诉人2013年7月的工资差额5027.73元（16000元-5039.78元-5932.49元）、2013年8月的工资差额12629.02元（16000元-3370.98元）、2013年9月的工资差额12629.02元（16000元-3370.98元）。
对于解除劳动合同的问题：被上诉人主张上诉人已连续旷工超过5天严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律为由，于2013年10月22日书面通知上诉人解除双方的劳动关系。从本案查明的情况来看，上诉人以被上诉人克扣其工资变相解除劳动合同为由，于2013年10月9日申请仲裁要求被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金以及经济补偿金。上诉人自2013年10月1日起未回被上诉人处工作，双方的劳动争议已经产生，被上诉人直到2013年10月22日方以快递的方式向上诉人发出解除劳动合同的通知，期间被上诉人从未以任何形式通知或催告过上诉人回去上班，故被上诉人以上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度为由解除双方的劳动关系依据不足，原审法院不予支持。上诉人主张被上诉人于2013年9月30日解除与其的劳动合同，通知其不用上班，但对此并未提供证据予以证实，原审法院对此不予采信，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，原审法院不予支持。但从上诉人在仲裁阶段的主张可知，本案系上诉人提出解除劳动合同，如前所述，被上诉人确实存在未足额向上诉人支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人每月工资为16000元，已超过广州市职工上年度职工平均工资5313元的三倍，故经济补偿的标准就按职工月平均工资三倍的数额支付。上诉人于2002年11月10日入职被上诉人，其在被上诉人处的工作年限为10年零10个月，被上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿金175329元（5313元×3倍×11个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年8月28日作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，华夏银行股份有限公司广州分行支付给魏水坤2013年1月29日春节拜访客户费10000元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，华夏银行股份有限公司广州分行支付给魏水坤2013年7月的工资差额5027.73元、2013年8月的工资差额12629.02元、2013年9月的工资差额12629.02元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，华夏银行股份有限公司广州分行支付给魏水坤解除劳动合同的经济补偿金175329元；四、驳回魏水坤的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由华夏银行股份有限公司广州分行负担。
判后，魏水坤不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资提成2069618元；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的重点客户维护费72000元；3、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金352000元；4、判令被上诉人向上诉人支付2013年春节拜访客户费用10000元；5、判令被上诉人向上诉人支付2013年7月份工资差额5027.73元、8月份工资差额12629.02元、9月份工资差额12629.02元。上诉的事实和理由：一、（一）被上诉人应向上诉人支付拖欠的工资提成2069618元。华夏银行广州分行文件（华银穗发（2007）132号）关于印发《华夏银行广州分行营销费用管理办法（试行）》的通知中第三章营销费用的管理第六条营销费用管理（六）各经营机构集中用于集体营销的费用控制在15％以内，营销费用必须兑现到营销人员用于业务营销，比例不得低于70％。被上诉人公司对营销费用的分配有明确规定，但被上诉人从2007年至今都未按照规定向上诉人承兑营销费用，虽然名义上称为营销费用，但实际上属上诉人的工资组成部分，营销费用是根据上诉人的业绩为基数来计算的，根据上诉人的业绩发放，因此属于上诉人的提成。被上诉人多年来一直克扣上诉人的提成，上诉人多次反映意见均未得到回复。从2007年计算至今合计拖欠的工资提成2069618元。（二）被上诉人应向上诉人支付拖欠的重点客户维护费72000元。上诉人职位为客户经理，职责需要对公司的重点客户进行维护，按公司规定，被上诉人需要支付重点客户维护费（3000元／月）给上诉人，但被上诉人一直拖欠，按两年计算3000元／月×12个月×2=72000元。因此，被上诉人应向上诉人支付拖欠的重点客户维护费72000元。二、一审法院对解除劳动关系的原因及赔偿金或经济补偿金有关的事实认定不清，依法应予改判。被上诉人长期克扣上诉人营销费用、重点客户维护费等，2013年以来被上诉人多次以上诉人未完成工作等理由克扣上诉人的工资、提成、奖金，并多次以口头或者短信的方式让上诉人自行辞职，上诉人不同意。2013年7月份、8月份、9月份的工资也没有支付给上诉人，被上诉入的行为属变相解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定。被上诉人无视劳动法相关法律法规，违法解除了与上诉人的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条之规定，被上诉人应当支付上诉人赔偿金16000元／月×11个月×2=352000元。
华夏银行股份有限公司广州分行二审答辩称：被上诉人对一审判决有异议。1、上诉人在9月29日整天没有在上班，20：00出现在单位只是为了考勤，30日也是如此。被上诉人认为上诉人这两天都不算是在上班。2、被上诉人已经向上诉人给付8、9月工资，只是上诉人的工资不足以支付代缴费用才会显示为负数。3、原审遗漏查明被上诉人每月发放的工资依据的是上月考勤记录，故被上诉人称上诉人6月旷工同时在6月发放全勤奖并无矛盾。
本院查明：被上诉人已向上诉人支付2013年8月工资3131.88元、9月工资3131.88元，上述两月份工资在扣除社保费、住房公积金、企业年金后，显示为-249.1元。上诉人自2013年10月1日起没有考勤打卡记录。
二审中，上诉人承认营销费主要用于洽谈业务中的交通费、餐费、送礼等各种费用支出，被上诉人会要求上诉人提供发票报销。重点客户维护费是用于宴请客户及节日送礼给客户的支出，以维护与重大客户的业务关系。同时，上诉人承认当月的工资以上月的考勤情况作为发放依据。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应支付上诉人营销费、客户维护费以及违法解除劳动合同法的经济赔偿金。
关于营销费以及重点客户维护费的问题。根据双方陈述以及《华夏银行广州分行营销费用管理办法（试行）》、《2012年广州分行重点客户营销管理办法》的规定，该两项费用用于上诉人为被上诉人开拓业务以及其他与工作相关的支出，有关费用需要上诉人凭票报销。由此可见，上诉人主张营销费及重点客户维护费是其工资提成的部分，与被上诉人的制度规定不符，其用途、性质、发放形式也与法律规定的工资不符，故上诉人的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审认定营销费以及重点客户维护费不属于上诉人的工资组成部分，并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人应否支付经济赔偿金的问题。上诉人主张被上诉人于2013年9月30日单方通知上诉人解除劳动合同，但未提供证据予以佐证，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金依据不足。鉴于双方均未提供相应的证据证明是由对方提出解除劳动合同，故原审认定双方协商一致解除劳动合同合法合理，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉没有提供相应的证据予以佐证，故对上诉人的请求，本院不予支持。上诉人对原审判决的其他各项不持异议，本院不予审查。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人魏水坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 黄雅媛