河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀刑终320号
原公诉机关河北省张家口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭江，个体经营者。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
上诉人（原审被告人）吴选生，张家口市蔚县信用联社草沟堡信用社主任。因涉嫌犯违规出具金融票证罪于2012年10月15日被取保候审。
辩护人董建魁，河北思洋律师事务所律师。
辩护人王锋，河北侯凤梅律师事务所律师。
河北省张家口市中级人民法院审理张家口市人民检察院指控原审被告人彭江、吴选生、赵保利犯贷款诈骗罪、虚假出资罪、违规出具金融票证罪、诈骗罪一案，于2014年8月12日作出（2014）张刑初字第3号刑事判决。被告人彭江、吴选生不服，均提出上诉。本院于2015年7月10日作出（2014）冀刑二终字第78号刑事裁定，撤销原判，发回重审。之后，张家口市人民检察院撤回对被告人彭江、赵保利虚假出资犯罪的指控。张家口市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2016年3月24日作出（2016）冀07刑初4号刑事判决。被告人彭江、吴选生不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、2005年，被告人彭江在山西广灵县殷家庄（暖泉三角地）租赁场地经营东悦煤场，至2008年期间，彭江采用私刻他人印章、冒用他人名义、提供虚假证明和虚假担保的方法，陆续从蔚县信用联社东门信用社、杨庄克信用社、黄梅信用社、陈家洼信用社以借新还旧的方式贷得多笔贷款，共计人民币594.5万元，无力偿还。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证明：
1、被告人彭江供述证实：2005年他开煤场时缺乏流动资金，就去找东门信用社主任武某想贷款，武某看了他的东悦煤场后，同意给发放贷款，并说东门信用社的贷款权限只有20万元。他说用煤场工人和家人的身份证多办几笔贷款，就能多贷出钱了，武某同意了。后来他拿着别人的身份证复印件及印章就去东门信用社办理贷款，武某安排信贷员给办贷款手续，信贷员让编一份借款人申请书和保证人承诺书，并在上面签上借款人和保证人的名字，盖了个人印章，借款手续就办完了。借款人和保证人的个人印章都是他从蔚县的刻字店自己刻的，他还让赵保利帮忙刻了一部分印章。贷款到期后，武某让他去办理新的贷款手续，用货出来的钱还上次的贷款，也就是借新还旧。他和赵保利都去办理过，就是抄一份上次贷款的借款人申请书和保证人承诺书，在上面签上字、盖上个人印章后交给信贷员就没事了。办理最后一笔贷款的时间是2011年2月23日，从东门信用社办理的顶名贷款，共计19笔330万。利用这种方式方法，他还从杨庄克信用社顶名贷款共17笔257万；从黄梅信用社办理顶名贷款共5笔50万元；从陈家洼信用社办理顶名贷款共5笔50万元。后来他因欠钱太多就离开了蔚县，而且个人全部财产都已经抵押给了个人债主，现在没有能力还贷款了。2008年至2010年共偿还信用社贷款利息170多万元。
2、证人赵保利证言证实：彭江用来顶名贷款的这些人，大部分都是在彭江煤场干过的工人，或者是彭江本家的亲戚，还有彭江本村的人员。他也帮着彭江办理过贷款手续，都是彭江和信用社联系好后，他去办理一下手续，一共有十几次。他还帮着彭江刻了三十多枚印章，都是彭江交给他名单，他去刻字部刻的，也有彭江自己刻的。办理贷款手续，需要借款人签字时他便代替借款人签字，需要盖章时便将拿去的印章盖上。彭江和信用社的四个主任都挺熟悉，几个主任都知道是用别人名义给彭江贷款。
3、证人武某证言证实：他在东门信用社当主任时，大约2005年彭江找到他，说开煤场缺钱，想从东门信用社贷款。他说东门信用社办理保证担保贷款的权限是最高20万元，彭江说用别人的身份证办理多笔顶名保证担保贷款，他说这样不符合规定。最后碍于情面，也考虑彭江现在开煤场，他也去煤场看过，觉得挺有实力，应该能到期还本金利息，就同意给彭江贷款了。彭江拿着几十个身份证复印件和个人印章到信用社办理贷款时，他跟信贷员说过都是彭江的贷款。彭江编出借款人申请书和保证人承诺书，信用社编了一份贷款调查报告，然后信贷员把这些贷款资料给了他，他在贷款资料上的审批人签字处签上字后，就给彭江发放了贷款。根据统计共贷款20笔，金额338万元。给彭江办理的顶名保证担保贷款到期后，他又安排信贷员办理金额相同的新的保证担保贷款，一般还使用前一次借款人和担保人的身份证复印件，有时因为种种原因，改用其他人的身份证复印件，用新贷出来的钱还上次的贷款，也就是借新还旧，只改变贷款手续，钱不动。在办理新贷款时，彭江和赵保利来抄一份借款人申请书、担保人承诺书并签字，信用社抄一份贷款调查报告，就这样直至最后一次贷款，共换了大约四、五次，每次换贷款的形式都是一样的。2010年6月份，就找不到彭江了，彭江在东门信用社的338万元顶名保证担保贷款至今未还。
4、证人赵某乙证言证实：他是东门信用社信贷内勤，给彭江办理过保证担保贷款，是信用社主任武某让他这么办理的。彭江的顶名贷款都经过几次借新还旧，刚开始彭江还到信用社，后来大部分都是赵保利来办理借新还旧手续。信用社对贷款人及担保人偿还能力没有进行考察，也没有召开信贷小组审批会，是按领导意思办的。
证人李某甲、张某、钱某（东门信用社信贷内勤、会计）亦证实了上述情节。
5、东门信用社提供的彭江贷款明细表证实：顶名贷款共20笔，计338万元，实际借款人为彭江。
6、东门信用社出具的证明材料证实了以上20笔借款的办理情况。
7、东门信用社提供的借款借据、借款合同、保证担保借款合同、身份证复印件、贷款到期回收保证书等书证证实了彭江以武玫、武仁、武玉德、袁庆云等二十余人的名字顶名贷款338万元的事实。
8、证人马某证言证实：他在杨庄克信用社当主任时，大约2005年8月份，彭江找到他说要存煤需要资金、想贷款几百万元，因杨庄克信用社发放贷款的权限最高是20万元，彭江说找些别人的身份证复印件办理贷款，这样就能办理多笔贷款，贷款数额也大，贷款归彭江使用，他就同意了。他安排信贷员给彭江办理了贷款手续，他在借款借据和合同上签了字，就给彭江发放了贷款。借款人和担保人的调查报告都是他和信贷员编的，他们根本就不认识这些借款人和担保人。贷款到期后，彭江还不了这些贷款，他安排人给这些贷款办理了展期。展期到期后，彭江还是还不了贷款，他用彭江拿来的身份证复印件又办理了贷款，用于偿还到期的贷款。这样每年都需要办理新贷款来还以前的贷款，至今彭江还欠信用社257万元贷款，共计17笔。因为彭江与陈家洼信用社的主任任某不认识，他还跟任某打了招呼介绍彭江去陈家洼信用社办理过同样形式的贷款。
9、证人郭某证言证实：他是杨庄克信用社的信贷员，彭江的17笔贷款都是马某让他给办理的手续。彭江以他人的名义写借款申请书，并以其他一些人的名义写保证人承诺书，他按彭江提供的借款人名单分别写出调查报告，彭江以上述人员的名义在这些借款合同中的借款人处签字并盖上印章，之后马某在借款合同书中的法人代表处签字盖章，借款就贷出了。
证人赵某丙、燕某（信贷员）的证言亦证实了上述情节。
10、杨庄克信用社提供的彭江贷款明细表证实：顶名贷款共17笔，计257万元，实际借款人为彭江。
11、杨庄克信用社出具的证明材料说明了以上17笔借款的办理情况。
12、杨庄克信用社提供的借款借据、借款合同、保证担保借款合同、身份证复印件、贷款到期回收保证书等书证证实了彭江以武进忠、班高、王德仁、张永红等十余人的名字顶名贷款257万元的事实。
13、证人史某甲证言证实：他在黄梅信用社当主任时，彭江找他贷款用于煤场的资金周转。因黄梅信用社发放贷款的权限只有10万元，所以彭江提出用别人的身份证办理贷款。考虑到当时在蔚县办理这种顶名贷款的情况挺多，彭江经营规模也大，应该能还贷款本金和利息，他就同意给办理了顶名保证担保贷款，贷款共5笔50万元。信用社没见过借款人和担保人，也没进行审查，就按彭江拿来的身份证复印件和印章放发了贷款。贷款到期后，他又安排信贷员办理了新的贷款，用新贷款还上次的贷款。至2010年3月份，共换了大约四五次。
14、证人王某甲证言证实：他是黄梅信用社的信贷员，这5笔借款的实际借款人都是彭江，是当时的主任史某甲让给彭江办理的相关手续。他没有对所谓的贷款人和担保人调查，调查报告中的内容是他编的，目的是为了完善手续。
证人杨某甲（会计）证言亦证实了上述情节。
15、黄梅信用社提供的彭江贷款明细表证实：顶名贷款共5笔，计49.98万元，实际借款人为彭江。
16、黄梅信用社出具的证明：说明了以上5笔借款的办理情况。
17、黄梅信用社提供的借款借据、借款合同、保证担保借款合同、身份证复印件、贷款到期回收保证书等书证证实了彭江以马玉玲、刘翠花、杨魏国等人的名字顶名贷款49.98万元的事实。
18、证人任某证言证实：大约2005年底，陈家洼信用社前主任马某打电话说开煤场的彭江经营规模挺大，但缺流动资金，想让他给彭江放些贷款。随后他去彭江的煤场看了看，感觉确实规模挺大，应该能按时还本付息，就同意发放贷款。因陈家洼信用社发放贷款权限只有10万元，彭江就提出多找几个人的身份证来办理多笔顶名贷款。虽然这样不符合规定，但考虑到彭江挺有实力，他就同意办理贷款了。贷款共计5笔50万元。贷款到期后，他通知彭江来办手续，又安排信贷员还使用前一次借款人和担保人的身份证复印件办理金额相同的新贷款，用贷出来的钱还上次的贷款，借新还旧。直至2009年最后一次换借款，共换了大约四五次，每次换借款的形式都是一样的。2010年6月份后，就找不到彭江了，50万元顶名担保贷款至今未还。
19、证人赵某丁（陈家洼信贷员）、杨某乙（会计）证言证实了任某安排他们给彭江办理顶名贷款的过程。
20、陈家洼信用社提供的彭江贷款明细表证实：顶名贷款共5笔，计50万元，实际借款人为彭江。
21、陈家洼信用社出具的证明材料说明了以上5笔借款的办理情况。
22、陈家洼信用社提供的借款借据、借款合同、保证担保借款合同、身份证复印件、贷款到期回收保证书等书证证实了彭江以黄成亮、沈海、王强、赵宝、陈翠明的名字顶名贷款50万元的事实。
23、蔚县农村信用合作联社出具的证明证实：彭江共计支付上述贷款利息219.514352万元。
24、户籍证明证实了被告人彭江的基本情况。
二、2009年3月，彭江欲成立蔚县汇富煤炭运销有限公司时需办理验资手续，在与被告人吴选生（时任蔚县草沟堡信用社主任）商议后，彭江先将筹借的218万元存入赵保利的信用卡和存折内。3月28日，彭江、赵保利二人到蔚县草沟堡信用社，在吴选生的安排下，以蔚县汇富煤炭运销有限公司的名义开立了临时对公账户，彭江以其弟彭涛的名义在该信用社贷款250万元，与其借款（包括赵保利名下的218万元存款）凑足500万元后，又以彭江名义存入260万元、以赵保利名义存入240万元。在吴选生的帮助下，彭江在存款当天即将应缴纳的注册资本500万元取出，由吴选生安排草沟堡信用社工作人员为彭江开具了验资证明，并将该笔业务做冲销处理。之后，赵保利持上述证明帮助彭江办理了验资手续、成立了公司。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表证实：2012年3月，在侦查彭江涉嫌集资诈骗案中，发现在蔚县工商局登记注册的蔚县汇富煤炭运销有限公司系股东兼法人彭江虚假出资骗取的工商登记，遂以虚报注册资本罪立案侦查。
2、被告人吴选生供述证实：2009年彭江想开公司，注册资金需要500万元，彭江没有这些款，后彭江在私人处借款200多万元，又在草沟堡信用社以彭江的弟弟彭涛的名义办理了一笔250万元的贷款，实际是彭江用，凑足了500万元。他和彭江商量好，在2009年3月28日在他当主任的草沟堡信用社开立了一个对公临时账户，户名是蔚县汇富煤炭运销有限公司，然后以彭江的名义存款260万元、以赵保利的名义存款240万元，大约两小时后，信用社又给彭江和赵保利办理了取款手续，彭江将250万元贷款偿还后，当天将存款提走。信用社同时给彭江开具了240万元及260万元的现金缴款单，他安排经办人李某乙在彭江拿去的银行询证函上签字、盖了信用社的章，后将彭江及赵保利的存款做冲销处理。如果不做冲销处理，按规定开立公司账户存款需要3个月以后才能提取。
3、证人彭江证言证实：蔚县汇富煤炭运销有限公司于2009年5月25日注册成立，注册资金500万元，法人代表是他本人，股东是他和赵保利。注册煤炭经营公司需要注册资金最少500万元，不然工商手续和煤炭经营许可证都办不下来。因为他认识蔚县草沟堡信用社主任吴选生，吴能帮忙借钱去办理开户手续，所以在2009年3月28日，以汇富煤炭运销有限公司的名义在蔚县草沟堡信用社开了一个临时验资户，以赵保利的名义存入240万元，他的名义存入260万元，存款单打出来后，当天便又将240万元及260万元分别取了出来，然后将银行询证函盖了章。之后他和赵保利去蔚县工商局办理了公司注册手续，还去会计师事务所办理了验资报告。办理验资手续时吴选生一直在场，并且帮忙办理。
4、证人赵保利证言证实：大约在2009年3月，彭江说为了好做业务，注册一个公司能挣钱，没钱想办法借点，验资后再还，他同意了。具体找谁借的钱记不清了，之后将50万元借款打到了他的卡里、168万元借款以他名义办了存折，因为他是股东、需要出资，这样显得真实。办理完验资手续后又将验资款都取出来了。他去张家口鑫达会计师事务所有限公司送过资料、签过字。
5、证人李某乙证言证实：2009年3月28日吴选生带着彭江、赵保利、彭涛到了信用社，吴选生安排给彭涛办理了质押贷款，金额250万元，但没有取现金，直接开了一个账号，户名是蔚县汇富煤炭运销有限公司。然后彭江和赵保利将贷款250万元加上所带现金250万元，凑足500万元，以彭江和赵保利的名字分别存入这个账号260万元和240万元，当天彭江又将这260万元和240万元存款分别取出，信用社把此笔业务做了冲销处理，并在彭江拿来的银行询证函上签字盖上信用社的公章，给彭江开具了蔚县汇富煤炭运销有限公司的验资证明。按规定，验资户不到3个月是不能将存款取出的，所以才要做冲销处理。这些都是吴选生让这么办理的。
6、证人史某乙证言证实：2009年3月28日，他的会计师事务所接到一宗验资业务，要为蔚县汇富煤炭运销有限公司验资。他经过对委托方材料的审验后，认为资料真实、齐全，就交给王某乙办理此项业务，王某乙于当天为该公司出具了验资报告。当时没有要银行对账单。
7、证人王某乙证言证实：2009年3月，事务所的材料员史俊敏接到了一宗验资业务，要为蔚县汇富煤炭运销有限公司验资。负责人史某乙经过对委托方材料的审验后，认为资料真实、齐全，交给她办理此项业务。经过她再次审验后，认为资料齐全，便于当天为该公司出具了验资报告。验资报告中没有银行对账单，因为史某乙已经把关了，她也就没要。
8、草沟堡信用社提供的蔚县汇富煤炭运销有限公司开设账户等相关书证、银行询证函复印件、张家口市鑫达会计师事务所有限责任公司出具的验资报告等证实：彭涛于2009年3月28日在该社贷款250万元，并于2009年4月3日本息全部归还；同年3月28日，汇富煤炭运销有限公司账户由彭江存入260万元、赵保利存入240万元，以上账目当日冲销。
9、户籍证明证实了被告人吴选生的基本情况。
原审法院认为，被告人彭江冒用他人名义，采取欺骗手段多次取得信用社贷款，并在贷款到期后用“借新还旧”的方式继续贷款，最终造成贷款不能归还，给信用社造成了特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人吴选生作为金融机构负责人，无视国家法律，为帮助他人成立公司，指使下属或共同违规为他人出具金融票证，情节严重，其行为已构成违规出具金融票证罪。公诉机关指控彭江贷款诈骗的罪名不能成立，应予纠正；因公诉机关指控彭江构成诈骗罪的事实，依其所提供的证据不符合诈骗罪的成立要求，该项指控不能成立。公诉机关对吴选生罪名的指控成立。对于彭江对指控其犯贷款诈骗罪的辩解以及其与辩护人所提不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，予以采纳；对于其他辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。对于吴选生的辩护人所提吴选生无违规出具金融票证的主观故意和行为，对其的犯罪指控不能成立的辩护意见，经查，吴选生作为金融机构负责人，为帮助他人成立公司时，违反工商管理登记关于注册资金应预存三个月的规定和信用社关于“注册验资的临时存款账户在验期间只收不付，注册验资资金的汇款人应与出资人的名称一致”的规定，在明知彭江以其弟彭涛的名义而质押贷出的款不能用于验资，亦不能提前取出的情况下，却指使其下属或共同违规为他人出具资信证明（属金融票证），并于当日协助彭江将注册资金转出，其对自己无视有关法规的行为而可能对国家、集体造成危害结果的发生则持放任态度，其行为潜在的社会危害性极大，具有刑事违法性。故辩护人对此的辩护意见不予采纳。吴选生犯罪后有自首情节，依法可从轻处罚。综合本案具体事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第一百八十八条、第六十七条和第六十一条之规定，以被告人彭江犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300万元；被告人吴选生犯违规出具金融票证罪，判处有期徒刑二年。
被告人彭江上诉主要提出：认定其犯骗取贷款罪的事实不清，证据不足。其按照信用社的要求提供了有关手续、资料等，通过了信用社的审核和验收，信用社对其贷款的方式明知并许可，双方借款协议合法有效。2005年开始至2010年期间，累计贷款1500余万元，一直按期付息，2008年后，因煤炭行业亏损才出现不能按期付息情况，系合同风险。指控的数额是所欠本金的数额。没有骗取贷款的主观故意和行为，没有借新还旧，没给信用社造成重大经济损失或有其它严重情节，无罪。
吴选生上诉及其辩护人辩护主要提出：认定吴选生犯违规出具金融票证罪的事实不清，证据不足。涉案验资证明不属于刑法第188条规定的金融票证，吴选生出具验资证明时资金真实存在，其违规行为未达到情节严重的标准，未给信用社造成任何经济损失，社会危害性较小，有自首情节，吴选生不构成犯罪。
经审理查明：
（一）2005年至2008年期间，被告人彭江在山西广灵县经营东悦煤场期间，为解决流动资金不足问题，通过私刻他人印章、提供虚假证明和虚假担保等方式，冒用他人名义陆续从蔚县信用联社东门信用社、杨克信用社、黄梅信用社、陈家洼信用社贷取多笔借款，至案发时尚有594.5万元不能偿还。
认定上述事实的证据有：彭江贷款明细表、借款借据、借款合同、保证担保借款合同、身份证复印件、贷款到期回收保证书、户籍证明等书证、证人赵保利、武某、赵某乙、李某甲、张某、钱某、马某、郭某、赵某丙、燕某、史某甲、王某甲、杨某甲、任某、赵某丁等人的证言、信用社证明材料、被告人彭江供述等。
（二）2009年3月，被告人彭江为成立蔚县汇富煤炭运销有限公司需要办理500万元验资手续。3月28日，经与被告人吴选生商议并在吴选生的安排下，彭江先以汇富公司名义在蔚县草沟堡信用社开立临时对公帐户，又以彭江弟弟彭涛名义从该信用社贷款250万，与其他借款凑足500万后，再以彭江名义向临时对公帐户存入260万，以赵保利名义存入240万。吴选生安排信用社工作人员为彭江开具验资证明，于当天将该500万元注册资本取出并对该笔业务做冲销处理。之后，彭江让他人持上述证明办理了验资手续，设立了公司。
认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、蔚县汇富煤炭运销有限公司开设账户的相关材料、银行询证函复印件、验资报告、户籍证明等书证、证人赵保利、李某乙、史某乙、王某乙等人的证言、同案被告人彭江的供述、被告人吴选生的供述等。
上述各起事实的证据均经第一审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭江为达到从信用社贷款用于生产经营目的，采取化整为零，冒用煤场工人及其亲友等人名义，伪造相关手续，并采用借新还旧方式，从蔚县信用联社东门信用社等四个信用社连续贷款数十次，至案发时尚有590余万元不能偿还的事实清楚，有借款合同和借据、保证担保借款合同、身份证复印件、贷款到期回收保证书、贷款明细表等书证、证人赵保利、武某、赵某乙、马某、郭某、史某甲、任某等的证言、信用社证明材料等证据证实，上诉人彭江在侦查阶段和一审庭审阶段对冒名贷款的事实亦供认不讳。彭江的行为给信用社造成特别重大损失，已构成骗取贷款罪。信用社相关人员是否明知并与彭江串通以顶名贷款方式骗取贷款，不影响对彭江犯罪性质的认定。诉称不构成骗取贷款罪的理由和意见不能成立，本院不予采纳。根据《中国人民银行办公厅关于银行现金解款单、对账单、银行询证函性质认定事宜的复函》的规定，银行询证函是银行向有关询证部门证实单位或个人资金状况和信誉的证明文件，属于资信证明。吴选生作为信用社主任，与彭江通谋，通过以他人名义贷款和借款凑足500万注册资金，为彭江出具资信证明，并于当日将该注册资金撤出的方式，帮助彭江达到验资目的，上述事实有蔚县汇富公司开设帐户相关资料、银行询证函、验资报告等书证、证人赵保利、李某乙、史某乙等的证言证实，上诉人吴选生亦供认不讳，足以认定，吴选生行为已构成违规出具金融票证罪。上诉及辩护所提吴选生不构成本罪的理由不能成立，本院不予采纳。鉴于吴选生的行为在客观上未给草沟堡信用社造成严重损失，情节显著轻微，又有自首情节，依法可免予刑事处罚。原判决认定彭江犯骗取贷款罪、吴选生犯违规出具金融票证罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对彭江量刑适当。审判程序合法。吴选生上诉理由及其辩护人辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第六十七条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）彭江上诉；
二、维持张家口市中级人民法院（2016）冀07刑初4号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）彭江的定罪量刑及第二项对上诉人（原审被告人）吴选生的定罪部分；
三、撤销张家口市中级人民法院（2016）冀07刑初4号刑事判决第二项对上诉人（原审被告人）吴选生的量刑部分；
四、上诉人（原审被告人）吴选生犯违规出具金融票证罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 武
代理审判员 赵成燕
代理审判员 宋雪敏
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 刘志伟