浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第267号
上诉人（原审原告）：余甲。
委托代理人：王××。
被上诉人（原审被告）：财××证券经纪××责任公司××青春××证券营业部。住所地：杭州市××××楼。
诉讼代表人：田××。
被上诉人（原审被告）：财××证券经纪××责任公司。住所地：杭州市××号。
法定代表人：陈××。
两被上诉人委托代理人：方甲。
两被上诉人委托代理人：谢××。
上诉人余甲为与被上诉人财××证券经纪××责任公司××青春××证券营业部（以下简称证券××）、被告财××证券经纪××责任公司（以下简称财××证券公司）客户交易结算资金纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民二重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月17日受理后，依法组成由审判员翁暨伟担任审判长，审判员范启其、代理审判员王丽参加评议的合议庭并于2009年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人余甲及其委托代理人王××，被上诉人证券××、财××证券公司的委托代理人谢××、方甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：余甲于2000年起在天和证券经纪有限公某（以下简称天和证券公某）青春坊营业部开设资金帐户进行股票交易，其持有的两个资金帐号为13×××65、13×××48。2000年1月天和证券公某开始融券给余甲，至2002年1月融券总值为1900万元。为此，余甲于2002年1月7日向天和证券公某出具一份1900万元借条，2002年12月31日又向天和证券公某出具四份合计为1900万元的借条。2000年4月至2002年9月，余甲资金帐号13×××65、13×××48上有资金1070.8554万元以转帐取款、支票取款、现金取款的方乙出，取款单上均有余甲的签名。余甲认为该款系用于冲抵天和证券公某对其的融券。2006年1月，余甲函告天和证券公某，要求天和证券公某对2000年起侵占其大批资金及股票予以返还并赔偿损失。原审法院另查明，天和证券公某已于2006年12月25日更名为财××证券公司，天和证券公某杭州青春坊证券××亦更名为财××证券公司证券××。2007年2月12日，余甲向原审法院起诉，请求判令：1.证券××、财××证券公司立即向某某增返还人民币1145.214996万元；2.证券××、财××证券公司向某某增赔偿经济损失人民币357.24万元；3.本案诉讼费由证券××、财××证券公司承担。原审法院审理认为，余甲于2000年1月至2002年1月向天和证券公某融券价值1900万元股票的事实，已经法院生效判决所证实。双方当事人对余甲于2002年1月7日出具一份1900万元借条、2002年12月31日出具四份合计1900万元借条的行为，均无异议。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权某的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权某被侵害时起计算。”从本案现有证据可见，余甲对其资金帐号中的资金在2000年4月至2002年9月间大量转出是知晓的，在此期间之所以没有提出异议，只是如余甲在起诉状上所称的“一直以为该款可以冲抵天和证券公某对其的融券。”2002年12月31日，应天和证券公某要求，余甲向天和证券公某出具了四份合计1900万元借条。按常理，余甲在出具借条时就应当将“以为可以冲抵融券”变为现实，向天和证券公某要求，将此前从其资金帐号中转出的1000余乙资金冲抵借款（即融券），从而只需向天和证券公某出具经过冲抵后剩余款项（融券额）的借条。如果余甲的该项提议得到天和证券公某认可，余甲的权某就不会受到侵害。如果余甲的该项提议被天和证券公某拒绝，余甲也就应当知道自己的权某被侵害并且可以向天和证券公某提出异议或提起诉讼主张某某。而余甲既未向天和证券公某提议冲抵融券额，又未就1000余乙资金以转帐等方式取出向天和证券公某提出异议，仍自愿出具了四份合计1900万元借条，直至2006年1月向天和证券公某主张某某、2007年2月提起诉讼的行为，只能表明权某人不行使权某的事实状态在法定期间内持续存在。由此可见，余甲知道自己权某被侵害的时间，应从2002年12月31日起算，至主张某某之日，显然已经超出了法定2年的诉讼时效期间。鉴于在2002年12月31日至2006年1月间，余甲未向天和证券公某主张某某或者提起诉讼，故可以认定本案中没有出现法定中止、中断诉讼时效的情形。余甲认为其在2004年11月（2004）上近民二初字第147、148号案件审理中，以及2004年11月25日向法院提出的申请调查中，其已经提出权某某张，应当引起时效中断。据查，（2004）上近民二初字第147、148号案件，是天和证券公某向某某增主张某某，余甲曾在答辩时讲到过抵销，但其并未明确主张的抵销内容，且和本案所涉的款项并非完全一致。另外，余甲在2004年11月25日向法院提出的申请调查中也并未明确主张过抵销。余甲也没有其他证据予以证明其曾明确向天和证券公某主张过权某或提起过诉讼，不能引起本案诉讼时效的中断。余甲提出，浙江省高级人民法院（2006）浙民二终字第17号民事判决书，确定了天和证券公某向其提供的是融券而非借款，诉讼时效应从2006年6月21日开始计算。法律规定的诉讼时效起算时间，是从知道或应当知道权某被侵害时起算，而不是从款项性质被法院确认时起算。当余甲知道自己的资金帐号上被他人以转帐等方式取走款项，而又无法与当时正在使用的融券金额相冲抵，还必须出具融券总额1900万元的“借条”时，余甲就应当知道自己的权某已经遭受了侵害，诉讼时效即应起算。综上，余甲的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效期间，不受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于二〇0九年六月四日判决驳回余甲的诉讼请求。案件受理费85133元，审计费2万元，共计105133元，由余甲负担。
余甲不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定重要事实不清，对被上诉人是否侵占上诉人的资金，上诉人对被上诉人是否享有资金返还请求权的前提事实没有查清，却以上诉人提起本案已超过诉讼时效为由驳回上诉人诉讼请求，属于重要事实不清。2.原审判决在证据认定上存在错误。3.原审判决以未经质证的1900万元借条为依据认定诉讼时效从2002年12月31日起计算没有依据，4.原审法院对上诉人申请的与本案资金有紧密联系的多个资金帐号的调查不予准许，程序上存在错误。请求撤销原判，改判：被上诉人返还上诉人人民币1145.214996万元；被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币357.24万元；本案诉讼费由被上诉人承担证券××、财××证券公司答辩称：1.重审判决认定事实清楚，上诉人认为重审判决未查明其资金是否被侵占事实的理由错误。上诉人如果认为其在取款后又为财××证券公司“侵占”，理应提供“侵占”的事实依据，但上诉人却不能对此举证。2.重审判决对上诉人在2002年12月31日至2006年1月未向财××证券公司主张某某或提起诉讼的认定正确。上诉人认为其于2004年11月25日向上城区法院提出“调查取证申请”即为权某某张的观点明显错误。该调查某请的性质是上诉人向法院主张行使诉讼调查某某的请求，内容是对上诉人、朱某某、陆晓峰、恒励公某的开户、持仓、交易、资金进出的事实申请调查，而不是对本案讼争事实提出有具体内容的权某某张。3.
重审判决对本案证据的认定符合客观事实，对证据的认定正确。4.上诉人认为“重审判决以未经质证的1900万元的借条为依据认定诉讼时效从2002年12月31日起算，毫无依据”的理由错误。上诉人对本案诉讼时效起算的观点明显违背法律规定。二审期间，余甲向本院提交以下证据：1.浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第82号民事判决书，欲证明天和证券公某和上诉人余甲的经济往来并未结算过。在2004年11月15日，天和证券公某还向上诉人余甲支付几十万股宁波韵升股票，履行了其相应债务。2.（2004）杭民二初字第309号庭审笔录一份，欲证明天和证券公某对上诉人余甲的借款（融券）除已处理的1900万元外，没有其他借款。3.财××证券公司在上城区法院（2009）杭上商初字第1001号案提供的证据目录，欲证明在2004年财××证券公司与上诉人余甲之间还有经济往来，双方并未结算；还要证明浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第82号判决书也是财××证券公司在该案中提供的。4.
财××证券公司在上城区法院（2009）杭上商初字第1002号案提供的证据目录，欲证明财××证券公司又认为13105986及13106284资金账号不是上诉人余甲所有。对上诉人二审递交的上述证据，被上诉人的质证意见为：这些证据均不是二审新的证据；对证据1真实性无异议，但关联性有异议，认为该案与本案并无关联；对证据2的真实性、关联性均有异议，应当以真实的庭审笔录为准。对证据3的真实性没有异议，对待证事实有异议，其只能证明有证券交易的事实，并不能证明对本案权某某张的待证事实。对证据4的真实性没有异议，但不能证明上诉人欲证明的事实。被上诉人财××证券公司及其青春坊营业部在二审期间提供了以下证据：1.浙江省高级人民法院（2009）浙民申字第47号判决书的证据材料，欲证明上城区法院（2004）上近民二初字第147、148号案件性质名为融券纠纷，实为融资纠纷。2.复印于浙江韦宁会审（2007）第303号司法审计报告中2000年10月30日的取款单，欲证明余甲为余福珍归还2000年1月5日借款本息的事实。上诉人质证认为：对证据1真实性没有异议，但关联性有异议；证据2不是新证据；对其真实性、关联性均表示异议，该文字是由被上诉人自写的，且内容不能证明被上诉人欲证明的事实。本院对上述证据的认证意见为：对方当事人对其真实性均无异议的证据材料，可作为认定相关事实的依据，但对其证明力将结合案情综合予以认定。
在二审举证期间，上诉人余甲向本院提交申请调查书，申请法院调查收集在天和证券公某开户的资金账号13×××70、13105986、13106284、13105357、13104779、13106366、13106444、13101961、13101326的户主情况及开户资料（包括开户申请书、委托买卖协议、身份证或者法人营业证执照复印件、股东卡复印件、制定交易申请表）及以上资金账户的资金流水表及主要的具体取款凭证（时间段为2000年1月1日至2003年8月1日）。同时申请调查余甲在2001年有无在杭州工商××投资股份有限公司××资金账号，如有的话，相应的开户资料及2001年5月31日的298万元有无划入该账号。对上诉人的调查某请，本院认为，按照证券交易管理规则，证券投资者的资金账户与证券账户应当一一对应，一个投资者在一家证券公某的营业部只能开立一个资金账户，该资金账户只能连接一个同名的证券账户。但在证券交易实行第三方存管以前，我国证券市场存在投资者一个资金账户同时连接多个他人名义证券账户进行交易和结算的现象，故即使对本案中所有资金账户进行调查，也可能无法反应资金账户的全部情况。据此，对上诉人的调查某请不予准许。
根据现有证据，对原判认定的事实，二审予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于：1.天和证券公某是否存在侵占余甲资金的行为；2.余甲起诉是否超过诉讼时效期间。
关于争议焦点1，本案一审诉讼过程中，原审法院曾根据余甲申请，对余甲13×××65、13×××48两资金账户从2000年开设后的资金流向，委托浙江韦宁会计师事务所有限公某进行了专项财务审计，浙江韦宁会计师事务所有限公某也于2007年8月15日出具了审计报告。根据审计报告，2000年1月至2002年9月，余甲资金账号13×××65、13×××48上有资金1070.8554万元以转账取款、支票取款、现金取款的方乙出，对于这些资金的具体流向，审计报告未予明确。此外，客户的资金从账户取出或者转账需要填写一个取款单或转账单并签名，然后输入只有客户自己才知晓的密码，方能取款或转账完成。而这些取款单上均有余甲的签名，余甲对这些签名的真实性并无异议，但认为钱取出来以后被被上诉人拿走了。可是，余甲并不能提供充分证据对其该主张予以证明。故凭现有证据难以证明余甲从其涉案的两个资金帐号取出的现金被天和证券公某侵占。原审判决虽未就侵权问题是否存在予以明确认定，但并不影响实体处理。关于争议焦点2，当余甲知道自己的资金帐号上被他人以转帐等方式取走款项，而又无法与当时正在发生的融券金额相冲抵，还必须出具融券总额1900万元的“借条”时，余甲就应当知道自己的权某已经遭受了侵害，诉讼时效即应起算。原审判决对于诉讼时效作此认定，并无不当。余甲提出的诉讼时效应从浙江省高级人民法院2006年6月12日作出（2006）浙民二终字第17号民事判决时起算，于法无据，本院不予采信。
综上，天和证券公某是否存在侵占余甲资金的事实，凭现有证据难以作出认定。即使在余甲资金返还请求权成立的情况下，其向天和证券公某主张某某的诉讼时效起算点应为2002年12月31日余甲向天和证券公某出具四份合计1900万元借条之时，至2006年1月余甲主张某某之时，明显已超过2年的诉讼时效期间，且本案没有出现法定中止、中断诉讼时效的情形，原判驳回余甲诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85133元，由上诉人余甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁暨伟
审 判 员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇〇九年十二月二十二日
书 记 员 吕 俊