福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终2088号
上诉人（原审被告）：仙游县人民政府鲤城街道办事处，住所地福建省仙游县鲤城街道东门社区东榜路1号，统一社会信用代码113503220037194408。
负责人：傅俊忠，主任。
委托诉讼代理人：林琰，男，1985年11月24日出生，汉族，住福建省仙游县，系上诉人干部，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：朱金龙，仙游县鲤城法律服务所法律工作者，委托权限特别授权。
被上诉人（原审原告）：福建省弘晟建筑工程有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇远大建材城12幢3层，统一社会信用代码913503221555609500。
法定代表人：林洪，董事长。
委托诉讼代理人：罗炘炘，福建科衡律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人仙游县人民政府鲤城街道办事处（以下简称鲤城街道办事处）因与被上诉人福建省弘晟建筑工程有限公司（以下简称弘晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2015）仙民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人林琰、朱金龙，被上诉人的委托诉讼代理人罗炘炘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鲤城街道办事处上诉请求：请求依法撤销福建省仙游县人民法院（2015）仙民初字第362号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，并由弘晟公司承担诉讼费用和鉴定费。事实和理由：一、从招标文件和合同专用条款的规定可以看出，本案系固定合同价包干方式，一审法院委托鉴定机构进行评估来认定工程款是错误的，弘晟公司提供的结算书是单方制作的，是无效的，一审以该结算书委托鉴定是错误的；二、对于工程价款应当以双方签订的合同约定和审计报告进行认定，本案是合同价包干，是总价包干，故一审委托鉴定依据不足。鉴定报告所依据的工程量清单未经任何人的确认核实，鉴定报告是无效的；三、本案工程款应当以审计结论作为判决依据，现工程未经审计，被上诉人弘晟公司请求支付工程余款条件不成就。
被上诉人弘晟公司辩称，一、合同中对合同价款约定采取“固定合同价包干”方式，但是从招标文件及《施工合同》均对风险范围以外的合同价款调整做了明确规定，讼争工程客观上也存在设计变更及上诉人原因导致的工期拖延问题。可见，一审判决认定“本案不能以‘固定合同价’确定本案的工程款”是正确的。按照上诉人鲤城街道办事处的逻辑，合同价为7680956元，如果因项目增减导致工程量较少致使实际工程造价只有500万元时，是否也应当按照7680956元进行结算支付？可见上诉人鲤城街道办事处对“固定合同价包干”的认识是错误的。上诉人鲤城街道办事处认为“被上诉人提交的《工程结算书》系被上诉人单方制作，未经任何人确认核实，是无效的”，该认定是错误的。其一、该《工程结算书》当然是由施工方单方制作，是工程进入竣工结算阶段作为施工承包方必须向发包人提交的结算资料。其二、上诉人鲤城街道办事处作为本案讼争工程发包方，对施工方弘晟公司单方提交的《工程结算书》进行审核，既是权利也是义务，没有进行审核，并不等于该《结算书》无效。二、本案合同取价并非“固定包死价”。这从招标文件对于工程合同价控制的规定以及《施工合同》中关于合同价款调整的规定均可以认定，且讼争工程客观上存在因上诉人鲤城街道办事处原因及设计变更等因素造成工期延误导致材料款及人工费调整的情况，合同价款调整事由已经存在。本案所涉工程造价审计局不同意审核，讼争工程造价已经无法按照审计局审核确认。通过司法鉴定方式确定讼争工程造价是客观公正的方式，一审法院委托司法鉴定完全合法合规。《工程量清单》是招标文件的组成部分，是经过审计的，上诉人鲤城街道办事处作为讼争工程招标人，对自己招标的《工程量清单》称没有进行确认核实，这是常识错误。该《工程量清单》是确认讼争工程造价的直接基础依据，是确认讼争工程单价的基本依据，上诉人鲤城街道办事处居然认为该清单不能作为鉴定依据，可见上诉人鲤城街道办事处该陈述实属断章取义，天马行空。三、上诉人鲤城街道办事处所谓“要求支付余下工程款条件未成就”的说法及理由错误。本案中，审计单位不同意审计，一审判决委托司法鉴定并依据鉴定结论进行判决符合法律规定。
弘晟公司向一审法院起诉请求：1、请求判决鲤城街道办事处支付工程款1995400元，并支付拖欠工程款利息64767元（以工程款1995400元为基数按银行同期同类贷款基准利率自2014年9月10日起算暂计至2015年4月1日，之后利息计算至还款日）。2、判决鲤城街道办事处赔偿工期拖延占用及迟延返还履约保证金的利息损失115721元（自2011年8月7日起算至2014年1月14日，按银行同期同类贷款基准利率计算）。3、本案诉讼费用由鲤城街道办事处承担。
一审法院认定事实：2010年7月1日，弘晟公司经过投标，中标承建鲤城街道办事处的综合办公大楼。2010年9月30日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：1、开工日期为2010年9月30日，合同工期为300日历天；2、工程价款：采取合同价包干方式，工程总造价为7680956元；3、因工程调整的约定，（1）经双方共同确认的工程设计变更；（2）发包人追加或减少的施工项目；（3）施工过程中建筑材料价格异常波动时，按建设厅闽建筑（2007）53号文有关规定及2008年7月13日仙游县人民政府专题会议纪要第35号文件“关于研究妥善处理建筑材料异常波动问题的会议纪要”实行；4、工程款支付。待工程竣工验收合格、结算并送审计局审核后，再支付至工程结算审核总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行；5、履约保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣（交）工验收合格之日，中标人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明报请终止履约担保。履约保证金在工程竣工后7日内一次性返还。合同签订当日，弘晟公司依约履约了保证金748096元。而后，由于涉案工程需由鲤城街道办事处处理征地及拆迁或图纸更改、办理施工许可证、增加工程装修项目等原因，涉案工程延至2011年1月1日方始开工，在2013年12月19日才通过竣工验收。期间，（1）2011年9月22日，鲤城街道办事处同意弘晟公司的因停工造成的损失68120元，同意给予弘晟公司开工前所做项目补偿款11130元，二项共计79250元。该款项在工程款之外已另行支付；（2）2012年5月30日，双方签订《补充协议》，对工程主要材料价格调整为“按省造价站公布的莆田市2011年1月份材料综合价、机械费按2011年第一季度机械台班费、人工费按2011年1月份相对应的信息价格及当期相对应的计价、取费标准计取”；（3）2013年1月5日，双方签订《工程补偿协议》，鲤城街道办事处同意补偿给弘晟公司因外墙变更设计工期拖延，导致外墙钢管综合脚手架、施工电梯设备停置而造成的损失予以补偿230000元。该款项在工程款之外已另行支付；（4）2013年1月8日，双方再次签订《补充协议》，约定工程主要材料价格调整为“按省造价站公布的莆田市2013年1月材料综合价、机械费按2013年第一季度机械台班费，人工费按2013年1月份相对应的信息价格及当期相对应的计价、取费标准计取。”。（5）2013年12月26日，弘晟公司提出返还保证金人民币748096元的申请报告，2014年1月14日，鲤城街道办事处将履约保证金748096元返还弘晟公司。2014年8月20日，弘晟公司向鲤城街道办事处提交了《工程结算书》及相关资料，认为涉案工程总造价为9622526元。鲤城街道办事处将该《工程结算书》及相关资料送交仙游县审计局审核，审计局以该《工程结算书》的结算方法、方式违反招标文件的规定为由，不同意审计而退还相关材料。2015年4月1日，弘晟公司诉至法院并提出上述诉讼请求。另查明，鲤城街道办事处已向弘晟公司支付项目工程款7146000元。在诉讼中，弘晟公司申请就其承建的涉案工程造价进行鉴定。法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定意见：涉案工程造价为9372700元。双方协议的补偿款并未列入本次结算。本次的鉴定费用为92000元。
一审法院认为：本案所涉的《施工合同》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同双方均应按照合同约定的内容，享有权利和履行义务。现弘晟公司依约完成合同项下的相关工程并经相关部门验收合格后交付鲤城街道办事处使用，则鲤城街道办事处就应当负有支付相应工程价款的义务，即鲤城街道办事处依法应当支付尚欠工程款1758065元并支付自弘晟公司向法院主张权利即自2015年4月1日开始以1758065元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。至于弘晟公司主张的鲤城街道办事处应当赔偿给弘晟公司迟延返还保证金而致的利息损失，则依据不足，不予支持。至于本案的鉴定费用承担问题，因为发生司法鉴定是弘晟公司为了配合法院查明事实，且因造成鲤城街道办事处没有按约支付工程尾款，双方均不存在过错或违约，故该鉴定费用由双方当事人分担较为合理。弘晟公司请求合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：一、鲤城街道办事处应在本判决书生效之日起十日内支付给弘晟公司工程款1758065元（不包括预留的工程总价款5%的保修金）并支付自2015年4月1日起至付清本款之日止以1758065元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计的利息；二、驳回弘晟公司的其他诉讼请求。如果鲤城街道办事处未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24725.20元，由弘晟公司负担4000元，由鲤城街道办事处负担20725.20元。司法鉴定费人民币92000元，由弘晟公司负担46000元，由鲤城街道办事处负担46000元。
本院在审理过程中，上诉人鲤城街道办事处对一审法院阐述的事实过程没有异议，但是认为据此认定为事实有异议，认为工程款已经支付了7455250元，一审法院认定的金额是将补偿款、停工损失费都扣减了。被上诉人弘晟公司对一审查明的事实没有异议，但对一审对鉴定费的分配有异议，认为应当由上诉人鲤城街道办事处全部负担。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。但鲤城街道办事处认为从弘晟公司一审提供的招标文件、施工合同等证据可以看出本案合同价款是固定包干且以审计结论作为结算依据。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据上诉人鲤城街道办事处的上诉请求，本院予以分析如下：一、上诉人鲤城街道办事处主张本案合同系固定合同价包干方式，是包死价，应当按照固定价结算工程价款，一审委托鉴定违法。但从招标文件及双方当事人签订的施工合同来看，招标文件第18条有约定非中标人原因的设计变更发生工程量增减的计价方法、材料变更的价格确定，第19条有约定因招标人原因造成工期拖延，拖延期间材料上涨价差应当由招标人承担。施工合同专用条款第六条也约定，固定合同价包干仅在风险范围内包干，对于风险范围外另行约定了合同价款的调整方法，第23.3条还约定了合同价款的其他调整因素。可以表明本合同不属于造价包死的工程施工合同。同时，从被上诉人弘晟公司一审提供的有上诉人鲤城街道办事处确认的证据可以看出，本案确实存在鲤城街道办事处原因造成设计变更以及鲤城街道办事处原因造成工期延误的情况，符合合同约定的价款调整的条件。故上诉人鲤城街道办事处主张本案合同是合同价包死，应当按合同价结算的上诉理由，缺乏依据，不予支持。二、施工合同在通用条款和专用条款中的竣工结算条款中均没有约定结算以审计部门审计为结论，且本案审计部门已经作出不予审计退回处理，故上诉人鲤城街道办事处主张本案应当根据约定进行审计以及未审计，支付条件不成就的上诉理由，缺乏依据，不予支持。为确定本案涉案工程的工程量以及工程价款，一审法院依据被上诉人弘晟公司的申请，将本案工程移送有资质的鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。弘晟公司提供的单方制作的结算书，系其作为施工方根据合同的约定向发包人提交的结算资料，鉴定机构将其作为鉴定的参考依据，并无不当。《工程量清单》系招标文件的组成部分，根据招标文件和施工合同的约定，该《工程量清单》系仙游县审计局审核后的，也是确认讼争工程造价的直接基础依据，鉴定机构将其作为鉴定的依据，并无不当，且上诉人鲤城街道办事处也没有举证证实该鉴定报告有不客观真实之处，故上诉人鲤城街道办事处称该鉴定报告无效，缺乏依据，不予支持。一审法院依据该鉴定报告做出判决并不不当。
综上所述，上诉人鲤城街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费24725元，由上诉人仙游县人民政府鲤城街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
审 判 员 王力勇
代理审判员 林容萍
二〇一六年十一月七日
书 记 员 刘浪云
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。