山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）烟行终字第111号
上诉人（原审原告）刘向东。
委托代理人罗世灿。
被上诉人（原审被告）烟台市质量技术监督局。
法定代表人林荣忠。
委托代理人张宝义。
委托代理人徐晓燕。
上诉人刘向东诉被上诉人烟台市质量技术监督局质量监督行政处罚一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2013）莱行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月5日，烟台市质量技术监督局对位于蓬莱市龙山店镇宋庄村西的蓬莱银鹿建材有限公司（以下简称银鹿公司）进行现场检查。银鹿公司的法定代表人柳志刚陈述，银鹿公司没有取得白水泥的生产许可证，该公司白水泥的包装袋是由该公司于2013年1月从蓬莱优泥建材有限公司（以下简称优泥公司）购买的，该公司从2013年2月25日开始生产白水泥。2013年3月1日，刘向东从银鹿公司处购买白水泥“BN-00632.5#”“6t”，单价620元。2013年3月14日，烟台市质量技术监督局到刘向东的瑞丰物资经销处进行检查，刘向东在被调查时陈述，“卖的白水泥全部是从银鹿公司的柳志刚处购买的，进价是32.5#的白水泥是620元／吨，销售价为720元／吨到750元／吨”，“最近这两天，柳志刚跟我说没有生产许可证”。白水泥即白色硅酸盐水泥，系实施工业产品生产许可证管理的发证产品，银鹿公司未取得生产该水泥的生产许可证。2013年3月22日，烟台市质量技术监督局作出（鲁烟）质技监罚告字（2013）第2005号《行政处罚告知书》，告知刘向东“2013年3月销售银鹿公司未取得生产许可证生产的白色硅酸盐水泥，构成了销售未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为，违法所得无法查清。上述行为已违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《条例》）第五条之规定。根据《条例》第四十八条之规定，拟给予以下行政处罚：罚款5万元”。同时告知刘向东享有陈述和申辩、听证权利，如要求听证应在收到本告知书之日起三日内提出，逾期未提出的视为放弃上述权利。刘向东拒收该告知书，烟台市质量技术监督局在刘向东经销处予以张贴。2013年4月1日，烟台市质量技术监督局作出（鲁烟）质技监罚字（2013）第2005号行政处罚决定书，主要内容为，刘向东：2013年3月你销售银鹿公司未取得生产许可证生产的白色硅酸盐水泥，构成了销售未取得生产许可证的列入目录产品的违法行为。违法所得无法查清。上述行为已违反了《条例》第五条之规定。根据《条例》第四十八条之规定，决定给予以下行政处罚：罚款5万元。刘向东不服该处罚决定，起诉到法院。
原审法院认为，一、关于行政职权。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第七条第三款规定：“县级以上地方质量技术监督局负责本行政区域内生产许可证的监督检查工作。”根据该条款，烟台市质量技术监督局具有作出本案所涉具体行政行为的行政职权。二、关于事实证据。白色硅酸盐水泥系实施工业产品生产许可证管理的发证产品，银鹿公司并未取得该产品的生产许可证。刘向东从银鹿公司购入该类水泥并予以销售的事实清楚，其所提交的证据不足以证明其从银鹿公司购入的水泥系优泥公司的产品。三、关于行政程序。烟台市质量技术监督局作出（鲁烟）质技监罚告字（2013）第2005号行政处罚告知书，明确告知刘向东有陈述、申辩及听证的权利，在刘向东拒收的情况下在其经营场所予以张贴，程序合法。四、关于适用法律。《条例》第五条规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”第四十八条规定：“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依据上述条款作出被诉的处罚决定书，适用法规正确。综上，烟台市质量技术监督局作出被诉处罚决定书，证据确凿，适用法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持烟台市质量技术监督局作出的（鲁烟）质技监罚字（2013）第2005号行政处罚决定书。
上诉人刘向东不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。上诉人通过银鹿公司购买的白水泥不是银鹿公司生产的，而是优泥公司的产品。优泥公司用其白水泥抵顶所欠职工工资和提成，这些优泥公司的下岗职工成立银鹿公司，通过银鹿公司出卖抵顶的白水泥。二、被上诉人程序不合法。被上诉人不听取陈述申辩，不进行充分调查，下达了《行政处罚决定书》，侵害了上诉人申辩陈述权。三、根据最高人民法院《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》（2003行他字第15号）、国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关是否有权依照中华人民共和国产品质量法对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复》（工商销字2002第49号），这两个文件规定了在流通领域只有工商行政管理局有调查处罚权，而被上诉人没有职权。故请求撤销一审判决，撤销（鲁烟）质技监罚字（2013）第2005号行政处罚决定。
被上诉人辩称：一、本案涉及的违法行为并非产品质量有问题，而是销售无证产品的问题，属于生产许可证的领域。根据《条例》第六条规定，国务院工业产品生产许可证主管部门依照本条例负责全国工业生产许可证统一管理工作。被上诉人属于生产许可证的主管部门，对许可证产品的生产和销售均有职权。二、2013年3月14日对上诉人刘向东的调查笔录证明，刘向东是从银鹿公司购进的白水泥。三、2013年3月5日对银鹿公司作出的现场检查笔录及调查笔录，证明了白水泥是银鹿公司生产的，而不是优泥公司生产的。四、我们依法履行了告知程序，于2013年3月22日将《行政处罚告知书》依法送达给了上诉人，该告知书载明当事人享有陈述和申辩等权利，上诉人并没有行使以上权利，并非被上诉人剥夺。2013年4月2日我们依法向上诉人下达了（鲁烟）质技监罚字（2013）第2005号《行政处罚决定书》。
双方当事人在一审中提供的证据均经一审庭审质证、认证，并随一审卷宗移送本院。
经对上述证据审查及二审中对各方当事人的调查，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人刘向东在其经营的瑞丰物资经销处里销售未取得生产许可证生产的白色硅酸盐水泥，属于在流通领域销售未取得生产许可证列入目录产品的行为。依据《条例》第四十八条“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，应对上诉人予以处罚。而应该由质检部门还是工商行政管理部门来处罚，则是本案须解决的关键问题。因此本案的焦点是，对上诉人在流通领域销售未取得生产许可证列入目录的产品的行为，质监部门是否具有行政处罚权。
首先，关于相关调查、查封权的行使主体问题。《条例》第三十七条第一款规定“县级以上工业产品生产许可证主管部门……对涉嫌违反本条例的行为进行查处并可以行使下列职权：（一）向生产、销售……调查、了解……；（二）查阅、复制……；（三）对……查封或者扣押。”第二款规定“县级以上工商行政管理部门依法对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，也可以行使前款规定的职权。”从上述内容来看，质监部门和工商行政管理部门都可以依照本条例对涉嫌违反规定的行为进行查处，行使相关职权。
其次，关于相关行政处罚权的行使主体问题。《条例》第六十五条第一款规定：“本条例规定的吊销生产许可证的行政处罚由工业产品生产许可证主管部门决定。……。”第二款规定“本条例第四十六条至第五十一条规定的行政处罚由工业产品生产许可证主管部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”从上述内容来看，吊销工业产品生产许可证的行政处罚，只能由质监部门决定；而《条例》规定的责令停止生产、责令停止销售、责令改正、没收违法生产的产品、没收违法销售的产品、没收违法所得、罚款等其他行政处罚，则由质监部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。
第三，国务院对相关职权范围的划定。国务院办公厅《关于印发国家质量监督检验检疫总局及国家认证认可监督管理委员会国家标准化管理委员会职能配置和人员编制规定的通知》（国办发（2001）57号）、《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》（国办发（2001）56号）两个文件，对“商品质量”按照生产环节和流通环节作为执法权属分别划分给质监部门和工商行政管理部门。最高人民法院《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》（2003行他字第15号）认为“质监局负责生产领域产品质量监督管理，工商局负责流通领域产品质量监督管理。有关部门在行使行政管理职权时，应当以此为依据。”从以上规定看，国务院对两个部门行使产品质量监督管理的职权范围划分得很明确。并且，从《条例》第一条“为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，贯彻国家产业政策，促进社会主义市场经济健康、协调发展，制定本条例”的规定来看，制定该条例是为了保证重要工业产品的质量安全，则上述国务院就产品质量监督管理作出的职权范围分工，适用于《条例》第六十五条第二款的规定。即：《条例》第四十六条至第五十一条规定的违法行为中，属于生产领域的由质监部门依法作出行政处罚，属于流通领域的由工商行政管理部门依法作出行政处罚。
第四，质监部门和工商行政管理部门的相关规定。《关于质监部门查处流通领域生产许可证违法行为管辖权问题的意见的函》（质检法函（2007）133号）规定：“……地方质监部门可以根据《工业产品生产许可证管理条例》有关规定以及地方人大和政府规定的职责分工，依法对生产许可证违法行为作出处理。”《关于工商行政管理部门对流通领域工业产品生产许可证监督管理职权的答复》（工商法字（2006）78号）规定：“（一）……工商行政管理部门对流通领域实施工业产品生产许可证的商品质量有监督管理职权。（二）……条例第四十六条至第五十一条规定的违法行为中属于流通领域商品质量监督管理的，由工商行政管理部门依法查处。”上述两个部门的函或答复，是针对《条例》实施事宜就国务院的相关职权规定的细化，并未超出国务院划定的职权范围。
综上所述，对流通领域实施工业产品生产许可证的商品质量，工商行政管理部门有监督管理职权。对《条例》第四十六条至第五十一条规定的违法行为中属于流通领域的，应由工商行政管理部门作出相应的行政处罚决定。
具体到本案中，上诉人刘向东在其经营的瑞丰物资经销处里销售未取得生产许可证生产的白色硅酸盐水泥，该行为属于在流通领域销售未取得生产许可证列入目录的产品的行为，应由工商行政管理部门依据《条例》第四十八条的规定，对其予以处罚。被上诉人烟台市质量技术监督局在发现线索后对上诉人进行前期调查，符合《条例》的相关规定，但无权对其作出罚款的处罚决定，而应将案件线索、调查材料等移交给工商行政管理部门处理。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2013）莱行初字第26号行政判决。
二、撤销烟台市质量技术监督局（鲁烟）质技监罚字（2013）第2005号行政处罚决定。
二审案件受理费50元，由被上诉人烟台市质量技术监督局承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 青
审判员 尹鹏亮
审判员 于 红
二〇一三年十二月十日
书记员 闫彩玲