辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终8159号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司沈阳分行，住所地辽宁省沈阳市和平区。
负责人：蔡斌，该行行长。
委托诉讼代理人：郭诗琦、刘冉强，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董立平。
被上诉人（原审被告）：姜峰。
被上诉人（原审被告）：沈阳双盛房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：李爽，该公司经理。
上诉人兴业银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“兴业银行沈阳分行”）因与被上诉人董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初6761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴业银行沈阳分行上诉请求：1.对被上诉人董立平名下位于沈阳市大东区小津桥路42-6号ＸＸＸＸ层，建筑面积991.89平方米的房产行使抵押权，并享有优先受偿权；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人董立平已经为上述房屋办理预告抵押登记，其抵押权应视为已经成立。根据《中华人民共和国物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见，预告登记是为将来实现物权变动进行的登记，目的是为了确保债权实现，其法律效力主要在于能够进行抵押权登记的情况下，预告登记权利人可以排除其他债权人进行正式的抵押登记，从而获得抵押权人的地位。预告抵押登记权利人的优先受偿权取决于预告登记本身，预告登记行为已经使得登记权利人取得优先受偿权，以保障债权实现。如果抵押权人必须等待办理房产权证和正式抵押后才能行使抵押权，不符合立法本意和当事人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》中抵押担保条款的本意。二、确认该预告抵押登记优先受偿权，并不损害被上诉人的利益。《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的问题》（法（2012）151号）第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”因此，对于未办理房产证的房产，在具备初始登记条件的情况下，可以视为购房人的财产。本案中，办理预告抵押登记的位于沈阳市大东区小津桥路42-6号XXXX层，建筑面积991.89平方米的房产已实际交付，已具备初始登记条件，预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，是由于被上诉人董立平怠于履行的原因造成，责任不在预告抵押登记权利人兴业银行沈阳分行。若在此情形下一概否定预告抵押登记权利人的优先受偿权，实则将他人过错的后果转为由无过错方承担，有违合同法的公平原则。同时在董立平未按照借款合同约定及时偿还贷款构成违约，应承担违约责任的情况下，上诉人对预告抵押登记的位于沈阳市大东区小津桥路42-6号XXXX层，建筑面积991.89平方米房产的处置价款优先受偿并不损害他人利益。因此，驳回预告抵押登记权利人兴业银行沈阳分行的请求，即便未从实体上否定预告抵押登记权利人的优先受偿权，但必将导致其在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免诉累的原则。上诉人请求赋予其对预告抵押房产享有优先受偿权的上诉请求，符合法律精神。三、预告登记制度广泛存在于商业银行贷款中，若这种请求权达不到保证善意债权人的合法权益，预告登记制度也就失去它存在的价值和意义，必将影响各家银行办理此类业务的积极性以及社会经济发展、百姓生活与金融的稳定。
董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司未答辩。
兴业银行沈阳分行向一审法院起诉请求：1.解除兴业银行沈阳分行与董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司于2012年5月4日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；2.董立平、姜峰偿还兴业银行沈阳分行借款本金5,886,465.19元，利息、罚息合计890,277.62元，总计6,776,742.81元（以上本金及利息、罚息、复息截止日为2017年4月24日，具体偿还金额以实际发生为准）；3.兴业银行沈阳分行对董立平名下位于沈阳市大东区小津桥路42-6号XXXX层，建筑面积为991.89平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权；4.沈阳双盛房地产开发有限公司在借款合同约定的保证担保范围内承担保证责任，请求董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司履行《个人购房抵押（保证）借款合同》中抵押担保条款，并负有为沈阳市大东区小津桥路42-6号ＸＸＸＸ层，建筑面积为991.89平方米的房产办理房屋所有权和房屋抵押登记手续的义务；5.请求法院判令董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2012年5月4日，兴业银行股份有限公司沈阳分行（债权人、抵押权人）与董立平（主债务人、抵押人）、姜峰（共同债务人）、沈阳双盛房地产开发有限公司（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，合同约定，债权人向主债务人提供总额为750万元的借款，用于支付购买位于沈阳市大东区小津桥路42-6号XXXX层，建筑面积为991.89平方米的房产的购房款；借款期限120个月，自2012年5月15日至2022年5月15日；借款利率为浮动利率，基准利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率，借款利率为基准利率上浮20%；还款方式为等额本息，按月还款，如借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。合同还约定，债务人不按本合同规定按时偿还借款本息，即构成违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。本合同项下担保方式为抵押和保证，董立平以其购买的位于沈阳市大东区小津桥路42-6号XXXX层，建筑面积为991.89平方米的房产为该笔贷款进行抵押担保；沈阳双盛房地产开发有限公司在本合同项下承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为阶段性担保，即在债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋登记抵押手续，自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。2、2012年5月10日，董立平按约定到登记机关为抵押房产办理了预告登记，预告登记权利人为兴业银行沈阳分行。3、合同签订后，兴业银行沈阳分行如约发放了贷款。贷款生成后，被告董立平、姜峰前期尚能按期偿还借款本息，但从2015年5月1日起未按期偿还兴业银行沈阳分行借款本息。截至2017年4月24日，董立平、姜峰尚拖欠贷款本金5,886,465.19元，利息679,712.54元、罚息210,565.08元未还。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案董立平、姜峰经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。兴业银行沈阳分行与董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司各签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》、《按揭贷款业务合作协议》均系各方的真实意思表示，不违反法律的相关规定，合法有效，一审法院予以确认。董立平、姜峰未按合同约定，履行按期偿还兴业银行沈阳分行借款的义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。根据《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%，债务人不按本合同规定按时偿还借款本息，即构成违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。债务人及各担保人应按照相关法律规定及本合同的规定，承担因违约对债权人造成的一切损失。本案，董立平、姜峰从2015年5月1日起未按期足额偿还兴业银行沈阳分行借款本息，故对兴业银行沈阳分行要求与董立平、姜峰解除《个人购房抵押（保证）借款合同》并要求董立平、姜峰偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。关于兴业银行沈阳分行主张对抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案涉案房屋未办理抵押物登记，仅办理了备案登记，抵押权未能设立。故对兴业银行沈阳分行的该项诉讼请求，不予支持。关于兴业银行沈阳分行主张沈阳双盛房地产开发有限公司承担连带保证责任的诉讼请求。根据《按揭贷款业务合作协议》约定，如借款人董立平、姜峰未履行还款义务，兴业银行沈阳分行有权要求沈阳双盛房地产开发有限公司对该笔贷款所产生的全部债务的偿还承担连带保证责任。关于沈阳双盛房地产开发有限公司提出的《个人购房抵押（保证）借款合同》中阶段性保证责任条款为格式条款，应属无效的抗辩。根据合同中关于阶段性保证责任条款约定，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条关于格式合同条款无效的规定，故对被告该项抗辩，不予支持。关于沈阳双盛房地产开发有限公司提出的未办理预告登记系董立平、姜峰怠于行使权利的抗辩，因其未提供已履行通知董立平、姜峰办理房屋产权登记的通知义务，故对房屋未能办理产权登记及抵押登记的事实，沈阳双盛房地产开发有限公司并非无过错，因此，对该项抗辩，本案不予支持。关于兴业银行沈阳分行主张董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司履行为抵押房产办理房屋所有权和房屋抵押登记手续的主张。因是否办理房屋所有权证系被告之间商品房买卖合同权利义务关系，与借款合同无关，故本案不予审理。而因预告登记房产尚未办理房屋产权登记，尚不具备办理抵押登记手续的条件，故对该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、解除兴业银行股份有限公司沈阳分行与董立平、姜峰、被告沈阳双盛房地产开发有限公司于2012年5月4日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；二、董立平、姜峰于本判决生效后十日内一次性偿还兴业银行股份有限公司贷款本金5,886,465.19元，利息679,712.54元、罚息210,565.08元（以上本金及利息、罚息截至2017年4月24日）；并自2017年4月25日起，按《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的计息办法给付兴业银行股份有限公司沈阳分行逾期利息至本判决实际偿还之日止；三、沈阳双盛房地产开发有限公司在抵押房产取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日前对董立平、姜峰应支付的上述款项承担连带责任，并在承担连带保证责任后，有权向董立平、姜峰追偿；四、驳回兴业银行股份有限公司沈阳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59,237元，由董立平、姜峰、沈阳双盛房地产开发有限公司负担；公告费1,000元，由董立平、姜峰负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间当事人未提供新证据。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的事实和适用法律对本案进行审查。
我国对物权实行物权法定原则，抵押权作为法律规定的物权形式之一，其设立、变更应严格依法确定。《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据以上规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，当事人签订的借款合同合法有效，被上诉人董立平以其名下房产为银行设定抵押并办理了抵押预告登记，但由于被上诉人董立平未取得产权证并完成现实物权的登记，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理抵押登记之前，其享有的是当抵押条件成就或约定期限届满对董立平抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并非对该抵押房屋已享有现实的抵押权。故上诉人对该房屋行使抵押权并优先受偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，兴业银行沈阳分行的上诉请求不能成立。应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59,237元，由上诉人兴业银行股份有限公司沈阳分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 钺
审 判 员 乔雪梅
审 判 员 林晓楠
二〇一八年九月十八日
法官助理 郭 晨
书 记 员 谷 晶