浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终82号
上诉人（原审被告）武义捷顺工具有限公司，住所地浙江省金华市武义县。
法定代表人吕重仁，总经理。
委托代理人（特别授权代理）周世骏，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）应钢峰。
委托代理人（特别授权代理）董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。
法定代表人陆兆禧，董事长。
委托代理人王永皓、陈建军，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人武义捷顺工具有限公司（以下简称捷顺公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人捷顺公司的委托代理人周世骏，被上诉人应钢峰的委托代理人董世博，原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）的委托代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：应钢峰系专利号为ZL20133065××××.0“墙壁开槽机（新款）”外观设计专利权人，该专利申请日为2013年12月27日，授权公告日为2014年6月18日。该专利按时缴纳年费，目前处于有效状态。国家知识产权局于2014年9月26日就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年8月28日，应钢峰的委托代理人董世博在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，访问“www.tmall.com”网站，搜索进入“安捷顺旗舰店”，对店铺内展示一款墙壁开槽机的页面进行浏览；董世博还对另外四家网店进行类似操作。上述操作过程均由“屏幕录像专家”软件进行了同步录像。针对上述见证过程，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2015）浙杭钱证内字第20769号公证书；应钢峰为此次公证支付公证费3000元。在原审庭审中，应钢峰明确前述店铺中所展示产品即为被控侵权产品，要求以店铺中所展示产品图片进行比对，主张被诉侵权设计与授权外观设计构成近似设计。经审查，该页面所展示产品包括“单动力开槽机标配”、“带激光双动力开槽机标配”、“原装刀片5片”等多种产品，售价为￥199-1988元，页面同时显示月销量为1624件，累计评价为5793，所展示被诉侵权产品上标注有“安捷顺?”字样和捷顺公司企业名称。原审庭审中，捷顺公司认可“安捷顺”系其注册商标，被诉侵权产品系由其委托案外人永康市西城神奈电动工具厂（以下简称神奈厂）贴牌加工，委托贴牌加工起始时间在2014年。捷顺公司自述被控侵权产品售价为1380元，每件利润约为几十元，神奈厂就涉案专利权提起无效宣告请求所依据的理由为该专利不符合《中华人民共和国专利法》第二十七条第二款的规定。同年10月29日，天猫公司的委托代理人在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，输入被诉侵权产品链接进行访问，页面显示“很抱歉，您查看的商品找不到了”。
应钢峰认为捷顺公司未经许可在其天猫公司的网店上销售、许诺销售被诉侵权产品，与天猫公司构成共同侵权，遂诉至原审法院，请求判令：1．捷顺公司停止制造、销售、许诺销售，天猫公司停止销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的墙壁开槽机，断开或屏蔽与侵权产品有关的所有网页链接；2．捷顺公司在其经营的店铺首页公开其侵权声明，消除影响；3．捷顺公司与天猫公司连带赔偿应钢峰经济损失和制止侵权的合理费用共计5万元；4．捷顺公司与天猫公司连带承担诉讼费用。一审审理过程中，应钢峰将其第3项诉讼请求变更为要求捷顺公司与天猫公司连带赔偿其经济损失和制止侵权的合理费用共计20万元。
捷顺公司在原审中答辩称：其已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提起了无效宣告请求，本案应当中止审理。
天猫公司答辩称：1．天猫公司未实施生产、销售、许诺销售等直接侵害涉案外观设计专利权的行为。2．天猫公司主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。天猫公司尽到了事前提醒注意义务和事后的注意义务，涉诉商品信息现已不存在，天猫公司不应承担侵权责任。请求驳回应钢峰对天猫公司的诉讼请求。
原审法院另查明，捷顺公司成立于2010年9月17日，注册资本为100万元，经营范围为一般经营项目：电动工具、金属工具、园林机械的制造、销售……
原审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。应钢峰作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。本案争议焦点在于：一、本案是否应当中止诉讼；二、被控侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；三、应钢峰要求天猫公司和捷顺公司承担的侵权责任是否合理。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”本案中，国家知识产权局已于2014年9月26日就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。故即使神奈厂确就涉案专利权提起无效宣告请求，本案亦无需中止诉讼。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为墙壁开槽机，属相同产品。捷顺公司在展示被诉侵权产品的网页中展示了其多面视图，基本完整地展现了被诉侵权设计，可以用于与授权外观设计进行比对。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计整体均约呈开瓶器形状，均由机头、机身组成，机头部分均包括半圆环状切割片、半圆环状保护罩、圆形通风孔、卡扣形防滑手柄等设计，机身部分均包括保护壳和尾部通孔设计。同时二者存在如下主要区别特征：1．授权外观设计机头部分的刀片轴外套壳为长方体形状，被诉侵权设计对应位置为圆柱体形状；2．授权外观设计机头位置仅有一圆形散热孔，被诉侵权设计对应位置有一圆形和一近似三角形散热孔；3．授权外观设计尾部通孔约呈梯形，被诉侵权设计尾部通孔中因带有形状按钮而呈多边形。此外，二者还在机头保护罩开关、机头与机身连接处风孔大小等方面存在细节性区别。该院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认识能力，因本产品在正常使用时需手握尾部，因而其尾部通孔形状不易被观察到；区别特征1、2及其他细节性区别因所占比例较小，对整体视觉效果影响较小。结合上述相同特征及区别特征综合判断，可以认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，即二者属近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。
关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”捷顺公司自述侵权产品系由其委托案外人贴牌加工，其行为属专利法意义上的制造侵权产品行为；捷顺公司网店页面显示侵权产品已形成销量数据，可以证明捷顺公司实施销售侵权产品的事实；捷顺公司在其网店页面中展示侵权商品信息，作出销售侵权商品的意思表示，构成许诺销售侵权行为。捷顺公司为生产经营目的，未经应钢峰许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的“墙壁开槽机”产品，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。应钢峰要求捷顺公司在其店铺首页公开侵权声明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。天猫公司作为网络平台服务提供商，不存在直接销售、许诺销售侵权商品的行为。应钢峰虽主张其曾就侵权商品向天猫公司进行投诉，但未提交任何证据予以支持，故对其该项主张该院不予采信；相反，天猫公司提交证据证明侵权商品链接已经删除。在缺乏证据证明天猫公司对侵权的发生或侵权后果的扩大存在过错的情形下，应钢峰要求天猫公司承担侵权责任的诉讼请求该院不予支持；其关于要求天猫公司断开侵权商品链接的诉讼请求已经实现，不再处理。
关于捷顺公司应当承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”应钢峰未举证证明其因侵权所受损失；捷顺公司展示侵权产品的页面上存在多款产品，故无法确认捷顺公司销售侵权产品的具体数量，亦无法确认其因侵权所获利润；应钢峰亦未举证证明涉案专利权许可费用，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。为此，该院结合涉案专利创新程度、授权时间，捷顺公司实施侵权行为的规模、情节等因素，按照法定赔偿方式确定赔偿金额，并特别注意到以下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年12月27日，授权公告日为2014年6月18日；2．侵权设计与授权外观设计属近似设计，存在一定区别；3．捷顺公司自述自2014年起开始委托案外人贴牌加工侵权产品，侵权产品售价为1380元，每件利润约为几十元；4．捷顺公司网店中展示侵权产品的页面包括多款产品，网页显示各产品总月销量为1624件，累计评价为5793；5．应钢峰为公证保全五家天猫店铺实施的涉嫌侵权行为共支付公证费3000元，应钢峰委托律师参加诉讼，必然需要支付律师费及其他合理费用；6．捷顺公司成立于2010年9月17日，注册资本为100万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十七条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月16日判决：一、捷顺公司立即停止实施侵犯专利号为ZL20133065××××.0“墙壁开槽机（新款）”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品；二、捷顺公司于判决生效之日起十日内赔偿应钢峰经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计110000元；三、驳回应钢峰的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由应钢峰负担967元，由捷顺公司负担3333元。
宣判后，捷顺公司不服，向本院提起上诉称：1.应钢峰未提供涉案产品的实物，侵权判定缺乏比对基础，原判对此认定事实不清。2.原审法院未将被诉侵权产品的实际制造者列为案件当事人，导致案件事实无法查清。3.捷顺公司已在答辩期内提出了请求宣告涉案专利无效，且理由充分，本案应当中止审理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
应钢峰答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天猫公司答辩称：其作为网络平台服务提供者，在事前已经尽到注意义务，在事后又采取了必要措施，及时删除了相关产品信息，不应承担侵权责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，捷顺公司提供了以下证据：1.其于2016年1月7日提出的无效宣告请求书及相关证据，2.无效宣告请求受理通知书，拟证明捷顺公司已就涉案专利提出无效宣告请求，专利复审委业已受理。并提交一份中止诉讼请求书，以其已就涉案专利提出无效宣告请求为由请求本院中止本案诉讼。
应钢峰质证后对上述证据真实性没有异议，但认为捷顺公司在无效宣告请求中提供的对比文件与涉案专利区别较大，与本案不具有关联性。至于无效宣告请求，专利复审委已经做出维持涉案专利权有效的审查决定，故本案不应中止审理。天猫公司质证后对上述证据均没有异议。
应钢峰提供了专利复审委第27767号无效宣告请求审查决定书，拟证明捷顺公司以相同的理由提出无效宣告请求，专利复审委维持涉案专利有效。
捷顺公司质证后对该证据的真实性以及关联性均没有异议，但准备就该无效审查决定书提起行政诉讼，且其已以不同的理由再次提出无效宣告请求，专利复审委已经受理。天猫公司质证后没有异议。
本院经审查认为，捷顺公司提供的证据真实性可以确认，能够证明捷顺公司已向专利复审委提出无效宣告请求，但能否以此证据作为本案中止诉讼的依据，将在后作详细评析。对应钢峰提供的证据予以认定。
本院二审另查明：2015年6月12日，神奈厂以“涉案专利的图片或照片不能清楚地显示要求专利保护的产品外观设计，不符合专利法第27条第2款的规定”为由提出的无效宣告请求，同年12月21日，专利复审委作出第27767号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。2016年1月7日，捷顺公司以“对比文件早于涉案专利申请日，构成现有设计”为由，向专利复审委提出无效宣告请求。同年2月19日，专利复审委受理了该请求。其他事实与原判认定的一致。
根据捷顺公司的上诉请求和理由以及应钢峰、天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案是否应当中止诉讼；二、在应钢峰没有提供被诉侵权产品实物的情况下，本案是否具备侵权比对基础以及被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、本案是否应将捷顺公司所称的加工方神奈厂作为共同被告。本院结合一、二审证据分析认定如下：
关于争议焦点一，捷顺公司提出中止诉讼请求的理由是神奈厂已经提出无效宣告请求，现其又再次提出，本案应当中止诉讼。经审查，本院认为，专利复审委已就神奈厂的无效宣告请求作出维持专利权有效的决定，明确涉案专利不存在不能清楚表达专利权保护范围的情况，故捷顺公司以此请求本案中止诉讼依据不足。至于捷顺公司再次提出的无效宣告请求，本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”本案中，首先，捷顺公司并未在一审答辩期内提出无效宣告请求；其次，应钢峰在一审中提供了国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；再次，捷顺公司请求宣告专利无效所提供的对比文件系申请日为2013年4月2日、专利号为201330095751.2“开槽机”外观设计专利，将该对比文件所展示的开槽机外观与涉案专利外观设计相比对，两者在机头部分设计存在较为明显的差别，而该差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有较为显著的影响。综合以上理由，本院认为本案不存在应当中止诉讼的情形。
关于争议焦点二，涉案专利为外观设计专利，其保护范围即为专利图片所显示的产品外观设计。本案中，应钢峰提供证明捷顺公司存在侵权行为的证据是捷顺公司在天猫网站上开设的“安捷顺旗舰店”中展示被诉侵权产品的网页图片，该公证网页图片主要展示了被诉侵权产品的后视图、立体图和尾部外观图，基本能够完整地呈现出被诉侵权产品的产品形状、图案以及其结合等设计要素。因此，本院认为，虽然网页图片无法完全展示被诉侵权产品的立体结构，但一般消费者通过观察上述图片，并结合其所具有的知识，是能够判断出被诉侵权产品各个面的外观及整体外观，故本案具备侵权比对的基础。
将被诉侵权产品图片与涉案专利外观设计相比对，捷顺公司认为两者不同之处在于：1.被诉侵权产品机头部分长，约占整个机身长度的2／3；专利产品机头与电机部分约各占1／2。2.被诉侵权产品外壳由保护罩、头部外壳、机身外壳和后把手外壳组成；专利产品的外壳分为一体式的前部外壳和后部外壳两部分，无部件组配关系。3.被诉侵权产品的保护罩为可旋转的单一零件结构，且嵌入在头部外壳内；专利产品的保护罩与头部外壳是整体固定式的设计，无活动部件。4.被诉侵权产品的头部外壳设计以突显局部构造特征为特点，整体风格灵巧、刚性；专利产品的头部外壳设计以圆滑曲线过渡为主，整体风格粗壮、厚实。5.被诉侵权产品在机身外壳上未设置进风口，两侧具有黑色的装饰区域；专利产品在末端设有平行的进风口，别无其他设计。6.被诉侵权产品在后把手外壳的里侧设置了两侧通风孔长，中间通风孔短的进风口，并设有一圆形按钮；专利产品的后把手外壳在末端有一个黑色装饰块，别无其它设计。
本院认为，一项产品的外观设计要获得外观设计专利权的保护，其必须具备专利法意义上的美感，即在实现产品的特定功能的基础上，对产品的视觉效果作出创新性的改进。由应钢峰提供的涉案专利权评价报可见，与现有设计相比，涉案专利对整体产品形状以及容易被直接观察到的机头部位的设计特征作了创新性的改进，对此类产品一般消费者的视觉效果影响较大。涉案专利整体由机头部分和电机部分组成，呈开瓶器状，机头部分包括圆环形切割片、半圆环形保护罩；保护罩后端为与电机相连接的部分，该部分上方带有圆钉状的保护罩开关，开关下侧为一较大的圆形散热孔；连接部分有一防滑手柄，铆接在连接部分中间位置；电机部分整体为一类似开瓶器状的罩体，尾部带有类似跑道状的通孔结构，用于手握。而被诉侵权产品整体亦呈开瓶器状，与专利设计整体形状基本相同，尤其是占据了产品主要视觉部分的机头部分，也包括了圆环形切割片、半圆环形保护罩、圆形通风孔和防滑手柄，形状以及各部件的分布状态基本相同，而该部分更容易被一般消费者所关注，故二者基本相同的机头部分设计对整体视觉效果具有显著的影响。虽然二者在头部和电机部分占比、保护罩部分设计、机身外壳装饰及尾部进风口处设计上存在区别，但该些区别设计特征在产品整体设计中所占比例较小，在二者具有前述诸多相同点的情况下，就一般消费者的知识水平和认知能力而言，上述区别不会造成整体视觉效果上的实质性差异，故二者属于近似设计。
关于争议焦点三，捷顺公司自述被诉侵权产品系其委托案外人神奈厂贴牌加工，神奈厂应作为共同被告参加诉讼以查明案件事实。本院认为，被诉侵权产品上标注有捷顺公司注册的“安捷顺”商标及其企业名称，现捷顺公司主张神奈厂为被诉侵权产品的贴牌加工方，但并未提供任何证据予以证明，故应认定捷顺公司为被诉侵权产品的制造者，并以此承担相应的侵权责任。神奈厂不参加本案诉讼并不影响捷顺公司侵权事实的查明，其提出的该点上诉理由不能成立。
综上，本院认为，应钢峰作为涉案外观设计专利的专利权人，其享有的专利权应受国家法律保护。捷顺公司未经许可，制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权，应承担相应的侵权责任。本案亦不存在需要中止诉讼的情形，故捷顺公司提出的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由捷顺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 潘晓灵