河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫07民终2343号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州新禾田房地产营销策划有限公司,住所地郑州市金水区文化路15号1109号。
法定代表人：郝宁宁，任总经理。
委托诉讼代理人：张建周，河南联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于之峻，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市金秋老年乐园有限公司,住所地延津县森林公园对过。
法定代表人：梁锐，任经理。
委托诉讼代理人：谢富春，河南众盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯蝶君，河南众盈律师事务所律师。
上诉人郑州新禾田房地产营销策划有限公司（以下简称新禾田公司）因与上诉人新乡市金秋老年乐园有限公司（以下简称金秋公司）合同纠纷一案，双方均不服河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案受理后依法组成合议庭，于2018年5月9日对本案进行了公开开庭审理。上诉人新禾田公司的委托诉讼代理人张建周、于之峻与上诉人金秋公司的委托诉讼代理人谢富春、冯蝶君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新禾田公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判金秋公司向新禾田公司支付200349.79元及违约金，并立即停止使用新禾田公司为“青云林海”项目制定的全部营销方案、设计、文案及策划。事实及理由：1、一审判决不支持新禾田公司要求金秋公司支付营销基本费用83333.33元的诉讼请求是不符合代理合同第八条第一项的约定的，金秋公司应当按照自然月份支付上诉人营销基本费用，而非一审法院认定的跨月满30天为一个月来计算。2、根据代理合同第一十条第二款第5项的约定，金秋公司应当支付新禾田公司2017年4月份的佣金为5617136元×2%=112343.72元,加上2017年4月份新禾田公司销售别墅的奖励金3000元,金秋公司应当支付新禾田公司的佣金数额为112343.72元。3、根据双方合同第十四条第二项约定新禾田公司要求金秋公司支付律师费合情合理。4、因为双方的代理合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定新禾田公司有权要求金秋公司立即停止使用该涉案的全部营销方案、设计、文案及策划的行为。
上诉人金秋公司答辩称：1、新禾田公司诉请的基本费用及佣金系《代理合同》中约定的总体营销费用的组成部分之一。依据合同约定，新禾田公司应收取的总体营销费用（含佣金、基本费用、营销推广费用）应以其项目总销金额的6.5%计算，结合到本案，金秋公司向新禾田公司预付营销费用105万元，已经超过其实际应得的总体营销费用。故新禾田公司要求金秋公司支付基本费用83333.33元及佣金167016.46元无任何事实和法律依据，应不予支持。2、新禾田公司主张的律师费用无依据，在金秋公司无违约、双方互不追究违约责任、且《代理合同》及《解除合同协议书》中未明确约定支付律师费的情形下，其该项诉求应依法予以驳回。3、新禾田公司要求金秋公司停止使用营销方案、设计、文案及策划的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
上诉人金秋公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回新禾田公司对上诉人金秋公司的无理诉请，并支持金秋公司的反诉请求。事实及理由：1、原审认定事实错误，判决金秋公司向新禾田公司支付佣金95916.31元，没有事实和法律依据。原审判决推定“在合同未全部履行的情况下，不宜采取项目总销金额6.5%的比例作为核算标准”，明显有违合同约定，认定事实严重错误。2、金秋公司的反诉请求具有事实和法律依据，依法应予支持。原审认定金秋公司要求新禾田公司返还572698.63元的诉请没有合同及法律依据，明显错误。新禾田公司应当将超出项目总销金额6.5%的款项还给金秋公司。
上诉人新禾田公司答辩称：1、根据代理合同第8条基本费用当月预付下月，佣金按月结算的约定，足以证明合同约定的项目总销金额应当理解为合同全部履行完毕后，新禾田公司代金秋公司销售的总金额，在合同未全部履行的情况下不能采用合同总销金额6.5%比例计算新禾田公司的代理费，一审判决对此认定既符合事实，也符合双方合同约定，金秋公司的上诉理由不能成立。2、根据代理合同约定，金秋公司支付的基本费用主要是工人工资，且新禾田公司已经发放5月份之前的全部工人工资，因此金秋公司支付的基本费用就是新禾田公司的应得费用。虽然合同约定基本费用暂定每月25万元需要预付，但是暂定仅是根据新禾田公司团队人员的人数对基本工资进行的调整，并不做最终结算，并且预付需要当月预付下月的费用，这与金秋公司所理解的预付款是两个法律概念，该基本费用在团队人数没有变化的情况下，就是新禾田公司每月应得的基本费用。3、金秋公司的一审反诉没有事实及法律依据，依法予以驳回。
新禾田公司向一审法院起诉请求：1、判令金秋公司向新禾田公司支付营销基本费用83333.33元，佣金167016.46元，共计250349.79元及违约金，违约金自2017年7月11日起以250349.79元为基数，按照日千分之五计算至金秋公司实际支付之日；2、判令金秋公司立即停止使用新禾田公司为“青云林海”项目制定的营销方案、设计、文案及策划；3、金秋公司承担本案诉讼费、律师费。
金秋公司一审法院反诉请求：1、判令新禾田公司返还金秋公司572698.63元及利息；2、本诉及反诉费用均由新禾田公司承担。
一审法院认定事实：2017年2月4日，新禾田公司与金秋公司双方签订《代理合同》，约定新禾田公司代理营销金秋公司开发建设的位于新乡市××大道××故道森林公园南侧的“青云林海”项目，合同有效期自2017年2月6日至2018年2月5日。包括花园洋房、别墅、公寓在内可售货值约1.39亿元。合同第八条乙方取费标准约定，费用标准为项目总销金额的6.5%，包含：1、基本费用。团队70人左右，每月暂定25万元，支付方式为每月25日至28日支付下月费用，用途主要为员工工资，随人员增减而增减；2、营销推广费用，1.5%。主要用于项目宣传、推广资料，客户服务、团队人员食宿资料费用、外联费用等；3、佣金。佣金为当月销售合同额的2%，按照合同第十一条约定进行考核。佣金结算条件为，客户全款购房的，全部房款到达金秋公司（甲方）账户，客户按揭购房的，银行贷款到达金秋公司（甲方）账户。但如因甲方原因造成两个月内无法签约回款，则应按签约额向乙方结算。合同签订后，新禾田公司组建了销售团队，制定了《青云林海项目2017年度营销策划方案》，方案就每月销售目标进行了约定，其中3月份300万元、4月份700万元、5月份1000万元。4月份签约金额为5617136元（含张煊宗订购的141万元别墅），5月份签约金额为6362045元（含郭荣轩购房311731元、王京同购房245261元）。《代理合同》约定的双方项目对接人为：金秋公司方为杨文，新禾田公司方为张相格。2017年6月10日，双方签订《解除协议》，一致同意解除双方2017年2月4日签订的《代理合同》。《解除协议》第一条约定，《代理合同》不再履行，双方互不追究违约责任；第二条约定：“甲乙双方应予乙方（新禾田公司）撤场后30日内共同协商确定甲方应向乙方支付的费用，甲方应于乙方撤场后30日内结清所有费用，该费用包括但不限于：乙方佣金；对乙方的补偿；对乙方人员的补偿等费用。乙方收到上述费用后，甲乙双方不存在任何债权债务关系，乙方同意不再向甲方主张任何权利。甲乙双方同意按照下列时间节点付款：（1）本协议签订之当日，甲方向乙方支付35万元（大写：叁拾伍万元整），乙方收到该笔费用之当日，应按照甲方要求撤场，并将相关资料、印鉴、证照（如有）无条件移交给甲方（或指定方）”。新禾田公司给金秋公司出据《撤场保证书》，保证书载明，金秋公司给新禾田公司支付的35万元包含5万元佣金和30万元基本费用。金秋公司共向新禾田公司支付款项105万元（含解除协议约定的35万元）。新禾田公司给金秋公司出具了100万元的发票。庭审中金秋公司称，4月份签约明细表中，业主张煊宗购买的别墅已经退房，因此该合同额1410000元不应计算在内，业主郭荣轩、王京同是金秋公司内部销售的，并非新禾田公司代理销售，按照合同约定不应计算在内。
一审法院认为:依法成立的合同受法律保护，当事人应忠实履行合同义务。金秋公司应依合同约定向新禾田公司结算佣金。结合2017年4月份销售目标额、实际签约额及合同约定结算办法，新禾田公司完成了4月份销售目标700万的60.1%，金秋公司应按照销售额4207136元的1.2%向新禾田公司支付佣金50485.63元；结合2016年5月份销售目标额、实际签约额及合同约定结算办法，新禾田公司完成了5月份销售目标1000万的63.62%，金秋公司应按照销售额6362045元的1.5%向新禾田公司支付佣金95430.68元；扣除金秋公司已经支付给新禾田公司的5万元佣金，金秋公司应向新禾田公司给付佣金95916.31元（50485.63元＋95430.68元-50000元）。因双方对结算标准认识不一，未能依照《解除协议》约定期限结清款项的责任不能单独归责于金秋公司，故新禾田公司的利息诉求，不予支持。新禾田公司要求金秋公司停止使用“青云林海”项目制定的营销方案、设计、文案及策划，证据不足，不予支持。金秋公司要求新禾田公司返还金秋公司572698.63元的诉讼请求，无合同及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金秋公司于该判决生效之日起十日内给付新禾田公司佣金95916.31元；二、驳回新禾田公司的其他诉讼请求；三、驳回金秋公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5055元，由新禾田公司负担3118元，由金秋公司负担1937元；反诉案件受理费4763元，由金秋公司负担；保全费2020元由新禾田公司负担1333元，由金秋公司负担687元。
二审庭审中，当事人均没有提交新证据。庭审后新禾田公司提交了金秋公司杨文出具的《关于与新禾田公司解约后的佣金解决办法》一份。经质证，金秋公司对于新禾田公司提交的证据有异议。1、这个证据不属于新证据，在一审当中应当提交但未提交，不应予采信。2、对证据真实性有异议，在原件与复印件核对一致的情况下，因杨文大概于2017年年底被辞退，所以他出具的这份证据时间没办法确定。3、对其合法性有异议，杨文的身份仅是公司的销售人员，不能代表公司签署任何协议和文件，而且这份解决办法也侵害了金秋公司的利益，在对方应当向金秋公司支付款项的情况下，不但不要求对方支付，反而还向对方支付50000元，严重损害了公司利益也改变了双方之间代理合同的约定，因此这份解决办法无效。本院认证：该份证据系金秋公司的销售经理杨文出具，出具时间在其任职期间，杨文负责与新禾田公司进行对接，故其出具该份证据真实性本院予以采信。
对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为1、金秋公司是否应当支付新禾田公司佣金、基本费用，是否应当承担相应的违约责任。2、金秋公司要求的佣金、基本费用数额及计算方法。3、金秋公司主张新禾田公司退还多付的572698.63元是否有事实及法律依据。
2017年2月4日，新禾田公司与金秋公司双方签订《代理合同》第八条“乙方取费标准”约定，基本费用、营销推广、佣金三项费用包含在总体营销费用标准项下，受总体营销费用标准的约束。该条款并未约定，基本费用为保底费用条款，故上诉人新禾田公司主张基本费用每月25万元为保底费用，结算营销费用时不应计算在内的理由不能成立。2017年6月10日，双方签订的《解除合同协议书》系双方的真实意思表示，合法有效。在该协议中双方同意解除《代理合同》，双方互不追究违约责任，故新禾田公司要求金秋公司支付违约金及律师费用的请求没有依据，本院不予支持。由于双方对解除《代理合同》并无异议，故解除合同后，由新禾田公司为“青云林海”项目制定的营销方案、设计、文案及策划金秋公司应当停止使用。但新禾田公司并未举出金秋公司目前仍在使用上述方案等的证据，故原审判决对新禾田公司的该项请求未予支持并无不当，本院予以维持。
另在《解除合同协议书》中双方约定，金秋公司向新禾田公司支付35万元，如按照金秋公司的反诉主张，已经多支付新禾田公司费用，则不应约定再向新禾田公司支付费用。由于金秋公司实际已经支付了约定的35万元，据此可以认定，双方对于原《代理合同》约定的取费标准进行了变更，不应再按照《代理合同》第八条约定的取费标准进行取费。故金秋公司上诉主张新禾田公司返还多支付费用572698.63元的请求理由不能成立，本院不予支持。
双方在《解除合同协议书》第二条中约定金秋公司向新禾田公司支付的费用包括但不限于：新禾田公司的佣金、对新禾田公司的补偿、对新禾田人员的补偿等费用。但并未约定金秋公司支付的35万元中各项费用的比列及数额。虽然双方约定金秋公司于新禾田公司撤场后30日内结清费用尾款。但双方在约定变更原《代理合同》的取费标准后，对金秋公司仍应支付尾款的计算方法及数额产生了争议。根据该项约定，费用尾款如何计算双方约定不明，无法确定尾款的结算方法及数额。由于双方在新禾田公司撤场后就解约后费用的支付问题进行后沟通，新禾田公司向本院提交了一份杨文向新禾田公司出具的“解决办法”，本院据此酌定金秋公司向新禾田公司支付各项费用尾款50000元。原审法院仍按照原《代理合同》的计算标准计算佣金及费用，与双方签订的《解除合同协议书》中的费用支付约定不符，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初2971号民事判决第二、三项内容。
二、变更河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初2971号民事判决第一项内容为：新乡市金秋老年乐园有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑州新禾田房地产营销策划有限公司各项费用尾款50000元。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审案件受理费负担。二审案件受理费郑州新禾田房地产营销策划有限公司预交2389元，新乡市金秋老年乐园有限公司预交10486元，由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ民
审判员 李 立
审判员 张金帅
二〇一八年八月二十八日
书记员 朱雅雯