福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽03刑终452号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林上茂，男，1974年6月25日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，务工，户籍地莆田市秀屿区。2000年9月27日因盗窃被南平市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，2002年5月14日解除劳动教养；2000年8月2日因犯盗窃罪被福建省政和县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元（币种下同）；2003年1月21日因犯盗窃罪被福建省建瓯市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2004年10月31日刑满释放；2008年3月19日因犯盗窃罪被福建省建瓯市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金10000元，2013年10月5日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人林上茂犯盗窃罪一案，于二〇一八年六月二十八日作出（2018）闽0305刑初115号刑事判决书。原审被告人林上茂不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年9月3日晚8时，被告人林上茂携带手套、螺丝刀、老虎钳、麻袋等工具，驾驶一辆车牌号为12537的电动车，从秀屿区家中出发秀屿区某村寻找作案目标，后在被害人曾某1房屋外等到约次日凌晨1时许，确认房屋内无人后，从窗户爬入屋内，从三楼大厅的橱柜中盗走1瓶53度的茅台黔台白酒（180元）、1瓶四特酒（690元）、1瓶菲思特珍藏蛇龙珠干红葡萄酒（320元）、1瓶天之蓝白酒（430元）、2箱共十二瓶莫高干红葡萄酒（1200元）、2瓶泸州老窖醇香酒（300元）、1瓶汾酒（800元）、2瓶蓝花瓷酒（220元）、1瓶国窖坊酱香白酒（120元）、1箱张裕解百纳葡萄酒（600元）、1瓶拉菲酒庄霞多丽干白葡萄酒（120元）、2瓶窖藏白酒（360元）。之后，被告人林上茂从被害人曾某1家二楼来到隔壁被害曾某2家，从二楼卧室和一楼大厅盗走2瓶700ml装40度的马爹利XO（2700元）、2瓶1000ml装40度的马爹利XO（3400元）、2瓶700ml装40度的轩尼诗XO（2800元）、6瓶1500ml装40度的轩尼诗VSOP（2520元）、1瓶剑南春白酒（420元）、1瓶500ml装43度的飞天茅台酒（900元）、1瓶500ml装53度的飞天茅台酒（价格无法认定）、3瓶五粮液白酒（2850元）、4箱四瓶装50年55度西凤酒（13440元）、1瓶52度西凤酒（460元）、2瓶华东莎当妮干白葡萄酒（170元），以及1箱4捆装古某树清韵普洱茶、7块散装普洱茶、4盒野山参、1盒党参饮片（价格均无法认定）。经莆田市价格认定局认定，上述被盗物品共计价值35000元。2017年9月5日，被告人林上茂将上述2瓶700ml装40度的马爹利XO、2瓶1000ml装40度的马爹利XO、2瓶700ml装40度的轩尼诗XO、6瓶1500ml装40度的轩尼诗VSOP、1瓶剑南春白酒、1瓶500ml装43度的飞天茅台酒以7700元的价格卖赵某4。2017年9月6日，被告人林上茂将上述4箱四瓶装55度西凤酒拿黄某4用以抵债。2017年9月13日，被告人林上茂在秀屿区家中被莆田市公安局北岸经济开发区分局民警抓获。上述涉案被盗财物除1箱张裕解百纳葡萄酒（经认定，价格600元）外，均已发还给被害曾某1国曾某2通。
原判认定上述事实有被害人曾某2的陈述、指认笔录及照片，被害人曾某1的陈述，证人赵某4的证言及辨认笔录，证人黄某4的证言及辨认笔录，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，提取笔录及照片、扣押清单，扣押笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，发还清单，被告人林上茂的手机客户信息及赵某4的通话记录、提取笔录及被告人林上茂手机微信页面提取照片，随案移送清单及现场探头视频光盘，莆田市价格认定局《关于一批白酒、葡萄酒的价格认定结论书》《价格认定不予受理通知书》，DNA数据库比中情况通知、莆田市公安局物证鉴定所检验报告、法庭科学DNA鉴定书及检验鉴定报告，林上茂的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，（2000）政刑初字第52号刑事判决书，劳动教养决定书、解除劳动教养证明书，（2003）瓯刑初字第18号刑事判决书、释放证明书，（2009）瓯刑初字第85号刑事判决书、释放证明书，抓获经过，被告人林上茂的供述、指认地点笔录及照片、指认笔录及指认照片、被盗物品照片等证据证实。
原判认为，被告人林上茂以非法占有为目的，入户窃取他人财物，价值共计35000元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，入户盗窃数额达到“数额巨大”标准（6万元）的百分之五十的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，即在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑。被告人林上茂曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。其另有前科及赃物大部分被追回，在量刑时一并考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条、第十四条之规定，判决：一、被告人林上茂犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人林上茂退出赃物折价款人民币六百元，返还给被害人曾某1；三、责令被告人林上茂退出违法所得人民币七千七百元，予以没收，上缴国库；四、扣押在公安机关的老虎钳一把、手套一双、螺丝刀一把，予以没收，依法处理。
上诉人林上茂上诉称，原审判决认定的部分事实错误，所认定的涉案物品中：1瓶四特酒、2瓶泸州老窖醇香酒、1瓶汾酒、2瓶蓝花瓷酒、1箱张裕解百纳葡萄酒、2箱12瓶装的莫高干红、1瓶30年窖藏茅台酒系自家所有，非盗窃所得；且1瓶茅台酒是假的，3瓶五粮液中2瓶是假的、1瓶是被开过的，6瓶XO均是水货；一箱茶叶仅有3捆装，野人参仅有2盒，散装的茶叶只有4块。并称涉案物品的鉴定金额偏高，量刑偏重，请求二审法院予以改判。
经审理查明：原判认定原审被告人林上茂盗窃他人财物共计人民币35000元的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人提出原审判决认定的部分事实错误和涉案物品鉴定金额偏高的上诉意见。经查：1、原审判决仅认定林上茂盗窃1瓶茅台黔台白酒（180元）和1瓶500ml43度飞天茅台酒（900元），另一瓶茅台酒因无法鉴定价值，未予认定，1瓶四特酒、2瓶泸州老窖醇香酒、1瓶汾酒、2瓶蓝花瓷酒、1箱张裕解百纳葡萄酒、2箱12瓶装的莫高干红以及原审判决认定的其他涉案物品均有被害人陈述、证人证言、扣押清单、发还清单、辨认笔录、指认笔录、照片及被告人林上茂的供述等证据证实，且所有扣押清单上均有上诉人林上茂签字确认，也有见证人的签字，卖给赵某4的物品的扣押清单有赵某4的签字，在原审庭审笔录第7页，林上茂对发还清单无异议，足以认定。2、莆田市价格认定局《关于一批白酒、葡萄酒的价格认定结论书》（以下简称：《价格认定结论书》），符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条的有关规定，鉴定意见客观、真实，可以作为认定本案被盗物品价格的依据，关于鉴定金额的问题，《关于一批白酒、葡萄酒的价格认定结论书》（以下简称：《价格认定结论书》）的鉴定总额为38580元，其中2瓶五粮液白酒（单价950元）、1瓶梦之蓝白酒（单价780元）、1瓶飞天茅台酒（单价900元）因证据不足，原审判决予以扣除，扣除后认定涉案金额为35000元，且对于涉案的普洱茶、野山参、党参饮片以及另1瓶茅台酒，莆田市价格认定局作出了《价格不予受理通知书》，以未提供具体的品牌、等级、规格以及年份等具体因素，材料不齐为由，不予受理。因此，《价格认定结论书》对涉案物品的认定以及原审判决予以确认的35000元盗窃物品总额准确无误。
本院认为，上诉人林上茂入户窃取他人财物价值共计35000元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人林上茂提出量刑偏重的上诉理由,经查,原判综合考虑原审被告人林上茂是累犯，案发后赃物大部分被追回等情节，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人林上茂提出的其他上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但责令原审被告人退出赃物折价款并返还给被害人部分判决不当，经被害人签字确认的《发还清单》中载明“名称：张裕解百纳葡萄酒；数量：壹箱；特征：6瓶，每瓶750ml，酒精度12度”，与《扣押清单》和《价格认定结论书》中标明的物品特征相互印证，证明该物品已经发还给被害人，对于该项判决，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条、第十四条之规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305刑初115号刑事判决书第一项中对上诉人林上茂犯盗窃罪定罪量刑的判决、第三项责令上诉人林上茂退出违法所得应予没收的判决及第四项对扣押作案工具予以没收的判决；
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305刑初115号刑事判决书第二项责令退出赃物折价款并返还给被害人的判决。
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 郑 星
审判员 王长生
二〇一八年九月六日
书记员 王珊珊
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条第二款非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
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