浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民终字第311号
上诉人(原审被告)：海盐县金色摇篮幼儿园。住所地：海盐县武原镇常绿景苑内。
法定代表人：陈洪根，该幼儿园理事长。
委托代理人：凌巧荣，浙江子城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江嘉兴中达建设有限公司。住所地：海盐县百步镇集镇。
法定代表人：沈芳荣，该公司董事长。
委托代理人：杨天晓，浙江海兴律师事务所律师。
原审被告：陈洪根。
委托代理人：凌巧荣，浙江子城律师事务所律师。
上诉人海盐县金色摇篮幼儿园（以下简称摇篮幼儿园）因与被上诉人浙江嘉兴中达建设有限公司（以下简称中达公司）、原审被告陈洪根建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2008）盐民一初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人摇篮幼儿园及原审被告陈洪根的委托代理人凌巧荣、被上诉人中达公司的委托代理人杨天晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中达公司原名称为中欣公司，2007年经核准登记变更为现名称。摇篮幼儿园是陈洪根个人投资设立的民办非企业法人，已于2007年8月31日经政府主管部门行政许可及核准登记。在摇篮幼儿园正式登记成立之前，因工程项目建设之需，陈洪根以海盐县武原镇金色摇篮幼儿园的名义将该工程依法进行招标。中达公司收到邀请招标文件之后，编制并提交了信誉标、商务标等投标文件。2006年5月19日，该建设工程依法进行开标和评标，确定由中达公司中标，海盐县公证处对开标过程进行了现场监督和审查，并出具了相关公证文书。其后，中达公司收到了中标通知书。该通知书及中达公司的投标文件均载明该建设工程总造价为人民币1881500元(不含门卫及附属工程)。摇篮幼儿园的招标文件第二章载明了工程价款的支付办法为：施工合同签订后摇篮幼儿园支付中标人合同价10％金额的预付款，基础完成后付合同价的20%，主体结构完成付合同价30％的工程款，竣工验收结算后付至结算总价的95％，余5％为工程保修金。招标文件第一章第七项第四款规定，有关工程的报价、质量、工期、项目经理、价款结算办法、付款办法、违约责任等为招标文件的实质性内容，不允许更改。中达公司在投标文件中也对此进行了响应。2006年5月20日，双方签订了施工协议一份，对招标文件、投标文件、中标通知书上所载明的工程量、价款、付款时间及方式进行了重大变更。2006年5月30日，中达公司与摇篮幼儿园及陈洪根签订合同示范文本一份，双方约定该建设工程价款为1800000元，并于合同文本的第四页手写添加了备注：“本工程具体建造协议，按2006年5月20日所订立的协议执行”。其后，中达公司对该工程开工建设。2006年6月13日，中达公司对该工程正式开工；2006年6月21日，中达公司完成地基与基础结构工程，并经验收合格；2006年9月7日，中达公司完成主体结构工程，并于2006年9月7日验收；2007年5月31日，该工程经竣工验收合格。2008年4月11日，中达公司诉至法院，并在诉讼过程中向法院递交了工程结算书，原审法院在收到该结算书后，将其送达至摇篮幼儿园及陈洪根。
原审法院经中达公司申请，委托嘉兴华信工程咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，结论为：1、合同总价，由法院判决；2、合同变更增减造价78371元；3、幼儿园门卫及附属工程价款172619元，且该部分工程是否属招投标范围，由法院依法判决；4、原工程施工处理发生的土方、砂石回填价款按付款凭证累计费用为62289元，未计入鉴定工程造价，由法院依法判决；5、审图报告时间为2006年4月6日，招标时是否提交将相应费用计入报价无法确定，其增加钢筋部分价格为3850元由法院另行判决。
原审法院经审理认为，本案的主要争议有四，一是招投标文件及中标通知书、2006年5月20日双方所签订的施工协议、2006年5月30日双方签订的建筑工程施工合同的效力问题；二是中达公司对本案建设工程是否享有建设工程优先权；三是摇篮幼儿园及陈洪根抗辩称其已支付中达公司项目经理朱飚400000元，该笔款项是否应当抵作工程款；四是陈洪根是否应当承担责任。一、招投标文件及中标通知书、2006年5月20日双方所签订的施工协议、2006年5月30日双方签订的建筑工程施工合同的效力问题。首先，本案诉争工程是为兴建摇篮幼儿园所需，故其性质应为公益事业，属于依法必须进行招标的工程；其次，该工程也实际经过了招投标程序，并确定由中达公司中标，故招标文件、投标文件及中标通知书三者之组合已经具备了完整的合同要件，而根据招投标法律法规所要求的备案合同只是对招标文件、投标文件及中标通知书上所确定的实质性条款进行梳理、确认和对相关细节进行完善并加以固定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十五条之规定，其他一切与招标文件、投标文件及中标通知书上所能确定的实质性条款相违背的约定均为无效，已经更改的，必须改正，当然，双方所签订的合同示范文本中没有背离前述实质性条款的约定及相关细节性的完善与补充应属有效。因此，2006年5月20日双方所签订的施工协议因与招标文件、投标文件及中标通知书上所确定的实质性条款严重背离，当属无效。据此分析，本案建设工程的合同价款应当为1881500元，工程范围不含门卫及附属工程。那么，合同变更增减造价应为多少呢?根据司法鉴定，涉及到合同变更增减造价的有三，一是已由司法鉴定调整确定的合同变更增减造价78371元；二是司法鉴定报告及调整说明书尚未确定的原工程施工基础处理发生的土方、砂石回填价款按付款凭证累计费用为62289元，未计入鉴定工程造价，鉴定机构认为应由法院依法判决；三是鉴定机构认为也应由法院依法判决的钢筋增加部分价格3850元。关于土方、砂石回填价款，由于通常施工时该部分费用应当会发生，且中达公司也未提供原工程施工基础处理时有其他特殊原因而造成费用增加的情形，摇篮幼儿园对此也予以否认，故该部分费用不应当计入变更增加的费用；关于钢筋增加的费用，审图报告时间为2006年4月6日，摇篮幼儿园招标文件编制日期为2006年4月19日，中达公司投标文件形成日期为同年5月18日，通常而言，施工方在形成投标文件时应当有建设方递交的施工图，否则投标文件形成较为困难，在中达公司未提供相应证据的情况下，只能认定中达公司已收到相应图纸，因此该笔费用也不应计入变更增加费用。综上，本案建设工程在招投标范围内的工程总价合计应为1959871元。但中达公司与摇篮幼儿园已在招投标过程中约定，竣工验收合格后由幼儿园给付中达公司至工程款的95％，余下5％为质量保证金，在工程保修期满2年后15天内支付。故中达公司只可以请求摇篮幼儿园支付在合同内的工程款的95％，即1861877.45元。另外，关于门卫及附属工程，因未纳入招投标范围，故该笔费用计172619元应当由建设方支付给施工方。中达公司与摇篮幼儿园在招投标及中标通知书中已约定了价款支付方式及时间，故中达公司可据此请求中标价相应的银行贷款利息损失，列表如下，1、预付款利息(自2006年5月31日起至起诉之日2008年4月11日止，由于中达公司请求的各阶段的利息损失之截止日期各有不同，统一计算至本案起诉之日止，至于其后的利息损失，中达公司可以另行请求；月贷款利率采用1－3年中长期贷款利率，下同。另，2006年5月31日为双方签订合同示范文本的次日)：1881500元×10％×22月又11天×4.575‰＝19252.92元；2、基础完成后工程款利息(自2006年6月28日起至2008年4月11日止，基础完成并经验收合格日期为2006年6月21日，但双方合同载明在7天内付款)：1881500元×20％×21月又14天×4.575‰＝36956.42元；3、主体完成后工程款利息(主体完成并经验收合格日期为2006年9月7日，但同上述理由应自2006年9月15日起至2008年4月11日止计算)：1881500元×30％×l8个月又26天×4.575‰＝48720.50元，但中达公司只请求了47244元，根据不告不理原则，只能支持中达公司47244元。以上三项合计为103453.34元。关于中达公司请求在竣工验收合格后的工程款利息，由于本案工程涉及到增加变更及招标范围外的工程，而中达公司未在合理期间内向摇篮幼儿园提交工程结算书，故对中达公司关于这部分的利息请求无法支持。二、中达公司对本案工程是否享有建设工程优先权。由于本案工程竣工验收日期为2007年5月31日，中达公司在工程竣工验收合格后未按建设工程施工合同示范文本通用条款第33.1条之规定向摇篮幼儿园提交工程结算资料，直至诉讼过程中才向摇篮幼儿园提交工程结算书，另外，由于幼儿园属公益性单位，根据其性质不宜采取拍卖、折价等措施，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，中达公司已经丧失了就本案建设工程的优先权。三、摇篮幼儿园及陈洪根抗辩称已支付中达公司项目经理朱飚400000元，该笔款项是否应当抵作工程款?由于双方的合同示范文本已经约定“本合同所有工程款必须通过银行帐号划入承包方帐户。发包方如擅自以付工程款名义给付项目经理或施工员款项，均属项目经理或者施工员个人行为。承包方一概不予认可，而该条约定并非招投标实质性条款，故认定该条款有效，进而对摇篮幼儿园及陈洪根是否已经支付中达公司项目经理朱飚400000元不予审查。如摇篮幼儿园及陈洪根认为已确实支付，可以依据相关法律法规向朱飚另行主张。四、关于陈洪根个人是否应当承担责任?摇篮幼儿园属民办法人组织，依法能够独立承担民事责任，而陈洪根只是该法人的投资人及法定代表人，故陈洪根个人在本案中不需要另行承担责任。综合上述分析，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、摇篮幼儿园支付中达公司合同内工程款1861877.45元，门卫及附属工程款172619元，利息损失103453.34元，上述三项合计2137949.79元，由摇篮幼儿园于本判决生效之日起七日内付清；摇篮幼儿园如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中达公司其他诉讼请求。案件受理费26080元，财产保全费5000元，鉴定费15000元，鉴定人出庭费用600元，合计46680元，由中达公司负担19176元，摇篮幼儿园负担27504元。
宣判后，摇篮幼儿园不服，向本院提起上诉称，一、门卫、附属工程之工程款请求不应支持。摇篮幼儿园主体工程(工程量以施工图为准)进行了招投标，但其附属工程并没有进行招投标，招投标施工图中也无门卫及附属工程，因此，不管2006年5月20日补充协议中涉及主体工程的约定是否有效，由于门卫、附属工程并没有进行招投标，故涉及门卫、附属工程部分必然有效。但原审错误地将2006年5月20日补充协议认定全部无效。双方在补充协议中对未进行招投标的门卫、附属工程部分价款结算的约定，系双方对权利义务的自由处分，未违反法律的强制性规定，原审擅自干涉双方自由处分民事权利义务不当，应予纠正，涉及该部分的工程价款计172619元不应予以支持。二、中达公司项目经理朱飚领取的400000元工程款，应当认定为摇篮幼儿园支付给中达公司的工程款。依据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理在项目施工期间具有法定代理权，项目经理在施工期间的任何行为均代表中达公司，无须中达公司的确认，对中达公司有当然的约束力，项目经理也有权对合同的履行作相应的变更，因此，中达公司项目经理朱飚收取摇篮幼儿园400000元工程款的行为当然就是中达公司的行为。朱飚承认该款用于涉案工程。摇篮幼儿园以现金方式支付400000元工程款事出有因，当时，临近春节，项目经理朱飚急于发放民工工资，如以支票的形式转给中达公司，到帐后再取现支付工资时间上不允许，以现金方式将款项打入项目经理朱飚个人帐户是为了缓解中达公司及时支付民工工资的压力。因此，该400000元应当是支付给中达公司的工资款。原审未将400000元认定为支付给中达公司的工程款，认定事实错误，应予纠正。三、2006年5月20日补充协议中不仅涉及门卫、附属工程部分的约定有效，涉及主体工程的约定也是有效的。摇篮幼儿园主体工程(工程量以施工图为准)虽然进行了招投标并依据招投标文件于2006年5月30日签订了“建设工程施工合同”，但2006年5月20日补充协议在备案的“建设工程施工合同”中予以载明，因此，2006年5月20日补充协议也经过了备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，结算应当以备案合同作为依据，故应当以2006年5月20日补充协议作为结算依据。《中华人民共和国招投法》第46条的立法精神系限制以较低的报价、较高的优惠条件投标、中标后再利用签订合同抬高价款等从而损害其他投标人的利益。2006年5月20日摇篮幼儿园与中达公司的补充协议约定的工程价款是减少而不是增加，因此，并没有对其他未中标投标人的利益有任何损害，不应认定无效。因此，不仅门卫、附属工程工程价款应当按补充协议的约定结算，主体工程也应当按补充协议结算，即工程价款为1800000元。四、施工图纸中载明的排水设施价款已包含在固定价款中，不应另计。本工程为固定价款，而排水设施已在招投标施工图纸中载明，故排水设施价款应包含在固定价款中，不应另计。五、外墙涂料以变更作为增加工程量计算没有依据。中达公司主张外墙涂料从原设计普通涂料变更为弹性涂料没有事实依据，原审中中达公司申请出庭作证的几位所谓证人全部是中达公司项目经理朱飚手下承包涂料施工的人员，与中达公司及与涂料价款的结算有直接的利害关系，没有任何证明效力，但原审依据这些没有任何效力的所谓证言对该部分价款作了增加的认定是为不当。综上，请求撤销原审判决，改判由摇篮幼儿园支付工程款1381877.45元、利息73453.34元。
中达公司答辩认为，一、门卫附属工程确实不属于招投标的范围，正因如此，中达公司施工完成以后有权主张该部分的工程价款。涉案工程是招投标工程，双方应受《中华人民共和国招标投标法》规制，2006年5月20日双方签订的施工协议严重违背了国家规范，应为无效，该约定对各方当事人没有约束力，中达公司有权主张附属工程价款。二、摇篮幼儿园认为支付给朱飚400000元工程款，没有充分依据证实。双方施工合同明确约定工程价款履行的方式，即摇篮幼儿园支付给项目经理或是他人的款项均不视为对中达公司履行债务，对双方均有效。基于此，摇篮幼儿园支付给项目经理的400000元不能认定为系支付给中达公司的工程款。三、5月20日的协议以及5月30日双方签订的施工合同不存在备案的程序。摇篮幼儿园对《中华人民共和国招标投标法》第46条的立法精神的理解是对法律本身的曲解，双方的协议、施工合同如果背离了招投标文件的规定，不仅损害双方当事人的利益，更有可能损害竞争参与者的利益，5月20日的协议应为无效。四、施工图纸中载明的排水设施是属于附属工程范围内，浙江省建设工程定额03版对排水设施明确鉴定为附属工程，该工程完成后可以向摇篮幼儿园主张价款，摇篮幼儿园认为该价款包含在工程款内与事实不符。五、外墙涂料变更是客观事实，由中达公司的项目经理当庭陈述以及相关证人证言予以证实，陈洪根对该事实在原审调查中也予以确认，所以外墙涂料变更以及由此产生的价款中达公司向摇篮幼儿园主张是有事实和法律依据的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决正确，应当予以维持。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈洪根同意摇篮幼儿园的答辩意见。
对原审认定事实，摇篮幼儿园、陈洪根认为已付工程款原审少认定了400000元，其他无异议。中达公司对原审认定事实均无异议。
对此本院认为，关于400000元已付工程款问题，系本案二审争议焦点之一，在下文详细阐述。
二审中各方当事人均未提供新的证据。
本院除对原审认定的事实予以确认外，另认定：2006年5月20日，摇篮幼儿园与中达公司签订施工协议一份，约定：1、摇篮幼儿园要求中达公司严格按照幼儿园建造设计图纸施工，严格要求以优良工程的质量进行建造。2、完成好图纸设计施工外，另外还要完成（工程总造价内）：（1）房屋外，围墙内四周填土及水泥场地，要求达到标准为――压实填土，25CM塘渣，12CM混凝土。（2）建造门卫（25－30平方左右），门卫内设卫生间（含门卫设施）。（3）门卫安装电动门长8米，在电动门南端建造幼儿园园牌3米，高1.8米，包括贴面。3、总造价不包括以下工作内容：（1）墙、地面镶贴，吊顶，乳胶漆、涂料内墙及顶棚，但室内墙面及内顶应白水泥批平二度。（2）轻钢雨蓬，卫生间蹲坑隔断。……9、本工程按以上条款执行，图纸所设计规划在内的（包括图纸说明甲方另定的内容在内）及以上条款2中另加的合计工程总造价为180万元。2006年5月30日，摇篮幼儿园与中达公司签订建筑工程施工合同（示范文本），该合同未在招投标管理部门备案，但在海盐县城建档案馆进行备案。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、项目经理朱飚领取的400000元是否应当计算为已付工程款；二、2006年5月20日施工协议、5月30日的施工合同的效力及涉案工程价款的确定。
关于焦点一，虽然根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理在项目施工期间具有法定代理权，但是摇篮幼儿园与中达公司签订的建设工程施工合同对工程款的支付有特别约定，即：本合同所有工程款必须通过银行帐号划入承包方帐号。发包方如擅自以付工程款名义给付项目经理或施工员款项，均属项目经理或施工员个人行为，承包方一概不予认可。中达公司的项目经理朱飚无权收取工程款，对此，摇篮幼儿园是明知的，因此，中达公司项目经理朱飚领取的400000元不应作为摇篮幼儿园已支付给中达公司的工程款。
关于焦点二，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程系公用事业，关系社会公共利益、公共安全，必须进行招投标的项目，实际上摇篮幼儿园也进行了招标。但是，涉案工程在中达公司以1881500元中标后，摇篮幼儿园与中达公司并未按中标通知书记载的中标价签订合同，而是于2006年5月20日签订了一份造价为180万元的施工协议，该协议同时明确，180万元包含附属工程，墙、地面镶贴，吊顶等作为增加工程另行按实结算。2006年5月30日双方又签订了标准的建设工程施工合同（海盐县档案馆备案合同），在该合同中双方对2006年5月20日协议予以确认。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不按招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。摇篮幼儿园与中达公司未按中标价格签订建设工程施工合同的行为，虽然违反了上述规定，但上述条款规定的是行政责任，根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。因此，不能认定2006年5月30日及2006年5月20日合同无效，原审法院认定上述两份合同无效属适用法律错误，本院应予纠正。
基于上文所述，涉案工程招投标行为及双方当事人签订的施工合同均合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算依据。因此本案主要应审查涉案工程造价的确定应以招投标中标价为准，还是以双方签订的施工合同为准，这就要看摇篮幼儿园与中达公司签订的施工合同约定的工程造价对中标价格的变更是否是实质性变更。涉案工程经招投标确定的价格为1881500元（未包含附属工程），后中达公司中标后与摇篮幼儿园签订的正式建设工程施工合同中约定工程价格为180万元，比中标价减少了81500元，且该造价还包含附属工程造价，而按原审法院委托审计，附属工程造价为172619元，也就是说双方签订的建设工程施工合同对将工程造价减少了254119元，变更比例达到10%以上，属变更了中标合同的实质性内容，因此本案的工程造价应按中标价格确定，即为1881500元。
关于附属工程价款的确定，由于附属工程不包含在招投标范围内，实际上该附属工程已由中达公司实际施工，摇篮幼儿园亦应按审计价款支付附属工程工程款。
关于排水设施费用，根据审计部门的意见，室外排水设施虽然在图纸中存在，但室外排水应为附属工程，而招标范围亦明确附属工程不属招投标范围，施工单位的报价和预算书中也没有包含室外排水，室外排水工程中达公司已实际施工，摇篮幼儿园理应支付室外排水工程款。
关于外墙涂料变更费用，外墙涂料在招标时中达公司报价为丙稀酸外墙涂料，而实际施工时中达公司经双方协商已变更为外墙弹性涂料，因此，由此增加的费用应由摇篮幼儿园承担。
综上，原审认定事实清楚，所作的判决并无不当。摇篮幼儿园的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10626元，由海盐县金色摇篮幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟
审 判 员 刘坤
代理审判员 褚翔
二〇〇九年十月十日
书 记 员 苏轶