湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终279号
原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某甲，男，1972年9月12日出生于湖南省双牌县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月13日被抓获，同年10月24日被双牌县公安局刑事拘留，2015年11月18日经双牌县人民检察院批准，由双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
指定辩护人：汪顺生，湖南顺胜律师事务所律师。
原审被告人：盘某甲，男，1988年10月1日出生于湖南省双牌县，瑶族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月26日被双牌县公安局刑事拘留，同年3月1日被双牌县公安局监视居住，2016年3月7日被双牌县人民检察院取保候审，2016年4月12日经双牌县人民法院决定继续取保候审。现因一审判处缓刑而释放在家。
湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人何某甲、盘某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月30日作出（2016）湘1123刑初30号刑事判决。原审被告人何某甲不服，于7月8日向本院提出上诉。双牌县人民法院于7月21日向本院移送案卷。本院于8月1日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月6日在双牌县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务，原审被告人何某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年10月13日14时，吸毒人员蒋某甲在公安缉毒人员的控制下电话联系张某甲帮其购买毒品，张某甲电话联系了被告人何某甲，被告人何某甲在双牌县39度俱乐部附近以100元的价格贩卖一小包甲基苯丙胺（冰毒）给张某甲，随后张某甲在双牌县文化广场被缉毒人员抓获。经称量，该小包甲基苯丙胺（冰毒）重0.69克。同日14时50分至15时，张某甲在公安缉毒人员的控制下，通过电话联系被告人何某甲购买100元的甲基苯丙胺（冰毒），约定在39度俱乐部附近交易。当时被告人盘某甲与被告人何某甲在双牌县39度俱乐部附近的杜某甲家中一起玩耍，于是何某甲叫准备离开的盘某甲携带一小包甲基苯丙胺（冰毒）给张某甲并收取100元钱，被告人盘某甲到39度俱乐部附近与张某甲交易时，被公安缉毒人员当场抓获，并缴获一小包甲基苯丙胺（冰毒），经称量重0.57克。随后，缉毒人员赶至被告人何某甲所在的杜某甲家，将正在与购毒人员姜某甲进行交易的被告人何某甲抓获，并从其身上搜出甲基苯丙胺片剂毒品（麻古）8粒，重0.81克，甲基苯丙胺（冰毒）重18.73克。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被告人何某甲、盘某甲的户籍证明，证明何某甲、盘某甲的自然身份情况。
2、湘雅二医院司法鉴定中心（2016）精鉴字395号司法鉴定意见书，证明被告人盘某甲目前未发现有精神病，实施危害行为时有完全刑事责任能力。
3、证人卢某甲证言，证明卢某甲、蒋某甲曾合伙购买毒品，一起吸食。10月13日上午，卢某甲配合公安机关在双牌县二中附近将蒋某甲抓获。
4、证人蒋某甲证言，证明卢某甲、蒋某甲曾合伙购买毒品，是由蒋某甲联系张某甲帮忙购买。2015年10月13日下午，蒋某甲配合公安民警的要求，电话联系张某甲帮其购买毒品，张某甲在39度俱乐部附近购得毒品后，在双牌县文化广场被公安民警抓获。
5、证人张某甲证言，证明2015年10月13日14时，应吸毒人员蒋某甲的要求，张某甲帮其向被告人何某甲购买100元钱的甲基苯丙胺（冰毒）一小包，经电话联系，在39度俱乐部附近向被告人何某甲购买好后，返回时在双牌县文化广场被缉毒人员抓获，被缴获的该小包甲基苯丙胺（冰毒）经称重为0.69克。
6、证人杜某甲证言，证明2015年10月13日下午，何某甲来到杜某甲位于39度俱乐部附近的家中。期间何某甲接了一个电话，下楼接来了盘某甲，盘某甲在杜某甲家上下楼来回走了好几次。再后来杜某甲又听到何某甲接了一个电话，何某甲叫杜某甲到39度俱乐部门口接来姜某甲，姜某甲到杜某甲家中后与何某甲交谈，后公安民警到其家中抓获何某甲、姜某甲，并从何某甲身上搜出冰毒和麻古。
7、证人姜某甲证言，证明2015年10月13日下午，姜某甲到39度俱乐部附近的杜某甲家中向何某甲购买毒品时，被公安民警当场抓获。
8、被告人盘某甲及证人姜某甲、张某甲的辨认笔录，证明盘某甲、姜某甲、张某甲依法辨认出何某甲即是向其贩卖毒品的人。
9、被告人何某甲的移动电话清单，证明被告人何某甲持有的3个电话在2015年9月份、10月份与张某甲、杜某甲、姜某甲、被告人盘某甲及外界联系的通话情况。其中号码为186****8329的电话在10月13日14:12和14:16被盘某甲呼叫二次；在14:25和14:30被张某甲呼叫三次；在14:37和14:38被杜某甲呼叫二次；在14:41和14:48被姜某甲呼叫二次；在14:50和14:57以及15:02被张某甲呼叫三次。
10、扣押物品清单、被缴获疑似毒品的照片，分别为从盘某甲身上缴获疑似冰毒的白色晶状物0.57克，从张某甲身上缴获疑似冰毒的白色晶状物0.69克，从何某甲身上缴获疑似冰毒的白色晶状物18.73克、疑似麻古的红色颗粒物0.81克。
11、永公物鉴（理化）字[2015]1580号、1582号物证检验报告，证明公安机关从张某甲、被告人盘某甲、被告人何某甲身上搜缴的疑似毒品检验出甲基苯丙胺成分。
12、湖南省毒品收缴专用收据，证明从被告人盘某甲身上当场缴获了甲基苯丙胺一包，重0.57克；从张某甲身上当场缴获了甲基苯丙胺一包，重0.69克；从被告人何某甲身上当场缴获的甲基苯丙胺片剂重0.81克，缴获的甲基苯丙胺重18.73克。
13、双牌县公安局现场检测报告书，证明被告人何某甲、被告人盘某甲及姜某甲、张某甲、蒋某甲、杜某甲、卢某甲等人的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。
14、抓获经过，证明被告人何某甲、被告人盘某甲被公安机关抓获归案的情况。
15、被告人何某甲的供述与辩解，证明公安民警从其身上当场缴获10小包白色晶状体、8粒红色颗粒状物品、2大包白色晶状体。
16、被告人盘某甲的供述与辩解，证明2015年10月13日下午，盘某甲到被告人何某甲所在的杜某甲家中玩耍。期间张某甲打电话给何某甲购买了100元毒品，后来姜某甲也来到杜某甲家中找何某甲购买毒品，之后张某甲又打电话给何某甲说要买毒品，何某甲叫盘某甲携带一小包甲基苯丙胺（冰毒）给张某甲并收取100元钱，盘某甲到39度俱乐部附近与张某甲交易时，被缉毒人员当场抓获，当场缴获甲基苯丙胺（冰毒）一包，经称量重0.57克。
原判认为，被告人何某甲、盘某甲违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某甲贩卖甲基苯丙胺19.99克、甲基苯丙胺片剂0.81克，属情节严重，被告人盘某甲贩卖甲基苯丙胺0.57克。被告人何某甲向张某甲贩卖的0.69克甲基苯丙胺及被告人何某甲、盘某甲向张某甲贩卖的0.57克甲基苯丙胺，都在公安机关的控制之下交付，未流入社会，其社会危害性相对较小，量刑时可适当从轻。被告人何某甲有吸毒情节，其被查获的甲基苯丙胺19.54克认定为其贩卖的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。被告人何某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人盘某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免予处罚。被告人盘某甲归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。经双牌县司法局社区矫正调查评估，建议对被告人盘某甲实施社区矫正，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。综上，本院决定对被告人盘某甲从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告人何某甲依据《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款及第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人盘某甲依据《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款及第四款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决：一、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人盘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
一审宣判后，原审被告人何某甲不服，以“公安机关从何某甲身上搜出的毒品不是何某甲的而是盘某甲的；退一步讲就算公安机关从何某甲身上搜出的毒品是何某甲的，也只能认定为非法持有；上诉人何某甲没有卖过毒品给张某甲，从盘某甲身上搜出的毒品不是何某甲的”为由，提出上诉。其指定辩护人亦提出相同意见。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲及原审被告人盘某甲违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何某甲贩卖甲基苯丙胺19.99克、甲基苯丙胺片剂0.81克，属贩卖毒品数量较大；原审被告人盘某甲贩卖甲基苯丙胺0.57克。上诉人何某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人盘某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免予处罚。原审被告人盘某甲归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判根据原审被告人盘某甲的犯罪事实、情节，量刑适当。
上诉人何某甲提出“公安机关从何某甲身上搜出的毒品不是何某甲的而是盘某甲的”的上诉理由。上诉人何某甲购进毒品后用于贩卖，有证人张某甲、姜某甲的证言、原审被告人盘某甲的供述、扣押物品清单、被缴获疑似毒品的照片、物证检验报告等证据证实，同时毒品是公安机关从上诉人何某甲身上查获，因此一审判决认定公安机关从何某甲身上搜出的毒品是上诉人何某甲的正确。故对该上诉理由不予采纳。上诉人何某甲提出“退一步讲就算公安机关从何某甲身上搜出的毒品是何某甲的，也只能认定为非法持有”的上诉理由。根据法律规定，对吸毒的人贩毒的，从其身上、住宅等处查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量。因此一审判决认定正确。故对该上诉理由不予采纳。上诉人何某甲提出“上诉人何某甲没有卖过毒品给张某甲，盘某甲身上搜出的毒品不是上诉人何某甲的”的上诉理由。证明该事实的证据有证人蒋某甲、张某甲的证言以及原审被告人盘某甲的供述、通话清单等，足以认定。故对该上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年九月七日
书 记 员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。