四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终872号
上诉人（原审原告）：王乃庸，男，1949年12月8日出生，汉族,住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：齐兴勤，成都市成华区圣灯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司。住所地：武汉市江汉区发展大道***号兴城大厦*层。
法定代理人：陈某。
委托诉讼代理人：刘波，四川盛豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付薇，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司成都分公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段*号。
法定代理人：陈某。
委托诉讼代理人：刘波，四川盛豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付薇，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：焦海峰，男，1977年3月25日出生，汉族，住成都市金牛区。
原审第三人：四川省金堂监狱。住所地：四川省金堂县清江镇火盆路。
负责人：袁洪，监狱长。
上诉人王乃庸因与被上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武建一公司）、武汉建工第一建筑有限公司成都分公司（以下简称武建一司成都分公司）、焦海峰、原审第三人四川省金堂监狱（以下简称金堂监狱）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王乃庸及其委托诉讼代理人齐兴勤，被上诉人武建一公司与武建一司成都分公司的共同委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼。被上诉人焦海峰、原审第三人金堂监狱经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王乃庸上诉请求：1、撤销成都市金牛区（2014）金牛民初字第3439号民事判决；2、改判武建一公司、武建一司成都分公司返还王乃庸保证金70.1万元及占用资金利息至给付之日止；3、判令金堂监狱在欠付武建一司成都分公司保证金76万元范围内承担民事责任。事实和理由：一、武建一司成都分公司收取了王乃庸交付的保证金，扣除已返还部分，尚欠70.1万元应返还而未返还。保证金不是投资款，在保证期间届满后就应返还交付人，与工程是否竣工是否结算无关。武建一司成都分公司应当返还保证金，金堂监狱应当在未返还保证金76万元的范围内承担责任。一审法院将王乃庸主张返还财产保证金的诉讼请求认定为返还投资款和支付未结工程款并以此认定返还保证金属于分割合伙财产是错误的。二、本案中王乃庸主张合同无效请求返还保证金，一审适用合同法第六十条属适用法律不当。
武建一公司、武建一司成都分公司共同辩称，一审程序正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
原审第三人金堂监狱未到庭，但提交书面答辩意见称，金堂监狱只与武建一公司签订了工程承建协议，金堂监狱仅与武建一公司存在权利义务关系，其不是本案适格第三人。王乃庸与焦海峰合伙共同承担金堂监狱五标段工程是不合法的，但一审法院未予认定。
被上诉人焦海峰未到庭，也未提交书面答辩意见。
王乃庸向一审法院起诉请求：1、焦海峰返还王乃庸70.1万元及占用资金利息（按银行同期贷款利息计算），由武建一公司、武建一司成都分公司、焦海峰承担连带返还责任；2、金堂监狱支付未结工程款；3、诉讼费由武建一公司、武建一司成都分公司、焦海峰承担。
一审认定：金堂监狱于2009年7月就金堂监狱改扩建工程（五标段）对外发布招标文件，该文件中规定投标人须缴纳投标保证金。2009年8月7日，焦海峰向武建一司成都分公司交付金堂监狱改扩建工程（五标段）投标保证金20万元。2009年8月10日，武建一公司向金堂监狱发出投标函，并缴纳投标保证金20万元。2009年8月20日，金堂监狱向武建一公司发出中标通知书，根据招标文件确定的履约保证金计算方式及缴纳时间，武建一公司必须在与金堂监狱签订施工合同前缴纳履约保证金431万元。
2009年9月18日，焦海峰向武建一司成都分公司银行账户支付履约保证金108万元，该款系王乃庸汇给焦海峰后，以焦海峰名义转汇给武建一司成都分公司；同日广州市白云区新市宝树宝药店（以下简称宝树宝药店）在广州市向武建一司成都分公司汇款50万元，成都东正虹泰科技有限公司（以下简称成都东正虹泰公司）向武建一司成都分公司汇款150万元，以上三笔款项共计308万元。武建一司成都分公司收款后，于当日向焦海峰出具收据，载明：“收到四川省金堂监狱改扩建工程保证金308万元。该保证金未转回我公司账户时，焦海峰不对该款项向我公司主张权利，我公司不承担任何经济法律责任和义务”。焦海峰在收据上签字同意。2009年9月21日，焦海峰向武建一司成都分公司转账支付保证金两笔分别为47万元、52万元，同日宝树宝药店在广州市向武建一司成都分公司汇款24万元，以上三笔共计123万元。武建一司成都分公司收到上述三笔汇款后，向焦海峰出具了123万元的收条，焦海峰在收据上签字确认。以上六笔汇款全部转入武建一司成都分公司同一银行账户，总计431万元。2009年9月23日，武建一司成都分公司将431万元保证金交付金堂监狱，金堂监狱出具了收据。
2009年10月4日，王乃庸与焦海峰以及徐勇三人签订《工程合作协议》，协议约定针对金堂监狱五标段工程履约保证金431万元，由焦海峰承担70万元，剩下的361万元由王乃庸和徐勇共同承担。在退差额保证金时，按照双方出资的保证金所占比例返还，剩余保证金在业主返还后分次返还。上述协议在履行过程中，徐勇退伙。
2009年10月9日，金堂监狱与武建一公司签订了金堂监狱改扩建工程（五标段）施工合同。2009年10月10日，武建一司成都分公司与焦海峰签订《工程项目内部承包合同》，约定武建一司成都分公司将武建一公司与金堂监狱签订的施工合同的全部工程承包给焦海峰，焦海峰需缴纳履约保证金431万元。
一审另查明，金堂监狱改扩建工程（五标段）事实上系焦海峰、王乃庸、徐勇三人以武建一司成都分公司的名义与金堂监狱签订建设工程施工合同，武建一司成都分公司出借资质，收取管理费，焦海峰、王乃庸、徐勇三人系实际施工人。实际施工人以出借资质公司的名义签订合同、交纳保证金、履行合同义务。
一审再查明，金堂监狱改扩建工程（五标段）实际开工日期是2009年11月20日，竣工日期是2010年12月25日，工程已竣工。金堂监狱与武建一公司签订的合同约定该项目要经过二次审核，其中先由中间工进行一审审计，再由四川省财政凭审中心进行二审最终审核。二审完毕后，才完成最终的资金结算。现在二审审核还未结束，工程未进行最终验收。庭审中，王乃庸与焦海峰一致认可徐勇退伙，三人之间的债权债务关系已经清算完毕，后由三人合伙变为了两人合伙。
上述事实有当事人身份信息、企业法人营业执照、组织机构代码、工商查询通知单、人口信息、投标函、协议、银行凭证、建设工程项目内部承包合同、结算审核报告书、（2014）成民终字第5684号判决书、庭审笔录等证据在案佐证。
一审法院认为，王乃庸与焦海峰二人合伙共同投资、经营管理、以武建一公司的名义，投标取得金堂监狱改建工程（五标段），该工程竣工验收尚未结算的事实，一审法院予以认定。现王乃庸主张焦海峰返还王乃庸70.1万元及占用资金利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”首先，因王乃庸系与焦海峰、徐勇三人合伙的个人合伙投资人之一，虽徐勇已退伙，但其与焦海峰的合伙关系尚未散伙，合伙关系未终止时，王乃庸以个人名义对外主张全体合伙人的债权，于法无据。其次，王乃庸与焦海峰合伙尚未终止，合伙人内部尚未清算，合伙经营期间是盈利或亏损不明情况下，王乃庸要求返还合伙人投入的款项，应由全体合伙人清算后根据出资比例或合伙约定，分割合伙财产，故王乃庸要求武建一公司、武建一司成都分公司、焦海峰连带返还其合伙投资款的诉讼请求不能成立，不予支持。
王乃庸主张的金堂监狱支付未结工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，因合同双方约定金堂监狱改扩建工程（五标段）工程需要二次审核合格后工程才正式完结。现该工程虽现已竣工，但二次审核尚未结束，故该工程尚未完结，王乃庸主张的债权是未到期债权，故王乃庸的请求于法无据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决驳回王乃庸的诉讼请求。
二审中,王乃庸提交了焦海峰的出具两份承诺书，用以证明焦海峰向其承诺返还保证金。其中落款时间为2010年7月11日的主要内容为：金堂监狱五标段项目总投资431万元，王乃庸及徐勇两人共投入资金361万元，王乃庸及徐勇不在项目管理账目及开资，王乃庸及徐勇按90万元包干利润，在工程结算完后付清。项目由焦海峰自负盈亏，与王乃庸、徐勇无关。落款时间为2010年8月23日的承诺书的主要内容有：金堂监狱五标段总计交保证金431万元，王乃庸交361万元，焦海峰70万元。现已退王乃庸102.1万元，余258.9万元，其中147.9万元在工程竣工前返还王乃庸，剩111万元在工程竣工验收后，甲方返还保证金时支付给王乃庸……以上承诺退保证金金额以武建一司成都分公司提供的收据金额为准,直至保证金退完。焦海峰缺席二审审理，对上述两份承诺书未发表质证意见。武建一公司、武建一司成都分公司质证认为不是二审中的新证据，且对真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，两份承诺书涉及的是王乃庸与焦海峰之间的合伙人内部关系，对外与王乃庸要求武建一公司、武建一司成都分公司返还保证金无关，本院不予审查。
本院经二审审理查明的事实及采信的证据与一审法院一致。
二审另查明：1、2009年10月10日，武建一司成都分公司与焦海峰签订《工程项目内部承包合同》，主要约定：焦海峰承包金堂监狱改建工程（五标段），合同价款为12832244.76元，承包方式为内部承包责任制，即包干上缴企业应收费用，承包人自主管理、独立核算、自负盈亏，承包人向武建一司成都分公司缴纳企业管理费费用128322.44元。
2、各方当事人武建一司成都分公司对收到焦海峰等缴纳的保证金431万元、金堂监狱收到武建一司成都分公司交纳的保证金431万元均无异议。王乃庸在本案中仅主张431万元保证金中的258万元，具体情况为：2009年9月18日向焦海峰转款108万元，焦海峰转入武建一司成都分公司账户，且武建一司成都分公司出具收款凭证；同日成都东正虹泰公司向武建一司成都分公司汇款150万元。武建一司成都分公司直接向王乃庸返还158万元，通过焦海峰返还29.9万元，其余70.1万元尚未返还。
3、一审中，王乃庸主张《工程项目内部承包合同》无效，且在一审庭审中明确放弃要求焦海峰承担责任的诉讼请求。
本院认为，一、王乃庸是否可以作为原告提起本案诉讼。本案中，对王乃庸与焦海峰、徐勇合伙共同投资并通过由焦海峰与武建一司成都分公司签订《工程项目内部承包合同》的形式以武建一公司名义投标取得案涉工程以及王乃庸、徐勇与焦海峰为该工程的实际施工人的事实各方均无异议，本院予以确认。王乃庸与焦海峰、徐勇形成了合伙关系，根据合伙人共同出资、各合伙人在合伙业务范围内互为代理人等合伙的法律特征，合伙人之一的王乃庸有权作为原告向《工程项目内部承包合同》的相对方武建一司成都分公司提起诉讼，其行为并未损害其他合伙人的利益，其通过诉讼获得的财产应按合伙财产以及合伙人之间的约定依法处理。
二、关于保证金是否应当返还以及金额。虽然焦海峰与武建一司成都分公司签订《工程项目内部承包合同》仅有焦海峰，但实际施工人除焦海峰外还有王乃庸和徐勇，因合伙人之一的王乃庸并未取得从事建筑活动的相关资质，无论焦海峰是否系武建一公司或武建一司成都分公司的员工，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该承包合同为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，武建一公司依据该协议取得的保证金431万元应予返还。
对收到焦海峰交纳的保证金共431万元的事实，王乃庸、焦海峰、武建一司成都分公司均无异议，本院予以确认。但武建一司成都分公司既未明确其已经返还的保证金具体数额，也未提交相应证据，相反，王乃庸主张431万元中有258万元由其交纳，后武建一司成都分公司直接向其返还158万元，焦海峰代武建一司成都分公司返还29.9万元，并为此提交了相应的银行转款凭证等予以证明，故在武建一司成都分公司未证明其已返还保证金的情况下，本院对王乃庸关于431万元保证金中的258万元已返还187.9万元尚欠70.1万元的主张予以采纳，并以此支持王乃庸要求返还保证金70.1万元的诉讼请求。因武建一司成都分公司为武建一公司成立的分公司，武建一司成都分公司的民事责任应当由武建一公司承担。
三、关于金堂监狱的责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但因保证金不属于工程价款，故王乃庸要求金堂监狱在未退还武建一司成都分公司保证金76万元的范围内承担返还责任无事实和法律依据，对王乃庸的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3439号民事判决；
二、武汉建工第一建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向王乃庸返还保证金701000元及资金占用利息（从2009年9月18日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算至给付之日止）；
三、驳回王乃庸的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12380元、财产保全费4320元，合计16700元（王乃庸已预交），由武汉建工第一建筑有限公司负担；二审案件受理费12380元（王乃庸已预交），由武汉建工第一建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王卫红
审判员 姚 兰
审判员 李婧杰
二〇一七年二月八日
书记员 聂彪峰