广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2820号
上诉人（原审原告）陈会杰，男，汉族。
委托代理人程清秀，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）童光贤，男，汉族。
委托代理人徐智盛，广东商盾（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人郭振雄，总经理。
被上诉人（原审被告）吴志芳，女，汉族。
委托代理人袁建华，广东深翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市佳安智能科技有限公司。
法定代表人童光贤，董事长。
委托代理人徐智盛，广东商盾（深圳）律师事务所律师。
上诉人陈会杰、童光贤为与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称：太平洋保险深圳公司）、吴志芳、深圳市佳安智能科技有限公司（以下简称：佳安公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明案件事实：一、事故情况：2012年7月31日23时50分许，被告吴志芳驾驶湘j×××××号小型轿车，行至宝安区前进一路宝安区国土局路段时，该车车头与同方向前方行驶的由原告陈会杰驾驶的电动自行车尾部发生碰撞，造成两车部分损坏及原告受伤的道路交通事故。深圳市交警局宝安大队作出事故认定书，认定被告吴志芳承担事故的全部责任，原告陈会杰不承担事故责任。二、车辆使用及保险情况：被告吴志芳系涉案车辆湘j×××××号小型轿车驾驶员，李某甲系该车行驶证登记所有人，被告童光贤系该车实际使用人及车辆交强险被保险人，该车在被告太平洋保险深圳公司投保了交强险。三、原告陈会杰身份及治疗情况：事故发生后，原告被送往深圳市宝安区人民医院救治，其中2012年8月1日-2012年10月9日产生医疗费151235.46元，2012年10月9日至2013年7月11日产生医疗费97087.04元。2012年11月14日，医疗机构出具疾病诊断证明书，载明患者仍需进一步治疗，加强营养，住院期间陪护二人。2012年12月17日出具的住院疾病诊断书建议原告术后颅骨缺损，需费用50000元左右。2013年2月4日，原告经广东南天司法鉴定所鉴定，鉴定意见载明原告伤残等级为三级、四级和十级，需完全护理依赖。支出鉴定费5500元。原告是农业户籍人员，但主张事故发生前已在深圳居住满一年且主要收入来源于城镇，提交了深圳市西乡街道共乐社区居委会出具的证明（该证明载明原告事故发生前一年已在深圳居住）、与深圳市必达电子科技有限公司自2011年5月13日至2012年5月13日的劳动合同书、工资单、与宝安区昌鸿包装材料经销部的劳动合同书、工资单、与深圳市富利克生物防治服务有限公司的劳动合同书等，此外，原告还向本院提交了其在中国邮政储蓄银行深圳西乡支行的银行账户明细（期间为2011年12月至2012年8月）。原告扶养人情况：父亲陈某甲，1937年9月26日生，非农业家庭户籍；母亲张某，1939年3月18日出生，农村户籍；由原告在内的四名子女共同抚养；婚生子陈某乙，2002年7月18日生，由其夫妻共同抚养。四、原告的诉讼请求：1、上述各被告赔偿原告各项损失共计1325597.78元，其中医疗费37808.68元、后续治疗费50000元、误工费35009.04元、护理费58172.4元、住院伙食补助费19800元、营养费10000元、交通费5000元、残疾赔偿金790077.66元、伤残鉴定费5500元、精神损害抚慰金88000元、后续护理费226230元；2、以上损失由被告保险公司在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金88000元后再赔偿其余损失，不足部分由其余被告承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。五、其他：法院已先行就原告起诉要求的2012年12月17日前的医疗费作出生效判决，案号为（2012）深宝法民一初字第6196号。该判决载明：被告吴志芳陈述其为被告佳安公司员工，事故发生时系履行该公司的职务行为，但被告佳安公司予以否认。判决认为，被告吴志芳未能提交充分证据证明其系履行公司职务行为，对其系履行职务行为的抗辩不予采纳。被告童光贤作为涉案车辆的实际控制人和管理人，允许被告吴志芳在非履行职务期间使用车辆，在管理上存在过错，判决被告吴志芳作为本次事故的直接侵权人，依法承担本次事故的赔偿责任，被告童光贤承担补充赔偿责任。被告童光贤不服该判决，向深圳市中级人民法院提出上诉，请求确认其在该事故中不承担任何责任，该案经深圳市中级人民法院审理后认定，被告吴志芳事故发生时是受被告童光贤所托，为其提供劳务过程中发生交通事故，故被告童光贤应依法承担侵权责任，对于其在本次事故中不应承担责任的上诉主张不予支持。但鉴于吴志芳、陈会杰对原审判决被告童光贤承担补充清偿责任未提出上诉，故作出（2013）深中法民终字第1983号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。六、参照广东省2013年度人身损害赔偿标准，结合法院已查明的事实，计算出原告的损失为（见下表）：
损失项目
赔偿依据
1、医疗费87808.68元
事故发生之日至2012年12月17日医疗费已先行作出判决，2012年10月9日至2013年7月11日共计医疗费97087.04元，2012年10月9日至12月17日医疗费59278.36元，故2012年12月18日至2013年7月11日医疗费为37808.68元；关于后续治疗费50000元，该费用虽未实际发生，但鉴于原告经过逾一年仍需治疗，且医疗机构出具证明因术后颅骨缺损，需费用50000元，该费用列明了具体的诊疗科目，属必然发生的医疗费用，本院予以确认。
2、误工费11209.6元
原告主张2012年8月1日入院治疗，月均工资为2652.2元，暂计至2013年8月31日，共396天。本院认为，原告主张月均工资2652.2元依据不足，本院不予采信，故本院参照法庭辩论终结前本地最低工资标准1808元计算，结合原告受伤治疗情况，误工时间计至定残前一日（2013年2月3日）共186天，得误工费11209.6元（1808元／月÷30天×186天）。
3、住院伙食补助费19800元
原告于2012年8月1日入院治疗，按50元／天计算，原告暂计至2013年8月31日，各方均无异议，本院予以确认，得19800元（396天×50元）。
4、护理费253553.4元
原告主张住院期间二人护理，护理人员收入分别按1500元／月及2907元／月计算，暂计至2013年8月31日；本院认为，结合目前深圳居民服务业在岗职工平均工资水平，原告主张的护理人员收入情况数额合理，本院予以采信，护理日期计算至定残前一日，得护理费27，323.4元（2907元／月÷30天×186天＋1500元／月÷30天×186天）；关于定残后的护理费，因原告经鉴定为需完全护理，故护理标准按上一年度深圳市职工月平均工资的50%计算，即3770.5元／月（90492元／年÷12个月×50%），暂计五年，得后续护理费226230元（3770.5元／月×12个月／年×5年）。
5、精神损害抚慰金88000元
参照原告伤残等级并结合深圳司法实践酌定88000元。
6、交通费3000元
结合交通费票据及本案事实，酌定3000元。
7、营养费3000元
根据医疗机构出具的证明，明确原告需加强营养，结合原告伤残情况，酌定为3000元。
8、鉴定费5500元
结合鉴定费票据及鉴定报告，本院予以支持。
9、残疾赔偿金790077.93元
原告虽为农业户籍，但根据相关规定，在城镇居住满一年且主要收入来源于城镇的，残疾赔偿金可以按城镇标准计算，结合原告提交的用人单位劳动合同、居委会出具的居住证明以及原告本人自2011年至2012年期间的银行账户明细，被告虽不予认可，但未能举证推翻上述证据的真实性，原告的主张具有高度盖然性，应予采信，故本院对原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金予以采纳，得717057.09元（40741.88元／年×20年×0.88）；关于被扶养人生活费，原告父亲事故发生时年满74周岁，城镇户籍；原告母亲事故发生时年满73周岁，农业户籍，均有4个抚养义务人；原告婚生子事故发生时刚满10岁，农业户籍，有2个抚养义务人，故得被抚养人生活费73020.84元（26727.68元／年×6年×0.88÷4＋7458.56元／年×7年×0.88÷4＋7458.56元／年×8年×0.88÷2）。
合计
1261949.61元
原审法院裁判理由与结果：原审认为，原告陈会杰与被告吴志芳发生的道路交通事故，交警部门认定被告吴志芳负事故全部责任，有事实和法律依据，本院予以确认。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，若系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。故上述损失1261949.61元，由机动车交强险在责任限额内赔付112000元（交强险责任限额共计122000元，因交强险医疗费限额10000元已先行赔付原告，故予以扣除），不足部分1149949.61元（1261949.61元－112000元），由机动车一方承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法院在处理原告先行起诉的医疗费一案中（案号为2012深宝法民一初字第6196号），该案虽认定被告吴志芳对本次事故的发生非履行职务，但深圳市中级人民法院（2013）深中法民终字第1983号生效民事判决书已明确认定，本次事故是被告吴志芳为被告童光贤提供劳务过程中发生，因该案仅被告童光贤就是否应承担责任提出上诉，其他当事人未就原审判决关于责任人具体承担责任的方式提起异议，而在本案审理过程中，被告童光贤未能提供新的证据推翻上述生效判决的事实认定，故对深圳市中级人民法院对该事实的认定，法院予以确认。据此，被告童光贤应就被告吴志芳在本次交通事故中造成的原告损失承担侵权赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条至第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、确认原告陈会杰因本案交通事故还应得的赔偿额为1261949.61元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔付原告陈会杰112000元；三、被告童光贤于判决生效之日起十日内赔付原告陈会杰1149949.61元；四、驳回原告陈会杰其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币16730元，由原告陈会杰负担1004，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担1418元，被告童光贤负担14308元。
上诉人陈会杰、童光贤不服原审判决，均向本院提出上诉。
上诉人陈会杰上诉称，请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人因本次交通事故还应得的赔偿款为1267183.65元；二、撤销一审判决第三项，改判童光贤赔偿上诉人陈会杰1155183.65元，被上诉人吴志芳就童光贤应承担的赔偿款部分承担连带赔偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对上诉人的误工费等项目的认定与事实不符，没有法律依据；对上诉人除交强险外的损失只判决由童光贤承担赔偿责任，适用法律不当，理由如下：一、原判以上诉人依据不足为由，对上诉人主张月平均工资2652．2元计算误工费的损失不予支持，没有事实和法律依据。一审中上诉人已向原审法院提交上班单位的劳动合同、工资表及误工证明等证据材料，足以证明上诉人在事故前的月平均为2652．2元，根据相关法律规定，上诉人至定残前一日的误工费应当为16443．64元（2652．2元／月÷30天×186天）。因此，原审法院在未查明事实的情况下，按照1808元／月计算上诉人的误工费，对上诉人有失公允；二、上诉人除交强险以外的赔偿数额应当由童光贤与吴志芳承担连带赔偿责任。上诉人在第一次起诉医疗费时，（2013）深中法民终字第1983号民事判决书已明确认定，本次事故是被上诉人吴志芳为童光贤提供劳务过程中发生，现该判决已生效。而在原审法院审理本案过程中，童光贤未能提供新的证据推翻上述生效判决的事实认定。因此，被上诉人吴志芳为童光贤提供劳务过程中，两者属于雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带责任的可以向雇员追偿。在本次事故中，吴志芳承担事故全部责任，因被上诉人吴志芳的重大过失，造成上诉人伤残一个三级、一个四级和一个十级，给上诉人的身心健康造成了极大的伤害，亦对上诉人及其家属的生活造成了严重的影响。因此，原审法院对上诉人除交强险以外的赔偿款仅判决由童光贤赔付，这一判决结果与法律规定不一致，原审法院应当依法判决上诉人除被上诉人交强险限额以外的赔偿款应当由童光贤与吴志芳承担连带赔偿责任。
上诉人童光贤上诉称，请求撤销原审判决，在查清事实的基础上，依法改判。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定本次交通事故是被上诉人吴志芳在为上诉人童光贤提供劳务过程中发生的是错误的。1、从事实上看，本次交通事故发生在将近凌晨的23点50分，这一时间段是休息时间，不是工作时间。因此在时间上不存在被上诉人吴志芳在为上诉人提供劳务服务。被上诉人吴志芳称这时候是按上诉人的吩咐回公司拿资料，这完全不符合常理，其也没用证据证明是按上诉人的要求去拿资料；2生效的（2013）深中法民终字第1983号民事判决用吴志芳名下有一部车，进而推断她不会再去借车。这样的逻辑不能作为法院判决的依据；3、生效的（2013）深中法民终字第1983号民事判决用上诉人与吴志芳曾经存在业务关系，进而推断吴志芳在本次交通事故事发生当晚有劳务关系。这种做法太草率；4、东莞市展达货运有限公司及其经理陈某丙，根本就是被上诉人吴志芳找的朋友，以此来做假证。上诉人根本就没去过东莞市展达货运有限公司，也不认识其经理陈某丙。由此可见，一审法院在认定事实上是错误的，上诉人和被上诉人根本不存在任何劳务关系，请二审法院查清事实依法改判；二、一审法院判决适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，确定由上诉人全部承担本次交通事故的责任是错误的。一审法院完全忽略了在本次侵权行为中，实施侵权行为的被上诉人吴志芳的过错，也背离了案件的事实。1、上诉人童光贤只是把车借给被上诉人吴志芳使用，在出借过程中，上诉人没有任何过错，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，上诉人不应承担责任；2、在本次侵权行为中，经交警认定肇事人即被上诉人吴志芳承担全部责任，由此可见侵权行为人吴志芳存在重大过错，但是一审法院却不顾这一事实，把这次交通事故的责任全部推给与本次事故不相干的上诉人。
被上诉人吴志芳口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人佳安公司口头答辩称，原审认定佳安公司无需承担民事赔偿责任正确。
被上诉人太平洋保险深圳公司未提交答辩意见。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，根据上诉人陈会杰提供的深圳市昌鸿包装材料经销部出具的2012年1至5月份的工资表显示，上诉人陈会杰事故发生前1至5月份的工资分别为1387.2元、2512.7元、2966元、2917.8元、1086.7元，即上诉人陈会杰在事故发生前的每月平均工资为2174元（10870.4元÷5）。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。关于陈会杰提出的误工费问题。根据深圳市昌鸿包装材料经销部出具的2012年1至5月份的工资表显示，陈会杰事故发生前1至5月份的工资分别为1387.2元、2512.7元、2966元、2917.8元、1086.7元，即平均月工资为2174元（10870.4元÷5）。因案涉事故造成误工时间为186天，故陈会杰的误工费应为13478.8元（2174元／月÷30天×186天）。陈会杰主张按月工资2652.2元计算误工费的上诉意见，缺乏事实依据，对不合理部分，本院不予采纳。原审按最低工资计算误工费不当，本院予以纠正。关于肇事车主吴志芳是否应承担连带责任的问题。根据已发生法律效力的陈会杰因案涉事故医疗费而提起诉讼的（2013）深中法民终字第1983号民事判决认定，案涉事故是吴志芳为童光贤提供劳务过程中发生，并维持了原审关于“吴志芳赔偿陈会杰医疗费135662.82元；童光贤对吴志芳承担的赔偿责任承担补充赔偿责任”的判决。因此，因案涉事故引起的其他损失亦应由肇事司机吴志芳承担赔偿责任，童光贤对吴志芳承担的赔偿责任承担补充赔偿责任。陈会杰要求由吴志芳承担赔偿责任的理由成，本院予以支持。但要求童光贤及佳安公司对吴志芳承担的赔偿责任承担连带清偿责任的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。童光贤认为（2013）深中法民终字第1983号民事判决认定案涉事故是吴志芳为童光贤提供劳务过程中发生是错误的，但童光贤并没有提供足以推翻该生效判决的相关证据。因此，童光贤认为其无需承担赔偿责任的上诉意见，理由不成立，本院不予支持。综上，对当事人未提出异议的原审判项，本院予以确认。案涉事故损失合计为：1264218.81元（医疗费87808.68元＋误工费13478.8元＋住院伙食补助费19800元＋护理费253553.4元＋精神损失抚慰金88000元＋交通费3000元＋营养费3000元＋鉴定费5500元＋残疾赔偿金790077.93元），由太平洋保险深圳公司在交强险限额内赔偿112000元（医疗费限额10000元已先行赔付给了陈会杰），超出交强险限额的1152218.81元（1264218.81元-112000元）由肇事司机吴志芳承担赔偿责任，童光贤对吴志芳承担的赔偿责任承担补充清偿责任。原审判决部分事实认定不清，部分实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条至第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1203号民事判决第二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1203号民事判决第四项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1203号民事判决第一项为：确认陈会杰因本案交通事故还应得的赔偿额为1264218.81元；
四、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1203号民事判决第三项为：吴志芳应于本判决生效之日起十日内赔付陈会杰1152218.81元；
五、童光贤应对吴志芳承担的上述赔偿责任承担补充清偿责任；
六、驳回陈会杰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16730元，由陈会杰负担1004元，太平洋保险深圳公司负担1418元，吴志芳负担14308元。二审案件受理费16208元，由吴志芳负担9000元，童光贤负担7208元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一四年十二月九日
书 记 员 林楚娟