天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终6075号
上诉人（原审被告）：周永，男，1968年5月14日出生，汉族，农民，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：于海英，天津百博律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：戴良金，男，1963年6月10日出生，汉族，农民，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：张涛，江苏昭鹏律师事务所执业律师。
上诉人周永因与被上诉人戴良金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初62408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周永上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回戴良金的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。周永与戴良金不存在雇佣关系，戴良金如何到工地、如何受伤，周永根本不知情。2人均受雇于周宝坤，工资由周宝坤发放。戴良金受伤后，周永垫付医疗费与戴良金进行协商，是代表周宝坤。周宝坤指派周永替其解决，应当由周宝坤赔偿。但一审法院没有核实该事实，也没有追加周宝坤为被告。虽然戴良金受伤属实，但其无法证明自己受伤与周永有因果关系。一审法院在没有任何证据的情况下，认定周永为接受劳务者，属于认定事实不清，证据不足。该工地的其他工人在2018年1月因为周宝坤拖欠工人工资，曾到天津市滨海新区信访办公室去索要工资，能够证明戴良金受雇于周宝坤。此外，周永为戴良金垫付了医疗费，但一审法院没有核实垫付的具体数额。在没有查清事实的情况下，对案件判决显失公平。二、一审法院所依据鉴定报告程序违法，不能客观真实反映戴良金的真实伤情，需要对戴良金的伤情重新鉴定。戴良金在邳州市人民医院司法鉴定所所做鉴定程序违法，鉴定结果没有依据戴良金病历客观真实反映。戴良金在没有拆除内固定的情况下，进行伤残评定，违反《人体损伤致残程度分级》的相关规定，且左手示指在没有拆除内固定的情况下，根本无法弯曲，不能进行伤残评定。故请求二审法院对戴良金的伤情进行重新鉴定。综上，周永请求支持其上诉请求。
戴良金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、戴良金提交的相关证据以及周永本人在一审当中承认戴良金是在周永工程地点受伤。至于周永与其他案外人之间存在发包、分包关系，与本案无关。周永从未向戴良金披露过其上还有所谓的老板，周永自己在一审及其他情况下，均承认自己是老板，自己是清包工这一部分。戴良金与周永之间实际上形成了单独的雇佣关系；二、戴良金自行到有资质的司法鉴定所进行鉴定，是应周永的要求，其称鉴定之后按照标准予以赔偿。但鉴定之后戴良金与周永进行协商，周永仍拒绝。戴良金进行残疾鉴定时，已经拆除内固定，鉴定意见书中的影像图片，能够反映出其手中并无内固定；三、周永确实为戴良金支付了一定的医疗费用，但该费用具体数额戴良金没有核算，在本案中也未主张，周永可以另案起诉，与本案无关。
戴良金向一审法院起诉请求：周永赔偿其医疗费2,000元、误工费18,000元、住院伙食补助费900元、营养费1,026元、护理费6,000元、交通费2,000元、残疾赔偿金80,304元、精神损害赔偿金15,000元、鉴定费2,400元，共计127,630元。
一审法院认定事实：2017年3月7日,戴良金经人介绍到位于天津市滨海新区大港古林开发园区内某新建车间提供劳务。3月9日下午16时许，戴良金在操作电锯时由于未穿戴防护用品、操作不当导致左手拇指、食指创伤性切断。周永和其他工友送其至天津医院住院治疗18天，出院诊断为左手拇指末节基底平面完全离断，左手食指近侧指间关节不完全离断。周永为戴良金垫付了在天津医院的治疗费用。戴良金出院后，周永又向其支付了2,000元生活费和后续治疗费用。对于以上当事人双方没有争议的事实，予以确认。当事人双方争议的事实为：一、双方之间是否存在雇佣关系；二、戴良金是否在从事雇主授权或指示范围内的活动时受害；三、戴良金单方委托邳州市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否真实、合法、有效。围绕争议，双方进行举证、质证。综合双方举证、质证及当庭陈述，可以认定戴良金与周永之间存在雇佣关系，戴良金受雇期间操作使用电锯与受雇工作相关，与周永的指示要求相一致，属于雇佣活动范围。关于戴良金单方委托的鉴定机构进行鉴定，系应周永要求进行的鉴定，且鉴定机构为正规的具有中华人民共和国鉴定许可证的鉴定机构，周永未提交证据可以推翻鉴定结论，故对邳州市人民医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，予以采信，根据该鉴定意见，戴良金的伤情构成人体损伤九级残疾。损伤后需误工期90日，护理期60日，营养期30日。
一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。本案中，周永作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对戴良金的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，但周永未提交证据证明其为提供劳务者配备了必要的安全设备、进行了必要的安全教育，对于戴良金的损害应当承担主要责任。戴良金在操作电锯时，应当在操作前检查电锯性能是否良好，是否符合操作安全要求，并穿戴好安全防护措施后进行操作，但其未能尽到以上安全注意义务，对于其自身的损害应当承担次要责任。
关于戴良金的损失数额，认定如下：1．医疗费。戴良金在邳州东大医院、邳州市人民医院、农村合作医疗支出医疗费2,114元，门诊挂号支出2元，提供了医疗费票据和专用处方，予以认定，戴良金提供的徐州市通用医院门诊病历及检查报告单可以证实其已进行了二次手术拆除了左手食指的内固定，虽未提交医疗费票据，但其花费了二次手术费用和检查费用应属实，综上，原告仅主张2,000元，予以支持；
2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；因戴良金系农民，在损害前从事木工工作仅三日，既未提交其从事相关行业的证据，也未提交证据证明其劳务费为每日200元，故按照周永认可的每日120元予以确认。戴良金住院治疗18日，鉴定结论中损伤后需误工期为90日，故其误工费应为108日×120元/日=12,960元，超过部分不予支持；
3.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。戴良金住院治疗18日，住院伙食补助费应为18日×100元/日=1,800元，戴良金主张900元，未超过法定标准，予以支持。
4.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，戴良金所需营养期为30日，其主张1,026元较为适宜，予以支持；
5.护理费。戴良金主张6,000元，周永对该数额无异议，予以支持；
6．交通费。根据周永的伤情、其到医院就诊治疗的次数以及治疗医院与住处的距离等情况，酌情确定其交通费为2,000元；
7．伤残赔偿金。戴良金伤残评定等级为人体损伤九级残疾，截止定残时年满55周岁，系农业户籍，其残疾赔偿金应参照2017年度天津市农村常住居民人均可支配收入21,754元标准计算，应为87,016元（21,754元×20年×0.2系数=87,016元），戴良金主张80,304元，予以支持；
8.精神损害抚慰金。根据双方的过错程度、戴良金的伤残等级、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为10,000元。
9．鉴定费。戴良金提交鉴定费票据载明鉴定费用2,100元，主张的超过部分不予支持。
综上，戴良金的损失为医疗费2,000元、误工费12,960元、住院伙食补助费900元、营养费1,026元、护理费6,000元、交通费2,000元、残疾赔偿金80,304元、精神损害赔偿金10,000元、鉴定费2,100元，共计117,290元。
综上所述，戴良金应当承担此次事故的次要责任、周永应当承担主要责任，双方的责任比例酌定为40%和60%，周永应当赔偿戴良金各项损失70,374元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：“一、被告周永于本判决生效后十日内赔偿原告戴良金各项损失70,374元人民币；二、驳回原告戴良金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，减半收取计469元，由周永负担。”
本院二审期间，周永向本院递交《调查取证申请书》，请求本院到天津市滨海新区信访办公室调取2018年1月天津市滨海新区大港古林开发园工地工人信访情况。以证明案涉工地现场系周宝坤承包，戴良金系为周宝坤提供劳务，而非周永。本院于2018年8月20日与周永提供的原天津市滨海新区大港管委会信访办田主任取得联系，了解相关情况，准备调取相关材料并制作笔录。田主任称该信访情况确实存在，但无任何信访材料存档，也不能提供笔录。一审法院已查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一审法院根据当事人双方的举证、质证及庭审陈述情况，认定戴良金与周永之间存在雇佣关系。周永虽予以否认，但不能提供有效证据予以反驳，结合戴良金在周永负责的工地受伤、周永为其支付医疗费等事实，可以认定2人之间存在雇佣关系。周永对戴良金为其提供劳务产生的损害，应承担相应的赔偿责任。邳州市人民医院司法鉴定所具备司法鉴定资质，其按照戴良金的治疗记录及伤情，作出九级伤残鉴定意见，根据在案的病历以及鉴定意见书中所反映的戴良金手部影像资料可以认定，该鉴定意见是在戴良金取出手部内固定的情况下所作出，并不违反相关鉴定程序。一审法院以此鉴定意见认定伤残等级、误工期、护理期、营养期符合法律规定，本院予以确认。关于周永提出的垫付医疗费问题，因戴良金在本案主张的费用中并不包含该部分医疗费，且周勇在一审亦未提出永反诉请求，故本院在本案中不予处理。
综上所述，周永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费504元，由上诉人周永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 胡 浩
代理审判员 王丽平
二〇一八年九月十八日
法官 助理 唐彬皓
书 记 员 白超霞