广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1529号
上诉人（原审被告）：恩平市富盈房地产开发有限公司，住所地：广东省恩平市新平北路213号富盈阳光新城会所二楼右侧。
法定代表人：刘学斌，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢昭明，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：何悦强，男，1970年5月12日出生，汉族，住广东省恩平市。
委托诉讼代理人：黄瑞桥，男，住广东省恩平市，由恩平市恩城街道办事处新塘社区居民委员会推荐。
原审第三人：陈仕东，男，1969年8月15日出生，汉族，住广东省恩平市。
第三人：岑美婵，女，汉族，1972年5月19日，住址：广东省恩平市，
上诉人恩平市富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈房地产公司）因与被上诉人何悦强及原审第三人陈仕东债权人代位权纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年7月3日依法追加岑美婵为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。
富盈房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回何悦强的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由何悦强承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、债务人陈仕东对次债务人富盈房地产公司不享有债权，一审法院认为陈仕东与富盈房地产公司所签订的《商品房买卖合同》处于终止履行状态，陈仕东对该合同终止履行的清理享有合法权益，产生合法债权，属于认定事实和适用法律错误。代位权诉讼涉及两个债权债务关系，一是债权人对债务人享有的债权；二是债务人对次债务人享有债权，即次债权。本案中，陈仕东与富盈房地产公司签订《商品房买卖合同》后，未能按约办理银行按揭支付剩余房款，违反了合同的约定。根据该合同附件四补充协议第一条第二款、第三款的约定，陈仕东应在合同签订后60天内通过按揭一次性向富盈房地产公司付齐余款2020000元，否则，将以未付款项为基数，按日利率万分之五承担违约责任；自合同签订之日起，若超过90天未能付齐价款的，富盈房地产公司有权解除合同，并要求陈仕东支付其因解除合同而产生的违约金578396元（即总房价的20%）以及因逾期付款所产生的违约金1363500元（以未付本金2020000为基数，按每日万分之五的标准从2014年6月17日开始计算，暂计至2018年2月26日止，违约金为2020000×0.05%×1350天=1363500元）。一审法院忽视了该合同不能履行的原因，是在于陈仕东的购房余额未能办理银行按揭，也未依约向富盈房地产公司补足，导致购房余额至今仍未付清。因此，若对该合同的终止履行进行清算，陈仕东应向富盈房地产公司承担违约责任，支付相应的违约金（578396+1363500=1941896元），违约金应从其支付的首期房款871980元中予以抵扣，不足部分应由陈仕东补足，陈仕东对该合同终止履行的清算，是不会对富盈房地产公司产生债权的，相反，陈仕东因违约而应向富盈房地产公司承担违约责任，富盈房地产公司对其享有债权。综上，一审法院认为陈仕东对《商品房买卖合同》的清理享有债权，属于认定事实错误，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定来认定何悦强享有代位权，属于适用法律错误。二、债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规，且要求债权的数额是确定的。退一步来说，即使认定陈仕东对富盈房地产公司享有债权，但该债权的具体数额不能确定。如前所述，陈仕东构成根本违约，应向富盈房地产公司支付违约金，陈仕东与富盈房地产公司之间的债权债务关系如何认定以及是否存在相互抵销、抵扣问题，双方对此未协商一致或经生效法律文书确认，因此，在该次债权的具体数额不明的情况下，何悦强的代位权不能成立，一审法院直接判决一审[(2014)江恩法城民初字第260号]和二审[(2015)江中法民一终字第30号]案件受理费及欠款本金和利息总额以871980元为限，严重侵害了富盈房地产公司的合法权益，将导致富盈房地产公司向陈仕东主张违约并要求其赔偿违约金的相关权益受损，属于认定事实和适用法律错误。三、代位权是以到期的债权作为履行的依据，但涉案标的商品房买卖合同并没有终止，合同所指向的权利义务未确定，何悦强以该标的物作为代位权的讼争财产是不合适的，理应驳回。
被上诉人何悦强辩称：一、一审判决认定事实和适用法律正确，理由充分，应予维持。二、何悦强行使代位权符合法律规定。1、富盈房地产公司与陈仕东所签订的《商品房买卖合同》已处于事实终止履行状态。（1）双方约定的银行按揭付款方式未获银行通过；（2）双方没有重新达成其他付款方式；（3）富盈房地产公司没有按约定向陈仕东交付房屋，而陈仕东也没有按约向富盈房地产公司支付房款。2、合同当事人对事实终止履行状态的合同享有清理的权利或义务，陈仕东对富盈房地产公司享有返还房款的权利。（1）合同陷于履行不能，是由于双方约定的银行按揭付款方式未获银行通过，而银行不通过陈仕东的购房按揭，是陈仕东和富盈房地产公司不能预见，不能避免，不能克服的客观情况，属不可抗力，双方均不存在履行过错责任，也非陈仕东的主观恶意造成的。（2）陈仕东诚信履行合同，依约交付首期房款和提供办理银行按揭所需的相关资料，不存在过错，不应承担违约责任。3、合同事实终止履行状态的时间先于陈仕东与何悦强的债权的确定时间，应视为已到期。三、富盈房地产公司和陈仕东在一审未作答辩，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为富盈房地产公司放弃抗辩权利。四、《商品房买卖合同》和《合同补充协议》是由富盈房地产公司向陈仕东提供的格式合同，其中，《商品房买卖合同》第七条第一款第二项和《合同补充协议》第一条第三项对同一行为作出不同的责任承担，《合同补充协议》加重了买受人的责任承担。纵观《合同补充协议》，通篇设定的是对买受人的责任制约，而对出卖人的违约行为没有任何制约，且该补充协议没有采取合理方式提示买受人，并对条款予以说明，该补充协议显失公平，加重了买受人的责任承担。根据《合同法》第四十条、第四十一条的规定，应确认《合同补充协议》第一条第二款、第三款的约定无效，或对此作出不利于提供格式条款一方的解释，即按《商品房买卖合同》的约定履行。
第三人陈仕东、岑美婵均未作答辩。
何悦强向一审法院起诉请求：1、富盈房地产公司向何悦强支付欠款本金523330元及利息（按银行同期同类贷款利率的两倍计算，从2015年6月6日起至2017年12月10日的利息为82133元）；2.一审和二审案件受理费13701元由富盈房地产公司承担。
一审法院认定事实：何悦强与陈仕东合伙协议纠纷一案经广东省江门市中级人民法院判决[2015年5月27日（2015）江中法民一终字第30号民事判决书]陈仕东于该判决发生法律效力之日起十日内退回人民币533333元给何悦强，一审案件审理费4567元和二审案件受理费9134元合计13701元由陈仕东负担。上述判决生效后第三人陈仕东没有履行付款义务（延迟履行的开始日期为2015年7月31日），何悦强向一审法院申请执行，一审法院2015年7月8日（2015）江恩法执字第401号之一执行裁定书查封陈仕东向富盈房地产公司认购的商品别墅一幢（编号：C01单元38号）。执行期间，第三人陈仕东偿还了10000元，尚欠何悦强本金523333元、利息以及一审二审案件受理费合计13701元至今未还。第三人陈仕东于2013年12月30日与富盈房地产公司签订《恩平阳光新城认购书》，并根据认购书约定向富盈房地产公司支付首期房款871980元。2014年4月17日，第三人陈仕东与其妻子岑美婵与富盈房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定付款方式为银行按揭方式支付房价款，并约定超过180日后如买受人未按合同付款，出卖人有权解除合同；同时该合同附件四补充约定：“若买受人自本合同签订后90日仍未付齐全部房价款的，出卖人有权解除合同”。之后，第三人陈仕东没有继续支付购房款，富盈房地产公司也没有在约定的履行期限内交付房屋，合同没有继续履行，已处于终止履行的状态。
一审法院认为：本案属于债权人代位权纠纷。何悦强对第三人陈仕东的债权经（2015）江中法民一终字第30号民事判决裁判为合法确定的债权，并已进入强制执行程序。一审法院在执行中依法查封了第三人陈仕东向富盈房地产公司认购的商品别墅一幢。因债务人陈仕东与富盈房地产公司签订的《商品房买卖合同》终止履行的时间先于其与债权人何悦强的债务确定时间，即2015年5月27日（2015）江中法民一终字第30号民事判决作出前已经事实上处于终止履行状态，陷于履行不能。对终止履行的合同，合同双方均有清理的权利和义务。陈仕东对该合同终止履行的清理享有合法权益，产生合法债权，且该债权已超过约定履行期限，应视为已经到期，也非专属于陈仕东自身的债权。现陈仕东怠于行使合同清理的权利，导致合同清理后的利益不能实现，损害债权人何悦强的利益，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条债权人提起代位权诉讼的规定，应允许债权人何悦强代位行使合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，本案第三人陈仕东的实际欠款本金523333元，何悦强请求富盈房地产公司支付欠款本金523330元、一审和二审案件受理费13701元，理据充分，符合法律规定，应予支持。何悦强请求的欠款本金、受理费及利息的总和应以第三人陈仕东对富盈房地产公司享有的合法到期债权为限，即以871980元为限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，利息应从延迟履行的开始日期2015年7月31日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的两倍计付。富盈房地产公司、第三人陈仕东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：富盈房地产公司自一审判决生效之日起十日内一次性支付一审[（2014）江恩法城民初字第260号案受理费4567元]和二审[（2015）江中法民一终字第30号案受理费9134元]案件受理费共计13701元、欠款本金523330元及利息（利息从2015年7月31日起至一审判决确定的款项付清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的两倍计付，欠款本金、一审、二审案件受理费及利息的总额以871980元为限）给何悦强。一审案件受理费9585元，由富盈房地产公司负担。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，《商品房买卖合同》约定，签订合同时支付首期款，余款于合同签订后60日内支付，并约定在2014年6月30前交付房屋。
本院认为：本案属于债权人代为权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：何悦强代位行使陈仕东对富盈房地产公司的债权的依据是否充分。
《商品房买卖合同》签订后，陈仕东没有按合同约定在合同签订后60日内付清购房款，富盈房地产公司也没有按合同约定在2014年6月30前交付房屋，双方均存在违约行为，至今时过多年，双方均没有继续履行合同的意愿，合同实际上处于终止履行的状态，陷于履行不能。因此，对于终止履行的合同，合同双方均有清理的权利和义务。陈仕东对该合同终止履行的清理享有合法权益，产生合法债权，且该债权已超过约定履行期限，应视为已经到期，也非专属于陈仕东自身的债权。现陈仕东怠于行使合同清理和解除的权利，导致合同清理后的利益不能实现，损害债权人何悦强的利益。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，何悦强可以代位行使陈仕东的债权。现何悦强提起债权人代为权诉讼，代位行使陈仕东对富盈房地产公司享有的债权，请求富盈房地产公司支付欠款本金523330元及利息、诉讼费。从何悦强提出的诉讼请求可知，其实际上是要求解除富盈房地产公司和陈仕东、岑美婵签订的《商品房买卖合同》，并主张退还购房款。而富盈房地产公司在一审期间已收到何悦强的起诉书和相关证据，其已知悉何悦强起诉的请求、事实和理由，但其无正当理由拒不到庭应诉，也无提出任何抗辩和反驳证据。同样，陈仕东、岑美婵对此也未提出任何抗辩和反驳证据。因此，结合如前所述合同多年来实际处于终止履行状态且双方没有继续履行意愿的事实，应视为双方同意解除《商品房买卖合同》，故该合同应予解除。
本案中，双方确认陈仕东已向富盈房地产公司支付了首期购房款871980元。何悦强主张该购房款871980元是陈仕东个人支付。对此，结合陈仕东在岑美婵参与签订《商品房买卖合同》前已以个人名义与富盈房地产公司签订《恩平阳光新城认购书》，并以个人名义支付购房款871980元，富盈房地产公司也是向陈仕东个人出具《收款收据》等事实，且富盈房地产公司和陈仕东、岑美婵对此也未表异议，因此，何悦强主张上述购房款871980元是陈仕东个人支付可以采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，双方对权利义务应当进行结算和清理。因此，富盈房地产公司应当退还购房款给陈仕东，而何悦强基于代位权的行使请求富盈房地产公司直接向何悦强退还应退给陈仕东的购房款的依据充分，本院予以支持。综上，结合本院（2015）江中法民一终字第30号案民事判决确定陈仕东应向何悦强支付的款项金额，何悦强主张富盈房地产公司支付欠款本金523330元及逾期履行判决付款义务的利息、诉讼费等的依据充分，本院予以支持，但向何悦强退还的总金额应以871980元为上限。至于富盈房地产公司上诉称陈仕东在履行《商品房买卖合同》过程中存在违约并应向富盈房地产公司支付违约金的问题。本院认为，富盈房地产公司在一审期间并未就此提出任何抗辩和反驳证据，也未就此提出反诉请求，故本院对此不予审查。综上，一审判决认定富盈房地产公司应支付（2014）江恩法城民初字第260号案受理费4567元和（2015）江中法民一终字第30号案受理费9134元、欠款本金523330元及利息（利息从2015年7月31日起至一审判决确定的款项付清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的两倍计付，但欠款本金、案件受理费及利息累加的总额以871980元为限）给何悦强正确，本院予以确认，但一审判决未判令解除《商品房买卖合同》欠妥，本院予以纠正。
综上所述，富盈房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未判令解除合同欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初1550号民事判决；
二、解除恩平市富盈房地产开发有限公司和陈仕东、岑美婵于2014年4月17日签订的《商品房买卖合同》；
三、恩平市富盈房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内在购房款871980元范围内向何悦强支付广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民一终字第30号民事判决确定的欠款本金523330元及逾期履行判决付款义务的利息（利息从2015年7月31日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计算）、一审案件受理费4567元、二审案件受理费9134元。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9585元、二审案件受理费9585元，全部由恩平市富盈房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇一八年七月十六日
法官助理 梁湘源
书 记 员 叶焕然