浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙03行终236号
上诉人（原审原告）懂春芬。
委托代理人叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。
委托代理人黄正周，浙江乔泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永嘉县公安局，住所地浙江省永嘉县南城街道沙门路和望江路交叉口。
法定代表人林志佩，局长。
委托代理人陈久梯，永嘉县公安局工作人员。
委托代理人刘晓斌，永嘉县公安局工作人员。
被上诉人（原审被告）永嘉县人民政府，住所地浙江省永嘉县上塘中心城区北城街道县前路94号。
法定代表人姜景峰，县长。
委托代理人徐建宁，永嘉县人民政府法制办工作人员。
上诉人懂春芬因诉永嘉县公安局治安行政处罚一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
2015年11月2日，永嘉县公安局作出永公（特巡）行罚决字[2015]10983号行政处罚决定，认为懂春芬的行为已构成赌博违法行为，因其参与不特定人员聚众赌博，属于情节严重，又因其在缓刑期间违反治安管理，对其从重处罚，决定给予懂春芬拘留十三日并处罚款五百元的行政处罚。懂春芬不服该决定，向永嘉县人民政府申请行政复议，永嘉县人民政府于2015年12月31日作出永政复决[2015]22号行政复议决定，决定维持永公（特巡）行罚决字[2015]10983号行政处罚决定。
原判认定：2014年11月4日，原告因犯赌博罪被乐清市人民法院依法判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期间自2014年11月18日起至2015年11月17日止）。2015年10月19日18时多，原告懂春芬伙同林云尧等人在永嘉县三江街道半岭村一民房内利用麻将以“牌九”的方式聚众进行赌博，参与赌博人员人数众多，相互之间不认识。当日20时多，原告等人被被告永嘉县公安局查获。经调查，被告永嘉县公安局于2015年10月20日作出永公（特巡）行罚决字[2015]第10883号行政处罚决定书。2015年11月2日，被告永嘉县公安局作出永公（特巡）行撤字[2015]10004号撤销公安行政处罚决定书，决定撤销永公（特巡）行罚决字[2015]第10883号行政处罚决定书。同日，被告永嘉县公安局作出永公（特巡）行罚决字[2015]10983号行政处罚决定，认为懂春芬的行为已构成赌博违法行为，因其参与不特定人员聚众赌博，属于情节严重，又因其在缓刑期间违反治安管理，对其从重处罚，决定给予懂春芬拘留十三日并处罚款五百元的行政处罚。原告被执行拘留期满后于2015年11月5日被解除拘留（其间，原告请假出所三日）。期间，原告不服该决定向被告永嘉县人民政府申请行政复议，被告永嘉县人民政府于2015年11月3日受理后，经审理于2015年12月31日作出永政复决[2015]22号行政复议决定，决定维持永公（特巡）行罚决字[2015]10983号行政处罚决定。原告仍不服，于2016年1月21日诉至本院，要求撤销被告永嘉县公安局作出的永公（特巡）行罚决字[2015]第10983号行政处罚决定和被告永嘉县人民政府作出的永政复决[2015]22号行政复议决定。
原判认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条规定：违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：……（五）刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。本案中，被告永嘉县公安局提供的证据证实了原告参与不特定人员聚众赌博，赌资较大，且系在缓刑期间违反治安管理的事实，被告永嘉县公安局据此认定其参与赌博情节严重，并应从重处罚，依照上述规定对其作出行政拘留十三日并处罚款500元的行政处罚决定，该处罚决定认定事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确、程序合法、量罚适当，被告永嘉县人民政府经审理作出维持原行政行为的复议决定，亦属认定事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确、程序合法。原告主张其未参与赌博，因其在本案审理过程中未能提供充分有效的证据予以证实，不予采信。关于原告主张，根据《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第七十一条的规定，参与不特定人员聚众赌博，不属于“情节严重”的情形。对此，被告永嘉县公安局提出，该意见第七十一条第（六）项规定了“其他情节严重的”，在事实上原告参与的是人数众多的聚众赌博，携带赌资大、下注额大，且人员之间相互不认识，被告永嘉县公安局已经对开设赌场立案侦查，故认定原告行为情节严重有事实和法律依据。原审法院认为，据前述意见第七十一条规定的前五项内容，可见是否认定“情节严重”主要是视社会危害性而定的，而在本案中，原告参与的是不特定人员人数众多、参赌人员之间相互不认识的聚众赌博，且原告系曾因参与赌博受过刑罚而屡教不改仍参与赌博，综合考虑该些事实，原告的情节显然较一般情节的社会危害性更为严重，故被告主张原告行为可适用前述意见第七十一条第（六）项中关于“其他情节严重的”规定，并按“情节严重”对原告进行量罚，并无不当。但被告永嘉县公安局作出的永公（特巡）行罚决字[2015]第10983号行政处罚决定书中对原告违法事实的表述不尽全面详细，予以指正。综上，原告要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，判决驳回原告懂春芬的诉讼请求。
上诉人懂春芬诉称：1.被诉处罚决定认定上诉人懂春芬构成赌博违法行为，事实不清，证据不足。证人赵某、王宗震一审出庭作证证明其不能肯定上诉人是否有参与赌博，其在行政程序中的制作的询问笔录系凭感觉陈述，不是客观事实。排除赵某及王宗震证言外，仅凭羁押在监狱的施高明的指认，单一证据不足以证明上诉人参与赌博。上诉人没有携带赌资的事实，亦可印证上诉人没有参与赌博。2.被诉处罚决定行政程序违法。违法嫌疑人到案情况记录表有涂改，记录表上的内容系上诉人签名再后补的。各询问笔录后附的全是违法嫌疑人的照片，相关辨认程序缺乏有效的陪衬照片，程序不合法。办案人员在询问程序中存在诱导性发问，不符合法律规定。3.根据《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第七十一条规定，参与不特定人员聚众赌博，不属于“情节严重”情形，被诉处罚决定据此认定上诉人情节严重于法无据。4.永嘉县人民政府在未查清事实的情况下作出维持被诉处罚决定的复议决定，应当予以撤销。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人永嘉县公安局辩称：1.被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分。赵某、王宗震及施高明的证言相互印证，可以证明上诉人以飞注方式参与赌博的事实。考虑到上诉人参与不特定人员聚众赌博，且赌资较大，根据《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第七十一条第（五）项“其他情节严重的”，认定其属于情节严重，并无不当。由于上诉人系在缓刑期间违反治安管理，应当对其从重处罚，故对其处行政拘留十三日，并处罚款五百元于法有据。2.被诉处罚决定程序合法。违法嫌疑人到案情况记录表内容涂改，是因为上诉人拒绝提供家属联系方式，不足以证明先签字后补内容的事实。上诉人所称的辨认程序，实为被询问人对违法嫌疑人是否参与赌博行为的指认，不存在辨认程序违法的问题。询问笔录制作符合法律规定，不存在诱导性发问的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永嘉县人民政府辩称：永政复决[2015]22号行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。永嘉县人民政府于2015年11月3日受理了该行政复议申请，并于当日向永嘉县公安局送达行政复议答复通知书。2015年11月6日，永嘉县公安局提交了行政复议答复书及相关证据材料。经审理，被上诉人于2015年12月31日作出了永政复决[2015]22号行政复议决定并依法送达，程序并无不当。根据开设赌场犯罪嫌疑人施高明及违法行为人赵某、王宗震的证言，可以证明上诉人在赌场里采取飞注的方式进行赌博。考虑到上诉人参与不特定人员聚众赌博，赌资较大，且在缓刑期间违反治安管理，公安机关依法认定为情节严重并从重处罚符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。本案的争议焦点是被诉处罚决定认定懂春芬构成赌博违法行为是否正确、证据是否充分，行政程序是否合法、量罚是否得当。本院认为：1.赵某、王宗震在接受民警询问时指认上诉人有参与赌博，结合开设涉案赌场犯罪嫌疑人施高明辨认笔录，足以证明上诉人懂春芬在赌场参与赌博的事实。上诉人诉称赵某、王宗震的指认实质为辨认，不符合有关辨认程序规定，本院不予支持。王宗震在诉讼过程中的证言并未明确推翻其在公安机关所作的陈述，赵某的证言存在“（懂春芬）站在我面前也认不出”、“确定（懂春芬）没有参与赌博”的逻辑混乱，该二人的当庭证言均不能推翻其在行政程序中的陈述，本院不予采信。结合现场查获的无主赌资7200元以及赌博活动钱财输赢的属性，上诉人以其查获时身上没有赌资，主张其没有参与赌博，理由不能成立。原判认定的事实，有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明，上诉人参与的赌博单次下注金额为一百元以上。2.《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第二款规定，“公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”本案中，违法嫌疑人到案情况记录表反映因上诉人拒绝提供家属的联系方式，永嘉县公安局将传唤上诉人的原因和处所通过朋友、同事转告，记录表内容虽有涂改，但已经上诉人懂春芬签字确认，且与其2015年10月20日询问笔录中有关拒绝通知家属的内容相互印证。上诉人以违法嫌疑人到案情况记录表内容有涂改，主张上诉人先签字，记录表内容后补，缺乏证据证实，本院不予支持。上诉人主张办案人员在询问程序中存在诱导性发问，理由不能成立。3.《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条，“违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：……（五）刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。”本案中，因上诉人懂春芬在赌场内参与不特定人员聚众赌博且单次下注额较大，上诉人的行为已构成赌博且情节严重；上诉人实施赌博时尚处缓刑考验期，依法应从重处罚。被诉处罚决定给予拘留十三日并处罚款五百元，量罚适当。永嘉县人民政府经复议审查，未撤销被诉行政处罚决定，并无不当。但被上诉人永嘉县公安局和永嘉县人民政府均以上诉人参与不特定人员聚众赌博为由认定其情节严重，理由不当，本院予以指正。该瑕疵不足以影响被诉处罚决定效力。综上，上诉人要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求不能成立，原判予以驳回正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人懂春芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 来 敏
代理审判员 陈 雕
二〇一六年八月二日
书 记 员 沈奇峰