河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终10196号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南香柏木装饰装修工程有限公司,住所地郑州市金水区。
法定代表人：刘约培,该公司总经理。
委托诉讼代理人：卞连鑫，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南哥瑞特企业管理咨询有限公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人：陈奇文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭凤冬，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南香柏木装饰装修工程有限公司（以下简称香柏木公司）因与上诉人河南哥瑞特企业管理咨询有限公司（以下简称哥瑞特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
香柏木公司上诉请求：一、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8001号民事判决书第二项内容，并依法改判香柏木公司赔偿哥瑞特公司维修费9750元。二、一、二审诉讼费用由哥瑞特公司承担。事实和理由：一审法院采信《价格评估结论书》中的第4项、第10项、第15项、第17项、第22项、第25项内容要求香柏木公司承担35700元赔偿维修费是错误的，认定事实不清。1.第4项，玻璃隔断装饰过程中，哥瑞特公司的负责人李红卫同意将玻璃规格更换为0.8cm厚度，并在选购环节和安装现场进行确认，证人田某证明该事实，哥瑞特公司经营至今正常使用该玻璃，未造成任何损失。2.第10项，香柏木公司完工时，明档台面无任何裂缝，勘察时出现裂缝并非香柏木公司施工完成时的状态，是哥瑞特公司自行施工、委托其它二次施工、后期经营使用不当所致。3.第15项，本案并未对空鼓率进行鉴定，勘察现场的空鼓面积并非香柏木公司施工完成时的原状，少部分因哥瑞特公司自行使用冲击钻钻眼安装挂件而扩大。4.第17项，楼梯面的材质是由哥瑞特公司自行选定，香柏木公司使用该材质严格依照图纸进行施工，鉴定人员在一审庭审中陈述，勘察现场时依照哥瑞特公司要求将该项“楼梯面滑”列入维修鉴定项目。在庭审中并未阐述“楼梯面滑”的依据。5.第22项，洗手间台面开裂应该是哥瑞特公司长期使用不当所致。6.第25项，腻子找平工作不在香柏木公司的施工范围，香柏木公司严格按照哥瑞特公司的施工方案施工，哥瑞特公司应自行承担方案设计失误的后果。实际上，涉案装修工程为二次翻修，香柏木公司仅在原装修状态基础上进行部分施工，其余部分哥瑞特公司自行施工。争议发生后，哥瑞特公司自行委托他人装修，破坏了香柏木公司施工完成时的状态；哥瑞特公司又擅自使用涉案工程至今，在此破坏了香柏木公司的事实现状。鉴定机构只对当时工程状态进行取材，未对香柏木公司单独装修部分完成时的原状进行确定，提取的检材多依照哥瑞特公司的陈述和要求，香柏木公司认为据此作出的《价格评估结论书》存在偏颇。
哥瑞特公司辩称，1.香柏木公司的上诉理由脱离案件事实和合同的约定，与事实不符。2.一审判决的认定缺乏事实依据，在证据认定上严重违反法律规定。3.因香柏木公司的违约行为致使哥瑞特公司为了降低损失，自行委托第三方进行修复。因香柏木公司违约造成的相关损失，理应由香柏木公司承担。香柏木公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。4.鉴定机构作出的有关工程价值的鉴定报告，未能体现哥瑞特公司在鉴定申请中所表述的对工程质量及造价费用的全部请求。且鉴定报告依据整个施工的情况，对施工的工程质量及修复所花费的费用，并未分项或分类，明确评估认定与哥瑞特公司的请求不一致。香柏木公司对价格评估结论书的认定不能作为香柏木公司不承担赔偿责任的依据。
哥瑞特公司的上诉请求：一、依法撤销郑州高新技术开发区人民法院（2017）豫0191民初8001号民事判决；二、在查清基本事实的基础上依法改判或发回重审；三、本案诉讼费用等一切相关费用均由香柏木公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误、基本事实查明不清，且该判决明显超出香柏木公司的诉讼请求范围。一、一审判决超出诉讼请求部分错误。1.依照法律的规定，一审当事人有权在案件受理后，法庭辩论结束前增加自己的诉讼请求，哥瑞特公司依法提出第二次司法鉴定申请，一审法院均予以拒绝。香柏木公司在起诉状诉请中主张数额为7038元，且事实与理由中明确表明“拖欠原告工程款7038元拒不支付”。但一审法院作出的判决超出香柏木公司诉讼请求中主张的数额7038元，且依照《诉讼费用缴纳办法》规定本诉案件50元受理费的计算依据系标的额7038元，与香柏木公司起诉状里的诉讼请求相一致，一审判决超出香柏木公司诉讼请求范围，属于适用法律错误，依法应予以改判。2.哥瑞特公司在一审过程中不仅提交了项目存在质量问题的施工现场照片，而且及时提交第三方专业机构鉴定申请；因第一次鉴定评估未对全部申请事实部分予以明确说明。哥瑞特公司多次提出再次鉴定申请，一审法院均予以拒绝，一审法院却以无证据证明予以判决。二、一审判决基本事实查明不清。1.自《室内装饰工程施工合同》签订后，案外人刘约培作为本案项目工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的规定，案外人刘约培作为实际施工人依法应被追加为本案反诉被告共同参与审理并承担法律责任。人民法院直接拒绝追加案外人刘约培作为当事人参加诉讼。2.一审判决仅以评估报告中项目店面已营业使用为由，便草率认定项目已使用，哥瑞特公司应支付香柏木公司相应工程款，未及时支付工程款，否定香柏木公司的违约责任。在未认定香柏木公司严重违约行为的情况下，一审法院又按照常理推断直接采纳哥瑞特公司未予以书面质证或明确认可的增项部分证据内容，对增项真实性予以采信，且完全否定第三方鉴定评估报告的内容，香柏木公司陈述因无充分证据证明且哥瑞特公司明确表示不予认可。一审法院在未查清事实且无相关证据的情况下作出违背基本事实的判决。3.哥瑞特公司多次通知香柏木公司对不合格工程予以修复、验收，香柏木公司不予配合，哥瑞特公司为避免产生较大损失，自行修复并在达到基本使用条件后进行营业使用。因香柏木公司施工工程质量瑕疵且拒不予修复行为给哥瑞特公司造成了巨大经济损失，依约不仅应承担相应的违约责任，更应赔偿哥瑞特公司的全部损失。
香柏木公司辩称，一、1.基于合同中关于工程款分阶段支付的约定，香柏木公司在提起本诉时，依照合同约定向哥瑞特公司主张工程款7038元。2.至本诉一审开庭之日，剩余工程款的支付时间或条件均已成就，香柏木公司在庭审中提出诉讼请求变更，获准了一审法庭同意，哥瑞特公司对该诉讼请求变更亦无异议；该事实由一审庭审笔录详细载明。3.依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232条香柏木公司增加诉讼请求并无不当。二、关于刘约培是否为“必须共同进行诉讼的当事人”的答辩意见。1.依据合同相对性原则，香柏木公司与哥瑞特公司签订合同后，基于该合同产生的一切权利、义务、请求等均属于合同相对方，与香柏木公司的法定代表人刘约培无关。基于此，刘约培依法不属于本诉的必须共同参加诉讼的当事人。2.哥瑞特公司在一审程序中，并未向法院申请追加刘约培为必须进行共同诉讼的当事人。基于诉讼参与人资格的法定性，一审法院依法不通知刘约培参加亦并无不当。三、关于香柏木公司应否赔偿哥瑞特公司“经济损失”及“合同违约金”的答辩意见。1.经过哥瑞特公司认可及法庭进一步调查，涉案工程早已交付使用（2017年4月），并未产生实际的经济损失。基于哥瑞特公司反诉请求的经济损失无任何依据和基础，一审法院不予认可是准确的。2.香柏木公司未对涉案部分工程进行维修，是建立在哥瑞特公司未依照合同约定支付工程款的基础上，哥瑞特公司违约在先，哥瑞特公司要求香柏木公司承担合同违约金缺乏合同依据和法律依据；即便如一审法院查明，香柏木公司与哥瑞特公司均存在一定程度的过错，香柏木公司亦无须支付哥瑞特公司合同违约金。一审法院不予支持合同违约金亦是准确的。四、关于哥瑞特公司向二审法院“重新提出鉴定申请”的答辩意见。哥瑞特公司在一审中提出鉴定申请，一审法院也严格依照法律规定委托了河南省豫华价格事务所有限公司进行评估，该公司的价格鉴证师宁龙德、李挡亦出庭接受法庭问询；基于该鉴定机构资质、鉴定人员资质、鉴定程序并不违法，二审法院不应批准被答辩人的重新鉴定申请。五、哥瑞特公司认为一审法院认定错误的部分。1.涉案工程的装修状态有四部分组成，装修前的部分（二次翻修工程）、香柏木公司装修部分、哥瑞特公司自行装修部分、哥瑞特公司委托案外人装修部分。鉴定机构在现场勘察及鉴定检材时，工程已交付使用，香柏木公司单独装修的状态无法确定。2.鉴定人员在庭审笔录中陈述，是基于哥瑞特公司要求进行取材、继而鉴定；在结合鉴定人员意见的基础上，一审法院酌量认定了部分香柏木公司应承担的维修项目。3.香柏木公司认为，该部分维修项目中个别项目明显错误，或不在答辩人施工范围（第25项）、或未依照法律规定的行业标准（第15项）、或进行主观评价（第17项）、或未依照变更后的材质要求（第4项）、或未考虑工程使用的破坏状况（第10项、第22项）。基于此，答辩人同时提出了上诉，请求二审法院结合证据材料及行业规定，对以上几项进行重新审核、认定。
香柏木公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令哥瑞特公司支付香柏木公司剩余工程款7038元（剩余工程款12893.25元，在工程竣工验收合格后支付，剩余工程款4297.75元在工程交付使用后半年支付）；2.本案诉讼费用由哥瑞特公司承担。香柏木公司一审当庭明确诉讼请求为，截至庭审之日，三项工程款项付款条件均以成就，变更诉讼请求为：请求依法判令哥瑞特公司支付香柏木公司剩余工程款24229元并承担本案案件受理费用。
哥瑞特公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令香柏木公司向哥瑞特公司支付合同违约金62064元、赔偿哥瑞特公司经济损失481434元；2.反诉费及其他相关费用由香柏木公司承担。
一审法院认定事实：2017年2月7日，哥瑞特公司（甲方）与香柏木公司（乙方）签订施工合同，约定哥瑞特公司委托香柏木公司进行施工；工程名称为外公的饺子＆外婆的面十里铺店；工程地点为郑州市十里铺街与白庄街交叉口；开工日期为2017年2月7日，竣工日期为2017年2月27日；工程价款为129320元，最终工程款按实际发生决算；付款方式为工人进场施工当日支付至工程款的30％、2017年2月17日工程完成一半以上，支付至60％、开关等后期安装开始日支付至80％、工程竣工验收合格之日支付至95％、工程交付使用半年后工程款支付完毕；增加项目的费用，在增加项目完成日支付；因设计变更及非香柏木公司因素造成停工8小时以上的，工期相应顺延。2017年3月1日工作联系签证单显示，由于哥瑞特公司要求需要桌椅安装完毕后才能安装灯具，故灯具安装延后，安装日期根据哥瑞特公司桌椅安装日期而定。涉案工程增项单显示，后期增项工程为5626.8元（吧台石材、洗手台石材、明档柜子石材、洗手台柜子、二楼地台防水、屋顶墙漏）、30451.68元（进门隔断）、1058.4元（进口天然大理石）、6734.88元（装饰柜子、地台铺模板、塑钢隔断、包楼梯梁口）、3867.48元（后厨吊顶、包后厨柱子、二楼地台上吊顶）、8180元（门头栏杆、塑胶地板、门、定制百叶窗）、24300元（门头乳胶漆、门头、包门口下水管、补砖、包二层钢材）、7970.4元（打孔、电路主线安装、后厨和明档的地台墙砖、明档柜）、9366.84元（装饰板、木板隔层板、防水补洞、二楼平台下水管防水、泡沫板铺帖），共计97556.48元。
报价单显示，涉案项目名称为地砖铺贴、花砖铺贴、顶面灰色乳胶漆、后厨防水、后厨墙砖铺贴、A-C立面木工板柜台、钢架柜台石材台面、木质踢脚线、C立面玻璃隔断、立面墙面乳胶漆、立面造型树、立面展示柜、立面植物墙、穿孔铝板、备餐柜、成品铝扣板吊顶、楼梯踏步木板、水电等，共计129320元。
案件审理过程中，哥瑞特公司申请对香柏木公司施工的工程质量及修复费用进行鉴定，并预交鉴定费3525元。2017年11月15日，河南省豫华价格事务所有限公司出具价格评估结论书，显示香柏木公司为哥瑞特公司所做工程存在质量问题，涉案工程有争议装修项目的修复费用为70500元。其中，双方无争议的部分为：第一项门头掉漆440元、第二项门头射灯灯缝较大1200元、第五项门口吸顶灯明线500元、第十一项明档展示柜灯带安装不规范350元、第十九项露台地板革开胶2100元；有争议的项目为：第三项门口插座安装位置低200元、第四项大门及二楼隔断钢化玻璃10600元、第六项手绘墙下墙面脱落1600元、第七项楼梯东侧墙面受潮下墙面脱落200元、第八项明档未做防水4500元、第九项明档未做防水至大厅木地板浸水空鼓900元、第十项明档大理石台面有裂缝2800元、第十二项钢架防护固定不牢靠200元、第十三项饮水机下柜子门关不牢60元、第十四项酒水柜上隔板下坠变形1200元、第十五项明档墙面为地砖上墙6500元、第十六项空气开关功率太小500元、第十七项楼梯面滑3800元、第十八项二楼南墙上线路1200元、第二十项壁纸受潮550元、第二十一项房屋洞孔没有修复好200元、第二十二项洗手间台面开裂1000元、第二十三项包间内无空调电源插座200元、第二十四项二楼餐柜门关不严600元、第二十五项顶棚喷漆起皮且基层小孔较多未腻子找平11000元、第二十六项二楼大灯灯罩损坏200元、第二十七项二楼地砖铺设不平16900元、第二十八项厨房吊顶脱落500元、第二十九项厨房漏水300元、第三十项七彩灯走明线200元。
庭审中，哥瑞特公司申请鉴定机构人员出庭，鉴定人员陈述涉案项目已营业数月；评估报告中第二十七项地板不平原因为过道水平不平且大堂改为木地板并非香柏木公司施工。
以上案件事实由施工合同工作联系签证单、增项单、价格评估结论书、发票及庭审笔录予以证明。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于哥瑞特公司欠付工程款问题，因涉案项目已实际使用，哥瑞特公司应支付香柏木公司相应工程款，哥瑞特公司称香柏木公司提交增项单为复印件，但根据报价单及施工合同，原工程价款为129320元，但香柏木公司、哥瑞特公司双方确认已支付工程款为159278元，根据常理推断并结合案件实际情况及庭审笔录，该院对增项真实性单予以采信；香柏木公司自认减项部分工程款为43365元，根据双方提交的注明“尺寸以核实，2017.3.18”的报价单，该院对减项部分予以确认。综上，哥瑞特公司应付工程款为129320元+97556.48元-43365元-159278元=24233.48元，故香柏木公司诉请24229元工程款经审查并无不当，该院予以支持。
关于合同违约金62064元问题，该院认为，哥瑞特公司未能及时支付工程款且在装修及支付费用过程中双方均存在一定程度的过错，故对违约金，该院不再支持。关于经济损失问题，根据价格评估报告，涉案装修项目维修费用总计30项，该院对此分析如下：第3项争议项目为门口插座安装位置低(200元),因哥瑞特公司未提供相应证据证明插座安装具体标准，该院无法判断香柏木公司施工存在问题,哥瑞特公司承担举证不能的不利后果,维修费不应由香柏木公司承担；第6、7项争议项目为墙面受潮墙面脱落（200元、1600元）,维修原因为墙面受潮脱落，该院无法判断香柏木公司施工存在问题,哥瑞特公司承担举证不能的不利后果,维修费不应由香柏木公司承担；第8项明档未做防水(4500元)、第9项明档未做防水至大厅木地板浸水空鼓(900元),因哥瑞特公司未提供证据证明明档防水由香柏木公司施工，本院无法判断香柏木公司施工存在问题,哥瑞特公司承担举证不能的不利后果,维修费不应由香柏木公司承担；第20项争议项目为壁纸受潮（550元）,哥瑞特公司无证据证明壁纸受潮具体原因，维修费不应由香柏木公司承担；第21项房顶洞孔没有修复好（200元）,该项目未约定由香柏木公司施工，维修费不应由香柏木公司承担；第27项争议项目为二楼地板不平（16900元）,因铺设木地板工程并非由香柏木公司实际施工，维修费不应由香柏木公司承担，以上不应由香柏木公司承担部分共计25050元。剩余第4、10、12-18、22-26、28-30项根据报价单上载明施工项目，属于香柏木公司施工范围,对现存问题,香柏木公司未提交证据证明系其他原因导致,故相应维修费应由香柏木公司承担，该部分维修费用为40860元；第1、2、5、11、19项双方并无争议，应由香柏木公司承担，综上，香柏木公司应承担的维修费为45450元。哥瑞特公司反诉香柏木公司赔偿租赁费、物业费、员工工资等损失，但未提交充分证据予以证明，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告（反诉原告）河南哥瑞特企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告河南香柏木装饰装修工程有限公司工程款24229元；二、反诉被告（本诉原告）河南香柏木装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告河南哥瑞特企业管理咨询有限公司维修费45450元；三、驳回反诉原告河南哥瑞特企业管理咨询有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元、反诉案件受理费4617元、鉴定费3525元，由原告河南香柏木装饰装修工程有限公司负担1200元，被告河南哥瑞特企业管理咨询有限公司负担6992元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：一审法院并未超出香柏木公司的诉讼请求进行审理判决。香柏木公司与哥瑞特公司签订的室内装饰工程施工合同第五条约定支付工程款过的方式为分阶段支付。香柏木公司在起诉时列明了未支付工程款的支付阶段，在一审庭审中明确诉讼请求为因工程款项付款阶段条件均以成就，哥瑞特公司支付香柏木公司剩余工程款24229元，一审法院根据香柏木公司变更后的诉讼请求进行审理判决，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定。但一审法院未按照该诉讼请求金额向香柏木公司收取并判决诉讼费用，二审对于该部分诉讼费予以纠正。
根据哥瑞特公司向一审法院提交的工程质量鉴定申请书，申请事项为申请对哥瑞特公司与香柏木公司之间因装饰工程施工合同所引起纠纷一案的工程质量及价格费用的鉴定评估。一审法院委托河南省豫华价格事务所有限公司作出《关于外公的饺子&外婆的面（十里铺店）房屋装修质量及有争议装修项目修复费用的价格评估结论书》，鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法，在鉴定中对香柏木公司所做工程是否存在质量问题进行了确认并对修复费用进行确认，且涉案装修工程已经使用、营业，哥瑞特公司仍要求进行质量鉴定，本院不予准许。
香柏木公司上诉认为鉴定报告当中部分维修项目存在明显错误，请求二审法院对以上几项进行重新审核的理由，本院认为不能成立。1.关于鉴定报告中装修争议项目第4项，即“大门及二楼阳台隔断约定钢化玻璃厚为1cm，现为0.8cm”，上诉人称哥瑞特公司的负责人李红卫同意将玻璃规格更换为0.8cm厚度，并在选购环节和安装现场进行确认，根据香柏木公司提交的增项单，显示进门、隔断门、二层的面积、单价，并注明（肯德基专用、含门），并未明确写明玻璃具体厚度的变更，香柏木公司的该项理由因证据不足，本院不予采纳。2.关于鉴定报告中装修争议项目第10项，即“明档大理石台面有裂缝，拼接处高低不平”、第15项、即“明档墙面为地砖上墙，有空鼓现象”、第22项，即“洗手间台面开裂”，香柏木公司称完工时并非上述情况，上述鉴定勘察时发现的情形系哥瑞特公司自行施工、委托其它二次施工、后期经营使用不当等造成的理由，依据不足，本院不予采纳。3.关于鉴定报告中装修争议项目第17项，即“楼梯面滑”，鉴定评估机构将该项作为装修争议项目评估，该部分包含在香柏木施工范围内，香柏木公司认为不应承担该部分费用的依据不足。4.关于鉴定报告中装修争议项目第25项，即“顶棚喷漆起皮且基层小孔较多未腻子找平”，香柏木公司称腻子找平工作不在香柏木公司的施工范围，因香柏木公司报价单显示施工项目包括顶面灰色乳胶漆，该项属于香柏木公司的施工范围。
综上所述，河南哥瑞特企业管理咨询有限公司、河南香柏木装饰装修工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费406元、反诉案件受理费4617元、鉴定费3525元，由河南香柏木装饰装修工程有限公司负担1556元，河南哥瑞特企业管理咨询有限公司负担6992元。二审案件受理费4373元，由河南香柏木装饰装修工程有限公司负担693元，河南哥瑞特企业管理咨询有限公司负担3680元。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一八年九月三十日
书记员 王佳佳