浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第406号
上诉人（原审原告）：王文华。
委托代理人：黄玉弟。
被上诉人（原审被告）：王明杰。
被上诉人（原审被告）：金正荣。
委托代理人：陆波。
上诉人王文华因与被上诉人王明杰、金正荣民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲王民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：王明杰欲与金某合伙开酒吧，缺少资金150万元，双方口头约好王明杰出面借款150万元并由金某提供担保，金某随后在王明杰提供的一张打印好内容的借款担保协议书担保人处签字，并在协议书下方加了一句“钱汇入建行4307421433097036928”。此账号为金某所开设。随后王文华和王明杰将自己的名字签于协议书下方。2007年8月31日，王文华将200万元现金借给了王明杰，其中已包含了50万元利息。借款到期后，王明杰未按时归还，金某亦未承担担保责任。故王文华于2008年3月11日诉至原审法院，请求判令王明杰归还借款、利息、罚息及实现债权的费用；金某承担连带清偿责任。遂成诉。
原审法院认为：本案的争议焦点：1、王文华与王明杰之间是否存在借款合同关系及借款数额；2、金某与王文华之间的借款担保关系是否成立及其效力问题。一、三方在借款担保协议书上均签字确认，系真实意思表示，该合同合法成立，对三方当事人均具有约束力。王文华将200万元现金借给王明杰后，王明杰出具收条一份。借款到期后王明杰未按时归还，属于违约，应承担相应的民事责任。但王文华将如此巨额的款项借给王明杰，没有约定借款期间的利息，有违常理，王文华与王明杰之间并无特殊的人身关系，本案保证人即金某也仅知王明杰要出去借款150万元，同时依原审调取的材料来看，有理由相信王文华借给王明杰的200万元款项中已包含了50万元的利息，故对王文华要求王明杰归还借款本金150万元的诉讼请求予以支持；对于逾期还款利息，王文华主张按照月利率2%计算超出法律允许的范围，应予以调低，原审认为按照银行同期贷款利率的四倍即月利率1.8%计算为宜；对于王文华主张的罚息，因本案属于民间借贷，与一般的银行借款有区别，不予支持；对于王文华为实现债权支付的律师服务费，借款担保协议书上有约定，此约定不违反法律的规定，但律师服务费过高，应予以调整，按照浙江省物价局公布的《关于律师服务收费标准及有关事项的通知》的规定，应按24500元计算为准。二、在开庭审理过程中，金某自认与王明杰欲开设酒吧，但缺少150万元资金，双方约定由王明杰出面借款，金某提供担保并在借款担保协议书担保人处签字，鉴定报告也证实金某签字的真实性，可见，承担连带保证责任是金某的真实意思表示，王文华与王明杰也随后分别在出借人和借款人处签字，保证合同依法成立。但金正某借款担保协议的下方写明：“钱汇入建行4307421433097036928”。可见，保证合同是附有履行条件的，但王文华是将借款直接交付给王明杰，并未将款项打到金某指定的账户中，因而该借款的履行方式不符合保证合同中约定的履行条件，保证合同虽成立但未履行，因而保证人不承担保证责任。王明杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、王明杰于判决生效后十日内偿还王文华借款本金150万元、逾期还款利息（以150万元为基数，自2008年3月1日起按照月利率1.8%计算至判决确定的履行之日止）和实现债权的费用24500元；二、驳回王文华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，鉴定费10000元（包括鉴定费9000元和出庭费1000元），共计37800元，由王文华负担7800元，王明杰负担30000元。
宣判后，王文华不服，向本院提起上诉称：1、王文华在一审中提供的欠条已足以证明其借给王明杰200万元的事实，而该欠条的真实性已由鉴定结论予以证实，原审依据自由心证认定本案欠款数额为150万元，纯属主观臆断；2、本案所涉的借款担保协议一式三份，王文华与王明杰、金某各执一份，王文华提供的借款担保协议底端确有一条被撕裁掉，但这是因为当时该协议底端有两、三个与协议内容无关的字，故当场被撕掉，原审法院仅以金某单方陈述武断地认定协议下方撕去的系“钱汇入建行……否则担保无效”的字样，而丝毫不考虑金某的陈述不但前后矛盾，且不合常理，如金某提供的是附条件担保，不可能将如此重要的内容放在三方签字的下面，且在纸张的最底端，更为重要的是，该借款协议三方签字上方尚有一段空白处，足以写下金某主张的内容。再者，协议书一式三份，金某完全可以提供自己持有的协议证明其主张。原审无视上述重要事实，武断认定金某的说法违背了举证规则。3、原审认定借款期限内未约定借款利率，与事实不符，双方口头约定利率为月2%，因高于银行同期贷款利率4倍以上，误以为不受法律保护，故未在协议中注明。综上，请求二审撤销原判，改判：1、王明杰归还借款200万元及利息、罚息（利息自2009年8月31日始至实际还清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；2、金某对上述第一项款项的偿还承担连带清偿责任。
被上诉人王明杰未作答辩。
被上诉人金某未作书面答辩，口头辩称：一审判决认定事实基本正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案当事人在二审中均未提供新的证据。
综上，本院认定事实如下：
上诉人王文华在一审中提交“借款担保协议书”一份，内容为：甲方（出借方）：“王文华”乙方（借款方）：“王明杰身份证330419197202045816”丙方（担保方）：“金某身份证33041919620614404”。乙方因资金周转所需向甲方借款，现甲、乙、丙三方经充分协商后，就借款担保事宜达成如下协议：一、乙方向甲方借款人民币“贰佰”万元，借款期限“六”个月，即自“2007”年“8”月“31日”始至“2008”年“2”月31日止。二、乙方应按照合同约定的借款用途使用借款，否则，甲方有权提前收回借款或解除合同。三、乙方应按照约定的期限归还借款，若乙方未能按约归还借款，则乙方应向甲方支付利息，利息自借款之日始至还清之日止，按月利率2%计算，同时乙方还应按逾期金额的每天万分之五支付罚息及甲方为实现债权所支付的费用（含律师代理费用）。四、丙方愿为乙方按约归还借款及利息提供担保，该担保不因主合同的无效而无效。担保范围为借款本金及利息、罚息、实现债权的费用（含律师代理费用）。五、若发生纠纷，由嘉兴市秀洲区人民法院管辖。上述协议一式三份，甲、乙、丙三方签字或盖章后即生效，三方各执一份。甲方：“王文华”乙方：“王明杰”丙方：“金某”。
在一审审理过程中，一审法院委托南京东南司法鉴定所对以下内容作出鉴定：1、“借款担保协议书”落款“甲方”处的签字字迹“王文华”是否为王文华本人所写；2、落款“乙方”处的签名字迹“王明杰”是否为王明杰本人所写；3、丙方签名字迹“金某”与该“借款担保协议书”上其他手写文字是否同一时间书写及形成的先后顺序；4、送检收条、借款担保协议书的实际书写时间及形成的先后顺序。南京东南司法鉴定所于2008年6月28日作出东南司法鉴定所2008文鉴字第209-1、209-2号司法鉴定意见书，结论分别为：借款担保协议书中落款“甲方”处的签字字迹“王文华”是王文华本人所写，落款“乙方”处的签名字迹“王明杰”是王明杰本人所写；由于样本条件所限，我所不能鉴定送检收条与送检借款担保协议书的实际书写时间及其形成的先后顺序，送检借款担保协议书上的手写文字不是同一时间书写，其中丙方签名字迹“金某”应形成在其他手写文字之前。在一审庭审中，鉴定人员沈晓林出庭，其陈述称：鉴定的程序是将金某的签名与协议上所有手写内容进行比对，采用定性的方法，理论上面只要有时间差，都可以做出来，曾经做过五天左右的时间。
另查，借款担保协议书下方有撕裁痕迹，金正某2008年7月21日原审法院向其调查时陈述称：王明杰说150万元买下这个酒吧，六个月翻利，王明杰说跟朋友借150万元，利息50万元，6个月之后还200万元，当时就王明杰一个人来的，拿了这张空白的借款担保协议书，让我签字；由于我经常要出差去，所以跟王明杰讲好钱要打到帐上，我才能签字，王明杰也同意，所以我在协议下面丙方处签了字，并在下面注明“开鼎级酒吧，专款专用，打到建行：4367421433097036928”。过了几天，我家里不同意搞酒吧，我打电话给王明杰让他来，并把签好字的协议带过来，当时我在蓝山咖啡等他，我在楼上看着他，他到了之后下车以后拿张纸撕掉了，他上来之后，我说“你怎么把纸撕掉了”，他说“没用了所以我撕掉了，要么我把碎片拿上来给你看”。诉讼之后我才知道这个纸根本没有撕掉。除了打印的字以外，其他手写的字都没有，甲方、乙方的都是没有的，我就丙方这里签了个字，还在下面写了“开鼎级酒吧，专款专用，钱到我建行帐上，还有卡号”。（我签字的时间）在2007年9月底10月头。王文华我根本不认识，也没有见过面。
王文华在2009年3月17日一审法院向其调查时陈述称：钱我本身就有的，当时王明杰向我借钱，我和他就约好到金某开的蓝山咖啡碰头，就签了协议，之后王明杰到我公司拿钱。我给的是现金。（借条下面为何有撕裁的痕迹？）好象是金某签字签在下面了，所以让他签到担保人的位置，因此把下面的部分撕了。他们二人都看到的，时间长了，细节记不清楚了。签名下面没有其他内容。在庭审中其陈述称：我跟王明杰以前就认识的，庄仁洪说王明杰要借钱，我就去王明杰公司看了一下，就问担保人是谁，庄说是金某，开蓝山咖啡的。借款担保协议书是我填完借款及期限后，金某签字，但肯定是在当天，当着三个人的面，前后时间肯定不超过20分钟完成的。（协议书）是我自己撕的，因为到底是签错还是怎样，我已经记不清楚了，是在三个人都在的情况下，把协议下面的多余边条纸撕掉的，下面三个字跟上面的内容没有关系。
另查明，王文华在原审法院审理的刑事案件询问笔录中陈述称，其在2007年6月至8月期间，曾经分别出借过三笔款项给张燕、李烨、王振伟，利息都是五分，借款期限均为三个月，其中第一笔30万元扣除了一个月利息1.5万元后，实际交付给张燕28.5万元。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审中争议的主要焦点在于王明杰借款的实际数额以及金正某本案中是否应承担保证责任的问题。
一、关于借款数额究竟是150万元还是200万元的问题。首先，根据当事人的陈述，王文华与借款人王明杰在借款之前仅仅相识，并无特殊的人身或其他关系，与保证人金正某借款之前并不相识，因此，依日常生活经验判断，其在借款担保协议书中，对于借款人按约还款的，则不计算借期内借款利息的做法，显然有违常理。并且，王文华在本案借款发生期间，曾多次出借款项给他人，从其自己陈述的情况来看，30万元、50万元出借三个月均收取五分利息，且存在事先扣除本金的情形，故对于本案200万元巨额款项，出借六个月，不收取分文利息，仅仅在借款人逾期不还后，才计算月息2%的利息，显然与王文华此前的操作惯例不符。至于王文华称双方口头约定借款利率为月息2%，由于超过同期银行贷款利率四倍，故未在协议中载明的说法，亦与其在借款协议中约定了逾期不还则从借款之日支付月息2%利息的做法相矛盾。最后，王文华主张其已将200万元款项交付给王明杰，唯一的证据系王明杰出具的200万元收条，虽然王明杰在一、二审中均未到庭，但从金某陈述的情况来看，其与王明杰商谈的借款金额一直是150万元，50万元系借款利息，这与王文华陈述的其他出借款项的借款利率基本一致。综合上述分析，原审法院比照王文华出借款项的通常利率，认定本案实际发生的借款金额为150万元，符合此类民间借贷的交易习惯和本案的实际情况，本院对此亦予以确认。
二、关于金某的保证责任问题。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，王文华作为本案一审原告，主张王明杰向其借款，金某对该借款提供连带责任保证，其对此负有举证责任。首先，虽然其提供了借款担保协议书及收条，但经一审法院委托鉴定，保证人金正某协议上的签字形成于其他手写文字之前，印证了金某称其签字时协议所有手写内容均未填写的说法，另一方面，亦与王文华称协议为三方同时所签的说法相矛盾，故对于金某是否确与王文华就保证合同的有关内容达成一致意见、其提供保证的意思表示是否真实，现无法查明。至于王文华提出的补充鉴定申请，并不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条所规定的重新鉴定或补充鉴定之情形，故本院对此不予准许。更为重要的是，作为本案关键性证据的借款担保协议书有明显的撕裁痕迹，且王文华承认系其所为，但对此双方有不同的解释，王文华认为撕去的应该是金某的签名，因为签错了地方，所以才撕去，具体记不太清楚了，金某虽然对于撕去文字的具体表述有一些不一致的地方，但其核心内容为款汇入金正某建设银行开设的帐号，否则担保无效，对此，双方均未提供相应的证据。本院认为，借款担保协议书所有的打印文字均系王文华事先拟订，将该协议书与普通A4纸进行比较可以发现，撕去部分的宽度约4至5公分，从残留的几个字迹点的位置来看，如确如王文华所言，撕去的系金某的名字，则金某当时签名的位置应当在“甲方”即出借人的左下方，且距“甲方”两字尚有一段距离，这显然与一般人的书写习惯不符，更何况协议中金某的签字位置已经事先打印在协议的右下方，依常理而言，金某更不可能在王文华所称的位置签名，因此王文华对于其撕裁部分内容的解释，显然不能成立；并且，依常理判断，如该内容对王文华并无不利，或如王文华所言无关紧要，则王文华根本无需撕去该部分字迹。因此，在双方对该内容存在重大争议的情况下，王文华作为该证据的持有人及负有证明责任的一方，只能作出对其不利的解释和推定，并由其承担不利的法律后果。王文华在二审中还提出，要求对金某陈述的被裁剪内容进行多份采样后委托有资质的鉴定部门进行鉴定，将采样与被撕裁后留下的痕迹进行比对，以确定金某的陈述是否成立，但被撕裁处仅余下几个黑点，并不足以作出比对；并且，不论金某确认书写的内容如何组成，由于书写位置和起笔的不同，均有可能形成上述残存黑点，并不能证明金某的说法存在虚假，故对此进行鉴定并无必要，对于王文华提出的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，由于王文华提供的借款担保协议书存在重大瑕疵，其又不能对此作出合理的解释，以致于无法确定金正某提供保证之时意思表示是否明确、是否附有一定条件，故王文华应对此承担举证不能的法律后果，原审据此判决驳回其对保证人金某的诉讼请求并无不当。
综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人王文华负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 王宗明
审判员 郑连平
二〇〇九年十一月三日
书记员 姜丽艳