湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终633号
上诉人（原审被告）：朱佑兵。
被上诉人（原审原告）：芦香叶，女，汉族，1951年2月26日出生，住湖北省蕲春县赤东镇朱*房村*组。
委托诉讼代理人：袁新华，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人朱佑兵因与被上诉人芦香叶健康权纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第00973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人朱佑兵，被上诉人芦香叶的委托代理人袁新华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱佑兵上诉请求：请求撤销原判、依法改判。事实与理由：1、原审判定上诉人承担70%的赔偿责任明显不当，有失公正，且违背立法目的，不利于弘扬助人为乐的社会风气。上诉人与被上诉人都是同村同组同宗邻房，平时关系甚好，被上诉人顺便搭乘上诉人车辆回家，双方系典型的好意同乘关系，芦香叶作为搭乘人具有明显过错，原审却判令上诉人承担70%的责任明显与法律规定的精神相悖。2、原审认定芦香叶误工日532天、误工费38197.6元，明显错误，应予纠正。司法解释规定，受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，然被上诉人既未提供医疗机构的证明、又没有持续误工的证据，不能简单依据上述司法解释将误工期限计算至定残日前一天。另外，芦香叶也没有提供证据证明其实际收入，故不能支持误工费。3、原审未将上诉人已经垫付的前期医疗费一同纳入总额责任赔偿，有违事实，明显不公正。4、被上诉人擅自到北京就诊，人为扩大医疗费和交通费，原审予以支持实属不妥，应予扣减。
被上诉人芦香叶辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人芦香叶向一审法院起诉请求：请求判令朱佑兵赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计111451.62元。
一审法院认定事实：芦香叶与朱佑兵系同村村民。2013年8月2日，朱佑兵因孙女满月，在漕河为孙女办酒。芦香叶及同村其他人员前往送礼赴宴。下午13时许，酒宴散席。朱佑兵驾驶“望江”牌三轮摩托车免费搭乘芦香叶在内的10余人回家。朱佑兵驾车行驶至漕河镇洪祖二村伍湾处时，不慎翻车，导致芦香叶及同乘其他人员不同程度受伤。后朱佑兵将芦香叶及其他受伤人员送往蕲春县人民医院检查，因芦香叶伤情严重，便住院手术治疗。芦香叶于2013年8月29日出院，共计住院27天。芦香叶因伤情未愈，又于2014年6月30日前往北京积水潭医院检查治疗一天。后经确诊，芦香叶为右侧肱骨近端粉碎性骨折并臂丛神经损伤。2015年1月20日，蕲春县铭鉴法医司法鉴定所对芦香叶伤情作出司法鉴定，认为芦香叶构成九级伤残，后期医疗费用10000元，护理120天（含二期治疗）。芦香叶认为因朱佑兵的过错行为导致其受伤致残，要求朱佑兵赔偿各项经济损失111451.62元。
一审本院认为，朱佑兵驾车虽无偿运送芦香叶等10余人回家。但朱佑兵所驾驶的正三轮摩托车属严禁载客车辆，朱佑兵致芦香叶在内的10余人生命安全于不顾，违法运载，导致翻车，致使芦香叶及同乘人员多人受伤。朱佑兵的行为已侵害了芦香叶的身体健康权，依法应承担民事赔偿责任。芦香叶明知搭乘朱佑兵的车辆会威胁到自身安全，而图便利搭乘，导致受伤致残，其自身亦有过错，亦应承担自身损失的相应责任。综合分析芦香叶、朱佑兵在本案中的过错程度，认定朱佑兵应负主要责任，承担芦香叶合理损失70%的赔偿责任，芦香叶自行承担30%责任。关于芦香叶经济损失认定如下：1、医疗费13752.72元（凭票据计算及后期医疗费10000元）；2、住院伙食补助费1400元（住院28天，按50元／天计算）；3、护理费9456元［依鉴定结论120天（含二期治疗），按2015年度居民服务业标准28792元／年计算］；4、误工费，芦香叶因伤导致右侧肱骨近端粉碎性骨折并臂丛神经损伤，并进行钢板内固定手术。术后至今，芦香叶均无法正常劳动生产。误工损失客观存在，故芦香叶该项诉求应予支持（自受伤日算至定残日前一天共计532天，按2015年农、林、牧、渔业标准26209元／年计算，共计38197.60元）；5、残疾赔偿金34716.80元（2015年度农村居民人均纯收入10849元／年×16年×20%）；6、鉴定费1900元（依票据计算）；7、交通费1098.50元（依票据计算）；8、关于精神损害抚慰金，芦香叶虽因伤致残，但其自身亦有过错，该项诉求，不予支持。综上，芦香叶实际损失100521.62元，朱佑兵应按70%责任比例赔偿芦香叶上述各项经济损失70365.13元。其余损失由芦香叶自行承担。遂判决：朱佑兵于判决生效之日起三日内赔偿芦香叶经济损失70365.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人朱佑兵向本院提交了其为芦香叶垫付医疗费、交通费等费用凭证，拟证明朱佑兵为芦香叶垫付的费用近21000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：芦香叶住院治疗期间，朱佑兵为其垫付了医疗费19470.21元、交通费116元。另根据芦香叶向原审提交的病历资料查明，蕲春县人民医院在2013年8月29日的出院小结中记载：1、口服弥可保；2、术后1、2、3、6月份分别拍片复查；3、右肢禁止负重；4、加强营养，不适随诊。本院查明的其余事实与原审查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，上诉人朱佑兵驾驶的正三轮摩托车属于严禁载客的车辆，但朱佑兵违法运载芦香叶等10余人，存在明显的主观过错，依法应对芦香叶的人身损害承担赔偿责任。考虑到朱佑兵系无偿搭乘芦香叶等人，其行为本属于助人为乐范畴，且搭乘人芦香叶亦缺乏安全意识，明知车辆超载仍乘坐，自身存在一定的过错，正是基于上述理由，原审法院适当减轻了朱佑兵的赔偿责任，综合判定由朱佑兵向芦香叶承担70%的赔偿责任。朱佑兵上诉提出应进一步减轻其赔偿责任的请求及理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述规定，误工期限一般系根据医疗机构出具的证明确定，但若因伤致残导致持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天。原审在芦香叶既未提交医疗机构证明、又没有持续误工证据的情况下将误工期限计算至定残日前一天违反了上述司法解释的规定，应予纠正。本案中，受害人芦香叶因涉案交通事故先后在蕲春县人民医院、北京积水潭医院住院治疗，其伤后不仅需要长期口服药物，还需定期拍片复查，右肢亦不能负重。由此可见，芦香叶因事故所致的伤情严重，肢体功能部分丧失，无法通过正常劳动获取经济报酬，误工费应予支持，本院根据芦香叶的伤情结合司法鉴定意见中护理期限的天数，将芦香叶出院后的误工期限确定为120天（含二期治疗）。对于误工费标准问题，芦香叶系农民，没有固定收入来源，且无法提供最近三年平均收入状况，依据上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定应当按照2015年农、林、牧、渔业标准26209元／年计算，原审适用该标准计算芦香叶的误工费是正确的。经过计算，芦香叶的误工费损失为10555.41元（26209元／年÷365×（27＋120）=10555.41）。对于芦香叶前往北京积水潭医院检查治疗的费用是否应当纳入赔偿范畴的问题，因芦香叶受伤时年龄较大、摔伤后右侧肱骨近端粉碎性骨折并臂丛神经损伤，××情诊治需要，并非故意选择医疗机构、人为扩大损失，故应对芦香叶在北京积水潭医院就诊花费的医疗费、必要的交通费予以支持，原审对该部分费用予以支持的意见是正确的。结合已经查明的事实，在芦香叶治疗期间，朱佑兵为其垫付了交通费、医疗费19586.21元，原审对该费用没有纳入总损失范围内进行计算，有失公正，本院予以纠正。因朱佑兵对芦香叶的其他各项损失并未提出异议，本院予以确认。经过核算，芦香叶的各项经济损失分别为：1、医疗费33222.93元（芦香叶支付的3752.72元、后期医疗费10000元、朱佑兵垫付的19470.21元）；2、住院伙食补助费1400元；3、护理费9456元；4、误工费10555.41元；5、残疾赔偿金34716.80元；6、鉴定费1900元；7、交通费1214.50元（芦香叶支付的1098.50元、朱佑兵垫付的116元）；共计92465.64元。上述损失中的70%即64725.95元由朱佑兵承担，其余损失27739.69元由芦香叶自行承担。因朱佑兵已经垫付19586.21元，还应向芦香叶赔付45139.74元。
综上所述，上诉人朱佑兵的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第00973号民事判决；
二、朱佑兵向芦香叶赔偿64725.95元，扣减其已经垫付的19586.21元，还应向芦香叶赔付45139.74元；
三、驳回芦香叶其他诉讼请求。
上述赔付义务限义务人在本判决生效后十日内一次性履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费857.26元，由芦香叶负担257.18元，朱佑兵负担600.08元。二审案件受理费857元，由芦香叶负担257元，朱佑兵负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一六年九月二十七日
书记员 董 欢