山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1146号
上诉人（原审被告）何伟，男，汉族，1983年5月15日生，左权县人，现住本村。
委托代理人何素英，女，汉族，1975年7月3日生，住左权县，系何伟姐姐。
被上诉人（原审原告）张永红，男，汉族，1977年4月1日生，左权县人，现住本村。
委托代理人霍秀红，左权县城区法律服务所法律工作者。
原审被告焦延三，男，汉族，1984年6月1日生，河南省巩义市人，现住本村。
委托代理人郑佐成，大沧海律师事务所律师。
上诉人何伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服左权县人民法院（2015）左民初字第448号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年，何伟找到张永红商量由张永红到何伟处从事道路运输工作，由何伟支配和安排张永红出车，从和顺县装煤运往河南省，运营收入归何伟所有，何伟安排焦延三在河南省支付张永红的出车费用和工作报酬。2014年11月16日中午，张永红驾驶冀Ｄ×××××欧曼牌重型半挂牵引车牵引冀Ｄ×××××从河南省回左权县麻田镇南会村，路途中在一家饭店吃饭，回到左权县后将车辆停放在南会村下南会村组停车场。当日19时许，张永红驾驶该车辆从左权县麻田镇南会村到武乡县，由南向北行至南沁S322线14KM+500M处，驶出路面撞在路右侧树上，导致张永红受伤、该车辆受损的道路交通事故发生。事故发生当日，何伟将张永红送往涉县人民医院住院治疗，经诊断为1、颈脊髓不完全损伤，2、颈3椎板及棘突骨折，3、腰7、11椎体骨折，4、额部软组织挫擦伤，于2014年11月21日出院，共住院5天。2014年11月21日，张永红转院至晋中第一人民医院住院治疗，经诊断为颈脊髓损伤伴截瘫等，于2015年1月17日出院，共住院57天。2015年4月13日，山西榆次司法鉴定中心作出榆次司法鉴定中心【2015】临法医鉴字第148号伤残程度评定意见书，鉴定结论为张永红构成3级和8级伤残。2015年1月18日，左权县公安局交通警察大队作出晋左公交认字第【2014】00030号道路交通事故认定书，认定张永红承担本次事故的全部责任。事故车辆的实际车主为何伟，登记车主为北京冀东兴物流有限公司邯郸分公司。事故发生时，该事故车辆未投有交强险。事故发生后，何伟已支付张永红各项费用11000元。原审所认定的上述事实，由双方的当庭陈述和张永红提交的道路交通事故认定书复印件1份予以证实，经开庭质证和审查，可以采信。张永红向法庭提交的涉县医院诊断证明书原件1份、涉县医院出院证原件1份、涉县医院住院病历复印件1份、涉县医院住院收据复印件1份、涉县医院门诊收据原件1份、晋中第一人民医院住院病历复印件1份、晋中第一人民医院住院收据复印件1份、晋中第一人民医院住院总清单原件1份，形成完整证据链条，结合原审被告方意见，可以证明张永红受伤住院的相关治疗情况，经审查认为可以采信。关于张永红提交的晋中新型农村合作医疗管理中心审批单原件1份和原审依张永红申请向左权县新型农村合作医疗管理中心调取的关于张永红2次住院费用的补偿情况的证明原件1份，结合双方意见，予以采信。关于张永红向法庭提交的司法鉴定意见书原件1份和鉴定费票据原件1份，山西省榆次司法鉴定中心系有鉴定资质的鉴定机构，张永红虽系自行委托鉴定，但原审被告方未对鉴定结论提出相关反驳证据且未提出重新鉴定申请，鉴定费票据系正规收据，原审对以上2份证据予以采信。关于张永红向法庭提交的交通费票据原件32支，原审被告方对该证据不予认可，但考虑到张永红受伤接受治疗等必然花费交通费用，予以部分采信。关于张永红向法庭提交的麻田镇南会村村委会证明原件2份，张丽红、张树红、张越户口本复印件各1份，可以证明张永红的被扶养人赵换风现已67周岁、有3名子女，被扶养人张越现已13周岁，予以采信。关于张永红向法庭提交的机动车交通事故责任强制保险单（抄件）原件1份，张永红用以上证据证明事故车辆发生事故时处于脱保状态，原审审查认为该证据系逾期提交的证据不予采纳。关于何伟向法庭提交的发煤明细原件1份和证明原件1份，何伟用以上证据证明事故发生次日其没有派车任务，事故车辆不在装车范围，原审审查认为发煤明细原件1份不符合证据形式要件，证明原件1份系孤证，对何伟主张的事实证明力不足，对以上证据不予采信。关于何伟向法庭提交的视听资料1份，何伟用该证据证明发生事故当日，张永红在饭店吃饭时有饮酒的情况；张永红称视听资料中显示的是其本人，但其并没有饮酒；焦延三称该证据可以证明张永红在事故发生当日确有饮酒情况，原审经核对该证据，审查认为该证据可以证明张永红在事故发生当日14时30分到15时17分确在饭店吃饭，但对张永红饮酒的事实证明力不足，且原审被告方不能提供其他证据予以佐证，故原审对张永红发生事故前有饮酒情况的事实不能认定，对该证据不予采信。关于张永红的损失情况，经原审审查，认定如下：（一）、医疗费：经与涉县医院的门诊收费票据原件、住院收费票据复印件和晋中第一人民医院的住院收费票据复印件以及左权县新型农村合作医疗管理中心的证明、晋中新型农村合作医疗住院补偿审批表核对，认定医疗费除左权县新型农村合作医疗管理中心已补偿张永红医疗费用10000元，还剩108176.14元（含急救费2000元）；（二）、护理费：关于护理人数，因医疗机构未提出明确意见，护理人数应为1人，结合张永红关于护理费标准的诉求，认定护理费为81.26元/天×62天=5038.12元；（三）、住院伙食补助费：参照河北省和山西省有关出差伙食补助标准的规定，认定住院伙食补助费为50元/天×62天=3100元；（四）、营养费：因张永红已主张住院伙食补助费且已经认定，故对营养费不予认定；（五）、误工费：因张永红从事交通运输业，误工费标准应参照山西省上一年度有关交通运输业平均工资的标准，误工天数可以计算至定残日前一天，结合张永红诉求，认定误工费为150元/天×144天=21600元；（六）、残疾赔偿金：因张永红构成2处伤残，伤残等级分别为3级和8级，结合其诉求，认定为7154元/年×20年×（80%+4%）=120187.2元；（七）、鉴定费：鉴定费系张永红因诉讼产生必要花费，经与正规票据核对，认定为1500元；（八）、精神损害抚慰金：参照张永红的伤残程度鉴定意见书，结合诉求，酌情认定为35000元；（九）、交通费：考虑到张永红的接受治疗和司法鉴定的情况，酌情认定为1000元；（十）、被扶养人生活费：因张永红对被扶养人赵换风、张越有扶养义务，结合张永红诉求，认定被扶养人生活费为34537.58元。以上各项损失共计330139.04元。原审认为：（一）、受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，张永红在本起事故中受伤，符合法律规定的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费的诉讼请求，予以支持。（二）、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，张永红在一段时间内继续性地受何伟控制、支配从事道路运输工作，由何伟提供工作所需车辆，安排出车时间，张永红以约定的方式领取固定工作报酬，故认定本起事故发生时张永红与何伟为雇佣关系。虽焦延三向张永红支付工作报酬，但没有相关证据证明张永红、焦延三在发生事故时的法律关系和事故车辆的实际车主为焦延三，故对此不予认定。关于张永红因本起交通事故产生的各项损失，张永红驾驶何伟提供的车辆发生承担全部责任的单方交通事故，存在重大过失，应当减轻何伟的赔偿责任。根据张永红的过错程度，酌情认定张永红自行承担其各项损失85%的责任，何伟承担张永红各项损失15%的责任，焦延三不承担赔偿责任。何伟已赔偿张永红各项损失11000元，故何伟还应当赔偿张永红各项损失38520.86元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条；《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条，第十五条第一款第（六）项，第十六条，第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十五条，第二十八条等法律规定，原审判决如下：一、何伟赔偿张永红的各项损失共计三万八千五百二十点八六元。二、焦延三不承担赔偿责任。以上判项在本判决生效之后三十日内给付。
宣判后，何伟不服，提起上诉，请求改判其不承担赔偿责任。主要理由是：上诉人提交了充分证据证明被上诉人不可能在雇佣活动中受伤，当日工作已结束，被上诉人声称的排队没有必要，被上诉人喝酒不能再酒驾，不会派保险已到期的车辆出车，收货方没有派单不可能出车，被上诉人没有说明装煤联系人和地点。被上诉人受伤时没从事雇佣活动，应当由其自身承担后果。张永红答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。焦延三答辩称，一审没有判我承担责任，我不发表意见。
二审中查明的事实与一审一致。
本院认为，各方当事人对何伟与张永红之间系雇佣关系的事实均认可，本院予以确认。本案争议的焦点是张永红在本案交通事故发生时是否从事雇佣活动，因张永红工作系何伟安排，双方未约定固定工作时间，固定工作地点，具体工作均系双方临时电话沟通，未有书面确认。现何伟主张张永红事发时并非从事雇佣活动，应提供证据加以佐证，但何伟提供的证据并不能充分证实张永红事发时驾驶工作车辆系因私使用，应承担举证不利的后果，本院对上诉人的上诉主张难以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉主张证据不足，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1038元，由何伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 胡 睿
审判员 申子西
二〇一六年九月十二日
书记员 许艳玫