内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新右民初字第25号
原告巴图，男，1952年2月出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市新巴尔虎右旗。
被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司（以下简称口岸公司），住所地：内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人刘岳，该公司董事长。
被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司满洲里分公司（以下简称口岸分公司），住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
负责人刘伟，该分公司经理。
二被告共同委托代理人王孔彬，内蒙古思民律师事务所律师。
二被告共同委托代理人胡胜利，该公司职工。
被告新巴尔虎右旗住房和城乡建设局（以下简称住建局），住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市新巴尔虎右旗。
法定代表人周海岭，局长。
委托代理人那申布和，该局职工。
原告巴图诉被告口岸公司，口岸分公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，追加住建局作为被告参加诉讼，依法组成由审判员赵振东担任审判长，审判员乌云、人民陪审员王秀琴组成合议庭，于2015年4月9日、2016年1月20日公开开庭审理了本案。原告巴图、被告口岸公司、口岸分公司的共同委托代理人王孔彬、胡胜利分别于2015年4月9日、2016年1月20日及被告住建局的委托代理人那申布和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巴图诉称，2012年5月17日，原告巴图与被告口分公司签订了房屋征收与补偿协议书，对房屋的征收与补偿达成协议。并对回迁日期重新达成协议，将2013年12月30日的回迁房屋日期重新约定为2012年12月30日。被告口岸分公司出具了保证书，并约定不能按期回迁应承担的违约责任。合同生效后，原告巴图按合同的约定履行了交付房屋的义务，但被告口岸分公司确没有按保证书约定的回迁时间履行约定的回迁房屋。直至2014年1月被告口岸分公司才向原告巴图交付回迁的车库，2014年7月9日被告口岸分公司才向原告巴图交付回迁的门市房。交付的门市房与约定的门市房面积少17.88㎡，交付的车库与约定的时间晚1年，交付的房屋与约定的时间晚1年半，故被告口岸公司的行为构成违约，被告口岸公司、口岸分公司应承担违约损失425069元。
被告口岸公司、口岸分公司辩称，交付给原告巴图的门市房缺少17.88㎡的面积无异议。同意按价补偿，交付的车库面积多出5㎡原告巴图予以补偿。被告口岸分公司已按房屋征收与补偿协议书履行了合同义务，于2013年12月30日前交付房屋。2014年1月已通知原告巴图取钥匙，但是原告巴图只取走了车库钥匙。同时认为被告口岸分公司聘用的工作人员与原告巴图签订的保证书是笔误，双方应当以2012年5月17日签订的房屋征收与补偿协议书确定的时间为准，即应在2013年12月30日前将回迁的房屋交付原告巴图。同时被告口岸分公司也未授权白伟丰与原告巴图签订保证书，该保证书在法律上不具有合法的效力。依据房屋征收与补偿协议书的约定，原告巴图应当先到仲裁机构裁决后再起诉，应当驳回原告巴图的诉讼请求。
被告住建局辩称，本案原告巴图未起诉住建局，人民法院将住建局列为当事人依法无据。本案应依据双方达成的协议书第五条约定先行仲裁而非直接向人民法院起诉。本案中原告巴图未履行前置程序，人民法院无权受理，应当驳回对被告住建局的起诉。
经审理查明，2012年5月17日，被告住建局、被告口岸分公司与原告巴图签订房屋征收与补偿协议书，经办人系被告口岸分公司的工作人员白伟丰。因该房屋征收与补偿协议书回迁时间系原告巴图签字前统一填好的回迁日期，原告巴图不同意该回迁时间，被告口岸分公司将回迁时间变更为2012年12月30日，并出具了保证书，重新约定了违约责任。合同签订后，原告巴图依约定将被征收的房屋予以交付被告住建局。2013年11月被告口岸公司将回迁的车库交付原告巴图，因回迁的车库面积超出了合同约定的面积，被告口岸公司要求原告巴图补差价而拒绝交付回迁的门市房，后因回迁的门市房缺少面积需要补差价于2014年7月份将回迁的门市房交付原告巴图。
另查明，该涉案房屋工程的建设单位是被告口岸公司，工程竣工日期为2012年12月31日，房屋征收单位为新巴尔虎右旗人民政府，负责回迁单位是被告口岸公司。
又查明，该案回迁车库的面积超出合同约定面积4.72㎡，回迁门市房的面积少于合同约定面积17.88㎡.经本院委托呼伦贝尔清源房地产价格评估有限责任公司对涉案房地产价值进行评估单价，并对房屋租金损失进行了评估。
原告巴图为支持自己的诉讼主张，向法庭提交如下证据予以佐证：
1、保证书
证明目的：证明回迁的门市和车库于2012年12月30日回迁。
被告口岸公司、被告口岸分公司质证：被告口岸分公司不是征收单位，无权与原告巴图签订保证书。2012年12月30日回迁是笔误，应当于2013年12月30日前回迁。
被告住建局质证：对保证书真实性无法判断，不是经过我单位签订的。
2、房地产估价报告、评估费收据
证明目的：证明回迁房屋面积的单价及因评估支出的费用。
被告口岸公司、口岸分公司、住建局对该两份证据均无异议。
本院对该两份证据予以采信。
被告口岸公司、口岸分公司为反驳原告巴图的诉讼主张，提出如下反驳证据予以佐证：
1、房屋征收与补偿协议书
证明目的：证明被告口岸公司、口岸分公司于2013年12月30日前交付回迁的房屋，回迁面积多退少补。
2、建设工程施工许可证
证明目的：只有取得建设工程施工许可证才能进行施工。
3、商品房买卖合同
证明目的：证明房屋回迁日期是2013年12月30日。
以上三份证据证实保证书不予认可，认可缺少的回迁面积。
原告巴图、被告住建局对上述3份证据的真实性无异议。
被告住建局未向法庭提供证据。
本院认为，根据庭审查明的案件事实，本案房屋征收与补偿协议书是一份特殊的合约，即被告住建局负责房屋征收，安置补偿由被告口岸公司负责，原告巴图同意由被告口岸公司安置补偿的合同，房屋回迁时间属于安置补偿的内容，原告巴图经被告口岸分公司的同意，双方将回迁日期由2013年12月30日变更为2012年12月30日，同时对违约责任进行了变更，故保证书是房屋征收与补偿协议书的组成部分。被告口岸公司、口岸分公司及住建局抗辩的依据房屋征收与补偿协议书第五条的约定本案应当先行裁决后再行起诉，《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有授权房屋征收与补偿协议发生争议由征收主管部门裁决的权利，被告口岸公司、口岸分公司、住建局的此项抗辩理由本院不予采纳。保证书约定的违约金，超过法律的规定，应予调整，除房屋征收与补偿协议书中第五条及保证书违约金的约定外，此两份证据的其他部分具有合同效力，本院予以采信。建设工程施工许可证证明该涉案房屋工程的建设单位是被告口岸公司，该工程的竣工日期是2012年12月31日，从而证明保证书中口岸分公司将回迁日期由2013年12月30日变更为2012年12月30日并非笔误所致，还建设工程施工许可证本院予以采信。商品房买卖合同的证明目的是回迁房屋的日期是2013年12月30日，该合同的生效日期是2014年12月3日，该合同是房屋征收与补偿协议书已履行完毕后形成的合同，规范的是商品房买卖的权利义务，而非房房屋征收与补偿协议的权利义务，该合同的证明目的本院不予采信。
综上，本案争议的回迁房屋的日期为2012年12月30日，被告口岸公司未在该日期内履行回迁义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。对回迁的车库及门市应按合同约定的面积按市场价格互找差价。原、被告双方对房地产估价报告均无异议，被告口岸公司、口岸分公司关于车库的差价同意由人民法院确定。原告巴图诉求的门市差价按每平方米5980.86元予以补偿未超过房地产估价报告中估价的市场价格，此项诉讼请求本院予以支持。关于违约交付房屋的诉求承担的违约金，因原告巴图与被告口岸分公司对违约责任的承担进行了变更，原告巴图对违约金的诉讼请求明显高于造成的损失，且被告口岸公司、口岸分公司不同意承担违约责任，故该项请求被告口岸公司、口岸分公司应当在法律规定的范围承担违约责任，本案是房屋拆迁安置补偿合同纠纷，属于有偿合同，对违反合同约定逾期回迁房屋造成的损失标准没有特殊规定，应当参照买卖合同的有关规定。商品房买卖合同是买卖合同的一个种类，该案违约金的实际损失应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”但是双方约定的违约金过分高于造成的损失，虽然原告巴图的该项诉讼请求自行作了调整，但还是高于法律的规定，因被告口岸公司、口岸分公司在向原告巴图交付回迁车库时，明知回迁的门市缺少面积，而不考虑此因素，要求原告巴图先补偿多回迁车库面积的价款，在原告巴图无钱补差的情况下，被告口岸公司、口岸分公司拒绝向原告巴图交付回迁的门市、导致违约期间的扩大，过错在被告口岸公司、口岸分公司。根据庭审查明的事实，被告口岸公司、口岸分公司于2014年7月份将回迁的门市，2013年11月份将回迁的车库交付原告巴图使用，回迁的门市晚交付18个月，车库晚交付10个月。根据房地产估计报告确定的门市、车库的年租金损失标准，原告巴图诉讼请求的门市损失为（3万÷12月ⅹ18月）ⅹ130%=58500元，车库的损失为（3600元÷12月ⅹ10月）ⅹ130%=3900元。原告巴图诉请的其他违约损失本院不予支持。鉴于被告口岸公司、口岸分公司回迁给原告巴图的车库的面积超过约定面积4.72㎡，被告口岸公司、口岸分公司提出抵消，原告巴图已同意抵消，根据房地产估价报告确定的回迁车库每平方米5435.64元的价格，原告巴图应当补偿被告口岸公司、口岸分公司4.72㎡ⅹ5435.64元=25656.22元。合同具有相对性，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。白伟丰是被告口岸分公司聘用的工作人员，其出具的保证书上有被告口岸分公司的公章，故该保证书的出具并非其个人行为，而系被告口岸分公司的行为，结合其出面与原告巴图签订房屋征收与补偿协议书的行为，即使被告口岸分公司未授权其出具保证书，白伟丰的行为已构成表见代理。保证书的法律后果应当由被告口岸分公司承担。被告口岸公司、口岸分公司抗辩的所有签订的房屋征收与补偿协议书都是2013年12月30日交房及并未授权白伟丰与原告巴图签订保证书，该保证书不具有法律效力的抗辩理由本院不予支持。分公司系总公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故本案被告口岸分公司的行为产生的法律后果，应当由被告口岸公司承担。根据庭审查明的事实，被告住建局并非补偿主体，不承担安置补偿责任。被告口岸公司补偿给原告巴图106938元，原告巴图应补偿给被告口岸公司回迁车库面积超过部分的价款为25656.22元，相互抵消，被告口岸公司应当补给原告巴图81281.78元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决如下：
一、被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司补偿原告巴图回迁的门市缺少面积价款（抵消后）81281.78元。
二、被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司赔偿原告巴图迟延回迁门市的损失58500元。
三、被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司赔偿原告巴图迟延回迁车库的损失3900元。
上述三项本判决生效后10内履行。
四、驳回原告巴图的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7676元，鉴定费3000元，原告巴图负担5081元，被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司负担5595元。。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 赵振东
审 判 员 乌 云
人民陪审员 王秀琴
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 包国平
附：本案判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
2、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
3、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
4、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
5、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
6、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
7、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。