南京市建邺区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0105民初4623号
原告赵美云，女，1962年8月26日生，汉族。
委托代理人吕荣生，江苏石城律师事务所律师。
被告南京思博食品有限公司。
法定代表人严召友，南京思博食品有限公司总经理。
委托代理人胡良瑞，男，1987年5月3日生，汉族，南京思博食品有限公司法务主管。
委托代理人汪仟，女，1990年11月23日生，汉族，南京思博食品有限公司人事主管。
原告赵美云与被告南京思博食品有限公司劳动争议、工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵美云及其委托代理人吕荣生，被告南京思博食品有限公司的委托代理人胡良瑞、汪仟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵美云向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告解除劳动关系。2、被告向原告支付一次性伤残补助金34012.55元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、住院伙食补助费116元、2014年2月起工资3092.05元/月至劳动合同解除之日（工资扣除第三人已赔偿误工费12122.62元）。3、被告向原告支付鉴定费等1022元。事实和理由：2014年2月5日19时50分许，甘有银驾驶苏Ａ×××××小型普通客车在南京市××与下班途中的原告发生交通事故，造成原告受伤。该事故经公安机关认定，甘有银负事故全部责任，甘有银系南京大恒服装有限公司职工，当时从事的是职务行为。机动车交强险和三责险的承包单位为中国人民财产保险股份有限公司南京分公司。受伤后，原告于当日被送至江苏省人民医院住院治疗，2014年2月21日转至南京市浦口医院继续治疗，同年3月26日出院。经医院诊断，原告为：L1、2椎体骨折，左胫骨平台骨折，左膝外侧半月板损伤，左外踝骨折，多发软组织挫裂伤。江苏省人民医院为原告实行了胸腰椎骨折切开复位内固定术及左胫骨平台骨折切开复位内固定术。2015年4月27日，原告因去除内固定再次在江苏省人民医院住院治疗，至同年5月5日出院。2014年南京市人社局出具工伤认定书，认定原告为工伤。该交通事故经两级人民法院判决，中国人民财产保险股份有限公司南京分公司赔偿了医疗费、住院伙食补助费1044元、营养费1350元、护理费8900元、误工费12122.62元等，且已执行完毕。2016年2月24日，南京市劳动能力鉴定委员会认定原告的致残程度为8级。被告没有为原告办理工伤保险，原告多次与被告协商工伤保险待遇问题无果，遂诉至贵院。
被告南京思博食品有限公司辩称：1、原告与被告不存在劳动合同关系，应按照劳务关系处理。（1）原告在被告处工作时属于兼职人员，且原告已达到法定退休年龄；（2）原告具有社会保障，社会保障卡号：18×××27，足够证明原告在被告处兼职工作之前已经享有社会保障；（3）假使原告因与原用人单位已解除劳动关系，但因其社会保险缴费年限不够而未能享受养老保险待遇的，应当依法补缴社保后即可。原、被告之间的劳动争议应当按照劳务关系处理。2、工伤认定书认定错误且不符合规定程序，应当依法撤销，被告对其认定工伤的决定不予认可。（1）原告发生交通事故期间，已经达到法定退休年龄，不具备工伤保险条例规定的劳动者条件；（2）针对上述情形的，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后应当终止工伤认定，并向被告送达工伤认定终止通知书，被告对原告的第二项诉讼请求不予认可，请求驳回。3、原、被告之间不存在劳动关系，其工伤及劳动能力鉴定均不符合规定程序，其鉴定费用应当自行承担，故其诉讼请求于法无据，应当予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院认定如下：2011年12月27日，原、被告签订期限自2011年12月1日至2014年12月1日止的劳务合同，约定：原告作为被告的兼职、返聘人员就职于促销员岗位，承担的劳务工作内容为超市促销；被告支付原告劳动报酬的标准为1140元/月，支付方式为现金打卡，支付时间为每月20日等。2014年2月5日19时50分许，原告在下班途中发生交通事故并受伤。当日，原告入住江苏省人民医院治疗，2014年2月21日出院，医嘱卧床休息三个月。2014年2月21日，原告入住南京市浦口医院治疗，2014年3月26日出院，××诊断证明书，建议休息三个月，绝对卧床一个月。2014年12月23日，南京市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受事故伤害为工伤。2015年4月27日，原告再次入住江苏省人民医院，2015年5月5日出院，医嘱休息三个月，绝对卧床一个月。2016年1月18日，原告支付劳动能力鉴定费200元，劳动能力鉴定检查费722元。2016年2月24日，南京市劳动能力鉴定委员会认定，原告的致残程度为8级。
事故发生后，原告提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，要求肇事方及保险公司赔偿医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失费。2015年3月31日，南京市浦口区人民法院委托南京江北人民医院对原告的伤残等级和误工、护理、营养期限进行了鉴定，南京江北人民医院于2015年11月17日出具鉴定意见：原告的误工期限为180日，护理期限为90日。2016年3月23日，南京市中级人民法院终审判决肇事方及保险公司赔偿了原告的误工费12122.62元、护理费8900元、住院伙食补助费1044元等。原告的月平均工资为2103.77元。2016年7月7日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致。当日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会以原告已过退休年龄为由作出宁建劳人仲不字（2016）第246号不予受理通知书。原告遂向本院提起诉讼。
以上事实，有双方当事人陈述、仲裁申请书、不予受理通知书、劳务合同书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、南京市中级人民法院（2016）苏01民终2383号民事判决书、病历、出院记录、××诊断证明书、鉴定费收据、鉴定检查费收据予以佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：庭审中，原告称其2009年到被告处工作，但未提供证据，对此被告也予以否认。被告对工伤认定有异议，但未提起行政诉讼。原告称其系农民，参加农保，并提供了保险卡。被告称有单位为原告缴纳社保，但未提供证据，本院到南京社保中心查询未发现原告有缴纳社会保险的记录。
本院认为，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点1：原、被告间的法律关系？《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，原、被告虽然签订的是劳务合同书，但因原告到被告处工作时尚未满50周岁，且至今原告也未依法享受基本养老保险待遇，故原告与被告形成的是劳动关系。本案争议焦点2：原告停工留薪期时长？《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。”本案中，原告2014年2月5日受伤住院，2014年3月26日出院，医嘱休息三个月；2015年4月27日住院，2015年5月5日出院，医嘱休息三个月，故根据上述规定，原告的停工留薪期应为8个月。因原告在交通事故赔偿中获得误工损失2103.77元×6个月，故被告还应支付原告停工留薪期工资差额。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”南京市城镇非私营单位从业人员2013年的平均工资为64811元/年。本案中，交通事故判决书认定原告的工资标准为2103.77元，低于南京市2013年职工平均工资的60%3240.55元，故原告要求按3092.05元作为支付停工留薪期工资的请求，本院予以支持，被告应支付原告停工留薪期工资差额3092.05元×2个月+（3092.05元－2103.77元）×6个月＝12113.78元。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定：劳动者在事假期间、劳动者无正当理由未提供劳动、由于劳动者本人原因中止劳动合同的，用人单位可以不予支付期间的工资。本案中，停工留薪期结束后，原告未提供劳动，故本院对原告要求被告支付停工留薪期结束后的工资的请求不予支持。本案争议焦点3：原、被告劳动合同的解除时间？《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动合同期满的，劳动合同终止。本案原、被告签订的劳务合同到2014年12月1日终止，原告2014年2月5日发生工伤后一直未提供劳动，其停工留薪期仅为8个月，现原告要求被告支付伤残就业补助和医疗补助，可见原告不愿意再与被告存续劳动关系，故本院认定，原、被告间的劳动关系自双方签订的劳务合同书终止时即2014年12月1日解除。本案争议焦点4：原告是否应享受工伤保险待遇？本案原、被告间系劳动关系，且原告所受之伤已经南京市劳动和社会保险局认定为工伤，故原告要求享受工伤保险待遇的请求本院予以支持。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：职工因工致残被鉴定为八级，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金8万元，由用人单位支付一次性伤残就业补助金3.5万元。第二十八条规定：工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按比例支付。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第三十八条规定：用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为八级的从工伤保险基金支付一次性伤残补助金为11个月的本人工资。根据上述规定，本案被告未依法为原告缴纳工伤保险，原告的伤残等级被鉴定为八级，因原告的伤残等级鉴定时间为2016年，故原告的工伤保险待遇应按上述规定执行。本案中，原、被告解除劳动关系时，原告已达到法定退休年龄，故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求本院不予支持；原告要求被告支付一次性伤残补助金34012.55元的请求本院予以支持。原告第二次住院期间的住院伙食补助未在交通事故案中获得赔偿，故本院对原告要求被告支付住院伙食补助116元予以支持。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定：劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。本案中，原告提供的票据中因劳动能力鉴定的费用为200元，因鉴定过程中产生的符合工伤保险的医疗检查费为722元，另一张票据与劳动能力鉴定无关，故本院对原告要求被告支付鉴定及鉴定检查费922元予以支持。根据《工伤保险条例》第十七条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、赵美云与南京思博食品有限公司间的劳动合同自2014年12月1日解除。
二、南京思博食品有限公司支付赵美云一次性伤残补助金34012.55元，停工留薪期工资差额12113.78元，住院伙食补助费116元，鉴定及鉴定检查费922元，合计47164.33元。
驳回赵美云的其他诉讼请求。
南京思博食品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 孙 卉
二〇一六年十二月十九日
书记员 张璐璐