海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1811号
上诉人（原审被告）：海南省第三建筑工程公司。
法定代表人：宫明，总经理。
委托代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余太高。
原审被告：刘会江。
委托代理人：肖本俭，湖北省黄石市阳新县龙港法律事务所法律工作者。
上诉人海南省第三建筑工程公司（以下简称海南三建）因与被上诉人余太高以及原审被告刘会江合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成由审判员苏慧担任审判长，审判员张莲凤、代理审判员杨曦参加的合议庭，并于2014年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人海南三建的委托代理人符斌及被上诉人余太高、原审被告刘会江的委托代理人肖本俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月22日，案外人海南新标鼎房地产开发有限公司（下称新标鼎公司）与海南三建签订一份《建筑工程施工合同》，约定：新标鼎公司将儋州西联农场超市综合楼发包给海南三建施工；王雨作为海南三建的代理人在该合同上签字。同年4月10日，西联公司与海南三建签订一份《补充协议书》，约定消防工程及电梯由西联公司负责，西联公司应按海南三建实际完成工程量预算的80%支付工程进度款；自基础工程至主体结构封顶分三次付款，付至总工程量结算工程款的97%，余下3%作为保证金，保修期为2年。同年5月4日，海南三建与案外人陈俊签订一份《企业内部工程承包合同》，约定：海南三建将儋州西联农场超市综合楼工程承包给该公司项目部代表陈俊挂靠施工；王雨作为海南三建的代理人在该合同上签字。同年2月8日，余太高与陈俊签订《西联农场综合楼工程劳务承包协议书》，约定陈俊以包工不包料的形式将西联农场综合楼的主体钢筋、混凝土、支模及竹架防护工程发包给余太高。同年11月15日，海南三建编制一份《西联超市（一至二层进度）工程进度（预）算书》，陈俊和刘会江及海南三建均在“施工单位”一栏签字盖章。同年12月5日，陈俊因拖欠余太高等个人工资未付造成停工。2012年8月3日，海南三建以工程即将主体封顶为由，向西联公司申请支付工程款100万元。同年8月23日，海南三建向西联公司发函告知，决定自2012年8月23日起至工程任务完成时止，聘请刘会江为儋州西联超市住宅工程项目负责人，原该项目负责人陈俊的职务同时终止，不再负责该项目的任何工作。同日，海南三建向刘会江颁发《聘任书》，聘请刘会江担任西联超市住宅工程项目负责人，任期自2012年8月23日起至工程任务完成时止。同年9月10日，余太高与刘会江对西联公司的西联超市、住宅工程的前期已完成的工程量达成《调解协议书》，主要约定：本工程项目部现负责人刘会江经与该工程前期工程劳务包工负责人余太高当面进行清算核对，确认应再支付余太高84万元，该款项包含余太高在该工程前期包工施工工程中的基础、部分砼主体（建筑面积4450平方米，含模板）、外墙毛竹脚手架、钢管架、钢筋工、泥工、木工邱成志的工料款等所有工人工资及材料、机械费和所有补贴费以及不可预见等全部费用，井架（2台，刘会江买断）、后期刘会江使用模板材料费等；余太高前期收到的工程款104.26万元，此款项经双方核对后多退少补；余太高必须保证其在该工程承包期间的各工种工人、其使用的材料、设备商等不得再干预、干扰该工程项目的后续施工，否则将承担法律责任并赔偿工程项目部经济损失；以上款项由刘会江从该工程后续进度款中分期支付，公司监督；余太高收款后应及时支付其在该工程承包期间的各项未完款项，收款时应向公司出具其包工期间各工种工人、各材料、设备等经签证未欠款的证明。建设单位西联公司的代表及海南三建的代表王雨等在该《调解协议书》上签字见证。该《调解协议书》签订后，海南三建于2012年9月16日向余太高支付了4万元。余太高退出西联农场综合楼工程项目的施工后，该工程由其他工程队继续施工并于2012年10月11日封顶。2012年10月12日，海南三建编制《西联超市基础至封顶土建工程进度（预）算书》，确认工程造价为7358093.56元。2013年1月16日，海南三建与工程监理公司就西联超市主体彻体工程共同编制一份《工程预算书》，确认该工程预算总值为1088479.06元。同年1月18日，海南三建向监理公司申请支付工程进度款1088479.06元。同年1月19日，监理公司审核同意支付海南三建工程进度款870783.25元（1088479.06元×80%）。同年2月4日，海南三建向余太高支付劳务费125000元。同年5月28日，刘会江收到西联公司工程进度款26万元。同年6月8日，刘会江收到海南三建转付的工程款10万元。同年12月4日，西联公司通过西联农场向海南三建支付工程款120万元。
另查，西联超市住宅开发项目由西联公司和新标鼎公司合作开发。
原审法院认为：儋州西联农场超市综合楼项目系海南三建承包的工程项目，后海南三建将该工程转包给陈俊挂靠施工，陈俊又转包给刘会江挂靠海南三建施工，刘会江承接陈俊在该工程项目中的债权债务。从余太高与刘会江签订的《调解协议书》内容可以确认，刘会江在《调解协议书》签订时仍应再向余太高支付84万元。《调解协议书》签订后，刘会江已经向余太高支付165000元（均系通过海南三建直接支付），尚欠675000元未付清。现余太高要求刘会江支付，合理合法，原审法院予以支持。由于余太高与陈俊签订《西联农场综合楼工程劳务承包协议书》已被法院生效判决认定为无效合同，而刘会江又承接了陈俊在儋州西联农场超市综合楼项目中的债权债务，故余太高主张按人民银行同期一年期贷款利率的四倍计息标准不符合法律规定，刘会江应按人民银行同期一年期贷款基准利率计息。刘会江以该工程款是在其与陈俊交接前产生的，且西联公司至今仍拖欠其工程款为由，拒绝向余太高支付余下工程款的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。从海南三建向刘会江颁发的《聘任书》，可以证明刘会江是挂靠海南三建以该公司名义进行施工。根据《合同法》第二百七十二条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，海南三建应对刘会江拖欠余太高的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、限刘会江于本判决生效之日起十日内向余太高支付余下工程款675000元及利息（以675000元为基数，按人民银行同期一年期贷款基准利率计息，自2012年9月12日起计至本判决限定履行之日止）；二、海南三建对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费10550元，由刘会江负担。
上诉人海南三建不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院未对余太高与刘会江所签订的《调解协议书》的效力作出认定就作出判决，存在错误。一审时，余太高的主张是依据其与刘会江所签订的《调解协议书》所约定的内容主张权益，一审法院应当先审查余太高与刘会江所签订的《调解协议书》是否合法有效。只有确定该《调解协议书》的效力，才能依法作出相应的判决。一审法院在未对该《调解协议书》的效力作出认定的情况下，就依据该《调解协议书》的内容作出判决，是错误的。
二、一审法院依据余太高与刘会江所签订的《调解协议书》内容判决上诉人承担责任，是错误的。海南三建既不是该《调解协议书》的签约主体，也不是协议书约定的责任承担人，仅仅是该《调解协议书》的见证人。且根据该《调解协议书》所约定的内容，债权人是余太高，债务人是刘会江。一审法院判决作出由见证人海南三建承担《调解协议书》的责任没有依据。
三、一审法院认定本案工程是刘会江挂靠海南三建进行施工，从而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决海南三建对《调解协议书》约定的责任承担连带责任，是错误的。首先，根据该《调解协议书》所约定的内容，海南三建仅仅是见证人，海南三建的责任转移给了刘会江。其次，刘会江所承担债务总数为84万元，其中包含有各种费用，包括刘会江向余太高购买的井架2台。也就是说，该《调解协议书》中所约定刘会江所承担的债务并不全是因本案涉案工程所承担的。既然不是因本案涉案工程承担的责任却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决海南三建承担责任，显然是错误的。第三，根据《调解协议书》第6条的约定，款项由刘会江从该工程后继进度款中分期支付（第一期间工程封顶后付25万元，第二期到工程竣工验收后55万元），现在该工程尚未竣工验收。也就是说，该《调解协议书》所约定的付款条件尚未成就，一审法院却判决刘会江及海南三建承担付款责任没有依据。综上，由于一审判决认定事实错误，适用法律错误，作出了错误判决，恳请二审法院依法查明本案事实，驳回余太高的诉讼请求。
被上诉人余太高针对上诉人海南三建的上诉，答辩称：一、在（2013）海中法民二终字第191号民事判决中，法院已经确认余太高于2012年9月10日完成了儋州西联超市住宅工程前工程量，并与刘会江、海南三建达成调解协议，除余太高前期收到的工程款104.26万元外，还应再支付84万元工程款。在上述《调解协议书》签订后，海南三建分两次直接银行转款给余太高合计16.5万元工程款（第一次：2012年9月16日转工程款4万元；第二次：2013年2月4日转工程款12.5万元）。余太高以收条的形式写给海南三建代表人之一的王雨。此证据完全可以证明余太高与刘会江所签订的《调解协议书》有效。一审法院据此作出判决依法有据。
二、2012年8月23日，海南三建向儋州西联超市住宅工程建设单位儋州西联投资有限公司发函，决定由刘会江担任海南三建儋州西联超市住宅工程项目负责人，时间是从2012年8月23日起，至工程任务完成终止，原来该项目负责人陈俊的职务同时中止，不再负责该项目的任何工作。由此可见，海南三建应对刘会江拖欠余太高的工程款承担连带清偿责任。并且前两次付款都是由海南三建直接转款给余太高的，那么尚欠余太高工程款67.5万元海南三建应当承担连带责任。
三、刘会江所承担的债务总数为84万元，包括所有刘会江所拖欠的债务，其中也包含两台井架在内。在《调解协议书》中明确规定竣工时间为2013年6月底，也就是说最迟不能超过2013年6月底支付余太高所有工程款。但在此期间，余太高已经证明了建设方儋州西联投资有限公司多次打工程款给刘会江和海南三建，而他们以多种理由隐瞒和推卸责任。余太高多次找刘会江和海南三建商谈支付工程款事宜均未果，故恳请二审法院依法驳回海南三建的上诉，维持原审判决。
原审原告刘会江针对上诉人海南三建的上诉，答辩称：一、关于《调解协议》的效力等问题。1、从时间上看：《协议》签订日是9月10日，刘会江接受海南三建的聘请是8月23日，此时间点说明刘会江是代表海南三建与余太高签订协议，属职务行为，刘会江在聘方海南三建授权范围内的职务行为所发生的法律后果应由授权方海南三建承担。2、从内容上看：该协议内容是为解决该项目部前期承包人陈俊所留债务及问题，应属于海南三建处理的问题。3、从性质上看：该协议表面是刘会江与余太高所签，实际属于海南三建与余太高所签，是双方自愿行为，符合法律、法规。需说明一点，“井架”属于该协议补充条款。购买后，有利于该项目以后的施工，款项应属结算问题，并非海南三建所讲不是工程款。二、海南三建称其仅是作为公证人签名，刘会江认为这只能认定为当时签协议的各方没有理清关系，不能仅凭签名位置来认定协议的内容效力。三、从《调解协议》签订后的履行情况来看，实际履行人是海南三建。其于2012年9月16日、2013年2月4日共转款12.5万元给余太高，余太高也向海南三建的副总王雨出具了收条。从以上对本协议履行情况看，均是海南三建在履行这份《调解协议》。综上所述，刘会江在涉案工程中一直履行着海南三建的授权，行为所产生的后果亦应由海南三建承担。
二审期间，被上诉人余太高提交了三张照片，证明涉案工程的现状。对此，上诉人海南三建表示不清楚工程现状，原审被告刘会江表示认可。因该照片的楼房上挂有儋州西联超市的字样，且海南三建并未提出相反意见，故对该证据本院予以认可。其余各方当事人在二审期间均没有新证据提交。
本案经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查，对2台井架的价格，经本庭询问，余太高与刘会江均表示约2万元。
本院认为：根据二审中双方的诉辩陈述，结合一审情况及证据材料，本案争议的焦点问题是：一、《调解协议书》的效力问题。二、海南三建是否应当承担连带清偿责任，在何种范围内承担。
一、《调解协议书》的效力问题。余太高系涉案工程施工人，其在退场后与工程发包人进行结算，该行为不违反国家强制性法律、法规，双方签订的《调解协议书》是各方真实意思的表示，内容亦不违反国家强制性法律、法规，故该《调解协议书》合法有效。
二、海南三建是否应当承担连带清偿责任，在何种范围内承担的问题。根据本案已查明的事实，海南三建系从新标鼎公司处承包了儋州西联农场超市综合楼项目又转包陈俊，陈俊挂靠海南三建并以该公司名义对外分包工程给余太高施工。后经海南三建许可，陈俊退出并将权利义务转给刘会江。在余太高施工退场后，双方进行了核算，一审判决刘会江按双方的结算价格向余太高支付余下工程款675000元，于法有据，本院予以维持。海南三建称其仅是《调解协议书》的见证人，不应当承担连带责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人的海南三建须在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故海南三建的上诉意见，本院不予支持。至于海南三建主张结算的675000元当中包括了刘会江与余太高之间非涉案工程的款项，从《调解协议书》中仅能看出只有2台井架系刘会江买断，其余款项海南三建并未对此提供证据非用于涉案工程。经当庭询问，余太高、刘会江均认为2台井架价值20000元，海南三建未提供相反证据。因此，扣除刘会江个人买断的井架20000元，海南三建须在655000元的范围内承担连带责任。
至于海南三建主张工程未竣工，付款条件尚未成就的意见，本院认为，依照诚信原则，既然海南三建存在付款义务，就应当依约主动向实际施工人支付工程款，而不应当以开发商未向其支付工程款为由拖欠实际施工人的工程价款。且在《调解协议书》中约定工程竣工时间暂定为2013年6月，现已超过约定时间。故余太高要求刘会江支付剩余工程款、海南三建承担工程款连带付款责任的主张，于法有据。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，导致判决结果不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第199号民事判决第一项，即限刘会江于本判决生效之日起十日内向余太高支付余下工程款675000元及利息（以675000元为基数，按人民银行同期一年期贷款基准利率计息，自2012年9月12日起计至本判决限定履行之日止）；
二、变更海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第199号民事判决第二项为：海南省第三建筑工程公司在工程款655000元及相应利息（以655000元为基数，按人民银行同期一年期贷款基准利率计息，自2012年9月12日起计至本判决限定履行之日止）的范围内承担连带清偿责任；
三、驳回余太高的其他诉讼请求；
四、驳回海南省第三建筑工程公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10550元，由刘会江承担；二审案件受理费人民币10550元，由海南省第三建筑工程公司10500元，由余太高承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 张莲凤
代理审判员 杨 曦
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 符雪梅