北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8822号
上诉人（原审被告）：北京今兆曦设备材料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街甲5号1号楼403-2。
法定代表人：莫利，总经理。
委托诉讼代理人：韩慧，女，北京今兆曦设备材料有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘景省，北京国舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鑫鑫泰和商贸有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄路4号5幢西平房9号。
法定代表人：李玲，总经理。
委托诉讼代理人：魏国旗，男，北京鑫鑫泰和商贸有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：李小明，北京市京海律师事务所律师。
上诉人北京今兆曦设备材料有限公司（以下简称今兆曦公司）因与被上诉人北京鑫鑫泰和商贸有限公司（以下简称鑫鑫泰和公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初7823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
今兆曦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判今兆曦公司最多承担不超过100212.49元的付款义务；2.撤销一审判决第二项。事实和理由：一、今兆曦公司认为一审法院没有认真审查双方于2017年9月14日签订的《行政副中心钢材订购合同》（以下简称涉案合同）第十二条关于违约责任条款。涉案合同自签订至一审法院作出判决，鑫鑫泰和公司仍然有价值101600元的角铁没有供货（规格型号为50*5,40*4，涉案合同第一页材料清单第9、10条，合计101600元）。市场上有许多上述两款产品，不存在货源奇缺问题，只是鑫鑫泰和公司认为利薄拒不履行合同。鑫鑫泰和公司出具的出货清单没有涉案合同第一页材料清单第9、10条的两款产品。鑫鑫泰和公司至今没有对此作出任何解释，对于不能或不愿供货的品种应当作出书面协议，或提出提高单价的提议，但鑫鑫泰和公司对自己的违约至今没有任何意思表示，这是故意不诚信、不友好、不善意履行合同，应按照涉案合同第十二条关于违约条款第（1）条的约定承担违约责任，违约金为合同总金额的10%，即48572.38元。二、今兆曦公司的诉求有两项：1.要求追究鑫鑫泰和公司故意违约责任，支付违约金48572.38元。2.鑫鑫泰和公司无任何理由拒绝供货，鑫鑫泰和公司导致农民工工程队误工，工程队每个熟练工人每天的合同价为236元，33个工人停工4天，共计31152元（实际误工9天，农民工仅提出3天的补偿要求）。三、鑫鑫泰和公司有101600元的角铁至今没有供货，今兆曦公司确实延误了货款支付，今兆曦公司同意按照涉案合同的约定承担违约责任，但双方都有违约，不应仅由今兆曦公司承担违约责任。今兆曦公司同意承担50%的违约补偿即8923.73元，另8923.73元应由鑫鑫泰和公司自行负担。四、由于鑫鑫泰和公司故意违约，应当承担违约责任，应向今兆曦公司支付48572.38元的违约金。由于鑫鑫泰和公司故意违约，导致农民工误工，误工损失31152元应由鑫鑫泰和公司承担。以上两项合计79724.38元，减去今兆曦公司应承担的未支付款项部分10%违约金中的5%，即8923.73元，今兆曦公司恳请的补偿金额应为70800.65元。今兆曦公司应向鑫鑫泰和公司支付的剩余货款为109136.22元。
鑫鑫泰和公司辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意今兆曦公司的上诉意见。
鑫鑫泰和公司在一审中起诉请求：1.判令今兆曦公司向鑫鑫泰和公司支付拖欠的货款179936.87元；2.判令鑫鑫泰和公司向今兆曦公司支付违约金39755.56元；3.诉讼费由今兆曦公司承担。
一审法院认定事实：2017年9月14日，鑫鑫泰和公司（供货方、乙方）与今兆曦公司（定购方、甲方）签订《行政副中心钢材定购合同》，约定标的物包括镀锌钢管、槽钢、角铁、圆钢、套管以及规格型号、数量、单价、总价等内容。合同含税总价为485723.8元。合同第三条约定，订购方提前两日向供货方书面提供购货的具体规格型号、数量、质量等要求，乙方依甲方要求完整组织供货，按甲方指定地点送货。标的物由甲方工程监理人员、物资部、并经施工队清点数量、验证规格型号相符后，由甲方物资部签署收讫货物证明。乙方负责存放甲方指定仓库后，其所有权随即转移至甲方。送交货时间以甲方的书面通知为准，交货地点：北京市行政副中心项目部指定地点。双方自签订合同之日起2日内材料由乙方运抵甲方指定地点，经甲方检验数量、质量与本合同相符后，且乙方已经履行了卸货和堆放义务，供应商按采购合同交货验收合格后，甲方指定人员进行签收后，乙方凭借签收单据到甲方材料采购部进行挂账，持送货单据在规定日期到采购方完成挂账手续。付款方式为：货到工地（以送货单日期为准）30天内结清全部货款，结算方式为电子承兑汇票。违约责任：买方如不按期支付货款，应向供货方承担违约责任，还应继续履行支付货款的义务。供货方主张违约责任的，违约金数额为应付款的10%。本合同项下发生的争议，首先由合同双方协商解决，也可向买方所在地工商行政管理部门申请调解，协商或调解不成的，可依法向买方所在地人民法院提起诉讼。合同落款处有鑫鑫泰和公司、今兆曦公司分别加盖公司合同专用章。后鑫鑫泰和公司依约向今兆曦公司供货。后今兆曦公司分别于2018年1月18日和2018年2月7日向鑫鑫泰和公司开具转账支票，金额分别为100000元和118983.01元，支票领取人均为魏国旗，鑫鑫泰和公司认可已收到今兆曦公司218983.01元货款。
一审庭审中，鑫鑫泰和公司主张涉案合同约定的货款总金额为485723.8元，但实际供货金额是397555.6元，有一部分货物鑫鑫泰和公司未向今兆曦公司供应。今兆曦公司辩称，其实际未付款金额是178474.51元，对此，鑫鑫泰和公司认可今兆曦公司该未付款项金额，主张该数额与鑫鑫泰和公司诉讼请求中今兆曦公司的欠付金额179936.87元的差别在于鑫鑫泰和公司在诉讼请求中将双方以前合同履行的1000多元违约金加进去了。
关于违约金，鑫鑫泰和公司主张按照总货款397555.6元的10%计算为39755.56元。今兆曦公司辩称，违约金同意支付，但鑫鑫泰和公司的计算方式有问题，应当按照应付款178474.51元的10%计算为17847.45元，而不应以货款总金额计算。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”具体到本案，鑫鑫泰和公司、今兆曦公司签订《行政副中心钢材定购合同》，双方成立买卖合同关系，该合同关系系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。鑫鑫泰和公司依约向今兆曦公司供货，今兆曦公司应支付相应货款。一审庭审中，今兆曦公司认可其欠付鑫鑫泰和公司的货款应为178474.51元，鑫鑫泰和公司亦对该数额予以认可，称与其诉讼请求中货款的差额系以前合同的违约金，故一审法院对鑫鑫泰和公司要求今兆曦公司支付欠付货款的诉讼请求中双方认可与本案涉案合同有关的部分，予以支持。双方如存在其他争议，可另案主张。今兆曦公司辩称应当在欠付货款中减去其支付的误工费及员工补偿金，未提交相关证据予以证明，故一审法院对该项抗辩意见不予采纳。关于违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，依据双方签订的《行政副中心钢材定购合同》第十二条第二款的约定，买方如不按期支付货款，应向供货方承担违约责任，违约金数额为应付款的10%。本案中鑫鑫泰和公司、今兆曦公司双方确认欠付的货款为178474.51元，故一审法院对鑫鑫泰和公司诉讼请求中符合双方合同约定的部分，予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、北京今兆曦设备材料有限公司于判决生效之日起十日内向北京鑫鑫泰和商贸有限公司支付货款178474.51元；二、北京今兆曦设备材料有限公司于判决生效之日起十日内向北京鑫鑫泰和商贸有限公司支付违约金17847.45元；三、驳回北京鑫鑫泰和商贸有限公司的其他诉讼请求。如果北京今兆曦设备材料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
今兆曦公司提交《误工补偿协议书》、《材料延误到场补偿劳务人员人工费补偿情况汇报》，证明鑫鑫泰和公司应在签订涉案合同后2日内将货物送至指定地点，但是鑫鑫泰和公司有一部分货物至今没有送货，导致今兆曦公司的的下游公司窝工，并赔偿给农民工3万余元。鑫鑫泰和公司认为上述两份材料不属于二审新证据，且对其真实性、关联性与证明目的均不认可。本院认为，该证据不属于二审新证据，且与本案不具有关联性，故对此不予确认。
鑫鑫泰和公司提交鑫鑫泰和公司工作人员魏国旗与今兆曦公司工作人员宋丽丽的电话录音，证明鑫鑫泰和公司当时没有违约供货，是因为今兆曦公司没有钱付款，所以是今兆曦公司违约。今兆曦公司对该录音的真实性认可没有异议，对证明目的不认可，提出从录音可以听出今兆曦公司确实欠鑫鑫泰和公司材料款，但是宋丽丽是财务，对整个过程不是十分了解，在一审中其作为委托诉讼代理人给今兆曦公司造成了损失，已被辞退。本院认为，该证据不属于二审新证据，故对此不予确认。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，今兆曦公司与鑫鑫泰和公司签订的《行政副中心钢材定购合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。今兆曦公司上诉称，因鑫鑫泰和公司未按涉案合同约定向今兆曦公司供应“50*5”、“40*4”两型号角铁，造成今兆曦公司承担农民工窝工损失31152元，鑫鑫泰和公司应向今兆曦公司赔偿该损失，且今兆曦公司应按合同约定向鑫鑫泰和公司支付违约金48572.38元。本院认为，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，今兆曦公司主张鑫鑫泰和公司向其赔偿农民工误工损失、支付违约金，应提起反诉，而今兆曦公司在本案中未提起反诉，因此本院对今兆曦公司的该项请求在本案中不予处理。
依据双方签订的《行政副中心钢材定购合同》，买方如不按期支付货款，应向供货方承担违约责任，违约金数额为应付款的10%。鑫鑫泰和公司、今兆曦公司在一审审理中确认欠付的货款为178474.51元，故一审法院判决今兆曦公司向鑫鑫泰和公司支付欠付货款178474.51元及违约金17847.45元，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，今兆曦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1978元，由北京今兆曦设备材料有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 维
审 判 员 石 东
审 判 员 孙 盈
二〇一八年九月三十日
法官助理 张笑文
书 记 员 贾珊珊