上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第603号
上诉人（原审原告）上海中博远大博览有限公司。
被上诉人（原审被告）高晓丹。
上诉人上海中博远大博览有限公司（以下简称中博远大公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第25229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人中博远大公司的委托代理人、被上诉人高晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，高晓丹于2011年6月1日进入中博远大公司处工作，双方签订期限为2011年6月1日至2014年5月31日止的劳动合同，约定高晓丹担任项目经理，转正后月工资为10，500元，年终考核为34，000元，合计年薪160，000元。2012年1月7日，中博远大公司制定“2011年度年薪制员工年度绩效工资发放方案”，规定当年绩效工资的计算标准为：（年度考核工资×80%×年度考核系数＋年度考核工资×20%×公司全年利润系数）×实际出勤月数。其中年度考核系数根据员工的年度考核得分而定。2012年1月13日，高晓丹签收了《2011年度经营公司责任人绩效考核量表》，并填写了表中的自评栏。最终，高晓丹2011年度的考核得分为82.45、年度考核系数为0.8；公司全年利润系数为0，高晓丹最终获得年度绩效工资18，299.52元。2012年2月15日，高晓丹被正式任命担任海南国际游艇展项目、海南国际休闲产业博览会项目总监。之后，中博远大公司欲与高晓丹签订上述二项目的责任人经营管理目标责任书，但因双方对责任书条款存在争议，最终未能达成协议。2012年4月17日，中博远大公司制定“经营目标考核管理办法”，规定：1、本办法适用于各经营单位责任人及独立项目负责人，考核机构为由总裁担任组长的考核小组；2、如被考核者未在当年第一季度签订《目标责任书》，则按考核小组确认的指标进行考核，考核周期分为月度、季度、年终三类，年终考核应在次年1月20日之前完成，考核程序包括自评、直属上级评价、考核小组评价和总裁评价；3、未签订《目标责任书》的经营单位责任人，其年度绩效年薪根据财务管理中心提供的当年实际回收款项，对照年度经营指标完成情况，按《目标责任书》规定核算的实发绩效年薪8折计发，年度超额目标奖励不予发放；4、本办法经总裁批准，自2012年1月1日起执行。2012年10月24日，中博远大公司制定“年薪制员工绩效年薪实施细则”，规定的实发绩效年薪=（绩效年薪×80%×年度考核系数＋绩效年薪×20%×公司年度利润系数）×实际出勤月数，其中年度考核系数视员工年度考核得分而定。
2013年1月，高晓丹向中博远大公司的人事部经理鲁某发送QQ短信，询问自己的上级现在是谁？走OA系统流程应该给谁？调休几天以上需由董事长任行审批？鲁某回复称：走OA系统的流程要转给熊某（系高晓丹的直属上司），熊总如果有异议，再议；调休3天以上，流程就得到任总（即任行）处。2013年2月16日17时06分，高晓丹给中博远大公司董事长任行发送短信，表示因父亲生病住院，要求请假半个月。任行于2013年2月17日8时06分回复短信表示无法批准。高晓丹遂表示：“那不好意思任总，既然准不了假我只能离职……”。任行于2013年2月17日13时05分回复短信称：“动不动就辞职离职撩（撂）摊子，象（像）个项目总监吗？……希望你三思而行，考虑到你家庭一系列的痛楚，我同意你暂停薪留职，等你处理好家事和调养好心态再复职……”。高晓丹于2013年2月17日14时48分回短信，表示自己尚有5天加班调休和10天年假未休，不同意停薪留职，并称：“如果您非要在这时候计较这些我无话可说，只好让您失望了”。2013年2月17日16时36分，任行回复短信：“理解，祝你父亲早日康复！”。2013年2月17日16时47分，高晓丹回短信：“谢谢您理解，……我休假期间绝不会耽误工作……回来后会加倍工作的”。
2013年2月17日15时30分，高晓丹向中博远大公司人事部经理鲁某发送电子邮件：“因我父亲病重需要照顾，原有15天的假期想调休处理家事，但经过与公司多次商量都无效，为了不耽误工作，现提出离职，15天假期休完后我会回来办理离职手续，请见谅！”。2013年2月17日16时28分，鲁某向高晓丹的直属上司熊某发送电子邮件：“熊总，高晓丹今天邮件发出离职信，现转发给您，目前暂定离职日期为3月8日，相应的OA离职流程会今晚发出，另请您指定相关的工作交接人员”。2013年2月17日16时47分，高晓丹向鲁某发送短信：“任总同意我请假了，所以离职我取消了啊”。鲁某表示知道了。2013年2月18日，高晓丹在OA系统中补提交了调休／请假审批流程表，以父亲重病需要陪护为由，申请自2013年2月16日至2013年3月4日调休（其中年假10天，加班调休3天）；2013年2月20日，任行批准了该调休／请假审批流程表。
2013年3月2日，高晓丹再次在OA系统中提交调休／请假审批流程表，要求自2013年3月5日至2013年3月7日期间请假，其中0.5天算作调休。2013年3月4日，熊某在审批栏内填写“请人事核实”，人力资源部于2013年3月4日核实后认为事假应按2.5天计算。2013年3月7日，高晓丹给鲁某发送短信，询问1月份工资发放事宜，鲁某表示：经理以上的都没发，自己仍正常帮高晓丹做考勤。2013年3月12日、2013年3月15日，高晓丹分别填写公出及用车申请单二份，申请上述两天公出，事由依次为参观上海纺织服装展并恰谈合作（说明已提前告知人事，现补流程）、至中国奢侈品联合会恰谈项目合作，熊某分别于2013年3月14日、2013年3月15日批准同意。2013年3月18日，高晓丹提交调休／请假审批流程表，以胃痛为由申请病假1天，熊某于当日表示同意，鲁某则告知高晓丹事后需提交病假单。2013年3月19日，高晓丹因怀孕至上海交通大学医学院附属仁济医院（以下简称仁济医院）就诊，医嘱2013年3月19日至3月25日休息。当日，高晓丹提交调休／请假审批流程表，请休2013年3月19日的病假，中博远大公司人事部员工白雪在流程表中批复：“同意，回公司上班后请提交相关病假单”，熊某则表示：“按人事意见处理”。2013年3月20日，高晓丹给熊某发送电子邮件，表示因怀孕需请假，并提交了电子版的病假单。2013年3月20日，任行在与高晓丹进行短信沟通时，发送了如下内容的短信：“工作没状态，先辞职吧，才（采）用合作模式，我通知人力。希望尽快商谈合作可能性”。高晓丹表示自己在病假中，任行又表示：“做好工作交接清单，这样工作状态怎么做事，已通知人力今天作辞退处理。至于项目合作事宜另行商定”。高晓丹表示自己没提出辞职，不同意按辞职处理。2013年3月26日，高晓丹再次至仁济医院就诊，医嘱2013年3月26日至4月9日休息。
2013年3月28日，中博远大公司通过电子邮件向高晓丹发出告知书及离职证明。告知书的内容为：“公司已为你办理了退工手续，请在4月12日之前来公司……办理工作交接事宜”。离职证明的内容为：“兹证明高晓丹从2011年2月25日起至2013年3月16日止为我公司员工，在项目I部部门担任项目总监工作。因其本人原因提出离职，故公司于2013年3月16日与本人解除劳动合同”。2013年4月起，中博远大公司未再为高晓丹缴纳社会保险费。
2013年4月2日，高晓丹提起仲裁申请，要求中博远大公司：1、与高晓丹恢复劳动关系；2、按照10，500元／月的标准支付2013年3月16日至恢复劳动关系之日止的工资；3、支付2012年度年终考核工资34，000元；4、按照10，500元／月的标准补缴自2011年6月至2013年3月期间的社会保险费差额。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，高晓丹于2013年3月18日、3月19日分别向中博远大公司提出请假申请，中博远大公司亦予以同意并要求高晓丹事后提供病假单，故中博远大公司、高晓丹双方解除劳动合同的意思表示实际并未履行，双方劳动关系依然存续。故该会于2013年6月4日作出裁决，裁令中博远大公司：1、支付高晓丹2012年年终考核工资34，000元；2、为高晓丹补缴2012年4月至2013年3月的城镇社会保险费差额25，920元（高晓丹应将其中的个人应缴纳部分5，940元支付给中博远大公司），对高晓丹的其余请求未予支持。中博远大公司不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判决：1、确认中博远大公司、高晓丹双方的劳动合同已于2013年3月16日因高晓丹提出辞职而解除；2、中博远大公司无需支付高晓丹2012年度年终考核工资34，000元。
原审法院另认定，2013年9月28日，高晓丹生育一女。
原审中，高晓丹表示，其为维护自身权益申请仲裁时，原本要求恢复与中博远大公司的劳动关系，并要求中博远大公司支付恢复期工资，但仲裁部门经审理认为，中博远大公司、高晓丹双方的劳动关系仍然存续，故高晓丹亦未再起诉要求恢复劳动关系等。但现在中博远大公司坚持认为双方劳动关系已经结束，如法院也认为双方劳动关系确已解除，则高晓丹认为应当恢复劳动关系，并由中博远大公司按照10，500元／月的标准支付恢复期的工资及生育津贴。中博远大公司对高晓丹的上述主张不予认可。
原审法院认为，本案争议焦点有二：1、中博远大公司、高晓丹双方的劳动合同是否已经解除，解除原因为何？2、中博远大公司是否应支付高晓丹2012年的年终考核工资？
关于争议焦点一，中博远大公司、高晓丹均认为双方劳动合同已经解除，但对解除原因存在争议，中博远大公司表示劳动合同系因高晓丹自行辞职而于2013年3月16日解除，高晓丹则认为劳动合同由中博远大公司于2013年3月28日违法单方解除。对此，原审法院认为，首先，从2013年2月17日高晓丹提出辞职的经过看，当日，高晓丹因任行未批准其请假而向后者表达了离职意愿，并于15时30分向鲁某发送了辞职的电子邮件，表示将于15天调休假休完后即来办理离职手续。鲁某亦发送电子邮件给熊某，告知高晓丹提出辞职，暂定离职日期为3月8日。可见，高晓丹于2013年2月17日提出辞职，中博远大公司拟于2013年3月8日解除劳动合同。然而，当任行于2013年2月17日16时36分回复短信称“理解，祝你父亲早日康复！”后，高晓丹立即回复任行称：“谢谢您理解，……我休假期间绝不会耽误工作……回来后会加倍工作的”，并同时向鲁某发送短信，表示取消离职。因此可以确认，经与任行沟通，高晓丹已于2013年2月17日当日向中博远大公司撤销了辞职的意思表示。其次，从2013年3月6日之后中博远大公司、高晓丹双方劳动合同的履行情况看，一方面，高晓丹的直属上司熊某批准高晓丹于2013年3月7日、3月18日、3月19日请假；人事部经理鲁某在2013年3月7日还在为高晓丹正常做考勤；2013年3月12日、2013年3月15日，中博远大公司仍在申请出车洽谈项目，熊某亦予批准；另一方面，中博远大公司人事部门原拟开始进行的OA离职流程并未启动，亦无证据表明熊某曾指定相关人员为高晓丹办理工作交接手续；因此可以确认，2013年3月8日后，中博远大公司、高晓丹双方的劳动合同仍在继续履行，并未解除，中博远大公司已以其实际行为，同意高晓丹撤销辞职的意思表示。故高晓丹2013年2月17日的辞职行为并未生效。再次，从中博远大公司董事长任行于2013年3月20日发送给高晓丹的短信内容看，当日任行仍以高晓丹工作没状态为由，要求其先辞职，还表示“已通知人力今天作辞退处理”，由此可以推断，双方劳动关系既未于2013年3月8日解除，亦非如中博远大公司所述，于2013年3月16日解除。复次，在中博远大公司、高晓丹劳动合同仍在继续履行的状态中，中博远大公司于2013年3月28日向高晓丹发出告知书及离职证明，单方通知已为高晓丹办理退工手续，并自2013年4月起停止为高晓丹缴纳社会保险费。可见，双方劳动合同于2013年3月28日已由中博远大公司实际解除。此外，基于上文所述三点理由，因高晓丹2013年2月17日的辞职并未生效，故中博远大公司在离职证明中所称的“因高晓丹本人原因提出离职，故公司于2013年3月16日与本人解除劳动合同”的说法不能成立，而中博远大公司亦无其他合法理由支持其解除决定，故原审法院确认，中博远大公司于2013年3月28日违法解除了与高晓丹的劳动合同，并对中博远大公司的诉请1不予支持。
根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故原审法院确认，中博远大公司应恢复与高晓丹的劳动关系，并应按照10，500元／月的标准向高晓丹支付2013年4月2日至劳动关系恢复之日止的工资。但由于高晓丹于2013年9月28日生产，且生产时属晚育，故2013年9月13日至2014年1月18日期间为高晓丹可享受的产假，其可主张的是生育津贴而非工资，故中博远大公司应依10，500元／月的标准支付高晓丹2013年4月2日至2013年9月12日期间的工资56，522.73元以及2014年1月19日至劳动关系恢复之日止的工资。因中博远大公司2013年4月起未再为高晓丹缴纳社会保险费，导致高晓丹无法享受生育津贴，故中博远大公司应以高晓丹产假前工资的标准即10，500元／月支付2013年9月13日至2014年1月18日期间的生育津贴43，434.78元。
关于争议焦点二，中博远大公司、高晓丹签订的劳动合同虽明确约定高晓丹的年终考核为34，000元／年，且纳入年薪总额，但从中博远大公司制定的“2011年度年薪制员工年度绩效工资发放方案”、2012年“经营目标考核管理办法”及高晓丹2011年年终考核的实际发放过程看，该笔年终考核奖金并非无条件全额支付，而须视考核结果而定，高晓丹2011年度亦未能按照34，000元／年的标准足额领得年终考核。然而，2012年度，中博远大公司本应按照“经营目标考核管理办法”的规定对高晓丹进行包括自评、直属上级评价、考核小组评价和总裁评价在内的年度考核，却无正当理由未进行考核，以致无法得出“年薪制员工绩效年薪实施细则”中用以计算实发绩效年薪的年度考核系数，由此导致的不利后果应由中博远大公司自行承担。因此，原审法院参照高晓丹上一年度的考核得分、年度考核系数等指标，酌情确定高晓丹2012年度年终考核工资为21，760元。因社会保险费的补缴不属于法院的受理范围，故原审法院对仲裁涉及社会保险费补缴的裁决项不再叙明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》四十八条、《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院经审理后遂于二○一四年二月二十五日作出判决：一、恢复上海中博远大博览有限公司与高晓丹之间的劳动关系；二、上海中博远大博览有限公司于判决生效之日起十日内支付高晓丹2013年4月2日至2013年9月12日期间的工资56，522.73元；三、上海中博远大博览有限公司于判决生效之日起十日内支付高晓丹2013年9月13日至2014年1月18日期间的生育津贴43，434.78元；四、上海中博远大博览有限公司于判决生效之日起十日内以10，500元／月的标准支付高晓丹2014年1月19日至判决生效之日止的工资；五、上海中博远大博览有限公司于判决生效之日起十日内支付高晓丹2012年年终考核工资21，760元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
判决后，中博远大公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判中博远大公司与高晓丹不恢复劳动关系，不予支付原判主文第二至五项的给付内容。中博远大公司的主要理由为：1、本案劳动关系的解除是因为高晓丹于2013年2月17日提出辞职，任行在2013年2月17日16：36回复的短信是指理解高晓丹因父亲重病而提出辞职的行为，之后高晓丹是按自己的理解进行回复表示回来后会加倍工作，这是高晓丹自己的理解，中博远大公司一直认为双方劳动关系已经解除，之后也做了解除劳动合同的手续工作，同意高晓丹离职前的调休申请，通知高晓丹办理交接，补交社保差额，发放离职前的工资等，高晓丹也以实际行为认可了解除的事实，2013年3月16日之后高晓丹也没有来上班。2013年3月18、19日高晓丹通过系统请病假，那是因为虽然高晓丹离职了，但是中博远大公司还没有关闭其的OA账号，因高晓丹没有直接向任行请假，故中博远大公司的员工是在不知情的情况下对其请假作出了处理，该事实不能认定2013年3月18、19日仍存在劳动关系。中博远大公司认可高晓丹2013年2月17日的辞职申请，故之后中博远大公司都是在办理手续，所以高晓丹是自己辞职，不同意恢复劳动关系。2、劳动合同约定的3.4万元是年终考核的参考基数，高晓丹负责的项目严重亏损，按中博远大公司的规章制度和业绩考核规定，高晓丹在2012年没有年终考核奖。高晓丹对中博远大公司的考核规章制度也是知情的。
被上诉人高晓丹辩称，其因父亲病重向中博远大公司提出休假15天，法定代表人开始不同意，高晓丹表示如果不能休假就只能提出辞职，之后高晓丹再与法定代表人沟通，法定代表人也同意了高晓丹休假的请求。所以高晓丹回复回来会加倍工作，之后任行也没有回复说高晓丹的表示是错误的。根据QQ短信记录，中博远大公司的辞职当天就取消了，双方都认可了，2013年3月16日以后双方继续履行劳动关系，高晓丹休假完后继续上班，公司也安排了工作，之后因高晓丹怀孕提出病假，故中博远大公司才把之前的离职申请再提出来。劳动合同约定了年薪16万，双方对项目考核也没有作过约定，年终考核奖是属于项目经理的年薪范围，与是否亏损无关，应该支付。因此，要求二审法院驳回中博远大公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，依照中博远大公司董事长任行于2013年3月20日发送给高晓丹的短信内容，当日任行仍以高晓丹工作没状态为由，要求其先辞职，还表示“已通知人力今天作辞退处理”。任行既然要求高晓丹先辞职，那就说明中博远大公司承认2013年3月20日当时双方劳动关系是持续的。现中博远大公司主张劳动合同系高晓丹因自行离职于2013年3月16日解除，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。关于双方解除劳动合同的原因，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。中博远大公司坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，其要求不予恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
中博远大公司主张高晓丹负责的项目严重亏损，按公司规章制度和业绩考核规定，高晓丹在2012年没有年终考核奖。经查，双方在劳动合同中明确约定高晓丹的年终考核为34，000元／年，且纳入年薪总额。从实际履行情况看，中博远大公司已发放高晓丹2011年年终考核，该年终考核金额系经过考核后确定，且并非足额。根据2012年“经营目标考核管理办法”的规定，中博远大公司应对高晓丹进行年度考核，但是中博远大公司无正当理由未进行考核，因此，原审法院参照高晓丹上一年度的考核得分、年度考核系数等指标，酌情确定高晓丹2012年度年终考核工资为21，760元，并无不妥。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。中博远大公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海中博远大博览有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 杜建泉
二〇一四年七月十六日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……