湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终539号
上诉人（原审原告）：肖绪胜，男，1951年9月15日出生，汉族，鄂州市人，住武汉市洪山区。
上诉人（原审原告）：肖登峰，男，1975年10月11日出生，汉族，鄂州市人，住武汉市洪山区，系肖绪胜之子。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：黄春红，湖北立丰律师事务所律师。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：罗梦露，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北大家旺置业有限公司，住所地鄂州市鄂城区滨湖西路海堰广场3区10号。
法定代表人：方家旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭正桥，湖北伸道律师事务所律师。
原审第三人：张磊，男，1987年7月21日出生，汉族，武汉市人，住武汉市江夏区。
原审第三人：李彩云，女，1988年10月3日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区。
上诉人肖绪胜、肖登峰因与上诉人湖北大家旺置业有限公司（以下简称大家旺公司）、原审第三人张磊、李彩云房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，于同年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人肖绪胜及其与上诉人肖登峰的共同委托诉讼代理人黄春红、罗梦露，上诉人大家旺公司的委托诉讼代理人郭正桥到庭参加诉讼，原审第三人张磊、李彩云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖绪胜、肖登峰上诉请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初421号民事判决第二项；2、改判大家旺公司在其开发的古楼银座二期竣工并经各项验收合格30日内向肖绪胜、肖登峰交付还建的古楼银座A、B栋临街1-14、1-20、1-19、1-18号商铺，住房B-1-2601、2701、2801号房，以及该小区三个车位，并协助办理上述房屋产权登记手续；3、本案一审、二审诉讼费用由大家旺公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定，对于商铺，根据建筑定位红线图及预测图纸，按双方合同约定原址还建应为古楼银座二期A、B栋临街1-14，该商铺面积以测绘审核确定销售面积408.98平方米予以确认。该认定属于事实认定错误，商铺按双方合同约定商业原地还建应为古楼银座A、B栋临街1-14、1-20、1-19、1-18号商铺。第一，《房屋拆迁补偿安置合同》第一、三条明确约定，对于商业，应以房产证面积在商业原地还建。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条的规定，从拆迁合同的公平性和拆迁行业管理看，在无特别约定情况下，应当按照同地段同面积同档次还建。由于被拆迁房屋均为临街一层，按交易习惯应当以“古楼银座二期A、B栋临街400平方米同等面积的商铺即古楼银座A、B栋临街1-14、1-20、1-19、1-18号商铺对肖绪胜、肖登峰进行拆迁补偿。第二，上述古楼银座A、B栋临街1-14、1-20、1-19、1-18号商铺面积应该按照套内面积计算，及不含公摊面积，不应按照销售面积予以确认。按公平原则，合同第三条明确约定商业原地还建，房屋拆迁补偿安置，实际上是以产权调换的方式对被拆迁人进行补偿。为保护被拆迁人的拆迁利益，还建面积应当按照套内面积而不是销售面积予以确定。综上，原审判决认定事实错误，故请求撤销原审判决第二项。
关于肖绪胜、肖登峰的上诉，大家旺公司辩称，第一，肖绪胜、肖登峰提出对4间商铺享有优先权没有事实依据。双方签订的还建合同没有约定具体的地址地点，就其主张的4间商铺，并未在合同中明确约定，故其对4件商铺不享有优先权。第二，关于面积的问题，双方签订了4份合同，其中2013年1月26日的合同明确载明大家旺公司给肖绪胜、肖登峰的342平方米是建筑面积，肖绪胜、肖登峰主张应该400多平方米没有依据。
大家旺公司上诉请求：依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初421号民事判决，改判驳回肖绪胜、肖登峰对古楼银座二期一层1-14号商铺享有优先权的诉讼请求。事实与理由：第一，肖绪胜、肖登峰在原审诉状及变更诉讼请求申请中均未明确请求对古楼银座二期一层1-14号商铺享有优先权，原审法院却判决大家旺公司将该商铺交付肖绪胜、肖登峰，完全是原审法院对“自由裁量权”的不当扩张和滥用。第二，大家旺公司与肖绪胜、肖登峰之间签订的《房屋拆迁补偿安置合同》未明确约定商铺还建的位置，其原审提供的证据均不能证明其被拆迁的位置对应的就是古楼银座二期一层1-14号商铺，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，肖绪胜、肖登峰对该商铺不具有优先权。第三，原审判决大家旺公司对肖绪胜、肖登峰商铺面积按400平方米补偿是对双方合同约定的错误理解，依法应予纠正。双方合同约定的增加面积45平方米按1：1.2进行补偿均是针对住宅房，并非针对商铺，商铺仍按房产证面积为准。综上所述,原审判决事实认定错误，依法应予撤销。请求二审法院依法该判驳回肖绪胜、肖登峰对古楼银座二期一层1-14号商铺享有优先权的诉讼请求。
关于大家旺公司的上诉，肖绪胜、肖登峰辩称，第一，肖绪胜、肖登峰在一审中已经明确了诉讼请求，在2018年1月5日的庭审中已经明确了请求对4间商铺享有优先权。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确。第二，虽然双方签订的合同没有约定具体位置，但是根据合同第三条的约定可以明确被拆迁的342平方米所对应的商铺。肖绪胜、肖登峰对4间商铺享有优先权。第三，不足400平方米按照400平方米还房，该约定对商铺和住宅均适用。原审对此认定清楚，符合合同约定。
原审第三人张磊、李彩云未向本院提交陈述意见。
肖绪胜、肖登峰向一审法院起诉请求：1、确认大家旺公司与张磊、李彩云签订的关于鄂州市江碧路中段古楼银座二期A、B栋1层还建商铺的《商品房买卖合同》无效；2、确认肖绪胜、肖登峰对古楼银座二期A、B栋1层，沿老技校路商铺自西向东临街商铺（还建面积为400平方米）和B-1-2601、2701、2801号房(住宅，含三个车位)优先取得所有权；3、解除大家旺公司与张磊、李彩云对以上房屋及附属物的权利限制，限期交付还建住宅、商铺及附属物，并协助办理相关过户登记手续；4、判令大家旺公司支付拆迁安置过渡费136,137.30元（暂计），具体为：第一阶段过渡费（2013年3月4日-2014年9月4日）:18×3×（400+418.6）=44,204.4元；第二阶段过渡费（2014年9月5日-2016年12月4日）:27×6×（400+418.6）=132,613.2元，共计176,817.6元。扣除已支付的40,680.00元，尚欠拆迁安置过渡费136,137.60元；5、判令大家旺公司承担本案全部诉讼费、担保费及保全费。
一审法院认定事实：2013年3月4日，肖绪胜、肖登峰与大家旺公司签订《房屋拆迁补偿安置合同》，约定肖绪胜、肖登峰将其所有的位于庙鹅岭村三组的房屋及附属物交予大家旺公司拆迁，大家旺公司采用产权调换方式对肖绪胜、肖登峰被拆迁房屋进行补偿安置。被拆除房屋为：1、房产登记建筑面积342平方米，所有权人肖登峰设计用途“综合”。2、所有权人肖绪胜，登记面积137平方米，位于鄂州市××××南栋西户，设计用途“住宅”。3、所有权人肖登峰，登记面积137平方米，位于鄂州市××××南栋东户，设计用途“住宅”。4、所有权人李翠娥，登记面积97.26平方米，位于庙鹅岭××层，设计用途“综合”。李翠娥承诺房屋拆迁安置由其丈夫肖绪胜及儿子肖登峰处理。上述房屋土地登记使用者为鄂州市东沟桩基工程公司，对于商业房，在古楼银座二期商业原地还建，对于住宅，房产证总计后另加45平方米，另安置三个车位。合同还特别约定，肖绪胜、肖登峰房产面积不足400平方米按400平方米还房，超过400平方米，按实测面积1:1.2比例还房，另安置三个车位。根据《配房摇号确认书》，最终住宅实际配房为418.6平方米。合同还约定了大家旺公司应对肖绪胜、肖登峰支付房屋拆迁过渡费等费用。据合同约定大家旺公司应于2015年3月5日前交房，并按照约定支付实际过渡期间的拆迁过渡费，过渡费自合同签订之日18个月内按3元/月/平方米计算，超过18个月按6元/月/平方米计算，搬家费600.00元。合同签订后，肖绪胜、肖登峰依约交付房屋并已拆迁，大家旺公司已付安置费40,680.00元。2014年8月1日，肖绪胜、肖登峰经与大家旺公司确认还住房为古楼银座二期B-2-2601、B-2-2701、B-2-271，实际在房产部门备案至肖绪胜、肖登峰房屋为古楼银座二期B-1-2601、B-1-2701、B-1-2801三套房，但大家旺公司至今未按合同约定交房及车位。
一审法院另查明，大家旺公司因向第三人张磊借款1500万元，双方签订《商品房买卖合同》，将古楼银座二期二层全部商铺32间抵押出售给张磊，商铺建筑面积3738.47平方米，单价每平方米2,674.89元，于2015年4月22日备案至张磊、李彩云名下。后因借款未还，债权人以借款纠纷起诉大家旺公司。判决生效后，债权人又申请依法拍卖古楼银座二期A、B栋一层第1、2、3、4、5、22、31、32号共计8间门面房，其中第5、22、31、32号四间门面房已拍卖成交。肖绪胜、肖登峰被拆迁商铺对应土地位置，根据建筑定位红线图及预测图纸，被拆迁肖绪胜、肖登峰商铺对应开发兴建的古楼银座二期A、B栋商铺为A、B栋1-14铺，预测图纸面积227.50平方米，经测绘审核确定销售面积408.98平方米（含公摊）。为此，肖绪胜、肖登峰诉至法院，请求判令大家旺公司与第三人签订的关于鄂州市江碧路中段古楼银座二期A、B栋1层还建商铺的《商品房买卖合同》无效，请求法院确认肖绪胜、肖登峰对古楼银座二期A、B栋一层，沿老技校路商铺自西向东临街1-14、1-20、1-19、1-18号商铺（还建面积为400平方米）和B-1-2601、2701、2801号房(含三个车位)优先取得所有权；请求解除大家旺公司与第三人对以上房屋及附属物的权利限制，限期交付还建住宅、商铺及附属物，并协助办理相关过户登记手续；判令大家旺公司支付拆迁安置过渡费136,137.30元。
一审法院认为，1、肖绪胜、肖登峰与大家旺公司所签订的《房屋拆迁补偿安置合同》系双方真实意思表示，内容合法，应受法律保护。2、双方补充约定肖绪胜、肖登峰房产面积不足400平方米按400平方米还房，未约定商铺或住宅。肖绪胜、肖登峰被拆迁商铺和住宅面积均有300多平方米，故肖绪胜、肖登峰诉请商铺和住宅还房面积均按此约定履行合同的请求应予支持。3、双方住宅安置房已通过摇号确认并备案至肖绪胜、肖登峰有住房古楼银座二期B-1-2601、2701、2801予以确认。对于商铺，根据建筑定位红线图及预测图纸，按双方合同约定原址还建应为古楼银座二期A、B栋1-14铺，该铺面积以测绘审核确定销售面积408.98平方米予以确认。还建超出400平方米的部分8.98平方米，按公平原则，应按合同约定交房日的2015年3月同期市场价格计算肖绪胜、肖登峰因多得面积计价返还给大家旺公司。4、大家旺公司与第三人签订《商品房买卖合同》系因大家旺公司向第三人借款1500万元签订。名为买卖，实为借款抵押，且第三人也是以借款纠纷起诉，其债权的实现应通过法院执行生效的法律文书来实现，而不能以《商品房买卖合同》来对抗肖绪胜、肖登峰与大家旺公司签订的拆迁协议。为偿还大家旺公司应还第三人债务，法院亦只实际拍卖部分商铺，肖绪胜、肖登峰作为被拆迁人依法对原址还建的古楼银座二期A、B栋1-14铺享有优先取得所有权，大家旺公司与第三人签订的针对A、B栋1-14铺的《商品房买卖合同》损害了被拆迁人肖绪胜、肖登峰的合法权益，该合同无效。肖绪胜、肖登峰行使优先权符合相关法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、大家旺公司与第三人张磊签订的涉及鄂州市江碧路中段古楼银座二期A、B栋1层还建商铺的1-14铺《商品房买卖合同》无效。二、大家旺公司在其开发的古楼银座二期竣工并经各项验收合格30日内向肖绪胜、肖登峰交付还建的古楼银座A、B栋临街1-14铺，住房B-1-2601、2701、2801号房；以及该小区三个车位。并协助办理上述房屋产权登记手续。商铺还房超出400平方米（含公摊）的面积按合同约定交房时间2015年3月同期市场价以及房产部门核准测绘的销售面积结算。三、大家旺公司于本判决生效之日起十日内向肖绪胜、肖登峰支付拆迁安置过渡费136,137.60元（按双方约定18个月内每月3元/平方米，18个月后每月6元/平方米核算至肖绪胜、肖登峰起诉的2016年12月4日）。四、驳回肖绪胜、肖登峰其他诉讼请求。本案案件受理费4,022.00元，保全费5,000.00元，共计9,022.00元由大家旺公司承担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、大家旺公司应还建肖绪胜、肖登峰多少平方米的商铺，是按套内面积还是按建筑面积计算；二、肖绪胜、肖登峰对古楼银座二期一层1-14、1-20、1-19、1-18号商铺是否享有优先权。本院结合案件事实及当事人诉辩观点，评析如下：
一、关于大家旺公司应还建肖绪胜、肖登峰多少平方米的商铺，是按套内面积还是按建筑面积计算的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第七条中规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；……”。在房地产交易中，房产销售或者产权登记权属证书中的房屋建筑面积是指专有建筑面积和分摊建筑面积之和。肖绪胜、肖登峰与大家旺公司签订的《房屋拆迁补偿安置合同》中约定“被拆除房屋状况：商业以房产证面积为准，住宅按房产证面积1:1.2的比例进行拆迁标准为准；安置房屋状况：商业原地还建；土地补偿以房产证总合计后另加面积45平方米（住宅），住宅部分水电气到位”。在格式合同的补充部分添加约定“①住宅房选房时由乙方自选；②乙方房产证面积不足400平方米，甲方按400平方米还房。如乙方根据现有房屋实测面积超过400平方米，甲方则按乙方实测面积还房，还建面积仍按1:1.2进行”。对于拆迁面积、还建面积的面积性质双方在合同条款中并没有进行特别区分和约定，且合同的格式文本中对被拆除房屋状况及安置房屋状况的面积性质均表述为“建筑面积”，将拆迁房屋的面积描述为房产证面积，故按照合同的上述条款，拆迁面积与还建面积的性质应为一致，均为建筑面积（含公摊），而非专有建筑面积或套内建筑面积。另外，在涉案房地产项目所在地庙鹅岭村采取产权调换方式补偿安置的交易习惯中，也是按建筑面积进行产权调换，但在调换中可以约定一定的限度或比率，而非简单地按套内面积进行产权调换。肖绪胜、肖登峰与大家旺公司亦是采取此种方式约定“乙方房产证面积不足400平方米，甲方按400平方米还房。如乙方根据现有房屋实测面积超过400平方米，甲方则按乙方实测面积还房，还建面积仍按1:1.2进行”。虽然建筑面积包含分摊建筑面积，比同数值的套内面积实际可使用面积少，但是房屋的价值不仅仅受面积影响，还与房屋的新旧程度、外观、高度等诸多因素相关。产权调换，遵循的是等价原则，即安置房屋的价值应当不低于被拆迁房屋的价值。肖绪胜、肖登峰仅依据简单的套内面积对比，不足以证明安置商铺的价值低于被拆迁商铺的价值。其请求按照套内面积计算和安置，不符合双方的约定。其上诉称“原审判决认定事实错误”的理由不能成立，本院依法不予支持。双方在合同中约定“乙方房产证面积不足400平方米，甲方按400平方米还房”，没有区分商铺与住宅，因肖绪胜、肖登峰的商铺与住宅面积均有300多平方米，均可适用该约定，故原审认定商铺也按照400平方米（含公摊）还建，并无不当。大家旺公司上诉称“原审判决大家旺公司对肖绪胜、肖登峰商铺面积按400平方米补偿是对双方合同约定的错误理解，依法应予纠正”的理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于肖绪胜、肖登峰对古楼银座二期一层1-14、1-20、1-19、1-18号商铺是否享有优先权的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。按照该规定，被拆迁人对产权调换补偿安置的特定房屋享有优先取得权。在产权调换补偿安置中，被拆迁人失去了被拆迁房屋的产权，而享有调换房屋的产权。由于生存权优于债权保护，被拆迁人的安置房即优于买卖合同，而支付大部分购房款的买卖合同又优于工程款优先权，故被拆迁人对产权调换补偿安置的特定房屋享有的优先取得权亦优于承包人的工程款优先权。肖绪胜、肖登峰在一审庭审中当庭明确提出了“对古楼银座二期A、B栋一层，沿老技校路商铺自西向东临街1-14、1-20、1-19、1-18号商铺（还建面积为400平方米）和B-1-2601、2701、2801号房(含三个车位)优先取得所有权”的诉讼请求。《房屋拆迁补偿安置合同》中约定“商业原地还建”。按照该约定，补偿安置商铺位置为原地，用途为商业，符合“位置、用途特定”的规定。因被拆迁房屋原地位于古楼银座二期一层1-14号商铺处，故肖绪胜、肖登峰主张该1-14号商铺为原地还建的安置商铺，要求交付和确认享有优先权，依法应予支持。1-14号商铺建筑面积已经超出被拆迁商铺的建筑面积，肖绪胜、肖登峰主张按套内面积计算要求交付1-20、1-19、1-18号商铺，并确认对该3间商铺也享有优先权，本院依法不予支持。大家旺公司上诉称“肖绪胜、肖登峰在原审诉状及变更诉讼请求申请中均未明确请求对古楼银座二期一层1-14号商铺享有优先权，原审法院却判决大家旺公司将该商铺交付肖绪胜、肖登峰，完全是原审法院对‘自由裁量权’的不当扩张和滥用”、“大家旺公司与肖绪胜、肖登峰之间签订的《房屋拆迁补偿安置合同》未明确约定商铺还建的位置，其原审提供的证据均不能证明其被拆迁的位置对应的就是古楼银座二期一层1-14号商铺”的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，肖绪胜、肖登峰以及大家旺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,022.00元，由肖绪胜、肖登峰负担1,000.00元，鄂州市大家旺置业有限公司负担4,022.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 湛少鹏
审 判 员 廖春花
审 判 员 柯 君
二〇一八年十一月十五日
法官助理 杨帅阁
书 记 员 张婉莹