河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终12768号
上诉人（原审被告）：石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司，住所地晋州市十里铺村。
法定代表人：戴景凯。
委托诉讼代理人：尹海明，男，该公司人力资源部部长。
委托诉讼代理人：牛聚强，河北牛聚强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚东春。
委托诉讼代理人：张素雨，河北九州之星律师事务所律师。
上诉人石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司（以下简称双鸽公司）因与被上诉人龚东春劳动争议一案，不服河北省晋州市人民法院（2018）冀0183民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人双鸽公司委托诉讼代理人尹海明、牛聚强及龚东春的委托诉讼代理人张素雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
双鸽公司上诉请求：1、撤销晋州市人民法院（2018）冀0183民初2083号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，本案应当改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、一审认定平均月工资2,646元认定错误，上诉人已经提供了被上诉人的工资表，证实一审认定错误。2、一审适用法律不当，本案系被上诉人达到法定退休年龄，我单位在被上诉人年满60周岁后严格执行国家劳动法律。依法终止了和被上诉人的劳动合同关系（详见中华人民共和国劳动合同法实施条例第21条），劳动合同法第46条规定了“有下列情形之一的，用人单位应当支付经济补偿”织观法律规定，没有一条适用的，一审法院就没有适用上述法律规定，何来的经济补偿？一审仅适用了47条第一款关于如何补偿的法律规定，却将为什么要补偿的事实依据和法律规定没有论述。偏袒被上诉人的意图明显。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，敬请依法改判。
龚东春辩称，一审判决认定答辩人劳动关系终止前月工资2,646元是正确的。答辩人是2017年11月与上诉人终止劳动关系的，上诉人单位的王建的录音已证实。一审庭审时已提交。上诉人未与答辩人签订劳动合同。依据《劳动合同法》47条规定：劳动者单位向劳动者每满一年支付劳动者一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算。不满六个月的按六个月计算。答辩人在上诉人处上班二年二个月。应按二年零六个月计算。《劳动合同法》47条第三项规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，上诉人是2017年11月上包与答辩人终止劳动关系的，因2017年11月份工资只有几天。终止劳动关系前一年的工资应是2017年10月至2016年10月份的工资。答辩人已向一审法院提交了2016年6月
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2017年12月份的工资明细。因月工资数额中有不足月的工资，足月的工资只有6个月，庭审中答辩人多次要求上诉人拿出终止合同前足月的12个月的工资，上诉人始终拿不出这样的证据。所以，按上诉人与答辩人终止合同前12月中足月的6个月工资计算是正确的。上诉人提交的不是终止合同前的12个月的工资。没有2017年9月份和10月份的工资，再说上诉人提交的工资明细没有答辩人的签字。不能作为证据使用。答辩人提交的工资明细是上诉人给答辩人打到银行的工资明细。银行的工资明细是准确的，此证据是正确的。依据《劳动合同法》87条、47条规定应给付答辩人二倍的经济补偿金13,230元。一审判决仅判令上诉人给付终止合同前12个月工资的一倍。是与法律相悖的。请二审法院予以改判。
龚东春向一审法院起诉请求：1．要求确认劳动关系；2．要求被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司支付经济补偿金13,230元。
一审法院认定事实：2015年9月中旬原告在被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司单位入职，在熟食班工作，工资按月发放，月平均工资2,646元，2017年1l月16日被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司突然告诉原告不让上班了，称原告到了退休年龄。被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司未与原告签订书面劳动合同，未支付给原告经济补偿金。2018年5月31日原告申请要求被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司给付经济补偿金，晋州市劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人主体不适格出具了晋劳人仲（2018）13号不予受理通知书。原告于2018年6月5日向法院提起诉讼，要求被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司支付经济赔偿金13,230元。原告提供了原告在被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司处的工资流水明细及被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司方王建的录音明细以及被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司方提供的离职审批表证实了原告的工资情况及2016年11月份原告不上班的事实。原告提供了仲裁不予受理书证实原告方经过了仲裁。
一审法院认为，原告在被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司单位工作，原告龚东春、被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告龚东春在被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司工作时间为二年二个月，被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司应该向原告龚东春支付二个半月的经济补偿金即2646×2.5=6,615元。被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司辩称的和原告的劳动关系不能成立与查明的事实不符，法院不予认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司给付原告经济补偿金6,615元二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20.0元，减半收取计10元由被告石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人龚东春于2017年1l月15日满60周岁，2017年1l月16日上诉人双鸽公司通知被上诉人龚东春办理离职手续，2017年1l月17日被上诉人龚东春在《石家庄双鸽圣蕴员工离职审批表》离职原因一栏中“本人因达到国家法定退休年龄，特此办理离职手续”下方书写“因公司规定结出（解除）劳动关系”并签名。本院确认一审法院查明的其他事实。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，上诉人双鸽公司在被上诉人龚东春年满60周岁的时候与被上诉人龚东春终止劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，本案中，双方系终止劳动合同，但并不存在上述法律所列情形。被上诉人龚东春以上诉人双鸽公司未为其缴纳养老保险为由主张上诉人双鸽公司应当支付经济补偿，但是被上诉人龚东春并未依据该主张向上诉人双鸽公司要求解除合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的情形，故被上诉人龚东春主张上诉人双鸽公司应当支付经济补偿缺乏事实与法律依据，本院不予支持。双方劳动关系已经终止，被上诉人龚东春主张确认劳动关系的请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人双鸽公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省晋州市人民法院（2018）冀0183民初2083号民事判决；
二、驳回龚东春的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由龚东春负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 楠
审判员 李 伟
审判员 郝福海
二〇一八年十一月十三日
书记员 徐洁莹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。