广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1010号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆鸿益房地产发展有限公司，住所地：肇庆市工农南路3号。
法定代表人：陈健强。
委托诉讼代理人：钟应强、冯媚婷，均为广东侨英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市建设工程有限公司，住所地：肇庆市端州区和平路39号。
法定代表人：朱汉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白瑞泉、王薰南，均为广东智洋律师事务所律师。
上诉人肇庆鸿益房地产发展有限公司（以下简称鸿益公司）因与被上诉人肇庆市建设工程有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿益公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项并改判鸿益公司应支付工程款为5046395.11元；2.撤销一审判决第二判项；3.撤销一审判决第三判项，改判诉讼保全担保费由建设公司承担；4.撤销一审判决第五判项，改判建设公司应向鸿益公司支付逾期完成工程违约金1813500元；5.请求依法追加实际施工人黄晨旭参加本案诉讼，或本案发回重审；6.本案的一、二审受理费及其它诉讼费用由建设公司承担。事实和理由：一、一审判决第二判项判令鸿益公司十五天内返还3011296.22元给建设公司，没有事实根据和法律依据。首先，根据鸿益公司与建设公司签订的三份《广东省建设工程施工合同》和三份补充协议及《质量保修书》均反映建设工程主体工程即土建工程的保修期限为五年，但五年期限至今未届满。其次，《质量保修书》第五条明确约定了发包人在质量保修期限满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人，但返还期限至今未届满。再次，根据补充协议第一条的约定，承包人即建设公司自始至终没有提出返还保修金的申请，发包人即鸿益公司自始至终没有提出提前返还保修金的意愿，是否同意分期提前返还保修金是鸿益公司的权利，不是建设公司的权利。二、一审判决驳回鸿益公司的反诉请求没有事实根据和法律依据。本案争议的工程结算时间为2016年9月6日，即是说，双方争议的时间应从2016年9月6日起发生。一审判决认为是从验收之日起计算诉讼时效没有事实根据和法律依据。三、本案应追加实际施工人黄晨旭参加本案诉讼，一审诉讼期间，鸿益公司已依法提出了申请，但一审判决并没有依法追加，程序上欠妥。本案所涉工程全部由黄晨旭签订有关合同、协议和结算，所有工程由黄晨旭实际施工，黄晨旭与建设公司仅为挂靠关系，应依法确认鸿益公司与建设公司签订的三份《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》无效。四、如上所述，合同无效，一审判决判令支付的逾期利息显然没有事实根据和法律依据。同时，一审判决计算利息分段计算及参考基数缺乏依据。五、双方争议的487099.14元由鸿益公司代付款的专项基金，黄晨旭已于2016年12月5日签署的《付款单》中明确同意抵扣相应的工程款，所涉工程全部由黄晨旭签订有关合同、协议和结算，黄晨旭的行为当然代表建设公司。六、本案在诉讼期间建设公司违法查封鸿益公司财产后，鸿益公司提出查封异议，一审法院已依法作出解封裁定，因此建设公司支付的诉讼保全担保费53443元与本案实际的争议款项比例相差甚远，要求鸿益公司承担该项费用显失公平。
建设公司辩称：一、依据涉案合同约定，涉案工程保修金应当返还给建设公司。首先，双方已通过签署补充协议约方式，将涉案工程保修金返还期限进一步明确为竣工验收后两年。其次，即使本案保修金约定的退还期间存在冲突，属于约定不明，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二项第二条第9款的约定，如双方对退款时间约定不明的，鸿益公司依法需要在2年主缺陷责任期满后28日内，将质量保证金予以退还。二、鸿益公司的反诉请求已超过法定诉讼时效。鸿益公司的反诉请求不存在中断事由。建设公司对施工工期发生顺延不存在任何过错，从涉案工程竣工到本案诉讼过程中，既从未同意，也从不认为需要承担所谓的“逾期完工违约”责任。双方的结算书中，事实上也没就“逾期完工违约金”的进行约定和抵扣，因此应认定鸿益公司从未向建设公司提出过扣除“逾期完工违约金”的主张。鸿益公司对逾期完工违约金的计算方式错误。结合本案《工程竣工验收报告》、《工程结算书》，涉案工程从施工、竣工验收到最后的结算，都是以整个工程作为统筹计算的单位。因此，鸿益公司将涉案工程进行拆分，并重复计算违约金的方式是错误的。三、鸿益公司主张案外人黄晨旭为实际施工人，违背事实。结合《例会纪要》、《竣工验收报告及工程结算书》，涉案工程从施工、竣工验收到最终的结算、款项的接收，均由建设公司亲自施工、督办及确认，案外人黄晨旭充其量只是施工现场其中一个管理人员，不可能是涉案工程实际施工人。案外人黄晨旭代为领取票据的行为，不能等同于其作为涉案工程实际施工人和款项所有人。结合鸿益公司提供支票存根及《结算业务委托书》、工程款发票等材料显示，最终收款人均为建设公司而非案外人黄晨旭。四、无论施工合同是否有效，鸿益公司均应支付逾期付款利息。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题解答》第5条第2款的规定：“二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息。”分段分期方式计收欠款利息，符合法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人的给付不足以支付全部债务的，应当按照先利息后债务的顺序清算欠款。根据《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》18条的规定，工程款利息需按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并从应付工程价款之日计付。五、鸿益公司提出其无须承担专项基金的主张，缺乏法律依据。首先，涉案专项基金依法应当由鸿益公司预缴，其可自行向管理部门申请退费。涉案专项基金属于鸿益公司自行申请退还的费用，依约不应由建设公司承担。所有工程费用应由作为实际施工人的建设公司进行确认，才能作为抵扣的依据，案外人黄晨旭的签字行为，只能证明确有该笔费用支出，却不能等同于该笔费用可用于抵扣涉案工程款。六、鸿益公司拖欠工程款属有错在先，依法应承担本案财产保全担保费。本案涉案金额巨大，建设公司在缺乏资金担保的情况下，不可能自行提供巨额资金为本案财保措施进行担保。因此本案财产保全产生的担保费，与财产保全费地位相当，均属于建设公司为主张权益支出的必要损失。最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决中的裁判理由认为因一方违约引起的诉讼，守约方为主张权利支付的诉讼保全担保费用属合理必要费用，应当由违约方承担。
建设公司向一审法院起诉请求判令：1.鸿益公司于判决生效之日起十日内一次性向建设公司支付工程款本金16373369.34元及利息(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2013年12月24日起，暂计至2017年7月1日)，本息暂合计为人民币16726262.07元；2.鸿益公司承担本案诉讼费、保全费、担保费。一审诉讼中，建设公司明确其诉讼请求的利息计算方式为：从竣工验收之次日即2013年12月24日起根据鸿益公司支付款项的时间分段按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算。
鸿益公司向一审法院反诉请求判令：1.建设公司向鸿益公司支付逾期完成工程违约金1813500元；2.本案的受理费及其他诉讼费用全部由建设公司承担。
一审法院认定事实：一、合同签订的情况。2011年5月5日，建设公司、鸿益公司分别签订三份《广东省建设工程施工合同》(合同编号2011001、2011002、2011003)及《幸福港湾住宅小区22-24单元建筑工程施工合同补充协议》、《幸福港湾住宅小区25-26单元建筑工程施工合同补充协议》、《幸福港湾住宅小区27-28单元建筑工程施工合同补充协议》，工程名称分别为幸福港湾住宅小区22-24单元、25-26单元、27-28单元。
1．合同编号2011001《广东省建设工程施工合同》约定：工程名称为幸福港湾住宅小区22-24单元，工程地点为肇庆市工农路；工程合同工期总天数545天(18个月)，拟从2011年5月15日开始施工，至2012年11月15日竣工完成；合同总价为2476万元。《幸福港湾住宅小区22-24单元建筑工程施工合同补充协议》则约定：合同总价为2476万元，鸿益公司支付建设公司完成工程量进度的70%进度款，工程进度款由建设公司提交该进度报表后15日内审核完成支付给建设公司，本工程完成竣工验收鸿益公司支付总工程进度款80%；在工程验收合格后五个月内办理总工程结算手续，并支付余下工程款，扣除总工程款5%作为工程保修金，保修期按国家有关规定，在工程竣工验收合格2年后，如无工程质量事故发生的，并在承包人提出申请的前提下，发包人根据该工程的实际情况，可考虑分期返还保修金，保修金无息退回；建设公司完成的工程竣工验收合格后，如鸿益公司未能如期支付工程结算款，经双方同意将鸿益公司属下已竣工的商品房作为工程款抵偿工程结算款给建设公司。此外，2011年5月5日，建设公司、鸿益公司还就“幸福港湾住宅小区22-24单元建筑工程”签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算保修期，其中：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；4、其他约定，工程质量保修执行国家建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》，装饰、装修、安装工程保修期为2年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。
2．合同编号2011002《广东省建设工程施工合同》约定：工程名称为幸福港湾住宅小区25-26单元，工程地点为肇庆市工农路；工程合同工期总天数545天(18个月)，拟从2011年5月15日开始施工，至2012年11月15日竣工完成；合同总价为1536万元。《幸福港湾住宅小区25-26单元建筑工程施工合同补充协议》则约定：合同总价为1536万元，鸿益公司支付建设公司完成工程量进度的70%进度款，工程进度款由建设公司提交该进度报表后15日内审核完成支付给建设公司，本工程完成竣工验收鸿益公司支付总工程进度款80%；在工程验收合格后五个月内办理总工程结算手续，并支付余下工程款，扣除总工程款5%作为工程保修金，保修期按国家有关规定，在工程竣工验收合格2年后，如无工程质量事故发生的，并在承包人提出申请的前提下，发包人根据该工程的实际情况，可考虑分期返还保修金，保修金无息退回；建设公司完成的工程竣工验收合格后，如鸿益公司未能如期支付工程结算款，经双方同意将鸿益公司属下已竣工的商品房作为工程款抵偿工程结算款给建设公司。此外，2011年5月5日，建设公司、鸿益公司还就“幸福港湾住宅小区25-26单元建筑工程”签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算保修期，其中：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；4、其他约定，工程质量保修执行国家建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》，装饰、装修、安装工程保修期为2年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。
3．合同编号2011003《广东省建设工程施工合同》约定：工程名称为幸福港湾住宅小区27-28单元，工程地点为肇庆市工农路；工程合同工期总天数545天(18个月)，拟从2011年5月15日开始施工，至2012年11月15日竣工完成；合同总价为1448万元。《幸福港湾住宅小区27-28单元建筑工程施工合同补充协议》则约定：合同总价为1448万元，鸿益公司支付建设公司完成工程量进度的70%进度款，工程进度款由建设公司提交该进度报表后15日内审核完成支付给建设公司，本工程完成竣工验收鸿益公司支付总工程进度款80%；在工程验收合格后五个月内办理总工程结算手续，并支付余下工程款，扣除总工程款5%作为工程保修金，保修期按国家有关规定，在工程竣工验收合格2年后，如无工程质量事故发生的，并在承包人提出申请的前提下，发包人根据该工程的实际情况，可考虑分期返还保修金，保修金无息退回；建设公司完成的工程竣工验收合格后，如鸿益公司未能如期支付工程结算款，经双方同意将鸿益公司属下已竣工的商品房作为工程款抵偿工程结算款给建设公司。此外，2011年5月5日，建设公司、鸿益公司还就“幸福港湾住宅小区27-28单元建筑工程”签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算保修期，其中：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；4、其他约定，工程质量保修执行国家建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》，装饰、装修、安装工程保修期为2年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。
在上述合同，黄晨旭在三份《广东省建设工程施工合同》以承包人即建设公司“委托代理人”的身份在合同中签名确认，在三份《建筑工程施工合同补充协议》以承包人即建设公司“代表”的身份在协议中签名确认。
二、工程的施工、验收的情况。上述施工合同签订后，建设公司依约组织施工队进场施工。2013年12月23日，经工程的总包单位(即建设公司)、建设单位(即鸿益公司)、监理单位、勘察单位及设计单位等共同对案涉工程进行竣工验收，验收合格后并出具了《建筑工程竣工验收报告》。据《建筑工程竣工验收报告》所载，“幸福港湾小区22-28单元”工程的开工日期为2011年5月25日，验收日期为2013年12月23日。
三、工程款的结算及支付的情况。
1．工程款的结算。2016年9月6日，建设公司、鸿益公司经结算后确认案涉工程的工程造价为60225924.44元，并共同签署了《幸福港区22-28单元土建工程结算书》。
2．工程款项的支付情况。在签订《广东省建设工程施工合同》后，鸿益公司先后支付了工程款46540000元给建设公司，具体情况如下：
(1)幸福港湾住宅小区22-24单元，其中2012年8月29日支付180万元，2012年9月5日支付120万元，2012年9月14日支付200万元，2012年10月15日支付656000元，2012年10月10日支付182万元，2012年10月25日支付100万元，2012年10月26日支付82万元，2012年11月29日支付182万元，2013年1月25日支付1526000元，2013年5月3日支付60万元，2013年5月14日支付625000元，2013年6月11日支付112万元，2013年8月1日支付80万元，2013年8月19日支付425000元，2013年9月10日支付80万元，2013年9月13日支付32万元，2014年1月24日支付2476000元，综上，幸福港湾住宅小区22-24单元已支付的工程款为19808000元。上述款项中，其中17332000元是在工程竣工验收合格即2013年12月23日前支付。
(2)幸福港湾住宅小区25-26单元，其中2011年5月23日支付80万元，2012年1月6日支付2966000元，2012年1月16日支付1092000元，2012年3月8日支付1092000元，2012年3月26日支付1092000元，2012年4月24日支付91万元，2012年5月21日支付22万元，2012年5月28日支付735000元，2013年1月7日支付100万元，2013年1月9日支付40万元，2013年2月2日支付665000元，2014年4月3日支付1536000元，2016年7月6日支付30万元。综上，幸福港湾住宅小区25-26单元已支付的工程款为12808000元。上述款项中，其中10972000元是在工程竣工验收合格即2013年12月23日前支付。
(3)幸福港湾住宅小区27-28单元，其中2012年6月14日支付200万元，2012年6月26日支付1766000元，2012年7月16日支付50万元，2012年7月19日支付494000元，2012年8月21日支付994000元，2012年9月26日支付1659000元，2012年11月13日支付84万元，2013年4月1日支付609000元，2013年5月30日支付665000元，2013年7月8日支付609000元，2014年3月18日支付1448000元，2016年12月8日支付120万元，2016年12月19日支付30万元，2017年1月20日支付64万元(折抵认购幸福湖畔16座301房房款)，2017年1月20日支付20万元。综上，幸福港湾住宅小区27-28单元已支付的工程款为13924000元。上述款项中，其中10136000元是在工程竣工验收合格即2013年12月23日前支付。
综上，幸福港湾住宅小区22-28单元工程鸿益公司已支付的款项金额为46540000元，其中在工程竣工验收合格即2013年12月23日前支付了38440000元[17332000元(22-24单元)+10972000元(25-26单元)+10136000元(27-28单元)]。
四、关于以房抵款的情况。
2017年3月8日，黄晨旭签订了五份《臻汇园二期至尊豪庭商品房认购协议书》，认购了“肇庆市臻汇园二期至尊豪庭”11座1528、1428、1328、1228、1128房，认购价分别为48万元、47万元、48万元、47.5万元、47.5万元，以上合共总价款为2380000元。在上述认购协议书中的“付款方式”中均约定为“一次性付款，全额抵工程款”。同年3月10日，建设公司、黄晨旭向鸿益公司提交一份《至尊豪庭抵工程款申请表》，申请以鸿益公司尚欠的“肇庆市建设工程有限公司幸福港湾22-24单元土建工程”工程款抵扣黄晨旭认购的“至尊豪庭12座802房，11座1528、1428、1328、1228、1128房”的房款3518905元。鸿益公司经审核后同意了上述申请。
一审诉讼中，鸿益公司主张根据黄晨旭于2017年3月10日提交的《至尊豪庭抵工程款申请表》，双方同意以至尊豪庭二期12-802房(赖榕房款1138905元)、11-1528、1428、1328、1228、1128房(合共2380000元)抵工程款3518905元，且上述房屋中12-802房已签订合同并办理网签，另5间房已签订了《认购书》，故应扣减该部分款项。建设公司对以12-802房房款1138905元抵案涉的工程款项的事实予以确认，但认为对于另外5间房屋由于至今尚未签订合同亦未办理网签，故不予确认。
五、关于代付款的情况。
本案中，黄晨旭在2016年12月5日的“付款明细”中签名确认“已收款690237.14元(1.2014年1月冯信兆借支15万元；2.团体保险费53138元；3.代付水泥基金44281.74元；4.代付墙材基金442817元)。同意抵扣。”
鸿益公司主张在合同履行期间共代付了9笔合共2109328.13元的款项，包括：(1)分别于2014年1月28日代付15万元；(2)2015年2月16日代付3万元；(3)2011年5月9日代付53138元用于施工队人员团体保险费；(4)2011年5月9日代付44281.74元用于水泥专项基金；(5)2011年5月9日代付442817.4元用于墙材专项基金；(6)2016年12月7日代付水电费142320.86元；(7)2016年12月8日代付水电费546770.13元；(8)2016年2月4日向黄晨旭账户预付工程款20万元；(9)2016年9月13日向黄晨旭账户预付工程款50万元。建设公司对于上述代付款项中的(1)-(3)及(6)-(9)项共1622228.99元均无异议，但对(4)、(5)合共487099.14元存在异议，认为虽然黄晨旭在其2016年12月5日签署的《付款单》中确认了该款项的发生，但并不代表应由建设公司承担，该部分费用的承担应按合同处理。
又查明：建设公司的代理人在其于2017年10月17日出具的代理意见中，确认在案涉的工程中黄晨旭系由建设公司聘请在该工程中担任建设工程项目管理的其中一位人员，由其遵守和维护建设公司与建设单位的经济、业务来往的协约。
本案于2017年7月3日诉至一审法院后，建设公司因诉讼保全而与广东合润融资担保有限公司于同年7月17日签订了一份《诉讼保全委托担保合同》，委托广东合润融资担保有限公司对保全金额16726262.07元提供担保。建设公司为此支出了担保费83630元。
根据中国人民银行的公布，金融机构人民币贷款基准年利率为：1.2012年7月6日，六个月以内(含六个月)为5.6%，六个月至一年(含一年)为6%，一年至三年(含三年)为6.15%；2.2014年11月22日，一年以内(含一年)为5.6%，一至五年(含五年)为6%；3.2015年3月1日，一年以内(含一年)为5.35%，一至五年(含五年)为5.75%；4.2015年5月11日，一年以内(含一年)为5.1%，一至五年(含五年)为5.5%；5.2015年6月28日，一年以内(含一年)为4.85%，一至五年(含五年)为5.25%；6.2015年8月25日，一年以内(含一年)为4.6%，一至五年(含五年)为5%；7.2015年10月24日，一年以内(含一年)为4.35%，一至五年(含五年)为4.75%。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设公司、鸿益公司就“幸福港湾住宅小区22-28单元建筑工程”而签订的有关合同、补充协议及工程质量保修书等，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。双方当事人均应依约全面履行合同。
对于本案的本诉和反诉请求，该院分别作如下认定和处理：一、关于建设公司要求鸿益公司支付工程款16373369.34元及利息的本诉请求。
(一)关于案涉工程的总工程款。案涉的工程竣工验收合格后，建设公司、鸿益公司经结算于2016年9月6日共同签署了《幸福港区22-28单元土建工程结算书》，确认案涉工程的工程造价为60225924.44元。对此建设公司、鸿益公司均无异议，故该院予以确认。
(二)关于双方已确认支付的款项。双方在一审诉讼中确认已支付的金额为49301133.99元，包括工程款项46540000元、代付款1622228.99元和以房抵款的金额1138905元，该院对此予以确认。
(三)关于存在争议的已付款项的认定。对于存在争议的已付款项，主要为二方面，一为代付款中的水泥专项基金44281.74元、墙材专项基金442817.4元，二为以至尊豪庭二期11-1528、1428、1328、1228、1128房抵款2380000元。
首先，关于代付水泥专项基金44281.74元、墙材专项基金442817.4元的问题。虽然黄晨旭在2016年12月5日的“付款明细”中签名确认“已收款690237.14元(1.2014年1月冯信兆借支15万元；2.团体保险费53138元；3.代付水泥基金44281.74元；4.代付墙材基金442817元)。同意抵扣。”，但根据有关水泥专项基金、墙材专项基金征收使用管理办法的规定，该二项基金应由建设单位缴纳，在工程竣工后可依规定申请退还，且双方所签订的有关合同、补充协议中亦未约定由施工单位即建设公司承担。因此，黄晨旭在2016年12月5日同意“代付水泥基金44281.74元、代付墙材基金442817元”的行为应视为垫付的意思表示，鸿益公司理应将该部分代付的费用返还给建设公司。鸿益公司对此所提之抗辩，理据不足，该院不予采纳。
其次，关于以至尊豪庭二期11-1528、1428、1328、1228、1128房抵款2380000元的问题。建设公司认为该5套房屋由于至今尚未签订合同亦未办理网签，故不予确认。对此，该院认为，由于建设公司、黄晨旭于2017年3月10日向鸿益公司书面申请以尚欠的“肇庆市建设工程有限公司幸福港湾22-24单元土建工程”工程款抵扣黄晨旭认购的“至尊豪庭12座802房，11座1528、1428、1328、1228、1128房”的房款3518905元，并获得了鸿益公司的同意，且11座1528、1428、1328、1228、1128房已分别签订了《认购书》。因此，由于对此存在合同关系，应认定建设公司、鸿益公司已达成了以尊豪庭二期12-802房、11-1528、1428、1328、1228、1128房(合共2380000元)折抵工程款2380000元的约定，该约定对双方具有约束力，故应确认以上述5套房屋折抵工程款2380000元成立。日后双方对上述合同的履行发生争议的，可另行主张。鸿益公司对此所提之抗辩，理由成立，该院予以采纳。
(四)关于工程款的支付时间。根据《广东省建设工程施工合同》及其《补充协议》的约定，在工程完成竣工验收时鸿益公司应支付总工程进度款80%，并在工程验收合格后五个月内办理总工程结算手续，支付余下工程款，扣除总工程款5%作为工程保修金。本案中，案涉的工程于2013年12月23日竣工验收合格，建设公司、鸿益公司经结算于2016年9月6日签署了《幸福港区22-28单元土建工程结算书》，确认案涉工程的工程造价为60225924.44元。根据合同的约定，在工程完成竣工验收时鸿益公司应支付总工程款的80%，即应在2013年12月23日前支付48180739.55元(60225924.44元×80%=48180739.55元)，余下的工程款12045184.89元在扣除5%即3011296.22元作为工程保修金后的工程款9033888.67元在工程验收合格后五个月内支付，即应在2014年5月23日前支付工程款9033888.67元。
(五)关于工程保修金的问题。工程保修金是主要用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《广东省建设工程施工合同》及其《补充协议》的约定，总工程款5%即3011296.22元作为工程保修金。同时，根据双方所签订的《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算保修期，其中：1.土建工程为设计使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；4.其他约定，工程质量保修执行国家建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》，装饰、装修、安装工程保修期为2年。对于工程保修金的返还，虽然双方所签订的《工程质量保修书》约定，部分工程的保修期最长的为5年，但根据《补充协议》的约定，在工程竣工验收合格2年后，如无工程质量事故发生的，并在承包人提出申请的前提下，发包人根据该工程的实际情况，可考虑分期返还保修金，保修金无息退回。由于本案起诉时，工程竣工验收合格已3年多，已符合申请返还工程保修金的约定。因此，本案建设公司起诉主张工程款时，应视为其已提出返还工程保修金的申请，由于本案中并未有证据证明案涉工程存在质量事故，故鸿益公司理应将工程保修金返还给建设公司。鸿益公司对此所提之抗辩，理由不成立，该院不予采纳。
(六)关于支付工程款逾期支付的利息问题。本案中，建设公司主张从竣工验收之次日即2013年12月24日起根据鸿益公司支付款项的时间分段按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息。
首先，关于工程保修金3011296.22元的利息问题。由于双方所签订的《补充协议》约定，工程保修金在承包人提出申请的前提下，发包人根据该工程的实际情况，可考虑分期返还保修金，保修金无息退回。因此，建设公司在本案主张工程保修金的利息理据不足，该院不予支持。
其次，关于工程款的利息问题。根据案涉合同的约定，在工程完成竣工验收时鸿益公司应支付总工程进度款80%，并在工程验收合格后五个月内办理总工程结算手续，支付余下工程款，扣除总工程款5%作为工程保修金。本案中，案涉的工程于2013年12月23日经竣工验收合格后，建设公司、鸿益公司经结算于2016年9月6日签署了《幸福港区22-28单元土建工程结算书》确认案涉工程的工程造价为60225924.44元，其中的工程款的80%根据合同的约定应在工程完成竣工验收时支付，即应在2013年12月23日前应支付48180739.55元(60225924.44元×80%=48180739.55元)，余下的工程款12045184.89元在扣除5%即3011296.22元作为工程保修金后的工程款9033888.67元在工程验收合格后五个月内支付，即应在2014年5月23日前鸿益公司还需支付工程款9033888.67元。但根据本案建设公司、鸿益公司在一审诉讼中确认及该院上述的认定，鸿益公司在2013年12月23日前支付的工程款的金额为38493138元，包括确认已支付的38440000元及代付款中于2011年5月9日代付用于施工队人员团体保险费53138元，即2013年12月23日时已支付了80%总工程款48180739.55元(60225924.44元×80%=48180739.55元)中的38493138元，尚欠该期间应支付的工程款9687601.55元。由于鸿益公司未依约付清工程款，故建设公司据此主张根据鸿益公司支付款项的时间分段按照中国人民银行同期同档次贷款利率计付逾期付款利息的请求合理合法。因此，建设公司的该项请求，其合理合法部分，该院予以支持。
最后，关于逾期付款利息的计算及处理。根据2013年12月23日后的工程款项的支付时间、中国人民银行同期金融机构人民币贷款基准年利率的标准，按照“先还息，后还款”的原则，有关逾期付款利息的具体计算及处理如下：
一、关于2013年12月23日前应付未付工程款9687601.55元的利息。
1.2014年1月24日，支付了2476000元(22-24单元工程款)。2013年12月24日至2014年1月24日期间逾期付款的利息为47562.14元[9687601.55元×5.6%(年利率)÷365天×32天=47562.14元],即至该日扣减利息47562.14元后，鸿益公司所逾期的应付工程款9687601.55元尚欠7259163.69元。
2.2014年1月28日，代付了15万元(代付款)。2014年1月25日至2014年1月28日期间逾期付款的利息为4454.94元[7259163.69元×5.6%(年利率)÷365天×4天=4454.94元],即至该日扣减利息4454.94元后，鸿益公司所逾期的应付工程款7259163.69元尚欠7113618.63元。
3.2014年3月18日，支付了1448000元(27-28单元工程款)。2014年1月29日至2014年3月18日期间逾期付款的利息为53478.82元[7113618.63元×5.6%(年利率)÷365天×49天=53478.82元],即至该日扣减利息53478.82元后，鸿益公司所逾期的应付工程款7113618.63元尚欠5719097.45元。
4.2014年4月3日，支付了1536000元(25-26单元工程款)。2014年3月19日至2014年4月3日期间逾期付款的利息为14039.21元[5719097.45元×5.6%(年利率)÷365天×16天=14039.21元],即至该日扣减利息14039.21元后，鸿益公司所逾期的应付工程款5719097.45元尚欠4197136.66元。
由于余下的20%的总工程款12045184.89元在扣除5%即3011296.22元作为工程保修金后，余下的15%的总工程款9033888.67元在工程验收合格后五个月内支付，即最迟在2014年5月23日鸿益公司还需支付总工程款的15%即9033888.67元，加上上述尚欠的工程款4197136.66元，即至2014年5月23日鸿益公司应支付的工程款为13231025.33元。
5.2015年2月16日，代付了3万元(代付款)。2014年4月4日至2015年2月16日期间逾期付款的利息为587733.12元，包括80%总工程款中尚欠的4197136.66元的逾期利息214893.4元[52159.48元+104180.98元+20606.22元+37946.72元]，其中2014年4月4日至2014年6月23日该部分逾期利息52159.48元[4197136.66元×5.6%(年利率)÷365天×81天=52159.48元]，2014年6月24日至2014年11月21日该部分逾期利息104180.98元[4197136.66元×6%(年利率)÷365天×151天=104180.98元]，2014年11月22日至2014年12月23日该部分逾期利息20606.22元[4197136.66元×5.6%(年利率)÷365天×32天=20606.22元]，2014年12月24日至2015年2月16日该部分逾期利息37946.72元[4197136.66元×6%(年利率)÷365天×55天=37946.72元]；以及2014年5月23日需支付的总工程款的15%即9033888.67元的逾期利息372839.72元[9033888.67元×5.6%(年利率)÷365天×269天=372839.72元]。即至该日扣减代付款3万元后，鸿益公司尚欠逾期工程款13231025.33元[4197136.66元+9033888.67元]和逾期付款的利息557733.12元。
6.2016年2月4日，代付了20万元(向黄晨旭账户预付工程款)。2015年2月17日至2016年2月4日期间逾期付款利息为658481.39元，其中80%总工程款中尚欠工程款4197136.66元的逾期利息为211897.9元[8279.28元+46944.69元+30357.37元+35014.47元+34497.01元+56805.08元]，该部分利息由以下构成：(1)其中2015年2月17日至2015年2月28日为8279.28元[4197136.66元×6%(年利率)÷365天×12天=8279.28元]；(2)2015年3月1日至2015年5月10日为46944.69元[4197136.66元×5.75%(年利率)÷365天×71天=46944.69元]；(3)2015年5月11日至2015年6月27日为30357.37元[4197136.66元×5.5%(年利率)÷365天×48天=30357.37元]；(4)2015年6月28日至2015年8月24日为35014.47元[4197136.66元×5.25%(年利率)÷365天×58天=35014.47元]；(5)2015年8月25日至2015年10月23日为34497.01元[4197136.66元×5%(年利率)÷365天×60天=34497.01元]；(6)2015年10月24日至2016年2月4日为56805.08元[4197136.66元×4.75%(年利率)÷365天×104天=56805.08元]；以及15%总工程款即9033888.67元的逾期利息446583.49元[16632.26元+94014.32元+16409.5元+47644.48元+75364.91元+74251.14元+122266.88元]，该部分利息由以下构成：(1)2015年2月17日至2015年2月28日为16632.26元[9033888.67元×5.6%(年利率)÷365天×12天=16632.26元]；(2)2015年3月1日至2015年5月10日为94014.32元[9033888.67元×5.35%(年利率)÷365天×71天=94014.32元]；(3)2015年5月11日至2015年5月23日为16409.5元[9033888.67元×5.1%(年利率)÷365天×13天=16409.5元]；(4)2015年5月24日至2015年6月27日为47644.48元[9033888.67元×5.5%(年利率)÷365天×35天=47644.48元]；(5)2015年6月28日至2015年8月24日为75364.91元[9033888.67元×5.25%(年利率)÷365天×58天=75364.91元]；(6)2015年8月25日至2015年10月23日为74251.14元[9033888.67元×5%(年利率)÷365天×60天=74251.14元]；(7)2015年10月24日至2016年2月4日为122266.88元[9033888.67元×4.75%(年利率)÷365天×104天=122266.88元],即至该日以支付的代付款20万元扣减上期积欠的利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款13231025.33元和逾期付款的利息1016214.51元[357733.12元(积欠利息)+658481.39元(今期利息)]。
7.2016年7月6日，支付了30万元(25-26单元工程款)。2016年2月5日至2016年7月6日期间逾期付款的利息为263442.4元[13231025.33元×4.75%(年利率)÷365天×153天=263442.4元],即至该日以支付的30万元扣减上期积欠的利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款13231025.33元和逾期付款的利息979656.91元[716214.51元(积欠利息)+263442.4元(今期利息)]。
8.2016年9月13日，代付了50万元(向黄晨旭账户预付工程款)。2016年7月7日至2016年9月13日期间逾期付款的利息为118807.36元[13231025.33元×4.75%(年利率)÷365天×69天=118807.36元],即至该日以支付的50万元扣减上期积欠的利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款13231025.33元和逾期付款的利息598464.27元[479656.91元(积欠利息)+118807.36元(今期利息)]。
9.2016年12月7日，支付了142320.86元(代付水电费)。2016年9月14日至2016年12月7日期间逾期付款的利息为146356.89元[13231025.33元×4.75%(年利率)÷365天×85天=146356.89元],即至该日以代付的142320.86元扣减上期积欠的利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款13231025.33元和逾期付款的利息602500.3元[456143.41元(积欠利息)+146356.89元(今期利息)]。
10.2016年12月8日，支付了1746770.13元(包括27-28单元工程款120万和代付的水电费546770.13元)。该期间逾期付款的利息为1721.85元[13231025.33元×4.75%(年利率)÷365天×1天=1721.85元],即至该日以上述支付款项扣减利息604222.15元(包括积欠利息和今期利息)及逾期工程款后，鸿益公司尚欠逾期工程款12088477.35元。
11.2016年12月19日，支付了30万元(27-28单元工程款)。2016年12月9日至2016年12月19日期间逾期付款的利息为17304.74元[12088477.35元×4.75%(年利率)÷365天×11天=17304.74元],即至该日以上述支付款项扣减当期利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款11805782.09元。
12.2017年1月20日，支付了84万元(27-28单元工程款)，包括以认购幸福湖畔16座301房房款折抵27-28单元工程款64万元。2016年12月20日至2017年1月20日期间逾期付款的利息为49163.8元[11805782.09元×4.75%(年利率)÷365天×32天=49163.8元],即至该日以上述支付款项扣减当期利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款11014945.89元。
13.2017年3月10日，支付了工程款3518905元(以黄晨旭认购的“至尊豪庭12座802房，11座1528、1428、1328、1228、1128房”的房款抵扣工程款3518905元)。2017年1月21日至2017年3月10日期间逾期付款的利息为70239.14元[11014945.89元×4.75%(年利率)÷365天×49天=70239.14元],即至该日以上述支付款项扣减当期利息后，鸿益公司尚欠逾期工程款7566280.03元。
综上，截至2017年3月10日，鸿益公司尚欠逾期工程款7566280.03元(除工程保修金3011296.22元外)。截至2017年7月1日，上述尚欠逾期工程款7566280.03元的逾期利息为111265.78元[7566280.03元×4.75%(年利率)÷365天×113天=111265.78元]。
二、关于担保费83630元的承担。本案起诉后，建设公司因诉讼保全价值16726262.07元的财产而支出了担保费83630元。由于该费用为建设公司实现债权而产生,其合理合法部分理应由债务人承担。但本案经该院审理后，如上所述，对于建设公司主张的债权数额并未全部获得支持，故上述担保费83630元应由双方共同分担较为公平合理，该院据此确定担保费由鸿益公司承担53443元，建设公司承担30187元。建设公司对于担保费用的请求，其合理合法部分，该院予以支持。
三、关于鸿益公司要求建设公司支付逾期完成工程违约金1813500元的反诉请求。根据《广东省建设工程施工合同》的约定，案涉工程合同工期总天数545天(18个月)。在工程完工后，根据《建筑工程竣工验收报告》所载，“幸福港湾小区22-28单元”工程的开工日期为2011年5月25日，验收日期为2013年12月23日。由此可见，案涉工程确实存在延期之情形，但即使如鸿益公司所诉称延期的责任归责于建设公司，但工程竣工验收时鸿益公司理应知道工程存在延期的问题，但直至本案起诉后，鸿益公司才向建设公司主张工程延期的违约责任，且诉讼中鸿益公司亦没有提供足够证据证明存在诉讼时效中断、中止之情形。因此，鸿益公司的反诉请求已超过诉讼时效，该院依法予以驳回。建设公司对此所提之抗辩，理由成立，该院予以采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十五条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、鸿益公司应在判决发生法律效力之日起十五日内向建设公司支付工程款7566280.03元及逾期利息111265.78元(上述逾期利息已计至2017年7月1日，2017年7月2日起的逾期利息以7566280.03元为基准，按照年利率4.75%的标准计至该院指定履行义务期间届满之日止。)；二、鸿益公司应在判决发生法律效力之日起十五日内返还工程保修金3011296.22元给建设公司；三、鸿益公司应在该判决发生法律效力之日起十五日内支付诉讼保全担保费53443元给建设公司；四、驳回建设公司的其他诉讼请求；五、驳回鸿益公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费122158元、财产保全费5000元及反诉受理费10560.75元，三项合共人民币137718.75元（上述费用均已由建设公司及鸿益公司分别预交）,建设公司负担44100元，鸿益公司负担93618.75元。
二审期间，鸿益公司提交了两份证据复印件。一是《请求支付工资款的请示》，拟证明本案建设工程的工程款大部分是由黄晨旭收取；二是《关于切实解决好工程款问题的函》，拟证明黄晨旭是涉案工程的实际施工人，其与建设公司是挂靠关系。建设公司对上述证据一的三性不予确认，对证据二的关联性不予认可。因涉案工程款的代收问题在一审中已经确认，而《关于切实解决好工程款问题的函》与证明黄晨旭与建设公司之间的关系没有关联性，故本院对上述证据不予采纳。
一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.黄晨旭是否是实际施工人，是否应当作为当事人参加诉讼，涉案建设施工合同是否合法有效；2.工程保修金是否应当支付；3.水泥和墙材专项基金的“代付”问题；4.鸿益公司关于逾期完工违约金的主张是否已超过诉讼时效；5.一审法院对逾期利息的计算是否正确；6.担保费承担的问题。
关于黄晨旭是否是实际施工人，是否应当作为当事人参加诉讼，涉案建设施工合同是否合法有效的问题。由于鸿益公司没有提供充分证据证明黄晨旭与建设公司是挂靠关系，无法证明黄程旭是实际施工人，因而涉案建设施工合同是建设公司与鸿益公司的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。由于涉案建设施工合同和相关补充协议的合同当事人均是建设公司与鸿益公司，黄晨旭对本案的诉讼标的没有独立的请求权，同时本案的处理结果对其也没有法律上的利害关系，因而无须追加黄晨旭作为本案当事人参加诉讼。
关于工程保修金是否应当返还的问题。涉案《工程质量保修书》及《建筑工程施工合同补充协议》均对工程保修金的返还问题作出了约定。两种约定互不相同，应当视为约定不明。根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第8条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计……”规定，当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定；没有约定或约定不明的，发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后28日内将质量保证金返还给承包人，鸿益公司应当在竣工验收之日起两年后28日内将工程保修金返还给建设公司。本案起诉时，工程竣工验收合格已3年多，已符合申请返还工程保修金的相关规定。故鸿益公司应当将工程保修金返还给建设公司。鸿益公司对此所提之抗辩，理由不成立，本院不予采纳。一审法院相关认定的理据充分，本院予以维持。
关于水泥和墙材专项基金的“抵扣”问题。根据《广东省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法》第五条“凡在本省行政区域内新建、扩建、改建的建筑工程，建设单位应当在办理建设工程施工许可证前，按照建设项目批准文件或规划审批确定的建筑面积一次足额预缴专项基金……”和第七条“……经验收的项目，建设单位应于主体工程竣工后30日内申请办理专项基金返退结算，并提交专项基金返退申请表、建设行政主管部门（或墙革办）出具的使用墙体材料验收记录、专项基金预收款票据、购进新型墙体材料的全部原始凭证和主体工程验收备案报告等资料……”的规定，水泥和墙材专项基金应当由建设单位鸿益公司预先缴付，在竣工验收后其可以申请退还，不应当由建设公司承担。至于案外人黄晨旭在2016年12月5日的“付款明细”中签名确认同意抵扣水泥和墙材专项基金，由于涉案有关合同、补充协议中没有约定水泥和墙材专项基金由施工单位即建设公司承担，因此，该抵扣确认应当视为垫付。因此，一审法院认定鸿益公司应当将垫付的水泥和墙材专项基金返还给建设公司，理据充分，本院予以维持。
关于鸿益公司对逾期完工违约金的主张是否已超过诉讼时效的问题。根据涉案施工合同约定，涉案工程应当在2012年11月15日竣工完成，而实际验收日为2013年12月23日。涉案工程确实存在延期的情形，但鸿益公司自竣工验收之日开始理应知道工程存在延期的问题，但其直到2017年7月本案受理后，才向建设公司提出反诉，主张逾期完工的违约金，且其未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，故一审法院认定鸿益公司对逾期完工违约金的主张超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。
关于一审法院对逾期利息的计算是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债”的规定，一审法院按照涉案施工合同约定的应付工程价款时间，根据2013年12月23日后的工程款项的支付时间、中国人民银行同期金融机构人民币贷款基准年利率的标准，按照“先还息，后还款”的原则，计算认定逾期付款利息，理据充分，本院予以维持。至于鸿益公司提出的工程造价是在2016年结算时才确定，一审法院以2016年的结算造价作为基数去计算2013年工程款是错误的主张，由于结算价是以实际完成的工程量计算得出，工程造价是既定事实，一审法院以2016年的结算造价为依据去计算2013年的工程款，并无不可，对于鸿益公司该主张，本院不予认可。
至于鸿益公司提出一审判决计付的利息超过建设公司诉讼主张的问题，建设公司一审起诉时，主张鸿益公司支付工程款本金16373369.34元及利息352892.73元（暂计至2017年7月1日），本息合计16726262.07元，并明确其利息的计算方式为从竣工验收之次日即2013年12月24日起根据鸿益公司支付款项的时间分段按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算。一审法院判决支持的鸿益公司应付工程款为7566280.03元及逾期利息111265.78元（计至2017年7月1日），因此，一审法院计付的利息未超出建设公司的诉讼主张。
至于鸿益公司提出计付的利息是建设公司提起诉讼时才提出来，已超过诉讼时效的意见，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支','2019-01-04
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