浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢开民初字第534号
原告：谭兆荣。
委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
委托代理人：余梦琴，浙江三同律师事务所律师。
被告：浙江安新德生物科技发展有限公司，住所地浙江省开化县工业园区银川路21号。
法定代表人：陈新，系该公司执行董事。
被告：陈新。
被告：郑春林。
委托代理人：方国强，浙江浙源律师事务所律师。
委托代理人：江伟平，浙江浙源律师事务所律师。
原告谭兆荣为与被告浙江安新德生物科技发展有限公司（以下简称安新德科技公司）、陈新、郑春林建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月29日向本院起诉。本院于当日受理后，依法由审判员张旗适用简易程序审理。后因双方争议较大，本院于2015年12月2日转为普通程序并依法组成合议庭，分别于2015年12月18日、2016年2月25日公开开庭进行了审理，并予以当庭判决。原告谭兆荣及其委托代理人方立军、余梦琴、被告郑春林委托代理人方国强、江祖平均到庭参加了诉讼，被告安新德科技公司、陈新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
原告谭兆荣起诉称：2013年4月11日、2013年9月18日，被告安新德科技公司与浙江霞夏建设工程有限公司（以下简称霞夏建设公司）分别签订了两份建设工程施工合同，约定被告安新德科技公司的1#、2#、5#厂房建设工程承包给霞夏建设公司。1#、2#厂房于2013年10月22日竣工验收，5#厂房于2014年10月21日竣工验收，工程最终审定价为6329768.30元。2015年6月25日，霞夏建设公司与原告及被告安新德科技公司、陈新、郑春林签订《结算付款协议》，四方经协商约定：1、被告安新德科技公司尚欠霞夏建设公司的2629768.30元工程款由被告安新德科技公司直接支付给作为工程实际施工人谭兆荣即本案原告；2、被告陈新同意《结算付款协议》所确定的款项承担连带担保责任，担保范围为被告安新德科技公司应支付的工程款、逾期付款违约金及原告为实现权益而支付的费用；3、被告郑春林同意担保欠款总额20%的责任；4、被告安新德生物科技公司若逾期付款，则按未偿还金额部分支付每日万分之三的违约金直至款清之日止。然协议签订后，经原告多次催讨，各被告至今未履行付款义务。故原告诉诸法院，请求依法判令：一、被告安新德科技公司支付原告谭兆荣工程款2629768.30元并支付违约金197737.59元（暂计算至2015年10月31日止，2015年11月1日起以工程款2629768.30元按每日万分之三计算违约金至款项全部付清之日止）；二、被告安新德科技公司赔偿原告经济损失40000元；三、被告陈新对上述款项承担连带清偿责任、被告郑春林对上述款项承担20%的清偿责任；四、本案诉讼费用由被告承担。
被告安新德科技公司未作答辩。
被告陈新未作答辩。
被告郑春林答辩称：首先，原告谭兆荣称被告安新德科技公司与霞夏建设公司签订了两份建设合同是不属实的，实际上只有5#厂房才有书面合同，而且整个工程的造价一直未进行审核，付款协议上的金额只是原告的单方报价，被告陈新虽然进行了确认，但该金额是否是最终的真实价格有待商榷。其次，原告主体资格不适格。本案是建筑施工合同纠纷，施工主体是被告安新德科技公司和霞夏建设公司，主体是明确的，原告作为项目经理，并非合同双方当事人，原告以建设施工合同纠纷提起诉讼，主体是不适格的。请求法院驳回原告起诉或者原告应当以其他案由提起诉讼。
原告谭兆荣为支持其诉称的主张，向本院提供如下证据并经被告郑春林当庭质证：
1、建设工程施工合同二份，拟证明霞夏建设公司系被告安新德科技公司1#、2#厂房土建、水、电安装及附属工程和5#厂房、锅炉房及附属工程的总承包人，且在该合同中明确指派原告谭兆荣为项目经理负责工程施工并约定了工程款支付的方式和时间。被告对该证据无异议。
2、工程竣工验收备案登记表复印件二份，拟证明该工程已经竣工验收的事实。被告质证认为竣工报备的时间是2014年11月13日，5#厂房签约合同价为3050000元、1#和2#厂房签约价为1100000元，原告现主张的总造价为6329768.30元，之间明显存在差额，对此被告认为原告主张的金额存在损害担保人的利益；
3、收条一份，拟证明被告安新德科技公司已收到送审资料（包括排水安装工程决算书、电气安装工程结算书、土建工程结算书、原始资料）一套的事实。被告郑春林质证称，该份证据的形成只有被告安新德科技公司和被告陈新知晓，被告郑春林并不清楚。据被告郑春林所知，有关竣工验收报备日期是在2014年11月18日收到；
4、2015年6月25日霞夏建设公司、原告谭兆荣与被告安新德科技公司、陈新、郑春林签订的结算付款协议一份，拟证明所欠工程款经结算尚有2629768.30元，由被告安新德科技公司直接向原告谭兆荣支付，由被告陈新承担连带但保证责任、被告郑春林承担总金额的20%担保责任，同时约定了违约责任的事实。被告郑春林质证称，该份协议所定第一项内容为工程总价，协议确定总价为6329768.30元，但是合同26条约定工程造价应当审核，可是协议上的价格是原告单方报价让利的结果。第二项内容是债权转移，属于霞夏建设公司的债权转予原告谭兆荣。第三项内容是担保，担保人为被告陈新和被告郑春林。首先，被告陈新作为法定代表人是受到公司章程约束的，无签字确认的权利；第二点，该份结算协议产生的过程是受其他因素的影响，并非当时被告郑春林的真实意思表示；第三点，被告郑春林同意担保总额20%的担保责任的基础是建立在债权必须是真实合法的前提下，如果该债权不真实且该协议形成违反法律规定，则被告郑春林无需承担责任。为此被告郑春林要求对厂房造价进行审核鉴定。
5、法律服务委托合同、浙江增值税普通发票各一份，拟证明原告为追偿该笔工程款支付代理费用40000元的事实。对该份证据，被告郑春林无异议。
被告郑春林为支持其辩称的主张，向本院提供如下证据并经原告谭兆荣当庭质证：
1、2015年11月15日被告安新德科技公司股东会议纪要一份，拟证明被告陈新在担任被告安新德科技公司期间因其存在违规操作行为，股东会议协商一致要求对公司厂区基本建设及公司成立来的财务账务向第三方有评估审计资质的机构提出评估审计，并商定邀请被告郑春林经办的事实；关于该份证据，原告质证称，根据被告安新德科技公司基本情况可知，该公司股东为陈新、王声焰、许阳奎、郑春雷，而该份会议纪要中郑春林、曾长贵非公司股东，且即使与会的为公司股东，也是内部关系，对原告不具有约束力，对其真实性和合法性有异议；
2、2015年11月19日衢州中瑞华会计事务所有限公司提供证明一份，拟证明该公司已接受被告安新德科技公司委托对公司财务状况、在建工程款项支付、存货出入库、销售收入等情况进行审计并预收了审计费用10000元的事实。原告谭兆荣质证称，该份证明无具体经办人签名，对其真实性存在怀疑，且与本案无关联性；
3、被告安新德科技公司公司章程一份，拟证明该公司原部分股东已变更，现在厂房工程造价偏高损害的是原股东的利益，所以由原股东形成会议纪要。而且工程合同约定造价是5000000元，但现在是远远超过的，如果要审核，造价只会低不会高。原告质证称，首先被告郑春林表述的是对工程总额承担20%担保责任，说明被告郑春林当时是对工程价款无异议的，其次工程当中还有增加工程的，超过合同约定价也是正常的，当初约定的价格也是暂定价格，工程施工的原始资料均已移交给被告安新德科技公司；
4、2015年8月5日，被告陈新出具的证明一份，拟证明被告安新德科技公司在开化邮储银行办理转贷手续时，因原告与被告公司工程尾款存在纠纷，原告曾带人到开化邮储银行闹事阻止银行对公司办理转贷，为能顺利办妥转贷手续，被告陈新与被告郑春林才在付款协议上签字，具体支付结算情况其实被告郑春林是不清楚的。原告谭兆荣质证称，该份证明不能作为证据使用。
为查明案件事实，本院依法通知霞夏建设公司出庭作证，霞夏建设公司指派公司副总经理方建芳出庭陈述：方建芳负责公司经营管理及施工管理，被告安新德科技公司厂房工程施工合同系由方建芳代表霞夏建设公司签订，原告谭兆荣是安新德科技公司厂房实际施工人、与霞夏建设公司是内部承包关系并签有内部承包协议。工程竣工后原告谭兆荣提供送审价格及相关资料，然后与被告安新德科技公司协商，最后在送审价格上让利5%，霞夏建设公司收取了挂靠费、税金、管理费等费用后，工程款就由原告谭兆荣自己直接索取。整个协议内容谈判过程方建芳均参与，并没听说签协议受到胁迫的情形。
被告安新德科技公司及被告陈新未到庭参加质证，视为放弃了质证的权利，应承担举证不能的责任。原告谭兆荣及被告郑春林出示的上述证据经庭审质证，本院综合认证如下：
关于原告出示的证据1、5，被告郑春林无异议，本院予以认定；关于原告出示的证据2、3，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以认定。本案有争议的证据系原告提供的证据4即付款结算协议是否合法有效、对协议当事人是否具有法律约束力。为此，被告郑春林提供证据1-4予以反驳。本院认为，关于被告郑春林提供的证据1、3，据查，被告安新德科技公司公司章程所载股东为被告陈新与股东曾长贵、王声焰、金陈杰，现股东已部分变更，原退股股东对该公司不再享有权利、承担义务，本院对原告对证据的质证意见予以采信。而被告郑春林提供的证据2，该证明无出具人签名，证明中所载内容被告郑春林并未提供其他相应证据予以佐证，仅凭该份证明并不能单独作为认定案件相关事实的依据。被告郑春林提供的证据4，该证明出具人陈新系本案被告之一，与本案具有利害关系，该“证明”所载内容应视为当事人陈述，现被告陈新经本院传唤拒不到庭参加应诉，对其陈述各被告亦未提供相应证据予以证实，该份“证明”不属于证据。综上，被告郑春林提供的上述各项证据并不足以推翻原告提供的证据4即结算付款协议，结合证人证言，本院对原告提供的该份证据形成的合法性、内容的真实性予以认定，确认其可作为认定案件相关事实的依据。
根据原、被告双方陈述及其各自所提供的有效证据，本院可以确认如下事实：
2013年4月11日、9月18日，被告安新德科技公司与承包人霞夏建设公司分别签订《建设工程施工合同》，明确将被告安新德科技公司1#、2#厂房土建、水、电工程及5#厂房、锅炉房及附属工程的土建、水、电安装工程交予承包人霞夏建设公司施工。双方均约定了“采用可调价格合同；承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为工程师3天内确认，否则按提供工程量为准；竣工验收以开化县建设工程质量监督管理站验收为准；工程结算以有审计资质的单位审计为准，结算资料送达业主后3个月内完成结算审计（包括审计部门审核时间），如3个月内未审定视同认可”等条款。合同签订后，承包人霞夏建设公司将上述工程以内部承包形式发包给原告谭兆荣具体施工，且分别于2013年10月28日、2013年10月29日竣工验收合格并于2014年11月18日交由开化县规划建设局作备案。2015年1月10日，承包人霞夏建设公司将所有工程排水安装工程结算书、电气安装工程结算书、土建工程结算书及原始资料等送审资料移交被告安新德科技公司，送审总价为6662914元。2015年6月25日，甲方即承包人霞夏建设公司、乙方即被告安新德科技公司、丙方即原告谭兆荣、丁方即被告陈新及被告郑春林达成结算付款协议，约定：“1、工程送审总价为6662914元，甲、乙、丙三方确认工程最终送审价让利5%即6329768.30元为工程最终造价。其中，乙方已向甲方支付3700000元，乙方尚欠甲方工程款2629768.30元……；2、鉴于丙方作为甲乙双方施工合同所指工程的实际施工人，故前述款项均由丙方向乙方收取，甲方不再向乙方收取工程款……；4、丁方同意本协议第1条所确定的乙方付款承担连带担保责任，担保范围为乙方应支付的工程款，逾期付款的违约金及丙方为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、评估拍卖费、鉴定费等）；5、逾期责任：乙方逾期付款的应按未偿还金额部分支付每日万分之三的违约金，直至款项付清之日止”，另被告郑春林在丁方落款处签名并作承诺“本人同意担保款总额百分之二十的债务”。2015年10月9日，因被告安新德科技公司未履行还款义务，原告谭兆荣向本院提起诉讼，并向浙江三同律师事务所交纳律师代理费40000元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系工程实际施工人即原告谭兆荣以发包人即安新德科技公司为被告直接主张权利的案件，被告安新德科技公司仅需在欠付工程款范围内承担付款责任即可，原告谭兆荣与被告安新德科技公司均为本案适格主体。本案按建设工程施工合同纠纷审理并无不当。至于该工程款具体数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，有关建设工程施工合同中对具体的结算付款方式作出了明确的约定，施工方已按约定交付发包方相关工程量送审资料，被告安新德科技公司并未在合同约定期限内完成审计、提出异议，现工程均竣工验收合格，且双方已达成付款结算协议。庭审中，被告郑春林所提供证据并不足以证实该协议的形成违反协议当事人真实意思表示，则该协议对协议各方当事人均具有法律约束力。被告郑春林要求对工程量及工程价款进行重新审核的要求，本院不予支持。原告所主张的付款金额确系发包方即被告安新德科技公司所欠付的工程款金额，对原告要求被告安新德科技公司承担付款责任及支付为实现债权的相关费用并由被告陈新、郑春林在各自担保范围内承担担保责任的诉请，本院予以支持。至于被告郑春林述称被告陈新作为被告安新德科技公司法定代表人违反公司章程规定未经审计确认工程款损害公司和股东利益的主张，在本案审理过程中，被告安新德科技公司股东并未向本院申请参加诉讼，亦未明确提出异议，如被告陈新确有违反经营损害公司和股东利息的行为，公司股东可另行向被告陈新追究相应责任，但并不影响本案中被告安新德科技公司、被告郑春林及陈新所应负担的约定的义务。关于原告违约金的诉请，因原、被告双方已达成的“结算付款协议”，对结算金额作了新的确认，虽约定了“逾期付款的按所欠金额每日万分之三计付”，但并未约定付款期限，则逾期违约金可按原告谭兆荣向本院起诉之日起计付。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江安新德生物科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告谭兆荣工程款2629768.30元并从2015年10月29日起按每日万分之三计付违约金至本案清偿完毕之日止；
二、被告浙江安新德生物科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告谭兆荣为实现本案债权的费用40000元；
三、被告陈新对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；
四、被告郑春林对上述第一、二项款项在20%的范围内承担连带清偿责任；
被告陈新、郑春林在保证范围内承担保证责任后，有权向被告浙江安新德科技生物发展有限公司进行追偿；
五、驳回原告谭兆荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限完成给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。
本案受理费29740元，由原告谭兆荣负担2050元（已交纳），被告浙江安新德生物科技发展有限公司、陈新负担27690元（限于本判决生效之日起十日内交纳）；本案保全费5000元，由被告浙江安新德生物科技发展有限公司、陈新负担（限于本判决生效之日起十日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判长 张 旗
审判员 汪伟国人民陪审员汪昌培
二〇一六年二月二十五日
书记员 齐 鑫