山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第766号
上诉人（原审原告）：乐陵市凯迪房地产开发有限公司。
法定代表人：朱霖生，董事长。
委托代理人：邵长猛，山东方洲律师事务所律师。
委托代理人：马军，
上诉人（原审被告）：德州天元集团有限责任公司。
法定代表人：周文民，董事长。
委托代理人：窦学慧，山东弘正兴律师事务所律师。
委托代理人：钱雪梅，山东弘正兴律师事务所律师。
上诉人乐陵市凯迪房地产开发有限公司、德州天元集团有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐商初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人乐陵凯迪房地产开发有限公司委托代理人邵长猛、马军，上诉人德州天元集团有限责任公司委托代理人窦马慧、钱雪梅均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月8日，原告乐陵市凯迪房地产开发有限公司与被告德州天元集团有限责任公司签订了建设工程施工合同，由被告承包建设原告开发的乐陵市凯迪花园1号楼工程，工期380天，开工日期2010年7月15日，竣工日期2011年8月30日，总工期为380天，工程质量标准为合格。合同工程总造价（暂估价，以结算为准）14483756.23元。合同签订后，双方开始履行，因种种原因，工程未能按时完工，至2013年4月11日，双方又签订了一份完工补充协议，第一项为：发包方承诺于该协议签订之日支付给承包方工程款10万元整，施工人员入场15天再付款10万元。第三项为：承包方承诺于2013年5月31日前完成凯迪花园1#楼剩余工程，工期每拖延一天，承包方付给发包方经济损失2000元。第四项为：承包方负责工程资料准备，组织有关部门完成承包方职责内工程验收，发包方甩项工程资料整理完毕后报承包方，由承包方报送质检部门。双方有一方耽误验收，由耽误方给对方补偿损失每日2000元。该协议签订后，原告完成了付款义务，被告也进场进行了施工。原告主张被告至2014年6月1日才勉强完工，为证明该主张提交了照片一组、整改通知（2013年6月11日）、购买电器材料清单（2013年12月19日）予以证实，被告均不认可，并认为照片无时间，何时所拍，无法证实，整改通知无法证实没有按时完工的事实，进料清单系原告方人员自己书写，并无被告签字或盖章确认。被告反驳称，剩余工程已经按时完工，并提交了由建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位于2013年5月15日签字、盖章确认的乐陵市凯迪花园1#楼竣工工程质量验收报告、工程质量竣工验收记录及分户验收记录表来证实该工程已经竣工验收，被告已经按照约定履行了义务。从原、被告提交的上述证据看，原告提交的证据之间缺乏客观性、关联性，各证据之间没有必然的联系，而被告提交的证据客观、真实，其提交的分户验收记录表、时间最晚的在2013年5月21日，能够证实涉案工程在双方约定的2013年5月31日前已经完工。2014年6月初，乐陵市建设工程质量监督站对凯迪花园1#楼进行了竣工前检查，经对第四单元抽查发现，工程存在四方面的问题，责令施工单位将上述质量问题整改完毕，报监督站复查。遂向德州天元集团有限责任公司下发了工程质量问题通知书，要求其整改，并报送整改报告。但被告迟迟没有将整改报告交予监督站。同年的9月22日被告在给原告的回复函中明确表示：我公司早已将承建工程交工，五方均已盖章确认。我公司对于质检站初验提出的问题均早巳整改完成，未将整改回复报告交付乐陵质检站的原因是由于贵公司没有按照约定支付工程款项，并且迟迟不对工程进行决算，我公司不将整改回复报告上交，意在制约贵公司的恶意违约行为，督促贵公司及早决算，支付剩余工程款。基于以上原因，该涉案工程至今未验收。原告诉来本院。以上事实有原、被告提交的证据及庭审材料在案佐证。
原审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。双方应当严格遵守合同约定，违反约定，应承担违约责任。本案中，原告要求被告继续履行合同，立即将凯迪花园1号楼的书面整改报告交予乐陵市质检站并配合有关部门做好工程的后续验收工作，直至工程顺利验收合格，该项要求符合双方合同及补充协议的约定，被告应将相关资料及整改报告交予乐陵市质检站，被告还须配合有关部门做好后续的验收工作。关于原告要求被告支付逾期完工给原告造成的经济损失问题，因被告按照2013年4月11日签订的完工补充协议，于2013年5月31日前完成了剩余工程，故不存在拖延完工造成损失的问题，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告返还多支付的工程款1192780.45元，原审法院认为，该数额是原告自行计算得来，被告不予认可，反而认为原告欠其工程款400万元左右，该工程未经第三方审计，双方未决算，原告要求被告返还多支付的工程款，无事实依据，故对原告的该项请求不予支持。关于原告要求被告支付施工期间从原告处借款的利息问题，原审法院认为，原、被告之间的借款合同关系同本案不属同一法律关系，原告可另行提起诉讼。关于原告在庭审中要求被告承担拒不整改，拒不将整改报告及验收资料报送的违约责任问题，原审法院认为，被告未将整改报告交予乐陵市质检站，且在原告催促之后，被告明确表示早已整改完成，之所以未将整改报告交予乐陵市质检站是为了制约原告恶意违约行为。由于被告在原告催促之后仍拒不报送整改报告，耽误了验收，应按照补充协议第四条之规定向原告承担违约责任。而不应以自己的违约制裁对方的“违约”。违约的起算点应从被告给原告回复函的时间2014年9月22日起算为宜，终止时间为被告将整改报告及验收资料交于质检站时，按每日2000元计算。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，作出如下判决：一、被告德州天元集团有限责任公司继续履行合同，立即将乐陵市凯迪花园1#楼的书面整改报告及验收资料交予乐陵市质检站，并配合有关部门做好乐陵市凯迪花园1号楼的后续验收工作，直至工程验收合格。二、被告德州天元集团有限责任公司向原告乐陵市凯迪房地产开发有限公司支付违约金（从2014年9月22日起至本判决第一项确定的内容履行之日止）每日按2000元计算。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费27420元，由原告承担16995元，由被告承担10425元，保全费5000元由被告承担。
上诉人乐陵市凯迪房地产开发有限公司（以下简称“凯迪公司”）上诉称，一审判决认定涉案工程已于2013年5月31日前完工，并驳回了上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，没有事实根据。本案无争议的事实是上诉人与被上诉人双方于2010年7月8日签订了建设工程施工合同，之后又于2013年4月11日签订了完工补充协议。该补充协议明确了涉案工程的完工时间即2013年5月31日，逾期一天承包方付给发包方经济损失2000元。并且为了顺利完成工程验收，双方在补充协议第四条规定承包方即被上诉人负责工程资料的准备，组织有关部门完成承包方职责内的工程验收。如一方耽误验收，由耽误验收的一方给对方补偿损失每日2000元。然而自双方签订补充协议至今，被上诉人也未能履行完应尽的施工义务。在一审中，上诉人提供了在2014年3、4月份被上诉人的工人签字确认的为了进行工程继续施工而购买材料的单据，该原始证据在一审卷宗中均有体现，这足以说明涉案工程从量化上来说并没有全部完成。为了查明涉案工程没有完成的真实情况，请求二审法院到现场进行勘验。而且在乐陵市质监站发出整改通知后至今被上诉人也未能整改，涉案工程更是因为被上诉人不整改及擅自拿走验收资料等原因至今未能完成验收，而且被上诉人几次将交到乐陵市质监站的材料取走，致使工程长期未能完成验收，无法办理房产证。因此被上诉人属于恶意违约，损害了上诉人的合法权益，使上诉人蒙受了巨大经济损失。故应当以逾期完工天数判令被上诉人支付违约金。二、一审判决驳回上诉人要求支付利息的诉求错误。在涉案工程施工期间，上诉人不仅按时支付了应付的工程款，而且因被上诉人在施工过程中资金严重不足，为了赶进度，上诉人在正常工程款之外，又应被上诉人的要求多次借给其资金，有的签订的有借款协议，有的有被上诉人方工地负责人刘宝秋写的借条，这些借款足以认定。而且因这些借款是产生于被上诉人施工期间，与涉案工程有关联，所以上诉人将借款计入已支付的工程款中并要求被上诉人支付利息并无不当，实际上减少了上诉人与被上诉人双方的诉累。一审以两者不属于同一个法律关系而不予支持不妥。请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判自2014年6月1日起按每天2000元向上诉人支付逾期完工违约金，并判令被上诉人立即付清所欠上诉人利息损失。
上诉人德州天元集团有限责任公司的答辩意见同其上诉意见。
上诉人德州天元集团有限责任公司（以下简称“天元公司”）上诉称，一、上诉人不应当承担未交整改报告的违约金。1、上诉人不存在违约。上诉人在工程完工后已经积极将自己施工范围内所有的材料报送给了质监站，上诉人已经根据约定履行了施工材料的报送义务，否则质监站不可能进行备案验收活动并提出整改要求。质监站在备案验收时对整体工程提出了整改，质监站通知的整改内容既包括上诉人施工部分也包括被上诉人甩项部分，根据双方《完工补充协议》约定，被上诉人应当将其甩项分包部分的整改资料提供给上诉人，但是至今其也没有将该部分整改资料提供给上诉人，由于被上诉人原因导致上诉人无法将整体整改报告报送给质监站，根据约定被上诉人应当向上诉人每日承担2000元违约金，未交整改报告系由被上诉人造成的，一审法院判决上诉人违约显然错误。双方《完工补充协议》第四条向质监站交送材料的节点系被上诉人将其甩项资料报给上诉人后，上诉人再向质监站报送资料，该约定并未约定明确的时间，根据该约定上诉人只能等待被上诉人将其整改报告资料交给上诉人后才能转至质监站。被上诉人未向上诉人递交其范围内的整改资料，导致上诉人不具备向质监站报送整改资料的条件，如上诉人不等待被上诉人的整改资料擅自将自己的整改报告交送质监站既达不到验收备案的目的也不符合该协议的约定。一审法院将2014年9月22日上诉人向被上诉人回复函的时间认定为上诉人违约责任计算的起点没有事实和法律依据。因为被上诉人存在违约未将整改资料交付给上诉人情形，双方的来回函件不能就此视为上诉人违约。2、上诉人属于行使先履行抗辩权。工程完工后，上诉人将相关整个工程的施工资料依据补充协议约定交至质监站，严格依约履行自己的义务，但是在此过程中，被上诉人存在违约，并未根据合同约定履行工程决算及付款义务，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条约定，被上诉人应当在工程竣工后两个月内审定工程结算，并向上诉人支付相应工程款项。在被上诉人主张生效的《完工补充协议》第五条也有同样约定，自工程完工之日起两个月内完成工程审计。工程完工后，被上诉人以种种理由推拖不对工程进行审计，也不按上诉人所报结算结果进行支付剩余工程款。截止目前被上诉人都没有按照合同约定履行工程决算及付款义务。在被上诉人违约不履行自己义务的情况下，如上诉人将整改报告报送质监站，质监站出具手续后，其将房屋验收备案，将房屋出售并顺利办理房产证，就达到了既能将房屋出售又不支付工程款的目的，使上诉人陷入合同目的部分很难实现的境地。上诉人迫于无奈才根据《合同法》第六十七条之规定行使了先履行抗辩权，迫使被上诉人履行合同约定的工程决算及支付工程款义务。由于被上诉人违约导致未能将整改报告报送质监站，且上诉人系在被上诉人违约的前提下行使抗辩权，上诉人的抗辩行为不属于违约，一审法院判决上诉人向质监站提交整改报告配合备案验收的同时，也应当认定被上诉人违约，并积极履行合同义务，因此，一审法院在忽略被上诉人违约的前提下，判决上诉人承担违约金错误。二、一审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，赋予被上诉人另案起诉的权利错误。根据双方合同约定被上诉人具有按照工程进度支付工程款项的义务，在整个施工过程中被上诉人采取的支付工程款的方式，均是让上诉人的人员打支款条或借款条，其主张的“借款”实系其应当支付的工程进度款，其将该进度款视为上诉人对其的借款并要求上诉人支付利息已经违约和违法，其履行付款的义务却主张上诉人支付利息显然违背常理。另外，根据被上诉人陈述其在支付工程进度款时已将所谓的“借款”予以扣除，相关欠款事实已经不存在，其再单独主张自“借款”之日起至起诉时的利息没有事实和法律依据。一审法院认定双方借款关系存在，并在判决书中表明被上诉人可另行起诉是错误的。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉求。
乐陵市凯迪房地产开发有限公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决第一项、第二项正确，应当予以维持。一、上诉人德州天元集团有限责任公司在本案中存在严重违约行为。本案中，上诉人作为施工单位但其施工能力有限，在施工过程中既缺乏资金又缺乏人力，致使工期比合同约定竣工时间2011年8月30日逾期了两年零七个多月。在此情况下，为了将工程尽快完工，双方于2013年4月11日又签署了一份完工补充协议，协议约定涉案工程必须于2013年5月31日前完工，并约定了上诉人负责工程资料的准备，组织有关部门完成承包职责内的验收。上诉人根本未能在约定的时间内完工，室内照明开关、弱电、沿街商铺配电箱等在约定的完工日之后仍在施工，一审中上诉答辩人已提交了上诉人施工人员购买施工材料相关的单据予以证实。更令人不能接受的是，上诉人在将验收资料提交到乐陵市质检站后，又擅自将资料取走，而且在乐陵市质检站向其发出整改通知后也迟迟不履行整改义务，致使工程至今未能进行验收（详见一审法院对乐陵市质检站负责人的调查笔录及乐陵市质检站向上诉人发出的整改通知）。因此，上诉人的违约行为非常明确，上诉人这样做是为了实现在工程未完工、未验收的情况下索要工程款的无理要求。上诉人这样做根本不属于行使先履行抗辩权。另一方面，在2013年4月11日完工补充协议签订后，上诉答辩人不仅按约定履行了20万元付款义务，而且早已将涉案楼盘的甩项工程资料交到了质检站，至今这些资料仍在质检站存放。因此，上诉答辩人没有违约行为。工程至今未验收完全是上诉人的恶意所为。再者，根据双方签订的建设工程施工合同第九33.1约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。同时根据建设部（2000年4月7日建设部令78号］《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第七条、第十三条规定，建筑工程的验收必须在质监部门的监督下进行并最终由建筑质量监督部门出具工程质量监督报告，并提交建设行政主管部门备案，至此才从法律的角度完成工程验收。由于涉案工程因上诉人至今没有提供整改报告而且将已提交到乐陵市质检站的资料擅自取走至今未交回，工程未有完成法律意义上的验收。因此上诉人无权要求支付工程款，上诉答辩人不存在违约。二、在工程施工期间，因上诉人资金不足，经上诉人申请，上诉答辩人在合同之外借给了上诉人120余万元，该款并不包括在按工程进度拨款的部分，即使所借款项最终计入上诉答辩人的应拨款数额，其利息上诉人也应承担。
二审中，凯迪公司提交二份整改报告，用以证明凯迪公司已经将涉案甩项部分整改完毕并提交到乐陵市质监站，天元公司质证认为，该证据不能证明凯迪公司将整改报告交于天元公司。天元公司提交一份整改报告，用以证明天元公司已经于2014年7月24日作出整改报告，凯迪公司质证认为，该报告系复印件，且不能证明天元公司将整改报告提交乐陵市质监站。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一、凯迪公司主张天元公司承担逾期完工违约金有无依据；二、天元公司是否承担延期提交整改报告及验收资料的违约金。三、凯迪公司主张的借款利息应如何处理。
关于第一个焦点问题，本院认为，本案双方当事人于2013年4月11日签订的完工补充协议约定承包方承诺于2013年5月31日前完成凯迪花园1号楼剩余工程，工期每拖延一天，承包方给付发包方经济损失2000元。据此应当认定支付该项违约金的前提条件是天元公司逾期完工。在本案中，根据天元公司提交的由建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位于2013年5月15日签字盖章确认的乐陵市凯迪花园1号楼竣工工程质量验收报告、工程质量竣工验收记录及分户验收记录表，可以认定天元公司已经按期完工，凯迪公司向天元公司主张逾期完工违约金证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，本案双方当事人于2013年4月11日签订的完工补充协议明确约定：承包方负责工程资料准备，组织有关部门完成承包方职责内工程验收，发包方甩项工程资料整理完毕后报承包方，由承包方报送质监部门。双方一方耽误验收，由耽误方给付补偿损失每日2000元。2014年9月22日，德州天元集团有限责任公司在给乐陵市凯迪房地产开发有限公司的回复函中明确表示对于质监站提出的问题均早已整改完成，未将整改回复报告交付乐陵质监站的原因是由于贵公司没有按照约定支付工程款项。双方在完工补充协议中虽没有明确约定提交验收资料的时间，但从2014年9月22日的回复函可以看出，天元公司在凯迪公司催促后仍未报送整改报告，导致耽误验收，天元公司应当按照约定承担违约责任。天元公司上诉理由中所称的因凯迪公司没有将整改材料交于天元公司，导致天元公司没有向乐陵质监站提交资料的陈述，没有证据证明，且与其回复函相矛盾，本院对此不予采信。另外，双方在协议中对于提交验收资料及支付工程款的先后顺序并没有约定，本案不符合先履行抗辩权的法定情形，故天元公司主张先履行抗辩权没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，该借款产生于天元公司施工期间，且署名的借款人均是天元公司工地负责人刘宝秋，该借款与涉案工程存在关联。凯迪公司认为该借款系在工程款之外的借款，并已经在已付工程进度款中予以扣除，天元公司认为该借款实际是凯迪公司应当支付的工程进度款，不应再计算利息。现双方均认可该借款已计入工程进度款，因该工程并未审计及最终结算，故无法认定上述借款发生时是否存在凯迪公司欠付工程款的事实，而该事实的认定在一定程度上影响对本案争议借款性质的认定，因此，对于上述争议借款的性质及应否支付利息的问题，本院在本案中不予认定，双方可在工程款纠纷案件中一并处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原审判决结果正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27420元，由上诉人乐陵市凯迪房地产开发有限公司负担16995元，由上诉人德州天元集团有限责任公司负担10425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 范世静
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 许晓东