广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20692号
上诉人（原审被告）：陈营，男，1965年5月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：刘线，女，1966年3月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：梁媚，广东方源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈惠娜，女，1984年10月20日出生，汉族，住深圳市福田区。
委托诉讼代理人：尹俊超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余翔，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人陈营、刘线因与被上诉人陈惠娜民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳福田区人民法院（2017）粤0304民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人陈营、刘线上诉请求：撤销原审判决笫一项，改判两上诉人仅退还陈惠娜不当转款余额840250元，依法不需承担支付利息的责任。上诉理由：一、原审法院在判决中否定了陈惠娜当庭所变更的诉求，而陈惠娜变更的诉求庭审中已得到主审法官的确定，原审法院充分地利用自由裁量权的权力不但偏袒陈惠娜，甚至明着帮陈惠娜修改金额。在庭审中主审法官明确问陈惠娜是以借据、合同上的金额为准还是以汇款额为准，陈惠娜答复以借据、合同上的金额为准。两笔款合计386万元，已还3164000元，应余696000元，怎么还剩余1420250元。二、原审法院审查短信内容时认定陈惠娜未能进一步向法院举证双方约定借款利息事宜。但在判决中却酌定本案借款利率均为2%。显然是偏袒陈惠娜。根据《最高人民法院法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。原审法院认定利率2%没有依据。退一步说，陈惠娜在支付借款时，单方扣减利息，那也只是160万元借条的，这笔款在上诉人的还款中早已还清，后汇入的款项，利息、利率之约定没有依据。三、《借款合同》是一份尚未生效和不具有法律效力的合同。首先，陈惠娜并没有按合同所约的时间和金额履行其义务；其二，陈惠娜认为借款合同是补签，补签之前已把款项支付了，不知从2013年6月6日至2014年11月4日止陈惠娜哪一笔款是合同的金额，汇款的总额也与合同的金额不对应，法院以考虑到《借款合同》与实际的转款金额2444250元比较接近为由，对陈惠娜的陈述予以采信不当。四、陈惠娜陈述其在之前汇款后多次向陈营提出补签借款合同，既然多次催补签借款合同不可能不清楚共转付多少款给陈营。在陈惠娜自认为是补签借款合同的时间之前，上诉人在收到2444250元后陆续已归还了150多万元，原审法院采信陈惠娜的陈述既不顾事实，更漏洞百出。为此，上诉人对原审不服，依法提出上诉，请二审法院依法改判。
被上诉人陈惠娜答辩称：一、关于借款本金问题。2013年6月6日陈惠娜与陈营、签订《借条》，约定借款本金为160万元，同日陈惠娜以尾号为5560的账号向陈营尾号为3694账号支付借款本金156万元。自2013年7月6日至2014年11月4日陈惠娜以尾号为5560的账号向陈营尾号为3694、2330账号共计转款2444250元，但陈惠娜出于确认债权债务关系和诉讼时效需要，考虑到双方是亲戚关系故未进行对帐，大概估算为230万元，于2015年1月9日与陈营签订《借款合同》，约定借款本金230万元，月利息2%。上述借款本金均按照实际转款数额确认借款金额，故借款本金为4004250元，上述事实有经一审法院庭审质证的《借条》、《借款合同》、陈惠娜与陈营间短信聊天记录、陈惠娜与陈营间的银行流水等有关证据证明。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、关于本金为156万元的利息认定。双方虽然未在《借条》中约定利息，但陈惠娜预先扣除利息、双方之间就利息短信沟通的事实以及《借款合同》关于借款月利息2%的约定，证明双方之间存在约定利息这一交易方式及习惯的存在。一审法院基于上述事实酌定借款月利息为2%，认定合理，并无不当。三、关于《借款合同》效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条与第四十四条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，自成立时生效。双方均在《借款合同》上签字，且《借款合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的任一情形，故《借款合同》真实、有效。
被上诉人陈惠娜向一审法院起诉请求：1、判令陈营、刘线偿还借款本金1420250元及利息（按照月利率2%计算，自2014年11月5日计至还清之日止）；2、判令陈营、刘线承担本案诉讼费、保全费。
原审法院查明，1、陈惠娜提交借条一份，载明如下内容：今借到陈惠娜现金1600000元，借款人陈营，落款时间2013年6月6日。陈惠娜称该借条对应的款项是2013年6月6日的转款156万元，预先扣除了利息。2、陈惠娜、陈营系堂叔侄关系，双方曾短信沟通借款利息，陈惠娜表示按照月息2.8%，陈营表示利息太高，并提到“之前我帮你放在公司是2%……”，陈惠娜称“放公司开始是2.5的……”，陈惠娜未进一步向法院举证双方约定借款利息事宜。3、2015年1月9日，甲方陈惠娜与乙方陈营签订《借款合同》，主要内容如下：为调剂资金余缺，甲方同意向乙方借出资金，乙方同意按期归还资金本息，甲乙双方经协商一致，按以下条款订立本合同。甲方向乙方拆出资金2300000元，拆借期限自2015年1月9日起，利息为月息2%。甲乙任何一方需要变更本合同或其他条款，均需征得对方同意并达成书面协议。陈惠娜称由于双方是远房亲戚，在陈营出具借条后，陈惠娜继续向陈营转款，陈营未及时出具借据，为避免超过诉讼时效，双方遂补签该份《借款合同》，该合同是对过往借款金额的汇总。陈惠娜还表示自2013年6月6日向陈营实际转款2444250元，之所以与《借款合同》所约定金额不一致，是因为陈惠娜此前多次向陈营转款，所有转款都是应陈营要求进行，双方在签署《借款合同》时并未对过往的资金往来对账，所以就估计了一个大概的数字，具体以实际转款为准。
4、根据中国工商银行出具的银行流水记录，陈惠娜向陈营转款情况如下：2013年6月6日转款1560000元、2013年7月6日转款390000元、2013年9月6日转款97500元、2014年3月24日转款972000元、2014年6月10日转款438750元、2014年7月11日转款350000元、2014年11月4日转款196000元。合计转款4004250元。
陈营向陈惠娜还款情况如下：2013年7月5日转款40000元、2013年8月6日和2013年9月5日各转款50000元、2013年10月31日和2013年12月5日各转款525000元；2014年1月13日、2014年1月30日、2014年3月7日、2014年4月8日各转款52500元，2014年4月24日转款100万元，2014年5月7日、2014年6月3日各转款52500元，2014年7月7日转款20万元、20万元、102500元，2014年8月7日、2014年9月10日各转款61250元、2014年10月7日转款49000元，2014年10月10日转款35万元，2014年11月6日转款42000元，2014年12月7日转款46000元；2015年1月5日和2015年2月9日各转款46000元。
庭审时陈惠娜向法院确认，出于双方的亲戚关系，陈惠娜自愿认可陈营在2014年11月4日之前还款均为偿还借款本金，此后按照先还利息后还本金的顺序还款。
5、根据中国农业银行出具的银行流水记录（尾号4478），陈营于2015年4月9日分别通过其两个不同的中国农业银行账户向陈惠娜转款20万元、10万元；根据中国农业银行出具的银行卡交易明细清单（尾号9473），陈营于2016年8月17日向陈惠娜转款10万元。陈惠娜主张该40万元均为偿还借款利息。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，陈营向陈惠娜出具的《借条》、陈惠娜、陈营签订的《借款合同》以及银行转款记录证实了陈惠娜、陈营之间债权债务关系的存在，法院确认陈惠娜、陈营之间的借贷关系合法有效。
关于剩余借款本金，根据查明事实，本案借款主要有两部分组成，一是《借条》中所对应借款金额，《借条》虽约定借款160万，但实际转款金额156万元，其他系预扣的借款利息，根据合同法第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金扣除，利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，法院采信《借条》所确定的借款为156万元；二是《借款合同》中所涉及的借款。陈惠娜主张此后又多次向陈营转款，陈营并未及时出具借据予以确认，出于确认债权债务关系和诉讼时效需要，双方遂补签《借款合同》，当时并未完全对账，因双方是亲戚关系，就大概估算了230万元，故应依据实际转款数额确定借款金额。考虑到《借款合同》与实际的转款金额2444250元比较接近，以及本案陈惠娜、陈营系亲戚关系的事实，法院对陈惠娜的陈述予以采信。故本次借款本金合计为4004250元（1560000元+24444250元）。
根据相关规定，借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定；没有约定的，应按先还利息再还本金的顺序计算。但陈惠娜以亲戚关系为由自认陈营2014年11月4日之前的还款均视为偿还借款本金，系陈惠娜自主行使权利行为，法院予以照准。经核算，陈营共向陈惠娜偿还借款本金2584000元，则自2014年11月5日开始剩余借款本金为1420250元（4004250元-2584000元）。
关于借款利息，陈惠娜、陈营虽在《借条》中并未约定利息，但从陈惠娜预先扣除利息、双方之间就利息短信沟通的事实以及《借款合同》的约定，法院采信陈惠娜、陈营曾约定借款利率。结合《借款合同》关于借款月利率2%的约定，法院酌定本案借款利率均为2%，陈惠娜主张第一笔借款月利率为2.5%，并无直接证据佐证，法院不予采信。
陈惠娜在民事起诉状中明确表示不主张2014年11月4日之前的利息请求，系陈惠娜自主放弃权利行为，法院予以确认。具体计算如下：按照剩余借款本金1420250元计算，自2014年11月5日至11月6日共2天，应计利息为1894元（1420250元×2×2%÷30），实际还款42000元，多还部分应抵扣本金40106元（42000元-1894元），则剩余本金为1380144元（1420250元-40106元）；自2014年11月7日至12月7日共31天，应计利息28523元（1380144元×31×2%÷30），实际还款46000元，应抵扣本金17477元（46000元-28523元），则剩余本金为1362667元（1380144元-17477元）；自2014年12月8日至2015年1月5日共29天，应计利息26345元（1362667元×29×2%÷30），实际还款46000元，应抵扣本金19655元（46000元-26345元），则剩余本金为1343012元（1362667元-19655元）；自2015年1月6日至2月9日共34天，应计利息30442元（1343012元×34×2%÷30），实际还款46000元，应抵扣本金15558元（46000元-30442元），则剩余本金为1327454元（1343012元-15558元）；自2015年2月10日至4月9日共59天，应计利息52213元（1327454元×59×2%÷30），实际还款30万元，可抵扣本金247787元（300000元-52213元），则剩余本金为1079667元（1327454元-247787元）。综上，自2015年4月10日以后的借款利息应以剩余借款本金1079667元为基数，按照月利率2%计算，鉴于2016年8月17日所还款10万元，尚不足以清偿拖欠的利息，不涉及扣减本金的问题，故法院不再逐一核算，而是在计算具体利息数额予以相应扣减。
关于是否构成夫妻共同债务的问题，陈营、刘线系夫妻，借款发生在婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。从本案查明事实看，陈营举债用于家庭生产经营，陈营未举证本案债务并非夫妻共同债务，其应承担举证不利的后果，故本案借款属于夫妻共同债务。陈惠娜要求刘线承担共同还款责任，于法有据，法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、陈营、刘线应于判决书生效之日起十日内向陈惠娜偿还借款本金1079667元和利息（利息以1079667元为基数，按照月利率2%计算，自2015年4月10日计至还清之日止，具体利息数额应扣减陈营于2016年8月17日所还10万元）；二、驳回陈惠娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19557元（已由陈惠娜预交），陈惠娜负担4690元，陈营负担14867元；保全费5000元（已由陈惠娜预交），由陈营负担。
本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、上诉人陈营、刘线二审确认其2013年7月6日至2014年11月4日收到的2444250元借款，上述款项原本是投资款，但双方因各种原因同意变更为借款，并补写了《借款合同》。上诉人陈营、刘线称当时双方没有约定利息，其在《借款合同》上签名时，《借款合同》上利息一栏并未填写利息，陈营亦没有在利息这一栏按手印。
二、上诉人陈营、刘线一审确认有口头约定利息1分，其每次还款包括本金和利息。二审时上诉人陈营、刘线称双方约定还款的时候可以计算利息，但利息具体多少没有确定。上诉人陈营、刘线称本案借款没有约定利息，其所还全部款项均应当是偿还的本金，不需要支付利息。
三、上诉人陈营、刘线在二审最后陈述时提出，陈营所借的不是共同债务，因为陈营所借款项投入都是用于和他人合伙的经营事务。并没有用于家庭生产经营，因此刘线不应当承担本案债务。被上诉人陈惠娜对此不予确认，认为本案债务属于夫妻共同债务。
四、一审法院第一次开庭时询问陈惠娜为何转账金额高于合同金额，陈惠娜答复称实际主张借款金额按照230万元主张。一审法院2017年8月16日第二次开庭时再次询问实际转款金额为何与借款合同金额不一致时，陈惠娜明确答复230万元的借款合同只是对双方借贷关系的确认，对本金没有核查，要求以实际转款为准。
本院认为，本案争议焦点为涉案借款本金数额为多少，涉案借款是否应当支付利息。
关于争议焦点一，陈惠娜以转账凭证为据主张其共出借给陈营4004250元，并提交了《借条》、《借款合同》为据，虽然160万元《借条》、230万元《借款合同》的金额与转账凭证中的转账金额总额不完全一致，但陈惠娜对此已经做出合理解释，陈营、刘线二审亦已确认其收到的转账款项均为借款，借款本金数额为4004250元。故本院对此予以确认。陈营、刘线上诉主张230万元《借款合同》未生效履行，本院不予支持。陈营、刘线还上诉称陈惠娜一审已变更诉讼请求为按照借款合同金额确定借款本金，但陈惠娜在一审第二次庭审时已明确以实际转账金额为借款本金数额，故陈营、刘线该主张理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，陈营、刘线主张本案所有借款均没有约定利息，其2014年11月4日之后所还款项亦应当偿还的是本金。本院认为，首先，2015年1月9日的《借款合同》明确约定自2015年1月9日起利息按照月息2%计算，陈营主张其在《借款合同》上签字时，《借款合同》利息一栏并没有填写利息，双方没有约定需支付利息，但陈营没有提供充分的反驳证据，本院不予支持。
其次，2013年6月6日160万元《借条》虽没有记载是否应当支付利息，但陈惠娜在陈营出具该《借条》的当天仅支付了156万元，陈惠娜称预扣了一个月的利息4万元，即按照月息2.5%计算利息，陈营在第二个月即2013年7月5日的还款亦为4万元，与陈惠娜的上述主张能够相互吻合。从双方关于利息沟通的短信内容来看，也印证双方对借款需支付利息并无异议。另外，2013年7月6日陈惠娜再次支付陈营借款39万元，如该笔借款仍是预扣了2.5%的月息，则借款本金为40万元，此时陈惠娜出借借款本金共计200万元，按2.5%的月利率计算利息应为每月5万元，与陈营2013年8月6日、9月5日各还款5万元的行为能够相互吻合。2013年9月6日陈惠娜再支付陈营借款97500元，如该笔借款系已预扣2.5%的利息，则借款本金应为10万元，此时陈惠娜出借借款本金共计210万元，按2.5%的月利率计算月息应为52500元，与陈营此后每月还款金额固定为52500元直至2014年4月8日的行为亦能够相互吻合。陈营上述规律性还款事实已足以印证2013年6月6日160万元《借条》中的借款需支付利息，陈惠娜之后出借的款项亦需支付利息。
综上所述，陈营、刘线主张涉案借款没有约定利息，其所还款项均应当为本金，依据不足，本院不予支持。结合《借款合同》关于借款月利率2%的约定，以及陈营之前的规律性还款行为，原审判决酌定按照借款利息均为月息2%来计算并无不当，本院予以确认。陈惠娜一审时以亲戚关系为由自认陈营2014年11月4日之前的还款2584000元均视为偿还借款本金，亦明确不主张2014年11月4日之前的利息，系对自身权利的放弃，本院予以确认。因此自2014年11月5日起陈营尚欠借款本金1420250元（4004250
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2584000）。按照月息2%的标准对陈营2014年11月5日之后的还款先抵扣利息，再抵扣本金进行统计计算，原审判决认定截止2015年4月10日陈营剩余借款本金为1079667元是正确的，本院予以确认。2016年8月17日陈营所还10万元尚不足以支付拖欠的利息，原审判决认定该笔款项在2015年4月10日之后至款项还清之日止的的应还利息中予以扣减正确，本院亦予以确认。
关于陈营、刘线在二审陈述本案债务不属于夫妻共同债务，刘线不应当承担连带清偿责任的问题，因陈营、刘线在上诉状中未对此提出上诉，仅要求改判陈营、刘线应当退还的金额以及无需支付利息，故本院对此不予处理。
综上，上诉人陈营、刘线上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4891元，由上诉人陈营、刘线负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 雪 梅
审判员 陈 俊 松
审判员 陈 云 峰
二〇一八年一月十一日
书记员 钟文俊（兼）