重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5362号
上诉人（原审被告）：周建伟，男，汉族，1977年1月28日出生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：葛斌，重庆森达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆泽众园林股份有限公司，住所地重庆市巴南李家沱融汇大道1号附2号，统一社会信用代码91500113660871982M。
法定代表人：张灵，总经理。
委托诉讼代理人：雷树邨，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。
上诉人周建伟因与被上诉人重庆泽众园林股份有限公司（以下简称“泽众公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周建伟及其委托诉讼代理人葛斌，被上诉人泽众公司的委托诉讼代理人雷树邨参加诉讼。本案现已审理终结。
周建伟上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、判决泽众公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，直接按照当事人双方签订的无效合同《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》的约定，判决周建伟给付泽众公司渣土倾倒费318740元，适用法律显然有误。首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人双方签订的合同明确约定，泽众公司为发包人，周建伟是承包人，即该合同是周建伟进行工程建设，泽众公司支付价款的合同。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是承包人有权请求发包人折价补偿工程价款的规定。一审法院根据该条司法解释推导出发包人也享有此项权利是对该条司法解释的严重曲解和违反。再次，依据《合同法》第五十八条规定，泽众公司与周建伟因为《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》发生争议，对该无效合同的处理也应当遵循折价补偿和过错赔偿原则。二、一审法院认定事实错误。首先，一审法院未查明泽众公司是否具备《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》发包人资格以及周建伟履行该合同的实际投入。其次，对于周建伟向泽众公司缴纳保证金10000元的事实未予认定。最后，周建伟提交的证据表明泽众公司是以本勋公司红槽房社区公园（一期）项目部的名义开展工作，其与本勋公司是挂靠关系。
泽众公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，周建伟上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。一审已经查明周建伟在其他工地负责渣土倾倒，我公司工地距离其倾倒的地方更近，倾倒我公司工地更节约费用，所以愿意和我公司签订合同并支付相应费用，这才是本案事实基础。一审认定渣土倾倒后还要负责平整，所以本案认定建设工程是正确的。
泽众公司向一审法院起诉请求：1、判令周建伟立即向泽众公司支付拖欠的渣土倾倒费318740元及逾期支付资金占用费（以318740元为基数，从2017年12月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止）；2、本案诉讼费由周建伟承担。
一审法院认定事实：2017年9月7日，泽众公司（甲方）与周建伟（乙方）签订《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区红槽房（和谐苑小区往里200米）的红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包给乙方。合同第二条约定：承包范围：乙方向甲方提供机械租赁服务（包含驾驶员机械操作）用于红槽房社区公园（一期）土方回填工程、碾压以及其他零星土方等工程，其具体范围由甲方现场划定。工程内容：场外土方开挖、装、运、场内回填、推土、场地粗平、自然碾压等工程内容的施工。如现场需要，甲方有权根据工程具体的实施情况和乙方的合同履行情况，对乙方承包的工程内容进行增加和减少，增加或减少的工程内容以甲方通知单的形式进行明确和确定。如甲方增减乙方施工内容，乙方必须充分理解甲方的要求，予以配合并按时完成，价格按照合同内同类工程和合同约定条款计取，如乙方拒绝接受甲方指令，甲方有权将该项工程委托给其他单位施工，并按照该项工程造价的20%向乙方索取违约金。合同第三条中第3.1.1条约定，甲方委派蒋朝超为发包人施工现场负责人;合同第三条中第3.2.1条约定，乙方负责本工程所有回填工程内容，应当根据甲方及设计的要求进行回填，负责本工程所有回填工程内容应当在甲方的协调下，自然堆土成型将完成的场地向甲方确定的景观施工单位进行移交。合同第三条中第3.2.2条约定,乙方委派马林为现场负责人。合同第五条约定：工程质量要求：工程质量必须达到合格质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，达到甲方指定的回填高程，碾压密实度达到设计要求（硬景区为90%，软景区为80%）；土方回填厚度在60cm以上的必须采用分层回填，并进行分层碾压，同时，回填的下层土和设计图中的硬景范围，应当采用含水率较低的土方回填，且不得使用腐殖土，生活垃圾土、淤泥，不得含杂草、树根等杂物，填料最大粒径不超过500mm；每层回填场地表面需有一定的泄水坡度（0.5∽2%），摊铺后要及时压实，表面要平整，不得因积水过多而影响压实效果。工程技术要求：回填标高由甲方向乙方提供回填标高图纸，并按甲方的要求进行回填坡度及标高控制；回填范围符合甲方要求，无死角；回填各标高误差不超过-150mm,+150mm。合同第七条中第9条约定，合同价款：本合同采用工程量清单计价方式，根据实际完成的工程内容和工程量按本合同约定的计价标准（包括清单综合单价）进行计算。综合单价及其包括的费用内容：乙方完成此项工作内容，甲方不向乙方支付任何费用，相反，乙方向甲方缴纳190元/车渣场费用，结算按现场双方确定的车数计算，回填土转运车规格18立方米/车。合同第七条中第10.1条约定，工程款支付：本工程乙方须缴纳100000元履约保证金给甲方，乙方外运土方到本工程相关区域回填车数满300车后3天内支付50000元土方回填工程款到甲方指定账户，此后依次类推至工程完工为止；合同第七条中第10.2条约定，土方回填施工完毕并验收合格后15个工作日内，甲方按实际完成工作量办理结算（如有违约需扣除相应费用）；合同第七条中第10.3条约定，工程款的支付方式为转账或现金；合同第七条中第10.4条约定，履约保证金在结算完成后30个工作日内，甲方将履约保证金无息返还给乙方。合同第十条约定，违约责任：当乙方发生下列情况时，由乙方承担违约责任：本工程质量按本合同第五条约定执行，甲方随时对乙方回填质量及自然碾压密实度进行抽检，若发现有不符合设计和规范及本合同第五条约定要求的，乙方按合同总价的5%向甲方支付违约金，并承担由此引起的包括全部返工在内的一切经济损失。甲方在施工过程中的质量检查，发现施工质量不合格，在甲方发出整改通知书后，乙方未在规定的时间内整改并达到合格要求，乙方每次向甲方支付1000元的违约金，且工程质量还必须无条件返工达到合格要求。乙方或乙方人员人为破坏其它承包商工程成品，被其它承包商或个人现场抓获或有确凿证据的，甲方按被破坏成品恢复金额的双倍数额对乙方进行处罚。乙方因自身原因造成的工期延误，逾期10天及其以内的，乙方按1000元/天向甲方支付违约金；逾期10天以上的按2000元/天向甲方支付违约金。同时还应承担工期延误的各种索赔费用。前述违约金均按延误时间累积计算。工程结算：若乙方报审的工程结算总造价超过甲方审定并经乙方认可的合同结算总造价的10%（不含10%）时，则乙方应按其报审的合同结算总造价的1%向甲方支付违约金。除非各方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；因一方违约致使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应提前10天通知违约方，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。合同签订后，周建伟即组织人员及设备进行场外土方开挖、装、运、场内回填、推土、场地粗平、自然碾压等工程内容的施工。
2017年10月29日，泽众公司与周建伟签署《土方回填对账单》，确认周建伟在2017年9月8日至2017年10月29日期间回填土方2533车，周建伟应向泽众公司缴纳渣场费用481270元。2017年12月26日，泽众公司与周建伟签署《土方回填对账单》，确认周建伟在2017年11月1日至2017年11月6日期间回填土方513车，周建伟应向泽众公司缴纳渣场费用97470元。
合同履行过程中，周建伟向泽众公司银行转账支付了以下款项：2017年9月8日70000元，2017年9月21日30000元，2017年9月23日40000元，2017年9月25日50000元，2017年9月30日20000元，2017年10月24日50000元。
2017年11月21日，泽众公司向周建伟发出《关于红槽房社区公园（一期）土方单位工期滞后及回填土未回填到位工作联系函》，载明：致土方单位周建伟：周建伟承接的红槽房社区公园（一期）土方回填工程，根据合同工要求第四条工程工期中工期约定总工期为45天，第五条工程质量与工程技术要求回填各标高误差不超过-150mm，+150mm。现场实际开工时间2017年09月08日进场，至今未回回填完成，土质较差、石头较大，现场土方回填回填堆码较高，未达到合同回填要。要求你方及时清理，否则按合同执行。蒋朝超在发函人处签字。周建伟在收函人处签字。
同日，泽众公司向周建伟发出《关于红槽房社区公园（一期）土方回填合同终止函》，载明：致周建伟：周建伟承接的红槽房社区公园（一期）土方回填工程，因你已经回填约3000车（以对账工程量为准），现在因土石方回填渣费有约30余万元未支付，未按照合同约定的付款方式进行支付，未按照合同条款履行合同，按照合同条款我司现在要求终止合同，违约责任第十条中的14.4执行合同约定进行追究。并到公司缴纳剩余款项，否则按法律条款执行。综上所述，特此致函！蒋朝超在发函人处签字。周建伟在收函人处签字。
庭审结束后，泽众公司自愿撤回了要求周建伟支付资金占用费的诉讼请求。
一审法院认为，泽众公司与周建伟签订的《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》约定泽众公司将位于重庆市沙坪坝区红槽房（和谐苑小区往里200米）的红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包给周建伟，其承包范围为周建伟向泽众公司提供机械租赁服务（包含驾驶员机械操作）用于红槽房社区公园（一期）土方回填工程、碾压以及其他零星土方等工程，其工程内容为场外土方开挖、装、运、场内回填、推土、场地粗平、自然碾压等工程内容的施工。由此可见，泽众公司与周建伟签订的《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》为建设工程施工合同。
周建伟不具有建筑企业施工资质，其与泽众公司签订的《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款，而基于诚实信用原则以及权利义务对等原则，泽众公司作为发包人亦有权要求参照合同约定支付工程价款。合同约定，涉案合同采用工程量清单计价方式，根据实际完成的工程内容和工程量按本合同约定的计价标准（包括清单综合单价）计算。综合单价为周建伟完成此项工作内容，泽众公司不向周建伟支付任何费用，相反，周建伟向泽众公司缴纳190元/车渣场费用，结算按现场双方确定的车数计算，回填土转运车规格18立方米/车。泽众公司与周建伟签署的《土方回填对账单》已经确认周建伟在2017年9月8日至2017年10月29日期间回填土方2533车、周建伟在2017年11月1日至2017年11月6日期间回填土方513车，周建伟应向泽众公司缴纳渣场费用共计578740元（190元/车×2533车+190元/车×513车）。合同约定，本工程周建伟须缴纳100000元履约保证金给泽众公司，周建伟外运土方到本工程相关区域回填车数满300车后3天内支付50000元土方回填工程款到泽众公司指定账户，此后依次类推至工程完工为止；土方回填施工完毕并验收合格后15个工作日内，泽众公司按实际完成工作量办理结算。泽众公司与周建伟于2017年10月29日签署《土方回填对账单》确认周建伟在2017年9月8日至2017年10月29日期间回填土方2533车，周建伟应向泽众公司缴纳渣场费用481270元；泽众公司与周建伟于2017年12月26日签署《土方回填对账单》确认周建伟在2017年11月1日至2017年11月6日期间回填土方513车，周建伟应向泽众公司缴纳渣场费用97470元。因此，双方于2017年12月26日最后一次确认周建伟已完成的土方回填验收合格并办理了结算。结算后，周建伟应当立即支付泽众公司渣场费用。周建伟应付泽众公司渣场费用共计578740元，已付260000元，尚欠渣土倾倒费即渣场费用318740元，现泽众公司要求周建伟支付拖欠的渣土倾倒费318740元，一审法院予以支持。
庭审结束后，泽众公司自愿撤回了要求周建伟支付资金占用费的诉讼请求，属于泽众公司依法处分其民事权利，一审法院予以尊重。
周建伟抗辩称，合同没有明确约定周建伟的付款时间，只能周建伟收到工程款，再支付给泽众公司，该抗辩不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。
一审法院判决：被告周建伟在本判决发生法律效力后三日内给付原告重庆泽众园林股份有限公司渣土倾倒费318740元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6082元（原告已预交），减半收取3041元，由被告周建伟负担，此款由被告周建伟于本判决发生法律效力后三日内给付原告重庆泽众园林股份有限公司。
二审中，周建伟向本院提交了以下证据：1、《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》，拟证明周建伟与泽众公司签订合同的内容，其中约定泽众公司委派蒋朝超为施工现场负责人。2、工程公示牌照片，拟证明红槽房社区公园（一期）工程建设单位是重庆迈瑞城市建设投资有限公司，施工单位是重庆本勋园林绿化有限公司，工程承包范围为施工图图示红线范围内土石方工程、硬质铺装、植物栽种、园林建筑、小品、园区道路、照明、给排水等工程，蒋朝超是该工程施工技术负责人和项目现场联系人。3、办理车辆出入通行证申请，拟证明本勋公司红槽房社区公园（一期）项目部因需土方，向沙坪坝市政管理部门申请办理施工车辆出入通行证。4、重庆市建筑垃圾处置核准证，拟证明沙坪坝市政行政执法支队为红槽房社区公园（一期）工程向本勋公司核发了重庆市建筑垃圾处置核准证。5、承诺书，拟证明周建伟向泽众公司承诺承担施工场地清洁、安全责任。6、2017年8月19日收条一份，拟证明泽众公司收到周建伟质量安全保证金1万元，并约定了返还保证金的时间。该收条由泽众公司的工作人员陈莹签名并加盖“重庆本勋园林绿化工程有限公司红槽房社区公园（一期）项目部专用章”。7、周建伟与陈莹的通话录音，拟证明泽众公司收到周建伟质量安全保证金1万元。8、土方回填对账单，拟证明周建伟为泽众公司回填土方3046车。9、微信截屏，拟证明蒋朝超向周建伟提供了泽众公司的银行账户。10、借记卡交易明细，拟证明周建伟分别于2017年9月8日、9月21日、9月23日、9月25日、9月30日、10月24日通过银行转账支付泽众公司渣土倾倒费7万元、3万元、4万元、5万元、2万元、5万元，合计26万元。11、关于红槽房社区公园（一期）土地回填合同终止函，拟证明2017年11月21日蒋朝超致函周建伟终止《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》。12、律师函，拟证明冉彦安是泽众公司的员工。13、现场机械人工签证单，拟证明冉彦安是泽众公司的员工。14、费用支出凭证，拟证明周建伟在本案工程中实际支出254619元。
泽众公司质证认为，对证据1无异议。证据2-4真实性无法判断，即使是真实的也与本案无关联性。本勋公司作为总包方将部分绿化工程分包给泽众公司，各方具备相应的园林施工资质。证据5未见过原件，即使是真实的，表明如果周建伟倾倒渣土过程中造成人员伤害等应自行就安全损失承担责任。证据6收条，泽众公司从未收到过1万元保证金，周建伟应向本勋公司追偿。证据7通话录音没有听到过，且与本案无关。证据8无异议。证据9微信截屏，蒋朝超作为泽众公司驻本案工程的项目经理，提供收款账户正常。工地项目部是以本勋公司名义设立，本勋公司将部分绿化交给我公司做，为节约办公场地，各承包单位都在一个地方办公。陈莹有可能在项目部工作，但她不是泽众公司派驻到项目部的人员。证据10-12无异议。证据13无异议，能够证明冉彦安是我公司派驻工程项目部的员工。证据14是周建伟从事倾倒工程的成本，真实性无法确认，不需要查看原件，且与本案处理无关。如果周建伟认为是其损失，应提供周建伟为另一家公司负责倾倒渣土的总结算金额，实际投入并非是损失，一审已经询问清楚周建伟为另外公司倾倒渣土每车金额远大于本案合同约定的单价每车190元，中间差价即是周建伟的利润。
本院认为，周建伟所举示上述证据中1-6、8-13的真实性应予认可；证据7通话录音，无法判断其内容的真实性，不予认可；证据14属于周建伟对外支付款项的证据，涉及周建伟与案外人的法律关系，且与本案的处理并无直接关联性，对其真实性本案不作认定。
本院二审查明：周建伟举示的2017年8月19日收条显示，周建伟缴纳了质量安全保证金1万元，备注于种植土回填完成后3个工作日退还保证金，收款人为陈莹并加盖“重庆本勋园林绿化工程有限公司红槽房社区公园（一期）项目部专用章”
二审中，泽众公司表示如果法院认定其收取了周建伟1万元保证金，则同意在本案工程款中进行抵扣。
本院查明的其他案件事实与一审相同。
本院认为，周建伟与泽众公司签订的《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》属于建设工程施工合同，因周建伟不具备建筑企业施工资质，该合同应当认定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。据此，基于诚实信用原则以及权利义务对等原则，泽众公司作为发包人亦有权要求周建伟参照合同约定支付工程价款。一审法院参照双方合同约定并结合双方办理结算后形成的《土方回填对账单》判决支持泽众公司的诉讼请求正确。周建伟上诉认为本案应当根据双方的过错分担其在工程中支出的费用损失，其理由不能成立，本院不予支持。
关于周建伟上诉提出其向泽众公司支付保证金1万元问题。泽众公司在二审中表示，如果法院认定泽众公司收取了周建伟1万元保证金，则同意在本案工程款中进行抵扣。本院认为，首先，周建伟与泽众公司签订的《红槽房社区公园（一期）土方回填工程承包合同》第七条第10项约定，周建伟须向泽众公司缴纳10万元履约保证金，在结算完成后30个工作日内无息返还；其次周建伟举示的收条能够证明其因本案项目施工支付了1万元保证金的事实；最后，泽众公司虽然否认其收取周建伟保证金的事实，但是泽众公司认可在施工现场是以本勋公司的名义设立工程项目部，各施工单位的工作人员存在共用办公场地的情形，并且泽众公司不能举证证明周建伟除了与泽众公司发生本案施工合同关系外，在同时期还与现场的其他施工单位存在施工合同关系。因此，本院采信周建伟向泽众公司支付保证金的事实，并基于泽众公司在二审中的表态，将1万元保证金从本案工程款中予以扣除。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院基于二审查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初4821号民事判决；
二、周建伟于本判决生效后三日内支付重庆泽众园林股份有限公司渣土倾倒费308740元。
三、驳回重庆泽众园林股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3041元、二审案件受理费6375元，均由周建伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一八年九月十九日
书记员 左 琴