中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3888号
原告株式会社明治，住所地日本国东京都江东区新砂一丁目2番10号。
法定代表人白洲一新，顾问。
法定代表人越膳浩，知识产权部课长。
委托代理人郑书发，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人谢栒，北京市磐华律师事务所专利代理人。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人王菲，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杨玉方，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告株式会社明治因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第85038号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告株式会社明治的委托代理人郑书发、谢栒，被告专利复审委员会的委托代理人王菲、杨玉方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告专利复审委员会针对原告株式会社明治就名称为“乳糖成分较少的发酵乳及其制作方法”的第201080008349.X号发明专利申请（简称本申请）所提复审请求作出的，该决定认定：
1.审查文本的认定
被诉决定针对的文本为2014年12月12日提交的权利要求第1-4项和2011年8月18日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文说明书第1-11页、说明书附图第1-2页、说明书摘要以及摘要附图。
关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款
权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1所公开的上述技术方案相比，区别特征为：权利要求1请求保护的方法还包括对原料乳进行脱氧处理的脱氧工序，并限定了对进行了脱氧处理后的原料乳添加发酵剂和酶的工序。基于该区别技术特征所达到的效果可以确定，权利要求1实际解决的技术问题是如何优化发酵乳自身质量及生产工艺。然而，对于本领域技术人员而言，首先，好的发酵乳品质和优化的生产工艺是在制备发酵乳制品过程中普遍存在的需求和目的，结合对比文件2所公开的内容，本领域技术人员出于提高发酵乳自身质量及优化生产工艺的考虑，有动机在原料乳发酵前，将脱氧处理的技术手段运用于对比文件1的制备方法中，同时，对比文件2还给出了在添加发酵剂乳酸菌前进行脱氧处理的技术启示。此外，提高发酵效率和提高发酵乳品质与使得发酵时间一致和发酵品质均一是相互关联的。正如对比文件2的试验例2中比较了在相同发酵原料（即78.2kg牛奶、2.6kg脱脂奶粉、17.2kg水的混合物）、相同乳酸菌促酵物（2%的保加利亚乳杆菌JCM1002T和嗜热链球菌ATCC19258的混合物）经相同的发酵流程，在不同温度30、35、37、39、40、43℃下（其他发酵参数相同），通常发酵方法（即不脱氧）和脱氧发酵方法发酵至乳酸酸度达到0.7%时，发酵所需的时间和发酵乳的硬度。结果显示：脱氧组在39、40和43℃发酵时间分别为2小时50分钟、2小时40分钟和2小时30分钟，即平均时间为2小时40分钟，且最长和最短时间的差值为20分钟，而通常组（即不脱氧组），39、40和43℃发酵时间分别为3小时30分钟、3小时20分钟、3小时，即平均时间约为3小时17分钟，且最长和最短时间的差值为半小时。而对于硬度这一指标，脱氧组三个温度下硬度均为60g，而通常组（即非脱氧组）分别为37g（39℃）、40g（40℃）、60g（43℃）。由此可见，对于脱氧组，即使发酵温度变化，但获得的产品硬度也是均一的，且发酵温度差异较小，而对于通常组，硬度变化很大，且发酵温度差异也相对较大。由此数据不但能得出对比文件2明确记载的脱氧处理可提高发酵效率和低温发酵获得与常温发酵相同醇和风味的结论，也能够获知：即使发酵条件中的温度发生变化，脱氧工艺使得获得的产品不论从发酵所需时间还是最终产品硬度（即品质的一个方面）均一性都要好于非脱氧组。由此可见，对比文件2所公开的试验说明了提高发酵效率和提高发酵乳品质与使得发酵时间一致和发酵品质均一是相互关联的，在发酵工序之前对发酵乳进行脱氧处理客观上解决了如何让发酵时间大致一定和如何使得发酵乳的品质维持在一定状态的技术问题。并且脱氧处理原料乳具有操作独立性，将其运用于对比文件1中无需克服技术障碍。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和本领域的普通技术知识得出权利要求1请求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，其效果是可以预期的。因此，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求2对权利要求1中酶的种类作了进一步的限定。对比文件1还公开了乳糖酶为由乳酸克鲁维斯酵母产生的乳糖酶（参见对比文件1说明书第[0006]段），并且所述技术方案并未产生任何预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求3进一步限定权利要求1的发酵工序中，通过使所述原料乳中含有的乳糖分解从而使所述酶失去活性。对比文件1已经公开了在发酵前乳糖酶能降解原料乳中的乳糖，随着发酵进程中pH的下降，乳糖酶失活（即所述发酵工序中，通过使所述原料乳中含有的乳糖分解从而使所述酶失去活性）（参见对比文件1说明书第[0004]段），并且所述技术方案并未产生任何预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求4进一步限定权利要求1的发酵工序中使所述原料乳的乳糖分解率为75重量％以上90重量)以下。从对比文件1说明书表5还可以看出使用乳糖酶发酵29小时得到的发酵乳中乳糖分解率为80%（即落入权利要求4所限定的乳糖分解率数值范围内）（参见对比文件1表5），并且所述技术方案并未产生任何预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
3、对株式会社明治相关意见的评述
株式会社明治修改了权利要求1，并明确了脱氧处理是在原料乳中添加发酵剂和酶之前，并认为对比文件1结合了对比文件2的脱氧工序的技术方案是在原料乳中添加了酶和发酵剂后才进行的脱氧工序，在脱氧工序前，原料乳中的酶和发酵剂均处于富氧的条件下，不能保证最终制备的发酵乳具有稳定的品质和风味。此外，株式会社明治还认为提高发酵效率和提高发酵乳品质与使得发酵时间一致和发酵品质均一并非是相关的。对比文件2中衡量发酵乳品质的指标“低温发酵时产生的更致密的质地”与本发明中的“乳糖分解率”之间无直接的对应关系。由对比文件2的表1不能得出脱氧可以使得发酵乳硬度一致的结论，也不能得出在脱氧后本发明中添加乳糖酶后乳糖分解率保持一致的结论。
对此，首先，对比文件2公开了制备过程中包括步骤通过利用惰性气体置换降低发酵开始时的发酵乳原料混合物中的溶解氧（参见对比文件2摘要），而出于降低氧对发酵程序的影响，本领域技术人员也有动机在原料乳发酵之前进行脱氧处理，此外，对比文件2还具体公开了利用惰性气体进行的置换处理只要在从调制原料混合物的阶段开始至接种乳酸菌的促酵物后开始发酵之间进行即可（参见对比文件2说明书第5页第3段）。因此本领域技术人员有动机在原料乳加入发酵剂等成分前，将脱氧处理的技术手段运用于对比文件1的制备方法中。其次，优化发酵乳自身质量及生产工艺是本领域普遍存在的需求和目的，在对比文件2给出脱氧这一技术手段能够提高产品质量和优化生产工艺这一技术启示下，本领域技术人员有动机将该技术手段应用于对比文件1的发酵工艺中，以满足这种普遍的需求和考虑。而对于改进了某一技术手段且使用于工业化生产的工艺，本领域技术人员有动机考察其效果显著性和重现过程中的偏差。本申请说明书所记载的实施例1-4为采用相同原料、相同发酵流程在相同发酵条件下所进行的实验，而比较例1-2除未进行脱氧处理外，其他与实施例1-4相同，通过对发酵时间和乳糖的分解率的考察，说明书得出结论：实施例1-4之间乳糖分解率和发酵时间的偏差均小于对比例1和2之间的偏差。在发酵乳硬度实验中得出结论实施例1-4的硬度（45g）高于对比例1-2的硬度（35g）。而对比文件2的试验例2中比较了在相同发酵原料、相同乳酸菌促酵物经相同的发酵流程，在不同温度30、35、37、39、40、43℃下，非脱氧发酵方法和脱氧发酵方法发酵至乳酸酸度达到0.7%时，发酵所需的时间和发酵乳的硬度。结果显示：脱氧组在39、40和43℃发酵时间分别为2小时50分钟、2小时40分钟和2小时30分钟，即平均时间为2小时40分钟，且最长和最短时间的差值为20分钟，而通常组（即不脱氧组），39、40和43℃发酵时间分别为3小时30分钟、3小时20分钟、3小时，即平均时间约为3小时17分钟，且最长和最短时间的差值为半小时。而对于硬度这一指标，脱氧组三个温度下硬度均为60g，而通常组（即非脱氧组）分别为37g（39℃）、40g（40℃）、60g（43℃）。由其获得的实验数据可知，对于脱氧组，即使发酵温度变化，但获得的产品硬度也是均一的，且发酵温度差异较小，而对于通常组，硬度变化很大，且发酵温度差异也相对较大。据此，本领域技术人员不但能得出对比文件2明确记载的脱氧处理可提高发酵效率和低温发酵获得与常温发酵相同醇和风味的产品的结论，也能够获知信息：即使发酵条件中的温度发生变化，脱氧工艺使得获得产品不论从发酵所需时间还是最终产品硬度（即品质的一个方面）均一性都要好于非脱氧组。对比文件2试验例2中对比试验的设计相对于本申请实施例1-4和对比例1-2而言，还额外存在温度这一变量，而本领域通常认为发酵温度是影响发酵的重要因素，在温度变化时，由对比文件2试验例2的实验数据尚可得出发酵所需时间和品质均一性好于非脱氧组的结论，那么本领域技术人员可以预期的是，在温度相同时，脱氧组发酵时间和发酵品质的均一性将得以更好地保证，这并非单纯的推测，而是本领域技术人员基于对比文件2可以预期的内容。由此可见，对比文件2所公开的试验说明在发酵工序之前对发酵乳进行脱氧处理客观上解决了品质维持在一定状态的技术问题。另外，品质均一的产品应当是各种指标都均一的产品，而不论是醇和风味、硬度还是乳糖分解率、酸味与甜味的平衡仅是考察均一性所选取的指标，不论对比文件2是否以酸味与甜味的平衡、乳糖分解率作为考察指标，其与硬度和发酵时间等因素在考察产品制备工艺均一性方面的作用是一致的，因此，株式会社明治的上述有关创造性的主张不成立。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2013年4月17日对本申请作出的驳回决定。
原告株式会社明治不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：被诉决定中对于区别技术特征实际解决的技术问题认定为“如何优化发酵乳自身质量及生产工艺”，该认定过于上位，应具体为如何使不同批次的发酵乳获得均一的品质及风味。在上述品质中，乳糖分解率是重要指标，对比文件1、2中均未记载这一技术效果。为解决上述技术问题，尤其是为获得均一的乳糖分解率，本领域技术人员不易想到将对比文件2中所公开的脱氧工序与对比文件1的技术方案相结合，以得到本申请权利要求1的技术方案。据此，本申请权利要求1具备创造性，相应地，各从属权利要求亦具备创造性。被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销，并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
本申请是申请号为201080008349.X，名称为“乳糖成分较少的发酵乳及其制作方法”的发明专利申请，本申请的申请日为2010年2月24日，优先权日为2009年2月25日，公开日为2012年1月18日，申请人为株式会社明治。
经实质审查，国家知识产权局于2013年4月17日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是本申请的权利要求1-5不具备专利法第二十二条第三款所要求的创造性。驳回决定所依据的文本为：2011年8月18日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文权利要求第1-5项、说明书第1-11页、说明书附图第1-2页、说明书摘要以及摘要附图。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种发酵乳的制作方法，包括使含有发酵剂与酶的原料乳发酵的发酵工序，其特征在于，
所述酶为，在酸碱度为中性的条件下活性最佳且在酸性条件下失去活性，并且，在具有活性的状态下，能够使所述原料乳中含有的乳糖分解，所述发酵乳的制作方法还包括在所述发酵工序之前进行的对原料乳进行脱氧处理的脱氧处理工序。
2.根据权利要求1所述的发酵乳的制作方法，其特征在于，所述酶为由乳酸克鲁维斯酵母产生的乳糖酶。
3.根据权利要求1所述的发酵乳的制作方法，其特征在于，所述发酵工序中，通过使所述原料乳中含有的乳糖分解从而使所述酶失去活性。
4.根据权利要求1所述的发酵乳的制作方法，其特征在于，所述发酵工序中，使所述原料乳的乳糖分解率为75重量％以上90重量)以下。
5.一种由权利要求1～4中任一项所述的方法而制得的发酵乳。”
驳回决定引用的对比文件如下：
对比文件1：JP特开平9-84520A，公开日为1997年3月31日。对比文件1公开了一种发酵乳的制作方法，包括使含有乳糖、乳酸菌或酵母（即发酵剂的下位概念）与乳糖酶（即酶的下位概念）的原料乳发酵的发酵工序，所述乳糖酶为在酸碱度为中性的条件下活性最佳且在酸性条件下失去活性。并且，在发酵前乳糖酶能降解原料乳中的乳糖（即在具有活性的状态下，能够使所述原料乳中含有的乳糖分解），随着发酵进程中pH的下降，乳糖酶失活（参见对比文件1说明书第[0004]段）。乳糖酶为由乳酸克鲁维斯酵母产生的乳糖酶（参见对比文件1说明书第[0006]段）。对比文件1说明书表5还公开了使用乳糖酶发酵29小时得到的发酵乳中乳糖分解率为80%（参见对比文件1表5）。
对比文件2：CN1972597A，公开日为2007年5月30日。对比文件2公开了一种发酵乳的制备方法，其中具体公开了：制备过程中包括步骤通过利用惰性气体置换降低发酵开始时的发酵乳原料混合物中的溶解氧（即在发酵工序之前进行的对原料乳进行脱氧处理的脱氧处理工序），发酵效率有所提高；此状态下当进行通常温度的发酵时，成为发酵时间缩短、生产率提高的发酵乳的制造方法，当将发酵温度降至低于通常温度时，与用通常的发酵时间利用以往低温长时间发酵得到的具有醇和风味的发酵乳相比，得到具有更致密、醇和风味和在流通阶段中组织不会溃散的坚固组织的新型发酵乳（参见对比文件2摘要）。对比文件2还公开了利用惰性气体进行的置换处理只要在从调制原料混合物的阶段开始至接种乳酸菌的促酵物后开始发酵之间进行即可（参见对比文件2说明书第5页第3段）。
株式会社明治对上述驳回决定不服，于2013年8月2日向专利复审委员会提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。经形式审查合格，专利复审委员会于2013年9月4日依法受理了该复审请求。株式会社明治于2014年12月12日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页（共4项1页）。相对于驳回决定所针对的权利要求书，其修改在于：将技术特征“对原料乳进行脱氧处理的脱氧工序；对所述进行了脱氧处理后的原料乳添加发酵剂和酶的工序”添加到权利要求1的发酵步骤之前，同时删除了技术特征“所述发酵乳的制作方法还包括在所述发酵工序之前进行的对原料乳进行脱氧处理的脱氧处理工序”；删除了权利要求5。
新修改的权利要求书如下：
“1.一种发酵乳的制作方法，包括对原料乳进行脱氧处理的脱氧工序；对所述进行了脱氧处理后的原料乳添加发酵剂和酶的工序；以及使含有发酵剂与酶的原料乳发酵的发酵工序，其特征在于，所述酶为，在酸碱度为中性的条件下活性最佳且在酸性条件下失去活性，并且，在具有活性的状态下，能够使所述原料乳中含有的乳糖分解。
2.根据权利要求1所述的发酵乳的制作方法，其特征在于，所述酶为由乳酸克鲁维斯酵母产生的乳糖酶。
3.根据权利要求1所述的发酵乳的制作方法，其特征在于，所述发酵工序中，通过使所述原料乳中含有的乳糖分解从而使所述酶失去活性。
4.根据权利要求1所述的发酵乳的制作方法，其特征在于，所述发酵工序中，使所述原料乳的乳糖分解率为75重量％以上90重量)以下。”
在上述程序的基础上，专利复审委员会于2015年3月16日作出被诉决定，维持国家知识产权局于2013年4月17日对本申请作出的驳回决定。
上述事实，有被诉决定、本申请权利要求书、说明书及附图、当事人提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
在该条款的适用中，确定发明相对于对比文件所实际解决技术问题是重要环节之一。实际解决的技术问题应与区别技术特征具有直接对应关系，应包括区别技术特征在该技术方案中具体起到的全部技术效果。在这一问题的确定中，应避免对于技术问题过于抽象概括。
本案中，本申请权利要求1相对于对比文件1的区别特征在于本申请中在对原料乳添加发酵剂及酶这一工序之前增加了脱氧工序。
被诉决定认定这一技术特征在本申请中实际解决的技术问题为“如何优化发酵乳自身质量及生产工艺”，该认定虽无错误之处，但与脱氧工序这一技术特征缺少直接对应关系，无法看出该技术特征在本申请技术方案中所直接起到的技术效果，因此，这一认定过于概括，缺乏针对性。
原告主张区别技术特征实际解决的技术问题在于如何使不同批次的发酵乳获得均一的风味及品质，其依据为说明书第[0010]段中如下记载：“本发明基本上是基于这样的思想作出的，即，在使含有酶的原料乳发酵之前对其进行脱氧处理，从而无论乳酸菌与酶的状况为如何，都能够将风味与品质维持在一定状态”。因上述记载仍无法看出发酵乳中哪些品质与脱氧程序具有直接关系。因此，原告的主张同样过于概括，缺乏针对性。
因对比文件1恰为本申请的背景技术，故对本申请实际解决技术问题的分析可以相当程度上参考本申请说明书的相关记载。本申请说明书中表1、2对于脱氧工艺的技术效果做了对比分析。其中，脱氧组选取了四个实施例，非脱氧组选取了二个实施例。经对比，脱氧组中发酵乳在乳糖的分解率、发酵时间方面不同批次的差异均较非脱氧组小。而在硬度方面，无论脱氧组或是非脱氧组，不同批次的发酵乳的硬度均比较均一，但脱氧组的硬度高于非脱氧组。
对比文件2中对于脱氧工序在发酵乳中的技术效果亦进行了对比分析，由说明书表1中的记载可知，相对于非脱氧组，脱氧组在发酵时间、硬度及凝乳刀侵入角度三个方面的效果均优于非脱氧组。
基于本申请及对比文件2中对于脱氧工艺的相应记载可知，区别技术特征在本申请技术方案中实际解决的技术问题在于使得发酵乳在乳糖的分解率、发酵时间方面更为均一，且在发酵时间、硬度及凝乳刀侵入角度三个方面的效果硬度更好。
在此基础上，对于本申请权利要求1创造性判断的关键在于，为解决上述技术问题，本领域技术人员是否容易想到将对比文件2中所公开的脱氧工序结合到对比文件1中以得到本申请权利要求1的技术方案。
需要指出的是，因创造性判断的对象是技术方案，而非技术问题，技术问题的确定仅是判断技术方案是否显而易见的前置环节，因此，本领域技术人员是否认识到区别技术特征在本申请中所实际解决的全部技术问题并不重要。只要基于其中一个或几个技术问题，本领域技术人员便可以获得诉争专利的技术方案，即可以认定该技术方案不具备创造性。基于此，即便确如原告所述，区别技术特征所带来的发酵乳的乳糖分解率均一这一技术效果本领域技术人员并不知晓，但如果为达到其他已知晓的技术效果，对比文件2中已给出将脱氧工艺与对比文件1相结合的启示，亦可认定其本申请权利要求1不具备创造性。
因对比文件2中明确记载了脱氧组与非脱氧组发酵乳发酵时间、硬度及凝乳刀侵入角度三个方面的效果的差异，虽然其并未涉及发酵乳的乳酸分解率，但本领域技术人员为获得上述三方面技术效果显然有动机将脱氧工艺与对比文件1相结合，在原告并无证据证明二者的结合存在技术障碍的情况下，本领域技术人员获得本申请权利要求1的技术方案无需创造性劳动。据此，本申请权利要求1不具备创造性。
在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，原告认为因权利要求1具备创造性，故其他从属权利要求亦具备创造性的主张亦不能成立。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告株式会社明治的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告株式会社明治负担（已交纳）。
如不服本判决，原告株式会社明治可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 张 博
人民陪审员 徐明波
二〇一七年九月二十五日
法官 助理 段重合
书 记 员 刘海璇