贵州省铜仁市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黔06行初22号
原告金德平，男，汉族，1972年6月15日出生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。职业：个体户。
委托代理人刘国友，贵州驰远律师事务所律师。
被告江口县住房与城乡规划建设局。
法定代表人唐睿，该局局长。
委托代理人郜海军，贵州驰铭律师事务所律师。
被告江口县人民政府。
法定代表人杨云，该县县长。
委托代理人周德军，江口县政府法制办工作人员。
第三人铜仁市黔龙房地产开发有限公司。
法定代表人代诗琼，该公司执行董事。
委托代理人龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。
委托代理人赵信子，贵州驰铭律师事务所律师。
原告金德平不服被告江口县人民政府、江口县住房与城乡规划建设局房屋登记管理，于2017年3月9日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月9日立案后，于2017年4月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案，原告金德平及委托代理人刘国友，被告江口县人民政府出庭负责人徐建福及委托代理人周德军，被告江口县住房与城乡规划建设局出庭负责人唐睿及委托代理人郜海军，第三人铜仁市黔龙房地产开发有限公司法定代表人代诗琼及委托代理人龙秀光、赵信子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金德平诉称，2012年1月21日，第三人因建设位于江口县双江镇××路红庙片区的江源山水项目需要，向原告借款1000万元，并将其在建江源山水项目中的第20号楼全盘楼层抵押给原告，双方于2012年1月21日在被告处办理抵押登记，并取得编号为江房建2012字第01号的他项权利证书。后被告在没有任何合法依据、事由的情形下，未经原告同意，撤销了上述他项权利证书。被告撤销该他项权利证书后，第三人将本抵押给原告的第20号楼出售，致使原告的抵押权不能得以实现。被告的行为，严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益。诉讼请求：一、请求人民法院依法确认被告将第三人抵押办理给原告位于江口县双江镇××路红庙片区的在建工程江源山水项目的他项权利证书（证号：江房建2012字第01号）撤销的行政行为违法。二、本案诉讼费用由被告承担。
原告金德平在举证期限内向本院提交如下证据、依据：
1、身份证。证明主体适格。
2、江房建2012字第01号在建工程抵押登记证。证明第三人将江元山水全部楼层抵押给原告，已经在江口县住房建设局办理登记，发证机关是江口县人民政府。
3、贵州省贵阳市云岩区人民法院调解书。该调解书确定了借款金额本金是1000万元。并不是说抵押金额是1000万元，法院的生效文书应该执行的，原告在江元山水20号楼有抵押权，在执行过程中发现房屋有转移行为。
4、不动产登记资料查询结果证明。2016年10月20日云岩区执行法官在执行过程中调取的资料，山水20号楼的大部分房屋已经由第三人变卖，原告的抵押权在查询中不存在。
5、贵州省贵阳市云岩区人民法院函。证明云岩区法院认为我们对20号楼有优先权的，经过了解发现房屋不在黔龙公司名下，发文问为什么不在了。
被告江口县人民政府辩称，（一）答辩人没有对江房建2012字第01号在建工程抵押登记进行注销登记；（二）迄今为止，原告及第三人于2012年1月21日在江口县住建局窗口办理的江房建2012字第01号在建工程抵押登记证明依然有效。根据《房屋登记办法》关于注销抵押登记的相关规定并结合房屋登记所演绎的历史，注销抵押登记无非两种形式：一是通过房屋登记系统从网上予以注销，但原告金德平与第三人所办理在建工程抵押登记手续，属手工操作，并非通过登记系统办理，其登记系统未存储有抵押登记信息，因此，登记机关通过登记系统注销是不可能实现的；二是手工注销，需抵押权人提供抵押注销登记书面申请、交回抵押登记证明、债权债务结清证明及抵押权人身份证明等相关注销抵押登记的必收件。没有抵押权人的密切配合，登记机关是无法完成其注销登记的。因此江房建2012字第01号在建工程抵押登记证明至今没有注销收回。综上所述，被告并没有撤销江房建2012字第01号在建工程抵押登记的行政登记行为的事实，所以根本不存在违法撤销登记行为。原告及第三人以江口县双江镇××路红庙片区江源山水项目20号楼办理抵押借贷关系依然存在并具有法律效力。至于部分抵押物被第三人出售的问题，完全是第三人的单方面行为。请铜仁市中级人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告江口县人民政府在法定举证期限内未向本院提交证据、依据。
被告江口县住房与城乡规划建设局辩称，一、被告对江房建2012字第01号在建工程抵押登记证明没有撤销。二、原告及第三人没有对抵押物及时办理变更登记。三、答辩人依法行政，客观上保障了原告的抵押权，主观上无任何过错，有理有据。
被告江口县住房与城乡规划建设局在法定举证期限内未向本院提交证据、依据。
第三人铜仁市黔龙房地产开发有限公司辩称，一、程序上，原告恶意使用诉权，规避法律，违反《行政诉讼法》第十四条、第十五条之规定，根据《行政诉讼法》第二十二条之规定，应当将本案移送至基层人民法院审理。被答辩人以江口县人民政府为被告，很明显，江口县人民政府不是本案诉争行政行为之行为人，原告之诉讼行为不仅有损司法权威，而且给本案原告诉讼行为、成本等造成了不必要的损害。二、实体上，原告诉求为：确认江口住建局将江房建2012字第01号《在建工程抵押登记证明》撤销的行政行为违法，但根据第三人了解的事实，其一，第三人未向江口住建局提出申请将江房建2012字第01号《在建工程抵押登记证明》撤销，其二，江口住建局未向第三人送达将江房建2012字第01号《在建工程抵押登记证明》予以撤销的有效法律文书，其三，根据第三人知道的事实，江口住建局也未向原告金德平送达将江房建2012字第01号《在建工程抵押登记证明》予以撤销的有效法律文书，或江口住建局收回原告持有的江房建2012字第01号《在建工程抵押登记证明》。据上，原告诉求确认违法的行政行为根本就不存在，原告的诉讼标的错误，通俗地说，原告诉讼对象发生了认识上的错误。三、原告未按照法定程序主张权利，程序上构成失权。原告诉称“第三人将本抵押给原告的第20号楼出售，致使原告的抵押权不能得以实现。”第三人将“第20号楼”的出售行为，与江口住建局将江房建2012字第01号《在建工程抵押登记证明》的撤销行为，一个是民事行为，一个是行政行为，法律性质不同，主体不同，前者确有其事，后者未有实施。如原告认为第三人将第20号楼的销售行为损害了其财产权（抵押权），原告应当向江口住建局提出申请，要求江口住建局依法履行其法定职责，禁止第三人销售或不予办理房屋备案登记手续等。至今，原告没有按照法定程序主张权利。四、本案诉争的抵押权，其主债权为高利贷，该部分为无效债权，据此，其相对应的从权利（抵押权）无效。最后，原告已经查封第三人大量房屋，价值远远超出其抵押权价值，已经不妨碍其债权的实现目的，据此，原告的诉讼无实际意义。另，第三人与原告达成借款的调解，也是基于原告以第三人销售其抵押权范围内房屋胁迫第三人，但其对第三人承诺放弃本案诉争之抵押权，改由其他资产查封后清偿。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人铜仁市黔龙房地产开发有限公司在举证期限内向本院提交如下证据、依据：
1、在建工程抵押。证明诉称的行为没有被撤销，诉江口县政府不当，告江口县政府是为了第一审法院是中级法院，显然作出的行为不是江口县政府。
2、抵押登记查询结果。
3、施工日志。合格证、统计表。证明发生抵押的时候项目施工进度是到7层。有效抵押的范围在7层。在建工程还有10套未出售。
4、预留房源统计表。证明我们现有的房屋对于抵押权的抵押目的没有妨碍。
经庭审质证，对原告提交的证据1，原被告及第三人均无意见。提交的证据2，江口县住房与城乡规划建设局对真实性无异议，证明目的有异议，房产上登记的是7层以下。江口县人民政府对真实性没有异议，但是套用了县政府的章，对证明目的不认可。第三人对真实性没有异议，对合法性有异议。提交的证据3，江口县住房与城乡规划建设局对关联性有异议，优先权我有异议，优先权不存在。江口县人民政府的质证意见和住建局意见一致。第三人对真实性合法性没有异议。对证明目的有异议。提交的证据4，江口县住房与城乡规划建设局对证明目的有异议，变卖是偿还一部分工程款，这部分不属于抵押范围，住建局没有义务监督是否合理合法。江口县人民政府质证意见与住建局一致。第三人对真实性没有异议，对证明目的有异议。根据查询的结果有出售的行为确有其事。说没有抵押的情况他不能证明。有无抵押情况不载明。只是有销售的行为，不能证明是否有撤销的行为。借款是2012年，借款的期限是1个月。查询是2016年，已经还了600多万元。我们销售的行为他是知道的，他应该来主张这个权利，但是他没有来主张。推定他应该认可我们的行为。提交的证据5，江口县住房与城乡规划建设局认为原告说的部分，从另外一部分证明住建局并没有撤销，住建局没有义务监管7楼以上的房屋。江口县人民政府质证意见和住建局一致。第三人认为证据是原件，予以认可，证据的来源不合法。法院在执行的过程中如果本案有抵押权，或者原告主张在执行案件中的抵押，应该查封拍卖，原告没有这么做是因为在调解的过程中原告允许我们出售，原告不诚信。
对第三人提交的证据1，原告对真实性没有异议，说明第三人是把20号楼全部抵押给原告。两被告无意见。提交的证据2，原告认为不清楚。被告和第三人有利害关系，查询的结果没有反应有抵押登记，恰好说明我们抵押登记簿存在。江口县住房与城乡规划建设局认为他们是手工录入的，而这是系统录入的，手工录入需要申请。江口县人民政府的质证意见和住建局意见一致。提交的证据3，原告认为是复印件，不予质证，就算有原件和本案行政行为无关。江口县住房与城乡规划建设局认为合格证是2012.2.26.1.26施工在5层，2.26最多在7层的范围。江口县人民政府的质证意见与住建局意见一致。提交的证据4，原告认为无论第三人在20号楼之外有多少套房屋，和我们无关。江口县住房与城乡规划建设局认为7层以下原告申请解除了11套房源，7层以上我们无权监督。江口县人民政府的质证意见与住建局意见一致。
本院对上述证据认证如下：原告提交的1—5号证据，本院对其真实性予以采信。第三人提交的1—4号证据，本院对其真实性予以采信。
经审理查明，原告金德平向本院提起行政诉讼，要求确认被告将第三人办理给原告的位于江口县双江镇××路红庙片区的在建工程江源山水项目的他项权利证书（证号：江房建2012字第01号）撤销的行政行为违法，为支持其主张，原告金德平向本院提交了江房建2012字第01号在建工程抵押登记证、不动产登记资料查询结果证明及贵州省贵阳市云岩区人民法院函等证据。原告金德平现仍持有江房建2012字第01号在建工程抵押登记证明，被告并未注销原告金德平的该抵押登记证明。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……”《房屋登记办法》第六十一条规定：“已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）登记证明；（四）证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；（五）其他必要材料。”由此可知，对在建工程抵押权登记证明注销须当事人提出申请，并提交上述材料才能办理。而本案中，并没有当事人提出申请要求注销该在建工程抵押登记证明，《房屋登记办法》也没有规定原告金德平诉称的可对在建工程抵押登记证明进行撤销的情形。原告金德平至今仍然持有江房建2012字第01号在建工程抵押登记证明，并享有该抵押登记证明上的权利。原告金德平认为被告已经撤销了江房建2012字第01号在建工程抵押登记证明，没有事实和法律依据。原告金德平如认为第三人将抵押给原告的楼房出售，致使原告的抵押权不能实现。由于第三人是否侵犯原告的合法权益，属于民事法律关系，不是行政诉讼的审查范围，本案对此不作评价。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回原告金德平的起诉。
本案案件受理费50元，退还原告金德平。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审 判 长 王 晋
审 判 员 刘开奎
审 判 员 陈继霞
二〇一七年九月五日
代书记员 舒 雨