浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民终字第51号
上诉人（原审原告）：吴振洋。
被上诉人（原审被告）：嘉兴兴莲超市有限公司。住所地：嘉兴经济开发区二环西路与东升路交叉口一区营业用房。
法定代表人：曾梅泉，负责人。
委托代理人：王钦，上海市建纬律师事务所杭州分所律师。
上诉人吴振洋与被上诉人嘉兴兴莲超市有限公司（以下简称兴莲超市）劳动合同纠纷一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2008年11月28日作出（2008）秀洲民一初字第1018号民事判决，吴振洋不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人吴振洋、被上诉人兴莲超市的委托代理人王钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理确认案件事实为：吴振洋与兴莲超市于2007年6月1日签订劳动合同一份，期限自2007年6月1日至2008年5月31日，双方对岗位职责、劳动纪律、劳动时间与休假、劳动保护、变更或解除、终止合同的条件等作出约定，合同签订后，吴振洋被派往兴莲超市上海配送中心工作，月工资为2300元，2008年3月1日调回嘉兴工作，月工资调整为1100元。2008年4月30日，兴莲超市向吴振洋发出不续签劳动合同通知书，通知兴莲超市将不与其续订劳动合同，并要求其于同年6月2日前往兴莲超市办理离职手续。吴振洋认为2008年3月1日自己被调回嘉兴工作后月工资减少了1200元，兴莲超市应当予以补发2008年3月、4月的工资差额2400元，而兴莲超市认为按照公司规定派往上海的员工享有每月1200元的外派岗位津贴，吴振洋调回嘉兴工作后自然不再享有，双方对此发生争议，吴振洋遂于2008年5月5日向嘉兴市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，嘉兴市劳动争议仲裁委员会经审理，认为：被申请人的商店人力资源管理手册中规定，员工被派往上海享有每月1200元的临时性津贴，以岗位津贴形式打入工资按月发放，一旦员工离开外派地将不再享受该津贴，故申请人的申请缺乏依据，遂依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条之规定，于2008年6月23日以嘉劳仲案字〔2008〕第40号仲裁裁决书裁决驳回申请人的申请请求。吴振洋不服该裁决，于2008年7月3日向一审法院提起诉讼，一审以（2008）秀洲民一初字第678号劳动合同纠纷立案受理。
在吴振洋第一次申请仲裁期间，兴莲超市以吴振洋三次受到书面警告处分，分别是仪表不合格、打翻酒坛、上班时间睡觉，严重违法单位规章制度，于2008年5月6日对吴振洋作出开除处理，与其解除了劳动关系。2008年5月7日起，吴振洋未再前往兴莲超市处上班。2008年6月23日，嘉兴市劳动争议仲裁委员会对双方工资争议一案作出仲裁裁决。同年6月27日，兴莲超市向吴振洋发出通知函，通知吴振洋前往兴莲超市处办理离职手续。吴振洋认为兴莲超市于2008年4月30日发出不续签劳动合同通知书，通知其2008年6月2日前往办理离职手续，但其于当日前往办理时，遭兴莲超市拒绝。吴振洋遂于2008年6月26日再次向嘉兴市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁令兴莲超市支付2008年5月工资1100元、经济补偿金6000元、不按时办理离职手续的赔偿金2000元、2006年3月至2007年10月的加班工资7853元、未及时给付经济补偿金的赔偿金3000元、未及时支付加班工资的经济赔偿金1963元、未休年休假的工资2000元。嘉兴市劳动争议仲裁委员会经审理，认为：被申请人的规章制度中规定上班时间打瞌睡应受口头警告，而且被申请人并未提供申请人上班时间睡觉的事实依据，故被申请人对申请人作出的第三次书面警告缺乏依据，以此作出的解除劳动合同的决定无效，申请人不要求继续履行劳动合同，所以要求被申请人支付经济补偿金的要求予以支持；申请人称在被申请人处工作三年，要求每满一年补偿一个月工资，但申请人与被申请人建立劳动关系尚不满一年，所以应当按实际工作年限补偿；申请人要求支付未及时支付经济补偿金的赔偿金的请求缺乏依据，不予支持；申请人在2008年5月7日后未去被申请人处上班，故2008年5月1日至5月7日的工资被申请人应当发放，该请求予以支持，但要求被申请人支付2008年5月8日至5月31日工资的请求缺乏依据，不予支持；申请人请求被申请人支付未按时办理离职手续的赔偿金的请求缺乏依据，不予支持；申请人要求被申请人支付2006年3月至2007年10月的加班工资的请求超过申请时效，而要求被申请人支付未及时支付加班工资的经济赔偿金的请求缺乏法律依据，均不支持；申请人要求被申请人支付未休年休假的工资的请求缺乏法律依据，不予支持。综上，嘉兴市劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，于2008年8月25日以嘉劳仲案字〔2008〕第60号仲裁裁决书裁决：被申请人支付申请人2008年5月工资37.98元、经济补偿金1934.33元，驳回申请人的其他请求。吴振洋因不服该裁决，于2008年8月29日向一审提起诉讼，请求判令兴莲超市支付2008年3月、4月工资差额2400元、解除劳动合同补偿金6417元及赔偿金3208元、2006年、2007年加班工资7193元及赔偿金1798元、2008年5月1日至5月7日的加班工资772.92元，并承担案件诉讼费用。
因该案与（2008）秀洲民一初字第678号劳动合同纠纷一案属同一劳动合同纠纷，吴振洋于2008年8月14日申请两案合并审理，并撤回（2008）秀洲民一初字第678号劳动合同纠纷一案的诉讼，一审依法裁定予以准许。
另查明：兴莲超市经合法审批，系采用不定时工作制和综合计算工时工作制单位。兴莲超市的商店人力资源管理手册中规定，员工被外派至上海，享有每月1200元的外派岗位津贴，每月与工资一起发放，一旦员工离开外派地任职，将不再享受该津贴。2008年3月、4月，兴莲超市发放给吴振洋工资分别为963.42元和1062.99元。吴振洋离职前12个月的平均工资为1934.33元。
一审认为：劳动关系当事人双方应严格按照劳动合同的约定，履行各自的权利和义务。1、关于吴振洋请求兴莲超市支付2008年3月、4月的差额工资。因兴莲超市的商店人力资源管理手册中规定，员工被外派至上海工作，享有每月1200元的外派岗位津贴，每月与工资一起发放，一旦员工离开外派地任职，将不再享受该津贴；吴振洋于2007年6月1日与兴莲超市建立劳动关系后即被派往上海工作，月工资为2300元，2008年3月1日调回嘉兴工作后，兴莲超市即取消了每月1200元的外派津贴，并未违反法律规定，故吴振洋要求兴莲超市支付2008年3月、4月的工资差额2400元缺少事实和法律依据，不予支持。2、关于吴振洋请求支付经济补偿金6417元及赔偿金3208元。因双方于2007年6月1日签订劳动合同，期限为一年，而兴莲超市于2008年5月6日解除与吴振洋的劳动合同，双方的劳动关系存续未满一年，吴振洋未能提供有效证据证明双方的劳动关系已存续三年，故其主张三年的补偿金缺少事实依据，不予支持；兴莲超市辩称因吴振洋严重违反劳动纪律而解除双方劳动关系，但并未提供证据证明其第三次严重违反劳动纪律，故对吴振洋作出开除处理的决定缺少事实和法律依据，对其抗辩不予采纳；因兴莲超市违反劳动合同法规定解除与吴振洋之间的劳动合同，而吴振洋未要求继续履行劳动合同，故兴莲超市应当依法支付吴振洋一个月工资标准双倍的赔偿金；吴振洋主张工作每满一年由兴莲超市支付一个月工资的赔偿金，而未要求双倍支付，系对自己权利的处分，一审予以支持，兴莲超市应当支付吴振洋赔偿金1934.33元。3、关于吴振洋要求兴莲超市支付2006年、2007年加班工资7193元及赔偿金1798元。吴振洋主张兴莲超市支付2007年10月3日的加班工资并未超过诉讼时效；但兴莲超市系经劳动部门批准，采用不定时工作制和综合计算工时工作制单位，吴振洋在休息日和法定节假日上班并不适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，故吴振洋要求兴莲超市支付加班工资7193元及赔偿金1798元缺少事实和法律依据，不予支持。4、关于吴振洋要求兴莲超市支付2008年5月1日至5月7日的工资772.9元。因双方的劳动关系于2008年5月6日解除，吴振洋2008年5月出勤天数为4天，分别是5月2日、3日、4日、6日，应计发工资1100元/月÷21.75天×4天＝202.3元；兴莲超市辩称已代吴振洋缴纳2008年5月的社会保险费用，两项折抵后已超额支付吴振洋2008年5月的工资，但未能提供相应的证据予以证明，一审不予采信，故吴振洋2008年5月的工资202.3元兴莲超市应予支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、嘉兴兴莲超市有限公司支付吴振洋违法解除劳动合同赔偿金1934.33元，于本判决生效之日起十日内付清。二、嘉兴兴莲超市有限公司支付吴振洋2008年5月1日至5月7日的工资202.30元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回吴振洋的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由嘉兴兴莲超市有限公司负担。
一审判决后，吴振洋不服，向本院提起上诉称：一、在合同期内工资是2300元还是1100元加1200元的问题。2006年1月，被上诉人发布招聘信息，索赔部需招录一名上海配送中心员工，上诉人当时为团购部员工，工资为1050元，应聘成功后，工资为1950元。2006年1月时，上诉人签过一份录用文书及人事变动表，上面明确其工资为1950元，而非工资加津贴形式，该表也未注明其享有的是临时性津贴。上诉人一审庭审中对《员工手册》的真实性提出了异议，但一审却予以认定。二、关于上诉人的经济补偿是三个月还是一个月的问题。上诉人于2006年起即在兴莲超市工作，而不是在嘉兴经济开发区就业管理服务中心（以下简称就业服务中心）工作。2007年10月份被上诉人的分公司桐乡店关闭时经济补偿就是每满一年补偿一个月，并不区分劳务工还是非劳务工。三、上诉人主张的加班工资是否超过诉讼时效的问题。上诉人因在劳动关系存续期间，员工是不敢为加班工资而与公司发生磨擦的，故根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第三款、第四款的规定，上诉人现主张未超过时效。被上诉人在仲裁庭答辩时也没有辩称超过了时效。被上诉人提供的《工时审批表》内容混乱不堪。即使公司是经过合法审批实行不定时与综合工时制的，那么同样是公司提供的2007年考勤记录中明确上诉人所主张日期内的加班出勤记录，公司也未与其换休。因此，上诉人加班工资并未超时效。综上，请求二审依法改判，支持其一审诉讼请求。
被上诉人兴莲超市答辩认为：一、上诉人不能主张2008年3月后每月1200元的津贴。首先，该诉讼请求并非在本诉之前劳动仲裁程序中所提之仲裁请求，同时上诉人在劳动仲裁中已自认其2008年5月工资为1100元。况且，上诉人该项诉请已为嘉劳仲案字(2008)第40号裁决驳回，现裁决已生效，上诉人再主张该工资差额2400元于法无据。其次，上诉人所享有之劳动报酬已经由公司人力资源部按公司内部规定告知其报酬标准，并且公司已经为其提供工资单并按照工资单列明的工资发放给上诉人。被上诉人单位员工工资一般由(基本)工资、津贴、通讯费补贴、餐费和岗位津贴组成。2007年6月，上诉人被外派至上海大仓配送中心工作，依公司规定可享受每月1200元的外派岗位津贴，该津贴属于临时性津贴，一旦员工离开外派单位，将不再享受该津贴。故2008年3月后上诉人被调回嘉兴本部工作后，其每月1200元的外派岗位津贴已取消。上诉人主张2008年3月后有权领取外派岗位津贴于法无据。二、上诉人与被上诉人建立劳动合同关系起至双方争议之日止不足一年，上诉人不能要求三年的经济补偿金及赔偿金。上诉人与被上诉人于2007年6月1日方建立劳动合同关系，有双方订立的劳动合同及上诉人在嘉劳仲案字(2008)第40号案件审理过程中的庭审自认为证；上诉人2007年6月1日前在被上诉人处工作，系劳务派遣员工，被上诉人系用工单位，不应承担经济补偿的责任。三、关于上诉人所主张的加班工资。首先，被上诉人系经劳动部门审批同意采用不定时工作制和综合计算工时工作制的单位，上诉人在休息日和法定节假日上班并不必然为加班，况且，根据被上诉人所提供的指纹考勤纪录表明被上诉人已经为上诉人安排了合法合理的休息时间。其次，上诉人在劳动仲裁程序中原自认的加班时间(参见上诉状第三条第4项)与在诉讼中所主张的加班时间并不一致，根据被上诉人指纹考勤纪录，上诉人并未在劳动仲裁程序中自认的加班时间(2007年10月3日)内在被告处工作。最后，上诉人主张2006年、2007年的加班费，应适用原《劳动法》规定，已经超过可申请劳动仲裁的时效；若上诉人主张2007年6月前的加班工资，因上诉人系由就业服务中心劳务派遣至被被上诉人处工作，上诉人的劳动报酬应向就业服务中心主张。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、上诉人合同期的工资数额；二、解除合同的经济补偿金计算一个月还是三个月；三、上诉人主张的加班工资是否成立。
本院认为：关于上诉人合同期的工资数额问题。根据上诉人的工资单所示，其于2007年6月至2008年2月的工资含1200元的岗位津贴，这与被上诉人单位的商店人力资源管理手册所规定的员工被外派至上海的每月享受外派岗位津贴1200元，以及上诉人实际被外派的事实相印证。据此可以认定，上诉人在上海工作期间的工资包括了外派岗位津贴1200元。上诉人于2008年3月1日被调回嘉兴后，自不得再享受该津贴，现其要求被上诉人补发2008年3月、4月该部分工资差额2400元缺乏依据。关于解除合同后经济补偿金的计算问题，涉及上诉人在被上诉人单位工作年限的计算。上诉人虽早于2005年8月进入被上诉人单位工作，但其初始系与就业服务中心签订劳动合同，并接受就业服务中心派遣至被上诉人处工作。派遣期间（2005年8月至2007年6月），上诉人、被上诉人与就业服务中心构成劳务派遣，其中就业服务中心系用人单位，其与上诉人之间系劳动关系，而被上诉人系接受就业服务中心派遣的上诉人的具体用工单位，其与上诉人之间不属劳动关系。上诉人于2007年7月开始与被上诉人签订劳动合同，至2008年5月被上诉人解除双方劳动关系止，双方形成劳动关系的时间未满一年，一审据此判决被上诉人支付一个月的经济补偿金正确。关于上诉人主张的加班工资是否成立的问题。因被上诉人实行的是不定时工作制和综合计算工时工作制的单位，故不能仅凭上诉人在休息日或法定节假日上班即认定为加班。根据被上诉人提供的考勤记录，被上诉人也已为上诉人安排了必要的休息时间。故上诉人主张加班工资依据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决适当。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴振洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 刘 坤
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年三月十日
书 记 员 杨佳瑜