安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终327号
上诉人（原审被告）：张明东，男，1959年10月9日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：唐春飞，安徽。
委托诉讼代理人：洪徽，安徽。
被上诉人（原审原告）：张磊，男,1967年9月23日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：周展，安徽点赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鹿冬生，安徽点赞律师事务所律师。
原审被告：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号，统一社会信用代码912301107444395341。
法定代表人：陆要武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐文来，该公司员工。
上诉人张明东因与被上诉人张磊以及原审被告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2018年3月28日作出的（2016）皖1002民初945号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张明东及委托诉讼代理人唐春飞，被上诉人张磊及其委托诉讼代理人鹿冬生，原审被告黑龙江建工公司的委托诉讼代理人徐文来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明东上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由张磊承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，14#、14A#楼的防水工程不是张磊施工的，而是案外人钟俊施工的，且张磊施工的工程中，抹灰、找平层、砂浆防水等工序也并非张磊施工的。张磊也已经领取了全部本案所涉工程款。二、一审适用法律错误，张磊与张明东最终商定保温、防水工程单价按39元／平方米（3公分）、69元／平方米6公分），防水工程按12元／平方米计算，一审依据别的单据来确定涉案保温工程款显属错误。三、一审法院未依据鉴定程序进行现场勘查，致使鉴定结果与客观事实不符，未通知鉴定人出庭作证，就补充鉴定意见没有组织质证，程序违法。
张磊辩称：一、一审认定事实清楚，张磊所施工的范围已经过黑龙江建工公司的确认。生效判决书已确认张明东对涉案工程的门窗、防水、保温等工程由案外人施工的事实并无异议。张明东上诉认为已经将保温防水工程款全部结清与事实不符，张磊仅领取的416300元，尚有591918元未支付。一审中，黑龙江建工集团有限责任公司提交的执行和解协议、转账凭证证明该公司已将涉案的门窗、保温、防水工程款支付给张明东，剩余工程款591918元应由张明东支付。二、一审适用法律正确，张磊与张明东之间并未就保温防水工程的单价有过约定，即使有过约定也属无效合同，没有法律约束力。三、一审鉴定程序合法，已到实地进行了勘察，补充鉴定意见也给了质证期限，其结果也是有利于张明东的。
黑龙江建工公司述称：同意张磊的答辩意见。
张磊向一审法院起诉请求：1.判令张明东支付张磊工程款572588元及逾期利息损失(2009年11月1日至2016年3月24日利息为199831元，之后的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止)；2.判令黑龙江建工公司对上述款项承担连带给付责任；3.判令张明东、黑龙江建工公司负担诉讼费用。后变更诉请第1项为要求判令张明东支付张磊工程款706577元及逾期利息损失并承担因诉讼保全担保的保险费1900元及鉴定费2万元。
一审法院经审理查明：2008年原黑龙江省第一建筑工程公司承建了黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）4－10#、18－34#、（C2地块）72－76#、94－109#低层住宅工程、黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）1－3#、11－17#、（C2地块）78－84#高层住宅工程及黄山碧桂园C1、B2地块洋房工程。2008年3月1日，黑龙江一建安徽分公司作为甲方与柳国钦作为乙方签订项目经济管理责任书，约定黑龙江一建安徽分公司将其承建的黄山碧桂园工程暂约3万平方米工程交由柳国钦施工，工程造价暂定4500万元，工程内容按合同承包范围执行。工程总造价确定以工程造价管理部门审核或甲方与建设单位确认的结算价为准。甲方收取工程总造价9%作为项目管理费（含营业税），甲方收到建设单位工程进度款时，扣除当批工程款的相应管理费及规费后及时将工程款拨付给项目责任人。上述合同签订过程中，实际由张明东组织人员进行了C1地块别墅27#-34#楼及小高层15#、14#、14A#、桩基（16#17）工程的施工。黑龙江一建安徽分公司将上述工程划定为碧桂园项目部一工区。上述工程中，C1地块27#-34#楼、14#楼、14A#楼、15#楼的保温、防水工程实际由张磊进行了施工。张明东实际施工的C1地块15#楼于2009年11月1日通过竣工验收合格；C1地块别墅27#-34#楼于2009年6月9日通过竣工验收合格。2010年12月8日，黑龙江一建安徽分公司黄山项目部出具确认函一份，载明：黑龙江一建安徽分公司承建的黄山碧桂园C-1地块小高层别墅27#-34#、配电房1幢、小高层15#、桩基（16#17）、14#、14A#楼土建、桩基、安装、装饰工程，全部由黑龙江一建安徽分公司黄山项目部张明东承包施工。
2012年1月20日，黑龙江一建安徽分公司针对张明东所承包的上述一工区的工程造价出具了一份一工区汇总表，汇总表载明该工区完成工程总造价为23146501.39元。汇总表上加盖了黑龙江一建安徽分公司项目部公章。因黑龙江一建安徽分公司未付清张明东工程款，张明东诉讼于法院。案经合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院审理判决，黑龙江省建工集团有限公司应付张明东工程款2001835.09元。2016年12月20日，张明东与黑龙江建工公司经合肥市中级人民法院执行达成执行和解协议，黑龙江建工公司应支付张明东本息、案件受理费、执行费共计2603635.46元。现上述款项黑龙江建工公司已履行完毕。
一审法院另查明：合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院在审理中认定以下事实，施工期间，张明东及其他工区的部分保温、防水工程由案外人施工完成。部分保温、防水工程款由黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时统一向案外人支付。张明东自认其所施工工程中，黑龙江一建安徽分公司代其支付门窗款503000元、保温款385300元、防水工程款31000元。另生效判决认定：工程款结算时原黑龙江一建安徽分公司将保温、防水等工程款数额均在各工区的工程结算款中一并结算，该部分的施工项目亦有部分合同系各实际施工人自行对外签订，原黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时亦以代付的方式分别支付各施工队防水、保温工程款项，故黑龙江建工主张保温、防水等项目是由其直接对外分包，该部分款项应从结算总款中扣除的理由不能成立。案件审理中，法院组织双方当事人对已付工程款数额进行核对，双方确认张明东已领工程款为18142181.17元，该款不含代付的保温、防水工程款。法院最终以一工区汇总表上确定的造价为依据，确定张明东应得的工程款为21063316.26元（23146501.39元×91%）。在扣除双方对账确认的黑龙江一建安徽分公司已付的部分工程款18142181.17元，以及张明东自认公司代付的门窗、保温、防水款919300元后，认定黑龙江省建工集团有限公司应付张明东工程款2001835.09元。据此，合肥市中级人民法院判决黑龙江建工公司支付张明东工程款2001835.09元及自2009年11月1日起按同期银行贷款利率支付利息。安徽省高级人民法院在二审判决中亦对合肥市中级人民法院认定的事实及工程款金额予以确认，同时考虑建筑工程质保期变更判决利息为自2009年11月1日起至2011年10月31日，以948669.28元为基数，按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算；自2011年11月1日起至付清款项之日止，以2001835.09元为基数，按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算）。
一审法院再查明：本案审理过程中，经张磊申请，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉一工区张磊施工的保温、防水工程造价进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司向一审法院出具了《防水保温工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为1122877元。嗣后，安徽中信工程咨询有限责任公司又向一审法院出具了《补充调整说明》，鉴定结果为1008218元。黑龙江建工公司对涉案工程中保温、防水工程由张磊实际施工无异议，另黑龙江建工公司对以上判决确定的工程款2001835.09元中包含了张磊的保温、防水工程款无异议。黑龙江省第一建筑工程公司于2011年1月27日经黑龙江省工商行政管理局核准办理了注销登记手续，其债权债务由黑龙江建工公司承继。黑龙江一建安徽分公司于2012年2月28日被安徽省工商行政管理局吊销营业执照。
一审法院认为：原黑龙江一建安徽分公司将黄山碧桂园C1地块小高层别墅27#-34#、配电房1幢、小高层15#、桩基（16#17）、14#、14A#楼工程交由张明东负责施工，并将上述工程划定为一工区。但其中C1地块27#-34#楼、14#楼、14A#楼、15#楼的保温、防水工程由张磊实际施工，且上述工程已竣工验收，故张磊有权取得涉案工程的保温、防水工程款。现因黑龙江一建安徽分公司针对张明东的一工区的工程造价出具一份汇总表，汇总表载明了上述工区完成工程的总造价，该款项为双方结算总价款，该事实亦被合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院生效民事判决所确认。因工程款结算时原黑龙江一建安徽分公司将保温、防水等工程款数额均在各工区的工程款中一并结算，故张磊所施工的工程量亦包含在上述工程结算总价款中。现合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院将张磊未领取的保温、防水工程款在内一并判决由黑龙江建工公司支付给张明东，故张明东应予在所得工程款中将张磊所施工的工程款支付给张磊。
关于本案所涉保温、防水工程的工程价款，虽然张明东在上述案件中自认黑龙江一建安徽分公司已代为支付保温款385300元、防水款31000元。但由于涉案保温、防水工程系张磊实际施工，张明东并非保温、防水工程实际施工人，其在法院口头自认的保温、防水工程款金额，并不能作为张磊实际完成的总工程量的依据。张明东虽向一审法院提交了一份黑龙江一建安徽分公司黄山项目部于2012年6月9日出具的确认函，但由于该份确认函出具的时间在作为结算依据的一工区汇总表出具时间之后，且该份确认函中保温、防水单价与汇总表中保温、防水单价不一致，黑龙江一建安徽分公司与张明东进行结算完毕并出具结算汇总表后，双方再次进行工程单价确认，不符合常理，且该份确认函系黑龙江一建安徽分公司与张明东之间产生的确认函，张磊并未签字确认，故对张明东在本案要求按确认函计算保温、防水工程单价的主张，不予以采纳。由于张明东是包括本案所涉保温防水工程在内的涉案工区承包人，张磊无证据证明其直接从黑龙江一建安徽分公司分包了保温、防水工程，故应推定张磊就案涉保温防水工程与张明东之间存在分包关系，故张磊应与张明东进行工程款结算。张磊提交的汇总表是黑龙江一建安徽分公司针对张明东施工的工区全部工程出具的造价汇总表，该汇总表系黑龙江一建安徽分公司与张明东之间进行工程款结算的依据，张磊与该汇总表没有关联，故其要求张明东以该汇总表的结算标准支付保温、防水工程款没有事实依据。由于双方没有其他结算依据，故应以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《防水保温工程造价鉴定书》及《补充调整说明》所确定的鉴定结果为双方结算依据。根据鉴定书，张磊实际完成的涉案保温、防水工程价款应为1008218元。由于黑龙江一建安徽分公司代为支付了保温、防水款416300元，故应予扣除该款后，张明东尚应支付张磊工程款591918元。张明东辩称涉案工程中的14#、14A#楼防水工程系由案外人钟俊施工完成，且张磊所施工的工程中墙面一般抹灰、找平层、砂浆防水等不是张磊完成，但其所举证据不足，不予采信。另张明东辩称涉案工程2009年已完工，张磊至今主张工程款已超过诉讼时效，因黄山碧桂园各工区实际施工人与黑龙江一建安徽分公司之间的工程款结算问题，直至各施工人向合肥市中级人民法院起诉时，决算依据一直未予确定，各施工人一直均在主张权利中，故张明东辩称张磊至今主张工程款已超过诉讼时效，不予采纳。另经合肥市中级人民法院执行，黑龙江建工公司尚欠张明东的工程款已全部清偿，故黑龙江建工公司对张明东尚欠张磊的工程款不再承担责任。
综上，张磊诉请要求张明东支付工程款706577元及利息，应予以部分支持。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00304号民事判决确定黑龙江建工公司支付张明东工程款的利息自2009年11月1日起付，该工程款包含张磊的保温、防水工程款，故张磊主张保温、防水工程款利息自2009年11月1日起付符合法律规定予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张明东于判决生效之日起十五日内支付张磊保温、防水工程款591918元，并承担利息损失（以591918元为基数，自2009年11月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回张磊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11524元、保全费4320元、鉴定费2万元，合计35844元，由张明东负担。
二审期间，张明东提交了以下六组证据：
证据一：审核情况说明、快递单存根，证明张明东在收到法院通知后在规定的时间内提出了书面质证意见，但一审法院并未按法律规定听取该意见就作出判决，一审法院程序违法；
证据二：两份鉴定回复，证明针对鉴定机构出具的鉴定意见中的数据不符合事实的情况，张明东两次向法院提出异议，请求依据事实予以处理；
证据三：造价鉴定意见书、鉴定意见书补充调整说明，证明鉴定机构作出的鉴定意见具体内容与事实不符；
证据四：张明东工程量及造价汇总表、张明东工程量及造价汇总表（有异议部分）、张明东工程量汇总表，证明张明东工程量及造价方面的数据，及有异议的部分的具体情况；
证据五：（2016）皖1002民初782号民事判决书、（2016）皖10民终583号民事判决书，证明类似案件经二审改判，认定涉案工程已经结清。
证据六：保温系统合同，证明张磊与案外人签订的同为黄山碧桂园项目的保温工程单价为39.2元/平方米，与张明东和张磊口头约定的单价是一致的。
张磊、黑龙江建工公司质证认为：
一、1.对快递单的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。该快递单不属于新证据，且只能证明张明东在本案一审开庭后即2018年3月28日向一审法院寄送文件，但具体文件的内容无法得知，且未在法院给出的质证期限提出异议，一审法院判决程序合法；2.对于审核情况说明的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该情况说明不属于新证据，且为张明东单方制作，送达的对象应是鉴定机构；3.鉴定机构是在实地勘察和核查涉案工程的资料和文件的基础上，听取了各方的意见，依法对工程造价进行鉴定出具了鉴定意见，该鉴定意见在一审庭审过程中双方当事人已经进行了质证，鉴定程序合法。
二、对证据二的合法性和真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，该回复不属于新证据，且该回复仅是张明东的单方意见，鉴定机构并非必须采纳。
三、对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，该鉴定意见书和补充调整说明不属于新证据，一审中已经对鉴定意见进行了质证，依法应予采信。
四、对证据四的合法性真实性和关联性无异议，也已作为鉴定材料提交鉴定机构，鉴定机构已作出了鉴定意见，依法应以鉴定意见作为确定工程造价的依据。
五、对证据五真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议，该判决书不属于新的证据，与本案没有关联性，该判决中也没有认定黄山碧桂园工程已经就保温防水工程全部结算完毕。
六、对其证据六的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，该证据不属于新证据，无合同原件以供核对，合同所涉工程的地点在黄山新城经济开发区，与本案没有关联性，不能证明本案双方当事人对单价进行过约定。
本院认证认为：
一、对证据一与证据三，一审法院已向张明东送达鉴定问题的补充调整意见，并要求其收到通知后三日内提出书面质证意见。一审卷宗内的邮件查询单反映，相关文件于2018年3月24日签收，张明东的审核情况说明于2018年3月28日才寄出，原审法院于2018年3月28日就本案作出判决并无不当。
二、对证据二，两份回复均为张明东的单方意见，不能证明鉴定意见与事实不符。
三、对证据四，该组证据并无各方当事人的签章，不能作为结算依据，工程造价应以鉴定意见为准。
四、对证据五的关联性不予认定，生效判决驳回诉请的理由为案外人主张的结算标准无事实依据，而并未认定涉案工程款全部付清。
五、对证据六，因无原件以供核对，对其真实性不予认定，对其关联性亦不予认定，不能证明张磊与张明东就本案涉案工程的单价作出了同样的约定。
二审期间，张磊提交了安徽省高级人民法院民事裁定书两份、黄山市人民检察院不支持监督申请决定书一份以及黄山市中级人民法院的民事判决书一份，证明：生效的法律文书查明了涉案的黄山碧桂园工程部分保温防水、门窗工程系张磊、合肥东皖门窗装饰有限公司施工，与各工区负责人之间并没有进行过工程单价的确认。工程款至今未支付。
张明东质证认为：该组证据不属于新证据，对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能达到证明目的。
黑龙江建工公司质证表示：对该组证据没有异议。
本院认证认为：该组证据与本案无关联性。
本院经审理查明，安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00161号民事判决认定：张明东实际组织人员进行了C1地块别墅27#-34#及小高层15#、14#、14A#、桩基（16#17）、A3配电房项目工程的施工。上述工程的工程款已得到执行。张磊在本案一审期间提交了下列证据：黄山碧桂园B2﹨C1地块多层洋房工程027合同各工区施工范围一览表、黄山碧桂园023合同双拼、联排别墅工程各工区施工范围一览表、黄山碧桂园024合同小高层工程各工区施工范围一览表。上述表格下方的右侧，原黑龙江一建安徽分公司黄山碧桂园项目部周宝先签注确认表格所列项目为张磊班组完成，表格下方的左侧有原黑龙江一建安徽分公司黄山碧桂园项目部的签批并加盖有项目部的公章。张明东在一审质证时，对上述证据的真实性明确表示无异议。上述表格中，列有涉案的27#-34#及小高层15#、14#、14A#的保温及防水工程。对于防水保温工程造价鉴定意见书，一审法院在庭审中已组织各方当事人质证，对于鉴定机构的补充调整说明，一审法院也已邮寄张明东方，并同时寄送了通知书，要求张明东在收到通知后三日内提出书面质证意见。邮件查询单反映，上述材料于2018年3月24日签收。工程造价鉴定意见书以及补充调整说明反映，涉案防水保温工程总造价为1008218元。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以认定。
本院认为，鉴于各方当事人对黄山碧桂园B2﹨C1地块多层洋房工程027合同各工区施工范围一览表、黄山碧桂园023合同双拼、联排别墅工程各工区施工范围一览表、黄山碧桂园024合同小高层工程各工区施工范围一览表的真实性均无异议，据此可以认定涉案的27#-34#及小高层15#、14#、14A#的保温及防水工程系由张磊所施工完成，因此，上述工程的工程款应当归属于张磊。因上述工程款包括在生效判决确定的张明东的工程款内，且张明东的工程款已执行完毕，故涉案工程款应当由张明东支付给张磊。
因双方均未能提供充分证据证明已对工程单价作出约定，故一审以鉴定意见确定工程价款并无不当。工程造价鉴定意见书中的现场勘验记录反映，鉴定期间已进行了现场勘查。就工程造价鉴定意见书，一审法院已组织当事人质证，对补充鉴定意见也通知了当事人予以书面质证，未发生严重违反法定程序情形。因此，工程造价鉴定意见书以及补充调整说明可以作为确定张磊所施工的涉案保温及防水工程价款的依据。张明东上诉认为张磊的工程款均已结清，但并未提交相应证据证实，其该项上诉理由不能成立。
综上所述，张磊实际完成施工的涉案保温、防水工程的价款为1008218元。扣除原黑龙江一建安徽分公司代付的案涉保温、防水工程款416300元，其余款项591918元应由张明东支付给张磊。张明东的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9720元，由上诉人张明东负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 胡泽萍
审判员 戴东辉
二〇一八年七月十三日
书记员 胡莉艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。