广州铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤71行终1531号
上诉人（原审公益诉讼人）：广州市南沙区人民检察院。住所地：广州市南沙区港前大道*号。
法定代表人:赵剑，检察长。
委托代理人:陶伟，该院检察员。
委托代理人:郑天龙，该院助理检察员。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区黄阁镇人民政府。住所地：广州市黄阁镇吉祥路*号。
法定代表人：卢翦，该镇镇长。
委托代理人：周磊，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：朱延，广东恒益律师事务所律师。
上诉人广州市南沙区人民检察院（以下简称南沙区检察院）因诉被上诉人广州市南沙区黄阁镇人民政府（以下简称黄阁镇政府）行政审批行为违法一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初3209号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市番禺区人民检察院起诉被告人陈番文（原黄阁镇政府镇长、党委书记，于2013年9月29日被羁押）犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年7月24日提起公诉。广州市番禺区人民法院于2015年6月12日作出（2014）穗番法刑初字第1095号刑事判决书，后广州市中级人民法院于2015年12月18日作出（2015）穗中法刑二终字第525号行政裁定书裁定撤销上述判决发回重审。广州市番禺区人民法院遂于2016年11月24日作出（2015）穗番法刑重字第5号刑事判决书，认定陈番文在华星酒店项目的相关土地买卖、评估、入股、退股、借款等问题上，强行要求下属或相关人员违法违规操作，执行陈番文个人拟定的方案，具体包括以地入股时违法设定最高限价、班子讨论时压制和强推拟定方案、评估时隐瞒或不提供真实资料、竞买土地时为华星酒店设立特定的条件排外、违规出借款项、推动增资退股等，致使公共财产、国家和人民利益受重大损失；被告人陈番文为掩盖其个人行为，指令将相关决议方案提交集体会议讨论，通知组织开会程序、倒签会议纪要、事后补办整套完备手续等方式、企图制造集体决策、共同承担土地被贱卖责任的假象……，其行为已构成滥用职权罪。目前该案件上诉广州市中级人民法院，未有二审终审判决。
另查明，2010年7月30日，被告加盖公章对广州市南沙区黄阁镇房地产开发公司作出南黄府复[2010]1号《关于对镇房地产开发公司转让持有华星酒店公司出资股权实施方案的批复》，批复如下：一、同意你司依法依规通过公开挂牌方式，转让持有广州市华星酒店有限公司2.5%的股权，并退出合作公司。二、同意你司将持有广州市华星酒店有限公司2.5%的出资股权以502031.69元为底价公开挂牌转让。三、同意你司收回土地及房产作价投资华星酒店的投资款1869.64695万元。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（十）不符合其他法定起诉条件的。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十八条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。”《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》（中办发〔2011〕8号）中“一、严格履行法定职责（三）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料……未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”由于陈番文涉嫌滥用职权等犯罪一案于2013年已经刑事立案，至今都没有作出刑事终审裁判，而对被告作出相关审批批复的处理应以该刑事案件的审理结果为依据（刑事案件处理期间可不计算在行政诉讼起诉期限内），故在刑事案件未终结前公益诉讼人启动诉前程序及提起行政公益诉讼不符合行政案件起诉条件，对其起诉应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、第二款的规定，裁定驳回公益诉讼人广州市南沙区人民检察院的起诉。
上诉人南沙区检察院不服原审裁定上诉称，1、原审裁定适用法律错误，因《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》两法规针对的系行政机关给予行政处罚的情形，即行政机关在做出行政处罚时，要以相关刑事案件作出撤销、不起诉、无罪判决或者免予刑事处罚的情况下，再决定是否给予行政处罚。而检察机关系司法机关非行政机关，对被上诉人提起的公益诉讼系司法行为非行政处罚，不具有行政属性，故上述两法规不适用检察机关的司法行为，亦不可参照适用。2、原审裁定认定“对被告作出相关审批批复的处理应以陈番文滥用职权刑事案件的审理结果为依据”系错误的，立法上并未对刑民（行）交织的案件一律要求适用先刑后民（行）原则，只有在刑事责任是解决民事责任或行政责任的先导的情况下，才遵循该原则。而本案不符合这一特征，上诉人对被上诉人违法作出低价转让国有资产的行为提起行政公益诉讼，不以陈番文是否构成滥用职权罪为前提，两者责任并不存在因果关系，故原审裁定认为应以刑事案件的审理结果为依据缺乏事实根据和法律依据，系认定错误。3、原审裁定关于“刑事案件未终结前公益诉讼人启动诉前程序及提起行政公益诉讼不符合行政案件起诉条件”系错误的。根据《行政诉讼法》第四十九条，《关于人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十二条的规定，并未明确行政公益诉讼与刑事诉讼之间的前后顺序，且本案陈番文刑事案件的终结与否，与上诉人对被上诉人违法行使职权造成国有资产流失并无任何关联即不存在先后顺序。而原审法院将检察机关等同于行政机关违背了全国人大常委会授权及行政公益诉讼的规定。依法应当纠正。综上，原审裁定适用法律错误，依法提出上诉。
被上诉人黄阁镇政府答辩称：1、被上诉人不存在一审行政公益起诉书中提出的行政违法行为和事实。2、一审裁定书从程序上对上诉人提起的行政公益诉讼作出的认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请无理，应予以驳回。首先，一审裁定书阐述了在本案中，须在涉案刑事案件审理终结后，才能认定被上诉人是否有“违法审批”的行为，被上诉人才具备根据刑事案件审查认定的事实采取必要的“挽回损失”的措施的条件。也就是说，如果被上诉人在刑事案件审理结束后，仍未能采取合理及必要的措施“挽回损失”，上诉人才具备提起行政公益诉讼的条件。其次，由于本案上诉人所主张的被上诉人“违法行为”系陈番文、张少强等人的犯罪行为所致，在刑事案件审理过程中，有关国有资产如何损失、损失数额的确认以及国有资产损失的责任归属等犯罪事实的认定，均与被上诉人追讨国有资产损失、认定责任方的措施有必然联系，也直接关系到被上诉人是否存在上诉人所称的违法行为。因此,本案应当适用先刑事后行政的法律原则。3、虽然刑事案件尚未审结，但是被上诉人一直在积极采取挽回损失的措施，不存在怠于履行职责的情形。首先，被上诉人及黄阁镇房地产开发公司自知道涉案违法行为后，早在2016年4月采取积极挽回损失的措施，包括与上诉人、广州市番禺区人民检察院（陈番文、张少强案的经办单位）联络了解案情，阅卷，收集证据，与张少强协商挽回损失的方案，并多次前往南沙区法院就追索损失事宜进行沟通、立案，向原告及时出具书面报告进行回应等多项工作。其次，在本案一审诉讼过程中，答辩人也积极采取各项措施展开挽回损失的工作。黄阁镇房地产开发公司已于2017年1月23日再次向广州市中级人民法院提起民事诉讼，向广州市华星酒店有限责任公司主张侵权损害赔偿责任。但该案因相关刑事案件尚未审结，而被裁定中止诉讼。4、上诉人在被上诉人积极追讨损失的过程中给予了大量的指导和支持。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条、四十一条的规定，诉前程序是人民检察院提起行政公益诉讼的前提。本案的被上诉人在收到上诉人的检察建议后，已经采取了相应措施开展追讨损失的工作，并在此过程中得到了上诉人大量的指导和帮助。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审裁定。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
另查明，广州市中级人民法院于2017年9月11日对陈番文犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案作出（2017）粤01号刑终277号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人提起本案诉讼，要求确认被上诉人批准转让涉案土地及房地产的行为违法以及判令被上诉人履行管理和监督的法定职责，鉴于上诉人在诉前程序及提起本案诉讼之前，陈番文（原黄阁镇政府镇长、党委书记）滥用职权一案仍在审理期间，而该案涉及了本案涉案土地买卖、评估、入股、退股、借款等问题的认定，而该事实及责任的认定是本案认定事实的基础。因此，原审法院认为在刑事案件未终结前上诉人启动诉前程序及提起本案行政公益诉讼不符合行政案件起诉条件，对其起诉予以驳回并无不当，本院予以支持。鉴于陈番文的刑事案件现已终结，上诉人可重新启动行政公益诉讼相关程序。
综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审裁定的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 琳
审判员 彭铁文
审判员 林 彦
二〇一八年七月十六日
书记员 高 洁