安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终5179号
上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路188号，统一社会信用代码913401001489753570。
法定代表人：朱奎涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李用才，男，1963年4月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：沈佐镇，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪思群，安徽鑫和律师事务所律师。
原审第三人：尚昌俊，男，1968年2月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人李用才、原审第三人尚昌俊建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初7103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。
广厦公司的上诉请求为：1、撤销(2016)皖0104民初7103号民事判决，改判驳回李用才对广厦公司的诉讼请求，或依法将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由李用才负担。事实和理由：1、2013年3月25日尚昌俊以委托人身份，向广厦公司出具了委托李用才与广厦公司进行案涉工程款办理、支取事宜的委托书。该书证可以说明:第一，该委托之前，案涉工程款的支取是由尚昌俊本人直接与广厦公司办理的，故尚昌俊和广厦公司之间就案涉工程存在内部承包关系:第二，尚昌俊委托李用才办理与广厦公司之间案涉工程款的支取事宜，说明其自己具有案涉工程款的独立请求权，该请求权显然来源于其和广厦公司签订的内部承包合同《建设工程施工承包合同》。尚昌俊2016年8月31日出具的情况说明中，其陈述“本人以安徽广厦建筑(集团)股份有限公司第八分公司的名义与李用才签订了一份《工程承包协议书》”。可见，《工程承包协议书》虽是以广厦公司第八分公司名与李用才签订，但实际上是尚昌俊个人的意思表示和行为，其可单独以自己意思表示决定和李用才签订《工程承包协议书》，显然是基于已经和广厦公司签订了内部承包合同。建设工程承包施工实践中，内部承包极为普遍。内部承包合同的承包人当然是施工企业的内部人员，否则便不能称之为内部承包。换言之，“内部承包合同”这一概念本身，即已肯定了“承包人为施工企业内部人员”与“内部承包合同”的统一性。李用才提交的合肥市中级人民法院(2014)合民一初字第02099号一案中，合肥中院生效判决书也认定尚昌俊为广厦公司承接工程的内部承包人(实际施工人)。显然，一审认为尚昌俊和广厦公司签订《建设工程施工承包合同》与其为广厦公司第八分公司经理事实相悖，对该合同证明力不予认定错误，没有任何事实和法律依据。2、一审过程中，鉴定机构出具了两份鉴定结论，鉴定机构的行为严重违反了法定程序，且一审法院根本没有组织当事人对鉴定结论进行质证。即使按照第二份鉴定结论:2011年9月28日《工程承包协议书》上“广厦第八分公司”的印文，来源于2013年3月19日通过变更后才启用的“广厦第八分公司”印章。也就是说该份《工程承包协议书》是尚昌俊和李用才日期倒签形成的。尚昌俊2013年3月25日向广厦公司出具委托书的行为，也可推断出《工程承包协议书》是倒签形成，即如果《工程承包协议书》是广厦公司和李用才于2011年9月28日签订的，则尚昌俊完全没必要再于2013年3月25日另行向广厦公司出具委托李用才与李用才办理工程款事宜的委托书;其2013年3,月25日不合常理地另行出具和委托书的行为，不仅表明了此前工程款结算支付和李用才无关，也揭示《工程承包协议书》系倒签形成的事实。3、尚昌俊和李用才签订案涉《工程承包协议书》，是源于和广厦公司签订《建设工程施工承包合同》而取得的实际承包施工权，而非来源于其在广厦公司内部的任职。而且，案涉工程合同价2亿多元，也不是尚昌俊一个分公司经理可依职权再行转包的。李用才认可的工程已付款金额为144190198.2元，其中包括广厦公司支付给尚昌俊的巨额工程款，表明李用才明知尚昌俊是案涉工程的内部承包人。
李用才和尚昌俊倒签案涉《工程承包协议书》的行为，足以说明其是非善意的。
故此，尚昌俊和李用才签订案涉《工程承包协议书》，不应认定为职务行为。广厦公司曾向李用才支付款项，以及李用才或其雇佣的人参与工程结算和相关诉讼代理，不能证明李用才是与广厦公司存在直接承包关系的实际施工人。
根据尚昌俊2013年3月25日向广厦公司出具的委托书，广厦公司向李用才支付部分工程款是受托行为，而非基于和李用才存在直接承包关系而向其支付工程款。同理，广厦公司之所以同意李用才及其雇佣的人参与工程款结算及相关诉讼代理，也是基于尚昌俊的委托，而不是因为和李用才的存在直接承包关系,在广厦公司支付的所有案涉工程款的支付凭证上每一笔都有尚昌俊的签字，李用才从未直接与广厦公司发生过工程款结算关系。一审法院以广厦公司曾向李用才支付过款项、李用才参与工程结算和相关诉讼代理，认定李用才即为和广厦公司存在直接承包关系的实际施工人过于牵强，证据不足。四、案涉工程合同造价2亿多元，广厦公司需要制作各类投标文件参与投标，并在中标后依法与业主签订建设工程施工合同;工程施工过程中，要派员控制工程质量和进度，并在工程款的收付中扣缴税费;工程完工后，要参与工程竣工验收和备案活动;在业主拖欠工程款时，须以自己的名义提起诉讼维权。上述活动需要广厦公司投入大量的时间、精力，需要广厦公司的高级管理人员、技术人员、财务人员的参与，必然产生经营管理和财务成本。在此情形下，广厦公司收取适当比例的管理费并无不当。5、尚昌俊和广厦公司于2011年10月19日签订《建设工程施工承包合同》事实，广厦公司向尚昌俊支付案涉工程巨额工程款的事实，以及尚昌俊以自己意思表示与李用才倒签《工程承包协议书》的事实，足以充分说明尚昌俊和广厦公司存在内部承包关系，和李用才也存在一定的案涉工程承包关系(范围和造价无法确定)。亦即，尚昌俊对案涉工程有独立请求权，且可能也应向李用才承担责任，应为共同被告。案涉工程款的收取、支付与尚昌俊密切关系，为查明巨额工程款的收付情况，尚昌俊也应以共同被告身份参与诉讼。
李用才辩称，李用才与广厦公司的第八分公司签署了工程承包协议书，根据法律规定，李用才是案涉工程的实际施工人，广厦公司应该承担相应的付款义务。
尚昌俊未作陈述。
李用才向一审法院提出的诉讼请求为：1、广厦公司支付李用才工程款11483565.06元及利息1473309.5元（按银行同期贷款利率自2014年5月28日暂计算至2016年9月6日，之后计算至款清之日止）；2、本案诉讼费、保全费等由广厦公司承担。
一审法院查明：2010年10月22日，广厦公司任命尚昌俊为安徽广厦建筑（集团）股份有限公司第八分公司（以下简称广厦第八分公司）经理。
2011年9月28日，荣轩置业公司（发包人）与广厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“工程内容为合肥市御安西郡项目1#2#4#6#9#10#楼独立地下车库施工图规定的范围；合同工期为18个月；合同价暂定228800000元（其中独立地下车库8400万元）”等内容。
同日，广厦第八分公司（甲方）与李用才（乙方）签订一份《工程承包协议书》，约定：“甲方将御安西郡1#2#4#6#9#10#楼安排给乙方施工，合同价款14480万元，总工期约540天；承包方式为包工包料；承包范围为工程建设合同及补充协议和施工图规定范围”等。该协议书甲方处有尚昌俊的签名、广厦第八分公司的印章。
合同签订后，李用才于2011年9月底进场施工，直至2014年3月底。上述施工期间，李用才又组织人员、包工包料对御安西郡售楼部进行施工。
2013年1月30日，荣轩置业公司（甲方）与广厦公司（乙方）就御安西郡项目售楼部工程签订一份《结算协议》，确认：“御安西苑项目售楼部工程施工合同截至2012年7月10日工程实体乙方已施工完毕，决算总价为849477.07元。截至2012年6月11日，甲方已付工程款334200元”等。该协议“乙方”处除盖有广厦公司公章，尚有李用才雇佣的李光明签名。
2014年4月2日，广厦第八分公司注销工商登记。同年5月8日，案涉工程竣工验收合格。
2014年6月10日，荣轩置业公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订一份《御安西苑1#2#4#6#9#10#楼工程造价结算协议》，确认：“御安西苑项目1#2#4#6#9#10#楼工程施工合同，截至2014年3月28日工程实体乙方施工完毕，并于2014年4月4日完成竣工验收。经双方核算确认工程总造价为16388.4664万元，甲方已支付工程款12207.1661万元。工程余款（除质保金434.4万元外）3746.9003万元，甲方于2014年6月12日前支付”等。该协议“乙方”处除盖有广厦公司公章，尚有李用才签名。
同年6月17日，广厦公司向合肥市中级人民法院提起诉讼，要求荣轩置业公司支付剩余工程款53254385元及利息等。李用才以项目经理的身份，作为广厦公司的委托代理人，参加了（2014）合民一初字第00454号案件的诉讼。此后，广厦公司、荣轩置业公司在法院主持下达成调解协议。
2016年8月31日，尚昌俊出具一份《情况说明》，内容为：“本人系广厦第八分公司总经理，期间全面负责第八分公司的经营和管理。2011年9月28日，本人以广厦第八分公司名义与李用才签订了一份工程承包协议，约定将御安西郡工程转包给李用才施工，并约定由李用才按工程造价的7.5%向我公司缴纳管理费和税费。其中税费为5.5%，管理费为2%。以上情况属实，特此说明。”
2016年9月7日，李用才诉至一审法院。庭审中，李用才认可收到工程款共计144190198.2元。
诉讼中，广厦公司提交了2011年10月19日的尚昌俊就御安西郡1#2#4#6#9#10#楼工程与广厦公司签订的《建设工程施工承包合同》，以及2013年3月25日尚昌俊出具的《委托书》，内容为：“兹有贵公司承建的御安西郡1#2#4#6#9#10#楼工程，其以后工程款办理、支取事宜，本人全权委托李用才负责。”
案件审理中，广厦公司申请对2011年9月28日的《工程承包协议书》中“广厦第八分公司”印章与广厦公司在工商部门备案登记印章是否具有同一性进行鉴定。一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见为：1.暑期“2011年9月28日”的《工程承包协议书》甲方盖章处“广厦第八分公司”的印文与变更日期为“2000年4月27日”安徽省工商行政管理局分公司营业单位登记档案电子照片中“广厦第八分公司”印文不是源自同一印章盖印；2.暑期“2011年9月28日”的《工程承包协议书》甲方盖章处“广厦第八分公司”的印文与变更日期为“2013年3月19日”安徽省工商行政管理局分公司营业单位登记档案电子照片中“广厦第八分公司”印文是源自同一印章盖印。
一审法院认为：广厦公司自荣轩置业公司处承建御安西郡1#2#4#6#9#10#楼及售楼部工程后，交由其下属的第八分公司进行施工、管理。尚昌俊作为广厦第八分公司经理，以分公司名义与李用才签订《工程承包协议书》，并加盖广厦第八分公司印章，该行为系职务行为，所产生的民事责任应当由广厦第八分公司承担。工程施工期间，广厦公司也向李用才支付了部分工程款。施工完毕，李用才及其雇佣的李光明曾作为广厦公司的代表，分别与荣轩置业公司就御安西郡1#2#4#6#9#10#楼及售楼部的工程造价予以决算并签订结算协议。工程竣工验收后，（2014）合民一初字第00454号案件中，李用才亦作为广厦公司委托代理人参加诉讼。综上，李用才系御安西郡1#2#4#6#9#10#楼及售楼部工程实际施工人并已施工完毕的事实，应予以认定。李用才作为个人并无建筑施工资质，其与广厦第八分公司签订的《工程承包协议书》应属无效。案涉工程于2014年5月8日竣工验收，广厦第八分公司依法应向李用才支付相应工程价款。荣轩置业公司、广厦公司已就案涉工程造价予以决算，确认御安西苑1#2#4#6#9#10#楼工程造价163884664元、售楼部造价849477.07元，工程款合计164734141.07元。扣除已付款144190198.2元、税费9060377.8元，广厦第八分公司还应支付工程款11483565.06元。广厦第八分公司系广厦公司设立的分公司，不具有独立法人资格且已注销工商登记，故李用才主张广厦公司支付尚欠工程款11483565.06元的诉请，符合法律规定，予以支持。李用才要求广厦公司支付欠款自2014年5月8日起按银行同期贷款利率计算利息损失的诉求，于法有据，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李用才工程款11483565.06元及该款自2014年5月8日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款清之日止的利息。案件受理费99541元，保全费5000元，合计104541元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，尚昌俊作为广厦公司第八分公司经理，以第八分公司名义与李用才签订《工程承包协议书》，并加盖广厦公司第八分公司印章，该行为应认定为职务行为，广厦公司认为尚昌俊以广厦公司第八分公司名义签订合同的行为应视为其个人意思表示的上诉理由无事实和法律依据。工程施工期间，广厦公司向李用才支付了部分工程款。且李用才作为广厦公司的代表与荣轩置业公司就案涉工程造价予以决算并签订了结算协议，且在已生效的（2014）合民一初字第00454号案件中，李用才亦作为广厦公司委托代理人参加诉讼，综合以上事实，应认定李用才系案涉工程的实际施工人。因李用没有建筑施工资质，其与广厦公司第八分公司签订的《工程承包协议书》应属无效。鉴于案涉工程于2014年5月8日已通过竣工验收，广厦公司第八分公司应向李用才支付相应工程价款。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费99541元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年九月七日
书记员 胡梦云
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。