云南省丽江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)云07刑终37号
原公诉机关云南省丽江市宁蒗彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）南金来，因本案于2015年2月14日被宁蒗县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于宁蒗县看守所。
辩护人李瑛，河北时代经典律师事务所律师。
辩护人刘晓波，河北时代经典律师事务所律师。
云南省宁蒗彝族自治县人民法院审理宁蒗彝族自治县人民检察院指控原审被告人南金来犯虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪一案，于二〇一六年三月七日作出（2015）宁法刑初字第116号刑事判决。原审被告人南金来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日在宁蒗县人民法院法庭公开开庭审理了本案。云南省丽江市人民检察院指派代理检察员张婧出庭履行职务，上诉人南金来及其辩护人李瑛、刘晓波律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月，原审被告人南金来和靳岭（另案处理）从河北省来到云南省宁蒗县，经人介绍认识了黄俊。靳岭、南金来提出，使用黄俊的身份信息注册公司，由其担任公司法人，但不参与公司经营，不负责公司盈亏，以此为条件，二人支付给黄俊10000元作为报酬，黄俊表示同意。2013年11月28日黄俊以自己的名义在宁蒗县成立“丽江市华胜商贸有限责任公司”（以下简称“宁蒗华胜公司”），南金来担任该公司财务负责人，靳岭、南金来又聘请了苏金凤担任该公司的会计。2013年12月初，南金来、靳岭从候务恰处租赁了一批牛皮，用于公司通过增值税一般纳税人资质认证，同年12月13日经宁蒗县国税局认定为增值税一般纳税人。2014年6月份左右，靳岭、南金来以招工为由，叫黄俊找人办理银行卡并开通网银。南金来和黄俊在永胜县找了胡克兰等13人办理了银行卡及网银，南金来将办好的银行卡转交给靳岭。2014年6月至8月期间，宁蒗华胜公司在未收购任何货物的情况下，以胡克兰等13人及候务恰为收款方，虚开收购羊毛或羊皮等农产品发票270份，票面金额共计25532560.68元。2014年6月至8月期间，宁蒗华胜公司又作为销货单位，为“兰州盛昌纺织有限公司”等4家兰州公司虚开增值税专用发票231份，票面金额23084757.4元，抵扣税款2988027.93元。2014年9月左右，黄俊对靳岭、南金来提出，不再担任公司的法人，靳岭、南金来于2014年9月16日到宁蒗县工商局备案申请注销公司，同年11月24日，黄俊注销了宁蒗华胜公司。该公司注销后，苏金凤打电话询问南金来，如何处理公司账目，南金来指使苏金凤将账目销毁，于是，苏金凤将该公司账目焚毁。
原审法院根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百零五条、第一百六十二条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决原审被告人南金来犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。犯故意销毁会计凭证、会计账薄罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。总和刑期十七年，决定执行刑期十五年，并处罚金人民币140000元。
上诉人南金来提出的上诉意见是：1、原审判决认定其犯虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪适用法律错误，其不构成虚开发票罪，认定其犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪的证据不足；2、原审判决在上诉人南金来犯虚开增值税专用发票罪中的数额认定不清，证据不足。在二审庭审中辩称其对宁蒗华胜商贸有限责任公司虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪的事实不知情，也没有参与，其主观上对犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪没有违法性认识。请求二审法院发回重审或者从轻减轻处罚。
其辩护人刘晓波、李瑛律师提出的辩护意见是：1、对认定上诉人南金来犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪没有异议，但其行为属被采取强制措施期间的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪的自首，应对南金来从轻或者减轻处罚；2、认定南金来犯虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足；3、本案程序存在瑕疵，侦查机关在对南金来采取强制措施后，没有及时通知南金来家属、在第一次讯问时未告知南金来有权委托辩护人，影响了南金来的诉讼权利。建议二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重新审判。
云南省丽江市人民检察院出庭检察员的出庭意见：宁蒗县人民法院（2015）宁法刑初字第116号刑事判决书认定事实清楚、证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，上诉人的上诉理由部分成立，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2013年11月，上诉人南金来和靳岭（另案处理）从河北省来到云南省宁蒗县，经人介绍认识了黄俊。靳玲、南金来提出，使用黄俊的身份信息注册公司，由其担任公司法人，但不参与公司经营，不负责公司盈亏，以此为条件，二人支付给黄俊1万元作为报酬，黄俊表示同意。2013年11月28日黄俊以自己的名义在宁蒗县成立“丽江市华胜商贸有限责任公司”（以下简称“宁蒗华胜公司”），南金来担任该公司财务负责人，靳岭、南金来又聘请了苏金凤担任该公司的会计。2013年12月初，南金来、靳岭从候务恰处租赁了一批牛皮，用于公司通过增值税一般纳税人资质认证，同年12月13日经宁蒗县国税局认定为增值税一般纳税人。2014年6月份左右，靳岭、南金来以招工为由，叫黄俊找人办理银行卡并开通网银。南金来和黄俊在永胜县找了胡克兰等13人办理了银行卡及网银，南金来将办好的银行卡转交给靳岭。2014年6月至8月期间，宁蒗华胜公司在未收购任何货物的情况下，以胡克兰等13人及候务恰为收款方，虚开收购羊毛或羊皮等农产品发票270份，票面金额共计25532560.68元。2014年6月至8月期间，宁蒗华胜公司又作为销货单位，为“兰州盛昌纺织有限公司”等4家兰州公司虚开增值税专用发票231份，票面金额23084757.4元，抵扣税款2988027.93元。2014年9月左右，黄俊对靳岭、南金来提出，不再担任公司的法定代表人，靳岭、南金来于2014年9月16日到宁蒗县工商局备案申请注销公司，同年11月24日，黄俊注销了宁蒗华胜公司。该公司注销后，苏金凤打电话询问南金来，如何处理公司账目，南金来指使苏金凤将账目销毁，于是，苏金凤将该公司账目焚毁。
上述事实，有经原审庭审中举证质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、丽江市宁蒗县华胜商贸有限公司关于法人代表的有关协议、企业法人营业执照、备案通知书（宁）登记内备字[2014]第1982号、公司注销登记申请书、注销登记审核表、情况说明、云南省国家税务局通用机打发票（存根联）、甘肃省兰州市城关区国家税务局稽查局提供的云南省增值税专用发票抵扣联、记账凭证、增值税专用发票认证结果查询、中国农业银行对公活期账户信息、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。证据来源合法，证明事实清楚，证据确实、充分，证据间能相互印证，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人南金来违反发票开具的相关规定，在无实际货物往来的情况下，虚开农产品收购发票270份，票面金额共计25532560.68元，其行为已构成虚开发票罪；在无真实交易的情况下，虚开增值税专用发票231份，票面金额23084757.4元，抵扣税款2988027.93元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；在公司注销后又指使他人将公司会计凭证和会计账薄销毁，其行为已构成故意销毁会计凭证和会计账薄罪。针对南金来及其辩护人李瑛、刘晓波律师提出本案据以定罪的事实不清，证据不足，南金来不构成虚开增值税专用发票罪的上诉意见及辩护意见，经查证，南金来及靳岭利用租来的牛皮骗取宁蒗县国税局增值税一般纳税人的资质认证，又以招工为由办理13张银行卡及网银用于虚构交易事实，在无任何实际货物往来的情况下虚开农产品收购发票270份，票面金额共计25532560.68元，虚开增值税专用发票231份，票面金额23084757.4元，抵扣税款2988027.93元，对这一系列行为，南金来主观上明知，客观上起积极作用，原审判决认定南金来犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实充分，对此上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。南金来上诉称其不知道会计账簿、会计凭证应依法保存、不能擅自销毁的上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，本案中南金来虚开发票的目的是为了抵扣其虚开增值税专用发票的应缴税额，继而向甘肃省兰州市四家公司虚开增值税专用发票，从中牟取非法利益，虚开发票行为是手段行为，虚开增值税专用发票抵扣税款并从中牟取非法利益是目的行为，在同一犯罪故意下，南金来实施了两个犯罪行为，两行为均已构成犯罪，应认定为牵连犯，不实行数罪并罚，对南金来应从一重罪处罚，故上诉人虽构成虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪，但应以相对较重的虚开增值税发票罪一罪从重处罚。南金来上诉称其不构成虚开发票罪的上诉意见及云南省丽江市人民检察院认为原审适用法律错误的出庭意见与查明事实相符，于法有据，本院予以采纳，对南金来犯虚开发票罪及虚开增值税专用发票罪以虚开增值税专用发票罪从重处罚。其辩护人提出南金来在被采取强制措施后主动交代了司法机关尚未掌握的故意销毁会计凭证、会计账簿罪，其行为系自首的辩护意见，与查明事实相符，于法有据，本院予以采纳，并对南金来从轻处罚。其辩护人还提出“本案程序存在瑕疵，侦查机关在对南金来采取强制措施后，没有及时通知南金来家属、在第一次讯问时未告知南金来有权委托辩护人，影响了南金来的诉讼权利。建议二审法院将本案发回原审法院重新审判”的辩护意见，经查证，南金来被拘留逮捕后，侦查机关未及时通知南金来家属，属程序违法的辩护意见与查明事实相符，但此程序瑕疵对南金来的诉讼权利并未造成实质影响，建议发回重审的辩护意见，本院不予采纳；本案抓获南金来的主体为河北省曲阳县公安局，侦查机关为云南省宁蒗县公安局，曲阳县公安局在抓获南金来后做第一次讯问时未告知南金来有权委托辩护人，但宁蒗县公安局在第一次讯问南金来时已告知南金来有权委托辩护人，辩护人提出第一次讯问时未告知南金来有委托辩护人的权利的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，量刑偏重。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第一百六十二条之一、第六十七条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2015）宁法刑初字第116号刑事判决，即对上诉人南金来的定罪量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）南金来犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯故意销毁会计凭证、会计账薄罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；总和刑期为有期徒刑十一年，罚金120000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年二月十四日起至二〇二五年二月十三日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 和云忠
审判员 邓声余
审判员 肖恒杰
二〇一六年五月十六日
书记员 和粉亮