江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连知民初字第0028号
原告江苏汤沟两相和酒业有限公司。
法定代表人何继平。
委托代理人蔡宏伟，江苏纵联律师事务所律师。
被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司。
法定代表人周梅花。
委托代理人吴建军。
被告灌南县汤洋美酒厂。
负责人吴述成。
委托代理人吴建军。
原告江苏汤沟两相和酒业有限公司（以下简称汤沟两相和公司）诉被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司（以下简称两相缘公司）、灌南县汤洋美酒厂（以下简称汤洋酒厂）侵害商标权纠纷一案，原告汤沟两相和公司于2014年1月21日向本院提起诉讼。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，2014年3月18日公开开庭审理了本案。原告汤沟两相和公司委托代理人蔡宏伟，被告两相缘公司、汤洋酒厂共同委托代理人吴建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤沟两相和公司诉称：原告近来在赣榆市场发现两被告违反国家相关法律、法规和商业道德，在同类产品上使用原告的第4411102号简体注册商标“汤沟”二字，生产、销售“齐乐两相缘”牌45%vol480ml江苏汤沟特曲（青花瓷）酒。二被告的行为已构成侵犯了原告的注册商标“汤沟”专用权，扰乱了正常的酒类销售市场秩序，给原告造成了重大的经济损失。2011年原、被告之间就二被告侵犯原告商标专用权及不正当竞争一案经连云港市中级人民法院审理达成和解，连云港市中级人民法院出具（2011）连知民初字第0044号民事调解书，后原、被告双方在此调解书基础上另行签订补充协议，约定了对调解书的具体履行方式。该补充协议经双方的委托代理人签字后生效。二被告在该补充协议生效后，仅履行了支付6万元的给付义务，其余款项均未按约定履行。此后，二被告不仅不履行补充协议义务，连（2011）连知民初字第0044号民事调解书的义务也拒不履行，还在继续大量生产、销售侵权产品。请求判令：1、二被告连带向原告支付24.44万元；2、二被告连带向原告赔偿20万元；3、二被告在连云港电视台、连云港日报、连云港苍梧晚报上声明致歉；4、本案诉讼费、公证费、律师费等合理费用由两被告承担。庭审中，原告汤沟两相和公司明确诉讼请求为：1、判令二被告侵犯原告商标专用权的行为成立；2、判令二被告连带向原告赔偿44.44万元；3、判令二被告在连云港电视台、连云港日报、连云港苍梧晚报上声明致歉；4、本案诉讼费、公证费、律师费等合理费用由二被告承担。
被告两相缘公司、汤洋酒厂辩称：这个产品我们不侵权，汤沟只是地名，全国有五个汤沟镇，不止我们灌南县有汤沟镇。明眼人一看这酒是青花瓷特曲，看不出来是江苏汤沟特曲。
原告汤沟两相和公司为支持其诉讼请求和理由，向本院提交了下列证据：
1、原告企业营业执照复印件，证明原告主体资格；
2、第4411102号汤沟简体、第276470号“湯溝＋TG”商标注册证、续展、转让证明复印件，证明原告合法拥有该两个商标；
3、汤沟中国驰名商标、江苏省著名商标、中华老字号证书复印件；
4、汤沟部分产品获奖证书复印件；
5、原告获江苏省知识产权重点保护单位证书；
6、原告获优秀纳税大户证书复印件；
上述证据3-6证明汤沟商标产品的社会影响力，以及汤沟系列产品在市场上的知名度。
7、法院调解书及补充协议复印件，证明被告曾经在2011年也因为相同的侵权行为进行过相应的诉讼，当时达成了调解协议，协议约定被告在一个月内将其侵权产品全部退市，并分期向原告支付赔偿款，如赔偿款未按期支付，则不仅需要按照原法院调解书的内容履行全额赔偿，同时还需向原告另行支付20万元，该协议是合法有效的，双方均按该协议履行相应的权利义务。
8、二被告工商登记信息，证明二被告主体适格；
9、（2013）连赣证民内字第2145号公证书，证明被告侵权事实的存在。
被告两相缘公司、汤洋酒厂对原告汤沟两相和公司所举证据的质证意见为：当时确实调解了，但后来又增加了补充协议，说只给6万块钱就算了，让以后侵权产品不要再做了。要求法院调查原告驰名商标证书的真伪。对原告所举的其他证据均没有异议。
被告两相缘公司、汤洋酒厂没有证据提交法院。
根据双方当事人的举证、质证意见，结合庭审调查，本院对原告所举证据认证如下：
对原告汤沟两相和公司所举的证据3中驰名商标证书，二被告在庭审中要求法院调查其真伪，本院认为，原告提供了该证书原件，二被告未提供该证书系伪造的证据，本院对该证书的真实性予以确认。对原告汤沟两相和公司所举的其它证据，二被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对上述证据的证明力，本院将从上述证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面依法综合予以认定。
根据以上认定的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
1987年1月30日，江苏省灌南县汤沟镇酒厂经国家工商行政管理局商标局核准，注册登记“湯溝＋TG”商标，核定使用商品为酒，国际分类第33类，商标注册证号为第276470号。该第276470号“湯溝＋TG”商标于2006年11月21日经国家工商行政管理总局商标局核准受让人为汤沟两相和公司。第276470号汤沟商标自注册登记以来，多次荣获江苏省著名商标等荣誉，并于2009年4月被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，在白酒市场上有较高的知名度。该商标经过核准续展注册，有效期至2017年1月29日。
2007年6月14日，经国家工商行政管理总局商标局批准，汤沟两相和公司取得注册号为第4411102号“汤沟”文字商标，核准服务项目为第33类，即烧酒、酒（利口酒）、含酒精液体等，有效期自2007年6月14日至2017年6月13日止。
2013年12月24日，江苏省赣榆县公证处出具（2013）连赣证民内字第2145号公证书，证明公证人员应申请人汤沟两相和公司申请，与申请人委托代理人李成勤、于广林于2013年12月23日来到江苏省赣榆县青口镇黄海路0053号，标牌名“烟酒公司经营部”的店铺，由李成勤、于广林现场购买了一箱“江苏汤沟青花瓷特曲酒”，并取得盖有“赣榆县金诺糖酒批发部”的收据一张和连云港市赣榆糖酒公司汤沟酒直销处的名片一张。在公证人员监督下，将购买的“江苏汤沟青花瓷特曲酒”运至该公证处，公证员随即将该箱酒进行密封，然后交给李成勤、于广林保管。
被诉侵权产品“青花瓷特曲酒”在包装盒顶部中间位置、酒瓶贴上方及包装箱、包装盒两正面的正上方中间以较小的字体标注“齐乐两相缘”TM，在“齐乐两相缘”的两侧分别标注大号“江苏”和“汤沟”字样。在包装箱、包装盒两正面中部位置用较大字体显著标注了“特曲”，在大大的“特曲”文字边上有竖写的较小字体“青花瓷”文字。在包装箱、包装盒下方标有“江苏灌南县汤沟·两相缘酒业有限公司”，在包装盒两侧均标注“生产商：灌南县汤洋美酒厂荣誉出品，厂址：江苏省灌南县汤沟镇”。在涉案侵权产品包装箱上部贴有江苏·灌南县汤沟·两相缘酒业有限公司产品检验合格证，出厂日期为2012年08月19日。该“青花瓷特曲酒”酒精度为45%vol，净含量为480ml。
被告两相缘公司成立于2006年5月26日，许可经营项目为白酒勾兑。被告汤洋酒厂系个人独资企业，成立于2002年7月9日，许可经营项目为白酒生产、销售。两被告委托代理人吴建军庭审中称其为两相缘公司、汤洋酒厂实际经营人，两相缘公司是销售公司，汤洋酒厂是生产商。
另查明，原告汤沟两相和公司曾于2011年10月24日以被告两相缘公司、汤洋酒厂侵犯商标权及不正当竞争为由向本院起诉，经本院调解，双方当事人达成调解协议，本院于2011年12月2日出具（2011）连知初字第0044号《民事调解书》。该调解协议第二项内容为“被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司、灌南县汤洋美酒厂立即停止侵犯原告江苏汤沟两相和酒业有限公司商标专用权的行为和停止对原告产品的不正当竞争行为。包括：停止在其所有产品包装上的醒目位置违规标注“江苏汤沟”（简体或繁体）字样；停止在其产品包装、装潢上刻意模仿原告产品的包装、装潢行为，保证不会在其产品上出现与原告相同、近似、类似的包装、装潢。”第三项内容为“被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司、灌南县汤洋美酒厂侵犯原告江苏汤沟两相和酒业有限公司商标专用权的产品：“齐乐两相缘”牌45%vol500ml江苏汤沟两相缘酒（连年好运）、45%vol500ml江苏汤沟两相缘缘酒、42%vol500ml江苏汤沟红花瓷（两相缘喜庆专供）、42%vol480ml江苏汤沟青花瓷、45%vol480ml江苏汤沟特曲青花瓷；侵犯原告商标专用权及模仿原告产品的包装、装潢不正当竞争行为：42%vol500ml江苏汤沟玉兰酒（升级版）、39%vol500ml江苏汤沟原浆酒、39%vol500ml江苏汤沟精品特曲酒等共计八个品种的产品在一个月内全部退出市场，不得在市场中继续销售。”第四项内容为“被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司、灌南县汤洋美酒厂连带赔偿原告江苏汤沟两相和酒业有限公司经济损失30万元，于本协议生效之日起30日内给付。”
2011年12月2日，汤沟两相和公司和两相缘公司、汤洋酒厂经协商就（2011）连知民初字第0044号民事调解书达成《补充协议》，协议主要内容如下：1、被告两相缘公司、汤洋酒厂立即停止一系列侵犯原告汤沟两相和公司商标专用权的行为和停止对原告产品的不正当竞争行为。包括：停止在其所有产品包装上的醒目位置违规标注“江苏汤沟”（简体或繁体）字样；停止在其产品包装、装潢上刻意模仿原告产品的包装、装潢行为，保证不会在其产品上出现与原告相同、近似、类似的包装、装潢。2、对于现有的侵权产品的认定：侵犯原告汤沟两相和公司商标专用权的有：“齐乐两相缘”牌45%vol500ml江苏汤沟两相缘酒（连年好运）、45%vol500ml江苏汤沟两相缘酒、42%vol500ml江苏汤沟红花瓷（两相缘喜庆专供）、42%vol480ml江苏汤沟青花瓷、45%vol480ml江苏汤沟特曲青花瓷；侵犯原告商标专用权及模仿原告产品的包装、装潢不正当竞争行为有：42%vol500ml江苏汤沟玉兰酒（升级版）、39%vol500ml江苏汤沟原浆酒、39%vol500ml江苏汤沟精品特曲酒等共计八个品种的产品在一个月内全部退出市场，不得在市场中继续销售。3、对于赔偿款，根据法院调解书两被告连带赔付原告人民币30万元。根据双方的情况，原告现决定，两被告在双方签署法院调解书十日内一次性给付原告人民币6万元，2011年12月31日前给付原告人民币2万元，2012年6月30日之前给付原告人民币2万元；剩余20万元人民币视两被告对上述侵权产品的退市情况而定，如两被告能按上述时间内将上述侵权产品全部退市，则原告不再要求两被告给付剩余的20万元人民币，否则两被告仍需按调解书的内容全面履行给付义务赔偿原告人民币30万元。诉讼费4400元由两被告承担，在双方签署法院调解书十日内给付。
庭审中，原告汤沟两相和公司陈述其主张两被告连带向原告赔偿44.44万元的依据是原、被告双方在2011年调解协议中约定的赔偿款是30万元另加诉讼费4400元合计30.44万元，被告实际支付6万元，还剩24.44万元未付；另20万元是要求两被告本次侵权承担的赔偿费用。二被告庭审中称确已支付给原告6万元，剩余24.44万元是原告口头承诺不要的。
本案的争议焦点为：1、被告两相缘公司、汤洋酒厂涉案行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；2、本案法律责任的承担。
本院认为：
一、关于本案法律适用
本案民事行为系《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行前发生的侵害商标权行为起诉的案件，应适用修改前的商标法规定即《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行，以下简称2001年商标法）。
二、被告两相缘公司、汤洋酒厂的涉案行为侵犯了原告汤沟两相和公司的汤沟注册商标专用权
原告汤沟两相和公司是第276470号“湯溝＋TG”组合商标，第4411102号“汤沟”文字注册商标专用权人，依法在所核定使用的商品范围内享有专用权。
原告汤沟两相和公司，被告两相缘公司、汤洋酒厂住所地均在灌南县汤沟镇。汤沟系一地名，在历史上以生产优质白酒出名。在很长的一段历史时期内，该地的各槽坊分散经营，汤沟酒成为该地地产白酒的统称。但自原灌南县汤沟镇酒厂1987年核准注册第276470号“湯溝＋TG”组合商标以来，该商标被原灌南县汤沟镇酒厂、江苏汤沟酒业有限公司、汤沟两相和公司长期使用，先后获得多项荣誉，在白酒市场上获得较高的知名度。作为地名的“汤沟”已经与原告“汤沟”酒商品形成紧密联系，“汤沟”二字在白酒市场上已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，其在白酒类市场上的知名度已明显高于其作为地名的知名度。因此，如果对其原有地名意义在酒类商品上的使用不加限制，极可能导致商品混淆和消费者误认，构成对权利人注册商标专用权的侵犯。
涉案被诉侵权酒在包装上突出使用“汤沟”二字不属于对“汤沟”地名的正当使用，而是起到标示来源和生产者的作用。由于“汤沟”二字在白酒类市场上的知名度已明显高于其作为地名的知名度，其对消费者而言更多的具有了商品的识别功能，而非地理标示功能。涉案被诉侵权产品在包装上已标注商标、厂名、厂址的情况下，再突出使用“汤沟”文字，将导致消费者误认该产品与原告“汤沟”酒有一定的联系而产生市场混淆，故被告两相缘公司、汤洋酒厂称其标注“汤沟”文字是对汤沟地名的一种使用的辩解不能成立，本院不予采信。被告两相缘公司、汤洋酒厂在涉案被诉侵权产品包装上突出标注“汤沟”字样的行为，不属于正当使用，而是出于攀附原告汤沟注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认，故构成对原告汤沟两相和公司第276470号“湯溝＋TG”组合商标、第4411102号“汤沟”文字注册商标专用权的侵害。同时，本院注意到，被告两相缘公司、汤洋酒厂在2011年12月2日与原告汤沟两相和公司达成的调解协议及补充协议中均承诺停止在侵权产品45%vol480ml江苏汤沟特曲青花瓷酒包装上的醒目位置标注“江苏·汤沟”（简体或繁体）字样，在一个月内全部退出市场，不得在市场中继续销售。涉案被诉侵权产品的包装箱上标注的出厂日期为2012年8月19日，时间在原、被告双方当事人达成调解协议和补充协议之后，显而易见，二被告违背双方当事人协议约定在规定时间内没有退出市场，仍继续生产销售侵权产品，其主观故意明显，侵权性质恶劣，损害后果较为严重，本院认为对此重复商标侵权行为理应加大对其惩戒力度。
三、被告两相缘公司、汤洋酒厂应承担的民事责任
被告两相缘公司、汤洋酒厂在其涉案产品包装上突出使用“汤沟”文字，足以使消费者产生误认，共同侵犯了原告商标注册证号为第4411102号和第276470号注册商标专用权，依法应当承担连带赔偿责任。本院对原告汤沟两相和公司要求确认被告两相缘公司、汤洋酒厂侵犯原告汤沟注册商标专用权的行为成立的诉讼请求予以支持。
就原告汤沟两相和公司主张二被告向原告连带赔偿44.44万元的诉讼请求。本院认为，2011年12月2日原、被告双方当事人已就被告两相缘公司、汤洋酒厂当时商标侵权及不正当竞争行为达成和解协议，就当时双方纠纷法院业已处理。原告不能就二被告未履行协议内容再次向法院提起诉讼，故本院对原告汤沟两相和公司要求被告两相缘公司、汤洋酒厂给付尚未履行的24.44万元的主张依法予以驳回，但本院会将该证据作为二被告本次侵权行为的酌定情节予以考量。
关于原告汤沟两相和公司要求被告两相缘公司、汤洋酒厂连带赔偿本次侵权造成的损失20万元的诉求，鉴于双方对因本次侵权行为造成的实际损失及所获利益均未提供证据予以证实，故依照2001年商标法第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本院将综合二被告侵权行为的性质、情节、后果、主观过错程度及原告涉案商标的知名度、制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额为13万元。
关于原告汤沟两相和公司要求被告两相缘公司、汤洋酒厂在连云港电视台、连云港日报、连云港苍梧晚报上声明致歉的主张，本院认为，本案主要为财产性权利纠纷，原告汤沟两相和公司要求被告两相缘公司、汤洋酒厂致歉的主张没有法律依据，且原告汤沟两相和公司未提供证据证明被控侵权行为造成其商誉遭受损害的事实，故本院对其该项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行）第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司、灌南县汤洋美酒厂侵犯原告江苏汤沟两相和酒业有限公司商标注册证号为第276470号和第4411102号注册商标专用权的行为成立；
二、被告灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司、灌南县汤洋美酒厂于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告江苏汤沟两相和酒业有限公司经济损失及合理费用十三万元；
三、驳回原告江苏汤沟两相和酒业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
案件受理费7966元，由原告汤沟两相和公司负担3983元，被告两相缘公司、汤洋酒厂负担3983元（原告两相和公司预交的诉讼费本院不予退还，由两相缘公司、汤洋酒厂在履行本判决义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省高级人民法院，开户银行：中国农业银行南京山西路支行，帐号03×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。
审 判 长 忻 越
审 判 员 林 龙
代理审判员 李红梅
二〇一四年七月十六日
书 记 员 王雪竹
附：涉案侵权产品图片
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行）
第五十一条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十二条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
……
第五十六条：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
……
（二）《中华人民共和国侵权责任法》
第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
（三）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十六条：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
……
第十七条：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关规定的律师费用计算在赔偿范围内。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。