四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终11469号
上诉人（原审被告、原告）：四川隆顺天和建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀光路6号1幢4楼A号。
法定代表人：幸治林，董事长。
委托诉讼代理人：龚智煊，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：唐薛富，男，1999年10月25日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：谢贞国，男，1975年3月14日出生，汉族，住四川省资中县。
原审第三人：颜克彬，男，1972年5月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
上诉人四川隆顺天和建筑劳务有限公司（以下简称隆顺天和公司）因与被上诉人唐薛富、原审第三人颜克彬劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
隆顺天和公司上诉请求：撤销一审判决，驳回唐薛富的一审诉讼请求，支持隆顺天和公司的一审诉讼请求。事实和理由：隆顺天和公司没有雇用唐薛富，双方没有劳动关系。隆顺天和公司未承包案涉工程，唐薛富从事保安工作的“潮州恒大名都”的双方当事人是颜克彬与幸治林、周仲全，隆顺天和公司与颜克彬之间没有任何协议，幸治林系受颜克彬委托代为联系保安，故唐薛富并非由隆顺天和公司所请。
唐薛富辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回隆顺天和公司的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人颜克彬书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决。
唐薛富向一审法院起诉请求：1．隆顺天和公司支付唐薛富2016年12月31日至2017年4月15日工作12小时每日加班4小时的加班费，每月21.75天×4小时=87小时×（3500元/月÷21.75天）÷8小时×1.5倍=2625元×3.5月=9187.50元；2．隆顺天和公司支付唐薛富2016年12月31日至2017年4月15日在国家法定节假日加班（元旦1天、清明节1天、春节3天）共5天×12小时=60小时÷8小时=7.5天×（3500元/月÷21.75天）×3倍=3620.60元-已经支付的200元=3420.60元；3．隆顺天和公司支付唐薛富2016年12月31日至2017年4月15日双休日加班费（一月8天、二月8天、三月8天、四月8天）共29天×12小时÷8小时=43.5天×（3500元/月÷21.75天）×2倍=14000元；4．隆顺天和公司支付唐薛富2016年12月31日至2017年4月15日应为唐薛富缴纳的社会保险金（3500元基数×20%养老险=700元、3500元×1%失业险=35元、3500元×2%工伤险=70元、3500元×0.8%生育险=28元、3500元×10%医疗险=350元）合计1183元×4个月=4732元；5．隆顺天和公司支付唐薛富2016年12月31日至2017年4月15日未与唐薛富签订劳动合同赔偿双倍工资（3.5个月-1个月）=2.5个月×月平均工资每月为（3500元×3.5个月=12250元+加班费9187.50元+3620.60元+14000元）÷3.5个月=11159元×2.5个月=27898.5元；6．隆顺天和公司支付辞退唐薛富未出具书面通知书和给予经济补偿，应赔偿一个月平均工资11159元；7．隆顺天和公司支付辞退唐薛富的经济补偿半个月5579.5元。
隆顺天和公司向一审法院起诉请求：1．隆顺天和公司与唐薛富不存在劳动关系；2．隆顺天和公司不应向唐薛富支付法定节假日加班工资1248.3元、二倍工资差额8750元。
一审法院认定事实：2016年12月12日，颜克彬（甲方）与隆顺天和公司法定代表人幸治林（乙方），签订了《劳务分包合同》，约定乙方从甲方处承包位于广东省潮州市的“潮州恒大名都项目”（以下简称“案涉项目”）的劳务。
2016年12月31日，唐薛富开始在案涉项目从事保安工作。隆顺天和公司未与唐薛富签订书面劳动合同，也没有为唐薛富缴纳社会保险费。2017年7月31日，唐薛富向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求如下：1．隆顺天和公司支付唐薛富延长工作时间和春节法定节假日加班工资12366元；2．隆顺天和公司补缴唐薛富2016年12月31日至2017年4月的社会养老保险费3310元；3．隆顺天和公司支付唐薛富2016年12月31日至2017年4月未订立书面劳动合同的二倍工资差额14000元。劳动仲裁庭审过程中，隆顺天和公司主张隆顺天和公司于2017年4月15日从案涉项目撤场，唐薛富主张隆顺天和公司于2017年4月25日从案涉项目撤场。隆顺天和公司对唐薛富向仲裁委提交的记载有唐薛富工资、考勤的《潮州“恒大名都”项目保安2017年1月工资表》、《恒大*名都*潮州二建项目部后勤保安考勤表（2017年1月）》无异议，并认可在该工资表上签字的“李文明”曾是隆顺天和公司的员工。隆顺天和公司对唐薛富向仲裁委提交的两张借条无异议，前述两张借条显示借款人是曹文锋（一审法院已另案查明曹文锋是与唐薛富一同至案涉项目上班的人员，曹文锋担任保安队长），曹文锋是向隆顺天和公司借款，借款用途为保安部门借支生活费，“李文明”在两张借条上签了字。唐薛富向劳动仲裁委提交了一份隆顺天和公司劳动仲裁阶段代理人卿强与唐薛富的代理人谢贞国之间的微信通话录音，该录音中卿强陈述了以下内容：“关于潮州保安的事情，当时工资已经结算清楚完毕……保安是在试用期，隆顺天和公司新进员工试用期都是在三至四个月或半年以上，不签订劳动合同也正常”，卿强认可其曾说过唐薛富向仲裁委提交的录音中的内容。唐薛富向劳动仲裁委提交了一份加盖了隆顺天和公司项目章的《工作联系函》，该《工作联系函》中载明的函的发出单位为恒大*名都隆顺天和项目部，隆顺天和公司认可该《工作联系函》是由隆顺天和公司发给潮州市第二建筑安装总公司（以下简称“潮州二建”）。唐薛富向劳动仲裁委提交了一份“隆顺天和公司与项目部达成的离场协议”，隆顺天和公司对该证据无异议，并称隆顺天和公司离场后，保安仍留在潮州二建工作。2017年12月15日，劳动仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决：一、在仲裁裁决书生效后5日内，隆顺天和公司以现金形式一次性支付唐薛富法定节假日加班工资1248.3元、二倍工资差额8750元，两项共计9998.3元；二、驳回唐薛富的其他仲裁请求。隆顺天和公司、唐薛富均不服前述裁决结果，遂在法定期限内诉至一审法院。
一审另查明，由隆顺天和公司加盖了公司印章的《潮州恒大名都项目部工程项目计时工管理制度及流程》中载明李文明系隆顺天和公司在案涉工程的项目经理。
一审庭审中，隆顺天和公司认可唐薛富是在案涉项目从事保安工作，但隆顺天和公司认为唐薛富与隆顺天和公司不存在关系，而是与颜克彬存在关系，幸治林签订《劳务分包合同》是幸治林的个人行为，不代表隆顺天和公司，颜克彬需要保安，隆顺天和公司的法定代表人幸治林将曹文锋介绍给颜克彬。隆顺天和公司还向一审法院出示了载有唐薛富名字的工资表，并称根据该工资表唐薛富的工资每月不止3500元，唐薛富及其他保安的工资是由颜克彬聘请的项目经理荣安军转账给曹文锋。曹文锋通过电话方式告知一审法院，其认可唐薛富等保安的工资是由潮州二建代隆顺天和公司发至曹文锋名下，再由曹文锋把唐薛富的工资转给唐薛富。唐薛富还向一审法院出示了一段谢贞国与幸治林的录音，该录音中幸治林提到唐薛富等保安的钱是托给甲方直接代付的，隆顺天和公司认可了该录音是幸治林与谢贞国的录音。唐薛富主张自己在案涉项目上班至2017年4月15日。隆顺天和公司主张除了保安工作外，案涉项目承包给了包工头。
一审法院认定上述事实，采信了身份证、营业执照、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、劳务分包合同、劳动仲裁庭审笔录、《潮州“恒大名都”项目保安2017年1月工资表》、《恒大*名都*潮州二建项目部后勤保安考勤表（2017年1月）》、借条、卿强与谢贞国的微信通话录音、幸治林与谢贞国的电话录音、工作联系函、潮州恒大名都项目部工程项目计时工管理制度及流程以及隆顺天和公司、唐薛富当庭陈述等证据。
一审法院认为，关于隆顺天和公司是否以公司名义参与了案涉工程项目的问题。幸治林系隆顺天和公司的法定代表人，其对外签订的《劳务分包合同》理应系代表隆顺天和公司签订，故根据该《劳务分包合同》，隆顺天和公司系以公司名义参与了案涉工程项目。同时，即使幸治林签订《劳务分包合同》时不是代表隆顺天和公司，根据《潮州恒大名都项目部工程项目计时工管理制度及流程》及《工作联系函》的内容，隆顺天和公司实际也以公司名义招用了人员从事案涉工程项目的工作。
关于唐薛富是否与隆顺天和公司存在劳动关系的问题。唐薛富向一审法院出示的劳动仲裁庭审笔录、《潮州“恒大名都”项目保安2017年1月工资表》、《恒大*名都*潮州二建项目部后勤保安考勤表（2017年1月）》、借条、卿强与谢贞国的微信通话录音、幸治林与谢贞国的电话录音、潮州恒大名都项目部工程项目计时工管理制度及流程相互印证，足以证明唐薛富是受隆顺天和公司项目经理李文明的管理，唐薛富的工资是由隆顺天和公司委托发包方发放，隆顺天和公司是将唐薛富作为新进员工处理，隆顺天和公司还安排了唐薛富的试用期，而试用期的约定是劳动关系与劳务关系、承包关系等其他法律关系的显著区别，故唐薛富与隆顺天和公司存在劳动关系具有高度可能性，一审法院认定唐薛富与隆顺天和公司存在劳动关系。
关于唐薛富与隆顺天和公司之间存在劳动关系起始时间的问题。因关于唐薛富入职时间的证据理应由隆顺天和公司掌握，隆顺天和公司对此负有举证责任，而隆顺天和公司未向一审法院举证，故一审法院按照唐薛富的主张认定唐薛富与隆顺天和公司存在劳动关系的起始时间为2016年12月31日。
关于一审法院能否处理唐薛富的诉讼请求中未经劳动仲裁处理的事项的问题。因唐薛富的诉讼请求中未经劳动仲裁委处理的事项违反了劳动仲裁前置原则，故一审法院无权在该案中作处理，一审法院仅对唐薛富提出的关于延时加班工资、春节期间加班工资、未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求作处理。
关于隆顺天和公司是否应向唐薛富支付延时加班工资的问题。因唐薛富是否在每天8小时工作时间外加班应由唐薛富举证，唐薛富为举证证明其加班仅向一审法院出示了卿强与谢贞国的微信通话录音并申请了夏黎明到庭作证。因卿强与谢贞国的微信通话录音并未说明唐薛富究竟哪天加班，加班时间多长，夏黎明仅在案涉工地工作十多天，其不可能知道其离职后唐薛富等人的加班情况，夏黎明也未向一审法院说明唐薛富究竟哪天加班，加班时间多长，故唐薛富应承担举证不能的后果，一审法院对唐薛富要求支付延时加班工资9187.50元的诉讼请求不予支持。
关于隆顺天和公司是否应向唐薛富支付春节期间加班工资及支付金额的问题。因唐薛富向一审法院出示的《潮州“恒大名都”项目保安2017年1月工资表》、《恒大*名都*潮州二建项目部后勤保安考勤表（2017年1月）》显示其在春节期间在上班，隆顺天和公司仅向唐薛富支付了200元春节补贴，而隆顺天和公司未向一审法院举证证明春节期间是否放假，故唐薛富出示的证据足以证明其在春节期间上班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，因隆顺天和公司认可了唐薛富的工资不低于每月3500元，根据《潮州“恒大名都”项目保安2017年1月工资表》载明的内容，隆顺天和公司计算了唐薛富春节期间的工资，但仅是在一般工资标准之外额外支付了200元的“补贴”，故隆顺天和公司仅需向唐薛富支付春节期间加班工资的差额765.52元（3500元÷21.75天×3天×200%-200元）。
关于隆顺天和公司是否应向唐薛富支付未签劳动合同二倍工资差额及支付金额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因隆顺天和公司一直未与唐薛富签订书面劳动合同，故隆顺天和公司应向唐薛富支付2017年1月31日至2017年4月15日的二倍工资差额，金额为8862.90元（3500元÷31天×1天+3500元×2个月+3500元÷30天×15天），唐薛富在一审庭审中同意按劳动仲裁委认定的8750元作处理是唐薛富对自己权利的自由处分，故一审法院按8750元认定唐薛富的未签订劳动合同二倍工资差额。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、隆顺天和公司与唐薛富存在劳动关系；二、隆顺天和公司于一审判决书生效之日起十日内向唐薛富支付未签订劳动合同的二倍工资差额8750元；三、隆顺天和公司于一审判决书生效之日起十日内向唐薛富支付春节期间加班工资差额765.52元；四、驳回唐薛富的其他诉讼请求；五、驳回隆顺天和公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。唐薛富诉隆顺天和公司一案案件受理费10元，减半收取5元，由唐薛富负担；隆顺天和公司诉唐薛富一案案件受理费10元，减半收取5元，由隆顺天和公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1.隆顺天和公司是否与唐薛富存在劳动关系；2.隆顺天和公司是否应向唐薛富支付法定节假日加班工资765.52元；3.隆顺天和公司是否应向唐薛富支付未签订劳动合同二倍工资差额8750元。对此，本院作如下评述：
关于隆顺天和公司是否与唐薛富存在劳动关系的问题。隆顺天和公司认为，唐薛富虽然在潮州“恒大名都”项目担任保安，但该项目由幸治林承包，隆顺天和公司并非承包人，幸治林受发包人颜克彬之托联系保安，隆顺天和公司与唐薛富没有劳动关系。根据在案证据，本院认为，隆顺天和公司的这一主张不能成立。
首先，幸治林的行为系代表行为，应由隆顺天和公司承担其法律后果。幸治林系隆顺天和公司的法定代表人，其身份具有双重性，即作为自然人的幸治林与作为公司法定代表人的幸治林。因而，幸治林的行为也具有双重性，即幸治林的个人行为与代表公司的代表行为。幸治林为满足其自身生活需要或者与公司经营业务无关的行为，可以认定为其个人行为，公司无须承担其行为的法律后果。如果幸治林的行为系代表行为，则依法应由公司承担其行为的法律后果。本案中，幸治林与颜克彬签订了《劳务分包合同》，约定幸治林从颜克彬处承包潮州“恒大名都”项目的劳务，唐薛富则在该项目从事保安工作。显然幸治林作为自然人不具有劳务分包的资质，法律也明确禁止个人从事劳务分包。同时，隆顺天和公司自身是从事劳务分包的劳务公司，故幸治林的行为与隆顺天和公司的经营业务高度相关。隆顺天和公司作为商主体，其与法定代表人幸治林不仅应当遵守建筑法的禁止性规定，还应受公司法的规制。《中华人民共和国公司法》规定，公司的董事、高级管理人员对公司负有忠实勤勉的义务，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。隆顺天和公司的业务范围包括劳务分包，幸治林作为隆顺天和公司的法定代表人和董事长，理当履行对公司的忠实义务，不开展同业竞争损害公司和其他股东的利益。隆顺天和公司对外展示的形象是一家劳务公司，而幸治林也以隆顺天和公司法定代表人的身份示于人，如果幸治林从事劳务分包活动，则他人有理由相信幸治林系代表隆顺天和公司的代表行为。因此，幸治林签订劳务分包合同的行为系代表公司的代表行为，依法应由隆顺天和公司承担其行为的法律后果。这既符合社会大众通常的逻辑判断，也是商事外观主义原则的延伸，其实质是一项特定场合下权衡利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，目的在于保护他人的信赖利益，维护交易安全。
其次，隆顺天和公司对其项目实际管理，唐薛富为隆顺天和公司的项目提供劳动，双方成立劳动关系。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质仍然是一种合同关系，在劳动合同的订立阶段，双方当事人均享有一定程度的意思自治，有互相选择合同相对方的权利和自由，这是双方当事人遵循平等、自愿、自由原则的集中体现。本案中，唐薛富与颜克彬既无建立劳动关系的意思联络，也未订立书面劳动合同，双方并未形成缔结劳动合同的合意。相反，隆顺天和公司并不否认幸治林就招用保安与唐薛富进行意思联络，其只是主张幸治林系受颜克彬之托代为联系，但隆顺天和公司并未提交证据予以证明。幸治林不具备用工的主体资格，幸治林招用唐薛富任保安的行为系为隆顺天和公司的利益而实施。隆顺天和公司对潮州“恒大名都”项目实施管理，委托发包方对唐薛富发放工资，唐薛富为潮州“恒大名都”项目提供劳动，接受隆顺天和公司工作人员的管理。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，隆顺天和公司与唐薛富之间成立劳动关系。
关于隆顺天和公司支付法定节假日加班工资的问题。唐薛富于2017年春节期间上班，隆顺天和公司仅向唐薛富支付了200元春节补贴，根据《工资支付暂行规定》第十三条，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”据此，一审法院判决隆顺天和公司支付唐薛富春节期间加班工资的差额765.52元并无不当，本院予以确认。
关于隆顺天和公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因隆顺天和公司未与唐薛富签订书面劳动合同，隆顺天和公司应向唐薛富支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，且唐薛富自愿接受二倍工资差额8750元，视为对其权利的有效处分，故一审法院判决隆顺天和公司支付唐薛富未签订劳动合同二倍工资差额8750元并无不当，本院予以确认。
综上所述，隆顺天和公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川隆顺天和建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年八月二十一日
书记员 张诗雲
书记员 张 婷