河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)焦刑三终字第00082号
原公诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建成，男，1957年10月2日出生，汉族，大专毕业，原孟州市高级中学总务处副主任兼报账员，捕前住孟州市户。因涉嫌挪用公款犯罪于2012年4月17日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人刘宗礼，男，汉族，1946年1月22日出生，住郑州市金水区。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人王建成犯挪用公款罪一案，于2012年12月18日作出（2012）孟刑初字第192号刑事判决。宣判后，王建成不服，提出上诉，本院于2014年1月20日以（2013）焦刑三终字第00020号刑事裁定书撤销孟州市人民法院（2012）孟刑初字第192号刑事判决，发回重审。孟州市人民法院于2014年5月19日作出（2014）孟刑重初字第00002号刑事判决。宣判后，王建成不服，再次提出上诉，本院于2014年6月18日以（2014）焦刑三终字第00037号刑事裁定书撤销孟州市人民法院（2014）孟刑重初字第00002号刑事判决，将该案再次发回重审。孟州市人民法院于2014年9月10日作出（2014）孟刑重初字第00006号刑事判决。宣判后，王建成不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年7月至2011年7月期间，被告人王建成在中国银行股份有限公司孟州支行工作人员姚某、谢某1（另案处理）介绍、劝说下，利用其担任孟州市第一高级中学总务处副主任兼报账员的职务之便，先后七次挪用该校存在中国银行股份有限公司孟州支行公款共计1234万元在该行进行个人投资理财活动，从中获利6803.72元，据为己有。案发后，被告人王建成在家属协助下退还了该获利款。
2012年4月16日，被告人王建成在检察机关调查询问时，主动交代自己挪用公款的犯罪事实。
证明以上事实的证据有：
1、证人姚某证实，2009年6、7月份，在王建成的要求下，姚某等人到孟州一中代收学费，并将收来的钱存在了王建成提供的账户上。后姚某介绍王建成用该笔钱做周末理财，王建成同意后，姚某又让谢某1给王建成说理财的事，并签协议办理财手续。谢某1知道办理财的钱是孟州一中的学费，王建成投资理财的钱也是该部分钱。
2、证人谢某1证实，2009年7月份，谢某1让王建成用代收的孟州市一中的学费做周末理财，帮忙完理财任务，是姚某让谢某1给王建成介绍周末理财的，王建成做周末理财产品的钱是孟州市一中的公款。
3、证人郭某1、汤某、成某证实，三人去孟州市一中代收过学费，谢某1也去代收过。将收来的学费存入了王建成个人的中行卡上，还为王建成办理过理财手续，其中郭某14次，汤某2次，成某1次。
郭某1、汤某还证实将王建成个人中行账户上的钱，缴到非税收入账户上。
4、证人杨某1、邱某、李某1证实，在姚某组织下到孟州市一中收过学费，收来后上到王建成个人在中行的卡上，谢某1也去代收过学费，并将王建成个人在中行账户中的钱上缴到非税收入账户上。
5、证人陈某、谢某2证实，在姚某组织下到孟州市一中收过学费，并将学费款存入王建成个人在中行的账户。后来又将王建成个人在中行账户中的钱上缴到非税收入账户中。
6、证人徐某、范某、杨某2、李某2、李某3证实，在姚某的组织下到孟州市一中收过学费，谢某1也去孟州市一中代收过学费。
7、证人孟某、郭某2证实，往王建成在中行的个人账户办理过存款手续，存款系学费。
8、证人梁某证实，王建成没有给其讲过让银行收费，学校也应该帮银行的忙。其不知道王建成将学费存入个人账户的情况，也不知道王建成用存入个人账户的学费进行理财活动的情况，理财的获利用于公家的事其也不知道。
9、证人王某1证实，其不知道王建成在中行做投资理财的事，办公事卡上所产生的利益，王建成没有说过。
10、证人刘某证实，其对王建成挪用公款的事不知情。
11、证人苗某证实，孟州市一中学费的收取时间。
12、证人毛某、张某证实，孟州市一中2009年至2011年各学期收取学费的票据金额。
13、证人王某2证实，在王建成处两次取2000元，该款报销后未交给王建成。
14、户籍证明证实，被告人王建成已达到刑事责任年龄。
15、孟州市一中事业单位法人证书和组织机构代码证实，孟州市一中是隶属孟州市教育局的财政全供事业单位。
孟州市一中证明及干部任免审批表证实，被告人王建成的身份和职责及任职经历。
16、银行对账单证实，被告人王建成在中国银行孟州市支行个人账户上的资金来往情况，其中2009年7月17日理财金额530000元，7月20日回账530064.31元；2009年7月24日理财金额1890000元，7月27日回账1890210.94元；2009年8月28理财金额1390000元，8月31日回账1390121.19元；2010年3月12日理财金额1870000元，8月15日回账1870175.92元；2010年7月16日理财金额2500000元，7月19日回账2500255.47元；2011年2月21日理财金额2250000元，3月14日回账2255178.08元；2011年7月8日理财金额1910000元，7月11日回账1910797.81元。
17、理财手续七份证实，被告人王建成购买理财产品的情况。
18、非税收入缴款书证实，被告人王建成上缴非税收入账户的情况。
19、孟州市一中收费许可证证实，孟州市一中有权依法收取学费等相关费用。
20、中国银行焦作市分行证明证实，中行对理财产品销售有奖励。
21、中国银行孟州市支行证明证实，王建成于2009年3月2日办理一张金卡，卡号为45×××53,对应账号为63×××73,新账号为25×××57，2011年8月30日对贵宾卡升级，升级后卡号为62×××51。2011年7月8日王建成理财191万的收益是797.81元。2011年2月21日王建成理财225万的收益是5178.08元。
22、发破案经过和到案证明证实，本案的发破案经过及王建成到案情况。
23、收据证实，王建成向检察机关退款6804元的情况。
24、被告人王建成供述称，孟州市一中有3000多名学生，收费由各班主任负责，人数多、数额大，经领导研究决定，委托其去银行联系，由银行协助此工作。其去银行联系后，回去给领导汇报，在款未收齐之前，无法向财政局缴纳时帮银行完一下任务。领导当时同意这么做。因学校在银行无专门账户，经校领导同意，其在银行以个人名义开户，供学校使用。在去银行办手续时，银行的营业部主任姚某、谢某1让其用未收齐的款用于周末理财完任务，并称该理财是零风险。其为了回报银行对学校的帮忙和日后学校收费工作的顺利开展，在得知公款安全的情况下同意用公款进行周末理财，先后七次用收取的学费1234万进行理财，获利是6803.72元。
根据上述事实和证据，孟州市人民法院认为，被告人王建成身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款共计1234万元进行个人投资理财活动，从中获利6803.72元，属挪用公款归个人使用进行营利活动，且情节严重，其行为已构成挪用公款罪。孟州市人民检察院对被告人王建成的犯罪指控成立。被告人王建成辩护人提供的证据虽然客观、真实，但仅能证明王建成在工作中因公务需要个人垫付有部分款项的事实，而该款项将来可以通过单位报销予以收回，故该证据并不能足以证明王建成将公款利息用于公务需要、个人没有据为己有的观点，因此对此部分证据的效力不予采信。因被告王建成本人供述并未经单位领导同意将其个人账户上的公款用于个人理财活动且未向领导讲明理财收益情况，同时被告人及其辩护人不能提供证据证明其已将理财盈利款上交单位，故其辩称将理财盈利款用于公务，个人没有占有进而据此辩称其行为够不成犯罪的观点，缺乏证据，该院不予采纳。被告人王建成犯罪以后虽然自动投案，但庭审中不能如实供述自己的罪行，不属于自首。案发前王建成已将赃款全部退还，可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，认定被告人王建成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；所得赃款6803.72元予以没收，上缴国库。
上诉人王建成提出的上诉理由是，一、原判认定的事实不清，公款是存在以王建成个人名义开户的办公事的银行卡上的；公诉机关指控的“挪用”是王建成为了帮银行人员完成揽储任务，在确保公款安全的前提下，将资金从个人活期形式转为个人理财形式；原判认定王建成将“获利6803.72元据为己有”与事实不符。二、适用法律不当，王建成将公款存入个人账户，后又用于个人理财，系同一性质的行为，公诉机关认为前一种行为不构成犯罪，后一种行为构成犯罪，属于适用法律不当。三、一审判决认定王建成将“获利6803.72元，据为己有”属于添加新的指控罪名。
王建成辩护人的辩护意见是，王建成七次理财没有过错，其事前没有谋取利益的主观故意，事后收益全部用于公务，其行为不构成挪用公款罪，应改判无罪。其他辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
另查明，王建成主动投案后，在审理期间对公诉机关指控的主要犯罪事实予以供认。
关于上诉人王建成及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，王建成身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人决定用其保管的公款购买理财产品，进行营利活动，且数额巨大，犯罪情节严重，其行为已构成挪用公款罪。该事实有王建成本人的供述、证人梁某等人证言、银行对账单、理财产品手续等书证证实，足以认定。王建成未经单位领导同意将其个人账户上的公款用于个人理财活动且未向领导讲明该理财收益情况，亦不能提供其他证据证明其已将理财盈利款上交单位，故王建成及辩护人提出的王建成将理财盈利款用于公务，个人没有占有的意见不能成立。一审判决认定王建成将“获利6803.72元，据为己有”系根据公诉机关的指控和原审庭审查明的事实和证据，依法认定王建成的犯罪情节，未超出起诉书指控的犯罪事实。原审法院就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决，适用法律正确，程序合法。综上，王建成及辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，王建成身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且情节严重，其行为构成挪用公款罪，应依法惩处。王建成自动投案后，在庭审中对挪用公款购买理财产品的基本事实认可，其辩称自己的行为不构成犯罪，是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。王建成7次挪用公款1234万元，犯罪情节严重，虽有自首情节，不足以减轻处罚。原判认定王建成犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对王建成的自首情节不予认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李艳敏
代理审判员 宋德勇
代理审判员 蒋扬眉
二〇一四年十二月十日
书 记 员 毛伟平