北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4847号
上诉人（原审原告）上海趣盛网络科技有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人剻佳祺，执行董事兼总经理。
委托代理人黄春林，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人冯莉，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海趣盛网络科技有限公司（简称趣盛网络公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初2266号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点在于诉争商标与引证商标二、三是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形。
趣盛网络公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标二、三核定使用商品构成类似商品不持异议，法院经审理予以确认。
诉争商标与引证商标二、三相比较，在构成元素、整体视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力难以区分，已构成近似商标标识。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标二、三权利人并未参与诉讼，趣盛网络公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标二、三相区分。
商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，予以支持。趣盛网络公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回趣盛网络公司的诉讼请求。
趣盛网络公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；改判支持趣盛网络公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院简单地把商标构成要素等同于商标近似。诉争商标与引证商标共同点仅在于均包含元素“小人形象”，而整体并不近似，原审法院错误地将商标构成要素等同于商标近似，据此错误地认定诉争商标与引证商标构成近似商标。二、一审法院违反了审查一致性原则。国家工商行政管理总局商标局先后核准注册了多个包含“小人形象”构成要素的商标，且核准注册了趣盛网络公司在同一类别下的相同或近似商标的情况下，一审法院未考虑上述情况作出一审判决，违反了审查一致性原则。三、一审法院认定诉争商标与引证商标易造成相关公众混淆缺乏事实与法律依据。诉争商标经广泛使用，已具极高知名度。并且，相关公众已形成区别诉争商标与其他商业标志的客观事实。因此，一审法院认定诉争商标与引证商标易造成相关公众混淆缺乏事实与法律依据。四、一审法院不予考虑诉争商标的显著性与知名度，属于认定事实及适用法律错误。诉争商标的显著性和知名度是判断商标之间是否构成近似，是否引起相关公众混淆误认的重要判断标准。一审法院以商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能参与到该程序为由，不考虑诉争商标知名度证据，直接判定诉争商标与引证商标构成近似商标，属于严重的认定事实错误与法律适用错误。五、诉争商标与引证商标不近似，应当予以核准注册。诉争商标具有较高的显著性及知名度，且诉争商标与引证商标二、三均不构成近似商标，应当获得核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：趣盛网络公司。
2.申请号：20189212。
3.申请日期：2016年6月3日。
4.标志：见下图。
5.指定使用商品（国际分类第9类，类似群0901）：已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）等。
二、引证商标
（一）引证商标二
1.注册人：深圳市钱爸爸电子商务有限公司。
2.注册号：15155595A。
3.申请日期：2014年8月14日。
4.商标专用期限至：2026年1月13日。
5.标志：见下图。
6.核定使用商品（国际分类第9类，类似群901-0902；0907-0908；0913；0921-0922）：计算机；计算机外围设备等。
（二）引证商标三
1.注册人：杭州朗玺电子商务有限公司。
2.注册号：12977115。
3.申请日期：2013年7月25日。
4.商标专用期限至：2025年1月6日。
5.标志：见下图。
6.核定使用商品（国际分类第9类，类似群0901-0902；0906-0908；0910；0919-0920；0922）：计算机程序(可下载软件)；停车计时器等。
三、被诉决定：商评字[2017]第156929号《关于第20189212号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年12月8日。
商标评审委员会依照商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：第10324364号图形商标（即引证商标一）因连续三年不使用被撤销，诉争商标与引证商标一已不存在权利冲突。
诉争商标与引证商标二、三在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，整体上难以区分，构成近似商标。诉争商标指定使用的“已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机”等商品与引证商标二、三核定使用的“计算机；计算机程序（可下载软件）”等商品属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标二、三共存于市场易引起消费者对商品来源产生混淆或误认，故诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标评审遵循个案审查原则，趣盛网络公司所述已有与本案类似的商标获准注册的事实不能成为本案诉争商标获得初步审定的当然依据。
在案证据不足以证明诉争商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可以使相关公众将诉争商标与引证商标二、三分别在同一种或类似商品上相区分。
四、其他事实。
在一审庭审过程中，趣盛网络公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标二、三核定使用商品构成类似商品不持异议。
一审诉讼程序中，趣盛网络公司提交了其所获荣誉、诉争商标使用材料等证据，以证明诉争商标的可注册性。
上述事实，有诉争商标的商标档案、各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提供的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
趣盛网络公司诉争商标指定使用商品与引证商标二、三核定使用商品构成类似商品不持异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品或服务有特定的联系。
诉争商标由奔跑的小人图形及黑色线条构成、引证商标二由奔跑的小人图形及中文文字“钱爸爸”、字母“QianBaBa”构成、引证商标三由奔跑的小人图形及深色圆形背景构成。将诉争商标与引证商标二相比较，二者均包含奔跑的小人图形，且小人图形均为显著识别部分。诉争商标与引证商标二的小人图形均由较粗的线条构成，奔跑姿势相近，二者构图要素思路相近，导致诉争商标与引证商标二在整体视觉效果上相近。相关公众施以一般注意力，在隔离对比的情况下，诉争商标与引证商标二若共存于同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，诉争商标与引证商标二共存使用在同一种或类似商品上的近似商标。
将诉争商标与引证商标三相比较，二者均包含奔跑的小人图形，且小人图形均为显著识别部分。诉争商标与引证商标三的小人图形均由较粗的线条构成，小人奔跑的姿势极为相近，尤其是小人图形中小人的帽子的形状具备相同，二者构图要素思路相近，导致诉争商标与引证商标三在整体视觉效果上相近。相关公众施以一般注意力，在隔离对比的情况下，诉争商标与引证商标三若共存于同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，诉争商标与引证商标三共存使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标授权案件遵循个案审查原则，其他商标授权案件的情况与本案并不相同，其他商标授权案件的审查审理结果并不能当然成为本案的处理依据。
我国实行的是商标注册制度，虽然对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。但商标法确立的商标注册制度是一项基本原则。趣盛网络公司提交的证据虽然可以证明诉争商标进行过一定程度的使用，但现有证据尚不能证明诉争商标在指定使用的商品上相关公众可以在客观上将诉争商标与引证商标二、三分别区别开来，并已经形成和稳定的市场秩序。趣盛网络公司其他在先注册的商标形成的商誉并不能当然地延续到诉争商标。
一审法院并非没有考虑诉争商标的显著性和知名度问题，一审法院认定的是商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。导致引证商标知名度实际上无法予以考虑。
综上，趣盛网络公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由上海趣盛网络科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海趣盛网络科技有限公司负担（已交纳）。
审判长 刘 辉
审判员 王东勇
审判员 王晓颖
二〇一八年十一月十五日
书记员 焦光阳