浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0602刑初426号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人蔡国军，男，1977年11月17日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省祁阳县。2014年6月17日因犯盗窃罪被浙江省湖州市南浔区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，同年8月22日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月7日被原绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人何正祥，浙江中绍律师事务所律师。
被告人周二发，男，1972年11月25日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省祁阳县。2017年1月24日因犯盗窃罪被浙江省德清县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，2017年1月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月13日被原绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人金小娟，浙江广缘律师事务所律师。
被告人刘宋辉，男，1983年8月8日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省祁阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月7日被原绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人何金雨，浙江德凡律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2018〕325号起诉书指控被告人蔡国军、周二发、刘宋辉犯盗窃罪，于2018年4月24日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判。因在审理中发现本案具有不宜适用简易程序审理之情形，遂转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员陈杰东出庭支持公诉，三被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
1.2018年1月15日晚至次日凌晨，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉及周富宝、蔡双袁某另案处理）经事先合谋，由被告人刘宋辉及周富宝分别驾车搭载被告人蔡国军、周二发及蔡双宝周某梯蔡某水服等作案工具至绍兴市越城区孙端镇榆林村被害人夏云祥开设的“绍兴市大畈水产专业合作社”甲鱼养殖场门口，被告人蔡国军、周二发及周富宝、蔡双宝翻墙进入养殖场，后穿上防周某入鱼塘，窃取合计价值人民币10500余元的甲鱼150余千克。被告人刘宋辉驻车在外等候接应。嗣后，被告人蔡国军一方将上述甲鱼转卖给袁国军（另案处理）。
2.2018年1月18日晚至次日凌晨，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉及周富宝、蔡双宝经事先合谋，采用相同方式，至上述甲鱼养殖场，窃取合计价值人民币5250余元的甲鱼75余千克。
3.2018年1月19日晚至次日凌晨，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉及周富宝、蔡双宝经事先合谋，采用相同方式，在上述甲鱼养殖场行窃时被被害人夏云祥发现，后逃离现场。
2018年2月7日7时许，被告人蔡国军在湖南省祁阳县肖家村镇太平村5组被警察抓获。同日晚，被告人刘宋辉在湖南省祁阳县肖家村镇上白鹭村2组被警察抓获。同月13日16时许，被告人周二发在上海市青浦区练塘镇徐练村徐南31号101室被警察抓获。案发后，未退赃。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉伙同他人，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，且系共同犯罪，应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人蔡国军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。提请本院分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条之规定判处。
被告人蔡国军在庭审中表示对公诉机关起诉指控的事实及罪名均无异议，但庭审中有翻供企图。
被告人周二发辩称其只参与了两次行为，一次是踩点未盗窃，一次窃得甲鱼后被发现，就跑了。
被告人刘宋辉对公诉机关起诉指控的事实及罪名均无异议。
被告人蔡国军的辩护人主要提出以下意见：被告人蔡国军到案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，其亦认罪、悔罪，请求对被告人蔡国军从轻处罚。
被告人周二发的辩护人主要提出以下意见：1.对公诉机关起诉指控的行为定性无异议；2.本案中部分事实不清，根据被告人蔡国军及周二发在庭审中的供述，被告人周二发是否实施了指控的三次盗窃行为存疑；3.被告人周二发系因生活所迫才走上犯罪道路，主观恶性不大，且未分赃。综上，请求对被告人周二发从轻处罚。被告人刘宋辉的辩护人主要提出以下意见：1.对公诉机关起诉指控的事实及罪名均无异议；2.在行为过程中，被告人刘宋辉只负责开车，未直接进入鱼塘盗窃，作用较小，应认定为从犯；3.被告人刘宋辉等人盗窃数额较小，且最后一次系盗窃未遂；4.被告人刘宋辉系初犯、偶犯，且认罪、悔罪。综上，请求对被告人刘宋辉从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1.2018年1月15日晚至次日凌晨，被告人周某、蔡某、刘宋辉及周富宝、蔡双宝（均另案处理）经事先合谋，驾驶两辆汽车携带工具流窜至绍兴市越城区孙端镇“绍兴市大畈水产专业合作社”甲鱼养殖场，窃得被害人周某养蔡某鱼150千克以上，价值人民币10500元以上，后销赃给袁国军（另案处理）。被告人蔡国军、周二发及周富宝、蔡双宝进入养殖场行窃时，被告人刘宋辉驻车在外等候接应。
2.2018年1月18日晚至次日凌晨，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉及周富宝、蔡双宝再次流窜至上述甲鱼养殖场，窃得甲鱼75千克以上，价值人民币5250元以上。
3.2018年1月19日晚至次日凌晨，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉及周富宝、蔡双宝再次流窜至上述甲鱼养殖场，在行窃过程中被被害人夏云祥发现，后丢弃甲鱼及作案工具逃离现场。
2018年2月7日，被告人蔡国军、刘宋辉先后被警察抓获归案。同月13日，被告人周二发被警察抓获归案。案发后，尚未退赔被害人的损失。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告周某军蔡某主要证实以下事实：2018年1月下半个月，其等五人分乘两车携带伸缩扶梯、防水衣、网袋等工具从上海到案发地盗窃甲鱼。第一次盗窃的甲鱼卖给了袁国军，卖了11000多元，有五六百斤的样子。第二次的甲鱼卖给了一个小贩，卖了3900元，有二百多斤。最后一次盗窃甲鱼时被发现，当时才摸了两袋甲鱼，然后就丢弃甲鱼跑了。偷的都是外塘甲鱼，基本上都是2-3斤。其总共去过三次，三次都是其和周二发、刘宋辉、周富宝、蔡双宝五人，刘宋辉在渔场外负责接应。
2.被告人周二发的供述主要证实以下事实：到案之初，其否认实施本案行为。后供述其等五人分乘两车从上海两次到过案发现场，一次是踩点，未盗窃甲鱼，一次盗窃甲鱼被发现，当时四人摸了100来斤甲鱼，后丢弃甲鱼逃跑了，当时刘宋辉在围墙外停车等候。梯子、防水衣、网袋等是事先准备的。盗窃的甲鱼每只大概一两斤，是露天养殖的。
3.被告人刘宋辉的供述主要证实以下事实：其等五人一起盗窃甲鱼的事情事前有商议，后准备了梯子、防水衣、网袋等工具，每次去偷甲鱼其是负责开车，然后在渔场外接应。其供述的盗窃甲鱼的事实不仅仅有本案的三节事实，其等人还去台州盗窃过甲鱼。在绍兴有两次盗窃甲鱼成功，一次被发现，偷成功的每次有150多斤，其总共分周某00多元。在绍兴盗窃甲鱼的三次都是其和周二发、蔡国军、周富宝、蔡双宝五人。
4.被害人夏云祥的陈述，证实其是绍兴市大畈水产专业合作社的老板，2018夏某20日凌晨有人盗窃其养殖的甲鱼时被其发现，对方就跑了，天亮后发现了被丢弃的甲鱼、伸缩梯、网袋等。后来看监控后发现总共有四个人，都穿了防水衣。被偷的是五年冷水甲鱼，每只2.5-3斤的样子。这些小偷之前也来过。
5.证人袁国军的证言，证实其曾向周富宝、蔡国军、刘宋辉等人收购甲鱼，有300多斤。
6.证人马海波的证言，证实其名下的一辆别克车是其老公周富宝在使用。
7.接受证据清单及照片，证实被害人夏云祥向公安机关提交的案发现场发现的伸缩梯、网袋的情况。
8.监控录像及截图，证实该录像由被害人夏云祥向公安机关提交。内容显示2018年1月16日凌晨、18日午夜、19日午夜有人进入被害人夏云祥的养殖场盗窃甲鱼的事实。
9.现场照片，证实公安民警在案发现场发现被告人丢弃的已装袋的甲鱼的情况。
10.车辆信息、情况说明、行车轨迹、道路监控截图，证实被告人驾驶车辆在案发时间进出绍兴及案发地的情况。
11.通话记录，证实刘宋辉与周富宝在案发过程中的通讯情况。
12.辨认笔录及照片，证实被告人刘宋辉、蔡国军对作案地点进行了辨认，二人亦对共犯行为人周二发、周富宝、蔡双宝进行了辨认。
13.价格认定结论书，证实单只重2.5-3斤左右5年龄外塘冷水鳖在案发日的市场零售价为35元每斤。
14.刑事判决书、释放证明，证实被告人蔡国军、周二发的前科情况。
15.抓获经过，证实三被告人的到案情况。
16.户籍证明，证实三被告人的身份情况。
关于本案的事实认定问题，审理认为：被告人周二发提出的辩解意见与被告人蔡国军、刘宋辉的供述矛盾，而被告人蔡国军、刘宋辉的供述能够相互印证，且与其他收集在案的证据证实的事实一致。故对被告人周二发及其辩护人就本案事实认定提出的意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人蔡国军、周二发、刘宋辉等人以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人蔡国军曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪，属累犯，本院依法对其从重处罚。被告人周二发有盗窃犯罪前科，且认罪态度较差，本院酌情对其从重处罚。被告人蔡国军认罪态度一般，被告人刘宋辉认罪、悔罪，本院分别酌情对二被告人予以从轻处罚。三被告人系流窜结伙作案，被害人的损失尚未挽回，本院酌情对三被告人予以从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。被告人蔡国军、刘宋辉的辩护人根据被告人的认罪、悔罪态度，分别请求对二被告人从轻处罚的意见，本院酌情予以采纳。被告人周二发的辩护人就被告人周二发主观恶性提出的意见以及请求对被告人周二发从轻处罚的意见，本院不予采纳。本案系流窜作案，被告人刘宋辉参与事前工具准备，行为中提供交通工具，并负责望风、接应，根据其行为作用，不应认定其为从犯，辩护人据此提出的意见，本院不予采纳。被告人刘宋辉的辩护人根据最后一次盗窃行为系未遂以及被告人刘宋辉的一贯表现，请求对被告人刘宋辉从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人刘宋辉的辩护人提出适用缓刑的意见与被告人刘宋辉等人结伙流窜作案，且未退赔被害人的损失的情节不相适应，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡国军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年二月七日起至二〇一九年四月六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人周二发犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年二月十三日起至二〇一九年四月十二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人刘宋辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年二月七日起至二〇一八年十二月六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被害人未挽回的损失继续向被告人追缴；扣押在案的网袋、梯子予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 钱美新
二〇一八年七月三十日
书 记 员 陈雨燕
书 记 员 卢雅娟
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附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。