山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终368号
原公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋承斌，男。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。
辩护人张成京，山东根远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡剑文，男。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月7日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。
原审被告人黄礼华，女。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月7日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。
原审被告人肖柳平，男。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月3日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2018年7月2日被取保候审。
原审被告人邓奇巧，男。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。
山东省青岛市即墨区人民法院审理山东省青岛市即墨区人民检察院指控原审被告人蒋承斌、胡剑文、肖柳平、邓奇巧犯盗窃罪、被告人黄礼华犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二○一八年四月十二日作出（2018）鲁0282刑初23号刑事判决。原审被告人蒋承斌、胡剑文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人蒋承斌、胡剑文，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定。
（一）盗窃的事实
2017年7月，被告人蒋承斌与人农实业有限公司签订《人农商城平台开发协议书》，约定由蒋承斌为人农实业有限公司开发B2C模式的电子商务平台。在开发电子商务平台的过程中，蒋承斌为该公司申请了人农实业有限公司的支付宝及微信账号。2017年8月至9月间，蒋承斌在深圳先后与黄礼华、邓奇巧、肖柳平等人取得联系，委托上述人员提供支付宝账号并约定提成，由其利用技术手段进入人农实业有限公司的支付宝账户，盗取人农实业有限公司支付宝账户内的资金共计人民币985035.59元到上述支付宝账户，再由其分赃挥霍。其中，蒋承斌盗窃数额人民币985035.59元；黄礼华、胡剑文盗窃数额人民币60万元；邓奇巧盗窃数额人民币102056.34元；肖柳平盗窃数额人民币3.2万元。具体事实如下：
1、2017年9月30日，被告人蒋承斌利用技术手段进入人农实业发展有限公司的支付宝账户，窃取该账户内的60万元至被告人黄礼华、胡剑文提供的十二个支付宝账户内，后由黄礼华安排胡剑文将钱取出汇至蒋承斌的个人支付宝账户内。其中，蒋承斌分得赃款39万元；黄礼华、胡剑文分得赃款21万元。
案发后，公安机关从胡某处扣押人民币21万元，并已发还被害公司。
2、2017年8月至9月间，被告人蒋承斌利用技术手段进入人农实业发展有限公司支付宝账户，先后窃取该账户内102056.34元至邓奇巧提供的二个支付宝账户内，并安排邓奇巧将支付宝账户内的钱转移至自己的支付宝账户内。其中，邓奇巧分得赃款人民币8400元。
案发后，公安机关从被告人邓奇巧处扣押赃款人民币8500元。
3、2017年8月至9月间，被告人蒋承斌利用技术手段进入人农实业发展有限公司的支付宝账户，窃取该账户内47894.35元至付杰（另案处理）提供的名为“谭某”的支付宝账户内，并安排付杰将支付宝账户内的钱转移至自己的支付宝账户、银行账户内。
4、2017年8月至9月间，被告人蒋承斌利用技术手段进入人农实业发展有限公司的支付宝账户，先后窃取该账户内3.2万元至肖柳平提供的支付宝账户内。其中，肖柳平分得赃款人民币5300元。
案发后，被告人肖柳平家属退缴违法所得人民币5300元。
5、2017年8月至9月间，被告人蒋承斌利用技术手段非法进入人农实业发展有限公司的支付宝账户，先后将该账户内197084.9元转移至自己购买的名为“顾烽烽”的支付宝账号内，取出后挥霍。
6、2017年8月至9月间，被告人蒋承斌利用技术手段非法进入人农实业发展有限公司的支付宝账户，将该账户内6000元转移至肖某的支付宝账号内，取出后挥霍。
（二）诈骗的事实
2014年12月20日，被告人黄礼华在广西南宁市兴宁区麦珈服装店内以代还信用卡为由，骗取被害人王某1人民币三万元后，将信用卡挂失。
另查明，被告人蒋承斌、邓奇巧均于2017年11月2日被抓获到案；被告人肖柳平于2017年11月3日被抓获到案；被告人黄礼华、胡剑文某于2017年11月7日被抓获到案。到案后，五被告人如实供述了犯罪事实。
再查明，案发后，被告人蒋承斌的亲属将蒋承斌购买理财的钱款39万余元全部退至公安机关冻结的涉案账户中。
原审法院认定上述事实有经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）物证
公安机关扣押的被告人蒋承斌使用的三部手机、黄礼华使用的三部手机、胡剑文使用的一部手机、肖柳平使用的二部手机及邓奇巧使用的一部手机的情况。
（二）书证
1、受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实本案的案发及五被告人系被抓获到案的事实。
2、搜查笔录、扣押及发还清单，证实从蒋承斌处、胡某处、邓奇巧处、肖柳平处、黄礼华处、胡剑文处查获的手机、银行卡等涉案物品一宗。
3、手机微信聊天截屏，证实被告人蒋承斌使用微信与黄礼华、肖柳平、邓奇巧等人联系提供支付宝账号并转移钱款的事实。
4、营业执照、人农实业有限公司平台开发协议书，证实人农实业有限公司与蒋承斌签订商城平台开发协议，约定由蒋承斌为该公司开发B2C模式的电子商务平台
5、支付宝流水交易明细，证实被告人蒋承斌等涉案人员支付宝账户的钱款流转情况。
6、户籍证明，证实五被告人的身份情况。
（三）证人证言
1、证人张某、李某1（青岛人农实业有限公司员工）的证言，证实该公司的支付宝账号于2017年9月份被他人从该账户的子账户中分多次转出90余万元的事实。公司损失共计人民币98.5万元。
2、证人赖某1的证言及扣押清单，证实2017年9月29日晚，胡剑文找其、王某2、王某3、黎某等一起吃饭。期间，胡剑文让其提供支付宝账号给其接收钱。其、王某2、黎某将支付宝账号给胡剑文。9月30日晚，其支付宝账号转入5万元。之后胡剑文让其找时间将5万元提出来给他。之后胡剑文给其500元。钱是从一个叫人农实业公司那里转过来的。案发后其已将500元退还。
3、证人王某2、梁某、胡某、李某2、黎某的证言，证实胡剑文借用支付宝账号接收了一个叫人农实业公司的转账，并收取了好处费。案发后好处费已全部被公安机关追缴。
（四）被害人陈述
被害人王某1的陈述，证实2014年11月20日，其在店中被一叫黄礼华的女子以替其归还三万元信用卡欠款，再将钱刷出来为由诈骗其三万元的事实。
（五）被告人供述
1、被告人蒋承斌的供述，证实2017年5月前后，其和谢某在即墨市起做人农实业发展有限公司，就是网络电商，其负责公司的网络技术，到7月份，其和谢某有矛盾后不干了回到深圳。8月31日晚，其在租房处登陆某公司的主支付宝账号，向付杰提供的一个名叫“谭某”的支付宝账号转账几千元。后又找邓奇巧帮其接受人农公司支付宝转出的钱，邓奇巧将他父母的支付宝账号提供给他。再就是其之前购买的一个名叫顾烽烽的支付宝账号，再就是其找了朋友肖某、肖柳平要了他们的支付宝账号转款，前后共转了30万元。这几个人收到钱后把费用留下再转到自己的支付宝账号上。再由其提现到尾号为0913的工商银行卡上。其前后一共从人农公司的支付宝账号中转了98万元左右，其中，有21万元在黄礼华处，还有给邓奇巧他们2-3万元。
还证实邓奇巧（其父母的支付宝）接收了人农公司转出的10万元，分给邓奇巧8500元；肖柳平接收了人农公司转出的3万余元，分给肖柳平5000元；付杰（谭某）接收了人农公司转出的5万元，分给其900多元；再就是肖某的账户接受了6000元，其没有给肖某费用。其前女友黄礼华向其提供了十几个支付宝账号，其向其中的十二个左右的账号每个转了5万元。
2、被告人黄礼华的供述，证实蒋承斌从一个公司的支付宝里面偷着转出来的钱，其给蒋承斌提供接受支付宝账户的事实。
2017年9月24日，蒋承斌微信告诉其说有笔钱，对方可能报警，问其是否敢收？其说可以。后通过二人微信语音其得知是蒋承斌之前工作的一家公司网站有漏洞，蒋承斌可以将该公司支付宝中的钱转出来。蒋承斌让其提供接收钱的支付宝账户并约定给其20%的提成。其同意并让其丈夫胡剑文提供支付宝账户。胡剑文向其提供了十几个支付宝账户，其自己提供了5-6个，其把这15、16个账号发给蒋承斌。9月30日，蒋承斌告诉其说钱已经转了，每个5万元（胡某、李某2、黎某、吴程州、赖某1、吴映霞、黎业群、王某2、梁某、李熙桥、黄健平、龚坤森），一共12个账户共60万元。收回来的钱，除去给接收人好处费以外，其让胡剑文给蒋承斌存在蒋承斌名下建设银行卡上10万元，后其又到银行转给蒋承斌29万元，剩下的21万元自己留下了。
还证实2014年11月份，其对象胡剑文的一张信用卡欠账3万元。其找到南宁市兴宁区盛天公馆88号街的一家麦珈服装店店老板娘帮着还了3万元，并和老板娘说等还上3万元后再把钱用POS机刷出来。等还上钱后，其让胡剑文打电话把这张卡挂失了。至于胡剑文去没去挂失其就不清楚了。后来老板娘打电话找其还钱，其没有钱还就一直躲着。
3、被告人胡剑文的供述，证实的内容与被告人黄礼华证实的内容一致。
4、被告人肖柳平的供述，证实2017年9月初的一天，蒋承斌打电话给其，说之前自己在青岛给一个公司做网站的时候留了漏洞，可以把支付宝中的钱转出来，要借其支付宝用一下。其同意。其通过微信将支付宝账号给了蒋承斌，前后一共转了10100元，剩下的1900元蒋承斌没向其要，默认给其的好处费。后来，其到蒋承斌的住处玩的时候，蒋承斌说给其10%的费用，其同意并让蒋承斌将支付宝自己拿去操作。蒋承斌看见其有另外一个手机号，就用138××××5887的号申请了一个支付宝账号。之后蒋承斌用这个支付宝账号转了大约2.3万元，并给其900元好处费。事发后其注销该号时发现蒋承斌在该号中还留有2500多元。这样其一共得到了5300元左右的好处费。其知道这些钱是蒋承斌从公司偷着转出来的赃钱。
5、被告人邓奇巧的供述，证实2017年8月9月初的一天，蒋承斌给其打电话问其有没有支付宝账号，其问他干什么用。蒋承斌说他从青岛的一家公司搞到钱了，向让其提供一个支付宝账号给其用用，用来转移赃款并说给其提成。后其担心这笔钱有问题，其就用其母亲、父亲的身份信息注册了两个账号给了蒋承斌。后来蒋承斌通过这两个支付宝账号一共接受了10万元（每个账号5万元），并给其8400元用来作为好处费。钱都是按照蒋承斌的要求留下提成后转账给蒋承斌的。
（六）检查笔录
电子证据检查工作记录，证实从被告人处查扣的10部手机中提取微信聊天记录、QQ信息等涉案信息的情况。
（七）辨认笔录
辨认笔录，证实同案犯之间的相互辨认及被害人公司员工李某1辨认蒋承斌系之前该公司的员工。
原审法院认为，被告人蒋承斌多次盗窃他人财物，数额特别巨大，被告人黄礼华、胡剑文盗窃他人财物，数额特别巨大；被告人邓奇巧盗窃他人财物，数额巨大；被告人肖柳平盗窃他人财物，数额较大，均构成盗窃罪；被告人黄礼华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪。上列各罪，均应予惩处。在共同犯罪中，被告人蒋承斌系属犯意的提出者，是主犯，应以其所犯的全部犯罪定罪处罚；被告人黄礼华、胡剑文、邓奇巧、肖柳平系从犯，均应当减轻处罚。鉴于被告人蒋承斌、黄礼华、胡剑文、邓奇巧、肖柳平到案后如实供述自己的犯罪行为，且当庭自愿认罪，涉案款项已全部退赔，对五被告人均予以从轻处罚。随案移送之涉案手机，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决，以盗窃罪判处被告人蒋承斌有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；以盗窃罪判处被告人黄礼华有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，以诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万五千元；以盗窃罪判处被告人胡剑文有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元;以盗窃罪判处被告人邓奇巧有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；以盗窃罪判处被告人肖柳平有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元;公安机关冻结的被告人蒋承斌涉案账户中的人民币766635.59元，依法发还被害人;违法所得人民币5300元由该院依法予以没收，上缴国库，未随案移送的案款由公安机关依法处理；随案移送之作案工具手机十部均予以没收，上缴国库。
上诉人蒋承斌的上诉理由是：1、一审认定其构成盗窃罪不正确，应认定挪用资金罪；2、一审认定分给肖柳平赃款5300元有误，实际为3000元；3、一审不应没收其三部手机，因最多有一部与本案有关。其辩护人的辩护意见是：1、蒋承斌的犯罪行为所获得的财物已由公安机关扣押及冻结，被害公司的损失得到了弥补，应从轻处罚；蒋承斌向侦查机关举报了被害人农公司的犯罪事实及线索，也通过看守所管教及一审等渠道举报过，其具有立功表现；侦查机关扣押的蒋承斌三部手机，只有一部手机系作案工具，不应全部没收。
上诉人胡剑文的上诉理由是：1、其没有参与实施盗窃行为，不知道涉案资金是盗窃的赃款；2、其主动投案，构成自首。请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人蒋承斌所提其不构成盗窃罪，应认定为挪用资金罪的上诉理由，经查，蒋承斌的供述、证人李某1的证言等证据证实蒋承斌涉案期间已离开被害公司，已不是该公司员工，蒋承斌利用曾为该公司设计电子平台之机留下的技术漏洞，秘密登陆该公司支付宝账户转移资金，非法占为己有，数额特别巨大，其行为依法构成盗窃罪，该上诉理由不成立，本院不予采纳；所提一审认定其分给肖柳平赃款5300元有误，实际为3000元的上诉理由，经查，蒋承斌在公安机关供述其通过肖柳平提供的支付宝账户转移人农公司支付宝账户内资金后，给予肖柳平好处费5000多元，与肖柳平供述的其帮助蒋承斌转移赃款而收取好处费5300元的内容相吻合，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋承斌及其辩护人所提侦查机关扣押的蒋承斌三部手机，只有一部手机系作案工具，一审不应全部没收的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关提供的电子证据检查工作记录证实，扣押的蒋承斌三部手机，经公安机关网络警察大队电子物证检查，发现上述手机内与案件相关的微信、QQ等信息，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋承斌的辩护人所提蒋承斌举报了被害人农公司的犯罪事实及线索，有立功表现的辩护意见，经查，蒋承斌揭发他人犯罪的线索并不具体明确，没有证据证实公安机关已经立案，且未查证属实，不能认定为立功，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡剑文所提其没有参与实施盗窃行为，不知道涉案资金是盗窃的赃款的上诉理由，经查，原审被告人黄礼华供认其将蒋承斌在一家公司的网站设置了漏洞，让黄礼华提供支付宝账户预将该公司支付宝内的资金偷着转出来的想法告知了胡剑文，后胡剑文提供了十几个支付宝账户，并由蒋承斌通过胡剑文及黄礼华提供的支付宝账户转移该公司资金60万元，该供述与胡剑文的供述相互印证，该上诉理由不成立，本院不予采纳；所提其构成自首的上诉理由，经查，公安机关发破案经过证实胡剑文系被抓获归案，并非自动投案，依法不构成自首，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡剑文所提应再对其从轻处罚的上诉理由及上诉人蒋承斌的辩护人所提应对蒋承斌再从轻处罚的辩护意见，经查，原审根据上诉人胡剑文、蒋承斌的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定作出的刑罚，在法定量刑幅度内，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人蒋承斌、胡剑文、原审被告人肖柳平、邓奇巧犯盗窃罪、原审被告人黄礼华犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 李维坚
二〇一八年八月二十一日
书记员 王志虹