安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终140号
上诉人(原审原告)：张致根，男，1972年8月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托诉讼代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李瑜，安徽文理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华仑港湾文化投资有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。
法定代表人：徐沛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘永鑫，安徽兴皖律师事务所律师。
上诉人张致根因与被上诉人安徽华仑港湾文化投资有限公司（简称华仑港湾公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张致根及其委托诉讼代理人董邦林、李瑜，被上诉人华仑港湾公司的委托诉讼代理人王文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张致根上诉请求：一、撤销一审判决，改判华仑港湾公司赔偿张致根损失14773.46元；二、一、二审诉讼费用由华仑港湾公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏案件重要事实。张致根的购房过程与案涉8号楼其他业主购房情况并不相同。张致根系先与华仑港湾公司签订《华仑港湾认购协议》、交纳定金，此时8号楼尚未交房。定金交付后，8号楼方才交房，张致根知晓华仑港湾公司未按其宣传将8号楼架空层建设成全架空后，即向华仑港湾公司提出异议。后经双方多次协商，华仑港湾公司负责人张总明确答复将物业用房等搬离8号楼架空层后，张致根方才与该公司签订购房合同。一审判决对以上事实未予认定是错误的。二、一审判决适用法律错误，错误认定华仑港湾公司的宣传资料不是张致根购房的主要依据。1、张致根作出购房意向的时间为定金交付之日，而非购房合同签订之日。双方签订《华仑港湾认购协议》、交付定金时，案涉8号楼尚未交房，属期房，即张致根作出购房意向时不可能知晓架空层设置了物业用房等，华仑港湾公司的宣传资料对张致根作出购房决定、交付定金具有重大影响。张致根基于对华仑港湾公司宣传的信赖而作出的交付定金行为，直接决定了后续购房合同的订立。故本案华仑港湾公司的宣传是否构成张致根购房主要依据，不能以购房时间来认定，而应从定金交付时间来考察。2、购房合同签订前，华仑港湾公司明确承诺将8号楼架空层恢复至其宣传的全架空状态，正是基于此，张致根方才订立购房合同。由于华仑港湾公司的承诺与其宣传一致，故其宣传仍对购房合同的订立具有重大影响。3、一审判决认定张致根在案涉购房合同成立前即负有“查看现房简状之附随义务”，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定。三、张致根一审诉请的损失金额系按照损益相抵规则计算得出，合法合理，应予支持。1、华仑港湾公司为谋取最大销售利益，通过将物业用房等违约设置在架空层这种侵犯业主合法权益的方式，扩大了其8#楼的住宅销售面积341.9平米，并相应获取不当利益2393300元。张致根结合华仑港湾公司非法获利金额，运用损益相抵规则计算损失金额，是合法、合理的。2、案涉8#楼房屋交易价款少则六七十万，多则高达百万，在华仑港湾公司已严重违约的情况下，张致根结合支付的房款金额主张的损失也仅为房款的1%—2%。
华仑港湾公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，并没有遗漏重要事实。张致根于2014年元月份签订认购合同，于2015年签6月签订购房合同，而案涉房屋的竣工验收时间是2013年12月31日，也就是说张致根在签订认购合同时房子已经交付，而且交付以后还考虑了一年半的时间才正式签订合同。所以张致根已全面客观的了解了案涉房屋的物理状况。在考虑了一年半时间后，才最后签订了商品房买卖合同，该合同是其真实意思表示。二、一审法院的判决适用法律正确。张致根购买的是现房，其签订的合同与期房合同内容不一样，补充协议后面也明确陈述了张致根已经充分知晓房屋的物理结构状况，才达成正式合同。华仑港湾公司的一些宣传资料对张致根不构成影响。三、张致根主张按损益相抵的规则赔偿14773.46元缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
张致根向一审法院起诉请求：判令华仑港湾公司赔偿张致根损失14773.46元。
一审法院认定事实：2011年，华仑港湾公司以出让方式取得土地开发建设华仑国际（芜湖）文化广场项目，并于2011年10月28日取得华仑港湾8#楼规划许可证。华仑港湾公司印制的楼书宣传资料特别强调了华仑港湾小区所有楼栋4.8米的架空层，开阔格局让通透园林景观，更辟出公共空间，打牌、桌球、喝茶聊天、共享时光悠闲，底层4.8米全架空给老人孩子一个四合院，高楼里也有好邻居等，同时在楼书宣传资料上以小号字体方式注明本资料图片仅供参考，最终以政府审批之法律文书为准，买卖双方的权利及义务以最终签订的买卖合同为准等。2011年10月28日，华仑港湾公司取得的建设工程规划许可证明确载明华仑国际（芜湖）文化广场8号楼为住宅、消控中心、物业管理用房、公厕，27层带架空层，总建筑面积为19232.7平方米，其中消控中心为118平方米，物业管理用房171.7平方米，公厕为52.2平方米，其余为住宅。2015年6月11日，张致根向华仑港湾公司购买涉案8#楼2-603室住房一套（现房）。2013年12月31日涉案8号楼竣工验收。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。张致根向华仑港湾公司购买的是现房，按常理张致根在购买涉案房屋时应现场查看所购住房所在楼栋的整体情况，对已竣工验收的8号楼建有消控中心、物业管理用房、公厕应为知晓，且张致根也应履行其购房时查看现房简况之附随义务，华仑港湾公司在开发楼盘时关于涉案8号楼的宣传资料已不是张致根购买现房的主要依据。故张致根诉讼请求的事实与理由不能成立，对其诉求不予支持，对华仑港湾公司的辩解意见予以采纳。综上，一审法院判决：驳回张致根的诉讼请求。案件受理费减半收取85元，由张致根负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张致根提交了一份新证据，即华仑港湾认购协议一份，证明案涉《商品房买卖合同》的订立系履行该认购协议的必然结果，华仑港湾公司关于案涉8号楼底层全架空的宣传承诺对《商品房买卖合同》的订立存在重大影响，构成合同内容。华仑港湾公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。1、案涉房屋已于2013年12月31日竣工验收，而该认购协议的订立时间是2014年1月23日，即竣工验收后23天。2、认购协议第三条约定并非是张致根必须履行之义务，张致根订立的是认购协议，其可以选择是否签订正式购房合同。3、华仑港湾公司关于8号楼的架空层的宣传承诺对本案商品房买卖合同的订立不构成重大影响。本院认证认为，认可华仑港湾公司的质证意见。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，案涉华仑港湾8号楼于2013年12月31日竣工验收，张致根于2014年1月23日与华仑港湾公司订立认购协议，又于2015年6月订立正式购房合同。根据张致根在二审庭审中的陈述，其在订立正式购房合同前已对案涉8号楼的整体情况进行了查看，故其对该楼建有消控中心、物业管理用房、公厕的情况应已知晓，该情况与华仑港湾公司关于案涉8号楼架空层的宣传内容相矛盾，其有权决定是否签订正式购房合同。张致根最终决定签订正式购房合同的行为表明其对案涉8号楼架空层的实际状况予以了认可。至于张致根上诉称华仑港湾公司的负责人在双方订立认购协议后，曾明确承诺将涉案8号楼架空层恢复至全架空状态，因其并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。综上，华仑港湾公司关于案涉8号楼的宣传资料已不是张致根购买现房的主要依据，张致根要求华仑港湾公司赔偿14773.46元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当。张致根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费170元，由上诉人张致根负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 武
审判员 吴丽群
审判员 汪 智
二〇一八年七月十三日
书记员 王 娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。