广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0881刑初3号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人陈志强，男，1996年2月15日出生，广西宾阳县人，汉族，初中文化，农民，捕前住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月16日被羁押，同年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人许维安，广东汉基律师事务所律师。
被告人白立军，曾用名：白飞飞，绰号“不大”，男，1995年7月16日出生，广西宾阳县人，汉族，初中文化，农民，捕前住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月16日被羁押，同年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
黄锦德，广东启用律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2017〕637号起诉书指控被告人陈志强、白立军犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员杨春苗出庭支持公诉，被告人陈志强及其辩护人许维安，被告人白立军及其辩护人黄锦德均到庭参加了诉讼。廉江市人民检察院于2018年3月25日建议本案延期审理，同年4月24日建议本案恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年3月，被告人陈志强、白立军及白景敏（在逃）合谋共同实施电信诈骗。双方经合谋后，决定由白景敏通过电信、网络方式实施诈骗，被告人陈志强、白立军负责到银行提取诈骗款项，被告人陈志强、白立军从诈骗款项中提取10%作为报酬。2017年3月11日至3月16日，白景敏通过冒充被害人的亲戚朋友的方式，共诈骗被害人卢某1、何某1、潘某、冯某和董某等人的人民币共计233000元。随后，被告人陈志强、白立军先后使用户名为张某1、陈某2、熊某1、刘某、杨某2等银行卡在广西宾阳县工商银行柜员机、湛江市赤坎区中国农业银行柜员机、廉江市开发区中国银行柜员机、廉江市中国建设银行柜员机、廉江市中国农业银行柜员机等银行共取出诈骗款203360元人民币，被告人陈志强、白立军从中各获利10000多元人民币。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，并据以上事实和证据，认为被告人陈志强、白立军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人陈志强、白立军的刑事责任。并建议对被告人陈志强、白立军判处有期徒刑三年六个月至五年，并处罚金。
被告人陈志强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称“大哥”（白景敏）之前说是赌博得来的钱。其不是诈骗。
被告人白立军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其并不知道是什么钱，“大哥”（白景敏）当时跟他们说是赌博得来的钱。其不是诈骗。
被告人陈志强的辩护人许维安提出如下辩护意见：一、公诉机关把本案定性为诈骗罪缺乏该罪的构成要件，同时证据不充分。首先，从陈志强的讯问笔录来看，其最初是有诈骗的主观故意，且购买了银行卡等，但由于担心一个人难以实施而最终放弃个人实施诈骗的想法。后找到本案被告人白立军商量认为，还是帮人取现赚点劳务费好，于是找到白景敏就此事商量并得到其同意。陈志强后来虽然有非法占有的主观故意，但没有实施诈骗的客观行为，故其行为不构成诈骗罪。其次，从现有证据来看，难以认定被告人陈志强、白立军和白景敏事先通谋实施诈骗。公诉机关认定二被告人与白景敏事先通谋实施诈骗的主要证据是二被告人的供述。被告人陈志强、白立军在公安机关的供述说，他们去找白景敏商量的事情是，通过提供信用卡能否按10％提成（最后得到白景敏的同意），但并未提及他们要实施及如何实施诈骗等问题。这些供述与白立军在检察机关的供述不一致。现有证据难以充分证明陈志强、白立军二被告人与白景敏事先通谋实施诈骗。二、把本案定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪更妥当。1.认定本案被告人陈志强、白立军和在逃嫌疑人白景敏事先通谋的证据不足。2.本案被告人陈志强、白立军每次取赃款都是在他人完成诈骗犯罪之后，并得到他人电话指令后实施。他们对如何具体诈骗被害人等问题一概不知，没有参与任何环节的诈骗行为。3.从五个被害人的陈述及银行流水记录等证据来看，五个被害人被诈骗的钱首先都被转账到李某、庄某、袁某等人的银行卡上，然后再被转账到陈志强、白立军持有的银行卡上，最后由被告人取现。从现有证据来看，也难以认定对这些被害人实施诈骗的就是在逃的白景敏。但是无论这些被害人是被白景敏还是他人诈骗，本案被告人陈志强、白立军取走的都是犯罪赃款，取款行为都构成犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五项以及该项第四点，本案被告人陈志强、白立军取走犯罪赃款的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三、被告人陈志强具有从轻、减轻处罚的情节。1.即使把本案定性为诈骗罪，被告人陈志强在犯罪过程中也处于从犯的地位和角色。被告人陈志强不是诈骗罪的实行犯，而是起辅助作用的帮助犯。2.能够如实交代自己罪行和认罪悔罪。公安机关和公诉机关的讯问笔录均看出，被告人陈志强能如实供述自己的罪行。3.本案部分赃款被追回，减少了被害人经济损失，从而在一定程度上降低本案的社会危害性。本案被公安机关追回赃款63211元，这部分赃款可以发还被害人，从而降低本案的社会危害性。4.陈志强在本案之前没有受过法律处分，属于初犯。
被告人白立军的辩护人黄锦德提出如下辩护意见：一、起诉书指控被告人白立军与同案人陈志强、白景敏事前合谋共同实施电信诈骗的证据不足，应依法不予认定。1、白景敏作为诈骗实施行为人，至今仍未归案，其是如何与白立军、陈志强事前如何合谋，无法相互印证。白景敏如何诈骗，没有相关证据事实。实施诈骗行为事实存在主要证据不足。2、被告人白立军、陈志强等人作为非诈骗实行行为人，虽然在有关口供中自认有合谋事实，但未与诈骗实行行为人的白景敏（在逃）相互印证事前合谋诈骗事实。诈骗实行行为人未归案，与非诈骗实行行为人是否有犯意联络，是否存在共谋，是否共同犯罪，在本案中根本无法体现。因此，起诉书指控被告人白立军事前与白景敏合谋诈骗的证据不足。3、本案诈骗实行行为人与非实行行为人事前合谋事实证据不足情况下，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事使用法律若干问题的解释》第五条和第八条之规定，在诈骗上游犯罪无法查清情况下，也仅能作相关下游犯罪即掩饰、隐瞒犯罪所得罪刑事处罚。二、在实施诈骗行为人（包括白景敏）未归案情况下，本案应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性恰当，理由：1、本案诈骗行为人未归案，无法查清诈骗具体事实，更无法印证事前合谋诈骗具体情况。2、被告人白立军、陈志强作为帮助取款人在排除与实行诈骗行为人事前合谋构成共同诈骗情况下，帮助取款行为是在诈骗犯罪行为实施完成犯罪已达既遂后实施。被告人白立军等人作为帮助取款人取款时是在诈骗行为人控制被害人的钱款。此时帮助取款人白立军等人持有银行卡取款的行为，即属于非诈骗犯罪的实行行为，不属于诈骗犯罪行为的组成部分，又不符合帮助犯罪成立的时点要求。本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕、犯罪既遂后的赃物处理行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理。三、被告人白立军作为帮助取款人与实施电信诈骗犯罪行为人并不存在共谋，也未实施参与拨打电话、发送短信等诈骗行为，对诈骗具体行为情况均无法知晓，其仅是在单方面明知赃款违法情况下实施了帮助取款行为，获利方式均为按取款数额的一定比例收取固定报酬，与直接参与分赃存在较大区别，其所取款行为是实施诈骗犯罪结束之后的赃款转移行为，不是整个骗局得逞和诈骗分子获取钱款的最后一个环节。四、若对被告人白立军定性为诈骗共同犯罪，其也仅是起辅助作用，是从犯，有减轻处罚情节。五、被告人白立军归案后，如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，有从宽处理情节。六、被告人白立军属于初犯，没有前科劣迹。七、对被告人白立军定罪量刑意见：建议以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性，并处一年以下有期徒刑。若以诈骗共同犯罪定性，也应判处一年以下有期徒刑。
经审理查明：2017年3月份，被告人陈志强找到被告人白立军称其经济困难需要工作，白立军提出其村的“大哥”（白景敏，在逃）是做诈骗的，可以提供工作。被告人陈志强、白立军遂与白景敏合谋，商定由白景敏通过电信、网络方式实施诈骗，被告人陈志强、白立军负责到银行提取诈骗款项，被告人陈志强、白立军从诈骗款项中提取10%作为报酬。2017年3月11日至3月15日，白景敏通过冒充被害人亲友的方式，诈骗被害人卢某1、何某1、潘某、冯某和董某等人的人民币共计233000元。随后，被告人陈志强、白立军先后使用户名为张某1、陈某2、熊某1、刘某等银行卡在广西宾阳县工商银行柜员机、湛江市赤坎区中国农业银行柜员机、廉江市开发区中国银行柜员机、廉江市中国建设银行柜员机、廉江市中国农业银行柜员机等银行取出诈骗款。其中：1、被害人卢某1被骗于2017年3月11日向户名为李某、账号为62×××22的账号转账共31200元，后由李某账户分别将14000元转到户名为陈某2的账户，将17200元转到户名为熊某1的账户，以上两笔款项均由被告人陈志强、白立军支取；2、被害人何某1被骗于2017年3月13日往户名为敖某、账号为62×××01的账户转账49000元，后由敖某账户转19580元到陈某2账户，由被告人陈志强、白立军支取；3、被害人冯某被骗于2017年3月15日往户名为袁某、账号为62×××09的账户存入人民币19600元，后由袁某的账户转账19580元到熊某1账户，由被告人陈志强、白立军支取；4、被害人潘某被骗于2017年3月13日向户名为李某、账号为62×××22的账号转账共53200元，当日由李某账户转账13600元到张某1账户（账号62×××75），由被告人陈志强、白立军支取，转账20400元到刘某账户，由被告人陈志强、白立军支取，转账19200元到熊某1账户，由被告人陈志强、白立军支取；5、被害人董某被骗于2017年3月15日转账人民币80000元到户名为庄某、账号62×××82的账户上，后由庄某账户转账20100元到刘某账户，由被告人陈志强、白立军支取。以上五名被害人被骗并由被告人陈志强、白立军支取的款项合计143660元。被告人陈志强、白立军从中抽取10%作为报酬。
2017年3月16日下午，被告人陈志强、白立军驾车途经渝湛高速粤西公安检查站时，被检查站工作中的民警抓获，并扣押到被告人驾驶的小汽车一辆、人民币63211元、银行卡18张及手机5部、手机卡头7张等物。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证和认证的如下证据证实：
一、物证。搜查笔录、扣押清单，证实2017年3月16日下午公安民警在渝湛高速粤西公安检查站工作中抓获被告人陈志强、白立军，并扣押到其驾驶的小汽车一辆，在车内搜查出人民币63211元、银行卡18张及手机5部、手机卡头7张等物，并对以上物品进行扣押。被告人陈志强、白立军对被扣押的物品均进行了指认、确认。
二、书证。
（一）到案经过，证实2017年3月16日下午公安民警在渝湛高速粤西公安检查站工作中抓获被告人陈志强、白立军。
（二）户籍资料，证实被告人陈志强、白立军的身份情况，其二人作案时均已年满十八周岁。
（三）手机通话记录清单，证实被告人陈志强等人的手机通话情况。
（四）受案登记表，证实被害人卢某1、何某1、潘某、冯某和董某等人被骗取钱款后向公安机关报案的事实。
（五）银行流水。
1、户名为张某1、账号62×××75的银行账户，2017年3月13日通过户名为李某的账户存入13600元，同日被支取（被害人潘某被骗款）；2017年3月16日通过詹某的账户存入20031元，同日被取款19900元。
2、户名为张某1、账号62×××74的银行账户，2017年3月13日通过户名李某的账户存入13600元，同日被支取；2017年3月16日通过詹某的账户存入20030元，同日被取款19900元。
3、户名为陈某2、账号62×××75的银行账户，2017年3月11日通过户名为李某的账户存入14000元，同日被支取（被害人卢某1被骗款）；2017年3月13日通过户名为敖某的账户存入19580元，同日被支取（被害人何某1被骗款）。
4、户名为刘某、账号62×××77的银行账户，2017年3月13日通过户名为李某的账户存入20400元，同日被支取（被害人潘某被骗款）；2017年3月15日通过户名为庄某的账户存入20100元，同日被支取（被害人董某被骗款）。
5、户名为熊某2、账号为62×××75的银行账户，2017年3月11日通过户名为李某的账户存入17200元，同日被支取（被害人卢某1被骗款）；2017年3月13日通过户名为李某的账户存入19200元，同日被支取（被害人潘某被骗款）；2017年3月15日通过户名为袁某的账户存入19580元，同日被支取（被害人冯某被骗款）。
6、户名为李某、账号为62×××22的账户，2017年3月11日通过手机银行转账存入17200元，当日转出17200元；通过卢某1支付宝转账存入14000元，当日转出14000元；2017年3月13日通过张某2支付宝转账存入13600元，当日转出13600元；同日存入50000元，当日转出50000元及通过潘某支付宝转账存入3200元，当日转出3200元。
7、户名为詹某、账号62×××79的账户，2017年3月16日通过贵州盛某天宇贸易有限公司转入340020元，其中当日转账40061元到户名为张某1的银行账户，转账20031元到户名为杨某2的银行账户上。
8、户名为敖某、账号62×××01的银行账户，2017年3月13日通过户名为何某1的账户存入49000元，当日转出到户名为陈某2的账户19580元，转出到户名为宋怀雨的账户19400元，转出到户名为王琳的账户10000元。
9、户名为袁某、账号62×××09的账户，2017年3月15日存入19600元，当日转出到户名为熊某1的账户19580元。
10、户名为庄某、账号62×××82的账户，2017年3月15日通过户名为董某的账户转账存入80000元，当日转账到户名为刘某的账户20100元。
11、户名为卢某2、账号62×××41的账户，2017年3月13日从廉江市汇入12700元，当日取出12100元；2017年3月15日从廉江市汇入15300元，当日取款15000元。
12、户名为陈某1、账号62×××52的账户，2017年3月14日从廉江市汇入20000元，当日取款19800元。
13、户名朱福、账号62×××38的账户，2017年3月16日通过户名为詹某的账户转账存入20030元，当日取款19900元。
（六）微信聊天记录截图，证实被害人卢某1被人假冒好友在微信上骗款的事实经过；手机信息记录，证实被害人董某被人假冒好友骗款的事实经过。
（七）柜员机业务回执、汇款记录，证实被害人董某于2017年3月15日通过柜员机转账人民币80000元到户名为庄某、账号62×××82的账户上；存款凭条，证实被害人冯某于2017年3月15日往户名为袁某、账号为62×××09的账户存入人民币19600元；转账记录，证实被害人何某1于2017年3月13日往户名为敖某、账号为62×××01的账户分别转账人民币19600元、29400元；银行交易记录，证实被害人卢某1于2017年3月11日通过手机银行向户名为李某、账号为62×××22的账号转账共17200元。
（八）廉江市公安局刑事侦查大队出具的《说明》三份，证实：1、张某2于2017年3月13日使用支付宝转账13600元到户名为李某的银行账户，再由李某的账户转到户名为张某1的银行账户上，由被告人陈志强、白立军取出；2、户名为贵州盛某天宇贸易有限公司的企业于2017年3月16日分多笔转账340020元到户名为詹秀明的银行账户，再由詹某账户转账60090元到被告人陈志强、白立军持有的银行卡上并取出。公安机关均未能找到张某2、贵州盛某天宇贸易有限公司进行调查取证；3、被害人卢某1、何某1、潘某、冯某、董某五人被骗款项的去向情况。
（九）人身安全检查笔录、入所体检表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录、廉江市公安局刑侦大队《说明》，证实公安机关对被告人陈志强、白立军是依法讯问，没有刑讯逼供行为。
三、证人证言
（一）证人庄某的证言，其证言证实其于2016年12月份在哈尔滨市和兴路工商银行办取一张工商银行信用卡，后该卡丢失的事实。
（二）证人卢某2的证言，其证言的主要内容：2017年3月12日左右，我儿子陈志强打我电话问我是否有银行卡，我说有两张中国邮政储蓄银行卡，他说要汇钱到我银行卡上。随后他就分三笔共3万多元寄到我的中国邮政储蓄银行卡上，然后他交代我将这些钱交给一个绰号叫“亚一”的男子。“亚一”一共联系我两次，每次“亚一”联系我之前我儿子都打电话过来给我叫我去取钱出来交给“亚一”。第一次是于2017年3月13日18时左右，“亚一”打电话过来，当天20时许我去宾阳县芦圩街县工会附近的邮政储蓄银行ATM机取了1万元左右出来，几分钟后“亚一”就过来与我见面，我就将钱交给他；第二次是2017年3月15日19时许，“亚一”打电话给我，当天20时许，我去到宾阳县芦圩街县工会附近的邮政储蓄银行ATM机，取了1万多元出来，几分钟之后“亚一”就过来与我见面，我就将钱交给他。
（三）证人陈某1的证言，其证言的主要内容：2017年3月中旬的一天晚上，我接到弟弟陈志强的电话，他说转2万元人民币到我的银行卡账户里，等下有人会找我拿。我就将我的中国邮政储蓄银行的卡号（62×××52）发给陈志强，当日有三笔共20000元汇入我账户。后我分七笔将19800元取出来。不久后有一个男子打电话给我，问我是否陈志强的大哥，我说是，那个男子就说他在财政局门口等我。我驾车来到财政局门口，看见有一个男子站在那里向我招手，我走过去后，那男子又问我一次是不是陈志强的大哥，我说是的，最后我将19800元给了那个男子然后离开了。我知道陈志强他们是搞诈骗，但具体情况我不清楚。我帮陈志强取的钱是他们诈骗所得。我帮陈志强取款，他微信给我转账。
四、被害人陈述
（一）被害人卢某1陈述其于2017年3月11日被人假冒其好友在微信上骗取31200元，其通过网银转账17200元，通过支付宝转账14000元，均是转账到户名叫李某、账号62×××22的账户上。
（二）被害人何某1陈述其于2017年3月13日晚上被人假冒朋友在微信上骗取49000元，其通过手机银行转账到户名为敖某、账号62×××01的账户上。
（三）被害人冯某陈述其于2017年3月15日被人假冒亲戚在微信上骗取19600元，其转账到户名为袁某、账号62×××09的账户上。
（四）被害人潘某陈述其于2017年3月13日被人假冒好友在微信上骗取53200元，其通过网银及支付宝将款项转账到户名叫李某、账号62×××22的账户上。
（五）被害人董某陈述其于2017年3月14日被人假冒朋友名义骗取80000元，其将款项转账到户名叫庄某、账号62×××82的账户上。
五、被告人供述和辩解
（一）被告人陈志强的供述和辩解、辨认，其在侦查阶段及审查起诉阶段讯问中均作了有罪供述，供述的内容基本一致，其供述的主要内容：由于我妻子怀孕，我急着想赚钱。我听说搞电信网络诈骗非常容易赚钱，我就想自己去实施诈骗搞点钱回来。我在2017年3月5日通过互联网买了2张户名都是张某1的农业银行卡，还有三张户名分别为熊某1、刘某和陈某2的农业银行卡。接着买了一张号码为131××××5307的手机卡和一台黑色诺基亚手机。2017年3月8日我去找同学白立军商量一起实施诈骗，白立军介绍说他同村一个外号叫“大哥”的人在外面搞诈骗，我们可以帮助他们去银行取那些诈骗来的钱，可以得到提款里面的10%提成作为报酬，白立军问我想不想一起做，我同意。2017年3月10日晚上，我和白立军二人到宾阳县五龙宾馆外面的路边和“大哥”碰面商量这件事，“大哥”同意按10%提成给我和白立军，我把我购买到的五张农业银行卡号码提供给“大哥”，叫他把这五个银行卡号码作为我取款的银行账户。2017年3月11日晚上8、9时许，我和白立军用二张户名分别为熊某1、陈某2的农业银行卡在广西宾阳县城工业品市场附近的一家中国工商银行的柜员机里取款17100元、14300元，当天一共取款31400元，扣取了10%的提成后，把余下的钱送去给“大哥”。第二天“大哥”叫我们过广东省廉江这边取钱比较安全。2017年3月12日下午，我和白立军二人开车来到广东省廉江市吉水镇开发区文理学院附近的一间叫吉米公寓的旅馆住下，等“大哥”的电话指示去取款。2017年3月13日，我和白立军到了湛江市区，14时左右，“大哥”来电通知我们去取款，我们在湛江市区一间海鲜类交易市场附近用户名为张某1的农行卡取了13600元后接开车回廉江市开发区。晚上19时许，我们再次接到“大哥”的电话指示去取款，在吉水镇开发区的建设银行的柜员机里由我用张某1的农行卡取现13500元人民币。接着我又在开发区的中国银行柜员机，用刘某的农行卡取了20000元人民币。晚上20时左右，我们开小车回到廉江市区的一个红绿灯附近的一家农业银行，由我用熊某1的农行卡取了16000元人民币，拿完钱刚出来不远，又接到取款电话，接着用同一张卡在一家农行取了3200元人民币。20时许，我们又接到“大哥”的取款电话，由白立军用陈某2的农行卡在一间农业银行取了19600元人民币。我们取出这些钱后，由于“大哥”那边的银行卡收钱不方便，他就叫我把钱存到我家人的账号里，然后再拿出来给他，刚好我母亲卢某2在宾阳县城里打工，我们扣除那10%的提成后，我存了28000元人民币到我母亲卢某2的邮政银行卡里，由母亲卢某2拿出交给“大哥”。2017年3月14日晚上23时许，我把昨天剩下的另外20000元人民币存入我哥哥陈某1的邮政银行账户里让陈某1拿出交给“大哥”。2017年3月15日晚上19时许，我和白立军二人接到“大哥”的取款电话指示，我们二人就拿刘某的农行卡来到廉江市区一个红绿灯旁边的一间邮政银行，当时“大哥”打来了20100元，由我从柜员机里取出了19900元，扣除提成后，就把余下的钱存入我母亲卢某2的邮政银行卡里，由“大哥”联系我母亲拿钱。当日还在廉江市开发区一间银行的ATM机，用熊某1的农行卡共取了19400元，然后将钱存入我母亲卢某2的银行卡里，再由“大哥”将钱取走。2017年3月16日上午11时许，我和白立军二人在廉江市开发区的一间顺丰快递处收到“大哥”寄来的10多张银行卡和一些手机卡头。当天中午12时许，我们接到“大哥”取款指示电话后，到廉江市区里面进行取款。我和白立军分开取款，我拿“大哥”寄来的尾数是6758的建设银行卡到一间酒店对面的农业银行取了一笔1000元人民币，但是跨行取款每笔钱只能取1000元，于是我到马路旁边的一间建设银行的柜员机里取现18900元人民币。白立军则是拿我购买来的二张户名为张某1的农业银行卡在原来的那间农业银行柜员机取钱，白立军用那二张卡各取出19900元人民币现金，我们当天一共取了59700元人民币。我们拿着钱开车回广西。到了渝湛高速粤西公安检查站时，被公安人员拦停检查，将我们带回廉江市公安局进行调查。
经对混杂相片进行辨认，其能辨认出被告人白立军及同伙白景敏（大哥）。
（二）被告人白立军的供述和辩解、辨认，其在侦查阶段的讯问中承认参与诈骗的犯罪事实，其供述的主要内容：我与陈志强是同学。2017年3月8日，陈志强来我家找我说他的老婆怀孕了，现急需钱，问我有什么门路赚快钱。我和陈志强说我村的一个叫“大哥”的人搞诈骗，可以跟他一起干。过两天，我们找到“大哥”谈合作的事情，经我们商量决定，我们按“大哥”指令接电话，然后到银行将诈骗得来的钱取出来，再将这些钱给回他。“大哥”同意支付我们所提款额的10%作为报酬。他吩咐我们将取出的钱可以存入到他的账号上（户名白景敏）。我和陈志强答应了。我与陈志强说好获得的钱按五五平分。2017年3月11日陈志强接到“大哥”电话叫我们去取款，我与陈志强来到广西宾阳县工业品市场附近一家工商银行，使用户名为熊某1的农业银行卡取得17000元左右，使用户名为陈某2的农业银行卡取款14300元左右，当天一共取款31000元左右。我们取款后将10%的提成扣下，余下款项送到“大哥”指定的地方和人。不久我们接到“大哥”的电话说在广西提款比较危险，叫我和陈志强过广东廉江市这边提取诈骗得来的钱，并说迟点会给我们寄一批银行卡给我们用来取款用。2017年3月12日中午陈志强开他父亲的小汽车载着我一起过来广东廉江市，租住在廉江市吉水开发区“吉米公寓”里等“大哥”的指示。2017年3月13日上午11时许，我们起床吃完早餐后，还没有接到“大哥”的指示去取款，我们就去湛江市区玩。14时许，“大哥”就来电通知我们去取款，我们在湛江市区一间海鲜类交易市场附近用户名为张某1的农行卡取了1万多元人民币（具体数目陈志强清楚），后就直接开车回廉江市开发区。到晚上的时候陈志强好像又出去拿过钱，但我当时在睡觉，具体他在哪里拿和拿了多少钱我不清楚。当晚陈志强就将当天取的钱存了一部分入他母亲的银行卡，再由他母亲转交“大哥”，具体多少我不清楚。2017年3月14日晚上我开车载着陈志强将昨天剩余的钱存给陈志强的哥哥，再由陈志强的哥哥取出给白景敏。2017年3月15日晚上19时左右，我们接到“大哥”的取款电话指示，来到廉江市区一个红绿灯旁边的邮政银行，然后由陈志强下去取钱，我在车上等，最后陈志强取了1万多元人民币出来。2017年3月16日上午11时许，我和陈志强在廉江市开发区的一间顺丰快递处收到“大哥”白景敏寄来的一些手机卡头和十多张银行卡，到中午12时许，我们接到“大哥”白景敏的取款指示电话，到廉江市区里面进行取款。我们到市区后，其中有一笔款是存在“大哥”寄来的16张银行卡其中一张尾数是6758的建设银行卡里，我和陈志强二人就分开取款，我拿二张户名为张某1的农业银行卡到廉江市的一个中国农业银行ATM机里取钱，各取出19900元人民币现金，共39800元。陈志强拿那张尾数是6758的建设银行卡到一间建设银行的ATM机里取现约2万元人民币，我们当天一共取了约6万元人民币左右。我和陈志强拿着钱开车回广西，到渝湛高速粤西公安检查站时被公安人员拦停检查，将我们带回廉江市公安局进行调查。
经对混杂相片进行辨认，其能辨认出被告人陈志强及同伙白景敏。
六、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实被告人陈志强、白立军提取诈骗款的现场分别位于广东省湛江市赤坎区海田路288号中国农业银行金海支行、广东省廉江市吉水镇九州江大道中657号中国银行柜员机处、广东省廉江市吉水镇九州江大道中657号中国建设银行柜员机处、广东省廉江市罗州大道西59号中国邮政储蓄银行、广东省廉江市廉江大道西19号中国建设银行、广东省廉江市廉江大道中60号中国农业银行北运支行、广东省廉江市人民大道东69号中国农业银行廉江支行及以上现场的情况。
七、视听资料。
（一）讯问同步录音录像，证实公安机关对两名被告人讯问的情况，没有刑讯逼供行为。
（二）取款监控视频，证实两名被告人到银行提取诈骗款项的情况。被告人陈志强、白立军对监控视频截图进行了指认、确认。
以上证据，来源合法，所证内容客观真实，依法可以作为定案的依据，本院予以确认。
对公诉机关的指控及被告人提出的辩解、辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于公安机关侦查阶段第一次讯问的合法性。根据两名被告人的到案情况显示，其二人是2017年3月16日被抓获归案，公安机关于2017年3月18日2时向被告人宣布刑事拘留，廉江市看守所收押被告人的时间是2017年3月18日4时，由此可见，两名被告人被拘传时间已超过二十四小时，侦查机关的行为违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条第二款的规定，被告人在侦查阶段第一次讯问所作的供述是基于公安机关违反法定程序而取证所得，属于非法证据，应予以排除。对两被告人在侦查阶段所作的第一次供述，本院不予采信。
二、关于被告人提出刑讯逼供的辩解。根据公安机关出具的办案说明及讯问同步录音录像，结合两名被告人被收押入所时的身体检查情况及入所后一周身体跟踪情况检查记录，可以排除公安机关对被告人刑讯逼供的可能。被告人提出刑讯逼供没有事实依据，本院不予采纳。两名被告人在被收押入所后所作的供述符合法定取证程序，来源合法，且两人供述的内容吻合，能相互印证，本院予以采信。
三、关于辩护人提出本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得的意见。经查，被告人陈志强、白立军对其两人伙同白景敏（大哥）合谋诈骗，由白景敏实施诈骗，被告人陈志强提供银行卡接收白景敏诈骗的钱款，被告人陈志强、白立军根据白景敏的指示到银行提取诈骗款的事实均作了详细的供述。两被告人供述的内容吻合，可以相互印证，结合被害人的陈述、汇款记录及被告人取款银行账户的记录、被告人取款监控视频等证据，足以证实被告人白立军、陈志强与白景敏合谋诈骗，其二人负责提取诈骗款的事实。两被告人虽然没有直接对被害人实施诈骗，但与白景敏事前通谋，由白景敏实施诈骗，其二人提取诈骗款，应以诈骗罪的共犯论处。辩护人提出被告人没有参与合谋，没有实施诈骗行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人定罪处罚的意见，本院不予采纳。
四、关于被告人陈志强、白立军犯罪数额的认定问题。根据在案证据，能够查实被害人卢某1、何某1、潘某、冯某、董某被骗的钱款共计人民币233000元，但结合在案的银行流水、被害人转账的时间及被告人取款时间，五名被害人被骗的233000元中仅有143660元是由被告人陈志强、白立军支取；此外，起诉书指控的被告人陈志强、白立军共提取诈骗款203360元，但除上述143660元能够查实是被害人卢某1、何某1、潘某、冯某、董某被骗的款项外，余下的59700元，无法查明其款项来源，不能证实是因诈骗所得，从有利于被告人的原则，该59700元不宜认定为被告人的犯罪数额。综上。应认定被告人陈志强、白立军的犯罪数额是143660元。
本院认为，被告人陈志强、白立军以非法占有为目的，与同伙以虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成了诈骗罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人陈志强、白立军犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，本院予以支持。公诉机关建议对被告人陈志强、白立军在有期徒刑三年六个月至五年的幅度内量刑，并处罚金。具体到本案，被告人陈志强、白立军所犯罪行的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈志强、白立军是受白景敏的指示到银行提取诈骗钱款，其二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人提出被告人陈志强、白立军是从犯的意见，本院予以采纳。被告人陈志强、白立军在庭审中翻供，所作的辩解足以影响本案的定罪，认罪态度恶劣，辩护人提出被告人认罪态度好，请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。根据被告人陈志强、白立军的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，公诉机关建议的量刑偏重，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈志强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月16日起至2019年9月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）
二、被告人白立军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月16日起至2019年9月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）
三、被告人陈志强、白立军的违法所得人民币14366元，依法予以追缴。
四、扣押在案的人民币63211元，依法予以收缴返还给被害人；余下诈骗的赃款人民币80449元，依法予以追缴返还给被害人；扣押在案的银行卡18张及手机5部、手机卡头7张等物，依法均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄祖娟
人民陪审员 陈 杰
人民陪审员 田寿兴
二〇一八年七月十六日
书 记 员 梁平南
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。