安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终6360号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王前山，男，1992年12月29日，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许雨晨，安徽华人（六安）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：于佳，女，1973年8月30日，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：吴海峰，安徽美林律师事务所律师。
上诉人王前山与上诉人于佳因房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王前山上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持王前山对于佳全部诉讼请求、驳回于佳对于王前山全部诉请，本案一、二审诉讼费用由于佳承担。事实和理由：1、一审认定于佳已按时向本人交付案涉房屋系认定事实错误，于佳一直迟延至2017年6月15日仍未向本人交付案涉房屋。一审混淆了房屋现场勘验与房屋交付的概念，房屋交付是指出租房屋占有及使用的交付，以保证承租人可以正常使用，以实现使用目的。房屋现场勘验是交付前必经程序，不能等同于转移占有，更不能等同于房屋交付。于佳一审提交了2017年1月3日的视视频资料，意图证明其已交付案涉房屋，本人要求当庭播放，但视频资料中仅能显示本人与于佳等人对案涉房屋的电表等状况进行现场查看，未能反映于佳向本人交付了房屋钥匙的事实。一审认定于佳已于2017年1月3日向本人交付案涉房屋与事实相悖，一审中本人出示2017年1月6日短信记录，证明本人于当日告知于佳应于2017年1月4日交房，但因前租客物品没有搬离而无法搬进，且于佳当庭认可房屋钥匙还在其手中。于佳未提交任何证据证明其于收到本案诉状之日前已向本人交付案涉房屋，应承担举证不能的法律责任。2、于佳的行为构成根本违约，本人行使合同解除权合法有效，并非因自身原因而解除合同，于佳应负双倍返还定金的责任。于佳的迟延交付房屋的行为构成根本违约，本人有权解除合同，本人支付的5万元定金应双倍返还。
于佳辩称，1、2017年1月3日的视频资料可说明双方进行了房屋交付，若不是交房则双方无需在当晚进行水电表现场核对等工作。当晚，本人已经将涉案房屋钥匙交付给王前山，房屋有多把钥匙，本人保留其他钥匙符合常理。另外，王前山在租赁房屋后需要装修、电脑设备投入，按照市场管理王前山也会将房屋外面的锁进行重新更换，故此，本人手上有钥匙，不能说明未交房。2、本人并未构成根本违约，反而是王前山一直违约，恶人先告状，请二审法院驳回其上诉请求。
于佳上诉请求：1、撤销合一审民事判决，改判驳回王前山对于佳的本诉请求，依法支持于佳的反诉请求。本案一、二审诉讼费用由王前山承担。事实与理由：一、一审法院认定事实部分存在错误。1、一审法院认定“2016年12月27日，王前山将其开办的合肥市风暴电竞网吧的营业场所变更为涉案房屋所在”错误。王前山于2015年10月19日在合肥市蜀山区淠河路150号理想年代家园112号门面房注册成立了合肥市风暴电竞网吧，该网吧一直在经营状态。王前山后于2016年12月27日在涉案房屋注册成立了合肥市风暴电竞网吧宣城路店，该店与王前山另外一个网吧店属于不同的独立个体个商户，不存在营业场所相互变更的情况，一审法院错误认为两个个体工商户属于一个个体工商户，据此认定王前山“不能正常使用房屋产生收益”显然存在逻辑错误。2、一审法院认定“租期开始第一天，王前山发微信提醒于佳前承租人的网络经营许可证尚未注销，但其应当提供符合经营网吧用途的房屋”错误。2016年9月10日于佳和王前山便签订《房屋租赁合同》，而合同的履行期限开始于2017年元月4日，这期间于佳并不知道王前山租赁房屋的用途。最为重要的是，《房屋租赁合同》第八条第5项明确约定，“乙方营业执照审批，消防通道和喷淋系统修建与审批由乙方自行解决，与甲方无关。如果审批不了，导致房屋租赁合同终止，租房保证金5万元不退”。据此于佳的合同义务是将符合质量要求房屋交付给王前山，王前山具体从事何种经营，于佳并不关心，也更没有义务来确保王前山能够从事某种经营。一审法院强行将王前山2018年元月4日微信中提到房屋用于开设网吧设定为合同义务，此严重违反法律规定。3、王前山于2017年3月13日向一审法院起诉要求解除《房屋租赁合同》，理由是涉案房屋不符合申请网络文化许可证的条件，并且在2017年7月10日第一次开庭时也当庭明确表示截止开庭前涉案房屋仍然不符合申请网络文化许可证的条件。然后从后期一审法院调取的材料可以看出，2017年3月1日涉案房屋前租客刘荣标已将网络文化经营许可证注销，该房屋已经符合了开设网吧的要求，故王前山在起诉时所依据的事实完全没有事实依据，应该驳回王前山的原审诉讼请求。4、一审法院认定“王前山在2017年3月1日前无法在同一经营地点重复取得网络经营许可证，因此王前山在无法经营期间的相应租金不应当支付”错误。于佳在2017年1月3日晚上将房屋交付给王前山，则于佳的合同义务就已经履行完毕，则承租人就同时应该支付租金。至于王前山收到房屋以后是进行装修改造开网吧，还是迟迟不动工空置房屋，这都是其租赁房屋以后自己如何行使房屋使用权的自由，与于佳无任何关联。另外，按照网吧经营的一般流程，应该先将涉案房屋进行装修，其中包括网线铺设、空调装设、消防建设等，在条件全部具备后再向文化局申请网络文化许可证，而不是先申请网络文化经营许可证再对网吧经营场所进行装修。本案中王前山在收到房屋以后不对房屋进行装修和改造，而是让房屋空置不动，其又如何能够申请到网络文化经营许可证呢，故此可以说明王前山不履行合同为实，却以房屋不符合用途为借口！再者，退一步说假使说房屋要符合网络经营用途，从2017年1月4日至2017年3月1日，此期间不到2个月，从租赁总期间5年来看，此期间只占总期间的3.33%，这也属于轻微违约，不是解除合同的根本违约。所以王前山要求解除合同的理由既没有合同约定，又无事实依据，故解除合同的事由不应得到支持。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。1、一审法院认定“2017年3月1日之后，王前山则可以申请网吧经营许可证，当庭王前山明确表示不愿意继续承租房屋，坚持解除合同诉求，符合《合同法》关于在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的规定，但应当认定王前山因自身原因解除合同，应承担合同解除的违约责任。”此适用法律存在严重错误。根据《合同法》第九十四条规定具有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。因此，只要出现上述几种法定情形，当事人可行使合同单方解除权。法定单方解除权的行使主体，除《合同法》第九十四条第一项规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”情形，合同双方当事都有合同单方解除权外，其他情形享有单方解除权的主体仅指守约方，违约方都不是合同单方解除的权利人。本案中一审法院适用该法条第（2）项之规定，确定王前山已当庭明确表示不愿意继续承租房屋，坚持解除合同诉求，故符合九十四条第（2）项判决解除了合同，此完全属于理解和适用法律错误，因为既然认定王前山明确表示不履行合同债务，那么享有合同解除权的人是守约方于佳，而非王前山。2、王前山作为违约方没有解除租赁合同的法定解除权利，其起诉状并不能达到解除租赁合同的效力，起诉状的送达日期也不能认定为解除合同的通知日期，故一审法院认定于佳收到诉状之日即解除日则自然不成立。本案从2017年3月15日起诉到法院，一审法院在2018年4月12日下达判决书，在此期间《房屋租赁合同》并未解除，法院也应该支持于佳的反诉请求即房屋租金38万元。因为在法院未下达判决书之前，于佳认为王前山违约应该继续履行合同，或者于佳也无法判断一审法院是支持王前山解除租赁合同的请求还是支持她的继续履行租赁合同的请求，在此《房屋租赁合同》效力未来如何走向未确定的情况下，于佳只能继续保持和确认涉案房屋使用权归承租人王前山现状。否则如果于佳擅自将房屋出租给他人则在法院判决继续履行合同后又如何将房屋出租给王前山，或者王前山据此认定于佳违约。故此，二审法院基于诚实信用原则和保护善意相对人的角度出发，也应该理解和支持于佳的做法，一审法院如此判决简直是对诚实守信人的心灵的严重伤害。综上，请二审法院查清案件事实，准确适用法律，依法支持上诉人于佳的上诉请求。
王前山辩称，于佳的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回，理由如下：首先，于佳在上诉状中所陈述的主要事实与客观事实相悖。其一、于佳从未向本人交付过房屋钥匙，更没有交付过案涉房屋，在此不再赘述；其二、于佳诉称其在合同约定的交房时间（2017年1月4日）之前完全不知道本人租赁房屋的目的与事实不符，本人有多条信息可以证明于佳是知道的，这个事实可以看一下一审本人提交的反诉证据中的微信聊天记录。并且，2016年12月，于佳配合本人申领了网吧营业执照。其三，前租客的文化经营许可证之所以没有注销，是因为于佳不愿退还前租客的租房押金，致使前租客迟延办理注销手续。基于以上事实，于佳作为出租方，其主要合同义务就是按期向本人交付符合合同目的的房屋，本人在2017年1月6日等时间通过微信、短信等形式要求于佳履行上述交付房屋等主要合同义务，但是其在合理期间仍未履行，已构成根本违约，本人有权行使合同解除权。一审判决和于佳要求本人支付高额的租金损失，没有事实和法律依据，也不符合公平原则。
王前山向一审法院起诉请求：1、解除《房屋租赁合同》；2、于佳双倍返还定金10万元；3、本案诉讼费用由于佳承担。
于佳向一审法院反诉请求：1、继续履行《房屋租赁合同》；2、王前山依约支付2017年1月4日至2018年1月3日租金38万元及滞纳金143925元（以后滞纳金以38万元为基数，按日千分之五，自2017年7月11日起计算至款清之日）；3、本案诉讼费用由王前山承担。
一审法院认定事实：2016年9月10日，于佳与王前山签订《房屋租赁合同》一份，约定王前山承租于佳的合肥市宣城路1号三楼整层，建筑面积520平方米，租期自2017年1月4日起至2022年1月3日，第一年租金为38万元，分两次支付，每半年度支付一次，先付后用；租房保证金5万元于签约之日支付1万元，余款于2017年1月4日付齐，合同期满承租人无违约行为的，保证金无息退还，如单方终止合同，出租人有权不予退还；承租人如按期足额支付租金，拖欠七天日内每天加收实欠租金1%的滞纳金，超过七天的，出租人有权解除合同；租房保证金和第一期租金共计14.5万元交齐后合同生效等。
合同签订后，王前山于2016年9月16日、2016年11月22日，共向于佳支付定金5万元。2016年12月27日，王前山将其开办的合肥市风暴电竞网吧的营业场所变更登记为涉案房屋所在。2017年1月3日晚上，王前山、于佳及前租户合肥网神网吧业主刘荣标三方实地勘验了涉案房屋，拍摄了水电表读数。1月4日下午，王前山在微信中提醒于佳让刘荣标注销经营许可证，否则影响到房屋出租。2017年1月12日，刘荣标委托律师致函于佳，要求于佳退还合同期满的保证金5万元。2017年2月20日，刘荣标向包河区文化广电新闻出版局申请注销网神网吧网络文化经营许可证，于2017年3月1日获得批准。
一审法院认为，于佳、王前山签订的《房屋租赁合同》系当事人真实的意思表示，合同内容于法不悖，合同成立后对签约双方具有法律约束力。双方争议焦点在于涉案房屋有无实际交接、租房合同不能履行的违约责任如何确定。
关于涉案房屋有无实际交接问题。房屋租赁合同为双务合同，出租人的义务是交付出租房屋及保证房屋符合约定的用途，承租人的义务是使用租赁物并交付租金。双方未在合同中约定租赁用途，也未约定验房签字后视为交付完成，但从王前山发送的微信中可以看出双方均知晓涉案房屋用于开设网吧；从于佳提供的视频资料和现场照片可以看出，包括前承租人刘荣标在内的三方于涉案合同租期开始的前一天晚上共同查验涉案房屋及附属设施，且前承租人己经腾让出房屋，王前山并未提出房屋不符合承租目的或任何不能接收出租房屋的异议，双方仅是缺少交接的书面手续，理应视为于佳按时交付了房屋，王前山接收了房屋；虽然双方约定14.5万元交齐后合同生效，但于佳在首期租金未付之际交付房屋，是对自己合同权利的处置，不影响合同效力。故王前山要求于佳双倍返还定金的诉求，一审法院不予支持。
关于租房合同不能履行的违约责任。经查，租期开始的第一天，王前山发微信提醒于佳前承租人的网络经营许可证尚未注销，尽管于佳没有阻止注销，对此没有过错，但其应当提供符合经营网吧用途的房屋，王前山在2017年3月1日前无法在同一经营地点重复取得网络经营许可证，显然不能正常使用房屋产生收益；由于合同责任是严格责任，于佳作为出租人不能推卸由第三人原因导致的妨碍承租人使用的违约责任，因此王前山在无法经营期间的相应租金不应当支付。2017年3月1日之后，王前山则可以申请网吧经营许可证，当庭王前山明确表示不愿意继续承租房屋，坚持解除合同诉求，符合《合同法》关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，但应当认定王前山因自身原因解除合同，应承担合同解除的违约责任。于佳要求王前山继续履行合同并承担滞纳金，一审法院不予支持。
鉴于王前山在起诉前并未向于佳提出解除房屋租赁合同，故一审法院确认于佳收到诉状之日（2017年6月15日）即解除日。合同解除后，王前山需承担包括不履行的损害赔偿、于佳因丧失同他人签订合同的机会所造成的损失等，其应承担2017年3月1日至2017年6月15日期间的租金，合同解除后王前山应承担相应的房屋空置期间的租金损失，一审法院酌定为一个月，两项合计14.25万元。关于王前山交付的租房保证金5万元，双方约定承租期内无违约行为，期满无息退还，基于于佳违约在先，该5万元履行保证金应退还王前山。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十一条、第二百一十六条、第二百二十六条之规定，判决：一、解除王前山、于佳签订的《房屋租赁合同》；二、于佳于判决生效之日起十日内退还王前山租房保证金5万元；三、王前山于判决生效之日起十日内向于佳支付租金14.25万元；四、驳回王前山的其他诉讼请求；五、驳回于佳的其他诉讼请求。本诉案件受理费2400元，由王前山负担1200元，于佳负担1200元；反诉案件受理费5120元，由王前山负担3720元，于佳负担1400元。
二审期间，王前山提交一份短信记录，用以证明2017年1月6日王前山催促于佳交付案涉房屋，但是于佳为在合理期间内未履行的事实。于佳认为不属于新证据，不发表质证意见。
二审中，王前山向本院申请调查令调取：证据一、《接处警情况登记表》，证明：因于佳未向王前山交付符合合同目的的案涉房屋，王前山多次主张自身合法权益的事实，要求退房、退还定金。证据二、于佳“58同城”账户信息、认证信息一份及历史发帖记录。证明：于佳于2017年3月6日开始多次对外出租案涉房屋，及案涉房屋的占有、使用一直为于佳所控制且其自始至终未向王前山交付案涉房屋的事实，于佳的行为构成根本违约，违约方于佳应承担双倍返还定金的责任。于佳多次对外出租案涉房屋却未出租成功等根本违约行为所造成的租金损失与王前山无关。
于佳质证认为：对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议。接处警记录中称“十来个社会青年打门骚扰”，根据庭审于佳陈述是王前山不愿意租赁房屋并且威胁于佳要求支付巨额赔偿金而发生的报警记录，并非是王前山上门正常商谈房屋租赁事宜，按照一审查明事实，涉案房屋已经交付，且也能够办理网络文化经营许可证。因此，其证明目的不予认可。对证据二的合法性、真实性无异议，关联性有异议，于佳作为涉案房屋房主，在王前山迟迟不进、不使用涉案房屋，而在网上关于自己房屋发出广告，只是证明其有该房屋的产权情况，并不代表于佳要将房屋租赁给他人。于佳已经将房屋租赁给王前山，不存在与他人商谈租赁事宜，该证据只是反映房屋出租广告，不能证明于佳多次对外租赁房屋未能成功，此为王前山主观臆断。
对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，于佳、王前山于2016年9月10日签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应按约履行。
根据上述合同约定，租期自2017年1月4日起至2022年1月3日止。2017年1月3日晚，于佳、王前山及前租户刘荣标三方一起查看案涉房屋现状，并记录案涉房屋水电表读数，从时间及行为上，能够反映出于佳、王前山的目的是为办理案涉房屋交接事宜，一审法院据此认定于佳已经按照合同约定及时交付案涉房屋给王前山，具有事实根据，本院予以确认。对于王前山上诉主张于佳未按约向其交付案涉房屋构成违约的意见，本院不予采信。
之后，由于前租户没有及时注销用以开办网吧所需的网络经营许可证，导致王前山无法办理该许可证开设网吧，为此，王前山、于佳协商未果产生争议，王前山未对案涉房屋进行实际经营。从于佳于2017年3月6日、3月16日，开始在“58同城”网上发布出租案涉房屋的广告行为来看，能够反映出于佳已经在2017年3月6日之前实际收回案涉房屋并对外重新出租，据此，本院认定于佳、王前山的租赁合同至迟于2017年3月6日已经实际解除。对于王前山主张的解除合同的请求，本院不再支持。对于于佳主张的继续履行合同的请求，本院亦不予支持。王前山应支付于佳自2017年1月4日至2017年3月6日止的租金，计64548元（38万元/年÷365天×62天）。对于于佳主张的其他租金请求，本院不予支持。
因当事人双方在合同履行过程中均存在一定的违约行为，且己方证据也不足以证明系对方构成根本违约而己方为守约方，故对于当事人主张的违约责任请求，本院均不予支持。
综上所述，上诉人于佳的上诉请求不能成立，不予支持；王前山的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初2354号民事判决第二项，即：“于佳于判决生效之日起十日内退还王前山租房保证金5万元”；
二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初2354号民事判决第一项、第四项、第五项；
三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初2354号民事判决第三项为：王前山于本判决生效之日起十日内向于佳支付租金64548元；
四、驳回王前山的其他诉讼请求；
五、驳回于佳的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费2400元，由王前山负担1200元，于佳负担1200元；反诉案件受理费5120元，由王前山负担620元，于佳负担4500元。二审案件受理费11922元，由王前山负担2490元，于佳负担9432元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年十月二十二日
书记员 杜 锐
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。