新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第702号
上诉人（原审被告）：蓬溪县振业建筑工程有限公司。
法定代表人：黄勇，该公司经理。
委托代理人：张兆云，乌鲁木齐市水磨沟区居正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李俊明，男，1976年6月15日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁安，男，1984年1月8日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：梁建勋，男，1958年12月3日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：李丽，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁二局第五工程有限公司。
法定代表人：蒋光全，该公司董事长。
委托代理人：高奕，男，1964年4月14日出生，汉族，该公司法律顾问。
委托代理人：毛敏，男，1969年4月8日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市胜琴运输有限公司。
法定代表人：余月清，该公司总经理。
委托代理人：胡文清，女，1976年12月27日出生，汉族，该公司法律职员。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司。
负责人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：曹多梅，女，1976年7月10日出生，汉族，该公司员工。
上诉人蓬溪县振业建筑工程有限公司（以下简称振业建筑公司）、李俊明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，于2014年7月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人振业建筑公司的委托代理人张兆云，上诉人李俊明及其委托代理人杨斌，被上诉人梁军及其委托代理人梁建勋、李丽，被上诉人中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局五公司）的委托代理人高奕、毛敏，被上诉人乌鲁木齐市胜琴运输有限公司（以下简称胜琴运输公司）的委托代理人胡文清，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称财保乌鲁木齐分公司）的委托代理人曹多梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，梁安受雇于李俊明，是新A737**吊车的驾驶员。2010年8月15日，中铁二局五公司和振业建筑公司签订“桥梁及涵洞工程劳务承包合同”，约定中铁二局五公司将其承揽的兰新铁路第二双线LXTJ5标涵洞及桥梁工程分包给振业建筑公司，承包方式为工序劳务承包、单价包干、自负盈亏。合同第12条还约定：在施工期间，乙方人员的病、伤、残、亡和机械设备损坏以及一般性自然灾害造成的损失等，均由乙方承担责任，因乙方原因，发生安全事故，乙方应积极采取措施进行妥善处理，并承担经济损失和有关责任，否则甲方将全权处理，因此发生的有关责任和费用由乙方无条件承担，同时不得因此影响工程进度。合同签订后，振业建筑公司进入工地开始施工。2013年9月1日上午10时左右，梁安在该工程鄯善县火车站境内（兰新线高铁1536公里处）操作新A737**吊车进行涵洞限高架安装作业时，被吊起的限高架失控倾倒砸中正在驾驶室内操作的梁安，中铁二局五公司将梁安送入鄯善县石油医院进行抢救，因病情危重，中铁二局五公司于9月2日将梁安转送新疆医科大学第六附属医院治疗，经手术及相关治疗后，同年9月27日又将梁安转入乌鲁木齐市水磨沟区温泉康复医院进行康复治疗。期间，中铁二局五公司先后向医院及梁安交付了157274元的医疗费、康复费及其它费用，李俊明也垫付了57500元的医疗费。经新疆医科大学第六附属医院诊断梁安此次伤情为：1、胸12椎体爆裂性骨折并截瘫；2、双侧胸腔积液；3、右侧气胸；4、右侧6-11肋骨骨折。经新疆新医司法鉴定所鉴定，梁安伤情构成一级伤残，需大部分护理依赖。李俊明将其新A737**吊车挂靠胜琴运输公司经营，并在财保乌鲁木齐分公司投保交强险及商业三者险。
原审法院认为，本案系梁安作为李俊明的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害而引发的纠纷，因梁安起诉了多名被告，本案的处理首先应当明确承担责任的主体，在明确责任主体的情况下，对梁安的请求方可进行处理。
一、责任主体。关于中铁二局五公司是否承担责任的问题。中铁二局五公司中标承建兰新铁路第二双线LXTJ5标工程后，与振业建筑公司签订了劳务分包合同，将鄯善县火车站境内的涵洞及桥梁工程分包给振业建筑公司，梁安实施吊装限高架作业并发生事故即在振业建筑公司的施工过程中。根据中铁二局五公司与振业建筑公司之间签订的分包协议的约定，振业建筑公司的分包范围仅限涵洞及桥梁工程劳务部分，振业建筑公司具有相关的施工资质，故中铁二局五公司的分包行为并无不当，且在双方签订的分包协议中，明确约定了发生安全生产事故责任应由振业建筑公司承担，所以中铁二局五公司对梁安的损害不应承担责任；
关于李俊明是否应当承担责任的问题。首先，李俊明作为梁安的雇主，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应当对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。其次，其作为特种设备的所有人，雇佣没有相关操作资质的梁安从事特种作业，对事故的发生有明显过错，亦应承担相应的赔偿责任，故对于梁安的合理请求，应承担赔偿责任；
关于振业建筑公司是否承担责任的问题。振业建筑公司作为涉事工程的具体施工方，在施工作业中应认真履行管理职责，遵守相关的安全生产规范，避免安全生产事故的发生，对其租用的机械设备是否符合安全生产条件，应负有审查义务。李俊明雇佣梁安作为其随车吊的驾驶员进入工地，振业建筑公司没有对梁安的操作资质进行审查。按照国务院《特种设备安全监察条例》的规定，起重机械的作业人员及相关管理人员（特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。而李俊明的随车起重机在附随的《特种设备目录》中，被明确列入起重机械范围当中。经询，梁安明确表示其没有操作吊车的相关证书，所以振业建筑公司在租赁起重机械过程中没有尽到必要的审查义务，且事故发生时梁安是在其管理下进行施工的，所以振业建筑公司对事故的发生负有过错，其应当与李俊明承担连带赔偿责任；
关于胜琴运输公司应否承担责任的问题。挂靠是指个人或个人合伙出资购买车辆，为了交通营运过程中的方便，将车辆登记为某个具有运输经营权资质的单位名下，以单位的名义进行营运，并由挂靠者向被挂靠单位支付一定的管理费用的行为。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方的责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。该规定针对的是因机动车一方的责任，造成第三人损害的情况，并不适用于挂靠人自己，至于挂靠人自身的损害，应当按照双方挂靠协议的约定处理。其次，本案发生在起重作业过程中，车辆处于停止状态，且事故发生地点也非用于车辆通行的道路上，所以综合上述因素，胜琴运输公司对梁安的损害不应承担法律责任；
关于财保乌鲁木齐分公司应否承担责任的问题。李俊明为其新A737**号车购买的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的赔偿对象限定在本车以外的第三人，本车车上人员不在理赔范围内，同时我国现行法律仅对造成第三人损害的情况规定了受害人可同时起诉承保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的保险公司在同一案件中一并处理，梁安系车上人员，不在此法律规定范围内，而对于其他商业保险的理赔，梁安应另案提起诉讼，在本案中一并处理没有法律依据，综上，财保乌鲁木齐分公司在本案中不承担责任。
二、关于梁安的各项请求。残疾赔偿金，梁安经鉴定伤情构成一级伤残，其按照农村居民年平均收入7296元计算20年为145920元，方法正确，应予以支持；被抚养人生活费，其独女梁雅欣及父梁建勋、母文风云系梁安依法应当承担扶养义务的人，其按照农村居民年平均消费性支出5245元计算共计112240元，方法正确，应予以支持，但被扶养人生活费应并入残疾赔偿金项下；住院伙食补助费5250元梁安计算至2014年4月，计210天，按每天25元计算，方法正确，应予支持；误工费21000元计算至2013年12月9日定残之日，按每月7000元计算为21000元，当事人均无异议，应予以支持；护理费的计算，梁安为一级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，梁安定残前按照2人护理计算有相关医院医嘱，且其伤情严重，其按照120元／人／天计算护工费用23760元，应予支持，定残后计算一人护理费，并按40%的比例计算20年，考虑梁安年龄及身体状况，如此计算，并无不妥，但日常护理不需要最高等级的护理，护理费可按80元／天计算，对此予以纠正，护理费合计应为257360元；康复治疗费，梁安提交其在乌鲁木齐温泉康复医院住院费用清单证明2014年2月康复治疗费用23258.58元，3月康复治疗费用为15361.12元，同时提交乌鲁木齐温泉康复医院诊断证明书，证明梁安的康复治疗费用每月12000元左右（不含药费），考虑康复治疗周期和价格因素，暂支持梁安2年的康复治疗费288000元，后期费用可再行主张；残疾辅助器具费，根据乌鲁木齐市温泉康复医院的诊断证明，梁安康复期需配置轮椅、坐便椅、肢具、防褥疮垫、助行器、尿垫、纸尿裤等物品，按照新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅新人社办发（2013）139号“关于印发新疆维吾尔自治区工伤保险辅助器具配置目录的通知”文件所列器具的参考价格和使用年限，酌情暂支持6年内梁安更换一次轮椅（已购买一个，每个最低使用年限3年）的价格1300元、助行器2个（每个最低使用年限3年）计840元、防褥疮床垫1个（已购买一个，每个最低使用年限3年）价格2800元、坐便椅2个（每个最低使用年限3年）640元，合计5580元。梁安主张的摇床和截瘫行走矫形器并无医院医嘱需要配备，故对该部分请求不予支持。梁安主张的尿垫4818元（1年）、纸尿裤5584.5元（1年）系医院医嘱需日常使用的护理用品，且该物品系普通流通商品，价格较为平均，故对该部分请求，酌情予以支持，梁安主张的其它物品无相关依据，不予支持；交通费5206.5元系梁安亲属事故发生后往返西安、乌市和鄯善县处理事故所发生，有相关票据为证，予以支持；鉴定费属诉讼费范畴，应按照胜败诉比例负担；住宿费600元、复印费、查档费128元均有相关票据佐证，予以支持；梁安伤残程度较重，给其本人及家属造成的精神损害必然存在，结合本案案情及各方责任，酌情支持精神损害抚慰金30000元。
综上，原审判决如下：一、李俊明赔偿梁安残疾赔偿金257530元；二、李俊明赔偿梁安住院伙食补助费5250元；三、李俊明赔偿梁安误工费21000元；四、李俊明赔偿梁安护理费257360元；五、李俊明赔偿梁安康复治疗费288000元；六、李俊明赔偿梁安残疾辅助器具费15982.5元；七、李俊明赔偿梁安交通费5206.5元；八、李俊明赔告梁安住宿费600元；九、李俊明赔偿梁安查档费128元；十、李俊明赔偿梁安精神损害抚慰金30000元；十一、蓬溪县振业建筑工程有限公司对以上李俊明应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；十二、驳回梁安对中铁二局第五工程有限公司、乌鲁木齐市胜琴运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司的诉讼请求；十三、驳回梁安的其他诉讼请求。
上诉人振业建筑公司不服原审判决上诉称，李俊明购买的吊车挂靠在胜琴运输公司，即该吊车所有人是胜琴运输公司，李俊明雇佣梁安从事驾驶吊车工作的行为是代表胜琴运输公司的职务行为，梁安应该是胜琴运输公司的职工。本案梁安应参照《工伤保险条例》处理，并非提供劳务者受害责任纠纷。我公司的审查义务仅是涉案吊车是否具有运输经营权资质，是否可以作为特种作业车辆起重机械进行合法施工作业，至于梁安是否具有操作特种作业车辆的相关资质，应该是胜琴运输公司及李俊明的审查义务，我方只有在没有尽到应尽的审查义务时才应承担连带责任。且梁安明知自己没有相关资质还从事施工作业，应该承担相应责任。李俊明作为雇主，应当承担全部赔偿责任，并非相应的赔偿责任。胜琴运输公司作为李俊明购买车辆的被挂靠人，根据相关法律规定，应当承担连带责任，综上，我方不存在过错，不应当承担任何法律责任，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人梁安答辩称，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由审理本案定性准确，振业建筑公司认为本案应参照《工伤保险条例》处理错误。本案事故发生地是振业建筑公司承包工程范围内，我是受振业建筑公司的直接领导和指挥，本案事故发生的原因是振业建筑公司违章操作、指挥造成的。我是受振业建筑公司工作人员指挥强行起吊才导致受伤，振业建筑公司应当负直接责任。一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李俊明答辩称，振业建筑公司应当承担责任，其对所租赁车辆的操作人员资质未尽审查义务，应当承担连带责任。特种车辆操作人员和租赁车辆应该是一体的，振业建筑公司不仅需要针对车辆是否具有运输经营权资质审查，也应对特种车辆驾驶人员的操作资质作审查，这也是他应尽的注意义务。对于振业建筑公司所称胜琴运输公司也应承担连带责任的意见，我方也同意。
被上诉人胜琴运输公司答辩称，梁安和李俊明是劳务雇佣关系，依据法律规定，应当由中铁二局五公司、振业建筑公司和李俊明承担连带赔偿责任，我方不应承担责任。请求法院驳回振业建筑公司认为我公司应当承担责任的上诉意见。
原审被告中铁二局五公司答辩称，我公司没有意见。
原审被告财保乌鲁木齐分公司答辩称，我公司没有意见。
上诉人李俊明上诉称，我的吊车是直接租赁给中铁二局五公司使用的，并非受雇于振业建筑公司，中铁二局五公司作为工程施工总承包人，应当全面负责施工管理的各项工作，但其疏于管理和监督，仅依据其与振业建筑公司签订的《劳务分包合同》，错误的将本应由自己直接调配和指挥的起重机械设备交由振业建筑公司负责管理和指挥。振业建筑公司仅负责招募工人，其不具备劳务分包资质，中铁二局五公司对吊车操作驾驶员是否具有特种行业操作资质应当负有审查和监管义务，因此中铁二局五公司对此次事故负有不可推卸的责任。我在财保乌鲁木齐分公司为涉案吊车购买了交强险和第三者商业责任险，事故发生的时间也正在保险期限内，涉案事故虽并非通常意义上的交通事故，被保险车辆作为特种车辆，主要用途在于特殊作业并非道路行驶，且事故受害人没有本质区别，财保乌鲁木齐分公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任。一审法院在没有实际发生也没有医疗证明或者鉴定结论的情况下，判决我方赔偿梁安的后续康复治疗费用错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，支持我方诉讼请求。
被上诉人梁安答辩称，我方认为中铁二局五公司与振业建筑公司之间签订的分包协议是非法的无效协议，因此协议中关于发生安全生产事故责任由振业建筑公司的约定也应该是无效的，本案的事故发生地在中铁二局五公司中标工程范围内，中铁二局五公司应当承担连带赔偿责任。一审判决赔偿我方后续康复治疗费正确，李俊明的该项上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其该项上诉请求。
被上诉人中铁二局五公司答辩称，我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司不应当承担责任，请求二审法院驳回李俊明针对我公司的上诉。
被上诉人财保乌鲁木齐分公司答辩称，本案不是道路交通事故纠纷，且梁安是被保险车辆的司机，即车上人员，不属于交强险合同中的受害人范围，我公司不应该在交强险范围内承担责任；梁安和李俊明均不是商业保险合同的相对人，根据法律规定，李俊明不具有诉讼主体资格；梁安没有驾驶特种车辆的资质，属于保险免责范围，我方不应承担责任，一审判决正确，请求二审法院驳回李俊明针对我公司的上诉。
原审被告振业建筑公司答辩称，我们虽没有将财保乌鲁木齐分公司列成被上诉人身份，但我方认为其应当承担对梁安的赔偿责任。
原审被告胜琴运输公司答辩称，我方没有意见。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。
以上事实有劳务分包合同、新A737**车辆所有权登记信息表、事故现场照片、保险合同、住院费票据及转院证、司法鉴定意见书、付款单据、挂靠合同、保险单及一、二审庭审笔录等证据存卷为据。
本院认为，梁安受李俊明的雇佣在工作中因安全生产事故受到伤害，作为雇主李俊明应当承担赔偿责任。梁安工作的范围是振业公司所承包的工程，梁安的工作目的是为了完成振业建筑公司的工作任务，李俊明、梁安与振业建筑公司之间存在承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对合作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。振业建筑公司作为定作人没有对梁安操作资质进行审查，未尽到必要的审查义务并准许梁安进行操作，振业建筑公司存在过失，原审法院判决振业建筑公司承担责任并无不当。胜琴运输公司作为车辆的挂靠单位在本次事故中首先不存在过错，其次事故的发生不是车辆在行进过程中发生的交通运输责任事故而造成他人伤害，所以本案不能适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于被挂靠人在机动车发生交通事故造成损害时也应承担责任的规定，所以振业建筑公司上诉要求胜琴运输公司承担赔偿责任没有法律依据。因为梁安的车辆是挂靠在胜琴运输公司，梁安与胜琴运输公司之间不存在劳动合同关系，振业建筑公司要求胜琴运输公司参照《工伤保险条例》处理也没有事实及法律依据。李俊明上诉称中铁二局五公司应承担本案的赔偿责任其请求不能成立，中铁二局五公司将自己总包的部分施工任务分包给振业建筑公司，梁安是为振业建筑公司工作，与中铁二局五公司没有直接的合同关系，中铁二局五公司在事故中也不存在过错，原审法院判决中铁二局五公司不承担责任是正确的。本案损害的发生是安全生产事故，不是因道路交通事故，财保乌鲁木齐分公司不应支付第三人交强险和第三者商业险。李俊明上诉财保乌鲁木齐分公司应承担责任的请求本院不予支持。梁安的后续治疗费温泉康复医院已出具了诊断证明书，原审法院根据该诊断证明书确定康复治疗费并无不当，李俊明上诉称康复治疗费认定有误其请求不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。振业建筑公司、李俊明的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25221.14元（李俊明已预交12610.57元、振业建筑公司已预交12610.57元）由李俊明自行承担12610.57元、振业建筑公司自行承担12610.57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新远
审 判 员 肖 炜
代理审判员 杨 莉
二〇一四年八月八日
书 记 员 李 艳