深圳市罗湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深罗法民四（劳）初字第748号
原告深圳市现代文化有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路5015号金丰城大厦B座23B。
法定代表人陈江兵，总经理。
委托代理人张福军，广东君一律师事务所律师，执业证号14403200810380469。
委托代理人叶文达，万商天勤（深圳）律师事务所律师，执业证号14403200310566737。
被告江兴隆。
委托代理人龚安，重庆学苑律师事务所律师，执业证号15001201110718820。
上列原告诉被告劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行审理。原告的委托代理人叶文达到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告起诉称，被告于2004年7月入职原告处任执行经理一职，从事市场推广工作，后于2008年9月6日双方签订无固定期限劳动合同，同时双方约定了竞业限制条款及保密条款，其中约定“乙方（被告）在甲方（原告）工作期间及在解除或者终止劳动合同后二年（法律法规对该期另有规定的，从法律法规规定的最长期限）内，未经甲方同意，不得到与甲方生产或者经营同类产品、提供同类服务、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、提供同类服务、从事同类业务，不得直接或者间接投资、援助任何甲方竞争对手，并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务或乙方自己开办的竞争业务中。”2012年7月被告以“母亲生病”为由口头向总经理请假回家看望母亲，至今未归，在没有办理任何离职手续的情况下，擅离岗位，造成武汉分公司业务陷于瘫痪状态，给原告造成巨大损失。经原告调查得知被告于2012年9月与配偶徐婧在湖北省荆州市开设了名为“沙市区爱尚教育文化咨询服务中心”（以下简称爱尚教育）的教育培训机构，法人代表为徐婧，而被告自称总经理。被告在荆州开展业务中大量盗用原告的经营成果，将大量公司的活动图片，作为自己的成果向学生家长宣讲，非法牟利。同时还在原告公司内鼓励很多精英骨干加入其企业。原告认为，被告的行为已经严重违反双方签订的《劳动合同》的规定，自行开设公司，违反保密条款的内容，将甲方的商业秘密未经授权给予披露、使用。原告请求判令：1、被告履行竞业限制义务；2、被告一次性支付违反竞业限制义务的违约金人民币30万元。3、被告一次性支付违反保密条款的违约金人民币200万元；4、被告承担本案的诉讼费用。原告在庭审后，以被告已根本违约、应当支付违约金为由，撤回第一项诉讼请求。
被告答辩称，1、被告不存在违反双方签订的劳动合同中第八条保密条款及第九条竞业限制条款的行为。被告没有开设培训机构，也没有盗用原告的商业秘密，所以原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据；2、原告同时主张第二、三项诉讼请求没有法律依据，根据劳动合同法第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，除非违反第二十二条和第二十三条这两种行为才能要求被告支付违约金；3、即使被告存在违约行为，原告主张的违约金金额过高，没有法律依据和事实依据，因为被告在原告单位任职期间，前12个月平均工资有2500元左右；4、双方签订的劳动合同第八条和第九条属于无效条款，因为劳动合同法第二十四条第二款明确规定，竞业限制的期限为两年，但双方签订的劳动合同第八条的期限为三年，违反法律规定；根据劳动合同法第二十六条第一款第（二）的规定，用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的，为无效条款或者无效合同，劳动合同第九条是原告完全规避自己的竞业限制义务，变相剥夺被告的生存和发展权；5、即使双方签订的劳动合同有效，但原告至今没有支付被告竞业限制经济补偿金，原告构成了根本性的违约，实际上原告以自己的行为向被告表示已经解除了竞业限制的协议，所以被告不需要遵守劳动合同中的竞业限制协议；6、由于原告至今没有支付相应竞业限制经济补偿金，所以被告现正式向原告提出解除竞业限制的通知。
经审理查明，原告主张被告于2004年7月入职原告处。原告的经营范围为教育软件、教育教具的开发与销售及其他国内商业、物资供销业、教育教具的培训咨询。
2008年9月6日，双方签订一份自该日起的无固定期限劳动合同及分红协议。劳动合同约定被告工作岗位为执行经理，从事市场推广工作，工作地点为武汉，工资标准为最低底薪1000元+业绩提成+奖金；合同第八条约定了保密义务，其中保密事项为原告所有的知识产权、经营信息、营销策划方案等信息，保密期限为被告在职期间及之后的三年内，违反保密义务的违约金为2000000元，并另行赔偿原告调查和处理违约事件的费用，造成原告损失的需赔偿损失；合同第九条约定竞业限制义务，其中竞业限制范围为教育培训，期限为被告在职期间及解除或终止劳动合同后五年（法律另有规定的从法律规定的最长限期），竞业限制补偿金每月2000元在解除或终止劳动合同后在竞业限制期限内按月支付，被告违反约定的应当一次性向原告支付违约金300000元并赔偿原告调查和处理违约事件的费用，造成原告损失的需赔偿原告损失。分红协议约定，执行经理达到规定的业绩额度、表现突出的可晋升为副总，享受副总待遇；原告可以在董事会成员的业绩奖金、年度分红奖金、工资中提取一定的责任风险金，每月1000元，年度分红奖金中提取30%，达到100000元为止，被告按正常程序离职的，可无息全额退还责任风险金。
原告提交的薪资表显示，被告2011年6月份至2012年5月份的应发工资（不含2012年3月）分别为4600元、6200元、5800元、9800元、8200元、4800元、4000元、4200元、7600元、6800元及4800元，其中2011年6月至2011年11月期间被告的实发工资共扣除责任风险金5011元。上述应发工资总额为66800元（未扣除责任风险金），扣除责任风险金后的金额为61789元。被告对薪资表的真实性予以确认，并主张工资标准应当以扣除责任风险金后的金额63789元为准。原告向被告发放工资至2012年5月。
原告主张2012年7月，被告以“母亲生病”为由口头向总经理请假回家看望母亲，至今未归，在没有办理任何离职手续的情况下，擅离岗位，造成武汉分公司业务陷于瘫痪状态，给原告造成巨大损失；原告经调查得知，被告于2012年9月与配偶徐婧在湖北省荆州市开设了名为爱尚教育的教育培训机构，法人代表为徐婧，而被告自称总经理，被告在荆州开展业务中大量盗用原告的经营成果，将大量公司的活动图片，作为自己的成果向学生家长宣讲，非法牟利，同时还在原告公司内鼓励很多精英骨干加入其企业。原告认为，被告的行为已经严重违反《劳动合同》关于保密条款和竞业限制条款的规定。原告主张双方之间的劳动关系未解除。被告则主张其于2012年7月以口头方式向原告提出辞职未经同意，随后以邮件方式向原告提出辞职，被告并主张根据劳动合同约定，连续旷工三日视为自动离职，双方之间的劳动关系实际已解除。被告向本院提交了邮件打印件以证明其主张，原告对此不予确认。
原告提交了一份荆州电视台《培训机构也傍名牌》节目的视频资料，系荆州市工商局经济检查支队在收悉原告对爱尚教育实名举报后，到爱尚教育进行核实的相关情况。该视频显示爱尚教育办公电脑中存有原告相关资料，并有被告在爱尚教育场所进行宣讲的有关片段。原告另提交了一份自行拍摄的视频资料，显示被告在上述爱尚教育场所进行宣讲及发言，视频中的课堂屏幕播放若干照片，原告主张该照片为原告的教学活动照片，并提供照片原件予以核对，经核对，原告提供的照片原件与视频中播放的照片基本一致，从部分照片中的服饰及布景版显示的文字可辨认系属于原告的教学活动资料。被告对上述视频均不予确认。
爱尚教育于2012年9月17日成立，经营者为徐婧。原告主张被告与徐婧系夫妻关系，被告对此不予确认。
经本院向武汉市武昌区民政局婚姻登记处核实，被告与徐婧于2011年5月20日登记结婚。经本院向荆州市电视台核实，上述《培训机构也傍名牌》节目均由该台记者跟随工商局执法人员一同前往现场拍摄，节目线索由荆州市工商局经济检查支队提供。经本院向荆州市工商局经济检查支队调取爱尚教育涉嫌不正当竞争案案卷材料显示，原告于2012年12月向该部门举报爱尚教育违法事宜，经执法人员调查核实，爱尚教育办公电脑存有“美国迪士尼现代教育、深圳市现代文化有限公司、武汉市现代教育中心”字样的文档文件和幻灯片文件。
因劳动争议，原告于2013年1月11日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月27日做出仲裁裁决书，裁决：1、被告按照劳动合同约定履行竞业限制义务；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向本院起诉，要求判如所请。
以上事实，有当事人庭审陈述及仲裁裁决书、劳动合同、分红协议、视频资料、QQ邮件打印件、利润分红表及签收单、薪资表、爱尚教育个体信息、调查笔录、婚姻登记信息、工商执法案卷材料等为证，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议案件。原、被告之间曾存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。原告在审理过程中，自愿撤回第一项诉讼请求，未违反法律禁止性规定，本院依法予以准许。
关于被告是否离职问题。被告主张其于2012年7月以口头方式向原告提出辞职未经同意，随后以邮件方式向原告提出辞职，原告对此不予确认，认为双方之间的劳动关系未解除。本院根据被告最后为原告提供劳动至2012年7月，及原告发放被告工资至2012年5月的事实，结合双方的庭审陈述，认定被告于2012年7月自行离职。
关于被告的年收入问题。被告2011年6月份至2012年5月份的应发工资（不含2012年3月）总额为66800元，扣除责任风险金后的金额为61789元，被告主张工资标准应当以扣除责任风险金后的金额为准。本院认为，双方在分红协议中对扣除责任风险金进行了明确约定，对于扣除风险金是否合法的问题，不影响被告的工资构成和工资数额的计算，被告的年收入应当以未扣除责任风险金前的应发工资数额为准，本院根据上述月份应发工资总额66800元，计得被告年收入约为72873元（66800÷11×12）。
关于保密及竞业限制条款的效力问题。首先，根据双方劳动合同约定的工作岗位及分红协议，被告属于高级管理人员，被告未能有效证明其在签订该协议时受到欺诈、胁迫或者存在乘人之危的情形，且劳动合同中有关保密条款及竞业限制条款未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。其次，对于劳动合同中约定的竞业限制限期五年，超出法律规定的最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年的期限，依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十三条的规定，超过部分无效，原、被告之间的竞业限制期限应以解除或终止劳动合同后二年为准。再次，对于竞业限制补偿费，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十三条的规定，约定补偿费少于员工离开企业前最后12个月平均工资的二分之一的，按员工离开企业前最后12个月平均工资的二分之一计算，原、被告在劳动合同中约定竞业限制补偿费2000元，少于被告离职前12个月平均工资的二分之一即3036元（72873÷12×1/2），故竞业限制补偿费应当以3036元为准。最后，依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，用人单位未按月支付竞业限制补偿费的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议，根据上述规定，劳动者解除竞业限制协议不但要有解除的意思表示，而且该意思表示还必须是以明示的方式通知或告知，否则，该协议并未解除，本案中，被告在实施竞业限制行为时并未通知原告解除竞业限制协议，仍应受该协议的约束。
关于被告是否存在违反保密及竞业限制义务问题。根据原告提交的荆州电视台关于《培训机构也傍名牌》的节目视频、教学活动照片等证据以及本院向荆州电视台、荆州市工商局经济检查支队的调查情况，结合被告与徐婧之间的夫妻关系，并有原告自行拍摄的视频予以佐证，足以认定被告存在向爱尚教育披露原告的相关教学活动资料及客户信息，并在爱尚教育进行宣教、推广的情形，违反了双方关于保密及竞业限制义务的约定。
关于违反保密及竞业限制违约金的诉请，由于被告存在违反保密及竞业限制义务约定的情形，其应当依照劳动合同法的规定及劳动合同的约定，向原告支付违反竞业限制义务的违约金。对于违反竞业限制义务违约金的标准，本院认为双方约定的违约金300000元数额过高，本院根据被告的年收入、过错程度及违约情节，酌情将违约金调整为200000元，同时，根据本案查明的事实，被告于2012年12月存在违反竞业限制义务的行为，原告仍应向被告支付被告离职次月起即2012年8月至2012年11月的竞业限制补偿费12144元（3036×4），上述两项相抵后，被告应当向原告支付违反竞业限制义务的违约金187856元。对于违反保密义务的违约金，根据劳动合同法的规定，违反保密义务不属于用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，且原告未能证明被告违反保密义务给其造成损害的事实，故原告要求被告支付违反保密义务违约金2000000元的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条第一款，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条之规定，判决如下：
一、被告江兴隆应当自本判决生效之日起十日内向原告深圳市现代文化有限公司支付违反竞业限制义务的违约金人民币187856元；
二、驳回原告深圳市现代文化有限公司的其他诉讼请求。
如果被告江兴隆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，由被告江兴隆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 曾燕丽
代理审判员 黄晓美
人民陪审员 张文钊
二〇一四年五月七日
书 记 员 刘志美