湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00100号
抗诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）瞿某，中共党员。因涉嫌犯受贿罪，于2013年7月30日被湖北省十堰市张湾区人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行拘留，同年8月12日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，次日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。同年11月8日湖北省十堰市张湾区人民检察院决定对其取保候审。2014年4月30日，经湖北省十堰市张湾区人民法院决定逮捕，同年5月2日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人李晓波，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，中共党员。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2013年9月17日由湖北省十堰市张湾区人民检察院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人王传锋，湖北瑞泰律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人瞿某、王某犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年5月20日作出（2014）鄂张湾刑初字第00002号刑事判决，宣判后，湖北省十堰市张湾区人民检察院、原审被告人瞿某、王某均不服该判决，分别向本院提出抗诉、上诉。本院于2014年6月9日受理该案后，依法由审判员贺凯担任审判长并主审和审判员刘学平、代理审判员张友山组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2014年9月5日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员郭娅静、朱桂录出庭履行职务，上诉人（原审被告人）瞿某及其辩护人李晓波、上诉人（原审被告人）王某其辩护人王传锋到庭参加了诉讼。本案经合议庭合议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占罪的事实
2007年9月，十堰市张湾区汉江街办双楼门村修通村公路，该村为争取扶贫资金，由村报账员被告人王某找施工老板兰某要了一张7，1250元的水泥发票，报销单经领导签字后，由被告人王某拿到十堰市人民政府扶贫开发办公室（以下简称十堰市扶贫办）争取扶贫资金。2008年1月十堰市扶贫办拨付该村扶贫资金30，000元。2008年6月工程完工后，被告人王某到汉江街办核销工程款，报销单粘贴原始发票294，815元，经会计审核工程款应为283，938.66元，遂按283，938.66元报账结算，王某在汉江街办领导审签后，将294，815元发票中71，250元水泥款发票撤出，重新粘贴后，与其他支出一起核销，导致汉江街办会计在2008年9月做账时重复下账71，250元，王某套取资金71，250元。2008年12月，被告人王某对双楼门村书记即被告人瞿某说村上长款71，250元，被告人瞿某同意将此款由二人平分，各自分得35，625元。
二、非国家工作人员受贿罪的事实
被告人瞿某在任十堰市张湾区汉江街办双楼门村党支部书记期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计45，000元，为他人谋取利益。具体事实如下：1、2013年正月，被告人瞿某在自己家，收受张某乙为在拆迁中享受与双楼门村村民同等补偿条件所送的现金2，000元，为其谋取利益；2、2009年底，被告人瞿某在本市燕良酒店收受杨某所送的现金6，000元和两条香烟；2010年过年，被告人瞿某在自家楼下收受杨某所送现金5，000元和两条香烟，为杨某在本村建综合办公楼的过程中谋取利益；3、2009年7、8月份，被告人瞿某在本市张湾金帝歌厅收受张某甲所送现金5，000元，为其在双楼门村承接工程谋取利益；4、2008年12月，被告人瞿某帮涂某解决劳动力安置补偿费后，涂某为表达谢意，委托郝良永在被告人瞿某家楼下送其现金10，000元；5、2010年10月和2011年10月，被告人瞿某在自己生病住院和母亲去世时，分别收受修建本村通村公路的施工老板何某所送的现金5，000元，两次共计10，000元；6、2010年10月，被告人瞿某在蔡某车上收受蔡某所送现金5，000元和2，000元加油卡一张，为蔡某在双楼门村建加油站帮忙协调关系，提供便利。
被告人王某在任十堰市张湾区汉江街办双楼门村报账员期间，利用职务之便，非法收受他人财物8，000元，为他人谋取利益。具体事实如下：1、2008年12月，被告人王某帮助涂某解决劳动力安置补偿费问题后，在自己家中收受涂某委托郝良永所送的现金5，000元；2、2008年10月，被告人王某在自己家中收受兰某所送现金2，000元，为兰某在领取工程款时提供帮助；3、2009年底，被告人王某在村委会办公室收受杨某所送现金1，000元，为杨某在领取工程款时提供帮助。
一审认定上述事实有书证、证人证言、原审被告人瞿某、王如云某
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人瞿某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月2日起至2015年4月21日止。已折抵先行羁押的3个月10日）。二、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。三、二被告人退交的71，250元，由收缴机关发还被害单位。
宣判后，湖北省十堰市张湾区人民检察院和原审被告人瞿某、王某均不服该判决，分别向本院提出抗诉、上诉。
湖北省十堰市张湾区人民检察院抗诉称：原审被告人瞿某、王某的犯罪行为发生在修建通村公路的工作过程中，系协助人民政府从事行政管理工作，属于国家工作人员，且二人非法占有的公共财产中有3万元系财政扶贫资金，共同贪污的数额应为71250元，原判适用法律不当，请本院依法判处。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，二原审被告人在修建通村公路的工作过程中的身份应当认定为公务人员，其非法占有的7万余元应定性为贪污，支持湖北省十堰市张湾区人民检察院的抗诉理由，并认为王某是在有关机关掌握其犯罪事实后，如实供述其罪行的，依法不构成自首。针对二原审被告人的上诉理由，认为其上诉理由均不能成立，建议本院不予支持。
原审被告人瞿某上诉称，王某套取71250元资金早已实施完毕，上诉人只知道长款，平分资金时说明发现短款就退，没有侵占的故意，并非犯罪，若认定为犯罪，应划分主、从犯；上诉人张某乙的2000元、何某的10000元、张某甲的5000元、郝良永的10000元、蔡某的5000元和2000元加油卡不符合犯罪的构成要件，请本院审查，并对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见同上诉人的理由。
原审被告人王某上诉称，其在本案立案前已如实供述了犯罪事实，应认定为自首；收受涂某、兰某、杨某三人共8000元，系正常的人情往来，不应认定为犯罪；在职务侵占犯罪中其是按瞿某的命令办事，系从犯，原判量刑过重，请求本院依法改判。其辩护人的辩护意见同上诉人的理由。
经审理查明：
一、职务侵占的事实
2007年9月，湖北省十堰市张湾区汉江街道办事处双楼门村修通村公路，该村为向政府申请扶贫资金偿付工程款，由上诉人（原审被告人）王某（时任村报账员）找工程承包方负责人兰某索要发票，兰某将其施工期间购水泥的一张金额为7，1250元的发票交给王某，王某以该发票制作了费用报销单，经相关领导签字后，王某经手向湖北省十堰市人民政府扶贫开发办公室（以下简称十堰市扶贫办）申请扶贫资金。2008年1月，十堰市扶贫办留存该发票的复印件后，拨付该村扶贫资金30，000元。
2008年6月，双楼门村通村公路工程承包方负责人兰某持发票及人工费用清单共计294，815元请求核销工程款，上诉人王某上报到湖北省十堰市张湾区汉江街道办事处后，经会计审核实际按283，938.66元报账结算。
2008年9月，上诉人王某在整理发票时，发现在汉江街办领导审签后上述294，815元发票中，前述71，250元水泥款发票核销手续完整，遂将其撤出，重新粘贴后，与其他支出一起再次核销，导致会计重复下账71，250元。2008年12月，上诉人王某将重复核销导致村账长款71，250元的事实向上诉人瞿某（时任双楼门村书记）作了汇报，上诉人瞿某提议将此款由二人平分，后二上诉人各自分得35，625元。
二、非国家工作人员受贿罪的事实
上诉人瞿某在任湖北省十堰市张湾区汉江街道办事处双楼门村党支部书记期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计45，000元，为他人谋取利益。具体事实如下：1、2013年正月，上诉人瞿某在自己家，收受张某乙为在拆迁中享受与双楼门村村民同等补偿条件所送的现金2，000元；2、2009年底，上诉人瞿某在本市燕良酒店收受杨某所送的现金6，000元和两条香烟；2010年过年，被告人瞿某在自家楼下收受杨某所送现金5，000元和两条香烟，为杨某在本村建综合办公楼的过程中谋取利益；3、2009年7、8月份，上诉人瞿某在本市张湾金帝歌厅收受张某甲所送现金5，000元，为其在双楼门村承接工程谋取利益；4、2008年12月，上诉人瞿某帮涂某解决劳动力安置补偿费后，涂某为表达谢意，委托郝良永在被告人瞿某家楼下送其现金10，000元；5、2010年10月和2011年10月，上诉人瞿某在自己生病住院和母亲去世时，分别收受修建本村通村公路的施工老板何某所送的现金5，000元，两次共计10，000元；6、2010年10月，上诉人瞿某在蔡某车上收受蔡某所送现金5，000元和2，000元加油卡一张，为蔡某在双楼门村建加油站帮忙协调关系，提供便利。
上诉人王某在任湖北省十堰市张湾区汉江街办双楼门村报账员期间，利用职务之便，非法收受他人财物8，000元，为他人谋取利益。具体事实如下：1、2008年12月，上诉人王某帮助涂某解决劳动力安置补偿费问题后，在自己家中收受涂某委托郝良永所送的现金5，000元；2、2008年10月，上诉人王某在自己家中收受兰某所送现金2，000元，为兰某在领取工程款时提供帮助；3、2009年底，上诉人王某在村委会办公室收受杨某所送现金1，000元，为杨某在领取工程款时提供帮助。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）法律文书移送登记表，载明了2013年7月29日中共十堰市张湾区纪律检查委员会将案件移送十堰市张湾区人民检察院。
（2）主体身份材料
中共张湾区汉江路街道委员会文件，村支部书记工作职责，载明村书记具体负责的工作，身份证复印件，反映了瞿某、王某的基本身份情况。
（3）核销71，250元的会计账目（由十堰市张湾区汉江街道办事处经营管理站提供），证明，2008年9月30日的59号凭证支付通村公路款283，938.66元，63号凭证支付通村公路材料费71，250元，其中30，000元下了财政扶贫资金账，41，250元下了村集体资金账。
（4）村级道路建设工程合同书，证明，2007年7月5日兰某与双楼门村签订修路合同，瞿某作为甲方代表人签字；附有两路硬化费用及土方费用，分别为263，751.96元和20，186.7元，共计283，938.66元。
（5）瞿某书写的“证明”，证明瞿某拿到了71，250元中的35，625元。
（6）银行交易明细，证明瞿某将分得的35，625元中的35，000元存入银行。
（7）郧阳路征地协议书，证明天海公司的蔡某在2011年1月14日与双楼门村签订征地协议的事实。
（8）村道路建设工程合同书，证明何某在2010年6月30日与双楼门村签订修路合同的事实。
（9）庙沟口挖土石方协议、附加协议，证明张某甲与双楼门村分别于2008年4月10日、9月5日签订挖土石方协的事实。
（10）暂扣清单、没收清单，证明，2013年7月27日，张湾区纪委将瞿某退缴的145，526元违纪款暂扣；2013年9月16日，将王某退缴的157，476元款没收的事实。
3、证人证言
（1）证人兰某的证言：我在双楼门村修村村通公路的总工程款是283，900余元，工程款已经付清了。71，250元水泥发票是我提供给王某的，当时并没有收到这笔款。2008年9月30日的59号凭证的报销人是我签的字。为尽快结清工程款，我到王某家送过她2，000元现金。
（2）证人胡某的证言：2008年9月30日59号报销单原始凭证缺少一张71，250元的发票，结算的是双楼门村修路工程款283，928.66元，但在63号报销单原始凭证里发现71，250元的发票，说明双楼门村的报账员王某重复报销了这笔钱。王某在开始找我审核59号报销单原始凭证时有这张发票，她在找相关领导签字后将此发票抽出去了，将其余223，575元发票的报销单交到我手中，我因工作失误，没有重新审核，就将223，575元的发票按283，938.66元下了双楼门的账。导致王某后来又将此71，250元的发票重复报销。59号凭证中的283，938.66元和63号凭证中的71，250元都已下账了。71，250元中有30，000元我下的是扶贫资金账，还有41，250元下的是村集体资金账。但这笔71，250元的资金王某已经以借款的形式预先从村集体账上支付出去了。
（3）证人蔡某的证言：2010年底，我办理完在双楼门村建加油站的规划手续后，在我车上，送给瞿某5，000元现金和2，000元加油卡。送钱是因为我怕在建加油站的过程中双楼门村的村民阻扰施工，影响建站周期，想请瞿某协调建站和村民之间的关系，减少矛盾。并且瞿某是双楼门村的书记，在双楼门村建加油站要得到村委会的同意，在这些方面瞿某确实给我帮忙了。
（4）证人杨某的证言：为感谢瞿某帮我接到村委会办公楼的工程，建设时协调关系，迅速结算工程款，2009年底在燕良酒店洗完澡后，我送给瞿某两条烟和6，000元现金。2011年过年，在瞿某家楼下，在我车上我送给瞿某两条烟和5，000元现金。2009年底因我在双楼门村建办公楼，为搞好同村干部的关系，我到村委会办公室，以拜年的名义给瞿某、李芳清、涂安学、王某每人送了1，000元的红包。杨某另反映，在案件审理阶段，瞿某找到他请他写没有送那5，000元的证明，他和瞿某关系一直不错，想减轻瞿某的刑罚，就应瞿某的要求写了证明。
（5）证人张某甲的证言：2009年7、8月份，我承接的双楼门村综合办公楼场平工程完工，我请瞿某等人吃饭后又到金帝娱乐城唱歌。期间，我将瞿某叫到卫生间处，将两沓50元面额的钱递给瞿某，瞿某只接了一沓，是5，000元钱。送钱是因为我承接办公楼场平工程得到瞿某的帮助，想同他搞好关系，以后得到更多关照，接村委会办公楼工程。
（6）郝良永的证言：2008年12月的一天，为感谢瞿某解决涂某的劳动力安置费问题，我到瞿某家楼下送给他10，000元钱，是涂某让我去送的。为感谢王某在解决涂某的劳动力安置费问题上帮了忙，我到王某家，送给她5，000元钱，也是涂某让我去送的。
（7）证人涂某的证言：郝良永是我姐夫，因瞿某帮忙牵头解决了我的劳动力安置费问题，2008年12月底的时候，我请郝良永出面给瞿某送了10，000元钱，给王某送了5，000元钱。
（8）证人张某乙的证言：我没有双楼门村的户口，想在拆迁赔付时享受与村民同样的标准，就在2013年正月初十左右，到瞿某家送给他2，000元的红包。
（9）证人黄某（瞿某妻子）的证言：2011年10月瞿某母亲去世，何某来慰问时给了我一个信封，里面是5，000元钱；2010年瞿某在人民医院住院，出院时瞿某给了我7，000多元现金。
（10）证人何某的证言：2010年6月至9月，我在双楼门村修村村通公路，10月，瞿某在人民医院住院，我去看望他，送了他5，000元钱。2011年10月，瞿某母亲去世，我去慰问时送了5，000元钱。我送钱是因为，瞿某是双楼门村的书记，我拿到该村通村公路的工程，是瞿某帮忙才能签订合同，在施工过程中，瞿某也帮我协调了各方面的关系，让工程能够顺利施工，没有影响进度。最后在结算工程款的时候，我也希望能顺利拿到工程款。
4、原审被告人瞿某、王某对上述事实供认不讳。
5、司法会计鉴定书（十堰市人民检察院出具十检司法鉴定（2013）180号），载明张湾区汉江街办经管站2008年9月30日第63号记账凭证现金支出71，250元属重复核销，此款71，250元中30，000元属财政扶贫资金，王某应对其重复核销套取的71，250元现金去向负责。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）瞿某、王某身为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大其行为均已构成了职务侵占罪。上诉人（原审被告人）瞿某、王某身为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成了非国家工作人员受贿罪。上诉人瞿某、王某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人瞿某、王某私分占有重复核销的71，250元的行为发生在2008年12月，并非发生在修建通村公路的工作过程中，且上诉人王某在村财务账上重复核销71，250元水泥款发票以及与上诉人瞿某私分占有该款的犯罪目的是为了非法占有村集体的财产，没有证据证明二上诉人有侵占政府划拔的扶贫资金直接故意，因此，检察机关认为上诉人瞿某、王某属“其他依照法律规定从事公务的人员”抗诉理由不能成立。上诉人瞿某、王某将本单位财物71，250元私分，各自非法占有35，625元的事实，有书证、证人证言以及其供述等证据在卷佐证，证据确凿。在共同犯罪中，上诉人王某首起犯意，上诉人瞿某主导分赃，二人作用相当，均不是本案的从犯。现有书证、行贿人的证言以及上诉人瞿某、王某的供述相互印证，足以证明二上诉人收受他人财物是利用了职务上的便利，为他人谋取利益，因此，上诉人瞿某认为其收受的部分财物，认为其收受的财物不构成犯罪的理由不能成立。上诉人王某因涉嫌犯罪在被侦查机关讯问时作了如实供述，系认罪态度好的表现，但不符合自首的构成要件。上诉人瞿某、王某归案后能如实供述犯罪事实，积极退赃，可以从轻处罚。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人瞿某、王某的上诉理由不能成立，本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院认为原审被告人瞿某、王某的上诉理由不能成立以及上诉人王某不构成自首的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王媛媛
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。