广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1512号
上诉人（原审原告）：张东生，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区，身份证号码：×××0914。
委托代理人：张锐飞，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市南山区。与张东生关系。
被上诉人（原审被告）：北京理工大学珠海学院，住所地：广东省珠海市。
负责人：王韬光，董事长。
委托代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：吴志权，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人张东生与被上诉人北京理工大学珠海学院（以下简称北理工珠海学院）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2006年7月5日，北理工珠海学院制作一份《北京理工大学珠海学院引进人才一期住房工程申购方案》并告知学院教职工。北理工珠海学院表示为了做好引进人才一期住房工程申购工程，根据珠海市委、市政府颁布的珠府办（2001）104号《关于到我市办学的国内重点高等院校引进人才住房办法》，结合其发展的实际情况并参考珠海其他兄弟学院的做法，在申购方案中对销售房源及价格、申购条件、享受面积标准、申请购房程序等事项予以规定。其中第八条规定，（一）珠海学院引进人才一期住院工程以优惠价格出售给认购住房的教职工，购房者在办理完一切购房手续并交清全部房款后可办理房屋产权证，办理程序按照珠海市有关规定办理；（二）教职工的房产证办好之后先由学院后勤处统一保管，待教职工在珠海学院服务满七年后方可将房产证交还给购房人员；（三）在规定的服务期限内，购房人员因有关组织部门做出的人事调整而调离珠海学院的，已购住房的处理由学院与购房者协商解决；（四）因个人原因出现工作调动的情况（或辞职），必须无条件退还已购住房，学院按原购房款每年2%折旧后无息退回购房款，装修部分不予补偿；（五）在规定的服务期限内，不能履行聘任合同规定义务而提前离开学院者，或由于触犯法律或违反院规被学院除名者，须无条件退回已购住房，学院按张东生购房款每年2%折旧后无息退回购房款，装修部分不予补偿；（七）购房者所购住房在服务年限满七年后可按市价上市出售。上市出售时，学院有优先购买权，如学院放弃购买权或超过房地产交易部门规定期限未作答复的，购房者可自行上市出售，具体交易办法按珠海市有关规定办理等等。
2008年3月31日，张东生从福建行政学院、福建经济管理干部学院退休，教授职称。2008年5月7日，张东生、北理工珠海学院签订一份《外聘老师劳动合同》，约定北理工珠海学院聘用张东生为北京理工大学珠海学院外聘老师，合同期限一年，自2008年2月22日至2009年1月20日；其后，张东生、北理工珠海学院分别于2009年3月10日签订一份《外聘老师聘用协议》，约定聘用期自2009年2月20日起至2010年8月30日止；于2010年9月1日签订一份《教职工聘用协议》，约定聘用期自2010年9月1日起至2011年8月31日止；于2011年7月5日签订一份《教职工聘用协议》，约定聘用期自2011年9月1日起至2013年8月31日止。
2009年11月25日，张东生、北理工珠海学院签订一份《北京理工大学珠海学院引进人才一期安居工程房屋认购协议书》（以下简称《房屋认购协议书》），约定张东生作为北理工珠海学院单位教职工，依照珠海市政府2001年104号文件精神和北京理工大学珠海学院2006年12号文件《北京理工大学珠海学院引进人才一期住房申购方案》的有关规定，认购北理工珠海学院可以取得集体产权的房屋，建筑面积120.95平方米，位于珠海市香洲区唐家湾金凤路6号北京理工大学珠海学院内的教工公寓11栋四层401号房；认购房屋总价款人民币215412元，按建筑面积计算1781元／平方米（主体价1501元／平方米，简装价280元／平方米），上述认购价格为暂定价，以竣工结算价为准（有资质的造价机构审定的竣工结算价），最终决算时多退少补。第四条约定张东生应在北理工珠海学院单位连续服务满十年，自张东生、北理工珠海学院双方首次签署劳动合同的聘用起始日（包含事实劳动关系）计算。张东生服务满十年（含十年）后，经张东生、北理工珠海学院双方确认，张东生获得所购房屋的长期使用权（使用期限不超过集体产权证的剩余年限），如张东生在为北理工珠海学院连续服务的十年期限内辞职、被解聘或张东生违反法律、行政法规及北理工珠海学院规章制度而被北理工珠海学院开除、除名，北理工珠海学院有权单方解除本协议，北理工珠海学院单方解除本协议的，张东生应无条件退回认购住房，北理工珠海学院按张东生原购房款金额退回，并不计算利息。第五条约定，张东生购房后，不得擅自改变住房用途，不得将房屋出售、赠与或出租，张东生取得房屋的长期使用权后，如需转让，北理工珠海学院拥有优先回购权，回购价格由双方协议解决。第八条约定，在北理工珠海学院依据珠海市的相关规定改变国有土地使用权性质且依法可以办理独立房屋产权证时，张东生、北理工珠海学院双方再另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议。第九条约定，不论第四条约定的北理工珠海学院服务期限届满前或届满后，如珠海市有关引进人才的住房政策发生变化，按照珠海市的规定办理。张东生、北理工珠海学院均主张上述协议书是为购买涉案房产的长期使用权签订，合法有效。张东生在与北理工珠海学院签约之前已分别于2009年7月13日和2009年9月1日向北理工珠海学院支付购房款50000元和166621元，合计216621元。
再查明：2000年11月28日，珠海市国土资源局向北京理工大学发放座落于金鼎共3333333平方米用于建设珠海校区土地的《建设用地批准书》，并于2002年5月16日手写备注：“据2000年7月31日市政府与该校所签协议，将本地块作为教育用地，以行政划拨形式长期无偿提供给该校使用，北理工珠海学院大学只享有该地块的使用权，不得改变教育用地功能。”2002年5月16日，珠海市国土资源局向北京理工大学发放上述地块《建设用地规划许可证》。2007年1月26日，珠海市规划局向北京理工大学发放包括涉案房产在内的12栋教工公寓《建设工程规划许可证》；2008年5月15日，珠海高新技术产业开发建设局向北理工珠海学院发放上述12栋教工公寓的《建筑工程施工许可证》；2010年4月15日，珠海市住房和城乡规划建设局向北京理工大学发放上述12栋教工公寓《建设工程规划验收合格证》。12栋教工公寓至今未能办理工程竣工验收备案和房地产权证，北理工珠海学院亦未取得12栋教工公寓的集体产权证，张东生已入住涉案房产。
2001年9月21日，珠海市人民政府办公室颁布《珠海市关于到我市办学的国内重点高等院校引入人才住房办法》（珠府办（2001）104号）规定：高校建设教职工住宅用地以行政划拨的形式划地，用地面积根据办学规模，按每一教职工50平方米合计（教职工数按生师比10：1计算），建设的住宅纳入我市经济适用房发展计划；鼓励在珠海工作的教职工购买本校住宅；高校住宅只能对在珠海工作的本地教职工销售，不能对外销售，购房员工名册应报住房委员会办公室备案；根据行政划拨土地转让房地产应缴纳土地使用权出让金的规定，高校建设向员工销售的教职工住宅，报建时应先按规定补交地价，具体缴纳标准按珠府（1994）12号文执行；经核实由教职工出资购买的住宅，产权确认到个人，办理经济适用房（平价房）产权证等等。
2011年1月4日，珠海市住房和城乡规划建设局办公室印发《关于解决我市引进高校教职工住房建设问题的若干意见》，就珠海市引进高校教职工住房建设等问题提出如下意见：一、允许引进高校在市政府原来划拨的建设用地上继续配套建设教职工住房。二、2006年9月28日以后新建的教职工住房按以下意见处理：（一）教职工住房户型以小户型为主，套型建筑面积控制在90平方米以下，大户型控制在10%以内；（二）严禁各高校教职工住房以集资形式建设或变相以集资形式建设；（三）所建教职工住房作为学校周转住房使用，不得出售，只能对教职工出租；（四）教职工住房用地为行政划拨性质，所建住房可整栋办理房地产权证，不得分单元（套）办证。三、2006年9月28日以后开工建设的，或者2006年9月28日以前已建成或者在建但未出售给教职工的住房，不得登记到教职工个人名下，由引进高校办理集体产权，统一调配，供本校教职工周转使用。四、2006年9月28日以前已经建成或者在建并已出售给教职工的住房，可以登记到教职工个人名下，登记时房地产权证上须注明“行政划拨土地，珠海市引进高校教职工住房，不得向校外出售”字样。教职工转让其名下的教职工住房，应当符合下列规定：（一）房屋竣工满5年；（二）已经登记在教工名下；（三）受让人为本校校方或者在本市没有住房的本校教职工；（四）不得改变房产的行政划拨性质。五、本意见所称我市引进高校教职工，为与珠海市政府签订合作办学协议的普通高校正式聘用的在职教职员工。
另查明：2013年1月23日，北理工珠海学院向张东生发出《解聘通知书》，内容为：“张东生先生：因您2012年度考核结果为‘不称职’，根据《教职工聘用协议》第六条的约定和《合同法》第九十三条的规定，我校决定：自2013年1月24日起，解除我校与您的聘用合同关系。您务必在2013年1月30日前办理完结离职手续，否则后果自负。”2013年1月24日，张东生向学校申诉要求撤销考核结果和聘用协议。申诉处理委员会对考核结果认可，认为解聘合法，未能面谈不影响考核结果，驳回了张东生的申诉。
其后，张东生以追索劳动报酬纠纷为案由向原审法院起诉北理工珠海学院［案号：（2013）珠香法民一初字第1202号］，提出如下诉讼请求：1、请求认定北理工珠海学院珠海学院单方解除张东生聘用协议是违法行为：（1）请求认定北理工珠海学院对张东生考核不称职所应用的考核标准是错误的；（2）请求认定北理工珠海学院珠海学院单方解除张东生聘用协议是违法的。2、请求查证核实张东生被考核不称职的非教学工作量具体计分情况并给予补偿。3、请求北理工珠海学院经济补偿及赔偿。（1）请求北理工珠海学院补发两个学期共少发给张东生的劳动工作薪酬共计9807.5元；（2）请求赔偿因北理工珠海学院违法解除张东生聘用协议，使张东生所遭受的经济损失54100元。4、诉讼费用由北理工珠海学院负担。
原审法院于2013年7月1日作出该案民事判决书，认定张东生为退休人员，与北理工珠海学院签订《教职工聘用协议》，双方构成劳务合同关系，聘用协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力，并判决如下：一、北理工珠海学院以张东生考核“不称职”为由解除聘用协议构成违约；二、北理工珠海学院于本判决发生法律效力之日起十日内向张东生支付非教学工作量的报酬2242.5元；三、北理工珠海学院于本判决发生法律效力之日起十日内向张东生支付赔偿26300元；四、驳回张东生的其他诉讼请求。北理工珠海学院不服原审法院作出的（2013）珠香法民一初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日作出（2013）珠中法民一终字第1058号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。
2014年6月20日，北理工珠海学院向张东生发出《解除〈房屋认购协议〉通知书》，称张东生与北理工珠海学院签订的《北京理工大学珠海学院教职工聘用协议》已于2013年1月24日终止，且张东生为北理工珠海学院连续服务未满10年的事实，根据《房屋认购协议》的相关约定，北理工珠海学院决定自本通知送达张东生之日起，解除与张东生签订的《房屋认购协议》，并且要求张东生于2014年7月5日前向学校退还所认购房屋。张东生不同意退房给北理工珠海学院，遂于2015年2月11日起诉本案。
本案审理过程中，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向张东生释明张东生与北理工珠海学院于2009年11月25日签订的《房屋认购协议书》是无效的，询问张东生是否变更诉讼请求，张东生明确表示不变更诉讼请求。
张东生原审中的诉讼请求是：一、请求法院确认北理工珠海学院解除《房屋认购协议》通知中“为我校连续服务未满十年的事实”无理，北理工珠海学院解除《房屋认购协议》通知书违约，无效；二、请求法院确认张东生与北理工珠海学院签订的《购房协议》第四条，是格式条款、霸王条款，更是无效条款，张东生应具有长期使用权；三、本案诉讼费用由北理工珠海学院承担。
原审法院认为：本案的焦点在于《房屋认购协议书》所转让的标的物及合同效力。
关于《房屋认购协议书》转让的标的物，张东生、北理工珠海学院主张签订《房屋认购协议书》的目的是转让涉案房产长期使用权。原审法院认为，该协议书实质是转让房屋，理由是：第一、根据协议书的约定，张东生、北理工珠海学院签订该协议书的依据是《北京理工大学珠海学院引进人才一期住房申购方案》，该方案规定了学校向学校教职工出售引进人才一期住房的程序和相关条件等内容，明确双方的关系为房屋买卖。第二、协议书名称为房屋认购而不是房屋使用权认购。第三、就协议书的内容而言，协议书多处出现“认购房屋”，交付的款项也为“购房款”。第四、协议书约定张东生服务满十年后，经双方确认，张东生获得所购房屋的长期使用权（使用期限不超过集体产权证的剩余年限），双方在涉案房屋可以办理独立房屋产权证时再另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议。由于双方并没有约定在另行签订房屋买卖协议时张东生需要另行支付更多的购房款，这意味着，张东生取得长期使用权和所有权所支付的款项是相同的，结合住房申购方案的精神，应当认定，双方约定另行签订买卖协议是为了办理独立房屋产权证，是本次房屋买卖的一个组成部分。协议约定张东生在服务满十年后取得长期使用权，其实是对未能办理房屋产权证时张东生享有何种权利的约定，不能因此认定双方转让的是房屋使用权。综上，张东生、北理工珠海学院签订的《房屋认购协议书》是房屋买卖合同。
关于《房屋认购协议书》的效力，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、第四十条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应当依法报有批准权的人民政府审批。北京理工大学作为与珠海市政府签订合作办学协议的高校以划拨方式取得用地，并以北理工珠海学院名义报建包括涉案房产在内的12栋教工公寓，该工程于2008年5月份开工。北理工珠海学院于2009年11月25日与张东生就涉案房产签订《房屋认购协议书》，欲向张东生转让涉案房产，但北理工珠海学院至今未就教职工公寓转让取得珠海市人民政府审批。根据珠海市住规建局于2011年1月4日印发的《关于解决我市引进高校教职工住房建设问题的若干意见》，此类教工公寓不得登记到教职工个人名下，严禁各高校教职工住房以集资形式建设或变相以集资形式建设；所建教职工住房作为学校周转住房使用，不得出售，只能对教职工出租。该规定进一步说明，北理工珠海学院向张东生转让涉案房产目前不可能取得珠海市人民政府批准。张东生、北理工珠海学院签订的《房屋认购协议书》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。
此外，假如张东生、北理工珠海学院的主张成立，《房屋认购协议书》转让的是房屋“不超过集体产权证的剩余年限”的长期使用权，即双方转让的是在划拨土地上建造的房屋的长期使用权，如果认定此行为有效，将使国家对划拨土地上建造的房屋的规管完全被架空，因此，该行为也是规避《中华人民共和国城市房地产管理法》强制性规定的行为，也应当认定为无效。
关于张东生的诉讼请求，其一，张东生要求确认北理工珠海学院《解除﹤房屋认购协议﹥通知》中“为我校连续服务未满十年的事实”无理的诉讼请求，当事人作出的某行为或者主张是否“无理”，不属于法院审理范围，原审法院不予审处；其二，张东生要求确认张东生与北理工珠海学院签订的《购房协议》第四条是格式条款、霸王条款、更是无效条款的诉讼请求，基于上述认定，《房屋认购协议书》依法无效，其中第四条约定也应属无效；其三，张东生以《房屋认购协议书》有效为基础要求确认北理工珠海学院解除《房屋认购协议》通知书违约、无效以及确认张东生应具有长期使用权的诉讼请求，于法无据，原审法院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、第四十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认张东生与北理工珠海学院于2009年11月25日签订的《北京理工大学珠海学院引进人才一期安居工程房屋认购协议书》第四条为无效条款；二、驳回张东生的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币200元，张东生负担人民币100元，北理工珠海学院负担人民币100元。
上诉人张东生不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、确认《房屋认购协议书》总体有效，第四条款部分无效。2、确认维持一审法院判决第一项《房屋认购协议书》第四条为无效条款的基础上，确认第四条中：“乙方获得所购房屋的长期使用权”此句有效。3、确认北理工珠海学院解除﹤房屋认购协议《通知书》﹥违约、无效，并确认张东生应对已购房屋具有长期使用权。4、一、二审诉讼费应由北理工珠海学院承担。事实与理由：
第一部分一审法院认定的事实方面错误。
《房屋认购协议书》认购的是房屋使用权，不是房屋所有权。一、一审法院对《房屋认购协议书》的性质、作用、目的基本事实认识错误。（一）因为一审法院对本案基本事实认定的不实、不清、不准，所以错误的认为《房屋认购协议书》所购的是所有权，不是使用权。《房屋认购协议书》（合同）的性质、作用、目的，是为确认所购房屋具有长期使用权，不是所有权。张东生根本没有所有权，也没有房产证。要取得所有权，还要另签协议，并依法办理相关手续。（二）一审在事实认定上，因为认为该《房屋认购协议书》实质是转让房屋一一即转让房屋“所有权”，所以把转让房屋长期使用权和转让房屋所有权混为一谈、囫囵吞枣，致使事实混乱。1、从《房屋认购协议书》规定来看《房屋认购协议书》前言明确：“《北京理工大学珠海学院引进人才一期安居工程房屋认购协议书》，是依照珠海市政府2001年104号文件精神和北京理工大学珠海学院2006年12号文件《北京理工大学珠海学院引进人才一期住房申购方案》的有关规定，乙方自愿认购甲方建于珠海市香洲区……教工公寓。现结合双方实际情况，订立本《房屋认购协议》共同遵照履行。”《房屋认购协议书》第八条规定：“在甲方依据珠海市的相关规定改变国有土地性质且依法可以办理独立房屋产权证时，甲乙双方再另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议。”以上，很清楚的看出，本案的《房屋认购协议书》只是购买了涉案房屋的使用权，不是所有权。要想得到所有权，需另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议。并依法办理相关手续，包括改变国有土地性质，还要交土地出让金等费用。在一审中，张东生已经再三阐述了该问题，但一审法院却故意视若罔闻。2、从珠府办（2001）104号《珠海市关于到我市办学的国内重点高等院校引入人才住房办法》（实施日期：2001／09／21）文件规定来看。该文件前言明确：“市人民政府办公室转发市住房委员会关于到我市办学的国内重点高等院校引入人才住房办法的通知市住房委员会制定的《关于到我市办学的国内重点高等院校引入人才住房办法》业经市人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。”关于到我市办学的国内重点高等院校引入人才住房办法市住房委员会为加快实现“三基地一中心”目标，推动“科教兴市”战略的实施，就到我市兴办高等教育的国内重点高等院校（简称“高校”）教职工住房问题，特制定以下办法：第三条：鼓励在珠海工作的教职工购买本校住宅；第四条：高校住宅只能对在珠海工作的本校教职工销售，不能对外销售。一对夫妇在珠海只能购买一套此类住宅，购房员工名册应报市住房委办公室备案。第五条：根据行政划拨土地转让房地产应缴纳土地使用权出让金，高校建设向员工销售的教职工住宅，报建时应先按规定补交地价，具体缴纳标准按珠府（1994）12号文件执行。缴纳的地价款由政府根据有关规定设立引进高级人才专项住房资金，再按实际情况全额返拨补贴给高校，用于补贴给在珠海工作的教职工住房津贴，具体标准由高校自行决定。第七条：经核实由教职工购买的住宅，产权确认到个人，办理经济适用房【平价房】产权证。简化办证手续，属市行政事业性收费的减半征收。第八条：高校职工转让按本办法购买的住宅时应优先出售给本校或本校无房职工。”从珠府办（2001）104号文件可以看出，市府是鼓励高校教师购房的。其第五条已说明，根据行政划拨土地转让房地产，应缴纳土地使用权出让金。缴纳的地价款由政府根据有关规定设立引进高级人才专项住房资金，再按实际情况全额返拨补贴给高校，用于补贴给在珠海工作的教职工住房津贴，具体标准由高校自行决定。实际上，缴纳的地价款，由政府根据有关规定设立引进高级人才专项住房资金，再按实际情况全额返拨补贴给高校。3、从《北京理工大学珠海学院引进人才一期住房工程申购方案》规定来看，前言写道：为了做好引进人才一期住房工程申购工作，根据珠海市委、市政府颁布的珠府办（2001）104号《关于到我市办学的国内重点高等院院引进人才住房办法》，结合学院发展的实际情况并参考珠海其他兄弟院校的做法，制定本方案。“八、有关规定（一）珠海学院引进人才一期住房工程以优惠价格出售给认购住房的教职工，购房者在办理完一切购房手续并交清全部房款后可办理房屋产权证。办理程序按照珠海市有关规定办理。”可以看出：现在办理的只是使用权，要办理房屋产权证，还要按珠海市有关规定（如，签协议、报批和交土地出让金）等。从以上各种规定来看，白纸黑字非常清楚，先签订《房屋认购协议书》认购使用权；购买所有权时，甲乙双方再另行签订购买房屋的买卖协议。二、《房屋认购协议书》中的“认购”二字指的是使用权，不是所有权。请二审法官注意：一审审判员在判决书第30页中竟然是以多次出现的“房屋认购”、“认购房屋”、“购房款”等字眼来认定的《房屋认购协议书》认购的就是房屋所有权，不是房屋使用权。难道认购房屋的认购款，不可以认购房屋使用权吗？为什么非要认定是认购房屋的所有权？一审审判员是在主观武断、不实事求是。再者，《房屋认购协议书》为什么不写成《房屋买卖协议书》，这是校方有意而为，就是先签认购房屋使用权协议书，再后签买卖房屋所有权协议书。烦请二审法官看清《房屋认购协议书》是如何规定的，不应再重现一审审判员毫无证据和事实，仅凭自我感觉就理所当然错误的认定这么简单的基本事实。三、一审法院有意回避《房屋认购协议书》第八条。张东生手上只有《房屋认购协议书》和认购使用权房款的内部票据，没有证明有所有权的房证，连正式购所有权房的协议也没签过。一审审判员知道此情，但不知是有意、无意、还是特意视而不见《房屋认购协议书》第八条，任意把涉案《房屋认购协议书》说成是认购所有权房协议。以上言明的是，《房屋认购协议书》认购的是房屋使用权，不是房屋所有权。
第二部分一审法院适用法律方面错误
一、一审法院不应适用《中华人民共和国城房地产管理法》第四十条来认定《房屋认购协议书》无效。
（一）1、一审法院选用《中华人民共和国城房地产管理法》，第三十八条、第三十九条与本案无关的法条审理此案，是乱用法条、故意混淆视觉，是错误的。2、关键还在于，一审法院不应适用《中华人民共和国城房地产管理法》第四十条规定来认定《房屋认购协议书》无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条：“【划拨转让报批】以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。实际情况是这样的：1、北理工珠海学院是依照珠海市政府珠府办（2001）104号文件精神，于2008年为学校教职工集资建房，并与教职工签订了《房屋认购协议书》。购房时，甲乙双方签订了《房屋认购协议书》。因该协议只涉及购买此集资房屋长期使用权问题，没有涉及到房屋产权。按《房屋认购协议书》第八条规定，“在甲方依据珠海市的相关规定改变国有土地性质且依法可以办理独立房屋产权证时，甲乙双方再另行签订。购买具有独立产权证的房屋买卖协议。”第八条清晰地说明了，要把此只有使用权房变为有产权证房，还要办理相关手续，包括要按《房地产管理法》第四十条规定，报批及交土地出让金等。此《房屋认购协议书》所购房屋只有使用权，无所有权（独立产权证）。该房是用来居住的，根本不能也不需要进入市场，故不存在改变国有土地性质，也不存在“转让房地产时”按《房地产管理法》第四十条规定“报有批准权的人民政府审批”的问题。按《房地产管理法》第四十条规定“转让房地产时”，“报有批准权的人民政府审批”。是指“划拨土地使用权进入市场”，应当按国务院规定，报有批准权人民政府审批。值得注意的是：按《房屋认购协议书》第八条规定，《房屋认购协议书》中所购房屋“划拨土地使用权进入市场”，要“在甲方依据珠海市的相关规定改变国有土地性质且依法可以办理独立房屋产权证时，甲乙双方再另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议。”只有这时才需要“报有批准权的人民政府审批”。因为现住房不可能进入市场，所以现行的《房屋认购协议书》不存在、也不需要按《房地产管理法》第四十条规定“转让房地产时”，“报有批准权的人民政府审批”。所以根本不存在所谓违反《房地产管理法》第四十条规定，而使《房屋认购协议书》无效问题。2、《房屋认购协议书》没有改变国有土地性质。根据珠海市国土资源局2000年颁发的《建设用地批准书》写明的：“北京理工大学只享有该地块的使用权，不得改变教育用地的功能。张东生认为：集资盖教职工住宅也是教育需要的主要功能。因为该校建的不是中小学，建的是目前学生总数达2.7万人的大学，需要有上千名教职工在校工作，而且人员来自祖国各地。试想，这所在珠海远郊区、大山底下、远离市区、交通又不便的大学，如果只有学生宿舍、教学楼，没有教职工住宅，怎么可行？该校和其他大学应等同。所以，建教职工住宅，是办大学、办教育必需的教育用地的功能。（二）北理工珠海学院出具了2000年11月珠海市国土资源局发的《建设用地批准书》及2002年5月《建设用地规划许可证》和2007年1月珠海市规划局特发的《建设工程规划许可证》2份。北理工珠海学院于2008年5月15日，取得《建筑工程施工许可证》，于2010年4月15日，取得《建设工程规划验收合格证》，未办理工程竣工验收备案和房地产权证。张东生于2009年7月13日交给北理工珠海学院5万元首付认购款，2009年9月1日交16.66万元余款。2009年11月25日签的《房屋认购协议书》，北理工珠海学院于2010年4月交房，张东生于2010年5月才入住涉案房（有票据为证）。因我来学校稍晚，大部分教职工一般于07、08年人就已经预交了认购房款。北理工珠海学院依照珠海市政府2001年104号文件精神，为学校教职工建集资房，卖给学校教职工，是直接卖给张东生及众多教职工居住的，只有使用权的，不存在房地产转让问题。是北理工珠海学院直接卖给已缴纳集资款的教职工（张东生）居住，不存在张东生又转卖给他人问题。即不存在所谓“转让房地产时”，还需要再报有批准权的人民政府审批的问题。因此，此协议不适用《房地产管理法》第四十条规定。二、一审法院是错误的理解和适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，来认定《房屋认购协议书》合同无效的。一审法院由于错误的认为张东生购买单位集资房，属于“转让房地产时”，需要报审批，所以非要用《房地产管理法》第四十条规定，以北理工珠海学院没报所谓的必要审批，来认定《房屋认购协议书》合同无效。这是不正确、不当和错误的。理由如下：（一）从《房地产管理法》第四十条规定本身看出：转让房地产时，法律并不禁止将“划拨方式”取得的土地使用权予以转让。只要当事人履行了相关的法定手续，是可以转让的。转让房地产时，法律条文规定的“审批”，应理解为对国有划拨土地使用权实际发生转移的审批，而非转让《房屋认购协议书》合同本身的审批。也就是说，“转让房地产时”，法律规定的“审批”是对物权行为效力的限制，而非债权行为效力的限制。《房屋认购协议书》中签订的房屋买卖协议是“债权行为”，转让房地产，虽然签订合同时没有履行报批、登记手续，但不影响《房屋认购协议书》合同的效力。再说，用划拨土地使用权房地产转让的《房屋认购协议书》，不存在“前置许可审批”，而是关于划拨土地使用权随房转移过程中，是使用权类型的处置审批。另外，签订《房屋认购协议书》，是双方真实意思表示。所以，在划拨土地上签订《房屋认购协议书》，合同应当认定为有效。（二）根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。从第十一条的规定看：规范的是直接以国有土地使用权为合同标的转让行为。规范的是直接以国有土地使用权为合同标的转让行为。《房屋认购协议书》合同标的是“房屋”，并不同于“国有土地使用权转让合同”。该房屋占用范围内的土地使用权同时转让，并不是、也不同于“国有土地使用权转让合同”，不适用该司法解释关于合同效力的规定。（三）《房屋认购协议书》，适用于《中华人民共和国合同法》。《房屋认购协议书》总体合法、有效。《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，转让房地产时，要报批，属于“管理性强制性”规定，法律并没有规定违反此类规范将导致合同无效。1、依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定：“合同法第五十二条合同无效的法定情形第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”，是指“效力性强制性”规定。”而《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，属于“管理性强制性”规定，不是效力性强制性规定。故不应适用《合同法》第五十二条合同无效的法定情形第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。2、“管理性强制性”规定，法律并没有规定违反此类规范将导致合同无效。（1）根据（二○○九年七月七日）最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发（2009）40号文件中：“……五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。（2）根据（2009-6-8）《有必要在整个民事领域承认事实合同》——最高人民法院研究室负责人详解合同法解释（二）解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。我们知道，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。司法解释在关于合同效力认定方面有何考虑？根据《合同法》立法精神，在合同效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据合同法第三十九条还不够，还要根据第四十条从严掌握。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，无效按照无效的条款认定，有效则依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。第六，对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释。在审判实践中，人民法院在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。从以上最高院解释可看出：一审法院用《城市房地产管理法》第四十条，来促使和强行认定《房屋认购协议书》合同无效，是不当的、错误的。3、该房屋属于集资房。北理工珠海学院将该房屋交付给张东生，张东生实际占有、使用多年。此集资房使用的土地，是国有土地使用权以划拨方式取得，转让后仍用于教育需要，供教职工居住，没有改变土地使用性质。转让该房屋也不损害国家或者社会公共利益。因此，应当认定房屋转让合同有效。4、该房屋属于集体产权房屋。其附着的土地属于国有划拨土地，土地使用权随房屋一并转让，但是并未改变土地使用性质，并非土地使用权转让，双方的买卖行为并不违反法律规定。再按《房屋认购协议书》第八条规定：“在甲方依据珠海市的相关规定改变国有土地性质且依法可以办理独立房屋产权证时，甲乙双方再另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议。”就是真改变国有土地性质，需依法办理独立房屋产权证时，甲乙双方再另行签订购买具有独立产权证的房屋买卖协议，补办土地出让手续、缴纳土地出让金，之后亦可办理转让后的房产登记。因此，该房屋买卖合同合法、有效。5、再依据《城市房地产转让管理规定》第十一条“以划拨方式取得使用权的，转让房地产时，按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，除符合本规定第十二条所列的可以不办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。第十二条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。1、经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；2、私有住宅转让后仍用居住的；3、按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；4、同一宗土地上部部门分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；5、转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；6、根据城市规划土地使用权不宜出让的；7、县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的基础情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。”《城市房地产管理法》第二十三条规定的项目：“即国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地、行政法规规定的其他用地；（2）私有住宅转让后仍用于居住的；（3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；（5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；（6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；（7）县级以上地方人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。”可见，报有批准权的人民政府审批以及办理土地使用权出让手续，并不是该房屋转让合同《房屋认购协议书》的生效要件。（四）能使《房屋认购协议书》有效的司法解释主要还有：1、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买受方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。2、最高人民法院法发（1993）37号《全国民事审判工作座谈会议纪要》中规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益、公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。3、《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定：“国有土地使用权转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第9条中规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。综上所述：无论从《房屋认购协议书》本身看，从（2015）珠中法立民终字第373号民事裁定书中看，从《中华人民共和国合同法》》五十二条看，从最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》看，从根据﹤有必要在整个民事领域承认事实合同﹥——最高人民法院研究室负责人详解合同法解释（二）看，从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条看，从《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定看，以及其他有效的司法解释看，涉案中《房屋认购协议书》……房屋买卖合同总体都是合法、有效的。故一审法院认定《房屋认购协议书》合同无效，是不当的、错误的。用《城市房地产管理法》第四十条，不能认定《房屋认购协议书》无效。三、一审法院是错误适用了珠规建保（2011）1号文件，来认定《房屋认购协议书》合同无效的。（一）珠规建保（2011）1号文件不适用《房屋认购协议书》。北理工珠海学院《房屋认购协议书》是2009年制定的。第八条规定十分清晰，不涉及房屋产权，产权问题可等待新的政策出台。所以，珠海市住房与城市规划建设局
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珠规建保（2011）1号文件，不能对教职工2009年购买使用权的房屋——《房屋认购协议书》产生溯及力，也不能使《房屋认购协议书》合同无效。（二）珠规建保（2011）1号文件，不能确认《房屋认购协议书》合同无效。根据《最高人民法院﹤合同法﹥解释（一）》第4条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”2011年珠海市住房与城市规划建设局办公室制定的珠规建保（2011）1号文件是地方性法规、行政规章。香洲区法院用珠规建保（2011）1号文件，地方性法规、行政规章为依据，来确认《房屋认购协议书》合同无效，违反最高人民法院的规定，是错误的。（三）珠规建保（2011）1号文件，以2006年9月26日以后为界点处理问题是错误的。珠海市住房与城市规划建设局珠规建保（2011）1号文件《关于解决我市引进高校教职工住房建设问题的若干意见》中指出的是：“┈┈2006年9月26日以后新建的教职工住房按以下意见处理：（二）严禁高校教职工住式房以集资形建设戓变相以集资形式建设；（三）所建教职工住房作为学校调转住房使用，不得出售，只能对教职工出租；”等等。可北京理工大学珠海学院引进人才一期安居工程《房屋认购协议书》，是依照珠海市政府2001年104号文件《关于到我市办学的国内重点高等院校引进人才住房办法》精神和北京理工大学珠海学院2006年12号文件《北京理工大学珠海学院引进人才一期住房工程申购方案》的规定制定的。住房不是按珠海市住建局规定的建教职工调转住房，是先集教职工资金在划拨土地上建的集资房。北京理工大学珠海学院将房出售给教职工，签订的是《房屋认购协议书》。是按珠府办（2001）104号文件执行的，不是对教职工出租房屋，更不是也不可能是按10年后才出台的珠规建保（2011）1号文件执行的。（四）珠规建保（2011）1号文件对《房屋认购协议书》没有溯及力。《房屋认购协议书》第九条：“不论第四条约定的┅┄，如珠海市有关引进人才的住房政策发生变化，按照珠海市的规定办理”。须清楚，张东生与北京理工大学珠海学院签订的《房屋认购协议书》是2009年，不是2年以后的2011年。《房屋认购协议书》是按珠府办（2001）104号文件执行的，不是按10年后才出台的珠规建保（2011）1号文件执行的。第九条已表明，发生任何变化，按照珠海市的规定办理。后出台的珠规建保（2011）1号文件能否对“五年前”，即2006年后至2011年前发生的事情产生溯及影响力执行问题，请二审法官给予认真考虑。关于法律、法规的追溯力，有一条重要的原则——【法不溯及既往】。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。法律只有公诸于世，才能要求社会成员共同遵守并产生约束力。经旧法确立的法律关系，如果要用新法加以改变，难免影响社会秩序的安定，故此民事法律一般只适用于其生效后发生的事实和关系。“法律不溯及既往”是早在罗马法中就得到确立并为后世所公认的原则。中国民法也采取民法规范一般没有溯及力的原则。但是在原则上确认民事法律没有溯及力的同时，并不排除国家根据客观需要，在一定的情况下作出某种溯及既往的规定。民法溯及既往，必须要由国家的法律作出明确规定，或者由有权解释法律的机关作出解释，这种法律规定或解释，是不溯及既往原则下的例外规定。根据《立法法》第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《立法法》第九十三条：“本条是关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的溯及力的规定。法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题。即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。法的溯及力是法的效力的一个重要方面。法作为社会的行为规范，它通过对违反者的惩戒来促使人们遵守执行。人们之所以对自己的违法行为承担不利后果，接受惩戒，就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的，法律对人们的行为起指导和警示作用。不能要求人们遵守还没有制定出来的法律，法只对其生效后的人们的行为起规范作用。如果允许法具有溯及力，人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚，就没有安全感，也没有行为的自由。因此，作为一项法制原则，法是不具有溯及既往的效力的。国外大多数国家都承认这一原则。无论是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例还是规章，不论其效力等级是高还是低，都没有溯及既往的效力。这是一个原则。但是，任何原则都是相对的，都可能有例外。对于法不溯及既往这项原则来说，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力。如刑法从轻的规定就是如此。因此，本条规定，为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益，法律规范可以有溯及力。这里的“公民、法人和其他组织”是指法律、法规、规章等规范性文件所直接指向的公民、法人和其他组织，是法律、法规、规章等特定的调整对象，不是泛指。”从《立法法》第九十三条规定和司法释义可以得出以下结论：1.根据《立法法》第九十三条规定，珠海市住房与城市规划建设局城规建保（2011）1号文件（2011年的文件）不能溯及珠府办（2001）104号10年前的文件规定。因为根据《立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。所以珠规建保（2011）1号文件，不能溯及《房屋认购协议书》。2.根据《立法法》第九十三条规定，珠规建保（2011）1号文件，不但不能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，减轻行为人的责任或增加公民的权利，反而使购房的公民（教职工）受到很大损失。1）如当时没有珠府办（2001）104号文件这个购房政策，人才引进将产生很大困难；2）如当时出台珠规建保（2011）1号文件，教职工也绝不会花钱购买这种集资房；3）如当年买商品房，按08年的房价，到如今这商品房能进入市场（有房产证），不仅保值而且升很大值。买了集资房，不但使我们丧失了买商品房的机会，而且到如今连房产证都没有。如按珠规建保（2011）1号文件，严重损坏了珠海市高校购房的广大教职工切身利益，将导致使教职工全款购买的集资房变成是购了周转房。不能更好地保护几百户教职工的权利和利益，这是法律绝对不能允许的。因为根据《立法法》第九十三条规定；只有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，珠规建保（2011）1号文件不但沒有做到，而是相反。所以珠规建保（2011）1号文件，绝不能溯及本案《房屋认购协议书》。珠规建保（2011）1号文件对《房屋认购协议书》是否有溯及力，除张东生以外，同样涉及影响到认购一期住房，几百户教职工的切身利益（××）。以上可看出，根据《立法法》第九十三条规定，珠海市住房与城市规划建设局珠规建保（2011）1号文件，不能溯及《房屋认购协议书》，不能对五年前，即2006年后发生的事情产生溯及力，只能对2011年以后发生的问题有效。这是最起码的法律原则。北理工珠海学院一期教职工住房问题及《房屋认购协议书》，应按珠府办（2001）104号文件执行。（五）下阶位的（珠规建保（2011）1号）文件，不能改变上阶位的（珠府办（2001）104号）文件规定。根据《立法法》第八十八条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据《立法法》第八十九条：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”珠府办（2001）104号文件是上阶位文件，是珠海市政府办公室发布的；而珠规建保（2011）1号文件是下阶位文件，是珠海市政府下属住房与城市规划建设局办公室发布的。根据《立法法》的规定，下阶位的（珠规建保（2011）1号）文件，不能改变上阶位的（珠府办（2001）104号）文件规定。也不能溯及改变珠府办（2001）104号文件规定。（六）珠规建保（2011）1号文件应由有关机关予以改变或者撤销。根据《立法法》第九十六条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序','2018-09-19
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