黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑06刑终355号
抗诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。
一审被告人牛建，男，1982年6月20日出生于黑龙江省大庆市，汉族，小学文化，系大庆纳奇网络开发有限公司法定代表人，住大庆市萨尔图区。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，非法持有毒品罪于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。2017年5月16日被大庆高新技术产业开发区人民法院取保候审，2018年5月22日被该院决定逮捕，同年9月30日被该院取保候审。
辩护人王利，黑龙江金诺律师事务所律师。
辩护人孙子见，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
大庆高新技术产业开发区人民法院审理大庆高新技术产业开发区人民检察院指控一审被告人牛建犯非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪一案，于2018年9月30日作出（2017）黑0691刑初16号刑事判决。宣判后，大庆高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员鄂英杰、袁伟出庭履行职务，一审被告人牛建及辩护人王利、孙子见到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决认定：
一、非法持有枪支、弹药事实
1.2016年6月至10月期间，被告人牛建从微信名为“A品玩具模型”的卖家（真实身份不详）处购买非制式仿制钢珠手枪8支、非制式自制钢珠步枪1支、制式“秃鹰”牌高压气步枪1支、制式“飞雁”牌发令枪1支、非制式改制的口径手枪1支、制式“双环”牌口径子弹29发、制式气枪铅弹1740发。牛建通过微信转账的方式付款给卖家，卖家通过快递邮寄上述物品给牛建。牛建将购买的枪支、弹药存放在大庆纳奇网络开发有限公司自己办公室的保险柜内。2016年10月22日，公安机关依法将上述枪支、弹药查获并依法扣押。经大庆市公安局刑事技术支队鉴定，送检的12支枪支中，有7支认定为法律规定的枪支，可以正常击发，具有致伤力；送检的29发口径子弹和1740发铅弹认定为法律规定的弹药，可以正常发射。
2.2016年10月17日，被告人牛建通过手机微信以人民币640元的价格从微信名为“A、三哥刀铺”的卖家（真实身份不详）处购买铅弹数千发。牛建通过微信转账的方式付款给卖家，卖家通过快递方式邮寄铅弹。同月22日，公安机关在大庆韵达快递公司大学城分部将装有铅弹的快递包裹查获，包裹内装有铅弹1900发。经大庆市公安局刑事技术支队鉴定，送检的1900发铅弹认定为法律规定的弹药，可以正常发射。
综上，被告人牛建非法买卖枪支7支、口径子弹29发、气枪铅弹3640发。
经侦查，2016年10月22日13时许，被告人牛建在大庆高新技术产业开发区九龙潭洗浴停车场被公安机关抓获。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、发破案经过证实，本案案发情况及被告人归案情况。
2.大庆市公安局高新技术产业开发区分局出具的《情况说明》证实，2016年10月初，大庆市公安局网安支队民警发现牛建有网上多次购买仿真枪支的行为，另发现牛建邮购了一件藏有大量铅弹的快递包裹，于2016年10月22日到达大庆市，收件人为牛建本人。2016年10月22日，侦查人员在大庆高新区九龙潭洗浴停车场附近，将牛建抓获，牛建供述了非法买卖枪支的犯罪行为，主动供述了枪支的储存地点。同时，在讯问中牛建主动供述了其吸食毒品及非法持有毒品的违法犯罪事实。牛建吸食、非法持有毒品的违法犯罪行为，公安机关在讯问前不掌握。
3.户籍证明、犯罪记录调查证明证实，牛建身份信息，无前科、劣迹。
4.证人王某的证言：我经营韵达快递大学城分部，1202350709737的包裹是2016年10月22日早上6点多到的我们快递分部。当天上午警察来说这个包裹里有违禁品并扣押拿走。收件人是牛建，收件地址是大庆市高新区服务外包园大庆纳奇网络开发有限公司，收件人电话是156××××8888。
5.扣押物品文件清单、查获铅弹照片证实，公安机关在韵达快递查获快递情况。
6.搜查笔录、扣押物品文件清单、查获枪弹照片、查获毒品照片证实，2016年10月22日侦查人员对大庆市纳奇网络开发有限公司总经理办公室进行搜查，在保险柜内发现各类仿真枪12支、铅弹1740发、口径子弹29发、强力弩2支，并在牛建随身物品中发现疑似毒品15包。
7.大庆市公安局刑事技术支队制作的（庆）公（刑技）鉴（痕）字[2016]126号《鉴定文书》证实，疑似枪支6号、9号、2号、12号、4号、5号和1号认定为法律规定枪支，可以正常击发，具有致伤力；疑似枪支3号、7号、10号和8号不认定为法律规定的枪支；疑似枪支11号现时不能确定是否为法律规定枪支。送检的29发疑似口径弹和1740发铅弹认定为法律规定弹药，可以正常发射。
8.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（痕）字[2016]137号《鉴定文书》证实，送检的1900发铅弹为制式气枪弹，认定为法律规定的弹药，可以正常发射。
9.微信聊天、转账截图证实，牛建与枪支、弹药卖家之间的微信聊天、转账情况。
10.被告人牛建的供述：三四个月前我在淘宝上给儿子买玩具枪，认识了一个叫“A品玩具模型”卖家，在他的朋友圈里我看到他卖很多漂亮的刀具还有威力大一些的枪。我开始感到好奇，从这人手里买了一把玩具枪，打BB弹的。我花三四千元从他那里买了一把黑色1911手枪，这段时间我一直都在跟对方买东西，包括刀和一些枪。后期又邮了一把银色M91型的手枪，价格也得有两三千。随后我又邮了一把654K手枪，价格是两万四。大约两个月前以一万多元的价格买回一把秃鹰气枪，半个月前以八千元的价格买回一把夜莺手枪。我印象中属于仿真枪能够发射钢珠弹和铅弹的就五把，其他的枪都是玩具枪。每次邮寄留下的收货人是我本人牛建，电话号码是我的156××××8888，收获地址是大庆市高新区服务外包园大庆纳奇网络开发有限公司。最近我通过微信从一个叫“A九龙户外三哥”的手里以六百四十元的价格邮购了两千发铅弹，5.5和4.5的各一千发，留的收货地址是我的公司，收货人是我，电话也是我自己的。在办公室保险箱内搜出的29发口径子弹和1740发铅弹是和手枪一起购买的，具体购买时间和价格不记得了。
二、非法持有毒品事实
2016年10月22日，公安机关在抓获牛建时，在其随身携带的棕色布包内查获甲基苯丙胺（冰毒）3包，净重11.63克；甲基苯丙胺片剂（麻古）3包，净重5.88克；氯胺酮（K粉）1包，净重1.94克；3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（MDMA片剂，俗称“摇头丸”）1包，净重0.65克；3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末（MDMA粉末，俗称“开心粉”）9包，净重13.28克；含甲基苯丙胺成分的粉末2包，净重2.9克。经大庆市公安局刑事技术支队鉴定，送检的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分、氯胺酮成分、MDMA成分。
综上，被告人牛建非法持有甲基苯丙胺20.41克、MDMA13.93克、氯胺酮1.94克。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.《补充侦查回函》两份证实，大庆市公安局刑侦支队侦查得知牛建有非法持有枪支、弹药嫌疑，侦查人员在抓获牛建后，牛建带侦查人员在其办公室内查获枪支、弹药，并主动交代自己非法持有毒品的犯罪事实。
2.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（毒化）字[2016]1348号《鉴定文书》证实，送检疑似毒品1号、2号、3号、5号、6号、7号检出甲基苯丙胺成分（净重共17.51克），疑似毒品4号检出氯胺酮成分（净重1.94克），疑似毒品9号、10号、12号、13号、14号、15号、16号、18号、19号检出MDMA成分（净重共13.28克），疑似毒品8号检出MDMA、氯胺酮成分（净重0.65克），疑似毒品11号、17号检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮成分（净重共2.9克）。
3.被告人牛建的供述：我之前在公司吸食了毒品，随身携带的毒品是很久之前在上海买的。
一审法院认为，被告人牛建违反国家枪支管理规定，非法持有枪支7支、气枪铅弹3640发、口径子弹29发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；非法持有甲基苯丙胺20.41克及其他毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。牛建一人犯数罪，应予并罚。归案后如实供述罪行，主动交代公安机关尚未掌握的非法持有毒品的事实，对非法持有枪支、弹药罪认定为坦白，对非法持有毒品罪认定为自首，可从轻处罚。鉴于牛建犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人牛建犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。扣押的枪支、弹药及毒品由公安机关依法没收、销毁。
抗诉机关的抗诉理由：一审法院量刑不当，理由如下：1.因刑事政策出现变化，一审法院对牛建以非法持有枪支、弹药罪定罪，由法定刑十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑降为三至七年有期徒刑，已体现对以收藏、娱乐为目的的购买枪支、弹药的行为从宽处罚的精神。改变罪名后仍应考虑被告人持有枪支的数量、购买价格、外观、材质、枪口比动能等因素量刑，从宽幅度不宜过大。2.毒品犯罪是重点打击之罪，牛建持有毒品数量较大、种类多，且毒品携带于其随身物品中，即便不主动交代，公安机关也会例行搜查能够掌握其非法持有毒品的犯罪事实，有别于主动向公安机关投案，因此对被告人该情节从轻处罚的幅度不宜过大。本辖区内毒品犯罪案件从无缓刑。数罪并罚适用缓刑不利于打击犯罪。
辩护人的辩护意见：牛建犯罪情节较轻，且对社会有重大贡献，应对其定罪免处。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，列举证据在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，出庭检察员及一审被告人均未提供新的证据。
本院认为，一审被告人牛建违反国家枪支管理规定，非法持有枪支7支、气枪铅弹3640发、口径子弹29发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；非法持有甲基苯丙胺20.41克及其他毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。牛建一人犯数罪，应予并罚；归案后如实供述罪行，主动交代公安机关尚未掌握的非法持有毒品的事实，对非法持有枪支、弹药罪认定为坦白，对非法持有毒品罪认定为自首，可从轻处罚。关于抗诉机关提出的对被告人持有枪支罪的从宽幅度不宜过大的抗诉理由。经查，牛建以收藏、娱乐为目的的购买以压缩气体为动力的枪支和气枪铅弹，所购买枪支枪口比动能较低，本人难以经改制而提升致伤力，被抓获后未规避调查，主动供述枪支、铅弹的藏匿地点，未造成危害后果，社会危害性较小。一审判决综合考虑牛建的犯罪动机、归案后认罪表现、所持有枪支弹药数量等因素，对牛建的量刑在法律规定幅度之内。故该抗诉理由不成立，不予采纳。关于抗诉机关所提对牛建非法持有毒品犯罪从轻处罚的幅度不宜过大，数罪并罚适用缓刑不利于打击犯罪的抗诉理由。经查，对自首的犯罪分子从宽处罚是刑事立法中普遍采纳的量刑制度之一，牛建主动向公安机关供述其非法持有毒品，符合自首构成要件，一审法院对其从轻处罚并无不当，且从宽幅度在法律规定范围内。牛建犯罪情节较轻，认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。一审法院综合牛建所具有的量刑情节，对其判处缓刑并无不当。故抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。关于辩护人所提牛建犯罪情节较轻，对社会有重大贡献，应对其定罪免处的辩护意见。经查，综合考虑牛建非法持有枪支、弹药数量，非法持有毒品数量、种类，其一人犯数罪的情况，牛建不属于犯罪情节轻微，对其犯罪行为应判处刑罚。故辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 澎
审 判 员 赵正宏
审 判 员 赵 鹏
二〇一八年十一月十五日
法官助理 刘国喜
书 记 员 徐 曼