中华人民共和国
浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温知初字第55号
原告浙ＸＸ航电气股份有限公司。
法定代表人林建隆。
委托代理人（特别授权代理）倪立赶。
被告保加利亚ELMARK控股公司。
法定代表人JelezJelyazkov。
委托代理人（特别授权代理）洪建政。
委托代理人（特别授权代理）柯晓枫。
原告浙ＸＸ航电气股份有限公司（以下简称原告）为与被告保加利亚ELMARK控股公司（以下简称被告）商标权转让合同纠纷一案，于2009年3月3日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月10日向原告送达了开庭传票、举证通知书等，于2009年3月13日向被告送达了起诉状副本、开庭传票及举证通知书等，于2009年4月20日、7月3日公开开庭进行了审理。原告法定代表人林建隆及委托代理人倪立赶，被告委托代理人洪建政、柯晓枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，其申请注册的“ELMARK”文字商标于2005年12月14日被国家商标局依法核准注册，注册号为第3851153号，核准于第9类商品上使用。被告因业务发展所需，有意受让原告第3851153号注册商标。2008年7月21日，原告与被告通过邮寄的方式签署了《关于长期业务联系与合作协议书》，达成了“ELMARK”注册商标转让初步协议，约定：被告承诺优先向原告采购货物，2008年向原告采购600万美元货物，并自2009年起每年在前一年的基础上递增至少10%。在以上条件成就的基础上，原告将“ELMARK”注册商标转让给被告。之后，应被告的要求，原、被告就“ELMARK”注册商标转让签订了《注册商标转让合同》，该合同约定，“ELMARK”注册商标转让给被告，商标转让费由原、被告另行协商，如被告未能支付商标转让费，原告有权解除合同，并由被告承担违约责任。合同签订后，原告即配合被告办理商标转让手续，相关商标转让的申请已提交给国家商标局。但是，原、被告就商标转让费一直协商未果，被告更是无意支付商标转让费。更有甚者，被告没有履行其受让注册商标时的承诺，违约向他人采购商品，2008年被告向原告采购的商品量也远未达到600万美元。另被告在中国浙江省乐清市设有代表处，且以上两份协议均在中国签订，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条之规定，本案由被告代表处所在地法院管辖，即温州市中级人民法院有管辖权。故原告请求本院判令：一、解除原、被告双方签订的《注册商标转让合同》；二、被告赔偿原告违约金人民币50万元；三、本案诉讼费用由被告承担。在本案庭审的法庭调查终结前，原告提出撤回其第二项诉讼请求。
被告答辩称：一、被告为保加利亚著名公司，在中东等地销售产品，早在2002年就已经在保加利亚申请并注册了涉案商标。原告在没有告知被告的情况下，在中国注册涉案商标，且在注册以后才告诉被告。为了双方更好的合作，被告才允许原告使用，而且签订了商标转让合同。二、被告已经履行了合同义务，采购金额达到了6009878.26美元。三、原告认为被告违约没有事实依据。四、注册商标转让合同的双方签署日期并非是在同一天，双方也没有正式协商过商标的转让条件及费用，注册商标转让和600万美元的采购金额没有关系。五、原告要求赔偿人民币50万元没有事实和法律依据。六、商标转让手续费人民币1780元，已经由被告支付。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.原告的企业法人营业执照，拟证明原告具备诉讼主体资格。
2.被告温州代表处的外国（地区）企业常驻代表机构登记证，拟证明被告诉讼主体适格，以及被告在中国浙江省乐清市柳市镇设有代表处。
3.第3851153号商标注册证，拟证明“ELMARK”商标注册人为原告，核定在第9类商品上使用，注册有效期限为2005年12月14日至2015年12月13日。
4.《AGREEMENTFORLONGTERMBUSINESSRELATIONANDCOOPERATION》，即英文文本的协议书；
5.《关于长期业务联系与合作协议书》，即上述证据4的中文译文；
上述证据4、5拟证明被告承诺在原告的商品不高于市场价格5%的情况下，优先向原告采购，并保证2008年从原告方采购600万美元货物，自2009年起每年在前一年的基础上递增至少10%，如果被告履行其以上承诺，原告同意将“ELMARK”注册商标转让给被告。
6.《注册商标转让合同》复印件，拟证明原、被告就“ELMARK”注册商标转让签订合同，该合同约定，注册商标转让费用由双方另行协商确定，如被告未交付商标转让费用的，原告有权解除协议，并拒绝交付商标的所有权。上述注册商标转让费双方至今不能协商确定，被告也一直未支付转让费，被告存在违约。
7.《转让申请／注册商标申请书》；
8.《转让申请受理通知书》；
上述证据7、8拟证明原告已配合被告向国家商标局申请转让涉案商标，且国家商标局已受理转让申请。
9.被告温州代表处的工商登记材料，用以补强证据2，拟证明被告诉讼主体资格。
10.盖有“国家工商行政管理总局商标局档案业务专用章”的《注册商标转让合同》复印件，内容同证据6，证明目的同证据6。
11.中文文本与英文文本的律师函各一份，拟证明原告于2009年3月9日授权律师向被告发函，并以传真的方式送达给被告，通知被告解除《注册商标转让合同》，被告收到律师函后，没有书面向原告提出异议。
12.显示为2008年12月31日发送的电子邮件及部分中文译文，拟证明被告违反约定，向原告竞争对手购买商品。
13.原告制作的2008年度原、被告交易额统计表（原告称这是以其自己记录的被告下订单日期为标准计算）及附件共179页的报关单与提单，拟证明2008年度原、被告之间的贸易额是4083665美元，未满600万美元，被告未履行其在协议书中“在2008年从原告处采购600万美元货物”的承诺。
14.显示为2009年3月10日发送的电子邮件及附件与部分中文译文，拟证明被告商务总监DobrinDobrev先生来函，要求原告确认2008年被告向原告采购总额为5073453.19美元，这一金额亦未达到其承诺的600万美元。
15.发船日期为2008年1月7日至2008年3月9日的报关单及提单，原告并说明这部分报关单及提单是证据13中还没有包括的，系为以下证据16的计算标准补充提供，用以补充证明原、被告双方的贸易额。
16.原告以发船日期为标准计算的2008年（2008年1月7日至2008年12月25日）原、被告双方交易金额及汇率补偿的清单，拟证明原、被告双方2008年的贸易额为5018296.36美元。
被告为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.保加利亚的商标证明书及中文译文，拟证明被告早在2002年4月8日就已经在保加利亚申请注册了“ELMARK”商标，注册日期为2003年7月10日。
2.被告的公司存续证明书（其上面显示有保加利亚瓦尔纳市注册处盖章、签字）及中文译文，拟证明到2009年4月1日为止，被告的公司财产中包括在保加利亚注册的“ELMARK”商标。
3.被告方于2009年4月13日转发给其代理人洪建政的2009年3月12日原告法定代表人林建隆发给被告方的电子邮件及附件与部分中文译文，拟证明原告法定代表人林建隆发电子邮件给被告，要求被告确认双方之间2008年的交易金额为5054574美元（其中包括汇率补贴318396美元），交易主体除原、被告双方外，也包括乐清市华航进出口有限公司和爱尔马克工业公司。
4.被告制作的“2008年被告、爱尔马克工业公司向原告、乐清市华航进出口有限公司购买货物的提单、发票清单”及附件共291页的提单与发票（被告称其提供的提单中，除了多前面的10份之外，其他和原告证据13中提供的提单是一样的，并表示其统计依据是不管在什么时候下的单，而以实际交付为准，至于交付的时间标准则以被告向保加利亚海关的报关时间为准），拟证明被告在2008年向原告购买货物的价值为6009878.06美元。
5.宣传页三页及中文译文，拟证明被告在欧洲许多国家设有分公司或是分销商，“ELMARK”商标广为使用。
6.现金缴款单，拟证明被告已经向原告交付“ELMARK”商标的转让手续费人民币1800元。
7.经公证认证的证明书及中文译文，用以补强证据1。
8.经公证认证的被告的公司存续证明书及中文译文，用以补强证据2。
上述证据7、8与证据1、2拟证明涉案商标是被告的无形财产。
9.显示为美国爱尔马克团体产业有限责任公司开具给被告的86份商务发票（与证据4中的发票相比，除了其上面显示出多了保加利亚多布里奇海关的盖章外其余相同）及中文译文，用以补强证据4。
经庭审质证，本院对双方出示的证据认定如下：
1.原告的证据1-3、7-9，被告的证据3，对方没有异议，本院予以采信。
2.原告的证据4-6、10，被告对证据的真实性、合法性以及与本案事实的关联性没有异议，但认为这些证据不能证明原告主张的待证事实。本院认为，这些证据具备真实性、合法性，并且与本案的处理密切相关，故对证据本身所载明的内容予以认定，至于原告以这些证据所主张的待证事实能否成立，实际上相当于本案原告的诉讼请求能否成立，本院将综合本案全部事实在以下的本院认为部分再作分析。
3.原告的证据11，被告对真实性、合法性、关联性都有异议，提出其并没有收到这份律师函。而原告虽然当庭提出其可以进一步提交被告已经收到该律师函传真的证据，但之后原告并未补充提供证据。本院认为，主张被告已经收到传真的举证责任在于原告，而原告没有举证，故本院对该证据不予认定。
4.原告的证据12，被告对真实性有异议，认为不能确定为系被告方所发送的电子邮件。本院认为，从这份电子邮件的打印件本身不能反映出系被告方有关人员发送，原告也没有举出其他证据来证明该电子邮件系被告方有关人员发送，故本院对该证据不予认定。
5.原告的证据14，被告对真实性有异议，其提出虽然该电子邮件是被告方所发，但是该电子邮件的附件本来是空白的，原告现在提供的电子邮件的附件已经被改动，其中的5073453.19美元并非是原来就有的。本院当庭释明，如果被告要求鉴定原告现保存的电子邮件及附件是否有被改动，须在庭后十五天内向本院提出鉴定申请。之后，被告明确回复本院，不申请鉴定。本院认为，原告保存有其收到的电子邮件及附件，被告要主张该电子邮件的附件有被改动，必须要申请鉴定，否则其主张不能成立，故本院对原告该证据予以采信。
6.被告的证据1、2，经过其证据7、8补强后，原告认为，被告没有提供出具中文译文的保加利亚翻译机构和翻译人员的资质文件，故对翻译机构和翻译人员的资质提出异议，并且认为这些证据与本案没有关联性。本院认为，商标权具有地域性的特征，被告在保加利亚注册了“ELMARK”商标，并不当然导致原告不能在中国注册“ELMARK”商标，并且，即使被告认为原告注册“ELMARK”商标违反了中国有关法律规定，也应当是请求中国商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而本院对此类争议并无处理的权限，在本案中亦无须对此作出评判，所以，被告是否在保加利亚申请注册“ELMARK”商标及被告的公司财产中是否包括该“ELMARK”商标均与本案无关，上述证据在本案中不予认定。
7.被告的证据5，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为，该证据仅是被告自行印制的宣传页，其所记载的内容的真实性难以确认，故本院对该证据不予认定。
8.被告的证据6，原告对真实性没有异议，但提出被告是在原告提起本案诉讼之后才支付该款，并且该款的支付与本案没有关联性，原告则承认该证据项下支付的商标转让手续费不是注册商标转让合同中约定的商标转让费。本院认为，该证据虽然并不与本案中双方的争议直接相关，但能够说明一些客观过程，故对该证据本身所反映的事实予以认定。
9.原告的证据13、15、16与被告的证据4、9，实际上都是针对同一个争议事实即2008年被告（包括其关联企业）向原告（包括其关联企业）采购的货物金额是否达到《关于长期业务联系与合作协议书》中被告承诺的600万美元，故本院合并进行认证。本院认为，首先，对于上述争议事实，其举证责任在于主张采购金额已经达到600万美元的被告，原告对此进行了举证并不导致举证责任的转移；并且，无论是原告对采购金额进行举证证明并提出主张，还是如被告证据3中原告要求被告确认的金额，都属于原告自己承认的性质，故不能因为原告几次主张或确认的具体金额有所差别而推定被告的主张成立，在被告不能举证证明其主张的采购金额的情况下，只能以原告几次主张或确认中对被告最有利的金额最大的一次来认定采购金额。其次，《关于长期业务联系与合作协议书》中的原文是“甲方（即被告及其法定代表人JelezJelyazkov）承诺2008年从乙方（即原告及其法定代表人林建隆与乐清市华航进出口有限公司）采购600万美元货物”，关于采购的时间标准，双方没有进一步明确，据原告称其证据13是以其自己记录的被告下订单日期为标准，被告称其证据4是以其向保加利亚海关进口报关的日期为标准，至于原告的证据16则是以发船日期为标准；关于交易的主体标准，从协议书该条文意看买方仅指被告及其法定代表人JelezJelyazkov，卖方包括原告及其法定代表人林建隆与乐清市华航进出口有限公司，但从该协议书其他条文及原告的举证内容来看，实际上被告的关联公司作为买方的采购量也属于上述协议书中规定的采购量；关于采购的价格标准，原告是以其证据13、15中的出口报关单（被告对其真实性没有异议）中所反映的价格（即上述卖方给上述买方的价格）为标准，被告则是以被告的关联公司从原告或原告的关联公司处购货后再转卖给被告的价格（被告承认该价格高于原告或原告的关联公司的卖出价格）为标准，并且被告称其作为价格依据的证据来源于保加利亚海关却未办理公证认证手续，原告对其真实性有异议；综上，可以看出，被告主张的价格标准与协议书原文含义不符，且其作为价格依据的证据真实性难以认定，另外，被告主张的时间标准也不如原告证据16中采用的时间标准合理，所以，被告关于采购金额的主张缺乏依据，不能成立。最后，如上所述，因被告不能举证证明，故只能以原告几次主张或确认中对被告最有利的金额最大的一次来认定采购金额，这个金额就是被告证据3中所反映的5054574美元，实际上，这个金额与原告证据14中所反映的被告方要求原告确认的5073453.19美元相当接近，也印证了这个金额应当是基本准确的。而无论是原告确认的5054574美元，还是被告要求原告确认的5073453.19美元，都不到被告在协议书中承诺的600万美元。
综上，本院认定，原告在中国拥有第3851153号注册商标，该商标标识为“ELMARK”艺术体字母（带下划线），核定使用商品为第9类的断路器、继电器、电器接插件、电开关、插头、插座及其他接触器（电接头）、起动器、配电箱、光电开关、熔断器、互感器，有效期自2005年12月14日至2015年12月13日。
2008年7月21日，被告及其法定代表人JelezJelyazkov作为甲方，原告及其法定代表人林建隆与乐清华航进出口有限公司作为乙方，签订了《AGREEMENTFORLONGTERMBUSINESSRELATIONANDCOOPERATION》（中文译文为《关于长期业务联系与合作协议书》）。该协议书中载明：签署如下对于今后7年持续业务合作的称之为“至2015年战略合作”协议。该协议书并约定：1.双方签署协议后，乙方将开始商标权的转让手续，将注册商标ELMARK在中国的所有权由原告转让给被告。2.双方继续生意合作，乐清华航进出口有限公司继续发货给被告及其子公司以及由被告指明和确认的被告的其他客户。发货应遵守协定的期限和质量条款。3.甲方将乙方视为其在中国的主要合作伙伴，如果乙方针对确定产品的报价不高于市场价格的5%，甲方将从乙方购货；如果定单必须下给第三方，甲方每次下单时都会告知乙方相关原因及定单明细。甲方承诺2008年从乙方采购600万美元货物，并自2009年起每年在前一年的基础上递增至少10%。上述协议书签订后，包括被告在内的上述协议书的甲方最终没有实现其2008年从乙方采购600万美元货物的承诺。
2008年9月初，原、被告签订了《注册商标转让合同》，约定原告将上述第3851153号注册商标转让给被告，并约定了以下内容：注册商标转让的性质为永久性的商标权转让；本合同签订之日起，该商标专用权正式转归被告所有；由被告在注册商标转让合同生效后，办理转让申请手续，原告予以协助，转让申请所需费用由被告承担；原告保证被转让的商标为有效商标，并保证没有第三方拥有该商标所有权或使用权；本合同签订之日起，无论该商标转让申请是否被商标局核准，原告保证该商标权均属被告独占所有、独占使用，原告不得与任何第三方签订该商标的转让、许可合同或自行使用；如该商标转让申请被商标局驳回，原告必须无条件向被告出具转让申请手续，协助被告办理转让申请，直至转让申请被商标局核准；注册商标转让费由双方另协商；被告在合同约定的时间内，未交付商标转让费用，原告有权拒绝交付商标的所有权，并可以通知被告解除合同；本合同自签订之日起生效；等等。2008年9月19日，原、被告双方向中国工商行政管理总局商标局申请转让上述注册商标。同年10月21日，中国工商行政管理总局商标局发文通知被告已受理该转让申请。2009年3月17日，被告方向原告帐户缴存现金人民币1800元，在银行缴存单（回单联）的款项来源栏上载明为ELMARK商标转让手续费。
本院另认定，被告在中国浙江省乐清市（系本院辖区）设有代表处。
本院认为，本案作为合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条、第二百四十一条的规定，可以由被告的代表机构住所地人民法院管辖，本院作为被告的代表机构住所地人民法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第一款、第一百四十五条第二款的规定，涉外合同的当事人对处理合同争议的法律没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。而本案诉争的商标转让合同的标的物是在中国注册的商标权，该商标权的转让申请必须向中国工商行政管理总局商标局提出，并由该局决定核准与否，故中国是与该合同有最密切联系的国家，本案纠纷的解决应适用中国法律。
原、被告双方签订的《注册商标转让合同》没有明确注册商标转让费的数额，而约定由双方另协商，属于对价款没有没有约定或者约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。原、被告双方对注册商标转让费的数额至今未能协商一致，被告并在本案审理过程中向本院表示不愿意再与原告协商，即双方不能达成补充协议。而该转让费数额又不能按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就价款约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。但是，注册商标特别是已经在市场流通中使用的注册商标与普通的商品不同，不同的注册商标价值悬殊，而且决定其价值的因素非常之多且难以穷尽，连专业机构的评估价格往往也见仁见智，不同的专业机构对同一注册商标的评估价格之间相差数倍甚至于数十倍的也是常事，所以，其不存在一个确定的市场价格。而且，原、被告双方在本案审理过程中也明确向本院表态，不愿意将诉争商标的价格交由有关评估机构评估。另外，注册商标也没有政府定价或者政府指导价。综上，本案所涉的注册商标转让费的数额根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定仍不能确定。并且，因为目前也没有其他法律法规的规定可以作为确定该注册商标转让费的数额的法律依据，故该注册商标转让费的数额在本案中无法确定。既然转让费的数额无法确定，原、被告双方签订的《注册商标转让合同》就是无法全面履行的合同，原告在其向被告履行了商标转让义务后无法获得商标转让的对价即商标转让费。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则，如果任由本案的这种情形继续，显然违反了公平与等价有偿的原则，故可以认定本案的情形属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项规定的当事人可以解除合同的情形。另外，虽然原、被告双方签订的《注册商标转让合同》中没有约定以被告履行《关于长期业务联系与合作协议书》作为原告转让商标的前提条件，但是从《关于长期业务联系与合作协议书》的第1条内容中可以看出，正是因为双方签订了该协议书，原告才与被告开始商标的转让事宜，因此，在被告未能实现其于该协议书中作出的承诺时，如果不允许原告解除其无法获得对价的《注册商标转让合同》，就显得尤为不公平。
根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本院向被告送达原告的起诉状，应当同时视为原告解除合同的通知到达被告，被告对解除合同有异议，应由本院对解除合同的效力作出确认。如上所述，本院已经认定原告可以解除原、被告双方签订的《注册商标转让合同》，而原告解除合同的通知已经到达被告，故本院确认该合同已经解除。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百四十二条第一款、第一百四十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条、第二百四十二条的规定，判决如下：
确认原告浙ＸＸ航电气股份有限公司与被告保加利亚ELMARK控股公司签订的《注册商标转让合同》已经解除。
本案案件受理费人民币500元，由被告保加利亚ELMARK控股公司负担。
如不服本判决，原告浙ＸＸ航电气股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告保加利亚ELMARK控股公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费人民币500元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 曹新新
审 判 员 白海玲
二〇〇九年十一月二十三日
代书记员 仲 夏