福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终70号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈桂花，女，1977年10月9日出生于江西省修水县，汉族，中专文化，经商，住修水县。曾因犯非法行医罪于2012年4月26日被判处有期徒刑八个月，同年8月2日刑满释放。现因涉嫌犯非法行医罪于2017年3月3日被羁押，同月8日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李子清，北京天营律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人陈桂花犯非法行医罪一案，于2017年12月19日作出（2017）闽0581刑初1451号刑事判决。原审被告人陈桂花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈桂花，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈桂花在未取得医生执业资格证书的情况下，曾因未经批准擅自开办医疗机构行医于2011年5月18日被石狮市卫生局处以罚款人民币（币种，下同）4500元；因无证行医于2014年6月30日被石狮市卫生和计划生育局处以罚款1万元。2015年5月起，陈桂花受雇于庄某，在石狮市宝盖镇铺锦卫生室内再次从事诊疗活动，后于同年7月2日被石狮市卫生和计划生育局当场查获，并扣押其书写的处方笺2张。经查，陈桂花从中违法获利3000元。2017年3月3日，陈桂花在江西省九江市浔阳区被公安人员抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人庄某证言及辨认笔录，证实其与媳妇吴某经营石狮市宝盖镇铺锦村卫生室，2015年5月13日其聘请了自称是“陈双花”的女子（经辨认，系被告人陈桂花）作为助理医生，帮忙为患者接诊。该女子出示了一份助理医生资格证书复印件，并承诺会将执业地点变更到其的卫生室。2015年7月2日因为吴某身体不适，其去厦门照顾她，吩咐被告人陈桂花过来看店。当天卫计局检查时查获的两张处方笺是被告人陈桂花开具的，应该是她接诊的。被查获后，其才知道她的真名叫“陈桂花”.被告人陈桂花的双胞胎姐妹从未到铺锦卫生室提供诊疗服务过。其付给被告人陈桂花工资共计3000元。
2、证人吴某证言及辨认笔录，证实其与婆婆庄某经营石狮市宝盖镇铺锦村卫生室，2015年5月13日聘请了一个叫小陈的女子。其身体不好，主要由庄某负责照看卫生室。其辨认出“小陈”系被告人陈桂花。
3、证人黄某证言，证实其母庄某雇佣了一个自称是陈双花的女子。
4、证人杨某1证言及辨认笔录，证实其于2015年6月时，因为感冒到石狮市铺锦村卫生室，由一位四十来岁的女医生看病（经辨认，系被告人陈桂花）。她看完病之后，还有写一份处方笺，并为其打针，开药品。当天，还有其他人找该医生看病。经其辨认，写有“杨某1”的处方笺，系该医生开具的处方笺。铺锦村卫生室有两名医生，庄医生不在的话，会找那名四十岁的医生。
5、抓获经过、到案经过，证实被告人陈桂花的归案经过。
6、立案报告、现场检查笔录、现场检查照片、询问笔录、暂扣凭证、卫生监督意见书、案件调查终结报告、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、送达回执、没收凭证、结案报告，证实被告人陈桂花，冒名“陈双花”，因未经批准擅自在石狮市宝盖镇铺锦村铺锦中截17号开办医疗机构行医，于2011年5月13日被石狮市卫生局查获，同月18日被处以没收违法所得1600元、没收药品器械1箱，并处以罚款4500元
7、立案报告、现场笔录、现场检查照片、询问笔录、处方笺、查封扣押决定书、物品清单、卫生监督意见书、案件调查终结报告、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、送达回执、没收凭证，证实被告人陈桂花因在石狮市宝盖镇铺锦村铺锦中截17号无证行医于2014年5月19日被石狮市卫生局查获，同年6月30日被处以没收违法所得6000元、药品2箱，并处以罚款1万元。
8、石狮市卫生和计划生育局案件移送审批表、案件移送书、立案报告、授权委托书、现场笔录、现场检查照片、询问笔录，证实被告人陈桂花因在石狮市宝盖镇铺锦村15片区23号铺锦卫生室非法行医于2015年7月2日被石狮市卫生和计划生育局查获。该局认为其涉嫌非法行医罪，将案件移送石狮市公安局立案侦查。
9、石狮市卫生和计划生育局证明，证实被告人陈桂花未取得医师资格。
10、处方笺、诊疗记录，证实2015年6月间，被告人陈桂花为张某、农某、钟石凤、杨某1、何某等患者进行诊治的情况。
11、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人陈桂花的犯罪前科情况。
12、常住人口信息，证实被告人陈桂花的基本身份情况。
13、被告人陈桂花供述及辨认笔录。陈桂花供述其受庄某雇佣在石狮市宝盖镇铺锦村卫生室工作，在庄某不在时，其会为个别患者提供诊疗服务。2015年6月至7月的门诊日志、处方笺是其书写，门诊日志与处方笺一一对应。其中，其分别于2015年6月间为患者张某、农某、钟石凤、杨某1、何某进行诊治。2015年7月2日其为患者刘某、钟某进行诊治。其都是在庄某不在场、不知情的情况下为上述患者诊疗。其还详细供述了对上诉患者的诊治、开药、收费的具体情况。其辨认出杨某1、何某、钟石凤、张某、农某。
原判认为，被告人陈桂花未取得医师执业资格非法行医，经卫生行政主管部门二次行政处罚后再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。陈桂花在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈桂花犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；二、追缴被告人陈桂花违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈桂花诉称：其于2011年5月18日因未取得医生执业资格开办医疗机构被石狮市卫生局行政处罚后又经刑事处罚，根据一事不再罚的原则不能作为本案刑事处罚的依据；其受雇于庄某从事卫生室整理卫生等辅助性行为不属行医，也没有以牟利为目的并从中谋取利益，不符合非法行医的犯罪构成要件，所得的3000元是工资报酬而非获利，请求改判无罪或较轻刑罚。其辩护人亦以同样的理由为其辩护，建议宣告上诉人陈桂花无罪。
经审理查明，上诉人陈桂花在未取得医生执业资格证书的情况下，曾因未经批准擅自开办医疗机构行医于2011年5月18日被石狮市卫生局处以罚款4500元及因无证行医于2014年6月30日被石狮市卫生和计划生育局处以罚款1万元，又于2015年5月起受雇于庄某在石狮市宝盖镇铺锦卫生室内再次从事诊疗活动，同年7月2日被石狮市卫生和计划生育局当场查获。原判认定上述事实清楚，证据在确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决收中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陈桂花及其辩护人提出陈桂花于2011年5月18日因未取得医生执业资格开办医疗机构被石狮市卫生局行政处罚后又经刑事处罚，根据一事不再罚的原则不能作为本案刑事处罚的依据，其行为不符合非法行医罪构成要件等诉辩意见。经查，陈桂花系在受雇从事诊疗活动时被石狮市卫生和计划生育局当场查获，其进行诊疗活动的事实有石狮市宝盖镇铺锦卫生室负责人、医生庄某、吴某、黄某及患者杨某1等人的证言，辨认陈桂花的辨认笔录及照片，现场扣押的处方笺、诊疗记录，现场检查照片、查封扣押决定书等证据证实，与陈桂花归案后的供述、讯问时同步录音录像等证据能相印证，足以认定。陈桂花因未取得医生执业资格开办医疗机构、无证行医分别于2011年及2014年间二次受到石狮市卫生局的行政处罚，又于2012年间因伙同他人非法为多名孕妇进行胎儿性别鉴定被石狮市人民法院以非法行医罪判处其有期徒刑八个月，但该判决并非以其2011年间受到石狮市卫生局的行政处罚为构罪条件。陈桂花在非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，又于2015年5月起受雇从事诊疗活动，其行为符合刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”情形，应当以非法行医罪定罪处罚。上述诉、辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈桂花未取得医师执业资格非法行医，经卫生行政主管部门二次行政处罚后再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，原审决定罪准确。陈桂花在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据陈桂花非法行医的犯罪事实及娄教不改的犯罪情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈桂花及其辩护人诉请宣告无罪或改判较轻刑罚的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（四）项、第（五）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈俊鸿
审判员 陈希进
审判员 苏中福
二〇一八年一月二十九日
书记员 佘聪洋
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。