吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民二初字88号
原告：周猛，现住珲春市。
委托代理人：张长江，松原市郊区法律服务所法律工作者。
被告：南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇新东路99号，组织机构代码13864XXXX。
法定代表人蒋宝林，董事长。
委托代理人：刘长顺，现住吉林市。
委托代理人夏建国，住江苏省如皋市。
被告：宗序国，住江苏省如皋市。
周猛诉南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）、宗序国建设工程施工合同纠纷一案，原由延边朝鲜族自治州中级人民法院审理，大辰公司提出管辖异议，延边中院作出（2014）延中民管字第1号民事裁定，驳回其异议申请。大辰公司上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民管终字第21号民事裁定，撤销延边中院（2014）延中民管字第1号裁定，移送有管辖权人民法院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告周猛的委托代理人张长江，被告大辰公司委托代理人许静、夏建国到庭参加诉讼，宗序国经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原告周猛诉称：2010年7月原告承包被告所承建的柏屹湖畔华庭工程4、5、6、9、11号（部分）的电气、水暖以及相关附属工程。经结算共欠原告工程款3064000元。2011年8月该项目负责人宗序国对工程验收，通过松原市建设局给付工人工资719689.2元。并承诺三日后给付剩余款项。2012年4月28日被告与原告签订还款协议，协议约定欠付工程款按2%月计算利息。经多次索要未果，故呈状诉讼，请求法院判令被告给付原告工程款及利息4036200元，承担律师代理费50000元，承担本案诉讼费用。原告当庭撤回对宗序国的起诉。周猛为证实其主张提供下列证据：
1．周猛与宗序国签订的《已完工程施工量确认书》
2．2011年8月6日签订的《安装工程进度结算单》
3．还款协议书
4．（2012）吉民一终字第111号民事判决书
5．（2013）松民一终字第968号民事判决书
被告大辰公司辩称：1.大辰公司未与原告发生承发包关系，也没有与原告签订过承包合同和进行工程结算。大辰公司不是合同相对人，原告无权要求被告承担合同责任；2.原告提供其与宗序国个人所进行的施工工程量确认书和还款协议书，宗序国的行为与大辰公司无关，我公司没有授权其与周猛签订合同，结算事项，对于原告所陈述的事项的真实性大辰公司无法确认。原告无权跳过合同相对人而诉讼合同外的大辰公司承担其与宗序国之间的合同行为及合同义务。申请追加宗序国为本案被告参加诉讼。
为支持其答辩意见提供下列证据：
1、《工程项目施工管理协议书》
2、宗序国2014年10月26日书面情况说明
3、宗序国给周猛付款20万元的银行票证，说明已经付给周猛20万元。
宗序国未出庭答辩。
经本院审理查明：2010年7月，吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司将其开发的柏屹湖畔华庭4、5、6、9、10、11号楼发包给大辰公司，双方签订《建设工程施工合同》，约定的承包范围为土建、采暖、电气、给排水。周猛承包了4、5、6、9、11号楼的电气、水暖预埋工程。2011年8月6日，周猛与宗序国签订《已完工程施工量确认书》，确认周猛所完成的工程质量全部达到施工规范和要求，已完成施工的建筑面积65426.29平方米，税后工程价款及返还的临时用工垫款合计为312.17万元。同日，在松原市住房和城乡建设局组织下，宗序国、周猛、施祥建签订《安装工程进度结算单》，协商按11元／平方米结算，终止合同支付施祥建劳务费719689.2元。该结算单上加盖了松原市住房和城乡建设局财务专用章，南通大辰建设集团有限公司松原项目部公章，安装大包负责人处有周猛签字，劳务分包方处施祥建签字，总承包方处宗序国签字。2012年4月28日，周猛与宗序国签订《还款协议书》，甲方为大辰公司，代表人为宗序国，乙方为周猛。约定：应付周猛工程款和应返还的垫付款合计2402000元，自2011年10月6日到实际付清全部价款之日止，按着2%月计算利息。甲方应在2013年9月1日前，给付80万元以及对应的利息，2013年11月1日前给付80万元以及对应的利息，在2013年12月30日前将剩余本息全部支付完毕。大辰公司提供其与宗序国签订的《工程项目施工管理协议书》，协议书约定承包原则为内部明确责任，宗序国独立核算，自负盈亏，宗序国缴纳承包保证金，按照合同标的1%缴纳，承包经济指标为宗序国上交大辰公司承包费为工程总造价的2.5%，大辰公司负责开取本工程外经证，其费用由宗序国承担造价的1%。
本院向宗序国送达相关诉讼文书及传票时，宗序国明确表示不参加庭审，就本案的相关事实向其询问。其陈述：原告确实干活了，确实应该给钱，但是不真实的太多，应该由审计单位鉴定后确定实际的工程价款，我是职务行为，个人不承担责任，利息计算没有依据。南通大辰公司提供的工程项目施工管理协议书不真实的，我是大辰公司的股东，是老工人，组织关系，工资关系都在大辰，在大辰公司工作20多年了。我是柏屹湖畔华庭工程项目负责人，我就是代表大辰公司在这里管理，受大辰公司的指派行使职务行为。公司中标过程后，一般就是派项目经理来施工，负责现场管理，有权分包工程，但是钱说了不算，财务必须是公司董事长管理，我们管不了。安装工程进度结算单和已完工程施工量确认书我本人签字，但是是虚假的，是因为柏屹公司拖欠我们工程款，我们停工向柏屹要钱，所以做的假单据和确认书。周猛在施工时是我和曲大军签的，周猛签的字。按照我和柏屹公司签订的大合同下浮12%，扣除上缴我们的管理费是3%，扣除税6%，给他结算工程款。合同原件我提供不了，但是对方手里有。折算后一平米是140-150元之间，这指的是全部安装结束，所有件都是对方负责。如果清包是50元左右。实际上合同签订后，他把工程又包给我们工人，他实际什么都没干，他给我们工人支付了80万元，10多块钱一平米。当时工程包括先留孔，然后把水、电、暖预埋件放在里面，就是全部工程，但是当时只是预留了孔，件还没埋就停工了。停工后双方是对已完工程没有进行确认。如果按照施工完成情况，应该100万元多点，扣除支付工人工资，也就剩40-50万元。按照我们和柏屹签订的合同，这项工程100多元一平米，总共干完6300平米，这指的是全部工程结束，预埋件都做完，但是只完成五分之一不到。
大辰公司对工程款的数额有异议，申请对工程价款进行鉴定，本院准许了其鉴定申请，本院司法技术辅助工作办公室对外委托，吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司将卷退回本院，理由为：由于申请人不能提供鉴定所需要的施工图纸，鉴定内容均为隐蔽工程，我鉴定机构无法对涉案工程项目进行鉴定。
双方争议的焦点是：1、大辰公司与周猛之间是是否存在建设工程施工合同关系，是否应承担给付本案工程款的义务；2、被告欠付工程款的数额是多少。
本院认为：关于大辰公司与周猛之间是是否存在建设工程施工合同关系，是否应承担给付本案工程款的义务问题。大辰公司虽提供《工程项目施工管理协议书》，欲以说明宗序国与公司之间是挂靠关系，宗序国是实际施工人。但协议书中明确约定“甲方（大辰公司）委派一名财务人员，负责项目资金的收取；建设单位拨付的工程款手续由甲方委托的财务人员办理，其工程款一律汇入甲方指定的账户，收到工程款后，按实收工程款的8%进行预留，其余款项及时转给乙方（宗序国）使用，并在甲方财务监督下，乙方保证专款专用。”“宗序国负责工程结算和施工方案的编制，每月25日前向发包方报送当月生产完成量报表和下月生产计划及用款计划”。从合同约定来看，大辰公司掌管着工程款并向工地派驻工作人员，工程的相关情况亦需要向大辰公司汇报，宗序国在该工程中负责现场施工管理。宗序国在本院调取其笔录时亦陈述：工程施工过程中，一般就是派项目经理来施工，负责现场管理，有权分包工程，但是钱说了不算，财务必须是公司董事长管理，我们管不了。经调阅本院（2011）松民二初字第81号南通大辰公司诉吉林省柏屹房地产开发有限公司、吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司建设工程施工合同纠纷一案的卷宗，在该案中，被告宗序国受南通大辰公司委托作为南通大辰公司的代理人参加了诉讼，在授权委托书中记载宗序国的工作单位是南通大辰建设集团有限公司。在南通大辰公司与开发单位签订的协议书中，南通大辰公司加盖本单位的印章后面，宗序国均作为南通大辰公司的代表在协议上签字。南通大辰公司认可宗序国是其单位职工，在涉及其公司的其他诉讼中，主动向人民法院提交对被告宗序国身份和南通大辰建设集团有限公司松原项目部主体身份予以认可的证据，其在本案中的庭审陈述与其在其他案件中提交的证据相互矛盾，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，应当对提交并认可的证据予以确认，应当认定宗序国行为代表大辰公司。现宗序国对协议书的真实性予以否认，且如果《工程项目施工管理协议书》是真实的，其只是大辰公司与宗序国之间的协议，大辰公司通过招投标取得该项工程，并与柏屹公司签订施工合同，以大辰公司名义施工，对外具有公示的效力，足以另第三方相信该工程大辰公司是实际施工人，其与宗序国之间的内部约定不能对抗第三人。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。原告有理由相信被告宗序国是代表被告南通大辰公司，无论是依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条关于有效代理的规定，还是依照《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，被告南通大辰公司均应是适格的被告参加诉讼并承担给付工程款的义务。
关于被告欠付工程款的数额是多少问题，大辰公司对于周猛实际进行了水暖电气预埋安装，已经完成的施工面积是65426.29平方米，已经给付工人工资719689.2元没有异议，只是对工程价款存在争议。为明确工程价款是否存在虚高问题，根据其申请，本院委托相关部门进行鉴定，但由于大辰公司未能提供施工图纸，导致鉴定不能。因（2011）松民二初字第81号南通大辰公司诉吉林省柏屹房地产开发有限公司、吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司建设工程施工合同纠纷一案中，大辰公司提供了图纸，其在本次鉴定中拒绝提供图纸，消极举证，导致鉴定不能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，导致对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。原告提供的《已完工程施工量确认书》中载明的工程价款3121700元，被告持有异议，但不能提供充分证据否定该确认书，故对该份证据应予采信，原告主张被告尚欠工程款的数额为3064000元应予支持，扣除已经支付的719689.2元，大辰公司尚欠工程款为2344310.8元。
大辰公司主张2011年4月13日另行支付周猛200000元，并提供户名为周猛的中国银行存款回单，原告提供2011年1月21日建设银行存款名为宗序国的凭条一枚，用以证实打给宗序国200000元。宗序国未陈述另行支付周猛200000的工程款，且双方互相打款的行为均发生于双方工程量确认和工程结算前，故对被告此项抗辩不予支持。原告依据2012年4月28日签订的还款协议书主张自2011年10月6日起至付清全部价款之日止，按2%计算利息。被告大辰公司不予认可，2011年南通大辰公司与吉林省柏屹房地产开发有限公司、吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司已经就施工问题产生矛盾，施工结束，诉至法院。2012年宗序国与周猛签订的还款协议书已经超越了其项目负责人的权限，大辰公司对此不予认可，亦不追认，故还款协议中约定的利息对大辰公司不产生约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应自2011年10月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，经本院审判委员会2016年第3次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第十九条之规定，判决如下：
被告大辰公司立即给付原告周猛工程款2344310.8元，并自2011年10月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至给付之日止。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35624元由被告大辰公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 庞 丽
审判员 邰伟莉
审判员 张建军
二〇一六年四月二十一日
书记员 王晋野