浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终502号
上诉人（原审被告）：山东加乐宝食品饮料有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区工业园跃进路中段。
法定代表人：刘英杰。
委托诉讼代理人：韩建涛，男，1974年6月22日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区，公司职员。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：金华市华洲超市金东区胡塘村连锁店，经营地浙江省金华市金东经济开发区（金华市瑞彬针织有限公司）。
经营者：潘志宏，男，1977年12月22日出生，汉族，住浙江省武义县。
原审被告：枣庄市百力乳业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光明中路188号。
法定代表人：刘阿丽，执行董事。
上诉人山东加乐宝食品饮料有限公司（以下简称加乐宝公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告金华市华洲超市金东区胡塘村连锁店（以下简称华洲超市）、枣庄市百力乳业有限公司（以下简称百力公司）侵害商标权、擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
加乐宝公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，本案诉讼费由养元公司承担。事实和理由：1.一审法院仅凭养元公司提交的公证书及相关产品认定被诉侵权产品系加乐宝公司生产销售，证据不充分，不能排除其他公司冒用加乐宝公司名称生产销售的可能性。2.工商部门作出的行政处罚决定书并不能证明被诉侵权产品由加乐宝公司生产销售。
养元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。扫描被诉侵权产品的二维码对应加乐宝公司，产品包装上的商标也属于加乐宝公司；加乐宝公司曾于2015年因擅自使用与养元公司知名商品“六个核桃”核桃乳近似的包装、装潢的不正当竞争行为被行政机关作出过处罚；加乐宝公司没有提交被诉侵权产品系他人冒用其名义生产的证据。请求驳回上诉，维持原判。
华洲超市、百力公司未陈述意见。
养元公司向一审法院起诉，请求判令加乐宝公司、百力公司、华洲超市：1.停止侵犯养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；2.停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似的包装、装潢的不正当竞争行为；3.赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用30万元整；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。养元公司于2010年12月被中国诚信ＸＸ行活动委员会授予“诚信示范单位”荣誉证书。2011年起，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道，天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品、品牌的知名度。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被认定为河北知名商品，“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会于2012年10月向养元公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产销2013年、2014年在全国同行业中排名分别为第三位、第一位。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。2016年10月，国家农业部向养元公司颁发“农业产业化国家重点龙头企业”证书。
2016年4月11日，养元公司委托李锋在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，到浙江省金华市金东区鞋塘镇华丰西路433号大楼一楼的一家店铺，该店铺门面标有“万顺烟酒超市”字样，李锋以普通购买者的身份向该店铺人员购得“六刻核桃”一箱，并从该店铺当场取得号码为0769705的收款收据一张。公证人员随李锋一起将所购物品带回浙江省义乌市留雅小区96幢的万悦精品酒店8316室，并当场对所购物品、收款收据进行装袋、密封和加贴“台州市东海公证处封条”。公证人员对购物地点的门面外观和周边建筑、所购物品及封存后的情况进行了拍照。浙江省台州市东海公证处于同年4月15日出具了（2016）浙台东证字第2468号公证书。养元公司为此支出公证费800元。经一审当庭拆封，（2016）浙台东证字第2468号公证书项下产品由里及外使用易拉罐、包装盒、手提袋，箱内有24罐“六刻核桃”植物蛋白饮料，生产日期：2015年10月20日。易拉罐、包装盒上均标注有“旺分”商标，制造商：枣庄百力乳业有限公司，地址：枣庄市市中区光明中路188号，联系电话：0632-375****等信息。手提袋上标注有“旺分”标识。在包装盒、手提袋上均有形象代言人的图像。通过扫描核桃乳罐体的二维码，显示为加乐宝公司，扫描条形码6921174309574显示为“六刻核桃”。通过国内商品条码信息查询69211743，厂商为加乐宝公司。
该院另查明，华洲超市系个体工商户，成立于2007年8月29日，经营范围为零售：零售预包装食品，乳制品、卷烟、雪茄烟、日用品百货零售。百力公司成立于2002年11月13日，注册资本50万元，经营范围为花生核桃蛋白饮料、果味饮料生产、销售等，系有限责任公司。加乐宝公司成立于2012年12月24日，注册资本1000万元，经营范围为饮料生产、加工、销售；干鲜水果销售，自然人股东为韩建涛、刘阿丽。加乐宝公司于2016年5月23日申请“六刻”中文商标（申请中），百力公司于2010年4月20日申请了“旺分”商标，前述商标的核定使用商品均为第32类：花生牛奶、果汁饮料；乳清饮品；水（饮料）；乳清饮料；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶；植物饮料；豆类饮料等。加乐宝公司生产经营的外包装箱及饮料瓶上明显标注“CCTV央视广告品牌”、“旺分，六刻核桃”等饮品，因擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢于2015年11月18日被山东省枣庄市峄城区工商行政管理局行政处罚，决定书文号为峄城工商处字[2015]4号。
该院认为，根据养元公司的诉请与百力公司、加乐宝公司的答辩，本案主要有以下几个争议焦点：一、百力公司、加乐宝公司是否生产、销售了被诉侵权产品；二、被诉侵权产品是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标权；三、养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮料包装装潢是否属于知名商品特有包装装潢；四、百力公司、加乐宝公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争；五、如果构成侵权，百力公司、加乐宝公司、华洲超市应承担何种民事责任。
关于争议焦点一，首先，从公证购买的易拉罐、包装盒、手提袋看，上面标注制造商为百力公司，标注的公司地址与百力公司的工商登记地址一致。根据商标查询信息，被诉侵权产品罐体、手提袋、包装盒上使用的“旺分”商标属于百力公司。其次，加乐宝公司生产经营的外包装箱及饮料瓶上明显标注“CCTV央视广告品牌”、“旺分、六刻核桃”等饮品，因擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢于2015年11月18日被枣庄市峄城区工商行政管理局行政处罚，该行政处罚决定书中描述的饮品与本案被诉产品所涉“旺分、六刻核桃”一致。加乐宝公司曾向国家商标局申请“六刻”商标。同时，通过扫描被诉产品的二维码，出现“山东加乐宝食品饮料有限公司”，而扫描被诉侵权产品罐体的条形码显示为“六刻核桃”，而通过国内商品条码信息查询，69211743对应厂商为加乐宝公司。再次，根据百力公司、加乐宝公司的工商登记信息情况，百力公司的法定代表人刘阿丽同时也是加乐宝公司自然人股东，监事，也说明两公司具有关联关系。综上，该院认为养元公司提供的证据能够相互印证，形成完整的证据链，在百力公司、加乐宝公司未提供其他证据证明被诉侵权产品系他人仿冒的情况下，应认定被诉侵权产品系百力公司、加乐宝公司生产、销售。
关于争议焦点二，被诉产品“六刻核桃”核桃乳是否侵害养元公司第5127315号和第10833322号“六个核桃”商标专用权。该院认为，养元公司获准注册的涉案第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标在有效期内，其对该商标的专用权受法律保护。养元公司通过电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳饮料产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北知名商品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被评为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”已经与养元公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品长方体纸礼盒袋四面中心、包装盒各面及饮料罐体的两侧以特大字体突出标注“六刻核桃”，已经起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用。被诉侵权产品与养元公司“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，将被诉侵权产品的礼盒袋四面中心、包装盒各面及饮料罐体的两侧上使用的“六刻核桃”标识，与养元公司“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，文字主要部分相同，颜色均为白色，且“六刻”与“六个”含义相近，考虑到养元公司涉案注册商标的知名度，该商标容易使相关公众混淆“六个核桃”核桃乳与“六刻核桃”核桃乳的来源，故该院认定该产品属于侵害养元公司第5127315号、第10833322号注册商标权的产品。
关于争议焦点三，首先，养元公司的“六个核桃”产品是否构成知名商品。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据本案查明的事实：一、中国饮料工业协会证明养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在2013-2014年位居全国饮料销售量前列；二、养元公司2012-2016年连续多年在中央电视台的多个频道播出“六个核桃”核桃乳产品的广告；三、养元公司的“六个核桃”核桃乳产品先后获得“河北省著名商标”、“消费者信赖的知名品牌”以及国家工商总局关于“驰名商标”的认定。因此，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在市场上已经建立起了品牌信誉和竞争优势，销售数量大，依法应认定为知名商品。其次，养元公司“六个核桃”的产品包装、装潢是否具有特有性。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出。通过大量的使用和宣传，上述包装和装潢已经在相关消费者心中与养元公司建立起紧密联系，足以与其他同类产品区别开来，形成了显著的整体形象。故可认定养元公司的“六个核桃”核桃乳产品使用的上述包装、装潢为知名产品特有包装、装潢，这些包装、装潢形成了识别养元公司产品的重要标志，具有识别其商品来源的作用，应依法予以保护。
关于争议焦点四，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，养元公司的产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“核桃乳”，均属于同类商品；以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装、装潢都为：第一、两者的手提袋的装潢都以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间内嵌白色文字；前后右下方为一半身女性肖像；第二、两者的包装盒的装潢以蓝白为主色调；正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；前后方中间有一横放的蓝色图形，中间镶嵌白色文字，包装盒的右下方有一半身女性肖像；第三、两者的饮料罐罐体前后两面中间为蓝色竖轴图形，图形内为白色、竖版文字，竖轴左侧为竖版的宣传语，竖轴右侧标注“植物蛋白饮品”，两个竖轴之间有产品配料、制造商、营养成分表等产品信息。因此，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对百力公司、加乐宝公司“六刻核桃”的来源产生误认并导致混淆。综上，百力公司、加乐宝公司属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。
关于争议焦点五，鉴于被诉侵权产品侵犯了养元公司第5127315号和第10833322号“六个核桃”商标专用权，同时其包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢相近似，构成不正当竞争，故因此加乐宝公司、百力公司应承担相应的侵权责任。华洲超市作为销售商，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，而其却未尽到审慎的审查义务，销售了侵犯养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢的商品，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于具体的赔偿数额，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于现有证据无法确定养元公司的损失或百力公司、加乐宝公司在侵权期间因侵权所获得的利润，该院依据品牌的商业价值、百力公司和加乐宝公司的过错程度、侵权时间、侵权行为性质及情节、经营规模以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定百力公司和加乐宝公司共同赔偿养元公司经济损失12万元。华洲超市没有提供相应的证据证明其销售的被诉侵权产品有合法的来源，应当承担赔偿责任，其并不能因该院认定被诉侵权产品的生产商，或者因为生产商百力公司、加乐宝公司承担了侵权责任，而免除赔偿责任。考虑到华州超市作为经销商，并不应承担与生产商同等的责任，综合华洲超市的主观过错、侵权持续时间等因素，酌定华洲超市赔偿养元公司经济损失2000元。华州超市经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年3月16日判决：一、华洲超市于判决生效之日起立即停止销售侵害养元公司第10833322号、第5127315号注册商标权的产品的行为，立即停止销售与养元公司“六个核桃核桃乳”产品包装、装潢近似的产品的行为；二、华洲超市于判决生效之日起五日内赔偿养元公司经济损失（含维权合理费用）2000元；三、百力公司、加乐宝公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害养元公司第10833322号、第5127315号注册商标权的产品的行为，立即停止生产、销售与养元公司“六个核桃核桃乳”产品包装、装潢近似的产品的行为；四、百力公司、加乐宝公司于判决生效之日起五日内赔偿养元公司经济损失（含维权合理费用）12万元；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由养元公司负担1740元，由百力公司、加乐宝公司负担4060元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据加乐宝公司的上诉请求、理由以及养元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否由加乐宝公司生产、销售。
本院认为，根据养元公司提交的证据来看，首先，扫描被诉侵权产品包装上的二维码，对应“山东加乐宝食品饮料有限公司”；扫描被诉侵权产品包装盒、罐体的条形码显示对应商品为“六刻核桃”，该“六刻”商标曾由加乐宝公司申请注册，通过国内商品条码信息查询，条形码对应的制造厂商为加乐宝公司。商品二维码、条形码起到商品信息识别作用，并且具有唯一性，能够表明被诉侵权产品与加乐宝公司之间具有对应关系。其次，加乐宝公司曾因在产品上擅自使用养元公司知名商品特有的名称、包装装潢于2015年11月18日被山东省枣庄市峄城区工商行政管理局行政处罚，该行政处罚决定书中所描述的饮品与本案被诉产品名称以及标注的“旺分”、“六刻核桃”标识一致，被诉侵权产品标注的生产日期显示系在加乐宝公司实施上述不正当竞争行为的时间段内生产。再次，被诉侵权产品上标注的制造商为百力公司，根据百力公司、加乐宝公司的工商登记信息情况，百力公司的法定代表人刘阿丽同时也是加乐宝公司自然人股东，监事，结合两公司之间交叉使用“旺分”、“六刻核桃”商标的情形，表明两公司具有关联关系。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，在加乐宝公司未提供证据证明被诉侵权产品系他人仿冒的情况下，一审法院认定被诉侵权产品由加乐宝公司与百力公司共同生产、销售并无不当。
综上，本院认为，加乐宝公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。需要指出的是，一审判决认定涉案不正当竞争行为适用了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，由于该法系于2017年11月4日修订，本案于2017年7月18日一审立案，被诉侵权行为实施早于新法生效时间，故本案应当适用1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，本院对此予以纠正。一审判决遗漏未按判决履行给付金钱义务的法律后果，本院一并予以纠正。家乐宝公司、百力公司如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。考虑到一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由山东加乐宝食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 周 平
审判员 陈 为
审判员 郭剑霞
二〇一八年八月二十七日
书记员 王莉莉