广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第290号
上诉人（原审原告）：谢伟，男。
委托代理人：周杰，广东莞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市国大装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区胜和鸿福西路**号国际商会大厦第***层**单元。
法定代表人：朱锦堂，该公司总经理。
委托代理人：黄文波，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
上诉人谢伟与上诉人东莞市国大装饰工程有限公司（以下简称国大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢伟向原审法院诉称：谢伟、国大公司于2012年3月17日签订《合同书》，约定国大公司将业主委托的装饰装修工程交予谢伟承揽负责实际施工。2012年3月22日，国大公司收取谢伟的承包工程押金20000元。其后，国大公司陆续将花园新村花园大街东升大厦249号铺、滨江公馆3栋1单元901房、君山花园10栋2406房交予谢伟承揽施工。上述三个工程经谢伟施工完毕，业主及国大公司均验收，但国大公司无理拖欠谢伟工程款共计124645元。为维护自身合法权益，谢伟特提起诉讼，请求判令：1.国大公司向谢伟支付工程款124645元；2.解除谢伟、国大公司签订的《合同书》；3.国大公司向谢伟退还承包工程押金20000元；4.国大公司承担本案的诉讼费用。
国大公司向原审法院辩称：谢伟的主张缺乏事实与法律依据。一、花园新村工程谢伟为了私自收取业主的工程款，未经国大公司同意，单方与业主达成工程款为110000元的协议，并向业主私自收取了工程款40000元，至今未将该40000元工程款交给国大公司，导致国大公司与业主之间无法进行结算，且国大公司已对业主提起诉讼，谢伟与业主之间恶意串通行为损害了国大公司的合法权益，无论根据合同约定还是根据法律规定，谢伟主张花园新村的工程款是不符合合同约定的。二、滨江公馆及君山花园工程款未付的原因在于谢伟的施工存在质量问题，导致业主拒绝向国大公司支付工程款，且在本案诉讼前后，国大公司一直联系谢伟，要求谢伟履行合同约定的质量保修义务，但至今国大公司都无法与谢伟取得联系，导致国大公司的工程款无法及时收取。因此谢伟不但无权要求支付工程款，还应承担违约责任。
原审法院经审理查明：2012年3月，谢伟、国大公司签订《合同书》，约定国大公司聘用谢伟在项目经理岗位从事施工组织和管理工作，实行不定时工作制，谢伟自行办理社会保险，并承担相应费用，国大公司可根据谢伟的要求，为谢伟办理社会保险，费用由谢伟应得佣金抵扣；国大公司按谢伟完成的工程项目支付佣金，佣金在谢伟履行完主合同全部义务，所负责的装修工程施工项目业主与国大公司完成结算并结清全部工程款后15个工作日内计算和支付，国大公司在谢伟应得佣金中扣除主合同约定的保修金（主合同没有约定时，按装修工程结算总价的3%计算），当该项目解除保修责任后一周内向谢伟结算保修金；国大公司未按照合同约定支付佣金的，谢伟可以随时通知国大公司解除合同；谢伟一次性向国大公司交纳风险金20000元，因其他原因解除或终止合同的，在谢伟负责的最后一个工地解除保修责任后一周内退还（不计利息）；合同的施工质量保修期限为两年、包工包料防水渗漏及水电等隐蔽工程项目保修期限为五年，业主及监理验收合格结算之日起计算。2012年3月22日，谢伟向国大公司交纳承包工程押金20000元。
原审庭审中，谢伟表示国大公司拖欠其花园新村花园大街东升大厦249号铺即花园新村尚亿美丽小铺（以下简称花园新村工程）装修工程款9815.2元、滨江公馆名仕馆3栋1单元901房（以下简称滨江工程）装修工程款16680.68元、君山花园10栋2406房（以下简称君山工程）装修工程款98149.38元，并提交上述三个工程对应的三组证据。其中第一组证据为花园新村工程的工程结算书、施工现场增加及减少项目单、现场施工手册、装饰装修工程施工合同、工程预算书，第二组证据为滨江工程的工程结算书、施工现场增加项目单、现场施工手册、装饰装修工程施工合同、国大公司设计部与工程部交接表，第三组证据为君山工程的工程结算书、施工现场增加项目单、证明、现场施工手册、装饰装修工程施工合同、工程预算书。
一、对于花园新村工程。谢伟主张国大公司应向谢伟支付款项9815.2元，具体为总工程款125740元扣除国大公司提点27%、国大公司配送的材料款21975元、谢伟借支的20000元以及谢伟已从业主处收取的工程款40000元。国大公司对于谢伟提供的第一组证据予以认可，但主张谢伟未经国大公司同意，与业主恶意串通，私下达成总工程款从125740元减为110000元的协议，并擅自收取业主40000元，故谢伟无权要求国大公司支付工程款，退一步说，即便国大公司需支付谢伟工程款，除扣除国大公司提点27%外，还应扣除5%的管理费、谢伟领取的材料费、形象资料款、工衣款、3%的质量保证金。谢伟表示总工程款确定为110000元是谢伟、国大公司与业主三方共同协商一致的结果。谢伟提供的工程结算单显示，工程项目费用合计125740元，5%的公司综合管理费6287元，以上合计132027元，下方有俞文杰签名字样；工程竣工验收单中验收意见处有业主签名，监理意见处有“合格”及杨荣签名字样，工程主管意见处有“合格”及俞文杰签名字样。
二、对于滨江工程。谢伟主张国大公司应向谢伟支付款项16680.68元，具体为总工程款84007.82元扣除国大公司提点30%、国大公司配送的材料款22124.79元、谢伟借支的20000元。国大公司则主张国大公司仅收到业主工程款73500元，由于谢伟的施工有质量问题，导致业主拒绝向国大公司支付工程余款，根据谢伟、国大公司《合同书》的约定，国大公司向谢伟付款的条件尚未成就，退一步说，即便国大公司需支付谢伟工程款，应在总工程款80369元中扣除给予业主优惠3000元、国大公司提点30%、6%的管理费、谢伟领取的材料费、形象资料款以及3%的质量保证金等。谢伟提供的工程结算单显示，工程项目费用合计75819元，6%的公司综合管理费4549元，以上合计80369元，总价优惠3000元，下方有俞文杰的签名字样；施工现场增加项目单两份分别显示，增加工程款为8188.82元、2223.4元，其上有俞文杰签名字样；竣工验收单上竣工日期为2012年12月10日，工程主管意见处有“合格”及俞文杰签名字样。国大公司认为上述三份证据均没有业主签名或国大公司公章。
三、对于君山工程。谢伟主张国大公司应向谢伟支付款项98149.38元，具体为总工程款282741元扣除国大公司提点32%、国大公司配送的材料款44114.5元、谢伟借支的50000元。国大公司则主张由于谢伟的施工有质量问题，导致业主拒绝向国大公司支付工程款，根据谢伟、国大公司签订的《合同书》的约定，国大公司向谢伟付款的条件尚未成就，退一步说，即便国大公司需支付谢伟工程款，应在总工程款257320元中扣除给予业主优惠0.87%、国大公司提点34%、6%的管理费、谢伟领取的材料费以及3%的质量保证金等。谢伟提供的工程结算单显示，工程项目费用合计228530元，6%的公司综合管理费13712元，以上合计242242元，下方有俞文杰的签名字样；施工现场增加项目单三份分别显示，增加工程款为10852元、24181元、19178元，其上有俞文杰签名字样；竣工验收单上验收意见处有“非常满意”及陈丽华签名字样，工程主管意见处有“合格”及俞文杰签名字样。国大公司确认工程竣工验收，但认为工程结算单、施工现场增加项目单无业主签名，且工程最终结算款为223790元。
另，国大公司认为本案不属于承揽合同纠纷，根据双方签订的《合同书》，谢伟、国大公司之间形成劳务合同关系。谢伟承认其不具备施工资质。国大公司认可杨荣及俞文杰为国大公司员工。
以上事实，有谢伟提交的《合同书》、收款收据、工程结算书、施工现场增加项目单、施工现场减少项目单、证明、现场施工手册、装饰装修工程施工合同、工程预算书，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：对于谢伟、国大公司没有争议的事实，原审法院依法予以确认。首先，国大公司认为双方之间存在劳务关系，而劳务关系的主要特征是雇员持续性提供劳务、受雇主的监督和管理，雇主向雇员提供劳动工具、定期给付劳务报酬，双方之间存在控制、支配、从属关系。本案中，国大公司是在有工程的情况下才把工程指派给谢伟，谢伟并不是持续性地提供劳务，且谢伟是不定时工作制，不需要进行考勤，劳动工具也不是国大公司提供的，劳动报酬在工程结束后才支付，因此，双方之间不存在控制、支配、从属关系，双方之间并不属于劳务关系，谢伟并没有从事案涉装修装饰工程的资质，其实质上是借用国大公司的资质承揽案涉的工程，由国大公司收取相应的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的，认定无效。因此，案涉的《合同书》应属无效，无效合同自始未发生法律效力，故谢伟诉请解除案涉合同，原审法院不予支持。
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，虽然案涉《合同书》无效，但是案涉工程经验收合格，国大公司应参照合同约定向谢伟支付相应的工程价款。至于是否应完全参照合同约定在业主将工程款付清后15个工作日支付，原审法院认为从公平合理及合同具有相对性的角度考虑，案涉工程只需经国大公司验收合格，谢伟就有权要求国大公司付款。国大公司确认俞文杰是其员工，据此原审法院认定俞文杰在工程结算书、施工现场增加项目单及竣工验收单等文件上签字的行为是代表国大公司的职务行为。
一、花园新村工程。谢伟表示其与国大公司一致同意该工程结算款为110000元，可视为谢伟、国大公司对于总工程价款进行了变更。至于应否在工程价款扣除5%的管理费、谢伟领取的材料费、形象资料款、工衣款、3%的质量保证金的问题，鉴于谢伟主张按照工程结算单中的工程款125740元本身就不包含5%的公司综合管理费，原审法院认定谢伟认可扣除该笔费用，又因国大公司举证不能，原审法院不予采信国大公司应当扣除材料费、形象资料款、工衣款等主张；虽然在双方签订的《合同书》中有约定扣除质量保证金，但该约定不属于计算工程价款的范畴，现合同为无效，该条款随之无效，故在谢伟应得的工程价款中不应扣除该款项。该工程竣工验收单上有俞文杰签名，即案涉工程经国大公司验收合格，国大公司理应支付谢伟工程价款。结合谢伟、国大公司确认国大公司提点27%，及谢伟自认还应扣减材料款21975元、借支款20000元、已收工程款40000元的事实，且有利于国大公司，原审法院认定上述款项须从工程价款中予以扣除。
二、滨江工程。国大公司主张该工程存在质量问题，却没有提供证据证明，原审法院不予采信。国大公司表示给予了业主优惠3000元，且仅收到业主支付的工程款73500元，但是国大公司与业主之间的内部约定和如何履行不得对抗谢伟，谢伟、国大公司应按照双方之间的约定履行。虽然谢伟主张应按84007.82元结算，但亦不能举证证明，故原审法院不予采纳。结合谢伟在花园新村工程中关于按照工程结算书以预算工程项目费用结算的主张，原审法院认定滨江工程也应以工程结算书显示的预算工程项目费用75819元（结算款80369元扣除6%的公司综合管理费4549元）作为结算。至于应否在工程价款扣除谢伟领取的材料费、形象资料款等，因国大公司举证不能，原审法院不予采信。该工程竣工验收单上有俞文杰签名，即案涉工程经国大公司验收合格，国大公司理应支付谢伟工程价款。结合谢伟、国大公司确认国大公司提点30%，且谢伟自认还应扣减材料款22124.79元、借支款20000元的事实，且有利于国大公司，原审法院认定上述款项须从工程价款中予以扣除。
三、君山工程。国大公司主张该工程存在质量问题，却没有提供证据证明，原审法院不予采信。国大公司主张与业主签订补充协议给予业主优惠价款0.87%，亦没有举证，应承担不利的法律后果。退一步说，即便国大公司确实给予业主优惠，也是其内部约定，不得对抗谢伟。结合谢伟在花园新村工程中关于按照工程结算书以预算工程项目费用结算的主张，原审法院认定君山工程也应以工程结算书显示的预算工程项目费用228530元（结算款242242元扣除6%的公司综合管理费13712元）作为结算。至于应否在工程价款扣除谢伟领取的材料费等，因国大公司举证不能，原审法院不予采信。该工程竣工验收单上有俞文杰签名，即案涉工程经国大公司验收合格，国大公司理应支付谢伟工程价款。双方对于国大公司提点有异议，但是提点作为国大公司从应付给谢伟的工程价款中扣除的款项，是有利于国大公司的，故举证责任在于国大公司，鉴于国大公司不能提供相应的证据，原审法院采信谢伟关于提点32%的主张。另外，谢伟还自认应扣减材料款44114.5元、借支款50000元的事实，均有利于国大公司，原审法院认定上述款项须从工程价款中予以扣除。
综上，案涉三个工程国大公司应向谢伟支付（110000元-110000元×27%-110000元×5%-21975元-20000元-40000元）＋（75819元-75819元×30%-22124.79元-20000元）＋（228530元-228530元×32%-44114.5元-50000元）=65069.41元。
最后，由于案涉合同无效，国大公司理应向谢伟退还风险金20000元，故谢伟诉请国大公司退还风险金20000元，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、国大公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向谢伟支付工程款65069.41元；二、国大公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向谢伟退还风险金20000元；三、驳回谢伟的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1596元，已由谢伟预交，由谢伟承担657元，由国大公司承担939元。
上诉人谢伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对案涉三个工程国大公司应支付工程款数额计算错误。（一）关于花园新村工程。原审判决混淆了国大公司与业主、谢伟与国大公司结算关系，两者之间是独立的、不同的结算关系。谢伟从未同意与国大公司按照110000元进行结算。该110000元只是国大公司与业主经过谢伟调解后一致同意结算的。对于国大公司与谢伟之间的结算，应当按照实际工程项目进行结算。国大公司提点高达27%至32%，将大部分利润拿走，国大公司对于业主应缴款项的让步，是在其正常利润和正常经营风险之内的。按照原审判决认定，国大公司对业主的让步计算在谢伟与国大公司之间的结算上，等于减少的73%款项都转嫁到了谢伟身上，意味着是谢伟对于业主的让步而非国大公司对业主的让步，根据所有事实显示，此次洽谈、协商的主体应该为国大公司与业主，谢伟仅是中间人。因此，花园新村工程的工程款应为125740元。原审判决认为谢伟认可在工程款中扣除5%的管理费用错误。花园新村工程的工程结算书中注明，预算工程项目费用合计125740元，公司综合管理费6287元。该两项费用是分开向业主收取，谢伟在原审庭审中表示125740元本身不包括5%的综合管理费，已经明确表达谢伟起诉时本来就没有诉求6287元的综合管理费，谢伟在原审起诉时的计算本身不包括综合管理费的主张，原审判决在125740元中再次扣取6287元综合管理费，属于事实认定错误。综上，花园新村工程款的正确计算方式应为125740元-125740元×27%-21975元-20000元-40000元=9815.2元。（二）关于滨江工程。原审判决在计算工程项目费用时漏计8188.82元的施工现场增加项目。谢伟提交的施工现场（增）加项目单（合同附件）上有国大公司主管俞文杰的签名。原审认定了俞文杰的身份及签字行为是代表国大公司的职务行为，但又不支持谢伟有关增加工程项目的主张，原审该认定错误。原审认为谢伟认可在工程款中扣除5%的管理费错误，理由如花园新村工程中所述。综上，滨江公馆的工程款正确计算方式应为（75819元＋8188.82元）-（75819元＋8188.82元）×30%-22124.79元-20000元=16680.684元。（三）关于君山花园工程。原审在计算工程项目费用时漏计54211元的施工现场增加项目。谢伟提交的三张施工现场（增）加项目单（合同附件）上有国大公司主管俞文杰的签名，同时也有俞文杰的书面证明证实该合计54211元的增加项目由国大公司承担费用给谢伟。原审认为谢伟认可在工程款中扣除5%的管理费错误，理由如花园新村工程中所述。综上，君山花园工程款的正确计算方式应为（228530元＋54211元）-（228530元＋54211元）×32%-44114.5元-50000元=98149.4元。因此，国大公司应支付给谢伟的总工程款为9815.2元＋16680.64元＋98149.4元=124645元。二、一审对三个工程的结算方式都是以花园新村工程的标准计算，该认定错误。滨江工程以及君山工程的结算方式与花园新村工程的结算方式是不同的。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决第一、第三项；二、改判国大公司向谢伟支付工程款124645元；三、维持原审判决第二项；四、由国大公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
谢伟二审期间没有向本院提交新证据。
国大公司针对谢伟的上诉，答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人国大公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审确定本案为承揽合同纠纷错误。原审以双方不存在控制、支配、从属关系为由认定双方不属于劳务关系，混淆了劳动关系与劳务关系概念。根据法律规定，劳动关系中劳动者与用人单位之间不但存在财产关系还存在人身关系，需要接受用人单位管理，服从其安排。劳务关系中，劳动者与雇主之间只存在财产关系，不存在人身关系，因此谈不上需要实行定时工作制、考勤、提供劳动工具以及定期支付报酬。原审将劳动关系特征嫁接到劳务关系之上，并以此为由确定本案为承揽合同纠纷错误。二、原审认定《项目管理委托合同书》无效属于适用法律错误。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认为谢伟借用国大公司资质从而认定案涉合同无效。本案中，谢伟并没有借用国大公司的名义对外与第三人签订合同，案涉合同仅系双方权利义务的体现，未涉及任何第三方。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质登记的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六、七、八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”结合该办法之要求，本案不存在必须委托具有相应资质的装饰装修企业的情况，所以即使本案为承揽合同纠纷，亦不能以谢伟不具有相应资质而认定案涉合同无效。三、原审认为国大公司不应扣除保修金违反“不告不理”原则。在审理案件中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，谢伟在原审庭审中不但从未提出要求国大公司返还保修金的诉讼请求，也未提出过任何关于返还保修金的诉讼事实与主张。原审法院违反了“不告不理”原则，不符合法律规定。四、即使合同无效，原审判决国大公司向谢伟支付工程款65069.41元，事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使案涉合同无效，亦应当参照案涉合同的约定结算工程款。因此，案涉工程款结算方式应该为：工程款=结算价格-
提点-材料款-借支款-形象资料款-工衣款-
质量保证金。因此，花园新村工程款数额为110000元-110000元×27%-110000元×5%-36871.9元-22000元-1030元-280元-3300元=11318.1元，滨江工程款数额为75819元-75819元×30%-22963.8元-25300元-2048元-2275元=486元。君山工程款数额为228530元-228530元×34%-46224.7元-58000元-2624元-210元-6856元=36915.3元。综合计算国大公司需要向谢伟支付工程款共48719.4元，鉴于谢伟陈述自行收取花园新村业主工程款40000元，依法应当扣除，国大公司仅需向谢伟支付工程款8719.4元。五、原审判决国大公司向谢伟退还风险金20000元违反双方之合同约定。案涉合同合法有效，根据合同中第九条第二项第一款的约定，风险金系谢伟负责的最后一个工地解除保修责任后一周内退还。本案中谢伟所负责工地的保修责任尚未解除，退还风险金不符合合同约定。鉴于双方已经没有再行合作可能以及诉讼成本的考虑，国大公司自愿退还风险金。综上所述，请求二审法院判令：一、变更原审判决第一项为国大公司支付谢伟劳务报酬8719.4元；二、维持原审判决第二、第三项；三、本案全部诉讼费用由谢伟承担。
国大公司二审期间向本院提交新证据材料如下：第一组有关花园新村工程的证据：一、送货单、报价单、手写单据，用于证明国大公司垫付材料款36871.9元。二、借款单，用于证明国大公司向谢伟支付劳务报酬22000元。三、工地材料领取表，用于证明谢伟需向国大公司支付形象资料款1030元以及工衣款280元共1310元。第二组有关滨江公馆工程的证据：一、送货单、服务卡，用于证明国大公司垫付材料款22963.8元。二、借款单，用于证明国大公司向谢伟支付劳务报酬25300元。三、工地材料领取表，用于证明谢伟需向国大公司支付形象资料款2048元。第三组有关君山工程的证据：一、派单申请表复印件，用于证明君山工程国大公司提点为34%。二、送货单、收款收据、服务卡，用于证明国大公司垫付材料款46224.7元。三、借款单，用于证明国大公司向谢伟支付劳务报酬58000元。四、工地材料领取表，用于证明谢伟需向国大公司支付形象资料款2624元以及工衣款210元共2834元。第四组证据：协议以及收款收据，用于证明君山花园工程由于谢伟施工过程中使用劣质材料导致业主不同意支付工程款，经协商，扣减工程款42981元。第五组证据：李晓晴的收费票据，用于证明国大公司由于资料管理员李晓晴在一审开庭时生病，以致无法向法庭提交二审证据。
谢伟针对国大公司二审期间提交的证据材料发表质证意见如下：上述证据已经超过举证期限，不属于新证据。谢伟不同意质证，但根据法院要求发表质证意见如下：对于第一组证据：一、不认可全部送货单以及报价单的真实性、关联性、合法性，无法确认是谢伟本人签收；二、手写单据从性质上并不属于收据，不能证明材料是从国大公司处领取，且单据所涉13721.9元款项谢伟没有拿到，仅提出过申请。三、对借款单的真实性不确认，借款单上显示谢伟的签名并非由谢伟本人所写。四、对工地材料领取表的真实性、关联性、合法性不确认，该表没有谢伟签名确认。对于第二组证据：一、服务卡真实性确认，但该服务卡并不是送货单，对服务卡关联性不确认；对送货单真实性不确认，送货单上显示谢伟签名非谢伟本人所签。二、对日期为2012年5月31日的借款单不确认，该3000元写的是进场费，实际是装修押金，装修完毕退场后押金可以退，该3000元是谢伟借国大公司的款项交给物业公司的，物业公司给谢伟开具了收据，该收据原件在国大公司处，国大公司已经将该单据拿去物业公司退了押金3000元；对日期为2012年6月10日、6月18日的借款单不予确认，借款单上借款签收人不是谢伟本人签名；其他的借款单确认。三、工地材料领取表真实性不确认，工地材料领取表上签字不是谢伟本人签名，即使签名真实，该领取表也没有注明是国大公司，不能证明该材料是从国大公司处领取。对于第三组证据：一、派单申请表没有原件，对真实性、关联性、合法性不确认，即使有原件，在谢伟签名之前，派单申请表上付款方式一栏底下全部是空白的。二、服务卡真实性确认、关联性不确认。送货单的真实性、关联性、合法性不确认，送货单不是由谢伟本人签字，并且编号为0160916、0156189、0160517、0157179送货单签收人不是谢伟的名字；对收款收据真实性、关联性、合法性不予确认，收款收据上面不是谢伟本人签名。三、对日期为2012年7月1日借款单的质证意见与滨江工程涉及进场费的借款单质证意见一致。对日期为2012年10月14日、7月22日、7月15日借款单不确认，对其他借款单确认。四、君山工程工地材料领取表的质证意见与滨江工程的工地材料领取表质证意见一致。对于第四组证据：对协议的真实性、关联性、合法性不确认，谢伟没有在该协议上签字确认，且业主陈丽华对谢伟所做工程非常满意；对收款收据真实性不予确认，收款收据上面不是谢伟本人所签，且显示购买的是河沙而非海沙，不能支持国大公司主张，并且向君山工程管理处购买河沙是经过国大公司同意的。对于第五组证据：对李晓晴的收费票据的真实性、关联性、合法性不予确认，不能证明李晓晴是国大公司员工且由其保管案涉单据，李晓晴住院生病并不是国大公司原审时不出具上述证据的正当理由。
谢伟针对国大公司的上诉，答辩意见与其上诉意见一致。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。二审另查明：谢伟与国大公司二审庭审中确认，案涉三个工程均是由国大公司与业主签订合同后，再将整个工程发包给谢伟施工，案涉三个工程现场所有施工人员都是谢伟所聘请。
根据已经发生法律效力的广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3284号民事判决，周凤翔（本案花园新村工程业主）和谢伟均确认《工装版工程计算书》签订后，已口头协商确定工程款结算数额为110000元，并且其后谢伟分三次向周凤翔收取了工程款40000元。
关于花园新村工程款项。国大公司主张应扣除其垫付的材料款36871.9元，并提交送货单、报价单等予以证明。从国大公司提交花园新村工程13张送货单来看，其中12张显示为谢伟签收，金额共15364元，另外1张显示为宋德胜签收，金额为256元。国大公司主张宋德胜是谢伟聘请的人员，谢伟予以否认。报价单显示广东省东莞市明诚广告有限公司向国大公司（谢经理）就招牌、LED发光字、灯箱、背景水晶字等物品进行报价，谢伟在该报价单上签字确认。谢伟否认收到上述报价单上的货物。国大公司主张该报价单是货物送至谢伟处，谢伟才在上述报价单上签字，因此没有对应的送货单。国大公司还提交了一张手写单据，内容大致为：兹有花园新村花园大街东升大厦249号铺工程主材料垫资款，材料单共计26张（其中玻璃明细2张），材料款共计13721.90元整，请审批。主文下面显示有俞文杰、谢伟等人签字，落款日期为2012年5月27日。国大公司主张该张单据是收据，证明谢伟收到国大公司支付的材料款13721.9元。谢伟认为该单据上谢伟的签字不是谢伟本人所签，且该单据不是收据，是申请报销的单据，谢伟是有申请该笔款项的报销，但谢伟并无从国大公司处领取到该笔款项。国大公司主张其已向谢伟支付劳动报酬22000元，并提交3张借款单予以证明。该3张借款单金额共22000元，借款人签收处均显示谢伟签字确认。国大公司主张应扣除形象资料款1030元以及工衣款280元，共1310元，并提交工地材料领取表予以证明。工地材料领取表显示谢伟从国大公司处领取工衣8套（35元／套）、形象架1个（160元／个）、电箱1个（160元／个）、地胶1个（520元／个）、开工资料1套、形象牌1个、形象架背胶1个（开工资料、形象牌、形象架背胶、开工大吉、大门保护共五项120元）、钜台喷绘1个（60元／个）、直角尺1个（50元／个），国大公司主张开工资料1套、形象牌1个、形象架背胶1个共三项价款为80元。
关于滨江工程款项。谢伟提交的本工程结算书显示A工程项目费用合计75819元，B公司综合管理费4549元（A×6%），总价款80369元（A＋B）。谢伟提交两张施工现场（增）加项目单，其中一张显示增加入户开关移位、打槽部分等4项增加工程项目，增加项目工程款共2223.4元，并备注以上项目费用由公司内部解决（设计师段工承诺出费用），俞文杰在该单上签字确认；另外一张施工现场（增）加项目单显示增加13项工程项目，其中前4项与前述增加项目单一致，其余后9项不同，增加项目工程款共8188.82元，俞文杰在该单上签字确认。谢伟主张，本工程款除本工程结算书上的工程款75819元外，尚需加上增加工程款8188.82元，因为谢伟与国大公司结算时是依据国大公司与业主的结算书来进行结算的，该结算书上结算价是业主与国大公司的结算价，按照国大公司与业主的约定，增加工程是没有计价的，所以结算书的价格未包含增加工程的价格。国大公司对增加项目单不确认，认为该两张增加项目单没有经过业主的同意，且没有增加项目的具体时间。国大公司还认为，即使增加项目单属实，但按常理，增加项目在前结算在后，如谢伟与业主结算时有增加工程，应当一并提出，而不是三方结算后再向国大公司主张，所以应当按照三方的结算价格进行结算。谢伟与国大公司均确认本工程结算书项目不包括增加工程项目单的项目。国大公司主张谢伟从其处领取价值22963.8元的材料，该材料款应中本工程款中扣除，并提交送货单、服务卡等予以证明。3张服务卡显示谢伟签收价值1325.79元货物。20张送货单显示，其中16张为谢伟签收，金额共19446元；1张为宋德胜签收，金额为519元；编号为0154380、0154376两张送货单金额共1508元，国大公司主张该两张送货单签收人员为谢伟聘请的人员余开彩所签；编号为0161521的送货单签名人员看不清楚，国大公司主张是谢伟聘请的人员所签，具体名字不清楚。国大公司主张其已向谢伟支付劳动报酬25300元，并提交7张借款单予以证明。该7张借款单金额共25300元，借款人签收处均显示谢伟签字确认。国大公司提交的7张借款单，谢伟确认其中4张（日期分别为2012年12月9日、2012年9月2日、2012年9月9日、2012年12月2日）；谢伟对日期为2012年6月10日、6月18日的两张借款单真实性不确认，认为该两张借款单上签收人员不是谢伟本人；谢伟对于日期为2012年5月31日借款单不确认，认为该款项是装修的押金，谢伟已经缴纳该款项给物业公司，物业公司向谢伟开具了收据，谢伟将该收据交给了国大公司，国大公司已凭该收据去物业公司退回了押金3000元。国大公司则认为该款项确实属于装修的押金，但国大公司不清楚谢伟有无向物业公司缴纳该笔款项，国大公司没有收到收据，也无办理退押金手续。国大公司主张应扣除形象资料费2048元，并提交工地材料领取表予以证明。工地材料领取表显示谢伟从国大公司处领取珍珠棉1个（130元／个）、电箱1个（170元／个）、新地胶2个（520元／个）、开工大吉1套、开工资料1套、大门保护1个（开工资料、形象牌、形象架背胶、开工大吉、大门保护共五项120元）、相框4个（60元／个）、直角尺1个（50元／个）、门铃1个（50元／个）、烟灰桶1个（50元／个）、KT版19个（2元／个）、衣柜1个（200元／个），国大公司主张开工大吉1套、开工资料1套、大门保护1个共三项价款为80元。
关于君山工程款项。谢伟提交的本工程结算书显示A工程项目费用合计228530元，B公司综合管理费13712元（A×6%），总价款242242元（A＋B）。谢伟提交三张施工现场（增）加项目单，显示分别有增加工程项目2项、增加工程款10852元；增加工程项目20项、增加工程款24181元；增加工程项目19项，增加工程款19178元。俞文杰在上述三张增加项目单上签字确认。谢伟提交证明一份，内容大致如下：关于君山花园装修工程，前期设计师罗泽忠和业主承诺此装修工程总费用25万元包死，没有任何增加项目工程费用产生，后在施工过程中出现很多增加项目，经国大公司领导协商同意此工程项目的增加工程费用和项目经理谢伟实做实量结算（注：所有增加项目公司承担费用给项目经理谢伟）。该证明主文下方有俞文杰签字确认。谢伟主张，本工程款除本工程结算书上的工程款228530元外，尚需加上增加工程款10852元、24181元、19178元，因为谢伟与国大公司结算时是依据国大公司与业主的结算书来进行结算的，该结算书上结算价是业主与国大公司的结算价，按照国大公司与业主的约定，增加工程是没有计价的，所以结算书的价格未包含增加工程的价格。国大公司对增加项目单不确认，认为增加项目单没有经过业主的同意，且没有增加项目的具体时间。国大公司还认为，即使增加项目单属实，但按常理，增加项目在前结算在后，如谢伟与业主结算时有增加工程，应当一并提出，而不是三方结算后再向国大公司主张，所以应当按照三方的结算价格进行结算。谢伟与国大公司均确认本工程结算书项目不包括增加工程项目单的项目。国大公司主张谢伟从其处领取价值46224.7元的材料，该材料款应中本工程款中扣除，并提交送货单、服务卡、收款收据等予以证明。2张服务卡显示谢伟签收价值共2649.68元货物。23张送货单显示，其中19张为谢伟签收，金额共35082元；2张为陈生签收；1张为廖方签收；1张为卢月群签收，国大公司主张陈生、廖方、卢月群均为谢伟聘请的人员。谢伟否认陈生、廖方、卢月群为其聘请的人员。2张收款收据显示谢伟签收价值737.02元货物。国大公司主张谢伟从其处预支58000元款项，并提交13张借款单予以证明。该13张借款单显示谢伟预支58000元款项。对于国大公司提交的13张借款单，谢伟确认其中9张（日期分别为2012年10月28日、2012年11月4日、2012年10月21日、2012年7月29日、2012年8月8日、2012年7月8日、2012年12月2日、2012年11月25日、2012年11月13日）；谢伟对日期为2012年10月14日、2012年7月22日、2012年7月15日的三张借款单真实性不确认；谢伟对于日期为2012年7月1日借款单不确认，认为该款项是装修的押金，谢伟已经缴纳该款项给物业公司，物业公司向谢伟开具了收据，谢伟将该收据交给了国大公司，国大公司已凭该收据去物业公司退回了押金5000元。国大公司则认为该款项确实属于装修的押金，但国大公司不清楚谢伟有无向物业公司缴纳该笔款项，国大公司没有收到收据，也未办理退押金手续。国大公司主张应扣除形象资料费2624元以及工衣款210元，并提交工地材料领取表予以证明。工地材料领取表显示谢伟从国大公司处领取工衣6套（35元／套）、珍珠棉1个（130元／个）、形象架1个（210元／个）、新地胶3个（520元／个）、开工资料、形象牌、形象架背胶、开工大吉、大门保护共五项120元、相框5个（60元／个）、直角尺1个（50元／个）、烟灰桶1个（50元／个）、KT版2个（2元／个）、衣柜1个（200元／个）。
以上三个工程，国大公司二审提交的送货单、报价单、借款单、工地材料领取表等均显示有谢伟的签字确认，谢伟均否认上述证据是其本人所签。经本院询问，谢伟未向本院提交笔迹鉴定申请。
花园新村工程竣工验收单显示业主周凤翔、项目经理谢伟、监理杨荣、工程主管俞文杰于2012年5月23日对工程验收合格。滨江工程竣工验收单显示工程主管俞文杰于2012年12月16日对工程验收合格。君山工程竣工验收单显示业主陈丽华、工程主管俞文杰对工程验收合格，但该竣工验收单上未显示竣工验收时间。《阶段工程验收评定表》显示君山工程瓷砖铺贴、木龙骨、家私、墙身造型底架验收，监理杨荣于2012年10月11日签字确认。
以上补充查明的事实，有二审庭审笔录、（2013）东一法民二初字第3284号民事判决书、送货单、报价单、手写单据、借款单、工地材料领取表、工程结算书、施工现场（增）项目单、证明、《阶段工程验收评定表》、竣工验收单等附卷为证。
本院认为：双方对原审认定国大公司应向谢伟退还风险金20000元无异议，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对谢伟、国大公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：其一、案涉法律关系的性质；其二、案涉合同的效力；其三、国大公司应付三个装饰装修工程款的数额。
关于争议焦点一。虽然劳务合同与建设工程合同内容都是涉及提供劳动，但劳务合同是以直接提供劳务为目的，雇员完成一定的劳务，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的，建设工程合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。本案中，谢伟自行聘请员工，组织案涉装饰装修工程的施工，以交付完成的工作成果为目的，作为取得相应对价的条件，因此，国大公司主张劳务合同关系不能成立，案涉法律关系为建设工程合同中的装饰装修合同关系。本案案由应定为装饰装修合同纠纷，原审法院将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，案涉三个工程均是由国大公司承包，然后全部转包给谢伟施工，国大公司的上述转包行为违反了前述法律的强制性规定，应为无效。原审判决认定谢伟借用国大公司的装饰装修资质承揽工程不当，本院予以纠正。无效合同自始不发生法律效力，原审法院对谢伟诉请解除案涉合同不予支持正确，本院予以维持。
关于争议焦点三。如前所述，案涉合同无效，但案涉工程已经完工并交付业主使用，国大公司在前期的设计、管理以及谢伟在实际施工中均付出了相应的劳动，原审参照双方约定结算工程款，符合公平原则。具体到三个工程的工程款数额，本院具体分析如下：
一、关于花园新村工程款。
（一）总工程款。谢伟主张应按照谢伟、国大公司、业主三方签订的结算书确定的工程款125740元计算。国大公司则认为，谢伟未经国大公司同意，与业主私下达成总工程款从125740元减少为110000元的协议，并擅自收取了业主40000元，故工程款应按110000元计算。经查，已经发生法律效力的广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3284号民事判决认定周凤翔（本案花园新村工程业主）和谢伟均确认《工装版工程结算书》签订后，已口头协商确定工程款结算数额为110000元，并且其后谢伟向周凤翔收取了工程款40000元。谢伟主张其在协商过程中是以中间人的身份参与，但谢伟未提交证据予以证明。据此，本院认定谢伟以其行为表示同意将案涉工程款减少为110000元，案涉花园新村工程款应以110000元计算。
（二）提点。双方确认按照工程款的27%来计算提点，因此提点数额为29700元（110000元×27%）。
（三）综合管理费。双方对综合管理费为工程款的5%无异议，因本工程款110000元实为国大公司收取业主的款项数额，按照结算单来看，国大公司收取业主的款项是包括综合管理费此款项，因此国大公司在本工程款中可主张扣除综合管理费5500元（110000元×5%）。
（四）材料款。国大公司主张谢伟从其处领取价值36871.9元的材料，该材料款应中本案工程款中扣除，并提交送货单、报价单、手写单据等予以证明。谢伟则主张其仅从国大公司领取价值21975元的材料。对此，本院作如下分析：首先，关于送货单。国大公司提交的送货单共13张，其中12张显示为谢伟签收，金额共15364元，另外1张显示为宋德胜签收，金额为256元。对于显示宋德胜签收的送货单，国大公司主张宋德胜是谢伟聘请的人员，谢伟予以否认，国大公司未提交任何证据证明宋德胜是谢伟聘请的人员，因此本院对宋德胜签收的送货单关联性不予确认。对于显示谢伟签收的12张送货单，谢伟虽称该些送货单不是其本人所签，但经法院询问，谢伟未提交笔迹鉴定申请，应自行承担举证不能的责任，本院推定12张显示谢伟签收的送货单为谢伟本人签字，谢伟从国大公司处领取价值15364元的材料。其次，关于报价单。国大公司提交的报价单显示广东省东莞市明诚广告有限公司向国大公司（谢经理）就招牌、LED发光字、灯箱、背景水晶字等物品进行报价，但国大公司未提交任何证据证明谢伟已经签收上述货物，因此本院对国大公司该项主张不予采纳。最后，关于手写单据。该手写单据从内容上看应为申请领款单据，国大公司未能提交其他证据予以证明该手写单据上的款项谢伟已实际领取，因此本院对国大公司该项主张亦不予采纳。综上，国大公司提交的证据仅能证明谢伟从其处领取价值15364元的材料，本院仅对国大公司该部分主张予以支持。基于谢伟自认其从国大公司处领取价值21975元的材料，原审法院认定从花园新村工程款中扣除材料款21975元，该认定对国大公司有利，且谢伟并未就此提起上诉，因此本院认定从花园新村工程款中扣除材料款21975元。
（五）预支款。国大公司主张预支款为22000元，谢伟则主张预支款为20000元。经查，国大公司提交3张借款单显示谢伟从国大公司支取22000元，谢伟虽否认3张借款单上谢伟签字为谢伟本人所签，但经法院询问，谢伟未提交笔迹鉴定申请，应自行承担举证不能的责任，本院推定3张显示谢伟签收的借款单为谢伟本人签字，谢伟从国大公司预支22000元款项。
（六）形象资料费、工衣款。国大公司主张应扣除形象资料费1030元及工衣款280元，共1310元，并提交工地材料领取表予以证明。工地材料领取表显示谢伟从国大公司处领取工衣8套（35元／套）、形象架1个（160元／个）、电箱1个（160元／个）、地胶1个（520元／个）、开工资料1套、形象牌1个、形象架背胶1个（开工资料、形象牌、形象架背胶、开工大吉、大门保护共五项120元）、钜台喷绘1个（60元／个）、直角尺1个（50元／个），国大公司主张开工资料1套、形象牌1个、形象架背胶1个共三项价款为80元','2018-10-06
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