浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第111号
上诉人（原审被告）：中国××财产保险股份有限公司××支公司。住所地：浙江省诸暨市××街道××号。
负责人：郭××。
委托代理人（特别授权代理）：包××。
被上诉人（原审原告）：肖××。
委托代理人（特别授权代理）：周××。
上诉人中国××财产保险股份有限公司××支公司（以下简称“平安××支公司”）为与被上诉人肖××保险合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2008）诸某二初字第1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月16日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长，审判员李志、代理审判员秦善奎参加评议的合议庭，并于2009年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人平安××支公司的委托代理人包××，被上诉人肖××及其委托代理人周××到庭参加诉讼。双方当事人庭后均要求庭外和解，但未协商成功。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月7日，肖××就其所有的浙a-×××××号汽车向平安××支公司投保交强险及车辆损失险20万元及不计免赔率、绝对免赔额为0元、第三者责任险20万元及不计免赔率、司机座位责任险5万元、前排乘客座位责任险1座＊5万元、后排乘客座位责任险3座＊1万元，特别约定在事故责任免赔率基础上，当保险车辆发生第二次保险事故时，另增加绝对免赔率5%，保险期限自2006年12月10日起至2007年12月9日。肖××已支付保险费。2007年5月6日，肖××的保险车辆发生事故，平安××支公司已赔偿车损2481元。2007年6月26日，肖××驾驶上述投保车辆与傅某某驾驶的浙d×××××号面包车发生碰撞，造成傅某某受伤及车辆损坏的交通事故。经诸暨市公安局责任认定，肖××负事故的全部责任，傅某某无责任。傅某某花去医疗费4302.11元，傅某某之伤势，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定评定为10级伤残。傅某某花去鉴定费1200元。经诸暨市价格认证中心评估，浙d×××××号面包车的车损为4283元，浙a-×××××号汽车的车损为14210元。傅某某已花去修理费4283元及拖车费500元。肖××花去修理费12400元及拖车费500元。经诸暨市公安局调解，肖××与傅某某达成协议，傅某某的经济损失医疗费4300元、住院误工费873.18元、住院陪护费895.18元、住院伙食补助费176元、伤残补助费36530元、伤残评定费1200元、伤残误工费4365.90元，浙d×××××号汽车的车损4283元、施救费500元、交通费500元，合计53623.26元，由肖××赔偿。肖××支付赔偿款2000元。傅某某出具收到53623.26元的赔偿凭证，肖××出具欠条一份，载明尚欠傅某某51000元。本案审理过程中，肖××已支付交通事故赔偿款51000元。
原审法院审理认为：肖××就其所有的浙a-×××××号汽车向平安××支公司投保交强险及机动车辆商业险，系当事人真实意思表示，未违反我国法律法规禁止性规定，应属有效。本案所涉交通事故发生于保险合同有效期限内，事故原因为碰撞，属于平安××支公司承保风险，故平安××支公司应对肖××合理的损失承担相应的赔偿责任。肖××的合理损失分为两部分：一、应赔偿傅某某的损失。肖××与傅某某调解时，确定傅某某的经济损失为医疗费4300元、住院误工费873.18元、住院陪护费895.18元、住院伙食补助费176元、伤残补助费36530元、伤残评定费1200元、伤残误工费4365.90元，浙d×××××号汽车的车损4283元、施救费500元、交通费500元，合计53623.26元，并无不当。而肖××实际赔偿傅某某经济损失为53000元，故该院以肖××实际赔偿的数额予以确定。二、肖××的车辆损失。肖××的车辆损失经评估为14210元，肖××实际花去修理费为12400元，故以实际花去的修理费12400元确定为肖××的车损。肖××已向平安××支公司投保交强险，平安××支公司在交强险项下应支付肖××死亡伤残保险金43164.26元（残疾赔偿金36530元、护理费895.18元、交通费500元、住院误工费873.18元、伤残误工费4365.90元），医疗费用保险金3896.78元［（傅某某医疗费4300元，应扣除非医保用药579.24元）、住院伙食补助费176元］，财产损失保险金2000元（财产损失项下车损、拖车费已超过2000元，故以2000元计算），合计49061.02元。肖××尚有赔偿傅某某的损失3938.98元（53000-49061.02），应按照商业险第三者责任险的规定予以处理。肖××已投保第三者责任险20万元及不计免赔率，故平安××支公司应赔偿肖××3938.98元。肖××的车辆损失12400元，肖××已投保车辆损失险20万元及不计免赔率、绝对免赔额为0，因平安××支公司的车辆属于第二次出险，按照特别约定，平安××支公司可免赔5%，故平安××支公司应赔偿11780元（12400＊0.95），以上合计，平安××支公司应支付肖××保险赔偿金64781元。按照我国保险法第四十二条的规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。肖××已花去的拖车施救费500元，属于必要的、合理的费用，应由平安××支公司承担。故肖××的诉讼请求中合理部分，该院予以支持。
该院依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十四条、第四十二条的规定，于2008年11月27日作出如下判决：一、平安××支公司支付肖××保险赔偿金、施救费合计人民币65281元，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回肖××的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1510元，由平安××支公司负担。
上诉人平安××支公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，个别赔偿计算项目有误，从而导致其判决结果错误。（一）原审法院对于上诉人提出的伤残等级重新鉴定申请不予准许存在不当。伤者傅某某在住院治疗期间曾多次接受胸部cr片检查，均未发现伤者右侧肋骨骨折，绍兴明鸿司法鉴定所认定伤者左侧7、8、9骨折，右侧第9肋骨骨折，并以此评定伤者人身损伤等级为十级伤残，主观因素较大，且不排除伤者出院后致伤，故请求二审法院准许上诉人伤残重新鉴定申请。（二）原审法院对于超过交强险限额属商业第三者责任险赔偿部分3938.98元（53000元-49061.02元）和被上诉人拖车施救费500元未加扣5%免赔率，显属错误。本案被上诉人车辆属于第二次出险，双方保险条款特别约定，当保险车辆发生第二次保险事故时，另增加绝对免赔率5%，故上述款项也应加扣5%的免赔率。（三）原审判决上诉人承担1200元的伤残鉴定费某在不当。上诉人与被上诉人的保险合同及保险条款约定，伤残鉴定费不属于保险理赔范围，故该1200元鉴定费应由被上诉人承担。（四）根据交强险保险条款规定，被保险人无责任财产损失赔偿限额为400元。本案交通事故中，傅某某不负事故责任，其车辆投保于华安财产保险股份有限公司浙江分公司，依据保险条款，傅某某应对被上诉人的车损负无责任财产损失赔偿责任400元。（五）原审在医疗费用中未剔除579.24元的非医保用药存在不当。双方的商业险保险条款及特别约定写明出险时按当时基本医疗保险标准赔付。原审法院在交强险内剔除了非医保用药，但让上诉人在商业险承担了该部分非医保用药，故在商业险部分应剔除579.
24元的非医保用药。综上，请求二审法院撤销诸暨市人民法院（2008）诸某二初字第1092号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判，被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人肖××在二审中辩称：傅某某的伤残评定，是通过委托正规鉴定机构，依照合法程序作出，具有法律效力。上诉人没有充分依据来推翻绍兴明鸿司法鉴定所的鉴定结论，其要求重新鉴定于法无据。关于保险合同中的免责条款，保险公司有明确说明义务，但上诉人并未履行该项义务，故这些免责条款对被上诉人不发生效力，因而上诉人要求免除部分赔偿责任的主张均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，对于本案的争议焦点归纳并分析如下：（一）绍兴市明鸿司法鉴定所对傅某某所作的鉴定报告是否应予认定？上诉人要求对伤残等级重新鉴定是否应予准许？本院认为，绍兴市明鸿司法鉴定所系具有合法资质的伤残评定机构，上诉人虽主张该司法鉴定所出具的伤残鉴定报告“主观因素较大，且不排除伤者出院后致伤”，但其未能提供有效的反驳证据，故原审法院对该鉴定报告予以认定并对上诉人重新鉴定的申请不予准许并无不当。
（二）对于超过交强险限额属商业第三者责任险赔偿部分的3938.98元和被上诉人拖车施救费500元是否应加扣5%免赔率？本院认为，虽然《机动车辆保险单》特别约定中注明，当保险车辆第二次发生保险事故时，另增加绝对免赔率5%，但该条款系免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十八条关于“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”之规定，上诉人应就保险合同中的免责条款向被上诉人履行明确说明义务。而根据最高人民法院法研（2000）5号《关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（修订前的保险法第十七条的规定与现行保险法第十八条的规定一致）之精神，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，上诉人并无证据证明其已就保险合同中的免责条款向被上诉人履行了明确说明义务，故其不能免除赔偿责任。虽然原审判决对于被上诉人肖××的车辆损失12400元加扣了5%的绝对免赔，但肖××未提起上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，故本院对该部分不作审查。因此，上诉人要求部分加扣5%绝对免赔的上诉理由不能成立。
（三）伤残评定费1200元是否属于上诉人保险理赔的范畴？上诉人主张伤残评定费不属于保险理赔范围的主要依据是商业第三者责任保险条款中第五条第（三）项关于“保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通迅或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失及其他各种间接损失”之规定。本院认为，本案所涉的伤残评定费1200元系伤者评定伤残并主张损害赔偿的必要的、合理的支出，并不属于商业第三者责任保险条款第五条第（三）项所规定的各种间接损失的范畴，故原审法院判决上诉人承担该部分伤残评定费并无不当，上诉人关于伤残评定费不属于其保险理赔范围的上诉理由不能成立。
（四）傅某某对于被上诉人的车损是否应承担无责任财产损失赔偿限额400元，该部分款项是否应当在上诉人的赔偿数额中予以剔除？上诉人虽主张傅某某的车辆投保于华安财产股份有限公司浙江分公司，但其未提供相应依据。退一步讲，即使傅某某的车辆投保了机动车交通事故责任强制保险，也应由傅某某投保的保险公司对被上诉人肖××的车损承担无责任财产损失赔偿责任，被上诉人可以另行处理，原审法院在上诉人的赔偿数额未剔除该部分款项并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。
（五）上诉人应赔付的医疗费中是否应剔除579.24元的非医保用药？上诉人认为，傅某某的医药费中有579.24元超出了国家基本医疗保险的标准，根据《机动车辆保险单》中特别约定以及《机动车辆保险条款》第一章第十五条之规定，上诉人对于超过医保用药的部分不承担赔偿责任。本院认为，保险条款中关于超医保用药不承担赔偿责任的规定系免责条款，上诉人应在订立保险合同时就该免责条款向被上诉人履行明确说明义务。本案中，上诉人并无证据证明其已就保险合同中的免责条款向被上诉人履行了明确说明义务，故上诉人也不能免除赔偿责任。
综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1510元，由上诉人中国××财产保险股份有限公司××支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
审 判 员 李 志
代理审判员 秦善奎
二〇〇九年七月二十七日
代理书记员 陈芝芸