天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）津高民三终字第50号
上诉人（原审被告）：潍坊中云机器有限公司，住所地中华人民共和国山东省潍坊市。
法定代表人：张其智，董事长。
委托代理人：孙雅申。
委托代理人：于克涛，男，该公司经理，住山东省昌邑市。
被上诉人（原审原告）：曼夫瑞德·A·A·鲁波克（ManfredA.A.Lupke），男，加拿大国籍，住加拿大安大略省多伦多市肯考德区（CONCORD(TORONTO),ONTARIO,CANADAL4k2Z3）。
委托代理人：黄剑国。
委托代理人：张黎明。
原审被告：天津盛象塑料管业有限公司，住所地中华人民共和国天津市北辰经济技术开发区。
法定代表人：王铁华，董事长。
委托代理人：周晖，男，该公司法务主管，住天津市河北区。
委托代理人：魏皋，男，该公司法务中心主任，住天津市南开区。
上诉人潍坊中云机器有限公司（以下简称中云公司）因与被上诉人曼夫瑞德·A·A·鲁波克、原审被告天津盛象塑料管业有限公司（以下简称盛象公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2005）一中民三初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人中云公司的委托代理人孙雅申、于克涛，被上诉曼夫瑞德·A·A·鲁波克的委托代理人黄剑国、张黎明，原审被告盛象公司的委托代理人周晖、魏皋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曼夫瑞德·A·A·鲁波克于1995年4月20日向国家知识产权局申请了“具有分离的模块的移动模”的发明专利。2000年7月28日国家知识产权局向其颁发了发明专利证书，专利号为ZL95192937.2，并于同年10月25日进行了授权公告。本案在审理期间，中云公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出宣告该项专利权无效的请求，并向法院提交中止诉讼申请。原审法院于2006年6月13日裁定中止诉讼。针对中云公司提出的专利无效宣告请求，专利复审委于2007年8月29日作出第10437号审查决定，维持上述专利权权利要求4-7有效。中云公司不服该审查决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2008年10月24日作出一审判决，维持专利复审委的审查决定。中云公司继续向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2009年2月18日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
涉案专利权利要求4记载：如权利要求3所述的移动模，其特征在于：所述模块部分包括第一组模块部分和第二组模块部分，所述至少一个环形导轨包括其上安装有所述第一组模块部分的第一环形导轨和其上安装有所述第二组模块部分的第二环形导轨，所述第一驱动部分驱动所述模块部分，形成一个模制通道，在该模制通道中，所述第一组模块部分与所述第二组模块部分会合，所述第一和第二导轨中的每一个导轨的所述回行路径设有所述螺旋杆装置，所述螺旋杆装置具有一个上游端部、一个下游端部和一个位于所述螺旋杆装置的所述上游端部和所述下游端部之间的长杆体部分，所述螺旋杆装置可旋转并具有一个沿着它布置的螺旋齿，为沿所述螺旋杆装置的长度方向引导所述模块部分，所述螺旋齿在所述螺旋杆装置的所述上游端部和所述下游端部处具有相匹配的螺距较小螺旋缠绕，而在所述螺旋杆装置的所述长杆体部分上具有螺距较大的螺旋缠绕，所述螺旋齿还具有导向装置。5、如权力要求4所述的移动模，其特征在于：所属螺旋杆装置包括沿所述第一导轨的所述回行路径的第一组相互分开的相配螺旋杆和沿所述第二导轨的所述回行路径的第二组相互分开的相配螺旋杆，所述第一组螺旋杆与所述第二组螺旋杆相匹配。6、如权利要求5所述的移动模，其特征在于：所述螺旋杆位于所述模制通道之上和之下。7、如权利要求5所述的移动模，其特征在于：所述第一和第二导轨中的所述模块部分水平的移至所述模制通道及水平地从所述模制通道移开。
中云公司成立于2000年3月27日，其经营范围包括机电领域的技术开发；机电产品制造、销售；机电领域的技术转让、咨询、服务等。2003年5月30日，中云公司向盛象公司销售PE双壁波纹管生产线一套，该生产线中包含有BW-500型塑料波纹管成型机及配套模块。盛象公司至今仍使用上述生产设备进行生产。
2005年4月11日，上海市黄浦区第一公证处根据上海市华诚律师事务所（该律师事务所已接受曼夫瑞德·A·A·鲁波克的委托）的申请，派员随申请人代表来到位于天津市北辰区京津公路东侧引河桥北的盛象公司，申请人代表对该公司厂房内的波纹管生产线进行现场摄像，并从该公司取得了产品宣传介绍一份和名片两张。拍摄结束后，申请人代表将所拍摄的录像刻录至光盘保存，并将录像内容截图后打印。公证处人员对上述过程进行了现场监督，并出具了（2005）沪黄一证经字第3861号公证书。
原审审理中，根据曼夫瑞德·A·A·鲁波克的申请，原审法院于2005年11月15日裁定对中云公司和盛象公司进行证据保全。同年11月21日，原审法院在盛象公司厂房内对中云公司制造的波纹管机械设备通过查封、拍照、制作笔录等方式进行了证据保全。
2010年4月20日，上海市黄浦公证处根据上海市华诚律师事务所的申请，派员随申请人的代理人来到位于上海市龙阳路2345号上海新国际博览中心举行的2010第二十四届中国国际塑料橡胶工业展览会会场，在中云公司的展位上取得了产品宣传介绍材料一份和名片两张，并对该展位拍摄了照片。公证处人员对上述过程进行了现场监督，并出具了（2010）沪黄证经字第3176号公证书。
根据曼夫瑞德·A·A·鲁波克的申请，原审法院委托天津市知识产权司法鉴定中心对本案的有关技术问题进行技术鉴定。因中云公司拒绝向鉴定中心提供被控侵权产品的图纸，盛象公司拒绝配合鉴定中心对被控侵权产品进行勘验和拆解，致使鉴定中心无法推进鉴定工作。后中云公司及盛象公司在法院限定的期限内仍未提供相关材料，并拒绝配合技术鉴定。
在庭审中，原审法院组织双方依据现有证据进行技术比对。曼夫瑞德·A·A·鲁波克认为，被控侵权产品覆盖了其专利独立权利要求的全部技术特征，落入了专利权的保护范围。同时，根据曼夫瑞德·A·A·鲁波克申请，原审法院同意其委托的上海交通大学机械与动力工程学院的技术专家出庭，就相关技术问题进行说明。该技术专家出具了《ZL95192937.2号发明专利与被控产品对比分析意见》，结论为：被控产品的相应技术特征与第ZL95192937.2号发明专利权利要求4的必要技术特征相同。
原审法院认为，曼夫瑞德·A·A·鲁波克为加拿大国公民，因此本案具有涉外因素。因曼夫瑞德·A·A·鲁波克所诉侵权行为发生在中国境内，其向中国法院提起诉讼，根据最密切联系原则的规定本案应适用中国法律。曼夫瑞德·A·A·鲁波克与中云公司及盛象公司之间系专利权侵权纠纷，经审理确认如下焦点问题：
一、关于曼夫瑞德·A·A·鲁波克专利权的保护
曼夫瑞德·A·A·鲁波克合法享有专利号为ZL95192937.2号“具有分离的模块的移动模”发明专利权，应受法律保护。根据我国专利法的规定，发明专利权的期限为二十年，自申请日起计算。曼夫瑞德·A·A·鲁波克涉案发明专利权的的申请日为1995年4月20日，该发明专利权尚在专利权保护期内，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明专利产品。
二、关于中云公司与盛象公司之行为是否构成专利侵权的认定
我国专利法规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。曼夫瑞德·A·A·鲁波克独立权利要求记载的必要技术特征，确定了专利权的保护范围。根据曼夫瑞德·A·A·鲁波克提供的证据及技术对比分析，应当认定被控侵权产品落入了曼夫瑞德·A·A·鲁波克专利权保护范围，故中云公司制造和销售被控侵权产品、盛象公司使用被控侵权产品的行为均属于侵犯曼夫瑞德·A·A·鲁波克第ZL95192937.2号发明专利专利权的行为，中云公司及盛象公司均应承担停止侵害的民事责任。关于曼夫瑞德·A·A·鲁波克要求中云公司销毁制造侵犯ZL95192937.2号专利权的波纹管机械设备的专用模具和工具的主张，因该诉讼请求不属于法律规定的民事责任的承担方式，故不予支持。理由如下：
1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。曼夫瑞德·A·A·鲁波克提供的现有证据已经能够形成高度盖然性优势，证明被控侵权产品的技术特征落入了专利权的保护范围。在此情况下，中云公司及盛象公司应就此承担提供相反证据的举证责任。本案中，中云公司及盛象公司未能提供相反证据证明自己的主张，故应依法承担举证不能的不利后果。
2、由于被控侵权产品系大型的波纹管生产设备，且价值巨大，如果由曼夫瑞德·A·A·鲁波克举证提供被控侵权产品实物确实会存在客观上的困难。相反，中云公司和盛象公司分别系被控侵权产品的生产商和使用商，被控侵权产品实物和相关技术图纸处于两公司的实际掌握之中，故中云公司及盛象公司应对提供侵权产品实物以及相关技术资料承担举证责任。
此外，在审理过程中，原审法院要求中云公司提供被控侵权产品图纸，要求盛象公司提供被控侵权产品以配合鉴定中心的鉴定，但中云公司及盛象公司无正当理由拒绝提供上述证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定曼夫瑞德·A·A·鲁波克关于中云公司及盛象公司之行为构成专利侵权的主张成立。
三、关于曼夫瑞德·A·A·鲁波克损失的认定
因中云公司制造和销售了被控侵权产品，故曼夫瑞德·A·A·鲁波克要求其赔偿其经济损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。鉴于曼夫瑞德·A·A·鲁波克因侵权所遭受的实际损失以及中云公司因侵权所获得的利益均难以确定，曼夫瑞德·A·A·鲁波克亦未能提供专利许可使用费作参照，根据专利权的类别、中云公司侵权行为的性质、情节、持续时间以及曼夫瑞德·A·A·鲁波克为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定中云公司应承担的赔偿数额。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：“一、被告潍坊中云机器有限公司于本判决生效之日起停止制造、销售侵犯原告曼夫瑞德·A·A·鲁波克的‘具有分离的模块的移动模’（专利号：ZL95192937.2号）发明专利权的波纹管机械设备；二、被告天津盛象塑料管业有限公司于本判决生效之日起停止使用侵犯原告曼夫瑞德·A·A·鲁波克的‘具有分离的模块的移动模’（专利号：ZL95192937.2号）发明专利权的波纹管机械设备；三、被告潍坊中云机器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曼夫瑞德·A·A·鲁波克经济损失（包括制止侵权行为的合理费用）人民币25万元；四、驳回原告曼夫瑞德·A·A·鲁波克的其他诉讼请求。以上给付事项，被告潍坊中云机器有限公司如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10010元，证据保全费1000元，共计11010元，由原告曼夫瑞德·A·A·鲁波克负担2000元，被告潍坊中云机器有限公司负担6500元，被告天津盛象塑料管业有限公司负担2510元。”
中云公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回曼夫瑞德·A·A·鲁波克的诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。主要理由是：原审判决认定事实不清，证据不足。一、原审判决据以认定侵权的依据，是原审法院于2005年11月15日的证据保全照片，而原审保全程序不合法，故证据保全的照片无效，不得作为比对的依据。原审法院去盛象公司进行证据保全时，现场拍照人员并非法院工作人员，盛象公司发现这一情况后立即予以制止并要求销毁了照片。二、根据谁主张谁举证的基本原则，曼夫瑞德·A·A·鲁波克如果认为中云公司及盛象公司侵犯其合法权益，应由其就侵权事实充分举证，否则即应承担举证不能的后果，而非推定中云公司侵权。本案中，曼夫瑞德·A·A·鲁波克虽申请司法鉴定，但并未对被诉侵权设备进行全面解析，曼夫瑞德·A·A·鲁波克单方出具的对比分析意见不具有客观公正性，没有证据效力。三、被控侵权产品与涉案专利不相同也不等同，中云公司不构成侵权。1、被控产品不具备第二驱动部分，与专利权利要求1不同。被控产品整个系统中全部排满模块，模块在运行中恒速运动，不存在加速、分离、减速及相互并排重新组合等现象。2、被控产品的两个环形导轨不具有螺旋杆装置，与权利要求2、3不同。综上，请求二审法院对被控产品与涉案专利是否相同或等同进行鉴定，并在查清事实的基础上依法改判。
曼夫瑞德·A·A·鲁波克答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一、原审法院保全的证据是由法官去盛象公司处对实物进行拍摄取得，并制作笔录，没有违反法定程序，曼夫瑞德·A·A·鲁波克进行比对的照片也是来自法院，中云公司的主张没有依据。二、关于被控产品是否落入涉案专利保护范围的主张，曼夫瑞德·A·A·鲁波克根据保全取得的照片及专家书面意见能够证明被控产品侵权，而中云公司及盛象公司既不能提供证据，又拒不配合进行鉴定，原审判决根据证据规则推定侵权成立符合法律规定。三、原审法院保全的照片可清楚显示有螺旋杆装置，被控产品全部落入涉案专利保护范围，构成侵权。四、不同意中云公司在二审中提出的鉴定请求，本案一审已经过近六年的审理，因中云公司及盛象公司不配合致鉴定无法进行，现其要求鉴定不符合法律规定，只是故意拖延诉讼时间。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院审理过程中，中云公司提供了一组照片，主张照片上显示其生产的与被控侵权产品同型号的设备中不具有螺旋杆装置，且全部模块都在一起而没有分离，用以证明被控侵权产品与涉案专利不相同也不等同。曼夫瑞德·A·A·鲁波克对上述证据发表质证意见认为，中云公司二审期间才提出该证据已超过举证期限，不属于新的证据，且照片上显示的设备与被控侵权产品并不一致，亦无法反映出是否具有螺旋杆装置，不应被采纳。
根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：根据现有证据，能否认定中云公司及盛象公司的行为侵害了被上诉人曼夫瑞德·A·A·鲁波克的专利权。
本院认为，曼夫瑞德·A·A·鲁波克依法取得了“对制管设备采用负压模块的改进”（专利号为ZL89107110.5）的发明专利权，该发明专利权处于保护期限内，应受到我国法律的保护。
一、关于中云公司对原审法院证据保全的异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款规定：“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或其诉讼代理人到场”。本案中，原审法院在盛象公司进行证据保全时，对被控侵权产品进行了拍照，且原审卷宗内并无对拍摄的照片予以销毁的记录，原审法院采取的保全措施符合诉讼法及司法解释的规定。中云公司虽对保全的照片提出异议，但未能提供证据加以证明，故其该项主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、关于本案举证责任的承担及侵权认定。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，被上诉人曼夫瑞德·A·A·鲁波克依法提供了公证书及分析意见等证据材料，用以证明中云公司及盛象公司的行为构成专利侵权，作出分析意见的技术专家亦在原审出庭对相关技术问题进行了解释并接受了询问。中云公司虽对被上诉人提供的证据提出异议，并主张被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，但其在原审期间未能提供证据，而其在二审期间提供的照片，既反映不出其所拍摄的设备是否与被控侵权产品为相同型号，又不能显示该设备的详细技术特征，本院不予采信。其次，在原审法院委托天津市知识产权司法鉴定中心进行技术对比鉴定的过程中，鉴定专家提出需要对被控侵权产品进行拆解或由当事人提供产品图纸，否则将无法进行技术对比鉴定，而作为被控侵权产品的生产商及使用商，中云公司拒绝向鉴定中心提供被控侵权产品的图纸，盛象公司亦拒绝配合鉴定中心对被控侵权产品进行勘验和拆解，致使鉴定工作无法进行。后中云公司及盛象公司在法院限定的期限内，仍拒绝提供相关资料，并拒绝配合技术鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定被上诉人关于被控侵权产品的技术特征落入涉案专利保护范围的主张成立。故在被上诉人涉案发明专利权的保护期内，中云公司制造和销售被控侵权产品、盛象公司使用被控侵权产品的行为，均构成对被上诉人专利权的侵犯。至于中云公司二审期间提出的鉴定请求，因其一审时拒绝配合鉴定，故其在二审期间提出该请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款对于申请鉴定的规定，本院不予准许。综上所述，原审法院根据本案现有证据的证明力，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定中云公司和盛象公司的行为构成专利侵权并应承担相应的责任，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中云公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人潍坊中云机器有限公司元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王屹松
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
二〇一一年十一月二十一日
书 记 员 王 斌