重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝0112民初11893号
原告：张逸轩，男，1992年4月3日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：祝自林，重庆捷讯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘彩虹，重庆捷讯律师事务所律师。
被告：重庆华宇盛泰房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区泰山大道东段118号附17-1号，统一社会信用代码91500000MA5UAAXM5C。
法定代表人：罗红军，总经理。
委托诉讼代理人：雷宇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
原告张逸轩与被告重庆华宇盛泰房地产开发有限公司（以下简称华宇盛泰公司）商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员胡可萍独任审判，适用简易程序于2018年7月9日公开开庭进行了审理。原告张逸轩及其委托诉讼代理人祝自林、刘彩虹、被告华宇盛泰公司的委托诉讼代理人雷宇到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告张逸轩的诉讼请求为：1、请求判令被告向原告支付购房款总额5%的违约金；2、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2017年12月14日，原被告签订《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，约定原告向被告购买位于重庆市两江新区商品房一套，所购房屋与客厅相邻的阳台为景观阳台。在楼盘开售前，被告及售楼处的置业顾问均宣传景观阳台为开敞式阳台。沙盘、样板间的景观阳台也为开敞式阳台。但在楼盘建设中，原告发现实际的景观阳台被修建为全封闭阳台，且原本的落地玻璃栏杆处有从地面起有高约60厘米的石墩。原告认为被告损害了其知情权，构成违约，遂起诉。张逸轩明确其房屋为开敞式阳台。
被告华宇盛泰公司辩称：原告所购项目于2017年12月7日开盘销售。按约沙盘、样板区均现场提示是被告所做的宣传，沙盘和样板区是要约邀请。双方应当以合同约定为准。被告在销售现场对阳台进行了特别说明，不存在虚假宣传。被告按照规划设计图纸修建房屋，符合合同及补充协议的约定。从规划设计图纸，阳台外观栏杆下有55厘米的水泥线条。是位于阳台栏杆处，不影响房屋使用。且本案房屋阳台是开敞式的。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，对双方当事人无争议的公证书、认购书、《重庆市商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、华宇盛泰公司说明、房屋平面图和立体图等证据本院予以采信。
经审理查明：2017年12月25日，重庆市公证处出具（2017）渝证字第76325号公证书，内容为：申请人华宇盛泰公司。公证事项：保全证据。申请人于2017年12月7日向我处申请，称该公司开发的御景·湖山项目正在销售，为证明该公司已履行了相关的告知义务，特向我处申请对该公司在销售中心公示的相关文件、资料及样板间现状、提示语等进行保全证据公证。受重庆市公证处指派，于2017年12月7日下午来到位于重庆市渝北区的御景·湖山项目销售中心，公证人员对本次保全所用相机进行了清洁性检查并对该销售中心大门进行了拍照。公证人员对公示在该销售中心的项目总平面图、《购房特别提示》、《购房重要提示》、《信息查询处》、沙盘及销售中心现状等进行了拍照，取得照片三十二张。公证人员来到销售中心旁的异地样板房，对B2户型样板房的户型图、非交付标准、房内提示语及样板房现状进行了拍照，取得照片十七张。对销售中心内展示的沙盘进行了拍照。对销售中心外体验区的《特别提示》进行了拍照，共取得照片九张。公证书所附照片中《购房重要提示》内容为：现特就本项目A29-3/05地块8、9、10、11号楼商品房进行此温馨提示，请您在签订合同等文件前特别注意。1、本项目A29-3/05地块8、9、10号楼房屋的景观阳台形式为遮蔽式百叶加玻璃窗；2、本项目A29-3/05地块8、9、10、11号楼部分楼层各户型间或相同户型的景观阳台均可能存在一定差异，具体以实际实施为准。样板间照片中显示：非交付标准，此处有飘窗台，安全护栏。张逸轩对公证书的真实性无异议，但认为：1、2017年12月7日华宇盛泰公司才向重庆市公证处提出公证申请，当天下午公证人员即进行拍照与常理不合；2、公证书只能证明2017年12月7日下午公证人员拍照时的情况，此前与此后是否与公证书一致不能证明；3、业主提供的样板间视频比公证照片更有证明力；4、2017年12月7日开盘当天业主未发现公证人员进行拍摄；5、如果不存在虚假宣传，如沙盘、样板间、相关的宣传与实际情况完全一致的情况华宇盛泰公司完全没有必要进行证据保全。正是因为华宇盛泰公司进行了虚假宣传，为了逃避法律责任而进行公证。
2017年12月9日，华宇盛泰公司作为甲方，张逸轩作为乙方签订《商品房认购协议书》，认购重庆市两江新区房屋。第三条约定乙方已到现场进行查看，充分了解本协议第一条所列房屋的基本状况（包括但不限于平面结构、开间尺寸、周边环境、市政规划、消防设施设备、通风设备、管道的布局等）及第二条所列的相关费用，认真阅读了甲方展示的《重庆市商品房买卖合同》、《补充协议》、《前期物业服务合同》、《业主临时公约》等内容及填写格式，并对以上事项（文件）表示认同，购买该房屋。2017年12月14日，双方签订《重庆市商品房买卖合同》。商品房座落为重庆市两江新区。总成交价1512571元。交房期限及交付条件中约定属预售商品房的，甲方应在2019年11月18日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。补充协议第十三条约定：甲乙双方确认，甲方所修建的样板间/样板区/示范区单位仅作为风格展示和参考之用，对甲方没有约束力，不属于《购房合同》和本补充协议的内容，不作为交付标准，乙方承诺不基于样板间/样板区/示范区单位向甲方主张权利，有关该商品房的结构、空间、功能系统、装修、配置标准等所有标准均以甲乙双方在《购房合同》及补充协议约定为准。第十四条其他约定……2、乙方认可，因比例、材质或表现方法所限，本商品房项目部分附属物、构筑物、公共设施、设备可能未在项目平面图和沙盘模型上标示或实际情况与标示不完全一致。
2017年12月9日，张逸轩向华宇盛泰公司定金131000元及首付款311571元，并缴纳了物业维修基金和契税。
2018年2月6日，华宇盛泰公司出具《关于御璟湖山二期高层部分业主关注问题的说明》，内容为：第一、关于商品房实际情况告知义务。在认购协议及购房合同签订前的各类宣传资料中以及认购协议、购房合同中我司对房屋情况进行了告知，提醒并承诺房屋的最终交付标准以主管部门审定的规划方案及商品房买卖合同及补充协议为准。我司不存在任何故意隐瞒商品房实际情况之行为。第二、关于外立面线条。御璟湖山二期（A29-03/05地块）8幢、9幢、10幢、11幢部分楼层各户型或相同户型间景观阳台存在一定差异，我司在阁下正式签约前已公示告知。实际实施标准和报送建设工程设计方案一致，具体结构、尺寸等请以《重庆市商品房买卖合同》及补充协议之约定为准。第三、关于景观阳台封闭。御璟湖山二期（A29-03/05地块）8幢、9幢、10幢景观阳台为遮式百叶加玻璃窗，我司在阁下正式签约前已公示告知，实际修建实施与我司报关的盛泰礼嘉项目（A29-03/05地块）建设工程设计方案一致，符合城乡规划管理有关规定。
张逸轩与华宇盛泰公司一致认可房屋修建是按华宇盛泰公司报送的施工设计图修建。现房屋尚未进行竣工验收备案，没有到交房时间，也没有达到交房条件。
华宇盛泰公司认可9号楼5、7、16、25、28、32层外立面加粗，11号楼10层、22层外立面加粗，但沙盘模型从未更换。
张逸轩另向本院举示了如下证据：
1、施工现场11幢5-4照片6张、11幢6-4照片6张，楼立面照1张、沙盘照片2张、样板房照片3张、样板间视频，拟证明涉案楼盘沙盘样板房与施工现场实际建房不一致，开敞式被改为封闭式。样板间并无公证书所称提示。沙盘和样板间照片拍摄于2017年11月27日，后华宇盛泰公司更换了沙盘，具体更换时间不清楚。但2018年1月26日左右发现已更换。
2、另案业主张代强与华宇余黄龙的微信截图，内容为：余：9栋用玻璃封了的，这是好事。9栋靠近高速，怕吵。女儿墙高出阳台地面650，高出室内550。还有这是规划局要求立面变化所做的造型，对居住无弊端反而有好处。拟证明张逸轩发现涉案房屋是封闭时，华宇盛泰公司工作人员认可该事实。
3、录音2份，内容为：张代强：余黄龙给我推荐9号楼，他就说五楼这里有个坎，我当时还觉得高兴，外墙有个坎正好适合我摆花盆，但是没有半点女儿墙的概念，也没有说有女儿墙，只是说外面有个坎，有个大线条。但万万没有想到相比样板房这个结构会有变化。小余说是用玻璃封的，可以打开。我现在觉得你用什么材料封，可不可以打开，跟我没任何关系，我现在关心的就是为什么不告诉我，为什么要剥夺我的选择权。华宇盛泰公司工作人员：有些设计属于政府规划的要求。龙湖的房子也有很多每层都有些线条，他就应该是线条。杨金菊：沙盘你们换了，又在吧台上面弄些标识。维权的这么多个人没得人晓得你们吧台那点有标识，我们不晓得。你们这么多置业顾问哪个说了的，哪个跟我们说了的，哪个地方有个公示你去看好，没哪个说。华宇盛泰公司工作人员：这个是一直都有的。拟证明华宇盛泰公司不纠正其欺诈行为，更换了沙盘。
华宇盛泰公司对证据质证后对证据1的真实性有异议，认为不能确定拍摄时间，以及是否进行修改，因为预售房，施工进度不同，照片不同，华宇盛泰公司是按施工图修建。对证据2真实性无法确认，不能确定对方双方身份。对证据3真实性无法确认，从整理的文字资料来看，不能达到证明目的。
本院对张逸轩另举示的证据质证如下：张逸轩所举示的沙盘模型照片因与公证书的图片不一致，且无法显示拍摄地点，而公证书是国家公证机关作出，相对张逸轩所举示的照片证明力更高，故对张逸轩所举示的沙盘模型照片真实性本院不予采信。其余证据虽不确定拍摄时间、微信对方当事人身份、录音当事人身份，但其谈论的问题与本案有关，也与华宇盛泰公司认可的部分楼层外立面加粗、9号楼为遮蔽式百叶玻璃窗相符，故对证据的真实性本院予以采信。
本院认为：张逸轩与华宇盛泰公司签订的《商品房认购协议书》和《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反现行法律法规的禁止性规定，应为合法有效的合同。
对于张逸轩提出的华宇盛泰公司的违约事实，本院作如下评述：1、张逸轩认为华宇盛泰公司违约的主要证据系沙盘模型和样板间照片。沙盘模型照片由于与公证书不一致本院不予采信。加之照片的拍摄时间其自认是在2017年11月27日，既使华宇盛泰公司有更换沙盘模型的行为，结合公证书的照片来看，其更换时间也是发生在2017年12月7日前，此时张逸轩尚未与华宇盛泰公司建立任何合同关系，其有义务注意沙盘变化。样板间照片只能显示其拍摄部分现状，不能证明华宇盛泰公司未张贴提示内容；2、张逸轩自认其房屋为开敞式阳台；3、公证书的照片中《购房重要提示》表明华宇盛泰公司对阳台为遮蔽式百叶玻璃窗和阳台可能存在差异进行了提示，应当认定华宇盛泰公司尽到了提醒义务；4、张逸轩与华宇盛泰公司在《重庆市商品房买卖合同》中并未对阳台进行具体明确的约定。相反合同中明确约定“样板间为要约邀请，对甲方没有约束力，不属于《购房合同》和补充协议的内容，不作为交付标准”；5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定为“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”。根据该条的规定，华宇盛泰公司的沙盘模型和样板间也应当认定为是要约邀请，既使沙盘模型与实际修建有变化，也不能认定其构成违约；6、从张逸轩自己举示的沙盘模型照片也可以看出有外立面加粗的情况，说明其是清楚有外立面加粗的事实的；7、双方在《重庆市商品房买卖合同》中约定的交房时间为2019年11月18日，现房屋尚未进行竣工验收备案登记，不符合双方约定的交房条件，也没有到双方合同约定的交房时间。虽然华宇盛泰公司对其房屋外立面进行加粗和9号楼为遮蔽式百叶玻璃窗的事实没有异议，但《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。本案华宇盛泰公司并不是不履行合同义务，故张逸轩在未实际接收房屋情况下，不能以其预期违约为由，先行要求其承担违约责任。
综上，张逸轩的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告张逸轩的诉讼请求。
案件受理费1700元，因适用简易程序审理减半收取850元，由原告张逸轩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审判员 胡可萍
二〇一八年七月二十四日
书记员 马泽林