河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫13刑终665号
抗诉机关河南省西峡县人民检察院。
原审被告人周佩，男，1984年10月21日出生，汉族大专毕业，西峡县农贸银行客户经理，户籍所在地河南省南阳市西峡县。住西峡县。因涉嫌骗取贷款罪于2016年8月27日被西峡县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。
西峡县人民法院审理西峡县人民检察院指控原审被告人周佩犯违法发放贷款罪、挪用资金罪一案，于二〇一八年六月七日作出（2017）豫1323刑初179号刑事判决。判决书送达后，西峡县人民检察院依法提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳市人民检察院指派检察员杨芳、辛雨到庭支持抗诉，原审被告人周佩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院查明:一、职务侵占罪
1、2014年底杜明因做生意需要用钱,在西峡农商银行军马河支行以杜建飞的名义贷款,杜明、杨浩担保,办理了一笔20万元的贷款杜明使用。2016年2月份贷款到期后,杜明与之前的贷款人、担保人到银行续约,为自己使用贷款,周佩在未告知贷款人和担保人的情况下制作虚假贷款档案,私自更改贷款金额至65万元,将其中20万元用于杜明偿还以前贷款,下余45万元,周佩自用。
2、2015年2月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,以张正保的名义制作虚假贷款资料,在该银行办理一笔30万元贷款。
3、2015年2月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,以马俊杰的名义制作虚假贷款资料,在该银行办理一笔贷款30万元。
4、2016年1月份,被告人周佩为自己用钱,以农商银行推出惠民项目,给农户办理贷通卡,贷款不要利息为由,骗取曹某信任,让曹某找来兄弟曹彦党、侄女女婿仝虎,周佩虚构用款意图,以曹某名义贷款,曹彦党、仝虎担保,办理贷款40万元自用。
5、2016年1月份，被告人周佩因需要用钱，找到军马河镇军马河村村民生新法说明想用牛某名义贷款自用，牛某同意后，周佩又找来周某、周士华做担保人，虚构用款意图，制作虚假贷款档案，以牛某名义贷款，周某、周士华担保，办理贷款20万元自用。
6、2016年1月份，周某因做生意需要资金需贷款10万元，经西峡县农商银行军马河支行客户经理被告人周佩办理金燕快贷通业务时，被告人周佩为自己使用贷款，遂给周某办理了一笔20万元的贷款，付给周某10万元，周佩将下余10万元留用。
7、2016年1月份，被告人周佩作为西峡农商银行军马河支行客户经理，为自己用钱，谎称银行推出贷款项目“金燕快贷通”，骗取胡某的信任，以胡某名义贷款，郭玉中、牛某担保，在该银行办理银行贷款20万元自用。
8、2016年1月份，西峡农商银行军马河支行信贷员周佩为自己用钱，在给胡某办理贷款档案的时候，让郭玉中、胡某、牛某等人多签了一套贷款合同，周佩虚构用款意图，制作虚假贷款档案，以郭玉中名义贷款，胡某、牛某担保，在该银行办理银行贷款20万元自用。
9、2016年1月份，西峡农商银行军马河支行信贷员周佩在给张玉定、郭玉环、曹彦彬办理贷款手续时，为自己用钱，在未告知贷款人和担保人的情况下又以郭玉环的名义贷款，张玉定、曹彦彬担保，办理一笔20万元的贷款，张玉定、郭玉环、曹彦彬知道后找到周佩，周佩给了郭玉环4万元，其他16万元周佩自用。
10、2016年1月份，被告人周佩作为西峡农商银行军马河支行客户经理，在给张玉定、郭玉环、曹彦彬办理贷款手续时，为自己使用贷款，在未告知贷款人和担保人的情况下又以营房彬的名义贷款，张玉定、郭玉环担保，在该银行办理一笔20万元的贷款自用。
11、2016年2月份，被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理，为自己使用贷款，以银行有任务为由，以傅某的名义制作虚假贷款资料，在该银行办理一笔贷款40万元自用。
12、2016年5月份，被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理，为自己使用贷款，谎称银行推出贷款项目“金燕快贷通”，以有任务需要三户联保为由，找到薛红波、余节结、马小红帮忙签手续，虚构用款意图，制作虚假档案以余节结名义贷款，薛红波、马小红担保，在该银行办理一笔20万元贷款自用。后因余节结开饭店需要用钱，找到周佩称想用贷款，周佩付给余节错1.5万元，下余18.5万元，周佩自用。
13、2016年4月份，被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理，为自己使用贷款，谎称银行推出贷款项目“金藏快贷通”，周佩以有任务需要三户联保为由，找到薛红波、余节绕、马小红帮忙签手续，虚构用款意图，制作虎假档案以马小红名义贷款，薛红波、余节绪担保，在该银行办理一笔20万元贷款自用。
14、2016年3月份，被告人周佩为自己使用贷款，找到马有良，周永奇、赵彦福以需要完善手续为由，让马有良，周永奇、赵彦福签贷款手续，周佩虎构用款意图，制作虚假贷款档案，以马有良名义贷款，周永奇、赵彦福担保，在西峡县农商银行军马河支行办理一笔20万元贷款自用。
15、2016年3月份,被告人周佩为自己使用贷款,找到李国成、马有良、张运迪,以需要完善手续为由,让李国成、马有良、张运迪签贷款手续,周佩虚构用款意图,制作虚假贷款档案,以李国成名义贷款,马有良、张运迪担保,在西峡县农商银行军马河支行办理一笔20万元贷款自用。
16、2016年4月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,用之前曹某贷款40万元的贷款手续又重新以全虎名义虛构用款意图,制作虚假档案,曹某、曹彦党担保,在该银行办理一笔20万元贷款自用。
17、2016年5月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,谎称银行推出贷款项目“金燕快贷通”,周佩以有任务需要三户联保为由,找到薛红波、余节绪马小红帮忙签手续,周佩虚构用款意图,制作虚假档案以薛红波名义贷款,余节绪、马小红担保,在该银行办理一笔20万元贷款自用。
18、2016年7月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,谎称银行推出贷款项目“金燕快贷通”办理之后随时可以使用贷款,骗取军马河镇白果村三户居民陈先锋、胡玉珍、丁爱云等人信任,到银行签贷款合同,周佩虚构用款意图,制作虚假贷款档案,以陈先锋名义贷款,胡玉珍丁爱云担保,在该银行办理一笔20万元贷款自用。
19、2016年7月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,谎称银行推出贷款项目“金燕快贷通”办理之后随时可以使用贷款,骗取陈先锋、胡玉珍、丁爱云等人信任,到银行签贷款合同,周佩虚构用款意图,制作虚假贷款档案,以胡玉珍名义贷款,陈先锋、丁爱云担保,在该银行办理一笔20万元贷款自用。
20、2016年7月份,被告人周佩作为西峡县农商银行军马河支行客户经理,为自己使用贷款,谎称银行推出贷款项目“金燕快贷通”,骗取军马河镇白果村三户居民陈先锋、胡玉珍、丁爱云等人信任,到银行签贷款合同,周佩虚构用款意图,制作虚假贷款档案,以丁爱云名义贷款,陈先锋、胡玉珍担保,在该银行办理笔20万元贷款自用。
21、2016年7月份,孙某因需要资金周转,通过柴少杰介绍认识被告人周佩,说明贷款意愿后,周佩让孙某找三人贷款,后孙某找到自己的亲戚王国华、方金华、薛某,周佩虚构用款意图,制作虛假贷款档案,相互担保,在未告知当事人的情况下以王国华名义在该银行办理一笔20万元贷款自用。
22、2016年7月份,孙某因需要资金周转,通过柴少杰介绍认识被告人周佩,说明贷款意愿后,周佩让孙某找三人贷款,后孙某找到自己的亲戚王国华、方金华、薛某,周佩虚构用款意图,制作虚假贷款档案,相互担保,在未告知当事人的情况下以方金华名义在该银行办理一笔20万元贷款自用。
23、2016年1月份,因张玉定、郭玉环种袋料需要资金找到被告人周佩贷款,以张玉定为主贷人,郭玉环、曹彦斌担保贷款20万元,贷款审批下来之后,被告人周佩付给张玉定6万元,自用14万元。
以上23笔贷款，共计565万元。
二、违法发放贷款罪
2016年7月份,孙某因需要资金周转,通过柴少杰介绍认识了西峡农商银行军马河支行的信贷员周佩,说明贷款意愿后,周佩让孙某找三户人贷款20万元,后孙某找到自己的亲戚王国华、方金华、薛某三家人,周佩以薛某名义办理一笔20万元贷款,让孙某使用。
2016年8月26日,被告人周佩主动到西峡县公安局经济犯罪侦查大队投案,如实供述了自己的犯罪事实。
案发后,时任西峡县农商银行军马河支行支行长的靳建华退赔西峡县农商银行170万元,下余部分至今未予偿还。
认定上述事实的证据，有户籍证明、到案证明、扣押清单、账户流水、周佩电脑内的赌博账号、贷款资料复印件、涉案贷款表、涉案贷款去向明细，以及证人傅某、曹某、仝虎、周某、牛某、胡某、薛某、孙某、马小红等多名证人证言，被告人周佩的供述等证据，予以证明。
据此，原审人民法院认为，被告人周佩身为公司、企业的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物529万元非法占为己有,数额巨大；违反国家规定为孙某发放贷款20万元,数额巨大,其行为分别构成了职务侵占罪、违法发放贷款罪。周佩一人犯数罪,应当对其数罪并罚。周佩为自己使用资金,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,其主观上对本案大部分贷款具有非法占有的目的,其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。辩护人辩称起诉书指控的违法发放贷款罪的杜明、周某、郭玉环、余节绪、孙某使用的贷款不构成犯罪的辩护意见,原审认为,杜明、周某、张玉定均有在西峡县农商银行借款的真实意愿，履行了相应的贷款申请程序，且均实际使用了部分贷款，对杜明使用的20万元、周某使用的10万元、张玉定使用的6万元，因被告人未实际占有、使用，应从职务侵占的犯罪数额中扣除，该部分36万元的贷款及孙某使用的20万元贷款，由西峡县农商银行另行主张权利；对以郭玉环、余节绪名义取得的各20万元贷款，虽然余节结使用了1.5万元、郭玉环使用了4万元，但周佩的主观目的是为自己使用贷款，行为上积极采取虚构事实、隐瞒真相等手段取得贷款，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成；对孙某以薛某名义取得的20万元贷款，被生人周佩违反国家法律、行政法规有关信贷管理的规定，明知申请借款人不符合条件，但为了向其发放贷款，而向有关批准贷款的领导谎报情节、隐瞒真相，最终孙某实际使用了贷款，周佩的行为构成了违法发放贷款罪；周佩犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚；案发后时任西峡县农商银行军马河支行支行长的靳建华退赔西峡县农商银行170万元，应当作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款，第一百八十六条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人周佩犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，合并后决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人周佩于本判决书生效后二十日内退赔西峡县农商银行人民币359万元。
西峡县人民检察院抗诉称，一审判决认定，2016年7月份，被告人周佩违法发放20万元贷款让孙某使用。但该笔借款期限为2016年7月28日至2018年7月28日，原西峡县农商银行军马河支行行长靳建华已于2017年10月26日将该借款本息还清。根据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十二条的规定,违法发放贷款,数额在一百万元以上或者造成直接经济损失数额在二十万元以上的应予立案追诉。而周佩违法发放贷款数额为二十万元,但该笔贷款在还款期限内本息已被还清,未造成直接经济损失不构成犯罪。故西峡县人民法院以被告人周佩犯违法发放贷款罪,对其判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币20000元,属事实认定有误、适用法律错误,导致量刑不当。特提出抗诉,请依法判处。
经二审审理查明，原判所认定的违法发放贷款的事实，即2016年7月份，被告人周佩以薛某名义办理一笔20万元的贷款让孙某使用。该笔借款期限为2016年7月28日至2018年7月28日。在期限届满之前，该笔借款业已归还。该事实有西峡县农商银行出具的还款证明予以证实。
二审查明的其他事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人周佩身为银行的工作人员,利用职务上的便利,将本单位的贷款非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。周佩案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首；案发后已经退赔西峡县农商银行150万元，应当作为量刑情节考虑。关于检察机关的抗诉理由，经查，周佩违法发放的20万元贷款已经在规定的借款期限内还清，没有给银行造成经济损失，故不构成违法发放贷款罪。西峡县人民检察院抗诉有理，予以支持。原判认定职务侵占部分的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定违法发放贷款部分的事实有误，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销西峡县人民法院（2017）豫1323刑初179号刑事判决。
二、原审被告人周佩犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即周佩的刑期自2016年8月27日起至2022年8月26日止。)
二、责令被告人周佩于本判决书生效后二十日内退赔西峡县农商银行人民币379万元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 乐
审判员 郑 峥
审判员 张 贺
二〇一八年九月三十日
书记员 常倩慧