广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法刑二终字第920号
抗诉机关（原公诉机关）深圳市宝安区人民检察院。
原审被告人万某雄，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年11月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现已被取保候审。
辩护人罗某春，广东xx律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人万某雄犯非法经营罪一案，于2013年10月14日以（2013）深宝法刑初字第1886号刑事判决，认定原审被告人万某雄犯非法经营罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。宣判后，深圳市宝安区人民检察院于2013年11月14日以深宝检公二刑抗（2013）12号刑事抗诉书提出抗诉，广东省深圳市人民检察院2013年12月31日以深检公二支刑抗（2014）1号支持刑事抗诉意见书支持深圳市宝安区人民检察院的抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人万某雄及其辩护人罗某春均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人万某雄于2012年9月开始承租深圳市宝安区xx街道xx路xx苑A栋1203房和1107房，并利用三台P**机进行信用卡套现，按套现金额的1.2%-1.4%收取手续费。2012年11月26日，公安机关在xx苑A栋1107房抓获万某雄，并缴获涉案POS机和部分交易凭证。其中，xx银行POS机（户名：xxx保险第三营业部，终端号：48xxxx09）最早交易凭条的起始时间为2012年11月21日。xx银行POS机（户名：广州市白云区xxxx皮具商行，终端号：01xxxx01）最早交易凭条的起始时间为2012年11月1日。
经查证，xxxPOS机（户名：xxxx服装店，终端号：58xxxx48）在2012年10月10日至2012年11月24日非法套现信用卡的金额为人民币180900元；xx银行POS机（户名：xxx保险第三营业部，终端号：48xxxx09）在2011年11月28日至2012年11月26日非法套现信用卡的金额为人民币57361833元。xx银行POS机（户名：广州市白云区xxxx皮具商行，终端号：01xxxx01）在2012年10月19日至11月26日非法套现信用卡的金额为人民币5586257元。
上述认定事实的依据有：书证、物证：作案用POS机照片、受案登记表、抓获经过、被告人的身份信息、扣押物品清单、开户信息、交易记录、交易凭条、工商登记信息、商位租赁合同书、情况说明等；证人陈某文、周某兵、胡某、葛某玉、赵某的证言；被告人万某雄的供述与辩解；现场勘验、检查笔录、辨认笔录。
综上，原审认为，被告人万某雄违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
关于本案的犯罪金额。经查，涉案的xx银行POS机和xx银行POS机机主并非被告人万某雄。如果系机主xxx保险第三营业部和广州市白云区xxxx皮具商行正常营业所用，自不会借给万某雄用于刷卡套现。因此，无法排除xxx保险第三营业部和广州市白云区xxxx皮具商行将涉案POS机同样帮人刷卡套现的可能。如此，也同样不能排除涉案POS机刷卡套现记录中有部分属于原机主刷卡所留。因此，公诉机关以涉案POS机全部刷卡记录作为被告人万某雄一个人的犯罪金额，不甚妥当，不予认定。
由于公诉机关不能提供证据证实涉案的POS机借给被告人万某雄非法使用的时间。为公平计，应依据现场查抄的刷卡记录小票和万某雄本人供述内容来判定万某雄使用涉案的两台P**机非法帮人刷卡套现的起始时间。Xx皮具商行xx银行POS机从2012年11月1日起算，其非法帮人刷卡套现的金额计为3327427元。xxx保险第三营业部POS机从2012年11月21日起算，其非法帮人刷卡套现的金额约计为712302。
关于万某雄使用服装店xxxPOS机非法套现的金额。从2012年10月10日至2012年11月24日，该机共计刷卡金额为人民币180900元。虽然户主系万某雄经营的xxxx服装店，但一则该xxx机并非放在服装店内使用，二则万某雄的供述和证人胡某的证言证实涉案xxx机并未在服装店使用，因此应认定非法刷卡套现金额为180900元左右。
综上所述，被告人万某雄利用POS机帮人刷卡套现的总金额为4220629元。
被告人万某雄归案后虽然对涉案数额有异议，但对利用信用卡套现的事实没有异议，能基本如实交待自己的部分犯罪事实，有较好的悔罪态度。此外，其非法刷卡套现行为尚未造成银行资金的实际损失。如对其适用缓刑，当不致再危害社会，决定对其适用缓刑。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人万某雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。
抗诉机关深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑抗（2013）12号刑事抗诉书提出抗诉，认为：深圳市宝安区人民检察院（2013）深宝法刑初字第1886号刑事判决认定事实有误、适用法律不当，量刑畸轻，确有错误，理由如下：
一、该判决错误地认定被告人万某雄利用涉案xx银行POS机（户名：xxx保险第三营业部，终端号：48xxxx09）实施犯罪的起始时间，进而错误地认定本案的犯罪数额。
1、该判决仅根据单一的、部分的、被查获的交易凭条认定被告人万某雄开始使用该xx银行POS机的时间是2012年11月21日，并不妥当。经向xx银行核实，该行POS机刷信用卡的资金入账时间是1-2个工作日。根据涉案信用卡持卡人的证言以及交易凭条证实，被告人万某雄在作案时都是现场收取手续费和进行资金转账，每日打印出当日“交易流水”，为了逃脱法律责任，在完成入账核算后，自然不会长期保留交易凭条。
2、关于被告人万某雄开始使用该xx银行POS机的时间应当综合本案的全面证据认定。被告人万某雄在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段多次稳定地供述自己开始使用该xx银行POS机的时间是2012年9月；被告人万某雄专门用于信用卡套现犯罪的现场1107房的房东赵某证实万某雄承租该房的起始时间是2012年9月；银行交易记录证实该机于2012年9月1日至2012年11月26日的交易均为信用卡套现的交易。现场勘查笔录和现场照片证实现场1107房是专门利用POS机进行信用卡套现的犯罪场所。以上各项证据可以相互印证，证实被告人万某雄开始使用该xx银行POS机的时间是2012年9月，而非2012年11月21日。因本案现有证据无法证实万某雄于2012年9月的何日开始使用该机，即使保守地以2012年10月8日至2012年11月26日期间的该机信用卡套现交易记录来统计，被告人万某雄使用该机进行信用卡套现的金额约为8446953元。再结合该判决认定的万某雄利用涉案xxxPOS机（户名：xxxx服装店，终端号：58xxxx48）在2012年10月10日至2012年11月24日进行信用卡套现的金额约为180900元，利用涉案的xx银行POS机（户名：广州市白云区xxxx皮具商行，终端号：01xxxx01）在2012年11月1日至2012年11月26日进行信用卡套现的金额约为3327427元，本案的犯罪数额约为11955320元，而不是该判决认定的4220629元。
二、被告人万某雄犯罪的情节特别严重；被告人万某雄的非法经营犯罪导致涉案银行损失高额信用卡取现手续费和利息，未退缴其违法所得，没有显著的悔罪表现，本案造成的社会危害后果未获得任何弥补。该判决却错误地认定万某雄具有较好的悔罪态度和万某雄的非法刷卡套现行为尚未造成银行资金的实际损失，对其适用缓刑，违背事实，违反非法经营罪的立法原意，适用法律错误，量刑畸轻。
1、被告人万某雄租用固定场所，使用多台P**机长期地专门进行信用卡套现，犯罪数额合计约为11955320元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，系“情节特别严重”，应被判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
2、经向金融机构了解，刷信用卡的POS机账户属于对公账户，个人不能申领此类POS机，该机账户内资金采用对公账户资金管理方式。经深圳信用网和广东省企业信用信息网查询，涉案的xx银行POS机的开户人xxx保险第三营业部和xx银行POS机的开户人广州市白云区xxxx皮具商行均未进行工商注册登记，而万某雄所称的向其出借xx银行POS机的李某林所设立的企业为深圳市xxx投资顾问有限公司。即上述两台作案POS机是使用虚假材料申领的。交易记录证实上述两台P**机的交易都是信用卡套现的交易。被告人万某雄使用骗领的POS机专门地用于信用卡套现的非法经营犯罪，社会危害性大。
3、被告人万某雄称涉案的xx银行POS机和xx银行POS机是从他人处支付租金借用的。这两台P**机的开户人确非万某雄，而是虚构的商事主体。开户人冒着被追究法律责任的风险骗领POS机，却在可以自行实施信用卡套现以谋取巨大非法利益的情况下，出借给万某雄。根据使用特性，POS机可以从他人的信用卡账户刷入资金，却无法直接向其它银行卡刷出资金，而POS机账户内的资金，属于对公账户资金，不能直接向私人账户转付资金。被告人万某雄亦供认其借用的POS机的刷卡资金并非直接进入其本人账户，而是进入开户人的账户，其本人收到资金需要等待几天。这说明被告人万某雄必需在开户人的协助下才能完成资金流转，与开户人是利益共同体，属于共同犯罪。
被告人万某雄是在作案时被当场抓获，证实其利用POS机进行信用卡套现犯罪的证据确实、充分，但是，被告人万某雄为了获得从轻处罚，只是表面承认控罪，却称其只是借用他人的POS机，交代的犯罪数额显著低于其实际犯罪数额，对于涉案POS机的具体来源、同案人员的具体信息、共同犯罪的分工以及具体实施方式等案件事实亦未如实地、全面地交代，没有显著的悔罪表现。
4、被告人万某雄利用POS机以虚构交易的方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给持卡人，并收取手续费。此种类型的非法经营罪的犯罪客体是复杂客体，主要客体是国家金融管理秩序，次要客体是涉案银行的财产所有权。本案侵犯主要客体具体表现为：首先，侵犯正常的信用卡业务秩序，给发卡银行带来巨大信贷风险；其次，使部分资金游离于商业银行以及人民银行的监管之外，可能为“洗钱”等违法行为提供便利条件，破坏金融管理秩序；再次，制造虚假交易，导致虚假的经济统计数据，误导经济决策；最后，导致部分信用卡持卡人的信用额度被不正常提高，并使其处于高度负债状态，威胁社会安定和谐。本案侵犯次要客体具体表现为：信用卡是无担保的信贷工具。银行为了防范风险，对信用卡取现不仅征收高额手续费，还按日收取高额利息。万某雄的犯罪行为使涉案银行损失了高额的取现手续费和利息。但是，该判决在量刑时就本案犯罪行为对国家金融管理秩序的侵害未作实质评价，且违背事实，错误地评价本案犯罪行为对涉案银行未造成资金的实际损失。
因此，该判决对被告人万某雄判处缓刑，违反缓刑适用条件，违反非法经营罪的立法原意，量刑畸轻。
综上所述，该判决错误地认定犯罪数额，错误地对被告入万某雄适用缓刑，量刑畸轻，确有错误。
深圳市人民检察院以深检公二支刑抗（2014）1号支持刑事抗诉意见书，支持深圳市宝安区人民检察院对深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第1886号刑事判决书关于被告人万某雄非法经营一案的刑事判决提出的抗诉，其支抗意见与宝安区人民检察院的抗诉意见基本相同，对其补充意见归纳如下：一、万某雄在侦查阶段供述称其于2012年9月开始使用涉案的xx银行POS机套现，在一审庭审的时候辩护人也问过万某雄涉案的xxx保险第三营业部的POS机是于什么时候开始使用的，被告人万某雄回答称是从2012年9月开始使用，关于什么时候使用POS机套现的时间节点，被告人的供述很清楚，也是相对稳定的，所以涉案的xx银行POS机的时间节点应该是10月至案发，这是刷卡套现的时间点，在这个时间点内根据银行交易记录套现金额是800多万，加上xx银行的POS机以及xxx，总共数额达到1000多万，应当对被告人判处五年以上有期徒刑；二、即使按照一审判决的将近500万，对被告人判处三年，缓刑五年也是量刑不当，因而应当对原审判决予以纠正。
原审被告人万某雄及其辨护人的意见为：1、本案争议的焦点是何时开始使用xx银行的POS机。检察机关认为应该是从9月开始使用，但万某雄在侦查阶段和庭审期间的供述有所不同，从口供证据的效力小于书证效力的角度看，应当采用书证证据作为定案依据，一审对数额的认定是正确的；2、原审判决认定的涉案数额是400多万有合理的依据，据此所做量刑没有不当之处。
本案二审经审理查明：2012年9月间，被告人万某雄开始承租深圳市宝安区xx街道xx路xx苑A栋1203房和1107房，其随后在上述地点分别利用三台P**机进行信用卡套现，并按套现金额的1.2%-1.4%收取手续费。2012年11月26日，公安机关在xx苑A栋1107房抓获万某雄，并缴获涉案POS机和部分交易凭证。其中，xx银行POS机（户名：xxx保险第三营业部，终端号：48xxxx09）最早交易凭条起始时间为2012年11月21日。xx银行POS机（户名：广州市白云区xxxx皮具商行，终端号：01xxxx01）最早交易凭条起始时间为2012年11月1日。
经查证，xxxPOS机（户名：xxxx服装店，终端号：58xxxx48）在2012年10月10日至2012年11月24日非法套现信用卡的金额为人民币180900元；xx银行POS机（户名：xxx保险第三营业部，终端号：48xxxx09）在2012年11月21日至2012年11月26日期间非法套现信用卡的金额为人民币712302元。xx银行POS机（户名：广州市白云区xxxx皮具商行，终端号：01xxxx01）在2012年11月1日至11月26日期间非法套现信用卡的金额为人民币3327427元。
认定上述认定事实的依据有：
1、书证、物证
作案用POS机照片、受案登记表、抓获经过、被告人的身份信息、扣押物品清单、开户信息、交易记录、交易凭条、工商登记信息、商位租赁合同书、情况说明。
2、证人证言
（1）证人陈某文、周某兵的证言。证实万某雄帮其二人进行信用卡套现的相关经过。
（2）证人胡某（原审被告人万某雄的妻子）。证实其与万某雄开设的xxxx服装店系由其负责经营，从2010年下旬开始经营，于2011年底至2013年3月停业，2013年4月重新营业。到店内购物的顾客，如遇有刷卡消费的，均是到旁边的小店去刷，然后由旁边的小店将钱还回来。
（3）证人葛某玉的证言。证实万某雄于2008年上半年始租住了xx街道xx路xx苑A栋1203房。
（4）证人赵某的证言。证实万某雄于2012年9月至10月期间租用了xx街道xx路xx苑A栋1107房。
3、被告人万某雄的供述
（1）侦查阶段：其于2012年8月开始进行POS机套现。共使用三台P**机，即xxxPOS机（户名：xxxx服装店，终端号：58xxxx48）、xx银行POS机（户名：xxx保险第三营业部，终端号：48xxxx09）、xx银行POS机（户名：广州市白云区xxxx皮具商行，终端号：01xxxx01）。其中，xxxPOS机较少用于套现，xx银行POS机系从李某林处租用，自九月开始的所有交易均为套现金额，xx银行POS机系从汤小姐处租用，11月初开始的所有交易均为套现金额。Xx街道xx路xx苑A栋1203房是其租住的地方，1107房（该房原先系准备为其弟弟租用的）是其进行信用卡套现的场所。上述三台P**机前后刷卡套现金额共计约120多万元人民币；（2）庭审阶段：xx银行的POS机是于11月21日才租借过来使用的，但其曾在2012年9月期间带朋友去李芳林处刷卡（刷卡金额约一、二十万左右，但使用的并非涉案的该台P**机），故其以前供述的将使用李某林的xx银行POS机的时间提前至2012年9月。
4、现场勘验、检查、辨认笔录。
二审期间，抗诉机关新出示的证据有：
1、公安机关在网上打印的xxx投资顾问有限公司的工商登记资料。证实该公司是于2009年4月23日设立，李某林曾经是公司的股东和法定代表人。
2、公安机关调取的xxx投资顾问有限公司向xx银行申请POS机业务的资料。证实该公司向xx银行深圳市分行申请了POS机的装机，装机的店面名称为xxx保险第三营业部。
3、广东xx司法鉴定所文书司法鉴定意见书。证实xxx投资顾问有限公司向xx银行申请POS机业务的资料上的笔迹不是原审被告人万某雄的笔迹。
以上所列证据均于庭审期间当庭宣读、出示及由控辩双方质证。经查证属实，本院确认上述证据为本案定案证据。
对原审判决存在的问题及抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辨护人的辩解和辩护意见作如下综合辨析和评判：
1、从表面上看，原审被告人万某雄何时从李某林处租借POS机是本案的争议焦点，并与万某雄非法经营犯罪数额的认定产生直接关联。原审法院、抗诉机关对上述所谓争议焦点的分析、判断各有各的立论依据，但各自的立论依据亦分别存在缺陷和不足之处。本院认为：就本案而言，其实质的争议所在应为如何采信证据，并依据何种原则建构相应合理的案情事实。详述如下：在被告人万某雄对其租借xx银行POS机、xx银行POS机的时间起始问题存在前后供述不一的情形下，原审法院的定案依据侧重于书证，即现场查抄的刷卡记录小票，并辅之以万某雄本人后期的相应供述，来判定万某雄使用涉案的两台P**机非法帮人刷卡套现的起始时间分别为2012年11月1日和同月的21日；检察机关则因万某雄在侦查阶段的多次供述具有一致性，且其供述还与房东赵某的证言具有印证关系，故而认为万某雄开始使用xx银行POS机的时间是2012年9月，至迟亦应从10月8日起算。本院经审查认为：虽然万某雄曾供称其从2012年9月开始使用涉案xx银行POS机，但其后期供述中相应的辩解（详见证据列举部分）亦有一定的合理性，因此，万某雄前后供述形成了对抗关系。至于证人赵某的证言，首先，该证言相对于万某雄的供述而言并不属于直接证据，只起佐证作用；其次，万某雄于2012年9月、10月间租用xx街道xx路xx苑A栋1107房，并未见得马上将其用于作案场所，更何况，万某雄曾称该房系为其弟弟租用的。综上，凭万某雄归案后的供述及赵某的证言，并不足以排除相应的合理怀疑，因而抗诉方对本案证据的采信、运用并不能形成确实、充分的证明结论。反观原审法院的证据采信原则，其鉴于万某雄供述的前后不一，而案中又缺乏直接证据用以有效界别供述的真伪，因而首选书证作为定案证据，并辅之以被告人的供述。此外，就证据效力而言，物证、书证所反映的事物客观性亦显然强于言词证据，因而在定案证据采信过程中理应注重物证、书证的证明力。另，从附案现场照片分析，案发时在现场被查抄的刷卡记录小票散乱丢放于抽屉中，未见有分类、整理的痕迹，而附案的经整理归类后的涉案三台P**机留存的刷卡记录小票则各自起始时间不同，其中：xx皮具商行xx银行POS机刷卡留存小票始于2012年11月1日；xxx保险第三营业部POS机始于2012年11月21日；xxxx服装店xxxPOS机则始于2012年10月11日。因此，若如抗诉机关所言“自然不会长期保留交易凭条”，亦即原审被告人万某雄有毁灭证据的可能，那么为何三台P**机所遗存小票的起始时间会如此参差？故，所谓交易凭条未予完整保留仅是一种猜测，并不足以成为定案的依据。综上，本院认为：抗诉机关认为万某雄开始使用xx银行POS机的时间是2012年9月（至迟亦应从10月8日起算）的依据不充分，存在错误增加原审被告人刑事责任的可能，因此，对该抗诉意见不予采纳。原审法院考虑到本案证据不能排除涉案POS机刷卡套现记录中有部分系原机主刷卡形成的可能性，因而以查缴的书证作为认定万某雄非法经营犯罪数额的计算依据，该认定方式充分体现了重证据不轻信口供的采证原则，而据此所认定的案情事实亦更加稳妥、扎实，故对原判认定事实予以采纳。
2、关于原判对被告人万某雄的量刑存在的问题。深圳市宝安区人民法院以（2013）深宝法刑初字第1886号刑事判决，认定万某雄利用POS机帮人刷卡套现的总金额为4220629元，犯非法经营罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。对此，本院认为：依照最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月3日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应……以非法经营罪定罪处罚”、“实施前款行为，数额在100万元以上的……应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重；数额在500万元以上的……应认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重”。综上可知，非法经营罪情节严重的法定刑为五年以下有期徒刑……；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑……。万某雄非法经营犯罪金额达人民币4220629元，接近500万元“情节特别严重”的数额线，在万某雄未退缴其违法所得，没有显著的悔罪表现的情形下，原审判处万某雄有期徒刑三年已属宽宥有加，再对其宣告缓刑，则无论从法理上还是从事实上看，均难以充足宣告缓刑所必须的“犯罪情节较轻”的要求，因而原判对万某雄的判罚确实存在法律适用不当之处。抗诉机关对此所提相应意见有法律依据，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人万某雄违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在适用法律及对原审被告人万某雄宣告缓刑的量刑问题上存在失当之处，依法应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第1886号刑事判决中对原审被告人万某雄的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第1886号刑事判决中对原审被告人万某雄的量刑部分；
三、原审被告人万某雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期自本判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2016年12月13日止），并处罚金人民币六万元（罚金应于本判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张 冰
审判员 钟 华
审判员 白 鉴 波
二〇一四年九月十四日
书记员 陈彦丹（兼）