河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民二终字第126号
上诉人（原审原告）：郭保伟，男，汉族。
法定代理人：高秀珍，女，汉族。系上诉人郭保伟母亲。
委托代理人：郭学锋，男，汉族，系上诉人郭保伟弟弟。
上诉人（原审被告）：赵松茂，男，汉族。
原审被告：赵松山，男，汉族。系上诉人赵松茂之兄。
上诉人赵松茂及原审被告赵松山共同委托代理人：杜亚民，河南天苑律师事务所律师。
上诉人郭保伟与上诉人赵松茂、原审被告赵松山提供劳务者受害责任纠纷一案，郭保伟于2013年5月7日向临颍县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令赵松茂、赵松山连带赔偿其医疗费27859元、误工费3000元、护理费3000元、营养费900元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、精神抚慰金1万元等共计46659元。原审法院于2013年9月9日作出（2013）临民初字第93号民事判决。郭保伟不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日作出（2013）漯民二终字第177号民事裁定，以原审判决认定事实不清，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2014年7月3日作出（2014）临民城初字第24号民事判决。郭保伟与赵松茂均不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人郭保伟的委托代理人郭学锋，上诉人赵松茂与原审被告赵松山的共同委托代理人杜亚民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵松茂在山西省寿阳县开一蒸馍店。2011年春节后，赵松茂雇佣郭保伟到其开的馍店工作。由于郭保伟路盲，经双方同意，郭保伟一年回家一次，每次包接送。2011年7月，郭保伟因左下肢溃疡，赵松茂将其送往寿阳县人民医院输液治疗，为此支出医疗费1000多元。2012年春节后，郭保伟又跟随赵松茂到其馍店工作。2012年4月，郭保伟下肢又出现溃疡，赵松茂将其安排到卫生所治疗。2012年10月，郭保伟再次出现溃疡现象，2012年11月1日，赵松茂委托其兄赵松山将郭保伟送回河南老家。2012年11月3日，郭保伟到郑州大学第一附属医院住院治疗，经诊断：郭保伟左下肢浅静脉瓣膜功能不全并小腿交通支开放、浅静脉曲张。郭保伟住院治疗31天，支付医疗费27859.13元。后郭保伟及家人以郭保伟智力不全、赵松茂、赵松山未尽到监护人义务并延误治疗为由，要求赵松茂、赵松山赔偿郭保伟医疗费等损失。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。郭保伟系智力残疾人，对自身的疾病缺乏自我保护能力和判断能力。郭保伟在受雇佣期间，曾先后两次出现左下肢溃疡，但均未引起雇主赵松茂的足够重视，到2012年10月郭保伟再次出现溃疡被送回河南老家时，其病情已严重到必须做手术的程度。郭保伟的病情虽系自身疾病所致，与雇佣活动没有直接的因果关系，但是雇主赵松茂对于郭保伟病情的延误治疗存在一定的过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系的，……提供劳务一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此郭保伟与赵松茂对于各自的过错应承担相应的责任。郭保伟住院治疗31天，支付医疗费27859.13元。郭保伟承担60%的责任，赵松茂承担40%的责任。赵松山与郭保伟之间无劳务关系，不应承担民事责任。经原审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决：一、赵松茂于本判决生效后十日内支付郭保伟医疗费11144元。二、驳回郭保伟的其他诉讼请求。案件受理费966元，郭保伟负担580元，赵松茂负担386元。
郭保伟上诉称：郭保伟系智障，所以约定郭保伟每年回家，赵松茂包接送，原审判决认定郭保伟系路盲，属避重就轻，有意偏袒赵松茂。2012年4月份，郭保伟出现静脉曲张症状，赵松茂为了让郭保伟继续为其干活，也未将郭保伟的病情告知郭保伟的家人，赵松茂利用郭保伟系智障，对郭保伟进行无限度的役使，致使郭保伟的病情在不断恶化，直到2012年10月郭保伟的病情严重恶化，再次出现溃疡现象，赵松茂不得已才将郭保伟送回河南临颍老家，由于郭保伟被送回老家时病情已十分严重，当地临颍县人民医院没有能力治疗，被转到郑州大学第一附属医院住院治疗，仅医疗费就花费了27859元，加上其他费用，损失近46659元。原审判决仅判令赵松茂对医疗费损失承担40%的赔偿责任，对郭保伟有失公平。综上，请求二审法院依法改判支持郭保伟的诉讼请求。
赵松茂上诉称：郭保伟在为赵松茂提供劳务期间两次出现左下肢溃疡，赵松茂均及时安排给予治疗，不存在对于郭保伟的病情延误治疗的过错。郭保伟的病情系自身疾病所致，与雇佣活动没有直接的因果关系，原审判决赵松茂对郭保伟的医疗费承担40%的赔偿责任，有赵松茂有失公平。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回郭保伟的诉讼请求或发回重审。
赵松山二审述称：赵松山仅是在郭保伟发病后，受赵松茂的委托把郭保伟送回河南老家，本案中不应承担任何赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：赵松茂应否对郭保伟所受损害承担赔偿责任，原审判决认定郭保伟损失数额及责任划分是否有误。
本院认为：2011年春节后至2012年11月1日郭保伟因病被送回河南临颍老家期间，郭保伟受雇到赵松茂在山西省寿阳县开的蒸馍店打工，双方形成雇佣关系的事实，双方均予认可，本院亦依法予以认定。郭保伟因系智障，对自身疾病缺乏判断能力和自我保护能力，郭保伟在受雇为赵松茂提供劳务期间，曾先后两次出现左下肢溃疡，但均未引起雇主赵松茂的足够重视，到2012年10月郭保伟再次出现溃疡被送回河南老家时，其病情已发展到必须做手术的严重程度，故原审判决以此认定郭保伟的病情虽系自身疾病所致，与雇佣活动没有直接的因果关系，但雇主赵松茂对于郭保伟病情的延误治疗存在一定的过错，判决赵松茂对郭保伟的医疗费损失承担40%的赔偿责任，于理相通，于法有据，本院依法予以维持。但原审判决对郭保伟住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等损失未予认定及赔偿欠当，本院依法应予纠正。郭保伟及护理人员均系农村居民，无固定收入，亦无证据证明其最近三年的平均收入状况，故其住院31天的误工费及护理费应参照河南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资24457元／年计算，误工费为2077.17元（24457／年÷365天×31天），护理费为2077.17元（24457元／年÷365天×31天）。郭保伟的住院伙食补助费为930元（30天／天×31天），住院期间营养费为310元（10元／天×31天）。交通费，郭保伟请求1000元明显过高，但往返临颍与郑州确需花费一定的交通费，本院酌定为500元。郭保伟的病情主要系因自身疾病所致，故郭保伟诉请赔偿其精神损害抚慰金1万元明显过高，本院酌定为2000元。郭保伟上述住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金计款7894.34元，赵松茂承担40%的赔偿责任，应赔偿郭保伟3157.74元（7894.34元×40%）。综上，郭保伟上诉理由部分成立，其上诉主张部分本院依法予以支持，赵松茂上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持，原审判决认定事实清楚，责任划分适当，判决赵松茂赔偿郭保伟医疗费损失并无不当，本院依法予以维持，但对郭保伟住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等损失未予认定及赔偿欠当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持临颍县人民法院（2014）临民城初字第24号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
撤销临颍县人民法院（2014）临民城初字第24号民事判决第二项。
赵松茂于本判决生效后十日内赔偿郭保伟住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及精神损害抚慰金等损失计款3157.74元。
二审案件受理费966元，由郭保伟负担322元，赵松茂负担644元。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 王路明
审判员 陶京涛
二〇一四年九月十六日
书记员 裴 蓉