广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1629号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳远东优势科技有限公司，住所地：深圳市南山区。
法定代表人：王涛。
委托诉讼代理人：彭亦平，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市远东金属制造有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：陆超雄。
委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。
深圳远东公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持反诉请求；2、本案诉讼费用由江门远东公司承担。事实和理由：一、一审以两封深圳远东公司与第三人之间的邮件认定双方对交货期限及违约责任进行了合同变更，属于事实认定错误。关于本案一审反诉的事实方面，双方争议的最大最主焦点在于，江门远东公司是否存在迟延交货，以及双方是否就迟延交货的违约金责任达成过合同变更。关于江门远东公司的实际交货时间超过合同约定的期限这一事实，经过一审的本诉与反诉，双方对此并无异议。一审判决对此也予认可。双方就自始至终没有就交货期限条款进行过任何变更，更没有就迟延交货产生的违约责任条款进行过任何变更，双方任何一方连这样的主张都没有提出过，甚至连这样的想法都没有产生过。一审判决书的第11页倒数第三行至第12页第一行至第六行，以深圳远东公司与深圳远东公司客户之间的沟通邮件，在江门远东公司已经迟延交货的既定事实情况下，深圳远东公司与客户讨论这些迟延交货的货物如何收货的内容，认定深圳远东公司与江门远东公司达成合同变更的事实。该两封邮件是深圳远东公司与其客户的内容，不可能成为变更合同的依据。江门远东公司的交货已经超过了合同约定的交货期限，邮件内容中不涉及合同交货期和违约金条款的作废和变更。合同约定了每延迟交货一天，应按总货款的1%承担违约责任。就算一审关于该合同变更的认定成立，该两封邮件所涉及的货物，只占合同全部货物的二十分之一不到，只占已迟延交付货物的十分之一都不到，而邮件并不涉及大部分迟延交付货物的交货期限以及违约责任，违约责任不可能被变更被取消。事实上，一审阶段，双方向法庭提交的所有邮件证据，归纳起来只有两个内容，要么是反映产品质量问题，要么是江门远东公司迟延交货后的后续善后安排，根本不涉及任何合同内容修改或变更。另外，一审判决书第13页第七、八、九行关于“被告截至本案诉讼发生前一直未对交货时间提出异议”的认定与事实不符，深圳远东公司在一审期间提交的公证书（2017）深证字第146940号证实，深圳远东公司在2016年6月18日曾就迟延交货及违约金问题向江门远东公司发函，要求其承担违约责任。二、一审判决书第15页第六、七、八行，关于“反诉原告亦未能进一步提交证据证明因反诉被告存在违约行为造成实际损失的产生，其应当承担举证不能的法律后果”的认定亦属于事实认定错误。正如一审判决书第7页第十五行开始列举的深圳远东公司提交的证据有：《公证书》、《委托跟单合同》、《承诺书》、《过路费》、《住宿费》、《餐饮费》、《交通费》以及《礼品票据》。这些证据都反映深圳远东公司因为江门远东公司迟延交货及产品质量问题导致的损失情况。由于江门远东公司的产品一方面质量不稳定，经常出现产品无法正常使用之类的问题，另一方面又经常出现迟延交货的情况，深圳远东公司因此需要高薪委派专人在当地长住跟单催促，由此增加了深圳远东公司的很多有形无形的成本开支。到后期，由于江门远东公司的原因，根本无法按时完成合同的全部产品，导致深圳远东公司中途不得不高薪另聘或委托专业人员寻找其他厂家交货，由此又增加了深圳远东公司的。深圳远东公司为其损失主张提交了相关损失证据材料予以佐证。对深圳远东公司而言，其最大的损失还在于客户的失去。这批产品交付海外客户以后，这家美国客户对深圳远东公司完全失去信心，后续的订单全部取消，实际上已造成了深圳远东公司的预期收益的极大损害。一审无视该情况，以所谓深圳远东公司没有提交证据予以推脱。三、一审判决书第13页中“在合同的履行过程中涉及到工艺、数量等内容的沟通与变更，因此，在实际履行过程中对交货期限给予一定的宽限期亦公平合理；另外，深圳远东公司截至本案诉讼发生前一直未对交货期限提出异议，且同意验收货物并出售给其所称的客户对此本案认定，涉案合同的交货时间虽与合同约定不一致，但双方之间的上述行为应视为双方以实际履行的行为变更了原合同的约定”，该认定属法律适用错误。首先，按照判决书第12页的认定，双方签订的《购货合同》是各方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。对此该合法有效的书面合同，如要进行变更修改的话，应当是合同当事人双方就原合同的具体条款修改变更达成一致意见后，形成书面的合同变更协议。本案中完全不存在双方达成一致意见的书面变更协议；其二，深圳远东公司耗费人力物力说服海外客户，最终收购了所有迟延交货的产品，是基于对合同义务的全面履行以及尽最大可能减低因延迟交货带来的各方面损失的考虑。购货合同只约定了迟延交货的违约金条款，并没有给予深圳远东公司在迟延交货后可以拒收货物的权利。何况，如果拒收货物的话，对合同双方及海外客户都有损失，且江门远东公司的损失更大。其三，双方签订的两份《购化合同》约定的违约责任均为迟延履行违约金，不是不履行合同违约金。按照《合同法》第一百一十四条第三款的规定，江门远东公司在继续履行的情况下，仍要依法律规定依合同约定承担相应的违约责任。四、一审判决书第14页关于产品存在质量问题的抗辩证据不足的认定既不符合事实，其法律适用也属错误。关于产品质量不合格的问题，虽然双方的合同没有明确约定产品的质量要求，但由于所订货物为枪套，其基本的使用功能为装配手枪。而深圳远东公司提交的证据公证书第117274、117283、117284、117285、117287均明确显示江门远东公司交付的产品存在诸如配件安装位置错误，或枪套皮带不能扣上等无法正常使用的情形。因此，导致无法正常使用的产品质量，正是属于法律所谓不符合合同目的的质量瑕疵。
江门远东公司辩称：第一，一审认定事实清楚，适用法律正确，深圳远东公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：江门远东公司没有违约行为。虽然双方虽然在购物货合同中约定了具体的交货时间，但从邮件沟通的内容能清楚反映合同签订后深圳远东公司向江门远东公司发送工艺流程图。在深圳远东公司提交反诉证据第18页能显示是要求江门远东公司搭建出产品生产框架，也确认生产时一定会重新调整，证明了产品的生产工艺并未最终确定。在整个合同的履行过程中，深圳远东公司和其对应的海外客户通过邮件对江门远东公司生产产品的工艺提出了不同的变更的要求，而且在邮件中明确“我们通知你们正式开始生产算，若后面有所变动，按照实际时间顺延交期。”在对方提交的反诉证据31页可知，深圳远东公司行为实际更改了江门远东公司生产产品的时间，江门远东公司按深圳远东公司要求生产订购产品，且按其通知的时间进行交货不存在逾期交货的情形。现深圳远东公司否认上述客观事实，要求江门远东公司承担违约责任，没有事实和法律依据。一审判决是在综合双方长期的交易习惯，沟通内容在此基础上确认双方以实际履行的行为变更了交货时间的约定，是符合本案客观事实，适用法律正确。第二、深圳远东公司在一审期间提交的委托跟单合同承诺书等，不能证明是因江门远东公司其延交货即产品质量问题导致的损失。而且深圳远东公司称其不得不一方面高薪另聘专门的人员（陈瑞霞英文名称Kitty）长住在江门远东公司所在地进行催单和跟单专门进行跟单,这不是事实。按双方的邮件记录双方合同的签订之初陈瑞霞英文名Kitty直是作为深圳远东公司的代表，与江门远东公司联系签署合同的亦是陈瑞霞。双方的合作之初并未涉及任何的生产问题，不可能出现深圳远东公司称不得不高薪另聘专门的人员常住在江门远东公司处进行催单和跟单的情况。陈瑞霞在江门常住正是印证了深圳远东公司在生产产品的工艺是不确定的，需要向江门远东公司提出不同变更的生产要求的这一事实。第三，深圳远东公司称合同的变更仅能通过书面的形式进行这是对法律适用的误解是没有事实和法律依据。涉案合同约定的违约责任是以存在违约事由为前提，如上所述江门远东公司并未有违约行为，何谈违约责任的承担。第四点，关于深圳远东公司多次陈述涉案合同货物存在质量的问题，亦是没有事实和法律依据的。江门远东公司的回应意见，按一审判决认定的意见。具体详见一审判决书第13页至15页。第五点，江门远东公司已完全履行了合同的义务，深圳远东公司应向江门远东公司支付货款并承担相应的责任。深圳远东公司否认本案客观事实，企图逃避应承担的责任，违背了诚实守信的经商原则，极大损害了江门远东公司的合法权益。因此请求二审法院尽快审结本案，以维护江门远东公司的合法权益。
江门远东公司向一审法院起诉请求：1、深圳远东公司立即支付拖欠货款共计人民币655597.17元给江门远东公司；2、深圳远东公司立即支付逾期付款利息给江门远东公司（以人民币655597.17元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月14日起计算至深圳远东公司付清之日止，计算至2016年12月6日为15137.92元）；3、深圳远东公司承担本案证据保全的费用共计人民币3840元；4、本案所有诉讼费用由深圳远东公司承担。
深圳远东公司向一审法院反诉请求：1、江门远东公司支付违约金共计623578.83元；2、由江门远东公司承担本案反诉及诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年7月，江门远东公司与深圳远东公司工作人员通过电子邮件就深圳远东公司采购五金货物的事宜进行协商，后双方签订书面的《购货合同》，约定有关货物的名称、规格、单价、货款为1684140元等事项，合同第一条约定当经销商和消费者提出质量投诉，以投诉者提供的足够信息为据，卖方可提供更换部件或者产品；合同第二条约定产品的包装费用由卖方承担，产品经卖方验收合格后运货至指定仓库，运费由供方承担；合同第四条约定20%货款作为定金，产品验收合格后七天之内支付60%货款。开船后的30天内支付20%货款；合同第五条约定卖方应于2015年8月10日前完成100套SKU产品，后2015年11月1日前完成订单上剩余的产品；合同第六条约定若卖方迟延交货，则应按照日利率1%支付违约金。2015年10月，双方通过电子邮件签订了书面的《购货合同》，约定有关产品的名称、规格、单价、货款为1610580元以及交货时间为2015年12月30日，合同的其他条款内容不变。2015年11月，双方通过电子邮件签订了书面的《采购订单》，约定有关产品的名称、规格、单价、货款为5200元以及交货时间为2015年12月15日。
此后，江门远东公司负责生产并送货至深圳远东公司指定的地点。货物签收并经过双方人员对账无误后，深圳远东公司安排付款。2016年6月，双方通过使用电子邮箱进行对账，庭审中，深圳远东公司确认尚欠货款为639306.12元，江门远东公司除了对该部分尚欠货款予以确认外，认为另有货款16291.05元因漏记账而没有体现在对账单中，实际尚欠货款应为655597.17元。为此，江门远东公司提供了14份《送货单》予以证明其向深圳远东公司交付了相应的货物。
合同履行的过程中，双方通过邮箱对于货物生产的具体情况进行沟通。其中，2015年9月6日，深圳远东公司的业务员Kitty通过邮箱发送信息“时间按照9或者10号我们通知你们正式开始生产计算，若有所变动，按照实际时间顺延交期”给江门远东公司；2015年9月15日，深圳远东公司业务员Kitty通过邮箱发送信息“客人已经确认了吸塑包装，可安排大货生产”给江门远东公司。
另查明，中国人民银行一年期（含一年）同期同类贷款利率为4.35%。
一审法院认为：从涉案合同内容和履行情况来看，当事人既未约定材料使用、材料提供人、提供时间等，也未要求支付相应加工费或酬金，而是以明确订立《购货合同》的形式来确立双方权利义务关系，在有关履行中双方实际汇款均为货款，并无加工费和酬金给付，这种法律关系的主体是供方和需方，所形成的法律关系即为买卖合同关系，本案为买卖合同纠纷。双方签订的《购货合同》，是各方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。双方当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。综合双方诉辩的意见和举证情况，本案的争议焦点在于：一、江门远东公司是否存在迟延交货的情形；二、涉案货物是否存在质量问题；三、深圳远东公司拖欠货款的具体数额以及逾期付款利息计算标准。
对于第一个争议焦点。双方签订的《购货合同》对具体的交货时间进行了约定，在合同实际履行的过程中，双方工作人员通过电子邮箱对于产品的工艺调整、组装作业指导、交货时间、交货数量等合同内容进行多次沟通，江门远东公司虽未严格按照《购货合同》约定的交货时间交付货物，但因合同在履行过程中涉及到工艺、数量等内容的沟通与变更，因此，在合同实际履行过程中，对交货期限给予一定的宽限期亦公平合理；另外，深圳远东公司截至本案诉讼发生前一直未对交货时间提出异议，且同意验收货款并出售给其所称的海外客户。对此一审认为，涉案合同的实际交货时间虽与合同约定的交货时间不一致，但双方之间的上述行为应视为双方以实际履行的行为变更了原合同的约定，深圳远东公司以江门远东公司未能按照合同约定的交货时间履行供货义务主张其迟延交货，依据不足，一审不予采纳。
对于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十四条：“当事人对标的物的质量要求没有或者约定不明确，依照本案第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定”、第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及第六十二条第一项第一款：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行”的规定;首先，与双方并未对质量的标准进行约定，深圳远东公司在合同的履行过程中虽对货物的质量问题提出异议，但未就货物不符合双方约定的标准或不符合国家标准、行业标准提供证据予以证明；其次，在双方合同履行过程中，江门远东公司根据深圳远东公司的要求对产品进行了相应调整并继续生产供货，深圳远东公司通过初步检验收货后亦支付了大部分货款，且涉案货物亦由深圳远东公司收货后向其海外客户进行交付，庭审中，深圳远东公司亦确认其海外客户已经接收了涉案货物且没有向其提起赔偿要求，至此双方已经履行了合同的主要义务；可见，深圳远东公司所提出的质量异议并未影响双方《购货合同》的合同目的；再次，双方签订的《购货合同》第一条约定当经销商和消费者提出质量投诉，以投诉者提供的足够信息为据，卖方可提供更换部件或者产品。该条亦约定了出现质量问题的情形及处理方法，但深圳远东公司至今亦未能提交足够证据证明经销商或者消费者针对涉案货物的质量进行投诉并要求卖方更换有质量问题的产品或部件。综上，对于深圳远东公司抗辩涉案产品存在质量问题的意见，依据不足，一审不予采纳。
对于深圳远东公司主张违约金623578.83元的请求。如前所述，一审认定江门远东公司未能提交证据证明江门远东公司存在迟延交货以及产品存在质量问题的情形，同时，深圳远东公司亦未能进一步提交证据证明其因江门远东公司存在违约行为造成实际损失的产生，其应当承担举证不能的法律后果，故对于深圳远东公司的该项诉求，依据不足，一审不予支持。
对于第三个争议焦点。江门远东公司认为尚欠的货款为639306.12元，另有货款16291.05元因漏记账而没有体现在对账单中，但该笔货款有相应送货单予以证实，故深圳远东公司尚欠货款的总额应为655597.17元；深圳远东公司认为因江门远东公司迟延交货导致深圳远东公司产生空运费20566元，该笔空运费应在尚欠的货款中进行扣减，另外，对于漏记账部分货款16291.05元，庭审中深圳远东公司代理人表示对该笔货款不清楚，庭后向当事人核实并于2017年8月23日前回复，但深圳远东公司代理人一直没有就该问题回复法院，对此，根据双方的诉辩意见的举证内容，一审对于双方均确认的尚欠货款639306.12元予以认定。对于货款金额的差额部分16291.05元，江门远东公司已经提供相应的《送货单》证明其向深圳远东公司交付了相应的货物，江门远东公司主张的货款数额与实际情况相符，一审予以采纳，因此确认深圳远东公司尚欠的货款为655597.17元。对于深圳远东公司抗辩应扣减空运费的问题，一审认为，涉案《购货合同》仅仅约定包装费由供方承担，对于运输费并未进行明确约定，且双方在庭审中均确认根据双方的交易习惯，运输费由需方负责，据此，对于深圳远东公司抗辩应在尚欠货款中扣减涉案空运费20566元的意见，一审不予采纳。关于逾期利息的计算问题，涉案《购货合同》约定了货款应在开船后30天内付清，深圳远东公司在庭审中称已将全部货物交付给了其客户，由于深圳远东公司未能按约支付款项，双方于2016年6月14日进行对账，故江门远东公司主张自对账之日起按中国人民银行同期同类贷款利率即4.35%计付利息至欠款实际清偿之日止，理据充分，一审予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一项、第一百零七条、第一百五十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、深圳远东公司应在判决生效之日起十日内向江门远东公司支付货款655597.17元以及相应逾期利息（以尚欠货款655597.17元为基数，自2016年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率即4.35%计付利息至欠款实际清偿之日止）；
二、驳回深圳远东公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费10546元，保全费3893元，反诉费5017.89元，合计19456.89元，由深圳远东公司负担。
二审中，当事人没有提交证据。
经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。
本院认为：双方当事人签订的三份合同虽名为购货合同或采购订单，但根据深圳远东公司向江门远东公司发送的电子邮件内容可见，深圳远东公司认为该产品属市场上独一无二的专利产品，显然需由深圳远东公司向江门远东公司提出具体生产要求，故符合定作合同由承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的法律特征，本案应为定作合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，一审判令深圳远东公司向江门远东公司清偿货款及逾期付款利息后，双方当事人均没有对此提起上诉，本案二审不作审查。本案二审争议焦点为：江门远东公司是否应向深圳远东公司支付违约金623578.83元。
本案中，深圳远东公司以江门远东公司存在逾期交货和产品质量不符合约定两方面的违约情形为由请求江门远东公司支付违约金。根据本案证据，深圳远东公司与江门远东公司就货物买卖共签订三份合同，均有具体的交货期限约定。其中，第一份、第二份《购货合同》约定的货物是一致的，交期分别为2015年11月1日和2015年12月30日，并有“如果出现延期交货，每延迟一天，按总货款的1%罚款，因不可抗拒因素产生除外”的违约金条款；第三份为2016年11月18日签订的《采购订单》约定购买火器外壳一件，交货日期不超过30日，没有约定违约金。上述两份《购货合同》仅就逾期交货的违约情况达成违约金约定，该违约金不涉及产品质量的违约责任，故深圳远东公司以产品质量问题请求江门远东公司支付违约金并无依据。至于逾期交货问题，江门远东公司至今虽仍未完整履行两份《购货合同》，但是从深圳远东公司提供的《开发工厂协议》反映深圳远东公司认可江门远东公司不再履行余下交货义务，故本院对逾期交货的违约责任问题仅考虑已交付货物的情况。对此，江门远东公司提供了双方签订合同后往来的电子邮件，从邮件内容可见，合同签订时对成品的配件、包装及生产工艺尚未完全确定，生产过程中双方存在多次的协商和调整，江门远东公司生产进程和交货亦受深圳远东公司的安排和影响，故不能单以江门远东公司交付货物超过合同约定期限请求江门远东公司支付逾期交货违约金。另外，根据深圳远东公司发出的有关验收时发现成品质量问题的邮件，反映深圳远东公司对部分成品作退货或拒收处理，该部分质量问题按常理会产生推迟交货的后果，但从江门远东公司向深圳远东公司交付已生产的成品后双方正常进行对账结算，深圳远东公司同意全额支付结算款的情况，足以证明双方结算时是不存在逾期交货争议的，故对深圳远东公司依据合同约定的交期请求江门远东公司承担逾期交货的违约责任，本院不予支持。
综上所述，深圳远东公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10546元，由上诉人深圳远东优势科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇一八年七月十六日
法官助理 刘亚龙
书 记 员 陈月佩