山东省枣庄市山亭区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0406行初1号
原告：张则兰，居民。
委托代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。
委托代理人：贾孟荣，居民。
被告：枣庄市人力资源和社会保障局，住所地枣庄市光明大道2621号。
法定代表人：赵作亮，局长。
委托代理人：焦文静，枣庄市人力资源和社会保障局医疗工伤生育保险科科长。
委托代理人：王慎青，山东法扬律师事务所律师。
第三人：华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂，住所地枣庄市市中区解放南路143号。
法定代表人：严金平，厂长。
委托代理人：赵汝超，华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂人力资源部主任助理。
委托代理人：李洪良，山东为众律师事务所律师。
原告张则兰与被告枣庄市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张则兰委托代理人王历程、贾孟荣，被告枣庄市人力资源和社会保障局委托代理人焦文静、王慎青，第三人华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂委托代理人赵汝超、李洪良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张则兰诉称，原告之子吕明为第三人职工，在第三人所属燃料检修车间担任综合班班长的职务，有权安排本班的工作任务及根据维修需要自主决定是否加班及加点。2015年5月11日，吕明为完成周六到周日两天积压的维修任务，吃完早饭比正常时间提前一小时即到单位工作，由于直到下午下班前尚未维修完毕需要维修的推煤设备，吕明决定和武某加班加点进行维修。为了节省吃饭的时间和修理机械方便，吕明下班后直接和武某及单位的几个同事于18时许到第三人大门口吃饭。19时39分许，吕明的妻子打电话要求其回家。在吕明接听完电话准备回酒店告知其他人然后回家期间，于19时45分许与鲁D号小型普通客车发生交通事故，吕明经抢救无效后死亡。2015年5月21日，枣庄市公安局市中区交通警察大队作出市中公交认字（2015）第00171号《道路交通事故认定书》，认定：鲁D号小型普通客车驾驶员承担事故的全部责任，吕明无责。作为第三人的基层负责人，吕明为完成推煤机维修任务，以便于第二日，即5月12日，向推煤运行班及时交付而决定加班，为加班方便与同事在单位大门附近吃饭显然是为了单位利益，不是单纯的朋友聚会，在家人电话要求其回家后，准备回酒店告知其他人然后回家期间即刻发生交通事故，所受伤害属于《工伤保险条例》第14条第（六）项规定的“下班途中”，应认定为工伤。被告于2016年2月24日作出的枣人社伤字（2016）36号《不予认定工伤决定书》主要证据不足、适用法律错误，不符合工伤保险条例的立法精神和宗旨，显失公平，应当予以撤销，并重新作出工伤认定决定。
被告枣庄市人力资源和社会保障局辩称，我局受理张则兰关于吕明工伤认定的申请后，经核实情况为，2015年5月11日18时许，吕明与同事刘某等五人下班后，在第三人大门口南侧，枣庄市市中区解放路西侧的十里泉酒店用餐。用餐期间，吕明于19时20分许出去接听电话。19时45分许，王某驾驶鲁D号小型普通客车沿解放路由北向南行驶至市中区解放南路贵泉酒店门口南侧时，与由东向西步行过道路的吕明发生交通事故。后吕明经枣庄市立医院抢救无效死亡。为此，枣庄市公安局市中分局交通警察大队出具了市中公交认字（2015）第00171号《道路交通事故认定书》。我局认为吕明不符合《工伤保险条例》规定的工伤认定情形，依据如下：
一、原告在为其子吕明工伤认定申请中陈述，吕明因加班在单位门口附近吃饭，接电话过程中发生交通事故，要求认定工伤。根据调查，第三人为保证职工身体，所在部门对加班加点有严格控制和明确规定，在正常工作以外，一般不得加班加点。如确实需要加班应由所在班组提出申请，在申请时应明确加班内容、加班地点、加班时间等事宜，经所在部门批准后方可实施加班。加班工作结束后，还应向所在部门报告加班工作结果，后续需要解决的工作等程序。在对车间主任孙某调查取证时也证实，需加班要有车间主任安排。班组申请加班的需车间主任知情。事发当天车间并未安排吕明加班，也没接到吕明要求加班的电话。并且根据调查，吕明在2015年5月11日17时43分下班离开单位大门，直至其接电话发生交通事故，在两个多小时的时间里，仍然没有结束用餐的迹象，根据第三人《厂规厂纪》规定，饮酒后不得上班，而席间上酒。以上情况均不符合加班工作餐的常理。
二、吕明于19时45分因接听电话自解放南路东侧向西侧过道路时与沿解放路由北向南行驶的鲁D号小型普通客车发生道路交通事故，经医院抢救助无效死亡，不属于发生在法定的“上下班途中”发生交通事故；也不是因客观原因（突发事件、交通堵塞、天气恶劣等具有正当性因素）而绕道，且在合理时间内其他合理路线的上下班途中发生交通事故；更不是从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间、合理路线的上下班途中发生交通事故。不具备法释（2014）9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》认定工伤需要的目的要素、时间要素、和空间要素，不能证实为加班工作餐的聚会改变了上下班的目的性，受伤的时间和地点也不具备上下班时间和路线的合理性。因此，不具备可以认定为工伤法律关系的构成要素，依法不能认定为工伤。
综上所述，我局依据《工伤保险条例》等有关法律规定对该工伤认定事项依法受理并调查取证，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，作出的行政处理决定应予维持。
第三人华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂述称，一、关于2015年5月11日，吕明是否具有加班的目的和行为的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。故加班是指与用人单位有劳动关系的劳动者在正常工作时间内，按照要求完成额定工作量后，由用人单位根据生产经营的需要，在履行一定程序的基础上，安排劳动者延长工作时间的行为。由用人单位根据生产经营需要，安排劳动者延长工作时间是认定加班必不可少的构成要件之一。
《华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法》第三十条规定，“本办法已于2010年7月20日经厂第十届职工代表大会第六次会议审议通过，并自通过之日起执行”。该办法以华电十电（2010）88号《关于印发〈华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法〉的通知》这一形式正式公布。这种以文件形式公布且下发至厂属各部门认真学习并遵照执行本身就是一种向劳动者公示的方式。该办法是通过职工代表大会审议通过，履行了民主程序，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，是具有法律约束力的管理性质的企业规章制度，并在长期实践中得以贯彻实施。该办法九条规定，加班是指职工在节假日或企业规定的休息日仍照常工作的情况；加点是指职工在正常班次内已保质保量完成额定工作以后，为完成领导安排的额外工作或超前性工作而延长工作时间的情况。职工在完成额定工作目标过程中，因个人原因而产生的加班加点不作为加班。为保证职工的身体，对加班加点要严格控制……。由此可见，加点（可视为加班）。必须具备两个条件，一是领导安排的额外工作或超前性工作，二是正常班次内已保质保量完成额定工作以后。两者同时具备才可认定为加班，并且否定了因个人原因延长工作时间可认为是加班的可能性，即不承认“私自加班”。因此，作为班长，根据班的工作情况可以申请加班，在未经申请的情况下，没有擅自决定加班的职权，更没有擅自认定自己加班的职权。
本案中，吕明作为用人单位下属部门燃料检修车间直接管理的综合班负责推土机检修业务的班长，对其班组员工负责考勤，故对《华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法》是明知的，对加班程序是掌握的。2015年5月11日离开单位大门属正常下班（17时30分是单位规定的下班时间，其由班组工作现场至单位大门行走时间约为15分钟）。下班后即与他人在酒店聚餐，期间因接电话离席，发生交通事故。2015年5月11日上班期间，吕明并没有安排晚间加班的工作内容，也没有为晚间加班作任何具体准备工作，也没有向其直接主管部门申请加班，其主管部门也没有安排其加班，其主管部门主任ＸＸ和综合班的班长胡善海也不知道吕明有要求晚间加班的事项。总之，没有任何客观性证据证明吕明于2015年5月11日有晚间加班的目的，更没有任何客观性证据证明其当天晚间有加班的工作内容和准备工作。
虽然吕明的近亲属主张吕明当天晚间与他人吃饭是为了晚间加班，吃饭期间外出接电话发生交通事故应认定为工伤。其如此认为，是依据在交通事故发生后，由与吕明同桌就餐的人员，应吕明近亲属要求出具的证人证言，证明在饮酒期间听吕明说其晚间加班。尽管有几个人为此作证，但这几个作证的人均是证明在同一时间、同一场合，同桌就餐饮酒期间听吕明说有晚间加班的意愿，属于同一证据，在没有其他证据佐证的情况下，应视为孤证。另外，证人证言属于主观性证据，往往受证人主观意愿支配和影响，客观性证明力最低，且本案中出具证人证言的刘某、汤某、孔某、武某是当晚与吕明同桌吃饭的朋友，郭某是吕明的同班工友，均与吕明有利害关系，在发生交通事故后应吕明近亲属的要求出具的书面证言只是证明听吕明说其当天晚间有加班的意愿，而不是证明其有准备加班的行为，如加班的准备工作、加班内容、加班申请等，此类证人证言即便作为证据使用，充其量只能证明吕明当晚具有加班的动机，而不是加班目的，更不是加班行为。根据法理，法律关系是以行为和事实作为其构成要素，而人的动机和意愿不是法律关系的构成要素，故即便吕明当晚有加班的动机和意愿，也不是工伤法律关系的构成要素。与上述证人证言相比，《华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法》是具有法律约束力的企业规章制度，第三人所属燃料检修车间出具的证明属于书证，作为吕明上级主管部门主任ＸＸ和综合班主持全班工作的班长胡善海出具的证人证言，均能证明吕明当晚没有加班的目的和行为。这些证据明显具有证据的客观性、合法性和关联性，且能够相互印证，其证明力明显高于刘某、汤某、孔某、郭某所作的证人证言的证明力，证明吕明当晚没有加班的目的和行为具有充分的可信度，能够使用作为证明待证事实的证据。
二、关于吕明于2015年5月11日17时43分离开单位大门后与他人一起在酒店吃饭属于私人性质的朋友聚餐的问题。吕明于2015年5月11日17时43分离开单位大门后即与刘某、汤某、孔某、武某共五人一起在位于用人单位十里泉电厂的南侧，解放路西侧的十里泉酒店聚餐，且席间共同饮酒。其中，刘某的工作单位系电厂所属物质公司的计划员，汤某的工作岗位是电厂所属物质公司的设备专员，孔某的工作岗位是电厂所属燃料管理部采样班副班长，武某系社会人员（2012年10月至2014年6月为被枣庄瑞安劳务有限公司员工被派遣到第三人所属燃料检修车间从事临时性、辅助性工作，自2014年7月被第三人退回枣庄瑞安劳务公司后便不再具有在第三人所属燃料检修车间从事临时性、辅助性工作的身份，更与第三人没有劳动关系，不具有《劳动法》第四十一条规定的加班资格），上述人员的工作岗位职责和身份均与吕明所在的综合班工作没有关联性，显然不具有为当天晚间加班而一起吃饭的可能性。
另外，根据《华电国际十里泉发电厂厂规厂纪》第四十四条的规定，“严禁酒后上班，违者责令其离开工作现场并给予经济考核。对无理取闹或危及设备和人身安全的，要采取强制措施让其退出现场，并加倍考核。对酒后上班不予处理的班长和部门领导进行联责考核”，对此规定，作为班长的吕明是明知的，既然席间饮酒，就说明其没有晚间加班的意愿，更没有加班的目的。因此，吕明下班后与他人聚餐且席间饮酒，显然不是工作餐，而是私人性质的朋友聚餐。
三、关于交通事故不是发生在吕明下班回家途中，更不是发生在加班途中，而是发生在吕明与朋友聚餐期间的问题。第三人南门位于市中区解放路东侧。吕明与他人聚餐的十里泉水饺店位于第三人厂大门南侧，市中区解放南路西侧。而吕明和其母的住所均在厂大门的北侧。枣庄市公安局市中分局交通警察大队市中公交认字（2015）00171号《道路交通事故认定书》认定的事故发生地地点为市中区解放南路贵泉酒店门口南侧。认定的道路交通事故发生经过为，2015年5月11日19时45分许，王建强驾驶小型普通客车沿解放路由北向南行驶至事故地点时与由东向西步行过道路的吕明发生交通事故，致车辆损坏，吕明受伤。王建强驾车逃逸。后吕明经医院抢救无效死亡。由此可见，交通事故发生时，吕明不是向回家的方向行走，更不是向第三人大门方向行走，而是向着聚餐的酒店方向行走。因此，交通事故不是发生在吕明下班回家的途中，更不是发生在加班的途中，而是发生在与他人聚餐期间。
尽管由已经与吕明离婚的前妻打电话要求吕明回家，但未能证明电话内容，并且已经离婚的前妻不具有配偶的法定身份，其前妻的住所也不具有吕明家的法律属性，不属于《最高人民法院关于审理理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（二）项所规定的“在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线上下班途中”。另外，即便吕明前妻电话要求其回家是真，也不能证明吕明就一定即刻回家，更不能证明在回家的途中，而法定事实却证明交通事故不是发生在吕明下班回家的途中，更不是发生在加班的途中，而是向着聚餐的酒店方向行走时。因此，道路交通事故发生在吕明与他人聚餐期间。
四、关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形“为上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理的时间内往返于工作地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间，合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。上述司法解释均明确了“在合理时间内、合理路线和上下班途中”三个条件必须同时具备才能认定在上下班途中因交通事故伤害构成工伤，即除了必须具有非本人主要责任的条件外，还必须具有以下三个要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间是否合理；三是空间要素，即往返于工作地与居住地的路线是否合理。实践中有客观原因而绕道，也有因私事而绕道等多种情形，但都必须具有以下两个条件：一是行进行路线是以上下班为目的；二是具有正当性和合理性。本案中，由于吕明下班后在饭店进行朋友聚餐不属于上下班途中从事属于日常工作生活所必需的活动，该事实行为改变了上下班的目的性，从而阻却了可以认定为工伤的三个法定构成要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间的合理性；三是空间要素，即往返于工作地与居住地路线的合理性。因此，吕明下班后在与朋友聚餐期间受到交通事故伤害，不具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》所要求认定为工伤法律关系的构成要素，不属于工伤保险条例规定可以认定为工伤的情形，不能认定为工伤。
综上所述，被告作出的枣人社伤字（2016）36号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。
经审理查明，原告之子吕明为第三人职工，在第三人所属燃料检修车间综合班担任的职务是“负责推土机检修业务”的班长，并负有对其班组员工进行考勤的职责。2015年5月11日18时许，吕明与同事刘某等五人下班后，在第三人大门口南侧，枣庄市市中区解放路西侧的十里泉酒店用餐。用餐期间，吕明于19时20分许外出接听电话。19时45分许，王某驾驶鲁D号小型普通客车沿解放路由北向南行驶至市中区解放南路贵泉酒店门口南侧时，与由东向西步行穿过道路的吕明发生交通事故，吕明经枣庄市立医院抢救无效死亡。事故发生后，枣庄市公安局市中分局交通警大队出具了市中公交认字（2015）第00171号《道路交通事故认定书》，认定：鲁D号小型普通客车驾驶员承担事故的全部责任，吕明无责。2015年10月20日，原告向被告提交关于吕明工伤认定的申请书和有关材料。被告受理后经调查核实，于2016年2月24日作出枣人社伤字（2016）36号《不予认定工伤决定书》，认定：吕明所受伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条规定的认定工伤情形。决定：不予认定为工伤。为此成讼。
诉讼中，被告为证明自己所主张的事实，“吕明与同事刘某等五人在2015年5月11日下班后，于18时许到十里泉酒店用餐不属加班工作餐”及“经调查，不能证明吕明是否为加班工作餐的聚会改变了上下班的目的性；不能证明吕明受伤的时间和地点是否具备上下班时间和路线的合理性”，提供证据如下：
一、原告在工伤认定行政程序中提供的书面证人证言。
1、周某书面证人证言，载明：电厂的三十万斗轮机检修，需采用推煤机上煤。2015年5月9日（周六）、5月10日（周日），8号、1号推煤机分别出现漏油现象。经与吕明联系，吕明确定周一（5月11日）修理。2015年5月11日早8时30分由推煤运行班配合将推煤机推放在检修间地沟进行维修。下午，吕明电话告知：推煤机尚在维修中，让次日（周二）早上去提车。
2、郭某书面证人证言，载明：2015年5月11日早8时10分自己即到单位上班，8时20分由吕明安排开始检修1号推煤机，到下午5时左右才维修好。在和武某开始维修8号推煤机后，吕明说吃个饭回来再修，自己因家中有事，没吃饭亦没再加班，直接回家。晚12时1分，车间主任打电话问自己班里今天加班了吗，自己说加班啦。
3、武某书面证人证言，载明：2015年5月11日，自己在第三人燃料车间与吕明一起维修1号和8号推煤机。当工作到下午6时左右时，吕明说：“武哥，咱到门口吃点饭，回来加班干完它”。为此，自己与吕明一起到电厂西门对面水饺店吃饭。其间，曾因事暂时离开，回来时吕明已经出事。
4、证人刘某、汤某的书面证人证言，载明：2015年5月11日下班后，曾两次受吕明邀约到厂门口吃饭。因需加班拒绝了吕明的邀约。吕明当时曾称，自己也加班，不会喝酒。由于在厂大门对过水饺店吃饭时，双方不期而遇，所以坐到一起，并发生饮酒行为。19时20分，武某有事需外出，吕明说，还有点活没干完，不想让武去。武走后十多分钟，吕明因接电话外出，没有再回来。
5、孔某书面证人证言，载明：2015年5月11日下班后，吕明电话告知他正加班，让自己到厂大门等一会，一起吃点饭。吕明大约6时10分到厂一大门，大约6时40分人到齐吃饭。吃饭的时候，吕明说：“班里还有点活没干完，得干，赶紧吃”。
二、第三人在工伤认定行政程序中提供的书面证人证言及书证。
1、被告燃料检修车间出具的书面证明，载明：2015年5月11日，所有车间管理人员没有安排吕明晚间加班，吕明也没有向车间提出加班申请，当时也没有车辆检修抢修的必要。
2、胡善海（吕明所在综合班主持全面工作的班长）书面证人证言，载明：2015年5月11日，既没接到车间安排吕明加班的电话，也没接到吕明要求加班的电话。
3、吕明手机通话清单，载明：吕明自2015年5月11日6时18分至19时39分的通话情况。
4、枣庄市公安市中分局交通警大队市中公交认字（2015）第00171号《道路交通事故认定书》，载明：案涉道路交通事故发生时，吕明正由东向西步行穿过道路。
5、第三人所作的关于十里泉发电厂加班工作的说明，载明：为保证职工的身体，所在部门对加班加点要严格控制。在正常工作时间以外，一般不得加班加点。如确需加班，应由所在班组提出申请，在申请时应明确加班内容、时间、地点等事宜，经所在部门批准后方可实施加班工作。结束后，还应履行向所在部门报告加班工作结果、后续需要解决的工作等程序。
6、《华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法》，载明：加班是指职工在节假日或企业规定的休息日仍照常工作的情况；加点是指职工在正常班次内已保质保量完成额定工作以后，为完成领导安排的额外工作或超前性工作而延长工作时间的情况。职工在完成额定工作目标过程中，因个人原因而产生的加班加点不作为加班。为保证职工的身体，对加班加点要严格控制……。
三、被告在工伤认定行政程序中制作的工伤认定调查笔录。
1、被调查人为郭某的工伤认定调查笔录，载明：2015年5月11日上午进行推土机检修，到中午12时还没修好，到下午大概1时修好后又对另一辆推土机进行维修，并叫来武某帮忙，下午下班前尚未修好，吕明对我说，要不行加班吃个饭，我因家中有事未加班。吕明是推土机检修班班长，有权视工作情况加班。
2、被调查人为刘某的工伤认定调查笔录，载明：2015年5月11日17时39分许，汤某约我去吃饭再回来加班，吕明也给我打电话约吃饭，我说我不去啦，还得加班，吕明随口说了一声，我也加班。后来在单位对面水饺店碰见吕明，大家就坐在一起用餐，席间有饮酒现象。其间，武某曾打电话要走，吕明还不想让他走。后来吕明外出接电话，武某赶回席间说吕明被车撞啦。
3、被调查人为ＸＸ（第三人所属燃料检修车间主任）的工伤认定调查笔录，载明：2015年5月11日下班后，单位没有安排吕明或武某加班。如需加班，有的要由车间主任安排，有的是班组申请加班，但需车间主任知情，不存在私自加班。
4、被调查人为武某的工伤认定调查笔录，载明：自己曾是电厂的临时工。2015年5月11日下午吕明叫自己帮忙去与他及郭某一起维修1号和8号推煤机。18时30分吕明喊自己去吃饭，回来接着干。当时郭某有事回家啦，但知道加班的事。是在电厂门口水饺店吃的饭，18时30分左右开始吃，19时40右出的事故，吕明让人给撞啦。
本院认为，一、关于“吕明与同事刘某等五人在2015年5月11日下班后，于18时许到十里泉酒店用餐是否属加班工作餐”的问题。
作为吕明工作中的下属，郭某在书面证人证言及工伤认定调查笔录中均明确证明“吕明有权作出加班决定”。作为吕明的上司，ＸＸ在工伤认定调查笔录中明确认可该车间存在“车间主任安排及班组申请”两种加班情形，同时认为，“班组申请加班，车间主任仅需知情”。由于与申请相对的是批准或不批准，与知情相对的是已决定或未决定，所谓“班组申请加班，车间主任仅需知情”，实为班组有权作出加班决定，故郭某与ＸＸ所证明的内容并不矛盾，均可作为证明“视工作需要，吕明有权决定加班”事实的证据使用。
《中华人民共和国劳动法》第四十一条是对“用人单位延长工作时间法定事由及程序”进行规范的法律规定，无关乎第三人所属燃料检修车间对加班决定权的事实分工。《华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法》第九条是第三人对“职工在何种情形下方可被认定为加班，及享受加班待遇”标准的预设，而吕明在第三人所属燃料检修车间担任班长的职务，身份并非单纯的员工。“关于十里泉发电厂加班工作的说明”，虽载明“为保证职工的身体，所在部门对加班加点要严格控制。在正常工作时间以外，一般不得加班加点。如确需加班，应由所在班组提出申请，在申请时应明确加班内容、时间、地点等事宜，经所在部门批准后方可实施加班工作。结束后，还应履行向所在部门报告加班工作结果、后续需要解决的工作等程序”等内容，但该“说明”是第三人于工伤认定行政程序中自行作出，性质类似诉讼中的“当事人陈述”，既无其他证据相印证，又与所属燃料检修车间对加班决定权事实上的分配不符，真实性无法认定。仅凭上述证据，显然无法对第三人所主张“吕明无权决定加班”的事实作出属实的认定。
对“吕明去十里泉酒店用餐前所担负的检修工作是否确有加班需要”的问题，原告在工伤认定行政程序中已提供证人周某的书面证言予以证明，对“吕明是否确已决定加班及是否确为加班而去十里泉酒店用餐”的问题，原告在工伤认定行政程序中已提交了证人郭某、武某、刘某、汤某、孔某的书面证言予以证明。上述证据基本上可以相互印证，加之被告在工伤认定程序中也依法对证人郭某、武某、刘某的证言进行了调查核实，内容可谓稳定，已足以使人对“吕明去十里泉酒店用餐前所担负的检修工作确有加班需要，吕明确已决定加班及是为加班而去十里泉酒店用餐”的事实，产生具有存在可能的初步内心确信，故不论在工伤认定行政程序中，还是在行政诉讼程序中，均应认定：原告对自己有关“吕明与同事刘某等五人在2015年5月11日下班后，是因工作需要，而于18时许到十里泉酒店用餐”的主张，在举证方面，所负的“推进责任”已经完成。
第三人在工伤认定行政程序中是基于“华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法”、“关于十里泉发电厂加班工作的说明”中有关加班的实体及程序性规定，以“被告燃料检修车间”及该车间综合班班长胡善海所出具“车间既没安排吕明加班。吕明也没有向车间提出加班申请”的书面证明和书面证言论证“吕明案涉用餐行为属私人性质的聚餐，没有构成加班工作餐的可能”。由于“华电国际十里泉发电厂职工考勤管理办法”、“关于十里泉发电厂加班工作的说明”无法否定“吕明在第三人所属燃料检修车间享有加班决定权”的事实，故第三人仅凭上述证据，无法对自己有关“吕明案涉用餐行为纯属私人性质聚餐”的主张，作出有效证明。被告在工伤认定程序中，经调查，分别制作了被调查人为郭某、刘某、ＸＸ、武某的工伤认定调查笔录，其中，ＸＸ只是“对事发当天单位没有安排吕明加班及吕明没有申请加班”的情况进行了陈述，对“车间存在安排及申请两种加班情形”分别进行了说明，而郭某、刘某、武某却从不同的角度对“吕明是为加班而用餐”的事实进行了证实。显然，在工伤认定行政程序中，被告调查收集的证据并没有对第三人提供的证据起到任何补强作用。因此，根据“吕明在所属车间有权自主决定加班”的事实及上述证据，参考第三人在工伤认定行政程序中应承担举证“结果责任”的法律规定，在本案中只能认定，原告关于“吕明与同事刘某等五人在2015年5月11日下班后，是因工作需要，而于18时许到十里泉酒店用餐”的事实主张，存在较大的盖然性。第三人主张自己提供证据的证明效力优于原告提供的证据，已被根据日常生活经验可以认定为与本案没有任何利害关系的证人周某、郭某所作证言的内容阻却，不能作出成立的认定。
刘某、汤某的证言证明第三人不同岗位的职工有在加班时相约用餐的现象及有饮酒的可能。第三人所提供的“关于十里泉发电厂加班工作的说明”如果属实，亦证明第三人制定的规章制度在日常工作中没有得到切实的贯彻执行。仅依据已掌握的案情显然无法使人确定吕明席间邀约他人及饮酒是否对其加班工作餐性质的认定具有影响，及影响的程度。据此，只能认定，在“吕明是因工作需要，而到十里泉酒店用餐”这一事实存在较大盖然性的情况下，被告在行政诉讼程序中对“吕明与同事刘某等五人在2015年5月11日下班后，于18时许到十里泉酒店用餐不属加班工作餐”这一主张在举证上尚未完成应负的“说服责任”，没有认定属实的可能。
二、关于被告主张“经调查，不能证明吕明是否为加班工作餐的聚会改变了上下班的目的性；不能证明吕明受伤的时间和地点是否具备上下班时间和路线的合理性”的问题。
在工伤认定行政程序中，原告已明确提出“吕明是为加班方便，到电厂附近和几个同事一起吃饭。在家人电话要求吕明回家后，吕明于回家途中发生交通事故”。上述主张是否属实，被告依法负有“调查核实”的职责，完全可以通过调查“吕明前妻在吕明用餐期间与吕明是否有通话行为，吕明前妻是否曾在通话中要求吕明回家，要求吕明回家的原因是否成立、真实，吕明的态度，吕明和其前妻关系的现状（是否共有孩子及房产）”等事实后，参考“第三人在工伤认定行政程序中提供的吕明手机通话清单，原告在工伤认定行政程序中提供的道路交通事故认定书”，依据经验法则，根据逻辑推理进行认定。被告显然未对上述事实履行任何“调查核实”的职责，是径行作出的“经调查，不能证明吕明是否为加班工作餐的聚会改变了上下班的目的性；不能证明吕明受伤的时间和地点是否具备上下班时间和路线的合理性”这一认定。
“吕明与同事刘某等五人在2015年5月11日下班后，于18时许到十里泉酒店用餐是否属加班工作餐”的问题和“经调查，是否能证明吕明为加班工作餐的聚会改变了上下班的目的性；是否能证明吕明受伤的时间和地点具备上下班时间和路线的合理性”的问题是各方当事人在本案中争议的焦点问题，当然属“能否认定吕明所受案涉伤害是否是工伤”的基础事实，由于“吕明是因工作需要，而到十里泉酒店用餐”这一事实在本案中存在较大盖然性，所谓“经调查，不能证明吕明是否为加班工作餐的聚会改变了上下班的目的性；不能证明吕明受伤的时间和地点是否具备上下班时间和路线的合理性”是被告在未经调查的情况下径行作出的认定，故被告所作案涉行政行为的主要证据不足，本院支持原告要求撤销该行政行为的诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告枣庄市人力资源和社会保障局于2016年2月24日作出的枣人社伤字（2016）36号《不予认定工伤决定书》。
二、由被告枣庄市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定决定。
案件受理费100元，由被告枣庄市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 陈克斌
审 判 员 程新平
人民陪审员 管孝纯
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 褚福秋