黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1078号
上诉人（原审被告）赵XX。
委托代理人张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。
委托代理人胥长春，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李XA。
被上诉人（原审原告）李XB。
被上诉人（原审原告）李XC。
被上诉人（原审原告）李XD。
上述四被上诉人共同委托代理人于浩源、赵秀伟，黑龙江龙跃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵X。
上诉人赵XX因与被上诉李XA、李XB、李XC、李XD、赵X离婚后财产纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2014）龙民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，龙XX与被告赵XX自1987年开始以夫妻名义同居生活，二人未生育子女，1990年二人收养养女X。龙XX与被告在婚姻关系存续期间，于1998年在大庆市龙凤区卧龙路28号、28-1号自建商服楼房及锅炉房各一栋，商服楼房建筑面积1429.28平方米，锅炉房建筑面积110.58平方米，总计1539.86平方米。2008年5月，龙XX与赵XX以卧龙路28号商服楼房作为抵押物向工商银行七厂支行贷款70万元，至今尚欠贷款本息合计311400.83元。龙XX与赵XX还于2004年购买黑EC77**号奔驰轿车一辆。2012年3月10日，龙XX立下遗嘱，内容为“立遗嘱人身患多种疾病，为解决子女继承遗产问题，避免遗产继承纠纷，特立遗嘱如下：一、立遗嘱人所有的财产：……(3)位于大庆市龙凤区卧龙路26-28号商服楼一栋（约1400平方米）的50%的产权；…….三、立遗嘱人对所有财产的处理意见：立遗嘱人将本遗嘱第一条所列其个人所有的财产，在偿还外债后剩余资产，指定有长子李XB继承40%的份额；指定长女李XA个人继承20%的份额；次女李XC个人继承20%的份额；三女李XD个人继承20%的份额。养女赵X不继承。”2012年5月10日龙XX与被告经黑龙江省林甸县人民法院判决离婚，该判决已发生法律效力。在双方离婚时，未对上述财产进行分割。龙XX诉至本院，要求依法平均分割双方共有财产龙凤区卧龙路28号、28-1号房屋价值及黑EC77**号奔驰轿车。本案在审理中，龙XX于2015年5月1日去世，龙XX的四名子及养女赵X作为龙XX继承人参加诉讼。
原审认为,夫妻在婚姻关系存续期间所得生产经营的收益，归夫妻共同所有。涉案房屋大庆市龙凤区卧龙路28号、28-1号及车辆黑EC77**号奔驰轿车，均系龙XX与被告赵XX婚姻关系存续期间建造或购买，属于夫妻共同财产，且在龙XX与赵XX离婚时未对上述财产进行分割，故龙XX要求对涉案的房产及车辆进行平均分割符合法律规定，本院予以支持。
关于争议房屋，被告赵XX辩称享有全部产权，并提交2008年3月12日《财产处分协议合同书》佐证。对此，龙XX不予认可，认为该合同书并非龙XX本人签名，合同书内容与原告举证的林甸县人民法院（2012）林民初字第25号民事判决书内容明显矛盾，并申请对该合同书中龙XX与见证人李X签名是否本人签名鉴定。本案在诉讼中，龙XX因病重无法提供自书作为检材，而对原告所提供的龙XX之前签名的检材，被告仅认可与龙XX在工商银行七厂支行办理银行贷款手续中龙XX的签名，对其他检材均不认可。但因银行贷款手续无法调取原件，而复印件不能作为检材，故对龙XX的笔迹无法鉴定。协议合同书中见证人李X已经死亡，调取的李X的干部档案中双方认可为李X亲笔字迹的年代距协议合同书时间过于久远，亦不具备鉴定条件。龙XX死亡后，原、被告亦不能提供其他检材，故原告申请鉴定无法进行。但结合龙XX与赵XX在2012年离婚诉讼中，赵XX并未向林甸县法院提交该合同书，以及该合同书中关于林甸县龙林液化气公司的内容与林甸县法院生效判决内容相矛盾的事实，本院认为被告提交的《财产处分协议合同书》缺乏真实性。对此，应视为被告未完成举证，应承担举证不能的责任。
关于黑EC77**号奔驰轿车，赵XX辩称对案外人负债，已用该车辆抵偿夫妻共同债务。首先，赵XX未能举证证明该笔债务真实存在且形成于婚姻关系存续期间，龙XX不予认可，赵XX除郑X证言外不能提供其他证据佐证。其次，该车辆一直登记于赵XX名下，至今仍由赵XX使用，故本院对被告该项辩解意见不予采纳。
本案在审理中，龙XX于2015年5月1日去世，根据相关法律规定，龙XX的继承人李玉秋、李振东、李晓华、李XC、赵X同意参加诉讼。根据龙XX所立遗嘱，龙XX将自己在涉案房产中所占的份额指定由李XA、李XB、李XC、李XD四名继承人按份继承。庭审中，李XA、李XB、李XD均明确表示同意将自己对涉案财产的应继承份额转让给李XC继承，该转让行为系李XA、李XB、、李XD三原告对自己财产权利的处分，不违反法律规定，本院准予。关于赵X，因龙XX的遗嘱中明确赵X不继承，故其对本案争议财产龙凤区卧龙路28号、28-1号房屋中龙XX所占份额不享有权利。但因龙XX的遗嘱中未包括黑EC77**号奔驰轿车，故赵X对该车辆中龙XX所占份额仍拥有继承权。
因涉案房产及车辆为龙XX与被告夫妻共同财产，龙XX与被告应各占50%的份额，即龙XX的继承人与赵XX各占50%份额。关于涉案房产及车辆的价值，原、被告双方均同意本案涉案房屋价值为400万元，涉案车辆价值为10万元，本院按此价值予以分割。考虑涉案房屋一直由原告李XC管理，故该房屋所有权归李XC所有，剩余贷款311400.83元由李XC负责偿还，由李XC给付赵XX房屋补偿款1844300元〔（4000000元－311400.83元）÷2〕。因涉案车辆一直由赵XX使用，故该车归赵XX所有，赵XX给付车辆分割款5万元。其中给付李XC4万元，给付赵X1万元。以上折抵后，由李XC给付赵XX1804300元。李XA、李XB、、李XD不参与分割。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条、《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、大庆市龙凤区卧龙路28号、28-1号房屋所有权归原告李XC所有，剩余银行贷款311400.83元由李XC负责偿还；二、黑EC77**号奔驰轿车归被告赵XX所有，赵XX给付赵X补偿款10000元；三、原告李XC给付赵XX补偿款1804300元；四、驳回原告赵X的其他诉讼请求。以上二、三项、于本判决生效后十日内履行。案件受理费44557元，由被告赵XX负担。
原审被告赵XX上诉称，一审法院实事认定错误，程序违法，依法应认定涉案房产为赵XX个人所有，涉案车辆已经抵偿债务，不能再进行分割。一、上诉人赵XX与龙XX于2008年3月12日签订的《财产处分协议合同书》系双方真实意思表示，双方签字真实，协议合法有效。法院应按协议内容判处涉案房屋归上诉人个人所有。《财产处分协议合同书》明确约定龙凤区卧龙路28号房屋归赵XX个人所有。并由龙XX、赵XX及证明人李X、杨宏签字。该协议是双方真实意思表达，合法有效。庭审中上诉人出示该合同书，被上诉人提出对龙XX的签字进行司法鉴定。由于上诉人对龙XX在工商银行七厂支行办理贷款手续中龙XX的签字认可，法院应到该行调取龙XX签字的原件，用该检材进行司法鉴定。由于一审法院的不作为，致使没有合格的检材而无法鉴定。在原告的此项申请无法鉴定时，法院应对上诉人进行释明，征求上诉人是否申请鉴定，法院在无此程序的情况下，便以因无合格检材无法做字迹鉴定而认定上诉人承担不利后果。因此，一审法院违反法定程序，属于违法办案。上诉人请求二审法院依法到工商银行七厂支行调取龙XX签字的原件，通过司法鉴定以查明《财产处分协议合同书》中龙XX签字的真伪。另一方面，上诉人已经出示《财产处分协议合同书》，完成了举证责任，被上诉人提出不是龙XX签字，应当由其证据证明，否则应承担不利后果。一审法院认定上诉人未完成举证责任，属于事实认定错误。二、被上诉人出示的龙XX的遗嘱不是其本人签字，遗嘱形式不符合法定形式要件，应依法认定无效。一审法院剥夺上诉人及赵X对该份遗嘱签名及形成时间的鉴定请求，程序违法。一审中，上诉人申请对龙XX的遗嘱进行鉴定，法院以上诉人并非龙XX继承人为由不予准许。另外赵X已经向法院提交鉴定申请，法院依然不予准许，剥夺了赵XX的诉讼权利。请求二审法院启动鉴定程序，以查清案件事实。一审法院认定龙XX遗嘱有效属于事实认定错误。该遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件，不是代书人书写，而是电脑打印，无代书人签字。遗嘱首页没有立遗嘱人及代书人、见证人的签字，无法认定遗嘱首页内容的真实性。综上，请求法院确认龙XX的遗嘱无效。三、涉案车辆已经于2014年1月29日偿还夫妻共同债务，该车虽未过户到郑X名下，但已经实际交付，该车辆不在属于夫妻共同财产，法院不应再分割。动产的所有权以交付为生效要件，该车辆已经不在属于赵XX及龙XX共有。上诉人向法院提交了车辆买卖协议及郑X的证言，一审法院认定上诉人除郑X外不能提供其他证据证明，属于事实认定错误。四、一审法院判决由上诉人承担全部诉讼费用无法律依据。根据法律规定，案件受理费应由败诉方承担。上诉请求：一、撤销龙凤区人民法院（2014）龙民初字第961号民事判决，依法改判大庆市龙凤区卧龙路28号、28-1号房屋所有权归上诉人赵XX所有，黑EC77**号奔驰车不能再进行分割；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李XA、李XB、李XC、李XD答辩称，一、涉案房产应认定为夫妻共同财产，而不是赵XX个人财产。龙XX与赵XX于1984年10月结婚，2012年5月10日经林甸县法院判决二人离婚。判决下发后，赵XX向大庆市中级人民法院提起上诉，后因赵XX经正常传唤拒不到庭参加诉讼，中级法院按赵XX自动撤诉处理。二人1984年结婚后，经双方共同努力，于1998年自建龙凤区卧龙路28号房屋。该房建成后登记在赵XX名下，该房产建成时间在双方夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同财产。二、赵XX向法庭出具的财产处分协议合同书无效，不能作为本案定案依据。首先，该财产协议书不具有真实性，应认定无效。龙XX根本不识字，这是大家公认的实事。赵XX向法庭出具的财产处分协议书上，龙XX的签字是伪造的，不是龙XX本人书写。原告已经向法院提出鉴定申请，但是鉴定过程中赵XX能提供原件而拒不提供，导致鉴定无法最终完成，赵XX应承担相应的不利后果。一审法院关于举证责任的认定正确，赵XX未完成举证，应当承担举证不能的后果。由于龙XX不识字，按法律规定协议书上见证人必须为两个人以上，现其中一人已经去世，其证明力已经出现瑕疵，无法证明其协议的真实性，因此该协议无效。其次，合同生效的要件，必须是行为人意思表示真实。本案中，龙XX关于涉案房产的处分行为，并不是其真实意思表示。关于这一点，中院有调查笔录可以证明，证人杨宏清晰的说明，当时情况是龙XX怕赵XX离开她，为了糊弄赵XX而违心地签订了协议，不是龙XX真实意思表示，故该协议无效。最后，该协议与事实不符。协议中龙XX将房产认定为赵XX的个人婚前财产。双方结婚时间为1984年，房屋建成时间为1998年，在双方结婚之后，房屋根本不可能是赵XX的个人婚前财产。此约定违背事实真相，明显虚构，应认定无效。三、龙XX已经撤回对赵XX赠与的房产。龙XX违心地签订财产处分协议后，赵XX对其一直漠不关心。特别是在龙XX生病期间，赵XX对其不闻不问，未履行一个丈夫的责任。龙XX写下声明书，明确说明以前所签订的关于赠与赵XX房产的协议均无效，撤销所有赠与他的财产，当然包括涉案房产。法律规定，对赠与人有扶养义务而不履行，或严重侵害赠与人利益的，赠与人有权撤销赠与。关于赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于其是无偿行为。即便赠与合同已经成立，也可以允许赠与人撤销。既然赠与人享有任意撤销权，则龙XX撤销关于涉案房产的赠与，因该赠与没有实际发生，其撤销是完全合法的，上诉人的诉请不应得到支持。四、机动车按夫妻共同财产分割符合法律规定。我国现阶段就采取登记生效要件，将登记作为物权公示之要件，未办理过户登记，不产生物权变动法律后果。该车辆未过户又未实际交付转移，故不能视为已交付，不形成实际债权抵消。上诉人所说的债务，龙XX完全不知情，也未对债务予以承认。只是上诉人为多分遗产而虚构的实事。因此，原审法院对机动车的分配符合法律规定。五、代书遗嘱应认定有效。根据《继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案所立代书遗嘱符合法律规定。根据证人证言可知，该遗嘱显然已经得到立遗嘱人龙XX的同意，是龙XX的真实意思表示。代书人是以打印的形式代书，打印人即是代书人。该遗嘱系刘焕玉起草的，系该遗嘱代书人，四分证人证言都相互印证。该份遗嘱有两个以上见证人的真实签名，且见证人与遗产继承人之间没有利害关系。综上可知，该遗嘱符合代书遗嘱生效要件，该遗嘱具有法律效力。
二审期间上诉人向法庭出示如下证据：
一、龙凤区法院（2014）龙民初字第77号及（2015）庆民一民终字第38号判决书各一份，欲证明一审法院认定涉案房屋一直由李XC管理是错误的。上诉人是房屋所有权人，其与李XC是房屋租赁合同关系，被上诉人违约，一直没有向上诉人支付房屋租金。
二、（2015）龙民初字第794号受理通知书，欲证明被上诉人一直侵占涉案房屋并拖欠房屋租金。一审法院确认的涉案房屋一直由李XC管理是错误的。上诉人是该房屋所有权人，被上诉人是非法恶意侵占。
三、（2015）龙民初字第781号受理通知书、起诉状及房屋租赁合同三份，证明问题同证据二所要证明的。
经质证，被上诉人认为上述证据的观点不在上诉状之内，不应在法庭审理范围之内。涉案房屋在赵XX拖欠银行贷款的情况下，被银行强制执行，所收取的租金都给了银行。本院认为，一审庭审时上诉人自认涉案房屋一直由被上诉方看管。本院对上述证据不予采信。
五被上诉人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得生产经营的收益，归夫妻共同所有。涉案的大庆市龙凤区卧龙路28号、28-1号房屋及黑EC77**号奔驰轿车，均系龙XX与赵XX婚姻关系存续期间建造或购买，属于夫妻共同财产。且在龙XX与赵XX离婚时未对上述财产进行分割，故涉案的房产及车辆应平均分割。上诉人赵XX依据2008年3月12日的《财产处分协议合同书》主张涉案房屋的全部产权。根据《婚姻法司法解释（三）》第六条之规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案被上诉人提交的2013年3月11日的声明书与其所附录像相互印证，可以证明该声明书是龙XX的真实意思表示。上诉人对龙XX的民事行为能力提出质疑，但未举证证明，本院不予认可。故即便2008年3月12日的《财产处分协议合同书》是真实的，但鉴于涉案房屋并未办理产权变更登记，龙XX已于2013年3月11日声明撤销赠与，符合法律规定的任意撤销权的行使条件，则赵XX无权再依据《财产处分协议合同书》主张涉案房屋所有权。综上，涉案房产应按赵XX与龙XX夫妻共同财产进行分割。另外，基于以上理由，对《财产处分协议合同书》进行司法鉴定已无必要。故对于上诉人的该项鉴定申请，本院不予支持。
关于黑EC77**号奔驰轿车。赵XX辩称对案外人郑X负债，已用该车辆抵偿夫妻共同债务，并提供其与郑X签订的车辆买卖协议及郑X的证人证言作证。但上诉人与郑X存在利害关系，且上述证据没有其他证据佐证。故上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的该项主张不予支持。此外，上诉人未证明相关债务是基于夫妻合意形成，也未证明所借款项被用于夫妻共同生活。因此，上述债务不能被认定为夫妻共同债务，而是上诉人的个人债务。故上诉人赵XX以夫妻共有的车辆折抵个人债务，是对夫妻共同财产的擅自处分。被上诉人主张按夫妻共同财产分割涉案车辆，符合法律规定，本院予以支持。
关于涉案遗嘱的效力问题。公民可以依法订立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案遗嘱与四位证人（遗嘱见证人和执行人）的证言相互佐证，且五位继承人对证人证言均无异议，可以认定涉案遗嘱系刘XX根据龙XX的意愿起草的，以打印的方式形成，此打印行为可视为代书的一种方式。该遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的生效要件，本院对该遗嘱的效力予以认定。上诉人并非龙XX的继承人，其无权就该遗嘱的真实性申请司法鉴定，一审法院驳回上诉人关于遗嘱鉴定的申请并无不当。
根据龙XX所立遗嘱，龙XX将自己在涉案房产中所占的份额指定由李XA、李XB、李XC、李XD四名继承人按份继承。庭审中，李XA、李XB、李XC、李XD均明确表示同意将自己对涉案财产的继承份额转让给李XC，该转让行为系李XA、李XB、李XD三人对自己财产权利的处分，不违反法律规定，本院予以认可。关于赵X继承份额的问题，因龙XX的遗嘱中明确赵X不继承，故其对涉案房屋中龙XX所占份额不享有继承权。但因龙XX的遗嘱中并未对黑EC77**号奔驰轿车进行处分，故赵X对该车辆中龙XX所占份额仍拥有继承权。
因涉案房产及车辆为龙XX与赵XX夫妻共同财产，龙XX与赵XX应各占50%的份额，则龙XX的继承人与赵XX各占50%份额。关于涉案房产及车辆的价值，双方当事人均认可涉案房屋作价400万元，涉案车辆作价10万元。则原审法院按此价值进行分割并无不当，本院予以确认。考虑涉案房屋一直由原告李XC管理，故该房屋所有权归李XC所有，剩余贷款311400.83元由李XC负责偿还，由李XC给付赵XX房屋补偿款1844300元〔（4000000元－311400.83元）÷2〕。因涉案车辆仍登记在上诉人赵XX名下，故该车归赵XX所有，赵XX给付车辆分割款5万元，其中给付李XC4万元，给付赵X1万元。以上价款折抵后，由李XC给付赵XX1804300元。李XA、李XB、李XD不参与分割。另外，关于上诉人主张的诉讼费用承担问题，本院将结合一审判决情况，在二审诉讼费予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由被上诉人李XC承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚鹏方
审判员 胡海陆
审判员 于志友
二〇一六年五月十五日
书记员 田 蕾