四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终591号
上诉人（原审原告）：王泽春，男，1961年3月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人：陈东华，能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：张钞，男，1975年5月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。
上诉人王泽春因与被上诉人张钞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2015）盐源民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于201６年6月17立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王泽春及其委托诉讼代理人陈东华，被上诉人张钞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王泽春上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实重新审核和认定，并依法合理判决或者将本案发回重审；二、申请对上诉人的损伤重新进行鉴定；三、营养费应计算为30元/天×53天=1590.00元；四、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法。1、一审法院对上诉人提供的2013年11月11日、2014年1月1日、2014年9月16日、2015年2月3日合计金额为393.50元的门诊票据、挂号单以医院没有开处方笺为由不予采信错误，上诉人是由于受伤处发炎疼痛，到医院复查，照X光片，医生未用药品，故没有处方笺；2、护理费认定错误。上诉人第一次在盐源县医院住院39天，第二次在盐源县医院住院14天，合计53天，护理费应为120元/天×53天=6360.00元；被上诉人护理22天，在这22天中，白天是由张钞护理，晚上是上诉人爱人护理和送饭，被上诉人的护理费应减半计算，计算为120元/天×22天×0.5=1320.00元。二审庭审中上诉人变更为只认可被上诉人张钞护理时间为3天；3、本案是雇佣法律关系，一审判决被上诉人承担90％的责任，上诉人承担10％的责任不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人在务工过程中，没来得及躲避掉下的砖头是在正常范围内，不存在过失之嫌。证人李光兵和陈兴清是被上诉人雇员，证人证言缺乏真实性，请求不予采信。认定上诉人伤残鉴定方面，由于上诉人法律知识和司法鉴定知识缺乏，一审中未同意对损伤按照道路交通事故标准重新鉴定，如若重新鉴定则营养费应当按照30元/天×53天=1590.00元计算。二审庭审中，上诉人改变上诉请求中的申请损伤重新鉴定为请求支持自行委托凉山定音司法鉴定中心按照道路交通事故标准作出的鉴定意见书。
张钞辩称，上诉人是自己到答辩人工地上来做的活路，不是答辩人找来的，上诉人自身有过错，应当承担责任。上诉人在医院住院39天，22天是答辩人护理。不是二审庭审中所说的3天。393.50元医疗费用没有医院处方笺，答辩人不认可。一审中，法院告知其损伤应当按照道路交通事故标准计算赔偿金，上诉人自己坚决不同意重新鉴定，一审判决正确。
王泽春向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费11252.51元，复查费659.00元，护理费(39天+3天+15天)×110.00元=6270.00元，误工费14760.00元（定残前56天×90.00元=5040.00元；定残后108天×90.00元=9720.00元），住院生活费57天×30.00元=1710.00元，营养费57天×30.00元=1710.00元，残疾赔偿金7895.00元×20年×20％=31580.00元，鉴定费700.00元，车旅费250.00元，精神抚慰金3000.00元，共计70181.51元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月18日，被告张钞雇佣原告王泽春在其工地上务工，在务工过程中，被告五楼工地上掉下来的砖头砸伤在一楼做工的原告左上肢，造成原告王泽春受伤，原告王泽春当日被送至盐源县人民医院住院治疗，诊断为：“左桡骨骨折”，于2013年10月27日治愈出院，共住院39天，其中被告张钞护理22天，花去医药费14454.25元，该款由被告张钞垫付，出院医嘱：“患肢2月内禁止负重及剧烈活动，门诊随访”。2013年11月13日原告的损伤经四川鼎城司法鉴定所鼎城司鉴【2013】临鉴凉字第293号法医临床学鉴定意见书参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定为“被鉴定人王泽春之伤残等级为九级”，花去鉴定费700.00元，交通费95.00元，住宿费30.00元。2014年1月24日，原告在盐源县中医院住院治疗，诊断为：“骨折病（气血瘀滞证）。”，于2014年1月27日好转出院，共住院3天，花去医疗费2214.65元。2015年3月1日，原告在盐源县人民医院住院治疗，诊断为：“左桡骨骨折内固定术后”，于2015年3月15日治愈出院，共住院14天，花去医疗费9037.89元，出院医嘱：“患肢禁止负重叁月，如有不适及时复诊”。另查明，原告分别于2013年9月18日、2013年11月11日、2014年1月1日、2014年9月16日、2015年2月3日在盐源县人民医院产生金额为520.00元的门诊费用，于2014年1月15日在凉山州第二人民医院产生金额为155.00元的门诊费用，金额为102.00元的交通费和金额为20.00元的住宿费。该纠纷经双方协商未果，原告王泽春于2015年3月16日诉至原审法院，请求判令被告1、赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、车旅费、精神抚慰金等共计70181.51元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，侵犯公民人身健康并造成损害的，应承担侵权赔偿责任。本案中，被告张钞雇佣原告王泽春在其工地上务工，在务工过程中，被告张钞未尽到必要的安全防护义务，致使其五楼工地上掉下来的一块砖砸伤原告的左上肢，造成原告王泽春左桡骨骨折，对原告王泽春的损害，被告张钞应承担赔偿责任（即90％的责任），原告王泽春作为具有完全民事行为能人，明知被告张超的工地存在安全隐患，仍然放任危险的发生，应承担相应的责任（即10％的责任）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“…‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定:1、关于原告王泽春主张的医药费问题。原告在盐源县人民医院第一次住院医疗费14454.25元，由被告张钞垫付，该费用在庭审中，原、被告均认可，法院予以支持,原告在盐源县人民医院第二次住院的9037.89元和原告于2013年9月18日在盐源县人民医院产生的门诊费用126.50元，被告虽提出异议，但未提供相应的证据予以反驳，且符合法律的规定，法院予以支持。对于原告分别于2013年11月11日、2014年1月1日、2014年9月16日、2015年2月3日，在盐源县人民医院产生的金额为393.50元的门诊费用，系出院后产生的费用，未提供医院的处方笺予以证明，法院不予以支持。对于2014年1月15日原告在凉山州第二人民医院产生的金额为155.00元的门诊费用和在盐源县中医院住院治疗的2214.65元，因在住院号为2013010382的盐源县人民医院出院记录的出院医嘱栏中明确告知“患肢2月内禁止负重及剧烈活动，门诊随访（以取内固定物时间）”，但原告未征得盐源县人民医院允许，也未征得被告的同意，分别到凉山州第二人民医院和盐源县中医院治疗，不符合法律的规定，法院不予以支持；2、关于原告王泽春主张的误工费问题，原告王泽春无固定收入，应按95.00元/天计算，误工时间为203天〔在盐源县人民医院第一次住院39天+出院后患肢禁止负重及剧烈活动(2月内)60天＋第二次住院14天＋出院后禁止负重（三个月）90天〕，计算为203天×95.00元/天=19285.00元,对于原告主张的在盐源县中医院住院3天和在凉山彝族自治州第二人民医院病情诊断证明书治疗建议：休息壹周的误工费，原告未征得盐源县人民医院允许，也未征得被告的同意，不符合法律规定，法院不予支持；3、关于原告王泽春主张的护理费问题，原告王泽春第一次在盐源县人民医院住院39天，第二次在盐源县人民医院住院14天，合计53天，计算为53天×120.00元=6360.00元，其中第一次被告张钞护理22天,计算为22天×120.00元=2640.00元，应予扣除；对于原告主张的在盐源县中医院住院3天护理费，原告未征得盐源县人民医院允许，也未征得被告的同意,不符合法律规定，法院不予支持；4、关于原告王泽春主张的住院伙食补助费的问题，被告在庭审中提出原告第一次住院时其给付了22天，每天30.00元的生活费，但未提供相应的证据证明、且原告不认可，因此，原告在盐源县人民医院住院两次共计53天，按30.00元/天计算,计算为53天×30.00元/天=1590.00元，对于原告主张的在盐源县中医院住院3天的住院伙食补助费的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持；5、关于原告王泽春主张的营养费、残疾赔偿金及鉴定费的问题，被告张超以原告王泽春提供的鉴定结论所依据的标准是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的结论，而原告是以提供劳务者受害责任纠纷提起的诉讼，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定为由，向法院提出申请，要求对原告的损伤重新进行鉴定，法院根据有关法律的规定，移送鉴定，但原告不同意、不予配合，故该请求不符合法律规定，法院不予以支持；6、关于原告王泽春主张的车旅费的问题，原告到凉山鼎城司法鉴定所鉴定时所产生的95.00元来回交通费及30.00元住宿费、在凉山州第二人民医院产生的金额为102.00元的交通费和金额为20.00元的住宿费合计247.00元，不符合法律规定，法院不予支持；8、关于原告王泽春主张的精神抚慰金3000.00元的问题，结合原告的病情等综合考虑，该请求法院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告王泽春因本次事故产生的医疗费23618.64（14454.25元＋9037.89元＋126.50元），误工费19285.00元，护理费6360.00元-2640.00元=3720.00元，住院伙食补助费1590.00元，合计48213.64元由原告王泽春自行承担48213.64元×10％=4821.36元，由被告张钞赔偿原告王泽春48213.64元×90％=43392.28元；二、以上由被告张钞赔偿原告王泽春的43392.64元，扣除被告张钞已支付的17094.25元（医药费14454.25元＋护理费2640.00元=17094.25元），被告张钞还应赔偿原告王泽春26298.39元，此款被告张钞于本判决发生法律效力后三十日内支付。三、驳回原告王泽春的其他诉讼请求；
本院二审期间，上诉人王泽春提交了三组证据，证据1、2015年2月3日盐源县人民医院病情诊断证明书（补充诊断书），欲证明门诊费用393.50元应得到支持；证据2、凉山定音司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对王泽春作出的鉴定意见书，欲证明王泽春的伤残等级为十级和请求二审以此判定伤残赔偿费用；证据3、王泽春与张钞在医院的对话录音（手机），欲证明张钞自己所说王泽春受伤是因为工地上其他工人拉葫轮时不小心将砖头绊下砸伤王泽春，王泽春并无责任。被上诉人张钞质证意见：证据1是上诉人事后补充提交，不认可。证据2其实是一审要求按照道路交通事故标准重新鉴定，法院解释后，上诉人坚决不同意，现在提出不认可。证据3听不清楚，不能说明问题。本院认定如下：证据1虽系医院事后补充的合法诊断证明，但证明内容不能客观反映2013年11月11日、2014年1月1日、2014年9月16日、2015年2月3日金额为393.50元的费用来源，且无医院必要的处方笺或检查报告佐证，故不予采信；证据2系一审法院审理时向王泽春释明应当按道路交通事故受伤人员评定标准对其伤情重新鉴定，因王泽春坚决不同意、不配合，导致鉴定程序终结，上诉人王泽春二审期间所做鉴定，本院不作置评；证据3虽系手机录音，但结合本案其他证据，可以确定其来源的合法性、真实性，与本案的关联性，故本院予以采信。
各方当事人对一审审理查明的2013年9月18日王泽春受张钞雇佣务工时被工地上五楼掉下砖头砸伤的事实，王泽春受伤住院的天数，医院对病情的诊断证明和治疗过程，张钞曾参与护理并垫付医药费14454.25元的事实均无异议，本院予以确认。一审确定王泽春受伤损失费用：1、医疗费23618.64（14454.25元＋9037.89元＋126.50元）；2、误工费19285.00元；3、护理费6360.00元-2640.00元=3720.00元；4、住院伙食补助费1590.00元，合计48213.64元。其中，除上诉人王泽春主张医药费应将393.50元门诊费用计算进去，护理费只认可张钞护理了3天，不应扣减22天护理费2640.00外，其余费用双方当事人均无异议，本院依法确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王泽春主张的393.50元门诊费用系其出院后产生，未提交相关有力证据证明确系治疗该案病情而发生，一审不予采信正确；2、王泽春二审庭审中主张张钞只护理了3天，与其上诉状中表述护理了22天白天前后矛盾，本院认定上诉状表述真实，但对其上诉理由中护理白天应减半计算护理天数的理由不予支持，本院确认张钞护理实际天数为22天，一审据此按22天扣减护理费2640.00元正确。
本案二审争议焦点：1、一审对上诉人与被上诉人责任划分是否正确；2、一审对上诉人因伤产生的费用认定是否正确；
本院认为，上诉人王泽春受雇于被上诉人张钞，王泽春在提供劳务过程中受伤的事实双方均无异议，二者之间形成雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张钞对王泽春所受伤害应当承担赔偿责任。通过对证据的认定分析，王泽春遭受损害是因为工地上张钞雇佣的其他工人拉葫轮时不小心将砖头绊下砸伤王泽春而致，王泽春在此过程中不具有过错和重大过失行为，也无法预见危险的发生，一审庭审中，证人虽然证实其他做工人员曾提醒避让，但基于普通人的本能，无法快捷、迅速躲开灾祸发生。一审据此判决王泽春承担10％的责任不当，本院予以纠正。对上诉人王泽春不承担责任的上诉主张，本院予以支持。汪泽春因伤产生的费用中，2013年11月11日、2014年1月1日、2014年9月16日、2015年2月3日出具的金额共计为393.50元的门诊费用，属于出院后的检查费用，且具有时间间隔，也没有提供证据证明确系治疗该案病情而发生，一审不予采信正确，对王泽春该项上诉主张本院不予支持。王泽春二审庭审中主张张钞只护理了3天，与其上诉状中表述护理了22天白天前后矛盾，结合本案案情，认定上诉状叙述事实真实。张钞护理实际天数应为22天，一审据此按22天扣减护理费2640.00元正确，对王泽春该项上诉主张本院不予支持。一审中，法院向王泽春释明该损害应当按道路交通事故受伤人员评定标准对其进行伤残鉴定，张钞表示同意，但王泽春坚决不同意、不配合，导致一审对残疾赔偿金和住院期间的营养费不予支持。该结果的形成，与上诉人的行为具有莫大关系。二审期间，上诉人王泽春又按此标准自行委托司法鉴定机构出具鉴定结论，本院对此不作置评。上诉人王泽春对依此计算残疾赔偿金和营养费可另案主张。本院依法确认王泽春受伤损失费用：1、医疗费23618.64（14454.25元＋9037.89元＋126.50元）；2、误工费19285.00元；3、护理费6360.00元-2640.00元=3720.00元；4、住院伙食补助费1590.00元。合计48213.64元。
综上，王泽春主张不承担责任的上诉理由成立，予以支持。王泽春主张赔偿费用计算有误的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省盐源县人民法院（2015）盐源民初字第236号民事判决；
二、被上诉人张钞在本判决送达之日起10日内支付上诉人王泽春赔偿金33759.39元（总计赔偿费用48213.64元-张钞垫付的医药费14454.25元=33759.39元）；
三、驳回上诉人王泽春的其他上诉请求。
一审案件受理费人民币300元，由被上诉人张钞负担。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人王泽春负担150元，被上诉人张钞负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 朱 江
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 洪 祖 根