贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第990号
上诉人（原审原告）余杨。
被上诉人（原审被告）贵州顶效开发区黄金海岸水疗会所。
经营者徐发勇。
上诉人余杨与被上诉人黄金海岸水疗会所确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第1568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告余杨诉称，2014年1月3日，原告到被告处求职被录用，当日便在被告处上班，被告安排原告的工作任务是在水区为客人开箱存放衣服。2014年2月20日凌晨，原告在上班时，被几位互不相识的客人（经证实为王德海、梁鹏、谢陆权三人）殴打，致使原告受伤。原告受伤后被送至黔西南州人民医院治疗，原告伤情诊断为：1、外伤性视网膜脱离；2、视神经挫伤；3、外伤性玻璃体浑浊；4、脑震荡。经治疗无效且部分视野缺失蔓延至无光感后，原告到兴义市人民医院治疗，入院诊断为：1、右眼挫伤；2、外伤性视网膜脱离。医院建议转上级医院治疗，原告便到北京普仁医院住院治疗，诊断后告知原告属于外伤性永脱性视网膜脱离且波及黄斑，并告知对于类似视网膜脱离即使进行手术，后期仍会再次脱离，而现在无阻止其后期脱离的治疗方法，只有待脱离后再次进行手术，手术后视力会下降和引起青光眼、白内障等并发症，最终导致视力全无直至摘除眼球。
原告在被告处入职时，被告未与原告签订书面劳动合同。原告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告之间存在劳动关系，2015年5月5日黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出州劳人仲案字[2015]第30号《仲裁裁决书》，裁决原告与被告之间不存在事实劳动关系。原告不服提起诉讼，请求：1、确认原告与被告从2014年1月3日至今存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告黄金海岸水疗会所辩称，被告已于2014年10月注销营业执照，从2014年10月开始不存在任何营业行为，不存在用工行为，余杨请求确认其2014年1月3日至今与被告存在劳动关系根本不符合客观事实和法律事实。首先，劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干意见》第12条规定，在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。原告到被告处工作的时间不确定，据黄金海岸水疗会所的人员回忆，原告应该是2014年2月10日左右来到被告处找临工时，在其告知了自己的身份为2012级统计学全日制在读本科生后，被告依法不能与其签订劳动合同，因此被告与原告未建立劳动关系。其次，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，可以成立劳动关系的要求是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，由于原告系兴义民族师范学院数学科学学院2012级统计学班全日制在读学生，不符合法律法规规定的劳动者主体资格，因此原告与被告不存在劳动关系。另外，被告单位的服务员需要经过专业培训才能上岗，而且合同期限是一年，原告系在校生根本不符合用人单位的招聘条件，原告坚持说自己想体验生活想参加一下社会活动不需要任何报酬，所以被告仅向原告提供食宿让其做自己愿意做的事，并没有对其进行劳动管理和发放报酬，被告单位的各项制度也不适用于余杨，余杨不参与被告单位的考勤管理，何时到何时走均不受制度约束。因此，余杨与被告不存在劳动关系。
原审查明，被告黄金海岸水疗会所的经营者系徐发勇，属个体工商户，经营方式为个人经营；原告余杨系兴义市民族师范学院2012级统计学全日制在读本科学生。2014年2月10日，原告余杨到被告处工作，双方未签订劳动合同。2014年2月20日凌晨，余杨在黄金海岸水疗会所上班期间被到黄金海岸水疗会所消费的客人王德海、梁鹏、谢陆权殴打致伤，梁鹏因此被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，谢陆权因此被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，王德海另案处理，梁鹏及亲属已赔偿余杨损失60000元，谢陆权之亲属赔偿余杨损失20000元。2015年原告余杨向黔西南州劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与黄金海岸水疗会所从2014年1月3日至2015年2月6日存在事实劳动关系，黔西南州劳动争议人事仲裁委员会于2015年5月5日作出仲裁裁决，裁决原告余杨与被告黄金海岸水疗会所不成立事实劳动关系，原告不服提起诉讼。
原审认为，原告余杨系兴义市民族师范学院2012级统计学班全日制本科学生，在2014年2月20日被伤时仍系在校就读学生，其利用假期时间到被告处工作，应视为利用业余时间勤工助学。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，原告余杨系在学大学生，其利用假期在被告处工作，因其尚属于大学二年级学生，被告所需的工作岗位并非临时性工作岗位，原告余杨只是临时在被告处提供短暂的劳务，不宜与原告签订劳动合同，不属于劳动关系。从本案来看，原告余杨系在校二年级大学生，尚未脱离学校的规章制度的管理和约束，不能完全支配自己的时间，尚未具备劳动法意义上的劳动者主体资格，故原、被告之间不成立事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
原告余杨与黄金海岸水疗会所不成立劳动关系。
案件受理费10元，由原告余杨承担。
原审宣判后，上诉人余杨不服原审判决提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，将本案发回重审或改判上诉人与被上诉人成立劳动关系；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、在校大学生并没有被《中华人民共和国劳动法》、劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》等法律规定排除在劳动者之外。2、上诉人的情况并不属于“在校生利用业余时间勤工助学”的情形。上诉人是根据被上诉人发布的招工信息应聘并被录用，即通过个人求职的形式进入该单位工作，且上诉人是在寒假期间入职，上诉人能够自己支配时间，已不受学校管理，完全接受被上诉人的管理。3、上诉人在被上诉人处提供的劳动具有劳动关系的本质特征。上诉人在被上诉人处从事服务员工作，获取劳动报酬，按照被上诉人规定的工作时间上下班，接受被上诉人的管理，上诉人与被上诉人之间存在人身隶属性。上诉人并非只是提供短暂的劳务，而是严格遵守被上诉人的作息时间，获取固定的劳动报酬，这些都符合劳动关系的本质特征。4、一审适用法律错误。一审适用劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条错误，应适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定确认双方的事实劳动关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，故请支持上诉人请求。
被上诉人黄金海岸水疗会所二审答辩意见与一审答辩意见一致。其认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故请求维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人余杨到被上诉人黄金海岸水疗会所工作时，双方未签订书面劳动合同，故本案争议焦点为双方是否存在事实劳动关系。余杨于2014年2月10日到黄金海岸水疗会所工作，当时余杨还是兴义市民族师范学院2012级统计学全日制在读大二本科学生，其并没有完成全部学业，尚未脱离学校规章制度的管理和约束，不能完全支配自己的时间，并非完全的自由之身。余杨利用假期到黄金海岸水疗会所工作，应视为利用业余时间勤工助学。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十二条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”据此，余杨请求与黄金海岸水疗会所存在事实劳动关系，没有法律依据。关于余杨在黄金海岸水疗会所工作期间被他人打伤遭受的损失，其可通过侵权之诉另行解决。
综上，上诉人余杨上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定上诉人余杨与被上诉人黄金海岸水疗会所之间不存在劳动关系正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人余杨承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘筱青
审 判 员 陈颜虹
代理审判员 吴 俊
二〇一五年十二月十日
书 记 员 付伶利