重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4881号
上诉人（原审被告）：重庆宗申实业发展有限公司，住所地重庆市巴南区南彭公路物流基地环道东路6号，统一社会信用代码9150011374286641X9。
法定代表人：胡全胜，职务：副总裁。
委托诉讼代理人：钟传虹，男，1966年8月12日出生，汉族，住重庆市巴南区，该公司员工，。
被上诉人（原审原告）：重庆市巨成混凝土有限公司，住所地重庆市南岸区迎龙镇苟家嘴村，统一社会信用代码915001087530602191。
法定代表人：黄怡霖，职务：总经理。
委托诉讼代理人：廖嘉莉，女，汉族，1994年10月31日出生，住重庆市大渡口区，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘啓文，男，汉族，1974年2月23日出生，住重庆市渝北区，该公司员工。
上诉人重庆宗申实业发展有限公司（以下简称“宗申实业公司”）因与被上诉人重庆市巨成混凝土有限公司（以下简称“巨成公司”）买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初5358号民事判决，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宗申实业公司上诉请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初5358号民事判决第二项，改判驳回巨成公司要求宗申实业公司支付付款承诺书承诺的40万元违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人巨成公司承担。事实和理由：1、2015年12月28日至2016年3月28日期间签订的8份《预拌砼供销结算表》是8份独立并生效的书面合同，不受2016年3月29日所签合同的约束，应由双方协商解决。2、上诉人与被上诉人2016年3月29日签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》已经履行完毕，上诉人多支付了82028元，多付的货款是因为双方没有进行对账所致，被上诉人应该退还。3、上诉人在《付款承诺书》注明：“所欠货款以双方对账结果为准”，但双方尚未形成对账结果。4、双方约定违约金已经超过造成实际损失的百分之三十，应该认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，上诉人曾向一审法院请求减少违约金。在被上诉人并无证据证明造成了实际损失的情况下，一审法院判决上诉人承担违约金40万元，不符合法律规定。
被上诉人巨成公司二审辩称：上诉人与被上诉人之间存在合法的合同关系，48份结算表与付款承诺书内容一致，违约金是上诉人根据付款承诺书做出的承诺。
巨成公司向一审法院起诉请求：判决宗申实业公司立即支付巨成公司货款2695257元；判决宗申实业公司立即支付巨成公司按银行同期贷款利率标准计算的违约金252947元和另行承诺的违约金400000元。审理中，巨成公司自愿放弃要求宗申实业公司支付违约金252947元的诉讼请求，一审法院予以确认。
一审法院查明事实：2015年11月20日，巨成公司、宗申实业公司双方口头建立预拌混凝土供应合同关系，并对等级、单价、结算付款方式进行了约定，截止2016年3月25日，巨成公司累计向宗申实业公司供应混凝土9048M3，产生货款2777285元。2016年3月29日，巨成公司、宗申实业公司经过协商又签订书面《供应合同》，巨成公司按合同供应预拌砼29592M3，产生货款8767972元。2017年4月21日，宗申实业公司向巨成公司出具《付款承诺书》，载明：截止2017年2月25日，巨成公司共计向宗申实业公司供应混凝土38640M3，总计货款11545257元，目前尚欠2995257元；承诺2017年5月20日前支付1500000元，2017年6月20日前支付1495257元，若未按此承诺付款，将另行每次支付违约金200000元，同时将严格按合同及本承诺书的约定承担违约责任。《付款承诺书》右下方有人为添加书写“1、所欠货款以双方对账结果为准；2、2017年5月20-31日、6月20-30日之前支付不算违约”。承诺书出具后，宗申实业公司支付货款300000元，截止庭审之日，尚欠货款2695257元未支付。
一审法院认为，2015年11月20日，双方口头达成的预拌砼供应合同关系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。宗申实业公司于2017年5月20日向巨成公司出具《付款承诺书》，对货款金额及付款时间做出了明确承诺。审理中，双方对货款金额亦无分歧，再结合庭审中双方提交的《预拌砼供销货结算表》，足以证明巨成公司、宗申实业公司双方在履行合同中对货款进行了及时对账、结算，因此《付款承诺书》中书写的“所欠货款以双方对账结果为准”是对《付款承诺书》中所载货款金额由来的进一步明确，对宗申实业公司以双方未结算为由拒付货款的答辩意见一审法院不予采信。截至庭审之日，双方约定的付款期限已经届满，现巨成公司要求支付货款2695257元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。宗申实业公司在履行两期付款义务中均存在逾期行为，根据《付款承诺书》每次逾期支付违约金200000元的约定。巨成公司要求宗申实业公司支付违约金400000元的诉讼请求，具备事实依据，一审法院亦予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、重庆宗申实业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付重庆市巨成混凝土有限公司货款2695257元；二、重庆宗申实业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付重庆市巨成混凝土有限公司违约金400000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16793元，诉讼保全费5000元由重庆宗申实业发展有限公司负担(此款重庆市巨成混凝土有限公司已垫付，重庆宗申实业发展有限公司在履行判决确定的义务时一并支付)。
本院二审期间，双方均未举示新证据。
本院二审经审理查明，甲方（宗申实业公司）、乙方（巨成公司）双方签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》约定，甲乙双方每月26日起5个工作日内结清当月预拌砼的供应量，填写结算单据，并由双方现场负责人员签字和盖章生效。乙方应该每月26日提交当月的砼供应量合计价款，甲方应在乙方提交月结算单后5个工作日内核定金额由项目负责人员签字和盖章（单位公章）确认。甲方在双方办理完上月结算后，在20个工作日内按其结算金额全额付清乙方货款。甲方不按合同约定时间支付货款，应就逾期付款部分，按银行同期贷款利率支付乙方违约金。
另查明，宗申实业公司与巨成公司双方在2015年12月28日至2016年3月28日之间共形成8张结算表，该8份结算表均加盖有宗申实业公司的公章，总金额为277.7285万元。2016年3月29日之后双方共形成40份结算表，总金额为876.7972万元，48份结算表加总的总金额为11545257元，与付款承诺书上载明的货款总金额一致。
对一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、2015年12月28日至2016年3月28日之间的8份结算表是否已经纳入付款承诺书一并进行结算；2、40万违约金是否过高并应予调整？针对争议焦点本院评述如下：
一、关于8份结算表是否已纳入付款承诺书的问题。本院认为8份结算表已经纳入付款承诺书进行确认，付款承诺书是对对账结果的确认。理由如下：第一，上诉人宗申实业公司称付款承诺书是巨成公司打印好后到宗申实业公司盖章，当时加盖公章的公司分管领导不清楚相关情况，所以在付款承诺书在备注了“所欠货款以双方对账结果为准”，但从付款承诺书的内容看，主要是对工程价款进行确认，并约定付款时间及逾期付款的违约责任，且金额巨大，上诉人宗申实业公司在付款承诺书上加盖公章并由委托代理人签字足以认定是上诉人宗申实业公司的真实意思表示，现上诉人仅辩称其公司分管领导也即签字人不清楚相关情况，不足以推翻付款委托书的真实性。第二，上诉人宗申实业公司称8份结算表是8份独立书面合同，应由双方协商解决但从付款承诺书内容看，付款承诺书确认截止2017年2月25日，巨成公司共计向宗申实业公司供应混凝土38640M3，总计货款11545257元，与48份结算表加总的数据刚好一致，且8份结算表均有上诉人宗申实业公司盖章确认，显然8份结算表已经一并纳入了付款承诺书对账确认。第三，上诉人宗申实业公司称双方于2016年3月29日签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》已经履行完毕，上诉人多支付了82028元，多付的货款是因为双方没有进行对账所致，被上诉人应该退还，但通常情况下，应该是买方确认货物数量后再支付相应的货款，而宗申实业公司未举示其所付款项相对应的结算单等依据，未解释清楚超付货款的原因。而且宗申实业公司并未对一审判决的应付货款金额提出上诉，尚未付清全部货款的情况下，自然更谈不上退还货款。
二、关于违约金是否过高并应该进行调整的问题。
首先，付款委托书中约定的违约金系上诉人宗申实业公司自行承诺并签字盖章确认的，是其真实意思表示。其次，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。根据本院二审查明事定至付款委托书出具之时，宗申实业公司并未按照合同约定履行货款支付义务已然构成违约，在出具付款委托书之后，仍未按照在付款委托书中的承诺的支付时间和金额履行两期货款支付义务。上诉人宗申实业公司辩称巨成公司未举证证明实际损失，本院认为，一审中，巨成公司曾起诉请求按中国人民银行同期贷款利率计算违约金252947元，该资金占用损失即是其实际损失，但因为该资金占用利息与付款委托书中约定的40万违约金相竞合，所以放弃要求宗申实业公司支付按中国人民银行同期贷款利率计算违约金252947元的诉讼请求，一审法院亦已准许巨成公司放弃该诉请。本院综合考虑合同履行情况，当事人过错程度及预期利益等因素后认为巨成公司所主张的40万的违约金符合公平原则和诚实信用原则。
综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人重庆宗申实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 柳光洪
审判员 吴贵平
二〇一八年九月七日
法官助理王璐野
书记员毛颖