湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终609号
上诉人（原审原告）：随州市曾都区晶鑫口腔诊所，住所地随州市青年路***号。
经营者：杨章清，女，1974年5月20日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：杨蕾，湖北季梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军随州陆军预备役工兵团，住所地随州市青年路***号。
负责人：张新兵。
委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：随州市曾都区古乐大酒店，住所地随州市青年路***号。
负责人：王兴敏，总经理。
委托诉讼代理人：雷胜宏，该酒店员工。
上诉人随州市曾都区晶鑫口腔诊所（以下简称晶鑫口腔诊所）因与上诉人中国人民解放军随州陆军预备役工兵团（以下简称预备役工兵团）、随州市曾都区古乐大酒店（以下简称古乐大酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晶鑫口腔诊所的委托诉讼代理人杨蕾，上诉人预备役工兵团的委托诉讼代理人殷正升，上诉人古乐大酒店的委托诉讼代理人雷胜宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晶鑫口腔诊所上诉请求：1.撤销原判第一项，改判预备役工兵团、古乐大酒店赔偿晶鑫口腔诊所停业损失297773.62元；2.案件诉讼费由预备役工兵团、古乐大酒店负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。晶鑫口腔诊所的各项损失已经评估公司评估确定。1.停业期间支付员工工资64270.5元。晶鑫口腔诊所因预备役工兵团、古乐大酒店提前终止租赁合同的行为，店铺被迫停止经营长达七个月，在此期间发生员工工资损失是客观事实，应予认定。2.晶鑫口腔诊所停业期间收益损失128818.57元，属于预期可得利益损失，应当支持。3.晶鑫口腔诊所装修损失61084.55元，为评估报告中扣除折旧部分的剩余损失，原审又进行了分摊，处理错误。4.晶鑫口腔诊所的搬迁费23600元、评估费20000元，系搬迁及聘请评估机构评定损失实际发生的费用，应当支持。二、一审程序违法。一审法院对评估报告中损失存疑，应当向评估机构发函询问或要求评估机构人员出庭质证以查明事实。但其直接进行裁判，程序违法。
预备役工兵团上诉请求：1.撤销原判，改判驳回晶鑫口腔诊所的诉讼请求；2.诉讼费用由晶鑫口腔诊所负担。事实与理由：一、预备役工兵团不应当承担赔偿责任。1.预备役工兵团与晶鑫口腔诊所没有合同关系，不应作为被告。古乐大酒店与晶鑫口腔诊所签订的租赁合同，预备役工兵团作为房屋所有权人，在该合同上加盖公章，只是表明同意古乐大酒店将承租的房屋部分转租给晶鑫口腔诊所。2.预备役工兵团系房屋所有权人，不是该合同当事人，晶鑫口腔诊所无权基于该合同向预备役工兵团主张权利。二、本案适用法律错误。1.古乐大酒店在没有与预备役工兵团签订书面合同，特别是对租赁期限、租金没有作约定的情况下，擅自与晶鑫口腔诊所签订转租合同，且租赁期约定为五年，超出了其权限，存在重大过错。2.晶鑫口腔诊所在明知古乐大酒店没有与预备役工兵团签订书面合同的情况下，擅自与其签订房屋转租合同，没有尽到合理的审查义务，存在重大过错。3.根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，晶鑫口腔诊所在没有得到任何人同意的情况下，擅自装修，应当自行承担装修房屋的损失。4.预备役工兵团与古乐大酒店即使存在事实上的租赁关系，也为不定期租赁。预备役工兵团有权随时解除合同。5.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失，而不是补偿，是过错原则，而不是无过错原则。6.转租合同当事人是古乐大酒店、晶鑫口腔诊所，即使适用公平原则，补偿义务主体也应为古乐大酒店，而不是预备役工兵团。即使是公平原则，损失也应各自承担一半，而不是由一方单独承担。7.晶鑫口腔诊所在未经预备役工兵团同意情况下，擅自装饰装修，改变了房屋的外貌，造成预备役工兵团房屋与其他房屋外观不同意，恢复原状需要支付巨额费用，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，预备役工兵团保留向晶鑫口腔诊所追究房屋恢复原状、赔偿损失的责任。
古乐大酒店上诉请求：1.撤销原判第二项，改判古乐大酒店不退还合同转让费18000元；2.一、二审诉讼费用由晶鑫口腔诊所负担。事实与理由：晶鑫口腔诊所支付的转让费是古乐大酒店对转租房屋内外装修配备设备（水电、空调等）的费用。一审法院已经对该房屋原装修和设备损失进行认定并判决预备役工兵团赔偿，判令古乐大酒店再退还转让费，是对晶鑫口腔诊所的重复补偿，不应支持。
晶鑫口腔诊所辩称：1.预备役工兵团是租赁合同相对人，与答辩人存在直接的房屋租赁合同关系。首先，晶鑫口腔诊所与古乐大酒店签订合同时，事先征得了预备役工兵团的同意，该团领导在合同上签字盖章，表示了对合同效力的认可。其次，预备役工兵团诉请晶鑫口腔诊所腾退房屋，在起诉状明确表示答辩人与其形成不定期租赁关系，要求予以解除。2.晶鑫口腔诊所经过两年苦心经营，刚有起色，便被预备役工兵团强行终止合同。预备役工兵团的行为与晶鑫口腔诊所的损失有直接因果关系，其行为构成了违约、侵权。3.晶鑫口腔诊所是经预备役工兵团的同意才签订租房合同。租房合同不能履行，是因为预备役工兵团的违约行为，晶鑫口腔诊所装修是经过预备役工兵团的同意，晶鑫口腔诊所没有过错。
预备役工兵团辩称：古乐大酒店提起的上诉与预备役工兵团无关。
古乐大酒店辩称：造成房屋租赁终止的原因是预备役工兵团单方面终止合同，应当由预备役工兵团承担责任。
晶鑫口腔诊所向一审法院起诉请求：1.判决预备役工兵团赔偿晶鑫口腔诊所的各项经济损失998313元，并与古乐大酒店承担连带赔偿责任；2.判决预备役工兵团支付晶鑫口腔诊所搬迁费23600元、评估费2万元；3.诉讼费由预备役工兵团、古乐大酒店负担。
一审法院认定事实：2009年8月21日，预备役工兵团与随州市唐镇鑫华公司有限公司（以下简称鑫华公司）签订《军队房地产租赁合同》，将其位于随州市青年路76号建筑面积为1684平方米的房屋出租给该公司，租期为五年，自2009年8月21日起至2014年8月21日止，前三年年租金按35万元计算，从第四年起租金每年按5%递增。签订合同时，鑫华公司向预备役工兵团支付了第一年的租金。2010年7月18日，鑫华公司出具委托书一份，全权委托王兴敏处理预备役工兵团与鑫华公司签订的租赁合同范围内所有房产的一切事宜。此后，王兴敏利用该范围内的房屋开办了古乐大酒店，并直接按上述合同约定向预备役工兵团交纳房屋租金。租赁期限过后，双方未续签租赁合同，但古乐大酒店仍在继续经营，预备役工兵团对此未表示异议。2014年11月1日，晶鑫口腔诊所与古乐大酒店签订一份《租房合同》，内容为：由古乐大酒店将承租预备役工兵团的部分房产即古乐大酒店隔壁的房屋两间转租给晶鑫口腔诊所经营，期限5年，自2014年11月1日起至2019年10月30日止，转让费4万元，租金第一年4万元，并从次年起每年按7%逐年复式递增。预备役工兵团作为房屋出租人在该合同上加盖“中国人民解放军随州陆军预备役工兵团后勤装备处”的印章，该处处长唐汝林在合同上签字。合同签订后，古乐大酒店向晶鑫口腔诊所交付了约定转租的房屋，晶鑫口腔诊所即向古乐大酒店交付转让费4万元及第一年的租金4万元，且在履行中也按约定向古乐大酒店交付了第二年的租金42800元。2016年初，预备役工兵团为落实中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，于同年3月1日向古乐大酒店发出解除租赁合同的通知，要求古乐大酒店腾退该转租房屋。古乐大酒店随之将该通知告知了晶鑫口腔诊所，但晶鑫口腔诊所悉知该情况后并没有及时腾退房屋。预备役工兵团经多次与晶鑫口腔诊所、古乐大酒店协商解决未果，遂于2017年1月以晶鑫口腔诊所为被告、古乐大酒店为第三人向一审法院提起诉讼，并申请先予执行。该院于2017年7月20日向晶鑫口腔诊所和古乐大酒店送达了（2017）鄂1303民初381号裁定书，裁定晶鑫口腔诊所腾退该两间房屋。晶鑫口腔诊所于2017年7月30日退出了房屋。之后，晶鑫口腔诊所、预备役工兵团因赔偿事宜未能达成协议，遂形成本案诉讼。审理中，经湖北循其本价格鉴定评估公司对晶鑫口腔诊所的相关损失进行鉴定，意见为：（一）装饰装修及配套设施评估价格为61084.55元；（二）转让费4万元；（三）支付员工2016年度一年的工资110178.96元；（四）租金4万元从2015年起按7%复式递增；（五）诊所年纯收入25万元按折现率8%计算自2017年7月20日-2019年10月30日2.25年纯收益为496871.64元；（六）因合同终止，提前解除与员工的劳动关系，需赔偿7名员工每人2万元、补偿一年工资7人计110178.96元，计250178.96元。以上六项合计998313.15元。
一审法院认为：预备役工兵团在晶鑫口腔诊所与古乐大酒店签订的房屋转租合同上签字盖章，表示其对该转租合同已经确认。但预备役工兵团在该合同尚未履行完毕的情况下，为落实中央军委的有关决议精神，解除其与古乐大酒店的租赁合同关系，以致该转让合同无法继续履行而终止，其虽没有过错，但按公平原则考量，由此在客观上给晶鑫口腔诊所造成的经济损失，其应该补偿。关于晶鑫口腔诊所的损失问题，根据鉴定意见及晶鑫口腔诊所提供的相关搬迁费、鉴定费票据，评判认定如下：1.因提前解除员工劳动关系而支付的赔偿费和补偿工资计250178.96元，晶鑫口腔诊所没有提供相关的事实依据佐证，且不合情理；2.收益损失496871.64元，该损失是预期的而非现实的直接损失；3.租金40000元，是晶鑫口腔诊所与古乐大酒店之间的经济往来，且为晶鑫口腔诊所按转租合同的约定应该支付给预备役工兵团，不能作为实际损失；4、2016年度的工人工资110178.96元，因该年度晶鑫口腔诊所仍在实际使用转租房屋，故也不能够作为其实际损失。综上，上述四项均不能计入晶鑫口腔诊所的实际损失，晶鑫口腔诊所要求赔偿，应不予支持。但晶鑫口腔诊所承租后所花费的装修费61084.55元，应按转租合同约定的期限扣除使用年限后的残值计入实际损失。晶鑫口腔诊所与古乐大酒店签订《租房合同》的时间为5年，计60个月。晶鑫口腔诊所使用该房屋自2014年11月1日至2017年7月30日，计33个月，尚有27个月未使用，占45%时间比例，其装修损失残值应为61084.55元×45%，计27488.05元。其支付的转让费40000元，亦应按该比例计入实际损失，为40000元×45%，计18000元，但该费用为古乐大酒店所收取，应由古乐大酒店退还。晶鑫口腔诊所主张的搬迁费损失23600元过高，酌定为5000元。故其实际损失除评估费外，应为50488.05元。晶鑫口腔诊所主张的评估费20000元依公平原则应按依法确认的除该费用以外的实际损失50488.05元与其诉求的除该费用以外的标的金额1021913.15元之比例4.94%确认为988元。故晶鑫口腔诊所的实际损失应为51476.05元。该损失应由预备役工兵团承担33476.05元，古乐大酒店承担18000元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、中国人民解放军随州陆军预备役工兵团补偿随州市曾都区晶鑫口腔诊所的损失33476.05元；二、第三人随州市曾都区古乐大酒店退还随州市曾都区晶鑫口腔诊所的合同转让费18000元；三、驳回随州市曾都区晶鑫口腔诊所的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费9360元，由随州市曾都区晶鑫口腔诊所负担8500元，中国人民解放军随州陆军预备役工兵团负担760元，随州市曾都区古乐大酒店负担100元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，二审各方当事人争议的焦点是：1.预备役工兵团、古乐大酒店应否承担晶鑫口腔诊所损失的补偿责任。2.若预备役工兵团、古乐大酒店承担补偿责任，补偿晶鑫口腔诊所损失的数额如何确定？
关于焦点一：1.关于本案诉争房屋租赁期限的问题。本院认为，虽然预备役工兵团与古乐大酒店未签订书面租赁合同，但古乐大酒店是房屋的实际使用人。自鑫华公司与预备役工兵团书面合同约定的租赁期第二年起，由古乐大酒店直接向预备役工兵团交纳租金，故预备役工兵团与古乐大酒店之间构成租赁关系。该书面合同约定的租赁期满日期即2014年8月21日后，古乐大酒店继续使用该房屋，预备役工兵团未表示反对，双方形成事实合同关系，也构成不定期租赁关系。然而，古乐大酒店将其承租房屋的一部分即诉争房屋转租给晶鑫口腔诊所时，双方签订了书面合同，并明确约定租赁期届满日为2019年10月30日，预备役工兵团后勤装备处在该书面合同上盖章认可，该处负责人也在该书面合同上签字认可。故自该书面合同签订后，古乐大酒店与预备役工兵团之间就诉争房屋租赁期限经书面合同确定为固定期限租赁合同，晶鑫口腔诊所赁期限也据此予以了确定。综上，预备役工兵团上诉称诉争房屋的租赁为不定期租赁，与事实不符，本院不予支持。预备役工兵团上诉称古乐大酒店、晶鑫口腔诊所在诉争房屋租赁、转租过程中存在过错，与事实不符，本院亦不予支持。2.关于预备役工兵团是否应当直接向晶鑫口腔诊所承担民事责任的问题。本院认为，预备役工兵团以中央文件规定为由要求晶鑫口腔诊所腾退房屋，晶鑫口腔诊所最终予以认可并腾退了房屋。现预备役工兵团主张晶鑫口腔诊所无权向其直接主张合同解除后的有关权利，因有违公平和诚信的民事活动原则，本院不予支持。虽然合同存在相对性，但预备役工兵团因执行国家政策提前解除合同，系执行中央文件规定，当事人对于该合同的解除均没有过错。然而，对预备役工兵团而言，该合同的解除是为了完成上级交付的任务，有利于维护军队和预备役工兵团的利益。故预备役工兵团应按公平原则对晶鑫口腔诊所给予补偿。
关于焦点二：1.关于停业期间经营利润、人员工资的问题。本院认为，晶鑫口腔诊所主张的经营利润、人员工资损失针对的是合同解除后的期间，晶鑫口腔诊所在这一期间已不可能再进行经营，而古乐大酒店解除租赁合同的行为并未构成违约，故晶鑫口腔诊所要求古乐大酒店、预备役工兵团赔偿合同解除后可能产生的经营利润等损失于法无据，本院不予支持。2.关于转让费是否应予退还的问题。本院认为，晶鑫口腔诊所与古乐大酒店签订五年期的租赁合同时，一次性支付转让费40000元。现合同提前解除，该转让费按五年分摊，还剩18000元。因合同不能继续履行，基于公平原则，该18000元应当作为晶鑫口腔诊所的损失，由转租方古乐大酒店予以返还。同时，古乐大酒店在每年转租中已获得相应的租金差价收益，故古乐大酒店称上述转让费是其转租收益的主张，本院不予支持。3.关于装修费是否应列入损失的问题。本院认为，虽然书面合同对于房屋装修未作明确约定，但晶鑫口腔诊所作为经营者，必然要进行一定的装修投入。预备役工兵团以晶鑫口腔诊所擅自装修为由主张不予补偿该损失，有违合同目的，本院不予支持。预备役工兵团在租赁期还有近两年的情况下，要求解除合同、腾退房屋，应当对晶鑫口腔诊所剩余租赁期内的装修投入承担补偿责任。此外，一审参照合同约定的租赁面积、租金数额、实际损失以及合同履行状况等因素，根据公平原则和利益平衡原则，对于晶鑫口腔诊所主张的搬迁费、评估费损失，按照晶鑫口腔诊所剩余租期的比例确定各方补偿的数额适当，本院予以维持。
综上所述，晶鑫口腔诊所、预备役工兵团、古乐大酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5866元，由随州市曾都区晶鑫口腔诊所负担4980元，中国人民解放军随州陆军预备役工兵团负担636元，随州市曾都区古乐大酒店负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莹
审判员 李 超
审判员 李小辉
二〇一八年七月三十日
书记员 曹娜娜