吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终806号
上诉人（原审被告）：长春市力源建筑机械租赁有限公司。住所：长春市绿园区城西镇大营子村盛添路***号。
法定代表人：于洋，董事长。
委托代理人：张文军，吉林平岗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文涛，男，汉族，1978年5月15日生，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：吉林省中技建设有限公司。住所：长春市南关区人民大街****号伟峰国际商务广场。
法定代表人：赵伟，董事长。
委托代理人：翟天骄，吉林中昱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北全洲楚乡云建筑劳务集团恒北劳务有限公司长春分公司。住所：长春市南关区南岭大街副*号*栋2门***室。
负责人：陈宏年，总经理。
委托代理人：翟天骄，吉林中昱律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李艳民，男，汉族，1975年4月16日生，住长春市二道区。
上诉人长春市力源建筑机械租赁有限公司因劳务合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春市力源建筑机械租赁有限公司（以下简称力源租赁公司）的委托代理人张文军，被上诉人刘文涛，被上诉人吉林省中技建设有限公司（以下简称中技建设公司）、湖北全洲楚乡云建筑劳务集团恒北劳务有限公司长春分公司（以下简称恒北劳务公司）的委托代理人翟天骄，被上诉人李艳民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文涛原审诉称：2014年8月26日刘文涛、房文良等人被中技建设公司安排在该公司所施工的吉林万帮置业有限公司承建的德惠市住邦•万晟广场工地，为中技建设公司拆除施工的塔吊期间，塔吊突然脱落，致刘文涛受伤，构成伤残。经住院诊断：刘文涛腰1、2椎体爆裂骨折、不全瘫痪、肋骨骨折、双腔胸腔积液、心包积液、肺挫伤。在政府的干预下中技建设公司已支付了绝大部分住院的医疗费，后经吉林常春司法鉴定所鉴定，刘文涛此次外伤所致腰椎外伤后果评定为八级伤残，二次手术费用需15000元整，护理期限为6个月，误工期限为12个月，营养费为5000元。综上，刘文涛是受中技建设公司雇佣，在为中技建设公司拆除施工塔吊的劳动中致成伤害，根据侵权责任法的相关规定，诉至法院，请求中技建设公司承担下列赔偿费用：医疗费2897.71元，伤残赔偿金133647.60元，误工费35370.70元、护理费19871.97元、伙食补助费12100元、辅助器具费2480元、交通费1094.50元、二次手术费15000元、精神损害抚慰金15000元、营养费5000元、鉴定费5000元、律师代理费10000元，总计257443.78元。原审庭审中，刘文涛变更诉讼请求：将伤残赔偿金变更为139306.92元、误工费变更为37119元、护理费变更为22706.64元，总请求数额变更为267704.77元。请求追加恒北劳务公司、力源租赁公司与中技建设公司承担连带赔偿责任。
中技建设公司原审辩称：1.长春市鸿安机械设备租赁有限公司（以下简称鸿安公司）应对刘文涛的损害承担赔偿责任，与中技建设公司无关，刘文涛告诉主体错误。中技建设公司作为德惠市住邦•万晟广场7、8、9、10、11#楼项目的总承包人，与分包人恒北劳务公司依法签订了劳务分包合同，将上述劳务作业工程分包给具有劳务作业资质的恒北劳务公司。2013年6月20日，恒北劳务公司与第三人力源租赁公司签订塔吊租赁合同，由力源租赁公司出租给恒北劳务公司3台塔吊用于7、9、11#号楼施工，力源租赁公司负责对塔吊的安装、拆卸、运输。力源租赁公司又与鸿安公司签订塔机安拆合同，将塔机的安拆工作委托给鸿安公司负责。刘文涛是在鸿安公司安排的拆除作业时受伤，应依法向其用人单位鸿安公司主张权利。中技建设公司与刘文涛不存在劳动关系和其他法律关系，且中技建设公司将工程分包给有资质的单位，对刘文涛的损害不存在过错，因此刘文涛起诉主体错误。2.刘文涛应按《工伤保险条例》的规定向鸿安公司主张权利。3.刘文涛请求损害赔偿数额无法律依据，不应予以支持。刘文涛因工伤事故造成损害，应按照《工伤保险条例》规定主张赔偿，不应适用侵权责任法的规定计算损害数额。综上，应驳回刘文涛对中技建设公司的诉讼请求。
恒北劳务公司原审的答辩意见同中技建设公司。
力源租赁公司原审辩称：1.本案的诉讼程序错误，刘文涛称与中技建设公司是雇佣关系，应适用《劳动法》、《工伤保险条例》等法律法规调整，本案应先进行仲裁，确定责任主体，现刘文涛直接提起受害的侵权责任纠纷程序错误，应驳回刘文涛的诉讼请求。2.力源租赁公司的诉讼主体不适格，因为力源租赁公司与刘文涛之间不存在劳动合同或者雇佣关系，因此力源租赁公司不应当成为本案的诉讼主体，请求法院驳回刘文涛对力源租赁公司的诉讼请求。3.本案中，因力源租赁公司不具有塔吊的安拆资质，因此将塔吊的安拆施工转给鸿安公司，该工地的塔吊拆卸施工承揽给李艳民，本案应属于承揽合同纠纷，在承揽合同履行过程中，定做人不承担责任，因此根据承揽合同规定力源租赁公司不应承担赔偿责任。4.刘文涛请求损害赔偿数额无法律依据，不应予以支持。刘文涛因工伤事故造成损害，应按照《工伤保险条例》规定主张赔偿。综上，刘文涛诉讼请求事实不清，证据不足，请求法院驳回刘文涛的诉讼请求。
李艳民原审述称：此事件与李艳民没有关系。力源租赁公司找到李艳民，让其找几个工人到德惠工地拆塔吊，李艳民找到刘文涛等。李艳民与力源租赁公司之间无合同，口头约定，当时没有谈工钱，后来刘文涛、房文良受伤，工钱也未结算。李艳民不是鸿安公司的人，听说力源租赁公司把塔吊拆卸的工作包给鸿安公司，因两家发生矛盾，让其找几个人拆卸塔吊。
经原审法院审理认定：中技建设公司作为德惠市住邦•万晟广场7、8、9、10、11#楼项目的总承包人，与分包人恒北劳务公司（原孝感市恒北劳务有限公司长春分公司）依法签订了劳务分包合同，将上述劳务作业工程分包给具有劳务作业资质的恒北劳务公司。2013年6月20日，恒北劳务公司与力源租赁公司签订塔吊租赁合同，由力源租赁公司出租给恒北劳务公司3台塔吊用于7、9、11#号楼施工，力源租赁公司负责对塔吊的安装、拆卸、运输。力源租赁公司又与鸿安公司签订塔机安拆合同，将塔机的安拆工作委托给鸿安公司负责。但鸿安公司并未实际施工，力源租赁公司委托李艳民找工人实际拆卸塔吊，2014年8月26日李艳民找到的拆卸塔吊的工人刘文涛、房文良，其二人在进行塔吊拆除时受伤。
另认定：刘文涛受伤后入住长春骨伤医院住院1天，入住吉林大学第二医院住院120天，自行支付医疗费2897.71元，辅助器具费2480元。刘文涛诉前自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定，2015年1月15日该鉴定所出具鉴定意见为：1.刘文涛此次腰椎外伤伤情符合八级伤残。2.刘文涛此次外伤二次手术费用约需15000元。3.刘文涛此次外伤护理期限为6个月。4.刘文涛此次外伤误工期限为12个月。5.刘文涛外伤所需营养费约需5000元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。刘文涛在拆卸塔吊过程中，塔吊脱落致刘文涛受伤，其雇主力源租赁公司应对刘文涛损害结果承担赔偿责任。虽然力源租赁公司辩称与鸿安公司签订塔机安拆合同，但该合同并未实际履行，该塔吊拆卸工作的实际施工人为李艳民、刘文涛等人。李艳民、刘文涛等人非鸿安公司员工，力源租赁公司亦承认让李艳民找几人具体进行塔吊拆卸工作。该公司提供收据一份证明与李艳民为承揽合同关系，因该收据仅载明李艳民从力源租赁公司拿走了拆吊费20000元，不能证明李艳民承揽了塔吊拆除工作，刘文涛受伤后，李艳民从力源租赁公司拿到该笔费用为刘文涛、房文良各垫付医疗费10000元。原审庭审中刘文涛亦认可事故发生后该笔费用是力源租赁公司垫付。2014年10月3日,恒北劳务公司、力源租赁公司与刘文涛、房文良家属签订《德惠市住邦•万晟广场四标段7#楼塔吊拆除过程中发生两人受伤事件垫付医疗费用的协议》，虽然载明李艳民为拆除负责人，但该协议无李艳民签字，亦不能证明力源租赁公司与李艳民为承揽关系。综上，原审法院认定力源租赁公司与刘文涛之间成立雇佣关系，力源租赁公司应对刘文涛的损害后果承担赔偿责任。中技建设公司作为德惠市住邦•万晟广场7、8、9、10、11#楼项目的总承包人，与分包人恒北劳务公司依法签订了劳务分包合同，将上述劳务作业工程分包给具有劳务作业资质的恒北劳务公司。恒北劳务公司与力源租赁公司签订塔吊租赁合同，中技建设公司转包行为违反了《中华人民共和国安全生产法》的规定，属于行政处罚的范畴，对刘文涛主张恒北劳务公司与力源租赁公司连带赔偿的请求不予支持。刘文涛因健康权受到伤害，有权主张侵权人承担赔偿责任。对力源租赁公司辩称本案不属于人身损害赔偿纠纷，而是属于劳动争议，应按《工伤保险条例》的规定处理，力源租赁公司不承担赔偿责任的意见，不予支持。本次损害的发生，存在侵权竞合，刘文涛有权选择适用何种法律关系主张赔偿。刘文涛的合理损失如下：1.医疗费2897.71元，属合理支出，应予支持；2.伤残赔偿金139306.92元（23217.82元/年×20年×30%）。刘文涛构成八级伤残，虽然为农业户口，但自2006年3月开始一直在长春市南关区明康2东1门204室居住，可参照城镇居民标准进行赔偿；3.误工费17495.28元（124.08元/天×141）。误工费根据误工时间和收入状况确定，刘文涛构成伤残，误工期限计算至定残前一日即2015年1月14日为141天，吉林常春司法鉴定中心鉴定意见误工损失日超过定残前一日时间，故误工期限应计算至定残前一日。刘文涛未举证证明其最近三年的平均收入状况，刘文涛的误工费标准可参照居民服务业标准计算；4.护理费22706.64元（124.08元/天×180日）；5.伙食补助费12100元（100元/天×121天）；6.辅助器具费2480元；7.交通费800元。合理的交通费应予支持，结合刘文涛伤情及住院情况，酌定支持800元为宜；8.二次手术费15000元；9.精神损害抚慰金15000元，刘文涛构成八级伤残，对其精神造成了严重损害，其主张精神损害抚慰金符合规定，应予支持；10.营养费5000元；11.鉴定费5000元；12.律师代理费10000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，原审判决如下：一、被告长春市力源建筑机械租赁有限公司于本判决生效后立即赔偿原告刘文涛各项损失共计247786.55元（其中医疗费2897.71元、伤残赔偿金139306.92元、误工费17495.28元、护理费22706.64元、伙食补助费12100元、辅助器具费2480元、交通费800元、二次手术费15000元、精神损害抚慰金15000元、营养费5000元、鉴定费5000元、律师代理费10000元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5316元，由原告刘文涛负担396元，由被告长春市力源建筑机械租赁有限公司负担4920元。
宣判后，力源租赁公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：依法撤销原审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：原审判决适用法律错误，认定事实错误，适用法律程序错误。首先，原审判决认定力源租赁公司与刘文涛之间成立雇佣关系，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该认定事实错误，适用法律错误，如果力源租赁公司与刘文涛之间雇佣关系成立，根据该解释第十一条第三款和第十二条第一款，本案应当按照《工伤保险条例》处理，本案适用人损司法解释及侵权责任法系适用法律错误，应当驳回刘文涛的诉讼请求。第二，刘文涛诉请是要求力源租赁公司承担连带赔偿责任，其理由是：1、双方是雇佣关系；2、违法分包，将工程分包给没有资质的公司；3、重大责任事故。力源租赁公司与刘文涛之间不存在雇佣关系，在原审开庭审理中刘文涛已经承认双方不存在雇佣关系。中技建设公司、恒北劳务公司以及鸿安公司都有相应的资质。重大责任事故与力源租赁公司没有关系，力源租赁公司只是租赁公司。因此原审判决错误。第三，刘文涛诉请是要求力源租赁公司承担连带赔偿责任，原审判决直接判决力源租赁公司承担全部责任，判决结果与刘文涛的诉请相违背，违反了不告不理原则。第四，李艳民原审庭审中当庭承认该工程是鸿安公司与力源租赁公司之间的工程，力源租赁公司是基于鸿安公司的委托，将工程委托给李艳民施工，根据合同法有关规定委托责任应当由委托方承担责任，原审判决没有采纳力源租赁公司的抗辩理由，原审判决认定事实错误。
刘文涛二审辩称：要求维持原判。
中技建设公司、恒北劳务公司二审均辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应维持原判。
李艳民二审辩称：同意原审判决。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：依据各方当事人的陈述及举证，可以认定本案中刘文涛等人受力源租赁公司雇佣为其提供拆卸塔吊的劳务，刘文涛与力源租赁公司之间成立口头劳务合同关系，即雇佣关系。首先，（2015）绿民二初字第150号生效判决认定“原告雇佣的两名工人受伤”，也即本次事故中刘文涛、房文良系受雇于力源租赁公司的事实已经生效判决予以认定，现力源租赁公司予以否认，但其提交的证据不足以推翻生效判决所认定的事实。其次，本案中李艳民主张其不是鸿安公司的员工或雇员，而是受力源租赁公司委托找刘文涛、房文良拆卸塔吊，力源租赁公司亦认可让李艳民找其他人实际进行施工且向李艳民等人支付塔吊拆卸费2万元的事实，故可以认定李艳民、刘文涛、房文良均受雇于力源租赁公司。现力源租赁公司上诉主张其委托李艳民找人施工系受鸿安公司委托，但在李艳民等对该主张并不认可的情况下，力源租赁公司未提交充分的证据证明鸿安公司实际实施了拆卸塔吊的工作或是鸿安公司委托其找李艳民等人具体施工，亦未提交充分的证据证明其将拆卸费直接支付给李艳民等人系经鸿安公司同意，故本院对该上诉主张不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，刘文涛在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的力源租赁公司应当承担赔偿责任。当事人选择从侵权赔偿的角度请求雇主承担赔偿责任于法有据，本院予以支持。虽刘文涛为农业户籍，但依据原审提交的社区居住证明可以认定其于2006年至今在城镇居住，且结合事发时刘文涛在城镇打工的事实，可以认定刘文涛经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故原审判决按照城镇标准保护残疾赔偿金并无不当。虽刘文涛在最初诉请中认为其受雇于中技建设公司，并请求力源租赁公司承担连带责任，但经人民法院对于本案工程发包、转包事实及劳务关系的分析，最终确定力源租赁公司承担赔偿责任具有充分的事实与法律依据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5017元由上诉人长春市力源建筑机械租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 李蓬勃
代理审判员 王君伟
二〇一六年四月二十日
书 记 员 许琳璟