黑龙江省鸡西市城子河区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑0306民初597号
原告（被申请人）：郑宝发，男，1955年6月8日出生，汉族，系鸡西市元大水利建筑工程有限公司经理，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：李立国，男，系黑龙江唯实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢萍萍，女，系黑龙江唯实律师事务所律师。
被告（申请执行人）：刘海丰（曾用名：刘海峰），男，1973年2月8日出生，汉族，个体业主，现住黑龙江省鸡东县。
第三人（被执行人）：鸡西市元大水利建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省鸡西市城子河区永丰乡永平村。
法定代表人：郑宝发，职务：经理。
委托诉讼代理人：阚兴有，男，系该公司股东。
原告郑宝发与被告刘海丰、第三人鸡西市元大水利建筑工程有限公司（以下简称元大公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑宝发及其委托诉讼代理人邢萍萍、被告刘海丰、第三人鸡西市元大水利建筑工程有限公司委托诉讼代理人阚兴有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑宝发向本院提出诉讼请求：不得追加原告郑宝发作为刘海丰与元大公司建筑工程施工合同纠纷执行一案的被执行人。事实与理由：城子河区人民法院（2013）城民初字第579号民事判决书，对元大公司与刘海峰建筑工程施工合同纠纷一案作出了元大公司应给付刘海峰工程款420000元的判决。判决书生效后本案被告刘海峰向城子河区人民法院申请强制执行，并追加原告为被执行人，现提出执行异议之诉，具体理由如下：一、原告于2009年9月同元大公司原法定代表人姚斌进行工作交接，现是该公司法定代表人。根据元大公司与原告等公司员工所签订的备忘协议书，可知2006年增资的5400000元是公司原董事长姚斌个人外借出资，原告等公司员工仅是为了配合完成公司在工商部门的登记工作，对这5400000元既不享有权利也不应承担义务。贵院对挂名股东的事实没有查清，即依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》对原告按照未足额缴纳认缴出资而追加为被执行人，并要求承担责任没有法律依据。另，该规定的适用时间为2016年12月1日，而原告作为挂名股东的时间发生在2006年，当时法律并没有规定原告的挂名股东的行为需对外承担责任，根据《立法法》第八十四条的规定，该规定是没有溯及力的，即该规定对发生在其施行之前的行为没有溯及力。二、元大公司当年在增资至6000000元时，牡丹江天健会计师事务所有限公司已就元大公司增资的事实出具验资报告，足以说明元大公司股东并不存在出资不实的情况。三、原告认为，如果本案适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，应当查清元大公司的财务账及流水账，以查清是否有人挪用、转移及侵占公司的资产，并依据该规定第十八条或二十五条追究责任人的民事及其它责任。因本案涉及拖欠工程款，工程款的去向没有查清，现在没有证据证实元大公司没有执行能力，依据该规定在公司的财产不足以清偿债务的情况下，才能追加原告为被执行人。四、贵院并未将全部股东列为被执行人，而是有选择性的追加。元大公司对包括原告在内的员工工资没有给予保障，对职工的三险不予承担，所谓的投资股权也没有分红，现在被追加为被执行人，原告认为法院的追加行为是错误的。
被告刘海丰辩称，一、元大公司在2005年成立，2006年注册资金增加到6000000元，有公司章程和股东协议，且获得了工商部门颁发的营业执照，这些完全符合法律规定。原告的股东身份是真实的，同时原告是公司员工，他们具有双重身份。二、牡丹江天健会计师事务所有限公司出的验资报告，执行局工作人员已经到黑龙江天健会计师事务所有限公司调查，证明该公司未给元大公司出具过验资报告。三、关于工程款的去向是元大公司内部运作问题，与被告无关。四、并不存在挂名股东之说，是元大公司内部的约定，不足以对抗被告。五、是否申请追加被执行人是申请执行人的权利。
第三人元大公司述称，元大公司不反对原告提起的案外人异议，原告陈述的事实均属实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的鸡西市元大水利建筑工程有限公司备忘协议书一份、牡丹江天健会计师事务所有限公司牡天会验字（2006）第108号验资报告一份，预证实元大公司在2006年增加注册资本时系原法定代表人姚斌个人对外借款增资，经会计师事务所验资后已全部缴纳，不存在股东虚假出资的事实。被告有异议。因庭审中原告自认元大公司于2006年增加注册资本一事，由元大公司原法定代表人姚斌一人办理，其并不清楚是如何办理的，其并未实际缴纳增资部分的出资。姚斌本人在公安机关的询问笔录能够证实，姚斌在牡丹江市××20000余元办理的验资报告，其并没有实际出资的事实，故对上述证据的证据效力及待证事实，不予确认。2、依被告申请，本院依职权调取的黑龙江天健会计师事务所有限公司出具的证明一份，原告有异议，因该证据同本案无关联，不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人元大公司原系国有企业，2004年12月28日经鸡西市人民政府批准进行改制退出国有，设立有限责任公司。后由包括原告在内的二十四名股东（发起人）以货币出资的方式合计出资600000元（其中原告认缴出资22000元，占出资比例3.67%），在鸡西中元有限责任会计师事务所验资并出具验资报告后，于2005年6月22日经工商部门核准成立鸡西市元大水利建筑工程有限公司，并颁发企业法人营业执照。2006年5月20日元大公司召开股东会，经全体股东讨论决定将公司注册资本由600000元增加至6000000元，全体二十四名股东以货币出资的方式出资（其中原告由原认缴出资22000元增加至210000元，占出资比例3.8%），但原告并未实际缴纳增资后认缴的部分出资。据原法定代表人姚斌称，由其个人联系到牡丹江市火车站附近某公司花费20000余元办理了“牡丹江天健会计师事务所有限公司牡天会验字（2006）第108号验资报告”，后报工商部门将公司注册资本增加至6000000元。2009年8月17日经全体股东同意，张怀清、那洪义、刘书斌、王桂清、王淑珍、张学海将股权全部转让给郑宝发。原告郑宝发由原认缴出资210000元增加至1690000元，占出资比例28.4%。同日，经全体股东同意选举郑宝发为元大公司法定代表人、经理后，报工商部门变更登记。2013年11月28日，被告刘海丰起诉第三人元大公司，要求元大公司给付拖欠工程款合计420000元，本院于2014年1月10日判决第三人元大公司于判决生效后三日内给付刘海丰工程款420000元及诉讼费用3800元。判决书发生法律效力后，刘海丰向本院申请执行。本院在执行过程中，因元大公司拒不履行生效法律文书确定的义务，经查元大公司变更增加注册资本时，原告实际并未足额缴纳出资，其应在未缴纳出资的范围内依法对申请执行人承担责任，于2017年3月14日裁定追加原告郑宝发为被执行人。
另查，2016年9月29日刘海丰向鸡西市公安局鸡冠区公安分局举报元大公司及股东涉嫌虚报注册资本罪，要求公安机关查处。经鸡西市公安局鸡冠区公安分局经济侦察大队初查后，于同年12月29日以元大公司涉嫌虚报注册资本的行为已过法定追诉时效为由，决定不予立案。
本院认为，元大公司系依法成立的有限责任公司，是企业法人，公司应以其全部财产对公司的债务承担责任。当作为被执行人的元大公司，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，依申请执行人申请，方可追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。本案现无证据证实在执行刘海丰与元大公司建筑工程施工合同纠纷一案过程中，元大公司的财产已不足以清偿生效法律文书确定的债务，故原告以无证据证实元大公司现无履行能力为由要求不得追加其为被执行人的诉讼请求，理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：
不得追加原告（被申请人）郑宝发为被执行人。
案件受理费100.00元（原告已交纳），由被告刘海丰负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 刘继东
审 判 员 栾继鹏
人民陪审员 李绍峰
二〇一八年一月十二日
书 记 员 王 莹