内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终608号
上诉人（原审原告）：孙香阿，女，1951年5月5日出生，蒙古族，住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：马金红，天津融汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于鸿斌，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都楞，男，1973年12月24日出生，蒙古族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：保华，内蒙古适宜律师事务所律师。
上诉人孙香阿因与被上诉人都楞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2017）内0727民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙香阿的委托诉讼代理人马金红、于鸿斌，被上诉人都楞的委托诉讼代理人保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙香阿上诉请求：一审判决认定事实错误，且适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判被上诉人承担赔偿金734380元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院未认定孙格日乐吐在雇佣活动期间摔伤，与事实不符。上诉人在一审庭审中提供的证据能够证实被上诉人与孙格日乐吐之间是雇佣关系，孙格日乐吐在圈羊途中摔伤，其是在工作时间、工作地点，使用雇主都楞提供的放牧工具，因履行工作职责造成的人身伤害，应被认定为在提供劳务期间受到伤害。2、本案孙格日乐吐赶羊途中摔伤，属事故，但不属于交通事故。3、孙格日乐吐的饮酒行为，不构成重大过错，属一般过失。4、被上诉人身为雇主，没有提供安全的劳动工具，在明知孙格日乐吐没有摩托车驾驶证的情况下，仍给其提供摩托车赶羊，对雇员孙格日乐吐未尽到日常管理和安全教育责任，这是孙格日乐吐摔伤的根本原因。二、一审法院认定证据错误。一审法院未认定孙格日乐吐摔伤所致的治疗费、交通费发票，且未采信伤残鉴定及应按照城镇居民标准计算的各项赔偿的依据。三、一审法院将本案全部举证责任施加给上诉人，属举证责任分配不公。四、一审法院适用《中华人民共和侵权责任法》第六条之规定，定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。本案被上诉人与孙格日乐吐之间系提供劳务者受害责任纠纷，法律规定雇主责任条款应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。孙格日乐吐在受伤过程中无故意或者重大过失行为，被上诉人应当承担全部赔偿责任。一审法院未将赔偿标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行明确，酌定被上诉人赔偿2万元明显不公。
被上诉人都楞辩称，一、孙格日乐吐是因酒后与其配偶争吵后骑摩托车外出过程中自己摔倒发生的事故，与为雇主提供劳务没有任何关系。二、孙格日乐吐在满洲里住院期间擅自转到乌兰浩特医院，在乌兰浩特仅住院两天后其委托乌兰浩特的鉴定所作了伤残鉴定，根据法律规定应认定该伤残鉴定为无效鉴定。三、上诉人主张的伤残赔偿金与法律不符，伤残赔偿金是伤者今后的生活和劳动收入的补偿，孙格日乐吐是在诉讼期间死亡，故伤残赔偿金不应支持。四、孙格日乐吐的死亡原因不明，上诉人只提供嘎查的证明证实孙格日乐吐是因事故和褥疮导致死亡，该证据属无效证据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人孙香阿的起诉请求：请求人民法院依法判令都楞承担医疗费16389.82元、误工费15000元（5000元×3个月）、伙食补助费12000元（200元/天×6人）、护理费74400元（200元/天×5人×93天）、交通费3400元、营养费3000元、残疾赔偿金509940元、精神抚慰金50000元、伤残补助用具费用26250元、后续治疗费20000元、法医鉴定费4000元，共计734380元。
一审法院认定，孙格日乐吐于2016年8月21日到新巴尔虎右旗呼伦镇牧户都楞家从事放羊工作，双方口头约定，月工资为5000元，由都楞提供住房及摩托车。2016年9月16日，孙格日乐吐与证人额尔敦其木格在案外人达布希拉图家吃饭饮酒，孙格日乐吐酒后驾驶摩托车摔伤，经医院诊断为第3胸椎爆裂性骨折、截瘫，胸部闭合伤、胸2椎体棘突骨折、胸4椎体后缘骨折、左第1肋骨骨折、右肺上叶肺挫伤、后纵膈积气、左上第一齿缺损、左侧胸壁皮肤划痕伤，住院治疗4天，未进行手术，已于2017年2月死亡。孙格日乐吐无父母、妻子、儿女，由姐姐孙香阿作为继承人参加诉讼。
一审法院认为，孙格日乐吐与都楞之间系雇佣关系。根据双方当事人陈述及证人证言均能证明孙格日乐图在事发前具有饮酒行为并不听他人劝阻酒后驾驶摩托车。孙格日乐吐酒后驾驶摩托车发生交通事故，其自身行为具有严重过错。孙香阿主张孙格日乐吐是在从事雇员活动中受伤，要求都楞承担全部赔偿责任，但未能向法庭提供有效证据证明孙格日乐吐是在履行雇员活动义务，因此其诉讼请求不能全部予以支持。都楞作为雇主，为雇员孙格日乐吐提供摩托车让其从事放羊活动，对使用摩托车管理不善，致使孙格日乐吐在酒后驾驶摩托车发生事故，对此，都楞具有一定的过错，应适当承担补偿责任。结合本案的事实，衡量双方的过错程度，酌定都楞的赔偿数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告都楞补偿原告孙香阿20000元，于本判决生效之日起立即给付。二、驳回原告孙香阿的其他诉讼请求。案件受理费11143.80元，原告孙香阿负担10843.80元，被告都楞负担300元。
本案二审期间，上诉人孙香阿出示三份证据。第一份是公示，证明乌兰浩特市义勒力特镇人民政府民政办公室于2016年12月20日公示孙格日乐吐申请临时救助金1000元。上诉人出示该证据证明孙格日乐图无钱治疗，故未能达到治疗终结。被上诉人都楞质证称，该份证据不符合证据形式，且证明不了上诉人的主张。本院认为，该证据不能证实上诉人孙香阿的证明目的。第二份证据是额尔敦其木格的书面证言，证明事发经过。被上诉人都楞质证称该份证据应附有翻译件，才符合证据的法定形式，同时对证据的真实性不认可。第三份，证人额尔敦其木格出庭证实，2016年8月经巴达玛介绍其与孙格日乐吐去都楞家放羊，2016年9月16日其与孙格日乐吐去巴达玛家用餐，孙格日乐吐酒后骑摩托车要去圈羊途中摔伤的事实经过。上诉人孙香阿认为该证人证言与本案有关联性，能够证实孙格日乐吐去圈羊时发生事故，所以应认定是从事雇佣活动期间受伤。被上诉人都楞质证称，该证人与本案有利害关系，其所陈述的事发经过不属实，与达布希拉图在派出所的询问笔录内容不一致。本院认为，证人额尔敦其木格虽与孙格日乐图是同居关系，但其证实的事实经过与都楞、达布希拉图的陈述基本一致。故对第二、第三份证据的真实性予以确认。其他证据如一审法院所列举，本院予以确认。
二审经审理查明，孙格日乐吐与额尔敦其木格系同居关系。2016年8月21日孙格日乐吐和额尔敦其木格与被上诉人都楞口头约定，二人在都楞牧业点从事放羊工作，月工资为5000元。2016年9月16日下午17时许，孙格日乐吐与额尔敦其木格在被上诉人都楞的邻居达布希拉图家饮酒，酒后孙格日乐吐驾驶摩托车去圈羊途中摔伤。孙格日乐吐受伤后，于当晚被送至满洲里中俄友好医院住院治疗，住院2天，于2016年9月18日出院，医院长期医嘱标注：1级护理，留陪护人。出院诊断为“第3胸椎爆裂性骨折、截瘫，胸部闭合伤、胸2椎体棘突骨折、胸4椎体后缘骨折、左第1肋骨骨折、右肺上叶肺挫伤、后纵膈积气、左上第一齿缺损、左侧胸壁皮肤划痕伤”。出院医嘱为“向患者本人及家属交待需继续住院治疗，择期手术治疗，患者本人及家属强烈要求出院回当地，如出现一切不良后果，患者本人及家属自负”。孙格日乐图此次住院支付7684.82元、留观费100元、病历复印费20元。2016年11月19日孙格日乐吐支出CT及药费共计792元。2016年12月18日孙格日乐图在乌兰浩特铁西医院住院治疗2天，于2016年12月20日出院。住院长期医嘱标注：3级护理。该医院出院诊断为“高位截瘫，褥疮”。孙格日乐图此次住院支付1455元，此外输血支出3204元。2016年11月26日、2016年12月17日购买轮椅、手摇床、护理床垫、气垫床、纸尿裤、碘伏、棉签、纱布块、绷带、赛雷安散共支出3540元。2017年2月21日至2017年5月13日间加油费2000元，2016年12月23日至2017年3月15日期间过路费140元。2016年12月19日孙格日乐吐的外甥敖石桩委托兴安盟博广法律事务咨询有限责任公司司法鉴定所对孙格日乐图因此次事故所受到的伤害进行伤残等级、护理依赖程度、残疾人用具、后续治疗费、误工损失日进行鉴定，2016年12月20日，该司法鉴定所作出兴博司法鉴定所[2016]临鉴字第1017号法医临床鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人孙格日乐吐伤残程度为一级；2、需完全护理依赖；3、残疾人用具（手摇三轮车）费用为人民币26250元；4、后续治疗费为人民币20000元左右；5、误工损失日为受伤之日起伤残评定前一日止”。孙格日乐图因本次鉴定产生鉴定费4000元。2017年2月7日孙格日乐吐死亡。
另查明，孙格日乐图的近亲属有其姐姐孙香阿，无其他近亲属。
本院认为，孙格日乐吐受雇于被上诉人都楞，在都楞的牧业点从事看管羊群的工作。被上诉人都楞与孙格日乐吐系雇佣关系。本案中，达布希拉图证实，其帮自己妻子圈完羊后，帮忙把都楞家的羊也圈了，回家后其妻子说孙格日乐图找他去了。该内容能够证明事发当时应为圈羊时间段。额尔敦其木格证实的“孙格日乐吐骑摩托车去圈羊”符合客观事实。故孙格日乐吐系从事雇佣活动期间摔伤这一事实本院予以确认，故上诉人所持“孙格日乐吐是在雇佣活动期间摔伤”的上诉主张，本院予以支持。被上诉人都楞作为雇主，对雇员孙格日乐吐在雇佣活动期间遭受的损失应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，孙格日乐吐与都楞之间形成劳务关系，孙格日乐吐作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中孙格日乐吐负责看管羊群，看管羊群的工作本身不具有特殊的危险性。本案中孙格日乐图所受损害，是其在达布希拉图家饮酒后驾驶摩托车返回自己羊点圈羊，在途中摔伤。孙格日乐吐身为雇员在工作期间饮酒，且在酒后驾驶摩托车最后摔倒致伤，其应当预见酒后驾驶摩托车的危险性，但放任危险行为发生，自身具有严重过错。上诉人所持“孙格日乐吐在受伤过程中无故意或者重大过失行为”的主张不能成立。被上诉人都楞作为雇主，为方便工作给孙格日乐吐提供摩托车后，未尽到安全教育与提示义务，对损害的发生有一定的过错。综合考虑双方的过错程度，本院酌定孙格日乐图自行承担90%的责任，被上诉人都楞承担10%的责任。上诉人所持“被上诉人应当承担赔偿责任”的上诉主张部分有理，被上诉人应当根据其过错承担相应的责任。
事发后孙格日乐吐因经济困难没有进行手术治疗，但其在满洲里中俄友好医院、乌兰浩特铁西医院的住院病历及诊断明确记载了其伤情，兴安盟博广法律事务咨询有限责任公司司法鉴定所作为有资质的鉴定部门，根据孙格日乐吐病历及现场检查结果作出鉴定意见，该鉴定意见本院予以采纳。被上诉人以该鉴定意见系单方委托为由不予认可，但未能提出足以反驳的证据且未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。对被上诉人该抗辩主张，本院不予支持。关于孙格日乐吐损失数额，本院核定如下：上诉人孙香阿主张残疾赔偿金509940元，符合法律规定，予以维护。上诉人孙香阿主张医疗费13426.81元，伤残补助用具3540元，鉴定费4000元，有证据证实，本院予以维护。主张误工费15000元（5000×3个月），因事发时孙格日乐吐系被上诉人都楞的羊倌，月工资为5000元，故对误工费的请求本院予以维护。依照2016年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中的“自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准”每人每天为100元，因孙格日乐吐摔伤后住院治疗4天，因此住院伙食补助支持400元（1人×100元×4天）；本院依照2016年内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准中的居民服务和其他服务业的标准为113.44元，护理人员一人、护理93天计算，护理费支持10549.92元；营养费3000元符合2016年内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准，予以维护。上诉人孙香阿要求后续治疗费20000元、残疾人用具26250元，因没有实际发生费用，不予支持。上诉人孙香阿要求交通费2140元，但其提供的均为2017年3月份之后的票据，不能证明与本案有关联性，本院不予支持。核定上诉人孙香阿的合理损失共计559856.7元。被上诉人都楞承担10%，即55985.7元，精神抚慰金酌定维护5000元。
综上所述，上诉人孙香阿的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2017）内0727民初221号民事判决；
二、被上诉人都楞赔偿上诉人孙香阿60985.7元，于本判决生效之日起十日内给付。
三、驳回上诉人孙香阿的其他诉讼请求。
一审案件受理费11143.8元，由原告孙香阿负担10252.3元，被告都楞负担891.5元；二审案件受理费10943.80元，由上诉人孙香阿负担10068.3元，予以免除；被上诉人都楞负担875.5元。
本判决为终审判决。
审判长 斯 琴
审判员 春 英
审判员 山 丹
二〇一八年七月二十三日
书记员 萨仁通拉嘎