福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终1764号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省永绿节能科技有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇保生路27号龙欣杰座801室，统一社会信用代码91350681079788047F。
法定代表人：王永灿，董事长。
委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓莹，福建朗马律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：华发纸业（福建）股份有限公司,住所地龙海市东园镇厚境村，统一社会信用代码91350000611516663A。
法定代表人：施学顺，董事长。
委托诉讼代理人：林荣源，福建嘉铠律师事务所律师。
上诉人福建省永绿节能科技有限公司（以下简称“永绿公司”）与上诉人华发纸业（福建）股份有限公司（以下简称“华发公司”）合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初6509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永绿公司的委托诉讼代理人杨晓莹及上诉人华发公司的委托诉讼代理人林荣源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永绿公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持永绿公司一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认为永绿公司主张的200万元违约金过高，将违约金调整为27.2万元不妥，理由如下：1、原审判决以每月3.4万元的标准计算从2017年8月至2018年3月的违约金为27.2万元，是基于本案合同得以继续履行的情况下永绿公司依合同能取得的利益，那么在该判决之后，至合同履行期限届满之日，永绿公司还得另案起诉才能取得该期间的违约金。由于原审法院并未对合同继续履行作出确认和判决，永绿公司之后再次主张违约金会失去依据，且另案起诉不仅增加当事人诉讼成本，也浪费法院的诉讼资源。另一方面，华发公司已将讼争造纸设备、厂房以出租、承包方式把经营权转移给“浙江商人”，而“浙江商人”明确表明不承受本案合同债务，华发公司没有厂房设备经营权，客观上已不能履行本案合同义务，且华发公司在一审答辩中明确表示要解除合同，不再使用讼争节能设备，因此，原审法院应当判决合同解除，由华发公司一次性承担违约责任为妥。2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案合同约定的履行期是五年，根据永绿公司与华发公司签约时所研究的节能效益计算方式进行计算，若华发公司依约将节能设备投入使用，每年可节省能源费714010元，按照双方约定的收益分配比例，永绿公司在托管期内可分享收益2142029元；而根据华发公司电仪科负责人郑朝晖的确认，永绿公司已投入设备732200元。因华发公司的违约行为，永绿公司损失了合同履行后可获得的利益2142029元及设备投入损失732200元，现永绿公司仅要求华发公司支付200万元违约金，该金额在法律保护范围内，并未过高。
华发公司辩称：本案属于永绿公司向华发公司承包生产用电管理的承包合同纠纷。无论原审判决华发公司向永绿公司承担违约金27.2万元，还是永绿公司要求华发公司支付违约金200万元，均无任何依据。首先，直至华发公司于2017年7月将造纸厂发包给浙江商人承包时，永绿公司还没有开始承包华发公司用电项目管理。永绿公司在其还没有开始承包华发公司用电项目管理之前就放弃承包，并在其放弃承包后就连其作为承包工具的“箱子”也要拆成配件卖给案外人，对此，华发公司既无过错，也无违约。其次，合同约定的违约金条款不适用本案情形。再次，永绿公司在其未开始承包之前放弃承包，不存在任何损失，华发公司在一审已请求将合同第12.1条约定的违约金标准调低成按银行贷款利率计算违约金。
华发公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回永绿公司的诉讼请求。事实和理由：原审以华发公司“不按合同付款”为由，判决华发公司应向永绿公司支付27.2万元违约金，理由不能成立。1、永绿公司在华发公司于2017年7月将厂房发包给案外人之前，并没有将讼争节能设备交付给华发公司使用，其责任在永绿公司；在华发公司对外发包后，由于永绿公司要将节电合同项下节能设备变卖处分给承包者个人，永绿公司更不可能在此时将讼争节能设备交付给承包人验收使用，其责任仍在永绿公司。至于华发公司于2017年7月27日应永绿公司要求而在其制作的《华发节能项目统计表》上盖章，这是永绿公司以其公司内部要对其服务单位进行管理统计为由而要求华发公司配合盖章的，但这份统计表没有写明交付验收使用的内容，这足以说明该份统计表不是交付使用的依据，可原审却把这份统计表当作永绿公司将节能设备安装交付使用的依据，显然是不能成立的。2、永绿公司采用将节能设备变卖处分给“承包者个人”的方式解除、终止双方签订的节电合同，华发公司对“解除、终止合同”既没有违约也没有过错。从永绿公司要将节电合同项下设备变卖处分的情形看，永绿公司在作出这一处分之前，双方已经解除、终止合同，至于永绿公司没有卖成节电设备，这不影响双方已经解除、终止合同的效力。3、永绿公司并没有因其提出解除、终止节电合同而造成损失。首先，华发公司没有使用节能设备，不产生折旧损失；其次，永绿公司无法提供证据证明节能设备具有节电使用效果。再次，即便是华发公司违约，永绿公司在其解除、终止节电合同后，应采取措施，及时将其定制柜子再利用，将其在柜子中组装的电子配件拆出再利用，但永绿公司没有及时采取措施致使损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿。4、原审判决华发公司向永绿公司支付27.2万元违约金既没有合同依据，也没有法律依据。合同第12.1条约定“不按合同付款”要向永绿公司支付200万元违约金，该约定不适用本案；且该约定是永绿公司提供的格式条款，加重华发公司责任，免除永绿公司责任，显失公平，是无效条款，更不能适用。《中华人民共和国合同法》第九十七条对合同解除后的救济进行了约定，原审判决违约金，不符合该规定。
永绿公司辩称：永绿公司将设备安装后，华发公司电仪科经理郑朝晖有进行验收，也有在项目统计表中签字确认，该统计表有确认改造前后设备的功率对比以及电缆的具体费用，证明永绿公司有交付节能设备，且该设备也有经过华发公司的验收，华发公司称永绿公司没有将节能设备交付其使用且节能设备不具有节能效果，与事实不符。华发公司称永绿公司将节能设备变卖给浙江商人的行为是解除合同，没有法律依据，是在歪曲事实。华发公司称永绿公司没有及时采取措施导致损失扩大是错误的，因为永绿公司的设备是具有针对性的，如果拆除就无法用于其他设备，即永绿公司的损失是无法挽回的。根据法律规定，损失赔偿额应相当于毁约造成的损失包括合同履行后所能得到的利益，而根据双方签订的合同，永绿公司在五年托管期内能分红200多万元，因此，永绿公司要求华发公司支付200万元违约金，该金额比永绿公司的预期利益损失更少，并未加重华发公司的责任。
永绿公司向一审法院起诉请求：判令华发公司向永绿公司偿付违约金200万元；判令华发公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月22日，华发公司（甲方）与永绿公司（乙方）签订《合同能源管理节电项目合同》（以下简称“《节电合同》”），合同第2.1条约定：甲方将生产用电以承包的方式委托乙方管理，乙方承担节能技改及节能管理等措施实施费用，甲、乙双方分享节能收益。第2.3条约定，托管时间：2017年3月1日至2022年2月28日。第2.4条约定：节能收益分配：乙方通过节能技改和管理措施降低甲方每吨纸耗电量，甲方分享节能额的40%，但不低于每吨纸8KWH，乙方分享节能额的60%，如当月节能收益不足每吨纸8KWH，则乙方当月不享有节能收益。分享起始日为2017年3月2日。第8.1条约定：节能收益确认：每月5日前甲方指定人员提供上月真实完整的耗电量和产量统计数据，双方依据合同中计算公式计算，填写“节能收益计算表”，并签字确认。第8.2条约定：乙方依据节能收益计算表金额开具发票给甲方。第8.3条约定：节能收益支付：在节能服务期内，甲方每月30日前向乙方支付上个月节能收益款，直至分享期满；……若甲方延迟付款10天以上，应向乙方支付每日千分之一的滞纳金，延迟付款超过30天视为违约。第12.1条约定，合同生效后，若甲方不按本合同规定支付款项，应当向乙方支付违约金200万元，乙方有权拆除乙方所装设施，且甲方承担乙方已经为此项目支出的全部费用。此外，双方还对基准值的计算和确定、节能补贴的申请及分配、项目改造范围、合同解除等进行了约定。2017年7月间，华发公司将生产经营权承包给案外人ＸＸ并通知永绿公司，永绿公司、华发公司与案外人ＸＸ三方协商节能设备事宜，因ＸＸ不接受节能设备，三方未能达成一致。至永绿公司起诉之日，华发公司未向其支付任何节电收益款。
一审法院认为，华发公司、永绿公司订立的《节电合同》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。永绿公司提供的节能设备安装情况照片与《华发节能项目统计表》记载的节能设备情况能相互印证，且统计表中明确罗列了相应生产设备改造前后的功率对比，以及改造中使用的电缆、管道阀门、安装零料、安装调试等项目的具体费用，并经华发公司电仪科人员郑朝晖确认，以上证据可以证明永绿公司自2017年7月27日已依照《节电合同》约定完成了生产设备的节能技术改造，并调试完毕交付华发公司使用，永绿公司已经履行了《节电合同》约定的义务，但2017年3月至2017年7月期间，节能技术改造未完成，永绿公司不应分享此期间的相应收益。华发公司提出，永绿公司始终没有安装相应设备，节能改造未经验收也未投入使用的主张，缺乏事实依据，不予支持。华发公司辩称，永绿公司与承包华发公司经营权的案外人ＸＸ进行了磋商，意图将节能设备出售给案外人，事实上已经解除了《节电合同》。一审法院认为，《节电合同》约定了双方履行合同的权利和义务，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，华发公司在《节电合同》未终止前，将生产经营权承包给案外人ＸＸ后，《节电合同》约定的权利义务在经永绿公司同意的情形下，可一并转让给案外人，否则，华发公司依法负有继续履行《节电合同》的义务。华发公司提供永绿公司出具的《与承包商洽谈过程》，仅能证明讼争双方与案外人ＸＸ三方协商节能设备事宜，因ＸＸ不接受节能设备，三方未能达成一致。该证据无法证明《节电合同》权利义务已转移给案外人ＸＸ，亦不能证明永绿公司已将合同项下节能设备卖给案外人并解除《节电合同》，华发公司依法负有继续履行合同的义务。华发公司自2017年7月27日起，未按《节电合同》约定履行义务，未向永绿公司支付节电收益款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，永绿公司请求判令华发公司承担相应违约责任，具备事实依据和法律依据，应予以支持。华发公司主张，《节电合同》12.1条约定违约金200万元过高，应当依照同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，华发公司应当对《节电合同》约定的违约金过分高于造成的损失承担相应举证责任，但华发公司在审理中未能提供证据证明上述主张，应承担不利后果。鉴于本案审理中，永绿公司主张《节电合同》应继续履行，且《节电合同》约定200万元违约金是永绿公司通过《节电合同》履行期限内的预期收益确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌情调整违约金为27.2万元（2017年8月至2018年3月，每月3.4万元计），永绿公司超出上述金额部分的违约金主张，缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、华发纸业（福建）股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省永绿节能科技有限公司违约金27.2万元。二、驳回福建省永绿节能科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由福建省永绿节能科技有限公司负担19790元，由华发纸业（福建）股份有限公司负担3010元。
二审中，本院责令华发公司提交其与案外人签订承包合同的证据，华发公司向本院提交其与案外人苏明签订的《企业租赁合同书》及设备移交清单；苏明本人接受本院调查，确认其与华发公司签约的事实并确认华发公司提交的二份书证真实有效。永绿公司对华发公司与苏明签订《企业租赁合同书》的事实无异议，本院予以确认。从《企业租赁合同书》的内容看，华发公司与苏明并未就本案讼争节能设备如何处置进行协商、约定；从设备移交清单看，华发公司移交给苏明的设备中不包含讼争节能设备。
永绿公司对一审判决认定的事实无异议；华发公司认为一审判决遗漏查明以下事实：1、永绿公司没有将节能设备交付给华发公司使用；2、永绿公司主动放弃履行合同并要将设备卖给“浙江商人”；3、永绿公司没有卖成设备也没有将设备安装好。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对有异议的事实，结合争议焦点分析认定。
本案二审争议的焦点为：一、讼争合同在起诉前是否已实际解除或终止？二审法院能否判令解除讼争合同？二、永绿公司要求华发公司支付200万元违约金能否成立？对此，本院分析认定如下：
一、讼争合同在起诉前是否已实际解除或终止？二审法院能否判令解除讼争合同？
永绿公司认为，其得知华发公司将经营权转包给“浙江商人”后，应华发公司的要求并在华发公司的引见下，去找“浙江商人”商谈设备处置问题。这么做的初衷是，如果“浙江商人”要继续使用设备就继续使用，如果不使用设备再找华发公司处理。因此，永绿公司当时并无解除合同的意思表示。由于华发公司将整个厂区出租给案外第三人，而案外第三人也明确表示不承接《节电合同》的权利义务，该合同客观上已经无法履行，请求二审法院判令解除《节电合同》。
华发公司认为，永绿公司得知华发公司将经营权转包给“浙江商人”后，选择将《节电合同》项下设备卖给“浙江商人”，此举说明永绿公司已自动放弃履行《节电合同》，因此《节电合同》已实际解除或终止，无需法院判决解除。如果法院认定讼争合同尚未解除，华发公司不同意二审法院对讼争合同是否应予以解除这个问题一并进行审理。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。华发公司与案外第三人签订《企业租赁合同》之前，并未就《节电合同》是否解除与永绿公司进行协商；永绿公司得知华发公司将厂房设备出租给案外第三人后，经华发公司引见与案外第三人商谈如何处置设备，该行为不足以证明永绿公司已与华发公司解除或终止《节电合同》；永绿公司出具给华发公司的《与承包商洽谈过程》并无“解除合同”的意思表示，华发公司主张永绿公司以“拟将合同项下设备出售给第三人的方式解除合同”，依据不足，不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，永绿公司在一审主张《节电合同》应继续履行，在上诉理由中主张一审应判决解除讼争合同，但在二审庭审中又主张《节电合同》应继续履行，直至二审庭审后才提交书面意见，明确请求二审法院判令解除讼争合同，而华发公司除坚持认为讼争合同在起诉前已实际解除或终止外，明确表示不同意二审法院对“讼争合同是否应予以解除”进行审理，据此，就《节电合同》是否应予判决解除，本院不予一并审理，永绿公司可另行起诉。
二、永绿公司要求华发公司支付200万元违约金能否成立？
永绿公司认为，本案讼争设备是第二期设备，正是因为第一期设备能为华发公司取得节电收益，双方才继续合作；讼争设备已交付华发公司验收使用，华发公司也在《华发节能项目统计表》上盖章确认；讼争合同约定的履行期是五年，根据双方签约前所研究的节能效益计算方式进行计算，永绿公司在五年履约期内可分享收益214万多元，而合同约定的违约金是200万元，并未过高。
华发公司认为，讼争设备不具有节电效果，永绿公司无法将讼争设备交付给华发公司验收使用，其要求永绿公司支付违约金200万元，既没有合同依据也没有法律依据。
本院认为，永绿公司举证的《华发节能项目统计表》列明设备名称、额定功率、改造前功率、改造后功率、节能功率等内容，且经华发公司电仪科员工郑朝晖签字确认，华发公司亦在统计表上盖章确认，该证据可以证明讼争设备已调试完毕并经华发公司验收合格。华发公司主张讼争设备没有节能效果，但无法提交相关数据予以证明，也无法解释该主张与“双方在第一期合同履行一年多之后才又签订第二期合同”的矛盾之处，本院不予采信。二审期间，永绿公司向本院提交一份自书《说明》，陈述其在托管期内可取得分享收益为214.2029万元及计算依据，以此证明合同履行后可获得的利益高于其请求华发公司支付的200万元违约金，且双方也是参考合同履行期内的预期收益进而确定违约金数额的。永绿公司的计算依据中，设备节能功率的数据来源于《华发节能项目统计表》，电价数据、收益分享比例的数据均来源于《节电合同》，本院予以确认；永绿公司主张“设备年运行时间”的数据来源于华发公司电仪科员工郑朝晖，永绿公司对此不予认可，但其作为该数据的持有人，并未提交相反证据证明“设备年运行时间”与实际不符，故本院对永绿公司的主张予以采信。华发公司在《节电合同》履行期内，擅自将厂房、自有设备出租给案外第三人，而案外第三人又明确表示不承接《节电合同》项下权利义务，华发公司的违约行为导致《节电合同》无法继续履行，也导致永绿公司无法根据设备节能情况获取节能收益，永绿公司有权要求华发公司承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案《节电合同》第12.1条约定，合同生效后，若甲方（华发公司）不按本合同规定支付款项，应向乙方（永绿公司）支付违约金200万元……。由于讼争合同约定的履行期是五年，且合同约定的节电收益也是按月计算、按月支付，永绿公司亦主张双方是参考合同履行期内的预期收益进而确定违约金数额的，因此，原审法院将违约金调整为按每月3.4万元计算，并无不当。永绿公司主张继续履行合同，而自讼争设备调试完毕交付华发公司使用至2018年3月（一审作出判决当月），华发公司已违约8个月，故一审法院判决华发公司支付永绿公司违约金27.2万元，也无不当，可予维持。
综上所述，永绿公司既主张应继续履行《节电合同》，又要求华发公司支付违约金200万元，其主张的违约金数额明显超过其截至2018年3月的损失，本院不予支持，故其上诉主张不能成立，应予驳回；华发公司主张讼争设备未安装、未交付使用，且主张永绿公司已主动放弃履行合同，均与事实不符，本院不予采信，其上诉理由亦不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25732元，由福建省永绿节能科技有限公司负担20352元，由华发纸业（福建）股份有限公司负担5380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚若贤
审 判 员 张海泉
审 判 员 卢津津
二〇一八年九月三十日
法官助理 陈洁平
书 记 员 郭少进
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。