江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终2018号
上诉人（原审被告）：淮安经济技术开发区乐慈爱老服务中心。
法定代表人：缪佩兰。
委托诉讼代理人：宗建飞，江苏传正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张成军。
委托诉讼代理人：顾逸民，淮安市大成法律服务所法律工作者。
淮安经济技术开发区乐慈爱老服务中心（以下简称乐慈爱老服务中心）因与张成军养老服务合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
乐慈爱老服务中心上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、张金虎的死亡原因是“猝死”，与上诉人无关；2、被上诉人认为张金虎死亡与其吃馒头堵塞气管有关。如果是吃东西而意外噎死的，纯属意外事故，上诉人不应该对意外事故承担责任；3、张金虎老人自主进餐，在发生险情后，上诉人在救治过程中尽到了力所能及的救助义务，因此上诉人不应该再承担10%的责任。
被上诉人张成军辩称，上诉人的上诉无事实与法律依据，张金虎的病史录反映其是窒息死亡。且张金虎不能行走，生活不能自理，当初是按照全护的标准交纳的护理费，对方没有尽到全护的义务，故一审判决其承担10%的责任并无不当。
原告张成军向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失合计895430.43元（医疗费2208.43元、住院伙食补助50元、交通费200元、护理费100元、营养费40元、死亡赔偿金803040元，丧葬36342元、处理事故人员费用3000元、精神抚慰金50000元）；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理认定事实：原告张成军系死者张金虎（男，汉族，1960年10月24日出生）的儿子。被告乐慈爱老服务中心系经淮安经济技术开发区社会事业局批准设立的民办非企业单位，业务范围为托管经营各级各类办公养老机构、社区养老、居家养老等。
2015年12月25日，原告张成军（丙方）与被告乐慈爱老服务中心（甲方）就张金虎（乙方）住养服务签订《淮安经济技术开发区乐慈颐康园老年养护中心试入住服务协议》，协议第一章第二条第一项约定“本文所称的住养服务是指甲方为乙方所提供的食宿、护理、医疗、康复、文化等方面的服务的统称……”，第二项约定“本文所称的住养费用为固定费用，包含床位费、护理费及餐饮费，不包含其他医疗费、丧葬费及日常生活所产生的费用”，第三条第四项约定“乙方、丙方已了解甲方环境、设施、服务内容和方式，明白本协议约定甲方对乙方提供的服务是定时服务而非专人随时陪护，清楚乙方年事已高，身体机能下降，体能较低，因自主活动发生意外人身伤害的风险较大，不要求甲方对非护理失当产生的此类后果承担责任”。第二章第一条甲方的权力义务第一项约定“为乙方提供生活起居、文化娱乐、康复训练、医疗保健等服务设施和场所以及按护理等级提供护理服务”，第二项约定“根据乙方入住时的身体状况和日常生活自理能力，确定乙方的居住区和护理等级，为乙方提供与护理等级相应的服务”，第九项约定“以下情况甲方不负任何责任：乙方在入住期间非因甲方服务不当而造成的意外伤害事故（包括但不限于自杀、摔伤、烫伤、走失、猝死、自行饮食窒息、服用药物出现的任何后果、食用自备食物出现的后果等）……”。试住期满后，三方继续履行试入住服务协议，并交纳2016年12月1日至2017年11月30日住养费30720元，每月为2560元。张金虎入住被告乐慈爱老服务中心时有脑溢血病史，故另口头约定每月做康复，每天10元，额外支付。双方并未约定特别护理规定，如喂食等。
根据监控显示，2017年11月11日6时45分40秒时，在餐厅就餐时，张金虎开始吃第一个馒头，48分07秒因口中塞满馒头而掉落部分馒头块。50分26秒开始吃第二个馒头，54分54秒吃了一大口馒头，54分58秒又吃了一小口馒头，此时，口中塞得鼓鼓的，尚有部分露在口外无法完全含在口中。56分06秒在口中馒头尚未咽下又吃一小口，紧接着56分13秒又吃一小口，56分44秒又吃一小口，口中一直在咀嚼，手中尚有一小块馒头块，57分03秒张金虎将剩下的馒头块举至口旁，同餐桌就餐老人给其一块馒头，张金虎放下手中的馒头块，口中仍然在咀嚼。58分养老院工作人员又给其一个馒头，张金虎接过后并未就食，其口中馒头块尚未消化完。59分17秒张金虎口中开始吐馒头小块，并用手托头，张金虎就食全程未见喝粥。7时01分06秒在张金虎左后方的养老院工作人员回头张望，但并未发现险情，01分17秒张金虎身体往后仰，并伴有抽搐，01分57秒左后方的工作人员发现并呼叫其他工作人员，后将张金虎拖至房间进行抢救。
张金虎于7时50分被120急救车送到淮安市第二人民医院进行急救，产生医疗费2208.43元。根据病史录记载，病史：患者半小时前被发现意识不清，呼之无反应，无肢体抽搐，无呕吐，无大小便失禁，120到场时患者神志不清，无自主呼吸，大动脉无搏动，立即予以心肺复苏，并急送我院。既往史：高血压、脑梗塞、脑出血、癫痫病史，平素不能行走，生活不能自理。07时52分，清理呼吸道，从气管中取出一馒头块（直径约10cm），08时50分，宣布患者死亡，死亡原因初步诊断窒息，建议尸体解剖以明确死因。因原告未同意进行尸检，现张金虎死因无法明确，居民死亡医学证明书中载明死亡原因为猝死。后原告张成军诉至法院，要求被告乐慈爱老服务中心赔偿各项损失895430.43元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张金虎是否因馒头堵塞管道从而导致窒息死亡；二、乐慈爱老服务中心对于张金虎的死亡是否应当承担责任；如承担责任应承担多少比例为宜。
关于争议焦点一，原告认为根据监控及医院病史录载明“清理呼吸道，从食道中取出一馒头块（直径约10cm）”、“死亡原因初步考虑窒息”的内容，主张张金虎系吃馒头导致堵塞气管道从而窒息死亡；被告乐慈爱老服务中心认为根据医院病史录载明的“既往史：高血压、脑梗塞、脑出血、癫痫病史”、“建议尸体解剖以明确死因”及根据居民死亡医学证明书中载明“死亡原因为猝死”，从而抗辩不排除张金虎因自身疾病导致猝死。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张理应提供证据证明，本案中，原告应当举证证明死者系食物阻塞气道导致死亡，因原告未同意尸检致死亡的原因无法明确，一审认为，根据目前原告提供证据，尚不足以证明死者系因堵塞气管道致窒息。
关于争议焦点二，原告认为张金虎死亡原因在于被告护理人员疏于管理等，应当承担全部赔偿责任；被告乐慈爱老服务中心认为其作为提供养老服务的专业机构，在履行服务中已经尽到谨慎、注意义务，并及时对张金虎进行了抢救，不应承担责任。一审法院认为，2015年12月25日，原告张成军与被告乐慈爱老服务中心就张金虎住养服务签订试入住服务协议，且试入住期满后，张金虎仍入住乐慈爱老服务中心，乐慈爱老服务中心亦向张金虎收取自2016年12月1日至2017年11月30日间相应的费用，双方构成养老服务合同关系。本案中，张金虎在就餐过程中出现险情，虽然就餐行为根据合同约定属自理范围，未纳入服务内容，但被告作为专为老年人提供托养、护理、康复等服务的社会养老服务机构，服务对象均为自理能力可能降低的老年群体，被告在履行服务中应尽到谨慎、注意义务，理应更加关注服务对象，现张金虎在进食过程中出现险情最终死亡，结合事发时被告乐慈爱老服务中心也在其能力范围内对张金虎进行救治并送往医院抢救，以及张金虎系自主饮食及其身患多种疾病等具体情况，一审酌定被告乐慈爱老服务中心应对张金虎死亡造成的损失承担10%责任。被告乐慈爱老服务中心辩称张金虎死亡并非因为被告服务不当造成，应予免责的抗辩意见，一审不予采纳。
原告主张损失医疗费2208.43元，有门诊票据佐证，一审予以确认。原告主张死亡赔偿金803040元、丧葬费36342元，有居委会证明张金虎系淮安生态新城福地路办事处绿地社区居民，且张金虎在被告处居住一年以上，故应适用城镇标准计算，原告主张死亡赔偿金803040元、丧葬费36342元，一审予以支持。对于原告主张的处理丧事人员误工食宿费，一审酌情计算2000元。本案中，原告依据合同提起诉讼，故其主张精神抚慰金，不予支持。对于原告主张的住院伙食补助50元、护理费100元、营养费40元，因张金虎送往医院抢救一小时左右即死亡，上述费用并未发生，故不予以支持。原告主张交通费200元，根据实际情况本院确定为100元。故原告因张金虎死亡导致的损失合计为843690.43元，被告乐慈爱老服务中心承担10%即84369.04元。
据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淮安经济技术开发区乐慈爱老服务中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告张成军84369.04元；二、驳回原告张成军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4877元（原告已预交），减半收取2439元，由原告张成军负担2195元，由被告淮安经济技术开发区乐慈爱老服务中心负担244元。
二审期间，当事人没有提供新证据。
本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，首先，对于双方签订的《淮安经济技术开发区乐慈颐康园老年养护中心试入住服务协议》，上诉人认可与所有入住人员签订的合同都是一样的，即该合同属于格式合同，而对于第二章上诉人权利义务部分第（九）条明确约定的内容，明显系限制或免除其责任的条款，上诉人并未提供证据证明其已经采取合理的方式提请被上诉人注意该条款并对此进行说明；其次，即使上诉人已经对此条款进行了提醒及说明，但是该条款的适用前提是张金虎的意外事故非因乐慈爱老服务中心服务不当。而上诉人自认张金虎老人身体疾病众多，自理能力较差，属于其公司的介护I级，护理服务内容包括“每日三餐按时将饭菜送至床边，根据实际情况，协助或提醒进食”。因此在这种情况下，在张金虎老人独自进食时，上诉人理应尽到更高的谨慎、注意义务，及时关注进食进度，防止意外发生。但是通过事故现场视频可以反映，当日在张金虎进食馒头的过程中，上诉人的工作人员未能积极关注。一审据此认定上诉人对张金虎的死亡承担10%的责任，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；乐慈爱老服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1910元，由上诉人淮安经济技术开发区乐慈爱老服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 蒋其举
审 判 员 孙 洁
二〇一八年八月二十七日
法官助理 黄春丽
书 记 员 杨 晞