北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京02行终1392号
上诉人（一审原告）北京治建恒工贸有限公司，住所地北京市房山区青龙湖镇果各庄村1区甲4号。
法定代表人曹子芸，执行董事。
委托代理人谭云进，北京众再成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市房山区青龙湖镇人民政府，住所地北京市房山区青龙湖镇坨里村。
法定代表人苗松，镇长。
委托代理人武鹏，北京市房山区青龙湖镇人民政府工作人员。
上诉人北京治建恒工贸有限公司（以下简称治建恒工贸公司）因诉北京市房山区青龙湖镇人民政府（以下简称青龙湖镇政府）限期拆除通知书一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
治建恒工贸公司在一审中诉称：2005年1月1日，曹文国、曹子芸（系父子关系）与北京市房山区青龙湖镇果各庄农工商公司（以下简称果各庄农工商公司）签订《租赁合同》，并通过村民代表大会决议。合同约定：曹文国、曹子芸承租果各庄村北原砖厂场地，占地面积350亩；租赁期限自2005年1月1日至2030年1月1日；同时约定租赁场地内所建设的厂房等全部建筑产权归曹文国、曹子芸所有。后曹文国、曹子芸在上述承租场地上采用其获得的专利建设了生产车间、厂房及相关配套设施，并成立治建恒工贸公司，办理了工商注册，取得相关证照。2015年11月16日，相关部门联合向治建恒工贸公司下发《北京市房山区青龙湖镇关于清理果各庄工业区无证无照经营企业及存在重大安全隐患企业的通知》，认定治建恒工贸公司的经营场所非法，存在严重安全隐患，要求治建恒工贸公司立即停止生产经营，并于2015年11月23日前自行关闭退出。2015年11月20日，青龙湖镇政府作出被诉限拆通知，并对治建恒工贸公司的房屋、厂房、车间等全部建筑物进行了强制拆除。治建恒工贸公司认为，治建恒工贸公司的负责人曹子芸、曹文国签订的租赁合同合法有效，其有权在承租土地上设立公司等经营实体，并从事生产经营、建设生产经营所需的建筑物。同时，治建恒工贸公司系创新型企业，不属于低端产业，更没有无证无照经营。被诉限拆通知没有合法的事实依据且程序违法。故治建恒工贸公司诉至法院，请求确认被诉限拆通知违法，诉讼费用由青龙湖镇政府承担。
青龙湖镇政府辩称，治建恒工贸公司的车间、厂房，经青龙湖镇政府于2015年11月19日与北京市规划委员会房山分局核实未取得规划许可证，属违法建设，故青龙湖镇政府于2015年11月20日作出的被诉限拆通知适用法律正确、程序合法，请求法院驳回青龙湖镇政府的诉讼请求。
一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，同时参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定，青龙湖镇政府具有对其辖区内的乡村违法建设进行查处的法定职权。
关于涉案建设是否构成违法建设。违法建设是指违反土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。违法建设的核心是未获取合法的建设审批手续。依据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）第三十二条之规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”另，参照《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》（1991年3月10日起施行）第一条之规定：“全市行政区域16800平方公里范围，都是'城市规划区'的范围。'城市规划区'范围内一切城市和农村各项建设工程、建设用地都必须执行统一规划，服从城市规划管理部门的统一规划管理。”《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条、第四十一条亦规定了规划许可制度。《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，青龙湖镇政府提交的《关于查询北京治建恒工贸有限公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋是否经规划许可的案件协查复函》能够证明规划行政主管部门没有对治建恒工贸公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋核发规划许可证件，故被诉限拆通知认定该涉案房屋系违法建设并无不当。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故对于违法建设，应当区分情形予以调查核实，按照法律的规定进行处理。本案中，青龙湖镇政府提交的《关于查询北京治建恒工贸有限公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋是否经规划许可的函》中对涉案房屋的占地面积及建筑面积进行了认定，但未向一审法院提供证据证明违法建筑的存在及调查经过，青龙湖镇政府亦未合理说明涉案建筑是否可以采取改正措施消除不利影响，是否符合直接作出限拆通知拆除的情形，故被诉限拆通知属认定事实不清，证据不足。
同时，行政机关作出行政行为应程序正当。本案中，青龙湖镇政府未向一审法院提交证据证明其在作出被诉限拆通知之前，履行了现场勘验及调查、告知治建恒工贸公司依法享有的救济途径和期限等正当程序义务，故被诉限拆通知执法程序违法。综上，被诉限拆通知认定事实不清、程序违法。鉴于涉案房屋已实际被拆除，被诉限拆通知不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定判决确认青龙湖镇政府于2015年11月20日向治建恒工贸公司作出的被诉限拆通知违法。
治建恒工贸公司不服一审判决，以一审法院认定涉案建筑属于违建，属认定事实错误，治建恒工贸公司有青龙湖镇政府出具的相关说明、证明，均表明涉案建筑为合法建筑，不属于违建等为由提起上诉，请求撤销一审判决，查清事实后依法改判。
青龙湖镇政府同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，青龙湖镇政府提交并在庭审中出示了下列证据：
1.《关于查询北京治建恒工贸有限公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋是否经规划许可的函》；
2.《关于查询北京治建恒工贸有限公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋是否经规划许可的案件协查复函》；
证据1、2证明：拆除的涉案建筑物未取得规划许可。
3.被诉限拆通知及送达回证，证明：青龙湖镇政府向治建恒工贸公司送达被诉限拆通知的事实。
治建恒工贸公司提交并在一审庭审中出示了如下证据：
1.1997年2月2日果各庄北砖厂固定资产清单，证明：曹文国向果各庄农工商公司一次性买断涉案土地上砖厂房屋及资产的事实；涉案土地属于工业用地，原有厂房43间；治建恒工贸公司的建筑物属于合法建筑。
2.2003年6月30日改制批文，证明：北京市房山区青龙湖镇果各庄村村民委员会同意北京果北砖厂改制的事实。
3.2005年1月1日租赁合同；
4.村民代表大会决议；
证据3、4证明：治建恒工贸公司法定代表人曹子芸、其父曹文国与果各庄农工商公司于2005年1月1日签订租赁合同的事实，涉案建筑的建造是经村集体组织授权实施的，不属于违法建筑。
5.2013年9月27日证明；
6.2014年2月11日《关于北京治建恒工贸有限公司项目建设的意见》；
证据5、6证明：青龙湖镇政府认定治建恒工贸公司所用厂房及配套附属设施用房不属于违法建筑，对治建恒工贸公司全部土地及房屋的合法性进行了确认。
7.治建恒工贸公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证；
8.发明专利证书及实用新型专利证书；
证据7、8证明：治建恒工贸公司依法注册，是具有自主知识产权的创新型企业，并不属于青龙湖镇政府认定的低端产业。
9.2015年11月16日《北京市房山区青龙湖镇关于清理果各庄工业区无证无照经营企业及存在重大安全隐患企业的通知》，证明：相关部门以该通知要求治建恒工贸公司立即停止生产经营，并于2015年11月23日前自行关闭退出。
10.被诉限拆通知，证明：青龙湖镇政府认定治建恒工贸公司违法建设是错误的，且青龙湖镇政府适用法律错误。
11.证人证言，证明：涉案房屋的建成时间为2013年10月至2014年1月；青龙湖镇政府于2015年11月20日对治建恒工贸公司实施了强制拆除行为；青龙湖镇政府的强拆行为缺乏事实依据，程序违法。
12.视听资料；
13.青龙湖镇政府官方网站截图；
证据12、13证明：青龙湖镇政府实施了强制拆除行为；青龙湖镇政府在强制拆除时，治建恒工贸公司予以阻挠，拒绝青龙湖镇政府进入场地进行拆除，并不是青龙湖镇政府所述的“治建恒工贸公司请求帮助其拆除”；青龙湖镇政府的强制拆除行为给治建恒工贸公司造成了经济损失。
14.2017年6月28日北京市京价价格评估有限公司的说明，证明：青龙湖镇政府拆除治建恒工贸公司的所有建筑物的建筑面积是62217.75平方米，与青龙湖镇政府所述的42416.87平方米不符。
15.2017年11月26日法律专家意见书资料，证明法律专家一致认为被拆除的建筑为合法建筑，系治建恒工贸公司的合法财产。
经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：治建恒工贸公司提交的证据10及青龙湖镇政府提交的证据3中的被诉限拆通知，因系本案被诉行政行为，不作为证据使用。治建恒工贸公司提交的证据3、7、9及青龙湖镇政府提交的其他证据，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，予以采纳。治建恒工贸公司提交的其他证据，因与本案审查的内容不具有直接关联性，不予采纳。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对双方一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。
本院根据合法有效的证据，审理查明，2005年1月1日，曹文国、曹子芸（曹文国之子）与果各庄农工商公司签订租赁合同，约定：果各庄村北原砖厂场地租赁；占地面积350亩；租期为2005年1月1日至2030年1月1日；用途为新型建材加工及其它项目；曹文国、曹子芸在承租场地内所建设的厂房等全部建筑物，产权归曹文国、曹子芸所有。2014年5月6日，治建恒工贸公司成立，其法定代表人为曹子芸。2015年11月19日，青龙湖镇政府向北京市规划委员会房山分局发函，查询：治建恒工贸公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋，该项目共占地80797.27平方米，建筑面积约42416.87平方米，是否取得建设工程规划许可证。同日，北京市规划委员会房山分局函复：未对治建恒工贸公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋核发规划许可证件。2015年11月20日，青龙湖镇政府作出被诉限拆通知。治建恒工贸公司不服，向一审法院提起行政诉讼。
另，一审庭审中，治建恒工贸公司陈述：治建恒工贸公司系涉案房屋的建设主体，对房屋实施建设是从1997年2月2日开始实施，2005年1月1日之前的翻建、扩建行为由曹文国实施，2005年1月1日之后的翻建、扩建行为由曹文国、曹子芸实施；曹文国、曹子芸均以治建恒工贸公司为主体建设涉案房屋。
另，一审法院于2016年8月24日作出（2016）京0111行初204号行政判决，确认青龙湖镇政府对治建恒工贸公司实施的强制拆除行为违法。该判决已生效。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》《北京市城乡规划条例》的相关规定，同时参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定，青龙湖镇政府具有对其辖区内的乡村违法建设进行查处的法定职权。
违法建设是指违反土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。是否取得合法的建设审批手续是判断涉案建筑是否属于违法建设的核心依据。本案中，《关于查询北京治建恒工贸有限公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋是否经规划许可的案件协查复函》能够证明治建恒工贸公司在青龙湖镇果各庄村建设的房屋不具有合法的规划许可证件，故被诉限拆通知认定该涉案房屋系违法建设并无不当。
本案中，青龙湖镇政府未提供证据证明涉及违法建筑的相关调查经过，亦未合理说明涉案建筑是否可以采取改正措施消除不利影响，是否符合直接作出限拆通知拆除的情形，同时未履行现场勘验及调查、告知治建恒工贸公司依法享有的救济途径和期限等正当程序义务，故被诉限拆通知执法认定事实不清，程序违法。综上，被诉限拆通知认定事实不清、程序违法。鉴于涉案房屋已实际被拆除，被诉限拆通知不具有可撤销内容，应依法确认青龙湖镇政府作出的被诉限拆通知违法。
综上，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。治建恒工贸公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一审案件受理费50元，由北京市房山区青龙湖镇人民政府负担（于本判决生效之日起七日内缴纳）；二审案件受理费50元，由北京治建恒工贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 元
审判员 王 琪
审判员 孙轶松
二〇一八年九月三十日
书记员 高 元