陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终11451号
上诉人（原审被告）：陕西正天建设有限公司。
法定代表人：刘强辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑智虎，陕西宽明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴栋，陕西宽明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陕西汉隆建筑劳务有限公司。
法定代表人：王鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王平，陕西沣京律师事务所律师。
上诉人陕西正天建设有限公司（以下简称正天公司）因与被上诉人陕西汉隆建筑劳务有限公司（以下简称汉隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正天公司委托诉讼代理人郑智虎、吴栋，被上诉人汉隆公司法定代表人王鹏及委托诉讼代理人王平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汉隆公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由汉隆公司负担。事实及理由：1.本案双方对有关工程量的鉴定意见没有异议，但汉隆公司没有提交证据证明鉴定意见的工程量18696.38㎡都是汉隆公司施工完成，故一审法院认定汉隆公司施工的工程总造价为3963632.56元有误。2.汉隆公司所属的工人在工地上出现工伤、工亡事件，汉隆公司未支付赔偿款，正天公司进行赔偿支付了赔偿款761801元，一审法院对正天公司要求扣减761801元不予采纳，有失公允。3.一审法院以汉隆公司认可的数额2178256.7元，作为认定正天公司直接支付给各班组的费用数额有误，且对正天公司其余支付的工程款558081.53元不予认定亦有误。
汉隆公司答辩称：1.正天公司并未提交证据证明涉案劳务工程存在汉隆公司未施工的情形。2.正天公司关于扣减工伤人员以及工亡人员赔偿费的问题，并未经司法机关进行司法确认，该工伤、工亡的赔偿与本案建设合同纠纷不是基于一个法律事实，应另案处理。3.关于正天公司给各班组代付的费用数额，一审法院认定正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汉隆公司向一审法院起诉请求：1.正天公司支付工程劳务款1400000元；2.正天公司承担诉讼费。
一审法院查明的事实：2013年7月，汉隆公司自正天公司处分包了洛南县明月居项目1-4#楼主体劳务，双方未签订书面合同，汉隆公司即组织人员进场施工。双方未进行结算。
关于施工范围和施工过程，汉隆公司称，其施工范围包括明月居1-4号楼的主体、地下室和基础部分，包括3-4号楼的通道，1-4号楼正负零以下、1-4号楼花架，1号楼炮楼，具体就是木工、钢筋、混凝土、外架、塔吊指挥、零星小工、套丝；从2013年7月进场，2013年8月13日完成正负零以下，2013年12月22日主体封顶，2014年4月5日经竣工验收，其离场。正天公司称，汉隆公司进场施工，后在施工过程中，各班组工人脱离汉隆公司管理，其与各班组建立劳务关系；其中，张金贵是负责套丝的工人，柯玉怀是1-3号楼的木工，周克强是4号楼的木工，董改生是钢筋工，吴从兵是外架工，袁仕伟是混凝土工，夜江红、杨晓娥是塔吊指挥，童永民是冬天负责夜间烧火的工人，袁军占是何玉怀班组的工人。汉隆公司提交《整改通知》、《施工日志》（2013年10月24日至2013年12月22日），证明涉案项目系由汉隆公司全部进行施工。《整改通知》系正天公司于2013年8月13日向汉隆公司发出，内容为“你公司在施工明月居1#、2#、3#楼基础筏板时，在施工过程中钢筋班组在闪光对焊有不合格现象……针对不合格钢筋立即拿出方案进行整改，而造成不必要浪费材料损失将由你公司全部承担。”《施工日志》（2013年10月24日至2013年12月22日），日志中有工长、班组长、记录人签字。正天公司对汉隆公司提交的《整改通知》的真实性认可，称其系对实际提供劳务的自然人发出的整改通知；对《施工日志》的真实性不予认可，仅对施工日志中签字的工长、班组长等自然人提供劳务的行为认可。正天公司未提交证据证明各班组脱离汉隆公司管理时已完成的工程量或各班组脱离汉隆公司管理、与其建立劳务关系后的工程量。庭审中，正天公司提交6份《承诺书》，证明施工过程中汉隆公司未能履行承包合同的义务，其与汉隆公司终止了劳务承包合同，由各班组继续给正天公司施工的事实。其中，5份《承诺书》的时间均为2013年11月26日，承诺人分别为吴从兵、董改生、柯玉怀、袁仕伟、张金贵；内容包括“由于汉隆劳务管理不到位，工资支付不及时，我方愿接受陕西正天建设有限公司洛南明月居工程项目部直接管理，继续完成工程施工，并执行与汉隆劳务签订的主体劳务分包合同，直接与陕西正天建设有限公司洛南明月居工程项目部结算。”另一份《承诺书》的时间为2013年12月22日，承诺人为周克强等8人。案件审理过程中，吴从兵向一审法院陈述，其系给汉隆公司干活的，明月居项目其作为架子工参与了施工，负责1-4号楼的外架部分施工，从2013年7月开始施工，2014年4、5月外架拆除；被告正天公司提交的《承诺书》中“吴从兵”的签字确系其本人所签，因为正天公司称将工钱直接发到工人手中；张金贵、柯玉怀、董改生、袁仕伟、周克强都是明月居项目施工的工长。柯玉怀向一审法院院陈述，其系给汉隆公司干活的，其系木工班组，明月居项目其参与施工，1、2、3号楼的所有木工活均系其施工，是给汉隆公司进行施工的，2013年8月底开始木工施工，2014年4、5月完成施工（包括收尾工作）；正天公司提交《承诺书》中“柯玉怀”的签字系其本人所签；施工项目中的工钱，前期是汉隆公司向其发放，之后是正天公司向其发放，因为，正天公司要直接发钱给工人，按照其每个月的施工量的进度向其代发，按照其与汉隆公司签订的合同发放；张金贵、董改生、袁仕伟、周克强、吴从兵都是在涉案项目进行施工的工人，只是分工不同。袁仕伟向一审法院陈述，其系给汉隆公司干活的，在涉案项目中负责混凝土施工，1-4号楼所有混凝土均系其施工；从2013年8、9月到2014年4、5月，主体混凝土部分收尾；正天公司提交的《承诺书》中“袁仕伟”的签字系其所签，汉隆公司向其发劳务费35000元，后来劳务费均由正天公司代付；一审法院询问“为什么你给汉隆公司干活，由正天公司直接给你发工资”，袁仕伟答：“正天公司说要给我发工资，正天公司让我们干我们就干，只要有人给我们付清，至于正天公司与汉隆公司之间怎么安排的，我不清楚，正天公司也是按我们每个月的施工进度给我们代发的，是按我们跟汉隆公司签订的合同来发的。”董改生向一审法院陈述，其系给汉隆公司干活的，是钢筋班组，明月居项目参与了施工，1-4号楼的所有钢筋都是其进行施工，明月居项目是给汉隆公司施工的；正天公司提交的《承诺书》中“董改生”的签字系其所签，其余陈述内容同袁仕伟。汉隆公司申请证人王某1、梅某1出庭，证明涉案工程从开始至最后均系由其公司施工。王某1称，其系给汉隆公司干活的，具体是指挥塔吊，一共施工4栋楼，其系4号楼的塔吊指挥；梅某1称，其给汉隆公司施工，是施工现场的管理人员，在明月居项目直到该工程全部做完；工钱由汉隆公司老板发放，在明月居项目7月-11月的工资是由正天公司发放的，因为正天公司不认可汉隆劳务施工，将钱发到工人手中。案件审理过程中，汉隆公司申请对“明月居项目1#、2#、3#、4#楼正负零以下工程量及依据的行业系数；1号楼每层工程量、炮楼工程量；2号楼每层、花架工程量；3号楼每层、4号楼每层工程量”进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，永明项目管理有限公司作出永明鉴字﹝2017﹞009号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定事项的说明中“花架部分无建筑面积计算规则，故未计算；地下基础工程量无建筑面积计算规则，无合同约定，故未计算；申请人申请鉴定‘基础工程量的行业系数’问题说明：基础工程因无建筑面积计算规则，且此‘行业系数’无计算规则，该系数为由劳务发包与承包双方视基础工程实施过程复杂程度，协商出得出，故无法计算。”鉴定的工程量明细为：“一、1、3、4#楼地下室工程量：1.1、3#地下室工程量3272.5㎡；2.3、4#楼过道35.96㎡；3.4#楼1896.25㎡；二、1#楼地上工程量：1.一层～十一层建筑面积6965.75㎡；2.屋顶楼梯及消防电梯机房84.32㎡；三、2#楼地上工程量：1.一层～三层2203.32㎡；2.四层工程量370.88㎡；四、3#楼地上工程量：1.一层～二层1512.8㎡；五、4#楼地上工程量：1.一层～二层2354.6㎡”。双方均认可该《工程造价司法鉴定意见书》。关于工程单价，汉隆公司称，不区分楼号，地面以上为212元/平方米（包干），地面以下按照地面以上单价乘以1.6倍，这属于行业规矩；正天公司称，不区分楼号，不区分地面上下，全部按照212元/平方米计算。经询，正天公司称，施工到3、4号楼的仿古屋檐时，由于施工工艺比较复杂，如果能够按照被告的要求顺利完成工程量，则每平米再加2元。汉隆公司称，确实协商过；在施工过程中，正负零以下施工工程量较大，其向各被告负责人提出单价乘以1.6倍，但未确定最终价格，直到施工完成，双方未就正负零以下的单价协商一致。关于已付款，汉隆公司、正天公司均认可正天公司直接向汉隆公司支付劳务费620000元。正天公司于2016年12月22日庭审中，提交付款清单一组（包括付款审批单、收据、银行流水、领条等），证明其向提供劳务的个人发放劳务费的事实；于2017年1月9日提交《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》一张，对上述劳务费支付进行汇总；于2018年5月28日庭审中称，其向汉隆公司支付的劳务费以2017年1月9日提交的《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》为准，共计向汉隆公司支付4146338.23元。2016年12月22日提交的付款清单均为复印件。其中，汉隆公司认可的正天公司直接给工人发放的劳务费数额为2178256.7元，并认可该部分费用系正天公司向其支付的劳务费。正天公司提交的《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》一共记载12项内容，其中第4项“付受伤人员李红英医疗费”、第12项“付死亡工人王某2医疗费、赔偿费790000元”；正天公司未提交证据证明上述费用系由其实际支付并计算在汉隆公司工程款中。
一审法院认为，汉隆公司、正天公司未订立书面劳务合同，但正天公司认可汉隆公司向其进行劳务施工的事实，正天公司向汉隆公司支付相应劳务费，故双方存在劳务施工合同关系。关于施工工程量，正天公司辩称，施工前期系汉隆公司实际施工，但由于汉隆公司管理不到位，工资发放不及时，各班组愿意接受正天公司直接管理，正天公司与各施工班组建立劳务关系，并提交《承诺书》予以证明。经询，签订承诺书的人员吴从兵、何玉怀、袁仕伟、董改生，均称本案中明月居项目其系给汉隆公司实际提供劳务施工，正天公司根据各自施工量代发劳务费;结合证人王某1、梅某1的证言，能够证明汉隆公司完成了全部劳务施工。另，正天公司关于已付款中支付给各班组的费用陈述不一致，在2016年12月22日称其支付给提供劳务的个人发放劳务费，在2018年5月28日庭审中又将上述给个人发放的劳务费计算在其向汉隆公司支付的劳务费款项中。在本案审理过程中，正天公司未提交证据证明各班组脱离汉隆公司管理时已完成的工程量或各班组脱离汉隆公司管理、与其建立劳务关系后的工程量。故对正天公司上述辩称，依法不予采信。经西安市中级人民法院委托，永明项目管理有限公司作出永明鉴字﹝2017﹞009号《工程造价司法鉴定意见书》载明，鉴定工程量为18696.38㎡；鉴定的工程量明细为：“一、1、3、4#楼地下室工程量：1.1、3#地下室工程量3272.5㎡；2.3、4#楼过道35.96㎡；3.4#楼1896.25㎡；二、1#楼地上工程量：1.一层～十一层建筑面积6965.75㎡；2.屋顶楼梯及消防电梯机房84.32㎡；三、2#楼地上工程量：1.一层～三层2203.32㎡；2.四层工程量372.88㎡；四、3#楼地上工程量：1.一层～二层1512.8㎡；五、4#楼地上工程量：1.一层～二层2354.6㎡”。关于汉隆公司诉请主张的花架、基础工程及基础工程的“行业系数”，无事实依据，依法不予支持。关于工程单价，双方未订立书面合同。汉隆公司称，不区分楼号，地面以上为212元/平方米（包干），地面以下按照地面以上单价乘以1.6倍，这属于行业规矩；正天公司称，不区分楼号，不区分地面上下，全部按照212元/平方米计算。关于仿古屋檐，是否另加2元，双方未能协商一致。故单价应按212元/平方米（包干）计算。根据上述工程量及工程单价，汉隆公司施工总造价为3963632.56元（18696.38㎡×212元/㎡）。关于已付款，双方均认可正天公司直接向汉隆公司支付劳务费620000元，依法予以采信。关于正天公司支付给各班组的费用，其提交的付款清单均为复印件，汉隆公司认可的数额为2178256.7元。正天公司提交《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》中第4项“付受伤人员李红英医疗费”、第12项“付死亡工人王某2医疗费、赔偿费790000元”，其未提交证据证明上述费用系由其实际支付并计算在汉隆公司工程款中。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于“付受伤人员李红英医疗费”、“付死亡工人王某2医疗费、赔偿费790000元”不应计算入已付款数额中。故已付款确认数额为2798256.7元。正天公司下欠汉隆公司劳务费1165375.86元，应予支付。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西正天建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西汉隆建筑劳务有限公司劳务费1165375.86元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费17400元，由被告正天公司承担15000元，由原告汉隆公司承担2400元；鉴定费45900元，由被告正天公司承担。鉴于上述费用原告已预交，被告应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付原告。
二审中，正天公司提供以下证据：证据1：工伤人员李红英与正天公司、汉隆公司劳动争议一案的一、二审生效法律文书，以证明正天公司代汉隆公司向李红英支付赔偿款11000元的事实；证据2：其公司给工亡人员王某2赔偿的赔偿协议、收据、转款凭证、招待费票据若干，并提供证人王某2之妻王太焕的书面证言，另申请证人王某2妹夫李义权出庭作证，以证明王某2发生工亡事件后，是正天公司罗京潮处理的善后事宜，正天公司按照协议分三次支付赔偿款75万元的情况。本院组织双方当事人进行质证。汉隆公司对证据1组的真实性没有异议，对证据2组的真实性不予认可，认为正天公司二审提交李红英一案以及工亡人员王某2的赔偿的证据与本案无关，与本案不是同一法律关系，应另案诉讼解决。
结合举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。正天公司二审出示的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且对于工伤人员李红英、工亡人员王某2的赔偿事宜，与本案不是同一法律关系，应另案诉讼解决，本案不予涉及。故对正天公司二审提交的证据，本院不予采信。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点，并予以分析、认定如下：
关于汉隆公司施工的工程量及施工总价款一节。本案中，双方当事人对一审法院认定的涉案工程单价为212元每平方米（包干）均无异议，对涉案鉴定意见鉴定的涉案工程量为18696.38㎡均无异议，正天公司上诉认为没有证据证明涉案鉴定意见鉴定的涉案工程量为18696.38㎡均是汉隆公司施工完成的，故对一审法院以鉴定意见作为认定汉隆公司施工的工程量的依据及认定的汉隆公司施工总造价3963632.56元有异议。首先，本案一审诉讼中，根据汉隆公司提供的施工日志、整改通知，以及各班组长吴从兵、何玉怀、袁仕伟、董改生的证言，均证明涉案中明月居项目其系给汉隆公司实际提供劳务施工、正天公司根据各自施工量代发劳务费，并结合证人王某1、梅某1的证言，能证明汉隆公司完成了涉案工程的全部劳务施工。其次，本案在一审法院（2014）雁民初字第04668号案件审理中，正天公司申请的证人乔某（正天公司工作人员）、侯某、张某、梅某2，均证明涉案工程的劳务是王鹏（汉隆公司法定代表人）即汉隆公司施工的事实。第三，正天公司没有证据证明本案的鉴定意见所对应的劳务施工量，存在汉隆公司以外的第三方施工的情形。综合以上情形分析，一审法院以鉴定意见作为认定汉隆公司施工工程量的依据，以及认定汉隆公司的工程总造价为3963632.56元，并无不妥，本院予以确认。
关于给工伤人员李红英、工亡人员王某2的赔偿款一节。汉隆公司一审中称其公司共计向汉隆公司支付4146338.23元包含有向工伤人员李红英支付的医药费38495元以及付工亡人员王某2医药费、赔偿费790000元，但正天公司一审中未提交证据证明上述费用系由其公司实际支付且汉隆公司认可将该费用计算在汉隆公司工程款中。二审中，正天公司提供李红英的一、二审生效法律文书，证明正天公司向李红英支付了11000元，正天公司二审认为其公司向工亡人员王某2支付赔偿款750000元及支付处理王某2死亡事宜招待费11801元，共计761801元。汉隆公司认为工伤人员李红英、工亡人员王某2的赔偿费纠纷，与本案纠纷不是同一法律关系，应另案诉讼解决。本院认为，本案是汉隆公司与正天公司因劳务分包产生的建设工程合同纠纷，与汉隆公司与正天公司双方实际给工伤人员李红英、工亡人员王某2的赔偿款及追索赔偿款纠纷，不是基于同一法律事实，不是同一法律关系。双方因实际给工伤人员李红英、工亡人员王某2的赔偿款的责任划分及追索赔偿款等纠纷事宜，可协商解决，协商不成可另行诉讼解决，本案不予涉及。
关于正天公司对管理人员工资的上诉意见，正天公司二审中称其公司支付的管理人员工资，为一审中提交的《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》中第2项“付罗洪顺等人员工资212600元以及第3项“付塔吊司机工资5200元”，共计217800元，认为应予扣减。本案中，正天公司并未提供证据证明双方对管理人员工资约定由汉隆公司承担，正天公司也未提供证据证明《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》中第2、3项费用所涉人员是正天公司实际派驻到涉案工程的管理人员且这些人员实际履行了管理职责。故对正天公司认为管理人员工资应予扣减的上诉意见，本院不予支持。
关于已付款及欠付款一节。双方当事人二审均认可涉案工程的已付款数额包括正天公司直接支付给汉隆公司的620000元以及正天公司向汉隆公司各班组代付的费用两方面。汉隆公司认可正天公司给其各班组代为支付的费用为2178256.7元，认可正天公司已付款为2798256.7元。正天公司二审中称其公司代为支付的各班组的费用，为其公司提交的《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》中第5-11项费用共计2480043.23元。本案中，正天公司应对于《明月居1-4#楼主体工程劳务费支付情况》中第5-11项费用共计2480043.23元中除了汉隆公司认可的正天公司给其各班组代为支付的费用为2178256.7元以外的费用301786.53元（2480043.23-2178256.7=301786.53）承担举证责任，但正天公司提供的证据不足以证明其公司将上述301786.53元已实际支付给了各班组人员且各班组人员承认收到该款项。一审法院综合双方的举证、质证情况，认定正天公司的已付款数额为2798256.7元，并无不妥。汉隆公司涉案工程总价款为3963632.56元，已付款为2798256.7元，一审法院认定正天公司欠付款为1165375.86元，亦正确。
综上所述，正天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15288元，由上诉人陕西正天建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雪晴
审判员 姬 钊
审判员 蒋 瑜
二〇一八年十一月九日
书记员 潘丽娜