广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15951号
上诉人（原审原告）：广东广培网企业管理有限公司。
法定代表人：林创业，该司总经理。
委托代理人：邓向龙，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：李会华，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周杏娜。
委托代理人：邓淑文，广东百健律师事务所律师。
上诉人广东广培网企业管理有限公司（下称广培网公司）因与被上诉人周杏娜劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初2396号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2010年5月17日。二、劳动者的工作岗位：培训经理。三、签订书面劳动合同的情况：已签订，合同期限为2015年1月8日起至法定的或本合同所约定的终止条件出现时止。四、合同约定的工资标准：正常工作时间基本工资3000元/月。五、欠发工资数额：广培网公司、周杏娜对仲裁委查明的以下事实均不持异议：周杏娜在2015年10月上班9天，另法定节假日（国庆节）休假3天也应支付工资，广培网公司尚未向周杏娜支付该期间的工资1655.71元。但广培网公司主张因周杏娜存在绩效考核弄虚作假的行为，需向广培网公司退回绩效工资4550元，扣减上述2015年10月的应发工资后仍有差额，故广培网公司无需向周杏娜支付2015年10月的工资1655.17元。六、双方解除劳动关系的时间和原因：2015年10月19日，广培网公司向周杏娜发出了《降职降薪通知书》，以周杏娜签订的《经理目标责任书》业绩严重不达标等理由，对周杏娜进行降职降薪处理。周杏娜在当日与广培网公司的会议中表示不接受上述降职降薪的处理。2015年10月20日，广培网公司向周杏娜发出了《终止劳动合同通知书》，与周杏娜解除了劳动关系。
广培网公司主张其系合法解除与周杏娜的劳动合同，并就该主张向该院提交了《薪酬福利管理制度》、《考勤统计表》、《经理绩效考核表》、《课程顾问绩效考核表》、《绩效考核通知邮件》及公证书、《内部通讯录》、《绩效考核数据审查通报》、《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》、《降职降薪通知书》及会议录音资料、《目标责任书》、《业绩汇总表》、《终止劳动合同通知书》等证据，其中：1.《薪酬福利管理制度》第三十四条第7项显示有“工作严重失误，违反工作制度或工作流程，使公司遭受重大经济损失达2000元含以上或声誉受到损害（例如：被服务单位或老师投诉者）公司有权主动终止劳动关系而不予任何补偿”的规定，该文件的确认人签名处显示有周杏娜的签名。2.2014年7月至2015年8月期间的被考评人显示为周杏娜的部分《经理绩效考核表》，其中在2014年7月和2015年2月的表中的“老客户需求”项目出现了自评分核算结果与实际达标率不符的情况；在2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年3月、2015年6月的上述表格中，分别在“老客户需求”、“新客户需求”及“主办课招生”等项目中，出现了自评分超出该项目权重分数上限的情况；同时在2014年7月的该表中的上级意见处显示有相关人员签名，在2015年1月、2月、6月、7月及8月的该表中考评人签名处显示有叶某的签名。3.2014年7月至2015年6月的部分《课程顾问绩效考核表》，考评人处显示有周杏娜的签名，该部分表中亦出现了自评分核算结果与实际达标率不符以及自评分高于项目权重分数上限的情况，广培网公司据此主张该证据证实周杏娜在其下属的考核表中弄虚作假。4.《绩效考核通知邮件》及公证书、《内部通讯录》，该组证据反映了广培网公司于2014年7月11日将《经理绩效考核表》的格式发给周杏娜，该电子邮件中并显示有“考核分数有（上限100），月底评分时请严格审核”等内容，周杏娜并已于当日回复表示已知悉上述邮件内容。5.《绩效考核数据审查通报》、《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》，该组证据反映了广培网公司对2014年7月至2015年9月期间周杏娜及其团队的绩效考核数据进行通报，以及对造成的经济损失进行统计的情况，其中《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》中统计的结果显示周杏娜本人受益金额为4550元、团队受益金额为5160元，合计9710元。6.《降职降薪通知书》的内容反映了广培网公司以周杏娜签订的《经理目标责任书》业绩严重不达标、且周杏娜连续2次未参加广培网公司组织的培训为由，对周杏娜进行降职降薪处理，会议录音资料反映了周杏娜不予接受《降职降薪通知书》的情况；7.《目标责任书》为周杏娜签署，反映了周杏娜团队全年度销售总目标为432万等情况，该《目标责任书》中并显示有“经营目标起止时间：2015年1月1日－2015年12月31日”的内容，《业绩汇总表》反映了周杏娜个人及其团队在2015年1月至9月期间业绩未能达标等情况；8、《终止劳动合同通知书》的内容显示有“……周杏娜：因你在2014年7月－2015年9月在公司任职期间绩效考核报表弄虚作假，造成公司各部门经理及员工的严重投诉及经济损失，直接损失高达9710元，且态度恶劣，已违反了劳动合同法第39条：严重失职，营私舞弊，给公司造成了重大损害。2015年1月－9月业绩指标严重不达标，公司于2015年10月19日给您发出了《降职降薪通知书》，经您本人确认不接受公司安排。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算，您造成的直接经济损失您个人承担50％即4855元。请你于2015年10月20日下班前办理离职手续……”。周杏娜对广培网公司提供的上述证据的质证意见为：1.《薪酬福利管理制度》只在最后一页有周杏娜的签名，无法确认内容是否有被篡改；2.对《经理绩效考核表》和《课程顾问绩效考核表》中广培网公司修改过的部分真实性有异议，且审核绩效考核表并非周杏娜的工作职责，周杏娜只是被考评人或考评人，并非审核人，该证据显示有广培网公司总经办叶某在上级意见处的签名，事实上每个月员工都是把上述表格交给公司经上级审核后发放工资，故即使表格评分有出入也不是周杏娜的过错；3.对《绩效考核通知邮件》及公证书的真实性有异议，广培网公司对该邮件的内容进行过修改，《内部通讯录》仅能证明周杏娜在广培网公司处工作期间曾经使用过该电话号码和邮箱，不能证明周杏娜实际上收到过该邮件；4.对《绩效考核数据审查通报》、《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》的真实性有异议，广培网公司没有提供证据证明如何得出“稽查实际得分”中相关数据的事实依据，不能单凭广培网公司单方制作的这些数据表就认定周杏娜弄虚作假造成了公司损失；5.对《降职降薪通知书》不予确认，周杏娜不存在业绩严重不达标、不参加培训的事实，广培网公司未经协商对周杏娜降职降薪是违法行为，对会议录音的证明对象有异议，且该录音中反映因周杏娜不同意降职降薪广培网公司当场通知与周杏娜解除劳动关系，属于违法解除；6.对《目标责任书》的真实性予以确认，但该证据中显示业绩完成期限是以年为周期，在完成该目标的过程中周杏娜团队的成员也出现了流动，导致该责任书的基础已不存在；7.对《业绩汇总表》的真实性不予确认，该组证据并未显示有周杏娜的签章，该证据的制作系依据广培网公司的主观性决定，无法核实该汇总表中数据的真实性；8.对《终止劳动合同通知书》的真实性有异议，但广培网公司解除与周杏娜的劳动合同没有事先通知工会，程序上违法，且周杏娜并不存在该证据中陈述的违纪事实，广培网公司与周杏娜解除劳动合同的理由是周杏娜不同意降职降薪而并非其他原因，广培网公司在周杏娜怀孕期间违法解除了与周杏娜的劳动合同，应向周杏娜支付赔偿金。
七、解除劳动关系前12个月的月平均工资：广培网公司主张周杏娜解除劳动关系前12个月的平均工资应以其提交的工资表中实发工资数额进行核算，即工资表中应发数额扣除周杏娜应承担的社保缴费部分后的工资数额，经核算为6740.3元。周杏娜主张解除劳动关系前12个月的平均工资应按应发工资计算，经核算得出7343.28元。八、申请仲裁时间：2015年10月30日。九、仲裁请求：1.违法解除劳动合同的赔偿金88000元；2.未签订书面劳动合同的二倍工资差额67310.35元；3.加班工资23540.23元；4.婚假工资4781.6元；5.提成2500元；6、2015年10月工资8000元。十、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2015〕第7213号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1.违法解除劳动合同经济赔偿金80785.1元；2.2015年10月份工资1655.17元；3.驳回其他仲裁请求。十一、广培网公司的诉讼请求：1.无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金80785.1元；2.无需支付2015年10月份工资1655.17元；3.诉讼费由周杏娜承担。
原审法院认为：广培网公司、周杏娜建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为广培网公司是否违法解除了与周杏娜的劳动合同的问题。本案中，在广培网公司向周杏娜发出的《终止劳动合同通知书》中载明周杏娜主要存在以下两项违纪行为：1、在绩效考核表中弄虚作假，造成严重投诉及9710元的直接经济损失，已构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害”的情形；2、2015年1月至9月业绩指标严重不达标，且不接受广培网公司作出的降职降薪处理。因此，对广培网公司解除与周杏娜的劳动合同是否违法的问题，应重点审查周杏娜是否存在以上违纪行为，以及该违纪行为依法是否可予以解除劳动合同的处理。
第一，关于周杏娜是否存在业绩指标严重不达标的情况以及广培网公司是否可据此解除劳动合同的问题。广培网公司提供的《业绩汇总表》中未显示有周杏娜及其团队人员的签章，广培网公司亦未能提供统计上述业绩汇总表中相关数据的有效依据，且根据周杏娜签署的《目标责任书》的内容，该经营目标为2015年整年度的目标，广培网公司仅对周杏娜2015年1月至9月期间的业绩进行统计亦与年度目标的周期不符，故广培网公司关于周杏娜存在业绩指标严重不达标的情况的主张依据不足，该院不予采信。广培网公司亦未能举证证实其已向周杏娜有效送达了培训通知而周杏娜拒不参加，故广培网公司以周杏娜业绩严重不达标且不参加培训为由对周杏娜进行降职降薪处理的依据不充分，广培网公司并以周杏娜不接受上述处理为由解除与周杏娜的劳动合同理据不足。
第二，关于周杏娜是否存在失职行为以及广培网公司是否可据此解除劳动合同的问题。首先，广培网公司提供的《绩效考核通知邮件》及公证书、《内部通讯录》等证据证实周杏娜已收到关于考核分数上限为100的电子邮件，周杏娜未能提供证据对上述《绩效考核通知邮件》及公证书、《内部通讯录》进行反驳，该院对周杏娜关于未知悉考核评分存在上限的主张不予采信。周杏娜对《经理绩效考核表》和《课程顾问绩效考核表》中其本人签名和填写的自评分未持异议，周杏娜身处培训经理职位，在明知考核评分存在上限的情况下，在其自评考核表格及其团队人员的考核表中多次出现自评分高于项目权重分数上限，以及自评分核算结果与实际达标率不符等错误，尽管广培网公司对于上述考核表格的审核存在漏洞亦导致了上述错误没有尽早被发现和纠正，且不能就此认定周杏娜存在故意弄虚作假的行为，但并不能免除周杏娜在上述考核表的自评和考评过程中的失职责任，周杏娜关于其不存在过错的抗辩意见理据不足，该院不予采纳。其次，关于周杏娜的上述失职行为是否给广培网公司造成重大损害的问题。广培网公司以其提供的《绩效考核数据审查通报》、《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》等证据，主张周杏娜的失职行为造成了广培网公司向周杏娜及其团队多发放了9710元绩效工资的后果，且在广培网公司签名的《薪酬福利管理制度》中亦显示有关于“工作严重失误，违反工作制度或工作流程，使公司遭受重大经济损失达2000元含以上”的可予以终止劳动关系且不作补偿的规定，但上述《绩效考核数据审查通报》及《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》的真实性并未得到周杏娜的确认，广培网公司未能提供其核算向周杏娜及其团队多发放绩效工资的具体数额的有效依据，故广培网公司未能就其关于周杏娜的上述失职行为已给广培网公司造成其所主张的重大损害结果完成某分有效的举证，结合广培网公司未尽到对上述考核表的审核责任也是导致损失扩大的因素，且广培网公司在周杏娜的考核表存在上述误差的情况下超过一年的时间内向周杏娜及其团队发放了相应绩效工资而未提出异议，没有证据显示广培网公司在向周杏娜发放上述绩效工资时非为广培网公司的真实意思表示，故广培网公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害”的规定对周杏娜予以解除合同事实依据不足，属违法解除与周杏娜的劳动合同。
广培网公司违法解除了与周杏娜的劳动合同，应向周杏娜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。周杏娜的工资中被扣除的个人承担的社保费用，系包含在周杏娜工资总额中的工资收入，核算作为解除劳动合同经济补偿金或赔偿金基数的月平均工资，应按应发工资的数据统计，经对广培网公司提供的工资表中的应发工资项目进行核算，该院对周杏娜关于其离职前12个月的月平均工资为7343.28元的主张予以采信，结合周杏娜的工作年限，广培网公司应向周杏娜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金80776.08元。另，广培网公司确认尚未向周杏娜发放2015年10月份的工资1655.17元，同时广培网公司已就要求周杏娜退回绩效工资4550元的诉求于另案向该院提起诉讼（案号为（2016）粤0113民初2395号），故在本案中该院对广培网公司关于因周杏娜尚需向其退回绩效工资故无需支付上述2015年10月份工资的诉求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，于2016年7月1日作出如下判决：一、广培网公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向周杏娜支付2015年10月份工资1655.17元。二、广培网公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向周杏娜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金80776.08元。三、驳回广培网公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，由广培网公司负担。
判后，广培网公司不服，向本院提起上诉称：一、原判判决认定我方对周杏娜的失职行为造成的重大损失未完成某分有效的举证与事实不符。我方在《周杏娜2014年7月-2015年9月造成经济损失统计表》中提到周杏娜弄虚作假的20份绩效考核表就是向周杏娜及其团队多发绩效工资的具体数额的依据。周杏娜在《绩效考核表》“自评“一项上弄虚作假，并在其下属的绩效考核表上的“上评”栏有13次作假，给我方造成了重大损失。我方依据《劳动合同法》第三十九条规定，解除与其劳动关系合法有据。二、我方向周杏娜发出的《终止劳动合同通知书》上明确解除劳动关系原因是其在绩效考核表上弄虚作假造成我方经济损失，违反劳动合同法第三十九条。《终止劳动合同通知书》后面业绩指标内容并非解除与周杏娜劳动合同的原因。三、原审判决认为我方未能提供统计业绩汇总表中相关数据有效依据错误。我方提交的周杏娜及其下属的绩效考核表上，均有当月需要完成的销售目标，且均有周杏娜的签名，并无周杏娜不认可业绩目标的声明。四、原审判决我方未尽到对绩效考核表审查责任与事实不符。我方在新制度实施一年后进行检查审核是正常的经营行为，我方已尽到了管理责任。我方在未对绩效考核表进行审查前发放工资并无不妥，我方在在审查后发现存在弄虚作假要求周杏娜返还是我方的权利。据此，广培网公司的上诉请求为：一、撤销原审判决；二、判令我方无需向周杏娜支付解除劳动合同的经济补偿金80776.08元；三、判令我方无需向周杏娜支付2015年10月份工资1655.17元。一、二审受理费均由周杏娜负担。
周杏娜答辩称：1.我方不存在弄虚作假失职行为，实际使用的绩效考核表没有上限100分的限定，且该考核表使用已经超过一年，广培网公司并未提出异议，说明在实践中广培网公司已经对考核表的标准进行了变更。2.我方并未对广培网公司造成重大损失。3.审核绩效考核表是广培网公司的责任，我方并非考核表的审核人员，即使评分有出入也并非我方的过错。4.我方不存在旷工事实。据此，周杏娜请求驳回广培网公司上诉请求，维持原判。
二审中，广培网公司表示：1.《经理绩效考核表》中没有打分是因为周杏娜的上司叶某某休假了。叶某某于2015年年初休产假至2015年9月，故《经理绩效考核表》只有周杏娜的自评分。２.部分《经理绩效考核表》是叶某某休产假回来后打的分，后来发现有错误所以进行了修改，导致考核表存在涂改的情况。３.《经理绩效考核表》经本人自评打分后，交给上司评分，上司评分后再交给公司财务，财务根据评分计算工资。周杏娜对上述工资计算方式予以确认，但表示叶某某休假期间其直接将考核表交给公司总经理Amy，周杏娜不可能直接面对财务。周杏娜表示公司电子邮件显示的考核表与实际使用的考核表不同，邮件中显示的考核表总分上限为100分，但实际使用的考核表并无100分的上限。
查《经理绩效考核表》中“绩效系数”一栏，显示绩效评分最高分为120分。对此广培网公司未提供合理解释。同时，《经理绩效考核表》中“被考评人签名”栏有周杏娜的签名，但多份缺乏“考评人签名”及“上级意见”；少数考核表“考评人签名”栏有“Amy”或者“叶某某”的签名，部分考核表“上级意见”栏有“叶某某”的签名。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：广培网公司以周杏娜存在旷工、在职期间弄虚作假，自报虚假的绩效考核分数，导致广培网公司超额向周杏娜及其团队员工发放工资报酬而致经济损失等严重违纪行为解除双方劳动关系。对此主张，广培网公司应依法举证证明其作出解除与周杏娜劳动关系决定的合法性。
本案中，广培网公司提供了《薪酬福利管理制度》、《经理绩效考核表》、《课程顾问绩效考核表》、《绩效考核通知邮件》以及公证书、《绩效考核数据审查通报》、《周杏娜2014年7月－2015年9月造成经济损失统计表》等证据。根据广培网公司的陈述，周杏娜于2014年7月至2015年8月期间，有7次超出考核自评分上限为自己的绩效打分，同时为其下属超出考核上限打分，导致广培网公司向周杏娜多发放工资报酬4550元。本院认为，根据《经理绩效考核表》及双方当事人诉辩意见，《经理绩效考核表》作为据以计算周杏娜每月工资报酬的依据，须经周杏娜自评后交其上司评分，然后再交广培网公司的财务部门，由财务部门根据《经理绩效考核表》计算周杏娜每月所得工资报酬。审查广培网公司提交的《经理绩效考核表》，其中有多份存在涂改痕迹，多份仅有周杏娜的自评分而无周杏娜上司的评分，多份仅有周杏娜的签名而无考评人及其上司的签名。尽管考核表不符合广培网公司的绩效考核规范，但广培网公司仍然按月向周杏娜发放了工资报酬。广培网公司辩称因周杏娜的上司叶某某在此期间怀孕休假，广培网公司的财务出于对周杏娜作为老员工的信任而根据考核表中的自评分计算周杏娜应得工资。本院认为，用人单位应当建立健全包括工资、考勤等各项劳动管理制度，保障劳动者享受劳动权利，履行劳动义务。广培网公司主张每月依据周杏娜的《经理绩效考核表》自评分与上司评分两项计算周杏娜的工资，但其所提交的考核表并没有按照广培网公司主张的评分方式进行绩效考评，也没有按照其所主张的工资计算流程发放工资。作为用人单位，在劳动报酬计算这一关系劳动者主要权利的重要事项上，广培网公司并未遵守其所陈述的规章制度，其按月发放工资后主张劳动者违反绩效考核规范，缺乏充分理据。劳动者的工资依法应当按月发放。广培网公司主张周杏娜的上司叶某某因怀孕生产休假，故财务部门出于信任而仅根据周杏娜的自评分计算其每月工资报酬，又称在叶某某返工后在考核表中补打上司评分，后因发现错误而修改。上述陈述不符合日常生活经验，也不符合广培网公司自述的绩效考核、工资计算制度，殊不可信。据此，广培网公司主张于2014年7月至2015年9月期间向周杏娜多发放工资4550元，但审查其所提交的证据，不能证实上述主张。本院对广培网公司该主张不予采纳。关于周杏娜所在团队的绩效考核，分析同前。关于广培网公司主张周杏娜存在旷工的问题，审查广培网公司提供的《考勤统计表》等证据，不足以证实周杏娜在职期间存在旷工行为，原审对此认定准确，本院予以确认。据此，广培网公司解除劳动关系缺乏充分事实依据，构成违法解除劳动关系，依法应当向周杏娜支付解除劳动关系的赔偿金。经审查，原审该项赔偿计算正确，本院予以维持。至于2015年10月份工资问题，原审处理亦属正确，本院一并予以维持。
综上所述，广培网公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广东广培网企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十四日
书记员 李燕银
侯欢欢