湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑一终字第96号
抗诉机关湖南省会同县人民检察院。
原审被告人贺某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月14日被刑事拘留，同日经湖南省会同县公安局决定被监视居住，同年11月25日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住。
原审被告人杨某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于2013年9月25日被逮捕，同年9月27日经湖南省会同县公安局决定被监视居住，同年11月28日经湖南省会同县人民法院决定被逮捕，2014年1月10日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审。
辩护人黄历明，湖南潭城律师事务所律师。
原审被告人粟某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月17日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于2013年9月25日被逮捕，2014年6月16日释放，同日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住。
原审被告人谭某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2013年10月10日经湖南省会同县公安局决定被监视居住，同年11月28日经湖南省会同县人民法院决定被逮捕，2014年1月9日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人贺某甲、杨某甲、粟某、谭某犯赌博罪、原审被告人粟某犯故意毁坏财物罪一案，于二〇一四年六月三日作出（2013）会刑初字第72号刑事判决。原公诉机关湖南省会同县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员胡文斌出庭履行职务，原审被告人杨某甲及其辩护人黄历明、原审被告人贺某甲、粟某、谭某、证人李适均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
赌博
2013年4月期间，被告人贺某甲、杨某甲、粟某、谭某等人每逢会同县长寨乡集镇赶集，在杨荣卫租赁的门店内开设赌场，采取用扑克牌押“大吃小”，10元起注，上不封顶的方式聚众赌博，每天参赌人员达30余人，从中抽头渔利达30000余元。
另查明，杨某甲在监视居住期间主动找到被告人谭某，并劝导其到公安机关投案自首，具有立功表现；谭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；粟某犯罪以后自动到会同县公安局投案，供述了其参与赌博及伙同于某等人将李某乙驾驶的湘N×××××面包车的玻璃等处砸烂的事实，但未供述其参与开设赌场经营、系赌场股东的事实。贺某甲、杨某甲、粟某、谭某均当庭自愿认罪，认罪态度较好。
故意毁坏财物
2013年7月7日下午，会同县团河镇漫塘村发生一起因赌博引发的故意伤害致人死亡的案件，死亡人员名叫林健坤，系靖州人。案发后，靖州方有10-20人分乘3辆小车前往漫塘村打探消息，在得知林健坤死亡消息后，林健坤的朋友龙某甲、龙某乙、龙某丙、赵某、林小丁乘坐林健坤的亲戚李某乙驾驶的一辆车牌为湘N×××××上汽通用“五菱牌”面包车在会同县团河镇漫塘村小地名“欧阳洞”的三岔路口形设置路障，并对从长寨方向出来的会同籍车辆牌照进行拍照和尾随。
2013年7月7日晚11时许，被告人粟某伙同杨芳旺、黄小明、于某、唐海波、闫冬生（五人均另案处理）等数十人分乘5辆小车从团河镇漫塘村出来准备上会同县城，在途经团河镇漫塘村“欧阳洞”时刚好遇到李某乙等6人设置的路障和面包车，又听说李某乙等人在那里专门拍摄会同籍车辆牌照，粟某便伙同杨芳旺、黄小明、于某、唐海波、闫冬生等十余人手持木棒、砍刀下车对李某乙的面包车的玻璃、车灯、左右后视镜、右侧两个轮胎、引擎盖及车身等处进行打砸，并对李某乙等4人进行殴打。经会同县物价鉴定中心鉴定，李某乙被毁坏车辆的损失价值为5854元。
案发后，唐海波等人与被害人达成刑事和解，赔偿被害人各项损失共计30000元。
上述事实，有现场勘验检查笔录、方位示意图及照片、辨认笔录、归案经过、户籍证明、价格鉴定结论书、车辆信息查询表、领条、被害人李某乙的陈述、证人杨某乙、覃某甲、黄某、贝某、林某、龙某甲、龙某乙、龙某丙、赵某、于某、贺某乙等人的证言、被告人贺某甲、杨某甲、粟某、谭加坤某
原判认为，被告人贺某甲、杨某甲、粟某、谭某无视国家法律，以非法牟利为目的，聚众赌博并从中抽头渔利，其行为均构成赌博罪。被告人粟某无视国家法律，故意毁坏他人财物，其行为构成故意毁坏财物罪。在赌博的共同犯罪中，被告人贺某甲、杨某甲起主要作用，是主犯；被告人粟某、谭某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在故意毁坏财物罪的共同犯罪中，被告人粟某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨某甲在监视居住期间主动找到被告人谭某，并劝导其到公安机关投案自首，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人谭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人粟某犯罪以后自动投案，能如实供述自己犯故意毁坏财物罪的罪行，对故意毁坏财物罪构成自首，可以从轻处罚。被告人粟某在犯故意毁坏财物罪后能积极赔偿受害人经济损失，可以酌情从宽处罚。被告人粟某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨某甲、谭某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人贺某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人粟某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人谭某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
抗诉机关湖南省会同县人民检察院提出如下抗诉意见：1、认定杨某甲具有立功情节错误；2对杨某甲量刑畸轻，适用缓刑不当；3对粟某量刑错误。
湖南省怀化市人民检察院出庭履行职务的检察院提出如下检察意见：1、原审被告人杨某甲在监视居住期间劝告原审被告人谭某向公安机关投案的行为不属于立功；2、原审被告人粟某数罪并罚后的刑罚执行方式不当。
原审被告人杨某甲的辩护人黄历明提出如下辩护意见：1、杨某甲协助抓捕谭某，构成立功；2、杨某甲自动投案并如实供述罪行，构成自首。
经审理查明：
赌博
2013年4月间，原审被告人贺某甲、杨某甲、粟某、谭某等人三次在湖南省会同县长寨乡集镇张兴强（杨荣卫租赁）的门店内聚众赌博。三次赌博均为长寨乡赶集日，以扑克牌为赌具比大小，10元起注上不封顶，由贺某甲负责发牌抽水，杨某甲负责开支，每次参赌人员达30余人，共抽头渔利3万余元。
2013年9月13日，湖南省会同县公安局干警因本案前往湖南省会同县长寨乡对杨某甲进行传唤，因杨某甲外出，遂以手机联系杨某甲。后杨某甲随公安干警返回会同县公安局，并如实供述了其聚众赌博的事实。同日，贺某甲被公安机关传唤，并于次日被刑事拘留，因身体原因又于次日被变更强制措施为监视居住。
2013年9月16日，粟某主动向公安机关投案，如实供述了其参与赌博及故意毁坏财物的事实，但没有供述其与贺某甲、杨某甲以股份共分赌博所得抽头渔利的事实。
2013年9月27日，杨某甲被变更强制措施为监视居住后，于次日在长寨乡找到谭家坤，并劝导谭家坤向公安机关投案。2013年10月10日，谭家坤主动向公安机关投案并如实供述了其赌博的事实。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、湖南省会同县公安局出具的现场勘验检查工作记录，证明赌博中心现场位于湖南省会同县长寨乡集镇张兴强门店内。
2、湖南省会同县公安局出具的关于谭某到案的情况说明，证明2013年10月10日，谭某主动向公安机关投案，并如实供述了赌博事实。
3、湖南省会同县公安局出具的关于杨某甲到案的情况说明，证明2013年9月13日，湖南省会同县公安局干警到湖南省会同县长寨乡，通过长寨乡政府工作人员找到杨某甲的联系电话并电话联系杨某甲，后杨某甲到长寨乡政府随公安干警前往会同县公安局，并如实供述了其赌博的事实。
4、户籍资料，证明贺某甲、杨某甲、粟某、谭某的基本情况。
5、证人杨某乙的证言：2013年4月中旬，贺某甲、杨某甲、粟某、谭某等人在湖南省会同县长寨乡一门店内组织人员赌博，赌博方式为“打三公”大吃小，10元起押，上不封顶，贺某甲负责发牌抽水，每盘抽水10元至30元不等，每次发放参赌人员精神费50元至100元不等。杨某乙在贺某甲、杨某甲等人第三次聚众赌博时入股，并于当日分得400元。
6、证人覃某乙的证言：2013年4月中旬，贺某甲、杨某甲、粟某等人在湖南省会同县长寨乡一门店内组织人员聚众赌博。赌博方式为扑克牌“打三公”大吃小，贺某甲、粟某负责发牌抽水。覃某乙在贺某甲、杨某甲等人第一次聚众赌博时受杨某甲、粟某之邀帮忙记录参赌人员姓名，并于当日获得好处费100元。
7、证人黄某、熊某、伍某甲、唐某甲、伍某乙、贝某、覃某丙、唐某乙、沈某、杨某丙、覃某丁的证言：2013年4月，贺某甲、杨某甲、粟某、谭某等人三次在湖南省会同县长寨乡一门店内组织人员聚众赌博。赌博均是在长寨乡赶集时进行，以扑克牌“打三公”大吃小，10元起押，上不封顶，贺某甲、粟某负责发牌抽水，杨某甲负责发放精神费，每次参赌人数达三十余人。
8、原审被告人贺某甲的供述与辩解：2013年4月，贺某甲与杨某甲、粟某等人三次在湖南省会同县长寨乡一门店内聚众赌博。赌博均在长寨乡赶集时采用扑克牌“打三公”大吃小。每次均有二三十余人参赌，由贺某甲负责发牌抽水，每把抽水10元至50元不等，由杨某甲管账、开支、向参赌人员发放精神费及给股东分红。第一次赌博抽头渔利12000余元，贺某甲得1800元；第二次赌博抽头渔利1400余元，贺某甲得2700元；第三次赌博抽头渔利3800元，贺某甲得600元。
9、原审被告人杨某甲的供述与辩解：2013年4月，杨某甲与贺某甲、粟某、谭某等人三次在湖南省会同县长寨乡一门店内聚众赌博，贺某甲占一股，粟某占一股，杨某甲占一股。其中杨某甲与谭某共分一股，第三次赌博时杨某乙也加入到杨某甲、谭某的股份中。赌博所用门店位于杨某甲在长寨乡所租建材店的隔壁，由杨某甲从杨荣卫处以每日200元的价格租用。三次赌博均在长寨乡赶集时进行，每次参赌人数均有三十人左右，以扑克牌“打三公”大吃小，20元起注，上不封顶，由贺某甲、粟某负责发牌抽水，每把抽水20元至100元不等，由杨某甲负责管账、支付日常开支、支付参赌人员每日50至100元不等的精神费及股东分红。第一次赌博抽头渔利14000余元，杨某甲得1000元；第二次赌博抽头渔利12000余元，杨某甲得800元；第三次赌博抽头渔利几千元，杨某甲得400元。2013年9月28日上午，杨某甲在被湖南省会同县公安局变更强制措施为监视居住后找到谭某，并劝导谭某向公安机关投案。
10、原审被告人粟某的供述与辩解：2013年4月，贺某甲、杨某甲等人三次在湖南省会同县长寨乡一门店内聚众赌博。三次赌博均在长寨乡赶集时进行，以扑克牌“打三公”大吃小，10元起注，多的押100元，每把赌金几千，由贺某甲发牌抽水，每把抽水20元、30元、50元不等，由杨某甲管账。粟某应贺某甲之邀参赌，每次赌博结束后杨某甲均向贺某甲发钱，第一次赌博粟某得1500元，第二次赌博粟某得1800元，第三次赌博粟某得200元。
11、原审被告人谭某的供述与辩解：2013年4月，贺某甲、杨某甲等人三次在湖南省会同县长寨乡一门店内聚众赌博。赌博分三股份，贺某甲一股，粟某一股，杨某甲与谭某共占一股。赌博均在长寨乡赶集时进行，每次参赌人员均达二三十人，以扑克牌“打三公”大吃小，10元起注，上不封顶，由贺某甲负责发牌抽水，粟某偶尔替换贺某甲，杨某甲负责管账并向参赌人员发放100元至200元不等的精神费。第一次赌博谭某得1000元，第二次赌博谭某得800元，第三次赌博谭某得400元。2013年9月28日，杨某甲找到谭某并要谭某向公安机关投案。2013年10月10日，谭某主动向公安机关投案。
二、故意毁坏财物
2013年7月7日晚11时许，原审被告人粟某与杨芳旺、黄小明、于某、唐海波、闫冬生（五人均另案处理）等数十人在湖南省会同县团河镇漫塘村“欧阳洞”岔路口持木棍、砍刀将李某乙驾驶的车牌为湘N×××××的五菱牌LZW6型面包车打砸。经鉴定，该车的受损部位修复费用为5854元。案发后，粟某支付赔偿款1000元。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、湖南省会同县公安局出具的现场勘验检查工作记录，证明现场位于湖南省会同县团河镇漫塘村“欧阳洞”三岔路口，该岔路口停放一辆车牌为湘N×××××的蓝色面包车，车玻璃均被砸碎，两后轮均被放气，车引擎盖上见有刀砍痕迹，驾驶室、副驾驶室的玻璃框下也见刀砍痕迹。
2、湖南省会同县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证明湘N×××××五菱牌LZW6型面包车的受损部位修复费用为5854元。
3、湖南省会同县公安局出具的到案经过，证明2013年8月29日、8月30日、9月4日、9月12日，唐海波、杨芳旺、于某、闫冬生、贺某乙、粟某、黄小明分别向公安机关投案。
4、证人李某乙、龙某甲、龙某乙、龙某丙、赵某的证言：2013年7月7日晚11时许，龙某甲、龙某乙、龙某丙、赵某乘坐李某乙驾驶的湘N×××××五菱牌面包车在湖南省会同县团河镇漫塘村“欧阳洞”岔路口时，面包车被十余人持木棒、砍刀砍砸。
5、同案人于某、黄小明、杨芳旺、唐海波、闫冬生的供述与辩解：2013年7月7日晚11时许，于某、黄小明、杨芳旺、唐海波、闫冬生、粟某等人听闻有人在湖南省会同县团河镇漫塘村“欧阳洞”岔路口设置路卡，后粟某、于某、贺某乙等人赶到“欧阳洞”岔路口，并持械对停在岔路口的湘N×××××五菱牌面包车进行打砸。
6、原审被告人粟某的供述与辩解：2013年7月7日晚11时许，粟某与于某、贺某乙、黄小明等人一同对停留在湖南省会同县团河镇漫塘村“欧阳洞”岔路口处的湘N×××××五菱牌面包车进行打砸。案发后，粟某赔偿1000元。
针对控辩双方争议的焦点，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、杨某甲在被公安机关变更强制措施为监视居住后主动找到谭家坤并劝导谭家坤向公安机关投案，虽然谭家坤在十余天后主动向公安机关投案，但杨某甲的行为并不是谭家坤归案的直接原因，故杨某甲的行为不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，原审判决认定杨某甲的行为构成立功不当，杨某甲的行为不能构成立功；
2、杨某甲在外出时得知有公安干警前往长寨乡找其后，返回长寨乡与公安干警一同返回会同县公安局，并如实供述了其赌博的事实，属犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，杨某甲的行为构成自首；
3、原审判决对粟某的赌博罪和故意毁坏财物罪分别判处有期徒刑和拘役两种刑罚，然后并罚为有期徒刑，于法无据，应当对两种刑罚同时执行。
本院认为，原审被告人贺某甲、杨某甲、粟某、谭某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审被告人粟某与他人故意毁坏私人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。在赌博共同犯罪中，贺某甲、杨某甲均起主要作用，均系主犯；粟某、谭某均起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。在故意毁坏财物共同犯罪中，粟某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。杨某甲在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。谭某在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。粟某在犯罪后自动投案，并如实供述其故意毁坏财物的罪行，在故意毁坏财物罪中构成自首，可以从轻处罚。粟某一人犯数罪，应当数罪并罚。粟某在案发后积极赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。谭某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
原审判决认定杨某甲构成立功不当，虽然杨某甲具有自首情节，但结合本案的具体事实、情节仍不宜适用缓刑。原审判决将粟某有期徒刑和拘役两种不同种类的刑罚数罪并罚决定执行有期徒刑刑罚不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2013）会刑初字第72号刑事判决的第一、四项，即维持原审判决中“一、被告人贺某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人谭某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”的部分判决；
二、撤销湖南省会同县人民法院（2013）会刑初字第72号刑事判决的第二、三项，即撤销原审判决中“二、被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人粟某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元”的部分判决；
三、原审被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
四、原审被告人粟某犯赌博罪，判决有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月；决定执行有期徒刑九个月，拘役四个月，并处罚金人民币五千元。
本判决为终审判决。
审判长 许 云 生
审判员 龚琰代理审判员孙小平
二〇一四年十月八日
书记员 郑 舟