吉林省农安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）农刑再初字第2号
原公诉机关吉林省农安县人民检察院。
原审被告人刘某某，男，汉族，吉林省农安县人。
吉林省农安县人民检察院指控原审被告人刘某某犯信用卡诈骗罪一案，本院于2014年8月29日作出（2013）农刑初字第422号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人刘某某认为其不构成犯罪，向本院提出申诉。经本院审查，作出（2015）农刑监字第3号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省农安县人民检察院检察员刘致远出庭履行职务，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘某某于2011年6月24日在农安县建设银行办理一张龙卡汽车卡，卡号为＊＊＊＊，截止2013年5月7日，被告人刘某某利用此卡恶意透支现金人民币11748.04元，经农安县建设银行工作人员多次催缴，超过3个月仍拒不归还。案发后，被告人刘某某已将此款全部还清。
认定上述事实的证据有公诉机关提供的如下证据：
（一）书证
1、证明材料：证实被告人返还透支款和利息共15000元。
2、中国建设银行龙卡信用卡上门催收记录。
3、中国建设银行龙卡信用卡个人卡对账单、及明细。
4、被告人户籍证明：证实被告人刘某某1963年12月25日出生，犯罪时系完全刑事责任能力人。
（二）证人证言
证人邹某某证言：我来报案，我代表中国建设银行股份有限公司农安支行特向你经侦大队报案。刘某某，帐号：＊＊＊＊＊，卡号：＊＊＊＊，截止2013年5月7日刘某某欠款本金11748.04元，本息合计12401.42元。并且已经逾期468天了。我行工作人员从2012年1月30日开始对其进行了多次催收，但其电话始终打不通，家里电话始终无人接听。
（三）被告人供述
被告人刘某某供述：我知道公安机关找我有什么事，因为我透支信用卡没还，我用建行的透支卡透支的，卡是6、7年前办理的，额度是人民币1万元。2012年4月份我在农安大路支行透支了6、7千元，具体额度不知道，当时我有病了，用这个钱看病了，后来我分两次还款6千元，但是还款后10天之内，我又透支了6、7千元，这次透支后我就再也没还款。因为我妻子后来又病了，我认为这张信用卡有利息，我认可花利息，等到单位发奖金的时候在还款，我单位每年7月份发奖金，奖金用到给我媳妇治病了，我想等以后有钱再还，我后来电话号码，单位地址换了，我也搬家了，建设银行的人肯定找不到我，我没有通知银行，我也不知道需要通知银行，我一会就让我弟弟还款。
（三）视听资料：证实公安机关办案人员讯问刘某某的详细情况。
上列证据，经原审庭审质证，被告人刘某某均无异议，原审予以确认，并作为本案的定案依据。
被告人刘某某在原审未向法庭提供证据。
原审认为，被告人刘某某以非占有为目的，在向中国建设银行股份有限公司农安支行申请办理信用卡后进行取现、刷卡透支消费，数额较大，并经中国建设银行股份有限公司多次催收，超过规定期限仍拒不偿还，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条二款的规定，应认定为恶意透支，故其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。鉴于被告人刘某某在案发后已将赃款全部返还，且在庭审中能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。经查被告人刘某某无前科劣迹，可对其适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条一款（四）项、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人刘某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币20000元。
再审庭审中，被告人刘某某认为：按照相关法律规定，发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，才能认定为“恶意透支”，但发卡银行并未向本人催收，因此不能认定本人恶意透支；另，在公安机关立案时，本人信用卡透支额度未达到一万元，不构成犯罪。
公诉机关认为，公诉机关指控被告人刘某某犯罪的事实清楚、证据确实充分，应追究其刑事责任。
经再审查明：2011年6月8日，被告人刘某某在中国建设银行股份有限公司农安支行申请办理了中国建设银行龙卡汽车卡，卡号：＊＊＊＊，帐号：＊＊＊＊＊，开户日期：2011年6月24日，信用额度：20000元。自2011年6月27日，被告人刘某某开始使用此卡消费，最后一次消费截止时间为2012年1月21日，此时被告人刘某某尚欠银行本金10102.13元。此后，银行五次扣划刘某某款3286.54元冲抵部分信用卡欠款。截止2013年5月21日公安机关立案时止，被告人刘某某尚欠银行本金6815.59元、年费200元、滞纳金1346.24元、手续费84元、利息3955.59元（含利息复利572.73元、年费复利63元、滞纳金复利314.42元、手续费复利24.50元），合计12401.42元。扣除银行所收复利974.65元，尚欠银行利息2980.94元，本息合计9796.53元。2013年8月10，刘某某还清上述全部欠款。
再审庭审中，公诉机关为证明被告人刘某某构成信用卡
诈骗罪，向本院提交了如下证据：
（一）书证
1、中国建设银行股份有限公司农安支行证明。
证实被告人刘某某于2013年8月10日存入该行15000元用于偿还信用卡透支款，欠款已全部还清。
2、中国建设银行龙卡汽车卡申请表。
证实刘某某在中国建设银行股份有限公司农安支行办理了卡号：＊＊＊＊、账号＊＊＊＊＊号的信用卡。
3、中国建设银行股份有限公司农安支行对刘某某信用卡透支电话催收记录（时间自2012年1月30日至2012年6月6日）。
证实银行向被告人刘某某多次催收透支款。
4、中国建设银行股份有限公司农安支公司出具的户名刘某某，卡号：＊＊＊＊、账号＊＊＊＊＊号交易明细（时间自2011年6月27日至2012年11月22日止）。
5、被告人刘某某户籍证明。
证实被告人刘某某1963年12月25日出生，犯罪时系完全刑事责任能力人。
（二）证人证言
证人邹某某证言：我来报案，我代表中国建设银行股份有限公司农安支行特向你经侦大队报案。刘某某，帐号：＊＊＊＊＊，卡号：＊＊＊＊，截止2013年5月7日刘某某欠款本金11748.04元，本息合计12401.42元。并且已经逾期468天了。我行工作人员从2012年1月30日开始对其进行了多次催收，但其电话始终打不通，家里电话始终无人接听。
（三）被告人供述
被告人刘某某供述：我知道公安机关找我有什么事，因为我透支信用卡没还，我用建行的透支卡透支的，卡是6、7年前办理的，额度是人民币1万元。2012年4月份我在农安大路支行透支了6、7千元，具体额度不知道，当时我有病了，用这个钱看病了，后来我分两次还款6千元，但是还款后10天之内，我又透支了6、7千元，这次透支后我就再也没还款。因为我妻子后来又病了，我认为这张信用卡有利息，我认可花利息，等到单位发奖金的时候在还款，我单位每年7月份发奖金，奖金用到给我媳妇治病了，我想等以后有钱再还，我后来电话号码，单位地址换了，我也搬家了，建设银行的人肯定找不到我，我没有通知银行，我也不知道需要通知银行，我一会就让我弟弟还款。
上述证据经再审庭审质证，被告人刘某某对上述证据本身无异议，但认为，书证中的中国建设银行龙卡汽车卡申请表的附页中能够体现信用额度是2万元而不是1万元；我从来没接到银行的电话，电话催收记录不能证明银行履行了催收告知义务；交易明细只是部分，不是全部，不能反映整个交易情况。
被告人刘某某为证明自己无罪向本院提交了如下证据：
1、中国建设银行股份有限公司农安支行营业部出具的户名：刘某某，卡号：＊＊＊＊、账号＊＊＊＊＊号交易明细（时间自2011年6月27日至2013年5月30日止）。
2、长春樱译会计师事务所出具的长樱译会审字（2015）第124号审计报告。
内容：经审计，刘某某自2011年6月27日-2013年4月22日期间透支总额12401.42元。其中：1、取现18311.07元；2、还款11495.48元；3、年费200元；4、年费复利63元；5、滞纳金1346.24元；6、滞纳金复利314.42元；7、手续费84元；8、手续费复利24.50元；9、利息3955.59元；10、利息复利572.73元。
公诉机关对被告人刘某某提交的证据，认为不能当庭确认证据的真伪，需要庭审后复核。
经对上述证据审查，本院认为，对公诉机关提供的中国建设银行股份有限公司农安支行对刘某某信用卡透支电话催收记录，该证据不能证明银行对刘某某履行了催收告知义务，该证据不予采纳；对公诉机关提供的中国建设银行股份有限公司农安支公司出具的户名刘某某，卡号：＊＊＊＊、账号＊＊＊＊＊号交易明细，该证据不能反映银行与刘某某交易的全部，不予采纳；对公诉机关提供的被告人刘某某无异议的证据予以采纳。对被告人刘某某提供的证据，公诉机关未能提出明确的意见，经合议庭审查，证据的来源合法，且客观真实，予以采纳。
本院认为：《中华人民共和国刑法》及相关司法解释规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。恶意透支，数额在l万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利，滞纳金，手续费等发卡银行收取的费用。
本案中，通过公诉机关提供银行出具的被告刘某某信用卡申请表及相关手续看，被告人刘某某的信用卡“信用额度”为2万元，也就是说此卡可“透支额度”为2万元，而被告人刘某某自使用此卡后并没有超过此透支额度。另外，银行出具的相关手续中没有约定该信用卡透支期限，银行电话催收记录也不能证明银行履行了催收告知义务。因此刘某某虽然使用该信用卡透支数额较大，但不能认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。故公诉机关指控被告人刘某某犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，不予支持。本院原审判决错误，应予撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项、第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）农刑初字第422号刑事判决；
二、原审被告人刘某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交正本一份，副本两份。
审 判 长 王晓伟
审 判 员 孟仲达
人民陪审员 孙方玲
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 刘 鑫