天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0434号
上诉人（原审被告）天津中天程运客运有限公司，住所地天津市河东区光华路甲1号1号楼3号。
法定代表人孙雅峰，经理。
委托代理人张××，天津君恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田风桥。
委托代理人王××，天津法商律师事务所律师。
上诉人天津中天程运客运有限公司（以下简称中天客运公司）因劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院2014年2月11日受理，2014年4月11日作出的（2014）东民二初字第861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人中天客运公司的委托代理人张××，被上诉人田风桥及其委托代理人王××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2012年4月18日入职被告处从事客车司机工作，2012年6月17日原告在工作中发生交通事故。2013年5月29日原、被告在天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系达成调解意见，被告承认与原告存在事实劳动关系。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2013年5月29日原告作为申请人向天津市河东区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年7月29日作出“认定工伤决定书”对田风桥的事故伤害认定为工伤。天津市河东区劳动能力鉴定委员会于2013年8月1日对于田风桥的停工留薪期确认为6个月，自2012年6月17日至2012年12月16日，2013年10月24日该委将田风桥的伤残鉴定为伤残八级。双方确认被告发放了原告2012年4、5月工资分别为1038元、2297.5元，被告自2012年6月至2013年4月每月给付原告1350元。2013年11月25日原告通过EMS向被告邮寄了被迫解除劳动通知书，庭审中经当庭查询该EMS已妥投。
另查明，原告系失业人员于2005年8月与原单位解除合同，现享受社保补贴。原告因进行工伤鉴定花费治疗费139元、鉴定费180元，原告因受伤于2012年6月18日至2012年11月18日住院治疗，天津医科大学第二医院出具诊断证明书，证明原告住院治疗期间需要陪护。
2013年12月16日原告作为申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人即本案被告支付治疗费、护理费、住院伙食费、交通费、工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金、二次手术费用、未签订劳动合同双倍工资等。该委于2014年1月24日作出劳人仲案字（2014）第011号仲裁裁决书裁决：“一、被申请人于本裁决书送达之日起一个月内，支付申请人治疗费139元，住院伙食补助费4530元、鉴定费180元，2012年6月17日至12月16日停工留薪期期间待遇差额5682.9元，工伤八级一次性伤残补助金25268.65元。以上共计35800.55元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告原审诉请：1、依法判令被告给付原告治疗费、护理费、住院伙食费、交通费、鉴定费合计12743.40元（其中治疗费139元、住院伙食费151×30元／天=4530元、护理费151×50元／天=7550元、交通费344.40元、鉴定费180元）；2、判令被告支付原告自因工负伤日至鉴定工伤等级前的工资差额18900元（期限：自2012年6月17日至2012年12月16日停工留薪期工资差额1650元／月×6个月=9900元；自2013年5月1日至10月24日参照最低工资标准补发工资1500元／月×6个月=9000元）；3、判令被告支付原告八级工伤标准的一次性伤残补助金11个月×3000元／月计33000元；4、判令被告支付原告八级工伤应享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金58080元（15个月×3872元／月）；5、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3000元（2个月×1500元／月）；6、判令被告支付原告二次手术取内固定各项费用20000元；7、判令被告支付原告未签订劳动合同（不满一年）二倍工资差额33000元（11个月×3000元／月）；8、判决被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，原告在被告处工作期间受伤并经相关部门认定为工伤，评定了伤残等级，虽然被告辩称原告与其他单位存在劳动关系无法签订劳动合同及缴纳保险，但根据原告提供的失业证显示被告与原单位已解除合同，其享受的社保补贴并不影响被告与原告签订劳动合同缴纳保险。现因被告未为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故被告应当按照规定向被告支付因工伤产生的各项费用。
关于原告主张被告给付治疗费139元、护理费7550元、住院伙食费4530元、鉴定费180元、交通费344.40元的诉讼请求，被告对治疗费、鉴定费没有异议，对原告主张的住院伙费及护理费的标准没有异议，原告实际住院治疗且提供了需要护理的证据，故法院对原告主张的治疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费合计12399元予以支持。对于原告主张的交通费344.40元，因原告提供的票据均发生在原告住院治疗期间，与原告主张的用于复诊等不相符，法院对原告主张的交通费不予支持。
关于原告主张被告支付自因工负伤日至鉴定工伤等级前的工资差额18900元的诉讼请求。原告主张自2012年6月17日至2012年12月16日停工留薪期工资差额1650元／月×6个月=9900元，系按照每月3000元的标准主张。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告主张每月3000元，但被告对此不予认可，原告未能提供证据予以证实，法院不予采信。但被告对原告的工资福利数额亦未能举证予以证实，故法院对原告的工资根据原告实际工作期间的平均工资予以认定，按照原告实际获得的工资计算其月平均工资应为2224元，被告应将此部分差额予以补足，经计算为5244元［（2224-1350）×6］。对于原告主张的自2013年5月1日至10月24日参照最低工资标准每月1500元补发6个月计9000元的诉讼请求，根据规定职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前，期间工资福利待遇仍由用人单位支付。同时根据相关规定劳动者因工负伤，在做出伤残鉴定前，按月发给本人因工负伤前12个月平均实得工资，劳动者工作不满12个月的，按实际工作月平均实得工资计算。虽然原告的停工留薪期满距伤残鉴定结论作出时间的间隔较长，主要是由于被告未给原告进行工伤申报，原告在规定期限内自行申报，故此期间的工资被告应当予以承担，现原告该主张未超过其月平均工资，故法院对原告该部分诉讼请求予以支持。
对于原告主张被告支付八级工伤标准的一次性伤残补助金11个月×3000元／月计33000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》的规定，原告被评定为八级伤残应从工伤保险基金支付11个月的本人工资。该规定中的本人工资系指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的按统筹地区职工平均工资的60%计算，原告2012年受伤应当以2011年度的平均工资3520元为依据，经计算该年度的60%为2112元，而原告的月平均工资为2224元，高于了职工平均工资60%的标准，故法院确定被告按照原告的平均工资给付原告一次性伤残补助金为24464元。
关于原告主张被告支付原告八级工伤应享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金58080元的诉讼请求。双方对于是否解除劳动关系存在争议，原告主张其于2013年11月25日向被告邮寄了被迫解除劳动关系通知书，故双方劳动关系应于2013年11月25日解除，被告庭审中先是辩称不同意与原告解除劳动关系，后又辩称在原告住院期间已口头将原告开除，从被告的辩称意见不难看出对于双方的劳动关系被告尚未做出处理。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者可以以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费等提出解除劳动合同。现原告以被告未为其缴纳保险等为由提出与被告解除劳动合同，符合法律规定，原告已向被告邮寄了解除劳动关系通知书，虽然被告否认收到该通知，但庭审中经查询原告寄出的邮件已经妥投，故双方劳动关系在该邮件妥投时已经解除。按照《工伤保险条例》的规定，被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，原告按照上一年度职工平均工资3872元／月共计主张15个月符合相关规定，法院对原告该项诉讼请求予以支持。
关于原告主张被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3000元的诉讼请求，原告提出与被告解除劳动合同符合给付经济补偿的条件，故被告应当向原告支付经济补偿金。原、被告劳动关系存续期间超过一年六个月，故被告应当向原告支付2个月的经济补偿金。至于标准应当按照劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，现原告按照每月1500元的标准主张未超过合理范围，法院予以照准，被告应当支付原告经济补偿金3000元。
关于原告主张被告支付二次手术取内固定各项费用20000元的诉讼请求，因该项费用尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张权利，故对原告该项诉讼请求法院不予支持。
关于原告主张被告支付原告未签订劳动合同二倍工资差额33000元的诉讼请求，根据规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因被告未与原告签订劳动合同，故被告应当向劳动者每月支付二倍的工资，至于数额应当按照原告的实际获得的工资进行计算，前文已确认对原告的工资根据原告实际工作期间的平均工资2224元予以认定，对于不足部分亦确认予以补足，故对于双倍工资亦应当按此标准进行计算，经计算为24622.2元（2297.5÷21.75×9＋2224×10＋2224÷21.75×14）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、第八十二条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥治疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费合计12399元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥因工负伤日至工伤等级评定前的工资差额14244元；三、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥一次性伤残补助金24464元；四、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计58080元；五、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥解除劳动合同的经济补偿金3000元；六、本判决生效之日起十日内，被告天津中天程运客运有限公司给付原告田风桥未签订劳动合同双倍工资24622.2元；七、驳回原告田风桥的其他诉讼请求。如果被告天津中天程运客运有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津中天程运客运有限公司负担。
中天客运公司上诉请求，1、维持原审判决第三项；2、撤销原审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人治疗费139元、鉴定费180元、住院伙食费4530元，合计4849元，不支付被上诉人护理费；3、撤销原审判决第二项，改判上诉人给付被上诉人因工负伤日至工伤等级评定前的工资差额5682.9元；4、撤销原审判决第四项，改判上诉人不支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；5、撤销原审判决第五项，改判上诉人不支付解除劳动合同的经济补偿金3000元；6、撤销原审判决第六项，改判上诉人不支付未签订劳动合同双倍工资24622.2元；7、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：被上诉人是下岗灵活就业人员，被上诉人在社保中心已经缴纳了社会养老保险，上诉人不能与被上诉人签订劳动合同，不能再为被上诉人缴纳其他保险，被上诉人为了不放弃政府补贴，不需要上诉人为其缴纳保险。被上诉人由于超速驾驶而发生交通事故，被上诉人承担全部交通事故责任，该交通事故给上诉人造成重大损失，原审认定事实不清，证据不足。
被上诉人田风桥辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，但双方建立了事实劳动关系，上诉人未给被上诉人办理养老、医疗、生育、失业、工伤保险。被上诉人发生交通事故后被依法认定为工伤，上诉人应当承担责任。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人未签订劳动合同，而上诉人与被上诉人形成了事实劳动关系，现双方的劳动争议，应受劳动法律法规所调整。
关于上诉人应否支付被上诉人护理费一节，被上诉人提供需要护理的证据，上诉人主张不支付被上诉人护理费，没有提供证据加以证明，对上诉人的主张不予支持。
关于上诉人应否支付被上诉人因工负伤日至工伤等级评定前的工资差额一节，被上诉人自2012年6月17日至2012年12月16日工伤停工留薪期为六个月，被上诉人月平均工资应为2224元，实际发放工资1350元，六个月的工资差额为5244元，原审按照被上诉人的请求，自2013年5月1日至10月24日参照最低工资标准每月1500元补发六个月9000元的工资差额，以上合计14244元，原审认定并无不妥，上诉人的主张没有提供充分的依据，其上诉理由不成立。
关于上诉人是否支付被上诉人一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金一节，被上诉人已经被天津市河东区人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》的规定，上诉人应当按照规定向被上诉人支付因工伤产生一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，原审认定数额正确，应予维持，上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。
关于上诉人是否支付解除劳动合同的经济补偿金一节，被上诉人提出解除劳动合同的理由符合给付经济补偿的法律规定，原审依据被上诉人主张每月1500元的标准，判令上诉人支付被上诉人经济补偿金3000元，并无不妥，应予维持。
关于上诉人是否支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资一节，因上诉人未与被上诉人签订劳动合同，故上诉人应当向被上诉人每月支付二倍的工资，原审经计算数额为24622.2元，并无差错应予维持，上诉人的主张不成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津中天程运客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟均勇
审 判 员 吴文琦
代理审判员 王志红
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 武耀明
速 录 员 赵 斌