重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5498号
上诉人（原审原告）：渝北区乐缘特惠食品经营部，住所地重庆市渝北区悦来街道悦城路19号阳光雅居34、35、36号门市，统一社会信用代码92500112MA5U8WR9XL。
经营者：李健雄，男，汉族，1985年10月26日生，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:冯忠兰，女，汉族，1976年6月15日生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人渝北区乐缘特惠食品经营部（以下简称“乐缘特惠经营部”）因与被上诉人冯忠兰劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初10154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人乐缘特惠经营部的委托诉讼代理人韩龙文，被上诉人冯忠兰的委托诉讼代理人王小明参加诉讼。本案现已审理终结。
乐缘特惠经营部上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三项，判决乐缘特惠经营部不予支付冯忠兰解除劳动关系经济补偿金3949.5元；不予赔偿冯忠兰失业保险待遇损失3780元；不予支付冯忠兰2016年12月1日至2017年10月31日期间二倍工资差额28963元。二、本案一、二诉讼费用由冯忠兰承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。首先，一审法院认定的冯忠兰的月平均工资并非2633元，乐缘特惠经营部向冯忠兰每月支付的报酬中包含社保补贴342.9元应当从工资中予以扣除。其次，一审庭审中冯忠兰未举证证明其户口性质，一审法院按城镇户口劳动者领取失业保险金为标准来计算冯忠兰的失业保险待遇损失，属于认定事实不清。最后，本案不存在支付经济补偿金的情形。冯忠兰系自愿同意不缴纳社会保险从而向其每月发放社保补贴342.8元。故冯忠兰以乐缘特惠经营部未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系不成立，其是自动离职。一审法院对此事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，本案应当从2016年12月1日开始计算仲裁时效期间，到冯忠兰申请仲裁时已经超过一年，乐缘特惠经营部不应支付冯忠兰的二倍工资差额。
冯忠兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，乐缘特惠经营部上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。
乐缘特惠经营部向一审法院起诉请求：一、判令乐缘特惠经营部不予支付冯忠兰解除劳动关系补偿金3950元；二、判令乐缘特惠经营部不予赔偿冯忠兰失业保险待遇损失1890元；三、判令乐缘特惠经营部不予支付冯忠兰2017年1月18日至2017年10月31日期间的二倍工资差额25029元。本案诉讼费用由冯忠兰承担。
一审法院认定事实：冯忠兰于2016年11月1日入职乐缘特惠经营部。2017年3月至12月，乐缘特惠经营部经营者李健雄向冯忠兰转款，金额分别为2441.92元、2063.39元、2324.51元、2978.63元、2877.86元、3173.43元、2914.22元、2403.72元、2767.98元、2259.7元。2018年1月10日，乐缘特惠经营部收到冯忠兰以未依法缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬和未签订劳动合同为由提出的解除劳动关系通知书，当日，冯忠兰离职。在职期间，乐缘特惠经营部没有为冯忠兰缴纳社保。乐缘特惠经营部与冯忠兰没有签订劳动合同。
2018年3月5日，重庆市渝北区仲裁委员会对冯忠兰提出的仲裁请求所涉及的渝北劳人仲案字[2018]第483号、484号两案一并进行了开庭审理。对于上述庭审中冯忠兰提出的2016年11月1日至2018年1月17日未休年休假工资1448元、2016年11月1日至2018年1月11日休息日加班工资休息日加班工资27511元、2016年11月1日至2018年1月11日法定节假日工资4343.8元、2018年1月1日至2018年1月13日工资1300元的请求，该委做出渝北劳人仲案字[2018]第483号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人补发申请人2018年1月1日至10日期间工资478元；二、驳回申请人其他仲裁请求，且该裁决为终局裁决，冯忠兰没有对该份裁决提起诉讼，乐缘特惠经营部没有向重庆市第一中级人民法院申请撤销仲裁。对于上述仲裁庭审中冯忠兰提出的解除劳动合同的经济补偿金、失业保险待遇损失、2016年12月1日至2017年11月1日未签劳动合同的二倍工资差额的请求，该委做出渝北劳人仲案字[2018]第484号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动关系补偿金3950元；二、被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失1890元；三、判被申请人支付申请人2017年1月18日至2017年10月31日期间的二倍工资差额25029元；四、驳回申请人其他仲裁请求。乐缘特惠经营部不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，冯忠兰对渝北区仲裁委员会仲裁庭审中仲裁请求两案合并审理未提异议，对该委做出的渝北劳人仲案字[2018]第483号仲裁裁决书并未提起诉讼，该裁决书已发生法律效力，冯忠兰要求在本案中对生效仲裁裁决中的仲裁请求进行审理，于法无据，故一审法院对冯忠兰的相关请求不予处理。
根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。本案中，乐缘特惠经营部作为用人单位，没有举示向冯忠兰发放工资的相关证据，应承担不利的法律后果，一审法院认定冯忠兰平均工资为其主张的2633元/月。
乐缘特惠经营部没有为冯忠兰缴纳社会保险，冯忠兰以此为由提出解除劳动关系并要求支付补偿金符合法律规定，冯忠兰于2016年11月1日入职，2018年1月10日离职，乐缘特惠经营部应支付冯忠兰解除劳动关系的经济补偿金3949.5元（2633元/月×1.5个月），乐缘特惠经营部应支付冯忠兰失业保险待遇损失3780元（1050元/月×3个月×120％）。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”本案中，冯忠兰于2016年11月1日入职，乐缘特惠经营部没有与冯忠兰签订劳动合同，应支付2016年12月1日至2017年10月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额28963元（2633元/月×11个月），冯忠兰请求的2017年11月1日二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。冯忠兰该项请求未超出一年仲裁时效期间，乐缘特惠经营部认为已超时效的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
一审法院判决：一、原告渝北区乐缘特惠食品经营部于本判决生效之日起十日内向被告冯忠兰支付解除劳动关系的经济补偿金3949.5元；二、原告渝北区乐缘特惠食品经营部于本判决生效之日起十日内向被告冯忠兰支付失业保险待遇损失3780元；
三、原告渝北区乐缘特惠食品经营部于本判决生效之日起十日内向被告冯忠兰支付2016年12月1日至2017年10月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额28963元；四、驳回原告渝北区乐缘特惠食品经营部的其他诉讼请求；五、驳回被告冯忠兰的其他请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告渝北区乐缘特惠食品经营部负担。
二审中，乐缘特惠经营部和冯忠兰均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。
另查明：冯忠兰向一审法院提交了公安机关盖章确认的常住人口登记卡，其中显示冯忠兰为非农业家庭户口。乐缘特惠经营部在二审中表示对此事实予以认可。
本院认为，关于冯忠兰的月平均工资标准。乐缘特惠经营部提出每月向冯忠兰发放了342.8元社保补贴，冯忠兰对此不予认可，并且乐缘特惠经营部并无证据证明每月向冯忠兰发放了342.8元的社保补贴，故冯忠兰的月平均工资应当认定为2633元。
关于乐缘特惠经营部是否应当支付冯忠兰经济补偿金。乐缘特惠经营部没有依法为冯忠兰缴纳社会保险，冯忠兰以此为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金符合我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，乐缘特惠经营部应当支付冯忠兰解除劳动关系的经济补偿金3949.5元（2633元/月×1.5个月）
关于冯忠兰二倍工资差额的请求是否超过仲裁时效。冯忠兰在乐缘特惠经营部工作已逾一年，最多应获得11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因乐缘特惠经营部在用工期间未与冯忠兰签订书面劳动合同的违法行为呈持续状态，应当从11个月双倍工资总额确定之日即2017年11月1日起算仲裁时效。冯忠兰于2018年1月17日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。
关于冯忠兰的失业保险待遇损失。乐缘特惠经营部对冯忠兰为城镇人口的事实已表示无异议，一审法院主张冯忠兰的失业保险待遇损失有事实和法律依据，应予支持。
综上所述，乐缘特惠经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由乐缘特惠食品经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一八年九月十九日
书记员 左 琴