重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终3598号
上诉人（原审被告）：刘化勇，男，汉族，1982年1月1日出生，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：相长青，重庆九言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代小敏，女，汉族，1980年3月12日出生，住重庆市江津区。
原审被告：杨思棋，女，汉族，1982年12月20日出生，住重庆市江北区。
上诉人刘化勇因与被上诉人代小敏、原审被告杨思棋民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018)渝0116民初1880号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘化勇上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判刘化勇尚欠代小敏本金25500元，利息以本金25500元为基数按月息二分计算至判决之日；2.一、二审诉讼费按照起诉金额及判决金额合理分配。事实及理由：借款本金应当以23万元计算，利息应当从2015年11月9日开始计算。刘化勇于2017年7月24日至2017年8月28日期间通过银行转账存入代小敏尾号为2412的农行账户128200元应当认定为刘化勇向代小敏履行还款义务。
代小敏二审辩称：1.对刘化勇陈述的借条时间为2015年11月5日没有异议；2.对刘化勇将2017年7月24日至2017年8月28日期间转账存入代小敏农行账户的128200元认定为还款的上诉意见不予认可；3.对于借款本金为25500元及利息按月息二分从2017年8月28日起计算不予认可。刘化勇的上诉理由不成立，请求维持原审判决。
杨思棋二审辩称，代小敏尾号为2412的农行卡不在我处。
代小敏向一审法院起诉请求：1、刘化勇、杨思棋归还代小敏借款本金110000元；2、刘化勇、杨思棋支付代小敏利息，以230000元为基数，从2014年11月18日起，按月利率2.5%计付至2016年11月8日；以110000元为基数，从2016年11月10日起，按月利率2.5%计付至付清借款止。一审审理中，代小敏变更诉讼请求为：1、刘化勇、杨思棋归还借款本金110000元；2、刘化勇、杨思棋支付利息，以230000元为基数，从2015年11月9日起，按月利率2%计付至付清借款止（扣除已付利息31000元）。
一审法院认定事实：刘化勇、杨思棋系夫妻关系。2014年11月17日，刘化勇做工程需资金，请求代小敏借款。同日，代小敏向刘化勇指定的陈德胜账户转账支付了200000元。2014年12月1日，刘化勇向代小敏出具借条一张。借条载明：“今向代小敏借款200000元大写：贰拾万元整利息按2分5计算归还日期于2014年12月31日前借款人：刘化勇（捺印）2014.12.1”。2015年11月5日，刘化勇重新向代小敏出具借条一张。借条载明：“今向代小敏借款￥230000元（大写：贰拾叁万元整）用于新疆建设项目保证金（阿克苏，农具市场建设工程）以转账方式直接转至陈德胜农行账户（6228XX5）转账金额￥200000元（大写：贰拾万元整），现金方式支付￥30000元（大写：叁万元整）还款时间2016年1月30日，利息于2015年11月9日开始计算，利率2.5%（月息）如到期未还，按每天5‰罚息月息每月8日支付借款人：刘化勇（捺印）身份证5112031982XX12015年11月5日”。事后，刘化勇于2015年5月11日向代小敏尾号为0533号的重庆农村商业银行账户转账支付了20000元，同年11月5日转账支付了5000元，2016年2月5日转账支付了5000元，同年10月21日转账支付了1300元，11月9日，支付了120000元，合计153100元。
同时查明，2017年7月24日至8月28日期间，刘化勇向代小敏尾号为2412号的农业银行账户卡陆续转账支付了128200元。一审庭审中，刘化勇辩称，该账户卡是代小敏开户使用，转账支付到该卡的128200元，是代小敏在微信中要求自己支付到的该账户，系归还的借款本金。代小敏称，该账户虽然是自己名字开户，但一直是杨思棋使用，自己没有要求刘化勇还款至该账户，刘化勇未归还借款128200元。一审法院就尾号为2412号农行账户卡的使用人问题，当庭与杨思棋进行了电话核实。杨思棋陈述，代小敏与自己合伙经营甘诺力加盟店，在银行开户时，因为自己是加盟店法定代表人，叫代小敏以其名字在农行开户，用于合伙的加盟店使用，该银行卡一直在自己处。一审法院限期被告刘化勇提供代小敏在微信中要求归还借款支付到尾号为2412号农行账户的相应证据，但刘化勇逾期未举证。
一审法院认为，刘化勇向代小敏借款230000元的事实，有银行转账凭证、取款凭证及刘化勇于2014年12月1日、2015年5月31日出具的借条为凭，民间借贷关系成立，合法有效。刘化勇于2015年5月31日重新出具的借条载明了借款230000元中，代小敏支付方式为转账支付了200000元，现金支付了30000元，依法应认定代小敏支付了刘化勇借款230000元。刘化勇辩称代小敏实际支付借款200000元的理由不能成立，一审法院不予采信。关于归还借款的金额问题，代小敏与刘化勇一致陈述，已于2016年11月9日归还的120000元笔还款系归还的借款本金，一审法院予以确认。双方约定了借款按照月利率2.5%计息，以此计算，2015年11月9日至2016年11月8日期间，刘化勇应付利息6万余元。双方对已付的31300元系归还的是借款本金还是利息分歧，依照先付息后还本原则，依法应认定31300元系支付的利息。故刘化勇辩称31300元是归还的借款本金的理由不成立。关于刘化勇支付到尾号2412号农业银行账户128200元问题，该账户虽系代小敏开户，但一直是刘化勇之妻杨思棋加盟店使用。刘化勇辩称，转账支付到该卡的128200元，是代小敏在微信中要求自己支付到该账户的，应为还款，但未提供相应证据证明。一审法院限期刘化勇提供代小敏在微信中要求归还借款支付到尾号为2412号农行账户的相应证据，刘化勇逾期未举证，依法应承担举证不能的法律后果。故刘化勇辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。代小敏诉称刘化勇未归还128200元的理由成立，一审法院予以采信。综上，代小敏按约出借了借款230000元，履行了出具义务。刘化勇使用借款后，仅返还了借款120000元，支付了利息31300元，尚欠借款本金110000元及相应利息未还。刘化勇依法应按约返还借款，逾期未还，属违约行为，依法应承担相应民事责任。故代小敏诉请刘化勇返还借款110000元的理由成立，一审法院予以支持。关于利息问题，2015年11月5日重新出具的借条上约定，“利息于2015年11月9日开始计算，月利率2.5%”。代小敏自认刘化勇于2015年5月11日支付的20000元系支付2015年11月9日后的利息，一审法院予以支持。刘化勇依法应从2015年11月9日起，以230000元为基数，计付利息至2016年11月9日（应扣除已付利息31300元）；以110000元为基数，从2016年11月10日起，计付利息至付清借款止。双方约定借款月利率2.5%过高，代小敏主动降低，诉请按月利率2%计付，符合相关法律规定，一审法院予以支持。但代小敏诉请以230000元为基数，从2015年11月9日起，按月利率2%计付至付清借款止，一审法院不予支持。
关于杨思棋的责任问题，刘化勇与代小敏的民间借贷，虽然发生于刘化勇、杨思棋夫妻婚姻关系存续期间，但是，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活所需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案借款系刘化勇做工程之需所借，属于刘化勇以个人名义超出家庭日常所需所负的债务。代小敏没有举示相应证据证明本案借款用于刘化勇、杨思棋夫妻共同生产经营或本案借款基于刘化勇、杨思棋的共同意思表示，依法应承担举证不能的法律后果。故代小敏诉请杨思棋对上述借款承担共同清偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。杨思棋的辩称理由成立，一审法院予以采信。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于<审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》二十六条、第二十九条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、刘化勇于判决生效后十日内返还代小敏借款110000元。二、刘化勇于判决生效后十日内支付代小敏利息，以230000元为基数，从2015年11月9日起，按月利率2%计付至2016年11月9日止（应扣除已付利息31300元）；以110000元为基数，从2016年11月10日起，按月利率2%计付至付清借款止。三、驳回代小敏的其余诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由刘化勇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
刘化勇举示如下证据：工商档案、代小敏名片、加盟店照片，以证明代小敏为专卖店品牌的实际代理人，在江津的销售由其负责。代小敏质证意见为：加盟店实际是代小敏在经营，通过杨思棋进货，再付款给杨思棋。杨思棋质证意见为：杨思棋订货是直接与公司对接。
代小敏举示如下证据：代小敏与杨思棋的聊天记录、快递单、进货记录、微信聊天语音记录，拟证明该银行卡是代小敏交给杨思棋使用的，代小敏的款项都是打给了杨思棋的，银行卡是寄给了杨思棋的。刘化勇质证意见为：聊天记录与本案无关，快递单不能反映出邮寄的是银行卡，且快递单号无法辨认，不能达到证明目的；不清楚进货情况；语音显示是寄给公司的，清楚表明杨思棋没有占有该银行卡，该卡系杨思棋、代小敏经营专卖店使用，杨思棋与代小敏的经济往来不能认定为刘化勇未向代小敏偿还借款。杨思棋质证意见为：聊天记录中杨思棋说的是银行卡和U盾都要邮寄给公司，涉及公司内部走账，所有人的货款都是对接公司，即使寄也要寄回公司。快递单不能达到证明目的，记不清邮寄的是什么且双方之间有多次邮寄。进账记录反映的是货款情况，这些货款我都已经给了相应货物。语音记录不能达到证明目的，该银行卡已经交给了公司。
本院认证意见为：前述证据中，杨思棋陈述聊天记录中其说的是银行卡要邮寄给公司，涉及公司内部走账，所有人的货款都是对接公司。杨思棋一审经一审法院电话讯问后陈述，代小敏与杨思棋合伙甘诺宝力加盟店，代小敏开立农行帐号由公司使用。刘化勇举示的证据，不能有效证明其主张的事实，本院不予采信。根据当事人陈述及代小敏举示的证据，本院确认如下事实，代小敏的尾号为2412号的农业银行银行卡系由杨思棋经营的加盟店在使用，代小敏并未持有使用该银行卡。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：刘化勇是否应向代小敏返还借款110000元。
刘化勇上诉称，一审法院认定事实错误，利息起算时间错误，刘化勇通过银行转账存入代小敏尾号为2412的农行账户的128200元应认定为还款。对此本院认为，刘化勇向代小敏尾号为2412号的农业银行银行卡支付128200元款项，该事实当事人并无异议，但根据已经查明的事实，尾号2412号的农业银行银行卡虽系代小敏开户，但该银行卡系刘化勇之妻杨思棋的加盟店在使用，代小敏并未持有使用该银行卡。且刘化勇并未举证证明该128200元款项系代小敏要求其支付到该账户的事实，应承担举证不能的法律后果。故刘化勇向尾号2412号的银行卡支付的128200元款项，不应认定为偿还本案借款。刘化勇提出的已经归还128200元借款的抗辩理由不能成立，一审法院对刘化勇尚欠代小敏借款本息的认定符合法律规定，一审法院判决并无不当。刘化勇提出的上诉主张，本院不予支持。
综上，刘化勇的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2500元，由上诉人刘化勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 夏东鹏
审 判 员 章若微
二〇一八年九月三十日
法官助理 罗 宇
书 记 员 刘 瑶