湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终951号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司石门支公司，住所地湖南省石门县楚江镇观山居委会澧阳中路094号。
负责人：刘桂兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，1965年12月11日出生，汉族，该公司法务人员，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马永慧，男，1966年9月10日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：殷铁钢，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：蒋宏彬，男，1978年12月7日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
被上诉人(原审被告)：蒋宏清，男，1975年12月21日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：吴立美，湖南省常德市振兴法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石门支公司(以下简称人保石门公司)因与被上诉人马永慧、蒋宏彬、蒋宏清身体权纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保石门公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人马永慧的委托诉讼代理人殷铁钢、被上诉人蒋宏清及其委托诉讼代理人吴立美到庭参加诉讼。被上诉人蒋宏彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保石门公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判人保石门公司对192511.45元不承担保险理赔责任或者将本案发回重审；2、二审案件受理费由马永慧、蒋宏彬和蒋宏清负担。所持理由为：1、本案是安全生产事故，一审判决漏列生产经营单位为当事人，应依法发回重审；2马永慧已经获得工伤赔偿，一审判决对医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费等重复认定，应予纠正；3、人保石门公司不应承担理赔责任。保监会的复函仅仅针对个案，马永慧不属于交强险理赔的对象。事故发生时车辆操作人员没有操作证，符合约定的免赔对象，人保石门公司不应承担商业三责险的理赔责任；4、一审认定马永慧的被扶养人生活费不当，马永慧的父母有四个子女，且马永慧在本案中应当承担同等责任。
马永慧答辩请求为驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、一审判决认定案由正确；2、人保石门公司应当在保险限额内承担赔偿责任。保监会的复函虽不属于法律法规，但保监会系保险行业的监管机构，其发布的文件保险公司应当遵照执行。本案肇事车辆在事故发生时处于“使用过程中”，商业三责险应当进行赔偿；3、马永慧获得工伤赔偿与马永慧依照保险条例和保险合同进行侵权责任赔偿并不冲突；4、本案事故的发生并非马永慧自己故意或重大过失造成，马永慧已经尽到了注意义务，且一审判决其在本案中承担了30%的责任。
蒋宏清答辩请求为驳回上诉，维持原判。所持理由为：一审判决认定案由正确；2、人保石门公司应当在保险限额内承担赔偿责任。
蒋宏彬未作答辩。
马永慧向一审法院起诉请求：请求判令蒋宏彬、蒋宏清、人保石门公司赔偿马永慧各项经济损失共计229968.78元。
一审法院认定事实：湘Ｊ×××××号车登记车主为贾贤耀、实际车主为蒋宏清，蒋宏清雇请其弟蒋宏彬驾驶该车，行驶证载明车辆类型为“重型非载货专项作业”。马永慧系湖南华兴工程有限公司施工人员。2015年11月30日，马永慧在石门县××大道政务中心路段永兴大道改造工地工作，货车将水管(直径约0.6米、长约9米不等)运至工地后，由蒋宏彬驾驶湘Ｊ×××××号车负责将水管从货车上用吊钩卸下，马永慧在车上将水管用绳固定后将绳挂在湘Ｊ×××××号车吊钩上，然后由蒋宏彬操作将水管从货车上卸下，在吊起水管过程中，因水管出现晃动，将马永慧从货车上撞下，造成马永慧受伤的事故。事故发生后，蒋宏彬立即向交警报案。同时，马永慧被送往石门县人民医院住院治疗49天，花医药费50895.98元(其中将宏清支付2.4万元)。经过常德市司法鉴定中心鉴定，马永慧双侧跟骨粉粹性骨折内固定术后、腰2椎体压缩性骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)之规定，评定为三项十级伤残。误工时间为240天，1人护理90天，营养时间90天，后期医疗费用8000元。马永慧为此花鉴定费1300元。2016年8月25日，经常德市人力资源和社会保障局对马永慧进行了工伤认定，认定为工伤，得到了用人单位湖南华兴工程有限公司的适当赔偿（具体数额当事人未提交相关证据）。同时查明，蒋宏清于2014年12月20日在人保石门公司投保了交强险及50万元商业三者险及商业三者险不计责免赔附加险。保险单上载明车辆类型为“起重车”，保险期限均为2014年12月20日0时起至2015年12月19日24时。商业三者险条款第五条规定被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……(七)驾驶人有下列情形之一者：……5、使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书。上述事故发生时，蒋宏彬无起重车操作证，事故发生后得知需要操作证，蒋宏彬才办理了操作证。马永慧被扶养人有：父亲马子华(1938年10月出生)、母亲王腊妹(1945年1月出生)，其父母共生有三个子女，均已成年。2016年湖南省城镇居民人均可支配收入31284元，城镇居民人均消费支出21420元，建筑行业年平均工资44081元。
一审法院认为，当事人对本案所涉及的事故不属于交通事故无异议，本案的争议焦点在于：一、人保石门公司在交强险限额内应否赔偿？二、事故涉车辆驾驶人无有效操作证，人保石门公司对商业三者险是否不负责赔偿？三、马永慧的损失计算是否符合规定标准？四、马永慧与蒋宏彬、蒋宏清和人保石门公司的责任承担。分述如下：
一、人保石门公司在交强险限额内应否赔偿？本起事故系起重车作业时发生，不属于交通事故。但保监会对江苏省徐州市原九里区人民法院的《关于交强险条例适用的复函》（保监厅[2008]345号）中明确回复，用于起重的特种车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照《机动车交通事故强制保险条例》。该复函虽不属于法律法规，但保监会作为保险行业的监管机构，其所发布的文件，保险公司应遵照执行。因此，对马永慧造成的损失，人保石门公司应先在交强险限额内赔偿。
二、事故涉车辆驾驶人无有效操作证，人保石门公司对商业三者险是否不负责赔偿？人保石门公司认为，商业三者险保险免责条款载明“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书”，但蒋宏彬没有操作证，因而在商业三者险限额内不负赔偿责任，蒋宏清认为人保石门公司出具的保险单上载明的车辆类型为“起重车”是否属于保险条款中的“特种专用机械车、特种车”，无法界定。作为人保石门公司明确载明被保险车辆湘Ｊ×××××的类型为“起重车”，保险合同采用的是格式条款，但告知被保险人时并未就起重车属于免责条款中的“特种专用机械车、特种车”作出特别说明，且按一般人的认知也不能得知起重车属于“特种专用机械车、特种车”，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款不发生法律效力，人保石门公司应在商业三者险限额内根据法律规定及合同约定对马永慧的损失予以赔偿。
三、马永慧的损失计算是否符合规定标准？马永慧因事故造成的损失核定如下：1、医疗费58370.98元(含后期治疗费8000元，其中蒋宏清缴纳24000元)，有相关票据佐证，且当事人无异议，予以确认，人保石门公司提出应扣除非医保用药部分，因未提交相关证据证明其数额，故不予支持；2、住院期间伙食补助费4900元(49天×100元/天)；3、营养费4500元(90天×50元/天)；4、伤残赔偿金(含被抚养人生活费)111532.80元。即，31284元/年×20年×16％＝100108.8元，加被抚养人(马永慧的父亲马子华年满75周岁、母亲王腊妹年满72周岁，马永慧请求均按五年计算，系当事人对自己权利的处分)生活费：21420元/年×5年×16％/3×2人＝11424元；人保石门公司主张马永慧的损失应按农村居民标准计算，从马永慧所在村委员出具的证明及工伤认定书等证据，可以证明马永慧系湖南华兴工程有限公司员工，因而，马永慧的损失应按城镇居民标准计算；5、误工费28984元(240天×44081元/365天)。人保石门公司主张鉴定的误工时间过长，无法律依据，故对人保石门公司的主张，不予采信；6、护理9000元(100元/天×90天)；7、精神损害抚慰金6000元。马永慧因伤致残，精神上受到了一定的伤害，故对马永慧要求蒋宏清、蒋宏彬赔偿精神损害抚慰金的请求，予以支持，但请求数额过高，根据本案实际，酌定6000元为宜；8、交通费300元。根据马永慧住院时间，酌定交通费300元，对超出部分，不予支持；9、鉴定费1825元。有鉴定费发票1300元，同时，525元检查费系鉴定所需，应列入鉴定费范围。以上1至9项合计225412.78元。
四、马永慧与蒋宏彬、蒋宏清、人保石门公司责任承担。根据上述分析，人保石门公司应首先在交强险限额内(120000元)承担赔偿责任，超出部分，根据蒋宏彬的责任及保险合同的约定在商业三者险限额内承担，本案中，马永慧作为施工人员，应当知道施工过程的危险性，但马永慧并未引起足够重视，因而对自身受到伤害亦有过错，可以减轻蒋宏彬的责任，以减轻30%为宜。同时，因蒋宏彬系蒋宏清雇请，在提供劳务中致马永慧受伤，其应承担的责任由蒋宏清承担。
综上，人保石门公司对马永慧损失在交强险及商业三者险限额内拒绝赔偿的理由不能成立，由于湘Ｊ×××××车辆已投保了机动车交强险和限额50万元的商业三者险，且投保商业三者险同时投保了不计责免赔险，马永慧的损失，应由人保石门公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，超过部分，由人保石门公司在商业三者险限额内按保险合同及蒋宏清应负责任予以赔偿，但鉴定费未在保险合同赔偿范围内，因而，鉴定费1825元，应由蒋宏清、马永慧按责承担。即马永慧因造成的损失计225412.78元，由人保石门公司在机动车交强险医疗费用责任限额内赔偿10000元，在伤残赔偿限额内赔偿110000元(含精神损害抚慰金)；在商业三者险限额内赔偿72511.45元[(225412.78元-交强险限额已赔偿偿120000元-鉴定费1825元)×70%，含精神损害抚慰金]，以上(人保石门公司在交强险和商业三者险限额内赔偿)合计192511.45元。马永慧所花鉴定费1825元，由蒋宏清赔偿1277.50元(1825元×70%)，其余损失，由马永慧自已承担。蒋宏清已缴纳的医疗费扣除其应承担的赔偿数额后多余的部分22722.50元(24000元-1277.50元)，由人保石门公司直接支付给蒋宏清。遂判决：一、马永慧因伤造成的损失(含精神损害抚慰金)共计225412.78元，由蒋宏清赔偿1277.50元(已支付)，由中国人民财产保险股份有限公司石门支公司赔偿192511.45元(其中22722.50元支付给蒋宏清、169788.95元支付给马永慧)；二、驳回马永慧的其他诉讼请求。案件受理费4749元，由马永慧负担1449元，蒋宏清负担3300元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案案由如何确定，是否漏列了当事人？2、人保石门公司是否应在交强险和商业三责险范围内承担理赔责任？3、马永慧的损失和责任比例如何认定？
关于争议焦点一，高度危险活动损害责任是指从事高空、高压、地下挖掘或者高速轨道运输工具等高度危险活动造成他人损害的，高度危险活动的经营者应当承担的侵权责任。安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。本案是蒋宏彬驾驶起重车的过程中，因吊起的水管晃动将马永慧撞到受伤引发的纠纷，是发生在个人之间的侵权纠纷，既不属于安全生产事故，也不是高度危险活动损害责任，而是一起身体权纠纷，故本案案由应为身体权纠纷，原审判决不存在漏列当事人的情形。
关于争议焦点二，人保石门公司上诉认为起重车作业不能比照适用交通事故处理。本院认为，交强险的立法本意是通过强制机动车的所有人或管理人依法投保，让保险人来承担和分摊社会风险，保障机动车事故中的受害人能及时从保险公司得到赔付。本案的肇事车辆系特种车辆，其在道路上行驶的时间往往少于作业时间，若将该特种车辆在作业时造成的人身伤亡排除在交强险的赔付范围之外，受害人获得交强险救济的概率将大大降低，投保人投保交强险的目的也将落空，该结果显然不符合交强险的立法目的。且保监会作为保险行业的监管机构，保险公司应当遵照执行。故对人保石门公司主张不承担交强险理赔责任的上诉请求，不予支持。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因为人保石门公司未对蒋宏清所用格式合同中的免责条款作出明确说明，所以本案肇事车辆驾驶人无操作证致保险公司免责的条款不能发生法律效力，人保石门公司应在商业三责险限额内进行理赔。
关于争议焦点三：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告之其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”另，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”本案中，受害人马永慧的损失是由第三人蒋宏彬造成的，除医疗费用外依法可以获得双重赔偿。人保石门公司主张马永慧的被扶养人生活费计算错误，但是没有提交证据材料予以证明，根据马永慧提交的汉寿县岩汪湖镇陈军堤村委会出具的证明，原审判决计算的被扶养人生活费有事实和法律依据。关于责任承担比例，本案事故是由于起重机作业时水管晃动引发，马永慧没有故意或者重大过失，原审判决其承担30%的责任适当。综上，马永慧因事故造成的各项损失共计167041.8元，由人保石门公司在机动车交强险医疗费用责任限额内赔偿9400元(住院期间伙食补助费4900元﹢营养费4500元)，在伤残赔偿限额内赔偿110000元；在商业三责险限额内赔偿32071.76元[(167041.8元-119400元-1825元)×70%]，人保石门公司共计赔偿151471.76元。蒋宏清应赔偿马永慧鉴定费1277.5元(1825元×70%)，蒋宏清已支付医疗费24000元，扣除其应当承担的鉴定费，人保石门公司应从总赔偿款中向蒋宏清支付22722.5元。
综上所述，人保石门公司的上诉请求部分成立。蒋宏彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、参照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初371号民事判决;
二、中国人民财产保险股份有限公司石门支公司于本判决送达之日起三十日内支付保险赔款共计151471.76元（其中128749.26元支付给马永慧，22722.5元支付给蒋宏清）；
三、驳回马永慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4749元，由马永慧负担1449元，蒋宏清负担3300元；二审案件受理费4749元，由中国人民财产保险股份有限公司石门支公司负担3800元，马永慧负担949元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一七年九月三十日
书记员 周小娟
附法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
第三十一条保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。但是，因抢救受伤人员需要保险公司支付或者垫付抢救费用的，保险公司在接到公安机关交通管理部门通知后，经核对应当及时向医疗机构支付或者垫付抢救费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告之其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级','2018-09-19
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