江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2289号
上诉人（原审被告）：新北区孟河法俊如海超市加盟店，经营场所江苏省常州市新北区孟河镇小河环镇北路**幢。
经营者：何铠峰。
委托诉讼代理人：匡朝军，常州市新北区孟河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路15号东侧3号楼102室。
法定代表人：朱明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐春雷，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张荣磊，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人新北区孟河法俊如海超市加盟店（以下简称法俊如海超市）因与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州高新技术产业开发区人民法院（2015）新知民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人法俊如海超市经营者何铠峰及其委托诉讼代理人匡朝军、被上诉人青花瓷公司的委托诉讼代理人张荣磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
法俊如海超市上诉请求：1.撤销江苏省常州高新技术产业开发区人民法院（2015）新知民初字第131号民事判决，改判驳回青花瓷公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由青花瓷公司负担。事实和理由：1.本案事实不清。（1）涉案两瓶白酒是与上诉人有着长期进货往来的常州火蓝商贸有限公司（以下简称火蓝公司）在2015年8月1日送货到上诉人处，为了答谢上诉人所给的赠品，这两瓶酒是上诉人合法取得。（2）上诉人对“青花瓷”商标并不知情，更不知道火蓝公司赠送的酒是否侵权，将两个商标比对后确有相同之处，但是仔细观察不同之处更多，没有构成侵权。同时店内自从被上诉人将酒买走后再也没有销售过此类产品，也没有库存。（3）涉案两瓶酒本是火蓝公司赠送上诉人请客用的，但上诉人经营者不喝酒，就将酒放在货架上销售，以前没有销售过，而且这次销售利润微乎其微。2.一审法院适用法律错误。上诉人共销售38元，是完全可以查清的事实，法院没有查清事实情况和侵权销售利润，就依据被上诉人请求适用法定赔偿是错误的。本案被上诉人完全应该到工商部门报案，由工商部门处理。
青花瓷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
青花瓷公司向一审法院起诉请求：1.判令法俊如海超市立即停止侵犯青花瓷公司享有的第1768947号及第8699703号注册商标专用权行为；2.判令法俊如海超市赔偿经济损失6万元；3.判令法俊如海超市赔偿因制止侵权行为而支付的合理费用2578元；4.本案的诉讼费用由法俊如海超市承担。
一审法院认定事实：
2002年5月14日，苍南信达实业公司经国家商标局核准注册“青花瓷”文字商标（横向排列），注册号为第1768947号，核定使用商品为33类：含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期限为2002年5月14日至2012年5月13日。2005年6月21日，经国家商标局核准，苍南信达实业公司将上述商标转让给朱明。2010年9月20日，经国家商标局核准，朱明将上述商标转让给北京青花瓷酒业有限公司，2011年2月15日，经国家商标局核准，上述商标注册人名义变更为青花瓷公司。2012年1月10日，经国家商标局核准，上述商标经续展有效期至2022年5月13日。2011年10月21日，北京青花瓷酒业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8699703号“青花瓷”商标(纵向排列)，核定使用的商品为第33类，注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日，核定使用商品：含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、白酒、米酒、葡萄酒、开胃酒等。
2015年9月12日，青花瓷公司代理人王大为到常州市新北区孟河镇环镇北路与富平路交汇处环镇北路70号旁的“上海如海超NO2668”（营业执照：新北区孟河法俊如海超市加盟店），以38元价格购买白酒一瓶（该商品买一送一），并取得“上海如海超市”的小票1张。江苏省南京市秦淮公证处对上述过程进行了公证，并出具（2015）宁秦证经内字第20811号公证书。庭审中，法院现场拆封所封存实物，该实物为青花瓷白酒两瓶及包装袋一个，酒瓶外包装盒、瓶身及瓶子的颈部分别有突出的标注竖排和横排的“青花瓷”字样，包装袋突出的标注竖排的“青花瓷”字样，包装盒底部标注“江苏宿迁市洋河镇博大酒业有限公司，宿迁市洋河镇御品酒业有限公司”。经比对，涉案产品上的“青花瓷”字样与原告的注册商标虽存在字体、字形上的差异，但构成实质性相同。青花瓷公司对此陈述被控侵权产品标注的“江苏宿迁市洋河镇博大酒业有限公司”查无此单位，宿迁市洋河镇御品酒业有限公司与本案的原告不存在任何关联关系，并未经原告许可使用涉案商标，故为侵权产品。
法俊如海超市设立于2012年6月26日，经营者系何铠峰，为个体工商户；经营项目为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。青花瓷公司为制止本案侵权行为已支付公证费500元、工商查档费40元、购买被控侵权产品费用28元，调查费1000元及律师费1000元在案件结束后结算。
一审法院认为，青花瓷公司系第1768947号、第8699703号注册商标专用权人，其商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品为白酒，与涉案注册商标的核定商品类别相同，酒瓶外包装盒及瓶身均突出印有“青花瓷”字样，与涉案注册商标相同，故被控侵权产品属侵犯原告享有注册商标专用权的商品。法俊如海超市虽否认涉案产品系其销售，但未提供相反证据予以推翻。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此，江苏省南京市秦淮公证处出具的公证书应当作为证据使用。在法俊如海超市未对公证书记载的事实提出相反的证据予以推翻的情况下，法院对该公证书确认的事实予以认定。根据公证书记载，涉案被控侵权产品由法俊如海超市销售，公证书上载明的购买过程、公证书所附照片、封存的被控侵权产品、小票等证据可相印证并形成证据链，可以认定被控侵权产品系由法俊如海超市销售。故法俊如海超市应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，青花瓷公司未能举证证明其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供法俊如海超市的侵权获利的证据，青花瓷公司亦请求法院适用法定赔偿。法院在综合考虑涉案商标的知名度，法俊如海超市的经营时间及规模、主观过错、被控侵权商品价值、侵权后果、青花瓷公司为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素依法确定赔偿金额。青花瓷公司主张的律师代理费虽还未实际支付，但该费用为制止涉案侵权行为支出，而且是必然会产生的费用，其合理部分应计入本案赔偿范围。判决：一、新北区孟河法俊如海超市加盟店立即停止侵犯北京青花瓷酒业股份有限公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权的行为。二、新北区孟河法俊如海超市加盟店于判决生效之日起十日内赔偿北京青花瓷酒业股份有限公司经济损失及合理费用共计18000元。三、驳回北京青花瓷酒业股份有限公司其他的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.上诉人提交的检验报告非书证原件，且所载送检日期在本案原告购买被控侵权产品日期之后，本院不予采信；2.上诉人提交的出库单，手写载有“15年8月1日”、“苏打水2箱×20=40元”、“老客户，特送客情赠品酒苏业牌大青花两瓶”，落款为火蓝公司印章，该证据据其内容应属2015年8月1日即已客观存在，而上诉人本可在一审程序中提交以支持其合法来源抗辩的主张，但其却无正当理由未向一审法院提交，二审庭审中上诉人经营者称“火蓝公司将涉案两瓶酒赠送给我时是第一次知道这种酒，此前没有销售过带有‘青花瓷’字样的酒，对‘青花瓷’没有基本了解”、“因为是赠送，定价多少都无所谓，卖的都是赚的”，其关于定价的相关陈述与经营常理不符，且该证据的证明目的显然与其一审中答辩意见相左，因此本院须对该证据的真实性予以着重审查，在本院指定的举证期内，上诉人未能将该出库单的第一联提交法院核查，亦未依法申请法院调查取证，故本院对该出库单不予采信。据上述理由，本院对上诉人主张的涉案被控侵权产品是其合法取得的相关事实不予认可。故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张涉案被控侵权产品系其自火蓝公司处合法取得，但其提交的出库单真实性本院不予采信，其无法证明获得被控侵权产品的真实情况，而且即使确系由火蓝公司提供，但上诉人将之上架销售，则其作为酒类经营者即应根据《酒类流通管理办法》的相关规定索取加盖酒类经营者印章的《酒类流通随附单》，因《酒类流通随附单》具有对酒类商品进行溯源和便于酒类经营者、酒类消费者识别酒类商品真伪的重要作用，故上诉人只有严格遵守前述规定方能认定其尽到了合理审查义务，因此本案不应作出上诉人进货来源合法的认定；对于被控侵权产品标注的竖排和横排的“青花瓷”商标，经与对应的涉案注册商标进行对比，仅是改变了注册商标的字体，二者在视觉上基本无差别，故应认定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的“相同的商标”，上诉人销售侵犯注册商标专用权的商品，依法应认定为侵犯注册商标专用权；对于上诉人的侵权获利，现仅有其单方陈述“共销售38元”，该陈述没有其他证据印证，故其实际销售侵权产品的数量和金额无法查清，本案亦无权利人实际损失或商标许可使用费的相关证据，一审法院依法综合考虑各种因素适用法定赔偿确定的赔偿数额并无不当；至于上诉人所提权利人应通过工商部门处理的意见系对法律规定的误解，行政执法并不阻碍权利人通过民事诉讼的方式进行维权，《中华人民共和国商标法》第六十条对此有明确规定。
综上所述，法俊如海超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为250元（上诉人已预交1365元），由上诉人新北区孟河法俊如海超市加盟店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘颖
代理审判员 陈娥
代理审判员 陈倩
二〇一六年九月二十日
书 记 员 徐媛