湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂02民终1000号
上诉人（一审被告）：黄石市国土资源局，住所地黄石市黄石港区亚光新村9号楼。
代表人：薛明，局长。
委托诉讼代理人：游小平，职员。
委托诉讼代理人：侯兵，系湖北申远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄石市万隆房地产开发有限公司，住所地黄石市西塞山区颐阳路699号。
法定代表人：黄戬，总经理。
委托诉讼代理人：石瑞，系湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人黄石市国土资源局（以下简称黄石国土局）因与被上诉人黄石市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄石国土局上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审；2、本案诉讼费由万隆公司承担。事实和理由：1、其与万隆公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是行政合同，不是民事合同，因此发生的争议应属于行政争议，不属于民事诉讼受案范围，一审判决认为涉案《国有建设用地使用权出让合同》是双方作为平等民事主体签订的民事合同，系认定事实错误；2、本案系行政争议，应当适用相应的行政法律法规和部门规章，一审判决排除适用《国务院办公厅<关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知>》（国办发[2006]100号）和《财政部国土资源部中国人民银行关于印发〈国有土地使用收支管理办法〉的通知》（财综[2006]68号），反而适用《中华人民共和国合同法》规定，系适用法律错误；3、逾期付款造成实际损失的计算以中国人民银行贷款利率为标准的前提条件是合同中没有约定逾期付款的违约金数额或者违约金的计算方法，而涉案《国有建设用地使用权出让合同》明确约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的日1‰向出让人缴纳违约金。这是双方当事人在签订合同时预设的因一方违约给对方遭受损失的损害赔偿额，故本案不符合以中国人民银行贷款利率为标准计算的条件。
万隆公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、为了避免社会不稳定事件的发生，其只有借高息款支付土地出让价款，但黄石国土局要其缴纳巨额违约金，其迟延支付土地出让价款，给黄石国土局造成的实际损失为其同期银行的存款利息损失。涉案《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定的其迟延支付土地价款的违约金过分高于黄石国土局的实际损失。依据我国相关法律规定，应当予以减少。希望维持一审判决。
万隆公司向一审法院起诉请求：请求确认合同编号为鄂hs-(2011)-00037的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定的违约金过高，并依法判令其从2011年6月12日起至2013年7月2日止，以5820000元为基数，按中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款基准利率向黄石国土局缴纳违约金。
一审法院认定事实：2011年4月13日，黄石国土局和万隆公司签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定，合同项下出让宗地编号为2030010110090，宗地总面积11448.36平方米，其中出让宗地面积为11448.36平方米，出让宗地坐落于环湖路××号；用途为其他普通商品住房用地；合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为20820000元，每平方米1818.60元；万隆公司同意自本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；万隆公司应当按照合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付价款的1‰向黄石国土局缴纳违约金。合同签订后，万隆公司于2011年5月13日支付土地出让价款15000000元。2013年6月6日，黄石国土局向万隆公司发出《黄石市国土资源局关于催缴土地使用权出让价款及违约金的函》，要求万隆公司于2013年6月10日前将欠缴的土地出让价款或违约金上缴黄石市财政局专项资金集中核算户，并到黄石国土局处办理相关手续。2013年7月3日，万隆公司支付剩余土地出让价款5820000元。2014年6月20日，黄石国土局向万隆公司发出《第二次催办函》，要求万隆公司在2014年7月15日前缴清土地出让价款、契税、违约金等相关税费后到黄石国土局处办理供地手续。2016年5月3日，黄石国土局向万隆公司发出《催办函》，要求万隆公司及时缴清欠缴的4725840元违约金，并办理用地手续。2018年2月2日，黄石国土局向万隆公司发出《关于缴纳土地出让违约金的再次通知》，要求万隆公司缴清4376640元违约金。因万隆公司至今未缴纳延迟给付土地出让金的违约金，双方故而成讼。
一审法院认为：黄石国土局和万隆公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属合法有效,合同双方应按合同约定履行各自义务。万隆公司作为案涉土地使用权的受让人，系缴纳土地出让金的义务人，应当按照合同约定的金额和期限向黄石国土局支付土地出让金。但万隆公司延迟缴纳土地出让金5820000元，其行为已构成了违约。涉案《国有建设土地使用权出让合同》中关于违约金的约定是否过高。根据合同法的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。双方当事人签订《国有建设土地使用权出让合同》，对于违约金作出了约定，后万隆公司逾期缴付土地出让金，给黄石国土局造成损失，依法应当承担违约责任。对于双方约定按照日1‰支付违约金的问题，黄石国土局依据的《国务院办公厅<关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知>》属于“规范性文件”，从法律位阶上看，低于合同法，不适用“特别法优于一般法”的规定。涉案合同是双方作为平等民事主体签订的民事合同，因此应当使用合同法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。万隆公司逾期付款的行为造成黄石国土局的损失为利息损失，现双方约定以日1‰的标准计算违约金明显过分高于银行贷款利率，故万隆公司要求适当减少违约金的诉讼请求，应予以支持，但万隆公司要求按照中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款基准利率计算违约金亦不合理，应将违约金酌情调整为由万隆公司按中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款基准利率上浮30%向黄石国土局支付逾期付款利息。因双方约定土地出让金的缴付时间为合同签订之日起30日内，即2011年6月11日，故万隆公司应从迟延之日起即2011年6月12日起计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：1、万隆公司迟延支付土地出让价款的违约金调整为以土地出让价款5820000元为基数，从2011年6月12日起至2013年7月3日止按中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款基准利率上浮30%计付利息；2、驳回万隆公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
另查明，从《国有建设用地使用权出让合同》约定的缴付土地出让金时间2011年6月12日，至万隆公司缴清土地出让金的时间2013年7月3日，已经历时2年零21天。
本院认为：黄石国土局在涉案《国有建设土地使用权出让合同》中是代表国家以土地所有权者身份出现，与土地受让人之间为平等主体关系。同时，《中华人民共和国物权法》第一百三十八条亦规定，采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同，该法律条款将国有土地使用权出让合同的性质界定为调整物权关系的民事合同。故黄石国土局提出涉案《国有建设土地使用权出让合同》是行政合同，不是民事合同，本案应适用相应的行政法律法规和部门规章的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该法律条款说明，即使合同约定了违约金数额或者违约金计算方法，人民法院也可以依法予以调整。本案中，万隆公司未按约定的时间交付土地出让金构成违约是不争的事实，一审判决认定万隆公司逾期付款的行为造成黄石国土局的损失为利息损失，比较符合实际情况。双方约定以日1‰的标准计算违约金明显过分高于银行贷款利率，故对万隆公司请求适当减少，应予以支持，但由于从《国有建设用地使用权出让合同》约定的缴付土地出让金时间至万隆公司缴清土地出让金时间，已远远超过一年时间，一审判决确定由万隆公司按中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款基准利率上浮30%标准向黄石国土局支付违约金存在部分瑕疵，本院予以纠正，万隆公司迟延支付土地出让价款的违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准向黄石国土局支付违约金。黄石国土局提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，因二审过程中，出现了新的事实，本院依法予以变更，万隆公司迟延支付土地出让价款的违约金调整为以土地出让价款5820000元为基数，从2011年6月12日起至2013年7月3日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准向黄石国土局支付违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初369号民事判决主文第二项；
二、变更黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初369号民事判决主文第一项为：万隆公司迟延支付土地出让价款的违约金调整为以土地出让价款5820000元为基数，从2011年6月12日起至2013年7月3日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准向黄石国土局支付违约金。
一审案件受理费200元，由万隆公司负担；二审案件受理费200元，由黄石国土局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 黄显珠
二〇一八年七月二十五日
书记员 田 梦