安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01505号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司望江支公司。
负责人：汪君，该公司经理。
委托代理人：石红光，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：聂绍腾，男，1941年3月25日出生，汉族，修理工，住安徽省望江县。
委托代理人：龙晨光，安徽雷池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王林军，男，1987年5月7日出生，汉族，驾驶员，住安徽省望江县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司望江支公司因与被上诉人聂绍腾、王林军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2015）望民一初字第00460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，且各方当事人在二审期间均未提交新的证据，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月27日14时10分许，王林军驾驶皖H×××××号小轻客车，沿S332线由南向北方向行驶至49Km＋100m处时，与聂绍腾驾驶由西向东的无号牌三轮电动车发生碰撞，事故导致聂绍腾受伤，两车受损。当即原告被送往望江县医院救治，于2015年1月18日出院，经诊断为右股骨干骨折，全身多处软组织挫裂伤，头面部外伤，花去抢救费51973.77元。该事故经望江县公安局交通警察大队认定：此次事故王林军、聂绍腾负同等责任。安徽利民司法鉴定所对聂绍腾的伤残、后续治疗费及三期作出司法鉴定意见书：1、聂绍腾因外伤致右下肢功能丧失10%以上，该损伤后遗症，已构成X级伤残。2、聂绍腾后续治疗费共估计约柒仟元左右。3、聂绍腾三期评定：误工期以伤后330日为宜；营养期以伤后105日为宜；护理期以伤后135日为宜。鉴定费1900元。被告王林军驾驶的车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任险，且事故发生在保险责任期间内。另查，原告聂绍腾长期从事修理工作。现原告起诉至本院，要求二被告赔偿医药费、营养费、住院伙食补助费37488.26元、误工费33528元（330天×101.6元）、残疾赔偿金17387.3元（24839元×7年×10%）、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1900元、护理费13716元（135天×101.6元），以上合计131019.56元。本案诉讼费由被告承担。
原判决认定上述事实的证据有：原告身份证复印件、被告王林军身份信息表、事故责任认定书、望江县医院诊断证明书一份、望江县医院出院小结、医疗发票三张、保险单、司法鉴定意见书、鉴定费发票一张、驾驶证、垫付款收据、保险条款。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民因过错侵害他人人身的，应承担相应的民事责任。被告王林军驾驶车辆致原告聂绍腾受伤，应承担相应的赔偿责任。同时该肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司投保了交强险和商业险，故本案所涉各项损失应由保险公司在交强险内予以直接赔付，不足部分据实按责在商业险范围内予以赔偿。至于保险公司提出超出交强险部分按50%承担赔偿责任的辩解，根据安徽省实施《中华人民共和国交通安全法》办法的规定，机动车一方负事故同等责任的按60%承担赔偿责任，故对该辩解本院不予支持。但后续治疗费应按60%承担赔偿责任。保险公司提出应扣除10%的非医保用药，但其提供非医保用药的证据，本院不予支持。保险公司提出不承担诉讼费和鉴定费的辩解，本院认为诉讼费应按照诉讼费收费办法予以确定，鉴定费属于本次事故的直接损失，且没有提供证据证明免除其责任明确告知当事人，故对其辩解本院不予支持。至于原告提出误工费的请求，本院认为原告已70多岁，且没有提供相关证据证明以其劳动收入为其主要生活来源，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。原告请求残疾赔偿金按城镇标准计算7年，本院认为原告系农村户口中，且没有证据证明长期在城镇居住；残疾赔偿金应从定残之日起计算，故只能按农村标准计算六年。被告王林军要求返还垫付款，依法应予支持。本院核定的赔偿范围为：医药费、营养费、住院伙食补助费三项共计37488.26元，后续治疗费4200元（7000元×60%），护理费13716元（135天×101.6元）鉴定费1900元，精神损害抚慰金20000元，残疾赔偿金5949.6元（9916元×6年×10%），合计83253.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、四款、第二十三条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司赔偿原告各项损失83253.86元。于本判决生效后十日内付清。二、原告聂绍腾获得上述赔偿后返还被告王林军垫付款15000元。本案受理费2920元，由原告聂绍腾承担1020元，被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司承担1900元。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司望江支公司不服，上诉提出：1、上诉人赔偿时应扣减被上诉人聂绍腾医疗费中超出国家基本医疗保险标准的费用10%。2、原判决精神损害抚慰金20000元过高，聂绍腾构成十级伤残，且与王林军负同等责任，精神损害抚慰金应以3000为宜。请求二审法院撤销原判，依法改判。
聂绍腾辩称：1、上诉人无证据证明聂绍腾的医药费中哪些药品属于非医保用药，且聂绍腾不是保险公司的保险对象，无义务提交医药费清单，不应扣除非医保用药。2、精神抚慰金是法院在5000元至80000元内行使自由裁量权并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致，双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。对原判认定的事实本院予以确认。
经审理后认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人提出在医疗费中扣除10%的非医保用药，是否有事实和法律依据。2、原判决精神损害抚慰金20000元是否过高。
（一）关于上诉人提出在医疗费中扣除10%的非医保用药，是否有事实和法律依据的问题。根据相关规定，商业三者险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，保险人应对该保险条款是否履行了明确说明义务负有举证责任，因上诉人在一、二审期间均未提交证据证明其在订立保险合同时对该条款已履行了提示和明确说明义务，故该保险条款不产生法律效力。且上诉人在一、二审期间均未提交证据证明医药费中哪些药品属于非医保用药，原判决未在聂绍腾的医疗费中扣除非医保用药费用并无不当。（二）关于原判决精神损害抚慰金20000元是否过高的问题。根据相关法律规定，精神损害抚慰金的数额，应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果和受诉法院所在地平均生活水平来确定。因被上诉人聂绍腾构成十级伤残，且在事故中负同等责任，原判决精神损害抚慰金20000元不当，应予纠正。根据聂绍腾的伤残程度以及在本起交通事故的过错责任，其精神抚慰金确定为6000元适宜。故上诉人该项上诉理成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、四款、第二十三条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，安徽省实施《中华人民共和国交通安全法》办法第五十条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省望江县人民法院（2015）望民一初字第00460号民事判决的第二项，即原告聂绍腾获得上述赔偿后返还被告王林军垫付款15000元；
二、撤销安徽省望江县人民法院（2015）望民一初字第00460号民事判决的第一项，即被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司赔偿原告各项损失83253.86元，于本判决生效后十日内付清；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司望江支公司于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人聂绍腾各项损失69523.86元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条这规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费288元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司望江支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 江 韵
审判员 胡 毅
二〇一五年十二月十六日
书记员 吴学军
附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款侵害民事权
益，应当依照本法承担民事责任。
被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵
权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者的近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的心要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作出相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。