陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民再74号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：延安市深源防腐保温股份合作公司。住所地：陕西省延安市宝塔区燕沟。
法定代表人：刘向党，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李树侠，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿杨芳，陕西永嘉信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：延安资协有限责任公司，住所地：延安市南十里铺。
法定代表人：姜志东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢延林，陕西嘉岭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王栋，陕西嘉岭律师事务所律师
再审申请人延安市深源防腐保温股份合作公司（以下简称深源公司）因与申请人延安资协有限责任公司（以下简称资协公司）保证合同纠纷一案，延安市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）陕06民终1973号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2018年6月12日作出（2018）陕民申1184号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，深源公司的委托诉讼代理人李树侠、耿杨芳，资协公司的委托诉讼代理人卢延林、王栋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深源公司再审称，一、二审法院认定资协公司在2个月担保期限届满前向深源公司主张过担保债权的事实认定错误，没有证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条“（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的、（六）原判决、裁定适用法律确有错误的”而应当再审的情形。（一）2015年7月23日刘向党个人向刘世龙提供的20万元借款，不能证明资协公司在2个月担保期限届满前向深源公司主张过担保债权。（二）刘世龙及延安市宝塔油业有限公司（以下简称油业公司）也证明，在借款到期后的长达1年的时间期间，资协公司并未向担保方深源公司发出过任何要款信息。（三）资协公司已经自行明确，是油业公司支付100万元的利息，刘向党或者深源公司并未向资协公司承担过担保责任。庭审法庭调查过程中，资协公司认可系油业公司给付过一年的利息，而非深源公司支付。（四）2016年3月26日刘向党个人与油业公司签订的《抵押协议》，不能证明资协公司在担保期限届满前向深源公司主张过担保债权。（五）除《借款合同》及400万元借款的《转款凭证》外，资协公司亦未能提供任何证明其在2个月保证期间向深源公司主张过担保权利的证据。二、一审法院认定深源公司与资协公司签订的有抵押担保合同，但未办理抵押登记，故双方签订的抵押合同无效，深源公司应当承担未清偿部分债务的二分之一赔偿责任。此一认定错误。深源公司并无为资协公司提供抵押担保的约定和意思表示，《借款合同》中并无深源公司提供资产抵押担保的约定，双方也未有任何抵押担保的登记，资协公司自始也未主张过抵押担保权利。深源公司未提供抵押担保，不存在抵押合同无效的问题，不存在深源公司的过错问题。深源公司对于油业公司不能清偿债务不应当承担责任。一审法院对此事实及法律适用错误。请求：撤销陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民终1973号民事判决书及延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初1232号民事判决；依法改判驳回被申请人的诉讼请求；一审、二审诉讼等费用由被申请人承担。
资协公司答辩称，一、根据本案证据链之《借款合同》，结合支付利息的基本行为，能够证明资协公司在保证期间内向深源公司主张过担保债权的事实。二、根据本案证据链之《抵押协议》的形式和内容证明深源公司已经自认承担担保责任，证明资协公司主张深源公司承担保证责任未超过保证期间。三、深源公司提供的反驳证据就是借款人油业公司法定代表人刘世龙的陈述，该陈述不具备证据的客观性、真实性，不应作为有效证据采信。请求：驳回深源公司的再审。
资协公司向一审法院起诉请求：1、由深源公司立即清偿资协公司借款400万元并按照月利率2%承担从2015年3月13日至实际付清之日止的利息，暂算至2017年3月13日为192万元；2、由深源公司承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年3月13日，原、被告以及借款人油业公司签订《借款合同》，油业公司向原告延安资协公司借款400万元，月利率2.3%，借款期限2014年3月17日至2015年3月16日止。原、被告在借款合同中约定保证条款为《借款合同》第六条“6.1保证方式为连带责任担保。6.3保证期限：延安深源公司保证自本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日后2个月止”。《借款合同》第九条“各方约定的其他事项：9.1延安市宝塔油业有限责任公司、法人及全部股东的全部资产作为此次借款的抵押物。9.2公司、法人及全部股东的全部资产作为此次借款的抵押物。担保人期限直至借款人还清借款后为止”。被告延安深源公司在9.2处进行盖章。2014年3月18日原告通过其公司账户给油业公司法定代表人刘世龙转款360万元、通过会计杨延玲银行卡给刘世龙转款40万元。借款期满后，2015年7月23日油业公司偿还原告延安资协公司利息100万元（其中油业公司通过刘欢转款给原告会计杨延玲80万元、由刘向党给杨延玲转款20万元）。之后本息未付，故原告起诉连带担保人延安深源公司承担保证责任。另查明，2015年7月22日油业公司法定代表人刘世龙给刘向党出具借条一张“今借到刘向党现金20万元，以前多笔借80万元，总共借款100万元”。2016年3月26日，刘向党与油业公司签订抵押协议，内容为：油业公司井架及配套设备估价500万元，作为向刘向党借款100万元及原告400万元贷款本金的抵押物抵押给刘向党。一审法院认为，延安市宝塔油业有限责任公司向资协公司借款400万元，被告延安深源公司作为担保人进行签章，原告与被告形成保证合同法律关系。结合原告所提供证据，经审查，本案保证期间应以《借款合同》第六条中约定的2个月为准，而非该合同第九条9.2款中约定的即“担保期限直至借款人还清借款后为止”，故原、被告在《借款合同》中明确约定担保期限为2个月（2015年3月16日至2015年5月15日止）。庭后原告提供的两份证据均是在担保期间2个月之后事实，但保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原告没有证据证明在保证期间以法定方式向被告主张过权利，故原告的主张超过了保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案原、被告虽然签订了抵押担保合同，但未办理抵押登记，故原、被告签订的抵押合同无效。根据我国《公司法》的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、或股东会、股东大会决议。董事、经理不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保。该禁止性规定属于法律强制性规定。董事、经理违反公司法的规定，不但提供担保的行为无效，而且该行为属于过错行为，作为担保人的公司所应承担的责任仍要依据担保法的规定。我国担保法司法解释第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，综上所述，被告应当承担延安市宝塔油业有限责任公司未能清偿部分的债务的二分之一赔偿责任。主债务人向原告偿还利息100万元，原告认可为一年利息，现主债务人尚欠原告400万元及从2015年3月13日起算按月利率2%的利息，被告应当给付原告200万元及从2015年3月13日起算按月利率2%的利息。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百四十八条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十六条第二款、第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第三十一条、第三十四条第二款之规定，判决：由深源公司给付资协公司200万元及利息（以200万元为基数从2015年3月13日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）；深源公司承担给付责任后可向债务人延安市宝塔油业有限责任公司追偿。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53240元，资协公司已预交，减半收取，实际由资协公司承担13310元、由深源公司承担13310元,在本判决生效后兑现案件款时一并支付资协公司。
二审期间，双方当事人围绕争议焦点均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实基本属实。另查明，资协公司给第三人延安市宝塔油业有限责任公司的借款到账时间为2014年3月18日。2015年7月23日债务人延安市宝塔油业有限责任公司给上诉人资协公司的会计杨延玲支付80万元、由刘向党给杨延玲转款20万元。
资协公司与第三人延安市宝塔油业有限责任公司之间借款合同约定的借款期限为1年，具体截止日期应当从实际借款到账日期即2014年3月18日起至2015年3月17日止，合同约定深源公司的连带担保的期限为两个月，即在2015年5月17日届满。现对于资协公司在担保期限届满后是否向深源公司催要过借款有争议，而深源公司的法定代表人刘向党通过个人账户给资协公司的会计支付的20万元，应当认定为是深源公司代债务人清偿的债务，结合债务人延安市宝塔油业有限责任公司与深源公司的法定代表人刘向党签订的抵押合同内容可以认定资协公司在担保期限届满前向深源公司主张过债权，按照法律规定，连带保证的债权人在保证期限届满前向担保人主张过债权的，从其主张之日起开始计算诉讼时效，资协公司于2017年以担保合同之诉起诉，其起诉并未超过诉讼时效，深源公司应当对该借款承担担保责任，原审判决认定资协公司在担保期限内未主张债权错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初1232号民事判决。二、深源公司在本判决生效后十五日内一次性给上诉人资协公司清偿借款本金400万元及利息（从2015年3月18日起至实际付清借款本金之日止按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26620元，二审案件受理费55520元，由深源公司负担。
再审庭审中，资协公司提供了三份证人证言，在法庭的准许下，三个证人王志前、孙柏荣、张淼出庭作证。王志前称2015年刚过完年，他和姜志东一起去找刘向党要过钱，孙柏荣称2015年4月12日他和姜志东前往茶社向刘向党要账，张淼称2015年4月12日姜志东和孙柏荣和她一起在茶社向刘向党要账，当日其在茶社买了煮茶器和茶叶并开具收据，张淼称其有记账的习惯，并提供了裕兴茶行的收据，以此证明资协公司在保证期间内向深源公司主张过担保债权。
深源公司对上述三个证人证言不予认可，认为并非新证据，证人与资协公司存在利害关系，证言前后矛盾，巧合过多，带有明显的目的性，不应被采信。
庭后，深源公司提交裕兴茶行所有人龙娟的证明一份，龙娟称张淼提供的收据并非2015年4月12日所开，系2018年6月底有一男一女买了1000元茶叶后，指定要求开一张2015年4月12日的收据并要求盖章，因为心存疑虑，所以盖了一个过期的章子，该收据系2017年8月22日在淘宝网购得，并提供了两本收据的原件和淘宝网截图。借款人油业公司法定代表人刘世龙提交证明称2018年6月20日，姜志东要求刘世龙写证明称2015年3-5月份向刘向党要过钱，但被其拒绝，王志前、孙柏荣、张淼三人与姜志东关系密切，证明并非事实。并提供了张忠、刘延军、武晓宏、薛龙龙、刘延琴、李亚东、白智峰、卢必胜等人的证言。
资协公司质证认为，总共两组证据，一组是茶行老板证明及票据证明。对对方提供的票据的真实性没有异议，证明目的有异议，应传唤证人出庭对对方提出的问题进行核实。这里面都提到了票据的问题，但票据只是辅助，核心问题是2015年4月12日当日姜志东向刘向党催要担保款项事实，此票据与这个核心问题无关联性，无法否认催讨行为的存在。另一组是证人证言，真实性、合法性、证明目的均有异议，第一，所有的作证人员均与刘向党存在利害关系，要么是刘向党委托的代理人，要么是其雇员、司机；第二、从证明内容来看，都是道听途说，并非亲眼所见，不符合证人作证的要求。第三、姜志东催要借款都是直接指向深源公司法定代表人刘向党，一般都是提前电话联系，双方约定见面时间地点，证人证言不能否定催要的事实，也与深源公司庭审时提交的书面材料（抵押协议、付款二十万）互相矛盾。如果姜志东没有催要，也不会存在后来的抵押行为，说明深源公司一直认可担保的事实。
合议庭经评议认为，深源公司提交了裕兴茶行龙娟的证言、收据原件和网络购买记录，其中收据原件中前后收据开具时间均为2018年，只有证人张淼提交的编号为4006000的收据为2015年4月12日，可以认定证人张淼陈述不实，所称2015年4月12日当天购买茶叶、煮茶器并开具收据系庭审中进行虚假陈述，收据为2018年开具，因此，对张淼和孙柏荣所称2015年4月12日和姜志东一起前往裕兴茶行向刘向党要账的证言不予采信。王志前证言无其他证据佐证，本院不予采信。对深源公司提供的证据中裕兴茶行龙娟的证言、收据原件和网络购买记录予以认可，对其他的证人证言，由于各证人与刘向党关系密切，均不予采信。
本院再审认为，本案的焦点问题是深源公司应否对案涉借款承担担保责任。经审查，2014年3月13日，深源公司和资协公司以及借款人油业公司签订《借款合同》，油业公司向资协公司借款400万元，月利率2.3%，借款期限2014年3月17日至2015年3月16日止，深源公司承担担保责任。在借款合同中约定保证条款为《借款合同》第六条“6.1保证方式为连带责任担保。6.3保证期限：深源公司保证自本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日后2个月止”。即在2015年5月17日届满。资协公司提供的证据不足以证明其在保证期间届满前向深源公司主张过权利，故深源公司的保证责任已经免除。2015年7月22日，油业公司法定代表人刘世龙出具借条一份，内容为今借到刘向党处现金贰拾万元整，以前多笔借捌拾万元，总共借款人民币壹佰万元整。2015年7月23日深源公司法定代表人刘向党给资协公司会计杨延玲转款20万元，2017年4月26日刘世龙谈话笔录记载为：当时我急需搬井队，资协公司非要向我要100万元了，我没办法就向刘向党借款20万元，我让刘向党直接将借款给资协公司转款了20万元。2016年3月26日，刘向党与油业公司签订抵押协议，内容为：油业公司井架及配套设备估价500万元，作为向刘向党借款100万元及资协公司400万元贷款本金的抵押物抵押给刘向党。此协议未实际履行。二审法院根据上述的2015年7月23日的打款记录和抵押协议，认定资协公司在担保期限届满前向深源公司主张过债权缺乏事实依据，而上述深源公司法定代表人刘向党向油业公司法定代表人刘世龙提供借款和油业公司和刘向党签订抵押协议的行为，也不能认定深源公司有重新为油业公司债务提供保证的意思表示。
综上所述，深源公司的再审请求成立。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初1232号民事判决和陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民终1973号民事判决书；
二、驳回延安资协有限责任公司诉讼请求。
一审案件受理费26620元，二审案件受理费55520元，由延安资协有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建敏
审 判 员 石 雷
代理审判员 朱蓓蓓
二〇一八年九月七日
书 记 员 樊云龙