中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2733号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪飞扬，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）广州市港派制衣有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市番禺区南村镇江南工业二区二横路1号B座。
法定代表人钟建辉，总经理。
委托代理人李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。
原审第三人黛尔吉奥品牌有限公司，住所地荷兰王国阿姆斯特丹1014BG摩兰沃夫12号。
法定代表人玛格丽特*凯瑟琳娜*西奥多拉*玛利亚*格瑞彻豪森，董事。
法定代表人塞尔瓦托*马拉格尼，董事。
委托代理人孙丽平，上海鸿孚律师事务所律师。
委托代理人郝隽一，上海鸿孚律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标不予注册复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3628号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，2018年9月6日，上诉人商标评审委员会的委托代理人洪飞扬，被上诉人广州市港派制衣有限公司（简称港派公司）的委托代理人李密侠，原审第三人黛尔吉奥品牌有限公司（简称黛尔吉奥公司）的委托代理人孙丽平、郝隽一，到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1、申请人：港派公司。
2、申请号：13095640。
3、申请日期：2013年8月16日。
4、标志：
5、指定使用商品（第3类，类似群组：0301-0310）：洗发液；清洁制剂等。
二、被诉决定：商评字【2017】第23728号关于第13095640号图形商标不予注册复审决定。
被诉决定作出时间：2017年3月15日。
商标评审委员会以诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条之规定为由，作出被诉决定：诉争商标不予核准注册。
三、其他事实
原审庭审中，港派公司明确表示对于被诉决定的下列内容不持异议：被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似的认定、被诉决定关于商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的认定、被诉决定关于商标法第十条第一款第八项规定的认定、被诉决定关于诉争商标不构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册方面的认定。黛尔吉奥公司主张其享有在先的两只互相依偎的“黑白狗”图形（简称涉案作品，见下图）和两只并排站立的“黑白狗”图形（简称涉案作品1，见下图）的著作权的主要证据为：梅布尔*塞姆斯与JAMESBUCHANAN&COMPANYLIMITED;（简称詹姆斯布坎南公司）之间签订的著作权转让协议、中国版权局制作的作品登记证书、相关报道等。
北京知识产权法院认为：梅布尔*塞姆斯与詹姆斯布坎南公司之间签订的著作权转让协议系域外形成的证据，未经公证、认证，而且，港派公司对该证据的真实性不予认可。因此，在无相关证据佐证的情况下，对该份证据的真实性不予认可。而且，在前述著作权转让协议中，梅布尔*塞姆斯主张其享有“黑白狗”的著作权系其单方声明，并无相关证据予以佐证其主张。
黛尔吉奥公司提交的作品登记证书形成于其与港派公司的争议过程中，可以认定其系为解决本案争议而到版权登记部门进行作品登记，而且，该作品登记证书亦不能证明黛尔吉奥公司对“黑白狗”图形享有在先著作权。
黛尔吉奥公司提交的其他证据多是将“黑白狗”图形作为商标进行使用，而非作为著作权法意义上的作品进行展示等相关活动，因此，这些证据亦不能证明黛尔吉奥公司对在先“黑白狗”图形享有著作权。
综合考虑，前述证据不能形成有效的证据链以证明黛尔吉奥公司享有在先“黑白狗”图形的著作权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出审查决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
港派公司、黛尔吉奥公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有经庭审质证的诉争商标档案、当事人在行政阶段提交的相关材料以及各方当事人的陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在本案二审审理过程中，黛尔吉奥公司向本院提交了如下证据：
1.经公证认证的詹姆斯布坎南公司的董事出具的《宣誓书》以及黛尔吉奥公司董事出具的《宣誓书》，上述宣誓书均表示黑白狗品牌是詹姆斯布坎南公司生产的威士忌品牌。该品牌的原创设计师是梅布尔*塞姆斯，梅布尔*塞姆斯于1982年7月8日将相关权利转让于詹姆斯布坎南公司。詹姆斯布坎南公司根据上述黑白狗图案创造了涉案作品。2000年8月1日，詹姆斯布坎南公司将涉案作品的全部权利转让至黛尔吉奥公司。由黛尔吉奥公司管理黑白狗品牌威士忌的经销和广告事宜。其中，詹姆斯布坎南公司的《宣誓书》将梅布尔*塞姆斯出具的声明及其签订的《转让书》、1990年完成的黑白狗标签形态、1991年使用的酒瓶贴标签样本、90年代发布的广告海报作为附件。
2.国家图书馆科技查新中心出具的《文献证明》，该证明显示：《生命之水苏格兰威士忌品鉴指南》一书记载，“黑白狗所有者帝亚吉欧Diago，黑白狗混合苏格兰威士忌最初是由总部设在伦敦的詹姆斯布坎南有限公司生产，公司的创始人正是詹姆斯*布坎南先生。商标的图案（以一只黑色苏格兰梗犬和一只白色西高地梗犬为特色）是由詹姆斯*布坎南本人在19世纪90年代构想出来的。如今，该品牌的东家是帝亚吉奥”；《全球威士忌》一书记载：“黑白狗是布卡南（BUCHANAN）手下被受青睐的一个品牌，如今业主是帝亚吉欧Diago”。上述两份文献均显示了涉案作品。
3.四份法院判决书，用以证明在先判例中商标注册证可以作为确定著作权利害关系的初步证据。
港派公司在二审审理过程中提交了在先注册的商标档案的网络打印件、纳税信用等级证书复印件以及纳税超200万元的获奖证书的照片。
此外，港派公司在二审审理过程中还提交了诉争商标的使用证据以及黛尔吉奥公司数枚黑白狗商标及字母商标被撤销注册的公告，但上述证据均为复印件，其真实性难以确认，且超出本院指定的举证期限提交，本院对上述证据不予采信。
本院针对黛尔吉奥公司及商标评审委员会就港派公司申请注册的第14062731号图形商标提起的上诉案件，作出（2018）京行终2732号行政判决（简称2732号判决），该判决认定黛尔吉奥公司系涉案作品的利害关系人。
上述事实有港派公司及黛尔吉奥公司提交的证据材料、2732号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。著作权属于该条规定的在先权利。当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，应当具有以下要件：1、涉案作品构成著作权法意义上的作品；2、该作品的著作权系在诉争商标申请日之前形成的在先权利；3、该当事人系涉案作品的著作权人或者利害关系人；4、诉争商标与涉案作品构成实质性相似。
黛尔吉奥公司主张的涉案作品由黑白狗卡通图形构成，体现了作者的个性化印记，具有一定创作高度，构成著作权法意义上的作品。根据在先的商标注册证以及国家图书馆科技查新中心出具的《文献证明》等证据能够认定涉案作品在诉争商标申请注册之前就已经公开发表，因此涉案作品的著作权构成在先权利。
黛尔吉奥公司为了证明其享有涉案作品的在先著作权提交了在后形成的作品登记证书、在先申请注册的注册商标证书、以及经公证认证的詹姆斯布坎南公司出具的声明及作为公证认证附件的转让书、梅布尔*塞姆斯的声明、1990年完成的黑白狗标签形态、1991年使用的酒瓶贴标签样本、90年代发布的广告海报。2732号行政判决认定黛尔吉奥公司提交的上述证据中，由于詹姆斯布坎南公司生产的威士忌酒由黛尔吉奥公司经营销售，两公司存在利害关系，因此，两公司分别出具的声明不足以证明黛尔吉奥公司系涉案作品的著作权人，但上述经公证认证的声明中关于詹姆斯布坎南公司首创“黑白狗”图案并使用在威士忌酒瓶上，后将该品牌转让至黛尔吉奥公司的事实能够与著作权登记证书、商标注册证以及国家图书馆科技查新中心出具的《文献证明》等证据相互印证，上述证据至少能够证明黛尔吉奥公司是涉案作品的利害关系人。在港派公司未提出相反证据的情况下，黛尔吉奥公司有权作为利害关系人主张诉争商标的注册损害了涉案作品著作权。基于2732号行政判决的认定，本院对被诉决定及原审判决的认定予以纠正。对于黛尔吉奥公司主张其系涉案作品1的著作权人或者利害关系人，因其仅有作为詹姆斯布坎南公司经公证认证声明附件的梅布尔*塞姆斯的声明予以佐证，并无其他证据与之印证，如上所述，詹姆斯布坎南公司与黛尔吉奥公司存在利害关系，在无其他佐证的情况下，仅该份证人证言不足以证明黛尔吉奥公司享有涉案作品1的著作权或者构成该作品著作权的利害关系人。原审判决的相关认定正确，黛尔吉奥公司的此项上诉理由不能成立。
但诉争商标的注册是否损害了涉案作品的著作权，仍需判断诉争商标的标志与涉案作品是否构成实质性相似。涉案作品构图为依偎站立的一只黑色苏格兰梗犬和一只白色西高地梗犬，采用了写实的绘画手法。诉争商标构图为依偎站立一只黑色猫咪和一白色猫咪，也采用了写实的绘画手法。两图形相比较，虽然两者的动物体态、毛发状态以及整体轮廓有相似之处，但由于两图形均采用写实手法，对客观事物进行描绘，故各自创作导致相似的巧合是合理的，而且，两图形整体对比，动物头部的外貌特征存在明显不同，能够使得两个图形分别表现为不同的动物，因此，诉争商标与涉案作品并不构成实质性相似。商标评审委员会主张诉争商标的申请注册损害了黛尔吉奥公司在先著作权的上诉理由不能成立。
综上，依据黛尔吉奥公司在二审审理过程中提交的证据，原审判决认定事实及适用法律虽有不当，但其结论正确，本院在纠正其错误的基础上，对其结论予以维持。上诉人商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年九月二十九日
书记员 季依欣