福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终7406号
上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司福州分行，住所地福州市鼓楼区古田支路1号华夏大厦（1#、2#裙楼一至五层），统一社会信用代码91350000770653390G。
负责人：朱凯，行长。
委托诉讼代理人：陈常青、曾霄丽，福建君立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚雪，女，1982年12月7日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：丁香，女，1956年10月18日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：张葆华，男，1947年4月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人华夏银行股份有限公司福州分行（以下简称“华夏银行福州分行”）因与被上诉人姚雪储蓄存款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
华夏银行福州分行上诉请求：1.撤销一审判决,驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.姚雪未能证明在2017年3月9日至2017年3月11日期间，银行卡由其本人持有且卡内款项短少系伪卡交易。首先，案涉款项交易发生在两个时间段，即2017年3月9日至3月17日及2017年3月28日，两个时间相隔省院且款项取出情况不同，应分别处理。其次，2017年3月9日，姚雪曾向案涉银行卡内转让1万元用于支付房租，案涉款项在印度发生交易后，姚雪在意大利消费时显示卡内余额不足，故在2017年3月13日，姚雪再次向卡内存入3600元。由此可证明姚雪对银行卡内3月9日至11日的资金变动情况一清二楚。虽然案涉款项在印度交易发生后，姚雪有在意大利消费，但相间时间近17个小时，不能排除银行卡在印度和意大利之间往返的可能，且姚雪也未对资金短少提出异议，甚至在发现余额短少后任向银行卡存款。因此认定姚雪知悉上述期间内银行卡的交易情况，而非其所述的被“盗刷”的事实。再次，案涉款项交易发生时银行卡为本人持有的举证责任应当由姚雪承担，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，根据最高院发布《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿），持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供刑事判决、案涉银行卡交易时其持有的真卡、案涉银行卡交易时及其前后银行卡账号交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明。姚雪仅提供取款记录，不足证明案涉银行卡在上诉案涉交易期间，为其本人所持有，姚雪应承担举证不能的法律后果。一审法院未根据案件事实进行正确的举证责任分配，而是根据姚雪在印度发生第二次交易后的2017年3月28日在意大利消费1欧元的事实，及直接以华夏银行福州分行应承担识别伪卡的义务为由，认定姚雪本人持有银行卡及案涉交易系伪卡交易，与证据规则相违背，且缺乏依据。
2.华夏银行福州分行根据约定向姚雪提供的电话号码及时发送了银行卡境外使用风险提示及交易信息，即使银行卡在3月9日至11日期间是被盗刷，被上诉人理应发现款项变动却未阻止损失扩大，其应自行承担扩大部分损失的责任。
案涉银行卡系经中国银联认证的厂家生产，银行卡的安全性符合国家标准，银行卡被伪造盗刷系极少出现的情况。众所周知，要通过银行卡取款，需要银行卡及持卡人所设定的密码，两个要素缺一不可。而密码是姚雪自己设置的，若密码为他人知悉，仅可能是本人保管密码不当或授权他人使用银行卡时告知其密码导致的密码泄露。虽然华夏银行对案涉银行卡具有安全保障义务，但华夏银行福州分行就被上诉人的境外交易行为，均有发送境外风险提示短信，提醒客户注意用卡安全，同时建议客户出入境应及时更改密码。根据华夏银行福州分行提供的证据显示，姚雪应当收到过华夏银行福州分行的短信提醒。
姚雪的银行卡有消费短信通知功能，即只要银行卡有余额变动，其本人即可获悉。根据华夏银行福州分行提供的证据，姚雪的银行卡两次在印度交易期间，华夏银行福州分行均已向姚雪发送提示短信。因此，华夏银行福州分行已履行了合同约定的发生余额变动短信的义务，被上诉人知道或应当知道交易变动的情况。即便按姚雪所述，其在印度交易的款项均为“盗刷”，那么从3月9日至11日内，上诉人已向姚雪手机发送信息提示其交易情况，姚雪应当在印度发生的第一笔款项交易后立即采取措施，防止损失的扩大。但姚雪却未立即采取任何，包括向上诉人提出异议、变更银行卡密码、挂失银行卡等措施，而是继续使用该银行卡，并向卡内存入款项。基于此，姚雪对其银行卡被“盗刷”也有过错，其应自行承担2017年3月9日19：34：19之后被“盗刷”的款项损失。
综上所述，姚雪主张因华夏银行福州分行造成其银行卡内资金被盗刷，但其提供的证据不能证明在2017年3月9日至11日期间银行卡由其本人持有且卡上款项系通过伪卡进行交易。即便姚雪的款项系被盗刷，但华夏银行福州分行已尽到安全提示义务，而姚雪应当注意及发行余额变动，却未采取有效措施阻止损失扩大，其也应当自行承担损失的部分责任。
被上诉人姚雪辩称，1.根据华夏银行福州分行一审提供的案涉银行卡交易清单，2017年3月9日至11日共有17笔交易，其中在印度交易有15笔，在意大利交易有2笔。说明2017年3月9日至11日姚雪在意大利有消费行为，人、卡均在意大利。
2.姚雪已根据《关于审理银行卡民事纠纷案若干问题规定》的相关规定进行举证。华夏银行福州分行主张案涉银行卡在印度的交易是姚雪本人所为，或是姚雪交由他人并授权或自行复制一张银行卡交他人所为，应承担举证责任。3.姚雪在3月9日至11日期间并未收到银行有关短信，3月28日再次发生盗刷后，姚雪收到了短信，并立即作出有效措施。一审中，华夏银行福州分行一再强调其已按约定向姚雪及时发送银行卡境外使用风险提示及交易信息。但所谓风险提示只是电脑自动生成的群发消息，并无特定意义。根据华夏银行福州分行提供的交易清单显示，案涉银行卡在印度和意大利均有交易，存在漏洞和疑点，银行监管人员掌握信息的第一时间就应及时采取措施汇报上级，中止交易，报案并通知持卡人，不能将银行应尽责任推给储户。另外，案涉银行卡的开户资料中，包括华夏银行个人客户开户申请书，华夏银行个人银行账户管理协议书，客户须知，并无开通短信后，必须承担止损责任的条款，且银行柜台工作人员也未作出相应告知。华夏银行福州分行不应将发送短信与止损责任相混淆。
姚雪向一审法院起诉请求：1.判令华夏银行福州分行赔偿姚雪储蓄损失22690.41元；2.判令华夏银行福州分行赔偿姚雪自案发以来因索赔支出的各种费用（含电话费、交通费等）1000元；3.判令由华夏银行福州分行承担案件受理费。
一审法院认定事实：2015年11月10日，姚雪在华夏银行开户，办理了一张华夏银行借记卡，卡号62×××63。在2017年3月9日至28日期间，姚雪的银行卡被他人在印度盗刷、盗取，折合人民币22690.41元。
2017年3月28日，姚雪本人持华夏银行借记卡在意大利佛罗伦萨消费1欧元。
一审法院认为：姚雪与华夏银行福州分行之间形成的储蓄存款合同关系，合法有效，受法律保护。姚雪负有妥善保管银行卡和密码的义务，华夏银行福州分行负有保护储户资金安全的义务。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，商业银行为客户提供银行卡服务，理应确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。商业银行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理应承担伪卡识别的义务。对于银行卡的交易，只有持真卡的交易者使用密码办理的各类交易才能视为客户本人行为，而持伪卡进行的交易，即使密码相同，也不能视为客户本人所为。本案中，结合上述证据，可认定案涉交易发生之时，姚雪本人一直在意大利，银行卡由姚雪本人保管，案涉的取款、消费交易系由他人持伪卡在异地办理。这说明，华夏银行福州分行制发的银行卡以及交易系统存在技术缺陷。姚雪作为持卡人提交证据证明储蓄卡并未丢失，尽到了妥善保管储蓄卡的义务，且无证据证明姚雪对泄漏交易密码存在过错。华夏银行福州分行未能识别伪卡，导致储户账户内存款被他人异地盗刷、盗取，未尽到保护储户存款及交易安全的义务，应对姚雪的经济损失22690.41元承担赔偿责任。对于姚雪主张的跨境索赔费用1000元，由于未提供相应证据证实其损失，故不予支持；赔礼道歉作为承担民事责任的方式之一，只适用于公民的人格权、身份权等受到侵害的情形，故对姚雪的该项主张亦不予支持。
一审法院判决：一、华夏银行福州分行应于判决生效之日起十日内赔偿姚雪存款损失人民币22690.41元。二、驳回姚雪的其他诉讼请求。一审案件受理费382元，由华夏银行福州分行负担。
二审中，华夏银行福州分行提交以下证明资料：福建省消委会投诉现场调解记录，拟证明华夏银行福州分行曾对姚雪2017年3月9日至11日期间在印度取出的款项未提出异议表示质疑，姚雪称其手机处于停机状态，并未收到相关短信。姚雪质证认为，该记录并无签字。姚雪提交以下证明资料：姚雪150××××8121手机充值记录，拟证明2017年3月9日20时16分54秒后姚雪的手机未欠费。华夏银行福州分行质证认为，对该证明资料的真实性无法确认不能证明手机充值后即已开机，且恰可以证明3月9日前该号码确实处于欠费停机状态。
经审查，华夏银行福州分行提交的证明资料，因投诉双方未在该调解记录上签字捺印，且姚雪对其真实性亦不予确认，本院不予采为定案依据。姚雪提交的证明资料，真实性无法确认，且不能证明其待证事实，本院不予采为定案依据。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。二审期间，华夏银行福州分行向本院陈述，华夏银行总行曾告知其公安机关通报已抓到相关犯罪嫌疑人。
本院认为：从华夏银行福州分行提供的交易查询明细来看，2017年3月9日至3月11日期间，案涉银行卡存在印度与意大利两地同日取款、消费的情况，综合姚雪长期在意大利居住且从未去过印度的事实，本院确定在前述交易发生时姚雪仍持有案涉银行卡，前述交易行为系伪卡交易。因华夏银行福州分行确认案涉银行卡于2017年3月28日发生的六笔交易为盗刷（华夏银行总行曾电话告知其公安机关通报已抓到相关犯罪嫌疑人），本院对此不再赘述。华夏银行福州分行及其授权的交易系统未能识别伪卡，致被姚雪账户资金减损，违背其资金安全保障义务，该资金减损损失应由华夏银行福州分行承担，华夏银行福州分行关于姚雪不能证明2017年3月9日至11日期间银行卡由其本人持有且卡上款项系通过伪卡进行交易的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。
华夏银行福州分行辩称只要合同约定的发生余额变动则短信通知，其已尽到安全提示义务。但华夏银行福州分行向姚雪发送境外风险提示短信及交易信息，并不能产生减轻或免除其资金安全保障义务的法律效力。且从案涉银行卡中的存款数额及案涉被盗刷金额来看，姚雪未及时发现该卡中的存款数额异常变动情况，不违反生活常理。因现有证据不能证明姚雪存在违反双方储蓄存款合同之约定的情形，亦不能证明姚雪知悉案涉银行卡被盗刷并因其自身过错或违反合同约定导致后续盗刷情况的发生。故华夏银行福州分行的上诉理由，缺乏依据，本院亦不予采信。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费392元，由华夏银行股份有限公司福州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
审 判 员 官永琪
审 判 员 魏 昀
二〇一八年九月三十日
法官助理 蔡思婷
书 记 员 林 俊