青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第181号
上诉人（原审原告）杨小飞。
被上诉人（原审被告）汪占荣。
委托代理人王涛，中国建筑第二工程局有限公司职工。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司。
负责人李全勇，总经理。
委托代理人李西京，青海同光律师事务所律师。
杨小飞因与汪占荣、中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称平保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2013年12月24日诉至西宁市城西区人民法院，请求判令汪占荣向其赔偿医疗费、误工费等共计99854.93元，平保公司在机动车保险范围内承担赔偿责任。并由汪占荣、平保公司承担本案诉讼费。该院于2014年3月21日作出（2014）西民一初字第28号民事判决。杨小飞不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员林建平担任审判长、审判员李宏宁、李娟参加评议的合议庭，共同负责对案件的审理，并于2014年7月14日依法公开开庭审理了本案。上诉人杨小飞、被上诉人汪占荣的委托代理人王涛、被上诉人平保公司的委托代理人李西京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年9月30日，杨小飞驾驶两轮摩托车，沿海湖大道行驶时，与汪占荣驾驶的车辆登记所有人为郑国兵的车牌号为苏A—XP＊**号轿车相撞，造成杨小飞受伤，两车受损的交通事故。杨小飞被送往西宁市第二人民医院住院治疗32天，花去医疗费31994.93元。住院期间，一人陪护。该事故经西宁市公安局交通警察支队道路交通事故处理大队处理，于2013年10月25日作出宁公交认字（2013）第0042号《道路交通事故认定书》，认定汪占荣与杨小飞负同等责任。杨小飞就其后续治疗费及因．损伤所致的医疗休息期、营养补偿期、护理陪护期自行委托青海省科技司法鉴定中心鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为：1、杨小飞的后续治疗费为8000元至1O000元；2、杨小飞因伤所致的医疗休息期为6个月、营养补偿期为2个月、护理陪护期为3个月，杨小飞为此支付鉴定费2100元。肇事车辆苏A—XP＊**号轿车在平保公司投保第三者责任强制保险和商业三者险（最高赔偿限额为3O0OOO元，不计免赔），且肇事时均在保险期间内。杨小飞就此与汪占荣协商未果，致使纠纷产生，杨小飞诉至法院。一审法院另查明，汪占荣已先期垫付杨小飞医药费10000元。一审法院再查明，杨小飞向法院起诉时将肇事车辆苏A—XP＊**号轿车注册登记人郑国兵列为被告，2O13年12月3O日，杨小飞以“郑国兵作为车辆所有人，对本次事故不存在过错责任，无须作为被告”为由，撤回对郑国兵的起诉，一审法院口头裁定准予杨小飞撤诉。
一审法院认为，本案系机动车交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，杨小飞的各项损失在交强险和商业三者险范围内赔偿的部分，应由承保该二险种的平保公司在保险范围内予以赔偿，商业三者险的赔付按汪占荣在本次事故中承担的同等责任计50％赔付。关于不在交强险和商业三者险范围内赔偿的部分，由侵权人即肇事司机汪占荣与杨小飞依照责任大小予以承担。本案中，杨小飞在此次住院期间的误工期、护理期、营养补偿期的时间，应以其接受治疗的医疗机构的意见确定，后续治疗期间上述费用待实际发生后，可另行主张，故对青海省科技司法鉴定中心鉴定意见中有关杨小飞因损伤所致的医疗休息期为6个月、营养补偿期为2个月、护理陪护期为3个月的意见不予采纳。对后续治疗费800O元至10000元的鉴定意见，酌情予以采纳。由保险公司在商业三者险范围内承担5O％，计4500元，另50％由杨小飞自行承担。3、关于杨小飞主张的鉴定费，按照其提供的票据确定为2100元，由汪占荣和杨小飞按50％比例各自承担1050元。4、关于杨小飞主张的住院伙食补助费，参照本地国家机关工作人员的出差伙食补助标准确定为640元，由保险公司在商业三者险范围内承担50％，计320元，另50％由杨小飞自行承担。5、关于杨小飞主张的误工费，因杨小飞从事的工作并非固定职业，其误工损失应按照其最近三年的平均收入计算，但其提交的证据不足以证明该平均收入，故应按照受诉地法院所在地相同或相近行业上一年度职工月平均工资标准计算，杨小飞误工费中日收入应参照《2012年西宁地区部分工种工资指导价位》中钢筋工工资2314元／月的标准计算，酌情支持941O元，由保险公司在交强险范围内给付。6、关于杨小飞主张的护理费，杨小飞虽然提供了医院的陪护证明和护理人员的误工证明，但其提供证据不足以证明具体的护理人员及护理人员因护理误工造成其实际减少的收入，杨小飞护理费中日收入应参照《2012年西宁地区部分工种工资指导价位》中护理人员工资2232元／月的标准计算，酌情支持2232／3O×32=2380元，由保险公司在交强险范围内给付。7、关于杨小飞主张的交通费，杨小飞未能提供相关证据，故不予支持。8、关于杨小飞主张的营养费，无医疗机构的意见，故不予支持。综上，为保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款、第一百六十一条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在交强险赔付限额内赔付原告杨小飞医疗费10000元（该款项已由汪占荣垫付，由被告中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司给付汪占荣）、误工费9410元、护理费2380元；在商业三者险赔付限额内赔付杨小飞超出交强险赔付限额的医疗费10997.47元、后续治疗费4500元、住院伙食补助费320元，中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司实际应给付杨小飞各项损失共计27607.47元；（在判决生效后10日内付清）二、汪占荣在本判决生效后10日内给付杨小飞鉴定费1050元；三、驳回杨小飞的其他诉讼请求。本案案件受理费2294元，减半收取1147元，由汪占荣负担444元，杨小飞负担703元。
宣判后，杨小飞上诉称：1、一审法院未按杨小飞及护理人员的实际收入而按照《2012年西宁地区部分工种工资标准指导价位》认定杨小飞和护理人员的收入错误；2、杨小飞因交通事故产生的误工期、护理期、营养期应依照《司法鉴定意见书》确定，而一审法院未予采纳错误。请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
汪占荣口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
平保公司答辩称：杨小飞无固定收入，其一审时提交的证据不能证明其近三年平均收入，其提交的工资表及事后补缴的个人所得税，恰能证明其收入的不确定性和工资收入6000元是否真实；杨小飞提交的证据也不能证明具体的护理人员及护理人员误工的事实；本案做了司法鉴定，一审法院对其今后发生的费用予以支持，对其他各项主张不予支持符合相关司法解释的规定，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于道路交通事故损害赔偿范围规定为：“‘人身伤亡’是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……。”关于误工费，杨小飞事发前受雇于西宁首建建筑劳务有限公司在西宁金座房地产开发有限公司开发建设的“呈璟住宅小区”工程中从事钢筋制作工作，各方对真实性均不持异议的并加盖有西宁首建建筑劳务有限公司财务专用章的工资表、考勤表表明杨小飞事发前二个月日工资为200元，月工资为6000元，且西宁首建建筑劳务有限公司出具的收入证明亦证实杨小飞月工资收入6000元。汪占荣、平保公司虽对上述工资表证明的杨小飞工资收入持有异议，但并未提交任何反驳性证据，且上述工资表与考勤表能相互映证杨小飞误工时间，根据日常生活经验法则，杨小飞受伤后，短期内不可能从事原工作，且杨小飞就医的医疗机构出具的《出院证》中注意事项亦表明，杨小飞避免负重。所以应对上述工资表与考勤表以及杨小飞工资收入应予确认；因杨小飞就医的医疗机构出具的《出院证》载明建议休息三个月，另有一个月治疗期，误工期共计四个月，相应的误工费应为24000元，根据责任划分，杨小飞应自行承担12000元，其余12000元由平保公司在商业第三者责任险内赔付。关于护理费，医疗机构虽出具证明杨小飞在治疗期间有陪护人员一人，但杨小飞并无证据证明护理人员为与其从事同一工种在同一工地工作且工资收入与其一致的雍昌盛，也无其他证据证明护理人员实际减少的收入，故对其上诉主张的护理费因证据不足不予支持，但基于各方对一审判决认定并判决的护理费并未提起上诉，对此应视作各方对一审判决的服从，故对一审判决认定的杨小飞护理费2380元应予维持。关于营养费，医疗机构未出具相应的意见，但根据杨小飞伤情，确定为二个月营养补偿期为宜，营养费标准酌情以国家机关工作人员出差伙食标准每日20元计算，共计1200元，根据责任划分，由杨小飞自行承担600元，其余600元由平保公司在商业第三者责任险内赔付。综上，本院认为，一审认定事实清楚，唯未采用工资表确定并支持杨小飞误工费，并对营养费未予支持欠妥，应予纠正。杨小飞所持上诉理由部分成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，拟判决：
一、维持西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第28号民事判决第二项；
二、变更西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第28号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在交强险赔付限额内赔付原告杨小飞医疗费10000元（该款项已由汪占荣垫付，由中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司给付汪占荣）、误工费12000元、护理费2380元；在商业三者险赔付限额内赔付杨小飞超出交强险赔付限额的医疗费10997.47元、后续治疗费4500元、住院伙食补助费320元，中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司实际应给付杨小飞各项损失共计30197.47元（于本判决生效后十日内付清）；
三、中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在商业三者险赔付限额内赔付杨小飞营养费600元。
四、驳回杨小飞的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1147元，由杨小飞负担147元，汪占荣负担1000元；本案二审案件受理费2294元，由杨小飞负担294元，汪占荣负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 林建平
审判员 李宏宁
审判员 李 娟
二〇一四年七月二十四日
书记员 张 媛
附：审理本案依据的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；