福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终3794号
上诉人（原审被告）：陈友芳，女，1989年10月9日出生，汉族，住福建省德化县。
上诉人（原审被告）：徐宝健，男，1985年7月7日出生，汉族，住福建省德化县。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：黄勇清，福建自立律师事务所律师。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：余思洁，福建自立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛雪云，女，1974年2月5日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人:王坚，福建贝盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋川健，福建贝盈律师事务所律师。
上诉人陈友芳、徐宝健因与被上诉人薛雪云房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈友芳、徐宝健上诉请求：撤销原判，改判驳回薛雪云的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由薛雪云承担。事实和理由如下：一、一审判决认定陈友芳、徐宝健未于收到购房定金当日将讼争房屋交给薛雪云存在违约行为，与生效判决相悖，是错误的。一审认定陈友芳、徐宝健交房存在一定违约行为，并在薛雪云未主张减轻其违约责任的情况下对定金进行调整，超出了当事人的诉讼请求范围。生效判决已认定陈友芳、徐宝健不存在交房违约的问题，一审无权重新进行审查。二、一审在明知薛雪云构成违约的情况下，酌定陈友芳、徐宝健只能没收一半定金并返还另外一半定金，适用法律错误，违背公平原则。本案违约责任的承担适用的是定金罚则，而不是违约金。一审在当事人未主张违约金过高要求调整的情况下主动进行调整，不顾薛雪云严重的违约行为，减轻其责任，违背了公平原则。
薛雪云答辩称：一审判决认定的事实正确，与生效判决并不存在冲突。本案双方因协商一致解除合同，不存在定金罚则适用的问题，此前薛雪云要求双倍返还定金确实没有依据。双方都存在过错。需要强调的是，房屋交付时间为定金支付当日的约定并没有变更，陈友芳、徐宝健一再拒绝交付房屋，薛雪云要求解除合同，陈友芳、徐宝健收到通知后向中介收回房屋钥匙，双方以实际行动变更了合同约定，双方对解除合同已达成一致。合同解除后，陈友芳、徐宝健应将收取的定金返还薛雪云。综上，薛雪云请求驳回上诉，维持原判。
薛雪云向一审法院起诉请求：陈友芳、徐宝健立即退还薛雪云支付的房屋购房定金40万元及资金占用期间的利息（自2017年6月6日计至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：本案讼争房产位于厦门市思明区，该房产登记在陈友芳名下。陈友芳、徐宝健为夫妻关系。
薛雪云诉陈友芳、徐宝健房屋买卖合同纠纷一案【案号（2017）闽0203民初8768号】，一审法院于2017年6月7日立案受理，于2017年7月31日作出民事判决：解除薛雪云与陈友芳、徐宝健于2017年3月22日签订的《房产买卖居间协议书》，陈友芳、徐宝健于判决生效之日起十日内向薛雪云双倍返还定金合计80万元。宣判后，陈友芳、徐宝健不服，提起上诉【案号（2017）闽02民终4830号】。二审法院于2017年12月18日作出民事判决：撤销（2017）闽0203民初8768号民事判决，驳回薛雪云的诉讼请求。二审判决于2018年1月18日发生法律效力。
生效判决查明如下事实：2017年3月22日，陈友芳（甲方）与薛雪云（乙方）签订一份《房产买卖居间协议书》，约定由乙方向甲方购买位于思明区吕岭路8号511室，用途为住宅，建筑面积56.14平方米；成交总价325万元，协议签订当日支付定金40万元，于2017年5月31日前支付140万元（含定金）作为房产解押专款使用，乙方向银行申请商业贷款185万元，该贷款由银行直接转至甲方账户，若银行贷款实际放贷金额小于贷款申请金额，乙方应收到银行同意放贷金额之日起三日内将差额部分以现金方式直接支付给甲方；双方应于解除抵押登记手续后七日前，以本协议书为基础签订房管部门印制的《厦门市存量房买卖合同》，并前往房管部门办理交易过户登记手续，若于解除抵押登记手续后10日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任。合同第九条约定甲方应于收到购房定金当日将房产交付给乙方使用，甲方交付房产应保证室内整洁，无结构性损坏，门窗及配套水、电、煤气等管道应当完好；交付前，该房产所产生的各项费用由甲方负责缴清，房产交付后该房产产生的各项费用由乙方自行承担。合同第十二条约定双方签订本协议后，不得中途悔约。1.若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方及丙方，并自悔约之日起三日内将乙方已支付的购房款（不计利息）返还乙方，同时向乙方支付相当于双倍定金的违约金，并承担乙方对该房屋的装修费用。2.若乙方中途悔约，应以书面形式立即通知甲方及丙方，甲方应在接到通知书之日起三日内将乙方已付购房款（不计利息）返还乙方。甲方已收取的定金不予返还，直接转为违约金。乙方对该房屋进行的装修费用由乙方自行承担，甲方不负责补偿乙方对该房屋的装修费用。同时甲方应将该笔违约金总额的50%作为丙方的合理劳务费等费用。3.若甲方不能按期交付房产或乙方不能按期支付购房款，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房产总额的0.05%的违约金。任何一方逾期超过10日仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按本条对应条款的约定承担违约责任。合同第十八条补充约定乙方有权指定第三方为新产权人。徐宝健作为陈友芳代理人代其在前述合同中签字。上述合同签订后，徐宝健于2017年3月23日以陈友芳名义出具一份《收款收据》，确认收到薛雪云购买讼争房屋的定金40万元，2017年3月23日建行收取20万元，支付宝收取2万元，另18万元以银行实际入账为准。2017年6月6日，徐宝健出具一份《收条》，载明向中介徐斌收取讼争房屋钥匙一把。2017年5月24日，薛雪云向陈友芳、徐宝健发送微信如下：“本人薛雪云因2017年3月25日厦门市土房局新政限购原因，无法购买位于厦门市思明区产，特此告知产权人陈友芳，退还已付定金，双方解除签订买卖协议”。薛雪云陈述其签订合同时是想将房屋登记在妹妹名下，后来出台限购政策，妹妹属限购对象，就想以限购原因解除合同、退还定金，大家都没有责任，因此发出上述信息。薛雪云确认其本人符合购房资格。
该案二审法院认为，讼争合同实际履行中，买方未在协议签订当日足额支付定金40万元，买卖双方亦未办理房屋交接手续。对此，在场的买卖双方均未提出异议，应视为双方当事人以实际行为变更了合同约定。合同签订后，薛雪云通过中介提出，因政府出台限购政策，其找不到名额办理过户手续。陈友芳、徐宝健则通过中介要求薛雪云尽快办理过户手续。薛雪云遂于2017年5月24日发送微信“本人薛雪云因2017年3月25日厦门市土房局新政限购原因，无法购买位于厦门市思明区产，特此告知产权人陈友芳，退还已付定金，双方解除签订买卖协议”。薛雪云系以限购政策原因无法购买房屋为由提出解除合同，陈友芳、徐宝健则明确要求薛雪云继续履行合同。薛雪云确认其本人具有购房资格，因此不存在因限购政策出台导致合同无法继续履行的情形。如前所述，双方当事人以实际行为变更了合同约定，现薛雪云以陈友芳、徐宝健未按合同约定履行房屋交付义务为由要求解除合同，并由陈友芳、徐宝健双倍返还定金，缺乏依据，不予支持。
一审法院另查明，陈友芳、徐宝健于2018年1月25日、1月30日向薛雪云寄送《律师函》，要求继续履行合同、支付购房款、解除对诉争房产的查封措施等合同义务；2018年2月23日，陈友芳、徐宝健向薛雪云发出《解除合同律师函》，通知解除双方于2017年3月22日签订的《房产买卖居间协议书》，并没收定金40万元；2018年2月23日，薛雪云签收该《解除合同律师函》。2018年1月29日、1月31日、2月24日，厦门市思明区公证处先后作出（2018）厦思证内字第318号、342号、545号《公证书》，就前述陈友芳、徐宝健邮寄《律师函》的内容及过程进行保全证据公证。一审中，双方对讼争《房产买卖居间协议书》的解除时间各执一词，薛雪云认为讼争《房产买卖居间协议书》已于2017年6月6日解除，陈友芳、徐宝健则主张《房产买卖居间协议书》于2018年2月23日解除。
一审法院认为：薛雪云与陈友芳于2017年3月22日签订的《房产买卖居间协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照约定全面履行各自的义务。双方当事人虽对《房产买卖居间协议书》解除时间持不同意见，但对该《房产买卖居间协议书》已经解除的事实均无异议，予以认定。根据我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人在履行合同过程中，薛雪云仅支付定金40万元，并未依约于2017年5月31日前支付140万元（含定金）作为房产解押专款使用，陈友芳、徐宝健也未于收到购房定金当日将讼争房产交付给薛雪云使用。因此，薛雪云及陈友芳、徐宝健均存在一定的违约行为，故综合案件实际情况及根据双方所举证据，酌定双方当事人各承担50%的违约责任，陈友芳、徐宝健应退还薛雪云支付的购房定金20万元，对于超过部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈友芳、徐宝健于判决生效之日起十日内返还薛雪云购房定金20万元；二、驳回薛雪云的其他诉讼请求。案件受理费3752元，由薛雪云负担1876元，陈友芳、徐宝健负担1876元
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，生效判决认定还以下事实：1.陈友芳、徐宝健确认于2017年3月25日已收取全额定金40万元，并主张于当日告知中介徐斌已将讼争房屋钥匙放置在中介公司前台，2017年6月2日因徐斌告知薛雪云找不到过户名额，陈友芳、徐宝健遂于2017年6月6日将钥匙取回。2.中介徐斌陈述，2017年3月其带薛雪云去看房，此后薛雪云想要买房，其约双方于2017年3月22日在公司见面，双方经协商签订了《房产买卖居间协议书》，签合同当天有支付一些定金，没有交接房屋。过了三、四天，其跟业主沟通因为前期有好几家中介公司卖房，应将房屋的钥匙更换，钥匙是其更换的，钥匙由其保管，一直到6月卖方把钥匙回收回去，中间没人找其要钥匙。薛雪云有问过钥匙的事情，一直问钥匙怎么没给他，因业主要求其保管钥匙，其就一直保管着，没有把钥匙给薛雪云。薛雪云交完钱之后也没有来看过房子。成交后出台限购政策，薛雪云称房子买不成了，卖方要求其与买方沟通赶紧履约，其有与薛雪云联系。3.2017年4月13日中介徐斌向卖方发送微信：“客户那里，她妹妹只满了两年，现在政策要三年才能购买，怎么办？客户找了周边人，没名额啊”、“政策变动太大了”。4月21日徐斌向卖方发送微信：“银行政策又改了，客户贷款有出问题了”，卖方：“什么政策？”；徐斌发送一条链接：“厦门多家银行上调首贷利率……”、“上次给您说的社保两年调三年政策是硬伤”；卖方：“客人什么意思”，徐斌：“客人一直在找人头来过户啊”；卖方：“那快找啊，要不还不知道再来什么政策呢”“她有说什么时候过户吗”；徐斌：“没有啊”、“名额还找着呢”；卖方：“叫她尽快吧”；徐斌：“现在限的那么死，不好办啊”；卖方：“那也得办啊”。5月30日，徐斌发送微信：“时间到了，客户那里没名额没办法买，现在看来大家只能打官司了”、“那个客户我打电话催促了，回复结果就是没办法买，叫我找你们退定金”。
本院认为，上诉人陈友芳、徐宝健与被上诉人薛雪云于2017年3月22日签订的《房产买卖居间协议书》合法有效。薛雪云本人具有购房资格，但薛雪云于2017年5月24日发送微信，以限购政策原因无法购买房屋为由要求解除合同。此后，薛雪云未依合同约定于2017年5月31日前支付140万元（含定金）房产解押款，其行为已构成违约。对于陈友芳、徐宝健而言，虽然薛雪云未依合同约定在协议签订当日足额支付定金40万元，买卖双方亦未办理房屋交接手续，对此，在场的买卖双方均未提出异议，视为双方当事人以实际行为变更了合同约定，但是并未免除陈友芳、徐宝健应于收到购房定金40万元当日将讼争房产交付薛雪云的合同义务。陈友芳、徐宝健已于2017年3月25日收到全额定金40万元，但未向薛雪云交付讼争房产的钥匙，一审认定陈友芳、徐宝健在合同履行过程中亦存在一定的违约行为，并无不当。
现双方当事人对《房产买卖居间协议书》已解除均无异议，但对合同解除后薛雪云已支付的定金40万元应否返还存在争议。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。如前所述，本案中薛雪云的行为构成违约，陈友芳、徐宝健亦存在一定的违约行为，故本案不适用定金罚则。陈友芳、徐宝健关于其有权没收定金40万元的上诉意见缺乏依据，不予采纳。陈友芳、徐宝健应将已收取的定金40万元返还薛雪云。一审认定陈友芳、徐宝健返还薛雪云20万元不当。因薛雪云未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，薛雪云未提出上诉请求的部分本院不予审理，故一审判决可予维持。综上，陈友芳、徐宝健的上诉缺乏依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由陈友芳、徐宝健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 伟
审 判 员 郑文雅
审 判 员 龙 辉
二〇一八年九月三十日
代书记员 巫粤峰
附本案适用的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。