江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1832号
上诉人（原审原告）无锡市大众房地产服务连锁有限公司。
法定代表人袁凤彪，该公司董事长。
委托代理人蒋辉，该公司职员。
委托代理人张钧，江苏创凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李明。
上诉人无锡市大众房地产服务连锁有限公司（以下简称大众公司）因与被上诉人李明劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：李明于2006年6月1日进入大众公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限从2013年1月2日起至2016年1月2日止，李明被安排在服务岗位工作。李明的劳动报酬为底薪加提成，以现金形式发放，具体职务为店长。2013年12月4日，大众公司向李明发出通知，以李明自2013年9月至2013年11月连续三个月未能完成公司经营目标及任务，决定于2013年12月5日与李明解除劳动合同。2014年1月13日，大众公司为李明办理了退工手续，终止解除合同原因为“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。大众公司于2014年2月8日将退工单交付给李明，在此前大众公司未通知李明前来领取退工单。此后，李明向无锡市新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求大众公司支付违法解除的赔偿金、拖欠的2013年12月份工资、代通知金、失业金及医保赔偿。2014年5月20日，无锡市新区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、大众公司自收到裁决书之日起十日内支付李明赔偿金70976元、2013年12月工资及提成3000元、失业保险金损失864元；二、对李明的其他仲裁请求不予支持。因对仲裁裁决不服，大众公司遂诉至原审法院，请求确认大众公司无需支付李明上述三项费用。
原审另查明，2012年11月27日，大众公司制定了无锡公司降级淘汰机制，其中规定“……4、店长：降级标准（以下条件达到任意一项，店长降级至经纪人）：A、连续3个月零售房；B、3个月店标完成率排名后三位（考察综合情况，降级1到2名）；淘汰标准（以下条件达到任意一项，店长予以淘汰）：A、连续3个月店标完成率≤30%；B、连续2个月门店量化数据不达标。人力资源部将提前一个月发放《工作任务提醒单》根据工作表现可留岗2个月，如达到考核要求，恢复原职务”。2013年4月，大众公司公布无锡公司（店长）薪资方案，其中规定工资结构为职级工资﹢超店标提成，其中职级工资为5000元，包括底薪2000元、门店指标考核工资3000元。李明被解除劳动关系前12个月的月平均工资为4436.83元。
原审法院依法至无锡市人力资源与社会保障局失业保险科进行了调查，被调查人员称根据相关的规定及本案的实际情况，本案中李明确实存在一个月失业金的损失，按照规定应当由原用人单位承担。
上述事实，有大众公司提供的劳动合同、锡新劳仲案字（2014）第284号仲裁裁决书、无锡公司降级淘汰机制、无锡公司（店长）薪资方案、考勤记录若干、工资单若干，李明提供的解除劳动合同通知书、无锡市终止或解除劳动关系通知单，原审法院制作的情况追记及双方当事人的陈述在卷佐证。
原审诉讼中，大众公司认为李明在2013年的业绩大幅度下降，经过培训后亦无改善，在9月至11月连续三个月未能完成任务，符合公司淘汰机制规定的淘汰条件，所以公司解除的行为合法，且李明在2013年12月仅工作4天，故工资应为1367元，提供培训记录若干、业绩表复印件、工作任务提醒单2份、考核数据表、店长业绩汇总表予以证明。李明表示同意按照大众公司确认的1367元支付2013年12月份的工资，但认为培训记录中有许多不是其本人签字，且培训内容属于企业业务流程、专业知识、工具类软件等常规培训，并非对其业务不达标而进行的专门培训，故不能达到大众公司的证明目的，而其在工作期间多次获得荣誉证书；对于业绩表复印件没有异议，但认为只有2个月的业务完成率低于30%，不符合公司变岗淘汰的标准，且业绩下滑是多方面的原因，主要是门店人手不够，但公司考核却是按照满配人数进行考核；对于工作任务提醒单2份不予认可，认为其从未看到过该材料，上面亦无其签字认可；考核数据表进行的考核是按照标准人员配置进行的，而其店面的人员短缺，故如果按照实际人员来考核不会如此低；店长业绩汇总表中的指标低于其担任店长时的数额，且该指标中可能包括了其在12月份完成的业绩。李明认为其在工作期间工作状况一直良好，多次受到公司的奖励，在2013年12月份曾经销售3套房屋、出租1套房屋，综合工资加提成应当为3000元，但是业绩本在公司处，其无法提供证据证明，提供荣誉证书3份予以证明。大众公司对于真实性无异议，但认为荣誉证书只能代表之前的工作业绩，而公司解除劳动合同依据的是2013年的业绩。大众公司称曾就李明不称职的情况与其进行过沟通，李明对此不予认可，大众公司未能提供证据证明，且在法院给予的期限内未能提供2013年的业绩本证明李明的业绩情况。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大众公司以李明不能完成工作任务为由解除双方的劳动关系，其对此负有举证责任。根据大众公司提供的业绩表来看，李明在被解除前的12个月中仅有2个月的完成率低于公司规定的30%，虽然大众公司的淘汰机制同时规定“连续2个月门店量化数据不达标的”可以淘汰，但是大众公司仅提供了自行制作的考核数据表，未能提供其他证据证明该数据表的真实、合理性，故法院对此不予认可，应当由大众公司承担举证不能的不利后果。即使李明连续2个月门店量化数据不达标，但是法律规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。也即大众公司应当对其进行培训或调整工作岗位，在仍不能胜任工作的情况下才能解除双方的劳动合同。虽然大众公司提供了培训记录表，但其亦认可存在让其他员工代签的情况，亦没有证据证明是在李明在场的情况下让其他员工代签，且根据培训记录的内容来看，培训多是为企业业务流程、专业知识等常规培训，而非针对李明业务不达标、将会被淘汰而进行的专项培训，故大众公司现有证据无法证明其解除行为符合退工单载明的解除原因，应承担举证不能的不利后果。因大众公司解除双方劳动合同没有合法的理由，故应当向李明支付赔偿金，根据李明的工作年限及工资标准，李明主张的赔偿金70976元并无不当，法院予以支持。
关于2013年12月的工资及提成，大众公司确认尚未发放，但认为数额应为1367元，现李明表示同意按照该数额主张，此是其真实意思表示，且不违反法律规定，故予以准许。
关于失业金损失，有证据证明大众公司确实未在法定期限内将解除劳动关系的证明交付李明，导致李明产生一个月失业金的损失，故大众公司应当支付失业金损失864元。
为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、大众公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付李明违法解除劳动合同赔偿金70976元、2013年12月工资及提成1367元、失业金损失864元，共计73207元；二、对于李明的其他请求不予支持。
上诉人大众公司不服原审判决，向本院提起上诉称，李明负责的门店在2013年业绩大幅度下降，公司对其进行了多次培训，但是并无改善，该门店在2013年9月至11月连续三个月未能完成任务，李明符合公司规定的淘汰条件，因此公司的解雇行为不属于违法解除劳动合同，请求二审法院改判公司无需支付赔偿金。
被上诉人李明答辩称，其已经担任店长多年，售租房业绩的下降是受房地产政策的影响，量化考核数据都是公司布置的，没有考虑其门店人员配置不足等情况，所谓不能胜任工作的说法不能成立，并且公司并未进行有针对性的培训，公司也没有遵照其制度提前一个月下发工作任务提醒单，故应当认定公司违法解除劳动合同。
二审查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。二审期间，大众公司向本院补充提供了证据。一是2013年1月起李明所在门店的人员名单，用以证明门店达到一名店长加四名店员的配置；二是ERP系统的业务数据明细，用以证明李明所在的门店在2013年的多个月均未完成量化考核指标；三是工会同意解除劳动关系的回函，用以证明履行了征询工会意见的程序；四是工作任务提醒单，记载的送达时间为2013年11月1日，用以证明公司提前一个月向李明明确了工作目标以及不能完成将面临解除劳动合同。李明质证后认为，门店人员名单中有新职工，而新职工是不参加考核的，因此门店的配置只能视作一名店长加三名店员，ERP系统的业务数据有矛盾之处，并且量化考核指标是强制性的，没有商量的余地，公司是有工会，但是自己对回函的情况不了解；当时未曾见到工作任务提醒单，该份提醒单是复印件，上面的签字不是自己的笔迹。
本院认为，劳动者提供劳动是基本义务，用人单位据此可以制订考核制度，向劳动者提出工作目标，但是考核制度应当合理，即使劳动者不能完成工作目标的，用人单位应当通过培训或者调整岗位的方式维系双方的劳动合同关系，只有培训后仍无法完成工作目标或者不能按照新岗位的要求完成工作目标的情况下，用人单位方才可以通过支付经济补偿金的方式依法与劳动者提前解除劳动合同。本案中，双方就量化考核指标的合理性有不同的意见，即使大众公司有权确定考核指标，依照法律规定大众公司也不得直接按照量化考核数据解除劳动合同，根据双方签订的劳动合同，李明在服务岗位工作，即使李明不能胜任店长一职，也可以通过免除职务、降级使用等方式继续将李明留用在服务岗位，因此李明的情形不属于大众公司可以通过支付经济补偿金的方式提前解除劳动合同的合法解雇行为。此外，用人单位与劳动者均应当遵守依法制订的规章制度。本案中，虽然大众公司提交了工作任务提醒单，但是该证据没有原件，李明否认收到该提醒单，故大众公司不能证明其已经依照规章制度的要求履行了提示程序。综上，大众公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人无锡市大众房地产服务连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 钱 菲
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 张朴田