河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫14民终2901号
上诉人（原审被告）：张诗印，男，汉族，1961年7月27日出生，住河南省民权县。
委托诉讼代理人：马勇杰，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵厚盟，男，汉族，1998年12月6日出生，住河南省民权县。
委托诉讼代理人：闫庆河、任英杰（实习），河南广民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：民权县磐石商砼有限公司。
法定代表人：李新义，公司执行董事。
原审被告：娄高琴，女，汉族，1960年5月15日出生，住河南省民权县。
上诉人张诗印因与被上诉人赵厚盟、民权县磐石商砼有限公司（以下简称磐石商砼公司）及原审被告娄高琴建设工程施工合同及产品责任纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2018）豫1421民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，并于2018年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人张诗印及其委托诉讼代理人马勇杰，被上诉人赵厚盟及其委托诉讼代理人闫庆河，磐石商砼公司的法定代表人赵新义到庭参加诉讼；原审被告娄高琴经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张诗印上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担责任；诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人是与案外人牛艳梅签订的建设工程合同，工程款也由牛艳梅拨付，被上诉人赵厚盟也认可标的房屋是其母亲发包，被上诉人赵厚盟与涉案房屋无关，其诉讼主体不适格，应当驳回其起诉。2.涉案房屋已进行宾馆经营，被上诉人未经竣工验收擅自使用，后又以使用部分不合格为由主张权利，依法不应支持；本案不能确定工程质量问题是在施工过程中产生；该工程混凝士是由被上诉人提供材料，上诉人依据被上诉人的指示进行施工，上诉人对材料的使用并没有选择权，且上诉人不存在过错，依法不应当承担法律责任。请求二审驳回赵厚盟的起诉或诉讼请求。
赵厚盟辩称，牛艳梅是被上诉人母亲，该房屋实际业主是被上诉人，实际履行的也是与被上诉人之间的合同，被上诉人作为发包人提起本案诉讼并无不当。被上诉人在验收前并未使用，是在质量鉴定及加固方案确定后才使用的，上诉人承包的工程质量不合格，应当承担责任，一审酌定40%并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。
磐石商砼公司辩称，因大气污染治理不准施工，该混凝土是拉到现场后七至十个小时才使用，时间过长导致的质量问题，不是磐石商砼公司的过错，磐石商砼公司不应承担赔偿责任。
娄高琴未陈述意见。
赵厚盟向一审法院起诉请求：判令张诗印、娄高琴、磐石商砼公司共同赔偿房屋加固费用、鉴定费、设计费、评估费等相关费用共计178991.95元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月8日，赵厚盟与张诗印签订《建筑工程合同》，由张诗印承包赵厚盟位于民权县工农路中段路北的私人综合楼的建筑工程,范围包括楼房主体结构的建设和内外墙壁的粉刷。张诗印在建造楼房过程中,介绍赵厚盟从娄高琴处购买磐石商砼公司生产的商砼，用于该楼房二楼框架的建造。竣工后，经商丘坚实建筑工程质量司法鉴定所鉴定，该楼房二层混凝土结构表面强度未达到设计标准，支付鉴定费7500元。该层房屋经河南开元工程技术咨询有限公司造价鉴定，房屋加固工程造价为158991.95元，支付鉴定费1万元。赵厚盟房屋加固设计花费6000元。
一审法院认为，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、赔偿损失等违约责任。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，赵厚盟与张诗印签订了《建筑工程合同》，因张诗印没有相应建筑资质，属于无效合同，张诗印建设的楼房二层混凝土结构表面强度经鉴定未达到设计标准，属于竣工验收不合格，因此，赵厚盟要求施工人张诗印和混凝土生产企业磐石商砼公司承担赔偿责任，应予支持，但赵厚盟明知张诗印无相应资质而与其签订施工合同，并对商混的使用缺乏检验，对建设工程不合格有一定的过错，也应当承担相应的责任，酌定赵厚盟承担20%的责任，张诗印和混凝土生产企业磐石商砼公司各承担40%的责任。赵厚盟的其他诉讼请求证据不足，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十七条、第二百五十五条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、张诗印于本判决生效后十日内赔偿赵厚盟损失共计63596.78元（158991.95元×40%）；二、磐石商砼公司于本判决生效后十日内赔偿赵厚盟损失共计63596.78元（158991.95元×40%）；三、驳回赵厚盟的其他诉讼请求。案件受理费3880元，减半收取1940元，鉴定设计费用23500元，共计25440元，由赵厚盟负担5088元，张诗印负担10176元，磐石商砼公司负担10176元。
二审期间，当事人均未提交新的证据，本院二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：涉案房屋建筑材料系由发包人赵厚盟自行提供，承包人张诗印仅进行房屋的建造施工；涉案房屋第二层使用的混凝土系由被上诉人磐石商砼公司提供，磐石商砼公司无混凝土生产资质。
本院认为，各方争议的焦点为被上诉人赵厚盟是否为本案适格诉讼主体及上诉人张诗印应否承担赔偿责任。对本案诉讼主体问题，上诉人虽与案外人牛艳梅签订了施工协议，但牛艳梅系被上诉人赵厚盟的母亲，涉案房屋的业主是被上诉人，且牛艳梅是被上诉人的母亲，其与上诉人签订施工协议实际是一种代理行为，且事后得到赵厚盟的追认，赵厚盟作为实际业主提起本案诉讼，主体适格。对于上诉人应否承担赔偿责任问题，经商丘坚实建筑工程质量司法鉴定所鉴定，赵厚盟的涉案楼房二层存在质量问题，且导致该问题的原因是建造该楼房二楼框架的混凝土强度未达到设计标准。各方对存在质量问题的二楼混凝土系由被上诉人磐石商砼公司生产提供没有异议，磐石商砼公司认可其公司没有取得生产混凝土的资质，亦未提交向赵厚盟所供混凝土质量合格的证据，故可认定磐石商砼公司对涉案工程二楼房的质量问题应当承担主要责任，对赵厚盟由此造成的损失，依法应当承担主要赔偿责任，其辩称质量问题系因水泥搁置时间过长导致证据不足，本院不予采信。被上诉人赵厚盟作为涉案房屋业主，将该工程发包给不具有施工资质的张诗印个人施工，且未对所购混凝土进行质量检测，对所导致的质量损害后果，存在一定过错，亦应承担相应的民事责任。上诉人张诗印，无资质承包涉案工程建设，且向业主介绍购买没有生产许可证的混凝土，对本案纠纷的发生亦存在一定过错，应当承担相应的责任，综合各方过错程度，以磐石商砼公司承担60%，赵厚盟、张诗印各承担20%为宜。各方应承担的损失数额为：张诗印31798元（158991.95元×20%），磐石商砼公司95395元（158991.95元×60%），其余由赵厚盟自行承担。
综上所述，张诗印的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但责任划分失当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河南省民权县人民法院（2018）豫1421民初956号民事判决第三项（即：三、驳回赵厚盟的其他诉讼请求）；
二、变更河南省民权县人民法院（2018）豫1421民初956号民事判决第一项为：张诗印于本判决生效后十日内赔偿赵厚盟损失共计31798元；
三、变更河南省民权县人民法院（2018）豫1421民初956号民事判决第三项为：民权县磐石商砼有限公司于本判决生效后十日内赔偿赵厚盟损失共计95395元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1940元、鉴定设计费用23500元，二审案件受理费1390元，共计26830元，由赵厚盟负担6830元，张诗印负担5000元，民权县磐石商砼有限公司负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 蕙
审判员 王保中
审判员 刘玉杰
二〇一八年十月八日
书记员 鹿国旗