吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1818号
上诉人（原审被告）：崔林秀，住延吉市。
委托代理人：杨富刚，北京盈科天津律师事务所律师。
委托代理人：马俊颖，北京盈科天津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延边民族融联担保有限公司，住所地延吉市延朝路5号3001。
法定代表人：袁一田，该公司董事长。
委托代理人：王连贤。
委托代理人：李书敏，吉林常春律师事务所律师。
原审被告：韩相国，住珲春市。系被告崔林秀配偶。
原审被告：崔京哲，住延吉市。
原审被告：金凤竹，住延吉市。
上诉人崔林秀因与被上诉人延边民族融联担保有限公司（以下简称延边融联公司）、原审被告韩相国、崔京哲、金凤竹追偿权纠纷一案不服吉林省延吉市人民法院于2016年7月2日作出（2015）延民初字第5518号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
崔林秀上诉请求：1、请求依法撤销（2015）延民初字第5518号民事判决，发回重审或改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第5518号民事判决书认定事实错误，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益。一、上诉人认为，关于代偿利息双方并无约定，原审法院判决上诉人承担所谓的“代偿利息”没有事实基础和法律依据，是错误的。原审认为“按照行业标准，代偿利息按未受清偿代偿金以每月20%利率实时计收，此标准未超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》中第二十八条的规定”。但对于是否需要由被担保人支付代偿利息，双方当事人并没有进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”基于双方自由意志，合同中并没有明确约定担保公司进行代偿之后，还需要担保人交纳代偿利息，因此法院不应擅做主张依据行业标准判决上诉人承担代偿利息。二、原审法院判决超出被上诉人的诉讼请求，不符合法律规定是错误的。无论是否需要承担代偿利息，从程序上讲，根据民事判决不告不理基本原则，原审法院判决超过了被上诉人的诉讼请求范围，违反了法律规定。1、原审法院判决的代偿利息期间分别为2012年1月1日至2016年6月30日，2012年6月30日至2016年6月30日、2012年9月27日至2016年6月30日，属于超被上诉人诉讼请求判决是错误的。原审中，被上诉人的诉讼请求中要求的利息期间仅截止到2016年3月31日即成诉之日起，且利率计算标准也并非法院判决确定的20‰。因此，原审判决对此属于超诉讼请求判决。2、根据本案的案件受理费12787元，可倒推得知原审中，被上诉人的诉请金额应为898700元，而原审判决数额为1563888.55元，原审判决对此属于超诉讼请求判决。综上，原审判决超诉请裁判，是不符合民事审判不告不理的基本原则的，依法应当予以纠正。三、原审法院判决由上诉人承担逾期担保费没有法律依据，是错误的。上诉人认为，双方当事人未明确约定逾期担保费，且设定逾期担保费与担保费规定相违背、与保证金作用相重复，有涉嫌不当得利的意图。首先，担保费，即担保手续费，是担保公司为客户承担担保责任而收取的服务费用。担保费用通常在双方签订担保合同时约定一次性付清。意在当客户出现风险无法偿还借款时，担保公司要承担担保责任，进行代偿。因此担保费是不能够反复收取的，更不存在逾期担保费一说。其次，担保公司收取保证金的目的，即是为了当借款人无法按时还款时，担保公司依靠收取的保证金来进行代偿义务，逾期担保费与其作用重复，且对于担保公司来讲，逾期末偿还代偿款并无实际损失产生，因此有涉嫌不当得利的意图。本案中，延边融联公司担保公司与崔林秀、崔京哲、金凤竹签订的反担保合同第六条第一项明确规定：“乙方按照担保期间应支付甲方担保费用计壹拾叁万伍仟元，在贷款入账后当天，乙方一次性付清担保费用。”而并没有说明“代偿后若乙方未及时偿还代偿款，还需支付逾期担保费”。原审法院按照“行业普遍标准”，以保证人标准费率上浮100%计收，即担保费13.5万元×2=27万元，于法无据，上诉人认为此项费用不应当承担。四、原审法院判决的“保证人全额代偿的情况下，代偿违约金按代偿金的10%一次计收”，要求上诉人承担的代偿违约金是错误的。上诉人认为，委托担保合同等从合同中不应当再次约定违反主合同义务的违约金，其与法律原则相违背，不符合法律规定，属于无效条款。应当予以纠正。（一）债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需要根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，这是没有疑问的。但不能认为该行为同时也违反了委托合同的约定，对担保人也构成违约，还需要根据委托保证合同的约定承担违约责任。否则，既违反了合同责任的相对性原则，也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需要承担委托保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，有违公平正义。本案中，上诉人崔林秀与案外人延吉市延河农村信用社订立的借款合同是主合同，债务人崔林秀等人到期未还款属于违约行为，要承担违约责任，而这一行为并不代表在委托保证合同中也属于违约行为，一是根据合同相对性原则，法律责任出现不对称性，二是因为主合同的违约行为又要承担从合同的违约责任，显然不符合公平正义的原则。（二）担保公司的担保合同中的违约金条款，从根本上说是变相扩大主债务人的责任范围。担保公司就其市场法律地位而言是一市场中介组织，其在提供市场中介服务的担保业务是以收取被担保人高额佣金作为市场回报的，在其承担保证责任后，当日取得了对主债权人（被保证人）追偿的权利。在这一追偿的权利得到实现的同时再苛以高额违约金与立法思想相悖。本案中，延边融联公司作为担保公司，其服务主要是当债务人崔林秀等人尚未按期还款之时，向案外人延吉市延河农村信用社承担担保责任，从而收取被保证人崔林秀等人高额佣金作为市场回报的一种中介机构，因为当其承担保证责任之后，其也获得了向崔林秀等人追偿代偿款项的权利，而当这一权利的实现之时又加以违约金的惩罚难免太过于苛责。（三）委托保证合同约定违约金条款也与担保公司所负的义务相抵触。在委托保证合同中，担保公司延边融联公司所负的义务除了在形式上的为债务人崔林秀等人担保而与债权人延吉市延河农村信用社签订的担保合同外，更包括实质上的当债权人违约后依约向债权人代偿。因此，延边融联公司承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。由于委托担保合同约定的违约条款无效，因此原审法院不应判决由上诉人承担代偿违约金。即便订立合同时基于双方当事人自愿，然而担保公司作为格式条款提供方，在签订合同时未采取合理方式说明该违约金条款，形式上的意思表示一致，仅凭此不足以证明约定的合法性、正当性，合同自由更应服从于合同正义。根据《合同法》第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，应当认定该条款无效，因此法院不应当依据此条款判决要求承担代偿违约金。故，上诉人认为不应当在委托担保合同等从合同中再次约定违约金，应当将其认定为无效条款，请求贵院依法纠正。综上所述，原审吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第5518号民事判决认定的事实错误，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益。恳求二审法院依法予以纠正。
延边融联公司辩称：1、关于代偿利息的收取，根据双方签订的反担保合同第九条约定如果一方违约除支付违约金外，还应补偿守约方，受到的直接和间接损失。2、本案因上诉人违反约定没有及时还款，同时没有支付贷款利息，因此由被上诉人代为偿还银行利息，因此上诉人属于占用被上诉人的资金，给被上诉人造成损失，其损失即为占用期间的利息。3、关于是否超出诉讼请求的问题，一审中被上诉人已经明确请求要求支付违约金及代偿利息。因此原审法院并未超出请求范围。4、关于违约金收取的问题，根据双方签订的反担保合同中明确约定，如一方违约要向另一方承担担保金额10%的违约金，综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。
延边融联公司原审起诉称，2011年1月26日，被告崔林秀与案外人延吉市延河农村信用社订立借款合同（合同编号：X－D－（保证）－2011－4），约定由案外人向被告崔林秀发放贷款450万元，借款期限自2011年1月13日起至2012年1月12日止，并由原告向案外人提供担保。原告为确保担保责任的安全，与被告崔林秀、崔京哲、金凤竹于2011年1月13日订立了反担保合同，由被告崔京哲、金凤竹以反担保合同第五条中列明的财产（恒润小区41﹟0105、41﹟0205）向原告提供反担保，并通过该房地产的开发商将上述抵押房产转移至了原告的原法定代表人毕向阳名下。同时，被告崔林秀、崔京哲、金凤竹向原告出具了保证金及手续费交纳承诺书以及反担保人承诺书，反担保书中载明，除上述反担保合同第五条中列明的财产外，还将延州国地用字（2005）第73号所列明的土地（位于延吉市大成村即原发展村，土地面积32.98平方米，土地使用年限自2005年8月31日至2045年8月30日，建设工程许可证号Y2005015，施工许可证号×××）用作向原告的反担保保证。贷款期限届满后，除由原告向案外人在贷款期间于2011年12月31日、2012年6月29日、2012年9月26日分别代偿了85915.38元、166166.87元、107630.26人民币的利息外，至本案成诉时止被告崔林秀未向案外人偿还本金及利息。因此起诉至人民法院，要求：（一）本案被告崔林秀偿还原告因履行担保义务代偿的利息359712.51元人民币，并以代偿利息的金额为基数分别计算，偿还原告因代偿利息所造成的损失；（二）根据《委托担保合同》第三条第一款的约定，由被告偿还原告4年的担保费54万元；（三）根据《反担保合同》第五条第5款、《委托担保合同》第八条第2、第3款、《保证金及手续交纳承诺书》中的违约条款的约定，由被告偿还原告垫付或自违约之日起至给付完毕之日止的欠缴担保费和代偿利息的违约金。
被告崔林秀、韩相国、崔京哲、金凤竹未到庭应诉，视为放弃答辩和举证、质证权利。
原审法院查明如下事实：2011年1月26日，被告崔林秀与案外人延吉市延河农村信用社订立借款合同（合同编号：X－D－（保证）－2011－4），约定由案外人向被告崔林秀发放贷款450万元，借款期限自2011年1月13日起至2012年1月12日止，并由原告向案外人提供担保。原告为确保担保责任的安全，与被告崔林秀、崔京哲、金凤竹于2011年1月13日订立了反担保合同，由被告崔京哲、金凤竹以反担保合同第五条中列明的财产（恒润小区41﹟0105、41﹟0205）向原告提供反担保，并通过该房地产的开发商将上述抵押房产转移至了原告的原法定代表人毕向阳名下。同时，被告崔林秀、崔京哲、金凤竹向原告出具了保证金及手续费交纳承诺书以及反担保人承诺书，反担保书中载明，除上述反担保合同第五条中列明的财产外，还将延州国地用字（2005）第73号所列明的土地（位于延吉市大成村即原发展村，土地面积32.98平方米，土地使用年限自2005年8月31日至2045年8月30日，建设工程许可证号Y2005015，施工许可证号×××）用作向原告的反担保保证。贷款期限届满后，除由原告向案外人在贷款期间于2011年12月31日、2012年6月29日、2012年9月26日分别代偿了85915.38元、166166.87元、107630.26元人民币的利息外，至本案成诉时止被告崔林秀未向案外人偿还本金及利息。
原告认可被告在向案外人借款完成时已交纳担保手续费13.5万元及保证金45万元，该笔款项可以在应偿还款项中进行冲抵。
另查明，被告崔林秀与被告韩相国系夫妻关系。
原审法院认为，被告与案外人订立的借款合同是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，为主合同，原告与案外人订立的担保合同为从合同，是当事人自愿且不违反法律的禁止性规定，同样合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”的规定，被告因向案外人借款需要，而请求原告向案外人提供担保，因此与原告签订了反担保合同以及手续费交纳承诺书以及反担保人承诺书，是当事人之间的真实意思表示，符合担保法的规定，系有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应按照约定全面履行自己的义务”的规定，在原告向案外人代偿被告借款的利息后，应如约向原告履行自己应尽的义务，但被告均未依约履行显然已构成违约，应承担与此相关的法律责任，即按照合同约定向原告偿还由原告代偿利息以及因此发生的其他费用。
被告崔林秀、崔京哲、金凤竹向原告提供反担保的担保物房产（恒润小区41﹟0105、41﹟0205）以及延州国地用字（2005）第73号所列明的土地（位于延吉市大成村即原发展村，土地面积32.98平方米，土地使用年限自2005年8月31日至2045年8月30日，建设工程许可证号Y2005015，施工许可证号×××），属被告所有且系被告自愿提供，符合法律规定，本院予以认定。恒润小区41﹟0105、41﹟0205房产通过该房地产的开发商将上述抵押房产转移至了原告的原法定代表人毕向阳名下。上述抵押人所有的财产，符合《中华人民共和国担保法》第三十四条第（一）项规定的可以抵押的财产。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，且该抵押财产已经评估机构进行了价值评估，原告享有依据本院最终认定的被告应当承担的偿还责任份额，对担保人提供担保物以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。因此，原告主张对被告提供的担保物依照应受偿份额优先受偿的主张成立，本院予以支持。
关于被告应向原告偿还的金额问题。原告与被告之间关于原告已经向案外人代偿利息359712.51元人民币不存异议。
关于原告因提供担保向原告追偿的收费构成及标准问题，参照融资担保公司的行业标准，以及中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局（2010）第3号令《融资性担保公司管理暂行办法》的规定执行。
（一）担保费。根据财金（2001）77号关于印发《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的通知第七条规定：担保机构收取的担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内，担保费：按照担保额的3%-5%一次性收取。本案被告借款本金为450万元，其与被告约定的费率为3％，符合规定，因此，原告收取的担保费应为：450万元×3%＝13.5万元。
（二）代偿利息。按照行业标准，代偿利息按未受清偿代偿金以每月20‰利率实时计收，此标准未超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》中第二十八条的规定。代偿利息期间分别为2012年1月1日至2016年6月30日、2012年6月30日至2016年6月30日、2012年9月27日至2016年6月30日。其中，2012年1月1日至2016年6月30日的代偿利息为：85915.38元×2%×54个月＝92788.61元；2012年6月30日至2016年6月30日的代偿利息为：166166.87元×2%×48个月＝159520.2元；2012年9月27日至2016年6月30日的代偿利息为：107630.26元×2%×45个月＝96867.23元。
上述三项合计349176.04元，与原告代偿利息的本金359712.51元，共计708888.55元。
（三）逾期担保费。即代偿后若借款人不能及时归还代偿款项时，还应支付逾期担保费，行业普遍标准是该项费用按未清偿贷款本金，以保证人标准费率上浮100%计收，即担保费13.5万元×2＝27万元。
（四）代偿违约金。保证人全额代偿的情况下，代偿违约金按代偿金的10%一次计收，即450万元×10%＝45万元。
被告已向原告交纳的保证金45万元、担保费13.5万元应从应偿还金额中扣除。
被告崔林秀与被告韩相国系夫妻关系，上述债务发生于夫妻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，被告韩相国应与配偶崔林秀对本案所确定的债务共同承担。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第三十三条、第三十四条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，并参照中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局（2010）第3号令《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，判决：一、被告崔林秀、韩相国、崔京哲、金凤竹对其应负担的债务互负连带责任。二、被告崔林秀、韩相国、崔京哲、金凤竹于本判决生效后立即偿还原告延边民族融联担保有限公司为其代偿的利息359712.51元，并以此为基数，按照年利率24%的标准向原告延边民族融联担保有限公司支付利息349176.04元，两项共计708888.55元。三、被告崔林秀、韩相国、崔京哲、金凤竹于判决生效后立即支付原告延边民族融联担保有限公司担保费13.5万元，逾期担保费27万元，代偿违约金45万元，三项合计85.5万元。四、上述二、三项合计1563888.55元，被告已向原告交纳的担保手续费13.5万元及保证金45万元，应在应偿还款中予以折抵。五、原告延边民族融联担保有限公司对被告反担保合同中所提供的抵押物房产（恒润小区41﹟0105、41﹟0205），以及延州国地用字（2005）第73号所列明的土地（位于延吉市大成村即原发展村，土地面积32.98平方米，土地使用年限自2005年8月31日至2045年8月30日，建设工程许可证号Y2005015，施工许可证号×××），享有优先受偿权。六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12787元（原告已预交6393.5元），公告费600元，合计13387元，由被告崔林秀、韩相国、崔京哲、金凤竹共同负担。如被告未在本判决指定的给付期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人未提供新证据。
本院对原审审理查明的事实予以确认。
另查，崔林秀、崔京哲、金凤竹与延边融联公司签订的反担保合同中第五条5：“担保的效力及于担保财产的从物、从权利和孳息。”第六条约定：“崔林秀按照担保期间应支付延边融联公司担保费用计壹拾参万伍仟元，在贷款入账后当天，崔林秀一次性付清担保费用。”第八条2、A：“延边融联公司在履行了保证责任后有权向反担保人追偿款项。…。”
崔林秀已支付延边融联公司保证金45万元，担保费13.5万元。
本院认为，延边融联公司与崔林秀、崔京哲、金凤竹签订的反担保合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。崔林秀未按期偿还借款本金及利息，导致延边融联公司为其代偿利息，崔林秀、崔京哲、金凤竹构成违约，应承担违约责任。根据涉案反担保合同第八条2、A约定：“延边融联公司在履行了保证责任后有权向反担保人追偿款项。…。”崔林秀、崔京哲、金凤竹应支付延边融联公司代偿利息359712.51元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，延边融联公司为崔林秀代偿案外人利息，延边融联公司与崔林秀已形成债权债务关系。延边融联公司请求崔林秀、韩相国、崔京哲、金凤竹承担涉案利息有法律依据，崔林秀提出本案不应支付利息的上诉主张不予支持。因双方就延边融联公司向案外人代偿利息后，以代偿利息为基数以何利率标准计算利息在涉案反担保合同中未予以约定，所以涉案利息的计算标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算适宜，崔林秀、崔京哲、金凤竹应支付延边融联公司以代偿利息359712.51元为基数的利息（本金85915.38元的利息自2012年1月1日至付清止；本金166166.87元的利息自2012年6月30日至付清止；本金107630.26元的利息自2012年9月27日至付清止。上述三笔利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。延边融联公司主张利息按人民银行同期同类贷款利率6.15%的4倍计算或利息按月利率2%计算，崔林秀不予认可，延边融联公司该主张无合同依据和法律依据，对其主张利息按人民银行同期同类贷款利率6.15%的4倍计算或利息按月利率2%计算不予支持。上述支付款项应在崔林秀交纳的保证金45万元中予以扣除。
关于违约金的问题。原审审理认为“代偿违约金。保证人全额代偿的情况下，代偿违约金按代偿金的10%一次计收，即450万元×10%＝45万元。”延边融联公司在原审诉请中并未提出该主张，原审超出延边融联公司诉请进行审理并判决不当，本院予以纠正。
关于担保费用的问题。涉案反担保合同第六条约定：“崔林秀按照担保期间应支付延边融联公司担保费用计壹拾参万伍仟元，在贷款入账后当天，崔林秀一次性付清担保费用。”崔林秀在担保期间已向延边融联公司一次性交纳担保费13.5万元，延边融联公司主张崔林秀应交纳自2012年至2015年期间的担保费无合同依据和法律依据，故对其该诉请不予支持。原审判决支持延边融联公司逾期担保费不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第5518号民事判决第二、三、四、六项；维持第一、五项。
二、上诉人崔林秀、原审被告韩相国、崔京哲、金凤竹于本判决生效后立即支付被上诉人延边民族融联担保有限公司为其代偿的利息359712.51元及本金359712.51元的利息（本金85915.38元的利息自2012年1月1日至付清止；本金166166.87元的利息自2012年6月30日至付清止；本金107630.26元的利息自2012年9月27日至付清止。上述三笔利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该支付款项应在上诉人崔林秀交纳的45万元保证金中予以扣除。如上诉人崔林秀、原审被告韩相国、崔京哲、金凤竹未在本判决指定的给付期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人延边民族融联担保有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费12787元，二审案件受理费12787元（上诉人崔林秀已预交），合计25574元。一审公告费600元。由上诉人崔林秀、原审被告韩相国、崔京哲、金凤竹负担10829.60元，由被上诉人延边民族融联担保有限公司负担15344.40元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一六年十二月九日
书记员 全艺花