北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1821号
上诉人（原审原告）佛山市浪鲸洁具有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇杏头工业开发区。
法定代表人霍成基，总经理。
委托代理人齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。
委托代理人李婧，北京市品源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号中国商标大楼。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人戴启旺，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人佛山市浪鲸洁具有限公司（简称浪鲸公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1202号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标由汉字”浪鲸”构成，由浪鲸公司于2010年4月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的服务为国际分类第35类的广告宣传、商业管理咨询、组织商业或广告展览、为广告或销售组织时装展览、替他人推销、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息编入、会计、寻找赞助。
引证商标由汉字”浪鲸”以及英文字母”SSWWL”构成，由丁燕辉于2010年3月11日提出注册申请，并于2011年1月21日被初步审定并予以公告，其核定使用的服务为国际分类第35类替他人推销、进出口代理、拍卖、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、广告传播、商业管理咨询、职业介绍所、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租、营业场所搬迁服务等。
针对浪鲸公司的商标注册申请，商标局于2011年10月17日以申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由，驳回了申请商标在广告宣传、商业管理咨询、组织商业或广告展览、为广告或销售组织时装展览、替他人推销、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息编入服务上的注册申请，初步审定其在会计、寻找赞助服务上的注册申请。
浪鲸公司不服商标局所作驳回决定，于2011年5月25日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了复审申请书，认为引证商标系恶意抢注浪鲸公司的在先商标，浪鲸公司已经对此提出异议，浪鲸公司才是浪鲸商标的真正权利人，且申请商标经过使用已经与浪鲸公司形成了唯一对应关系，故申请商标应当予以核准注册。为证明其主张，浪鲸公司向商标评审委员会提交了申请商标的部分使用照片、广告宣传资料、所获荣誉以及引证商标异议申请受理通知书等证据材料。
2013年11月12日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第105622号《关于第8250694号”浪鲸”商标驳回复审决定书》（简称第105622号决定）。商标评审委员会在第105622号决定中认定：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义、视觉印象等方面相同，整体上难以区分，两商标指定使用在同一种或类似服务上，容易导致消费者对服务来源产生混淆误认。浪鲸公司提交的证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已经具有一定知名度，进而可使相关公众将两商标相区分。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
浪鲸公司不服商标评审委员会作出的第105622号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。浪鲸公司在诉讼中补充提交了商评字（2014）第254号《关于第8110980号”浪鲸SSWWL”商标异议复审裁定书》，其中裁定引证商标不予核准注册，该裁定作出时间为2014年1月7日。此外，浪鲸公司明确表示其对于商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标不持异议，仅主张引证商标经过异议复审程序被裁定不予核准注册，故其不应阻碍申请商标的政策申请。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用的广告宣传、商业管理咨询、组织商业或广告展览、为广告或销售组织时装展览、替他人推销、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息编入服务上的注册与引证商标核定使用的替他人推销等服务属于同一种或类似服务。申请商标被完整包含于引证商标，二者已经构成近似商标。浪鲸公司虽主张引证商标已经异议复审裁定不予核准注册，但并不能证明该裁定已经发生法律效力，故在商标评审委员会对申请商标进行驳回复审审查时，引证商标仍为有效的在先商标，商标评审委员会所作第105622号决定并无不妥。浪鲸公司虽然主张申请商标经过长期宣传使用能够与引证商标相区分，但其提交的证据尚不足以证明申请商标经过长期宣传使用，足以使得相关公众将其与引证商标相区分，从而不致导致混淆误认。据此，申请商标在其指定使用的广告宣传、商业管理咨询、组织商业或广告展览、为广告或销售组织时装展览、替他人推销、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息编入服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条规定。商标评审委员会作出的第105622号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十一月十二日作出的商评字（2013）第105622号关于第8250694号”浪鲸”商标驳回复审决定。
浪鲸公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第105622号裁定。浪鲸公司的主要上诉理由是：引证商标已经无效，不能作为判决依据；浪鲸公司提交的证据足以证明申请商标经过其长期使用已经具有较高知名度，应受法律保护。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、第105622号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，申请商标的申请日为2010年4月28日，引证商标的申请日为2010年3月11日，初步审定公告日为2011年1月21日，即在申请商标提出注册申请时，引证商标不属于《商标法》第二十八条规定的”他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，原审法院及商标评审委员会认定申请商标违反《商标法》第二十八条规定缺乏事实依据，本院依法予以纠正。
但是，《商标法》第二十九条规定：”两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案申请商标与引证商标已经构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，申请商标依据《商标法》第二十九条规定应驳回其注册申请。浪鲸公司主张引证商标因未被核准注册故不应成为本案引证商标，但浪鲸公司并为提供有效证据证明引证商标不构成申请商标的在先申请，故浪鲸公司该主张不能成立。此外，浪鲸公司提交的证据也不足以证明申请商标经过长期使用具有较高知名度。因此，浪鲸公司有关申请商标应被核准注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，浪鲸公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由佛山市浪鲸洁具有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫