河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3540号
上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省阜宁县城胜利北路。组织机构代码70386585-2。
法定代表人：肖春虎，该公司总经理。
委托代理人：庄丽丽，北京张竞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安青杰，男，1979年5月12日出生，汉族，住山东省宁津县。
委托代理人：黄士琪，北京市京师律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司因与被上诉人安青杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人江苏盐城二建集团有限公司委托代理人庄丽丽、被上诉人安青杰及其委托代理人黄士琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司上诉请求：1、请求法院撤销河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第2305号民事判决书，2、驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误：一审法院认定上诉人要求被上诉人刷两遍抗裂砂浆增加了被上诉人的工程量并改变了合同要求，这与事实严重不符。事实上，上诉人从未要求过被上诉人刷第二遍抗裂砂浆，改变合同约定，被上诉人在刷一遍砂浆时质量不符合合同约定和验收标准，多处不平整，其又进行了返工修补，一审法院没有查清这一关键事实。（一）分包合同明确约定了抗裂砂浆的质量要求，质量不合格时由被上诉人进行返工并承担费用。（二）分包合同约定的承包方式为固定单价，包工包料，抗裂砂浆在合同约定的施工内容中，不应增加工程款。（三）施工过程中，被上诉人出具《承诺书，承认抗裂砂浆厚度未能满足规范标准及不平整需重新修补。（四）北京城建建设工程有限公司出具《证明》证实本案工程因质量严重不合格，多次责令整改。（五）一审法院违反程序公司，在本案审理终结前，就对关键事实作出主观认定。上诉人是否要求增加工程量，改变合同要求？是本案关键事实。而一审委托鉴定之前，本案尚在调查阶段，一审法院就已先入为主认定“申请人（被上诉人）在施工过程中经被申请人（上诉人）指示增加了工程量”，可见一审法院对此关键事实尚未审理就已经作出违背事实的认定。（六）一审法院无视书面证据，片面采信了自相矛盾的有利害关系的证人证言。（七）一审法院认定上诉人要求改变合同，明显不合常理。（八）一审法院认定合同变更，但未查明以何方式进行变更等基本事实。（九）鉴定机构未对被上诉人是做过第二遍抗裂砂浆还是仅返工修复这个关键问题作出鉴定结论。（十）上诉人未与被上诉人协商一致变更合同的情况下，一审法院推定合同已变更，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，上诉人从未与被上诉人协商变更合同，在被上诉人提供的有利害关系的证人出具的证言与现有书证相矛盾的情况下，一审法院推定上诉人与被上诉人协商变更合同，显然是适用法律错误。
被上诉人安青杰辩称，上诉人没有证据证明返工是因为质量不合格，返工是因为部分表面不平整。在施工过程中，我们施工的第一遍抗裂砂浆是符合质量要求的，也是合格的，其厚度已经达到双方之间合同约定的5mm，所以在施工过程当中根据上诉人的要求又刷了第二遍砂浆，这本身是对原有工程量的增加，对原有合同的变更。对于刷第二遍抗裂砂浆是按照上诉人的要求进行的。所以不存在上诉人所说的质量不合格，也不是上诉人所说的承包方式为固定单价，就对增加的工程量，不予支付工程款。另外，对上诉人说的，北京城建建设工程有限公司所出具的证明，因其本身与上诉人之间有关联，所以此证明是不真实的。另，一审判决对抗裂砂浆这一块审查的事实是清楚的，适用法律是正确的，根本不存在上诉人所说的一审法院无视书面证据，片面采信了有利害关系的证人证言，而恰恰是我方在一审过程当中提供了现场项目经理夏国亚出具的书面情况说明，在庭审过程当中，对于证人证言每一遍抗裂砂浆都是5mm，这不是庭审过程中法官问的，也不是被上诉人问的，而是上诉人直接问的证人，证人的回答，对于这一点，在上诉人问到这一点之前，被上诉人根本没有想到这一点，所以说，其具有真实性。所以，上诉人的上诉请求和事实理由都是不能成立的。另外，被上诉人一方这次虽没有上诉，但对一审判决认定的事实还是存疑的。对于40%与70%之间的粘接面积差额，这也是根据上诉人的要求增加的工程量，合同约定的是不低于40%的粘接面积，但是，被上诉人这一方刚一施工，上诉人一方就要求被上诉人一方按70%粘接面积施工，虽然70%也是在40%之上，但是由于上诉人的要求造成了被上诉人工钱和料钱的增加，所以可以认定为增加工程量，上诉人一方应当给付。所以一审判决不予支持是不公平的。另外，一审法院判决扣除了被上诉人一方尾活172888元，实际上尾活费用是由被上诉人一方支付的。从总工程款扣除这一费用是不正确的。另，372225元的工程款，我们在一审中提供了款项是廊坊一达新型墙体材料有限公司在天津的工程款，该天津的工地也是由被上诉人负责的，所以该款项的经手人是被上诉人这一方，但有确切证据该款项与本案没有关系，不应从总工程款中扣除这372225元，被上诉人一方基于官司拖延时间太长，资金困难，急于了结此案，所以没有上诉。总之，上诉人的上诉请求和事实理由是不成立的，应当驳回其上诉请求。
安青杰向一审法院起诉请求：判令被告给付原告拖欠的工程款1304774.55元及2012年1月13日到实际给付之日的同期银行贷款利息，鉴定费用及诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年9月17日，原告安青杰以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与被告签订《沧州市建设工程劳务分包合同》，由原告对被告承建的阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼工程全部主体建筑外墙外保温、涂料及存在质量缺陷修补工程的材料供应及工程施工。合同规定承包方式为包工包料等方式，并规定了30mm、70mm、100mm、120mm聚苯板单价分别为30元／㎡、68元／㎡、78元／㎡、80元／㎡，外墙涂料30元／㎡；同时规定每块聚苯板与墙面的总的粘接面积不得小于40%，且无松动和虚粘现象，抹面砂浆总厚度3-5mm等等。原告进入施工现场后，按照合同约定进行施工，同时应被告的要求，砂浆粘结按70%施工，刷一遍抗裂砂浆后，因局部不平，再刷一遍抗裂砂浆。2011年6月12日，涉案工程还有部分尾活未完成，原告安青杰写下承诺书，委托被告负责完成，承诺费用由其承担。2012年1月13日，被告向原告提供工程结算单，原告对此不予认可。被告现已给付原告工程款2579295元。另查明，原告系廊坊市中安科贸发展有限公司挂靠单位，该单位没有参与施工，并表明不提起诉讼，原告为涉案工程实际施工人。又查明，涉案工程沧州阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼已竣工验收合格并投入使用。经原告申请，本院委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对沧州阿尔卡迪亚新儒苑10#、14#楼的外墙外保温、涂料的面积及造价等进行了鉴定。鉴定结果为：10#楼保温面积分别为：30mm保温板1777.63㎡、70mm保温板9812.92㎡、120mm保温板4331.58㎡，涂料面积15922.12㎡；14#楼保温面积分别为：30mm保温板1066.21㎡、70mm保温板7457.44㎡、100mm保温板3392.65㎡，涂料面积11916.3㎡；分别为1356525.51元、1003276.84元；10、14#楼外墙保温-40%粘结面积与70%粘结面积的造价差分别为146430.91元、109590.71元；10#、14#楼一遍抗裂砂浆外墙保温-40%粘结面积的造价分别为1356525.51元、1003276.84元。原告对该鉴定提出意见，认为鉴定报告未明确两遍抗裂砂浆造价与一遍抗裂砂浆造价之间的差价。被告亦对鉴定依据有意见，认为工程不都是原告做的，依据图纸不准确。原告对此称，保证书中提到的尾活在工程造价的拨款中已经扣除，在被告提供的和原告的往来账目中能够体现。本院通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员阐释了鉴定结论中“10、14#楼外墙保温-40%粘结面积”的造价包含了40%粘接面积的保温板的工程造价和一遍抗裂砂浆的造价；“10、14#楼两遍抗裂砂浆外墙保温-40%粘结面积”的造价包含了40%粘接面积的保温板的工程造价和两遍抗裂砂浆的造价；一遍抗裂砂浆按5毫米计算。原告对鉴定人员的证言无异议，据此确定诉讼请求为1304774.55元（详见安青杰工程款费用计算）。被告提出异议，认为鉴定机构按图纸计算确定的施工面积，已经包括原告未做的；一遍抗裂砂浆与两遍抗裂砂浆与本案无关，只要达到要求就可以，我公司没有规定你做几遍，直到合标即可；40%与70%与本案也没有关系，合同有约定不小于40%，我们要求40%以上也是符合规定的，所以讨论造价无意义。原告对此称，被告所说不成立，如果工程有缺陷可以局部维修，但是被告要求所有都刷两遍；合同要求我做40%，但是一进场被告就让我做70%。一审法院认为，原告安青杰系廊坊市中安科贸发展有限公司的挂靠单位，也是实际施工方，因被挂靠单位已表明不提起诉讼，被告对此亦予以认可，故安青杰可以作为原告起诉。原告安青杰挂靠廊坊市中安科贸发展有限公司以该公司名义与被告签订了《沧州市建设工程劳务分包合同》，违反相关法律规定，故该行为无效。鉴于涉案工程已竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告应支付给原告相应的工程款。关于被告应给付原告涉案工程工程款数额的问题。被告提供原告书写的保证书以证明原告承诺涂料工程未于2011年5月3日完工（除外挂电梯部位），就放弃结算。而原告在庭审中提供证人证言证实涂料工程于2011年5月（除外挂电梯部位）已完工，被告对此未提供相反证据，故对被告称原告已放弃结算的主张，本院不予支持。虽合同无效，但合同中约定的计价方式及单价、承包方式、工程施工要求等可作为计算该涉案工程价款的依据。根据鉴定结论，涉案工程的工程价款应为3255822.93元，其中包括保温板价款1870852.78元（按合同约定的单价分别与鉴定的各型号保温板面积相乘后再相加的和）、涂料价款835152.6元、多一遍抗裂砂浆增加的造价549817.55元。因原、被告双方签订的合同中约定每块聚苯板与墙面总的粘接面积不得小于40%，故在实际施工中被告要求原告达到70%亦属合同约定范围内，符合合同约定，合同既约定了按单价计算，原告就增加的30%再要求被告单独给付工程款差价的主张，本院不予支持。关于抹面砂浆，合同约定总厚度3-5mm，但被告在原告已抹一遍抗裂砂浆后，因局部不平，要求原告再抹一遍。因原告提供的证人证言证实一遍抗裂砂浆已达到合同要求的5mm，被告虽对此不予认可，但未提供相应证据，据此本院认为被告要求原告刷两遍抗裂砂浆增加了原告的工程量，并改变了合同要求，本院认为被告应给付原告此部分工程款差价。因安青杰在庭审中认可存在尾活由他人施工且费用在账目中扣除的事实，根据被告提供的相关账目，本院认定由他人完成的部分工程工程款为172888元，该笔款项应自总价款中扣除，故被告应给付原告的工程款为3082934.93元（3255822.93元-172888元）。关于被告已给付原告工程款数额的问题。被告提供其与原告往来核对账目（总价款2834636元），原告认可其中的2207070元为已付工程款。原告称被告于2012年1月28日给付的372225元工程款为其他工程项目的工程款，但依据被告提供的江苏佳铭建筑工程有限公司出具的证明、银行支票存根、支票配售记录以及原告亲笔签字的收款收据，可以证实原告已经收到工程款372225元。原告主张将该372225元系被告支付的天津海尚豪庭工程款，因天津海尚豪庭工程系被告与廊坊一达新型墙体材料有限公司签订的，虽然原告提供了廊坊一达新型墙体材料有限公司出具的证明，证实被告江苏盐城二建的支票三张面值300000元为天津海尚豪庭工程款，存入该公司王德军账户，但是原告未提证据证实原告可以代理廊坊一达新型墙体材料有限公司领取工程款，原告也未提供证据证实被告拖欠廊坊一达新型墙体材料有限公司工程款372225元，故原告将372225元支付给廊坊一达新型墙体材料有限公司系另一法律关系，本案不予涉及，所以原告的该主张本院不予支持。被告提供账目中的“罚款”因未有安青杰本人签字确认，且原告对此不予认可，被告亦称账目中“安青杰”三字为其记账方便书写而非安本人书写，故上述罚款不能自被告应给付原告工程款中扣除；另账目中的“材料费”4500元、“架子费”32800元，均发生在安青杰撤场之前，因合同约定涉案工程包工包料，且原告对此不予认可，故对上述费用不能认定为被告已给付原告工程款；账目中给付他人的款项和代扣人工费等款项，因原告不予认可，被告亦未提交充足证据证明相应款项是给付的原告，故不应认定上述款项系被告已给付原告的工程款。综上，本院认为被告已给付原告涉案工程工程款计2579295元（2207070＋372225）。综上，被告应给付原告拖欠的工程款为503639.93元（3082934.93元-2579295元）；2012年1月13日被告将结算单提供给原告，原告主张以此作为利息计算日于法有据，本院予以支持。判决如下：一、被告江苏盐城二建集团有限公司给付原告安青杰拖欠的工程款503639.93元，并自2012年1月13日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。限判决生效后十五日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16543元，由原告负担10157元，被告负担6386元；鉴定费50000元，由原告负担30700元，被告负担19300元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的被上诉人安青杰以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与上诉人签订《沧州市建设工程劳务分包合同》及合同的履行情况与原审判决认定一致。另查明，在合同履行过程中，被上诉人安青杰于2010年12月15日给上诉人江苏盐城二建集团有限公司签字出具承诺书，主要内容为：被上诉人安青杰承包的涉案工程外墙的保温粘贴除外挂电梯处未施工其他部位均基本完成，同时所粘贴部位抗裂砂浆基层做好，但有不平整现象。被上诉人承诺待天气转暖开工一周内将所有外墙抗裂砂浆厚度未能满足规范标准及不平整地方重新修补到位，直到满足甲方监理、业主的验收标准；所有工程保证在2011年4月28日前全部达到竣工验收条件（其中外挂电梯处施工确保15天时间），所施工的项目均满足设计要求并全面达到相关验收部门的验收标准，因材料及施工实体部位检查不能满足设计规范要求所引发的一切损失均由被上诉人负责。2011年4月23日，安青杰给上诉人签字出具《保证书》，内容为：“今廊坊中安公司向盐城二建申请贰拾万元工程款做为材料购货，并保证涂料工程于2011年5月3日完工（外挂电梯部位除外），逾期一切损失由我公司全权负责，并放弃所有结算，所付到工程款做为全部结算款。”2011年6月12日，被上诉人安青杰再次给上诉人签字出具承诺书，主要内容为：所承包工程还有部分尾活委派甲方负责完成，费用由安青杰承担。因工人多次闹事给甲方带来诸多不良影响，深表歉意。原安青杰方转包的方宝强施工班组人员工资全部结清，董万超另行帮忙人员工资还欠93195元，由安青杰出付款手续，甲方担保于7月10至7月15日付清。2011年6月10日重万超、安青杰、吕胜远签字出具《证明》，主要内容为：所有材料工资已清。以上证据均由上诉人一审中提供，并进行了质证，被上诉人安青杰对上述证据签字的真实性无异议。
被上诉人安青杰为支持自己的主张，在一审中提供上诉人江苏盐城二建集团有限公司工作人员夏国亚于2012年1月17日出具的《现场施工情况说明》一份，内容为：“施工方刮一遍抗裂砂浆平整度没有达到标准，甲方康工要求重新刮一遍抗裂砂浆，砂浆粘接按70%要求施工。”被上诉人安青杰以此主张增加了工程量，双方对《沧州市建设工程劳务分包合同》进行了实质变更。上诉人江苏盐城二建集团有限公司对该《说明》的真实性无异议，但质证称该《说明》能够证实被上诉人的第一遍抗裂砂浆平整度没有达到标准，不符合合同要求，是因为工程不合格，根据发包方要求“重新刮一遍抗裂砂浆”，并不是上诉人要求。夏国亚是上诉人驻工地的代表，负责双方合同的履行，上诉人没有授权他变更合同。被上诉人安青杰没有提供任何有效证据证明双方因增加工程量而变更合同。一审法院委托相关部门作出的鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案被上诉人安青杰作为自然人，没有相应的资质，其以廊坊市中安科贸发展有限公司的名义与被告签订的《沧州市建设工程劳务分包合同》依法应当认定无效，但工程经竣工验收合格，被上诉人安青杰有权请求参照合同约定支付工程价款。本案二审中双方争执的焦点是在施工过程中上诉人江苏盐城二建集团有限公司与被上诉人安青杰是否对《沧州市建设工程劳务分包合同》进行了变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案被上诉人安青杰主张施工过程中增加了工程量，对双方的合同进行了变更，其提供的直接证据是上诉人江苏盐城二建集团有限公司工作人员夏国亚出具的《现场施工情况说明》和庭审过程中的证人证言，关于增加的工程量价款依据的是一审法院委托相关部门作出的鉴定结论。但被上诉人安青杰没有提供证据证明夏国亚能够代表上诉人与其协商变更合同，并且根据《现场施工情况说明》的内容，是基于“抗裂砂浆平整度没有达到标准”，发包方要求“重新刮一遍抗裂砂浆，砂浆粘接按70%要求施工”，不能反映出是上诉人江苏盐城二建集团有限公司要求其增加工程量，改变了双方合同的内容。本案根据上诉人江苏盐城二建集团有限公司提供的证据，能够证实被上诉人安青杰在施工过程中存在“抗裂砂浆厚度未能满足规范标准及不平整”的现象，上诉人江苏盐城二建集团有限公司要求被上诉人安青杰提供合格的工程符合双方合同的约定。也就是说，被上诉人安青杰主张其在施工过程中根据上诉人江苏盐城二建集团有限公司的要求增加了工程量，双方已对《沧州市建设工程劳务分包合同》的内容进行了变更提供的证据不足，其要求上诉人江苏盐城二建集团有限公司按照一审法院委托相关部门作出的鉴定结论向其支付工程款的诉讼请求不应予以支持，对鉴定结论本院不予采信。
综上所述，上诉人江苏盐城二建集团有限公司的上诉请求成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第2305号民事判决；
二、驳回被上诉人安青杰的诉讼请求。
一审案件受理费16543元，鉴定费50000元；二审案件受理费8836元均由被上诉人安青杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 刘晓莉
审判员 李 霞
二〇一六年九月十四日
书记员 刘 婷