辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终5378号
上诉人（原审被告）：沈阳双益医用器械制造有限公司。住所地：沈阳市于洪区于洪乡李官村。
法定代表人：李建伟，该公司经理。
委托代理人：刘福义，辽宁诚信为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张新东，男，1987年11月8日出生，汉族，住沈阳市和平区
委托代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。
上诉人沈阳双益医用器械制造有限公司因与被上诉人张新东劳务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民一初字第01578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员李春野担任审判长，与审判员董莉、审判员李晓颖（主审）组成合议庭，审理了本案。
原审法院经审理查明：原告原系被告单位兼职业务员，双方未签订书面劳动合同。原告在职期间的提成工资系根据其签订的合同价款，按照被告单位制定的《业务员及兼职业务员管理提成办法》予以确定。
被告自2009年1月5日开始执行的《业务员及兼职业务员管理提成办法》载明：一、为了提高业务员的积极性，扩大公司销售额，扩大公司影响力特制定如下办法：1.公司普通业务，业务员按销售额的20%提成，兼职业务员按销售额的30%提成。2.三级医院（包括省级，市级，县级医院等）业务，业务员按销售额的30%提成，兼职业务员按销售额的50%提成。3.特殊产品、开发产品、专利发明产品、项目产品可按50%提成，但必须保证公司的10%-20%纯利基础上方可执行此提成办法。二、提成发放：1.销售货物后，公司在收到货款后即结算该合同的业务员及兼职业务员的提成，并在一月内发放。如公司因故未能及时发放，业务员及兼职业务员可向有关部门提出仲裁。2.货款超过5个月未收到，该项应收款即进行坏账处理（如出现坏账相关人员说明原因后可协商解决。双方同意后，年内回款按正常回款计算）。如果由于公司产品质量造成的问题，业务员及兼职业务员应协助处理解决。调节中所产生的部分费用由公司承担。非产品质量问题由业务员及兼职业务员自行负责解决。
另查明：2014年6月27日，抚顺康泰格尔医疗器械有限责任公司一次性支付被告公司合同货款15,720元，该合同为原告代表被告签订。
2013年12月20日，原告代表被告与中国医科大学附属盛京医院签订《产品销售合同》二份，合同价款分别为197,800元与257,600元。合同签订后，中国医科大学附属盛京医院于2013年12月30日支付被告二合同价款的95%，2015年2月2日支付被告余款质保金5%，现全部货款已经支付完毕。该医院为三级甲等医院。
2014年3月17日与2014年3月25日，原告代表被告与抚顺市中心医院签订《医疗设备购销合同》二份，合同价款分别为165,500元与24,000元。合同签订后，抚顺市中心医院于2014年7月25日一次性付清货款189,500元。该医院为三级甲等医院。
2014年1月27日，中国医科大学附属第一医院一次性支付被告公司合同货款137,900元，该合同为原告代表被告签订。该医院为三级甲等医院。
被告未支付原告上述合同提成款。
再查明：庭审中，被告对原告提供的《业务员及兼职业务员管理提成办法》的真实性提出异议，并要求对《业务员及兼职业务员管理提成办法》上被告公章的真实性申请鉴定。2015年8月6日，原审法院委托辽宁大学司法鉴定中心对该提成办法上公章的真伪进行鉴定。2015年8月19日，原审法院组织原、被告共同到辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，经询问，被告陈述现在使用的公章与《业务员及兼职业务员管理提成办法》上被告的公章不是同一枚，之前的公章已丢失，且该公章未在公安机关备案登记，现无法提供鉴定所需比对检材。经法庭释明，被告于当日提出放弃鉴定申请，并主张已向公安机关控告原告父亲张军职务侵占及私刻公章，申请公安机关对该公章进行鉴定。2015年8月31日，沈阳市公安局于洪分局迎宾路派出所到原审法院调取了该《业务员及兼职业务员管理提成办法》原件。2015年11月9日，沈阳市公安局于洪分局迎宾路派出所以“原件上图章模糊不清无法进行相关鉴定”为由，将该提成办法原件退回。此后，被告未重新申请对该《业务员及兼职业务员管理提成办法》上的公章进行鉴定。
还查明：2015年5月20日原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付拖欠的提成工资。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会以原告提供的证据不能证明其与被告存在劳动关系，作出沈于劳人不字[2015]168号不予受理通知书，对原告的请求不予受理。原告不服该仲裁裁决，向原审法院提起民事诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述，原告提供的劳动仲裁不予受理通知书、业务员及兼职业务员管理提成办法、产品购销合同、银行对账单等证据，经开庭审理，双方当事人质证，原审法院审查予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”本案中，原告在被告单位从事兼职业务员工作，代表被告对外洽谈业务、签订合同，其行为符合非全日制用工劳动关系的构成要件，故原、被告之间存在事实上的非全日制用工的劳动关系。
关于被告提出原告父亲张军无权招用公司员工的反驳意见。本案中，被告陈述原告父亲张军原系被告公司股东，在被告法定代表人因事外出时，临时代理被告公司工作。按照被告的陈述，原告父亲张军作为被告单位的股东，参与企业的经营管理，在被告单位法定代表人不在时，全面负责企业工作，故其招纳原告入职的行为系履行职务的行为，其后果应由被告单位承担。同时，被告庭审中亦自认，其清楚原告父亲张军让原告作为业务员代表被告单位对外签订合同的事实，此后被告承认并实际履行了原告代表被告签订的合同，且被告在长达4年的时间内，未对原告在其公司从事业务员的工作提出异议，故被告主张原告不是被告单位员工的反驳意见，原审法院不予采纳。
用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。提成款是计件工资制的主要方式之一，是企业鼓励业务员付出更多劳动的奖励办法，是用人单位应支付劳动者基本工资的重要补充，属业务员享受基本工资以外所应得的劳动报酬。本案中，原告在被告单位从事兼职业务员工作，被告应按《业务员及兼职业务员管理提成办法》的规定，支付原告提成工资。
关于《业务员及兼职业务员管理提成办法》真实性问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告向法庭提供的《业务员及兼职业务员管理提成办法》上加盖了被告单位公章，该印鉴虽不甚清晰，但仍可辨认为“沈阳双益医用器械制造有限公司”字样，在原审法院委托鉴定过程中，鉴定机构亦没有以印鉴不清为由不予受理，故原告的举证责任已经完成。庭审中，被告认为该公章系伪造，应就其主张向法庭提供相关证据，而被告在鉴定过程中因此前公章丢失且无备案登记，故无法提供比对的检材，经法庭释明后放弃鉴定申请，现公安机关未向法庭出具该公章为伪造的相关鉴定结论，故被告应承担举证不能的不利后果。同时，被告在庭审中未能另行提供其单位业务员的管理提成办法，仅主张业务员均为固定工资、无业务提成，原审法院认为被告的上述主张不符合医疗器械销售的行业惯例，故原审法院不予采信。综上，原审法院对《业务员及兼职业务员管理提成办法》真实性予以认定。
关于庭审中原告提交的用以计算提成工资的产品购销合同以及银行对账单等证据如何认定问题。本案中，原告向法庭提供的产品购销合同虽均为复印件，但上述合同价款能够与银行对账单的交易记录相对应，且从庭审中被告的陈述以及质证意见看，上述合同均已履行，故原审法院对产品购销合同的真实性予以认定。原告作为劳动者无法掌握用人单位的合同以及回款证明原件，现原告向法庭提供的银行对账单等证据已完成了其作为劳动者的初步举证责任，被告作为用人单位应承担上述合同履行情况以及回款情况的举证责任，亦应对银行交易记录中被告不予认可的回款部分另行提供证据以说明其其他用途。庭审中，经法庭释明，被告未向法庭提供上述证据，应承担不利后果，故原审法院对于原告提供的该产品购销合同、银行对账单等证据予以认定，并依据银行对账单的实际回款金额计算原告的提成工资。
关于原告与抚顺康泰格尔医疗器械有限责任公司签订《采购合同》提成工资数额问题。该合同价款15,720元，抚顺康泰格尔医疗器械有限责任公司已经一次性付款。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，公司普通业务，兼职业务员按销售额的30%提成，故被告应支付原告提成款4716元（15,720元×30%）。
关于原告与中国医科大学附属盛京医院签订二份《产品销售合同》提成工资数额问题。该二份合同货款已全部结清。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，三级医院，兼职业务员按销售额的50%提成，故被告应支付原告提成款227,700元（198,700元×50%＋257,600元×50%）。
关于原告与抚顺市中心医院签订二份《医疗设备购销合同》提成工资数额问题。该二份合同价款共189,500元，该二份合同货款已全部结清。根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，三级医院，兼职业务员按销售额的50%提成，故被告应支付原告提成款94,750元（189,500元×50%）。
关于原告与中国医科大学附属第一医院签订《医疗设备采购合同》提成工资数额问题。该合同价款137,900元，根据《业务员及兼职业务员管理提成办法》，三级医院，兼职业务员按销售额的50%提成，故被告应支付原告提成款68,950元（137,900元×50%）。关于被告提出银行对账单中并没有显示此份合同回款情况，不能认定为该合同回款的反驳意见，原审法院认为根据送票回执及出票人为被告的发票，中国医科大学附属第一医院已经完成付款，付款金额及发票金额亦与合同内容相对应，故应认定为该合同回款。同时，被告作为用人单位应就该笔回款系被告与中国医科大学附属第一医院发生的其他交易行为承担举证责任，现被告未就其主张向法庭提供相关证据，故原审法院对被告的该项反驳意见不予采纳。
综上，被告共应支付原告提成工资396,116元（4716元+227,700元+94,750元+68,950元），原告主张383,716元不超出合理范畴，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳双益医用器械制造有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告提成工资共计383,716元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由被告沈阳双益医用器械制造有限公司承担。
宣判后，沈阳双益医用器械制造有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人提供的《业务员及兼职业务员提成办法》不符合证据的真实性要求，且无合法来源、制定主体、制定程序不合法、制定条款不合理。1、《业务员及兼职业务员提成办法》所加盖的公章模糊不清，“双益”两字根本无法正常识别，无法确定为我公司的公章；2、《业务员及兼职业务员提成办法》明显是先加盖的空白公章，后形成的文字部分，且有明显的虚假性；3、该《业务员及兼职业务员提成办法》的条款根本不具有合法性和合理性，我公司当时的法定代表人与一直在我公司工作的业务员均不清楚该办法的存在。且从该《业务员及兼职业务员提成办法》约定的提成比例来看，均是按销售额20%-50%的高额比例提成不符合常理。实际上，医疗器械专业的纯利润也就是在10%-20%之间，如果该按比例执行提成制定，其结果是公司销售器械后没有利益，利益全部归业务员。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张新东答辩称，1、我方提供的《业务员及兼职业务员提成办法》是由上诉人单位制定并加盖上诉人单位的公章，制订主体明确，故其真实、合法。上诉人申请对公章进行鉴定，但没有缴纳鉴定费用。根据证据规则，应当承担举证不能的后果；2、医疗器械属于暴利行业，上诉人陈述利润在10%-20%之间是错误的，上诉人向公安机关报案鉴定公章的真伪，没有结果，无论是何种方式，均未鉴定出加盖公章真伪的结果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据谁主张、谁举证的证据规则，被上诉人张新东请求上诉人沈阳双益医用器械制造有限公司支付其业务提成款，应举证证明其为上诉人销售产品的金额及上诉人与被上诉人约定的提成比例。1、关于销售产品金额问题，被上诉人提供的产品购销合同均为复印件，二审中上诉人对合同中销售的产品是否为被上诉人所销售提出异议，应进一步审查案涉产品是否为被上诉人所销售。2、关于提成比例的问题，被上诉人提供《业务员及兼职业务员提成办法》（以下简称《提成办法》），证明提成比例为销售额的50%。首先，该《提成办法》中加盖的印鉴，已有于洪分局迎宾路派出所出具的《情况说明》载明“鉴定机构对原件上图章模糊不清无法进行相关鉴定”，对该《提成办法》中加盖的印鉴真实性应进一步举证夯实。其次，该《提成办法》的来源，被上诉人陈述是在办公桌上取得，并未进一步举证证明该《提成办法》是否为上诉人与被上诉人的合意表示，是否经过上诉人公示及实际实施。且二审中上诉人提供的《记帐凭证》证明其公司实际实施的提成办法与被上诉人提供的《提成办法》相矛盾。再次，被上诉人提供的《提成办法》中载明的提成比例是销售额的50%，与被上诉人主张销售额超过基础价格以上现金返给业务的提成办法差异很大，应从被上诉人销售的产品名称、规格参数、成本价格等各方面考量被上诉人所主张提成比例的合理性。
综上，从本案被上诉人提供的现有证据来看，不足以证明上诉人应按销售额的50%支付其提成工资383,716元。本案重审时，正确分配举证责任，审查被上诉人提供的《提成办法》的真实性、合法性、合理性，查清案涉产品是否为被上诉人所销售，《提成办法》所加盖的公章是否为上诉人的公章，《提成办法》是否实际实施，上诉人发放提成款的方式，上诉人是否欠付被上诉人提成款等事实，后依法裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民一初字第01578号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退还上诉人沈阳双益医用器械制造有限公司。
审判长 李春野
审判员 董 莉
审判员 李晓颖
二〇一六年七月四日
书记员 席红跃