山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）晋民再终字第84号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：魏长山，男，1948年11月5日出生，汉族，山西省怀仁县人，现住山西省怀仁县城关镇新建南路云城苑小区**号楼*单元*层西门。
委托代理人：李业宏，山西民仁律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：赵凤仙，女，1952年7月13日出生，汉族，山西省怀仁县人，现住怀仁县城关镇新建南路云城苑小区**号楼*单元*层西门，系魏长山妻子。
委托代理人：李业宏，山西民仁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵功臣，男，1962年2月24日出生，汉族，现住山西省怀仁县何家堡乡郝家寨村。
委托代理人：吴悦，山西省怀仁县法律服务中心主任。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李轩，男，1957年7月12日出生，汉族，现住大同市南关金世纪小区。
委托代理人：吴悦，山西省怀仁县法律服务中心主任。
申请再审人魏长山、赵凤仙因与被申请人赵功臣、李轩合伙纠纷一案，不服本院（2008）晋民终字第258号民事判决，向最高人民法院提出申请再审。最高人民法院于2009年12月7日作出（2009）民申字第491号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人魏长山、赵凤仙及其委托代理人李业宏，被申请人赵功臣、李轩及其委托代理人吴悦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2007年4月6日魏长山、赵凤仙诉至朔州市中级人民法院称，2001年赵功臣与魏长山、赵凤仙商量说，通过土地拍卖方式可以取得怀仁县南环路及208国道地段一部分土地的使用权，用于投资盖住宅房和临街门面房，利润可观。魏长山、赵凤仙经过考虑投资200多万元，并委托赵功臣代为办理土地使用手续及建房事宜。从2001年至2006年期间，用银行存款和转账等方式共投资200多万元，由赵功臣支配用作建房使用，在怀仁县建北门市楼3套，住宅小二楼2套，在怀仁县南环路建南门市楼3套。2003年至2005年，魏长山、赵凤仙与赵功臣、李轩合伙在郝家寨南环路买23套土地使用权，建小二楼10套，平房7套，尚余6套地基未建。在几年的施工过程中赵功臣共侵占款项891887.48元，并侵占23套房产及土地手续，李轩无端拿走重要的原始票据17张，给魏长山、赵凤仙造成很大的损失，为此请求判令赵功臣返还投资款891887.48元；要求李轩返还怀仁县南环路小二楼2套地基费缴款凭证1张，赵功臣、李轩返还23套门面房缴款票据原件及办理房产相关手续的身份证复印件。
针对魏长山、赵凤仙的起诉，赵功臣提起反诉，要求确认怀仁县南环路郝家寨段门市楼、小康住宅楼分配方案和《公证协议》、《补充协议》有效，并责令履行；要求魏长山、赵凤仙消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；承担本案诉讼费用。李轩提起反诉要求确认《公证协议》及《补充协议》有效，并责令继续履行；要求魏长山、赵凤仙停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔礼道歉，并承担本案诉讼费用。
朔州市中级人民法院2008年5月21日作出（2007）朔民初字第17号一审民事判决查明，2001年魏长山、赵凤仙与赵功臣合伙在怀仁县郝家寨南环路建北门市楼3套，住宅楼2套，魏长山、赵凤仙投资501250元，支款及收售房款315104元，赵功臣未投资。2002年，魏长山、赵凤仙与赵功臣合伙在怀仁县郝家寨南环路建南门市楼3套，魏长山、赵凤仙投资285717.84元，赵功臣未投资。房屋建成后，魏长山、赵凤仙与赵功臣将南环路南门市楼及住宅楼进行了分配：魏长山、赵凤仙为门市楼二套、住宅楼一套，赵功臣、马芳芳为门市楼一套，住宅楼一套。2002年4月5日，双方将南环路北门市楼三套出售。2003年至2005年，魏长山、赵凤仙与赵功臣、李轩合伙在怀仁县208国道全福寨村建小二楼10套，平房7套，余6套未建。魏长山、赵凤仙投资932583元，支款及收售房款351137元，李轩投资183000元，赵功臣投资15809.25元。2006年12月30日，三方签订了关于208国道全福寨段迎街门市楼共同投资分配方案，三方代表赵凤仙、赵功臣、赵菊仙签字，“公证人”魏晓黎、薛刚签字捺印。同日，魏长山、赵凤仙与赵功臣补签了怀仁县南环路郝家寨段南门市楼、小康住宅楼分配方案，下方有赵凤仙、赵功臣签字，“公证人”何庆志签字，将所建房屋进行了分配。2006年12月31日，对208国道的土地使用证进行了分配，签订了《补充协议》。2007年8月27日经魏长山、赵凤仙申请，朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托山西恒泰司法鉴定中心对合伙投资、工程造价、损益情况进行鉴定。2008年3月24日，山西恒泰司法鉴定中心作出鉴定意见书，该意见书有两种结果，两种结果对三方在不同阶段的投资一致，总额为1252119.14元，售房收入879988元。工程造价按照工程图纸及国家相关建筑行业规范要求计算总额为1678337.84元，工程支出2303119.84元，利润251587元，收支结余为负193012元。按照魏长山、赵凤仙提供施工包干价计算工程总造价为1280797元，工程支出1905578元，利润352239.95元，收支结余204529.09元。按照赵功臣提供的建房支出资料计算工程总造价为1330446.6元，利润335437.36元，收支结余154878.49元。
朔州市中级人民法院一审认为，魏长山、赵凤仙于2001年、2002年在怀仁县郝家寨南环路投资建房时，赵功臣虽没有投资，但赵功臣负责办理土地相关手续及建房等事宜。房屋建成后，双方已将怀仁县南环路郝家寨段南门市楼、小康住宅楼进行了分配：其中赵功臣分得门市楼一套，住宅楼一套，故应认定魏长山、赵凤仙与赵功臣系合伙建房关系。魏长山、赵凤仙陈述与赵功臣系委托建房关系之诉请应予以驳回。2003年到2005年，三方合伙投资，在怀仁县何家堡乡208国道建房，房屋建成后，三方于2006年12月30日、31日签订了《公证协议》及《补充协议》，对所建房屋及土地证进行了分配。同日，赵凤仙、魏长山与赵功臣补签了关于怀仁县南环路郝家寨段门市楼、小康住宅楼的分配方案。这三份协议三方亦签字认可。对这三份协议应予确认，故对赵功臣、李轩的反诉请求应予支持。关于山西恒泰司法鉴定中心出具的鉴定意见书，意见书中第一种结果的工程造价远远高于双方提供的建房支出成本价，显然不切合实际。鉴于赵功臣一直代为办理土地使用相关手续及建房等事宜，故本案应按第二种结果中赵功臣提供的建房工程支出资料计算工程造价，即涉案房屋建设工程支出造价总额应认定为1330446.6元，工程支出1955228.6元，魏长山、赵凤仙投资1053309.84元，赵功臣投资15809.3元，李轩投资183000元。售房收入879988元，收支结余为154878.49元。应按投资比例分别结余。赵功臣应返还魏长山、赵凤仙投资款1053309.84÷1252119.14×154878.49＝130287.15元，魏长山、赵凤仙要求赵功臣返还89万余元的诉请，不予全部支持。关于魏长山、赵凤仙要求李轩返还交款凭证及办理房地产手续的相关手续之请求，因李轩在开庭审理时已澄清这些手续在办理土地证时留归土地部门存档，魏长山、赵凤仙即在开庭审理时放弃该请求，该院予以准许。依据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条、第五十四条、第五十五条之规定，案件经该院审判委员会讨论决定，判决：一、赵功臣返还魏长山、赵凤仙投资款130287.15元；二、魏长山、赵凤仙与赵功臣签订的《怀仁县南环路郝家寨段南门市楼、小康住宅楼分配方案》及魏长山、赵凤仙与赵功臣、李轩签订的《公证协议》及《补充协议》有效，三方应继续履行；三、驳回魏长山、赵凤仙、赵功臣、李轩的其他诉讼请求。本案诉讼费12718.87元，由魏长山、赵凤仙负担10860.9元，赵功臣、李轩负担1857.97元；反诉费6359.44元，由魏长山、赵凤仙负担。鉴定费15000元由魏长山、赵凤仙负担。
魏长山、赵凤仙、赵功臣不服一审判决，向本院提起上诉。魏长山、赵凤仙上诉称，原审法院对上诉人投资数额、工程支出总额以及押金、工程投资余款、买房款、租金被谁占有的事实均没有查清，对工程盈余的计算错误，只判令赵功臣返还130287.15元是错误的；双方之间没有合伙合同，所有证人证明都不是直接证明，都是听说的，而且与当事人有利害关系，认定合伙关系是错误的，双方之间是劳务关系；三份协议是赵功臣与魏长山矛盾升级，纠集人对魏长山实施殴打致魏长山住院期间，胁迫赵凤仙签订的，是违背魏长山和赵凤仙真实意愿的，协议内容显失公平。原审判决认定三份协议有效是错误的。为此请求二审法院撤销原判，依法改判，支持全部诉请。赵功臣答辩称，三份协议上有多方当事人签字，没有证据证明赵凤仙为胁迫所签，且认为协议内容显失公平应行使撤销权；原审法院认定三份协议是有效的，那么当事人三方就应无条件地按照约定的利润分配方案办，原审法院就不应予以重新算账，判令返回魏长山、赵凤仙130287.15元是错误的；在双方合伙投资建房过程中，赵功臣不仅投入资金，还以劳务出资，证人证言及三份协议均证明了合伙关系而非劳动关系。李轩的答辩意见与赵功臣答辩意见一致。
赵功臣上诉称，原判决第一项认定事实不清，采信证据有误，判决结果与第二项互相矛盾，理由是：原判决认定魏长山、赵凤仙投资1053309.84元是夸大的；认定赵功臣没有投资是遗漏了重要证据；山西恒泰司法鉴定中心出具的鉴定意见第二种结果有明显的断章取义之处；没有计算赵功臣的劳务出资；且原判决既然认定三份协议有效，则三方就应无条件地按照约定的利润分配方案办，法院不应予以重新算账。为此，请求维持原判决第二项，撤销原判决第一项，改判驳回魏长山、赵凤仙的一切诉讼请求。魏长山、赵凤仙答辩称，一审开庭时赵功臣已经承认自己没有投资，且司法鉴定也认定没有投资；协议是胁迫且显失公平的，违背了魏长山的真实意愿，不是有效的。
本院于2008年11月12日作出（2008）晋民终字第258号二审民事判决查明，魏长山取得的是宅基地使用权。魏长山、赵凤仙、赵功臣、李轩均不是农村集体经济组织成员。魏长山、赵凤仙、赵功臣、李轩均不具备开发房地产的资质。
本院二审认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条明确规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，宅基地是农民基于集体经济组织成员身份而享有的可以用于修建住宅的集体建设用地，是农民的基本生活保障，具有身份的专属性和流通的限制性。只有同一集体经济组织的成员，才能取得宅基地的使用权。魏长山通过拍卖等形式取得了宅基地的土地使用权证，但因其不是集体经济组织的成员，与农村集体经济组织没有任何关系，依法不得享有农村集体经济组织成员的权利；赵功臣、李轩等均不得享有农村集体经济组织成员的权利。
同时，《城市房地产管理法》第二十九条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房地产开发企业资质的主体依法不能从事房地产开发经营活动。本案讼争双方当事人均不具备开发房地产的资质。综上所述，本案当事人均不是集体经济组织成员，也没有开发房地产的资质，在用于村民自住的宅基地上建造房屋，进行出租、转让，并从中获利，违反了法律禁止性规定。双方向法院请求保护的实体权利不符合法律的规定，法律不予保护。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《城市房地产管理法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项，判决：（一）、撤销山西省朔州市中级人民法院（2007）朔民初字第17号民事判决；（二）、驳回魏长山、赵凤仙的诉讼请求；（三）、驳回赵功臣的反诉请求；四、驳回李轩的反诉请求。二审案件受理费由魏长山、赵凤仙承担11400元，由赵功臣承担2906元。
魏长山、赵凤仙不服上述判决，向最高人民法院提出申诉，请求撤销原判，改判赵功臣返还魏长山、赵凤仙投资款891887.48元和占用的房屋；责令李轩返还怀仁县南环路住宅小区小二楼2套地基费的缴款凭证1张（票面金额10000元），责令赵功臣、李轩返还23套门面房的缴款票据原件（包括报名费4张（票面金额4500元）、配套费缴费凭证6张（票面金额60615元），共计凭证11张及办理房产手续所需的全部身份证复印件和占用的房屋。其主要理由是：原判认定的基本事实缺乏证据证明，申请人是依法取得的土地使用权，不属于在用于村民自住的宅基地上建造房屋，政府也承诺可办理房屋所有权证；二审时申请人也向法院提交了部分土地使用证复印件，足以推翻原判决。赵功臣辩称，三方当事人口头协议合伙建房，事后追认了工程决算总价，签订了书面分配方案，原判认定为合伙建房关系，事实清楚，证据充分，符合合伙法律规定；合伙建房过程中，魏长山、赵凤仙实际投资50多万元，所建房屋已依据协议自住或已转买，应确认分配方案有效，继续履行；魏长山不是集体经济组织的成员，依法不得享有农村集体经济组织成员的权利。李轩辩称，魏长山、赵凤仙向我要土地证没有依据，双方已结算，对方出尔反尔，无理纠缠。
本院再审中，魏长山、赵凤仙提交了土地使用权人为魏长山、坐落于怀仁县何家堡乡全福寨村208国道西9号C的国有土地使用证一件，土地使用权人为赵凤仙、坐落于怀仁县郝家寨村的集体土地使用证一件。其余土地使用证当事人均未提交。
另查明，本案争议的房屋均没有办理房产证。部分争议房屋已被转让。
本院对原一、二审判决认定的其他事实予以确认。
本院再审认为，在合作建设怀仁县郝家寨南环路房屋过程中，赵功臣虽未投资，但从赵功臣负责办理土地使用权的相关手续及组织建房施工等事宜，房屋建成后赵功臣分得门市楼一套，住宅楼一套来看，符合合作建房的法律特征。2003年到2005年，魏长山、赵凤仙与赵功臣、李轩三方合建的怀仁县何家堡乡208国道房屋建成后，三方签订了《公证协议》及《补充协议》，对所建房屋及土地使用权进行了分配。此次合作建房赵功臣、李轩均有投资，可以认定三方系合作建房关系。魏长山、赵凤仙以赵功臣未投资为理由主张与赵功臣是委托建房关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。申请再审人关于分房协议是赵功臣纠集人对魏长山实施殴打致魏长山住院期间胁迫赵凤仙签订的，且协议内容显失公平的主张证据不足，难以认定。三方合伙投资经过合法程序拍卖取得的23套的国有土地使用权并已在诉讼前办理了《国有土地使用权证》。原二审以魏长山、赵凤仙、赵功臣、李轩均不是农村集体经济组织成员、不具备开发房地产的资质为理由，简单判决驳回其诉讼请求不当。原一审判决认定事实清楚，处理各方争议从实际出发，且经审判委员会研究，较二审判决妥当。但原一审判决赵功臣返还魏长山、赵凤仙投资款130287.15元偏低。为实现定纷止争，案结事了，考虑到所建房屋已由当事人自住或转卖，结合当事人各方贡献大小和投资比例，经本院审判委员会民事专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）晋民终字第258号民事判决和朔州市中级人民法院（2007）朔民初字第17号民事判决第一项；
二、维持朔州市中级人民法院（2007）朔民初字第17号民事判决第二项、第三项；
三、赵功臣返还魏长山、赵凤仙投资款300000元。
本案一、二审诉讼费27024.87元，由魏长山、赵凤仙负担13512.44元，赵功臣、李轩负担13512.43元；反诉费6359.44元，由魏长山、赵凤仙负担。鉴定费15000元由魏长山、赵凤仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 牛春林
审判员 郭雁平
二〇一一年三月二十九日
书记员 薛 花