山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二抗字第22号
抗诉机关万荣县人民检察院。
被害人杜某某，男，1970年10月25日出生，汉族，大专文化，系中铝山西分公司职工，住河津市。
诉讼代理人孙力，山西均鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万某某，女，1974年12月7日出生，汉族，初中文化，系原运城地区水泥厂职工，经商，住河津市。2013年1月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被运城市公安局禹门分局抓获，同日被万荣县公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。2014年9月30日、2015年7月31日先后被万荣县人民法院取保候审。
辩护人贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。
辩护人柴方，山西衡霄律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1963年4月26日出生，汉族，高中文化，系山西铝厂职工，住河津市。2013年5月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被方山县公安局抓获，并临时羁押于方山县看守所，2013年5月15日被万荣县公安局刑事拘留，同年6月7日被该局取保候审。2014年2月17日、2015年7月23日先后被万荣县人民法院取保候审。
万荣县人民法院审理万荣县人民检察院指控原审被告人万某某、陈某某犯合同诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2014）万刑二初字第55号刑事判决，认定：被告人万某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；被告人陈某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。原公诉机关万荣县人民检察院，原审被告人万某某、陈某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院于2014年12月30日作出（2014）运中刑二抗字第32号刑事裁定，撤销原判，发还重审。原审人民法院于2015年7月16日作出（2015）万刑重字第2号刑事判决。原公诉机关万荣县人民检察院，原审被告人万某某、陈某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员原琳、李庚生出庭履行职务，被害人杜某某及其诉讼代理人孙力，上诉人（原审被告人）万某某及其辩护人贾志凌、柴方，上诉人（原审被告人）陈某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人万某某与被害人杜某某均居住于山西铝厂铝基地小区。2011年9月，二人通过打麻将相识。当时杜某某正在给原平铝厂供应铝矾土，因所供铝矾土硅铝比较低，需要硅铝比较高的铝矾土配料。双方在了解对方做过铝矾土生意后，便电话取得联系。被告人万某某向被害人杜某某答应联系寻找中国铝业山西分公司古县矿上的高品位铝矾土，并与被告人陈某某一起引领杜某某到该矿附近取样化验。后被告人陈某某告诉被告人万某某中铝古县矿“有松动”，被告人万某某即告诉被害人杜某某中铝古县矿谈的差不多了，并要求被害人杜某某打预付款、准备车辆，款到账即可发货。同年9月28日，杜某某在盂县农行向被告人万某某建行卡汇款60万预付货款，随后派王某某和刘某某到介休高速路口把原平铝厂的专用进货单及塑料编码章送交给陈某某，并联系了二龙车队准备去古县拉货。但被告人万某某最终未能与中铝古县矿谈妥。之后，二被告人和杜某某又去盂县考察小胖矿，杜某某在对盂县小胖矿的两堆料取样化验后，向万某某表示愿意购买小胖矿铝矾土，同年10月7、8号，被告人陈某某与盂县小胖矿谈妥看中的该矿二堆铝矾土的价格，双方再次达成买卖铝矾土口头协议，杜某某要求铝矾土铝硅比在4.5，氧化铝含量在60以上。被告人万某某再次要求杜某某为盂县矿汇预付货款，2011年10月13日杜某某在河津农行给被告人万某某农村合作银行卡汇款50万元。后又给付现金10万元。2011年10月14日，二被告人开始向杜某某发货。期间，因所供铝矾土质量问题，双方曾发生争执。2011年11月4日，被告人万某某和杜某某就所发铝矾土进行了结算，至11月4日，共发铝矾土6691.99吨，货款合计791480元。算账期间，因质量和价格问题双方曾发生争吵。最终被告人万某某给杜某某出具了一份书面材料，其上除记载有供货数量及价格外，还写有“至11月4日欠料款杜某某肆拾万捌仟伍佰元整（408500）万某某2011.11.4”。该条据因被告人不予认可，在侦查期间曾进行鉴定，检验意见为：检材上的书写字迹除第八行“肆万捌仟”（该四字条据上用两横杠拉掉）四字外，其余字迹均未被涂改变造。本案审理期间，被告人万某某对该条据予以认可。之后被害人杜某某派其司机王某某去小胖矿监督发货，被告人万某某又给杜某某发了235.28吨，价值22351.18元的铝矾土，该铝矾土铝硅比为3.07，氧化铝含量为59，因达不到杜某某的要求，杜某某要求二被告人停止供货。
在此期间，被告人万某某伙同被告人陈某某用杜某某的预付款，从小胖矿和钟某某矿上购买品位较高的铝矾土1000吨左右，通过银行转账付给小胖矿货款85830元，付给钟某某货款11748元，经王某某介绍付给赵某A（转往其妻薛某某银行卡上）运费和场地费6万元。该铝矾土经王某某介绍予以出卖，从中营利。
2011年12月杜某某将被告人万某某诉至河津市人民法院，要求被告人万某某偿还408500元剩余货款，但万某某不承认欠条是自己所写。2012年6月23日杜某某以万某某、陈某某涉嫌合同诈骗罪向运城市公安局禹门分局报案。同日公安机关予以立案。
2013年2月25日万荣县公安局将被告人万某某在中国建设银行股份有限公司山西铝厂翠微区支行的18万元和中国工商银行河津禹门支行的2万元予以冻结。2015年3月1日本院将该款予以冻结。
2013年2月20日、6月7日王某某、被告人陈某某亲属将用被害人杜某某预付款买卖铝矾土的4万元、24.8万元退交万荣县公安局，同年6月20日公安机关已将该款发还给被害人杜某某。本案审理期间，被告人万某某退还被害人杜某某10万元。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、运城市公安局指定管辖决定书，主要内容：此案最初由河津市公安局禹门分局立案侦查，后运城市公安局指定万荣县公安局管辖并于2012年12月31日立案。
2、抓获经过，主要内容：被告人万某某于2013年1月11日在河津市铝基地翠微区门房被河津公安局禹门分局抓获；被告人陈某某于2013年5月8日11时许在方山县积翠小区抓获。
3、万荣县公安局扣押及发还清单，主要内容：2013年2月22日、6月7日王某某、陈某某的家属分别向公安机关退回案款4万元、24.8万元，已发还给被害人杜某某。
4、条据一张，署名为万某某，落款日期为2011.11.4。该条据为2011年11月4日万某某与杜某某结算所发铝矾土数量后万某某所书写。主要内容：至11月4号欠料款杜某某肆拾万捌仟伍佰元整（408500）。
5、运城市公安局书写材料检验报告，主要内容：2012年7月6日鉴定，检验意见为检材上的书写字迹除第八行“肆万捌仟”四字外，其余字迹均未被涂改变造。（因万某某不承认该条据）
6、山西省孝义市幸洋矿产化验中心铝土矿分析报告单，证实杜某某2011年11月16日送的铝土矿经化验铝硅比为3.07，三氧化二铝含量为59.00。
7、证人王某A（盂县小胖矿经营人）记载的账页，主要内容：2011年11月11日--14日万某某从盂县小胖铝矿拉铝矾土854.82吨，价值85830元。
8、被告人万某某建设银行银行卡交易明细查询，主要内容：2011年11月11日、13日在建行介休支行营业部从万某某的银行卡上转给薛某某的银行卡各3万元，11月14日从该卡上转给钟某某11748元，11月11日、13日从该卡上转给蔡某某（盂县小胖矿主）15万元。
9、被害人杜某某的陈述（2012年9月15日），主要内容：我和万某某是2011年在打麻将时认识的。2011年9月的一天，万某某听说我急需高品位铝矾土矿，不知从谁那要了我的电话号码主动给我打电话说：我有关系，能搞到古县优质铝矾土矿，你要不要？我说：是什么品位、价格如何？万某某说：咱们一起去取样化验。随后万某某领我去古县古阳镇相力村一矿山（后经了解是中铝山西分公司古县铝矿），万某某带着我一块取样化验后，达成口头协议，约定：由万某某提供给我该铝矿成品铝矾土矿3000吨，每吨200元含出境费。品位：铝硅比7以上、铝含量大于65%以上，化验结果以原平铝厂化验单为准。交付条件为款到万某某账户之日即发货，最迟2011年9月底发完货。
2011年9月28日，我接到万某某电话，万说她已经和古县铝矿谈好了，让我给她账号打款，并说款到就能立马装车发货。我听万某某说后就从盂县农业银行给万某某发给我的她个人账号汇款60万元人民币。汇完款后我给万某某打电话确认她收到款，并在电话中我给她说：我马上派车到古县铝矿去装车。万某某说：我保证24小时内接听电话并装车。我听后就给东北车队老板二龙打电话让他给我派车到古县铝矿联系万某某装车，电话中和二龙约定：运费是运到原平铝厂每吨100元。二龙马上给我派了三十多辆车到古县铝矿去拉铝矾土。二龙给万某某打电话，万某某给二龙说：车先别过来，有点小麻烦。二龙又给我打电话说了万某某的话，我着急的给万某某打电话问是咋回事？万某某跟我说是铝厂领导检查工作，完事就能装货，你等一等。我等了一天给万某某再打电话，万某某说：古县铝矿9月份的生产任务没完成等10月份再发货。我没办法就跟万某某说10月份必须给我发货。过了一两天，万某某到盂县找我让我和她一起去盂县下曹乡丘子峪村一铝矿取样化验后与我达成口头协议：该铝矾土矿铝硅比4.5以上，铝含量60%以上，每吨110元盂县装车价格。同时约定若质量出现争议后，双方共同取样化验以孝义市幸洋化验室结果为准。随后，万某某又让我给她预付盂县货款50万元。我问她：我刚汇给你的60万元可以用于盂县预付款。万某某说：那60万元我已经给转到古县铝矿账户上了，我保证10月份给你发一万吨古县矿。万某某跟我要盂县铝矾土矿预付款时是在铝基地十二号路工行南边早点摊上说的，在场有我和万某某，还有我弟弟杜某A。万某某跟我说那60万元已经转入古县铝矿账上，盂县的铝矾土矿必须要付预付款50万元才能发货。我当时还想要古县铝矾土矿才相信万某某，又在铝厂农业银行给万某某卡上汇了50万元人民币。过了几天到盂县铝矿提货时，万某某又管我要了10万元现金。
我共给万某某120万元，第一次的60万元和第二次的50万元及第三次的10万元万某某都给我写收条了。万某某给我发了6691.99吨盂县铝矿的铝矾土后，我多次化验都达不到约定的标准，我通知万某某到我放料的介休料场（晋铝物流公司大院）取样化验，万某某和陈某某来料场取样化验后，化验结果不达标。我要求万某某马上给我退钱并赔偿我的经济损失，万某某骗我说：你先想办法把这批不达标的铝矾土给处理掉，我过后给你全部发古县的高品质成品铝矾土矿，以前说的古县铝矿每吨200元，现在我给你180元，我不挣你钱了。你前期给我的60万元还在古县铝矿的账户上，我现在也没有钱给你，你看这样行不行。我的款已付，万某某给我发的是不达标铝矾土矿我也收了，为了把我的损失降到最低，没办法我再次相信了她。我跟万某某说：咱们把你已经发给我铝矾土矿的吨数算一下，万某某就从她包里拿出她已经写好的盂县矿上发给我的每种矿的数量和单价，我当时以她给我发的铝矾土矿不达标，算账的价格比达标的110元每吨还高的115元、130元、140元还要高。万某某再次骗我说：你的这部分损失我用古县的高品质铝矾土矿每吨少要你20元钱给你补回来。没办法我同意了万某某算账结果。算完账后，万某某给我在她算账的数量、单价下面写了至11月4日欠我料款408500元的欠条并签名。万某某写完欠条后给我再三承诺马上给我发古县的铝矾土矿。我等了几天见万某某还没有给我发古县的铝矾土矿，给她打电话她也不接听，在未通知我的情况下给我一次性发了6车铝矾土矿送到我料场，化验后不达标，我给万某某打电话说：这6车不达标的铝矾土矿我拒收。万某某说：我知道了。过后我多次给万某某打电话、发短信，催促她给我发古县的铝矾土矿，万某某不接我电话也不回我短信。无奈之下，我于2011年12月20日起诉至河津市人民法院，令人想不到的是万某某在法院竟然不承认其所写欠条内容及所欠货款的事实，也不承认收过我10万元现金的事实，并否认古县口头协议及我所付60万元预付款的事实。我给万某某10万元现金是2011年10月14日或15日，我和王某某一起开车到盂县交警队对面的一农行分理处取的10万元现金后给万某某打电话，万某某和陈某某、郭某A来到农行门口取的现金。在我的要求下，万某某在我车上给我写了120万元的收条，我给她退回前面写的110万元的收条。
万某某至今没有给我发一车古县铝矿的铝矾土矿。后经我了解，古县铝矿是中铝山西分公司与古县的个体联办矿，该矿就不对外销售，万某某既没有该铝矿的所有权也没有经营权，也没有和古县铝矿谈妥供货事宜，也没有把我的60万元预付款交到古县铝矿，而是挪为他用，其行为已构成犯罪。万某某从开始就以给我发古县铝矿的铝矾土矿为诱饵诈骗我，在欺骗我算账后给我写了欠条后又否认欠条是其所写，我认为万某某的行为是既属于诈骗罪也是侵占罪。
10、证人范某某的证言（2012年12月10日），主要内容：我是2006年至今任古县古阳镇相力村村委主任。具体时间我记不清了。2011年后半年，李某B和陈某某相跟找过我两次，都是让我和位于我村村东的古县铝矿的负责人郝某某联系从古县铝矿购买铝矾土的事情。第一次他们来到我家，我给郝某某打了电话，郝某某说自己不在矿上，等他回来再说。李某B
和陈某某就走了。第二次李某B和陈某某找到我家，我带李某B和陈某某去古县铝矿郝某某办公室见到了郝某某，郝某某对我们说：古县铝矿是给河津铝厂生产铝矾土，给河津铝厂的任务都完不了，我们铝矾土就不对外销售。就没有谈成。
11、证人李某B（小名李根红）的证言（2012年12月10日），主要内容：2011年我领陈某某找本村范某某帮忙，想购买中国铝业股份有限公司山西分公司古县铝矿（以下简称中铝古县矿）的铝矾土（低头、搓手、沉思5分钟左右才回答的）。2011年热天时（我记不清是几月）一天中午，陈某某一个人开一辆黑色轿车来到我家，他让我联系我村村长范某某帮忙，他想拉中铝古县矿上的铝矾土。我先用手机联系范村长，后我领陈某某去了范村长家。陈某某说明来意后，范村长给矿上的老板郝总打了手机。郝总说他人在外地不在矿上，有事回来谈。我俩听范村长这样说后就离开了。第一次就这样。
第二次大概过了二十多天，陈某某一个人开一辆黑色现代车来到我家，我领他先见范村长，然后和范村长一起去中铝古县矿郝某某总经理办公室。在郝总办公室，范村长提出陈某某想买矿上的铝矾土。郝总当面就说此矿是只给河津铝厂搞开采加工，任务都完不成等，不对外卖。随后我们就走了。我上次说的陈某某领几个人到我家取样化验是在我和陈某某第一次见范村长之后，第二次见范村长和郝总之前。关于化验结果陈没具体讲，反正说不达标，不能用。之所以第二次还要找范村长帮忙联系郝总，是想从矿上再找点标准、质量好的铝矾土。
12、证人郝某某的证言（2012年12月18日），主要内容：我认识范某某。因为中国铝业股份有限公司山西分公司古县矿在他村的地盘上，只是认识关系。……我不知道陈某某是谁，只能想起范某某村长找我说过他朋友想拉矿上的铝矾土，我没答应他。我当时说：我只开采、加工（破碎）业务，铝矾土只能销售给山西铝厂（河津），不能外卖。因为这矿就是中国铝业股份有限公司山西分公司的，我告诉只负责开采、加工、运输，不能外卖。我公司也分文未收他人或公司的预付款。
13、古县古鑫矿业贸易有限公司杨某A的证明，证实该公司没有和万某某、陈某某他俩谈过销售铝矾土的事宜，也没有收过他俩的预付款。
14、证人王某某的证言
2012年9月16日陈述的主要内容：2011年5、6月份杜某某雇我给他开车，同年11月份，他不干铝矾土生意就不给他开车了，这期间认识了万某某。大约是2011年8、9月份，杜某某让我开车到河津接上万某某一起去临汾古县，到古县后又到宾馆接上陈某某，陈某某指路我们四人开车到一家铝矿的料场，杜某某让我下车取样后，陈某某就走了，我和杜某某、万某某开车到介休，万某某就走了，我和杜某某把古县所取样品送到孝义幸阳化验室。在去的路上，万某某在车上告诉杜某某，古县铝矿有料，咱们过去取样化验后再说，之后不知什么原因就没音了。去古县隔了一段时间后，在介休杜某某让我开车，万某某、陈某某和一个不认识的司机也开辆车，我们一起到盂县一家矿，我去取样后，杜某某和万某某说化验完再说，化验结果是4、5个点的铝含量，杜某某说这料还可以。之后杜某某和万某某怎么谈得我就不清楚了，生意是谈成了，发了好几千吨。
2012年12月2日陈述的主要内容：刚开始我和杜总（杜某某）、万某某等人住在盂县一家宾馆。我主要负责在铝矾土矿上取样化验，有时杜总也取样，当时我、杜、万每次相跟上山，委托阳泉市精准化验室化验；……盂县矿上出来的铝矾土分堆存放在矿上，我和杜总逐堆取样化验，对达到标准的（铝硅比4.5以上，铝含量57以上），杜总决定行，然后杜总指定装车发那堆料。杜总联系车过来运输，杜总让我在矿上负责监督质量，不能上矿上给料里掺杂不好的料。料全部运往介休碳素厂杜总租的场地，场地里有杜总的弟弟杜某A负责对运到的货进行再化验，化验结果用短信或通话联系回馈给我或杜总。杜某A回馈化验结果大部分符合标准，少部分达不到标准。……2011年11月初，杜和万结算账结算了一天，期间还吵了架，天黑时万某某给杜某某打了一个条子。结算完后，杜总让我陪万某某到盂县监督发货，一共发了六车，杜总说不达标不让发货，把我从盂县叫回。
2013年2月19日陈述的主要内容：……2011年杜总让我和刘某某给陈某某在介休送过原平铝厂收铝矾土所需要的票据和刻有数字编码的塑料章，具体时间想不起来，但能确定在杜某某和万某某、陈某某买卖盂县小胖矿上铝矾土之前。送这些东西的目的是让陈某某和万某某给杜总发古县矿上的铝矾土。我记得是那天下午，杜总派我和刘某某给陈某某送的票据和刻有数字编码的塑料章。当时杜总说：你们把这些东西交给老陈（陈某某），并教会他如何使用，他马上给我们发古县矿上的铝矾土。我开车载刘某某到介休火车站见的陈某某。见到他后我俩把东西交给了他，我还把票据和塑料章拿出教他如何使用。我们走时陈某某还说，他马上去古县发铝矾土。当时陈某某开一辆黑色普桑轿车。我们给陈某某送票据印章前，杜某某给万某某支付了预付款，但记不清支付了多少。
陈某某带我和杜某某去古县那家铝矿取样后，还带我们去了古县矿山上，还说这山是他朋友的，能弄下古县的铝矾土，但后来没有弄下古县的铝矾土。
在万某某给杜某某供铝矾土期间，我帮陈某某存放、销售过一些铝矾土，大约有1000吨，每吨240元，卖了23.8万元。这钱是陈某某让李某C打给我的，分两次把钱打到我的农行卡上，一次20万元，一次3.8万元。这件事发生在2011年11月4日万某某给杜某某打条之后，11月15、16日给杜某某供6车铝矾土之前。陈某某存放和销售铝矾土都是我帮他联系之前杜某某干铝矾土生意时认识的朋友。这些铝矾土大多是盂县小胖矿上的出的新铝矾土，一部分是小胖矿对面南方人开的铝矿上的。
15、证人薛某某的证言（2012年12月20日），主要内容：我老公叫赵某A，在山西晋铝物流公司上班，建行卡是我的工资卡，这张卡就我老公用过。2011年11月11日、13日万某某给这个卡里转存的6万元我不知是怎么回事。
16、证人赵某A的证言（2012年12月20日），主要内容：2011年11月11日、13日万某某分别给薛某某的这个卡里转存6万元，这是坏坏（即王某某）支付给我的我代他垫资的运费。2011年11月，王某某给我打电话说他在阳泉盂县，杜某某不做铝矾土生意了，他自己做，让我帮他找两个场地，于是我就给他找了两个场地。后来我给他找的车垫资了运费，这6万元是坏坏付我的运费和场地费。钱是我让坏坏打给我的，短信显示是万某某转存的。
17、证人刘某某的证言（2013年2月17日），主要内容：我给杜某某打工，跟了他6、7年。给杜某某打工有6个人。其中坏坏（大名王某某）负责开车……过了一段时间，杜某某对我和坏坏说，万某某和陈某某马上给我们发古县高品位的铝矾土，让我俩到介休火车站把塑料袋装的票据和塑料章给陈某某。随后我俩到火车站把东西交给了陈某某。但后来我在给杜某某收料期间，一直没有收到古县矿上的铝矾土。再往后，我、坏坏和杜某某就去了盂县找铝矾土。……送东西的具体时间我记不住，反正在我、坏坏和杜某某去盂县看小胖的铝矿之前。陈某某和万某某是一伙的，杜某某说他给万某某打了50万还是60万预付款，万某某答应发古县铝矿的铝矾土。他才让我们给陈某某送的东西。
18、证人杜某A的证言，主要内容：2011年9月份的一天，因为我哥杜某某急需高品位的铝矾土矿，万某某先给杜某某打电话说：我能买到古县高品位铝矾土矿，你要的话咱们一起去取样化验。杜某某听后就同意了。杜某某和万某某去古县铝矿取样回来后，我和杜某某一起把取的样品送到山西铝厂化验室，化验结果是铝硅比7点多。第二天，杜某某和万某某约好在铝基地十二号路工行南边早点摊上见面，我开车跟杜某某一起到早点摊上见到万某某。杜某某和万某某谈好每吨200元钱，我们要3000吨。万某某说款到就给发货。谈完我就开车走了。
杜某某催促万某某给发古县铝矿的料后，万某某又带杜某某去了盂县的一家铝矿。取样化验后，化验结果是4.5以上。过了几天，杜某某叫我和他一起到铝基地十二号路工行南边的早点摊上见了万某某，杜某某给万某某说：盂县的铝矾土品位也行，你给我发货吧。万某某说：盂县的铝矾土也要先付预付款。杜某某说：我已经给了你60万元了，你用这钱给我发货。万某某说：那60万元已经汇入古县铝矿的账上了，你要盂县的铝矾土还要付预付款。杜某某给万某某说：我还要古县的铝矾土矿，你也催古县铝矿尽快给我发货，我现在就给你盂县的预付款。之后杜某某就和万某某走着去办汇款了。杜某某办完汇款回来给我说给万某某汇了50万元钱。后万某某给杜某某发了6000多吨盂县铝矿的铝矾土矿。当时杜某某安排我在介休料场负责接万某某发的铝矾土矿，我是每车都取样然后去化验，化验结果是品位越来越不好。我把化验结果给杜某某说后，杜某某让万某某停止发货了。杜某某把万某某叫到介休说万某某发的货不达标的事情。万某某来时就带来写好的一张有数量、价格的结算单，杜某某不同意万某某的结算价格。万某某说：那60万元还在古县账上，我古县铝矿的料不挣钱了，每吨给你180元，每月至少给你发一万吨。杜某某听后同意了，让万某某在她结算单下面写了欠408500元的欠条。过后，杜某某给万某某打电话让她发古县的铝矾土矿，万某某先是推脱之后就不接电话了。
写欠条是在2011年11月初，当时我在介休山西碳素厂给杜某某招呼铝矾土生意，在碳素厂万某某因为和杜某某发生铝矾土质量问题，算账后万某某给杜某某写的欠条（就是刚才你们叫我看的那份）。杜某某和万某某最后定的是前面的铝矾土结算完，万某某还欠杜某某408500元，当时结算时杜某某因为赔钱不愿意结算。最后协商说的是后面再给我哥杜某某发质量好的铝矾土，经协商，万某某自愿给杜某某出具了408500元的欠条。写完欠条后二十天左右万某某还给杜某某发了6车铝矾土，因为化验质量不合格杜某某拒绝接受，现6车铝矾土矿还存放于山西碳素厂院内。
19、证人李某D的证言（2012年6月25日），主要内容：……写欠条时我在旁边看电视，写时我顺便看了一下，我听见杜某某和万某某说是40多万，具体我也没太注意。是万某某和杜某某协商好后写的。……
20、证人刘某某的证言（2013年2月17日），主要内容：……杜某某的弟弟杜某A让我和万某某对一下发铝矾土的吨位，我就和万某某对了账，具体数字我记不清了，我记得账和万某某的吨位相符。万某某和杜某某算账，因单价问题吵了起来，我就出去了。我回来时万某某已经走了，杜某某说万某某欠他钱并且万某某还给他打了一张条据，他还派坏坏开车和万翠去了盂县小胖矿监督万某某发好料。
21、证人郭某A的证言（2013年5月28日），主要内容：当时是2012年10月底，我、陈某某和万某某在盂县一家宾馆，杜某某称我们供的铝矾土不好不让供货了。万某某对陈某某说，她第二天去介休杜某某租住地和杜某某算账，算完账计划把杜某某多付的钱退给杜某某。陈某某不让退。万某某说，她和杜某某都住在河津铝厂，而且住的比较近，如果再坑人家，不把钱给人家，她回去没法见面了。陈某某骂万某某，把万某某都骂哭了。
22、证人王某A的证言
2012年12月14日陈述的主要内容：我2011年在盂县经营过铝矿，这个矿没有名字，也没有见过营业执照。我矿上的两个老板一个叫蔡某某，一个叫李某E。
2011年万某某从我手里买过铝矾土。杜某某只是到矿上看过铝矾土，没有买过铝矾土。和万某某只是口头合同。我记得那是2011年10月的一天，万某某相跟一个姓陈的（男，五十岁左右）还有几个人到矿上。万某某没有和我谈，是那个姓陈的和我谈的，他看中了矿上的二堆铝矾土。约定每吨料多少钱我记不太清楚，但能确定在90元至130元之间，他们现拉现结；装车费矿上出，过磅费由运输车辆支付。万某某具体拉了多少具体数字记不住，有账我回头查一下。万某某实付了有几十万，一种是转账支付，一种是现金直接给我。我给万某某要过10万元的预付款。我和万某某、老陈已没有了经济手续。2012年4、5月份把押金退给了老陈的司机王某某。
2012年12月15日陈述的主要内容：万某某是从2011年10月14日至2011年11月16日从我管理的矿上拉的铝矾土，共拉了7689.92吨，应支付我744900元。但万某某共给我交了84万元。我退还5万，实收她79万元，其中有45100元是万某某的违约金，我扣她的款。陈某某刚开始和我口头约定那二堆料他全要了，并保证半个月拉完，否则他就不要10万元押金了。万某某、陈某某没有拉完那二堆料，剩余1000余吨料没有拉，我应扣他10万元，但事情不愿做那么绝，经过沟通，他同意扣他钱，押金退他5万元。
23、户籍证明，主要内容：万某某，女，1974年12月7日出生，汉族，山东省单县人，住河津市。
陈某某，男，1963年4月26日出生，汉族，山西省绛县人，山西铝厂检修分厂职工，住河津市。
24、被告人万某某的供述
2012年12月3日供述的主要内容：我和杜某某是从2011年9、10月份开始做铝矾土生意的，2011年12月停止供货，供了大约7000吨是从盂县一家矿上发的。矿没有名字，地点在哪也说不上来，矿主是谁不知道。我是和矿上小胖联系的。2010年我和杜某某认识后，经常在我住的小区碰面，我知道了他是搞铝矾土生意的。我也给他说，我以前也是搞铝矾土生意。2011年8、9月份，他打电话给我说，他进的铝矾土品位低，要找好料加点，问我能否找到好料？我说试试看。我知道朋友陈某某以前做过铝矾土生意，于是就联系陈某某了解情况。陈某某说盂县有好多铝矾土矿。随后我和杜某某、他司机（小名坏坏）坐杜某某的车去的盂县，在盂县和陈某某碰面。然后我们四人一起在盂县找的矿。杜某某和他司机一个一个矿取样化验，哪家化验结果达到标准，就确定哪家。最后确定小胖负责的这个矿。杜某某和矿上谈过，但谈不拢。后来我让陈某某和小胖谈的。……要求杜某某先付预付款，我才给他发料。只是口头合同，没有书面合同。杜一次付了60万，一次50万，共110万，没有给过现金。我给矿上付了100多万，我转账支付小胖提供的蔡某某账户五、六十万，现金支付给小胖五十多万。……和杜某某谈古县矿料的事是在我给杜某某发盂县小胖料期间说的，也就是2011年10月14日以后才谈的。
2011年9至11月份，我个人没有给杜某某联系过古县古阳镇乡力村的铝矾土，也没有找关系联系过。
2013年1月12日供述的主要内容：2011年10月我从小胖矿上第一次给杜某某发货的前6、7天，陈某某和小胖谈好的。从小胖矿给杜某某发第一车货时间是2011年10月14日，那么陈某某和小胖矿谈好价格的时间应该是10月7、8号。也就是说我和杜某某关于小胖矿买卖铝矾土口头协议约定时间应该在2011年10月7、8号。我和杜某某没有谈过中铝集团山西古县矿上的铝矾土。几年前我就在古县做过铝矾土生意，当时就知道这个矿是山西铝厂和古县联办矿，不对外卖。所以我没有给杜某某说过这个事。
……关于小胖矿，我和杜某某在盂县一家饭店里，当时就我俩，杜某某和我约定了两种方式：一种是确定铝矾土为小胖矿上杜某某化验确定的二堆，我送的铝矾土铝硅比在4.5，上下幅度不超过0.2，氧化铝含量不低于60，每吨支付180元。……
……110万元除过给小胖矿上的七、八十万元，其余的钱有十万多一点在我的银行卡上，被河津法院冻结了；从小胖矿上拉了600、700吨铝矾土，还从盂县小胖矿上面另一个矿上拉了200、300吨铝矾土，合计900吨，货款和运费合计十七、八万元，存到别的厂子，后来陈某某卖了；日常开支了一些，就是这些。2011年11月4日之后我还给杜某某供了6车铝矾土，合计200多吨。
2012年前半年，陈某某说这900多吨铝矾土通过一个中间商卖给了原平铝厂，运费由中间商承担，铝矾土卖了22万多元。当时我的账户被河津法院冻结，这笔钱就存在陈某某处，之后陈某某用他的名字开了一张信用社的卡交给我，陈某某先后往这个卡上存了二、三万元，还给了我5000元现金，这些钱我自己用了，剩余19万余元现在还是陈某某保管着。陈某某和坏坏帮忙给我存放、销售这900多吨铝矾土，我没有给过他们好处费或分成。关于他们是否知道我是用杜某某的预付款给自己购买铝矾土的情况，他们没有问，我也没有说。
给钟某某银行卡上汇11748元是付从她矿上拉铝矾土的货款，共付了她矿上5万元左右货款。转入薛某某银行卡上的6万元是付我让陈某某自己存放900多吨铝矾土的运费。陈某某让坏坏联系的赵某A，赵某A联系的场地。
2011年11月11日—14日从小胖矿上拉了815.66吨铝矾土，支付货款85830元就是我和陈某某存放在赵某A联系的破碎场被陈某某卖了的那批铝矾土。
2013年1月16日供述的主要内容：杜某某和我谈论过古县的矿。我知道之前古县矿上拉不下铝矾土。我原先做铝矾土在古县做，因为不让私采了，弄不下了我才不做了，所以我就知道弄不下古县的矿。但我当时还是给他说找找看。因为现在的情况不清楚是什么样子，就说找找看。我联系陈某某让他帮忙给我找。陈某某说找不下。古县的矿不对外卖，我觉得他没有能力找下古县的铝矾土。我没有让杜某某派车去古县拉铝矾土，我也没有说过领导在古县检查过几天再说，我从来没有说过这样的话。第一笔预付款是杜某某提出来的，他说他有钱，既然说好了，就要给我卡上打预付款。每一笔预付款都是往盂县矿上付的。杜某某给我预付款时古县的矿没有说好，陈某某说找不下古县的矿。
在盂县矿发货期间，杜某某给我说化验质量不行，不要货了，但这时小胖矿上的料催着让拉，我没法只能先拉走，后来让陈某某帮忙处理了。处理的钱在陈某某跟前存放。
当时我已经给陈某某发了近7000吨货，粗略算下来，都超过杜某某给的货款了。
2013年1月17日供述的主要内容：2011年9月28日当天我没有让陈某某去介休取杜某某的原平铝厂进货单和塑料编码章。（回忆了约3分钟）我记不清这些，只是想到，杜某某确实给我打电话说到让我取发铝矾土所要的手续，但什么手续，后续情况我记不起来了。我想起来了。杜某某给我打电话时，我正坐上介休到临汾的火车。2011年9月份陈某某没有给我说过中铝古县铝矿有“松动”，可以供铝矾土之类的话。（低头、沉默2分钟后才说的没有）
我要谈三点。一是2011年8、9月份杜某某让我找高品位的铝矾土，我确实联系古县铝矿了，是让朋友陈某某联系的。我中间电话多次催促，陈某某也确实尽心联系了。
我几年前和陈某某在古县经营过铝矾土生意，我心里想在古县可以找到高品位的铝矾土，我就让陈某某联系古县的铝矿，看能不能弄到古县的铝矾土。陈某某和古县的关系联系后，给我打电话说：和古县的矿联系了，看能不能给你弄点。我就将陈某某的话转告给了杜某某，杜某某就多次催我找古县的铝矾土，我也多次给陈某某打电话催。期间有一次我和陈某某联系时，陈某某说他在古县，我便和杜某某、王某某三人驾车去古县宾馆找到陈某某，陈某某说：现在古县铝矿的料品位很好，肯定能要，尽量想办法弄一点。我们几人吃饭后，陈某某驾驶一辆车，我和杜某某乘坐王某某驾驶的车，两辆车相跟到古县铝矿附近的路边，我坐在车上没有下车，陈某某和杜某某、王某某下车去取了铝矾土样品。回来后，杜某某接了个电话，对我们说他要去沁源，杜某某和王某某就驾车走了。我乘坐陈某某的车到临汾，我乘火车回到铝厂。之后我还和陈某某联系古县铝矿的事，一次陈某某说和古县铝矿联系的差不多了，价格是每吨200元左右，如果拉货时，看还能不能少点。我就给杜某某说，古县铝矿说的差不多了，让杜某某准备预付款和运输车辆，杜某某很爽快地答应了预付货款，给我账户转账60万元。紧接着就有货运部或运输车辆司机和我联系拉铝矾土的事情。因为陈某某一直没有和古县铝矿说好，就一直没有从古县铝矿给杜某某供货。
……我以前回避这个问题，现在我想古县一事确实是事实，你们公安人员早上问我时，我知道你们确实出去调查了。
关于盂县小胖矿上的铝矾土品位问题，我以前给你们说的高了，实际铝硅比是4.5-4.7，氧化铝含量65以上。这是我卖个人从盂县小胖矿上拉的铝矾土时化验的，是原平铝厂的化验结果。我以前觉得盂县小胖矿的铝矾土品位高，杜某某说低，我认为杜某某骗我，自己真实卖料时才知道小胖矿铝矾土的品位确实不高，但这时杜某某一直告我，我也控制不住气了，我也向你们公安人员说盂县小胖矿的铝矾土品位高。……事情发展到这一步，我确实有错，如果有可能，我想和杜某某把这个买卖结算一下。
2013年1月25日供述的主要内容：……（沉默2分钟）我有错，至于错在哪里，我这两天头有点晕，什么事都想不起来。
25、被告人陈某某的供述
2013年1月15日供述的主要内容：……刘某某在介休高速口给我送过山西省鲁能晋北铝国际经贸公司进货通知单和该单上需要盖车号编码用的塑料章子，但我想不起来在哪儿给的。是杜某某确定想拉古县铝矿的铝矾土，他让刘某某给的。给的具体时间我想不起，但我确定绝对在杜某某从盂县小胖铝矿拉铝矾土之前。万某某在哪儿我想不起来，但想起来万某某让我去取的东西。……当时我或者万某某托人把古县铝矿拉铝矾土的事情没有谈妥，为什么要收杜某某原平铝厂的供货手续，是因为当天我给万某某打电话说古县铝矿郝总说话有所松动。松动的意思就是答应卖给我铝矾土，这是范某某告诉我的，他说郝总答应卖给我了。我没有和郝总联系，后来也没有卖给我。
我没有压过铝矾土，但万某某压过，而且是在万某某和杜某某对完发货吨位后压的，她压了1000吨以上，万某某让坏坏联系的场地，一个在平遥老108国道旁边，一个在介休火葬场旁边。万某某压的料是在盂县小胖矿和盂县福建人开的矿买进的。1000吨是我看了万某某在平遥和介休压的料估算的。场地是万某某让坏坏通过老赵联系的。这些矿后来万某某让我把料卖掉，我也托人了，但没有卖掉。最后我委托坏坏把料卖给了原平铝厂在介休的收铝矾土的人。卖了20多万，当时我估算是28万，最后没有给那么多，但坏坏说人家给了20万，剩下给了多少我不知道，坏坏说是要下了。坏坏给了我14万，其余在坏坏手里。我三天把钱交到公安机关。
2013年5月16日供述的主要内容：2011年11月万某某自己买过铝矾土，是坏坏帮万某某联系的。经万某某同意，我从坏坏手里拿了十八、九万元。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人万某某、陈某某在与被害人杜某某买卖铝矾土口头合同履行过程中，隐瞒真相，谎称可为被害人供应高品位铝矾土并收取其货款，且用所收取被害人的预付款为自己买卖铝矾土，致使双方的口头买卖合同未能全部履行，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于本案系由买卖铝矾土口头合同履行过程中铝矾土质量纠纷而引发，现二被告人已全部退还了被害人的剩余预付款，其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。判决：一、被告人万某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。被告人陈某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。二、被告人万某某退还的10万元预付款返还给被害人杜某某。三、本院冻结的被告人万某某在建设银行山西铝厂翠微区支行的存款18万元、工商银行河津禹门支行的存款2万元在本判决生效后予以解冻。
万荣县人民检察院抗诉称，原判未认定诈骗数额属认定事实错误，导致量刑畸轻，本案应认定被告人万某某、陈某某的诈骗数额为386148.82元；二被告人拒不认罪，判处免予刑事处罚，量刑错误。
被害人杜某某的诉讼代理人认为：1、被告人万某某、陈某某以非法占有为目的，在履行买卖铝矾土合同过程中骗取被害人杜某某预付款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其犯罪行为可分为三个阶段：古县阶段是典型的合同诈骗行为实施阶段；盂县阶段是合同诈骗行为的掩饰阶段；河津市法院禹门法庭阶段是非法占有意图充分暴露阶段。2、本案属于合同诈骗犯罪行为，不属于民事欺诈行为，不能以被害人曾在河津法院起诉过万某某就认为此案属于民事纠纷。3、原判认定二被告人构成合同诈骗罪，但始终没有认定诈骗数额，直接导致量刑畸轻；二被告人诈骗数额巨大，拒不认罪、悔罪，原判免予刑事处罚错误。
被告人万某某上诉称，原判认定事实错误，其没有给杜某某保证能买到古县高品位的铝矾土，没有说过古县的铝矾土已谈妥。杜某某给其打款60万元是盂县的预付款，其行为不构成犯罪。其辩护人认为，被告人万某某主观上不具有非法占有杜某某财物的目的，客观上也没有骗取被害人杜某某财物的行为，本案属于典型的买卖合同纠纷案件，杜某某与万某某因合同中货物质量、价格、违约金等问题有异议，属于日常合同履行中的常见问题。请求改判被告人万某某无罪。被告人陈某某上诉称，其受万某某委托寻找高品位铝钒土，从未与杜某某直接接触过，也未接收过杜某某的钱财。至于万某某将部分款项交给其是委托处理纠纷而已，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）万某某、陈某某在与被害人杜某某买卖铝钒土口头合同履行过程中，隐瞒真相，谎称可为被害人供应高品位铝钒土并收取其货款，且用所收取被害人的预付款为自己买卖铝钒土，致使双方的口头买卖合同未能全部履行，其行为均已构成合同诈骗罪。对被害人的诉讼代理人所提上诉人万某某、陈某某的行为构成合同诈骗罪的意见予以支持。鉴于本案系由买卖铝钒土口头合同履行过程中因铝钒土质量纠纷而引发，现二上诉人已全部退还了被害人的剩余预付款，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。关于抗诉机关所提原判未认定诈骗数额，导致量刑畸轻及上诉人万某某、陈某某拒不认罪，原判免予刑事处罚错误的抗诉意见，经查，原判已认定上诉人万某某、陈某某的诈骗数额为二人为自己购买铝钒土所用被害人的预付款数额，并考虑到本案系由买卖铝钒土口头合同履行过程中因铝钒土质量纠纷引发，二上诉人犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚并无不当，对该抗诉意见不予支持。关于上诉人万某某、陈某某及万某某的辩护人所提杜某某所打60万元系盂县的预付款，上诉人万某某、陈某某的行为不构成犯罪的上诉理由、辩护意见经查，证人王某某的证言证实其在给杜某某开车期间，杜某某安排其给陈某某送原平铝厂收铝钒土所需要的票据和刻有数字编码的塑料章时，陈某某说马上去发中铝古县矿的铝矾土；上诉人万某某、陈某某在侦查阶段曾供述，给杜某某说过中铝古县矿有松动，谈得差不多了；证人范某某、李某G、郝某某的证言证实陈某某确实与中铝古县矿谈过但未谈妥。同时根据上诉人万某某的供述，与小胖矿谈妥购买该矿铝矾土的时间是2011年10月7、8号，而被害人杜某某第一次汇预付款的时间是2011年9月28日，此时尚未与小胖矿洽谈，故该60万元预付款是被害人杜某某为购买中铝古县矿的铝矾土所汇，并不是购买盂县小胖矿铝矾土的预付款。以上证人证言、上诉人供述、被害人汇预付款的凭据等证据能相互印证二上诉人向被害人谎称过可供中铝古县矿的铝矾土。证人王某某、赵某A的证言与二上诉人的供述相互印证，证实二上诉人在与被害人杜某某买卖小胖矿铝矾土期间，因铝矾土质量发生纠纷后，用被害人的剩余预付款为自己买卖铝矾土。故二上诉人在铝矾土买卖合同履行期间，隐瞒真相，致使合同未能全部履行，其行为均已构成犯罪。对该请求改判无罪的上诉理由、辩护意见不予支持。原判定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一五年十二月十八日
书记员 贾媛媛