河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第403号
上诉人（原审原告、反诉被告）路光生，住新乡市牧野区。
委托代理人贾明，新乡市牧野区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李庆顺，住新乡县。
委托代理人尹浚，河南牧野律师事务所律师。
上诉人路光生与被上诉人李庆顺建设工程施工合同纠纷一案，路光生于2012年1月4日提起诉讼，请求判令李庆顺支付其违约金49060元。李庆顺提起反诉，请求判令路光生给付其工程款93680元及利息，承担全部诉讼费用。河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2013年2月1日作出（2012）牧民一初字第402号民事判决。路光生不服判决，上诉至本院。经审理，本院于2013年8月28日作出（2013）新中民五终字第98号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2014年8月5日作出（2013）牧民一初字第982号民事判决。路光生不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月1日，路光生与李庆顺签订施工合同，约定路光生将中马房新村住宅楼一栋承包给李庆顺，由李庆顺负责施工，合同内容为：“路光生有中马房新村住宅楼一栋，建筑面积为6825平方米，承包给李庆顺，具体工作内容如下：一、该工程具体工作内容有地下室以上面积的主体工程为工作量，其中包括地下室回填土的人工平整，夯实和地面的制作，搭架、拆架等工作范围。二、工程质量：……。三、工程价格：该工程价格按基础以上面积计算，每平米价格为86元。四、付款方式：……。五、工程进度：该工程自开工之日起，主体工程必须在2011年5月31日前验收合格交付路光生，路光生进行下道工序，如李庆顺不能保质保量按期交工，路光生有权采取其他措施或罚款，每超一天罚款1000元。……。”2011年6月1日，路光生、李庆顺签订付款协议，约定：由于李庆顺没有按合同所订的2011年5月31日将主体交工，给路光生造成资金周转困难及经济损失，故由路光生暂付已做工程60%的工程款，为260000元，待工程结束验收合格后，路光生在二十个工作日内一并结清。2011年6月10日，李庆顺向路光生出具保证，内容为：“保证鉴于中马坊新村住宅楼的土建施工问题，由于我方施工管理不力，给路光生造成了不能按期交工，资金不能及时回拢的经济损失。同时工程质量又出现了很多问题。经村、乡两级领导协调，为了保护农民工的合法权益，和整体工程质量的合理保证，路光生暂付李庆顺﹤木工﹥玖万元。路光生要求李庆顺必须在2011年6月25日前主体必须合格交工。同时前期施工中所出现的质量问题，随着主体交工的同时，必须按图纸要求合格交工，否则李庆顺必须承担一切经济损失和相应的质量责任，双方可向牧野区人民法院诉讼。……。”本案所涉工程的交工时间为2011年8月底。
另查明，本案所涉工程的总工程款数额为586950元，庭审中，李庆顺认可已收到路光生支付的工程款493260元。李庆顺未取得建筑施工企业资质。路光生在本次诉讼中书面提出撤回涉案建筑面积的鉴定申请。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据上述规定，本案所涉工程未进行招标投标程序，承包人李庆顺未取得建筑施工企业资质。庭审中路光生、李庆顺双方均认可双方签订的施工合同为无效合同，故双方在合同中约定的违约条款也属无效条款，经释明，路光生仍坚持自己的诉讼请求，故路光生要求李庆顺支付其违约金无法律依据，对路光生的诉讼请求不予支持，依法予以驳回。关于李庆顺的反诉请求，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。庭审中路光生、李庆顺均认可涉案工程总款为586950元，李庆顺也认可路光生支付工程款493260元，路光生欠李庆顺工程款93680元，李庆顺的该项主张，符合法律规定予以支持；李庆顺提出的第二项反诉请求，在原审时已放弃，故予以认可。关于涉案工程的外搭架问题，路光生称是因李庆顺未按约定外搭架，故在计算工程款时应从每平方86元的价格中扣除外搭架的款项3元，即应按每平方83元计算工程款。但李庆顺不予认可，且李庆顺不外搭架只会增加工作量和工作难度并不会因此而减少工作量，故路光生的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项及第二条之规定，判决：一、驳回路光生对李庆顺的诉讼请求；二、路光生于判决生效后十日内一次性支付李庆顺工程款93680元。案件受理费530元，反诉费1080元，合计1610元，由路光生负担。
路光生上诉称：一、2011年4月1日，上诉人与李庆顺签订施工合同，李庆顺实际于2011年3月19日就已入场施工。依据合同约定，李庆顺应在2011年5月31日将主体交工，因李庆顺施工管理不当，未按图施工，导致工程质量出现严重问题，延误工期，且李庆顺在2011年9月6日主体未完工的情况下，撤出工地。此时，李庆顺已经延误工期98天，按约定应支付上诉人违约金98000元。二、原审判决既然认定涉案合同为无效合同，则该合同就不能作为合法证据使用。原审法院未经现场测量，而依据合同约定的面积计算工程价款，依据不足。按照“2008年国家建筑行业定额标准和地方差价标准计算”，涉案工程的造价为513281.73元。另外，涉案工程的基础及地下室是由申全海、张尊立施工的，上诉人为此已支付70000元，加上上诉人已付李庆顺的493260元，实际已超付李庆顺4万余元，故不应支持李庆顺的反诉请求。综上，请求二审法院撤销原判，驳回李庆顺的反诉请求，支持上诉人的诉讼请求。
李庆顺辩称：讼争工程延期交工的原因在于路光生未按约定提供建筑材料，路光生违约在先。另外，双方于2011年6月1日签订的付款协议，6月10日答辩人保证在2011年6月25日前交工，应视为对合同约定交工期限的变更。合同约定的违约条款因该合同无效而无效。涉案施工合同虽系无效合同，但依据相关司法解释规定，答辩人有权参照合同的约定主张工程价款。路光生自行放弃对建筑面积的鉴定，原审法院依据合同约定计算出工程总价为586950元，是正确的。路光生单方计算得出的工程造价513281.73元，李庆顺不予认可。涉案施工合同约定的建筑面积及工程价格是建立在已施工的基础上确定的，路光生要求将先前支付给他人的工程款予以扣除，没有依据。综上，路光生的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为：2011年4月1日路光生与李庆顺签订的施工合同，因李庆顺不具备建筑企业资质，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，确认该合同为无效合同，并无不妥。涉案施工合同无效，则其中约定的违约条款，也是无效条款，路光生依据上述无效条款要求李庆顺支付其违约金，依据不足，原审判决不予支持，并无不妥。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定要求发包人支付工程价款。现工程已经交付使用，承包人李庆顺依据上述规定要求路光生参照合同约定支付下余工程价款，并无不当。在本案原审期间，路光生自行撤回对讼争工程建筑面积的鉴定，致讼争工程的实际建筑面积不能确定，应视为其对合同约定建筑面积的认可，故原审法院按照合同约定确认建筑面积为6825平方米，并无不当之处。路光生要求按“2008年国家建筑行业定额标准和地方差价标准计算”，没有事实及法律依据，本院不予支持。路光生上诉称讼争工程的建筑面积应扣除他人施工的基础及地下室部分。李庆顺对此不予认可，辩称其承接该工程是在他人中途停工后接手的，将未完工的地下室面积一并计入总建筑面积，自己才同意接手该工程。从涉案施工合同约定的内容看，讼争工程的工程量包括地下室以上面积，工程价格是按基础以上面积计算，可见施工合同约定的总面积及工程价款均包括地下室部分，故路光生要求扣除地下室面积的上诉请求，依据不足，不予支持。对于基础部分，因其本身并不在合同约定范围内，路光生要求扣除该部分工程价款，没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2142元，由路光生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 曾维锋
二〇一五年一月七日
代理书记员 温双双