石家庄市新华区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)新民二初字第303号
原告张某某。
委托代理人赵蕊、张彤飞，河北德创律师事务所律师。
被告河北某某房地产开发有限公司。
法定代表人苏某某。
委托代理人苗某。
被告苗某。
原告张某某与被告河北某某房地产开发有限公司（以下简称某某房产公司）、苗某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人赵蕊，被告某某房产公司委托代理人苗某及被告苗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，自2012年10月2日起，被告一河北某某房地产开发有限公司作为发包方与河北某某建工有限公司签订了一系列《建设工程施工合同》。依照合同约定，承包方对位于新华路三十五中原址的过渡市场及纪念碑过渡市场的地面、管道、卷闸门、防水等工程进行施工，工程验收后被告一支付相应工程款。被告二苗某作为被告一的代理人在合同上签字确认。合同签订之后，原告作为实际施工人履行了合同义务，现三十五中过渡市场及纪念碑过渡市场都已投入正常使用，而二被告却一直未能按合同约定向原告支付工程款。原告就此事多次找二被告交涉，被告二对原告的施工也予以认可，但二被告迟迟不予支付工程款。为维护原告合法权益，特诉至法院。请求判令：1、二被告向原告支付拖欠的工程款约21万元及利息（自工程实际交付之日起至判决执行完毕之日止）约1.3万元。2、本案全部诉讼费用由二被告承担。
被告某某房产公司辩称，1、公司与张某某个人没有任何合同关系；2、公司早在2012年底就想结清工程款，要求河北某某建工有限公司完善合同和相关资料，其中包括验收所具备的材质单，在2012年底也给张某某准备了一份合同，所有的票据已经全部交给张某某，现在结不了账是因为张某某将合同及所有材料丢失，导致现在无法结账，公司已经承诺，在某某公司完善资料的情况下，7个工作日内结清所有债权债务。
被告苗某辩称，我只是公司的员工，负责某某公司和我公司施工的工程的质量和进度。1、我个人与张某某之间无任何合同关系。2、公司计划2012年结清与国信建工的工程款，为此我也为张某某整理了一份完整的合同，让其拿回盖章，并提供施工资质证书、营业执照复印件、法人委托书、开户行账号等，至今未见这些手续。3、现张某某向法院提供的合同只是一份草稿，属于无效合同《合同约定双方盖章签字后才生效》，某某公司盖的只是资料专用章，且很多数据已经被其涂改。4、张某某称所有材料票据已经丢失《合同约定乙方必须提供材料清单》，致使无法正常结算。5、我只是公司普通员工，无权发包工程，更无权支付工程款。综上所述，我不适合是被告，请求贵法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张提交证据如下：
一、（证据目录1：劳务承包合同、证据目录2:2012年10月2日签订的合同书、证据目录3:35中学过度市场商铺的卷闸门安装合同、证据目录4：原35中消防水池防水清理池内淤泥垃圾合同书、证据目录5：纪念碑过度市场及35中过度市场的维修合同），以上证据皆有被告苗某的签字认可，关于此项建筑工程的正规合同，已交至新华区房屋征收管理办公室备案。在证据目录14张某某与房屋征收管理办公室的录音，证明某某公司与新华区政府之间签订了委托合同，且合同备案于征收办。
经质证，被告某某公司称苗某在本案中只是工作人员，在相关合同上签字只是履行工作职责，只是监督工程质量及进度。被告苗某称我不是项目经理，公司没有与张某某个人签订合同，只是与某某公司有合同关系，张某某是代表某某公司与我公司签订合同。对证据一（证据目录1-5）上的签字认可，我只能证明有此合同，没有一份是某某公司与张某某的合同。原告提交的证据目录1-5只是草稿，上面有我修改的数据，但是有些东西已经被擦掉了，现在原告已经知道某某公司没有了，已经盖不了章了，原告是复印的我工作期间的草稿，没有任何证明力度。原告陈述与事实不符，对张某某干的活我承认，但我不是适格被告。
二、（证据目录6），工商局出具的行政处罚决定书，河北省工商局于2010年4月12日即对某某公司处以吊销营业执照的行政处罚，后该公司进行了注销。结合证据一（证据目录1-5），证明原告张某某与被告某某公司达成了建设工程施工合同，其公司经理苗某在合同上签字，证明原告与被告某某公司之间存在合同关系。
三、（证据目录7）合同书的最下方有苗某的签字，内容为“以上工程确有此事，工程款支付情况记不太清”。
四、（证据目录8）合同书，原35中消防水池做防水清理池内淤泥垃圾臭水等，施工完成之后苗某签字确认，确认工程量及工程款。
五、（证据目录9）纪念碑过度市场及35中过度市场维修证明，记载了用料及人工、施工天数及施工总费用，施工完成之后苗某签字确认。
六、（证据目录10）某某实业华新建材有限公司销售单，证明购买的硅酸钙，交款人是张某某。
七、（证据目录11）少康水暖器材经营部收据，购买止回阀两台，客户张某某。
八、（证据目录12）新华区佛程综合商店收据，购买的是PP管和弯头，客户是原35中过度市场。
九、（证据目录15）张某某与35中过度市场管委会工作人员的交谈录音，证明张某某对过度市场中卷闸门等工程进行了施工，工程完工后已投入使用。
十、（证据目录16）张某某与35中过度市场管委会电工通话录音，证明原告与其进行的水电消防等交接。
十一、（证据目录17）证人马某的书面证言，证明张某某为原35中过度市场消防工程的实际施工人。
以上证据二至十一用以证明张某某作为实际施工人，依约履行了合同义务，且市场已交付正常使用；证据三到十一证明原告的履行情况。
十二、（证据目录18-20）共同证明了在35中过度市场的建设及投入使用过程中张某某曾应某某公司要求，对市场进行24小时全天看管。证据目录18是张某某与35中过渡市场管委会工作人员谈话录音，小杜认可了张某某曾在此看管市场6个月。证据目录19马某的书面证言证明2012年12月20日到2013年5月马某在过度市场居住的过程中也知道张某某此段时间在此看管市场。证据目录20韩志强的书面证言，证明张某某曾为某某公司全天看管35中过度市场。
经质证，被告某某公司称我公司承认与国信建工有合同关系，与张某某之间无任何合同关系。对证据一，合同中均没有提到张某某，张某某盖的是资料专用章，所以该合同无效，我公司与某某公司现在也没有合同关系。对证据二因为某某公司已经注销，张某某没有施工的资质，当时和某某公司签合同就是看重某某公司有资质，如果某某公司不存在了，则我公司与某某公司的合同也不存在了。对证据三到十一，（证据目录7-8）原告确实做过该工程，但工程款不对，也不是我公司与张某某签订的，是和某某公司签订的合同。原告提交的合同是预算价格，不是最后的结算价格。证据目录9真实性认可，证据目录10-12真实性、合法性、关联性均不认可。证据目录13真实性认可，但款项已经支付过了，证据目录15不认可。证据目录16不认可。证据目录17，我不知道马某是干什么的。对证据十二（证据目录18-20）不认可，公司从没有要求张某某对35中过度市场进行看管，根本不存在这些事情。被告苗某称，我没有安排张某某对35中市场进行看管，我不认可原告向法院提供的合同真实有效，所有的合同只是一个草稿，合同上的价款只是预算价款，不是结算价款。
被告某某房产公司为证明其主张提交证据如下：
一、借款单四份（2012年11月7日1万元借款单一份，2012年12月10日5万元借款单一份，2012年11月21日4万元借款单一份，2013年4月1日2万元借款单一份）、2014年1月25日2610元收据一份、2014年5月20日赵爱广出具的证明一份，用以证明张某某作为某某公司的代表，已经从我单位借支了部分工程款122610元。
经质证，原告对2012年11月7日1万元的借款单，2012年11月21日4万元的借款单，2013年4月1日2万元的借款单的真实性认可，对2014年1月25日2610元收据的真实性认可。但对2012年12月10日5万元的借款单的真实性不认可，认为与本案无关联性，没有张某某个人的领款签字，借款人签的是赵爱广和苗某，正规的房地产公司向承包人支付工程款一定会要求承包人在单据上签字。对赵爱广出具证明的真实性不予认可，关键部分有修改的痕迹，原告对此不清楚，其次，对这份证据与本案的关联性不予认可，该份证据是赵爱广书写的证明，而并非某某房产公司出具的借款单，且没有张某某的个人领款签字，正规的房地产公司向承包人支付工程款会要求承包人在单据上签字。再次，赵爱广也无权代理张某某领取工程款。依照常理来说，赵爱广如果确实把工程款支付给张某某，应当有张某某向其打的收条，或者去某某房产公司将自己打的收条撤回。综上，赵爱广的证明不能证明被告已向张某某支付工程款的主张。
二、关于材料采购的说明（2002年10月8日金额为41345元的借条一份，2012年10月8日2200元借条一份，2012年10月11日1679元借条一份，2012年10月15日1万元借条一份，2012年10月18日1万元借条一份，2012年10月12日8215元借条一份），共计73439元，用以证明原告合同中含有部分材料款。
经质证，原告对2012年10月8日41345元的借条，2012年10月8日2200元的借条，2012年10月11日1679元的借条，2012年10月15日1万元的借条，2012年10月12日8215元的借条的真实性均不认可，认为借条只显示借款人为苗某，苗某作为某某房产公司的员工，与公司之间是否存在真实的借款关系，我们不清楚，借款理由是什么我们不清楚，借款之后是否偿还我们也不清楚。其次对以上五份借条与本案的关联性不予认可。首先，张某某支取工程款的单据上一定会有他的签字，以上五份单据上的签字人是苗某。其次，以上借款是否真实用于35中的材料采购，具体采购了什么材料无法确定。如果苗某支取的是合同约定的应由甲方供应材料款，应出具相应证据相互印证。再次，即使是苗某向某某房产公司支取的借款，真实购买了材料，其采购也在原告包工不包料的工程部分，根据合同约定，某某房产公司应当支付给张某某的合同款中不包括苗某领取的用于采购甲方应提供材料的这部分。针对2012年10月18日的票据，没有在举证期限内提交，我方不予质证。
通过原、被告双方的举证、质证及陈述，经审理查明以下事实：
一、原告张某某与被告某某房产公司工程负责人苗某签订《劳务承包合同》约定，依照《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经甲、乙双方协商同意签订本协议。(一)、工程概况，1、工程名称：原三十五中院消防水池顶板模板、钢筋、浇灌砼及三十五中南楼外墙防水工程。2、工程地点：原三十五中院内。3、工程内容：（1）原三十五中院消防水池顶板模板、钢筋、浇灌砼。（2）三十五中南楼外墙防水120平米。(二)、承包方式：包工不包料。(三)、合同开工日期：2012年7月6日，工期10天。(四)、工程价款：消防水池顶板工程16700元，南楼外墙防水工程3000元。(五)、工程进度付款方式：工程完工后一次性支付。(六)、工程质量、安全、竣工验收按照国家和地方建筑业相关法规、规范执行。(七)、在合同执行过程中若发生争议，双方应友好协商解决。本合同的未尽事宜双方可以签订补充协议，补充协议与本合同同等效力。(八)、违约处理：如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。(九)、本合同壹式两份，双方各持壹份。本协议双方签字即可生效。
二、2012年10月2日原告张某某与被告某某房产公司工程负责人苗某签订《合同书》约定，甲方：河北强涛房地产有限公司，乙方：河北某某建工有限公司。根据《中华人民共和国合同法》及其它法律法规的有关规定，在甲乙双方平等互利的基础上，遵循平等、自愿、公平及诚信的原则，经双方协商达成以上协议：(一)、工程地址：河北省石家庄市新华路原三十五中院内；(二)、工程名称：1、原三十五中院内市场消防管道，水泵、消防箱、伴热带、保温、楼顶水池阀门井。等安装制作。2、市场内部分商铺隔断墙、电路安装等；3、市场内部部分地面、挡水墙、浇筑、砌、抹灰等；(三)、承包方式:部分工程为清工。甲方供应材料（消防管道）,部分为包工包料，具体见第四项明细；(四)、工程内容：数量及价格如下所示：1、消防管道：（1）直径100管（镀锌钢管）350m、直径65管（镀锌钢管）400m、消防水泵（50-52-11）2台、水泵配电柜（1控备）1套、消防箱31套、固定支架（角钢4*4*6m）30根、电焊条（3.2mm）6包、沟槽扣件。各种管件以实际用量为准，以上材料均由甲方提供。（2）消防管道电热带850米、保温乙烯管（4mm厚）700米、扎带30箱、BV铜线（4㎡和2.5㎡）各650米，本项内材料由乙方购买。（3）楼顶水池、阀门井、由乙方包工包料并施工（具体做法见图纸）。以上工程总承包价为37000元。2、挡水墙、地面、坡道为包工包料，其中挡水94米，地面198.7㎡。（详见材料清单），总价为10361.1元。3、商户小房隔断墙安装：851.36㎡。其中，轻钢龙骨由甲方提供，硅酸钙板及其它辅助材由乙方购买并施工，总承包价位25540.8元。注1-3项共计人民币：72901.9元。(五)、双方责任：1、甲方向乙方提供施工图纸及技术交底，保证所用材料按时进场，承担所供材料费用及运费等，保证水电道路三通。2、乙方：必须按图纸和技术交底进行施工，确保工程质量和进度，按时交工，安全生产，文明施工，以人为本的安全理念，认真听从甲方安排和施工，所购材料必须有甲方验收合格许可后方可施工，并向材料供应商索取一切所需材料的合格、安全等证明资料，施工中有不明白的地方及时报甲方，与甲方认真沟通，完善甲方所需技术资料，在施工中出现的大小工伤事故由乙方自负，一切与甲方无关。(六)、付款方式：1、施工中乙方购买材料时，向甲方提前申请购买材料所需要的费用，甲方按乙方实际所用材料总价的百分比支付给乙方，余款在工程完工，经甲方验收合格后，一次性支付给乙方。(七)、工程质量要求：全部为合格。(八)、未尽事宜，双方协商解决。(九)、本协议一式四份，双方签字盖章后生效。被告某某房产公司工程负责人苗某在合同价款（注1-3项共计人民币：72901.9元）后注明：减去5700元和20000元，并在合同最后注明：“以上工程确有此事，工程款支付情况我记不清楚”。在履行该合同过程中原告购买了8910元的硅酸钙、购买了100止回阀2台合计560元、购买了260元的PP管及弯头，共计9370元。
三、原告张某某与被告某某房产公司工程负责人苗某签
订《合同书》约定，乙方：河北某某建工有限公司。根据《中华人民共和国合同法》及其它法律法规的有关规定。甲乙双方在平等互利的基础上，遵循平等、自愿、公平及诚信的原则，经双方友好协商达成以下协议：(一)、工程名称：原三十五中院内市场各商铺卷闸门安装。(二)、工程地址：石家庄市新华路原三十五中院内。(三)、承包方式：包工包料。(四)、工程内容、价格、规格型号如下：1、卷闸门：规格尺寸3.2*2.95、数量1925.96、单价49.2元、金额94747元；2、方钢管：规格尺寸6000*40*60、数量105、单价69.6元/根、金额7308元；3、方钢管：规格尺寸6000*40*40、数量62、单价58/根、金额3596元；4、电焊条、胀丝：金额344.2元；5、其它：拆竹帘门；6、运彩钢板：金额1900元、7、卷闸门：规格尺寸为以现场尺寸为准、数量204、单价528.9元/木堂、金额107895元。以上合计人民币107895.6元。（注以上合同总金额包含：安装费、运杂费、税金）。(五)、工期：接到甲方通知之日起15日内安装完毕，且乙方应在材料进场前两天书面通知甲方具体到场时间。以便甲方对材料进行验收。(六)、质量标准、功能及参数：1、符合国家及行业标准，保证通过验收。2、名称：卷闸门。3、规格尺寸，以工地现场尺寸为准。4、彩板：颜色为白色，厚度为0.276mm，实厚0.256mm。5、拉簧：50圈。6、两边轨道为6cm宽。(七)、交工时间及费用承担：工期为15天。各种材料到场的所有费用由乙方全部承担。(八)、结算方式及期限：1、乙方应在双方书面同意的价格基础上，按照甲方验收的实际数量，凭实际验收各方签字确认的数量为准。2、合同签订后，预付40%材料款，安装完毕后经甲方验收合格后付余下的60%。(九)、本协议一式四份，双方各两份，自双方签字盖章后生效。该合同落款甲方处有苗某签字，乙方处加盖河北某某建工有限公司资料专用章并有张某某签字。
四、原告为被告施工原三十五中消防水池做防水、清理
池内淤泥、垃圾、抽水等（防水材料为聚氨酯，三油两布）,共计5150元;维修纪念碑过度市场（更换阳光板48米，单价40元/米，运费120元，人工费450元）共计2610元；维修三十五中过度市场（漏雨维修7处120元，结构胶494元，人工费900元）共计1514元。2013年5月22日原告为被告刻字花费200元。以上合计9474元。
五、原告于2012年11月7日、2012年11月21日、2013年2月1日分别向被告某某房产公司借支工程款1万元、4万元、2万元，并于2014年1月25日收到被告支付的维修费2610元，合计72610元。
六、在庭审中，被告某某房产公司认可被告苗某是其公司工作人员，并称苗某在相关合同上签字是履行工作职责；被告苗某对在原告证据目录1-5上的签字认可，并称原告张某某是代表河北某某建工有限公司与我公司签订的合同，不认可张某某与其公司有合同关系，但认可上述合同项下是由原告张某某完成的施工，且认可整个项目工程已于2013年5月份交付使用。
本院认为，根据本案查明的事实，被告某某房产公司认可被告苗某系其公司负责工程质量和进度的管理人员，也认可苗某在相关合同上的签字是履行职务的行为，被告苗某认可其与原告张某某所签订合同的实际施工是由原告张某某完成的，虽然原告个人没有施工的相应资质，其以河北某某建工有限公司名义与被告某某房产公司签订的施工合同因违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。但原告作为实际施工人，其为被告施工所完成的工程质量被告未提出过异议，且已于2013年5月份已由被告交付使用，应视为该工程已验收合格。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，原告认可已收到被告某某房产公司工程款72610元，本院予以确认。因此，被告某某房产公司应向原告支付尚未支付的工程款及利息（利息自2013年6月1日起至本判决确定给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。由于被告苗某系履行职务行为，其行为后果应由公司承担，因此，原告要求被告苗某承担付款责任，理据不足，本院不予支持。
对于2012年10月2日原告张某某与被告某某房产公司工程负责人苗某签订的《合同书》，虽然约定工程总价款为人民币72901.9元，但原告提交的《合同书》原件上，在合同总价款后边清楚的标注减去5700元和20000元，结合该合同履行过程中双方约定应由原告包工包料的内容，与原告实际购买的材料并不相符的情况，故对于被告某某房产公司关于该合同项下工程价款应减去25700元的主张，理据充分，本院予以采纳。
对于被告某某房产公司提供的2012年12月10日5万元借支单，被告主张系原告支取的款项，因该借支单上的借款人是苗某、赵爱广，原告不予认可，虽然被告提供了赵爱广出具的证明欲证实其主张，但该证明属于证人证言，证人未出庭作证，接受当事人质询，其真实性无法确定，故对被告主张的事实，证据不足，本院不予确认。
被告某某房产公司主张，其提供的2012年10月8日金额为41345元的借条一份、2012年10月8日金额为2200元借条一份、2012年10月11日金额为1679元借条一份、2012年10月15日金额为1万元借条一份、2012年10月18日金额为1万元借条一份、2012年10月12日金额为8215元借条一份，六份借条共计73439元，其中包括原告提供2012年10月2日合同总价款中的部分材料款，应予扣除，而原告称这些借条与其无关。因上述六份借条的借款人均是苗某，不能证明与原告的关联性，也不能证明被告主张的事实，故本院不予确认。
根据本案查明的事实，原告为被告某某房产公司完成三
份合同项下工程施工的合同价款分别为19700元、47201.9（72901.9元-25700元）、107895.6元，合计174797.5元；原告为被告某某房产公司施工原三十五中消防水池做防水、清理池内淤泥、垃圾、抽水等费用5150元、维修纪念碑过度市场费用2610元、维修三十五中过度市场费用1514元、为被告刻字花费200元，合计9474元。以上被告某某房产公司应付原告工程款共计184271.5元（174797.5元+9474元），减去原告已支付的工程款72610元，尚欠111661.5元未付，本院予以确认。
关于原告主张的市场看管费，被告某某房产公司称公司从没有要求张某某对35中过度市场进行看管，根本不存在这些事情。对此，原告提供了其与小杜的录音摘录及马某、韩志强的证明欲证明为被告看管市场的事实，而被告均不认可。从原告提供的视听资料内容看，不能证明原告主张的事实，而马某、韩志强的证明属于证人证言，证人未出庭作证，接受当事人质询，其真实性无法确定，因此，对于原告要求被告支付市场看管费的主张，因证据不足，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条之规定，判决如下：
一、被告河北某某房地产开发有限公司于本判决生效后5日内向原告支付工程款111661.5元及利息（利息自2013年6月1日起至本判决确定给付之日止，以欠款数额为基数，按银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4645元，由原告负担2112元，被告河北某某房地产开发有限公司负担2533元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出正本两份、副本五份，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 杨庆和
人民陪审员 李君辉
人民陪审员 张玉录
二〇一四年九月九日
书 记 员 白雪梅
附：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。