北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10049号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路888号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，副总裁。
委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，北京策略律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王力，男，1994年11月14日出生，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：黄冠，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟宪鋆，北京市天元律师事务所实习律师。
上诉人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）与上诉人王力合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初64300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊猫公司的委托诉讼代理人韩帅、李娜，上诉人王力的委托诉讼代理人黄冠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
熊猫公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为王力向熊猫公司支付违约金4863759元；2.本案诉讼费用由王力承担。事实和理由：熊猫公司与王力签订的《熊猫直播主播独家合作协议》（以下简称《合作协议》）第10.1条关于违约责任的约定，系双方用约定损失计算的方法对违约所造成损失的预估，未超过王力订合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任……”的规定，在王力未完成证明熊猫公司主张的违约金过高的举证责任情况下，应支持熊猫公司依据合同约定提出的违约金请求。熊猫公司在向王力支付高额费用的同时约定的违约金，其目的就是为避免“主播”在获得高额合作费用后再恶意违约，该约定符合公平原则。熊猫公司向王力支付的费用基本上都能依约在合理期限内发放，王力主张的未依约发放不能成为其违约的理由。熊猫公司不存在拒绝向王力支付报酬的情形，王力亦不能证明其因报酬的迟延支付而向熊猫公司进行过催告，且在此情形下熊猫公司仍不履行支付义务。一审法院以熊猫公司支付合作费用存在违约为由调减违约金属认定错误。
王力辩称，不同意熊猫公司的上诉请求。王力不存在违约行为，不应支付任何违约金，即使判决违约金，违约金也过高。
王力上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持王力一审反诉请求第二项、第三项；2.判令熊猫公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，依法应予纠正。一、熊猫公司并未完成对所主张培训推广费用及其他实际损失的举证责任，一审法院未对直接损失（实际损失）部分进行充分查明，仅依据合同约定金额进行裁判，属于基本事实认定不清，适用法律错误。二、违约金以弥补违约造成的实际损失为主要功能，间接损失（可得利益损失）应当以预见且必然能获得为前提，一审法院对可得利益损失部分认定明显有误，属于基本事实认定错误。三、一审判决关于直播行业存在的直播风险的认识明显不足且不符合实际情况，属于事实认定错误。
熊猫公司辩称，不同意王力的上诉请求。一审判决对相关事实已经查明，且一审判决的依据是综合王力在熊猫公司的合约期内已经履行部分获得的收益，结合剩余未履行部分和行业特点、过错程度作出的认定。
熊猫公司向一审法院起诉请求：1.解除熊猫公司、王力签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；2.王力向熊猫公司支付违约金4863759元；3.保全费用12150元；4.公证费1840；5.律师费4万元。
王力向一审法院反诉请求：1.确认解除《熊猫直播主播独家合作协议》，时间为2017年6月27日；2.判令熊猫公司支付王力6月份应得的合作费20万元，估算；3.判令熊猫公司支付律师费3万元。
一审法院认定事实：熊猫公司系以网络游戏开发、销售、经营性互联网文化信息服务等为经营范围的有限责任公司。
2017年2月1日，熊猫公司、王力签订《熊猫直播主播独家合作协议》，约定：熊猫公司签约王力作为熊猫直播的独家签约主播，王力以游戏的第一视角直播和解说将直播现场和内容向熊猫直播同步传输并与观众形成互动，每月直播小时数不低于150小时，月直播天数不少于20天，每天直播不少于30分钟，月日均直播人气在30000人以上，以上数据以熊猫公司后台记录为准。在满足每月最低直播要求的情况下，王力获得每月基础收入15000元。王力在直播过程中获得来自观众打赏的虚拟礼物而获得的收益，根据熊猫公司公布的分成比例和兑换规则获得。以汇款方式按月支付，本月合作费将于次月20号前支付。熊猫公司可为王力提供带宽资源、技术支持及软硬件支持、平台知名度与众多用户资源、向第三方平台输出，包装王力的形象，提升知名度，以技术资源和推广资源帮助王力提升人气和收益。合作期限自2017年2月1日至2020年1月31日。熊猫公司应按照协议约定提供合作资源和履行合作费用的支付义务。王力同意在合作期内在熊猫公司发布的直播视频知识产权归熊猫公司。未经熊猫公司同意，王力不得参与其他第三方举办的任何商业活动（包括但不限于电子商务、节目参与、游戏推广等），王力违反则应按照每次商业活动获得收益的3倍向熊猫公司支付违约金。王力未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约，熊猫公司有权要求王力赔偿：王力在熊猫公司已经获得的所有收入金额的三倍，以及熊猫公司为王力投入的培训费和推广资源费用，具体推广资源费用按照王力实际使用次数（使用次数由熊猫公司提供的数据为准）及计费标准结算，但不应低于300万元。在王力违约的情况下，本协议所约定的赔偿金或违约金不足以弥补熊猫公司损失的，王力还应赔偿因其违约行为给熊猫公司造成的一切损失，包括公证费、律师费等，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。
2017年6月27日，王力通过新浪微博账号，发布微博为：经过长时间慎重的决定，我们决定去斗鱼了，今天开始直播等内容。
熊猫公司提交（2017）京国信内经字第05445号公证书，公证事项为电子数据保管，以证明王力不再于熊猫公司方直播平台进行直播，而已经在第三方斗鱼平台进行直播等。熊猫公司支出公证费1840元。
为证明律师费支出，熊猫公司提交北京策略律师事务所律师向熊猫公司开具的律师费发票，显示金额为4万元。
熊猫公司提交网页截图4张，以证明对王力进行了宣传推广。对此，王力不认可，截图为同一天，无法证实有推广。
王力提交尾号4912的银行卡流水，显示：3月22日进账102907.8元，4月26日进账85311.90元；5月18日进账176604.3元；6月23日进账109838.70元，以证明熊猫公司2、3、5月的费用支付存在逾期，晚于合同约定的次月20日，且6月份的费用没有支付。
熊猫公司提交王力的6月份直播后台统计数据，以证明王力直播打赏礼物价值折合人民币11.28621万元，但是，这其中不包括基础收入1.5万元，且王力与熊猫公司对于礼物价值还要按比例进行分成，大概五五分成。
庭审中，法院询问，双方对于打赏礼物的分成比例情况？合同履行其内是否会调整？熊猫公司称，直播打赏统计单位为猫币，猫币与人民币兑换比例为1:10，合同没有明确约定分成比例，但实际是五五分成。没有约定是否调整分成比例，一般不调整。王力称，实际取得的费用中打赏礼物的比例实际不到百分之五十，差不多。是否调整分成比例不清楚。
法院询问，是否及具体如何推广宣传王力？熊猫公司称，在我方的网络直播平台和微博进行宣传，在协议的第2.3条写明宣传方式，我方利用熊猫公司和资源和知名度在微博和直播平台包装王力，有专业的宣传策划团队，否则王力不可能有这么多观众和收入，观众也不可能找到王力的直播房间。王力称，合同关于推广和宣传有约定，熊猫公司没有做这些事情，所谓的宽带和技术支持，应该提交证据，证明具体有哪些支持内容。关于知名度和包装问题，有观众不一定就是推广，是王力方靠自己打造出来的，都是自己的积累的观众，从来没有微博对王力进行过宣传，其他的推广和视频也没有，观众是自我选择，不存在硬性推广。
法院询问，熊猫公司有何实际损失？对于预期利益损失双方有何意见？熊猫公司称，直接损失支付的费用及宣传推广的损失，但是无法举证证明，损失也应该包括预期利益损失，还有一些人气流量的减少，针对行业特点，前期不太盈利，后期培养后才有可能盈利。如果继续履行合同，我方还将进一步投入宽带资源、宣传费用等。王力跳槽会影响我方人气和流量，平台是靠人气和流量盈利，王力不能参加我方组织的商业活动，也无法继续享有王力直播视频的知识产权，这都是损失。
王力称，不认可可得利益项下的经营损失不属于可得利益损失，关于流量损失和经营推广不认可，现在的游戏寿命比较短，王力最宝贵的时间也贡献给熊猫公司了，现在人气下滑也比较严重，不排除该游戏是否有继续直播的可能。我在自己家里直播，相应的设施设备都是我自备的。平台不仅靠人气和流量营利，还要看如何经营。王力收入起伏很大，收益情况不确定，商业活动和知识产权损失不存在。
法院询问，王力的直播收益存在起伏，双方如继续履行合同，双方对王力未来直播收益情况有何意见？熊猫公司称，收入起伏取决于直播时间段、游戏状态、受众时间等因素，王力是潜力主播，之后收益能力将更强。王力可以根据游戏热度调整直播节目，他的人气换个游戏也能更快吸引流量和客户。王力称，取决于身体状态、竞技状态、家庭琐事影响等，还有直播热度，不可能一直火爆，不能认定我以后收益能力更强。
另，庭审中，法院询问王力在斗鱼公司的直播收入，并向其释明，如王力在斗鱼公司的收益显著低于本案协议约定的违约金，可自行决定是否举证。对此，王力未对其在斗鱼公司的收益举证，王力之委托诉讼代理人称王力本人并未告知其在斗鱼公司的收益。
诉讼中，熊猫公司申请财产保全并提供太平财产保险有限公司出具的担保函作为担保，法院根据熊猫公司提供保全线索，1、冻结王力名下中国农业银行尾号4912账号内金额121.98元，冻结期限自2017年9月20日至2018年9月20日；2、冻结王力名下中国农业银行尾号9474账号内金额639610.51元，冻结期限自2017年9月19日至2018年9月19日。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
本案中，熊猫公司、王力签订的合作协议系双方真实意思表示，具有法律约束力，双方均应依约履行。按照协议约定，王力未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约，现根据熊猫公司举证及查明事实可知，王力存在违反协议约定在熊猫公司之外的第三方平台进行合作直播的行为，且明确表示不再继续履行协议，王力构成根本性违约且主观恶意明显，有悖于契约精神及诚实信用原则，熊猫公司主张解除协议具有事实及法律依据，法院予以支持。王力主张熊猫公司逾期支付费用构成违约，根据王力举证可知，熊猫公司确有逾期付款的违约行为，但逾期时间较短且不足以导致合同目的无法实现，并非根本性违约，王力主张熊猫公司的其他违约行为以无证据佐证，故王力并不享有单方解除权，亦无通知解除行为，王力要求确认解除于法无据，法院不予支持。
对于违约金，根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。就本案而言，熊猫公司主张王力按照双方协议约定赔偿违约金，但是，鉴于熊猫公司并未举证证明实际损失的具体金额，王力抗辩协议约定的违约金过分高于损失具有一定合理性，法院依法对协议约定的违约金予以调整。具体分析如下：
其一，根据本案查明事实及证据并结合当前与直播行业相关的知识可知，主播行业存在同类平台、同类主播之间竞争性强、以主播个人特长与平台各项资源优势的结合进行经营获益、平台与主播之间的利益绑定、以特定主播的直播行为为内容、以粉丝打赏等为营收手段、追求数据流量、粉丝数、主播具备相当的经济价值、收益能力、粉丝与主播之间具有一定粘合性、主播的资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中、平台具有相当的客户资源、社会知名度、媒体宣传资源、稳定的经营模式、平台有合理的运营成本及盈利预期等情况，因此，王力抗辩称熊猫公司未对其进行宣传推广、没有成本投入显然不符合行业特点及常理，换言之，王力在熊猫公司这一平台上进行直播获益的行为本就在一定程度上就有赖于熊猫公司的影响力和知名度，熊猫公司作为直播平台势必存在一定的推广行为、经济支出及合理成本；
其二，根据查明事实及双方举证可知，双方协议履行期限尚剩余2年零7个月，按照双方大约五五分成的比例，再扣除基础费用1.5万元／月，王力已经履行协议的5个月中熊猫公司已经从中获取收益将近50万元，虽然王力的在熊猫公司直播时的收益存在一定起伏且收益情况受到直播时间段、游戏热度、受众时间、身体状态、竞技状态、行业经营风险等多种因素的影响，但是，在并无明确证据证明王力在第三方直播平台同等条件下的直播收益已经显著下降情况下，法院有理由相信王力的经济价值、收益能力在一定时期内具有相对的稳定性；熊猫公司享有王力在平台直播视频的知识产权，合同继续履行后的直播视频的知识产权亦应有一定经济价值；王力作为主播属于相对稀缺资源、收益能力的难以复制或替代，熊猫公司因无法继续履行合同而损失的收益相对明确且难以通过其他举措减轻或避免；因此，王力对于协议继续履行后熊猫公司将可以获得的各项利益应有合理预见。
综上，基于前述分析，法院以熊猫公司的合理实际损失为基础，兼顾合同的未履行期限、王力违约的主观恶意、熊猫公司亦存在违约行为、熊猫公司并未支付王力6月份的直播费用、双方缔约地位强弱、王力的经济价值、收益能力、此前直播收益情况、此后相对合理收益预期、直播行业可能存在的经营风险、主播直播行为可能存在的风险、熊猫公司对合同继续履行的合理预期利益及取得利益需要支出的必要的经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判处违约金2500000元。
对于王力反诉主张的2017年6月份直播费用，鉴于法院在判处违约金时已经将此考虑在内，故不再另行判处。对于熊猫公司主张的保全费、律师费、公证费，鉴于法院判处的违约金应足以弥补熊猫公司实际损失，熊猫公司再行主张不符合合同约定，法院不予支持。王力主张律师费但并未提交证据佐证，亦无明确依据，法院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定判决：一、解除熊猫公司与王力2017年2月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；二、王力于判决生效后七日内支付熊猫公司违约金2500000元；三、驳回熊猫公司的其他诉讼请求；四、驳回王力的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，王力提交2017年8月22日《熊猫直播关于GTA5、H1Z1、黎明杀机等游戏禁播公告》网站打印件，证明王力作为H1Z1的主播，由于受到国家行政机关的明确行政命令，不得再直播该游戏，所以被迫直播其他游戏，由此受众人群减损、收入相应减少，一审法院认定的未来预期收益稳定是错误的。熊猫公司认为该证据系复印件，不认可真实性，与本案不具有关联性，且该证据形成时间在一审庭审前，即使该证据是真实的，也不能作为二审新证据。本院认为，王力提交的上述证据系属网站打印件，真实性无法核实且熊猫公司对该证据的真实性亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。即使该证据是真实的，根据该证据内容显示的形成时间，亦不属于二审新证据，本院对该证据的证明力不予确认。二审期间，熊猫公司未提交新的证据。
本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案的案情，本案的争议焦点为：一、王力是否存在违约行为；二、熊猫公司在向王力支付合作费用中是否存在违约行为；三、王力应当向熊猫公司支付的违约金的数额。熊猫公司与王力签订《熊猫直播主播独家合作协议》系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系属有效。双方均应按照上述协议的约定全面履行自己的义务。
关于争议焦点一，现根据法院查明的事实，在涉案协议履行期内，王力擅自在熊猫公司之外的第三方平台进行合作直播，王力亦表示不再继续履行涉案协议，王力的行为导致熊猫公司的合同目的无法实现，已经构成根本违约。王力上诉主张其不存在违约行为，与法院查明的事实及其陈述相悖，本院对此不予采信。熊猫公司起诉要求解除涉案协议，系属行使法定解除权，于法有据，一审法院确认熊猫公司与王力签订《熊猫直播主播独家合作协议》解除，具有事实与法律依据，本院对此予以维持。
关于争议焦点二，按照涉案协议的约定，王力本月的合作费熊猫公司应于次月20号前支付。但根据王力提交的其银行卡流水显示，熊猫公司在向王力支付合作费时，存在多笔逾期支付的情形。熊猫公司上诉主张其在向王力支付合作费的过程中不存在违约行为，对于其该项主张，其未提供证据推翻上述事实，本院对熊猫公司的该项主张不予采信。
关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因王力存在根本违约行为，熊猫公司要求王力支付违约金的诉请，具有法律依据。违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约方支付守约方一定金额的货币。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现熊猫公司要求王力支付违约金4863759元，王力主张涉案协议约定的违约金过分高，请求法院予以酌减。对此本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。具体到本案中，首先，熊猫公司主张的违约金数额为4863759元，主张其实际损失包括：培训推广费、硬件配置、广告费及知识产权费用。虽然熊猫公司作为直播平台，势必对王力的直播进行一定程度的推广并产生经济成本，且王力的根本违约行为必然给熊猫公司造成经济损失，但熊猫公司仅能说明其实际损失的项目，对于各项损失的数额不能举证证明，因此熊猫公司主张的违约金数额，法院无法支持；其次，双方约定的合同履行期限为三年，但王力在仅履行合同数月的情形下迳行根本违约，导致熊猫公司的合同目的无法实现，王力违约行为的主观恶意较大、违约程度较重；再次，熊猫公司在向王力支付合作费的过程中亦存在逾期支付等违约行为。一审法院综合上述等情况，酌定王力向熊猫公司支付的违约金数额为250万元，并无不当，本院对此予以维持。
此外，关于王力主张的熊猫公司应向其支付的2017年6月份的直播费，因一审法院在酌定违约金数额时，已对此进行综合考虑，故本院对其该项上诉请求不予支持；关于王力主张的律师费，因其未提交证据予以证明，其该项请求无事实及法律依据，本院对此亦不予支持。
综上所述，上海熊猫互娱文化有限公司、王力的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91420元，由上海熊猫互娱文化有限公司负担45710元（已交纳）；由王力负担45710（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 周熙娜
审 判 员 蒋 巍
二〇一八年九月二十九日
法官助理 楚 静
法官助理 石艳明
书 记 员 李星月