河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫04刑终147号
原公诉机关河南省平顶山市石龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李行，男，1990年02月28日出生，汉族，初中毕业，捕前住吉林省榆树市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
指定辩护人陈绪，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋红梅，女，1980年01月02日出生，汉族，初中毕业，捕前住吉林省榆树市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月15日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
指定辩护人于燿铭，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘颖，女，1996年09月12日出生，汉族，初中毕业，捕前住吉林省榆树市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月27日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
辩护人温晓锋，河南金年华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王爽，女，1995年12月10日出生，汉族，初中毕业，捕前住吉林省榆树市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
辩护人樊浩森，河南龙云律师事务所律师。
原审被告人王学勇，男，1987年10月12日出生，汉族，初中肄业，捕前住吉林省榆树市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
指定辩护人杨迎辉，河南容克律师事务所律师。
河南省平顶山市石龙区人民法院审理河南省平顶山市石龙区人民检察院指控原审被告人李行、王学勇、蒋红梅、刘颖、王爽犯诈骗罪一案，于2018年3月29日作出（2018）豫0404刑初8号刑事判决。原审被告人李行、蒋红梅、刘颖、王爽不服，提起上诉。原审被告人王学勇服判，未提出上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2017年6月至7月，被告人李行伙同被告人王学勇先后在吉林省榆树市亿晟蓝山小区、米兰阳光小区，租赁房屋，购买电脑、网关等设备，并从韩秋权（另案处理）处以每袋3.5元的价格购买了若干“中药粉”，及若干患者信息，后招募话务员蒋红梅、刘颖、王爽等人，以郑州百岁苑国医馆的名义，冒充刘某1等医生，拨打被害人常某、张某1、卢某等人电话，以百元至千元不等的价格，通过百世快递货到付款方式销售“中药粉”，诈骗金额共计135478元。王爽在李行等人搬离亿晟蓝山小区后，未再继续参与诈骗活动。2017年8月8日16时许，榆树市公安局刑侦大队民警在榆树市百世汇通内，将李行、王学勇抓获，并查扣违法所得60300元。2017年8月22日1时许，葫芦岛市交警支队民警在对京Ａ×××××牌照大客车进行人口信息比对时，将刘颖抓获。2017年10月6日21时许，榆树市公安局正阳派出所民警在榆树市丁香园宾馆将蒋红梅抓获。
原判另查明，被告人王学勇向公安机关提供了被告人王爽的线索，榆树市公安局刑侦大队民警于2017年8月15日8时许，在榆树市万客隆超市地下一层将王爽抓获。庭审后，李行通过家属退还赃款3万元。
原判认定上述事实，有被告人李行、王学勇、蒋红梅、刘颖、王爽户籍证明，公安机关抓获经过，石龙区公安局出具的王学勇协助抓获王爽的证明，“中药粉”九箱，非智能移动电话五部，智能移动电话一部，百世快递的电子账单、单据，李行的微信转账聊天记录，辨认笔录、指认资料，监控视频，证人白某、董某、郭某、王某1、刘某1的证言，被害人常某、石某、朱某、汤某、卢某、戚某、李某、和新伟、焦某、张某2、刘某2、孙某、时某、王某2、翟某、张某1、魏某、张某3、罗某的陈述，被告人李行、王学勇、蒋红梅、刘颖、王爽的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李行、王学勇以非法占有为目的，组织、招募被告人蒋红梅、刘颖、王爽，拨打被害人电话，冒充医生身份，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李行、王学勇等为实施诈骗行为而形成较为固定的犯罪组织，是诈骗犯罪集团。李行、王学勇在犯罪集团中起组织领导作用，系主犯，且该犯罪团伙通过打电话向不特定人实施诈骗行为，被害人多为老年人，依法应当从重处罚。蒋红梅、刘颖、王爽在共同犯罪中起到协助作用，系从犯，且到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，应当从轻处罚。王学勇提供线索，协助抓获同案犯，是立功，且到案后能够如实供述犯罪事实，系初犯，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李行犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；二、被告人王学勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；三、被告人蒋红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金70000元；四、被告人刘颖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金70000元；五、被告人王爽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元；六、违法所得135478元依法予以追缴。
上诉人李行上诉称及其辩护人辩护称，原判认定李行诈骗数额135478元，但案发时其中的60300元尚不在李行支配下，该部分应认定为未遂；案发后李行能如实供述，且积极退赃，人身危险性不大，请求二审法院从轻处罚。
上诉人蒋红梅上诉称及其辩护人辩护称，蒋红梅到李行、王学勇处应聘话务员，仅根据二人的要求对客户做电话回访工作，对二人的诈骗行为不知情；其工作时间短，领取工资少，未分得赃款；其系从犯、初犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人刘颖上诉称及其辩护人辩护称，刘颖在李行、王学勇处工作仅30余天，前20天的工作是将客户资料录入电脑及填写快递单、统计签收情况，未实际参与犯罪活动，后10余天因人手不足才兼职打电话，其情节轻微，系从犯，原判对其量刑过重；刘颖主观恶性小，系初犯，且案发后能如实供述，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王爽上诉称及其辩护人辩护称，王爽经人介绍到李行、王学勇处工作，按照二人指示负责打电话，对于诈骗犯罪并不知情；其工作时间不足一个月，工资加提成不足2000元，在犯罪活动中作用较小，处于次要地位，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。二审期间，各上诉人及其辩护人均未提供新的证据，原判所列证据已经一审庭审出示、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李行、蒋红梅、刘颖、王爽、原审被告人王学勇以非法占有为目的，冒充医生身份，虚构“中药粉”的价值及药效，骗取多名被害人钱款数额巨大，五人均已构成诈骗罪。李行、王学勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；蒋红梅、刘颖、王爽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。综合考虑五人的犯罪性质、行为方式及被害人多为60周岁以上的老年人，社会危害较大，对五原审被告人酌情从重处罚。一审中李行家属代其退还赃款3万元，可依法对其从轻处罚。王学勇提供线索，协助抓获同案犯，是立功，且到案后能够如实供述犯罪事实，系初犯，可以从轻处罚。王学勇提供线索，协助抓获同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。关于李行及其辩护人提出“对于案发时尚未被李行控制的60300元应认定为未遂”的上诉意见及辩护意见，经查，快递公司将“中药粉”交付被害人后，代收被害人交付的钱款，该60300元虽尚未转交给李行等人，但被害人已失去对钱款的控制，故应认定在诈骗罪既遂的数额中，该辩解辩护意见不能成立。关于上诉人蒋红梅、王爽及辩护人提出“其只负责打电话、对诈骗犯罪不知情”的上诉意见及辩护意见，经查，王学勇供述称“公司人员李行、王学勇等人冒充专家进行诈骗都是清楚的”，王爽、刘颖供述称“我们按照话术单打电话，我们都知道被打电话的患者是什么病人，向患者推荐产品，要是患者跟我们说话了，我们就告诉王学勇等人，他们冒充专家再给患者打电话”、“我不知道这些药是不是真的，也没见过是什么样的”，能够证实蒋红梅、王爽明知李行、王学勇等人冒充医生进行诈骗的事实仍积极参与，故该辩解辩护意见不能成立。关于四上诉人及辩护人提出具有从轻、减轻量刑情节的上诉意见及辩护意见，原判量刑时已予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但认定李行、王学勇等人构成犯罪集团不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 蘅
审判员 张顺强
审判员 李沛喆
二〇一八年五月二十九日
书记员 何晓萍
附法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。