黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑02民终1676号
上诉人（原审被告）：张洪林，住黑龙江省讷河市。
委托诉讼代理人：夏志金，内蒙古讷谟尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏恒义，个体工商户，住黑龙江省龙江县。
委托诉讼代理人：郭世乾，住黑龙江省龙江县。
原审被告：讷河市博龙建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省讷河市讷河镇东北街。
法定代表人：王洪生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：崔连光。
上诉人张洪林为与被上诉人夏恒义、原审被告讷河市博龙建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院〔2015〕龙江民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张洪林及其委托诉讼代理人夏志金、被上诉人夏恒义及其委托诉讼代理人郭世乾、原审被告讷河市博龙建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人崔连光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张洪林上诉请求：撤销原判，依法改判驳回原审原告的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人张洪林与被上诉人夏恒义之间不存在合伙关系。原审法院认定双方存在合伙关系，缺乏事实根据。被上诉人无证据证实其为该工程垫款。夏恒义举出大量的“白条子”证明其对工程垫资，这些证据不足以充分证实他的主张。原审法院二次开庭程序违法，法定调查程序违法，
夏恒义辩称，原审法院程序合法，在一审中有证据证明双方系合伙关系，有证据证明其垫付工程款的事实，上诉人提出的程序不合法问题也不能成立。
原审被告：讷河市博龙建筑工程有限责任公司述称，其同意上诉人的上诉请求，博龙公司在原审答辩当中已经向原审法院说明了并且提供了相关证据，证实案涉工程系博龙公司单独承建。
原告夏恒义向一审法院起诉请求：要求被告给付垫付款1，443,485.00元；本案是诉讼费用由二被告承担。
原审法院经审理查明：2012年底，被告张洪林及其妻子到原告夏恒义家与其协商合伙包工程盖楼事宜，当时双方约定被告张洪林出技术、参与管理，原告夏恒义负责投资，赊购建筑工程材料、协调相关事宜，往来会计账目需要夏恒义签字（否则不能入账、不能付款）。2013年7月龙江嘉福房地产开发有限公司（以下简称嘉福公司）开发建设龙江县白山乡良运小镇二期工程，被告张洪林认识博龙公司，原告夏恒义与被告张洪林通过博龙公司走招投标程序，博龙公司中标，双方共同挂靠博龙公司，向被告博龙公司交付总工程款1.5%的管理费，该二期工程于2013年9月1日开始施工（工程五大项：砌砖、抹灰、钢筋、木工、架子工），共七栋，于2015年初结束。工程施工结束后，嘉福公司将除维修基金外的所有工程款支付给博龙公司。在工程施工过程中，为了加快施工进度，原告夏恒义对外筹措资金及赊购各种工程料，具体包括2013年8月20日，原告夏恒义以其妻子孔祥波名义对外借款200,000.00元。2013年9月14日，原告夏恒义以其妻子孔祥波名义对外借款250,000.00元，还利息22,500.00元。2014年4月14日，偿还于晓波利息及手续费31,000.00元。2014年10月4日，原告夏恒义向刘立新借款60,000.00元，还利息3,600.00元。2014年10月11日，原告夏恒义对外借100,000.00元。2014年12月22日，原告夏恒义以其儿子夏卫光名义对外借款150,000.00元，还利息15,000.00元。2013年9月18日，欠工程砂石款14,010.00元。2014年1月10日，夏恒义对外借款150,000.00元，还利息57,000.00元，合计207,000.00元。2014年3月8日，原告夏恒义对外借款100,000.00元，利息22,000.00元。2014年5月8日，欠拉木头运费12,000.00元。2014年7月10日，35,000.00元系欠工人夏卫光的工资。2014年7月16日，欠张红工程用砖269,946.00元。2014年8月12日，原告夏恒义对外借款160,000.00元，利息23,040.00元，用于偿还塔吊租金。2014年10月4日，原告夏恒义垫付模板款54,400.00元。2014年10月15日，原告夏恒义向史建借款70,000.00元。2014年11月1日，欠工人孟广金工资37,000.00元。原告夏恒义对外工程借款143,000.00元，其已经垫付完毕。2015年5月10日，欠木料款275,529.00元。2015年7月19日，欠工程江沙5，200.00元。2014年12月31日，被告张洪林向原告夏恒义妻子孔祥波的账户汇款100,000.00元，2015年2月10日，被告张洪林向原告夏恒义账户汇款750,000.00元，被告张洪林向原告夏恒义汇款合计850,000.00元。在龙江县白山乡良运小镇二期工程建设过程中，原告夏恒义对外借款用于工程施工建设，赊购工程用料、支付运费、支付工人工资等先后垫付2,260,225.00元，扣除被告张洪林已经给付的850,000.00元，被告张洪林尚欠夏恒义工程垫付款1,410,225.00元。
原审法院经审理认为：合法债权、债务应受法律保护。本案中，原告夏恒义主张与被告张洪林合伙承包龙江县白山乡良运小镇二期工程五大项、共同挂靠被告博龙公司，并向被告博龙公司缴纳管理费，原告夏恒义与被告张洪林关于合伙相关权利及义务作出口头约定，往来会计账目需要原告夏恒义签字否则不能入账、不能付款，现原告夏恒义主张合伙期间的会计账目对以上内容均能起到直接证明作用，依据本院依职权调取的证据及被告博龙公司提交的证据能够证明被告博龙公司系有限责任公司，应当具有完善的财务、会计制度，其与被告张洪林持有涉案财务会计账目无正当理由拒不提供，二被告提供的证据仅能证明建筑安装工程承包合同的签署主体，并不能证明其是实际的施工主体，而该工程会计账目恰恰能够证明实际的施工主体，二被告提供证据仅能证明建筑安装工程承包合同的签署主体，并不能证明其是实际的施工主体，而该工程会计账目恰恰能够证明实际的施工主体，二被告主张工程施工没有会计账目的抗辩意见不符合行业规范和生活常理，因原告夏恒义主张该涉案会计账目证明的内容不利于被告张洪林、博龙公司，故认定原告夏恒义主张成立，即夏恒义与被告张洪林合伙承包龙江县白山乡良运小镇二期工程五大项，共同挂靠被告博龙公司，并向被告博龙公司缴纳管理费。原告夏恒义与被告张洪林合伙施工建设龙江县白山乡良运小镇二期工程过程中，原告夏恒义对外借款用于工程施工建设，赊购工程用料、支付运费、支付工人工资等先后共垫付2,260,225.00元，扣除被告张洪林已经给付的850,000.00元，被告张洪林对原告夏恒义剩余的工程垫付款1,410,225.00元应当履行还款义务，因原、被告双方共同挂靠被告博龙公司，博龙公司出借资质并收取管理费，其应对工程的施工建设、资金拨付履行相应的监督、管理义务，故被告博龙公司应对被告张洪林的还款义务负连带责任。判决：一、被告张洪林给付原告夏恒义剩余工程垫付款1,410,225.00元，此款于本判决生效之日起十日内给付；二、被告讷河市博龙建筑工程有限责任公司对被告张洪林的还款义务负连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月23日，原审被告讷河市博龙建筑工程有限公司与龙江嘉福房地产开发有限公司签订《建筑安装工程承包合同》开发建设龙江县白山乡良运小镇二期工程，张洪林为博龙公司的项目负责人。
2013年8月20日，夏恒义妻子孔祥波向案外人刘洋出具“收据”借款200,000.00元。2013年9月14日，夏恒义妻子孔祥波签订“借据”对外借款250,000.00元，还利息22,500.00元，该借据“出借人签字”处为空白，无法确定出借人。夏恒义提交的2014年4月14日，偿还于晓波利息及手续费31,000.00元的“收据”，该收据没有还款人的签字，只是在“经手”处，签有“于晓波”字样。2014年10月4日夏恒义签订“借据”一份，该“借据”上写有借款人：夏恒义及借款数额，并用不同颜色的笔书写有“还刘立新”、“3个月3600元”的字样。2014年10月11日，夏恒义在签订“欠据”一份，借款100，000.00元，并用不同颜色的笔书写有“还红梅”字样。2014年12月22日，夏恒义之子夏卫光签字的“借据”一份，该借据显示借款150，000.00元，利息15，000.00元，但该“借据”上未显示“出借人”的信息。夏恒义提交的上述证据，只能证明夏恒义及其妻孔祥波、其子夏卫光对外存在多笔借款，而并不能证明上述借款用于案涉工程。被上诉人夏恒义提供的2015年5月10日、2015年7月19日、2014年5月8日、2014年7月16日、2013年9月18日、2014年10月15日，2014年8月12日、2014年11月1日以及一份没有书写日期的，多张“欠据”、“借据”，上述证据上虽都不同程度的书写有欠款、实物用于本案案涉工程的字样，但是，上述证据上均只有夏恒义本人或其子夏卫光的签字，而并无博龙公司及张洪林的签字或盖章，亦并不能证明上述借款、实物用于本案案涉工程。
本院认为，本案的争议焦点为夏恒义与张洪林之间是否存在合伙关系以及夏恒义要求张洪林、博龙公司返还其垫付款的主张是否成立。本案中，夏恒义的诉讼主张为要求张洪林与博龙公司给付其垫付款。其论述其主张成立的基本法律依据为其与张洪林为合伙关系，其和张洪林与博龙公司为挂靠关系。首先，关于双方当事人为合伙关系的问题。个人合伙是指，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙权利义务的确立有待于合伙人身份的确定，而合伙人身份的认定主要从是否分配盈余的角度来判断。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。《民法通则意见》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，夏恒义主张其与张洪林为合伙关系，但是除了其自述双方当事人存在口头合伙协议以外，没有任何证据能够证明合伙关系的存在，按照夏恒义的主张，双方当事人作为自然人出资合伙承建建筑工程，属于生活中的重大事项，双方当事人应当持有谨慎、认真的态度，在重大的投资事项中，双方当事人未订立书面的合伙协议，对投资比例、方式、盈余分配等基本事项不做出明确规定，不符合常理及当事人处理重大投资的生活惯例，原审法院在双方当事人没有合伙协议，也没有证人及其某某证明的情况下，认定夏恒义与张洪林存在合伙关系，证据不足，对夏恒义主张其与张洪林为合伙关系，本院不予认可。其次，关于夏恒义与张洪林是否共同挂靠博龙公司的问题，博龙公司承认张洪林为其案涉工程的项目负责人，而否认与夏恒义存在任何挂靠及其他委托关系，而本案中，案涉工程对外分包等建设过程中形成的有法律效力的文件均为张洪林签字或博龙公司盖章，夏恒义主张其挂靠博龙公司，没有证据予以证实。
另外，从本案证据情况上分析夏恒义主张店付款的事实。夏恒义提交的证据，只能证明夏恒义本人以及其妻、其子对外存在多笔欠款，而没有任何证据能够证明其对外借款用于龙江县白山乡良运小镇二期工程的工程施工建设，赊购工程用料、支付运费、支付工人工资等垫付款的事实。原审法院在夏恒义并无证据证明双方当事人之间存在合伙关系及其提交的证据并不能直接有效的证明其垫付工程款事实存在的情况下，认定双方当事人存在合伙关系，认定夏恒义与张洪林为案涉工程的实际施工人为认定事实错误，在夏恒义提交的证据，证据证明事项并不直接指向当事人诉讼主张、证据无法形成证据链条的情况下，要求张洪林与博龙公司承当不能提供会计账目的不利后果，亦明显不当。故夏恒义要求张洪林、博龙公司给付其垫付款没有法律与事实依据，其诉讼请求不能得到支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省龙江县人民法院〔2015〕龙江民初字第382号民事判决；
二、驳回夏恒义的诉讼请求。
一、二审案件受理费50，010.00元，由夏恒义负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨春雷
审判员 于 丹
审判员 周巍巍
二〇一六年九月二十九日
书记员 程 亮