上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终139号
上诉人(原审被告)上海特别歌城歌舞休闲有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人顾建国，该公司总经理。委托代理人许晓虓，上海言知律师事务所律师。被上诉人(原审原告)中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。法定代表人王化鹏，该协会总干事。委托代理人陈爱云，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所律师。上诉人上海特别歌城歌舞休闲有限公司(以下简称特别歌城公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、音集协就涉案音乐电视所享有的权利音集协系在中华人民共和国民政部登记的社会团体法人，业务范围为“开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动”，活动地域为全国，业务主管单位为新闻出版总署。2012年3月6日，音集协(甲方)与滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石公司，乙方)签订《音像著作权授权合同》，约定：……第二条授权1.乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利……3.甲方依本合同取得乙方的授权仅限于在中国大陆地区使用(指不含台湾、香港、澳门等地区)……第四条权利管理1.甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行2.为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。第五条音像节目登记1.乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，乙方应立即书面通知甲方。乙方向甲方登记的所有资料将作为甲方分配使用报酬予乙方的根据……第六条权利保证2.乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权和著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条合同期限本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理……同日，滚石公司出具授权委托书，委托滚石(北京)文化传播有限公司向音集协申报音像节目登记表，音像节目登记表加盖上述受托人合同专用章即为有效，与委托人申报具有同等法律效力。2015年1月28日，滚石公司出具声明，称其同意根据与音集协签订的《音像著作权授权合同》第九条的约定，将合同有效期顺延三年，至2017年12月31日。2015年3月30日，北京市东方公证处出具(2015)京东方内民证字第2853号公证书，证明公证书所附滚石(北京)文化传播有限公司出具的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》复印件与原件相符。二、涉案音乐电视的发行情况《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》(以下简称《精选集(第二辑)》)系一盒20碟装的DVD出版物，该出版物的包装盒封面、封底均有“中国唱片总公司出版”“中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底标注有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”“国权音字01-2013-0484号”“新出音进字(2013)534号”等内容。封底及内附的手册中详细列明了20张DVD所含音乐电视的名称及演唱者，涉案音乐电视均包含于该专辑中，手册除封面和封底外，每页下方均标有“著作权人：滚石国际音乐股份有限公司”字样。三、特别歌城公司及涉案音乐电视的公证保全情况特别歌城公司成立于2006年4月27日，注册资本300万元，经营范围为文化艺术交流策划(除中介)，企业管理咨询，会展服务，广告设计、制作；零售；预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)；卡拉喔凯包房；本经营场所内从事卷烟，雪茄烟的零售。2014年11月25日，音集协向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。同日，该公证处指派公证员沈一韬与公证人员孔德娜会同原告代理人指派的员工李廷华，来到位于上海市中山中路的“上海歌城”，李廷华在该处共点播了一百八十七首歌曲，其中第一首和最后一首进行了完整播放，剩余的一百八十五首播放了开头部分，消费后取得发票两张，餐费金额为18元、房费金额为29元。上述过程由公证员和公证人员利用公证处的摄像机进行了摄影摄像。上海市东方公证处为此出具(2014)沪东证经字第18925号公证书(以下简称第18925号公证书)，证明上述保全证据过程系在公证人员监督下完成，公证书所附发票复印件与原件相符，所附照片打印件内容与现场实际情况相符。音集协为此支出公证费3,500元，餐费18元、房费29元。审理中，特别歌城公司确认上述公证取证地址系其经营地址。四、涉案音乐电视与公证证据的比对情况经播放涉案公证保全证据所刻录的光盘，除第一首《纯真》和最后一首《在我生命中的每一天》为完整录制外，其余均未完整录制，与音集协出示的《精选集(第二辑)》DVD出版物中对应音乐电视比对情况如下：1．公证保全证据过程中点播的第3首《憨人》、第17首《心中无别人》与音集协提供出版物中的相应音乐电视内容相同，画面中除滚石标识外，均有“蓝月影视制作”字样；2．公证保全证据过程中点播的第127首《当爱已成往事》内容与音集协提供出版物中的相应音乐电视内容不完全一致，第114首《城市蓝天》和第150首《多情的无情的多情》分别与原告提供出版物中的相应音乐电视内容完全不一致。3．原告主张的出版物第15张DVD第7首《明明很爱你》在公证过程中未予点播；4.其余音乐电视，公证片段中所显示的名称、表演者及画面内容与音集协提供出版物中的相应音乐电视内容一致。原告为证明其在诉讼中发生的合理费用，提供律师费发票(复印件)一张，金额为50，000元。原审法院认为，本案存在四个争议焦点：1.本案所保护的涉案音乐电视范围；2.音集协是否为适格权利主体；3.特别歌城公司的行为是否侵害了涉案音乐电视的放映权；4.若构成侵权，特别歌城公司应承担的民事责任。一、关于本案所保护的涉案音乐电视范围电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。特别歌城公司辩称，本案中部分音乐电视内容是演唱会的现场录制版本，这种形式的音乐电视不能构成作品。因音集协已放弃对仅记载演唱会现场录制内容的音乐电视主张权利，故原审法院对此不作评判。涉案音乐电视画面有两种表现形式：一种是由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，即以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的独创性的智力劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受著作权法保护。另一种是由不同于机械录制的演唱会画面组成，虽然包括演唱会的画面，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是由某一歌手多个演唱会场面通过导演、摄像对不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，插入演唱会之外的生活场景、花絮等画面制作而成，亦属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受著作权法保护。特别歌城公司辩称，部分涉案音乐电视没有导演创作，仅有歌手演唱，场景变换简单，也无情节内容，因此不具有独创性，不能构成作品。原审法院认为，作品的独创性，应当以体现作者的智力判断和独特选择以彰显其个性至一定高度为标准，而非以讲述完整的故事或体现独特意境为依据。虽然部分涉案音乐电视存在场景变换以及灯光布景等较为简单的情况，但依然体现了制作者独特的智力判断与选择，并达到了一定的创作高度，应当受到著作权法的保护，故特别歌城公司的上述意见原审法院不予采纳。二、关于音集协的主体资格根据著作权法相关规定，著作权属于作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。本案中音集协提供了涉案音乐电视的正版DVD音像制品，根据该音像制品上的署名，涉案音乐电视全部著作权均归滚石公司所有，结合第18925号公证书中特别歌城公司所使用的涉案音乐电视亦标注了滚石公司相关信息的客观情况，能够形成证据链，在特别歌城公司没有提供相反证据的情况下，可以认定滚石公司系涉案音乐电视的著作权人。虽然公证保全证据过程中点播的第3首《憨人》、第17首《心中无别人》在播放过程中出现了“蓝月影视制作”字样，但在涉案合法出版物中标注上述作品的著作权人为滚石公司，上述作品在公证保全证据的画面中亦有滚石公司标识，在特别歌城公司未举证上述文字确有标注著作权权利归属的情况下，不足以推翻滚石公司为著作权人的结论，故特别歌城公司关于上述作品著作权归属的质疑不成立。音集协是经国家有关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》、滚石公司出具的声明和授权委托书以及音像节目登记表合法有效，音集协依据该合同有权对涉案音乐电视的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视放映权的行为提起诉讼。特别歌城公司认为滚石公司在其出具的数份书面材料上所盖公章不同，进而质疑上述证据的真实性，对此，原审法院认为，上述证据均经过公证认证，根据法律规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当予以认定，在特别歌城公司未举证案外人所在地区的印章管理制度或提供其他反证证明滚石公司用章存在瑕疵的情况下，对其辩解意见原审法院不予采纳。综上，音集协有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视放映权的行为提起诉讼。三、关于特别歌城公司是否侵权的判定著作权包括放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。未经著作权人许可，放映其作品的，属侵权行为。音集协提供的第18925号公证书已证实其在公证人员的监督下，在特别歌城公司经营的卡拉OK经营场所内点播涉案音乐电视的过程。特别歌城公司辩称，上述公证过程由一名公证员以及一名公证人员办理违反了外出办理保全证据公证需两名公证员的规定，故该公证不具有合法性。原审法院认为，《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。此条规定并未明确“二人”的身份必须均是公证员，且法律法规亦未排除一名公证员和一名公证人员外出办理保全证据公证的合法性，原审法院认定第18925号公证书合法有效。公证保全证据过程中点播的第127首《当爱已成往事》内容与音集协提供出版物中的相应音乐电视内容不完全一致，第114首《城市蓝天》和第150首《多情的无情的多情》分别与音集协提供出版物中的相应音乐电视内容完全不一致；第15张DVD第7首《明明很爱你》在公证过程中未予点播，故音集协对于该三部作品的诉讼请求原审法院不予支持。其余作品(以下简称涉案作品)，虽然公证时大部分歌曲仅播放了部分片段，但根据日常生活经验，在卡拉OK经营场所供公众点播的歌曲一般均具有完整性，而从公证播放开始到曲名直至歌词出现有几秒至十几秒不等的时间，这段时间出现的画面与音集协主张的相关作品内容完全一致，且标注了滚石公司的相关信息。因此，在特别歌城公司没有提交相反证据的情况下，可以据此认定两者系同一音乐电视作品。音集协通过与滚石公司订立的《音像著作权授权合同》获得涉案作品放映权，特别歌城公司未经滚石公司或音集协许可，在其经营的卡拉OK场所放映涉案作品，侵害了涉案作品的放映权。四、关于特别歌城公司的侵权责任特别歌城公司侵害了涉案作品的放映权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。故对音集协要求被告停止侵权的诉讼请求，原审法院予以支持。关于赔偿金额，特别歌城公司认为音集协请求的赔偿数额明显过高，应当根据著作权法的规定，优先依据音集协许可使用费收费标准对其实际损失进行赔偿。原审法院认为，特别歌城公司并未举证证明音集协上海地区的许可使用费标准，音集协在本案中所遭受的实际损失难以准确确定；同时，音集协采取的是大批量集中授权的方式，其定价模式并非按单部作品再乘以授权数量得出，因此音集协实际的经济损失亦不能简单的以授权费用除以作品数量方式计算得出，故对特别歌城公司的上述意见，原审法院不予采纳。鉴于音集协因被侵权所遭受的实际损失及特别歌城公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院依法适用法定赔偿的原则确定赔偿金额。原审法院综合考虑涉案作品类型、作品数量、流行程度和特别歌城公司的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况等因素，依法酌定赔偿金额。依据法律规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。公证费3,500元及公证取证支出的房费29元均属音集协为制止侵权行为而产生的合理开支，原审法院予以支持。餐饮消费18元并非取证所必须，原审法院未予支持。律师费亦属合理开支，但音集协主张的金额过高，原审法院依据律师收费的相关标准、音集协律师在本案中的工作量、本案案情的疑难复杂程度等因素酌情支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第八条第一款、第十条第一款第十项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、特别歌城公司于判决生效之日起立即停止使用音集协实施著作权集体管理的150首音乐电视作品；二、特别歌城公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失人民币37,500元；三、特别歌城公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协为制止侵权行为支付的合理开支人民币10,000元。判决后，特别歌城公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回音集协在原审中的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、被上诉人不是本案适格的诉讼主体。首先，音集协与滚石公司之间的授权合同不能成立，无法确定音集协获得了涉案音乐电视的授权。滚石公司在出具给滚石(北京)文化传播有限公司授权合同上加盖的印章和滚石公司与音集协授权合同上的公章不一致，可见该合同不真实；滚石公司没有按照授权合同的约定向音集协提交授权音乐电视的载体，故授权音乐电视的范围不确定。其次，部分涉案音乐电视的权利人并不是滚石公司。《精选集(第二辑)》作为出版物仅是作品载体，其外包装及内页上的署名不具有法律效力；部分音乐电视播放画面中存在“蓝月影视制作”标识；涉案音乐电视均未出现滚石公司的署名。2、本案公证程序不合法，无法证明侵权事实。3、原审判决的赔偿数额过高。音集协的实际损失应当按照其收取的版权使用费除以所管理的所有歌曲来计算，不应适用法定赔偿。被上诉人音集协向本院提交书面答辩意见称：音集协与滚石公司之间的授权合同真实、合法、有效；音集协是本案的适格主体；根据法律规定，在作品上署名的自然人、法人、其他组织系作品权利人，《精选集(第二辑)》是合法出版物，其上署名的滚石公司是该作品权利人；原审判决赔偿数额过低，音集协对外公示的许可费是违约责任标准，上诉人依据许可费计算音集协实际损失数额不合理。故音集协认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：一、音集协诉讼主体资格是否适格；二、涉案公证程序是否合法；三、原审判赔数额是否合理。对此，本院评判如下：关于争议焦点一，上诉人提出部分涉案音乐电视有“蓝月影视制作”字样，无滚石公司署名，故权利人不是滚石公司的主张。本院认为，《精选集(第二辑)》系涉案作品的合法出版物，其封底版权声明载明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属滚石国际音乐股份有限公司所有”，其内册歌单上亦载明著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。至于特别歌城公司提出部分音乐电视播放画面出现“蓝月影视制作”标识，但该标识也没有表明“蓝月影视”是著作权人，且该部分音乐电视播放画面存有滚石公司信息，故“蓝月影视制作”标识不足以构成对滚石公司是著作权人的反证。在特别歌城公司没有提供相反证据的情况下，原审法院据此认定滚石公司系涉案作品的著作权人并无不妥，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人提出授权合同缺乏真实性，而且未明确约定授权的音像节目范围，故滚石公司的授权不成立。本院认为，音集协与滚石公司之间的授权合同有双方当事人盖章确认，现无证据证明非双方真实意思表示。至于滚石公司在授权合同上所盖公章和其与滚石(北京)文化传播有限公司授权合同上所盖公章不一致，因上述证据均经过公证认证，且涉案授权事实亦经滚石公司事后确认，故在上诉人未提供反证证明滚石公司用章非真实意思表示的情况下，原审法院认定该合同的真实性并无不妥，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。同时，该合同约定滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)信托音集协管理，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利，可见，滚石公司授权的音像节目范围是明确的，包括所有音像节目，故音集协依约有权行使涉案作品的放映权。至于上诉人特别歌城公司提出授权合同约定的音像节目载体问题，属该合同的权利义务内容，并不影响滚石公司与音集协之间的授权关系，音集协依约有权行使滚石公司授予的权利。综上，上诉人特别歌城公司认为音集协不具备诉讼主体资格，无事实及法律依据，本院不予采信。本院认为，音集协有权以自己名义对涉案侵权行为提起诉讼，具有诉讼主体资格。关于争议焦点二，涉案公证程序是否合法。上诉人提出外出公证保全应由两名公证员，本案公证只有一名公证员办理，故公证不合法。本院认为，现有法律并无关于外出公证保全应由两名公证员办理的明确规定，本案公证由一名公证员和一名公证人员外出办理，上诉人主张公证不合法，于法无据。上诉人该项上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为，根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证明其实际损失或者特别歌城公司违法所得的证据，原审法院据此综合考量的涉案音乐电视作品类型、作品数量、流行程度和侵权人的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况等因素已属全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的幅度内，并无不当。特别歌城公司主张按照音集协可收取的版权使用费除以所管理的所有歌曲得出每首歌曲应收费用以计算音集协实际损失的计算方法，本院认为该种方法所计算的损失额亦无证据证明是权利人客观的实际损失，况且该种方法实际亦是依据许可使用费进行的计算，而许可使用费在确定赔偿额中亦属于参考因素，并不能作为计算实际损失的直接依据，故上诉人该项上诉理由本院不予采信。综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。上诉人特别歌城公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，579元，由上诉人上海特别歌城歌舞休闲有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
代理审判员 高卫萍
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；