广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终6859号
上诉人（原审被告）：麦宇，男，1979年9月7日出生，汉族，住，广东省湛江市霞山区，
被上诉人（原审原告）：李良，男，1977年9月9日出生，汉族，住广东省揭东县，
委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。
上诉人麦宇与被上诉人李良因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7900号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
麦宇上诉请求：1.撤销原审判决，并向中国金融期货交易所调查收集证据，查清是谁造成“黄某娜”、“李良”两个账户的资金损失，分清责任，依法重新审理。2.将涉嫌犯罪的线索移送公安机关；3.本案一、二审诉讼费全部由李良负担。事实与理由：一、本案并非合伙协议纠纷，应为期货交易纠纷，麦宇与李良是共同出资合伙经营期货，合伙关系明确，合伙条款没有争议，合伙协议本身没有纠纷。本案的实质在于异常交易的行为，是谁造成的，谁造成的损失，应由谁负责。李良在起诉状中称“存在大量非由麦宇下单的异常交易，造成李良资金交易损失。”两个期货账户的交易流水显示这些高买低卖申报符合《中国金融期货交易所异常交易监控指引》第五条第三、七款的规定，属于异常交易行为。因此本案所涉期货账户存在大量异常交易的行为，是异常交易行为导致损失，不是正常交易行为导致的损失，所以本案应定性为期货交易纠纷，不是合伙协议纠纷。二、本案不排除损失是李良造成的，应分清责任。因为是异常交易行为，李良同样掌握交易密码，本案损失不排除是李良造成，也不排除异常交易行为是李良所为，更不排除损失背后是涉嫌套利对敲，自成交的违法犯罪行为，所以法院应查清损失的原因明确各方责任，因此本案应向中国金融期货交易所进行调查取证。三、证券法相关规定，中国金融期货交易所应对异常交易行为进行调查，因此法院应予以取证。麦宇提交的两个账户的《申报价格表》可清晰地看到存在上千条“连续申报”及“密集申报”，“涨停价申报买入”，“跌停价申报卖出”的交易，该情形符合中国金融期货交易所异常交易监控指引第五条第三、七款的规定，属于异常交易行为。证券交易所应对该异常的交易情况提出报告，法院应对此予以调查。四、李良违反合伙共同承担义务的约定。原审法院判决双方解除合伙关系没有法律依据。本案损失是由异常交易行为导致，不是正常的交易损失。李良没有按协议约定尽到共同承担风险的义务，也没有向中国金融期货交易所申请调查取证，其撤销对麦宇的委托不对账户损失进行继续追偿。因此在本案损失责任没有搞清楚，损失没有追回，双方的权利义务还没结束。麦宇也不同意在没有追回损失前进行清算，原审法院以双方合伙关系结束通知到麦宇的时间为由，判令双方于2017年7月14日解除合伙关系没有法律依据。根据合伙企业法第五十一条“退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行清算”的规定，现在进行清算并不符合上述法律规定。五、原审判决对于麦宇所应承担的金额计算方式存在问题。原审法院将两个期货账户的总出金减去总入金再除以2，得出双方各应获得598682元的分红，该种计算方式是错误的，因为并非每次的出金都是分配利润，部分出金是李良因为个人的原因，经麦宇同意后提出李良自用，并没有做分红分配。六、不能让“未发现”成为犯罪行为的保护伞，更不能成为法院不向中国金融期货交易所取证的理由。未发现不代表有犯罪或者无犯罪，本案已涉嫌刑法182条规定的操纵证券期货市场罪，应向中国金融期货交易所调查取证。
李良辩称，原审法院已将双方合伙协议的有关事实查明清楚，适用法律正确，麦宇的上诉请求以及事实理由是不能成立的，既不符合事实也没有法律依据，请二审法院予以驳回。
李良向一审法院起诉请求：1.判令双方的合作经营关系于2015年10月22日解除；2.判令麦宇向李良归还合作经营期间的亏损款1016234元及利息95836.50元（以1016234元为本金，按照同期银行贷款利率，自2015年7月13日起计算至麦宇全部清偿之日止，暂计算至2017年6月19日）；3.本案诉讼费用由麦宇承担。
一审法院经审理认定，2014年1月李良、麦宇开始共同经营期货，并于2014年1月10日在广州期货股份有限公司（以下简称广州期货）以李良名义开设账户，于2014年7月7日以黄某娜（李良配偶）名义开设账户，双方约定：这两个账户是李良、麦宇共同所有，各占50%，出资款项亦各占50%，麦宇出资部分由李良垫付。2016年8月30日，李良手写《证明》一份，内容为“本人李良、黄某娜两个账户中的资金是由李良、麦宇两人共同出资、共同分享其利益、共同承担其风险”。李良、麦宇及黄某娜共同出具《证明》一份，内容为“李良与黄某娜在广州期货股份有限公司开立的期货账户，李良66×××96，黄某娜66×××53，两个期货账户中的资金为李良与麦宇两人共同出资，共享收益及共同承担风险。特此证明。”日期不详。
麦宇在第二次庭审时承诺本院在庭后5个工作日内提供对李良举证的2014年8月11日收取200000元、2014年9月26日收取140008元分红的质证意见，但逾期未能提供，应承担举证不能的后果。合伙期间双方共分红四次，以下为麦宇收取的分红款：2014年8月11日收取200000元、2014年9月26日收取140008元、2014年12月25日收取300000元，2015年4月29日收取1000000元，共1640008元。
麦宇向李良支付款项共计100000元（2015年10月12日转账20000元、2015年10月7日转账30000元、2016年1月7日转账50000元）。
麦宇于2017年7月14日到原审法院签收起诉状、证据等应诉材料。
除上述无争议事实外，李良、麦宇双方对以下事实存在争议：
1.合伙期间。李良诉称2014年1月份左右开始第一次合伙，以2014年9月24日账户清零为分界点，之后李良、麦宇双方开始第二次合伙，至2015年6月股灾之后双方结束合伙关系，之后两账户的资金进出，与麦宇没有关系，是李良的个人行为。麦宇辩称2014年1月份左右开始合伙关系，并持续至开庭时仍未结束,但李良于2017年6月自行修改了密码。
原审法院综合李良、麦宇的诉辩意见认为，李良、麦宇达成合伙合意经营期货，但未签订书面协议，故其合伙的第一步系开设期货账户，故法院认定李良、麦宇合伙开始为李良开立期货账户时即2014年1月10日。合伙期间，双方均掌握账户密码，并且对交易策略均采取双方协商一致后再操作的方式经营期货账户，虽然李良在2017年6月变更期货账户密码后，麦宇丧失了对合伙财产的知情权、处分权，但李良、麦宇未就合伙终止事宜达成合意，故不能视为合伙的终止。李良于2017年6月22日向法院提起诉讼要求解除双方之间的合伙关系，而李良起诉解除合伙关系系对合伙协议的变更，该变更属形成权，应于变更通知到达时生效。因未有证据显示李良在诉讼前已通知麦宇解除（终止）合伙关系，则起诉视为通知，收到解除请求申请诉状的时间视为通知到达的时间。故法院确认李良、麦宇于2017年7月14日合伙终止。对李良关于2014年9月24日曾对两期货账户进行清零系属于结束前期合伙关系的行为及2015年6月之后合伙关系结束的主张，法院不予支持。理由如下：（1）李良未能提交所谓账户清零及麦宇同意终止前期合伙关系的证据，应承担举证不能的法律后果，即使曾存在账户清零的情形，也不能作为双方对合伙财产清算并分割合伙财产的依据；（2）案涉两份《证明》并未明确约定合伙期间，而2016年8月30日李良所出具的《证明》亦未明确双方之间的合伙关系已终止，仅明确期货账户权益属于李良、麦宇所有，故不能据此认定双方于2015年6月合伙终止。
2、合伙经营的盈亏情况。依据法院确认的合伙经营期间，结合李良提供的中国农业银行流水记录（户名：李良）、中国农业银行流水记录（户名：黄某娜）、麦宇提供的黄某娜账户资金流水单、李良账户资金流水单可以互相印证黄某娜、李良名下的期货账户分别与黄某娜、李良的银行账户之间资金流水情况一致：
日期
从银行账户转入期货账户
|
从期货账户转入银行账户
|
账户名
2014-7-9
|
1000000
|
黄某娜
2014-7-24
|
300000
|
黄某娜
2014-9-24
|
1075400
|
黄某娜
2014-9-25
|
1000000
|
黄某娜
2014-11-26
|
500000
|
黄某娜
2014-12-5
|
400000
|
黄某娜
2014-12-8
|
200000
|
黄某娜
2014-12-9
|
200000
|
黄某娜
2014-12-25
|
600000
|
黄某娜
2015-1-26
|
200000
|
黄某娜
2015-3-5
|
200000
|
黄某娜
2015-4-29
|
2000000
|
黄某娜
2015-7-7
|
91573
|
黄某娜
2014-1-21
|
500000
|
李良
2014-1-21
|
400000
|
李良
2014-2-10
|
100000
|
李良
2014-4-28
|
200000
|
李良
2014-5-8
|
150000
|
李良
2014-5-8
|
50000
|
李良
2014-8-11
|
400000
|
李良
2014-9-18
|
700000
|
李良
2014-9-24
|
1632800
|
李良
2014-12-3
|
500000
|
李良
2014-12-4
|
100000
|
李良
2014-12-4
|
100000
|
李良
2014-12-5
|
300000
|
李良
2015-10-22
|
375959
|
李良
2015-11-24
|
50000
|
李良
2015-11-24
|
50000
|
李良
2016-4-21
|
3000
|
李良
2016-4-21
|
2988
|
李良
2016-6-29
|
500000
|
李良
2016-8-10
|
427620
|
李良
总计
|
6555988
|
7753352
|
依据确认的事实，原审法院认为：
案涉的两份《证明》是李良与麦宇的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，该证明为合法有效。依据确认的事实，李良、麦宇依约定共同经营期货符合个人合伙的法律特征，因此李良、麦宇之间形成个人合伙关系。李良现主张解除双方之间的合伙关系并要求麦宇承担合伙期间的亏损，其性质属于合伙终止，故本案属于合伙纠纷。
关于本案是否涉嫌犯罪、应否移送公安机关处理的问题。麦宇主张本案涉嫌犯罪，请求将本案移送公安机关处理。首先，麦宇未能举证证明案涉账户存在异常交易或涉嫌犯罪的事实；其次，麦宇称本案所涉及操纵期货市场及盗窃的犯罪嫌疑已由李良、麦宇共同向公安机关报案，本案在审理过程中未发现与本案有牵连的经济犯罪嫌疑线索、材料，本案所涉李良与麦宇之间的合伙纠纷与之不属同一法律关系，属于民事纠纷，就双方之间的民事纠纷依相关规定可继续审理。至于麦宇提出怀疑李良私下收受犯罪方的赔偿，并隐瞒、占有麦宇所受损失的赔偿，仅系麦宇猜测，并无客观证据，对此麦宇应承担举证不能的法律后果。综上，对麦宇提出的本案移送公安机关处理的要求，法院不予接纳。
关于合伙关系的解除及合伙期间的盈亏及利息问题。如上所述，法院确认李良、麦宇的合伙关系于2017年7月14日终止。合伙关系终止后，双方应当按照法律规定进行清算，并对合伙的财产（包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产）进行清算并按出资比例（各占50%）分配利润或承担亏损。依据确认的事实，合伙期间，李良、麦宇共同向黄某娜、李良名下的期货账户投入资金6555988元，从期货账户共转出资金7753352元，合计盈余1197364元（7753352元-6555988元），故李良、麦宇各应获得598682元（1197364元÷2）的分红。而麦宇已获得高于应得利润的1640008元的分红，超额部分1041326元应作为合伙分红超额部分返还给李良，又因麦宇已自行返还100000元给李良，故麦宇仍须返还941326元分红款给李良。李良诉讼请求为麦宇支付亏损款给李良，但李良、麦宇之间的合伙并不存在亏损，李良应向麦宇主张返还多分的分红部分款项，而金额以法院核对为准，李良诉讼请求超出部分，法院不予支持。至于李良主张麦宇还需支付占款期间的利息损失，法院认为，如前所述，李良、麦宇之间为合伙关系，双方各自应获得的分红款项由合伙期间共同的收益而来，而合伙分红超额部分未经清算不应成为合伙人个人债务，麦宇亦不应支付期间的利息。因此李良主张利息损失缺乏依据，法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认李良、麦宇之间的个人合伙关系于2017年7月14日终止；二、麦宇应于判决生效之日起十日内返还941326元给李良；三、驳回李良的其他诉讼请求。如麦宇未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费14808元，由李良负担2274元，麦宇负担12534元。
二审期间，麦宇向本院提交以下证据：
1.广东证鉴信函[2016]125号、广东证鉴信函[2016]169号各1份，证明该两份信函没有提及异常交易，不代表没有异常交易且该两份信函只是行政回复意见，不是行政认定书，也不是规范的鉴定意见；广东证鉴信函[2016]125号里面所提到的是“暂无证据证明上述账户存在对敲交易的情形。”并不是“暂无证据证明上述账户存在对敲交易。”通过交易流水分析，作案手法呈现出来的不是一般的对敲情形，而是“套利对敲”情形，是通过“自买自卖”方式进行的盗窃。广东证鉴信函[2016]169号的数据说明黄某娜的账户944个对手中，其中1个对手就占了黄某娜所有成交量的5.08%，成交高度集中，并且这个对手恰好也是套利账户，因此，数据所体现出的情形恰是“套利对敲”情形；两份回复所提及的数据与是否“自买自卖”不是直接的因果关系，也即是两份回复均未提供三方账户的关于自买自卖的原始数据信息，也没有中国金融期货交易所的裁定书，却得出了“暂无证据”、“未发现”的意见，显然者两个意见是不能作为法庭证据的。
2.中国金融期货交易所对麦宇申请调查证据的回复1份，证明麦宇是因为客观原因无法取证，交易所建议麦宇向法院申请调取。
李良质证认为，对证据1及证据2在一审时，原审法院限期麦宇提交，但其在期限内并未提供该证据，因此该证据不是新证据；麦宇认为该证据是证明双方共同经营的起因是否构成犯罪的调查，根据相关的答复和回复，均没有说构成违法犯罪行为。本案的纠纷是属于合伙纠纷，是属于民事法律关系，不管调查结果如何不影响本案的合伙争议的审理。
二审期间，本院依职权向中国金融期货交易所发函询问：户名为“李良”、期货账户为66×××96（李良身份证号码为，2014年1月10日在广州期货股份有限公司开设）；户名为“黄某娜”，期货账户为66×××53（黄某娜身份证号码为，2014年7月7日在广州期货股份有限公司开设），以上两个期货账户在2014年12月的申报价格是否符合《中国金融期货交易所异常交易行为监控指引》第五条第三、七款的规定，属于异常交易行为。中国金融期货交易所函复本院称：未发现来函所述的“李良”（身份证号码为）、“黄某娜”（黄某娜身份证号码为）两个账户在2014年12月存在《中国金融期货交易所异常交易行为监控指引》第五条第三、七款的规定异常交易行为。
麦宇质证认为，1.根据民事诉讼法第六十三条、以及中国金融期货交易所违规违约处理办法第十四条，该复函不是证据，其既不是书证，也不是调查笔录，更不是鉴定报告，所以复函不能作为法院审判的证据；2.法院发“函”向中国金融期货交易所取证的内容，与麦宇申请法院取证的内容不符，所要证明的事实也不符。麦宇向法院申请取证的内容是：黄某娜账户、李良账户的电子记录交易申报，已经触及《金融期货交易所违规违约处理办法》第二十二条的规定，犯罪方法操纵黄某娜账户、李良账户两个账户(实质是麦宇与李良的合伙账户）分别与盗用麦宇身份证开户的期货账户，以约定的价格、时间、方式、进行连续的、密集的高买低卖的自买自卖，从而影响期货交易价格，中国金融期货交易所依法必须对违规行为进行立案调查，得出调查结论，以证明到底是谁的责任，所以，中国金融期货交易所依法依规对两个违规账户进行立案调查的调查结论才能作为证据；3.该复函，不是证据，既不真实也不合法，所取所证，皆是断章取义，与麦宇申请取证所要的证明事实并无直接的关联性，应向中国金融期货交易所重新进行取证。
李良发表质证意见认为，对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案合伙纠纷争议无关。
本院经审查认为，麦宇二审期间向本院提交的证据为中国证券监督管理委员会广东监管局出具，本院对其真实性、合法性以及内容予以采信。本院二审期间发函以及中国金融期货交易所的回函，为本院依申请依职权出具和调取，且调查与函复内容均与本案有关，本院对其真实性合法性以及内容均予以采信。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，中国证券监督管理委员会广东监管局于2016年8月11日、2016年12月9日分别函复麦宇本人，认为本案所涉“李良”、“黄某娜”账户未存在，或暂无证据证明存在对敲交易的情形。中国金融期货交易所函复本院认为，未发现上述两个涉案账户在2014年12月存在《中国金融期货交易所异常交易行为监控指引》第五条第三、七款的规定异常交易行为。
本院认为，根据双方的诉辩内容，本案对争议问题分析如下：
一、关于本案的案由问题。麦宇上诉认为，本案案由应为期货交易纠纷，而非合伙协议纠纷。对此，本院认为，期货交易纠纷是期货公司与客户之间所发生的法律关系，而依据本案查明的事实，李良、麦宇双方依约定共同经营期货，且共同出资、共同受益、共担风险，该行为符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条关于个人合伙的规定，因此，原审法院认定李良、麦宇之间形成个人合伙关系。本案由属于合伙协议纠纷正确，本院予以维持。麦宇上诉所称无法律依据，本院不予采信。
二、关于本案是否涉嫌犯罪的问题。根据中国证券监督管理委员会广东监管局以及中国金融期货交易所的函件，结合本院一、二审查明的事实可知，并无证据显示案涉“李良”、“黄某娜”账户存在对敲交易或者交易异常的情形。因此，麦宇上诉所称本案涉及刑事，并要求本院移送公安部门，无事实和法律依据，本院不予采信。
三、关于本案所涉“李良”、“黄某娜”账户是否存在异常交易的行为、应否重新向中国金融期货交易所进行调查及是否对案涉账户交易记录进行鉴定的问题。如前所述，期货账户内是否存在异常交易行为，虽然属于事实认定，但因其属于专业知识，故需要专业部门作出结论。本案中，麦宇本人以及本院对于案涉账户是否存在违法违规行为，均向相关部门进行了调查，并无任何一家专业证券期货机构作出账户内存在异常交易的结论。且本院函件中已按照麦宇的上诉申请，明确要求中国金融期货交易所对于案涉账户的申报价格是否符合《中国金融期货交易所异常交易行为监控指引》第五条第三、七款的规定予以了答复，因此，麦宇仍上诉要求，本院重新向中国金融期货交易所调查取证和对案涉账户交易记录进行鉴定，本院不予准许。
四、关于本案合伙关系应否解除，以及麦宇应否承担相应损失的问题。如前所述，本案为李良、麦宇的个人合伙，双方并未成立合伙企业，因此本案并不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。本案中李良于2017年6月22日向原审法院提起诉讼，要求解除双方之间的合伙关系，因个人合伙为人和组织，鉴于双方合伙关系已经恶化，并就合伙期间的事务不能达成统一意见，原审法院判令解除双方的合伙关系，并无不当，本院予以维持。麦宇上诉要求本案适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，待合伙事务了结后再清算的主张，没有法律依据，本院不予采信。原审法院根据查明的账户资金出入的情况，按照双方关于盈亏的处理约定，最终确定麦宇仍须返还941326元分红款给李良正确，本院予以维持。麦宇上诉认为账户内有部分出资金，并非分配利润。而是因为李良因个人原因提出来自用，并无证据予以证实，且李良对此并不认可，故本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。麦宇的上诉没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14808元，由麦宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 蔡成中
审判员 姜欣欣
二〇一八年十月二十五日
法官助理吴奎霖
书记员麦换弟