广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1971刑初273号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人吴卯林，男，1975年11月25日出生，贵州省三穗县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为贵州省三穗县，以上情况均为被告人自报）。曾因犯盗窃罪于2014年5月26日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元，于2015年1月21日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月5日被羁押并被拘留，同年9月30日。现押于东莞市看守所（上桥）。
指定辩护人王雪斌，广东南天星律师事务所律师。
被告人陈友禄（曾用名陈友陆），男，1976年4月5日出生，四川省岳池县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省岳池县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月5日被羁押并被拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人邓诗玲，广东瑞轩律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2018]72号起诉书指控被告人吴卯林、陈友禄犯盗窃罪，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，被告人吴卯林及其辩护人王雪斌、被告人陈友禄及其辩护人邓诗玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，一、2017年7月26日11时许，被告人陈友禄、吴卯林去到东莞市石碣镇崇焕路环城路高架桥底小路向石碣村方向300米位置。陈友禄经过被害人王某身边故意掉钱，吴卯林随即上前捡钱。后陈友禄称看到吴卯林、王某捡了他的钱，要求检查二人身上财物，王某交出一台华为荣耀8型号手机（价值约1500元）。陈友禄慌称将手机放置附近，让王某看守，但陈并未将手机放置附近，陈趁机将王某的手机盗走。后陈友禄、吴卯林将王某手机捆绑的银行卡内901元盗走。
二、2017年7月30日19时许，被告人陈友禄、吴卯林去到东莞市石碣镇东江大桥环城路西南边利用上述“掉钱分钱”的方式盗走被害人赵某一台OP**牌子R9PLUS手机（价值约3000元）、中国建设银行卡内4800元、现金120元。
三、2017年8月22日16时许，被告人陈友禄、吴卯林在东莞市石碣镇崇焕路环城路高架桥底人行道位置利用上述“掉钱分钱”的方式盗走被害人司某一台VI**牌子X7型号手机（价值约2100元）、一台EB**牌Q7型号手机（价值约2800元）。
四、2017年9月3日16时许，被告人陈友禄、吴卯林在东莞市石碣镇鹤田厦台达七厂门口利用上述“掉钱分钱”的方式盗走被害人尹某一台OP**牌A53m型手机（价值623.31元）及手机捆绑的东莞农村商业银行卡内3210元。2017年9月5日，公安人员在东莞市东城区分别将陈友禄、吴卯林抓获归案。
公诉机关就其指控的犯罪事实提交了相关的证据材料，并诉请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪对被告人陈友禄、吴卯林予以定罪处罚。公诉机关还结合被告人陈友禄、吴卯林的犯罪情节、累犯情节及认罪态度等，提出对被告人陈友禄适用判处九个月至一年九个月有期徒刑，对被告人吴卯林适用判处一年三个月至二年三个月有期徒刑的量刑建议。
庭审中，被告人吴卯林、陈友禄除否认参与第三起盗窃外，对公诉机关指控二人共同参与了第一起、第二起及第四起盗窃犯罪及指控其犯盗窃罪均不持异议。
被告人吴卯林的辩护人庭审中提出如下辩护意见：第一、被告人吴卯林归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好；二、被告人吴卯林有自首情节。综上，请求法院对被告人吴卯林从轻处罚。
被告人陈友禄的辩护人庭审中提出如下辩护意见：第一、公诉机关指控被告人陈友禄参与实施了第三宗盗窃犯罪的事实不清，证据不足，应不予支持；第二、被告人陈友禄如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度好；第三、被告人陈友禄主观恶性较小，没有造成伤害；第四、被告人陈友禄身患疾病，是家中经济支柱。综上，请求法院对被告人陈友禄从轻处罚。
经审理查明，2017年7月至9月期间，被告人吴卯林、陈友禄经商议，在东莞市石碣镇一带采取“掉钱分钱”的方式骗得多名被害人的财物，以下是具体的犯罪事实：
第一起犯罪事实：2017年7月26日11时许，被告人吴卯林、陈友禄经商议作案后一同来到东莞市石碣镇崇焕路环城路高架桥底小路往石碣村方向300米位置并确定了被害人王某为作案目标。随后，被告人陈友禄骑着电动自行车经过被害人王某身边并故意掉钱，被告人吴卯林随即上前捡钱并向王某提出分钱。后被告人陈友禄询问吴卯林、王某是否捡到钱，又以检查为由，要求被害人王某使用微信转账证明没有拾得其款项，期间偷偷记下了王某的微信账号及密码。随后，被告人陈友禄、吴卯林配合着骗得王某交出一部华为牌荣耀8手机（价值人民币1500元）。被告人陈友禄又以找目击证人为由，假装将被害人王某的手机放在旁边的草丛里，让王某看守，自己则与被告人吴卯林拿着骗得的华为手机逃离现场。事后，被告人陈友禄、吴卯林使用王某的微信账户消费了王某的款项人民币901元。
上述事实，被告人吴卯林、陈友禄亦不持异议，且有公诉机关提价并经当庭质证的被害人王某的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见东莞市价格认定参考结论书及参考价格认定明细表（通用物品），书证受案登记表、微信消费记录、被害人的常住人口基本信息，被告人吴卯林、陈友禄庭审供述等证据予以证实，足以认定。
第二起犯罪事实：2017年7月30日19时许，被告人吴卯林、陈友禄经商议作案后一同来到东莞市石碣镇东江大桥环城路西南边并确定被害人赵某为作案目标。随后，被告人陈友禄骑着电动自行车经过被害人赵某身边并故意掉钱，被告人吴卯林随即上前捡钱并向赵某提出分钱。之后，后被告人陈友禄询问吴卯林、赵某是否捡到钱，又以检查为由，骗得被害人赵某交出一部OPPO牌型号为R9PLUS手机（价值人民币3000元）、一张中国建设银行卡及现金人民币120元，又骗得赵某说出银行卡密码。之后，被告人陈某、吴卯林以查询赵某的银行卡内款项为由逃离现场。事后，被告人陈友禄、吴卯林使用赵某的银行卡取走了卡内款项人民币4800元。
上述事实，被告人吴卯林、陈友禄亦不持异议，且有公诉机关提价并经当庭质证的被害人赵某的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见东莞市价格认定参考结论书及参考价格认定明细表（通用物品），视听资料监控录像及截图，书证受案登记表、交易清单、被害人的常住人口基本信息，被告人吴卯林、陈友禄庭审供述等证据予以证实，足以认定。
第三起犯罪事实：2017年9月3日16时许，被告人吴卯林、陈友禄经商议作案后各骑着一辆电动自行车来在东莞市石碣镇鹤田厦台达七厂门口并确定被害人尹某为作案目标。随后，被告人陈友禄骑着电动自行车经过被害人尹某身边并故意掉钱，被告人吴卯林随即上前捡钱并向尹某提出分钱。后被告人陈友禄询问吴卯林、尹某是否捡到钱，又以检查为由，要求被害人尹某使用微信转账证明没有拾得其款项，期间偷偷记下了尹某的微信账号及密码。随后，被告人陈友禄、吴卯林配合着骗得尹某交出一部OPPO牌A53m手机（经鉴定，价值人民币623.31元）。被告人陈友禄又以到银行查询为由，假装将被害人尹某的手机放在旁边的草丛里，让尹某看守，自己则与被告人吴卯林拿着骗得的OPPO牌手机逃离现场。事后，被告人陈友禄、吴卯林使用尹某的微信账户套现了款项人民币3210元。另查明，公安机关破案后已从被告人吴卯林处缴回被害人的手机并发还被害人。
上述事实，被告人吴卯林、陈友禄亦不持异议，且有公诉机关提交并经当庭质证的被害人尹某的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证被骗的OPPO牌A53m手机一部（照片），鉴定意见东莞市价格认定结论书及价格认定明细表（通用物品），书证受案登记表、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、发还清单、东莞农村商业银行交易明细客户凭条、被害人的常住人口基本信息，被告人吴卯林、陈友禄的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
另查明，公安民警经侦查，于2017年9月5日11时许，在东莞市东城区樟村下坊村1巷9号B403房将被告人陈友禄抓获归案，在东莞市东城区樟村贵塘小区3巷3号201房将被告人吴卯林抓获归案，并在吴卯林的住处缴获OPPO嗄3手机一部、OPPO牌R9PLUS手机一部、现金人民币3946元、冥币39张、电动车一辆、遮阳板一个。
公诉机关还就上述事实向本院提交有书证受案登记表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单，被告人陈友禄、吴卯林的供述等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人吴卯林、陈友禄无视国法，以非法占有为目的，结伙多次骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴卯林、陈友禄犯罪，事实基本清楚，证据确实、充分，但罪名不当，本院予以纠正。
被告人吴卯林曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
鉴于被告人吴卯林、陈友禄当庭自愿认罪，本院酌情对二人从轻处罚。
关于二被告人犯罪的定性问题。本院认为，经查，被告人吴卯林、陈友禄为非法占有他人财物，多次采取“掉钱分钱”的方式，骗得被害人的信任并交出身上财物，被告人吴卯林、陈友禄的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为诈骗罪。
关于公诉机关指控被告人吴卯林、陈友禄于2017年8月22日以“掉钱分钱”的方式盗得被害人司某财物的公诉意见，本院认为，首先，被害人司某就本案有两次陈述，一次称被抢，一次称被骗，其陈述前后矛盾。其次，二被告人在侦查阶段均没有供述该宗犯罪，在庭审时亦当庭否认有实施该宗犯罪。故，公诉机关就该宗犯罪的指控除有被害人的陈述及一张销售单外，没有其他证据证实二被告人有实施该宗犯罪。因此，本院对公诉机关的该宗指控不予支持。
关于被告人吴卯林、陈友禄的辩护人提出被告人吴卯林自首及被告人吴卯林、陈友禄归案后如实供述犯罪事实、认罪态度好等辩护意见，本院认为，经查，公安机关系被害人报警，经侦查后去到二人住处将被告人吴卯林、陈友禄抓获归案的，两被告人均无自首情节。其次，被告人吴卯林、陈友禄在侦查阶段的多次讯问时仅承认了2017年9月3日的犯罪，对其他二宗犯罪没有供述，故亦不应认定有坦白的情节。综上，本院对二辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。
关于被告人陈友禄的辩护人提出被告人陈友禄有疾病及家庭困难的辩护意见，本院认为，被告人陈友禄身患疾病、家庭困难均不是其犯罪的理由，也不是其获得从轻处罚的法定情节，故，本院对该点辩护意见不予采纳。
关于被告人陈友禄的辩护人提出被告人陈友禄主观恶性小，没有造成被害人人身损害的辩护意见，本院认为，被告人陈友禄伙同他人多次以“掉钱分钱”的方式骗取被害人财物，反映其较大的主观恶性，并造成了被害人财产损失，其行为已构成犯罪。故，本院对辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。
鉴于被告人吴卯林、陈友禄仅实施了三宗诈骗犯罪，公诉机关对被告人吴卯林提出的量刑建议偏重，本院予以调整，对被告人陈友禄提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。
关于本案被告人吴卯林的身份问题，根据被告人吴卯林归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未能核实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人吴卯林以其自报身份予以判决。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴卯林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2018年10月4日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人陈友禄犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2018年7月4日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、责令被告人陈友禄、吴卯林于本判决生效之日起十日内连带退赔被害人王某款项人民币2401元、连带退赔被害人赵某款项人民币7920元、连带退赔被害人尹某人民币3210元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 陈 雯
人民陪审员 罗治漳人民陪审员李志敏
二〇一七年四月九日
书 记 员 叶 慧 欣
杨怡
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定犯罪数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。