河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终12244号
上诉人（原审被告）：宋宏利，男，1982年8月5日出生，汉族，住河南省西平县，现住河南省驻马店。
委托诉讼代理人：刘月凤，河南国银律师事务所律师，系郑州市法律援助中心指派。
被上诉人（原审原告）：郑州永久烨贸易有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号A座702号。
法定代表人：齐照海，总经理。
上诉人宋宏利因与被上诉人郑州永久烨贸易有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋宏利及其诉讼代理人刘月凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋宏利上诉请求：对一审判决书中部分内容予以改判；被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院计算的上诉人受伤前12个月的平均工资错误，相应的停工留薪工资和经济补偿金的数额应予纠正。被上诉人应补足一次性伤残补助金的差额20280.09元。被上诉人应支付一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费。
郑州永久烨贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告停工留薪期工资差额5204.02元；2、判令原告不支付被告医疗费18187.43元；3、判令原告不支付被告一次性伤残补助金42580.53元；4、判令原告不支付被告一次性工伤医疗补助金35324.67元；5、判令原告不支付被告一次性伤残就业补助金70649.33元；6、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金23655.85元；7、判令原告不支付被告护理费4498.85元；8、判令原告不支付被告住院伙食补助费500元；9、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月，被告宋宏利经人介绍入职原告郑州永久烨贸易有限公司；2013年1月1日，原、被告双方签订了为期1年的劳动合同书一份，约定合同期限自2013年1月1日至2014年1月31日止，无试用期，被告的工作内容是销售，执行标准工时工作制，工资标准为1600元/月，每月10日前支付上月报酬。2016年4月9日，被告宋宏利在信阳××县出差期间发生交通事故被撞伤；2016年4月10日至2016年5月4日，被告宋宏利在驻马店市中心医院住院治疗25天，经诊断为右胫腓骨骨折，共花费医疗费18187.43元。2016年9月，被告宋宏利经休养后重返工作岗位，恢复正常工作。2017年1月9日，被告宋宏利向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2017年2月7日，被告宋宏利口头提出离职申请并不再到原告公司上班。2017年4月6日，郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出郑经劳人仲案字[2017]0006号仲裁裁决书；2017年4月19日，原告诉至该院。另查明：2016年11月10日，被告宋宏利向郑州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请；2016年12月13日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字[2016]0030129号郑州市工伤认定决定书，将宋宏利于2016年4月9日所受的事故伤害认定为工伤；2017年1月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴[2016]年10921号郑州市劳动能力初次鉴定结论书，认定宋宏利的工伤构成九级伤残，停工留薪期为自受伤之日起6个月整，即2016年4月9日至2016年10月8日。2017年3月7日，原告郑州永久烨贸易有限公司为被告宋宏利向郑州市管城回族区社会保险中心提出工伤保险待遇申请，并填写工伤事故备案表一份；2017年4月20日，郑州市社会保险事业管理局工伤保险基金向原告公司账户拨付2017年4月工伤保险金22251.66元；2017年5月22日，原告公司向被告宋宏利转账支付22251.66元，并附言用途为一次性伤残补助金。再查明：被告宋宏利受伤前12个月的平均工资为4385.42元（5677元+4949元+4997元+3765元+5376元+5742元+2272元+700元+8015元+2974元+3058元+5100元）÷12个月=4385.42元。2016年5月20日至2017年1月16日，原告郑州永久烨贸易有限公司向被告宋宏利发放2016年4月份至2016年12月份的工资情况为：6676元、2440元、4870元、1760元、3919元、3518元、4007元、3967元、940元。又查明：自2012年3月至2017年3月，原告郑州永久烨贸易有限公司共为被告宋宏利缴纳59个月的基本养老保险费用，同时也缴纳有工伤保险费用，原、被告双方当庭对此均予以认可。2017年5月16日，原告为被告办理停保手续。根据郑州市统计局“2016年郑州市国民经济和社会发展统计公报”公布的数据显示，2016年郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为61149元，职工月平均工资为5095.75元（61149元÷12个月=5095.75元）。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案原告郑州永久烨贸易有限公司与被告宋宏利于2013年1月1日签订有劳动合同书，系双方真实意思表示；另根据被告提交“银行流水”显示的工资发放起始时间及原、被告双方当庭认可的被告口头提出离职申请的陈述，该院依法认定被告宋宏利与原告郑州永久烨贸易有限公司自2012年2月至2017年2月6日期间存在劳动关系，双方之间劳动关系的解除时间是2017年2月7日。对被告主张其入职时间是2011年10月份的辩解意见，与庭审查明事实不符，该院不予采纳。被告宋宏利在出差期间发生交通事故受伤且经郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤，又经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期6个月，原告公司作为用人单位，应当对被告宋宏利的工伤承担相应法律责任。关于停工留薪期工资差额的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。本案被告宋宏利经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期为6个月，原告应当以其受伤前12个月的平均工资4385.42元为标准，向被告支付6个月的停工留薪期工资26312.52元（4385.42元×6个月=26312.52元）。经庭审查明，原告公司未按上述法律规定向被告发放相应的停工留薪期工资，故原告公司还应当向被告补发停工留薪期工资差额3129.52元（26312.52元-6676元-2440元-4870元-1760元-3919元-3518元=3129.52元）。对原告主张不应支付停工留薪期工资差额的诉讼请求，与庭审查明事实不符，该院不予支持。关于医疗费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第十七条规定：××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”根据庭审查明的事实，本案原告作为用人单位未在上述法律规定的期限内为被告申请认定工伤，应当承担被告受伤后住院25天所花费的医疗费，向被告支付医疗费18187.43元。对原告主张该医疗费应当由工伤保险基金支付且被告已获得交通事故侵权方赔付15000元的意见及不应再由其重复支付医疗费的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，上述工伤保险待遇均应由工伤保险基金支付。鉴于本案原告公司为被告宋宏利缴纳有工伤保险费用，且原告公司已经为被告宋宏利申领并发放了部分工伤保险金，双方可就上述工伤保险待遇未发放的部分继续向相关社保部门申领，原告公司应积极履行配合义务，并待各项工伤保险待遇拨付后及时支付给被告。对原告主张不应由其直接支付上述工伤保险待遇的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十五条的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。本案原告公司作为用人单位，按月为被告宋宏利缴纳工伤保险费用，符合上述法律的规定，故对被告辩称原告为被告缴纳工伤保险费用的基数不合法，应补足工伤保险待遇差额部分的辩解意见，与庭审查明事实不符，该院不予采纳。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残、职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：九级16个月。本案被告宋宏利于2017年2月7日向原告公司口头提出离职，根据上述法律的规定，原告公司作为用人单位应当向被告支付一次性伤残就业补助金81532元（5095.75元×16个月=81532元）。鉴于被告宋宏利对仲裁裁决书认定的一次性伤残就业补助金70649.33元的数额并无异议，多余部分视为其对权利的放弃，该院不再支持；对原告主张不应支付该项费用的诉讼请求，于法无据，该院亦不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条第三款的规定，享受一次性伤残就业补助金的，不得减少按有关规定应当享受的经济补偿金。被告宋宏利作为工伤职工提出解除劳动关系，有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向用人单位主张经济补偿金。根据庭审查明的被告宋宏利在离职前12个月的应发工资情况，其本人在离职前12个月的平均工资为3863.21元（2974元+3058元+5100元+4385.42元×6个月+4007元+3967元+940元）÷12个月=3863.21元，被告在原告处工作已满5年，原告公司应当支付被告解除劳动关系经济补偿金19316.05元（3863.21元×5个月=19316.05元）。对原告主张不应支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号文件）第十六条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。本案被告宋宏利于2016年4月9日受伤，后住院25天并经手术治疗，期间需要专人护理，该院酌定原告公司应当按照上述法律的规定向被告支付1个月的护理费2038.30元（5095.75元×40%×1个月=2038.30元）。对原告主张不应支付护理费的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利补发停工留薪期工资差额3129.52元；二、原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付医疗费18187.43元；三、原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付一次性伤残就业补助金70649.33元；四、原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付解除劳动关系经济补偿金19316.05元；五、原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付1个月的护理费2038.30元；以上共计113320.63元；六、驳回原告郑州永久烨贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告郑州永久烨贸易有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审法院认定事实一致外，另查明，根据上诉人宋宏利提交的其工资发放银行流水可以认定其受伤前12个月（2015年4月-2016年3月）工资分别为：4784元、5677元、4949元、4997元、3765元、5376元、5742元、2272元、8015元、2974元、3058元、5100元，故其受伤前12个月的平均工资为4725.75元/月。上诉人在二审提交《工伤保险非定期待遇核定表》显示上诉人宋宏利一次性工伤医疗补助金40766元，该费用列2017年8月计划支付。
本院认为，因上诉人宋宏利提交有证据证明其受伤前12个月的平均工资为4725.75元/月，故上诉人停工留薪期工资应按此标准计算。上诉人6个月的停工留薪期工资为28354.5元（4725.75元/月×6个月），减去被上诉人郑州永久烨贸易有限公司之前已支付的停工留薪期工资23183元，剩余部分5171.5元应由被上诉人支付上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算解除劳动合同经济补偿金应按劳动者在合同解除或者终止前12个月的平均工资为标准。上诉人要求按其受伤前12个月的平均工资计算解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。被上诉人作为用人单位按月为上诉人缴纳工伤保险费用，费用的缴纳符合《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十五条的规定，上诉人要求被上诉人补足其工伤保险待遇差额部分没有依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，双方可就该工伤保险待遇的发放向社保部门申领，待工伤保险待遇拨付后由被上诉人及时发放给上诉人。现上诉人虽提交有证据显示郑州市社会保险局经济技术开发区分局计划发放其一次性工伤医疗补助金40766元，但并未提交证据证明该费用已发放到位，故其要求被上诉人向其支付该费用依据不足，对其该请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决第二项（原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付医疗费18187.43元）；
二、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决第三项（原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付一次性伤残就业补助金70649.33元）；
三、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决第四项（原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付解除劳动关系经济补偿金19316.05元）；
四、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决第五项（原告郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋宏利支付1个月的护理费2038.30元）；
五、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决第一项为郑州永久烨贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向宋宏利补发停工留薪期工资差额5171.5元；
六、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初6731号民事判决第六项（驳回原告郑州永久烨贸易有限公司的其他诉讼请求）；
七、驳回郑州永久烨贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由郑州永久烨贸易有限公司负担；二审案件受理费10元，由宋宏利负担8元，郑州永久烨贸易有限公司负担2元。
审判长 钟晓奇
审判员 邵晓斐
审判员 张 晔
二〇一八年九月十九日
书记员 常 诚