浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终497号
上诉人（原审被告）：缙云县威盛贸易有限公司，住所地浙江省缙云县壶镇镇山河村驸马自然村100号。
法定代表人：周伟盛，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王磊、姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：李欣、尹杰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人缙云县威盛贸易有限公司（以下简称威盛公司）因与被上诉人谢小平、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
威盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢小平的全部诉讼请求。事实和理由：一、被诉侵权产品与涉案专利外观设计有明显差异，虽然都由杯体、杯盖组成，杯盖形状相同，但杯体设计有明显差异，两者整体视觉效果不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。二、一审法院对于威盛公司提交的证据一、证据二的证明效力认定不清，未考量上述证据对本案侵权判定的影响。三、一审法院根据被诉侵权产品上有威盛贸易字样和客服聊天记录认定威盛公司具有制造行为，证据不足。四、一审法院对赔偿金额认定过高，威盛公司销售被诉侵权产品时间短，获利较少，且在得知可能侵权后及时下架，阻止了侵权损害的扩大。
谢小平辩称，一、关于侵权比对，根据整体比对综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利外观设计整体形状、提手、杯盖、透明杯身等设计特征均相同，仅存在硅胶套边缘以及底部镂空两点细微差别，两者整体构成近似。二、威盛公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
阿里巴巴公司、天猫公司述称，阿里巴巴公司、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉案商品信息的发布者，没有主观过错，不构成侵权。阿里巴巴公司、天猫公司在收到应诉材料后已检查确认涉案信息已不存在。
谢小平向一审法院起诉请求判令：1.威盛公司立即停止生产、销售侵犯涉案外观设计专利的侵权产品，赔偿谢小平经济损失300000元及为制止侵权所支付的律师费5000元、公证费1000元等合理开支，共计306000元；2.阿里巴巴公司、天猫公司删除侵权产品销售链接，停止侵权行为；3.本案诉讼费由威盛公司承担。
一审法院审理查明：2014年9月18日，谢小平向国家知识产权局申请了一种“杯子（米兰型）”的外观设计专利，2015年4月8日公告授权，专利号为ＺＬ20143034××××.4，包括两款设计，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图。该专利至今维持有效。2017年11月15日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2017年5月23日，在公证人员的监督下，谢小平的代理人李欣使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在浏览器地址栏内输入www.1688.com，登录1688网站后，进入“缙云县威盛贸易有限公司”店铺（该店显示工商执照信息为威盛公司），在该店购买杯子2只，产品页面显示45个成交，2-499个单价8.9元，500-9999个单价7.9元，≥10000个单价5.9元，支付价款22.8元（包括运费5元），形成订单编号为18764661520442651。在浏览器地址栏内输入www.tmall.com，登录天猫网站后，进入“七克拉旗舰店”店铺（该店显示工商执照信息为威盛公司），相同产品的页面显示月销量4128个，累计评价47340，价格14.9-19.9元，商品ID为44168597616。同年5月25日，百世快递公司工作人员发送邮件至公证处，公证人员进行签收，运单号为211440650037。6月2日，李欣在公证处操作办公计算机登录1688网站，可见该笔订单的订单信息和物流信息，显示运单号为211440650037。依据李欣要求，公证人员拆封上述邮件，并对邮件以及邮件内的物品进行拍照，拍照后由公证处保管上述物品。出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品，封存后交李欣保管。2017年6月9日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第3611号公证书。经当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，内含水杯二只，外包装盒上的标签显示威盛贸易及厂址、联系电话，水杯中有品质鉴定合格证，亦显示上述厂址、联系电话。一审庭审中，威盛公司确认被诉侵权产品由其销售的事实。经比对，谢小平主张被诉侵权产品外观与涉案专利设计外观构成近似，威盛公司认为被诉侵权产品和涉案专利的杯身上部弧度不同，硅胶套的形状不同，且被诉侵权产品的硅胶套上没有条状镂空设计，两者既不相同也不近似。同年11月4日、11月17日、11月19日，江苏致邦律师事务所向联合信任时间戳服务中心申请证据保全，联合信任时间戳服务中心签发《可信时间戳认证证书》九份。经登录联合信任时间戳服务中心网站（××）,上传光盘中存储的视频文件和时间戳文件可验证成功，显示该文件自申请时间戳时起内容保持完整、未被篡改。经查看该视频文件，江苏致邦律师事务所对网页证据保全的过程同时进行了同步屏幕录像和外部摄像，对取证的电脑进行了清洁性检查并确认接入互联网，由此取得并经时间戳固定的证据真实、合法，可证明威盛公司在京东商城开设“七克拉旗舰店”，亦有被诉侵权产品进行展示销售，单价19元，评价数20+；同年11月4日，店铺客服在被询问威盛公司是否为被诉侵权产品的生产厂家时，认可是厂家。虽然谢小平提交的可信时间戳认证证书可证明同年11月4日，威盛公司在天猫店铺的被诉侵权产品链接显示总销量为147400。但根据威盛公司提交的（2018）浙杭西证民字第2962号公证书，2018年4月20日，在公证人员的监督下，威盛公司的委托代理人在公证处使用该处电脑，进行如下证据保全行为：登录“七克拉旗舰店”的天猫店铺后台，搜索从2015年3月24日到2017年2月9日宝贝名称为“口”的订单信息，逐月随机点击几笔交易快照，显示商品ID为44168597616的交易商品并非涉案的被诉侵权产品，而是其他款式的水杯。搜索从2017年2月23日到2017年5月19日被诉侵权产品的订单信息，显示售价从6.9元、9.9元到14.9元、19.9元不等。由此可见，威盛公司在同一商品ID的链接项下更换过具体的交易商品，147400不能认定为被诉侵权产品的总销量，该院对该可信时间戳认证证书的证据效力不予确认。
该院另查明，威盛公司成立时间为2013年12月11日，注册资本为100万元，经营范围包括日用百货、杯子销售。
该院又查明，阿里巴巴公司、天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。一审庭审中，谢小平确认威盛公司在阿里巴巴公司经营的www.1688.com网站及在天猫公司经营的www.tmall.com网站上销售被诉侵权产品的链接已被删除。
该院再查明，谢小平为本案维权聘请律师出庭，并支付公证费1000元。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20143034××××.4的“杯子（米兰型）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，谢小平作为专利权人依法享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。经审查，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的相同点在于：杯子分为杯身和杯盖两部分，杯身透明，下部由硅胶套包裹，杯盖呈半圆形，宽度略窄于杯身，杯盖底部嵌入有近似椭圆形提手。两者的主要区别在于被诉侵权产品杯身的硅胶套较矮，上边缘为一侧高一侧低的设计，涉案专利杯身的硅胶套较高，上边缘为平直设计，且有两条纵向的条形镂空；被诉侵权产品的杯身较涉案专利上部弧度较为平缓。该院认为，杯子类产品的形状设计存在较大的设计空间，因此对于普通消费者而言，杯子形状的局部细微变化不会引起其特别注意，对整体视觉效果的影响较小。在本案中，被诉侵权产品的杯盖形状、提手形状、杯身整体透明设计及外部硅胶套设计与涉案专利均一致，仅对于硅胶套的高度、上边缘线条、条状镂空及杯身形状进行了细微的改变和简单的替换，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权的保护范围。
谢小平指控威盛公司实施了制造、销售侵权产品的行为。威盛公司认可实施了销售行为，关于制造行为，侵权产品上显示威盛贸易的字样，除此之外并无其他制造商标识，且威盛公司的客服人员亦认可制造行为，谢小平已尽到初步的举证责任以证明涉案侵权产品系威盛公司制造的事实，威盛公司并未提交相反证据以推翻这一事实，故该院认为，威盛公司实施了制造涉案侵权产品的行为。
威盛公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了谢小平享有的专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，谢小平未举证证明其因侵权所受损失或威盛公司侵权获得的利益，且明确要求适用法定赔偿，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，威盛公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2014年9月18日，授权公告日为2015年4月8日；2.威盛公司实施了制造销售侵权产品的行为，涉案侵权产品在1688网站、天猫网站、京东商城上均有销售，其中2017年5月23日天猫网站上的月销量显示4128个，销售期间至少从2017年2月23日到11月4日，价格从6.9元到19.9元不等；3.威盛公司成立于2013年12月11日，注册资本为100万元；4.谢小平为本案维权付出了一定的人力物力。综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年2月22日判决：一、威盛公司立即停止制造、销售落入谢小平享有的涉案外观设计专利权保护范围的产品；二、威盛公司于判决生效之日起十日内赔偿谢小平经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元；三、驳回谢小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5890元，由谢小平负担1983元，由威盛公司负担3907元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据威盛公司的上诉请求和理由以及谢小平、阿里巴巴公司、天猫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。二、威盛公司是否是被诉侵权产品的制造者。三、一审判决确定的赔偿金额是否适当。
关于争议焦点一，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为水杯。经比对，两者均包含杯身和杯盖两部分，杯身透明，下部由硅胶套包裹，杯盖呈半圆形，宽度略窄于杯身，杯盖底部嵌入有近似椭圆形提手。威盛公司上诉称被诉侵权设计与涉案专利相比在硅胶套高度、上边缘走线设计、纵向条形镂空等方面存在差异，且被诉侵权产品的杯身较涉案专利上部弧度较为平缓。本院认为，威盛公司一审提交的第201530099030.8号外观设计专利的评价报告和（2016）浙01民初1131号判决书均未涉及本案的被诉侵权产品，上述证据中的观点并不影响被诉侵权设计与涉案专利的侵权比对和认定，不能实现其关于两者存在实质性差异的证明目的。在被诉侵权设计与涉案专利整体形状、比例、装饰布局基本相同的情况下，仅在硅胶套高度、边缘等方面存在的差异均属于细微设计特征差别，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，被诉侵权产品通过威盛公司经营的网店销售，外包装上标有“公司：威盛贸易”的标贴，威盛公司亦在其网店宣传该公司专业生产玻璃杯。结合上述事实，在威盛公司不能举证证明被诉侵权产品由他人制造的情况下，一审法院认定威盛公司实施了制造涉案侵权产品的行为并无不当。
关于争议焦点三，在谢小平因侵权受到的损失和威盛公司的侵权获利均无法确定，谢小平请求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，威盛公司的侵权情节、规模等事实，酌情确定的赔偿数额10万元亦无不当。
综上，本院认为，威盛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由缙云县威盛贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 平
审判员 陈 为
审判员 郭剑霞
二〇一八年八月二十七日
书记员 王莉莉