山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9310号
上诉人（原审原告）：青岛市金港房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市崂山区山东头路。
法定代表人：毕奇德，董事长。
委托诉讼代理人：白洁，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪涛，山东琴岛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：新希望六和饲料股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区滨海大道生物产业园。
法定代表人：邓成，董事长。
委托诉讼代理人：杜福源，山东良捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：商玮，山东良捷律师事务所律师。
原审第三人：青岛三金泰车业有限公司，住所地山东省平度市华侨科技园新区大道。
法定代表人：范杰，经理。
委托诉讼代理人：姜泽福，山东剑光律师事务所律师。
上诉人青岛市金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）与被上诉人新希望六和饲料股份有限公司（以下简称新希望公司）、原审第三人青岛三金泰车业有限公司（以下简称三金泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初7222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金港公司上诉请求：1、请求撤销山东省平度市人民法院作出的（2016）鲁0283民初7222号民事判决，改判准许执行（2015）平执异字第11号执行裁定书中止执行的涉案不动产，即准许执行位于青岛华侨科技新区大道18号的土地一宗（平国用2000第01015号；地号：370283-104-17-78，使用面积91957㎡，独用面积31957㎡）以及位于青岛华侨科技新区大道18号的房产一宗（权证字号：青房地权平字第××号，建筑面积5920.2㎡）。2、本案一审、二审的诉讼费用均由新希望公司负担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定驳回金港公司的诉讼请求属适用法律错误。该条实际是对第二十六条的补充，即在案外人与被执行人之间的不动产买卖关系未经生效法律文书确认的情况下，才适用第二十八条的规定来判断案外人是否享有排除执行的实体权利，所以本案应优先使用第二十六条之规定。本案中新希望公司在提出执行异议时所提交的《异议申请书》中明确表明新希望公司依据的是另案生效的法律文书，即（2012）平商初字第2517号民事判决书。本案执行依据（2012）平商初字第2494号民事判决书的判决内容是三金泰公司向金港公司支付垫资款，故本案属于金钱债权的执行。且新希望公司提出的执行异议所依据的生效法律文书是在涉案不动产被依法查封后作出的，故依据第二十六条之规定，人民法院对新希望公司提出的执行异议应当不予支持。二、认定事实错误。新希望公司并未缴纳全部购房款，也并未将剩余款项交付人民法院。涉案不动产的转让价款为670万，而在金港公司申请查封时其仅向三金泰公司支付了500万，仍有170万没有支付，故不符合《异议规定》第二十八条第三款的规定。且新希望公司在金港公司申请查封时也未合法占有房产，金泰公司并未向新希望公司转移不动产，新希望公司也未作否认。三金泰公司与新希望公司签订的《资产转让合同》的第三条第一款及《补充合同》的第三条对涉案不动产证件的交接做出了约定，交付证件只是为了查验和保管，不能视为涉案不动产的转移。根据《民事诉讼法解释》第三百一十一条的规定，新希望公司应当就其在金港公司申请法院查封之前合法占有涉案不动产的主张承担举证责任。《资产转让合同》第三条第三款明确约定了新希望公司应当与三金泰公司对涉案不动产进行交接，因为涉案不动产作为一个规模较大的厂区，涉及资产的交接、相关费用的结算等不可能不办理交接手续，而一审仅仅依据新希望公司提交的照片认定新希望公司在查封前合法占有涉案房产，明显缺乏事实依据。况且在一审中，金港公司亦同样提交了涉案不动产的照片用以证明新希望公司并未实际占有涉案不动产，一审法院实属认定事实错误。
新希望公司辩称：一审判决处理正确，金港公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、山东省平度市人民法院做出的（2015）平执异字第11号执行裁定书以及（2016）鲁0283民初7222号民事判决书事实认定清楚，适用法律正确，应当中止金港公司对三金泰公司土地及房产的执行。新希望公司对平国用（2007）第01015号土地使用权和房产享有足以排除民事强制执行的民事权益，已经山东省高院（2015）鲁民申字第641号民事裁定书与青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第791号民事判决书两生效法律文书查明并予以认定。平度市人民法院(2015)平执异字第11号执行裁定书以及（2016）鲁0283民初7222号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。原审判决书与山东省高院（2015）鲁民申字第641号民事裁定书、青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第791号民事判决书查明的事实、裁判的结果完全一致，是正确的。综上应停止上诉人对涉案土地、房产的执行，解除上诉人对涉案土地的查封措施。二、本案执行异议的主要依据为购房合同、付款凭证、交付事实等，无须比较双方判决书的生效顺序。（一）从权利属性来看，金港公司对三金泰公司仅享有债权，其权利指向为三金泰公司而并非涉案土地及房产。新希望公司对涉案土地享有的是物权，根据前述生效法律文书均认定了新希望公司物权。（二）金港公司基于债权的查封即便先于新希望公司查封，但不能影响答辩人物权的实现。根据我国民事法律基本原则，物权的效力优于债权，应从保护物权角度出发。基于债权的查封即便是优先查封，也不能赋予该查封物权或者对抗物权的效力，我国民事法律及执行法规中从未有过如此规定，而且学界也一致认可基于债权的查封其根本权利属性仍然是债权，因此金港公司虽查封在先，也不得影响或阻碍新希望公司物权的实现。（三）本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第二款。该条文的制定主要是依据权利基础的角度出发解决问题。根据物权的效力，在同一物之上既存在债权又存在物权时，无论其成立次序先后，物权优先于债权。另外，本条之所以与规定第二十八条存在冲突，二十八条是对二十六条的特殊性规定，在事实符合二十八条的情况下，就不能机械适用二十六条第二款的规定。三、金港公司与三金泰公司间存在关联关系，侵害新希望公司的利益。金港公司法定代表人毕奇德、三金泰公司法定代表人范杰，二人同在青岛金鹿车业有限公司担任高管，金港公司、三金泰公司同为青岛自行车工业公司的关联企业。在三金泰公司对外签约并收取新希望公司厂房土地全部对价后，再由金港公司申请查封并索要钱款的行为，确有恶意串通通过诉讼侵害新希望公司财产之嫌。新希望公司无意分析三金泰公司将国有土地房产变为私有的过程和动机，也望各方尊重契约精神，及时履约过户以免节外生枝，使各方矛盾纠纷加深。
三金泰公司述称，1、金港公司的保全裁定有效，新希望公司无权再要求过户执行。在与新希望公司签订资产转让合同前，三金泰公司已经欠多家公司债务，其中欠金港公司的债务已经进入执行程序，再判令履行与新希望公司签订的资产转让合同，将侵害其他债权人的利益。2、涉案转让合同和补充合同因违法而无效。该两份合同处置的是三金泰公司的全部资产，而合同签订时三金泰公司已资不抵债，且转让价格明显低于市场价格，故在此情形下转让无效。新希望公司亦没有按照合同约定履行付款义务和缴纳税款义务，即使合同有效，新希望公司也构成违约，应当解除合同。另外，合同履行过程中，涉案房产被查封，实际不能履行。3、涉案房产的转让违反法定程序，三金泰公司已经达到法律规定的解散的条件，应当进行清算，因而转让应当被认定无效。4、三金泰公司未向新希望公司交付占有涉案房屋，如占有也是非法抢占。5、新希望公司代缴税款属单方行为，并无三金泰公司授权，应属无效。6、（2015）平执异字第11号裁定违法，应予撤销。
金港公司向一审法院起诉请求：1、判决准许执行（2015）平执异字第11号执行裁定书（以下简称“异议裁定”）中止执行的执行标的，以偿还（2012）平商初字第2494号民事判决书确认的债权，即金泰公司应当向金港公司支付垫资款2174892.49元及资金占用费、迟延履行利息及诉讼费用；2、本案的诉讼费用由新希望公司承担。
一审法院认定事实：1新希望公司与三金泰公司买卖合同纠纷一案，一审法院立案后，于2012年12月21日作出的（2012）平商初字第2517号民事判决书，认定：三金泰公司向新希望公司转让位于青岛华侨科技园的土地（土地使用权证号：平国用（2007）第01015号）和地上物（房屋所有权证号：青房地权平自字第××号），转让价格为人民币670万元，因转让产生的税费、手续费等由新希望公司承担。资产转让合同约定的付款方式及期限是，合同生效后十个工作日内，三金泰公司将土地房产相关证件的原件交付新希望公司查验后，新希望公司支付100万元到三金泰公司的账户，三金泰公司用于土地房产相关证件的解押和清理因相关资产形成的债务，新希望公司查验证件后十日内将570万转让款汇至双方共管账户，由双方共同监管。汇款完毕三个工作日内，开始办理资产过户手续，争取45日内办理完毕。资产过户手续办理完毕且资产交接之日起五个工作日内，共管账户中的570万元汇至三金泰公司账户。2011年8月22日，金港公司、新希望公司又就前述《资产转让合同》的履行签订补充合同一份，约定:因拟转让资产现抵押在华夏银行福州支行，新希望公司将100万元汇至三金泰公司在华夏银行的账户，由三金泰公司用于偿还借款并解除抵押，银行收到还款后，双方到银行领取与解押有关的所有手续及房产证和土地证，并交由新希望公司保管。双方在资产解押后两日内到平度当地房产土地管理部门办理资产过户手续。资产过户手续办理完毕后五个工作日内，新希望公司向三金泰公司支付剩余470万元。
双方在2011年3月23日合同签订后，新希望公司于2011年4月12日向三金泰公司汇付100万元；在2011年8月22日签订补充合同后，新希望公司于2011年8月23日将100万元汇至三金泰公司在华夏银行开立的账户，于2011年9月26日向三金泰公司汇付100万元，2011年11月4日汇付200万元。三金泰公司认可收到新希望公司汇款共计500万元。2011年8月25日土地证解押，2011年8月29日房产证解押，土地证和房产证原件交由新希望公司持有，涉案土地及房屋至今没有过户。一审法院判决：一、新希望六和饲料股份有限公司与青岛三金泰车业有限公司之间的《资产转让合同》和《补充合同》合法有效，继续履行。二、青岛三金泰车业有限公司于判决生效后十日内协助新希望六和饲料股份有限公司办理涉案土地及房屋产权过户登记手续。青岛三金泰车业有限公司不服该判决提出上诉，青岛市中级人法院于2013年9月18日作出（2013）青民一终字第791号民事判决书，维持了一审判决。2015年10月20日，三金泰公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2015年11月16日作出（2015）鲁民审字第641号民事裁定书，驳回了三金泰公司的再审申请。2013年12月4日，新希望公司代替三金泰公司缴纳欠缴的土地使用税、房产税及滞纳金共1765411.77元。诉讼中，一审法院经新希望公司申请于2012年10月16日查封了涉案房地产。新希望公司于2013年11月18日立案执行。
2、金港公司与三金泰公司借款合同纠纷一案，一审法院于2012年10月11日立案，于2014年7月11日作出（2012）平商初字第2494号民事判决书，认定：2007年1月1日，三金泰公司为金港公司出具借款确认书（代收据）一份，注明：“今借到青岛市金港房地产公司人民币4091881.74元”。2007年8月30日，金港公司与三金泰公司及青岛三金泰车业有限公司法定代表人范杰又签订借款协议书一份，协议内容是：青岛市金港房地产开发有限公司（甲方）、青岛三金泰车业有限公司（乙方）、范杰（丙方），为了振兴青岛“大金鹿”自行车品牌，乙方在青岛（平度）科技园投资生产自行车及配件制造，甲方在乙方投资的厂区建设过程中至2006年12月31日已垫付工程资金4091881.74元（其中，管理费用371989.25元、代为归还青岛康泰房地产发展有限公司土地出让金400000元），甲乙双方为明确债权债务关系，本着平等互利、恪守信用的原则达成如下协议：一、甲乙丙三方确认：甲方2006年12月31日已垫付工程资金4091881.74元（大写：肆佰零玖万壹仟捌佰捌拾壹元柒角肆分），做为乙方向甲方借款的本金《详见“借款确认书”（代收据）》7月2日已归还本金100万元（大写：壹佰万元整）。二、借款期限：两年（2007年1月1日至2009年12月31日）。三、甲乙丙三方协商同意，自2007年1月1日起计算借款利息，借款利率以不低于商业银行同期贷款利率为准。四、丙方愿以个人全部资产为乙方向甲方借款本息作不可撤销的全额担保，如果乙方违约，丙方愿为乙方偿还全部借款本息。金港公司与三金泰公司在2007年8月30日签订借款协议之前，金港公司已为三金泰公司偿还了青岛三金泰车业有限公司应付给青岛康泰房地产公司土地出让金400000元。收取为青岛三金泰车业有限公司垫付资金10%的管理费371989.25元。三金泰公司于2007年7月2日还款100万元。2011年2月11日还款10万元，2011年2月28日还款4.5万元。2012年1月16日，金港公司给三金泰公司发了企业往来款项询征函一份，确认截止日2011年12月31日，三金泰公司欠金港公司2174892.49元。又在该对账函备注一栏，注明“其他应收款”，三金泰公司对金港公司发询征函签字盖章确认无误。金港公司提供了2004年2月17日起至2006年12月3日之间为三金泰公司垫付资金明细表，三金泰公司及新希望公司无异议。金港公司为三金泰公司建厂时现金支付是187696元，转账支付是965936.49元，银行转账支付是2165987元，共计3319892.49元。一审法院判决：青岛三金泰车业有限公司于判决生效后十日内支付给青岛市金港房地产开发有限公司垫资款2174892.49元及资金占用费（自2012年1月17日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。诉讼中，一审法院经金港公司申请于2012年10月11日查封了涉案房地产。
该案生效后，金港公司向一审法院申请执行。在执行中，新希望公司提出执行异议，一审法院认为其异议成立，作出（2015）平执异字第11号执行裁定书，裁决：中止对青岛三金泰车业有限公司位于青岛华侨科技园土地[土地使用权证号：平国用（2017）第01015号]土地和房产的执行。金港公司于2016年8月1日向一审法院提出执行异议之诉。
3、新希望公司向一审法院提交了照片，证明已经合法占有涉案的房地产，金港公司不予认可。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”新希望公司与三金泰公司之间的《资产转让合同》和《补充合同》已经法院确认合法有效，继续履行，并判决三金泰公司协助新希望公司办理涉案土地及房屋产权过户登记手续。故本案争议的焦点为：新希望公司对涉案房地产在一审法院审理金港公司与三金泰公司借款合同纠纷一案中查封该房地产时是否合法占有。从一审法院查明的事实可以认定,新希望公司在履行与金泰公司签订的资产转让合同中，履行了付款义务并在履约过程中取得了涉案房地产的相关证件证件，是金泰公司的原因未按约定将涉案的房地产办理登记转让手续。一审庭审中，新希望公司提交了许多照片证明已经占有涉案的房地产。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定,金泰公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,不准予执行青岛三金泰车业有限公司位于青岛华侨科技园土地[土地使用权证号：平国用（2017）第01015号]土地和房产。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项、第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审判决：驳回青岛市金港房地产开发有限公司的诉讼请求；案件受理费24199元，由青岛市金港房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，三金泰公司提交涉案房屋照片两张，金港公司、新希望公司对此均无异议。本院二审期间组织三方当事人到现场进行勘验，勘验情况如下：涉案厂房大门紧闭，厂房闲置，仅有一名工作人员在传达室看管并开锁放行。经询问，该工作人员周明山自称系芊蔚公司保安，述称其公司自2018年3月起受新希望公司委托看管涉案房屋，之前系由青岛市保安公司平度分公司看守，交接涉案厂房时曾了解到该公司亦是受新希望公司委托看管涉案房屋4-5年左右。金港公司认为该工作人员自称系保安人员，但没有出示其系合法保安人员的证据；作为两家正规企业如此大规模的交接物业，应当有合法手续，有水电、物业、取暖等相关费用交接情况及相关物品清单，新希望公司不能提交，说明其并非合法占有。三金泰公司对该工作人员的陈述有异议，认为是对其财产权的侵犯；三金泰公司称当日上午曾到现场查看，涉案房屋并无人员看管，且上锁处有砸裂痕迹；因三金泰公司从未向新希望公司交付房屋，故系新希望公司强占，要求新希望公司提交交接清单。新希望公司对该工作人员的陈述无异议，称涉案房屋钥匙是与产权证一并交付的，上锁处的裂痕是因时间久远产生的。此外，三金泰公司称新希望公司在执行过程中代缴的170余万元税款是新希望公司应当自行承担的，不能抵销购房款；新希望公司则称该170余万元税款是代三金泰公司缴纳的2011年之前欠缴的土地使用税，不是双方合同约定的因过户发生的税费。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，对于案外人提出的执行异议，人民法院应当依法审查其是否具有法律、司法解释等规定的足以排除执行的权利，申请执行人对案外人主张的权利有异议的应当进行反驳。金港公司上诉主张根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，新希望公司主张排除执行异议所依据的另案生效法律文书是在其对涉案房屋进行查封之后做出的，因此对新希望公司提出的异议不应予以支持。但本案中，新希望公司主张停止对涉案房屋进行执行的理由不仅包括生效的法律文书（平度市人民法院（2012）平商初字第2517号民事判决书、青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第791号民事判决书及山东省高院（2015）鲁民申字第641号民事裁定书）曾判决将涉案房屋过户至其名下，同时也包括房屋买卖合同的签订、购房款的实际支付、房屋的交付以及对于未办理过户手续无过错等用以证明其具有相关权利的事实，且上述司法解释仅仅是否定了将查封后做出的生效法律文书直接作为案外人排除执行的依据，却并未因此否定案外人进行主张的权利，案外人是否具有足以排除执行的权利仍应依法进行审查，因此，一审按照上述司法解释第二十八条审查新希望公司排除执行的异议是否成立，适用法律并无不当。
对于新希望公司是否足额支付购房款，三金泰公司认可新希望公司已经支付其500万元购房款，并认可新希望公司为涉案房产缴纳了1765411元税金，但三金泰公司认为该税金是新希望公司按照合同约定应当自己承担的过户税费，不能视为代其缴纳，新希望公司仍欠付其购房款。但是，根据双方签订的买卖合同及补充合同约定，因转让产生的税费、手续费等由新希望公司承担，在资产过户手续办理完毕后5个工作日内新希望公司向三金泰公司支付剩余的470万元。本案中，双方并未办理房屋产权的过户手续，因转让产生的税费、手续费等尚未实际发生，故三金泰公司主张系过户税费的抗辩有违常理，不能成立，而新希望公司已经在合同约定的付款时点之前提前履行了支付大部分购房款的义务，其代三金泰公司缴纳的税金数额亦超出了剩余购房款的数额，故一审认定新希望公司对购房款的履行符合上述司法解释第二十八条第（三）项的规定，并无不当。对于新希望公司是否在查封之前已合法占有涉案房屋，从本院现场勘验的情况来看，涉案房屋系由新希望公司控制出入，再结合新希望公司支付了大部分购房款、涉案房屋的产权证件由新希望公司持有等事实，以及从新希望公司与三金泰公司之前的诉讼未存在交付争议来看，新希望公司主张其合法占有涉案房屋的事实存在较高的盖然性。金港公司、三金泰公司对此提出反驳，并主张新希望公司并非合法占有而系强占涉案房屋，金港公司、三金泰公司对此应当进行举证，金港公司、三金泰公司未提交相应证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。故一审支持了新希望公司关于合法占有涉案房屋的主张，亦无不当。综上，金港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，处理结果正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24199元，由青岛市金港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 高中日
审判员 安太欣
二〇一八年九月三十日
书记员 张 旭
书记员 庞连捷