福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第2497号
上诉人（原审被告、反诉原告）王洪，男，1982年5月21日出生，汉族，住湖北省恩施市。
委托代理人涂宗全，福建高融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）泉州市江顺轻工制品有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇。
法定代表人吴永福，总经理。
委托代理人王清木、林慧灵，福建闽荣律师事务所律师。
上诉人王洪因与被上诉人泉州市江顺轻工制品有限公司（下称江顺公司）加工合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第4244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月26日，王洪与江顺公司签订一份《合同》及附件，合同约定：江顺公司根据王洪的订单任务和要求完成制造工作，为王洪加工款号为RZG32、RZG33、RZG34、RZG35、RZG36、RZG37、RZG38、RZG39、RZG40、RZG41的书包，数量10500个，单价67元／个，订单总货款为人民币703500元；双方在合同签订时，王洪支付江顺公司25%的定金，其余货款在江顺公司交货时，待王洪验完货后，没有出现质量问题和数量不足的问题时，支付清货款后方可交货；交货时间为江顺公司必须在2013年4月25日前完成合格的产品订单数量5000PCS，其余的5500PCS于2013年5月10日前全部完成交付，产品必须经过检验合格；合同还就双方的其他权利义务进行约定。合同签订后，江顺公司分批陆续向王洪交货。2013年4月25日双方签订一份交货协议，该交货协议载明：“今定于4月29日晚上八点发货5款，各50PCS，共250PCS。5月8日第二次发货另外5款各50PCS，共250PCS。剩下的于5月20日全部交货。如有逾期每天必须按总金额的5%扣款予以处罚。”2014年4月27日，双方又签订一份《合同》，订单总货款为人民币136000元，约定的交货时间为江顺公司必须在2013年6月30日前全部完成交货，且品质必须经过检验合格。逾期每天按总货款的5%扣款予以处罚。合同的其他约定与2013年1月26日双方签订的合同约定相同。2013年8月30日，双方进行对帐，王洪在江顺公司提供的出货清单上签字，确认实际应付款为227022元。双方对帐后，王洪向江顺公司支付加工款30000元，尚欠加工款197022元未支付。江顺公司经催讨未果，遂于2014年10月8日向鲤城区人民法院提起诉讼。2014年10月16日，王洪提起反诉。
原审法院认为，江顺公司与王洪之间的加工合同关系，有双方签订的合同及经王洪确认的出货清单为证，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应认定为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。江顺公司按合同为王洪加工产品，王洪接受了江顺公司的货物，且双方已进行对帐结算，但王洪未能按约支付江顺公司加工款，已构成违约，依法应承担违约责任。现江顺公司要求王洪支付所欠加工款197022元并支付自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息的请求，符合法律规定，应予支持。王洪反诉提出江顺公司未全部履行合同，要求江顺公司在完全履行交货义务后，还应当支付逾期交货违约金73万元的主张，但根据双方合同第三条的约定需要支付清货款后方可交货，故在王洪未能先按合同约定履行付款义务的情况下，其未能举证证明逾期交货的责任在原告一方，且双方已于2013年8月30日进行对帐结算，王洪也在结算后向江顺公司支付加工款30000元，现又未能提供其在双方结算后要求江顺公司继续履行合同及承担违约责任的证据，故出货清单可以视为双方实际上已经协议终止了合同的履行，因此王洪的反诉主张缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、王洪应于判决生效之日起十日内向江顺公司支付加工款人民币197022元及逾期利息（自2014年10月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回王洪的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4240元，反诉受理费5550元，均由被告（反诉原告）王洪负担。
一审判决宣判后，王洪不服向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判；被上诉人江顺公司承担本案的全部诉讼费用。理由是：一、诉争双方履行合同，是一个不断变化的、协商的、动态的过程。原审法院认定王洪违约是错误的。江顺公司提供的2013年8月30日的《出货清单》体现其对于两份合同均未能履行完毕交货义务。因江顺公司的违约行为，王洪对外至今亦未能收回货款。二、《出货清单》是履行合同过程中的核对行为，不是合同的终结行为。原审认定《出货清单》是对账结算，是终止合同的履行，该认定明显是错误的。《出货清单》并不是对账单，只是对出货的数量和已交付货物的加工费进行梳理，双方均没有终止合同履行的意思。王洪也没有在《出货清单》上记载放弃追究江顺公司逾期交货及放弃要求江顺公司继续履行合同的意思表示。《出货清单》明确了至2013年8月30日，江顺公司对于两份合同均未履行完交货的义务，可以确定江顺公司的违约行为。三、在履行合同的过程中，交货是江顺公司的主要义务，江顺公司对于交货的时间和数量负有举证的义务。江顺公司自第一期交货就存在逾期及数量不足的问题，《出货清单》可以确认至2013年8月30日其均未能按时履行合同义务。原审要求王洪举证证明逾期交货的责任在江顺公司一方，违反了民事诉讼法关于举证责任的规定，进而错误地判决王洪败诉。
被上诉人江顺公司答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，请求二审予以维持。双方于2013年8月30日已经进行对账结算，双方对账后不存在继续履行的问题。江顺公司已经履行交货义务，且王洪没有证据证明江顺公司存在逾期交货的行为，应当承担不利的法律后果。
二审中，上诉人王洪与被上诉人江顺公司对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
二审中上诉人王洪提供如下证据：1、出货清单34张，证明江顺公司不能按合同约定的期限及承诺的宽限期限内交货。至2013年8月30日，两个合同项下的货物均未出货完毕。2、付款凭证，证明王洪在合同签订后，已付足了加工款。因江顺公司已明确不能按时完成生产任务，在此情形下，王洪行使不安抗辩权。王洪与江顺公司在核对款时计算有误，已支付的数额比核对的数额多了53000元，江顺公司应予退还。被上诉人江顺公司质证认为无法支持王洪证明对象，且双方已经对账过；不符合新证据的情况，不能作为定案依据。
二审双方当事人争议的主要焦点有：江顺公司是否逾期交货，是否应当承担违约责任。
上诉人王洪与被上诉人江顺公司对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
本院认为：王洪于二审提供的34张出货清单，结合诉争两份合同及2013年4月22日的《交货协议》的约定内容，以及2013年8月30日出货清单所记载，可以体现江顺公司在履行两份合同的过程中均存在交货逾期，并且从交货数量上看（王洪提供的出货清单上体现为11076个书包，与2013年8月30日的出货清单吻合。其中2013年1月26日合同交货9486个，4月27日合同交货1590个），与合同约定的货物总数量12500个仍相差1424个，因此存在交货数量不足约定的情形。首先，江顺公司主张王洪二审中提供的证据不符合新证据的要求，因该证据与案件基本事实有关，且并未有证据证明王洪一审中故意不提供，因此仍应作为二审证据予以采用，因江顺公司负有合同的交货义务，其距离交货证据较近，对该方面负有举证责任，因此在其对王洪举证的出货清单有异议，在本院要求下，又未能提供交货的有关证据进行反驳的情况下，其应承担举证不能的法律后果。诉争合同的交货情况应按王洪的主张予以认定。其次，双方在诉争合同第3条均约定“双方在签订合同时，需方支付供方25%的定金，其余货款在供方交货时，待需方验完货后，没有出现质量问题和数量不足的问题时，支付清货款后方可交货”，此外，合同对交货期限均有明确约定，且均约定“如果供方违反了交货期限，那么需方有权要求供方支付罚金和赔偿损失等”，结合合同条文整体理解，双方的真实意思应当是约定交货——验货——付款——正式交货的合同履行顺序，不能将该履行顺序剥离为先付款后交货，这并不符合正常的交易习惯，也不符合诚实信用原则，如此理解将导致合同条文存在矛盾，原审对该条款文义的理解错误，应予纠正。再次，2013年8月30日的出货清单的用途是对收货数量和发生货款的确认，并非双方的最终结算，江顺公司主张以此作为结算依据，但仅凭该证据并不能推翻、否定江顺公司逾期交货的违约事实。综上分析，江顺公司在合同履行过程中存在逾期交货，应承担违约责任。因双方在2013年1月26日的合同所附属的《交货协议》中补充约定“如有逾期每天必须按总金额的5%扣款予以处罚”，在第二份合同约定“逾期每天按总货款的5%扣款予以处罚”，王洪在原审中在该约定条款的基础上主张逾期交货违约金，江顺公司认为该约定标准过高，因双方在“违约责任”一项中约定“双方承担本合同已约定的条款外，其他违约责任按合同法相关规定处理”，根据《中华人民共和国合同法》的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，综合考虑诉争合同的价款和定金价款、逾期交货和未交货的数量等因素，酌定逾期交货违约金为160000元，原审对王洪的违约金反诉请求不予支持，不符合法律规定，应予纠正。王洪另举证主张双方对账时计算有误，因其对原审查明的该部分事实并无异议，因此其欠款数额仍按原审查明的197022元认定。因王洪对原审判决驳回其要求江顺公司继续履行交货义务的反诉请求并未上诉，对该部分判决应予维持。
综上，原审认定事实和处理存在错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第4244号民事判决第一项；
二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第4244号民事判决第二项；
三、泉州市江顺轻工制品有限公司应于本判决生效之日起十日内向王洪支付逾期交货违约金160000元；
四、驳回王洪的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费9790元，由王洪负担8528元，泉州市江顺轻工制品有限公司负担1262元。一审受理费，按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 李 芳
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李祖山
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；