安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终1923号
上诉人（原审原告）：周某1，男，1979年7月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市金家庄区。
委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张飞，安徽大泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周某2，男，1976年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：孙晶，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人周某1与上诉人周某2继承纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周某1上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由周某2承担。事实和理由：一、一审判决认定周某1未尽到赡养义务错误。陈克秀生前虽未与周某1同住，但不能因此而认定周某1未尽赡养义务。且陈克秀生前也不是和周某2住在一起，其经常往返于宿州与马鞍山，在宿州和马鞍山均有住所。陈克秀生前有银行存款，房屋拆迁有安置费用，每月也领有养老保险金，周某2称陈克秀无经济能力，无收入来源，周某1不尽赡养义务与事实不符。二、一审判决周某1与周某2就诉争房屋分别分得35%、65%份额错误，周某1享有全部份额。由一审中的证人证言可知陈克秀生前表示周某2已从其处取得部分财产，其欲将诉争房产及50000元留给周某1。因陈克秀生前考虑周某2已拆迁安置三套房屋，故才作出安排，这是其真实的意思表示，应当予以尊重，因此诉争房产应当由周某1全部继承。三、一审查明陈克秀存款金额、周某1分得的存款金额及丧葬费分担方式与金额错误。1.除双方一审中已提交的银行交易明细，陈克秀在其他银行账户尚有存款，一审查明的仅是被继承人部分存款，尚有拆迁安置补偿款、过渡费、其他银行存款没有查明，二审法院应核实并查明。2.周某2一审中自认从陈克秀银行卡中取走49000元，应当核实该银行账户交易明细，并核查周某2有无从其他银行卡中取走存款，周某2取走的存款均应视为遗产。3.周某2在陈克秀去世后，控制陈克秀安置房屋及存款，并在遗产分割前私自取走存款49000元，意图侵吞遗产。根据《中华人民共和国继承法》第二十四条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十九条的规定，陈克秀的遗产应全部由周某1继承。4.一审判决周某1承担陈克秀丧葬费用，但没有考虑收取的礼金错误。周某2虽在办理陈克丧葬事宜时先行垫付了费用，但收取的礼金也由其保管，应在礼金中扣除其垫付的费用，不足部分再由双方共同承担。
周某2辩称，1.一审查明周某1没有尽到赡养义务正确。2.周某1主张的住房和门面房是依据被拆迁房屋而安置，而被拆迁房屋是父母去世前明确为周某2所有，因此该住房和门面房应归周某2所有。3.周某2一审中提供的证据可以证明诉争49000元是周某2交给陈克秀装修房屋所用，不存在恶意转移遗产的行为。4.周某2收取的礼金是其与亲属之间的来往，不属于遗产范围，周某1主张从礼金中扣除丧葬费无事实和法律依据。
周某2上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判周某1不分陈克秀名下的遗产；2.一、二审诉讼费由周某1负担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。陈克秀名下现有的房屋来源是基于周某2出资所建造的房屋拆迁安置所得。二、一审法院适用法律错误。1.周某1对父母没有尽到赡养义务，按照法律规定分配遗产时应当不分或者少分，一审判决周某1分得35%的遗产过高。2.2007年签订的分家协议不是遗嘱，更不是放弃继承的证明，而是一份“合同”。首先，该合同是周某1与其父母签订，内容也是周某1自己起草的，是其真实意思表示；其次，该合同签订后，双方亦应按照约定的内容履行，现周某1反悔，违反诚实信用原则。
周某1辩称，1.周某2主张被拆迁房屋系其出资建造不成立，其一二审中均没有提供证据予以证明。2.周某2称周某1没有尽到赡养义务不成立，没有尽到赡养义务的是周某2，其在陈克秀去世后没守灵。3.周某1与父母2007年4月22日达成的书面材料从形式和内容来看，均不是协议书，实际是周某1放弃继承，父母的遗产应由周某1与周某2共同继承。
周某1向一审法院起诉请求：依法分割父母遗产坐落于安徽省宿州市埇桥区拂晓一号南段安置区18号1601室房屋一套（价值约300000元）、门面一间（价值约250000元）、银行存款79000元。
一审法院认定事实：双方对以下事实无争议，予以确认：1.周丙安、陈克秀已去世，其子女为周某1、周某2；2.陈克秀生前有房屋一套，坐落于安徽省宿州市埇桥区拂晓一号南段安置区18号楼1601室、门面一间（约49.24平方米，尚未安置）；3.陈克秀农业银行存款20103.96元（账号62×××77）、5342.01元（账号62×××70），邮政储蓄银行存款2193.21元（账号60×××70）、26.7元（账号60×××97）、8.53元（账号60×××85），建设银行存款85.77元（账号17×××53）；4.应退还多发放陈克秀的抚恤金1092元、周某2为陈克秀办理丧葬事宜支出27751元。对有争议的事实和证据，认定如下：1.周某1提供工商银行账号信息单及银行明细各一张，载明陈克秀公民身份证号码、工商银行账号及余额，能证明陈克秀该账号现有存款1635.51元，对其证明效力予以确认；2.证人刘某、周某3出庭，拟证明陈克秀分了4套房子、2间门面，生前承诺分给周某1一套住房、一间门面和现金50000元，周某2对该组证言不认可，因无其他证据佐证，对其证明效力不予认定；3.周某2提供的2007年4月22日周某1与父母签订的分家协议，周某1对真实性无异议，对证明目的有异议，该协议是在继承开始前签订，不能达到周某2证明目的；4.周某2提供周丙安建设银行卡一张，但未附银行明细，无法证明该账户现有金额，对其证明效力不予认定；5.周某1对周某2提供的马鞍山市花山区沙塘社区居民委员会证明的真实性及周丙安、陈克秀的出院记录的证明目的、证人陈某、高某出庭证言有异议，周某1庭审中的陈述表明其对周丙安生前身体状况及病情不了解，结合该组证据，能证明双方父母生前主要是周某2照顾，周某1未尽到赡养义务；6.证人陈某称陈克秀生前向其借款30000元，无其他证据佐证，不予采信。另查明，周某2于陈克秀去世后，自陈克秀银行卡中取现金49000元，周某2称该款系其交由陈克秀用于装修周某2的房屋，周某1有异议，周某2仅提供其账户取款明细，其该项理由成立，不予采信。
一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，周某1、周某2作为第一顺序法定继承人有权继承被继承人周丙安、陈克秀的遗产。周丙安、陈克秀去世后，现遗留的财产有坐落于安徽省宿州市埇桥区拂晓一号南段安置区18号楼1601室住房一套、门面一间，存款29395.28元，扣除多发放陈克秀抚恤金1092元，为28303.28元，周某2自陈克秀银行卡取款49000元，合计77303.28元。周某2所举证据足以证明其父母生前主要由其照顾，周某1未尽到扶养义务。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分，故对以上遗产，以周某1分得35%、周某2分得65%为宜。周某2为办理陈克秀丧葬事宜支出27751元，周某1庭审中认可且愿意承担，平均分担为13875.5元，周某1应分得以上存款13180.65元（77303.28元×35%-13875.5元），周亚峰应分得以上存款64122.63元（77303.28元×65%+13875.5元）。对于周某2辩称应按周某1及父母签订的分家协议履行，因该份协议是在继承发生前签订，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出，故对其该项意见不予支持。依照《中华一审法院人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第49条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、陈克秀遗产坐落于安徽省宿州市埇桥区拂晓一号南段安置区18号楼1601室住房一套、门面一间，周某1享有35%份额、周某2享有65%份额；二、陈克秀遗产现有存款77303.28元，周某1分得13180.65元，周某2分得64122.63元；三、驳回周某1的其他诉讼请求。一审案件受理费10100元，减半收取计5050元，周某1负担3283元，周某2负担1767元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一、周某1提交了如下证据：1.陈克秀徽商银行等账户交易明细一组，证明陈克秀银行存款余额；2.三八街道出具的证明一份，证明周某1的宅基地与承包地在2011年被征收；3.六份证人证言，证明被征收房屋有周某1份额；4.陈克秀的死亡证明书、火化证、殡葬证及医学证明书，证明周某2对陈克秀的死亡原因及地点进行涂改，死亡证明书上的死亡原因不具有真实性；5.周某1申请周某3、刘某出庭作证，周某3的证言为周某2对陈克秀没有尽到赡养义务；刘某的证言为陈克秀生前曾对其称要把安置的房屋及门面房留给周某1。周某2的质证意见为：1.证据1真实性无异议，其所取的49000元是其自己所有，不是陈克秀的存款；2.证据2真实性有异议；3.证据3真实性不认可；4.证据4中死亡证明书真实性不予认可，对其他证据真实性无异议，但与本案无关，达不到周某1的证明目的；5.证据5证人证言不真实。二、周某2提交了如下证据：1.周丙安中国建设银行账户交易明细一份，证明周丙安银行存款余额。2.花山区沙塘街道卫生服务中心出具的证明一份，证明其未修改陈克秀的死因。周某1的质证意见为：对证据1无异议，对证据2不予认可。本院认证意见在本院认为部分一并表述。二审审理查明：1.周丙安、陈克秀系周某1、周某2父母。2007年4月22日周某1与周丙安、陈克秀签署一份书面材料（以下称2007年4月22日书面材料），内容为：“2007年4月21日，本人：周某1要求父母周丙安、陈克秀分家，父母同意给本人：周某1西湖大田地9分七（含沟沿1分六）和村边田地三分五，其余宿州市家中一切财产都是父母：周丙安和陈克秀、大哥：周某2所有与本人周某1无关，在父母不在的情况下，如父母无任何交代，一切由大哥周某2继承（家中都是我妈和我哥分）”。周某1、周丙安、陈克秀分别签名并捺印，周丙坤、周某3作为证人签字。现周丙安、陈克秀均已死亡。2.争议的财产情况：（1）陈克秀作为被征收人签订拆迁补偿安置协议而安置或者应当安置位于宿州市埇桥区拂晓一号南段安置区18号楼1601室房屋一套及门面一间。（2）陈克秀名下银行存款：徽商银行25×××88账号余额6.57元，马鞍山农村商业银行10004006309110000000049储蓄存折账号余额684.79元，中国农业银行62×××42账号余额110.51元、62×××70账号余额5346.11元、62×××77账号余额20119.37元，中国邮政储蓄银行60×××70账号余额2194.83元、60×××97账号余额26.72元，60×××85账户余额8.54元。（3）周丙安中国建设银行62×××32账户存款余额1767.61元。上述存款共计30265.05元。3.其他事实：（1）加盖马鞍山市花山区沙塘社区居民委员会印章的《情况说明》一份，主要内容为：“陈克秀2018年2月1日因病去世，其抚恤金应发放到2018年2月止，因为其儿子周某2家中有事未办相关事宜，多发放了两个月抚恤金546元×2个月=1092元，请尽快归还社保。”（2）周某2办理陈克秀丧葬事宜支出27751元，周某1一审中表示愿意承担。（3）周某2于陈克秀去世后，从陈克秀银行卡中取出现金49000元。
本院认为，从周丙安、陈克秀与周某1签订的2007年4月22日书面材料内容来看，该份书面材料具有双重属性，一方面，该书面材料涉及周某1与周丙安、陈克秀对宿州市家中财产的分家析产，即由周某1分得该书面材料所载明的土地，宿州市家中其余财产则由周丙安、陈克秀所有，另一方面，还体现了周丙安、陈克秀对宿州市家中其余财产所立的遗嘱，即如无特殊安排，由周某2继承，该份书面材料并非是周某1事先放弃继承的意思表示。因此，对于位于宿州市的诉争18号楼1601室房屋及对门面一间所享有的拆迁安置权益，应由周某2继承。同时，因该书面材料针对的仅是周丙安、陈克秀在宿州市家中的财产，仅限于宿州市家中的财产，而基于银行存款的特性，其二人名下的银行存款不宜特定化为宿州市家中的财产，因此，对于周丙安、陈克秀名下的银行存款应按照法定继承予以处理。具体而言，周丙安、陈克秀名下银行存款共计30265.05元，减去多发放的两个月抚恤金1092元及周某2办理陈克秀丧葬事宜支出27751元，剩余1422.05元；对于周某2在陈克秀去世后从陈克秀银行卡中取出的49000元，因周某2并无证据证明其对该笔款项所作的陈述成立，故该笔49000元亦应当作为遗产进行继承。综合本案证据和实际情况，本院认为上述1422.05元及49000元宜由周某1与周某2平均分割，由周某2支付周某125211.025元。一审认定2007年4月22日书面材料为周某1事先放弃继承的意思表示，继而据此作出判决，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，周某1、周某2上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初2313号民事判决；
二、安置给陈克秀的坐落于安徽省宿州市埇桥区拂晓一号南段安置区18号楼1601室住房一套及应当安置给陈克秀的门面一间，由周某2继承；
三、周丙安、陈克秀名下的存款（详见本院二审审理查明部分）由周某2处分，周某2于本判决生效后十日内支付周某125211.025元；
四、驳回周某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10100元，减半收取计5050元，由周某1负担5000元，周某2负担50元。二审案件受理费20200元，由周某1负担20000元，周某2负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚丽
审 判 员 杨俊举
审 判 员 李 震
二〇一八年十一月二十八日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 刘 敏
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。