广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2477号
上诉人（原审被告）：余汝泉，男，1959年12月19日出生，汉族，住广东省台山市。
委托诉讼代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀莹，广东潭江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：况成东，男，1971年12月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：况成刚，男，1973年5月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
原审被告：开平市泉能贸易有限公司，住所地：广东省开平市。
法定代表人：余汝泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡翠兰，女，该公司的员工。
上诉人余汝泉因与被上诉人况成东、况成刚、原审被告开平市泉能贸易有限公司（以下简称泉能公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
余汝泉上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判况成刚对况成东的损害承担相应的赔偿责任。事实和理由：一、余汝泉与况成刚的关系是承揽合同关系。2014年10月，余汝泉因将台山市白沙镇五围乡原花场内砖墙钢柱铁皮结构的钢铁结构工程（以下简称台山工程）发包给况成刚而与其结识，双方就台山工程签订了《建筑施工合同书》，由况成刚以包工形式自行雇佣劳务人员进行施工作业。2015年7月，余汝泉需在开平市荻海煤场内搭建铁棚（以下简称开平工程），基于与况成刚的第一次良好合作，余汝泉再次将开平工程以包工形式发包给况成刚，但双方未就此次合作签订书面合同，而是口头约定遵照双方之间的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二条的规定，虽然余汝泉与况成刚未就开平工程签订书面合同，但双方已经以其行为表明订立合同的意思表示并已实际履行合同，结合台山工程的《建筑施工合同书》，可以推定双方就开平工程已形成承揽合同关系。二、余汝泉与况成东不存在劳务关系。根据余汝泉与况成刚的交易习惯，况成刚以包工形式自行雇佣劳务人员进行施工作业。况成刚在开平工程施工作业中雇佣了况成东、案外人廖兴学、刘治文和练悦新等人，故况成东与况成刚形成劳务关系，与余汝泉不存在劳务关系。
况成东辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，承包人承包建筑工程必须具有主体资格，即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质，个人明显不能成为建筑工程承包合同的承包方。况成刚没有法人资格，不具备工程承包的资质，故一审判决认定余汝泉未能提交足够证据证明其与况成刚存在承揽合同关系正确，应予维持。二、况成东与余汝泉之间形成雇佣关系。况成刚没有法人资格，不具备工程承包的资质，其在本案中代表余汝泉对工人施工进行管理，故本案中况成东与余汝泉之间形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。三、一审判决适用法律正确、程序合法，余汝泉的上诉理由不能成立。
况成刚辩称：一、况成刚不具备工程承包的资质，不可作为建筑工程承包合同的承包方当事人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，承包人承包建筑工程必须具有主体资格，即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质，个人明显不能成为建筑工程承包合同的承包方。况成刚没有法人资格，不具备工程承包的资质，故一审判决认定余汝泉未能提交足够证据证明其与况成刚存在承揽合同关系正确，应予维持。二、况成刚与余汝泉之间形成雇佣关系。况成刚受余汝泉指挥，负责协调工地事宜，双方之间的关系不是承包关系，而是雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。三、一审判决适用法律正确、程序合法，余汝泉的上诉理由不能成立。
泉能公司述称，与余汝泉的上诉意见一致。
况成东向一审法院起诉请求：依法判决泉能公司、余汝泉赔偿医疗费28750元、误工费26303.75元、住院护理费3000元、住院伙食补助费2900元、残疾赔偿金72462.96元、鉴定费2000元、被扶养人生活费37963元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，合计190132.71元；2、本案诉讼费由泉能公司、余汝泉承担。
一审法院认定事实：2015年8月6日，况成东在余汝泉承包的开平市三埠镇荻海三围村委会土地（煤场）搭建铁皮房，当天下午4点多，况成东在屋顶进行铺瓦作业时，突然一阵龙卷风袭来，将正在工作的况成东从房顶上吹落到地上，导致况成东受伤。况成东被送往开平市中心医院住院治疗，住院时间为2015年8月6日至2015年9月4日。况成东经诊断：1、右股上段骨折；2、右侧颞部硬膜外小血肿；3、右侧额骨骨折，左颧弓骨折；4、左上肺结核（纤维增殖型）；5、右耻骨上下支骨折。经医嘱，1、况成东住院期间需陪人1人；2、况成东出院后需全休4个月（含门诊随诊4个月）；3、1年后取钢板费用约8000元。况成东共用去医疗费28750元。
况成东于2016年1月12日到广东天地方正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2016年1月18日作出司法鉴定意见书，鉴定况成东的伤残等级属二项X级伤残（××）。况成东为此支付鉴定费2000元。
况成东的户籍属农业户口。况成东的父亲况时金（1948年12月出生）、母亲鞠以叔（1950年10月出生），双方生育三个子女。况成东生育一子况军（2004年3月出生）。
一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点是况成东受伤造成的损失应由谁承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，况成东在余汝泉承包的工地上搭建铁皮房过程中受伤，余汝泉作为接受劳务一方未能提供安全设施及注意提高劳务方的安全防范意识，对于况成东的受伤存在主要的过错责任。而况成东从事搭建工作多年，明知在高处工作存在危险应戴安全带，但况成东却疏于戴安全带，以致被龙卷风吹跌落地受伤，其对自身受伤也存在一定的过错责任。
对于况成东受伤造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定。经核定，况成东的损失有医疗费28750元，××证明书为证，一审法院予以确认。对于况成东的误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，况成东从事铁皮房搭建工作，其收入可参照本地建筑业上一年度职工的平均工资计算，故其误工费应为23265元（51588元/年÷365天×165天）。对于护理费，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按每天80元计算，结合况成东住院时间26天，故况成东的护理费为2080元。对于住院伙食补助费，参照住院伙食补助标准每天100元，结合况成东的住院时间26天，故况成东的住院伙食补助费为2600元。对于交通费，由于况成东住院、评残确实产生交通费，故一审法院酌定支持况成东交通费400元。对于况成东主张的伤残鉴定费2000元，有鉴定部门出具的发票为证，一审法院予以确认。况成东主张的对于后续治疗费8000元，××证明书确定况成东1年后拆除钢板费用约8000元为据，一审法院予以确认。对于况成东的残疾赔偿金、被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”及第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支同标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，况成东的户籍属农业户口，其伤残赔偿金及被扶养人生活费标准应按农村标准计算，况成东的伤残等级为二项××，故况成东的残疾赔偿金为26940元（12245.6元/年×20年×11%）。被扶养人有3人，其中况成东的父亲需扶养12年、母亲需扶养14年、儿子需扶养6年，故被扶养人的生活费为12889元[10043.2元/年×2人×11%×1/3+10043.2元/年×11%×1/2）×6年+（10043.2元/年×2人×11%×1/3×6年）+（10043.2元/年×11%×1/3×2年）]。因此，况成东的以上损失共106924元。
对于况成东主张的精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，况成东受伤致残，对况成东的身心均造成较大的精神伤害，根据况成东的伤残等级，结合况成东与余汝泉的过错责任，故一审法院酌定支持况成东精神损害抚慰金6000元。根据过错责任，一审法院认定余汝泉应承担80%的赔偿责任。因此，余汝泉应赔偿91539元（106924元×80%+6000元）给况成东。此外，况成东未能提供证据证实与泉能公司存在劳务关系，故其主张泉能公司承担本案民事责任没有依据，一审法院不予支持。而余汝泉虽认为与况成刚存在涉案的承揽合同关系，但其未能提供足够的证据证实，故其要求况成刚承担本案民事责任理据不足，一审法院也不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、余汝泉应在判决发生法律效力之日起10日内赔偿91539元给况成东；
二、驳回况成东的其他诉讼请求。
若余汝泉未按判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给况成东。
本案受理费4120元，由况成东负担2088元，余汝泉负担2032元。况成东已向一审法院预交4120元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对余汝泉提出上诉的问题。综合各方当事人的上诉、答辩及陈述意见，本案二审的争议焦点为：况成东的损失应当如何承担？
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张一方当事人承担举证责任”。余汝泉主张其根据与况成刚之间的交易习惯，将开平市荻海煤场搭建铁棚的工程发包给况成刚，由况成刚以包工的形式自行雇佣劳务人员进行施工作业，但未能提交足够证据证明，故本院对其主张不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，况成东受伤的场所是余汝泉承包的土地，受伤时正为余汝泉搭建铁皮房，故一审判决认定况成东为余汝泉提供劳务，余汝泉作为接受劳务的一方根据其过错程度对况成东的损失承担相应的责任，并无不当，本院予以维持。
余汝泉作为接受劳务的一方，没有为况成东提供安全设备并督促况成东在工作时使用，对况成东受伤事故的发生存在主要过错；而况成东作为一个有完全民事行为能力的成年人，应当知道在高处工作存在危险性，其在施工时没有采取安全措施，对事故的发生也有一定的过错，故一审判决认定余汝泉对况成东因事故造成的损失承担80%的责任，并无不当，本院予以维持。本案中没有足够证据证明况成刚与况成东之间存在雇佣关系，且况成东也没有主张况成刚承担赔偿责任，故余汝泉上诉请求况成刚对况成东的损失承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于余汝泉应当赔偿的金额问题。余汝泉对一审判决认定的精神损害抚慰金外的其他各项损失数额均没有异议，本院予以确认。至于精神损害抚慰金，一审判决根据余汝泉的伤残等级、过错程度等情况，酌定其向况成东赔偿精神损害抚慰金6000元，是其行使自由裁量权的范围，并无明显不当，本院亦予以确认。综上，一审判令余汝泉向况成东赔偿91539元（106924元×80%+6000），并无不当，本院予以维持。
综上所述，余汝泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4120元，由余汝泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 潘丽芳
二○二○一六年十二月二十七日
书 记 员 林银仲