安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终723号
上诉人（原审被告）：安徽省当涂县博望供销合作社，住所地安徽省马鞍山市博望区。
法定代表人：马富庭，该合作社主任。
委托诉讼代理人：王健，安徽民主律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏明宝，男，1959年2月2日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。
委托诉讼代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人安徽省当涂县博望供销合作社（以下简称博望供销社）因与被上诉人夏明宝民间借贷纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2015）博民一初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博望供销社上诉请求：撤销马鞍山市博望区人民法院于2016年4月25日作出的（2015）博民一初字第00121号民事判决。事实与理由如下：一、一审判令夏明宝享有优先受偿权错误。1、转让标的与租赁物不一致，非同等条件。承租人享有优先购买权的前提之一是同等条件，首先必须是优先权人行使优先权所指向的标的与出租人出让的标的以及第三人所要购买的标的相同。本案中，出卖的房屋与租赁的房屋明显不是同一标的物，不具备同等条件。既然非同等条件，也就不符合法律规定的行使优先购买权的条件。2、夏明宝作为部分房屋的承租人，所承租的面积只占整体转让房屋的很小一部分，即使有优先购买权，也只对其承租的部分房屋有优先购买权，而对整体转让房屋不享有优先购买权。同时，受让人为房地产开发，主要看中土地价值。涉案房屋只占转让土地使用权面积的一小部分。将房屋、土地分割转让明显降低其整体价值。如果租赁部分单独出卖给夏明宝，必定对房屋所有人整体转让房屋和土地使用权产生实质性影响，使博望供销社利益受损。因此，夏明宝不能对其承租的房屋行使优先购买权。3、物权优先于债权。优先购买权是债权，出卖房屋是行使物权，法律对承租人优先权的保护，并不是以过分限制出租人的物权为代价。二、夏明宝即使享有优先购买权，博望供销社也未侵害其优先购买权。博望供销社作为特困企业，为解决职工的社保费用以及内退职工和留守人员生活费、工资等费用，确保职工稳定，经县国资委同意，以拍卖方式转让房屋。拍卖前通知了夏明宝。从通知内容看，是告知承租人将公开出让，而非已经出让。夏明宝在法定期间内未表示购买，应视为其已放弃了优先购买权，博望供销社不再负有通知其拍卖时间的义务。一审判决认为通知仅针对2008年签订的转让协议，依据不足。三、一审判决以马鞍山市中级人民法院的（2013）马民一初字第00047号民事调解书的时间为价值时点确定夏明宝的损失，没有依据。如果认为房屋买卖合同是依据（2013）马民一初字第00047号民事调解书成立的，调解的前提是双方存在民事争议，承租人不具有此同等条件，应当属于行使优先购买权的例外，此时承租人物权行使优先购买权。在民事调解书未被依法撤销的情况下，应当推定调解的内容合法，博望供销社为侵害包括夏明宝在内的任何人合法权益。夏明宝如认为民事调解书侵害其合法权益，只能通过第三人撤销主张权益，一审判决实质上否定了上级人民法院民事调解书的合法性和既定力。四、夏明宝不存在损失。1、买卖合同通过拍卖方式成立，民事调解书确定的转让价为拍卖时的评估价，即使夏明宝关于侵害其优先购买权的主张能够成立，也不存在损失。2、认定损失应当依据买卖合同成立时的市场价值和转让价格，民事调解书虽然对价格做出了调整，但并非形成了新的房屋买卖合同，原判以民事调解书的出具时间为价值时点确定了夏明宝的损失，没有依据。调解书出具时房屋价值高于拍卖时的价值，是市场变化的结果，不是博望供销社侵害夏明宝优先购买权的结果。如果夏明宝在拍卖的当时于当地购买其他房屋，同样会升值。原判决以差价的20%确定夏明宝的损失，过于随意。3、如果（2013）马民一初字第00047号民事调解书被撤销，依法仍应当以拍卖价作为转让价，此价格远远高于案涉房屋任何时候的市场价值，夏明宝更不存在损失。五、一审法院严重违反法定程序。夏明宝申请对租赁房屋在本案诉讼期间的价格进行鉴定，诉讼双方依法定程序选定了鉴定机构，鉴定机构也对申请事项作出了鉴定意见。原审法院在当事人申请事项之外，依职权再次对案涉房屋2014年10月31日的价格进行了鉴定，其行为超出了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的人民法院依职权调查收集证据的范围。原审法院将违反程序取得的鉴定意见作为认定夏明宝损失的主要证据，严重违反了法定程序。
夏明宝答辩称，同意一审法院判决。
夏明宝在一审法院的诉讼请求：一、博望供销社赔偿q其优先购买权损失280万元（4000元/㎡×700㎡）；二、本案诉讼费用由博望供销社承担。
一审法院认定事实：2007年5月30日，夏明宝与博望供销社签订《房屋租赁协议》1份，约定：博望供销社将位于博望商场的门面房5间（面积约700㎡）租给夏明宝，租期为6年，即从2007年6月1日起至2013年5月30日止；本协议期满，博望供销社若继续对外出租或转让，同等条件下，夏明宝有优先权等。协议签订后，双方履行租赁协议，夏明宝用承租的门面房开办中润超市。2008年12月26日，博望供销社与聚星公司签订《房屋转让协议》1份，约定：博望供销社将夏明宝所租的博望商场（现中润超市）、旅社、食堂房屋按现状转让给安徽聚星嘉业投资股份有限公司（以下简称聚星公司），整体转让价格为397.7万元；博望供销社协助聚星公司办理拆迁、搬迁等事项，博望供销社承担27万元费用，并通知租赁户2009年3月底前自行搬出，涉及承租户因合同未到期而产生的经营损失由博望供销社承担。同年12月31日，博望供销社向夏明宝发出书面通知，通知载明：我社原博望一商场按照博望镇城镇建设规划要求，经县社决定该房屋公开转让，望你在2009年3月前做好撤离准备工作。夏明宝在该通知上签名。该《房屋转让协议》因未得到当涂县国资委的批准而未能履行。2010年9月8日，经博望供销社委托，芜湖平泰资产评估有限公司出具平协估报字（2010）024号《资产评估报告书》：评估对象为博望供销社拥有位于当涂县博望镇红旗街的房产及土地使用权，包括当涂县博望镇红旗街-
中润超市（房地产权证号：房权2004字第002823号）、门面房、二层库房及除房地产占用之外的土地使用权，2010年8月20日（评估基准日）的评估总值（含土地）为7506068元，其中，中润超市的价值为4239972元。2010年9月15日，当涂县国资委的国资办（2010）16号《关于同意县供销社处置博望和新博供销社部分资产的批复》，同意博望供销社挂牌公开转让或拍卖第一商场，位于博望镇红旗街，房屋建筑面积为1238.56㎡，土地使用权面积1495.81㎡，包括中润超市面积713.8㎡（房地产权证号：房权2004字第002823号）、门面房面积332.76㎡、二层库房面积192㎡，转让价格不得低于751万元。2010年9月29日，安徽双赢集团拍卖有限公司在《皖江晚报》刊登拍卖公告，载明：2010年10月19日上午9:30分在当涂县供销社七楼拍卖大厅举行拍卖会，拍卖标的包括：博望供销社商业综合楼，位于当涂县博望镇红旗街，房屋建筑面积713.8㎡（房屋所有权证载明面积），土地使用权面积1495.81㎡，参考价750万元。2010年10月19日，聚星公司以1460万元的价格拍得该博望供销社商业综合楼。后聚星公司因涉案房屋与博望供销社发生纠纷并诉至马鞍山市中级人民法院，双方于2014年10月31日经（2013）马民一初字第00047号民事调解书确认并达成如下调解协议：1、双方本着尊重历史、兼顾现实的原则，共同确认在原协议价和拍卖价之间，选择资产评估价作为博望供销社转让给聚星公司资产的成交价款即750万元；2、中润超市由博望供销社负责撤出，清空后交付聚星公司，中润超市的损失由聚星公司承担40万元，其他问题由博望供销社负责处理；3、聚星公司依据原《协议书》的约定支付给博望供销社（含借款）270万元，博望供销社自款项收到之日起至拍卖成交之日止，参照银行贷款利率计算支付利息80万元，由聚星公司在剩余转让款中直接抵扣；4、博望供销社承担土地出让金53万元，由聚星公司在剩余转让款中直接抵扣；5、本次拍卖机构收取的佣金由博望供销社承担，聚星公司支付给拍卖机构的竞买保证金100万元作为资产转让款，无论拍卖机构是否返还或者返还多少，均与聚星公司无关；等等。另查明：博望供销社商业综合楼即博望商场。2016年3月25日，经苏信评估公司评估：2014年10月31日，博望商场内原中润超市的房地产（房屋建筑面积713.80㎡及其所占土地使用权）市场价值为736.15万元。夏明宝支付评估费22000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：夏明宝对涉案房屋是否享有优先购买权？博望供销社是否侵害了夏明宝的优先购买权？如侵害优先购买权，夏明宝的损失如何确定？一、夏明宝作为承租人对涉案房屋是否享有优先购买权。夏明宝与博望供销社的《房屋租赁协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。租赁期间，博望供销社拍卖转让租赁房屋，该租赁房屋虽是博望供销社整体转让的博望商场的部分房屋，但夏明宝作为承租人享有以同等条件优先购买的权利，理由如下：首先，从双方的约定上看，双方在《房屋租赁协议》第九条明确约定博望供销社对外出租或转让涉案房屋时，夏明宝同等条件下有优先权，且《合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；其次，从房产价值上看，博望供销社整体转让的中润超市、门面房、二层库房及除房地产占用之外的土地使用权，2010年8月20日评估总价值为7506068元，而其中夏明宝租赁的中润超市房产价值4239972元，超过总价值一半以上；再次，从房产面积上看，博望供销社整体转让的房产总面积为1238.56㎡，而夏明宝承租的中润超市的面积达713.8㎡，也超过总面积一半以上；最后，从夏明宝租赁的中润超市房屋在博望供销社整体转让房产的重要性上看，仅中润超市所在的房产取得了房地产权证，其他房产均未取得房地产权证，拍卖公告载明拍卖的房屋面积为有房产证的面积，即713.8㎡，可以看出，中润超市与其他房产是可以分开转让的。综上，夏明宝承租的中润超市房屋在博望供销社整体转让的房产中占有的价值、面积等均具有优势，且中润超市独立于其他房产，另双方在租赁合同中明确约定夏明宝对承租房屋享有优先购买权，因此，博望供销社无论是转让夏明宝承租的涉案房屋，还是转让包括涉案房屋在内的整个博望商场，夏明宝对转让房产均享有优先购买权。博望供销社辩称夏明宝系部分房产的承租人，对整体转让的房产无优先购买权的意见，不予采纳。二、博望供销社是否侵害了夏明宝的优先购买权。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十三条规定，出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人，承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。本案中，博望供销社没有证据证明其履行了通知义务，致使夏明宝丧失了以优先购买权人参加拍卖的权利，现夏明宝主张优先购买权，故博望供销社侵害了夏明宝的该项权利，因而夏明宝有权要求博望供销社承担赔偿责任。关于博望供销社辩称《皖江晚报》刊登的拍卖公告即系其履行了通知义务，因拍卖公司于拍卖前的拍卖公告系拍卖公司自己履行的拍卖手续，并非系博望供销社履行的通知义务，故不予采纳。关于博望供销社辩称其于2008年12月31日已通知夏明宝行使优先购买权，因未此次转让未取得当涂县国资委的批准而未履行，故不予采纳。三、关于夏明宝损失的确定。博望商场的拍卖价虽为1460万元，后聚星公司与博望供销社因该商场买卖合同纠纷经马鞍山市中级人民法院于2014年10月31日以（2013）马民一初字第00047号民事调解书确认，博望供销社与聚星公司共同确认在原协议价和拍卖价之间，选择资产评估价作为博望供销社转让给聚星公司资产的成交价款即750万元，该资产评估价750万元是2010年8月20日的博望商场全部房地产评估价值（其中中润超市的评估价值为4239972元），而确定转让价格750万元的时间为2014年10月31日，此时被转让的博望商场中中润超市的房屋价值经评估为7361500元，明显高于涉案房屋确定的转让价格4239972元。博望供销社以明显低于市场价值的价格将夏明宝承租的涉案房屋转让给聚星公司，侵害了夏明宝的优先购买权，使夏明宝遭受损失，但夏明宝以确定转让价格时的房屋市场价值与转让价格之间的差价为依据，主张博望供销社赔偿损失280万元，亦不能客观、真实反映其损失情况。为制裁侵权人的侵权行为，同时也考虑到博望供销社作为国有企业是在企业改制这一特定情形下出售房屋，兼顾双方当事人的利益，结合本案实际情况，酌定以案涉房屋的转让价格确定时的市场价值与转让价格之间每平方米的差价4373元〔（7361500元-4239972元）÷713.8㎡〕的20%，按照夏明宝主张并经双方确认的承租面积700㎡计算，确定夏明宝的损失为612220元(4373元/㎡×20%×700㎡)。判决：博望供销社于判决生效后十日内赔偿夏明宝损失612220元。案件受理费29200元，保全费5000元，评估费22000元，合计56200元，由夏明宝负担43910元，博望供销社负担12290元。
二审中，为支持其上诉请求，博望供销社向本院提供证据一份，即苏信房地估字[2016]马鞍山第010043号房地产估价结果报告，证明一审判决依据的苏信房地估字[2016]马鞍山第010047号房地产估价结果报告不是依法定程序做出的。
夏明宝对博望供销社提供的上述证据质证认为：原审判决依据的评估报告是原审法院依据法定程序委托鉴定机构作出的，只是鉴定机构在鉴定过程中看错了委托函要求的评估价值时点，因此鉴定机构才出具了苏信房地估字[2016]马鞍山第010047号房地产估价结果报告，因此，对其证明目的不予认可。
本院对博望供销社提供的上述证据的认证意见为：苏信房地估字[2016]马鞍山第010047号房地产估价结果报告是原审法院依法定程序委托鉴定机构出具的，该证据不能达到其证明目的，不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审判决夏明宝对案涉房屋享有优先购买权的依据是否充分；二、博望供销社是否侵害了夏明宝的优先购买权；三、夏明宝的损失如何确定；四、原审程序是否合法。
关于争议焦点一，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖前的合同期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。夏明宝作为案涉房屋的部分承租人，在出租方博望供销社以拍卖方式转让租赁房屋时，其作为承租人依然享有以同等条件优先购买的权利。事实与理由如下：1、从双方签订的房屋租赁协议看，博望供销社对外出租或转让案涉房屋时，夏明宝在同等条件下有优先权。2、从夏明宝租赁房屋的产值和面积看，该房屋的价值和面积均超过博望供销社整体转让房产和面积的一半以上。3、夏明宝承租的房产取得了相应的房地产权证，而博望供销社整体转让的其他房产并未取得房地产权证，夏明宝承租的房产完全可以单独转让。因此，原审判决夏明宝对案涉房屋享有优先购买权依据充分，依法予以支持。
关于争议焦点二，出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人，承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。博望供销社应在拍卖5日前应向承租人表达其即将拍卖租金房屋以及夏明宝可以行使其优先购买权的意思，但从博望供销社提交的证据看，其并未正确履行上述通知义务。因此，博望供销社侵害了夏明宝的优先购买权，原审判决对此认定不当，依法予以支持。
关于争议焦点三，案涉房屋在确定转让价格时的房屋市场价格明显高于其转让价格，博望供销社以明显低于市场价值的价格将夏明宝承租的案涉房屋转让给聚星公司，使夏明宝遭受了一定的损失，原审结合本案的实际情况认定夏明宝的损失为612220元并无不妥，依法予以支持。
关于争议焦点四，本案采信的苏信房地估字[2016]马鞍山第010047号房地产评估结果报告是原审法院依法定程序委托有资质的鉴定机构出具的，依法予以认定。至于博望供销社上诉称本案还有一份苏信房地估字[2016]马鞍山第010043号房地产评估结果报告，该份报告与原审法院采信的报告并不冲突，鉴定机构出具的苏信房地估字[2016]马鞍山第010043号房地产评估结果报告是以实地查勘之日作为价值时点，该时点并不是委托方所要求的价值时点，因此鉴定机构遂委托方所要求的价值时点出具了苏信房地估字[2016]马鞍山第010047号房地产评估结果报告。因此，原审程序合法，依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9922元，由安徽省当涂县博望供销合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐运武
代理审判员 韦少兵
代理审判员 司家佳
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 纪 震
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；