江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2401号
上诉人（原审原告）徐某。
委托代理人刘旺生，江苏金长安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谈某。
法定代理人朱某。
委托代理人王雨春、王赵康，上海市黄浦区打浦法律服务所法律工作者。
上诉人徐某与被上诉人谈某确认亲子关系、监护权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武横民初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
原告徐某诉称，1945年11月26日，在武进县崔桥卫生大队十六队，谈某非婚生下徐某，被暂寄养在徐仁轩家，后谈某至上海工作。徐某9岁时，徐仁轩全家迁往上海，徐某一人留在农村，1963年11月28日徐某18岁时应征入伍，于1969年退伍回到武进县崔桥，分配至江苏省南京地质勘探队工作。谈某曾在徐某5岁、9岁时至崔桥前来看望，参军期间也曾以亲生母亲身份探亲1次，徐某也多次至上海探望谈某，2003年8月29日谈某离婚后双方亦交往频繁。谈某身体不好后，2013年其养女朱某将谈某送至常州市华安托老所，期间发现谈某被虐待，为此徐某多次找朱某协商，均被拒绝。现为能使年迈的母亲能安度晚年，故诉至法院，请求依法判令：1、确认谈某与徐某之间存在亲子关系。2、确认徐某对谈某享有监护权。
被告谈某辩称，徐某与谈某之间存在亲子关系，但要指出的是其仅仅存在血缘关系，而不存在任何生父母和子女之间的权利义务关系。谈某于1945年未婚先孕，生育一子，并将他送养徐家，徐家为谈某儿子取名徐某，徐某在少儿时代衣食起居都由养父母承担的，他参军也是由徐家负责，养父母去世后徐某也是以长子身份送终的，证明徐某与徐家存在收养关系。
原审法院审理查明：1945年10月左右，经他人联系，将未婚怀孕的谈某介绍至武进区横林镇崔桥徐家湾村徐仁轩、张梅珠家，因徐仁轩家尚未生育男孩，便将谈某留在家中生养。同年11月26日，谈某诞下一名男婴，不久后谈某离开徐仁轩家，徐仁轩为该男婴取名“徐某”，并一直随徐仁轩家在横林镇崔桥徐家湾村生活。在徐某8、9岁时，徐仁轩携其妻、亲生子女迁往上海生活，徐某留在横林镇崔桥徐家湾村随徐仁轩之父生活。在此期间，谈某未给付相应生活、教育费用，亦极少探望。1963年底，徐某应征入伍，并逐渐与谈某有所往来，与徐仁轩家往来逐渐减少，1969年徐某退役至横林镇崔桥，分配至江苏省南京地质勘探队工作。
另查明，朱某自幼由谈某收养，随谈某生活，1979年谈某在武进区洛阳镇与案外人邹志明结婚，婚姻期间未生育子女，后于2003年离婚，在该离婚诉讼中谈某否认徐某系其儿子。在谈某婚姻期间，其与徐某未有任何往来，2003年双方逐渐恢复往来。
又查明，徐仁轩、张梅珠先后去世，2009年清明节期间徐某曾以养子的身份为徐仁轩、张梅珠立碑，但徐某认为这仅是徐仁轩之子徐仲康为了利用其军人的身份获得墓地。
还查明，本案审理过程中，朱某申请宣告谈某无民事行为能力人，经法院委托常州市德安医院司法鉴定所对被申请人谈某有无民事行为能力进行司法鉴定，2015年2月15日该所出具常德司鉴所（2014）精鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、谈某因患××；2、无民事行为能力。本院据此于2015年5月26日作出（2014）武横民特字第00002号民事判决书，宣告谈某为无民事行为能力人。
上述事实，由当事人的陈述及徐仲康、徐莲芬、徐筱芬、墓碑照片、谈某的职工简历表、徐某的应征公民兵役表、政治审查审批表、南京科为源生物科技有限公司出具的DNA检测报告等证据予以证实。
原审法院认为：一、原、被告是否存在亲子关系？本案中，对于被告非婚生下原告的事实，有相关证人证言、原告方提供的DNA检测报告及其他间接证据予以证明，庭审中被告对该事实亦予以认可，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释三第二条之规定，本院对原、被告存在亲子关系予以确认。
二、原告对被告是否享有监护权？其关键在于被告有无将原告送养、原告与徐仁轩夫妇是否建立收养关系。根据《中华人民共和国收养法》规定，县级以上人民政府民政部门登记是收养关系成立的必备条件，同时送养人、收养人均应具备相应的条件，但《中华人民共和国收养法》是自1992年4月1日开始实施，原告出生于1945年，本案争议的收养行为亦发生在1945年，根据法不溯及既往的原则，不应以是否办理收养登记及送养人、收养人是否符合现行收养法规定的条件作为认定业已形成的收养关系是否成立的依据。而《收养法》颁布实施前，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第二十八条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。本案中，因徐仁轩未生育儿子，经他人介绍将未婚怀孕的被告至徐仁轩家，当时双方已口头约定如被告生下儿子便留在徐仁轩家，后被告在徐仁轩家诞下原告不久后便离开，这说明被告与徐仁轩之间存在送养的意思表示。而后徐仁轩夫妇为原告取名“徐仲光”，原告与徐仁轩夫妇及其子女之间亦长期以父母、兄弟姐妹相称，并共同生活，应认定原告与徐仁轩夫妇之间成立了事实上的收养关系，而原告与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系因收养关系的成立而消除。
关于原告主张其已于1953年与徐仁轩夫妇解除关系的主张，法院审查后认为，虽在此期间原告未随徐仁轩夫妇一同迁往上海共同生活，但是否共同生活并非考察收养关系是否解除的法定要件，根据规定，对于被收养人为未成年人的，其收养关系的解除应由送养人与收养人达成一致意见，但根据徐仲康、徐莲芬、徐筱芬的证言，可以看出徐仁轩夫妇与谈某曾就原告是否由生母领回的问题进行过协商，但因谈某不同意将原告领回，导致作为收养人的徐仁轩夫妇与送养人谈某并未就收养关系的解除达成一致意见，故原告主张其于1953年已与徐仁轩夫妇解除收养关系的意见，本院不予支持。而对于原告成年后与徐仁轩夫妇收养关系是否解除的问题，根据规定，即使成年养子女与养父母之间收养关系解除，但养子女与生父母之间的权利义务关系并不当然恢复，养子女与生父母之间的权利义务关系是否恢复应由双方协商一致后确定，本案中即便原告成年后与徐仁轩夫妇解除了收养关系，且其与谈某基于血缘关系存在断断续续的交往，但这些均不能直接产生原告与谈某之间所有权利义务关系恢复的法律效果。事实上，在某些场合谈某对原告的身份持否认的态度，而徐仁轩夫妇去世后，徐仁轩子女于2009年为其重立墓碑时，原告亦以徐仁轩夫妇养子身份立碑，故在原告未提供直接证据证明其与徐仁轩夫妇解除收养关系且其与谈某之间就法律上父母子女之间权利义务关系协商一致的情况下，原告主张对谈某享有监护权，无事实及法律依据，故法院对原告请求依法确认对谈某享有监护权的诉讼请求，法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条、最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第二十八条、《中华人民共和国收养法》第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，做出如下判决：一、确认原告徐某与被告谈某之间存在亲子关系；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。
徐某不服原审判决，向本院提出上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、案外人徐仁轩夫妇与徐某之间不存在事实上的收养关系。原审法院认定徐仁轩夫妇与徐某之间具有事实上的收养关系，系主观推测，难以以理服人。2、收养法规定，父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。在徐某5岁时，谈某来徐家领徐某时，张梅珠要18担米钱，证明了当时是寄养或者抚养关系，而不是收养关系。3、从徐筱芬的陈述中“我父亲叫谈某把徐某领回去，我家里人口也多的”，说明徐仁轩没有收养的意思表示，而只是暂代谈某抚养或者寄养的关系。4、徐仁轩的四个子女书面声明“父母双亡时，我们也未通知徐某，我们只能证明不存在收养或寄养关系”，但原审法院没有认定该证据。5、武进区横林镇卫星村民委员会出具的书面材料证明收养关系解除，原审认定收养关系成立与群众公认的事实不符。6、《上海市公安局户籍证明》与常州市公安局《常住人口信息表》也能证明无收养关系。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人对被上诉人享有监护权的诉讼请求。
被上诉人谈某辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。1、上诉人的名字是徐仁轩取的，婴幼儿、童年、青年全部费用都是养父母供养，直至参军入伍，上诉人一直生活在徐家。原审法官与徐仲康有过谈话笔录，其明确徐某是徐仁轩收养的，徐筱芬在法庭陈述，他们当时叫徐某哥哥，所以收养关系不仅成立，徐某与兄弟姐妹关系也依法成立。徐某辩称谈某是寄养或者由徐家代养没有提供任何证据证明。相反，从庭审可以看出，在上诉人成长期间，谈某没有尽过任何义务。2、徐某称5岁或8岁就解除收养关系，事实是他仍生活在徐家，读书、学习、日常生活仍由养父母承担，直至参军入伍。3、2009年徐仁轩夫妇重新立碑，徐某以徐仁轩夫妇养子身份立碑，不仅其本人，而且其妻子、儿子的名字都刻在碑文上，可以看出徐某成年后并未解除收养关系。既然徐某与徐仁轩夫妇存在事实上的收养关系，根据收养法规定，徐某与谈某仅存在血缘关系。
二审中，本院翻阅一审卷宗查明，徐某当兵时所在部队中国人民解放军四0一八部队于1969年6月23日写给武进县人民武装部的信件中有如下内容：“徐仲光这次返还部队，不再要求到上海生母处落户了，但又提出两个要求：1、要求部队向贵部介绍和反映他在1966年向其养父提出脱离关系的一段事情经过；2、由于他提出与养父脱离关系之后二年多没有与其通信，已表示断绝关系了，现在没有办法再到养父家去了，武装部能在附近公社给他落户就行。徐仲光提出与养父脱离关系一事情况经过是这样的：徐在1965年底就提出与其养父脱离关系，并说其养父是资本家，要求与他的生母团聚等等，当时我们表示同情，并同意他这样做。但我们对徐提出两点：一是到上海生母处落户是办不到的。堵住了他想到上海的念头；二是你与养父脱离关系是你们自己的事，部队组织是解决不了的，必须由你自己申诉，经过地方政府办理合法手续。于1966年初徐向武进县写了申诉，部队给他转了信。但我们和徐本人始终都没有接到政府的来信。后来文化大革命开始了，徐本人再没有提这件事，部队组织没有再管这件事，直到现在。徐本人说1966年其养父给他来过信，同意断绝关系，并在信里骂了他。但部队组织上并未见到这封信，他本人现在也没有这封信。徐与其养父脱离关系的大体情况经过就是这样。…特介绍和反映这段情况和徐本人现在的要求，供参考，当否请批评指正。”
二审查明的其他事实与原审一致，本院对原审事实予以确认。
二审过程中，双方差距过大致使调解未成。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人徐某与徐仁轩夫妇是否形成了事实收养关系；2、上诉人徐某与被上诉人谈某是否恢复了父母子女间法律上的权利义务关系。
本院认为，上诉人徐某与被上诉人谈某对原审法院认定双方之间具有亲子关系没有异议，本院予以确认。徐某出生于1945年，其在未成年时是否被收养的事实发生于1992年《收养法》颁布前。根据1992年3月26日最高人民法院《关于学习、宣传、贯彻执行＜中华人民共和国收养法＞的通知》第二条的规定，收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。根据上述司法解释，本案收养关系的形成与否的判定应当适用当时的有关规定，当时没有法律法规对收养条件作出专门规定，但在1984年8月30日公布的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中对于收养问题作出了规定，故本案情况应适用1984年8月30日公布的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。
针对当事人的争议焦点，本院分述如下：
一、关于上诉人徐某与徐仁轩夫妇是否形成了事实上的收养关系问题。本案中，虽然徐某的生母谈某没有与徐仁轩夫妇签订收养协议，但上诉人徐某出生于徐仁轩夫妇家中，其名字“徐仲光”（后改为徐某）是徐仁轩夫妇所起，徐某与徐仁轩夫妇一起共同生活多年（徐某在起诉书中自认9年），并与徐仁轩夫妇以父母子女相称，与徐仁轩亲生子女以兄弟姐妹相称，结合徐某应征公民兵役登记表、政治审查审批表中“父徐仁希、母张梅珠、弟徐仲康、妹徐小芬、徐雪芬”的记录，原审法院认定徐某与徐仁轩夫妇形成了事实上的收养关系并无不当，徐某当兵时所在部队于1969年写给武进县武装部信件中“徐仲光在1965年年底提出与其养父脱离关系”的内容，亦能佐证事实收养关系的存在。上诉人徐某提出的是寄养、抚养关系而不是收养关系的主张，与事实不符，本院不予采信。上诉人徐某与生母谈某之间的权利义务关系因收养关系的成立而消除。
二、关于上诉人徐某与被上诉人谈某之间是否恢复了父母子女间法律上的权利义务关系问题。即使如徐某当兵时所在部队写给武进县武装部信件和徐筱芬、徐仲康的证言所言，徐某在1965年年底提出与养父徐仁轩解除收养关系、养父徐仁轩回信同意解除收养关系，但此时徐某已经成年，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第33条“收养关系解除后，未成年的被收养人同其生父母之间的权利和义务即行恢复；已经成年并已独立生活的被收养人，同其生父母之间的权利和义务的恢复，则须以书面方式取得双方一致同意”的规定，成年后的养子女与养父母之间收养关系的解除，并不必然导致养子女与生父母之间的权利义务关系的当然恢复，养子女与生父母之间的权利义务关系必须履行一定的形式要件，即必须以书面方式表明双方一致同意恢复双方之间法律上的权利义务关系。本案中徐某成年后虽然与谈某有断断续续的来往，但这些基于血缘亲情的来往，不符合已经成年并已独立生活的被收养人，同其生父母之间的权利和义务恢复的形式要件，不能产生徐某与谈某之间法律上父母子女间权利义务关系恢复的效果。现上诉人徐某主张对被上诉人谈某具有监护权，其前提应该是已经与谈某之间恢复了法律上的父母子女关系，但徐某不能举证证明这一关系的恢复，故原审法院判决驳回上诉人徐某要求确认对被上诉人谈某具有监护权的诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，虽然不应适用《收养法》，但判决结果并无不当，本院予以维持，上诉人徐某的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙孝云
审判员 汪杏芬
审判员 王 佳
二〇一五年十二月二十五日
书记员 夏 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……