江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2179号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人周峰。
被上诉人（原审原告）樊发明。
原审被告曹辉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人樊发明，原审被告曹辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第00369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月12日12时30分许，曹辉持证驾驶苏F×××××号小型轿车沿海门市沿江公路由西向东行驶至海门市沿江公路滨港大道东侧200米地段，与在事故地段由北向南穿越沿江公路的由樊发明驾驶的074529号电动自行车发生碰撞，造成樊发明受伤，二车不同程度损坏的交通事故。同年4月15日，海门市公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出道路交通事故认定书，认定曹辉承担本起事故的主要责任，樊发明承担本起事故的次要责任。
事故当日，樊发明即至海门市人民医院住院治疗，同年4月23日行左胫骨骨折切开复位内固定＋自体髂骨植骨术，同年5月10日出院。同年10月29日至海门市中医院复查。樊发明治疗期间，曹辉已为其垫付医疗费1万元。
2014年2月27日，南通三院司法鉴定所接受海门市法律援助中心委托，对樊发明的伤情进行法医学鉴定。同年3月10日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人樊发明因交通事故致左侧胫腓骨上段骨折，左腓骨下段粉碎性骨折，左腓骨小头骨折，右侧第2-5肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，两侧气胸，右肩关节脱位，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧顶叶挫伤性血肿，右侧额颞部、眶周软组织伤，其右侧多发性肋骨骨折评定为交通事故十级伤残。2、其住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月；营养期限为3个月。樊发明为此支付了鉴定费1600元。
另查明，苏F×××××号小型轿车的车辆登记所有人为南通市舒灵暖通设备有限公司，曹辉系该公司的法定代表人，该车在保险公司投保了交强险及商业险，其中商业险责任限额为50万元、附加不计免赔险，即不设置事故责任免赔率。涉案事故发生在交强险及商业险的保险期间内。
原审审理中，曹辉、保险公司对樊发明主张的住院伙食补助费504元没有异议，对其他损失均有异议，认定如下：
1、樊发明主张医疗费医药费61401.35元，提供海门市人民医院门诊病历、医药费发票、用药清单、出院记录，海门市中医院门诊病历、医疗费发票。保险公司对樊发明提供证据的真实性没有异议，对医疗费数额没有异议，但要求扣除10%的非医保用药。曹辉对樊发明的医疗费没有异议，不同意保险公司扣除非医保用药。原审认为，樊发明的医疗费有医疗费票据等予以证实。对保险公司要求扣除医疗费中10%的非医保用药的辩称，保险公司未举证说明樊发明的医疗费中何种用药系非医保用药，及相应医保范围内可替代用药，故对保险公司的辩称意见，不予采信。据此，原审认定樊发明的医疗费61401.35元。
2、樊发明主张营养费900元，予以认定。
3、樊发明主张残疾赔偿金6799元，樊发明构成十级伤残，残疾赔偿金标准按照2013年度江苏省农村居民人均纯收入13598元／年计算5年。原审认为，樊发明的伤残等级由具有资质的鉴定机构作出，鉴定手段并无明显瑕疵，鉴定依据充分，保险公司虽然对伤残等级提出异议，但未提供证据，也未申请重新鉴定，故对其异议不予采纳，据此，认定残疾赔偿金6799元。
4、樊发明主张护理费10220元，住院28天，每天2人护理，出院后1人护理3个月，按照每人每天70元计算，提供司法鉴定意见书。曹辉及保险公司认可樊发明住院期间1人护理的护理费，对护理标准每天70元没有异议。原审认为，樊发明根据鉴定意见主张护理期限为住院期间2人护理，出院后1人护理3个月，计146天并无不当，据此，原审认定樊发明的护理费为10220元。
5、交通费酌情认定为300元。
6、鉴定费1600元，予以认定。
7、精神损害抚慰金酌情认定4000元。
8、车损1300元，酌情认定500元。
综上，原审认定樊发明因交通事故造成的损失为医疗费61401.35元、住院伙食补助费504元、营养费900元、残疾赔偿金6799元、精神损害抚慰金4000元、护理费10220元、交通费300元、鉴定费1600元、车损500元，合计86224.35元，其中交强险责任限额内的损失为33419元（含精神损害抚慰金），超出交强险限额的损失为52805.35元。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。樊发明因交通事故受伤，财产受损，有权获得赔偿。因事故车辆在保险公司投保了交强险，故保险公司首先应在交强险责任限额内赔偿樊发明的损失。不足部分，因事故车辆在保险公司投保了商业险并附加不计免赔险，根据曹辉负事故主要责任的赔偿比例，保险公司应按保险合同的约定，直接向樊发明赔偿该部分保险金，其余损失由樊发明自行承担。由于樊发明的损失未超过保险公司交强险责任限额和商业险赔偿限额范围，故曹辉在本案中不承担赔偿责任。曹辉垫付的钱款1万元应当由樊发明予以返还，为减少当事人的诉累，由保险公司在赔偿给樊发明的款项中直接支付给曹辉。对樊发明的诉讼请求，除其中不合理的部分外，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿樊发明损失33419元。二、保险公司在商业险赔偿限额内赔偿樊发明损失42244.28元。三、樊发明返还曹辉1万元。综合上述一、二、三项，由保险公司支付樊发明65663.28元（款汇：中国农业银行海门支行；户名：樊发明；账号：62×××78），支付曹辉1万元（款汇：中国农业银行海门支行；户名：曹辉；账号：62×××11）。钱款于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回樊发明的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、樊发明主张的医疗费，一审法院未予扣除相应比例的非医保用药，既与法律相悖，又违反了合同约定。2、一审法院对樊发明主张的护理期限予以全盘认可，与事实不符。3、一审法院要求保险公司承担鉴定费与法不符。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人樊发明辩称，不同意保险公司的上诉意见，其伤情现仍需护理，用药是医院根据伤情决定，应当由保险赔偿。
原审被告曹辉辩称，其垫付的车辆修理费用，请求法院一并处理。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，樊发明在案涉交通事故中受伤所造成的损失，其依法有权要求保险公司在交强险及商业险限额内予以赔偿。
关于是否应当扣除非医保用药的费用及保险公司是否承担鉴定费的问题。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司要求扣除非医保用药费用及不应由其承担鉴定费的上诉主张本院不予支持。
原审关于护理期限的确定，樊发明对其主张的护理期限有其提交的司法鉴定意见为证，保险公司认为一审对护理期限的认定过长，与事实不符，但其未能提供证据证明，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予采信。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张慧娴