浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）浙温商终字第540号
上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司景山支行。
负责人：胡银朋。
委托代理人：刘杰。
委托代理人：李超文。
被上诉人（原审被告）：林永生。
被上诉人（原审被告）：鲁秀凤。
委托代理人：余隐。
原审被告：林和良。
原审被告：王正苗。
上诉人温州银行股份有限公司景山支行（以下简称温州银行）为与被上诉人林永生、鲁秀凤，原审被告林和良、王正苗金融借款合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2008）瓯民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月27日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、王俊参加评议的合议庭，于2009年11月9日公开开庭进行了审理，书记员郑琳担任记录。上诉人温州银行的委托代理人刘杰、李超文，被上诉人林永生，被上诉人鲁秀凤及其委托代理人余隐到庭参加诉讼，原审被告林和良、王正苗经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告林和良以资金周转为由向原告（原温州市商业银行股份有限公司景山支行，2007年12月17日更名为温州银行股份有限公司景山支行）申请贷款，双方于2007年2月15日签订了编号为温商银（759）2007年个贷字JB00101号《借款合同》，约定贷款金额为35万元，期限自2007年2月15日至2008年2月13日，月利率为7.395‰，每月20日结息，逾期利息以合同约定的贷款利率水平上加收50%（即月利率11.0925‰）。被告林某、鲁秀凤、王正苗与原告于2007年2月13日分别签订了温商银（759）2007年高抵字0076号《最高额抵押合同》和温商银（759）2007年高保字0031号《最高额保证合同》，分别约定被告林某、鲁秀凤以其坐落于温州市瓯海区瞿溪镇信达街33号的房屋［房屋产权证号为：温房权证瓯海区字第××号，丘（地）号为A-29-86］为上述借款提供抵押、被告王正苗为上述借款提供连带担保，抵押担保和连带保证责任的范围为主合同项下的全部贷款本息、罚息以及实现债权的费用，并办理了房屋抵押登记手续。合同签订后，原告按约向被告林和良发放贷款35万元。被告林和良借款后仅支付至2007年12月20日前的利息，尚欠本金35万元、利息4738.62元及逾期利息。另查明：被告林某与被告鲁秀凤于1976年9月15日登记结婚，2000年3月17日取得坐落于温州市瓯海区瞿溪镇信达街33号的房屋温州市瓯海区瞿溪镇信达街33号的房屋所有权证，并登记在被告林某名下，系夫妻共同财产。2007年2月13日，被告林某为被告林和良向原告借款时提供上述房产进行抵押担保，在签订抵押合同时，被告林某向原告提供上述房产的产权证、土地使用证、被告鲁秀凤的假的身份证及其与鲁秀凤的假的结婚证（结婚登记日期为2007年2月8日，持证人林某），并由她人冒名被告鲁秀凤在《最高额抵押合同》共有人意见同意抵押栏中签名。2008年11月24日，被告林某、鲁秀凤协议离婚，协定坐落于温州市瓯海区瞿溪镇信达街33号房屋的所有权归被告鲁秀凤所有。原告于2008年5月20日向温州市瓯海区人民法院起诉，请求判令：1、被告林和良偿还借款本金35万元、利息4738.63元及逾期利息（从2008年2月14日起以本金35万元为基数，按月利率11.0925‰计算至实际履行之日止）；2、原告有权以被告林某所有的坐落于温州市瓯海区瞿溪镇信达街33号的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、被告王正苗承担连带保证责任。被告林某辩称：被告林某与原告签订抵押合同时，向原告提供的结婚证及鲁秀凤的身份证均系伪造，抵押合同应属无效，被告林某不应承担抵押担保责任。被告王正苗辩称原告所诉属实。被告鲁秀凤辩称：被告林某瞒着被告鲁秀凤私下将夫妻共有的房产抵押给原告，被告鲁秀凤并没有在抵押合同上签字同意房屋抵押，故抵押不成立；被告林和良、林某携同一女子冒名被告鲁秀凤制作了被告林某与鲁秀凤假的结婚证及被告鲁秀凤假的身份证，并与原告签订抵押合同，本案涉及合同诈骗，应移送公安机关处理，要求驳回原告的诉讼请求。被告林和良未作答辩。
原审法院审理认为：原告与被告林和良、王正苗签订的《借款合同》、《最高额保证合同》系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。原告依约履行了合同义务，被告林和良作为借款人未按约及时偿还借款，已构成违约，被告林和良应履行偿付全部到期借款本息（包括逾期罚息）的义务。被告王正苗作为保证人应根据保证合同约定承担连带保证责任。现本案争议的焦点：原告与被告林某签订的《最高额抵押合同》是否有效问题。本案《最高额抵押合同》中的抵押物系被告林某与被告鲁秀凤在婚姻关系存续期间的夫妻共有财产，在抵押合同中已明确载明抵押人为林某，设定的抵押物共有人为鲁秀凤，说明原告温州银行在签订抵押合同时其主观上已确认所抵押的房产属于被告林某和鲁秀凤的夫妻共同财产，虽然抵押物的登记权利人为林某，但抵押合同双方当事人对抵押物共有人的情况是清楚的，认识也是一致的，故本案的物权登记公示原则对处于明知状态的原告温州银行不能适用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有的财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”。本案抵押合同中，鲁秀凤的签字非其本人所签，林某为房产设定抵押未经鲁秀凤的同意，该抵押合同应认定无效，被告鲁秀凤辩称的房产抵押未经其同意，抵押合同无效的理由成立，予以采纳。原告主张抵押合同有效的请求，不予支持。另外，本案的主合同系《借款合同》，被告鲁秀凤并非涉案借款合同的当事人，在抵押合同被确认无效后，借款合同的效力及实际履行情况应由被告林和良本人提出抗辩，被告鲁秀凤要求驳回原告的诉讼请求的意见，不予采纳。至于被告林某涉嫌伪造鲁秀凤的身份证及结婚证，在设定抵押权时由她人冒名鲁秀凤签名，实际未经鲁秀凤同意擅自将夫妻共有财产提供抵押，并与原告签订《最高额抵押合同》，致使《最高额抵押合同》无效，其在主观上明显存在过错，应承担相应的过错责任，由此造成原告损失的，原告可另行主张权利。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，于2009年3月31日判决：一、被告林和良应在判决生效之日起十日内偿还原告温州银行股份有限公司景山支行借款本金35万元、利息4738.63元及逾期利息（从2008年2月14日起以本金35万元为基数按月利率11.0925‰计算至判决确定履行之日止）。二、被告王正苗对上述款项的偿还承担连带保证责任。三、驳回原告温州银行股份有限公司景山支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6807元，公告费1000元，合计7807元，由被告林和良、王正苗负担。
上诉人温州银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、未登记的夫妻共有不产生对外法律效力，不能对抗善意第三人。对温州银行等第三人来说，林某对抵押房产具有完全处分权，抵押合同及抵押登记无须取得鲁秀凤的同意。即便产生具有对外法律关系，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，善意第三人依法可取得所有权（包括抵押权），而其他共有人的损失应由无权处分人赔偿。据此，一审法院以上诉人明知共有关系为由认定不适用物权登记公示原则，没有任何法律、行政法规或司法解释为依据，一审法院依据担保法解释第五十四条第二款规定判决抵押合同无效，显然错误认定“明知”就是“非善意”，属于事实认定不清。二、上诉人一审诉请被上诉人林某承担抵押担保责任，而一审法院认定抵押担保无效。在当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。但是，一审法院没有告知上诉人可以变更诉讼请求，也没有给上诉人新的举证期限。因此，一审法院因未尽“释明”义务，在程序上存在严重错误。综上，请求二审法院撤销原判第三项，依法改判被上诉人林某、鲁秀凤承担连带抵押担保责任，上诉人依法享有拍卖、变卖抵押房产所得价款的优先受偿权。
被上诉人林某未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人林某原本同意为林和良担保15万元，后来他借款35万元林某根本不知道，林某没有签字。房产抵押的事情鲁秀凤根本不知道。请求依法处理。
被上诉人鲁秀凤未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、本案抵押房产系鲁秀凤与林某的夫妻共同财产，上诉人是明知且确认的，故设定抵押时上诉人才要求他们两人到场签字，现以善意第三人抗辩没有依据。而且如不是两个人到场，温州房管局是不给抵押的。被上诉人鲁秀凤对借款及担保情况是不知情的，有人冒充其签名，上诉人以物权登记为由要求认为抵押有效是不成立的。二、本案借款人应承担偿还借款本息的义务，担保人应承担担保责任，林某在设定抵押合同的过程中造成上诉人的损失还不确定，一审判决认为上诉人在确定损失后再向林某主张权利，上诉人主张的释明义务是应在损失确定后主张，故原审程序不存在错误。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告林和良、王正苗未作陈述。
本院认为：温州银行在原审起诉时认为其与林某签订的《最高额抵押合同》有效并主张对抵押房产的优先受偿权，但原审法院在审理后认为该《最高额抵押合同》应认定为无效，由此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，原审法院应当告知温州银行可以变更诉讼请求。但是，原审法院没有告知温州银行可以变更诉讼请求，而是直接作出了判决。因此原审法院违反了法定程序，可能影响案件正确判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销温州市瓯海区人民法院（2008）瓯民初字第1028号民事判决；
二、发回温州市瓯海区人民法院重审。
本案二审受理费6807元，退还上诉人温州银行。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 王 俊
二〇〇九年十一月十二日
书记员 郑 琳