云南省曲靖市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）云03行终30号
上诉人（一审被告）：师宗县市场监督管理局。
法定代表人：马洪，局长。
委托代理人：刘自兵，副局长，特别授权代理。
委托代理人：樊心旭，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告）：师宗县人民政府。
法定代表人：陈文波，县长（未到庭）。
委托代理人：杨春亮，副县长，特别授权代理。
委托代理人：陈刚，政府法制办负责人，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：师宗县竹基龙甸化肥经营部。
住址地：师宗县竹基镇龙甸市场。
负责人：张孝华，男，汉族，1964年5月17日生，师宗县人，住师宗县。
委托代理人：杨发昌，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人师宗县市场监督管理局、师宗县人民政府因师宗县竹基龙甸化肥经营部行政处罚及行政复议一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院于2018年4月25日作出的（2018）云0302行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人师宗县市场监督管理局的法定代表人马洪、委托代理人樊心旭、刘自兵，上诉人师宗县人民政府的委托代理人杨春亮、陈刚，被上诉人师宗县竹基龙甸化肥经营部的负责人张孝华、委托代理人杨发昌到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院经审理确认：2017年3月23日下午l4时30分，被告师宗县市场监督管理局按照云南省工商局2017年流通领域化肥商品质量抽检实施的要求，由云南省质检院工作人员孔涛，苏海涛和师宗县市场监督管理局执法人员蔡保国、王金福、许永忠对原告师宗县竹基龙甸化肥经营部经营的标识为罗平吉丰复混肥厂生产的滇榕牌复混肥两个批次、罗平翼源化工有限公司生产的复混肥一个批次进行抽样，当时由原告师宗县竹基龙甸化肥经营部张孝华陪同进行抽样，师宗县市场监督管理局执法人员仅出示了YQJ01889号执法证，现场检查笔录：对原告经营门店的7个品种化肥随机抽取3个品种进行抽样：l、滇榕复混肥：外包装标识氮13、磷6、钾6，总养分25％，执行标准GBl5063—2009净含量40Kg，含氯(高氨)，生产厂商：罗平县吉丰复混肥厂，库存39包，单价1190元／吨。2、源翼复混肥，外包装标识，总养分25％，氮20—磷0—钾5，执行标准GBl5063—2009，生产商罗平源翼化工有限公司，单价ll90元／吨，库存89包。3、滇榕复混肥，外包装标识：氮16、磷0、钾9，总养分25％，执行标准GBl5063—2009，生产商罗平吉丰复混肥厂，单价1190元／吨，库存95包。执法人员在抽样中进行了现场拍照。记录由张孝华、苏海清、蔡保国签名。师宗县市场监督管理局于次日将样品送云南省产品质量监督检验研究院检验。2017年5月18日师宗县市场监督管理局收到云南省产品质量监督检验研究院的N0：HN201700745检验报告，结论为师宗县竹基龙甸化肥经营部经营的三个批次中的滇榕复混肥批号为2017021601，型号规格：氮—五氧化二磷—氧化钾N-P205-K20(16-O-9)，总养分≥25％；含氯(高氯)40Kg／袋(标明值：总养分25％、总氮16—14.5％、氧化钾9—7.5％，实际检测值总养分25％、总氮19.2％、氧化钾5.8％)不合格；NOHN201700746检验报告，结论为20—0—5(标明值：总养分25％、总氮20—18.5％、氧化钾5-4％，实际检测值总养分30％、总氮20.5％、氧化钾9.5％)合格；NOHN201700744检验报告，结论为13—6—6(标明值：总养分25％、总氮13—11.5％、氧化钾6—4.5％、五氧化二磷6—4.5％，实际检测值总养分27.6％、总氮15.4％、氧化钾5.5％、五氧化二磷6.7％)合格。2017年5月28日原告师宗县竹基龙甸化肥经营部收到《检验报告书》后与生产方联系，生产方与自己的检验结果比对后认为16—0—9和20—O—5两个相似检测样品的结果互为颠倒，疑在封装样品时封装错误，原告师宗县竹基龙甸化肥经营部于2017年6月1日将复检回执寄到云南省工商局，并联系检验结果通知书上的联系人姚宏明联系复检事宜，生产方提出重新安排第三方检验机构进行复检，但被告师宗县市场监督管理局在未经对样品进行重新采集的情况下仍指定原检测机构对不合格样品进行复检，云南省产品质量监督检验研究院于2017年6月20日出具复检结果通知书与原检测结果一致(无复检详细数据)。2017年2月21日原告经师宗县竹基惠民化肥经营部负责人杨永明购进由罗平吉丰复混肥厂生产的不合格滇榕牌复混肥(16—O—9)4吨，价格ll90元／吨，原告于2017年2月21日至2017年3月23日以55元—65元／包不等的价格销售87包。2017年9月18日被告师宗县市场监督管理局对原告师宗县竹基龙甸化肥经营部作出了师市监罚[2017]055号行政处罚决定书，原告师宗县竹基龙甸化肥经营部不服，向师宗县人民政府提出行政复议申请，师宗县人民政府作出师政行复决字[2018]第1号行政复议决定书，维持被告师宗县市场管理局作出的行政处罚决定。
原审法院审理认为，《质量技术监督行政处罚程序规定》第十五条明确规定“现场检查由案件承办人员进行，可以邀请法定检验、检测、检定、鉴定机构的人员或者有关技术人员参加。现场检查应当通知当事人到场。当事人拒不到场的，不影响检查的进行，承办人员应当在笔录中载明情况。现场检查情况应当如实记入现场检查笔录，由当事人签署意见，并签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况”，被告师宗县市场监督管理局工作人员蔡保国、王金福、许永忠未按《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，到原告经营处抽取商品质量检验样品，张孝华否认在抽取样品时其全程参与，在抽取样品时被告师宗县市场管理局的工作人员让其回家查找进货单据，回来时被告的工作人员已将样品进行了封装，被告师宗县市场监督管理局无证据证明原告负责人张孝华在抽取检测样品时始终在场，因此，出现样品检测报告与样品标识质量不一致，导致原告商品检验不合格，原告申请重新取样检验，被告在复检中又不重新取样进行复检。也未能提供原告经营的化肥存在不符合保障人体健康和人身、财产安全的事实证据。被告师宗县市场监督管理局未按《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，即依据不能消除原告方合理怀疑的样品检验报告，对原告作出师市监罚[2017]055号行政处罚决定。被告师宗县人民政府在收到原告不服行政处罚决定的复议申请后，未按《质量技术监督行政处罚程序规定》要求，严格依法进行审查，纠正存在问题，作出维持师市监罚[2017]055号行政处罚决定。不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，原告主张应当依法撤销师宗县市场监督管理局作出的师市监罚[2017]055号行政处罚决定及师宗县人民政府作出的师政行复决字[2018]第1号行政复议决定的事实理由成立，本院予以支持。被告作出的涉诉行政处罚、行政复议，适用法律错误，证据不足，程序严重违法，处理结果明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第一、三、六项、第七十九条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条之规定，判决如下：一、撤销师宗县市场监督管理局2017年9月18日作出的师市监罚[2017]055号行政处罚决定；二、撤销师宗县人民政府2018年1月18日作出的师政行复决字[2018]第1号行政复议决定。
一审判决宣判后，上诉人师宗县市场监督管理局不服上诉称：一、一审法院遗漏当事人，化肥生产商和委托抽检的云南省工商局是本案的利害关系人，应通知其作为第三人参加诉讼。二、一审事实认定错误。1、《质量技术监督行政处罚程序规定》第十五条指出，抽样时，当事人不必然在现场，本案取样符合各项程序规定，公开、公正、真实，且有第三方全程参与。2、重新取样的要求没有法律依据，且即使重新取样，不能证明与已检产品无误差，不能否定已检产品的状况。3、上诉人处罚的事实依据是被上诉人销售不合格产品的事实，不需证明销售的产品存在不符合保障人体健康和人身、财产安全的事实。4、上诉人已严格履行告知义务，告知被上诉人依法陈述、听证等权利。5、上诉人根据《中华人民共和国产品质量法》作出处罚决定，事实清楚、证据确实充分，程序合法。综上所述，请求撤销一审判决，发回重审。
上诉人师宗县人民政府不服一审判决提出上诉，理由与师宗县市场监督管理局主要内容一致，认为行政复议决定符合法律规定。
被上诉人师宗县竹基龙甸化肥经营部表示服判并作书面答辩称：一、一审法院审理程序合法。本案争议双方为行政机关和行政管理相对人，争议由行政机关实施行政管理行为引起，本案的（2017）055号行政处罚决定书，被处罚的行政相对人只是被上诉人，化肥生产商和委托抽检的云南省工商局既不是行政处罚相对人也不是行政处罚机关，不是本案的利害关系人。二、一审认定事实正确。正准备检查时，上诉人以查找进货单为由将被上诉人支开，被上诉人无拒不到场情形，不符合《质量技术监督行政处罚程序规定》第十五条规定。三、上诉人抽检时未告知申请回避和复检的权利。四、被上诉人申请重新取样检验，上诉人从未重新取样检验，也未重新选定鉴定机构做复检。五、师宗县人民政府没有严格依法审查，没有认真听取和采纳被上诉人意见，一审认定复议结果明显不当是正确的。综上所述，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。
本院认为：原审存在三个方面的问题。
一是遗漏了第三人，属程序违法。《行政诉讼法》第二十九条规定，同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中的行政处罚决定认定了罗平吉丰复混肥厂生产的滇榕牌复混肥（16-0-9）为不合格产品，对罗平吉丰复混肥厂的权益有实际影响，故罗平吉丰复混肥厂可以作为第三人，由人民法院通知参加诉讼。该上诉理由本院予以支持。委托抽检的云南省工商局不具备本法规定的第三人的条件，不作为第三人参加诉讼。
二是认定事实不清。本案作出行政处罚的依据是《中华人民共和国产品质量法》第49条，其中包含了销售不合格产品、货值金额、违法所得等关键事实，一审未全面查清。
三是本案属行政处罚后又经行政复议的案件，还应当对行政复议行为的合法性进行审查。
综上，一审判决遗漏了案件事实，属事实不清，遗漏了第三人，属程序违法，均应当撤销原判，发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302行初7号行政判决书。
二、本案发回云南省曲靖市麒麟区人民法院重新审理。
审判长 孟剑锋
审判员 唐 志
审判员 唐文兵
二〇一八年七月二十七日
书记员 李淑娟
曲靖市中级人民法院
函
麒麟区人民法院：
你院（2018）云0302行初7号行政判决中存在以下问题，现函告，请在重新审理中注意审查、完善。
一是遗漏了第三人。《行政诉讼法》第二十九条规定，同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中的行政处罚决定认定了罗平吉丰复混肥厂生产的滇榕牌复混肥（16-0-9）为不合格产品，对罗平吉丰复混肥厂的权益有实际影响，故罗平吉丰复混肥厂可以作为第三人，应由人民法院通知参加诉讼，告知其权利义务，经通知，其不参加诉讼的，应记录在案。委托抽检的云南省工商局不具备本法规定的第三人的条件，可以不作为第三人参加诉讼。
二是认定事实不清。本案作出行政处罚的依据是《中华人民共和国产品质量法》第49条，其中包含了销售不合格产品、货值金额、违法所得等关键事实，一审未查证货值金额、违法所得等事实，重审时请结合法条规定全面审查。本案中销售不合格产品的事实，主要是经抽样、复检程序得出的，该程序的合法性是争议焦点，请依据《行政处罚法》、《产品质量监督抽查管理办法》等法律法规，结合《云南省工商局2017年流通领域化肥商品质量抽检实施方案》的要求进行合法性审查，注意程序违法与程序瑕疵的把握。
三是本案属行政处罚后又经行政复议的案件，还应当依据《行政复议法》及《行政复议法实施条例》全面审查行政复议行为的合法性。
四是要注意裁判方式，请按照最高法院行政诉讼文书样式的规定，对行政处罚和复议决定的合法性分别论述，区分不同情况作出裁判。
五是证据方面的问题。经与原承办人沟通，一审原告提交十一组证据，但一审判决书中却出现采信了第十二组证据，属于笔误。一审庭审之后，行政机关又提交补充了一些证据，举证期限内提交和后补充应梳理分清，按照证据规则分别作评判。
曲靖市中级人民法院
二0一八年七月二十七日