江苏省淮安市淮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0803刑初311号
公诉机关江苏省淮安市淮安区人民检察院。
被告人陈玉梅，女，1967年1月1日出生于江苏省涟水县，汉族，初中文化，淮安市众益达房地产营销策划有限公司法定代表人，住江苏省涟水县。2013年11月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2014年1月1日变更为取保候审。现居住在。
辩护人黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。
江苏省淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑诉[2015]60号起诉书指控被告人陈玉梅犯诈骗罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。本院遵照江苏省淮安市中级人民法院指定管辖决定，于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2016年4月1日作出（2015）淮法刑初字第00112号刑事判决,以非法吸收公众存款罪判处被告人陈玉梅有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，并对其已退出的非法集资款人民币658900元发还给本案相关被害人。宣判后，江苏省淮安市淮安区人民检察院不服，提超抗诉。江苏省淮安市中院人民法院于2016年7月7日作出了（2016）苏08刑终98号刑事裁定，以原审判决认定事实不清，证据不足，撤销原判决、并将本案发回本院重新审判。本院于2016年7月14日立案重审，并依法另行组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市淮安区人民检察院指派检察员杨加友出庭支持公诉，被告人陈玉梅及其辩护人黄克权到庭参加了诉讼。本案审理期间，公诉机关以补充侦查为由先后两次向本院申请延期审理。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
淮安市淮安区人民检察院指控：2012年3月至5月，被告人陈玉梅对外谎称其开办房产超市，承诺只要花28800元从其房产超市办理一张金卡，就可以在全国各地买房时折抵购房款45000元，并自己定制金卡用于发售。被害人徐某、居某、倪某1、袁某2（和吴某1）、倪某2、沈某1、沈某2、沈某3、杨某、张某1、丁某、王某1、周某2、顾某、陆某、费某、陈某1、张某2、陈某2、陈某3、范某1等21人听信宣传后购买金卡，购买金卡款计658900元被被告人陈玉梅非法占有。
2014年1月2日，被告人陈玉梅亲属代其向涟水县公安局退出60万元。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了被告人庭前供述与辩解、被害人陈述、相关证人证言、辨认笔录和书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈玉梅以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人陈玉梅辩解其与邓某到启东宣传以及发放金卡是为了推销涟水的房屋，吸收他人资金，并表示自愿认罪悔罪，但提出其行为不构成诈骗罪。
被告人陈玉梅的辩护人提出“被告人陈玉梅不具有非法占有的目的，因而不构成诈骗罪”的辩护意见。其理由：1、涉案资金流向表明，被告人陈玉梅不具有非法占有的故意和目的；2、被告人陈玉梅参与了对不特定对象的相关宣传，但其主观目的是为了帮助促销房屋。同时还提出“其案发后退出被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚”的辩护意见。
经审理查明：2012年3月，被告人陈玉梅曾与他人在南京开办公司，代理房产销售，并宣传预交定金28800元可享受购房优惠。江苏启东居民陆某得知后，向陈玉梅预交定金57600元（28800元/份），欲购买启东的恒大海景房。陆某还向他人宣传陈玉梅进行的预交定金购金卡抵房款活动。同年4月，被告人陈玉梅与其男友邓某（另案处理）入住启东“团团宾馆”。陆某介绍朋友前来“团团宾馆”与陈玉梅见面，陈玉梅称只要交28800元从其房产超市办理一张金卡，就可以在全国各地购房时折抵购房款45000元。经陈玉梅宣传，张某2、范某2、陈某3、陈某1、陈某2等5名被害人共预交购金卡款计201600元（共7份，其中张某23份），并由陆某交邓某代收。此后，在陈玉梅和陆某的宣传下，徐某、居某、倪某1、袁某2（与吴某1）、倪某2、沈某1、沈某2、沈某3、杨某、张某1、丁某、王某2、周某2、顾某、费某、袁某1、郁某等被害人分别预交了购卡款。陆某扣除有关费用后，将512500元通过银行转至陈玉梅持有的农业银行银行卡（卡号为62×××15）账户上。陈玉梅与邓某到上海个体制卡钱某处定制金卡后，通过陆某将金卡交给上述被害人，作为其收取购卡款的凭证。上述被害人持卡到启东等地购房时，得知金卡不能用于购房抵扣房款后，遂要求陈玉梅退款，陈玉梅又称金卡只能在涟水购房时抵扣房款。随后，陆某带领持金卡的被害人到涟水县红尧镇看房。其中袁某1、郁某使用金卡各自在涟水县红尧镇安置鸿源小区、新城安置小区购买房屋一套，并抵扣了部分房款。
另查明；案发时，被告人陈玉梅尚有658900元未能退还相关被害人。2014年1月2日，被告人陈玉梅亲属代为向涟水警方退出赃款60万元。
认定上述事实，有被害人陆某、徐某、居某、张某2、范某2、袁某2、吴某2、费某、倪某1、陈某1、倪某2、沈某1、沈某2、沈某3、陈某2、陈某3、杨某、张某1、丁某、王某2、周某2、顾某等人陈述，证人邓某、袁某1、郁某、钱某、伍某、李某、冯某、章某、周某1、邹某等人证言，书证银行交易明细、银行交易传票和被告人陈玉梅书写的悔过书以及公安机关制作的受案登记表、辨认笔录、扣押物品清单，公安机关出具的情况说明等证据证实。上列证据，经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本案审理期间，被告人陈玉梅向本院退出涉案其余赃款58900元。
本院认为，被告人陈玉梅出于非法集资的目的，自己或通过他人向启东等地不特定公众宣称办理金卡即可在全国各地买房时折抵房款，其以办卡者购房时可抵扣房款为诱惑，变相非法吸收公众存款，造成被害人直接经济损失数额50万元以上，情节严重，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关指控被告人陈玉梅犯罪的事实清楚，但对于其指控被告人陈玉梅犯诈骗罪的定性，法庭经审理认为：本案被告人陈玉梅虽存在虚假宣传的行为，但控方提交的现有证据不足以证明被告人具有非法占有的目的和故意，故控方指控其构成诈骗罪证据不足，本院不予采纳。而控方提交的现有证据表明被告人陈玉梅在启东等地宣传售卡吸收资金的行为，并不以房产销售为主要目的。其以办理金卡即可在全国各地购房时抵扣房款为诱惑，公开宣传吸收公众资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应以非法吸收公众存款定罪处罚。如前所述，对被告人陈玉梅及其辩护人提出“其不具有非法占有的目的，因而不构成诈骗罪”的辩护意见，本院予以采纳。鉴于其已退清全部涉案赃款，且当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合被告人陈玉梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，并考虑其具有上述从轻量刑情节及其悔罪表现，可依法对其宣告缓刑。故对被告人陈玉梅的辩护人提出的上述相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第(三)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人陈玉梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金人民币五万元，已缴纳二万元，其余罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、对被告人陈玉梅已退出的上述赃款人民币658900元发还给本案相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭晓梅
审 判 员 孙荣山
人民陪审员 孙 军
二〇一七年五月十一日
书 记 员 王 力
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对存款人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在10元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在50万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象在500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。