福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终431号
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道梅园西路57弄18号，统一社会信用代码913503007573559623。
负责人：傅福辉，总经理。
委托诉讼代理人：吴俊协，福建百中律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）：莆田市富邦房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林贝德啤酒厂对面，统一社会信用代码91350300782179737J。
法定代表人：林凤飞，董事长。
委托诉讼代理人：林文华，福建众益律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人中国电信股份有限公司莆田分公司（以下简称电信莆田分公司）因与被上诉人莆田市富邦房地产开发有限公司（以下简称富邦公司）电信服务合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第4595号民事判决，向本院提
起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案
现已审理终结。
电信莆田分公司上诉请求：一、依法判决撤销（2015）城民初字第4595号民事判决书第一项，驳回富邦公司对电信莆田分公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由富邦公司承担。事实和理由：一、本案双方签订的《通信建设合作协议》，因违背国家法律规定，损害小区业主利益，协议无效，富邦公司应返还电信莆田分公司投资款210286元。二、即使合同有效，因富邦公司未依据提供施工所需材料，电信莆田分公司无法履行协议，不存在违约行为；富邦公司委托第三方施工系单方行为，未经电信莆田分公司同意，相关费用不应当由电信莆田分公司承担。
富邦公司答辩称，一、双方签订的《通信建设合作协议》意思表示真实，并未违反国家法律规定，并不损害小区业主利益，即使个别条款存在瑕疵，也不会导致合同无效，电信莆田分公司一审并未提出返还投资款的请求。二、富邦公司已尽通知及协助义务，电信莆田分公司怠于履行，并在诉讼过程中明确表示不愿履行。富邦公司为了防止损失扩大，委托案外人施工，相关费用应电信莆田分公司承担。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。
富邦公司向一审法院起诉请求：1、判令电信莆田分公司在2016年1月1日前履行富邦公司“富邦学苑”11#-14#楼社区内基于电信和数据接入的通信管线、通信设施工程的设计、投资和建设，并提供相关的技术支持及支撑；2、判令电信莆田分公司承担富邦公司委托第三方设计、投资和建设施工“富邦学苑”11#-14#通信管线、通信设施工程的费用暂计134084.30元（以评估或实际发生的金额为准）；3、判令电信莆田分公司继续履行《通信建设合作协议》，由电信莆田分公司承担富邦公司委托第三方设计、投资和建设施工“富邦学苑”6#-10#楼社区内电信和数据接入的通信管线、通信设施工程费用。后富邦公司撤回对电信莆田分公司的第一项诉讼请求；变更第二项诉讼请求为判令电信莆田分公司承担富邦公司委托第三方设计、投资和建设施工“富邦学苑”11#-14#通信管线、通信设施工程的费用暂计127920元；明确第三项诉讼请求为判令电信莆田分公司继续履行《通信建设合作协议》，设计、投资和建设施工“富邦学苑”6#-10#楼社区内电信和数据接入的通信管线、通信设施工程，并提供相关的技术支持及支撑。
一审法院认定事实：2011年9月28日，以电信莆田分公司为甲方、富邦公司为乙方，双方签订《通信建设合作协议》一份，约定：甲乙双方本着互惠互利的原则，就共同合作建设富邦学苑1-14号楼（以下简称“社区”）的通信管线及通信设施建设，经友好协商，达成以下协议以资共同信守。第一条合作背景与原则双方在充分知悉《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国电信条例》等法律法规，以及信产部、建设部已出台的驻地望政策和《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》等政策的前提下，为尽快满足社区居民的通信需求，采取本合作方式，就通信管线及通信设施的投资、建设、所有权和收益权进行约定。第二条合同内容与方式甲方负责设计、投资和建设社区内基于电话和数据接入的通信管线、通信设施工程，提供相关的技术支持及支撑，并依本协议享有所有投资建设资产的占有、使用、收益和处分权利，乙方负责全过程配合和协调甲方的建设。乙方以总费用5.18万元整包干用于富邦学苑1-14号楼项目的上述建设，补贴该甲方用于电信传媒业务费用。第四条双方的权利和义务一、甲方的权利和义务1、甲方负责根据乙方提供的建设规划设计资料，进行通信网络的规划设计和投资建设，包含社区规划用地红线内、建设主干、配线电缆、地下管道、线槽合同线槽内的通信线路。以上线路布放至社区大楼内各住户门口多媒体内。楼层内通信桥架无法引至住户门口多媒体箱内的管道由乙方预埋，并从户内配电箱预埋一条16PVC管到多媒体箱内以备开通时用。另如有商场部分从户内至走廊的管道由乙方预埋。5、甲方楼层布线工作必须在乙方工程竣工验收前完成，10%以上用户入住后必须开通电话和数据业务接入服务。二、乙方的权利合同义务1、乙方为甲方的接入线路及网络设计施工提供必要的资料和便利条件，包括但不限于：社区总平面图、大楼平面图等。乙方负责楼层内通信桥架无法引至住户门口多媒体箱内的管道预埋，并从户内配电箱预埋一条16PVC管到多媒体箱内以备开通时用。如另有商场部分从户内至走廊的管道由乙方预埋。第六条双方其他约定1、甲方拥有所投资建设的通信管道，设备和布线系统的永久占有权、使用自主权、经营收益权和处分自主权。如遇国家政策调整，甲方作为电信资源投资运营商的地位和权益应也不受侵犯，即在法律有明确规定的前提下，甲方的电信资源可以向其他电信运营商平等开放，但必须收取一定的对价，乙方必须予以支持。第八条合同生效及其他2、协议有效期为2011年10月1日至2026年9月30日。本协议自双方签章之日起生效，期限届满之日自行终止。
2015年11月23日，福建众益律师事务所受富邦公司的委托向电信莆田分公司发送律师函，载明：根据委托人提供的材料和陈述，2011年9月28日，贵司与富邦公司就共同合作建设“富邦学苑”小区1-14号楼通信管道及通信设施事宜签订《通信建设合作协议》一份，双方约定：1、甲乙负责设计、投资和建设社区内基于电信合同数据接入的通信管线、通信设施工程，提供相关的技术支持及支撑。2、乙方以总费用5.18万元整包干用于系“富邦学苑”1-14号楼项目的上述建设，补贴给甲方用于电信传媒业务费用。3、甲方楼层布线工作必须在乙方工程竣工验收前完成，10%以上用户入住后必须开通电话和数据业务接入服务。合同签订后，富邦公司已依约付清了总费用5.18万元。现“富邦学苑”11-14号楼盘已封顶，2015年9月8日，我们受富邦公司委托向贵司出具律师函，要求贵司履行合同。2015年10月30日，富邦公司再次向贵司建设部何少平寄送富邦学苑11-14号楼平面图。但贵司收到上述函件和文件资料后，并未履约。因通信建设将直接影响到富邦公司商品房交付使用，为此，富邦公司再次委托我们向贵司发函：一、请贵司务必在2015年11月30前就是否履行双方签订的《通信建设合作协议》作出书面意思表示，并切实履行合同。二、富邦公司已向贵司提供了平面图等设计资料，如需富邦公司补充提供资料的，请贵司务必尽快告知。三、为防止损失进一步扩大，如贵司在2015年11月30日之前未就是否履行合同作出书面意思表示或未切实履行合同的，富邦公司将委托第三方投资建设，由此产生的费用将由贵司承担。特此函告！
2015年12月23日，以富邦公司为甲方、案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司为乙方，双方签订《通信工程承包合同》，合同约定：为了完善富邦学苑11#-14#楼宽带及语音网络，甲方同意将小区内通信宽带FTTH配套工程全权委托乙方承建。甲乙双方经友好协商，本着互利互惠、相互尊重、长期合作的原则，达成以下合作协议并共同遵守执行。一、工程概况工程名称：莆田市富邦学苑11#-14#楼通信配套工程地址：莆田市城厢区学园路东侧工程内容：三网融合所需建设的通信线路、机柜、设备及楼内布线等系统配套工程（含地下室到红线边缘管道）。六、工程费用及付款方式：1、工程承包总造价为人民币127920元，提供含税发票。价格按住宅585套，店面39个，共计620户，每户205元约定，最终以实际施工户数多还少补。2、合同签订生效后预付：工程总造价30%进度款人民币38376元。3、工程完工并验收开通后支付：工程总造价65%进度款人民币83148元。4、余下5%在一年保修其到期时付清。2016年3月4日，以富邦公司为付款方，向案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司开具建筑业统一发票（发票号码：00984740），该发票载明：工程项目名称：莆田市学富邦苑11#-14#楼通信配套工程；结算项目：莆田市富邦学苑11#-14#楼通信配套工程；金额：38376元；富邦公司于2016年3月9日，通过中国农业银行向案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司转账38376元。2016年4月25日，以富邦公司为付款方，向案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司开具建筑业统一发票（发票号码：00034356），该发票载明：工程项目名称：莆田市富邦学苑11#-14#楼通信配套工程；结算项目：莆田市富邦学苑11#-14#楼通信配套工程；金额：89544元；富邦公司于2016年3月9日，通过中国农业银行向案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司转账89544元。
一审法院认为，本案双方当事人之间签订的《通信建设合作协议》意思表示真实，内容合法有效的，本院依法予以确认。电信莆田分公司辩称该合作协议无效的理由不能成立，本院不予支持。电信莆田分公司应按协议的内容履行其合同义务。根据富邦公司提供的有效证据可以证明，在“富邦学苑”11#至14#楼的合同履行过程中，因电信莆田分公司怠于履行其合同义务，富邦公司因此委托案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司对“富邦学苑”11#至14#楼通信配套工程进行施工，并支付案外人工程款人民币127920元，此事实有富邦公司提供的与案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司签订的《通信工程承包合同》、及发票、账户交易明细回单可以证明，故富邦公司主张电信莆田分公司承担其委托案外人施工支付的工程款127920元，应予以支持。富邦公司庭审中撤回对电信莆田分公司的第一项诉讼请求（电信莆田分公司应在2016年1月1日前履行富邦公司“富邦学苑”11#14#楼社区内基于电信合同数据接入的通信管线、通信设施工程的设计、投资和建设，并提供相关的技术支持及支撑），一审法院予以准许。因“富邦学苑”6#-10#楼施工的条件尚未成就，故富邦公司主张电信莆田分公司继续履行设计、投资和建设施工“富邦学苑”6#-10#楼社区内电信合同数据接入的通信管线、通信设施工程，并提供相关的技术支持及支撑的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司莆田分公司应于本判决生效之日起十日内支付富邦公司莆田市富邦房地产开发有限公司因富邦公司委托案外人福建省鸿达电子技术开发有限公司而支付的“富邦学苑”11#-14#通信管线、通信设施工程的费用127920元；二、驳回莆田市富邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3182元，减半收取计1591元，由莆田市富邦房地产开发有限公司承担795.5元，由中国电信股份有限公司莆田分公司承担795.5元。
本案二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。电信莆田分公司对一审认定的事实中的“2015年11月23日，福建众益律师事务所受富邦公司的委托向电信莆田分公司发送律师函”有异议，主张未收到律师函，对一审查明的其他事实没有异议。富邦公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的部分，本院审查后予以确认，对于双方存在异议的部分，本院结合争议焦点，在本院认为部分予以分析认定。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对电信莆田分公司上诉事由、富邦公司答辩意见及调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、双方签订的《通信建设合作协议》的合同效力问题；二、电信莆田分公司应否承担违约责任的问题。对此，本院予以分析认定如下：
一、双方签订的《通信建设合作协议》的合同效力问题
电信莆田分公司主张，本案双方签订的《通信建设合作协议》，因违背国家法律规定，损害小区业主利益，协议无效，富邦公司应返还电信莆田分公司投资款210286元。
富邦公司主张，双方签订的《通信建设合作协议》意思表示真实，并未违反国家法律规定，并不损害小区业主利益，即使个别条款存在瑕疵，也不会导致合同无效，电信莆田分公司一审未并未提出返还投资款的请求。
本院认为，电信莆田分公司主张其合同无效，其援引的规定为国家信息产业部、国家建设部《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线机通信设施建设的通知》和福建省通信管理局的《福建省新建住宅小区及住宅建筑内电信基础设施建设管理办法》和《福建省电信设施建设与保护条例》，但上述规定均不属于法律、行政法规的强制性规定，且《福建省电信设施建设与保护条例》是在合同签订之后的2015年9月1日起实施的，故上述规定不能作为审查并认定合同无效的依据。电信莆田分公司主张根据《中华人民共和国电信条例》和物权法的相关规定，电信配套设施产权归小区业主所有，双方的签订《通信建设合作协议》对电信配套设施约定权属事项，损害小区业主利益。本院认为，本案为建设施工合同纠纷，审查的重点为双方关于项目建设权利义务的约定。双方当事人对于电信配套设施归属的约定是否合法，不影响对合同主要权利、义务的判断。即使双方关于对电信配套设施的产权归属进行约定，且约定恶意串通，损害第三人利益，但该约定不能对抗小区业主，不产生法律效力，也不能成为建设施工合同整体无效的事实依据。另，电信莆田分公司二审时要求富邦公司应返还电信莆田分公司投资款210286元，因其一审时并未提起反诉，本院不予审查。
二、电信莆田分公司应否承担违约责任的问题
电信莆田分公司主张，即使合同有效，因富邦公司未依据提供施工所需材料，电信莆田分公司无法履行协议，不存在违约行为；富邦公司委托第三方施工系单方行为，未经电信莆田分公司同意，相关费用不应当由电信莆田分公司承担。
富邦公司主张，富邦公司已尽通知及协助义务，电信莆田分公司怠于履行，并在诉讼过程中明确表示不愿履行。富邦公司为了防止损失扩大，委托案外人施工，相关费用应电信莆田分公司承担。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，因双方签订的《通信建设合作协议》意思表示真实，内容合法有效，各方均应全面、及时地履行各自的义务。电信莆田分公司主张其未能履行义务的原因在于富邦公司未提供必要的资料及条件，但并未提供证据证实。电信莆田分公司主张未收到律师函，但富邦公司一审时已经提供邮寄回单显示，证实其律师函已由电信莆田分公司单位名为薛佳丽的员工签收，电信莆田分公司对其单位有名为薛佳丽的员工的事实无异议，富邦公司已经完成其举证责任，应认定电信莆田分公司收到律师函后，以其行为表示不再履行合同的主张义务。在此情况下，富邦公司委托案外人继续施工，是为了双方利益进行的止损行为，相关的费用应由电信莆田分公司承担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。电信莆田分公司的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3182元，由中国电信股份有限公司莆田分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天明
代理审判员 翁国山
代理审判员 林容萍
二〇一七年四月十一日
书 记 员 余凰丹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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