辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00183号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1963年9月4日出生，汉族，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月22日被取保候审，因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪于同年8月12日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人高枫，辽宁湘辉律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人王某甲犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年12月18日作出（2014）明刑初字第00169号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院于2015年4月3日作出（2015）本刑二终字第00037号刑事裁定，撤销本溪市明山区人民法院（2014）明刑初字第00169号刑事判决，发回本溪市明山区人民法院重新审判。本溪市明山区人民法院重新审判后，于2015年8月28日作出（2015）明审刑初字第00003号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用资金的犯罪事实
被告人王某甲于2013年5月20日，与藏某某共同出资成立本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司。公司成立后即开始招收学员。2013年5月下旬，因该培训公司欲寻找练车场地，故在其得知陈某某有一处位于本溪市明山区某某村的土地要出售后，与藏某某一起进行了实地考察。在能办理过户的前提下，藏某某同意以130万元的价格购买该场地。被告人王某甲先行支付给卖家陈某某价款60万元，后因其听说该场地不能办理过户，其便与藏某某商定以每年12万元的价格租赁该场地。被告人王某甲于2013年8月1日自拟了租赁合同，由其妻子代陈某某在该租赁合同上签字后给付陈某某24万元两年的租赁费；陈某某在得知该场地能够办理过户的情况下，通知王某甲后，陈某某为卖房人的代表人（甲方）与王某甲为本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司的代表人（乙方）于2013年9月30日（实际签订时间是2014年1月份）签订了《买卖房协议》，该协议内容为：1、甲方自愿将位于某某村一组一处楼房309平方米，房证占地面积33000平方米，实际占地面积5200平方米卖与乙方；2、双方约定价格为130万元；3、付款方式：首付24万元以租金方式收取，后买卖条件明确（可以更名）于9月30日又付36万元，至此租金转为购房款，乙方共向甲方交付购房款60万元，尚欠70万元整。甲方要求乙方全额付款后更名，乙方要求更名后付全款，并承诺至驾校开业后二个月（10月31日至12月31日）付全款。当日陈某某出具收据一张，内容为：收到36万元加上8月份收到租金24万元共计60万元整，作为购房、场地先期款，还欠70万元整。
再查，2013年8月10日王某甲给付该场地施工费39.6万元，施工人张某某出具收据载明，上款系某某驾校练车场工程款。
还查，陈某某于2013年12月31日讨要房屋尾款时，曾见到世纪纵横驾校合伙人藏某某，藏表示让陈找王某甲，当日王某甲向陈某某支付购买场地的价款10万元。该场地和房屋至今没有过户。
（二）职务侵占的犯罪事实
被告人王某甲身为本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司的股东、经营者，利用其在该公司筹备及经营过程中的便利条件，于2013年6、7月份，以虚报购车款的方式，侵占公司1.1万元，并将该1.1万元给了其弟弟王某乙。
被告人王某甲被抓获归案。
另查，本案在审理过程中，被告人王某甲主动返还赃款10万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人王某甲供述，证人王某乙、王某丙、陈某某、藏某某、孙某某、程某某、刘某甲、刘某乙、赵某某、罗某某、郭某某证言，买卖房协议，租赁合同，本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司财产情况，户籍证明，案件来源及抓捕经过等。
原审法院认为，被告人王某甲无视国家法律，身为公司人员，利用职务上的便利，以虚报购车款的方式，套取公司资金1.1万元，并私自将该款给其弟弟王某乙据为个人所有，其行为构成职务侵占罪。被告人王某甲身为本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司负责人，为驾校练车提出购买陈某某的房产和土地，已经征得另一出资人藏某某到现场考察并同意，在得知不能办理过户手续后提出以每年12万元的价格租用该场地，藏某某亦表示同意；后在得知该场地又能过户的情况下，没有经驾校法人藏某某同意，私自将已经支付二年24万元的租赁费冲抵购买房屋和场地的费用，截至案发王某甲共计支付购买该场地和房产费用70万元；被告人王某甲将其支付的买卖价款中的24万元以租赁费名义入账，在藏某某询问驾校资金的情况下，伪造购房时间，与陈某某签订购房合同，挪用公司资金46万元私自购买房屋的行为构成挪用资金罪。被告人王某甲身犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人王某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；被告人王某甲挪用资金四十六万元，依法予以追缴。
上诉人王某甲的上诉理由是：其系为驾校购买练车场地并向陈某某付款，且练车场地由驾校实际占有并使用，故其不具有挪用资金的主观故意，不构成挪用资金罪。
其辩护人的辩护意见是：1、王某甲不具有挪用资金的主观故意，不构成挪用资金罪；2、原判认定王某甲返还赃款10万元系认定错误，该10万元为返给学员的学费。
经本院审理查明上诉人王某甲犯职务侵占罪的犯罪事实与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人王某甲供述，供认2013年6月、7月，其与弟弟王某乙到沈阳买了两辆二手桑塔纳轿车，购车款分别为5万元、6.3万元，并开具了两张1万元的发票，其回公司后按5.7万元、6.7万元报账，并将多报的1.1万元给了王某乙。
2、证人王某乙证言，证实本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司成立后，其于2013年6月、7月帮王某甲在沈阳买过二手车，购车款分别为5万元、6.3万元，王某甲分两次共给其1.1万元作为劳务费。
3、证人王某丙证言，证实王某甲与藏某某合资成立本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司，其在该培训公司负责记账，王某甲买的两台桑塔纳轿车分别开具的是1万元发票，而冲账的金额分别为6.7万元和5.7万元。
4、证人藏某某证言，证实其系本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司的法定代表人，2013年12月，其核对该公司账目时发现王某甲为驾校购买的两台二手教练车在凭证中共计花费12.4万元，而冲账发票仅有2万元。
5、证人罗某某证言，证实其于2013年7月，在沈阳将辽A2＊＊**的黑色桑塔纳轿车以6.3万元的价格卖给了本溪一个开驾校的人，并给对方开了一张1万元的发票（买方单位：本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司，卖方单位：辽宁省辽中县某某镇）。
6、证人郭某某证言，证实其于2013年7月份左右，在沈阳将车牌号码为“辽A5＊**学”的桑塔纳轿车以5万元的价格卖给王某甲，并给开具了1万元的发票（买方单位：本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司，卖方单位：沈阳市某某机动车驾驶员培训学校）。
7、本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司工商档案材料、营业执照、道路运输经营许可证，证实该公司发起、设立、股东等基本情况。
8、本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司手续、支出凭证，证实该驾校的资金使用情况。
9、案件来源及抓捕经过，证实本案侦破及上诉人王某甲归案情况。
10、人口基本信息表，证实上诉人王某甲自然状况。
本院认为，上诉人王某甲身为本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司的股东、监事，利用其经手单位财物的职务便利，在公司设立过程中采取多报购车款的方式，套取单位资金，据为己有后以劳务费名义给付其弟王某乙，其行为构成职务侵占罪。对于上诉人王某甲所提“其系为驾校购买练车场地并向陈某某付款，且练车场地由驾校实际占有并使用，故其不具有挪用资金的主观故意，不构成挪用资金罪”的上诉理由及其辩护人所提“王某甲不具有挪用资金的主观故意，不构成挪用资金罪”的辩护意见，经查，上诉人王某甲供述，证人藏某某、陈某某证言等证据相互印证，证实王某甲与藏某某共同出资成立本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司后，由王某甲主要负责驾校的初期建设及经营，王某甲始终以驾校名义与陈某某商议购卖场地，并在最初的购买及随后的转为租赁过程中征得藏某某同意；在陈某某通知王某甲该场地仍然可以过户后，上诉人王某甲、证人藏某某均证实藏某某曾给王某甲发短信表示“过户一事暂缓”，同时证人藏某某证言证实其曾在得知场地可以过户后要求见房主及房屋手续，以上证据佐证王某甲曾将场地仍然可以过户一事向藏某某说明；证人陈某某、藏某某证言相互印证，证实陈某某曾在2013年12月末到驾校遇见藏某某并向其索要房屋尾款，藏某某表示并不知情并让其找王某甲，该证据证实陈某某基于将场地出售给驾校而向藏某某索要尾款，同时佐证上诉人王某甲系以驾校名义向陈某某购买场地；结合该场地尚未过户且由驾校实际占有并使用等全案证据，原公诉机关指控及原判认定王某甲犯挪用资金罪的证据不足，本院不予认定，该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。对于上诉人王某甲的辩护人所提“原判认定王某甲返还赃款人民币10万元系认定错误，该10万元为返给学员的学费”的辩护意见，经查，上诉人王某甲职务侵占的犯罪数额为1.1万元，故其应返还赃款1.1万元，该辩护意见本院酌情予以采纳。
综上，原判认定上诉人王某甲犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，视本案具体情节，本院对上诉人王某甲的量刑部分予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、维持本溪市明山区人民法院（2015）明审刑初字第00003号刑事判决的第一项中对上诉人王某甲犯职务侵占罪的定罪部分，即“被告人王某甲犯职务侵占罪”。
二、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明审刑初字第00003号刑事判决的第一项中对上诉人王某甲犯挪用资金罪的定罪、量刑部分、对上诉人王某甲犯职务侵占罪的量刑部分、数罪并罚部分和第二项，即“犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月”、“判处有期徒刑八个月”、“数罪并罚，决定执行有期徒刑三年”、“被告人王某甲挪用资金四十六万元，依法予以追缴”。
三、上诉人王某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
四、上诉人王某甲职务侵占人民币一万一千元依法予以追缴，返还被害单位本溪市某某机动车驾驶员培训有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王 坤
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。