浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙02刑终51号
抗诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
原审被告人邹某，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月29日被浙江省宁波市公安局海曙分局抓获，同月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人杨银春，浙江共业律师事务所律师。
原审被告人彭某，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月29日被浙江省宁波市公安局海曙分局抓获，同月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2016年1月28日被取保候审，同年2月16日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人邹某、彭某犯诈骗罪一案，于2015年12月29日作出（2015）甬海刑初字第258号刑事判决。宁波市海曙区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，原审被告人邹某、彭某及辩护人杨银春、李迪宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
自2014年5月份以来，被告人邹某购买电脑、手机、手机卡等作案工具，租用房屋，利用网络平台群发内容为“想知道对方手机的通话和短信吗？如需请拨：××××××经理”等诈骗短信，以出售复制他人的手机卡为幌子，骗取他人钱财。自2014年7月份，被告人彭某伙同邹某共同作案。具体犯罪事实如下：
1.2014年5月6日，被告人邹某采取上述方式，骗被害人方某与182×××××222的手机号联系，骗得方某人民币1000元（汇入账户62×××02）。
2.2014年6月18日，被告人邹某采取上述方式，骗孔某与邹某所使用的188×××××555手机号联系，分2次骗得孔某人民币共6500元（汇入账户62×××02）。
3.2014年6月20日，被告人邹某采取上述方式，骗康某与邹某所使用的188×××××555手机号联系，分3次骗得康某人民币6800元（汇入账户62×××99）。
4.2014年8月3日，被告人邹某、彭某采取上述方式，骗孙某与彭某所使用的188×××××555手机号联系，骗得孙某人民币500元（汇入账户62×××76）。
2014年9月29日22时许，民警在湖南省长沙市天心区帕克水岸小区11栋1801室内查获大量用于群发短信的电脑、手机等作案物品。经电子勘查，被告人邹某、彭某使用183×××××333、188×××××555、188×××××555等手机号用作预留联系电话、发送诈骗短信，其中邹某单独发送短信共计133762条，邹某与彭某共同发送短信共计154164条。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人邹某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人彭某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；三、责令被告人邹某退赔给被害人方某人民币1000元、退赔给被害人孔某人民币6500元、退赔给被害人康某人民币6800元；被告人邹某、彭某退赔给被害人孙某人民币500元；四、作案工具台式电脑主机4台、西门子牌手机174部、数据线6根、SIM卡24张，塑料卡套28张、Cayon手机1部、长虹牌手机1部、三星牌手机1部、U盘6个，予以没收。
浙江省宁波市海曙区人民检察院的抗诉意见及宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.原审被告人邹某、彭某为实施诈骗行为，利用信息网络发布诈骗信息，情节特别严重，其行为构成诈骗罪，且系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2.虽两原审被告人的行为又构成非法利用信息网络罪，但按照择一重罪处断原则，仍应以诈骗罪认定。综上，原判适用法律错误，导致量刑明显不当。请求二审法院依法予以纠正。
原审被告人邹某、彭某对原判认定的事实、证据、定罪以及量刑均无异议。两原审被告人的辩护人均提出：1.两原审被告人的行为均构成诈骗罪，诈骗数额为1.48万元，属数额较大。2.因诈骗数额已经查清，不能根据诈骗罪相关司法解释，以发送短信数量来认定两原审被告人具有特别严重情节。3.两原审被告人的行为同时又构成非法利用信息网络罪，比较两罪法定刑情况，原判定性为非法利用信息网络罪并无不当。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人邹某、彭某犯非法利用信息网络罪的事实，有被害人方某、孔某、康某、孙某陈述，证人王某证言，搜查笔录、扣押决定书及照片，浙江省公安司法鉴定中心检验报告，取款视频，通话记录、银行账户明细单、手机信息内容截图、抓获经过、户籍证明等证据证实。两被告人亦有供述在案，所供能与上述其他证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人邹某单独或伙同原审被告人彭某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，均系情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。邹某、彭某利用信息网络为实施诈骗发布信息，情节严重，其行为均又构成非法利用信息网络罪，鉴于同时构成诈骗罪，应依照处罚较重的诈骗罪的相关规定定罪处罚。邹某、彭某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯作减轻处罚。邹某诈骗数额1.48万元，属数额较大，该部分犯罪构成既遂，鉴于又有犯罪未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。手机信息内容截图、银行账户明细单、邹某在侦查阶段供述等证据，证明邹某、彭某利用发送短信手段对不特定多数人实施诈骗，发送短信数量分别达28万余条、15万余条，侦查机关仅查实数名被害人，其余涉及广东省、山东省、河南省、江苏省等地的相关诈骗数额均难以查证，故可按诈骗罪相关司法解释规定的以发送诈骗信息数量确定诈骗罪犯罪情节。综上，辩护人所提本案诈骗数额已经查清，不能适用诈骗罪相关司法解释，而应以非法利用信息网络罪定罪处罚的相关意见不能成立，不予采纳。抗诉机关、出庭检察员所提本案定性为诈骗罪，以发送短信数量作为犯罪情节，且系犯罪未遂的相关意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有错误，量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市海曙区人民法院（2015）甬海刑初字第258号刑事判决的第三项、第四项，即责令被告人邹某退赔给被害人方伟人民币1000元、退赔给被害人孔英洁人民币6500元、退赔给被害人康国武人民币6800元，被告人邹某、彭某退赔给被害人孙云达人民币500元；作案工具台式电脑主机4台、西门子牌手机174部、数据线6根、SIM卡24张，塑料卡套28张、Cayon手机1部、长虹牌手机1部、三星牌手机1部、U盘6个，予以没收；
二、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2015）甬海刑初字第258号刑事判决的第一项、第二项，即被告人邹某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；被告人彭某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；
三、原审被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年9月28日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、原审被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月16日起至2017年10月15日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 晖
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 陆建强
二〇一六年二月二十五日
代书记员 胡丹娜