山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）烟刑一终字第71号
原公诉机关山东省烟台市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曹某，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）刘泉位（曾用名：刘全卫）
辩护人徐国东，山东今政通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宫云华
原审被告人李学元
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人李学元、刘泉位、宫云华犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人曹某提起附带民事诉讼一案，于2013年3月25日作出（2012）莱阳刑初字第361号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人曹某，原审被告人刘泉位、宫云华不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省烟台市人民检察院指派检察员孙静出庭履行职务，上诉人曹某，上诉人刘泉位及其辩护人徐国东、上诉人宫云华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人宫云华和朋友姜某于2005年4月30日傍晚在盛隆街东侧“鸡丁米线”馆吃饭，二人洗涮碗筷朝店外泼水时溅到路过店门口的荆某身上，双方因此发生争吵撕扯被劝开。后被告人宫云华发现项链不知所踪，遂阻止荆某离开现场，被告人宫云华打电话找被告人刘泉位帮忙处理，被告人刘泉位电话联系被告人李学元让其到场帮忙，期间被告人李学元又电话联系了夏德瑞、ＸＸ（两人均死亡）等人，荆某亦打电话找其亲属帮忙，当被告人刘泉位、李学元与荆某理论时，荆某的儿子被害人曹某闻讯后赶到现场，双方发生厮打，被告人刘泉位的头部被荆某用车锁打伤，该与被告人宫云华及姜某离开现场就医。被告人李学元跑到路对面拔取商贩遗留在地面上的遮阳伞的铁质伞把，与随后赶来的夏德瑞、ＸＸ继续追打曹某，曹某被尖刀、伞把捅伤胸、腹、背等处。经法医鉴定，曹某伤情构成重伤，八级伤残。
被告人刘泉位于2005年6月8日主动到公安机关投案说明情况。
另查明，附带民事诉讼原告人曹某的损失为：医疗费18449.8元，误工费9600元，护理费1051.1元，住院伙食补助费480元，残疾赔偿金136752元，鉴定费2000元，交通费400元，被抚养人生活费34946.4元，共计人民币203679.3元。被害人曹某父亲曹某曾于2012年3月31日与被告人达成赔偿协议，表示不追究被告人的刑事、民事、行政责任，并收到赔偿款69000元。
上述事实，有被害人曹某的陈述及辨认笔录，莱阳市公安局出具的接受刑事案件登记表、户籍证明等书证，鉴定意见，证人荆某、姜某、张某、梁某等证言，被告人刘泉位、宫云华、李学元的供述，附带民事原告人曹某提供的证据，被告人宫云华提供的调解协议等证据予以证实。
原审法院认为，被告人宫云华、刘泉位纠集他人在索要项链过程中与被害方双方发生厮打，在此过程中被告人刘泉位、宫云华虽未直接造成被害人重伤的后果，但刘泉位在被打伤后与宫云华离开现场时厮打行为仍在继续并最终产生重伤后果，被告人宫云华、刘泉位对该行为持放任态度，构成间接故意。被告人李学元被纠集到场后直接实施加害行为，并又纠集他人对被害人进行殴打，造成被害人重伤的后果，是直接故意。三被告人的行为均构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人李学元、宫云华、刘泉位犯故意伤害罪，罪名成立。被告人刘泉位案发后虽主动到公安机关说明情况，但其否认有伤害的主观故意，其行为不构成自首，被告人刘泉位、宫云华本案中系间接故意，已赔偿被害人部分损失，本院在量刑时酌情对两被告人从轻处罚。三被告人的犯罪行为给被害人造成损失，依法应当赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第三十六条第一款及相关民事法律法规之规定，以故意伤害罪判处被告人李学元有期徒刑四年，与有期徒刑十四年六个月、罚金人民币六千元并罚，决定执行有期徒刑十七年，罚金人民币六千元；以故意伤害罪分别判处被告人刘泉位、宫云华有期徒刑三年三个月；判令被告人李学元、刘泉位、宫云华共同赔偿附带民事诉讼原告人曹某的各项损失共计人民币203679.3元；驳回附带民事诉讼原告人曹某的其它诉讼请求。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，附带民事诉讼原告人曹某提出上诉，上诉理由是对被告人量刑过轻，赔偿数额过少。被告人宫云华、刘泉位提出上诉，其上诉理由是没有伤害的主观故意，且伤害行为是在其离开后发生的，不应对此承担责任，应改判其无罪。
经二审审理查明，上诉人宫云华和朋友姜某于2005年4月30日傍晚在山东省烟台市盛隆街东侧“鸡丁米线”馆吃饭，二人洗涮碗筷朝店外泼水时溅到路过店门口的荆某身上，双方因此发生争吵撕扯，后被人劝开。上诉人宫云华发现项链遗失，遂阻止荆某离开现场，并打电话找上诉人刘泉位帮忙处理，刘泉位电话联系原审被告人李学元让其到场帮忙，荆某亦打电话找其亲属帮忙。当刘泉位、李学元与荆某理论时，荆某的儿子、即本案被害人曹某闻讯后赶到现场，双方发生厮打，上诉人刘泉位的头部被荆某用车锁打伤后，与姜某及上诉人宫云华离开现场就医。刘泉位、宫云华离开现场后，夏德瑞、ＸＸ来到现场，原审被告人李学元跑到路对面拔取商贩遗留在地面上的遮阳伞的铁质伞把，与夏德瑞、ＸＸ继续追打曹某，曹某被尖刀、伞把捅伤胸、腹、背等处。经法医鉴定，曹某伤情属重伤，构成八级伤残。
被告人刘泉位于2005年6月8日主动到公安机关投案说明情况。
另查明，上诉人宫云华、刘泉位、原审被告人李学元的行为给被害人曹某造成的经济损失共计人民币203679.3元，一审期间，上诉人刘泉位、宫云华已赔偿人民币69000元。在二审审理期间，经本院主持，上诉人宫云华与被害人曹某就民事赔偿达成谅解协议，上诉人宫云华一次赔偿被害人曹某人民币50000元，曹某不再就本案追究宫云华的任何民事责任，并对宫云华行为表示谅解，请求法院对宫云华适用缓刑。上诉人刘泉位向法院交纳赔偿款人民币30000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人曹某的陈述，证实2005年4月30日下午5点多，其得知其母亲在盛隆街与人发生争执，赶去帮忙时发现瘦高个男子要打其母，其就上前和他厮打起来，这时又从人群里出来一个矮个男子，上来打其，双方互相拳打脚踢。瘦高个男子往北退，其追着打他，当瘦高个男子向北退了十几米，不知从哪边上来两个或三个小伙围着打其。其就向北跑，瘦高个男子和那两、三个小伙追其，瘦高个男子用伞把捅了其后背一下。后来听其母亲说，一开始其和瘦高个、矮个男子打的时候，其母亲拿一把摩托车锁把矮个男子的头打破了。
2、证人证言
（1）证人荆某的证言，证实2005年4月30日下午5时30分左右，其在盛隆街东侧路过一家“鸡丁米线”，两个女的泼水泼到其身上，双方发生争吵并撕扯。后来其想走，两人不让，便打电话给外甥刘某某帮忙。过了十五六分钟，从南面过来四、五个男子，矮个小伙上来抓其胸前衣服，高个男子上前用拳头打其头部，将其打倒在地用脚踹，打了约十多分钟，曹某赶来，上前打了一个小伙。并证实其只看见刘泉位、李学元两人打曹某，在打的过程中，其帮曹某用车锁打在刘泉位头上一下，又和两个女的撕扯在一起，没看见曹某怎么受的伤。
（2）证人姜某的证言，证实2005年4月30日晚上约6点，其和宫云华到盛隆街鸡丁米线吃饭，因涮杯子的水泼到一妇女身上，双方发生争吵并撕扯，后被人拉开。宫云华的金项链在撕把中弄掉了，其与宫云华拦着不让妇女走，那妇女打电话叫人来，宫云华打电话叫刘泉位来看看。过了约十五分钟，刘泉位、李学元过来，刘泉位问那妇女怎么回事，这时从南面过来一个小伙抓住李学元衣服用拳头打李学元，刘泉位用手拉小伙腰部，那妇女从摩托车上拿出锁车用的锁打刘泉位头，刘泉位的头出血了，其和宫云华、刘泉位到医院包扎。之后的事就不知道了。
（3）证人张某的证言，证实2005年4月30日下午六点左右，两个吃饭的女的和一个过路的妇女发生争吵并厮打，但没有人受伤，后来其又看到其中一个吃饭的女的打电话说在米线馆吃饭。过了大约十分钟，其见盛隆街中间围了很多人，三、四个男的打成一团，那三个女的也在，但具体情形没看清楚。
（4）证人梁某的证言，证实2005年4、5月份的一天下午4点多钟，其在盛隆街买东西，看见一个小伙由南向北跑，ＸＸ在后2米追，后面5、6米远还有一个小伙向北跑，最前面的小伙被绊了一下，ＸＸ追上去，用右手朝他身上后背上打了七八下，那小伙双手抱头蹲下，之后又站起来往北跑，因围观的人多，后面的事没看见。当时只有ＸＸ追上小伙，后边追的小伙没追上来，ＸＸ手里拿了什么东西没看清，被打小伙往北跑时身上是否有伤没看见，ＸＸ打完后，其看见小伙后背、屁股上有些血。ＸＸ和后面小伙跑过去后，其身后又跑过去一个穿拖鞋的小伙，手里拿一块方砖。
（5）证人孙某甲、孙某乙的证言，证实ＸＸ溺水死亡的事实。
（6）证人宋某的证言，证实其听夏德瑞说过与ＸＸ、刘泉位到盛隆街打仗，刘泉位的头被打伤了，但具体时间记不清了。
3、辨认笔录
公安机关出具的辩认笔录，证实经曹某辨认，李学元为捅伤自己的人。
4、鉴定意见
（1）法医学人体损伤程度检验意见书，证实曹某的伤情为重伤。
（2）司法鉴定意见书，证实曹某肺修补术构成九级伤残，肝修补术构成九级伤残。两项伤残相同，可晋升一级，综合构成八级伤残，用药合理，误工90日，出院后一人护理30日。
5、书证
（1）莱阳市公安局出具的接受刑事案件登记表，证实本案由被害人曹某母亲报警。
（2）户籍证明三份，证实刘泉位曾用名刘全卫，三被告人作案时均达到完全刑事责任年龄。
（3）（2003）青刑执释字第617号刑事裁定书及山东省北墅监狱（2003）鲁北狱字第369号假释证明书各一份，证实被告人李学元因犯盗窃罪于2000年10月13日被判有期徒刑三年，改判四年。于2003年1月27日裁定假释，假释考验期至2004年6月14日。
（2005）西刑初字第403号刑事判决书一份，证实2005年11月30日李学元因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，撤销假释，与假释余刑并罚，决定执行有期徒刑三年。
（2008）鲁北狱字第52号释放证明书，证实李学元于2008年2月29日减刑释放。
（2011）招刑初字第260号刑事判决书一份，证实2011年6月29日李学元因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币六千元。
（4）交通事故认定书、死亡证明各一份，证实夏瑞德酒后无证驾驶轿车肇事，于2007年3月17日死亡。
（5）户籍证明一份，证实ＸＸ于2009年7月9日溺水死亡。
6、原审被告人供述
（1）上诉人刘泉位的供述，证实其于2005年6月8日来公安机关自首。2005年4月份的一天下午5点多钟，其接到宫云华的电话说她的项链被人挣去了，让其过来看看。其和李学元到了盛隆街南头，过去问怎么回事，那个老婆说不该你事，要骑摩托车走，其对妇女说把项链还了再走。这时从南边人群中窜出个小伙，二话不说就朝李学元脸上打了一拳将李学元鼻子打破，其就从后面抓住这小伙的腰带，那老婆就过来用钢丝锁朝其头上打了三下，将其打晕，那小伙又朝其踢了两脚，李学元从道西侧一个摆摊的那拿起一个太阳伞的伞把朝着小伙过来，捅没捅其没看见，这小伙朝北跑，其当时满头是血躺在地上，宫云华和姜某将其扶起来，其看见有四五个人朝打仗那边跑，就与宫云华和姜某到医院就医。其听李学元说他到现场后，打电话给夏德瑞和姓孙的，这个小伙追李学元时，李学元拿了把大太阳伞的伞把和小伙打，夏德瑞和姓孙的一起动手打这小伙，在打的过程中，姓孙的拿刀捅了小伙好几刀。其听夏德瑞说，夏德瑞认识李学元，在山东省烟台市妇幼保健院附近碰见这个小伙在追打李学元，他们就动手打对方。
（2）上诉人宫云华的供述，证实2005年4月30日晚上约6点，其和姜某在盛隆街鸡丁米线吃饭，因涮杯子的水泼到一妇女身上，双方发生争吵撕把，后被拉开。其发现项链不见了，拦着妇女不让走，见那妇女打电话叫人过来，其就打电话给刘泉位，让他过来看看。刘泉位和李学元来了后，问那妇女怎么回事，妇女没等说话，上来一个小伙，一拳打在李学元右眼上，李学元和小伙扭打起来，刘泉位上去拉小伙胳膊，那妇女拿车锁将刘泉位头部砸破，其和姜某扶着刘泉位就医，李学元追着那小伙往北跑。之后的事就不知道了。
（3）原审被告人李学元的供述，证实其接到刘泉位的电话让其到盛隆街那看看，小姜和一个女的在那争吵，其接电话后就到了现场，一会刘泉位也过来了，和妇女理论时，那个男青年（曹某）过来就打了刘泉位一拳，其就上去打小伙，小伙又打其脸一拳，其被小伙打得头发晕，就退到道西拿了个太阳伞伞把，用伞把打那个小伙，这时那个小伙和两个男的在打，其用伞把捅了小伙后背一下，那小伙就跑了，其没有追上。事后听夏德瑞说是他拿刀捅伤的小伙。
7、上诉人曹某提供的病历、医疗费单据及明细、工资证明、单位、村委证明、户籍证明、鉴定费、交通费单据等证据，证实其损失情况。
综上，以上证据均经法庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人宫云华、刘泉位、原审被告人李学元在索要项链过程中与被害人发生厮打，上诉人刘泉位、宫云华在明知厮打行为仍在继续的情况下，未采取任何措施制止打斗行为而离开现场，最终导致李学元持铁质伞把，与他人将被害人曹某捅刺成重伤，上诉人刘泉位、宫云华、原审被告人李学元的行为均构成故意伤害罪。上诉人刘泉位主动到公安机关投案，对公诉机关指控的事实予以供述，其否认有伤害的主观故意系对自己行为性质的辩解，应认定刘泉位的行为系自首，可依法从轻处罚。
上诉人曹某关于赔偿数额过少的上诉理由，经查，一审法院在判处赔偿数额时，按照相关法律的规定进行计算，认定赔偿数额准确，故上诉人曹某的该上诉理由不能成立。上诉人宫云华、刘泉位关于其没有伤害的主观故意，且伤害行为是在其离开后发生的，不应对此承担责任，应改判无罪的上诉理由，经查，上诉人宫云华、刘泉位、原审被告人李学元在索要项链过程中已经与被害人发生厮打，刘泉位、宫云华离开案发现场时，李学元与曹某的厮打行为仍在继续并最终导致曹某重伤的后果，一审认定上诉人宫云华、刘泉位对该行为持放任态度，构成间接故意，并无不当，二上诉人的上诉理由不能成立。
上诉人宫云华、刘泉位、原审被告人李学元的行为给被害人曹某造成的经济损失依法应当予以赔偿。上诉人刘泉位在二审期间能够赔偿被害人的损失，且系自首，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。上诉人宫云华与被害人曹某就民事赔偿达成和解，取得被害人曹某的谅解，有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莱阳市人民法院（2012）莱阳刑初字第361号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人李学元定罪量刑、对上诉人刘泉位、宫云华定罪部分及第三项，即“被告人李学元犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，与有期徒刑十四年六个月、罚金人民币六千元合并，决定执行有期徒刑十七年，罚金人民币六千元；被告人刘泉位犯故意伤害罪；被告人宫云华犯故意伤害罪；驳回附带民事诉讼原告人曹某某的其它诉讼请求”。
二、撤销莱阳市人民法院（2012）莱阳刑初字第361号刑事附带民事判决第一项中对上诉人刘泉位、宫云华量刑部分及第二项，即“判处刘泉位有期徒刑三年三个月；判处宫云华有期徒刑三年三个月；被告人李学元、刘泉位、宫云华共同赔偿附带民事诉讼原告人曹某某的各项损失共计人民币203679.3元。扣除已赔偿的69000元，余款134679.3元于判决生效后一个月内付清”。
三、上诉人刘泉位犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓期三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人宫云华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓期三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、原审被告人李学元、上诉人刘泉位共同赔偿被害人曹某某经济损失共计人民币54679.3元（限判决生效后十日内给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴卫灿
审 判 员 牟江涛
审 判 员 吴国岩
审 判 员 王立勋
代理审判员 潘军岩
二〇一三年九月十七日
书 记 员 徐国彦