陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终152号
上诉人（原审被告）：刘明强，男，汉族。
委托代理人：尚斐，陕西秦人律师事务所律师。
委托代理人：杨涛，陕西司扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许平，男，汉族。
委托代理人：王忠诚，陕西红河律师事务所律师。
委托代理人：匡翠翠，系许平之妻。
上诉人刘明强因与被上诉人许平退伙纠纷一案，不服陕西省铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘明强及委托代理人尚斐、杨涛，被上诉人许平及委托代理人王忠诚、匡翠翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月12日，许平与刘明强签订合伙协议一份，约定：各出资2600000元，合伙从事快捷酒店经营；以出资比例分配盈余、承担债务；并约定了退伙事由及其他事项。协议签订后，由刘明强具体负责房屋装修改造工程及购置酒店所需的设施设备物品等。刘明强以资金困难为由，要求以许平名义向信用社借款，作为其向合伙的投资。因双方系亲戚关系，许平及其父母同意了刘明强的请求。2012年6月29日，刘明强以许平名义向铜川市王益区农村信用合作联社山城信用社借款1500000元，用于支付工程所需款项。许平的父母以自有房产为该笔借款提供抵押担保。2012年7月，刘明强开始陆续清偿上述借款利息。现上述借款本息刘明强已全部归还。自2012年11月起，许平通过其母的账户向刘明强转款15次，共计2310000元。许平另支付酒店所需电脑购置款60219元，材料款119591.8元。以上许平共投资2489810.8元。2013年6月，该酒店装修完毕开始试营业。因双方对酒店经营管理意见分歧，无法共同经营，由刘明强一方独立经营至今。许平认为刘明强主持房屋改造装修期间存在大量白条入账、重复报账的情况，也未按照合伙协议约定足额投入资金，缺乏合作诚意，为此双方发生纠纷。因多次协商未果，许平诉至人民法院。审理中，许平申请对合伙期间的账目进行审计。经该院委托，陕西铜川宇宏司法会计师鉴定所（以下简称宇宏鉴定所）对涉案会计凭证、发票等项进行了审计。2014年7月12日，该所作出铜宇司（2014）会鉴字第001号司法鉴定书，结论为：根据许平、刘明强合伙期间2012年5月至2013年10月的收入及支出的原始凭证，各项收入合计为2372028.00元；各项支出合计为4995695.00元。其中有发票的各项支出金额为51953.70元，员工工资支出金额为139327.80元，加盖对方公章的收款收据及提货单支出金额为2448605.57元，其余2356407.93元全系无对方公章的收款收据及白条，需进一步核实票据来源的真实性。刘明强对上述评估意见无异议。许平对上述评估意见有异议。许平认为，白条入账真实性不能确认，现有会计资料不能真实反映合伙支出的客观情况，遂申请对合伙期间装修改造房屋、加装设备及购买酒店所需的物品等形成的合伙财产的实际价值进行评估鉴定。经该院委托，宇宏鉴定所会同双方当事人共同对酒店装修现状、全部物品进行了逐一造册登记。根据双方签字认可的物品登记造册清单对涉案的装修改造房屋、加装设备及购置物品的造价进行了估算。2015年5月10日，该所作出陕宇司鉴字（2015）001号造价投资估算报告，结论为：装修改造房屋、加装设备及购置物品的造价投资估算值为3858425.90元。被告提出上述估算报告中有部分遗漏项目，要求补充。该院再次组织双方当事人及鉴定人员到现场共同勘验登记，核实遗漏项目的情况。根据现场登记记录，2015年11月12日，宇宏鉴定所作出陕宇司鉴字（2015）第05号漏算项目补充报告，结论为：投资估算漏算项目估算总价为36648.43元。对司法会计鉴定所认为不属于鉴定评估项目的水、电、气工程造价，该院派员到相关单位逐项调取了收费票据。其中自来水接入工程造价45000元，用电工程设计施工造价70000元及押金10000元，天然气接入工程设计施工造价113000元，另有双方当事人认可的冰箱购置款4649元，电饼铛、和面机、豆浆机、热水器购置款5000元，合计9649元，也属于遗漏项目。许平提出电梯井、通道及楼顶炮楼是用建房剩余材料建造，除工程费用58900元外，其他材料费用62300元不能计入酒店装修费用，应从工程总价中扣除。针对许平的此项主张，2015年11月20日，宇宏鉴定所答复称，电梯井、通道及楼顶炮楼投资估算费用经我所单列核算后估算值为121200.12元（不包括装修、门窗，仅为土建部分）。当庭质证时，刘明强表示认可许平提出的上述主张，同意在估算总价中扣除62300元。以上应增加和扣除项目合并计算后，工程总价为4080423.33元。
为便于合伙财产的分割，2015年10月13日，该所又做出陕宇司鉴字（2015）第04号估算报告，结论为：许平房屋及附属设施财产造价投资估算值1914321.39元；刘明强房屋及附属设施财产造价投资估算值1944103.87元。双方当事人均同意应当从工程总造价中扣除的62300元，各自承担31150元，分别从上述各自一方房屋附属设施财产造价投资估算值中扣除。扣除之后，许平房屋及附属设施财产造价投资估算值1883171.39元；刘明强房屋及附属设施财产造价投资估算值1912953.87元。许平明确表示放弃2013年5月至今的经营利润分配权；刘明强表示合伙经营期间的盈亏自负，与许平无关。
另查明，涉案快捷酒店所用房屋分别属于许平的父母邢秋花、许东红，刘明强的母亲许丛真。许丛真和许东红是姐弟关系。双方分别取得土地使用权证，土地面积相同，位置相连。两栋房屋均各自办理了房产证。两栋房屋在设计建造时作了酒店整体设计，分前后楼。临街前楼是砖混框架混合结构，共三层半及彩钢房，占地横跨两家的土地，建有电梯一部，人行楼梯一部，大厅和餐厅分列左右；后楼是整体框架结构，后楼5层，占地亦横跨两家的土地，只建有人行楼梯一部，一层用于业主居住，二层以上为酒店用房；前后楼自二层以上建有联接走廊，前楼后楼中间是一个小院子。以垂直于铜川市新区金鼎路的U家快捷酒店的中轴线为界，徐东红、邢秋华一方有客房26间、小办公室4间、布草间3间、小厨房1间；许丛真有客房34间，大套房1间，以上共有大小房屋69间。整个酒店的用水、用电、天然气设施是一个系统，不能单独使用。酒店装修期间，对部分房屋根据酒店用房的实际情况进行了改建。合伙协议只涉及酒店装修、设施设备及酒店用品部分，不涉及邢秋花、许东红以及许丛真的房屋。
原告请求：1、退出与被告的合伙经营，终止协议，并归还出资；2、依法判令被告限期腾出合伙经营所占用原告的房屋，并进行实物分割；3、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，该案争议的焦点是：1、酒店装修、购置设施设备及酒店用品的实际价值；2、原告退伙是否成立；3、合伙财产的分割。关于酒店装修、购置设施设备及酒店用品的实际价值。根据司法会计所评估意见，整体改造房屋、加装设备造价投资估算值为4080423.33元。许平一方房屋及附属设施财产造价投资估算值1883171.39元；刘明强一方房屋及附属设施财产造价投资估算值1912953.87元；水、电及天然气设施设备的价值238000元。
关于原告退伙是否成立的问题。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。刘明强与许平签订的《个人合伙协议书》第七条（二）退伙的约定为：合伙经营期限内经合伙人同意退伙的可以退伙。许平以合伙人刘明强执行合伙事务不当要求退伙，刘明强同意许平退伙，该院予以确认。从查明的案件事实看，导致合伙纠纷产生的主要原因有两方面：一是酒店装修改造期间，双方疏于沟通协商，造成财务管理混乱；二是酒店装修改造完成后，双方对酒店的具体经营管理方式又各持己见，导致矛盾日深，难于调和。对此双方均有过错，应承担同等的责任。因双方均未主张损失赔偿问题，对此该院不予涉及。
关于合伙财产的分割问题。合伙财产的实物价值为4080423.33元，其中许平一方投资形成的实物价值1883171.30元归许平所有；刘明强一方投资形成的实物价值1912953.87元归刘明强所有。许平投入合伙的现金2489810.80元已交付刘明强，扣除许平获得的合伙财产1883171.30元，再扣除水、电及天然气公用设施设备的价值238000元的一半119000元，余额为487639.50元，系许平投资总额与分得的合伙财产之间的差额，刘明强应予返还。水、电、天然气等公用设施设备系一个整体系统，进行实物分割将严重损害其使用价值，暂由双方共同使用。因合伙经营占用的房屋并不属于许平所有，也不属于合伙财产，许平无权要求刘明强腾出。房屋所有人可以另行主张权利。许平明确表示放弃2013年5月至今的经营利润分配权；刘明强亦表示合伙经营期间的盈亏自负，与许平无关。故该院不再处理合伙经营期间的盈亏负担问题。
综上，许平要求退伙，刘明强同意，合伙人许平可以退伙。合伙财产按照现状进行分割。因许平已将现金交付刘明强，许平分得的财产不足其投资数额的部分，由另一合伙人刘明强予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，遂判决：一、准予许平退伙；二、许平一方房屋中价值1883171.39元的装修及附属设施等归许平所有，刘明强一方房屋中价值1912953.87元的装修及附属设施等归刘明强所有；三、在本判决生效之日起30日内，刘明强返还许平现金487639.50元；四、驳回许平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，鉴定费66400元，合计114600元，由原、被告各负担57300元。
刘明强不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）合伙财产分割不公平。被上诉人购置的材料款通过鉴定能反映出的仅6万余元，原审法院却确定为119591.8元，与事实不符；宇宏鉴定所作出的陕宇司鉴字（2015）001号造价投资估算报告，对装修改造房屋、加装设备及购置物品的造价投资进行了估算，虽然后期有补充的报告，原审法院也到相关单位调取了相关的收费票据，但仍存在严重的少评、漏评，这些少评、漏评由上诉人来承担，明显不公；评估是将损耗量计算在内的，原审法院按被上诉人最初的完全出资分割不公平；上诉人已支付及未支付的42万元的装修尾款不在评估价值内，这部分费用应由双方共同承担；变压器是在被上诉人土地上的房屋价值，如果按公共部分处理，那在上诉人土地上的燃气锅炉也应按共同财产处理，平均分割。（二）原审法院认定酒店的用水、用电、天然气设施不能单独使用，却在无法分割的前提下，判决上诉人返还被上诉人487639.5元，这对上诉人明显不公平。（三）原审中被上诉人虽明确放弃了经营利润分配权，事实是酒店一直无盈利，而上诉人的代理人认为无盈利所以放弃也没什么，所以明确表示同意。二审庭审中，上诉人又提出其给刘明侠的委托书是刘明侠书写的，其放弃盈利的签字，上诉人不认可。故请求：1、撤销铜川中院作出的（2014）铜中二民初字第00002号民事判决书，查清事实后对合伙财产依法公平分割；2、本案的一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人许平答辩称：（一）原审诉讼期间对双方之间的投资和装修等先后作了四次鉴定，双方均未对鉴定意见提出异议。（二）被上诉人是最大的受害者，被上诉人出资200多万，酒店却一直由上诉人经营，宾馆肯定有盈利，只是被上诉人希望尽快处理本案，所以放弃了利润评估。（三）原审法院开庭时，上诉人明确表明盈亏自负。综上，请求依法维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。刘明强与许平签订的《个人合伙协议书》第七条（二）约定：合伙经营期限内经合伙人同意退伙的可以退伙。本案中，许平以合伙人刘明强执行合伙事务不当要求退伙，刘明强亦同意许平退伙，故应准许。因双方均未主张损失赔偿问题，故对退伙造成的损失本案不予涉及。
宇宏鉴定所就本案进行三次鉴定，一次补充鉴定。第一次鉴定是对合伙期间的账目进行审计，因被上诉人提出异议，认为现有会计资料不能真实反映合伙支出的客观情况，根据被上诉人申请，宇宏鉴定所遂根据双方签字认可的物品登记造册清单对涉案的装修改造、加装设备及购置物品的造价进行了估算，作出第二份造价投资估算报告。因上诉人提出有部分遗漏项目，原审法院组织双方当事人及鉴定人员到现场共同勘验登记，核实遗漏项目的情况，宇宏鉴定所根据现场登记记录作出第三份漏算项目补充报告，并就被上诉人提出的部分装修费用应从工程总价中扣除的问题进行了答复处理。后宇宏鉴定所又分别对双方当事人的房屋及附属设施财产造价投资进行了估算，作出第四份估算报告。原审法院当庭询问双方当事人对本案所涉四份鉴定报告有无异议，双方均明确表示无异议，故上诉人称鉴定报告仍存在少评、漏评以及还存在未支付的装修尾款不在评估价值内的上诉理由，不能成立。
关于原审法院对合伙财产分割是否显失公平的问题。就上诉人主张原审法院确定被上诉人支付材料款119591.8元无依据的问题，经查，原审法院第一次庭审中，被上诉人举证提出材料款价值119591.8元，上诉人当庭表示属实并认可，故上诉人该主张不能成立，原审法院认定材料款为119591.8元，并无不当。被上诉人投入的现金形成实物价值，经鉴定价值为1883171.30元，考虑到未鉴定项目水、电、天然气等公用设施设备系整体系统，进行分割会损害其使用价值，原审法院判处暂由双方使用，并无不当，原审法院在鉴定价值1883171.30的基础上加上水、电及天然气等公用设施设备价值238000元的一半119000元，认定被上诉人获得的合伙财产价值共2002171.30元。故原审法院依据上诉人投入合伙的现金扣减其获得的合伙财产价值，判令上诉人返还被上诉人现金487639.50元，并无不当。因上诉人对宇宏鉴定做出的在其房屋上及附属设施财产造价无异议，故上诉人主张的在其土地上的燃气锅炉应按共同价值处理的上诉理由，不能成立。就上诉人主张的评估应将损耗量计算在内，而合伙分割是按被上诉人最初出资计算的问题，经查，宇宏鉴定所就本案所涉合伙财产的实际价值进行了评估，并分别就许平和刘明强房屋及附属设施进行了投资估算，原审法院最终是以被上诉人实际投入合伙的财产减去其房屋及附属设施增值后的评估价值，已经考虑双方财产的损耗，并不存在上诉人所主张的情况，故上诉人上诉理由不能成立。综上，原审法院分割合伙财产，公平合理，并无不妥。
关于原审法院未处理合伙期间的盈亏是否正确的问题。首先，原审卷宗有上诉人刘明强委托其姐刘明侠的委托书，内容为：刘明强因有急事，委托刘明侠代为办理、承认、变更诉讼请求，参加调解。上诉人虽在二审庭审中称该委托书并非其书写，系其姐刘明侠书写，但上诉人二审当庭表示其与其姐刘明侠共同参加过一审审理，且其姐以刘明强委托代理人的身份参加过原审法院组织的多次谈话，上诉人对其姐刘明侠的代理行为并未提出异议，故上诉人主张其姐刘明侠不是其委托人，其姐放弃盈利的签字其不认可的理由，不能成立；其次，就合伙期间的经营收益部分如何处理的问题，原审法院征询双方当事人的意见，被上诉人表示只要求退伙，分割合伙财产，对经营收益部分放弃申请。刘明侠作为上诉人刘明强的被委托人明确表示同意被上诉人的意见，对经营期间的盈亏由己方自行负担。原审法院未处理双方合伙经营期间的盈亏负担，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41070元，由上诉人刘明强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 党 彬
代理审判员 李勇杰
二〇一六年四月十八日
书 记 员 朱 梅