江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常知民终字第10号
上诉人（原审被告）常州市武进金星数码电子有限公司。
法定代表人韩祥均，该公司总经理。
委托代理人梁旭，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中文在线数字出版股份有限公司。
法定代表人童之磊，该公司总裁。
委托代理人杨君，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人常州市武进金星数码电子有限公司（以下简称金星数码公司）因与被上诉人北京中文在线数字出版股份有限公司（以下简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2013）武知民初字第213号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后依法组成合议庭进行审理，并于2014年8月6日公开开庭审理本案。上诉人金星数码公司委托代理人梁旭，被上诉人中文在线公司委托代理人杨君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中文在线公司一审诉称：中文在线公司通过与凌解放（笔名：二月河）签订合作协议，取得了《乾隆皇帝》（六册）等作品在全球范围内的信息网络传播权等著作权，并可独立对上述授权范围内数字图书的侵权行为进行法律追究。金星数码公司经营的网站“随身欢乐谷”（网址为http：／／www.661yx.com）开辟有“JXD玩家论坛”，供金星JXD游戏机玩家下载各种类型的游戏、音视频、文件等资料，论坛下设“电子书下载区”栏目，提供武侠、漫画、言情等各类型小说供金星JXD游戏玩家下载，中文在线公司于2013年7月发现金星数码公司招募的论坛版主（管理员）“正团”在“电子区下载”栏目中上传未经授权的《二月河作品集》（内含涉案作品《乾隆皇帝》），供用户可以在自己选定的时间和地点进行下载和阅读。针对该网站的以上侵权事实，北京市中信公证处分别于2013年7月23日、24日进行了证据保全。中文在线公司认为，金星数码公司未经许可擅自在其经营的“JXD玩家论坛”上传涉案作品供金星JXD游戏机玩家下载的行为严重侵犯了中文在线公司对涉案作品所享有的信息网络传播权，给中文在线公司造成了重大的经济损失，涉案作品由版主“正团”上传，由于该版主系金星数码公司招募，且版主身份和管理权限皆由金星数码公司所授予，版主的行为代表了公司的意志，应当认定版主的涉案行为代表了金星数码公司的行为，金星数码公司理应承担侵权责任。中文在线公司为此诉至法院，请求判令：1、金星数码公司立即停止侵权；2、金星数码公司赔偿中文在线公司经济损失147600元及因制止侵权行为所支付的合理费用7000元；3、诉讼费用由金星数码公司承担。
金星数码公司辩称：1、论坛是非营利性质的交流平台，仅为游戏玩家提供交流平台之用；2、版主只是论坛的高等级用户；3、论坛与版主无从属关系，金星数码公司与版主也无雇佣关系；4、金星数码公司的论坛网页中不可直接下载“二月河作品集”，版主发布的帖子里只有作品介绍，下载“二月河作品集”必须跳转到“迅雷快传网站”完成下载；5、论坛服务提供方对他人利用在论坛所发贴子无法全部事先进行主动审查和监控；6、中文在线公司所提供的证据不能证明其主张。综上，请求法院驳回中文在线公司的诉讼请求。
一审争议焦点为：1、版主的行为是否能视为网站经营者的行为；2、版主编辑网页上传链接的行为是否构成侵权；3、如金星数码公司侵权行为成立，金星数码公司应承担的侵权责任如何确定。
一审法院查明：
《乾隆皇帝》一书共6卷，于2001年2月由长江文艺出版社出版，该书的版权页标注有：二月河著，中国版本图书馆CIP数据核字（2000）第44994号，书号ISBN7-5354-2103-2／1·1604，字数2460千字，全套定价144元。
2012年7月18日，凌解放（笔名二月河）与中文在线公司签订《中文在线数字版权服务合作协议》一份，约定凌解放授予中文在线公司在全球范围内对其授权作品（中文简体）的数字出版行使专有使用权，包括但不限于信息网络传播权、制作、复制、发行数字化制品及转授权。由中文在线公司独家对授权作品的数字版权进行维权，协议有效期为三年。同日，凌解放出具授权书一份，将其包括《乾隆皇帝》在内的五部作品的信息网络传播权独家授予中文在线公司。该授权书载明：授权中文在线公司及其关联公司在全球范围内对其授权作品（中文简体和繁体）的数字版权享有专有使用权，包括但不限于信息网络传播权，制作（含语音／多媒体制作）、复制、发行、传播数字代码形式的作品等权利及转授权，许可他人合法使用上述权利；以中文在线公司自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，并根据要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以中文在线公司自己的名义提起诉讼，授权期限自2012年7月18日起至2015年7月18日止。
2013年7月23日，中文在线公司的委托代理人吴如镜向北京市中信公证处申请对其登陆互联网进行注册并浏览网页的过程保全证据公证，北京市中信公证处于2013年7月29日出具（2013）京中信内经证字18546号公证书。该公证书称，金星数码公司登记经营的“http：／／www.661yx.com”网站设有“JXD玩家论坛”，论坛发布有“版主招募规则制度”、“版主申请流程”、“关于金星”等规则内容。其中版主规则要求：听从管理安排、有较自由的上网时间和条件、能够完全遵守论坛的各项规定、版主违反条例的下放为实习版主、实习版主恢复版主职位需经过管理审核，等等。版主待遇规定：完成规定任务奖励10QB、版主排名前三名免费赠送最新款掌机、表现优异的版主可以申请半价购得掌机、前三名版主年底获得红包、不定期举行聚餐、旅游等活动，等等。
2013年7月23日，中文在线公司的委托代理人吴如镜再次向北京市中信公证处申请对其登陆互联网浏览网页并下载文件的过程保全证据公证，北京市中信公证处于2013年7月29日出具（2013）京中信内经证字18547号公证书。该公证书称，金星数码公司登记经营的“http：／／www.661yx.com”网站“电子书下载区”一栏中，有“（历史长篇）《二月河作品集》txt打包”下载页面，该页面介绍了二月河作品并附迅雷快传下载地址，点击“迅雷快传下载地址：http：／／kuai.xunlei.com／d／6lefDce7SHwQQA731”，即可完成《乾隆皇帝》的下载阅读，并可见该贴被查看177次。且查询工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，可查询http：／／www.661yx.com网站ICP备案主体信息。公证人员将从上述网站上下载并保存的图书内容刻录成光盘附在该公证书后证物袋内。
庭审中，金星数码公司认可被控侵权网站http：／／www.661yx.com由其主办，但不认可被控侵权作品由其上传。将公证保全的内容与上述长江文艺出版社出版的《乾隆皇帝》相应章节相比，二者具有同一性。金星数码公司未举证证明其使用涉案图书具有合法授权。
另查明，金星数码公司于2001年12月24日成立，注册资本为3000万元，经营范围为MP3数码播放机、MP4数码播放机、数码照相机、移动电话、电子变压器等。ICP备案信息显示：网站名称随身欢乐谷，于2010年9月27日审核通过，备案许可证号粤I**备10069405号，网站首页网址www.661yx.com，主办单位为常州市武进金星数码电子有限公司。
一审法院还查明，中文在线公司为本案诉讼支出了律师费5000元、公证费2000元。
一审法院认为，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，根据中文在线公司提供的《乾隆皇帝》出版书籍、合作协议、授权书等初步证据，凌解放（笔名二月河）系《乾隆皇帝》作品的著作权人，其有权将作品许可他人使用，中文在线公司经授权获得了涉案作品的信息网络传播权等著作权，并依授权获得以自己名义进行维权的权利，其合法权益应受到保护。他人未经许可通过信息网络向公众传播该作品的，应承担相应的法律责任。根据中文在线公司、金星数码公司的诉辩意见，一审法院认为：
关于争议焦点一，版主的行为能否视为网站经营者的行为。金星数码公司辩称涉案作品虽由版主上传，但版主仅为论坛的高级用户，版主的行为不能代表金星数码公司。对此，一审法院认为，当事人对自己主张的事实负有举证责任，如举证不能，则承担举证不能的不利后果。本案中，相关证据显示，版主整理、设置并发布了有涉案作品下载链接的帖子，金星数码公司未能提供证据证明版主仅系普通网友，而根据金星数码公司网站规定，版主应听从网站管理安排、版主职位需经过管理审核，且版主完成任务则可获得相应物质奖励，可见，版主需经网站管理审核方能行使版主权限且获取相应利益，因此一审法院认为版主发布涉案网贴的行为应是执行其网站经营管理工作的职务行为，该行为的侵权后果应由网站经营者即金星数码公司承担。
关于争议焦点二，版主编辑网页上传链接的行为是否构成侵权。金星数码公司辩称涉案作品没有存储在金星数码公司经营的网站服务器上，需通过跳转至迅雷快传链接下载，因此金星数码公司提供的仅为信息存储空间服务，应适用避风港原则，不应承担侵权责任。一审法院认为，《信息网络传播权保护条例》第十四条规定“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”第二十二条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”根据上述规定，避风港原则只适用于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，而根据公证书显示，金星数码公司所聘用的版主对二月河作品集作了整理介绍，并在介绍页面提供了迅雷快传下载地址，虽文件下载需跳转到迅雷快传，但被告搜集、整理相关电子书，并将二月河作品集下载链接作为其网页内容向公众提供的行为，与仅提供指向第三方网站的普通链接不同，金星数码公司在发布相关帖子时基于自己的意志进行了选择、编辑、推荐，金星数码公司应对其发布的内容负有审核义务，而本案中金星数码公司称其并不知晓迅雷快传链接的上传主体，其未尽到最低程度的注意义务，存在主观过错，客观上达到了扩大侵权作品传播范围的效果，应承担相应的侵权责任。
关于争议焦点三，金星数码公司应承担的侵权责任如何确定。中文在线公司主张适用法定赔偿并参照《出版文字作品报酬规定》中稿酬标准的倍数即以每千字80元计算赔偿数额。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，中文在线公司未举证证明其因侵权所受到的损失和金星数码公司的侵权获利，中文在线公司主张参照《出版文字作品报酬规定》中的稿酬标准，而本案金星数码公司的侵权行为属网上使用作品的情形，参照《国家版权局关于贯彻实施〈出版文字作品报酬规定〉的意见》第二条的规定，电子出版物、网上使用作品等情况不适用该《出版文字作品报酬规定》。故一审法院综合考虑网络传播作品的特殊性、涉案作品及作者的知名度、市场影响力、金星数码公司网站的知名度、侵权行为的情节、公证当时上传作品的点击数、金星数码公司因侵权行为能获取的利益、中文在线公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定金星数码公司赔偿中文在线公司12000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、金星数码公司立即停止对涉案作品的侵权行为；二、金星数码公司于一审判决生效之日起十日内赔偿原告中文在线公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12000元；三、驳回中文在线公司的其余诉讼请求。案件受理费3392元，由中文在线公司负担3129元、金星数码公司负担263元。
金星数码公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、金星数码公司仅转发了一个链接，并未对涉案作品进行重新整理、编辑，金星数码公司服务器中并没有涉案作品，故金星数码公司未实施侵权行为。2、金星数码公司转发的涉案链接并未处于网页的显著位置，因此主观上无故意。3、能否下载涉案作品并不取决于金星数码公司论坛中所提供的链接，涉案作品存储于迅雷快传存储器中，一审庭审中，金星数码公司通过自己管理员从后台打开涉案链接，发现涉案链接已经无法有效链接，原因是迅雷快传已经将其删除。4、一审法院曾要求中文在线公司补充举证其经济损失的证据，但其一直未提交相关证据，金星数码公司因此认为中文在线公司之所以未提供有关损失的证据是因为其无实际损失，中文在线公司应承担举证不能的法律后果，一审法院不应酌情认定其损失。综上，请求撤销一审法院判决，驳回中文在线公司的全部诉讼请求。
中文在线公司二审辩称：对一审判决认定事实以及适用法律无异议，中文在线公司不认可上诉人的上诉理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院查明的事实有充分的证据予以证明，本院对此予以确认。本院另查明，金星数码公司在其网站“电子书下载”项下的“历史长篇”中载明“《二月河作品集》txt打包下载作者二月河”，上传者jzgjzg，上传时间2013年1月31日。金星数码公司在其网站还显示以下信息：二月河40岁开始文学创作，致力于营造“帝王系列”。以描述清代皇帝康熙、雍正、乾隆的三部长篇历史小说名闻天下，《雍正皇帝》问世后曾荣获河南省政府文学大奖，并被改编成电视连续剧，改编后的电视剧轰动海内外，连国家总理ＸＸＸ也于政务倥偬中热衷追看，足见历史题材的优秀作品有其不可抗拒的魅力。接下来的文字字体明显大于上述文字的字体，该部分文字内容如下：这里为大家打包其作品7部，分别为《康熙大帝》、《雍正皇帝》、《乾隆皇帝》、《光绪皇帝》、《爝火五羊》、《佛像前的沉吟》、《红色资本家：ＸＸＸ传》。二审庭审中，被上诉人中文在线公司陈述其未将涉案作品的信息网络传播权许可给迅雷快传（http：／／kuai.xunlei.com）。
二审争议焦点：金星数码公司的涉案行为是否构成对中文在线公司涉案著作权的侵犯；如构成侵权，金星数码公司应承担何种法律责任。
本院认为：
本案中，作品《乾隆皇帝》作者凌解放（笔名二月河）将有关著作权授权中文在线公司，并授权其以自己的名义进行维权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款之规定，信息网络传播权等其他著作财产权可以进行转让。据此，本院认为，作品《乾隆皇帝》的作者将该作品的网络信息传播权等著作权许可中文在线公司行使的约定合法有效，故应认定中文在线公司系涉案作品《乾隆皇帝》的合法著作权权利人。根据查明的事实，金星数码公司在其网站论坛上提供迅雷快传链接，通过该链接可下载作品《乾隆皇帝》，且金星数码公司在提供前述链接的同时对作品的作者及其有关作品进行了介绍。在本案一审中，涉案链接已无法下载作品《乾隆皇帝》。根据上述事实，应当认定金星数码公司为涉案作品《乾隆皇帝》提供的系链接服务，就该行为而言，金星数码公司系网络服务提供者。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知；该款第（三）项还规定：网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”，根据上述规定，网络服务提供者对其传播的作品主动进行推荐的行为视为其应知网络用户实施了侵害他人信息网络传播权的行为。本案中，金星数码公司在其提供涉案链接时，其对涉案链接对应的作品《乾隆皇帝》作者进行了介绍、推荐，并且用突出的字体对作品《乾隆皇帝》等其他作品进行了推荐，故应认定金星数码公司应知其所提供的涉案链接可能侵犯他人信息网络传播权。
此外，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定的除外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。根据上述法律规定，应当认定信息网络传播行为既包括经过服务器的存储或中转的作品提供行为，又包括不经过服务器的存储或中转而以技术、设施提供网络中间性服务的其他信息网络传播行为。本案中，金星数码公司实施的涉案行为属于提供网络中间性服务的其他信息网络传播行为，该行为在符合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的情况下，同样构成对他人信息网络传播权的侵犯。因此，金星数码公司提出的其仅转发了一个链接，其服务器中并没有涉案作品，故其未实施侵权行为的上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。
关于金星数码公司应承担的法律责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，一审法院在认定金星数码公司实施了侵犯中文在线公司信息网络传播权的前提下，根据上述法律规定酌情确定本案赔偿数额为12000元的判决于法有据，故金星数码公司提出的中文在线公司对其实际损失应承担举证不能的法律后果，一审法院不应酌情认定其损失的上诉理由依据不足，本院对此不予支持。
综上，金星数码公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3392元，由常州市武进金星数码电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李连求
代理审判员 张丛卓
代理审判员 陈 倩
二〇一四年八月六日
书 记 员 戴铭慧