安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖15民终1039号
上诉人（原审被告）：六安碧桂园房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市淠河路以东、周集路以南、梅山北路以西，统一社会信用代码913415000756139602。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋哲，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司六安分行，住所地安徽省六安市人民路84号，统一社会信用代码91341500704997718P。
负责人：赵平，该行行长。
委托诉讼代理人：陈继红，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵浚哲，安徽寻求律师事务所律师。
原审被告：孟凡军，男，汉族，1979年11月6日出生，住安徽省六安市金安区。
原审被告：高大莉，女，汉族，1981年2月25日出生，住安徽省六安市金安区。
上诉人六安碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司六安分行（以下简称中行六安分行）、原审被告孟凡军、高大莉金融借款合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
碧桂园公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项；2、改判一审案件受理费由孟凡军、高大莉负担，上诉费由中行六安分行负担。事实与理由：一、一审判决认定《贷款合同》中关于担保方式的约定“阶段性连带责任保证”对《按揭合作协议》中的担保方式进行了变更，属认定事实不清。上诉人与中行六安分行签订的《按揭业务担保合作协议》（下称《按揭合作协议》）第12条明确约定关于上诉人与中行六安分行之间权利义务的条款优先于上诉人、中行六安分行与购房者签订在后的《中行个人一手住房贷款合同》（下称《贷款合同》）。故本案中，即使《贷款合同》签约在后，关于上诉人担保方式的条款应优先适用《按揭合作协议》的约定。《按揭合作协议》第5条第3款约定：购房者连续未足额支付四期贷款本息的，中行六安分行应在购房者连续未足额支付的第四期贷款本息期限届满之日起二十个工作日内以书面形式通知上诉人，中行六安分行逾期书面通知上诉人的，则上诉人对购房者连续未足额支付的第五期（含第五期）起的贷款本息不承担连带保证责任。上诉人接到该书面通知之日起的五
个工作日内未回复中行六安分行的，中行六安分行应在发出上述书面通知之日起的三十五天内提起诉讼，逾期起诉的，则上诉人对上述期限届满之后的购房者逾期支付的贷款本息不承担连带责任保证。本案一审开庭时，中行六安分行并未举证证明“在孟凡军、高大莉已连续四期未足额支付贷款本息时，其已按照《按揭合作协议》的约定履行了书面通知义务与其已在约定的时间内提起诉讼”。被上诉人庭后方才递交相关证据材料，虽被上诉人未在举证期限内举证，但上诉人本着查清案件事实的目的，仍对上述证据材料进行了质证。根据庭后质证的事实，中行六安分行于2017年9月17日向上诉人邮寄书面通知，告知上诉人，孟凡军、高大莉已连续四期未足额支付贷款本息的事实。上诉人收到该书面通知后，并未回复中行六安分行，中行六安分行应于该书面通知寄出之日起三十五日内就本案争议提起诉讼，但中行六安分行直至2018年2月8日方才提起诉讼。故根据《按揭合作协议》的约定，上诉人对购房者连续未足额支付的第五期（含第五期）起的贷款本金、利息、复利及罚息等不承担连带保证责任。另一审庭审已查明，截止到开庭前，孟凡军、高大莉已将前四期贷款本息还清。综上，上诉人的保证范围应以孟凡军、高大莉第一次连续未足额支付的四期贷款本息为限，上诉人的保证责任因该债务已清偿完毕而消灭。二、即使判令上诉人承担连带保证责任，上诉人承担保证责任的范围应以案涉房屋实现抵押权后所得价款清偿本案全部债务的不足部分为限。（一）上诉人认为，预抵押权利人是否能够享有对抵押物的优先受偿权，应结合案件具体情况后进行判定。上诉人认为，本案判令“孟凡军、高大莉协助中行六安分行办理案涉房屋抵押权登记。如孟凡军、高大莉不予配合办理的，中行六安分行有权自行直接办理将预抵押登记转为正式抵押登记的手续，并以正式抵押权人的身份享有对抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。”更为适宜。原因如下：1、本案中，案涉房屋已通过竣工验收，上诉人已将案涉房屋交付给孟凡军、高大莉。案涉房屋已具备办理正式的产权登记与抵押登记的条件，虽上诉人多次催促孟凡军、高大莉办理产权登记与抵押登记，但孟凡军、高大莉因拒不缴纳登记相关税费，致使案涉房屋正式抵押登记迟迟未办理下来。孟凡军、高大莉怠于登记的行为不仅违反了抵押合同的约定，也属于为自己的利益而不正当的阻止条件不成就，参照附条件民事法律行为的相关法律规定，应视为条件已成就。在此种非基于权利人的原因导致正式抵押登记无法办理的情况下，权利人对案涉房屋将来进行正式抵押登记的合理期待不应被剥夺。2、案涉房屋已通过竣工验收，并交付使用，已具备在市场上交易与流通的条件。对案涉房屋进行折价、拍卖、变卖等实现抵押权的行为，也具有现实可操作性。3、赋予预抵押登记权利人优先受偿权有助于节约司法资源，减少诉累。（二）即使判令上诉人承担保证责任，保证责任范围如何确定。上诉人认为，本案被担保的债权，既有债务人孟凡军、高大莉以其所购房屋提供的物的担保又有我方提供的人的担保，且《按揭担保合作协议》明确约定：“在上诉人的保证期内，中行六安分行起诉要求上诉人承担保证责任的，应当先请求行使抵押权”。根据《物权法》第176条之规定，并结合以上事实，中行六安分行应先就物的担保实现债权，就抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，房屋实现抵押权后所得价款不足以清偿全部债务的，上诉人对剩余不足清偿债务部分承担保证责任。因此，即使判令上诉人承担连带保证责任，上诉人承担的保证责任的范围应以案涉房屋价值不足以清偿本案全部债务的不足部分为限。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判，撤销原审判决第二项。
中行六安分行答辩称，一、三方签订的《贷款合同》，系合同当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为合法有效。约定碧桂园公司承担阶段性连带保证责任，在孟凡军所购房屋的房产证、他项权证尚未办理的情况下，碧桂园公司保证责任依然存在。至于上诉人称其于被上诉人签订的《按揭担保合作协议》第12条明确约定关于申诉人与被上诉人之间的权利义务条款优先于上诉人、被上诉人与购房者签订的《贷款合同》。《按揭担保合作协议》其中第五条第三款约定：中行六安分行应在发出上述通知之日起三十五天内提起诉讼，这一条款实际上是对诉讼时效的缩短，对诉讼时效利益的放弃，人民法院不予认可。二、上诉人认为承担保证责任的范围应以涉案房屋实现抵押权后所得价款清偿本案全部债务的不足部分为限。根据《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。被上诉人作为抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，并非享有现实抵押权。被上诉人抵押权没有设立，相应也无法行使抵押权的权利。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中行六安分行向一审法院起诉请求：1、判令孟凡军、高大莉偿还借款本金388171.70元，截止2018年1月10日利息和罚息7468.92元，以及依据借款合同约定至本清息止的全部利息和罚息，碧桂园公司承担连带清偿责任；2、判令如孟凡军、高大莉不能偿还诉讼请求第1项借款本息，中行六安分行对抵押物享有优先受偿权；3、判令孟凡军、高大莉、碧桂园公司承担本案的诉讼费，以及依据借款合同约定应由被告承担的其他费用。
一审法院认定事实：孟凡军、高大莉系夫妻关系。2014年3月28日,中行六安分行与孟凡军签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定由中行六安分行为孟凡军提供住房贷款43万元，用于购买六安碧桂园7－904房产，贷款期限240个月，贷款利率按浮动利率执行，第一个浮动周期内，月利率为5.4583‰。还款方式采用按月等额本息还款，若借款人未按约定期限还款，贷款人有权就本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，并就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。孟凡军、高大莉以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，开发商碧桂园公司承担阶段性连带责任保证（借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任）。本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。2014年7月17日，孟凡军以其所有的坐落于六安市淠河路以东、周集路以南碧桂园7#楼904室房产设定抵押担保，办理了预告登记（六房预六安市字第45137号）。
上述合同签订后，中行六安分行如约向孟凡军发放贷款43万元，孟凡军陆续偿还借款本息，截止2018年1月10日，孟凡军尚欠贷款本金388171.70元，利息和罚息计7468.92元。诉讼后，孟凡军偿还部分款项，截止2018年4月4日，孟凡军尚欠中行六安分行本金379252.79元。
另查明，2014年2月24日，碧桂园公司与中行六安分行签订了《按揭业务担保合作协议》，协议约定：碧桂园公司（乙方）在其保证期限内承担保证责任的方式为：购房者连续未足额支付四期贷款本息的，中行六安分行（甲方）应在购房者连续未足额支付第四期贷款本息还款期限届满之日起的二十个工作日内以书面形式通知乙方，如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未足额支付的第五期（含第五期）起的贷款本金、利息、复利及罚息等不承担连带责任保证。中行六安分行自2017年7月起至2017年10月按月将逾期客户（包含高大莉）通知书通过邮寄的方式发送给碧桂园公司。
一审法院认为，孟凡军、碧桂园公司与中行六安分行签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，系合同当事人的真实意思表示，且符合法律规定，应为合法有效。孟凡军向中行六安分行借款43万元，碧桂园公司承担阶段性连带责任保证的事实清楚，证据充分。孟凡军仅偿还部分借款本息，后未按合同约定按期还本付息，截止2018年1月10日，孟凡军尚欠贷款本金388171.70元，利息和罚息计7468.92元及后期利息、罚息，中行六安分行要求孟凡军偿还借款本金、利息及罚息的请求，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。鉴于孟凡军在诉讼后偿还部分借款，截止2018年4月4日尚欠中行六安分行本金379252.79元，故中行六安分行主张本金数额应为379252.79元。
鉴于碧桂园公司为孟凡军的该笔贷款承担阶段性连带责任保证，孟凡军所购房屋的房产证、他项权证尚未办理，碧桂园公司的担保责任尚未解除，故中行六安分行要求碧桂园公司承担连带清偿责任的请求，依法予以支持。孟凡军、高大莉系夫妻关系，该笔贷款发生在夫妻婚姻关系存续期间，且高大莉作为共同抵押人并签字，对该笔贷款应知晓且认可，故涉案贷款应属夫妻共同债务。
关于中行六安分行诉请孟凡军不能偿还借款本息，中行六安分行依法行使抵押权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。中行六安分行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故本案抵押权并未设立，中行六安分行要求行使抵押权的请求，没有法律依据，依法不予支持。
碧桂园公司辩称依据双方签订的《按揭业务担保合作协议》担保方式的约定“购房者连续未足额支付四期贷款的，中行六安分行应当书面通知我司，若未通知的从第五期（含第五期）起的本金、利息、复利、罚息等我司不承担连带保证责任”及应在寄出通知起35天内向法院提起诉讼的意见，因碧桂园公司在与中行六安分行签订《按揭业务担保合作协议》之后，又与中行六安分行及孟凡军签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，而在该份合同中双方对担保方式约定为“阶段性连带责任担保”，该约定视为对《按揭业务担保合作协议》担保方式约定的变更，故碧桂园公司以此协议约定主张不承担连带担保责任的辩解意见，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，判决：一、孟凡军、高大莉于本判决生效之日起十五日内一次性共同偿还中国银行股份有限公司六安分行借款379252.79元及利息（利息自2018年4月4日起按合同约定利率计算至本清息止）；二、六安碧桂园房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带担保责任；三、驳回中国银行股份有限公司六安分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由孟凡军、高大莉、六安碧桂园房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一审判决碧桂园公司对孟凡军、高大莉偿还中行六安分行借款承担连带担保责任是否有事实和法律依据。综合分析评判如下：
2014年3月28日,中行六安分行与孟凡军签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定碧桂园公司承担阶段性连带责任保证，即借款人（孟凡军、高大莉）办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任，同时约定在借款人未按期归还贷款本息的违约情形下，贷款人可宣布合同项下的贷款本息全部或者部分提前到期。本案中，因借款人孟凡军、高大莉未按期限还本付息，碧桂园公司起诉要求偿还去全部剩余本息的诉讼请求应予支持，而案涉房产的抵押登记手续及他项权证均未办理，故碧桂园公司仍应承担保证责任。一审判决碧桂园公司对孟凡军、高大莉偿还中国银行借款承担连带担保责任并无不当。
关于上诉人称担保方式的约定应优先适用《按揭合作协议》的约定条款的理由，因该协议签订在前，而《贷款合同》签订在后，且对碧桂园公司承担保证责任的方式进行了实质变更，因此应适用该《贷款合同》的约定。上诉人的该条上诉理由不能成立。
关于上诉人称即使承担保证责任，保证范围也应以案涉房屋实现抵押权后所得价款清偿全部债务的不足部分为限的理由，因案涉房产仅办理了预告登记，尚未办理房屋产权登记及抵押登记，根据《物权法》第二十条关于预告登记的规定，抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权，抵押权预告登记不具备直接产生物权的效力，因此中行六安支行请求行使抵押权的诉讼请求不能成立，相应地碧桂园公司主张保证范围以中行六安支行实现抵押权后不足部分为限的上诉理由亦不能成立。
综上所述，碧桂园公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由六安碧桂园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
审 判 员 高 华
审 判 员 鲍忠琴
二〇一八年七月十三日
法官助理 张 磊
书 记 员 荣元亮
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。