甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)甘05民终577号
上诉人（原审被告）：清水县搓一顿餐馆，住所地甘肃省清水县。
负责人：曹银霞，该餐馆经营者。
委托诉讼代理人：马永发（系曹银霞丈夫），男，1969年4月28日出生，汉族，清水县人，个体户，住甘肃省清水县。
被上诉人（原审原告）:邹文靓，女，2004年11月28日出生，汉族，清水县人，清水县轩辕小学学生，住甘肃省清水县。
法定代理人:邹生福（系邹文靓父亲），男，1978年8月8日出生，汉族，清水县人，农民，住甘肃省清水县。
委托诉讼代理人：邹福弟，男，1981年10月10日出生，汉族，清水县人，干部，住甘肃省清水县。
被上诉人（原审原告）：邹昕怡，女，2009年11月6日出生，汉族，清水县人，学生，住甘肃省清水县。
法定代理人：邹福弟（系邹昕怡父亲），男，1981年10月10日出生，汉族，清水县人，干部，住甘肃省清水县。
被上诉人（原审原告）：邹福弟，男，1981年10月10日出生，汉族，清水县人，干部，住甘肃省清水县。
上诉人清水县搓一顿餐馆（以下简称搓一顿餐馆）与被上诉人邹文靓、邹昕怡、邹福弟餐饮服务合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2016）甘0521民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人搓一顿餐馆的委托诉讼代理人马永发，被上诉人邹文靓的委托诉讼代理人邹福弟、被上诉人邹昕怡的法定代理人邹福弟、被上诉人邹福弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
搓一顿餐馆上诉请求：撤销一审判决，改判由搓一顿餐馆承担20%的费用。事实和理由：1.本案案由错误。本案属于特殊的侵权纠纷，案由应定为违反安全保障义务责任纠纷。2.一审法院认定本案为违约责任与侵权责任竞合属适用法律错误。搓一顿餐馆与三被上诉人就人身安全没有任何约定，故不存在违约情形。若搓一顿餐馆违反了对消费者的安全保障义务，承担的应是侵权责任。3.搓一顿餐馆在包厢内安装了换气扇等设备，已尽到了合理的注意义务。并且当时包厢有9人就餐，仅有3人出现一氧化碳中毒，说明搓一顿餐馆不存在安全隐患，故搓一顿餐馆不应承担赔偿责任。假如法院认定搓一顿餐馆没有尽到合理的注意义务，搓一顿餐馆也应承担不超过30%的赔偿数额。4.被上诉人邹福弟事发五天后才去医院就医，具有明显的欺诈性质。
邹文靓、邹昕怡、邹福弟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三被上诉人在搓一顿餐馆就餐时相继晕倒，后诊断为一氧化碳中毒，三被上诉人遭受损害与搓一顿餐馆有因果关系。搓一顿餐馆称包厢内安装了换气扇设备且其他人没有中毒，每个人有个体差异，且换气扇根本没起到作用，搓一顿餐馆有法定义务承担赔偿责任。
邹文靓、邹昕怡、邹福弟向一审法院起诉请求：1.判令搓一顿餐馆赔偿邹文靓、邹昕怡、邹福弟医疗费、护理费等共计35875.42元。三被上诉人当庭变更诉讼请求：搓一顿餐馆赔偿三被上诉人医疗费、护理费等共计35464.82元；2.本案诉讼费用由搓一顿餐馆承担。
一审法院认定事实：2015年12月13日，邹福弟带着邹文靓、邹昕怡一起到搓一顿餐馆999包厢与朋友一起吃暖锅。在就餐过程中，邹文靓与邹昕怡相继晕倒，被紧急送往清水县人民医院治疗，经诊断为：一氧化碳中毒。后邹文靓、邹昕怡被转至天水市第二人民医院治疗，亦被诊断为：一氧化碳中毒，邹文靓、邹昕怡分别住院治疗10天。邹文靓花去医疗费4290.74元，邹昕怡花去医疗费5246.08元，邹福弟也被诊断为一氧化碳中毒，但与邹文靓、邹昕怡相比症状较轻，只进行了高压舱吸氧治疗，花去医疗费513.3元。庭审中，经法庭征询，三被上诉人坚持本案案由为餐饮服务合同纠纷，搓一顿餐馆认为本案案由并非健康权纠纷，而是违反安全保障义务责任纠纷。本案中，三被上诉人与搓一顿餐馆之间存在合同关系和侵权关系，即违约请求权和侵权损害赔偿请求权竞合，法庭告知三被上诉人可以自行选择请求权，三被上诉人选择餐饮服务合同纠纷进行审理。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方当事人承担相应的法律后果。本案的争议焦点有三，现分述如下：首先，关于三被上诉人一氧化碳中毒是否与在搓一顿餐馆处就餐存在因果关系。根据三被上诉人就餐发病及就诊时间与诊断结果，足以证明三被上诉人一氧化碳中毒与在搓一顿餐馆处就餐存在因果关系，而搓一顿餐馆认为三被上诉人一氧化碳中毒与在其处就餐无关，但却未能提供证据证明其主张，故对搓一顿餐馆的辩解意见不予采纳,因此确定三被上诉人一氧化碳中毒与在搓一顿餐馆处就餐存在因果关系。其次，关于本案案由应如何确定。三被上诉人坚持本案案由为餐饮服务合同纠纷，搓一顿餐馆认为本案案由并非健康权纠纷，而是违反安全保障义务责任纠纷。本案中，三被上诉人与搓一顿餐馆之间存在合同关系和侵权关系，即违约请求权和侵权损害赔偿请求权竞合，法庭告知三被上诉人可以自行选择请求权，三被上诉人选择餐饮服务合同纠纷进行审理。在请求权竞合的情形下，根据民法的意思自治原则，除法律有强制性规定外，当事人可以自由选择请求权，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由，因此，本案案由确定为餐饮服务合同纠纷。其三，关于三被上诉人的具体损失。三被上诉人主张损失为35704.82元，搓一顿餐馆认为三被上诉人要求的赔偿数额过高，应当依法确定。一、邹文靓主张的各项损失为：1.医疗费：清水县人民医院门诊费用32.7元；天水市第二人民医院门诊费用798元、住院费用3175.12元，天水市第二人民医院门诊斜对面购药费用219.5元；天水市第三人民医院门诊费用65.42元，以上共计4290.74元。故邹文靓的医疗费确定为4290.74元。2.住院伙食补助费：邹文靓主张440元，按照40元/天标准计算住院时间11天为440元。邹文靓的住院伙食补助费按照40元/天的标准计算实际住院天数10天为400元，故邹文靓的住院伙食补助费确定为400元。3.营养费：邹文靓主张600元，按照20元/天的标准计算30天为600元。邹文靓的营养费按照20元/天的标准计算实际住院天数10天为200元，故邹文靓的营养费确定为200元。4.护理费：邹文靓主张3165元，按照2016年甘肃省农、林、牧、渔业标准105.5元/天计算30天为3165元。邹文靓住院期间由邹福弟照顾，且邹福弟未提供证据证明所在单位扣其工资的事实，故对邹文靓的护理费不予支持。5.交通费：清水到麦积、清水到兰州交通费共计450元，符合本案实际，故邹文靓的交通费确定为450元。6.精神损害抚慰金：邹文靓主张精神损害抚慰金5000元。因邹文靓未提供证据证明其主张，故对邹文靓的精神损害抚慰金不予支持。二、邹昕怡主张的损失为：1.医疗费：清水县人民医院门诊费用369.4元；天水市第二人民医院门诊费用1909.4元、住院费用2967.28元，以上共计5246.08元。故邹昕怡的医疗费确定为5246.08元。2.住院伙食补助费：邹昕怡主张440元，按照40元/天标准计算住院时间11天为440元。邹昕怡的住院伙食补助费按照40元/天的标准计算实际住院天数10天为400元，故邹昕怡的住院伙食补助费确定为400元。3.营养费：邹昕怡主张600元，按照20元/天的标准计算30天为600元。邹昕怡的营养费按照20元/天的标准计算实际住院天数10天为200元，故邹昕怡的营养费确定为200元。4.护理费：邹昕怡主张护理费为3165元，按照2016年甘肃省农、林、牧、渔业标准105.5元/天计算30天为3165元。邹昕怡住院期间由邹福弟照顾，且邹福弟未提供证据证明所在单位扣其工资的事实，故对邹昕怡的护理费不予支持。5.交通费：清水到麦积交通费60元，符合本案实际，故邹昕怡的交通费确定为60元。6.精神损害抚慰金：邹昕怡主张精神损害抚慰金5000元，因邹昕怡未提供证据证明其主张，故对邹昕怡的精神损害抚慰金不予支持。三、邹福弟主张的损失为：1.医疗费：天水市第二人民医院门诊费用513.3元。故邹福弟的医疗费确定为513.3元。2.住院伙食补助费：邹福弟主张440元，按照40元/天标准计算住院时间11天为440元。邹福弟未提供证据证明其住院治疗，故对邹福弟的住院伙食补助费不予支持。3.护理费：邹福弟主张护理费为1055元，按照2016年甘肃省农、林、牧、渔业标准105.5元/天计算10天为1055元。邹福弟未提供证据证明其住院治疗，故对邹福弟的护理费不予支持。4.交通费：清水到麦积交通费240元，符合本案实际，故邹福弟的交通费确定为240元。5.精神损害抚慰金：邹福弟主张精神损害抚慰金5000元，因邹福弟未提供证据证明其主张，故对邹福弟的精神损害抚慰金不予支持。因此，邹文靓、邹昕怡、邹福弟的合理损失为：1.邹文靓的合理损失：医疗费4290.74元、住院伙食补助费400元（40元/天×10天）、营养费200元（20元/天×10天）、交通费450元，以上共计5340.74元；2.邹昕怡的合理损失：医疗费5246.08元、住院伙食补助费400元（40元/天×10天）、营养费200元（20元/天×10天）、交通费60元，以上共计5906.08元；3.邹福弟的合理损失：医疗费513.3元、交通费240元，以上共计753.3元。餐饮服务合同是指餐饮服务机构与消费者约定的一方提供食品、消费场地和设施，另一方支付费用的合同。本案中，三被上诉人在搓一顿餐馆处就餐，各方形成餐饮服务合同关系，搓一顿餐馆除应当为三被上诉人提供饭菜以外，还应保障三被上诉人的就餐安全，因搓一顿餐馆经营场所产生的一氧化碳致使三被上诉人在就餐过程中中毒，构成合同违约，搓一顿餐馆依法应承担相应的赔偿责任。对邹文靓、邹昕怡要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费的诉讼请求，予以支持；对邹福弟要求赔偿医疗费、交通费的诉讼请求，予以支持；关于邹文靓、邹昕怡要求赔偿护理费、精神损害抚慰金的诉讼请求，因邹文靓、邹昕怡未提供相关证据，故不予支持；关于邹福弟要求赔偿住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金的诉讼请求，因其未提供相关证据，故亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、清水县搓一顿餐馆于判决生效之日起十日内一次性赔偿邹文靓医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计5340.74元；二、清水县搓一顿餐馆于判决生效之日起十日内一次性赔偿邹昕怡医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计5906.08元；三、清水县搓一顿餐馆于判决生效之日起十日内一次性赔偿告邹福弟医疗费、交通费合计753.3元；四、驳回邹文靓、邹昕怡、邹福弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由清水县搓一顿餐馆负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，搓一顿餐馆上诉称本案不存在违约行为，只存在侵权行为，故本案不存在违约责任与侵权责任的竞合，本案案由应定为违反安全保障义务责任纠纷。对此本院认为，三被上诉人在搓一顿餐馆就餐并发生人身损害，各方之间既形成了事实上的餐饮服务合同关系，又存在着侵权关系，故搓一顿餐馆与三被上诉人之间存在餐饮服务合同关系和侵权关系的竞合。因三被上诉人选择适用餐饮服务合同关系提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，故三被上诉人选择依照餐饮服务合同要求搓一顿餐馆承担赔偿责任并无不当，一审案由正确，上诉人的该上诉理由不能成立。搓一顿餐馆上诉称其尽到了必要的注意义务，故其不应承担赔偿责任或者承担不超过30%的赔偿责任。对此本院认为，搓一顿餐馆没有提供有效证据证明其尽到了合理的注意义务，也没有证据显示三被上诉人对损害的发生存在过错，故搓一顿餐馆应对三被上诉人的损失承担赔偿责任。关于搓一顿餐馆称邹福弟存在欺诈的主张，从一、二审查明情况看，搓一顿餐馆未举证证明，邹福弟一审亦提供了诊断证明书等证据印证其主张，故对搓一顿餐馆的该主张不予采纳。综上所述，搓一顿餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费300元，由搓一顿餐馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 陈 萍
代理审判员 雒 璇
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 刘 丹