河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）豫10刑终242号
抗诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔建明，男，1966年5月18日出生，汉族，高中毕业，中共党员，原任禹州市地方税务局征管分局副局长，非人大代表、政协委员，户籍所在地禹州市，现住禹州市。因涉嫌犯徇私舞弊少征税款罪于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。
辩护人张齐帆，河南君志合律师事务所律师。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人乔建明犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪一案，于2016年9月18日作出（2016）豫1081刑初264号刑事判决。宣判后，禹州市人民检察院提起抗诉，原审被告人乔建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员刘艳霞、蔡伟伟出庭履行职务，上诉人乔建明及其辩护人张齐帆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年1月，在陈某1、陈某2转让禹州市富山煤业有限公司的股权给永城煤电控股集团有限公司时，为使陈某1、陈某2少缴纳税款，被告人乔建明同意让陈某1不提供会计账薄，而以其提供的其它机构出具的评估报告作为纳税依据，致使陈某1、陈某2少缴纳税款28428976元。被告人乔建明在陈某1少缴税款的十余天后，以春节缺钱为由，向陈某1借款10万元，后经陈某1催要，至今未还。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）户籍证明，证明被告人乔建明生于1966年5月18日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
（2）乔建明任职情况，证明被告人乔建明自1985年12月参加工作以来在禹州市税务局工作，期间于2000年至2001年任禹州市地税局鸠山所所长.
（3）禹州市地方税务局出具的禹州市地方税务局税务所职责、税务所所长职责。
（4）立案决定书，证明乔建明徇私舞弊不征、少征税款罪由许昌市人民检察院于2015年12月8日对该案立案侦查。
（5）许昌市地方税务局文件，证明许昌市地方税务局关于对禹州市富山煤业有限公司协查情况的复函，证明该局对“许检反渎协查（2015）2号”委托协查收悉，根据协查内容，对禹州市富山煤业有限公司2010年股权转让应纳个人所得税税额及征缴情况进行了核实，结果复函如下：禹州市富山煤业有限公司2010年发生的股权转让行为中，股东陈某1将其持有的禹州市富山煤业有限公司50%股权转让给永城煤电控股集团有限公司，取得转让收入10000万元，应缴纳个人所得税19090000元，截至目前已缴纳1371890元，少缴纳17718110元，股东陈某2将其持有的禹州市富山煤业有限公司30%股权转让给永城煤电控股集团有限公司，取得转让收入6000万元，应缴纳个人所得税11454000元，截至目前已缴纳823134元，少缴纳10630866元。
（6）河南省审计厅关于禹州市地税局鸠山镇原所长乔建明协助纳税人偷逃个人所得税资料卷宗一册，包含
a禹州市富山煤业有限公司股权转让协议，显示2010年1月陈某1、陈某2将该公司股权80%转让给永城煤电控股集团有限公司。
b永城煤电控股集团有限公司付款凭证，显示自2010年1月28日至2010年9月15日，永煤控股集团有限公司向陈某2、陈某1支付转让股权款1.6亿元。
c陈某1、陈某2银行存款查询明细，显示永煤控股集团有限公司给陈某2、陈某1转款的情况。
d禹州市富山煤业有限公司的《资产负债表》，显示固定资产为30053227.04元；无形资产为8047021.75元。
e禹州市地方税务局出具的证明一份，显示：根据《禹州市富山煤业有限公司股权转让协议》，该局同意由陈某1、陈某2个人申报股权转让协议发生的各种税费（包括个人所得税）。
f乔建明书写情况说明一份,内容是：陈某1、陈某2富山煤业转让股权应缴纳情况，2010年煤矿股权转让时让陈某1提供产权转移书和企业资产评估报告核算后应缴纳个人所得税，当时缴纳的个人所得税为陈某1一百三十七万一千八百九十元，陈某2税捌拾贰万三千一百三十四元，缴印花税十万元整（富山煤业）。
g陈某1、陈某2的纳税申报表和完税证
h询问乔建明笔录,附：关于案件有关情况的说明，显示该询问笔录中询问人马付恩、王毅系审计厅工作人员，是以审计组工作人员身份进行询问。
询问征收所得税以前，…对富山煤矿财务账、资产帐登记情况没有核查，…使用局机关行政印章，必须经局领导或办公室主任批准同意，乔建明应该向局领导或办公室主任同意，但乔建明一直反映“记不清”，…陈某1找乔建明谈关于如何缴纳和如何减免的问题，乔建明为陈某1讲述缴纳税的办法和减免税的方法，要求陈某1制作一个《资产评估报告》，依据评估报告纳税，于是，陈某1找许昌恒立资产评估事务所快速制作了一份《资产评估报告书》（评估评报字【2010】001号），将资产原值为3809万元的资产评为20065.25万元。事后陈某1给我10万元进行感谢。个人所得税＝应纳税所得额×20%，其中：应纳税所得额＝企业转让总价值-
财产原值-
合理费用；其中：企业转让总价值是20000万元；财产原值18628.11万元；合理费用140万元；1.财产原值18628.11万元，是采用的许昌恒立资产评估事务所2010年1月30日出具的《资产评估报告书》（许恒评报字【2010】001号）中的资产总额，2.合理费用140万元包括：评估报告费用130万元；10万元的印花税（资产评估报告产生的印花税）。经计算：（20000-18628.11-140）×20%＝246.37万元。采用资产评估价值18628.11万元作为资产原值是听从现场纳税人陈某2和评估事务所人员说的。作为地税所所长纳税，知道资产原值是资产的原始价值。此事没有向禹州市局领导汇报，承认有错，造成税款流失。
i《中华人民共和国个人所得税法》
第三条，个人所得税的税率：…财产转让所得，税率为百分之二十；
第六条，应纳税所得额的计算，五，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。
j禹州市富山煤业有限公司豫永华审字（2010）第008号审计报告，该报告系永城煤电控股集团有限公司委托河南永华联合会计事务所制作，对富山煤业截止2009年12月31日的资产、负债和所有者权益情况，其中固定资产原价合计账面数33311588.35元，调整后账面数31782765.50元。无形资产8047021.75元，固定资产—机器设备清查明细表中，主斜井胶带输送机，启用时间2008-10，原值277300.00元，净值258691.15元.
（7）禹州市富山煤业有限公司股权转让项目资产评估报告书（许恒评报字【2010】001号），其中：固定资产评估价值8766.75万元；无形资产，评估价值10444.86万元。固定资产—机器设备清查明细表中，主斜井胶带输送机，启用时间2008-10，原值25300000.00元，净值21505000元.
（8）禹州市地方税务局稽查局税务处理决定书复印件一份，证明禹州市地方税务局于2016年3月16日分别对陈某1转让富山煤业有限公司股权给永城煤电控股集团有限公司中，未按规定申报缴纳的印花税50000.00元，少缴纳的个人所得税17718110.00元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二之规定，从滞纳税款之日起止实际缴纳之日止按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。禹州市地方税务局于2016年3月16日分别对陈某2转让富山煤业有限公司股权给永城煤电控股集团有限公司中，未按规定申报缴纳的印花税30000.00元，少缴纳的个人所得税10630866.00元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二之规定，从滞纳税款之日起止实际缴纳之日止按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。
（9）禹州市地方税务局税务稽查审理报告复印件,禹州市地方税务局2016年3月15日关于陈某1转让股权涉税案审理报告：根据《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国印花税暂行条例》、《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定，陈某1应补缴税款17768110元及滞纳金，纳税人偷税比例为92.83%，达到移送标准，建议移送司法部门追究刑事责任。禹州市地方税务局2016年3月15日关于陈某2转让股权涉税案审理报告：根据《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国印花税暂行条例》、《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定，陈某2应补缴税款10660866.00元及滞纳金，纳税人偷税比例为92.83%，达到移送标准，建议移送司法部门追究刑事责任。
附：禹神地方税务局关于陈某2、陈某1转让股权应纳个人所得税情况的稽查报告。禹州市富山煤业有限公司股权转让协议、禹州市私营企业基本注册信息查询单、审计报告、禹州市富山煤业公司章程（全体股东：陈某1、永城煤电控股集团有限公司）、用陈煤电控股集团有限公司董事会决议（同意收购禹州市富山煤业有限公司80%股权）、禹州市富山煤业有限公司变更信息及永城煤电集团付款手续等。
（10）发破案经过，许昌市人民检察院反渎职侵权局2016年5月16日出具该书证，证明2015年12月，许昌市人民检察院收到河南省审计厅关于禹州市地税局原鸠山镇地税所所长乔建明涉嫌受贿造成国家税款流失的审计移送处理书。2015年12月8日，许昌市人民检察院反渎职侵权局侦查人员张文胜、艾俊伟依法通知乔建明到案，乔建明接到通知到案后，供述了其作为禹州市地税局鸠山镇地税所所长，在2010年办理陈某1的禹州市富山煤业有限公司股权转让征税工作中徇私舞弊，同意陈某1不提供会计账册而使用评估报告作为计税依据，致使陈某1少缴纳税款两千余万元，并“借”陈某110万元的事实。2015年12月8日，许昌市人民检察院对被告人乔建明立案侦查，12月9日被告人乔建明被许昌市公安局刑事拘留，经询问有关证人、调取相关书证证实时任禹州市地税局鸠山镇地税所所长的乔建明，在办理陈某1的禹州市富山煤业有限公司股权转让征税工作中徇私舞弊，同意陈某1不提供会计账册而使用虚假的评估报告作为计税依据，致使陈某1少缴纳税款两千余万元，并索取陈某1贿赂10万元的犯罪事实，此案得以告破，经鉴定陈某1在禹州市富山煤业有限公司股权转让中共少缴纳税款28428976元。
2、证人证言
（1）证人陈某1证言：2010年年初，我们富山煤业与永煤开始协商，最终以1.6亿元的价格（当时的转让采取的是议价制，富山煤业协议总价值是2个亿）协议转让富山煤业百分之八十的股份给永煤。协议签订后，永煤陆续将1.6亿元打入我公司指定账户。根据税务征收的相关规定，股权转让都需要缴纳哪些税费这个我不知道。2010年1月份，与永煤签完转让协议之后，我联系鸠山地税所的乔建明，向他咨询怎么缴税，乔建明说让我找一家中介机构（至于是会计师事务所，还是评估师事务所，我确定不了）做个报告，以报告为依据缴税。后来，我就交代李晓远联系会计师事务所做报告。报告做出之后，李晓远给我汇报了，但是这个报告什么样，内容是啥我不知道，因为这个报告我自始都没有见过。后来，我记不清是让陈某2还是李晓远给乔建明联系缴税的事。让陈某2或者李晓远跟乔建明对接，我记得我是跟乔建明打电话联系的，联系的内容就是说他要的报告做好了，让陈某2他们给他送过去。我没有跟乔建明表达过想少缴点税的想法，并让他帮忙想办法，因为我们企业缴多少税都是政府定好的，辖区内税务所只是负责征收，我们缴多少税乔建明做不了主。乔建明作为税务所所长，我根据他的要求提供评估报告，他们是如何计税的我不清楚，我是根据税务机关出具的缴税通知单去缴的税，我认为我没有少缴税款。我作为实际控制人，我不清楚企业纳税的流程，以及纳税依据，一般是税务机关要求我们提供什么我们就提供什么。我印象中乔建明没有要求我提供企业的会计资料，至于后来陈某2和李晓远他们有没有向他提供我不清楚。我们富山煤业当时有完善的会计资料，在股权转让时本打算移交给永煤，但是他们不要，后来我就把这些账册存放在我老家二楼了，但因房子漏雨，账册都霉烂毁损了，我看没啥用就都扔了。我与乔建明没有不正当经济往来，乔建明于2010年春节前曾向我借过10万元钱。2010年春节前的一天下午，我记不清是在缴税前还是缴税后（但肯定是在股权转让后），乔建明给我打电话，说过年哩有点急，想借十万块钱，我当时就答应他了。当时我们联系好在锦阳宾馆门口见面，当时乔建明开了一辆车，见面后我就从车上拿下来十万块钱给他了。当时，乔建明还在他的车上给我打了个借条，但借条没有约定利息和还款期限。2014年8、9月份的时候，我曾打电话向他要过，但他刚开始还说好好好，后来连电话都不接了。乔建明给我的借条我的车玻璃被砸过，借条在包里放着，连包都一起丢了。但我没有问他要的时候，我们还偶尔联系，自从问他要过后他就不理我了，可能又把他得罪了。乔建明他光说借10万块钱用，去年我曾经问他要过，他也没有给我。
（2）证人陈某2证言：2010年陈某1给永城煤电控股有限公司协商转让了禹州市富山煤业有限公司80%的股权，其他20%股权陈某1抵押给了许昌市鄢陵县农村信用社用于贷款了。2010年陈某1给永城煤电控股有限公司协商以1.6亿元转让了禹州市富山煤业有限公司80%的股权，这80%的股权中他占了50%的股权，我占了30%的股权，实际上我的30%股权还是陈某1的，当时我和陈某1在禹州市富山煤业有限公司股权转让协议上签了字，协议签订后永城煤电控股有限公司分批支付给陈某1了1.6亿元，当时陈某1用我的身份证办了张银行卡，钱转到卡上后由陈某1实际控制我没有得到钱，因为我在禹州市富山煤业有限公司没有股份，我占的30%股份实际上还是陈某1的。当时禹州市富山煤业有限公司向禹州市地税局缴过219.5万元的个人所得税。股权转让后，大概是在2010年1月份的一天，陈某1给我说我们外债多，没有钱，我们这次股权转让按300万元以下缴纳个人所得税，让我见见乔建明，看需要我们提供什么资料，我就问陈某1，你和乔建明说好了吗，陈某1说他给乔建明已经打好招呼了，按300万元缴纳个人所得税，之后我和乔建明联系，我就去鸠山地税所见乔建明了，我给他说，陈某1让我见你，说我们按照300万元左右缴纳个人所得税，看需要准备什么材料，乔建明没有再问我其他的事情，直接说按300万元缴纳个人所得税的话，需要做一份缴纳300万元左右个人所得税的企业资产评估报告，我回去后把需要做企业资产评估报告的事情给陈某1说了，陈某1说那就赶紧做，但是他没有说安排谁去做，他可能安排其他人做了一份禹州市富山煤业有限公司股权转让项目资产评估报告书。过了十天左右，我们公司财务李晓远拿着评估报告书喊我一起到鸠山地税所，我把这份报告书给乔建明，经鸠山地税所计算我们需要缴纳219.5万元的个人所得税，我就给陈某1打电话说了我们要交多少税，陈某1说让我们抓紧缴，我们公司财务人员把这219.5万元税款缴纳后，有一天乔建明给我打电话，问我们个人所得税缴纳了没有，我说缴了，乔建明说让我把完税凭证给他们送过去，我就去了趟鸠山地税所，把完税凭证给了鸠山地税所的工作人员。乔建明没有问我禹州市富山煤业有限公司转让了所少钱，我也没有给乔建明说转让了多少钱，听话音乔建明是知道陈某1转让煤款得了1.6亿元，我说出按照300万元左右缴纳个人所得税的时候，乔建明也没有说什么，他只是说让我交一份缴纳300万元左右个人所得税的资产评估报告。就是这份许恒报字（2010）001号资产评估报告，是陈某1让人做的，按照1.6亿元转让的话应该缴纳多少个人所得税，具体计税标准我不清楚，但是我觉得缴纳219.5万元的个人所得税不多，至于为什么缴纳这么少个人所得税我就不清楚了。
（3）证人李某证言，证明转让股权时的法律依据及征收税款的具体方式，见富山煤矿的法人代表陈某2领着人到鸠山地税所二楼去找乔建明所长。后来陈某2拿着完税凭证到鸠山地税的征收室找其完善纳税申报表，从完税凭证上看到是陈某2、陈某1缴纳的个人所得税，见完税凭证上显示的纳税额有200多万元。乔建明称富山煤矿的股权转让给永煤集团了，陈某2领着委托的会计师事务所的人过来是找乔建明核算个人所得税额缴纳股权转让后的个人所得税的，该业务主要是乔建明一人办理的事实。
（4）证人张某1证言，证明2010年其所有的许昌恒立评估公司收到禹州市富山煤业有限公司的委托为该公司制作资产评估报告，后其安排该所工作人员侯某、张伟锋执行评估工作的事实。
（5）证人张某2、侯某证言，证明2010年许昌恒立评估公司收到禹州市富山煤业有限公司的委托为该公司制作资产评估报告，张某1指定由张伟锋和侯某具体执行评估工作，许恒评报（2010）001号资产评估报告书是其所出具的评估报告，评估报告中主斜井胶带输送机评估价值不正常，设备类评估价值比账面价值高得多，无形资产价值与原始凭证显示账面不一致。对禹州市富山煤业有限公司股权转让进行评估后制作的评估报告内容不真实的事实。
3、被告人乔建明供述和辩解：我认识陈某1，陈某1是富山煤矿的老板，富山煤矿在禹州市鸠山镇。2004年我到鸠山任地税所所长，富山煤矿是我们地税所的纳税户，是核定征收的企业。税所需要跟企业接触，认识之后，我和他经常一起吃顿饭喝点酒，关系不错。2010年1月份，我听说陈某1、陈某2开办的禹州市富山煤业有限公司卖矿的消息，就给陈某1打电话或者见过几次面，问他这个事，他说正跟永煤集团谈着哩，等到转让价格和相关事宜谈妥之后再说。后来他向我咨询税收政策，我说买卖缴5%的营业税，要是股权转让的话，就是缴个人所得20%的税。陈某1说他是股权转让，他还留了20%的股权。我说股权转让的话就得缴个人所得税，就是转让价格减去相关的成本，赚的利润要缴20%的个人所得税。缴税要提供会计资料等相关的纳税资料，陈某1说收购价格已经确定了，问成本是什么，我说你矿上投入了多少就是成本，陈某1说他们公司没有账，以前他们公司是按核定征收我们也没有看他们的账，实际上他们公司有账，但股权转让个人所得税不能核定征收是需要提供会计资料的，他想少缴税，不愿意给我们提供真实的会计资料就说没有账。陈某1问我他不提供账，怎么缴税，能不能少缴税，我说你不提供资料我怎么给你算税，你得提供东西才能算税。后来我们又通过几次电话或者见过几次面，陈某1问我咋样能少缴点税，我说你给我提供东西，我有依据才能算税。过了几天，陈某1说他之前在银行贷款，会计师事务所给他做过资产评估报告，他还认识做报告的人，看资产评估报告行不行。后来我给陈某1打电话或者他给我打电话，我说资产评估报告也可以。他问我怎么做，我说会计师事务所经常搞这东西我不知道，陈某1说他想少缴税，我说你卖多少，挣了多少我又不知道，我说我知道你的意思就是想少缴税，但是得有相关的资料和数字才能计算，我说让他做报告，做完了我看看。有一天陈某1给我打电话叫我喝酒，还说评估公司的人去矿上了，让我见见评估公司的人，在一起吃个饭，让我过去，我去矿上见到了评估公司的人，是一个三四十岁的女的，我说我是税所的，评估公司的说他们是评估公司的，我说你们就弄吧，评估的事情我又不懂，我再没说其他话。那天中午我是在矿上吃的饭，时间长了，我现在想不起来和谁一起吃的饭，反正是没有和评估公司的人一起吃饭。后来陈某1又问我缴多少税，他给我说了很多困难，我说红举你赚多少钱你不会给我说实话，你说这么多就是想少缴税的意思，我知道你想少缴税的目的。你只要提供一个有资质合法资料就可以了，我就给你算个税款，我想着好有个依据，以后不夹我的手就可以了。没过多少天，陈某1给我打电话，说他做好评估报告了，得缴几百万的税，让陈某2带着评估报告去你那里缴税。我说你拿来我看看，能缴的话就把税缴上，我还让陈某1把评估公司的人一起叫上，评估报告我一时看不懂，让评估公司的人给我解释一下，我们沟通一下。第二天陈某2带着他们公司的出纳或者会计，不是李晓远就是一个大高个的小伙，评估公司去的人还是上次在矿上见的那女的。在地税所征收室，评估公司的人给我解释着，我就按照评估报告上的数字算的税款，我没有仔细看评估报告，只是看了一下报告上有章有签名，我没有审查这个评估报告的内容是不是真实，我就按照这个报告上评估的富山煤矿的资产算的应缴纳税款，我算出来的应缴税款是200多万元。我算完后，让李某和陈某2把纳税申报表填好，我让李某和陈某2他们去方山中心所缴税款去。富山煤矿股权转让缴纳200多万元的税款，我帮忙了。陈某1找过我几次，讲了很多困难，想少缴点税，我也想帮陈某1的忙，让他少缴点税。我没有按照相关规定让陈某1提供资料，也没有对陈某1提供的评估报告如实的审核。
2010年春节前，在陈某1报税后十来天，有一天下午7点左右，我当时喝完酒给陈某1打电话说，过年哩有点急，还欠别人点小账，借给我十万、八万的。他就让我去锦阳宾馆附近，我就开着我所的桑塔纳车到锦阳宾馆门口前面人行道上，我看见陈某1在那站着，他看见我过来了，就提了一个兜来我车上，放我后座上了，我就随手给他打了个借条。他下车我就开车走了。我在车上数了一下共计是10万元。过年花了一些钱，办年货发压岁钱花了两三万。剩下的钱我把2万元放到后备箱了，我自己口袋装了1万元左右，平时吃吃饭喝喝酒、打牌、买彩票花掉了。剩余的4万元左右的钱还放在衣柜里面，放在衣柜的钱我三、四个月我就陆陆续续的花掉了，还是吃饭、喝酒、买彩票花掉了。因为当时我想着是陈某1刚卖了矿，手里有钱。我们家过年哩家里需要办年货，还欠别人点小账，还有过年需要一些花销。我就向陈某1借钱了。我与陈某1除了这10万元没有其他的正当或者不正当经济往来。借陈某1的10万元钱我到现在也没还。我没有向他提过还钱，2014年7、8月份，陈某1打电话要过钱，他说他手里急，他在深圳，有钱的话给他打过去，我说没钱，有钱了再给他还。我心里想买彩票中大奖之后就给陈某1还钱，到现在我没有跟陈某1提过要还他钱。我能向他借10万元钱，跟我任地税所所长有关系。我帮过陈某1忙，在陈某1在股权转让的时候我没有按照相关税法规定让陈某1提供真实会计资料正确征税，给陈某1帮忙少缴了税。我借陈某1这10万元钱有借条，没有约定利息和还款日期。我借条写的是借陈某110万元钱。
4、鉴定意见
许昌市人民检察院许检技术鉴[2016]2号鉴定书，鉴定意见：根据对送检的财务会计资料检验分析论证结果确认：禹州市富山煤业有限公司陈某1、陈某2在与永城煤电控股集团有限公司股权转让中少缴纳税款额合计为28428976.00元。
根据以上事实和证据，禹州人民法院依法判决：被告人乔建明犯徇私舞弊少征税款罪，判处有期徒刑十年。
禹州市人民检察院抗诉认为：原审判决书未认定乔建明受贿犯罪事实，认定事实错误。乔建明的行为符合利用职务上的便利，为他人谋取利益，以借款为名索取财物的行为，构成受贿罪。
许昌市人民检察院出庭检察员的意见同禹州市人民检察院的抗诉意见。
上诉人乔建明的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定乔建明同意让陈某1不提供账簿与事实不符，事实上是陈某1不提供账簿，在陈某1不提供账簿的情况下用评估报告作为计税依据符合法律规定，因为评估报告是合法有效的文书。2、一审认定少缴纳税款数额28428976元严重错误，一方面鉴定书失去合法资质要求，另一方面计算方式明显不合理。3、造成税款流失的主要责任人是陈某1及评估人员，乔建明没有尽到税务人员审核把关的责任，应认定为玩忽职守罪，且其在接受调查时提供了相关材料，应认定为自首。4、将本案认定为索贿，证据明显不足，缺乏法律依据，乔建明向陈某1借款时已经完成了对评估报告的审核，失去了进行索贿的职务便利条件，乔建明、陈某1二人的陈述能印证借款事实，且在事后陈某1催过乔建明还钱。一审量刑过重，请求二审法院依法对乔建明予以轻判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审、二审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人乔建明作为税务机关的工作人员，负有依法征缴税款的职责，却为徇私情而少征税款，造成特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊少征税款罪。关于禹州市人民检察院抗诉认为原审判决书未认定乔建明受贿犯罪事实，认定事实错误的抗诉意见，经查，从乔建明的供述和陈某1的证言来看，均不能证明乔建明存在索贿的主观故意，乔建明提出向陈某1借款并主动打了借条，陈某1有向乔建明要债的行为，说明二人对借款关系是一致认可的。现有证据尚不足以证明乔建明的行为构成受贿罪。禹州市人民检察院的抗诉意见不能成立，不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出的富山煤业公司没有账簿的意见，经查，陈某1证言已经证实富山煤业有限公司有账簿；关于上诉人及其辩护人提出的一审认定少缴纳税款数额28428976元严重错误的意见，经查，认定少缴税款的依据有禹州市地方税务局税务稽查审理报告和许昌市检察院的鉴定意见书，依据鉴定意见书认定少缴税款数额符合法律规定；关于上诉人及其辩护人提出的造成税款流失的主要责任人是陈某1及评估人员，乔建明没有尽到税务人员审核把关的责任应认定为玩忽职守罪，且应认定为自首的意见，经查，乔建明和陈某1就缴纳税款一事进行多次商议，且陈某1、陈某2二人证言均证实乔建明提出让中介机构进行评估，故乔建明对陈某1少缴税款在主观上存在故意而不是过失，本案系审计厅移交的案件，审计组发现问题在前，乔建明说明问题在后，故上诉人不存在自首情节。辩护人提出的认定乔建明构成受贿罪证据不足的辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。禹州市人民检察院的抗诉意见不能成立，不予支持。上诉人的上诉理由亦不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下:
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 恒
审判员 高东安
审判员 张 靖
二〇一六年十二月二十三日
书记员 郑 雪
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