天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）津高民三终字第0016号
上诉人（原审原告）：天津市泥人张世家绘塑老作坊，住所地天津市河东区。
投资人：张宇，经理。
委托代理人：张冲甫，天津津建保企律师事务所律师。
委托代理人：张乃英。
上诉人（原审原告）：张宇，男，天津市泥人张世家绘塑老作坊经理，住天津市河西区。
委托代理人：张冲甫，天津津建保企律师事务所律师。
委托代理人：张乃英。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ谦，男，天津泥人张彩塑工作室高级工艺美术师，住天津市河西区。
委托代理人：徐亚儒。
被上诉人（原审被告）：宁夏雅观收藏文化研究所，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：高玉涛，所长。
委托代理人：王建人，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人：张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京天盈九州网络技术有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：乔海燕，执行董事。
委托代理人：李卓，该公司法律事务部法律顾问。
委托代理人：姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人天津市泥人张世家绘塑老作坊（以下简称泥人张世家）、张宇因与被上诉人ＸＸ谦、宁夏雅观收藏文化研究所（以下简称雅观研究所）、北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）擅自使用他人企业名称及虚假宣传纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人泥人张世家的投资人张宇、委托代理人张冲甫、张乃英，上诉人张宇及其委托代理人张冲甫、张乃英，被上诉人ＸＸ谦的委托代理人徐亚儒，被上诉人雅观研究所的委托代理人王建人、张颖颢，被上诉人天盈九州公司的委托代理人李卓、姚克枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张宇系泥人张彩塑艺术创始人张明山的第六代孙，从事泥彩塑创作，2000年12月，张宇投资成立个人独资企业泥人张世家，主要经营泥彩塑工艺品等。2007年6月，张宇曾被中国文学艺术界联合会、中国民间文艺家协会授予“中国民间文化杰出传承人”荣誉称号。
1995年，张宇作为泥人张张氏家族成员之一，与其父张乃英等张明山第五代孙，张錩、张镇等张明山第四代孙共同起诉天津泥人张彩塑工作室等，要求确认“泥人张”为张明山的专有艺名。该案经天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决认定，张明山为“泥人张”彩塑创始人，张明山之子张玉亭、张华棠承继了其父彩塑技艺风格，又有创新，为泥人张第二代传人，张明山之孙张景禧、张景福、张景祜为泥人张第三代传人，张景禧、张景福、张景祜之子张铭、张钺、张镇、张錩等又分别承继、发展和创新了前辈的彩塑技艺风格，成为泥人张第四代传人，但在张景禧、张景福、张景祜及其后代从事艺术活动的一段时间内，正值连年战争、社会动荡、生活贫困时期，失去了从事艺术创作的客观条件，张景禧、张景祜、张铭等仅以制作民间传统作品或大学教具等维持基本生活，张景禧曾一度改行经商。1949年2月天津解放，市政府曾派员找到张景禧等鼓励其继续进行彩塑创作，1950年至1955年张景禧取得营业执照，开办泥人张社，制作泥人或给大学制作模型教具以维持生活。1958年天津市政府决定成立由张明山后代张景禧、张铭、张镇等共同参加的泥人张彩塑工作室，张景禧任副主任，张铭任教学组长，张镇、张乃英、张宏英也先后在天津泥人张彩塑工作室工作，期间培养了张氏新一代及非张氏泥人张彩塑艺术传人，使泥人张彩塑得以进一步发展和扩大影响。天津泥人张彩塑工作室自成立以来，国家进行了大量的投入，拨款近二千万元人民币，并提供了占地约3200平方米，建筑面积为1000平方米的工作场所。天津市高级人民法院根据上述事实，认为“泥人张”自产生后其内涵有其发展过程，张明山在世时形成了其彩塑艺术品的独特风格，得名“泥人张”，故“泥人张”最初是指张明山。在张明山去世后的一段时间内，张氏家族中从事彩塑行业的后代在自己创作的艺术品上一般均以泥人张第×代和自己的姓名署名，此时泥人张既有表明创作者系正宗家族传人及其作品具有传统彩塑艺术风格的意义，又有借助“泥人张”而享誉内外、远近闻名的意义，此时张氏家族的有关人员开始将“泥人张”在无形资产的意义上使用。在张明山后世第三代从事艺术活动时期，因连年战争和生活贫困等原因，已不具备继续从事创作的客观条件，阻碍了泥人张彩塑的发展。1949年以后，地方政府开始投入财力、物力和人力以挽救、扶植和发展泥人张彩塑，张明山后代中部分从事彩塑创作的人员与天津市政府指派的人员共同创建了天津泥人张彩塑工作室，培养了一批张氏和非张氏泥人张彩塑艺术传人，所创作的彩塑艺术品具有泥人张彩塑艺术风格，使得泥人张彩塑得以继续发展，社会影响进一步扩大。其间，除张氏家族彩塑创作人员继续使用“泥人张”外，彩塑工作室将“泥人张”作为机构的名称和其所创作的彩塑艺术品的名称使用，彩塑工作室在其作品具有传统彩塑艺术风格及借助“泥人张”而使其作品和机构驰名的意义上使用，同样是将“泥人张”作为无形资产使用。从张氏家族和天津泥人张彩塑工作室有关人员对“泥人张”的使用历史可以看出，对“泥人张”的使用反映了使用者作品的正宗、传统和知名，表明其作品具有较高艺术价值，彩塑艺术品本身具有艺术和商品的双重属性。“泥人张”经过长期创作积累和宣传成为知名彩塑艺术品的特有名称。“泥人张”从张氏家族彩塑创作人员的使用扩大到天津泥人张彩塑工作室的扶植和使用，双方长期共同使用，并不断通过彩塑艺术品的创作和各种形式的宣传，扩大了泥人张彩塑艺术品的知名度，双方均为“泥人张”这一无形资产的发展、壮大作出了贡献，故张氏家族中从事彩塑创作人员与天津泥人张彩塑工作室应共同享有“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称的专有权。其中，天津泥人张彩塑工作室的专有权性质为国家所有、单位持有，未经张氏家族中权利人的同意不得改变性质，双方应将“泥人张”与有权在其创作的彩塑艺术品上使用的单位名称或创作者的个人名称同时使用，以达到双方既共同享有又相互区别的目的。张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室经有关部门核准均有权将“泥人张”名称作为企业或机构名称的部分内容使用，双方未经协商一致，不得将“泥人张”名称转让或许可他人使用。此外，天津市高级人民法院判决驳回张氏家族成员要求确认“泥人张”为张明山艺名的诉讼请求。
ＸＸ谦原名陈锡平，十多岁开始师从天津泥人张彩塑工作室高级工艺美术师逯彤、杨志忠学习泥彩塑，系二人亲传弟子，后就职于天津泥人张彩塑工作室，从事泥人张泥彩塑的研究、创作。1996年5月，ＸＸ谦被联合国教科文组织和中国民间文艺家协会授予“民间工艺美术家”称号；2006年被联合国教科文国际民间艺术组织和第三届中国国际民博会暨第二届中国（天津）民间艺术精品博览会组委会授予“民间工艺美术家”称号；2011年7月被天津市经济和信息化委员会授予“天津市工艺美术大师”荣誉称号。ＸＸ谦的作品荣获诸多奖项，1999年其雕塑作品《徐世章先生铜像》被天津市艺术博物馆珍藏；2004年10月《倓虚大师像》荣获第六届中国民间文艺山花奖·民间工艺奖银奖；2006年6月《禅宗六祖》在天津市人民政府、中国文学艺术界联合会、中国民间文艺家协会、联合国教科文国际民间艺术组织共同承办的第三届中华（天津）民间艺术精品博览会——中国民间艺术精品展中荣获金奖；2008年1月，作品《弘一法师》在天津市首届彩塑作品大奖赛中荣获一等奖；2008年6月，作品《观音山》获得2008中国玉器百花奖（广州）金奖；2008年8月，作品《弘一法师》获得中国天津（首届）工艺美术百花奖金奖、《八仙过海》获得银奖；2008年10月，彩塑《弘一法师》获得中国（集美）民间工艺精品博览会金奖，11月该作品又获得“2008天工艺苑·百花杯”中国工艺美术精品奖金奖；2009年3月铜彩塑《高山仰止唯虚云》在第44届全国工艺品、旅游纪念品暨家居用品交易会上获得中国工艺美术协会颁发的2009年金凤凰创新产品设计大奖赛金奖；2009年10月，泥塑作品《文武财神》被中国泥人博物馆收藏；2009年10月，《弘一法师》再次获第九届中国民间文艺山花奖·民间工艺美术作品奖；2010年3月，ＸＸ谦与张锦飞创作的白玉《紫气东来》获得2010中国玉石雕精品博览会“百花玉缘杯”中国玉石雕精品奖银奖；2010年4月，《高山仰止唯虚云》在第一届中国工艺美术大师提名奖评审活动中被评为特等奖；2011年《文武正财神》分别在第46届全国工艺品、旅游纪念品暨家居用品交易会和2011年中国（深圳）国际文化产业博览交易会获得中国工艺美术协会颁发的2009年金凤凰创新产品设计大奖赛金奖和中国工艺美术文化创意奖金奖。在张氏家族泥人张第四代传人张锠主编2009年出版的《中国民间泥彩塑集成泥人张卷》一书中，在泥人张弟子代表作中收录了ＸＸ谦的作品《弘一法师》、《慧可大师》、《达摩大师》、《僧璨大师》、《道信大师》。同时，该书在泥人张彩塑艺术的非血缘传人介绍中称，新中国成立后，党和政府给予“泥人张”以关心和支持，使“泥人张”彩塑艺术得到新的发展，让这门“父传子承”的家庭艺术真正跨越家族门槛，而成为社会艺术。其后，还重点介绍了非张氏家族成员的“泥人张”弟子北京的郑于鹤、天津的杨志忠，泥人张弟子代表作中收录了杨志忠、逯彤的部分作品。
2010年9月，雅观研究所所属的《收藏界》杂志社出版了《ＸＸ谦彩塑》，该书由张氏家族泥人张第四代传人张锠作序、ＸＸ谦的老师逯彤后记，系统介绍ＸＸ谦的作品情况。张锠在题为《青出于蓝而胜于蓝》的序中高度评价了ＸＸ谦为人、作品和技艺，称赞ＸＸ谦是以自己的执着、勤奋与智慧，理性地承继其艺术先辈的艺术传统的基础上，而又创新于当代，并取得令人欣喜艺术成果的“泥人张”彩塑艺术的后来者中的佼佼者，ＸＸ谦的彩塑艺术作品，秉承了中国传统文化精神，并从生活中提炼艺术语言，以深刻独到的哲学思想统驭艺术创作，从而形成了自己独具风格的艺术形式，造型理念和形、色统一互补的表现方法，创造了静雅、厚重、深邃的艺术风格，让观者与作品互动联想于意趣遐想空间中，真是巧夺天工之处，造就艺术美。该书由《收藏界》杂志社名誉社长、著名艺术评论家阎正点评ＸＸ谦《高山仰止唯虚云》作品的《面壁与破壁》一文中，提及此作品乃天津泥人张第六代传人ＸＸ谦所塑虚云大师像，神态安详，如生栩栩，让人唏嘘，让人赞叹。
2011年《收藏界》第2期——总第110期杂志封二介绍当期经典人物ＸＸ谦，包括照片、作品和文字。文字内容表述为：“他，用了整整十年时间将举世闻名的‘泥人张’彩塑发展为铜彩塑，从此彻底改写了泥彩塑保存不过百余年的历史；他，行程数ＸＸ路，走访并详尽考察了国内及东南亚百余处佛教寺院和道观圣地；他，每件作品均耗工半年至两年多的时间，创作了‘观音’、‘六祖’、‘高僧’、‘八仙’、‘财神’等造像及民俗百态系列彩塑艺术作品，二十多次荣获中国工艺美术和民间艺术各类大奖……，他就是年仅37岁的国家首批非遗项目‘泥人张’第六代传人、天津高级工艺美术师ＸＸ谦。近日他的《ＸＸ谦彩塑》作品集由《收藏界》编辑出版发行到海内外，引起社会各界的广泛关注。”该期杂志第124－133页刊载了高玉涛撰写的《“泥人张”彩塑传奇》，逯彤撰写的《不惑之年蓦然回首——浅谈ＸＸ谦彩塑艺术》，张锠撰写的《青出于蓝而胜于蓝——“泥人张”传人ＸＸ谦的彩塑艺术》，阎正撰写的《面壁与破壁》，艺术评论家、中国《收藏界》、《工艺美术大师》总编辑董凡撰写的《神品本天成妙手偶得之》，艺术评论家陆书龄撰写的《塑与绘的结合——记天津“泥人张”彩塑的传承与发展》，ＸＸ谦撰写的《中国彩塑艺术的传统与创新》。在上述高玉涛、阎正、董凡、陆书龄的文章中，介绍ＸＸ谦时均称其系“泥人张”第六代传人。此外，该期《收藏界》杂志中附有一彩色图片夹页，内容为文、武、正三财神铜彩塑，下部为文字介绍：铜彩塑《财神像》，此作品及工艺（已申报国家专利）首创人为“泥人张”第六代传人ＸＸ谦，塑造于2007年至2011年。选用材料为金、银、铜、铁、白玉、珊瑚、松石、水晶、珍珠、玛瑙。红木、铜鎏金及贴金。工艺之精湛、工序之复杂、工料之丰富，堪称中国历史上最富贵豪华的财神（左：武财神关圣中：文财神比干右：正财神赵公明）。铜彩塑《财神》预定专电－01051670355（规格尺寸、开光与否可根据藏者要求定制），落款为《收藏界》。经查，预定电话为《收藏界》杂志社的电话。
2011年1月17日，天盈九州公司开办的凤凰网天津站文化大视野栏目曾刊发网络文章，标题为：“泥人张”第六代传人ＸＸ谦作客凤凰城市会客厅，文章开始介绍青年艺术家ＸＸ谦，系“泥人张”彩塑第六代传人，以其纯熟的技法、深刻的体悟形成了自己独具特色的艺术形式，作品屡屡获奖，为天津彩塑界争取不少荣誉。他本人对于中国彩塑文化有自己的一定见解，下面听听ＸＸ谦谈中国彩塑艺术的传统与创新。后面的内容即为ＸＸ谦刊登于2011年第2期《收藏界》杂志的《中国彩塑艺术的传统与创新》一文。
1993年，天津市文化局曾举办“纪念张明山诞生一百六十周年‘泥人张’彩塑艺术座谈会”，出席人员有中央部委、天津市政府领导，艺术美术界知名人士，还包括张氏家族传人中当时工作于中央工艺美术学院的张锠、时任天津泥人张彩塑工作室主任的张铭、在天津泥人张彩塑工作室工作的张宏英、在天津市艺术博物馆工作的张乃英。会后形成了天津文化史料第四辑——《纪念泥人张创始人张明山诞生一百六十周年专辑》，其中部分文章提及，在党和政府的关怀下，第四代传人张铭主持了天津彩塑工作，并且培养起包括张乃英、逯彤、杨志忠等第五代传人。
2006年6月，由国务院批准公布“泥塑（天津泥人张）”纳入第一批国家级非物质文化遗产。2007年6月，经天津泥人张彩塑工作室和张氏传人共同申报，“泥人张彩塑”纳入天津市第一批市级非物质文化遗产名录。
本案诉讼中，ＸＸ谦申请证人逯彤、杨志忠出庭作证，二人在庭审中均认为自己是泥人张第五代传人，ＸＸ谦是他们的亲传弟子，具有很高的艺术成就，配得起泥人张第六代传人的称谓。泥人张世家、张宇均不认可证人证言，认为ＸＸ谦以“泥人张第六代传人”身份进行宣传构成对泥人张世家和张宇的不正当竞争。泥人张世家、张宇为本案诉讼支出了公证费2000元、律师费8000元。
原审法院认为，根据天津市高级人民法院已生效判决，张氏家族中从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室均有权使用“泥人张”称谓，二者共同负有“泥人张”彩塑艺术的传承责任。本案所涉“泥人张”称谓的使用争议，从案件事实来看，ＸＸ谦、雅观研究所、天盈九州公司并未将“泥人张”作为商标、企业名称和服务标记使用，而是从ＸＸ谦所具有的彩塑艺术高度的角度宣传其为“泥人张第六代传人”，虽然泥人张世家、张宇分别以企业名称权和姓名权作为权利依据，但本案实质是传人身份之争，即宣称ＸＸ谦为“泥人张第六代传人”是否虚假的争议。
“传人”一词，辞海定义为道德学问等能传于后世的人。就一门民间艺术而言，应理解为不但技艺得到真传，而且从前辈那里继承了艺术气质，获得了神韵。“泥人张”彩塑艺术的形成有其特定的历史渊源，艺术传承方式已不单纯依赖于张氏家族成员，天津泥人张彩塑工作室亦是该彩塑艺术的传承单位。由天津泥人张彩塑工作室培养起来、掌握“泥人张”彩塑技艺、作品具有其风格，并具有较高艺术成就的人可以作为“泥人张”彩塑艺术的传人，弘扬此项民间彩塑艺术，逯彤、杨志忠就是其中的代表。ＸＸ谦师从逯彤、杨志忠，二十世纪九十年代初期进入天津泥人张彩塑工作室工作至今，深得“泥人张”泥彩塑技艺的真传，并在此基础上发展、创新、研制铜彩塑作品。ＸＸ谦23岁已获得民间工艺美术家称号，艺术成就得到工艺美术界认可，作为天津泥人张彩塑工作室培养的年轻一代工艺美术家，其作品的表达方式体现了“泥人张”彩塑的艺术风格，并在秉承传统的基础上创新发展了“泥人张”彩塑艺术，按照民间艺术传承有序的传承方式，作为“泥人张”第五代传人逯彤、杨志忠的亲传得意弟子，ＸＸ谦应具备“泥人张第六代传人”的身份。
雅观研究所所属的《收藏界》杂志社出版的《ＸＸ谦彩塑》、《收藏界》杂志2011第2期，以及天盈九州公司所属的凤凰网在对ＸＸ谦的宣传文稿中称ＸＸ谦是“泥人张第六代传人”，仅是对ＸＸ谦身份的描述，用以表明ＸＸ谦的艺术成就。虽然《收藏界》杂志夹页中关于ＸＸ谦作品的预定宣传带有一定的商业意味，但目前尚无证据证明在预售商品上使用了“泥人张”。虽然天津市高级人民法院的生效判决中已认定“泥人张”是知名彩塑艺术品的特有名称，只有包括张宇在内的张氏家族部分后人和天津泥人张彩塑工作室有权在其艺术品上使用，他人不得使用，但这是对于“泥人张”在商品意义上使用的限制，并不排斥“泥人张”在艺术角度的合理使用。而ＸＸ谦作为“泥人张”彩塑艺术的第六代传人，使用了“泥人张”正是从其具有较高“泥人张”彩塑艺术成就的艺术角度使用，并非我国《反不正当竞争法》规定的商业性使用，相关公众对于ＸＸ谦创作的作品与有权使用“泥人张”的单位和个人的作品不会因此产生混淆。
综上，泥人张世家、张宇主张其享有“泥人张”及“泥人张”第六代传人专有名称权、姓名权，ＸＸ谦、雅观研究所、天盈九州公司侵犯其权利并存在虚假宣传构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第九条的规定，判决：驳回天津市泥人张世家绘塑老作坊、张宇的诉讼请求。案件受理费5950元，由天津市泥人张世家绘塑老作坊、张宇负担。
上诉人泥人张世家、张宇不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第150号判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决对争议实质的总结有误，即一审认为案件争议实质是被上诉人ＸＸ谦为“泥人张第六代传人”是否虚假之争，这一认定有误。从上诉人的诉讼请求和案件争议焦点可以看出，本案争议的实质应当是被上诉人擅自使用“泥人张”字号的做法是否侵犯了上诉人泥人张世家的企业名称权。依据天津高院之前的生效判决，天津泥人张彩塑工作室可以使用“泥人张”名称，但必须与单位名称同时使用，其工作人员ＸＸ谦无权擅自使用“泥人张”，被上诉人冒用“泥人张第六代传人”的称号推销自己商品的行为，侵犯了泥人张世家的企业名称权，被上诉人虽抗辩主张并未在《财神像》等彩塑作品上使用“天津泥人张第六代传人ＸＸ谦”字样，但其一审开庭时承认曾用“天津泥人张第六代传人ＸＸ谦”名义对作品进行过简介。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，被上诉人在其各种宣传中擅自使用“泥人张”，尤其是在《收藏界》杂志预定宣传夹页上使用该名称，是为了借助“泥人张”享誉内外，远近闻名的声誉，将“泥人张”在无形资产意义上使用及用于商业用途。ＸＸ谦作品本应署名为天津泥人张彩塑工作室ＸＸ谦，却使用了“泥人张第六代传人ＸＸ谦”的称谓，因此应当认定被上诉人擅自使用“泥人张”专有名称，侵犯了泥人张世家的企业名称专有权。二、一审判决认定ＸＸ谦为泥人张第六代传人，并由此认定不构成侵权缺乏逻辑依据和事实依据。上诉人认为，对于如何确认民间艺术传人身份，一审法院并未论证，一审认定ＸＸ谦应具备第六代传人身份，那么ＸＸ谦弟子即可成为第七代传人。三、被上诉人以“泥人张第六代传人”宣传商品构成了商业性使用，侵犯了上诉人泥人张世家的企业名称权。一审认为被上诉人在宣传中使用仅为艺术角度使用的认定错误。《收藏界》杂志夹页关于ＸＸ谦作品的预定宣传单，介绍了作品的名称、成分、预定电话，并承诺可根据购买者的要求定制规格、尺寸，是一份完整的商业广告。一审判决没有论证该预定宣传为艺术角度而非商业角度使用。四、被上诉人的做法构成了虚假宣传行为。根据《反不正当竞争法》第九条的规定和最高人民法院《关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被上诉人以“泥人张”名义进行商品宣传，足以造成相关公众误认其作品是“泥人张”后代的作品，应当认定为是引人误解的虚假宣传行为，一审判决没有依据司法解释做出适当判决。一审判决认定事实错误，请求二审法院改判。
被上诉人ＸＸ谦答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持，请求驳回上诉人的诉请。主要理由：一、一审认定的争议焦点是，ＸＸ谦是否具有泥人张第六代传人身份及其是否侵犯上诉人的企业名称权，对此一审笔录中有记载，上诉人也未提出异议。ＸＸ谦从未向《收藏界》杂志社投稿，是杂志社主动联系ＸＸ谦，认为其作品有收藏价值，从而刊发文章。至于广告的问题，不是ＸＸ谦主动为之。一审已查明ＸＸ谦没有将“泥人张”作为艺术品名称、企业名称及商标、标识使用，刊发的相关文章是生平简介而不是商品简介。二、天津高院1996年判决允许张氏家族从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室在创作艺术品上共同使用“泥人张”，而ＸＸ谦的作品上并没有使用“泥人张”字样，并未侵犯上诉人的企业名称权。三、上诉人主张一审认定ＸＸ谦为泥人张第六代传人错误，ＸＸ谦对外使用其真实姓名，并未冒充与张氏家族有血缘关系，且其确系泥人张第六代传人，一审查明的事实和认定正确。ＸＸ谦没有进行虚假宣传，上诉人也未能举证证明造成混淆误认的事实，ＸＸ谦不存在不正当竞争行为，亦不构成侵权。
被上诉人雅观研究所答辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由如下：一、雅观研究所没有侵犯上诉人权益。雅观研究所主办的《收藏界》杂志是由收藏鉴赏家执笔，并由专家咨询委员会对文章进行把关及指导，介绍ＸＸ谦是为了进一步传播“泥人张”艺术。雅观研究所在2009年第一届中国工艺美术大师评选会上看到ＸＸ谦作品被授予特别金奖，看到泥人张彩塑艺术后继有人，就产生宣传“泥人张”彩塑艺术及其传承人的想法。ＸＸ谦就职于天津泥人张彩塑工作室，其作品曾获得众多奖项，各媒体宣传ＸＸ谦作品及其艺术成就并称其为泥人张传人的报道屡见不鲜，对此雅观研究所一审中已提供证据加以证明，天津高院1996年判决及张氏家族成员对于非张氏传人的事实也有确认。可见ＸＸ谦是当之无愧的“泥人张第六代传人”，其有资格和权利使用这一称谓。雅观研究所虽在介绍ＸＸ谦身份时使用“泥人张第六代传人”的称谓，但刊登的内容客观真实，且在刊登作品的图片上没有使用“泥人张”字样，已尽到了充分的注意义务，故不构成虚假宣传。又因雅观研究所刊登ＸＸ谦的作品是无偿的，根据《广告法》的规定，该行为不属于商业用途的使用。二、关于泥人张世家主张的企业名称权，泥人张世家的字号是“泥人张世家”而非“泥人张”，且天津高院1996年判决认定的是共同使用，因此泥人张世家没有权利对“泥人张”主张权利。另外，“泥人张第六代传人ＸＸ谦”不可能与“泥人张世家绘塑老作坊”产生混淆，前者是人格称谓，后者是单位名称，因其指代对象不同，不可能产生混淆，更不会使人产生误认，故雅观研究所的行为不构成侵犯上诉人企业名称权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人天盈九州公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：一审法院对焦点问题的归纳得到各方当事人的一致同意，天盈九州公司不同意上诉人变更争议焦点的主张。一、关于企业名称权，泥人张世家的字号并非“泥人张”而是“泥人张世家”，且其对“泥人张”不享有专有使用权。二、一审判决认定ＸＸ谦具备泥人张第六代传人的身份正确，ＸＸ谦有权使用这一称号，且ＸＸ谦在各种采访中都表明了自己的姓名，因此与张氏后人存在明显的区别。故“泥人张第六代传人ＸＸ谦”的使用不存在虚假宣传，也不会与上诉人相混淆，无论是个人艺术角度使用还是商业性使用，都不违反法律规定。三、天盈九州公司刊发新闻采访内容并无不当。天盈九州公司登载ＸＸ谦的艺术作品，是本着弘扬中国传统文化目的进行的采访和报道，采访ＸＸ谦之前依新闻管理的相关规定进行了审查，了解了相关信息及ＸＸ谦取得的成就，已尽合理审查义务，不具有任何过错。另外，本案为不正当竞争纠纷，而天盈九州公司与上诉人的经营范围明显不同，两者之间不存在竞争关系，故天盈九州公司不可能成为不正当竞争的主体。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院开庭审理期间，上诉人提交了一份2011年第8期《收藏界》杂志的封底广告，其上载明ＸＸ谦铜彩塑《财神像》产品已于2011年7月11日出售给西安曲江文旅集团，并载明了该作品的销售价格。上诉人提供该份证据材料用以证明被上诉人以“泥人张第六代传人”名义刊登商业广告，构成商业角度使用。被上诉人ＸＸ谦认为该证据材料不属于新证据，不予认可，且ＸＸ谦没有向《收藏界》投稿，没有商业用途使用。被上诉人雅观研究所认为该证据材料不属于新证据，对本案并无直接影响，同时该份广告是杂志社自行刊登的，没有征得ＸＸ谦同意，也未向ＸＸ谦收取费用，是对艺术作品的推荐，并非具有商业价值，刊登的价格是雅观研究所及《收藏界》单方拟定的价格，而非与ＸＸ谦商定的价格，目前并未形成商品销售及收益，另该作品是铜彩塑作品，与上诉人主张的权利没有直接关系。
被上诉人雅观研究所二审期间补充提交了有关天津市非物质文化遗产杨柳青年画传承人认定方面的证据材料，用于证明杨柳青年画等民间艺术领域传人身份的认定，并非仅以家族传承或血缘关系为标准，异姓传人存在的事实并不鲜见。
另，上诉人张宇之父张乃英，在二审期间向本院提交了《申请参加诉讼请求》，认为其是天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决的当事人及该判决所认定的“泥人张”知名品牌专有权的权利人，一审判决将“泥人张”品牌专有权判归被上诉人ＸＸ谦的证人逯彤、杨志忠享有，违反了法定程序，并侵犯了其依法享有的权利，使其与本案产生了法律上的利害关系，故根据《民事诉讼法》第56条的规定，要求参加本案诉讼。
结合一、二审程序中双方当事人提交的证据及庭审笔录中的当事人陈述，本院进一步查明，天津市范围内，企业或机构名称中包含“泥人张”的分别是：经批准于1958年成立、1974年更名、1983年恢复名称的天津泥人张彩塑工作室，2000年张宇投资成立的天津市泥人张世家绘塑老作坊,以及案外人天津市泥人张塑古斋。
本院认为，本案属于不正当竞争民事纠纷。由于涉及复杂的历史因素，故应围绕当事人的诉讼请求和各项主张，依照《反不正当竞争法》及相关司法解释的规定，在综合考虑历史和现实的基础上，公平合理的予以裁判。上诉人一审时主张被上诉人在宣传中使用“泥人张第六代传人”的行为构成擅自使用他人企业名称、姓名及虚假宣传。二审期间，上诉人明确表示放弃对姓名权的主张，故本案案由应确定为擅自使用他人企业名称及虚假宣传纠纷。
一、关于被上诉人使用“泥人张”的方式及性质认定
根据本案查明的事实，被上诉人ＸＸ谦、雅观研究所、天盈九州公司并未将“泥人张”作为商标、商品名称及企业名称或服务标记等商业标识单独进行使用，而是在有关ＸＸ谦及其作品的文章、访谈和宣传中，在介绍ＸＸ谦身份时，将ＸＸ谦的姓名与“泥人张第六代传人”这一称谓同时使用。由于历史因素，“泥人张”一词本身具有多种含义和用途，其在不同语境下亦承载着不同的民事权益。就本案而言，“泥人张第六代传人”这一称谓中的“泥人张”，应从特定彩塑技艺或艺术流派的角度理解，而非理解为上诉人所主张的专有名称或专有权。
从被上诉人的具体使用情形看，雅观研究所出版的《ＸＸ谦彩塑》中收录的相关文章、2011第2期《收藏界》杂志当期的经典人物介绍，以及天盈九州公司开办的凤凰网刊发ＸＸ谦专访的文稿，使用“泥人张第六代传人”称谓均是对ＸＸ谦身份的描述，试图表明ＸＸ谦在“泥人张”彩塑领域的艺术成就。作为工艺美术从业者的ＸＸ谦，同时也可以是文化市场的主体，而且《收藏界》杂志本身具有向相关公众宣传、推介有收藏价值商品的功能，结合上诉人在一、二审期间提交的刊载有ＸＸ谦作品的预定宣传单，可以认定被上诉人对“泥人张第六代传人”的使用，具有商业性使用的因素，故原审判决认定该使用并非《反不正当竞争法》所规定的商业性使用，有失妥当。
二、关于被上诉人使用“泥人张第六代传人”是否构成擅自使用泥人张世家企业名称的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。最高人民法院《关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
本案中，上诉人泥人张世家认为其对“泥人张”享有专有权，并据此主张被上诉人使用“泥人张”的行为侵犯了其企业名称权，构成不正当竞争。本院认为，首先，泥人张世家的企业名称是“天津市泥人张世家绘塑老作坊”，泥人张世家在二审中当庭认可其在经营场所悬挂的招牌是“泥人张世家”。根据天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决，张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室经有关部门核准均有权将“泥人张”名称作为企业或机构名称的部分内容使用，双方未经协商一致，不得将“泥人张”名称转让或许可他人使用。从目前天津市范围内泥人张世家、天津市泥人张塑古斋和天津泥人张彩塑工作室同时并存的现状可以看出，名称中含有“泥人张”的企业或机构，在实际使用时已各自从字号上区分彼此，基于这种区分使用的现状，应认定泥人张世家的字号为“泥人张世家”而非“泥人张”，故泥人张世家无权单独就“泥人张”作为其字号主张权利。其次，混淆是制止仿冒类不正当竞争行为的重要法律基础。本案中，被上诉人只是在介绍ＸＸ谦身份时使用了“泥人张第六代传人”的称谓，并未将“泥人张”、“泥人张世家”作为商标、商品名称或企业名称中的字号等商业标识单独或突出使用，显然不具有“搭他人商业成果便车”的主观恶意，亦不足以造成相关公众的混淆、误认。故被上诉人的使用行为未侵害泥人张世家的企业名称权，不构成对泥人张世家的不正当竞争。上诉人的该项主张，本院不予支持。
三、关于被上诉人使用“泥人张第六代传人”是否构成虚假宣传的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第九条明确规定，禁止经营者对其商品或服务作引人误解的虚假宣传。上诉人据此认为，ＸＸ谦与张氏家族没有任何血缘或姻缘关系，却以“泥人张”名义进行商品宣传，足以造成相关公众误认为ＸＸ谦的作品是“泥人张”后代的作品，故应认定被上诉人的行为是引人误解的虚假宣传行为。
本院认为，“传人”一词并非法律概念，社会生活中对“传人”亦存在不同的理解和认识。因此,无论上诉人主张ＸＸ谦不具有“泥人张第六代传人”身份，还是被上诉人主张ＸＸ谦确系“泥人张第六代传人”，均不会对“泥人张”作为商标、商品名称或企业名称被相关权利人所享有、使用时的合法权益产生影响。至于被上诉人使用“泥人张第六代传人”是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为，应综合考虑以下几方面的因素：
第一，被上诉人在介绍、宣传ＸＸ谦及其作品时使用“泥人张第六代传人”的称谓是否具有事实基础。
从历史角度看，始创于清末、蜚声国内外的“泥人张”彩塑艺术的形成、发展，不仅有着特殊的历史背景，而且是以有别于其他民间艺术的独特方式传承至今。根据天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决查明的事实，张明山为“泥人张”彩塑创始人，张明山之子张玉亭、张华棠承继了其父的彩塑技艺风格，又有创新，为泥人张第二代传人，张明山之孙张景禧、张景福、张景祜为泥人张第三代传人，张景禧、张景福、张景祜之子张铭、张钺、张镇、张錩等又分别继承、发展和创新了前辈的彩塑技艺风格，成为泥人张第四代传人，但在张景禧、张景福、张景祜及其后代从事艺术活动的一段时间内，因连年战争、社会动荡、生活贫困，失去了从事艺术创作的客观条件，张景禧、张景祜、张铭等仅以制作民间传统作品或大学教具等维持基本生活，张景禧曾一度改行经商。1949年2月天津解放，市政府派员找到张景禧等鼓励其继续进行彩塑创作，1950年至1955年张景禧取得营业执照，开办泥人张社，制作泥人或给大学制作模型教具以维持生活。1958年天津市政府在市文化局的建议下，决定成立由张明山后代张景禧、张铭、张镇等共同参加的天津泥人张彩塑工作室，张景禧任副主任，张铭任教学组长，张镇、张乃英、张宏英也先后在天津泥人张彩塑工作室工作，其间培养了张氏新一代及非张氏“泥人张”彩塑艺术传人，使“泥人张”彩塑得以发展和扩大影响。本案一审期间已查明，1993年天津市文化局曾举办“纪念张明山诞生一百六十周年‘泥人张’彩塑艺术座谈会”，会议的出席人员有中央部委、天津市政府领导，艺术美术界知名人士，还包括张氏家族传人中当时工作于中央工艺美术学院的张锠、时任天津泥人张彩塑工作室主任的张铭、工作于天津泥人张彩塑工作室的张宏英、工作于天津市艺术博物馆的张乃英。座谈会后形成了天津文化史料第四辑——《纪念泥人张创始人张明山诞生一百六十周年专辑》，其中部分文章提及，在党和政府的关怀下，第四代传人张铭主持了天津彩塑工作，并且培养了包括张乃英、逯彤、杨志忠等的第五代传人。2006年6月，“泥塑（天津泥人张）”纳入第一批国家级非物质文化遗产。2007年6月，经天津泥人张彩塑工作室和张氏传人共同申报，“泥人张彩塑”纳入天津市第一批市级非物质文化遗产名录。2009年出版的张氏家族泥人张第四代传人张锠主编的《中国民间泥彩塑集成泥人张卷》一书中，也对“泥人张”彩塑艺术的非血缘传人进行了介绍，书中称新中国成立后，“泥人张”彩塑艺术得到新的发展，让这门“父传子承”的家庭艺术跨越家族门槛成为社会艺术。书中还重点介绍了非张氏家族成员的“泥人张”弟子，如北京的郑于鹤、天津的杨志忠，在泥人张弟子代表作中也收录了杨志忠、逯彤的部分作品。通过上述生效判决、地方史志类图书及专业学科类图书等记载的“泥人张”彩塑艺术的渊源及发展历程可以看出，天津泥人张彩塑工作室培养出来的一些非张氏泥人张彩塑艺术传承人，已得到艺术美术界和张氏家族泥人张传人的认可。上诉人虽对上述内容提出异议，但并未能提供相反证据予以反驳。
从现实角度看，ＸＸ谦系天津泥人张彩塑工作室高级工艺美术师，师从泥人张第五代传人逯彤、杨志忠学习泥彩塑多年，曾获得“民间工艺美术家”、“天津市工艺美术大师”等称号，其作品也曾先后荣获诸多奖项。张氏家族泥人张第四代传人张锠在其主编的《中国民间泥彩塑集成泥人张卷》一书泥人张弟子代表作中，收录了ＸＸ谦的《弘一法师》等作品。在张锠为《收藏界》杂志社编辑出版的《ＸＸ谦彩塑》作品集作序的《青出于蓝而胜于蓝》一文中，高度评价了ＸＸ谦的为人、作品和技艺，并称赞ＸＸ谦是取得令人欣喜艺术成果的“泥人张”彩塑艺术的后来者中的佼佼者。
综合考虑历史因素和现实情况，被上诉人在介绍、宣传ＸＸ谦及其作品时使用“泥人张第六代传人”，具有相关的客观事实基础。
第二，被上诉人使用“泥人张第六代传人ＸＸ谦”是否具有攀附上诉人泥人张世家和上诉人张宇的故意。如前所述，由天津泥人张彩塑工作室培养，泥人张第五代传人逯彤、杨志忠亲传，并通过自身努力，陈益谦及其彩塑作品在相关艺术领域已享有较高知名度。被上诉人在介绍ＸＸ谦身份时使用“泥人张第六代传人”这一称谓，是对ＸＸ谦所从事彩塑艺术的流派、传承及其在相关领域获得认可的一种描述。这种称谓符合社会生活中人们对某一艺术领域具有相当成就人员的一种惯常称呼。从主观上看，被上诉人没有攀附上诉人泥人张世家、张宇的故意，亦没有冒充张氏家族泥人张传人的主观意图。
第三，被上诉人的使用行为是否会导致相关公众的混淆、误认。被上诉人使用“泥人张第六代传人”这一称谓，主要是用于介绍ＸＸ谦的身份，而且是与其个人姓名同时使用，根据日常生活经验及被宣传对象ＸＸ谦的实际情况，不足以引起相关公众对其商品的来源产生与上诉人泥人张世家、张宇有关联的误解，也不足以导致市场混淆，影响公平竞争的市场秩序。
因此，被上诉人使用“泥人张第六代传人”不构成《反不正当竞争法》第九条所禁止的虚假宣传的不正当竞争行为。
至于张乃英在二审中提出要求参加本案诉讼的申请，因其所主张的事项和理由与本案争议不属于同一法律关系，对其申请，本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，原审法院判决驳回二上诉人的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5950元，由上诉人天津市泥人张世家绘塑老作坊、上诉人张宇各负担2975元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王屹松
审 判 员 李 华
代理审判员 刘震岩
二〇一二年五月二十二日
书 记 员 王 斌