天津市高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)津破终1号
上诉人（一审申请人）：天津中金再生资源交易市场有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645B03。
法定代表人：高声，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：殷美丽，天津海畅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾新伟，天津海畅律师事务所律师。
被上诉人（一审被申请人）：天津亚铜钢铁有限公司，住所地天津市静海区子牙环保产业园天环路5号。
法定代表人：马识途，董事长。
委托诉讼代理人：徐炳东，天津乾正清算事务有限公司员工。
委托诉讼代理人：张有程，天津乾正清算事务有限公司员工。
上诉人天津中金再生资源交易市场有限公司（以下简称中金公司）因申请被上诉人天津亚铜钢铁有限公司（以下简称亚铜公司）破产清算一案，不服天津市第一中级人民法院（2015）一中民三破字第0001号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
中金公司上诉请求：1、撤销天津市第一中级人民法院（2015）一中民三破字第0001号民事裁定；2、指令天津市第一中级人民法院裁定天津亚铜钢铁有限公司重整。事实和理由：1、原裁定认定事实错误。关于存货盘亏，管理人有义务调查原因，债务人有关人员也有义务配合。据中金公司了解，盘亏原因包括但不限于被盗；整理、存放、运输过程时的损耗；销售过程中的磅差等。管理人未向债权人会议报告调查情况。关于亚铜公司向其全资子公司天津中再废旧金属回收有限公司（以下简称中再公司）拨付1497万元往来款的行为，系企业之间的资金拆借，亚铜公司以应收债权记账，不造成亚铜公司资产的减少。关于亚铜公司向中金公司转让对中再公司的股权，当时中再公司已资不抵债，作价50万已属高价。审计报告对上述事实作为“与专项审计相关事实审计情况”披露，原审未经审理，以审计机构的披露作出结论不当。如管理人认为亚铜公司上述行为属于法律规定的可撤销或者应当认定无效的行为，应当提起相关诉讼。在未经审判前，原审直接认定上述事实是明显损害亚铜公司经济利益的行为，属于认定事实错误。即使亚铜公司存在损害其经济利益的行为，应依《企业破产法》规定对企业董事、监事、高级管理人员及其他有关人员追责。2、原裁定适用法律错误。亚铜公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，且明显缺乏清偿能力，已经具备《企业破产法》第二条规定的破产原因。3、上诉人于2016年5月提出对亚铜公司进行重整的申请，因亚铜公司已具备破产原因，故符合重整条件，原审应当依照《企业破产法》之规定，裁定亚铜公司重整。
亚铜公司辩称：管理人对一审裁定书和其依据的审计报告没有异议。上诉人主张3万余吨存货盘亏系因被盗没有证据，关于其主张的损耗、磅差等，账目显示盘亏的30000多吨存货仅有50多吨是原材料，剩余均为库存商品，已经经过加工整理，不存在杂质问题，且根据进货和存货单据显示，损耗不到3%，现一次性盘亏3万吨已达到11%，损耗率过高。
一审法院认定事实：亚铜公司于2006年8月16日经天津市工商行政管理局登记成立，公司登记注册资本为13000000美元。亚铜公司的经营范围为：生产、加工、销售金属制品、橡塑材料及相关产品；金属材料、橡塑材料的批发、佣金代理（拍卖除外）、零售、进出口；民用废品的收购；再生资源综合利用；对含铜、铁、铝为主的废电机、废电线、废五金杂料和废塑料进行拆解、分拣、加工。
2015年9月21日，中金公司以亚铜公司不能清偿到期债务为由向一审法院申请对亚铜公司进行破产清算。该院于2016年7月6日委托天津中兴财有限责任会计师事务所对亚铜公司2015年11月18日之前三年的财务状况进行破产审计。2016年10月10日，天津中兴财有限责任会计师事务所向该院出具津中兴财专字（2016）第006号专项审计报告。审计报告显示：截至2015年11月18日，审计后的该企业资产总额为85771189.29元，负债总额为136579747.81元，资产负债率为159%，所有者权益总额为-50808558.52元。
该审计报告显示：根据企业账务资料显示，亚铜公司于2014年对存货进行盘点，盘亏存货30274.738吨，账面价值90940000元，于2014年8月做账务处理，计入管理费用，上述账务处理又于2014年11月冲红，并以91600000元的金额重新做盘亏账务处理，两笔账务处理均未在凭证后找到有效的审批文件及相关说明，没能从中找到盘点差异的原因。2016年9月，企业法定代表人马识途提供盘亏原因说明：上述盘亏是由于亚铜公司回收的原材料含有10%以内的泥沙、塑料等各种杂质，在分拣过程中的自然损耗长期累积形成的。亚铜公司管理人对其说明的原因进行了核实，核实结果是盘亏的30000多吨存货仅有50多吨是原材料，剩余均为库存商品，已经经过加工整理，不存在杂质问题。亚铜公司管理人又向企业总经理及财务负责人询问原因，均未取得准确答复。因此未能查明盘亏的原因，审计单位也不能采用其他满意的审计程序证明期末存货的正确性及相关调整对企业损益的影响程度，不排除企业非正常处置财产的可能性。
该审计报告显示：天津中再废旧金属回收有限公司（以下简称中再公司）为亚铜公司的全资子公司，多年来亚铜公司多次向中再公司拨付往来款，截至2015年11月18日，中再公司欠亚铜公司14970000元往来款，目前中再公司也已停止经营，无力偿还往来款。
该审计报告显示：2015年亚铜公司以500000元的价格转让中再公司5000000元股权给中金公司（该企业是中再公司的关联企业），根据股权转让协议约定：“股权转让款抵消欠中金公司的往来款，并出具公司股东会决议和债务清偿证明”。经审计，此次股权转让未签订股东会决议，中金公司也未给亚铜公司出具债务清偿证明；股权转让价值未经有资质的中介机构评估。
一审法院认为，经审计，亚铜公司2014年盘亏存货30274.738吨，账面价值90940000元，亚铜公司未能提供盘亏原因，经管理人核实，盘亏的30000多吨存货中仅有50多吨是原材料，剩余均为库存商品，已经经过加工整理，不存在杂质问题，亚铜公司负责人对此均未能准确答复，因此未能查明盘亏原因，不排除企业非正常处置财产的可能性。截至审计前，该企业负债总额为136579747.81元，上述盘亏账面价值占企业负债总额的67%。且亚铜公司与其关联企业中再公司之间存在关联交易，均为亚铜公司向中再公司拨付往来款及以低价转让股权，均存在明显损害亚铜公司经济利益的行为。综合以上分析，亚铜公司的资产经审计，并非真正达到不能清偿到期债务的程度，并未构成资产不足以清偿全部到期债务或者明显缺乏清偿能力的情形，中金公司申请其破产清算的请求，不符合法律规定，不予支持。因亚铜公司对上述问题无法进行合法合理的解释说明，致使法院不能依据现有证据确认亚铜公司符合破产还债的条件。综上，为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，对中金公司的破产申请予以驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第一条、第二条、第十二条第二款之规定，裁定如下：一、驳回天津中金再生资源交易市场有限公司对天津亚铜钢铁有限公司的破产清算申请；二、天津亚铜钢铁有限公司破产管理人于本裁定生效之日起三十日内将其实际接收的天津亚铜钢铁有限公司的全部财产予以返还并停止履行破产管理人的职责。审计费13000元，由天津中金再生资源交易市场有限公司负担。
本院认为，本案主要焦点问题为：1、亚铜公司是否符合《企业破产法》第二条规定的情形，对其破产申请应否受理。2、应否对亚铜公司进行破产重整。
首先，债务人是否存在破产原因，是确认当事人能否提出破产申请，法院应否受理破产案件的依据。根据《企业破产法》第二条规定，破产原因包括：1、债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；2、债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。本案中亚铜公司经审计表明，截至2015年11月18日，该企业资产负债率为159%。审计报告显示该企业资产主要为固定资产包括房屋建筑物、机器设备、无形资产（土地使用权）和其他应收款，且大部分土地及建筑物、机器设备已经设立抵押，故亚铜公司明显缺乏清偿能力，已经具备法律规定的债权人申请破产的原因。关于3万吨存货盘亏等问题，原审计报告仅表明亚铜公司存在不当处置资产的可能，该情形尚处于不明状态。原审据此认定中金公司不符合《企业破产法》第二条的规定，驳回中金公司的破产申请适用法律不当。
关于中金公司申请破产清算后又提出对亚铜公司进行重整申请的问题，因破产重整以符合破产受理条件为前提，故对其重整申请应在破产立案后根据有关法律规定予以审查。
综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2015）一中民三破字第0001号民事裁定；
二、本案指令天津市第一中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 萍
代理审判员 刘智晶
代理审判员 杨泽宇
二〇一八年二月六日
书 记 员 王慧鹏