贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1554号
上诉人（原审被告）河南省中原水利水电工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市金堤路45号。
法定代表人韦佑科，该公司总经理。
委托代理人张文飞，贵州钝初律师事务所律师,执业证号15201200510873036。
委托代理人王博，贵州钝初律师事务所律师，执业证号15201201210484814。
被上诉人（原审原告）王廷海，男，1967年10月5日出生，汉族。
委托代理人王宗跃，贵州氧源律师事务所律师，执业证号15201199410549952。
被上诉人（原审被告）闵德文，男，1961年6月16日出生，汉族。
委托代理人姜荣祥，贵州诚合律师事务所律师，执业证号15201199410235882。
上诉人河南省中原水利水电工程集团有限公司（以下简称河南中原公司）与被上诉人王廷海、闵德文建设工程设计合同纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2015年6月23日作出（2015）乌民初字第74号民事判决。宣判后，河南中原公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2009年，被告河南中原公司中标“贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程”。中标后，被告于2009年7月7日与贵阳通源道路建设开发有限公司签订了工程承包合同“PR13合同段”共分三个工区，其中：乌当区大桥至禾丰公路，开阳县谷阳至江山公路，龙岗至拐九公路。合同签订后，被告将PR13合同段（共三个工区）共64公里承包给闵德文施工。被告闵德文又将乌当区大桥至禾丰公路分别转包给原告王廷海和张忠彦施工。期间，原告于2009年5月18日至2009年7月8日共计9次将290万元保证金支付到被告闵德文的银行账户。被告闵德文于2009年8月24日、8月28日分别向被告河南中原公司支付2536589.36元和1304189.93元，共计3840779.29元保证金。2009年10月17日，被告闵德文向原告王廷海出具收条，载明：今收到王廷海交来世行项目PR13包大桥至禾丰施工保证金贰佰玖拾万元整（2900000.00元）该款已由闵德文转给河南水利水电集团公司，开具保函交通源公司，该款施工完成后，由业主退回此款，由闵德文负责收回该保证金贰佰玖拾万元整，业主验收合格后保函退回集团公司，由闵德文负责收回保证金，如该工程因其它因素不能完成工期，导致PR13包保函不能收回与闵德文无关。今收人闵德文”。2009年12月30日，被告河南中原公司向濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司付款1096504.52元，注明退预付款保函。濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司的负责人是闵德文。后原告诉至法院，请求判决：1、被告河南中原公司和被告闵德文共同承担退还原告的工程履约保证金人民币290万元支付给原告。2、由被告河南中原公司和被告闵德文共同承担受理费及支付原告一切经济损失。庭审中，原告放弃第二项请求。另查，原告与被告闵德文，被告闵德文与被告河南中原公司均未签订书面建筑工程分包合同。原告王廷海于2009年8月底进场施工，于2013年5月28日完工并交付被告验收。被告河南中原公司庭审中出具与濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司签订的《联合施工协议》复印件，未有工程名称、工程地点，庭审后，被告河南中原公司提交原件，原件上有注明工程是贵阳交通项目农村公路工PR13，原告王廷海及被告闵德文认为该证据中贵阳交通项目农村公路工PR13系添加的，与复印件不一致，对真实性有异议。原告王廷海与被告闵德文的意见本院予以采纳，故对该证据不予采信。
原判认为，被告河南中原水利水电中标“贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程”，是该工程的承包人，其将部分工程转包给被告闵德文，被告闵德文又将该工程其中一段乌当区大桥至禾丰公路交由原告王廷海修建，从被告闵德文向原告王廷海出具的2009年10月17日的收条内容与原告出具的汇款凭证，被告闵德文将原告王廷海交来的290万元汇给被告河南中原水利水电的汇款凭证，及开庭后被告闵德文到庭对其汇入被告河南中原水利水电3840779.29元的保证金其中290万元是原告王廷海汇入的事实予以认可，可证实被告闵德文收到原告王廷海交来的290万元履约保证金，同时证明被告闵德文将工程转包给原告王廷海修建，虽然双方未签订书面合同，但是双方用实际的行为履行了合同。被告河南中原水利水电与原告王廷海并无合同关系，原告王廷海与被告闵德文有合同关系。被告河南中原水利水电抗辩其与濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司签订有《联合施工协议》，工程是交与濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司，因濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司负责人是闵德文，保证金应退给闵德文而不是原告王廷海，因未采信《联合施工协议》，故抗辩不成立。被告河南中原水利水电称其已退还闵德文1096504.52元，因该款注明为退预付款保函，预付款与履约保证金不是同一性质，不能认定被告河南中原水利水电退还闵德文1096504.52元的保证金。根据合同的相对性，原告主张290万元的履约保证金，应由被告闵德文返还。由于履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。原告王廷海作为实际施工人，已将工程完工并通过验收，被告河南中原水利水电作为该工程的承包人，收取的履约保证金应退还，并且其对闵德文将该工程转包给无建筑施工资质的原告王廷海的情况是清楚的，对实际施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，被告河南中原水利水电在主观上存在过错，也应承担过错责任，故被告河南中原水利水电对闵德文返还履约保证金承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国担保法》第七十一条：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。……”之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：被告闵德文于本判决生效之日起十日内返还原告王廷海履约保证金290万元，被告河南省中原水利水电工程集团有限公司承担连带责任。案件受理费32030元，由被告闵德文、河南中原水利水电负担。
一审宣判后，河南中原公司不服，向本院提起上诉称，一、王廷海与闵德文之间并未形成290万元的债权债务，无权向债务人主张权利。王廷海与闵德文之间的个人经济往来关系与上诉人无关，案外人存入或转入闵德文账户的九张银行账单的收款人账号及资金额度与闵德文支付给上诉人保证金时的汇出账号及资金额度不符，上诉人承担连带责任没有法律依据和事实根据。王廷海与闵德文恶意串通侵害上诉人的合法利益，原判混淆了预付款保函与预付款的定义和界限，不予认定上诉人退还通达监理贵阳分公司闵德文的预付款保函保证金是错误的。上诉人没有接受过王廷海的履约保证金。二、原判适用法律错误，否定了上诉人与濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司的合同关系是错误的，上诉人只能在尚欠濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司及闵德文的债券范围内对王廷海与本案工程有关的合理债券承担责任。故请求：一、撤销原判，改判其不承担连带责任或发回重审。
被上诉人王廷海答辩称，王廷海承包的工程的确是上诉人发包的工程，王廷海将290万履约保证金支付给了闵德文且闵德文又支付给了上诉人，至于打款形式是本人还是委托他人都不影响其性质。本案工程已验收并交付使用，给业主的保函已收回退还上诉人，虽然王廷海是从闵德文处承包该工程，但该工程实际属于上诉人，上诉人应将其保证金退还。
被上诉人闵德文答辩称，上诉人实际认可王廷海是工程的实际施工人，履约保证金应当退还王廷海。
二审审理中，河南中原公司主张王廷海于2014年7月17日向其出具承诺书，载明王廷海承诺不直接向河南中原公司索要290万元保证金。王廷海主张，该承诺书并未写明资金流向，保证金的实际收取人是河南中原公司，闵德文只是经手人，河南中原公司应承担连带责任。闵德文主张，该承诺书是王廷海急于向河南中原公司要钱时受胁迫所写。
二审查明，河南中原公司认可闵德文于2009年8月24日、8月28日向其支付的共计3840779.29元保证金包含了王廷海向闵德文支付的290万元履约保证金，且290万履约保证金未退还给闵德文。河南中原公司与闵德文、闵德文与王廷海之间均未对工程项目的工程款进行结算。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《贵阳交通项目农村公路工程（第一期）采购合同》、王廷海与河南中原水利水电之间的借据及收条、王廷海向闵德文付款的依据，闵德文支付保证金的银行凭证，工程交工证书，履约银行保函，退付预付款保证金的收据、承诺书等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人均认可河南中原公司将其承建的“贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程”中的乌当区大桥至禾丰公路段工程项目通过闵德文分包给王廷海实际施工的事实，虽然河南中原公司主张其将该项目转包给以闵德文为负责人的濮阳市通达路桥工程监理有限公司贵阳分公司，但并不否认王廷海为该工程项目的实际施工人，且闵德文本人对河南中原公司该主张不予认可，河南中原公司提供的证据《联合施工协议》存在瑕疵，原判不予采信并未不当，闵德文未实际参与施工，故依据现有证据无法认定闵德文在涉案项目中的实际身份。对于290万履约保证金，因施工项目已验收并交付业主方使用，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”之规定，王廷海提供了证据证明290万履约保证金实际支付给闵德文，则其要求闵德文退还应予支持，而河南中原公司是290万元履约保证金的实际收取人，原判判决河南中原公司对290万元履约保证金承担连带责任并不违反合同相对性原则。虽然王廷海承认其作出承诺书，承诺不直接向河南中原公司索要290万元保证金，但该承诺并非王廷海放弃对290万元履约保证金的权利主张，与河南中原公司承担连带责任并不矛盾。河南中原公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，将290万履约保证金纳入工程款进行结算，但履约保证金与工程款并非同一性质，为施工人对其履行合同义务的保证，王廷海的合同义务已履行，故履约保证金应予退还。综上，原判判决河南中原公司对于闵德文应当退还王廷海的290万元履约保证金承担连带责任并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32030元，由河南省中原水利水电工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张 江