湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1900号
上诉人（原审被告）陈朝雁，男，汉族，1965年6月10日出生，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：陈维，女，汉族，1990年3月9日出生，住岳阳市岳阳楼区，系上诉人女儿。
被上诉人（原审原告）欧日汉，男，汉族，1963年7月9日出生，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：佘玉姣，女，汉族，1969年8月30日出生，住岳阳市岳阳楼区，系上诉人妻子。
上诉人陈朝雁因与被上诉人欧日汉民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈朝雁上诉请求：1、依法撤销岳阳市岳阳楼区人民法院作出的（2017）湘0602民初4721号民事判决，依法改判驳回欧日汉的全部诉讼请求。2，本案全部诉讼费用由欧日汉承担。事实与理由：一、双方当事人之间不存在民间借贷关系，其出具借条并非真实借款意思。二，其已被迫支付给欧日汉人民币3万元，欧日汉在一审中隐瞒了该事实。
欧日汉没有提交书面答辩意见。
欧日汉向一审法院起诉请求：要求判令被告偿还借款22.5万元及相应利息，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：案外人岳阳市家沁置业有限公司（甲方）与湖南高城消防实业有限公司（乙方）于2013年12月23日签订《湖南省建筑消防工程施工承包合同》，该合同约定由湖南高城消防实业有限公司承建“沁园和家沁名都”两个小区的整体消防工程施工，签订合同后，乙方支付给甲方50万元的履约保证金。陈辉作为甲方法人代表签名，并加盖有甲方印章。原告欧日汉作为乙方授权工地负责人在合同上签字，并加盖有乙方公司印章。2013年12月26日，原告（甲方）与被告陈朝雁（乙方）签订一份《合伙承包消防工程协议》。该协议约定，双方共同合伙承包华容沁园和家沁名都两个小区的消防工程项目，甲乙双方各自出资50%，即甲方出资27.5万元，乙方出资27.5万元作为该消防工程的履约保证金。该保证金期限约10个月，如出现风险，甲乙双方各自承担风险的50%。…所有消防工程合同价款除去工程所采购的消防工程设备、税收等款项外，剩下的纯利率由甲乙双方各占50%。2013年12月23日，原告向陈辉汇款3万元。2013年12月24日，原告向陈辉汇款37万元。2013年12月24日，岳阳市家沁置业有限公司向原告出具了消防工程履约保证金40万元的收据。被告于2013年12月23日向原告出具金额为10万元的借条一张，借款期限为一个月。被告于同年12月26日向原告再次出具了金额为17.5万元的借条一张。本案的《湖南省建筑消防工程施工承包合同》并未实际履行。
双方对下列事实存在争议：1、被告主张其虽与原告签订了《合伙承包消防工程协议》，但其仅仅负责部分工程款的投入，双方约定履约保证金是由原告自己负责的，与被告无关。被告向原告出具两张借条，是基于原告的要求而出具，目的是为了防止被告日后向原告主张返还保证金。原告则认为双方共同出资，履约保证金应由双方共同承担风险。由于本案《合伙承包消防工程协议》的内容显示原、被告共同出资保证金，共担风险，被告向原告出具的借条亦印证了该《协议》内容，被告并未提供证据证明本案履约保证金应由原告自行负担，故对被告的上述主张，法院不予支持。2、被告认为履约保证金只有37万元，且发包方岳阳市家沁置业有限公司已经与原告协商，同意返还原告该笔履约保证金，并提供了陈辉的书面证言予以证实。原告则认为其实际交付履约保证金为40万元，其与发包人之间并未达成任何退还保证金的协议。由于原告提供的岳阳市家沁置业有限公司出具给原告履约保证金40万元的收据，并结合原告汇款给陈辉的银行汇款凭证，可以认定原告实际向岳阳市家沁置业有限公司支付了40万元的履约保证金，被告虽提交了陈辉的书面证言，但陈辉并未出庭作证，被告亦未提供其他证据证明原告已经收回了本案的保证金，故对被告该主张，法院不予支持。对原告提出的实际交付履约保证金为40万元，其并未收回该保证金的主张，法院予以支持。3、原告主张其支付了刘雄介绍费5万元，被告应当承担一半。被告主张应当是支付了，但不能确定，不同意承担中介费5万元。3、被告认为原告未在规定的时间内向被告主张2013年12月23日10万元的借款权利，超过诉讼时效。原告则认为其一直在催讨并提供了褚金望、佘玉龙的证言以及催讨现场照片予以证明。被告在对该组证据质证中认可原告在2015年、2016年对2013年12月23日10万元的借款进行过催讨，对2016年12月26日17.5万元的借款仅在2016年进行了催讨。法院认为结合原告提供的证据以及被告的自认，可以认定原告存在催讨事实，对被告提出超过诉讼时效的主张，法院不予支持。
一审法院认为，原告欧日汉与被告陈朝雁并无消防工程的施工资质，双方之间签订的《合伙承包消防工程协议》应属无效。根据该《协议》内容所体现的意思表示以及被告向原告出具的借条内容，可以认定双方对本案消防工程的履约保证金实行共同投资、风险均担的合伙模式，被告以向原告借款的方式履行其出资义务。虽然《协议》无效，但并不影响被告向原告借款出资的借贷行为效力。在本案消防工程未实际实施，保证金并未退还的情况下，原告有权在实际支付保证金的范围内要求被告返还相应借款。由于原告实际交付履约保证金为40万元，故对原告要求被告返还借款20万元的诉讼请求，法院予以支持。在本案10万元的借款到期后，被告未履行偿还义务。被告自认原告对该笔债务在2015年、2016年进行了催讨，被告主张该笔债务超过诉讼时效没有事实法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，对原告提出的要求被告以本金10万元为基数，按照年利率6%支付自2014年1月23日至付清之日止的资金占用利息的诉讼请求，法院予以支持。由于原告要求被告分担中介费的主张，实属合伙债务的承担问题，由于原告以民间借贷纠纷案由进行诉讼，原告并无证据证明其主张的中介费包含在被告出具的借条金额之中，被告亦不同意承担该笔费用，原告就该项中介费的分担请求，应通过另案起诉进行处理。故对原告在本案中提出的要求被告承担中介费5万元的诉讼请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九的规定，一审法院判决：一、被告陈朝雁在判决书生效后七日内返还原告欧日汉借款20万元，并以本金10万元为基数，按照年利率6%的标准，支付自2014年1月23日至付清之日止的资金占用利息；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告欧日汉的其他诉讼请求。案件受理费4675元，由被告陈朝雁负担。
二审期间，陈朝雁提供了一份欧日汉2016年9月17日出具的收条一张，收到陈朝雁人民币3万元，并注明是华容沁园小区消防工程押金归还款。证实被迫归还了3万元。欧日汉对证据的真实性没有异议，但证明目的有异议，认为该款是偿还给刘雄的5万元中介费的一半。该证据双方当事人均无异议，本院予以采信。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，二审予以确认。
另查明，2016年9月17日陈朝雁已偿还欧日汉华容沁园小区消防工程押金款3万元。
本院认为，陈朝雁与欧日汉签订的《合伙承包消防工程协议》明确约定各出资27.5万元，作为工程履约保证金，风险各自承担50%。欧日汉汇出40万保证金后，陈朝雁出具了两张共计27.5万元的借条，现工程未实际承包，保证金未退还的情况下，一审法院按实际支付的保证金要求陈朝雁承担一半的责任正确。陈朝雁上诉称不应该承担偿还责任的理由不成立，本院不予采纳。欧日汉在2016年9月17日收到消防工程押金款3万元，收条已明确了是工程押金款，因此应予核减。欧日汉认为该款是支付的中介费的抗辩理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2017)湘0602民初4721号民事判决；
二、由陈朝雁在判决书生效后十日内返还欧日汉借款17万元，并以本金10万元为基数，按照年利率6%的标准，支付自2014年1月23日至付清之日止的资金占用利息；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回欧日汉的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4675元，二审案件受理费4615元，共计9290元。由陈朝雁负担8000元，欧日汉负担1290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
审 判 员 陈 子
代理审判员 张 兰
二〇一七年十月三十日
书 记 员 刘 叶