浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2602号
上诉人(原审被告):包淳天。
委托代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):蔡升龙。
上诉人包淳天与被上诉人蔡升龙合伙协议纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商外初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡升龙在原审中起诉称，原、被告系多年朋友。被告与李如山在老挝沙拉湾共同经营“金境铭”工厂，该厂系进行红木木材的开料和销售，被告持有该厂30%股份，李如山持有70%股权。2014年5月26日，被告将其所持15%股份未经合伙人李如山同意以36.9万元人民币的价格私底下转让给原告，双方签订股份转让合同，有原、被告共同签字的转让合同为凭，但没有原合伙大股东李如山的签名同意。签订合同后，原告在当天即以妻子胡凤姣名义通过网上银行转账的方式将股份转让款汇入被告在农业银行东阳市南马支行账户。原告在出资购买被告转让的15%股份后，“金境铭”工厂实际上应该说由李如山占股70%、被告占股15%、原告占股15%组成，但被告叫原告不要公开两人之间股权转让的事实，叫原告以他聘请的会计身份参与到“金境铭”工厂的经营管理中（有工厂出具会计账为证），即原告是被告名下的隐名股东。合同签订后，被告叫原告支付其与李如山之间按30%股权所分摊工厂的各项开支的一半，包括5、6月份厂长谢松葵（工厂聘请的管理厂长）的工资摊派款各6670元人民币、20000元人民币，以及通过地下钱庄以125300元人民币兑换的2万美金投入工厂用于经营，共计151970元人民币。2014年6月16日，被告将15%股权转让给了李如山，却与李如山签订了“退出乙方合伙‘租赁合同’协议”，在协议书中明确退出了经营。正因为被告退出了经营，在退出前又没有与李如山说明原告系其名下隐名股东的事实，导致李如山认为他自己已对“金境铭”工厂100%持股，原告无奈出示了与被告签订的股权转让合同，李如山不承认这份股份转让合同的效力，认为没有通过他的同意。因此在被告退出后工厂的经营管理过程中，李如山与原告产生矛盾，李如山不认可原告的股东地位，不享有股东的任何权益，导致原告股东权利完全被架空，原告不得不在2014年8月底无奈回国。原告认为，原告和被告之间签订股权转让合同，未经原控股合伙人李如山同意，在李如山事后不肯追认的情况下，根据法律规定确实无效，原告应返还被告股权，而被告也应返还原告股权转让款及按份摊派的投入款。原告经与被告长时间多次协商解决无果，诉至法院，请求判令：1、确认原、被告之间于2014年5月26日签订的关于老挝沙拉湾“金境铭”工厂的股权“转让合同”无效，由被告返还原告用于购买老挝沙拉湾“金境铭”工厂15%股份的转让款369000元人民币及转让后的按份投资款151970元人民币；2、由被告承担本案诉讼费用。
包淳天在原审中答辩称，1、被告将老挝沙拉湾经营“金境铭”工厂的股份15%转让给原告时，李如山虽未到场签名，但事后予以认可，且原告自受让15%股份起，至今均以合伙人身份实际参与合伙事宜的经营管理。被告提供的证据能印证。2、原告称被告让原告不要向李如山公开股份转让的事实，而以会计身份参与经营管理事宜，该事实不成立。事实是被告从未向原告这样讲过。3、30%股份分摊的开支，包括厂长工资等，这一事实不成立。被告从未这样对原告讲过，且原告不可能提供证据证实。4、本案案由是合伙协议纠纷，原告的诉讼请求于法无据。因本案股份转让协议并未违反合同法的规定，只有违反法律法规强制性规定的合同才无效，本案不存在这一情况。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭当庭驳回。
原审法院审理查明，原、被告系多年朋友。被告与李如山在老挝沙拉湾共同承租经营“金境铭”工厂，该厂进行红木木材的开料和销售，被告持有30%份额，李如山持有70%份额。2014年5月26日，被告将其所持15%份额以369000元人民币的价格转让给原告，双方在老挝签订转让合同一份，合同约定：双方自愿共同经营、共同管理、共担风险、自负盈亏，所有固定资产、木材指标、生产设备、自建厂房按邵镜铭转让的合同为准，共同生效。原合伙股东李如山未签名。合同签订当日，原告以妻子胡凤姣名义通过网银转账方式将股份转让款369000元人民币汇入被告在农业银行东阳市南马支行账户。原告受让股份后，参与到“金境铭”工厂的经营管理中，被告未向李如山披露转让给原告部分合伙份额。原告承担了“金境铭”工厂摊派费用26670元人民币。2014年6月16日，被告将剩余的15%份额以450000元人民币转让给李如山，双方签订了“退出乙方合伙‘租赁合同’协议”一份，双方约定：股份优惠后折31万元、厂部购木、日杂投资14万元，一次性转让李如山所有，以后经营与包淳天无关，由李如山将款汇入包淳天农行账号，收到款生效，限期六天。当日，李如山通过银行汇款交付受让款450000元人民币给包淳天。被告退出后，在工厂的经营管理过程中，李如山与原告产生矛盾，李如山不认可原告的身份，无奈于2014年8月底回国。后原告多次与被告协商未果，诉至本院。
原审法院认为，关于本案的管辖。因原、被告均系中国公民，原、被告签订、履行合同的地点在国外，因此本案属涉外商事纠纷。原、被告住所地均在该院辖区，故该院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。原、被告参加本案诉讼均依据中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。
本案争议焦点是，李如山是否同意或事后追认原告作为合伙人参与合伙租赁经营事务。该院分析如下：原、被告签订的合伙份额转让合同中，李如山未签名。原告提供的与李如山通话录音中李如山也明确对原、被告间的转让行为不知情。这就需要被告举证证明李如山同意或事后予以追认。被告提供了证据1-3，被告与李如山通话中反映出是原告不再投资不可能有分红，与原告与李如山通话内容不一致，不具客观性；翻译的视频证言也不能佐证李如山同意或事后追认；被告与蔡升高的通话录音，只能证明蔡升高参与的事务，无法证明李如山是同意或事后追认；被告与李如山签订的退伙协议没有原告签名，反证了李如山未追认的事实。退一步讲，原告是参与到合伙事务中，但与李如山间不久即产生矛盾，也未取得分红等利益，仅分摊了部分费用，上述事实也不能反推李如山是事后追认，故被告提供的证据不能达到证明目的，应由被告承担举证不能的法律后果，被告的辩称主张，不予采纳。原告举证的证明目的，予以采信，被告所举证据的证明目的，不予采信。法律规定入伙须经全体合伙人同意，主要是出于防止责任加大和破坏人际关系、影响合伙效率的考虑，现被告将合伙份额转让给原告未经合伙人李如山同意，双方签订的转让协议无效。被告因此取得的转让款应返还给原告，原告取得的份额返还给被告。原告作为长期从事该行业的人员，未取得其他合伙人同意与被告签订转让合同，有一定的过错，同时参与了一定时间的合伙经营，因此分担的费用等应由其自行承担。故原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告包淳天于本判决生效后十日内返还原告蔡升龙转让款369000元人民币。二、原告蔡升龙于本判决生效后十日内返还被告包淳天15%份额。三、驳回原告蔡升龙的其他诉讼请求。案件受理费9010元人民币，由原告负担2175元人民币，被告包淳天负担6835元人民币。
宣判后，包淳天不服，向本院提起上诉称，请求：撤销东阳市人民法院（2015）东商外初第4号民事判决并依法改判驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实有误，导致判决错误。原审认定李如山不认可蔡升龙的身份与客观事实不符。1、李如山不认可的是蔡升龙没有投资的行为。李如山对蔡升龙不投资行为的不认可恰恰是基于对蔡升龙持有15%股份的认可而产生的。如非合伙人，李如山又何来的要求蔡升龙进行投资？2、李如山与上诉人鉴定的《退出乙方合伙“租赁合同”协议》进一步证明了李如山同意蔡升龙入伙的事实。上诉人转让15%股份后，尚持有15%股权。2014年6月16日上诉人与李如山签订退出伙协议，一次性转让15%的股份，退出合伙。如李如山不认可蔡升龙合伙人的身份，上诉人与李如山签订的就不是退出合伙协议，而是转让协议。综上，李如山同意蔡升龙入伙事实清楚，证据充分。李如山在与蔡升龙合伙过程中，因蔡升龙不履行合伙人的投资义务而产生矛盾。请求二审依法改判。
蔡升龙答辩称，认为一审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
二审中上诉人包淳天向本院提交以下证据：一、包淳天和蔡升龙于2014年12月11日的通话记录一份，证明蔡升龙和李如山曾经陷害包淳天的事实，也证明了蔡升龙和李如山之间的亲疏关系及包淳天与李如山之间通话的真实性。二、2015年5月6日李如山与蔡升龙的通话记录，证明李如山对于蔡升龙的股东身份是确认的，只是对于股东不投资的事实不认可。
蔡升龙质证认为，对证据一的真实性没有异议，但是其没有李如山串通。证据二听不清楚。
被上诉人蔡升龙向本院提交以下证据：一、其与李如山的马仔的微信聊天内容。证明李如山已经是百分之百持股了，其不是股东了。二、蔡升龙与李如山的通话记录一份，证明李如山并不清楚本案股权转让的事宜。
包淳天质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。李非吾与涉案企业无关。没有证据证明李非吾受李如山委托或系李如山的代言人。李如山与蔡升龙的股权关系以及与包淳天的退伙协议以相关的书面证据为主。该证据形式不符合法律规定。李非吾系案外人，不排除李非吾与蔡升龙串通。对证据二的真实性有异议，认为声音并不能确定是李如山的，播放的录音与整理的内容不一致。
本院认为，包淳天提供的证据一与本案的股权转让无关，本院不予确认。包淳天提供的证据二及蔡升龙提供的证据均涉及案外人，且双方提供的证据证明目的互相矛盾，案外人未作为证人当庭作证，因此对这些证据本院不予确认。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于李如山对包淳天与蔡升龙之间的转让行为是否已追认问题，即使蔡升龙与包淳天提供的双方各自与李如山的通话录音为真实录音，但因双方各自提供的通话录音内容相互矛盾，故不能依据通话录音来证实李如山是否已追认本案当事人之间的转让协议。李如山未在包淳天与蔡升龙之间的转让协议中签字，包淳天与李如山之间的转让协议也未对包淳天与蔡升龙之间的转让行为予以认可，李如山在经营涉案工厂时与蔡升龙有矛盾，李如山的实际行为也不认可蔡升龙的合伙人身份，因此原审法院认定李如山对包淳天与蔡升龙之间的转让行为未予追认并无不当。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6835元，由上诉人包淳天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年九月十八日
代书 记员 胡晔婷