广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14848号
上诉人（原审原告）：广州市番禺南英房地产有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街珠江花园青云阁首层。
法定代表人：岑兆雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周石文，广东均桓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓嘉，广东均桓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马绍铭，男，1979年6月8日出生，汉族，身份证住址甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：王远芳，广东汇俊律师事务所律师。
上诉人广州市番禺南英房地产有限公司（以下简称南英公司）、马绍铭因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人南英公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持南英公司一审全部诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决将《协议书》约定的逾期付款违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率，显属法律适用错误。（一）马绍铭并未举证证明南英公司的实际损失过分高于约定的违约金标准。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第八条规定“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”。本案中，马绍铭仅仅口头主张《协议书》约定的逾期付款违约金过高，并未提供任何证据证明其主张，理应承担不利后果。（二）一审判决以案涉房屋的质量问题为由调整违约金，违反“一事不再理”原则。马绍铭就案涉房屋质量问题，已提起另案诉讼，要求南英公司赔偿因房屋质量问题给马绍铭造成的损失，如该案生效裁判认定案涉房屋质量问题给马绍铭造成损失继而判令南英公司承担相应的赔偿责任，则马绍铭因房屋质量问题遭受的损失在前述案件中便已完全得到弥补，马绍铭不得在其他案件中同样以房屋质量问题的事由获取利益。（三）《协议书》约定的违约金标准并未过分高于实际损失，不应予以调整。（四）即便《协议书》约定的违约金标准过高，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，也应当调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％。（五）即便违约金标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2018年3月26日的违约金数额也应为216793.54元（对于逾期期限超过一年的，应适用中长期贷款基准利率计算），一审判决暂计至2018年3月26日违约金为204688.43元，亦存在错误。二、一审判决将案涉《认购书》及《协议书》认定为商品房买卖合同，属于事实认定与法律适用错误。（一）案涉《认购书》及《协议书》约定双方在一定期限内签订商品房买卖合同，符合商品房预约合同的基本特征，应属预约合同。（二）案涉《认购书》及《协议书》不具备商品房买卖合同的主要内容，南英公司也未按照约定收受购房款，不应将《认购书》及《协议书》认定为商品房买卖合同。
针对南英公司的上诉主张，马绍铭二审答辩称：本案是南英公司违反买卖合同在先，马绍铭不支付购房款在后。马绍铭无需向南英公司支付任何违约金。（2018）粤0113执恢448号结案通知书、通知均认定了新的事实即马绍铭在（2016）粤01民终18397号案件中已经主动将剩余房款全额支付给南英公司，已经履行马绍铭的所有合同义务。
上诉人马绍铭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南英公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：一审法院适用法律错误。一、本案争议焦点是南英公司履行合同不符合双方买卖合同约定在先，马绍铭未按约定支付房屋款项在后。（一）本案事实已经（2016）粤01民终18397号案作出全面认定。（二）本次诉讼（包括另案马绍铭诉南英公司的案件及本案），事实部分应当以上一次诉讼为基础。（三）焦点事实：1.2015年1月16日，双方签订《认购书》，1月27日，马绍铭办理了案涉房屋收楼手续。马绍铭收楼入住后发现案涉房屋存在质量问题，并与南英公司协商维修。但南英公司怠于履行义务以及未能及时解决问题导致马绍铭财产损失。马绍铭于同年5月向广州市番禺区建设局投诉，番禺区建设局上门检查问题，协调双方处理，并于5月26日出具回复函。2.马绍铭提供证据证实案涉房屋自双方2015年签订合同以来存在严重质量问题，且一直延续到（2016）粤01民终18397号案以及本案审理过程中。二、一审判决适用法律的方法应考虑法律公平的原则。马绍铭认为应综合考虑全案适用法律，否则将使其作为房屋买卖交易中比较弱势的一方，又是房屋质量不合格的受害方受到不公平的对待。具体意见如下：（一）双方都有履约行为时应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。马绍铭一审已经提出其未按约定支付款项是行使先履行抗辩权，因为南英公司作为房屋卖方应当交付房屋，同时保证房屋适合居住无质量瑕疵。本案中，南英公司仅交付了房屋，但该房屋存在严重质量问题，不仅影响居住而且给马绍铭造成严重财产损失。即使法院认为本案双方义务不存在先后履行顺序，那么依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，南英公司交付的房屋存在严重质量问题，属于根本性违约，马绍铭有权留置房款，促使南英公司对房屋彻底维修直到适合居住为止。但直到2017年8月，案涉房屋仍然存在反水、漏水等现象。（二）本案不仅要看合同约定，还应考虑双方地位的强势弱势以及取证难易的问题。本案中，合同明确约定了支付金钱的违约责任。但房屋质量存在问题并造成财产损失的时候，马绍铭作为一名普通自然人的取证责任特别困难，成本特别高，难以保障自己的合法权益不受侵害及损失能得到赔偿。三、一审法院（2018）粤0113执恢448号执行案件中已经查明，因南英公司到一审法院申请执行，而马绍铭已经在（2016）粤01民终18397号案中主动提供款项作为诉讼保全标的，而且在法院采取保全措施后无法自行将款项支付给南英公司，而南英公司故意隐瞒该事实，而另行向马绍铭主张支付延期履行利息，被一审法院驳回。马绍铭认为法院应该惩戒南英公司该行为。
针对马绍铭的上诉主张，南英公司二审答辩称：一、法院生效判决已经确认了马绍铭逾期支付购房款的违约行为。二、马绍铭不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。其一、马绍铭在2015年5月24日提出房屋装修瑕疵时，已经存在逾期支付632500元房款的违约行为。其二、依照合同约定，马绍铭支付房款在先，南英公司交付房屋在后，马绍铭履行抗辩权没有依据。其三、案涉房屋已经通过竣工备案手续，马绍铭提出的装修瑕疵问题，并不能成为其拒绝支付购房款的理由。其四、案涉房屋在维修好后，马绍铭仍然拒绝支付购房款。三、马绍铭另案向法院提供诉保的款项，必须通过强制执行才能支付给南英公司，马绍铭认为可以要求直接法院划扣的，应该提供法律依据。
南英公司于2018年1月4日诉至一审法院，请求判令：1.马绍铭立即向南英公司支付因逾期支付房款产生的违约金（自2015年4月16日起至2015年4月30日止以632500元为基数，自2015年4月30日起至2015年11月29日止以332500元为基数，自2015年7月16日起至2015年11月29日止以682500元为基数，自2015年11月29日起至2016年6月2日止以515000元为基数，自2015年10月16日起至2016年6月2日止以682500元为基数，自2016年1月16日起至2016年6月2日止以682500元为基数，自2016年6月2日起直至实际清偿之日止以380000元为基数，自2016年4月16日起直至实际清偿之日止以682500元为基数，自2016年7月16日起直至实际清偿之日止以682500元，均按每日万分之五的违约金标准，暂计至2017年11月27日为734515元，计算明细见附表）；2.本案诉讼费由马绍铭承担。
一审法院经审理查明：南英公司作为出售方、马绍铭作为认购方于2015年1月16日签订编号为No.2201621《珠江花园二期（时代外滩）认购书》（以下简称《认购书》），约定由马绍铭认购位于广州市番禺区洛浦街沙溪大道380-400号珠江花园二期（时代外滩）自编7栋1梯X房，建筑面积268.0835平方米，成交房价5800000元，装修标准为标准装修。马绍铭须在签订本认购书的同时向南英公司付清定金200000元，首期房款于2015年1月16日前支付1755000元，第二期房款于2015年4月16日前支付632500元，第三期房款于2015年7月16日前支付682500元，第四期房款于2015年10月16日前支付682500元，第五期房款于2016年1月16日前支付682500元，第六期房款于2016年4月16日前支付682500元，第七期房款于2016年7月16日前支付682500元，马绍铭应当支付至南英公司指定的银行账户。此外，该认购书还就其他事宜进行了约定。2015年1月18日，南英公司作为甲方、马绍铭作为乙方签订编号为No.2016209《协议书》，双方约定：“……第一条：根据政府有关房产限购政策就购房资格的要求，鉴于乙方目前暂不能提供具备购房资格的证明文件，甲、乙双方同意暂不签订《商品房买卖合同》，直至乙方能够提供所需证明文件，双方再按约定签订买卖合同。……第五条：若乙方逾期支付《认购书》约定的款项，则每逾期一日，乙方应按逾期付款金额的万分之五向甲方支付违约金。逾期超过30日的，甲方有权单方面解除《认购书》及本协议，并可以不通知乙方而将该物业另行出售，甲方有权要求乙方支付等额于《认购书》约定的该物业成交总房价10%的违约金。……第九条：该物业依法具备交付条件后，如乙方已按照《认购书》的约定付清该物业到期购房款及首期住宅专项维修资金的，甲方同意向乙方交付该物业；如乙方未按照《认购书》的约定付清该物业到期购房款及首期住宅专项维修资金的，乙方除应按约定承担逾期付款的违约责任外，甲方还有权不予将商品房交付给乙方使用，直至乙方将所欠款项全部付清，且甲方无需就此拒绝交付商品房的行为向乙方承担逾期交楼的违约责任等其他任何责任。……”。
2016年1月28日，南英公司以马绍铭未按上述《认购书》约定时间支付房款为由，起诉马绍铭至一审法院，请求判令：1.解除双方于2015年1月16日签订的《认购书》及2015年1月18日签订的《协议书》，马绍铭向南英公司支付房屋总价款10%的违约金，合计580000元；2.马绍铭及其同住人员于判决生效之日起5日内腾空广州市番禺区洛浦街洛溪大道380-400号珠江花园二期（时代外滩）自编7栋1梯201号房并交付于南英公司，同时，向南英公司支付物业使用费至实际归还南英公司房屋之日止（计算标准按照每日27元/平方米/月×268.0835平方米计算）。一审法院于2016年9月18日作出（2016）粤0113民初825号民事判决，判令：一、解除原告广州市番禺南英房地产有限公司与被告马绍铭于2015年1月16日签订的编号为No.2201621《珠江花园二期（时代外滩）认购书》及2015年1月18日签订的编号为No.2016209《协议书》；二、被告马绍铭于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州市番禺南英房地产有限公司支付违约金100000元；三、被告马绍铭于本判决发生法律效力之日起十日内将广州市番禺区洛浦街沙溪大道380-400号珠江花园二期（时代外滩）自编7栋1梯X房腾空，并交还原告广州市番禺南英房地产有限公司管业；四、驳回原告广州市番禺南英房地产有限公司的其余诉讼请求。
南英公司与马绍铭不服该判决，均上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院于2017年3月9日作出（2016）粤01民终18397号民事判决，判令：一、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初825号民事判决；二、驳回广州市番禺南英房地产有限公司的诉讼请求；三、马绍铭在本判决送达之日起十日内将1745000元房款支付给广州市番禺南英房地产有限公司。
在上述案件中，一、二审法院查明以下事实：（一）案涉房屋于2014年4月14日取得商品房预售许可证，于2014年11月24日通过竣工验收备案。（二）2015年1月27日，马绍铭办理了案涉房屋的收楼手续。其中，收楼确认书中明确：“若该商品房存在遗留整改事项或属保修范围的，本人承诺在签署本《收楼确认书》之日起，质保期内以书面形式向发展商提出异议。发展商在接到业主异议后，按照《质量保证书》承担保修责任。”（三）2015年5月，马绍铭就案涉房屋的质量问题向广州市番禺区建设局进行投诉，经该局会同马绍铭、物业管理方、建设单位人员共同查勘，发现案涉房屋存在以下问题：“房屋空调排水主管堵塞，导致2楼以上（含2楼）的空调水倒灌至X房屋内；厨房和洗手间进水管多处漏水；二楼外露平台积水；大理石地面有多处断裂；阳台排水口附近积水；浴缸缸底有划痕；维修工人维修时对产品保护不够，造成新的破坏，维修方案未与业主沟通。”南英公司则表示空调排水主管堵塞和厨房和洗手间进水管多处漏水问题正在维修，还需两个星期才能完成，二楼外露平台积水问题会尽快安排人员进行维修处理，排除积水；同时会要求工人在维修过程中多与业主沟通等。2015年5月24日，马绍铭向南英公司报修，称案涉房屋存在“卧二窗外挑板积水，需找坡排水”、“厨房排水管漏水”、“空调机房旁有积水无排水”的问题。经南英公司查看，确认“卧二窗外挑板有积水无法排掉，需重新排坡”、“厨房排水管漏水、需检查漏水部位，再进行处理”、“空调机房旁有坑未做排水”。南英公司称针对上述问题，其分别于2015年5月26日至2015年5月27日及2015年5月24日至2015年6月10日进行维修，南英公司称因马绍铭家还有其他维修在施工，不愿意签字，故发完工函。2015年6月11日，南英公司向马绍铭发函，通知马绍铭到现场查看维修工程的完工情况。（四）2016年3月，马绍铭再次就案涉房屋的质量问题向广州市番禺区建设局进行投诉，经该局会同建设单位查勘现场，发现案涉房屋存在以下问题：“客厅地面砖有锈迹和变黑，电路跳闸、地面插座未通电、卫浴间玻璃爆裂、墙纸发霉和脱开、阳台天花板吊顶接缝位置开裂、浴缸底部有划痕。”南英公司表示会及时跟进和落实维修等。2016年4月2日，马绍铭向南英公司反映案涉房屋存在“1.中央大厅餐桌上方灯槽不锈钢开裂松动；2.大阳台天花板拼缝处开裂；3.大厅推拉门轨道边缝处开裂需打玻璃胶；4.书房卫生间下方水槽多处贴胶处脱胶，上方靠天花处一处黏胶拱起；5.主卫浴缸水龙头处玻璃胶需要更换；6.有橙色台灯房鲨鱼鱼画上方一处墙纸脱胶，卫生间浴室水缸周边打胶；7.客卫、淋浴屏未安装（自爆），磁细条破损需更换；8.所有浴室梳妆镜灯槽防护盖缺失，需加装；9.小孩房墙纸靠地板处多处起翘松脱；10.入户玄关门口西侧墙纸受潮发霉，需更换；11.客厅地插跳闸”的问题。南英公司称上述问题已经处理，因马绍铭不在家无法验收，遂于2016年4月28日向马绍铭发函，通知马绍铭到场查看工程的完工情况。2016年7月9日晚上，马绍铭向南英公司提出案涉房屋发生排水倒灌，要求维修。南英公司称已对该问题进维修，并于2016年8月7日向马绍铭发出《工程维修完工通知函》，通知其到现场查看工程完工情况。马绍铭称虽然南英公司确有派人进行维修，但并未修好，修理不久又会堵塞。（五）马绍铭支付案涉房款的时间如下：2015年1月16日前支付1755000元，2015年4月30日支付30万元，2015年11月29日支付50万元，2016年6月2日支付150万元。截止至（2016）粤01民终18397号案作出判决之日，马绍铭共支付了购房款4055000元，尚余1745000元未支付。
广州市中级人民法院作出的（2016）粤01民终18397号《民事判决书》发生法律效力后，南英公司向一审法院申请执行剩余房款1745000元。一审法院于2018年3月19日作出（2017）粤0113执5286号《执行裁定书》一份，载明：已执行到位1763500元，扣除执行费20035元后发放给申请执行人（即南英公司）；并裁定终结本次执行程序。南英公司于2018年3月26日收到一审法院就上述执行案给付的中信银行支票一张，载明金额为1743465元。南英公司确认案涉房款仅余1535元未付。
一审法院认为：南英公司与马绍铭签订的案涉《认购书》及《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马绍铭未按协议约定的时间支付购房款，已构成违约，南英公司要求马绍铭按《协议书》约定支付违约金，于法有据，法院予以支持。但基于案涉房屋存在质量问题已严重影响到马绍铭的正常居住使用，以及马绍铭逾期付款给南英公司造成的实际损失应为逾期期间的资金占用损失，故一审法院依法调整违约金的计算标准为按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计付。案涉违约金的具体计算方式如下：以632500元为本金，自2015年4月16日计至2015年4月30日，违约金为1315.95元；以332500元为本金，自2015年4月30日计至2015年11月29日，违约金为9521.51元；以682500元为本金，自2015年7月16日计至2015年11月29日，违约金为12229.07元；以515000元为本金，自2015年11月29日计至2016年6月2日，违约金为11387.94元；以682500元为本金，自2015年10月16日计至2016年6月2日，违约金为20872.18元；以682500元为本金，自2016年1月16日计至2016年6月2日，违约金为11298.22元；以380000元为本金，自2016年6月2日计至2018年3月26日，违约金为30029.5元；以682500元为本金，自2016年4月16日计至2018年3月26日，违约金为57728.12元；以682500元为本金，自2016年7月16日计至2018年3月26日，违约金为50305.94元；以上违约金共计204688.43元。剩余房款的逾期付款违约金，则以1535元为本金，自2018年3月26日计至实际清偿之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年4月23日判决如下：一、马绍铭应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市番禺南英房地产有限公司支付逾期付款违约金（暂计至2018年3月26日止为204688.43元，自2018年3月27日起，以1535元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、驳回广州市番禺南英房地产有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11145元，由广州市番禺南英房地产有限公司负担8039元；由马绍铭负担3106元。
二审期间，马绍铭当庭提交：一审法院于2018年9月12日出具的（2018）粤0113执恢448号结案通知书【主要内容：“本院执行申请执行人南英公司与被执行人马绍铭房屋买卖合同纠纷一案，生效法律依据为（2016）粤01民终18379号民事判决书，现经本院强制执行，本案已经全部履行完毕，本案已作执行完毕结案”】、2018年8月3日向南英公司出具的通知【主要内容：“南英公司：关于你公司与被执行人马绍铭房屋买卖合同纠纷一案，……本院认为，（2016）粤01民终18379号裁定书中载明‘马绍铭向本院提供农业银行的账号以证明自己具有履行与南英公司签订的房屋买卖合同的能力，并申请法院冻结该资金账户。本院认为，为履行判决，应对马绍铭提供的银行存款采取保全措施……冻结马绍铭的存款1745000元’，可见该案的诉讼保全并非由你公司提出，而是由被执行人马绍铭主动提供了与剩余房款等额的银行存款要求广州市中级人民法院采取保全措施，既表明其有履行判决的意愿与能力，同时也保证了判决生效后，你公司能通过该保全内容使判决的债权得到完全清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：‘被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息……’虽被执行人马绍铭未能在判决生效后将判决款项直接支付给你公司，但该笔款项实际已经由其在（2016）粤01民终18397号案中主动提供作为诉讼保全标的，而在采取保全措施后，被执行人也自然无法自行将已保全款项支付给你公司。故从公平原则出发，不宜认定被执行人存在怠于履行判决给付义务的行为。因此，也不应要求被执行人支付迟延履行期间的债务利息……”】，拟证明马绍铭已经将案涉房屋购房款全部付清，并且证明南英公司延迟收取该款项，且恶意拒收，在有保全标的的情况下，终结本次执行，南英公司明知道马绍铭的联系信息及执行款项，但在该执行案件中，南英公司还要求马绍铭支付利息，导致马绍铭被列入失信人员名单，现在已经解除。南英公司质证称：对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可，该份证据是在马绍铭列入失信人员名单后，在2018年5月13日才付清全部购房款。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。
另查明，马绍铭于2018年5月13日向南英公司支付1535元，一审法院确认（2016）粤01民终18397号判决确定的被执行人马绍铭应承担的1745000元付款义务已经履行完毕。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对双方的上诉请求，认定如下：
一、关于逾期付款违约金问题。因马绍铭未按协议约定的时间支付购房款，已构成违约，南英公司要求马绍铭按《协议书》约定支付违约金，于法有据，予以支持。基于生效判决已经认定案涉房屋存在质量问题严重影响到了马绍铭的正常居住使用，虽另案已支持了马绍铭部分损失赔偿的诉请，但本案而言，马绍铭逾期支付全部房款确实存在这一抗辩因素。而马绍铭虽将案涉部分款项申请法院查封，但并未实际支付给南英公司，该逾期付款亦实际造成南英公司资金被占用的损失。因此，一审法院结合具体案情酌情调整逾期付款违约金的计算标准为按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计付，公平合理。南英公司上诉主张按一年期以上的利率计算违约金等，均缺乏依据，本院不予采纳。另外，虽马绍铭二审提供了一审法院出具的《通知》载明法院不支持南英公司主张的马绍铭未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的请求，但并不影响南英公司依照《协议书》的约定诉请马绍铭支付此期间逾期付款违约金。马绍铭以此为由抗辩不应向南英公司支付逾期付款违约金不能成立。
另外，马绍铭已于2018年5月13日向南英公司支付1535元，因此，该款项利息计至该日止即可。
二、南英公司上诉主张案涉《认购书》《协议书》仅为预约合同，并非商品房买卖合同关系的问题，因另案已作阐述，本案不再赘述。南英公司该项主张不能成立。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人南英公司、马绍铭的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14777元，由上诉人广州市番禺南英房地产有限公司负担10407元、上诉人马绍铭负担4370元。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年十月二十三日
书记员 莫善友