甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第629号
上诉人（原审原告）刘药郎，男，1962年10月18日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人，农民，住庆阳市西峰区显胜乡岳岭村岳岭队*号。
委托代理人吴向阳，甘肃锦晟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）刘治民，男，1968年1月9日，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县太平镇丁岘行政村答河自然村**号。
上诉人（原审原告）张田静，男，1955年6月13日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人，农民，住庆阳市西峰区显胜乡唐苟村周家队**号。
上诉人（原审原告）范小军，男，1977年10月10日出生，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县城关镇中街**号。
上诉人（原审被告）耿建德，男，1969年12月18日出生，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县开边镇兰沟行政村兰沟自然村*号。
上诉人（原审被告）席会平，男，1970年3月10日出生，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县开边镇兰沟行政村兰沟自然村17号。
上诉人（原审被告）张等奎，男，1954年11月16日出生，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县开边镇兰沟行政村兰沟自然村**号。
上诉人（原审被告）朱峰，男，1965年11月17日出生，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县开边镇兰沟行政村兰沟自然村*号。
上诉人刘药郎、张田静、刘治民、范小军与上诉人耿建德、张等奎、席会平、朱峰缔约过失责任纠纷一案，镇原县人民法院在审理过程中，认为耿建德等4人涉嫌构成合同诈骗罪，遂于2013年7月5日将该案移送镇原县公安局侦查处理，镇原县公安局侦查后认为耿建德、张等奎、席会平、朱峰不构成犯罪，又将该案移送一审法院。一审法院审理后于2015年7月24日作出（2015）镇民初字第960号民事判决，宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘药郎及其委托代理人吴向阳、刘治民与上诉人耿建德、席会平到庭参加了诉讼。上诉人张田静、范小军、张等奎、朱峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，刘药郎、张田静、刘治民、范小军系合伙关系。2012年5月，其为了给镇原县庆镇二级公路供应土砂石，与耿建德、张等奎、席会平商定在开边镇兰沟自然村河道开采砂石。5月10日，刘药郎给耿建德交付定金10000元，5月21日，张田静给耿建德支付土石款40000元，6月9日，刘药郎通过镇原县信用联社转账支付耿建德砂石款100000元。同年6月5日，刘治民向镇原县矿业协会缴纳30000元河道治理费及10000元河道恢复治理保证金，6月6日，刘治民与镇原县矿业协会签订合同书一份，约定刘治民在开边镇兰沟自然村河道开采砂石，开工日期为2012年6月15日，竣工日期为2012年10月16日，对坐标划定的9.2亩河道的砂石资源进行开采，开采深度为1米，开采总方量为6187立方米。2012年6月16日，刘药郎作为乙方与甲方开边镇兰沟村塔山组签订了“拉土砂协议”一份，甲方代表为耿建德、张等奎、席会平、朱峰四人，协议约定开采时间为2012年6月16日至2013年6月16日，采砂金额为一年100000元，并约定了开采范围等事项。2012年6月份，刘药郎等4人开始开采砂石，在开采过程中，有一定的超范围开采，后兰沟自然村村民以耿建德未给村里缴40000元合作医疗费为由进行阻挡，解放村村民又以刘药郎等人越界开采而进行阻挡，后经多方多次协商未果，刘药郎等人便时断时续开采至2012年10月初停止开采。另外，刘药郎等人给庆镇二级公路三标项目部供料共计2060方。
再查明：2010年10月份，兰沟行政村支书张波和村主任贾国东临时主持召集兰沟自然村当时挡车的十几个人召开会议，推选耿建德、张等奎、席会平、朱峰四人为代表，负责兰沟自然村河道砂石出售的有关事宜。而当时兰沟自然村的两个村长都未参加，且兰沟自然村当时有720多口人，绝大多数为成年人。另外，开边镇兰沟行政村并无塔山组这一村组织，耿建德、张等奎、席会平、朱峰均为兰沟自然村村民。
又查明：耿建德称其从收取刘药郎等人150000元款中支付给兰沟自然村村长王永强40000元合作医疗费，张等奎只是在账中记了一笔支出，并未附有条据，而王永强称其只收到了10000元；另外，耿建德付王永强挡车索要款为4000元。耿建德负责管钱，张等奎负责记账。
另查明：兰沟自然村部分村民于2014年8月份进行农网改造，现已完工，且验收合格。
原审法院审理认为，耿建德、张等奎、席会平、朱峰作为村民代表，其产生程序不合法，因而其村民代表资格不合法，其在与刘药郎等人订立合同的过程中，故意隐瞒其村民代表身份不合法的事实，并提供不存在塔山组的虚假情况，从而以“开边镇兰沟村塔山组代表”的名义与刘药郎等人签订了“拉土砂协议”，非法处分国家或集体所有的矿产资源，其所签订的合同无效，对此，耿建德、张等奎、席会平、朱峰应承担缔约过失责任。因朱峰未在合同上签字，也未参与售砂活动，故其不承担责任。刘药郎等4人要求耿建德等人返还砂石款并赔偿损失，其合理部分予以支持；而刘药郎等4人要求耿建德等人返还交付给安向阳的20000元协调费，因与本案不属于同一法律关系，本案不予评判；因刘药郎等4人在合同的签订及履行过程中亦有一定的过错，故应承担相应的责任。耿建德等人部分支出的证据虽然具有真实性，但缺乏合法性及与本案的关联性，因而不能作为证据采纳。对于本案，应结合双方的过错程度，综合考虑刘药郎等人合同利益的部分实现及耿建德部分支出的合理性来进行判处。故依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第五十二条第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国物权法》第四条之规定，判决：一、耿建德返还刘药郎、张田静、刘治民、范小军人民币70000元，张等奎、席会平负连带责任，朱峰不负责任；二、刘药郎、张田静、刘治民、范小军所建三间活动板房由其自行拆除。案件受理费5370元，由刘药郎、张田静、刘治民、范小军负担1880元，耿建德、张等奎、席会平负担3490元。
刘药郎、张田静、刘治民、范小军与耿建德、张等奎、席会平、朱峰均不服上述判决，向本院提出上诉。
刘药郎、张田静、刘治民、范小军四人上诉称：一审遗漏诉讼请求。上诉人一审诉讼请求之一，即，请求确认上诉人与被上诉人签订的《拉土砂协议》无效，但一审仅在本院认为部分进行论述，未在判项中判处。一审判处朱峰不承担责任缺乏依据。朱峰作为《拉土砂协议书》被上诉人一方身份签字，且被上诉人一致认为其四人为村民代表，但朱峰未答辩也未出庭参与诉讼，澄清事实，却免去其法律责任显然错误，四被上诉人应当承担连带责任。一审判处结论错误。一审虽认定合同无效，但并未按法律规定的合同无效的处理办法判处。被上诉人基于合同取得的17万元应当全额返还上诉人。其中，2万元是被上诉人向上诉人索要，是否交给安向阳，上诉人并不知情，该2万元应该由被上诉人返还，对于101600元的损失才应该根据过错责任进行分担，而一审把17万元进行了分割，101600元的损失却没有判处。上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
耿建德、张等奎、席会平、朱峰四人上诉称：一审判决理由错误，且超越原告诉求。缔约过失的构成时间要件必须发生在合同缔约阶段和合同生效成立之前，只有在合同尚未成立或者虽成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担过失责任。《拉土砂协议》已实际履行终结，且被上诉人采运砂石量已经超过协议采方量，已取得了合同利益，根本不存在合同缔约阶段的过失或损失。被上诉人一审请求确认《拉土砂协议》无效，一审却以缔约过失责任受理并审理本案，没有以确认合同无效为本案审理对象，显然超越诉求。一审原告起诉的被告及一审判决认定的被告主体资格错误。四上诉人经村委会组织部分村民选举产生，代表村民小组行使本村民小组所属砂矿的处分权，上诉人所取得的砂石款也用于了小组的地埋线改造工程及养老保险款项，兰沟行政村亦向法庭出具证明认可上诉人签订协议的行为系小组职务行为，四上诉人属于职务行为，仅是代表村民小组签订协议，即使村民阻挡采砂，被上诉人应以合同违约纠纷起诉村民小组或者村委会，而不应当起诉上诉人。一审认定部分事实错误，判处上诉人返还被上诉人7万元没有证据和法律依据。一审认定合同无效，却判令上诉人一方返还，未判处双方返还，明显偏袒被上诉人；一审单方采信被上诉人向庆镇二级公路三村段项目部运砂石2060方，判处上诉人返还7万元，却未阐明7万元如何核算及法律依据。上诉请求：1、撤销原判；2、依法驳回被上诉人的所有诉讼请求。
刘药郎、张田静、刘治民、范小军答辩称：本案案由准确，判决并未超越原审原告诉讼请求。耿建德等4人具有适格的诉讼主体；通过公安机关及法院调取的证人，均明确证明耿建德等4人根本不是兰沟村的村民代表，也没有塔山组这一级村组织，耿建德等4人冒充兰沟村村民代表，以虚拟的塔山组名义与答辩人签订合同，责任应当由行为人承担。一审判处错误，合同无效，应当返还原物，根据过错责任分割损失，而非分割原物。答辩人诉请确认合同无效，返还17万元承包费，并承担给答辩人造成的损失101600元，本案应该返还17万元，根据过错分担101600元损失。一审判处返还7万元的承包费，未判处返还另外10万元的承包费，没有法律依据，且保护了耿建德等4人的非法行为。
二审经审查，一审认定事实的证据有：身份证复印件、户籍证明、“拉土砂协议”、双方当事人的陈述，收条复印件、转款凭证复印件、“合同书”及镇原县矿业协会收据复印件、“合作协议书”、现场勘查笔录、庆镇二级公路三标项目部证明一份、证人证言及兰沟村委会2015年5月27日证明等在卷佐证。
上述证据，均经质证、认证，应予确认。
二审中，耿建德、张等奎、席会平、朱峰提交的证据有：镇原县开边镇兰沟村民委员会证明一份，用以证明四被上诉人超范围开采的事实。刘药郎、张田静、刘治民、范小军未提交证据。
经质证，刘药郎的委托代理人认为该证据不属于新证据，且没有单位主要负责人的签字，根据法律规定，不予认可。
本院认证认为，耿建德的委托代理人对该证明提出异议，且该证明不符合法定形式，故对其证明目的不予以采信。
故二审查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，耿建德、张等奎、席会平、朱峰作为村民代表，其产生程序不合法，该4人村民代表身份亦不被其他村民认可；且镇原县开边镇兰沟村民委员会证明明确记载“……与西峰刘药郎签订协议通知村上，村上让与村长协商后签订”，并未同意其四人直接与刘药郎签订该协议，现有证据无法证实耿建德等人与刘药郎签订协议时曾通知兰沟自然村；同时耿建德等人虚拟并不存在的塔山组这一组织，与刘药郎签订“拉土砂协议”，非法处分国家所有的矿产资源，其签订的合同无效，对此耿建德等人应承担缔约过失责任。通过一审调查，现有证据不足以证实朱峰曾参与案涉砂石出售等活动，故一审判处朱峰不承担责任并无不妥。刘药郎、张田静、刘治民、范小军在合同签订过程中，未谨慎审查耿建德等人的身份情况，忽略耿建德等人是否具有村民代表身份这一事实，草率与其签订“拉土砂协议”，且其在砂石开采过程中，存在一定超范围开采，具有一定过错，故应承担相应的责任。一审结合双方当事人的过错程度、合同利益的实现及合理支出，判处耿建德返还刘药郎、张田静、刘治民、范小军70000元款项，并由张等奎、席会平负连带责任适当。刘药郎等人修建的三间活动板房理应由其自行拆除。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
刘药郎与耿建德等人分别预交二审案件受理费5370元，共计10740元，决定收取5370元，由刘药郎、张田静、刘治民、范小军共同负担2685元，耿建德、张等奎、席会平共同负担2685元。退还刘药郎、张田静、刘治民、范小军共2685元，退还耿建德、张等奎、席会平共2685元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦高
审 判 员 郭立品
代理审判员 卢小栋
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张 丽