广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1159号
上诉人（原审被告）：何桂权，男，1970年3月28日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：何桂妹，女，1947年12月20日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：何凤兴，女，1968年9月27日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：何凤彩，女，1972年9月19日出生，汉族。
上述上诉人的共同委托代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。
上述上诉人的共同委托代理人：冯树斌，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤卓洪，男，1954年4月1日出生，汉族。
委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。
原审第三人：广州市萝岗区九龙镇何棠下村红旗经济合作社。
原审第三人：广州市萝岗区九龙镇何棠下村经济联合社。
上诉人何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩因与被上诉人汤卓洪土地租赁合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2012）穗萝法萝民二初字第570号民事判决，向本院提起上诉。广州市萝岗区九龙镇何棠下村红旗经济合作社（以下简称为红旗社）、广州市萝岗区九龙镇何棠下村经济联合社（以下简称为何棠下村）以第三人身份参加了本案诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，1992年3月13日，何锦州通过投标方式取得红旗社沙杀窜旧村田的承包权，期限为10年，承包款为每年300元，合同同时约定何锦州承包期满后可续下合同，每十年为一届，但投包款要按贰倍计，承包土地四边四周岭地，上至人行路为界，以下的岭地属红旗社所有，只许投包者种植作物及其它果树，期满后收回田、岭地、一间房屋，许可何锦州挖鱼塘。2002年7月10日何锦州如期与红旗社续签十年合同，承包款升至每年600元。何锦州承包到红旗社沙杀窜土地后，开办了广州市萝岗区长洲种养场，办理了工商、税务登记，并在承包土地上开挖了两口鱼塘、种植了果树、发展养猪等经营。2007年10月13日，何锦州与汤卓洪签订一份书面《土地租用合同》，将何锦州所承包的沙杀窜土地上的鱼塘两口约20亩租用给汤卓洪使用，双方约定汤卓洪的承包期为5年，由何锦州将鱼塘给汤卓洪之日开始计算，至2012年12月30日止，租金为每年15000元，在交接鱼塘时交齐第一年租金，在租用10个月后付第二年租金，以此类推，双方约定在租用期内如因国家征收，土地、房屋、鱼塘、果树补偿属何锦州，鱼苗、牲畜归汤卓洪，合同由何锦州、汤卓洪签字生效。之后双方按合同约定各自履行。2011年因中新广州知识城建设需要，何锦州投资设立的广州市萝岗区长洲种养场被依法征收，经村社、何锦州、代业主单位现场测量，深圳市世纪宏成资产评估有限公司进行资产咨询后，何锦州与何棠下村签订《广州市萝岗区长洲种养场青苗补偿协议》，协议约定该种养场占地面积为74.89亩，其中鱼塘面积为30.192亩，何锦州与何棠下村充分协商后，确定何锦州可获得的补偿为青苗补偿款每亩3.69万元，苗圃补偿共计1356576.43元，鱼塘补偿单价为每亩5000元，30.192亩鱼塘补偿小计为150960元，种养场的经济补偿单价为每亩3000元，74.89亩经济补偿小计为224670元，除青苗补偿外，何锦州所经营的长洲种养场可获得的苗圃及鱼塘补偿等共计为1732206.43元。2010年9月26日，何锦州从征地单位获得青苗补偿款168万余元，2011年3月11日何锦州再次从征地单位获得青苗补偿179万余元。2011年9月21日何锦州因病去世。2012年2月14日，何桂权受何桂妹、何凤兴、何凤彩委托办理长洲种养场的清退事宜，收取一切补偿费用，同意何桂权享有种养场完整的处分权益。2012年2月14日，何桂权收到广州市萝岗区长洲种养场74.89亩的合计补偿173.220643万元。征地期间汤卓洪多次与何桂权等人协商补偿事宜未果。
原审另查明，何锦州与何桂妹属夫妻关系，两人生育何凤兴、何桂权、何凤彩三个子女。经原审法院向出具广州市萝岗区长洲种养场征收范围内委估苗木及鱼塘价值资询报告的原深圳市世纪宏成资产评估有限公司的工作人员郑春艳和周全锦调查，该资询报告中鱼塘评估明细表中鱼塘每亩5000元的标准主要是指对种植、养殖品种的迁移费及因迁移所产生的损耗费的补偿。原审法院向何棠下村委副村长何树兴、红旗社社长何伯河调查，其证实何锦州父母已先于何锦州死亡，“沙杀窜”和“沙刹窜”系红旗社同一个地名，同时证明鱼塘补偿明细中每亩3000元的补偿是政府对土地承包人在规定时间内清场所做出的奖励，是政府针对何棠下村的社员给付的资金。
2012年10月12日，汤卓洪向原审法院提起诉讼，请求判令：1、何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩共同支付汤桂洪青苗补偿款301920元、鱼苗补偿款150960元、奖励金90576元，共计543456元；2、何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩共同承担本案诉讼费用。原审庭审中汤卓洪当庭变更其青苗补偿款主张为812164.80元，请求总额也相应变更为1053700.80元。
原审法院认为，汤卓洪与何锦州签订的《土地租用合同》是双方真实意思表示，合同内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应恪守承诺。何桂权等人辩称合同因未报发包方备案而无效，经查何桂权等人所根据的我国《农村土地承包法》第三十七条规定的情形适用家庭承包的土地，而何锦州出租的是通过招标形式发包的土地，二者属不同性质的承包，《农村土地承包法》第四十九条明确规定通过招标方式承包农村土地，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，并无转包合同需提交备案的规定，故何桂权等人关于合同无效的抗辩不成立，原审法院不予采纳。何锦州死亡后，其通过招标方式取得的承包收益，可依照继承法的规定继承，何桂权等人在继承何锦州的财产权益后，也相应的要承担何锦州依法应承担的债务，故在何锦州死亡后，汤卓洪与何锦州发生的土地租赁合同的纠纷，依法可向何锦州的第一顺序继承人即何桂权等人主张，汤卓洪向何桂权等人提起诉讼合理，原审法院予以支持。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款规定，承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。汤卓洪与何锦州在《土地租用合同》中明确约定：“在租用期内如因国家征收，土地、房屋、鱼塘、果树补偿属何锦州，鱼苗、牲畜归汤卓洪”，因中新广州知识城建设征地，双方约定的条件成就，双方应依约履行。根据双方约定，涉案土地的果树补偿归何锦州，因汤卓洪承租的土地性质为鱼塘，不涉及到果树的种植，无青苗投入，故可认定当初双方约定出租土地中的青苗补偿归何锦州所有，汤卓洪要求何锦州支付青苗补偿款超出双方约定内容，原审法院不予支持；对于因征地造成的鱼塘损失，双方最初的约定为“鱼塘归何锦州，鱼苗归汤卓洪”，约定内容有交叉，经原审法院向出具被征土地《资产咨询报告》的评估公司工作人员调查，该工作人员证实咨询报告中鱼塘评估明细表中鱼塘每亩5000元的标准主要是指对种植、养殖品种的迁移费及因迁移所产生的损耗费的补偿，为此该项补偿系针对汤卓洪所养殖的鱼类迁移及迁移损耗所给出的补偿，是基于汤卓洪投入养殖的鱼苗而衍生的利益，故何锦州应按当初双方的约定，将此部分涉及鱼苗损失的补偿给付给汤卓洪，又因双方所约定的出租鱼塘面积为约20亩，且汤卓洪也系按20亩鱼塘的状况支付租金，故汤卓洪的鱼苗损失应按20亩的标准计付，超出部分因汤卓洪无证据证实属其实际承租面积而无法获得支持，综上汤卓洪可获得所承租20亩鱼塘每亩5000元标准计付的100000元补偿。汤卓洪主张鱼塘部分还发放了每亩3000元的搬迁奖励应归汤卓洪所有，经原审法院调查，何棠下村的干部证实该款项是对被征地单位的社员发放的，是社员配合政府征地及时清退场地才有的奖励，汤卓洪不属适格的主体，故汤卓洪要求何锦州支付搬迁奖励金无理，原审法院不予支持。
据此，原审法院《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款之规定，于2013年6月4日作出判决：一、何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩应当在判决发生法律效力之日起向汤卓洪给付红旗社沙杀窜鱼塘补偿款100000元；二、驳回汤卓洪的其他诉讼请求。案件受理费4617.28元，由汤卓洪承担3392.28元，何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩承担1225元。
判后，何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩均不服，共同上诉于本院称，一、关于何锦州与汤卓洪之间签订的《土地租用合同》的效力问题，原审判决存在认定事实错误。首先，汤卓洪为城镇居民，并非红旗社的社员，依法是无权承包农村土地。其次，何锦州与汤卓洪签订《土地租用合同》后，并未到红旗社备案，该合同违反《土地承包法》第三十七条规定。根据《合同法》第五十二条规定，涉案《土地租用合同》自始无效，汤卓洪以该合同约定内容主张的相应请求理应被法院予以驳回。二、即使涉案《土地租用合同》有效，汤卓洪也不存在任何损失，不应取得任何补偿。根据政府相关文件及《资产咨询报告》内容，汤卓洪也不应取得任何补偿。汤卓洪在原审期间未能举证任何证据证实其提出的所谓养殖鱼苗的损失，更何况有关征地部门并未确认每亩5000元的补偿为种植、养殖品种的迁移费。根据《资产咨询报告》中“广州市萝岗区长洲种养场鱼塘评估明细表”注明：5000元／亩的补偿是依据穗萝府办（2010）40号文。即该文的内容才是补偿的依据。该文及何锦州与征地单位签订的《广州市萝岗区长洲种养场青苗补偿协议》已明确确认“5000元／亩的补偿款”为鱼塘补偿款，而根据双方签订的《土地租用合同》第4条规定，鱼塘补偿归何锦州，故汤卓洪根本无权取得“5000元／亩的补偿款”即鱼塘补偿款项。原审判决仅凭评估工作人员的个人陈述（且该陈述并未盖评估公司的公章）就认为“5000元／亩为种植、养殖品种的迁移费及因迁移所产生的损耗费”，该认定与《资产咨询报告》、《广州市萝岗区长洲种养场青苗补偿协议》、穗萝府办（2010）40号文、《土地租用合同》不符或相违背，属错误的认定，根本不能作为判决的依据。事实上，在征地部门对鱼塘填土前，汤卓洪已将鱼苗卖出已取得相应利益，故汤卓洪根本不存在任何损失。三、即使涉案《土地租用合同》有效，汤卓洪在原审庭审期间也一直未能举证其与何锦州签订《土地租用合同》后，有履行交租责任的证据，即未能举证在搬迁前汤卓洪交租的租金单据，原审法院在汤卓洪未能举证交租证据情况下所作出的判决内容显失公平，根据《民法通则》权利义务对等原则，汤卓洪未履行合同项下的义务却使用涉案的鱼塘，则无权主张任何补偿，原审判决认定事实错误，依法应予以撤销。故上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回汤卓洪原审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由汤卓洪承担。
被上诉人汤卓洪答辩认为，不同意何桂权等人的上诉请求。原审关于鱼塘补偿款每亩5000元应给汤卓洪的认定是正确的，原审不存在适用法律错误的问题。汤卓洪本人称交了2012年的租金，但单据已经遗失。涉案鱼塘2011年已经被政府征收，即使汤卓洪没有缴纳租金，也不应向何桂权等人缴纳租金，也不影响汤卓洪要求拆迁补偿款的权利。
原审第三人红旗社、何棠下村均未到庭，也没有陈述意见。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，原审诉讼中，汤卓洪提交了深圳市世纪宏成资产评估有限公司出具的《资产咨询报告》（深成资咨字（2012）第01002GZ号）的复印件，该报告所附的《广州市萝岗区长洲种养场鱼塘评估明细表》注明“鱼塘”的补偿单位为5000元／亩，备注中注明“参照广州市萝岗区种植和水产养殖业经营单位拆迁补偿暂行办法的通知穗萝府办（2010）40号”。2013年5月28日，接受原审法院调查的原深圳市世纪宏成资产评估有限公司的工作人员郑春艳、周全锦对汤卓洪提交的上述《资产咨询报告》予以确认，并称“根据穗萝府办第40号文的第二、第三条的规定，拆迁补偿范围包括迁移费、迁移过程中发生的损耗费及因迁移而造成的经营损失；鱼塘评估明细表所列损失是指种植、养殖品种的迁移费及损耗费补偿；另外每亩3000元的标准是指经营损失的补偿”。二审庭询过程中，汤卓洪称《广州市萝岗区种植和水产养殖业经营单位拆迁补偿暂行办法》第二条规定的补偿项目包括迁移费、损耗费、经营损失等，何桂权等人对此并未在本院限定的期限内向本院提出异议，故本院对此事实予以确认。
本院再查明，原审判决后，汤卓洪在法定上诉期限内亦向原审法院提交了上诉状，并于2013年6月21日签收了《上诉状收据》、《预交诉讼费通知单（上诉费）》，但汤卓洪未在规定的期间内向本院预交上诉案件受理费，故本院对汤卓洪的上诉按自动撤回上诉处理。
本院认为，本案二审上诉争议的焦点，一是何锦州与汤卓洪签订的案涉《土地租用合同》是否有效；二是原审法院判决认定何锦州与何棠下村签订的《广州市萝岗区长洲种养场青苗补偿协议》约定的5000元／亩的鱼塘补偿款的性质属于鱼类迁移及迁移损耗补偿是否正确。
关于本案争议的第一个焦点问题。本院认为，首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十七条第一款规定的：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，上述规定均位于该法第五节规定的“土地承包经营权的流转”之内，故该法第三十七条第一款的规定应是对“通过家庭承包取得的土地承包经营权”流转的要求。而根据本案查明的事实，何桂权等人无法证实案涉承包土地属于“通过家庭承包取得的土地承包经营权”，故何桂权等人上诉主张应依据上述法律规定认定何锦州与汤卓洪签订的《土地租用合同》无效，缺乏事实和法律依据。而且，何桂权等人上诉主张汤卓洪并非红旗社的社员，依法无权承包农村土地，但《中华人民共和国农村土地承包法》或其他法律、行政法规并无对汤卓洪从何锦州处转包鱼塘的行为进行禁止性的规定。综上，何桂权等人上诉主张何锦州与汤卓洪签订的《土地租用合同》无效的意见，据理不足，本院不予采纳。
关于本案争议的第二个焦点问题。本院认为，首先，汤卓洪承包案涉鱼塘进行水产养殖，在承包期内承包鱼塘被依法征收。深圳市世纪宏成资产评估有限公司出具的《资产咨询报告》（深成资咨字（2012）第01002GZ号）所附的《广州市萝岗区长洲种养场鱼塘评估明细表》备注中注明“参照广州市萝岗区种植和水产养殖业经营单位拆迁补偿暂行办法的通知穗萝府办（2010）40号”。而《广州市萝岗区种植和水产养殖业经营单位拆迁补偿暂行办法》第二条规定被征收的补偿项目包括迁移费、损耗费、经营损失等，故本院认定案涉鱼塘被征收时汤卓洪可获得一定的鱼塘征收补偿。何桂权等人上诉主张汤卓洪未提交证据证实因鱼塘被征收导致损失，故不应得到补偿的意见，与上述咨询报告的备注说明、萝岗区制定的规范性文件规定不符，本院不予采纳；其次，关于原深圳市世纪宏成资产评估有限公司的工作人员郑春艳、周全锦称“鱼塘评估明细表所列损失是指种植、养殖品种的迁移费及损耗费补偿”是否可以采信的问题。本院认为，第一，上述人员为独立的评估公司工作人员，与双方当事人之间不存在利害关系，其对咨询报告所做的解释具有较高的可信度；第二，上述工作人员的解释与《广州市萝岗区种植和水产养殖业经营单位拆迁补偿暂行办法》第二条规定的补偿项目相符；第三、何锦州与何棠下村签订的《广州市萝岗区长洲种养场青苗补偿协议》约定的补偿项目并未单独列明“种植、养殖品种的迁移费及损耗费补偿”的项目和补偿标准，现何桂权等人也无法举证否定上述第三方评估公司工作人员对咨询报告所做的解释。综合以上三点，本院认为，原审法院采信评估公司人员的解释，认定何锦州与何棠下村根据评估结果和政府规范性文件协商签订的《广州市萝岗区长洲种养场青苗补偿协议》约定的5000元／亩的鱼塘补偿款的性质属于鱼类迁移及迁移损耗补偿，并无不当，本院予以确认。何桂权等人上诉主张评估报告列明的5000元／亩的鱼塘补偿全部属其所有、不需向汤卓洪支付20亩的“鱼塘补偿”共计100000元的意见，据理不足，本院不予采纳。
至于何桂权等人主张的汤卓洪未缴纳涉案鱼塘租金的问题，可通过另案解决，并不影响何桂权等人的权利，故原审判决不存在显失公平的问题。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。何桂权等人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人何桂权、何桂妹、何凤兴、何凤彩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张纯金
代理审判员 庄晓峰
二〇一四年二月十八日
书 记 员 陶智斌
何海涛