江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2099号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人戴振威，该公司总经理。
委托代理人潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托代理人陈小琴，江阴市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王根娣。
被上诉人（原审原告）沙玉萍。
被上诉人（原审原告）沙建国。
委托代理人蒋春雷（受王根娣、沙玉萍、沙建国的共同委托），江阴市澄江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董潇。
被上诉人（原审被告）董克敏。
委托代理人马伟杰（受董潇、董克敏的共同委托），江苏春申律师事务所律师。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江阴市澄江街道永安路17号、19号。
负责人崔国卫，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称平安江阴支公司）因与被上诉人王根娣、沙玉萍、沙建国、董潇、董克敏、紫金财产保险股份有限公司江阴支公司（紫金江阴支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王根娣、沙玉萍、沙建国一审诉称：2014年12月5日18时25分许，董潇驾驶董克敏所有的苏B×××××小型轿车沿江阴市文定路由北向南行驶至兴澄锦苑小区门口地段时，车辆左侧与由东向西过道路的行人沙纪银相撞，致沙纪银受伤，江阴市公安局交通警察大队认定沙纪银与董潇负事故的同等责任。苏B×××××小型轿车在平安江阴支公司处投保了交强险和商业险，请求法院判令被告支付交通事故损失339186.51元，本案诉讼费用由被告承担。
董潇、董克敏一审辩称：不同意平安江阴支公司扣除20%的非医保用药的意见，对于精神抚慰金请法院依法判决，除了医疗费，其余意见同平安江阴支公司一致，董潇垫付了医疗费79213.76元、丧葬费垫付20000元；2200元护理费也是董潇垫付的、另支付了1512元的人血白蛋白费用。
平安江阴支公司一审辩称：对事故发生的事实及责任认定没有异议，肇事车辆在其投保了交强险和商业险50万元不计免赔，事故发生在保险期间内。对于各项损失，其中医疗费中应扣除相应的伙食费32.4元，相应的救护医疗费收据（救护车收据）480元应算为交通费，对其他证据真实性无异议，各项费用中住院伙食补助费认可828元；营养费不予认可；护理费认可50元/天*46天；误工费原告未提供相应证据，不予认可；对于死亡赔偿金计算方式有异议，年限应该为十年而不是十一年；精神损害抚慰金不予认可，原告已得到相应的赔偿；对于交通费认可救护车费用480元；对于丧葬补助金30891.5元无异议，医疗费中其已垫付10000元，并且要求扣除20%的非医保用药。
原审法院审理查明：2014年12月5日18时25分许，董潇驾驶董克敏所有的苏B×××××小型轿车沿江阴市文定路由北向南行驶至兴澄锦苑小区门口地段时，车辆左侧与由东向西过道路的行人沙纪银相撞。沙纪银被紧急送往江阴市人民医院治疗，并于2015年1月5日出院，后又在2015年1月25日到2015年2月9日住院治疗，当月13日沙纪银因颅脑损伤后并发感染致呼吸和循环衰竭死亡，共计花费医疗费149908.17元，已扣除伙食费及救护车费用，事故发生后，平安江阴支公司垫付沙纪银医药费10000元，董潇垫付80725.76元，紫金江阴支公司垫付4129.63元。2015年1月15日，江阴市公安局交通警察大队作出澄公（交巡）公交证字【2014】第01008号《道路交通事故认定书》，认定董潇夜间驾驶机动车行经事发地段未及时察明车前情况，遇行人横过道路时未注意避让，未确保安全驾驶，沙纪银夜间横过机动车道未走人行横道，未察明来往车辆情况确认安全后通过，双方违法行为是造成事故的直接原因，应负事故的同等责任。
查明二，董克敏为董潇父亲，董克敏为苏B×××××小型轿车在平安江阴支公司处投保了交强险和不计免赔的50万元商业险，时间为2014年1月17日到2015年1月16日。
查明三，董潇垫付丧葬费20000元，护理费2200元。
审理中，经双方当事人确认，医药费为149908.17元、住院伙食费828元、死亡赔偿金343460元、丧葬费30891.5元，双方当事人均没有异议，法庭予以认可，对事故责任双方当事人一致同意由被告方承担60%的责任（超出交强险部分），医疗费中平安江阴支公司认为应当扣除20%的非医保用药。
上述事实，有《道路交通事故认定书》、询问笔录、机动车行驶证复印件、驾驶证复印件、机动车交通事故强制保险单、门诊病历、出院记录、住院票据、住院用药清单、门诊票据、户籍资料、法医检验意见书及当事人的陈述在卷予以佐证
原审法院认为：关于过错责任，本案事故责任双方当事人一致同意由被告方承担60%的责任（超出交强险部分），原审法院予以认可。关于沙纪银的损失：1、关于医疗费。沙纪银的医疗费票据总额为149908.17元各方均无异议,平安江阴支公司至今未提供其主张的沙纪银医疗费中应扣减的非医保用药对应的医保用药清单及费用，故平安江阴支公司要求按20%比例扣减非医保范围用药的抗辩不予采信。2、关于护理费。沙纪银在院期间聘请家政陪护费为22*100=2200元（董潇垫付），系其实际损失，予以支持。原告另主张按60元/天计算，时间从事故发生之日起至去世当天，共计71天，护理费金额为60*71=4260元。原审法院认为住院期间有家政陪护的期间，应予扣除，故其余时间护理费为60*49=2940元，合计护理费5140元。3、关于营养费。原审法院认为依据法律规定，伤者住院期间有权获得合理的营养补助，营养费应为18元/天*46天=828元。4、关于误工费。原告未提供相应的证据予以支持，不予采信。5、关于精神损害抚慰金。根据本案实际情况及事故责任，原告主张30000元符合法律规定，予以支持。6、关于交通费。考虑到已将救护车310元加入交通费计算，原审法院认为原告主张1000元交通费符合实际情况，予以支持。综上，本案投保车辆的交强险责任限额除财产损失责任限额外为12万元，商业三者险的责任限额为50万元，沙纪银的总损失为562055.67元，低于交强险与商业三者险的责任限额之和，故董潇、董克敏在本案不需承担赔偿责任，由平安江阴支公司在交强险责任限额内赔偿12万元，其余损失442055.67元中的60%即265233.4元由平安江阴支公司在商业三者险责任限额内赔偿。平安江阴支公司已垫付10000元，应在赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释二》第九条之规定，原审法院判决：一、沙纪银因交通事故造成的损失，由平安江阴支公司在交强险责任限额内赔偿12万元、在商业三者险责任限额内赔偿265233.4元，合计385233.4元。扣除已经支付的10000元，平安江阴支公司仍应赔偿375233.4元，于判决发生法律效力之日起10日内给付王根娣、沙玉萍、沙建国278138.41元，给付紫金江阴支公司4169.23元，给付董潇102925.76元。二、驳回王根娣、沙玉萍、沙建国的其他诉讼请求。案件受理费1100元，由王根娣、沙玉萍、沙建国负担150元，由平安江阴支公司负担950元。
平安江阴支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：要求扣除非医保用药费用，请求撤销原判，依法改判。
董潇、董克敏答辩称：保险公司未提供医疗费中应扣减的非医保用药对应的医保用药费用及清单，因此其要求扣减相应的非医保范围内的用药的理由没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
王根娣、沙玉萍、沙建国答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
本案二审争议焦点为：非医保用药费用是否应在保险理赔款中扣除。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，平安江阴支公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，平安江阴支公司未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对平安江阴支公司要求扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由平安江阴支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 王晴雯