辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终02546号
上诉人（原审被告）大连圣岛房地产开发有限公司，住所地大连市高新技术产业园区凌水街道河口村。
法定代表人秦安昌，系该公司总经理。
委托代理人李玉芬，辽宁书源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈洪芬，住址河北省唐山市，住址河北省唐山市。
委托代理人孙晓宇，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人杨万武，系该公司总经理。
委托代理人王永声，辽宁律桥律师事务所律师。
原审被告刘洋，住址大连市沙河口区，住址大连市沙河口区。
原审原告陈洪芬与原审被告刘洋、大连圣岛房地产开发有限公司、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年2月1日作出（2015）甘民初字第7711号民事判决。大连圣岛房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人大连圣岛房地产开发有限公司（以下简称圣岛公司）的委托代理人李玉芬、被上诉人陈洪芬的委托代理人孙晓宇、原审被告刘洋及被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）的委托代理人王永声到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称，2015年1月24日，被告刘洋驾驶被告圣岛公司所有的××××××号车沿广贤路由东向西行驶至第八区门前时与原告相撞。该事故经大连市公安局交通警察支队高新大队作出事故认定，认定被告刘洋负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。被告车辆在被告保险公司处投保，案发时间在保险期间内。故原告诉至一审法院，请求判令被告赔偿医疗费23284.69元、住院伙食补助费16天×100元=1600元、营养费60天×100元=6000元、伤残赔偿金33591元×20年×10%=67182元、精神损害抚慰金6000元、护理费2600元+30天×100元=5600元、误工费6615.67元×5个月=33078.35元、交通费500元、鉴定费2280元，合计145525.04元。要求保险公司在交强险限额内赔付120000元（优先赔偿精神损害抚慰金），其余25525.04元按机动车优者危险负担原则按80%的比例由被告刘洋和圣岛公司连带赔偿20420.03元，并由保险公司在商业险内直接赔付原告，不足部分由被告刘洋与圣岛公司连带承担。
被告保险公司一审辩称，事故认定书真实性没有异议，认定书中认定原告负次要责任，因此本案超出交强险赔偿限额的部分应按比例自负30%，该车在我公司投保交强险和商业三者险30万元不计免赔，如本案构成保险责任，我公司同意按保险合同约定，对原告合理的损失予以理赔。医疗费收据、住院费用明细的真实性没有异议，原告主张的医疗费中有非医保用药11486.30元，该费用不应由保险公司承担。司法鉴定意见书没有异议。鉴定意见最后一项用药属合理，此处鉴定合理，仅仅是原告救治产生费用的合理，与保险合同中约定的保险公司在基本医疗范围内审核医疗费并没有冲突，因此保险公司按合同约定承担保险责任没有问题。对急诊病志、住院病志没有异议。X射线三份、诊断书五份、门诊手册一份真实性没有异议，交通费收据与就诊记录仅有部分，交通费原告的证据缺少关联性。护理费收据仅写了服务费，证明不了原告实际产生的护理费用期限和额度。劳动合同、社保缴费证明、个人所得税证明真实性没有异议，但是个人所得税仅体现了事故发生的当月，之后的没有提交。通过银行流水原告2014年10月份发放工资6148元，11月份是7318元、12月份5719元、2015年1月份是5276元、2月份是5761元，之后没有体现工资发放情况，误工证明没有异议，但是其中体现了事故发生后，未出勤期间实行了病假薪资，按最低工资1300元的80%发放，原告按全额主张不符合事实。原告已申报工伤，且已被认定工伤，工伤医疗期内原薪资待遇不变，由单位承担，因此误工费不同意赔偿。鉴定费收据没有异议，但不属于理赔范围，诉讼费不在理赔范围。
被告刘洋、被告圣岛公司一审共同辩称，同意保险公司的意见，医疗费单据真实性没有异议，但是这个钱是被告拿的，并且原告说起诉时没有主张也不是事实。被告支付了急救费295元、挂号费7.5元，放射费990元、治疗放射费298.10元，合计1590.60元。之外被告还交纳了10000元的住院押金，陪护费540元。医疗费中非医保用药11486.30元，保险合同是格式合同，该约定是无效的，既然司法鉴定已经认定用药合理，保险公司也没有对司法鉴定提出异议的情况下，按法律规定，这部分用药应该属于理赔范围，或由原告自负。不同意承担非医保用药11486.30元，非医保用药请求法院依法判决。被告刘洋是被告圣岛公司的职员。
一审法院经审理查明，2015年01月24日10时00分，被告刘洋驾驶车牌号为××××××的小型客车，沿高新区广贤路由东向西行驶至第八区门前时，操作不当，与由南向北横过广贤路的行人陈洪芬相撞，此事故造成肇事车辆损坏，原告陈洪芬受伤。经大连市公安局交通警察支队高新大队道路交通事故认定书认定被告刘洋承担此事故的主要责任，原告承担此事故的次要责任。受伤当日原告至大连医科大学附属第二医院住院治疗，2015年2月9日出院，住院期间医疗费共花费22866.79元，其中被告刘洋垫付10000元，门诊费用原告自付417.9元，被告刘洋垫付共计1788.9元（295元+7.5元+990元+298.10元+198.3元），以上医疗费用合计25073.59元。经保险公司核定原告住院期间的非医保用药费用为11486.30元，未明确门诊费用中非医保用药数额。根据原告提供的发票记载原告自付13天护理费用共2600元，双方当事人均认可被告刘洋垫付3天护理费540元。
经一审法院委托，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：1、陈洪芬构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为Ⅹ级；2、外伤后贰个月需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间为壹个半月；外伤后总合理休治时间建议为壹佰伍拾日左右；3、外伤后治疗期间的用药、检查费等医疗费用按照医生的医嘱认定属合理。原告预付鉴定费2280元。
另查，大连市社会保险基金管理中心高新园区办事处出具的社会保险缴费证明，载明原告陈洪芬2012年8月起至2015年5月在大连市缴纳了社会保险，原告提供的劳动合同书上载明原告陈洪芬在亿达信息技术有限公司从事技术支持工程师职务，上述证据能够证明原告在大连市居住。根据原告提供的工资发放银行流水载明，2014年10月份原告工资为6148.83元，2014年11月7318.16元，2014年12月5719元，2015年1月5276.19元，2015年2月4181.02元，上述工资均为上一个月工资，据此，原告受伤前5个月平均工资为5728.64元。另，2015年3月12日原告所在单位向其发放工资880元。
被告刘洋是被告圣岛公司的职工，事故发生时正在履行职务。被告圣岛公司系××××××号车辆的所有人，事故发生时被告刘洋驾驶的车辆××××××号车辆在被告保险公司处投保交强险及商业险30万元（不计免赔），事故发生时车辆在保险期限内。
一审法院所确认的上述事实有原告提供的道路交通事故认定书、住院病案、急诊手册、用药明细，门诊手册、医疗费票据、护理费票据、鉴定费收据、司法鉴定意见书、劳动合同、银行流水、社会保险缴费证明、被告提供的医疗费票据及原、被告陈述及庭审笔录在案为凭。上述证明材料已经开庭质证及一审法院审查，可以采信。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。机动车交通事故是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，在公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，因过错或者意外造成的人身伤害或者财产损失的事件。由机动车交通事故引发的民事赔偿责任就是机动车交通事故责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车交通事故责任强制保险（简称交强险），是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。不足部分，应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条承担赔偿责任。本案中，根据交警部门出具的事故认定书认定被告刘洋在交通事故中负主要责任，而其系被告圣岛公司的职工，事故发生时正在履行职务，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故应由被告圣岛公司对原告损失承担70%的赔偿责任。
关于赔偿计算标准及数额的认定问题。1、医疗费共计25073.59元，一审法院对该数额予以认定；2、住院伙食补助费原告主张1600元，对此被告无异议，一审法院予以支持；3、营养费原告主张6000元被告亦无异议，一审法院予以支持；4、伤残赔偿金，原告提供的证据能够证明其实际在大连市工作居住，根据其提供的证据结合原告实际年龄及伤残级别计算为33591×20×10%=67182元；5、护理费，司法鉴定意见书认为合理陪护为伤后一个半月一人，原告已自付13天护理费2600元，被告垫付3天540元，对已实际支付的上述费用一审法院予以支持，其余29天结合大连市《非全日制用工劳动工资价位》关于家庭护工和医院护工的工资价位，综合原告的伤情，计算为29天×100元/天合计2900元，原告护理费用计算为6040元（2600元+540元+2900元）；6、误工费，结合原告受伤前5个月平均工资5728.64元，其误工损失计算为5728.64元×5个月=28643.2元，扣除原告所在单位已向其发放的880元，共计27763.2元。原告主张2015年2月发放上一年度的奖金应按12个月折算于法无据，一审法院不予支持；被告主张原告已评定为工伤但未提供证据予以证明，一审法院不予支持；7、精神损害抚慰金，一审法院认为，原告因伤致残，确实对其身体和精神造成了伤害，应当获得赔偿，综合考虑最高人民法院相关司法解释规定的六项因素，一审法院酌定精神损害抚慰金的数额为5000元；8、交通费，原告提供的票据不完全与就诊记录相吻合，但考虑其就诊时确有交通费用产生，故酌定为500元。
上述费用医疗费、住院伙食补助费、营养费合计32673.59元，由被告保险公司在交强险医疗费限额内赔偿原告10000元，剩余22673.59元的70%即15871.51元由被告圣岛公司承担赔偿责任，扣除被告已垫付的医疗费11788.9元（住院费10000元+门诊费1788.9元），被告圣岛公司还应赔偿原告4082.61元，被告保险公司在商业险限额内依据保险合同承担赔偿责任。被告垫付医疗费可由被告保险公司在商业险限额内依据保险合同直接赔付给被告。以上医疗费用中非医保用药费用由被告圣岛公司按70%的责任比例承担赔偿责任。伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费共计106485.2元（伤残赔偿金67182元+误工费27763.2元+护理费6040元+精神损害抚慰金5000元+交通费500元），由被告保险公司在交强险死亡、伤残赔偿限额内赔偿原告105945.2元（106485.2元-被告垫付护理费540元）。被告垫付护理费可由被告保险公司在交强险限额内直接赔付被告。鉴定费由被告圣岛公司按70%的责任比例承担赔偿责任。被告刘洋及被告圣岛公司主张的检车费、拖车费、修车费与本案并非同一法律关系，可另案主张权利。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在××××××号车辆机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告陈洪芬医疗费等10000元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在××××××号车辆机动车交通事故责任强制保险死亡、伤残赔偿限额内赔偿原告陈洪芬伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费等共计105945.2元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连圣岛房地产开发有限公司赔偿原告陈洪芬剩余医疗费、营养费、伙食补助费等损失4082.61元。被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业险限额内按照保险合同约定承担赔偿责任；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告陈洪芬其他诉讼请求。案件受理费人民币3108元，由被告大连圣岛房地产开发有限公司承担2656元，由原告陈洪芬负担452元。鉴定费2280元，由被告大连圣岛房地产开发有限公司承担1596元，由原告陈洪芬负担684元。
圣岛公司上诉的事实和理由为：1、根据司法鉴定意见，非医保用药11486.30元为合理用药，所谓的非医保用药是被上诉人保险公司口头提出的，原审据此作出判决缺乏事实和法律依据；2、保险公司对非医保用药不在理赔范围内，负有举证责任，原审对此没有进行查证。故请求：依法改判原审判决第三项，驳回被上诉人原审中的该项请求。
被上诉人陈洪芬二审辩称：同意一审判决。我方是行人，一审中超出交强险部分，我方要求按照80%的比例赔偿；超出交强险和商业险部分，应该由上诉人赔还是保险公司赔应由法院裁判。
被上诉人保险公司二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。虽然司法鉴定意见书鉴定用药合理，但此处的用药合理和非医保用药是两个概念，非医保用药是保险合同约定的。本案保险公司的赔偿责任应当按照保险合同约定处理，一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告刘洋二审辩称：同意上诉人的上诉请求，同意上诉人意见。
本院经审理查明：原审查明事实属实。
另查明：上诉人在被上诉人保险公司的机动车辆保险投保单投保人声明栏盖章，声明的第2项内容为：本人确认已收到了《平安机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。
商业第三者责任保险第十七条为黑体字，内容为：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。
上述事实有道路交通事故认定书、住院病案、急诊手册、用药明细，门诊手册、医疗费票据、护理费票据、鉴定费收据、司法鉴定意见书、劳动合同、银行流水、社会保险缴费证明、医疗费票据及原、投保单、保险条款以及当事人的庭审笔录等在案为凭。上述证明材料已经一审法院开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：本案争议的焦点是非医保用药的数额以及非医保用药部分的责任承担问题。关于非医保用药数额一节。被上诉人保险公司主张的非医保用药为11486.30元，是依据被上诉人陈洪芬一审时提供的住院病人帐页中对于医保或非医保的记载而计算得来的，因此原审确认非医保用药为11486.30元并无不当，上诉人认为原审确认非医保用药金额没有依据的主张本院不予支持。上诉人圣岛公司在被上诉人保险公司投保了商业险，双方在保险合同第十七条中已经对医疗费用的理赔范围有明确约定，上诉人亦在投保单中盖章，表示对上述条款已经知晓，因此保险公司主张根据保险合同的约定对非医保用药不予赔偿、原审予以支持并无不当，上诉人请求改判原审判决第三项，驳回被上诉人的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 苏 娓
审判员 郑福一
二〇一六年六月二十一日
书记员 罗蔓兰