陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终267号
上诉人（原审原告）：陕西川秦施工劳务有限公司。住所地：西安市莲湖区青年路**号。
法定代表人：邢菊华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩宗谋，系该公司法务。
委托诉讼代理人：代学文，系该公司法务。
被上诉人：七冶建设集团有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路***号。
法定代表人：刘昭义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘战彬，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人：七冶建设集团有限责任公司陕西分公司。住所地：西安市高新三路东财富中心*期*幢*单元*层*****室。
负责人：张斌，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：刘战彬，陕西静远新言律师事务所律师。
上诉人陕西川秦施工劳务有限公司（以下简称：川秦劳务）因与被上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称：七冶建设）、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司（以下简称：七冶建设陕西分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初136号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人川秦劳务委托诉讼代理人代学文、韩宗谋，二被上诉人的共同委托诉讼代理人刘占斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
川秦劳务上诉请求：1.依法撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初136号民事判决书；2.解除上诉人与被上诉人七冶建设集团有限责任公司陕西分公司于2013年12月10日签订的《建设工程土建劳务分包合同》；3.判令被上诉人七冶建设集团有限责任公司陕西分公司支付工程款11517978元及利息177077.1元（利息暂计至起诉之日，实际计算至清偿该项本息之日止）；4.判令被上诉人七冶建设集团有限责任公司陕西分公司支付截至2016年12月9日的停工损失4965447元及利息72788元（利息暂计至起诉之日，实际计算至清偿该项本息之日止）；5.判令被上诉人七冶建设集团有限责任公司陕西分公司支付自2016年12月10日至2017年4月11日的停工损失999245元及自2017年4月12日起至实际清偿之日止的停工损失（按照塔吊租赁费2067元/天、模板租赁费614元/天、管理人员费776.7元/天、钢管租赁费4666.7元/天的标准计算）；6.被上诉人七冶建设集团有限责任公司对上列全部上诉请求承担连带付款责任；7.本案一、二审诉讼费由二被上诉人共同承担。上诉人在庭审时当庭变更其上诉请求为：1.维持原审判决第一项及第五项；2.判令七冶建设陕西分公司支付工程款11517978元及利息177077.1元（利息暂计至起诉之日，实际计算至清偿该项本息之日止）；3.判令七冶建设陕西分公司支付截至2016年12月9日的停工损失4965447元及利息72788元（利息暂计至起诉之日，实际计算至清偿该项本息之日止）；4.判令被上诉人七冶建设陕西分公司支付自2016年12月10日至2017年4月11日的停工损失999245元及自2017年4月12日起至实际清偿之日止的停工损失（按照塔吊租赁费2067元/天、模板租赁费614元/天、管理人员费776.7元/天、钢管租赁费4666.7元/天的标准计算）。5.本案一、二审诉讼费由二被上诉人共同承担。事实与理由：（一）上诉人诉请解除与被上诉人七冶建设集团有限责任公司陕西分公司（以下简称七冶陕西分公司）的《建设工程土建劳务分包合同》，有理有据、有法可依。《合同法》第九十四条等法律规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，上诉人与七冶陕西分公司签订的《建设工程土建劳务分包合同》第五条第1款约定工期为520天。所以上诉人应在2015年5月份施工完毕，但是由于七冶分公司始终未能及时办理完相关工程手续，致使工期一拖再拖，上诉人为此垫付了大量资金。七冶陕西分公司在签章确认《时代天城已完结构工程结算单（土建）》欠付工程款12417978元之后，仅仅支付了90万元。所以，七冶分公司迟延履行主要债务的违约行为，造成上诉人无法继续施工，且工程已停工二年以上，致使双方合同目的不能实现，已然违反了《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条等规定，构成违约，上诉人要求解除合同具有充足的事实和法律依据。
（二）一审查证认定的涉案工程相关结算数据失实，七冶陕西分公应向上诉人支付工程款11517978元并承担利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2016年12月3日，上诉人与被上诉人七冶陕西分公司基于上诉人的实际完工量据实形成并签订了《时代天城已完结构工程结算单（土建）》，该结算单上七冶分公司欠付工程款12417978元，七冶陕西分公司盖章、其负责人张斌及多位项目管理人员签字确认，因此该结算单上所有数据是七冶陕西分公司的真实意思表示以及其对债务金额的确认，足以作为双方对已完工程的结算付款依据。此后七冶陕西分公司仅支付了90万元，仍下欠11517978元。因此上诉人要求支付欠付工程款及利息符合法律规定。但是一审法院置双方的结算数据于不顾，另行采取未经案件当事人同意的费用计算标准进行裁判，明显背离了上诉人与七冶陕西分公司的真实意思表示和客观有效的结算成果。
（三）双方结算单中认可的已付款846万元中已扣除了保证金及相关的借款本息，是双方对账务真实意思的表示，且双方已办理完相关扣除款项的手续，故一审法院对该数额的不认定违反双方当事人意思表示一致原则。2013年12月10日，上诉人与被上诉人七冶陕西分公司签订了《建设工程土建劳务分包合同》，上诉人按照合同约定于2013年12月12日和13日分二次向被上诉人七冶陕西分公司缴纳工程履约保证金100万元(按照七冶陕西分公司负责人张斌的指示打入合同签订人董明银的帐户)；2014年3月25日，又按照七冶陕西分公司负责人张斌的指示向其个人户下缴纳100万元保证金；2014年8月，张斌向上诉人借款人民币10万元予以周转，保证金及借款均未退还。2015年3月9日，上诉人与被上诉人又签订了水电施工合同，同时，张斌提出因资金周转困难，希望上诉人再次能借给其50万元周转，并称愿支付利息9万元。同日，上诉人向被上诉人七冶陕西分公司负责人张斌指定的帐户中打入人民币150万元。2016年12月3日，由于工程已停工一年以上，双方组织人员对时代天城项目中的各数据进行核实和结算，形成并签订了《时代天城已完结构工程结算单（土建）》，双方对工程中各数据进行了确认。2016年12月9日，七冶陕西分公司负责人张斌在双方所确认的已付款1215万元中扣除了369万元（土建工程保证金200万元，水电工程保证金100万元，借款60万元及利息9万元，并由上诉人向被上诉人七冶陕西分公司出具收到上列款项的收据，七冶陕西分公司收回了保证金及借款的相关票据）后，已付款为人民币846万元，双方对以上数字予以确认，并由张斌书写同意支付。故一审法院对该结算单中的已付款不确认，严重的侵犯了上诉人的合法权益，也违反了当事人双方自愿的原则。
（四）一审判决错判停工损失，给上诉人造成了巨大的经济损失。本案中，由于七冶分公司拖延支付进度款、项目建设单位陕西铭川置业有限公司无法将工程建设手续办理到位等原因，致使工地从2015年起就开始断断续续停工，目前已全面停工，双方对此事实均予以确认。2015年7月7日至8月5日，由于被上诉人的原因，造成停工，双方确认停工损失为478571元，该停工损失被作为上诉人以前的补偿被列入到2016年12月3日双方的结算单中。2016年12月9日，上诉人与被上诉人在全面结算后，就工地从2016年3月1日起至2016年12月31日停工后的损失进行了核算，双方形成了《七冶建设集团有限公司陕西分公司时代天城项目前补贴陕西川秦劳务队因时代天城项目部原因造成停工损失费用清单》，该期间的停工损失为人民币4965447元，并由七冶公司陕西分公司负责人张斌签字同意支付并盖章确认。该确认单中对塔吊、模板、管理人员费用等进行了明确的计算。该清单在起诉时一并提交法庭，并经过了开庭质证，一审法院却对该份证据未认定其效力，在各方对该证据完成举证质证的情况下并没有对4965447元的停工损失进行确认，错误的按照2015年7月7日至8月5日停工损失金额作为标准进行裁判，严重违背客观事实真相，该部分的认定缺乏事实依据。综上，一审法院违背当事人意愿认定的事实缺乏证据及法律依据，致使判决结果错误，为了维护上诉人的合法权益，因此提出上诉，请求贵院依法改判。
二被上诉人共同答辩称：1.一审法院适用法律正确，查明事实清楚，应该依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。2.一审法院已经就解除合同做出了明确判决，上诉人的该项上诉请求已没有实际意义。3.依据最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释第22条以及一审法院的勘验笔录，显示本案中双方形成的书面文件与事实现场是不符合的，上诉人依据合同约定的主体每平方米360元的价格是包含框架、二次结构、砌筑等工程，但依据一审的现场勘验笔录显示上诉人只做了框架结构，并没有按照合同无瑕疵的履行完毕。现在有证据显示事实和文件文字显示的不相符，所以上诉人不能按照解释的22条，按照固定价结算工程款。依据上诉人对被上诉人在一审中提交的支付凭证没有异议，该凭证显示实际支付了1215万元，但上诉人在上诉中坚持已付款是846万元，这与其在一审中认可的被上诉人的证据不符。4.上诉人第四页表述的“保证金按照张斌的指示打入董明银的账户”，其表述与一审查明的事实不符，且上诉人没有提供证据予以证明。另外，如果可以鉴定的话，我们建议对涉案工程予以鉴定。综上，我们认为本案应予以维持。
川秦劳务向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告七冶建设陕西分公司于2013年12月10日签订的《建设工程土建劳务分包合同》。2.判令被告七冶建设陕西分公司支付工程款11517978元及利息177077.1元（利息暂计至起诉之日，实际计算至清偿该项本息之日止）。3.判令被告七冶建设陕西分公司支付截至2016年12月9日的停工损失4965447元及利息72788元（利息暂计至起诉之日，实际计算至清偿该项本息之日止）。4.判令被告七冶建设陕西分公司支付自2016年12月10日至2017年4月11日的停工损失999245元及自2017年4月12日起至实际清偿之日止的停工损失（按照塔吊租赁费2067元／天、模板租赁费614元／天、管理人员费776.7元／天、钢管租赁费4666.7元／天的标准计算）。5.被告七冶建设对上列全部诉讼请求承担连带付款责任。6.本案诉讼费由二被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年12月10日，原告与被告七冶建设陕西分公司签订了《建设工程土建劳务分包合同》，约定由原告承包施工兴平市时代天城住宅项目的土建劳务工程，不包含的施工内容：防水施工、外墙外保温旋工、外墙面批腻子刷涂料贴外墙砖、栏杆扶手、屋面排水、水电预埋安装、消防、门窗、给排水、强弱电、通风、电梯、油漆、轻质隔墙、烟道、室外工程，资料整编。承包单价为按建筑面积490元每平方米，该价格中包括装饰装修工程部分的价格为130元每平方米。约定扣除3%的质保金待质保期满，建设方返还质保金之日起一个月内支付。关于保证金的约定为签订合同之日交200万元，合同签订时支付100万元，开始挖土支付100万元。保证金的退还按照建设方的大合同执行（无息）。另，合同中未明确约定被告方的违约责任承担方式。后原告依约向被告方的董明银支付了100万元，向被告方的张斌支付了100万元。原告主张2015年3月9日支付的150万元中100万属于双方之间水电合同的保证金，50万属于对张斌个人的借款。
陕西铭川置业公司与被告签订的《建设工程施工合同》中约定：保证金800万元，主体施工至正负零时退还400万，平均每栋楼施工至16层顶板时退还200万，主体全部封顶验收合格后退还200万元。
2016年2月，由于项目开发商陕西铭川置业公司的原因，整个项目的开发建设停滞。作为总承包人的被告七冶建设陕西分公司也未能推进项目建设，涉案工程项目一直停工。2016年12月3日，双方对原告实际施工的工程内容进行了进度结算，原告已完成的工程量为57408.005平方米（单价360元，总价为20666881元），材料代购款为15893元，停工损失补贴478571元，4#A楼已完成工程量39968元，以上合计21201313元。未完成工程量、罚款金额、未完成外架拆除及抹灰工程量合计323335元。以上金额中剔除停工损失补贴、材料代购款、罚款外，为该原告在该工程的实际完工量对应的价款为20393114元。
关于目前的已付款情况，被告方举证付款1215万元，原告对该数额无异议，但认为其中包含200万元（含向董明银支付了100万元，向张斌支付的100万元）的土建工程质保金及100万元水电工程质保金（2015年3月9日何晓琼转给任红雁150万元中的100万元为水电工程质保金，50万元是原先七冶陕西分公司负责人张斌从川秦公司的借款)、50万元是张斌归还的借款，9万元属于该笔借款的利息。被告认可双方之间存在水电工程的分包以及100万元的保证金，但认为张斌收到的100万为水电工程的保证金。在庭审中被告提交了水电部分的合同，原告予以认可，该合同中约定：乙方（何光涛，原告项目负责人）向被告七冶建设陕西分公司缴纳150万元保证金，在本承包合同签订当日缴纳入甲方指定的账户。该合同的签订时间为2015年3月9日。
目前现场勘查的结果是：时代天城项目总计6栋楼，分别是1、2、3、4A、4B、4C。已经主体封顶的是2号楼（共3层）、3号楼（共5层）、4C（共6层），1号楼共28层，现状施工到19层；4A共32层，施工到2层；4B共13层，施工到5层。
一审法院认为：原告与被告之间签订的建设工程土建劳务分包合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。现因被告的原因，造成合同履行中止，原告提出解除合同的诉请，应予支持。对于原告已经完成的工程量，双方曾在2016年12月3日达成结算协议，确认的已完成的工程量价款等合计为21201313元，扣减罚款等323335元后数额为20877978元，该数额为工程方面的应付款项。被告抗辩提出工程属于未完工程，2016年12月3日签订的书面确认与实情不符，该数字不能证明原告所完工的价款。经审查，被告的理由不能成立。理由如下：1、被告未能举证该书面形成的统计表及确认单有胁迫或重大误解的情形，被告也未在事后主动申请对该书面资料予以撤销。2、原告施工的劳务关于未完工程量已经在价款中作为扣减项目予以扣减，整个数据的统计过程完整真实。3、双方确认的不仅是工程量同时也确认了工程的价款，即使存在数额大于原告实际施工的工程价款的情形，也属于被告对自己利益的让与，该数额应该得到确认。借款纠纷不属于本案的审理范围，59万元难以认定为借款对应的款项，应当计入已付工程款，100万元的水电合同的保证金由于水电合同并未在本案中涉及，但2015年3月9日的保证金与本案无关，该100万元是否已经满足返还条件无法查清，故不能在目前的已付款中扣减。被告目前付款的1215万元中，依据保证金的返还约定，在正负零时应退还保证金的一半。目前证据显示保证金的总额为200万元，故该已付款中包含100万元的保证金。工程欠付款数额为20877978-11150000＝9727978元。该欠款数额应扣除相应的质保金，按照其实际工程价款20393114的3%计算应为611793.42元，扣减质保金后应付数额为9116184.58元。应从结算之后的次日起按照同期银行贷款利率计算利息计算，另有100万元的保证金应予返还，保证金不再计息。原告目前所诉的停工损失，在2016年12月3日的工程量确认中已经包含了停工损失补贴478571元，故2016年2月至12月9个月停工损失已经处理完毕。原告目前提出的停工损失的计算标准缺乏证据支持，但该损失确实存在，应参照双方之间达成的停工损失补贴的标准53175元/月予以确定。由于原告起诉时已经明确提出解除合同的请求，故其应当自其诉请被生效判决支持之日后按照解除合同的正常处理方式处理塔吊、钢管、人员等事项。故停工损失的计算从2016年12月4日起算至本案判决生效之日。综上，原告的大部分诉请符合法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，遂判决：一、解除原告陕西川秦劳务有限公司与被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司于2013年12月10日签订的《建设工程土建劳务分包合同》。二、被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西川秦劳务有限公司工程款9116184.58元，并从2016年12月4日起按照同期银行贷款利率承担利息。三、被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西川秦劳务有限公司保证金100万元。四、被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司自2016年12月4日起按照53175元/月的标准向原告陕西川秦劳务有限公司支付停工损失至本判决生效之日。五、被告七冶建设集团有限责任公司对上述债务承担连带责任。六、驳回原告陕西川秦劳务有限公司的其它诉请。一审案件受理费128195元，由原告陕西川秦劳务有限公司承担18195元，被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司与被告七冶建设集团有限责任公司共同承担110000元。
本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：1.原审认定欠付工程款为9116184.58元是否正确；2.原审判决七冶建设陕西分公司向川秦劳务返还保证金100万元是否正确；3.原审判决七冶建设陕西分公司自2016年12月4日起按照53175元/月的标准向川秦劳务支付停工损失至本判决生效之日是否正确。
关于焦点问题1.
第一，关于应付工程数额的认定问题，因双方于2016年12月3日达成的案涉工程结算单显示，已完工程价款为为21201313元，未完工程及罚款合计为323335元，故案涉应付工程价款应为20877978元。
第二，关于已付工程款的认定问题，因双方对目前已付款为1215万无异议，虽然上诉人认为该款中包含有应返还的200万元和借款本金及利息59万元，但依据保证金的返还约定，质保金仅符合返还一半即100万元的约定条件，故已付的1215万元中应减去应返还的100万保证金，上诉人认为应扣减200万元保证金的主张不能成立。至于59万元应否扣减的的问题，因借款纠纷不属于本案的审理范围，现有证据又不能确认借款对应的款项，故原审对上诉人要求从1215万元中扣减59万的请求不予支持并无不当。另，由于水电合同并未在本案中涉及，故原审对水电合同所涉的100万元保证金在已付款中不予扣减亦无不当。据上，被上诉人已付工程应为1115万元。
第三，关于应付工程欠款数额的认定问题，据上所述，工程欠付数额应为9727978元（20877978-11150000），但因上诉人依法应对其已完成的工程质量负责，应交付相应的质保金，原审按其已完工的工程实际对价20393114元的3%计扣质保金611793.42元正确。
综上，原审确认实际欠付工程款为9116184.58元正确。
关于焦点问题2.
据前所述，上诉人依约所交的200万元保证金尚有100万元未返还，而双方对原审判决解除案涉分包合同的判项又无异议，且双方约定保证金不计息，故原审判决七冶建设陕西分公司自本判决生效之日起十日内返还川秦劳务保证金100万元并无不当。
关于焦点问题3.
因双方于2016年12月3日达成的案涉工程结算单，已经包含了2016年12月3日之前的停工损失补贴478571元，故原审认定2016年2月至12月9个月停工损失已经处理完毕，进而对川秦劳务就此期间的停工损失请求不予支持并无不当。至于2016年12月3日之后的停工损失给付问题，虽然该损失确实存在，但因其提出的停工损失的计算标准缺乏直接证据支持，故原审参照双方之间达成的停工损失补贴的标准53175元/月，从2016年12月4日起算至本案判决生效之日亦无不妥。
综上所述，陕西川秦施工劳务有限公司上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128195元，由陕西川秦施工劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文军
审判员 刘立革
审判员 张润民
二〇一八年六月十二日
书记员 张 瑞