山东省济宁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)鲁08执复73号
申请复议人（申请执行人）：王金中，男，1967年2月9日出生，汉族，居民，住兖州市。
异议人（被执行人）：陈丽圆，女，1986年2月18日出生，汉族，居民。住济宁市。
被执行人：钟建，男，1973年7月6日出生，汉族，居民，住兖州市。
被执行人：赵永岺，女，1969年11月4日出生，汉族，居民，住兖州市，（系被执行人钟建之妻）。
被执行人：钟灿伦，男，1948年10月11日出生，汉族，居民，住兖州市。
被执行人：杜玉娥，女，1952年3月2日出生，汉族，居民，住址同上，（系被执行人钟灿伦之妻）。
申请复议人王金中不服山东省汶上县人民法院（以下简称汶上法院）（2017）鲁0830执异17号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请执行人王金中与被执行人钟建、赵永岺、钟灿伦、杜玉娥、陈丽圆（2013）汶执字第557号民间借贷纠纷一案，汶上法院依据济宁市中级人民法院的指定于2013年7月23日立案执行。执行过程中，异议人陈丽圆对本院查封、拍卖其所有的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室的房产不服，且认为汶上法院将其作为被执行人及查封、拍卖其财产措施有误，并于2017年5月22日向汶上法院提出书面异议，汶上法院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人陈丽圆称，申请执行人王金中诉被执行人钟建、赵永岺、钟灿伦、杜玉娥、陈丽圆民间借贷纠纷一案（2012）兖商初字第705号判决已生效，现申请执行人已申请汶上县人民法院执行，汶上县法院已对陈丽圆所有的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604号的房产进行查封、评估及拍卖做法是错误的，没有法律依据。请求汶上法院查明事实。驳回申请执行人要求陈丽圆承担还款责任的要求，并依法解除对陈丽圆房产的查封拍卖。事实与理由：一、兖州市人民法院（2012）兖商初字第705号民事判决书并未判决陈丽圆承担还款责任，该笔借款已判决由钟建、赵永岺承担还款责任。二、判决书第7页对陈丽圆承担的责任进行了明确认定：“故原告要求被告赵永岺、钟灿伦、杜玉娥、陈丽圆承担连带还款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。”故原告所述的借款法院已查清事实，并判决陈丽圆不承担还款责任。三、根据《担保法》第二十四条、第二十六条，《担保法司法解释》第三十条、第三十九条的规定以及法院查明的事实，陈丽圆对原告的借款依法不再承担保证还款责任。综上，申请执行人申请由陈丽圆承担还款责任和陈丽圆所有的房屋采取的查封、评估、拍卖措施是错误的，于法无据。请汶上法院查明事实，驳回原告要求异议人陈丽圆承担还款责任的要求，并依法解除对其房产的查封、拍卖。
申请执行人王金中辩称，一、异议人承担担保责任有事实和法律依据。（2012）兖商初字第705号民事判决书中认定“故原告要求被告赵永岺、钟灿伦、杜玉娥、陈丽圆承担连带还款责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持”，该部分是认定异议人不承担连带还款责任，不是判决异议人不承担还款责任，且判决书第二页明确判决“原告王金中与被告陈丽圆签订的房屋抵押合同有效。”2011年3月31日，异议人自愿以其名下的的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室（房产证号：中区20100092**号）住房对借款进行抵押，双方签订合法有效抵押合同，在钟建、赵永岺未履行还款责任且违法抵押合同约定的情况下，申请执行人要求异议人在房屋价值范围内承担担保责任有法律依据。三、（2012）兖商初字第705号民事判决书，系生效法律文书，具有法律效力，对其法律效力提出异议的应当由权利人通过法律途径依法救济，在该判决书未被撤销前，任何单位和个人均不能推翻其判决认定的事实。四、为了维护法律的尊严及申请执行的的合法权益，请汶上法院依法驳回异议人的申请。
汶上法院查明，兖州市人民法院作出的（2012）兖商初字第705号民事判决书于2012年9月25日发生法律效力。该判决审理查明：“…由被告陈丽圆与原告兖州市立信公司就陈丽圆名下的坐落于济宁市冠亚星城Ａ14号楼2单元604室（房产证号：中区20100092**号）住房一套进行房产抵押，签订了借款协议…但该房产一直未向有关部门办理抵押登记手续”。该判决认为：“…被告钟建用被告陈丽圆名下的房产作抵押，因未到有关部门办理抵押登记，抵押权未设立，但根据物权法第15条的规定，并不影响抵押合同的效力”。判决如下：“一、被告钟建、赵永岺于本判决生效后十日内共同偿还原告王金中借款本金人民币50万元及利息（利息从2010年3月2日至2011年6月29日，按月息1.02%计算，利息为81600元；从2011年6月30日起计算至本判决确定的给付之日止，按本金50万元，利率按月息1.2%计算）。二、原告王金中与被告钟灿伦、杜玉娥签订的房屋抵押合同有效；原告王金中与被告陈丽圆签订的房屋抵押合同有效；原告王金中与被告赵永岺签订的车辆抵押合同有效。三、驳回原告王金中的其他诉讼请求。案件受理费9616元，由被告钟建、赵永岺负担。”兖州市人民法院在案件审理过程中，于2012年6月25日作出（2012）兖商初字第705-1号诉讼保全裁定，对陈丽圆名下的坐落于济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室（房产证号：中区20100092**）住房一套予以查封。查封期限自2012年6月25日至2014年6月24日止。2013年4月1日，兖州市人民法院根据王金中的申请对申请执行人王金中与被执行人钟建、赵永岺、钟灿伦、杜玉娥（2013）兖执字第435号民间借贷纠纷一案立案执行，立案审批表上并未将陈丽圆列为该案的被执行人。2013年5月30日，济宁市中级人民法院作出（2013）济中法执指字第26号裁定和指定执行通知书，将该案指定汶上法院执行。汶上法院在执行过程中，于2014年6月24日作出（2013）汶执字第557号裁定，查封陈丽圆名下的坐落于济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室房产一套（房产证号：中区20100092**号）。2016年6月20日，本院根据申请执行人王金中的续封申请对该房产作出（2013）汶执字第557-1号续封裁定，本院于2016年10月9日将该房产委托评估，2017年5月17日，将该房产委托拍卖。
以上事实有指定执行通知书、判决书、裁定书、立案审批表、身份证及当事人陈述为证，均已记录在卷。
汶上法院认为，本案的争议焦点为：本院是否应将陈丽圆列为本案的被执行人并将其名下的坐落于济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室房产一套作为抵押房产采取查封拍卖等执行措施。本案执行依据即兖州市人民法院作出的（2012）兖商初字第705号民事判决书第一条并未判决陈丽圆承担任何偿还借款义务，故不应将陈丽圆列为本案的被执行人并对其财产强制执行；该判决第二条虽判决“原告王金中与被告陈丽圆签订的房屋抵押合同有效”，但判决已查明合同双方并未到有关房产登记部门办理抵押登记，《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条的规定以房产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十五条规定，以建筑物作为抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定》第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以很据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”本案判决书认定被告钟建用被告陈丽圆名下的房产作抵押，因未到相关房产登记部门办理抵押登记，抵押权未设立，故不得将陈丽圆所有的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室房产作为抵押房产进行查封、拍卖、变卖或者抵债，汶上法院已经采取的查封、拍卖等执行行为应予撤销。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的内容。”本案判决第二条“原告王金中与被告陈丽圆签订的房屋抵押合同有效”是对抵押合同效力的确认，不具有明确的给付内容，且申请执行人王金中申请执行的本案判决并未明确陈丽圆承担任何偿还借款义务，故申请执行人王金中申请对陈丽圆及其所有的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室房产的强制执行，不符合执行案件立案受理条件，鉴于已经将陈丽圆列为被执行人并立案执行，故应驳回王金中对陈丽圆的强制执行申请。综上，异议人陈丽圆所提执行异议理由成立，汶上法院对其异议主张，予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项、参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定作出（2017）鲁0830执异17号裁定：一、异议人陈丽圆所提执行异议成立；二、撤销汶上法院因查封陈丽圆名下济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室房产作出的（2013）汶执字第557号执行裁定，撤销汶上法院作出的（2013）汶执字第557-1号续封裁定及对上述房产的拍卖处分措施；三、驳回申请执行人王金中对陈丽圆及其财产的强制执行申请。
王金中不服汶上法院作出的（2017）鲁0830执异17号执行裁定书，向本院申请复议，请求撤销上述裁定，变更裁定申请人对被申请人的抵押物依法强制执行。事实与理由如下：
申请复议人认为，汶上法院（2017）鲁0830执异17号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，理由如下：
一、汶上法院（2017）鲁0830执异17号执行裁定书以“(2012)兖商初字第705号民事判决书第一条未判决陈丽圆承担任何偿还借款义务”，以此来否定陈丽圆的还款义务，属断章取义，无事实和法律依据。对此（2012）兖商初字第705号民事判决书第7页已有明确解释：“因钟建、赵永岺的夫妻共同债务，应共同偿还，故原告要求被告赵永岺、钟灿伦、杜玉娥、陈丽圆承担连带还款责任，被告赵永岺已作为共同债务人承担还款责任，无需再承担连带责任。被告钟灿伦、杜玉娥，陈丽圆是为被告钟建提供物的担保，而不是人的担保，其三人只是在物的担保范围内承担责任。原告虽与被告钟灿伦、杜玉娥在借款抵押合同中约定：抵押人承诺以自己所有的财产予以担保，但约定的抵押物不明确，因此作出原告要求被告赵永岺、钟灿伦、杜玉娥、陈丽圆承担连带还款责任的诉讼请求，于法无据的判决”。由此可以看出，（2012）兖商初字第705号民事判决书是因：陈丽圆是为钟建提供物的担保，而不是人的担保，其只是在物的担保范围内承担责任，故未判决陈丽圆承担连带还款责任，但应在物的担保范围内承担还款义务。汶上法院（2017）鲁0830执异17号执行裁定书否定被申请人的还款义务，无任何根据。
二、汶上法院（2017）鲁0830执异17号执行裁定书认定，王金中与陈丽圆的抵押合同虽生效，但因未办理抵押登记，抵押权未设立，故不得执行陈丽圆的房产，属认定事实不清，适用法律错误。
王金中与陈丽圆签订的房屋抵押合同合法有效，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。据此，是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，另一种是承担合同上的担保义务。抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿，也可以要求抵押人承担合同上的担保义务，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。本案中，（2012）兖商初字第705号民事判决书第二项已认定双方的抵押合同有效，双方虽未办理抵押登记，但抵押合同已成立并生效。申请复议人作为债权人依据与陈丽圆在抵押担保合同的约定，请求陈丽圆在抵押担保责任范围内对本案债务承担连带清偿责任，于法有据。
三、（2012）兖商初字第705号民事判决书系生效法律文书，在该判决书未被撤销前，任何单位和个人均不能推翻其判决认定的事实。
综上，申请复议人申请执行陈丽圆的抵押房产，有事实和法律依据，汶上法院（2017）鲁0830执异17号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，变更裁定申请复议人对陈丽圆的房产依法强制执行。
本院人查明的事实与汶上法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题在于是否应将陈丽圆列为本案的被执行人并执行其名下的济宁冠亚星城A14号楼2单元604号房产。本案中的执行依据（2012）兖商初字第705号民事判决书并未判决陈丽圆承担任何偿还借款义务，虽然第二条判决“原告王金中与被告陈丽圆签订的房屋抵押合同有效”，该判项仅是对合同效力的确认，并无给付内容，合同双方也未到房产登记部门办理抵押登记，因此抵押权并未设立，故不得将陈丽圆所有的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604室房产作为抵押房产进行查封、拍卖、变卖或者抵债，汶上法院已经采取的查封、拍卖等执行行为应予撤销。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；……”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的内容。”申请执行人王金中申请执行的本案判决并未判决陈丽圆承担任何偿还借款义务，故申请执行人王金中申请对陈丽圆及其所有的济宁市冠亚星城A14号楼2单元604号房产强制执行不符合执行案件立案受理条件，鉴于已经将陈丽圆列为被执行人并立案执行，故应驳回王金中对陈丽圆的强制执行申请。
综上，复议申请人王金中的复议理由不能成立，本院不予支持。山东省汶上县人民法院（2017）鲁0830执异17号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人王金中的复议申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 李兆军
审判员 李 彤
审判员 于 涛
二〇一七年九月十四日
书记员 夏 影