天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第39号
上诉人（原审原告）刘健。
被上诉人（原审被告）商文增。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司，住所地河北省廊坊市广阳区新华路139号。
代表人张根群，总经理。
上诉人刘健因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘健，被上诉人商文增到庭参加诉讼。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月27日，商文增驾驶冀RM32**号重型自卸货车沿天津大道由西向东逆道行驶至天津市塘沽天津大道港塘桥下时车辆前部撞在与其相对行驶的韩志明驾驶的津CM65**号车辆前部，造成韩志明及其车上乘车人刘健、刘同力受伤及两车损坏的交通事故。该事故经公安交通管理部门认定，商文增承担事故的全部责任，韩志明、刘健、刘同力均不承担事故责任。刘健于2012年11月28日至同年12月7日在天津港口医院住院治疗，共计住院9天。经诊断伤情为：左侧胫骨平台骨折、左膝外侧半月板损伤。共计产生医疗费7504元。2013年7月23日，天津市天通司法鉴定中心出具伤残等级评定报告书，刘健的左胫骨平台骨折为十级伤残。刘健支付鉴定费980元。刘健系农业户籍。商文增给付刘健现金4550元。
冀RM32**号重型自卸货车系商文增所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司投保机动车交强险及第三者商业保险(限额500000元，包括不计免赔)各一份，该事故发生在保险期内。中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司与刘同力在(2013)滨塘民初字第6379号民事调解书中达成调解意见，现机动车交强险医疗费限额剩余为9417元，死亡伤残限额剩余为108300元，商业保险尚未赔付。本次事故伤者刘健、韩志明同意按损失比例分配机动车交强险及商业险份额。
刘健诉讼请求，要求二被告赔偿医疗费7504元、误工费25500元、护理费9900元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金27142元、鉴定费980元、残疾辅助器具费154元、交通费1000元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元。要求保险公司在机动车交强险及第三者商业保险限额内先行赔付，超出部分由商文增承担，本案诉讼费由二被告承担。
原审法院认为，公安交通管理部门所作的事故认定，双方均无异议，原审法院予以确认。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，刘健的损失应当由中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司在机动车强制保险限额范围内先行赔偿，不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司在商业三者险的限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由商文增承担。刘健主张的医疗费、住院伙食补助费，属于合理损失，且二被告无异议，予以支持。刘健主张自2012年11月27日至2013年7月18日共计七个半月按每月3400元计算的误工费，二被告认可按照农村居民人均可支配收入计算住院期间的误工费，根据刘健提供的诊断证明信、住院病案、鉴定报告，能够证实刘健的伤情及其在鉴定前医嘱断续建休三个月零一周，由于刘健未能提供到鉴定前一日连续建休的证据，且其从治疗日到鉴定日间隔时间过长，故根据刘健的伤情，支持误工时间为三个月零7天；根据刘健提供的误工证明、营业执照，能够证实刘健每月扣发工资为3400元，故支持其误工费为3400元／月x3个月+3400元／月÷30天x7天=10993元。刘健主张三个月按每月3300元计算的护理费，二被告认可按农村居民人均可支配收入计算住院期间的护理费，由于刘健未能提供出院后需要护理的医嘱，故支持护理时间为住院期间；根据刘健提供的护理人员误工证明、营业执照，能够证实护理人员每月扣发工资为3300元，故支持护理费为3300元／月÷30天x9天=990元。刘健主张按农村标准计算20年系数为10％的残疾赔偿金，二被告对鉴定报告不予认可，由于二被告未能提供证据证明鉴定机构不具有相关资质及其他问题，故不予采信，原审法院对刘健主张的残疾赔偿金予以支持。刘健主张的鉴定费，二被告不予认可，根据刘健提供的鉴定费发票，能够证实刘健的鉴定费损失，予以支持。刘健主张的残疾辅助器具费，二被告不予认可，由于刘健未能提供医疗机构出具的医嘱证明，不予支持。刘健主张的交通费，二被告认为数额过高，根据刘健就医情况，酌情支持交通费为300元。刘健主张的营养费，二被告不予认可，由于刘健未能提供医疗机构出具的建议加强营养的医嘱，故不予支持。刘健主张的精神损害抚慰金，二被告认为数额过高，根据刘健的伤残等级，支持精神损害抚慰金为5000元。保险公司辩称在第三者商业保险理赔中非医保费用及鉴定费不应由其承担，商文增不予认可，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十三条第一款：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，由于保险公司未能提供证据证明其已履行明确说明的义务，故不予采信。由于保险公司已在保险范围内理赔，故商文增在本案中不承担赔偿责任。商文增给付刘健现金4550元另行解决。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十三条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿原告刘健医疗费1789元、伤残赔偿金27142元、误工费4680元、精神损害抚慰金5000元，共计38611元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司自本判决生效之日起十日内在第三者商业保险限额内赔偿原告刘健医疗费5715元、误工费6313元、护理费990元、住院伙食补助费450元、鉴定费980元、交通费300元，共计14748元；三、驳回原告刘健的其他诉讼请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2734元，减半收取1367元，由被告商文增负担。
原审法院判决后，刘健不服向本院提起上诉，上诉请求：要求撤销原审判决第二项，依法改判误工费为25500元、护理费为9900元、营养费为4500元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由：原审法院仅支持上诉人住院期间9天的护理费有违常理，与事实不符。适用法律有误。上诉人因此次交通事故造成左胫骨平台骨折，经鉴定构成十级伤残，因经济困难采取保守治疗，所以仅住院9天回家休养。饮食起居需要人照顾，生活不能自理，原审判决有失公允。上诉人受伤骨折，经鉴定为十级伤残，为了尽快康复饮食上加强营养必不可少，更何况上诉人已年近50岁，原审判决有违常理。综上理由，上诉人对原审判决不服，认为事实不清，有失公正，依法提起上诉，请求二审法院依法保护上诉人的合法权益。
被上诉人商文增辩称，上诉人的损失应由保险公司赔偿。不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司向本院提交书面答辩意见，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实同原审法院查明的事实。
本院认为，商文增驾驶重型货车与其相对行驶由韩志明驾驶的小型客车相撞，造成韩志明及其车上乘车人刘健、刘同力受伤及两车损坏的交通事故。原审法院根据天津市公安交通管理部门作出的道路交通事故责任认定书，认定商文增承担事故全部责任，韩志明、刘健、刘同力均不承担事故责任，并判决由商文增所驾车辆投保的保险公司在机动车交强险和第三者责任商业保险限额范围内向上诉人刘健承担赔偿责任符合法律规定。本案主要争议是对上诉人刘健主张的误工费、护理费及营养费如何确认。关于误工费，刘健主张应按半年的误工期限计算。因刘健未能提供其至定残前一日持续误工及实际减少收入的相关证据，根据刘健的伤情和治疗情况以及刘健的实际工作情况，原审法院从刘健提供的诊断证明信、住院病案、鉴定报告及医嘱断续建休3个月零1周等事实，确认刘健的误工时间为3个月零7天并无不当。对于护理费，刘健对原审判决确认按每月3300元计算护理费标准没有异议，对9天的护理期限不予认可。因本次交通事故造成刘健左胫骨平台骨折且构成十级伤残，根据刘健的伤情及康复需要，本院酌情确定刘健的护理期限为3个月为宜，故对原审判决确定刘健的护理期限9天，调整为3个月，即3300元／月x3个月=9900元。关于刘健主张的营养费，根据刘健的伤残情况，本院酌情确定其营养费1500元，刘健的过高要求本院不予支持。另外，原审判决确定将商文增给付刘健现金4550元另行解决，本院考虑商文增在原审抗辩中要求在商文增的赔偿款总额中扣除，为了减少诉累本院一并调整由刘健在得到保险公司的理赔款后，将上述现金4550元返还商文增。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十三条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第6380号民事判决第一项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第6380号民事判决第三项；
三、变更天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第6380号民事判决第二项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司自本判决生效之日起十日内在第三者商业保险限额内赔偿上诉人刘健医疗费5715元、误工费6313元、护理费9900元、住院伙食补助费450元、鉴定费980元、交通费300元、营养费1500元，共计25158元；
四、上诉人刘健在取得被上诉人中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司理赔的上述款项后，立即返还被上诉人商文增4550元；
五、驳回上诉人刘健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审法院判决执行。
二审案件受理费643元，由上诉人刘健负担583元，被上诉人商文增负担60元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 白玉明
代理审判员 裴 跃
代理审判员 杨 君
二〇一四年四月八日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿