广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤03刑终1066号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪桃，户籍住址贵州省毕节市大方县。曾因犯贩卖毒品罪，被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2015年4月14日被羁押，于2015年4月16日被深圳市公安局宝安分局取保候审，于2015年8月11日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王某某，广东XX律师事务所律师。
原审被告人黄燕兰，户籍住址广东省东莞市上杭县南阳。因本案于2015年4月14日被羁押，2015年4月15日被深圳市公安局宝安分局取保候审，2015年8月25日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。
广东省深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李洪桃、黄燕兰犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月21日作出（2015）深宝法龙刑初字第1979号刑事判决。宣判后，原审被告人李洪桃不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员吴亮星出庭履行职务，上诉人李洪桃及其辩护人王XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月14日15时许，被告人李洪桃接到梁某电话，得知梁某要求购买毒品。李洪桃因为手头没货，就介绍梁某联系被告人黄燕兰。黄燕兰接到梁某电话后，答应了卖毒品给梁某，谈好要卖给其十克冰毒，价钱是一克100元人民币。随后，黄燕兰从东莞市长安镇乘坐大巴前往观澜交易。在途中因堵车就在深圳市公明街道下车，然后搭乘李洪桃驾驶的小汽车前往观澜，并约定交易完后给李洪桃300元的好处。在车上的时候，黄燕兰将五小包共9.38克冰毒、一包1克的麻古、一包0.36克的“白粉”藏在副驾驶位底下。
当日22时许，李洪桃、黄燕兰到达观澜街道吉盛酒店，由梁某接到吉盛酒店。到了房间后，黄燕兰叫李洪桃下楼，然后就将4.95克的冰毒及1.14克的麻古卖给梁某，收取了1000元人民币，随即被民警抓获归案。被告人李洪桃也在停车处被民警抓获归案，藏匿在副驾驶位底下的毒品一并被查获。经鉴定，被告人李洪桃、黄燕兰涉嫌贩卖的冰毒含有甲基苯丙胺成份、麻古含有甲基苯丙胺及咖啡因成份、“白粉”含有海洛因成份。
原判认定上述事实的证据有：
一、被告人的供述及辩解：
1、李洪桃：2014年4月14日15时许，二师兄给我打电话问我有没有冰毒，我说我没有，他叫我帮忙找找看，然后我就说好。大概17时许，二师兄又打电话给我问我有没有找到，他又问阿兰有没有，我说让他自己打电话给阿兰，他说好。大约19时许，阿兰让我送他去观澜吉盛酒店，我说多少钱，她说给我200块钱，我说要300块钱。后我就在公明接到了她，大约22时许，我送到观澜吉盛酒店，她就出去打电话了，然后二师兄来接她，阿兰叫我和她一起上去了，我们上去房间后，发现还有其他几个人在，我就下去车上等阿兰了，并辩称自己没有贩毒；
2、被告人黄燕兰的供述：其在公安机关供述称2015年4月14日二师兄打我要10克冰毒，我们约好100块钱一克，在观澜交易。后李洪桃打电话给我，问二师兄有没有打电话给我要毒品，我才知道是他介绍二师兄到我这里买毒品的。我于当日就过来深圳送毒品，到深圳公明时因公交车太慢，我就联系李洪桃，后他就开车来接我，大约到了22时左右，我们到了吉盛酒店，二师兄在酒店门口接到我和李洪桃，我们一起坐电梯上楼，我说副驾驶还有一些毒品，让他帮我拿上来，他说好。后我们进入了酒店的一个房间，到房间后我发现房间内还有其他人，这时李洪桃就出去了，我把约有6克冰毒和2克麻古给二师兄，二师兄就拿1000块钱给我，交易完后二师兄就走了，我就被抓了。是李洪桃自己告诉我，他介绍二师兄来我这里买毒品，我支付300元的车费给李洪桃，没有其他好处。
二、证人证言：
1、证人梁某的证言：2015年4月14日我打电话给贩卖毒品的男子阿建叫他拿1000元的冰毒给我来玩，阿建即为李洪桃，他叫我自己去拿，我说是朋友要的，我没有钱，他答应给我送过来，我们约好在吉盛酒店交易。到了16时许，我打电话给他他说让他女朋友阿兰送，我打电话给阿兰，阿兰说他塞车了，他现在在公明等阿建来接他。到了22时许，阿建说他在吉盛酒店楼下，我说我去接他，接着我就接到了阿兰和阿建到1519房，到了房里阿建说去拿吸毒的工具，之后就一直没有上来。后阿兰给了我4、5克的冰毒和两颗摇头丸，我给了阿兰1000块钱，之后我就离开了房间。
三、物证、书证：搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单；抓获经过；破案报告；涉案毒品、毒资、手机的照片。
四、鉴定意见：交易的毒品是6.09克，在车上缴获的毒品是10.74克；
五、勘验、检查、辨认笔录；
原判认为，被告人李洪桃、黄燕兰无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人李洪桃能基本如实供述自己的罪行，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综合其犯罪情节及悔罪表现，决定对其减轻处罚。被告人黄燕兰自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李洪桃贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人黄燕兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、缴获的手机予以没收、毒品16.83克依法予以销毁。
宣判后，原审被告人李洪桃上诉提出，是黄燕兰打电话要求其将她从公明送至观澜，其并不知道是去交易毒品。黄燕兰与梁某之间相互认识，无需介绍，藏在车上副驾座位下的毒品其也不知情，其没有参与贩毒，只对车上不知情的毒品构成非法持有。
出庭的检察员认为，一、本案事实清楚，证据确实充分，足以认定上诉人李洪桃是为黄燕兰贩卖毒品提供帮助，构成共犯，理由如下：李洪桃对梁某两次打电话要毒品这个事情一直供认是知情的，并且对梁某去找黄燕兰要毒品这个事情亦是知情的。其在明知梁某要毒品的情况下仍然跟其上楼。李洪桃是吸毒人员，从其车上也查获了毒品。其从将黄燕兰从公明送至观澜要三百块钱的运费明显高于市场价。二、上诉人李洪桃曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，2013年12月23日刑满释放，其行为构成累犯。一审法院对其判处有期徒刑四年，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，本案的事实已经一审法庭查证属实，所采用证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间查明，上诉人李洪桃曾因犯贩卖毒品罪，被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年12月23日刑满释放。该事实有深圳市宝安区看守送出具的释放证明予以证实。
本院认为，上诉人李洪桃、原审被告人黄燕兰无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案是共同犯罪，原审被告人黄燕兰系毒品的所有者和贩卖行为的主要实施者，是起主要作用的主犯;上诉人李洪桃起辅助作用，是从犯，应从轻处罚，其曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后不满五年又再犯应判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，并是毒品再犯，有法定从重处罚的情节。原判认定的案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对李洪桃属从犯的认定符合法律规定，对原审被告人黄燕兰的刑罚适当。但原审没有认定黄燕兰是主犯和没有查明李洪桃构成累犯和毒品再犯的事实，且对李洪桃的量刑幅度有误。本案的毒品属于原审被告人黄燕兰所有，实际交易的毒品是6.09克，另黄燕兰藏在车上的毒品10.74克。对黄燕兰在车上藏毒品李洪桃否认知道，黄燕兰在公安机关的审讯中供述坐电梯上楼交易时她对李洪桃说副驾驶还有一些毒品，让李帮她拿上来，黄燕兰在法庭上供称李洪桃并不知道她藏了毒品在他的车上。因此，认定李洪桃知道车上还藏有毒品10.74克的证据不充分、不确实，李洪桃在本案是起辅助作用的从犯，只应对实际交易的6.09克毒品承担责任，而不应对黄燕兰藏在车上的毒品10.74克承担责任。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（自2000年6月10日起施行）第三条:“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克，海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；……”。李洪桃参与贩卖的毒品甲基苯丙胺为6.09克，应在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。原判对李洪桃的量刑超出了法律规定的幅度，量刑过重，本院依法予以纠正。
对于上诉人李洪桃关于其没有参与本案的贩毒行为的辩解，经查与事实不符，不予采纳；辩称不知道黄燕兰在车上藏有毒品，理由成立，予以采纳。
根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙刑初字第1979号刑事判决第一项中对被告人李洪桃的定罪部分，和第二项、第三项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙刑初字第1979号刑事判决第一项中对被告人李洪桃的量刑部分；
三、上诉人李洪桃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2017年4月13日止，罚金在判决生效后一个月内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永 鹰
审 判 员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈海燕（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被叛过刑，又犯本法规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。