江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8028号
上诉人(原审原告)：陶力勤，女，1968年10月25日生，汉族。
委托诉讼代理人：胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋孝文，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司，住所地南京市栖霞区马群街道紫东路2号紫东国际创意园A3-401室。
法定代表人:卜言科，南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：曹骏，江苏曹骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹元杰，江苏曹骏律师事务所律师。
上诉人陶力勤因与上诉人南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司（以下简称蓝马甲发行公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶力勤及其委托诉讼代理人胥家山，上诉人蓝马甲发行公司的委托诉讼代理人曹骏、曹元杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶力勤上诉请求并辩称：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.其提交的《岗位薪点工资管理办法》应当对其适用，该办法作为蓝马甲发行公司的规章制度，且蓝马甲发行公司对该办法的真实性予以认可。一审将该举证责任分配由其承担，属于分配举证责任不当。双方均认可2015年奖金存在，蓝马甲发行公司以其未工作至年末，企业效益差等为由不予支付，缺乏依据。2.关于计算经济赔偿金数额的问题。应当以解除劳动合同前12个月工资流水总额的平均工资，另应将2015年8月之前的平均薪点工资数额1262元/月、2015年年终奖平均奖金1500元/月、交通补贴400元计入其经济赔偿金的基数，即221197.5元（8192.5元/月×13.5月×2）。因蓝马甲发行公司系违法解除劳动合同，应当支付其经济赔偿金。蓝马甲发行公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。
蓝马甲发行公司上诉请求并辩称：依法撤销一审判决第一项，依法改判蓝马甲发行公司不予支付陶力勤违法解除劳动合同的经济赔偿金。事实和理由：1.一审认定双方劳动关系于2015年8月解除错误。双方并未于2015年8月底解除劳动合同，而是于2015年11月27日解除。2015年8月，因陶力勤在岗位竞聘中落选，其此后待岗，且在其待岗期间，蓝马甲发行公司仍然向其支付工资及缴纳社会保险。2015年10月23日，蓝马甲发行公司向其发放《员工调岗通知书》，拟将其调整至投递员岗位，要求其于2015年10月26日报到，并明确要求其收到该通知书3日内书面回复是否同意。2015年11月27日，因陶力勤连续旷工，蓝马甲发行公司依法解除与其劳动合同。2.一审以两份录音证据判决认定双方劳动关系解除错误。因该证据系视听资料，对该证据认定应当结合其他证据综合认定，而一审在未确认真实性的情形下，进而采信该证据不当。且该证据存在断章取义，故不能以该录音证据作为认定双方劳动关系解除的依据。陶力勤的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。
陶力勤向一审法院起诉请求：1.蓝马甲发行公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金222080元（8225.21元/月×13.5个月×2倍）；蓝马甲发行公司支付其2014年至2015年拖欠的薪点工资17636.67元［65元/点×（933点-817点）＋65元/点×（1050点-817点）÷12个月×8个月］；3.蓝马甲发行公司支付其2013年3月至2014年3月期间的延时加班工资36019.5元、休息日加班工资34928元、法定节假日加班工资5239.2元、2014年4月至2015年8月延时加班工资5566.67元；4.蓝马甲发行公司支付其2015年年终奖金12000元。
一审法院认定事实：陶力勤于2002年7月入职蓝马甲发行公司。2007年4月23日，陶力勤与蓝马甲发行公司签订名为“确认书”的协议，约定“于2007年2月1日起，（陶力勤）由南京领航人才派遣有限公司派遣至蓝马甲发行公司提供劳务……双方确认以下事实：一、自劳务派遣之日起，双方在2007年1月31日之前工作上的关系终结。二、乙方（蓝马甲发行公司）向甲方（陶力勤）一次性支付费用共计人民币12375元，该费用包括前述甲方在乙方工作期间的所有补偿费用，包括劳动保险等。三、甲方在收到乙方支付的上述费用之后，甲、乙双方不存在任何劳动争议和经济纠纷。其后，甲方不得向乙方主张任何权利，否则应退还上述费用并赔偿相当于上述费用一倍的赔偿金。四、本确认书经甲、乙双方签署生效。”陶力勤自认已收到该12375元补偿款。
2011年9月9日，陶力勤与蓝马甲发行公司签订最后一期劳动合同，期限自2011年9月1日至2019年8月31日。离职前，陶力勤在批零业务部工作。2015年8月24日，陶力勤在与蓝马甲发行公司人事负责人张志刚、公司管理层沈晓萍谈话时，张志刚对陶力勤提出：“第一次会议你参加的？就是报社这次整体裁人这个事情你应该知道经过，第二次双选后你落榜。根据报社的政策……到8月31日我们就终止合同。”陶力勤表示：“这个我不同意。你们单位要提前三十天通知我们，要给我们书面通知才行。”张志刚答：“因为你们都休假嘛，厉健也提到这个问题，反正这个都是摆在台面上的，他是21号才通知到他。”陶力勤表示：“现在是报社裁我，不是我自愿离职，我要求一年2个月（赔偿）。”沈晓萍回复：“到时候志刚看看人事那边答复是怎么样的。”张志刚表示：“反正你把你需求想清楚了，再来和我们谈啊。”
2015年9月2日，陶力勤与魏欣、厉健再次与沈晓萍谈话，魏欣问:“公司（辞退）我们是不是要给个书面的东西啊？”沈晓萍答：“书面的？报社的人事说这次所有走的人都没有任何书面的文件。”
一审中，陶力勤与魏欣、厉健均表明三人系遭到蓝马甲发行公司同一批次裁员的员工。
2015年10月22日，陶力勤向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张经济赔偿金、薪点工资、年终奖等。该委在法定期限内未审结该案，经陶力勤申请，决定终结审理。2016年2月16日，陶力勤诉至一审法院。
2015年10月23日，蓝马甲发行公司向陶力勤邮寄调岗通知书，拟将陶力勤调整到投递员岗位，要求于2015年10月26日报到，调岗后的薪资待遇按投递员标准执行，并要求收到该通知书之日起3日内书面回复是否同意。该邮件因收件人不在地址而未妥投。2015年11月25日，蓝马甲发行公司向工会报备陶力勤在2015年连续旷工5天、累计旷工超过10天，严重违反公司规章制度，决定与其解除劳动关系。11月27日，蓝马甲发行公司将该解除通知邮寄至陶力勤，但邮件仍未妥投。
另查明，陶力勤2014年9月应发工资4843.63元（4343.63元+500元）、10月应发工资5837.63元（4637.63元+1200元）、11月应发工资4531.63元、12月应发工资5031.63元（4531.63元+500元），2015年1月应发工资4561.63元、2月应发工资6272.63元（5772.63元+500元）、3月应发工资4972.63元(4772.63元+200元)、4月应发工资5272.63元（4772.63元+500元）、5月应发工资4772.63元、6月应发工资4898.63元（4398.63元+500元）、7月应发工资4526.63元、8月应发工资4844.63元，以上合计60366.56元。
陶力勤2014年度年终奖应发金额为18000元，该金额平摊至2014年9月至2014年12月期间的金额为6000元（18000元÷12个月×4个月）。因此，蓝马甲发行公司通过银行支付陶力勤2014年9月至2015年8月期间应发收入合计66366.56元（60366.56元+6000元），月平均5530.55元。此外，陶力勤每月通过报销形式从蓝马甲发行公司取得400元交通费补贴。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、蓝马甲发行公司有无违法解除与陶力勤的劳动关系，二、陶力勤有无加班事实，蓝马甲发行公司应否支付其加班工资，三、陶力勤主张薪点工资、2015年年终奖有无事实及法律依据。
关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。陶力勤主张在2015年8月底遭蓝马甲发行公司裁员，当时系公司管理层通过口头形式通知陶力勤，在陶力勤索要书面解除决定时遭到了拒绝，为此提供录音证据为证。蓝马甲发行公司对录音证据未予承认，经法院多次询问并释明法律后果后，仍坚持不申请作录音真伪性鉴定，故应承担相应的不利后果，采信陶力勤提交的录音作为本案定案依据。在该录音中，蓝马甲发行公司管理层明确提出于2015年8月解除与陶力勤之间的劳动合同，并表示公司当时正进行整体裁人，公司对被裁的员工没有书面的文件，要求陶力勤在内的三名劳动者在2015年9月1日以后不用上班。从上述录音内容可见，蓝马甲发行公司对陶力勤在2015年8月底便以口头的形式作出了解除劳动合同的决定，而庭审时，蓝马甲发行公司并未举证当时作出该解除决定的事实理由及法律依据，因此，蓝马甲发行公司的该解除决定缺乏合法性。在口头通知解除劳动合同后，蓝马甲发行公司再于2015年10月23日通知陶力勤调岗，于2015年11月25日书面辞退陶力勤，该两项决定对劳动者陶力勤陶力勤不再发生法律效力。
用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陶力勤离职之前十二个月平均收入合计为5930.55元/月（5530.55元+400元）。至于工龄，因双方已经于2007年4月签订协议书，约定双方在2007年1月31日之前工作上的关系终结，由蓝马甲发行公司支付陶力勤12375元，该费用包括陶力勤在蓝马甲发行公司工作至2007年1月31日之前的所有补偿费用，且陶力勤已实际收取该补偿费，故陶力勤在2002年7月至2007年1月之间的工作年限在本案中不应重复计算。蓝马甲发行公司支付陶力勤违法解除劳动合同经济赔偿金的年限应自2007年2月起计算至2015年8月，经济赔偿金金额为106749.90元（5930.55元/月×9月×2倍）。
关于争议焦点二。陶力勤主张在2014年4月至2015年8月期间工作时间之外每月两天为退旧报纸而在凌晨3点至6点期间加班，平均每月加班合计约5小时。蓝马甲发行公司表示陶力勤的正常上班时间为上午9点至11点30分，下午14点至18点，每天工作时长时长6.5小时，即便陶力勤每月额外多工作5小时，其也不符合领取延时加班工资的条件。按照规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。双方一致认可陶力勤每日正常工作时间为6.5小时，故即便考虑2014年4月至2015年8月期间每月额外多工作5小时的情况，陶力勤仍然不存在延时加班的情形，故对其主张的该期间段加班工资不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。陶力勤于2015年10月22日申请仲裁，故其主张的2013年3月至2014年3月的加班工资，已经超过仲裁申请时效，亦不予支持。
关于争议焦点三。陶力勤主张2014年至2015年度的薪点工资，为此提交《岗位薪点工资管理办法（暂行）》（以下简称《办法》）为证据，蓝马甲发行公司对该文件真实性不持异议，表示该《办法》系上级公司制订，蓝马甲发行公司作为下属企业，经营状况不佳，《办法》在2014年、2015年未得到实施。该文件系由江苏现代快报传媒有限公司制订，其第八条“薪点的调整”第1点规定“每年初，各板块对所属员工薪点进行一次普查，提出存在问题和建议，报社委会审议批准后可做调整。”第2点规定“薪点档级在2-3以下的员工，在报社工作每满一年且年度考评合格的，自次年的第一个月起晋升一级薪点。晋升薪点工作由人事部提请社委会审定后执行。”陶力勤主张2013年时薪点为817点，2014年薪点应自动调整至933点，2015年薪点应调整至1050点，对此，陶力勤未能举证上调薪点的依据，其上调薪点的陈述也不符合上述《办法》中有关调整薪点的程序。因此，对陶力勤提出的2014年、2015年自动上调薪点的主张不予采信，陶力勤以此为由要求蓝马甲发行公司支付2014年、2015年上调薪点的工资17636.67元，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于年终奖，其系企业根据自身经营效益，综合考虑劳动者工作表现等因素，对劳动者作出的奖励。年终奖的发放并不具有强制性。本案中，陶力勤未举证证明双方对于2015年度年终奖作出约定，故对此请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南京蓝马甲报刊发行投递有限责任公司于判决生效后10日内一次性支付陶力勤违法解除劳动合同经济赔偿金106749.90元；二、驳回陶力勤的其他诉讼请求。
本院二审期间，蓝马甲发行公司提交其公司工作人员张志刚、沈晓萍出具的就当时与陶力勤等人谈话内容的《情况说明》，以证明陶力勤提供的谈话录音内容不完整、断章取义，双方之间的谈话是对陶力勤等三名劳动者因双向选择落聘的后续事务，包括解除劳动关系进行协商，而非正式的解除劳动关系。蓝马甲发行公司亦明确表示，不申请张志刚、沈晓萍作为证人出庭。经质证，陶力勤认为，该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。认为该录音已经清楚地表明双方劳动关系已经解除。
本院对一审查明的事实依法予以确认。
以上事实有，劳动合同书、银行明细、谈话录音、调岗通知书邮寄凭证、解除劳动合同报备、解除劳动合同邮寄凭证及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蓝马甲发行公司是否违法解除与陶力勤劳动合同；2.蓝马甲发行公司是否应支付陶力勤2014年至2015年薪点工资、2015年年终奖及数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十一条、第四十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度或因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，劳动合同期满等情形时，用人单位可依法解除或终止与劳动者的劳动合同。本案中，陶力勤提供的与蓝马甲发行公司人事负责人张志刚、公司管理层沈晓萍谈话录音中，可以反映出蓝马甲发行公司已经于2015年8月下旬通知解除与陶力勤的劳动关系，且此后陶力勤不再工作，该通知解除与上述法律规定的合法解除的情形不符。虽蓝马甲发行公司于二审提供其公司工作人员张志刚、沈晓萍就当时谈话内容的《情况说明》，因该两人无正当理由未到庭接受法庭的质询，蓝马甲发行公司亦未申请该两人出庭作证，故对该《情况说明》的真实性，本院不予确认，对其证明目的亦不予采信。因蓝马甲发行公司解除与陶力勤劳动合同的意思表示已经于2015年8月下旬到达陶力勤，且此后陶力勤也未再继续工作，故双方之间的劳动关系于此时已经解除。虽蓝马甲发行公司通过银行继续为陶力勤发放工资、缴纳社会保险，但该行为系其单方行为，陶力勤也不能阻止该行为，故该行为不必然认定双方劳动关系未解除。蓝马甲发行公司于2015年10月23日通知陶力勤调岗，于2015年11月25日书面辞退陶力勤的行为，对陶力勤不再发生法律效力。一审据此认定双方劳动关系于2015年8月解除，判决认定系违法解除，并无不当，本院依法予以维持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。陶力勤主张2014年至2015年度的薪点工资系在2013年薪点的基础上自动调整，但依据陶力勤据以计算的《岗位薪点工资管理办法（暂行）》，该管理办法对薪点调整是在经考核合格后，经审定后执行。蓝马甲发行公司亦认为其公司经营状况不佳，该管理办法在2014年、2015年未实际实施，且发放薪点工资双方也未有明确的约定。陶力勤也未提供其2014年至2015年期间的工作经过考核合格，故本院对陶力勤主张支付其2014年至2015年薪点工资的上诉请求，不予支持。关于2015年年终奖的问题。因双方未明确约定必须由蓝马甲发行公司发放陶力勤2015年年终奖，且年终奖的性质系用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定是否发放及数额，故本院对陶力勤关于2015年年终奖的上诉请求，亦不予支持。
关于计算陶力勤经济赔偿金月平均工资基数及工作年限的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。一审已经将陶力勤2014年9月至2015年8月期间的应发工资60366.56元，2014年年终奖18000元，400元交通费补贴均计算至其解除劳动合同前12个月平均工资中，并据此认定其月平均工资为5530.55元/月，并无不当。因双方于2007年4月签订的协议约定，双方就陶力勤2007年1月31日之前相应关系终结，蓝马甲发行公司已经支付陶力勤在蓝马甲发行公司工作至2007年1月31日之前的所有补偿费用，且陶力勤已实际收到该补偿费12375元。故一审以2007年2月至2015年8月计算陶力勤工作年限，亦无不当。
关于加班工资。因陶力勤主张的加班时间并未超过国家法定的工作时间，且二审中陶力勤并未就加班工资明确事实与理由，故其关于加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人陶力勤、上诉人蓝马甲发行公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陶力勤、蓝马甲发行公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十一月二十八日
书记员 莫欣欣