山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民四终字第258号
上诉人（原审被告）王树波。
委托代理人吴建新，山东森昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵敏高。
委托代理人尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。
原审第三人鲁效军。
原审第三人新泰市青云街道办事处果园村民委员会。
上诉人王树波因土地承包合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2012）新民初字第2941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年10月17日，新泰市青云街道办事处果园村委会（甲方）与本村村民田某某（乙方）签订土地承包合同，合同主要内容有：“乙方可持合法手续在本村土地内投资建房，房屋所有权归乙方；合同期限30年，自2001年11月1日起至2031年10月31日止，合同期届满，乙方需延长使用期的，须在期满前30日内向甲方（青云街道办事处果园村委会）提出申请，经双方协商重新签订合同。不再继续经营者，须在期满前30日内向甲方提出停业申请，乙方愿意拆除自建房屋的，可自行拆除，不愿拆除的，经双方协商折旧后，折价归甲方；国家征收的各种税、费由乙方承担。土地使用费由甲方承担，所有土地面积按每年每平米1.05元向甲方交纳土地占用费；土地占用费每年于10月30日前交到村委，逾期不交按每天5%加罚滞纳金，逾期一个月不交者，视乙方违约，甲方有权解除合同；乙方占用甲方土地面积810平，乙方每年向甲方交纳土地占用费850.50元；合同期间，如遇国家征用、或集体使用，双方无条件解除合同，地上建筑物及其他附着物的补偿归乙方，土地的补偿归甲方。”该承包合同并经新泰市皓正法律服务所见证。2003年12月28日，乙方承包人变更为本案原告，由原告继续履行该土地承包合同，随后原告与第三人口头约定，将本案争议的土地转让给第三人鲁效军，鲁效军在承包土地上建房屋，鲁效军所建房屋无任何合法手续。2009年1月13日，原告与被告签订协议书，第三人鲁效军作为见证人，协议中规定：经甲（赵敏高）乙（王树波）双方协商同意，因鲁效军在果园村建房一套，建房时所欠甲方材料及土地补偿金和09年前所有承包费共计柒万柒仟元整。为解决遗留问题，甲方、乙方、鲁效军三方协商同意，达成协议。协议主要内容规定“乙方替鲁效军支付给甲方现金柒万柒仟元整（分两次支付）；甲方保证三个月内由其处理完该住房所占用原七户居民的土地承包所有费用及青苗补偿等以及与田洪福的承包费用及补偿等，所有补偿及花费由甲方承担；甲方以与村委承包合同书抵押给乙方。抵押期间乙方对该宗土地及房屋具有所有权和房屋出售权，乙方享有该地承包合同书的所有权利，甲方及鲁效军不再享有并无权干涉；自2009年以后该土地如不转让他人，承包金由乙方支付；如甲方或鲁效军转让该土地及房屋须经乙方同意，并还清鲁效军欠王树波所有款项；在乙方向鲁效军催要欠款不还时，乙方有权出售该房屋和转让承包合同，甲方须无条件同意并为签字提供方便。否则，视为甲方违约；如鲁效军在抵押期间还清乙方所有欠款，乙方应无条件归还给鲁效军承包合同。”诉讼中原告撤回要求被告赔偿经济损失10000元的诉讼请求。
另查明，原告每年向村委交纳土地占用费850.50元，原告自签订合同至2011年一直向村委交纳承包费。
原审法院认为，原告与新泰市青云街道办事处果园村委于2003年12月28日签订的土地承包合同不违背法律规定，系有效合同，原告随后将承包合同口头转让给第三人鲁效军，鲁效军在承包土地上无合法手续建房屋，原告转让承包合同未经发包方村委会同意，2009年元月13日原被告及第三人签订协议书的性质是一种以土地承包经营权进行抵押的合同，协议书第八条明确约定了“如鲁效军在抵押期间还清乙方所有欠款，乙方应无条件归还给鲁效军承包合同。”该约定证明三方签订的协议以土地承包经营权进行抵押的抵押人是第三人鲁效军，而非原告，且原告已经将承包合同转让于第三人鲁效军。原告将承包合同转让给第三人鲁效军违反“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的法律规定，该转让无效。原告将承包合同转让给第三人鲁效军后，在转让无效的合同基础上又与被告王树波、第三人鲁效军三方签订了将土地承包经营权进行抵押的协议书应认定无效。原告请求确认该协议无效，退还该协议范围内土地应予支持；原告请求拆除地上违法建筑物，不是法院处理范畴，不予支持；第三人新泰市青云街道办事处果园村民委员会不承担民事责任；对于原被告及第三人鲁效军间的债权债务关系可另行主张权利。原告撤回要求被告赔偿经济损失10000元的诉讼请求系自愿处分自己的民事权利，予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十五条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告赵敏高与被告王树波、第三人鲁效军于2009年1月13日签订的土地承包经营权抵押性质的协议无效。二、被告王树波及第三人鲁效军自本判决确定的生效之日起十日内返还原告三方协议范围内的土地。三、驳回原告赵敏高的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，由被告王树波负担。
上诉人王树波不服原审判决上诉称，诉争协议应系债务承担协议，原审以土地承包经营权抵押无效的理由否定整个协议效力，无事实和法律依据；被上诉人与原审第三人鲁效军之间应属转包关系，原审判决认定为转让与事实不符。原审对法律关系性质的定性发生变化未向上诉人释明，剥夺了上诉人相应诉讼权利，原审判决第三人鲁效军承担责任，违背了不告不理原则，原审追加新泰市青云街道办事处果园村民委员会为本案第三人无事实依据。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人赵敏高答辩称，本案的主合同应当是被上诉人与原审第三人新泰市青云街道办事处果园村民委员会的承包合同，与原审第三人鲁效军的口头转包合同是从合同，该转包未经原审第三人新泰市青云街道办事处果园村民委员会同意，转包合同当然无效，在无效的从合同上设定的抵押合同当然也无效。被上诉人与原审第三人鲁效军之间的法律关系，不影响案件实质性质，鲁效军在承包土地上建房属违法建筑，无论是上诉人主张的买卖关系还是抵押关系均是无效合同，原审判决该协议无效并无不当。原审将案由改变已向当事人双方释明，并未剥夺相应诉讼权利，被上诉人原审已明确对第三人鲁效军的请求，原审法院没有违背不告不理原则，原审为查明案件事实有权追加村委会作为第三人参加诉讼。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人鲁效军未到庭，未答辩。
原审第三人新泰市青云街道办事处果园村民委员会未到庭，未答辩。
二审审理查明，原审认定被上诉人将本案争议土地转让给原审第三人鲁效军无证据证实，二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，被上诉人与原审第三人新泰市青云街道办事处果园村委自2003年12月28日签订土地承包合同，自签订合同至2011年均向村委交纳承包费，其系诉争土地的承包经营权人。被上诉人与上诉人、原审第三人鲁效军2009年1月13日三方协议书系为解决遗留债务问题而签订，该协议第三条约定，待协议一二项问题处理完后，由被上诉人出面协调把原村委与被上诉人签订的承包合同（针对该房所占土地）免费改成上诉人姓名，上述约定具有土地承包经营权转让性质，该转让未经发包方同意，转让无效。协议第四条明确被上诉人以与村委承包合同书抵押给上诉人、抵押期间上诉人对该宗土地及房屋具有所有权和房屋出售权、享有该地承包合同书的所有权利，协议第六条约定如被上诉人或鲁效军转让该土地及房屋须经上诉人同意，协议第七条约定在上诉人向鲁效军催要欠款不还时诉人有权出售该房屋和转让承包合同。综合分析协议内容，上述约定具有以土地承包经营权进行抵押的性质，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百三十三条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十五条、第二十一条的规定，诉争土地承包经营权属于不得设定抵押的情形，故原审认定该协议书无效并无不当。被上诉人赵敏高原审时明确提出了请求确认合同无效、要求上诉人及原审第三人鲁效军返还土地的诉讼请求，原审在认定纠纷法律关系性质的基础上作出判决，程序并无不当，追加发包方作为第三人以查明案件事实程序亦无不当。综上，上诉人上诉理由无充分事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人王树波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 李菲菲