浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第519号
上诉人（原审原告）：芜湖卓越纳米新材料有限公司。
法定代表人：张和庆，经理。
委托代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张土金。
委托代理人：张天德，常山县文峰法律服务所法律工作者。
上诉人芜湖卓越纳米新材料有限公司为与被上诉人张土金侵权责任纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院于2015年8月7日作出的（2015）衢常红民初字第68号民事判决，于2015年8月25日向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：案外第三人王顺龙系原告员工，其自2011年度就开始在原告公司上班，一直在厂区车间的贮料罐进行检查浆料等工作。2013年8月17日，原、被告签订《协议书》一份，约定原告将其1#、2#、3#、4#贮料罐内壁贴不锈钢板等工程交被告施工制作。协议中约定施工中的所有施工人员的安全由被告全权负责，与原告无关。协议书签订后，被告雇佣的工人开始进行施工。2013年8月24日下午6时许，被告雇佣的员工王可鹏、廖端棋在施工结束后，用绳子在1#贮料罐通往3#贮料罐的通道处作了基本防护，但未设立警示标志。2013年8月25日0时，王顺龙开始在原告厂房车间内的贮料罐处上班，凌晨3时许，王顺龙准备前往检查4#贮料罐的浆料，在从1#贮料罐经过3#贮料罐时掉入由被告施工时切开的3#贮料罐上方一长方形口子，不慎掉至底部致王顺龙自己受伤。受伤后，王顺龙被送往繁昌县人民医院、皖南医学院弋矶山医院及芜湖市第五人民医院治疗，并花费相应医疗费用。2015年4月3日，经芜湖市劳动能力鉴定委员会审定，王顺龙为因工负伤，劳动功能障碍鉴定为二级。
原审法院审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案案外第三人王顺龙作为原告职工受伤后被评定为工伤，依法应享受工伤待遇，若原告未依法缴纳王顺龙的工伤保险费，应由原告支付工伤保险待遇。现原告主张其垫付了医疗费，要求向被告追偿，需提供证据证明其未为王顺龙缴纳工伤保险费、其实际支付了医疗费用及被告存有过错等事实。对是否缴纳工伤保险费，只有原告单方口头陈述未为王顺龙缴纳工伤保险费，无相关书面证明予以印证。原告垫付医疗费的证据也不够充分，且即使其垫付了相关医疗费亦不代表最后由其承担。对被告是否存有过错，原告将厂区车间内的工程交被告施工，被告保证了在施工过程中人员的安全，并在施工结束后作了基本的防护措施，作为施工方被告已尽到保证施工基本安全的义务。作为用人单位原告应保障上班员工的人身安全，被告在厂区内进行施工，原告有义务向员工告知厂区车间内的施工情况及相应安全注意事项，王顺龙在工作时从1#贮料罐出发前往目的地4#贮料罐，既可经3#贮料罐到达，亦可经2#贮料罐到达，若原告明确告知王顺龙现场3#贮料罐在施工期间并叮嘱其注意安全，则王顺龙不可能从3#贮料罐经过并导致受伤，可见原告并未做好安全告知义务。另事故现场当时照明的情况不明，如照明状况不佳，则存有原告未保障好工作现场照明环境责任之所在，反之如原告所述现场大功率照明灯于事故前即已安装并运行，则通过现场查看及法院拍摄的照片来看该灯光照射的3#贮料罐顶部切口恰是现场照明状况最佳之处，常人定能看清切口，此种情形下案外第三人仍从该切口跌入，亦有第三人自身疏忽大意的过错。综上，结合各方面来看，原告提供的证据均不能充分证明被告对案外第三人王顺龙的受伤存有过错等其他事实，根据举证责任，原告应该承担举证不能的责任。故原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告芜湖卓越纳米新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费8251元，减半收取4126元，由原告芜湖卓越纳米新材料有限公司负担。
判决后，芜湖卓越纳米新材料有限公司不服，向本院提起上诉称：一、关于上诉人未为王顺龙缴纳工伤保险、垫付医疗费的问题。一审过程中，上诉人提交王顺龙的书面证词，证明上诉人为王顺龙垫付医疗费463407.23元，上诉人的法定代表人在一审法院调查时陈述未为王顺龙缴纳工伤保险。安徽省繁昌县劳动人事争议仲裁委员会（2015）繁劳人仲裁字第88号仲裁裁决书及安徽省繁昌县人民法院（2015）繁民一初字第01107号民事判决书认定的事实看，上诉人未为王顺龙缴纳工伤保险，而且垫付医疗费463407.23元。二、被上诉人未尽保证施工基本安全义务。1.从上诉人提供的通话录音看，被上诉人未在施工现场设立警示标志，也未采取必要防护措施，一审法院判决认定被上诉人采取了基本防护措施与事实不符。2.即使被上诉人采取基本防护措施，但该防护措施不能达到阻止他人进入施工现场的目的，被上诉人对王顺龙的受伤仍有过错。请求二审法院撤销一审法院判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人张土金答辩称：一、上诉人提供的所谓王顺龙出具的说明，签名是王玉，非王顺龙本人出具。“说明人”一项虽有王顺龙签名，但签名与内容不符。上诉人所称的仲裁裁决书未在一审中经庭审质证。二、被上诉人张土金非施工现场的实际施工人，上诉人提交的录音不能对抗施工人员的证人证言。施工人员的证言明确、详细地证明了每天施工结束都认真做了防护措施。上诉人申请的两位证人的证言也与施工人员的证言相吻合。上诉人忽视了对自己员工的提醒和安全教育，王顺龙擅自穿过被上诉人的安全防护设施，导致安全事故发生，被上诉人不应承担责任。王顺龙的受伤属于工伤，上诉人未给王顺龙缴纳工伤保险，应当自行承担责任。三、被上诉人的施工现场是在上诉人的厂区车间内，不属于侵权责任法第91条规定的范围，安全责任应由上诉人承担。双方的施工协议约定施工人员的安全由被上诉人全权负责。非施工人员的安全责任不应由被上诉人负责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人芜湖卓越纳米新材料有限公司提供安徽省繁昌县劳动人事争议仲裁委员会（2015）繁劳人仲裁字第88号仲裁裁决书及安徽省繁昌县人民法院（2015）繁民一初字第01107号民事判决书各一份，证明芜湖卓越纳米新材料有限公司未为王顺龙缴纳工伤保险，而且垫付了王顺治疗期间的医疗费用463407.23元。被上诉人张土金质证认为对两份证据的真实性无异议。本院审查后认为，两份证据的真实性可予认定，安徽省繁昌县劳动人事争议仲裁委员会（2015）繁劳人仲裁字第88号仲裁裁决书，因王顺龙向人民法院提起诉讼，未发生法律效力，而安徽省繁昌县人民法院（2015）繁民一初字第01107号民事判决书，因上诉人未向本院提交该裁判文书的生效证明，故该裁判文书是否已生效无法认定。被上诉人张土金未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人张土金对王顺龙从贮料罐顶部的施工切口处掉落受伤造成的损失是否存在过错，被上诉人是否应当承担侵权责任。从现场照片看，被上诉人雇佣的施工人员在当日施工结束后用护栏和绳子在通往施工切口的两处通道上设立了基本的防护措施。上诉人称防护措施系上诉人在事故发生后设立，但其仅提供公司工作人员的证人证言予以证明，上述证人证言的内容与被上诉人提供施工人员的证人证言内容矛盾，不足以证明防护措施是上诉人在事故发生后设立。上诉人称被上诉人未设立防护措施导致王顺龙从施工切口掉落受伤，依据不足，本院不予采信。上诉人应当将贮料罐施工的具体情况告知公司员工，并提醒员工因工作需要到贮料罐顶部注意安全，但上诉人并未告知王顺龙贮料罐施工的具体情况，未尽到告知和警示义务，是本案事故发生的重要原因。本案事故发生时现场的照明情况不明，但如现场照明充分，视线良好，王顺龙到达施工切口处要行走较长的一段平路，应当能清晰看见施工切口的情况，其从施工切口处掉落的可能性较小。而为贮料罐顶部提供照明的义务在于上诉人。如照明充分情况下王顺龙未注意切口掉落，则其自身存在较大过错。综上，被上诉人已尽到设立基本防护措施保证施工安全的义务，上诉人未提供充分的证据证明被上诉人对王顺龙受伤造成的损失存在过错，其向被上诉人追偿垫付医疗费的主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8251元，由上诉人芜湖卓越纳米新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 胡芬芬