新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终43号
上诉人（原审原告）：盛鲁建，男，1959年12月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博乐市。
委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾俊涛，男，1968年5月9日出生，回族，新疆生产建设兵团第五师八十三团职工，住。
被上诉人（原审被告）：谢翠萍（系曾俊涛之妻），女，1968年10月4日出生，汉族，新疆生产建设兵团第五师八十三团职工，住。
被上诉人（原审被告）：谢明，男，1976年2月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博乐市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李艺娥，新疆西域律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵慧君，新疆西域律师事务所律师。
上诉人盛鲁建因与被上诉人曾俊涛、谢翠萍、谢明返还原物纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第五师中级人民法院（以下简称五师中院）（2017）兵05民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛鲁建及其委托诉讼代理人殷德岭，被上诉人曾俊涛及曾俊涛、谢翠萍、谢明的共同委托诉讼代理人李艺娥、赵慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛鲁建上诉请求：1、依法撤销（2017）兵05民初6号民事判决，改判支持盛鲁建的诉讼请求，即依法判令曾俊涛、谢翠萍、谢明返还盛鲁建各种大型工程机械11台；依法判令曾俊涛、谢翠萍和谢明支付2002年12月18日至2015年7月的机械使用费4953万元及利息3155950元，合计5268.595万元。2、一、二审诉讼费及相关费用由曾俊涛、谢翠萍、谢明承担。事实与理由：1、11台机械所有权属于盛鲁建。已经生效的博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（以下简称博州中院）（2014）博中民一初字第2号民事判决和新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）（2014）新民二终字第172号民事判决，确认中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行（以下简称农行博州分行）的贷款用于购买4台链轨车并由曾俊涛实际使用，生效判决确认的事实，可以直接认定，无须质证。另外7台机械，有依法办理抵押登记、清单、机动车行驶证、银行两次派员前往和田地区进行贷后调查报告予以证实。抵押合同公证书证明抵押机械设备的情况、数量、评估价值，农行博州分行工作人员前往和田地区工地与曾俊涛及其他雇员的照片，印证了银行贷后调查的事实及11台机械存在的事实。2、一审法院未对盛鲁建提供的新证据予以认证，导致案件认定事实偏差。一审庭审中，盛鲁建向法庭提交了一组4份新证据包括曾俊涛给予盛鲁建的两份授权委托书以及新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（以下简称博乐垦院）、五师中院判决书各一份。该组证据证明：2003年-2008年之间曾俊涛与盛鲁建之间一直存在合伙关系，双方签订的合伙协议以及补充协议是客观存在并且所有机械设备仍在正常营运中，实际经营者是由曾俊涛在组织实施，王洛书租赁的铲车、挖掘机是曾俊涛、盛鲁建的。第一次一审开庭时,曾俊涛只认可1998年存在合伙关系,曾俊涛向法庭做了虚假陈述。该组证据与《合伙协议》及《补充协议》已经形成证据锁链。正是基于这种关系,盛鲁建与曾俊涛在机械设备交接上的要求就必然低于一般意义上的买卖、转让、投资等行为。该组证据系盛鲁建提供的新证据,一审法院即未在判决书中反映,也未对该组证据予以认证，明显与法律规定相悖，进而影响整个案件事实的认定。3、曾俊涛向法庭提供农行博州分行的交易清单，不能作为定案依据。该组证据是复印件，不能证明证据来源，盛鲁建明确表示对复印件不予质证，不得作为定案依据。该组证据也不能证明380万元交易凭证就是贷款的款项，更不能证明该款项为盛鲁建支取。事实上农行博州分行在该证据上已清楚载明“我行无法查询相关凭证”。4、一审判决查明事实部分认定“盛鲁建自行在补充协议中注明抵押财产（机械）以银行抵押清单为准”。关于“抵押财产（机械）以银行抵押清单为准”这一事实，是经生效的博州中院（2014）博中民一初字第2号民事判决书和新疆高院（2014）新民二终字第172号民事判决书认定的事实，一审法院作出上述表述，明显不当。5、一审程序不当。本案系新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院发回重审的案件，审判实践中，凡是发回重审的案件，应当经过审判委员会讨论决定，本案从判决书中不能反映是由五师中院审判委员会讨论决定。
曾俊涛、谢翠萍、谢明辩称，1、关于涉案11台机械所有权的问题，从盛鲁建与农行博州分行的借款合同纠纷案件以及生效判决中可以看出380万元贷款是由盛鲁建个人提取，没有向机械销售商支付，另外7台机械，盛鲁建在一审中称是二手机械，但是在审理中没有说明是向谁购买、金额及过程，现有的证据中无法显示11台机械的交易过程和实际属于盛鲁建所有。盛鲁建想用两份生效判决证明11台机械所有权，这二份判决书的行文并没有表明盛鲁建用这笔款购买了机械，没有表明曾俊涛对机械实际占有，只是表明盛鲁建是否借款及是否需要偿还借款，曾俊涛是否需要承担共同还款责任，从判决结果和法院认定事实来看，盛鲁建与农行博州分行只存在借款关系，对于是否购买机械及购买几台机械没有查明。农行博州分行提供的证据表明380万元是由盛鲁建支取并没有打入机械销售商账户。上次庭审中曾俊涛已经将盛鲁建在银行贷后审查的机械照片及11台抵押机械的照片进行了说明，机械中并没有山推，其他的机械与抵押清单中机械的型号、厂牌都不符合，故盛鲁建没有证据证明盛鲁建对11台机械有所有权并交付曾俊涛使用。2、涉案的11台机械不是曾俊涛占有和使用，盛鲁建陈述11台大型机械是从博乐送至和田工地，两地距离较远，盛鲁建无法提供运送过程、人员、费用及交付曾俊涛的相关证据，故曾俊涛没有实际占有这11台机械。盛鲁建在一审和上诉中反复以生效判决作为认定曾俊涛占有11台机械的证据，我方认为生效判决与本案没有法律因果关系，借款合同纠纷的判决不能作为本案审理查明事实的依据。3、在上诉状中盛鲁建提到王洛书与盛鲁建、曾俊涛的案件，该案租赁合同在2003年春到2003年5月15日就已经结算，且王洛书施工案件在库尔勒与案涉地点和田距离较远，两案没有关联性。4、一审程序合法，请求驳回盛鲁建的上诉。
盛鲁建向一审法院起诉请求：1、依法判令曾俊涛、谢翠萍、谢明返还盛鲁建各种大型工程机械11台；2、依法判令曾俊涛、谢翠萍和谢明支付2002年12月18日至2015年7月的机械使用费4953万元及利息315.595万元，合计5268.595万元。3、案件诉讼费及相关费用由曾俊涛、谢翠萍和谢明共同承担。
一审法院认定事实：1998年3月，盛鲁建与曾俊涛签订投资协议，约定双方共同投资购买一台中日合资产220型挖掘机，该机械总价款98万元，双方各投资50%，各占所有权50%。该机械购买后由曾俊涛负责经营，经营过程中的一切开支费用由曾俊涛统筹安排办理，盛鲁建不干涉，该机械产生的利润（纯利润一切开支除外）按各50%分成，未尽事宜双方平等协商解决。2002年11月19日、12月17日，盛鲁建与农行博州分行签订《个人借款合同》四份，签订合同当日借款380万元（该事实已由生效的博州中院于2014年7月31日作出（2014）博中民一初字第2号民事判决和新疆高院作出的（2014）新民二终字第172号民事判决确认,且判决盛鲁建支付借款本金380万元及利息2298025.55元,曾俊涛不承担共同还款责任）。2002年12月18日，盛鲁建与曾俊涛签订《补充协议》，约定双方在原合作合同的基础上扩大经营，由乙方（盛鲁建）出面以双方财产担保向银行贷款440万元扩大生产经营。按原合同规定，由曾俊涛负责经营和管理，按协议所获经营利润双方各占50%，风险共担。盛鲁建自行在《补充协议》中注明抵押财产（机械）以银行抵押清单为准。2002年12月28日，盛鲁建与农行博州分行签订《抵押合同》，以动产作为抵押，双方在动产抵押清单上签名盖章(双方签字时间不同日),动产抵押清单上载明了抵押物为装载机、挖掘机、链轨车，并载明了抵押物的规格、数量、质量、评估价。贷款抵押的11辆机动车，抵押时直接登记在了农行博州分行南分处名下。
一审法院认为，按照《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。盛鲁建要求曾俊涛返还涉案工程机械，应证实其为工程机械所有权人，且曾俊涛占有使用该工程机械。盛鲁建在本案发回重审后,在法庭的多次要求下,仍不能提供将涉案机械车辆交付给曾俊涛实际占用、使用的直接证据和形成锁链的间接证据,属证据不足,其诉讼请求,不予支持。曾俊涛、谢翠萍和谢明的辩称理由,能够成立,予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告盛鲁建的诉讼请求。案件受理费305230元，盛鲁建已交纳15000元，缓交290230元（盛鲁建应于本判决生效之日起九十日内一次性交清），由盛鲁建负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾俊涛、谢翠萍、谢明未向法庭提交新的证据。
盛鲁建除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据：
1、照片，证明博州公安局干警温建刚和迪力木拉提在银行职员许彬报案后去落实贷款购买设备的情况，迪力木拉提与温建刚证词的真实性。经曾俊涛、谢翠萍、谢明质证，对证据三性和证明的问题均不认可，认为照片是在喀什市清真寺门前拍摄，即使存在11台机械也应该是在和田，照片与本案没有关联性，两位干警应当庭接受质证。本院对照片的真实性予以确认。
2、农业机械驾驶操作员易动登记表11张，证明2003年12月24日办理异动登记证，11台机械在给银行抵押之前，所有权人是盛鲁建，抵押后变更为农行博州分行南分处，能够与公证的抵押登记、行驶证相互印证。经曾俊涛、谢翠萍、谢明质证，对该证据的真实性认可，但不能证明11台机械是盛鲁建购买并交付曾俊涛使用。本院对该证据的真实性予以确认。
根据审查确认的证据，对一审法院查明当事人均无异议的事实，本院予以确认。
另查明：1、2015年1月28日，新疆高院（2014）新民二终字第172号民事判决书，本院认为表述如下：“《抵押合同》内容及《抵押清单》中涉及本案标的物抵押人为盛鲁建、抵押权人为农行博尔塔拉分行的表述，表明农行博尔塔拉分行与盛鲁建之间签订《抵押合同》的本意是为《个人借款合同》项下的债务本金、利息等提供担保，农行博尔塔拉分行亦认可涉案标的物为盛鲁建所有。因此，盛鲁建称农行博尔塔拉分行系抵押物所有权人、其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于农行博尔塔拉分行是否应享有盛鲁建所抵押的物的所有权问题，盛鲁建可另案诉讼解决。”
2、根据盛鲁建提供的行驶证记载，车牌号码新疆Ｅ×××××厂牌型号是TY320，新疆Ｅ×××××、新疆Ｅ×××××和新疆Ｅ×××××的厂牌型号是SK-220，而盛鲁建提供的抵押机械在和田工地贷后清点照片中显示新疆Ｅ×××××的厂标是CATERPILLAR，新疆Ｅ×××××、新疆Ｅ×××××和新疆Ｅ×××××的厂标是CAT320B。盛鲁建提供的抵押机械在和田工地贷后清点照片中的车辆信息与行驶证上载明的信息不符。
本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、盛鲁建诉请的11台机械是否交付曾俊涛，曾俊涛是否实际占用并使用收益；二、盛鲁建主张返还11台机械、支付使用费和利息的请求能否成立；三、盛鲁建主张曾俊涛、谢翠萍和谢明三人承担连带责任的请求能否成立；四、一审程序是否违法。
关于争议焦点一，盛鲁建诉请的11台机械是否交付曾俊涛，曾俊涛是否实际占用并使用收益的问题。盛鲁建提供动产抵押清单、机动车行驶证以及（2014）新民二终字第172号生效民事判决，以证实盛鲁建拥有11台机械。虽然（2014）新民二终字第172号生效民事判决确认《抵押合同》及《抵押清单》中涉及本案标的物抵押人为盛鲁建，但是根据查明的事实，盛鲁建在一、二审中均未能提供将案涉机械车辆交付给曾俊涛实际占用、使用的直接证据，盛鲁建提供的抵押机械在和田工地贷后清点照片中的车辆信息与行驶证上载明的信息不符，其他证据亦未能相互印证，一审法院对其请求不予支持正确。一审法院认为盛鲁建在一审提交的两份授权委托书、两份判决书以及其他证据不能证明盛鲁建将案涉机械交付曾俊涛实际占有使用，故对该证据未予采纳，盛鲁建上诉主张对证据未予认证的理由不能成立。
关于争议焦点二、三，盛鲁建主张返还11台机械、支付使用费和利息以及曾俊涛、谢翠萍和谢明三人承担连带责任的请求能否成立的问题。因盛鲁建一、二审提交的证据未能相互印证，不能证明其将11台机械交付给曾俊涛，故其要求曾俊涛返还机械、支付使用费和利息的请求以及主张曾俊涛与谢翠萍、谢明三人承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据。
关于争议焦点四，一审程序是否违法的问题。盛鲁建在上诉中主张发回重审的案件,应当经过一审法院审判委员会讨论决定，因未有相关法律明确规定，盛鲁建的该项请求缺乏法律依据，故本院不予采纳。
综上所述，盛鲁建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费336367.13元，由上诉人盛鲁建负担，盛鲁建申请免交诉讼费用，本院予以准许。
本判决为终审判决。
审判长杨青
审判员李冰
代理审判员罗婷婷
二〇一八年七月十二日
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