山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终2482号
上诉人（原审原告）：靳素春，女，1966年1月13日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。
委托诉讼代理人：侯涛，山东开正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁金正房地产开发有限公司。住所地：山东省济宁市任城区车站东路西。
诉讼代表人：济宁金正房地产开发有限公司管理人（山东文思大律师事务所）。
负责人：陈士乾，主任。
委托诉讼代理人：崔蒙蒙，山东文思达律师事务所律师。
上诉人靳素春因与被上诉人济宁金正房地产开发有限公司（以下简称金正公司）取回权纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
靳素春上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.金正公司已将案涉房产交付给靳素春，房屋交付后，靳素春更换了防盗门，实际占有了该房屋。双方2014年11月23日签订《金正广场认购协议》（以下简称认购协议）后，靳素春支付了30万元房款。2015年9月28日，双方签订了《济宁市商品房买卖合同》（以下简称商品房买卖合同），靳素春交付了剩余购房款153845元，至此所有购房款支付完毕【一审法院（2015）任民终初字第6633号判决（以下简称6633号判决）对此作出了认定】。同日，在济宁市房产交易中心进行了网上签约，案涉房产明确记载在靳素春名下。金正公司法定代表人张恒义电话通知靳素春，向靳素春交付案涉房产，张恒义在一审法院所作的笔录可以证明。房屋交付完毕后，靳素春更换了防盗门，实际占有了该房屋。2.在案涉房产被法院查封之前，金正公司已将该房屋交付给靳素春，靳素春已经实际占有该房屋。2015年11月23日，一审法院作出（2015）任执字第160号执行裁定及协助执行通知书，查封了金正公司房产一宗，其中包括案涉房产。靳素春提出异议，该院作出（2016）鲁0811执异140号裁定（以下简称140号裁定），认定：在2015年11月23日查封案涉房产之前，靳素春已经实际占有该房产。（二）一审判决适用法律错误。1.案涉房产不属于金正公司的破产财产。如前所述，金正公司法定代表人张恒义在一审法院所做笔录及一审法院作出的140号裁定，足以认定金正公司已经案涉房产交付给靳素春。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项规定：尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。本案中，案涉房产虽未办理产权证，但靳素春已支付全部购房款，且金正公司已将案涉房产交付给靳素春占有使用，所以该房产不属于金正公司的破产财产。2.金正公司交付房产的行为合法有效。《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）关于商品房交付使用条件的规定属于管理性强制规定，只有违反效力性强制规定的民事行为才无效。
金正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）竣工验收是房屋交付使用的必经环节，案涉房屋属于在建工程，不符合竣工验收条件，案涉房屋的交付使用不符合相关法律规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物”；第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建筑法第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第二十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。”以上规定的共同之处在于规定竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格，始具备交付使用的条件，即交付质量合格的案涉房产是金正公司的主要义务也是法定义务，并不因当事人约定免除或者改变。具体到办案中，金正公司与靳素春“双方”在进行房屋验收交接时，金正公司应当出示房屋符合交付条件的相关证明文件（《商品房竣工验收合格证》《建设工程竣工验收备案表》等），现有证据不能证明金正公司能够交付房屋。（二）金正公司资不抵债，已经进入重整程序，为平衡全体债权人的利益，不应支持靳素春取回房屋的诉讼请求。案涉商铺尚未竣工，金正公司已经进入破产清算程序，案涉房产所在的金正广场综合楼系该公司主要资产，绝大多数债权人同意对其进行整体处置，整体处置有利于对金正广场重新进行规划布局，发挥其物业整体功能。若支持靳素春的诉讼请求，由于案涉商务综合楼确实未竣工，不仅在权证办理上存在障碍，而且案涉商务综合楼也不能正常使用，与靳素春订立房屋买卖合同的目的明显相悖。反之，如果金正广场商务综合楼顺利进行清算拍卖，依据债权人会议决议，房屋买受人支付的购房款本金作为债权偿还，更有利于维护包括靳素春在内的全体债权人利益。
靳素春向一审法院起诉请求：1.依法确认坐落于济宁市济邹路2号商务综合楼1单元12层1220、1221两套房屋属于靳素春所有，不属于金正公司的破产财产；2.请求依法判令金正公司协助靳素春取回上述两套房屋；3.诉讼费由金正公司承担。
一审法院认定事实：金正公司作为建设单位开发建设了位于济宁市任城区济邹路2号金正广场（商务综合楼）项目。2014年11月23日，靳素春与金正公司签订了认购协议，首付购房款30万元，认购了商务综合楼1220、1221房屋两套，面积129.67㎡，每平方3500元，并约定下次缴款金额为153845元。金正公司于2015年1月29日、3月31日分三次向靳素春支付款项27000元。2015年5月28日，金正公司支付靳素春10万元，靳素春向金正公司出具了收到相应承兑款项的收条。2015年9月28日，靳素春与金正公司签订商品房买卖合同两份，主要约定内容为：靳素春购买坐落于济邹路金正广场商务综合楼1单元12层1220号（建筑面积64.05㎡，公摊16.10㎡，总价款224175元）和1221号（建筑面积65.62㎡，公摊16.49㎡，总价款229670元）两套房屋，用途为办公，每平方米均为3500元，房款共计453845元。金正公司应于2015年10月30日前将验收合格的房屋交付靳素春使用。
2015年10月19日，靳素春将金正公司诉至一审法院，要求确认其与金正公司2015年9月28日签订的商品房买卖合同合法有效，并判令金正公司继续履行合同。金正公司收到传票后未出庭应诉，其法定代表人张恒义出具了书面答辩意见。该院于2016年1月8日作出6633号判决，认定双方签订的合同合法有效，购房款已全部支付。但因案涉房产尚在法院查封之中，不具备交付条件，靳素春可待具备交付条件时另行主张权利。
另查明，2015年11月23日，一审法院因另案（邢英林诉金正公司民间借贷纠纷案）作出（2015）任指执字第160号裁定及协助执行通知书，查封了金正公司包括涉案房产在内的多套房产。2016年8月31日，靳素春向该院提出执行异议，要求解除对该房产的查封。同日，该院作出140号裁定，中止了对涉案房产的查封。
还查明，因金正公司经营陷入恶化，不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，2016年8月12日，一审法院作出（2016）鲁0811破字第1号民事裁定，受理破产申请，宣布金正公司进入破产重整程序，查封了金正广场的所有房产。目前该案尚在审理过程中。
2016年10月10日，涉案房产进行了网签备案。2016年11月24日，破产管理人经过该院批准，通知正在使用或私自占用金正房产的任何单位和个人限期撤离。
一审法院认为，双方争议的焦点为涉案两套房产的性质及权属，这主要包含三个方面的内容:一是案涉争议是房屋买卖合同纠纷，还是借款抵押纠纷；二是涉案两套房产能否成为交付的标的物；三是涉案两套房产的权属。
首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，结合靳素春举证的各项内容，是否签订认购协议，且又签订商品房买卖合同，可以认定双方之间为商品房买卖合同纠纷。且该院已生效的6633号判决认定，双方之间签订的商品房买卖合同合法有效。故金正公司关于双方名为房屋买卖，实为借款抵押，应按基础法律关系审理双方之间纠纷的抗辩不成立，该院依法不予支持。本案的原因关系应以房屋买卖合同关系为准。
其次，建筑法第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件口建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验或者验收不合格的，不得交付使用”。本案中，综合双方举证和该院核查，案涉房产属于在建工程，尚未竣工验收，属于法律禁止交付的标的物。同时，案涉房产自2015年11月23日至今均在该院司法查封状态，即普通债权查封和破产程序查封嵌套连续，没有空档，客观上无法交付。对此，6633号判决亦已认定，房产被法院查封，不具备交付条件。故案涉房产无论从法律的强制性规定，还是实践当中的状态而言，均不属于可以交付的物。
第三，合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据上述规定，案涉房产为不动产，不动产物权转移应以产权登记为准，案涉房产并未办理相应的产权转移登记手续。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项规定：“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”。本案中，涉案房屋既未办理产权登记或过户手续，亦未交付，不能认定产权已经转移。另外，靳素春于2016年10月10日，即金正公司进入破产重整程序后办理网签手续，不能对抗破产程序。退一步说，即使办理网签在破产之前，因为网签的效力仅具有对抗一房多卖的效力，不具有准物权效力，不能认定靳素春据此享有涉案房屋的物权。综上，双方2015年9月28日签订的商品房买卖合同已经法院生效判决确定合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。但作为靳素春而言，其于2015年1月29日、3月31日分三次收到金正公司转款27000元.2015年5月28日，收到金正公司支付承兑10万元，对此资金往来，靳素春没有合理说明。这也表明，双方之间的资金并不是单向流动，而是双向往来，在资金往来中，靳素春所述的全部房款已经结清的事实有待进一步核实。作为金正公司而言，案涉房产从建设流程（未竣工）、普通债权（司法查封）、破产重整（破产查封）各个方面来讲，客观上已履行合同不能，即交付房产不能，不能交付符合合同目的的标的物。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。”本案中，金正公司占有的案涉房产产权并未转移，标的物亦未交付，且案涉房产为综合办公楼，属于在建工程，不属于靳素春的财产，故靳素春关于要求确认案涉房产归其所有并取回的主张，其提供的证据不足以证实，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，建筑法第六十一条，合同法第六十条第一款、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第九条《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回靳素春的诉讼请求。案件受理费8108元，由靳素春负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。本案中，双方均无争议的事实是，案涉房产尚未办理产权证或者产权过户手续。因此，判断案涉房产是否属于破产财产，关键在于在进入破产重整程序之前，金正公司是否已经按照法律规定向靳素春完成了交付。对此，本院分析评判如下：
（一）靳素春曾于2015年10月19日诉至一审法院，请求确认其与金正公司签订的商品房买卖合同合法有效，判令金正公司继续履行合同、交付房屋。一审法院经审理，于2016年1月8日作出6633号判决，支持了其确认合同有效的诉讼请求，但是没有支持其判令金正公司继续履行合同、交付案涉房产的诉讼请求，并且以案涉房产被法院查封不具备交付条件为由，为靳素春保留了诉权。据此可以认定，金正公司在2016年1月8日前没有向靳素春交付案涉房产，靳素春亦未实际占有使用该房产。
（二）一审法院2016年8月31日作出的140号裁定认定的部分事实与6633号判决存在矛盾，在未经法定程序推翻6633号判决的情况下，140号裁定不能作为本案认定事实的依据。首先，6633号判决与140号裁定均系一审法院作出的，6633号判决生效在前，140号裁定作出在后。在未经法定程序推翻在先生效的裁判文书的情况下，在后作出的执行文书不具有否定生效裁判文书的效力。其次，根据140号裁定记载，该裁定作出的基础和依据是6633号判决，但是该判决只是确认了合同效力，并未认定靳素春已经实际占有该房产。该裁定认定靳素春实际占有了该房产，超出了6633号判决认定的范围，且没有列明该事实认定的证据和事实基础。综上，140号裁定不能作为本案认定事实的依据。
（三）金正公司法定代表人张恒义在一审法院所作的笔录不能单独作为认定案件事实的依据。首先，金正公司已经进入破产重整程序，该公司法定代表人与全体债权人的利益、意志不完全一致。其次，张恒义陈述电话通知靳素春上房，但是无论是张恒义还是靳素春，都没有证据证明双方办理了房屋交接手续。单凭其双方陈述，不足以认定金正公司已将案涉房产交付给靳素春的事实。
（四）靳素春与金正公司对商品房买卖合同的备案不能视为其实际取得了案涉房产的所有权或者占有权。首先，虽然双方签订合同的日期是2015年9月28日，但是合同备案日期却是2016年10月10日，即合同备案在金正公司进入破产重整程序之后。其次，商品房买卖合同备案只是对合同权利即债权的备案和确认，目的在于加强商品房买卖合同的监督与管理，防止房地产开发企业就同一套商品房签订多份买卖合同，不具有预告登记性质。再次，商品房买卖合同备案只能证明双方签订了商品房买卖合同，不能证明案涉房产是否已经实际交付。
综上所述，在金正公司进入破产重整程序之前，靳素春没有取得案涉房产的产权，其提交的证据也不足以证明金正公司进入破产程序前已经将案涉房产向其完成了交付。因此，其主张案涉房产不属于金正公司的破产财产，并要求行使取回权，证据不足，应当承担于己不利的法律后果。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，其上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8108元，由上诉人靳素春负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 张 芳
审判员 吕玉宝
二〇一八年八月七日
书记员 周平平