海南省高级人民法院
刑事判决书
（2013）琼刑二抗字第1号
抗诉机关海南省人民检察院第一分院。
原审被告人李家财，香港居民，男，1958年9月7日出生于海南省澄迈县，汉族,大专文化，原系海南广福顺实业有限公司经理、法定代表人。因涉嫌犯挪用公款罪，经原海南省人民检察院海南分院决定，2004年4月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕；2005年8月12日被取保候审，后被解除取保候审；经海南省人民检察院第一分院决定，2012年10月9日被取保候审；经海南省第一中级人民法院决定，2012年12月7日被逮捕，2013年3月12日被取保候审，同年3月21日被解除取保候审；经本院决定，2013年5月8日被取保候审，同年8月15日被逮捕。现羁押于海南省看守所。
辩护人陈香杰，海口市龙华区城西法律事务所法律工作者。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人李家财犯挪用公款罪一案，于2013年3月18日作出（2012）海南一中刑初字第140号刑事判决。公诉机关海南省人民检察院第一分院不服，于2013年4月3提出抗诉。本院于2013年5月2日受理本案并依法组成合议庭，于2013年7月4日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院指派代理检察员周桂芳、张雪珂出庭履行职务。原审被告人李家财及其辩护人陈香杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1996年1月，被告人李家财使用虚假的证明文件，虚报注册资本1000万元，申报成立名义为有限责任公司、实际为其个人私有的海南广福顺实业有限公司（以下简称广福顺公司），李家财自任经理、法定代表人。1996年4月上旬，李家财获悉海南三立综合经济开发有限公司（以下简称三立公司）拟转让其位于儋州市那大镇文化北路东侧108亩土地的使用权。为了受让该块土地用于房地产开发，李家财找到时任海南财信总公司（以下简称财信公司）总经理的胞兄李家福（已被判刑），向李家福提出借用财信公司的资金用于受让该块土地，李家福同意。同年4月22日，李家福交代海南广福隆实业有限公司（以下简称广福隆公司）财务人员从该公司转出550万元（以下币种均为人民币）借给广福顺公司。李家财将该款用于广福顺公司受让该块土地使用权的转让费等费用。同年5月中旬，李家财再次找到李家福，向李家福提出借用财信公司的资金用于平整该块土地，李家福同意。同年5月24日，李家福交代财信公司财务人员从该公司下属的海南省财信房地产开发建设总公司（以下简称财信房地产公司）转账200万元借给广福顺公司。李家财将该款用于该块土地的平整费等费用。1996年7月，广福顺公司还给财信公司200万元；1998年1月，广福顺公司和广福隆公司签订协议，将48亩土地使用权转让给广福隆公司，用于抵偿所欠广福隆公司550万元借款。
原判认定以上事实的证据有：
立 案 决 定 书 、 海 南 省 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 成 立 海 南 省 财 信 总 公 司 的 复 函 、 企 业 档 案 资 料 、
企 业 法 人 营 业 执 照 、 企 业 （ 法 人 ） 变 更 登 记 申 请 书 、 脱 钩 交 接 协 议 书 、 关 于 李 家 福 同 志 任
职 的 通 知 、 干 部 任 免 审 批 表 、 关 于 成 立 “ 海 南 财 信 房 地 产 开 发 建 设 总 公 司 ” 的 批 复 、 企 业
法 人 申 请 开 业 登 记 注 册 书 、 企 业 档 案 资 料 、 企 业 （ 法 人 ） 申 请 变 更 登 记 事 项 、 法 定 代 表 人
（ 负 责 人 ） 履 历 表 、 企 业 档 案 资 料 、 公 司 设 立 登 记 申 请 书 、 验 资 报 告 、 中 国 银 行 进 账 单 、
银 行 存 款 证 明 、 广 福 隆 公 司 章 程 、 公 司 变 更 登 记 申 请 书 、 协 助 查 询 存 款 通 知 书 （ 回 执 ） 、
调 动 审 批 表 、 相 关 函 件 、 财 信 公 司 会 议 记 录 、 企 业 档 案 资 料 、 企 业 法 人 营 业 执 照 、 验 资 报
告 、 银 行 存 款 证 明 、 中 国 银 行 进 账 单 、 协 助 查 询 存 款 通 知 书 （ 回 执 ） 、 国 有 土 地 使 用 权 协
议 出 让 合 同 书 、 关 于 转 （ 受 ） 让 国 有 土 地 使 用 权 的 批 复 、 土 地 转 让 合 同 书 、 土 地 使 用 权 登
记 发 证 申 请 书 、 土 地 登 记 审 批 表 、 国 有 土 地 使 用 证 、 中 国 工 商 银 行 海 南 省 分 行 账 册 、 电 汇
凭 证 、 分 户 账 、 中 国 工 商 银 行 海 南 省 分 行 进 账 单 、 转 账 支 票 、 还 款 协 议 书 、 公 证 书 、 国 有
土 地 使 用 证 、 银 行 存 款 日 记 账 、 记 账 凭 证 、 转 账 支 票 存 根 、 中 国 银 行 进 账 单 、 李 家 财 出 具
的 借 条 、 中 国 银 行 进 账 单 、 会 计 账 册 、 记 账 凭 证 、 中 国 银 行 转 账 支 票 、 中 国 银 行 进 账 单 、
收 款 收 据 、 账 户 交 易 流 水 记 录 、 （ 2 0 0 6 ） 海 南 刑 初 字 第 1 6 号 刑 事 判 决 书
、（2006）琼刑核字第16号刑事裁定书、海口市公安局大同派出所出具的证明、香港居民身份证、证人曾某环的证言、证人黄某仪的证言、证人王某忠的证言、证人王某中的证言、证人李某的证言、证人史某红的证言、证人林某的证言、证人周某平的证言、证人李某雄的证言、同案人李家福的供述和辩解、被告人李家财的供述和辩解。
原判认为：公诉机关就本案向法庭提供的指控证据，尚不足以证实被告人李家财有与李家福共同挪用公款的故意和行为，不能认定李家财为挪用公款罪的共犯。首先，李家财只是向李家福提出借用财信公司的公款，并没有明示或暗示李家福违反规定挪用公款；李家福也只是表示同意借款，并没有明示或暗示将挪用公款提供给广福顺公司。仅向对方作出借用公款的意思表示，不等于提起挪用公款的犯意或指使对方挪用公款；双方就借贷公款达成合意，也不能认为是共谋挪用公款的行为。其次，无证据证实李家福挪用公款是受李家财指使，或与李家财共谋，或李家财参与策划。李家财提出借用公款后，是否借，如何借，完全取决于李家福本人。至于财信公司出借公款的内部审批手续如何，李家福如何操作将公款借出，是经过单位领导集体研究还是个人擅自决定，是否违反单位的相关规章制度，无证据证实李家财对此知情，更无证据证实李家财有共谋、指使或者参与策划挪用公款的行为。综上所述，公诉机关指控李家财犯挪用公款罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。李家财及其辩护人的辩护意见有理，予以采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决宣告被告人李家财无罪。
宣判后，公诉机关不服提出抗诉：1、被告人李家财向李家福提出的是挪用而非借用公款的意思表示，李家财具有挪用公款的犯罪故意。本案不具备“借贷”的基本形式要件，李家财不能提供能够证实合法借贷公款关系的证据，李家财应当明知其与财信总公司之间不是合法的借贷关系；李家财明知李家福不可能合法地将公款借给他进行营利活动，只能是违法违规出借公款；李家财、李家福的供述均能证实，李家福已经对李家财作出了“挪用”而非“借用”公款的明示或者暗示的意思表示；从还款情况看，第二笔200万元公款借据显示的借期为半年，但却在不到2个月的情况下匆匆归还，而且是李家财不惜使用李家福信用证诈骗犯罪所得的赃款归还，体现出二人担心被组织发现的心理状态。2、有充分证据证实李家财与李家福“共谋、指使或者参与策划”挪用公款。证据证实，李家财、李家福就“借款”是向财信总公司借还是从其下属公司借、以广福顺公司名义借还是以李家财个人名义借等问题经过多次商量；李家财在明知李家福知道广福顺公司实际上是个人公司，也明知将公款借给亲友个人使用是法律禁止的违法犯罪行为的情况下，仍然唆使李家福出借公款用于个人营利活动；李家财不是消极等待公款转账到户，而是积极配合李家福制作虚假“借条”，积极、主动向财信总公司下属公司财务人员提供账号，以便将公款转入其个人公司账户。因此，李家财的行为构成挪用公款罪，提请本院依法判处。
二审出庭检察员出庭支持抗诉：1、认定李家财与李家福具有挪用公款的共同故意的证据确实、充分。李家财向李家福提出将财信总公司公款借给广福顺公司投资房地产生意，即是明示李家福将公款挪用给广福顺公司进行营利活动，其提出借用公款的要求本身就是提出挪用公款的犯意。李家福同意李家财提出的要求，双方已就借贷公款达成合意，实质上是就挪用公款形成共同的犯罪故意。2、认定李家财与李家福具有挪用公款的共同行为的证据确实、充分。从犯意提起到公款被挪用及归还的整个犯罪过程来看，李家财和李家福只是分工的不同、地位不同，但二人的行为相互联系、相互补充，共同将750万元公款挪用给广福顺公司进行营利活动，实现公款私用以谋取个人利益。3、李家财伙同李家福利用李家福担任财信总公司总经理、法定代表人的职务便利，共同将公款挪给广福顺公司进行营利活动，谋取个人利益的事实清楚，证据确实、充分，符合《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定，其行为构成挪用公款罪。抗诉机关的抗诉意见正确，提请本院依法纠正原审法院的错误判决。
原审被告人李家财及其辩护人辩护称：1、李家财不具有挪用公款的主体资格。其不是国家工作人员，没有职务上的便利，被李家福挪用的750万元为广福顺公司使用而并非归李家财个人使用；虽然李家福构成挪用公款罪，但李家财没有挪用公款的主观故意和客观行为。2、从银行电汇凭证及收款收据来看，李家财所在的广福顺公司使用的750万元性质为借款。3、根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，没有证据证实李家财与李家福共谋，指使或者策划取得挪用款，不能构成共犯。4、公诉机关曾于2005年对本案提起公诉，但又撤回起诉，原海南中级人民法院裁定准许撤回起诉后，时隔七年公诉机关在案件事实没有发生变化及没有出现新证据的情况下，又以同样的事实和证据重新提起公诉，违反诉讼法规定，一审法院受理属程序违法。5、本案已经超过追诉时效。李家财的行为发生于1996年4月、5月，而公诉机关于2012年10月12日重新起诉，已经超过16年，即使李家财构成挪用公款罪，也只能在有期徒刑五年以下量刑，追诉时效应为15年。因此，公诉机关的指控程序违法。综上，请求二审法院维持一审判决，宣告李家财无罪。
为证明其辩护意见，辩护人在二审庭审中出示原海南中级人民法院（2006）海南刑初字第16号刑事判决书，以证明生效判决认定涉案750万元的性质是借款而不是挪用款。
经审理查明：1996年1月份，原审被告人李家财使用虚假证明文件，虚报注册资本1000万元，申报成立名义为有限责任公司、实际为其个人私有的广福顺公司，李家财自任经理、法定代表人。1996年4月上旬，李家财获悉三立公司拟转让位于儋州市文化北路地段108亩土地的使用权。为了受让该块土地，用于房地产开发以谋取利益，李家财找到时任财信公司总经理的胞兄李家福，共谋“借用”财信公司的资金用于其受让该块土地。李家福同意先从财信公司下属的广福隆公司“借用”550万元。同年4月22日，李家福指令广福隆公司的财务人员从该公司转出550万元给李家财的广福顺公司。李家财将该款用于广福顺公司受让该108亩土地的使用权的转让费等。同年5月中旬，李家财再次找到李家福共谋从财信公司“借用”公款，用于该块土地的平整工程。李家福于同年5月24日再次指令财信公司的财务人员从该公司的下属公司财信房地产公司转账200万元给广福顺公司。李家财将该款用于该块土地的平整等费用。1996年7月11日，李家财归还200万元给财信公司。1999年1月8日，李家财以广福顺公司名义和广福隆公司签订协议，将其中48亩土地使用权转让给广福隆公司，用于抵偿被其“借用”的广福隆公司公款550万元。
另查明：原海南中级人民法院于2006年7月21日作出（2006）海南刑初字第16号刑事判决，认定被告人李家福犯受贿罪、信用证诈骗罪、挪用公款罪、单位行贿罪，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其中，李家福因挪用本案所涉公款750万元的犯罪行为，被原海南中级人民法院以挪用公款罪判处有期徒刑十年。本院于2006年10月11日作出（2006）琼刑核字第16号刑事裁定，核准该判决。
上述事实，有经第一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、立案决定书：原海南省人民检察院海南分院于2004年4月13日决定对李家福、李家财涉嫌挪用公款一案立案侦查。
证据1证实侦查机关立案侦查本案的时间。
2、海南省人民政府办公厅关于成立海南省财信总公司的复函、企业档案资料、企业法人营业执照、企业（法人）变更登记申请书、脱钩交接协议书：财信公司成立于1992年8月，为原海南省财政税务厅下属的全民所有制企业，经济性质为国有经济，法定代表人原为吴日庆，1995年3月变更为李家福，1997年3月该公司与原海南省财政税务厅脱钩。
3、关于李家福同志任职的通知、干部任免审批表：李家福于1995年3月8日被原海南省财政税务厅任命为财信公司总经理、法定代表人，任职至1997年8月止。
证据2-3证实财信公司是国有公司，其所有的财产是国有财产，属公共财物，符合挪用公款罪的客体要件；李家福是国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，符合挪用公款罪的主体要件。
4、关于成立“海南财信房地产开发建设总公司”的批复：原海南省财政税务厅于1993年3月1日批复财信公司，同意财信公司申报成立财信房地产公司。
5、企业法人申请开业登记注册书、企业档案资料、企业（法人）申请变更登记事项、法定代表人（负责人）履历表：财信房地产公司成立于1993年4月，经济性质为国有经济，股东为财信公司，总经理、法定代表人原为吴日庆，1995年3月之后法定代表人先后变更为李家福、李家禄、冯威、李日峰。
证据4-5证实财信房地产公司是由财信公司单独投资申请成立的公司，是财信公司的下属公司，属国有公司，其所有的财产是国有财产，属公共财物，符合挪用公款罪的客体要件。
6、企业档案资料、公司设立登记申请书、验资报告、中国银行进账单、银行存款证明、广福隆公司章程、公司变更登记申请书：广福隆公司成立于1995年9月，经济性质为有限责任公司，发起股东为财运公司和李家禄，法定代表人、董事长、总经理原为李家禄，1997年11月变更法定代表人为周世平。
7、协助查询存款通知书（回执）证明：中国银行海南省分行营业部查询广福隆公司登记注册时注入投资款的账户、银行存款账户，均不存在。
8、调动审批表、相关函件证明：李家禄于1995年8月调入财信公司工作，1999年8月被聘任到海南省彩票管理中心工作，2002年7月正式调入。
9、财信公司会议记录：财信公司党支委于1995年9月4日开会讨论广福隆公司人事问题，决定任命李家禄为法定代表人。
证据6证实广福隆公司在工商管理部门登记注册为有限责任公司；而证据7-9则能与证据26-29、35相互印证，证实广福隆公司是通过提供虚假证明文件、虚报注册资本骗取工商部门的许可登记，实际上是财信公司为融资而使用虚假手段申请设立的公司，公司的人事任命、资金管理等重大事项都为财信公司所控制。由上可见，广福隆公司虽然表面上是与财信公司毫无关系的独立法人，但实质上是财信公司控制的下属公司，故其所有的财产为国有财产，属公共财物，符合挪用公款罪的客体要件。
10、企业档案资料、企业法人营业执照、验资报告、银行存款证明、中国银行进账单：广福顺公司成立于1996年1月，经济性质为有限责任公司，注册资本1000万元，发起股东为财运公司和李家财，法定代表人、董事长、总经理原为李家财，2002年12月变更为周世平，2007年3月该公司因逾期未参加年检被吊销。
11、协助查询存款通知书（回执）证明：中国银行海南省分行营业部查询广福顺公司登记注册时注入投资款的账户、银行存款账户，均不存在。
证据10证实广福顺公司在工商管理部门登记注册为有限责任公司；而证据11则能与证据36相互印证，证实广福顺公司是通过提供虚假证明文件、虚报注册资本骗取工商部门的许可登记，该公司系李家财为了做生意而使用虚假手段申请设立。因此，广福顺公司虽然表面上是具有独立法人资格的有限责任公司，但实质上是李家财个人自有的公司。
12、国有土地使用权协议出让合同书：儋州市原土地管理局将位于儋州市那大镇文化北路东侧8.28公顷（124.2亩）土地的使用权出让给三立公司。
13、关于转（受）让国有土地使用权的批复：儋州市原土地管理局同意三立公司将其位于那大镇文化北路的124.2亩（其中公共道路面积15.54亩）国有土地的使用权转让给广福顺公司作为商住区和居民住宅区建设使用，用地期限为70年，从1996年4月25日开始至2066年4月25日止。
14、土地转让合同书、土地使用权登记发证申请书、土地登记审批表、国有土地使用证：三立公司于1999年9月1日与广福顺公司签订土地转让合同，将其位于儋州市那大镇文化北路54.96亩土地的使用权以153.8万元的价款转让给广福顺公司，广福顺公司已取得该块地的使用权。
证据12-14能与证据32、35-36相互印证，证实三立公司将其从儋州市原土地管理局取得的位于儋州市那大镇文化北路东侧8.28公顷（124.2亩）土地的使用权转让给广福顺公司，广福顺公司已取得其中部分土地的使用权。
15、中国工商银行海南省分行账册、电汇凭证、分户账：广福隆公司于1996年4月22日将550万元转入广福顺公司账户。
16、中国工商银行海南省分行进账单、转账支票：广福顺公司于1996年4月30日转账480万元给三立公司。
证据15-16与证据32、35-36相互印证，证实广福隆公司于1996年4月22日转账550万元给广福顺公司，该笔款项大部分已被广福顺公司用于支付受让三立公司土地使用权的费用。
17、还款协议书、公证书：1998年1月8日，广福顺公司与广福隆公司签订协议，约定以广福顺公司位于儋州市那大镇文化北路48亩宅基地使用权抵偿所欠广福隆公司580万元款项的本金及利息合计7192000元；并已经澄迈县公证处公证。
18、国有土地使用证：儋州市那大镇文化北路48亩土地的使用权人为广福隆公司。
证据17-18与证据32-33、35-36相互印证，证实广福顺公司已用48亩土地使用权抵偿所欠广福隆公司款项的本息，广福隆公司已取得该土地的使用权。
19、银行存款日记账、记账凭证、转账支票存根、中国银行进账单：财信房地产公司于1996年5月24日将200万元转入广福顺公司账户。
20、李家财出具的借条：广福顺公司于1996年5月24日借到财信房地产公司人民币200万元。
证据19-20与证据31、35-36相互印证，证实财信房地产公司于1996年5月24日转账200万元给广福顺公司。
21、中国银行进账单：1996年7月11日，从王坚账户转入广福顺公司账户200万元。
22、会计账册、记账凭证、中国银行转账支票、中国银行进账单、收款收据、账户交易流水记录：广福顺公司于1996年7月11日转账200万元给财信公司。
证据21-22与证据35-36相互印证，证实广福顺公司于1996年7月11日还款200万元给财信公司。
23、原海南中级人民法院（2006）海南刑初字第16号刑事判决书、本院（2006）琼刑核字第16号刑事裁定书：被告人李家福因犯受贿罪、挪用公款罪等多个罪名，已被一审依法判决，数罪并罚决定执行死刑，缓期二年执行，其中挪用公款罪被判处有期徒刑十年。该判决已经本院复核确认。
证据23证实李家福挪用750万元公款用于营利活动的事实，已被生效裁判确认。
24、海口市公安局大同派出所出具的证明：李家财，男，汉族，1958年9月7日出生，1995年9月4日由海南省澄迈县房地产总公司迁来海口市龙昆上村33号海南省财信总公司，1996年12月18日迁往香港，当天注销其户口。
25、香港居民身份证：李家财出生于1958年9月7日，1997年1月获发香港居民身份证。
证据24-25证实李家财的出生时间等身份情况。
26、证人曾某环的证言：李家福到财信公司任职不久，就于1995年8月决定由财信公司申报成立广福隆公司，作为财信公司的子公司，提议李家禄任法定代表人，由财信公司下达任命书。广福隆公司行政上隶属财信公司，由李家福直接分管。会议记录上记录的福隆公司其实就是指广福隆公司。
27、证人黄某仪的证言：广福隆公司是李家福任财信公司总经理后成立的一家公司，李家福说把广福隆公司当作财信公司的下属公司管理，并决定委派李家禄当广福隆公司老总，拨付亚希大厦601室给广福隆公司使用。
28、证人王某忠的证言：广福隆公司是李家福任财信公司老总后财信公司成立的一家全资子公司。李家禄于1995年7或8月调入财信公司工作后，被财信公司委派到广福隆公司任总经理。
29、证人王某中的证言：李家福任财信公司老总后，任命李家禄为广福隆公司经理，广福隆公司就成为财信公司的子公司。会议记录上记录的福隆公司就是广福隆公司。
证据26-29能与证据7-9、35相互印证，证实广福隆公司是由财信公司申报成立、法定代表人由财信公司任命李家禄担任、财信公司将其作为子公司管理的一家公司，系财信公司的下属公司。
30、证人李某的证言：1996年期间，财信公司实行的是一支笔审批制度，大额款项的支出必须经过李家福的批准。
31、证人史某红的证言：财信房地产公司是财信公司下属单位，其转账支票由我保管。该公司要报销什么费用或转钱给什么单位，一般都必须经过李家福同意，但财务报销凭证或转账单不一定要有李家福签名审批。1996年5月24日该公司转200万元暂借款给广福顺公司的手续是我办理的。该笔转款肯定会经过李家福审批，因为当时该公司和财信公司都实行财务一支笔审批制度。广福顺公司与财信公司没有业务往来，该笔款是财信房地产公司借给广福顺公司。
证据30-31能与证据19-20、35-36相互印证，证实财信公司及财信房地产公司都实行财务一支笔审批制度，大额财务支出必须经过李家福同意；财信房地产公司转账200万元给广福顺公司，经过李家福同意。
32、证人林某的证言：广福顺公司于1996年购买三立公司在儋州市那大镇文化北路的一块土地，该块土地总面积108亩。后来在办理土地使用权过户手续时，该块土地被分成两块过户，一块过户给广福顺公司，另一块过户给广福隆公司。钟才威告诉我，李家财当时购买土地的钱是跟广福隆公司借的，所以就从中分割一部分土地给广福隆公司抵债。在土地平整期间，李家福到儋州考察土地平整情况并特意交代钟才威帮忙办理有关土地转让手续
证据32能与证据12-14、17-18、35-36相互印证，证实广福顺公司于1996年受让三立公司在儋州市的一块土地，之后广福顺公司用该土地的一部分用于抵偿所欠广福隆公司的款项。
33、证人周某平的证言：1998年，李家福让我接替李家禄担任广福隆公司法定代表人。期间，李家福对我说，李家财还欠广福隆公司580万元，要拿儋州市的48亩土地抵偿该笔债务，让我代表广福隆公司签个名，帮李家财了结该笔债务。后来，我就在李家福、李家财拟好的一份以48亩土地抵偿580万元债务的协议上代表广福隆公司签了名。
证据33能与证据17-18、35-36相互印证，证实广福顺公司已以48亩土地使用权抵偿所欠广福隆公司的款项。
34、证人李某雄的证言：我和李家福等人从海南省工商银行开信用证套现回来的款项，有800万元已经分给李家福个人。
证据34与证据35-36相互印证，证实广福顺公司还给财信房地产公司的200万元，是李家福犯罪所得的赃款。
35、同案人李家福的供述和辩解：广福顺公司是李家财的个人公司，法定代表人是李家财。1996年4月，李家财经朋友介绍得知儋州市那大文化北路有一块地皮要转让，因他的公司资金紧缺，于是找到我，说准备把那块地买下来搞房产开发，向我提出从财信公司借一笔钱，我同意。我曾在出差途中去看过该项目，认为位置非常好。同月，我交代广福隆公司会计周日，说广福顺公司需要钱周转，让他从公司转550万元给李家财周转，并交代李家财直接跟周日联系办理，这件事我也跟副总周世平打过招呼。李家财将该款用于支付部分土地款。大约一个月后，李家财再次找我，让我从公司再转些钱给他作土地平整费用，我答应。1996年5月，我交代财信公司财会史永红，让她转200万元借给广福顺公司，并让李家财去找她联系办理。后我和李成雄等人做项目，李成雄付给我800万元，我便叫李家财从中转200万元还给财信房地产公司。广福隆公司借给李家财的550万元，李家财已用广福顺公司的48亩土地抵偿全部本息。我和李家财是同胞兄弟，所以想扶持他一把，我觉得他赚钱和我赚钱是一样的，我借款给他，帮了他的忙，他赚了钱，肯定也会给我好处。每一次转款，我都交代李家财要尽快将项目卖出并归还公款，否则会出现麻烦。我接任财信公司经理后，决定成立几家公司向境外融资，广福隆公司就是在这种情况下成立，广福隆公司的工商登记资料都是假的，财运公司和李家禄都是挂名股东，没有出资，法定代表人兼总经理是财信公司职员李家禄，由财信公司任命，经营管理人员也是财信公司派去的。广福隆公司成立后，资金来源也就是通过境外融资回来的资金，归财信公司使用，财信公司承担广福隆公司的债权债务，广福隆公司实际是财信公司的下属公司。财信房地产公司是经财税厅批准成立的全民所有制企业，是财信公司的全资子公司。
证据35与本案的相关书证、证人证言、被告人李某财的供述能相互印证，证实李家福挪用公款750万元用于营利活动，李家财与李家福共谋，指使、策划取得挪用款。
36、被告人李家财的供述和辩解：1996年，我出钱给曾伟光，让他到工商局帮我登记设立广福顺公司。广福顺公司工商注册资料上的股东财运公司和注册资金，以及有关的出资证明都是虚构的，只有我一个股东，基本没有什么经营资金，实际上是我自己经营、自负盈亏的个人公司。1996年4月，我想以该公司名义购买三立公司在儋州市那大镇文化北路的一块107亩土地搞开发，因手头没有什么钱，就找到时任财信公司总经理的李家福，说我想在儋州市买地搞房地产开发，让他从公司里借些钱给我。李家福答应，并让我去广福隆公司要550万元，说他已跟广福隆公司的财务人员讲好。后广福隆公司就转550万元入广福顺公司账户，我用这笔钱支付了土地转让费。后来我又找李家福，要求他再借些钱给我垫付土地平整费用。李家福答应，并叫我去找曾总，让曾总带我去找财务人员要钱，说他已经和财信房地产公司的财务人员打好招呼，从财信房地产公司要200万元给我。后曾总叫财务人员开200万元支票给我，我用这笔钱支付了土地平整等费用。期间，李家福还去儋州市看过该项目。约二个月后，李家福叫我找李成雄要200万元还财信房地产公司。许天顺替李成雄存200万元入户名为王坚的中行存折后交给我，我就把200万元先转回广福顺公司，再转入财信公司，还清该笔债务。1999年，我将48亩土地折价抵偿给广福隆公司，偿还550万元欠款的本息。财信公司是国有公司，广福隆公司、财信房地产公司都是其下属公司。李家福借钱给我搞房地产生意是因他是我的亲哥哥，我赚了钱对他也有好处。1999年，为了方便到国土局办理过户手续，广福顺公司和三立公司补签了一份合同。
证据36与本案的相关书证、证人证言、同案人李某福的供述能相互印证，证实李家财向李家福提出挪用公款，并以广福顺公司名义“借用”财信公司的下属公司750万元公款用于营利活动，李家财和李家福共谋，指使、策划取得挪用款。
以上证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实具有关联性，证据之间能相互印证，形成完整的证据链条，足以证明本案事实，本院予以确认。
综合抗诉机关的抗诉理由、二审出庭检察员的出庭意见、原审被告人李家财及其辩护人的辩护意见之争议焦点，本院评判如下：
一、本案挪用款的使用人是原审被告人李家财。
证据证实广福顺公司是通过提供虚假证明文件、虚报注册资本骗取工商部门的许可登记，实际上是原审被告人李家财为了做生意而使用虚假手段申请设立。此外，李家财挪用公款的违法所得归其个人占有、支配。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。故广福顺公司虽然表面上是具有独立法人资格的有限公司，但实质上是李家财个人的公司。因此，广福顺公司不属于《刑法》第三十条所指的“公司”及全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》所指的“其他单位”。本案挪用款的使用人是李家财而并非广福顺公司。李家财及其辩护人关于挪用款的使用人为广福顺公司而并非李家财个人使用的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、原审被告人李家财与同案人李家福共谋，指使、参与策划取得挪用款。
（一）原审被告人李家财明知是公款而使用。
原审被告人李家财供称，其找李家福向财信公司借钱。李家财曾短期在广福隆公司工作，且其大哥李家禄时任广福隆公司总经理，其明知广福隆公司和财信房地产公司是国有公司，其去广福隆公司和财信房地产公司办理借款、转账及还款手续，明知其所借并使用的款项是国有公司公款。同案人李家福供述，每一次转款，其都交代李家财要尽快将项目卖出并归还公款，否则会出现麻烦。李家福的供述与在案证据能相互印证，证实李家财明知是国有公司的公款而使用。
（二）原审被告人李家财与同案人李家福事先共谋，形成挪用公款的共同故意。
原审被告人李家财和同案人李家福的供述均证实，从是否成立广福顺公司，以及成立公司后的资金来源问题，李家财均与李家福商量，并得到李家福的同意和支持。证人林某证实，在土地平整期间，李家福还到儋州考察土地平整情况并特意交代钟才威帮忙办理有关土地转让手续。该证言得到了李家财、李家福供述的印证，充分证实了李家福和李家财对挪用公款的用途、去向等进行过共谋。之后，李家福同意李家财提出的借款要求，是兑现帮忙解决资金问题的承诺。因此，李家财提出借用财信公司公款的要求，李家福表示同意，二人即完成共同预谋，且通过共谋达成合意，形成挪用公款的共同故意。
原判认为“仅向对方做出借用公款的意思表示，不等于提起挪用公款的犯意或指使对方挪用公款；双方就借贷公款达成合意，也不能认为是共谋挪用公款的行为”，但是，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的“共谋”并不要求是周密细致的预谋，只要双方就挪用公款事宜进行了合意，就可以认定共谋成立。本案中，李家财和李家福均对侵犯公款的使用收益权的后果持积极追求的心态，构成共谋。原判该认定错误，本院予以纠正。
（三）原审被告人李家财指使、参与策划取得挪用款。
本案中，原审被告人李家财实施了以下行为：1、在成立广福顺公司时便向李家福提出帮忙解决资金的要求，在之后广福顺公司购买三立公司土地及进行土地平整没有资金时，则直接向李家福提出要借用财信公司公款，即李家财提起挪用公款的犯意；2、根据李家福的安排去找财务人员办理所谓的借款手续，提供银行账号，书写借据，将公款转入广福顺公司，该行为是使公款脱离国有公司控制并最终实现被挪用的一个必不可少的环节；3、为归还被挪用的公款，根据李家福的安排找李成雄取款，使用李家福受贿犯罪所得赃款归还财信房地产200万元，并与广福隆公司时任法定代表人周世平签订协议，将48亩土地使用权转让给该公司，用于冲抵被其“借用”的500万元挪用款。因此，从犯意的提起到公款被挪用及被归还的整个犯罪过程来看，李家财均实施了指使、参与策划取得挪用款的行为，具有挪用公款的共同行为。
关于原判“李家财提出借用公款后，是否借，如何借，完全取决于李家福本人。至于财信公司出借公款的内部审批手续如何，李家福如何操作将公款借出，是经过单位领导集体研究还是个人擅自决定，是否违反单位的相关规章制度，无证据证实李家财对此知情，更无证据证实李家财有共谋、指使或者参与挪用公款的行为”的认定。首先，共同犯罪中的共犯系相互配合，分工不同，认定李家财构成挪用公款犯罪的共犯并不要求李家财对李家福如何挪出财信公司的下属公司的公款知情，李家财利用的是李家福职务上的便利，只要其实施了指使李家福挪用公款的行为，其是否对李家福的职务行为知情并不影响对其构成本罪的认定。其次，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条所规定的“指使”并非只有强迫指令的一种情形，使用人明知挪用人不能违法出借公款，但仍然通过指令或者唆使行为，使挪用人产生违法出借公款犯意，并实施了挪用公款行为，即构成“指使”。本案中，李家财与李家福是亲兄弟，且李家福供称“李家财赚钱和自己赚钱一样，借款给李家财，赚了钱肯定会给自己好处”，李家财利用兄弟亲情及个人经济利益的因素唆使、诱惑李家福挪用公款用于其运作房地产项目，其唆使行为同样构成“指使”。故原判该认定错误，本院予以纠正。
三、公诉机关重新起诉原审被告人李家财犯挪用公款罪，程序合法。
经查，公诉机关据以重新起诉本案的新证据系原海南中级人民法院（2006）海南刑初字第16号刑事判决及本院（2006）琼刑核字第16号刑事裁定，即被告人李家福犯受贿罪、信用证诈骗罪、挪用公款罪、单位行贿罪一案的生效判决、裁定。作为挪用公款共同犯罪中非国家工作人员的原审被告人李家财，其构成挪用公款罪的前提是国家工作人员构成该罪，生效判决、裁定确认了李家福构成挪用公款罪，即是证实李家财构成该罪的新证据，可以用于证明被指控的犯罪事实是否存在、是否为被告人所实施、实施犯罪的时间、地点、手段后果及案件起因等案件事实。因此，公诉机关重新起诉、一审法院重新受理，诉讼程序均属合法。此外，辩护人二审庭审中出示该生效判决，并不能证明其辩护意见。
关于原审被告人李家财及其辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（三）项规定，本案的法定最高刑为十年以上有期徒刑，经过十五年，不再追诉。本案挪用公款犯罪行为发生于1996年，公诉机关已于2005年对李家财提起公诉，追究其刑事责任，虽于同年8月16日撤回起诉，但应重新计算追诉时效，至今尚未超过15年的追诉时效。因此，李家财及其辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人李家财与同案人李家福共谋，利用李家福担任财信公司法定代表人、总经理的职务上的便利，指使、参与策划挪用财信公司的下属公司公款共计750万元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。李家财挪用公款数额巨大，属情节严重，在共同犯罪中首先提起犯意，积极与财信公司及其下属公司的财务人员办理所谓的借款手续，且是挪用公款犯罪的主要受益人，其虽相对于有职务便利的同案人李家福作用较小，但亦系主犯，应依法予以惩处。抗诉机关抗诉认定的事实清楚，证据确实、充分，抗诉的罪名成立，二审检察员的出庭意见有理，本院均予以支持。李家财及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据李家财的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第六十二条、全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2012）海南一中刑初字第140号刑事判决；
二、原审被告人李家财犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2019年1月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄位国
代理审判员 杜成鑫
代理审判员 田开进
二〇一三年八月十三日
书 记 员 胡 彪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 0)
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