广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第452号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，绰号“豆腐”，男，汉族，初中文化，户籍所在地广东省珠海市斗门区，公民身份号码×××8152。因吸毒于2013年4月22日被决定行政拘留十五日。因犯贩卖毒品罪于2014年3月5日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2015年6月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月30日作出（2015）珠斗法刑初字第752号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人陈某，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月30日15时50分许，赖某电话联系原审被告人陈某要求购买价值人民币100元的毒品甲基苯丙胺（冰毒），并约定在珠海市斗门区白蕉镇同心中路精美甜品店门口交易。后陈某驾驶摩托车去到上述约定地点。陈某收取赖某人民币100元后正准备将1袋用塑料袋封装的毒品交给赖某时被公安民警当场抓获。民警当场在陈某手上查获1袋白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重0.58克）、裤袋中查获3袋白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重共1.57克），另从其身上查获毒资人民币100元，并扣押作案工具小米牌手机一台、广州永铃牌女装摩托车一辆。
上述事实，原审被告人陈某在开庭审理过程中无异议，且有作案工具照片，毒资、毒品照片，现场照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，开户资料及通话清单，抓获经过，办案说明，送检检材情况，本市常住人口信息，吸毒人员动态管控详细信息，行政处罚决定书，刑事判决书，证人赖某的证言及辨认笔录，被告人陈某的供述、辨认笔录及指认现场照片，现场检测报告书，理化检验报告书等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告人陈某违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案虽存在特情介入的情形，但不存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情况，故本案并非特情引诱犯罪，对此项辩解意见不予采纳。原审被告人陈某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，既是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、原审被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；二、扣押在案的作案工具小米牌手机一台、广州永铃牌女装摩托车一辆及缴获的上述毒品，予以没收。
原审被告人陈某不服原审判决，提出上诉，认为本案所涉毒品是其从他人处购买用于自身吸食，赖某向其购买，其也只是贩卖给赖某1包，另外3包冰毒仍是用于自己吸食。原审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
二审期间，本院向珠海市公安局白蕉派出所调取了办案说明一份，向珠海市斗门区人民检察院调取2015年10月13日对陈某所作的讯问笔录一份，以核实上诉人陈某是否具有立功情节，上诉人陈某对该两份材料所反映的内容无异议。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人陈某所提其只贩卖1包甲基苯丙胺，其他3包甲基苯丙胺是用于自已吸食，故3包甲基苯丙胺的数量不应计入贩卖毒品的数量，对此本院认为，上诉人陈某自己吸食毒品，根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，故上诉人陈某此上诉意见无理，应予驳回。关于上诉人陈某所提立功问题，珠海市公安局白蕉派出所出具的办案说明证实，犯罪嫌疑人曹某的抓获与上诉人陈某并无关联，故上诉人陈某不具立功之情节，原审法院以贩卖毒品罪判处上诉人陈某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，该量刑适当，应予维持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一六年一月十八日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。