陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终5250号
上诉人（原审原告）：冯建平，男，1965年10月30日出生，汉族，西安铁路局西安机务段职工,住西安市未央区。
上诉人（原审被告）：陈孝朋,男,1969年1月28日出生,汉族,西安市出租汽车公司西旅公司司机,住西安市碑林区。
被上诉人（原审被告）：西安市出租汽车总公司西旅公司，住所地西安市雁塔区雁翔路99号。
法定代表人：梁峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：权力，男，1989年4月3日出生，汉族，该公司法务，住西安市碑林区。
被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市莲湖区二环南路西段208号捷瑞智能大厦6层。
法定代表人：王建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨阳，男，1981年8月13日出生，汉族，员工，住。
上诉人冯建平、陈孝朋因与被上诉人西安市出租汽车总公司西旅公司（以下简称西旅公司）、渤海财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称渤海财保陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年2月21日6时3许，陈孝朋驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿太华南路由南向北行驶至含元路路口时，与驾驶陕西省AA63685电动车沿太华南路同向行驶至此的冯建平相撞，致冯建平受伤，造成事故。事故后陈孝朋驾车逃逸。同时，冯建平自行前往唐城医院门诊治疗。初诊，腰骶部软组织损伤，左腰5……骨折？处理，……必要时行腰椎MR2检查；卧硬板床休息，不适随诊。2017年2月27日，冯建平以“车祸伤致腰部疼痛、活动受限7日”之主诉，入西安市红会医院住院治疗，入院初步诊断为：1、腰3椎体骨折；2、腰5椎体陈旧性骨折；3、骨质疏松（重度）。冯建平2017年3月2日出院，共住院3天。出院诊断：1、腰3椎体爆裂骨折；2、腰5椎体陈旧性骨折；3、骨质疏松症（重度）；4、阑尾手术后。出院医嘱：支具固定一个月，适量活动，避免摔跤；2、出院后定期门诊复查；3、出院后注意加强营养，富钙饮食，继续追查结果，积极抗骨质疏松治疗；4、不适随诊。冯建平住院期间支付医疗费33799.93元。庭审中，原审法院根据冯建平申请，经西安市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所对冯建平的伤残等级进行鉴定。陕西佰美法医司法鉴定所出具的陕美法司[2017]临鉴字第1258号《法医临床司法鉴定意见书》被鉴定人冯建平腰3椎体粉碎性骨折，伤残等级属九级。冯建平为此支付鉴定费800元。2017年4月19日，经西安市公安局交通警察支队新城大队西公交认字[2017]第089号道路交通事故认定书认定：当事人陈孝朋违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”之规定，应承担事故全部责任。冯建平无事故责任。西旅公司于2017年1月3日就其所有的陕Ａ×××××号出租车在渤海财保陕西分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车综合商业险，保险合同约定，保险期间为2017年1月3日0时至2018年1月2日24时止。上述机动车交通事故责任强制保险中医疔费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元，综合商业险中机动车第三者责任保险最高限额为200000元。冯建平与前妻王丹1994年6月22日生育一子冯一帆，冯建平与王丹1996年3月18日在西安市碑林区人民法院以（1996）碑民初字第238号民事调解书调解离婚，冯一帆由王丹抚养，冯建平每月付抚育费150元，至冯一帆十八周岁止。后冯建平再婚，于2005年12月28日生育一子冯雪峰。庭审中，冯建平提交《残疾人证》证明冯一帆系残疾人。渤海财保陕西分公司提交投保单证明已经明确告知投保人免责条款内容，且投保人西旅公司已经在投保单上盖章确认，故保险公司在商业险范围内免责。西旅公司质证认为投保时，保险公司业务人员并未明确告知免责条款，其公司也并未对免责条款作出书面认可，故保险公司应在保险限额内向冯建平进行赔偿。陈孝朋意见同保险公司。肇事车辆属于西旅公司所有，陈孝朋与西旅公司系承包关系。
冯建平于2017年5月18日起诉至西安市新城区人民法院提出诉讼请求：1、请求判令陈孝朋、西旅公司、渤海财保陕西分公司向冯建平支付医疗费34301.93元，护理费6240元，交通费300元，住院伙食补助费400元，精神抚慰金5000元，营养费1800元，电动车拖车费200元，车辆暂扣损失费1220元，修车费100元，后期复查费1200元；2、请求判令陈孝朋、西旅公司、渤海财保陕西分公司向冯建平支付交通事故伤残赔偿金113760元，抚养费52296.30元；3、诉讼费由陈孝朋、西旅公司、渤海财保陕西分公司承担。事实和理由：2017年2月21日6时55分许，冯建平驾驶电动车下班回家途中，由南向北沿太华路行至含元路丁字路口处，车尾突遭同向行驶的陈孝朋驾驶的陕Ａ×××××出租汽车（车主西旅公司）撞击，致使冯建平摔伤，造成交通事故。当日在唐城医院拍盆骨部位CT，未见骨折，遵医嘱回家静养。2月27日，到西安市红会医院进一步做核磁共振检查，显示腰椎骨折，随即住院手术治疗。3月2日出院，共计住院4天。出院诊断：腰3椎体爆裂骨折，腰5椎体陈旧性骨折，骨质疏松（重度）。出院医嘱：1、出院后支具固定1个月，适量运动，避免摔跤。2、定期门诊复查。3、出院后加强营养，富钙饮食，积极抗骨质疏松治疗。4、不适随诊。本次交通事故经西安市新城区交警大队认定，肇事司机陈孝朋负有事故全部责任，冯建平无事故责任。事故发生后，经双方多次协商未果，冯建平诉至法院。
西旅公司辩称，事故发生时我公司已在渤海财保陕西分公司投保交强险及商业险，故本次事故渤海财保陕西分公司在保险范围内进行赔偿。
陈孝朋辩称，事故属实，其余同西旅公司意见。
渤海财保陕西分公司辩称，事故属实，因陈孝朋肇事逃逸，根据保险条款规定，保险公司不承担赔偿责任。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业险第三者责任险限额范围内按照过错比例予以赔偿，仍不足的，由机动车一方按照过错比例承担赔偿责任。西旅公司系肇事车辆所有人，其就该车在渤海财保陕西分公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业险第三者责任险。西安市公安局交通警察支队新城大队对此事故的认定，双方当事人均无异议，应予采纳。故冯建平因此事故造成的损失应由渤海财保陕西分公司在机动车第三者责任强制责任限额范围内予以赔偿。因陈孝朋肇事逃逸，且渤海财保陕西分公司已向投保人西旅公司送达和告知了免责条款内容，故渤海财保陕西分公司免除在商业险限额内的赔偿责任。肇事车辆虽系西旅公司所有，但由陈孝朋承包，陈孝朋作为承包人和驾驶人，由于其违章驾驶，造成交通事故，其应承担相应的赔偿责任，冯建平要求西旅公司承担赔偿责任，依据不足，不予支持。冯建平主张医疗费34301.93元，原审法院依据冯建平病历及医疗费票据予以认定为34259.93元；冯建平要求赔偿护理费6240元，原审法院根据冯建平住院时间及实际需要，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算；冯建平主张交通费300元，根据冯建平及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的费用计算，应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原审法院根据冯建平花费的合理情况依法酌定；冯建平主张住院伙食补助费400元，原审法院根据冯建平住院时间，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；冯建平主张营养费1800元，根据医嘱原审法院酌情予以确定；冯建平主张被抚养人生活费51936.3元，因冯一帆已经成年，且冯建平与前期离婚时，法院调解关于抚养费只支付到十八周岁，故关于冯建平主张的冯一帆的抚养费部分，原审法院不予支持。冯建平主张的冯雪峰的抚养费，原审法院根据被抚养人的实际年龄、承担抚养义务的人数以及上一年度陕西省城镇居民人均年生活消费支出标准予以确定；冯建平要求赔偿伤残赔偿金113760元，于法有据，原审法院予以支持；冯建平主张的车辆暂扣损失费1220元无相关证据予以证明，原审法院不予支持。冯建平主张的拖车费200元，根据票据予以认可。冯建平主张的后期复查费1200元尚未发生，原审法院不予处理。冯建平主张的修车费100元，未有相关证据予以证明，原审法院不予支持。冯建平主张精神损失费5000元，根据伤残鉴定结果，原审法院酌情予以认定。鉴定费800元，原审法院根据票据予以认定。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条之规定，判决如下：一、冯建平因交通事故而产生的医疗费34259.93元、护理费2970元、住院伙食补助费90元、营养费660元、交通费200元、伤残赔偿金113760元、被抚养人生活费13558.3元、精神损失费2000元、由渤海财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付120000元。二、陈孝朋于本判决生效后十日内赔偿冯建平医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、拖车费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费共计人民币元47698.23元。三、驳回冯建平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5352元（诉讼费4552元，鉴定费800元），由冯建平负担1100元，陈孝朋负担4252元（冯建平已预交，陈孝朋随上述款项一并支付冯建平）。
宣判后，冯建平与陈孝朋均不服，分别向本院提起上诉。
冯建平上诉称，一、肇事车辆所有权归西旅公司。陈孝朋与西旅公司即使是承包关系，也不能否认陈孝朋在车辆运营时的行为是企业行为。西旅公司对承包人有选任、考察的义务，而且发包人有义务对承包人统一管理。因此，西旅公司应与陈孝朋共同承担赔偿责任。二、原审判决只单纯考虑冯一帆已成年而未判决冯一帆的被抚养人生活费，是不对的。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第12条的规定，尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力，仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。应考虑冯一帆的残疾情况，支持被抚养人生活费。三、原审判决的精神损失费2000元及驳回车辆暂扣损失费1220元，只考虑了伤残等级鉴定结果，没有考虑陈孝朋逃逸、不垫付医疗费，不配合交警调查等情况给其带来的额外损失。四、原审判决的护理费2970元、住院伙食补助费90元、营养费660元，与实际情况相差太大。其妻子为护理其关闭独自经营的水产店，每天的租金及电费就是90元。冯建平主张的护理费6240元是较符合实际的。其次，冯建平住院4天，不是3天，住院伙食补助费90元计算有误。上诉请求：1、改判西旅公司和陈孝朋连带承担赔偿责任；2、改判支持冯建平主张的冯一帆的被抚养人生活费38738元、护理费6240元、精神损失费5000元、住院伙食补助费400元、营养费1800元、车辆暂扣损失费1220元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
陈孝朋辩称，不同意冯建平的上诉请求，请求驳回上诉。
西旅公司辩称，驳回上诉，维持原判。
渤海财保陕西分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈孝朋上诉称，保监会《关于<机动车保险条款>的性质等有关问题的批复》规定：“一般来说，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。”《保险法》第十七条规定，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明保险人责任免除条款，否则该免责条款不产生效力。渤海财保陕西分公司未举证证明已向投保人西旅公司就免责条款进行了明确的告知说明。同时，该保险合同属于格式合同，对合同条款有歧义的，应当作出不利于提供格式合同一方当事人的解释。因此，渤海财保陕西分公司的免责辩解理由不成立。上诉请求：1、将原审判决第二项改判为，渤海财保陕西分公司在商业三者险限额内向冯建平赔偿47698.23元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
渤海财保陕西分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
冯建平辩称，我不发表意见。
西旅公司辩称，同意陈孝朋的上诉请求，应该由渤海财保陕西分公司承担赔偿责任。
本院经审理查明，西安市红会医院住院病案显示，冯建平2017年2月27日13时46分入院，2017年3月2日15时59分出院，实际住院3天。事故发生后，陕西西安外远机动车物证司法鉴定所于2017年3月28日受理西安市公安局交通警察支队新城大队的委托，对陈孝朋驾驶的陕Ａ×××××号小轿车和冯建平驾驶的陕西省AA63684号二轮电动车进行痕迹检验，陕西西安外远机动车物证司法鉴定所于2017年4月12日出具鉴定意见书。《渤海财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险第二十四条约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场；”。西旅公司认可，陈孝朋驾驶的陕Ａ×××××出租车车辆行驶证和营运证上的所有人都是西旅公司。陕西省财政厅印发的《省级机关差旅费管理办法》规定，省级单位工作人员赴西安市出差的伙食补助费为每天100元。原审判决认定事实属实。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。冯建平因本次交通事故产生的损失包括：1、住院伙食补助费。西安市红会医院住院病案显示冯建平实际住院时间为3天，故冯建平上诉认为住院时间为4天，与事实不符，不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照《省级机关差旅费管理办法》的规定，住院伙食补助费应当按照每天100元计算，计算3天，共计300元。原审判决住院伙食补助费按照每天30元计算3天不妥，应予变更。2、护理费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。冯建平上诉认为护理费应为6240元，但未提交证据予以证明，故不予采信。原审判决根据冯建平住院实际及实际需要，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算护理费2970元，并无不当，应予维持。3、营养费。原审判决根据医嘱酌情认定营养费660元，并无不当，应予维持。4、被抚养人生活费。法院调解书调解，冯建平支付冯一帆的抚育费至冯一帆十八周岁止。而本案交通事故发生时，冯一帆已经成年，冯建平亦未提供证据证明在冯一帆成年后其仍支付冯一帆抚育费。故原审判决未支持冯建平主张的冯一帆的被抚养人生活费，并无不当，应予维持。冯建平上诉认为应支持其主张的冯一帆的被抚养人生活费，证据不足，不予支持。5、精神损害抚慰金。冯建平因本次交通事故造成九级伤残，给冯建平精神造成严重损害，故原审判决酌情认定精神损害抚慰金2000元，并无不当，应予维持。冯建平上诉认为精神抚慰金5000元，证据不足，不予采信。6、车辆暂扣损失费。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”为明确本次交通事故的责任，公安机关委托鉴定部门对冯建平驾驶的二轮电动车进行了鉴定。在鉴定期间，冯建平必然不能使用二轮电动车，由此产生的替代性交通工具的合理费用，应予以赔偿。综合考虑合理的替代性交通工具和替代时间，酌情认定替代性交通工具的合理费用为150元。冯建平主张的车辆暂扣损失费实际应为替代性交通工具的合理费用。因此，原审判决驳回车辆暂扣损失费不妥，应予变更。冯建平上诉认为应为1220元，但未提供证据予以证明，不予采信。综上，冯建平因本次交通事故产生的损失包括：医疗费34259.93元、护理费2970元、住院伙食补助费300元、营养费660元、交通费200元、伤残赔偿金113760元、被抚养人生活费13558.3元、财产损失（替代性交通工具的合理费）150元、精神损害抚慰金2000元。本次交通事故中，陈孝朋负事故全部责任，陈孝朋所驾车辆在渤海财保陕西分公司投保有交强险和商业三者险。故首先应当由渤海财保陕西分公司在交强险责任限额内赔偿冯建平医疗费10000元、残疾赔偿金110000元。交强险不足赔偿部分，由承保商业险的渤海财保陕西分公司按照保险合同予以赔偿。而依据《渤海财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章第二十四条之约定，驾驶人在事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场的，保险人不承担赔偿责任。渤海财保陕西分公司亦提交投保单证明已经向西旅公司就保险条款内容进行了说明和告知。因此，陈孝朋在事故发生后逃逸，依据保险条款的约定，渤海财保陕西分公司不承担商业三者险限额内的赔偿责任。陈孝朋上诉认为渤海财保陕西分公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任的理由不成立，不予采信。陈孝朋所驾驶车辆系西旅公司营运的出租车，车辆行驶证和营运证上的所有人均是西旅公司，陈孝朋与西旅公司之间是承包关系，对外应由西旅公司承担赔偿责任。故交强险不足赔偿部分，应当由西旅公司承担赔偿责任。冯建平上诉认为应由西旅公司赔偿交强险不足赔偿部分理由成立，该项上诉请求予以支持。原审判决由陈孝朋承担交强险不足赔偿部分不妥，应予变更，应由西旅公司承担交强险不足赔偿部分，即医疗费24259.93元、护理费2970元、住院伙食补助费300元、营养费660元、交通费200元、伤残赔偿金3760元、被抚养人生活费13558.3元、精神损害抚慰金2000元、财产损失150元。综上，冯建平的部分上诉请求予以支持，陈孝朋的上诉请求不予支持。据此，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4317号民事判决第一项为：渤海财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿冯建平医疗费10000元、伤残赔偿金110000，共计120000元；
二、变更西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4317号民事判决第三项为：驳回冯建平要求陈孝朋承担赔偿责任的诉讼请求和冯建平要求西安市出租汽车总公司西旅公司、渤海财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿医疗费42元、护理费3270元、住院伙食补助费100元、交通费100元、被抚养人生活费38378元、精神损害抚慰金300元、车辆暂扣损失费1070元的诉讼请求。
三、撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4317号民事判决第二项；
四、西安市出租汽车总公司西旅公司于本判决生效后十日内赔偿冯建平医疗费24259.93元、护理费2970元、住院伙食补助费300元、营养费660元、交通费200元、伤残赔偿金3760元、被抚养人生活费13558.3元、精神损害抚慰金2000元、财产损失150元，共计47858.23元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5352元（诉讼费4552元，鉴定费800元），冯建平已预交，由冯建平负担1100元，西安市出租汽车总公司西旅公司负担4252元。
二审案件受理费，冯建平预交992元，陈孝朋预交992元，由冯建平承担500元，陈孝朋承担1484元。双方于执行中一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 凡
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 石李婷