北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终4460号
上诉人（原审原告）上海回波医疗器械技术有限公司，住所地上海市长宁区延安西路。
法定代表人王红坤，总经理。
委托代理人袁野，重庆西商律师事务所律师。
委托代理人方梅，北京市安理律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）无锡海斯凯尔医学技术有限公司，住所地江苏省无锡市无锡新区太湖国际科技园大学科技园。
法定代表人邵金华，总经理。
委托代理人胡翠琴，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人陈诺，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人许建明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海回波医疗器械技术有限公司（简称上海回波公司）、上诉人无锡海斯凯尔医学技术有限公司（简称无锡海斯凯尔公司）因注册商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2191号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人上海回波公司的委托代理人袁野、方梅，上诉人无锡海斯凯尔公司的委托代理人胡翠琴、陈诺，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人许建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
争议商标系第9844918号“FibroTouch”商标（见本判决书附图），由无锡海斯凯尔公司于2011年8月15日提出注册申请，于2012年10月21日被核准注册，核定使用在第10类“医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、助听器、奶瓶、假肢、避孕套、腹带、缝合材料、医用诊断设备”商品上，商标权专用期限至2022年10月20日。
引证商标一系国际注册第865019号“FIBROSCAN”商标（见本判决书附图），由案外人ECHOSENS于2005年11月18日提出领土延伸申请保护至中国，核定使用在第10类“外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备、假肢、假眼和假牙、矫形用品、缝合用材料”商品上，目前为有效注册商标。案外人ECHOSENS于2014年4月14日许可上海回波公司独占许可使用引证商标。
2015年7月9日，上海回波公司请求商标评审委员会宣告争议商标无效，并提交了检测报告复印件、欧肝会的相关报道复印件、医疗器械注册证和报关单及验收单等复印件、相关期刊和会议材料的复印件、相关网站内容的公证书复印件、登记文件和授权书等证据，经查，上述显示“Fibroscan502touch”商标（简称引证商标二）的证据中大部分都不是形成于中国大陆地区。无锡海斯凯尔公司向商标评审委员会提交了企业介绍复印件、商标设计证书和版权登记证书复印件、其他商标注册证书复印件、宣传及销售资料复印件、获奖证书复印件、相关媒体报道复印件和视频资料、相关裁判文书复印件等证据。
2016年3月25日，商标评审委员会经审查作出商评字［2016］第26598号《关于第9844918号“FibroTouch”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：争议商标由“Fibro”和“Touch”组成，“Fibro”在医学词汇中为前缀，可译为“……纤维……”或“纤维……”，上述前缀使用在医疗行业相关的商品上显著性较弱，争议商标的显著认读部分“Touch”与引证商标一的显著认读部分“SCAN”相比较，二者在字母组成、呼叫、含义等方面存在差别，故争议商标与引证商标未构成近似商标，争议商标与引证商标一共存于市场不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认，争议商标与引证商标一未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定的情形。上海回波公司提交的证据或不形成于中国大陆地区，或形成时间在争议商标申请注册日之后、或无法确认证据的形成时间，或未显示商标，不能证明在争议商标申请注册之前，在与争议商标核定使用的商品相同或类似商品上在先使用过与争议商标相同或相近似的商标并已具有一定知名度，争议商标的申请注册不属于2001年商标法第三十一条有关“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”规定所禁止注册的情形。商标评审委员会依照2001年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。
上海回波公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。上海回波公司在原审诉讼中提交了(2014)京长安内经证字第26442号公证书复印件、（2015）许民初字第3号判决书复印件、声明书和中标公告复印件，用以证明无锡海斯凯尔公司在使用争议商标时造成了相关公众混淆。此外，上海回波公司还提交了无锡海斯凯尔公司在另案中起诉上海回波公司的起诉状，无锡海斯凯尔公司在该起诉状中表示“被告二（上海回波公司）为被告一（案外人、引证商标商标权人ECHOSENS）的全资间接控股公司，主要负责被告一在中国地区的业务宣传和经营。2011年开始，两被告开始使用‘FibroScan502touch’作为产品商标”等内容。
商标评审委员会向原审法院提交了词典复印件。无锡海斯凯尔公司向原审法院提交了争议商标使用的医疗器械商品参加相关展会和论坛的参会协议和照片等复印件、相关媒体报道复印件、争议商标使用的医疗器械商品获奖证书复印件、相关企业和媒体对于争议商标使用的医疗器械商品的介绍资料复印件等证据，但上述证据绝大部分产生于争议商标申请日之后。
经查，上海回波公司、商标评审委员会、无锡海斯凯尔公司均未在法院指定的举证期限或法定举证期限内提交上述证据，甚至部分证据直至原审法院开庭当日才提交。此外，上海回波公司认可其在行政程序中未向商标评审委员会主张2001年商标法第三十一条前半段在先权利的无效理由。
北京知识产权法院认为，争议商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会认定争议商标的注册不构成2001年商标法第二十八条规定情形的结论错误。鉴于上海回波公司未向商标评审委员会主张2001年商标法第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的无效理由，故法院对于上海回波公司该部分诉讼主张不予评述。商标评审委员会关于争议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的结论正确。上海回波公司关于争议商标的注册申请违反2001年商标法第四十一条规定的主张缺乏依据。综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。上海回波公司的诉讼请求具有依据，依法应予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新做出审查裁定。
上海回波公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，改判商标评审委员会重新作出审查裁定。上海回波公司的主要上诉理由是：行政诉讼应进行全面审查，原审法院应当审查争议商标违反2001年商标法第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”及第四十一条的规定；争议商标的注册损害了上海回波公司的商誉权，并构成对上海回波公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，违反2001年商标法第三十一条规定。
无锡海斯凯尔公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。无锡海斯凯尔公司的主要上诉理由是：争议商标与引证商标一未构成近似商标，故争议商标的注册未违反2001年商标法二十八条规定。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标无效宣告请求书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：上海回波公司在本院庭审时称，其依据2001年商标法第三十一条规定主张争议商标构成对其引证商标二即“Fibroscan502touch”商标的抢注，“Fibroscan502”是其产品型号，引证商标二是使用在该产品上的商标，虽然“Fibroscan502”产品在国外已经上市，但使用引证商标二的“Fibroscan502”产品2015年才在中国大陆地区上市。此外，上海回波公司虽在本案中依据2001年商标法第三十一条规定主张争议商标损害其在先商誉权，但其认可未向商标评审委员会主张争议商标损害其在先商誉权。无锡海斯凯尔公司及商标评审委员会对上述事实均予认可。上海回波公司及商标评审委员会亦认可“fibro”具有“…纤维或者纤维…”的含义。上述事实有争议申请书、被诉裁定、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
无锡海斯凯尔公司向本院提交了7份新证据材料：1.商标识别报告书；2.专家意见书；3.国家图书馆检索资料；4.《英汉医学辞典》对“fibro”的翻译资料；5.引证商标一的注册信息；6.其他含有“fibro”商标的注册情况；7.医学期刊对争议商标与引证商标一使用的产品在临床应用中对比情况的介绍资料。对此本院经审查认为，上述新证据材料1、3、4、5均为证明“fibro”具有“…纤维或者纤维…”的含义，鉴于上海回波公司及商标评审委员会在本案诉讼中已经认可“fibro”具有“…纤维或者纤维…”的含义，故本院对上述上述证据予以采信。上述新证据材料2、6、7均未构成诉讼新证据，且不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，故本院不予采信。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案程序问题的审理应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》，实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，争议商标指定使用的商品和两引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，已构成相同或类似商品。争议商标由文字“FibroTouch”组成，其中“F”和“T”为大写字母，其余为小写字母；引证商标一由文字“FIBROSCAN”组成，均为大写字母。从含义上看，争议商标的文字“FibroTouch”易理解为“触摸纤维”或者“纤维触摸”，而引证商标一易理解为“扫描纤维”或者“纤维扫描”，即二者的含义是不同的。从认读习惯上看，依据外文的一般书写习惯，相关公众易将争议商标识别为“Fibro”和“Touch”两个字母组合，而引证商标一由文字“FIBROSCAN”组成，相关公众易将其作为一个字母组合予以识别。从商标整体上看，争议商标“FibroTouch”与引证商标一“FIBROSCAN”的字母组成具有一定区别，加之二者核定使用的商品属于医疗器械领域较为贵重的商品，相关公众通常会在施以更多注意，同时考虑到争议商标已经实际使用并具有一定的市场知名度，相关公众在通常情况下一般不至于将争议商标与引证商标一相混淆，即一般不会认为争议商标与引证商标一使用的商品具有同一来源或者在来源上具有某种关联。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标一未构成近似商标是恰当的，原审法院认定争议商标与引证商标一已构成近似商标的依据不足，本院予以纠正。无锡海斯凯尔公司有关争议商标与引证商标一未构成近似商标故争议商标的注册未违反2001年商标法二十八条规定的上诉理由成立，本院依法予以支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，鉴于上海回波公司认可其在商标评审程序中未依据2001年商标法第三十一条规定向商标评审委员会主张争议商标的注册损害其在先权利，故商标评审委员会及原审法院未审查争议商标是否损害上海回波公司的在先权利并无不当。同时，上海回波公司提交的用以证明其在先使用“FibroScan502touch”商标的证据中，大部分都不是形成于中国大陆地区，且能够证明该商标在争议商标申请日以前在中国大陆地区实际使用的数量较少。虽然上海回波公司提交的另案起诉状中显示，无锡海斯凯尔公司自认上海回波公司在争议商标的申请日前使用了“FibroScan502touch”商标，但在缺乏其他有效证据相互佐证的情况下，仅凭无锡海斯凯尔公司在另案诉讼中的陈述，尚不足以证明上海回波公司在争议商标申请日前在中国大陆地区实际使用“FibroScan502touch”商标并具有一定影响。因此，商标评审委员会关于争议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条规定的认定正确，上海回波公司有关原审法院应当审查争议商标违反2001年商标法第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定及争议商标违反2001年商标法第三十一条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”本案中，原审法院已经对争议商标是否违反2001年商标法第四十一条规定进行了审查，同时经本院审查，本案现有证据既不能证明争议商标的注册已对公共利益造成损害，又不能证明争议商标的注册申请具有明显恶意，也不能证明争议商标属于2001年商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标。因此，原审法院认定争议商标的注册未构成2001年商标法第四十一条规定应予撤销注册的情形并无不当，上海回波公司有关争议商标违反2001年商标法第四十一条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，上海回波公司有关争议商标的注册违反2001年商标法第三十一条、第四十一条规定的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。无锡海斯凯尔公司有关争议商标与引证商标一未构成近似商标的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2191号行政判决；
二、驳回上海回波医疗器械技术有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海回波医疗器械技术有限公司负担（均已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一七年八月七日
书 记 员 苗 兰