河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）中刑初字第240号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人马海军，男，1966年1月6日出生，汉族，。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年8月23日被郑州市公安局中原第一分局刑事拘留，同年9月21日经郑州市中原区人民检察院批准，于同年9月22日由郑州市公安局中原第一分局执行逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人张锦宏，河南千业律师事务所律师。
辩护人胡留喜，河南千业律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检刑诉（2013）244号起诉书指控被告人马海军犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2013年7月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员朱妍出庭支持公诉，被告人马海军及其辩护人张锦宏、胡留喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：
一、挪用资金罪
被告人马海军在担任某建设公司项目部经理期间，自2008年至2012年，利用其职务上的便利，多次安排其个人聘用的执行经理付某、会计赵某乙及某项目部会计赵某丙等人将本项目部机关账内的236.5975万元挪用，用于其个人承接的河南省民航房地产开发公司的民航花园项目建设工程，用于支付该工程的施工费、材料费，至今未归还。
二、职务侵占罪
2005年5月，被告人马海军利用其担任某建设公司项目部经理的职务便利，安排桂某从某建设公司公款中支出26万元，作为马海军个人股金入股至某建设公司。马海军至今未归还26万元。
2005年2、3月期间，被告人马海军利用其担任某建设公司项目部经理的职务便利，安排桂某以购买材料等名义从某建设公司账上支出公款20.6万元用于购买别克轿车一台及缴纳该车相关费用，并将该台轿车注册在马海军个人名下供其个人使用。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人马海军的供述，被害单位委托人王某的陈述，证人王某甲、岳某、赵某、桂某、赵某甲、赵某乙、付某、梁某、赵某丙、陈某、张某、刘某、张某甲、楚某、侯某、柴某的证言，鉴定意见，某建设公司的相关文件、银行凭证、内部账目、借条、声明、证明、通知、情况说明、承包合同、工作简历、情况说明、财物凭证、协议书、情况说明、说明、辨认借款凭证及签字、机动车发票机查询单、扣押物品清单、到案经过、年龄证明等书证。公诉机关认为，被告人马海军身为公司工作人员，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人马海军身为公司工作人员，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人马海军一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
被告人马海军当庭辩称其不构成挪用公款罪也不构成职务侵占罪。其辩护人当庭提出的辩护意见是：马海军不构成挪用公款罪也不构成职务侵占罪。
辩护人当庭出示了下列证据：
第一组证据：1、郑州仲裁委员会裁决书一份；2、郑州银行个人贷款合同一份；3、反担保抵押合同一份；4、融资担保委托合同补充协议一份；5、马海军向杨玉霞出具的收据一份；6、3卷179页报告一份。该组证据用以证明马海军以自有房产抵押贷款并用到所在项目部，仲裁生效裁决认定马海军的行为为个人行为，非履行五建的职务行为，该行为与马海军向五建借款出具借条并还本付息的行为一样属于个人行为，即马海军为某项目部融资资金的支配权并不归五建所有，马海军的行为不构成挪用资金罪。
第二组证据：河南民航房地产开发有限公司股东出资信息--
有限责任公司变更登记附表；考勤表一张；工程项目成本、资金监控规程；公司项目成本监控规程；2007年8月7日河南五建集团第十五项目部资金计划审批单；卷宗相关票据。该组证据用以证明马海军供述的向陈某汇报过民航花园项目与证人梁某和赵某证言相互印证，用以说明1、五建公司知道民航花园项目，五建公司作为民航花园的第二大股东，不可能不知道自己的项目部在自己的工地上进行施工；2、五建有严格和健全的支付审批流程，仅凭马海军不能完成对外款项的支付；3、委派会计赵某丙与五建财务部门明知对外支付涉案款项是支付给民航工地的；4、五建公司物资供销公司及二十一项目部均参与了民航花园工地的周转材料供应和设备租赁，并从施工开始一直到工程结束，五建公司不可能不知道；5、马海军向陈某汇报并得到其认可，否则多达82笔的往来借款，时间长达四年，马海军个人是无法完成支付的。
第三组证据：购买机动车单项查询、多项查询。该证据和某项目部财务账册中显示车辆加油和维修费用票据，用以证明马海军以个人名义购买的车辆与赵某、梁某购买的车辆一样，名为个人实为五建单位所有。
第四组证据：内部协议书一份、协议书一份。该组证据用以证明五建公司的王某甲利用亲属关系，在招标过程中，投标人与招标人串通投标，中标后转手赚取好处费，构成串通投标罪，依法追究王某甲、国基公司、五建公司、民航房地产公司相关人员的法律责任，两份协议用以证明马海军为什么会以国基名义从事民航花园的建设，是王某甲联系的活，他自己干不了才交给马海军干的，马海军无法以河南五建名义承揽这个工程了。
第五组证据：河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司文件，用以证明马海军所在的项目部年年盈利，否则不会奖励某项目部奖金6.7万元；还说明河南广信担保有限公司也是五建公司的部门。
经审理查明：
一、挪用资金
第一起事实：2003年以来，被告人马海军被河南省第五建筑安装工程有限公司及以后更名为某建设公司任命为本公司内第某项目部的经理。自2008年至2012年，马海军利用其担任第某项目部经理的职务便利，多次安排其个人聘用的执行经理付某、会计赵某乙及某项目部会计赵某丙等人将本项目部机关账内的236.5975万元挪用，用于其个人承接的河南省民航房地产开发公司的民航花园项目建设工程，用于支付该工程的施工费、材料费，至今未归还。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言，证实马海军从2003年担任某项目部经理，某项目部是河南五建集团的一个部门，项目部不具备独立的法人资格不能签订工程合同，集团公司签订完工程合同后再将工程承包给下属的项目部，集团公司与项目部签订有承包合同，由项目部具体负责实施。项目部的资金管理是河南五建集团向项目部委派有专门会计，负责项目部账，项目部在集团公司有内部银行账号，项目部经理对项目部资金支配是在遵守《河南五建资金管理办法》相关规定的同时可以自由支配项目部资金，项目部资金只能用于本集团公司相关的业务。2012年集团公司对某项目部核实账目时发现该项目部经理马海军和其聘用的管理正弘山工程1、2号楼工程的项目部经理付某从2008年到2012年3月又将某项目部和该项目部所承建工程的相关款项以借款名义支到不是集团公司承接的工程中的情况，经过集团公司审计发现马海军和付某将第某项目部机关账中资金2319975元，将正弘山工程工程配合费和废料款85501元，将正弘旗工程工程配合费和废料款277389.94元，将天擎花园工程工程配合费和废料款120910.06元，将巩义星月楼工程款51000元借到民航花园工程，现在还有2532640元没有归还。
2、证人付某的证言，证实河南国基民航花园工程是马海军挂靠河南国基集团有限公司承建的，他承包到该工程后才找到其让其做该工程的执行经理，民航花园工程是马海军个人接到的工程。该工程与河南五建集团及第某项目部没有关系，纯属马海军个人行为，其是给马海军个人打工，与河南五建集团第某项目部没有关系。在2010年1月到2010年4月底32笔共1446175元的河南第五建筑安装集团有限公司的预借款项凭单上的这些钱其都知道，那是2010年快过年时民航花园工程债权人来工地堵门要钱，其实在没有办法就签批了这些单据给赵某乙会计，钱从哪里出其不知道，具体经办人是赵某乙和赵某丙。这不是其个人行为，因为河南五建集团有明确的财务制度，没有项目部经理的同意钱是出不来的，其只有申请的权利没有支付的权利。
3、证人赵某乙的证言，证实2005年马海军让其到河南国基民航花园工程项目部做会计，其同时还担任某项目部承包的巩义市星月楼工程会计工作，还负责正弘旗、正弘山、天擎花园工程零星收入费用的流水账记录。上述这些工程的工期有重叠，财务上也有来往。民航花园工程有三次比较集中的借款，都是因为民航花园的债权人来要钱，马海军亲自签批或付某签批借款凭证，其拿着借款凭证到某项目部办理借款手续，由某项目部将款项通过银行转付给债权人，第一次32笔共1446175元，第二次一笔235100元，第三次11笔共328700元，及星月楼的51000元，这些钱都没有还。还有2012年2月28日由马海军签字的10000元民航花园工程付款通知单，这10000元是马海军最后一次从某项目部借支钱给民航花园工程；2009年8月15日、2009年5月30日和2008年11月30日的三张记账凭证及对应的2009年8月15日5万元借据、2009年5月30日20万元借据和无时间5万元借据都是其写的，是民航花园的账，上面的总共30万元都是民航花园工程借某项目部的钱。是经过马海军的批准，与某项目部的账是对应的，这30万元一分都没有还。
4、证人赵某丙证言，证实其是2006年11月被某建设公司委派到第某项目部的会计，职责是对项目部的财务进行监管，防止集团公司下属项目部挪用资金等情况的出现。马海军是某项目部的经理，负责项目部的全部工作，河南国基民航花园项目是马海军自己在外面私自承包的一个工程，和某建设公司项目部没有关系，马海军聘请付某担任民航花园项目部执行经理，聘请赵某乙担任该项目部的会计，由他们负责民航花园项目工程的建设及资金运作情况，河南国基民航花园项目部的资金不到某建设公司项目部的账户，是赵某乙另外做的账。某建设公司项目部和河南国基民航花园项目部没有任何业务来往。可是在2009年底到2011年春节期间，某建设公司项目部陆续分多次借给河南国基民航花园项目部资金达200多万元。借款这件事在集团公司的账目上不显示这些钱是借给民航花园项目部，只显示赵某乙从公司第某项目部借款支付各种工程款，但从内部支付凭证可以查到每笔资金最后流向到了民航花园项目部，支付的款项都是赵某乙拿着由付某或是马海军签批同意的某建设公司预借款凭单和要钱的人一起找到其，由其把支票开好交给赵某乙再由赵某乙交给要钱的人。某建设公司项目部的资金只能是马海军支配使用，并要有他的签字。他支配使用河南五建建设有限公司第某项目部的资金只能在某建设公司项目部所承接的工程内使用，不能在集团公司第某项目部以外使用，借给民航花园项目部的200余万元，没有经过集团公司批准，集团公司不知道。民航花园项目部没有归还这笔借款。
5、证人王某甲的证言，证实民航花园的投资方是民航房地产公司，承建方是河南国基建筑有限公司，民航花园项目实际上是马海军个人私接的工程。该工程与省五建及省五建第某项目部没有任何联系。民航花园在建设招标时，省五建和国基公司都投标了，后来中标的是国基公司，马海军通过其以个人的名义与国基公司签了承包协议，承建民航花园，这是马海军个人的行为。马海军害怕他个人承包民航花园项目被别人知道，他就雇佣了当时不是某项目部员工的付某担任该项目经理。因为该项目是经其介绍马海军联系到的，所以他任命其为民航花园项目副经理，其他的施工人员是马海军自己找的，马海军利用管理某项目部的便利条件，安排某项目部的员工承建了该项目部分工程，这也是马海军个人安排，与省五建及省五建某项目部无关。马海军委托付某和其任项目部正副经理，凡是该项目部和国基公司签协议和提取工程款等事中，都是付某或其代表承建方与国基公司签字，马海军一个字都没签过，虽然这样，项目的实际承建方还是马海军。
6、证人赵某甲的证言，证实编号为0017615和00006061河南省第五建筑安装（集团）有限公司的两张预借款项单是其本人所签。但凭其签字凭单上所填写的金额不能被支取，项目部的会计赵某丙必须得到项目经理马海军的批示才能支取这些钱，这是集团公司财务制度要求，其签字只是马海军不在的时候替他履行一下手续，在签字之前办理财务手续的会计赵某乙就已对其交代给马海军汇报过了，并且其也与马海军联系确认。
7、证人岳某的证言，证实2012年4月，总公司安排对某项目部的全部账进行审计，在审计中发现某项目部机关账中大量资金被挪用到民航花园工程中，该工程在总公司没有备案和登记，公司没有接到该工程。后总公司通知马海军，马海军承认他将某项目部的资金挪用到他自己背着公司私自承揽的民航花园项目的事实，也承认了从公司的公款中向民航花园借款的事实。证人即某建设公司的董事长、法定代表人陈某的证言印证了岳某证明的上述情况。
8、证人梁某、赵某、桂某的证言，均证实民航花园项目是马海军自己承揽的项目，其没有参与该项目的建设，没有出资和参与该项目的施工管理，该项目由马海军全权负责，和自己没有关系。
9、相关书证
（1）证人张某甲、孙国民、陈某、陈某甲、吴某某、赵某某等人声明，证实马海军私自以河南国基建设集团有限公司名义施工承接的民航花园工程及私自将公司资金挪用到民航花园工程事宜，马海军从没有向公司及班子成员汇报过。某建设公司出具的情况说明印证了上述证人声明的情况，并证明公司自成立以来，从未承接河南民航房地产开发有限公司民航花园工程，与该工程无任何关系。
（2）马海军以河南省五建建筑安装工程有限公司第某项目部的名义向公司打的借款报告等，证实了项目部在承接的施工项目在施工中需用资金向公司申请款项的事实。
（3）《河南省第五建筑安装工程有限公司直管项目承包管理规定》及附件、《河南五建资金管理办法》，印证了证人王某所证实的情况，证实河南省第五建筑安装工程有限公司与项目部的关系及项目部承接工程的正规流程，和公司资金管理正规的财务制度。
（4）提取的建设工程施工合同及马海军与河南省第五建筑安装工程有限公司签订的项目承包合同、承诺保证书等，证实了马海军及其所在的项目部承接的正弘山、正弘旗、天擎花园、巩义市星月广场工程是按照公司《直管项目承包管理规定》从公司承接而来的。
（5）河南国基建设集团有限公司出具的情况说明，证实该公司与河南民航房地产开发有限公司签订了民航花园项目的工程施工合同后，又与付某签订了《内部承包经营管理协议》，由付某具体负责该项目的全面管理，该项目的经营管理与其他任何个人和单位无关系。河南民航房地产开发有限公司与河南国基建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同印证了上述情况说明证明的事实。
（6）某建设公司企业法人营业执照复印件及郑州市人民政府郑政函（2005）35号文件，证实了该公司的性质，历年名称和改制情况。
郑州市工商行政管理局专业分局出具的证明，证实了某建设公司两次更名的事实。
（7）河南省第五建筑安装有限公司的文件及与马海军签订的劳动合同复印件，证实了马海军的身份及职务。
（8）河南明泰会计事务所鉴定意见，证实截止至2012年5月10日，民航花园项目部共使用第某项目部款2，014，975.00元，使用巩义星月广场款51，000.00元。
10、被告人马海军的供述，证实对其在担任省五建第某项目部经理期间，背着公司，私自承接民航花园工程，在该工程施工中，违背公司财务规定多次将第某项目部承建工程项目的公款挪用到民航花园工程上的事实供认不讳，其所供述的事实与上述证人证实的情节相印证。但其交代，在向民航花园挪用的其中一笔款项140多万元是付某一人做主，是他个人的行为。还交代，将省五建某项目部的钱用到民航花园项目上是事先得到公司董事长陈某同意的。
第二起事实：2005年5月，被告人马海军利用其担任某建设公司项目部经理的职务便利，安排桂某从某建设公司公款中支出26万元，作为马海军个人股金入股至某建设公司。马海军至今未归还26万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人梁某的证言，证实2005年5月份左右，省五建进行股份制改革，公司要求各项目部的经理要自筹30万元资金并以自己的名义入公司的股份，其所在的某项目部的经理是马海军，马海军对这30万元入股资金的筹集方式是采取的是他自己出12万元，其和赵某、桂某各出6万元，马海军提议，他们三个人同意达成的，这30万元钱都是他们自己出的钱，他们并就集资的这30万元钱签订的有协议，其的6万元是以现金形式交到某项目部的，但其从未因参与集资的6万元钱获得过任何红利和利息。证人赵某、桂某证实的上述情况与梁某证实的相印证。提取的马海军、梁某、桂某、赵某所签订的协议及出资证明印证了上述事实。
证人桂某还证实，2005年5月26日河南省第五建筑安装工程有限公司预借款凭单上的签名是其亲自签名，并由马海军审批签字，其以股金的名义向公司项目部借了26万元钱，并与当天就把这26万元钱交给了马海军，这件事是马海军要其做的。从而证明桂某从项目部公款中支取给马海军的26万元钱，与桂某、梁某、赵某陈述上交的6万元不是一回事。提取的河南省第五建筑安装工程有限公司第0042756号的预借款项凭单印证了桂某证实的上述事实。
2、证人楚某的证言，证实2005年左右公司进行了股份制改制，变成了股份制公司，改制的时候其应该是在某项目部担任会计，听说省五建建设集团规定下面的二十几个项目部的负责人都要自筹30万元资金以负责人自己的名义入公司的股份，但是其从未见过具体的募集股份文件，也从未经手办理过入股的手续，项目部负责人入股都是他们的个人行为，会计是不参与的，他们入股的资金也应该是个人的钱，因为在财务制度上是不允许将公款用于私人入股的。还证实2005年5月26日当天全部以现金的形式由桂某自己将这26万元取走的，至于这26万元用于什么用途，是否真的是作为股金，其不知道。
3、证人侯某的证言，证实其于2003年下半年至2004年10月在某建设公司某项目部担任会计期间，项目部的负责人是马海军，2004年4月18日桂某、马海军、梁某和赵某签订的协议书其从未见过，不知道里面所显示的内容是怎么回事。这份协议书上所显示的时间是其在某项目部担任会计时的时间，但是在那段时间马海军从未给其交代过这份协议上所显示的30万元钱的事情，其也不知道有这30万元钱的事，协议上显示的另外三个人桂某、梁某和赵某也从未给其交代过这笔钱，其也从未经手办理过跟这30万元钱有关的任何业务。
4、证人柴某的证言，证实在2005年5月份公司改制，要求各项目部经理出钱入股，这些入股的资金，按照公司改制文件的要求，入股资金由入股人个人承担，不能使用公款垫付。但是在审核某项目部资金时其发现，某项目部的桂某以支付股金为由从公司借款26万元，其当时审核资金时发现了，就在记字00381／2号记账凭单上用铅笔书写了“公司文件明文规定，个人入股不得公款借款”的字样。因为这笔资金使用上不符合公司财务规定，因此其未审核该凭证，也就是说，这笔支出公司不认可，如果不退回这笔钱的话，这笔钱走不了帐，会一直挂在某项目部的账上。马海军在2005年公司改制时任省五建某项目部经理，按照公司改制文件要求，他个人至少要入股30万元；桂某在2005年公司改制时任省五建某项目部书记，按照公司改制文件要求，对他入股没有要求，他可以不入股。
5、企业改制募股的通知，证明了2005年5月19日省五建下发该通知，要求直管项目部经理入股30万元，任何人不得挪借企业经营生产资金入股。
6、河南省第五建筑安装工程有限公司对外收款收据，证明了2005年5月26日，马海军认购股金30万元。
7、河南明泰会计事务所出具的鉴定意见，证实马海军借用省五建某项目部公款26万元，作为其个人入股股金投入到省五建，该款尚未归还。
8、被告人马海军的供述，证实桂某签字支取的26万股金的预借款项凭单，是公司让他们项目部入股时从公款上取出入股的钱，这钱也是公款，当时他们入股时要求入30万，当时除了其的钱，又取了26万。他们这样干主要是某项目部是其、赵某、桂某、梁某四个人主要负责，其将公司入股的事给他们说了，并向他们讲项目部要入股金30万元，其要求他们和其一起将股金拿出来。他们三个都说没钱，于是他们四个就商量，将公款取出冲抵他们四个人的股金，于是就有桂某借支26万股金的事，通过财务楚某交给了公司。因其是某项目部的经理，所以交钱时留其名字，但实际这钱是他们四个人的，具体分配上应该是他们三个人每人7万，剩余5万是其股金，因为其工龄折抵了几万元，其实际交的股金应该不到30万，具体交了多少钱，公司财务上可以查到，至今这些股金还在公司，还未退还给他们。
二、职务侵占
2005年2、3月期间，被告人马海军利用其担任某建设公司项目部经理的职务便利，安排桂某以购买材料等名义从某建设公司账上支出公款20.6万元用于购买别克轿车一台及缴纳该车相关费用，并将该台轿车注册在马海军个人名下供其个人使用。
上述事实，有公诉机当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人桂某的证言，证实2005年初的时候，马海军对其说，准备给项目部买几辆车，买车款由某项目部的公款中支出，其同意了。于是马海军让其以购材料为名，从某项目部的账上借支20万元作为买车款，春节后没多久，在郑花路北环以北的一家4S店里购买了一辆上海通用别克轿车，购车款花了18万多元，剩余的钱又交了保险、附加费和税款，这20万元花完了还不够，其又以购车辆费用的名义，从某项目部公款中又借支6000元钱，用来交这辆别克轿车的相关费用，这辆车购买时总共支出了某项目部20.6万元现金的公款。买了这辆车后，马海军让将车落户在他的名下，其就照办了。这辆车自买回来之后，一直由马海军使用，别人没有用过，变成马海军的专车了，除了他本人使用外，其他人都没怎么用过，出去跑业务的时候开的也多一点，但是每个月跑业务只是那一两次，频率并不高，其他时间还是马海军自己使用。其不知道马海军是否向公司汇报用公款买车的事。证人刘某证实的情况与桂某证实的相印证。
2、证人付某的证言，证实车牌号为豫AW09**的车为蓝色的别克君威汽车，车主是马海军，车是马海军在2005年的时候买的，至于什么原因及在哪买的，其不清楚。大概在2007年年初的时候马海军将这辆车配给其，让其开着往来民航花园工程比较便利。在2012年7月份左右，马海军给其打电话说张某有事要用这辆车，其同意后张某找到其把车开走了，后其向张某要车，她也没有把车给其。证人张某的证言与之相印证。
扣押物品清单，证明公安机关将牌号为豫AW09**的别克轿车从张某手中扣押。
3、证人梁某的证言，证实马海军2004年到2006年开的是一辆蓝色2.0的别克车，大概在2006年底或2007年初的时候马海军开的是一辆三菱（车牌号：豫AFC3**），一直到现在。公司没有给马海军配车，别克是他买的，具体的钱从哪出的，怎么买的其不知道。
4、证人张某甲的证言，证实马海军以购买材料费的名义支出20.6万元购买车号为豫AW09**的别克车并落户到马海军个人名下的事情，其不知情，事先马海军也未征得其同意，以及省五建规定公款购买汽车必须上报公司领导书面批准，产权转入省五建，作为固定资产。
5、提取的记账凭证及马海军签字同意的预借款凭单，证实了桂某以购材料等名义从公司第某项目部借款20.6万元的事实。
6、省五建的车辆管理说明、省五建关于加强对车辆管理的若干规定及正规购车手续，规定了正规的购车程序，马海军购买别克车时并未遵循正规程序；同时证明了省五建尚未发现其他项目部有套用公司款项购买车辆的现象。
7、被告人马海军在侦查机关的供述，对上述事实供认不讳，其所作供述的事实、情节借款数额等与上述证人的证言及相关书证等相印证。
提取的机动车购车发票、车辆查询单，证实牌号为豫AW09**的车主系马海军，印证了马海军的供述。
公诉机关还提交了以下综合证据：
1、到案经过，证实被告人马海军的到案经过。
2、常住人口基本信息，证实被告人马海军的出生日期及家庭住址等基本情况。
以上证据经质证，均能相互印证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，被告人马海军身为公司工作人员，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，并拒不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处；其利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法亦应予惩处。公诉机关指控被告人马海军犯挪用资金、职务侵占罪一案的事实清楚，证据充分，罪名成立，要求依法处罚的意见，本院予以支持。
关于被告人马海军提出的26万元其是借用的不是职务侵占及其辩护人提出的马海军不构成职务侵占罪的辩解和意见，本院审查后认为，马海军预借公款26万元，作为其个人股金，长达多年未还，但该款一直在公司财务账上，故马海军对该款项不具有非法占有的故意，其行为符合挪用资金的构成要件，应按挪用资金26万元对其定罪量刑，故公诉机关指控被告人马海军职务侵占26万元的定性不准确，本院予以纠正。
关于被告人马海军及其辩护人提出的马海军不构成挪用资金罪的辩解及意见，本院审查后认为，马海军身为河南省五建建设集团有限公司第某项目部经理，私自承接民航花园项目，并聘用与河南五建无关的人员付某担任该项目的执行经理，又私自聘用其亲戚赵某乙担任该项目的会计，在施工期间利用其职务上的便利，将公司项目部的资金用于其个人承接的民航花园项目，该事实有被害单位委托人陈述、证人付某、赵某丙、赵某乙、王某甲等证人的证言证实、预借款凭证、鉴定意见、马海军的身份证明等证据证实，形成完整的证据链条，足以认定马海军的行为已经构成挪用资金罪。辩护人当庭出示的民航公司股东出资信息变更登记附表，该证据显示河南五建建设有限公司作为入资河南国基民航公司时间为2011年，此时马海军承接的民航花园项目早已交工，二者无关联；而辩护人出示的河南国基安装工程有限公司与王某甲签订的内部协议，及河南国基民航花园四标段项目部的代理人王某甲与马海军签订的协议书恰恰证明了民航花园项目系马海军以个人名义私自承接的；辩护人出示考勤表、二份票据，该证据显示有某项目部正式人员在民航花园项目工作，五建公司物资供销公司及二十一项目部参与了民航花园工地的周转材料供应和设备租赁，该证据并不能否认民航花园项目工程系马海军私自承接的。辩护人出示的工程项目成本、资金监控规程，公司项目成本监控规程，用以证明五建有严格和健全的支付审批流程，仅凭马海军不能完成对外款项的支付，但经查，马海军向河南五建借款是需相关领导审批，马海军作为项目经理只能将该款项用于以河南五建名义承接的项目，但本案证人及相关文件均证实和规定，项目部的资金只能用于公司承接后承包给项目部的工程项目，不能用于其他，而马海军按照规定将款申请到项目部后又擅自违规，将资金使用到了其私人承接的工程中，马海军的上述行为，正是违背辩护人所出示的工程项目成本、资金监控规程、项目成本监控规程。综上，辩方以马海军不构成挪用资金罪所出示的相关证据或不具有可采性，或不具备证明力，其异议不能成立。被告人及其辩护人提出的上述意见及辩解本院均不予采信。
关于被告人马海军及其辩护人提出的购买的车用于公务，其行为不构成职务侵占罪的辩解和意见，本院审查后认为，马海军利用其职务便利，授意他人于2005年以购买材料款的名义将项目部的公款套取，购买汽车，并注册在其个人名下，供其个人使用，其行为符合职务侵占罪的构成要件。辩护人当庭提交的购买机动车单项查询、多项查询与本案事实不相一致，本院不予采信。被告人及辩护人提出的上述辩解和意见，本院均不予采信。辩护人提交的其他证据均与本案无关联，本院不予采信。
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。对本案被告人马海军应在该幅度内予以量刑。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑。对本案被告人马海军应在该幅度内予以量刑。
被告人马海军一人犯数罪，应当数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人马海军犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2021年8月22日止。）
二、赃款予以追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈艳艳
人民陪审员 赵 昕
人民陪审员 张长太
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 陈泊铮