北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5371号
上诉人（原审原告）北京亿起联科技有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号110门。
法定代表人王×，董事长。
委托代理人祝丽多，女，1988年5月14日出生。
委托代理人李仁兵，北京安普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄明坤，男，1987年7月1日出生。
委托代理人侯庆泽，北京市京师律师事务所律师。
上诉人北京亿起联科技有限公司（以下简称亿起联公司）因与被上诉人黄明坤损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第11519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官高娜、法官田璐参加的合议庭，于2016年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人亿起联公司之委托代理人祝丽多、李仁兵，被上诉人黄明坤及其委托代理人侯庆泽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
亿起联公司在一审中起诉称：亿起联公司系一家主要经营移动互联网广告服务业务的移动互联广告平台公司。2012年12月27日，黄明坤入职亿起联公司，并与亿起联公司签订了劳动合同书和保密协议。黄明坤历任销售总监、全国营销总监、全国营销副总经理等职务，最终负责全国营销工作。2014年4月底，黄明坤经股东会决议选举为公司监事，并于2014年5月14日进行了工商变更，2014年8月27日经股东会决议免去监事一职。2014年10月21日，黄明坤正式离职，离职时，其负责的未回款单位有掌上互动×有限公司（以下简称掌上互动公司）。
2014年11月底，客户举报黄明坤在亿起联公司任职期间曾另行成立与亿起联公司业务雷同的互联网科技公司，从事类似的互联网广告服务业务。经核实，黄明坤与侯×于2013年8月1日投资成立掌上互动公司，黄明坤任监事。2014年5月1日，黄明坤将广告客户转介绍给掌上互动公司，并以掌上互动公司的名义与亿起联公司签订推广服务协议，以亿起联公司的移动互联广告平台为掌上互动公司的广告主提供推广服务，掌上互动公司通过截量截价的方式，获得价差、量差的收入。根据亿起联公司的后台统计，并参照同业市场利润率可以折算出，掌上互动公司截取的利润不少于216495.23元。
亿起联公司认为，黄明坤违反勤勉、忠实义务，在担任公司销售经理期间违反与亿起联公司签订的劳动合同书和保密协议的约定，私设与亿起联公司具有同业竞争关系的公司，转移亿起联公司的业务，并与亿起联公司发生交易，非法套取利润，造成亿起联公司损失至少216495.23元。故亿起联公司诉至法院，请求判令黄明坤赔偿亿起联公司广告业务经济损失216495.23元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自起诉之日起至判决给付之日止的利息。
黄明坤在一审中答辩称：亿起联公司起诉所依据的是与黄明坤签订的劳动合同书及保密协议，亿起联公司已向北京市朝阳区仲裁委员会依据同样事实、理由、证据和金额提起仲裁申请，该案为劳动争议案件，应进行仲裁前置，因此，应驳回亿起联公司的诉讼请求。亿起联公司未明确是以黄明坤的高级管理人员身份还是监事身份来主张权利。根据公司法的规定，高级管理人员不能担任公司的监事，黄明坤不是亿起联公司的高级管理人员。黄明坤仅是销售部门的副总经理，属于亿起联公司北京分公司下属的营销部门，没有参与过公司的经营和管理，只参加过公司例会。黄明坤被选举为监事时并没有征求其个人意见，只是在事后告知，黄明坤已在得知该情况时提出了反对意见，并表示不久后要离职。故黄明坤对其监事身份不认可。关于赔偿数额，亿起联公司在起诉中依据掌上互动公司与亿起联公司的子公司签订推广服务协议主张损失数额违法，因子公司是完全独立的法人，权利义务均应由子公司独立承担，掌上互动公司与亿起联公司的子公司签署推广服务协议时，黄明坤已经不是掌上互动公司的股东，与该公司也没有任何关系，其在掌上互动公司的监事身份系因操作失误而未去除，实际上黄明坤并不是该公司的监事。综上，请求驳回亿起联公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年1月5日，黄明坤与亿起联公司签订劳动合同书、保密协议，在销售部门担任销售经理职务。2013年8月1日，黄明坤职务晋升为营销部营销总监。后黄明坤与亿起联公司签订竞业禁止协议。2014年4月1日，黄明坤晋升为营销中心全国销售总监；2014年7月2日，黄明坤晋升为营销部全国营销副总经理；2014年10月21日，黄明坤办理完毕离职手续，从亿起联公司离职。黄明坤升任全国营销副总经理的审批表和离职审批表上均有分管负责人李×和总经理王×的签字。
在亿起联公司作为甲方与黄明坤作为乙方签订的劳动合同书中有如下约定：“本合同为固定期限劳动合同；固定期限从2012年12月27日至2014年12月26日止；乙方根据甲方工作需要，担任销售部门销售经理岗位（工种）工作；甲方确因工作与管理需要，在乙方原工资待遇不变的情况下，可随时调整乙方工作内容和工作地点，乙方愿意服从；乙方须履行如下的工作职责：1.乙方同意根据公司有关业务管理规定承担相应的工作职责；2.其他根据公司规章制度的要求，以及其上司的工作部署而须完成的工作目标和职责；3.在聘用期内，乙方须尽最大努力将其全部工作时间、注意力和精力投入到履行本协议项下的工作职责中去，并严格按照本协议约定的条款和条件及其上司的管理和指示履行职责；在聘用期内，乙方不得从事与甲方签订本协议项下工作职责相冲突的任何业务活动，无论乙方从事这种活动是否获得收益、利润或其他好处；4.乙方承诺其完全知道、理解并遵守公司的各项规章制度，包括但不限于公司相关的业务管理规定、员工手册、保密及竞业禁止规定；5.在聘用期内，未经甲方事先书面同意，乙方不得受聘于任何其他单位或经济组织；甲方在下列情况下可以随时解除本合同，同时甲方不承担任何补偿，若乙方造成公司损失的，应承担赔偿责任：1.……2.乙方侵占、挪用、侵吞、盗窃公司财务价值超过200元的；……4.乙方利用工作之便，为个人或第三人牟取利益，给甲方及甲方客户造成直接、间接损失的，有违于职业道德的任何行为（如擅自登陆甲方内部系统及甲方客户端系统进行非法操作、窃取等行为）；5.乙方擅自直接或间接地从事与甲方同类经营的兼职或为他人工作，对完成甲方的工作任务造成影响的；在职期间，直接或间接的为甲方的竞争对手介绍、推荐甲方员工的；……”保密协议中有如下约定：“3.4未经甲方允许，乙方在被甲方聘用期间不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内兼职，不得组建、参与组建、参股该类单位，不得为该类单位提供咨询服务，也不得自己生产、经营与甲方单位有竞争关系的同类产品或业务；……3.6不得擅自使用任何属于公司的技术信息秘密或其他商业秘密信息以及其他可保护营业信息；……3.9无论因何种原因终止与公司的劳动关系后，都不得利用公司的商业秘密、技术秘密和其他可保护营业信息为其他与公司有同行业竞争关系的企业或同行业竞争关系的项目（包括自办企业）服务；3.10无论因何种原因终止与公司的劳动关系后，都不得利用在公司获得的客户资料，掠夺公司的客户或招揽前客户；3.11无论因何种原因终止与公司的劳动关系后，都不得直接或间接地劝说、引诱、鼓励或以其他方式促使公司的任何管理人员或雇员终止该等管理人员或雇员与公司的聘用关系或劳动关系；……7.1、任何一方不履行本协议约定的义务，或履行协议义务不符合约定，均构成违约；7.2乙方如有违反本协议之规定的，应当及时采取补救措施并承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开公司前一年平均月工资的20倍；同时，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方；情节严重者，甲方可以解除劳动合同；7.3前款所称在违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予人民币（十）万元（RMB100,000.00）以上的赔偿。”
2014年5月13日，亿起联公司做出第五届第一次股东会决议，选举黄明坤担任公司监事一职，并办理了工商变更登记手续。2014年8月18日，亿起联公司做出第六届第四次股东会决议，免去黄明坤的监事职务，并办理了相关工商变更登记。
掌上互动公司成立于2013年8月1日，系依法设立的有限责任公司，注册资本50万元（实收资本15万元），原始股东为黄明坤（实缴出资7.5万元）、侯×（实缴出资7.5万元），侯×任执行董事，周欢欢任经理，黄明坤任监事。2014年4月24日，侯×和黄明坤将其二人名下全部出资转让给熊×，公司的执行董事和经理变更为熊×，黄明坤仍担任监事。
亿起联公司提交掌上互动公司和点入×有限公司（以下简称点入公司）的网站截屏、推广服务协议，证明两个公司在业务上均有插屏、banner广告、积分墙等业务，而点入公司是亿起联公司的全资子公司，黄明坤利用私设的掌上互动公司转移了亿起联公司的业务，且与公司进行关联交易，非法获利，损害了亿起联公司的利益。黄明坤则主张，掌上互动公司的网站截屏的日期是2015年5月23日，不能证明黄明坤在亿起联公司任职期间掌上互动公司与亿起联公司存在同业竞争关系，且点入公司是子公司，系独立法人，掌上互动公司与点入公司的协议与亿起联公司无关；协议签订时间是2014年5月1日，此时，黄明坤已和掌上互动公司没有关系；即使黄明坤是亿起联公司的监事，其也无权决定合同签署与否。
亿起联公司提交2014年1月1日至2014年12月31日期间点入公司后台数据及亿起联公司与搜狐新闻、高铁管家的广告商签订的合作协议以及发票，证明掌上互动公司通过点入公司的平台，发布了搜狐新闻、高铁管家、魔漫相机、春雨医生、特大城市、龙腾世界等六个积分墙广告，与亿起联公司经营同种性质的业务；但通过亿起联公司直接在点入平台上发布的搜狐新闻、高铁管家和魔漫相机的激活率和价格均高于由掌上互动公司代理投放的激活率和价格，说明黄明坤利用掌上互动公司投放广告时存在截量截价，非法获利的侵权行为，搜狐新闻、高铁管家和魔漫相机按照亿起联公司的激活率，春雨医生、特大城市、龙腾世界按照估算的行业平均激活率36%，激活单价按照掌上互动公司报价系实际价格的75%计算，掌上互动公司至少给亿起联公司造成了216495.23元的损失。黄明坤对该组证据的真实性不予认可，主张这些数据是亿起联公司管理的，且是浮动的，不准确且可以随时更改。
黄明坤提交掌上互动公司的银行账户对账单、纳税申报表、证明，证明掌上互动公司从成立到黄明坤转让股权之前并未进行经营，账面上没有资金大量或频繁流动；2014年4月代理机构办理手续时，遗漏了变更黄明坤监事一职，黄明坤从转让股权后未在掌上互动公司任职，也未行使过监事职权。亿起联公司对对账单和纳税申报表的真实性认可，但表示掌上互动公司是通过第三方付款的，并没有通过公司账户；亿起联公司不认可掌上互动公司出具的证明。
黄明坤提交掌上互动公司与天津×有限公司（以下简称×公司）签订的G信息服务合作协议、电子邮件截屏、王×1和吴×出具的证明、掌上互动公司接入证明，证明高铁管家和搜狐新闻产品的供应方为亿玛公司，黄明坤从未利用职务上的便利为掌上互动公司提供搜狐新闻和高铁管家等产品。亿起联公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。
另查，在本案诉讼过程中，亿起联公司向北京市朝阳区劳动仲裁委申请了劳动仲裁，并在仲裁请求中要求黄明坤返还因违反劳动合同、保密协议所获得的收益216495.23元；亿起联公司所提交的证据材料与本案一致，该案尚未审结。
一审法院认为：损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。首先，从法律对公司高级管理人员职权内容规定来看，公司高级管理人员应当是对外、对内能够行使公司经营管理权限的人员，而本案中，根据亿起联公司提交的证据和双方当事人的陈述，黄明坤虽然名为全国营销副总经理，但其仍受部门负责人李×的领导，而李×的上级还有亿起联公司的总经理王×，因此不能认定黄明坤属于《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员。其次，根据亿起联公司的章程规定，黄明坤也不属于公司的高级管理人员。
但黄明坤在2014年5月13日至8月18日期间被选举为亿起联公司的监事，并办理了工商登记。黄明坤辩称其对监事任命事后知情但不同意，并未提交相关证据予以证明，故该院对此抗辩不予采信。黄明坤在2014年4月24日转让了掌上互动公司的股权后，仍担任该公司的监事，其辩称系工商变更的失误，该院也不予采信。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”掌上互动公司从2015年5月1日开始与点入公司签订合同，开展与亿起联公司同样的业务。掌上互动公司作为与黄明坤具有关联关系的企业，确实与亿起联公司构成同业竞争关系。但黄明坤作为亿起联公司的监事，并不负有法定的竞业禁止义务，但基于其对公司的忠实义务，黄明坤不得利用关联关系损害亿起联公司的利益。
从现有证据来看，搜狐新闻、高铁管家、魔漫相机、春雨医生、特大城市、龙腾世界这6款软件中春雨医生、特大城市、龙腾世界并不是亿起联公司原本的广告业务；亿起联公司提交与活力世纪科技（北京）有限公司就高铁管家签订的产品推广合作协议期限自2014年12月9日至2015年12月8日，不能证明黄明坤任职亿起联公司监事期间高铁管家是亿起联公司的业务；亿起联公司也未提交与魔漫相机的广告主所签订的合同，不能证明该软件广告是亿起联公司的业务；对于搜狐新闻，黄明坤提交证据证明掌上互动公司系从亿玛公司处获得该广告，而非亿起联公司的客户北京搜狐新媒体技术有限公司。综上，现有证据不能证明黄明坤利用其关联关系损害了亿起联公司的利益，掌上互动公司与亿起联公司具有同业竞争关系并不违反黄明坤作为监事的在公司法上的法定义务。亿起联公司已就与黄明坤所签劳动合同和保密协议中约定的竞业禁止义务提起劳动仲裁，双方应通过劳动争议程序解决。故亿起联公司以损害公司利益责任纠纷为由起诉要求黄明坤赔偿损失216495.23元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回亿起联公司的诉讼请求。
亿起联公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉理由主要是：一、一审判决未认定黄明坤为亿起联公司的高级管理人员，属于认定事实错误。黄明坤在离职前已经是“总监”、“副总经理”，并全面负责亿起联公司全国的营销业务。《公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”同时，公司章程第十八条规定：“公司总经理、副总经理、财务总监为公司高级管理人员。”因此，黄明坤应当被认定为公司的高级管理人员。黄明坤曾任公司的全国营销总监和全国营销副总经理，因其负责公司全国业务的开展，掌握着公司的经济命脉，这是控制公司生死存亡的关键岗位。因此，黄明坤离职前在公司所任职务对内、对外行使相应的经营管理职权，应当被认定为高级管理人员。同时，根据公司2014年度员工薪资等级表格的规定，高级管理人员的岗位等级对应的是21级到37级以上。黄明坤任全国营销副总经理，达到了薪资等级22级，属于高级管理人员。二、掌上互动公司系黄明坤与侯×违反竞业禁止义务，于2013年8月1日投资成立与亿起联公司具有同业竞争关系的广告公司。且黄明坤是该公司的股东，并出任监事。2014年4月24日，黄明坤虽将出资转让给熊×，但仍担任监事。黄明坤仍然是掌上互动公司的实际控制人。掌上互动公司的掌上互动广告平台，系抄袭、复制亿起联公司享有著作权的dianru.com网站及后台的源代码而成，该网站后台的实际管理人仍然是黄明坤。掌上互动公司因与亿起联公司之间存在同业竞争关系，其设立本身已违反劳动法上的竞业禁止义务。在公司法上，黄明坤设立掌上互动公司，自营或者为他人经营与所任公司同类业务，更违反公司法上其作为高级管理人员的禁止义务和对公司的忠实义务。根据《公司法》第147条第二款、第148条第二款和第149条之规定，黄明坤由此所得的收入，应当归属于亿起联公司，或者由此给亿起联公司造成的损失，应当进行赔偿。三、黄明坤利用掌上互动公司与亿起联公司的全资子公司进行网络推广服务，构成了关联交易，由此黄明坤应当赔偿因截量截价给亿起联公司造成的损失。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审法院判决；2.改判支持亿起联公司的诉讼请求。
黄明坤服从一审法院上述民事判决，针对亿起联公司的上诉请求答辩称：1.本案应当为劳动争议案件，亿起联公司依据与本案相同的事实、理由、证据，向朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2.黄明坤并非公司的高级管理人员。黄明坤入职后一直在营销部工作，从未对内、对外负责过公司整体或全局性事务，也没有对公司的经营决策行使任何的表决权利，因此黄明坤并非公司的高级管理人员。3.亿起联公司称黄明坤抄袭其dianru.com网站及后台的资源代码，并开展与亿起联公司相同的业务、并利用掌上互动公司与亿起联公司的子公司进行网络推广服务构成关联交易，与事实严重不符。综上，请求二审法院判决驳回亿起联公司的上诉请求。
二审期间，本院依法补充查明以下事实：亿起联公司《公司章程》第十八条第二款规定，公司总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书为公司高级管理人员。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有亿起联公司提交的劳动合同书、保密协议、竞业禁止协议、转正申请表、调薪通知单、职务/薪酬变更申请表、员工离职审批表、离职移交清单、辞职信、客户交接表、营销部未回款金额统计表、亿起联公司工商档案材料、掌上互动公司企业信息查询单、推广服务协议、网页截屏、后台数据统计、合作协议、产品推广合作协议、发票、银行回单，黄明坤提交的对账单、纳税申报表、G信息服务合作协议、电子邮件截屏、掌上互动公司接入证明、王×1和吴×的证明、掌上互动公司出具的证明、仲裁材料，以及当事人的当庭陈述等在案佐证。
本院认为：根据本院查明之事实及当事人之主张，本案二审期间的争议焦点是：一、黄明坤是否属于亿起联公司的高级管理人员；二、黄明坤是否利用其关联关系损害了亿起联公司的利益。
关于争议焦点一。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。亿起联公司的《公司章程》第十八条第二款规定，公司总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书为公司高级管理人员。从黄明坤的职位名称上看，黄明坤最终升任至营销部全国营销副总经理，并不属于公司章程规定的高级管理人员；同时，亦不在公司法所规定的高级管理人员范围之列。现亿起联公司提交的证据不足以证明黄明坤所担任的职务属于公司法中对于高级管理人员职务的限定范围，故亿起联公司关于黄明坤属于公司高级管理人员的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点二。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，黄明坤作为亿起联公司的监事，并非公司的高级管理人员，并不负有公司法下法定的竞业禁止义务。同时，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。故，黄明坤作为公司监事，其基于对公司的忠实义务，不得利用关联关系损害公司的利益。
关于亿起联公司主张黄明坤私设与亿起联公司具有同业竞争关系的掌上互动公司，并与亿起联公司发生交易，构成关联交易，本院认为，根据本案在案证据，春雨医生、特大城市、龙腾世界并非亿起联公司原有业务；亦无充分有效证据证明魔漫相机广告属于亿起联公司的业务、黄明坤在亿起联公司任监事期间高铁管家广告属于亿起联公司的业务；掌上互动公司系从亿玛公司处获得搜狐新闻广告业务，与亿起联公司该项业务的客户并非同一家。综上，根据本案在案证据，亿起联公司关于黄明坤利用其关联关系损害公司利益的上诉主张，事实依据不足，本院难以采信。
综上，亿起联公司的上诉请求和理由均缺乏依据，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4548元，由北京亿起联科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费4734.15元，由北京亿起联科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
审 判 员 高 娜
代理审判员 田 璐
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 张晓华
书 记 员 郭 莹