山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第511号
上诉人（原审被告）邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会，住所地济宁市邹城市太平镇后鲍家店村。
法定代表人王宪敏，村主任。
委托代理人王湘萍。
被上诉人（原审原告）王运强，居民。
委托代理人张光明。
原审被告济宁明珠建筑工程有限公司，住所地济宁市任城区李营镇驻地。
法定代表人李昭庆，董事长。
委托代理人田久明。
原审被告焦兴雷，居民。
原审被告杨夫喜，居民。
上诉人邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹民初字第1659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会的法定代表人王宪敏及其委托代理人王湘萍、被上诉人王运强及其委托代理人张光明、原审被告济宁明珠建筑工程有限公司的委托代理人田久明到庭参加诉讼，原审被告焦兴雷、杨夫喜经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月22日，被告杨夫喜和被告焦兴雷共同向原告出具欠条一张，载明“欠条今欠王运强太平镇三鲍搬迁工地三标段十六栋基础材料款为叁拾万元整（300000.00），工程结算完成付清（注款到10天内付清）欠款人：杨夫喜焦兴雷见证人：彭某王某周某2013年1月22日”。被告杨夫喜、焦兴雷和见证人彭某、王某、周某在欠条上分别进行了签名、纳印。此款经原告催要，无人还款。2011年7月6日，被告济宁明珠建筑工程有限公司向邹城市太平镇三鲍搬迁新区工程第三标段投标并中标。2012年3月24日至2012年9月期间，被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会先后六次给付被告济宁明珠建筑工程有限公司第三标段工程款7185000元，被告济宁明珠建筑工程有限公司亦认可全部收到。2012年11月22日，邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会、邹城市太平镇中鲍家店村村民委员会共同和济宁明珠建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》终止协议书，各方在协议上均加盖了公章，约定：一、同意终止邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会与济宁明珠建筑工程有限公司2011年8月6日签订的邹城市太平镇“三鲍”新区搬迁工程三标段、六标段《建筑工程施工合同》和邹城市太平镇中鲍家店村村民委员会与济宁明珠建筑工程有限公司2011年8月6日签订的邹城市太平镇“三鲍”新区搬迁工程八标段《建筑工程施工合同》的履行；二、共同委托邹城贵和审计事务所对济宁明珠建筑工程有限公司已完成并验收合格的工程量确认后，于20日内依法审计应结算工程款。扣除已支付的工程款，剩余工程款待审计报告均无异议后，扣除审计报告确认的应结算工程款总额的5%作为质保金，剩余工程款7日内支付。2012年12月6日，邹城贵和工程造价咨询有限公司根据委托对邹城市太平镇三鲍搬迁新区工程（第三标段）住宅楼划线工程出具邹贵工审字（2012）449号结算审核报告书，结算审核结果为：该工程原报工程造价9702354.27元，审定工程造价8447029.21元，审减1255325.06元。被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会和济宁明珠建筑工程有限公司均在工程造价审核确认表上加盖公章进行了确认。另查明，2012年4月1日，孔盼盼向被告济宁明珠建筑工程有限公司出具承诺书，双方在承诺书上进行了签名、盖章，约定：公司承接邹城市三鲍搬迁新区三标段、八标段工程，该工程合同价款（工程价款以实际结算为准）。本人愿意承接该项工程，并组织施工。特承诺如下：一、遵守和执行公司的各项管理制度，接受公司各职能部室和各级主管部门的检查、指导与监督……五、上交公司工程结算总价7%的管理费，建设方供料部分凡参与取费的均上交同等管理费……。2012年1月20日至9月29日，济宁明珠建筑工程有限公司先后20次分别或者共同给付孔盼盼、伊某、杨夫喜三标段工程款6737056元。2012年12月26日，王某（甲方）和杨夫喜、焦兴雷（乙方）签订太平镇三鲍某三标段工程结算单，三人分别在结算单上进行了签名纳印，约定：一、经过双方共同结算，乙方应得工程款为陆佰贰拾万元整（￥6200000）：16000平方米×387元／平方米=6200000元。在工程款中扣除乙方5%（6200000元×5%=310000元）的保修金，一年后付清。二、甲方现已支付乙方工程款陆佰陆拾玖万元整（￥6690000），乙方下欠甲方肆拾玖万元整（￥490000）……。2013年1月29日，被告济宁明珠建筑工程有限公司作出邹城市太平镇后鲍村三标段工程款拨付情况及开支发放情况表，载明：一、拨付工程款情况1、审计结算总价：8447029.21元；2、已拨工程款：7185000元；3、甲方未拨工程款：1262029.21元。……三、情况说明：目前8447029.21元工程款除税金外已全额给付到工程中，项目工程承揽人杨夫喜、焦兴雷拿到工程款并没有将人工费全部发放给民工。按照约定杨夫喜、焦兴雷应得工程款为6200000元，超领了工程款却仍拖欠民工工资近百万元未给付，明显存在恶意拖欠民工工资行为。彭某为被告济宁明珠建筑工程有限公司工作人员，该公司亦认可。庭审时，原告主张的第二项诉讼请求是：300000元×6%（银行利率）×1.5%（逾期罚息）×4个月（2013年1月22日
---5月22日）=9000元。
原审法院认为，债务应当清偿。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。结合本案，被告杨夫喜和被告焦兴雷共同向原告出具欠条事实清楚、证据充分，被告济宁明珠建筑工程有限公司的工作人员彭某作为见证人予以了签字纳印，说明原告是邹城市太平镇“三鲍”新区搬迁工程三标段的实际施工人之一。因此，原告要求被告杨夫喜、焦兴雷给付工程款、材料款300000元，本院予以支持。原告对逾期付款损失的计算缺乏证据，本院不予支持。但法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。2012年12月26日，王某和杨夫喜、焦兴雷签订了太平镇三鲍某三标段工程结算单，通过全案来看，王某应该是代表转包方孔盼盼。因此，该结算单可以说明转包方已全额给付了杨夫喜、焦兴雷工程款6200000元。被告杨夫喜和被告焦兴雷共同出具欠条时承诺“工程结算完成付清（注款到10天内付清）”，根据其承诺推算被告杨夫喜和被告焦兴雷应在和转包方结算后10日内即2013年1月5日前付清。但是，被告杨夫喜和焦兴雷出具欠条的时间是2013年1月22日，这说明其在出具欠条时故意隐瞒了已结算和全额付款的事实。所以，被告杨夫喜和焦兴雷在出具欠条之日就应付款，即出具欠条之日应是付工程价款之日，其应自出具欠条之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息。被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会作为邹城市太平镇“三鲍”新区搬迁工程三标段的发包人，该工程审定造价为8447029.21元，其已向承包人济宁明珠建筑工程有限公司拨付工程款7185000元，该公司亦认可全部收到，尚有1262029.21元工程款未拨付。因此，原告向被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会主张权利，本院亦予支持，但被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会只在欠付1262029.21元的工程款范围内对原告承担连带责任。综上，被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会和济宁明珠建筑工程有限公司作为邹城市太平镇“三鲍”新区搬迁工程三标段的发包人和承包人，其辩称主体不适格，本院不予采信。被告济宁明珠建筑工程有限公司承包涉案工程后，其作为承包人将工程无论是转包或者分包给孔盼盼、伊某，还是杨夫喜、焦兴雷，由于他们均为个人，均不具备相应资质条件，该转包或者分包行为均违反了法律的禁止性规定，并因此无效。被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会给付被告济宁明珠建筑工程有限公司三标段工程款7185000元，被告济宁明珠建筑工程有限公司分别或者共同给付孔盼盼、伊某、杨夫喜三标段工程款6737056元，其差额是447944元，该款是济宁明珠建筑工程有限公司已经取得的非法所得，依法应予收缴。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨夫喜和被告焦兴雷于本判决生效之日起10日内共同给付原告王运强所欠工程款、材料款300000元；二、被告杨夫喜和被告焦兴雷自2013年1月22日起至本判决生效之日止对上述欠款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息；三、被告邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会对一、二项款项在欠付1262029.21元的工程款范围内对原告承担连带责任；四、被告济宁明珠建筑工程有限公司已经取得的非法所得447944元，依法予以收缴；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5935元，原告负担135元，被告杨夫喜、焦兴雷共同负担5800元（原告已垫付，被告给付原告）。
宣判后，上诉人邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人给付工程款30万元的诉讼请求；一、二审诉讼费用及相关费用均由被上诉人承担。理由如下：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人作为邹城市太平镇“三鲍”新区搬迁工程三包的发包人，该工程审定造价为8447029.21元，其已向承包人济宁明珠建筑工程有限公司拨付工程款7185000元，尚有1262029.21元工程款未拨付，与事实不符。一审过程中，上诉人于2013年9月3日就已经将剩余工程款全部支付给了济宁明珠建筑工程有限公司，该事实由济宁明珠建筑工程有限公司向上诉人出具的收款发票和收据予以证实，对此明珠公司也无异议。所以本案根本不存在上诉人欠付工程款的事实。二、一审判决上诉人在欠付工程款内承担连带责任缺乏事实及法律依据。本案中，上诉人作为发包人已将涉案工程款全部支付给了承包人明珠公司，上诉人不应当承担任何所谓的连带责任。故一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，显然违法，应予纠正。
被上诉人王运强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审开庭查明明珠公司在后鲍某尚有工程款126万元未结算，一审庭审结束后至一审判决作出前，上诉人没有向一审法院提交新的证据，因此，一审根据庭审查明事实作出上诉人在欠付工程款的范围内给付工程款，符合法律规定。明珠公司应当对欠付工程款承担直接给付责任，被上诉人已经准备上诉材料提起上诉，要求明珠公司承担直接给付责任，因得知上诉人已经上诉，被上诉人一方还有机会在二审当中陈述自己的意见，因考虑到较高额的诉讼费用，所以没有上诉，判决上诉人承担付款责任，明珠公司应当对该款承担直接给付责任，请求二审法院依法判决。
原审被告济宁明珠建筑工程有限公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决明珠公司不承担责任适当，根据一审查明事实，作为发包人的上诉人一审时已经拨付工程款7185000元，明珠公司已经全额拨付到工程当中，在本案中，原审判决第五页第15行认定了杨夫喜和焦兴雷超领了工程款，明珠公司2013年1月31日为该工程的各承揽人垫付了647000元的工人工资，明珠公司已经超额支付工程款，手中没有可供支付的工程款，不应承担赔偿责任。由于除上诉人外本案各当事人均未上诉，明珠公司有理由认为其他当事人对一审判决事实及结果无异议，即对明珠公司在一审中不承担任何责任无异议。上诉人是基于剩余工程款已经给付的事实不再承担连带责任而上诉，只是对判决第三项不服，对明珠公司不承担责任同样没有异议。一审庭审后结算的工程款中由上诉人代扣了混凝土、机砖、钢材部分工程款，加上税金共计1356752.78元，明珠公司实际收到是10541.99元，加上明珠公司已经垫付了60多万元，明珠公司在上诉人支付剩余款项后仍超额支付工程款，因此明珠公司已经向济宁市高新区人民法院起诉杨夫喜、焦兴雷等垫付的工人工资60多万元，所以，明珠公司不应再承担该工程下线任何工程款的费用。
原审被告焦兴雷、杨夫喜未到庭陈述。
经审理查明，上诉人邹城市太平镇后鲍家店村村民委员会于2013年9月3日与原审被告济宁明珠建筑工程有限公司结清工程款1367294.77元。其他事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据原审被告济宁明珠建筑工程有限公司于2013年1月29日制作的邹城市太平镇后鲍村三标段工程款拨付情况及开支发放情况表，上诉人已支付工程款718.5万元，根据结算审核报告，工程总造价8447029.21元，上诉人仍有1262029.21元没有拨付，这也是一审判决上诉人对原审被告杨夫喜、焦兴雷欠被上诉人王运强工程款、材料款30万元本息承担连带责任的原因。但是根据2013年9月3日原审被告济宁明珠建筑工程有限公司向上诉人出具的收款收据，上诉人已经与该公司结清工程款，上诉人不存在欠付工程款的情况，故本案已不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的条件。上诉人的上诉请求有事实与法律依据，依法应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2013）邹民初字第1659号民事判决第一、二、四项；
二、撤销邹城市人民法院（2013）邹民初字第1659号民事判决第三项。
二审案件受理费5800元，由原审被告焦兴雷、杨夫喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年四月二日
书 记 员 刘 丹