新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵一民终字第00200号
上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司阿克苏分公司，组织机构代56887009-2，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市团结路紫荆花园内街A053号门面。
负责人王国军，该分公司经理。
委托代理人刘荣，新疆名顺律师事务所律师。
委托代理人王峰，新疆名顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乌鲁木齐神元通贸易有限公司，组织机构代码77895047-X，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区北站路14号。
法定代表人卢英，总经理。
委托代理人李振林，新疆民祥律师事务所律师。
原审被告新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司，组织机构代码73182182-2，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路187号。
法定代表人史全喜，董事长。
上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司阿克苏分公司（以下简称一建分公司）因承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2015）阿克苏垦民初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理本案，依法组成合议庭，于11月3日公开开庭进行了审理。上诉人一建分公司的委托代理人王峰，被上诉人乌鲁木齐神元通贸易有限公司（以下简称神元通公司）委托代理人李振林到庭参加诉讼。原审被告新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团一建），经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审查明，2012年5月28日，原告神元通公司与被告一建分公司签订《建筑外窗门窗加工安装合同》，约定一建分公司将阿克苏地区统建楼12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、21号楼的塑钢窗发包给原告制作与安装。塑钢窗单价为人民币260元／平方米，原告于2012年7月20日前完成合同内的所有工程施工，玻璃安装在2012年8月1日前完成。工程必须一次性交验合格。付款方式：合同签订生效时，一建分公司向原告支付800000元，备料时，剩余的工程进度款依据业主拨付的工程款中塑钢窗的相应比例拨付。原告制作与安装塑钢窗总工程量为14538.88平方米，合同总价款3780108.80元，一建分公司已向原告支付3354000元，剩余426108.80元未支付。2012年10月11日，原告公司的副总经理张建国与肖建军签订《玻璃安装协议》，约定张建国将其公司承包的阿克苏地区公务员小区二期部分楼的玻璃安装工程交给肖建军负责安装。2014年8月1日，张建国与肖建军签订《工程结算单》，张建国已付肖建军玻璃款883000元，其中500000元是张建国转账给许伟，由许伟转交给肖建军。按照张建国与肖建军的约定：安装玻璃余款共计90443元，未扣除安装玻璃维修款，此款由一建分公司付款后一次性给肖建军付清。一建分公司未经原告授权同意将90443元支付给肖建军。经过原告与肖建军对账，庭审中原告只认可应支付肖建军安装玻璃款及工人工资60000元，肖建军在作证时也表示，当时与原告协商后同意原告支付60000元，余款作为维修金。2015年1月30日，原告向一建分公司邮寄了主要内容为“一建分公司欠原告工程款426108.80元未支付，如果对结算有异议请在5日内通知回复，如不回函视为认可”的函告。一建分公司收到后未作回复。原告在立案时交纳邮递费180元。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订建筑外窗门窗加工安装合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，予以确认。原告依照约定完成了工程量，一建分公司也认可尚欠426108.80元未支付。2012年10月11日，原告公司的副总经理张建国与肖建军签订《玻璃安装协议》，约定张建国将其公司承包的阿克苏地区公务员小区二期部分楼的玻璃安装工程交给肖建军负责安装，安装玻璃余款未支付给肖建军。一建分公司擅自支付肖建军安装玻璃款及工人工资90443元，因作为债务人的一建分公司转移合同义务的，应当经作为债权人的原告同意，原告当庭认可还欠肖建军60000元未支付，同意从诉讼请求中扣除，故一建分公司还应支付原告366108.80元。一建分公司为企业非法人，其法律后果均应由兵团一建来承担。因双方在合同中未明确约定付款期限，原告也未提供业主拨付的工程款中塑钢窗的相应比例方面的证据，故对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。一建分公司辩解称其已将剩余工程款支付给许伟，因许伟不是《建筑外窗门窗加工安装合同》中的一方当事人，故其辩解缺乏相应法律依据，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告乌鲁木齐神元通贸易有限公司366108.80元，邮递费180元，合计366288.80元；二、驳回原告乌鲁木齐神元通贸易有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人一建分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、上诉人在收到被上诉人的通知后已经及时通过电话回复，告知工程质量不合格，要求返工维修，否则不予结算。被上诉人对上诉人的告知不予理睬。2、合同约定，剩余工程款依据业主拨付的工程款中的相应比例拨付，工程验收后一年期满，支付总工程款5%的质保金，原审不顾该约定。3、上诉人提交充分的证据证明塑钢窗质量不合格，原审未予认定。4、合同约定，被上诉人应当向上诉人提供全额材料费发票，也是上诉人付款的条件之一。原审未查明。二、原审适用法律错误。合同中的意思表示以明示为原则。被上诉人的函告系单方意思表示，被上诉人如果不回复，该函告即失效，不能约束上诉人。原审认定函告具有合同的性质，属于适用法律错误。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人神元通公司答辩称，原审判决承担债务的兵团一建没有上诉，原审判决不承担债务的一建分公司无权上诉，除非请求自己承担债务。不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
原审被告兵团一建未提交答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、塑钢窗质量是否合格，剩余工程款应否支付以及如何计付，函告的法律效力；2、提供材料费的全额发票是否为付款的条件。
一、关于塑钢窗质量是否合格，剩余工程款应否支付、如何计付，以及函告的法律效力问题。
上诉人认为，原审判决确认函告的法律效力，并以此为定案依据。但事实上，对于剩余工程款数额，原审法院系综合所有证据予以认定。上诉人均认可本案属于承揽合同关系。对于承揽合同关系，在单价和定作面积、已付款项确定的情况下，剩余款不难计算。上诉人作为定作人，可以随时解除承揽合同。上诉人称，自己在被上诉人不愿意承担维修义务的情况下不得已与案外人许伟另行签订了口头协议，由许伟承揽维修作业，但没有提交被上诉人拒不承担维修义务的证据。上诉人将部分报酬支付给案外人，无证据证明系被上诉人授权或同意，因此不能从应付给被上诉人的报酬中扣减。上诉人主张合同约定“备料时，剩余的工程进度款依据业主拨付的工程款中塑钢窗的相应比例拨付”，一是业主拨付工程款的情况不为被上诉人所掌握，该举证责任分配给被上诉人不当，二是该约定仅适用于备料阶段，现工程已经竣工验收并交付使用，业主支付工程款的条件已经成就。故该上诉理由不能成立。至于上诉人所称5%的质保金，一是双方合同中并无约定，二是工程验收后一年期早已届满，因此也缺乏事实依据。综上，上诉人关于塑钢窗质量不合格、原审据以“函告”定案、剩余工程款不应支付等上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于提供材料费的全额发票是否为付款的条件。
根据双方当事人在合同第四条中的约定，被上诉人负责提供总价款百分之四十的材料发票。被上诉人认为自己已经提供了超过百分之四十的材料发票，并在原审中提交了若干发票复印件予以证实。但不论被上诉人是否按照要求开具了发票，因开具发票的义务并非买卖合同的主合同义务，与买方支付报酬的义务不能形成对待给付，不能构成定作人拒付报酬的同时履行抗辩权。因此，上诉人以承揽人未履行全额开具发票的义务而拒付报酬的理由也不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8071元，由上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司阿克苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 孔令伟
审判员 康常荣
二〇一五年十一月二十三日
书记员 冯 燕