湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终754号
上诉人（原审被告）：京山县新市镇餐谋天下经营店，住所地湖北省京山县新市镇新市大道公园*号，注册号420821600374531。
经营者：潘金华，男，1967年10月24日出生，汉族，湖北省钟祥市人，个体工商户，住湖北省钟祥市。
委托代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴光友，男，1960年6月15日出生，汉族，湖北省京山县人，务工，住湖北省京山县。
委托代理人：胡艳波，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人京山县新市镇餐谋天下经营店（以下简称餐谋天下店）因与被上诉人吴光友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人餐谋天下店的经营者潘金华及其委托代理人夏少波，被上诉人吴光友及其委托代理人胡艳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴光友诉称，2015年7月31日，餐谋天下店因店装修，雇请包括吴光友在内的四人为其拆除餐厅内的旧墙，期间因脚手架翻倒，导致吴光友落地受伤。事故发生后，吴光友在京山县人民医院接受治疗，花费医疗费2万余元。经鉴定，吴光友构成九级伤残，误工期限为受伤之日至定残前一日，护理期限为90日，营养期限为90日，后续治疗费为6000元。吴光友为维护合法权益，故诉至原审法院要求判令餐谋天下店赔偿其120327.02元（其中吴光友的经济损失共计171895.47元，由餐谋天下店承担70%的责任比例），并由餐谋天下店承担案件的诉讼费用。
原审查明，餐谋天下店系经营餐饮服务行业的个体工商户，业主为潘金华。2015年10月31日上午，因其经营的餐馆装修需将原有旧墙拆除，潘金华到京山县新市镇京源大道邮局门口找到做零工的吴光友、张某等四名工人，经双方协商议价，最终约定由吴光友等四人将餐馆内的五面墙拆除，完工后潘金华支付工钱1400元，四人内部再按惯例平均分配工资。随后，吴光友等四人便用自带的电锤、手锤开始拆除墙面，脚手架由餐谋天下店提供。四人吃完午饭后，继续拆除最后一面墙，当时业主潘金华在现场，并口头叮嘱工人注意安全。吴光友站在脚手架上锤墙体上部分时，所砸墙体突然垮塌，吴光友随即从脚手架上跳下，之后脚手架被倾倒的墙面砸倒，吴光友因此受伤。事故发生后，吴光友被送往京山县人民医院住院治疗，经诊断为：右手食指开放性骨折、右跟骨粉碎性骨折。吴光友在京山县人民住院治疗27天，花费医疗费20926.99元，其中医疗保险统筹支付12413.51元，吴光友个人支付8513.48元。吴光友出院后又在京山县人民医院检查，支付费用131元。2016年5月17日，经京山开平法医司法鉴定所鉴定，吴光友的人体损伤构成九级伤残，误工期限为受伤之日起至定残前一日，护理期限为90日，营养期限为90日，后续医疗费约需6000元（或以实际发生的费用为准）。为此，吴光友花费鉴定费1500元。事发后，吴光友等四人分两次从潘金华处领取工钱共计1400元。吴光友系非农业户口，平时在京山城区打零工，主要从事砌墙、粉刷、贴瓷砖等工作。吴光友与其妻育有一女吴曦，生于1999年8月18日。
原审认为，关于吴光友与餐谋天下店之间构成的民事法律关系为劳务关系还是承揽关系。劳务关系即雇佣关系，是指受雇人接受雇主管理，按照雇主的指挥与安排，以自己的技能直接为雇主提供特定或不特定的劳务，雇主支付劳动报酬而发生的合同关系。承揽关系是指承揽人根据承揽合同的约定，按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的民事合同关系。二者的主要区别在于合同标的为劳务本身还是劳动成果，是否接受他人支配、安排。本案中，餐谋天下店业主潘金华组织包括吴光友在内的工人拆除墙面，并提供工作场所和相应的工具，吴光友等人仅为餐谋天下店提供拆墙等简单体力劳动，且餐谋天下店业主在现场进行管理，最终按照约定的报酬进行了结算，并且餐谋天下店并未提供证据证明双方存在承揽合同关系。据此可以看出，吴光友与餐谋天下店之间形成的是临时雇佣关系，而非承揽关系。餐谋天下店辩称雇佣关系仅存在于自然人之间，而本案中吴光友与餐谋天下店分别为自然人与个体工商户，据此认为双方系承揽关系，该主张并无事实与法律依据，原审依法对该主张不予支持。
关于事故的责任承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案餐谋天下店雇请吴光友施工过程中，未提供必要的安全防护设施和用具，虽然餐谋天下店业主口头提醒工人主要安全，但其在现场明知拆除的墙面存在安全隐患时，亦未有效的予以制止，未能避免事故的发生，故餐谋天下店应当承担主要的赔偿责任。吴光友作为完全民事行为能力人，且长期从事类似劳务行为，应当预见到所从事工作的危险性，并采取相应的防护措施，但其未尽到必要的审慎义务，对于损害后果的发生，自身存在一定的过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案实际，本院确定吴光友承担损害责任的30%，餐谋天下店承担损害责任的70%。对吴光友要求餐谋天下店赔偿经济损失的合理部分，原审予以支持。
关于吴光友各项损失的赔偿标准及具体数额。根据《人身损害赔偿解释》的相关规定，参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，确认吴光友的经济损失如下：1、医疗费8644.48元；2、后续治疗费，经鉴定为6000元；3、残疾赔偿金，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，原告为城镇居民，所受人体损伤构成九级伤残，故残疾赔偿金为108204元（27051元/年×20%×20年）；4、误工费，根据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，经查，吴光友的误工时间为196天，吴光友无固定职业，主要收入来源为在城区打零工，确认其收入标准参照相近服务行业的平均工资标准计算，故误工费为16720.68元（31138元/年÷365天×196天）；5、护理费7677.86元（31138元/年÷365天×90天）；6、住院伙食补助费，吴光友住院时间为27天，按照20元/天的标准计算为540元（27天×20元/天）；7、营养费1800元（90天×20元/天）；8、被扶养人生活费，根据《人身损害赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”的规定，未成年被扶养人生活费应当以年度为标准计算至十八周岁，吴光友定残之日，其女儿已满十七周岁，据此应当计算一年的被扶养人生活费1819.20元（18192元/年×1年÷2×20%）；9、鉴定费1500元；10、精神损害抚慰金，吴光友因事故造成九级伤残，必然造成一定的精神损害，结合当事人双方在本案中的过错程度，酌定精神抚慰金为2000元，由餐谋天下店负担。
以上1至9项共计152906.22元，餐谋天下店承担107034.35元（152906.22元×70%），加上精神损害抚慰金2000元，餐谋天下店共计应承担吴光友损失109034.35元。
关于吴光友主张的交通费，因其未提交证据证明其存在相关支出，不予认定。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，原审判决：一、京山县新市镇餐谋天下经营店在判决书生效之日起十日内赔偿吴光友各项经济损失109034.35元；二、驳回吴光友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2708元，原审适用简易程序减半收取1354元，由吴光友负担127元，京山县新市镇餐谋天下经营店负担1227元。
宣判后，餐谋天下店不服，向本院提起上诉称，1、原审判决定性错误，餐谋天下店与吴光友之间应属承揽关系，而非雇佣关系；2、原审判决认定事实有误，餐谋天下店未向吴光友提供拆墙工具，也未提供工作场所，仅给吴光友指定了所要拆除墙面的位置；3、原审判决计算吴光友的损失有误，事发时吴光友的女儿仅3个月就满18周岁，原审判决认定1年的被扶养人生活费依据不足，且吴光友对损害的发生存在过错，不应当认定其精神抚慰金；4、原审判决划分责任比例错误，餐谋天下店仅应就未选任有资质的个人或单位去施工承担责任，不应超过20%，故请求二审法院依法予以改判，并由吴光友承担本案相应的诉讼费用。
吴光友答辩称，1、原审判决定性准确，餐谋天下店与吴光友之间系雇佣关系；2、原审庭审中已查明，餐谋天下店为吴光友提供了相应砸墙的场所及砸墙工具脚手架；3、原审判决认定吴光友的各项损失于法有据；4、餐谋天下店作为雇主，对吴光友负有安全注意和劳动保护的义务，餐谋天下店未尽到其义务导致吴光友受伤应承担主要赔偿责任，原审判决划分责任比例适当。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交证据材料。
餐谋天下店对原审查明的“脚手架由被告提供”提出异议，认为脚手架并非由其提供；对原审查明的“吴光友站在脚手架上锤墙体上部分时，所砸墙体突然垮塌，吴光友随即从脚手架上跳下，之后脚手架被倾倒的墙面砸倒，吴光友因此受伤”提出异议，认为吴光友并非被垮塌的墙体砸伤，而是自己从脚手架上跳下受伤，同时，原审在此遗漏了吴光友等四人先砸了墙体下部分，再由吴光友站在脚手架上锤墙体上部分导致墙体突然垮塌的事实。
吴光友对原审查明的事实无异议。
本院经审核认为，对脚手架由谁提供的问题，在原审庭审中，事发现场另三名工人中其中两人张某及王坚勇作为证人出庭作证，均证实脚手架由餐谋天下店提供，餐谋天下店对此事实提出异议却未提供相应的证据予以反证，本院对餐谋天下店提出的该项异议不予认可；对于吴光友受伤的原因及过程，吴光友本人在原审及二审庭审中均陈述其是因所砸墙体突然垮塌致脚手架倾斜，从脚手架上跳下受伤，并非被墙砸伤，原审查明对此事实部分表述确有不明，二审予以纠正，且从证人张某“我们是从墙根开始砸墙”及证人王某从中间开始砸墙的，另一面墙承不住就到了……地上的墙掏空了”的原审庭审证言及吴光友二审庭审陈述来看，吴光友等四人确实先砸了墙体下部分，再砸墙体上部分，原审查明遗漏了此事实，二审予以补充查明。
二审对原审查明的“吴光友站在脚手架上锤墙体上部分时，所砸墙体突然垮塌，吴光友随即从脚手架上跳下，之后脚手架被倾倒的墙面砸倒，吴光友因此受伤”不予认可外，其他事实与原审查明一致。二审另补充查明，吴光友等四人先砸了墙体下部分，再砸墙体上部分，在吴光友站在脚手架上锤墙体上部分时，所砸墙体突然垮塌致吴光友所站脚手架倾斜欲翻，吴光友遂本能从脚手架上跳下受伤。
二审庭审中，餐谋天下店对被扶养人生活费的诉请表示放弃，本院依法予以准许。
二审的争议焦点为：1、餐谋天下店与吴光友之间的法律关系应如何定性；2、原审划分的责任比例是否适当；3、原审认定的精神损害抚慰金是否正确。
对于餐谋天下店与吴光友之间的法律关系，双方当事人的争议主要集中在是雇佣还是承揽关系上。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务关系。雇主雇佣他人从事劳务活动，本质上就是要通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或活动范围。其特征包括有：（1）以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬；（2）雇员的工作不具有独立性，雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利。承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特征包括有：（1）其标的是按照定做人的要求完成工作成果，定做人就完成的工作成果而支付报酬；（2）标的物具有特定的性质，以满足定做人的特殊需要；（3）承揽人的工作具有独立性，不受定做人的指挥管理。通过对上述两者概念的分析，不难看出，在雇佣活动中，雇主和雇员之间存在相对强的控制、支配和从属关系，而在承揽关系中，承揽人的工作具有相对独立性，从本案原审庭审中证人张某及王坚勇的证言来看，吴光友、张某等四人自行负责砸墙，餐谋天下店除了告知砸墙的范围外，并未有任何其他的指挥管理行为，且吴光友、张某等四人砸墙所用的主要工具均由其自身携带，餐谋天下店也仅提供了辅助性的、不宜携带的工具脚手架，这与具有控制、支配和从属性的雇佣关系有着本质的区别。同时，雇佣以提供劳务为目的，承揽合同以完成工作成果为目的，劳务具有继续性，而提供工作成果具有一次性，本案中，吴光友、张某等四人的工作任务就是共同将餐馆内的五面墙拆除，完工后即领取和平均分配工资，并无其他，具有临时性和一次性。最后，在雇佣关系中，雇员所提供的劳务是雇主生产经营活动的组成部分，而在承揽合同关系中，承揽人所提供的劳动一般来讲，是其独立的业务或者经营活动的组成部分，本案中，吴光友本人系零工，砸墙本就是其平常的工作之一，而餐谋天下店经营餐饮服务业，吴光友、张某等四人的砸墙行为并非其经营活动的一部分。显然，餐谋天下店与吴光友之间应属承揽关系，吴光友、张某等四人共同承揽了餐谋天下店内拆除五面墙的工作，而非雇佣关系。原审认定餐谋天下店与吴光友之间系雇佣关系错误，二审予以纠正。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，吴光友作为零工，长期从事砸墙等类似工作，其作为完全民事行为能力人，应当并且能够预见此类工作的危险性，在从事此类工作时应采取相应防护措施，但吴光友等四人在此次事故中不仅没有尽到相应的安全防护义务，还采取先砸墙体下半部分，再砸墙体上半部分的方式工作，这种行为直接加大了砸墙的危险性，并造成了本次事故的发生，吴光友自身的行为是导致本次事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。而餐谋天下店作为定作人，选任了不具有资质的吴光友等四人，且未经科学设计，自行改变房屋结构，其在定作及选任上有过失，应承担事故的次要责任。在综合考量了双方当事人的法律关系及对损害发生的过错程度、原因力大小后，酌定由吴光友自身承担60%的责任，餐谋天下店承担40%的赔偿责任。
根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，在衡量了双方当事人在本案事故中的过错程度、造成的后果等因素后，对吴光友精神损害抚慰金的诉请不予支持。扣减原审认定的吴光友精神损害抚慰金2000元，吴光友的各项经济损失共计152906.22元，由餐谋天下店承担40%的赔偿责任即61162.49元。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初941号民事判决；
二、京山县新市镇餐谋天下经营店在本判决生效之日起十五日内赔偿吴光友经济损失61162.49元；
三、驳回吴光友的其他诉讼请求。
双方当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费2708元，适用简易程序减半收取1354元，由吴光友负担812元，京山县新市镇餐谋天下经营店负担542元；案件二审受理费2708元，由吴光友负担1624元，京山县新市镇餐谋天下经营店负担1084元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 李 伟
二〇一七年一月十九日
书记员 胡飞翔