浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初992号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人彭子贯，男，1996年5月16日出生，公民身份号码：4313211996********，汉族，初中文化程度，农民，住湖南省双峰县梓门桥镇星辉村黄栗村民组。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人林万方，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1058号起诉书指控被告人彭子贯犯诈骗罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员周晶心出庭支持公诉，被告人彭子贯及其辩护人林万方到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2016年4月12日，被告人彭子贯在温州市龙湾区、鹿城区一带，利用随身携带的一套“伪基站”设备，向移动用户群发“尊敬的工行用户，您的账户累计积分27347即将逾期清空，请立即点击wap.elcbn.com兑换1367.35元现金。（工商银行）”的电信诈骗短信，被害人林立东在收到该诈骗短信后点击进入短信中的网址，后被骗走人民币5000元。当日17时许，被告人彭子贯被公安机关当场抓获。经中国移动温州分公司认定，被告人彭子贯在2016年4月12日10时17分至被抓获期间，利用该套“伪基站”设备共造成10585个移动用户通信中断。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人彭子贯的行为已构成诈骗罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处，但本案系犯罪未遂，且案发后有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人彭子贯在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人彭子贯对公诉机关的指控没有异议，请求从轻处罚。
其辩护人提出：1、被告人彭子贯系受雇于他人而参与诈骗活动，在共同犯罪中起次要作用，且无分红，系从犯；2、被告人彭子贯的行为属诈骗未遂；3、被告人彭子贯有坦白情节，认罪态度良好；综上，请求对被告人彭子贯从轻处罚。
经审理查明，2016年4月12日，被告人彭子贯受雇于上家，利用随身携带的“伪基站”设备，在温州市龙湾区、鹿城区一带，向不特定中国移动用户群发内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分27347即将逾期清空，请立即点击wap.elcbn.com兑换1367.35元现金（工商银行）。”的短信，骗取他人钱财。当日17时许，被告人彭子贯被公安机关抓获归案，并被当场缴获“伪基站”设备（包括电池一个、诺基亚手机一部、书包一个、短信发射器一个）及三星手机一部。
根据中国移动温州分公司认定，从被告人彭子贯处缴获的“伪基站”设备共造成10585个移动用户通信中断。经查，被害人林立东收到诈骗短信后信以为真，点击进入短信中的网址后，被骗取人民币5000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人彭子贯的供述及手机微信记录截图，供认了外号为“狗子”的上家向其提供“打渔机”等设备，让其温州市鹿城区、龙湾区等地发送冒充银行诈骗短信好几万条的事实经过。
2、被害人林立东的陈述，银行交易明细，证明其收到冒充银行诈骗短信被骗钱款的事实。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押作案工具伪基站设备、锂电池、手机等物品的事实。
4、中国移动温州分公司出具的情况说明，证明被告人彭子贯携带的伪基站设备在涉案时间段造成移动用户手机信号中断的情况。
5、温州无线电监测站出具的2016-温无检字-008号检测报告，证明涉案无线设备所测发射频率为945MHZ，发射频率为中国移动通信使用频率。
6、温州市公安司法鉴定中心龙公物鉴电告[2016]48号电子物证检验报告，证明被告人彭子贯利用被扣押手机发送诈骗短信一万余条的情况。
7、归案经过，证明被告人彭子贯系被动到案的情况。
8、户籍证明，证明被告人彭子贯的身份情况。
本院认为，被告人彭子贯以非法占有为目的，通过发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息10000余条，骗取他人财物达人民币5000元，有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人彭子贯在着手实施后因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且其归案后能如实供述其罪行，依法可予以从轻处罚。依现有在案证据，本着存疑有利于被告人的原则，被告人彭子贯系受人指使参与犯罪，非本案电信诈骗利益的最终获得者等事实可予认定，从此角度可认定彭子贯系从犯，但彭子贯在多地流窜作案，直接操作“伪基站”发送诈骗短信，系犯罪实行行为的直接、单一实施者，综上，对被告人彭子贯依法予以较小幅度的从轻处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人彭子贯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2019年4月11日止。)
二、随案移送的作案工具电池一个、手机二部、书包一个、短信发射器一个，均予以没收。
三、责令被告人彭子贯退赔涉案赃款人民币5000元，返还给被害人林立东。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓艳
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年八月二十六日
代书 记员 王莎妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。