广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终405号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周广伟，男，1980年1月3日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省商丘市，因本案于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于广东省惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）昝雪强，男，1994年4月20日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省太和县，因本案于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于广东省惠州市看守所。
辩护人张强，广东金卓越律师事务所律师。
原审被告人闫材，曾用名闫召才，男，1991年3月22日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省商丘市，因本案于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于广东省惠州市看守所。
原审被告人童大红，女，1976年4月3日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省蚌埠市五河县，因本案于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现取保候审。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人周广伟、昝雪强、闫材、童大红犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月6日作出（2014）惠中法刑一初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人周广伟、闫材、昝雪强不服，提出上诉。本院于2015年11月18日作出（2015）粤高法刑一终字第372号刑事裁定，撤销原判，发回惠州市中级人民法院重新审判。惠州市中级人民法院重新组成合议庭于2017年1月4日作出(2016)粤13刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人周广伟、昝雪强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周广伟、昝雪强，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，从2013年下半年开始，被告人周广伟向张某（另案处理）购买毒品氯胺酮进行贩卖。2013年12月初，周广伟在惠州市惠城区173医院附近向张某购买1千克毒品氯胺酮，转卖给被告人昝雪强。昝雪强和被告人闫材一起去河源贩卖1千克氯胺酮给“阿某1”（另案处理）；昝雪强还分2次安排闫材去河源贩卖1.5千克氯胺酮给“阿某1”。另外，昝雪强还经被告人童大红介绍，两次在惠州市惠城区南方大酒店KTV贩卖毒品氯胺酮给在该处消费的客人，得款700元。
2014年3月3日，公安机关在抓获被告人昝雪强时，在其身上查获1.61克氯胺酮、0.49克3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明片剂。同日，公安机关在被告人闫材住处惠州市惠城区金宇大厦16栋16C房查获3.39克氯胺酮。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录，物证毒品，鉴定意见，证人证言，被告人供述，辨认笔录，户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人周广伟、昝雪强、闫材违反毒品管理法规贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量大，依法应予惩处。被告人童大红违反毒品管理法规，协助贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人闫材协助被告人昝雪强贩卖毒品，被告人童大红居中介绍吸毒人员向被告人昝雪强购买毒品，上述两被告人在贩卖毒品的共同犯罪中均起辅助的作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及第四款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决。：
一、被告人周广伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。
二、被告人昝雪强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。
三、被告人闫材犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。
四、告人童大红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币两千元。
五、缴获的毒品予以没收，由公安机关予以销毁。
上诉人周广伟上诉提出：1、入所前公安人员存在刑讯逼供，其脚踝部被殴打致伤；入所后公安人员对其恐吓、诱供，故其在侦查阶段所作的有罪供述不属实，不能作为证据使用。2、原判认定其参与贩卖毒品的证据不足，同案人的供述与其所作供述不能相印证，周广伟没有实施贩卖毒品犯罪。综上，根据疑罪从无原则，应改判其无罪。
上诉人昝雪强上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定事实不清，证据不足。原判依据各上诉人、原审被告人之间相互矛盾的供述，且不排除刑讯逼供的讯问笔录定罪错误。2、昝雪强没有实施公诉机关指控的犯罪行为，公诉机关指控昝雪强构成贩卖毒品罪罪名不能成立。综上，应依法撤销原判判决。
经审理查明，从2013年下半年开始，上诉人周广伟向张某（另案处理）购买毒品氯胺酮进行贩卖。2013年12月初，周广伟在惠州市惠城区173医院附近向张某购买1千克毒品氯胺酮，后转卖给上诉人昝雪强。昝雪强和原审被告人闫材一起去河源贩卖1千克氯胺酮给“阿某1”（另案处理）；昝雪强还分2次安排闫材去河源贩卖1.5千克氯胺酮给“阿某1”。另外，昝雪强还经原审被告人童大红介绍，两次在惠州市惠城区南方大酒店KTV贩卖毒品氯胺酮给在该处消费的客人，得款700元。
2014年3月3日，公安机关在抓获上诉人昝雪强时，在其身上查获1.61克氯胺酮、0.49克3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明片剂。同日，公安机关在原审被告人闫材住处惠州市惠城区金宇大厦16栋16C房查获3.39克氯胺酮。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
1、抓获经过证实：公安机关于2014年3月3日分别在惠州市惠城区麦地金麦小区一栋402房抓获周广伟，在广东省惠州市惠城区金裕大厦16楼C房抓获闫材，在惠州市惠城区火车西站合坊小区D栋1203房抓获童大红，在惠城区鹅岭南路太富御山竣小区1栋703房抓获昝雪强。
2、提取笔录、扣押清单、刑事化验检验报告证实，公安机关在昝雪强身上查获白色晶体状可疑毒品一小包，净重1.61克，经检验，检出氯胺酮成分；查获浅黄色药丸状可疑毒品两粒，净重0.49克，经检验，检出3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（ＭＤＭＡ）成分。在闫材住处惠州市惠城区金宇大厦16栋16C房缴获白色晶体状可疑毒品一小包，净重3.39克，经检验，检出氯胺酮成分。
3、入所体检表证实，周广伟、昝雪强、闫材、童大红2014年3月5日入所检查均体表正常。
4、证人潘某1（管某）、刘某1(同仓人员)、陈某1(同仓人员)证言证实，周广伟刚入所时精神状态良好，没有看到其身上有伤痕和听说其被殴打的情况。
5、公安机关出具的情况说明证实，公安人员依法讯问周广伟、昝雪强、闫材、童大红。
6、上诉人周广伟供述：2013年大约是11月底12月初的时候，昝雪强问我有没有认识卖“K粉”的卖家，他想买一些“K粉”到KTV里面散卖，于是我就联系到“明仔”，叫“明仔”送一套“K粉”到惠州，我们约好在惠州市173医院对面的马路边交货，送“K粉”过来的是明仔的一位小弟，我和昝雪强两个人就去约好的地点接货，当时是现金交易，一套“K粉”人民币一万五千元，我以一套“K粉”一万六千元的价格卖给了昝雪强。
周广伟在一审法庭供称侦查机关刑讯逼供，其所作有罪供述不属实，侦查机关在刑警大队讯问时殴打致其脚踝受伤，在看守所有诱供行为。
上诉人周广伟经辨认混杂照片，辨认出张某是贩卖毒品给其的“阿明”；辨认出闫材、昝雪强、童大红。
7、上诉人昝雪强供述：我贩卖的毒品都是从一个叫周广伟的男子那里购买的，他是我之前在惠州欢乐人间做保安时认识，周广伟当时是欢乐人间楼面经理。当时我们有一起吸食毒品“K粉”，然后就熟悉了，我就让周广伟帮我去找点货来，我到外面去散，最好拿多一点，周广伟跟我说帮我找一下，有货就通知我。有一次是在鹅岭南路173医院对面的马路边，我和周广伟在我住处清点了三万元装在袋子里，跟对方通了带电话后拿去交货，我们约定在173医院对面的马路边交货，我们见面后在马路边边走边说，当时马路边行人较多，我们走了一段路到了一棵树下的时候我把装在袋子里的三万元现金递给了送货的男子，送货的男子将两套“K粉”递给我，每套多少我也没跟周广伟谈，因为之前拿过一次货了，知道价格。
我有四套卖给了河源一个叫“阿某1”，卖给他是18000元一套，如果是半套的就是1万元。2013年下半年，第一次送货给河源的“阿某1”是我一个人去的，那个时候送了一套，后来我带着朋友闫材一起去送了一套，再后来我打电话给闫材，叫闫材帮我送一套给“阿某1”，因为闫材当时是打的士去的，回来的时候除了打的士钱，我还给了1000元给闫材，过段时间我又叫闫材送了半套给“阿某1”，这次我没有给闫材好处费，最后一次送给“阿某1”是临近过年的时候，我单独去河源送过去的，这次送了半套。
童大红南方大酒店KTV经理，她曾叫我送过三次到南方大酒店KTV。有一次是1000元，我给他装了9克，有一次是500元，我给他装了大概也是9克，还有一次也是送了500元。我拿到南方大酒店后按照童大红给我讲的房号直接送到房间里然后在厕所交易。我送了三次只有一次看到童大红在房间里，当时我没跟她接触。她见过我玩“K粉”，也知道我有“K粉”卖。我记不清闫材有没向我拿过货，我经常拿货叫闫材去送，我曾叫他送去南方大酒店KTV、金某所SHOW8等地，具体多少次我不记得了。
昝雪强在一审法庭上翻供，称被侦查机关刑讯逼供，所作供述不属实。
上诉人昝雪强经辨认混杂照片，辨认出童大红、周广伟、闫材。
8、原审被告人闫材供述：我从2013年7月份开始贩卖毒品的，我自己有时也从周广伟、昝雪强、“现理”他们三个那里拿货，有时一套“K粉”，有时20、50克，一般拿到后我先卖出去再付钱他们三个人。我卖给“阿某2”、“阿故”等人，还卖给南方KTVA16房，B16房的客人，还有鹅城国际704房，海湖KTV的一些小姐，还有很多陌生人，他们打电话问我有没“K粉”，然后我就叫他们到哪里等我，我就拿过去。
我帮过昝雪强送毒品到河源市区，第一次是我和昝雪强一起去送货去河源的，这一次是昝雪强拿了一套“K粉”和我一起做出租车到河源市区里面，到了河源后打电话给“阿某1”，然后昝雪强下来把毒品“K粉”给“阿某1”并收钱，我在车上等他，然后我和昝雪强就直接回惠州了；第二次去河源市昝雪强叫我帮他送一套“K粉”给“阿某1”，我到河源市区里面后就打电话给“阿某1”，然后我就把这一套毒品交给他并收了他一万七千五百元，然后我直接又坐车回来并把钱拿给昝雪强，他给了一千元给我，另外给了五百元坐车费用。第三次去河源昝雪强叫我帮他送500克“K粉”给“阿某1”，也是打的过去的，包来回400元，到了河源市区与“阿某1”交易后收款9500元，这次昝没给钱给我，我找他借了2000元来用。另外昝雪强还叫我送过3、4次毒品“K粉”到鹅城国际704房，有时是送100元的货“K粉”到南方KTVA16房和B26房，这两个房间我一共送过3、4次，具体送多少钱的货和具体时间我忘记了；还有昝雪强还叫我送过一次200元的“K粉”给惠城区金某所SHOW8的大厅，到了大厅后，我就打电话给对方，再到厕所交易。
闫材在一审法庭供称侦查机关在刑警大队有刑讯逼供行为，所作有罪供述不属实，在看守所没有被逼供。
原审被告人闫材通过混杂照片辨认出周广伟、昝雪强。
9、原审被告人童大红供述：2013年9月份左右，昝雪强和周广伟到南方大酒店玩的时候我才知道他们贩卖“K粉”的，也跟他们一起玩过几次，后来就答应他们如果客人有需要的可以介绍客人向他们购买“K粉”。有时候他们去南方大酒店玩的时候我就跟着吸食一点，自己没有买过，都是客人需要的时候我打电话让他们直接跟客人交易的。我在年前让昝雪强送过两三次“K粉”，每次都是我在南方大酒店订房的客人要吸食“K粉”，我才打电话给昝雪强，问他要的，每次都是我让他直接送到客人需要的KTV房间，昝雪强直接跟客人交易的，不用经过我。第一次让昝雪强送了500元“K粉”，第二次昝雪强送了200元“K粉”。
原审被告人童大红经辨认混杂照片，辨认出昝雪强、周广伟。
10、现场检测报告，证实：周广伟、昝雪强、闫材的尿液氯胺酮试剂检测均呈阳性。
11、户籍证明，证实：周广伟、昝雪强、闫材、童大红已达到刑事责任年龄。
关于周广伟、昝雪强上诉及昝雪强的辩护人提出周广伟、昝雪强、闫材的有罪供述是因受到刑讯逼供而做出的，不应采信的意见。经查：1、对周广伟作所的供述的合法性审查。（1）周广伟供述入所前其被刑讯逼供，脚踝被殴打致伤，至今有伤痕；公安机关出具情况说明对周广伟作所的讯问程序合法，且入所体检表证实周广伟身体检查正常，证人潘某1管某、同仓人员刘某1、陈某1的证言证实周广伟刚入所时精神状态良好，没有看到其身上有伤痕和听说其被殴打。鉴于双方各执一词，从谨慎角度出发，入所前周广伟的供述不作为本案证据使用。（2）周广伟关于入所后其所作的有罪供述是被胁迫、诱供作出的辨认无相关证据印证，为孤证且其所辩称的恐吓方式不足以使正常人产生心理或精神恐惧。现有证据均为侦查机关依照法定程序取得，符合法律规定。周广伟所供述并非按同案人的供述简单复制，而是详细供述其本人所实施的行为，如非实施了贩卖毒品行为，公安机关难以诱供获取。综上，周广伟在入所后所作的有罪供述合法有效，应予采信。2、对昝雪强、闫材所作的供述的合法性审查。两人无法提供受到刑讯逼供的时间、地点、人员等具体线索，亦称自己身体并无受伤，入所体检表证实二人入所时体表及体内均无异常。两人在提出入所后的受到的恐吓方式不足以使正常人产生心理或精神恐惧。现有证据均为侦查机关依照法定程序取得，符合法律规定。综上，昝雪强、闫材所作的供述合法有效，应予采信。
关于上诉人周广伟、昝雪强及昝雪强的辩护人提出原判认定周广伟与昝雪强交易毒品证据不足的意见，经查：周广伟、昝雪强两人曾供述在惠州市惠城区173医院附近交易1千克氯胺酮。交易地点、交易细节、交易价格均基本一致，可认定该次毒品交易真实存在。对于该次交易两人供述数量不一致，原判根据有利于被告人原则，已就低认定为1千克。综上，周广伟上诉认为没有实施该单犯罪，并据此认为其不构成犯罪的理由不能成立；昝雪强及其辩护人认为昝雪强实施该起犯罪主证据不足的理由不能成立，不予采纳。
关于昝雪强及其辩护人提出原判认定昝雪强伙同闫材贩卖2.5千克氯胺酮；昝雪强经童大红介绍贩卖毒品证据不足的意见，经查：1、昝雪强、闫材两人供述交易2.5千克氯胺酮的时间、地点、使用的交通工具、交易毒品的下家名字、各次交易的数量、闫材获得的报酬的供述均能相互印证，应予以采信。2、昝雪强、童大红均供述昝雪强经童大红介绍在惠州市惠城区南方大酒店KTV贩卖毒品氯胺酮给在该处消费的客人，每次由昝雪强按童大红提供的房间号送毒品，毒品无需交给童大红。可认定童大红协助昝雪强贩卖氯胺酮的犯罪事实真实存在。对于两人供述数量不一致，原判根据有利于被告人原则，已就低认定为昝雪强得款700元。
本院认为，上诉人周广伟、昝雪强、原审被告人闫材、童大红违反毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。周广伟、昝雪强、闫材贩卖毒品数量大，依法应予惩处。闫材受昝雪强指使协助昝雪强贩卖毒品；童大红居中介绍吸毒人员向昝雪强购买毒品，两人在贩卖毒品共同犯罪中均起辅助的作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚，根据两人犯罪情节、参与贩卖毒品的数量，对两人减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人周广伟、昝雪强上诉理由及昝雪强的辩护人辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑岳龙
审 判 员 黄子奇
审 判 员 潘惠莉
二〇一七年六月二十九日
法官助理 钟锦华
书 记 员 黄俊凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。