广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤08民终1127号
上诉人（原审原告）：张思明。
委托诉讼代理人：王凤丽，广东拓安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑春宇，广东拓安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄君华。
委托诉讼代理人：程志伟，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司。住所地：广东省湛江市坡头区龙头镇解放南路一横*号。
法定代表人：林济强。
委托诉讼代理人：李祖裕，广东合诚律师事务所律师。
上诉人张思明、黄君华因与被上诉人湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司健康权纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张思明的委托诉讼代理人王凤丽、郑春宇，被上诉人黄君华及其委托诉讼代理人程志伟，被上诉人湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司（以下简称“粤鑫公司”）的委托诉讼代理人李祖裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张思明上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判黄君华赔偿张思明437552.53元，粤鑫公司承担连带责任；二、判决司法鉴定费2850元由黄君华负担；三、判决由黄君华、粤鑫公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定张思明与黄君华之间是雇佣关系是正确的，但认定张思明无法证明发生事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入，故人身损害赔偿及张思明扶养人费用应按农村居民标准计算，属于明显的事实认定错误，张思明人身损害损失应按城镇标准计算。1、张思明受伤前在城镇居住满一年以上。张思明从2005年4月份开始在湛江务工，从事建筑安装业，于2009年与湛江籍女子陈慧平生育儿子张涛，从2013年至今一直居住在湛江市霞山区菉塘管区。霞山区菉塘村属于城中村，属于自建房，因此张思明才向菉塘村委会申请开具居住证明。村民委员会是村民自我管理的基层群众性自治组织，依法管理本村内公共事务，是证明辖区内居住人员的证明主体，村委会负责人林国荣也在证明中签字确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”之规定，该居住证明具有法律证明力。张思明提交妻子陈慧平经营湛江市霞山区明平粮油店的《营业执照》，该店经营场所位于湛江市霞山区菉塘，张思明也提交了张涛、张照银、张照玲三名子女就读的证明，以及张思明的居住证，上述证据也足以佐证菉塘村委会出具《证明》内容的真实性。2、张思明在城镇有固定收入。张思明从2015年2月20日至2015年11月5日在湛江市建城钢结构工程有限公司提供劳务，按天或工作量结算工钱，该公司出具的《证明》内容也可以证实张思明与该公司是雇佣关系，一审法院要求张思明按照劳动关系提供劳动合同、工资收入凭证、购买社保凭证、纳税证明等材料明显没有事实依据。湛江市建城钢结构工程有限公司的有关资料可以在全国企业信用信息公示系统查询，该公司出具的《证明》符合法律规定，至今黄君华、粤鑫公司没有提供任何证据推翻该《证明》，该证据应当予以采纳。3、根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，取消农业户口与非农业户口区分，统一登记为居民户口，不再区分户籍性质，此举意在彻底改变人民群众“同命不同价”的历史，举目全国各地法院的司法判例，当事人登记为“居民户口”的，均按城镇户口标准计算赔偿金额，此种认定标准已在司法实务、理论界形成共识。综上，张思明提交的证据已形成完整的证据链，足以证实张思明发生损害事故前已在城镇居住满一年以上，有固定收入，并且根据国家户籍政策，张思明的损害赔偿亦应当按照城镇标准计算。二、一审法院认定张思明各项人身损失合计为227237.9元，张思明承担30%，应承担68171.37元，黄君华承担70%，应承担159066.53元，部分损失计算错误，且分配给张思明的责任过重。张思明各项人身损失合计应为546940.67元，张思明应承担20%，即109388.14元，黄君华应承担80%，即437552.53元。一审法院认定医疗费60882.48元、护理费5500元、住院伙食补助费5500元、营养费1650元、鉴定费1800元、后续治疗费16000元、精神损害抚慰金12000元，张思明无异议，但误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费计算错误，酌情确认交通费较低。1、误工费应为48932.1元。一审法院按照上一年度农村人均纯收入计算误工费错误，张思明在黄君华处从事建筑安装，该事实已得到黄君华、粤鑫公司的确认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，张思明误工费应按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工平均工资建筑安装业年工资标准71062元/年计算，上诉人误工时间为2016年4月1日至2016年12月9日，合计误工费为48932.1元。2、残疾赔偿金，张思名伤残系数为22%，赔偿年限为20年，根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》一般地区居民可支配收入为37684.3元/年计算，计得165809.6元。3、被扶养人生活费227666.4元（185700.32元+41966.17元）。被抚养人生活费应从2016年4月1日张思明受伤时起算，而非2016年12月9日。张思明受伤时，长子张涛年满6周岁，扶养年限为12年；长女张照银年满4周岁，扶养年限为14年；次女张照玲年满3周岁，扶养年限为15年；幼女张茜扶养年限为18年；按照广东省一般地区的人均消费性支出28613.3元每年及张思明的伤残系数22%，子女的扶养费为：185700.32元，计算式：[28613.3元/年×(12+14+15+18)年×22%÷2]。关于张思明母亲抚养费，张思明受伤时其母亲已有60周岁，扶养年限为20年，张思明父母共生育三名子女，张思明母亲抚养费为41966.17元，计算式：（28613.3元/年×20年×22%÷3)。4、交通费1200元。张思明住院治疗天数为55天，平均每天18.18元，符合常理，一审法院酌情认定800元较低，恳请二审法院予以支持1200元。5、关于责任分担的问题，一审法院分配给张思明的责任过重，根据张思明过错及司法实践，张思明应当承担20%的责任，黄君华应承担80%的责任。黄君华明知自己不具有施工资格和安全保障措施，在雇佣务工人员务工时没有进行安全培训，也没有提供应有的安全保障措施，在张思明发现脚手架损坏的情况下拒绝修复并要求张思明继续施工，对事故发生存在严重过错。张思明作为务工人员，受黄君华雇佣，工作内容及施工工具均由黄君华安排，黄君华要求张思明继续施工，张思明无法自行更换施工工具。根据双方过错程度及司法实践，张思明应承担20%的责任，即109388.14元，黄君华应承担80%的责任，即437552.53元。三、粤鑫公司应对黄君华应负赔偿责任承担连带责任。张思明与黄君华之间存在雇佣关系，张思明在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，张思明既非承揽人，亦非第三人。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条关于“承榄人”和“第三人”遭受人身损害的规定来确定对于雇员的赔偿责任，适用法律错误。粤鑫公司应否承担连带责任，其关键在于案涉工程是否需要法定资质，法定资质作为一种行业准入限制或资格，其设立目的就是为了保障产品质量与生产安全。从2015年11月至2016年4月1日张思明受伤，粤鑫公司的厂房工程已历时5个月，粤鑫公司也当庭确认工程由十七八个工人共同施工，工程前期还存在材料供应不及的情况，工程并不仅仅包括仓库、车间厂房修复，还有车间设备安装及一个新建车间施工，粤鑫公司的工程并非简单的修复工程。一审法院认定粤鑫公司工程无需特定资质明显属于事实认定错误，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”以及第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，粤鑫公司的工程应当适用建筑领域的法律法规，粤鑫公司明知黄君华无建筑安装及安全生产资质，依然将工程发包给黄君华，在选任上具有明显过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，粤鑫公司对黄君华的赔偿责任应承担连带责任。四、司法鉴定费2850元，应由黄君华承担。张思明自行委托广东中博法医临床司法鉴定所对损失进行伤残等级及后续治疗费用进行评定，张思明右尺桡骨伤残程度为9级，右股骨颈基底部伤残程度为10级。黄君华对鉴定结论不服，向一审法院提出重新鉴定的请求，经法院委托广东申正法医临床司法鉴定所重新鉴定，张思明右腕部损伤构成九级伤残，右髋部损伤构成十级伤残，该鉴定结论与张思明自行委托鉴定结论一致，黄君华至今否认与张思明之间存在雇佣关系并拒绝任何赔偿，明显是在故意拉长诉讼时间，浪费司法资源，该鉴定费用应当由黄君华自行承担。
黄君华上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回张思明对黄君华的全部诉讼请求；三、判决张思明负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错误认定张思明与黄君华之间的法律关系。1、一审案件审理过程中，张思明没有向一审法庭提供证据来证明黄君华曾对张思明进行过指示、控制、支配，并建立了从属关系。所有蒋明松剩余的修补粤鑫公司因台风而破损的厂房的工作都是由张思明接手负责完成的，是张思明对其自己招来的六、七个工人进行指示、控制、支配，张思明是小包工头，他是一个领工，所有修补破损厂房工作都由他来安排。而一审判决在无任何证据情况下，凭空推断张思明与黄君华存在控制、支配和从属关系，双方存在劳务雇佣关系，缺乏事实依据。2、一审判决简单认定“若是一次性结算劳动报酬，则为承揽，本案中，黄君华多次以注明为“工资”，向张思明转账付款，且还有多次向张思明现金付款，双方非一次性结算，但一审判决却忽视了一个已被一审判决认定的事实，即粤鑫公司与黄君华之间的关系属于承揽关系，而粤鑫公司与黄君华之间对修补厂房的约定是按照工程完成进度支付相应款项的，也不是一次性结算劳动报酬。如按一审判决的“一次性结算劳动报酬，则为承揽”的观点，粤鑫公司与黄君华之间的法律关系也就属劳务关系，那粤鑫公司也应对张思明的人身损害承担赔偿责任？黄君华认为：张思明在一审庭审时承认与他一起参加粤鑫公司修补厂房工作的六、七个工人是他招领过来的。他从黄君华处收到工程进度款后，负责发放六、七个工人的工资。粤鑫公司与黄君华之间的修补厂房工程款约为75200元，粤鑫公司依工程完成进度向黄君华支付相应工程款项，黄君华收到工程进度款后，都即时将工程进度款转付张思明，一共转付了68000元工程进度款给张思明。张思明也确认收到了68000元工程进度款。加上黄君华支付给前期承揽人蒋明松的6000元工程款，实际上黄君华没有任何利润可言。如按一审判决认定的劳务关系来说，2016年4月1日后张思明不再为黄君华提供劳动服务，根据公平等价原则，黄君华就没有义务为张思明支付劳动报酬，而2016年4月1日前黄君华支付给张思明的工程进度款是32000元，34000元工程进度款是在张思明2016年4月1日住院后才支付的，一审判决对这事实只字不提，刻意掩盖。2016年4月1日张思明住院治疗，其从不向黄君华主张支付住院治疗费用，治疗期间也不请求黄君华垫付医药费，这不符合雇主与雇员的劳务雇佣关系的应有表象。3、一审判决以“本案中，张思明并未向黄君华交付劳动成果”为由，认定“张思明与黄君华之间应属于雇佣关系”而本案的事实是，张思明因伤住院的原故，粤鑫公司被台风吹塌屋顶的荔枝园成品库，蓝村压滤车间修复工程的这一“劳动成果”，至今为止也没有向粤鑫公司交付，粤鑫公司也确认因实际施工人（张思明作为实际施工人应对该工程的质量承担保质，保质期内应负责保修工作)不到场，没有对该修补厂房工程进行工程验收结算。黄君华多次要求张思明到场进行工程验收结算，张思明借故推搪，不予理会，该修补厂房工程至今也未进行工程验收结算。黄君华和张思明至今也没“劳动成果”交付给粤鑫公司。二、张思明诉请黄君华对其人身损害承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。黄君华与张思明之间构成的是承揽合同关系，不是个人劳务雇佣关系。2015年11月黄君华从湛江粵鑫公司陈建中手中承揽了因台风吹塌屋顶的荔枝园成品库，蓝村压滤车间修复工程，承揽后就将该工程分包给蒋明松承揽，当时黄君华与蒋明松说好包工不包料，包工费是按22元/平方米计算，粤鑫公司负责修复材料及氧气，乙炔，自攻钉等。蒋明松承揽该工程项目后自带六、七个工人及焊机，切割机，手电钻等工具做了大约十天时间。因粤鑫公司材料供应不及时，而蒋明松又接到另外工程项目需要其到场施工，就与黄君华协商，蒋明松退出，由他负责找队伍来接手这个工程项目，因此，蒋明松找到张思明说了这个情况，由张思明包工不包料，包工费22元/平方米，自带队伍、工具来接手蒋明松未完工的上述荔枝园成品库，蓝村压滤车间修复工程，蒋明松前期工程按6000元结算。黄君华完成总工程后结算再减去这6000元。他们协商好后，电话告知黄君华，黄君华也同意张思明按原价钱接着完成上述工程项目。从张思明自招领六、七个工人的工程队伍、自带工具接手上述工程后，都是张思明对其自带入场的六、七个工人进行管理与约束，负责工程质量和安全管理。黄君华从未管理和约束过张思明及其工人，每次支付给张思明的款项都是按粤鑫公司给的工程进度款来支付，且每次付款的金额都不相同。每次付款时间间隔也不同，所以，黄君华与张思明之间构成的是加工承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，张思明在完成承揽工程过程中自己所受的人身伤害不应由黄君华来承担。张思明诉请黄君华对其人身损害承担赔偿责任无法律依据，其诉讼请求应予驳回。
被上诉人粤鑫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
张思明向一审法院起诉请求：一、判决黄君华向张思明赔偿429546.9元，粤鑫公司负连带责任；二、判决张思明及粤鑫公司共同负担本案诉讼费用。诉讼过程中，张思明将诉讼请求第一项变更为：判决黄君华向张思明赔偿437736.54元，粤鑫公司负连带责任。
一审法院审理查明：2015年11月，粤鑫公司与黄君华口头约定，由黄君华对粤鑫公司因台风破坏受损的厂房屋顶进行修复，双方按进度付款，完工后由粤鑫公司向黄君华支付报酬。随后，黄君华雇佣张思明等人到位于湛江市坡头区龙头镇的粤鑫公司内施工。黄君华先后向张思明支付了68000元，其中2016年1月8日通过银行转账5000元、2016年1月24日通过银行转账5000元、2016年1月28日通过银行转账14000元、2016年2月6日通过银行转账3000元、2016年4月1日两次通过银行各转账5000元，转账原因上均注明为“工资”。其余均为现金交付。
2016年4月1日，张思明于粤鑫公司的厂房内进行焊接施工时，发现脚手架损坏，经向施工方汇报后但由于维修不及时，而导致脚手架滑脱，发生张思明从2米多高的顶棚跌落的事故。事故发生后，张思明被送到坡头区龙头镇中心卫生院急救，医药费为528.3元。经过医治后，同日，张思明被送到解放军第四二二医院住院治疗，该院的《诊断证明书》诊断为：1、右尺桡骨远端骨折、2、尺骨茎突骨折。并加注意见：住院期间留防护一人。2016年5月26日的《出院小结》诊断为：“1、右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、尺骨茎突骨折；3、右尺桡关节半脱位；4、右股骨颈基底部骨折；5、左耻骨上支骨折。采取了“右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折复位内固定术+股骨颈骨折闭合复位拉力螺钉内固定术”。出院医嘱“1、加强营养及休息；2、半年内患肢避免负重剧烈活动；3、定期复查；4、1年后返院取出内固定装置；5、不适随诊”。该院的住院收费票据中载明，住院天数为55天，医药费为60354.18元。
经张思明委托广东中博法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残等级及后续治疗费用进行评定。2016年12月9日，粤中博司鉴所【2016】临鉴字第647号《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人张思明因意外事故致右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，经手术治疗后，其伤残程度评定为九级伤残；右股骨颈基底部骨折，经手术治疗后，其伤残程度评定为十级伤残。2、评定被鉴定人张思明用于取出右尺桡骨、右股骨骨折固定物的后续治疗费用为16000元。鉴定费用为1800元。
经一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所对张思明伤残程度进行重新鉴定。2017年11月15日，广申司鉴所【2016】临鉴字第402号《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人张思明右腕部损伤构成九级伤残，右髋部损伤构成十级伤残。鉴定费用为2850元。
另查明：张思明共育有四个子女，长子张涛出生于2009年9月5日，长女张照银出生于2011年8月1日，次女张照玲出生于2012年7月2日，幼女张茜出生于2016年9月27日。张思明的母亲腾德美出生于1956年9月1日，其子女为张思明、张思芬、张思林三人。除张思芬外，上述人员户口均在同一户籍内登记，登记地址为云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县董干镇者挖村委会兴隆寨村10号。
一审法院审理认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。粤鑫公司将修补厂房的工作口头约定由黄君华完成，并按照工程完成进度支付相应款项。该工作成果由粤鑫公司负责提供修补所需材料，由黄君华负责完成交付工作成果，且双方对承揽合同关系成立亦无异议，故一审法院认定粤鑫公司与黄君华之间属于承揽关系。
本案争议焦点一，张思明与黄君华之间属于劳务雇佣关系还是承揽关系。要确定张思明与黄君华之间的关系，应从以下几个方面分析：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。若存在，即为雇佣；若不存在，即为承揽。本案中，张思明在工作中是接受黄君华指示的，双方存在控制、支配和从属关系。2、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。若是定期给付劳动报酬，则为雇佣；若是一次性结算劳动报酬，则为承揽。本案中，黄君华多次以注明为“工资”，向张思明转账付款，且还有多次向张思明现金付款，双方非一次性结算。3、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。若是提供劳务，则为雇佣；若是一次提供劳动成果，则为承揽。本案中，张思明并未向黄君华交付劳动成果，而是持续性向黄君华提供劳务。由此可见，张思明与黄君华之间应属于雇佣关系。
本案争议焦点二，张思明的人身损害赔偿及其扶养人费用应按何标准计算。菉塘村作为城中村，其虽然出具《证明》证明张思明在村内居住，但由于没有附居住场所的产权证，也没有相关的租赁合同，故该证明不具相关的证明力，不予采信。张思明提供的居住证系在其发生事故后才办理的，亦不足以证明其受侵害前在城镇居住满一年以上。建城钢结构公司的《证明》亦无附公司的营业执照及张思明本人的劳动合同、工资收入凭证、购买社保凭据、纳税证明等材料，无法证明张思明在城镇有固定收入，不予采信。综上，张思明无法证明其在发生事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入，故确认其人身损害赔偿及其扶养人费用应按农村居民标准计算。
本案争议焦点三，张思明的人身损害造成的损失应由哪方负责，三方如何分责。张思明在明知施工所需的脚手架损坏而未经修复的情形下仍然坚持在顶棚上施工，其作为有完全行为能力人，应对脚手架损坏可能导致事故的发生有预见，但仍坚持施工，其本身对事故的发生有不可推卸的责任；而黄君华委派的现场施工人员在明知脚手架有损坏的情形下仍然坚持让工人施工，应对本案事故的发生承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，酌情确定张思明、黄君华对本案损害事故发生的赔偿责任分别承担30%、70%的责任。
粤鑫公司将房屋修补工程发包给黄君华，由于房屋修补工程并不需要特定资质，粤鑫公司亦无对黄君华的施工行为进行监督、指示，仅提供其施工所需的材料，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，故确认粤鑫公司在本案的事故中不承担责任，不予采纳张思明请求粤鑫公司对黄君华应承担责任部分承担连带责任的请求。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，对张思明的损失认定如下：1、医疗费：解放军第四二二医院60354.18元、龙头卫生院528.3元，总额60882.48元；2、误工费：按上一年度农村居民人均纯收入:14512.2元/年，张思明误工时间为2016年4月1日至同年12月9日，总额10059.14元；3、护理费：按每人100元/天的标准，住院55天，总额5500元；4、交通费：酌定为800元；5、住院伙食补助费：按每人100元/天的标准，住院55天，总额5500元；6、营养费：按每人30元/天的标准，住院55天，总额1680元；7、残疾赔偿金：一个九级、一个十级伤残，伤残系数为22%，按上一年度农村居民人均纯收入:14512.2元/年，按20年计算，总额63853.68元；8：被扶养人生活费：从2016年12月9日定残起，长子张涛7周岁，扶养年限为11年；长女张照银5周岁，扶养年限13年；次女张照玲4周岁，扶养年限14年；幼女张茜未满周岁，扶养年限18年，扶养人为2人；其母亲腾德美刚满60周岁，扶养年限20年，扶养人为3人。按上一年度农村居民人均年生活消费支出:12414.8元/年，扶养费为12414.8元*14年*22%+12414.8元*（18-14）/2人*22%+12414.8元*（20-14）年/3人*22%=49162.6元（总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额）；9、鉴定费1800元；10、后续治疗费16000元；11、精神损害抚慰金酌情12000元。以上各项损失合计227237.9元，张思明承担30%责任，应承担68171.37元，黄君华承担70%责任，应承担159066.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限黄君华于判决生效之日起十五日内赔偿159066.53元给张思明；二、驳回张思明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7743元，司法鉴定费2850元，合共10593元，由张思明负担4389元，黄君华负担6204元。
本案二审中，本院依法组织各当事人进行了举证质证。张思明向本院提供了以下证据：一、湛江市建城钢结构工程有限公司的《营业执照》、《工资发放表》，拟证明张思明从2015年2月20日至2015年11月5日在湛江市建城钢结构有限公司工作，有固定工资；二、《租房合同》，拟证明张思明从2013年9月至今居住于湛江市霞山区菉塘管区。黄君华对张思明提供的上述证据质证意见为：一、认为《营业执照》、《工资发放表》不属于新证据，其中《工资发放表》不具备真实性，因为张思明并未提供相应的纳税、缴纳社保等证据；二、对《租房合同》的真实性有异议，认为是为了诉讼而制作的。粤鑫公司对张思明提供的上述证据质证意见为：一、同意黄君华的质证意见；二、正常的工资表一般都会列出所有人员的工资情况再由个人签领，而张思明提供的《工资发放表》仅列明张思明个人的工资情况，显然不符合常理。本院经审查后认为：张思明提供的上述证据均不属于新证据，且对本案基本事实的认定无重要影响，本院均不予采纳。
黄君华与粤鑫公司在本案二审中未提供证据。
本院经审理查明：一审法院查明的“黄君华雇佣张思明等人到位于湛江市坡头区龙头镇的粤鑫公司内施工”事实有误，本院不予确认。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：涉案粤鑫公司因台风受损需维修的屋顶高度约为6米；粤鑫公司以每平方米25元的价格承包给黄君华，黄君华主张涉案工程总面积约为3000平方米，其以22元每平方米的价格先转包给蒋松明，后因蒋松明没有时间承揽，故蒋松明在做了部分工程（工程款为6000元）后联系了张思明接手涉案工程，黄君华遂同意以同样22元每平方米的价格转包给张思明；张思明发生事故时所使用的脚手架是由粤鑫公司提供的，但由蒋松明、黄君华安装使用，张思明称该脚手架所出现的故障为滑轮不能锁止，其曾要求过黄君华及粤鑫公司予以维修，黄君华承认张思明曾要求过其维修脚手架，粤鑫公司否认张思明曾要求过其维修脚手架；张思明主张黄君华是按每日200元向其支付工钱的，并称黄君华委托其代收杨建、李子龙两人的工资共计2万余元；涉案工程所使用的电焊机、切割机、电钻等工具均由张思明提供，工具的耗材如焊条、砂轮片等由粤鑫公司提供，张思明主张粤鑫公司还提供了大型工具，但粤鑫公司不予承认；张思明主张其一般是早上9点开始施工，工程没有固定工期，其每周约有1至2天因有事而不在涉案工地施工，当天只需打电话告知为黄君华管理工地的蔡文东即可。
本院认为：本案属健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对张思明、黄君华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人张思明、黄君华上诉请求的事实理由以及被上诉人粤鑫公司的答辩意见，本案二审各方当事人争议的焦点问题如下：
一、关于黄君华与张思明之间构成何种法律关系的问题。涉案工程的内容是维修粤鑫公司因台风受损的屋顶，虽为对建筑物的修缮，但细分下应属修缮工程而非建筑工程，故一审法院认定粤鑫公司与黄君华之间构成承揽关系并无不当，本院予以确认。张思明主张其与黄君华之间构成雇佣关系，而黄君华则认为双方之间属承揽关系，雇佣关系与承揽关系的权利义务及法律责任分别适用不同的法律规定，故正确区分雇佣关系与承揽关系、认定张思明与黄君华之间的法律关系，是正确处理本案的前提。区分承揽关系和劳务关系，应结合以下因素综合考虑：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；当事人一方是以继续性提供的劳务为交付，还是以一次性提供的劳动成果为交付；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分等等。综合本案的证据与事实，本院分析如下：1、黄君华并未对张思明要求具体的工作时间，张思明在施工期间可随意停工，可见黄君华与张思明之间并未形成控制、支配和从属的关系。2、张思明虽然在施工期间居住在涉案工地，但该情况符合涉案工程的需要，对于在固定地点修复大面积屋顶的施工而言，设立临时起居、休息地点，属为施工需要所作的合理安排，不能据此区分雇佣关系与承揽关系。3、因涉案工程属屋顶修复工程，故工作场所受限于房屋所在地，与其认为是黄君华指定工作场所，毋宁说是黄君华指定了具体的工程。4、张思明施工所需的主要工具如电焊机、切割机、电钻等工具均由张思明自己提供，其虽主张粤鑫公司另外提供了其他大型工具但并未提供证据予以证明，其对黄君华主张的黄君华未提供工具的事实亦未表示异议。5、张思明虽主张黄君华按每日200元工资向其提供报酬，但该说法与其工作时长、收取报酬的数额明显不符，张思明亦未能对具体是如何、由谁记录工时的情况予以说明；张思明主张其所收取的68000元报酬是三个人的工钱，其中张思明代收杨建、李子龙两人的报酬共计2万余元，但张思明不但不能详细合理地说明杨建、李子龙两人报酬的数额及计算方式，连张思明自己的报酬数额及计算方式亦无法解释，显然不符合常理。6、黄君华主张其以每平方米25元的价格向粤鑫公司承包涉案房顶修复工程、涉案工程总面积约为3000平方米，粤鑫公司对此亦予以确认；黄君华主张其以22元每平方米的价格将工程转包给张思明，根据黄君华实际向张思明支付68000元的事实，该金额恰好是以22元每平方米的价格计算约3000平方米的金额，故应认为黄君华所主张的事实具有高度可能性；7、虽然黄君华向张思明转账汇款的备注填写为“工资”，但相关款项的给付并不符合定期给付的特征，应视为阶段性给付，亦属一次性给付的范畴；8、虽然涉案工程施工工期较长，且黄君华与张思明并未约定具体的工期，但结合涉案工程的报酬系阶段性给付的事实，以及黄君华验收工程的方式，仍应认为张思明以一次性提供的劳动成果向黄君华交付；9、张思明陈述其一直从事建筑施工工作，结合张思明自行提供施工工具的事实，亦可推定涉案工程属于张思明的经营范围。综上，根据本案的证据与事实，黄君华与张思明之间的法律关系虽不为典型，但仍符合承揽关系的特征，即由张思明按黄君华的要求独立完成工作并向黄君华提供劳动成果、由黄君华按照张思明完成的劳动成果向张思明支付一定的报酬，故足以推定黄君华与张思明之间属承揽关系。黄君华关于其与张思明之间属承揽关系的上诉主张有事实与法律依据，本院予以支持，一审法院未深入分析黄君华与张思明之间法律关系的特征而认定双方之间属雇佣关系不当，本院予以纠正。
二、关于造成张思明损失的责任应如何分担的问题。涉案工程的主要内容是对粤鑫公司因台风受损的屋顶进行修缮，该工程作业高度已属坠落高度基准面2米以上而应持特种作业操作证方可作业的范围。黄君华作为涉案工程的承揽人，其明知张思明没有取得高处作业操作证，仍将涉案工程转给张思明承揽，安排张思明使用高约6米的脚手架作业，放任张思明在不具备安全条件的情况下施工，在张思明要求维修脚手架时置之不理，对施工过程中可能存在的危险未尽安全提示义务，其对张思明的受伤存在过错。粤鑫公司作为涉案工程的定作人，其明知涉案工程属于高处作业，其未尽谨慎审查相关施工人员资质的义务，为施工人员提供存在安全隐患的脚手架，允许张思明在不具备安全条件的情况下施工，对施工过程中可能存在的危险未尽安全提示义务，其对张思明的受伤存在过错。张思明作为涉案工程的承揽人，其长期从事相关行业，亦应悉知涉案工程作业的资质要求，其在施工时未尽安全注意义务，明知高处作业有坠落的危险却不采取相应的安全措施，明知脚手架有故障而继续使用，张思明对自身受伤亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，黄君华、粤鑫公司均应对张思明的损失承担相应的责任。结合本案的事实与证据，综合考虑黄君华、粤鑫公司以及张思明的过错程度，本院认为黄君华应承担张思明损失20%的责任、粤鑫公司应承担张思明损失10%的责任。一审法院未充分考虑各当事人的行为与张思明损失后果之间的因果关系，分担责任有误，本院予以纠正。张思明关于黄君华与粤鑫公司应承担80%的连带责任的上诉主张及黄君华关于其不应承担责任的上诉主张均无事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于一审法院计算张思明损失的标准及数额是否正确的问题。在人身损害赔偿案件中，相关损失的计算标准，应当根据案件的实际情况，结合受害人所在地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民标准或者农村居民标准。本案中，张思明虽为农村户籍，但根据本案的证据与事实，可见张思明长期在城市居住，其子女亦在城镇就读，结合张思明事发时的工作地点与工作性质，亦足以推定张思明的主要收入来源于城镇，故张思明的损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。张思明上诉主张其损失应按城镇居民标准计算有事实与法律依据，本院予以支持，一审法院未充分考虑本案的实际情况而确定张思明的损失按农村居民标准计算不当，本院予以纠正。
一审法院认定张思明的医疗费60882.48元、住院伙食补助费5500元、营养费1680元、护理费5500元、后续治疗费16000元、鉴定费1800元并无不当，本案各当事人对此亦未提出异议，本院予以确认。
关于张思明的误工费，因张思明未举证其固定收入及最近三年平均收入，考虑到张思明从事建筑相关行业，故其误工费应按建筑业上一年度职工平均工资计算，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，建筑业国有同行业在岗职工年平均工资为60918元，即张思明的误工费应计算为42058.45元[60918元÷365天×252天（自2016年4月1日计算至2016年12月8日）]，张思明主张应按建筑安装业的工资标准计算依据不足，本院不予支持。
关于张思明的残疾赔偿金。张思明的伤残等级为一个十级、一个九级伤残，伤残系数为22%。按本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，本地上一年度城镇居民人均可支配收入为37684.3元，即张思明的残疾赔偿金应计算为165810.92元（37684.3元×22%×20年）。
关于张思明的被扶养人生活费。张思明于2016年4月1日受伤，于2016年12月9日定残，因2016年4月1日至2016年12月8日期间已计算误工费，故一审法院从2016年12月9日起算被扶养人生活费并无不当，本院予以确认，张思明主张被扶养人生活费应从受伤之日起算无事实与法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，张思明的母亲腾德美（1956年9月1日出生）、生育了三名子女，张思明与其妻子共同生育儿子张涛（2009年9月5日出生）、女儿张照银（2011年8月1日出生）、女儿张照玲（2012年7月2日出生）、女儿张茜（2016年9月27日出生）四名子女。张思明的伤残等级为一个十级、一个九级伤残，伤残系数为22%，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均年消费性支出28613.3元/年计算，被扶养人生活费按照其获赔年限分段计算如下：第一阶段为2016年12月9日至2027年9月5日，共3923天，有腾德美、张涛、张照银、张照玲、张茜五人需要扶养，其五人每年共可获赔的被扶养人生活费为14688.16元（28613.3元×22%÷3+28613.3元×22%÷2×4），此数未超过2017年度城镇居民人均年消费性支出，即此阶段可获赔的被扶养人生活费为157867.54元（14688.16元/年÷365天/年×3923天）；第二阶段为2027年9月6日至2029年8月1日，共696天，有腾德美、张照银、张照玲、张茜四人需要扶养，其四人每年共可获赔的被扶养人生活费为11540.7元（28613.3元×22%÷3+28613.3元×22%÷2×3），此数未超过2017年度城镇居民人均年消费性支出额28613.3元，故此阶段可获赔的被扶养人生活费为22006.38元（11540.7元/年÷365天/年×696天）；第三阶段为2029年8月2日至2030年7月2日，共335天，有腾德美、张照玲、张茜三人需要抚养，其三人每年共可获赔的被抚养人生活费为8393.23元（28613.3元×22%÷3+28613.3元×22%÷2×2），此数未超过2017年度城镇居民人均年消费性支出额28613.3元，故此阶段可获赔的被扶养人生活费为7703.4元（8393.23元/年÷365天/年×335天）；第四阶段为2030年7月3日至2034年9月27日，共1548天，有腾德美、张茜二人需要抚养，其每年可获赔的被抚养人生活费为5245.77元（28613.3元×22%÷3+28613.3元×22%÷2），此数未超过2017年度农村居民人均年生活消费支出额28613.3元，故此阶段可获赔的被抚养人生活费为22247.81元（5245.77元/年÷365天/年×1548天）。第五阶段为2034年9月28日至2036年9月1日，共705天，有腾德美一人需要抚养，其每年可获赔的被抚养人生活费为2098.31元（28613.3元×22%÷3），此数未超过2017年度农村居民人均年生活消费支出额28613.3元，故此阶段可获赔的被抚养人生活费为4052.9元（2098.31元/年÷365天/年×705天）。五个阶段合计，本案的被扶养人生活费为213878.03元（157867.54元+22006.38元+7703.4元+22247.81元+4052.9元）。
关于张思明的交通费，张思明并未提供有效的交通费单据，考虑交通费实际发生的事实，结合医院与张思明住所的距离及张思明的合理交通需要，一审法院酌情确定交通费800元并无不当，本院予以确认，张思明主张交通费1200元依据不足，本院不予支持。
关于张思明的精神损害抚慰金，应结合侵权人的过错程度，侵权的手段、方式、场合、情节，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况、负担能力以及当地经济生活水平等因素综合确定，而不能在实际已经考虑了双方当事人的过错大小的情况下，再次按责任比例分担，故一审法院确定精神损害抚慰金的方式不当，本院予以纠正，根据本案的实际情况，本院酌情确定黄君华应赔偿张思明的精神损害抚慰金3000元，粤鑫公司应赔偿张思明的精神损害抚慰金1500元。
关于司法鉴定费的问题，因张思明自行委托的鉴定并不属于司法鉴定，一审法院启动司法鉴定亦不属于重新鉴定，故司法鉴定费仍应按照本案的实际情况予以分担，张思明主张司法鉴定费应由黄君华负担依据不足，本院不予支持。
综上，张思明的各项损失中应按过错责任分担的数额为513909.88元（医疗费60882.48元+住院伙食补助费5500元+营养费1680元+护理费5500元+后续治疗费16000元+交通费800元+残疾赔偿金165810.92元+误工费42058.45元+被扶养人生活费213878.03元+鉴定费1800元）。黄君华应承担造成张思明损害20%的责任，即102781.98元；粤鑫公司应承担造成张思明损害10%的责任，即51390.99元。加上上述精神损害抚慰金的数额，即黄君华应向张思明赔偿105781.98元，粤鑫公司各向张思明赔偿52890.99元。
综上所述，对一审判决不当支出本院予以纠正，对张思明、黄君华上诉主张的有理部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初785号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初785号民事判决第一项为：限黄君华于本判决生效之日起十五日内赔偿105781.98元给张思明；
三、限湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿52890.99元给张思明；
四、驳回张思明的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费7743元，司法鉴定费2850元，合共10593元，由张思明负担5752.9元，由黄君华负担3304.7元，由湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司负担1535.4元。二审受理费7743元，由张思明负担4205.1元，由黄君华负担2415.6元，由湛江市粤鑫精选矿物工业有限公司负担1122.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 竹
审 判 员 陈 红
审 判 员 陈小红
二〇一八年六月二十九日
法官助理 陈菁菁
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。