广西壮族自治区灌阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）灌民初字第48号
原告刘成。
原告胡矿生。
被告黄文姣。
被告陆海翔。
二被告委托代理人连忠，广西独秀律师事务所律师。代理权限：一般代理。
第三人刘朔平。
第三人蒋诗顺。
第三人共同委托代理人黄思开，广西桂北律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告刘成、胡矿生与被告黄文姣、陆海翔及第三人刘朔平、蒋诗顺合伙协议纠纷一案，原告刘成、胡矿生于2011年1月10日向本院申请诉前财产保全，要求冻结黄文姣在中国农业银行股份有限公司清远石角支行开设的6228451140034178318帐户内的存款1395812.64元，当日本院作出（2011）灌民保字第2号民事裁定书，冻结该帐户存款1395812.64元（冻结期限从2011年1月11日起至2011年7月10日）。2011年1月13日，原告刘成、胡矿生向本院提起诉讼，本院受理后，于2011年2月18日追加刘朔平、蒋诗顺为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，于2011年4月7日公开开庭进行了审理。原告刘成、胡矿生，被告黄文姣、陆海翔及其委托代理人连忠，第三人刘朔平及其与第三人蒋诗顺的委托代理人黄思开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘成、胡矿生诉称，2010年10月16日，二原告与黄文姣、陆海翔及刘朔平、蒋诗顺六人签订《合股协议书》，在广东清远市石角镇合伙开办废铜加工厂。协议签订后，刘朔平、蒋诗顺出资120万元，占合伙份额40%；原告出资80万元，占合伙份额30%；被告出资80万元（其中现金69万元，机械、厂房及两年租金等物资作价11万元），占合伙份额30%。合伙经营至2010年11月22日，经征得原、被告口头同意，刘朔平、蒋诗顺在不负盈亏的情况下退出合伙，并由被告退还了出资款。尔后，原、被告各占合伙份额的50%。同年12月8日，被告认为刘朔平多拿走股金147867元（即向黄文姣借支的20000元和127867元），双方在桂林先后请三位会计师进行核算，结果证实刘朔平、蒋诗顺并未多退走股金，但被告始终不认可，意图以原告跟刘朔平合伙欺诈被告为由，没收原告的80万元股金。为不扩大损失，原告要求解散合伙，并于2011年1月7日协商停止了经营活动。经双方盘点、核算，合伙资产为1535419.50元，其中现金1375419.50元，被告出资的物资折价110000元，被告仓库中剩余废铜材料约50000元。此外，在经营过程中，二被告违反合股协议第六条的规定，私自购买价值322137元的废铜线导致亏损。综上，原告认为，原、被告双方系临时个人合伙，因故已无法继续合伙经营，且已实际停止了经营活动，并对合伙财产进行了盘点、清算，但因被告不尊重事实，致使双方不能就有关散伙事宜达成一致，致使原告的利益遭受损害。请求法院判决解除《合股协议书》；由被告给付原告应分得的合伙财产现金742709.75元及价值25000元的废铜材料；二被告股金69万元归原告所有。
原告刘成、胡矿生为证明其主张在举证期限内提供的证据有：1、合股协议书，证明三方当事人合伙成立废铜加工厂及被告私自购货的事实。2、股金收据6份，证明原告出资80万元、被告出资80万元（含实物折价11万元）、第三人出资120万元。3、退还刘朔平、蒋诗顺股金票据1张，证明第三人已退伙并不负盈亏。4、停厂证明、库存清单、留存物资照片，证明已停厂散伙并对财产进行了盘点。5、帐本2册及收支凭证151张，证明帐本与收支凭证一致，帐本记录的收支是真实的。
被告黄文姣、陆海翔辩称，一、三方当事人合伙开办废铜加工厂事实清楚，刘朔平、蒋诗顺中途抽走投资，刘成、胡矿生未按约定的时间投入资金，至今仍有10万元应投入资金未到位，现又提出解除合伙分割合伙财产，均构成违约。二、各方至今未对合伙加工厂进行清算，合伙事业盈亏不明，根据《合伙企业法》的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。因此，原告要求分得合伙财产742709.75元的请求不能成立，应予驳回。三、2010年11月3日所购价值322137元的废铜，是经各方代表同意的合伙行为，有原告自己提供的三方代表胡矿生、刘朔平、黄文姣签名的“支付证明单”确认。况且“没收股金”是针对股东“吃回扣或弄虚作假”而设，被告并不存在该行为。因此，原告要求没收被告股金，没有事实和法律依据，其请求应予驳回。
被告黄文姣、陆海翔为证明其主张当庭提交以下证据：1、合股协议书，证明各方出资及所占比例，二原告应当在协议签订后十日内出资90万元，刘朔平是出纳，胡矿生是会计；还证明除特殊情况外，不得中途抽走投资。2、刘朔平、胡矿生做的帐本，证明二被告按协议全面履行了义务，原告及第三人均未按时出资，黄文姣垫支的款项没有记录。3、2010年11月3日的支付证明单，证明购该批32万余元的废铜材经过了合伙人的同意，被告没有违约（即没有私自购货）。4、建行和农行的2张帐户交易清单，证明黄文姣4笔垫支款情况。5、2010年11月24日刘朔平出具的收条，结合银行转帐凭条，证明当日退给刘朔平的股金中，由黄文姣垫付了155850元。6、黄文姣的记帐单，记录了2010年11月20日至2011年1月7日的合伙帐务情况。7、灌阳县法院（2011）灌民保字第2号民事裁定书，证明原告单方解除协议，构成违约。8、广东清远市建信联合会计师事务所鉴证报告书，证明自2010年10月21日至2010年11月20日合伙企业现金收入为3773930.50元，现金支出3532913.00元，应有现金结余241017.50元，而刘朔平、胡矿生提供的帐本当日结余仅为84150.50元。
第三人刘朔平、蒋诗顺陈述称，一、第三人退伙是经原、被告同意的。二、第三人退伙对合伙事务没有影响。三、第三人退伙时对合伙财产进行了清算。因此，第三人退伙成立，对退伙后的债务，第三人不负连带责任。
第三人刘朔平、蒋诗顺没有举证。
被告黄文姣、陆海翔提供的证据超过了法院指定的举证期限，经征询原告及第三人的意见，原告及第三人均不同意质证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，本院不组织质证。
经过开庭质证，被告黄文姣、陆海翔对原告刘成、胡矿生提供的证据的真实性无异议，但认为原告提供的所有证据均不能证明其主张，特别是帐本记录有遗漏。一是合伙期间因购货缺少资金向被告黄文姣私人借入款项共三笔没有记入收入帐，分别是2010年10月22日借20000元、10月28日借9000元、11月16日借127867元，共156867元。二是2010年11月24日为退第三人刘朔平、蒋诗顺投资款，被告黄文姣私人垫支155850元没有记入收入帐。三是2011年1月至今发生的支出共三笔没有记入支出帐，分别是2011年1月12日加工“杂米”开支1250元、2月1日付垃圾费40元（2010年12月至2011年1月）、2月25日购液化汽113元，共1403元。基于上述情况，原告提交的帐本，其结存余额自然就不真实。第三人刘朔平、蒋诗顺对原告刘成、胡矿生提供的证据无异议。本院认为，原告提交的证据来源合法，且与本案待证事实直接关联，并相互印证，被告及第三人对其真实性均无异议。因此，可作本案证据采信。本案的关键证据即收支帐本和收支凭证，应作为本案最直接的定案依据。理由是：一、帐本记载的收支项目、金额等内容与原始收支凭证一致，可相互印证，各方当事人对帐本记载的内容和原始凭证的真实性均认可。二、帐本起记于2010年10月22日，终于2011年1月11日，此时原告已离开废铜加工厂，因此，2011年1月12日至2月25日的三笔共1403元的开支未记入帐，当属正常，原告对该开支亦当庭认可，计入合伙支出总额即可，不应影响帐本的证明力。三、借被告黄文姣三笔共156867元购货款未记收入帐，该借款在购货后及时归还了被告黄文姣，黄文姣亦承认还款事实，而还给黄文姣的156867元同样没有记支出帐。胡矿生、刘朔平的记帐方式虽有瑕疵，但在“借入”和“还出”都未记帐的情形下，帐面结果仍然是平衡的。在帐本明白无误地没有把“还出”的款项记进支出帐的客观情况下，片面要求把“借入”的款项记进收入帐，不仅没有事实依据，也违背常理。被告提供的清远市建信联合会计师事务所出具的鉴证报告，由于只把借款列入收入帐，而没有将还款列进支出帐，其最终得出的现金结余结论必定是错误的。因此，在三方当事人均承认帐本已有的记载真实地记录了股本的实际收入、销售的实际收入及实际开支，且帐本与收支凭证一致的情形下，帐本反映的收支相抵后的现金结余帐目清楚，结论客观真实，其帐面结余金额就是实际的现金余额。记帐人和现金管理者均无侵吞合伙财产的可能。故，前列借款未记收入帐，不影响帐本的证明力。四、2010年11月20日刘朔平离开后，现金帐由黄文姣掌管。黄文姣记录的“日记帐”，在收入一栏中记录了“2010年11月24日借黄文姣现金155850元”（用于退刘朔平股金），并在支出栏中记录了三次退还刘朔平股金共120万元，在2011年1月7日的支出栏中记录了“归还黄文姣借款155850元”。胡矿生记录的帐册中对上述往来帐，只在2010年12月4日的支出栏记录了“付蒋总、刘朔平退股金120万元”，没有“155850元”的“借入”和“还出”记录。与前列第三项同理，黄文姣、胡矿生的两种记帐方法虽然不同，但帐目反映的结果是一样的。故，本案中该155850元是否记入收入帐，亦不影响原告提供的帐本的证明力。综上所述，原告提供的帐本反映的收支往来帐目及现金结余是真实的。
综合全案证据及当事人陈述，本院确认以下法律事实：
原、被告及第三人于2010年10月16日签订《合股协议书》，在广东省清远市石角镇大福田合伙开办废铜加工厂（又名“鑫旺货场”）。协议约定：黄文姣、陆海翔（强）夫妇为一股，出资80万元并以其原有厂房、机械设备、生活用品及剩余租金（厂租、房租）作价折抵部分现金出资，占股份30%，胡矿生、刘成为一股，出资90万元，占股份30%，刘朔平、蒋诗顺为一股，出资120万元，占股份40%；盈亏按占股比例分配；股金需10日内到帐，非特殊情况，不得中途抽资；黄文姣、胡矿生、刘朔平分别为各股代表出任管理，其中刘朔平任财务出纳，黄文姣、胡矿生负责进出记帐，收支票据需三方代表签字；购销货物交易需有二个代表在场，交易时不得吃回扣或弄虚作假，否则没收其股份、股金。协议签订后，刘成、胡矿生先后投入股金80万元，刘朔平、蒋诗顺先后投入股金120万元，黄文姣、陆海翔投入股本现金69万元，另以厂房、租金、机械设备、生活用具等作价11万元入股（其中：被告原单独经营时已交付给房东的2010年8月1日至2012年8月1日的厂房场地租金52000元，其他实物58000元）。2010年10月16日至11月16日，加工厂共购进加工用废铜线五批，支出货款3496418元。其中2010年10月21日、10月28日、11月16日三批货分别向黄文姣借20000元、9000元、127867元共156867元付货款，所借款项全部及时归还了黄文姣。胡矿生、刘朔平分别做的收支帐本，对借入的三笔款项均没有记收入，归还的三笔款项也都没有记支出；对支出的购货款和回收的销售收入均按其实际发生金额分类记入了收支帐，且帐目与原始收支凭证一致。2010年11月20日，刘朔平、蒋诗顺因故退出合伙，现金帐由黄文姣管理。11月24日至12月4日原、被告分三次退还刘朔平、蒋诗顺股本金120万元。2010年12月上旬，被告认为刘朔平、胡矿生对借入的三笔购货款没有记收入帐，从而怀疑刘朔平占有了该款，并与原告有牵连，因此产生纠纷，合伙无法继续，原告遂要求退出合伙。2011年1月7日原、被告协商停止了生产经营，并对库存物资进行了清点，列有“清库清单”，双方签字认可。合伙现金收入为6444954.50元，其中：股本金收入269万元、销售收入3442237.50元、借入购货款156867元及退股本金款155850元合计312717元；现金支出为5073250元，其中：退还股本金120万元、购货款3496418元、还借款312717元、工资等杂项支出64115元（2011年1月12日至2月25日三笔开支1403元已计入）；现金结余为1371704.50元。
截止2011年4月30日，合伙财产状况是：1、现金结余1371704.50元（该款现存黄文姣帐户内）；2、黄文姣、陆海翔实物入股余值95916.64元。其中厂房、机械设备、生活用具价值58000元、厂房场地租金余值37916.64元（即52000元扣除2010年10月16日至2011年4月30日共6.5个月实耗租金每月2166.67元，合计14083.36元）；3、库存物资：光亮铜120公斤、白米（铜）167公斤、白铜261公斤、杂白铜20公斤、黄铜18公斤、翻打料16公斤、银线1.2公斤等。
三方当事人合伙开办的废铜加工厂未进行工商登记取得营业执照。2010年10月16日至11月30日，加工厂水电费已结清，合计支出1455元（月均970元）。2010年12月1日后的水电费未结。无其他债权债务。
本院认为，本案所涉《合股协议书》系签约当事人真实意思表示，属合法有效的民事行为。纵观案件事实，三方当事人争议的焦点在于三笔借款如何记帐、是否因此导致刘朔平占有了该借款，以及有关退伙的问题。记帐方式及其后果也是涉案当事人产生矛盾纠纷的症结。本院认为，借入款应当记现金收入，归还借款时应记现金支出。胡矿生、刘朔平对借入款不记现金收入，对还款不记现金支出，记帐方式有瑕疵。但因其对该借款的“借入”和“还出”都没有记帐，并且对购货款支出及销售取得的收入都如实按收支发票分类记入了收支帐，帐证相符，因此，帐面和实际的现金收支仍然是平衡的，现金结余是一致的。由此可见，刘朔平、胡矿生没有侵吞合伙财产（即借入款）。刘朔平、蒋诗顺退伙，有原告胡矿生、被告黄文姣签名退还其全部120万元股本金的“支付证明单”及自2010年11月20日以后没有再参与合伙经营的客观事实证明，应予认定。本案合伙的性质是个人合伙，个人合伙是以合伙人之间的相互信任为基础的，既具有合同性质，又具有人身性质。因此，任何一个合伙人在不愿意合伙时，都可以退出合伙。原告刘成、胡矿生在被疑与第三人串通侵占合伙财产并产生纠纷，又不能协商达成共识时，合伙的信任基础已不存在，而本案事实证明原告及第三人并未侵占合伙财产，由此导致合伙无法继续，原告无过错。故，原告退伙的理由正当。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（下称“意见”）第52条的规定，应当准许原告退伙。退伙时间自2011年5月1日起算。合伙协议不同于一般的债权合同，不宜适用《合同法》关于解除合同的规定，法律也无解除合伙协议的提法，原告解除合伙协议的本意就是要退出合伙，因此，原告该项请求的表述应予纠正。其要求分割合伙财产退还其投资，理由亦属正当，应予支持。被告所指《合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，并非是对退伙财产分割设定。该法第五十一条明文规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”。可见，《合伙企业法》也没有禁止合伙人退伙时要求退还其财产份额的合理要求，而是明文支持。本案合伙未经登记领取营业执照，应适用《民法通则》有关个人合伙的规定，不适用《合伙企业法》。被告以未经清算为由，拒绝原告退伙及退还原告的财产份额，没有法律依据，本院不予采纳。根据“意见”第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，本案合伙目前的财产状况由三部分构成，即现金结余1371704.50元、作价为股本金的实物95916.64元（余值）、库存物资、少量未付水电及守厂人工费用。库存物资的价值，原告依其以往的交易情况及市价，估值5万元，被告则不表态，因此，宜分配实物。未结水电及停产后守厂人工费，被告不提供证据，原告对守厂人工费不认可，依法可不予认定，但考虑该费用特别是水电费的存在是客观的，故，宜酌情考虑。其费用开支可在库存物资分配时留出相应份额。结余现金及实物股本合计1467621.10元，原告占50%，即733810.55元。参照“意见”第54条“入伙的原物退伙时原则上应予退还”的规定精神，本案实物股本是被告入伙时投入的财产，应归被告，原告应领取现金。库存物资按三等份分配，原告领取一份，被告占一份，另一份由被告自行处理用来支付未付的水电费及守厂人工资。原告称被告私自购货，违反合股协议的约定，要求将被告的69万元股金判归其所有。本院认为，原告所称情形不符合协议约定的“没收”股本金的条件，该请求缺乏事实依据，本院不予支持。
本案的审理范围只针对原告提出的解除协议退出合伙、退还其应享有的财产、“没收”被告的股金，以及被告要求法院驳回原告的请求进行审查，对其他可能存在的合伙事务纠纷，本院在本案中不作处理。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第52条、第54条的规定，判决如下：
一、准许原告刘成、胡矿生退出合伙；
二、由被告黄文姣、陆海翔退还原告刘成、胡矿生股本现金733810.55元；
三、由被告黄文姣、陆海翔给付原告刘成、胡矿生光亮铜40公斤、白米（铜）55.6公斤、白铜87公斤、杂白铜6.6公斤、黄铜6公斤、翻打料5.3公斤、银线0.4公斤；
四、驳回原告刘成、胡矿生其他诉讼请求。
案件受理费14919元，原告刘成、胡矿生负担6719元，被告黄文姣、陆海翔负担8200元（原告预交14919元，被告应负担的8200元由其在履行本案生效判决时一并给付原告）。
上述债务，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满后七日内预交上诉费14919元［收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：304216301040001416，开户行：农行桂林市高新支行］，逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 黄新陵
审判员 熊珍生
审判员 蒋修凤
二〇一一年五月四日
书记员 陈芝林