四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终655号
上诉人（原审原告）：中铁中基第三工程局有限公司，住所地：四川省成都市青羊区西大街84号1幢1单元1006号。
法定代表人：徐刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡昭，男，1984年12月24日出生，汉族，中铁中基第三工程局有限公司员工，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。
委托诉讼代理人：陈清华，四川拱辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川百盛置业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街20号3幢2单元8号。
法定代表人：党苠峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭定春，巴中市恩阳区恩阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：巴中市恩阳区人民政府，住所地：四川省巴中市恩阳区恩阳大道88号。
法定代表人：王清平，区长。
委托诉讼代理人：蒋德，男，1975年6月20日出生，汉族，巴中市恩阳区政府法制办公室工作人员，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：蒲仕军，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴中市巴州区人民政府，住所地：四川省巴中市巴州区文庙街121号。
法定代表人：杨波，区长。
委托诉讼代理人：ＸＸ祥，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人中铁中基第三工程局有限公司（简称“中铁第三工程局”）因与被上诉人四川百盛置业有限公司（简称“百盛置业公司”）、巴中市恩阳区人民政府（简称“恩阳区政府”）、巴中市巴州区人民政府（简称“巴州区政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁第三工程局的委托诉讼代理人胡昭、陈清华,被上诉人百盛置业公司法定代表人党苠峰、委托诉讼代理人彭定春,恩阳区政府的委托诉讼代理人蒋德、蒲世军，巴州区政府的委托诉讼代理人ＸＸ祥到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
上诉人中铁第三工程局上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人百盛置业公司负担。事实和理由：1.原审认定合同无效上诉人有过错不当，上诉人没有过错；2.原审驳回上诉人的违约金诉请不当，认为上诉人没有提出停工损失的请求是错误的，属于适用法律错误；3.原审不采信《四川坚石建设有限公司工程量清单表》和《坚石建设有限公司材料补报单》违背常理和证据规则；4.原审以上诉人无法提供施工日志和工程账目为由，否定双方已经形成合意并且上报审计部门的两份书证错误；5.原审已经详细审查了恩阳审计局《关于恩阳区百盛置业项目工程结算审计的专题报告》，报告确认政府应当支付百盛置业公司工程款等费用1947.01万元。原审组织双方核对了专题报告中涉及上诉人完成的内容，即审计认可的《四川坚石建设有限公司工程量清单表》和《坚石建设有限公司材料补报单》中的132.92万元（含原审认定的属于停工损失的部分）。原审所谓的“穷尽手段和措施无法查明百盛公司是否差欠工程款”与事实和证据严重不符；6.巴州区政府、恩阳区政府在《建设工程施工合同》无法履行和造成损失方面存在过错，应当承担连带责任。
被上诉人百盛置业公司答辩认为，上诉人中铁第三工程局的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要理由：1.原判认定合同无效正确，订立合同时，中铁第三工程局应当知道恩阳大酒店项目没有取得用地、规划、施工等行政许可手续；2.关于停工损失，停工并非百盛置业公司主观意愿造成；3.恩阳区政府在清理违章建筑工程审计中，百盛置业公司应有关部门要求，提供了《四川坚石建设有限公司工程量清单表》，该表不是双方的结算依据；4.上诉人中铁第三工程局应当建立完整的施工档案资料，在撤离施工现场时妥善保管施工资料，对其不能向原审法院提供施工日志和工程账目，应自行承担举证不能的后果。百盛置业公司对中铁第三工程局的实际施工情况和所购买的材料没有确认，中铁第三工程局关于百盛置业公司认可工程量而不须再报相关资料的理由不成立；5.上诉人提供的恩阳审计局审计专题报告中认可的项目、施工材料费用及相关损失，并非上诉人独自完成或单独开支。因此，原审关于上诉人未提供充分证据以及无法查清是否下欠原告工程款的认定正确；6.合同履行中的风险及争议，应当由合同当事人承担，恩阳区政府、巴州区政府对合同履行未提供担保，不应该承担本案责任。
被上诉人恩阳区政府答辩认为，恩阳区政府不是施工合同的发包人或承包人，与施工合同的双方没有法律上的权利义务关系，恩阳区政府承接巴州区政府的相应职能，对相关善后事宜的处理，行使行政管理职能，不应承担本案民事责任。
被上诉人巴州区政府答辩认为，巴州区政府与上诉人中铁第三工程局无合同关系，原审驳回中铁第三工程局要求巴州区政府承担责任的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中铁第三工程局向一审法院起诉请求：1.判决解除原告中铁第三工程局与被告百盛置业公司签订的《建设工程施工合同》，支付违约金100万元；2.判决被告百盛置业公司退还履约保证金100万元及从2011年11月1日起按年利率7%计算的保证金利息；3.判决被告百盛置业公司支付双方已经确认的工程款1349472元（已经扣除了支付部分）及从2013年6月1日起按年利率7%计算的工程款利息；4.判决被告百盛置业公司支付原告从施工之日到2013年5月27日恩阳审计局出具专项审计报告之日的工程款3019472元的资金占用利息454300元；5.判决被告恩阳区政府和巴州区政府在欠付百盛置业公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：中铁第三工程局原名四川坚石建设工程有限公司（简称“四川坚石公司”），于2013年7月4日依法更名。2011年3月20日，巴州区招商局与百盛置业公司签订了投资协议，约定由百盛置业公司投资8000万元在原恩阳镇恩阳大桥东端南侧占地30亩修建恩阳大酒店。2011年10月20日，百盛置业公司和中铁第三工程局签订《建设工程施工合同》，将造价约5000万元的恩阳大酒店项目，在未取得用地许可、规划许可、施工许可等手续的情况下，发包给中铁第三工程局承建。中铁第三工程局按照约定于2011年10月29日向百盛置业公司缴纳了100万元履约保证金，百盛置业公司出具了收据一份。中铁第三工程局项目经理黄天强组织施工队伍入场进行前期准备，并实施了部分桩基础工程。在施工过程中，百盛置业公司于2012年4月28日向中铁第三工程局发出书面通知，以恩阳大酒店和员工宿舍及还房楼的电力设施在2012年5月6日才能全面完成通电为理由，要求中铁第三工程局停止桩基础施工至2012年5月6日，但仍然要求中铁第三工程局抓紧完成临时设施的施工工作。停工至今，双方未办理结算，百盛置业公司陆续支付中铁第三工程局项目负责人黄天强款项1670000元。
另查明：百盛置业公司在案涉工程同地段恩阳大桥应急排危及桥头广场建设工程并已竣工。百盛置业公司还于2012年4月22日与四川川北数码港建设股份有限公司（简称“川北数码公司”）签订了《建设工程施工合同》，将恩阳大酒店工程中的拆迁还房及职工宿舍楼建设工程发包给川北数码公司施工。因百盛置业公司未取得恩阳大酒店项目工程的用地、规划、施工许可等建设手续，被恩阳建管站2012年4月26日责令停建，后因恩阳区成立后调整了城镇规划，该工程项目被取消未再实施。2013年5月2日至2013年5月27日，为了化解“百盛置业项目”信访积案，恩阳审计局按照相关文件的要求，组织对“百盛置业项目”的基宅工程量及资金投入情况进行审计，百盛置业公司将自己实施的工程与中铁第三工程局、案外人川北数码公司实施的工程内容统一上报，单方制作了2012年4月28的《四川坚石公司工程量清单表》和2013年5月11日的《四川坚石公司材料补报单》。恩阳审计局在组织审计的同时，责成百盛置业公司聘请北京昊晟达工程咨询有限公司对所实施的全部工程计算造价和办理结算。经工作组与造价事务所人员共同对百盛置业公司所申报的工程量进行现场勘量和收方，再按照国家定额规定、合同约定、市场询价等依据确定了工程造价。造价事务所出具了“四川百盛置业恩阳大酒店前期造价工程竣工结算总价”，审计局形成了“恩阳区百盛置业项目工程结算审计专题报告”。在造价事务所的造价结论中，案涉工程项目及造价金额如下：恩阳大酒店建筑工程：156017.18元；住宅建筑工程：56130.83元；围墙、工棚、临时道路：349010.23元；厨房卫生间：25344.61元；物管、环卫工具房：24907元；加固安全措施：160183.50元；库存材料及看管人员工资：769765.60元，合计1541363.85（1541358.95）元。在恩阳审计局的审计专题报告中，恩阳大酒店及住宅建筑工程被列为工程造价审计的基础土石方项目，其他项目均被列入停工损失项，金额为1329200元。
原审认为，因该项目工程未取得规划、建设等行政许可手续，施工合同无效。签约双方对合同无效都有过错。无效合同自始不发生法律效力，对中铁第三工程局要求解除合同并请求对方支付100万元违约金的诉请，不予支持。
本案争议焦点为，百盛置业公司是否下欠中铁第三工程局工程款。百盛置业公司在工程停工，合同不能履行情况下，应当向原告支付已完工程的工程款并赔偿原告的损失。因停工后双方至今未办理结算，致百盛置业公司在已支付167万元现金后，是否下欠工程款无证据证实。根据审计情况，原告完成的恩阳大酒店工程价款为156017元，双方对此金额无异议，予以确认。根据该金额计算，被告已超支工程款。至于围墙、工棚、临时道路，厨房卫生间，物管、环卫工具房，加固安全措施，库存材料及看管人员工资等项目属于因停工所造成的损失，不属于建设工程款，原告在诉讼中未提出赔偿停工损失的请求，且计损项目到底是不是原告实施无证据证实，无法确定原、被告各自占有份额，也不能达成分配协议，一审无法支持。
原告请求判决被告百盛置业公司支付下欠工程款1349472元及利息的计算依据为，从恩阳审计局提取的《四川坚石公司工程量清单表》和《四川坚石公司材料补报单》。该两份证据并非双方在停工后通过结算形成的结算依据，而是百盛置业公司单方制作且向审计局提交的损失索赔清单，清单中黄天强名字系百盛置业公司法定代表人党苠峰父亲代签，内容缺乏客观真实性，清单金额审计局从3019400元审减到1329200元，故该两份证据属于无效证据，不予采信。原告未能按原审举证要求提供施工日志和工程账目，也未提供其他证据证明其请求成立，原审穷尽手段和措施无法查明被告是否下欠原告工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，原告对其要求被告支付下欠工程款1349472元及利息的诉请承担举证不力的法律后果。
原告要求被告退还保证金100万元，因被告向原告已支付了167万元，该金额大于被告应支工程款和退还保证金之和，应当视为已退还了保证金，对原告的该诉请不予支持。
根据现有证据，百盛置业公司已不差欠中铁第三工程局工程款，故原告要求恩阳区、巴州区政府在百盛置业公司欠付工程款范围内承担连带责任的诉请不成立，不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告中铁第三工程局的诉讼请求。受理费43577元，由原告中铁第三工程局负担。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
经本院二审查明的案件事实与一审一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案有以下几个争议焦点：一是中铁第三工程局是否有权主张解除合同及要求对方支付违约金；二是百盛置业公司是否欠付款项及具体数额的确定；三是恩阳区政府、巴州区政府是否应当对百盛置业公司的债务承担连带支付责任。
一、中铁第三工程局是否有权主张解除合同，要求对方支付违约金。合同解除是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者合同约定，依法解除合同效力的行为。本案涉及的《建设工程施工合同》是在未取得用地许可、规划许可、施工许可等手续的情况下签订，因违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，自始没有法律约束力。签约双方对导致合同无效均有过错，应当各自承担相应责任。因此，对上诉人中铁第三工程局要求解除《建设工程施工合同》及要求百盛置业公司支付100万元违约金的诉请，本院不予支持。
二、百盛置业公司是否欠付款项及具体数额的确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据”的规定，上诉人中铁第三工程局一审提交了《四川坚石公司工程量清单表》和《四川坚石公司材料补报单》两份证据，该两份证据中已明确了中铁第三工程局所完成的工程量，虽《四川坚石公司工程量清单表》上“黄天强”的名字系百盛置业公司法定代表人党苠峰父亲党维平代签，但黄天强及中铁第三工程局事后予以认可，上诉人中铁第三工程局提供的上述证据足以证明其完成的工程量，依照法律规定，中铁第三工程局已经完成了举证证明责任，且其对审计部门的审计专题报告不持异议。百盛置业公司辩称有部分工程系川北数码公司完成或百盛置业公司自己完成，并提交了与川北数码公司签订的《建设工程施工合同》，可以证实审计报告中涉及住宅建筑工程的工程量，因此住宅建筑工程款56130.83元应当予以扣除，但涉及其他工程内容，百盛置业公司未提供确实充分的抗辩证据证实属于自己完成或者由中铁第三工程局以外的其他施工单位完成。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，除住宅工程外，百盛置业公司未能提供抗辩证据证明自己的诉讼主张，应当自行承担举证不力的法律后果。因此，本院根据现有证据，确认中铁第三工程局所完成的工程量及工程款为：恩阳大酒店建筑工程156017.18元；围墙、工棚、临时道路349010.23元；厨房卫生间25344.61元；物管、环卫工具房24907元；加固安全措施160183.50元；库存材料及看管人员工资769765.60元，合计1485228.12元。对于中铁第三工程局要求百盛置业公司返还已支付的履约保证金100万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因双方未约定履约保证金计算利息，可以从中铁第三工程局主张权利之日即起诉之日起按年利率6%计算资金利息。根据双方确认，已付款项金额为1670000元，被上诉人百盛置业公司还应支付815228.12元（1485228.12元+1000000元-1670000元）。因此，一审判决认定百盛置业公司已经向中铁第三工程局超支款项属认定事实错误，二审依法予以纠正。
三、恩阳区政府、巴州区政府是否应当对百盛置业公司的债务承担连带支付责任。案涉《建设工程施工合同》的签订主体是百盛置业公司和中铁第三工程局，恩阳区政府、巴州区政府不是合同的签约主体，根据合同的相对性原理，对中铁第三工程局要求恩阳区政府、巴州区政府对百盛置业公司的给付义务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人中铁第三工程局的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决对证据的采信失当，导致判决结果错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南江县人民法院（2017）川1922民初1103号民事判决；
二、由被上诉人四川百盛置业有限公司返还上诉人中铁中基第三工程局有限公司保证金1000000元，支付工程款1485228.12元，两项合计2485228.12元，扣减已付款项1670000元，被上诉人四川百盛置业有限公司还应向上诉人中铁中基第三工程局有限公司支付815228.12元及相应利息（利息计算方式：以815228.12元为基数，自中铁中基第三工程局有限公司起诉之日即2015年8月28日起按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回上诉人中铁中基第三工程局有限公司要求被上诉人巴中市恩阳区人民政府、巴中市巴州区人民政府承担连带责任的诉讼请求；
四、驳回上诉人中铁中基第三工程局有限公司的原审其他诉讼请求。
本判决第二项所确定的义务限判决生效后十日内履行完毕。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43577元，由原审原告中铁中基第三工程局有限公司负担23577元，原审被告四川百盛置业有限公司负担20000元。
二审案件受理费43577元，由上诉人中铁中基第三工程局有限公司13577元，被上诉人四川百盛置业有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一八年八月十日
法官助理 朱 芹
书 记 员 向 蕾