河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驻少刑终字第2号
原公诉机关确山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某某，男，1992年07月27日出生。2013年1月因犯寻衅滋事罪被判处拘役三个月，因涉嫌犯聚众斗殴罪，2013年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕。现羁押于确山县看守所。
辩护人彭大明，河南精锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1993年11月23日出生。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2013年7月10日被刑事拘留，同年8月12日被执行逮捕。现羁押于确山县看守所。
辩护人牛现旗，河南精锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1992年11月10日出生。2012年6月因犯寻衅滋事罪被判处拘役三个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2013年8月26日被刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕。现羁押于确山县看守所。
辩护人周晓华，河南周晓华律师事务所律师。
原审被告人李某丙，男，1993年3月8日出生。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2013年8月5日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审。
确山县人民法院审理确山县人民检察院指控原审被告人代某某、李某甲、李某乙、李某丙犯聚众斗殴罪一案，于二○一三年十二月四日作出（2013）确少刑初字第44号刑事判决。原审被告人代某某、李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人李某甲系确山县第一高级中学学生，因故与其同校同学潘军战（另案处理）约定于2012年9月16日在确山县盘龙镇“钻石人间”KTV门前打架。被告人李某甲伙同代某某、李某乙、李某丙等人，与潘军战叫来的史少鹏、何忠讯、张晓旭等人于2012年9月16日15点左右在确山县盘龙镇“钻石人间”KTV门前发生持械聚众斗殴。潘军战、张晓旭等人在聚众斗殴中被打伤。
2013年8月26日，被告人李某乙到确山县公安局投案。
被告人李某甲取得潘军战的谅解。
原判认定上述事实所依据的主要证据有：被告人代某某、李某甲、李某乙、李某丙供述，证人王可霞的证言，同案人何忠讯、潘军战等人供述，学生证、录取通知书、谅解书等。
（二）2013年6月15日22点30分许，被告人代某某因故纠集人员与张华丽（另案处理）纠集的人员，双方约场于确山县南山广场，双方人员行至靖宇电影院门前路边时因言语不和相互发生殴打，何雨晴和赵振林被打伤。
原判认定上述事实所依据的主要证据有：被告人代某某供述，同案人刘志成、李鑫等人的供述，证人何雨晴、赵振林的证言等。
（三）2013年6月21日17时许，被告人李某甲因故与闫自立（另案处理）等人约定在确山县盘龙镇南山广场实施斗殴。李某甲纠集张志杨（另案处理）等人应约到南山广场，与闫自立纠集的人员发生斗殴，李某甲等人受伤。
原判认定上述事实所依据的主要证据有：被告人李某甲供述、同案人闫自立、宋亚楠等人供述，到案经过等。
全案其他证据：确山县公安局物证鉴定中心出具的证明，抓获证明，前科材料。
根据上述事实和证据，确山县人民法院认定被告人代某某、李某甲、李某乙、李某丙犯聚众斗殴罪，判处被告人代某某有期徒刑三年、李某甲有期徒刑二年零三个月、李某乙有期徒刑一年零六个月、李某丙有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月。
上诉人代某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一审认定事实不清、适用法律错误、量刑过重、应在三年以下量刑，被害人有过错，取得了被害人的谅解，请求改判缓刑。
上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，李某甲有自首情节、取得了被害人的谅解、被害人有过错，系初犯、偶犯并已考入大学，一审量刑过重，请求改判缓刑。
上诉人李某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，李某乙系从犯、有自首情节、系在校大学生，犯罪情节较轻、社会危害性不大，一审量刑不当，请求改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人代某某及其辩护人称一审认定事实不清、适用法律错误、量刑过重，被害人有过错，取得了被害人的谅解，请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，本案系共同犯罪，原审法院认定代某某持械聚众斗殴事实清楚、适用法律正确，被害人有过错及其取得了被害人的谅解的意见与本院查明事实不符，上诉人代某某系主犯，有前科，具有持械聚众斗殴的加重情节，没有可以减轻处罚的法定情节，依法应在三到十年有期徒刑幅度内量刑，考虑到本案情节较轻，没有造成严重后果，原审法院根据其犯罪的事实、情节已经在法定刑幅度内对其判处最低刑罚，所裁量的刑罚并无不当。故该上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某甲及其辩护人称，李某甲有自首情节、取得了被害人的谅解，被害人有过错，系初犯、偶犯并已考上大学，犯罪情节较轻、具有悔罪表现，一审量刑不当，请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某甲在得知公安干警找他时，自愿置于公安干警的控制下，归案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以对其减轻处罚。本案中，上诉人李某甲与被害人潘军战之间系同学关系，打架后矛盾也已化解，被害人对李某甲表示谅解，并请求不再追究其刑事责任。本案系同学间小矛盾引发，犯罪情节较轻，未造成严重后果，被告人李某甲系初犯，主观恶性和人身危险性相对较小，李某甲已考上大学，对其适用缓刑可以使其回归学校继续上学，同时李某甲家人及其所居村委愿意对其进行帮教，确山县社区矫正工作领导小组也同意接受其为社区矫正人员，并对其进行监督管理。对其判处缓刑确实不致再危害社会。故上诉人李某甲及其辩护人请求二审改判缓刑的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人李某乙及其辩护人称，李某乙系从犯、有自首情节、系在校大学生，犯罪情节较轻、社会危害性不大，一审量刑不当，请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某乙犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以对其减轻处罚。本案系同学间小矛盾引发，犯罪情节较轻，未造成严重后果，现矛盾也已化解，被告人李某乙系从犯，主观恶性和人身危险性相对较小，犯罪情节较轻、社会危害性不大，李某乙系在校大学生，对其适用缓刑可以使其回归学校继续上学，同时李某乙家人及其所居村委愿意对其进行帮教，确山县社区矫正工作领导小组也同意接受其为社区矫正人员，并对其进行监督管理。对其判处缓刑确实不致再危害社会。故上诉人李某乙及其辩护人请求二审改判缓刑的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人代某某、李某甲、李某乙、原审被告人李某丙因为同学矛盾，纠集多人互相进行殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪且具有持械聚众斗殴的加重情节。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人李某甲、李某乙量刑不当。根据上诉人代某某、李某甲、李某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持确山县人民法院（2013）确少刑初字第44号刑事判决第一项，即被告人代某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月7日起至2016年8月6日止。）
二、维持确山县人民法院（2013）确少刑初字第44号刑事判决第四项，即被告人李某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年零六个月；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、撤销确山县人民法院（2013）确少刑初字第44号刑事判决第二项，即被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月；
四、撤销确山县人民法院（2013）确少刑初字第44号刑事判决第三项，被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；
五、上诉人（原审被告人）李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人（原审被告人）李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小虎
代理审判员 程自强
代理审判员 翟冰冰
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 王文宁