辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈河民四初字第280号
原告：郎恩伟，男，1959年12月20日出生，汉族。
委托代理人：郑忠博，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：ＸＸ远，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
被告：沈阳格林大饭店有限公司。
法定代表人：罗庆厚，该公司董事长。
委托代理人：石碧硕，该公司法律顾问。
委托代理人：尚悦珩，该公司人事部经理。
原告郎恩伟与被告沈阳格林大饭店有限公司劳动争议一案，本院于2013年2月19日受理后，依法组成由审判员陆珏澔担任审判长，代理审判员迟海锟（主审）、人民陪审员王新参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。原告郎恩伟及其委托代理人郑忠博、ＸＸ远,被告沈阳格林大饭店有限公司的委托代理人石碧硕、尚悦珩均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告郎恩伟诉称，2011年9月4日，原告进入被告酒店从事厨师工作，具体工作职责为炒锅，每周工作6天。但此时被告并没有与原告签订书面的劳动合同，也未为原告交纳各种保险，更没有对超出标准工时部分支付加班费。直至2012年9月1日，被告与原告签订正式书面劳动合同，劳动合同期限为2012年9月1日至2015年12月31日。但该劳动合同签订不久后，被告就以酒店后厨更换负责人，相应全部厨师予以更换为由，强行违法与原告解除了劳动合同关系，并拒绝支付合理的经济赔偿。原告认为，2011年9月4日至2012年9月1日用工期间，被告未与原告签订正式书面劳动合同的行为，以及至今没有为原告交纳各种保险的行为，严重违反了我国现行劳动法律、法规。被告在没有法定事由的情况下，强行违法与原告解除劳动合同，并拒绝支付经济赔偿的行为，更是对原告合法权益的严重侵害。现原告起诉至法院，诉讼请求：1、请求判令被告按二倍工资标准支付原告自2011年10月5日至2012年9月1日期间的工资，即再向原告支付人民币38500元（3500元×11）；2、请求被告支付自2011年9月4日起至2012年9月1日期间对原告欠缴的医疗、养老保险费5000元；3、请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金10500元（3500元×1.5×2）；4、请求被告支付2011年9月5日起至2012年12月4日期间的加班费人民币7241元（3500元÷21.75÷8×240×1.5倍）；5、要求支付拖欠的九天工资1448元。6、判令被告承担诉讼费用。
被告沈阳格林大饭店有限公司辩称，原告于2012年7月20日到被告单位从事厨师工作，2012年9月1日被告与其签订劳动合同，劳动合同期限2012年9月1日至2015年12月31日，综合计算工时。2012年12月5日起，原告未履行请假手续无故不上班，在此期间，单位于12月20日通过信函和短信告知七日内返岗上班，其没有返岗，至2013年2月19日连续旷工超过7天以上。因此，被告单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款、《员工手册》丙类过失第23条之规定，经研究决定，对原告予以解除劳动合同处理。被告对原告的诉讼请求依法不予认同，理由如下：1、原告的第一项诉讼请求依法不应当支持。原告于2012年7月1日到被告单位工作，被告于2012年9月1日与其签订劳动合同，并不违反法律规定，依法不应当支付其未签订劳动合同的双倍工资。2、原告的第二项诉讼请求依法不应当支持。原告入职后，未将其社保关系接续的相关手续提供被告单位。3、原告的第三项诉讼请求依法不应当支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告严重违反被告单位规范制度事实存在，证据确实，被告单位依法对其解除劳动合同符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第43条之规定，被告单位单方解除劳动合同符合法定程序之规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条之规定，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定解除劳动合同的，不属于应当支付经济补偿的法定情形，依法不应当支付经济补偿。4、原告不存在加班，被告不需要支付其加班费用。被告单位根据国家的工时制度规定，结合实际情况，为保证经营的顺利进行，对厨师岗位实行综合计算工时。制订了《格林不饭店综合计算工时工作制度的工作及休息制度》第1条规定：“实行综合计算工时工作制岗位职工的实际工作时间与法定标准工作时间基本相同，平均每月工作时间不超过167小时，每周至少休息一天。”《综合计算工时工作制岗位的工作和休息安排》第6条规定：“中餐厨师：10：00—21：00共11小时，工作期间遇2个正餐，每餐用时40分钟，用餐共1.3小时，休息时间3小时，实际工作6.7小时。轮班方式为：每7天一循环，上6天，休1天，以此往复。在一个循环期内工作40.2小时，休息24小时，平均每月工作161小时。”被告单位综合工时的工作时间，符合国家规定的每周工作时间166.64小时的规定，原告在包厨期间不存在超时工作的情形，依法不应当支付其加班费。原告确实有1448元工资明没有领取，不是被告拖欠，而是原告没有领取，被告同意给付1448元。综上所述，本案事实清楚，证据确实，被告恳请沈阳市沈河区人民法院依法维护用人单位的合法权益。
经审理查明，原告于2012年5月5日取得健康体检合格证，于该日到被告处工作，岗位为厨师。2012年9月1日，原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2012年9月1日起至2015年12月31日止，工作地点在餐饮部。被告安排原告执行标准工时制。被告按月向原告发放工资，每月工资3500元。2012年5月至8月，原告自行缴纳了养老保险和医疗保险费，金额分别为1753.2元和1178.3元。
2013年2月19日，被告作出《关于对郎恩伟解除劳动合同的处理决定》，认为原告于2012年12月5日起未向公司说明原因无故不上班，且单位通知其返岗上班，其未返岗，累计旷工77天为由，与原告解除劳动合同。被告自2012年9月至2013年2月为原告缴纳养老保险。
另查，2013年1月11日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人不字（2013）24号不予受理通知书。原告不服，起诉至本院。
上述事实，有双方当事人陈述、不予受理通知书、劳动合同书、健康合格证、参保人员缴费明细、医疗保险和生育保险缴费证明、银行对账单、沈阳市特殊工时制度审批表、证人证言等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于原告主张2011年10月至2012年9月未签订劳动合同双倍工资问题，原告主张2011年10月起与被告存在事实劳动关系，其提供的员工制服卡、就餐卡、胸卡、证人证言均无法证明该事实成立，原告提供的健康合格卡显示原告的工作单位为格林大饭店，合格证有效期自2012年5月5日至2013年5月4日，从事食品行业人员需要达到《中华人民共和国食品安全法》规定的健康标准方能从事食品行业，故本院认定自2012年5月开始原、被告建立合法有效的事实劳动关系。被告自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向原告每月支付二倍的工资。故被告应向原告支付2012年5月至2012年8月未签订劳动合同的二倍工资差额10500元（3500元×3个月）。
关于原告主张的养老保险和医疗保险损失问题，因自2012年5月至2012年8月原、被告存在事实劳动关系期间，被告应为原告缴纳养老、医疗保险，被告未缴纳该期间保险，原告自己缴纳并垫付了单位应承担的费用，故被告应支付原告养老保险费损失1051.92元（1753.2元×60%）和医疗保险费损失942.64元（1178.3元×80%）。
关于原告主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金问题，被告与原告解除劳动关系属于违法解除，应当按原告工作年限支付赔偿金。双方自2012年5月开始建立劳动关系，被告于2013年2月解除劳动关系，被告应向原告支付经济赔偿金7000元（3500元×1个月×2倍）
关于原告主张的拖欠的九天工资问题，虽原告该项诉讼请求未经过劳动争议前置程序，但原告的该项诉求与其他诉讼请求具有不可分性，可以一并审理，且被告在庭审过程中明确表示同意支付，对原告该项主张，本院予以支持。
关于原告主张的延时加班费问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方均认可原告每周工作6天，休1天，但对每日工作时间存在异议，原告有证人证言证明其每日工作8小时，被告提供《格林大饭店综合计算工时工作制度的工作及休息制度》、特殊工种审批表等证明每日工作未超时，但单位主张虽对其他人员进行了考勤，但对原告没有进行考勤，综合双方陈述及举证，本院认定原告每周工作6天，每日工作8小时的事实，故原告每月超时加班25.36小时（8小时×6天/周×4周-166.64小时），被告应向原告支付延时加班费5356.2元（3500元÷21.75÷8×25.36时×7个月×150%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：
一、被告沈阳格林大饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郎恩伟2012年5月至2012年8月未签订劳动合同二倍工资差额人民币10500元；
二、被告沈阳格林大饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告郎恩伟2012年5月至2012年8月养老保险损失人民币1051.92元，2012年5月至2012年8月医疗保险损失人民币942.64元；
三、被告沈阳格林大饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郎恩伟违法解除劳动合同赔偿金人民币7000元（3500元×1个月×2倍）；
四、被告沈阳格林大饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郎恩伟延时加班费人民币5356.2元；
五、被告沈阳格林大饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郎恩伟9天的工资人民币1448元；
六、驳回原告郎恩伟其他诉讼请求及被告抗辩。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告沈阳格林大饭店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 陆珏澔
代理审判员 迟海锟
人民陪审员 王 新
二〇一四年一月十三日
书 记 员 李卓月
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国食品安全法》
第三十四条食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。
食品生产经营人员每年应当进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作。
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