辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终1306号
上诉人（原审原告）：迟涛。
委托代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托代理人：柳成荫，辽宁新世纪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：大连市中山区城区改造办公室，住所地大连市中山区怡和街**号。
委托代理人：王佳斌、曹娜，北京市隆安（大连）律师事务所律师。
原审原告迟涛与原审被告大连市中山区城区改造办公室房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年12月24日作出（2015）中民初字第897号民事判决，迟涛不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人迟涛及其委托代理人吴彦、柳成荫，被上诉人大连市中山区城区改造办公室的委托代理人王佳斌到庭参加诉讼。
原告迟涛一审诉称：原告迟涛原居住在大连市中山区清泉街17号,2010年因大连市城市建设需要,被告负责对原告原房屋所在地块实施拆迁。针对拆迁安置事宜,2010年10月19日原、被告之间签订的《回迁安置协议书》选择了回迁安置的补偿方式,主要协议内容概述如下:甲方为大连市中山区城区改造办公室,乙方为迟涛;乙方被拆迁房屋坐落于大连市中山区清泉街17号,房屋性质为公房,建筑面积46.47平方米,二类区;安置标准以原房屋建筑面积为基础,乙方原房屋建筑面积不足45平方米的,基础安置面积补贴至45平方米。因回迁房屋均为高层建筑,若原房屋为多层建筑的,在原建筑面积的基础上免费增加20%的建筑面积。该增加面积与基础安置建筑面积之和即为乙方应得安置房屋建筑面积。乙方应得建筑面积为54平方米,乙方预定房屋面积为79平方米;本协议履行过程中出现争议,任何一方可依法向房屋所在地人民法院提起诉讼。合同签订后,原告依约履行了全部的合同义务,将原拆迁房屋交付给被告,腾退原房并将房屋所有权证书交付给被告。现因原被告之间无法签订投资代建议定书,导致实物安置未果,应根据大连市中山区青云街地块拆迁安置方案中货币补偿安置办法的规定执行。被告应支付原告959，500元,计算方法为79平方米×15，000元-3800元×10平方米-12，500元×15平方米，79平方米是依据回迁安置协议第五条及第十二条确定的，15，000元是按照市场价,该市场价是按已经签订投资代建议定书的邻居们所提供的投资代建议定书上表述的每平米按照15，000元来交纳超过原约定回迁范围内的面积的价格确定的,3800元×10平方米是按回迁安置协议书第六条第2款确定的,12，500元×15平方米是按回迁安置协议书第六条第2款确定的,15平方米是79平方米-54平方米-10平方米,54平方米是按回迁安置协议书第四条第3款确定的。这个钱包括三个含义,一、2010年,被告将原告的房屋拆除,理应给予相应的补偿,法律上属于易货,以货换货,适用买卖合同的相应规定;二、回迁安置协议中约定,过渡安置期限为3年,由于被告违约,导致又逾期了两年,作为原告要生存,又另行选择其他住房;三、有的老人一直等到死也没见到回迁安置房什么样,关于过渡期在回迁安置协议第二条第2款规定不得超过36个月,另外回迁安置协议中除了拆除原有房屋及过渡费用,包括安置房源、面积等条款以外还作了一个重要的约定,就是第七条的约定。第七条有两项,第二项约定乙方选择房源后立即签署投资代建议定书,我方认为回迁安置协议书中关于另行签订投资代建议定书两者的关系是,回迁安置协议书是预约合同,投资代建议定书是本约,虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等并没有将预约合同纳入司法解释,但该司法解释第三条中有关于预约及本约关系的相关法律规定,预约合同是约定将来订立相关联的另一个合同的合同,本约是履行预约而订立的合同,这类合同的意义在于预约合同以订立本约为债务,重在当事人之间信用,故预约合同的债权债务不得转让。这个回迁安置协议约定的签订投资代建议定书,当时在当事人达不成投资代建议定书的情况下,由于被告存在如下违约行为:1、回迁安置协议中约定的过渡期限不超过36个月,而本案情形是超过5年;2、被告所提供的回迁房源的质量明显低于毗邻的同一小区的商品房标准;3、回迁安置房源质量不符合国家强制性标准,关于窗、地比问题,根据中华人民共和国国家标准住宅设计规范第102条、第715条规定,国家规定是1:7,而本案最高到了1:18;4、接到大连日报通告方式通知选房后,原告发现房屋既没有经过消防验收也没有综合验收,不符合国家规定的房屋交付标准。在此情况下,被告提出由于房源的所限,将为我们变更货币补偿,原告予以认可货币补偿的方式,并且以律师函的形式向被告发出通知,请被告按现有房屋的面积,按照被告所提出的市场价,15，000元每平方米,扣除3800元×10平方米，再扣除12，500元×15平方米,这部分是被告拆迁方案中所列明的应当由原告交纳的投资代建费。综上,我们希望法院考虑到本案2010年时房屋即被拆除,原告在合同约定的时间内,可期待的房屋没有着落的情况下,原告被迫选择购买其它房屋,安置协议中关于签订的投资代建议定书,相关约定属于预约合同,法院不得强制当事人缔约,签订投资代建议定书。故请求依法确认原、被告之间于2010年10月19日签订的《回迁安置协议书》有效;被告给付原告959，500元。
被告大连市中山区城区改造办公室一审辩称：不同意原告的诉讼请求。不存在原告所说的无法签订投资代建议定书的情形,不存在其他履行不能的情形,而且原告第一项与第二项诉请是矛盾的。回迁安置协议是回迁安置不是货币补偿,而原告第二项是要求货币补偿。双方的回迁安置协议书不能够按原告所理解的适用买卖合同的约定,回迁安置协议是按照国家拆迁及征收等行政法律法规。房屋的征收及拆迁具有行政强制性的性质,如果原告对最初的房屋拆迁有异议,应当在有效的时间内提起行政诉讼,如果原告已经按相关的法律法规及拆迁方案选择了拆迁补偿的方式,则应当按照达成的拆迁补偿协议充分履行。双方既然已经达成了回迁安置协议书,则未经双方协议,不能单方变更,虽然过渡期超过了36个月,但是双方合同第八条违约责任已经明确约定按照《大连市城市房屋拆迁管理办法》第46条规定增加了临时安置补助费,该费用应当是原安置费的二倍,被告也完全按该标准支付了补助费,原告也完全接受了安置补助费,所以原告以过渡期限逾期为由,不签订投资代建议定书是不成立的。同时原告以回迁房屋质量不合格的理由称被告违约,没有事实和法律依据,回迁房屋已经于2015年8月7日获得了大连市建设工程质量检查站的竣工验收备案,意味着回迁房屋已经通过了各项验收,包括房屋的设计规范、建设规范、环评标准、规划等,都是符合法律及行政法规的规定和标准。签订投资代建议定书是双方在回迁安置协议书中明确约定的条款,是回迁安置协议履行的一个行为,该行为是双务性的,被告依约向原告下达了选房通知并提供了相应的房源,在原告所主张的理由不成立的情况下不选房,或者没有选房成功的责任在原告,不在被告,相应的风险和责任应当由原告自行承担。原告提出的计算标准也是错误的,在原告并没有选择一个具体房屋的情况下,原告的计算方式并没有一个明确的房屋标的,是原告假想的房屋标的,79平方米这个数是原告选房不得超过的面积限额,并不是具体的房源面积。而原告自己被拆迁的房屋面积仅仅为46.47平方米,如果选择回迁，才享受在46.47平方米面积基础上给予20%的补贴面积,如果原告放弃选房,则根本不存在这补贴的20%面积。因此原告以一个不存在的、假想的房屋标的来计算拆迁补偿是错误的,而且原告也并没有在过渡期超期后提出过任何的异议,如果原告放弃回迁选房,只能回到拆迁的原点,按照当时的拆迁方案进行货币化补偿,但是要扣除已经获得的过渡安置费用。因为若不选择回迁，该费用的性质则属于不当得利。
大连市中山区人民法院经审理查明事实后，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，作出如下判决：一、确认原告迟涛与被告大连市中山区城区改造办公室于2010年10月19日签订的《回迁安置协议书》有效;二、被告于判决生效之日起十日内支付原告货币补偿款433，675.08元;若未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13，400元,由原告负担5595元,被告负担7805元。
迟涛的上诉请求是：1、请求依法维持原审第一项判决、第二项判决；2、请求依法撤销原审第三项判决,改判被上诉人大连市中山区城区改造办公室支付上诉人迟涛人民币15.5万元(临时安置费)。其上诉请求所依据的事实及理由如下:一、原审程序违法;原审诉讼请求与人民法院的判决不一致,作为被上诉人并没有在该案中提出反诉,原审竟以上诉人曾领取过临时安置补偿费15.5万元为由，从总的应付价款中扣除,我们认为该点属于程序违法;二、原审认定事实错误;2015年1月12日被上诉人在已经逾期安置一年以上的时间通知了上诉人选房,上诉人到达项目所在地发现回迁安置房的标准与同一小区毗邻的大连亿达云集市场价格是23，000元项目严重不符合国家强制性标准,也明显低于商品房标准,故双方没有签订投资代建意见书,被上诉人同意解除回迁安置协议书,为此2015年1月1日及1月15日上诉人发出律师函,同意解除合同,并且要求给付房款(退房)959，500元;三、原审适用法律错误;本案应适用房地产管理法第二十七条,住宅设计规范第102条、第715条、建设部2011年7月26日关于发布国家标准住宅设计规范公告,我们认为该公告是属于强制性的法律规范,涉案的安置房起居室完全是没有窗户的，不符合国家的相关标准,住宅和起居室连成一片,直接导致当初签订合同时的一室一厅直接变成一室,没有厅,两室一厅直接变成一室一厅,我们认为该安置房的窗地比严重违反法律规定,法律上规定是不小于1∶7,而给我们安置的房屋窗地比是1∶18.6,严重超过国家的范围,违反国家强制性的规定,本案产生现在的纠纷主要是由于通知交房时众回迁户到房屋所在地从外观上就看出与商品房严重不一致,进到楼宇中实地勘察发现工程质量存在严重的问题,在此情况下我们认为双方签订的回迁安置协议是一种意向,属于认购协议预约合同,根据青云街拆迁安置办法的规定,双方应当在选房后签订投资代建意见书,该意见书才是本约,由于本案被上诉人在合同履行过程中首先存在着如下几个违约的行为,一是通知办理回迁安置手续时没有出示任何的关于房屋的相关凭证,二是违反了国家强制性法律规定,三是回迁安置投资代建协议书主要内容为格式条款,并且剥夺了拆迁户的主要义务,包括办理产权证等,如果存在逾期拆迁户均无权主张权益,三是未能提供消防验收和综合验收的资料,四是违反了回迁安置协议中关于36个月的予以安置的相关规定,超过期限至今长达3年之久,五是未提供任何的房屋手续,包括建筑规划等,由于被上诉人中山区城区改造办公室上述违约行为,导致动迁户的原房屋被拆除后长达6年未予以安置,应当承担违约责任,原审中第三次开庭时被上诉人才向法庭提供了涉案房屋已经通过房屋竣工验收备案证,在长达6年的时间里被上诉人在房屋符合交付条件的情况下并没有再次通知上诉人,导致逾期安置所发生的15.5万元的临时安置补助费,我们认为该笔费用已经是实际发生的,并且是上诉人直接的损失,在原审中判决将此费用予以扣除,是没有法律依据的,本案存在三种安置方式,一是货币化补偿,二是产权调换,三是双方签订安置补偿协议后因被告违约导致的无法签订投资代建意见书,上诉人要求退房的法律关系和事实,根据合同法第一百零六条,第六十二条,当事人就有关合同的内容约定不明确的依照合同法六十一条的规定仍不能履行的,适用下列规定,履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行,本案中于2015年12月10日原告曾经向民意网询问,国土资源局于2015年12月18日11∶04分予以答复,答复内容是涉案房屋未取得竣工验收备案手续,并且告知我们向大连市房屋质量监督站询问,此后被上诉人符合条件时从未通知过我们,导致本案退房的违约责任应当由被上诉人承担,尤其需要强调的是临时安置费是大连市城市房屋拆迁管理办法及国务院相关法规规定给予拆迁人必要的救济和补偿,该补偿人民法院无权予以扣回,根据合同的约定,如果中山区城区改造办公室按照合同的约定履行合同,动迁户可以获得的是79平方米的安置房,按照回迁安置房的投资代建意见书约定的补充条款,超出安置面积每平方米是1.5万元进行补偿,动迁户应当取得的补偿款为79平方米×1.5万元-⒊8万元-12，500元×15平方米=959，500元。原审中利用回迁安置协议中第八项关于违约责任的条款,将退房的事实认定为是上诉人违约导致无法办理相关的回迁安置手续,这于法无据,并且违反了相关合同的约定,该合同中第八项第二条约定的是选房后乙方拒绝或逾期缴纳投资代建费视为乙方自动放弃实物安置,甲方将按照拆迁安置方案中货币补偿安置办法执行,并在货币补偿费中扣除乙方过渡期间已领取的过渡安置费,我们认为上诉人首先因为被上诉人违约导致没有选房,其次并不存在选房后上诉人拒绝接收房屋,再次也不存在逾期缴纳投资代建费的情形,本案不是视为上诉人自动放弃实物安置,而是我们要求退房,所以关于该节事实的认定及适用法律均是错误的。
大连市中山区城区改造办公室二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：一审法院应要求上诉人明确其诉讼请求，即上诉人要求被上诉人给付959,500元款项的性质是依据《回迁安置协议书》所主张的违约金或是赔偿款，还是依据《中山区青云街地块拆迁安置方案》所主张的货币补偿款。你院应根据当事人明确后的诉请作出相应的判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第897号民事判决；
二、发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费3400元（上诉人迟涛预交），退回上诉人迟涛。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一六年八月三十日
书 记 员 王丽秋