山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终1906号
上诉人（原审被告）:济南康都置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：JEROMEKIANG,董事长。
委托诉讼代理人：程刚，山东齐邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艺群，山东齐邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林国华，男，1974年3月1日出生，汉族，天桥区浩天建筑模板销售部业主，住济南市。
委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。
上诉人济南康都置业有限公司（以下简称康都置业公司）因与被上诉人林国华商品房预售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
康都置业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用全部由林国华承担。事实和理由：1.林国华未向康都置业公司支付购房首付款的行为构成先行违约，康都置业公司有权拒绝履行合同义务。2012年8月27日，康都置业公司与林国华签订《济南市商品房买卖合同》（以下简称商品房买卖合同），该买卖合同附件五第一条明确约定“买受人（即林国华）应于签订合同的当日交付总房款的50%为首付款”。自该合同签订之日至今，林国华未向康都置业公司支付首付款。一审中，林国华主张其已经足额向康都置业公司支付首付款，但其仅向一审法院提交康都置业公司出具的收款收据作为证据。首先，根据“谁主张谁举证”的规则，林国华主张其已经支付了首付款，则应当由其提供银行交易流水等交易记录予以证实，但林国华未提供。在此情况下，一审法院仍将举证责任分配给康都置业公司，并以康都置业公司未向林国华催要过首付款为由认定林国华已经足额支付首付款属事实认定不清、举证责任分配错误。其次，本案涉案金额高达869.68万元，根据一般交易习惯，如此大额交易通常采用银行转账等方式进行，林国华既未提供银行转账记录，又未提供其他任何证明已经实际付款的证据。因此，在林国华无证据证实其已经足额支付购房首付款的情况下，无权要求康都置业公司履行合同义务。且林国华主张其支付的首付款是通过其与案外人XX公司及康都置业公司抵账协议来交付的，但截至一审判决之日林国华并未提交该抵账协议以证明其主张，且康都置业公司对该抵账主张并不认可。一审法院在林国华没有提交抵账协议的情况下主观认定林国华已经支付首付款属于事实认定不清、举证责任分配错误。2.林国华先行违约，无权解除涉案合同。根据最高人民法院《关于审批商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定以及商品房买卖合同第十五条之约定，林国华仅在因康都置业公司原因导致无法办理房屋所有权手续的情况下享有合同解除权。林国华未交纳首付款的行为已经构成先行违约，其无权解除涉案合同。同时林国华于2015年10月12日向康都置业公司发出的律师函系其个人意思表示，并非与康都置业公司就解除商品房买卖合同达成的合意。因林国华先行违约，不享有合同解除权。因此该律师函是否由康都置业公司收悉都不会产生合同解除的法律效力。一审法院对林国华先行违约的事实未予以认定，且未适用前述司法解释之规定，而认定林国华有权解除合同，属于事实认定不清、适用法律错误。3.一审法院对林国华的实际损失计算错误。首先，因林国华并未支付首付款，故林国华主张的以439.68万元为基数计算的利息损失不应当支持。一审法院虽然不支持该部分利息损失，但理由为因林国华接收房屋后一直将涉案房屋对外出租，该租金亦是对其损失的弥补，该理由与事实不符，属事实认定不清。其次，根据商品房买卖合同第十五条第3款之约定：“买受人退房，买受人应当协助出卖人办理完毕合同撤销手续，出卖人自合同撤销完毕之日起30个工作日内退还全部已付首付款，并按已付房价款的3%赔偿买受人损失。如买受人是以银行贷款方式支付房款的，买受人应当在与出卖人签订解除购房合同协议时还清贷款本金和利息。”上述约定可以看出，即使林国华解除合同的理由成立，康都置业公司也仅需要向林国华支付已付房款3%的违约金，而银行贷款本息明确约定了是由林国华自行承担，故林国华要求康都置业公司承担其银行贷款利息损失无任何事实与法律依据。再次，康都置业公司向林国华交付涉案房屋后，林国华已经占有使用了涉案房屋，不论林国华是否出租房屋以及出租房屋的租金多少，在涉案房屋与合同月底成交金额等值的情况下，康都置业公司除了按照合同约定向林国华支付损失之外，没有义务再承担林国华的其他任何损失。林国华没有全额支付购房款，如果需要赔偿损失的话，也是林国华需要向康都置业公司赔偿损失。鉴于上述事实，一审法院在没有实际查清涉案房屋租金收益的实际数额的情况下，判令康都置业公司承担林国华430万元银行贷款产生的利息损失，属于事实认定不清。综上所述，在林国华先行违约且无证据证明其主张的情况下，一审法院认定康都置业公司违约，属事实认定不清、举证责任分配错误、适用法律错误。
林国华辩称，1.林国华向康都置业公司全额支付了购房款，不存在违约，康都置业公司的主张不属实。康都置业公司与林国华于2012年8月27日签订商品房买卖合同，林国华购买XX小区XX室房屋，总房款869.68万元。关于首付款439.68万元，因林国华向XX公司供应材料，该公司欠林国华材料款，XX公司承建康都置业公司开发的涉案房屋所在的XX工程，康都置业公司欠XX公司工程款，后经康都置业公司、林国华、XX公司三方协商，由林国华向XX公司支付249.54415万元，加上XX公司欠付的材料款，上述款项共计439.68万元作为林国华购买上述房屋的首付款。银行贷款430万元，于2012年9月21日由银行向康都置业公司支付，康都置业公司分别就首付款和银行贷款向林国华出具两张收据，2015年7月15日，康都置业公司为林国华开具金额为869.68万元的销售不动产发票，该事实也足以证明林国华向康都置业公司支付了全部购房款，不存在违约。2.林国华不存在违约行为，林国华主张解除与康都置业公司签订的商品房买卖合同具有法定和约定的依据。康都置业公司与林国华签订的商品房买卖合同第15条约定，康都置业公司应在房屋交付使用后750日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。涉案房屋交付时间为2012年10月22日。由于康都置业公司的责任，林国华未在规定期间取得房地产权属证书，依据上述约定，林国华可以解除商品房买卖合同，康都置业公司应按总房款的3%向林国华赔偿损失26.09万元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。本案商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记期限（即交房后750日）届满后超过一年，由于康都置业公司原因无法办证，林国华有权解除商品房买卖合同，并要求康都置业公司赔偿损失。综上，林国华主张解除合同同时符合约定和法定解除条件，可以解除。3.一审法院计算违约金正确，依法应予维持。对于约定的违约金，具有合同依据，对于法定违约金，林国华提交了银行记录予以证明，一审法院计算违约金正确，依法应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判正确，请求二审法院依法驳回康都置业公司的上诉请求，维持一审判决。
林国华向一审法院起诉请求：1.解除林国华与康都置业公司签订的编号为销售（字）XX号《商品房买卖合同》；2.康都置业公司向林国华返还购房款869.68万元；3.康都置业公司自2012年8月17日起至判决生效之日止，以439.68万元为基数，按同期银行贷款利率向林国华赔偿损失；4.康都置业公司赔偿林国华已产生的贷款利息损失1013326.48元，并赔偿林国华自2016年10月22日起至判决生效之日止，以430万元为基数按同期银行贷款利率上浮10%的利息损失；5.康都置业公司赔偿林国华损失26.09万元；6.案件受理费由康都置业公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月27日，林国华（买受人）与康都置业公司（出卖人）签订编号为销售（字）XX的商品房买卖合同，约定康都置业公司将其开发的济南市XX区XX室（以下简称涉案房屋）房屋出售给林国华。涉案房屋建筑面积310.6平方米，总价款为8696800元。合同约定买受人应于合同签订当日交付总房款50%，即4396800元为购房首付款，剩余430万元采取银行按揭贷款方式。合同第七条约定，买受人如未按合同规定时间付款，按下方式处理：“1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之肆的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之肆（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2.如出卖人解除合同，在买受人配合出卖人撤销网签合同，还清贷款本息后30日内无息退还买受人已付首付款。如买受人在接到出卖人腾房通知后30日内无法定理由将本合同约定的房屋交付出卖人，则出卖人的上述退款期限相应顺延，而不承担任何责任。同时，如因买受人逾期腾房形成诉讼，买受人除承担自腾房之日起至实际腾房之日止以本合同总价款的日百分之一计算的租金损失，还应赔偿出卖人因诉讼而支出的律师费、诉讼费用、通知费等费用。”第十五条关于产权登记约定：“出卖人应当在商品房交付使用后750日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：…3.买受人退房，买受人应当协助出卖人办理完毕合同撤销手续，出卖人自合同撤销完毕之日起30个工作日内退还全部已付首付款，并按已付房价款的3%赔偿买受人损失。如买受人是以贷款方式支付房款的，买受人应当在与出卖人签订解除购房合同协议时还清贷款本金和利息。买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。买受人未按照出卖人的书面通知办理房屋所有权证，出卖人有权解除本合同、收回房屋，并要求买受人按合同总价款1%支付违约金。”合同签订后，康都置业公司于2012年8月17日向林国华出具4396800元的收款收据，摘要载明“XX商铺”。2012年8月27日，林国华、康都置业公司就涉案房屋进行了预售合同备案登记。2012年9月20日，林国华与案外人何某某作为共同借款人、XX支行作为贷款人、康都置业公司作为保证人签订《个人购房借款/担保合同》，约定林国华、何某某向XX支行借款430万元，康都置业公司提供连带责任保证。2012年10月22日，康都置业公司将涉案房屋交付给林国华。2013年1月30日，康都置业公司向林国华出具430万元的收款收据，载明为XX商铺房款。2015年7月15日，康都置业公司向林国华出具涉案房屋的销售发票，金额为869.68万元。林国华接收涉案房屋后一直对外出租，至今未办理房屋权属登记。
林国华、康都置业公司对双方谁存在违约存有争议。林国华认为，根据合同第十五条约定，康都置业公司应在房屋交付使用后750日内即应在2014年11月10日之前办理备案登记，将需由康都置业公司提供的资料报产权登记机关备案，如因康都置业公司原因导致林国华未在规定期限内取得权属证书，林国华可以退房，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，商品房买卖合同约定的办理所有权登记的期限届满后超过一年即2015年11月10日，由于康都置业公司的原因导致林国华无法办理权属登记，林国华有权要求解除合同并要求康都置业公司赔偿损失。另，涉案房屋涉及房屋用途与土地规划不符的情况，至今无法办理房屋所有权初始登记。康都置业公司辩称，林国华未按照合同约定的期限支付购房款，在林国华未履行支付购房款的先合同义务的情况下，康都置业公司有权拒绝履行办理房屋所有权登记的后合同义务。康都置业公司认为，林国华未交清购房首付款，对林国华陈述的林国华与案外人XX公司、康都置业公司之间的抵账协议不予认可。一审法院认为，康都置业公司虽辩称林国华未交清购房首付款，却未举证证明其向林国华催要过购房款，且先后向林国华出具首付款的收款收据、按揭贷款的收款收据及购房全款的销售发票，足以证明林国华已向康都置业公司足额支付涉案房屋的购房款，一审法院对康都置业公司关于林国华未足额缴纳购房款的抗辩理由不予采纳。康都置业公司虽对林国华提交的律师函不予认可，但林国华提交了该律师函的邮件回单，一审法院对该律师函予以采信。根据该回单显示，林国华于2015年10月12日向康都置业公司提出退房及配合办理撤销涉案房屋网签的要求，康都置业公司于2015年10月13日签收该邮件。
诉讼过程中，林国华提交了截止到2016年10月的银行贷款的还款明细以证明其贷款利息损失。康都置业公司对该明细的真实性不予认可，认为贷款合同系林国华与银行签订，所产生的利息应由林国华自行承担，与康都置业公司无关，但康都置业公司未再提交相关反驳证据。一审法院对该明细的真实性予以确认，认定截止到2016年10月，林国华共向银行偿还贷款利息共计1013326.48元。
另，一审法院在诉讼过程中通知XX支行可以参加诉讼，但该银行表示不参加本案诉讼。
一审法院认为，林国华、康都置业公司之间签订的商品房买卖合同系出于双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，林国华、康都置业公司应当依照合同履行各自权利义务。林国华提交的证据足以证明其已依约支付了涉案房屋的购房款，康都置业公司作为出卖人，应当履行办理房屋所有权登记的义务。康都置业公司未在双方约定的期限内，协助林国华取得房地产权属证书的，应承担相应的违约责任。林国华于2015年10月12日向康都置业公司发出律师函，该律师函要求退房并撤销网签，实际为解除合同的通知，康都置业公司于2015年10月13日收到，并未在合理期限内提出异议。现林国华要求解除双方签订的商品房买卖合同并返还购房款869.68万元，合法有据，予以支持。对于林国华要求康都置业公司按照合同第十五条支付已付购房款的3%，即26.09万元违约金的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持。关于林国华主张的已付房款的利息损失，因林国华接收房屋后一直将涉案房屋对外出租，该租金亦是对其损失的弥补，故林国华要求的以439.68万元为基数计算的利息损失，一审法院不再支持；对于以银行贷款方式支付的430万元，林国华已举证证明截止到2016年10月21日共计产生利息1013326.48元，康都置业公司在承担违约金后，应另向林国华赔偿利息损失752426.48元。对林国华主张的赔偿2016年10月22日至判决生效之日止，以430万元为基数，按同期银行贷款利率上浮10%的利息损失，因该损失尚未实际发生，且林国华主张解除合同后，应积极采取阻止损失产生的措施，故对该请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除原告林国华与被告济南康都置业有限公司2012年8月27日签订的济南市商品房买卖合同；二、被告济南康都置业有限公司于判决生效之日起10日内向原告林国华返还购房款869.68万元；三、被告济南康都置业有限公司于判决生效之日起10日内向原告林国华支付违约金26.09万元；四、被告济南康都置业有限公司于判决生效之日起10日内向原告林国华赔偿利息损失752426.48元；五、驳回原告林国华的其他诉讼请求。案件受理费86200元，由被告济南康都置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林国华提交房屋租赁合同一份，证实租金收益情况。康都置业公司对租赁合同真实性不予认可，称房屋租赁合同是林国华占有房屋期间对房屋的自行处分，与本案没有必然联系。房屋交付后，林国华是否出租及出租金额多少是林国华的行为，因为林国华占有房屋的对应价值为800万元，因此，其占有房屋期间不存在损失问题，只有合同约定的违约金问题。430万元的利息按照现在的五年以上的利息来计算一个月利息16000元左右。经查，该房屋租赁合同载明：合同双方为林国华、XX公司；租赁期限为2013年2月25日至2018年2月24日；租金及支付期限为，前三年每年20万元，后两年每年21万元，每年付一次、一次性付清。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，康都置业公司、林国华于2012年8月27日签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效。商品房买卖合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后750日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房，买受人应当协助出卖人办理完毕合同撤销手续，出卖人自合同撤销完毕之日起30个工作日内退还全部已付首付款，并按已付房价款的3%赔偿买受人损失。如买受人是以贷款方式支付房款的，买受人应当在与出卖人签订解除购房合同协议时还清贷款本金和利息。康都置业公司2012年10月22日向林国华交付房屋，则应于2014年11月10日之前将办理权属登记需由康都置业公司提供的资料报产权登记机关备案，康都置业公司未按约定履行，构成违约。林国华于2015年10月12日向康都置业公司发出律师函，要求退房并撤销网签，符合商品房买卖合同约定，故林国华本案中要求解除商品房买卖合同并赔偿损失，本院予以支持。康都置业公司主张林国华未支付房屋首付款，先行违约，不享有解除权，康都置业公司有权拒绝履行合同。本院认为，2012年8月17日，康都置业公司向林国华出具的439.68万元收条摘要载明为XX商铺，2012年8月27日，双方签订商品房买卖合同，2012年9月30日，康都置业公司收到林国华申请的银行贷款430万元，并于2013年1月30日向林国华出具收据，载明为XX商铺房款，2012年10月22日，康都置业公司向林国华交付房屋，2015年7月15日，康都置业公司向林国华出具XX房屋销售发票，金额为869.68万元。纵观上述商品房买卖合同签订、房款支付及房屋交付过程，符合商品房买卖的一般流程，且商品房买卖合同第七条对逾期付款作出明确约定，康都置业公司在房屋交付后未向林国华催要过首付款的事实足以证明，康都置业公司对林国华已经支付了全部购房款认可并无异议，现康都置业公司以林国华未支付首付款为由主张林国华先行违约，其可以拒绝履行合同的理由不能成立，本院不予支持。
关于损失数额，根据商品房买卖合同约定，林国华退房，康都置业公司应按已付房价款的3%赔偿林国华损失，该损失约定属违约金性质，林国华主张违约金过低，要求法院予以调整，为此，提交银行贷款还款明细证实。鉴于商品房买卖合同解除后，买受人的损失除银行贷款利息外，一般还有房屋增值等其他损失，故对林国华要求调整违约金的请求予以支持，银行贷款利息属于实际发生的损失，一审法院依据商品房买卖合同约定及林国华的银行贷款利息计算康都置业公司应赔偿林国华的损失并无不当，本院予以维持。康都置业公司主张计算违约金还应考虑林国华占有房屋的收益，由于涉案房屋总价款869.68万元，其中仅有430万元通过银行贷款支付，另439.68万元系通过债务抵销方式支付，故康都置业公司为林国华出具439.68万元收条时，林国华即已支付了该款项，根据林国华提交的房屋租赁合同，其占有房屋期间的收益与以439.68万元为基数的同期银行贷款利率基本持平，一审以林国华占有房屋产生的收益抵顶林国华要求康都置业公司自2012年8月17日起至判决生效之日止，以439.68万元为基数，按同期银行贷款利率向林国华赔偿损失较为合理，本院予以维持。
综上所述，康都置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86200元，由上诉人济南康都置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一七年七月十七日
书 记 员 王 娜