福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涵刑初字第14号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人廖某某，男，1977年12月5日出生于福建省安溪县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月11日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人佘云，福建佘云律师事务所律师。
辩护人林龙辉，福建志远律师事务所律师。
莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉（2014）719号起诉书指控被告人廖某某犯合同诈骗罪，于2014年12月19日向本院提起公诉。本院于同年12月24日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员陈钦燕出庭支持公诉，被告人廖某某及其辩护人佘云、林龙辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：被告人廖某某系厦门市涌福建材有限公司（以下简称涌福公司）的业务经理，负责该公司水泥销售业务。2012年4月，涌福公司与福建省第二电力建设公司（同年7月17日变更为福建省送变电工程公司，以下简称送变电公司）签订水泥采购合同，向送变电公司供应送变电公司莆田
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园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程所需水泥。被告人廖某某负责和上述回线路工程施工队的联络员即同案犯钟某某及送变电公司材料员唐某某联系，后将水泥发送给上述回线路工程的施工队。在送变电公司分别与被告人廖某某、同案犯钟某某核对发送、接收的水泥一致后，送变电公司即将水泥款支付给涌福公司。
同年9月初，上述回线路工程第132号桩位完成施工后，账面上剩余21吨水泥尚未使用，该工程承建商即同案人喻某某（不起诉）与同案犯钟某某便决定将该21吨水泥卖给涌福公司。经同案犯钟某某与被告人廖某某策划后，由同案犯钟某某向唐某某谎称施工队尚需使用水泥40吨，被告人廖某某则在唐某某向其联系发送水泥40吨（每吨人民币555元，下同，共计价值人民币2.22万元）后，不实际发送水泥，而于同年9月3日以每吨水泥350元（人民币，下同）的价格用涌福公司资金转帐给同案犯钟某某1.4万元。同年9月4日，上述回线路工程第130号桩位完成施工后，账面上剩余25吨水泥尚未使用，该桩位承建商陈某某请求同案犯钟某某帮忙将该25吨水泥卖掉。同案犯钟某某又伙同被告人廖某某，采用上述同样方法，蒙骗唐某某施工队尚需使用水泥80吨（价值4.44万元），被告人廖某某则于同日转帐支付给同案犯钟某某2.8万元。此后，经被告人廖某某、施工队及唐某某三方核对一致后，被告人廖某某骗取送变电公司支付111吨水泥款共计6.1605万元给涌福公司。
同年9月5日，同案犯钟某某离开施工队，但为牟取利益，于同年9月6日至同年10月6日间继续以施工队联络员身份与被告人廖某某联系，谎称施工队仍有尚未使用的水泥，让被告人廖某某继续帮忙回购。被告人廖某某同意，并让同案犯钟某某继续联系唐某某，而其则在唐某某向其联系发送水泥后，又不实际发送水泥，而陆续以每吨水泥350元的价格转帐给同案犯钟某某720吨水泥（价值39.96万元）水泥款25.2万元。同年10月6日，被告人廖某某与唐某某通过手机短信核对包括以上虚构发送的720吨水泥在内的水泥使用情况，要求对账。但此后终因唐某某发现同案犯钟某某逃跑及上述欺骗行为向公安机关报案，而对账未果。
案发后，被告人廖某某于2014年6月11日经公安机关通知后主动到案。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人廖某某以非法占有为目的。在履行合同过程中，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害单位送变电公司水泥货款共计46.62万元（其中未遂40.4595万元），数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人廖某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见主要是：1．被告人廖某某在伙同同案犯钟某某共同实施合同诈骗的过程中，所起作用相对较小，可以从轻或减轻处罚；2．案发后，被告人廖某某已退还送变电公司全部损失，并取得送变电公司谅解，可以从轻或减轻处罚；3．被告人廖某某实施合同诈骗的未遂部分（金额40.4595万元），应比照既遂犯从轻或减轻处罚；4．被告人廖某某认罪、悔罪态度好。综上，建议法庭对被告人廖某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2012年4月左右，同案人喻某某（已作不起诉）承包施工被害单位福建省第二电力建设公司（同年7月17日变更为送变电公司）莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程（第4标段）。涌福公司与福建省第二电力建设公司签订水泥采购合同，由涌福公司供应上述回线路工程所需水泥。被告人廖某某系涌福公司负责水泥销售的业务经理，负责和上述回线路工程施工队的联络员即同案犯钟某某（已判刑）及送变电公司上述回线路工程项目部材料员唐某某联系，并将水泥发送给该施工队。送变电公司分别与被告人廖某某、同案犯钟某某核对供应、接收的水泥及数量，核对二者一致无误后将水泥款支付给涌福公司。
2012年9月初，上述回线路工程第132号桩位完成施工后，该桩位账面上剩余21吨水泥尚未使用，同案人喻某某、同案犯钟某某决定将该21吨水泥卖给涌福公司。同案犯钟某某遂联系被告人廖某某，双方达成合意后，同案犯钟某某电话联系唐某某，谎称施工队还要使用水泥40吨；唐某某便让被告人廖某某向施工队供应水泥40吨（每吨555元，下同，计价值2.22万元）。被告人廖某某则在唐某某向其联系发送水泥40吨后，不实际发送水泥，而于同月3日以每吨水泥350元的价格用公司资金转帐支付给同案犯钟某某现金1.4万元，同案犯钟某某分给同案人喻某某6300元。同月4日，该工程第130号桩位完成施工后，该桩位账面上剩余25吨水泥尚未使用，该桩位承建商陈某某让同案犯钟某某帮忙将该水泥卖掉。同案犯钟某某又伙同被告人廖某某，采用上述同样方法，虚构施工队还要使用水泥80吨（价值4.44万元）的事实，蒙骗送变电公司支付货款。同日，被告人廖某某转帐支付给同案犯钟某某现金2.8万元，同案犯钟某某分给陈某某7500元。后经核对材料、数量，送变电公司因上述虚构水泥使用数量而支付给涌福公司111吨水泥款计61605元。
2012年9月5日，同案犯钟某某所在施工班组停工，喻某某便让同案犯钟某某离开施工队。同年9月6日至同年10月6日，同案犯钟某某为继续牟利，隐瞒其已离开施工队的情况，继续以施工队联络员身份联系被告人廖某某，谎称施工队有尚未使用的水泥，让被告人廖某某帮忙回购，被告人廖某某同意。后同案犯钟某某伙同被告人廖某某，采用上述同样方法，先后12次虚构施工队需要水泥计720吨（价值39.96万元）的事实，蒙骗送变电公司支付货款。其间，被告人廖某某陆续转帐支付给同案犯钟某某现金计25.2万元。同年10月6日，被告人廖某某与唐某某通过手机短信核对包括以上虚构发送的水泥在内的水泥供应情况，要求对账结算水泥款；同月9日，唐某某准备与同案犯钟某某核对9月份施工队接收的水泥数量时，因联系不上同案犯钟某某，向施工队询问后才得知其已离开施工队。后经与施工队、涌福公司核对，尚有729吨水泥（价值40.4595万元）无法核账，送变电公司遂向公安机关报案。案发后，被告人廖某某于2014年6月11日经公安机关通知后主动到案。
另查明：2014年8月1日，被告人廖某某通过其家属向被害单位送变电公司退还上述回线路工程水泥款61605元，并取得送变电公司谅解。诉讼期间，被告人廖某某委托其家属向本院预交罚金1万元候判。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.扣押物品清单、指认照片，证明：2012年11月24日，公安机关从钟某某处扣押中国建设银行卡一张，卡号为6222802944243＊＊＊＊＊＊＊；经钟某某指认，该卡系其妹妹钟某甲持有，其将该卡号提供给廖某某用于转帐水泥款。
2.提取笔录、手机短信，证明：2012年10月30日，公安机关从喻某某的手机中提取钟某某使用“186022*****”号码于10月10日7时46分发来的信息一条，内容为：“喻哥，搞了一晚上，才搞了五万多块钱，已经没有任何办法了，假如老大这次能顶我一次的话，我愿为你做任何事。一辈子去偿还，我知道对不起你。所以难以说出。如果你也没有办法，老弟只有两条路走，第一进牢房住到胡子白，第二逃亡。我真希望帮你免费打20年工。不愿去坐牢。求老大帮我，以后看行动。我会永远真诚于你。”
3.莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程水泥采购合同，证明：福建省第二电力建设公司与涌福公司于2012年4月26日签订上述合同，合同约定，采购的水泥是袋装P.042.5型号的红狮牌水泥1万吨，单价是595元／吨（含运费）。交货时要提供三天出厂水泥检验报告单，并及时补报二十八天出厂检验报告单。货到时，由接收人对货物进行外观检查和清点，并出具签收单，作结算依据。付款方式是按月结算，结算时，涌福公司要提供加盖项目部公章的工地签收单及发票，福建省第二电力建设公司校对无误后于30日内付清货款。
4.莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程普通基础施工承包合同，证明：送变电公司于2012年9月8日将上述工程发包给四川才华九龙建设工程有限公司。承包方工地代表为“俞某某”。
5.工程开工报审表，证明：莆田--园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程于2012年3月25日开工。
6.水泥调价通知，证明：涉案红狮牌水泥价格2012年7月1日每吨下调20元；同年7月15日每吨下调20元；同年10月11日，每吨上调30元。
7.水泥发货单、质量报告单，证明：案发后，喻某某向公安机关提供的正常情况下供应商向施工地发送水泥时应附的发货单、质量报告单。
8.对账单，证明：唐某某提供给廖某某的莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程水泥使用数量对账单，2012年8月1日至8月30日共使用水泥1029吨；8月31日至10月6日共使用1279.5吨。
9.水泥数量单，证明：莆田--园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程从2012年8月31日至10月6日共使用水泥1276.5吨。
10.交易记录，证明：涌福公司提供的其与福建省第二电力建设公司结算2012年8月31日至10月6日水泥使用数量，为1279.5吨。
11.器材领料单，证明：2012年10月6日，唐某某与喻某某核对喻某某所领取的水泥数量为197吨。
12.手机短信信息，证明：廖某某于2012年10月6日向唐某某发送短信，短信内容是2012年8月31日-10月6日施工队的水泥使用数量。其中与钟某某有关的共有873吨：8月31日33吨，9月3日40吨，9月4日80吨，9月6日40吨，9月9日40吨，9月11日80吨，9月13日40吨，9月17日40吨，9月19日80吨，9月22日40吨，9月24日40吨，9月28日80吨，9月30日80吨，10月5日是80吨，10月6日80吨。其中9月3日至10月6日共840吨水泥。
13.收据，证明：该传真系钟某某出具后传真给廖某某，内容为“今收到水泥440吨，喻某某，0592-651＊＊＊0，2012-9-19”。经喻某某确认该收据不是其亲笔所写，经钟某某辨认是廖某某教其写的传真。
14.银行卡账户信息及交易记录查询情况，证明：卡号为622280294424310＊＊＊＊6的中国建设银行卡账户名为钟某甲，该账户通过厦门建行鹭江支行转帐收入：2012年9月3日收入1.4万元，9月4日2.8万元，9月6日1.4万元，9月9日1.4万元，9月11日2.8万元，9月13日1.4万元，9月17日1.4万元，9月19日2.8万元，9月22日1.4万元，9月24日1.4万元，9月28日2.8万元，9月30日2.8万元，10月5日2.8万元，10月6日2.8万，计29.4万元。
15.银行账户交易记录查询情况，证明：户名为廖某某、卡号为62270747555＊＊＊＊8的账户于2012年9月3日至10月6日期间先后向钟某甲的622280294424310＊＊＊＊6账户汇入29.4万元（具体每笔款项为；1.4万元、2.8万元、1.4万元、1.4万元、2.8万元、1.4万元、1.4万元、2.8万元、1.4万元、1.4万元、2.8万元、2.8万元、2.8万元、2.8万）；户名为廖某某、卡号为43406219319＊＊＊＊8的账户于2012年9月2日收到王某某账户转帐的54990元，于9月8日向王某某账户转帐666元，于10月25日收到王某某账户转帐的40000元，于2012年10月10日收到姚某某账户转帐的6万元，
16.中国农业银行交易记录清单，证明：户名为涌福公司、账号为3250010400＊＊＊＊4的账户于2012年10月31日向送变电公司转帐1453615.5元。同时证明，2012年8月1日到2012年12月31日，交易人中没有廖某某的两个账户（62270747555＊＊＊＊8、43406219319＊＊＊＊8）。
17.企业法人营业执照、准予变更登记通知书、股东会决议、公司章程，证明：涌福公司的企业登记情况及股东情况、公司章程；公司为有限责任公司，股东为王某甲、李某某二人；2012年7月17日，福建省第二电力建设公司变更名称为送变电公司，送变电公司的企业登记情况，为全民所有制企业，法定代表人为张德美。
18.厦门涌福建材公司出具的情况说明，证明：2012年10月20日，廖某某草拟并由厦门涌福建材公司盖章后出具上述情况说明，详细说明公司与福建省第二电力建设公司的送货结算流程及其于2012年9月3日至10月6日被钟某某所骗垫付29.4万元水泥款，现仍有23.4万未归还。并附汇款情况一份，说明上述29.4万元转帐情况。
19.抓获经过说明，证明：2014年6月11日，涵江公安分局民警能过电话联系廖某某到涵江刑侦大队接受调查，同日中午廖某某到案接受调查。
20.户籍证明，证明：被告人廖某某的基本身份情况。
21.本院（2013）涵刑初字第350号刑事判决书，证明：同案犯钟某某伙同廖某某骗取送变电公司111吨水泥款61605元，构成合同诈骗罪；在离开施工队后，继续以施工队联络员身份联系廖某某，谎称施工队尚有使用的水泥，让廖某某帮忙回购，蒙骗廖某某先行支付水泥款25.2万元，构成诈骗罪，以及相应的判刑情况。
22.证人叶某某（送变电公司莆田--园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程的项目部经理）的证言，证明：他负责莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程。喻某某的施工队2012年4月开始在该工程中施工，其施工队有三个班组，钟某某是这个施工队的联络员。2012年9月5日，喻某某有跟他说过要解散两个班组，但具体解散哪些人他不清楚，也不清楚钟某某是否离开。
23.证人庄某某（送变电公司第二送电分公司计划部职员）的证言，证明：莆田-
圆顶500KVI、II回线路工程第四标段（#124--#132，备注：陈某某卖的25吨水泥在130号桩位，喻某某卖的21吨水泥在132号桩位）在涵江区江口镇。该工程承包合同的发包时间是2012年9月8日，因为开工日期以开工报告为准，要事先施工，所以施工队差不多在2012年4月就进入工地施工。
24.证人傅某某（送变电公司莆田--
园顶500KVI、II回线路工程技术部门负责人）的证言，证明：他负责工程的技术管理包括水泥质量检验。水泥供应商发货时会附上水泥质量检验报告单，施工队外购商品混凝土必须先向他们报告，通过审核后施工队才可以外购商品混凝土，施工队的负责人都清楚。
25.证人陈某某（四川才华九龙建设有限公司经理）的证言，证明：他们公司承包莆田--园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程124号--
132号桩位建设项目后，于2012年4月将124号--132号桩位的施工工程转包给喻某某，工地上具体施工都是喻某某负责。
26.证人翁某（送变电公司员工）的证言，证明：他负责公司与其他公司材料审核及结算。结算时，先由公司具体施工地的项目部材料员提供每个月施工队具体使用的水泥数量，由涌福公司提供水泥发票，材料员提供的使用水泥数量与涌福公司提供的发票核对无误后由其上报公司财务部门，财务部门将钱汇给涌福公司。涌福公司的廖某某负责与其联系核对结算。2012年7月15日，水泥价格下调为每吨555元，同年10月11日上调为每吨585元，所以2012年9月3日至10月6日这段时间水泥价格是每吨555元。2012年8月31日至10月6日这段时间，唐某某提供的水泥使用数量是1276.5吨，涌福公司提供的这段时间水泥使用数量是1279.5吨，经核对后为1276.5吨。双方核对的水泥数量有出入，一般以唐某某核对后的水泥数量为准，并通知涌福公司重新核对。结算后，财务部会将钱转给涌福公司的对公账户中国农业银行账户上（账号为3250010400＊＊＊＊4）。
27.证人王某甲（涌福公司股东）的证言，证明：2012年4月26日，他们公司跟福建省第二电力公司签订一份莆田--
园顶500KVI、II回线路工程水泥采购合同。他们公司必须按照合同约定向福建省第二电力建设公司提供规定的红狮牌水泥，每吨595元，后按水泥生产厂家的生产价格调整为每吨555元。付款采用月结方式，先由他们公司提供加盖福建省第二电力公司项目部公章的工地签收单及发票，再由福建省第二电力公司核对无误后30天内付清货款。廖某某是他们公司的业务经理，主要负责水泥销售，莆田-
园顶500KVI、II回线路工程水泥供应由其负责。2012年8月底9月初，廖某某跟他说该工程施工队要应付检查，需要外购商品混凝土，量不多，要直接打水泥款给他们，他当时就同意了。他觉得可以结算清楚，就没有将此事告知福建省第二电力公司。水泥款通过廖某某的个人账户汇到钟某某的个人账户，汇的是公司的钱，所汇数目廖某某没有告诉他。他每个月会跟廖某某结算业务费，结算后廖某某个人账户上的钱就会打到公司对公账户上。后来，廖某某跟他说，施工队的联系人钟某某跑了，账结不了，其给钟某某转帐29万元水泥款。他们公司的水泥价格每吨370元，运输费每吨100元，每吨利润90元左右。廖某某的基本工资是2000元，另外每月按销量每吨抽成1元。
28.证人王某乙的证言，证明：她负责涌福公司的财务管理。2012年9月3日至10月6日，厦门涌福建材公司只报过一次账目给她，她可以提供银行回单和销售水泥的发票复印件。
29.证人成某某（喻某某妻子）的证言，证明：2012年9月初，喻某某打电话说钟某某会送6300元钱过来，让她代收。钟某某送6300元现金给她时，说喻某某答应给他100元跑路费，就从中拿走100元。
30.被害单位代表唐某某的陈述，证明：他是送变电公司莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程项目部材料员。2012年7月开始，公司把部分施工项目承包给喻某某的施工队，钟某某代表施工队与他联系施工过程中所需的各种材料及数量，他再把施工队所需要的材料及数量报给公司的供应商，供应商根据他的要求把材料送到工地后，由钟某某代表喻某某的施工队签收（签收人员不固定，有时施工队班组组长或负责人签字，有时钟某某签字）。每月7日，他跟钟某某核对上个月施工队所接收的材料及数量，再同供应商核对其提供给施工队的材料及数量，核对无误后，公司再付钱给供应商。七八月份，供应商向喻某某的施工队送材料时，都是由钟某某在收货单上签名。9月7日开始，钟某某接收供应商所送的材料时，不肯在收货单上签名，9月18日，供应商表示接收人签字后才能继续供货，钟某某就在收货单上冒用喻某某的签字，直到10月6日，钟某某接收供应商的水泥时都是签喻某某的名字。10月7日，他打电话给钟某某，要求核对9月份的材料数量，钟某某说10月9日再核对。10月9日，他联系不上钟某某，才知道喻某某的施工队9月5日就停工了，而钟某某也于9月5日离开施工队。他之前不知道喻某某的施工队已停工，仍通知供应商向施工队供应水泥，钟某某从9月5日至10月6日一直冒用喻某某施工队的名义向公司领取水泥做他用。
他是用电话与供应商及钟某某进行材料数量核对。涌福公司的水泥销售员廖某某每月会用短信把当月销售给各个施工队的水泥数量发给他，他与各个施工队核对无误后，会写张每月收到多少数量的水泥单据，传真给廖某某，廖某某便凭该单据到公司结算。2012年10月6日，廖某某发短信与他结算2012年8月31日至10月6日的水泥使用情况，一共是840吨。因钟某某无法联系，他向项目部了解钟某某其他联系方式，后得知钟某某于2012年9月5日离开施工队。后公司与施工队其他人员核对水泥使用数量，才发现公司被钟某某冒用施工队的名义骗走水泥729吨。他不知道涌福公司有否发货，他们报案后，廖某某说他们公司直接将729吨的水泥款支付给钟某某。他们公司与涌福公司签订的合同中没有让涌福公司付款给施工队，且之前几个月的交易也不曾出现过涌福公司直接付款的情况，廖某某也知道他们直接付款的行为是合同所不允许的；不管涌福公司是以什么名义支付款项给钟某某，都不符合合同的规定。廖某某一直打电话催他结算、出单据，但因无法联系到钟某某，所以至今没有付款给厦门涌福建材有限公司。按照合同规定，每吨595元，729吨水泥价值约40多万元。钟某某跑掉后，廖某某有传真一份收到440吨水泥的单据给他，说是钟某某签喻某某的名字给廖某某的，并说施工队有跟其公司拿的那么多水泥。因无法核实，且这440吨水泥没有水泥检验报告单（以前每次运送水泥都附有水泥检验报告单），所以他不认账。
2012年9月初，陈某某跟他说130号桩位上还需要11吨水泥，他跟陈某某说只能要一车（一车一般为40吨）水泥，陈某某说不要那么多，他就让陈某某自己去搞，陈某某具体怎么操作他就不清楚了。被钟某某骗走729吨水泥，他是根据廖某某发送给他的短信即2012年9月3日至10月6日水泥使用数量840吨，找钟某某所在施工队其他人员进行核对，他们认领了其中的111吨，剩下的729吨没人使用，他便当做被骗的水泥数量。他不清楚水泥价格，只核对水泥数量，价格由福州总公司进行核对。参与核对的有喻某某、陈某某，还有的他不认识，因为急着去报案，所以没有让每个人现场签字。核对的时候，他们也讲不清楚2012年9月3日至2012年10月6日这段时间到底廖某某发给钟某某的这840吨水泥用在哪里，用掉多少。后他就让他们将施工队2012年4月开始由钟某某联系的水泥数量报过来，扣除后剩余的就是水泥缺口。2012年10月10日，他传真一份从2012年8月31日到2012年10月6日这段时间工程水泥数量1276.5吨给廖某某，这1276.5吨包括上述111吨水泥。这些水泥款已经结算完毕。他还没报案时，廖某某一直没跟他说打款给钟某某，还要跟他对账，让他不要报案，说报案了钟某某不还钱也没用。他联系不上钟某某，就不跟廖某某核对。后他说要报案，廖某某就说可以联系到钟某某，让他不要报案，还说只要钟某某把钱还上就不跟他对这个帐。后来廖某某知道他报案，就打电话让他不要催公安机关赶紧侦查，最好还是让钟某某还钱，只要钟某某还清水泥款，就去公安机关销案。
31.同案人陈某某的供述，证明：他是福建省送变电工程公司莆田-园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程128号--
131号桩位的承包人，这些工程是喻某某转包给他的。钟某某于2012年4月在该施工队里当联络员，施工队需要的水泥、钢筋等材料由其负责与唐某某联系，唐某某联系供应商后，再由供应商与钟某某联系。2012年9月1日，他所施工的130号桩位需要11吨水泥，但唐某某跟他说，水泥只能一车一车要（一车是30吨以上），11吨没办法给，让他自己去搞。他就拿钱买了11吨同一牌子的水泥用于施工。完工之后，他所在施工队账面上剩余25吨水泥。他想把这些水泥拿去卖了，这样之前自己花钱买的11吨水泥就可以补回来了。他就让钟某某帮忙把这25吨水泥销掉。同年9月4日，钟某某把7500元的水泥款给他，说是每吨300元卖的，但具体怎么卖的他不清楚。他承包的施工队9月4日就解散了，钟某某是9月5日离开施工队的。
32.同案人喻某某的供述，证明：他承包莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程部分建设项目，共有三个施工组。钟某某于2012年4月开始在他的施工队里工作，同年9月5日离开施工队。9月5日两个施工组解散前，他跟工程项目经理叶某某说要解散两个施工组，但没说具体解散哪些人员。钟某某在施工队中担任材料联络员，施工队需要水泥时，由其联络唐某某，唐联系水泥供应商后，再由供应商与钟某某直接联系。供应商会将水泥运送到施工现场，由施工队里的班组负责人在水泥质量检验报告单及收货单上签字。钟某某没有权利在这些单据上签字。公安机关提供的“收到水泥440吨”的单子他没见过，上面的签名不是他所写。有一次他跟钟某某在一起的时候，钟某某接了一个电话后跟他说，水泥供应商那边打电话说如果工地上有剩余的水泥可以卖给他们。2012年9月，132号桩位施工完毕后，还剩余21吨水泥。他想到之前钟某某说可以让供应商卖水泥，就让钟某某把这剩余的21吨水泥卖掉。两三天后，钟某某把水泥款6300元现金给他。这21吨水泥是第二电力建设公司的，是账面上的水泥，实际还在水泥供应商手上。因为每个施工桩位的施工立方量都是固定的，他们都是按预算的使用数量与公司项目部进行结算，施工完毕后，剩余的水泥卖不卖掉都没有影响，所以他就想把这剩余的水泥拿去卖掉赚钱。施工队使用的水泥都是从一家经销红狮牌水泥的供应商那拿的，钟某某肯定是跟这个供应水泥的人联系，至于水泥供应商的具体情况他不清楚。他是跟莆田
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园顶500KVⅠ、Ⅱ回线工程项目部联络员唐某某结算施工队使用的水泥数量，唐某某会和水泥供应商联系，只要三方数量对的上就可以。他当时向唐某某谎称，第132号桩位上的水泥全部使用完毕，没有剩余。这样，水泥供应商把水泥款给钟某某，钟某某把钱给他后，水泥供应商可以向电力公司多报销21吨的水泥。施工队使用的红狮牌水泥每吨价格肯定超过300元，水泥供应商有利可图，才会买下他这边剩余的21吨水泥。他将工程128号
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131号桩位施工项目转包给陈某某，陈某某也让钟某某卖掉剩余的25吨水泥。钟某某诈骗案发生后，他、陈某某、成某甲、小刘跟唐某某核对2012年4月至钟某某离开施工队这段时间钟某某联系的水泥数量，缺口729吨。核对时，他报给唐某某的水泥使用数量是每个桩位的固定水泥使用数量，包含其让钟某某卖掉的21吨。9月3日的40吨水泥就是施工队使用的19吨水泥加上他让钟某某卖掉的剩余21吨。陈某某让钟某某卖掉的25吨水泥也一样包含在报给唐某某的使用数量中。他们报的都是每个桩位固定水泥量，只要没有多出施工桩位的固定水泥用量就可以了。福建省第二电力建设公司2012年10月6日的器材领料单上的签名是他所签，他签字确认的是水泥使用总数量。同年10月10日，钟某某发信息给他，要他帮忙还其所骗取的水泥款，他没回复。
33.同案犯钟某某的供述，证明：他于2012年4月开始在喻某某的施工队工作。这个施工队是福建省送变电工程公司莆田-
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线工程施工队中的一个，喻某某安排他做施工队联络员，负责联系施工队施工所需要的材料物资。同年8月底9月初，喻某某让他联络水泥厂家，把施工队剩余的21吨水泥卖掉。他就联系给他们施工队供应水泥的供应商廖某某，跟廖说，莆田
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园顶500KVⅠ、Ⅱ回线工程132号桩位剩余21吨水泥，帮他销掉。廖当时没回话，次日打电话跟他说，“水泥每吨350元，你们怎么用得这么少，我在别人工地上都帮他们销了好几百吨，你这边21吨，财务上不好弄，不然就销一车”。他同意，问廖某某水泥签收条怎么弄。廖某某说只要他给唐某某打电话，骗唐说要一车或两车的水泥，让唐某某给廖某某打电话就可以了，事后廖某某会直接把钱打给他。廖某某让他提供建行的卡号，他把妹妹钟某甲的建行卡号给廖某某。后他给唐某某打电话说要一车的水泥。第二天，廖某某打电话告诉他，款已转过去，让他去查收。他发现廖某某转了14000元钱到他提供的银行卡账户。他将该款项取出，把21吨水泥款计7000元给喻某某，另7000元收为已有。过了两天，“鸡婆子”（即陈某某）也让他帮忙销掉工程131号桩位剩余的25吨水泥，他就打电话跟廖某某说要销两车水泥，廖某某让他打电话跟唐某某说，他就打电话跟唐说要两车水泥。当天下午，廖某某发信息说款已到。他便到银行将廖转给他的28000元取出，给陈某某7500元，剩余的20500元自己收下。这些水泥是账面上剩余的水泥，属莆田
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园顶500KVⅠ、Ⅱ回线工程的，实际上这些水泥还在供应商手上。也就是说，他们每个施工队桩位上使用的水泥数量都是有预算的，但实际施工后使用的水泥数量没有预算的那么多；施工队就冒充施工需要的名义获得剩余的水泥，再将这些水泥卖给水泥供应商廖某某。廖某某明知这些水泥属于工程项目部，仍以每吨350元向他收购喻某某和陈某某所剩余的账面上的21吨和25吨水泥，而他骗喻某某和陈某某说每吨卖300元，从中牟取差价。因此，他只给喻某某水泥款7000元（其中700元是他欠喻某某的钱，实际上就给喻某某6300元），给陈某某7500元，喻某某、陈某某又各自给他100元跑路费。
2012年9月5日，他所在的施工队已完工，喻某某便让他先回去，但唐某某和廖某某不知道他离开施工队。次日，他到广州后，想到那两次赚钱来得容易，就再次以施工队联络员的身份打电话跟廖某某说要销一车水泥，然后按廖的吩咐打电话给唐某某谎称施工队这边要一车水泥。当天廖就跟他说款已到位，他就到银行将廖转来的14000元钱取出后回湖南老家。之后，他又以同样的方式跟廖某某合伙欺骗唐某某说工地需要一车或两车的水泥，然后廖某某就会把相应的款项转帐给他。至同年10月6日止，他在湖南老家以这种方法骗取水泥款11次计238000元。廖某某给他转帐计294000元，相当于840吨水泥，扣除之前给喻某某的6300元和陈某某的7500元，共骗得280200元。2012年10月6日过后几天，廖某某打电话跟他说唐某某报案了，让他赶紧筹钱还，不然就要等着去坐牢。他跟唐某某联系，唐让他回去核实这段时间拿的水泥。但廖某某让他赶紧筹钱，不要回去，说回来会被公安机关抓走，还说会帮他搞定项目部那边的事。次日，他马上转6万元给廖某某，廖说不够。他没办法筹到钱，便发信息让廖帮他，但廖某某没回复，他们就断了联系。他们施工队所需要的水泥都是从廖某某所在的水泥厂拿的。他不知道平时从供应商处拿水泥一吨是多少钱，只知道廖某某跟他说每吨350元。喻某某不知道他离开施工队后仍以联络员的身份骗水泥款，但廖某某肯定知道施工队不再需要水泥了，因为廖某某都没有发货给施工队，而是直接打款到他提供的账户上，且廖某某肯定有从中谋利，不然也没必要打款给他冒这么大的风险；再说廖某某之前都是发水泥给他，没有汇款。他没有跟廖某某说施工队需要外购商品混凝土，工地需要什么材料，他们都是直接找唐某某要，根本不需要找廖某某要商品混凝土。廖某某打款给他后就可以跟省第二电力建设公司项目部的人核算，从项目部拿钱。
他每次收到廖某某转来的款项后没有写收条给廖，在湖南老家时，廖某某有让他写张收到多少水泥的条子，他按廖某某说的写了张“今收到水泥440吨，喻某某，059265＊＊＊＊0，2012-9-19”的条子传真给廖某某。廖某某看是喻某某的签字，问他怎么回事，他说签老板的比较好，廖某某就没说什么了。之前他跟喻某某在一起的时候，接到廖某某的电话，廖某某跟他说，如果有剩余的水泥就卖给廖某某。当时他就跟喻某某说了这个事，所以后来喻某某才会让他帮忙卖掉剩余的水泥。喻某某的施工队除他外，还有成某甲和陈某某有与水泥供应商联系水泥的事情。他在施工队期间有签收过水泥送货单，喻某某也签收过。他签收的一般是供应商送货的司机提供的水泥发货单，签收后直接给送货司机；还有就是签收福建省第二电力公司的器材领料单。他第一次卖水泥的时候廖某某就让他不要去管项目部那边，而且水泥供应商没有送货，没有签收的发货单，他也不可能与唐某某对账，所以他都没有想过要去跟唐某某对账；不与唐某某对账的话肯定会被别人知道，他就问廖某某没有水泥发货单到时候怎么办，廖某某说这个不用管，所以他就没去理会。
34.被告人廖某某在侦查阶段的供述，证明：他是厦门涌福建材公司水泥销售业务负责人，2012年9月至10月，公司被钟某某骗走294000元水泥款，故向公安机关报案。2012年9月2日，福建省第二电力建设公司项目部材料员唐某某打电话让他安排一车（一车一般指40吨）水泥过去，直接联系钟某某。他就联系钟某某，钟某某说因为环境和时间问题，袋装水泥不方便使用，需要外购商品混凝土，让他直接打款过去。因公司与对方已合作5个月，他便同意钟某某的要求，于9月3日转帐14000元给钟某某。同年9月4日、6日、9日、11日、13日、17日、19日、22日、24日、28日、30日及10月5日、6日，因上述同样的理由，他转帐13次共28万元的水泥款给钟某某。同年9月19日，钟某某还传真一份收据给他（收据内容是：今收到水泥440吨，喻某某）。他看上面签名不是钟某某本人，就打电话问钟某某，钟某某说喻某某是他的合伙人。他之前也看到喻某某的签名，就没多问。2012年10月7日，他找唐某某结算这段时间的水泥款，10月9日，唐某某说找不到钟某某核对。他们才知道钟某某早已离开施工队，这段期间一直在诈骗他们的水泥款。同日，他打电话跟钟某某说唐某某已经报案，让钟某某赶紧把水泥款还清。次日，钟某某通过一个户名为姚某某的账号向他转帐6万元，还让他多给点时间还款。后他也联系不上钟某某。公司一共被骗水泥款29.4万元。他不认识钟某某，也从来没见过面。钟某某要取得他们公司的水泥必须先打电话给送变电公司的项目部材料员唐某某，再由唐某某和公司联系，唐某某会通知他们直接联系钟某某，之后他们再联系钟某某。他们公司与福建省第二电力建设公司签订的水泥采购合同，要求他们公司必须按合同的规定向对方提供规定的红狮牌水泥，每吨595元，后来又减价为555元。之前他们都是发货过去，但后来被骗的那些都是直接按出厂价每吨350元向钟某某打款。直接汇款的事情他事先没有告知电力公司，因为钟某某说需要外购商品混凝土，让他帮忙先打水泥款。他想，结算时只要跟唐某某那边对得上就可以，就没跟电力公司联系。这几次都是他先打电话给钟某某确认需要的水泥数量，然后钟某某都说要商品混凝土，让他直接打水泥款。这些水泥款是他们公司的，但是从他的银行卡转帐给钟某某的。他们公司的股东知道这个事情，2012年9月初，他告诉公司老板王某甲，施工队要外购商品混凝土，王某甲也同意他直接打款，但他没有跟福建省第二电力公司说给施工队打款，每次打款给钟某某也没有跟王某甲说。外购混凝土一般一立方350元，施工队为了及时完成工程才外购混凝土。他的基本工资是每月2000元，加上业务提成1吨1元。
他们公司与电力公司是月结付款，他先发短信给唐某某，唐核对无误后会发传真给他，他再拿传真及公司开具的发票向电力公司结算。因直接打水泥款给钟某某，唐某某无法核对，他们公司就无法开具发票。打款给钟某某多次，他就让钟某某出具2012年9月3日至9月19日这段时间收到的水泥数量收据，后钟某某传真一份“收到440吨水泥”的收据给他。后他跟唐某某核对，他给钟某某直接打款的水泥数量是729吨，按每吨555元计算，计40多万元。他按每吨350元汇款给钟某某；扣除运输费约100元，其实应该是每吨450元，还有100元的运输费他还没打给钟某某。因为他们公司将钱存放在他的个人账户上，而且公司的账户不能直接打款到私人账户，所以他打款给钟某某都是通过他的个人账户。他打给钟某某的729吨水泥，按每吨105元计算，公司可从中获取76545元利润。他们联系水泥厂将水泥运到施工队时，驾驶员会拿发货单让施工队的人签收后带回水泥厂，所以发货单在水泥厂手上。案发后，他有打几个电话给唐某某，让唐某某跟他结算，跟唐某某说钟某某骗走的这些水泥款要怎么处理。当时钟某某跟他说施工队因为赶工期需要外购混凝土，让他打水泥款。他相信了，但他不知道施工队那边是否真的为了赶工期才让他打水泥款，2012年9月3日到10月6日这段时间一直给钟某某打水泥款是他的疏忽，他以为是施工队需要。唐某某报案后四五天，他才告诉唐某某打水泥款给钟某某的事，是因为钟某某说会想法还钱，让他先不要跟唐某某说，所以他没跟唐某某说。他不认识喻某某、陈某某。他汇给钟某某的840吨水泥没有发货给施工队，他还跟唐某某结算，是因为钟某某说要外购商品混凝土，到时候折算成水泥。这840吨水泥，已结算111吨计61605元，送变电公司已于2012年10月31日汇款给他们公司，这些钱在公司对公账户上。公司与送变电公司的结算一直都是由他负责。
35.辨认笔录，证明：案发后，唐某某辨认出莆田--
园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程喻某某所在施工队的材料联络员系钟某某；喻某某、陈某某、成某某辨认出钟某某；陈某某、喻某某互相辨认出对方；钟某某辨认出陈某某。
36.辩护人提交的中国农业银行特种转帐借方传票、福建省送变电工程公司出具的收款收据及谅解书，证明：户名为涌福公司、账号为40325001040＊＊＊＊54的账户于2014年8月1日向送变电公司退还莆田
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园顶500KVⅠ、Ⅱ回线路工程水泥款61605元；送变电公司出具谅解书，表示被告人廖某某家属已积极退还该公司61605元，同意对被告人廖某某予以谅解，建议对其从轻处罚。
以上证据，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证上述查明的事实，本院予以确认。
庭审中，辩护人还向本院提交常住人口表、失业登记情况、就业援助卡、证明各一份、出生医学证明两份，拟证明：被告人廖某某育有两个小孩，年龄尚小，其妻子林某某处于失业状态，被告人廖某某系家庭唯一收入来源。经当庭举证、质证，公诉机关认为，上述证据与本案不具有关联性。经查，上述证据只能证明被告人廖某某的家庭情况，与本案事实认定无关，可在量刑时酌情予以考虑。
本院认为：被告人廖某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害单位送变电公司水泥款46.62万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，729吨水泥款计40.4595万元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。在共同实施合同诈骗犯罪过程中，被告人廖某某与同案犯钟某某的作用、地位相当，不予区分主从犯，但被告人廖某某非犯意提起者，且分得较少赃款，罪责相对较轻，在量刑时酌情予以区分。案发后，被告人廖某某退还被害单位全部损失，取得被害单位谅解，且当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综合以上情节并考虑被告人廖某某的悔罪表现、家庭情况，本院依法对其适用缓刑。辩护人关于此节的辩护意见成立，予以采纳。被告人廖某某应正确对待本院判决，自觉接受社区矫正，悔过自新，回归社会。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人廖某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱益鹏
人民陪审员 郑莺萍
人民陪审员 邓爱琼
二〇一五年三月十二日
书 记 员 陈桂煌
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