湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2172号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北合众房地产营销策划有限公司，住所地宜昌市沿江大道特168-7号。
法定代表人：王飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾建国，湖北峡光律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北国威宏达房地产开发有限公司，住所地宜都市陆城五宜大道2巷56号。
法定代表人：陈秋平，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。
上诉人湖北合众房地产营销策划有限公司(以下简称合众公司)因与上诉人湖北国威宏达房地产开发有限公司（以下简称国威公司）合同纠纷一案，不服宜都市人民法院（2018）鄂0581民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合众公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持合众公司的一审诉讼请求。事实与理由：
一、关于违约问题。一审判决认定合众公司开盘之日起三个月内未完成约定任务的75%，已构成违约，应当承担违约责任的事实不清，所作认定不符合客观事实。首先，一审中对合众公司是否完成任务的75%的事实未进行举证、质证，一审仅凭国威公司提供的合众公司销售房屋面积5579.36㎡，占销售合同总面积的73.3%，作为依据认定合众公司在三个月内未完成任务，显然有失公正。客观事实是合众公司于2017年6月18日开盘之日起三个月内已完成销售房屋面积5878.77㎡,达到了销售任务的75%以上。其中包括102、103、104号商铺，该三套商铺分别收取了定金2万元合计6万元，应当认定该三套商铺属于合众公司已完成销售任务。其次，2017年11月28日国威公司以合同期满为由，向合众公司发出函件提出合同自动终止、代理权终止。其依据第十六条合同期限：“合同签订之日起至2017年9月17日”，以此认为合同自动终止，但根据合同第十一条第三项约定，合同的期限应当从正式开盘之日起六个月，即从2017年6月18日至2017年12月18日止。因此，国威公司在合同期限未到期时就提出终止合同，必然对后期销售造成重大影响，也是造成合众公司在六个月内未完成销售任务95%的直接原因，是国威公司终止了合众公司履约的权利，造成的后果当然由国威公司自行承担。最后，合同履行过程中国威公司违反合同第九条第二项约定，延迟支付佣金迖二个月之久。根据合同第七条第二项约定：若佣金支付时间超过一个月，视甲方违约，违约金10万元，由此可以看出国威公司首先违约，造成合众公司后期履行合同出现困难。因此，国威公司应承担违约责任。尽管如此，合众公司考虑到双方的合作关系仍继续履行合同，于2017年9月28日前又销售了几套住宅及商铺，而国威公司仍未支付佣金，造成双方矛盾加剧引发诉争。综上说明，合众公司在三个月内已达到销售任务的75%，且在六个月内未达到销售任务的95%是因国威公司提前终止合同造成，也是由于国威公司首先违约未支付佣金造成，合众公司在履行合同过程中没有违约。
二、关于合众公司要求给付10万元违约金的问题。一审庭审中法官确实问过合众公司既主张违约金，又主张滞纳金究竟主张哪一项，合众公司明确答复主张违约金10万元。但一审并没有向合众公司出具补交10万元诉讼费书面通知书。一审认定合众公司未交纳视为撤回诉请，故不支持违约金10万元的请求，显然剥夺了合众公司的权利。所作判决明显不公。
三、关于损失问题。一审认定对国威公司要求赔偿因未完成销售任务而造成的利息损失予以支持的判决，不仅违背合众公司没有违约的客观事实，而且违反合同法的规定。本案中双方约定的违约金10万元明显高于其损失。一审判决支持利息损失1719元显然不当。
国威公司上诉请求：撤销原判，发回重审；或者查清事实后改判支持国威公司的一审诉讼请求。事实和理由：
一、国威公司与合众公司于2017年4月16日签订了《商品房营销代理合同》，国威公司将开发预售的位于宜都市陆城五宜大道东侧（原红春建筑公司）五宜新都项目商品房面积7612平方米，全部交由合众公司策划营销，按房屋销售合同实际金额1.5%支付佣金。合同签订后，国威公司于2017年6月18日正式开盘。由于合众公司未提供房地产中介服务资质证书、从一个月后的7月18日起只有一位非专业售楼人员（无主管销售经理)、也未开展销售活动（小型不少于2次、大型不少于3次）、同时在宜都又接受另一家公司承销房屋，因此，从正式开盘起三个月内只销售了房屋面积5579.97平方米（大部分房屋是在开盘后一个月内销售），只占73.30%、至退场销售的房屋面积为5579.97平方米，仍为73.30%，低于约定的75%和95%，其行为严重违约导致国威公司损失。即多支付房租费、人工工资、资金周转成本等。为避免扩大损失，国威公司不得不通知解除合同。从2017年11月30日双方解除合同开始，国威公司的上述损失依法应当从2017年12月开始计算，即在原损失的基础上再增加一个月。另外，因合众公司的过错未按房管部门要求递送报表和统计数据，导致房管部门关闭了网上签约窗口达十几天。在履行合同途中,因合众公司于2017年7月底8月初又承接了另一家公司的商品房策划营销商业业务，合众公司关闭国威公司的售展中心大门，经多次函告未改，其行为严重或根本违约。合众公司依法应承担违约责任，即支付违约金10万元，并应承担赔偿实际损失的法律责任。
二、到6月底合众公司共销售金额为27856971元，佣金为417855元（四舍五入下同），国威公司己付25万元，经双方商议国威公司又付67855元，合计支付317855元，扣除10万元违约金，第一批佣金己全部付清，而且合众公司己经认可并开收据，国威公司根本不欠分文佣金。截止2017年9月17日前三个月共销售金额为30355765元。第二批共销售金额为2498794元，对应的佣金为42867元。与约定的总面积95%差距特别大，合众公司称其为职工发工资为由，要求支付佣金，国威公司考虑为职工发工资，于2017年10月24日向其再支付15000元，下余佣金27867元。不说赔偿国威公司的资金周转利息损失，就连支付房屋租金和人工工资都不够。一审虽然驳回了合众公司要求支付违约金的诉请，但以合众公司未依法交纳诉讼费从程序上的驳回，并非从实体上的驳回。
三、2017年11月17日国威公司考虑无法实现签订《商品房营销代理合同》的目的，为避免扩大损失，国威公司不得不发函解除合同，但并不影响双方的结算和追究其违约责任的条款，而且，函件中己明确合众公司的违约行为和事项，并要求其承担违约责任和赔偿损失。
合众公司向一审法院起诉请求：判决国威公司立即支付代理销售房屋佣金142867元，并承担违约金或滞纳金；一审庭审中，变更为要求国威公司支付违约金100000元。
国威公司向一审法院反诉请求：一、确认双方签订的《商品房营销策划代理合同》合法有效；二、合众公司支付国威公司违约金100000元（已从佣金扣除）、并赔偿国威公司的各项损失312699元（435174元减100000元、再减22482元）。
一审法院认定事实：2017年4月16日，国威公司与合众公司签订《商品房营销策划代理合同》，约定国威公司将其开发的宜都五宜新都项目委托合众公司营销策划和销售代理，代理项目总面积为7612平米；双方对于代理销售的佣金约定按照销售合同实际金额的1.5%结算，结算方式为，当国威公司收到所签售房合同首期房款时，视为合众公司代理成功，国威公司应按售房合同成交总额计算佣金；当国威公司收到首期房款后即应按实结算佣金给予合众公司，结算日为次月10日前，合众公司提交收款收据。双方对于违约责任进行了约定，合同第十条第二款约定，国威公司如不按合同规定的期限向合众公司支付佣金，则每超过一天按应付佣金的8‰向合众公司支付滞纳金；若佣金支付时间超过一个月，视国威公司违约，违约金100000元。合众公司有权解除合同，并由国威公司承担违约责任；合同第十一条第二款约定，合众公司不得私收房款及预订款，未经国威公司同意私收房款、预订款以及其他挪用行为视为违约，国威公司立即终止合同；第三款约定，合众公司如不能按双方约定从正式开盘起三个月内完成销售任务的75%，六个月内完成总销售任务的95%，视为合众公司违约，违约金100000元，合众公司在首期销售任务没有完成的情况下，国威公司有权解除合同；第四款约定，合众公司若无故终止合同给国威公司造成经济损失，则合众公司需向国威公司赔偿经济损失，以实际造成的直接经济损失计算赔偿额。第十三条约定，正式销售时间为办理好预售许可确定开盘时间起，三个月内合众公司未达到国威公司签字认可销售任务的75%，国威公司有权解除合同，但需结清合众公司应得佣金；否则合众公司有权销售至合同期满止，国威公司不得停止承销权。合同第十六条约定合同期限为合同签订之日起至2017年9月17日。合同有效期内，任何一方不得随意单方终止合同，本合同期满前60天，若国威公司未提出反对意见，本合同代理期自动延长60天。双方对其他权利义务也进行了约定。合同签订后，合众公司组织人员进行了相关准备，2017年6月18日五宜新都项目开盘，从开盘之日至2017年9月17日，合众公司销售房屋面积5579.36平米，占销售合同总面积的73.3%，完成销售额30355765元，2017年9月28日、10月12日销售两套面积212.51平米，完成销售额1109001元，截止2017年10月12日，合众公司销售房屋面积5792平米，完成销售额31464766元，国威公司应付合众公司佣金471972元，另，对于2017年9月28日销售房屋销售额750000元，双方协商按照销售产值2%提取佣金，合众公司实际应提取佣金475721元，国威公司于2017年7月14日、9月8日、10月24日三次银行转账给合众公司佣金共计332855元，尚欠佣金总计142867元。国威公司于2017年11月17日、11月28日向合众公司发函，要求终止合同，合众公司于同年11月30日回函同意解除合同。
一审法院认为，本案争议的焦点为双方在履行《商品房营销策划代理合同》过程中是否有违约行为，应该如何承担违约责任。一审认为，合众公司、国威公司主体适格，在签订《商品房营销策划代理合同》过程中意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签订《商品房营销策划代理合同》合法有效，双方均应严格履行，国威公司要求确认合同有效一审予以支持。根据双方当事人的陈述和举证，合众公司、国威公司在履行合同过程中均有违约行为。合众公司在履行合同中没有按照合同约定按时完成销售任务即开盘之日起三个月内完成任务的75%，后三个月完成销售任务的95%，合众公司在开盘之日起三个月内仅完成销售任务的73.3%，到9月28日才完成了销售任务的75%，未在约定期间完成约定任务，根据合同约定已构成违约，应当承担违约责任。国威公司在履行合同中，应当按照约定时间履行给付佣金的义务，根据国威公司给付佣金的时间可以认定国威公司违约，应承担违约责任。合众公司在庭审中要求国威公司给付违约金100000元，经一审释明，合众公司应当在指定期限内缴纳诉讼费，合众公司并未缴纳，视为撤回其请求。故对合众公司要求国威公司给付10万元违约金的请求一审不予支持。合众公司要求国威公司给付销售房屋佣金142867元一审予以支持。关于损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。国威公司反诉称，要求合众公司赔偿多支付房租费、人工工资，因双方在2017年11月30日合同已经解除，其要求合众公司赔偿2018年1月-2月房租费、人工工资缺乏事实依据，对该项反诉请求一审不予支持。国威公司反诉要求合众公司赔偿因未完成约定销售任务而造成的利息损失依法予以支持。合同约定自开盘之日起三个月内合众公司完成销售任务的75%，六个月内完成销售任务的95%；合同有效期限约定为从签订之日起至2017年9月17日，在合同有效期内任何一方不得随意单方面终止合同，其有效期届满前60日，若国威公司未提出反对意见，合同代理期自动延长60日。合同有效期和履行期限不一致，双方约定的合同履行期比合同约定有效期要长近一个月，从合同目的分析应当界定合同履行期限届满之日为2017年12月17日。同时双方在合同第十三条同时约定，从开盘之日起三个月内合众公司未达到国威公司签字认可销售任务的75%，国威公司有权解除合同，但需结清合众公司应得佣金，否则合众公司有权销售至合同期满止，国威公司不得停止合众公司承销权。该约定说明，国威公司在没有结清合众公司佣金之前，双方继续履行合同。国威公司在2017年11月17日发函解除合同，违反合同约定，其单方解除合同所造成未完成95%销售任务的损失应当自己承担。国威公司反诉主张的损失应该按照合同约定销售任务和合众公司实际完成销售任务的差额计算，即2017年9月17日至2017年9月28日利息损失为：（30355765÷73.3%×75%-30355765）×11天×（8.1%÷365天）=1719元。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国威公司于判决生效之日起十日内给付合众公司佣金142867元；二、合众公司于判决生效之日起十日内给付国威公司违约金100000元，赔偿利息损失1719元，合计101719元；上述一、二项冲抵后由国威公司给付合众公司41148元。三、驳回合众公司其他诉讼请求；四、驳回国威公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1579元，反诉受理费2995元，合计4574元，由合众公司负担1150元，国威公司负担3424元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于合众公司、国威公司在合同履行过程中是否有违约行为的问题。1.国威公司与合众公司在《商品房营销代理合同》第十一条第三款中约定：“乙方（合众公司）如不能按双方约定从正式开盘起算三个月内完成销售任务的百分之七十五，六个月内完成总销售任务的百分之九十五，否则视为乙方违约……”；第九条第一款约定：“当甲方（国威公司）收到所签售合同首期房款时，视乙方代理成功……”。合众公司主张其已销售102、103、104号商铺，加上其他销售面积，已达到合同约定的任务量。但如合众公司陈述，该三个商铺仅收取了定金，不符合合同约定的“甲方收到所签售合同首期房款”条件，不能视为合众公司代理销售成功，因此一审认定合众公司有违约行为并无不当。2.《商品房营销代理合同》第九条第二款约定：“当甲方收到首期房款后即应按时结算佣金给予乙方，结算日为次月10日前……”，根据查明的事实，国威公司并未按照上述约定及时支付合众公司佣金，因此可以认定国威公司存在违约行为。
二、关于合众公司、国威公司各自应当承担的违约责任的问题。1.经查一审卷宗，合众公司仅按照142867元的诉讼请求缴纳案件受理费，一审法官在庭审中要求合众公司对其主张的10万元违约金的诉讼请求补交案件受理费，而合众公司没有按期缴纳，故一审视为其撤回该项诉请并无不当。合众公司称一审未向其出具补交诉讼费的书面通知，剥夺其诉讼权利的上诉理由无任何法律依据，本院不予支持。2.原告放弃部分诉讼请求，意味着原告关于该诉讼请求的给付请求不能得到人民法院支持，但并不意味着原告不能依此抵消对方的给付请求。一审既已认定合众公司与国威公司都存在违约行为，而且相比较而言，合众公司的违约情形并不明显重于国威公司，此时判决支持国威公司关于违约金的反诉请求，结果显失公平，本院予以纠正。综合本案案情，本院对国威公司关于违约金及相应利息的请求不予支持。3.2017年11月17日，国威公司向合众公司发函解除合同，合众公司亦以其行为同意解除合同。合同履行过程中，如果一方当事人根本违约，守约方可以选择要求其继续履行，承担违约责任，或者依照合同约定和法律规定，解除合同。守约方如果选择了解除合同的方式，虽然可以向违约方主张违约责任，但作为合同解除的法律后果，对尚未履行部分不再履行，即意味着守约方不能再向违约方主张因违约方尚未履行合同的部分，其替代履行的费用由违约方承担。国威公司主张解除合同后产生的人工工资、资金利息、房屋租金等损失由合众公司承担，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，合众公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宜都市人民法院（2018）鄂0581民初188号民事判决第一项。即：湖北国威宏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付湖北合众房地产营销策划有限公司佣金142867元。
二、撤销宜都市人民法院（2018）鄂0581民初188号民事判决第二、三、四项。即：湖北合众房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内给付湖北国威宏达房地产开发有限公司违约金100000元，赔偿利息损失1719元，合计101719元；驳回湖北合众房地产营销策划有限公司其他诉讼请求；驳回湖北国威宏达房地产开发有限公司其他诉讼请求。
三、驳回湖北合众房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回湖北国威宏达房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1579元，反诉受理费2995元，合计4574元，由湖北国威宏达房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10602元，由湖北合众房地产营销策划有限公司负担2000元，湖北国威宏达房地产开发有限公司负担8602元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年八月十日
书记员 袁昌芹