重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01731号
上诉人（原审原告）：王福照，男，1964年6月8日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：苏容（王福照之妻），1982年4月27日出生，汉族，居民，住址同上。
委托代理人：苏金华（王福照之岳父），1951年9月17日出生，汉族，重庆市涪陵区龙潭镇小学校退休教师，住重庆市涪陵区龙潭镇。
被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵明龙货物运输有限责任公司，住所地重庆市涪陵区顺江移民小区B号路，组织机构代码75008598-X。
法定代表人：何东升，该公司总经理。
委托代理人：刘容，重庆市涪陵区龙桥法律服务所法律工作者。
上诉人王福照与被上诉人重庆市涪陵明龙货物运输有限责任公司（以下简称涪陵明龙货运公司）劳动合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月10日作出（2015）涪法民初字第04937号民事判决。王福照对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年7月1日，王福照与涪陵明龙货运公司签订书面劳动合同，合同期限为2014年7月1日至2015年6月30日，涪陵明龙货运公司聘请王福照从事营运副总经理工作，工作实行不定时工作制，工资形式为：1、工资9500元（基本生活费＋社会保险费＋岗位工资）；2、分红；3、岗位工资接受考核。同日，双方又签订了《2014年度管理层分红方案内部协议书》，该协议书约定集团公司2014年利润指标为360万元，在利润指标范围内（含利润指标）分红5%，超过了指标100%，超额部分分红7.5%；分红周期按2014年利润分配方案第七项执行；每月结束和在2014年12月31日结束，根据公司的整体业绩情况算出其分红。2014年11月13日，王福照收到分红款13882元。
2015年4月7日，王福照以涪陵明龙货运公司未及时足额发放工资、未发放2015年2月、3月工资及2014年底分红奖金为由，向涪陵明龙货运公司提出书面辞职。2015年4月9日，涪陵明龙货运公司作出离职证明。次日，双方进行了工作交接。后，王福照向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求涪陵明龙货运公司支付拖欠的工资、克扣的工资、经济补偿金、2014年底分红奖金、带薪年休假工资报酬、加班费等共计132496.41元。该委员会于2015年6月30日作出仲裁裁决，由涪陵明龙货运公司支付王福照解除劳动合同经济补偿金9500元、2015年3月至4月工资12557元。王福照不服该仲裁裁决，于2015年7月20日诉至一审法院。
另查明，涪陵明龙货运公司2014年利润分配方案第七项规定：分红周期为每月核算，第12月在年底统一核算。王福照提交的2014年1月至12月项目经理以上人员分红明细表（复印件）载明公司净利润为-2042290.12元，1-12月分配额为-51057.25元，1-8月已分配额13882元。2015年4月17日，涪陵明龙货运公司通过银行转账向王福照支付了2015年2月工资9125元。
王福照诉称，重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会裁决涪陵明龙货运公司支付我解除劳动合同经济补偿金9500元、2015年3月至4月工资12557元，驳回了我的其他仲裁申请。我对该裁决不服，理由是：我的基本工资是每月9500元，还发放了电话费200元、交通费400元，故王福照每月工资为10100元，现涪陵明龙货运公司拖欠我2015年2月至4月工资，应予以支付；涪陵明龙货运公司还有克扣工资的行为，我的银行工资卡交易明细可以证明涪陵明龙货运公司没有足额发放工资；我按照涪陵明龙货运公司的要求在休息日、法定节假日加班，而涪陵明龙货运公司拒绝支付加班工资；涪陵明龙货运公司按照《分红协议》向我支付了2014年7月、8月分红，故涪陵明龙货运公司应按照约定支付2014年9月至12月分红；我在涪陵明龙货运公司处工作9个月，故涪陵明龙货运公司应支付带薪年休假工资，以及支付1个月工资标准的解除劳动合同经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，涪陵明龙货运公司逾期不支付加班费和经济补偿金的，应加付赔偿金，故涪陵明龙货运公司应支付拒不支付加班费和经济补偿金的赔偿金。据此，请求人民法院依法判决涪陵明龙货运公司支付我拖欠的工资22166.67元、克扣的工资2879元、加班费37845.44元、2014年分红34720元、经济补偿金10100元、带薪年休假工资报酬17413.50元、拒不支付加班费和经济补偿金的赔偿金95890.88元，共计221015.49元。
涪陵明龙货运公司辩称：涪陵明龙货运公司同意支付王福照经济补偿金和拖欠的2014年3月及4月的工资22057元。双方签订劳动合同时约定的工资是9500元，故王福照所称的电话补贴和交通补贴不应纳入工资。王福照上班实行的是不定时工作制，故王福照主张加班无证据证明。涪陵明龙货运公司为了调动员工的积极性，在2014年8月发放了7月至8月的分红，但涪陵明龙货运公司在2014年度严重亏损，其要求按照《分红协议》分红缺乏依据。王福照在涪陵明龙货运公司处工作不满一年，其不能享受带薪年休假。
一审法院认为，双方争议的主要焦点是：1、涪陵明龙货运公司是否拖欠王福照工资并克扣工资；2、涪陵明龙货运公司是否应支付加班费；3、涪陵明龙货运公司是否应支付王福照2014年分红奖金；4、涪陵明龙货运公司是否应支付王福照解除劳动合同经济补偿金；5、涪陵明龙货运公司是否应支付王福照带薪年休假工资报酬；6、涪陵明龙货运公司是否应支付王福照拒不支付加班费及经济补偿金的赔偿金。
关于焦点一。根据双方签订的劳动合同关于工资的约定，王福照每月工资为9500元，由基本生活费、社会保险费、岗位工资构成，而岗位工资需接受考核，且王福照每月发生的生活费在其工资中予以扣除，因此，可以认定王福照每月的工资将随考核而发生变化，并不是每月固定9500元，因此，不能认定涪陵明龙货运公司有克扣王福照工资的行为。王福照称其每月发放交通补贴400元、电话补贴200元，其实际工资为10100元，但并未提交相应证据证明。庭审中，双方均认可涪陵明龙货运公司未支付王福照2015年3月工资及4月工资，由于王福照于4月9日离开涪陵明龙货运公司单位，其4月实际工作6天，故其2015年3月至4月工资为12120.69元（9500元＋9500元÷21.75天×6天）。庭审中，涪陵明龙货运公司对仲裁裁决涪陵明龙货运公司应支付王福照的工资为12557元无异议，予以确认。
关于焦点二。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王福照在涪陵明龙货运公司处工作期间，实行的工作时间为不定时工作制。庭审中，王福照未提交充分证据证明其在不定时工作制的情形下，仍有加班的事实存在，因此，王福照以其在休息日、法定节假日有上班的事实而要求涪陵明龙货运公司支付加班费，不符合法律规定；其该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于焦点三。根据双方签订的《2014年度管理层分红方案内部协议书》的约定，公司2014年有利润才分红，根据王福照提交的《2014年1-12月项目经理以上人员分红明细表》载明的利润内容看，涪陵明龙货运公司在2014年的利润为-2042290.12元，不具备分红的条件。虽涪陵明龙货运公司在2014年11月曾分红13882元，但不能据此得出涪陵明龙货运公司在2014年底应分红的结论。故，王福照提交的证据不能充分证明涪陵明龙货运公司2014年应分红。因此，王福照的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于焦点四。王福照因涪陵明龙货运公司拖欠工资而提出解除劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形，且涪陵明龙货运公司亦同意支付王福照解除劳动合同经济补偿金，故涪陵明龙货运公司应支付王福照解除劳动合同经济补偿金。王福照在涪陵明龙货运公司工作已满6个月，不满1年，故应按一年的标准计算经济补偿金。王福照主张其月工资为10100元，但其提交的劳动合同证实其月工资为9500元，故涪陵明龙货运公司应支付的经济补偿金为9500元。
关于焦点五。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按在本单位剩余日历天数折算确定。本案中，王福照于2014年7月1日到涪陵明龙货运公司工作，于2015年4月9日离开，其在涪陵明龙货运公司处连续工作时间不足1年，故其不符合享受带薪年休假的条件，其主张带薪年休假工资报酬的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于焦点六。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位支付加付赔偿金的条件是用人单位有不支付加班费、未依法支付经济补偿金等情形，已经劳动行政部门处理。本案中，王福照未提交证据证明该请求已经劳动行政部门处理，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，判决：一、涪陵明龙货运公司于判决生效之日起十日内支付王福照2015年3月、4月工资12557元，解除劳动合同经济补偿金9500元，共计22057元。二、驳回王福照的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由涪陵明龙货运公司负担。
王福照对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判支持其全部诉讼请求。其理由为：一、虽然双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，但涪陵明龙货运公司并没有申请劳动行政主管部门备案，因此，一审判决认定双方实行的是不定时工作制是错误的。二、虽然双方约定的工资为9500元，但涪陵明龙货运公司还另行发放了交通补贴400元，通讯补贴200元（报销记录在涪陵明龙货运公司），也应计入工资。三、一审中，我要求涪陵明龙货运公司提交经过审计的财务报告，以查明其盈利情况，但涪陵明龙货运公司却拒绝提供，因此，应当作出对涪陵明龙货运公司不利的认定，进而判决其支付分红奖金。四、一审中，我提交了指纹打卡机的照片，能够证明每周都在周日或周六加班了一天，因此，涪陵明龙货运公司应当支付加班工资。五、我在涪陵明龙货运公司工作期间，涪陵明龙货运公司没有安排休息年休假，其应当支付带薪年休假工资，请求二审法院依法改判。
涪陵明龙货运公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：涪陵明龙货运公司每月给王福照发放了交通补贴400元，通讯补贴200元，由王福照提供票据据实报销。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于工时制。王福照作为涪陵明龙货运公司的高级管理人员，其工作时间并不固定，且双方已经在劳动合同中明确约定王福照实行不定时工作制，故对王福照的考勤应遵从合同约定，不应按照标准工时制考勤。虽然涪陵明龙货运公司没有报请劳动行政主管部门批准公司高层管理人员实行不定时工作制，但这并不影响该公司高层管理人员是实行不定时工作制的客观事实。王福照主张其是标准工时制的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于王福照的月工资。双方在劳动合同中约定王福照每月工资为9500元。涪陵明龙货运公司在实际发放时，虽然还另外发放了交通补贴400元，通讯补贴200元，但该两项补贴属于福利待遇，且需要凭票报销，根据《关于工资总额的组成规定》第十一条第（二）项之规定，不应计入工资总额，故，王福照上诉主张其每月工资为10100元的理由不能成立，本院不予采纳。
关于加班工资。如前所述，王福照的工作实行的是不定时工作制，王福照未提交充分证据证明其在不定时工作制的情形下，仍然存在加班的事实，因此，其请求支付加班工资没有根据，本院对其加班工资的主张不予支持。
关于奖金。本院认为，奖金的性质是用人单位给予劳动者完成一定工作任务或者达到相应工作目标后的奖励，其是否发放以及如何发放取决于用人单位的经营情况，也是其经营自主权的表现。根据双方签订的《2014年度管理层分红方案内部协议书》的约定，公司2014年有利润才分红。从王福照提交的《2014年1-12月项目经理以上人员分红明细表》载明的利润内容看，涪陵明龙货运公司在2014年的利润为-2042290.12元，不具备发放奖金的条件。虽然涪陵明龙货运公司在2014年11月曾发放奖金13882元，但不能据此得出涪陵明龙货运公司在2014年底也应发放奖金的结论。故，王福照提交的证据不能充分证明涪陵明龙货运公司2014年应发放奖金，其该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于焦点五。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。该办法第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按在本单位剩余日历天数折算确定。本案，王福照于2014年7月1日到涪陵明龙货运公司工作，于2015年4月9日离职，其在涪陵明龙货运公司处连续工作时间不足1年，不符合享受带薪年休假的条件，故，本院对其带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。王福照的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王福照负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李 泓