山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终516号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东中德金属材料有限公司。
法定代表人么传涛，执行董事。
委托代理人徐富亮。
委托代理人邵长健，山东润涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛新东铸友机械有限公司。
法定代表人刘瑞先，总经理。
委托代理人孙文祎，山东良捷律师事务所律师。
上诉人山东中德金属材料有限公司（以下简称中德公司）与被上诉人青岛新东铸友机械有限公司（以下简称新东公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第486号民事判决，于2016年1月14日向本院提起上诉，本院于2016年1月14日受理。本案受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员王晋主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2016年1月27日进行了审理。上诉人委托代理人徐富亮、邵长健，被上诉人委托代理人孙文祎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新东公司在一审中诉称：中德公司于2013年向新东公司购买机器设备，拖欠款项18万元。新东公司多次索要，中德公司拒不支付。故起诉请求判令中德公司支付人民币18万元，按银行同期贷款利率计算赔偿自起诉之日至判决生效之日的利息损失，承担本案诉讼费、保全费。
中德公司在一审期间答辩称：2013年4月18日，双方签订协议书，约定中德公司购买新东公司生产的通过式抛丸清理机一台，约定图纸由新东公司提供，新东公司负责安装、调试设备，设备在使用过程中因新东公司设计、制造的质量、材质等出现质量问题由新东公司负责改造、修理，所发生的费用新东公司自理。协议书签订后，中德公司即按约定全面履行了合同义务，向新东公司支付设备款18万元。新东公司的设备于2013年5月26日安装完毕，但中德公司发现其性能和指标均无法达到合同要求，而且实物与设备地基图纸不符，造成整个工艺流程方向错误，设备无法正常使用。中德公司立即向其反映情况，要求纠正，但其至今未答复，导致设备至今无法正常使用。新东公司的行为严重违反了合同约定，导致中德公司的主要合同目的无法实现，造成重大经济损失。请求依法驳回新东公司的诉讼请求。
中德公司反诉称：1、根据新东公司的工商登记信息显示，新东公司的市场主体地位为买卖合同的卖方。本案的本质是中德公司向新东公司购买特定商品，合同实质是机械设备所有权的转移，并非要求新东公司提供劳务，而且新东公司向中德公司出售的是通用的铸造设备，不具有唯一性、特定性，不符合加工承揽合同的性质。新东公司向中德公司发出的设备验收回执单中对此提到购买，其民事诉状中也明确称购买机器设备，从而确定当事双方的合同性质是买卖合同，而不是承揽合同。2、协议签订后，中德公司即按约定全面履行了合同义务，支付设备款18万元。新东公司的设备于2013年5月26日安装完毕，但性能和指标均无法达到合同要求，而且实物与设备地基图纸不符，造成整个工艺流程方向错误，设备无法正常使用。中德公司立即向新东公司反映情况，要求原告纠正，但新东公司至今未答复。新东公司的行为严重违反了合同约定，导致主要合同目的无法实现，给中德公司造成重大经济损失。请求判令解除2013年4月18日签订的协议书；判令新东公司返还设备款18万元，本案所有诉讼费用由新东公司承担。
新东公司针对中德公司的反诉答辩称：双方签订的合同是加工合同，并由青岛市市北区人民法院和青岛市中级人民法院的民事裁定确认。新东公司加工的设备已经由中德公司验收确认，中德公司的反诉主张与事实不符，请求驳回其反诉请求。
一审法院经审理查明：2013年4月18日，新东公司、中德公司签订了一份协议书，双方约定，中德公司委托新东公司设计制造加工一台通过式抛丸清理机，用于清理冷拉型钢的氧化皮和锈蚀的清理。双方还约定了主要技术参数、质量标准与要求、供货范围、双方责任范围、价款与付款方式等条款。其中关于价款与付款方式约定为：设备总价叁拾陆万元；协议生效后中德公司付预付款叁万元；设备制造完毕再付壹拾伍万元；设备在中德公司安装调试完毕后，将余款从2013年7月份开始每月付贰万元，直到付清。合同签订后，中德公司已按约定于2013年4月27日向新东公司支付预付款30000元，于2013年5月10日支付价款150000元。2013年5月，新东公司将设备运送至中德公司处并进行安装调试，双方对设备交付和安装调试时间和验收结果存在争议。新东公司持有“朱某”于2013年5月25日签署的，记载验收情况“设备运转正常，符合工艺要求”的设备验收回执单。据此主张设备于2013年5月25日安装调试并验收完毕，经中德公司验收设备运转正常，符合工艺要求，而设备交付时间在此前数日。中德公司持有2013年5于26日签署的，记载验收情况“设备安装完毕，其他指标、性能待测试、设备地基图纸与实物不符，造成工艺流程方向不对”的设备验收回执单（复印件）。中德公司据此主张设备交付及安装调试和验收时间是2013年5月26日，验收发现设备地基图纸与实物不符，造成工艺流程方向不对，已在新东公司的设备验收回执单中注明，并且于2013年8月向新东公司发函要求尽快重新安装调整。
本案审理过程中，中德公司向一审法院申请对涉案通过式抛丸清理机进行现场勘验，列举的事项包括：1、设备运行方向与图纸不符，致设备无法与其他流水线配套；2、清理室入口实际尺寸不符合约定；3、正常清理速度达不到合同约定标准；4、轨道承载质量达不到合同约定标准，超过1.5吨会引起轨道链轮跳轮；5、料仓过小，正常使用会引起链条断裂；6、卸料器功率小，无法正常卸料；7、定向套调整不合理，引起电机负荷过高，抛室壁内板损坏；8除尘器过大，致压缩空气压力不符合合同约定；9、设备总功率过高，不符合合同约定。经审查，以察看、测量等为手段的现场勘验显然不能对中德公司的上述主张中的专业性问题作出鉴别和判断，故一审法院向中德公司释明应就其主张申请司法鉴定。2014年11月28日，中德公司寄交鉴定申请书，申请对涉案标的物Q6908型通过式抛丸清理机的安装以及技术参数是否符合合同要求进行鉴定。根据中德公司的申请，一审法院委托青岛市产品质量监督检验研究院对申请事项进行鉴定，2015年5月8日，该院向一审法院致函，以中德公司拒绝缴纳鉴定费为由，将上述委托退案。庭审中中德公司称，关于产品质量是否符合合同约定，新东公司没有提交设备合格证明，也没有提供相应证据，举证责任应在新东公司，故申请撤回鉴定。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。双方于2013年4月18日签订协议，约定中德公司委托新东公司设计制造加工通过式抛丸清理机，用于冷拉型钢的氧化皮和锈蚀的清理，约定的内容包括主要技术参数、质量标准与要求等内容，完全符合承揽合同的构成要件，属于承揽合同中的定做合同。该合同不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方争议的焦点是新东公司交付的抛丸清理机是否存在中德公司主张的性能和指标无法达到合同要求，实物与设备地基图纸不符，工艺流程方向错误，设备无法正常使用等情形，上述情形是否能够导致中德公司的主要合同目的无法实现。经审查，针对新东公司交付的抛丸清理机，双方各持有一份设备验收回执单。中德公司否认新东公司持有的验收回执单系朱某本人所签，否认朱某系其正式员工，否认曾向朱某作出任何授权，但双方签订协议书时，即是朱某代表中德公司在落款处签名和加盖公章，这显然是中德公司的授权行为，即使中德公司未授权朱某验收机器设备，也属于其对朱某代理权的内部限制，不具有对抗新东公司的效力。验收行为发生在中德公司处，由代表其签署合同的委托代理人负责验收并签署意见，新东公司有理由相信朱某有代理权。中德公司主张验收回执单不是朱某本人签署，但又表示朱某不能到庭说明情况，也未申请进行司法鉴定，故其此项抗辩主张，一审法院不予采纳。中德公司持有的设备验收回执单是复印件，不能单独作为认定其主张事实的依据。中德公司提交的EMS快递详情单和邮件全程跟踪查询结果可以证明其曾向新东公司寄递要求重新安装调整设备函的事实。但仅凭该事实不能推定涉案抛丸清理机安装及技术参数不符合合同要求，导致中德公司的主要合同目的无法实现的事实。中德公司为证明其事实主张曾提出对涉案抛丸清理机的安装以及技术参数是否符合合同要求进行司法鉴定的申请，但拒绝缴纳鉴定费并撤回鉴定申请。综上，中德公司主张涉案抛丸清理机性能和指标均无法达到合同要求，实物与设备地基图纸不符，造成整个工艺流程方向错误，设备无法正常使用，导致主要合同目的无法实现，但其提交的证明不能证明其事实主张；新东公司的诉讼请求证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、山东中德金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告青岛新东铸友机械有限公司报酬180000元及利息（以180000元为基数，自2014年5月20日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款基准利率计付）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回山东中德金属材料有限公司的反诉请求。案件本诉受理费3900元，财产保全费1470元，反诉受理费1950元，合计7320元由中德公司负担。
宣判后，中德公司不服，上诉至本院。
上诉人中德公司上诉称：一、被上诉人以伪造的“设备验收回执单”主张权利，一审法院采信错误。朱某是一名技术人员，设备调试期间其并没有参与，设备验收回执单中的签字并非其本人所写。上诉人已经委托相关机构对伪造的“设备验收回执单”进行鉴定。朱某不能到庭是因为其并非上诉人单位职工，经联系其也明确表示并没有在“设备验收回执单”中签过字。即便朱某在与事实不符的验收单中签字，也不具有证明力。二、上诉人提交的“设备验收回执单”一审未采信错误。上诉人提交的“朱庆君”签字的“设备验收回执单”原件已被朱庆君拿走，虽然是复印件也不应否定该事实存在。一审法官曾到实地勘验，但未制作勘验笔录，对于工艺流程方向是否正确，通过勘验可以发现，一审未予认定。且法院应当查清被上诉人的技术人员是否在回执单上签署过意见。三、一审法院剥夺上诉人鉴定机构协商选择权，指定青岛市产品质量监督检验研究院属于程序违法，应先由双方协商选定鉴定机构，未经协商便制定一方当事人所在地鉴定机构属于程序违法。四、根据合同法规定，对于质量不符合约定的，应承担违约责任，一审判令上诉人给付18万元及利息并驳回上诉人的反诉请求错误。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。
被上诉人新东公司答辩称：一审认定事实清楚，程序正确，其判决应予维持。
二审经审理查明：上诉人提交证据1，聊城法衡司法鉴定所关于“朱某”签名的鉴定意见书及设备验收回执单，证明朱某在合同上的签名和在验收回单上的签字不一致，是伪造的。证据2、被上诉人及青岛海宇铸友机械有限公司工商登记备案信息资料，证明被上诉人与青岛海宇铸友机械有限公司之间在管理、经营、住所等方面是一体化的。证据3、涉案设备的铭牌照片，证明上述两公司在对外经营中存在一体化关系。证据4、青岛市职工社会保险参保证明，证明朱庆君与被上诉人、青岛海宇铸友机械有限公司存在劳动关系，是公司员工。证据5、聊城市公安局经济开发区分局东城派出所证明一份，证明朱庆君曾于2013年5月15日入住聊城市东城宾馆，证据6、朱庆君住宿发票，证明朱庆君2013年5月27日办理退房手续。被上诉人质证称：证据1真实性不予确认，该份鉴定意见书是上诉人单方申请，意见书中无鉴定人的资质证明及鉴定所的资质证明，属于无效鉴定。证据2的真实性无异议，虽然公司股东一致，但经营范围、经营场所均不一致。如果房产混同，无需贾占祺出具房屋使用协议。该两公司是不同的主体。人员、财务均是两个不同的公司。证据3照片真实性不予认可。证据4真实性无异议，参保证明是2014.1与青岛海宇公司签订的，与被上诉人无关。劳动合同是2011年4月19日签订，劳动期限至2012.4.9，仅证明在此期间与被上诉人有关。证据5、6与本案也无关，仅证明朱庆君住过该旅店。被上诉人公司无此人。对上诉人提交的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6的真实性，经双方质证本院予以确认，对其证明力本院将结合其他事实综合认定。上诉人提交的证据3真实性无法确认，本院不予认可。
被上诉人申请证人朱某到庭，朱某称其作为中德公司聘任的总经理参与设备签约及验收，验收完毕后的确存在方向安反的情况，但其考虑到并不影响生产因而在“设备验收回执单”中签字确认。后因中德公司一直没有书面确认其任职情况，朱某后离开上诉人公司。上诉人针对证人证言称公司并没有聘请朱某做总经理，证人只是一名技术顾问，公司委托其采购设备。设备安装时朱某已经离开公司，对证人证言不认可。因朱某出庭作证，上诉人虽然不认可证人证言但无证据证明，对证言的真实性及证明力本院予以认可。
根据上述证据及开庭审查，本院查明以下事实：
一、2013年4月18日，双方当事人签订协议书，由新东公司设计、制造、加工通过式抛丸清理机一台，其中新东公司应提供设备安装的地基图，由中德公司根据地基图进行基础施工。合同同时约定设备保质期为一年。签约后，中德公司按约定支付了部分款项，设备安装完毕后进行了验收，对于验收结果双方各提供《设备验收回执单》一份，经庭审及调查确认，其中新东公司提交的由朱某签字确认的《设备验收回执单》中载明设备运转正常，符合工艺要求，朱某对此予以确认但同时确认设备安装时方向错误，虽不影响生产但的确存在安反的事实。中德公司提供的有朱庆君签字确认的《设备验收回执单》虽然是复印件，但其中载明的内容为“设备地基图纸与实物不符，造成工艺流程方向不对”，该内容与证人朱某证言一致，均证实新东公司安装的设备与工程流向相反。2013年8月11日，上诉人中德公司向被上诉人发出《关于要求尽快派员重新安装调整设备的函》，在函中，上诉人提出设备工艺流程方向错误，该函通过邮政速递寄送给被上诉人，被上诉人否认收到上述函，但未提交相反证据证实，对于该函的真实性及证明力本院予以确认。
二、新东公司成立于2001年8月15日，股东为贾占祺、刘瑞先、刘长海，公司住所地为青岛市四方区郑州路2号甲，法定代表人为刘瑞先，经营范围包括批发零售铸造机械，机电产品……；铸造机械设计。机械设备制造。青岛海宇铸友机械有限公司成立于2009年10月29日，股东为刘瑞先、贾占祺，公司住所地为青岛市四方区郑州路2号甲，法定代表人刘瑞先公司，经营为范围经营范围包括批发零售铸造机械，机电产品……；铸造机械设计。机械设备制造。1996年5月，新东公司由原青岛第二铸造机械厂与外商合资成立新公司，朱庆君加入新成立的新东公司，2004年，新东公司录用朱庆君为其公司职员。2010年至2012年期间，双方签订劳动合同。经查询，2016年2月16日，青岛市职工社会保险参保证明载明青岛海宇铸友机械有限公司作为参保单位连续45个月为朱庆君缴纳职工基本养老保险等费用。朱庆君曾于2013年5月15日至5月28日期间到中德公司所在地山东省聊城市，并入住聊城经济开发区东城宾馆。双方均确认货物交付时间为2013年5月25日。
三、经询问，被上诉人称双方在一审过程中层就设备重新调试进行过调解，但上诉人拒绝调试。因设备已经过保修期限，被上诉人现不同意调试，并称设备不存在质量问题，符合工艺要求。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为：新东公司与中德公司签订的加工合同是双方真实意思表示，并不违法法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人应正确、全面的履行合同义务。新东公司作为加工一方，理应按合同约定提供货物并负责安装、调试。根据一、二审双方提供的证据及庭审笔录查明，新东公司提供的设备存在安装完毕后，存在设备安装与工艺流程的方向相反的问题。理由如下：一、新东公司提供的“设备验收回执单”中朱某确认设备运转正常，符合工艺要求，在二审期间，朱某作为新东公司的证人到庭作证时确认称设备的确存在方向安反的问题，对于该证人证言的真实性及证明力本院予以确认。二、中德公司提交的“设备验收回执单”虽然是复印件，且新东公司对于朱庆君的身份不予认可，但从中德公司二审提交的工商登记、劳动合同等证据来看，朱庆君先后在青岛海宇铸友机械有限公司、新东公司任职，且青岛海宇铸友机械有限公司与新东公司法定代表人均为刘瑞先，两公司的经营范围及住所一致，股东相同，两公司之间存在关联性，即便在2013年货物交付期间朱庆君不在新东公司任职，也不排除其代表新东公司进行设备安装的可能性。公安部门开具的证明及住宿发票证明朱庆君在上述期间前往中德公司所在地，对于上述事实，新东公司虽然否认但没有提交证据反驳。故本院认为上述证据可以形成完整的证据链条证明朱庆君签署的《设备验收回执单》是真实的。该验收单中明确指出设备地基图纸与实物不符，根据双方合同约定，地基图与设备实物均由新东公司提供，因而新东公司应对上述设备存在的地基图与设备不符的问题承担责任。三、中德公司在设备出现流程错误后，以书面形式通知了被上诉人新东公司，新东公司否认收到书面通知，但未提交证据反驳。综合上述因素，本院认定新东公司未能按约定提供设备。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，该法规定了承揽人承担责任的方式，因新东公司明确表示拒绝重新调试同时也不承担其他违约责任，本院认为其向中德公司主张加工款的条件不成就，中德公司有权拒绝付款。新东公司的诉讼请求本院不予支持。
上述设备虽然存在工艺流程错误，但该错误是否导致整个设备无法使用进而致中德公司的合同目的无法实现，对此中德公司负有举证责任，因其未能提交证据证明，且中德公司在本案中要求解除合同并非基于合同法规定的定作人的任意解除权，故本院对其反诉要求解除合同的主张不予支持。综上，新东公司诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持，其诉讼请求依法应予驳回。中德公司的反诉请求证据不足，本院亦不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第486号民事判决第二项。
二、撤销青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第486号民事判决第一项。
三、驳回青岛新东铸友机械有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3900元，财产保全费1470元，由青岛新东铸友机械有限公司承担。一审反诉案件受理费1950元，由山东中德金属材料有限公司承担。二审案件受理费人民币3900元，由青岛新东铸友机械有限公司承担1950元，由山东中德金属材料有限公司承担1950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一六年三月三十日
书 记 员 王润之