河南省商城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1524刑初228号
公诉机关商城县人民检察院。
被告人李某某，曾用名李曾用，男，1963年7月15日出生于河南省商城县，汉族，大专文化程度。2004年2月至2013年3月，任商城县公安局达权店派出所所长，2013年3月至案发前任商城县公安局经济犯罪侦查大队副大队长。户籍地商城县，现住商城县。因涉嫌贪污犯罪，于2014年9月13日经商城县人民检察院决定，同日被商城县公安局执行刑事拘留；于2014年9月26日经信阳市人民检察院决定，同日被商城县公安局执行逮捕。现被本院取保候审。
商城县人民检察院以商检公诉刑诉（2014）156号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪，于2014年11月5日向本院提起公诉，2015年10月12日，本院作出（2014）商刑初字第175号刑事判决。被告人李某某不服，上诉至河南省信阳市中级人民法院，该院认为商城县人民法院认定被告人李某某犯贪污罪部分事实不清，证据不足，于2016年7月20日作出（2016）豫15刑终字7号刑事裁定：一、撤销商城县人民法院（2014）商刑初字第175号刑事判决；二、发回商城县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理。商城县人民检察院指派检察员雷波出庭支持公诉，被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
商城县人民检察院指控：2009年10月，被告人李某某在担任商城县公安局达权店派出所所长期间，利用职务之便，将该派出所两间办公用房转让给他人得款80000元，以收入不入账的方式直接侵吞。2013年3月份的一天，李某某在其调离达权店前，在其住室内将转让房屋一事告知了时任该所指导员余某和副所长柯某二人，称自已之前已花去一部分，并将剩余的30000元作为派出所福利分给余、柯二人各15000元。案发后，赃款已全部被追回。公诉机关出具书面公诉意见书认为：被告人李某某的行为已构成贪污罪，对于贪污数额，目前被告人李某某如实供述只实际占有了48000元，可以予以认定；李某某分给柯某、余某二人的30000元和吊唁原公安局长侯志强的2000元是否有非法占有故意，是否系卖房款待进一步查清后再予以追诉。建议判处被告人李某某三年以下有期徒刑或者拘役，可以从轻、减轻或者免除处罚。为支持以上指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述等证据材料。
被告人李某某对检察机关指控的犯罪基本事实无异议，其辩称：1、案发后做到积极如实的向侦查机关供述自己的犯罪行为，在公诉前，积极退出全部赃款，避免减少了损害结果的发生；2、被告人此次犯罪属初犯与偶犯；3、被告人已经受到了羁押十四个月的严厉处罚，期间努力反思，积极改造；4、有自首情节；5、《中华人民共和国刑法》修正（九）明确规定：犯贪污罪，数额较大或有其他较重情节的，在提起公诉前能够如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结果的发生，也可以免除处罚；6、转让房屋款不属公款，贪污数额为48000元，应当免除处罚。辩护人提交了商城县公安局通信股证明、手机短信、赵某的证明、吴某的证明、柯某的证明、张某3的证明、商城县公安局的证明、对余某的调查笔录等证据材料。
经审理查明：2009年10月，被告人李某某在担任商城县公安局达权店派出所所长期间，利用职务之便，将达权店乡政府交由该派出所使用的两间办公用房以80000元转让给他人使用，该卖房款没有入单位账目，由李某某自己保管使用。2011年5月17日，时任商城县公安局长侯志强病逝，李某某接到公安局通知后，于次日参加吊唁时，将2000元送给侯志强的妻子张某3，该笔支出未从派出所报销入账。2013年3月的一天，李某某在其调离达权店派出所前夕，在派出所其住室内将转让房屋一事告知了时任该所指导员余某和副所长柯某二人，称自已之前已花去一部分，并将剩余的30000元作为派出所福利分给余某、柯某二人各15000元。案发后，赃款已全部被追回。
上述事实，有控辩双方提供的，经过庭审质证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）户籍证明及任职文件证实：被告人李某某系国家工作人员，犯罪时已达到刑事责任年龄。
（2）发破案经过及执纪执法机关案件（线索）移送登记表证实：本案系商城县纪委移交商城县检察院的案件及案件的侦破情况。
（3）商城县达权店镇政府情况说明证实：涉案两间房屋系达权店镇政府交给达权店派出所作为办公用房使用。
（4）房屋转让协议及收条证明：被告人李某某经手将房屋使用权转让给他人并收到转让款80000元。
（5）商城县公安局财务管理规定证实：被告人李某某的行为违反公安局财务管理规定。
（6）证明材料证实：商城县财务股及达权店乡财政所均没有达权店派出所出售房屋的收入帐。
（7）商城县纪委的调查材料证实：商城县纪委在接到群众举报后，于2014年9月11日找李某某进行调查谈话。
（8）李某某自书的自首材料、悔过书证实：被告人李某某分别于2014年9月12日、2014年10月10日自书犯罪行为。
（9）商城县公安局通信股证明、手机短消息证实：原公安局长侯志强去逝后，商城县公安局通知派出所负责人统一参加吊唁。
（10）随案移送物品、文件清单及河南省行政事业单位资金往来结算票据证实：扣押赃款50000元的事实。
（11）河南省罚没收入统一票据证实：达权店派出所另两名干警柯某、余某分别向商城县纪委上缴15000元。
（12）社区矫正调查评估意见书证实：被告人李某某符合社区矫正条件。
2、证人证言
（1）证人张某1证实：其原在达权店派出所工作。1998年杨忠明调任达权店派出所所长期间，与达权店乡政府协调后，达权店乡政府将五间门市部中的二间给达权店派出所使用。
（2）证人陈某证实：李某某处置的达权店派出所的两间房屋系达权店乡政府协调给派出所使用的房屋。
（3）证人张某2证实：其于2009年10月份从李某某手中以80000元的价格购得达权店派出所两间房屋的使用权，李某某交给其一张收款条和其与李某某双方签名的房屋转让协议，收条及房屋转让协议均加盖达权店派出所印章。
（4）证人余某证实：其2005年至2013年任达权店派出所指导员兼报账员，派出所收入须交公安局财务统一管理。其对李某某处置达权店派出所两间房屋的事情当时不知情。李某某后于2013年3月左右拿出卖房剩余钱款30000元分给其与柯某各15000元。商城县公安局前任局长侯志强病逝期间，局里通知吊唁，李某某代表派出所去送过钱。
（5）证人柯某证实：其2007年12月至2013年5月任达权店派出所任副所长。其对李某某处置达权店派出所两间房屋的事当时不知情，在2013年3月份左右，李某某才告诉其和余某将处置房屋的事情以及李某某将30000元钱平分给余某和柯某的事实经过。李某某跟其说过，原公安局长侯志强去世后李去烧纸送钱的情况。
（6）证人王某证实：李某某向其汇报过要处置达权店派出所两间房屋，但没有汇报过如何处置及处置的房款。
（7）证人吴某证实：其系商城县公安局吴河派出所所长。2011年5月18日其接到商城县公安局通知到信阳参加侯志强的追悼会时，在追悼会现场见到了李某某。
（8）证人赵某证实：其系商城县公安局鄢岗派出所所长。2011年5月18日其按商城县公安局要求，去信阳参加侯志强的追悼会，统一交纳“纸炮钱”1000元，当时见到了李某某。
（9）证人张某3证实：其系原商城县公安局局长侯志强的妻子。在侯志强病逝期间，李某某吊唁时送给其“烧纸钱”2000元。
3、被告人李某某的供述：其担任达权店派出所所长期间，私自将派出所两间办公用房转让给他人使用，未将转让房屋款80000元入账，由其个人保管使用。原公安局局长侯志强病逝，公安局机关通知各派出所所长参加吊唁。其代表达权店派出所参加吊唁，其从卖房款中拿出2000元当作“烧纸钱”送给了侯志强的妻子张某3。事后其跟余某、柯某都说过此事，该笔钱也未从派出所报销支出。在其即将调离达权店派出所时，其从卖房款中拿出30000元作为福利私分给派出所另两名干警余某、柯某各15000元。
本院认为：被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账的方式，侵吞公款，构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李某某辩称所处置的两间房屋产权不属达权店派出所所有，故房屋转让款不能认定为公款。经查，证人张某4、陈某的证言及达权店镇政府的情况说明均证实：涉案两间房屋系达权店镇政府于八十年代交给达权店派出所作为办公用房使用。被告人李某某利用担任达权店派出所所长的职务便利，私自转让了两间房屋使用权，以不入账的方式侵吞转让款，该行为的侵害结果是公共财产的损失，因此被告人的该自我辩护意见，本院不予采纳。被告人李某某辩称其在检察机关初查时，自书了一份交待全部犯罪事实的材料，系自首。经查，案件移送登记表、商城县纪委调查谈话材料及李某某自书的自首材料证实：本案系中共商城县纪律检查委员会向商城县人民检察院移送的案件，李某某自书的自首材料系商城县纪委已找其调查谈话之后形成的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，被告人不符合自首构成要件，被告人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人李某某辩称将转让房屋款80000元中的30000元作为单位福利分给柯某、余某二人，2000元用作吊唁原公安局长，因此对被告人应按实际占有的48000元追究刑事责任。经查，被告人李某某实际占有卖房款48000元部分事实清楚、证据充分，公诉人也出具书面公诉意见对被告人李某某的贪污数额予以区分认定，因此该辩护意见本院予以采纳。鉴于被告人李某某到案后能如实供述其犯罪事实、真诚悔罪、积极退赃，依法可免除处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、已退赃款48000元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨泽川
审判员 吴功明
审判员 杨 宇
二〇一六年十二月二十二日
书记员 熊 笛