浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭江民初字第1868、1889号
原告潘华斌。
委托代理人郑海勇，浙江通纬律师事务所律师。
被告杭州汉禺景观艺术有限公司。
法定代表人赵仁川。
委托代理人汤云周、张逸君，浙江智仁律师事务所律师。
被告杭州汉禺景观艺术有限公司（以下简称汉禺公司）为与原告潘华斌劳动争议纠纷一案，于2013年11月19日向本院起诉，本院于同日受理，案号（2013）杭江民初字第1868号。2013年11月20日，潘华斌以汉禺公司为被告起诉，本院于同日受理，案号（2013）杭江民初字第1889号。本院将二案合并审理，依法由审判员叶文军独任审判，于2014年1月13日公开开庭进行了审理。原告潘华斌及其委托代理人郑海勇、被告汉禺公司委托代理人汤云周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘华斌诉称，2011年12月，潘华斌与汉禺公司签订了劳动合同，约定：劳动期自2011年12月1日至2013年12月31日止；月基薪人民币8000元，业务提成喷泉工程业务总额的3%-5%，雕塑工程业务总额的6%-8%，园林、市政、古建筑工程业务总额的2%-3%；甲方按月发放乙方每月自有车辆补贴费1000元；在联系业务过程中的差旅费，其中手机费固定每月人民币200元，按实凭发票报销。双方在劳动合同附件中进一步明确，由业务部独立开发的喷泉工程业务，单独商务谈判完成的，奖金比例按合同造价的5%提取，由业务部独立开发的雕塑工程业务，单独商务谈判完成的，提成比例按合同造价的8%提取。在劳动合同期间，2012年7月潘华斌开发了乌兰察布市文化公园（九园）浮雕墙及万福广场地雕雕塑工程合同，合同金额为262万元，业主方已付工程款2096000元，按照双方约定，汉禺公司应该支付8%的业务提成即167680元；但汉禺公司至今才支付了124930元。2013年1月，潘华斌开发了乌兰察布市文化公园（五园）大象喷泉雕塑工程合同，合同金额为89万元，业主方已付445000元，按合同约定应付8%的提成35600元，至今才付26700元。2013年1月，潘华斌开发了乌兰察布市时代公园奔马锻铜雕塑工程合同，合同金额为3046100元，业主方已付1055000元，按合同约定汉禺公司应付8%的业务提成84400元，但汉禺公司至今才支付了69000元。此外，汉禺公司拖欠潘华斌2013年1月及2013年3月-2013年8月的工资，每月1000元的车贴及每月200元的手机费从2013年3月至今也没发给潘华斌，潘华斌报销差旅费19217元，遭到汉禺公司的拒绝。从双方订立劳动合同至今，汉禺公司没有为潘华斌缴纳社会保险。原告潘华斌诉请判令被告汉禺公司支付拖欠的2013年1月份以及2013年3月至8月的工资56000元、业务提成67050元、2013年3月至8月的车贴6000元、2013年3月至8月的手机话费1200元、差旅费19217元，判令被告汉禺公司为原告潘华斌补缴2011年12月至2013年12月期间的社会保险。
被告汉禺公司辩称，一、2013年3月起，汉禺公司与潘华斌不构成劳动合同关系，故潘华斌要求3月至8月的工资、车贴、话费、差旅费、社保等均无事实及法律依据。二、本案中潘华斌所开发的业务项目并非独立开发，应按7%计算，所以汉禺公司已经全部支付完潘华斌的业务提成。三、潘华斌陈述的业主方已付款金额、汉禺公司已付款金额无异议。2013年1月的工资已经支付了，3月至8月的工资、车贴、话费没有支付，汉禺公司没有为潘华斌缴纳过社会保险。
被告汉禺公司诉称，潘华斌于2013年3月1日起事实上不再到汉禺公司上班，潘华斌以实际行为解除了双方的劳动合同，也不再履行劳动合同义务，故汉禺公司无需再向潘华斌支付工资及福利待遇。双方虽就争议部分的业务提成作出约定，但潘华斌以实际领取的方式与汉禺公司就业务提成达成协议，即在扣除基础考核额外按照7%进行计提。而汉禺公司已经按照7%计提的方式向潘华斌支付了业务提成，故无需再行向潘华斌支付业务提成。被告汉禺公司诉请判令其公司无需向原告潘华斌支付2013年3月至8月工资48000元、提成工资67050元、2013年3月至8月车贴6000元。
原告潘华斌辩称，一、潘华斌2012年3月1日起不在汉禺公司上班与事实不符，双方劳动合同没有解除。二、汉禺公司陈述要在扣除基础考核50万之后再按照7%提成，是与劳动合同约定不符的。根据劳动合同约定，该50万元是开始拿提成的条件，有权拿提成的时候这50万元是不可以扣除的，按照劳动合同第4条约定是业务到账额乘以提成比例。三、潘华斌认为汉禺公司应当给8%的提成，但汉禺公司只给了7%的提成，潘华斌因为缺钱，不可能不要这7%的提成。不能因为潘华斌拿了这7%的提成，就认为放弃了剩余的1%的提成。
原告潘华斌提交了以下证据：
（1）仲裁裁决书1份，以证明劳动仲裁裁决情况。
（2）劳动合同1份，以证明双方劳动关系存续潘华斌工资提成工资差旅费手机费及工作任务性质及汉禺公司义务。
（3）劳动仲裁庭审笔录1份，以证明仲裁庭审情况。
（4）文化公园（九园）雕塑合同1份，以证明潘华斌完成了相关合同业务。
（5）文化公园（五园）雕塑合同1份，以证明潘华斌完成了相关合同业务。
（6）时代公园雕塑合同1份，以证明潘华斌完成了相关合同业务。
（7）雕塑工程款情况汇总3份，以证明汉禺公司收到雕塑工程款情况，潘华斌完成2012、2013年度保底基数。
（8）长沙项目设计合同1份，以证明潘华斌出差长沙履行设计合同。
（9）手机短信记录6页，以证明潘华斌接受汉禺公司委派出差至乌兰察布雕塑安装现场协调解决有关问题。
（10）电话号码一览表1份，以证明电话号码归属。
（11）潘华斌和汉禺公司原法定代表人手机短信2页、银行卡取款业务回单3份，以证明汉禺公司原法定代表人经常向潘华斌借款。
（12）公司基本情况表1份，以证明郑航是汉禺公司原法定代表人。
（13）名片1张，以证明潘华斌在汉禺公司的身份。
（14）门禁磁卡、办公桌钥匙，以证明潘华斌系汉禺公司员工。
（15）手机话费发票6份，以证明潘华斌手机话费情况。
（16）差旅费发票若干，以证明潘华斌出差及差旅费情况。
被告汉禺公司提交了以下证据：
（1）考勤手稿登记7份，以证明汉禺公司对员工进行考勤，在2013年3月份后潘华斌不是汉禺公司员工。
（2）“本公司支付汉禺公司雕塑工程款情况”1份，以证明相关合同的签订时间及合同到账金额情况。
（3）劳动合同1份，以证明潘华斌有50万保底基数、有月基薪，潘华斌要完成保底基数后才进行提成。
（4）领（付）款凭证6份，以证明汉禺公司按7%计算已全部支付给潘华斌业务提成费用，不存在拖欠。
（5）差旅费报销单及凭证若干，以证明潘华斌所开发的3个工程，并非是潘华斌独立开发的，而是与汉禺公司原法定代表人郑航共同开发完成的。
（6）仲裁裁决书、送达回执各1份，以证明本案已经经过仲裁前置程序。
（7）1月份工资表1份，以证明汉禺公司已向潘华斌支付了2013年1月的工资。
本院对上述证据审查后认为，原告潘华斌提交的证据1、3、7，汉禺公司没有异议，本院予以确认。证据2劳动合同，对其真实性汉禺公司没有异议，该证据可以证明双方之间的约定，本院予以确认。证据4-6、8，该4份合同的真实性汉禺公司没有异议，该些证据可以证明潘华斌作为汉禺公司代理人与案外人签订雕塑、设计合同的事实，本院予以确认。证据9手机短信记录，可以证明潘华斌与汉禺公司原法定代表人郑航、总经理楼志勇通过手机短信联系工作的事实，本院予以确认。证据10电话号码一览表，汉禺公司对该证据的真实性提出异议，但对上面记载的楼志勇、郑航的职务、电话号码没有异议，因此对证据10本院不作审查。证据11手机短信等，潘华斌欲证明的事实与本案争议无关，对证据11本院不予确认。证据12公司基本情况表，该证据可以证明郑航原系汉禺公司法定代表人的事实，本院予以确认。证据13名片，该名片的真实性不能认定，因此该证据证明力不足，本院不予确认。证据14门禁磁卡等，潘华斌所欲证明的其系汉禺公司员工的事实在本案中并无争议，对证据14本院不作审查。证据15手机费发票，因劳动合同已约定潘华斌手机费用固定每月200元，该些手机费发票无需提交，本院不作审查。证据16差旅费发票，潘华斌出差的地点为长沙、乌兰察布，与涉案工程的地点相关，汉禺公司亦未证明潘华斌出差需事先进行审批，因此对该些差旅费发票本院酌情予以认定，认定金额为10840元。
被告汉禺公司提交的证据1考勤手稿登记，虽然该证据上并无潘华斌的考勤记录，但该证据并不足以认定系原始考勤记录，并且汉禺公司亦承认2013年2月以前其公司没有对潘华斌进行系统考勤，因此该证据不足以证明汉禺公司主张的事实，本院不予确认。证据2“本公司支付汉禺公司雕塑工程款情况”，对其真实性潘华斌没有异议，该证据可以证明汉禺公司主张的事实，本院予以确认。证据3劳动合同，对其真实性潘华斌没有异议，该证据可以证明双方之间的约定，本院予以确认。证据4领（付）款凭证，对其真实性潘华斌没有异议，该证据可以证明潘华斌从汉禺公司领取款项的情况，本院予以确认。证据5差旅费报销单及凭证，对其真实性潘华斌没有异议，该证据可以证明郑航等人多次与潘华斌至呼和浩特出差的事实，本院予以确认。证据6，潘华斌没有异议，本院予以确认。证据7工资表，潘华斌表示上面的签名是其签的，但工资没有拿到；本院认为，工资表上“潘华斌”的签名系潘华斌所签，因此该工资表可以证明汉禺公司向潘华斌支付2013年1月工资的事实，对证据7本院予以确认。
综上，本案事实认定如下：
2011年12月8日，潘华斌（乙方）与汉禺公司（甲方）签订劳动合同，约定：合同期限自2011年12月1日至2013年12月31日；由乙方组建汉禺公司业务开发部，开发全国范围内的喷泉、雕塑及市政园林、古建工程工作；乙方工作报酬按下列确定，年业务保底基数为喷泉50万元、雕塑50万元、市政园林300万元、设计业务不作基数考核，月基薪8000元，业务提成为喷泉工程业务总额的3%-5%、雕塑工程业务总额的6%-8%、园林、市政、古建筑工程业务总额的2%-3%，设计业务提成为园林、市政、古建设计业务额的8%-10%，乙方业务提成需在完成保底基数后再进行提成，甲方按月发放乙方每月自有车辆补贴费1000元（限市区内），如乙方车辆出外地公差，再按实报销过路费及油费；每个工程的业务提成在该工程首笔资金到位后的7个工作日内即按照到账资金数×业务提成比例发放，以后每到位1笔工程款项，7天后发放相应的业务提成，设计业务提成的发放方式和工程业务提成相同；喷泉、雕塑、市政园林3项业务中只要乙方完成了其中任何1项业务保底基数，甲方即按照合同约定的业务提成标准发放业务奖金提成；乙方在联系业务过程中的差旅费（含住宿、飞机、火车、汽车等相关费用），除手机费用固定每月200元外按实凭发票报销；甲方对乙方实行弹性工作制度，不受上下班时间限制；等等。
作为劳动合同附件的业务部业务奖金提成细则约定：由业务部独立开发的雕塑工程业务，单独商务谈判完成的，奖金比例按合同造价的8%提取；由业务部独立开发的雕塑工程业务，由邀请招标而获得中标的，奖金比例按合同造价的6%提取，原则上不参与公开招标项目，如确有必要参加投标而中标的，奖金比例按合同造价的3%提取；等等。
2012年7月25日，潘华斌代表汉禺公司与乌兰察布市投资开发有限公司（以下简称乌兰察布公司）签订文化公园（九园）浮雕墙及万福广场地雕雕塑工程（以下简称九园工程）合同。2013年1月17日，潘华斌代表汉禺公司与乌兰察布公司签订文化公园（五园）大象喷泉雕塑工程（以下简称五园工程）合同。2013年1月17日，潘华斌代表汉禺公司与乌兰察布公司签订时代公园奔马锻铜雕塑工程（以下简称时代工程）合同。
就九园工程，乌兰察布公司于2012年8月2日付款713000元、9月29日付款786000元、10月30日付款597000元。汉禺公司收到713000元付款后向潘华斌支付提成14910元；汉禺公司收到786000元付款后向潘华斌支付提成55020元，潘华斌在领（付）款凭证上注明“按7%提成”；2013年2月6日，汉禺公司向潘华斌支付提成55000元。
就五园工程，乌兰察布公司于2013年1月31日付款445000元。汉禺公司收到付款后于2013年2月6日向潘华斌支付提成26700元。
就时代工程，乌兰察布公司于2013年1月31日付款555000元、于6月13日付款50万元。汉禺公司收到555000元付款后向潘华斌支付提成39000元，收到50万元付款后向潘华斌支付提成3万元。
2012年7月，潘华斌代表汉禺公司与长沙市北城棚户区改造投资有限公司签订城市规划项目设计合同。2012年，汉禺公司原法定代表人郑航等人多次与潘华斌至呼和浩特出差。2013年5月、8月，潘华斌至长沙、乌兰察布出差，支出差旅费10840元。2013年8月底，潘华斌与汉禺公司原法定代表人郑航、总经理楼志勇就时代工程相关事宜进行短信联系。
汉禺公司向潘华斌支付了2013年1月的工资8000元。2013年3月起汉禺公司未再向潘华斌支付工资及车贴、手机话费。汉禺公司未为潘华斌缴纳过社会保险；潘华斌的社会保险，2012年8月以前通过其他公司缴纳，2012年9月开始以个体劳动者身份缴纳至今。
2013年9月2日，潘华斌向杭州市江干区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求汉禺公司支付拖欠的2013年1月份以及2013年3月至8月的工资56000元，支付业务提成95960元，支付2013年3月至8月的车贴6000元，支付2013年3月至8月的手机话费1200元，支付差旅费19217元，要求汉禺公司为潘华斌补交2011年12月至2013年12月期间的社会保险。2013年10月29日，杭州市江干区劳动争议仲裁委员会作出江劳仲案字（2013）第316号仲裁裁决，裁决如下：1、被申请人支付申请人2013年3月至8月工资48000元；2、被申请人支付申请人提成工资67050元；3、被申请人支付申请人2013年3月-8月车贴6000元；4、驳回申请人其他的仲裁请求。
本院认为，潘华斌与汉禺公司之间的劳动合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。劳动合同约定的合同期限自2011年12月1日至2013年12月31日，汉禺公司主张潘华斌自2013年3月1日起不再到汉禺公司上班，劳动合同已解除，而潘华斌主张其至庭审日仍在为汉禺公司工作。本院认为，劳动合同约定汉禺公司对潘华斌实行弹性工作制度，不受上下班时间限制，庭审中汉禺公司亦承认其公司对潘华斌没有系统考勤，因此不能根据潘华斌的出勤情况认定劳动合同解除的事实；汉禺公司亦未能就劳动合同解除的事实提供其他证据予以证明，因此汉禺公司的主张依据不足。但2013年9月2日潘华斌已就本案纠纷申请劳动争议仲裁，亦无证据显示此后潘华斌仍在履行劳动合同，因此本院认定双方之间的劳动合同自2013年9月起终止。
潘华斌要求汉禺公司支付2013年1月及2013年3月至8月的工资56000元、2013年3月至8月的车贴6000元、手机话费1200元。根据查明的事实，2013年1月的工资汉禺公司已支付，潘华斌的该部分诉讼请求，本院不予支持。2013年3月至8月的工资48000元、车贴6000元、手机话费1200元，符合合同约定，汉禺公司尚未支付，潘华斌的该部分诉讼请求，本院予以支持。汉禺公司要求无须向潘华斌支付2013年3月至8月工资48000元、车贴6000元的诉讼请求，本院不予支持。
潘华斌要求汉禺公司支付业务提成67050元。业务提成涉及3个雕塑工程（九园工程、五园工程、时代工程），双方对计算业务提成是否需扣除年业务保底基数50万元、提成比例存在争议。本院认为，劳动合同约定，年业务保底基数为雕塑50万元、业务提成需在完成保底基数后再进行提成，从此约定可知在计算业务提成时需扣除50万元的年业务保底基数；从劳动合同履行情况来看，汉禺公司收到业主单位2012年8月2日的付款713000元付款后向潘华斌支付了提成14910元，该笔提成即是按713000元减去50万元再乘以7%计算的；因此，计算业务提成时需扣除年业务保底基数50万元。
关于提成比例，作为劳动合同附件的业务部业务奖金提成细则约定，由业务部独立开发的雕塑工程业务，单独商务谈判完成的，奖金比例按合同造价的8%提取，由邀请招标而获得中标的，奖金比例按合同造价的6%提取。潘华斌主张提成比例应为8%。而汉禺公司主张：项目并非潘华斌（业务部）独立开发，应按7%计算；潘华斌以实际领取的方式与汉禺公司就业务提成达成协议，在扣除基础考核额外按照7%进行计提。本院认为，根据劳动合同的上述约定，如果雕塑工程业务并非业务部独立开发的，并不符合支付业务提成的条件，涉案3个雕塑工程由潘华斌代表汉禺公司签订，汉禺公司已向潘华斌多次支付业务提成，因此汉禺公司主张雕塑工程并非业务部独立开发缺乏依据；汉禺公司收到业主单位付款后向潘华斌支付业务提成的比例并不确定，仅根据实际支付业务提成的比例认定双方就提成比例达成新的约定依据不足。潘华斌与汉禺公司均未主张涉案3个雕塑工程系中标后签订合同，因此提成比例应为8%。
九园工程的合同于2012年签订，业主单位已付款2096000元，扣除50万元的年业务保底基数，按8%计算的业务提成应为127680元，汉禺公司已支付124930元，尚欠2750元。五园工程、时代工程的合同于2013年签订，业主单位已付款150万元，扣除50万元的年业务保底基数，按8%计算的业务提成应为8万元，汉禺公司已支付95700元，未拖欠。因此，汉禺公司应向潘华斌支付业务提成2750元。
潘华斌要求汉禺公司支付差旅费19217元。劳动合同约定，潘华斌在联系业务过程中的差旅费除手机费外按实凭发票报销，本案经审理查明2013年5月、8月潘华斌至长沙、乌兰察布出差支出差旅费10840元，该款汉禺公司应予支付。潘华斌主张的其余部分差旅费，依据不足，本院不予支持。
潘华斌要求汉禺公司补缴2011年12月至2013年12月期间的社会保险。本院认为，用人单位应为劳动者缴纳社会保险，潘华斌工作期间汉禺公司未为其缴纳社会保险，2012年9月开始潘华斌以个体劳动者身份缴纳社会保险，汉禺公司应为潘华斌补缴2012年9月至2013年8月的养老、医疗保险。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决如下：
一、被告杭州汉禺景观艺术有限公司向原告潘华斌支付2013年3月至8月的工资人民币48000元、车贴人民币6000元、手机话费人民币1200元。
二、被告杭州汉禺景观艺术有限公司向原告潘华斌支付业务提成人民币2750元。
三、被告杭州汉禺景观艺术有限公司向原告潘华斌支付差旅费人民币10840元。
上述三项共计人民币68790元，被告杭州汉禺景观艺术有限公司于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、被告杭州汉禺景观艺术有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告潘华斌补缴2012年9月至2013年8月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。
五、驳回原告潘华斌其他诉讼请求。
六、驳回被告杭州汉禺景观艺术有限公司其他诉讼请求。
按规定减半收取的（2013）杭江民初字第1868号案件受理费人民币5元，由被告杭州汉禺景观艺术有限公司负担，于本判决生效后三日内交纳至本院。
按规定减半收取的（2013）杭江民初字第1889号案件受理费人民币5元，由被告杭州汉禺景观艺术有限公司负担；财产保全申请费人民币1267元，由原告潘华斌负担人民币559元，由被告杭州汉禺景观艺术有限公司负担人民币708元。被告杭州汉禺景观艺术有限公司应负担的案件受理费人民币5元、财产保全申请费人民币708元于本判决生效后三日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币20元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 叶文军
二〇一四年二月八日
代书记员 徐媛媛