贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终7229号
上诉人（原审被告）：朱其民，男，1982年6月27日出生，汉族，户籍所在地湖南省衡阳县，经常居住地贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：戴开茂，广西金卡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘坤，男，1986年9月16日出生，汉族，住贵州省。
委托诉讼代理人：邹超，贵州合兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈忠霆，贵州合兴律师事务所律师。
原审第三人：黄家芬，女，1975年4月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
上诉人朱其民因与被上诉人刘坤及原审第三人黄家芬饲养动物损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱其民上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、事发当日，第三人房屋楼顶的门窗关闭、大门上锁，对于刘坤为何前往三楼施工、如何进入楼顶，一审判决未予查明。派出所的处警记录及医院的病历均未记载刘坤身上有被咬的痕迹，刘坤在庭审中也未说明藏獒撕咬致伤在身体何处，刘坤提交的《贵州省狂犬病暴露后预防处置知情同意书》只能证明刘坤注射过狂犬疫苗，不能证实刘坤被藏獒撕咬致伤的事实。一审判决认定刘坤受伤与朱其民饲养藏獒之间存在因果关系是错误的。二、刘坤未举证证明其实际居住在观山湖区××组，其经济收入和消费性支出是否属于城镇范围也不明确，一审判决仅凭该村村委会出具的《证明》就按照城镇标准计算刘坤的各项经济损失，缺乏事实依据。三、根据《人体损伤致残程度分级》第24条规定，鉴定时间需要等待原发性损伤及并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。刘坤于2017年4月7日做手术，于同年8月28日鉴定，从做手术到鉴定的间隔时间不足5个月，且至今未行取出内固定手术，所得出的鉴定意见书不应作为本案的定案依据，上诉人在一审中已申请法院另行委托其他鉴定机构对刘坤的伤残等级、营养期、误工期等进行重新鉴定。四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》已于2015年废止，一审法院根据该规定作出判决，属于适用法律错误。五、刘坤未经朱其民及黄家芬允许，擅自撬开窗户，跳入房屋屋面，存在重大过失，黄家芬在明知道朱其民带着藏獒居住仍然提供场所，存在过错，也应承担相应的责任，朱其民依法可以不承担责任或者减轻责任。综上，请求二审法院支持朱其民的上诉请求。
刘坤辩称，一、刘坤因抢修设备的紧急情况进入黄家芬家房屋第三层，朱其民在该处饲养大型犬未设置相关警示，导致刘坤被藏獒咬后从三楼跌落至一楼，造成本次受伤。如果刘坤没有被藏獒咬伤，不可能接种狂犬疫苗。二、刘坤已经举证证明其在观山湖区××村居住，该村属于城中村，相关赔偿标准应当按照城镇标准确定。三、刘坤申请鉴定的时间符合相关规定。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审法院维持原判。
黄家芬述称，我没有将房屋第三层交给朱其民使用，刘坤进入房屋第三层我也不知情。
刘坤向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付赔偿款185,433.4元（医药费46,772.86元、误工费32,193.3元、护理费8,882元、交通费1,000元、住院伙食补助费11,200元、残疾赔偿金53,485.24元、营养费12,000元、鉴定费1,900元、精神损害抚慰金8,000元、后续治疗费10,000元）；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：原告刘坤于2017年3月28日在第三人黄家芬位于何官村的房屋楼顶施工，后自三楼跌落受伤。原告受伤当日被送往清镇市中医医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断：右胸肋骨、跟骨骨折、气滞血瘀证；西医诊断：1．右跟骨骨折、2．右胸多发肋骨骨折并血胸、3．右肺挫伤。并于同日起在清镇市中医医院接种狂犬病疫苗至2017年4月25日。原告住院112天后于2017年7月18日治愈出院，出院诊断为：中医诊断：右跟骨骨折、气滞血瘀证；西医诊断为：1．右跟骨骨折、2．右胸多发肋骨骨折并血胸、3．右肺挫伤。原告在此期间花费医疗费46,772.86元。经贵州合兴律师事务所委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2017年9月18日作出贵医大司法鉴定中心［2017］临鉴字第4179号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：一、伤残等级鉴定，刘坤因外力致右跟骨粉碎性骨折并畸形愈合评定为十级伤残；二、后续医疗费用评估，刘坤因外力致右跟骨骨折内固定取除相关费用合计约人民币9,000元-10,000元；三、误工期、护理期、营养期评估，刘坤因外力致右侧多发肋骨骨折、右跟骨骨折行手术治疗后误工期评定为90-240日，护理期评定约为90日，营养期评定约为120日。另查明，1．原告刘坤系农村户籍，户籍地为贵州省清镇市××村××组，观山湖区××村村民委员会于2017年7月21日出具证明，证实原告自2015年3月起在该村十二组居住，该村属城中村。2．观山湖区金华镇何官村村民委员会于2018年4月28日出具证明，证实被告朱其民自2017年3月23日起租住在第三人房屋内。3．庭审中，被告朱其民认可其在租住的第三人黄家芬房屋楼顶饲养了藏獒；原告陈述其在第三人黄家芬楼顶施工时，被被告朱其民饲养的藏獒咬伤后自三楼跌落至一楼受伤。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案争议焦点为：一、原告受伤与被告饲养动物间是否存在因果关系；二、若存在因果关系，被告应承担的赔偿金额为多少。关于焦点一，原告陈述其因被告饲养的藏獒撕咬从房屋三楼跌至一楼受伤，并提供事发当日派出所处警记录、《贵州省狂犬病暴露后预防处置知情同意书》及医院病历等欲证实其受伤与被告饲养动物间存在因果关系，被告对此虽予以否认，但未提供相应证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十四条“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。……（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼……。”之规定，结合庭审查明的事实及双方提供证据，可以认定原告自第三人房屋三楼跌落受伤与被告朱其民饲养藏獒间存在因果关系。
关于焦点二，被告虽对原告提交的鉴定意见书持异议，并提交了书面重新鉴定申请，但被告未提供证据以反驳上述鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，对于被告的重新鉴定申请，不予准许；对于贵医大司法鉴定中心［2017］临鉴字第4179号法医临床鉴定意见书的证明力，一审法院予以认定。被告自认其在出租房楼顶饲养藏獒，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”、第八十条“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”之规定，藏獒被贵阳市农业委员会列为禁养的烈性犬种之一，饲养人被告对于其饲养动物致人损害的后果应当承担侵权责任。原告因此次事故产生的各项损失为：1．医疗费46,772.86元，根据原告提供的医疗费发票据实核算；2．误工费17,289.28元（38,246元/年÷365天×165天=17,289.29元），原告经常居住地在观山湖区××村，因其未提供证据证明其误工损失，一审法院参照居民服务行业年平均工资38,246元/年计算鉴定意见确定的误工期中间值165天，原告诉请超出的部分，不予支持；3．护理费8,882元，因原告未提供护理人员收入证明，一审法院参照与护理行业劳动强度相似的居民服务行业年平均工资标准38,246元/年计算鉴定意见确定的护理期90天（38,246元/年÷365天×90天=9,430.52元），原告诉请未超出法律规定，予以支持；4．交通费1,000元，原告虽未提供证据予以证实，但其受伤就医必然产生该项费用，一审法院结合原告住院时间及就医地距离酌情支持1,000元；5．住院伙食补助费11,200元（100元/天×112天=11,200元），参照国家机关工作人员出差伙食补助100元/天计算原告住院天数112天，原告诉请未超出法律规定，予以支持；6．残疾赔偿金53,485.24元（26,742.62元/年×20年×10%=53,485.24元），原告虽系农村户籍，观山湖区××村村民委员会出具证明证实其至事故发生时已在该村辖区连续居住满一年以上，且原告伤情经鉴定为一个十级伤残，故其残疾赔偿金应按照城镇常住居民人均可支配收入26,742.62元/年计算20年再乘以其赔偿系数10%，原告诉请未超出法律规定，予以支持；7．营养费6,000元（120天×50元/天=6,000元），原告受伤期间确需加强营养，一审法院酌定以50元/天计算鉴定意见书确定的营养期120天，原告诉请超出的部分，不予支持；8．鉴定费1,900元，根据原告提供的鉴定费发票据实核算；9．后续治疗费9,500元，根据鉴定意见书确定的后续治疗费取中间值，原告诉请超出的部分，不予支持。对于原告诉请的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”之规定，不再重复支持。以上9项合计金额为156,029.38元，根据前述理由，应由被告朱其民承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七十八条、第八十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱其民在本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘坤各项损失共计人民币156,029.38元；二、驳回原告刘坤的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,004元（已减半收取），由被告朱其民负担。
本院二审期间，黄家芬向本院提交《房屋屋面租赁合同》一份，拟证明黄家芬将其位于观山湖区何官村五组的房屋屋面出租给中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司使用的事实，租期自2016年3月3日至2019年3月2日。朱其民的质证意见：该证据不能证明刘坤、刘军与中国铁塔股份有限公司贵阳分公司存在何种关系；刘坤未经房主及二楼承租人朱其民的同意擅自跳入楼顶，存在明显过错。刘坤的质证意见：对该合同的真实性无异议，但不清楚合同双方的租赁情况。
二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：1、黄家芬将本案案涉房屋第一、二层出租给朱其民。黄家芬与中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订《房屋屋面租赁合同》，约定黄家芬将其位于观山湖区何官村五组的房屋屋面出租给中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司使用，租期自2016年3月3日至2019年3月2日，其中第4.5条约定“乙方（承租人）有权对房屋屋面进行间隔、装修及安装设备等，且无需通知甲方（出租人）。乙方对房屋屋面的装修、改善、增设他物等添附归乙方所有，租赁期届满后，乙方有权处置”。2、事发当日案涉房屋通往第三层的门已上锁，刘坤为抢修设备通过门旁边的窗户进入房屋屋面，朱其民在出入房屋屋面处未张贴内有危险的相应提示。审理中，朱其民自认其并无房屋三楼的钥匙。3、事故发生后，朱其民已向刘坤支付现金3,000元。4、经本院询问，刘坤陈述其以二手车销售为业，事发当日系受其哥哥刘军的委托到案涉房屋第三层维修设备。5、经委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2017年9月18日作出贵医大司法鉴定中心［2017］临鉴字第4179号法医临床鉴定意见书，“分析说明”部分第2点载明刘坤“现伤后5月，伤情基本恢复稳定，符合鉴定时限要求”。6、刘坤接种狂犬疫苗的《贵州省狂犬病暴露后预防处置知情同意书》载明“伤口暴露程度为Ⅱ级，需要做伤口处理及狂犬疫苗接种”。
本院认为，藏獒属于贵阳市城镇明令禁止饲养的烈性犬。本案中，朱其民对其在黄家芬的房屋三楼饲养藏獒予以自认，刘坤从该房屋三楼跌落受伤当日即前往医院接种了狂犬疫苗，且接种时的《贵州省狂犬病暴露后预防处置知情同意书》中已载明刘坤伤口暴露程度为Ⅱ级，需要做伤口处理及狂犬疫苗接种，综合以上案件事实足以认定刘坤跌落受伤与朱其民饲养藏獒之间具有直接因果关系。朱其民对上述事实不予认可，但未提供反证加以推翻，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对朱其民的上述事实主张不予采信。一审判决引用已废止的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》进行说理并作为裁判依据，属于适用法律错误，本院予以纠正。本案争议焦点为：一、各方对刘坤遭受的损失是否应当承担责任；二、朱其民要求对刘坤的伤残等级、营养期、误工期等进行重新鉴定的申请是否应予准许；三、刘坤的相关经济损失是否应当按照城镇标准计算。
关于焦点一，朱其民上诉称黄家芬明知其饲养藏獒仍提供场所存在过错，因黄家芬对此予以否认，而朱其民也未提交充分证据证明其该项主张，故本院对此不予采信。朱其民未经黄家芬同意在黄家芬家的房屋三楼饲养藏獒，未采取防护措施且未在进出口设置危险提示，而其饲养的藏獒属于烈性犬，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”及第八十条“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”之规定，朱其民对因其饲养藏獒造成刘坤遭受损害，应当承担赔偿责任。上述条款并未规定当受害人存在过错时动物饲养人或者管理人可以免责，故对朱其民上诉称其应当减轻责任或不承担责任的主张，本院不予支持。黄家芬将其房屋屋面出租给中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司，合同约定承租人有权对房屋屋面进行间隔、装修及安装设备等，且无需通知黄家芬，故黄家芬对何人何时到房屋屋面维修设备并无相应监督管理义务，朱其民未经黄家芬同意在房屋第三层饲养藏獒，黄家芬对刘坤因此造成的损害不存在过错，不应当承担赔偿责任。一审法院判决朱其民对刘坤的损失承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，朱其民上诉称刘坤自手术之日至鉴定之日不足五个月，不符合鉴定要求，故申请对刘坤的伤残等级、营养期、误工期等进行重新鉴定。经本院查明，贵医大司法鉴定中心［2017］临鉴字第4179号法医临床鉴定意见书中已明确刘坤伤情基本恢复稳定，符合鉴定时限要求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，朱其民未提供充分有效的证据反驳该鉴定意见书，本院对该鉴定意见书的证据效力予以确认，对朱其民要求重新鉴定的申请不予准许。
关于焦点三，观山湖区××村村民委员会于2017年7月21日出具证明，证实刘坤自2015年3月起在该村十二组居住，该辖区属于城镇范围，且刘坤陈述其以从事二手车销售为业，朱其民对刘坤的经常居住地及主要收入来源地为城镇的事实提出异议但未提出反证推翻，故一审判决按照城镇标准计算刘坤的相应损失并无不当，本院予以维持。一审法院对刘坤的各项损失金额确定为156,029.38元并无不当，本院予以维持。扣除朱其民支付的现金3,000元后，刘坤应获赔偿的金额为153,029.38元。原判未扣除朱其民已支付的费用存在不当，本院予以纠正。
综上所述，朱其民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初537号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初537号民事判决第一项为：朱其民于本判决生效之日起十五日内赔偿刘坤各项损失共计153,029.38元；
三、驳回刘坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3,421元，由朱其民负担3,355元，由刘坤负担66元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 刘 静
审 判 员 邱翠雪
二〇一八年十一月二十六日
法官助理 黄一灵
书 记 员 穆林鹏