浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍越刑初字第320号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人陈建生。2004年11月12日因犯收购赃物罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年8月27日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人吴伏平、刘寿安。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2012）279号起诉书指控被告人陈建生犯合同诈骗罪，于2012年4月23日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员白星杰出庭支持公诉，被告人陈建生及其辩护人吴伏平、刘寿安到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：2011年5月27日，被告人陈建生伙同薛雄冠（另案处理）在明知没有履行能力的情况下，冒用福建省福安市安得万工贸有限公司（以下简称安得万公司）的名义，与浙江省绍兴市金时铝业有限公司（以下简称金时公司）签订采购铝锭的销售合同，以人民币17050元／吨的价格骗得型号为ADC12的铝锭82.067吨，合计价值人民币1399242.35元，后以人民币15555元／吨的价格将其中的76.144吨铝锭销售给福建省福安市鑫久铝合金压铸有限公司（以下简称鑫久公司），又将剩余的5.885吨铝锭抵偿给其二人欠福建省福安市天力电机有限公司（以下简称天力公司）的债务。后被告人陈建生在金时公司的多次催讨之下，先后分三次通过安得万公司的账户汇给金时公司人民币60500元，尚有人民币1338742.35元未退还。为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人陈建生伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大。公诉机关据此提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款之规定以合同诈骗罪追究被告人陈建生的刑事责任。
被告人陈建生辩称：其只是安得万公司的业务员，在与金时公司签订合同时已筹措好了100多万元的货款。
被告人陈建生的辩护人提出的主要辩护意见是：本案是购销合同纠纷，属于合同法调整范畴；被告人陈建生在本案中实施的全部行为是代表安得万公司的，是履行职务行为，由此产生的法律后果应由安得万公司承担；公诉机关指控被告人陈建生构成合同诈骗罪证据不足。
经审理查明：以被告人陈建生与薛雄冠（另案处理）为股东登记设立有漳州鑫迪华工贸有限公司（后于2011年4月14日变更登记为宁德市鑫迪华工贸有限公司，该公司自2011年4月30日起未有纳税记录）。2010年12月10日，被告人陈建生伙同薛雄冠以福安市金瑞发电机有限公司（以下简称金瑞发公司）的名义与江西雄鹰铝业股份有限公司（以下简称雄鹰公司）签订供货合同，从雄鹰公司将价值人民币1380000余元的铝锭拉到福建省福安市，卖给鑫久公司。同年12月11日，鑫久公司将其中1000000元货款打入被告人陈建生指定的案外人肖某的账户。后因被告人陈建生等人未按约向雄鹰公司支付剩余的货款1080000元，雄鹰公司向江西省安义县人民法院起诉金瑞发公司并申请冻结了该公司银行账户。被告人陈建生在遭金瑞发公司催逼后，为填补该债务窟窿，在明知没有履行能力的情况下，于2011年5月27日冒用安得万公司的名义，与金时公司签订采购铝锭的销售合同，以每吨人民币17050元的价格从金时公司骗得型号为ADC12、价值人民币1399242.35元的铝锭82.067吨，后以每吨人民币15555元的价格将其中的76.144吨铝锭卖给鑫久公司。2011年6月17日，鑫久公司将货款1080000余元打到被告人陈建生指定的金瑞发公司的账上，江西省安义县人民法院于同日从金瑞发公司账户划走1000000元后将金瑞发公司账户解冻。被告人陈建生与薛雄冠另将剩余的5.885吨铝锭抵债给天力公司。在金时公司的多次催讨之下，被告人陈建生先后于2011年7月5日、15日、22日分三次通过安得万公司的账户汇给金时公司人民币60500元，尚有货款人民币1338742.35元至今未支付。
2011年8月26日13时许，被告人陈建生在福建省福安市被群众扭送至公安机关。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人张某甲证言，证实2011年5月，陈建生与其联系关于采购铝锭的事宜，同月27日陈建生以安得万公司的名义与其所在的金时公司通过传真签订了销售合同。次日，金时公司按照合约将82.067吨、价值1399242.35元的铝锭分二车通过物流送到陈建生指定的鑫久公司，陈建生于5月31日确认收货，但一直未支付货款。张多次联系陈建生、薛雄冠二人，但二人均互相推脱。事后经了解方知，陈建生、薛雄冠将这批货抵债给了鑫久公司。
2、证人赵某证言，证实陈建生在2011年4月初曾通过张某甲与金时公司做过一笔180000元的铝锭生意。2011年5月27日在金时公司将82.067吨价值1399242.35元的铝锭按陈建生的要求送货后，陈建生只通过安得万公司的账户分别于2011年7月5日、15日、22日汇给金时公司货款500元、10000元、50000元，共60500元。其还听张某甲说，陈建生对张讲，陈已问过律师了，律师说只要汇过钱就不算诈骗。
3、证人罗某甲证言，证实2011年5月底鑫久公司从陈建生处进过76.144吨铝锭，货到后在2011年6月15日支付给陈建生货款1089941.28元，是汇到陈建生指定的一家叫金瑞发公司的工商银行账户里，又在同年7月8日支付给陈建生101968.64元，是汇到陈建生建设银行的账户里，到目前为止，鑫久公司只欠陈建生39948.49元货款。签订日期为2010年11月6日的一份铝锭购销合同是后来为公司检查需要让陈建生补签的，不代表鑫久公司与陈建生实际发生的购销情况。
4、证人罗某乙证言及其辨认笔录，证实2011年5月中旬，陈建生主动对罗某乙讲由于陈做生意时欠了雄鹰公司100多万元货款，雄鹰公司将陈挂靠的金瑞发公司账户冻结了。为把金瑞发公司的账户解冻，陈愿意给鑫久公司提供铝锭，但要鑫久公司马上支付货款，便于其去补漏洞。谈成后陈建生先拉来6吨左右铝锭，鑫久公司付了100000余元，后又于5月底拉来76吨左右铝锭，鑫久公司又支付了1180000元货款，其中1080000余元是按照陈建生要求汇入金瑞发公司的账户上，用于填补雄鹰公司欠款的漏洞，剩余的100000余元汇到陈建生的个人账户上。签订日期是2010年11月6日的合同是后来因公司要检查让陈建生他们补签的，合同中提到的支付给安得万公司预付款1000000元是不存在的。
5、证人缪某证言，证实其是安得万公司股东，与陈建生只是普通朋友，陈建生也不是安得万公司的员工。其听会计吴某说，2010年11月份陈建生自称是安得万公司员工骗取吴的信任，并多次从吴某处取得安得万公司印章私下与别的企业签订合同。2011年5月陈建生拿安得万公司的印章与浙江一家生产铝锭的企业签订合同购买铝锭，金额1400000多元，但未将货款给对方公司，并逃避对方催款。缪打电话给陈建生询问此事，陈避而不见，后其找到陈建生后报警并将陈扭送进公安机关。
6、证人李某证言，证实陈建生、薛雄冠不是安得万公司的员工。其要求陈建生、薛雄冠凡是以安得万公司名义“走票”（即自己没有公司，如要与别的公司做生意，须找一家公司，以该公司的名义开具增值税发票和收进增值税发票），必须要向其和缪某提前讲清楚，经同意后才能“走票”。陈建生和薛雄冠冒用安得万公司的名义骗绍兴公司的铝锭，并将铝锭卖掉后所得货款全部用掉了，对此其和缪某是不知情的。
7、证人吴某证言，证实其是安得万公司的兼职会计。2010年12月份李某给吴打电话说有朋友要了解借用安得万公司的名义“走票”的事情，让吴帮忙办理，后来陈建生、薛雄冠就来了解借用安得万公司的名义做生意的事。陈建生和薛雄冠是自己联系生意，要签订合同盖章时，就拿到吴这里来盖章，因为公司的公章和法人章都是由吴保管的。开始吴打电话给李某报告，李某都同意的，所以后来陈建生他们来盖章时也就没有再请示李某，就给他们盖了。在2011年7月份从安得万公司账上共汇过三笔钱给金时公司，分别是7月6日500元、7月15日10000元、7月22日50000元，这些钱都是陈建生打电话给吴让吴开出电汇凭证去办的。
8、证人王某证言，证实2010年10月份其朋友张大弟提出要以其所开的金瑞发公司的名义与雄鹰公司做一笔铝锭生意，其答应了，这笔铝锭价值共1380000元左右。2011年4月2日张大弟将300000元打给金瑞发公司，让金瑞发公司打给雄鹰公司，剩下的1080000元一直未支付。后来5月份金瑞发公司账户被冻结，其找到张大弟后才知道原来是陈建生在用金瑞发公司名义做生意。之后张大弟联系到陈建生，陈建生说从雄鹰公司拉来的铝锭是卖给鑫久公司的，鑫久公司也已经支付给他1000000元的货款，但被他临时用到湖州一个生意里的，一时没有拿回来。2011年6月17日鑫久公司汇给金瑞发公司1089941.28元，随后雄鹰公司从金瑞发公司划走货款后，金瑞发公司的账户才被解冻。
9、证人归莱证言及其提供的收货单复印件，证实陈建生、薛雄冠在2011年5月29日送5.885吨铝锭给天力公司，算是归还以前欠天力公司的铝锭。
10、证人肖某证言和卡号为×××2369的工商银行卡2010年12月11日至23日的交易明细，证实肖通过林光介绍认识陈建生。2010年12月11日，陈建生有笔1000000元资金通过网上转到肖的工商银行卡里，其按陈建生的要求，将其中的600000元钱转到陈建生指定的账户里。同月13日，肖又应陈建生的要求向陈在工商银行卡里转出一笔300000元的资金。同月21日，肖又按林光要求将一笔60000元钱转到薛雄冠指定的账户里，账号是薛雄冠提供的，转入的账号是农业银行一个姓朱的女士。同月23日肖又按林光的要求将7523元转入林在农行的卡里。
11、证人龚某证言，证实雄鹰公司于2010年12月10日与金瑞发公司签订合同，为金瑞发公司加工ADC12合金锭，共计发货1385969元，按合同约定货到对方仓库7天内付清货款，但金瑞发公司未按合同执行，只于2011年4月2日付雄鹰公司货款300000元，雄鹰公司于2011年4月25日向安义县人民法院起诉，法院冻结金瑞发公司账户后，金瑞发公司才支付了余下的货款。
12、证人张某乙证言，证实张某乙又名张大弟，与陈建生有生意上的往来过。后在2010年12月左右帮陈建生在金瑞发公司“走票”，但后来与陈建生做生意的雄鹰公司把金瑞发公司的账户封了。张就打电话给陈建生问是怎么回事，陈建生说会把金瑞发公司和雄鹰的事处理好的。
13、被告人陈建生在侦查阶段所作的供述，证实2011年5月初的时候，因为做生意欠了雄鹰公司1000000元货款，江西的法院就把其挂靠的金瑞发公司的资金账户冻结了，为了弥补这个漏洞，其就和薛雄冠商量，想办法去搞一批货来填补这个漏洞。后通过金时公司的业务员张某甲向金时公司进铝锭，将铝锭卖出后，用所得货款填补欠雄鹰公司的1000000元货款。陈和薛雄冠是生意伙伴关系，和安得万公司的股东缪某是朋友，做生意就从安得万公司“走票”，也就是以安得万公司的名义订货，并让厂家开票给安得万公司，其实其二人并不是安得万公司的人，只是从安得万公司“走票”。从绍兴拉来的铝锭有76吨左右是送到鑫久公司，还剩近6吨的铝锭是送到天力公司。当时陈和鑫久公司的采购部经理罗某甲、销售部经理罗某乙谈好价格按每吨15555元卖的，这是不开票的价格。这批绍兴发来的铝锭发给鑫久公司后，鑫久公司先后支付了二笔合计为1200000元左右的货款，其中一笔1080000元左右是鑫久公司转到金瑞发公司的账户内，用于归还欠雄鹰公司的货款。另一笔100000余元由鑫久公司打到陈个人账户里，后陈将这笔钱中的50000元通过安得万公司汇给金时公司，剩下的50000元用于缴了安得万公司的税和日常消费开支了。目前没有支付该货款的能力。
14、价格鉴定结论书，证实经鉴定涉案的ADC12型铝锭价值为每吨人民币17050元。
15、书证金时公司、安得万公司、鑫久公司、雄鹰公司、金瑞发公司提交的销售合同复印件、提货单、浙江增值税专用发票、企业法人营业执照及内资企业登记基本情况表、中国人民银行支付系统专用凭证、福建省农村信用卡电汇凭证、福建省农村信用卡电汇凭证、安得万工贸有限公司增值税专用发票签收单、缴税情况说明、安得万公司账户明细及业务凭证、股东出资信息、鑫久公司情况说明、鑫久公司采购入库单、电子转账凭证、铝锭购销合同、结算确认函、委托书、工商银行网上银行电子回单、企业法人营业执照及组织机构代码证、雄鹰公司加工合同、雄鹰公司发货单、江西增值税专用发票、雄鹰公司的往来余额对账函及客户欠款账期一览表、江西省安义县人民法院民事裁定书、民事起诉状、诉讼财产保全申请、江西省安义县人民法院民事裁定书、金瑞发公司账户交易明细、江西省安义县人民法院协助划拨存款通知书、股东出资信息、陈建生账户交易明细、电话记录，印证了上述事实。
16、私营企业登记基本信息表、税务登记表，证实漳州鑫迪华工贸有限公司成立于2006年7月6日，系有限责任公司，后于2011年4月14日变更登记为宁德市鑫迪华工贸有限公司，公司法定代表人是薛雄冠，被告人陈建生系股东，纳税人识别号是350902789039649。宁德市鑫迪华工贸有限公司自2011年4月30日至2012年1月31日间均未有纳税记录。
17、在逃人员登记信息表，证实薛雄冠因本案已被绍兴市公安局越城区分局经济犯罪侦查大队于2011年10月28日网上追逃。
18、扣押清单，证实2011年12月14日，侦查机关扣押了陈建生在鑫久公司的赃款人民币40000元。
19、刑事判决书，证实被告人陈建生曾因犯收购赃物罪于2004年11月12日被宁德市蕉城区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。
20、抓获经过说明，证实2011年8月26日13时，被告人陈建生被缪某扭送至福安市公安局经侦大队。
庭审中，被告人陈建生所作的其只是安得万公司员工，与金时公司签合同时已筹措好了100多万元货款的辩解已为上述证人证言、书证及被告人陈建生本人在侦查阶段所作的供述所否定，本院不予采信。
本院认为，被告人陈建生伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。证人缪某、李某等人的证言及被告人陈建生本人在侦查阶段的供述均证实被告人陈建生非安得万公司的员工，被告人陈建生与薛雄冠只是通过安得万公司“走票”。故被告人陈建生的辩护人提出的被告人陈建生在本案中实施的行为代表安得万公司，其行为属履行职务行为的辩护意见显与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈建生在已负有巨额债务的情形下，明知不具备履行能力，仍冒用他公司的名义与金时公司签订合同，在收取货物后逃避付款，至今仍有1330000余元的货款不能退赔，应认定其主观上具有非法占有的故意。被告人陈建生的辩护人提出的认定被告人陈建生犯合同诈骗罪证据不足的意见，本院亦不予采纳。被告人陈建生有故意犯罪前科，又未退赃，且认罪态度不好，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈建生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万四千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年八月二十六日起至二○二三年八月二十五日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关移送本院扣押被告人陈建生人民币40000元，退赔给绍兴市金时铝业有限公司；未追回的赃款继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢信芳
代理审判员 车佳妮
人民陪审员 章定安
二〇一二年六月五日
书 记 员 陈 艇
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。