湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8163号
上诉人（原审原告）：邓卡欧，男，1960年6月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南长重机器股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路长沙金霞经济开发区秀峰商贸城10栋二楼24、25号。
法定代表人：罗向阳，董事长。（未到庭）
委托代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
上诉人邓卡欧因与被上诉人湖南长重机器股份有限公司（以下简称湖南长重公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0111民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓卡欧及其委托代理人李进与被上诉人湖南长重公司的委托代理人彭若中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：邓卡欧自述其2008年1月1日起在湖南长重公司工作，从事司机工作。双方于2013年1月签订了无固定期限劳动合同。邓卡欧工作期间，湖南长重公司为其购买了社保。邓卡欧主张其在职期间平均工资为4000元，其提供的银行流水显示，其离职前12个月平均工资为2284.45元。2012年9月至2014年7月间，邓卡欧有加班费1120元没有发放。2015年3月13日，邓卡欧在湖南长重公司生产部结构车间转运产品时受伤，造成左手中指指端缺损。邓卡欧伤后被长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，后被长沙市劳动能力鉴定委员会认定为10级伤残。邓卡欧伤后分别于2015年3月13日至6月2日、2015年6月12日至7月12日、2015年7月13日至8月12日、2015年8月13日至9月12日间休息了工伤休假。邓卡欧还于2014年7月28日至12月31日间休息了公休假10天。邓卡欧受伤后，工伤保险基金向邓卡欧支付了一次性伤残补助金。2015年10月30日，湖南长重公司在征求了工会意见并征得了工会的同意后，向邓卡欧发出《解除劳动合同的通知》一份，载明因湖南长重公司铁路专用线拆除，物流事业部关闭，公司经营困难，处于持续亏损状态，决定与包括邓卡欧在内的93名员工（占员工比例的11.2%）解除劳动关系。湖南长重公司将裁员情况向湖南省人力资源和社会保障厅进行了报告。之后邓卡欧未再在湖南长重公司工作。邓卡欧离职后以湖南长重公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求湖南长重公司支付：一、违法解除劳动合同经济赔偿金64000元；二、2008年1月1日至2015年10月30日间8年年休假工资44138元；三、加班工资50000元；四、补缴邓卡欧工作期间的社会保险。2016年1月13日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会以该案不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。邓卡欧于2016年1月28日诉至法院，请求判如所请。经法院主持调解，当事人未达成调解协议。
原审法院认为：该案中，关于当事人的主张及争议，法院分析如下：一、关于解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：用人单位生产经营发生严重困难的需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。第四十六条规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该案中，湖南长重公司因经营困难，提前向工会说明情况并征得了工会同意、并向劳动行政部门报告后裁减人员，符合法律规定，但应当支付解除劳动合同经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第九十七条的规定，经济补偿应按邓卡欧在湖南长重公司的工作年限计算，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。邓卡欧2008年1月1日入职，2015年10月30日离职，工作时限满7年6个月以上，经济补偿应当计算8年。邓卡欧主张其在职期间平均工资为4000元，其提供的银行流水显示，其离职前12个月平均工资为2284.45元，法院采信邓卡欧工资为每月2284.45元。故湖南长重公司应支付邓卡欧经济补偿18275.6元（2284.45元×8年）。二、关于工伤保险待遇（一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）。根据《工伤保险条例》及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为为6个月的本人工资；用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准6个月的本人工资。双方终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金应当由保险基金支付，邓卡欧主张湖南长重公司支付，法院不予支持。湖南长重公司应支付邓卡欧一次性伤残就业补助金13706.7元（2284.45元×6月）。三、关于未休年休假工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。劳动争议仲裁的时效期间为2年，且湖南长重公司提起了时效抗辩，故邓卡欧可主张近2年的未休年休假工资10天（5天+5天）。用人单位应对其已安排员工年休假负举证责任。湖南长重公司举证证明近2年邓卡欧已休满10天，故邓卡欧的此项诉讼请求，法院不予支持。四、关于加班工资。邓卡欧提供证据证明2012年9月至2014年7月间，邓卡欧有加班费1120元没有发放，故法院予以支持1120元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条之规定，判决：一、湖南长重公司于判决书生效之日起5日内支付邓卡欧解除劳动合同经济补偿18275.6元；二、湖南长重公司于判决书生效之日起5日内支付邓卡欧一次性伤残就业补助金13706.7元；三、湖南长重公司于判决书生效之日起5日内支付邓卡欧加班工资1120元；四、驳回邓卡欧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南长重公司负担。
上诉人邓卡欧不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第四项判决；二、将原审判决第一项改判为湖南长重公司向邓卡欧支付违法解除劳动合同的赔偿金64000元；三、将原审判决第二项改判为湖南长重公司向邓卡欧支付工伤赔偿款（一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金）48000元；四、判决湖南长重公司向邓卡欧支付8年未休年休假工资44138元；五、请将原审判决第三项改判为湖南长重公司向邓卡欧支付加班工资50000元；六、请湖南长重公司承担本案一审和二审诉讼费用。主要理由如下：一、湖南长重公司解除与邓卡欧劳动合同是违法的，湖南长重公司应向邓卡欧支付违法解除劳动合同的赔偿金。1、湖南长重公司未举证证明其生产经营存在严重困难。2、湖南长重公司在经济性裁员之前，未就变更劳动合同内容与邓卡欧进行协商。因此，湖南长重公司属于违法解除。3、湖南长重公司在经济性裁员时，没有依法优先留用与湖南长重公司存在无固定期限劳动关系的邓卡欧，又并未在同等条件下优先招用被裁减人员，属于违法解除。4、湖南长重公司未依法将裁员报告向劳动行政部门报告。二、湖南长重公司应依法向邓卡欧支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共48000元。根据《工伤保险条例》、《湖南省实施工伤保险条例办法》的规定，湖南长重公司解除与邓卡欧劳动合同，理应向邓卡欧支付伤残就业补助金。而根据一次性工伤医疗补助金的领取规定，该部分费用是由工伤保险基金直接支付给用人单位，而且领取一次性工伤医疗补助金需要用人单位出具相关文件。三、湖南长重公司未依法为邓卡欧安排年休假，湖南长重公司应依法向邓卡欧支付带薪年休假工资。湖南长重公司提供的《员工请假审批单》不具备客观真实性，不能作为本案的有效证据，湖南长重公司提交的证据无法证明其已给邓卡欧安排了年休假。年休假工资属于劳动报酬，并未超过仲裁时效，一审法院适用法律错误。四、邓卡欧在湖南长重公司工作期间存在加班情况，湖南长重公司应向邓卡欧足额支付加班工资。五、一审法院认定邓卡欧月平均工资错误，请求二审法院依法认定。一审法院既然查明了湖南长重公司为邓卡欧购买了社保，那么邓卡欧月平均工资就至少应当包括银行流水和缴纳社保的个人承担部分。因此，一审法院认定邓卡欧月平均工资错误。
被上诉人湖南长重公司答辩称：1、湖南长重公司裁员是经过了报备等合法程序，支付经济补偿金是有事实和法律依据的。2、休假审批单是客观真实存在的，一审法院认定正确，应当驳回邓卡欧的上诉，维持原判。
本案二审中，邓卡欧主张其离职前12个月平均工资为2284.45元再加上194元每月被代扣的社会保险个人缴费部分。湖南长重公司认可每月代扣邓卡欧的社会保险个人缴费部分194元。
本院二审查明：邓卡欧离职后以湖南长重公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求湖南长重公司支付：一、违法解除劳动合同经济赔偿金64000元；二、2008年1月1日至2015年10月30日间8年年休假工资44138元；三、加班工资50000元；四、支付工伤赔偿金；五、补缴邓卡欧工作期间的社会保险。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、湖南长重公司应支付邓卡欧违法解除劳动合同赔偿金还是解除劳动合同经济补偿及相关的计算工资基数；二、湖南长重公司应否支付邓卡欧一次性工伤医疗补助金；三、湖南长重公司应否支付邓卡欧未休年假工资；四、湖南长重公司应支付邓卡欧加班费的数额。
关于焦点一。本案中，湖南长重公司因经营困难，向工会说明情况后征得了工会同意，并向劳动行政部门报告后裁减人员，符合法律规定的应支付解除劳动合同经济补偿的情形。故湖南长重公司应支付邓卡欧解除劳动合同经济补偿。上诉人邓卡欧提出的长重公司系违法解除劳动关系并要求支付赔偿金的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。根据上述规定，计算经济补偿的月工资基数是劳动者应得工资。本案中，双方均认可湖南长重公司每月代扣邓卡欧的社会保险个人缴费部分194元，该部分金额是邓卡欧应得工资，也应计入计算解除劳动合同经济补偿的工资基数。故湖南长重公司应支付邓卡欧经济补偿19827.6元[（2284.45+194元）×8年]。原审法院对此认定不当,本院对此予以调整。
关于焦点二。经审查，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，湖南长重公司为邓卡欧缴纳了工伤保险费，且工伤保险基金已向邓卡欧支付了一次性伤残补助金，故邓卡欧的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，邓卡欧提出的由湖南长重公司向其支付的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于焦点三。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，湖南长重公司对于邓卡欧离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。故本院对邓卡欧主张的2013年11月30日前的未休年假工资不予支持。本案湖南长重公司提供员工请假审批单证明邓卡欧2014年7月28日至12月31日间休息了10天年休假，原审法院认为湖南长重公司提供的证据可以证明邓卡欧近2年已休满10天年休假，故对邓卡欧主张未休年休假工资不予支持。本院认为原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。劳动者主张加班费应举证证明存在相应的加班事实。本案邓卡欧提供的证据可以证明其工作期间湖南长重公司欠付加班费1120元，但邓卡欧未提供充分有效证据证明存在超出1120元加班费以外的相应加班事实，故原审法院对邓卡欧主张的超出1120元外的加班费不予支持并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初569号民事判决第二、三、四项：湖南长重机器股份有限公司于本判决书生效之日起5日内支付邓卡欧一次性伤残就业补助金13706.7元；湖南长重机器股份有限公司于本判决书生效之日起5日内支付邓卡欧加班工资1120元；驳回邓卡欧的其他诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初569号民事判决第一项为：湖南长重机器股份有限公司于本判决书生效之日起5日内支付邓卡欧解除劳动合同经济补偿19827.6元。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南长重机器股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 李一帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。