浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭江刑初字第288号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人张松茂，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人张艺敏，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人张伟元，北京曹圣明律师事务所律师。
被告人张某，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人刘某，个体驾驶员。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2011）845号起诉书指控被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某犯非法经营罪，于2012年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王瑛出庭支持公诉。被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某及辩护人张伟元到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限一个月；经浙江省杭州市江干区人民检察院建议，于2012年6月4日决定延期审理，后于同年7月2日恢复审理。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人张松茂、张艺敏、张某在未取得烟草专营许可的情况下，由被告人张松茂租用本市江干区笕桥镇水墩村三组81号房屋作为存放假烟的仓库，并负责进货及联系销售；被告人张艺敏负责假烟销售及货款管理；被告人张某负责管理仓库及假烟配售；并雇佣被告人刘某帮助提货及运送假烟。2011年5月至7月期间，被告人张松茂参与销售的假烟销售金额共计人民币138500余元；被告人张艺敏、张某参与销售的假烟销售金额共计人民币139800余元；被告人刘某参与销售的假烟销售金额共计人民币120000余元。2011年7月19日从仓库及被告人张某的暂住处查获假冒注册商标且伪劣的卷烟891条（货值金额为人民币321720元）。公诉机关为证明上述事实，当庭出具了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某的行为构成非法经营罪，情节特别严重，且部分犯罪系未遂，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定，予以惩处。
被告人张松茂、张艺敏、刘某对指控的犯罪事实及证据均无异议；被告人张某辩称在2011年7月份时才知是假烟。被告人张艺敏的辩护人认为：1、被告人张艺敏在共同犯罪中作用较小；2、查获的未售假烟认定货值金额过高，应以实际销售价格认定，该部分系未遂；3、销售给黄德良的38500元假烟因未收到货款，应认定犯罪未遂；4、另具有认罪态度较好等酌情从轻处罚情节；希减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人张松茂、张艺敏、张某在未取得烟草专卖经营许可、明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，于2011年5月至7月19日期间，在杭州市上城区等地非法销售假烟牟利。被告人张松茂于2011年4月起租用杭州市江干区笕桥镇水墩村三组81号的房屋作为存放假烟的仓库，并负责进货及联系销售；其妻子被告人张艺敏负责假烟的销售、联系送货及货款的管理；被告人张某受被告人张松茂等人的雇用，负责假烟的搬运、配售及仓库管理；被告人刘某在明知所运货物为假烟的情况下，仍受被告人张松茂等人的雇用，驾驶车辆帮助被告人张松茂等人提货至假烟仓库附近及运送假烟予以销售。具体事实如下：
（一）被告人张松茂经与黄德良（另案处理）电话联系销售假冒注册商标且伪劣的“利群”等品牌卷烟后，于2011年5月14日、5月15日两天，由被告人张某分别配售了10箱计250条假烟及4箱计300条假烟，交由被告人张艺敏、刘某驾驶车辆将上述假烟送至杭州市德胜路与石桥路交叉口附近，以每条70元的价格出售给黄德良，销售金额共计人民币38500元。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人黄德良的证言，证明2011年5月14日、15日两天从被告人张松茂、张艺敏处购入假烟的品牌、数量、交易地点，其中“中华”为60元每条，“利群”为70元每条，且送货人员为同一个面包车司机的情况。
2、扣押物品清单，证明从黄德良处扣押假烟的品牌及数量等情况。
3、辨认笔录，证明被告人张艺敏、刘某辨认出黄德良系其曾送货的假烟下家；证人黄德良辨认出被告人张松茂、张艺敏系其进货的假烟上家、被告人刘某系送假烟的面包车司机的情况。
4、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明黄德良已被采取强制措施的情况。
5、被告人张松茂的供述，证明其将假烟销售给黄德良，在黄德良被抓前分两天由被告人张某配货，被告人张艺敏、刘某运送，销售给黄德良假烟14箱共550条，每条价格为70元的情况。
6、被告人张艺敏的供述，证明2011年5月中旬时经被告人张松茂联系，由被告人张某配货，其和被告人刘某一起到石桥路与德胜路交叉口两次送假烟给一开小轿车来接货的男下家的情况。
7、被告人张某的供述，证明其从2011年4月起帮被告人张松茂在仓库搬货，6月起按被告人张松茂、张艺敏的指示搬运假烟及管理仓库，该仓库内所有运进或运出假烟都是同一个司机，仓库及暂住处被查获的假烟均为被告人张松茂、张艺敏所有的情况。
8、被告人刘某的供述，证明其从2011年5月中旬起就知道所送的货为假烟，这些假烟是被告人张松茂、张艺敏叫其送的，假烟都是帮工（张某）用电动车送到水墩村路口等地后搬到车上的，2011年5月中旬其和“老板娘”一起二次将假烟送到德胜路与石桥路交叉口，由一个开小本田车的男子接货的情况。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
（二）被告人张艺敏经与夏爱娥联系销售假烟后，于2011年7月初，由被告人张某配售假冒注册商标且伪劣的“利群”（软壳红长嘴）牌卷烟10条，由被告人刘某驾驶车辆送至杭州市上城区高银街118号夏爱娥经营的香烟店附近，以每条80元的价格出售给夏爱娥。同年7月18日，被告人张艺敏经再次与夏爱娥联系后，将从别处调取的10条假冒注册商标且伪劣的“利群”（老版）牌卷烟交由被告人张某，并由被告人张某交由被告人刘某驾驶车辆运至夏爱娥处，以每条人民币50元的价格出售给夏爱娥。上述20条假烟销售金额共计人民币1300元。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人夏爱娥的证言，证明2011年7月夏爱娥从被告人张艺敏处两次购买假烟的数量、价格及送货人的情况。
2、辨认笔录，证明被告人张艺敏、刘某辨认出夏爱娥系购买假烟的高银街的老板娘；证人夏爱娥辨认出被告人张艺敏系向其销售假烟的女性老板、被告人刘某系送假烟之司机的情况。
3、被告人张松茂的供述，证明有从老乡处调货的情况。
4、被告人张艺敏的供述，证明通过被告人张某将假烟从仓库取出交给被告人刘某，销售给夏爱娥的假烟数量、价格等情况。
5、被告人张某的供述，证明被抓获的前一天（7月18日）被告人张艺敏让其从仓库将10条假烟取出交给被告人刘某的情况。
6、被告人刘某的供述，证明运送假烟至高银街华联超市的情况。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
（三）被告人张松茂于2011年6月至7月19日期间，以快递托运的方式购入假烟予以销售。其中，2011年6月8日被告人张松茂安排被告人刘某驾驶车辆至杭州市江干区德胜东路2666号的广州合兴达物流公司杭州营业部，提取假冒注册商标且伪劣的“利群”牌卷烟4箱共计332条，并运送至仓库交由被告人张某搬运入库后进行管理，后由被告人张松茂、张艺敏等人予以销售。后被告人刘某又从该营业部先后提取并运送假冒注册商标且伪劣的卷烟42箱共计2100条，交由被告人张某搬运入库并予以管理，后由被告人张松茂、张艺敏等人予以销售。被告人张松茂在该段时期内，又先后两次雇佣赵金友、陈国勇在该营业部提取假冒注册商标且伪劣的卷烟7箱共计350条并运送至仓库附近，由被告人张某搬运入库，后由被告人张松茂、张艺敏等人予以销售。至被查获止，上述从合兴达营业部提取的共计2782条假冒注册商标且伪劣的卷烟，已予销售的共计1891条（包括已出售给夏爱娥的其中10条），销售金额共计人民币100000余元。
（四）2011年7月19日，在杭州市江干区水墩村三组81号的假烟仓库内当场查获“利群”、“中华”、“黄鹤楼”共3个品牌7个品种的假冒注册商标且伪劣的卷烟827条；另在被告人张某位于杭州市江干区笕桥镇笕桥村五区105号的暂住处查获“利群”、“中华”共2个品牌5个品种的假冒注册商标且伪劣的卷烟64条（上述891条假烟货值金额共计人民币62000余元）。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人陈国勇的证言，证明2011年7月初一男子让其在广州合兴达货运部提取4箱货送到水墩村土菜馆门口的情况。
2、证人赵金友的证言，证明2011年6月底7月初，一男子让其去广州合兴达货运部提取3箱货送到水墩村土菜馆门口的情况。
3、证人陈光前的证言，证明其系合兴达货运公司杭州营业部的负责人，被告人刘某于2011年6月起从该公司共提取了46件货物，都是木箱包装的，外观标明是茶具，其中编号为0000182、0000199的两张货单是同一车从广州发来的，故被告人刘某提货时只需在0000182一张货单上签字的情况。
4、托运单，证明被告人刘某等人于2011年6月8日起至7月18日，用同一联系电话152××××1735从广州合兴达货运部共提取53件货物的情况。
5、通话记录，证明被告人张松茂所使用的号码为152××××1735的电话的通话情况。
6、被告人张松茂的供述，证明雇佣赵金友、陈国勇及被告人刘某运送假烟的情况。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
综合证据：
1、证人范月明的证言，证明其系笕桥镇水墩村三组81号的房东，一福建人从2011年4月21日起向其租用了后门一楼朝东的一间房屋用作仓库，后来都是另一个黑黑的福建人来付房租的，也是这人把一些木箱子在仓库里搬进搬出，每次搬货时都有一辆面包车来运货的情况。
2、证人单鑫娣的证言，证明其系笕桥村105号的房东，被告人张某于2011年6月15日左右在其处租用了一间房，平时都骑着一辆电动自行车进进出出的情况。
3、证人王锡萍的证言，证明被告人张松茂、张艺敏夫妻从2009年10月起租用了笕桥村5区40号的一间房屋居住的情况。
4、证人冯文发的证言，证明其系笕桥村5组55号的房东，2011年2月底3月初被告人张松茂在其处租了一间房屋，到了4月份时发现该房间另有一胖胖的福建人居住，到了5月中旬就退房的情况。
5、辨认笔录，证明被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某相互间进行辨认的情况。
6、证据先行登记保存通知书、移送物品清单，证明案发现场查获的物品及移送情况。
7、调取证据清单，证明托运单、货物清单的调取情况。
8、帐单，证明被告人张松茂等人记录的部分假烟的交易情况。
9、货物清单，证明2011年7月11日到达广州合兴达货运公司杭州营业部的货号为0182、0199的8件货由被告人刘某提取的情况。
10、帐本，证明被告人张松茂、张艺敏等人进货、销售假烟的交易记录情况。
11、农业银行借记卡交易明细，证明被告人张艺敏的银行卡于2011年6月2日曾汇款人民币35000元的情况。
12、现场、赃物及部分物证照片，证明查获的现场、假烟外包装及部分物证的外观特征等情况。
13、扣押物品及处理物品、文件清单，证明涉案物品的处理及扣押情况。
14、卷烟鉴别抽样单及检验报告，证明涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况。
15、烟草专卖品价格证明，证明涉案相关品牌卷烟的零售单价等情况。
16、杭州市烟草专卖局证明，证明被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某均无烟草零售、批发许可证及准运证的情况。
17、查获经过，证明抓获被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某的相关情况。
18、户籍证明，证明被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某的身份情况。
19、被告人张松茂的供述，其供认从2011年2月底开始到被抓获时，从上家这里所购入的假烟有软、硬长嘴利群、软、硬阳光利群、软、硬中华，还有少量的黄鹤楼。被抓获时，在仓库内和被告人张某家里被查扣的假烟都是2011年6月底以后从上家这里购入还没有销售完的假烟。每条假烟的销售价格为：软硬长嘴利群55元，软阳光利群55元，硬阳光利群65元，软硬中华75元等，另根据下家要的假烟数量比较少或者不是很熟悉，假烟的价格会再贵4、5元每条。从2011年4月起让被告人张某帮忙假烟生意，到6月份与张某之间的分工为：其负责进假烟和货款的结算，张某负责将假烟放在仓库里管理和假烟的出售，所有卖假烟赚的钱都归其所有，约定每个月给被告人张某三千元作为工资等情况。
20、被告人张艺敏的供述，其供认被告人张某第一次到杭州就是想来做假烟生意，被告人张松茂只让张某搬运仓库内进出的的假烟，6月份被告人张某第二次到杭州来就和张松茂合伙了，被告人张松茂负责进货及假烟货款的垫付，被告人张某负责搬货、管理假烟仓库及卖假烟。张松茂他们卖出去的假烟价格其是不清楚的，只是根据张松茂的指示收取货款；其自己单独拿出去卖的数量很少，且只有长嘴利群，价格为80元每条等情况。
21、被告人张某供述，其供认到杭州来帮被告人张松茂做假烟生意，张松茂曾答应每月支付三千元工资，但还没有付过，只陆续给过一千多元的生活费及支付房租。被告人张松茂进的假烟大部份是用木箱包装的，少数几次用纸箱包装的，木箱装的有70多条假烟，纸箱装的一般是50多条。品种有软、硬利群、阳光利群、中华等。6月初到杭州后，总共帮张松茂搬了10次左右假烟到仓库里去，其他几次时间记不清的情况。
22、被告人刘某的供述，其供认帮被告人张松茂运送假烟共取得2000元左右运费等情况。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。
综上所述，被告人张松茂参与销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的销售金额为人民币138500元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的货值金额为人民币62000余元；被告人张艺敏参与销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的销售金额为人民币139800元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的货值金额为人民币62000余元；被告人张某帮助销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的销售金额为人民币139800元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的货值金额为人民币62000余元；被告人刘某帮助运送的假冒注册商标且伪劣的卷烟的销售金额为人民币120000余元，尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟的货值金额为人民币62000余元。
被告人张某辩称其于2011年7月才知搬运的货物为假烟，经查：根据被告人张松茂、张艺敏、刘某的供述，能够证明被告人张某在2011年5月中旬帮被告人张松茂等人搬运货物时已知其销售的是假烟，证据间能相互印证，故对被告人张某的辩解，本院不予采信。
关于公诉机关对被告人张松茂等人被查获的尚未销售的891条假烟货值金额为321720元的指控，经查：本案被告人张松茂等人销售的假烟品牌多数为“利群”、“中华”，“利群”的最低销售价格为55元每条，“中华”的销售价格一般为75元每条，上述事实有证人黄德良等人的证言相印证，且公诉机关在指控已售同类品牌假烟的销售金额时也对上述价格予以确认，鉴于涉案的大部分假烟已销售，且销售价格较为均衡，故对涉案尚未销售部分的假烟价格可参照已查清的实际销售价格认定697条“利群”假烟、184条“中华”假烟的货值金额为人民币52000余元；对查获的尚未销售的假冒注册商标且伪劣的10条“黄鹤楼”牌卷烟，因现有证据无法确认其实际销售价格，应当根据浙江省烟草专卖局出具的价格证明，认定货值金额为人民币10000元，故上述891条假烟的货值金额共计人民币62000余元。辩护人提出未遂部分货值金额应以查明的实际销售价格认定的相关意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人张松茂、张艺敏明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而予以销售；被告人张某、刘某明知他人实施销售伪劣产品犯罪，而为其提供保管、运输等便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪；且违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均又构成非法经营罪。依法应择一重罪对被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控罪名成立。鉴于四被告人的部分犯罪因意志以外的原因未得逞，系未遂，对该部分犯罪可予从轻处罚，被告人张艺敏辩护人关于被查获的尚未销售的部分系犯罪未遂所提的相关意见，本院予以采纳；但辩护人以销售给黄德良的假烟未收到货款为由提出该部分犯罪亦系未遂的意见，与法律规定不符，本院不予采信；另被告人张艺敏虽在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚，但在本案中被告人张艺敏与被告人张松茂系夫妻关系，二人共同以销售假烟为业牟利并作为维持家庭生活的来源，且所得款项均由被告人张艺敏保管，二被告人属分工不同，地位作用基本相当，根据本案的犯罪情节，辩护人提出被告人张艺敏在共同犯罪中所起作用较小要求减轻处罚并提出适用缓刑的意见，本院不予采信。根据被告人张某、刘某在共同犯罪中实施的具体行为，其所起的作用是次要、辅助的，系从犯，对被告人张某、刘某应当从轻处罚。综上，根据被告人张松茂、张艺敏、张某、刘某的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第一款、第二款、第二十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张松茂犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年7月20日起至2016年1月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张艺敏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年7月20日起至2016年1月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年7月20日起至2014年3月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年7月20日起至2013年11月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
五、现暂扣于杭州市公安局的假冒注册商标且伪劣的卷烟891条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 裘咪娜
二〇一二年八月十四日
代书 记员 项 骏