山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第267号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，男，汉族，晋城市城区人，大专文化，2007年8月至2011年5月任晋城市城市管理XXXX局XX分局局长（晋城市城市管理XXXX局第五大队队长），现无职务，现住户籍地。
上诉人（原审被告人）李XX，男，汉族，山西省泽州县人，大专文化，2004年至今任晋城市城市管理XXXX局XX分局副局长，现住户籍地。
辩护人赵秋宁，山西昌和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李XA，男，汉族，山西省高平市人，大专文化，2008年8月至2012年5月任晋城市城市管理XXXX局XX分局第八中队队长，2012年5月被免职，现住户籍地。
辩护人张茹，山西昌和律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人张XX、李XX、李XA犯玩忽职守罪一案，于2015年7月16日作出（2015）城刑初字第99号刑事判决。被告人张XX、李XX、李XA不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：晋城市城市管理XXXX局XX分局（以下简称XX局）设立于2003年11月，由晋城市城市管理XXXX局（以下简称XXXX局）与城区人民政府双重领导。晋城市城市管理XXXX局第五直属大队（以下简称第五大队）设在城区，受XXXX局委托，负责晋城市建成区的环境卫生行政执法和第四勤务区（XXX镇、矿区办事处）的城市管理综合行政执法，第五大队的人、财、物归XX局管理（XXXX局第五大队队长由XX局局长兼）。XX局第八中队，负责北石店区的行政执法。
被告人张XX于2007年8月至2011年5月任XX局局长（第五大队队长），负责分局、大队的全面工作；被告人李XX于2004年2月至今任XX局副局长，负责协助局长做好机关工作，兼管第八执法中队工作；被告人李XA于2007年8月至2012年5月任晋城市城市管理XXXX局XX分局第八中队中队长，负责北石店区的行政执法工作。
晋城市城区XXX镇XX村整村搬迁工程在2007年被确定为城区6个农村地质灾害治理工程，新村规划选址在泽州北路东侧，规划总占地面积135.1亩，规划有社区服务中心、社区商业中心、青老年活动中心、小学托幼园和住宅楼。2007年9月市国土资源局批准XX村农村地质灾害治理工程可以先行使用土地，并在6个月内申请补办正式建设用地审批手续（即“先建后批”。事实上XX村村委至今未办理任何土地审批手续）。同月，市规划局依据市国土局“关于城区XX村农村地质灾害治理工程可以先行使用土地情况的说明”，为XX村出具了《关于城区XX村旧村改造部分工程规划许可的函》，该函对XX村一期工程的15#－18#、21#－29#住宅楼项目，进行了审查许可，并要求XX村待建设用地手续齐全后正式办理《建设工程规划许可证》。2008年3月，建设局为XXX镇XX村一期工程办理了《建设工程施工许可证》。
XXX镇XX村第一期工程（15#－18#、21#－29#住宅楼）自2007年9月开工。2008年11月21日，市规划局在监督检查中发现XX村存在违反规划加建单元的行为，向XXXX局发出《违法建设项目移送查处建议函》，2008年11月26日XXXX局移交XX局承办该案，11月27日XX局正式立案。经过现场勘验、询问当事人、调查取证，XX局于11月30日将《案件呈批表》和全部案卷移交XXXX局审查决定并提出初步处理意见。2009年3月2日AXX局作出“晋市城执罚字（2009）0005号”《行政处罚决定书》，责令XX村拆除违建、停工改正并处罚款的决定。决定送达后，XX村村委交纳了罚款，拒不执行停工改正、拆除违建的处罚决定。2009年4月3日，XX局对XX村工地进行强制停工，XX村拒不执行，XX局按工作程序，向城区人民政府和XXXX局就该上述事实进行汇报，并提出强制拆除的建议。
2010年初，XX村第二期工程（20栋楼）自行动工。XX局发现该情况后向XXXX局分管领导报告，2010年4月，AXX局经研究，向市规划局发出《行政执法协助调查函》申请核查认定，2010年6月28日XXXX局批准XX局立案调查，2010年7月2日，XX局向XX村下达《停工通知书》并进行调查取证，7月28日向XXXX局移送《案件呈批表》和初步处罚意见（责令改正，并处于工程总造价5%－10%的罚款）申请XXXX局审查决定。2010年7月22日市规划局回复XXXX局《关于对XX村旧村改造违反规划建设情况的认定及处理意见》，具体内容为：XX村旧村改造工程，符合规划许可内容的项目有16#、17#，总面积3237㎡；擅自改变规划许可内容的项目有15#、18#、21#－29#号楼；未经规划许可的项目有：除上述项目外，所有已完工和在建建设工程项目均未规划许可，其中超出原地界范围，在规划用地北侧擅自加建3栋楼（31、32、33），总建筑面积1270㎡。认定前述未经规划许可或擅自改变规划许可的项目均属于违法建设。并提出处理意见：1、依法责令建设单位停止所有在建违法建设项目；2、对超越规划用地界线的建设项目（31、32、33号楼）全部依法予以拆除；3、对规划用地界线已形成的违法建设项目的处理意见，在该局依据《晋城市人民政府办公厅协调会议纪要》研究提出意见并报请市政府同意后，另行函告XXXX局。此后，XXXX局并未向XX局作出工作指示，也未作出具行政处罚决定书。
在审理过程中，2015年4月1日，XXXX局作出《关于XX村二期工程涉嫌“未取得建设工程规划许可证”一案处理决定的告知函》，认定XX村二期工程为“非法占地”的土地违法案件（超越规划用地界线的31、32、33（即A1、A2、A3）号楼同属土地违法案件）。因超越XXXX局职权范围，决定将此案移送国土部门查处，并撤销XX局已立案的XX村违法建设案（二期）。
另查明，XX村整村搬迁工程实际修建住宅楼32栋共796套。第一期工程于2007年9月开工，2008年12月竣工，修建住宅楼12栋。第二期工程于2010初动工，未正式办理土地批准手续，擅自修建20栋住宅楼，2011年主体封顶。其中，原规划青老年活动中心用地被改变为23#住宅楼；A1#、A2#、A3#楼超出规划用地界线，该三栋楼售楼违法收入约1000余万元；2011年9月第二期工程3#、4#、10#、11#四栋楼出现沉降和裂纹，10月城区住建局下达停工通知书，作出《关于XXX镇XX村地质灾害治理项目住宅楼建设工程质量事故的报告》，认定事故原因为该四栋楼由于地基基础原因整体发生不均匀沉降造成。11月XX村委托山西省四建集团有限公司进行地基加固处理，支付施工费用250余万元。
上述事实，公诉机关出示下列证据证实：
书证、与本案相关的证据
（1）立案登记表，证实案件受理的基本情况。
（2）晋城市城市管理XXXX局XX分局组织机构代码证、法人证明、晋城市城区机构编制委员会文件，证实晋城市城市管理XXXX局XX分局的单位性质。
（3）晋城市城市管理XXXX局文件，证实晋城市城市管理XXXX局第五直属大队的工作职责。
（4）晋城市城市管理XXXX局XX分局文件、会议纪要，证实该分局（大队）成员职责分工情况。
（5）晋城市城市管理XXXX局的情况说明，证实1、执法局执法程序、可采取的措施、流程；2、对于XX村违法建设工程查处情况的说明。
（6）晋城市城市管理XXXX局XX分局的情况说明，证实1、执法程序的说明；2、关于XXX镇XX村地质灾害治理工程项目的情况说明；3、XX村违建查处情况报告。
（7）晋城市城市管理XXXX局提供的相关文件，证实1、晋城市城市管理XXXX局查处违法建设工作规定；2、XXXX局对于违法建设案件的处罚规则；3、XXXX局的规章制度及职责分类。
（8）晋城市城市管理XXXX局对于XX村第一期执法情况的案卷材料，证实该局2008年11月27日立案，之后采取的一系列核查、勘验、调查等相关措施，以及晋城市城市管理XXXX局作出的晋市城执罚字第（2009）0005号行政处罚决定书，及相关案件的情况汇报。
（9）晋城市城市管理XXXX局对于XX村第二期执法情况的案卷材料，证实该局2010年6月28日立案，之后采取核查、勘验、谈话等工作，2010年7月28日案件呈批晋城市城市管理XXXX局。
（10）晋城市规划局对XX村改造违反规划建设情况的认定三份，证实XX村违法建设的情况。
（11）供电公司的证明材料，证实原泽州县太鑫石厂（160KVA）变压器，于2007年9月13日变更为XX村修建用电。变更后的XX村修建变压器未带任何居民用电，该用电户自2007年9月13日至今未收到任何单位要求协助停电的来函通知。
（12）城区住建局关于XXX镇XX村地质灾害治理项目住宅楼建设工程质量事故的报告，证实城区住建局调查认定工程质量事故原因是3#、4#、10#、11#住宅楼由于地基基础原因整体发生不均匀沉降。同时，城区住建局下达了停工通知书并组织调查治理。
（13）XX村关于新区3#、4#、10#、11#四栋楼沉降的情况说明，证实该村四栋楼出现沉降后，进行加固的过程。
（14）地基加固合同、工程结算单、汇总表，收条，证实晋城市XXX镇XX村地基加固，由晋城市建筑工程总公司进行承揽，共计费用为2505831.45元。
（15）XX村A1#-A3#楼统计表，以及工程结算表，证实三栋楼共修建130套住宅，建筑面积共计11650㎡，售楼所得为10981544元。
（16）晋城市城市管理XXXX局申请强制执行的相关材料，证实XXXX局于2009年8月7日向晋城市中级人民法院递交晋市城执申字（2009）0011号强制执行申请。
（17）晋城市中级人民法院档案科的证明，证实中院档案室无晋市城执申字（2009）0011号相关案卷。
（18）李XB（XX村支委）、张XA（金建集团二公司项目经理）、赵XX（金建集团建筑公司项目经理）、刘X（晋城市建盛建设监理有限公司监理专业工程师）的证明材料，均证明XX村第一期工程12栋楼的定位测量放线工作由规划部门进行。二期工程20栋楼的定位测量放线工作由各施工单位技术员参照设计单位出具的总平面图进行具体放线工作，规划部门未到现场参与二期工程放线。
（19）XX村对外售房花名表，证实XX村对外销售住宅楼的情况。
（20）晋城市中级人民法院（1999）法刑初字第19号，证实被告人李XA犯收购赃物罪，于1999年7月21日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元。
2、证人证言：
（1）石X（城区XX局八中队副队长）的证言：我于2007年8月任八中队副队长。关于XX村违法建筑工程，第二期的违建工程我中队2010年下半年发现，整个八中队由李XA带队，我、王XX、李XC四人在北石店片区巡查时发现，我平时每天的工作都是由队长李XA安排，如队长李XA有事或不在的情况下，就会打电话通知我们。有关对XX村违建工地下达停工通知书、停电、停水、上锁，这些文书在立案以后使用，对XX村违法建设工地二期工程是否下达过停工、停电、停水、上锁我不清楚，这些措施我也没有建议给李XA队长。
（2）王XX（原城区XX局八中队队员）的证言：2009年9月至2013年2月在城区XX局八中队工作，主要负责案件的记录工作，在中队长或副中队长的带领下对XXX镇和矿区办事处进行综合执法巡查。XX村新区建设第一期工程是属于八中队的执法范围，由时任中队长李XA带领查处的，大概是2009年年初，由XXXX局转来该案，中队长李XA带领全体人员到该工地进行检查，时任局长张XX曾组织全局男队员去现场剪钢筋、轮流看守，阻止该村违法施工，张XX局长还带领队员到XX村找该村书记主任，要求停工。第二期工程大致是2010年初开始修建，当时中队长李XA带领中队全体队员去找过XX村主任来XX几次，要求停止违法建设，XX村没有停工，我们也没有采取其他制止措施，2010年7月份左右，我们对XX村第二期违法建设进行了立案，把案件报了XXXX局，目前还没有最终的处罚决定。
（3）李XC（城区XX局八中队副队长）的证言：我在XX局工作的主要职责是负责巡查市容市貌和北石店、矿区办事处辖区违法建设现象，负责八中队法律文书的制作和填写，做调查记录工作。XX村新区建设工程属于我们八中队的巡查范围。XX村第一期工程是由时任中队长李XA带领进行查处的，该案是由XXXX局给我局转来。第一期XX村委也较配合，XXXX局很快也作出了处罚决定，当时中队长李XA曾组织中队队员去现场对搅拌机、龙门架上锁，进行轮流看守，阻止该村违法施工。第二期工程大致是2009年后半年开始修建，中队长李XA也带领我们去巡查过，也对搅机拌机上过锁，XX村没有停工，我们也没有其他制止措施，2010年对第二期工程立案，由于我不是承办人，具体情况也不清楚。曾听李XA说过，施工用的水是村里的自备井，无法停水。
（4）韩XX（城区XX局管理股股长）的证言：执法管理股的职责是：负责执法人员法律知识培训、考垓、一般案件的接收、上报，所有法律文书的领取和下发，接受市民对法律条文的询问及解答，负责简易案件的备案。2010年6月28日，八中队将XX村二期工程立案表报执法股，执法股立即上报大队长签字后，报XXXX局法律事务科，并于当日批准立案，2010年7月28日，八中队将XX村二期调查完毕后报执法股，在大队长签字同意后，由执法股报市局法律事务科。对于XX村二期工程的停水、停电措施，承办中队未提出书面申请。
（5）来XX（XX村村委会主任）的证言：我村整村搬迁工程位于城区白马寺旅游路以西，泽州北路以东。2006年4月左右开始办理规划选址手续，2007年省政府开始全省地质灾害治理，晋城市政府把我村定为地质灾害治理村之一，市土地局给市规划局出函，根据有关文件精神，地质灾害治理可以先占用土地，后办理土地手续。2007年7月8日，我们第一期工程开工，第二期工程由于种种原因，手续一直办不下来，村民已经交了部分房款，所以2010年第二期工程施工时没有办理工程规划和施工许可手续。根据市规划局的规划平面图设计，一共29幢楼，其中住宅楼25幢，公共建设规划一幢为小学托幼楼、一幢商业楼、一幢村委办公楼、一幢青老年活动中心。实际修建了32幢，全部是住宅楼，如果不算底商住宅是31幢住宅楼。楼的质量、安全监管单位是由晋城市城区建设局建筑工程质量监督站监管。
第一期工程的15#、16#、17#、18#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、29#共12幢楼办理了土地审批的函（没有办理土地使用证书）、工程规划许可的函（由晋城市规划局出函，没有办理正式证件）和施工许可证，施工时也是由市规划局下属的晋城市规划设计研究所放线。其余20幢楼（含底商住宅楼）没有办理工程规划和施工许可证手续，由于村委托施工方自行放线施工。其中A1#、A2#、A3#、23#、30#、31#共6幢楼是在规划用地图纸设计外新增的独立楼。2007年9月第一期工程开始，上述12幢楼办理了相关手续，2008年竣工，2011年1月年底分配给了村民。2010年春天第二期工程开始，剩余的陆续开始施工。A1#、A2#、A3#、23#、30#、31#共6幢楼都不在规划平面图的设计范围，都没有办理任何手续，是部分村民提出住房不够要求加建，由我和马XX书记提请村两委、村民代表、全体党员会议决定修建的。30#是2009年冬季开始施工，A1#、A2#、A3#、23#、31#是2010年4月左右开始施工。
晋城市城市管理XXXX局XX分局到工地检查过两三次，第一次是2009年，罚款19万元，我们已经交了罚款；2010年又来过一次，说要罚款，具体我记不清了。2008年12月，我们根据执法局的要求停工，当时正好天气也冷了无法施工2009年春天又开始施工，要求停工，我们也停了一个月左右。2011年城区国土分局北石店国土所也去检查过。执法局要求停工时，由我通知工地负责人李XB，复工是李XB自己决定的。施工期间工地用水是村里的自备井，用电是金村电力管理站供电，我没有见有关部门停过电。
工程楼层下沉是因为2011年9月下雨过多，3#、4#、10#、11#四幢楼有不同程度的下沉，4号楼有轻微裂纹，原因是这四幢楼东面楼建设时作垫土后，进行打桩处理（长治一个公司，具体名字我记不清了），没有处理彻底而出现沉降，后来由城区政府组织有关部门进行治理，现在已治理好，完全符合国家指标，合同定的是300余万元，实际支出200余万元，费用由村委支付。当时开工修建打好桩后，由晋城市规划局勘探部门试桩，并出具有报告。
李XB（XX村支部委员）的证言：我村整村搬迁工程位于城区白马寺旅游路以西，泽州北路以东。2007年8月该工程开始施工至2009年底第一期工程完工。2010年左右第二期开始，现在除6#主体完工正在进行内部装修以外，其余全部竣工。第一期工程包括15#、16#、17#、18#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、29#共计12幢楼，其余都是第二期工程修建，共修32幢楼，全部是住宅楼，其中包括（一幢底商住宅），没有公共建设楼。
所有的31幢楼由晋城市城区建设局建筑工程质量监督站监管，主要由秦XX负责，还有几个人。从挖土开始，他们就去监管，秦XX基本打根基、坑、验桩等主体工程都要去监管，村委每次都是由我负责和秦XX联系。
我只管工地建设，相关手续由村委会计朱XX负责，所以这些方面我不清楚。第一期施工12幢楼时由市规划局下属的晋城市规划设计研究所放线。第二期19幢楼由我去和山西凯地设计院联系，同监理公司（山西省盛建建设工程监理有限公司）一起放线，没有通过规划部门。
A1#、A2#、A3#、23#、30#、31#共6幢楼不在规划平面图的设计范围，属于二期工程，由支部书记马XX和村委主任来XX共同提出，并经支村两委、村民代表、全体党员会议讨论决定修建的。30#是2009年开始施工，其余5幢是2011年初开始施工，具体时间记不清了，2011年国庆节全部竣工。修楼的材料厂家由城区建筑工程质量监督站、监理公司、规划设计院、甲乙双方共同开会指定，由包工队自己去进材料。
施工期间，晋城市城市管理XXXX局XX分局一个姓李的队长去过，给我们下过停工通知，停工通知在朱XX会计处。2009年7月左右，我们在加建单元的15#、18#、21#、24#楼停工了两三个月后，后来又复工了。停工和复工都是由村两委会开会决定的。复工后，就再也没有停过。施工用水是我们村里自己的水，电由金村供电站供电，没有停过水电。
3#、4#、10#、11#四幢楼有下沉，4号楼有裂纹，原因是这四幢楼打桩没有打够深度。现已治理好，费用由村委支付。
马XX（XX村党支部书记）的证言：我村整村搬迁工程位于城区白马寺旅游路以西，泽州北路以东。2006年4月左右开始办理规划选址手续，2007年7月8日，我们第一期工程开始奠基，2010年5月左右开始给村民分房。2010年第二期工程开始施工，现在大部分已竣工。我村支部委员李XB负责工地施工具体工作，村委会计朱XX负责办理该工程各类手续，村委主任来XX和我负责工程全面工作。
根据市规划局的规划平面图设计，一共29幢楼，其中住宅楼25幢、456户，公共建设规划一幢为小学托幼楼，一幢商业楼，一幢村委办公楼，一幢青老年活动中心。实际修建了32幢住宅楼。招标的12幢楼由晋城市城区建设局建筑工程质量监督站监管。
第一期工程的15#、16#、17#、18#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、29#共计12幢楼办理了土地审批的函（没有办理土地使用证书）、工程规划许可函（晋城市规划局出函，没有办理正式证件）和施工许可证，进行公开招投标，施工时由市规划局下属的晋城市规划设计研究所放线。其余20幢楼（含底商住宅楼）没有办理工程规划和施工许可证手续，由我村委托施工方自行放线施工。其中A1#、A2#、A3#、23#、30#、31#共6幢楼是在规划用地图纸设计外新增的独立楼，没有办理工程规划手续和施工许可证，大概是2010年4月左右开始施工。还是由第一期工程的施工队负责修建，这6幢楼是由于工程修建期间有许多大学生返乡后和在建期间年龄段的增长，住房短缺，由我提请支村两委、村民代表、全体党员会议讨决定修建的。
在施工期间，晋城市城市管理XXXX局XX分局到工地检查过。第一次是2009年，罚款19万元，我们已经交了罚款；2010年又来过一次，下过文书要求停工。城区国土分局北石店国土所也去检查过。执法局让停工时，由村委通知工地负责人李XB，复工由我和村委主任来XX碰过头，然后通知李XB开工。我们工地用水是村里的自备井，用电是金村电力管理站供电，我没有见有关部门停过电。复工后，没有见XXXX局或XX局有相关措施让我们停工。
2011年9月下雨过多，3#、4#、10#、11#四幢楼有不同程度的下沉，4号楼有轻微裂纹，原因是这四幢楼东面楼建设时作垫土处理，进行打桩处理（由长治一个公司），我们垫了12米土，该公司只打了8米的桩，经过晋城市一个勘探部门验桩合格，后又由城区政府公开招标，由太原一公司进行治理，现已治理好，用了200余万元，费用由村委支付。
朱XA（XX村党支部副书记）的证言：我村整村搬迁工程2006年左右列入山西省地质灾害治理工程。2007的7月开始施工。根据市规划局的规划平面图设计，共有住宅25幢，实际修建了31幢左右，全部是住宅楼。楼的质量、安全监管单位是由晋城市城区建设局监管。A1#、A2#、A3#、23#、30#、31#共6幢楼不在规划平面图的设计范围，都没有办理规划手续和施工许可证，是由支村两委、村民代表、全体党员会议讨论决定修建的。在施工期间，晋城市城市管理XXXX局、城区国土分局、晋城市规划局去检查过，XX局还对我们罚过款，其他情况我不清楚，且我们用的是自己村里的水，没有见相关部门进行过停电处理。
朱XX（XX村会计）的证言：与证人马XX的证言一致.
（10）原XX（市XXXX局副局长）的证言：XX局所使用的检查通知、停工通知、上锁查封工地、停水停电通知等法律文书所加盖的公章都是市城市管理XXXX局的公章，其中停工通知书上盖有XXXX局一把手的私人印章。检查通知书由执法大队自行下达。停工通知书由执法大队报分管大队的副局长批准才可下达，并由执法大队组织实施，但大队一直是自行使用该文书。上锁由执法大队根据建设工地停工情况自行实施。查封工地由执法大队上报法律事务科经分管副局长同意后报局长批准，然后报县级以上人民政府同意后才能由执法大队进行实施。停水停电由执法大队上报法律事务科经分管副局长同意后报局长批准，之后由执法大队将停水停电的法律文书送到相关职能单位实施。
强制拆除的要求，一是影响城市规划且不能采取改进措施消除对规划实施影响的违建；二是未取得临时建设规划手续或临时建设到期后未自行拆除的；三是不符合城市容貌标准和环境卫生标准的建筑。对于以上三项情形违法建筑我局依据重案领导组研究决定，下达行政处罚决定书，责令当事人自行拆除，当事人自觉履行的给予结案，我局只能做出自行拆除的行政处罚决定，并不是强制拆除的主体，遇到当事人不自觉履行行政处罚决定的，申请人民法院强制执行。
XX村违法建设我是2008年11月25日知道的，在此之前没有任何人给我汇报过，也没有接到过任何的举报，更没有任何领导的告知。市规划局给我局送达《违法建设项目移送查处建议函》后，2008年11月25日李作富局长批示由我安排五大队查处，当日，我就批给五大队，要求他们依法尽快查处，并把责处情况书面报市局。在后来五大队调查处理此案过程中，我没有接到过五大队的任何请示和报告。
徐XX（泽州县供电公司职工）的证言，证实2010年左右曾有人打电话问我可不可以停XX村的电，我当时没有问这个人的姓名，说办理停电要办手续，不能说句话就停，就这样我就挂了电话。
3、山西省建筑科学研究院检测鉴定报告，证实XXX镇XX村旧村改造整体搬迁项目北区3#、4#、10#、11#住宅楼存在部分墙体裂缝为地基不均匀沉降导致，较为严重的4#楼墙体裂缝已影响到了结构的承载能力及整体抗震性能。
4、被告人供述
（1）被告人张XX的供述：我是2007年7月至2011年5月任晋城市城市管理XXXX局XX分局局长（兼晋城市管理XXXX局第五大队队长），XX局与第五大队是两块牌子一套人马。业务上受晋城市城市管理XXXX局委托，主要负责城市环境卫生的监督管理，包括环卫、市容市貌、违法建设等方面的行政执法工作以及XXX镇范围内违章建筑的监管。城区XX局，是城区政府的一个职能部门，行政方面归城区政府领导。
2007年我刚到XX分局，XX村新区建设工程违法建设已经开始，是由晋城XXXX局重案组直接查处，我任局长后，2008年XXXX局移交我局。我局由第八中队负责XXX镇及矿区的综合执法，中队长李XA，分管副局长李XX，对XX村新区违法建设也是由八中队进行查处监管。XX村第一期工程立案时间是2008年11月，八中队对XX村下达了停工通知书，进行了核查之后，2009年晋城XXXX局对XX村违法建设一案作出限期拆除违法建筑，并进行了行政处罚，罚款19万元，XX村后来缴纳了罚款，但一直拒不执行拆除决定，晋城XXXX局申请法院强行拆除，法院没有受理。我们对该工地采取了加封上锁的强制措施，剪钢筋，贴通告，还进行了拍照。我们又向城区政府汇报进行强制拆除，当时我和城区政府领导进行了汇报，并同XXX镇王XA及XX村两委班子一起到的现场，要求该村停工，一系列手段均不奏效。
XX村的第二期违法工程我是2010年三、四月份期间知道的，当时是第八中队队长李XA向我汇报的，地点在我办公室，李XA、李XX向我汇报过多次。当时我随即向XXXX局分管领导原XX汇报了，XXXX局向市规划局发了协查函，我又安排李XX和李XA劝阻XX村停止违法建设，要求他们依法定程序办事。XX村的第二期违法建设是在2010年6月立案的，李XA和李XX6月份之前向我提出过进行立案，我们也多次在一起讨论过这个事情，达成了一致意见，还是等市规划局的认定意见回来再立案，后来没等到认定意见，才请示XXXX局立案。当时我们采取了现场检查、劝阻、下达停工通知，进行立案调查等手段进行了管控。2010年在XXXX局开过一次会，知道可以对违法建设采取停水停电的措施，会议结束后我和李XA、李XX说过对XX村采取停水停电的措施，后李XA去自来水公司和供电部门去调查后，回来说XX村工程用水是自备井，用电和XX村居民是一路电，无法采取停水停电措施。我认为我自己做了许多工作，尽了自己最大的努力。
被告人李XX的供述：我是2004年调入晋城市城市管理XXXX局XX分局任副局长至今。分管八中队主要日常工作，八中队案件不归我管，我们XX局是一套班子、两套人马，我的身份是XX局副局长，执法是以晋城市城市管理XXXX局第五大队的名义执法，我不管具体案件，案件由中队报到法制股，然后由法制股报XXXX局审批。
XX村工程是在2007年左右，XXXX局转来XX村新区建设工程违法建设一案，认为XX村工程建设存在违法行为，局长张XX召开会议布置八中队队长李XA带领队员去该工地进行检查，李XA去查了几次，XX村不配合工作，一直继续修建。我还带领全局人员去拦过，剪掉施工钢筋，动员停工等手段。后来该案件报XXXX局，XXXX局对该工程罚款19万，要求对违法建筑进行拆除。XX村交了19万罚款，没有拆除违章建筑，后来报XXXX局移送法院强行拆除，法院没有立案。以上是第一期工程。第二期大致2010年左右开始修建，我们又进行了立案，报送XXXX局，现在没有结果。第二期工程，当时我和李XA、张XX一起多次说起过这事，张XX让李XA赶紧立案向XXXX局报批，具体什么时间说的我记不清了。我曾听李XA说过工地用水是自备井，无法停水。
我认为这个案件我们向XXXX局汇报了，XXXX局一直没有回复。XX村这个案件我不是很清楚。
被告人李XA的供述：我是2008年7月至2012年5月任城区XX局八中队中队长。我在八中队任中队长期间，主要负责第五勤务区，范围是XXX镇行政区综合执法巡查，包拓环保、市容环卫、违规建设、文化娱乐、交通、违章停车、园林等方面的行政执法工作。对于违规建设方面，我们主要负责巡查，检查建设单位《选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设规划许可证》、《施工许可证》，这几个证书必须齐全，才可以进行建筑施工。证件不全的话，我们要依照我们的程序下达《检查通知书》，如果核查有问题，我们要下达《停工通知书》，然后进行现场勘验，做了笔录，提出处理建议报XXXX局法律事务科，XXXX局要上会研究，做处理决定，罚款由五大队具体执法，如对方拒交罚款，由XXXX局申请法院执行，第五大队和XX局是一套人马，两块牌子。XXXX局五大队指派八中队负责管控，具体我们可以下达《停工通知书》，派人轮流看管，找建设方做思想工作，如果建设方还不停止施工的话，我们进行立案核查，提出处理意见报XXXX局作出最后处理结果。当我们巡查发现违法建设以后一般要在一至两天之内呈报XXXX局立案，呈报的时候，我第一个签字提出意见，之后大队长签署意见后，报XXXX局法律事务科科长张磊签署意见，由XXXX局分管副局长原XX签署意见后就生效，具体期限没有规定。立案之后，要下达谈话通知书，有问题要下达停工通知书，如果不配合，不易调查，最长可能要二十多天调查完毕，调查期限没有明确规定，调查完后及时提出处理建议将案件报XXXX局法律事务科，XXXX局要上会研究，做出处理决定。具体XXXX局什么时间做出决定，我们什么时间执行处理决定。
XX村的案件是由四大队转过来的，2008年11月20日左右，我们接到XXXX局移交的XX村违法建设案件，局长张XX通知我，要求对XX村违法建设一案立案查处，我们随后进行了立案查处，做了调查笔录，呈报XXXX局，晋城XXXX局对XX村违法建设一案作出限期拆除违法建筑，罚款大约19万多的处罚，后XX村把罚款交到城区财政帐户上，但没有拆除。如果强行拆除的话要由XXXX局指挥中心组织，但后来也没有执法，五大队没有强行拆除的权利。
XX村第二期工程大概是2009年秋天开始挖地基，2010年4月左右开始修主体，大约到年底竣工，大概有十五、六栋楼吧，是陆陆续续修建的，第二期工程没有手续。2010年我们曾派人阻止过，但没有组织大的行动去阻止施工，我向局领导张XX和李XX汇报过多次，包括法制股韩XX都多次同他们说起，但没有书面汇报。2010年6月，我和局长张XX说要对XX村违法建设进行立案，要行使自己的职责，针对XX村违法建设的情况，我局2010年对XX村第二期违法情况正式立案调查，2010年7月将案件呈报AXX局，建议处以5%－10%的罚款，没有具体数字，XXXX局到现在为止，没有作出任何回复和决定。
2010年4月左右，XXXX局有了停水停电的表格文书，但没有通知我们去领，8、9月左右，张XX局长到XXXX局开会，听说有这种表格，让我从XXXX局领回停水停电的表格文书，我当时曾问过李XB，他说村里用的是自备井，所以无法通知有关部门停水。停电方面，我给城郊供电局农电股长徐XX打电话问过，他说那儿只有一个变压器，要停电的话，村里村民用电也受影响，这种停电文书应由XXXX局下达，我和局长张XX、副局长李XX、法制股股长韩XX商量后，还下达了停工通知书。我认为我权力有限，尽了自己最大的努力，不应该承担责任。
上述证据经当庭质证，被告人张XX及其辩护人认为：1、对于第二期工程的放线工作的所有证据有异议，认为第二期的放线工作也是规划局做的；2、对于250万元的损失有异议，认为工程质量问题是建设工程质量监督站的监管范围，不属于执法局的监管范围。被告人李XX、李XA与被告人张XX的意见一致。被告人李XA的辩护人的意见为：1、规划局的晋市规函（2008）57号与晋市规函（2010）81号的文件中的违法认定意见不一致，前后矛盾；2、对于证据的关联性不予认可。
原审认为，公诉机关所出示的所有证据，取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，予以采信。针对被告人张XX提出的关于二期工程放线工作的异议，原审认为其无相关证据予以佐证，不予采信。对于250万元的损失，辩护人意在不能作为被告人有渎职行为的后果证据，原审就该证据的真实性予以认定。
被告人张XX辩护人当庭出示证据：XXXX局2015年4月1日作出《关于XX村二期工程涉嫌“未取得建设工程规划许可证”一案处理决定的告知函》，证实该案超越XXXX局职权范围，决定将此案移送国土部门查处，并撤销执法局已立案的XX村违法建设案。经公诉机关当庭质证，无异议。原审对该证据予以采信。
被告人李XX辩护人当庭出示证据：1、XX局副局长田XX、郝XX（副队长）、田XA（副队长）、黄XX（办公室主任）出具的情况说明，证明被告人李XX没有具体的执法权限。公诉机关认为该证据来源不合法，对真实性存疑，不予采信。原审认为，被告人李XX的工作职责应依据公诉机关举证的“XX局关于成员职责分工”文件来确认，故对上述证据不予采信。
被告人李XA辩护人当庭出示证据：《山西省国土资源厅办公室关于土地执法百日行动中的有关违法用地项目补办手续的实施意见》，证明国土部门有责任对“未批先用”项目进行监管处罚。原审认为该证据属于地方性规范性文件，应予以采信。
原审认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。对XX村第一期工程的违法建设的查处，三被告人在其工作职责范围内，按照工作流程完成了案件的处理工作，不存在渎职行为。至于XX村第一期工程的违章建筑没有强制拆除，XXXX局已按照程序向人民法院申请强制执行，符合法律规定，亦不存在三被告人怠于履行职务的问题。
针对XX村第二期违法建设工程，焦点为：1、三被告人有无严重不负责任，不履行或不正确履行职责的行为；2、三被告人的行为与二期工程中“超占土地A1、A2、A3（即31、32、33）号售楼违法收入1000余万元，3、4、10、11号楼沉降和裂纹损失250万余元”的结果有无刑法上的因果关系。根据双方的争论焦点及本案的所有证据，综合分析评判如下：
《晋城市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十五条规定：在城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划，责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处罚违法建设工程总造价5%－15%的罚款。第十九条规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的责令停止施工，限期改正，可并处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。由此可见，对于无证违法建设的施工，XXXX局是具有责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或其他设施的权限。《城区XXXX局的行政执法职责》第（二）款规定，以市城市管理XXXX局名义行使第四勤务区（XXX镇和矿区办事处）范围内的行政处罚职能，其中第二项规定，城市规划、建设管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区内的各种违法违章建设行为的行政处处罚权，强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑或设施。《晋城市城市管理XXXX局查处违法建设工作规定》第十条规定：对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行违法建设的，由执法大队下达《责令停止建设决定书》，并做好监控工作。依据上述规定，XX局（XXXX局第五大队）对未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行违法建设的，具有监控职责。
从本案来看，XX局在查处XX村第二期违法建设工程中未严格按照《实施办法》以及《工作职责》履行自己的职责，XX村第二期工程自开工以来，XX局（XXXX局第五大队）在日常巡查当中，已经发现并予以立案，虽下达了停工通知书，但并没有进行具体的强制措施予以管控，时间长达一年之久，使之施工单位将第二期住宅楼修建完工，存在不作为的玩忽职守的行为。就本案所查明的事实，可证明XX村第二期违法建筑，属于违法占地行为，应属国土资源局专属管辖，XX局（XXXX局第五大队）其职能除执法外，还有监督的义务，但三被告人在巡查发现后，并没有及时向上级主管部门或者国土资源局建议移交该案件，属于敷衍塞责的玩忽职守行为。
玩忽职守罪行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，而因果关系分有直接原因、间接原因；主要原因、次要原因；领导者的责任、直接责任人员的过失行为。
XX村第二期工程所造成的“超占土地A1、A2、A3（即31、32、33）号售楼违法收入1000余万元，3、4、10、11号楼沉降和裂纹损失250万余元”的结果，与三被告人不作为的行为具有因果关系，但与具有直接监管的职能部门所负责任相对次要。
综上所述，被告人张XX作为第五大队的负责人，被告人李XX作为XX局的副局长（分管八中队工作）、被告人李XA作为八中队中队长在其工作职责内，主观上存在玩忽职守的故意，客观上对XX村第二期工程未作好查处、报告、监控工作。尽管造成的严重后果是多方面的原因，但与三被告人不作为的行为具有一定关系。三被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。对三被告人及其辩护人的辩护意见认定相悖意见，不予采纳。
故依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人张XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。被告人李XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。被告人李XA犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
张XX上诉理由：其没有违背法定职责、严重玩忽职守的行为。XX局对“超占土地”和“工程质量”没有相应的监管权限，对“超占土地”和“工程质量”这两个后果的发生不可能起到直接的决定性的作用，不构成刑法上的因果关系。
李XX上诉理由及其辩护人意见：XX村二期工程“超占土地”和“沉降裂纹”这两个危害结果不属于被告人的监管范围，原判决主体认定错误。其在XX村二期工程中没有采取强制措施是不该为而不为，不是渎职行为。XX局对“超占土地”和“工程质量”没有相应的监管权限，对“超占土地”和“工程质量”这两个后果的发生不可能起到直接的决定性的作用，不构成刑法上的因果关系。
李XA上诉理由及其辩护人意见：原判决对责任主体认定错误，被告人对XX村二期工程违法占地案件不具有管辖权。“非法占地”和“工程质量”两个损害后果客观上超越了执法局的职权监管范围，不能产生不作为的损害后果。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人张XX作为第五大队的负责人、上诉人李XX作为XX局的副局长（分管八中队工作）、上诉人李XA作为八中队中队长，三人在其工作范围内不认真履行查处、报告、监控违法建设的职责，造成违法建设的XX村第二期工程修建完工，造成重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。考虑造成的严重后果是多方面的原因，三上诉人的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。张XX、李XX、李XA上诉及李XX、李XA辩护人所提辩护意见，因《晋城市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《城区XXXX局的行政执法职责》、《晋城市城市管理XXXX局查处违法建设工作规定》规定了三上诉人负有对辖区违法建设查处、报告、监控的职责，故三上诉人负有对违法建设的XX村二期工程查处、报告、监控的职责。三上诉人未认真履行职责即应对其不作为行为造成的危害后果承担相应责任。故上诉人及辩护人所提意见不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 秦树杰
二〇一五年九月二十五日
书记员 郭红霞