湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00221号
上诉人（原审原告）：湖北创智传媒广告有限公司，住所地京山县新市镇新市大道183号。
法定代表人：向祥涛，该公司总经理。
委托代理人：陈小利，湖北中和信律师事务所律师。
委托代理人：童梅，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：京山县京诚投资开发有限公司，住所地京山县新市镇新市大道新阳大厦七楼。
法定代表人：周志红，该公司董事长。
委托代理人：谢风琴，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人湖北创智传媒广告有限公司（以下简称湖北创智公司）因与被上诉人京山县京诚投资开发有限公司（以下简称京诚公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人湖北创智公司的委托代理人陈小利、童梅，被上诉人京诚公司的委托代理人谢风琴到庭参加诉讼。庭审后，双方当事人均认为有和解可能，申请本院给予庭外和解期二个月，庭外和解期从审限中依法扣除。和解期满，双方当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审原告湖北创智公司诉称，湖北创智公司曾分别于2006年12月30日、2010年7月26日、2012年10月31日与京山县建设局、京山县住房和城乡建设局、京山县城市管理局签订关于新市大道户外广告经营权出让合同及补充协议，约定将京山县新市大道户外广告经营权出让给湖北创智公司，经营范围为该路段道路所有广告业务全部归湖北创智公司所有，出让期自2006年12月31日至2025年12月31日。合同期间，湖北创智公司受让武汉联合创智广告有限公司（下称武汉创智公司）合同项下所有权利义务。合同签订后，湖北创智公司依约履行协议，京诚公司于2014年3月17日不顾湖北创智公司的合法广告经营权，私自将合同约定范围内新市大道公汽站广告位对外租赁、公开招标，获取不当得利；后京诚公司又于2015年3月将合同约定范围内新市××十字路口交通岛的广告位对外租赁、公开招标。湖北创智公司多次要求京诚公司停止以上行为，并于2014年11月3日提起合同纠纷民事诉讼，生效判决确定京诚公司非合同相对方。为此，湖北创智公司诉请原审法院判令：1、京诚公司立即停止将新市大道公汽站及十字路口交通岛的广告位对外租赁的侵权行为；2、京诚公司对侵权行为所造成的结果恢复原状，并公开赔礼道歉；3、京诚公司赔偿湖北创智公司损失10万元；4、由京诚公司承担案件诉讼费用。
原审查明，武汉创智公司作为乙方分别于2006年12月30日、2010年7月26日与作为甲方的京山县建设局、京山县住房和城乡建设局签订《京山县城市道路广告经营权出让合同》及《新市大道户外广告经营权延期补充协议书》，两份协议作为具有承继关系的合同，约定甲方将新市大道（北起三王路，南至文峰大桥）全路段所有广告业务经营权出让给乙方，出让期限至2020年12月31日止，广告经营权出让成交价为10万元；乙方成交的道路广告支架等固定设施由乙方负责；合同未尽事宜，双方可另行协商订立补充协议，补充协议具有同等效力。2012年10月31日，作为前两份广告经营权出让合同的补充协议，京山县城市管理局（甲方）与湖北创智公司（乙方）约定，甲方将乙方新市大道（原合同规定的范围内）中心花坛82杆路灯广告位、石化加油站至文峰大桥36杆路灯杆广告位、新市大道与皂当公路交会处西南角T型广告位、文峰大桥桥头T型广告位出让期延长五年，从2020年12月31日起至2025年12月31日止；乙方原为武汉创智公司，于2010年8月，经协商，将新市大道所有广告业务转让给湖北创智公司，乙方负责人不变。
2013年初，京山县人民政府拟对京山县城区公汽站亭进行改造。2013年10月24日，经过京山县政府采购中心采购招标，京山县交通运输局作为采购方与中标公司杭州森乐实业有限公司签订了合同，由京山县交通运输局出资2888400元对京山县新市镇轻机大道和新市大道的公汽站亭进行制作安装。
2012年8月10日，县政府召开全县广告建设管理工作专题会议，明确新市城区广告经营权由县京诚公司统一管理。2014年3月17日，京诚公司作为采购方，委托京山县政府采购中心对京山县公汽站亭广告位对外租赁进行招标。2014年4月1日，县政府采购中心召开了京山县公汽站亭广告位对外租赁竞争性谈判项目会议，湖北创智公司递交了投标书。
原审认为，京山县建设局、京山县住房和城乡建设局、京山县城市管理局分别与武汉创智公司、湖北创智公司签订的三份合同系具有同等效力的整体合同，确定了湖北创智公司享有京山县新市镇××大道（北××王路，南至文峰大桥）全路段所有广告业务经营权，至2020年12月31日止。京山县交通运输局出资2888400元对京山县新市镇轻机大道和新市大道的公汽站亭进行制作安装，系依职能进行城市基础设施建设，但其因基础设施建设而新衍生的广告位不能侵害湖北创智公司对已有合同约定区域内的广告经营权。本案中，京诚公司对新市镇××大道（北××王路，南至文峰大桥）路段中公汽站亭广告位进行对外租赁招标，显然会使湖北创智公司对该路段既有的“所有广告业务经营权”造成损害。但是，在湖北创智公司提交的证据中，并未对京诚公司是否招标成功、是否允许除湖北创智公司以外的第三方在合同约定路段进行广告经营等具体的侵权行为进行举证，现有证据无法证实湖北创智公司的广告经营权是否遭受实质上的侵害或遭受何种侵害。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，湖北创智公司未能提供京诚公司具体侵害其在新市镇××大道（北××王路，南至文峰大桥）路段广告经营权的证据，亦未提出证据证明其所受到的具体损失数额，湖北创智公司对未能证明其事实主张，应当承担不利后果，原审对湖北创智公司的主张不予认定。
对于湖北创智公司主张京诚公司侵害其在京山县新市镇新市××十字路口交通岛广告位的广告经营权，湖北创智公司仅提供其单方作出的公司声明书及有京诚公司印章的“交通岛广告位询价单”，无法证明与湖北创智公司的广告经营权具有关联性，且无其他证据证明京诚公司在新市××十字路口交通岛实施广告经营，亦未得到京诚公司的自认，故并不能证实湖北创智公司主张的交通岛广告位已经对外出让，进而侵害到湖北创智公司的广告经营权。原审对湖北创智公司的该主张不予认定。
综上，湖北创智公司起诉要求京诚公司停止侵权行为、承担侵权责任，缺乏具体事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖北创智传媒广告有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元，由湖北创智传媒广告有限公司负担。
宣判后，湖北创智公司不服，向本院提起上诉称，1、湖北创智公司及京诚公司均认可涉案路段的所有广告经营权归湖北创智公司所有，京诚公司私自在涉案路段的公交站亭及十字路口交通岛上建立广告位，并以公开招投标的方式对广告位进行经营的行为，属侵权行为；2、京诚公司的侵权行为给湖北创智公司造成了重大的损失，应承担赔偿责任。原审认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，改判京诚公司停止侵害行为，恢复原状，赔礼道歉，赔偿湖北创智公司10万元，并由京诚公司承担案件诉讼费用。
京诚公司答辩称，1、京诚公司没有实施侵权行为，亦没有证据证明京诚公司实施了侵权行为，首先，湖北创智公司是附条件的享有涉案路段的广告经营权，不是无条件的享有；其次，京诚公司在涉案路段的公交站亭建设广告位并公开招投标并非私自进行，告知了湖北创智公司，并征得湖北创智公司同意后进行的，湖北创智公司自身的投标行为就是证明；再次，京诚公司未在十字路口交通岛上建有广告位，仅进行了询价，未实施任何广告经营行为。2、从侵权责任的构成要件来看，京诚公司要存在过错才构成侵权，但京诚公司并未有过错。3、湖北创智公司没有经济损失，其未能经营涉案路段的广告位是其投标后未中标所致，并非中标后剥夺其经营权所致；4、即使京诚公司侵权，湖北创智公司存在损失，湖北创智公司以中标的出让价来计算损失亦没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审查明的事实属实，二审予以确认。另，二审根据京诚公司在庭审中的陈述查明，京诚公司在涉案路段的公汽站亭建设广告位、以公开招投标的方式进行经营，并已完成招投标工作。
二审的争议焦点为，京诚公司在本案中的行为是否构成侵权。
针对此争议焦点，双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审依职权调取了二份证据：1、京编发（2012）23号京山县机构编制委员会文件一份，该文件第一条规定，将京山县住房和城乡建设局所承担的城市管理、公用事业管理职能和下属二级事业单位“县城市管理办公室”的管理职能一并划入新组建的县城市管理局；第二条第（七）款规定，负责城市户外广告及城市路牌、店牌、门楣、灯箱广告设置的监督管理。2、京山县城市管理局出具的说明一份，该说明主要内容为：京山县城市管理局是京山县城区广告管理的行政主体，原京山县建设局与湖北创智公司在2006年12月20日签订的《京山县城市道路广告经营权出让合同》因经营权属异议及广告设置规划限制一直未能履行，直到2010年7月26日，京山县住房和城乡建设局与湖北创智公司才以补充协议的方式将湖北创智公司的广告经营范围明确为新市大道南北2处T型广告架，2012年10月31日，京山县城市管理局与湖北创智公司再次签订的补充协议是对湖北创智公司承担公益宣传的补偿，所以，京山县城市管理局认为，湖北创智公司的广告经营权仅限于新市大道南北2处T型广告架，其他广告经营权并非湖北创智公司所有。
湖北创智公司质证称，对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性均提出异议，三份合同已明确约定涉案路段所有广告经营权归湖北创智公司所有，不能因行政主管单位的说明来推翻合同约定及生效判决。
京诚公司质证称，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，涉案路段公汽站亭广告的经营权并不包括在合同约定的范围内。
本院认为，证据1是京山县机构编制委员会根据省政府办公厅的通知而批准印发的公文，具有真实性、合法性，能够证明京山县城市管理局为涉案路段广告经营权的行政主管单位，故对证据1予以采信；京山县建设局与武汉创智公司签订的《京山县城市道路广告经营权出让合同》第三条第1款约定：“建设局对成交后的道路广告设置有权按规划要求进行审批选址、定位，对乙方提供的设计方案进行审查，并进行改造。”第三条第5款约定：“乙方成交的道路交通广告支架等固定设施由乙方投资建设，电源及电费由乙方负责。”第三条第7款约定：“乙方利用供电部门等相关单位的设施做广告，要征得供电部门等相关单位的同意，并报建设部门行政审批。”可见，《京山县城市道路广告经营权出让合同》第一条虽约定将涉案路段的所有广告经营权出让给武汉创智公司，但这种出让并非是无条件、无义务的，武汉创智公司设置的每一处广告位均需先向相关行政主管单位申报，经审批后，自行投资建设所需设施，此点在2010年7月26日京山县住房和城乡建设局与武汉创智公司签订的《新市大道户外广告经营权延期补充协议书》中也得到了充分的体现，如《新市大道户外广告经营权延期补充协议书》第一条约定：“乙方在取得经营权后多次向甲方申报户外广告位设置方案，甲方于2009年4月才批准乙方在该路段设置2处t型广告架。”第二条第2款约定：“该路段未设置的广告位按原合同申报审批。”湖北创智公司受让上述合同及协议，自然也应承担合同及协议约定的义务。显然，上述合同、协议的约定及履行情况与京山县城市管理局出具的说明一致，故对证据2予以采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。可见，一般侵权行为责任的构成应包括四个必备要件，即违法行为、损害事实、因果关系及主观过错。本案中，京诚公司在涉案路段的公汽站亭建设广告位、以公开招投标方式对广告位进行经营的行为是否属于侵权行为，是否应承担侵权责任，关键在于判断京诚公司的行为是否符合一般侵权行为责任构成要件。从上述证据分析可知，湖北创智公司享有涉案路段的广告经营权并不具有独有性、排他性，根据《京山县城市道路广告经营权出让合同》及《新市大道户外广告经营权延期补充协议书》的约定，湖北创智公司设置的广告位均需先后经过申报、审批、建设等程序，通过审核案件现有证据，湖北创智公司所享有广告位仅为涉案路段南北两个t型广告架，而涉案路段公汽站亭广告位，即非湖北创智公司向相关行政单位申报审批所有，也非湖北创智公司投资建设，显然，不属于湖北创智公司的广告经营权范围内，所以，京诚公司的行为并未给湖北创智公司的合法权益造成损害，不符合一般侵权行为责任构成要件。同时，对于十字路口交通岛的广告位，因未有证据证明京诚公司实施了经营行为，不存在侵权，原判决对此阐述充分，本院不再赘述。故京诚公司在本案中的行为不构成侵权，不应承担侵权责任。
另，原判决说理部分虽存在瑕疵，但判决结果处理得当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人湖北创智传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
代理审判员 张宙飞
代理审判员 李 丹
二〇一六年一月十八日
书 记 员 周 立