浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第132号
上诉人（原审被告）：杭州昊游网络科技有限公司。
法定代表人：林杰。
委托代理人：章悦。
被上诉人（原审原告）：陈竞。
上诉人杭州昊游网络科技有限公司（以下简称昊游公司）因与被上诉人陈竞劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：昊游公司与陈竞于2012年2月15日签订《劳动合同》一份，约定：劳动合同期限为一年，自2012年2月15日起至2013年2月14日止，其中试用期从2012年2月15日起至2012年5月14日止；陈竞从事文案策划工作，每月基本工资1500元，绩效奖金按绩效奖励计划和规章制度执行，试用期间的薪资为正式薪资的80%。庭审中，陈竞确认昊游公司已向其结清2012年4月至2012年10月25日期间的基本工资部分（包括昊游公司在劳动监察部门调解下向陈竞补发的4655.19元）。此外，昊游公司还向陈竞发放的款项有：2012年3月26日71元、2012年6月1日1500元、2012年8月17日两笔1500元、2012年9月21日2000元、2012年9月29日2000元。陈竞正常出勤至2012年11月22日。昊游公司未为陈竞缴纳2012年8月至11月22日期间的社会保险费。后陈竞向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、解除昊游公司与陈竞之间的劳动关系；二、昊游公司支付陈竞2012年4月至2013年1月的工资21632.16元；三、昊游公司支付陈竞解除劳动合同经济补偿金3500元；四、昊游公司为陈竞补缴2012年8月至2013年1月的社会保险。2013年8月20日，该委作出杭滨劳仲案字（2013）第90号仲裁裁决书，裁决：一、确认自2012年11月22日起双方解除劳动关系；二、昊游公司一次性支付陈竞2012年4月至2012年11月22日的剩余工资15029元；三、昊游公司一次性支付陈竞经济补偿3357元；四、昊游公司为陈竞补缴2012年8月至11月的养老、医疗保险费；五、驳回陈竞的其他仲裁请求。昊游公司于2013年8月23日收到该裁决后不服，遂于2013年9月6日诉至原审法院，请求判令昊游公司无需向陈竞支付2012年4月至2012年11月22日期间的剩余工资15029元以及经济补偿3357元。陈竞未向法院起诉。
原审法院认为：陈竞主张在昊游公司工作至2012年11月22日，后因昊游公司关门导致其无法上班，而昊游公司虽然抗辩是陈竞未到公司新的地址上班，系自动离职，但未能提供证据证明其已通知并要求陈竞至新的办公地址上班，且庭审中昊游公司亦认可公司在当时确已关门，故对昊游公司的抗辩不予采信。陈竞在昊游公司未提供劳动保护或劳动条件的情况下，可以解除劳动关系，并要求昊游公司支付经济补偿。双方的劳动关系自2012年11月23日起解除。故对陈竞要求的涉及2012年11月23日之后的各项请求不予支持。
根据我国劳动合同法第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，陈竞于2012年2月15日到昊游公司工作，虽然双方之间签订的《劳动合同》约定了陈竞的月基本工资为1500元，但除此之外，绩效奖金亦为薪资的组成部分。根据昊游公司自己提供的奖金发放表，陈竞在2012年3-5月的绩效奖金均为1500元，而该时期按照合同约定尚为试用期，2012年6月起，陈竞的绩效奖金为2000元，故陈竞主张其试用期的月劳动报酬为3000元、转正后为3500元具有合理性，予以认定。昊游公司抗辩陈竞的月劳动报酬仅为合同中约定的基本工资1500元，无事实依据，不予采信。根据我国劳动合同法第十九条的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。昊游公司与陈竞约定试用期为三个月，已违反法律规定，故认定双方劳动合同的试用期为二个月即自2012年2月15日起至2012年4月14日。昊游公司在2012年4月至2012年11月22日期间未能按月足额发放上述工资，尽管其辩称不发放之原因系陈竞没有完成工作任务，但却未能提供相应证据予以证明。故陈竞要求昊游公司补发工资不足部分，理由正当，符合法律规定，予以支持。根据双方在庭审中的确认，昊游公司已按1500元／月的标准支付了2012年4月至10月25日期间的基本工资，另外昊游公司虽然也通过转帐形式陆续向陈竞支付了部分款项，但该金额中尚有部分应属于2012年4月之前陈竞应得的劳动报酬。经计算，昊游公司尚应向陈竞支付的工资不足部分为10102元。据此，昊游公司应当向陈竞支付解除劳动合同的经济补偿3357元。
因2012年8月至2012年11月22日期间，昊游公司未为陈竞缴纳社会养老及医疗保险费的事实存在，庭审中，昊游公司亦表示愿意补缴，故陈竞要求其补缴的请求成立，对此予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认昊游公司与陈竞自2012年11月23日起解除劳动关系；二、昊游公司于判决生效之日起十日内支付陈竞2012年4月至2012年11月22日期间的工资不足部分10102元；三、昊游公司于判决生效之日起十日内支付陈竞解除劳动合同的经济补偿3357元；四、昊游公司于判决生效之日起三十内为陈竞补缴2012年8月至2012年11月22日期间的社会养老保险及医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中陈竞应负担部分由其个人自行缴纳；五、驳回陈竞对昊游公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，昊游公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定陈竞工资标准试用期劳动报酬为3000元、转正后为3500元，事实认定和法律适用均存错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定。用以厘定本案双方劳动关系项下的权利义务内容，应当以劳动合同作为根本依据。本案双方签订的劳动合同中工资报酬明确约定，每月工资1500元，绩效奖金按照绩效奖励计划和规章制度执行。因此，陈竞的月薪标准中的固定部分即基本工资为1500元。虽然2012年3月至5月的绩效奖金均为1500元，而奖金属于用人单位自主分配的范畴。且双方并未对奖金的分配标准及数额进行约定。劳动合同中约定的绩效奖金按照企业制度和计划执行，属于劳动合同中的预留性内容。原审判决据此认定绩效奖金也属企业固定应当发放的工资，属于工资标准的事实认定错误。按照《工资总额组成的规定》第七条，奖金是指支付给劳动者的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。因此，绩效奖金的支付前提，当属双方共同确定和制定的绩效奖励计划和业绩标准。而本案陈竞并无证据证明在未发放的月份存在绩效奖励计划及本人达到或完成了绩效奖励的业绩标准。因此，原审判决据此认定陈竞月薪标准为3500元，事实认定错误和对奖金的法律性质理解错误。
二、原审判决关于支付经济补偿金的事实认定错误。陈竞主张系昊游公司关门导致无法上班，进而以未提供劳动条件为由解除劳动关系，要求支付经济补偿金。而本案昊游公司营业场所大门被关，完全系陈竞一起工作的员工，将大门锁住。因此劳动条件之所以丧失，完全系陈竞与几位员工自行将门锁住，导致无法上班造成。且此后，又未与昊游公司主动联系。导致双方劳动关系解除。因此，原审判决认定的劳动条件丧失原因及陈竞是否主动联系昊游公司要求上班的事实认定不清，导致法律适用错误。综上所述，陈竞工作期间劳动合同约定的全部工资待遇已支付结清，而陈竞又未提供绩效奖励计划和规章制度及本人工作达到或完成绩效标准的基础上，判决昊游公司支付绩效工资是错误的。且离职原因并非用人单位解除。请求撤销原判、依法改判。
陈竞答辩称：劳动合同未明确全部工资，但是口头承诺和事实发放均能证明工资未如实发放。陈竞主动离职与事实不符，因为是昊游公司从4月份开始拖欠工资，在员工不知情的情况下进行了法定代表人变更和股东变更，而且，10月份以后，原公司的法定代表人就未曾到公司，在这种情况下，公司有人要搬公司电脑，公司通过110报警，出警后，公司员工和公司、物业三方把公司封起来了，不存在劳动者主动离职。工资是口头约定的，合同是本人签字，昊游公司很快收走了，等出了问题之后，劳动监察大队拿过来才知道是1500元每月，而且，开始发放工资是正常的，如果按照昊游公司的解释，就不对了。综上，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”从昊游公司一审期间提交的奖金发放表来看，陈竞2012年3至5月的绩效奖为1500元，2012年6月起均为2000元，数额较为固定。昊游公司二审期间陈述该公司绩效考核方案没有出台，是随意性的发放了一些报酬，昊游公司也未提交证据证实其实际对陈竞进行过绩效考核。故原审法院认定陈竞试用期的月劳动报酬为3000元，试用期满后为3500元并无不当。昊游公司二审期间陈述，导致昊游公司不能正常营业，其经营场所关闭的原因是拖欠员工的工资以及公司的资金发生了困难。昊游公司未为陈竞提供劳动条件，也存在未及时足额支付劳动报酬和未依法为陈竞缴纳社会保险费的情形，昊游公司认为其不应支付经济补偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州昊游网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 项 琳