河南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）豫法行提字第00018号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）洛阳忠诚集团有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县柳泉镇柳泉村。
法定代表人田作敏，董事长。
委托代理人李东红，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人卢佳俊，洛阳忠祥新能源科技股份有限公司职工。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）洛阳忠祥新能源科技股份有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县柳泉镇柳泉村。
法定代表人陈作斌，总经理。
委托代理人李东红，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人卢佳俊，洛阳忠祥新能源科技股份有限公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）河南省发展和改革委员会，住所地河南省郑州市正光路11号。
法定代表人张维宁，主任。
委托代理人房震，河南省发展和改革委员会工作人员。
委托代理人亢银忠，河南明治律师事务所律师。
一审第三人河南省商务厅，住所地河南省郑州市文化路115号。
委托代理人孙丹，河南省商务厅工作人员。
委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。
洛阳忠诚集团有限公司（以下简称忠诚公司）、洛阳忠祥新能源科技股份有限公司（以下简称忠祥公司）诉河南省发展和改革委员会（以下简称省发改委）撤销复函一案，向本院申诉。本院于2013年12月23日作出（2013）豫法行申字第00263号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人忠诚公司、忠祥公司的委托代理人李东红、卢佳俊，省发改委的委托代理人房震、亢银忠，省商务厅的委托代理人孙丹、徐震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉具体行政行为：2012年1月16日，省发改委针对省商务厅《关于洛阳忠诚集团有限公司建设生物质能技改二期项目的征求意见函》，作出豫发改能源函（2012）11号文《关于洛阳忠诚集团有限公司建设生物质能技改二期项目有关事宜的复函》（以下简称复函）：主要内容为建议洛阳忠诚集团有限公司不增资建设该项目。忠诚公司、忠祥公司不服该复函，提起行政诉讼。
郑州市高新技术产业开发区人民法院一审认为：对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案被诉的复函对忠诚公司、忠祥公司不具有法律约束力，且省发改委当庭明确该复函属不具有强制力的行政指导行为，不是省商务厅作出行政审批的依据，故其起诉不属于行政诉讼的受案范围，郑州市高新技术产业开发区人民法院于2012年7月19日作出（2012）开行初字第74号行政裁定书，裁定驳回起诉。忠诚公司、忠祥公司不服该裁定，提起上诉。
郑州市中级人民法院二审认为：本案被诉的复函是省发改委针对省商务厅的征求意见函件，就有关专业问题向商务厅作出的解释和说明，该复函未针对特定的行政相对人，不具有强制力，该复函不是省商务厅作出相关行政审批或许可的法定要件，且该复函非依忠诚公司、忠祥公司申请所作出的行政审批或行政许可，忠诚公司、忠祥公司的上诉理由不成立。郑州市中级人民法院于2013年3月14日作出（2012）郑行终字第333号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。忠诚公司、忠祥公司不服，向本院提出申诉。
忠诚公司、忠祥公司申请再审称：忠诚公司系1985年成立的乡镇民营股份制公司，省发改委于2008年8月29日核准上诉人建设生物质能3台＊6**秸秆发电技改项目，并强调该项目70%资金自行融资解决。2009年12月24日，在忠诚公司的支持下成立忠祥公司实际经营运作该项目。因该项目急需后续资金，2011年5月忠祥公司与香港永正集团有限公司达成股权并购增资事宜，报请省商务厅审批其外商投资股权并购及增资申请。现因省发改委作出的复函建议忠诚公司不增资建设该项目，致使该项目已无法进展。忠祥公司并购增资项目无法获得该批准证书，外资无法注入，整个企业无法运营几近瘫痪，故诉至法院，请求撤销省发改委作出的复函。
省发改委辩称，复函不是针对忠诚公司、忠祥公司的具体行政行为，是不可诉的。《复函》是对省商务厅征求意见的回复，对忠诚公司、忠祥公司权利义务不能产生实际影响，复函的具体表述为建议该公司不增资建设该项目，对忠诚公司、忠祥公司不具有强制约束力，只能算是行政指导行为。综上，复函只是向省商务厅提供参考意见，不是省商务厅作出具体行政行为的依据，复函没有违法不当之处，忠诚公司、忠祥公司的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围。请求法院驳回忠诚公司、忠祥公司的申诉请求。
省商务厅述称：忠诚公司、忠祥公司申请省商务厅作为第三人参加诉讼于法无据，忠诚公司、忠祥公司无权对省商务厅提出追加第三人申请，省商务厅的行政审批行为无任何违法。外资并购行为需经省商务厅行政审批，省商务厅审批应当在忠诚公司、忠祥公司取得发改部门对项目的核准备案意见后办理。忠诚公司、忠祥公司没有向省商务厅提交相应有效的核准材料，因此，不具备审批条件，请求法院驳回忠诚公司、忠祥公司的申诉请求。
经审查，本院认为：
一、本案中的复函是行政机关之间就专业性问题进行咨询作出的回复，不具有行政审批或行政许可的法律效力，忠诚公司、忠祥公司对该复函提起行政诉讼没有法律依据。
复函属于对咨询进行回复的事实行为，是对省商务厅来函询问的平行回复函件，表明了省发改委对忠诚公司、忠祥公司涉及外资投资项目的意见，复函的相对人是省商务厅，并不是依当事人申请而作出的行政审批文书或行政许可决定。
2、复函对忠诚公司、忠祥公司并不能产生法律上的影响。对忠祥公司能否设立外资企业的行政许可，应由商务厅依职权作出决定，对该行政许可事项，省发改委不是受理机关，也不属于其职权范围，复函不具有行政强制性和执行性，不具有命令、限制商务厅作出决定的作用。
二、复函不是外商投资项目核准文件，不能发生行政审批或许可的法律后果。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三条、第六条规定，国家鼓励、允许、限制和禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。在中国境内设立合营企业由国家对外经贸部和国务院授权的审批机构审批。根据国家发改委2004年第22号《外商投资项目核准暂行管理办法》第四条规定，总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目有省级发展改革部门核准。国家发改委2002（1773）号《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》规定，要坚持外商投资先核准项目再设立企业的原则，防止设立空壳公司，包括中外合资、外商并购、增资项目等均要实行核准。
根据上述规定，本案中涉及的外商投资项目的核准，应由忠祥公司向洛阳市发改委提出申请，由洛阳市发改委审查后决定是否呈报省发改委，省发改委审查后作出是否核准的决定。取得核准文书后再向洛阳市商务局及省商务厅报请批准设立外资企业，即发改委作出的核准文书才是申请设立外资企业的法定文书和法定条件，故该复函在程序上不是外商投资项目的审核程序，在公文形式上亦不是外商投资项目核准文书。
三、省商务厅是行使审批设立外资企业职权的行政主体，复函不是省商务厅审批设立外资企业的前置条件。
1、忠祥公司申请的外商投资股权并购及增资申请，省商务厅是独立行使审查、核准职权的行政主体。因复函不是外商投资项目核准文件，故复函的函件及其答复内容不是设立外资企业或外资并购审批的前置条件。该复函虽然实际上被省商务厅工作人员视为审批的前置和必要条件，但该事实行为没有法律依据，并不构成省商务厅未予审批的法定理由。
2、本案中，忠祥公司向省商务厅提出外商投资股权并购及增资申请时，没有取得发改委的关于外商投资项目的核准文件，因取得核准文件的前置程序缺失，实质上其申请不符合审批条件，故商务厅未予审批的行为与发改委复函没有法律上的因果关系。
综上所述，原审裁定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》七十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：
维持郑州市中级人民法院作出的（2012）郑行终字第333号行政裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋雅芳
审 判 员 李继红
代理审判员 段励刚
二〇一四年六月八日
书 记 员 王 蕊