广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再86号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：官二妹。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：凌四妹。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：凌立佳。
三位申诉人的共同委托代理人：杜文权，广西恒聚律师事务所律师。
三位申诉人的共同委托代理人：廖东升，广西恒聚律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：廖亚生（曾用明：廖树明）。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：廖树德。
两位被申诉人的共同委托代理人：龙飞云，广西伟宁律师事务所律师。
原审第三人：汪岳兴。
申诉人官二妹、凌四妹、凌立佳（简称官二妹等人）因与被申诉人廖亚生、廖树德、原审第三人汪岳兴土地承包经营权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市民二终字第482号民事判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监（2016）19号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）桂民抗字26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人凌四妹及官二妹、凌四妹、凌立佳的共同委托代理人杜文权、廖东升，被申诉人廖树德及廖树德、廖亚生的共同委托代理人龙飞云到庭参加诉讼。原审第三人汪岳兴经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院将依法缺席审理。本案现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，原二审判决适用法律确有错误，判决有误。理由：一、本案涉诉土地为耕地，可以种植多种作物，官二妹等人收回土地经营权后，是否种植油桃应由其考虑自身的需求、能力和市场供需等情况自行作出决定，且官二妹等人系因在外生活艰难，遂回乡收回土地，庭审中明确表示土地作为以后生活来源，认为土地不适宜种植果树，明确希望廖树德处理好农作物返还土地。根据法院查明的事实，凌德合与廖亚生签订的《协议书》未约定承包期限，2009年官二妹等人要求廖树德返还耕地，廖树德拒绝，2010年浪湾农场、广收分场、浪湾司法所多次组织双方调解未果，农场要求双方在纠纷解决前不能种植作物，此时廖树德在涉案土地上种植的仍是木薯，却在2011年初突然改种油桃树。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”，双方的合同未约定承包期限，官二妹等人依法可随时解除合同，廖树德在对方依法通知返还耕地即通知解除合同并由相关组织多次调解后改种油桃树已构成侵权，即是恶意抢种行为。官二妹等人收回土地作为自身生活来源，却因被他人恶意抢种导致不能自主决定何种物、何时收成，而原二审判决判令官二妹等人接受油桃树，实质是强行要求官二妹等人种植油桃，致使该三人的自主经营权受到损害。二、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明确的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕作期开始前。对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持”的规定，种植林木之类的长期作物，因其生长期、收获期长，不能以收获期或者耕种期作为返还的期限。如前所述，廖树德在官二妹等人已经多次要求返还土地，经多方调解并经农场要求纠纷未解决前不能种植作物的情况下，突然由原种短期作物木薯改为种长期作物油桃树。在没有约定的情况下，依涉案耕地的用途，各方在签订相关转包协议时的预期应为种植短期作物。廖树德取得土地经营权后，应注意相关协议的期限问题，更应意识到合同可能解除，耕地需要返还的风险。官二妹等人主张返还耕地即是依法提出解除合同，此时合同解除。在本案合同解除后，涉案耕地应立即返还，否则严重影响官二妹等人的合法权益。而廖树德不但不返还土地还突然改种长期作物油桃树，其侵权行为产生的风险以及造成损失扩大应当由廖树德自行承担。三、原二审判决判令官二妹等人补偿廖树德种植油桃损失是油桃树整个生长、收益期收益的70%，即是要补偿廖树德尚未取得的预期利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案中，官二妹等人与廖树德之间没有合同关系，也不存在违约行为，因此，原二审判决判令官二妹等人补偿廖树德可得利益没有法律依据。
官二妹等人称，官二妹等人在一审提出的诉请是要求解除凌德合与廖亚生于2004年2月28日签订的协议书，被告方返还凌德合承包地。一审期间，廖亚生、廖树德并未提出要求确认涉诉承包地上附着物归属及损害赔偿的反诉请求，二审上诉时，其亦未提出上述请求，而原二审判决将涉诉承包地上的油桃树判归官二妹等人所有，并赔偿廖树德油桃树的损失已违反民事诉讼“不告不理”原则和相关法律法规。至今廖亚生、廖树德仍未归还承包地并实际管理地上经济作物，且官二妹等人并未违反合同约定，也不存在损毁油桃树等侵权行为，没有损害结果的发生，因此，原二审判决要求官二妹等人承担油桃损失没有事实和法律依据，应予以撤销。请求撤销原二审判决，维持一审判决。
廖亚生、廖树德共同辩称，一、凌德合与廖亚生签订的《协议书》不是转包、转租协议，没有实际履行，也没有得到土地所有者浪湾华侨农场的认可。廖树德对涉案土地的承包经营权系从广收分场处直接获得。按照《协议书》的约定，应是转给廖亚生耕种，但其至今没有实际耕种，原判认定廖亚生耕种的3.6亩是错误的，实际处于丢荒状态，农场也没有收取廖亚生的地租。有大量证据充分证明，广收分场实际也没有认可《协议书》约定将案涉土地转给廖亚生耕种。二、《协议书》签订后，凌德合已实际放弃了涉案土地的租赁权（承包经营权）。浪湾华侨农场2012年10月10日出具的《关于凌四妹与廖树德、廖树明土地承包经营权纠纷问题的答复》称：“2004年你父亲（凌德合）与廖树明签订协议过后不久，又从北海打电话到广场分场办公室，要求将其13.44亩承包转给廖树明耕种，并说明他本人已与廖树明的爱人凌玉娇（你的堂姐）谈好，从今以后该地的承包经营权归廖树明所有，地租由分场廖树明收取，不得再扣他夫妇的退休金抵交。分场领导当时同意了你父亲的请示，并要求他过后要补交一份书面申请书，可你父亲过后一直到他去世都没有补交这份申请书”。该事实亦有当时广收分场的管理人员何朝明出具的情况说明予以证实。按照《国有浪湾华侨农场生产经营承包办法实施细则》（1994.1.1）第十一条的规定：“职工承包的土地（包括开荒地）和作物不能私自转让、出租和买卖。办理调动和退休的家庭农场员。其承包的土地和作物要交分场安排，办好移交手续，欠款要交清，否则不给予办理调动和退休手续”，证明并不存在农场职工退休后，其承包地自然归子女继承的做法。按照《广西国营浪湾华侨农场土地承包经营管理办法》（2009.2.20）第3条“地租缴费必须现金缴交。承包经营土地的离退休人员退休后原承包土地原则上要退出，若属子女继承的，视为本人承包，其子女不交地租的，应用本人当年养老金抵交。”的规定以及第7条“职工承包农场土地后，原则上应由职工自行经营，不能改变土地用途或荒废，如有转租，须经分场同意并办理转租手续经办理转租手续后，土地租用权和受益权归承租人。”按上述规定，子女继承的，应用凌德合养老金抵交，如转租并办理转租手续，土地租用权和收益权归承租人，与原承包人无关。本案中，2004年以后，凌德合与其子女一直没有缴纳过涉案土地的地租或承包金，也没有对广收分场将其名字删除、由廖树德交租和耕种提出任何异议，也没有证据表明廖树德交租是代凌德合交租。本案真正起因是在凌德合2009年去世后，其子女听说涉案土地可能被政府征收会有补偿款，其才主张承包经营权的继承问题。虽纠纷发生后，广收分场出具证明证实官二妹等人有权继承涉案土地的承包经营权，但该证明与农场实际履行的大量书证相违背，与客观事实不符，依法不应采信。三、廖树德是涉案9.84亩土地的合法承包经营权人，其在承包地上种植何种作物完全有自主权，不受非法干预。廖树德对涉案9.84亩土地的承包经营权直接来源于广收分场分包，广收分场也一直收取廖树德的地租至今，从未下文要求收回廖树德承包的案涉土地，也没有禁止廖树德种植长期作物。浪湾农场司法所2012年出具的证明没有强制执行力，在没有任何生效判决确定涉案土地归官二妹等人所有之前，廖树德完全有权自主经营决定种何种农作物。综上，凌德合早已放弃涉案土地的经营权，廖树德从广收分场处直接取得涉案土地的承包经营权，廖树德的合法权益应受到法律保护，请求驳回官二妹等人的诉讼请求。官二妹等人向一审法院起诉请求：解除凌德合与廖树明于2004年2月28日签订的土地承包经营权流转协议，廖树明、廖树德、汪岳兴将土地承包经营权返还给官二妹等人。隆安县人民法院一审认定事实：官二妹是凌德合之妻，凌四妹、凌立佳是凌德合的子女，凌德合于2009年间病故。1994年间，广西壮族自治区国营浪湾华侨农场实行农业承包制，凌德合在该场广收分场承包22#、4.91亩；25#、3.52亩；38#、0.4亩；183#、1.01亩；439#、1.46亩；477#、1.12亩；00#（即没有编号）、1.02亩耕地，面积共计13.44亩。因子女均在外务工，凌德合年老不能从事农活，于1995年间，凌德合将其承包的13.44亩耕地交由廖亚生耕种。因廖亚生未及时交纳地租，广收分场因此扣发凌德合的退休金冲抵地租。为免退休金被广收分场扣发，凌德合与廖树明（廖亚生）于2004年2月28日签订《协议书》，约定：甲方（凌德合）将自己在广收分场所分配的耕种土地（13.44亩）给乙方（廖树明）耕种，乙方每月要交耕种土地费给农场，如果农场扣甲方的退休金，乙方每月要负责把退休金给甲方，如征收土地所赔的土地费归甲方所有，青苗费归乙方所有。此后凌德合将此事告诉广收分场，并要求不能再扣其退休金，廖亚生也提此要求，并持其与凌德合签订的《协议书》作为凌德合已将耕地交其耕种的依据，此后广收分场再也没有扣凌德合的退休金，由廖亚生自行支付地租。廖亚生在耕种凌德合承包期间，于2004年间将其中的9.84亩（22#、4.91亩；25#、3.52亩；38#、0.4亩；183#、1.01亩）转给廖树德种植短期作物，另3.6亩（439#、1.46亩；477#、1.12亩；00#、1.02亩耕地）仍由廖亚生继续经营种植短期作物（木薯）。2011年1月廖树德将其中的8.83亩（22#、4.91亩；25#、3.52亩；38#、0.4亩）种植油桃树，1.01亩（183#）种植木薯。2013年廖树德将183#、1.01亩转给黄贤菲经营，黄贤菲又于2014年转给汪岳兴种植香蕉。廖亚生原经营3.6亩耕地现未种植农作物。廖树德申请对油桃树的收益进行价值评估，法院依法委托广西中硕资产评估有限责任公司进行评估，经评估廖树德种植360棵油桃树初次种植购买树苗及种植时合理应投入劳动、肥料等费用为11520元；油桃树十年理论上的纯收益为135964元。油桃树2013年开始挂果，廖树德于2013年油桃果收入为28000元，2014年为1000元，两年共收入29000元。凌德合于2009年过世后，官二妹等人返回广收农场生活，并要求廖亚生、廖树德将耕地返还，均遭拒绝。自2010年开始，官二妹等人便要求农场出面解决，浪湾农场及其广收分场、浪湾农场司法所曾多次组织双方调解未果。农场要求双方纠纷未解决前，不能种植作物。因经多次调解双方未能达成协议，官二妹等人遂于2012年11月20日诉至法院，要求解除凌德合与廖树明（廖亚生）签订的《协议书》，并要求廖亚生、廖树德、汪岳兴将土地承包经营权返还给官二妹等人。另查明，根据广西壮族自治区国营浪湾华侨农场有关实行农业承包制的现实做法，承包人死亡以后，其配偶、子女仍可长期继续承包。隆安县人民法院一审判决：一、解除凌德合与廖亚生于2004年2月28日签订的《协议书》；二、廖亚生耕种凌德合的承包地3.6亩，限廖亚生于本案判决生效之日起三十日内将承包地交回官二妹、凌四妹、凌立佳；三、廖树德耕种凌德合的承包地8.83亩，限廖树德于本案判决生效之日起三十日内将地上附着物清理完毕并将承包地交回官二妹、凌四妹、凌立佳；四、汪岳兴耕种的凌德合的承包地1.01亩，限汪岳兴于2014年12月31日前将地上附着物清理完毕并将承包地交回官二妹、凌四妹、凌立佳。案件受理费100元，由廖亚生、汪岳兴各负担50元；评估费2000元，由廖树德负担。廖亚生、廖树德不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回官二妹等人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由官二妹等人承担。南宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致，并予以确认。二审法院认为，凌德合与廖亚生于2004年2月28日签订的《协议书》是双方当事人真实的意思表示，且内容并未违反相关法律、行政法规的规定，应为有效的合同。双方在《协议书》中约定“如征收土地所赔的土地费归甲方所有”，即归凌德合所有。这证明凌德合将土地交给廖亚生耕种时并没有放弃该耕地的承包经营权，故该《协议书》应认为转包合同。一审判决对《协议书》性质的认定并无不妥，应予以维持。一、（一）关于本案的协议书应否解除，廖亚生、廖树德及汪岳兴应否向官二妹等人返还耕地的问题。廖亚生、廖树德主张廖树德耕种的土地是其自行从农场取得的。《协议书》中凌德合与廖亚生约定，凌德合将广收分场分配的土地交给廖亚生耕种，廖亚生负责每月交耕种土地费给农场。廖亚生取得该土地的耕种是基于该《协议书》，并非直接从农场承包而来。而廖亚生又将土地转包给廖树德耕种。廖亚生、廖树德均没有证据表明其是从农场直接承包土地，广收分场向廖树德收取地租并不意味着廖树德对该土地的经营权是从农场取得。因此，对廖亚生、廖树德的主张不予支持。因凌德合与廖亚生签订的《协议书》中并未约定转包的期限，因此一审判决依据有关农村土地承包纠纷案件的司法解释及合同法的规定，认定凌德合与廖亚生之间是不定期转包依法有据，应予维持。在不定期转包的情形下，凌德合可以随时向廖亚生、廖树德、汪岳兴要求解除合同，现凌德合的法定继承人官二妹等人主张解除《协议书》，并要求廖亚生、廖树德、汪岳兴三人返还耕地依法有据，应予支持。（二）关于耕地如应返还，该土地上的附着物应如何处理的问题。本案中，因广收分场仍继续收取廖树德的地租，故廖树德有权对耕地进行耕种并种植油桃树，且本案中油桃树已经开始结果并能产生经济效益，故从有利于保护生产经营的角度出发，不宜砍伐油桃树，而应保持油桃树生长的现状。故在官二妹等人有权且要求解除合同、返还耕地的前提下，果树应当归官二妹等人所有更能实现油桃树的经济效益。本案中因各方都不存在违约的情形，故官二妹等人虽有权要求解除合同，但对于因解除合同给廖树德造成的油桃树损失，应当予以适当补偿。酌定官二妹等人应补偿廖树德油桃树70％的损失。经评估廖树德种植360棵油桃树初第三次种植购买树苗及种植时合理应投入劳动、肥料等费用为11520元；油桃树十年理论上的纯收益为135964元。油桃树2013年开始挂果，廖树德于2013年油桃果收入为28000元，2014年为1000元，两年共收入29000元。因廖树德已收取了2013年、2014年两年的油桃果收入，且其收益是扣除了合理应投入劳动、肥料等费用后得出的结果，因此，合理应投入劳动、肥料等费用11520元不应计入廖树德的损失，且计算损失时还应扣除2013年、2014两年的收入，故官二妹等人应补偿廖树德油桃树的损失计算应为：（135964元÷10年×（10年－2年）】×70%＝76139.84元。在官二妹等人补偿了廖树德损失的基础上，该油桃树的所有权应当归官二妹等人所有。故一审判决对油桃树部分的处理不当，应予以纠正。同时由于一审判决认定的关于汪岳兴返还耕地的时间已不可能实际履，故对返还的时间予以变更为：汪岳兴耕种的凌德衣合的承包地1.01亩，应限其于本案判决生效之日起三十日内将地上附着物清理完毕并将承包地交回官二妹、凌四妹、凌立佳。二、关于一审判决程序是否违法的问题。首先，凌德合病故后，官二妹等人是凌德合的法定继承人，有权继承凌德合在合同中的权利义务，因此，官二妹等人有权对凌德合与廖亚生签订的《协议书》行使解除权。其次，本案中，官二妹等人向一审法院起诉前就已针对耕地的返还问题与廖亚生、廖树德等人进行交涉，并经浪湾农场及其广收分场、浪湾农场司法所调解无果后，再诉至法院，因此一审法院依据相关法律法规判决解除廖亚生与凌德合签订的《协议书》并未存在违法情形。再次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”的规定，凌德合将土地转包给廖亚生，廖亚生再将土地转包给廖树德等人，并不影响凌德合与广收分场之间的土地承包合同关系。因此，凌德合的法定继承人官二妹等人仍应享有土地承包权，现本案的纠纷是因凌德合与廖亚生之间的土地转包合同引发的纠纷，而廖树德、汪岳兴是有独立请求权的第三人，因此一审判决基于合同的相对性，将廖亚生列为被告，将廖树德、汪岳兴列为第三人并无不当。本案的处理与农场没有直接的利害关系，本案无需追加农场作为第三人。最后，一审法院在重新审理此案时，经廖树德提出书面评估申请，法院才对外委托评估部门对本案的油桃树损失进行评估，因此评估费2000元是在本案中产生的，而不是其他案件的评估费，故一审判决在本案中对该评估费作出处理并无不当。综上所述，一审判决并未存在程序违法的情形，廖树明、廖树德认为一审判决程序违法的主张无事实和法律依据不予支持。该院判决：一、维持隆安县人民法院（2013）隆民重字第3号民事判决第一项、第二项；二、变更隆安县人民法院（2013）隆民重字第3号民事判决第三项为：廖树德耕种的凌德合的承包地8.83亩，限廖树德于本案判决生效之日起三十日内交回给官二妹、凌四妹、凌立佳；廖树德在该承包地上种植的油桃树归官二妹、凌四妹、凌立佳所有；三、变更隆安县人民法院（2013）隆民重字第3号民事判决第四项为：汪岳兴耕种的凌德合的承包地1.01亩，限汪岳兴于本案判决生效之日起三十日内将地上附着物清理完毕并将承包地交回官二妹、凌四妹、凌立佳；四、官二妹、凌四妹、凌立佳补偿廖树德油桃树损失76139.84元。一审案件受理费100元，由廖亚生、廖树德、汪岳兴各负担25元，官二妹、凌四妹、凌立佳负担25元。评估费2000元，由廖树德负担600元，官二妹等人负担1400元；二审案件受理费100元，由廖亚生、廖树德各负担25元，官二妹等人负担50元（廖亚生、廖树德各已预交100元，退回廖亚生75元，退回廖树德75元）。本院再审查明的事实与原一、二审法院查明的事实一致，并予以确认。
本院再审认为，首先，凌德合与廖亚生于2004年2月28日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效，签订双方应严格依约履行。其次，该《协议书》中明确记载“如征收土地所赔的土地费归甲方所有”，由此说明凌德合将案涉13.44亩耕地交由廖亚生耕种时并未放弃对该耕地的承包经营权，因此，原一、二审判决认定该《协议书》属转包合同性质及对案件定性正确，本院予以维持。再次，对于廖亚生、廖树德主张其取得所耕种土地的经营权直接来源于广收分场的问题。因上述《协议书》中明确约定凌德合将广收分场分配给其的土地交由廖亚生耕种，廖亚生负责每月交耕种土地费给农场。由此，廖亚生对案涉土地进行耕种是基于与凌德合签订协议的履约行为。之后，廖亚生将部分涉案土地（9.84亩耕地）转给廖树德经营，虽从2004年至今均由廖树德向广收分场交纳该9.84亩耕地地租，但廖亚生、廖树德均没有证据证明其是从农场直接承包土地，同时，广收分场向其收取地租亦不能等同于廖树德取得该土地经营权是直接来源于广收分场。根据案涉土地流转实际发生过程及案件查明事实的内容可以认定，廖树德对9.84亩土地的经营权是从廖亚生处取得，其交纳凌德合名下耕地地租亦是履行上述《协议书》约定权利义务的表现。因此，廖亚生、廖树德提出的这一主张不能成立，本院不予支持。再次，因凌德合与廖亚生签订的《协议书》并未约定转包期限，原一、二审判决依据《最高人民法院﹤关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条以及《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，认定凌德合与廖亚生之间属不定期转包依法有据，在此情况下，官二妹等人作为凌德合的合法继承人可以随时向廖亚生、廖树德、汪岳兴提出解除合同的要求，且浪湾华侨农场亦有在实行农业承包制时，承包人死亡以后，其配偶、子女仍可长期继续承包的相关规章制度及现实做法。因此，原一、二审判决均支持了官二妹等人在本案中提出解除合同、收回土地的诉讼请求，本院予以维持。最后，虽浪湾华侨司法所在官二妹等人与廖亚生、廖树德发生纠纷后进行调解时代表农场要求双方在土地权属未清楚前应保持原状，但廖树德仍在部分涉案耕地中种植油桃树。因本案双方当事人未达成调解协议，司法所调解时提出让双方对土地保持现状的要求并没有约束效力。结合广收分场从2004年至今仍一直向廖树德收取地租的实际情况，廖树德在本案中有权对案涉土地进行耕种。在此情况下，原二审判决考虑了本案纠纷诉至一审法院时，油桃树已经开始结果并产生经济效益的情况，故从有利于保护生产经营的角度出发，认为本案油桃树目前不宜砍伐，应保持其生长现状。而因官二妹等人已提出解除合同、返还耕地的诉讼请求，将油桃树的所有权判归给官二妹等人更有利于其维持家庭生计，也更能实现经济效益促进稳定。同时，原二审判决亦考虑在双方当事人均未存在违约的情形下，对于解除合同给廖树德造成的损失酌定由官二妹等人进行适当补偿，相应的损失计算比例属法院自由裁量权范畴，原审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，官二妹等人的申诉理由不成立，本院再审不予支持。原二审判决认定基本事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持南宁市中级（2014）南市民二终字第482号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
审 判 员 曾 霞
代理审判员 李 延
二〇一六年八月九日
书 记 员 吴明鑫