＼n山东省日照市东港区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）东刑初字第267号＼n公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。＼n被告人韦某，男，1993年6月11日因犯诈骗罪被济宁市郊区人民法院判处有期徒刑十四年；2004年8月4日因犯生产、销售伪劣产品罪被日照市东港区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。2012年7月24日因涉嫌犯合同诈骗罪、抽逃出资罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于日照市看守所。＼n辩护人许崇升，山东天晨律师事务所律师。＼n日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉（2013）225号起诉书指控被告人韦某犯合同诈骗罪、抽逃出资罪，于2013年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市东港区人民检察院指派代理检察员刘冉出庭支持公诉，被告人韦某及其辩护人许崇升到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n日照市东港区人民检察院指控：＼n一、合同诈骗罪＼n年至2011年，被告人韦某利用伪造的机动车登记证书作为抵押物权属证明，与被害人迟某经营的日照某公司签订典当借款合同，先后四次从日照某公司诈骗人民币共计505万元。＼n二、抽逃出资罪＼n被告人韦某在办理山东龙波汽车旅游有限公司注册验资过程中，于2011年2月14日从日照高新区东汇小额贷款有限公司借款1000万元用于缴纳注册资本。验资结束公司成立后，被告人韦某于2011年2月17日将该1000万元注册资本全部抽逃，用于归还借款及购买公司车辆。＼n公诉机关认为，被告人韦某在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；在公司成立后抽逃出资，严重扰乱了市场经济秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十九条的规定，提请以合同诈骗罪、抽逃出资罪追究其刑事责任。＼n被告人韦某辩称：1、对合同诈骗罪有异议，其没有伪造机动车登记证书，且与迟某的借款只有一笔是个人借款，其他都是公司之间借款，前面几笔借款都已经还清；2、对抽逃出资罪有异议，认为其系虚报注册资本，公司另外一个股东系其向龙特公司的借款500万元，其虚报了该500万元。＼n辩护人提出如下辩护意见：1、被告人韦某的行为不构成合同诈骗罪。（1）被告人韦某没有伪造机动车登记证书，也没有利用该证书作为抵押借款；（2）2010年至2012年期间，被告人及山东龙波汽车旅游有限公司多次向迟某还款；（3）被告人经营的公司有足够的能力偿还借款；（4）被告人韦某没有虚构事实、隐瞒真相，签订合同后履行了部分还款义务，其主观方面没有非法占有公私财物的目的。2、被告人韦某的行为不符合抽逃出资罪的构成要件，其行为系虚报注册资本。（1）张某的出资系被告人韦某向张某的借款；（2）名义上的股东张某并未出资；（3）被告人韦某于2011年2月17日将其出资的500万元转回，加上60万元共计560万元用于公司购买车辆；（4）被告人韦某有自首情节；（5）被告人韦某犯罪情节较轻，未造成任何不利后果。＼n经审理查明，被告人韦某欲注册成立山东龙波汽车旅游有限公司（以下简称龙波公司），遂向张某借款，张某提出要控股，韦某同意。张某让其弟弟张某作为股东与韦某各出资500万元注册成立公司。2011年2月14日，被告人韦某从日照高新区东汇小额贷款有限公司（以下简称东汇公司）借款1000万元，因张某要控股，被告人韦某于当日将其中450万元转入龙波公司的验资账户，将其中550万元转给张某的银行账户，张某于当日将550万元转到龙波公司的验资账户。后龙波公司于2011年2月14日验资，2011年2月15日公司注册成立，股东为韦某出资450万元，张某出资550万元，公司法定代表人韦某。2011年2月15日，张某的日照龙特实业有限公司、日照龙特机械刀具有限公司以转账支票的形式转给韦某的日照市丽波汽车租赁供公司的银行账户300万元、200万元，共计500万元。2011年2月16日，该500万元转出，通过韦某日照银行太阳城支行账户电汇给东汇公司500万元，用于还款。2011年2月17日，龙波公司验资账户，分两笔将注册资本1000万元全部转出，其中一笔500万元支付给东汇公司用于还款，另一笔500万元转入被告人韦某个人账户。2011年2月18日，被告人韦某从迟某处借款60万元，打入龙波公司的验资账户上，并于当日将其个人账户的500万元也打入验资账户，后于当日将该笔560万元一并打给上海申沃公司用于购买客车。＼n上述事实，有经本院庭审质证、采信的下列证据证实：＼n（一）书证及其他综合证据＼n、日照益同会计师事务所出具的证明，证实日照益同会计师事务所接受龙波公司的委托，根据相关验资材料，出具验资报告的情况。＼n日照益同有限责任公司会计师事务所对龙波公司出具的验资报告，证实截止2011年2月14日，韦某认缴注册资本450万元，实际出资450万元，张某认缴注册资本550万元，实际出资550万元。＼n、山东省农村信用社进账单复印件、记账凭证、收款凭证、活期存款账户明细、银行询证函、个人业务转账凭证，证实张某于2011年2月14日缴纳投资款550万元、韦某缴纳450万元，共计1000万元的情况。＼n、企业法人营业执照、股东明细，证实龙波公司于2011年2月15日注册成立，法定代表人韦某，注册资本1000万元，实收资本1000万元，股东为韦某、张某。＼n、活期存款账户明细，证实龙波公司账户×××5378，于2011年2月14日入帐550万元、450万元，后于2011年2月17日分两次先后转账支出500万元、500万元（备注：还款）；后于2011年2月18日先后入帐500万元、60万元（备注：购车款），并于当日转出560万元（备注：购车款）。＼n、借款担保合同，证实韦某于2011年2月14日从东汇公司借款1000万元。＼n、中国农业银行电子银行转账凭证，证实2011年2月14日，东汇公司先后给韦某在农村信用社的账户汇款300万、300万、300万、100万元，用途为借款。＼n银行账目明细、支付系统凭证，证实韦某尾号是4894的银行账户于2011年2月14日入帐300万元、300万元、300万元、100万元，共计1000万元，并于当日分两笔转出550万元、450万元。＼n、日照银行转帐支票存根二份，一份是：2011年2月15日，日照龙特实业有限公司，转给日照丽波汽车租赁公司300万元，用途是借款。有韦某签名；另一份是：2011年2月15日，日照龙特机械刀具有限公司转给日照市丽波汽车租赁公司200万元，用途是借款。有韦某签名。证实张某的公司分两次转给韦某公司500万元。＼n、日照银行转帐支票存要，证实出票日期是2011年2月15日，日照龙特机械刀具有限公司，收款人是日照市丽波汽车租赁有限公司，金额是200万元，用途是借款。＼n日照银行太阳城支行存款账目，证实2011年2月15日，该帐户转帐通况，进账200万元。＼n日照银行太阳城支行存款账目，证实2011年2月16日，该帐户转帐通况，进账300万元。＼n以上几份书证证实张某通过转帐通兑借款给韦某的丽波公司200万元、300万元。＼n、日照市同资金清算系统贷方补充报单，证实韦某于2011年2月16日，通过其在日照银行太阳城支行尾号是0310的账户电汇给东汇公司500万元。＼n、银行来账凭证、电汇凭证，证实2011年2月17日，龙波公司在中国农业银行尾号是5378的账户大额支付给东汇公司500万元，用于还款。＼n、资金清算系统贷方补充报单，证实2011年2月18日，龙波公司入帐60万元、500万元。＼n、日照银行太阳城支行电汇凭证、进账单，证实2011年2月18日迟某尾号是9229的账户给韦某尾号是0116的账户汇款60万元，备注借款；并于当日韦某0116的账户将该60万元电汇至其龙波公司尾号是5378的账户，备注购车款。＼n、电汇凭证，证实2011年2月18日龙波公司付款给上海申沃客车有限公司560万元，用途：购车款。＼n、个人业务转账凭证，证实2011年2月14日，韦某尾号是4894的银行账户给张某尾号是0791的银行账户打款550万元；2011年2月14日，韦某尾号是4894的银行账户给龙波公司尾号是5378的银行账户打款450万元；2011年2月14日，张某尾号是0791的银行账户给龙波公司尾号是5378的银行账户打款550万元。＼n（二）证人张某的证言，证实2011年2月，韦某注册成立龙波公司，其派其弟弟张某作为代表入股500万元，与韦某出资500万元成立了龙波公司，为实现自己控股，遂由韦某事先将50万元打至张某的账户，这样在验资报告上显示其出资550万元，并证实其是实际出资500万元，韦某是从别的地方借款验资，验资结束后三天即将500万元转走，致使公司不能正常运营的事实。＼n（三）被告人韦某的供述，证实2011年2月14日其和日照龙特实业公司合资成立了龙波公司，双方实际各出资500万元，因张某提出要控股，遂其事先打款50万元给对方，验资报告上显示其出资450万元，张某出资550万元。因其出资的500万元是从东汇公司借的款，后于验资结束后2月17日将500万元转出，还给了东汇公司。并于当日将另外的500万元转出存到其在日照银行太阳城支行的账户上，又于次日将500万元转存到验资户上，此外还存了60万元，后于当日将560万元打款给上海申沃客车有限公司用于龙波公司购买客车。＼n本案还有刑事判决书证实被告人韦某的前科情况；户籍证明证实被告人韦某的身份及住址情况；发破案经过、抓获经过证实2012年7月11日，日照市公安局东港分局接张某举报，反映韦某抽逃出资的犯罪事实，该局于当日立案，并将被告人韦某列为网上追逃。后被告人韦某于2012年7月24日到公安机关投案，并如实供述了抽逃出资的犯罪事实。＼n同时查明，被告人韦某因犯生产、销售伪劣产品罪，于2004年8月4日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金八万元，于2006年4月19日减刑释放。上述事实有刑事判决书、罪犯档案资料予以证实。＼n公诉机关指控被告人韦某抽逃出资1000万元；被告人韦某及其辩护人提出其实际出资1000万元，其行为系虚报注册资本，本院认为，被告人供述及证人张某证言能够相互印证，证实被告人韦某欲借款，张某提出要控股，双方达成一致意见，各出资500万元，张某让其弟弟张某作为其代表参与公司，张某实际上出资了500万元，工商登记中张某亦系股东身份，故本院认定被告人韦某实缴资本为500万元。公司注册成立后，被告人韦某将验资账户资本转出，一部分用于还款，一部分转至其个人账户，系抽逃行为，用于还款的500万元，系被告人韦某借款验资，后抽逃出资还款，其行为符合抽逃出资罪的构成要件。被告人韦某抽逃数额在30万元以上且占其实缴出资数额百分之六十以上，应当以抽逃出资罪定罪处罚。转至其个人账户的500万元，被告人韦某于次日转回并用于公司经营，不属于将注册资本撤回的情形，不应以抽逃出资罪定罪处罚。被告人及其辩护人提出的被告人的行为系虚报注册资本意见不正确，本院不予采纳。＼n本院认为，被告人韦某的四笔借款中，第一笔借款有担保人，第二、三笔借款系以其经营的公司作为借款人，第四笔借款以奥迪Q7质押借款，除了公诉机关指控的被告人利用伪造的机动车登记证书作为抵押外，各笔借款均有其他方式的保证，鸿基典当有限公司可以通过其他民事途径索要借款，被告人供述其借款后，均将借款用于了公司经营，并已部分还款。合同诈骗罪要求除了客观上利用虚假手段获得借款外，还应以非法占有为目的。被告人在借款时除了利用伪造的八本机动车登记证书外还利用了其他机动车登记证书进行抵押或用车辆质押；借款时其没有虚构借款的用途；被告人韦某取得款项后也没有挥霍、逃匿或其他利用借款进行犯罪活动等足以认定其具有非法占有为目的的客观行为，而是将借款用于归还贷款或用于公司经营；另外通过被告人供述及被害人陈述均可证实被告人韦某已部分还款，故本院认为被告人韦某虽然在签订典当借款合同时有虚假行为，但仅以此认定其主观上具有非法占有他人财物的目的，构成合同诈骗罪的证据不足。公诉机关指控被告人韦某犯合同诈骗罪罪名不成立，本院不予支持。被告人韦某作为公司股东，违反公司法规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，严重扰乱了市场经济秩序，侵犯了国家公司资本管理制度，其行为构成抽逃出资罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韦某虽然对抽逃出资罪名有异议，但对基本犯罪事实没有意见，2012年7月24日其到公安机关投案，如实供述抽逃出资的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人韦某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人韦某有前科，可以酌情从重处罚。辩护人提出的“被告人韦某系自首”的辩护意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第六十五条、第六十七条之规定，判决如下：＼n被告人韦某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2014年1月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。＼n审判长王军＼n人民陪审员万德林＼n人民陪审员辛健＼n二〇一三年九月十一日＼n书记员侯鲁燕