辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第1023号
上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司大连分公司。住所地大连市沙河口区高尔基路***号。
负责人：李献运，经理。
委托代理人：许传奇，该公司员工。
委托代理人：毛力冬，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：营口华夏石材陶瓷商城连发石材营销中心。住所地营口华夏石材城107号门市。
经营者：林玉贞，经理。
委托代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。
委托代理人：黄昆，辽宁睿智律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第八工程局有限公司。住所地上海市浦东新区世纪大道****号**层。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托代理人：毛力冬，男，中国建筑第八工程局有限公司大连分公司员工，1989年1月2日生，住大连市沙河口区高尔基路237号，公民身份号码：2103231989********。
委托代理人：赵建楠，中国建筑第八工程局有限公司大连分公司员工。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司大连分公司（以下简称“中建八局分公司”）因与被上诉人营口华夏石材陶瓷商城连发石材营销中心（以下简称“华夏石材”）、原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“中建八局总公司”）买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第2279号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建八局分公司委托代理人毛力冬，被上诉人华夏石材委托代理人马洪流、黄昆，原审被告中建八局总公司委托代理人毛力冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月5日，华夏石材与中建八局分公司签订《理石采购合同》，华夏石材为供应方（乙方），中建八局分公司为采购方（甲方），合同约定：第一条、合同单价，理石价值明细附于本合同后。第二条、质量标准。第三条、通知送货方式。第四条、交（提）货方式、地点。第五条、验收标准、方法、地点及期限。第六条、结算方式及期限；1、按实际收到的合格数量结算价款，次月付上月结算货款的50%，供货完毕后3个月内付至总货款的80%，余款在货物供应完成后12个月内付清，因工程建设单位的各种原因使甲方无法正常支付材料款的，乙方应予以充分的谅解。第七条、本合同解除的条件。第八条、违约责任。第九条、合同争议的解决方式。第十条、其他约定的事项，该条第6项约定：因本工程为政府项目，双方商定，在甲方资金紧张，未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给予理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿支付甲方20万元违约金，甲方有权从对乙方的材料款中扣除。该合同还约定了关于理石采购的其他相关事项。双方均在合同落款处加盖印章。
2013年7月10日，华夏石材与中建八局分公司签订《外墙干挂理石采购合同》，华夏石材为供应方（乙方），中建八局分公司为采购方（甲方），合同约定：第一条、合同单价。第二条、质量标准。第三条、通知送货方式。第四条、交（提）货方式、地点。第五条、验收标准、方法、地点及期限。第六条、结算方式及期限。1、按实际收到的合格数量结算价款，次月付上月结算货款的70%，余款在供货完毕3个月后付清，因工程建设单位的各种原因使甲方无法正常支付材料款的，乙方应予以充分的谅解。第七条、本合同解除的条件。第八条、违约责任。第九条、合同争议的解决方式。第十条、其他约定的事项，该条第6项约定，因本工程为政府项目，双方商定，在甲方资金紧张，未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给予理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿放弃利息，并承诺按本合同约定的结算方式下浮20%作为最终结算价款，甲方有权从对乙方的工程款中扣除。该合同还约定了关于外墙干挂理石采购的其他相关事项。双方均在合同落款处加盖印章。
合同签订后，华夏石材依约向中建八局总公司、中建八局分公司供货，在法庭审理过程中，华夏石材提供20张石材对帐单及5张发票联复印件和28张记帐联，其中18张对帐单中有中建八局分公司工作人员王文阵的签字，有2张对帐单中有张泊成和王房龙的签字，中建八局总公司、中建八局分公司认可王文阵为中建八局分公司的工作人员，并认可王文阵签字的真实性，但认为其不是有权签字的人员。对于张泊成和王房龙的签字，中建八局总公司、中建八局分公司不予认可，并表示张泊成和王房龙不是其工作人员，也不是有权签字的人员。
原审法院另查，中建八局总公司通过中国农业银行以转帐的方式总计向华夏石材已支付货款420万元。
在诉讼过程中，华夏石材与中建八局总公司、中建八局分公司一致认可的事项为：1、在本案买卖合同关系中，中建八局总公司、中建八局分公司共同与华夏石材产生权利义务关系，华夏石材与中建八局总公司、中建八局分公司在买卖合同过程中产生的货款总计数额8602952.5元。2、中建八局总公司已给付华夏石材货款为420万元。3、中建八局分公司是中建八局总公司的分公司。4、截至本案开庭审理，案涉最后一次理石采购发生在2014年5月10日，最后一次外墙干挂理石采购发生在2014年9月15日。
原审法院认为，华夏石材与中建八局分公司签订的《理石采购合同》、《外墙干挂理石采购合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依照合同内容履行相关权利义务。两份合同签订后，华夏石材依约履行向中建八局总公司、中建八局分公司的供货义务，中建八局总公司、中建八局分公司应按合同约定足额支付货款。因为双方已一致认可本案的货款总数为
8602952.5元，已付货款为420万元。所以，尚欠货款应为4402952.5元（8602952.5元-4200000元=”4”402952.5元）。关于华夏石材要求中建八局总公司、中建八局分公司给付货款4403800.16元的诉讼请求，中建八局分公司未按合同约定给付货款，已构成违约，其应给付华夏石材尚欠货款4402952.5元。虽本案两份合同记载的签约主体为华夏石材与中建八局分公司，但中建八局分公司是中建八局总公司的分公司，已付的货款420万元是中建八局总公司所付，且中建八局总公司、中建八局分公司在诉讼过程中一致认可在本案买卖合同关系中，二者共同与华夏石材产生权利义务关系，故中建八局总公司应对尚欠货款4402952.5元承担共同还款责任。因此，对于华夏石材该项请求的合理部分，原审法院予以支持。关于华夏石材要求中建八局总公司、中建八局分公司以欠款额为基数自2015年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率共同给付华夏石材逾期付款违约金的请求，因中建八局总公司、中建八局分公司未按约定及时付款，已构成违约，应承担相应的违约责任，现华夏石材要求中建八局总公司、中建八局分公司自2015年5月25日即本案立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款违约金的请求合理，原审法院予以支持。关于中建八局总公司、中建八局分公司提出对帐单上签字人员无权签字及未收到相应发票，进而对华夏石材的请求不予认可的主张，因中建八局总公司、中建八局分公司对本案案涉货款总数和已付货款数额予以认可，即使在不认可对帐单及相应发票的情况下，其未提供任何证据足以反驳对方的诉讼请求也未提供证据证明其主张的成立，应承担举证不能的风险，故对于中建八局总公司、中建八局分公司提出的该项主张，原审法院不予采信。关于中建八局总公司、中建八局分公司提出双方曾约定不以诉讼方式解决争议，如违反，华夏石材应付给中建八局总公司、中建八局分公司款项的主张，于法无据，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、中建八局分公司给付华夏石材货款
4402952.5元；二、中建八局分公司按上述数额自2015年5月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金至本判决确定的给付之日止；三、中建八局总公司对中建八局分公司的上述两项债务承担共同还款责任；四、驳回华夏石材的其他诉讼请求。以上具有给付义务的内容，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费44430元、保全费5000元（华夏石材均已预付），由华夏石材负担2400元，由中建八局总公司、中建八局分公司共同负担47030元，给付时间同上。
原审法院宣判后，中建八局分公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或发回重审。其主要理由为：一、上诉人与被上诉人之间的《理石采购合同》、《外墙干挂理石采购合同》尚未履行完毕，被上诉人起诉要求支付全部货款没有事实和法律依据，原审认定被上诉人已履行全部供货义务，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人分别于2013年7月5日、2013年7月10日签订了《理石采购合同》、《外墙干挂理石采购合同》，合同约定上诉人作为采购方，购买被上诉人提供的花岗岩理石、芝麻灰荔枝面花岗岩外墙干挂理石。两份合同均未约定合同的履行期限。案涉工程盘锦文化中心项目目前仍处于大规模施工状态，案涉工程仍需要大量理石材料的供应，但被上诉人未能按照合同约定及时向上诉人履行供货义务，其擅自停止供货的行为已经构成违约（被上诉人最近一次供应理石的时间为2014年5月10日，被上诉人最近一次供应外墙干挂理石的时间为2014年9月15日）。根据双方签订的《理石采购合同》第六条第1款的约定“按实际收到的合格数量结算价款，次月付上月结算货款的50%，因此，根据合同约定，上诉人应支付被上诉人理石货款金额为6098858.5＊50%=”3”049429.25元；根据双方签订的《外墙干挂理石采购合同》第六条第1款约定“次月付上月结算货款的70%”，因此上诉人应支付被上诉人外墙干挂理石货款金额为2504094.36＊70&；=”1”752865.8元，以上两项合计4802295.05元，上诉人实际已付款420万元，还应向被上诉人支付的货款金额为602295.05元，而不是原审法院认定的4402952.5元。原审法院在无任何上诉人与被上诉人办理最终采购货款金额结算或就签订的两份合同履行完毕达成一致意思表示等证据前提下，忽略案涉工程项目并未完工且被上诉人未完全履行合同义务的事实，单方认定双方当事人采购合同已履行完毕，进而要求上诉人支付全部货款金额，没有事实依据。根据合同法第六十二条第四款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。鉴于案涉工程尚未完工，因此双方在具体合同尚未履行完毕情形下，原审法院认定被上诉人已履行完毕全部供货义务，没有法律依据。二、被上诉人负有向上诉人开具合格发票的义务，且被上诉人并未举证证明该发票已实际交付上诉人。两份采购合同第六条第2款约定，上诉人应在被上诉人提供相应发票后进行付款，但原审法院在被上诉人仅提供无上诉人签收的发票复印件的情形下，即认定上诉人收到相应发票并承担举证不能的后果，显然不正确。民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，被上诉人应提供证据证明上诉人收到相应发票，而不应要求上诉人提交证据证明收到发票。三、双方签订的两份采购合同关于违约金的条款，原审法院应予支持。《理石采购合同》第十条第6款的约定“并不采用诉讼方式解决，如违反则自愿支付甲方20万违约金”；《外墙干挂理石采购合同》第十条第6款的约定“并不采用诉讼方式解决，如违反则自愿放弃利息并承诺按本合同约定的计算方式下浮20%作为最终结算价款”，既然原审法院已经认定两份合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，那么关于违约金条款法院应当予以支持，且上述约定并不存在任何欺诈、胁迫或重大误解，该约定为双方当事人真实意思表示，未剥夺被上诉人的诉讼权利，仅仅作为两份合同补偿性违约金的一种特殊情形，合法有效，原审法院不予支持上诉人关于违约金的主张，属于适用法律错误。
华夏石材不同意中建八局分公司的上诉请求，其主要理由为：一、关于上诉人诉称合同未履行完毕的问题。双方合同对付款期限有明确约定，《理石采购合同》约定的付款期限为次月付款50%，3个月付货款的80%，12个月内全部付清。《外墙干挂理石采购合同》约定，次月付款70%，余款3个月内付清。据此，双方并未约定合同全部履行完毕，上诉人才开始给付货款。当然，双方合同并未约定标的的数额，根本不存在合同是否履行完毕的问题。上诉人有权随时不购货，被上诉人也有权随时不售货。而上诉人所称的被上诉人擅自不供货构成违约，只能说明上诉人作为国有大型企业已经丧失基本商业诚信。被上诉人是根据上诉人的订单供货，上诉人的订单在哪里？据此，根据合同约定的时间，被上诉人索要上诉人拖欠的货款有事实依据。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。二、关于发票问题。被上诉人提供的是发票底联，不是复印件，个别复印件是在税务局开具的发票，有税务局的印证。基于此，如果上诉人主张没有收到该发票，则举证责任在上诉人，其必须提供该发票出票时间，其公司的全部财务凭证，进而确认其是否收到该部分发票。在此情况下，上诉人认为被上诉人负有举证责任是对法律的曲解。当然，就事实而言，上诉人已给付被上诉人420万元货款足以证明被上诉人收到了发票。否则，按上诉人的逻辑，其没有收到发票，不具备给付货款的条件，就应一分钱货款都不给付。三、关于上诉人诉称被上诉人采取诉讼方式主张权利就属于违约、并放弃利息且支付违约金及下浮20%货款结算的问题。诉权是当事人的法定权利，任何人无权约定剥夺当事人的该权利。据此，双方的该约定因违法而无效。上诉人称该条款没有剥夺当事人的诉讼权利，那么，“并不采取诉讼方式解决”的约定如何解释？上诉人称仅仅是作为合同补偿性违约金的一种特殊形式，那么，哪部法律规定可以将当事人依法行使法律赋予的民事权利，约定为一种违约行为？或者说视为一种特殊的违约情形？上诉人作为国有大型企业，到底是缺乏基本的法律常识，还是缺失基本的商业诚信？综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
中建八局总公司对华夏石材的上诉请求无陈述意见。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，《理石采购合同》、《外墙干挂理石采购合同》第三条均约定，通知送货方式：甲方（中建分局大连分公司）以电话或传真的方式通知乙方（华夏石材）送货时间和数量。第五条第1款均约定，数量验收：甲方在卸货地点进行数量验收，并保证货物随到随检。第六条第2款均约定，乙方（华夏石材）自行办理相关税务报验登记手续，乙方按工程所在地税务管理部门规定开具合法有效材料款发票，甲方（中建八局分公司）见发票付款。发票开具及税金缴纳事宜按工程当地税收管理政策执行。如乙方向甲方出具虚假发票，一经发现即对乙方处以虚假发票票面金额的10%罚款（罚款金额不足5000元的按5000元计算）；同时，乙方须按税法规定予以更换虚假发票，在更换虚假发票前，甲方对乙方停止所有款项的支付。乙方因发票违法行为造成甲方的一切损失，均由乙方承担，乙方提供虚假发票行为构成犯罪的，移交司法机关处理。
被上诉人原审中提供了五张《税务机关代开统一发票发票联》复印件，其上记载：“第二联发票联（付款方记账凭证）”，付款方名称为中建八局分公司。上诉人以其为复印件、无上诉人签章为由不予认可其真实性。
以上事实，有《理石采购合同》、《外墙干挂理石采购合同》及庭审笔录在案为凭，已经本院质证和审查，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人是否履行完毕全部供货义务；2.被上诉人是否开具了发票，若未开具，上诉人能否据此拒绝支付货款；3.两份采购合同关于若上诉人未及时按合同约定付款、被上诉人不得以诉讼方式解决，若被上诉人以诉讼方式解决、被上诉人应承担相应后果的约定是否有效。
关于第一个争议焦点。上诉人诉称合同未约定履行期限，案涉供货项目仍处于施工状态故需要供货，被上诉人未履行完毕供货义务，被上诉人辩称其已根据上诉人的订货单全部供货，即使按照合同约定的付款期限进行付款，付款期限也已经届满，上诉人应支付货款。本院认为，对被上诉人已供货物的货款为8602952.5元，上诉人予以认可，上诉人已经支付被上诉人货款420万元，故上诉人拖欠的货款数额为4402952.5元。案涉两份采购合同均约定了付款期限，且被上诉人已供货物的付货款期限已经届满，则付款条件已经成就，故被上诉人逾期未支付货款构成合同违约，应承担违约责任。被上诉人诉请上诉人给付货款4402952.5元有事实和法律依据，应予支持。上诉人称合同未约定履行期限、被上诉人未履行完毕供货义务，但合同未约定被上诉人应全部履行的供货数额，上诉人也无据证明被上诉人还有未履行的义务。故上诉人该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。上诉人诉称被上诉人有开具发票义务，被上诉人提供的发票复印件不能证明上诉人收到发票，被上诉人应举证证明上诉人收到发票。被上诉人辩称其提供的是发票底联，不是复印件，个别复印件系税务局代开发票，有税务局印证，未收到发票的举证责任在上诉人。本院认为，被上诉人提供了税务机关代开统一发票发票联复印件、辽宁省国家税务局通用机打发票记账联原件。辽宁省国家税务局通用机打发票记账联记载的购货方、销货方分别为上诉人、被上诉人，货物名称为石材，其能够证明被上诉人开具了发票。税务机关代开统一发票发票联的复印件载明上诉人系付款方，该发票联为第二联（付款人记账凭证），则按照日常生活经验法则，该发票联的原件应由付款方即上诉人持有，被上诉人不持有原件合情合理。同时，若按上诉人所称，被上诉人不开具发票则上诉人不付款，但事实是，上诉人却已支付了被上诉人货款420万元。若上诉人主张被上诉人未开具发票故其不予付款，其为何又支付被上诉人货款？显然，上诉人已经支付货款的行为与其主张的被上诉人未开具发票相矛盾，并不符合逻辑。据此，从证据优势角度，被上诉人提供的证据足以证明其开具了发票，履行了合同义务。上诉人该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。《中华人民共和国人民法院组织法》第三条第一款规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”据此，依照上述法律规定，诉权是民事主体享有的在其民事权益受到侵犯或与其他主体发生民事争执时，请求国家司法机关作出裁判，以保证民事权利义务得以实现的基本权利，也是人民法院的职责和基本任务。任何妨碍民事主体此项基本权利、排除人民法院此项基本义务的合同条款，均系对民事主体基本权利的侵犯，因此应为无效。案涉采购合同关于被上诉人不得以诉讼方式解决上诉人拖欠货款事宜等条款，剥夺了被上诉人的诉权，违反前述法律规定，应为无效。据此，对上诉人该项诉请本院不予支持。
因原审被告中建八局总公司对原审判决未提出上诉，视为其对原审判决的同意，故对原审判令其与中建八局分公司共同承担还款责任，本院不予调整。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44430元（上诉人中建八局分公司已预交），由上诉人中建八局分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 林
代理审判员 孙文英
代理审判员 季震宇
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 张文秀
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。