广东省连州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1882民初780号
原告：余东平，男，汉族，1967年1月4日出生，户籍地址湖北省浠水县。
委托代理人：罗卫权，广东盈辉律师事务所律师。
被告：连州市万仕达新材料有限公司，地址连州市西江镇飞鹅坪工业区B区。
法定代表人：黄立贤。
委托代理人：宁丽萍，女，汉族，1979年9月1日出生，住广东省连州市。系该公司人事行政经理。
委托代理人：林颖，女，汉族，1985年7月27日出生，住广东省东莞市清溪县。系该公司员工。
被告：张土金，男，汉族，1974年11月14日出生，住浙江省常山县。
原告余东平诉被告连州市万仕达新材料有限公司（以下简称万仕达公司）、张土金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，由审判员黄靖冰、人民陪审员冯素萍、傅志英组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告万仕达公司委托代理人、被告张土金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年7月中旬，被告万仕达公司因生产需要安装设备，设备制作及旧设备拆除和维修等工程项目承包给被告张土金。原告在带班向贵才介绍下给被告张土金工作，从事电焊、铆工等工作。2016年4月23日上午7点50分左右，原告安装搅拌机，在碳化塔上施工中，梯子突然滑倒，原告从梯子上摔下，造成身体多处受伤。工友通知被告张土金并及时将原告送往连州市中医院住院治疗，入院诊断：中医：××，气滞血瘀症；西医：多发性骨折。于2016年5月12日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，适当劳逸，保持呼吸通畅；2、保持情志舒畅，多食果蔬，保持二便通畅；3、定期复查（一个月，二个月，三个月，四个月，半年等），门诊继续治疗，如不适，请随诊；4、住院期间留陪人壹名，全休叁个月。
原告出院后，在被告的安排下住在被告万仕达公司宿舍保守治疗。原告多次与被告协商，请求被告支付原告护理费、住院伙食费、交通费等相关费用及3月、4月工资，但被告不按照法律规定和约定支付原告上述费用。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告应当承担连带赔偿责任。
2016年5月23日，原告向连州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委认为原告提起的仲裁请求不属于劳动争议的受案范围，不予受理。因此，原告为了维护自己的合法权益，向人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告医疗费527.9元、住院伙食费1900元、护理费3365.55元、营养费7666.76元、交通费400元、误工费26160元、残疾赔偿金139028元、被抚养人田淑梅生活费40081.2元、精神抚慰金10000元、拖欠工资3832元、鉴定费1840元，以上合计：234801.41元；
2、本案全部诉讼费用由被告负担。
原告对其主张提供的证据有：1、身份证、户口簿复印件；2、被告连州市万仕达新材料有限公司机读资料；3、《证明》；4、连州市中医院入院记录、出院记录；5、CT影像报告单、《湖北省医疗单位门诊收费票据》4张、DR检查报告单；6、《投保缴费清单》、《团体人身意外伤害保险清单》、发票、《职工考勤表》；7、《银行卡客户交易查询/打印》；8、《证明》田淑梅户口簿；9、鉴定费发票、《司法鉴定意见书》；10、《不予受理通知书》。
被告万仕达公司辩称：一、答辩人不是本案的适格被告，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。1、答辩人与被告张土金成立承揽合同关系，答辩人仅是该承揽合同的定作人。依照法律规定，被告张土金作为承揽人，在完成工作过程中造成其自身及其员工（或是雇员）损害或对第三人造成损失，定作人不承担赔偿责任。2、被告张土金作为原告的用人单位（或雇主），原告在工作过程中受到的损害应由被告张土金承担相关责任。二、原告与被告张土金形成事实劳动关系，本案属于工伤赔偿纠纷，应该由被告张土金按《工伤保险条例》的相关规定给原告予以工伤赔偿。三、假设本案属于人身损害赔偿纠纷：1、原告多次违章作业，并经被告张土金多次警告、劝导后仍不注意。故原告对本次事故的发生具有直接过错，应对本案承担相应的法律责任。2、原告仅受雇于被告张土金，与答辩人无直接关系，应由被告张土金承担相应的赔偿责任。3、原告的部分诉讼请求不合理，具体如下：（1)护理费过高，应由原告提供其住院时护理人员的收入证明或参照广东省连州市本地护工同等级别护理报酬；（2）原告的伤残等级为九级，伤残较轻，且住院及全休期间已要求支付误工费，原告再另行要求支付营养费应不予支持；（3）误工费要求过高，原告正常上班时，月平均工资（含加班费）5000元左右，故误工费应为5000元/月÷30天×（19天＋90天）=18167元；（4）被扶养人田淑梅的生活费计算方法有待查证，原告提供的证据不足以证明其只有原告和余细平两个扶养人，请求法院对其扶养人的情况予以查明；（5）原告的伤残等级为九级，伤残较轻，且残疾赔偿金本身就具有抚慰性质，原告再另行要求支付精神抚慰金应不予支持；（6）原告一直与被告张土金形成事实劳动关系，且原告的工资也由其支付，与答辩人无关。
被告万仕达公司对其主张提供的证据有：1、钢制非标加工件制作承揽合同；2、安全告知书；3、委托书；4、营业执照复印件。
被告张土金辩称：一、被告万仕达公司与答辩人是加工承揽合同关系，原告的损害赔偿由本人承担，与被告万仕达公司无关。二、假设本案属于人身损害赔偿纠纷：1、对原告复诊医疗费金额认可；2、对原告提出住院伙食费金额认为过高，应按照当地一般工作人员出差的伙食补助标准来核算；3、对于护理费的核算金额过高，应依照当地护工同等级标准核算；4、营养费不认可，应有治疗医院的证明，受伤人伤情严重，确实需要购买营养品作为辅助治疗需要所产生的实际费用，原告没有提供相关证明和依据；5、交通费500元予以认可，但原告要提供票据；6、原告请求的误工费不合理，只能依照当地普工标准计算；7、残疾赔偿金的核算不认可，请求法院对原告的实际受伤程度重新鉴定；8、被扶养人生活费不认可，该费用是指受害人死亡或丧失劳动能力以前实际赡养的费用，且原告没有丧失劳动能力；9、精神抚慰金不认可，该费用指因侵害人的侵权行为给受害人造成肉体痛苦和身体伤残、死亡的同时给受害人及其近亲属造成的精神痛苦的一种经济补偿方式，理由是答辩人也是此事故的经济受害者，有答辩人对工作督导不力的责任，原告受伤不是答辩人直接导致，也不是答辩人的雇员导致，原告也明确是因其自己不慎导致受伤，不具备因侵害人的侵权行为造成伤害；10、原告诉求拖欠工资是不实的，原告三月和四月的总工时是43.5天，即43.5天×140元/天=6090元，原告住院期间称没有医疗费用医院要停药，答辩人多次支付医药费共计13500元，而实际用了多少医疗费答辩人只听原告称约6000元，因此不存在欠工资；11、鉴定费无异议，但请求法院重新鉴定原告的实际伤害程度，答辩人愿意承担相应的部分。
被告张土金对其主张没有提供证据。
经审理查明：2015年7月中旬，原告经人介绍由被告张土金雇佣，在其承包的被告万仕达公司厂区内部分钢制非标件进行制作、加工工作中从事电焊、铆工等工作，双方没有签订书面的劳务合同，庭审中原告陈述口头约定原告的工资报酬为240元一日，每日工作8.5小时，包吃包住，工作结束后可报销往返的交通费。被告张土金陈述则是：“原告工资发放是按实际上班天数发放，其工资是按140元一日计算，包吃包住，往返车费也由我们报销”。
2016年4月23日上午7时50分左右，原告安装搅拌机，在碳化塔上工作时，不慎从梯子摔下来，随后即被送到连州市中医院住院治疗，同年5月12日出院，共住院治疗19天。出院诊断为：中医：××，气滞血瘀症；西医：1、多发性骨折（1）右侧第7-8肋骨骨折（2）胸12椎体压缩性骨折，2、右侧液气胸，3、全身多处皮肤擦伤，4、双肺下叶挫伤，5、腰椎间盘突出。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，适当劳逸，保持呼吸通畅；2、保持情志舒畅，多食果蔬，保持二便通畅；3、定期复查（一个月，二个月，三个月，四个月，半年等），门诊继续治疗，如不适，请随诊；4、住院期间留陪人壹名，全休叁个月。被告张土金在原告住院期间，为原告支付了13500元给原告。原告分别于2016年6月16日和2016年7月15日到湖北省浠水县人民医院复查，花去医疗费共计527.9元。2016年5月23日，原告向连州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月27日，该委员会以申请人提起的仲裁请求不属于劳动争议的受案范围，作出连劳人仲字【2016】30号《不予受理通知书》。
2016年7月26日，原告委托广东清正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该司法鉴定所于同年7月27日作出广清司鉴所[2016]临鉴字505号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：余东平的损伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2014）第九级伤残之规定。原告支付鉴定费1840元。
另查明，原告系城镇户籍。其父余全山已死亡，其母生于1942年1月24日，由原告和弟弟余细平共同扶养。
本院认为：本案中原告受雇于被告张土金，从事电焊、铆工工作，其在安装搅拌机的施工过程中不慎摔伤，被告张土金作为雇主及工程的承包者，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中原告在安装搅拌机高空作业时，没有系安全带，且未能慎重作业，没有注意自身安全防护而引发事故，自身存在一定过错，应对其自身遭受的损失自行承担50%的责任。被告张土金作为雇主，未尽到相应的安全保障义务，对该施工行为发生的后果依法应承担50%的赔偿责任。原告要求被告万仕达公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。
对于原告的损失，根据其诉请的损害赔偿项目范围，参照《广东省2016年人身损害赔偿计算标准》，核定如下：
1、医疗费527.9元，4.3元+344元+9.8元+169.8元=527.9元；
2、伤残赔偿金139028元，本次事故造成原告九级伤残，原告诉请34757元/年×20年×20%＝139028元，没有超过《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，从其请求；
3、护理费3365.55元，按居民服务、修理和其他服务业标准计算，即64654元/年÷365天×19天＝3365.55元；
4、住院伙食补助费1900元，即100元/天×19天＝1900元；
5、营养费酌定500元；
6、误工费18167元，酌定5000元/月，5000元/月÷30天×（19天+90天）=18167元；
7、被扶养人田淑梅生活费33309元，按照2015年全省农村居民人均年生活消费支出11103元/年标准计算，即11103元/年×6年÷2人=33309元；
8、交通费400元；
9、精神抚慰金酌定10000元；
10、鉴定费1840元。
上述1至10项合计209037.45元，由被告张土金负担50%，计款104518.73元.原告的其余损失，由其自行负担。原告要求被告张土金支付拖欠工资3832元，因与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，原告可另案起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张土金应于本判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿原告余东平损失合计104518.73元；
二、驳回原告余东平的其他诉讼请求。
本案受理费4822.02元，由原告余东平负担2411.01元，被告张土金负担2411.01元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 黄靖冰
人民陪审员 傅志英
人民陪审员 冯素萍
二〇一七年三月二日
书 记 员 吴亚桐