福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终225号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡侣祯，曾用名蔡励增，外号“小天”，男，1994年5月14日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省漳浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人林跃辉，福建兴南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗炳扬，男，1996年5月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2015年10月28日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人陈政，福建簪华律师事务所律师。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人蔡侣祯、罗炳扬犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月23日作出（2015）芗刑初字第525号刑事判决，同年2月29日作出（2015）芗刑初字第525号刑事裁定。宣判后，被告人蔡侣祯、罗炳扬不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员黄小燕、郑岚出庭履行职务，上诉人蔡侣祯及其辩护人林跃辉、上诉人罗炳扬及其辩护人陈政到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2014年8月的一天晚上，被告人蔡侣祯在芗城区大桥路百乐门RTV门口，将1克毒品甲基苯丙胺（冰毒），以人民币（币种，下同）200元的价格贩卖给吸毒人员李某。
2.2014年8月的另一天晚上，被告人蔡侣祯在芗城区大桥路百乐门RTV门口，将1克毒品甲基苯丙胺，以200元的价格贩卖给吸毒人员李某。
3.2014年9月底的一天晚上，被告人蔡侣祯在芗城区新浦路与打锡巷岔路口漳州市中医院附近，将1克毒品甲基苯丙胺，以200元的价格贩卖给吸毒人员杨某。
4.2014年9月底的一天晚上，吸毒人员李某联系被告人蔡侣祯欲向其购买毒品甲基苯丙胺，双方约定好毒品的克数、价格后，蔡侣祯指使被告人罗炳扬到龙文区万达广场二号门口，将1克毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员李某，后罗炳扬将300元交给蔡侣祯。
5.2014年10月25日清晨，吸毒人员“可湖”联系被告人蔡侣祯欲向其购买毒品甲基苯丙胺，双方约定好毒品的克数、价格后，蔡侣祯指使罗炳扬与吸毒人员“可湖”联系，后罗炳扬到芗城区战备大桥八卦楼楼下附近，将1克毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员“可湖”，后罗炳扬将300元交给蔡侣祯。
6.2014年10月27日21时许，吸毒人员“可湖”通过手机短信联系被告人罗炳扬欲向其购买毒品甲基苯丙胺，罗炳扬遂向被告人蔡侣祯报告，蔡侣祯指使罗炳扬与吸毒人员“可湖”商谈交易事项，但最后因吸毒人员“可湖”没有往罗炳扬指定的帐户汇款而没有立刻交易。同年10月28日，双方还未进行交易时蔡侣祯、罗炳扬即被公安人员抓获，并当场缴获毒品甲基苯丙胺0.74克。
认定上述事实的证据有：1.物证；2.书证；3.证人杨某、李某的证言；4.被告人蔡侣祯、罗炳扬的供述与辩解；5.漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告；6.勘验、检查笔录。
原判认为，被告人蔡侣祯、罗炳扬违反毒品管理法规，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。蔡侣祯、罗炳扬已经着手实施起诉书指控的第六起贩卖毒品的犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以从轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，蔡侣祯、罗炳扬均起主要作用，系主犯，但罗炳扬作用相对较小。被告人罗炳扬归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。蔡侣祯自己吸食毒品又贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，只是量刑时酌情处理。依法判决：一、被告人蔡侣祯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元；二、被告人罗炳扬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。三、继续追缴被告人蔡侣祯的违法所得人民币1200元。
上诉人蔡侣祯及其辩护人提出：1.原判认定其参与公诉机关指控贩卖毒品第5起、第6起犯罪事实，缺乏事实根据、违背客观事实；2.原判没认定上诉人具有自首情节有误；3.原判量刑畸重。请依法改判。
上诉人罗炳扬及其辩护人提出其在共同犯罪中，是从犯，原判量刑忽略这一法定情节，请求依法从轻、减轻改判。
出庭检察员意见：认定本案事实有二上诉人在侦查阶段的供述和辩解、证人证言、毒品检验鉴定报告、扣押在案的毒品、手机通话清单、手机短信截图等证据相互印证，共同证实本案的犯罪事实；上诉人蔡侣祯、罗炳扬向多人多次贩毒，属情节严重，依法应在三年以上十年以下量刑，一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1.2014年8月的一天晚上，被告人蔡侣祯在芗城区大桥路百乐门RTV门口，将1克毒品甲基苯丙胺（冰毒），以人民币（币种，下同）200元的价格贩卖给吸毒人员李某。
2.2014年8月的另一天晚上，被告人蔡侣祯在芗城区大桥路百乐门RTV门口，将1克毒品甲基苯丙胺，以200元的价格贩卖给吸毒人员李某。
3.2014年9月底的一天晚上，被告人蔡侣祯在芗城区新浦路与打锡巷岔路口漳州市中医院附近，将1克毒品甲基苯丙胺，以200元的价格贩卖给吸毒人员杨某。
4.2014年9月底的一天晚上，吸毒人员李某联系被告人蔡侣祯欲向其购买毒品甲基苯丙胺，双方约定好毒品的克数、价格后，蔡侣祯指使被告人罗炳扬到龙文区万达广场二号门口，将1克毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员李某，后罗炳扬将300元交给蔡侣祯。
5.2014年10月25日清晨，吸毒人员“可湖”联系被告人蔡侣祯欲向其购买毒品甲基苯丙胺，双方约定好毒品的克数、价格后，蔡侣祯指使罗炳扬与吸毒人员“可湖”联系，后罗炳扬到芗城区战备大桥八卦楼楼下附近，将1克毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员“可湖”，后罗炳扬将300元交给蔡侣祯。
6.2014年10月27日21时许，吸毒人员“可湖”通过手机短信联系被告人罗炳扬欲向其购买毒品甲基苯丙胺，罗炳扬遂向被告人蔡侣祯报告，蔡侣祯指使罗炳扬与吸毒人员“可湖”商谈交易事项，但最后因吸毒人员“可湖”没有往罗炳扬指定的帐户汇款而没有立刻交易。同年10月28日，双方还未进行交易时蔡侣祯、罗炳扬即被公安人员抓获，并当场缴获毒品甲基苯丙胺0.74克。
认定上述事实的证据有，
1.证人杨某的证言及辨认笔录，证实2014年9月底的一天晚上，其联系蔡侣祯购买毒品冰毒，后蔡侣祯在芗城区新浦路与打锡巷岔路口漳州市中医院附近，将1克毒品冰毒以200元的价格贩卖给其。并辨认、确认了贩卖毒品的蔡侣祯。
2.证人李某的证言及辨认笔录，证实其3次向蔡侣祯购买毒品冰毒。第一次是在2014年8月的一天晚上，蔡侣祯在芗城区大桥路百乐门RTV门口，将1克毒品冰毒以200元的价格贩卖给其。第二次是在同年8月的另一天晚上，也是在百乐门RTV门口，蔡侣祯将1克毒品冰毒以200元的价格贩卖给其。第三次是在同年9月底的一天晚上，其联系蔡侣祯欲购买毒品，蔡侣祯说他在外地，要让他弟弟拿给其，其同意了；蔡侣祯就让其在龙文区万达广场永辉超市门口等，后蔡侣祯的弟弟到永辉超市门口，将1克毒品冰毒以300元的价格贩卖给其。并辨认、确认贩卖毒品给其的蔡侣祯、罗炳扬。
3.现场平面图及现场照片，证实案发的地点及周边环境。
4.扣押清单及照片，证实公安机关从蔡侣祯、罗炳扬处扣押到1小袋白色塑料包装的冰毒，该袋冰毒连袋子重0.92克。
5.福建省毒品实物上缴收据，证实公安机关扣押蔡侣祯的甲基苯丙胺净重0.74克已经上缴。
6.漳州市公安局物证鉴定所（漳）公（刑）鉴（化）字（2014）426号毒品检验鉴定报告，证实从蔡侣祯居住处扣押的疑似毒品中检出甲基苯丙胺，净重0.74克。
7.扣押在案的罗炳扬手机短信截图，证实2014年10月27日，罗炳扬与吸毒人员“可湖”之间就贩卖毒品进行短信联系，同时提及双方之前也有毒品交易。
8.公安机关调取蔡侣祯手机号码136××××8102的通话清单，证实蔡侣祯与罗炳扬及吸毒人员“可湖”之间的通讯记录情况。
9.公安机关出具的情况说明，证实蔡侣祯于2014年10月28日在漳州市万达中央华城A区3号楼2004室被警方查获，罗炳扬也被公安机关抓获。经审讯，蔡侣祯供认其还有贩卖行为，但记不清具体时间，未主动交代全部犯罪事实。公安机关在罗炳扬到案后在罗炳扬的手机中发现可疑信息，经讯问，罗炳扬交代了其伙同蔡侣祯贩毒的事实。
10.公安机关的书面回复，证实2014年10月28日，公安机关查获吸食毒品的蔡侣祯，后对蔡侣祯审讯，蔡侣祯未如实交代全部违法犯罪事实，且部分供述出现反复不定的情形。另在审讯期间，蔡侣祯始终未提及其系通过罗炳扬认识“可湖”的情节，蔡侣祯的手机经技术部门恢复，发现该手机所有通话记录都是从同年10月27日起，存在被删除的迹象，另吸毒人员“可湖”手机案发后已停用，无法查找核实。
11.行政处罚决定书，证实蔡侣祯于2014年1月24日因非法携带管制刀具被公安机关处以行政拘留十日，收缴管制刀具一把；同年5月2日因盗窃被处以行政拘留十五日；同年10月28日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并处罚款二仟元。
12.公安机关的无违法犯罪记录证明，证实罗炳扬无违法犯罪记录。
13.抓获经过，证实蔡侣祯于2014年10月28日在漳州市万达中央华城A区3号楼2004室被警方查获，罗炳扬也被公安机关抓获。
14.户籍证明，证实蔡侣祯、罗炳扬是成年人，具有完全刑事责任能力。
15.上诉人蔡侣祯、罗炳扬的有罪供述与本案认定的证据相互印证，形成证据锁链。
以上证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡侣祯单独或伙同上诉人罗炳扬违反毒品管理法规，多次贩卖毒品，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重。蔡侣祯、罗炳扬已经着手实施原判认定的第六起贩卖毒品的犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，蔡侣祯、罗炳扬均起主要作用，系主犯，罗炳扬的作用稍次。归案后，罗炳扬能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。蔡侣祯被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量。蔡侣祯及其辩护人提出，原判认定其参与原判认定贩卖毒品第5起、第6起犯罪，缺乏事实根据，违背客观事实的理由。经查，原判认定这二起犯罪事实有二上诉人在侦查阶段的供述、证人证言、毒品检验鉴定报告、扣押在案的毒品、手机通话清单、手机短信截图等证据相互印证，足以认定。蔡侣祯及其辩护人又提出，原判没认定蔡侣祯具有自首情节，量刑畸重的理由。经查，蔡侣祯被抓获后，并未对自己贩卖毒品的犯罪行为如实供述，只在公安机关掌握蔡侣祯实施犯罪的证据，才供认自己的罪行，但在庭审时翻供，因此依法不能认定为自首；原判综合其在共同犯罪中的作用，贩卖毒品的次数等情节，判处其有期徒刑四年，量刑并不存在偏重问题，因此该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人罗炳扬及其辩护人提出，罗炳扬是从犯，原判量刑忽略这一法定情节，请求依法从轻、减轻处罚的理由。经查，罗炳扬受蔡侣祯指派，运送毒品进行交易并收取毒资，且在第六起贩卖毒品的犯罪中为主参与吸毒人员洽谈交易细节等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故该意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见有事实和法律依据，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
审 判 员 庄欧玲
代理审判员 林志梅
二〇一六年九月六日
书 记 员 吴伟艺
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。