江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1149号
上诉人（原审被告）：苏州工业园区百川建筑有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭镇金陵西路288号2幢319室。
法定代表人：王宗兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙平，江苏彭淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扬州飞达建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省扬州市五台新村二幢。
法定代表人：孙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王荃，江苏联和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴海娇，江苏联和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司（原南通五建建设工程有限公司），住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。
法定代表人：胡斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市第七中学，住所地江苏省徐州市贾汪区贾汪镇育才路*号。
法定代表人：姚焕永，该校校长。
委托诉讼代理人：吴建，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪翊。
原审被告：苏州工业园区百川建筑有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市贾江区夏桥办事处桃花岛西侧50米。
负责人：吴惠民，该分公司经理。
上诉人苏州工业园区百川建筑有限公司（以下简称百川公司）因与被上诉人扬州飞达建筑装饰工程有限公司（以下简称飞达公司）、南通五建控股集团有限公司（原南通五建建设工程有限公司，以下简称南通五建）、徐州市第七中学（以下简称徐州七中）、汪翊、原审被告苏州工业园区百川建筑有限公司徐州分公司（以下简称百川徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人百川公司的法定代表人王宗兴及其委托诉讼代理人孙平、张先力、被上诉人飞达公司的法定代表人孙飞及其委托诉讼代理人王荃、吴海娇、南通五建的委托诉讼代理人陆祎、徐州七中的委托诉讼代理人吴建、汪翊到庭参加诉讼。原审被告百川徐州分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百川公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回飞达公司该项诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人飞达公司、南通五建、徐州七中、汪翊承担。事实和理由：1.一审法院认定百川徐州分公司出借公章没有依据，实际上是汪翊偷拿百川徐州分公司的公章与飞达公司签订时间为2011年1月16日协议。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题解释》第五条规定，行为人盗窃、盗用单位公章的，单位对行为人造成的损失不承担民事责任。且飞达公司明知汪翊不是百川徐州分公司的负责人却认可其作为法定代表人签字，存在明显恶意，故飞达公司无权依据该协议向百川公司、百川徐州分公司主张权利。2.百川徐州分公司不能独立承担民事责任，但一审法院判令百川徐州分公司与百川公司共同承担责任不当。3.江苏正大建设项目管理有限公司出具的鉴定意见不能作为认定工程款的依据。出具该鉴定意见的鉴定人员出庭说明情况时对鉴定过程、内容、验算依据均不熟悉。关于铝塑板价格问题鉴定人未提供计算的依据及参照的市场价格信息数据。在违法转包或者分包中，实际施工人的工程价款仅应计算材料费、人工费、机械使用费，不应当计算利润，而鉴定意见计算了利润、管理费等费用。
被上诉人飞达公司辩称，1.2011年1月16日飞达公司与百川徐州分公司的合同，汪翊拿到百川徐州分公司的公章并且盖章，飞达公司有理由相信汪翊是百川徐州分公司的项目经理，其代表百川徐州分公司的行为是职务行为。从一审庭审情况、徐州七中、南通五建对涉案工程款支付的流向、百川徐州分公司负责人胡念劬以及汪翊收取工程款的事实也可以看出，汪翊是百川徐州分公司的项目负责人，故百川公司应承担责任。2.对于2011年1月16日飞达公司与百川徐州分公司的合同中所盖的印章，百川公司也承认其真实性，故百川公司应履行合同中工程款支付的义务。百川公司主张涉案印章系偷盖，但是未能提供任何证据予以证明。飞达公司作为实际施工人已经按照合同约定完成涉案装饰工程，百川公司应承担责任。3.鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员也具有相应的资质。飞达公司对该鉴定意见中的事实与结论予以认可。综上，请求驳回百川公司上诉，维持原判。
被上诉人南通五建辩称，1.百川徐州分公司应承担支付工程款的民事责任，其不能承担的责任应由百川公司承担补充责任。百川徐州分公司经依法领取工商营业执照，是适格的民事权利义务主体。上诉人百川公司陈述百川徐州分公司未按规定年检，但并未提交百川徐州分公司注销的相关证据，故百川徐州分公司应当作为本案的诉讼主体并首先由其承担民事责任。2.汪翊挂靠或借用百川徐州分公司的名义承接了涉案分包工程，后汪翊和百川徐州分公司又将承建的工程部分分包给飞达公司，由飞达公司施工完成。飞达公司与百川徐州分公司签订的合同真实，百川公司关于汪翊偷盖公章的主张不能成立。一审中已经查明汪翊和百川徐州分公司的负责人胡念劬到徐州七中以及南通五建洽谈将工程交由其施工，显然胡念劬对于汪翊挂靠百川徐州分公司承接涉案分包工程清楚且予以认可，加盖印章是百川徐州分公司负责人胡念劬的真实意思表示。实际履行过程中，胡念劬收到南通五建汇付的260万元工程款，也未提出异议。在徐州七中支付给南通五建涉案分包工程款时对其中支付给胡念劬的260万元在徐州七中的支付款明细中用“（胡念劬）”进行的指令，说明发包人徐州七中对于百川徐州分公司以及胡念劬、汪翊承接涉案分包工程也是清楚的。涉案分包工程实际是由业主甩项给百川徐州分公司，因财政帐户无法直接将分包工程款拨付给百川徐州分公司或汪翊、胡念劬，故工程款仍由发包人先支付给南通五建。综上，请求驳回百川公司上诉，维持原判。
被上诉人徐州七中辩称，1.对于南通五建与汪翊、百川公司、飞达公司相互之间的关系徐州七中不知情。2.涉案工程由南通五建承建，徐州七中没有将涉案工程甩项分包给百川公司，2010年12月24日协议只有徐州七中的印章，没有南通五建以及百川徐州分公司的印章，因此该协议没有成立。3.关于百川徐州分公司是否应作为诉讼主体的问题，百川徐州分公司具有民事主体资格仍应承担责任，其没有能力承担则应由百川公司承担补充责任。徐州七中愿意在欠付工程款范围内承担责任。
被上诉人汪翊辩称，2010年12月24日，徐州七中想让我借用百川徐州分公司的资质完成后续工程，但南通五建不同意我借用百川徐州分公司的资质并且要求支付其管理费，该协议最终南通五建、百川徐州分公司未加盖公章。我和百川徐州分公司的负责人胡念劬是朋友，因为我去接洽这个项目时就准备挂靠百川徐州分公司的资质，所以和飞达公司签订的协议，盖了百川徐州分公司的章，这个章是胡念劬同意的情况下我盖的。之后实际履行过程中南通五建不允许工程承包主体变更，故我直接挂靠了南通五建来承接涉案项目，且南通五建收取了管理费。百川徐州分公司、百川公司未参与涉案项目，不应当承担责任。
飞达公司向一审法院起诉请求：1.判令百川徐州分公司支付工程款378万元及其利息(自2013年1月1日起至2014年1月30止,以378万元为基数,按人民银行同期贷款利率支付利息;自2014年1月31日起至判决之日止,以378万元为基数按月息1.5%计付)。2.百川公司对其徐州分公司不能偿还部分承担清偿责任。3.南通五建承担连带清偿责任。4.徐州七中在其欠付工程款范围内承担清偿责任。一审审理中，变更诉讼请求为：百川徐州分公司、百川公司、汪翊给付工程款3470806.18元及从2014年1月30日至付清款之日止按月息1.5%计算的利息，南通五建承担连带清偿责任，徐州七中在欠付款范围内承担责任。
一审法院认定事实：2008年10月5日，南通五建对贾汪区体育馆工程进行投标。2008年10月23日,发包人徐州七中、徐州市贾汪区体育运动委员会与总承包人南通五建签订“贾汪区体育馆”建筑工程协议书,并约定:工程地点在徐州七中,工程内容为土建、钢结构、安装、配套工程及二次设计的消防、舞台装潢等;工程立项批准文号为贾发改经贸复(2007)15号,合同价款为贰仟贰佰捌拾陆万贰仟玖佰陆拾元(22862960元),开工日期为2008年10月26日;工程款支付方式和时间约定为预付款为总价款的5%,底层基础完成付总价5%,基础完成至正负0付总价的10%,钢结构进场材料量过半时付总价10%,钢结构安装完成付总价10%,屋面完成付总价的10%,工程竣工验收合格交付时付总价10%,工程总造价经区审计局审计后,余款分三年付清,不计利息;合同还对违约及争议解决等其他事项进行了约定。
南通五建在施工完土建后未继续施工。后汪翊通过百川徐州分公司负责人胡念劬准备以百川徐州分公司名义与徐州七中恰谈剩余工程的施工，但徐州七中因涉案工程是招标工程，用的是财政款，坚持仍由南通五建干，百川公司不同意。后汪翊找到南通五建涉案项目负责人丁玉华承包余下工程。汪翊又将余下工程部分转包给飞达公司，飞达公司将所包工程施工完毕。
徐州七中向南通五建支付工程款共计1986.8万元（包括涉案工程款），南通五建向汪翊支付工程款440万元（包括扣除2%管理费），汪翊向飞达公司共支付工程款167万元。
一审中，飞达公司申请对飞达公司施工的涉案工程价款进行司法鉴定，经鉴定，江苏正大建设项目管理有限公司出具鉴定意见：体育馆装饰工程造价为5316107.66元（含税款175301.48元）。飞达公司称如不需要飞达公司开具发票，同意扣除鉴定意见中的税金。汪翊对鉴定意见提出异议，但未向法庭提供证据加以证实。汪翊以南通五建的名义开具涉案工程款发票交予徐州七中。
一审另查明，徐州七中与南通五建尚未最终结算。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案的合同效力如何确定。2、本案的工程款如何确定，飞达公司的请求能否成立。3、各一审被告如何承担责任。
一审法院认为，一、本案合同效力如何确定。徐州七中与南通五建签订的建设工程施工合同为招投标合同，主体、程序合法，是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据已查明的事实，徐州七中将工程款支付给南通五建，南通五建将款支付给汪翊，汪翊再支付给飞达公司，南通五建收取汪翊管理费，南通五建与汪翊、汪翊与飞达公司之间形成工程违法分包法律关系，因汪翊不具有施工资质，上述分包合同均为无效合同。
二、本案的工程款如何确定，飞达公司的请求能否成立。本案工程经江苏正大建设项目管理有限公司鉴定，鉴定意见为体育馆装饰工程造价5316107.66元，其中税款175301.48元。汪翊提出异议，但未提供证据证实其异议成立，应承担举证不能的不利后果。且鉴定人员亦对汪翊提出的异议在法庭上给予答复，该答复符合鉴定规则及本案事实。故江苏正大建设项目管理有限公司出具的鉴定意见可以作为本案定案依据。双方对已付飞达公司工程款167万元没有异议，汪翊以南通五建的名义向徐州七中开具了涉案建筑业统一发票，且飞达公司亦同意扣除鉴定意见中税金部分，一审法院对此予以确认。对于利息起算点和计算标准的问题，一审法院认为，飞达公司虽主张工程款利息的起算点是2014年1月30日，利率标准为月息1.5%，而该时间及利率是汪翊与飞达公司签订的装饰工程施工决算协议约定的，因该协议无效，对双方没有约束力，故应以飞达公司向一审法院主张权利之日即2014年8月22日作为利息计算起点，以中国人民银行同期同类贷款利率作为利息计算标准。
三、各一审被告在本案中如何承担责任。本案当事人中，徐州七中是本案工程的发包方，南通五建是本案工程的总承包方。南通五建直接向汪翊支付工程款，汪翊向南通五建交管理费，汪翊将部分工程交给飞达公司施工并直接向飞达公司支付工程款。相对汪翊，南通五建为工程违法分包人，汪翊为违法承包人；相对飞达公司，汪翊为违法分包人，飞达公司为实际施工人。百川徐州分公司向汪翊出借公章，其与汪翊在本案中应为共同诉讼人。公司法第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故百川公司应对百川徐州分公司的行为承担共同责任。故汪翊、百川徐州分公司、百川公司应对本案工程款及利息承担直接支付责任；南通五建应承担连带责任；徐州七中在欠付的工程款范围内承担连带责任。
综上，飞达公司应得工程款为3470806.18元（工程造价5316107.66元－已付款1670000元－税款175301.48）。一审法院判决：一、汪翊、百川徐州分公司、百川公司于判决生效后十日一次性给付飞达公司工程款3470806.18元及利息（以上述为本金，从2014年8月22日起计算至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、南通五建对上述工程欠款承担连带责任。三、徐州七中对上述欠款在其欠付的工程款范围承担连带责任。四、驳回飞达公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37040元，保全费5000元，鉴定费70000元，合计112040元，由汪翊、百川徐州分公司、百川公司负担。
二审审理中，各方当事人对于“南通五建在施工完土建后未继续施工。后汪翊通过百川徐州分公司负责人胡念劬准备以百川徐州分公司名义与徐州七中洽谈剩余工程的施工”均无异议，但对于洽谈过程中，2010年12月24日协议未最终签订，各方的意见存在争议。上诉人百川公司认为，徐州七中同意将工程给百川公司施工，并未坚持由南通五建干，是南通五建不同意导致百川公司未参与后续施工，不存在百川公司不同意。被上诉人徐州七中同意百川公司的陈述。被上诉人南通五建认为，南通五建同意百川公司后续施工，因涉案工程是财政拨款，是徐州七中要求工程款必须支付到南通五建，因此南通五建仍然作为涉案分包工程的总包方。被上诉人飞达公司同意一审法院的认定。被上诉人汪翊同意百川公司的陈述，是南通五建不同意直接将剩余工程给百川公司施工。本院认为，关于各方对合同洽谈过程中的异议，因2010年12月24日协议仅有徐州七中加盖印章，南通五建、百川徐州分公司并未加盖印章，说明南通五建、百川徐州分公司当时并未与徐州七中协商一致。实际由汪翊接手协议项下的工程并部分分包给飞达公司作为实际施工人完成。徐州七中明确当时并未坚持由南通五建干，且以在协议上加盖印章的行为表示同意由百川公司施工，因此一审中关于“但徐州七中因涉案工程是招标工程，用的是财政款，坚持仍由南通五建干，百川公司不同意”，变更为“就协议内容三方未协商一致”。本院二审对一审查明其余事实予以确认。
二审另查明，2010年12月24日施工协议约定:由百川徐州分公司承建由徐州七中发包的南通五建总承包合同内未完成项目即贾汪区体育馆外装饰工程。付款方式约定为,工程款由徐州七中直接支付给百川徐州分公司;本项目结算计价方式由百川徐州分公司与南通五建分开审计结算;百川徐州分公司与南通五建在本项目中相互配合,债权债务各自承担,给对方造成损失的,由徐州七中在双方工程款中代扣。合同还对其他事项进行了约定,徐州七中签字并盖章确认,百川徐州分公司汪翊签注了该公司名称，南通五建及百川徐州分公司均未加盖公章。
2011年1月16日装饰工程合同约定:由飞达公司承建徐州七中贾汪区体育馆外装饰工程,承包方式为包工包料;工期100天,质量要求为合格工程;工程预算价为366万元(不含税金);工程决算后,百川徐州分公司负责开票纳税,飞达公司报价和决算不含工程税金;关于工程的变更双方约定,施工期间工程项目或施工方式如需变更,百川徐州分公司以书面形式通知飞达公司,因变更增加的费用,在工程竣工结算时一并计算;工程款支付方式约定为:进场后3天内支付5万元;2011年3月30日,付工程进度款75万元,工程结束后支付工程款100万元,2011年12月15日支付工程报价的77%,2012年6月15日支付工程决算价的90%,余款2012年付清。工程款的结算方式和时间双方约定为:工作量按实计算,定额依据«江苏省建筑与装饰工程计价表»、«江苏省建设工程费用定额»及相关规定;材料价格按市场实际价格执行,主要材料价格按双方约定执行;工程验收合格后十日内,飞达公司提供工程结算单给百川徐州分公司,百川徐州分公司在收到飞达公司结算单三个月内完成审计。违约责任约定为:任何一方未履行合同约定或违反法律法规和有关政策规定,给对方造成损失均由责任方承担责任,并赔偿对方造成损失。该装饰工程合同签订后,飞达公司于2011年4月10日按约施工,日夜加班,于2011年7月20日按质按量完成全部承建外装饰工程。百川徐州分公司、飞达公司均加盖公章。
二审庭审中，关于2011年1月16日装饰工程合同上百川徐州分公司公章加盖的过程，各方当事人予以陈述。上诉人百川公司陈述：“公章不是汪翊盗取，因为资料经常用，所以章就放在桌子上，大家都去食堂吃饭的时候汪翊自己盖的，并未经过百川徐州分公司当时的负责人胡念劬的同意。”被上诉人汪翊陈述：“我和胡念劬是朋友，一起去徐州七中商谈工程事宜，开始想以百川徐州分公司的名义承接工程。当时工期较紧，我和胡念劬说下面有施工队签协议需要盖章，胡念劬说章就在那里，所以我就去盖了百川徐州分公司的章，是在胡念劬知晓的情况下盖章的。”被上诉人飞达公司陈述：“飞达公司是经汪翊岳母介绍知晓汪翊承建过很多工程并且在百川徐州分公司担任项目经理，后汪翊带着2010年12月24日协议找到飞达公司商谈涉案装饰工程一事，徐州七中已经在协议上盖章，汪翊称自己是百川徐州分公司的项目负责人能盖到百川徐州分公司的章。2011年1月16日协议是飞达公司先盖章签字，过了三天后汪翊将盖了百川徐州分公司的章的协议带过来，百川徐州分公司盖章的过程飞达公司不在场。”
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、百川公司是否应当对涉案工程款承担给付责任。二、百川公司对于工程造价提出的异议是否成立。三、如果百川公司应承担给付责任，百川徐州分公司是否应承担共同给付的责任。
本院认为，关于百川公司是否应当对涉案工程款承担给付责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”本案中，2011年1月16日百川徐州分公司与飞达公司签订装饰工程合同加盖了百川徐州分公司的公章，对于公章的真实性各方均无异议。且各方当事人均陈述，涉案工程本打算交由汪翊以百川徐州分公司的名义继续施工，百川徐州分公司的负责人也参与进行了洽谈。汪翊陈述因施工需要分包工程，本打算以百川徐州分公司的名义承建，故与飞达公司签订合同时经百川徐州分公司当时的负责人胡念劬同意后，加盖了百川徐州分公司的公章。百川公司主张汪翊加盖公章是偷盖并无证据证明。在二审审理中百川公司陈述是汪翊利用百川徐州分公司的管理漏洞加盖了印章，但百川公司无证据证明对百川徐州分公司公章如何保管以及是否尽到了保管义务。综合全案，一审认定汪翊与百川徐州分公司之间借用公章并无不当。公章是出借单位对外活动的重要凭证，出借单位应当对公章使用所进行的民事活动承担责任。2011年1月16日百川徐州分公司与飞达公司签订装饰工程合同系违法分包应认定为无效，但飞达公司实际完成了合同项下的工程，故百川徐州分公司、汪翊应当作为该合同一方共同承担向飞达公司支付工程款的义务。汪翊以百川徐州分公司、百川公司未参与涉案工程为由，认为百川公司、百川徐州分公司不应承担责任，本院不予支持。
关于百川公司对工程造价提出的异议是否成立。经一审法院委托，由江苏正大建设项目管理有限公司出具鉴定意见，一审审理中百川公司并未对鉴定机构的资格提出任何异议，现其认为鉴定人员出庭对鉴定意见的解释不熟悉故鉴定意见不能采信的理由不能成立。百川公司认为一审中鉴定人员对铝塑板价格问题的解释没有依据，但未能举出足以推翻鉴定意见的证据，故其异议不能成立。关于百川公司提出违法转包或者分包中，实际施工人的工程价款仅应计算材料费、人工费、机械使用费，不应当计算利润，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。
关于百川徐州分公司是否应承担共同给付责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。百川徐州分公司是本案独立的被告，且分公司承担责任并不免除总公司的责任，总公司仍应对不足部分负有清偿义务。一审法院判决百川徐州分公司、百川公司共同承担给付义务并无不当。百川公司该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人苏州工业园区百川建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37040元，由上诉人苏州工业园区百川建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年十二月五日
书 记 员 汪亚玲