广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初1663号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人李某甲，男，汉族，初中文化，户籍地：广西壮族自治区南宁市宾阳县，在本市无固定住所。因诈骗嫌疑，于2016年3月9日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。
辩护人苏戚萍，广东贤耀律师事务所律师。
被告人李某乙，男，汉族，初中文化，户籍地：广西壮族自治区南宁市宾阳县，在本市无固定住所。因诈骗嫌疑，于2016年3月9日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。
辩护人赵海娜，广东贤耀律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］2435号起诉书指控被告人李某甲、李某乙犯准备网络违法犯罪活动罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘裔出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人苏戚萍、被告人李某乙及其辩护人赵海娜到庭参加庭审。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月3日起，被告人李某甲、李某乙受“男女搞基”（QQ昵称，具体情况不详）雇佣来到本市福田区，使用“男女搞基”提供的“伪基站”、手机等设备，根据“男女搞基”的指示和要求，冒充招商银行官方客服电话等向中国移动、中国联通手机用户等群发诈骗短信。3月9日12时许，被告人李某甲、李某乙在市福田区某招待所203房被民警当场抓获，上述“伪基站”、手机等设备亦被缴获。
经查实，3月8日18:00—9日9:50，被告人李某甲、李某乙的行为影响本市福田区福祥、福田村一带中国移动用户数累计1051人，造成通信中断时长累计约2个小时。
公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录、视听资料及电子证据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人李某甲、李某乙的行为已构成准备网络违法犯罪活动罪，提请本院依法判处，建议对被告人李某甲、李某乙判处一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人李某甲承认控罪，对公诉机关指控其的犯罪事实基本无异议，但辩称李某乙不清楚其发诈骗短信的事，李某乙的手机摔坏了，其使用他的手机拍摄图片以测试摄像头是否损坏，正好拍摄的是发送诈骗短信的界面；其来深圳之前就通过QQ和老板联系，来深圳之后不需要再询问对方的QQ号码；其大约使用过李某乙的手机两次，与教其使用“伪基站”的人联系，该技术人员应该不是老板“男女搞基”；“伪基站”设备是2016年3月8日才拿到的；3月8日其打开行李箱给电瓶充电时李某乙应该有看到这些设备；其入住的房间有时是让李某乙在网上订的，房费是从老板给其的费用中支出的。其当庭表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
被告人李某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、李某甲涉嫌罪名是“非法利用信息网络罪”，而不是“准备网络违法犯罪活动罪”。二、李某甲有多个可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。1.在共同犯罪中，被告人李某甲只是起到次要或者辅助的作用，应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；2.李某甲涉嫌实施的非法利用信息网络犯罪行为尚在预备阶段，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.李某甲自愿认罪，应酌情予以从轻处罚；4.李某甲是初犯，没有违法犯罪纪录，以往表现良好，其被关押长达约9个月的时间，已经受到了法律的严惩，足以警示。三、检察机关现有的证据不能充分证明李某甲成功发送了诈骗信息，造成了严重后果，该疑点利益应当归于被告人。被告人行为显著轻微，尚未造成严重后果，危害不大，恳请法庭酌情减轻处罚。四、李某甲的亲属愿意接纳其回归家庭和社会，建议从轻处罚。辩护人建议判处李某甲九个月以下有期徒刑，让其早日回归家庭，回归社会。
被告人李某乙对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其是3月1日从老家来深圳的，其只是和李某甲在一起，并不清楚李某甲发送诈骗短信的事情；其使用是苹果4S手机，手机号码是132××××0121，李某甲有借用过其的手机；其二人外出时李某甲有带着行李箱，李某甲用于发送诈骗短信的设备应该是3月8日之后才有的；其和李某甲都有支付过酒店的房费。其表示会吸取教训，请求从轻处罚。
被告人李某乙的辩护人发表如下辩护意见：一、李某乙没有为实施诈骗等违法犯罪活动群发信息的主观故意，在客观上也没有发送或协助李某甲发送诈骗信息的行为，检察机关指控李某乙犯准备网络违法犯罪活动罪证据不足，罪名不成立。1.李某乙本身有稳定的工作，来深圳只是短暂游玩，根本没有受他人雇佣在深圳为他人群发诈骗信息以赚取劳动报酬为的犯罪动机；2.没有证据证明李某乙已经受到幕後老板的雇用或有收到任何实际的劳动报酬；3.李某乙在客观上也没有直接参与或协助李某甲实施犯罪行为，李某乙手机里没有发现有收到相关诈骗短信，也没有发现发送过相关诈骗短信，本案也没有证据证明在李某甲实施犯罪过程中，李某乙实施了其他帮助或辅助性的工作；4.检察机关仅凭李某乙手机上2016年3月7日与“130××××5328”的短信记录和通话记录认定李某乙为犯罪嫌疑人“男女搞基”发送带有木马链接短信的犯罪事实，证据明显不足。首先，不能排除短信内容和通话记录是李某甲借用李某乙的手机操作的；其次，短信内容也不能证明李某乙清楚知道李某甲实际在帮老板具体做什么事情，也不可能知道李某甲的实际工作是为了实施诈骗帮老板群发诈骗信息。根据疑罪从无的刑事诉讼原则，恳请法庭作出有利于被告人李某乙的认定。二、即使被告人李某乙被认定有罪，其也具有法定从轻或减轻处罚的情形。1.李某乙没有受“男女搞基”的雇佣，也没有得到任何报酬，其只是帮助李某甲联系“男女搞基”，因此其在共同犯罪中起次要或辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；2.在本案中被告人根本没有成功发送诈骗短信，尚未造成严重后果，因此被告人李某甲、李某乙的行为均构成犯罪预备，可以比照既遂犯减少基准刑的60%以上；3.被告人李某乙的行为显著轻微，没有造成严重后果，对社会危害性不大，恳请法庭酌情减轻处罚；4.被告人李某乙是初犯，请法庭酌情予以从宽处罚或免予刑事处罚。
经审理查明：2016年3月2日起，被告人李某甲、李某乙受“男女搞基”（QQ昵称，具体情况不详）雇佣来到本市，先后入住欧阳宾馆、梅华宾馆、盛世飞扬商务酒店、同程宾馆、福星招待所，并于2016年3月8日至9日使用“男女搞基”提供的“伪基站”、手机等设备，根据“男女搞基”的指示和要求，冒充中国移动、招商银行官方客服电话等向中国移动、中国联通手机用户等群发诈骗短信。3月9日12时许，被告人李某甲、李某乙在本市福田区某招待所203房被民警当场抓获，上述“伪基站”、手机等设备亦被缴获。
经查实，2016年3月9日，被告人李某甲、李某乙的行为影响本市福田区福祥、福田村一带中国移动用户数累计1051人，造成通信中断时长累计约2个小时。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：1.被告人身份材料、抓获经过、伪基站对移动公司的损失说明、伪基站对移动公司客户影响统计说明及补充说明、住宿记录等书证；2.证人何某的证言；3.被告人李某甲、李某乙的供述与辩解；4.涉案设备“伪基站”功能鉴定；5.现场勘查笔录、现场图及照片，搜查笔录，辨认笔录等；6.短信记录、通话记录等电子数据。证据确实、充分，可以互相印证，已形成完整的证据链，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人李某甲、李某乙无视国家法律，受人雇佣，利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其二人的行为均已构成非法利用信息网络罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名有误，本院依法予以纠正。
根据2015年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（六）》的规定，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一规定的罪名应为非法利用信息网络罪。辩护人的相关辩护意见符合法律规定，予以采纳。
关于被告人李某乙是否构成犯罪的问题。被告人李某乙与李某甲于2016年3月2日至9日期间共同入住深圳多家酒店，期间被告人李某甲一直随身携带装有用于群发诈骗短信的设备的行李箱；被告人李某乙使用的手机拍摄并保存了使用“伪基站”发送诈骗信息记录的截屏照片；从李某乙使用的苹果手机中提取的短信记录和通话记录显示：其手机与130××××5328的手机号码之间于2016年3月4日至9日期间每天有多次通话记录，且该两个手机号码于2016年3月6日至8日期间有多次的短信联系记录，内容包括：“开机了”、“嗯发好给力点”、“力到嘿屁都出”、“你QQ多少。发下给我”、“2711226776”（该QQ号码经被告人李某甲指认为幕后老板“男女搞基”使用的）。上述证据已形成完整的证据链，足以认定被告人李某乙直接与幕后老板联系，参与实施发送诈骗短信的行为，其行为已构成非法利用信息网络罪。虽然两被告人均辩称被告人李某甲有使用过李某乙的手机，但被告人李某甲辩解的其使用李某乙手机的次数（大约两次）、联系的对象（是技术人员而不是“男女搞基”）、与对方交流的内容（没有询问“男女搞基”QQ号码）均与从被告人李某乙手机中提取的短信、通话记录不相符，其二人的辩解不足采信。辩护人关于被告人李某乙无罪的辩护意见与本院查明的事实不符，不予支持。
关于被告人李某甲、李某乙是否属于犯罪预备的问题。被告人李某甲的手机中保存了8张发送诈骗短信页面的截图，每张截图均显示有上百条的诈骗信息正在发送；被告人李某甲辩称其于2016年3月8日才拿到发射器，而其所使用的小米手机收到的信息显示，其于2016年3月8日收到多条“中国移动客服10086”发来的短信，于2016年3月9日收到多条“招商银行95555”发来的短信，上述两个号码来源的短信内容与被告人编辑发送的诈骗短信内容一致。根据中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心出具的补充说明，在“伪基站”的开启过程中，其周边会一直发生异常位置更新的情况，直至“伪基站”关闭。被告人李某甲、李某乙于2016年3月9日入住福田区福星招待所，经统计，当天福星招待所周边的正常通信，受到“伪基站”影响的中国移动用户数累计1051人，造成通信中断时长累计约2小时。上述诈骗短信发送页面截图、被告人取得发射器的时间、收到的短信内容、以及被告人入住的招待所周边通信受影响的情况，可以互相印证，已形成完整的证据链，足以证实被告人开启了“伪基站”设备，并对外发送诈骗短信。被告人及辩护人关于被告人尚未成功对外发送诈骗短信、属于犯罪预备的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
在共同犯罪中，被告人李某甲、李某乙受雇于他人，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人李某甲认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2016年12月8日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、被告人李某乙犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2016年12月8日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
三、缴获的作案工具手机、“伪基站”设备等依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 徐鲁峰
人民陪审员 韦开丽
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 孙华勇
速 录 员 李明哲
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;
(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;
(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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