黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第46号
上诉人（原审被告）马冬梅，女，1970年10月11日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。
委托代理人由汝伟，哈尔滨市南岗区中大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高云江，男，1957年2月4日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省兰西县。
委托代理人郭强，黑龙江金华联律师事务所律师。
上诉人马冬梅因与被上诉人高云江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马冬梅及其委托代理人由汝伟，被上诉人高云江及其委托代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高云江诉称：马冬梅雇佣高云江装卸货物。2013年11月29日晚9时许，高云江在装卸货时从叉车上坠落，事后由马冬梅安排人送至哈尔滨医科大学第一附属医院救治，经医生诊断高云江为开放性颅脑损伤，右额颞顶、左颞脑挫裂伤、右顶枕硬膜外外血肿、蛛网膜下腔出血、右颞顶骨骨折、右侧脑脊液耳漏、脑疝、锁骨和手指骨折、右肺挫裂伤。高云江在哈尔滨医科大学第一附属医院住院20天后，因负担不起高额治疗费，转至兰西县人民医院住院治疗19天，现虽已出院，但高云江的伤势可能造成伤残，仍需定期复查，并需做二次手术，马冬梅在支付部分医药费后，不再支付剩余医药费及其它费用。高云江认为，高云江受雇于马冬梅，高云江与马冬梅之间存在雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，在高云江从事雇佣活动中受伤后，马冬梅应支付医疗费用和承担赔偿责任，因马冬梅拒绝承担赔偿责任，请求法院依法判令马冬梅赔偿：一、医疗费113842.35元［哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间花费109970.25元（马冬梅支付43000元，高云江支付66970.25元）＋CT210元＋外购药品和医疗器械费1245元＋兰西县人民医院住院医疗费2772.10元＋头部CT120元＋兰西县个人诊所医疗费花费980元］；二、误工费44000元（4000元×11个月=44000元）；三、住院伙食补助费1850元（医大一院19天＋兰西医院18天=37天×50元）；四、护理费25360元［住院期间护理费=医大一院住院期间10天×4，400元＋27天×43695元（2012年居民服务业标准）÷（365天-104天休息日）＋出院后需一人护理4个月，按2013年服务业标准49320元÷12个月×4个月=16440元］；五、交通费400元；六、住宿费1150元（高云江在哈医大住院期间家属住宿费）；七、残疾赔偿金61658.24元（高云江经鉴定评定为8-9级伤残，伤残指数是32%，高云江是农村户口，按照2014年农村居民死亡赔偿金20年总额192682元×32%）；八、被抚养人生活费2725.44元（高云江父母按5年计算，2014年农村居民被扶养人生活费是6813.60元，高云江有兄弟姐妹4人，计算方式是6813.60元×5年÷4人×32%）；九、后续治疗费53000元；十、精神抚慰金10000元；十一、营养费6600元（按照每天20元，20元×11个月×30天）；十二、鉴定费3200元；十三、复印费99.70元；十四、3000元，后续治疗伙食补助费1个月30天×100元。以上共计284840.73元（含鉴定费）。
马冬梅辩称：马冬梅是开货站的。本次事故是叉车司机张建华将高云江从高处接下来时发生的。从2012年6、7月份起，马冬梅雇佣高云江装卸货，约定每月工资4000元，但实际按天计算的，每天工资是133.66元。2013年11月29日晚上5、6点钟，马冬梅告诉高云江干活时别喝酒，即下班回家。10点多的时候工人来电话说叉车司机接高云江从车上下来时，高云江在叉车上踩空掉下来受伤了。马冬梅即将高云江送到哈四院，垫付医疗费1000元，后因伤势严重护送至医大一院住院，其间马冬梅垫付医疗费43000元。马冬梅认为，叉车司机张建华应作为共同被告参加本案诉讼；另高云江是酒后工作造成损害后果，责任不在马冬梅。
原审判决认定：自2012年6月至2013年11月29日，高云江受雇于马冬梅从事装车工作，约定每月工资4000元。2013年11月29日晚，高云江在工作时从叉车上坠落，造成身体伤害，先入住哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗19天，花费医疗费110180.25元（住院花费109970.25元＋头部CT210元），后转入兰西县人民医院住院治疗19天，花费医疗费2892.1元（住院花费2772.1元＋头部CT120元）。马冬梅垫付高云江医疗费43000元。黑龙江新讼司法鉴定中心出具黑新讼司鉴中心（2014）临鉴字第5-260号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、高云江的损伤评定为八级和九级伤残。2、医疗终结时间为伤后11个月（含二次手术）。3、住院期间需2人护理，余需1人护理5个月（含二次手术）。4、颅骨修复费用约需人民币3.5-4.5万元，取锁骨内固定物费用约需0.6-0.8万元或按实际合理支出计算。
原审判决认为：公民的健康权受法律保护。高云江在从事雇佣活动中遭受损害，应由马冬梅负责赔偿。关于马冬梅辩称高云江酒后工作，损害后果应自行承担责任之抗辩，由于马冬梅作为雇主不仅负有管理的责任，还负有安全注意和劳动保护的义务，然而马冬梅未履行相应义务，故应由马冬梅承担赔偿责任。高云江提出的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、复印费请求法院予以支持，高云江诉请的护理费用4400元无法确定其真实性，故依据黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资计算。高云江诉请的营养费、后续治疗伙食补助费因无鉴定意见作为依据，故法院不予支持、高云江诉请的医疗费中外购药品的和医疗器械的费用及在兰西诊所的花费，无正规票据，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江医疗费70072.35元；（医大一院住院花费109970.25元＋医院一院头部CI210元＋兰西医院住院花费2772.1元＋兰西医院头部CT120元-马冬梅支付的43000元）；二、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江误工费44000元；（4000元×11个月）；三、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江住院伙食补助费1850元；［（医大一院19天＋兰西医院18天）×50元］；四、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江护理费25298.7元［住院期间护理费（2012年居民服务业工资标准43695元÷365天×住院总天数37天×2人）＋余护理费（2013年居民服务业工资标准49320元÷12个月×4个月）］；五、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江交通费400元；六、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江住宿费1150元；七、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江残疾赔偿金61657.6元（2013年农村居民人均纯收入9634元×20年×32%）；八、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江被抚养人生活费2725.44元（2013年农村居民人均年生活消费支出6813.6元×5年÷4人×32%）；九、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江后续治疗费元53000元（颅骨修复费用45000元＋取锁骨内固定物费用8000元）；十、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江精神抚慰金10000元；十一、马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江复印费99.7元；十二、驳回高云江的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5572元（高云江已垫付），由高云江负担219元，马冬梅负担5353元；鉴定费2700元（高云江垫已付），由马冬梅负担，此款与上款一同给付高云江。
马冬梅不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》第35条，适用过错归责原则，而不应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条。（二）认定事实错误。在一审庭审中已经查明高云江在损害事实发生前曾饮酒，因此对造成的损害后果，应由高云江本人负担。（三）原审判决遗漏了责任主体。在原审庭审中高云江自认，因叉车司机张建华驾驶的叉车晃动导致其从高处坠落，即高云江受伤的损害后果是张建华操作不当造成的，因此根据《侵权责任法》第二十八条规定，张建华应参加本案诉讼，并承担侵权责任。（四）一审判决所依据的鉴定标准不当，且扩大了损失赔偿数额，并在计算两个伤残等级的赔偿计算公式上计算错误。（五）原审判决认定的住宿费、交通费均是白条子，且住宿费与实际住院日期不符，且精神抚慰金的计算也存在错误。
在二审审理期间，双方均未举示新证据。
本院经审理认定事实与原审判决认定事实基本一致。
另查明：高云江在本次事故发生之前曾饮酒。
本院认为：关于原审判决对认定事实及适用法律是否存在错误问题。高云江作为完全民事行为能力人，明知夜间高空装卸货物存在危险的情况下，登高站在叉车上，在饮酒的状况下工作，存在过错。原判依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决马冬梅对高云江承担全部赔偿责任与本案实际情况不符，对此本院依法予以纠正，根据高云江过错程度，本院依法酌定高云江自负30%责任，马冬梅承担70%的责任。
关于本案是否遗漏的责任主体问题。即使本起事故是张建华操作不当造成，鉴于叉车司机张建华也是马冬梅的雇佣人员，也不能免除马冬梅的雇主责任，因此张建华不是本案的必要的诉讼参加人。如马冬梅能够举证证明，本次事故是张建华操作不当造成的，可以对高云江承担雇主责任后，向张建华追偿。
关于原审判决所依据的鉴定标准是否存在错误问题。黑龙江新讼司法鉴定中心作出的黑新讼司鉴中心（2014）临鉴字第5-260号司法鉴定意见书认定，本次事故造成高云江八级和九级伤残。国家质量监督检验检疫总局2002年发布的《道路交通事故受伤人员的伤残评定》（GBI8667－2002附录B《多等级伤残的综合计算方法》的规定：如多个伤残等级，则以最终地伤残登记确认赔偿比例为基数，对于其他伤残，则按照10－8级增加1－5％，但增加的比例最高不超过10％，因此原审判决将高云江的伤残标准认定为32%并无不当。
原审判决对住宿费、交通费均及精神抚慰金的计算是否存在错误问题。高云江的经常住所地为兰西县长岗乡。高云江受伤后，入住哈医大一院，为护理高云江，其家人赶往哈尔滨市，并入住哈尔滨市当地旅店，由此发生的住宿费及交通费系护理高云江必要的支出，因次原审判决根据高云江及其家人实际情况认定住宿费、交通费标准并无不当，因此马冬梅的该上诉请求，本院不予支持；另，本次事故造成高云江八级和九级伤残，原判将精神抚慰金认定为10000元，未考虑前述高云江自身过错，因此本院将该抚慰金调整为7000元。综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第十二项。
二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第一项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江医疗费70072.35元×70%=49050.65元。
三、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第二项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江误工费44000元（4000元×11个月）×70%=
30800元。
四、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第三项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江住院伙食补助费1850元［（医大一院19天＋兰西医院18天）×50元］×70%=1295元。
五、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第四项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江护理费25298.7元［住院期间护理费（2012年居民服务业工资标准43695元÷365天×住院总天数37天×2人）＋余护理费（2013年居民服务业工资标准49320元÷12个月×4个月）］×70%=17709.09元。
六、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第五项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江交通费400元×70%=280元。
七、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第六项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江住宿费1150元×70%=805元。
八、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第七项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江残疾赔偿金61657.6元（2013年农村居民人均纯收入9634元×20年×32%）×70%=43160.32元。
九、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第八项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江被抚养人生活费2725.44元（2013年农村居民人均年生活消费支出6813.6元×5年÷4人×32%）×70%=1907.81元。
十、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第九项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江后续治疗费53000元（颅骨修复费用45000元＋取锁骨内固定物费用8000元）×70%=37100元。
十一、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第十项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江精神抚慰金10000元×70%=7000元。
十二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2014）外民一初字第320号民事判决第十一项为：马冬梅于本判决生效后十日内，赔偿高云江复印费99.7元×70%=69.79元。
一审案件受理费5572元，鉴定费2700元；二审案件受理费5572元，共计13844元，高云江负担4153.20元，马冬梅负担9690.80元。高云江已支付8272元，马冬梅于本判决生效后十日内将4118.80元，同上述应付赔偿款一并给付高云江。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 韧
代理审判员 周力平
代理审判员 辛吉雁
二〇一五年四月二日
书 记 员 王梦薇