辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）抚中刑终字第294号
原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1962年9月25日出生，满族，本科学历，系辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司常务副总经理。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月29日被监视居住，同年10月14日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
辩护人吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人周某某犯受贿罪一案，于2015年8月26日作出（2015）新抚刑初字第00180号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周某某，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人周某某在担任辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司副总经理、常务副总经理期间，利用职务上的便利，为阜新博大建筑装饰有限责任公司在辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司承建工程中提供工程信息、催要工程款等方面的帮助。该公司总经理韩某某为表示感谢，让其妻子徐某某1于2011年11月、2012年11月分别送给周某某人民币100000元和200000元，共计人民币300000元。该款被周某某占有。
被告人周某某在担任辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司常务副总经理期间，由于辽宁排山楼黄金矿业有限公司为辽宁省阜新市阜蒙县提供资金赞助，阜蒙县政府办公室主任徐某某2为表示感谢并希望与周某某处好关系，于2014年6月送给周某某人民币20000元。该款被周某某占有。
被告人周某某在担任辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司常务副总经理期间，利用职务上的便利，对温州市云峰建设有限公司排山楼金矿项目部在工程验收及工程计算中给予关照。该公司负责人朱某某为表示感谢，于2013年春节前送给周某某人民币5000元。该款被周某某占有。
被告人周某某在担任辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司常务副总经理期间，利用职务上的便利，对中铁十九局集团矿业投资有限公司排山楼金矿项目部在工程验收及工程计算中给予关照。该公司负责人宋某某为表示感谢，于2012年春节前，送给周某某人民币5000元，中秋节前送给周某某人民币3000元；2013年春节前送给周某某人民币5000元，中秋节前送给周某某人民币3000元；2014年春节前送给周某某人民币10000元。以上共计人民币26000元。该款被周某某占有。
被告人周某某在担任辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司常务副总经理期间，利用职务上的便利，对辽宁省黄金物资公司在与其公司工程验收及工程计算中给予关照。该公司经理王某某为表示感谢，于2012年春节前、2013年春节前、2014年春节前，分别送给周某某人民币3000元。以上共计人民币9000元。
综上，被告人周某某受贿共计人民币360000元。
2014年10月14日，被告人周某某被拘传至清原满族自治县检察院，并将赃款人民币360000元上缴清原满族自治县检察院反贪污贿赂局。
原审判决认定上述事实的证据有：案件来源、到案经过、证人韩某某等人的证言、工程合同书、记账凭证、发货票、银行查询记录、组织机构代码证及营业执照及扣押决定书、扣押财物、文件清单等。
原审法院认为，被告人周某某无视国家法律，身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人周某某因涉嫌贪污罪被立案侦查后，如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，应认定为自首，故依法可以减轻处罚。被告人周某某到案后积极退还赃款，且系初犯，可酌予从轻处罚。综上所述，根据被告人周某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第六十七条第二款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周某某犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币147400元。二、被告人周某某违法所得人民币360000元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）周某某的上诉理由是：1、上诉人所在企业是国有控股公司，属非国有企业，上诉人是中金黄金股份公司推荐的，不是国家工作人员，不是受贿罪的主体。2、受贿金额与事实不符，办案人员有诱供行为，收受他人36万元中有的是礼尚往来，有的未为他人谋取利益，也没有请托事项，不构成受贿罪，不应计入犯罪数额。3、从2014年9月29日到10月13日上诉人被指定居所监视居住，期间应折抵刑期。
上诉人周某某的辩护人提出的辩护意见是：1、在法律适用上，上诉人的主体身份不是刑法意义上的国家工作人员。上诉人所供职的企业是股份制企业，属于中金黄金股份有限公司，该公司股权社会化，资产不属于国有。而且上诉人的任职系股份有限公司推荐、提名、任命，在上诉人的任职上国有控股或国有参股公司并非行使人事权。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定：只有“接受国家机关、国有公司、企事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员”才能以国家工作人员论，本案上诉人并非如此。《纪要》同时还规定：“国有公司企业改制为股份有限公司后，原国有公司企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体进行监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”，据此，上诉人的主体身份应为非国家工作人员，其犯罪行为应认定为非公受贿。2、上诉人具有自首的法定减轻情节，原审减轻处罚幅度不够。3、上诉人认罪态度端正，积极返赃，请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明，抚顺市新抚区人民法院认定上诉人（原审被告人）周某某上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人周某某的辩护人提供了中金黄金股份有限公司及辽宁中金黄金有限责任公司2008年企业资产变更、债权转移通知、法人营业执照等证据证明中金黄金股份公司及辽宁中金黄金有限责任公司之间资产变更、债权转移等事项，上述证据不影响对原判事实的认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）周某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人周某某因涉嫌贪污被立案侦查后，如实供述司法机关尚未掌握的受贿事实，应认定为自首，可以依法从轻处罚。上诉人周某某到案后积极退还赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人的主体身份不是刑法意义上的国家工作人员的上诉理由及辩护意见，经查，辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司系辽宁中金黄金有限责任公司全资子公司，辽宁中金黄金有限责任公司隶属于中金黄金股份有限公司，中金黄金股份有限公司企业性质为股份有限公司（国有控股，上市公司），中国黄金集团公司系该公司控股股东，持股比例为50.01%，且中国黄金集团公司为全民所有制企业。辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司出具的证明证实，辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司系中国黄金集团公司控股国有企业，且上诉人周某某系由中金黄金股份有限公司推荐，并征得中共阜新市委组织部同意，由辽宁中金黄金有限责任公司任命其为辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司副总经理。综上，上诉人周某某系国有公司从事管理工作的人员，应以国家工作人员论，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人提出的一审判决认定其受贿金额与事实不符，办案人员有诱供行为，收受他人36万元中有的是礼尚往来，未为他人谋取利益，也没有请托事项，不应计入犯罪数额的上诉理由，经查，行贿人韩某某、徐某某1、徐某某2、朱某某、宋某某、王某某的证言均证实送钱给上诉人周某某是为了感谢周某某在担任辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司常务副总经理期间，在工程承建、验收、计算等方面提供帮助，希望与周某某处好关系，并非礼尚往来。上诉人周某某因涉嫌贪污被采取强制措施后主动交代受贿的事实，现以办案人员有诱供行为为由提出上诉没有事实依据，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人提出的上诉人具有自首情节，原审法院减轻处罚幅度不够，上诉人认罪态度端正且积极返赃，请求减轻处罚的辩护意见，经查，一审法院根据上诉人的犯罪性质、情节，社会危害性，对上诉人依法判处有期徒刑并处没收财产并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人提出从2014年9月29日到10月13日被指定居所监视居住，期间应折抵刑期的上诉理由，经查，一审法院计算刑期时对上诉人指定居所监视居住期间未予折抵不当，应予纠正。一审判决认定的事实清楚、证据确实充分，鉴于2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪的数额量刑标准予以调整，故应按新的司法解释对本案依法改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第九十三条、第六十七条第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十五条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚刑初字第00180号刑事判决第一项定罪部分及第二项；
二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚刑初字第00180号刑事判决第一项量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）周某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（罚金自判决生效之日起30日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日，折抵刑期一日。即刑期自2014年10月14日起至2017年10月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 于红滨
代理审判员 李 依 桐
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 方 令 花