浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2513号
上诉人（原审原告）：陈丹清。
委托代理人：芮苓、张峥嵘。
上诉人（原审被告）：吴越。
委托代理人：徐来富、杨文通。
上诉人陈丹清因yi与上诉人吴越房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：陈丹清系座落于杭州市江干区夕照新村28幢2单元102室房屋的所有权人。2012年9月28日，陈丹清、吴越通过杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称为华邦公司）签订了《杭州市房屋转让合同》，约定：陈丹清座落于杭州市江干区夕照新村28幢2单元102室房屋，房屋结构为混合，建筑面积为50.98平方米，房屋用途为住宅，所有权证号为杭房权证江移字第××号。该房屋转让价格为113万元；付款方式为吴越于2012年9月29日前，将首付款50万元打入华邦公司在交通银行股份有限公司杭州城北支行银行保证金账户（账号：×××7679），待款到帐且吴越办理银行按揭申请手续后转付给陈丹清，剩余房款63万元在该银行办理商业按揭贷款手续，待银行放贷后转付给陈丹清62万元，待银行放贷且交房完毕转付给陈丹清1万元。吴越未按上述约定的时间付款，陈丹清有权按累计应付款向吴越追究违约利息，自本合同规定的应付款最后期限之第二天起至实际付款之日止，月利息按活期存款利率计算；逾期付款超过10天，陈丹清有权追究吴越的违约责任为吴越向陈丹清支付违约金22万元，合同终止，吴越将房屋退还给陈丹清，陈丹清实际经济损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由吴越据实赔偿。合同并就陈丹清逾期交房的违约责任等事项作了约定。上述房屋转让合同签订的当日，双方又签订了《房产转让补充协议》一份，约定吴越承诺申请贷款时已在杭州市连续正常缴存社会保险或个人所得税12个月以上（期间无补缴或断缴）且在申请贷款时将相关有效证明提供给贷款银行；吴越同意办理银行按揭手续后交首付款50万元转付给陈丹清，若吴越贷款审批未通过，则采用自筹资金付款，并于2012年10月31日前将剩余房款63万元打入保证金账户，陈丹清、吴越双方同意在接到中介方通知后7天内配合变更交易相关合同。双方若其中一方不履行本协议，违约方将承担违约责任，向守约方支付违约金22万元。上述房屋转让合同和补充协议签订后，吴越于2012年9月29日转入交通银行股份有限公司杭州城北支行银行保证金账户（账号：×××7679）房款50万元，陈丹清通过华邦公司收到了上述款项，于2013年1月14日转入63万元，该款项陈丹清未予收取。陈丹清于2013年5月31日向原审法院起诉，请求判令：1、解除陈丹清、吴越签订的《杭州市房屋转让合同》及《补充协议》；2、吴越支付陈丹清违约金22万元。
原审法院另查明，陈丹清在庭审中表示在法院支持吴越的违约金诉讼请求的情况下，同意将已收到的房款50万元返还给吴越。
原审法院认为，陈丹清、吴越签订的《杭州市房屋转让合同》及《房产转让补充协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，应依法确定为有效合同，合同约定之内容对于双方均具有法律约束力，任何一方不履行合同义务的，应承担相应的违约责任。本案中，吴越购买陈丹清所有的房屋，在支付首付款50万元后，未在合同约定的2012年10月31日前支付余款63万元，已构成了违约，而且逾期的时间超过了约定付款时间的10天，根据房屋转让合同的约定，陈丹清、吴越之间的转让合同已终止，且其效力应及于补充协议。现陈丹清再行起诉要求解除双方签订的转让合同及补充协议，属不必要的诉讼请求，原审法院不予支持。根据双方签订的补充协议的约定，吴越违约后，应向陈丹清支付违约金22万元，但考虑到吴越一直积极地履行义务等实际情况，原审法院酌情确定陈丹清应承担的违约金为135600，故对于陈丹清该项诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。基于陈丹清同意将房款50万元在本案中返还给吴越的请求，原审法院予以确认。吴越辩称其已履行合同约定的付款义务，无事实依据，原审法院不予采信；吴越辩称约定的违约金过高，要求法院酌情予以减少，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，原审法院于2013年7月8日判决：一、吴越应支付陈丹清违约金人民币135600元；二、陈丹清应返还吴越购房款人民币50万元；三、（一）、（二）两项合计，陈丹清应返还吴越人民币364400元，于判决生效后十日内付清。四、驳回陈丹清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费2300元，由陈丹清负担794元，吴越负担1506元。吴越应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳本院。
宣判后，陈丹清、吴越均不服，分别向本院提起上诉。陈丹清上诉称：第一，双方明确约定违约金为220000元整，并且吴越多次以书面的方式确认。在吴越出现违约行为后，应当按照双方约定的违约金赔偿陈丹清的损失。2012年9月28日，双方签订《房屋转让合同》，该合同第五条规定，如买方逾期付款超过10天，买方支付违约金220000元，合同终止。同日，双方签订《房屋转让补充协议》，第四条规定，若买方贷款未获审批通过，则采用自筹资金付款，并于2012年10月30日前将剩余房款630000元打入保证金账户。第五条规定，若任何一方不履行本协议，违约方将承担违约责任，向守约方支付违约金220000元。当日，吴越向银行申请贷款时，也亲笔签署承诺书，承诺上述补充协议的付款时间。本案陈丹清，由于小孩需要上学，需要在中考一模前在上海购买学区房才能够就读较好的学校，因此陈丹清反复要求吴越严格按照合同约定，确保在2012年10月31日前必须全款到位，经吴越确认后双方以书面形式固定。陈丹清认为，合同违约金条款对双方均具有约束力，在一方违约后，应当按照双方书面确定的违约金即220000元承担违约责任。第二，根据法律的规定，违约金过高需要违约方举证，以证明违约金的数额超过守约方的实际损失的30%。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及予以利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见（沪高法民二［2009］13号）第六条规定：（主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。综上，如违约金过高法院进行调整需要满足两方面的要求，其一是需要违约金超过损失的30%，其二，应当由主张违约金过高的一方承担举证责任。在本案中，虽然吴越提出违约金过高的抗辩，要求法院予以调整，但其未举出任何证据证明违约金过高。而原审法院采信了其违约金过高的抗辩，并将违约金调整至135600元，陈丹清认为原审法院忽视了举证责任归责原则，调整违约金存在错误。第三，吴越的违约行为给陈丹清造成了重大损失。如前所述，陈丹清希望通过卖掉系争房屋筹到款项，在小孩中考一模前购买上海的学区房，从而使小孩考试能有加分因素。而吴越未能在合同约定的2012年10月31日前全款到位，陈丹清只能放弃购买上海学区房的机会。2012年10月31日至一审判决的8个多月期间，上海的房价大幅上涨，同等价格已经无法买到合适的学区房。最为令人遗憾的是，陈丹清的小孩中考距离学区所在的高中只差两分未被录取，如果当初吴越按时付款、陈丹清成功购买学区房，录取线就可以降分，陈丹清小孩入学没有任何问题。由于吴越的违约致使陈丹清购买学区房的目的落空，并且错过了小孩就读名牌中学的机会，陈丹清的经济损失和精神损失远远超过合同约定的违约金220000元。第四，在贷款不成后，吴越没有履约诚意，放任违约结果的发生，过错程度高，理应按照约定的违约金数额220000元承担违约责任。《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条规定，第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当按照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下因素：（1）合同履行程度（2）违约方的过错程度（3）合同的预期利益（4）当事人缔约地位的强弱（5）是否适用格式合同或条款（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让（7）违约金计算基数（法官根据具体案件认为应当考量的其他因素）。在吴越贷款不成后，吴越完全可以通过其他方式筹措资金，但是吴越放任违约行为的发生，而没有立即采取补救措施在10月31日前补足款项，吴越存在严重过错，应按照约定的违约金数额220000元承担违约责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判吴越应支付陈丹清违约金220000元，撤销原审判决第三项，改判（一）、（二）两项合计，陈丹清应返还吴越280000元，于本判决生效后十日内付清。
针对陈丹清的上诉，吴越答辩称：本案吴越没有违约，一审法院查明事实有误。吴越申请商业按揭贷款没有成功的原因是对方未将63万元抵押贷款还清，依据补充协议第2点规定，对方在收到吴越支付的50万元首付款后应偿还65万元贷款，但该63万元迟迟未还清，导致吴越的按揭申请未能通过。虽然两份合同上均没有约定对方还清贷款的具体时间，但根据吴越两笔款项的支付时间和注销他项权证需要5到7个工作日的规定，对方应在2012年10月31日之前还清贷款。因此对方违约在先，应当承担违约责任。关于上海高院规范违约金调整的规定，该规定适用范围是上海地方，在杭州并不适用。综上，本案中吴越并未违约，是陈丹清有违约行为，应对吴越承担违约责任。吴越就此也已提出上诉，请求二审法院驳回陈丹清的上诉。
吴越上诉称：第一，一审法院认定事实不清，存在偏颇。一审法院认定“被告辩称其已履行合同约定的付款义务，无事实依据，本院不予采信”，不符合实际情况。吴越依照合同约定于2012年9月29日将50万元首期付款存入中介账户，又于2013年1月14日将63万元余款存入中介公司账户，履行了全部付款义务。尽管余款的支付迟于合同的约定，但是吴越的逾期支付是由于居间公司迟延通知吴越变更合同导致的，吴越没有过错。相反，吴越一直在积极履行合同义务，其在得知银行按揭贷款不能办理后将商教苑的房子高于贷款利率抵押，筹得钱款后立刻支付余款。另外，依据陈丹清在一审提交的第7份证据证明，陈丹清当时通过与居间公司沟通了解到吴越无法于2012年10月31日支付余款的情况，提出了对支付时间的宽限，所以合同约定的支付期限发生了变更，不再是原合同约定的2012年10月31日。同时，陈丹清提出的五天宽限期并不合理。吴越未年满二十周岁，尚在学校读书，经济能力有限，不可能在短短五天内筹措到巨额的房款。因此，吴越于2013年1月14日支付余款63万元的行为并没有迟延履行，支付63万元余款前已经征得陈丹清及中介公司的同意并在中介公司陪同下打入中介公司账户。因此，吴越支付余款的时间上已经经过双方变更，吴越并未违约。合同并未终止且存在继续履行的可能性，判决继续履行合同也更有利于实现合同双方各自的利益，有利于保护交易的安全稳定。第二，一审法院判决由吴越承担135600元违约金的依据并不充分。吴越迟延履行支付余款的合同义务是由居间公司的迟延通知所导致的，并非是吴越不愿意履行。吴越与陈丹清于合同中约定吴越在支付首付款50万元后，通过银行按揭贷款的方式向陈丹清支付63万元余款。双方于补充协议中约定，若银行不提供按揭贷款，由吴越自筹资金于2012年10月31日向陈丹清支付63万元余款。银行按揭贷款的申请等工作由吴越委托居间公司办理。然而，居间公司却于2012年10月31日才通知吴越银行不提供按揭贷款的情况，直接导致了吴越不能依补充协议的约定支付余款63万元。因此，判令吴越承担违约责任有失公允。第三，一审法院未查明事实，吴越未能办出按揭贷款的原因是本案争议焦点，但一审法院未查明焦点问题，错误理解了两份合同。本案中，陈丹清未及时还清63万元抵押贷款才是导致吴越办不出按揭贷款的真正原因，依据补充协议相关约定，陈丹清在收到吴越支付的50万元首付后，应偿还63万元抵押贷款，但房产档案显示陈丹清直至2013年5月28日才还清贷款并注销他项权证。本来依据合同，陈丹清至少应在2012年10月31日之前还清贷款并注销他项权证，因此陈丹清违约在先，应承担违约责任。综上，请求撤销原判，依法驳回陈丹清一审诉讼请求，改判吴越与陈丹清继续履行2012年9月28日签订的《杭州市房屋转让合同》和《房产转让补充协议》；陈丹清支付吴越违约金22万元，本案一、二审诉讼费用由陈丹清承担。
针对吴越的上诉，陈丹清答辩称：合同中明确约定如果对方违约，超过十天合同终止，一审法院据此作出的合同终止判决是正确的，既然合同已经终止，那就没有办法继续履行。关于违约责任这一节，一审时对方作为被告并未提出反诉，在二审阶段陈丹清认为该请求并不属于法院的审理范围。根据与当事人核实，他项权证没有注销，是因为还有欠款10万元而不是对方所说的63万元。当时说好的是只要对方的按揭贷款批下来，陈丹清随时有钱还清10万元。对方的按揭贷款没有批下来并不是陈丹清的原因。而且对方在办理按揭贷款的过程中还换过银行，如果真的是陈丹清的原因导致对方办不出按揭贷款，为什么要换银行？综上，请求二审法院驳回吴越的上诉请求。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，陈丹清与吴越于2012年9月28日签订的《房产转让补充协议》第一条约定，乙方（吴越）同意将首付款用于偿还甲方（陈丹清）在上述银行按揭款（不足部分由甲方自行筹资），甲方确保在办理结清手续当天接受首付款，并在中介方工作人员陪同下一次性还清上述银行按揭款。
本院再查明，陈丹清二审中自认于2013年4、5月份左右还清案涉房屋的按揭贷款，并于同时注销他项权证。
本院认为，按照双方《房产转让补充协议》第四条的约定，若吴越贷款审批未通过，则采用自筹资金付款，并于2012年10月31日之前将剩余房款打入保证金账户。本案中，吴越在其银行贷款审批未获得通过时，并未按照合同约定的时间自筹资金支付剩余房款，原审法院据此认定吴越构成违约并无不当。吴越在二审中主张，其未获得银行贷款审批系因陈丹清未按照补充协议约定还清案涉房屋的银行按揭款，故陈丹清违约在先。本院认为，根据双方《房产转让补充协议》的约定，陈丹清应于办理结清手续当天接受首付款，并在中介公司工作人员陪同下一次性还清银行按揭款。本案中，陈丹清二审中自认其于2013年4、5月份还清上述银行按揭款并注销他项权证，而吴越于2012年9月29日已经按照约定支付了首付款。但吴越在一审中并未提出反诉，亦未提交有效的证据证明陈丹清未还清贷款和吴越申请银行贷款未审批通过之间存在因果关系，吴越如认为陈丹清构成违约以及并应就该行为承担违约责任，可以另行主张权利。本案中，吴越的违约行为符合双方约定的合同终止的条件，故陈丹清要求解除合同的主张应获支持。关于违约责任问题，原审法院根据本案情况，酌定吴越承担的违约金为135600元当属合理，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由陈丹清负担1765元，由吴越负担2835元（陈丹清已预交上诉费4600元，应退还2835元，吴越已预交上诉费4600元，应退还1765元，于本判决生效后十五日内到本院办理退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 陈 斌