濮阳市华龙区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）华法民初字第2547号
原告李晓，男，汉族。
委托代理人秦广英，河南忠义律师事务所律师。
被告河南华旗京建工程有限公司（原濮阳市华旗建筑有限公司）。
法定代表人雷学军，该公司经理
委托代理人张清林，河南众孚律师事务所律师。
原告李晓与被告河南华旗京建工程有限公司（原濮阳市华旗建筑有限公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年1月16日作出（2011）华法民初字第1338号民事判决。宣判后，被告不服提起上诉。濮阳市中级人民法院于2013年10月25日作出（2013）濮中法民开终字第121号民事判决。宣判后，被告河南华旗京建工程有限公司仍不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年11月13日作出（2014）豫法立二民申字第00410号民事裁定，指令濮阳市中级人民法院再审。濮阳市中级人民法院于2015年3月30日作出（2015）濮中法民再终字第00003号民事裁定，以原审事实不清，证据不足为由，裁定撤销濮阳市中级人民法院（2013）濮中法民开终字第121号民事判决及本院（2011）华法民初字第1338号民事判决，发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2015年11月16日，原告李晓以双方已经达成协议且已经履行完毕为由，向本院申请撤回起诉。
本院认为，原告李晓申请撤回起诉，是对其诉讼权利的处分，符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，裁定如下：
准许原告李晓撤回起诉。
案件受理费4724元，由原告李晓负担。
审 判 长 彭云龙
审 判 员 李 慧
人民陪审员 王英豪
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李 扬
原告李晓及其委托代理人秦广英，被告委托代理人张清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李晓诉称，2008年1月28日，原、被告签订建设工程施工劳务分包合同，合同签订，被告以每工日31元价格将其承揽的安徽淮南洞山新村二期A、C座楼房的给排水工程分包给原告施工，人工费由发包人每月按回款情况支付，年底扣除5%保修款后，其余款项按实际完成的工作量全部付清。2008年12月份，原告圆满完成了被告交付的各项施工任务，而被告却未能按照合同的约定支付原告劳务费用。后经原告多次催要无果，请求法院判决被告支付原告劳务工程款564911.48元及利息（利息自2008年12月31日支付清之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），本案诉讼费用由被告承担。
被告河南华旗京建工程有限公司（原濮阳市华旗建筑有限公司）原审辩称，原告诉称的合同成立，因为价格问题，合同没有履行，也没有撤销；合同成立但不能证明合同已经实际履行；原告作为自然人不具备承包工程的主体资格。请求法院驳回原告的诉讼请求。重审辩称，原告未按合同约定履行合同义务，合同中的施工内容，并非是原告履行的。原告诉请要求劳务工程款564911.48元没有任何事实根据，请依法驳回原告的诉讼请求。
四、审理查明的情况
经审理查明：2008年1月28日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同主要约定，被告将安徽淮南洞山新村二村给排水、采暖安装工程劳务作业内容分包给原告，开工日期为2007年9月，被告委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为雷付群；劳务发包人应按照施工计划向劳务承包人提供质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件，劳务发包人不能按时提供，应相应延长工期并赔偿误工费用，如质量、品种、规格、型号不符合要求，劳务承包人应在验收时以书面形式提出，劳务发包人负责在三日内更换或调整；劳务承包人应妥善保管、合理使用劳务发包人供应的材料、设备，因保管不善发生丢失、损坏，劳务承包人应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失；施工中所需的中小型机具在施工开始前3日内由发包方提供，并出具清单双方确认，施工中所需的周转、低值、易耗材料由发包方提供，并出具清单双方确认；劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程量或不按约定支付合同价款或合同价款尾款时，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，总额不得超过合同价款的50%；劳务承包人因自身原因延期交工的，每延迟一日，应向劳务发包人支付5000元的违约金，劳务承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，劳务承包人应向劳务发包人支付完成工作量的10%违约金；劳务承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务发包人支付10000元违约金，劳务承包人还应赔偿因其违约给劳务发包人造成的经济损失，延误的劳务承包人工作时间不予顺延；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。补充条款约定，本合同执行《北京市2001建筑预算定额》，人工费工日单价按定额工31元／工日计取，不计取其他任何费用，按实际完成的工程量结算；机械由发包方提供，发包方按定额机械扣除承包方的机械费；严禁超预算领料，用料超出预算部分从承包人工程款中扣除；人工费发包人每月按回款情况支付，年底扣除5%保修款，其余按实际完成工作量全部付清款项；发包人与承包人工程量按双方认可的工作量部分交接单为准；承包人不得以任何理由停工、闹事等一切不良行为，如因此造成一切后果由承包人承担；承包人必须按总包规定的施工进度进行施工，如因此造成的一切后果由承包人负担。本合同双方约定签字后生效。被告对合同的真实性无异议，但辩称原告不能证明该合同以实际履行。
原审庭审中，原告申请证人杨恩利、李东涛、扬付民、梁建青出庭作证，用来证明其在涉案工地上进行施工、完成了合同约定的工程量，并出示了扬恩利统计的考勤表、施工日记、工程量清单以及电话费缴费票据11张。被告认为四位证人与原告有利害关系，不能作为证据使用，考勤表、施工日记、工程量清单积极电话交费票据与本案无关联性，不能证明原告的主张，并出示了2007年、2008年、2009年安徽省淮南市洞山新村二期工资发放表，用来证明涉案工程全部由被告施工、涉案工程与原告无关。原告认为被告提交的工资表不是其承包楼房工程的工资表，而是被告其他工程项目的工资表。原告提交了2007年7月23日、2007年8月20日大连项目部工地负责人田宝生的证明两份，用于证明其在大连项目部工地施工期间用零工155个，每个工日31元，共计4805元，被告认为大连的工程与本案没有关联性.原告庭审中陈述其所承包工程交工时间为2008年12月4日；被告向本院提交的证明显示：其与北京城建建设发展公司签订的淮南矿产集团旧（危）房改造项目新村二期工程住宅、商住楼安装工程实地竣工日期2008年10月份开始陆续交验，于2010年10月保修期结束。
另查明，2011年6月20日，淮南市公安局洞山派出所出具证明；2008年5月15日，北京城建上东锦城项目部河南公司工地民工李现广向洞山派出所报警称被殴打，后经洞山派出所出警民警调查，系河南公司上东锦城项目负责人之一陈胜涛因怀疑李现广在工地有偷窃行为，发生推搡、厮打行为，后经北京城建安全部门负责人李文利及洞山派出所出警民警在场对双方口头调解。李现广出庭作证，证明在涉案工地上进行施工并发生纠纷以及洞山派出所调解的过程。
还查明，原审根据原告的申请，依照司法鉴定程序经濮阳市中级人民法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对合同约定的工程量进行司法鉴定。2012年9月4日，该鉴定机构出具濮中咨（2012）造鉴字第1号鉴定意见书，鉴定结论为：安徽淮南洞山新村二期公寓A、C型楼给排水工程，施工用定额工日及人工费应分别为：施工工日数17566.48个工日，劳务费544560.94元。并附结算编制说明，其中有关问题说明：1、由于原施工A、C座楼时，没有预留给排水管线安装的孔洞和沟槽，根据原告方证人证明书，本次鉴定包括给排水施工时所需打洞及剔沟槽的人工工日费用在内。2、图纸中未说明保温的内容，根据证人证明书，本次鉴定包括施工保温项目的人工工日费用在内。3、工程变更及现场签证部分，因没有符合规定的签证证明材料，故本鉴定不包括此项费用。被告认为该司法鉴定程序违法、缺乏客观性、公正性、违背行业鉴定规范和技术标准，鉴定结论与其编制的结算编制说明书互相矛盾，不能作为证据使用。原告认为该鉴定结论程序合法，内容真实，可以作为定案证据，被告所提异议不能成立。
重审过程中，被告申请对安徽淮南洞山新村二期公寓A、C型楼给排水工程工程量报需的定额工日重新进行鉴定。对此，本院通知鉴定机构濮阳中原建设工程咨询有限公司、司法鉴定人及原、被告双方到庭对濮中咨（2012）造鉴字第1号鉴定意见书进行听证。听证中，鉴定人员针对被告提出的鉴定所用的施工图纸、保温问题、预算定额标准、电表箱（水表箱）、除锈、打洞剔槽等问题作出答复。其中，保温问题是根据现场实际情况计算；预算定额标准是采用的原被告双方在合同中约定的北京市2001建筑预算定额；除锈问题是根据设计图纸计算；打洞剔槽的问题，施工图纸上没有打洞剔槽，鉴定机构根据现场情况及原告方证人证明书作出。之后，针对听证过程中涉及的施工图纸问题，由原告提供鉴定时所用图纸，被告提供其申请重新鉴定所用图纸，对两份图纸进行对比质证，确定是同一套图纸的不同复制版本，被告提交的图纸编号不连贯，其称只提交了施工图纸。
再查明，根据鉴定机构濮阳中原建设工程咨询有限公司制作的工程概预算书，其中：第81项管道保温人工费397.28元；第85项水暖辅助工程混凝土墙剔槽人工费93046.50元；第86项水暖辅助工程砖墙剔槽人工费32108.56元；第87项打混凝土实体楼层洞人工费80011元；第88项打穿砖墙洞人工费12338元；第89项打穿混凝土墙洞人工费20553元；第90项砖砌人孔打穿墙洞人工费6603元。
再查明，2011年4月19日，濮阳市华旗建筑有限公司名称变更为河南华旗京建工程有限公司。
五、合议庭处理意见
合议庭认为，原、被告双方对《建设工程劳务分包合同》的成立生效及真实性均无异议，本院予以确认。双方争议的主要问题：
原告是否按合同约定履行合同义务。首先，从原、被告于2008年1月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确载明的合同履行日期为2007年9月，可以说明原告已自2007年9月开始履行合同。其次，根据原告原审提供的施工工人杨恩利、李东涛、梁建清、杨付民证言，施工期间的考勤表、施工日记等证据均可证明原告带领工人履行合同的事实。再次，被告不能提供充分的证据否定原告履行合同的事实，应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定原告对双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的给排水工程进行了适当履行。
二、关于原告施工的安徽淮南洞山新村二期公寓A、C型楼给排水工程工程量报需的定额工日及人工费是否需要重新进行鉴定的问题。被告称原审的工程量的定额工日鉴定意见书不应采用，鉴定所用施工图纸没有让被告质证，且保温和打洞剔槽施工合同中没有明确约定图纸上也没有标注，不应将该两项工程的人工费计算在劳务费中。原告及鉴定机构均认可施工图纸上没有标注该两项工程，但称因实际施工中外露管道需要保温，以及因建筑方的原因没有预留墙孔，为继续施工必需打洞剔槽，工程已经实际施工完毕被告应支付人工费。本院认为，在原审鉴定过程中，鉴定机构工作人员多次通知被告，被告均拒绝到鉴定机构办公室配合查证，在此情况下，鉴定机构按原告提供施工图、现场施工总管及施工人员施工证明材料计算施工工程量、套用定额工日和计算人工费用鉴定程序并无不当。在本次重审过程中，本院组织双方对该鉴定意见书进行听证，并对鉴定所用的施工图纸进行了质证。鉴定机构使用双方在合同中约定的北京市2001建筑预算定额及施工图纸进行的鉴定，作出的建筑工程造价鉴定意见书，对原告承包的安徽淮南洞山新村二期公寓A、C型楼给排水工程的劳务费的计算标准等也无不当。原、被告双方争议的是保温和打洞剔槽两项工程的人工费应否计入原告的劳务费中，此争议可由本院根据双方证据，结合案件情况决定采用还是剔除鉴定意见书中保温和打洞剔槽两项工程的人工费，不需重新鉴定。综上，濮阳中原建设工程咨询有限公司的鉴定意见书可以作为本院处理案件的参考。
关于原告承包的安徽淮南洞山新村二期公寓A、C型楼给排水工程劳务费的数额。濮阳中原建设工程咨询有限公司对合同约定的工程量进行司法鉴定，其鉴定结论为：施工工日数17566.48个工日，劳务费544560.94元。根据鉴定机构出具的工程结算编制说明及工程概预算表中的内容，结合双方当事人的意见，本院将鉴定机构鉴定意见书中劳务费分成管道保温、打洞剔槽两项工程的人工费和其他部分人工费两部分，其中管道保温及打洞剔槽工程人工费为245057.34元（管道保温人工费397.28元＋水暖辅助工程混凝土墙剔槽人工费93046.50元＋水暖辅助工程砖墙剔槽人工费32108.56元＋打混凝土实体楼层洞人工费80011元＋打穿砖墙洞人工费12338元＋打穿混凝土墙洞人工费20553元＋砖砌人孔打穿墙洞人工费6603元），其他部分人工费为299503.6元。该两部分人工费中，双方对管道保温及打洞剔槽工程245057.34元的人工费争议较大。本院认为，原、被告双方争议的管道保温及打洞剔槽工程在施工合同中没有约定，在施工图纸上也没有标准，属于施工中的工程量变更，双方应协商处理。但原告在施工的同时不及时找被告方签单，被告在工程结束时没有及时与原告方结算，对该部分工程争议的产生均有责任，双方应各承担50%的责任。根据双方的责任，本院确认原告施工的管道保温及打洞剔槽工程人工费为122528.67元（245057.34元×50%）。综上，原告承包的安徽淮南洞山新村二期公寓A、C型楼给排水工程，人工劳务费422032.27元（299503.6元＋122528.67元）。
关于原告提交田宝生证明大连项目部工地用零工（155个×31元／个=4805元）是否应在本案中处理的问题。本院认为，原告提交的田宝生的证明是复印件，且大连项目部工程与本案没有关联性，故原告要求被告支付该部分费用的诉讼请求，本院不予以支持。
关于被告欠付人工劳务费是否应支付利息的问题。因原、被告双方签订的劳务分包合同未约定具体的付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应自工程交付之日起向原告支付报酬，欠付价款的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。故原告要求2008年12月31日至付清之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息的诉讼请求有事实根据和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原告要求被告支付人工劳务费及利息的诉讼请求有事实根据和法律依据，本院予以支持，具体的人工劳务费应以本院认定为准，即被告应支付原告劳务工程款422032.27元。原告的其他诉讼请求缺乏事实根据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条第（一）款之规定，拟判决如下：
一、河南华旗京建工程有限公司支付原告李晓劳务工程款422032.27元及利息（利息自2008年12月31日至本判决之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算），于本判决生效后10日内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决确定的数额履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案受理费9449元，由原告李晓负担2024元，被告河南华旗京建工程有限公司负担7425元。
以上意见当否，请审判委员会讨论决定。
原合议庭成员：董明海、马洁、刘江涛
承办人：董明海
合议庭成员：彭云龙、李慧、王英豪
承办人：李慧
二〇一五年十月十日