广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终873号
上诉人（原审被告）：肖文华，女，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：何欣莹，广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：植海煌，男，汉族，住广东省封开县，现住广东省广州市天河区。
原审被告：广州萃轩广告有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：王柳珠。
上诉人肖文华因与被上诉人植海煌、原审被告广州萃轩广告有限公司（以下简称萃轩广告公司）民间借贷纠纷一案，不服封开县人民法院（2015）肇封法民一初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
植海煌向一审法院起诉请求：肖文华立即清偿借款150万元并支付逾期还款的违约金，违约金按150万元本金以年利率24%从2015年4月2日计至还清之日止；萃轩广告公司负连带清偿责任；本案所有诉讼费和律师费由肖文华、萃轩广告公司承担。
一审法院经审理查明，植海煌与肖文华、萃轩广告公司于2015年2月3日签订了一份《借款协议》，约定植海煌借款150万元，肖文华承诺于2015年4月2日归还，并以其个人全部财产作担保，萃轩广告公司以公司的全部财产并开具一张2015年4月2日兑付的150万元的期票作担保及承担连带清偿责任。肖文华若逾期清偿则需支付未偿还的借款以每日0.5%计算的违约金，还需赔偿因此造成的损失，包括但不限于诉讼费和律师费。萃轩广告公司对上面所有的债务负连带责任。协议签订的当日植海煌借了50万元，次日借了100万元给肖文华。但肖文华并没有如期还款。在植海煌提起诉讼后的2015年11月27日肖文华与植海煌达成了一份《确认协议》，该协议第一点确认其实欠植海煌本金120万元，还讲到若其取得案外人蔡琼三的书面确认，即蔡琼三书面同意将其投资到广州利好金融企业服务有限公司的20万元（利息每月2%）抵扣其欠植海煌的上述债务，则其欠植海煌的债务为100万元。但没有提供证据证明蔡琼三已书面同意她的抵扣的主张。在该协议书第二点肖文华承诺在2015年12月31日前先还30万元，2016年6月30日前还50万元，剩余本金及利息在2016年12月31日前还清。利息按照每月2%的标准计算。若没有按期还款则按每月千分之一的标准支付违约金给植海煌。但肖文华并没有按该《确认协议》履行义务。在庭审中，植海煌确认原来肖文华向他借款150万元后来因为肖文华的朋友在植海煌的公司有一些投资款，肖文华通过朋友抵扣了借款30万元，现尚欠120万元。因肖文华并没有按该《确认协议》履行义务，上述《确认协议》没有得到切实执行，植海煌遂变更其诉讼请求为判令肖文华立即清还借款120万元及按年利率24%从2016年1月1日起计至清还之日止的违约金，萃轩广告公司对上述债务承担连带清偿责任，本案所有诉讼费由肖文华、萃轩广告公司承担。另查明，萃轩广告公司开具的作担保的一张应在2015年4月2日兑付的150万元的期票因为植海煌听从肖文华宽限还款，植海煌没有及时兑现而过期。
一审法院审理认为，本案是民间借贷纠纷，植海煌与肖文华、萃轩广告公司签订的《借款协议》是成立且生效的。双方当事人应按照合同履行义务。现在肖文华、萃轩广告公司逾期多时仍未还款，显属违约，应负违约的民事责任，尽快还清借款及违约金给植海煌。植海煌提出的按年利率24%从2016年1月1日起计算违约金至清还之日止的要求，不但放弃了利息的计算还自觉调低违约金的计算方法，也把计算的开始时间往后移至2016年1月1日。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该院予以支持。至于肖文华于2015年11月27日与植海煌达成的一份《确认协议》，因为是附条件即蔡琼三书面同意她的债务转移的假设的合同，而所附条件并未成就且肖文华也没有按照该协议履行义务，现在植海煌又不愿意履行该协议，所以该协议虽成立但没有生效，不能用作处理本案的根据。对肖文华在答辩状中讲到的已还款100万元应抵扣违约金的主张，植海煌不予认可，肖文华又没有提供证据证明，故该院不予支持。对《借款协议》约定肖文华以个人财产担保的问题，植海煌虽然在诉状上有这方面的陈述，但是诉讼请求中没有这一项，在庭审中也没有重申，所以应视其已放弃这一项。其实，肖文华本人借款以本人全部财产归还是理所当然的，并无必要言明以个人全部财产作担保。萃轩广告公司不到庭应诉抗辩，视为其放弃自己的抗辩权，其应按照《借款协议》履行自己的义务，对肖文华在本案的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告肖文华立即清还借款120万元及按年利率24%从2016年1月1日起计至清还之日止的违约金，被告广州萃轩广告有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19488元减半收取9744元由肖文华、广州萃轩广告有限公司负担。
肖文华上诉请求：1、撤销一审判决，改判肖文华支付30万元给植海煌；2、二审诉讼费用由植海煌承担。事实与理由：一、《确认协议》明确约定了肖文华有权分期支付款项，一审法院认定事实错误。本案诉讼过程中，2015年11月27日，肖文华与植海煌签订了《确认协议》，明确约定：肖文华承诺在2015年12月31日前先还30万元，2016年6月30日前还50万元，剩余本金及利息在2016年12月31日前还清，利息按照每月2%的标准计算。《确认协议》本质上是对借款合同双方权利义务的重新明确，也就是说肖文华在2015年12月31日前有义务先还30万元，有权利在2016年6月30日前还50万元，其余本金及利息则到2016年底才到还款期限。对于上述未到期还款期限的借款，肖文华有权暂不予偿还，植海煌无权主张立刻还款。二、一审法院认定《确认协议》没有生效缺乏法律及合同依据，属于认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《确认协议》是双方自愿、平等协商后所签订的，内容明确具体，没有违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同。一审法院认定《确认协议》没有生效，不能用作处理本案的依据，是错误的。而且一审判决认为《确认协议》无效，但又采纳协议中确认120万元贷款的事实，明显矛盾。另外，《借款协议》中约定逾期还款违约金为每日0.5%明显过高，该违约条款应当无效。在各方当事人没有约定利息违约金条款情况下，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，请求二审法院查明事实，依法支持肖文华的上诉请求。
肖文华二审中向本院提交以下新的证据：转账凭证，拟证明肖文华已经还款753500元。
植海煌答辩称：关于利息问题，一审中已经作出调整，按照每月2%的利率进行计算；关于《确认协议》效力问题，肖文华在协议中承诺在2015年12月31日先还30万元，但其违反协议，植海煌有权要求其归还本金及利息。
原审被告萃轩广告公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经质证，植海煌认为：除收到郑月梅转账的2万元之外，没有收到其他款项。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。另查明，二审诉讼中，肖文华提交转账凭证主张其已经还款753500元，其中2015年2月3日，肖文华账户向甄静喜账户转账50万元；2015年4月29日，肖文华账户向甄静喜账户转账33500元；2015年5月22日，张嘉鸣账户向甄静喜账户转账10万元（两笔各5万元）；2015年5月27日肖文华账户向甄静喜账户转账10万元；2016年2月4日，肖文华的财务人员郑月梅的账户向植海煌转账2万元。对于2015年2月3日《借款协议》签订当日，肖文华向甄静喜账户转账的50万元，肖文华陈述其与植海煌有多笔借款关系，该50万元用于归还其他借款的利息，因归还的利息超过银行同期同类贷款标准，因此超过部分的还款应抵扣本案借款本金。但肖文华没有提供证据证明其与植海煌存在的其他借款关系，也没有提供证据证明肖文华及张嘉鸣转账给甄静喜的733500元属于本案还款。植海煌在二审中确认，其收到肖文华于2016年2月4日通过郑月梅账户向其转账的2万元，但认为该2万元是肖文华归还的利息；对于肖文华及张嘉鸣转账给甄静喜的733500元，植海煌不确认是本案还款。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议的焦点是肖文华应否立即向植海煌清还借款120万元及按24%年利率支付利息。植海煌与肖文华、萃轩广告公司签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应依照《借款协议》的约定依法履行相关义务。因肖文华、萃轩广告公司逾期未还款，显属违约。在植海煌提起本案诉讼后的2015年11月27日，肖文华与植海煌达成了一份《确认协议》，该协议第一点虽约定了若肖文华取得案外人蔡琼三的书面确认，即蔡琼三书面同意将其投资到广州利好金融企业服务有限公司的20万元（利息每月2%）抵扣其欠植海煌的上述债务，则其欠植海煌的债务为100万元。但《确认协议》并未明确约定蔡琼三的书面确认作为该协议的生效条件，因此，《确认协议》成立并生效。一审判决认定《确认协议》为附生效条件的合同且《确认协议》成立而未生效的处理错误，本院予以纠正。《确认协议》签订后，肖文华并没有按该协议履行还款义务（至本案二审法庭调查时，按照《确认协议》其应还款项为80万元），根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，植海煌以肖文华根本违约为由要求其清偿全部欠款120万元的诉求理据成立，应予以支持。肖文华上诉主张只清偿30万元的理据不足，本院不予采纳。对于肖文华主张本案借款应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的上诉理由。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，《借款协议》和《确认协议》约定的利息及违约金均超过年利率24%，一审法院根据植海煌的诉讼请求判决由肖文华按年利率24%支付利息，符合上述规定。故肖文华主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的理据不足，本院不予支持。
对于植海煌在二审中确认其于2016年2月4日收到肖文华转账的2万元，因该2万元是一审判决作出后肖文华向植海煌的还款，本案二审不作处理，应由双方当事人在执行予以抵扣。
综上所述，肖文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人肖文华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任喜跃
审 判 员 唐 强
代理审判员 梁达明
二〇一六年八月三十日
书 记 员 周伟航
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