????????????????????????广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）佛中法刑二终字第327号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑*，男，19**年*月9日出生于广东省**市，汉族，大专文化，佛山市正*典当有限公司原经理，住广东省佛山市顺德区***，户籍地佛山市***，身份证号码***。因本案于2011年10月19日被羁押，同日被刑事拘留，次月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人袁陈兵，广东泽康律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人郑*犯职务侵占罪一案，于2013年10月21日作出（2013）佛城法刑初字第283号刑事判决。原审被告人郑*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，陈*于2010年9月3日用其实际控制的佛山市禅城区凯**瓷贸易有限公司及佛山市禅城区**物流有限公司，受让了正*公司的全部股份，自2011年2月28日起，正*公司由陈*实际经营，陈*是正*公司的实际控制人。被告人郑*在正*公司担任经理一职。2011年3月1日，正*公司的实际控制人陈*与其签订了一份承包经营合同书，约定正*公司由郑*承包经营一年，经营资金由陈*提供。实际经营过程中，正*公司为郑*购买社保并支付工资。2011年4月14日，郑*与成*公司的林*签订了《借款合同》、《动产质押合同》等文件，由陈*提供资金，正*公司以郑*个人名义借出1000万元人民币给成*公司，借款利息按月息3%计算，成*公司将其位于南海区****管理区桥北第27号场内的废旧铜材质押。在上述的1000万元借款于同年7月到期前，郑*在明知成*公司仓库内的废铜被法院查封及被他人抢走的情况下，向陈*提出继续借款给成*公司的请求，不仅原来的借款金额1000万元人民币继续延期120天，而且还追加借款金额850万元人民币。同年7月22日、27日正*公司向当时已由郑*控制的张*燕的账户汇入了合计850万元人民币，该850万元除了一笔48万元人民币转给正*公司的财务杨*外，其他的款项均被郑*分散转移到自己账户上后提取现金。期间郑*为逃匿外地变卖了自己的车辆二台，并提前准备好二张假驾驶证。2011年8月2日，郑*又以有朋友借款为名从正*公司提取人民币7万元，当晚即带着其妻子和儿子逃匿至湛江市遂溪县，同年10月19日，民警将郑*抓获并扣押现金人民币50000元、美金7750元、驾驶证二张等物品。
原判认定上述事实的证据有：
证人林*的证言。证实的主要内容为：我曾于2011年4月15日向郑*借过1000万元人民币，期限到2011年7月14日，郑*是正*公司的经理，当时有签订借款合同及动产质押合同，我将成*公司位于南海区****管理区桥北第27号场的400吨废旧铜材抵押给郑*。借款时郑*要求我再开多两个账户，该账户不是以我及家人的名义开的，还要求我开通账户的网银，他要求我将开好的银行卡及网银交给他，他要核实我是真实买货，他才将钱转给我，于是我让张*燕在农业银行及招商银行给我各开一个账户，我之后就将张*燕开好的银行卡及网银于办好的当天交给了郑*。
我向郑*借的1000万元，我没有还过钱给对方，但有支付过四个月利息，合计160万元；只有第一次是给10万元给郑*本人，30万元打入杨*的账户，之后的三次都是每次往杨*的账户打入40万元。在1000万元的合同到期后，郑*知道我引进了一个新技术清洗废铜，他知道我是真实做生意的，对我有信心，2011年7月他就同意续借1000万元给我使用，还和我签续借的合同，我在合同注明提供200吨废铜质押，另外我还想向郑*再借600万元，郑表示同意，并说要借850万元给我，我在合同注明提供170吨废铜给其质押，但我实际给其质押的废铜只有119吨。郑*要求在南海大沥太平南工业区新租一个4号仓库用于存放我们质押给其的货。根据我们的合同，该850万元是打到张*燕的农行南海沥城支行的账户内的，但由于张*燕的农行南海沥城支行的账户的银行卡及网银在郑*那里，实际最后我也没收到该850万元。后来陈姓女老板找到我，并和我说，她知道郑*将上述850万元拿走了，之前郑*借给我的钱，都是她给郑*的。
我和郑*签完850万元的借款合同后，我没收到郑*应借给我的850万元的借款。那份确认书：2011年7月28日已收到郑*借款850万元人民币。是由郑*打出来后，让我签名及盖我公司章得的，确认书上的“28”也是我应郑*的要求写上去的；虽然我给郑*写了确认书，我实际没收到他给我的钱，他当时让我写确认书时，说让我先给他写好确认书，方便他回公司办放款手续，我当时也没想那么多，我就给他写了确认书；该850万元人民币，我当时和他谈好是打到张*燕农行的账上的，对于张*燕农行的银行卡、网银及密码，在我和郑*签600万元合同时，我就给了郑*，由于该850万元人民币是郑*借给我买废铜的，当时郑*要我联系到货后，再将850万元转给我的货主，我也担心我给郑*写了份收款850万元的收据，郑*没有打钱给我，我有写过一份证明，让郑*确认，证明他给的钱是由他控制的，由他直接给我买货的货主，而不是给我。今年7月22日之后，我没有收过郑*给我的现金。
在签续借合同之前，郑*有带姓陈的女老板到大沥太平南工业4号仓库看货，当时仓库内有110吨约价值700万元的废铜，但都在2011年6月14日被南海法院查封了，他们去看货的时候我不在现场，对于法院的封条，郑*怎么处理的，我不知道，但公司仓库内的货被法院查封的事，郑*和其公司的余姓业务员一开始就知道的。2011年7月13日左右我的另外一个债主广州东汇担保公司将佛山市南海区****管理区桥北第27号场内剩下的60吨电解板，大沥太平南工业区4号仓内约119吨废铜抢走了。
证人杨*的证言。证实的主要内容为：我是正*公司的财务。2011年4月15日郑*与佛山市南海区大沥成*金属物资回收有限公司签订了1000万元人民币的货物质押借款合同，合同期限3个月，至2011年7月14日到期。款项于2011年4月15日分两笔，其中400万元划入张*燕账上，600万元划入林*的账户。4月19日左右陈*约郑*去看该笔借款的质押物。
2011年7月10日该笔借款到期前，陈*约郑*再次去看货物；完后郑*跟陈*说对方想续借1000万元款项，并想增加借款金额，2011年7月15日后郑*把与成*公司签订的1000万元人民币的借款合同（2011年第001B）等相关合同拿回公司，视同该笔借款续借，由对方签订并确认了该笔借款已于2011年7月15日全额收到，该笔借款到2011年11月14日止，期限为4个月。
后来郑*又办理了一笔600万元人民币给成*公司的借款，并将相关的合同等资料拿回公司，并说“这次对方给的质押物太多了，要给对方追加金额。”我根据借款合同于2011年7月22日分两笔500万元和100万元划到对方指定的账户张*燕的账户上。接着郑*于2011年7月27日与成*公司签订了借款金额为850万元的借款合同（2011年第001C号）用以置换前几天签的那笔600万元的合同，并同时增加了250万元，我于2011年7月27日分两笔200万元和50万元按借款合同事项划款到对方指定账户张*燕的账户。
2011年8月2日郑*上午又回公司又说有个朋友想借钱，问公司还有多少存款，并自己签订了借款合同和放款确认书，让我把公司剩下的7万元划到他名下的账户里。2011年8月3日上午，我打电话给郑*，一直没人接。
2011年7月27或28日早上，陈*打电话给我说昨晚和郑*说好了一份850万的借款合同，叫我打一份确认书给郑*去确认一下，后我从电脑打了一份确认书给了郑*，过了一两天，郑*将确认书拿回来，我把它给了陈*。
证人张*燕的证言。证实的主要内容为：我主要在成*公司看仓库。我以前从来没有看过借款合同、动产质押合同等，我不清楚其中的有关情况，但我知道这些资料中的一份借款合同里反映的户名为张*燕的中国农业银行佛山南海沥城支行是我的，该账户是林*叫我拿我自己的身份证去农行南海沥城支行开银行卡，之后要求我借该银行卡给他使用，林还要求我开通网上银行，我在银行办好该银行卡及网上银行后，过了一两天，我在成*公司将该银行卡及该卡的网上银行密匙给了林*，我从来没有使用过该卡来办理业务。另外，在今年的4月，我还应林*的要求，在招商银行大沥支行开了一张银行卡借给林*使用，该卡也开通了网上银行，在开完户的当天，我就将该银行卡及该卡的网上银行密匙给了林*，因为林*说公司的客户急着需要一个招商银行的卡，为方便打钱，但林*没有和我说该客户是谁。
2011年4月15日杨*给我的招商银行大沥支行的账号汇入了400万元人民币，我不清楚，要问林*才知道。因为该账户实际上是林*使用的。
2011年7月22日及7月27日，杨*给我农业银行南海沥城支行汇入了合计850万元，以及2011年的7月22日及7月27日，我的个人账户给郑*的账户汇入了合计850万元人民币，我不清楚怎么回事，要问林*才知道，因为该账户实际上是林*使用的。
4、证人周建*的证言。证实的主要内容为：郑*是我姐夫，他是郑*志的弟弟。今年3、4月间，郑*志说他想向正*公司借200万元来炒股，他说他不方便以自己的名义来借，让我向正*公司借钱。200万元到我账上后，我于第二天将100万元转给郑*志，其余100万元转给郑*，因为郑*说他也需要钱来运作他所做的生意，他也让我帮他出面借钱。到2011年7月26日郑*志将958368元转回我的账号，并说我出面借款的其余本金及利息他们会处理好。第二天我将上述958368元款项转到郑*账上。后来郑*就将我当时借款200万元的合同及利息收据给了我。郑*没有给其他财物给我保管。
5、证人郑*志的证言。证实的主要内容为：我是郑*的哥哥。2011年3、4月间我想向正*公司借200万炒股，由于不方便以自己的名义借，我就让小舅子周建*出面借了。后来200万元到了周建*账上，转了100万给郑*使用，其余100万我用来炒股。到2011年7月26日前后，郑*让我还钱，我就将股票账户里剩下的958368元转回给周建*账上，剩下的本金41632元及最后一次利息三万元，我是在7月26日前后在郑*的家里以现金形式给他的。郑*没有给其他财物给我保管。
6、证人王*娜的证言。证实主要内容为：我是郑*的妻子。2011年7月31日，郑*曾说让我和他一起陪儿子去国外参加一个夏令营活动，并说如果在国外觉得合适，就移民国外，我当时还说，如果移民的话我的工作怎么办，我一个月工资约一万元，郑*还是说让我辞职不做了。到了同年8月2日，当天我还在公司上班，我回到家后，郑*和我说，我们今天晚上要连夜走了，我就只好发短信给我的上司，由于我要回老家照顾父母，从明天开始，我就不回公司上班了，要他找人接手我的工作。我们一家三口于8月2日晚上10点前后从碧桂花城出发，坐着郑*找来的一辆小汽车离开的。第二天凌晨我们到达湛江市麻章区，并在中洋宾馆住了3天左右，后又在郑*的朋友李*全介绍的一家河唇水库招待所住了10天左右，之后就搬到了遂溪县遂城镇七里村运河水电站宿舍402房住下。在这段时间里，郑*也没有和我说为何要出走，到今年的9月22日，我再也忍不住了，我问郑*到底发生什么事。郑*说他在佛山市正*典当有限公司做经理时，他向公司的老板借了1800万元贷给一个老板，该老板破产了，他也没能力还钱给公司老板，他怕我和儿子受到别人的伤害，所以只好带我们一起出逃了。在遂溪期间，郑*回过老家雷州一次，具体时间忘记了，他当天下午来回的，他说回去拜山。韩燕的驾驶证的相片是我的，怎么来的我不知道，要问郑*。郑*没有给过财物让我保管。
7、证人李*全的证言。证实的主要内容为：大概两个月前，郑*回到湛江找我租房子住，我就把我妈的房子暂时让他住了，出于同学关系，没有收房租。郑*在遂溪两个多月期间，有一回聊天，他说到和他老婆离婚及可能出国一事，但没有说去哪个国家。期间他有回过一次老家雷州，当天去当天回。郑*没有给我财物让我保管。
8、被害人陈*的陈述。证实的主要内容为：我是正*典当公司的实际控制人。我们公司在2011年3月1日聘任郑*担任公司经理职务，具体负责借贷业务。郑*是熟人介绍的，我经过了解郑*的从业经历，知道他以前在保险公司做过，我认为其有能力将正*公司承包经营。
我当时是和郑*这样谈好的，他和对方签的协议所需的资金需要多少钱，我就提供多少钱给他，每个月的利息2%。我当时是将钱转到杨*的私人账户上，由杨*帮我转给实际的借款人。郑*只是给我写有欠条，注明借了我多少钱，期限从何时开始，每月利息均为2%。
我借给郑*的钱，一般都是正*公司的业务需要的钱，我要杨*核实过是那个客户要借钱，才借给郑*的，借给郑*的钱，一般不转到郑*的个人账户上，都是转到要借钱客户指定的账户上，钱转出后，由郑*写借条给我。根据我和郑*之间的协议，郑*在业务经营需要资金时，有我提供运营资金到公司运作，该相关事宜由我们双方另行协商签订协议，但我有问过律师，说写张借条就可以了。
2011年4月份，郑*与佛山市南海区大沥成*金属物资回收有限公司签订了借款合同，金额为1000万人民币，同时也签订了抵押合同，抵押物是铜材，到期日为同年7月13日。在该合同即将到期时，郑*替成*公司向我司提出继续借款的请求，不仅原借款1000万人民币延期120天，而且还以对方提供的质押物价值远超我们的借款为名，要求追加借款850万元人民币。2011年7月22日我将600万元转到财务杨*账户上，再由杨*根据合同划到成*公司账上。7月27日郑*跟杨*说成*公司这次给的质押物太多了，要再追加借款。因我账上没有那么多钱，郑*说不怕，他让周建*把200万元借款提前还，再加上公司账户上还有50万元左右的盈余资金，加起来250万元于7月27日分两笔从杨*账上转到合同指定的张*燕账户。2011年8月4日下午，我代表公司去成*公司查看借款抵押物的时候，发现抵押物已经在2011年6月24日被南海区法院查封。之后我查明，郑*将第二批850万元借款从成*公司账号一次性转回他本人的账号，并分多次向其他账号转移资金。郑*在同年8月2日上午向公司财务借款7万元后，下午没有办理任何手续就不回公司上班了，我司多次拨打郑*的手机，对方都拒听。
郑*逃跑后我于2011年8月5日找到借款人，成*公司的控制人林*询问借款的事。林*称1000万借款他肯定会还给我，还当场写了确认书，并称有铜材可以在下周调度来质押给我，对于第二笔借款850万元，林*坚持说没有收到，那850万元在张*燕的账户里，该账户的网银他给了郑*，并当场拿出郑*写的二张复印件给我看，他说郑*写了借款合同作废的证明，并且这笔借款只能监控用于购货，所以才将网银及密码交给郑*。
我司有跟郑*签订劳动合同，有工资单，有给郑*买社保。
9、借款合同，还款担保书，动产质押合同。证实正*公司以郑*个人名义于2011年4月14日借款1000万元及2011年7月20日续借上述1000万元给成*公司的相关合同签订情况；正*典当公司以郑*个人名义于2011年7月27日借款人民币850万元给成*公司的相关合同签订情况。
10、确认书。主要内容为：本公司向郑*先生借款人民币850万元，上述款项已于2011年7月28日全额收到（落款成*公司、林*）。
11、证明复印件。主要内容为：我司与郑*2011年7月20日所签订的借款合同两份，借款金额1600万元，其中600万元是按指定账号划入收款人张*燕，账号*****，开户行农行佛山沥城支行，郑*转入张*燕农行网银账后，支付货款由郑*按张*燕网银操作支付，购入废铜货单货磅单由林*本人签字确认，货物交由双方保管（合同指定仓库内）。购货款认定为实质借款。证明人落款郑*。2011年7月22日。
12、承包经营合同、工资单、社保材料。证实郑*与被害人签订有承包合同，从正*公司领取工资，及社保缴纳情况。
13、银行存款、汇款及交易流水账及相关银行凭证。证实的主要内容为：郑*、杨*、张*燕等人的账户资金交易情况。
14、放款确认书、借款协议、网银客户回单。证实的主要内容为：2011年8月2日，郑*与正*典当公司签订借款协议，并以总经理名义签发放款确认书，财务杨*于当日汇款70000元到郑*账户。
15、郑*及其关系人银行账户查询资料。证实郑*及其关系人在各银行开户及账号流水情况。
16、抓获经过。证实被告人郑*归案经过。
17、搜查笔录及扣押物品清单。证实搜查经过，抓获被告人郑*时扣押其现金人民币50000元，美金7750元，驾驶证二张，广发银行卡一张。
18、鉴定意见。证实合同编号为2011年质押第001B号动产质押合同上的签名为郑*本人签名。
19、视听光盘一张。证实被告人郑*于2011年7月22日至7月29日到银行取款的部分视频录像。
20、户籍资料。证实被告人郑*的身份情况。
21、情况说明。证实被告人郑*所述的与林*交接850万现金的地点南海大沥街道维也纳酒店旁一街道，未发现有保存案发时的视频资料。
22、证券公司股票明细对账单。证实被告人郑*及证人郑*远股票账户流水信息。
23、被告人郑*的供述和辩解。证实的主要内容为：我和陈*于2011年3月1日签订一份承包经营合同书。我又有从正*公司收取工资，正*公司也为我买了社保，我担任正*公司经理一职。
成*公司的老板林*想利用其公司的废铜质押给我们，向我们借款1000万元人民币，我如实向陈*作了汇报，陈*表示可以做，由陈*提供资金给我，每月收我2分息，我出面和对方签了合同，陈*让杨*给对方指定的账户打进了1000万元。我们签的合同债权人是我，债务人是成*公司；担保人是林忠。
成*公司原来质押给我们的货给别人强行拉走了，后来成*公司各个仓库的货也给法院查封了，当时我记得那一千万快到期了，我就追林*和林忠，让他们还钱，但他们没钱还给我，要求我续借1000万元给他们，林*和林忠还要求我多借资金给他们，越多越好。
我没和陈*说明对方拖欠利息的情况，成*公司仓库内的废铜被南海法院查封了，我没有和陈*讲，但我一直有向林*及林忠追钱，林*及林忠说我起诉他们的话，他们没有钱还给我，对于他们第一次质押给我们的废铜，由于已给别人强行抢走，他们已报案，他们将被抢走的废铜追回来后，会再提供给我作质押用，他们让我再续借1000万元给他，然后再借多钱给他做生意，因为他们当时已和江苏一家企业谈好，他们为该企业收购废铜，对方到时有预付款给他，由于对方已没钱还给我，我只好再搏一次，再借钱给他们，在续借1000万和再借款850万时，所签合同里所提到的质押物实际是不存在的。我一开始和陈*说好借600万元给成*公司，当时刚好有其他客户的借款回笼到公司，我就提议陈*借多250万元我就和他们签了份借款850万元的合同。
上述的850万元到了张*燕的账上后，由于林*说欠别人的钱被起诉，他公司的货被查封，其他银行账号也被查封，由于张*燕的账户平时也是林*做生意使用的，他担心该850万元也被查封，就让我帮忙提现。我就于到账的当天将这些钱转入我的私人账号，之后我就将该850万元全部提现，我分四次给了林*约770万现金，其余的约32万元，由于我之前给成*公司垫付过30多万利息，我就将这笔钱充抵了。我跟林*交接的地点是在南海大沥维也纳酒店旁的一个街道，当时没有其他人在场。我记得我从850万元中划了48万元给杨*，我和杨*说该款是林*所借款应给的利息。我给林*的770万现金四次都没有要林*签收据，因为林*开一张总收据。总收据是以确认书的形式开具的，那张确认书是2011年7月28或者29号开的，金额是850万不是770万。开这张确认书的时候，我还没有把全部款项给林*。这张确认书是我让财务杨*打印的，我再拿给林*签字的。
2011年8月2日，在我离开佛山前，我从公司财务杨*那借了7万元，该钱至今未归还给公司，这7万元给我花销了。
我们一家三口于2011年8月2日晚上10点前后从碧桂花城出发，我花了六百元在东建世纪广场附近租了一辆小汽车走的，我们自己没开车，于第二天的凌晨三点到了湛江市麻章区的一家宾馆住下，我当时和出租车司机称我没带证件，我让该司机用他的证件帮我开了房间，之后该司机就离开了；我们一家三口在宾馆住了三天左右，我们就离开了；之后到朋友李*全介绍的一家河唇水库招待所住了十天左右，到了农历的7月14日，我们一家三口就搬到了遂溪县遂城镇七里村运河水电站宿舍402房（该房属于李*全家里的）住下；在外逃的过程中，我和她说了我在正*公司做经理时，我向老板借了钱贷给一个老板，该老板破产了，我也没能力还钱给公司老板，我怕她和儿子受到别人的伤害，所以只好带我们一起出逃了。在我带家人出逃前的两天，我将我的一台宝马汽车及一台福克斯汽车卖了出去，公安扣押的五万元就是我将车卖出去所得的款项；7750元美元是我几年前去澳门时所换回来的。公安机关所暂扣的两个驾驶证都是假的，是我到禅城区筷子路那里让人帮我做的，我是怕在我和家人逃跑的过程中，被公安机关发现。我在出逃之前，我和我的家人没有受到什么威胁或者其他的伤害，是我担心我及我的家人会受到伤害。
原审判决认为，被告人郑*身为公司人员，利用职务之便，将本单位财产人民币809万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第五十九条，第六十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
???????????????????????????一、被告人郑*犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币200000元;
???????????????????????????二、扣押的被告人郑*的现金人民币50000元、美金7750元退赔给被害单位佛山市正*典当有限公司,扣押的假驾驶证二张由佛山市公安局禅城分局予以销毁。
原审被告人郑*上诉称，其没有侵占本案涉案金额809万元中的802万元,只能认定其侵占7万元。
上诉人郑*的辩护人提出原判认定郑*侵占该802万元证据不足的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人郑*犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人郑*提出的其没有侵占该802万元的上诉意见及辩护人提出的郑*侵占该802万元证据不足的辩护意见，经查，银行账户流水证实，该款项由郑*转账、取现、占有，证人林*的证言也证实其并未收到上诉人郑*给的任何现金。上诉人郑*在明知林*经营出现困难，且抵押物实际并不存在的情况下，对正*公司隐瞒真相，不仅续借原先的借款，还主动追加借款850万元，除48万元转回给公司外，其余802万元均取现、占有，后逃匿，非法占有的意图明显。上诉人郑*及其辩护人的该意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑*身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审?判?长???韩忠义
代理审判员 ??? 彭世宇
代理审判员 ???颜???熙
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二○一三年十二月十六日
书?记?员??张美庄???????