浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第231号
上诉人（原审原告）：许祥林。
委托代理人：王泉霖，嘉兴市天安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市建设丝厂，住所地：嘉兴市秀洲区王店镇荣归桥。
法定代表人：沈建法，董事长。
委托代理人：陈伯铭，浙江君胜律师事务所律师。
上诉人许祥林与被上诉人嘉兴市建设丝厂（以下简称建设丝厂）劳动争议纠纷一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2009年3月5日作出（2008）秀洲民一初字第981号民事判决。许祥林不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人许祥林及其委托代理人王泉霖、被上诉人委托代理人陈伯铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：许祥林于1998年6月进入建设丝厂后一直从事司炉工作，双方于2008年1月1日最后一次签订劳动合同，期限自2008年1月1日至2008年12月31日。许祥林的工时制度为二班制，每班工作10小时，每月休息二天。许祥林在建设丝厂工作期间，建设丝厂未向许祥林支付延长工作时间、休息日和法定节假日的加班工资，亦未安排补休。2008年3月，建设丝厂以首次招工为由为许祥林办理了职工基本养老保险人员新增参保手续，并自2008年1月开始缴纳养老保险费。嗣后，许祥林要求建设丝厂为其补缴1998年至2008年的养老保险费，并支付其1998年至2008年延长工作时间、休假日、法定节假日的加班工资，双方协商未果，许祥林遂于2008年6月26日向嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会经审理认为：1.许祥林与建设丝厂劳动关系存续期间，建设丝厂未按规定为许祥林参加养老保险，缴纳养老保险费，属连续侵权行为，建设丝厂于2008年3月以首次招工为由为许祥林办理参保手续，应以此认定侵权行为终止的时间，故许祥林主张建设丝厂补缴养老保险费未超过仲裁时效，应予支持；按照省、市政府贯彻实施国务院《社会保险费征缴暂行条例》和《浙江省职工基本养老保险条例》的扩覆政策规定，建设丝厂应当自2004年起为许祥林缴纳基本养老保险。2.建设丝厂安排许祥林延长工作时间、休息日和法定节假日工作的，应当支付相应的工资报酬；双方在劳动合同中未约定工资报酬和延长工作时间计发加班费的标准，且建设丝厂无证据证明已向许祥林支付了加班工资，故还应向许祥林支付2008年3月至6月的加班费；许祥林主张2008年3月以前的加班工资已超过仲裁时效。综上，依据《浙江省职工基本养老保险条例》第二条，《浙江省职工基本养老保险若干问题的通知》，嘉政发〔2004〕42号文件第一条，嘉政发〔2002〕62号文件第二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷劳动仲裁时效问题的批复》，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，于2008年8月7日作出如下裁决：1.保险费27552元（其中许祥林个人应承担部分为7872元，建设丝厂单位承担部分为19680元）；2.建设丝厂支付许祥林2008年3月至6月的加班费1784.34元。许祥林不服该裁决，遂成讼。
一审另查明，2001年4月前，建设丝厂属嘉兴市秀洲区建设乡的股份合作制企业。嘉兴市秀洲区党委、区政府于2001年4月28日下发的《关于实施乡镇行政区划调整工作的通知》（秀洲委〔2001〕9号）文件决定：撤销建设丝厂所在地嘉兴市秀洲区建设乡建制，该地并入嘉兴市秀洲区王店镇所辖。
一审法院经审理认为，劳动关系当事人双方应严格按照劳动合同的约定，履行各自的权利和义务。原告许祥林在被告建设丝厂工作期间，被告安排原告延长工作时间的、休息日安排原告工作又不能安排补休的、法定休假日安排原告工作的，应当分别支付原告不低于工资的150％、200％、300％的工资报酬。原告的工时制度为二班制，每班工作10小时，每月休息2天，存在加班加点和延长工作时间的事实，被告未提供证据证明已向原告支付加班工资，故尚应按照法定标准向原告支付2007年7月至2008年6月的加班工资。因原、被告于2008年1月1日签订的劳动合同中没有具体约定工资报酬和延长工作时间计发加班费的标准，而原告的实际工资低于本市规定最低工资标准，应当按照2007年度本市规定的最低工资标准750元/月计发，小时工资为750元/月÷21.75天÷8小时=4.31元/小时；原告主张2007年7月以前的加班工资，已超过仲裁申请时效，不予支持。经计算，被告应支付原告2007年7月至2008年6月延长工作时间、休息日、法定休假日的加班工资11563.73元。原告主张中超过核定部分，不予支持。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款之规定，基本养老保险的征缴范围为国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。被告2001年4月前属嘉兴市秀洲区建设乡的股份合作制企业，不在国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款、《浙江省职工基本养老保险条例》第二条规定的基本养老保险参保范围之内，故原告主张被告为其补缴1998年6月至2001年4月的养老保险费，于法无据，不予支持。嘉兴市秀洲区委、秀洲区政府于2001年4月28日下发《关于实施乡镇行政区划调整工作的通知》（秀洲委[2001]9号），决定撤销建设乡建制，被告单位所在地并入嘉兴市秀洲区王店镇，被告单位自此应认定为在城镇的股份合作制企业，依法应当为原告参加基本养老保险。原、被告劳动关系存续期间，被告未按规定为原告参加养老保险，缴纳养老保险费，属连续侵权，被告于2008年3月以首次招工为由为原告办理参保手续，应以此认定侵权行为终止的时间，至5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的期间尚未满60日，故不能认定超过仲裁申请时效，被告认为原告的主张超过仲裁申请时效的抗辩理由不能成立，应当为原告补缴2001年5月起至2007年12月共79个月的养老保险费，单位承担部分为2050元×20%×79个月=32390元，个人承担部分为2050元×8%×79个月=12956元。被告答辩称原、被告之间的劳动关系始于2002年7月10日，原告每天实际工作时间不满10小时，其加班都在每年春节时予以补休，且加班工资已按月发放，缺少证据支持，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条、《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第十条、第十三条之规定，判决：一、被告嘉兴市建设丝厂于本判决生效之日起十日内支付原告许祥林2007年7月至2008年6月的加班工资11563.73元；二、原告许祥林自本判决生效之日起十日内向被告嘉兴市建设丝厂交纳个人应承担的养老保险费12956元，被告嘉兴市建设丝厂在收到此款之日起七日内向社保机构缴纳原告许祥林自2001年5月起至2007年12月共79个月的养老保险费45346元（含许祥林个人缴纳的12956元）；三、驳回原告许祥林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告许祥林负担（准予免交）。
上诉人许祥林上诉认为，1、一审判决遗漏了1个月的养老保险费，应为80个月，而非79个月；2、被上诉人建设丝厂不为上诉人缴纳养老保险费和不支付加班工资是并存的，一审判令补缴养老保险费追溯到7年前的2001年5月份，但对加班工资仅追溯了1年，这显然是矛盾的。被上诉人应支付上诉人10年加班工资。请求二审依法改判：1、由被上诉人为上诉人缴纳80个月的养老保险费45920元；2、由被上诉人支付上诉人10年加班工资115637.30元；3、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人建设丝厂口头答辩认为，1、一审判决已极大维护了上诉人的权利，作为被上诉人虽然没有提起上诉，但认为一审在认定事实方面是错误的。首先是劳动关系，上诉人与被上诉人之间的劳动关系应当是始于2002年7月，因为原企业在当时通过改制，性质发生了变更，现在的被上诉人是改制后的企业。其次，在加班和休息时间方面，被上诉人均是按照本厂实际和本地风俗习惯在春节期间集中休息30-35天，这些休息天数应予扣除。此外，在被上诉人发放的工资中，已极大部分地支付了休息与加班工资，这部分工资应予扣除。2、上诉人提起上诉已超过仲裁申请时效。2008年1月双方签订了新的劳动合同，对之前的劳动关系、福利待遇等进行了结算，双方没有争议，如有争议则应自2008年1月起算仲裁申请时效。至《调解仲裁法》施行时已过60日的仲裁申请时效。综上，请求二审根据本案实际依法判决。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实无异议，被上诉人对一审认定事实提出两点异议：1、一审认定上诉人“每班工作10小时”，实际只有9个半小时，还有半小时是交接班的时间；2、一审认定被上诉人未向上诉人支付加班工资，“亦未安排补休”不当，因为被上诉人已安排春节集中补休了。二审中，双方当事人均未提供新的证据。有关被上诉人提出的上述事实部分的异议，经查，均无相应证据能予以证实，故对其异议本院不予采信。
本案争议焦点为一审有关养老保险费和加班工资的认定是否正确。
本院认为，根据一审判决，被上诉人应为上诉人缴纳2001年5月起至2007年12月的养老保险费，则合计应为80个月，一审计为79个月，系计算错误。但根据嘉兴市人民政府《关于进一步完善城镇职工基本养老保险若干问题的实施意见》和《关于切实加强市本级职工基本养老保险工作的通知》，本市基本养老保险是从2002年起三年内实行全覆盖，因此嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会裁决被上诉人应自2004年1月起为上诉人缴纳养老保险费是正确的。鉴于一审判决被上诉人自2001年5月起为上诉人缴纳养老保险费，被上诉人未提起上诉，本院可予维持，但一审少计算的1个月因一审判决确定被上诉人补缴79个月的养老保险费已超出被上诉人本应承担的责任范围，故这漏计的1个月，二审可不再予以纠正。有关加班工资，由于根据法律规定，工资应按月给付，因此加班工资的计算不适用连续侵权时效，而《劳动争议调解仲裁法》实施前仲裁申请时效为60日，实施后为1年，则该法实施前后的劳动争议应分别适用不同的时效，则实施前即2008年5月1日前加班工资只保护两个月即60日，而该法实施后的加班工资因尚在时效内，故均可予以保护。一审判决被上诉人支付上诉人2007年7月至2008年6月的加班工资，已突破仲裁申请时效的限制，鉴于被上诉人未提出上诉，故二审仍予确认。上诉人要求被上诉人支付2007年7月之前的加班工资，本院不予支持。至于被上诉人答辩中提到的一审认定事实和适用法律方面的问题，鉴于被上诉人未提起上诉，根据不告不理的原则，二审对被上诉人所提问题不予审查。综上，一审认定事实清楚，适用法律基本正确，判决可予维持。上诉人上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许祥林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 李 伟
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年五月二十二日
书 记 员 杨佳瑜