重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第03671号
上诉人（原审被告）付依祥。
被上诉人（原审原告）龚敬和。
上诉人付依祥与被上诉人龚敬和建设工程施工合同纠纷一案，付依祥不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06831号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月3日，龚敬和与付依祥签订协议，约定：付依祥将位于湖北省××县椒园集镇的恩施至来凤高速公路王家堡隧道的隧道开挖、初期支护及现场管理工作发包给龚敬和，施工工期自2012年3月起，作业数量包括龚敬和实际完成的图纸工程量及变更文件内的工程量，质量标准按恩施至来凤高速公路设计规范文件要求、技术规范及交通部门现行的公路工程施工技术规范及质量评定验收规范进行施工；工程质量保证金2万元，合同履约金3万元（合同签订时以现金方式交给付依祥），待工程结束后无质量事故及合同争议后，一次性返还龚敬和。
协议签订当天，付依祥向龚敬和出具《借条》一张，其内容为：今借到龚敬和现金叁拾万元整，此款中含伍万元保证金不计利息，柒月份之前一次性付清；双方均确认该《借条》中的保证金就是双方在协议中约定的工程质量保证金2万元及合同履约金3万元，共计5万元。协议签订后，龚敬和组织工人进场施工。2013年4月12日，龚敬和在未完成合同约定工程的情况下退场，付依祥将龚敬和未完工部分的工程交给了其他人进行施工。2013年4月15日，龚敬和、付依祥双方签订了涉案工程的结算清单，确认：工程总价款为2099282元，由于龚敬和未完工，按合同支付80%即1679425.6元，减去付依祥已支付的款项1636562元，还欠29880元；另欠20%工程尾款432840元。
另查明，龚敬和不具有隧道开挖作业的相应资质。庭审中，付依祥称龚敬和在退场时已将讼争的保证金5万元一并领走了，但其并未举示相应证据来证明该主张，龚敬和对付依祥的该陈述不予认可。
一审法院还查明，本案龚敬和最初向重庆市万州区人民法院提起诉讼，付依祥于2013年6月19日向该院提出管辖权异议申请，认为的法定住所地在重庆市南岸区学府大道2号4-26-5，申请将该案移送至一审法院审理。重庆市万州区人民法院于2013年8月5日作出（2013）万法民管异初字第00029号《民事裁定书》，裁定将该案移送至一审法院审理。本案诉讼过程中，付依祥再次提出管辖权异议申请，认为本案合同履行地位于湖北省××县，申请将本案移送至湖北省宣恩县人民法院审理。一审法院经过审查后认为付依祥再次提出的管辖异议不符合法律相关规定，一审法院依法不予处理，并将该决定告知了付依祥。
龚敬和在一审中诉称，龚敬和、付依祥于2012年3月3日签订《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》（以下简称协议），依据协议付依祥收取龚敬和质量保证金和合同履约金5万元。此后，龚敬和组织工人进场施工。2013年4月12日，付依祥在拖欠龚敬和工人工资的情况下，另组织工人进场施工，龚敬和及工人被迫退场。退场至今，付依祥不仅没有给龚敬和及工人发放工资，连龚敬和的5万元质量保证金和合同履约金也未退还。龚敬和为维护自身的合法权益，起诉至一审法院，请求判令：付依祥立即返还龚敬和质量保证金和合同履约金5万元。
付依祥在一审中辩称，本案应先对付依祥提出的管辖异议作出裁判后，再进行实体审理；合同约定在完工后，如无质量问题及经济纠纷的情况下才退还保证金，现该条件尚未成就；龚敬和已从付依祥领取了1171300元，付依祥已超付了工程款，龚敬和已无保证金可退。
一审法院认为：作为承包人的龚敬和并无隧道开挖作业的法定资质，故龚敬和、付依祥双方签订的协议因违反了法律的强制性规定，应属无效。由于龚敬和按照约定向付依祥支付了工程质量保证金2万元及合同履约金3万元，并约定工程结束后无质量事故及合同争议后一次性返还龚敬和，现龚敬和虽在未完成约定工程量的情况下撤场，但双方就龚敬和已做工程办理了结算，视为龚敬和、付依祥双方对龚敬和撤场后的权利义务作了一个了结，在付依祥未举证证明涉案工程存在质量事故的前提下，应参照合同的约定退还龚敬和质量保证金2万元及合同履约金3万元。同时，付依祥出具《借条》时明确借到龚敬和的30万元中包含了协议约定的保证金5万元，并明确在柒月份之前一次性付清，故付依祥已向龚敬和作出在2012年7月之前退还保证金的承诺。因此，龚敬和要求付依祥退还质量保证金2万元及合同履约金3万元的请求符合双方合同约定即法律规定，一审法院予以支持。付依祥辩称要完工后如无质量问题及经济纠纷的情况下才退还保证金，而该条件尚未成就；由于龚敬和已经退场，且双方就已完工程办理了结算，付依祥也未举证证明工程存在任何质量问题，综合来看保证金的退还条件已经成就，付依祥的抗辩意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：付依祥于判决生效之日起十日内退还龚敬和工程质量保证金2万元及合同履约金3万元，共计5万元。案件受理费1050元，由付依祥负担。
一审宣判后，付依祥不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是一审法院未依法定程序裁定上诉人的管辖权异议申请，剥夺了上诉人对管辖权异议裁定不服的上诉权。涉案工程未完工，未竣工验收也未结算，还不具备退还保证金的条件。因未结算，上诉人多付了工程款，故无款可退。
被上诉人龚敬和辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
本院另查明，王家堡隧道工程于2014年11月20日竣工。付依祥于2014年12月22日与中铁十三局项目经理部湖北恩来恩黔高速公路第一合同段进行了工程竣工结算。本案所涉公路工程保修期为五年，自实际交工日期起计算。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中，龚敬和向万州区人民法院提起本案诉讼，付依祥提出管辖权异议，认为其法定居住地在重庆市××岸区，万州区人民法院审查后遂裁定移送南岸区人民法院处理。付依祥再次提出管辖权异议，已无法律依据。一审法院口头告知付依祥，并记录在案不违反法律规定。上诉人付依祥的该上诉理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因龚敬和、付依祥均未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》因违反法律的强制性、效力性规定而无效。因付依祥与龚敬和签订的施工合同无效且龚敬和已退场，故付依祥应当退还其合同履约金3万元。关于质量保证金是否具备退还条件的问题，因龚敬和已实际施工部分工程，其应对其已施工部分承担质量保证责任。而质量保证金保证的是质保期届满前的质量问题，鉴于双方在合同中约定的退还质量保证金的时间与付依祥在签约当天出具的借条承诺的退还质量保证金的时间并不一致，故本院参照本案所涉公路工程保修期五年来计算退还保证金的时间。保修期自实际交工日期起计算。故无论从龚敬和退场之日起算还是从王家堡隧道工程竣工之日算，付依祥退还龚敬和质量保证金的时间均未满五年，故龚敬和要求付依祥退还质量保证金的时间条件尚不成就，本院不予支持。一审法院对此事实认定不当，本院根据新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06831号民事判决。
二、付依祥于本判决生效之日起十日内退还龚敬和合同履约金3万元。
三、驳回龚敬和的其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元，由付依祥负担630元，龚敬和负担420元。二审案件受理费1050元，由付依祥负担630元，龚敬和负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年九月十四日
书 记 员 肖 姗