吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6285号
上诉人（原审原告）杨顺茗，男，1983年7月26日出生，汉族，住长春市南关区。
上诉人（原审被告）银谷普惠信息咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区光华路22号8层2单元905室。
法定代表人李希斋，执行董事。
委托诉讼代理人孟婷婷，该公司法务主管。
被上诉人（原审被告）银谷普惠信息咨询（北京）有限公司长春南关分公司，住所地长春市南关区解放大路与大经路交会盛荣大厦1201室。
负责人李希斋，经理。
上诉人杨顺茗与上诉人银谷普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称银谷普惠公司）、被上诉人银谷普惠信息咨询（北京）有限公司长春南关分公司（银谷普惠南关分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨顺茗、上诉人银谷普惠信息咨询（北京）有限公司的委托诉讼代理人孟婷婷到庭参加诉讼，被上诉人银谷普惠南关分公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨顺茗原审时诉请：1.请求判令银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司连带向杨顺茗支付拖欠的4月份1.75天绩效工资209.19元；2.银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司连带向杨顺茗支付拖欠的5月份工资13000元；3.银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司向杨顺茗支付违法解除劳动合同赔偿金24440元（12220元×1月×2倍）；4.银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司连带向杨顺茗支付带薪休假工资16855.17元（12220元÷21.75天×300%）。事实和理由为：杨顺茗于2016年8月3日与银谷普惠公司签订劳动合同，并被派遣到银谷普惠南关分公司工作，担任东北区总经理助理一职。入职期间工作兢兢业业，直至2017年5月31日下午收到银谷普惠公司邮寄送达的解除劳动关系通知书，告知杨顺茗于2017年5月27日正式解除劳动关系。期间银谷普惠公司、银谷普惠南关分公司与杨顺茗没有任何沟通，而解除理由却是“大区总经理岗位取消，多次沟通未达成一致。”银谷普惠公司，银谷普惠南关分公司的行为严重诚信缺失、无视法律、违反了劳动合同法的规定，依法应当向杨顺茗支付违法解除劳动合同的赔偿金。另，杨顺茗在工作期间未休过年休假，依据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。且银谷普惠公司尚拖欠杨顺茗2017年4月份绩效工资、2017年5月份工资。杨顺茗于2017年6月5日申请劳动仲裁，可长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会却向杨顺茗下达了不予受理通知书。
银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司原审辩称，对陈述的事实及解除理由均认可，对赔偿数额有意见。银谷普惠公司下发劳动解除通知书之前曾与杨顺茗多次协商，但未达成一致。杨顺茗职位是大区总经理助理，隶属关系为总公司，因组织架构调整，该岗位编制取消，银谷普惠公司曾就调岗事宜与之协商，银谷普惠公司依据劳动合同法第四十条第三款规定解除劳动关系。年假问题，杨顺茗在银谷普惠公司工作未满一年，不存在年假，对于杨顺茗第一项诉讼请求，不存在拖欠4月份绩效工资，同意第二项请求，数额为10584.98元，不同意向杨顺茗支付赔偿金。
原审法院经审理查明，杨顺茗于2016年8月3日入职，与银谷普惠公司签订劳动合同，2017年5月26日银谷普惠公司以签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致意见为由解除劳动合同。杨顺茗2016年8月至2017年4月的实发工资分别为9048.31元、9277.83元、8897.83元、11523.29元、12553.54元、12527.53元、11275.65元、11275.65元、11193.02元。杨顺茗离职前九个月的平均工资为10841.40元［（9048.31元+9277.83元+8897.83元+11523.29元+12553.54元+12527.53元+11275.65元+11275.65元+11193.02）÷9］。社保查询记录显示其参加工作日期为2008年9月，截至2017年5月，其累计工龄已达9年，不足10年。
原审法院认为，杨顺茗与银谷普惠公司签订劳动合同，双方存在劳动关系。银谷普惠公司应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。杨顺茗主张银谷普惠南关分公司连带支付工资、赔偿金等，无法律依据，不予支持。银谷普惠公司支付拖欠杨顺茗5月份工资，关于工资数额，双方有异议，应以其平均工资计算为10841.40元。关于经济赔偿金，银谷普惠公司于2017年5月26日以签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致意见为由解除劳动合同。但银谷普惠公司未提供相应证明予以佐证，故银谷普惠公司以此为由解除劳动合同，属于违法解除，应支付杨顺茗违法解除劳动合同的经济赔偿金。因杨顺茗在该单位工作不足一年，经济补偿金应按1个月计算，为21682.80元（10841.40元×1月×2倍）。关于带薪休假工资。职工连续工作1年以上享有带薪年休假，享有年休假的天数根据累计工龄分别计算。职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当为累计工作时间。因此，职工只要自工作时起累计连续工作已经满12个月即可享有带薪年休假，虽然杨顺茗在银谷普惠公司工作未满12个月，但其社保查询记录显示其参加工作日期为2008年9月，截至2017年5月，其累计工龄工龄已达9年，不足10年，其在银谷普惠公司工作期间应按照每年5天的标准享有带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，在用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满带薪年休假天数的，应按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，但折算后不足一天的部分不计算未休年休假工资报酬。杨顺茗在银谷普惠公司共计工作时间为300天，其应享有带薪年休休假天数折算为（300÷365)×5=4.11天，其中尾数0.11不足1天不予计算未休年休假工资，即杨顺茗应按照带薪年休假4天计算未休年休假工资为5981.46元（10841.40元÷21.75×4×300%）。关于四月份绩效工资。因杨顺茗提供的相关证据不能认定银谷普惠公司存在拖欠杨顺茗2017年4月份绩效工资，故对杨顺茗该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十七条规定，原审判决：一、银谷普惠公司向杨顺茗支付5月份工资10841.40元；二、银谷普惠公司向杨顺茗支付违法解除劳动合同的经济赔偿金21682.80元（10841.40元×1月×2倍）；三、银谷普惠公司向杨顺茗支付带薪休假工资5981.46元；四、驳回杨顺茗的其他诉讼请求。案件受理费10元，由银谷普惠信息咨询（北京）有限公司负担。
宣判后，银谷普惠信息咨询（北京）有限公司、杨顺茗均不服，向本院提起上诉。
银谷普惠公司的上诉请求为：撤销原审判决,改判无需支付杨顺茗经济赔偿金21682.80元、带薪年休假5981.46元；诉讼费用由杨顺茗承担。主要上诉理由为：原审认定事实及适用法律错误。杨顺茗2016年8月3日入职公司东北普惠中心分公司任总经理助理，后因组织机构调整其所属岗位取消，双方协商未达成一致，签订劳动合同时的客观条件变化，无法继续履行。根据劳动合同法四十三条、四十六条的规定，杨顺茗要求经济赔偿金缺乏事实及法律依据。关于带薪年休假，杨顺茗未提交证据证明其连续工作满12个月，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定不享受该待遇，且依据《职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位已经支付了职工正常工作期间的工资，应支付杨顺茗带薪年休假工资应为200%，而非300%。
杨顺茗二审答辩称，原审判决支付经济赔偿金正确。公司从未和杨顺茗协商就单方解除劳动关系。杨顺茗2017年5月31日收到公司解除劳动关系书面材料，公司未提前通知也未支付额外一个月工资。原审认定支付带薪年休假工资正确，杨顺茗累计工龄达到9年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，单位应当按300%标准支付。
杨顺茗的上诉请求为：撤销原审判决，改判银谷普惠公司、银谷普惠南关分公司支付杨顺茗合计43094.25元并承担诉讼费。主要上诉理由为：原审判决适用法律错误，导致少保护4588.59元。根据劳动合同法实施条例二十七条，应按杨顺茗的应得工资计算而非实得工资，杨顺茗解除劳动合同赔偿金应为24266.67元、未休年休假工资应为6694.25元、5月拖欠工资为12133.33元，原审计算存在错误。
银谷普惠公司二审答辩称，我公司无需支付杨顺茗经济赔偿金，我公司是根据劳动合同法40条第三款的规定解除的劳动合同，按照法律规定应支付补偿金，或者提前一个月通知并支付一个月工资，而不应支付赔偿金；对原审判决各项数额的计算方式无异议，应当按照实发工资计算。
银谷普惠南关分公司二审无答辩。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审庭审中，杨顺茗提交了社保缴费明细、医保的缴费明细、公积金缴存明细网络查询的截图打印件以及网络个税计算器截图，证明其每月各项缴费数额及扣税的具体数字，以上证据单位名称显示为“吉林省外国企业服务有限公司”。银谷普惠公司质证称，对四份证据的真实性不予认可，证据没有任何签章，无法证明证据来源及获取方式，且容易修改。
本院认为，关于杨顺茗月工资计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”之规定，原审法院依据各方无争议的工资明细清单计算杨顺茗月工资标准。现杨顺茗上诉主张原审以其实得工资数额计算月工资标准属于适用法律错误，但原审判决系以其在职期间各月份的实发工资为基数计算其平均工资，而杨顺茗“实发工资”中已经包含了该法规定的应得工资、奖金等各项收入，与法律上的“实得工资”并非同一概念，杨顺茗二审提交的证据均为网络截图的打印件，且单位名称与银谷普惠公司名称不符，无法核实真伪，本院不予采信，杨顺茗未提供充分证据证实其应得工资的具体数额，对其上诉主张本院不予支持。
关于银谷普惠公司应否向杨顺茗支付违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。银谷普惠公司上诉主张因公司组织机构调整导致杨顺茗所属岗位取消，双方经协商未达成一致，故对劳动关系予以解除。但公司内部机构调整并非劳动合同法第四十条规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，银谷普惠公司可另行为劳动者安排其他工作岗位，而银谷普惠公司并未提供证据证实其曾与劳动者协商调岗的事实，故对其该主张不予支持，原审判决认定银谷普惠公司系违法解除劳动合同并判令其支付赔偿金并无不当。
关于银谷普惠公司应否向杨顺茗支付带薪年休假工资问题。虽然杨顺茗在银谷普惠公司工作未满12个月，但其社保查询记录显示其累计工龄已达9年，原审依据累计工作时间确定在杨顺茗银谷普惠公司工作期间应按照每年5天的标准享有带薪年休假并以此计算杨顺茗当年应休假天数并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，因银谷普惠公司已经支付了杨顺茗正常工作期间的工资，故仅应支付职工未休假期间200%的差额部分共计3987.64元（10841.40元÷21.75×4×200%），原审重复计算了已支付的工资，应予纠正。综上，上诉人银谷普惠公司的上诉理由部分成立，原审判决适用法律错误，应予改判。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2215号民事判决第一项、第二项；
二、撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2215号民事判决第四项；
三、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2215号民事判决第三项为：银谷普惠信息咨询（北京）有限公司于本判决生效后立即向杨顺茗支付未休年休假工资3987.64元；
四、驳回上诉人杨顺茗其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元均由上诉人银谷普惠信息咨询（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 白 雪
二〇一七年十二月二十三日
书 记 员 刘 越