山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁07刑终327号
原公诉机关山东省昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐丕金，男，1969年5月11日出生于山东省潍坊市，汉族，小学文化，无业，住山东省潍坊市坊子区。2011年1月4日因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法制造爆炸物罪被判处有期徒刑七年，假释考验期自2015年4月30日起至2016年9月5日止。2017年8月3日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2018年6月12日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人郭良森、陈雅冉，山东大韵律师事务所律师。
原审被告人李连华，男，1968年4月29日出生于山东省潍坊市，汉族，小学文化，无业，住山东省昌乐县。2017年10月4日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
原审被告人张洪亮，男，1977年4月28日出生于山东省潍坊市，汉族，小学文化，无业，住山东省潍坊市坊子区。2017年10月6日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
原审被告人唐嘉鹏（绰号“国磊”），男，1986年9月18日出生于山东省昌乐县，汉族，高中文化，无业，住山东省昌乐县。2015年1月15日因犯故意伤害罪被判处拘役六个月，缓刑一年。2017年9月19日因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。
原审被告人刘宝华（绰号“宝子”），男，1975年6月15日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，无业，住山东省昌乐县。2011年8月25日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2017年10月9日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
原审被告人徐立庆，男，1981年12月15日出生于山东省昌乐县，汉族，小学文化，无业，住山东省昌乐县。2017年9月19日因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。
原审被告人徐鹏，男，1991年11月3日出生于山东省昌乐县，汉族，小学文化，无业，住山东省昌乐县。2017年9月20日因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。
原审被告人魏斌，男，1979年1月11日出生于山东省昌乐县，汉族，小学文化，无业，住山东省昌乐县。2017年9月20日因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。
山东省昌乐县人民法院审理山东省昌乐县人民检察院指控原审被告人徐丕金、李连华、张洪亮、唐嘉鹏、刘宝华、徐立庆、徐鹏、魏斌犯非法采矿罪一案，于2018年6月22日作出（2018）鲁0725刑初93号刑事判决，原审被告人徐丕金不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于必须应当依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月10日至2月23日，被告人张洪亮、徐丕金伙同李连华、刘宝华、徐鹏、徐立庆、唐嘉鹏、魏斌等人在未取得采矿许可证等有效证件的情况下，从昌乐县营丘镇滕家下埠村西北方向的白浪河附近非法开采河沙。在张洪亮、徐丕金二人经营的位于营丘镇新美澳公司北侧的沙场内查获未销售的河沙7655立方米，经鉴定价格为40元/立方米，总价值为306200元。案发后，刘宝华、张洪亮、唐嘉鹏、魏斌主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。
另认定，被告人徐丕金因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法制造爆炸物罪，于2011年1月4日被判处有期徒刑七年。2015年4月30日经裁定假释，假释考验期至2016年9月5日止。
原审判决认定上述事实的证据有：证人唐某1、唐某2、田某、陈某、郎某1、郎某2、刘某、郎某3、滕某1、张某1、高某、滕某2、滕某3、孟某、滕某4、张某2、滕某5、滕某6、柴某等人证言，土石方计算报告书、地形图测绘技术报告书、昌乐县国土资源局证明、价格鉴定意见书、鉴定意见通知书、现场勘验检查工作记录、到案经过、证明、刑事判决书、户籍证明、办案说明、电话查询记录、假释人员通知书、执行通知书，查封决定书、查封清单、查某，询问笔录以及被告人徐丕金、李连华、张洪亮、唐嘉鹏、刘宝华、徐立庆、徐鹏、魏斌的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人徐丕金、张洪亮、李连华、唐嘉鹏、徐立庆、徐鹏、魏斌、刘宝华违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采国家矿产资源，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。徐丕金、张洪亮、李连华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；唐嘉鹏、徐立庆、徐鹏、魏斌、刘宝华在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。徐丕金、徐立庆、李连华、徐鹏如实供述自己的犯罪事实，系坦白，张洪亮、唐嘉鹏、魏斌、刘宝华主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，均依法可从轻处罚。徐丕金在假释考验期内又犯新罪，应撤销假释，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第八十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第七条、第十二条、第十三条之规定，撤销山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑执字第1587号刑事裁定书对被告人徐丕金宣告假释的部分；被告人徐丕金犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。与原判刑罚因假释未执行完毕的有期徒刑一年四个月零六天并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。以非法采矿罪，分别判处被告人李连华有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元、判处被告人张洪亮有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元、判处被告人唐嘉鹏有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元、判处被告人刘宝华有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元、判处被告人徐立庆有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元、判处被告人徐鹏有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元、判处被告人魏斌有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。昌乐县公安局查封的涉案河沙7655立方米，依法予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人徐丕金不服，以“被查获的沙子中大部分是从他人处购买，并非采挖所得；在共同犯罪中作用小，不起主导作用，未参与具体采砂事宜，系从犯，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人同时提出：徐丕金在参与时不具有非法采矿的犯罪故意，认定其系主犯仅依靠言辞证据，未达到确实、充分的程度，应认定其系从犯；涉案沙子的数量认定过高，非法采挖的应在1500立方米左右；本案中，没有任何证据证实行政机关曾责令停止采挖以及进行行政处罚的任何证据，不符合我国刑法“经责令停止开采后拒不停止开采”的要件规定；徐丕金有检举、揭发他人犯罪的立功行为，综上，对徐丕金量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人徐丕金所提“被查获的沙子中大部分是从他人处购买，并非采挖所得；在共同犯罪中作用小，不起主导作用，未参与具体采砂事宜，系从犯，量刑重”的上诉理由及其辩护人所提“徐丕金在参与时不具有非法采矿的犯罪故意，认定其系主犯仅依靠言辞证据，未达到确实、充分的程度，应认定其系从犯；涉案沙子的数量认定过高，非法采挖的应在1500立方米左右；本案中，没有任何证据证实行政机关曾责令停止采挖以及进行行政处罚的任何证据，不符合我国刑法‘经责令停止开采后拒不停止开采’的要件规定；徐丕金有检举、揭发他人犯罪的立功行为，综上，对徐丕金量刑过重”辩护意见，经查，根据徐丕金、张洪亮、李连华等各被告人供述、证人证言、查某以及相关书证等证据，足以认定涉案的河沙均系徐丕金等人非法采挖所得，徐丕金以非法采矿的故意积极谋划并参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审判决对其量刑在法定幅度范围之内，不属量刑过重。我国刑法对于非法采矿罪的规定于2011年2月25日修正后，即已经不要求“经责令停止开采后拒不停止开采”的要件规定；徐丕金检举、揭发他人犯罪，未能提供任何证据材料或线索，依法不能认定。故对上述上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐丕金伙同原审被告人张洪亮、李连华、唐嘉鹏、徐立庆、徐鹏、魏斌、刘宝华等人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采国家矿产资源，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。徐丕金在假释考验期内又犯新罪，应撤销假释，数罪并罚。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王耀顺
审判员 李桂霞
审判员 何大勇
二〇一八年九月三日
书记员 韩肖肖