山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4848号
上诉人（原审被告）:山东广电网络有限公司历城分公司，住所地济南市。
负责人：何涛，经理。
上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘保聚，董事长
二上诉人共同委托诉讼代理人：孟凡鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马晓春，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:济南华通润德广告传媒有限公司，住所地济南市。
法定代表人：潘为飞，总经理。
委托诉讼代理人：张孝红，山东瑞麟律师事务所律师。
原审被告：济南市历城广播电视台，住所地济南市。
法定代表人：陈学柱，台长。
委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨金浩，男，济南市历城广播电视台职工。
上诉人山东广电网络有限公司历城分公司（以下简称历城广电公司）、山东广电网络有限公司（以下简称山东广电公司）因与被上诉人济南华通润德广告传媒有限公司（以下简称华通公司）、原审被告济南市历城广播电视台（以下简称历城广播电视台）广告合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
历城广电公司、山东广电公司共同上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第146号民事判决，依法改判上诉人承担29.04万元的违约责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定上诉人已经履行合同一年多的情况下，判决上诉人按照《代理协议》第九条第三款承担违约责任属于适用合同条款错误。一审判决第九页本院认为，“原告与被告历城广播电视台签订的广告代理协议书概括转移给被告山东广电历城分公司，历城广电在履行合同一年以后未再履行”。这说明一审法院已经明确认定上诉人概括受让电视台的权利义务后成为合同的主体，并且已经履行原合同一年多。在此情况下，即使历城广电公司对历城广播电视台在概括转移以后发出的解约行为予以追认，造成了事实上合同解除的法律后果，那么该种情形也是发生在上诉人历城广电公司与被上诉人华通公司履行协议的过程中，不属于《协议书》第九条第三款约定的情形，应按照合同第七条第二款第5项的约定承担违约责任。《协议书》一共有两条关于违约责任的约定，分别是第九条第三款和第七条第二款第5项，分别约定了不同的违约情形和责任。1.第九条第三款约定的是“如合并方拒绝继续履行本协议，则甲方应承担未履行合同期限内合同金额一倍的赔款的违约责任”。首先，该条款约定的违约情形发生的时间点是权利义务概括转让之时，而不是以后履行合同过程中。其次，这是约定历城广播电视台将来可能出现的合并方在概括受让权利与义务的同时继续履行原合同而特设的一个条款。最后，承担违约责任的主体特指历城广播电视台，与合并方历城广电公司无关。结合本案历城广电公司已经实际履行原合同（一审判决已认定），在后来履行合同过程中发生的通知解约行为应当不属于该条款约定的违约情形。2.第七条第二款第5项约定的是“如因甲方单方面无故终止本合同，甲方应按当年合同金额的20%赔偿乙方，并返履约金及已经支付但未播出的相应广告费”。这是对合同履行过程中出现的“甲方”单独解除合同而设定的违约责任条款。具体到本案中，历城广电公司已经代替历城广播电视台承受为新的合同主体，并且已经以实际行为继续履行了原合同，成为该条款约定的“甲方”主体。退一步讲，即便上诉人对于历城广播电视台单方解除合同的行为应当承担事实上的违约责任，依据《协议书》的约定，也属于第七条第二款第5项约定的违约情形，而不是《协议书》第九条第三款。综上所述，一审法院适用违约责任合同条款方面存在明显错误，损害了上诉人的合法权益。据此，请求二审法院撤销原判，予以直接改判，支持上诉人的上诉请求。
华通公司辩称，1.历城广电公司与历城广播电视台是一套班子，两块牌子。从原审提交的工商登记材料看出，历城广电公司与历城广播电视台原法定代表人是同一人，双方在业务对接也是同一名工作人员；2.虽然发出解除通知的不是上诉人，但上诉人以实际行动执行了通知书内容。华通公司于2014年6月到12月先后7次按照合同约定向上诉人付款，上诉人在收到款项后立刻退回并停止发布华通公司的广告。随后上诉人与济南爱麦广告传媒公司签订了400万元广告发布合同，将华通公司资源全部转让给该公司，华通公司在无奈情况下只能起诉到法院，要求赔偿损失；3.上诉人违反约定解除合同给华通公司造成的损失巨大，远远超过合同中约定的违约金，华通公司要求赔偿损失，理应得到支持。上诉人与华通公司解除合同的主要原因是上诉人发现在华通公司不懈的努力拓展业务的情况下，媒体广告创收不断增长，为了获得更大利益，不惜违反合同约定解除合同，并于2014年12月重新招标，同月17日与济南爱麦广告传媒公司签订了400万元广告合同。暂且不说该公司中标后还能继续加价进行广告销售，单以这400万元的合同额进行预期利益计算，华通公司和上诉人签订的合同中该年度一年应缴纳费用为1452000元，用400万元减去1452000元，一年给华通公司造成的损失是2548000元，三年造成损失已经达到了7644000元。这一损失远远超过了一审判决数额。华通公司要依托电视台媒体进行发展，希望今后还有合作机会，因此虽然对一审判决数额不满但为了今后能够继续合作未进行上诉，但上诉人提出的违约金计算数额，华通公司是完全不能认可的。综上，上诉人违反约定擅自解除合同，给华通公司造成巨大损失，请求驳回上诉，维持原判。
历城广播电视台述称，1.一审法院认定自2013年8月1日起，被上诉人与历城广播电视台的广告代理协议书概括转移给历城广电公司，依据这一认定，从2013年8月1日起历城广播电视台就已经不是广告代理协议书的合同主体，既然历城广播电视台已经不是合同主体，那么，历城广播电视台就不可能因为该合同承担任何违约责任，同理，既然历城广播电视台已经不是合同主体，那么，历城广播电视台所发出的解除合同通知也就不可能起到解除合同的法律效力；2.一审法院认定，历城广播电视台解除协议所主张的“不可抗力”不能成立，而历城广播电视台在一审中从来没有主张是依据“不可抗力”来解除合同，而是非常具体的说明是依据“无力控制的事件”来解除合同，这一依据来源于双方协议的第八条，虽然，在合同的第八条，将“无力控制的事件”作为不可抗力的一种，但是，不可抗力和无力控制的事件这两个概念并不能完全划等号，因为，在没有特别约定的情况下，不可抗力有法定的内涵，而无力控制的事件则没有一个法定内涵，历城广播电视台所依据的“无力控制的事件”显然不能以法定的不可抗力的构成要素去分析和判断。虽然在2010年山东省政府就发出了关于广播电视有线网络改革的通知文件，但是，这个文件一直到历城广播电视台与被上诉人签订代理协议的2012年并没有实际执行，也就是说相关的网络资产一直在历城广播电视台实际控制管理下，至于这个文件什么时候会实际执行，什么时候这些网络资产不再由历城广播电视台实际控制管理，历城广播电视台无法预见，更不能控制，因此，当上级实际指令历城广播电视台将相关资产进行移交时，这对于历城广播电视台来说就是一个“无力控制的事件”，因为，在任何时候，在任何情况下，上级政府的指令对于历城广播电视台来说都是“无力控制的事件”；3.认同一审法院认定的被上诉人不能提供合同履行两年所得收入的证据；4.一审法院适用的合同条款明显错误。综上所述，一审判决适用合同条款明显错误，无论涉案合同的权利义务是否概括转移，历城广播电视台均不应当承担责任。
华通公司向一审法院起诉请求：1.判令历城广播电视台、历城广电公司、山东广电公司赔偿华通公司损失9972608.6元；2、本案诉讼费用由历城广播电视台、历城广电公司、山东广电公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月31日，华通公司（乙方）与历城广播电视台（甲方）签订《济南市历城区有限数字电视广告独家代理协议书》，约定：“乙方代理甲方指定的数字电视机顶盒植入式广告。第二条合同有效期：2012年8月1日至2017年7月31日。第三条合同金额：第一年120万元；第二年、第三年，每年递增10%；第四年、第五年价格另议，但增幅不得超过20%。第七条违约责任：如因乙方单方面无故终止履行本合同，乙方应按照当年合同金额的20%赔偿。如甲方单方面无故终止履行本合同，甲方应按当年合同金额的20%赔偿乙方，并返履约金及已将支付但未播出的相应广告费。因甲方违约而产生的经济、法律责任全部由甲方承担。甲方的违约行为给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。如甲方严重违约，则乙方有权终止本合同，造成乙方经济损失的，甲方应当赔偿乙方因此造成的所有损失。第八条不可抗力：如甲乙双方所在地由于战争、罢工或类似行业行为、封锁、国家或政府干预，意外事故、台风、地震、火灾、瘟疫、传染病，国家法律政策变更、重大活动或其他无力控制的事件而不能按照本合同规定的方式及时间内完成其工作，双方无需就乙方因此导致的任何损失负责。甲方应出具相关正式文件给乙方以证明为不可抗力因素。第九条合同变更和解除：2、合同的解除终止，均不影响守约方根据本合同追究违约方的违约及赔偿责任。3、如甲方企业并转：乙方有单方无偿解除合同的权利；但无乙方同意，合并方不能单方面终止本合同，本合同与合并方继续执行；如合并方拒绝执行本合同，甲方除退还乙方履约金及已付但未播出的广告费，还应赔偿乙方未履行合同期限内合同金额一倍的赔偿款。”合同签订后，华通公司和历城广播电视台按上述合同履行各自的义务。2013年8月1日，历城广播电视台和历城广电公司共同出具变更证明，载明：因山东广电网络进行全省整合，原“济南市历城广播电视台”管理运营的历城数字电视EPG广告系统，自2013年8月1日起，正式变更为“山东广电网络有限公司历城分公司”管理和运营。历城广播电视台和历城广电公司在该份证明上均加盖公章。自此之后，华通公司按照上述《济南市历城区有限数字电视广告独家代理协议书》约定的金额向历城广电公司支付款项，历城广电公司给华通公司开具发票。2014年6月3日，历城广播电视台给华通公司发出《关于解除广告代理协议的告知函》，告知华通公司：根据山东省人民政府、山东省广播电影电视局关于山东省广播电视网络整合工作的有关安排，原属历城广播电视台的广播电视网络资产及广播电视网络传输业务已于2013年8月全部划归历城广电公司所有，历城广播电视台基于上述不可抗力因素无法继续履行2012年5月31日签署的《济南市历城区有限数字电视广告独家代理协议书》所约定的协议内容，特此告知解除协议。历城广播电视台主张上述广告独家代理协议于2014年7月11日解除。另查明，2010年7月16日，山东省委办公厅、省政府办公厅下发《关于印发全省广播电视有线网络改革发展方案的通知》，对于全省广播电视有线网络进行整合，确定以山东广电网络有限公司为全省广播电视有线网络整合建设的运营主体，采取全省、市、县（市、区）三级广播电视机构网络资产投资入股的办法，对全省广播电视有线网络实行整合重组。2010年底基本完成全省广播电视有线网络整合工作任务。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案广告代理协议的相对方是谁？二、历城广播电视台解除代理协议是否属于不可抗力？三、华通公司的损失应否赔偿？关于焦点一，华通公司主张其与历城广播电视台之间的代理协议概括转移为其与历城广电公司之间的合同关系。历城广播电视台认可其与华通公司之间存在广告代理协议，并主张双方的合同关系于2014年7月11日终止。历城广电公司则主张其并未概括接受华通公司与历城广播电视台之间的广告代理合同，其收取华通公司交纳的费用是因为其与华通公司之间存在新的代理合同关系。经调查，2013年8月1日，历城广播电视台与历城广电公司共同给华通公司出具证明，告知历城数字电视EPG广告系统由历城广播电视台变更为历城广电公司管理和运营。华通公司也按《济南市历城区有限数字电视广告独家代理协议书》约定的款项向历城广电公司支付合同款项。历城广播电视台认可自2013年8月1日开始移交网络后，华通公司向历城广电公司交纳相关费用。历城广电公司主张与华通公司之间发生的是新代理合同，但未能提供与华通公司签订的代理合同。因此，法院认定华通公司与历城广播电视台签订的广告代理协议书概括转移给历城广电公司。关于焦点二，历城广播电视台主张其解除与华通公司之间的代理协议系因为政府指令性政策文件，历城广播电视台必须遵守，无力控制，属于不可抗力。经调查，华通公司与历城广播电视台签订的代理协议中对不可抗力进行了约定，是指甲乙双方所在地由于战争、罢工或类似行业行为、封锁、国家或政府干预，意外事故、台风、地震、火灾、瘟疫、传染病，国家法律政策变更、重大活动或其他无力控制的事件。本案中省政府早在2010年就发出了关于广播电视有线网络改革的通知文件，华通公司与历城广播电视台签订合同的时间是2012年，2013年8月历城广播电视台和历城广电公司还向华通公司发出了变更运营主体的通知；且自2013年8月之后，华通公司也按照协议内容向变更后的历城广电公司履行了交纳款项的义务，历城广电公司也接受了相关的款项。因此，历城广播电视台主张的不可抗力不能成立。关于焦点三，因不可抗力不能成立，历城广播电视台单方解除合同，构成违约，应承担违约责任。华通公司主张的损失是逾期利益损失。华通公司与历城广播电视台签订广告代理协议后，华通公司与山东三箭房地产开发有限公司签订的《有限数字电视广告发布合同》，载明换台广告（发布日期为2014.4.18—2014.4.27）的费用为12000元/天，频道列表广告（发布日期为2014.4.8—2014.4.27）的费用为3000元/天；华通公司与济南正通机动车安全监测有限公司签订的《有限数字电视广告发布合同》，载明主菜单广告（发布日期为2014.5.24—2014.6.1）的费用为2000元/天；华通公司与山东美的制冷产品销售有限公司签订的《广告投放发布协议》，载明开机广告（发布日期为2014.5.26—2014.6.1）的费用为9000元/天；以上每日收取的广告费用总计为26000元/天。华通公司按照上述标准自2014年8月1日计算至2017年7月31日，仅计算157天所得收入，扣除华通公司向历城广电公司交纳的费用，为华通公司主张的预期损失数额。经向华通公司释明，华通公司不能提供预期实际损失的证据。
一审法院认为，华通公司与历城广播电视台签订的《济南市历城区有限数字电视广告独家代理协议书》，合法有效。合同履行过程中，该代理协议概括转移给历城广电公司，历城广电公司应继续履行合同义务。历城广电公司在履行合同一年后，未再履行，于2014年7月单方解除合同；因此，历城广电公司应承担违约责任。华通公司要求历城广播电视台承担赔偿责任，没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，华通公司可以要求预期利益损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华通公司主张应赔偿预期利益损失。根据代理协议约定，如甲方企业并转，本合同由合并方继续执行，如合并方拒绝执行本合同，甲方除退还华通公司履约金及已付但未播出的广告费，还应赔偿华通公司未履行合同期限内合同金额一倍的赔偿款。华通公司主张的预期损失没有相应的证据证明，应按合同约定承担违约责任即按合同约定的合同额一倍的赔偿款。根据合同约定，涉案合同履行期内的合同额第一年为120万元；第二年、第三年，每年递增10%；第四年、第五年价格另议，但增幅不得超过20%。因此，第二年的合同额为132万元，第三年的合同额为145.2万元，第四条的合同额为1669800元，第五年的合同额为2003760元。因涉案合同履行了两年即解除，则未履行合同期限内的合同额为5125560元。因历城广电公司系山东广电公司的分支机构，故山东广电公司对历城广电公司的上述债务承担共同还款责任。一审法院判决：一、山东广电网络有限公司历城分公司、山东广电网络有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南华通润德广告传媒有限公司损失5125560元；二、驳回济南华通润德广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81608元，济南华通润德广告传媒有限公司负担33929元，山东广电网络有限公司历城分公司、山东广电网络有限公司负担47679元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，华通公司与历城广播电视台签订的案涉电视广告独家代理协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。后该协议书中历城广播电视台的权利义务由历城广电公司概括承受，历城广电公司应本着诚实信用原则继续履行案涉协议书中的义务。历城广播电视台于2014年6月单方解除案涉协议书，历城广电公司随后对华通公司交付的广告代理费均予以退回，并停止播放华通公司代理广告，历城广电公司以实际行动表明其拒绝继续执行案涉协议书，案涉协议书的概括承受方历城广电公司应承担违约责任。关于违约责任，上诉人历城广电公司、山东广电公司主张应适用案涉协议书第七条第2款第5项，赔偿华通公司当年合同金额的20%即29.04万元，对此，本院认为，上诉人提出的该违约责任项仅是案涉协议书违约责任的部分内容，且据此计算出的违约金数额明显低于华通公司因上诉人拒绝执行协议而遭受的损失。案涉协议书第九条系合同变更和解除条款，历城广电公司以其实际行动拒绝执行案涉协议书，一审法院适用协议书第九条，计算历城广电公司应承担的损失赔偿数额符合双方合同约定，并无不当。综上所述，历城广电公司、山东广电公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81608元，由上诉人山东广电网络有限公司历城分公司、山东广电网络有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年七月十四日
书记员 焦琳晰