浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙金商终字第2124号
上诉人（原审被告）：孟某某。
上诉人（原审被告）：张甲。
两上诉人委托代理人：金甲。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司×
×支行，住所地：义乌市篁××路××号。
负责人：章某某。
委托代理人：陆某。
原审被告：陶某。
原审被告：吴某某。
上诉人孟某某、张甲为与被上诉人中国工商银行股份有
限公司××支行、原审被告陶某、吴某某金融借款合同纠纷一
案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第2857号
民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理
。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陶某、张乙于2008年8月7日登记结
婚，于2009年1月20日协议离婚。张甲、孟某某也系夫妻关系
。2007年11月6日，原告与陶某签订了一份个人借款合同，约
定：陶某向原告借款90万元用于某某周转，借款期限为2007年
11月6日至2008年11月6日，实际放款日与到期日以借据为准。
年利率为9.477%，还款方式为按月付息，一次还本。同日，张甲、孟某某与原告签订一份个人借款最高额抵押合同，约定以
张甲、孟某某所有的位于稠江锦都盛某某园11-1-
301室房产为上述借款提供抵押担保。担保的主债权为自2007
年11月6日至2009年11月6日，最高余额为168万元。并于2007
年11月7日办理了抵押物登记手续。合同签订后，原告于2007
年11月9日依约发放了上述借款。2008年11月9日，该笔借款到
期，经原告多次催收，陶某未依约还款。截止2009年4月9日，
陶某尚欠原告贷款本金90万元，利息55469.55元。
2009年4月16日，中国工商银行股份有限公司××支行诉
至原审法院，请求判令：1、陶某、吴某某立即归还借款本金9
0万元及利息55469.55元（利息已算至2009年4月9日，以后利
息按借款合同约定计至借款偿清之日止）；2、原告对张甲、
孟某某所有的位于稠江锦都盛某某园11-1-
301室的房屋享有优先受偿权。
陶某、吴某某、张甲在原审中未作答辩。
孟某某在原审中答辩称：抵押合同上的字是其本人签的
。但借款合同与抵押合同的时间是不相符的；贷款抵押意向书
中贷款的数额是168万元不是90万元；房产登记中与他项权证
时间不符。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。该笔
债务发生在被告陶某、吴某某婚姻关系存续期间，应为共同债
务，依法应当共同偿还。被告张甲、孟某某以其所有的房产作
最高额抵押担保，并依法进行了登记，原告对该抵押物拍卖、
变卖后的价款享有优先受偿权。被告孟某某的辩解与查明的事实不符，不予采纳。被告陶某、吴某某、张甲经原审法院合法
传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对本案相关诉讼权利的放
弃，应承担对其不利的法律后果，依法可缺席判决。依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国
合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《
中华某某共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第五十九
条、第四十六条、最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国
婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决：
一、被告陶某、吴某某于本判决生效后十日内归还原告中国工
商银行股份有限公司××支行借款本金90万元及利息55469.55
元（利息已算至2009年4月9日，以后利息按借款合同约定计至
本判决指定的履行期限届满之日止）。二、原告中国工商银行
股份有限公司××支行对被告张甲、孟某某所有的坐落于某乌
市稠江锦都盛某某园11-1-
301室房产的价款享有优先受偿权。案件受理费13354元，由被
告陶某、吴某某负担。
上诉人孟某某、张甲不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、原审法院对《个人借款最高额抵押合同》
内容认定存在重大错误。从事实、证据看，该合同的第二条规
定，本合同所担保的主债权自2007年11月6日至2009年11月6日
，在人民币168万元的最高余额内，贷款人向借款人发放的所
有贷款。这里，最高余额的意思是在最高168万元的贷款范围
内，上诉人不承担担保责任。当贷款超过168万元，上诉人对
超过部分，也就是余额用上诉人的房屋进行抵押担保。举例说当贷款达到200万元时，上诉人对200万元与168万元的差额进
行担保。现在，贷款人仅支付了90万元的贷款，并没有超过最
高额168万元。因而，担保人不应承担担保责任。同时，该合
同还规定主债权自2007年11月6日至2009年11月6日，也就是说
贷款的期限是两年。并不是主合同的一年。对此，上述文字的
意思表示十分清楚。签订该合同时，上诉人是这样理解的，被
上诉人也是这样解释的。字面意思与上诉人的上述理解以及被
上诉人的上述解释是一致的。从法律角度讲，如果被上诉人有
其他解释，因该合同是被上诉人提供的格式合同，所以，也应
作出不利于被上诉人的理解。如果该条款不是上述意思，即证
明被上诉人故意设置有争议的条款诱骗上诉人提供担保，因而
，被上诉人存在欺诈。据此，上诉人依法不应该承担担保责任
。二、上诉人未办理抵押登记手续。上诉人房屋产权证书上设
定的日期以及期限为2006年10月27日到2008年10月27日，该期
限并没有到，上诉人也没有办理注销手续。上诉人从来没有在
2007年11月7日与被上诉人到有关的登记部门办理过抵押登记
手续，如果被上诉人认为双方办理过抵押登记手续，被上诉人
应提供这方面的证据，对此，法院也应该责令被上诉人提供这
方面的证据。而被上诉人至今不能提供这方面的证据，足以证
明上诉人未办理抵押登记手续。当然，为查明案件事实真相，
在被上诉人拒绝提供证据的情况下，上诉人申请法院到登记部
门调查。三、根据上诉人的了解，被上诉人与原审被告之间的
借款实际上属于以贷还贷，对此，被上诉人如果否定，应提供
原审被告的银行对帐单。如果被上诉人作为拥有证据的一方不提供该证据，那么，上诉人申请法院调查，以查明上述借款是
否属于以贷还贷的事实。如果确实属于以贷还贷，那么，作为
借款合同的主合同应该依法确认无效，主合同无效时，从合同
的担保合同也应依法确认无效，担保人不应该承担担保责任。
综上，请求二审法院：1、依法撤销原判，驳回被上诉人对上
诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人中国工商银行股份有限公司××支行答辩称：
一、最高限额是指贷款（主债权）不能超过168万元，上诉人
严某某解了最高额抵押的含义。首先根据《中华某某共和国物
权法》第二百零三条的规定，“为担保债务的履行，债务人或
者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情
形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿
。”因此最高额抵押的概念是指抵押人与抵押权人协议，在最
高债权额限度内以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保
。《个人借款最高额抵押合同》第二条中规定“本合同所担保
的主债权为自2007年11月6日至2009年11月6日，在人民币168
万元的最高余额内，贷款人向借款人发放的所有贷款，不论单
笔贷款期限的届满日是否超过上述期间。”因此，最高限额是
指贷款（主债权）不能超过168万元，合同意思表示已非常清
楚，上诉人曲解最高额的含义其实是妄图逃避担保责任的行为
。其次，主债权期限的概念。合同规定主债权期限为自2007年
11月6日至2009年11月6日发放的所有贷款，是指发生债权的期
间，在这期间内可以连续发生多笔贷款。具体发放的贷款期限以借款合同及借据为准。上诉人认为贷款的期限是两年的说法
不成立。二、该笔贷款，被上诉人已办理了合法、有效的抵押
登记手续。首先，抵押人自愿提供自有房产为借款人提供抵押
担保，抵押合同、抵押意向书上均为真实意愿的体现。在一审
庭审中，上诉人也自认同意为借款人提供抵押担保，抵押合同
系本人签字。其次，经向义乌市房产抵押登记部门了解，2007
年办理抵押登记时，在抵押人到银行签署了抵押合同后，后续
的抵押手续抵押人和抵押权人可以共同委托一方或他人到房地
产管理处办理抵押登记手续。2007年11月6日，上诉人与被上
诉人共同委托了张甲为经办人办理抵押登记，义乌市房地产抵
押登记申请核准表上孟某某、张甲作为抵押人签字。最后，抵
押登记申请经登记部门审查确认后，发放了房屋抵押他项某某
证书，抵押发证日期2007年11月7日，他项权证号义乌房稠江
他字第a00075660号，因此抵押登记过程合法有效。上诉人所
称的没有办理抵押登记手续的说法不成立。三、贷款不存在以
贷还贷现象，借款合同合法有效。本案中的贷款种类为个人经
营性贷款，用于借款人合法经营活动所需资金周转，借款人陶
某经营义乌市宏州日用品商行，以进货周转为由申请贷款，符
合经营性借款的要求。借款人在被上诉人处曾有三笔贷款，20
06年11月1日发放一笔90万元，于2007年10月24日已结清，200
7年7月20日发放一笔86万元，2008年7月18日已结清。2007年1
1月9日发放90万元，即本案诉争贷款，与前两笔贷款无关联，
不存在以贷还贷的现象。综上所述，上诉人为借款人在被上诉
人处的贷款提供抵押担保，并依法经抵押登记的事实清楚，证据确凿。被上诉人依法享有对抵押房产的优先受偿权。请求法
院依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告陶某、吴某某未作答辩。
二审期间，两上诉人未向本院提供新证据。
被上诉人中国工商银行股份有限公司××支行向本院提
供以下证据：1、义乌市房地产抵押登记申请核准表一份［附
《义乌建设》2008年第16期（来源于某乌建设局政府网站http
／／www.ywjsgh.g0v.cn），供法庭参考］，用以证明抵押人
到义乌市房地产管理处办理了抵押登记手续，抵押登记合法有
效。2、房屋产权证书（义乌房权证稠江字第××号）一
份，用以证明2006年10月27日设定的抵押已于2007年11月6日
注销，新抵押设定日期为2007年11月7日。
两上诉人质证认为：对证据1、2的真实性、合法性、关
联性均有异议。对证据1真实性有异议，上诉人没有到义乌房
地产管理处办理过抵押登记。假如该表是真实的，抵押合同的
履行期限是2007年11月6日到2009年11月6日，也就是说作为义
务人履行合同的期限也没有到，被上诉人起诉时某某合同的期
限并没有到。从担保数额来说，担保数额是168万元，被上诉
人与原审被告陶某某间的借款是90万元，所以无法证明该担保
数额与被上诉人、陶某某间借款的关联性。证据2与一审提供
的房屋所有权证上的他项某某摘要内容不一致。而一审法院也
是被上诉人提供，并经双方当事人质证后无异议的。所以对上
诉人提供的房屋所有权证2007年11月7日抵押登记的内容有异
议。要求对这项内容是否事后添加，也就是形成时间进行鉴定。同时，上诉人已经对义乌房地产管理处2007年11月7日的抵
押登记提出行政诉讼。所以，本案的审理应该以行政诉讼的审
结为依据。并向本院提出申请，请求本案中止审理。
对二上诉人提出的中止审理请求，本院经审查后认为，
本案的审理涉及到抵押房产的抵押权效力问题，且二上诉人已
就该问题向浙江省义乌市人民法院提起行政诉讼，浙江省义乌
市人民法院也已立案受理。据此，本院依法作出（2009）浙金
商终字第2124号民事裁定书，裁定本案中止审理。
2010年1月5日，孟某某、张甲向浙江省义乌市人民法院
提起行政诉讼，请求撤销义乌市建设局于2007年11月6日对义
乌市稠江锦都盛某某园11-1-
301的房屋注销抵押登记的行为。2010年2月4日，浙江省义乌
市人民法院作出（2010）金乙初字第29号行政判决书，驳回孟
某某、张甲的诉讼请求。嗣后，孟某某、张甲提起上诉。2010
年5月10日，浙江省金华市中级人民法院作出（2010）浙金行
终字第46号行政判决书，驳回孟某某、张甲的上诉，维持原判
。2010年6月4日，孟某某、张甲再次向浙江省义乌市人民法院
提起行政诉讼，请求撤销义乌市建设局于2007年11月7日对义
乌市稠江街道锦都某某盛某某园11-1-
301号的房屋办理的抵押登记和发放他项权证的行为。2010年8
月24日，浙江省义乌市人民法院作出（2010）金乙初字第153
号行政裁定书，裁定驳回孟某某、张甲的起诉。嗣后，孟某某
、张甲提起上诉。2010年11月2日，浙江省金华市中级人民法
院作出（2010）浙金行终字第103号行政裁定书，驳回孟某某、张甲的上诉，维持原裁定。现上述行政判决、裁定均已发生
法律效力。故本院对本案恢复审理。
对于被上诉人在二审中提交的证据，本院经审查后认为
，被上诉人在二审中提交的证据与已发生法律效力的浙江省义
乌市人民法院作出（2010）金乙初字第29号行政判决及（2010
）金乙初字第153号行政裁定并不矛盾，对被上诉人在二审提
供的证据予以认定。对于二上诉人主张房屋所有权证2007年11
月7日抵押登记的内容是否事后添加，要求对形成时间进行鉴
定的请求，本院经审查后认为，二上诉人主张的该项内容并无
相应依据支持，且2007年11月7日抵押登记的抵押合同中有二
上诉人签字，浙江省义乌市人民法院作出（2010）金乙初字第
153号行政裁定已驳回二上诉人的起诉，故本院对二上诉人的
鉴定请求不予准许。
本院认为，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在
最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作
担保。本案中《个人借款最高额抵押合同》中的最高额度为16
8万元，现约定的债权期间届满，二上诉人应当在168万元的额
度内承担担保责任。二上诉人在该最高额抵押合同中签字予以
了确认，故该最高额抵押合同应认定为有效。根据被上诉人中
国工商银行股份有限公司××支行提供的义乌市房地产抵押登
记申请核准表、房屋他项权证及浙江省义乌市人民法院（2010
）金乙初字第153号行政裁定书、浙江省金华市中级人民法院
（2010）浙金行终字第103号行政裁定书，义乌市稠江街道锦
都某某盛某某园11-1-301号房屋办理的抵押登记并无不当之处。二上诉人认为本案
所涉借款为以贷还贷，但其未提供证据予以证明，依法应承担
举证不能的法律后果。综上，上诉人孟某某、张甲的上诉理由
不足，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13354元，由上诉人孟某某、张甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一一年三月二十八日
代书 记员 施秀慧