辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终8195号
上诉人（原审被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东纬路70号。
法定代表人：刘庆璋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱昊，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：佟朋祥，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹向新，男，1982年12月24日出生，汉族，农民，住址内蒙古赤峰市翁牛特旗桥头镇。
被上诉人（原审被告）：沈阳燃气工程有限公司，住所地康平县两家子乡两家子村。
法定代表人：杨克屏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：封世伟，该公司员工。
原审第三人：符朝忠，男，1964年1月14日出生，汉族，无职业，住址沈阳市沈河区。
上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司与被上诉人尹向新、被上诉人沈阳燃气工程有限公司、原审第三人符朝忠建设工程合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院作出(2015)沈河民二初字第237号民事判决。天北公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
天北公司的上诉请求为撤销一审判决主文第一项、第二项。主要理由：1、遗漏诉讼主体，应当追加案外人张礼为原告；2、本案的法律关系是劳务分包关系，应当根据合同相对性原则处理，我公司不承担责任，该案与[2016]辽01**民初258号案件是同一案件，应当同案处理；3、10万元的款项来源真实性没有核实；4、鉴定报告中将材料费单独计算，而双方合同约定520元是包死价格，包含材料费。
被上诉人尹向新辩称，请求维持原判。
被上诉人沈阳燃气工程辩称，本案与我公司没有关联，我公司不应当承担连带责任。
原审第三人符朝忠述称，1、张礼是尹向新的合伙人；2、合同约定的单价是包死价。
尹向新原审诉称，2013年6月9日原告带领农民工承接由被告沈阳燃气管道工程有限公司发包，由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司施工的位于沈阳市沈河区的沈阳市燃气管道改造工程。依据合同约定，每延长米520元，工期三个月。尹向新带领工人如期完工，二被告应付工程款409080元。其中沈阳天北鸿基建设集团有限公司经办人符朝忠又收取尹向新施工风险抵押金10万元，约定工程完工后归还。现工程已经按时完工，但二被告尚欠工程款和风险抵押金没有给付。在施工过程中，由于出现违反规定的事情（工程围挡不合格），沈阳燃气管道有限公司直接对尹向新罚款5000元，尹向新委托徐波前去交纳，沈阳燃气管道工程有限公司给尹向新开具收款收据，也就是说，尹向新领农民工是实际施工人员。现请求依法判决：一、判令二被告给付工程款及风险抵押金共计227592元；二、本案诉讼费用由被告承担。
天北公司原审辩称，一、本案原告提供的证据《协议书》无效，理由为：1、符朝忠无权以答辩人的名义与本案原告签订《协议书》。符朝忠是答辩人委派的对该项目施工的项目负责人，其权限仅负责本工程施工现场的质量、安全和进度管理，未经答辩人授权，该人无权将该工程分包给他人，且按我国建筑法等相关法律规定，工程分包必须经发包方同意。因此，该协议书无效。2、该《协议书》内容违反国家法律效力性强制性规定。该《协议书》的内容是工程施工分包合同。我国建筑法等有关法律规定，从事建筑工程施工的单位必须具备相应的资质。这是效力性强制性规定。而该《协议书》约定的该工程施工分包人是本案的原告尹向新系自然人。自然人是无资格承包工程。此行为严重违反了国家建筑方面有关法律的效力性强制性规定。因此，该《协议书》无效。二、答辩人与本案原告无任何权利与义务关系。答辩人按约定只有与符朝忠结算工程款，至于符朝忠如何合法合理地支配，由其自己安排。因此答辩人与本案原告无任何权利与义务关系。三、原告在起诉状中提的10万元施工风险抵押金与答辩人无关。综上，答辩人认为，本案原告出示的证据《协议书》由于违反国家法律效力性强制性规定，且符朝忠也无权对外分包工程，因此该《协议书》无效。法律保护的应是合法行为，对原告的非法行为，法律是不保护的。因此，答辩人请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护法律的尊严和答辩人的合法权益。
沈阳燃气公司原审辩称，一、我公司与天北公司签订的燃气工程施工合同，而与原告之间没有达成过任何协议，我公司也不知道天北公司是否将工程转包给原告。根据合同的相对性，原告无权要求我公司向其支付工程款。二、我公司没有收取原告所称的抵押金，不应承担返还义务。三、我公司与天北公司签订的是暂定价款施工合同，我公司已经按照合同约定向天北公司支付了工程进度款162400元。因天北公司没有向我公司提交工程结算所需要的材料，没有与我公司结算物料费等原因，所以现在无法对此工程进行结算。综上所述，我公司不应当对原告承担支付工程款及返还抵押金的义务，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
符朝忠原审述称，10万元押金包括材料抵押金，燃气公司供应我们原材料，到现场由施工队保管，如果损失燃气要从我们处扣除，抵押金是10万元，工程项目中延米是520一延米，按照竣工图合计为300多延米，其中包括路面塌陷恢复、撼沙，一年内保证路面恢复，如果一年内有塌陷必须由施工队恢复，所以留了8000元的小区抵押金，外加每个进户单独计算，不在管线之内是1000元一个，总计11户。总体工程款现在已经给付19万元，原告陈述的16万元，还剩3万元是原告允许我打给原告的合伙人张礼的妻子周迎春的帐户了。
原审法院经审理查明，2013年被告沈阳燃气工程有限公司与被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司签订《沈阳市燃气工程施工合同》一份，约定由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司作为施工单位，对清真路72-1#、70-1#北等低压燃气管网改造工程进行施工。承包方式为包工不包料，辅料由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司提供。双方另约定，由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承建位于遂川北巷22号、30号的低压燃气管网改造工程。后涉案工程由第三人符朝忠负责。2013年6月9日，第三人符朝忠与原告尹向新签订《协议书》一份，约定由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司作为甲方，原告尹向新作为乙方，将沈阳市燃气管道改造工程分包给原告。原告工程承包范围为包工，价格约定：1、此价不含主材的单管线计价。2、自开工之日起三个月内，不出现撤离工地（因甲方原因除外），按520元/每米结算；自开工之日起三个月内，因乙方原因不能施工、撤离工地，按480/每米结算。付款方式：自开工之日起100日内甲方拨付乙方已完工程款95%。2013年6月12日，原告尹向新向第三人符朝忠交付人民币10万元风险抵押金，由第三人符朝忠出具收据，双方约定如施工中不出现任何风险事故，该风险抵押金工程完工后退还。该抵押金第三人符朝忠未交付给被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司。合同签订后，原告组织施工队依约对清真路70、72、72-1#及遂川北巷22号、遂川北巷30号燃气管道改造工程进行施工，购买并使用了上述工程的所需材料，租用了施工设备。上述工程分别于2013年7月25日、2013年7月1日竣工。由沈阳燃气有限公司管网测绘队对上述工程进行测绘，并出具竣工图纸。第三人符朝忠分别于2013年9月9日、2013年12月8日向原告支付工程款共计人民币16万元，另外，第三人符朝忠向原告舅舅张礼、周迎春夫妇支付工程款人民币3万元，上述工程现已投入使用。
另查明，被告沈阳燃气工程有限公司与被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司尚未对约定的低压燃气管网改造工程进行结算。
本案在审理过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2015年7月21日作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为工程鉴定总造价：人民币264492元。报告第七项工程造价鉴定说明4、进户的17个管线原告提出是自己施工的，合计为17000元，但因其资料不全，所以未计入总造价，请委托人依据双方举证的资料裁定。
本案审理过程中，第三人符朝忠申请对保证金收据进行司法鉴定，本院依法委托辽宁九州司法鉴定所进行鉴定，因申请人符朝忠拒绝支付鉴定费用，辽宁九州司法鉴定所于2015年12月7日终止鉴定。
原审法院认为，关于工程款及材料款的给付主体问题，被告沈阳燃气工程有限公司作为发包人与被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，双方形成了建设工程施工合同关系。第三人符朝忠作为被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司的员工，负责工程质量、进度等工作。第三人在涉案工程中的行为属职务行为，其法律后果均由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担。后第三人与原告签订《协议书》将涉案两处工程人工部分包给原告尹向新，辅料也由原告尹向新自行购买使用。因原告尹向新不具有劳务分包资质，故原告尹向新与第三人符朝忠签订的协议书系无效合同，但原告尹向新所施工工程已经竣工并实际投入使用，故被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司应当依照第三人与原告签订的协议书支付人工费及其垫付的材料款。虽被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司辩称，不知道该工程转包给原告，应由第三人自行负责结算，但因被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司认可第三人是其单位项目经理，负责该工程，故第三人职务行为产生的后果均应由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担。对被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司该项答辩意见，不予采信。
关于原告要求被告沈阳燃气工程有限公司支付工程款的诉讼请求，本院认为，因被告沈阳燃气管道工程有限公司，未与承包方即被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司进行结算，存在欠付工程款情况，故被告沈阳燃气管道工程有限公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
关于给付原告工程款具体数额的问题，因第三人符朝忠及原告尹向新签订的协议书明确写明承包范围为包工，并未包含辅料，施工过程中全部辅料均由原告尹向新自行购买，并使用在涉诉工程中，故原告实际施工工程的人工费及辅料均应得到支持。根据工程造价鉴定报告，涉诉工程总造价为人民币264492元，各方均未提出异议，本院予以确认。因进户的17个管线，双方均认可进户管线单价为为人民币1000元每户，原告并未提出证据予以证明施工进户管线数量，而第三人符朝忠在庭审中对进户管线数量记忆模糊，数次陈述，对数量均不一致。本院认为，应以第三人符朝忠最后一次陈述，即进户管线数量为16个为宜，故被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司应当给付原告工程款数额共计人民币280492元（264492元+16*1000=280492元）。因第三人符朝忠已经支付原告人民币16万元工程款，应予扣除。另关于第三人符朝忠提出通过周迎春给付原告工程款人民币3万元的主张，本院认为，周迎春、张礼系原告亲属，其代收款项应视为原告收取的款项，故第三人的主张，予以支持。综上，被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司及第三人应当给付原告尹向新工程款人民币90492元（280492-160000-30000）。
关于原告要求返还风险抵押金10万元的诉讼请求，该风险抵押金已经实际交付给第三人符朝忠，因第三人出具的收条明确写明，如在施工中不出现任何风险事故，工程完工后退还风险抵押金10万元，现工程已经竣工完毕，且各方均未提出证据证明该涉案工程出现风险事故，故该风险抵押金应当予以返还。又因第三人收取该笔风险抵押金的行为系第三人的职务行为，对外应由被告沈阳天北鸿基建筑集团有限公司承担责任。虽第三人未将该笔抵押金交给被告沈阳天北鸿基建筑集团有限公司，但该行为属被告沈阳天北鸿基建筑集团有限公司内部管理问题，故该风险抵押金人民币10万元应由被告沈阳天北鸿基建筑集团有限公司返还原告。
关于第三人符朝忠提出风险抵押金人民币10万元是材料抵押金，应当在材料结算清楚后返还的意见，原告出具的保证金收据系伪造的答辩意见，第三人对该保证金收据申请司法鉴定，但未按期缴纳鉴定费用，视为第三人放弃对该保证金收条进行鉴定的权利。故对该收条的真实性，本院予以确认。虽然该收条因存放问题存在破损，但可以辨认出收条内容。该收条写明，该人民币10万元为风险抵押金。且无其他证据证明，双方对该10万元的返还以材料结算为前提，故对第三人该项意见，不予认可。
关于原告主张被告及第三人返还小区押金8000元、安保费人民币10000元的诉讼请求，因小区押金非二被告及第三人收取，故对该诉讼请求，不予支持。原告未能提供证据证明被告沈阳燃气工程有限公司收取了该安保费用，故对原告该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，该院判决如下：一、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付原告尹向新工程款人民币90492元；二、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内，返还原告尹向新抵押金人民币100000元；三、被告沈阳燃气管道工程有限公司对上述第一项在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回原告尹向新其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币5040元，鉴定费人民币5000元，由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担。
本院经二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。
补充查明事实，2016年8月29日本院询问沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司负责人关于鉴定报告的计算依据，其表示前1-6项是按照双方合同约定单价计算，第七项即“合同内项目使用机械及材料造价”部分，由于全运会期间禁止施工，尹向新已经挖土的部分没有放置管道只能重新回填，该部分工程量只计算材料和机械费用。第八项即“其他项目”部分，是尹向新施工的探坑和抽水井等工程。对于上述工程，鉴定机构多次联系符朝忠，但符朝忠并未配合，故鉴定机构结合现场勘查、图纸及尹向新施工的痕迹等因素制作了鉴定报告。
上述事实有协议书、收据、工程造价鉴定报告、收条、建设工程施工合同、终止鉴定通知书等经质证的证据在卷佐证。
本院认为，沈阳燃气公司与天北公司签订合同约定，案涉工程由天北公司施工，方式为包工不包料，主料由沈阳燃气公司提供，后符朝忠作为天北公司的项目经理与尹向新约定案涉工程由尹向新施工，尹向新提供劳务及辅料，双方之间形成劳务分包合同关系，天北公司认可符朝忠是其公司项目经理，负责工程质量及进度等工作，故一审法院认定符朝忠与尹向新签订及履行协议的行为是职务行为并无不当，由此产生的法律责任应当由天北公司承担。关于工程款总额的问题，鉴定机构多次联系符朝忠核实，但符朝忠未参加，在此情形下，鉴定公司对于合同约定的工程量按照约定单价计算，对于合同外的增量部分，通过图纸及现场施工痕迹等确定工程量，并参照市政定额标准核算工程款数额，原审法院以此作为结算依据并无不妥。关于10万元的款项性质问题，10万元收据记载“如施工不出现任何风险事故，工程完工后退回”，该收据中不涉及天北公司及符朝忠所述的材料返还问题，原审中符朝忠对收据的真实性提出异议并申请鉴定，但未支付费用被退回，天北公司和符朝忠也未提供证据证明10万元款项的性质，故原审法院根据收据的内容认定返还并无不当。关于张礼是否应当加入诉讼的问题，张礼在原审中出庭作证，并未表示其要参加诉讼，且协议书是尹向新与符朝忠签订的，无法看出张礼与本案的关联，原审法院对此处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5040元，由沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 王 纪
代理审判员 王 畅
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李颖本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；