中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终950号
上诉人（原审原告）罗伯图卡维里股份有限公司，住所地意大利共和国米兰20122匹泽森巴比拉3号。
授权代表人丹尼·柯马克，常务董事。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人王昕，北京星迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛三毛，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海度玛贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区余山三角街8号A区。
上诉人罗伯图卡维里股份有限公司（简称罗伯图卡维里公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7896号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第7795215号“JUSTcavalli及图”商标，由上海度玛贸易有限公司（简称上海度玛公司）于2009年10月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类的光学器械和仪器、光学玻璃等商品上。
引证商标一系第G725719号“Robertocavalli”商标。由罗伯图卡维里公司于1999年5月31日首次申请注册，后向商标局提出领土延伸保护申请，核定使用在第9类的眼镜、镜片、镜盒商品上，该商标专用权期限至2019年11月22日。
引证商标二系第G744720号“JUSTcavalli及图”商标，由罗伯图卡维里公司于2000年3月21日首次申请注册，后向商标局提出领土延伸保护申请，核定使用在第25类、第18类的外衣、背包等商品上，该商标专用权期限至2020年9月11日。
引证商标三系第G696254号“Robertocavalli”商标。由罗伯图卡维里公司于1998年5月25日首次申请注册，后向商标局提出领土延伸保护申请，核定使用在第3类第24类、第25类的被单、衬衫、女用和男用香水等商品上，至本案审理时均为有效的在先商标。。
被异议商标经商标局初步审定公告后，包括罗伯图卡维里公司在内的两家公司于法定期限内就被异议商标提出异议。针对该异议，商标局作出裁定，裁定被异议商标予以核准注册。罗伯图卡维里公司不服，于法定期限内向中华人民共和国商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，罗伯图卡维里公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、RobertoCavalli先生及其品牌的介绍；
2、1997-2007年，罗伯图卡维里公司关联公司的产品宣传手册；
3、1972-2006年，罗伯图卡维里公司关联公司在世界各国举行的宣传活动及在时尚杂志上刊登的广告宣传材料；
4、2002-2007年，罗伯图卡维里公司“robertocavalli”、“JUSTcavalli及图”商标在中文报纸、杂志上的宣传报道资料；
5、1999-2002年，罗伯图卡维里公司关联公司出口香港的部分产品发票及中文翻译；2003年罗伯图卡维里公司关联公司开具给香港、台湾代理商的商业发票及中文翻译；
6、2006年1月31日、2005年8月30日，罗伯图卡维里公司关联公司分别对世界市场“robertocavalli”、“JUSTcavalli及图”产品销售额以及广告宣传费用支出进行的统计报告；
7、罗伯图卡维里公司“robertocavalli”、“JUSTcavalli及图”系列商标在中国以及世界其他国家和地区申请注册信息及在其他国家受保护的记录资料。
商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字［2014］第24366号《关于第7795215号“JUSTcavalli及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标一未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。在案证据尚不足以认定罗伯图卡维里公司引证商标二、三为核定使用商品上的驰名商标。2001年商标法第十三条第二款成立的前提条件不存在，故被异议商标的注册未违反前述条款的规定。在案证据尚不能认定被异议商标的注册损害了罗伯图卡维里公司称其享有的在先著作权。在案证据尚不足以认定被异议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。2001年商标法第十条第一款第八项是指商标自身构成要素社会公共利益及公共秩序等产生负面、消极的影响。被异议商标标志本身不属于上述情况。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
罗伯图卡维里公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会在罗伯图卡维里公司明确提出被异议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标的复审理由的情况下，在被诉裁定中未予以评述，属于遗漏了罗伯图卡维里公司所明确提出的事实和理由。故被诉裁定的作出程序违法，应予撤销。被异议商标与引证商标一未构成近似商标，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条规定的情形。被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条第二款的规定。被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。在案证据尚不足以认定被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。被异议商标并未构成2001年商标法第十条第一款第八项规定的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
罗伯图卡维里公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一、二构成近似商标，被异议商标的申请注册构成2001年商标法第二十八条规定的情形；被异议商标的申请注册构成2001年商标法第十三条第二款的规定；被异议商标申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定；被异议商标的申请注册构成2001年商标法第十条第一款第八项规定的情形。
商标评审委员会、上海度玛公司服从原审判决。
以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段、诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。本案中，被异议商标指定使用的光学玻璃、计算机等商品与引证商标一核定使用的眼镜、镜片、镜盒商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有一定差异，未构成类似商品，故与引证商标一相比较，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条规定的情形。罗伯图卡维里公司的相关上诉理由不能成立。商标评审委员会在评审阶段未对引证商标二进行评述，一审法院不宜直接作出认定。
2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，罗伯图卡维里公司提交的用以证明引证商标二、三知名度情况的宣传和使用证据，部分形成于中国大陆地区之外、部分未显示形成时间，故在案证据不足以证明引证商标二、三在被异议商标申请日前在核定使用的商品上经宣传使用已在中国大陆地区达到驰名程度。故被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款的规定。罗伯图卡维里公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，罗伯图卡维里公司主张的在先权利为著作权，但在案证据并不能证明罗伯图卡维里公司为“JUSTcavalli及图”作品的在先著作权人或利害关系人。故被异议商标未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。罗伯图卡维里公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条的规定，申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。本案中，罗伯图卡维里公司提交的在案证据部分为其自行制作的产品宣传手册及品牌介绍，部分为形成于中国大陆地区之外的媒体报道、杂志广告及贸易往来凭证，不能证明罗伯图卡维里公司的在先商标在中国大陆地区的使用情况。其余证据上所显示的商品为衣物、眼镜等与被异议商标指定使用的光学器械和仪器等未构成类似商品。故在案证据不足以认定被异议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。罗伯图卡维里公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。被异议商标本身及构成元素并不对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故被异议商标并未构成2001年商标法第十条第一款第八项规定的情形。罗伯图卡维里公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。罗伯图卡维里公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由罗伯图卡维里公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年七月二十六日
书记员 谢京辉