辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00195号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连赵屯成达食品有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江增汇建筑工程安装股份有限公司。
大连赵屯成达食品有限公司（以下简称成达公司）诉黑龙江增汇建筑工程安装股份有限公司（以下简称增汇公司）建筑工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2014年4月3日作出（2013）大民二初字第00022号民事判决，成达公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭审理了本案，成达公司的委托代理人孙胜利、杨宁，增汇公司的委托代理人原明录、孙冠男到庭参加诉讼，本案现审理终结。
一审法院查明：2011年6月10日，成达公司与增汇公司签订《建设工程施工合同》及其补充协议和《关于工人工资发放的补充协议》。施工合同约定：由增汇公司承建成达公司位于吉林省农安县工业园区成达公司每小时50，000只鸡屠宰车间、冷库工程。资金来源约定为自筹。承包范围为：土建、水、电、暖、施工道路回填土等。开工日期为2011年6月12日，竣工日期为2011年11月12日。合同单价为每平方米1069元，总价为95，444，061元。工程款支付方式为按照工程进度节点拨款。合同还约定了违约条款及其它内容。双方还以补充协议的方式对施工工期、工程款支付等施工细节进行了约定。《关于工人工资发放的补充协议》约定了在工程款发放之前，农民工工资由增汇公司先行发放到位。
案涉工程未经招投标程序，未在当地建委备案，迄今为止，成达公司只取得了土地使用权证，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程施工许可证。
上述合同及补充协议签订后，增汇公司按照合同约定，于2011年6月12日开始施工。具体对1－5区的工程进行了部分施工，2011年11月11日由于进入冬季，不具备施工条件，增汇公司撤离工地。复工的时间应在2012年4月，在双方没有就工程款的支付以及继续施工事宜进行协商的情况下，成达公司以增汇公司没有任何施工迹象，严重影响合同履行为由，于2012年5月8日，向辽宁省瓦房店市人民法院提起本案诉讼。
诉讼中，针对增汇公司已施工的工程造价，增汇公司申请造价鉴定，鉴定机构据实进行造价鉴定，工程造价为41，846，079元。成达公司申请补充鉴定，经鉴定，案涉工程已完工和未完工的工程总造价为166，255，411元。
成达公司主张在施工过程中共向增汇公司支付工程款34，351，262.07元，共有5部分组成：1、以资金方式支付19，776，000元，对此增汇公司予以认可；2、接收材料价值8，968，270.21元，成达公司提供的证据是：2011年5月20日的吉林农安成达食品公司工地材料对照表，增汇公司不予认可，其质证意见为：对照表的签订时间是2011年5月20日，但此时，双方并没有签订施工合同，增汇公司也未进入工地，该对照表与本案无必然联系，不能反映增汇公司进入工地时的现场状况。事实上，成达公司也未向增汇公司交付对照表上的材料，故该款项不能作为支付给增汇公司的工程款；3、抵值易耗品价值1，030，165.95元，成达公司提供的证据是：增汇集团接续工程库存明细表，甲方为黑龙江增汇集团，乙方为农安海南中航建筑工程公司。甲乙双方均未签字盖章。增汇公司抗辩没有收到相关材料，对此对照表不予认可；4、支付农民工工资435万元，成达公司提供的证据是：增汇公司向成达公司发出的欠付农民工工资的函、农安工业集中区管理委员会出具的证明（载明增汇公司欠农民工工资435万元，管委会于2012年1月20日查实，并从应退还给成达公司的土地出让金中实际支付完毕）以及劳动监察大队调查实际施工人于广和欠农民工工资的笔录。增汇公司不予认可，其质证意见：增汇公司已将欠实际施工人于广和的农民工工资结清，双方于2011年9月26日签订了合同书，此后，于广和再无权向增汇公司索要工程款。管委会从成达公司的土地出让金中扣款，是成达公司的过错，与增汇公司无关。该款项不能视为向增汇公司支付了工程款；5、欠水电费228，559.37元，成达公司提供的证据是电费收据，并未提供水费的收据，电费收据总额为228，559.37元。增汇公司质证意见为：水电费应包含在工程款之中，增汇公司也交纳了部分水电费，由于成达公司至今仍欠付工程款，所以，增汇公司没有义务承担水电费。
2013年3月18日，成达公司向一审法院提起诉讼称：双方在平等自愿的基础上，于2011年6月10日签订了《建筑工程施工合同》，该合同具备法律效力。增汇公司在施工过程中，未按合同约定完成基础工程、主体工程和轻钢结构工程。合同约定全部工程于2011年11月12日竣工，但增汇公司至今未完工，导致成达公司无法使用案涉工程，增汇公司的行为已构成根本违约，并给成达公司造成了巨大的经济损失，因此，诉至法院请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、增汇公司承担上述中间工程未按时竣工的违约金246万元，整体工程未按时竣工的违约金按日47，772.03元计算，自2011年11月13日始至判决生效之日止；3、本案一切诉讼费用由增汇公司承担。在辽宁省瓦房店市人民法院庭审中变更第2项诉讼请求为：判决增汇公司承担未按合同约定竣工时间完工的中间工程违约金22，572，520元，按日47，772.03元计算，自2011年11月13日始至判决生效之日止；增加一项诉讼请求为：判决增汇公司提供3309万元的建筑安装发票。由于成达公司增加诉讼请求，一审法院超标的管辖，本案移送至大连市中级人民法院审理。审理中，成达公司申请对案涉工程的全部工程造价进行补充鉴定，依据鉴定报告，工程总造价为166，255，411元，合同约定的固定价为每平方米1069元，经折算，增汇公司已完工程造价为24，023，035.90元，成达公司实际支付工程款为34，351，262.07元，成达公司已多支付了10，328，226.17元工程款，因此，增加诉讼请求为：判决增汇公司返还工程款10，328，226.17元，同时将要求增汇公司提供建筑安装发票的数额由3309万元为更为1，135，500元。综上，成达公司的最终诉讼请求为：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、增汇公司返还工程款10，328，226.17元；3、增汇公司承担中间工程未竣工违约金22，572，520元，整体工程未竣工违约金按日47，722.03元计算，自2011年11月13日计算至判决生效之日止；4、增汇公司提供1，135，500元的建筑安装工程发票；5、判令增汇公司承担150万元鉴定费及本案的一切诉讼费用。
增汇公司辩称：不同意成达公司的诉讼请求。1、成达公司至今尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证，双方签订的《建设工程施工合同》违反了国家的强制性规定，合同无效。那么合同约定的违约责任条款和每平方米1069元的价格条款也无效。成达公司提出的违约金和返还工程款的诉讼请求，没有合同依据，应予驳回；2、在增汇公司施工前，成达公司已更换过6个施工单位，增汇公司入场后仅用两个多月的时间就使1－5期的工程初具规模，而当鉴定机构勘测时成达公司的施工现场仍处于停工状态，可见案涉工程没有完工并未给成达公司造成经济损失，成达公司也未提供其存在经济损失的相关证据；3、成达公司未给付增汇公司3000余万元的工程款，增汇公司无义务开发票，也无义务承担开发票的税金。由成达公司申请作出的鉴定报告所采用的图纸与合同约定的施工图纸有重大差异，鉴定结论不具有证明效力，所产生的鉴定费用150万元，应由成达公司自行负担。综上，请求法院驳回成达公司的诉讼请求。因成达公司欠付增汇公司工程款，增汇公司在本案中提起反诉。
增汇公司反诉称：双方于2011年6月10日签订《建设工程施工合同》，增汇公司依据合同约定的施工顺序，首先在1区、5区开始施工。由于成达公司为了在短时间内解决整体施工形象问题，强烈要求增汇公司在1－5区全面施工，并承诺提前支付工程款。之后，增汇公司在5个施工区域开始全面施工，但成达公司仅支付了部分工程款19，776，000元，致使案涉工程不能全部如期完工。另，在施工过程中出现的回填土塌陷、立柱偏移、电缆线丢失等诸多需要成达公司及时决策、解决的问题，成达公司均采取拖延、回避、拒绝的态度，致使上述问题得不到解决延误工期。所以，导致案涉工程不能如期完工的责任在于成达公司，增汇公司不应承担责任。增汇公司垫资5000余万元进行施工，成达公司还应支付工程款39，347，441.55元及利息。诉讼中，经鉴定机构鉴定，增汇公司已完工的工程造价为41，846，079元，增汇公司予以认可，扣除成达公司已支付19，776，000元，成达公司应支付工程款22，070，079元。因此，增汇公司变更诉讼请求为：1、请求判令成达公司支付工程款22，070，079元；2、由成达公司承担诉讼费和鉴定费。
成达公司辩称：不同意增汇公司反诉请求。1、增汇公司请求的数额无任何事实和法律依据。增汇公司没有按合同约定的时间将工程竣工，交付工程。增汇公司提出存在诸多因素如电揽丢失、施工顺序发生变化而导致延误，这些都是不存在的。根据施工合同第22条对工程款支付的结点有明确的约定，也约定了不能拖欠农民工的工资。也就是说只有到了某一个结点，成达公司才能拨付工程款，而增汇公司拖欠农民工工资，使农民工上访，导致地方政府找到我方协商，从政府应拨付给成达公司的款项中优先支付了435万元给增汇公司解决工资问题；2、增汇公司不配合成达公司对工程现场及工程量进行清点，只有成达公司起诉至瓦房店市法院以后，双方对工程量才进行了确认，法院才委托第三方对价格进行确认。此前的损失自然就应由增汇公司承担，因此不存在成达公司未采取措施避免损失扩大的情况。综上，请求驳回增汇公司的反诉请求。
一审法院认为，针对双方于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》，成达公司主张合同有效，请求予以解除；增汇公司认为合同无效。对增汇公司已实际施工的工程量，增汇公司认同对已完工程量的造价报告，成达公司认同对已完工程量和未完工程量全部造价的报告，在此基础上，根据合同约定的单价进行折算。对成达公司主张的已付工程款部分，增汇公司只认可资金方式支付的19，976，000元。对成达公司主张的水电费部分，增汇公司认为包含在尚欠工程款中，不应支付。综合双方当事人的上述诉辩主张，一审法院认为争议的焦点是：第一，《建设工程施工合同》是否有效；第二。对增汇公司已实际施工的工程量造价应采用哪一份鉴定报告；第三，对成达公司主张的以材料款作价和支付农民工工资方式支付的工程款是否成立。
关于第一个焦点，即双方签订的《建设工程施工合同》是否有效问题。一审法院认为，由于双方所签订的合同未经备案、成达公司至今未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，案涉工程未经招投标程序，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》应当无效。无效合同，自始无效，不产生合同解除的法律后果。故成达公司要求解除合同以及增汇公司承担违约责任的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。
关于第二个焦点，即对增汇公司已实际施工的工程量造价应采用哪一份鉴定报告的问题。一审法院认为，合同无效后，即产生返还财产的法律后果，本案中，由于增汇公司投入的劳务及建筑材料已物化在案涉工程中，无法适用恢复原状的返还原则，故应当参照工程造价予以补偿。鉴定机构出具的增汇公司实际完成的工程造价报告，体现了增汇公司的实际投入，一审法院予以采信，据此认定增汇公司已完工程造价为41，846，079元。成达公司申请鉴定机构对全部工程进行造价鉴定，是在假设增汇公司完成了全部工程的前提下，其目的是为了按照合同约定的每平方米1069元的单价，折算出增汇公司已完工程造价，由于双方签订的施工合同无效，所以关于上述合同单价的约定也是无效的。故成达公司主张的折算方法，无事实和法律依据。同时考虑，案涉工程施工图纸未经当地行政管理部门备案，增汇公司对成达公司后补交的施工白图有异议，按照该报告折算出增汇公司施工的造价为2400余万元，与增汇公司实际完成的工程造价相比较，少1700余万元，如此，势必导致增汇公司的投入得不到相应回报，违反我国合同法规定的公平和等价有偿的原则。综上，一审法院对鉴定机构出具的全部工程造价的鉴定报告不予采信。
第三个焦点，即已付款的认定问题。双方对已支付工程款19，776，000元均无异议，且有付款凭证予以佐证，对此，一审法院予以确认。关于成达公司主张的以材料抵顶工程款的两笔款项，一审法院认为，其中103万余元的材料，由于成达公司提供的库存明细表上，没有增汇公司的签字或盖章，也没有交材料一方海南中航建筑工程公司的签字盖章，增汇公司不认可收到这些库存材料，所以，成达公司主张此103万元应作为支付给增汇公司的工程款，依据不足，一审法院不予采信；关于890余万元的材料，虽然材料表上有增汇公司人员的签字，但由于材料表的形成时间在增汇公司进入工地之前，当时的施工单位是海南中航建筑工程公司。之后，成达公司与增汇公司之间未履行交接手续，增汇公司抗辩没有收到这些材料，故成达公司主张该部分材料应抵作工程款，证据不足，一审法院不予采信。关于435万元的农民工工资，该部分款项系涉案当地管委会为了维护社会稳定，解决农民工上访问题，由管委会直接从应给付成达公司的土地出让金中拨付给农民工。成达公司提供的增汇公司关于欠付农民工的函，管委会的证明以及劳动监察大队的笔录，可以证明其替增汇公司支付了农民工工资435万元，该款项应视为已支付给增汇公司的工程款。施工过程中发生的水电费包含在工程造价中，应当由施工方增汇公司承担。成达公司提供的证据可以证明其已实际垫付电费228，559.37元，该款项应认定为向增汇公司支付的工程款。综上，可以认定成达公司向增汇公司支付工程款由三部分组成：资金支付、农民工工资、电费合计24，354，559.37元（19，776，000元＋350，000元＋228，559.37元）。
用已完工工程造价41，846，079元减去已支付的工程款24，354，559.37元，成达公司应向增汇公司支付工程款的数额为17，491，520元。成达公司主张已多支付工程款并要求返还的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。对增汇公司反诉请求成达公司支付工程款22，070，079元中超出一审法院认定的部分，不予支持。
另，关于成达公司主张的增汇公司尚欠其1，135，500元的建筑安装工程发票，请求增汇公司开具，因开具发票属于行政管理问题，不属于人民法院受理范围，故一审法院不予审理。据此一审法院判决如下：一、成达公司与增汇公司于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》无效；二、成达公司于本判决生效后十五日内给付增汇公司工程款17，491，520元；三、驳回成达公司的诉讼请求；四、驳回增汇公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费248，092元（成达公司预交），由成达公司负担；反诉费152，150元（增汇公司预交）由成达公司负担126，749元，增汇公司负担25，401元。鉴定费220万元，由成达公司负担。
成达公司的上诉请求及理由：一、一审法院以“双方所签订的合同未经备案，成达公司至今未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，案涉工程未经招投标程序”为由，认定案涉《建设工程施工合同》无效，系适用法律错误。二、一审法院仅仅依据增汇公司申请的鉴定结论认定成达公司已经完成的工程造价为41，846，079元，无视成达公司与增汇公司签订的《建设工程施工合同》中关于案涉工程固定单价每平方米1，069元的约定是完全错误的。三、一审法院对于成达公司提出的存在价值8，968，270.21元的甲供材料，该部分甲供材料应当在工程价款中予以扣除不予认可，理由为“双方当事人未履行交接手续”，属于认定事实不清，成达公司已经提供证据对双方当事人之间存在交接手续进行证明，一审法院对该份证据在判决书中并未表述。四、大连博兴工程咨询有限公司于2014年2月13日出具的《关于成达公司诉增汇公司施工合同纠纷一案的工程造价鉴定值说明》一审法院未组织当事人质证程序违法。
增汇公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，一审认定基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：（一）案涉《建设工程施工合同》约定：施工面积为：89，283.5平方米，固定合同单价每平方米1，069元。合同总价款95，444，061元，以实际完成建筑面积结算；施工材料：包工、包料，已计入工程价款中。工程款的支付方式：按工程进度节点拨付工程款，即1－5区的每1区主体工程（含砌筑工程）施工完毕，经监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后，付人民币800万元……。（二）关于案涉工程造价鉴定问题：鉴定部门依据双方当事人确认增汇公司已施工完成的工程部分图纸及现场确认工程量作出增汇公司按定额标准已完工程造价41，846，079元的鉴定意见。另鉴定部门依成达公司申请根据成达公司提供的涉案整体工程施工图纸的复印件作出涉案工程按定额标准施工完成后，工程造价166，255，411元（其中：案涉合同约定屋顶为轻钢结构，而鉴定部门按球形网架结构作出鉴定）。（三）2013年4月15日一审庭审笔录记载，对于成达公司提交的案涉施工图纸鉴定部门表示“案涉合同约定的是钢结构，但成达公司提供的图纸是球形网架结构，建造标准改了”。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：
一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。经本院审查，案涉工程虽未取得建设工程规划许可及建设工程施工许可，但该工程不属必须进行招投标工程，故成达公司提出涉案建设施工合同有效的上诉主张，应予支持。一审法院认定涉案工程合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。同时一审判决基于认定涉案合同无效而以成达公司主张的增汇公司承担逾期完工的违约责任诉求无法律依据驳回成达公司的该项请求不妥。经本院审查，由于涉案工程存在前期案外施工队施工不完善造成施工现场塌陷、立柱偏移、脚手架拆除的客观事实，且施工过程中有设计变更，故增汇公司的工程逾期未完工存在不可归责于增汇公司的客观因素，况成达公司未向法院提交有效证据证明其发生实际损失的事实，故成达公司要求增汇公司承担逾期违约责任的请求因缺乏证据本院不予支持。
另，双方当事人均以实际行为终止案涉施工合同的履行，故涉案施工合同应予解除。
二、关于增汇公司已施工完成的工程造价如何认定问题。成达公司主张，涉案施工合同约定工程价款为固定单价，故增汇公司已施工完成的工程价款应以{（已完成工程造价／全部工程造价）×合同约定总价款}计算即{（41，846，079元／166，255，411元）×95，444，061元}。增汇公司对此不予认可，增汇公司主张，涉案工程成达公司未提供完整的案涉工程全部施工内容的施工图纸，增汇公司现向司法鉴定部门提交的图纸均为增汇公司边施工成达公司边提交部分施工内容的施工图纸构成。经本院审查，增汇公司已施工完成工程造价41，846，079元是鉴定部门据双方当事人确认的由增汇公司提交的施工图纸和现场勘查工程量并根据2009年定额标准作出的鉴定报告。而成达公司认可的涉案工程总造价166，255，411元是依成达公司申请并据成达公司自行提供的其主张是涉案施工全部内容的施工图纸复印件而作出。该图纸的真实性增汇公司不予认可，且大连博兴工程咨询有限公司在2012年12月28日（2012）博（司鉴）字第010号鉴定报告（增汇公司已完工程造价鉴定报告）及2013年12月13日（2012）博（司鉴）字第010号－补鉴定报告（涉案工程总造价鉴定报告）和庭审中均指出：“双方当事人合同约定屋面结构为轻钢复合彩板，而成达公司提供的屋面图纸为分割间球形网架，与合同不符。基于上述原因，我司无法按照以鉴定工程总造价折算实际已完成工程造价的方式进行鉴定。因此，我司按照实际发生量部分进行鉴定。”故本院认为，虽然鉴定部门依成达公司申请并据成达公司提交的涉案工程全部施工内容的图纸作出涉案工程总造价为166，255，411元，但该造价数额与本案施工合同约定工程总价款数额95，444，061元存在巨大差异不符常理，且鉴定部门也提出成达公司所提交的图纸施工内容与本案合同约定的施工内容存在不符的事实，增汇公司对该图纸的真实性不予认可，故成达公司提出按增汇公司已完工程造价折算的计算方式，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。大连博兴工程咨询有限公司作出增汇公司已施工完成的工程造价为41，846，079元的鉴定意见成达公司无有效证据否定该鉴定意见的效力，故一审判决确认增汇公司已施工完成的工程造价为41，846，079元并无不当，本院予以确认。
三、关于材料款8，968，270.21元应否计入已付工程款中问题。成达公司上诉主张，《吉林农安诚达食品公司工地材料对照表》有增汇公司人员签字，该份证据证明表上所列施工材料增汇公司已接收，且2011年5月21日《监理工作日志》证明增汇公司已入场。故该材料对照表上价值8，968，270.21元的材料款应计入成达公司已付工程款中。增汇公司对此不予认可。增汇公司主张，该材料对照表系增汇公司的前一家施工队在其撤场时欲将其剩余施工材料转让给增汇公司，但经增汇公司与市场比照认为价高而未接收，该材料对照表上的签字也是增汇公司与其前一家施工队的签字，并无成达公司确认。且由于成达公司欠付案涉工程多家施工队工程款，2011年5月20日增汇公司入场时既被尚未撤场的施工队撵出施工工地。增汇公司实际于2011年6月11日入场施工，成达公司所主张的上述材料根本不存在，双方也未进行交接确认。经本院审查，《吉林农安诚达食品公司工地材料对照表》系案外施工队崔某与增汇公司签订，该材料对照表无成达公司签字确认，且成达公司也未向法院提交该材料对照表所载材料系成达公司所有。故成达公司提出8，968，270.21元材料款应计入已付工程款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
四、关于大连博兴工程咨询有限公司2014年2月13日出具的《关于成达公司诉增汇公司施工合同纠纷一案的工程造价鉴定值说明》证据采信问题。成达公司上诉主张，该份就本案工程造价折算说明与成达公司主张的折算方式相符，一审法院未予采信程序违法。经本院审查，该说明提出的折算方法是建立在成达公司向鉴定部门提交的施工图纸真实有效的基础上，况鉴定部门依成达公司提供的施工图纸作出的工程总造价166，255，411元，鉴定部门在说明中明确指出：“案涉合同约定网架结构改为轻钢结构，但一直未提供轻钢结构的图纸，为保证鉴定工作的正常进行，经与法院沟通，全部工程造价暂按网架结构进行鉴定”。故本院认为，该说明是对在合同综合单价固定时，工程市值总造价明确的基础上，如何计算已完工程造价的一种方法，而综合本案的实际情况，及鉴定部门的说明意见，一审法院采纳涉案工程造价41，846，079元程序并不违法。故成达公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2013）大民二初字第00022号民事判决第二项；
二、撤销大连市中级人民法院（2013）大民二初字第00022号民事判决第一、三、四项；
三、解除大连赵屯成达食品有限公司与黑龙江增汇建筑工程安装股份有限公司于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》；
四、驳回大连赵屯成达食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费248，092元，二审案件受理费277，719元，合计525，811元，由大连赵屯成达食品有限公司负担；反诉费152，150元，由大连赵屯成达食品有限公司负担126，749元，由黑龙江增汇建筑工程安装股份有限公司负担25，401元。鉴定费220万元，由大连赵屯成达食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 唐云涛
二〇一四年九月三日
书记员 王维鑫