江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终236号
上诉人（原审被告、申请执行人）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。
法定代表人：邱仅生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄国强，该公司员工。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：刘小兰，女，汉族，户籍地江西省抚州市高新技术产业开发区金巢大道***号翰林苑*栋****室，现住江西省抚州市临川区赣东大道***号奥林假日*栋****室。
委托诉讼代理人：汤志辉，江西赣东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：江西省富源房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市抚临路4号。
法定代表人：邱家才，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邱建挺，该公司员工。
上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人饶志坚、江西省富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）案外人执行异议之诉一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闽南公司的委托诉讼代理人黄国强、被上诉人刘小兰的委托诉讼代理人汤志辉，被上诉人富源公司的委托诉讼代理人邱建挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽南公司上诉请求：1.依法撤销抚州市中级人民法院（2017）赣10民初33号民事判决或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为被上诉人刘小兰与富源公司签订的《商品房买卖合同》是合法有效的合同，系认定事实不清，适用法律错误。案涉房屋并没有进行备案登记，也没有向抚州市房管局办理备案登记申请手续，显然属于事后补签的合同，而不是在2011年9月25日当日签订的合同。上诉人在一审中申请对合同的形成时间进行鉴定，刘小兰、富源公司提供不了签名、盖章比对件，应当按照《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任的后果归于上诉人，明显违反法律规定。二、一审法院关于被上诉人支付购房款的查明事实不清、事实认定错误。一审法院认定的付款时间、金额根本无法与饶志坚主张的时间、金额一致，也与合同约定的一次性付款方式不一致。本案房屋销售五年多，全部房款已交付完毕，却没有提交相应的销售发票。一审法院要求富源公司提供所在楼盘的流水账本，但富源公司只提供了一本不符合基本财务规范的收款收据。三、富源公司曾有伪造证据并向法院提交的前科劣迹，理应审慎查明其出具的一切证据，而不应以没有关联性排除上诉人提交的证据。
刘小兰辩称：一、原审判决认定事实清楚，答辩人与富源公司签订的《商品房买卖合同》是真实有效的，且已占有居住，上诉人所说的恶意串通无任何事实法律依据。二、原审法院事实查明清晰，答辩人已经支付完购房款，上诉人仅依据支付时间有差别而否定支付事实显属混淆视听。三、即使富源公司曾有伪造证据的行为，并不能否定本案中答辩人所提供证据的真实性。
富源公司辩称：一、富源公司销售的涉案房屋已经取得相关手续，所有出售房屋的行为，均符合法律规定，且签订买卖合同时，是在法院查封之前，房屋也按合同完成了交付手续，不能取得房产登记手续，这个责任不在富源公司，所以富源公司完全履行了合同约定，不存在任何过错。二、涉案房屋的查封裁定存在违法行为，因为该裁定没有提供任何担保。三、闽南公司说富源公司与被上诉人存在恶意串通都是凭空想象的，没有任何根据。综上，富源公司不存在任何过错，而富源公司也不应该成为被告而应该是第三人。另富源公司有向一审法院提供收款收据两本，及盖有富源公司公章的说明书一份，都是真实有效的。
刘小兰向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对刘小兰购买的位于江西省××市临川区××大道××号奥林假日2#楼2702号商品房的执行，并解除对该商品房的查封；2、判决确认刘小兰2011年9月30日与富源公司签订的商品房买卖合同合法有效，并确认位于江西省××市临川区××大道××号奥林假日2#楼2702号商品房归刘小兰所有；3、判决富源公司立即协助和配合刘小兰对上述商品房办理产权登记；4、本案受理费由闽南公司、富源公司承担。
一审法院认定事实：一审法院在审理（2012）抚民一初字第11号原告闽南公司诉被告富源公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2012年5月24日作出（2012）抚民一初字第11-1号民事裁定书，查封涉案富源公司所有的位于江西省××市临川区××大道××号奥林假日2#楼2702商品房，并于2012年5月28日送达至抚州市房产交易中心、于2012年5月30日送达至闽南公司、于2012年6月5日送达至富源公司。2017年4月7日刘小兰向一审法院提出案外人异议，称所查封的2#楼2702商品房系其所有，2017年4月18日一审法院作出（2017）赣10执异10号执行裁定书驳回刘小兰的异议，刘小兰不服该裁定，在法定期限内向一审法院起诉讼。另查明，2011年9月30日刘小兰与富源公司签订商品房买卖合同，合同约定，刘小兰以31万元购买富源公司开发的奥林假日2#楼2702商品房。合同签订后，2012年4月28日刘小兰向邱建挺银行卡存款10万元，2012年4月28日另案原告陈永泉向邱建挺银行卡存款22万元（其中21万元系陈小兰委托陈永泉支付奥林假日2#楼2702商品房），2011年9月30日富源公司向刘小兰出具了加盖了富源公司财务专用章的15万元收款收据，2011年10月20富源公司向刘小兰出具了加盖了富源公司财务专用章的16万元收款收据。一审法院要求刘小兰、被告富源公司提供2012年的签名、盖章对比件用于司法鉴定，刘小兰、被告富源公司均称提供不了。再查明，刘小兰还购买了江西省抚州市高新技术产业开发区金巢大道996号翰林苑5栋1202室房屋商品房，该房屋系毛坯房至今未装修。
一审法院认为，1、关于（2017）赣10执异10号执行裁定书是否正确的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，一审法院查封涉案店铺的时间虽然是2012年5月24日，但系于2012年6月5日送达至富源公司，故对富源公司来说，裁定生效的时间为2012年6月5日，在此之前即2011年9月30日富源公司与刘小兰已经签订了书面商品房买卖合同，故应认定涉案店铺在法院查封之前刘小兰与富源公司已经签订了合法有效的书面买卖合同。至于闽南公司所称涉案买卖合同存在伪造的可能性并申请司法鉴定，因目前无法鉴定，故对闽南公司这一申请及主张不予准许和采纳。刘小兰名下虽然还有其他商品房，但该房屋为毛坯房，无法用于居住，富源公司也未提交刘小兰还有其他用于居住的房屋，故一审法院认定刘小兰所购买的涉案房屋用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。涉案房屋是否已经支付的价款超过合同约定总价款百分之五十的问题。闽南公司提出收款收据系2011年9月开具，而刘小兰向邱建挺支付房款的时间为2012年4月，明显存在虚假行为。对此，刘小兰的解释是起诉时并未到银行调取银行卡凭条，所以在起诉时才会按照收款收据写明交款的时间，在第一次庭审之后，为了补强证据，到银行调取银行卡凭条，才发现存款时间与收款收据的时间不一致，对于怎么会写2011年的时间并不清楚。一审法院认为，刘小兰提供的银行卡存款凭条可以证实其已经将购房款31万元全部交清，收款收据为什么会提前开具并不能否定刘小兰已经将房款交清的事实，闽南公司对此如有异议，应该提供相应证据证实。故一审法院认定刘小兰已经将涉案房产购房款31万元全部交纳。至于闽南公司提出涉案房屋其有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程价款优先受偿权不能对抗交付了全部购房款的消费者。故对闽南公司这一主张不予支持。综上，一审法院认定刘小兰对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，且其权利能够排除执行，由于刘小兰在提出异议期间，未提供相应证据，导致一审法院作出的（2017）赣10执异10号执行裁定不当，应予以纠正。2、刘小兰与被告富源公司签订商品房买卖合同是否有效，奥林假日2#楼2702商品房是否归刘小兰所有的问题。一审法院认为，刘小兰与富源公司签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且合同内容没有违反相关法律规定，双方也已经履行了主要合同义务，富源公司也当庭陈述会协助刘小兰办理涉案房屋的产权登记。故一审法院确认刘小兰与富源公司签订的商品房买卖合同合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”因此，在法律无特殊规定的情形下，不动产物权的转移以物权的变更登记完成为要件。根据一审法院认定双方签订的商品房买卖合同有效，买受方可请求出卖方履行交付房屋并办理所有权转移登记的义务，以实现取得房屋所有权的目的，但并非合同合法有效就必然发生物权变动的效果，即使买受方已履行了合同义务，在出卖方不履行办理所有权转移登记义务时，买受人不能依约取得房屋所有权，刘小兰只能依约要求富源公司承担违约责任。因此，在商品房买卖合同签订后房屋所有权转移登记办理之前，买受人取得的为债权而非房屋的所有权。因此，刘小兰依法尚未取得本案诉争标的物的所有权，对其请求确认本案诉争房屋所有权属的主张，不予支持。综上，一审法院认为，刘小兰的诉讼请求部分成立，予以支持，闽南公司主张未提供相应证据予以证实，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、不得执行位于江西省××市××大道××号奥林假日一层2#楼2702商品房。二、确认2011年9月30日刘小兰与富源公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。三、富源公司于判决生效后十五日内，协助刘小兰办理上述房屋的产权登记手续。四、驳回刘小兰其他诉讼请求。案件受理费5950元，由闽南公司负担5000元，被告富源公司负担950元。
本院二审期间，闽南公司提交五份证据：证据一：《商品房买卖合同》、登记备案申请表，拟证明被上诉人刘小兰提供的《商品房买卖合同》不符合国家规范及房屋买卖操作流程，该合同未到当地房产管理中心备案，不是真实、合法、有效的买卖合同。证据来源：上诉人提供。页码：第1-3页，共3张。证据二：中国农业银行个人业务凭证、回单，拟证明被上诉人提供银行存款卡存、取款凭条不符合银行业务操作规范，现金缴款人持有银行单据应为回单，并且银行印章应加盖在个人业务凭证和回单的交接处，被上诉人提供的银行卡存款凭条不是真实、合法、有效的证据。证据来源：上诉人提供。页码：第4-5页，共3张。证据三：网上银行电子回单，拟证明被上诉人提供银行存款卡存、取款凭条银行卡与另案网上银行电子回单新旧卡的表述相矛盾，被上诉人提供的银行卡存款凭条不是真实、合法、有效的证据。证据来源：235号案被上诉人提供。页码：第6页，共1张。证据四：发票联，拟证明被上诉人提供收款收据不符合国家税务要求，不是真实、合法、有效的单据，与本案没有关联性。证据来源：上诉人提供。页码：第7-8页，共2张。证据五：案外人执行异议之诉关系图（2-房屋），拟证明被上诉人银行转账、购房行为的不符合商品房买卖客观事实，与本案没有关联性。证据来源：上诉人提供。页码：第9页，共1张。
对以上证据，刘小兰质证称，对五份证据的关联性均有异议。证据一不能达到证明目的，刘小兰没有备案是因为是全款付款，他提供的黄国强的证据有备案是因为没有备案就无法按揭，这是开发商的责任，不是说没有备案合同就无效。对证据二的关联性有异议，刘小兰向法院提供了银行调取的存款凭证，这在法院查封前已经付清了。证据三和证据二的质证意见一致。对证据四的质证意见，上诉人提供的他人发票不能达到证明目的，购房人没有发票是开发商没有开具，不能说刘小兰没有购房发票而否认签订合同买卖已经付款的事实。对证据五的质证意见，收据时间上有差距是因为尾款是4月28日付清的，我才得到开发商开的收据，当天我们就去物业领钥匙，我们是付了全款他们才给收据。收款收据的时间与转账时间不一致的原因，是因为当时我们付了房款以后，他给了收据给我们，我们发现了时间不一致，他们说没有关系。开发商把时间写前面，我们不知道开发商有什么目的。
富源公司质证称，对五份证据有异议，证据一是不同地区不同时间段提供的合同和备案表，且没有提供原件，与本案没有关联性不予认可。对证据二和证据三，以刘小兰提供的证据为准。对证据四，是否开具不动产发票与刘小兰是否交接房款没有关联性，且富源公司已经出具收款收据，刘小兰也已经履行完交款约定。对证据五的证明有异议，在富源公司与闽南公司的建设工程纠纷诉讼中，已经查明本奥林假日工程至今未完工，而业主的入住行为是由抚州市当地政府部门为了维稳协调业主入住的。对之前2017年抚州市中级法院2017年抚执异字第7号执行裁定书的合法性提出异议，该裁定书程序不合法，应该予以撤销。
对闽南公司提供的证据，本院认定如下：证据一、二为案外人异地的材料，与本案没有关联，且未提供原件，本院不予采信。证据三网上银行电子回单的办理时间为2017年，而刘小兰存款时间为2012年，该证据不能证明刘小兰提供的“存款凭条不是真实、合法、有效的证据”。证据四为为案外人异地的材料，与本案没有关联，且未提供原件，本院不予采信。证据五为闽南公司单方制作的付款示意图，对其中内容，除一审法院已经查明的事实，本院不予采信。
庭审后，根据闽南公司的申请，本院调取了刘小兰、陈永泉的存款凭证和邱建挺卡号为62×××16的交易明细清单（2012年4月1日至2012年5月31日）。
闽南公司质证称，对银行卡存款凭条真实性、合法性没有异议，关联性有异议。刘小兰、陈永泉起诉状、收款收据载明的支付购房款日期、金额与上述银行存款凭证不一致。第三方汇款行为和汇款事实并不能直接证明汇款人系房屋买受人授权和指定。其汇款事实与本案没有直接、必然的联系。对银行卡交易明细清单的真实性、合法性没有异议。对证明目的有异议。
刘小兰质证称，对存款凭条及交易明细清单三性均无异议。证据可以证明陈永泉在2012年4月11日向邱建挺账户存入30万，4月28日存入22万，其中1万元是自己支付的房款，21万元是为刘小兰支付的房款，加上刘小兰4月28日存入的10万元，刘小兰和陈永泉的房款已付清。
富源公司质证称，对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，刘小兰、陈永泉的存款凭证和邱建挺银行卡交易明细清单均为法院从银行调取，各方当事人对其真实性、合法性均无异议，且存款凭证日期、金额与银行卡交易明细清单条目可以对应起来，能够证明陈永泉在2012年4月11日向邱建挺账户存入30万、4月28日存入22万和刘小兰4月28日存入的10万元的事实。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
根据本案事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.刘小兰与富源公司签订的《商品房买卖合同》是否是合法有效的合同？2.刘小兰是否全部支付了购房款？
本院认为，闽南公司主张涉案《商品房买卖合同》没有进行备案登记，因而是事后补签的合同。但这是闽南公司的主观猜测，没有备案登记并不能证明合同为事后补签。对于上诉人提出的刘小兰、富源公司不能提供鉴定比对材料的问题，因最高人民法院已明确“只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月的以内的制成文件”，案涉合同形成时间远超六个月，不具备鉴定的技术条件，因此不能按照《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来确定证明责任的承担，不能以此否定《商品房买卖合同》的真实性。至于刘小兰的付款问题，一审当事人出示的证据和二审本院调取的存款凭证及银行卡交易明细清单均能证明陈永泉2012年4月28日存入22万和刘小兰4月28日存入的10万元的事实，且陈永泉、刘小兰、富源公司均认可陈永泉4月28日存入的22万中有21万为代刘小兰付款，至此，已经全部付清购房款。闽南公司提到的收款收据、发票、未按合同约定一次性付款等问题，均不能否定刘小兰付清全部房款的事实。
综上，上诉人闽南公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。一审法院认为刘小兰名下虽然还有其他商品房，但该房屋为毛坯房，无法用于居住，认定刘小兰除所购买的涉案房屋名下无其他用于居住的房屋，从而适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。本院认为，一审法院以刘小兰其他商品房为毛坯房为由，认定其名下无其他用于居住的房屋不符合司法解释的文义理解，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均是关于对登记在被执行人名下不动产提出异议的规定，虽然第二十九条明确针对被执行人为房地产开发企业的情形，但该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。本案刘小兰在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并合法占有房屋，已支付全部价款，且非因自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，因此，应当适用这一规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，对一审法院适用法律的瑕疵纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 段亦枫
审判员 王慧军
二〇一八年六月二十日
书记员 余 晴
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。