江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0324号
上诉人（原审被告）李成。
上诉人（原审被告）王海兵。
两上诉人共同委托代理人徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅代明。
被上诉人（原审原告）乔文远。
两被上诉人共同委托代理人门建武，江苏润国律师事务所律师。
上诉人李成、王海兵与被上诉人梅代明、乔文远建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县（2013）东民初字第1608号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梅代明、乔文远一审诉称：李成、王海兵与梅代明、乔文远于2013年3月28日签订关于房山镇山前村码头土方回填及施工合同，约定由梅代明、乔文远负责包工包料，李成、王海兵按工程进度付款。合同签订后，梅代明、乔文远依约进场施工，并组织人员施工到桩钻完联系梁完成。依据合同第六条规定，李成、王海兵应付工程款18万元及第五条规定的挖掘机费用及钻桩费。然经多次口头及书面催要，李成、王海兵仅支付6万元，余款迟迟不按合同支付，工人停工。梅代明、乔文远认为，双方合同合法有效，双方应依约履行，李成、王海兵不按合同付款应承担违约责任。请求法院判令李成、王海兵继续履行合同，支付拖欠的前期工程款12万元，支付垫付的钻桩费用8640元。
李成一审辩称：一、梅代明、乔文远所建码头管桩不符合合同约定及图纸设计要求。双方2013年3月28日所签施工合同第七条明确约定：“乙方（即梅代明、乔文远）向甲方（即李成、王海兵）承诺按合同及图纸约定进行施工”。而结合图纸及合同第二条之约定，涉案每个码头的管桩应有六个方柱，每个方柱内有四个直径为0.3米的钻孔浇注桩。而梅代明、乔文远所建码头之管桩却为九个直径为0.6米的圆柱，与图纸及合同之约定严重不符。这一事实，有双方所签合同、图纸及现场照片等为证。二、梅代明、乔文远的诉讼请求不能成立。理由如下：1、梅代明、乔文远不具备相应的施工资质承揽工程，且在施工过程中不能按图纸及合同约定施工，已形成根本违约，尤其是在李成曾发函要求其尽快恢复施工之后仍不组织人员进行施工，其已没有履行合同之诚意，合同实际也已没有继续履行之必要，故梅代明、乔文远要求继续履行合同的诉讼请求不能成立。2、梅代明、乔文远要求支付工程款12万元的请求也不能成立。梅代明、乔文远未能按图纸及合同约定施工，所建管桩不符合合同及图纸要求，故李成有权拒绝支付工程款，待梅代明、乔文远返工重做符合合同及图纸要求之后，李成将及时支付款项。3、因为双方所签合同第二条明确约定，涉案工程是采取包工包料的方式，即梅代明、乔文远所谓的钻桩费用8640元已包括在承包价款中，梅代明、乔文远就此另行主张明显不妥。且梅代明、乔文远所钻之桩与合同、图纸不相符，故梅代明、乔文远要求支付钻桩费用8640元的诉讼请求不能成立。
王海兵一审辩称：同李成的答辩意见。
原审法院经审理查明：李成、王海兵（甲方）将房山镇山前村码头土方回填及施工工程发包给梅代明、乔文远（乙方）施工，双方于2013年3月28日签订了施工合同，合同第二条约定承包范围：包工包料（总包）共3个，每个码头长13.4米、宽6.2米，总高为水下2－3米、水上4米、水深3米，水面以下为钻孔桩直径0.6米，上部按图施工（注：图纸预制管桩改为钻孔浇注桩，承台取消）；第五条约定合同价款43万元（土方按挖掘机最终计时，钻桩按最终米数×60元计算加在合同价款上）；第六条约定付款方式：合同签订机械进厂后，甲方付给乙方3万元，桩钻完连系梁完成付15万元，工程完成付15万元，验收合格付清全部工程款。合同签订后，梅代明、乔文远组织人员进行了施工，并支付了钻桩费用8640元（24根×6米×60元），至2013年4月7日，桩钻完连系梁已完工。2013年4月16日，李成、王海兵支付梅代明、乔文远工程款6万元。后双方因履行合同发生争议，梅代明、乔文远方没有再继续施工。现该工程李成、王海兵已另行组织他人施工。
在本案审理过程中，经原审法院释明，梅代明、乔文远诉讼请求变更为要求李成、王海兵给付前期工程款128640元。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中梅代明、乔文远没有提供证据证明其有相应的施工资质，双方所订立的施工合同为无效合同。但梅代明、乔文远已组织人员进行了施工，李成、王海兵应参照合同约定根据梅代明、乔文远已完成的工程量支付工程款。本案的争议焦点是在履行合同的过程中梅代明、乔文远是否按合同约定施工。李成、王海兵虽称梅代明、乔文远没有按图纸及合同约定施工并提供了图纸，但合同第二条明确约定图纸预制管桩改为钻孔浇注桩，承台取消，李成、王海兵没有足够的证据证明其主张，对李成、王海兵的该辩论意见，原审法院院不予采纳。合同第五条约定钻桩按最终米数×60元计算加在合同价款上，因此梅代明、乔文远已付的钻桩费用8640元应由李成、王海兵承担。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项之规定，判决：李成、王海兵于判决生效之日起二十日内给付梅代明、乔文远工程款128640元。案件受理费2873元，由李成、王海兵负担。
李成、王海兵不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实部分错误。1、原判认定梅代明、乔文远支付了钻桩费用8640元没有事实依据，钻桩数量及米数没有证据支持。2、原判认定上诉人应参照合同约定根据已完成的工程量支付工程款没有依据。因为合同约定的付款数额、时间节点与实际完成的工程量不尽一致，实际完成的工程量及应付工程款应通过鉴定方能确定，原判未启动工程量鉴定程序，仅凭合同约定的付款时间节点判决上诉人给付工程款，明显不妥。3、原判认定上诉人没有证据证明梅代明、乔文远没有按照图纸及合同施工明显错误。图纸及合同第二条约定涉案每个码头的管桩为六个方柱，每个方柱内有四个直径为0.6米的钻孔浇注桩，而梅代明、乔文远所建码头却为九个直径为0.6米的圆柱，与图纸及合同约定不符。二、梅代明、乔文远要求支付工程款128640元的请求不能成立。本案合同没有完全履行，工程量及价款未经双方确认，应经鉴定确定，梅代明、乔文远赔偿上诉人返工费用、承担迟延交付违约责任后，如上诉人仍应支付款项，梅代明、乔文远应依法开具发票。请求发回重审或改判驳回梅代明、乔文远的诉讼请求。
被上诉人梅代明、乔文远辩称：一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。2013年3月下旬，双方为兴建房山镇山前村码头一事达成口头协议，开始约定水下隐蔽工程部分为预制管桩支持承台方式，后经实地分析，发现原约定的预制管桩支持承台方式的管桩无法施工，双方于2013年3月28日重新达成新的施工合同，约定包工包料，原图纸规定的预制管桩改为钻孔浇柱桩，承台取消，上部仍按图施工。合同签订后，梅代明、乔文远按约定施工，但上诉人没有按约定付款，造成工人停工，因此惹怒上诉人单方毁约，在梅代明、乔文远施工基础上上诉人另外找他人将剩余工程完成，可以证明上诉人已接受梅代明、乔文远的工作成果，依法应参照合同约定支付12万元工程款及钻桩费用。上诉人主张梅代明、乔文远没有按图纸施工构成违约，没有事实依据，图纸因上诉人设计变更已经取消承台，且隐蔽工程应验收一步施工一步，若钻孔不合要求，不可能进行水泥浇筑，浇筑不合格不可能进行连系梁施工，从上诉人在连系梁完成后付款6万元可以证明前期工程施工符合约定。上诉人称工程量未鉴定不能按合同约定付款，没有法律依据。合同约定付款进度基本符合工程量数量且偏少，上诉人在诉讼过程中单方找他人完成工程，原隐蔽工程根本无法鉴定，且上诉人在一审中也没有提出鉴定，其该部分上诉理由不能成立。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，梅代明、乔文远实际施工的是三个码头，每个码头为八个直径0.6米的钻孔浇注桩，共计打桩二十四个。
本院认为，双方合同约定水面以下为直径0.6米钻孔桩，图纸中的预制管桩改为钻孔浇注桩，承台取消，表明水面以下工程已对图纸进行变更，李成、王海兵亦未向法庭提供与合同约定相一致的图纸。梅代明、乔文远实际施工的管桩为直径0.6米的钻孔浇注桩，符合双方合同的约定。故李成、王海兵主张梅代明、乔文远没有按照合同及图纸施工，没有事实依据，本院对此不予支持。梅代明、乔文远已经施工至连系梁完成，李成、王海兵在此基础上继续施工完成了涉案工程，表明李成、王海兵已经实际接收梅代明、乔文远已完成的工程量。综上，李成、王海兵主张梅代明、乔文远按照合同约定支付工程余款12万元，本院对此予以支持。
双方合同约定钻桩费用加在合同价款上，梅代明、乔文远已经实际施工三个码头的管桩工程，每个码头钻桩8根，共计24根，按每米60元计算，符合合同约定，梅代明、乔文远主张的钻桩费用8640元系实际发生的费用，一审判决对此予以支持，并无不当，本院对此予以确认。
综上，李成、王海兵的上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2873元，由上诉人李成、王海兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 万红英
二〇一四年五月五日
书 记 员 韩增丽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；