＼n福州市鼓楼区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）鼓刑初字第193号＼n公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。＼n被告人黄某甲，住福建省闽清县。2012年8月24日因涉嫌非法制造注册商标标识罪被闽清县公安局取保候审。＼n辩护人吴河漂，北京市盈科（福州）律师事务所律师。＼n被告人黄某甲非法制造注册商标标识罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2014年2月27日以鼓检公刑诉（2014）100号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。期间延长审限一次。福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员高奇出庭支持公诉。被告人黄某甲及其辩护人吴河漂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n公诉机关指控称，2011年6月份开始，被告人黄某甲租用福建省闽清县白镇下炉村剧场从事禽蛋经营活动。期间，被告人黄某甲在未经“马大康”注册商标所有人诸暨市马大康禽蛋有限公司和马某某本人的许可的情况下，擅自委托他人制造印有“马大康”注册商标的包装袋用于其加工禽蛋包装。2011年12月29日，工商部门在该加工厂内查扣到“马大康”注册商标品牌的黄色包装蛋19箱，“马大康”注册商标品牌的绿色包装蛋20箱，印有“马大康”注册商标品牌标识的包装袋7箱，共计60600个。＼n2012年8月24日，被告人黄某甲到公安机关投案。＼n公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。＼n公诉机关认为，被告人黄某甲未经商标所有权人许可，擅自制造他人注册商标标识，共计64500件，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请法院依法判处。＼n公诉机关建议对被告人在有期徒刑一年十个月至二年四个月的幅度内处刑，并处罚金。＼n庭审中，被告人对公诉机关指控的事实并无异议。请求法院对其从轻、减轻处罚。＼n辩护人提出如下辩护意见：一、本案定性方面，被告人虽未经“马大康”注册所有人诸暨市马大康禽蛋有限公司和马某某本人的许可，但有获得商标持有人下属企业马大康禽蛋厂的授权，同意其销售和加工“马大康”禽蛋品的事实。1.被告人提交的诸暨市马大康禽蛋加工厂的两份委托书，经鉴定公章是真实的。2.被告人生产皮蛋、咸蛋工艺的取得及部分“马大康”牌咸蛋外包装袋均来自马某某本人，可印证马某某本人事前知晓、同意使用其所持有的商标的事实。＼n二、被告人如果确已构成犯罪，其行为不构成非法制造商标标识罪而是构成销售非法制造注册商标标识罪。1.被告人自始至终没有制造商标标识的行为。2.起诉书以被告人委托他人加工“马大康”包装袋为由，认定被告人具有制造注册商标标识的行为，证据不足。＼n三、在被告人如确已构成销售假冒非法制造的注册商标标识罪的情况下，其具有法定从轻和酌情从轻的情节。1.被告人对自身是否构成犯罪存在法律上的认识错误，但不能否认其具有自首情节。2.被告人的行为犯罪形态是销售非法制造的注册商标标识罪未遂。3.违法所得少，不足200元。4.涉案的鸭蛋产品经检测均合格，对人体健康没有不良影响。5.从商标持有人未向被告人提出索赔要求，可推测被告人已得到马某某的谅解。6.侵犯的客体是一般商标专用权而不是驰名商标。7.被告人是初犯、偶犯，主观恶性小。＼n综上，辩护人建议对被告人单处罚金，如确要判处刑罚，建议对其最高判处一年有期徒刑、拘役，并对其适用缓刑。＼n经审理查明，2011年6月份开始，被告人黄某甲租用福建省闽清县白镇下炉村剧场从事禽蛋经营活动。期间，被告人黄某甲在未经“马大康”注册商标所有人、使用人马某某本人、诸暨市马大康禽蛋有限公司许可的情况下，擅自委托他人制造印有“马大康”注册商标的包装袋用于其加工禽蛋包装。＼n2011年12月29日，工商部门在该加工厂内查扣到“马大康”注册商标品牌的黄色包装蛋19箱，“马大康”注册商标品牌的绿色包装蛋20箱，印有“马大康”注册商标品牌标识的包装袋7箱，共计6万余件。＼n2012年8月24日，被告人黄某甲到公安机关投案。＼n上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：＼n（一）物证：扣押的假冒“马大康”注册商标的包装袋等。＼n（二）书证＼n1.闽清县工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书。＼n2．闽清县公安局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，证明：2012年8月24日被告人黄某甲主动到公安机关投案。＼n3．场地租用合同，证明：被告人租用闽清县白樟镇下炉村旧村部从事禽蛋加工等经营活动。＼n4．诸暨市马大康禽蛋加工厂提供的公章样本。＼n5．诸暨市马大康禽蛋加工厂提供的熟咸蛋外壳包装。＼n6．被告人黄某甲于2012年3月16日提供的诸暨市马大康禽蛋加工厂给潮安县新金田彩印实业公司的委托书复印件。＼n7．诸暨市马大康禽蛋加工厂《个体工商户营业执照》。＼n8．“马大康”商标注册证（第4815867号）和《核准商标转让证明》，证明：“马大康”商标经注册，且尚在有效保护期内。＼n9．诸暨市马大康禽蛋加工厂向闽清县工商局出具的2份《情况说明》。＼n以上证据证明：马某某将“马大康”注册商标使用权转让给诸暨市马大康禽蛋有限公司。该公司未将“马大康”商标授权黄某甲使用，也未委托其生产销售“马大康”牌的蛋制品。＼n10．闽清县样样红超市收据。证明：被告人销售“马大康”牌咸蛋。＼n11．潮安县新金田彩印实业有限公司全国工业产品生产许可证、企业法人营业执照复印件。＼n（三）证人证言＼n1．刘某，系现任闽清县白樟镇下炉村村委会书记。证明：下炉村已于2009年7月29日将下炉村剧场出租给黄某甲作为食品加工生产场地使用。黄某甲从2010年下半年开始在下炉村的剧场里生产加工咸蛋和皮蛋。＼n2．詹某某，系闽清县坂东样样红超市工作人员。证明：黄某甲从2010年开始向闽清县坂东样样红超市供应蛋类制品，其中供应超市销售的咸蛋牌子叫“马大康”。＼n3．卢某某，系闽清池园样样红超市工作人员。证明内容同上。＼n4．谢某某，系潮安县新金田彩印实业有限公司员工。证明：新金田公司与浙江诸暨市马大康禽蛋加工厂没有业务往来，也未生产过“马大康“品牌的包装袋。经辨认未见过黄某甲提供的写有”兹委托潮安新金田彩印实业公司印刷马大康熟咸蛋包装袋”内容的委托书。且新金田公司在福州市没有设立代理点。＼n5．邱某某，系马某某妻子。证明：接触马大康禽蛋加工厂印章的人有马某某、邱某某、章某某3人。其本人没有在黄某甲的委托书上加盖印章，也未在新金田印刷厂的委托书上加盖印章。＼n（四）被害人马某某陈述，证明：其从未委托授权黄某甲使用“马大康”注册商标经营禽蛋加工。其公司加工的咸蛋商标是“马大康”，包装袋分为蓝色、黄色、红色、绿色四种颜色。咸蛋包装袋都是杭州某印刷厂印制的。其从未委托其他厂家包括新金田彩印公司印制过包装袋。包装袋上所留联系方式均是公司的电话以及其本人的手机号码。经其辨认黄某甲提供的2份委托书，均非其所出具。＼n（五）被告人黄某甲供述和辩解＼n主要内容：闽清县白樟镇下炉村旧部系其为经营蛋生意所承租的仓库。工商部门在现场查扣了已包装好的咸蛋3900个及用来包装咸蛋的标注“马大康”商标的包装袋6万余件。包装袋是其委托广东潮安县新金田彩印实业公司印制的。其提供的2份《委托书》是其于2008年在诸暨市马大康禽蛋加工厂厂内由马某某本人亲手交给其。＼n该证据与以上证人证言及被害人陈述共同证明：被告人未经商标所有权人许可，伪造“马大康”商标标识的事实。＼n（六）鉴定意见＼n1．福州市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书（榕公刑技文字（2013）47号）。＼n2．福州市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书（榕公刑技文字（2013）67号）。＼n以上2份证据证明：被告人黄某甲提交的2份《委托书》上的“诸暨市马大康禽蛋加工厂”印文与样本上的“诸暨市马大康禽蛋加工厂”印文是同一印章所盖。＼n3．福州市产品质量检验所出具的检验报告（NO：（2012）榕检化字第1205W0536号），证明：从被告人处现场查扣到的咸鸭蛋符合标准要求。＼n（七）勘验、检查、辨认等笔录＼n1．马某某辨认黄某甲。＼n2．邱某某辨认黄某甲。＼n被告人黄某甲申请证人黄某乙出庭作证，证明：黄某甲从事禽蛋经营系有证经营。黄某甲制作咸蛋手艺是马大康传授。＼n上述证据均经当庭质证核实，对能够相互印证的部分，本院予以确认，作为定案的依据。＼n本案审理中，控辩双方围绕以下几个焦点问题分别提出自己的观点和理由。现将双方的争议焦点和本院评判分列如下：＼n（一）被告人主观上是否有伪造“马大康”注册商标标识的故意。＼n1.2011年12月29日执法人员从现场查获的被告人黄某甲用于包装咸蛋使用的包装袋共计6万余件的事实，被告人并无异议。＼n2.该包装袋与受害人诸暨市马大康禽蛋有限公司、马大康提供的包装袋进行比对：二者排版、字体、内容基本一致，且均标注“马大康”商标。二者区别：⑴后者共有红、蓝、黄、绿4种颜色。前者仅黄色一种。后者系柠檬黄色，前者系土黄色。⑵后者净含量70克，前者净含量65克。⑶后者标注“熟咸蛋王中王”，前者标注“多油熟咸蛋蛋中王”。⑷后者标注电话：0575-875835571380768317。且同时注明包装企业生产许可证号。前者标注电话：1890502****（被告人的电话），未注明包装企业生产许可证号。＼n3.关于该包装袋的来源，被告人前后供述不一致。在公安机关对被告人所作的2次询问笔录、6次讯问笔录中，被告人对于包装袋的来源问题前后供述不一致。在前面2次的供述中称：包装袋系从马某某处所购，在包装袋上打印其联系电话，亦系其为了销售方便要求马大康印制。而对于其提供的“诸暨市马大康禽蛋加工厂”出具给潮安县新金田彩印实业公司的《委托书》复印件的来源，其称系新金田公司应其要求向其出具的复印件。到了第3次笔录时，被告人改变了其供述，称：包装袋系其向新金田公司定制的。其向新金田公司提供了马大康商标证复印件、马大康营业执照复印件、马大康委托书复印件及标注“马大康”商标的包装袋样本。而“诸暨市马大康禽蛋加工厂”出具给潮安县新金田彩印实业公司的《委托书》复印件系马大康工厂的业务员传真至其的。根据被害人陈述及证人谢某某（新金田公司员工）及邱某某证言，可证实：新金田彩印公司未接受马大康工厂的委托印制包装袋。另，被告人提供的委托印制包装袋的《委托书》因系复印件，其真实性无法确认。根据以上事实，本院认为，可认定被告人在主观上有伪造“马大康”注册商标的故意。＼n（二）被告人提供的2份《委托书》是否可予以采信。＼n被告人黄某甲先后提供了2份《委托书》用于证明其受马某某及其加工厂的委托加工“马大康”产品的事实，用以抗辩其行为不构成犯罪。其中在侦查阶段的2012年3月16日提供了内容为“兹委托黄某宠销售和加工诸暨市马大康禽蛋加工厂的产品”《委托书》；2013年12月12日（公诉机关退回侦查机关补充侦查阶段），被告人又提供了一份内容为“兹委托黄某甲销售和加工诸暨市马大康禽蛋加工厂的产品”的《委托书》。上述2份委托书注明的时间均系“2010年8月18日”，出具人均系“诸暨市马大康禽蛋加工厂”。被告人对上述委托书的取得前后供述并不一致。在2012年3月5日第一份《询问笔录》中，被告人称其包装销售“马大康”商标的咸蛋“没有他们的委托书”。2012年3月16日的第二份《询问笔录》中，被告人供述称：该委托书系经马某某本人同意，由马大康公司邮寄至其。在随后8月24日的《询问笔录》中，其称“我有获得授权，但是没有通过马某某本人的同意。2010年8月份，我销售过马某某的产品，当时我有提出让马大康禽蛋加工厂提供销售委托书。马大康禽蛋加工厂出具的销售委托书，但我要求当时经办人将销售改为销售和加工。经办人就帮我增加了加工两个字。马某某本人不在场。经办是马大康禽蛋加工厂的一个财务小妹，具体名字我也记不清楚。这份委托书的印章也是财务小妹帮我盖的……马大康本人知道不知道我不清楚。”。在2013年9月25日的笔录中，被告人又称“我是向诸暨市马大康禽蛋加工厂的马某某拿的委托书。委托书是2008年的时候取得的，地址是在诸暨市马大康禽蛋加工厂里，当时在场的就我跟马某某两人……我看到委托书的时候印章已经盖好了，委托书是马某某亲手交给我的。”在2013年10月10日的笔录中，被告人称“我提供给你们公安机关的委托书上的字有误，小妹在打印的时候将我的名字'黄某甲'错打成'黄某宠'，后来我看到了，重新补了一份……2010年8月18日马大康将'黄某甲'及错打为'黄某宠'的二份委托书亲手给我的。在诸暨马大康禽蛋加工厂门口给我的。”上述2份《委托书》的公章经鉴定均系真实的。＼n对于上述2份《委托书》的认定和采信上，本院认为：对于2份《委托书》的真实性不予认定。理由如下：1.被害人马某某及商标使用人马大康禽蛋加工厂均否认向被告人出具过任何形式的委托书。另，即使该该《委托书》公章系真实的，但事实上该委托书至今仍未取得商标持有人、商标使用人的追认；2.被告人前后供述不一致。且在工商部门查处其无照经营期间二次打电话给马某某要求“帮帮忙”；3.存在诸多不符合常理之处：根据商业惯例，若存在委托，应由相应的合同对双方的权利义务予以明确的约定，而不可能仅仅有一份简单的委托书；若如被告人所述，第一份委托书受托人误写成“黄某宠”，则委托人应将该委托书收回，而不会存在被告人持有2份委托书的情况；4.证人邱某某称除了其与其丈夫马某某之外，工厂的业务员章某某也有机会接触到公章。马某某与邱某某均称，其与黄某甲认识即通过章某某介绍，而章某某现已离开该工厂。故，无法排除他人未经马某某许可擅自为被告人出具上述委托书的可能。故，本院认为：该2份委托书属于存疑证据，其形式真实性无法确定，不予以认定。＼n故，本院认为，可以认定被告人黄某甲在未得到“马大康”商标权人委托、授权的情况下，制造与注册商标“马大康”相同的商标标识，该行为系违法行为。＼n（三）对于辩护人“被告人的行为不构成非法制造商标标识罪而是构成销售非法制造注册商标标识罪”的辩护意见，本院认为，本案中并无证据证明被告人实施了销售其伪造的“马大康”注册商标标识的行为，且纵观本案，被告人实施伪造“马大康”包装袋的目的系为了包装其生产的禽蛋产品，而非用于销售。故辩护人的该辩护意见，不予采纳。＼n综上，本院认为，被告人黄某甲未经商标所有权人许可，伪造他人注册商标的标识，数量达6万余件，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人犯罪后，自动投案，在庭审中认罪态度好，有明显的悔罪表现，依法可从轻或者减轻处罚。被告人非法制造的注册商标标识大部分尚未投入使用，可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：＼n一、被告人黄某甲犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效之日起三十日内向本院缴足）；＼n二、扣押在案的伪造的注册商标标识由扣押机关予以销毁。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长林跃男＼n人民陪审员罗志民＼n人民陪审员吴玲娟＼n二〇一四年七月八日＼n书记员丁林倩＼n