湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01282号
上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司。住所地：武汉市洪山区鲁磨路***号。
法定代表人：罗宏，该公司总经理。
委托代理人：王卫斌，该公司职员，特别授权代理。
委托代理人：陈子华，湖北正苑律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：武汉中坤商品混凝土有限公司。住所地：武汉市盘龙城经济开发区楚天大道特*号。
法定代表人：王国辉，该公司总经理。
委托代理人：刘义群，该公司职员，特别授权代理。
委托代理人：刘行忠，该公司职员，特别授权代理。
原审被告：新六建设集团有限公司。住所地：武汉市新洲区辛冲镇。
法定代表人：王燕成，该公司董事长。
委托代理人：张琴，该公司职员，特别授权代理。
原审被告：但昭巨，男，1968年6月27日出生，汉族。
委托代理人：周忠平，湖北乾泰律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：武汉群益劳务分包有限公司。住所地：武汉市新洲区辛冲镇正街。
法定代表人：熊才旺，该公司总经理。
委托代理人：熊刚，该公司员工，特别授权代理。
上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司为与被上诉人武汉中坤商品混凝土有限公司，原审被告新六建设集团有限公司、但昭巨、武汉群益劳务分包有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂民一初字第00350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司的委托代理人陈子华，被上诉人武汉中坤商品混凝土有限公司的委托代理人刘义群、刘行忠，原审被告新六建设集团有限公司的委托代理人张琴，原审被告但昭巨的委托代理人周忠平，原审被告武汉群益劳务分包有限公司的委托代理人熊刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月28日，发包人武汉汉口北信和农贸市场有限公司与承包人中建三局第二建设工程有限责任公司（下称中建三局二公司）签订建筑工程承包合同。工程名称四季美低温冷链物流中心（二）建筑工程，工程地点武汉市汉口北大道68号，工程内容四季美低温冷链物流中心（二）冷库AB、CD、E及制冷机房建筑工程的土方、结构、建筑、装饰、给排水、照明电气工程，工程承包面积约87161.43m2（建筑面积），开工日期2011年5月1日，竣工日期2011年12月31日，合同总价96996529元。承包范围包括：人工、材料、机械使用费、安全文明施工费、建设场地准备、临时设施、构件增值税、施工配合费、运输费、管理费、财务费用、其他费用、利润、施工安全技术服务费、工程交易费、税金、风险、工期、质量、资料、安全、施工措施费、试验检验费（全部所有）、规费、合同备案、竣工验收备案、配合使用方运营所采取的措施、施工总承包管理服务费等为完成本合同工程内容所需的一切费用。
2011年，但昭巨以武汉群益劳务分包有限公司（下称群益公司）的名义与中建三局二公司基础设施工程公司签订建设工程劳务分包合同。工程名称四季美低温冷链物流中心二冷库AB、CD、E及制冷机房建筑工程的土方、结构、建筑、装饰、给排水、照明电气工程，工程地点武汉市汉口北大道68号，工程承包面积约87161.43m2，开工日期2011年5月1日，竣工日期2011年12月31日，合同价款89236806.68元，合同费率8%。工程承包范围四季美低温冷链物流中心二冷库AB、CD、E及制冷机房施工图纸内的所有施工内容，包括但不限于土方开挖、回填、主体结构、砌筑、装修、给排水、照明电气工程，具体范围以承包人与业主签订施工合同中的施工范围为准。但昭巨在该合同的委托代理人处签名，并加盖了群益公司合同专用章和中建三局二公司基础设施工程公司的公章。合同签订后，双方部分履行了合同内容，但昭巨为该工程的实际施工人。截至2013年1月31日止，中建三局二公司和中建三局二公司基础设施工程公司共向群益公司支付了工程款和代付农民工工资合计5000余万元。中建三局二公司基础设施工程公司是中建三局二公司的分公司，无独立法人资格。
2011年，群益公司与中建三局二公司签订建设工程施工劳务分包合同。工程名称湖北汉口四季美低温冷链物流中心（二）冷库A、B、C、D、E。工程地点武汉市黄陂区。分包范围施工图范围内的所有内容。提供分包劳务内容混凝土、钢筋、模板、脚手架、砌筑等。开始工作日期2011年7月10日，结束工作日期2012年7月10日，总日历工作天数为365天。劳务报酬共计13120000元。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为但昭巨。该合同在相关部门办理了备案手续。
2011年9月26日，武汉中邦恒泰置业有限公司（乙方）与新六建设集团有限公司（下称新六建公司，甲方）签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》一份，合同约定：1、甲方向乙方预订商品混凝土总数量40000立方米，预计总金额（人民币）13600000元。2、交货地点黄陂区滠口镇四季美农贸城二期工地，交货方式运输到买方指定工程部位。该合同加盖了新六建公司公章和武汉中邦恒泰置业有限公司合同专用章，在该合同甲方新六建公司的委托代表人处有但昭巨的签名。同日，根据工程实际情况，双方还签订了备忘录一份，具体约定了供货方法、时间、结算方式、付款办法、违约责任等条款。该备忘录有但昭巨的签名，加盖武汉中邦恒泰置业有限公司合同专用章。2012年3月9日，武汉中邦恒泰置业有限公司在武汉市工商行政管理局黄陂分局办理企业变更登记，企业名称由武汉中邦恒泰置业有限公司变更为武汉中坤商品混凝土有限公司（下称中坤公司），法定代表人由许凯变更为王国辉。2012年7月5日，经但昭巨与中坤公司结算，从2011年8月至2012年6月中坤公司依合同约定供应商品混凝土共计25230m3，合计人民币8912245元。在中坤公司与但昭巨每月结算单明细表中载明了每次供应商品砼的日期、施工部位、砼标号、砼方量、单价、金额、浇筑方式、签收人。但昭巨向中坤公司付款共计4200000元，下欠4712245元未付。此款经中坤公司多次催收未果，中坤公司遂诉至人民法院，请求判令新六建公司、但昭巨、中建三局二公司、群益公司偿付其砼款4712245元并承担本案诉讼费用。一审中，但昭巨以钢材抵销商品砼款1001211.7元。
原审法院另查明：群益公司的经营范围为砌筑、抹灰、混凝土、木工、模板、油漆、脚手架搭设、钢筋、焊接、水暖电安装、架线、通风空调安装作业劳务分包。群益公司没有建筑资质。2012年9月26日，新六建公司以但昭巨伪造公司公章私自与中坤公司签订混凝土买卖合同向武汉市公安局新洲区分局报案。同年10月12日，武汉市公安局新洲区分局经济犯罪侦查大队委托武汉市公安局物证鉴定所对买卖合同上的公章印文进行鉴定，结论为：检材上的“新六建设集团有限公司”印文与样本上相同内容的印文不是同一枚印章所盖印。同年10月19日，武汉市公安局新洲区分局以但昭巨涉嫌伪造变造公文证件印章决定刑事立案。2013年7月8日，但昭巨因涉嫌伪造变造公文证件印章被武汉市公安局新洲区分局刑事拘留。同年7月10日，该案的审判人员到武汉市新洲区看守所对但昭巨进行调查，但昭巨承认自己私刻“新六建设集团有限公司”公章与武汉中邦恒泰置业有限公司签订了混凝土买卖合同的事实，但陈述是在新六建公司法定代表人王燕成同意后才刻的公章。但昭巨承认自己是四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程的投资人和实际施工人。
原审法院认为：但昭巨为四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程的投资人和实际施工人。在承建该项目过程中，虽然但昭巨以新六建公司之名与武汉中邦恒泰置业有限公司（后变更为中坤公司）签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，但在合同的履行过程中，中坤公司并未向新六建公司履行合同约定的混凝土供货义务，而是向四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程的实际施工人但昭巨提供价值8912245元的商品砼，并与但昭巨办理了商品砼结算手续，但昭巨也以个人之名向中坤公司支付了商品砼款4200000和以钢材抵销商品砼款1001211.7元，下欠商品砼款3711033.3元未支付。故该商品砼的实际买受人为但昭巨，中坤公司与但昭巨之间商品混凝土买卖关系成立。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”。2012年3月9日，武汉中邦恒泰置业有限公司企业名称变更为中坤公司，故中坤公司要求新六建公司、但昭巨、中建三局二公司、群益公司清偿下欠商品砼款而诉至人民法院，确属经济纠纷案件，应当继续审理。但昭巨下欠中坤公司商品砼款3711033.3元的事实清楚，证据确实充分，其应承担清偿商品砼款的民事责任。
新六建公司不是四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程的承建方，与该工程无任何利害关系，在庭审中亦否认向中坤公司购买过混凝土，事实上新六建公司也未接收中坤公司出售的混凝土，因此，新六建公司不应承担清偿混凝土货款的民事责任。
中建三局二公司是四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程的总承包人，其与群益公司签订了一份标的额为89236806.68元的总包合同（中建三局二公司基础设施工程公司系中建三局二公司下设的无独立法人资格的分支机构，其权利、义务依法应由中建三局二公司享有和承担）及一份标的额为13120000元的劳务分包合同（备案合同），根据查明的事实，四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程尚未完工，中建三局二公司已向群益公司支付了包括工程款和代付农民工工资在内的各种款项5000余万元，该事实足以认定，合同双方未按备案合同履行各自义务，而是按总包合同在履行义务。中建三局二公司将其总承包的工程整体转包给没有建筑资质的群益公司承包，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该合同属无效合同。对此无效合同的订立，中建三局二公司与群益公司均有过错，群益公司明知自己无建筑施工资质而放任，配合但昭巨以其名义整体承包中建三局二公司发包的四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程，且在施工过程中疏于管理，使但昭巨得以以“新六建公司”的名义而非以“群益公司”的名义与中坤公司签订商品砼买卖合同，使中坤公司相信中建三局二公司将该工程分包给了具有建筑资质的“新六建公司”，中坤公司基于对中建三局二公司在商业经营活动中对其总承包的工程合法、守信的基本信任，将商品砼送至其所总承包工程（四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程）的工地，中建三局二公司为案涉商品砼的实际使用人。群益公司、中建三局二公司的上述过错，人为加大了中坤公司作为出卖人的风险，两公司对此纠纷的产生，负有过错责任，应承担连带清偿案涉债务。中建三局二公司、群益公司对中坤公司所主张的债权不承担责任的辩解意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、但昭巨于判决生效之日起十日内给付中坤公司商品混凝土款3711033.3元。二、群益公司、中建三局二公司对上述货款负连带清偿责任。三、驳回中坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44500元，诉讼保全费5000元，合计49500元，由但昭巨负担。
上诉人中建三局二公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回中坤公司对其的全部诉讼请求。其理由是：一、一审判令非合同当事人的中建三局二公司对但昭巨的合同义务承担连带责任违背了“合同相对性”基本原则。一审已查明商品混凝土买卖合同有但昭巨的签名，同时认定涉案商品砼的实际买受人为但昭巨，中坤公司与但昭巨之间的商品混凝土买卖关系成立，故本案买卖合同的当事人为但昭巨与中坤公司，中建三局二公司并非此买卖合同的当事人。一审判令中建三局二公司承担合同约定的付款义务违背了我国《合同法》关于“合同相对性”的基本原则。二、一审判令中建三局二公司承担连带责任违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》的具体规定。该解释第二条、第三条规定了在建设工程施工合同无效的情况下，实际承包人对非法转包人依然享有工程款的结算以及求偿权。承包人或非法转包人将工程非法转包给实际承包人，实际承包人即取代承包人获得实际履行承包合同的权利，转包合同虽然因违法而归于无效，但并不因此而丧失实际承包人的实际承包地位与资格，对其施工过程中欠下的相关款项，根据权利义务相一致原则，也应由工程的实际承包人但昭巨来偿付。非法转包人中建三局二公司与权利人中坤公司之间没有合同关系，不存在直接的权利义务关系，故无需偿付中坤公司的货款。三、承担连带责任必须有明确的法律依据，一审判令中建三局二公司对但昭巨的还款义务承担连带责任没有引用任何具体法律条款。
被上诉人中坤公司答辩称：其与但昭巨签订混凝土买卖合同是基于对中建三局二公司承包工程的信任，中建三局二公司作为项目承包人，对项目应承担经营责任；中建三局二公司利用国有大型企业的优势承包工程，将工程整体转包给群益公司属于违法转包，为本案的过错方，应向中坤公司承担赔偿责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告新六建公司述称：该公司未与中坤公司签订买卖合同，合同公章为但昭巨私刻的；本案涉及的四季美工程项目与该公司无关；中坤公司对该公司的查封是错误的。
原审被告但昭巨述称：1、一审中但昭巨提交了回避申请书及延期开庭审理书，原审驳回回避申请的决定未送达给但昭巨，剥夺了但昭巨的复议权；重新开庭也未通知但昭巨，程序上有瑕疵。2、中坤公司告错了对象，不应将但昭巨列为原审被告。综上，请求撤销一审判决。
原审被告群益公司述称：该公司为劳务公司，没有建筑资质，其对但昭巨的授权仅为劳务分包，但昭巨超出授权的行为，不应由该公司承担；该公司专用章是项目部私刻的，群益公司没有委托但昭巨签订工程转包合同，且该转包合同违反国家法律法规的强制性规定，属无效合同；该公司对外也没有签订买卖合同，涉案买卖合同责任不应由群益公司承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本案二审查明的事实与原审查明的相同，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查，本案争议的焦点是但昭巨所欠中坤公司的砼款中建三局二公司应否承担连带清偿责任。本院对此评判如下：本案是一起买卖合同纠纷，根据书面合同内容记载，合同签订人为中坤公司和新六建公司，但由于合同上加盖的新六建公司公章是但昭巨伪造，实际上新六建公司既未承包四季美低温冷链物流中心（二）冷库工程，也未接收中坤公司出售的混凝土，且但昭巨与中坤公司结算并支付了部分款项。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”但昭巨冒用新六建公司名义与中坤公司订立买卖合同，直接责任人但昭巨应为当事人，故原审认定中坤公司与但昭巨构成买卖合同关系并无不当。但昭巨应承担向中坤公司付清砼款的民事责任。中建三局二公司并非买卖合同的当事人，与中坤公司不存在直接的权利义务关系，根据合同相对性原则，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼，故中坤公司请求中建三局二公司承担涉案买卖合同的付款义务没有法律依据。再则中建三局二公司是总承包人，以劳务分包的形式将工程非法转包给了群益公司，但昭巨是实际施工人，合同履行中中建三局二公司从未直接向但昭巨支付劳务费或工程款，而是向群益公司支付的款项，中建三局二公司与但昭巨之间没有合同关系。即使中建三局二公司与群益公司签订的“劳务分包合同”因违反国家法律法规的强制性规定而归于无效，根据有关司法解释的规定，中建三局二公司也只在欠付工程款的范围内对实际施工人但昭巨承担责任。鉴于中坤公司并非实际施工人，其无权代表但昭巨向中建三局二公司请求支付工程款。故中建三局二公司将工程非法转包给群益公司并不影响中坤公司与但昭巨之间买卖合同的成立及效力，中建三局二公司与但昭巨欠付中坤公司砼款之间并无关联性，故中建三局二公司对上述货款不应承担连带清偿责任。中建三局二公司主张不负连带清偿责任的上诉请求，依法予以支持。
综上，上诉人中建三局二公司的上诉请求成立。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂民一初字第00350号民事判决第一项，即但昭巨于本判决生效之日起十日内给付武汉中坤商品混凝土有限公司商品混凝土款3711033.3元。
二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂民一初字第00350号民事判决第二、三项，即二、武汉群益劳务分包有限公司、中建三局第二建设工程有限责任公司对上述货款负连带清偿责任。三、驳回武汉中坤商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
三、武汉群益劳务分包有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。
四、驳回武汉中坤商品混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费44500元，诉讼保全费5000元，合计49500元，由但昭巨负担。本案二审案件受理费44500元，由武汉中坤商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 王 伟
代理审判员 易齐立
二〇一四年一月三日
书 记 员 李琪凌