广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第133号
上诉人（一审被告）：宜州市城邦物业服务有限公司。住所地宜州市庆远镇山谷路*****号。
法定代表人：黄怀，该公司经理。
委托代理人：汤理林，广西宜人和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陆冠成，居民。
上诉人宜州市城邦物业服务有限公司（以下简称“城邦物业公司”）因与被上诉人陆冠成劳动争议纠纷一案，不服宜州市人民法院（2015）宜民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人城邦物业公司的委托代理人汤理林，被上诉人陆冠成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月20日，陆冠成到城邦物业公司工作，被安排到宜宝苑小区从事秩序管理员的岗位（门卫），双方未签订用工关系的书面合同.陆冠成入职后，城邦物业公司以银行转账方式按月向陆冠成支付工资，重大节日的加班工资除外。从2012年10月起，每月960元（部分为现金支付），从2013年10月起调整为1010元／月，2014年1月起为1020元／月，但是，未依法为陆冠成缴纳社会保险费。宜宝苑位于宜州市庆远镇城区，属于居民生活小区，秩序管理员为3人，负责小区物业的日常管理工作，24小时轮流上班，平均每人工作8小时，节假日照常工作。陆冠成在宜宝苑小区上班期间，有84天为休息日（星期天），城邦物业公司未安排休息或发放加班工资。2014年4月30日，陆冠成向城邦物业公司口头提出辞职，不再到宜宝苑小区工作。2014年11月11日，陆冠成向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求城邦物业公司支付：1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额11765元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资5120元；3、解除劳动关系的经济补偿金2000元；4、失业救济金1800元；5、星期天加班工资5320元。以上合计26005元。2014年12月31日，仲裁机构作出宜劳人仲案字（2014）第64号仲裁裁决书，主文内容为：城邦物业公司向陆冠成支付解除劳动关系经济补偿金2000元、失业保险待遇赔偿金1800元、休息日加班工资5320元，驳回陆冠成的其他仲裁请求。陆冠成不服仲裁裁决，诉讼法院，请求判令被告城邦物业公司支付：1、从2012年11月至2013年10月不签订书面劳动合同的双倍工资11765元（12个月）；2、从2013年11月至2014年4月不签订无固定期限劳动合同的双倍工资5120元（6个月）；3、解除劳动合同的经济补偿金1000元／月×2个月=2000元；4、失业救济金600元／月×3个月=1800元；5、从2012年9月至2014年4月星期天加班的双倍工资35元／天×76天×2倍=5320元。
一审审理认为，用人单位用工应当与劳动者签订书面劳动合同书，自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。城邦物业公司属于自然人独资有限责任公司，在工商行政管理部门办理登记，属于依法成立的企业，具有合法的用工资格，属于用人单位。陆冠成到城邦物业公司工作，从事居民生活小区的秩序管理员，属于劳动者。2012年9月20日，陆冠成到城邦物业公司工作，截止至2014年4月30日，双方未签订书面劳动合同，但是，陆冠成为城邦物业公司工作，城邦物业公司向陆冠成支付劳动报酬的事实存在，因此，双方之间存在事实劳动关系。
一、订立劳动合同的目的是明确劳动者与用人单位的权利、义务关系，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。陆冠成主张未签订书面劳动合同的双倍工资是否超过仲裁时效，关系到其能否主张并获得用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资。2012年9月20日，是陆冠成在城邦物业公司工作的起始时间，双方未签订书面劳动合同，城邦物业公司应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，城邦物业公司未订立书面劳动合同，陆冠成有权从权利被侵害之日起一年内向仲裁机构申请仲裁。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的规定：劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。陆冠成2014年4月30日辞职，城邦物业公司未作书面答复，但是，双方的劳动关系已经终止，因此，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。同年11月，陆冠成向仲裁机构申请仲裁，从劳动关系终止时起算，陆冠成的申请未超过劳动争议申请仲裁的时效期间。因此，陆冠成请求城邦物业公司向支付未签订书面劳动合同的双倍工资，符合法律的规定，应予支持。但是，陆冠成主张按12个月计算支付双倍工资，不符合法律的规定，本案的双倍工资应按11个月并依据陆冠成的工资收入平均值计算，即985元／月×11个月＝10835元。
二、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。陆冠成提出城邦物业公司应当与其签订无固定期限的劳动合同，主张未签订无固定期限劳动合同的赔偿金，城邦物业公司承认劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同的事实，但认为陆冠成不符合签订无固定期限劳动合同的条件。劳动合同法第十四条第二款第（三）项第二目规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。据此，陆冠成主张城邦物业公司支付不签订无固定期限劳动合同的赔偿金，不符合法律的规定，不予支持。
三、用人单位违反法律的规定，导致劳动者提出解除劳动关系，是劳动者提出解除劳动关系并获得经济补偿的条件。陆冠成提出劳动关系存续期间，城邦物业公司未依法为其缴纳社会保险费的事实，依据劳动合同法第四十七条的规定，应当支付2个月的经济补偿。城邦物业公司未表示承认，亦未举证据证明已经为陆冠成缴纳社会保险的事实，根据举证责任的分配，证明已缴纳社会保险费事实的存在，应当由城邦物业公司进行举证，因举证不能，城邦物业公司应承担于己不利的后果，由此，应认定城邦物业公司未依法为陆冠成缴纳社会保险费，应当承担支付解除劳动关系经济补偿的责任。陆冠成在城邦物业公司工作时间为1年零7个月，应当获得2个月的经济补偿，陆冠成请求支付2000元，未超出法律规定的范围，诉讼理由成立，予以支持。
四、失业保险待遇是一项社会救济制度，劳动者失业后，从失业保险基金领取失业保险费，有利于重新就业，用人单位和劳动者应共同缴纳失业保险费。城邦物业公司未依法缴纳社会保险费，导致陆冠成失业后未能享受失业保险待遇，应当承担赔偿责任。广西失业保险办法第十八条规定：失业人员领取失业保险的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定。累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月的失业保险金。第三十六条规定：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。领取失业保险费的标准按当地最低工资的70%发放。陆冠成主张按600元／月的标准和3个月的时间计算失业保险费，未超出法律规定的范围，予以支持。城邦物业公司提出陆冠成主张赔偿的失业保险金，不属于法院受案范围的辩解，理由不成立，不予采纳。
五、陆冠成在城邦物业公司工作，根据劳动法第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，劳动关系存续期间，陆冠成应享受法定节假日、休息日的权利，每周至少休息一日。根据陆冠成提供的保安员值班记录，陆冠成在宜宝苑小区从事秩序管理员期间，正常情况下为3人24小时轮流上班，平均每人工作8小时，休息日照常工作，城邦物业公司未安排职工休息或发放加班工资，违反劳动法的规定，损害了陆冠成的合法权益，应当承担赔偿责任。但是，陆冠成承认重大节日的加班费城邦物业公司已经支付，其请求的是休息日的加班费（星期日）。因此，本案的加班费应根据陆建成的工资收入和加班时间进行计算。城邦物业公司提出陆冠成的工作性质有弹性，节假日可以补休的辩解，但对陆冠成是否已经获得补休的事实，未提供证据证明，辩解理由不成立，不予采纳。陆冠成在城邦物业公司劳动时间为2012年9月20日至2014年4月30日，其中有84个星期天，陆冠成请求赔偿76天的加班工资，按35元／天计算，未超出法律规定的范围，予以支持，但其请求按工资收入的2倍赔偿损失，不符合法律的规定，由于双倍赔偿应包含加班工资本数，陆冠成已经获得加班工作的工资，因此，陆冠成获得赔偿的加班工资为35元／天×76天＝2660元。综上，陆冠成应获得赔偿、补偿的各项经济损失为：10835元＋2000元＋1800元＋2660元＝17295元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，判决如下：一、被告宜州市城邦物业服务有限公司赔偿、补偿原告陆冠成的各项经济损失，合计17295元；二、驳回原告陆冠成的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告宜州市城邦物业服务有限公司负担。
上诉人城邦物业公司上诉称：原审判决适用法律错误。一、被上诉人陆冠成要求支付的不签书面劳动合同的双倍工资的仲裁请求，已超过仲裁时效。陆冠成于2012年9月20日入职于上诉人处工作，2014年4月30日其突然提出辞职。期间，双方未签订有书面劳动合同。根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应自用工之曰起一个月内订立书面劳动合同。依上述规定：用工之曰起一个月内未订立书面劳动合同的，则侵害了劳动者的权利，劳动者也应当知道此时（一个月后）未签订书面劳动合同，其权利受到侵害。再根据《劳动争议仲裁法》第27条的规定：仲裁时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。具体到本案，2012年10月20日后，陆冠成应当知道上诉人不与其签订书面劳动合同，其权利受到了侵害，其应当在此一年内提出权利主张。而其在2014年11月11日才提出仲裁申请，显然超过仲裁时效。其在仲裁时效期间虽在上诉人处工作，不引起时效的中断。其不提起权利主张，实是对权利的放弃。2、被上诉人请求支付解除劳动合同的经济补偿金不符合法律的规定。首先，双方未约定有劳动期限，不存在解除不解除问题；其次，其是自行辞职，更未按规定提前30日提出；再次，其辞职的原因不是因为缴纳社会保险问题，故其请求不符合《劳动合同法》第38条、第46条的规定。3、被上诉人请求的失业保险赔偿金无法律上的依据。首先，陆冠成系突然提出辞职，丢下工作不干。故不符合领取失业保险金的条件，即非因本人意愿中断就业的。其次，此项请求属于社会保险范畴，不属于人民法院受案范围。应当由社会劳动保障部门管理、处理。4、原审判决支持被上诉人加班费无事实和法律上的依据。首先，被上诉人自行制作的“值班记录”不能作为定案的依据；其次，加班的事实应由被上诉人举证，否则，应当承担不利的法律后果。综上，上诉人认为原审判决适用法律错误，故特提起上诉，请求：一、撤销（2015）宜民初字第169号民事判决，并判决驳回被上诉人陆冠成的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆冠成答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、陆冠成请求城邦物业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效；二、城邦物业公司请求不支付陆冠成未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、休息日加班工资及失业保险金损失的理由是否成立。
本院认为：一、关于陆冠成请求城邦物业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案陆冠成于2012年9月20日起至2014年4月30日止在城邦物业公司工作，工作期间城邦物业公司一直未与梁朝益签订书面劳动合同，未签订书面合同状态持续至梁朝益离职前。梁朝益离职后于2014年11月11日提起仲裁符合法律规定，未超过仲裁时效。城邦物业公司主张应从未签订书面劳动合同一个月之后开始计算仲裁时效不符合法律规定，本院不予支持。
二、关于城邦物业公司请求不支付陆冠成未签订书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、休息日加班工资及失业保险金损失的理由是否成立的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，城邦物业公司未与陆冠成签订书面劳动合同的事实确实存在，依法应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额给陆冠成，一审计算该项目数额正确，本院予以确认。城邦物业公司主张应从未签订书面劳动合同一个月之后开始计算仲裁时效不符合法律规定，本院不予支持。其次，陆冠成离职后提起劳动仲裁，以城邦物业公司未为其缴纳社会保险费为由请求支付解除劳动合同经济补偿金，视为陆冠成以此为由解除与城邦物业公司的劳动合同，而城邦物业公司未为陆冠成缴纳社会保险费的事实确实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条第（一）款、第四十七条的规定，城邦物业公司应当支付解除劳动合同经济补偿金给陆冠成，一审认定该项目的数额正确，本院予以确认。再次，本案陆冠成在宜宝苑小区从事秩序管理员工作，工作时间执行三人二十四小时三班倒制，法定节假日及休息日正常上班，对此事实城邦物业公司予以认可，仅主张法定节假日加班工资已经发放，陆冠成的工作性质有弹性，法定节假日可以补休不应再支付休息日的加班工资。经查明陆冠成认可法定节假日加班工资已经得到，但陆冠成休息日正常上班，未得到补休，城邦物业公司亦未发放休息日加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周休息一日”及第四十四条“有下列情形之一，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”的规定，城邦物业公司应当支付休息日加班工资给陆冠成，城邦物业公司主张不应支付的理由不成立，本院不予支持。一审计算该项目的数额正确，本院予以确认。最后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，城邦物业公司未为陆冠成办理失业保险手续的事实清楚，但仅凭这一事实，陆冠成尚不足以直接要求该公司赔偿失业保险金损失。陆冠成应在城邦物业公司为其办理解除劳动合同相关手续后，申领失业保险金。因城邦物业公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，方能请求该公司赔偿失业保险金损失。因陆冠成未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，目前无法得知其是否可以补办，补办后是否可以领取失业保险金，陆冠成在本案请求失业保险金损失赔偿，不符合受理前提，故本案不予审理。陆冠成可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险金，如因城邦物业公司的原因未能补办或未能领取失业保险金的，可依法另行提起诉讼。一审对陆冠成的该项请求径自裁判不当，本院予以纠正。
综上，城邦物业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致部分处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2015）宜民初字第169号民事判决第二项；
二、变更宜州市人民法院（2015）宜民初字第169号民事判决第一项为由上诉人宜州市城邦物业服务有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额10835元、解除劳动合同经济补偿金2000元及休息日加班费2660元共计15495元给陆冠成。
一审案件受理费10元（陆冠成已预交），二审案件受理费10元（城邦物业公司已预交）共计20元由宜州市城邦物业服务有限公司负担。
以上给付款项，赔偿义务人在判决书送达之日起十五日内给付完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 黄誉雅
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。