吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)延民初字第6748号
原告：汪清金宝建筑劳务分包有限公司，住所地：汪清县。
法定代表人：王福忠，该公司经理。
委托代理人：潘锋，该公司经理。
委托代理人：丁振恒，吉林敖联律师事务所律师。
被告：吉林万佳建设有限公司，住所地：延吉市。
法定代表人：马兆军，该公司经理。
委托代理人：孔海龙，该公司项目经理。
委托代理人：郭宏，北京市亚东律师事务所律师。
原告汪清金宝建筑劳务分包有限公司（以下简称为金宝公司）与被告吉林万佳建设有限公司（以下简称为万佳公司）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，于2015年7月3日作出（2015）延民初字第29号民事判决，原告金宝公司不服，提出上诉。延边州中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）延中民四终字第413号民事裁定，撤销本院（2015）延民初字第29号民事判决，发回本院重审。本院于2015年12月2日受理，依法另行组成合议庭，于2016年3月4日、2016年4月20日、2016年5月11日公开开庭进行了审理。原告金宝公司的委托代理人潘锋、丁振恒，被告万佳公司的委托代理人孔海龙、郭宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金宝公司诉称：金宝公司与万佳公司签订延边中国朝鲜族民俗风情园工程劳务承包合同，该工程共计25栋楼，总建筑面积为24142.44平方米。合同约定以施工图为准，但明确了不包括的工程项目。确定承包方式为大清包，承包单价为联体别墅为518元/平方米，双拼别墅和单体别墅为530元/平方米，同时约定万佳公司所供建材和金宝公司自购建材及设备的范围。明确约定工程竣工按实际施工建筑面积为准，不含税金，税金由万佳公司承担。工期根据发包时的情况决定，合同没有具体约定。因万佳公司不按约定支付工程款，金宝公司又无法解决员工工资问题，导致农民工到延吉市政府要求解决问题，延吉市劳动监察部门受案进行处理。为了尽快解决拖欠农民工工资问题，延吉市劳动监察大队要求金宝公司与万佳公司双方于2014年11月3日共同委托延边明正工程招标造价咨询有限公司，对已完与未完工程造价进行鉴定。2014年11月17日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出鉴定结论，但对双方委托的外墙苯板是否计入金宝公司建筑面积和低温水暖热辐射楼地面工程是否计入金宝公司工程款的申请项目没有做出结论。仅对含保温和未含保温的建筑面积及造价作出鉴定结论。因农民工工资问题急需解决，在延吉市劳动监察大队主持下，金宝公司不得不同意与万佳公司于2014年11月18日签署海兰江花园工程结算书，但明确了双方争议部分到法院解决。签订该结算书后，双方对争议部分仍无法达成一致意见，故金宝公司诉至本院，要求万佳公司支付拖欠的应付款190万元[1.合同约定的建筑施工面积与实际施工面积差产生的工程款400084元；2.两份技术签证联系单所记载的损失1145800元（包括劳务损失补偿112.8万元、技术签证联系单中所记载的17800元）；3.返还预留电气款中的195921.15元；4.返还违约金176000元；5.返还架子款8611元，上述五项共计1926416.15元，金宝公司仅主张190万元]及利息（从2014年8月1日至全部支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
万佳公司辩称：1.根据合同法的相关规定，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工方承担相应的法律责任，本案的诉争工程款至今未进行结算，万佳公司作为总承包方，未收到全部工程款项；2.依据合同法的相关规定，关于停工、窝工损失的承担责任主体为发包方，且不说停工、窝工是否存在，即使存在，根据金宝公司的主张，开槽时间是发包方决定的，万佳公司与发包方的承包合同及万佳公司与金宝公司之间的承包合同均对工期没有明确约定，即使存在开槽不当的情况也应按照法律规定和合同约定由发包方承担，所以金宝公司应该撤诉或追加发包方为本案被告；3.本案原告的诉讼主体不适格，根据一、二审审理核实的事实可知金宝公司与万佳公司签订承包合同的时间是2014年4月，说明金宝公司可以主张的工程款应为2014年4月之后发生的工程款，其依据2013年巴彦县学友劳务有限公司的误工损失证明和技术签证主张权利，没有事实和法律依据，要求驳回金宝公司的起诉。
经审理查明：耿秀平与孔海龙是母子关系，耿秀平、孔海龙与延边万佳建筑有限公司（2014年10月30日变更为吉林万佳建设有限公司）之间是挂靠关系，二人对外以延边万佳建筑有限公司项目部经理的身份负责工程相关事宜。2012年6月，耿秀平以延边万佳建筑有限公司的名义与延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司签订延边中国朝鲜民俗风情园项目施工协议，协议约定：延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司（甲方）委托延边万佳建筑有限公司（乙方）对位于延吉市小营镇延龙路以南帽儿山国家森林公园以东延边朝鲜族民俗风情园部分商业区用房、商品房工程进行施工。承包范围为施工图纸范围内的土建工程、给排水、采暖、电气安装工程。不在承包范围的工程为基槽土方开挖工程、桩基地基处理、消防、电梯等工程。工程内容为商铺S3-7＃至S3-12＃、商务会所、37＃、38＃、39＃、53＃、55＃、119＃-125＃楼。开竣工日期为：具备开工条件经甲方同意开工后，119＃-125＃、53＃、55＃工程110天日历工期，37＃、38＃、39＃工程150天日历工期。商务会所、商铺S3-7＃至S3-12＃楼2013年6月10日竣工，（如甲方影响施工，工期顺延）。上述工程招标后，延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司与延边万佳建筑有限公司于2013年7月签订建设工程施工合同作为备案合同，合同约定：承包工程范围为S3-7＃至S3-12＃、S3-13＃、S3-14＃、会所、住宅37＃-39＃、50A-58A、53＃、55＃、77＃-87＃、119＃-123＃、123AB-1、126＃-130＃、130＃AB、221＃楼的土建、水暖、电气工程，开工日期按楼号验槽之日，竣工日期没有约定，工程质量标准为合格。工程款计算方法为预算加签证。
2012年10月10日，耿秀平以延边万佳建筑有限公司第二项目部的名义与巴彦县学友劳务有限公司签订了劳务承包合同。约定由巴彦县学友劳务有限公司承包延边朝鲜族民俗风情园工程的主体结构、初装修、安装工程扩大工程，承包方式为大清包（土建、水电安装工程）。延边万佳建筑有限公司第二项目部指派孔海龙为总包驻工地代表，负责处理双方之间的有关事宜。巴彦县学友劳务有限公司的所有人员均由代表人许加革负责统一组织管理，统一安排生活和生产，统一处理其所属成员发生的一切问题。承包价格为：联体别墅518元/平方米，双拼别墅和单体别墅530元/平方米（按实际施工建筑面积为准，不包括税金，税金由延边万佳建筑有限公司第二项目部承担）。承包工程内容为：1.承包范围：（1）土建工程：从基础开挖放线平整开始，至主体结构、内外墙装饰完成。具体内容为模板、架子支护和搭设人工材料和零星辅料；（2）初装修工程：二次结构砌筑、内外墙抹灰、小型构件、门窗安装后收口、屋面铺瓦工程、室内通风道、隔墙板，不包括柔性防水项目、外墙保温、外墙贴瓷砖、楼梯贴砖、台阶贴砖、楼梯扶手等，巴彦县学友劳务有限公司负责成品保护，如有损坏照价赔偿。巴彦县学友劳务有限公司提供延边万佳建筑有限公司第二项目部装修用架子，在巴彦县学友劳务有限公司没有拆除架子前，延边万佳建筑有限公司第二项目部尽快安置装修队伍进入，如巴彦县学友劳务有限公司有装修队伍，由巴彦县学友劳务有限公司施工，承包价格、工期另行制定；（3）安装工程：由基础施工开始，包括地下、地上的室内全部的电气、给排水、采暖等安装工程，电气施工图、给排水施工图及暖通施工图中所涉及的全部内容及现场文明施工所要求的工作。2.本次合同范围内，下列材料及资源由延边万佳建筑有限公司第二项目部提供：(1)建筑工程：钢筋、混凝土、水泥、砂、石子、砖；（2）安装工程（不含临水、临电）：管材、管件、电线、箱体、地暖分水器、水表、水阀。除延边万佳建筑有限公司第二项目部提供的材料外，其以下材料由巴彦县学友劳务有限公司提供，各类机械设备、电焊条、焊料、氧气、乙炔、塑料胶带、扎丝、铁丝、钉子、电工用胶带、色粘带、胶布、扎带、穿线铁丝、螺丝、油漆刷、麻丝、生料带、钢筋垫块，以及自由机械用的切割片、砂轮、钻头等。合同未约定施工工期。合同落款处延边万佳建筑有限公司第二项目部的负责人为耿秀平，潘锋以巴彦县学友劳务有限公司项目部经理的身份在该公司负责人落款处签字。
签订合同后，巴彦县学友劳务有限公司从2012年10月至2013年11月期间进行施工。郭泽斌系孔海龙所雇用的员工，负责现场土建工程的生产及监督施工质量工作。2013年7月13日，郭泽斌在技术签证联系单中签字，表示情况属实，其主要内容为：因53＃楼、55＃楼、119＃楼、121＃楼、123＃楼、79＃楼、82＃楼、83＃楼、85＃楼、86＃楼、87＃楼前期水暖施工没有图纸，从而导致基础及1-2层未能预留洞口，为此发生的费用为17800元。郭泽斌将该技术签证联系单交付给巴彦县学友劳务有限公司名下的学友劳务施工队。
2013年11月11日，耿秀平与潘锋对巴彦县学友劳务有限公司所雇用的工人工资进行结算，并签订了协议，协议内容为：2013年发包方延边万佳建筑有限公司第二项目部已付承包方巴彦县学友劳务有限公司工人工资6097410元，按合同约定发包方再支付750173元，双方签字确认。耿秀平、孔海龙于2013年11月12日支付潘锋工人工资50万元；2013年11月13日支付240170元。
2014年3月28日，巴彦县学友劳务有限公司向金宝公司出具授权委托书，其主要内容为：因管理需要全权委托金宝公司与延边万佳建筑有限公司进行工程结算，直接收取工程款，如有争议协商不成可代为提起诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求、进行调解、代为委托律师、代收法律文书。
2014年4月6日，耿秀平以延边万佳建筑有限公司第二项目部的名义与金宝公司签订劳务承包合同，延边万佳建筑有限公司第二项目部为甲方，金宝公司为乙方，其合同内容与2012年10月10日，延边万佳建筑有限公司第二项目部与巴彦县学友劳务有限公司签订的劳务承包合同的内容一致。同日，潘锋向耿秀平出具委托书，其内容为金宝公司全权委托潘锋为延边朝鲜族民俗风情园工程承建项目的授权代表。
2014年7月3日，耿秀平以延边万佳建筑有限公司第二项目部的名义向金宝公司出具协议书，其内容为：“1.本周预付20万元人工费，要求你方明日全面复工。2.下周我方再付人工费20万元，要求你方所承包工程于7月30日前全部完成，并达到国家质量验收标准及甲方验收交房标准。3.剩余工程款待甲方验收合格后进行结算，以甲方验收交接单日期为准。4.以上内容要求双方共同遵守，如未按照约定日期完成工程内容，我方将每日处以2000元违约金，以物业验收合格后交接单日期为准”。
2014年8月3日，孔海龙以延边万佳建筑有限公司的名义与金宝公司签订电气工程附加合同，约定按原有合同上金宝公司未完成的电气工程后续电气工程，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司指派电气工程队施工，后续电气工程所产生的人工费由金宝公司承担，其中所产生的材料按2012年10月17日签订的合同执行，主材由延边万佳建筑有限公司第二项目部提供，辅材由金宝公司提供。
2014年11月3日，耿秀平以延边万佳建筑有限公司第二项目部的名义与金宝公司签订委托书，其内容为：1.共同委托延边明正工程招标造价咨询有限公司，按照双方签订的施工合同对金宝公司对延边朝鲜族民俗风情园工程所承包的所有的已完工程的土建、水电安装的人工费、材料费、机械费进行造价核定；2.延边万佳建筑有限公司第二项目部提供施工图纸，双方说明已完成及未完成的工程量。以造价核定结果为准，延边万佳建筑有限公司第二项目部按照合同约定支付金宝公司剩余款项；3.对外墙苯板是否计入金宝公司建筑面积和低温水暖热辐射楼地面工程是否计入金宝公司工程款由造价公司进行核定。如“苯板”和“地面”应计入金宝公司工程款，造价费用全部由金宝公司承担，如只计入其中一项，造价费用全部由双方各自承担50%；4.工程造价核定后，延边万佳建筑有限公司第二项目部支付金宝公司已完成工程量应得费用，金宝公司自愿放弃后续未完工程的施工的权利。
2014年11月17日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出民俗风情园大清包工程结算编制说明，工程造价结论为：建筑面积：24142.44平方米（含保温），23377.62平方米（未含保温），其中含保温部分的工程款为12622559元，不含保温部分的工程款为12222475元。延边民俗风情园未完工程的大清包工程造价为706796元，未完部分工程款中包括B2-86＃、87＃外墙脚手架款8611元。
2014年11月18日，耿秀平与潘锋签订海兰江花园工程结算书，其内容为：一.工程总造价：12222475元；二.扣除部分：1.未完部分706796元；2.已付9008868元；3.金宝公司没履行的2014年7月3日与延边万佳建筑有限公司第二项目部签订协议违约金176000元；4.双方签订的2014年10月17日工作联系单4000元；5.工程质保金：约570000元（12222475-706796）×5%；6.造价费用各一半：10000元。三.结算：12222475-706796-9008868-176000-4000-570000-10000=1746811元。另外，电气部分双方共同履行2014年8月3日签订的电气工程附加合同，延边万佳建筑有限公司第二项目部从应付工程款1746811元中扣除。此结算作为解决金宝公司拖欠农民工工资使用。如在造价中有争议，双方有权到造价公司找回。当延边万佳建筑有限公司第二项目部将造价后结算所欠金宝公司承包款支付后，金宝公司自行承担所拖欠的农民工工资。双方争议部分建议到法院解决。
2014年12月25日，延吉市劳动保障监察大队作出关于延边万佳建筑有限公司（孔海龙）支付给金宝公司（潘锋）施工队人工费一案电气工程人工费扣款的情况说明，其内容为：2014年11月18日，耿秀平（孔海龙母亲）与潘锋根据《工程结算书》，对潘锋施工的海兰江花园工程进行了结算，结算结果为孔海龙应支付潘锋工程款1778979.4元。2014年11月19日至2014年12月22日，耿秀平分三次汇入延吉市劳动保障监察大队账户1432168元后，就不再汇入剩余的346811.4元，理由如下：1.根据海兰江花园工程结算书中“另外，电气部分甲乙双方共同履行2014年8月3日签订的电气附加合同（经双方协商，按原合同上由金宝公司未完成的电气工程后续电气工程，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司指派电气工程队施工，后续电气工程所产生的人工费用由金宝公司承担），甲方从应付工程款1746811元中扣除”的约定；2.延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司还没有对电气工程进行最终结算。目前，孔海龙无法确定实际应扣潘峰电气人工费准确金额的情况下，根据电气工程的工程量暂扣了346811.4元，而延吉市劳动保障监察大队无法认定孔海龙应该扣除潘峰电气工程人工费的准确金额。庭审中，本案双方当事人对延吉市劳动保障监察大队出具的上述说明的内容均无异议。
另查，延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司还未对电气工程进行最终结算，耿秀平、孔海龙预留电气工程款346811.4元。
再查，金宝公司根据劳务承包合同约定未实际施工外墙保温工程。
认定上述事实的主要证据有：金宝公司向本院提供的2014年3月28日授权委托书、2014年4月6日劳务承包合同、2014年8月3日电气工程附加合同、2014年11月3日鉴定委托书、2014年11月17日民俗风情园大清包工程结算编制说明、2014年11月18日建筑工程结算书、2014年11月18日海兰江花园工程结算书、2014年12月25日关于延边万佳建筑有限公司（孔海龙）支付给汪清金宝建筑劳务分包有限公司（潘峰）施工队人工费一案电气工程人工费扣款的情况说明、2015年8月14日关于延边民族风情园结算问题的说明；万佳公司向本院提供的延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议书、建设工程施工合同、施工日记、2014年4月6日委托书、2014年7月3日致汪清县金宝劳务分包有限公司的函、2016年2月1日延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司出具的证明；本院依职权对延边正恒建筑工程咨询有限公司作出的调查笔录。上述证据经庭审举证质证，查证属实，可以作为认定事实的根据。
金宝公司提供的2012年10月10日的两份单、双体别墅工程量核算综合预算表为复印件，且该表体现的施工方为巴彦县学友劳务有限公司并非金宝公司，故对此份证据本院不予采信；2013年6月25日通知、关于劳务损失补偿报告、2013年10月6日的工作联系单均为复印件且形成于耿秀平以延边万佳建筑有限公司第二项目部的名义与金宝公司签订劳务承包合同之前，与本案无关，对此三份证据本院不予采信；2013年7月13日技术签证联系单及处罚单均涉及巴彦县学友劳务有限公司的学友施工队，与本案无关联性，故对此份证据不予采信；2013年4月25日建筑器材租赁合同、本院（2015）延民初字第830号民事调解书，与本案无关联性，不予采信；拖欠农民工工资明细表为复印件，无法认定其客观性，且不能证明与本案具有关联性，对此份证据不予采信。万佳公司提供的电气工程结算认定书不能证明万佳公司与延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司已对电气甩项工程进行结算，对此份证据不予采信。
本院认为：耿秀平与万佳公司系挂靠关系，耿秀平以延边万佳建筑有限公司第二项目部的名义与金宝公司签订的劳务承包合同，对此万佳公司予以认可，故金宝公司与万佳公司之间的劳务承包合同合法有效。
金宝公司主张万佳公司支付其合同约定的建筑施工面积与实际施工面积差产生的工程款400084元（含保温部分的工程款12622559元-不含保温部分的工程款12222475元），对此本院认为2014年4月6日签订的劳务承包合同中约定施工范围不包括外墙保温，双方亦按照不含保温部分的工程款12222475元签订的海兰江花园工程结算书，且金宝公司实际未对保温工程进行施工，故金宝公司要求万佳公司支付工程款400084元的诉讼请求无法律及事实依据，不予支持。
金宝公司要求万佳公司赔偿损失1145800元，包括劳务损失补偿112.8万元及2013年7月13日技术签证联系单所记载的损失17800元。对此金宝公司未能提供2013年6月25日关于劳务损失补偿报告的证据原件，且其与2013年7月13日技术签证联系单中所记载的施工人均为巴彦县学友劳务有限公司名下的学友劳务施工队并非金宝公司，故金宝公司对该损失无主张权利，对其要求赔偿损失1145800元的诉讼请求不予支持。金宝公司主张巴彦县学友劳务有限公司委托金宝公司与万佳公司进行工程结算，直接收取工程款，金宝公司享有对巴彦县学友劳务有限公司施工期间产生的损失向万佳公司主张的权利。对此本院认为，巴彦县学友劳务有限公司与万佳公司之间的工程款及其他损失问题仍应以巴彦县学友劳务有限公司的名义进行主张，本案金宝公司无权对此进行主张，对金宝公司的上述主张不予支持。
金宝公司主张万佳公司返还预留电气款中的195921.15元，对此本院认为，2014年8月3日，孔海龙以万佳公司的名义与金宝公司签订电气工程附加合同，约定金宝公司未完成的电气工程后续工程，由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司指派电气工程队施工，所产生的人工费由金宝公司承担，并在海兰江花园工程结算书中约定电气工程款从应付工程款中扣除。因延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司与万佳公司未对电气工程款进行结算，且金宝公司主张的后续电气工程款195921.15元，无事实依据，金宝公司亦未能提供充分的证据证明，故对此主张不予支持。
对于金宝公司提出的要求万佳公司返还违约金176000元的诉讼请求，本院认为海兰江花园工程结算书中已明确约定金宝公司应支付万佳公司违约金176000元，且双方已经实际履行，金宝公司未提供证据证明违约金过高，故对此不予支持。
金宝公司主张延边明正工程招标造价咨询有限公司已鉴定金宝公司未完部分大清包工程中包括脚手架款8611元，但实际上金宝公司搭设两次脚手架，所以万佳公司应返还架子款8611元。对此金宝公司未能提供证据证明其搭设两次脚手架的事实，故对上述主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告汪清金宝建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。
案件受理费21900元（原告已预交），由原告汪清金宝建筑劳务分包有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判长 金 纯
审判员 闵雄基
审判员 张妍妍
二〇一六年六月三十日
书记员 金慧仙