昆明市晋宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云O1**刑初130号
公诉机关晋宁区人民检察院。
被告人马雷，男，1982年4月19日生，回族，云南省玉溪市通海县人，小学文化，居民，住云南省玉溪市通海县。2016年11月29日因涉嫌贩卖毒品罪被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，2017年1月5日经晋宁区人民检察院批准，同日由昆明市公安局晋宁分局执行逮捕，现羁押于晋宁区看守所。
辩护人孙文东、郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师。
晋宁区人民检察院以晋检公诉刑诉（2017）124号起诉书指控被告人马雷犯贩卖毒品罪，于2017年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋宁区人民检察院指派检察员孙卓然出庭支持公诉，被告人马雷及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晋宁区人民检察院指控：被告人马雷贩卖毒品甲基苯丙胺133.69克、贩卖毒品海洛因1.14克，其行为已构成贩卖毒品罪，建议对其判处有期徒刑十五年并处没收财产。
被告人马雷对公诉机关的指控事实及指控罪名均无异议。辩护人对公诉机关的指控事实提出异议称，公安机关在被告人身上查获的毒品是被告人用于自己吸食的，故该部分毒品不应认定为被告人贩卖毒品的数量。本案中，宋某以帮助贩卖毒品之名，行伙同“小李”骗取毒品之实，故本案不存在毒品交易成功的可能性，应认定为贩卖毒品未遂对被告人从轻处罚。
审理中公诉机关针对指控事实出示了以下证据：
一、被告人供述，被告人马雷在公安机关对其讯问时称，我为了购买一辆皮卡车，便想将手上的1600颗毒品小马出售。我就让宋某帮忙联系毒品买家。2016年11月29日，宋某告诉我他已联系到买家后，我来到玉溪将毒品拿给宋某。同日我与宋某、白某乘坐马某1驾驶的奥迪轿车来到昆阳一温泉附近，期间我拿了一个毒品零包给马某1吸食，他吸食了部分。后我因毒瘾发作一直处于不清醒状态，到昆阳后我隐约感觉到宋某电话联系一男子上车，男子说要回车上拿钱，接着就下车了，过了两三分钟，警察就来了。
二、证人宋某的证言，宋某在公安机关对其询问时称，马雷联系我帮其贩卖毒品，我就和昆阳的小李商量准备将毒品骗掉。2016年11月29日，我和马雷、白某乘坐马某1的车来到昆阳后，我联系小李上车，车里有八袋毒品，小李拿了一袋就说要去他车里，马雷当时什么话都没有说，我们就在车上等着，过了一分钟左右警察就来了。
三、证人白某（系被告人马雷的女朋友）的证言，白某在公安机关对其询问时称，马雷让我跟他去昆阳转转，我就去了，不知道他去干什么。
四、证人马某1的证言，马某1在公安机关对其询问时称，2016年11月29日，马雷给了我一个海洛因零包，我注射了一部分后驾车载乘马雷、白某、宋某从玉溪前往昆阳。到了以后一男子上车和宋某说着“三万左右”的话，其他的就没有听清了。
五、证人管某1、罗某的证言，管某1、罗某在公安机关对其询问时称，其曾向马雷购买过毒品。
四、提取毒品记录，扣押清单，辨认笔录及照片，证实本案对毒品的提取、称量、扣押及辨认情况。
五、毒品称量记录，鉴定意见及告知笔录，从被告人马雷身上查获的毒品零包为毒品海洛因，净重1.14克；从马雷所乘车上查获的毒品小马为毒品甲基苯丙胺，净重133.69克；从马某1身上查获的毒品系海洛因，净重1.82克。
六、户籍证明，到案经过，现场检测报告书，立案决定书、受案登记表等证据，证实被告人自然人身份情况、到案情况、对被告人及涉案人员的尿液检测情况及本案受立案情况。
经质证，被告人马雷对上述证据中证人管某1的证言发表质证意见称我向管某1贩卖过毒品属实，但数量没有管某1所述的多；对证人罗某的证言发表质证意见称我只与他吸食过一次毒品，我并未向其贩卖过毒品。对其余证据及所证明的事实被告人及其辩护人均无异议。
本院认为，公诉机关针对其所指控的被告人马雷犯贩卖毒品罪所出示的上述证据系公安机关依法收集在案的证据材料，其中被告人马雷的供述能够证实其以贩卖毒品小马为目的，联系宋某寻找毒品买家，并跟随宋某来到昆阳交付毒品，后被民警查获的事实；宋某的陈述能够证实马雷联系其寻找毒品买家后，其产生了伙同小李骗取毒品的犯意，案发当日小李佯装购买毒品并将马雷的一袋毒品带离，后被民警查获的事实；故对上述证据及所证明的事实本院予以确认。
经审理查明：被告人马雷与宋某同系吸毒人员，二人于2013年在云南省第三强制隔离戒毒所戒毒期间认识。
2016年11月，被告人马雷意欲将其持有的1000余颗毒品小马出售，便电话联系宋某帮其联系毒品买家。宋某接到电话后产生了伙同“小李”骗取马雷毒品的犯意。11月29日宋某告知被告人马雷已找到毒品买家并与马雷相约见面。当日12时许，被告人马雷携带8包毒品和部分自己吸食的毒品零包乘坐其女友白某驾驶的车辆来到玉溪一中与宋某见面，二人见面后宋某又联系了“小李”并商定在昆阳交货，随后被告人马雷将所携带的8包毒品交给了宋某并随宋某来到玉溪北城。此间与被告人马雷前期已约好到玉溪办理购车事宜的吸毒人员马某1也驾车来到玉溪北城找到马雷，因马某1毒瘾发作，被告人马雷便将其携带的一个毒品零包送给马某1吸食，并要求马某1驾车送其到昆阳。当日16时，马某1驾驶其姐姐马某2的奥迪轿车载乘马雷、宋某、白某从玉溪驶往晋宁某阳。17时许，被告人马雷等人到达晋宁某阳东凤路海岸线温泉附近后，“小李”来到马雷、宋某等人所乘车上，宋某交付给“小李”一袋毒品小马，随后小李以拿钱支付毒资为由下车离开。晋宁县公安局民警接线索后将尚在车内的被告人马雷等人查获，并从车内查获被告人马雷交给宋某的毒品小马七袋、从被告人马雷身上查获一个毒品零包。经称量及鉴定，从被告人马雷身上查获的毒品零包为毒品海洛因，净重1.14克；从马雷所乘车上查获的毒品小马为毒品甲基苯丙胺，净重133.69克。
本院认为，被告人马雷违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺133.69克，贩卖毒品海洛因1.14克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。针对辩护人提出的从被告人马雷身上查获的毒品不应计入其贩卖毒品数量的辩解，本院认为，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品应认定为其贩卖数量。”本案中从被告人马雷身上查获的该部分毒品，应依法认定为其所贩卖的毒品，故对该项辩解，本院不予采纳。针对辩护人提出的被告人马雷的行为应认定为犯罪未遂的意见，本院认为，本案证据能够证明被告人马雷主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了委托宋某联系买家，并与宋某同到昆阳进行毒品交易的行为，故应当以贩卖毒品罪对其定罪处罚。但综合本案证据，不能排除“小李”伙同宋某以购买毒品为名对被告人马雷实施毒品诈骗的可能性，即被告人马雷没有与“小李”完成毒品交易的客观可能性，故被告人马雷的行为应认定为犯罪未遂，可对其减轻处罚。辩护人所提出的该项辩护意见符合本案证据所证明的事实，本院予以采纳。被告人马雷被抓获后如实供述犯罪事实，法庭审理中自愿认罪，本院酌情对其从轻处罚。综上所述，根据被告人马雷的犯罪事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第二十三条，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人马雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月二十九日起至二○二七年十一月二十八日止。
二、涉案毒品没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨树勋
审 判 员 麻倩倩
人民陪审员 吴 杰
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 蔡丹妮