河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第461号
上诉人（原审被告）新乡市火电建设有限公司。住所地辉县市孟庄镇中李固孟庄大道，机构代码70659575-5。
法定代表人琚水利，该公司总经理。
委托代理人关奎，该公司法律顾问。
委托代理人杨聚勤，男，1970年10月24日出生。
被上诉人（原审原告）赵金强，男，1968年9月25日出生。
委托代理人纪德建，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨聚勤，男，1970年10月24日出生。
被上诉人（原审被告）河南第二火电建设公司。住所地郑州市中原区西站北街*号，机构代码16995167-X。
法定代表人王海波，该公司总经理。
委托代理人高金堂，该公司法律顾问。
上诉人新乡市火电建设有限公司（以下简称“新乡火电公司”）与被上诉人赵金强、杨聚勤、河南第二火电建设公司（以下简称“河南火电公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，赵金强于2012年12月14日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令被告杨聚勤、新乡火电公司、河南火电公司赔偿医疗费用、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后期治疗费、精神抚慰金等共计84778元，诉讼费用由被告承担。该院审理后于2014年1月11日作出（2013）商梁民初字第1668号民事判决，新乡火电公司不服一审判决提起上诉。本院于2014年5月16日受理后依法组成合议庭，并于6月19日公开开庭进行了审理，上诉人新乡火电公司的委托代理人关奎、杨聚勤，被上诉人赵金强的委托代理人纪德建，被上诉人杨聚勤，被上诉人河南火电公司的委托代理人高金堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月被告河南火电公司将其承包的华润登封电厂二期工程MW机组D／F标段部分工程分包给被告新乡火电公司，签订了安装工程施工合同及分包安全协议，合同约定：承包范围为煤场冲洗水及喷雾系统安装等；合同第十三条约定被告新乡火电公司不得向第三方分包或转包，被告杨聚勤负责新乡火电公司承包项目的安全文明施工管理，施工地点为登封市东南郊大冶镇。被告新乡火电公司承包了该工程施工项目后，被告杨聚勤约定有焊工资质的原告赵金强，到被告新乡火电公司承包的该工地施工，约定工资150元／天，另有加班补助。2012年4月23日原告在调试3号煤场洒水喷枪，打开电磁阀门时，喷枪在8公斤的工作压力下发生甩摆，造成原告右肱骨干骨折。4月23日原告到商丘市第五人民医院住院治疗，住院期间原告由其妻子秦某某护理。至4月29日住院治疗7天出院，之后回家治疗。出院证医嘱：原告外固定架固定6-8周，抗生素药物治疗4天等。原告在商丘市第五人民医院住院治疗，支付医疗费用4377.54元，2012年9月16日购药骨伤接骨片4合支付费用合计112元，2012年10月16日和11月27日在商丘市邢庄正骨治疗支付费用200元和80元。受原告委托，2013年3月27日商都司鉴所作出（2013）临鉴字第13089号司法鉴定意见书，鉴定意见原告赵金强右肱骨干骨折构成10级伤残，原告支付鉴定费700元。原告支付交通费300元。原告的长子赵某某1998年1月28日出生，原告受伤时赵某某14周岁，原告和妻子秦某某、长子赵某某均为非农业家庭户口。原告在被告新乡火电公司承包的部分安装工程施工单位负责人处，有三处签名。被告新乡火电公司将其承包安装工程施工交由被告杨聚勤负责管理，施工人员的工资经杨聚勤结算发放，被告杨聚勤通过银行转账支付原告工资等77000元，原告认可杨聚勤支付的77000元中含医疗费3000元。
原审法院认为，原告赵金强和被告杨聚勤均为被告新乡火电公司承包工程的施工人员，施工合同分包安全协议中明确了被告杨聚勤为被告新乡火电公司承包项目的安全施工管理负责人，原告也在被告新乡火电公司承包的部分安装工程施工单位负责人处有签名，原告赵金强和被告杨聚勤都是受被告新乡火电公司管理支配的人员，受被告新乡火电公司雇佣。原告在从事雇佣工作中致伤，造成10级伤残，原告请求被告新乡火电公司承担赔偿责任，依法应予支持。原告在施工中自身没有尽到安全施工的注意义务，导致其右肱骨干骨折，原告自身的不慎应当承担一定的责任，应适当减轻新乡火电公司的赔偿责任，本院酌定原告自己承担受伤害的30%的责任。被告河南火电公司将其承包的部分工程，合法的分包给被告新乡火电公司，被告河南火电公司没有过错，原告诉求河南火电公司承担其赔偿责任，没有法律依据。被告杨聚勤认可与原告赵金强是合伙承包的系统安装施工活，赵金强否认，被告新乡市新乡火电公司辩称与杨聚勤、赵金强没有承包关系，杨聚勤没有提供与赵金强合伙的合法证据，被告新乡火电公司没有提供将承包的工程转包给杨聚勤的合法证据，现有证据证明杨聚勤是新乡火电公司的施工负责人，杨聚勤履行的是新乡火电公司授权的职务行为。原告诉求被告杨聚勤承担赔偿责任，没有法律依据。原告在商丘市第五人民医院住院治疗原告支付医疗费4377.54元，出院后外购药112元、正骨治疗支付费用280元。原告住院7天住院伙食补助费为30元／日×7天=210元，营养费10元／日×7天=70元。原告是高级焊工，原告与被告约定工资150元／天，误工天数从2012年4月23日至鉴定前一日2013年3月26日共338天过高，原告受伤住院时间较短，伤残鉴定较迟，怠于行使权力，误工时间酌定120天，误工费为150元／天×120天=18000元。原告住院期间由其妻子秦某某护理，护理费为20442.62元／年÷365天／年×7天=392元。原告10级伤残，残疾赔偿金应为20442.62元／年×20年×10%=40885.24元。原告的鉴定费700元、交通费300元、精神抚慰金酌定5000元。原告长子赵某某的抚养费为13732.96元／人年×4年÷2人×10%=2746.59元。以上合计73073.37元。依法由被告新乡火电公司承担73073.37元的70%为51151.36元。被告杨聚勤抗辩原告诉讼超出诉讼时效，因原告受伤骨折住院时间短，出院后需要相当长的时间才能治疗终结，原告的诉讼不超诉讼时效。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条的规定判决：一、被告新乡市火电建设有限公司赔偿原告赵金强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费共计人民币51151.36元，于本判决生效之日起5日内付清。二、驳回原告赵金强的其他诉讼请求。一审案件受理费1920元，原告赵金强负担840元，被告新乡市火电建设有限公司负担1080元。
新乡火电公司不服一审判决上诉称，1、赵金强是在被上诉人河南火电公司承建华润电力登封有限公司工程的工地上调试3号煤场洒水喷枪时受伤，不是上诉人安排的雇佣工作，其参与调试应为帮助被上诉人河南火电公司及华润电力登封有限公司工作，上诉人不应承担赔偿责任；2、原判遗漏本案工程的发包方华润电力登封有限公司及工程系统机器设备的生产厂家，程序违法；3、赵金强从受伤至起诉时已经超过一年的诉讼时效，其诉请不应支持；4、赵金强的伤残系其自行委托鉴定，不应作为有效证据认定；5、原审认定赵金强工资150元／天且另有加班补助错误，上诉人已支付其工资77000元，远远超过其应领工资数额，其超出部分属于不当得利，应返还给上诉人。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人赵金强的诉讼请求。
赵金强辩称，参加调试工作是受上诉人的指派，上诉人及河南火电公司均有资质，原审没有漏列当事人；被上诉人伤后安装了外固定架，八个月之后才第二次手术拆除该架，从此时起被上诉人的起诉并未超过一年；原审对鉴定留有异议时间，但对方并未提出异议，说明对方放弃了重新鉴定的权利。一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
杨聚勤的答辩意见与上诉人新乡火电公司的意见一致。
河南火电公司的答辩意见与被上诉人赵金强的意见一致。
根据各方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、本案是否漏列当事人，赵金强的起诉是否超过诉讼时效；2、赵金强是否在从事雇佣活动中受伤，能否构成十级伤残，上诉人应否承担赔偿责任。各方当事人对上述争议焦点均无异议。
二审中各方当事人均未提供新的证据，根据各方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人新乡火电公司对被上诉人赵金强为其雇员，且赵金强是在工作时间因调试所承建安装的3号煤场洒水喷枪时受伤没有异议，该事实应予认定。
对于赵金强所从事的该调试工作是否为上诉人新乡火电公司的职责范围问题。上诉人新乡火电公司与被上诉人河南火电公司签订的《安装工程合同》第四条（承包方式及工程造价）第3.4.5款约定：乙方（新乡火电公司）承担“试运期间的维护费、配合费及试运后的消缺工作”费用；第六条（工程质量及验收）第4款约定：试运行中出现的质量问题，应无条件返工，其费用由乙方处理。从上述合同中的约定可知，上诉人作为安装方，在工程安装完毕后，应先行进行调试运行，而且即便总调试由发包方及转包方共同参与进行，上诉人也有配合调试的义务，赵金强参与设备的调试，应属上诉人的职责范围。上诉人所称赵金强的调试不是其雇佣范围内工作的上诉理由不能成立，而且上诉人亦未提交赵金强在受伤时为他人帮工的证据，故对上诉人的该上诉请求本院不予支持。
本案工程的发包人虽系华润电力登封有限公司，但工程的承包人河南火电公司具有相应承包资质，华润电力登封有限公司在发包过程中不存在过错；对于事故设备的生产厂家，本案各方当事人均未提供事故产品存在质量问题的证据，且被上诉人赵金强亦未起诉生产厂家，上诉人所称本案漏列当事人的上诉理由亦不能成立。被上诉人赵金强本案的起诉时间虽距受伤时间超过一年，但距其受伤后拆除固定物的第二次手术不足一年，故从赵金强的伤情治疗终结时间开始计算，时效未满一年，上诉人所称赵金强的起诉超过诉讼时效的理由本院不予采纳。
对于赵金强能否构成伤残问题。被上诉人赵金强因本案事故致“右肱骨骨干骨折”，有治疗期间医院出具的诊断证明及具有鉴定资质的商丘商都法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，构成十级伤残的事实清楚。该鉴定虽系赵金强个人委托所作，但在原审时已经征求各方意见，新乡火电公司及杨聚勤对此虽提出异议，在原审法院向其释明后，未在限定的七日内交纳书面申请及鉴定费用，应视其放弃要求重新鉴定的权利，其在二审认为不能构成十级伤残的理由本院不予支持。
对于赵金强的工资标准及上诉人是否超付其工资问题。赵金强持有《特种设备作业人员证》，具有特种设备焊接资格，一审认定其每日工资150元，符合事发时事故发生地技术工人通常工资标准。上诉人称已超付赵金强工资，构成不当得利，赵金强应予返还，但上诉人在本案中并未提起反诉，上诉人如确有证据证明多付赵金强工资，可另案主张权利。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费461元，由上诉人新乡市火电建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 盛立贞
代理审判员 刘瑞英
二〇一四年六月十三日
书 记 员 张月梅