广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第59号
抗诉机关（原公诉机关）广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
原审被告人罗某甲，男，汉族，大专文化，身份证号码×××6094。户籍地广东省惠州市大亚湾区，原任惠州××石料开采有限公司总经理兼安全设施员，惠州市××服务有限公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗于2011年12月21日被大亚湾区公安局刑事拘留，2012年1月17日被取保候审。因涉嫌职务侵占又于2013年4月23日被大亚湾区公安局羁押，次日被刑事拘留，2013年5月30日被依法逮捕，2014年10月10日被释放。
辩护人罗静雯，广东慧达律师事务所律师。
辩护人孙泽平，广东方正联合律师事务所律师。
广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人罗某甲犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2013）惠湾法刑二初字第96号刑事判决，判决被告人罗某甲无罪。宣判后，原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院认为原判认定事实错误，适用法律不当，提出抗诉。广东省惠州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邓某出庭履行职务，原审被告人罗某甲及辩护人孙泽平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2009年1月5日，被告人罗某甲被任命为惠州大亚湾某有限公司总经理，任期三年。2010年1月15日，被告人罗某甲以惠州市万某工贸服务有限公司（以下简称万某公司）法定代表人的身份与某公司法定代表人林某签订了一份《石场总承包发包书》，合同约定：某公司将某石场发包给万某公司，按现值所有资产2300万元发包，由万某公司累计投资2000万元总承包，承包期从2010年4月1日起至2014年3月31日止；总承包金某公司收益为5300万元整，其中新建道路、剥离山土、做台阶、进排水工程、停沙池、环保设施、输变电、新增设备安装等共计2000万元，万某公司上缴某公司现金3300万元，分40期支付；某公司保证具备一切合法有效证照、保证石场至县级公路道路畅通，保证万某公司承包期间顺利开采，负责协调好村民村委关系、并支付费用，负责场地、设备按现状，附用地合同、地块范围、资产清单、证照、政府批文、印章等，即所有某公司资产；万某公司负责支付其所属的员工工资、生活费、水电费、设备维修保养费；万某公司应交付承包押金200万元；若某公司无故单方终止合同，除双倍赔偿合同押金外，某公司还需按现状，经聘请有资质的评估公司所评估的价值，减去某公司原价2300万元，所剩余的万某公司实际投资总价值给予双倍赔偿，若停产超过三个月，万某公司有权单方解除合同，并按照上列结算方式索赔某公司给万某公司造成的经济损失；某公司收到押金之日起三天内，开始办理石场移交，万某公司接管进场手续，万某公司可进行生产经营活动，所产生的一切收益除上缴承包金外，其余均为万某公司所有，可自行分配；合同届满，双方应提前一个月进行评估结算，并付清款项，按原某公司资产清单，完善石场移交手续后，某公司应在三天内无息全款退还押金给万某公司。万某公司新添置的所有资产设备归其所有，万某公司资产按评估价由某公司给予认购，或万某公司自行处置等主要条款。
因某石场资金周转困难，罗某甲向林某提出以某公司的名义向钟某借款。2010年11月3日，钟某、林某、罗某甲签订了一份《借款合同》，约定某公司向钟某借款500万元，作为某公司生产经营的流动资金，林某、罗某甲、万某公司作为连带担保人，借款期限为半年，借款用途用于某公司的生产经营，并约定借款进入万某公司账户。2010年11月15日，钟某从惠州市某投资有限公司账户转账5OO万元到罗某甲的万某公司账户内。截至2010年12月29日，被告人罗某甲转账至其本人注册的某工艺品厂188.9万元，转账至某公司88万元，取备用金49万元，支付钟某借款利息63万元，其余111.1万元则用于融资租赁、购买配件、工程材料等。由于未按时还款，钟某催促罗某甲还款，为了应付钟某，罗某甲在一张有林某签名及某公司盖章的空白纸上打印出一张林某收到罗某甲500万元的收据。此外，2010年5月11日，某公司向钟某借款200万元。其中190万元汇入了万某公司，10万元出借现金给某公司。2011年6月，因逾期不还借款，钟某良以原告身份向惠州市惠城区人民法院提起民事诉讼，要求林某、罗某甲偿还借款及利息。2011年9月14日，惠城区人民法院作出一审判决，判决惠州大亚湾某石料开采有限公司应在判决发生法律效力之日起三十日内一次性向钟某清偿欠款700万元以及相应利息，罗某甲、林某、惠州市万某工贸服务有限公司承担连带清偿责任，一方承担保证责任后，有权向惠州大亚湾某石料开采有限公司进行追偿，钟某对惠州大亚湾某石料开采有限公司的采矿权享有优先受偿权。钟某对林某的出质股权享有优先受偿权。
另查明：2012年8月份，林某强行解除承包合同，将被告人罗某甲清理出场。双方至今未就某石场承包合同进行结算。
原判认定上述事实有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于黄某甲的报案。
2、被害人林某的陈述：罗某甲承包了我公司的石场后，他说需要借款到石场用于周转，我表示同意，以某石料的名义向钟某借款了700万元，第一笔200万元交给我用于石场开支，但第二笔500万元到了罗某甲的公司账户，并没有用于公司生产经营中去。当时罗某甲和我说这500万元是用于某石场的经营上的，我才同意用公司的名义去借款，但罗某甲是以虚构某石场生产经营为由骗取我公司向钟某借款，导致我公司造成损失。我怀疑这张500万元的收据是罗某甲伪造出来的，应该是他给我其他文件签名的时候用空白纸夹在相关文件上，我签了名后他自己再把内容打上去的，我没有收到这500万元。
罗某甲拿了一张只标有签名字样的纸张给我，罗某甲说是为了申报安全员和爆破员需要我签名盖章，但是具体的安全员和爆破员还没有找到，所以他让我签名并盖章，之后再把安全员的内容打到这张纸上去，我就信以为真在这纸张签名，过了一年多我才知道他把这张纸的空白处写上了收据的内容。我写的收据，一般都会用“收款人”，而那张伪造的收据是写上“负责人”，伪造收据内容格式和落款格式都是和以往不一样的，正常的收据也不可能含有合同编号之类的。按合同约定罗某甲需支付保证金400万元，但是他只交了保证金20万元，租赁金也一直没有给。罗某甲将公司资产抵押给高利贷，借款时间到了没有钱还，结果法院就把某石场查封了。
3、被告人罗某甲的供述：我以万某公司的名义承包某石场，属于某公司聘用的总经理，另外我也兼任该公司的注册安全主任，主管安全生产。2010年1月15日，我以承包方的身份与某公司法人代表林某签订过《石场总承包书》，从2010年1月18日接管某石场生产以来，前期矿山建设投入资金约560万元，用于发放工人工资100万元，矿区工程费用大约260万元，机械费大约180万元，办证费用大约20万元。此外，还交了承包押金60万元，代某公司偿还其它费用约50万元。因某公司诸多原因，未能具备生产条件而一直停产。在我承包期间，林某有授权我办理其公司的相关业务，授权书在我公司保管。
由于某公司停产多年，地属关系没有处理好，老股东及原债务没有理顺，没有安全生产许可证，道路不通畅，矿区条件未能达到生产状况，新开采场地涉及山地矿区道路未征收到位，采矿权价款未交清，再加上我公司的自有资金已全部投入该石场，资金紧缺，于是我和林某商量，用我的承包书以及某石场的采矿权向钟某借款，用于该石场的生产经营。林某当时也就同意，并由我具体负责事宜。钟某同意借款500万元给我用于某石场的生产经营。2010年11月3日，我和林某一起到钟某的公司签订借款合同，钱某进权授权打到我万某公司账户，指明专款专用，期限是六个月。钟某将钱打入我万某公司账户后，我将钱分别转到某工艺品厂、某公司、我深圳朋友的账户上，支取现金后，分多次将这500万元现金交给林某。用于代付工程款和公司租赁铲车费用都是我自己付的，但是我向朋友借来现金筹集还给林某的。每次都是林某到我公司拿现金的，刚开始拿钱都没有写收条，是我付完500万元后，他才写了一张500万元的收条给我。打印收据是我在万某公司用电脑一次性打印的，打印好后林某签名。2011年8月，我将收条交给钟某，是因为钟某要了解清楚这笔500万元的去向，并要求我将这张原件交给他保管。
我在承包某石场之前开过某工艺品厂、某塑胶厂、装饰公司、万某服务公司，当时的固定资产约300万元左右，外债约200万，承包了某石场后我前期约投资了600万元，资金来源于之前的积累以及和朋友的借款。某工艺品厂在工商银行开设的账户都是造假完成年审的。在承包过程中，遇到某公司历史遗留问题，及林某未完善好手续，万某公司无法正常承包。
4、证人徐某的证言：2010年过年前，林某和罗某甲签订承包某石场合同，我作为证明人在合同书上签字，总承包期限为四年，四年的总承包款是3300万元。罗某甲和林某就签过一份承包合同。合同规定他承包石场每年上缴承包款给公司，而且在承包期间所有生产设备到期后要原样交回公司，如有损失要赔偿给公司。罗某甲承包某石场后经营情况一直不好。
5、证人黄某甲的证言：2010年1月15日，罗某甲和林某签订《石场总承包书》，公司收定金时发现合同少了一个骑缝章，要求罗某甲加盖，罗某甲把合同带回家，找理由一拖再拖没有归还至公司。罗某甲把合同的承包期限四年改为十年。罗某甲只是交了押金200万元。罗某甲曾经拿过总经理任命书给我看，还复印了一份给我。林某要求我和吴某甲配合罗某甲开展工作。罗某甲还以公司人员身份到大亚湾的相关部门参加培训或者出席会议。
6、证人温某戊的证言：2004年，某公司聘任罗某甲为安全生产主任，2010年1月，罗某甲开始承包公司石场，直至2012年4月止，因他在承包期间没有履行合同，被林某解除合同并强行清理出场，之后林某就把所有股份转让给我，由我担任公司的法人代表。
7、证人吴某甲的证言：罗某甲说他承包了某石场，公司任命他为总经理，有任命书给他，2010年后，罗某甲以总经理的身份行使权力安排我们的工作。在罗某甲承包石场之前，工资表是由黄某甲负责保管的，罗某甲被任命为总经理后，就由他本人制作好工资表给我们签名，工资表由罗某甲保管着。
8、证人王某甲的证言：自2010年年底至2011年1月期间，我多次在某工艺品厂账户支取过现金，数额从10万元至50万元不等。我提取过有100多万元，全部交给罗某甲了。
9、证人钟某的证言：2010年4月，罗某甲说他承包了某石场，问我可否帮他借钱用于石场的资金周转，我到实地去考察，认为项目有投资前景，决定借钱给他。但是石场法人代表是林某，借款也是用在石场上，我就要求以某石场的名义办理借款手续。2010年5月11日，我和林某签订一份合同，借款金额是200万元，期限是半年。借款期间某石场都准时支付利息给我，到了临近还款期限，罗某甲说石场需要更大的周转资金，希望我追加借款500万元，2010年11月3日，我又与某石场签订一份500万元的借款合同。借款合同是用林某持有的某石场50%股权，罗某甲和林某签订的石场总承包发包书及个人作担保，借款用途指明用于某石场的生产经营，不能挪作他用。罗某甲说某石场的账户被查封了，就指定汇入万某公司的账户上。2011年2月，某公司就没有付500万元的利息，并且借款期限半年也已到期，由于没有按约定还款，我已起诉某石场归还此笔借款及利息。罗某甲说将500万元给了林某，他有收据，我也曾经要求罗某甲将收据给我看，罗某甲就在2011年8月份左右给了我一张收据复印件。后来罗某甲把收据原件交到我公司，我就把收据原件交给大亚湾公安局经侦大队。
10、大亚湾区非煤矿山安全生产现场检查表，证实某石场的安全生产责任人是罗某甲。检查时间分别是2009年11月10日、2010年11月2日、2010年11月10日、2010年11月17日、2010年12月13日。
11、责令改正指令书，证实惠州市安全生产监督管理局大亚湾分局于2008年6月5日向惠州大亚湾某石料开采有限公司送达《责令改正指令书》，被检查单位负责人签名为罗某甲。
12、《石场总承包发包书》，证实惠州大亚湾某石料开采有限公司发包某石场给惠州市万某工贸服务有限公司承包。合同约定：某公司将某石场发包给万某公司，按现值所有资产2300万元发包，由万某公司累计投资2000万元总承包，承包期从2010年4月1日起至2014年3月31日止；总承包金某公司收益为5300万元整，其中新建道路、剥离山土、做台阶、进排水工程、停沙池、环保设施、输变电、新增设备安装等共计2000万元，万某公司上缴某公司现金3300万元，分40期支付；某公司保证具备一切合法有效证照、保证石场至县级公路道路畅通，保证万某公司承包期间顺利开采，负责协调好村民村委关系、并支付费用，负责场地、设备按现状，附用地合同、地块范围、资产清单、证照、政府批文、印章等，即所有某公司资产；万某公司负责支付其所属的员工工资、生活费、水电费、设备维修保养费；万某公司应交付承包押金200万元；若某公司无故单方终止合同，除双倍赔偿合同押金外，某公司还需按现状，经聘请有资质的评估公司所评估的价值，减去某公司原价2300万元，所剩余的万某公司实际投资总价值给予双倍赔偿，若停产超过三个月，万某公司有权单方解除合同，并按照上列结算方式索赔某公司给万某公司造成的经济损失；某公司收到押金之日起三天内，开始办理石场移交，万某公司接管进场手续，万某公司可进行生产经营活动，所产生的一切收益除上缴承包金外，其余均为万某公司所有，可自行分配；合同届满，双方应提前一个月进行评估结算，并付清款项，按原某公司资产清单，完善石场移交手续后，某公司应在三天内无息全款退还押金给万某公司。万某公司新添置的所有资产设备归其所有，万某公司资产按评估价由某公司给予认购，或万某公司自行处置等主要条款。
13、账户明细、支票、付款凭证：2010年11月5日，某公司转账500万到万某公司；2010年11月12日，付钟某利息款31.5万元，汇某公司往来款88万元，汇融资租赁款120065元，付某润滑油经销部3万元；2010年11月17日，取备用金9万元，2010年11月19日，取备用金10万元，汇某工艺品厂50万元，2010年12月8日，取备用金10万元，汇某工艺品厂50万元，付某润滑油经销部2.93万元，付江门某机械经营部配件款51549元，付某五金电器行工程款89476元，2010年12月13日，付钟某利息31.5万元，2010年12月15日，付某公司安全生产风险抵押金30万元，2010年12月17日，付某汽车销售服务公司购车款25万元，2010年12月21日，取备用金20万元，2010年12月23日，转某爆破公司12万元，2010年12月24日，汇某工艺品厂50万元，2010年12月24日，汇龙某（上海）融资租赁有限公司12.21万元，2010年12月29日，汇某工艺品厂38.89万元。
14、惠州大亚湾某工艺品厂账户明细，证实万某公司汇入的188.89万元被以每次10万元至50万元不等的取备用金的方式取走。
15、企业机读档案登记资料，证实惠州市万某工贸服务有限公司的法定代表人是罗某甲。惠州大亚湾某石料开采有限公司的法定代表人是林某。
16、收据一张：兹收到惠州市某工贸服务有限公司代钟某良通过惠州市某投资有限公司转账交来惠州大亚湾某石料开采有限公司《借款合同编号20101103》的借款，共计收到现金人民币伍佰万元（￥5，000，000.00）整。此据！
经收人：惠州大亚湾某石料开采有限公司
签名盖章：（盖惠州大亚湾某石料开采有限公司公章）负责人（或授权代理人）：林某2011年02月26日
17、广东明鉴文书司法鉴定所司法鉴定意见书，检材内容部分和落款部分的打印字迹虽同为激光打印形成，但两者之间却采用了不同的行间距和右侧页边距，表明两部分的打印文字采取了不同的文档排版规格。检材内容部分和落款部分的打印字迹虽均为脱落，但脱落后空白区域的碳粉遗留和散落程度明显不同，体现出不同打印碳粉的粘合和定影能力，故检材落款日期为“2011年02月26日”收据内容打印字迹与落款内容（林某的签名盖章除外）打印字迹不是一次性打印形成。
18、借款合同二份、进账单、电汇凭证、股权质押合同、股权出质设立登记通知书，证实钟某于2010年5月12日借给惠州大亚湾某石料开采有限公司200万元，于2010年11月3日借款500万元，罗某甲、林某、万某公司作担保。林某将持某公司50%股份质押给钟某作担保。
19、民事诉讼状、惠城区人民法院民事判决书，证实2011年6月，钟某起诉大亚湾某石料开发有限公司、罗某甲、林某、惠州市万某工贸服务有限公司，请求偿还本金700万元及利息等损失。惠城区人民法院判决主要内容如下：一、第一被告惠州大亚湾某石料开采有限公司应在本判决发生效力之日起三十日内一次性向原告钟某清偿欠款700万元以及相应利息（利息计算公式：按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍；其中，以200万元为本金，从2011年2月11日起计至第一被告惠州大亚湾某石料开采有限公司实际清偿之日止；以500万元为本金，从2011年2月3日起计至第一被告惠州大亚湾某石料开采有限公司清偿之日止），第二被告罗某甲、第三被告林进权、第四被告惠州市万兴工贸服务有限公司对第一被告惠州大亚湾某石料开采有限公司在上述第一、第二判项中所确定的款项承担连带清偿责任，一方承担保证责任后，有权向第一被告惠州大亚湾某石料开采有限公司进行追偿。
20、任命书，惠州大亚湾某石料开采有限公司于2009年1月5日出具，任命罗某甲为公司总经理，任期三年。任命书，惠州大亚湾某石料开采有限公司于2010年2月20日出具，任命罗某甲为公司总经理。负责惠州大亚湾万某工贸公司承包惠州大亚湾某石料开采有限公司，合同期间的生产、销售和对外业务。惠州大亚湾某石料开采有限公司出具的证明，证实罗某甲签订承包合同后，林某曾经任命罗某甲为承包合同期间的总经理、生产安全主任等职，负责承包合同期内的生产经营和生产安全的一切法律责任，原件已给罗某甲。
二、被告人罗某甲以总经理的名义承包某公司时，因经营不善处于亏损状态。201O年5月份期间，被告人罗某甲将某石公司的一台原价68万元的型号为1750圆锥机，以27万元卖给尹某。扣除原先欠下的机械设备配件款外，尹某通过其妻子汤某秀的账户将164600元转至罗某甲的银行账户，罗某甲将其中5万元用于交电费，1.5万元用于办民爆卡，还先后取出两笔现金共7万元。此外，罗某甲将某公司的一台原价28万元的LG855型铲车作价14.8万元卖掉，以抵扣罗某甲对谢某的10万元借款。扣除8000元支付该车保养费外，罗某甲取出剩余款项4万元。201O年年底，罗某甲因无法支付向黄某乙借款400万元的利息，将某公司一台原价28万元的LG855型铲车交由黄某乙收存。
原判认定上述事实有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于黄某甲的报案。
2、被害人林某的陈述：我和罗某甲签订的承包合同没有授权他处置或更换原石场的设备。罗某甲对我们说是拿圆锥机去更换其它设备，实际上罗某甲并非去更换，而是私自把我公司的圆锥机骗出去卖掉了。我和罗某甲签完合同后，已按合同规定将整个石场的所有东西整体移交给罗某甲进行生产。合同里只规定他要投资2000万元购买新增的设备，不能处置公司的原有生产设备，而且他承包期到了后新增的设备都要归公司所有。
3、被告人罗某甲的供述：因175圆锥机设备已报废，无法继续使用，被我和矿机供应商置换了，置换了有振动筛、电动机、泥筛、送料器、二破、主机座等。因资金紧张，圆锥机被我拖到小金口的惠矿矿机修理厂去卖了，因为我置换设备需要钱，并拿了现金12万元，其余的都用于置换设备配件了。过了十多天，我又将一台铲车拿去龙某牌铲车维修部去，当时修理部认为没有维修保养必要，就直接折价12万元卖给维修部，扣除上次修铲车3万元费用及配件费6万元，老板还支付了2万余元给我。我拿到钱后用于偿还原某公司所欠的工人工资、电费及相关证件费用。我用电话请示过林某关于卖设备的事，他当时和我说让我自己看着办。在我重新调整中是经某授权同意的，我有某公司给我的任命书证明，某公司两股东的任命书，任命书时间是2009年1月5日，我还在承包期间，设备调动属我公司的行为，承包合同未到期，我被林某强行赶出，没有办理任何手续，不存在石场转让给他人的交接事宜。在某公司借款期间被黄某乙扣押了铲车一台，因为在承包期限内我代表某公司向黄某乙借款了400万元交资源费，黄某乙要求将这铲车存放在他的石场，所以就将这部铲车拖到黄某乙的位于惠阳永湖的某石场里存放。
在拖设备出去的时候，公司的黄某甲、吴某乙看到了，他们问我为什么拖出去，我说拖出去修理，当时我在公司是担任副总经理，又是石场的负责人，在石场大小事情都是我说了算，因为我是受公司股东及法人授权任命的，我是负责主持石场全面工作的。
万某公司是有承包合同的，且所有设备按清单交接了，即是万某公司的资产，现在设备不齐全是因我公司与某公司还未解除合同，也未做任何移交手续，故设备的遗失是我万某公司的权利，不存在职务侵占。其次，我行使设备的调整和置换是原某公司全体股东授权同意决定的。
4、证人黄某甲的证言：在承包期间，罗某甲是无权处理某石场的相关设备或者资金。所有资金和设备必须经过某公司或者林某同意才能处理。罗某甲承包某石场有和林某办理过原生产设备的交接手续，双方讲好罗某甲对原生产设备只有使用权，没有处置权，如果增加或报废设备必须经过林某的同意，并要办理相关手续。法院到石场查封时发现少了一台圆锥机和两台铲车。2010年4月，罗某甲把圆锥机拆卸下来摆放在石场里，他说想把这台圆锥机去置换一台更大的，我告诉他要置换的话必须经过林某的同意。2010年6月的一天晚上，罗某甲趁着下雨雇人偷偷把圆锥机运出去。事后我们调查到罗某甲是把圆锥机卖到小金口一间矿山设备筛网厂去了。2010年6月，我们发现两台铲车不见了，罗某甲说是借出去外面的码头做工去了。
5、证人尹某（小金口镇惠某机械加工维修点个体户）的证言：2010年6月份左右，罗某甲陆续到我店里拿设备配件，共欠款10.3万元，同年7、8月份的时候，罗某甲说他资金紧张，可以在石某出一台圆锥机来抵押货款，之后罗某甲带我到石场看了一台17**型号的圆锥机，两人洽谈后最终以27万元成交，扣除货款后，我用妻子汤某秀的银行账户给罗某甲汇了16.46万元。
6、证人谢某（原惠州市华某工程机械经营部维修员）的证言：2010年4、5月左右，罗某甲说他生意周转资金很紧张，向我借了10万元。过了一个月，罗某甲说没现金还我，说可以从公司拿出一台铲车来抵债。罗某甲就把龙某LG855的铲车放到我经营部，我对铲车进行简单保养后，最后就以14.8万元卖给一个客户。扣除还我的10万元欠款外，剩下约4万元我用现金还给罗某甲。
7、证人黄某乙（君安石场股东）的证言：2010年，罗某甲向和我借一笔钱交纳资源费用，我就借了400万元给他，其中325万元是汇款到大亚湾国土局的账户，另外75万元是以现金的方式交给他的，2010年年底，罗某甲说他因资金紧张无法用现金支付利息，愿意用某石场的一台铲车和一台挖土机作价36万元，其中铲车作价12万元，挖土机作价24万元，作为几个月的欠款利息，为了不让我损失加大，我同意他的要求。罗某甲还要求我在半夜没有人的时候去石场拖车，因为石场人多，怕有人阻拦。
8、证人吴某乙的证言：罗某甲承包某石场进行设备交接时，和林某说好的，罗某甲对原生产设备只有使用权，没有处置权，若增加或者报废设备必须先经过林某的同意，并要办理相关手续。惠城区法院查封石场的时候，我在场，发现少了一台圆锥机和两台铲车。2010年4月份，罗某甲就把圆锥机拆卸下来，黄某甲问他为何要把圆锥机拆卸下来，罗某甲就说想把圆锥机去置换一台更大的圆锥机，2010年6月，我发现圆锥机已经不在石场。2010年6月，我看到罗某甲把铲车开出去，我问他开铲车出去干什么，他说出去干点活，马上就回来。
9、证人王某乙的证言：2012年11月，林某将某石场转让给温某戊的时候，我在盘点生产设备时发现某石场少了一台圆锥机和二台铲车。
10、某石料开采有限公司资产盘点表（2010年2月10日），圆锥机4台，中国龙某牌LG855铲车2台，某石料开采有限公司资产盘点移交表（2012年7月28日），无中国龙某牌LG855铲车，圆锥机3台。
11、惠城区人民法院查封、扣押财产清单：扣押1750型号圆锥机1套，扣押1550型号圆锥机2套，罗某甲签字确认。
12、铲车发票，证实某公司于2009年1月2日购买铲车2辆，单价为28万元，总价为56万元。收据一张，证实某公司向韶关矿山机械铸造厂购买圆锥机一台，价格是68万元。
13、银行卡取款凭条：2010年5月31日，汤某秀转账164600元给罗某甲。2010年5月31日，罗某甲转账5万元至广东电网公司惠州供电局。2010年6月9日，罗某甲取款3万元，2010年6月10日，罗某甲转账魏某15000元用于办民爆卡费用，2010年6月13日，罗某甲取款4万元。
14、清退通知书，证实某公司通知万某公司自收到通知十五日内自动离场，否则强行清退。时间是2010年8月25日。
三、2010年12月1日，被告人罗某甲以万某公司的名义，通过梅州市华某工程机械有限公司（简称华某公司）与龙某（上海）融资租赁有限公司（简称龙某租赁公司）签订了一份《融资租赁合同》。根据合同约定，万某公司作为使用方，支付首付款、手续费、保证金合计120065元后，取得了一台价值29.5万元的LG855BG型装载机的占有权和使用权。2010年12月15日，罗某甲以万某公司的名义，与某金融租赁股份有限公司（简称某租赁公司）签订了二份《融资租赁合同》，罗某甲的万某公司作为使用方，每台装载机支付首付款、手续费、保证金合计122100元，取得了二台价值30万元LG855BK型装载机的占有权和使用权。此后，罗某甲还缴纳了LG855BG型装载机第一期17657.29元、第二期17915.41元、第三期17915.41元的租赁金；缴纳了LG855BK型装载机第一期租金18219.06元。以上三份合同同时约定租赁物件被盗、丢失、严重损毁或者挪作他用属于违约行为；还约定了合同期满后租赁物件残值的留购和归还等条款。2011年4月，罗某甲将其中二台LG855**型装载机作为抵押物，向李某甲借款32万元，借期为2个月。因2个月借款期满后，罗某甲未能还款，李某甲所在的通鑫典当有限公司将该装载机变卖给他人。另一台LG855**型装载机下落不明。
因万某公司未按融资租赁合同约定支付租金，龙某租赁公司和某租赁公司分别与华某公司签订回购合同（无落款时间），约定上述三台万某公司租赁的装载机由华某公司回购。华某公司按约定向某甲租赁公司和龙某租赁公司共支付了三台装载机回购款517631.42元，两租赁公司将三台装载机的所有权转移给了华某公司。2013年6月14日，华鑫公司以罗某甲涉嫌合同诈骗行为向梅州市公安局报案，7月22日，梅州市公安局以罗某甲涉嫌合同诈骗立案侦查。2013年11月8日，移送大亚湾区公安局处理。
原判认定上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表，证实案件来源于温某乙的报案，报案时间为2013年6月14日。
2、委托书，证实某金融租赁股份有限公司就惠州市万某工贸服务有限公司的融资租赁合同纠纷委托梅州市华某工程机械有限责任公司作为委托代理人。
3、证人温某乙（梅州市华某工程机械有限责任公司销售中心法人代表兼总经理）的证言：我公司负责粤东片区的铲车销售，在惠州有一个代理销售点，负责人是谢某。经谢某介绍，罗某甲以万某公司的名义先后和我公司签订了购买合同，购买了三台装载机，共计人民币89.5万元，我公司按合同约定交付三台装载机。罗某甲付了首付款和部分融资租赁的本息金合计377368.58元后，剩余款项一直拒绝支付给融资公司。融资公司多次催促我公司代为缴纳货款，我公司为了减少因违约造成的损失，就于2011年6月和2011年9月，先后将三台铲车的余款517631.42元全部付清给龙某（上海）融资租赁有限公司。融资公司就将三台装载机的发票给了我公司。我公司向罗某甲追讨该笔款项，罗某甲一直以各种理由推搪，我公司提出如果不能付清款项，必须把铲车收回，但罗某甲也不肯告知铲车去向。租赁公司开发票给我公司的日期是2011年10月28日之后，华某公司不可能提前开发票给罗某甲。罗某甲用二台装载机抵押贷款情况，他没有向我们报告，我们也不知情，我看了借款抵押合同中二台装载机的型号与发票中的项目栏装载机是相同的，因为对方在抵押或购买前一定会用发票与装载机进行核对，无误后才根据发票型号签订借款抵押合同，而发票中没有写整机编号，只是车身号，因此罗某甲一定会将装载机车身上的号码与发票上的型号保持一致，才能拿两部龙某牌装载机去抵押套现。我公司为客户做融资，并和融资租赁公司签订《回购担保合同》担负客户违约和回购的风险都是为了增加购买我公司机械产品的客户，增加销售渠道和方式，从而增加利润。
4、被告人罗某甲的供述：我通过谢某介绍向某乙经营部融资租赁的方式购买了三台挖掘机。我是违反了与融资公司签订的合同规定，违约未支付本息金，融资公司可以对我采取法律行为，但我不清楚融资公司与华某公司签订的回购合同，我也没有参与该合同的签订。我与某公司发生矛盾冲突后，无资金来源，便一直没有支付，我将这一情况告诉了温老板，温老板也一直未到法院起诉我。我以万某公司的名义融资租赁的三台装载机目的是供企业生产使用。万某公司想购买两台铲车，我和温某丙签订了购买合同，按照合同约定我把钱汇入龙某租赁有限公司，30期总值约76万元，到现在为止还有30多万元没有付清。三台装载机在2012年5月10日以前在某石场内使用，2012年5月10日，石场由林某接管，6月份以后该石场又由温某戊接管。
5、证人谢某的证言：2010年年底，罗某甲说他想购买几台铲车，因资金紧张，想用融资的方式分期付款。我就介绍龙某铲车粤东片的总代理温某乙给他认识。之后，罗某甲就和温某乙的梅州市华某工程机械销售有限公司签订了铲车购买合同及融资合同，当时购买的是两台龙某牌型号LG855的铲车。又过了一个月，罗某甲又购买多一台铲车。三台铲车是向融资公司融资分期付款的，所以三台铲车在没有付清货款之前是属于融资公司的。温某乙找过我，对我说罗某甲欠他货款没有付，所以我也问过罗某甲，罗某甲说他是资金紧张，无能力支付。2011年5月份期间开车载罗某甲来梅城找温某乙，让他们双方当面把装载机的事情讲清楚，但双方最后讲到怎么样，我就不清楚了。
6、证人温某丁的证言：在华某公司付清全部回购价款后，龙某融资租赁有限公司和某金融租赁有限公司开具了全部发票给我们，其中有三张显示付款方是万某公司的发票也一起提供了给我们，剩下的发票显示付款方都是华某公司，华某公司没有提供装载机的发票给罗某甲。华某公司没有过李某乙、李某丙这两个人。
7、证人李某甲的证言：2011年4月份左右，罗某甲主动到我公司找我，用两台装载机作抵押，向我公司借款32万元，罗某甲向我提供了装载机的发票原件，每台装载机都有四张发票，都是梅州华某公司开具的。约定借款时间是二个月，但过了四五个月，罗某甲都没有支付约定的本金和利息，后来我就把两台装载机和发票原件转让出去。
8、梅州市华某工程机械有限责任公司出具的情况说明，2010年11月至2011年2月，万某公司罗某甲三次向龙某（上海）融资租赁有限公司、某金融租赁有限公司融资租赁三台装载机，梅州市华某工程机械有限公司作为龙某产品经销代理单位和融资推荐人，分别和各方签订了产品购买合同和回购合同。2011年3月起就不再支付融资月租，我公司按约定回购三台装载机，总计款项为517631.42元，融资公司将开具给我司的发票、产权转移证书和装载机合格证原件给本公司，本公司为三台装载机的合法所有权人。
9、融资租赁合同1份，出租人龙某（上海）融资租赁有限公司，承租人惠州市万某工贸服务有限公司，租赁物为装载机lg855bg，约定的主要条款是“在合同有效期内，租赁物件的所有权属于出租人，承租人除非经得出租人的书面同意，不得转让、转租、出借、抵押租赁物件，如改变租赁物件的使用地域范围，应事先征得出租人书面同意并说明理由。承租人在本合同有效期内发生下列情形之一时，视为违约：承租人未能支付任何到期款项，租赁物件被盗、丢失、严重损毁或挪作他用。”《融资租赁合同》2份：（出租人）某金融租赁股份有限公司，承租人惠州市万某工贸服务有限公司，租赁物为装载机lg855bK，约定的主要条款与第一份融资租赁合同所述一致。三份合同签订时间分别为2010年12月1日、2011年2月15日、2011年2月15日。
10、三份产品购买合同，买方为龙某（上海）融资租赁有限公司1份，买方为某金融租赁股份有限公司2份、卖方为龙某（中国）机械销售有限公司、使用方为惠州市万某工贸服务有限公司、推荐方梅州市华某工程机械有限责任公司。
11、龙某（上海）融资租赁有限公司出具的付款明细，证实惠州市万某工贸服务有限公司于2010年11月16日支付首付款88500元、手续费2065元、保证金29500元，三笔合计120065元，第一期17657.29元、第二期17915.41元、第三期17915.41元，按合同梅州市华某工程机械有限责任公司于2011年6月8日支付133621.19元回购。
12、龙某（上海）融资租赁有限公司出具的付款明细，证实惠州市万某工贸服务有限公司于2010年12月28日支付首付款90000元、手续费2100元、保证金30000元，三笔合计122100元，按合同梅州市华某工程机械有限责任公司于2011年9月27日支付200885.92元回购。
13、龙某（上海）融资租赁有限公司出具的付款明细，某租赁公司租赁收费发票，证实万某公司于2010年12月28日支付首付款90000元、手续费2100元、保证金30000元，三笔合计122100元，第一期18219.06元，按合同华某公司于2011年9月27日支付183124.31元回购。
14、回购合同、融资租赁合作协议书、回购担保合同，某租赁公司和华某公司签订，约定回购义务。
15、借款抵押合同、借条，证实罗某甲向惠州通鑫典当有限公司借款32万元，罗某甲以其名下的两台装载机作抵押，罗某甲保证对抵押物享有所有权和处分权，抵押物双方定议作价32万元。签订日期为2011年4月8日。
16、发票8张，证实罗某甲2月22日向某乙工公司购买的装载机发票共8张。
17、租赁物所有权转移证书，证实2011年融资租赁物装载机所有权于2011年10月30日转至华某公司名下。
18、到案经过，证实2013年4月24日，大亚湾区公安局经侦大队接受黄某甲的报案，称罗某甲利用承包某公司石场的职务便利，将公司价值124万元的一台圆锥机和两台铲车进行变卖处置，要求公安机关立案侦查，经侦大队接到报案后传唤罗某甲到大队接受讯问，当天对罗某甲实施刑事拘留。
19、户籍证明，证实被告人罗某甲的基本信息。
另经重新委托鉴定，广东南天司法鉴定所出具的文书司法鉴定意见书，发现检材印刷体文字墨迹种类相同，利用墨迹色阶方法鉴定检材，检-1～检-4应早于检-5～检-7形成约4.3个月，故检材《收据》全部内容打印文字不是一次性打印形成。
原判认为，（一）被告人罗某甲根据合同约定承包经营某石场，具有自主经营的权利，罗某甲征得林某的同意，以某公司的名义向钟海浪借款500万元，且征得林某的同意汇入被告人的万某公司账户，被告人对该笔借款有自由支配权。罗某甲在签订借款合同时作为连带担保责任人，对借款应承担连带偿还责任，经惠城区人民法院对此已作出一审民事判决，判决某公司清偿上述欠款，罗某甲承担连带清偿责任。被告人罗某甲在经营某石场有投入资金，通过借款400万元，将其中325万元用于缴纳矿产资源税。此外，还缴纳公司电费、发放工人工资等。由于承包合同未到期，双方未经过决算，按照双方合同约定，某石场资产估值2300万元，承包4年的承包租金3300万元，合同期满进行结算，超出石场估值资产部分属于被告人所有，如有损失，应予赔偿给某公司。故被告人罗某甲与某公司之间关于这500万元属于民事纠纷，被告人罗某甲的行为不符合构成职务侵占罪的客观要件。被告人罗某甲在500万元款项到账后，将其中111.1万元用于购买配件、工程材料、交纳装载机的首付款等，付诸于经营某石场的实际行动，并没有将款项用于个人挥霍，被告人罗某甲打印林某收到罗某甲的500万元收据，是用于欺瞒钟某，而不是用于结算去欺骗林某。可见被告人罗某甲主观上并没有非法占有500万元的直接故意。因此，公诉机关指控被告人罗某甲犯职务侵占罪的证据不足，罪名不成立。被告人罗某甲及其辩护人认为被告人罗某甲的上述行为不构成职务侵占罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。
（二）被告人罗某甲承包经营石场，具有自主经营的权利，双方在承包合同中并未明确约定承包方有无权利处分该石场设备，但是罗某甲处理了其无权处理设备，是民事关系中无权处分的违约行为，对方可以通过民事诉讼手段追究其违约责任。因此，罗某甲变卖铲车、圆锥机设备违约行为，属于民事纠纷，被告人罗某甲的行为不符合构成职务侵占罪的客观要件。且从被告人罗某甲从尹某支付给其的16.46万元中，罗某甲将其中5万元用于缴纳某石场的电费开支、将其中1.5万元用于办理民爆卡，其行为亦是为了维持某石场经营开支，并没有将这些设备款用于挥霍，可见被告人罗某甲主观上并没有非法占有为目的。因此，公诉机关指控被告人罗某甲犯职务侵占罪的证据不足，罪名不成立。被告人罗某甲及其辩护人认为被告人罗某甲的上述行为不构成职务侵占罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。
（三）被告人罗某甲融资租赁三台装载机后，由罗某甲所有的万某公司与某租赁公司、龙某租赁公司签订融资租赁合同，万某公司未按照融资租赁合同履行义务，属于违约行为。华某公司与某租赁公司、龙某租赁公司签订的回购合同与被告人无关，被告人罗某甲不是该合同的相对人，根据合同的相对性原理，该回购合同对被告人没有法律约束力。因此，被告人将租赁的机械挪作他用是违反融资租赁合同的违约行为，华某公司不能回购其与某公司和龙某公司约定的机械，属于合同履行不能，不能因此认定被告人合同诈骗。因此，公诉机关指控被告人罗某甲犯合同诈骗罪的证据不足，罪名不成立。被告人及其辩护人提出被告人罗某甲融资租赁之间属民事纠纷，不构成合同诈骗罪的理由成立，予以采纳。
综上所述，本案证据不足，公诉机关指控被告人罗某甲的罪名不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（四）项的规定，作出一审判决如下：
被告人罗某甲无罪。
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