宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1535号
上诉人(原审原告）：宁夏住宅建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路50号建设大厦三楼。
法定代表人：王东生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武继军，男，1952年11月21日出生，汉族，宁夏住宅建设工程有限公司法律事务部总监，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：席文平，男，1969年7月18日出生，汉族，宁夏宏学建筑劳务分包有限公司股东，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人(原审被告）：刘蓬，男，1975年4月13日出生，汉族。
上诉人宁夏住宅建设工程有限公司（以下简称住宅建设公司）因与被上诉人席文平、刘蓬追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初3818号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月28日依法公开开庭进行了审理。上诉人住宅建设公司的委托诉讼代理人武继军、韩瑞玺，被上诉人席文平到庭参加诉讼，被上诉人刘蓬经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.上诉人不服兴庆区人民法院（2016）宁0104民初3818号民事判决书，请求二审法院改判或发回重审，由二被上诉人共同返还涉案工程的维修金及损失费合计108万元；2.一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：席文平、刘蓬是涉案工程的实际施工人和受益人，应当向上诉人返还代为维修而产生的维修费用和造成的损失。二被上诉人采取极端不正当手段使上诉人超付工程款，被上诉人对涉案工程质量缺陷维修的事实认可，实际施工人身份确认无疑，维修通知和详单已证明涉案工程发生维修费用，依照合同法等相关规定，席文平、刘蓬应当承担上诉人主张的维修费及损失。一审判决认定事实错误。原审判决认定席文平并非协议书相对人不应承担责任，而只认定刘蓬是合同相对人承担责任显属错误，席文平、刘蓬均是实际施工人，席文平只收益不承担责任显属不当，席文平在维修通知签字并认可其系涉案工程土建施工人并收到了工程款，席文平在维修通知及详单上签字可以证实其系涉案工程的实际施工人，应当与刘蓬共同承担责任。原审判决认定其余维修费用因提交的证据不足以证明其主张金额而不予支持显属不当。刘蓬欠资料员工资及检测费11万元、业主索赔及水电费54.6万元，系第三方证据，应追加第三方参加诉讼对证据进行质证。原审法院认定违约索赔书、收据与本案没有关联性，不予采信显属不当，被上诉人未尽到维修责任给上诉人造成损失，导致工期一再拖延，业主索赔，故上诉人应当赔偿。（2015）金民初字146号判决书产生的扣款、执行费都是本案刘蓬所为，应由刘蓬承担。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人席文平的辩称，驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘蓬经本院依法传唤到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。
住宅建设公司向一审法院起诉请求：1.二被告偿还原告垫付的工程维修金1080000元；2.本案诉讼费、保全费由二被告承担。
一审法院认定事实如下：2013年，原告与被告刘蓬签订《施工协议书》两份，约定原告将宁夏住宅清水湾银税花园Ⅱ-14#住宅楼和Ⅱ-11#会所工程及Ⅱ-1#A段商网工程的一部分，以包工包料的方式承包给被告刘蓬，双方约定，若因被告刘蓬原因导致工程质量未达到约定标准，被告刘蓬必须返工，返工产生的费用由被告刘蓬承担。2013年4月1日，被告席文平与被告刘蓬签订《建筑施工内部劳务承包合同》，约定被告刘蓬将清水湾Ⅱ-14#住宅楼（银税花园）、11#会所、1#商业楼的土建工程（扫地出门，不带贴砖及楼地面发泡工程），木工工程、钢筋工程，以包工不包料的方式承包给被告席文平，同时双方还对其他事项进行了约定。2015年1月12日，原告向二被告发出关于清水湾银税花园14#楼土建工程验收及2015年复工维修安排的通知（以下简称通知），该通知载明：”宁夏住宅建设工程有限公司工程部于2015年1月4日组织承包人刘蓬、土建班组负责人席文平对清水湾银税花园14#楼住宅土建工程进行了初步验收，验收过程中发现土建工程仍存在诸多质量缺陷及未完善项，暂不具备竣工验收条件。现将本工程未完善及存在质量遗留问题的验收记录（包括但不限于以上记录）下发至承包人刘蓬及土建班组负责人席文平，要求你施工班组于2015年3月20日前组织劳动力进行复工，按要求对存在的问题进行整改，直至达到竣工验收条件”，该通知后附银税花园14#楼土建验收存在问题详单（以下简称问题详单），二被告在该通知及详单上签字捺印。后因被告刘蓬未按期进行复工维修，原告自行组织人工对涉案工程进行维修，并于2016年4月10日会同建设单位、监理单位、物业公司制作银税花园14#住宅楼、11#会所、2-1#A段商网刘蓬、席文平施工土建遗留质量缺陷维修纪要。原告因维修涉案工程向银川宏峰家政公司支付工程人工费47000元，向黄业仓支付工程人工费135000元，向朱金洪支付工程人工费100000元，向宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）支付工程检测试验费23000元，支付各项材料费78930元，以上共计389330元。原告认为二被告均系实际施工人，应对涉案工程承担质量维修责任，故诉至法院。
一审法院认为，原告与被告刘蓬签订的施工协议书系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。协议书约定，被告刘蓬系涉案工程的承包人，若工程质量达不到验收标准，被告刘蓬负有修复的义务。被告刘蓬在原告出具的通知及问题详单上签字，即表明被告刘蓬对涉案工程存在质量问题是认可的，其应对涉案工程进行维修，并承担维修产生的相关费用。原告自行组织人员对涉案工程进行维修并垫付了工程维修金399330元，被告刘蓬应当予以偿还。至于原告所称其余维修费用，因其提交的证据不足以证实其主张的金额，不予支持。被告席文平并非协议书的相对方，协议书中关于工程质量、维修义务及费用承担条款对其不具有约束力，原告要求被告席文平偿还工程维修金无事实及法律依据，不予支持。被告刘蓬经公告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，公告期限届满未到庭应诉，应视为其放弃了答辩、举证、质证、陈述及辩论的诉讼权利。综上，被告刘蓬应向原告偿还垫付的工程维修金399330元，其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘蓬于本判决生效之日起七日内偿还原告宁夏住宅建设工程有限公司工程维修金399330元；二、驳回原告宁夏住宅建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，财产保全费5000元，公告费300元，共计19820元，由原告宁夏住宅建设工程有限公司负担12492元，被告刘蓬负担7328元。
二审审理期间，上诉人向本院提交（2015）银民初字第137号民事判决书一份，证明：上诉人与刘蓬签订的施工合同是无效合同，本案的诉争不属于该施工合同的约束，不在该施工合同的范围内。本案的诉争是另外的法律关系。被上诉人席文平是涉案工程的受益人，既然享受了权利就得履行义务，必须按照2015年1月12日上诉人发出的维修通知书对涉案工程进行维修。席文平作为实际施工人之一，拒绝修复工程，造成上诉人的损失，应该承担赔偿责任。
被上诉人质证称，上诉人提交的证据是上诉人与刘蓬的关系，与其无关。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人称席文平系涉案工程的实际施工人，应与刘蓬一并承担向上诉人支付维修费用及赔偿损失的责任。本案中，上诉人与刘蓬签订《施工协议书》，刘蓬与席文平签订《建筑施工内部劳务承包合同》，上诉人依据《施工协议书》中关于工程质量、维修义务及费用承担条款的约定向刘蓬、席文平主张维修费用，一审法院依据席文平并非协议书相对方，协议书对其不具有约束力，未判令席文平承担责任并无不当。上诉人称其主张的刘蓬欠资料员工资及检测费11万元、业主索赔及水电费54.6万元应当予以支持。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当提交证据证实上述费用金额及上述费用应当由刘蓬、席文平承担，而上诉人在一审中提交的证据不足以证实主张，故一审法院未支持上诉人的该部分请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12492元，由上诉人宁夏住宅建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年十月九日
书 记 员 李梦露