陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕08刑终107号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，陕西省榆林市绥德县人，汉族，中专文化，无业。2015年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
指定辩护人田富春，陕西名州律师事务所律师。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪一案，于2016年2月5日作出（2016）陕0802刑初38号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年起，被告人李某某明知其没有能力购买大额彩票，仍谎称自己银行卡内有钱或有亲人、朋友为其送钱，先后在榆林市绥德县和榆阳区的彩票门市让被害人为其出彩票，若彩票中奖则继续购买，若彩票未中将则告知被害人其没钱支付彩票费。被告人李某某欠下被害人的彩票费后，先是设法以打欠条、上厕所等借口离开彩票门市，后又以拒接电话、更换手机号码等方式逃避支付被害人的彩票费。
1、2012年5月至6月间，被告人李某某在绥德县南关桥头“中国体育彩票”门市，先后骗取被害人贺一彩票费4000元。后退赔3720元。
2、2012年6月21日，被告人李某某在绥德县千狮路“中国体育彩票”门市谎称其朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人郝一彩票费2000元。后退赔1680元。
3、2012年9月间，被告人李某某在绥德县龙湾卧龙公寓楼下“中国体育彩票”门市谎称其朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式先后骗取被害人宋一彩票费共计16600元。后退赔15440元。
4、2012年9月间，被告人李某某在绥德县龙湾加油站向南50米卧龙公寓“中国体育彩票”门市谎称其有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式先后骗取被害人马一彩票费共计5900元。后退赔5490元。
5、2012年10月6日14时许，被告人李某某在绥德县镇定北街22号“中国体育彩票”门市谎称其朋友送钱过来，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取被害人张一彩票费10600元。后退赔9860元。
6、2012年10月20日19时许，被告人李某某在绥德县名州镇文化路富民楼7号“中国体育彩票”门市谎称其朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人吕一彩票费9200元。后退赔8560元。
7、2012年10月的一天，被告人李某某在绥德县龙湾汽车站“中国体育彩票”门市，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人刘一彩票费1500元。后退赔1400元。
8、2012年11月的一天，被告人李某某在绥德县辛店乡龙泉路108号“中国体育彩票”门市谎称其母亲送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人周一彩票费900元。后全部退赔。
9、2013年3月3日18时许，被告人李某某在绥德县苗圃路“中国体育彩票”门市谎称其朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人郝二彩票费13312元。后退赔12380元。
10、2014年5月20日15时许，被告人李某某在榆阳区新建路大有当巷14号院“中国体育彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人姜一彩票费26800元。
11、2014年4月5日13时许，被告人李某某在榆阳区胜利巷“中国体育彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取被害人王一彩票费24600元。
12、2015年4月5日17时许，被告人李某某在榆阳区望湖路“中国体育彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取被害人姬一彩票费6100元。
13、2015年4月7日13时许，被告人李某某在榆阳区长城南路国贸大厦对面“中国体育彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取被害人张一彩票费13500元。
14、2015年4月7日13时许，被告人李某某在榆阳区北大街6号“中国体育彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取被害人吴一彩票费6500元。
15、2015年4月8日11时许，被告人李某某在榆阳区上郡路夏州路锦瑞名苑小区“中国福利彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取被害人刘二彩票费20500元。
16、2015年6月11日14时许，被告人李某某在榆阳区西一路二院家属院门口“中国体育彩票”门市谎称其银行卡内有钱，以购买“11选5”彩票的方式骗取被害人贺二彩票费8200元。
以上，被告人李某某共计诈骗人民币170212元，其中第1至9次在绥德县诈骗64012元，退赔部分被害人59610元。
经过原审庭审举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、被告人李某某的供述，证明2012年5月至6月间，我在绥德县南关桥头“中国体育彩票”门市，骗取贺一彩票费4000元。2012年6月21日，我在绥德县千狮路“中国体育彩票”门市谎称朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取郝一彩票费2000元。2012年9月间，我在绥德县龙湾卧龙公寓楼下“中国体育彩票”门市谎称朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式先后骗取宋一彩票费共计16600元。2012年9月间，我在绥德县龙湾加油站向南50米卧龙公寓“中国体育彩票”门市谎称有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式先后骗取马一彩票费共计5900元。2012年10月6日14时许，我在绥德县镇定北街22号“中国体育彩票”门市谎称朋友送钱过来，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取张一彩票费10600元。2012年10月20日19时许，我在绥德县名州镇文化路富民楼7号“中国体育彩票”门市谎称朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取吕一彩票费9200元。2012年10月的一天，我在绥德县龙湾汽车站“中国体育彩票”门市，以购买“11选5”彩票的方式骗取刘一彩票费1500元。2012年11月的一天，我波在绥德县辛店乡龙泉路108号“中国体育彩票”门市谎称母亲送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取周一彩票费900元。2013年3月3日18时许，我在绥德县苗圃路“中国体育彩票”门市谎称朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取郝二彩票费13312元。2014年5月20日15时许，我在榆阳区新建路大有当巷14号院“中国体育彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“11选5”彩票的方式骗取姜一彩票费26800元。2014年4月5日13时许，我在榆阳区胜利巷“中国体育彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取王一彩票费24600元。2015年4月5日17时许，我在榆阳区望湖路“中国体育彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取姬一彩票费6100元。2015年4月7日13时许，我在榆阳区长城南路国贸大厦对面“中国体育彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取张一彩票费13500元。2015年4月7日13时许，我在榆阳区北大街6号“中国体育彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取吴一彩票费6500元。2015年4月8日11时许，我在榆阳区上郡路夏州路锦瑞名苑小区“中国福利彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取刘二彩票费20500元。2015年6月11日14时许，我在榆阳区西一路二院家属院门口“中国体育彩票”门市谎称银行卡内有钱，以购买“11选5”彩票的方式骗取贺二彩票费8200元。
2、被害人郝一的陈述，证明2012年6月21日，李某某在绥德县千狮路“中国体育彩票”门市称他朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取其彩票费2000元。
3、被害人马一的陈述，证明2012年9月间，李某某在绥德县龙湾加油站向南50米卧龙公寓“中国体育彩票”门市谎称他有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式先后骗取其彩票费共计5900元。
4、被害人张一的陈述，证明2012年10月6日14时许，李某某在绥德县镇定北街22号“中国体育彩票”门市谎称他朋友送钱过来，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取其彩票费10600元。
5、被害人吕一的陈述，证明2012年10月20日19时许，李某某在绥德县名州镇文化路富民楼7号“中国体育彩票”门市谎称他朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取其彩票费9200元。
6、被害人刘一的陈述，证明2012年10月的一天，李某某在绥德县龙湾汽车站“中国体育彩票”门市，以购买“11选5”彩票的方式骗取刘一彩票费1500元。
7、被害人周一的陈述，证明2012年11月的一天，李某某在绥德县辛店乡龙泉路108号“中国体育彩票”门市谎称他母亲送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取其彩票费900元。
8、被害人郝二的陈述，证明2013年3月3日18时许，李某某在绥德县苗圃路“中国体育彩票”门市谎称他朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式骗取其彩票费13312元。
9、被害人贺一的陈述，证明2013年5月至6月间，李某某在绥德县南关桥头“中国体育彩票”门市，先后骗取其彩票费4000元。
10、被害人宋一的陈述，证明2013年9月间，李某某在绥德县龙湾卧龙公寓楼下“中国体育彩票”门市谎称他朋友送钱过来，以购买“11选5”彩票的方式先后骗取其彩票费共计16600元。
11、被害人姜一的陈述，证明2014年5月20日15时许，李某某在榆阳区新建路大有当巷14号院“中国体育彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“11选5”彩票的方式骗取其彩票费26800元。
12、被害人王一的陈述，证明2014年4月5日13时许，李某某在榆阳区胜利巷“中国体育彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取其彩票费24600元。
13、被害人姬一的陈述，证明2015年4月5日17时许，李某某在榆阳区望湖路“中国体育彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取其彩票费6100元。
14、被害人张一的陈述，证明2015年4月7日13时许，李某某在榆阳区长城南路国贸大厦对面“中国体育彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取其彩票费13500元。
15、被害人吴一的陈述，证明2015年4月7日13时许，李某某在榆阳区北大街6号“中国体育彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取其彩票费6500元。
16、被害人刘二的陈述，证明2015年4月8日11时许，李某某在榆阳区上郡路夏州路锦瑞名苑小区“中国福利彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“快乐十分”彩票的方式骗取其彩票费20500元。
17、被害人贺二的陈述，证明2015年6月11日14时许，李某某在榆阳区西一路二院家属院门口“中国体育彩票”门市谎称他银行卡内有钱，以购买“11选5”彩票的方式骗取其彩票费8200元。
18、辨认笔录，证明被害人郝二、姜一、王一、姬一、张一、吴一、刘俊士、贺二对被告人李某某进行了辨认。
19、欠条，证明由李某某出具的欠姜一人民币28700元，后还款1900元；欠王一人民币26600元；欠姬一人民币7600元；欠张一人民币13500元；欠吴一人民币6500元；欠张一人民币两笔合计10600元。
20、扣押清单，证明扣押被告人李某某给被害人王一打的欠条一张，给被害人姬一打的欠条一张，给被害人吴一打的欠条一张。
21、陕西省绥德县公安局领取被扣押物品清单，证明2013年6月7日，由被告人李某某父亲李迎春交至绥德县公安局部分诈骗脏款共计58710元，由部分被害人领取，其中郝二领取12380元，宋一领取15440元，刘一领取1400元，郝一领取1860元，张一领取9860元，吕一领取8560元，马一领取5490元，贺一领取3720元。
22、电话笔录，证明经本院通过电话询问，被害人周一自称，李某某诈骗其彩票款900元已全部退赔。
23、彩票复印件，证明被告人李某某在被害人郝二彩票门市购买的彩票复印件。
24、榆林市公安局110接警记录单，证明榆阳区猪场洼中国福利彩票经营者刘二、榆阳区西一路二院家属院体育彩票经营者贺二报警称，有一个人购买彩票不付钱，要求出警处理。
原审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某某犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人李某某诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人李某某多次实施诈骗，社会危害性较大，可酌情从重处罚。被告人李某某在侦查、起诉、庭审中如实供述自己的罪行，且退赔了部分赃款，又可从轻处罚。被告人李某某辩称，起诉书指控的第1至9次诈骗款64012元，已经全部退赔。经查，公诉机关指控被告人李某某诈骗170212元，在绥德县公安局侦查期间实际退赔部分被害人59610元，尚有110602元未退赔被害人。为了保护公民合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三之规定，以被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；责令被告人李某某退赔诈骗剩余赃款人民币110602元。
李某某上诉称，其无非法占有的目的，其与彩票经营者之间的赊账行为属民法调整范畴，且有部分偿还的行为，并已向彩票经营者出具了欠条，系民间借贷行为，不构成犯罪。
其指定辩护人持同上辩护意见。
经二审审理查明，上诉人李某某于2012年起，明知其没有能力购买大额彩票，仍谎称自己银行卡内有钱或有亲人、朋友为其送钱，先后在榆林市绥德县和榆阳区的彩票门市让被害人为其出彩票，若彩票中奖则继续购买，若彩票未中将则告知被害人其没钱支付彩票费。上诉人李某某欠下被害人的彩票费后，先是设法以打欠条、上厕所等借口离开彩票门市，后又以拒接电话、更换手机号码等方式逃避支付被害人的彩票费。上述事实正确清楚，有经原审庭审举证、质证并予以确认的被害人郝一、马一等人的陈述、辨认笔录、欠条、彩票复印件、扣押物品清单、110接警记录单、上诉人李某某的供述等证据在卷佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人李某某及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人李某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式多次骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。关于李某某及其辩护人所持其无非法占有的目的，其与彩票经营者之间的赊账行为属民法调整范畴，且有部分偿还的行为，并已向彩票经营者出具了欠条，系民间借贷行为，不构成犯罪之上诉理由及辩护意见，经查，李某某明知自己没有能力购买大额彩票，却在2012年至2015年间在绥德、榆阳两地多次骗取彩票门市为其出售彩票，再以打欠条、上厕所等借口离开彩票门市，后又以拒接电话、更换手机号码的方式逃避支付被害人的彩票费，其行为显然构成诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，在充分考虑其部分退赔的情况下量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 张 浩
代理审判员 白 娇
二〇一六年三月三十日
书 记 员 任姿樾