河南省洛阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）洛民终字第2564号＼n上诉人（原审被告）：史爱武，男，汉族。＼n委托代理人：张耀武、韩涛，河南经源律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：史老利，男，汉族。＼n委托代理人：姚合兴，汝阳县148法律服务中心法律工作者。＼n上诉人史爱武与被上诉人史老利业主共有权纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2013）汝民初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史爱武及其委托代理人张耀武、韩涛，被上诉人史老利及其委托代理人姚合兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：原、被告双方本为族亲关系，先后皆由汝阳县靳村乡石寨村红椿湾迁来汝阳县城居住。约2006年底，在汝阳县人民法院强制执行原汝阳县服装厂借款抵押案过程中拍卖该厂办公楼、车间综合楼时，由被告史爱武出面并以个人名义参与投标，竞买位于汝阳县城新华路41号院内“L”形楼房一幢（共1～4层）。因为资金困难，被告史爱武先后商请耿团卫、李东群、霍中兴等，欲有偿转让给他们。因一、二楼已由耿××租住先占，仅剩三、四楼欲李××、霍××等个人选购，未果，最终由原告史老利购得三楼、被告史爱武购得四楼。当时的48万元购房款是三家凑的，耿团卫出20余万、原被告各出10余万。房屋归属后，因为下雨渗漏，又由三家共同出资对四楼顶部进行了修缮。至于四楼楼顶的归属，当时未有书面性的东西。直到2013年6月份，被告史爱武在四楼东部楼顶加砌砖混结构的墙体，欲行建房时遭原告阻止并诉至法院。另，经由原告史老利申请，法院依法调取汝阳县住建局“行政执法文书”《责令停止违法行为通知书》，显示史爱武“在汝阳县城关镇老服装厂（合议庭注：位于汝阳县城新华路41号院）加盖五层，未取得设计方案，擅自开工建设，违反《建设工程质量管理条例》第十五条规定，……”。＼n原审法院认为：该案是一起业主共有权纠纷案件。首先，该案所涉位于汝阳县城新华路41号院内“L”形一幢四层楼房，最终是由原、被告和耿姓案外人共同出资购买的，且原告已经办理了房产证；其次，原、被告争议的该楼楼顶，覆盖着形态上的整幢楼，既是第四层房屋的封闭屋面，又为该幢楼房遮蔽雨雪，有着实际上的共用性质；再次，被告欲以出庭证人耿龙水、史爱新、李东群、霍中兴的证言来证明最初曾言明楼顶归四楼购买者所用，但四证人中耿龙水系被告岳父、史爱新系被告胞兄，他们与被告有着法律意义上的利害关系。李东群、霍中兴的证言仅证明当初被告欲转让三、四楼时曾说过“谁买四楼，楼顶给谁”意思的话，但被告没有证据能够证明被告当初享有如此处分的权利，显然，四证人证言的效力较低，无法采信；最后，被告称当时跟原告和耿姓案外人已有“谁买四楼，楼顶给谁”的约定，但原告对此予以否认，且是三家共同出资对四楼顶部进行防渗修缮的。况且，双方没有就此不动产物权的设立、变更、转让和消灭签订相应的文字性协议并经依法登记，当然不对原告发生效力。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”之规定精神，因本案被告不能提供确凿、充分的证据足以支持自己的主张，无法采纳被告的抗辩理由，依法认定该幢楼的楼顶为全体业主共有，即本案原、被告和耿姓案外人共有。综上，在被告没有得到包括原告在内的全体业主认可同意、其又未获取相应行政许可批准手续的情况下即行施工砌墙，当然也侵害了原告的合法权益，理应限由被告予以拆除，恢复原状。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条等相关规定，判决：一、被告史爱武于本判决生效后二十日内拆除2013年新砌在汝阳县城新华路41号院内“L”形楼房东楼顶的墙体，恢复至原状。二、驳回原告史老利其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告史爱武负担（被告史爱武应负担的受理费已由原告史老利垫付，待史爱武实际履行义务时再付给史老利）。＼n宣判后，史爱武不服向本院提起上诉称：1、原审判决程序有误。原审应该采信的证据没有采信，原审在列举史爱武提交的证据时，也提到现场照片四张，但它没说明照片的内容及证明方向。事实上，四张照片中的两张分别是楼梯建在史爱武客厅内及史爱武2007年在楼顶建成的100多平方米房屋。其证明方向是，当事人各方在购房时已达成口头协议，史爱武购四楼，楼顶归史爱武使用。否则，当时史老利就不会让史爱武建这样的楼梯及楼顶上的房屋，应当采信的证据原审没有采信。耿龙水、史爱新的证言原审应当采信而没有采信，原审判决的理由是，耿龙水是史爱武的岳父、史爱新是史爱武的胞兄，与史爱武存在利害关系。这明显错误。虽然他们与史爱武有亲属关系，但这并不是法律意义上的利害关系。因为史爱武与他们二人在财产关系上完全相互独立，而且，对于耿龙水而言，当时商定协议时有耿龙水、史爱武、史老利组成，所以耿龙水是唯一当事人和证人。原审虽认定李东群、霍中兴证明的谁买四楼、楼顶归谁，但它以史爱武没有证据能够证明当初有如此处分的权利而否定了这二位证人证言。在这个问题上原审也明显错误，其一、二位证人已证明当时说了谁要四楼、楼顶归谁，这与史爱武是否有权处分没必然关系；其二、史爱武这种提议不是一种处分行为，而是一种欲订立合约的要约行为，而且，相关法律准许当事人依法处分自己的民事权利。原审对不应采信的证据予以采信，这份证据是原审根据史老利的申请调取的《责令停止违法行为通知书》，其内容是史爱武在楼顶加盖五层未取得设计方案擅自开工，违反相关法律规定，故责令停工。相关执法机构责令史爱武停工不是因为史爱武没经其他共有人同意、而且没取得设计方案擅自开工。然而，这与该案没有关联性的证据竟然被原审采信并作为判决史爱武败诉的主要证据。2、原审判决认定事实有误。史爱武提交的照片及客观现状有力证明，在同楼各业主进行房屋装修的同时，史爱武将上楼顶的楼梯建在了自家客厅内，当时史老利及该楼其他业主没有提出任何异议。原审对这一明显而重要的事实没有认定。早在2007年，史爱武已在楼顶建了100多平方米的房屋，当时史老利及该楼其他业主没提出任何异议，这一明显而重要的事实原审也没有认定。上述两方面的重要事实结合多位证人证言，能有力证明一个基本事实，同楼各业主当时达成了协议，谁要四楼、楼顶归谁使用，且该协议早已实际履行。3、原审适用法律错误。该判决书适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定错误。虽然共同购楼的各个业主没有就相关问题达成协议的状态下，楼顶使用权归业主共有，但在各业主就该使用权的归属达成协议的情况下，法律许可部分当事人依照协议享有使用权。所以，根据本案当事人通过协议处分楼顶使用权的事实情况，本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定及《中华人民共和国合同法》第八条的规定，维护法律的尊严及合同的效力。4、原审判决明显不公。原审审理程序、判决认定事实及适用法律错误的前提下，不可能作出公正的判决。综上，请求：二审撤销一审判决，并依法驳回史老利的诉讼请求。＼n史老利答辩称：史爱武在四楼楼顶建房，史老利不是没有制止，而是制止了，史爱武称只是占他自己的份额，现在想要占用全部。楼顶漏水漏雨，系共同维修，史爱武没有提出任何异议，说明认可共同维修。史爱武上诉后，其又将楼顶拆除，破坏性的行为应当立即制止。原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。＼n二审经审理查明事实与一审查明事实一致。＼n本院认为：该案是一起业主共有权纠纷案件，涉案楼房位于汝阳县城新华路东41号院，呈“L”形共四层，史老利购得三楼，史爱武购得四楼（系顶层）。史爱武在本案提供了几名证人证言，以证明楼顶归其所用，但该证言没有其他证据相印证，且楼顶的防渗修缮费用也系三家共同所出资，本院对该证言无法采信。史爱武在未征得包括史老利在内的全体业主同意，也未经相关行政部门批准，私自在该楼东部楼顶加砌砖混结构的墙体，侵害了史老利的合法权益，史老利有权主张拆除，原审判决并无不当。史爱武上诉主张二审判决驳回史老利的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费100元，由上诉人史爱武负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n审判长乔书贵＼n审判员黄义顺＼n审判员王鑫杰＼n＼n二〇一三年十二月十八日＼n＼n书记员李艺霞＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n