河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第194号
上诉人（一审原告）：丹阳市东方建筑工程有限公司。住所地：江苏省丹阳市丹凤南路****号。
法定代表人：邵平，该公司董事长。
委托代理人：刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：开封市江南房地产开发有限公司。住所地：河南省开封市内环东路南段***号。
法定代表人：陈国平，该公司董事长。
委托代理人：代伯亮,河南千页律师事务所律师。
委托代理人：胡留喜，河南千页律师事务所律师。
一审被告：丹阳市江南面粉有限公司。住所地：江苏省丹阳市珥陵镇三陵桥北侧。
法定代表人：陈国平，该公司董事长。
委托代理人：代伯亮,河南千页律师事务所律师。
委托代理人：胡留喜，河南千页律师事务所律师。
上诉人丹阳市东方建筑工程有限公司（以下简称丹阳建筑公司）、上诉人开封市江南房地产开发有限公司（以下简称开封房地产公司）以及一审被告丹阳市江南面粉有限公司（以下简称丹阳面粉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）汴民初字第20号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月11日开庭审理了本案。丹阳建筑公司委托代理人刘俊华，开封房地产公司和丹阳面粉公司委托代理人代伯亮、胡留喜，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
当事人的上诉及答辩。
丹阳建筑公司上诉称：一审判决认定的2011年7月份对帐单中100万元让利给开封房地产公司的事实，证据不足，无法律依据。请求在一审判决拖欠工程款的基础上，增加该100万元。
开封房地产公司上诉称：一、丹阳面粉公司不是本案适格被告。二、一审判决应以2010年6月18日丹阳建筑公司与开封房地产公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称6.18工程协议）即中标备案的6.18工程协议作为工程款结算的法定依据，而不应当以同年3月5日双方签订的《工程承包合同》（以下简称3.5工程协议）作为依据。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（以下简称第二十一条）中有明文规定。三、一审判决对本案实体处理存在诸多瑕疵：1、6.18工程协议已对工程计价方式作出明确约定，一审判决对工程整体作造价鉴定，缺乏依据；2、6.18工程协议约定了工程款计价下浮8%的比例，理应作为结算工程款的依据；3、基础土方回填造价的118340.76元,已由我方委托另一方施工,一审判决未予采信，显属不公；4、一审判决将仅有监理单位盖章的鉴证部分所涉及的数额计入工程款，显属不当等。请求撤销一审判决，驳回丹阳建筑公司的全部诉讼请求。
丹阳建筑公司和开封房地产公司未在法定期限内针对上诉进行答辩。
丹阳面粉公司在法定期限内未上诉，也未进行答辩。
当事人的起诉和答辩。
丹阳建筑公司向一审法院起诉称：3.5工程协议签订后，开封房地产公司又多次变更图纸和设计，直到2011年年底工程全部竣工。总造价经计算应为90040377.05元。开封房地产公司在收到丹阳建筑公司的决算书后，两年多不予理睬。截止2013年12月，仅支付工程款6335万元，尚欠26690377.05元。请求判令：开封房地产公司和丹阳面粉公司支付工程款并赔偿利息损失290万元；停、窝工损失将保留诉权，另行主张。2015年3月1日，丹阳建筑公司将其诉讼变更为：请求开封房地产公司和丹阳面粉公司连带支付其工程款18851523.69元，并赔偿截止到2015年1月28日的利息损失3518000元，合计22369523.69元。
开封房地产公司答辩称：一、本案所涉工程应以向建设工程行政主管部门备案的建设工程施工合同即6.18工程协议作为有效的计算依据。该合同约定采用固定价格的方式，在施工中设计变更部分再予相应的增减。二、经开封房地产公司计算，目前并不拖欠丹阳建筑公司工程款，该公司多收部分应予返还。三、由于丹阳建筑公司自身原因造成工期严重延误，其行为构成违约，给开封房地产公司造成巨大的经济损失；丹阳建筑公司在施工中存在未严格按照图纸施工的行为，导致工程质量低劣，亦给开封房地产公司造成一定的损失。开封房地产公司明确表示不再反诉，但请求丹阳建筑公司赔偿工程损失100万元和违约金100万元，合计200万元，并且交付工程竣工资料、开具增值税发票，并配合办理相关竣工验收手续。
丹阳面粉公司答辩称：丹阳建筑公司的起诉没有事实和法律依据：2010年3月5日，丹阳建筑公司与开封房地产公司签订的合同为无效合同，主合同无效，从合同自然无效；本案有效合同应为经备案的中标合同即6.18工程协议，而该合同中丹阳面粉公司没有任何承诺和担保，故不应承担任何法律责任。请求驳回丹阳建筑公司对丹阳面粉公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2010年3月5日，丹阳建筑公司与开封房地产公司签订一份3.5工程协议：由丹阳建筑公司承建开封房地产公司的开封市蔡河湾大润发商场项目的土建工程（以下简称开封大润发商场）。双方约定：一、面积为61553.7平方米；价格为7000万元，水电工程、消防工程、暖通工程价格另行商定；承包方式为包工包料，固定总价，但钢材价格可按市场价调整，工程价格和品牌须经开封房地产公司同意；工程量增减和变化按照现行相关定额和文件及开封市定额站发布的同期信息进行调整。丹阳建筑公司于2010年3月6日前向开封房地产公司缴纳履约保证金200万元，工程竣工结束并达到合同要求工期和质量要求后退还。二、工程款按进度支付，具体为地下室及主体施工结束支付完成工程量的60%，主体验收全部合格付至完成工程量的80%，竣工验收合格并提供两套完整的施工技术资料后付支工程量的90%，双方决算后一年内付至工程总价的95%，余5%保修金五年内付清（每两年半付50%）。工期为210天，自2010年3月10日开工至2010年10月10日竣工。
2010年3月9日，丹阳建筑公司（甲方）与郑生财（乙方）签订了一份《土木工程协议》，施工内容与前一合同基本一致。该合同第十一条约定：乙方自愿与甲方商定以50000双袜子（单价6元/双，合计人民币30万元）抵作工程款，甲方理应从工程款中扣除；第十二条约定：乙方依工程总价，向甲方交纳6.5%的税金和管理费3%。若乙方按期按质竣工并经甲方验收合格后，按工程总造价的1%奖励给乙方。
2010年6月18日，丹阳建筑公司和开封房地产公司又签订一份6.18工程协议，用于向有关部门备案。工程内容为开封大润发商场除去人防地下室、消防、中央空调（暖通工程）专业外设计图纸上显示的全部工程内容；面积为61553.7平方米，工程质量为合格；工期从2010年6月1日到2011年2月10日，合同价款为47882958.20元。另外约定增减工程量按双方核定价下浮8%。
丹阳建筑公司依约于2010年3月5日以温州东瓯建设集团有限公司上海分公司的名义向开封房地产公司缴纳履约保证金200万元。2010年3月10日接开封房地产公司通知进场组织施工。因基础尚未开挖，丹阳建筑公司做些零星施工，到2010年4月22日基础人防地下室施工开始。7月31日，开封房地产公司指示按照设计院的一套新图纸进行施工。监理核定开工时间为2010年8月1日。期间，开封房地产公司又多次变更图纸和设计，到2011年年底工程全部竣工。2011年5月开封大润发商场进场开始装修，2012年初开封大润发商场开业，该工程正式投入使用。丹阳建筑公司核算的总造价为90040377.05元。开封房地产公司对丹阳建筑公司的决算额不予认可，其认为应当按照6.18工程协议的合同价进行结算。
根据丹阳建筑公司的申请，双方均同意，一审法院经合法程序委托河南建兴工程造价咨询有限公司，对开封大润发商场一至五层的全部土建部分中，丹阳建筑公司完成的工程造价进行司法鉴定。经鉴定，已完成工程量中双方无争议的部分价值79285380.25元；有争议部分包含：一、基础土方回填造价118340.76元；二、一台塔式起重机进出场以及安拆费106154.25元；三、无开封房地产公司签章、有监理单位盖章，但开封房地产公司证明不是监理亲笔签字的签证单673100.65元；四、无开封房地产公司签章、有监理单位签章的签证造价339265.33元；五、无开封房地产公司签章，也无监理单位签章的签证造价7533.99元。有争议部分合计1244394.98元。
对于河南建兴工程造价咨询有限公司的鉴定意见，丹阳建筑公司和开封房地产公司均提出部分异议。河南建兴工程造价咨询有限公司针对双方提出的异议，又补充了部分意见：经现场实地勘验，开封大润发商场外墙二层窗台以上采用御彩石饰面，因此部分无设计变更签证手续，故单独计算御彩石造价。经核算图纸范围内和设计变更部分外墙御彩石造价共计为888266.09元（其中94453.47元双方存在争议），图纸范围内和设计变更部分外墙真石漆造价合计为496517.63元（其中49163.38元双方存在争议），二者差价为391748.46元。
另查明：一、截止到2013年1月17日，开封房地产公司称共支付给丹阳建筑公司工程款67061942.40元（含退还的保证金200万元）。丹阳建筑公司认可开封房地产公司支付的工程款以及保证金合计65110000.40元。双方存在异议的共四笔：1、2010年11月1日郑生财与开封房地产公司协商抵账的50000双袜子，开封房地产公司称应抵为工程款，但丹阳建筑公司称没有实际交付；2、开封房地产公司注明于2011年7月份代付的费用100万元，丹阳建筑公司称该款实际没有交付。3、2012年1月18日、2012年1月16日、12年3月6日、12年3月7日、12年3月8日、12年3月10日开封房地产公司显示付给丹阳建筑公司的六笔付款，金额总计为73700元。丹阳建筑公司对2012年1月18日给付的1万元予以认可，其他的五笔收款人为杜秀虎，是双方工程的中间人，丹阳建筑公司不予认可；4、对于代扣的水电费588242元，该部分票据上有丹阳建筑公司代表张吉奇签字，并注明包含其他分包工程的水电费用，是丹阳建筑公司和其他施工单位共同使用水电产生的费用，但开封房地产开发公司未提供其他工程总标的额。双方亦未在建设工程施工合同中约定配合费的计取办法。二、2010年5月26日，丹阳面粉公司向丹阳建筑公司出具一份承诺函，承诺如出现非因工程质量原因导致不履行合同相关条款拖欠工程款事由，将由该公司负责承担还款和违约、停工索赔的连带责任。
2014年7月21日，丹阳建筑公司向一审法院提出申请，请求先予执行丹阳面粉公司银行存款100万元，用于支付农民工工资。经一审法院审判委员会研究决定，该院于2015年1月12日以（2013）汴民初字第20-1号民事裁定，将冻结的丹阳面粉公司银行存款100万元先予执行给丹阳建筑公司。
根据案件需要，一审法院于2015年4月16日委托河南建兴工程造价咨询有限公司对双方签订合同时原图纸的定额造价进行补充鉴定。2015年5月18日，河南建兴工程造价咨询有限公司作出补充鉴定意见：开封大润发商场修改前的原老图纸的工程土建部分造价为70605159.72元。
一审法院认为：
依法签订的合同自签订之日起发生法律效力，受法律保护，双方均应遵照执行。丹阳建筑公司与开封房地产公司于2010年3月5日签订的3.5工程协议是双方真实意思表示，也是实际履行的合同，应为有效。而双方于2010年6月18日签订的6.18工程协议，其施工范围和工程款总价与前一合同存在较大差异，仅为备案所用，加之2010年7月开封房地产公司变更了新图纸，故6.18工程协议没有实际履行，对双方没有实际的约束力。
在签订3.5工程协议的基础上，双方商定承包价为7000万元，加上签证和变更，经河南建兴工程造价咨询有限公司鉴定，双方无争议的工程量总计为79285380.25元。关于双方存在争议部分：一、基础土方回填造价118340.76元，开封房地产公司称系委托第三方施工，但未提供相应证据，不予采信，该费用应计入应付工程款；二、一台塔式起重机进出场及安拆费106154.25元，丹阳建筑公司认可实际使用了3台起重机，但该费用已实际发生，双方应各自分担50%即53077.13元，故应计入应付工程款53077.13元；三、没有开封房地产开发公司签章、有监理单位盖章，但是开封房地产开发公司称不是监理亲笔签字的签证单673100.65元，因其提交证据不足，故其该项辩称意见不予采信，该部分工程款应计入工程款；四、没有开封房地产公司签章、有监理单位签章的签证造价339265.33元，因有监理单位签章，应当作为丹阳建筑公司已实际完成施工量，计入工程款；五、没有开封房地产公司签章、也没有监理单位签章的签证造价7533.99元，因缺乏相应手续，不应计入工程款；六、关于御彩石部分，经鉴定部门现场实地勘验，开封大润发商场外墙二层窗台以上确实采用了御彩石饰面，故工程款造价应该加上御彩石和真石漆的差价391748.46元。综上，丹阳建筑公司的工程量按照定额计算应为80860912.58元。按照开封大润发商场修改前的原图纸的工程土建部分造价经鉴定为70605159.72元，而双方合同约定的工程总包价为7000万元，二者相比，合同价比定额价下浮了0.86%，依照公平原则，比照同样比例下浮，按照变更后的新图纸鉴定得出的工程款数额确定为80165508.73元较为适宜。
关于开封房地产公司的付款金额，双方存在异议的四笔款中：一、2010年11月1日郑生财与开封房地产公司协商抵账的50000双袜子，开封房地产公司未提供实际交付的证据，这30万元应计入应付工程款；二、开封房地产公司注明于2011年7月份代付的费用100万元，经组织双方质证查明，该100万元属于开封房地产公司应当向社保部门缴纳的社保金，虽然该公司未缴纳，但丹阳建筑公司在双方对账单上加盖了公司公章予以确认，视为认可将该100万元让利给开封房地产公司，应计入已付工程款；三、2012年1月18日、2012年1月16日、12年3月6日、12年3月7日、12年3月8日、12年3月10日开封房地产公司显示付给丹阳建筑公司的六笔付款，金额总计为73700元。经核对原始票据，丹阳建筑公司对2012年1月18日的1万元予以认可，其他五笔收款人为杜秀虎，是双方工程的中间人，丹阳建筑公司不予认可，开封房地产公司称应计入工程款证据不足，该款中的1万元应认定为已付工程款，其余63700元为应付工程款；四、对于代扣的水电费588242元，虽然该部分票据上有丹阳建筑公司代表张吉奇签字，但同时注明包含其他分包工程的水电费用，是丹阳建筑公司和其他施工单位共同使用水电产生的费用。由于开封房地产公司未提供其他工程总标的额，且双方未在建设工程施工合同中约定配合费的计取办法，开封房地产开发公司不能将丹阳建筑公司和其他分包单位的水电费用分开，故该笔费用不能证明全部为丹阳建筑公司使用，酌定双方各承担该费用的一半即294121元，即一半计入已付工程款，一半计入应付工程款。以上已付款合计64404121.40元。2013年1月17日，经双方协商，开封房地产公司给付丹阳建筑公司200万元。截至目前，加上先予执行给丹阳建筑公司的100万元，开封房地产公司共支付给丹阳建筑公司工程款65404121.40元、保证金200万元。
关于工程配合费，由于双方合同对配合费的计取没有约定，且开封房地产公司没有提供其分包合同的总标的额，故丹阳建筑公司主张配合费证据不足，对该项诉讼请求，不予支持。
关于丹阳建筑公司主张的银行利息，经确认开封房地产开发公司应付的工程款数额为80165508.73元，减去已付工程款65404121.40元，开封房地产开发公司尚欠丹阳建筑公司工程款14761387.33元。按照双方约定，2012年1月1日，开封大润发商场正式开业，应视为工程竣工验收合格，此时应支付工程款的90%，即72148957.86元，减去当时已付工程款63344121.40元，差额为8804836.46元。以此为基数，应比照中国人民银行同期贷款利率计算至2003年1月14日止；到2013年1月15日，应付工程款95%，即76157233.29元，减去当时已付工程款64404121.40元，差额为11753111.89元。以此为基数，应比照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年1月15日；从2015年1月16日起，以10753111.89元为基数，比照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止；下余5%的工程款4008275.44元，应当按照双方合同约定的时间支付；保证金利息损失应当从2012年1月1日起，比照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年1月16日止。对其主张的其他损失不予支持。
对以上确定的开封房地产公司的债务，丹阳面粉公司基于其向丹阳建筑公司出具的承诺函，应当向丹阳建筑公司承担连带付款责任。其称不应承担还款责任的辩称理由不能成立，不予支持。
关于开封房地产公司请求丹阳建筑公司承担损失的问题。因其未提出反诉，而且其存在未按工程进度拨款的行为；另外开封大润发商场已于2012年1月2日开业，开封房地产开发公司已将本案标的物投入使用，故对开封房地产公司的答辩意见中要求丹阳建筑公司承担逾期交工和质量不达标的违约责任主张，不予支持。但开封房地产公司要求丹阳建筑公司交付工程竣工资料并开具增值税发票的请求，应予支持。丹阳建筑公司并应配合办理相关竣工验收手续。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十二条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，一审法院判决（连同补正裁定）：一、开封市江南房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给丹阳市东方建筑工程有限公司工程款10753111.89元（80165508.73元×95%﹣65404121.40元）及利息（按照双方约定，到2012年1月1日应支付工程款的90%，即72148957.86元，减去当时已付工程款63344121.40元，差额为8804836.46元，以此为基数，比照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年1月14日止；到2013年1月15日，应付工程款95%，即76157233.29元，减去当时已付工程款64404121.40元，差额为11753111.89元，以此为基数，比照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年1月15日；从2015年1月16日起，以10753111.89元为基数，比照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止；下余5%的工程款4008275.44元，应当按照双方合同约定支付）；二、开封市江南房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给丹阳市东方建筑工程有限公司工程保证金200万的利息（从2012年1月1日起比照中国人民银行同期贷款利率计算至2013年1月16日）；三、江南面粉有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回丹阳市东方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付现金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153648元，丹阳市东方建筑工程有限公司承担30000元，开封市江南房地产开发有限公司和江南面粉有限公司承担123648元；鉴定费572000元，丹阳市东方建筑工程有限公司承担191000元，开封市江南房地产开发有限公司和江南面粉有限公司承担381000元。
本院经二审查明：
一、在审理期间，开封房地产公司请求本院主持和（调）解、延期审理，丹阳建筑公司亦同意，但至今未调解成功。二、二审期间本院到本案实地查看现场，现开封大润发商场早已施工完毕并且经营。三、3.5工程协议和6.18工程协议系指一个工程，即本案开封大润发商场工程。该工程并非必须向建设工程行政主管机关备案的合同。
其他事实与一审查明的相同。
本院认为：
本上诉案件争议焦点之一是3.5工程协议和6.18工程协议哪一个有效？其实，本案可分为两个问题：一是3.5工程协议和6.18工程协议是否指一个工程项目；二是本案的工程款计算问题即工程款的计算标准。第一个问题自不待言，丹阳建筑公司和开封房地产公司均承认是指开封大润发商场工程项目的土建部分，只不过有设计和图纸变更及零星工程等问题。故该二份协议本身系一个工程项目，是合法有效的。对此，开封房地产公司所引用的最高人民法院第二十一条有误，即第二十一条规定的是工程款而并非工程；而一审判决所称“6.18工程协议没有实际履行，对双方没有实际的约束力”也不当，应予纠正。该工程即开封大润发商场早已施工完毕并且经营，工程质量应为合格。第二个问题即工程款计算标准：双方即然一审时商定由河南建兴工程造价咨询有限公司对开封大润发商场一至五层的全部土建部分中，对丹阳建筑公司完成的工程造价进行鉴定，就应该以此为基础进行司法鉴定。这与第二十一条的规定也并不矛盾。
对丹阳建筑公司上诉所称一审判决认定2011年7月对帐单中的100万元“让利”给开封房地产公司的事实，以及对开封房地产公司上诉所称第三项中所列举的4项事实，经本院逐一核实有关证据，认为与法律事实和理由不符，应以一审判决认定的为准。
至于丹阳面粉公司是不是本案适格的被告？一是作为一审被告之一的丹阳面粉公司和开封房地产公司系一个法定代表人，但并没有提起上诉。二是丹阳面粉公司向丹阳建筑公司出具了承诺函，承诺为此工程连带付款；而协议（合同）有效，丹阳面粉公司应当向丹阳建筑公司承担连带付款责任。
综上所述，丹阳建筑公司和开封房地产公司的上诉理由均不能成立，经本院主持调解又达不成协议，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，合同合法有效，适用法律上除了上述不当外，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一审诉讼费按一审判决承担；二审案件受理费153648元，丹阳建筑公司和开封房地产公司各自承担76824元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马胜军
代理审判员 郑 征
代理审判员 关晓海
二〇一六年八月二日
书 记 员 吴珠琳