新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵十三刑终字第00010号
原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨更元，曾用名杨更员，男，1978年6月出生。
辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵发生，男，1984年1月出生。
辩护人曹妍，新疆恒生律师事务所律师。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院指控原审被告人杨更元犯危险驾驶罪、抢劫枪支罪，原审被告人赵发生犯抢劫枪支罪一案，于2015年11月2日作出（2015）哈垦刑初字第35号刑事判决。原审被告人杨更元、赵发生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院检察员张少男出庭履行职务，原审被告人杨更元及其辩护人白建帏、原审被告人赵发生及其辩护人曹妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：1、2015年1月31日晚，被告人杨更元和付ＸＸ等人在哈密市三虾五厨二吃饭喝酒，后被告人杨更元酒后驾驶新LF90**号白色POLO轿车，承载付ＸＸ、赵ＸＸ经由迎宾大道行驶到天裕嘉KTV，从天裕嘉KTV出来后，被告人杨更元再次驾驶该辆轿车，沿人行道向南行驶。车辆行驶至皇后天街售房部门口处，与被害人吴ＸＸ因让车问题发生争执。经鉴定，被告人杨更元血液中的乙醇含量为137mg／100ml，属醉酒驾驶。
2、2015年1月31日23时30分左右，被告人杨更元因道路让车问题，与被害人吴ＸＸ在哈密市迎宾大道皇后天街售房部门口人行道上发生争吵，既而被告人杨更元、赵发生上前与被害人互相厮打，后被害人吴ＸＸ掏出枪支，亮明警察身份，向天空鸣枪示警，被告人杨更元对被告人赵发生说“生子，把枪卸了”，二被告人遂冲上前将被害人按倒在地，对被害人进行拳打脚踢，期间，被告人杨更元、赵发生拉扯着被害人吴ＸＸ挡在右腰间的胳膊。致被害人手部、头面部、脖子等部位受伤。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、被害人陈述、书证、视听资料、鉴定意见书、现场勘验笔录及照片，户籍资料以及被告人杨更元、赵发生的供述等。
原审法院认为，被告人杨更元、赵发生使用暴力强行抢劫枪支的行为构成抢劫枪支罪。被告人杨更元违反道路交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人杨更元、赵发生在抢劫枪支的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人杨更元起主要作用，是主犯。被告人赵发生起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人赵发生曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人杨更元犯危险驾驶罪、抢劫枪支罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第二款，第一百三十三条之一第一款，第二十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人杨更元犯抢劫枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人杨更元犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币贰仟元；合并决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币贰仟元。以被告人赵发生犯抢劫枪支罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人杨更元上诉提出，事发当天晚上，其喝完酒并没有开车，其与被害人只是发生了争吵、打架，并没有抢枪，不构成危险驾驶罪和抢劫枪支罪。
其辩护人认为，一、一审认定上诉人杨更元的行为构成危险驾驶罪证据不足。首先，上诉人自始至终都否认自己驾驶了车辆。其次，证人付ＸＸ事发时也喝酒了，其与本案有直接的利害关系，有理由否认自己酒后驾车，证人赵ＸＸ是付ＸＸ的女朋友，与付ＸＸ有直接的利害关系，事发后与付ＸＸ一起离开了现场，第二天才做的笔录，并且笔录中明显存在不真实的陈述。第三，庭审中被告人赵发生明确供述上诉人未开车。二、一审法院认定上诉人构成抢劫枪支罪证据不足。首先，上诉人的供述没有承认自己有抢劫枪支的主观动机和故意。其次，证人笔录不足采信，付ＸＸ的笔录前后不一，漏洞百出，证人赵ＸＸ的笔录更是将吴ＸＸ所开的无牌照的私家车编造成闪着警灯的警车，其证词有几分可信度？至于其他证人证言也无法证实上诉人有抢枪的动机和故意。本案证明上诉人有罪的证据都是证明力很低的言词证据，没有充足的证据是不能定罪量刑的。本案侦查机关的取证程序不合法，违反了回避的规定，证据效力显然有瑕疵。请求二审法院依据事实和法律公正裁决。
原审被告人赵发生上诉提出，事发当天，其自始至终都没有看到枪，更没有抢枪，不构成抢劫枪支罪。
其辩护人认为，一审认定上诉人赵发生的行为构成抢劫枪支罪事实不清、证据不足。其辩护意见与杨更元辩护人的辩护意见一致。
检察机关在二审中认为，一审认定上诉人杨更元犯危险驾驶罪，上诉人杨更元、赵发生犯抢劫枪支罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，有上诉人的供述和被害人吴某某的陈述及辨认笔录、证人付某某等人的证言以及鉴定意见等证据予以证实。建议二审法院驳回杨更元、赵发生的上诉，维持原判。
经审理查明：一、危险驾驶罪。
2015年1月31日晚，被告人杨更元和付ＸＸ等人在哈密市三虾五厨二餐厅吃饭喝酒，被告人杨更元酒后驾驶自己的新LF90**号白色POLO轿车，承载付ＸＸ、赵ＸＸ经由迎宾大道行驶到天裕嘉KTV，从天裕嘉KTV出来后，被告人杨更元驾驶该辆轿车，沿人行道向南行驶。经鉴定，被告人杨更元血液中的乙醇含量为137mg／100ml，属醉酒驾驶。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据证实：
1、上诉人杨更元供述，2015年1月31日晚上20时许，我开车到三虾五厨二吃饭，当时吃饭的有七个人，我们吃饭的时候喝酒了，我、生子（赵发生）喝的是白酒，付老六（付ＸＸ）的女朋友也喝了一点，我们两个把一瓶剑南春喝完后，又喝了啤酒。我们喝了两个多小时，喝完酒后薛ＸＸ说唱会歌去，我就和付老六、付老六的女朋友开一辆车到天裕嘉KTV，当时开车的是我。
2、上诉人赵发生供述，2015年1月31日晚上大概9点左右，我和薛ＸＸ、朴ＸＸ一起去三虾五厨二饭馆吃饭，吃饭的时候杨更元也来了，我们一起吃饭还喝了白酒，吃完饭后我们就开车到“七公馆（天裕嘉）KTV”唱歌，从饭馆去“七公馆KTV”，当时是杨更元开的一辆白色POLO轿车，朴ＸＸ开的一辆白色丰田霸道车去的。我在KTV里坐了一会就走了，杨更元跟着我出来了，我往金矿小区方向走时，杨更元开着白色的POLO轿车跟在我后面。
3、证人付ＸＸ的证言，2015年1月31日，我们七个人（我、朴ＸＸ、杨更元、赵发生、赵ＸＸ、韩Ｘ、薛ＸＸ）在三虾五厨二吃饭，我们吃饭时都喝酒了，我和杨更元、赵发生、赵ＸＸ喝的白酒，其他人喝的啤酒。我和赵ＸＸ喝了半杯（高脚杯），杨更元和赵发生把剩下的白酒全部喝了（一瓶白酒倒三满杯，我和赵ＸＸ喝了一杯，他们两个每人喝了一满杯），后面喝白酒的又喝了几杯啤酒。我们吃饭大概有两个小时左右，我们出来就到天裕嘉七公馆，我们走的时候我和杨更元、赵ＸＸ三个人一辆车，杨更元开着车。其他人坐丰田霸道走的，我们三个到七公馆就直接上去了，我们到包厢要了些啤酒，等了大概10分钟，赵发生他们就来了，发现他们生气了，我们就走了，朴ＸＸ和薛ＸＸ先走了，我和赵ＸＸ也走了，我们两个走到天裕嘉酒店门口快到马路的时候，杨更元开车出来，说是把我和赵ＸＸ拉上，再把赵发生也拉上送回家，赵发生不上车，赵发生就顺着自行车道向加油站方向走，杨更元就开着车拉着我和赵ＸＸ在赵发生的后面跟着，当时我坐在副驾驶的位置，赵ＸＸ坐在后排。
4、证人赵ＸＸ的证言，2015年1月31日晚21时左右，我和付ＸＸ、生子（赵ＸＸ）、韩Ｘ、小朴（朴ＸＸ）、杨哥（杨更元）、薛ＸＸ七个人在三虾五厨二吃饭，我们吃饭时喝酒了，刚开始时我和杨更元、赵发生、付ＸＸ喝的白酒，其他人喝的啤酒。喝完酒后大概快23点了，我们离开饭馆去七公馆KTV唱歌，杨哥开着一辆白色小轿车，车上拉着我和付ＸＸ，还有一辆霸道越野车先走的，车上有薛ＸＸ、生子、小朴、韩Ｘ。本来是要唱歌的，因为韩Ｘ和生子吵架了，闹的大家都没有心情玩了，在KTV玩了半个小时左右就走了。当时薛ＸＸ先走了，之后就是生子先出门的，他不坐车要走路回去，杨哥就开着那辆白色的小轿车跟着生子说让生子上车送他回去，生子就是不上车就在人行道上走着，杨哥就开着车拉着我和付ＸＸ在人行道上跟着，当时付ＸＸ坐在副驾驶，我坐在车的后排。
5、证人朴ＸＸ的证言，2015年1月31日晚上21时左右，我和赵发生、杨更元、老六（付ＸＸ）、还有两个女的等几个人在三虾五厨二吃饭，去吃饭时杨更元开的是一辆白色大众牌轿车。我们吃饭时都喝酒了，我和其中一个女的喝的啤酒，杨更元、赵发生、老六和另一个女的喝的白酒，他们四个人一共喝了一瓶白酒，喝白酒的女的喝的白酒比较少。大概晚上11点左右，我们离开饭馆去七公馆唱歌去了，我在七公馆待了大概半小时就回公司了。
6、证人李Ｘ、张Ｘ证实，2015年1月31日晚，三虾五厨二餐厅555包厢（杨更元等人吃饭的包厢）有七位客人吃饭，其中有五位男士和两位女士，当晚他们来得比较晚，大概在21时左右才来的，包厢里的客人都喝酒了，他们喝的是青岛纯生啤酒和自带的一瓶剑南春白酒，客人大概是在23时左右离开餐厅的。
7、新疆中信司法鉴定中心法医毒物检验报告书证实，上诉人杨更元的血液中检出乙醇含量137mg／100ml。
8、提取笔录及录像光盘证实，公安人员在见证人的见证下，哈密地区医院医生提取杨更元血样的过程，证实用作鉴定的血样来源合法。
9、机动车及驾驶人信息查询单证实，上诉人杨更元驾驶的新LF90**号轿车属机动车辆，杨更元具有驾驶机动车的资格，准驾车型为C1。
二、抢劫枪支罪。
2015年1月31日23时30分左右，上诉人杨更元驾车行至哈密市迎宾大道皇后天街售房部门口人行道处时，与被害人吴ＸＸ因让车问题发生冲突，上诉人杨更元、赵发生上前与被害人进行撕扯、推搡，在撕扯、推搡过程中，被害人吴ＸＸ向两上诉人亮明警察身份并掏出配枪，上诉人杨更元见被害人持有枪支，对赵发生说“生子，把枪卸了”，两上诉人遂冲上前欲抢下被害人的枪支，被害人见状朝空中鸣枪示警。被害人鸣枪后，在场的付ＸＸ虽上前拦了两上诉人，但未能拦住。被害人见两上诉人仍要上前抢枪，便迅速将枪放入右侧腰间枪套中，并用手护住腰间的配枪。两上诉人冲上前先是拉扯被害人挡在右腰间的胳膊，后又顺势将被害人按倒在地。被害人倒地后，两上诉人乘机掰扯被害人护枪的右手，被害人为了防止枪被抢走，将其右侧身体蜷曲着朝向地面并把枪压在身下。两上诉人见状用拳脚对被害人的手部、头面部等部位实施殴打，两上诉人在实施暴力抢枪的过程中，被巡逻至此的红星三场派出所民警及时发现，两上诉人的抢枪行为才未能得逞，巡逻民警遂将两上诉人抓获归案。
另查明，上诉人杨更元、赵发生在羁押期间存在串供的事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据证实：
1、证人付ＸＸ的证言，当时我们从唱歌的地方出来，赵发生就顺着自行车道向加油站方向走，杨更元就开着车拉着我和赵ＸＸ在赵发生的后面跟着。我们走到自行车道路口快到机动车道口时，我们就喊着让赵发生上车，正在说话时后面来了一辆白色轿车，当时后面那辆车就闪灯了，杨更元就下车和对方吵起来了，我当时没有下车，杨更元就朝对方走了两步，我就下车了，我下车后看到他们边吵边靠近，并且开始相互推搡，赵发生也在推搡对方那个小伙子，当时那个小伙子处于劣势，杨更元和赵发生把那个小伙子推的向后退，那个小伙子就掏出枪说：“我是警察，你们再往前走我就开枪了。”杨更元和赵发生当时也说话了，大概意思是，你是警察怎么了，你有枪怎么了，你还能开枪打我，你拿枪吓唬人，杨更元对赵发生说：“生子把枪卸了”，他俩就冲向那个小伙子，那个小伙子就被推搡着后退时朝天开了一枪，我看见那个小伙子右手将枪举过头顶，枪口朝天，我听到枪响后就赶紧跑过去，我先是拉赵发生，后又去拉杨更元，我在拉的时候说了一句：“你们疯了吗，他有枪”，当时赵发生和杨更元在一边站着还在骂对方，我又去劝那个小伙子，小伙子把枪放到右腰上了。我在劝时小伙子说了句什么话，我记不清了，杨更元和赵发生就冲过来，他们就开始打起来了，我就过去拉他们，当时双方打的时候还是站着的，我拉的时候回头看见赵ＸＸ下车了，站在我的跟前，我当时很生气的对赵ＸＸ说你下来干什么？赵ＸＸ说看看怎么回事，我说你赶紧上车，她就上车了，我走到车跟前把车门关了，我又过去拉架，这时他们已经打到了靠波尔多小镇那边的空地上了，小伙子被绊倒了，杨更元朝小伙子的后背踢了两脚，赵发生骑在小伙子身上打他的头部，我过去拉不开我就开车走了，我走到前面加油站红绿灯的位置，我拦了一辆出租车，把赵ＸＸ送上出租车，我又回来看见他们被带上警车，我就开车回去了。
2、证人赵ＸＸ的证言，我们唱完歌，我和付ＸＸ往天裕嘉大门口走，杨更元开着车出来把我们两个拉上了，付ＸＸ上车坐在副驾驶位置，我坐在后排，我看见赵发生沿着天裕嘉大门口的自行车道步行，杨更元说赵发生喝酒了别出事了，杨更元就开车跟在赵发生后面。当时杨更元边开车边劝赵发生上车，车也是走走停停，我在车上玩手机，过了一会车停下来，我抬头扫了一眼看见我们车前面有一辆车，后面有没有车没注意，杨更元在车上和车外面的一个人吵了起来，我在车上扫了一眼，看见杨更元下车了还在和对方争吵，过了大概一、两分钟，付ＸＸ也下车了站在车外面抽烟，我看见杨更元、赵发生和对方打了起来，付ＸＸ在拉架，过了一会我听见车外面有一个人说我要开枪了，然后我就下车了，下车后我看见付ＸＸ在拉赵发生和杨更元，付ＸＸ拉的时候说了一句：“哥他有枪。”杨更元说：“操你妈，有枪了不起，有本事你开枪。”对方小伙子右手拿枪枪口朝下在边上站着，付ＸＸ过去抱住赵发生肩膀往后拉，又从后面拉着杨更元的胳膊，把杨更元没有拉住，杨更元就冲上去打对方的小伙子，付ＸＸ看见我在车外面就向我吼让我上车，我就走过去上车了，付ＸＸ也跟着过来了，付ＸＸ说我有病，我坐在副驾驶的位置很生气，我看见他们还在推搡，过了一会我听见枪响了，听见双方还在对骂，这时我听见杨更元对生子说：“生子，把枪卸了”，然后生子就过去打对方小伙子，抓小伙子的胳膊，付ＸＸ过去拦生子没拦住，他们又打起来了。过了一会付ＸＸ就上到主驾驶的位置开着车把我拉到北郊路的红绿灯那里，我打了个出租车就回家了。
3、证人马Ｘ的证言，2015年1月31日晚23时30分左右，我正在加油站卸油的时候听见了一声枪响，当时我就赶紧跑过去看发生了什么事情，我跑到离打架现场大概五、六十米的位置看见有三个人站在靠加油站的自行车道上，其中有两个人分别站在一个小伙子的两侧抓着小伙子的胳膊，那个小伙子的右手扶在右边腰间，小伙子的手一直没有松开腰，当时小伙子比较激动，被人抓着还要往前冲。这时我看见一个女的要往跟前走，接着我就听见有人喊了一句“滚”，那个女的就上车了，然后那两个人就把小伙子从自行车道拉到了靠东边的空地上，拉过去之后我看见那个胖一点的人打了那个小伙子几巴掌，然后胖点的男子又和被打的小伙子说了几句话，接着把小伙子的肩膀抓住用膝盖顶那个小伙子，接着就把小伙子摔倒了，两个人站着用脚踢小伙子，还有一个人没有动手，那个小伙子是右侧身体着地头朝西面，然后我听见加油站的工作人员叫我说油卸完了，我就去挪车了，等我把车上的油罐盖盖上时我看见警车来了，过了一会人被带走了。
4、证人叶Ｘ的证言，2015年1月31日晚我上夜班，大概到了23时，我和油罐车司机站到罐车顶上开始卸油，又过了大概十分钟的样子，我听见加油站北侧十字路口人行道上有人在吵架，我抬头看见人行道被四辆车堵住了，有两辆车从波尔多小镇出来向加油站方向开，一个是银灰色的，后面跟着一辆出租车，另外两辆银灰色车是从加油站往波尔多小镇方向走，刚好堵在人行道上，因为双方都开着车大灯，所以我能大概看清楚。两个男子在吵架，他们站在汽车前部，有个穿白色衣服的女人在劝架，这时从车旁冲出来一个男子把女子推开了，我以为双方是喝醉了在吵架，就继续卸油。我正在干活突然听见一声像鞭炮爆炸的声音，和我一起卸油的司机对我说：“不对劲，好像是枪声”，我转过头看见两个男子一个抓对方的右胳膊，另一个男子在用脚踹对方，在撕打过程中双方退到了人行道东侧的空地上，被打男子被两个男子弄倒在地，两个男子继续用脚踢倒地的男子。油罐车司机先下到地上，司机叫我下来，我把油罐阀门关上就下来了，我和司机站在加油站治安检查岗的地方，我看到两个男子还在打倒在地上的男子，过了大概四五分钟，我走进加油站便利店，罐车司机还站在原地，我从便利店出来就看到警察已经到现场了。……当时从吵架到打人，现场有堵路的两个方向的四辆车都开着大灯，还有路灯，我离打架的地方大概有三四十米的距离，能看清楚打架的男的，还有女的，能看见打人的动作，……枪响前我看到双方在撕扯，我没有看到打人的动作，我听见枪响后，两个男子就开始打对方，其中一个在抓对方男子的右胳膊，另一个用脚踹他，被打男子的手一直按在右侧腰部，好像在护着什么，双方好像在抢什么东西。
5、证人王ＸＸ的证言，2015年1月31日晚23时30分左右，我开车从哈密二中对面拉着一个乘客到波尔多小区来接人，当我走到迎宾大道加油站附近路口准备进路口时，前面有三辆车将路口给堵住了，当时我看到有四个人在相互撕扯，还有一个女的在前面一辆白车旁边站着，一个穿着浅色衣服的小伙子一手扶着腰部，另一只手指着前面的那个人，有一个人抱着这个小伙子，当时也没打起来，我一看这种情况就掉头从另一个路口走了，在那里只停了一两分钟，在掉头时我车上的乘客说那个人有枪，当我从波尔多小镇旁的金达莱饭馆接上人后，远远地看到他们还在那里拉扯，我就从另一条路绕着走了。……我前面停了一辆出租车，其余的两辆车都是白色的，我只看到那个穿浅色衣服的小伙子右手捂着右侧腰部，他的腰部有一个黑乎乎的东西，我没看清是什么。我看到那个比较壮的人从后面抱着穿浅色衣服的小伙子，穿浅色衣服的小伙子用左手指着他前面的其余两个人，右手捂着右侧的腰部，其余两个人中的一个拉着这个小伙子的右手，感觉是要把穿浅色衣服小伙子的右手从他腰间拉开，另一个人用手抓这个穿浅色衣服小伙子的左手，我没有听见枪声。
6、证人刘ＸＸ的证言，2015年1月31日晚快12点时，我和于Ｘ、油罐车司机的妻子在加油站的店里聊天，代班班长叶Ｘ进到店里说，外面有人打架，有枪，叫我们不要出去，油罐车司机的妻子问她老公呢，叶Ｘ说在外面卸油呢，司机妻子就往外跑，我和于Ｘ、叶Ｘ也跟着跑出去了，我跑到最外侧的加油机旁看到有人影在距离一百米远的地方在晃动，几个人看不清，只能肯定是在打人，我看了一两分钟就回房里了。
7、证人于Ｘ的证言，2015年1月31日晚11点40分许，我在加油时听到放炮的声音，回到便利店听叶Ｘ说有人打架，好像有打枪的声音，我和叶Ｘ、刘ＸＸ、油罐车司机的妻子出去到加油站门口，看见加油站右侧波尔多小镇售房部门口人行道上停着一辆白色汽车，还有一辆出租车，白色轿车旁边有三个男的在打架，当时是两个男的打一个男的，其中一个被打男子被两个男的压在地上打。
8、证人张Ｘ的证言，2015年1月31日晚快00时左右，我和张Ｘ开着巡逻车在波尔多小镇巡逻时，突然看到售房部门口东侧人行横道与迎宾大道处有一辆车停在那，我们开车过去并打开执法记录仪，我下车看到一个男的在地下侧身躺着，右半身朝地，面对马路蜷着身体，两手捂着腹部，一个男子趴在躺在地上男子的身上，我抓住那个男子的后背衣服将他拉起，还有一个男子在旁边（我认识是杨更元），我就问躺在地上的男子，当时他情绪很激动对我说：“小心把枪拿走了，快把他拉走，他快把我的腰带拽断了，我的枪快拿不住了”这时我认出他是刑警队的吴ＸＸ，我和张Ｘ把他扶坐在地上，我们在把两名男子押上警车时，当时赵发生说你有枪了不起，拿枪吓唬人，杨更元好像还说他拿枪打人。
9、证人张Ｘ的证言，我和张Ｘ巡逻至波尔多小镇东面的十字路口快到迎宾大道人行横道时，看到一辆车停在那里，我们过去后看见几个人在那里吵吵，张Ｘ把他们分开了，有两个人在跟前骂骂咧咧，张Ｘ让我把这两个人带走，我闻到两人身上有酒味，当时看到躺在地上的是吴ＸＸ，满身是土、蜷缩在地上，两只手捂住腰间的佩枪。
10、证人吴ＸＸ的证言，我在看守所时和赵发生关在一个监室，赵发生在聊天时告诉我，他没有打警察，也没有摸枪，摸枪是他的同案犯摸的。
11、证人白Ｘ的证言，我先后和赵发生、杨更元在一个监室，赵发生给我说他们当时车和车别了一下，吴ＸＸ先下车骂他们了，杨更元先过去和吴ＸＸ打起来的，赵发生看杨更元打不过吴ＸＸ，他就过去了，他往过走时听到砰的一声，他以为车胎爆了，赵发生说他没有看见枪；杨更元给我说也是车别了一下，当时下车看到吴ＸＸ拿枪了，他也听到枪响了，他以为是社会上的小混混拿假枪吓人，杨更元说下车后和吴ＸＸ打起来了，把吴ＸＸ按倒，用拳头打吴ＸＸ，他就想把枪抢过来，交给警察。……我还发现杨更元和赵发生每次提审和律师会见后都要传纸条，传的纸条都是说案子的事，刚开始赵发生问杨更元你给警察怎么说了，你给警察说你看见枪没有，你听见枪响没有，杨更元给赵发生回说他给警察说以为吴ＸＸ拿着玩具枪，其他什么都没说。
12、被害人吴ＸＸ的陈述，2015年1月31日晚上11点多，我开车行至波尔多小镇东面路口处时，一辆白色POLO轿车走走停停挡在路口，我就用远光闪灯示意后仍然不动，我看到那车也把出租车挡住了，白色POLO车驾驶座窗户伸出一只手指着出租车，双方发生争吵，我下车向前走了两三米说往前走呀，那车向前走了几米，我转身准备回到车上时，那车上下来三个男子边走边骂：“小B，你给我站住，我不走咋了”，我转过身面对他们，后退着喊你们不要乱来，我是警察，他们有人说警察咋了，打的就是警察，三个人就围住我了，穿深色衣服男的从身后用胳膊卡住我的脖子，穿浅色衣服光头男的和穿黑色衣服的男的对我进行撕扯，光头男子撕扯中碰到我腰间的枪说，他有枪，赶紧先把枪抢了，穿黑色衣服男子说你们傻了吧，枪能抢吗？并用手将另外两个人往旁边拉了一把，我趁机后退，光头男子和穿深色衣服眼角带疤男的向我冲过来，我就拔出枪朝天举起来向他们喊我是警察，我在他们距离我一米左右朝天开了一枪示警，光头男子说：“小B，你还真敢开枪，向天上打算什么本事，有本事向我这打”，光头男子和眼角带疤男的冲到我跟前把我举枪的手臂向下拉，我怕枪被抢走，就快速把枪放回枪套，左手护住枪套扣，右手护住枪把，此时那两个人在我的一前一后，眼角带疤男的从我身后将我抱住，光头男子在我前面伸手向我腰部去抓枪，我两只手一直护着枪，光头男子一直未能把枪拔出来，争抢过程中，我看到白色POLO车上下来一个女的，我就转头看车牌号，光头男子发现后用拳头打我的面部，并用手抱住我的头向地上按，用脚踢我的头，踢在我左眼上，我就看不清了，我向旁边出租车喊：“快报警”，光头男子和眼角带疤男子把我摔倒在地上，我仰面倒在地上，他们两人用脚踢踏我的头部，我害怕他们继续抢枪，就向右侧身把枪护在身下，我刚好面向白色POLO车方向，打我的一个男子说赶紧把车开走，他们继续还在打我，我就喊打的差不多了吧，赶紧走吧，光头男子说：“我今天就要你的枪”，光头男子将我护在枪上的左手拉开用双手压住，眼角有疤的男子蹲下来将我护枪的右手拉开，并对光头男子说差不多了吧，光头男子说：“不行，我今天就是想要他的枪”，眼角有疤的男子把我的右手向路沿石上磕，光头男子一只手按住我的左手，另一只手在我腰间拔枪，我拼命反抗，并用身体把枪压住，这两个人就想把我的身体翻过来，此时我看到一辆警车过来了，眼角带疤男子说警察来了，光头男子仍然骑在我身上，我看到龙泉派出所的张Ｘ来了，我就喊：“张Ｘ，他们在抢我的枪，”其中一个人说：“谁抢你的枪，抢啥枪呢”，张Ｘ就喊：“起来”，光头男子就从我身上起来了，张Ｘ就把这两个人带走了。
13、上诉人杨更元的供述，***我们开着车跟着生子，他说他不上车，他走着回去，他闹心，生子在人行道上走着***当时走到中石化加油站北面那个人行道和波尔多小镇拐的路口处***我们把车开到人行道上***这时来了一辆白色的轿车***当时好像还有一辆出租车***我们谁都不让，当时我们叫生子的时候玻璃摇下来了，付老六喊了要让对方让让，我也喊了，对方也让我们让让，我们也打喇叭了，我和付老六就下车了，对方的人也下车了，我们就开始对骂了，不知道是谁先骂谁的，我和付老六就向对方车前面走，我们两个基本上就同时前进的，我们走到对方车右大灯的前侧，我就听见一声像鞭炮响的声音，声音很小，我们听到声音后就站着了，我就听见生子说了一句他有枪，我当时心想他是拿玩具枪吓唬人，我就想过去打他，打了也是白打***我就冲过去和生子把对方抱住了，当时对方往后撤，躲我们，我们想着把对方按倒，我当时想着把他按倒打一顿，然后把他的枪夺过来。
14、上诉人赵发生的供述，***我顺着自行车道向南走，他们开车跟着我一直让我上车，对方的车就一直打喇叭，杨更元就骂对方，对方也下车骂杨更元，杨更元当时就往对方那边走，然后我就听见“嘣”的一声，杨更元就说对方有枪就冲上去，我也冲上去，我俩上去就按着他，然后就摔倒了，我当时抓着那个人的右胳膊，杨更元用手掐着对方的脖子，对方想从地上起来，杨更元打了对方几拳，对方站起来之后杨更元又打了对方几拳，当时我还看见有人用脚踹了对方，是谁踹的我没有看清楚*****杨更元说对方有枪，然后就冲向对方，还喊我让我按着对方，当时我冲过去，我和杨更元就和对方撕扯到一起，撕扯的时候付ＸＸ过来了，说别打了，别吵了，然后把我们劝开了，劝开之后对方还骂我们，然后杨更元又过去和对方撕扯到了一起，我也过去按着对方的胳膊，我和杨更元就将对方按倒在地上，过了一会警察就来了。
15、视听资料执法记录仪记录、监控录像光盘证实，2015年1月31日晚23时33分至45分，加油站北侧有几辆车停靠，有几个人在撕扯，后警车到现场后，将赵发生从被害人身上拉开，两上诉人还在说枪的事情，并继续有语言威胁，不配合民警执法，说明两人案发时就知道被害人有枪，被害人手中拿枪并向民警说枪被抢的事实。
16、哈密市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书以及被害人损伤照片证实，被害人吴ＸＸ损伤程度属轻微伤，被害人右手部，头部右侧、后侧，脖子后侧多处受伤的事实。
17、兵团公安司法鉴定中心枪弹痕迹鉴定意见书、提取笔录、情况说明及枪支照片，证实从事发现场提取的一枚弹壳是被害人持92式手枪发射后遗留，被害人开枪一次及证人听到一声枪响的事实。
18、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录证实，案发现场的情况与被告人、被害人及证人陈述一致。
19、十三师公安局关于成立“2015.1.31”抢劫枪支弹药专案组的通知证实，本案侦办时涉案人员吴ＸＸ所在单位，哈密垦区公安局已依法回避。
20、出警情况说明证实，两上诉人无自首情节。
21、户籍证明证实，两上诉人系完全刑事责任能力人。
22、刑事判决书、罪犯档案资料证实，上诉人赵发生有前科的情况。
23、讯问、询问同步录音录像光盘17张证实，侦查机关取证程序合法。
本院认为，上诉人杨更元违反道路交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当予以惩处。上诉人杨更元上诉称，事发当晚其喝酒了但没有开车，辩称其不构成危险驾驶罪。经查，上诉人杨更元酒后驾驶自己的新LF90**号白色POLO轿车，从三虾五厨二餐厅出来，经由迎宾大道行至天裕嘉KTV，以上事实有证人付ＸＸ、赵ＸＸ的证言以及赵发生的供述证实，并且与杨更元曾就其酒后驾车的供述能够相互印证，足以认定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出证人付ＸＸ也喝酒了，其与赵ＸＸ及本案有直接的利害关系，证人证言证明力低，认定上诉人构成危险驾驶罪的证据不足。经查，事发当晚付ＸＸ及两上诉人在吃饭时都饮酒了，杨更元在与被害人发生冲突后，付ＸＸ将车开离了案发现场。证人付ＸＸ陈述了其酒后开车的事实，并且与赵ＸＸ、在场相关证人的证言及被害人的陈述相印证。本案中，倘若证人付ＸＸ真是因酒驾害怕受罚，依照辩护人的逻辑，其不可能承认酒后驾车的事实，赵ＸＸ作为付ＸＸ的女朋友，也不可能陈述付ＸＸ酒后开车的事实。但两位证人不仅陈述了杨更元酒驾的事实，而且也陈述了付ＸＸ酒后开车离开现场的事实，显然两证人的证言是客观的，应予以采信。辩护人以付ＸＸ饮酒为前提，推定其与本案有利害关系，又以两证人之间存在利害关系为由，进而否定证人证言的客观性，该辩护意见明显不能成立。两上诉人归案后曾供述了杨更元酒驾的事实，但之后及庭审中又作出了完全不同的供述，对此两上诉人并未给出合理解释，且在二审对质时，两人就杨更元在车上所坐位置说法相互矛盾，另据证人证实，两人在羁押期间存在串供的事实，以上情形表明，上诉人在庭审中的供述是虚假的，不应予以采信。本案系因让车问题引起，付ＸＸ并未与被害人直接发生争执，冲突始终是在上诉人与被害人之间进行，进一步印证了杨更元酒后驾车的事实，综上，辩护人关于上诉人构成危险驾驶罪证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人杨更元、赵发生在明知被害人持有枪支的情况下，仍采用暴力的手段，强行劫取，其行为已构成抢劫枪支罪。上诉人杨更元上诉称，其与被害人只是发生了争吵、打架，并没有抢枪。上诉人赵发生上诉称其自始至终都没有看到枪，更没有抢枪，两上诉人均认为不构成抢劫枪支罪。经查，上诉人杨更元在与被害人发生冲突后，被害人亮明了警察身份并鸣枪示警，两上诉人在明知被害人有枪的情况下，仍冲上去要抢下被害人的公务配枪，两上诉人主观上有犯罪的故意，客观上实施了抢枪的行为。对于两上诉人的辩护人提出上诉人未承认抢枪的主观故意、关键证人证言前后不一及侦查机关的取证程序不合法等辩护意见，因与本案事实不符，亦无法律依据，不予采纳。具体理由如下：第一、上诉人杨更元在公安机关的供述称，其与赵发生冲过去把被害人抱住后，当时想着把他按倒打一顿，然后把他的枪夺过来。上诉人赵发生在公安机关供述中称，杨更元说对方有枪，两人冲上去就按着他，赵发生当时抓着那个人的右胳膊。虽然两上诉人之后否认实施抢枪的事实，但有被害人的陈述、证人证言、被害人护枪的右手受伤照片、鉴定意见书及视听资料等证据与上诉人有罪供述相印证，辩护人也未能提供上诉人被刑讯逼供的任何相关证据；第二、被害人陈述证实，杨更元一只手按住被害人左手，另一只手伸到腰间拔枪，赵发生蹲下来拉开被害人护枪的右手，把被害人右手向路沿石上磕，被害人拼命反抗并用身体把枪压住，证实两上诉人共同实施殴打及抢枪的事实；第三、证人付ＸＸ、赵ＸＸ证实，杨更元说要把枪卸了的事实；证人王ＸＸ证实，被害人右手捂着右侧的腰部，上诉人拉着他的右手，要把他的右手从他腰间拉开；证人叶Ｘ证实，上诉人抓被害人的右胳膊，被害人的手一直按在右侧腰部，双方在抢什么东西。证人马Ｘ证实，上诉人抓着被害人的胳膊，被害人的右手扶在右边腰间，手一直没有松开腰。证人张Ｘ、张Ｘ证实，其到现场后，将赵发生从被害人身上拉起来以及被害人双手捂着枪并说枪快被抢走了的事实，以上证言与上诉人供述、被害人陈述相印证；第四、人体损伤程度鉴定书以及被害人损伤照片证实，上诉人抢枪时掰扯被害人护枪的右手致伤的事实，与证人证言、被害人陈述相印证；第五、视听资料证实，两上诉人知道被害人有枪以及被害人向民警说枪被抢的事实，与证人证言及被害人陈述相印证；第六、公安机关成立专案组证实，侦查机关的取证程序合法。综上，两上诉人及其辩护人提出不构成抢劫枪支罪的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。
上诉人杨更元、赵发生在抢劫枪支的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人杨更元起主要作用，系主犯。上诉人赵发生起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人杨更元犯危险驾驶罪、抢劫枪支罪，应当数罪并罚。上诉人赵发生曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。综上所述，原审判决根据上诉人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和对社会的危害程度，对其作出的量刑并无不当，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡 旭 东
审 判 员 买买提*吾尤甫
代理审判员 李 亚 西
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 晓 月