山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第104号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长杰，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人郭爱国，山东曹州律师事务所律师。
原审被告人马某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月24日被取保候审。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人张长杰、马某犯非法经营罪一案，于2014年6月3日作出（2014）菏牡刑二初字第252号刑事判决。原审被告人张长杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定；
1、被告人张长杰于2012年12月份至2013年8月份，在位于菏泽市牡丹区青年路水利局家属院2号楼1单元6楼东户其和被告人马某共同租住的房间内，使用商户名为“个体户张长杰”、“个体户王保坤”、“菏泽市牡丹区金莱家电销售中心”的三部POS机，为他人刷信用卡套现，涉案金额共计人民币10445461元。
原判认定上述事实的证据：
（1）被告人张长杰在侦查阶段的供述：2012年10月份的一天，其和王保坤商议从银行申请几部POS机给别人刷信用卡套现，王保坤表示同意。2012年11月份左右二人就分别以“个体户张长杰”和“个体户王保坤”的商户名办了营业执照和税务登记证等一些申请POS机需要的手续，办这些手续是其从报纸上找的专门给别人代办营业执照和税务登记证等手续的人。经营者姓名是其名字的营业执照和税务登记证上的经营场所，在菏泽市康庄乐园服装市场B区二层79号，经营者姓名为王保坤的营业执照和税务登记证上的经营场所在菏泽市牡丹区北城白庄路永德巷10号，后来其还以自己的名字办了一个名称为“菏泽市牡丹区金莱家电销售中心”的营业执照，这个经营场所在菏泽市牡丹区中原科技电器市场东区10号，其和王保坤从未在上述三个地址上租过门市，也从未有任何经营行为。之后其和王保坤到工商银行申请了POS机，到2013年3月初的一天，王保坤和其说不想再给别人刷信用卡套现了，其就给了他2000元，把他名下的那个POS机转给了其，之后就是其自己给别人刷信用卡套现。来找其刷信用卡的人有的是朋友介绍来的，也有的是通过小广告找来的，张某甲也介绍过几个人来其这里刷信用卡，其收取的费用是按刷信用卡金额的最高1.1%-1.2%，最低0.5%-0.8%来收取。丁某某使用其POS机给别人刷信用卡套现的具体金额其不清楚，有时其不在租住的房子处，有人要去刷信用卡其就让丁某某帮别人刷，其还让丁某某用她的银行卡帮其给别人转过账。
（2）被告人马某的供述：证实其用张长杰的POS机刷过卡套现，金额在20万元左右。
（3）证人张某甲证言：2013年5月份左右的一天，其哥哥张长杰说他现在用POS机给别人刷信用卡套现，自己还想再干点别的生意挣钱，一个人忙不过来，就想让其去给他帮忙，之后张长杰外出时，要是有人想去他那里刷信用卡，张长杰就会给其打电话或者发短信让其先把要刷卡人的信用卡收着，等他回来后，再交给他，他再给别人刷信用卡，有时候是张长杰的女朋友丁某某替他先把要刷信用卡人的卡先收着。到今年8月初的一天，其听说济宁银行的银行卡在任何ATM机上取现金以及转账都免费，其就以个人的名义办了一张济宁银行的银行卡，后交给了张长杰，他用这张银行卡给来刷信用卡的人转账或者取现金。今年8月下旬的一天，张长杰和别人到外地去考察项目，让其去他租的房子处帮几天忙给别人刷信用卡，其就过去了，那几天来刷信用卡的人都是先和张长杰联系好的。等张长杰回来没几天，他就被公安机关抓住了。张长杰名下有两个POS机，还有一个POS机是王保坤的名字，都在张长杰租的房子里放着。刷信用卡套现的费用不是固定的，熟人刷卡比较便宜，一般人来刷卡会收取的相对高一些，低的时候按刷卡金额的0.5%左右收取，高的时候会按刷卡金额的0.8%左右收取。
（4）证人丁某某证言：证实其和张长杰是男女朋友关系，同居期间其用张长杰住处的POS机共刷卡约五、六十万，并帮助张长杰转过款。另证实当张长杰外出时，有人要来刷卡，张长杰就会把其电话号码给来刷信用卡的人或者把要来刷信用卡的电话给其，后其用POS机给他们刷信用卡套现。（5）证人丁美燕证言：证实其曾将两张存有10多万元的银行卡借给过丁某某使用，后丁某某又将卡还给了其。
（6）证人吴某某证言：证实其和丁某某是朋友，因其不会使用网银，就将钱存到张长杰的账户上让丁某某帮其转账，总共存过10多万元，但丁某某是否使用过这些钱其不清楚。
（7）证人孟某某证言：证实其将信用卡交给张长杰让其帮忙代还信用卡，但张长杰是否使用其信用卡套现其不知情。
（8）证人庞某某证言：证实其通过小广告找到张长杰，让其帮忙代刷信用卡14万元。
（9）证人赵某某证言：证实其通过小广告找到张长杰，让其帮忙代刷信用卡10万左右，张长杰收取其1000元的费用。
（10）办案说明、中国工商银行客户存款对账单、账户查询明细：证实商户名为“个体户张长杰”、“个体户王保坤”、“菏泽市牡丹区金莱家电销售中心”的三部POS机刷信用卡总金额为10445461元。
2、被告人马某于2012年11月份至2013年8月份，在位于菏泽市牡丹区青年路水利局家属院2号楼1单元6楼东户其和被告人张长杰共同租住的房间内，使用商户名为“菏泽开发区郓坡建材经营部”POS机及张长杰的POS机，为他人刷信用卡套现，涉案金额共计为人民币3643732元。案发后，被告人马某于2013年10月24日到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据：
（1）被告人马某的供述：其从2009年开始在山东运达电子商务有限公司上班，这个公司是做银联POS机业务的。到去年11月份的时候，其有几张信用卡有欠款，当时手里没钱暂时还不上，其就想着办个POS机刷信用卡套现。其就以“菏泽市开发区郓坡建材经营部”的商户名从其公司里办了一台P**机，一开始其只是刷自己的信用卡套现，后来一些朋友知道其有一个POS机，他们就来找其给他们刷卡。其先用POS机将他们想刷的金额先刷出来，第二天再从POS机的银行账户中通过网上银行转账的方式把钱转给这些人；还有一种情况是先用自己的钱把要刷信用卡的欠款还上，然后过一会儿或者第二天再用POS机把其之前还上的钱从这个信用卡内刷出来。关系一般的人来刷信用卡其会按刷卡金额的0.8%来收取，这样的好处总共收过十几次，总金额大约有5000余元。其也从张长杰的POS机上刷过信用卡套现，金额大概有20余万元。
（2）被告人张长杰的供述：证实马某用其POS机刷过卡套现，具体金额记不清了。
（3）证人郁某某证言：今年4月份，其到马某租住的地方玩，看到他有能刷信用卡的POS机，就想着从马某POS机上刷信用卡套现用于生意上的资金周转。就这样其在马某处刷信用卡有六、七次，总金额大约在10万元左右，因为是朋友，马某没有向其收取过费用。
（4）证人王某某证言：证实其使用马某的POS机刷信用卡约6万元，因与马某是朋友，也就没有给过马某相关费用。
（5）办案说明、菏泽开发区郓坡建材经营部的中国工商银行账户查询明细：关于被告人马某使用POS机非法为他人刷信用卡套现涉案总金额的统计过程如下：
被告人马某的商户名为“菏泽开发区郓坡建材经营部”的POS机刷信用卡总金额为3897371元，减去张长杰使用马某POS机刷信用卡总金额453639元，马某使用其持有的POS机刷信用卡总金额为3443732元。
根据马某的供述：其使用张长杰的POS机刷卡金额至少为200000元。综上被告人马某使用POS机刷信用卡总金额为3643732元。6、山东运达电子商务有限公司菏泽分公司证明：证实该公司为其业务员马某配置的POS机被公安机关扣押，该POS机是让马某专门收取客户的POS机押金的，且该部分押金经此POS机全部进入其总公司账户，其公司人员无法将POS机用于其他用途。
另有书证：补充侦查报告，照片，扣押、发还物品清单，营业执照，记账本复印件，书证，户籍证明，抓获经过等证据。
原判认为，被告人张长杰、马某违反国家规定，利用POS机帮助他人刷信用卡套现，其中张长杰属情节特别严重，马某属情节严重，二人行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以采纳。关于被告人张长杰的辩解意见及当庭申请，经查，被告人张长杰虽于2013年5月底因忙于其他生意，很少在其租住处居住，但仍积极参与了代刷信用卡套现，其在侦查阶段的供述、证人张某甲、丁某某的证言能够相互印证，其再申请调取证人证言已无必要，故其辩解意见及当庭申请，不予支持。关于被告人辩护人的辩护意见，经查，通过菏泽市公安局牡丹分局出具的抓获经过及办案说明可以证实，是公安机关先发现犯罪线索，后张长杰予以供述，故不应认定有立功表现；被告人张长杰的非法经营数额属情节特别严重，不属于犯罪情节轻微；其伙同他人多次代刷信用卡套现，亦不属于初犯、偶犯，故辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人马某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚，且积极交纳罚金，确有悔改表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决被告人张长杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
宣判后，原审被告人张长杰及其辩护人以一审认定犯罪事实不清、有立功表现、初犯和量刑重、要求缴纳罚金从轻处罚为由提出上诉。
二审审理查明的事实证据与一审相同。
另查明，原审被告人张长杰在涉嫌非法经营罪被公安机关侦查期间，主动检举了涉嫌非法经营罪的马某，经一审判决，马某已构成非法经营罪。
上述事实有经一审举证质证的下列证据认定：
1、原审被告人张长杰供述了马某从事非法经营的地点、作案工具、居住地、联系方式等犯罪事实。
2、菏泽市公安局牡丹分局侦破经过说明，马某涉嫌非法经营的事实系张长杰检举，公安机关之前并不掌握。
3、（2014）菏牡刑初字第252号刑事判决书载明，被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
本院认为，上诉人张长杰、原审被告人马某分别违反国家规定，利用POS机为他人刷信用卡套现，其中张长杰属情节特别严重，马某属情节严重，其行为均构成非法经营罪。关于张长杰上诉称自己于2013年6月初忙于其他生意，未再代为他人刷卡套现的理由，经查，上诉人在侦查阶段供述及证人张某甲、丁某某均证实，张长杰在从事其他生意期间，仍积极指使张某甲、丁某某代为他人刷信用卡套现活动，与其在侦查阶段的供述及侦查机关依法调取的上诉人代刷银行业务记录能相互印证，其上诉理由与案件事实不符，不予采纳。辩护人关于张长杰具有立功的辩护理由，经查，张长杰在被采取强制措施后，揭发了原审被告人马某非法从事经营活动的犯罪事实，系侦查机关所不掌握，经查属实，应认定其立功情节，可予以从轻处罚，其上诉理由予以采纳；原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏刑初字第252号刑事判决第一项定罪、附加刑部分，即被告人张长杰犯非法经营罪，并处罚金人民币五万元；第二项，即被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏刑初字第252号刑事判决第一项量刑部分，即判处有期徒刑五年六个月；
三、对上诉人张长杰判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年08月28日起至2018年08月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉亭
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一四年九月三十日
书记员 邓黎明