福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第612号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许天波，男，1986年8月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人卢文默，福建柳溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张喆，男，1990年12月31日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人颜辉灿，福建泉明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴为艺，男，1992年3月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。曾因非法携带仿真枪，于2010年7月3日被治安拘留五日；又因犯寻衅滋事罪，于2012年8月1日被南安市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年6月24日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人苏德谋，福建致一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1989年5月19日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人王志红，福建正成功律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，1979年7月13日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，务工。曾因犯抢劫罪于1997年1月30日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年5月15日作出（2014）南刑初字第188号刑事判决。原审被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴景波出庭履行职务，上诉人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙及各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月底，被告人许天波受吴奕煌（刑拘在逃，另案处理）、“眼镜”（另案处理）等人雇佣，与“阿张”（另案处理）共同组织被告人张喆、吴某乙、吴为艺、吴某甲及受雇的卷烟加料员、捧烟工人朱某甲、朱某乙、周某、何某（均情节显著轻微，不认为是犯罪）等人，在黄东星（刑拘在逃，另案处理）提供的位于南安市丰州镇环山村赤崎捻田水库养鸡场、山地设立生产假烟窝点，生产各种品牌的假冒伪劣卷烟。期间，被告人许天波在该窝点内负责购买搭建工棚材料，参与组织人员搭建工棚，招收守路人员，购买日常生活用品等事务。被告人张喆负责烟丝、散支卷烟、日生产记帐单的交接、保管等工作。被告人吴某甲、吴为艺、吴某乙（案发当天参与）负责守路望风。
2013年10月22日，该窝点被查获，当场查获散支卷烟146箱、烟丝95袋、滤嘴棒19件、盘纸135盘、水松纸42盘、YJ14－22卷烟机组1台套、生产单据29张及作案工具白色丰田车（套牌车）1部、手机4部，并当场抓获被告人张喆、吴某乙、吴为艺、吴某甲等人。当场查获的生产单据记载，该窝点于2013年10月19日至21日生产了哈德门（精品）散支卷烟533斤、南京（绿）散支卷烟212斤、七匹狼（蓝）散支卷烟345斤、阿诗玛（软）散支卷烟177斤、白沙（软）散支卷烟914斤、石狮（软富健）散支卷烟1807斤、石狮（沉香）散支卷烟514斤、云烟（紫）散支卷烟1173斤、云烟（软珍品）散支卷烟438斤、利群（新版）散支卷烟645斤、红双喜（软）散支卷烟648斤、双喜（硬经典1906）散支卷烟189斤、牡丹（软）散支卷烟1048斤、七匹狼（古田）散支卷烟280斤、红塔山（硬经典）散支卷烟223斤、七匹狼（白）散支卷烟165斤、红河（软88）散支卷烟189斤、玉溪（软）散支卷烟632斤、芙蓉王（硬）散支卷烟740斤、恭贺新禧（硬）散支卷烟209斤，上述散支卷烟均已载出该窝点。
经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。按照福建省烟草专卖局出具的价格计算，被查获的该批烟草专卖品价值人民币（币种，下同）1206502.65元（不含烟草专用机械）；该窝点自2013年10月19日至21日所生产的散支卷烟价值1949105.5元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人朱某甲的证言，证实2013年9月28日，其经一名云霄男子（她们都称其“管工的”）介绍，到该工棚工作，当时是“管工的”用一辆小汽车载她和“阿肥”、朱某乙、“虾啊”及另外一名胖胖的妇女一起从云霄过来，“管工的”跟她们说到南安帮忙生产制造假烟，每月工资4500元；她们刚到现场时，但生产假烟的机台和烟丝都还没到现场，她们就帮忙将睡觉休息和煮饭的工棚搭建起来，2013年10月1日开始生产假烟；该生产制造假烟窝点的老板是云霄人，该工棚里有十几个工人，其主要负责搬运烟丝到制造假烟的机台上；“神龟”组织她们搭建工棚，后又负责生产假烟期间的人员生活保障，每天早上都会进卷烟现场；较胖的男子（张喆）是烟丝、散支卷烟交接校对人员，并负责保管日产单据；她们生产制造的假烟有利群、古田狼、富健、云烟、七匹狼品牌等事实。
2、证人周某的证言，证实2013年9月28日，其受一个云霄男子雇佣，到泉州做“散工”，约定每天工资120元，10月1日，开始生产假烟；“神龟”每天都会来现场巡察或与总负责交谈，并负责生活保障；有三个年轻人是负责守路望风的，其中有个戴金项链的男子是昨晚才到山上来；有二部白色车进行运送，都是夜间运送，将烟丝运上来又将当天生产的散支卷烟装走等事实。
3、证人何某的证言，证实2013年9月底的一天，其和十几个男女由一辆车载到水库边一户人家厝后工棚住一个晚上；第二天早上，一个云霄男子和一个当地男子安排他们十多个人去水库边山坡上平整土地，搭建工棚和食堂；二天后，有人将卷烟机载来工棚里安装调试后，开始生产，其负责捧烟入箱；生产假烟现场有近20个人，有守路的、现场管理、技术员等；“神龟”和“阿张”组织他们平整山地、搭建工棚，他们的生活用品也是“神龟”负责购买送到现场的；较胖的男子（张喆）是负责保管日常单据并与驾驶员交接核对等事实。
4、证人朱某乙的证言，证实其受雇在该窝点煮饭，每月工资2800元等事实。
5、证人陈某的证言（南安市烟草专卖局工作人员），证实2013年10月22日，南安市烟草专卖局及南安市打假办人员在南安市丰州镇环山村赤崎捻田水库边一座简易工棚内查获违法烟草专卖品若干和若干生产单据，抓获8名涉案人员等事实。
6、福建省南安市烟草专卖局立案报告表、勘验检查笔录及照片、过磅单、作案工具（手机）照片、先行登记保存通知书、涉案物品核价表、案件移送函、移送财物清单，证实南安市烟草专卖局会同有关部门查获制作假烟窝点，扣押烟草专卖品、作案工具及案发现场概况。
7、生产记录单据，证实南安市烟草专卖局和南安市打假办当场查获被告人张喆保管的该窝点在2013年10月19日至21日的生产单据29张及单据记录生产假烟的数量等事实。
8、辨认笔录及照片，证实经被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙之间相互辨认及辨认涉案人吴奕煌、黄东星的身份，以及经证人朱某甲、周某、何某分别辨认五被告人及吴奕煌、黄东星的身份情况。
9、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实被查获的云烟、利群、玉溪、七匹狼、牡丹、哈德门、SHUANGXI为假冒注册商标且伪劣卷烟，散支未命名的烟支为伪劣卷烟。
10、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、南安市烟草专卖局工作说明，证实2013年10月22日在该窝点内查获的涉案烟草专卖品价值1646502.65元；根据被告人张喆保管的单据记录的涉案烟草专卖品价值人民币1949105.5元。
11、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人吴为艺、吴某乙的前科情况。
12、抓获经过，证实被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙被抓获的经过。
13、户籍证明，证实被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙的身份情况。
14、被告人许天波的供述，供称2013年10月1日，吴奕煌叫他买一些塑料布、油毛煎、铁线和工人用的棉被等生活用具送到山上去，当天，搭完工棚后，吴奕煌叫一辆“土炮车”将制造假烟的机器运到山上，由技术人员调试好制烟机器，后开始在工棚内生产假烟；该窝点位于南安丰市州镇环山村水库旁，有1台套生产卷烟机台，吴奕煌弄来二部车牌为闽D×××××、闽C×××××白色丰田车负责运载制烟材料。该窝点是吴奕煌与云霄男子“眼镜”合伙经营的，吴奕煌平时很少到现场，其工作都是吴奕煌交待办理的；该窝点共有20多人，2名技术员、1名叫“阿张”的管理员、“阿胖”负责交接烟丝和生产后的散支卷烟出入登记，另有4至7名负责捧烟和倒烟丝的工人、3人负责看路，2名驾驶员负责烟丝及散支的运输，共分两班工作，每班12个小时，上述人员，他只认识负责看路的吴某乙、吴为艺、吴某甲和负责交接员“阿胖”；其受吴奕煌雇佣，每月工资2万元（还没有收到工资），负责采购搭建卷烟工棚所需的部分材料，配合云霄人搭建工棚，购买运送工人日常生活用品，开车接送吴奕煌上下山，并与云霄老板“眼镜”等人的联络；工棚搭好以后，在生产假烟期间，“阿张”任现场工头（管理员），指导工人在工棚里挖“7”字形底座安放卷烟机，其购买水泥来浇灌；张喆在生产车间负责烟丝及生产后散支卷烟的清点、交接工作，生产假烟的单据由张喆整理好后，如果吴奕煌自己到现场，张喆就会直接送一份单据给吴奕煌，如果吴奕煌不在现场，张喆就会交给他，其再送给吴奕煌；吴某乙、吴为艺、吴某甲是吴奕煌叫去看路的；其不清楚有几部专用手机，其中，其持有1部手机，看路的持有2部手机，吴奕煌持1部手机，专用手机只能用于联系生产卷烟的事宜，其只与吴奕煌和看路的联系等事实。
15、被告人张喆的供述，供称2013年9月26日，其和朋友“阿张”一起来到南安丰州制假烟窝点，一名男子（“阿张”称其“神龟”）把他们接到一个水库边的一户人家；次日，房东和“神龟”带领其和“阿张”先清理一简易鸡舍用做生产假烟车间，后又带他们找了二处水库边的山坡地整平等工作；9月28日，“阿张”叫“神龟”开车接一批到山上，“阿张”安排工人住进搭好的工人宿舍，工人用的生活用品及食堂用的米、油等物品都是“神龟”购买送到现场的；9月29日，卷烟机台和卷烟材料载到山上并安装调试的，安装的师傅是“阿张”叫来的，后来留下来的二个师傅是卷烟的技术员；10月1日上午，调试好机器开始生产假烟，“阿张”对工人进行分工，该窝点内有20多个人，分成两班，每班上班12个小时，三个男子负责开车接送烟丝及生产后的散支卷烟，二个男子负责装卸卷烟，一个女的负责做饭，“阿张”是总的管理人员，负总责及质检，其本人负责保管生产单据及装卸清点，三个本地男子守路望风，“神龟”负责购买工人所需的生活用品；前期的筹备工作，先由“神龟”找地、租地、购买搭建工棚的材料，后来的搭建工作由他们十几个人共同完成；漳州来的工人是由“阿张”和老板“眼镜”招来的，守路人是“神龟”招来的；“阿张”负责检查烟丝的质量并叫其从事清点烟丝和成品卷烟，10月5日，“阿张”交给其一部内部专用手机作为从事制烟的工人、老板和他联系的统一工具，私人手机不能用，工人也不准与外界联系，专用手机是守路人员二部，他用一部，开车的用三部，“阿张”用一部，“神龟”用一部；该窝点有闽C×××××、闽D×××××两部白色丰田车，用于运来烟丝及运出成品卷烟，负责运送卷烟的驾驶员都有代号，分别叫“大嘴”“大蛇”“歪头”；生产的假烟有芙蓉王、富健、沉香、牡丹、红双喜、利群等品牌，最多的时候一天可以生产五、六千斤卷烟，有时机器运行不太好也有三、四千斤，当天所生产出来的散支卷烟装箱过称后，当晚就会由送烟上来的车装运走，从不隔日堆放；老板没出现过，“阿张”告诉他说，老板代号叫“眼镜”，只与他及开车三个驾驶员、“阿张”联系，如何生产，生产的品牌由老板安排；当日被查获的生产假烟的单据是2013年10月19日、20日、21日所生产单据，这些单据都由他管理并负责送给老板，这些单据上写明的品牌是由他或“阿张”安排技术员生产的，每张单据都登记散支卷烟的箱数及每箱（件）重量，2013年10月19日有7张单据，20日有14张单据，21日有8张单据，单据上的香烟都被运出去了，10月22日生产的假烟被当场查扣，10月19日的生产单据已经由他安排运烟的驾驶员送去给老板“眼镜”了。经其核对了29张生产单据，签名确认无误等事实。
16、被告人吴为艺的供述，供称2013年10月4、5日左右，“神龟”打电话联系其帮忙看路，每月工资4000至4500元，还叫其跟吴某甲联系带其过去，其联系了吴某甲后，吴某甲就带其一起到南安市丰州镇环山上的一民宅内，“神龟”交代他们没事不要乱走，还给他们发了一部手机，里面存有工棚人员的联系号码，说要是看到山下是否有可疑车辆上来，就用电话通知工棚的人，其和吴某甲轮班看守，直到2013年10月22日下午被抓；其和吴某甲都是负责看路的，还有一名男子（泉州人）和他们一起看路，是昨天刚来的，其还没有领过工资，也没有预借过钱等事实。
17、被告人吴某甲的供述，供称2013年9月27日左右，“神龟”打电话约其到丰州见面，说要雇其到丰州一山上养狗，他答应了，“神龟”还叫其多叫一个帮手，其就联系了同村的吴为艺；次日，“神龟”用一辆丰田车把其和吴为艺载到丰州环山村一水库边一座二层的楼房；10月2日他二人看到有师傅在工棚内调试机台才知道是要生产假烟的，“神龟”叫其和吴为艺负责守路望风，其负责白天的望风，吴为艺负责晚班，一直到10月22日今天被查获为止；现场总管“阿张”和神龟交代其要确保生产安全，并由神龟发二部专用手机给其二人，其二人每月工资4500元，但至今没领过工资；“神龟”负责整个生产假烟窝点的事务，经常会到山上去，如果工人有事打电话给他，他也会赶上山来处理，平时，“神龟”也会交待其和吴为艺要注意望风，如果有人或车来了要先看一下，如果是有人来抓假烟的就要喊工人快跑；今天被抓过来那个戴金项链的男子是房东的女婿，也是“神龟”叫来守路望风的，其是案发当天才过来帮忙的等事实。
18、被告人吴某乙的供述，供称2013年10月20日，其岳父黄东星打电话叫其去帮忙，每月工资4000元，次日中午，其到南安市丰州镇环山村赤琦自然村捻田水库边，才知道那边在制造假烟，一个高高瘦瘦的男子自称是老板，叫其负责大棚前面，帮忙打扫卫生，并看路，如果有陌生人进入，要通知里面生产的人，看路的一个男子（霞美人）有发一个对讲机给其，他们三个看路的人一天分成三班等事实。
原判认为，被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙结伙非法生产假冒伪劣烟草专卖品，其中，许天波、张喆、吴为艺、吴某甲涉案货值金额3155608.15元，吴某乙涉案货值金额1206502.65元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。本案涉案烟草专卖品尚未销售，系犯罪未遂，对许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，许天波起主要作用，是主犯，对许天波应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。吴为艺曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。吴某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，后不思悔改继续犯罪，应酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人许天波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张喆犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；三、被告人吴为艺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；四、被告人吴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人吴某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、扣押在案的涉案烟草专卖品散支卷烟146箱、烟丝95袋、滤嘴棒19件、盘纸135盘、水松纸42盘、YJ14－22卷烟机组1台套及作案工具白色丰田车1部、手机4部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人许天波诉称：其系受吴奕煌雇佣、支配、指挥而参与，不涉及制假业务，对雇主组织建立制假场所及招收人员仅起到参与、协助作用，是从犯；原判仅凭生产单据认定已生产的假烟货值金额为190余万元无相应的证人证言及查扣的实物证明，证据不足，据此作出价值证明缺乏依据；本案系犯罪未遂，根据相关司法解释的规定，构成犯罪的起点金额应以销售金额的三倍计算，原判适用的量刑幅度有误。请求从轻或减轻处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为上诉人许天波系受吴奕煌、“眼镜”雇佣负责采购日常生活用品，不能认定为主犯；本案系犯罪未遂，根据生产单据认定犯罪数额证据不足，本案货值金额只能认定为120万余元，许天波归案后认罪态度较好，原判量刑偏重，建议予以减轻处罚。
上诉人张喆诉称：其在本案中只是受雇参与打杂，与同案人许天波等人一样都是受吴奕煌、“眼镜”、“阿张”雇佣，起帮助性作用，应认定为从犯，原审判决量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人提出，现场查获产品的货值金额及已销售产品的销售金额均在200万元以内，依法应在七年以上有期徒刑的幅度内量刑，上诉人张喆在本案中系从犯，其参与犯罪的时间短，归案后认罪态度好，本案约有半数产品被当场查获未流入社会，系犯罪未遂，建议予以大幅度减轻处罚并宣告缓刑。
上诉人吴为艺诉称：原判认定其涉案金额为3155608.15元事实不清、证据不足，张喆负责保管的记账单上的物品金额1949105.5元未有缴获实物，真实性及准确性与事实存在偏差，不应予以认定；其仅系受雇参与望风，所起的作用小，与普通生产工人的作用相差不大，系从犯，具有未遂情节，并无全程参与制假活动，而是与吴某甲等人轮班看守，不应对全部数额负责；其归案后认罪态度好，原判量刑偏重，请求大幅度减轻处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，并认为吴为艺犯罪情节轻微，不应追究其刑事责任，若认定为犯罪，原判也量刑畸重，建议予以大幅度减轻处罚。
上诉人吴某甲诉称：其在本案中系受雇被动参与犯罪，是从犯，主观恶性小，归案后自愿认罪，具有未遂情节，原审判决量刑畸重，请求改判较轻的刑罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议对吴某甲较大幅度的减轻处罚。
上诉人吴某乙诉称：其仅参加一天望风且当晚即回家睡觉没有参与，而现场查获的货物已是几天生产的，原判以现场查获的货物金额认定其涉案金额为1206502.63元事实不清、证据不足；其在本案中起次要作用，是从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有未遂情节，原判量刑畸重，请求大幅度减轻处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议对其在二年以下有期徒刑的幅度内定罪量刑。
出庭履行职务的检察员提出：原判认定本案生产、销售伪劣产品罪的数额事实及适用法律均正确，对上诉人吴某乙的量刑适当；上诉人许天波在该窝点内负责购买搭建工棚材料、购买日常生活用品及参与组织人员搭建工棚招收守路人员，虽然所起的作用相对较大，但系受雇佣参与，本案无证据证明其系制假犯罪的合伙人，原判认定其为主犯不当，量刑偏重；根据本地司法实践及对该类犯罪的量刑上平衡，原判对上诉人张喆、吴为艺、吴某甲的量刑均偏重。建议酌情予以改判。
经审理查明：2013年9月底，吴奕煌、“眼镜”、“阿张”等人在黄东星提供的位于南安市丰州镇环山村赤崎捻田水库养鸡场、山地设立生产假烟窝点，组织技术人员及朱某甲、朱某乙等生产工人在该窝点内生产各种品牌的假冒伪劣卷烟。上诉人许天波受雇佣在该窝点内负责购买搭建工棚材料，参与组织人员搭建工棚，招收守路人员，购买日常生活用品等事务；上诉人张喆受雇佣负责烟丝、散支卷烟、日生产记帐单的交接、保管等工作；上诉人吴某甲、吴为艺、吴某乙受雇佣负责守路望风，其中吴某乙系案发当天参与守路望风。2013年10月22日，该窝点被查获，当场查获价值1206502.65元散支卷烟、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸等批烟草专卖品、卷烟机组1台套、生产单据29张及作案工具白色丰田车1部、手机4部。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。根据当场查获的生产单据，经福建省烟草专卖局出具的价格计算，该窝点于2013年10月19日至21日生产的哈德门等品牌的散支卷烟价值1949105.5元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证属实的证人朱某甲、周某、何某、朱某乙、陈某的证言，福建省南安市烟草专卖局立案报告表、勘验检查笔录及照片、过磅单、作案工具（手机）照片、先行登记保存通知书、涉案物品核价表、案件移送函、移送财物清单，扣押的生产记录单据，辨认笔录及照片，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、南安市烟草专卖局工作说明，公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙亦均供述在案，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人许天波、吴为艺及其辩护人分别提出原判认定其涉案金额为3155608.15元事实不清、证据不足，张喆负责保管的记账单上的物品金额1949105.5元未有缴获实物，真实性及准确性与事实存在偏差，不应予以认定，以及上诉人吴某乙及其辩护人提出吴某乙仅在案发当天参与望风，而现场查获的货物已是几天生产的，原判以现场查获的货物金额认定其涉案金额为1206502.63元事实不清、证据不足等诉辩意见。经查，相关执法部门在查获该制造假烟窝点时，除当场查获货值金额为120万余元的烟草制品及制假卷烟机组外，还当场从上诉人张喆身上查扣到涉案的假烟生产单据，张喆的供述与现场查获并经其确认的29张生产单据的证据之间能够相互印证，且上诉人许天波、证人朱某甲、何某也均证实张喆在该窝点中负责保管日产单据，故原判以此认定为犯罪数额并无不当；张喆的供述与证人周某等人的证言能相印证，证实生产的假烟当天均被运走，即案发当天被扣押的生产单据所记录的香烟均已被运走，故原判根据吴某乙仅参与为制假窝点望风一天的情况以案发当天查获的烟草制品价值认定其犯罪数额并无不当。上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙伙同他人非法生产假冒伪劣烟草专卖品，其中许天波、张喆、吴为艺、吴某甲涉案货值金额人民币3155608.15元，吴某乙涉案货值金额人民币1206502.65元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。本案涉案烟草专卖品尚未销售，系犯罪未遂，对许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙均可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙均系受雇佣参与犯罪，起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。虽然上诉人许天波在该窝点内负责购买搭建工棚材料、参与组织人员搭建工棚，招收守路人员，购买日常生活用品等事务，在本案中所起的作用相对较大，但其也系受雇佣参与，本案无证据证明其系制假犯罪的合伙人，原判认定其为主犯不当，应当予以纠正，许天波及其辩护人的诉辩理由以及出庭履行职务的检察员对此提出的出庭意见予以采纳。许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。吴为艺曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；吴某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，后不思悔改继续犯罪，应酌情从重处罚。根据本案的事实、情节、危害后果及许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙归案后的认罪态度、在共同犯罪中的地位作用，原审判决对许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙的量刑均偏重，应当予以纠正。许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙及其辩护人诉请从轻、减轻处罚的诉辩理由酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南安市人民法院（2014）南刑初字第188号刑事判决第六项，即扣押在案的涉案烟草专卖品散支卷烟146箱、烟丝95袋、滤嘴棒19件、盘纸135盘、水松纸42盘、YJ14－22卷烟机组1台套及作案工具白色丰田车1部、手机4部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；
二、撤销南安市人民法院（2014）南刑初字第188号刑事判决第一、二、三、四、五项，即对被告人许天波、张喆、吴为艺、吴某甲、吴某乙的量刑判决；
三、上诉人许天波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2022年11月20日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人张喆犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2019年4月21日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
七、上诉人吴为艺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2017年4月21日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
八、上诉人吴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2016年10月21日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
九、上诉人吴某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2015年4月21日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 蔡凌轩
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。