浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4935号
上诉人（原审原告）：殷兴朗，男，1957年2月12日出生，汉族，住苍南县。
委托诉讼代理人：盛杰，浙江震瓯事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苍南县大丰塑业有限公司。住所地：苍南县灵溪镇新建工业区（仁英路）。
法定代表人：林月东。
上诉人殷兴朗因与被上诉人苍南县大丰塑业有限公司（以下简称大丰公司）公司决议纠纷一案，不服平阳县人民法院（2016）浙0326民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
殷兴朗上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持殷兴朗的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实错误，判决结果缺乏事实依据，依法应予以纠正。上诉人殷兴朗认为2015年12月12日的股东会的决议并选举产生的包括殷兴朗在内的十名股东组成的公司董事会合法有效，被上诉人大丰公司及各股东应当依法执行。一、大丰公司于2016年1月16日新增的股东会会议程序违法，决议内容缺乏事实依据，依法应当予以撤销；大丰公司应当执行2015年12月12日的股东会决议。1、本案客观事实是，2015年12月12日，大丰公司依法召集所有股东召开股东会会议，经全体股东同意，全体股东共50股以5股股东推选一名公司董事，依照法定程序，选举出了包括殷兴朗在内的十名股东组成的公司董事会。该董事会至今没有以任何形式被推翻。2016年1月16日，大丰公司股东再次召集临时股东会议，其目的系讨论和签订“股权转让协议书”和确认“股东花名册”。各股东所接到的通知内容及议程也均系以上内容。因为各股东意见分歧较大，该次会议自当日上午九点一直延续至当晚上八点多。当晚，殷兴朗在完成通知会议议程之后离开会场。但会议按照议程结束之后，个别股东却擅自新增股东会议议题，强制召开新的股东会议至次日凌晨，即在殷兴朗完成会议通知议程回家后，讨论和修改、表决《苍南县大丰塑业有限公司公司章程》和《董事、监事选举办法》并重新选举董事会及监事会成员。个别股东强行操控会议过程，声称经过投票通过了董事会及监事会选举结果并作出股东会决议。以上事实，上诉人也系事后被告知而获悉。2、新增股东会议及决议存在违法情形，依法应予以撤销。首先，会议召集程序违法。本案中，2016年1月16日的整个股东会议并非董事会召集也不是由董事长主持。其次，非法解除殷兴朗的董事职务。公司前后章程均明确规定“董事会成员任期三年，任期届满，连选可连任。董事会成员在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”，该内容是对各股东、公司均具有约束力。2015年12月12日的股东会议己明确殷兴朗的公司董事会成员，并形成了股东会决议，至2016年1月16日殷兴朗的董事会成员仍在三年任期内。即便2016年1月16日的会议存在修改公司章程的情形，也仅是针对董事、监事的选举办法予以修改，并未涉及原有董事会及监事会人员的具体留存方案。现会议决议出新的人员，事实上解除了包括殷兴朗在内的董事职务，明显违反公司章程规定，依法应当予以撤销。第三、选举结果的真实性无法确定。2016年1月16日的股东会即便存在选举，但在新的董事会、监事会未成立之前，相关权利仍然在于原董事会、监事会，否则，就不存在所谓的“根据董事会、监事会确定的选举名额”这一说法。大丰公司虽然声称已经经过股东选举产生了新的董事会或监事会，但并没有任何有效证据能够证明其选举过程客观真实、合法有效。第四、会议违反回避制度，有失客观真实性。即便按照2016年1月16日已通过的《董事会、监事会选举办法》内容分析，选举过程中的“监票员、计票员也应当在非董事、监事候选人的股东中推选”，由此可见，监票员与计票员应当予以回避，同时，其产生过程也应当首先是确定董事、监事候选人，然后在其之外进行推选。但事实上，不但没有进行董事、监事候选人的确定，也没有监票员与计票员的推选过程，甚至于其自己就属于被选举对象时仍然进行监票而严重违反回避制度，有失公正性和客观真实性。相反，2015年12月12日的股东会议以及选举过程完全符合议事规则，是各股东意识自治及公司自理的体现。二、原审法院运用“高度盖然性”对本案事实作出认定，属于适用原则错误。适用高度盖然性原则的核心和前提必须是当事人均己到尽举证责任，只是双方的证据都不确实、充分，且都无法否定对方。因此，此时首要判断的是是否已尽举证责任。本案中，大丰公司没有提供能够证明会议程序合法、结果客观真实的有效证据，原审法院也没有责令大丰公司提供证据以进一步查清案件事实，而对殷兴朗所陈述的事实以及所提交证据，大丰公司没有异议。既然如此，原审法院就应当依照证据对本案事实做出认定，但原审法院却以因殷兴朗已参加之前会议从而做出推测，并认定殷兴朗应当知道此后会议内容，明显缺乏事实和法律依据。1、如果殷兴朗对会议议程清楚，在当时情况下，绝对不可能离开会场，做缺席弃权处理。2、殷兴朗所持有股份比例在单个股东上明显占有较大比例，于情于理，如果在场至少可以团结更多能够团结的股东以维护自身合法权益，选择离开，其结果只会让自身权益肆意被侵害。3、即便殷兴朗知晓此后的会议，但会议内容并非在会议通知议题之内，属于在他人毫无防备的情况下临时增加，殷兴朗有权拒绝参加而无需承担任何不利的法律后果。
被上诉人大丰公司对殷兴朗的上诉请求及陈述的事实和理由均无异议，并称：大丰公司在册股东为林月东、林元满、殷兴朗、林祥全四人，其余人员都是隐名股东。2015年12月12日公司召开股东大会，会议由公司法定代表人林月东主持，经全体股东协商一致同意公司全体股东共50股，以5股股东推选一名公司董事的民主方式，选举出10名董事组成的公司董事会。整个选举过程完全依照法定程序，遵循公平、公开、公正和自愿的原则，充分体现民主自治以及具有公司股东股权支撑的公司董事会。2016年1月16日，股东黄兴愿（占股份0.35％）和陈庆忠（占股份O.7％）以建立股东花名册及确认股东变更事宜为由再次召开临时股东会议。会后，临时股东会议又按照黄兴愿和陈庆忠二人要求重新决定了公司董事和监事成员，对此，公司法定代表人根本不知情。选举过程缺乏民主和公开、公正，且程序不合法。
2016年4月11日，殷兴朗向苍南县人民法院起诉，该院于同日立案受理。2016年5月30日，因殷兴朗系该院离职人民陪审员，本院指定该案由原审法院管辖。原审法院于2016年7月5日立案受理。殷兴朗起诉请求依法判令：一、确认大丰公司于2015年12月12日选举的董事会成员合法有效；二、撤销大丰公司于2016年1月16日作出的新增选举董事会、监事会股东会决议内容；三、大丰公司承担案件诉讼费用。在本案审理中，殷兴朗自愿撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定：大丰公司成立于1997年4月4日，注册登记股东林祥全、林元满、林月东、殷兴朗。2015年12月12日，大丰公司工商登记股东及花名册上签字的隐名股东在召集人通知下，召开临时股东会，推选出殷兴朗、林月东、林存开等十名股东作为该公司的董事会成员。会议对各注册登记股东名下的隐名股东股份进行了确认，并确认了记载有43人姓名的大丰公司工商登记股东花名册。2016年1月16日，大丰公司再次召集临时股东会议，股东相互确认了《股东花名册》，讨论和签订了《股份转让协议书》，大丰公司法定代表人林月东将其所持15股股权转让12.5股（即将占大丰公司注册资本的30%股份转让25%），林元满将其所持10股股权转让8.5股（即将占大丰公司注册资本的20%股份转让17%），股东林祥将其所持15股股权转让14股（即将占大丰公司注册资本的30%股份转让28%），殷兴朗将其所持10股股权转让7股（即将占大丰公司注册资本的20%股份转让14%），上述股权折合50股，以每股84000元转让，当日转让方与受让方签字确认了记载有43人姓名和持股数的大丰公司股东名单，且受让方已付清款项。当日，会议还讨论和修改、表决了《大丰公司章程》和《董事、监事选举办法》，殷兴朗与大丰公司法定代表人林月东均在《大丰公司章程》、《董事、监事选举办法》的表决单上签名，载明“上次推选为准，不同意从重再选”，但之后会议继续召开，且由周代斌、郑祥仙担任监票人，37位股东（共计拥有40股选票）参与重新选举陈庆忠、黄兴愿、华允雕、林祥全、陈以解、殷加玲、吴瑞雄、朱思利、陈道銮、李作秒、龚万幸、朱小花（获得15.5股选票支持）、王世柔（获得14.5股选票支持）为董事会成员，选举郑祥查、林言福、林元满、李业茂、陈孙池、叶存日、周萍萍、黄士良、苏香娟（获得18.9股选票支持）为监事会成员。原审法院认为，是否撤销大丰公司于2016年1月16日作出新增选举董事会、监事会成员的股东会决议内容，关键在于当日股东会召集和表决程序是否合法，鉴于殷兴朗当天已参加《董事、监事选举办法》的表决事项，按照常理其不可能对随后的董事、监事选举不知情，故对其主张大丰公司新增会议议程及召集程序不合法的主张，不予支持。关于郑祥仙作为大丰公司董事会的候选人和监票人，其本人并没有当选董事会的成员，虽有瑕疵，但对该选举结果并没有实质性影响，不足以构成撤销董事会选举决议的理由，殷兴朗据此主张撤销该决议，不予支持。对于殷兴朗及大丰公司法定代表人作为董事会成员任期未满三年而在本次选举中落选的问题，该公司股东会于2016年1月16日已表决通过了新的《董事、监事选举办法》，根据公司自治的原则，该院对殷兴朗该主张亦不支持。同时本次选举产生的董事会成员朱小花、王世柔及监事会成员苏香娟均未获得参与选举股东的半数选票通过，违反了《大丰公司董事、监事选举办法》第十条规定，对此可予以补选。但是，鉴于其他新增成员均系合法选举产生，故对殷兴朗要求撤销整个董事会、监事会选举决议不予支持。殷兴朗在审理中自愿撤回第一项诉讼请求，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十三条第一款的规定，于2016年9月25日作出判决：一、撤销大丰公司于2016年1月16日作出的关于新增董事会成员朱小花、王世柔及新增监事会成员苏香娟的股东会决议部分内容；二、驳回殷兴朗的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由殷兴朗负担30元，大丰公司负担10元。
二审中，双方当事人均未向本院提交补充证据。
经审理，本院对原审法院事实部分认定的事实予以确认。另，对殷兴朗起诉状陈述的第二项诉讼请求，即“撤销大丰公司于2016年1月16日作出的新增临时股东会决议内容（重新选举董事会成员，选举监事会成员）”，内容是指仅对涉及重新选举董事会成员、选举监事会成员该两项内容的决议申请撤销，不涉及其他会议决议内容，具体即指2016年1月16日的董事会成员名单和监事会成员名单的决议，大丰公司没有异议，本院予以确认；对殷兴朗起诉状诉称的事实，大丰公司也没有异议，本院也予以确认。
本院认为：是否撤销大丰公司临时股东大会于2016年1月16日作出的选举董事会、监事会成员的决议内容，关键在于新增的选举董事会、监事会成员会议的召集程序、决议内容、表决方式是否违反法律、行政法规或《公司章程》。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十一条规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。本案中，2016年1月16日召开的大丰公司临时股东大会，虽然会议时间及部分会议内容已经依法通知，但有关董事会、监事会选举的会议内容，并未在会议通知之内；《大丰公司章程》也没有特别规定临时股东大会可以随时召开。殷兴朗参加已经依法通知事项的前期会议议程，但并不能以此为由免除大丰公司对新增会议内容履行通知的义务。另外，虽然会议过程中股东大会将“讨论和修改、表决《大丰公司章程》和《董事、监事选举办法》”作为单独表决事项，交付大会现场表决，但绝大多数股东不同意，该事项表决没有通过；况且，即使有证据证明殷兴朗明知后期新增会议内容，但殷兴朗也有权拒绝参加。因此，应当认定有关选举董事会、监事会会议内容未经依法通知，不符合上述公司法及《大丰公司章程》的规定。关于临时股东大会主持人身份问题。《中华人民共和国公司法》第四十条规定“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”。大丰公司的工商登记股东是林祥全、林元满、林月东、殷兴朗，林月东担任法定代表人。2015年12月12日大丰公司股东会决议产生了董事会及成员，虽董事长的身份未予以明确，但林月东仍担任法定代表人。2016年1月16日召开的临时股东大会，已经依法通知的前期会议由林月东主持，但后期新增的有关选举董事会、监事会成员会议是在林月东缺席的情况下进行，实际会议主持人不具有合法的股东大会主持人身份，无权主持股东会。综上，本院认定2016年1月16日大丰公司临时股东大会新增的有关选举董事会、监事会会议内容未经依法通知，不符合法律及《大丰公司章程》的规定，召集程序不合法，应依法予以撤销。至于会议存在的其他问题，本院不再作一一评析。殷兴朗于2016年3月15日知道上述股东大会决议后，于2016年4月11日向苍南县人民法院提起本案诉讼，没有违反《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，故殷兴朗请求撤销大丰公司临时股东大会于2016年1月16日作出的选举董事会、监事会成员的决议内容，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决审理程序合法，但事实认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平阳县人民法院（2016）浙0326民初4216号民事判决；
二、撤销苍南县大丰塑业有限公司股东大会于2016年1月16日分别作出的董事会成员决议、监事会成员决议。
一审案件受理费减半收取计40元，二审案件受理费80元，均由苍南县大丰塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一七年一月二十三日
代书记员 杨焰杰