福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第452号
上诉人（原审原告）王水艇，男，1950年8月24日出生，汉族，住石狮市。
委托代理人张炎福，安徽省安庆市建设法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）王东升，男，1971年12月9日出生，汉族，住石狮市，系石狮市联城房产中介服务部经营者。
原审第三人张惠美，女，1982年7月20日出生，汉族，住福建省南平市。
上诉人王水艇因与被上诉人王东升、原审第三人张惠美定金合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第1520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告王东升系石狮市联城房产中介服务部（个体工商户营业执照）的经营者。2011年7月1日，受石狮市人民法院委托，拍卖人福建天友拍卖有限公司对林惠棉所有的址在石狮市东西二路北侧曾坑地段豪富广场二期F幢508号的房产（面积数量为185.75平方米）公开进行拍卖，第三人张惠美作为买受人以682000元价格竞得。2011年9月28日，第三人张惠美将上述房产委托被告王东升办理以下事项：1.代出售上述房产；2.代收上述房产售房定金和售房款；3.代签上述房产出让合同和办理房产交割手续。
2011年10月8日，被告王东升将址在石狮市欧洲城二期F幢508号的一套商品房卖给原告王水艇。双方口头约定每平方米4200元，房屋面积以登记房产证为准，由被告负责过户及完成相关手续，由原告预付被告定金50000元，余额一次性全部付清与房屋及产权过户手续交付应同时完成。之后，原告当日付给被告定金50000元，被告则出具定金收条一张交给原告收执。定金收条内容载明：“兹收到王水艇购买石狮市欧洲城二期F幢508房产定金人民币伍万元整（成交价4200元／平方米），收款人：王东升（手印），日期：2011.10.8”。2011年10月16日，被告将定金50000元转交给第三人张惠美。2012年4月1日，原告以被告事后才告知该房产属法院拍卖，在国土资源局没有备案而不予办理手续为由，诉至法院，要求被告双倍返还定金。
2013年12月13日，经法院查询，房管部门提供书面说明一份，证实诉争房产所在豪富广场项目的房屋于2013年9月25日经审查后核准所有权初始登记，该项目在核准所有权初始登记前未能办理房屋分户登记手续。
以上事实，有当事人的陈述，并有当事人身份证明材料、营业执照、（2009）狮执行字第1863-2号执行裁定书、福建省拍卖成交确认书、（2011）闽泉桐证内字第621号公证书、委托书、定金收条等为证，上述证据经庭审质证，具有证据效力，可以说明上述事实，予以确认。
本案当事人争议的焦点是：当事人是否存在违约及原告的诉求应如何处理。
原告认为，被告未能办理产权过户手续，已构成违约，应双倍返还定金。
被告认为，原告违约在先，没有按双方的约定来履行支付房款的义务，其行为已构成违约，被告已尽到合理的催促及告知的义务，故原告交付的定金依法不应再退还。
第三人认为，原告只付定金，没再履行约定，已造成第三人的利益受到损失。
原审法院经审查认为，诉争房产所在楼盘豪富广场（也称欧洲城）项目在核准所有权初始登记前未能办理房屋分户登记手续，即诉争房产在出售时是无法办理产权过户手续的，已经房管部门证实，这是客观存在的事实情况。本案中，第三人张惠美通过拍卖方式竞得诉争房产，将房产委托被告进行出售，之后，被告将房产出售给原告，并以自己的名义收取定金。该定金性质应为保证签订合同而交付的，为立约定金。现在原、被告双方对是否事先已将房屋无法过户的情况告知原告一事，各执一词，而双方又均无法举证，故法院不作认定。鉴于房屋无法过户的客观原因，非被告之故，而原告购房合同目的又确实无法实现，本案当事人之间买卖条件无法进一步成就，当事人买卖房屋的意思表示未能达成一致，故因不能归责买卖合同双方当事人的原因致使本约主合同不能签订时，双方均不存在违约，当事人协商不成的，应予返还定金。
原审判决认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“…，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。…”。在被告向原告披露第三人张惠美，法院追加张惠美为当事人并释明后，原告选择以作为受托人的被告作为相对人主张权利，于法有据。因此，原告请求被告返还定金，符合有关法律规定，予以支持。但原告主张适用定金罚则，双倍返还定金，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告王东升应在本判决生效后十日内返还给原告王水艇定金50000元；二、驳回原告王水艇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，由原告王水艇负担1250元，被告王东升负担1050元。公告费500元，由原、被告各负担一半。鉴于公告费已由原告交纳，被告应直接支付给原告。
宣判后，原告王水艇不服，向本院提起上诉。
上诉人王水艇上诉称，被上诉人王东升提交的所谓营业执照是2005年以后从未在工商部门年检过的一张废纸，根本不能作为证据。被上诉人收取上诉人定金从未提及是他人所托，其一直都是以房主的身份进行交易。被上诉人在收取定金后一直无法领到房产证，过错完全在被上诉人。被上诉人在未取得合法的房产证件时即对外销售，并收取上诉人定金50000元，理应赔偿上诉人的损失，依据相关法律规定双倍返还定金。原审仅判决返还定金于法无据，于理不公。请求二审依法改判被上诉人双倍返还定金100000元给上诉人。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王东升、原审第三人张惠美二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩或陈述意见。
经审理查明，除上诉人认为被上诉人王东升不是石狮市联城房产中介服务部的经营者，双方口头约定支付定金后10日内付清购房余款，付清购房余款后办理过户登记手续外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对无争议的事实予以确认。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审查认为，被上诉人一审提供了石狮市联城房产中介服务部个体工商户营业执照，虽然该执照体现工商年检仅办至2005年，但上诉人并未提供证据证明该个体工商户已被注销登记，故原审认定被上诉人王东升系石狮市联城房产中介服务部的经营者并无不当，本院予以确认。上诉人主张双方口头约定支付定金后10日内付清购房余款，付清购房余款后办理过户登记手续。被上诉人则主张双方口头约定，上诉人应在支付定金后10日内签订房屋买卖合同并付清购房余款，付清购房余款后被上诉人将房屋及产权手续交给上诉人，且被上诉人当时明确告知上诉人诉争房屋没有办产权证，上诉人也同意。但双方对此均未能举证。根据双方的陈述，可以认定双方口头约定上诉人应在支付定金后10日内付清购房余款，但双方有关口头协议其他内容的主张及被上诉人有关其已告知上诉人诉争房屋没有办产权证的主张均缺乏证据，不予采纳。
本院认为，被上诉人王东升受原审第三人张惠美委托代张惠美出售诉争房屋，被上诉人收取了上诉人王水艇的定金50000元，并以其本人名义出具定金收条一张给上诉人，定金收条载明“成交价4200／平方米”，但双方尚未签订房屋买卖合同，双方也未约定何时签订房屋买卖合同，定金收条也未载明房屋面积、总价、何时交房、何时付清房款、何时办理过户登记手续等相关事宜。虽然，诉讼中双方共认口头约定上诉人应在支付定金后10日内付清购房余款，但由于双方尚未签订房屋买卖合同，也未约定签订书面买卖合同的时间，对买卖合同的其余主要条款也未能达成一致，导致双方至今没有签订书面买卖合同，也没有支付其余房款，办理交付房屋及过户登记手续等，对此，不能完全归责于一方。在被上诉人向上诉人披露原审第三人张惠美，法院追加张惠美为当事人并作释明后，上诉人选择作为受托人的被上诉人作为相对人主张权利，符合法律规定。被上诉人依法应当返还给上诉人定金50000元。上诉人主张系被上诉人单方违约，缺乏依据，不予采纳。其要求被上诉人双倍返还定金，不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1050元，由上诉人王水艇负担。
本判决为终审判决。
审判长 林海峰
审判员 戴 强
二〇一四年四月十五日
书记员 张 萍
注：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。