辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终6054号
上诉人（原审原告）：郑善强，男，1965年7月10日生，汉族，无业，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：范东升，系辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志东，男，1970年6月15日生，汉族无业，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：王伟，系辽宁添赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵丽荣，女，1962年3月19日生，汉族，系中国银行职员，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘辉，系辽宁坤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯淑华，女，1968年月30日生汉族系东华文化培训学校老师，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：王晓芳，系辽宁翊鼎律师事务所律师。
上诉人郑善强因与被上诉人刘志东、冯淑华、赵丽荣民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑善强及其的委托诉讼代理人范东升，被上诉人刘志东及其的委托诉讼代理人王伟，被上诉人冯淑华及其的委托诉讼代理人王晓芳，被上诉人赵丽荣的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑善强上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不认识刘志东，原审没有认定该节事实，上诉人与赵丽荣之间借款以及委托书中委托人郑善强的事实在原审都没有予以认定。原审认为在庭审中经法院释明原告仍坚持民间借贷关系，坚持其诉讼请求，事实是在原审没有释明本案的法律关系及案由。原审认定法律关系错误。上诉人认为本案系民间借贷法律关系而不是原审认定的民间委托理财合同关系。原审程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当时人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出认定不一致的，人民法院应该告知当事人可以变更诉讼请求。而在原审并没有明确告知，只是问是否变更诉讼请求，上诉人认为诉讼请求和民事法律关系及案由是两个概念。原审故意混淆变更诉讼请求和变更法律关系案由的两个概念，没有进行明释，违反法定程序，没有告知却在判决中声称释明。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
刘志东辩称，首先，本案民事法律关系有原告认可的委托书作为证据，是典型委托关系。上诉人主张认定为借款关系是错误的，其所举证据刑事判决已被撤销，没有生效。而本案刘志东涉嫌犯非法经营罪的案件，已被中山区检察院撤回起诉，理由是案件证据存在问题，自然也包括公诉机关提供的被告人供述及证人证言存在问题。因此，根本不能作为本案定案依据。此外，检察院作为刑事公诉机关在法律上无权认定民事权利义务关系。上诉人主张原审没有释明其变更诉讼请求与事实不符，详见重审一审庭审笔录。至于其所说委托理财活动只能以委托方名义进行，更是没有事实和法律依据。另外，本案刘志东受托理财，该委托关系仅涉及上诉人、刘志东与赵丽荣，与冯淑华无关，冯淑华对上诉人与刘志东、赵丽荣委托理财关系既不知情，也未从中获利。综上，应依法驳回上诉人起诉。
冯淑华辩称，上诉人与被上诉人之间并非借贷关系，理由同刘志东的意见。理财合同主体是上诉人与刘志东，与冯淑华无关，冯淑华不应该承担责任。原审庭审时提交证据汇款凭证证明案涉150万是刘志东自行操作，另外50万是在冯淑华在出国期间操作的。上述款项与冯淑华无关，冯淑华没有参与，不应认定为夫妻共同债务，冯淑华没有还款义务。刘志东虽然使用冯淑华的银行卡，但是冯淑华并不知情，也没有因此而获得任何利益，并没有使用该部分款项。冯淑华和案涉理财行为没有任何关系情况下如果判决承担责任显失公平。
赵丽荣辩称，1、本案性质是风险投资行为的委托理财。郑善强提供的证据材料2份《委托书》中，均清楚写明是委托刘志东理财，收益按市场实际发生结算。且被上诉人（受托人）刘志东也坚称当时就是委托理财。郑善强没有证据证明存在民间借贷关系。委托理财指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。其实质是委托人投资，而投资的本质特征是必然存在一定的风险，作为实际投资者的委托人应当自行承担风险。2、重一审第231号判决事实的认定及法律关系的认定，完全符合事实及法律。上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任。上诉人本案主张的是民间借贷法律关系，但上诉人在原一、二审及重一审过程中没有举出任何一份与被上诉人刘志东之间是民间借贷关系的有效证据。而其举证的两份《委托书》白纸黑字写明双方之间成立的是民间委托理财关系。并且作为郑善强的受托人，原一、二审中未到庭的被上诉人刘志东也明确证明当时二人之间形成的是委托理财关系，上诉人虽未在《协议书》上签字，但已经履行了给付款项的义务。上诉人援引的另案刑事判决因未生效且刘志东不认可，不能在本案对抗直接书证。并且被上诉人赵丽荣并未参与刘志东、郑善强的民间理财之中，对二人实际签订合同的性质并不了解，赵丽荣想象的口述不能对抗直接书证。3、本案原一审及重一审庭审过程中，法庭多次对上诉人释明是否变更案由，上诉人均置之不理。原一审在2015年3月19日开庭时认为郑善强主张的法律关系性质与一审法院根据案件查明事实不一致，郑善强诉请主张的“借款关系”不能成立，遂向郑善强行使了释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，郑善强拒绝对诉讼请求予以变更，并记录于庭审笔录。而本次重一审的庭审过程中，合议庭再次向上诉人行使释明权，但郑善强仍拒绝变更，也记录于庭审笔录。综上，恳请法院驳回上诉人郑善强的上诉。
郑善强向一审法院起诉请求：1.刘志东、冯淑华共同偿还原告借款140万及其利息，按年利率12%，自2011年4月11日起计算至判决之日；2.赵丽荣对刘志东、冯淑华上述借款及利息承担连带保证责任；3.刘志东、冯淑华、赵丽荣共同偿还借款50万元及利息，按年利率12%，自2011年8月2日计算至判决之日。事实与理由：2011年4月11日和2011年8月2日，原告分别将150万元和50万元借给三被告，并打入他们共用的被告冯淑华的账户中，被告赵丽荣对200万元做了担保，并承诺给12%年利率。赵丽荣系担保人，应承担连带责任。借款发生时刘志东、冯淑华系婚姻关系存在期间，属于共同债务，没有证据证明这个款项没有用于夫妻生活；此款打到冯淑华卡上，任何人对账户的行为均有冯淑华的授权，如果没有密码，刘志东不可能完成网上转账，冯淑华应承担共同债务。本案系民间借贷关系。被告称委托理财，但没有证据及理财项目，刘志东借款后以自己名义打给张海，没有任何理财合同协议；委托关系是双务关系，原告没有在任何委托书上签字，委托理财不成立。委托书所写的理财实际是名义上的，是在规避借款的高利息，以理财为名吸收借款。
一审法院认定事实：原告与赵丽荣系邻居关系，刘志东通过工作关系认识赵丽荣。刘志东通过赵丽荣认识原告。刘志东与冯淑华曾系夫妻，于2011年11月7日登记离婚。
2011年4月11日，原告向冯淑华在中国银行开立的账号为310350153547的银行卡中转入150万元。同年5月26日，刘志东向原告出具委托书。内容为原告委托刘志东理财，金额150万元，收益按市场实际发生结算。刘志东已经收到原告150万元。
同年8月2日，原告向冯淑华在中信银行开立的账号为6226980400106769的银行卡中转入50万元。刘志东又向原告出具委托书，主要内容同上，金额为50万元。以上两个委托书，刘志东均在受托人处签名，均由赵丽荣转交原告。
刘志东未能返还款项后，2012年6月3日，在原告要求下，赵丽荣同意在第一份委托书担保人处签名；第二张委托书中无担保人字样，但赵丽荣在“受托人：刘志东”字样下方签名，并签写日期。
另查明，原告自认刘志东已还本金10万元。赵丽荣转交原告15万元。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于本案法律关系是民间委托理财合同关系，还是民间借贷关系的问题。被告均辩称本案系民间委托理财纠纷，原告诉称系民间借贷纠纷。刘志东向原告出具了内容为委托理财的委托书，原告接收了该委托书，虽然原告未签字，但原告作为完全民事行为能力人，其应当知悉并理解该委托书的内容及性质，且无证据显示其曾对该委托书提出过异议，原告亦履行了给付款项的义务。故双方委托理财关系成立，该协议内容系当事人真实意思表示，一审法院予以确认。原告援引刑事判决中的证据证明刘志东系向原告借款，双方系民间借贷法律关系。因刘志东对侦查机关制作的询问笔录不认可，且原告援引刑事判决书未生效，该判决认定的事实不足以作为认定本案事实的证据使用。庭审中，经一审法院释明，原告仍坚持为民间借贷关系，坚持其诉讼请求。故原告诉称民间借贷纠纷的主张，证据不足，原告应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，原告证据不足以证明其民间借贷的主张，应当驳回请求。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郑善强的诉讼请求。案件受理费23860元、保全费5000元、公告费600元，由原告郑善强负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查，（2016）辽0202民初231号卷宗中第110页，第一次庭审笔录第11页载明：“审：法庭向原告行使释明权，原告认为本案是什么委托纠纷还是借贷纠纷？原代：借贷纠纷。”卷宗第113页，第二次庭审笔录第2页载明：“审：原告诉讼请求有无变化？原代：没有变化。”
再查，二审庭审中，本院再次向上诉人释明本案系委托理财纠纷，上诉人是否变更诉讼请求。上诉人坚持不变更诉讼请求。
本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，郑善强一审期间在起诉状、庭审陈述中均明确主张返还借款的依据系当事人双方之间存在借款的法律关系。郑善强为证明其主张在一审中提供的主要证据为：“2011年5月26日，刘志东向原告出具《委托书》，内容为郑善强委托刘志东理财，金额150万元，收益按市场实际发生结算。刘志东已经收到原告150万元。2012年8月2日刘志东向原告出具《委托书》，主要内容同上，金额为50万元。以上两个委托书，刘志东均在受托人处签名，赵丽荣在第一份委托书担保人处签名；第二张委托书中无担保人字样，但赵丽荣在“受托人：刘志东”字样下方签名，并签写日期2012年6月3日。”郑善强未能提供能够证明借贷法律关系存在的证据。一审法院基于审理查明的事实认为，郑善强诉请主张的“借贷关系”不能成立，遂于庭审中向郑善强行使释明权，告知其变更诉讼请求，但郑善强拒绝对诉讼请求予以变更。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经一审法院告知后，郑善强未变更诉讼请求；且二审庭审中，本院再次向上诉人释明本案系委托理财纠纷，上诉人是否变更诉讼请求，上诉人坚持不变更诉讼请求。由于郑善强主张的法律关系的性质与法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回郑善强的起诉。一审判决违反法定程序，应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初231号民事判决；
二、驳回郑善强的起诉。
一审案件受理费23860元（上诉人已预交），二审案件受理费23860元（上诉人已预交），均予以退回上诉人郑善强。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴义军
审判员 高明伟
审判员 卢宏翔
二〇一六年十一月二十九日
书记员 李 波