宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终866号
上诉人（原审被告）：宁夏汇川服装有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街137号。
法定代表人：侯建军，公司董事长。
委托诉讼代理人：曹晓宁，宁夏宁竞达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘海霞，女，1974年10月6日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：赵刚，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人宁夏汇川服装有限公司因与被上诉人刘海霞劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定通过阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏汇川服装有限公司上诉请求：撤销一审判决上诉人向被上诉人返还养老保险个人缴纳部分款项1127.5元、支付加班工资4345.8元、支付违法解除劳动合同赔偿金82835.2元、支付失业保险损失23088元的判决部分，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、关于养老保险个人缴纳部分的返还。被上诉人2000年4月到上诉人公司工作，上诉人2003年10月开始为被上诉人缴纳养老保险，2011年3月上诉人为被上诉人在社保机构办理将参保开始缴费时间变更为2000年4月1日，被上诉人个人应当缴纳的部分款项1127.5元已经缴纳给社保机构。上诉人已经为被上诉人缴纳了此期间的养老保险，判决上诉人返还养老保险个人缴纳部分款项1127.5元违背本案事实，判决错误。二、关于支付加班工资。一审判决在被上诉人没有加班事实及证据的情况下核算出被上诉人2015年8月22日至2016年3月16日期间周六加班共计26天是错误的。被上诉人存在周六上班的情况但不是加班，且周六的上班也在事后予以调休或者在春节的长假中补休。考勤表证实被上诉人在2016年2月份休息9天，实际工作日9天，就与周六的上班调休有关。一审法院不认真核实案件证据，随意核算，凭空认定出被上诉人加班26天的情况，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，一审判决上诉人向被上诉人支付加班工资是错误的。三、关于支付违法解除劳动合同赔偿金的判决。一审判决对被上诉人存在连续15天旷工的违反劳动法的客观事实避而不谈，对上诉人提交的文件承办单证明解除劳动关系的程序合法不予认定，同时公司的规章制度的形式是经过工会并向员工公示过的。上诉人作出解除劳动关系之后多次电话通知被上诉人到公司办理手续，是被上诉人不来办理手续，是被上诉人的违法。因此，上诉人解除与被上诉人劳动合同程序合法。同时，本案上诉人解除被上诉人劳动关系属于依法有据，事实及法律依据是，被上诉人自2016年3月17日之后连续旷工，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十八条规定”职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法承担赔偿责任。”本案是被上诉人的旷工自动离职，是被上诉人的违法解除劳动合同，应当依法承担给上诉人造成损失的赔偿责任。一审判决颠倒事实真相，以认定上诉人违纪事由违法解除劳动合同的程序要求上诉人，认定上诉人解除劳动合同程序违法，明显属于适用法律不当。本案不存在上诉人违反劳动合同法规定解除与被上诉人劳动合同的事实及法律依据，上诉人不应当向被上诉人支付赔偿金，更不应当向被上诉人二倍的支付赔偿金。一审判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金82835.2元，是既没有上诉人违法解除劳动合同事实，也没有法律依据的错误判决。四、关于支付失业保险损失23088元的判决。本案由于是被上诉人的旷工自动离职，不符合领取失业保险金的法定条件。一审法院没有依法查清被上诉人不能领取失业保险金的真实情况，判决上诉人支付被上诉人失业保险金损失没有事实及法律依据。综上一审判决认定事实不清，证据认定错误，适用法律错误，请二审法院依法作出公正的判决。
刘海霞答辩称：1、上诉人无证据证明已经将2000年4月到2003年9月的社会保险缴纳至社保机构，其提供的证据是复印件，且仅能显示其申请了变更登记，但未提供已经变更登记完成的证据，因此，一审判决正确。2、被上诉人存在加班的事实，上诉人在一审答辩自认和举证中提交考勤表均认可了被上诉人存在加班的事实，其在二审中陈述没有加班事实违反了禁反言原则，应承担不利后果。一审法院虽未认定工作日延长工作时间加班但认定的周六加班与事实相符，且加班费的计算准确。被上诉人所述的2月份休息19天，是上诉人安排职工春节假日和带薪年休假，不是其所述的调休补休。3、本案的实际情况是被上诉人不同意上诉人安排的不合理加班，被单位辞退（不能加班就回家别干了），从解除原因角度讲属于上诉人违法解除了与被上诉人的劳动合同。退一步讲，即使被上诉人存在旷工的情形，上诉人的规章制度不合法且解除未通知工会，未依法定程序通知被上诉人办理解除手续也未依法送达相关手续，且伪造被上诉人在解除劳动关系证明书上的签字，上诉人行为均是违法的，一审法院判决上诉人违法解除劳动合同准确。4、上诉人违法解除了劳动合同，由此导致的被上诉人无法领取失业保险的过错在上诉人，因此其应承担造成被上诉人无法享受失业保险损失的责任，一审法院判决准确。
刘海霞向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告补交2000年4月27日至2003年9月30日的养老保险，如无法补缴，请求依法判令被告向原告返还缴纳上述养老保险个人承担部分的1127.52元；2.依法判令被告向原告支付2014年3月17日到2016年3月16日加班工资55587元（两年期间每周六加班，共计104天，3000元/21.75天/月*104天*200%=28690元，延长工作时间加班平均每天2小时计算，每周五天计算，一年52周，共计加班时间52周*5天*2小时/天*2年=1040小时，3000元/21.75天/月/8小时/天*1040天*150%-26897元）；3.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金99000元（16.5*3000元*2倍=99000元）；4.依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同造成的失业保险损失23088元（24个月*962元/月=23088元）；5.依法判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资36000元（12个月*3000元/月=36000元）；6.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2000年4月27日，原告刘海霞到被告处工作，工种为缝纫工。双方约定原告入职满10年时，被告为原告补缴2000年4月27日至2003年9月30期间的养老保险。2003年10月8日，原被告签订第一份固定期限劳动合同，约定合同期限5年，自2003年10月8日至2008年10月8日，工种为缝纫工，工资分配方式为：计件工资+误餐补贴45元+交通补贴20元+工龄工作+技能工资。2009年7月1日，原被告签订第二份固定期限劳动合同，约定合同期限3年，自2009年7月1日至2012年6月30日，工种为操作工，工资形式为计时工资，工资标准为1650元/月，绩效工资（奖金）根据原告的实际劳动贡献确定，被告安排原告延长工作时间的或者在休息日安排工作的，应按国家规定安排原告补休或者支付200%的加班工资。2011年4月23日，原告入职届满10年，原告将补缴2000年4月27日至2003年9月30日期间养老保险的个人缴纳部分交付被告，被告将原告参加工作时间及参保缴费时间一并从2003年10月1日改为2000年4月1日。2012年6月30日，第二份固定期限劳动合同期限届满后双方再未签订劳动合同。2016年3月17日至2016年4月4日，原告连续未到岗15天，被告于2016年4月5日依据公司内部的《生产系统及管理人员考勤管理制度》作出与原告解除劳动关系的决定，在未向原告送达解除劳动合同通知书的情况下，伪造原告签名至银川经济技术开发区管理委员会组织人事劳动局完成解除劳动合同职工备案登记。2016年8月22日，原告向银川市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请事项及理由与本案一致。2016年11月2日，银川市劳动人事争议仲裁委员会作出银劳人仲裁字[2016]1061号裁决书驳回了原告的仲裁请求。2016年11月16日，原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，被告实际未替原告补缴2000年4月27日至2003年9月30日期间养老保险，已收取原告个人缴纳部分的款项亦未退还原告。
一审法院认为，原告于2000年4月27日到被告处工作，至2003年期间虽未签订劳动合同，但原告实际付出劳动并从被告处获得报酬，双方劳动关系自2000年4月27日成立。对双方的争议分述如下：一、对于原告要求被告补缴2000年4月27日至2003年9月30日养老保险的请求。补缴事项发生于2011年4月，原告于2016年8月22日向银川市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，已过1年的仲裁时效，对该请求法院不予支持。但原告已交付被告的个人缴纳部分1127.52元，应由被告返还原告。二、对于原告要求被告支付2014年3月17日至2016年3月16日加班工资55587元的请求。因2015年8月22日前加班工资已过1年仲裁时效，对该部分加班工资法院不予支持。对2015年8月22日至2016年3月16日期间加班工资，由于原告主张的工作日加班无相关证据证明，对该部分法院不予支持；对此期间周六加班工资，虽被告未提交此期间原告考勤情况明细表，但被告在庭审过程中自认原告每周六存在加班的事实，因此原告主张在此期间每周六加班工资的主张，法院予以支持。结合被告提交的原告刘海霞2016年1-4月考勤表，核算出2015年8月22日至2016年3月16日期间原告周六加班共计26天。因原告4月5日已离职，平均工资计算应以2015年8月至2016年3月实际工作工资（即工资表中2015年9月至2016年4月）为准。据被告提交的2015年8月22日至2016年4月工资表，按应发工资计算此期间平均工资为2457.1元/月，日工资应为2457.1元/21.75日=113.0元/日，则周六加班工资共计应为113.0元/日*26日*200%=5876.0元，扣减被告已支付此期间加班工资1530.2元，被告仍需支付原告加班工资4345.8元。三、关于被告是否属违法解除与原告的劳动合同问题。用人单位以员工严重违纪解除劳动合同，需满足有经合法程序制定合法有效的规章、有违纪事实及解除程序合法三个条件。被告仅举证证明原告存在连续15天旷工的违纪事实，未举证证明《生产系统及管理人员考勤管理制度》经过职工代表大会或工会讨论并向员工公示，且用人单位以违纪事由解除劳动合同，应采取电子邮件、邮寄等方式将解除劳动合同决定送达员工，对原告的解除劳动合同决定，被告无证据证明已送达原告，因此被告解除与原告的劳动合同程序违法。故被告属违法解除劳动合同，因此原告主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。原被告劳动合同终止日期为2016年4月5日，从2000年4月27日至2016年4月5日，原告在被告处工作15年11月8天，按《中华人民共和国劳动合同法》规定计算赔偿金的月份为16个月；经计算原被告劳动合同解除前12个月（2015年4月至2016年3月的工资即工资表中2015年5月至2016年4月应发工资）平均工资为2588.6元/月，则赔偿金数额为：16个月*2588.6元/月*200%=82835.2元。四、对于原告要求被告支付失业保险损失请求。《失业保险条例》第十四条规定”具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，《失业保险金申领发放办法》第四条”失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的”。本案原告属于被用人单位解除劳动合同的情形，被告在原告的解除劳动合同备案中填写终止劳动合同原因为个人离职，造成了备案的离职原因与实际不符，导致原告领取失业保险程序上不满足领取失业保险条件，因此原告要求被告支付失业保险损失的请求，法院予以支持。根据《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条，《宁夏回族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》宁政发[2015]97号文件第一条第一款之规定，原告失业保险损失的计算方式为：24个月*1480元/月*65%=23088元。五、对于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求。本案原被告于2012年6月30日第二份固定期限劳动合同到期后，未续订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，用人单位在与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，劳动者提出签订无固定劳动合同申请的，用人单位应同意，即签订两次固定期限劳动合同后签订无固定期限劳动合同是劳动者提出申请为前提，本案原告未举证证明其曾向被告提出签订无固定期限劳动合同的申请，因此对原告该请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《失业保险金申领发放办法》第四条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告宁夏汇川服装有限公司返还原告刘海霞养老保险个人缴纳部分款项1127.5元；二、被告宁夏汇川服装有限公司支付原告刘海霞加班工资4345.8元；三、被告宁夏汇川服装有限公司支付原告刘海霞违法解除劳动合同赔偿金82835.2元；四、被告宁夏汇川服装有限公司支付原告刘海霞失业保险损失23088元；以上一至四项共计111396.5元，限被告宁夏汇川服装有限公司自本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告刘海霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告宁夏汇川服装有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、《生产系统工人及管理人员考勤管理制度》一份，证明该管理制度是经过公司的工会确认并向职工公示宣读过，有工会的印章。证据二、证人王某某、车某某证言，证明证人客观真实的反映了被上诉人旷工的情况，公司解除劳动合同后，用电话通知被上诉人及被上诉人旷工的事实；公司的加班及工资的发放情况；考勤管理制度向职工宣读和公示的情况。
被上诉人质证称：证据一不属于新证据，在一审时上诉人提交过，对证明目的不认可，该证据本身不能证明已经向职工公示过，其如果认为公示过应当提交全体职工或职工代表大会签字的文件，工会是不能代替全体职工或职工代表大会。该证据与一审提交的规章制度是有差异的，工会的印章是在一审判决后加盖的，而不是制度形成时加盖的。证据二证人证言不是新证据，因此对该证据的证明效力不予认可；证人均是上诉人的工作人员，也是本案相关文件的起草相关人员，其没有证明力，同时通过发问可以得出，上诉人解除被上诉人劳动合同，没有通过工会，可以证明上诉人在一审时说通知了工会的主席是不真实的；电话通知不是通知的法定形式，上诉人没有一个法定通知的形式，因此，通知行为本身就存在程序违法的情形；也确定签字是伪造的，解除劳动合同是违法的。
被上诉人未提交新证据。
上诉人二审所提交的《生产系统工人及管理人员考勤管理制度》，因其一审审理中就已提交，二审与一审时所不同的是该制度在一审提交时未加盖上诉人单位工会印章，二审再次提交时加盖了工会印章，该证据现仍不能证明上诉人的该项制度经过职工大会的讨论通过，二审对该证据的证明目的不予采信。上诉人二审申请出庭的证人，是上诉人的部门管理人员，又与本案有利害关系，二审对证人证言不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人主张的养老保险个人缴纳部分的返还、加班工资的支付、解除劳动合同赔偿金、失业保险损失等问题应否予以支持。关于被上诉人主张的养老保险个人缴纳部分的返还。本案一审中，被上诉人称上诉人未为其补缴2000年4月至2003年9月期间的养老保险个人缴纳部分的相关费用1127.5元，并向一审法院提交了其向上诉人补缴上述费用的凭证，上诉人对此认可，并称上诉人已向社会保险管理机构为被上诉人办理了个人缴费信息的变更登记，同时向一审法院提交的缴费信息变更登记表，但上诉人提交的该份信息表中只有上诉人单位的印章，没有社会保险管理机构的印章，上诉人亦未能补强证据以证实其确已为被上诉人办理参保缴费时间的变更，二审中，上诉人亦未能对此予以补强，故上诉人对此所提上诉理由应不予采信。关于加班工资的支付。本案审理中，上诉人自认被上诉人存在周六加班的事实，并称是按计件工资支付被上诉人工资。经查，上诉人、被上诉人间除此前的两份固定劳动合同对工资支付作了约定，上诉人与被上诉人于2009年7月1日签订的劳动合同约定的工资支付形式为计时工资和按公司文件执行，在合同期满后，上诉人与被上诉人未签订合同，因此上诉人提交的证据不足以证实其与被上诉人间约定工资按计件支付，因一审中，上诉人提交的被上诉人的刘海霞2016年1－4月考勤表反映被上诉人自2016年1－3月期间除周日休息外，其余时间均为上班时间，故一审法院核算出被上诉人自2015年8月22日至2016年3月16日期间周六加班共计26天。一审据此根据被上诉人在此期间的平均工资并扣除上诉人已支付给被上诉人的加班工资后支持被上诉人加班工资4345.8元，一审法院所作处理并无不当，上诉人对此所提上诉理由不能成立，应不予采信。关于解除劳动合同赔偿金。一审审理中，上诉人提交证据证明被上诉人存在连续旷工15天的事实，据此，上诉人以其公司制定的《生产系统及管理人员考勤管理制度》对被上诉人作出按自动离职解除劳动合同关系的处理。用人单位以员工严重违纪解除劳动合同，需满足有经合法程序制定合法有效的规章、有违纪事实及解除程序合法三个条件。上诉人在本案审理中仅举证证明被上诉人存在连续15天旷工的违纪事实，未提交有效证据证明其规章制度是否依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定经过职工代表大会或工会讨论并向职工公示。上诉人二审中提交的《生产系统及管理人员考勤管理制度》虽加盖有上诉人单位工会印章，但亦无法证实该制度是否经职工代表大会或工会讨论并向职工公示，且上诉人以违纪事由解除与被上诉人的劳动合同，应采取电子邮件、邮寄等方式将解除劳动合同决定送达被上诉人，上诉人对被上诉人解除劳动合同的决定，上诉人无证据证明已送达被上诉人，因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同程序违法，故上诉人解除与被上诉人的劳动关系属违法解除劳动合同，上诉人对此所提上诉理由不能成立，应不予采信。失业保险损失。本案中因上诉人以被上诉人违反劳动纪律解除劳动合同，上诉人在解除与被上诉人的劳动关系时，在被上诉人未签字的情况下，上诉人工作人员以被上诉人名义代签被上诉人姓名并将解除劳动合同备案中的终止劳动合同原因填写为个人离职，造成了被上诉人劳动档案中备案的离职原因与实际不符，导致被上诉人不具备领取失业保险的条件，被上诉人据此主张由上诉人支付失业保险损失，一审法院予以支持被上诉人的此项诉请的处理正确，上诉人上诉所提上诉理由不能成立，应不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏汇川服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年七月十二日
书 记 员 袁 萍