广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民二终字第164号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司广州番禺支行。
负责人王正刚，行长。
委托代理人廖晓钢、余萍萍，广东四方三和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林汉若。
委托代理人熊海博、徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。
原审第三人广州众信实业有限公司。
法定代表人王秀英。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称建行番禺支行）因与被上诉人林汉若、原审第三人广州众信实业有限公司（以下简称众信公司）案外人执行异议之诉一案，不服汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人建行番禺支行的委托代理人廖晓钢、被上诉人林汉若的委托代理人熊海博、徐英鹏到庭参加诉讼，原审第三人众信公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月3日，原审法院根据林汉若的诉前保全申请作出（2014）汕澄法立保字第15号之四《民事裁定书》，限额冻结了众信公司在中国建设银行股份有限公司广州番禺富华支行开立的账号为***********的账户内存款1184万元。之后，林汉若在法定期限内向原审法院起诉众信公司等民间借贷纠纷,原审法院依法立案受理后调解结案。后因众信公司等未按调解书约定的期限履行还款义务，林汉若向原审法院申请强制执行，原审法院依法立案受理该执行案件。2014年11月28日，建行番禺支行作为案外人向原审法院提出执行异议，请求解除上述冻结措施。原审法院立案受理后，于2014年12月15日作出（2014）汕澄法执外异字第9号《执行裁定书》，裁定驳回建行番禺支行的异议。建行番禺支行对此不服向汕头市中级人民法院申请复议，汕头市中级人民法院于2015年3月26日作出（2015）汕中法执复字第3号《执行裁定书》，裁定撤销原审法院上述执行异议裁定，对该异议发回原审法院重新审查。原审法院于2015年6月9日作出（2014）汕澄法执外异字第9号之二《执行裁定书》，裁定驳回建行番禺支行的异议。建行番禺支行不服该裁定，提起本案诉讼。
原审法院另查明，2014年5月16日，建行番禺支行与众信公司签订《国内信用证开证合同》[合同编号：番建信字（2014）年12号]1份，约定建行番禺支行为众信公司开立金额为1229.75万元的不可撤销、不可转让的跟单信用证。合同项下债权担保方式为众信公司提供开证保证金，开证保证金比例为约定的开证金额与浮动金额（如有）之和的20%，即245.95万元。同日，建行番禺支行与众信公司签订《保证金质押合同》[合同编号：番建信字（2014）年12号]1份，约定：为确保众信公司与建行番禺支行签订的合同编号为番建信字（2014）年12号的《国内信用证开证合同》的履行，众信公司愿意为债务人的债务提供保证金质押担保；众信公司以本合同约定的保证金专户中的保证金提供质押担保；众信公司应在本合同签订之日起三个工作日内将245.95万元的保证金存入保证金专户，非经建行番禺支行同意，众信公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或做其他任何处分；保证金专户名称：广州众信实业有限公司；保证金专户账号：***********；开户银行：建行番禺富华支行。双方约定，以中国人民银行公布的同档次定期利率标准对保证金计息，利息由建行番禺支行直接计入众信公司保证金专户，也为建行番禺支行的债权提供质押担保；如保证金专户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，众信公司应提供建行番禺支行认可的其他担保。2014年5月16日，建行番禺支行向众信公司开立1229.75万元的《国内信用证》（编号：4400140000000090号）1份。
原审法院再查明，众信公司在中国建设银行股份有限公司广州番禺富华支行开立有定期一本通账户，账号为***********。该账户存款明细单显示：自2012年5月10日至2014年5月13日，该账户共进行交易业务36笔，交易存款种类分别有国内信用证保证、其他单位保证、承兑汇票保证等业务。其中2014年5月13日，众信公司转账存入该账户资金245.95万元，存款期限至2014年11月13日。同日，建行番禺支行出具《银行进账单》1份，载明众信公司账户进账245.95万元。
案经原审法院审理认为，本案建行番禺支行作为（2014）汕澄法执外异字第9号案的案外人对该案执行标的提出书面异议，原审法院经审查认为其异议不成立而作出了（2014）汕澄法执外异字第9号之二《执行裁定书》，裁定驳回建行番禺支行的异议。建行番禺支行对前述裁定不服，在法定期限内提起诉讼，属案外人执行异议之诉。根据法律规定，建行番禺支行作为案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，因此，建行番禺支行应对争议的被法院冻结的资金是否享有优先受偿权提供证据。从建行番禺支行提交的证据看，无法证明建行番禺支行对该笔被法院冻结的资金享有优先受偿权。首先，关于已冻结的资金是否属于《保证金质押合同》对应的信用保证金的问题。一、建行番禺支行与众信公司于2014年5月16日签订的《保证金质押合同》约定众信公司应在合同订立之日起3日内向其在中国建设银行股份有限公司广州番禺富华支行开立的账号为***********的账户存入相应保证金。但在合同订立之日起3日内，众信公司在上述账户中均没有相应的款项入账。二、建行番禺支行提出2014年5月13日入账的款项是《保证金质押合同》约定的保证金，理由不成立。因为该笔资金的入账时间在《保证金质押合同》签订之前，建行番禺支行在签订合同之前已清楚该笔资金已经入账并出具进账单，在这种情况下，双方签订合同时约定保证金入账时间为合同订立之日起3日内，明显不是指已入账的款项。且直至开庭时，建行番禺支行仍然陈述《保证金质押合同》关于保证金的履行是在合同签订后众信公司向约定专户转账支付保证金。三、众信公司在2014年5月13日存入该笔资金时，其支票、进账单等均没有标注相应保证金质押合同编号，也没有载明与涉案的《保证金质押合同》有相关联的字符，无法证明与本案的《保证金质押合同》存在相关联。因此，该笔资金不是《保证金质押合同》对应的保证金，不属于涉案信用保证金。其次，关于建行番禺支行对该笔资金192万元是否享有质权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，质押合同成立并生效需符合两个条件：签订书面的质押合同和完成质押物的交付。金钱作为特殊的动产质押还需具备以下要件：对作为质押物的金钱进行特定化，并移交债权人占有。在本案中，众信公司在中国建设银行股份有限公司广州番禺富华支行开立的账号***********的账户是定期一本通账户，该账户是众信公司开立的，在形式上不符合法定的“移交债权人占有”，且账户无法识别为涉案保证金账户，该账户开立的时间远早于签订《保证金质押合同》的时间，账户上也存在除了国内信用证保证之外的其他各种业务，并有多次转账存入、转账销户、冲正等交易类型，更为重要的是，涉案资金入账时间与质押合同约定存入时间不一致且入账时没有标注质押合同编号等识别与质押合同相关联的依据。综上，无论从账户名称、存款种类或者交易类型，还是入账资金与保证金相对应关系，均无法满足法律规定的“特定化”要求，无法认定建行番禺支行对该笔资金享有质权。最后，建行番禺支行提交的证据不足以证明法院依法冻结的众信公司在中国建设银行股份有限公司广州番禺富华支行开立的账号为***********的账户资金1184万元包含建行番禺支行主张的192万元。故原审法院对众信公司在中国建设银行股份有限公司广州番禺富华支行开立的账号为***********的账户资金1184万元进行冻结并无不当。现建行番禺支行主张对该笔资金192万元享有优先权，请求解除对该笔资金的冻结，理由不成立，依据不足，原审法院不予支持。林汉若提出的答辩意见，理由成立，予以采纳。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回中国建设银行股份有限公司广州番禺支行的诉讼请求。案件受理费22080元，由中国建设银行股份有限公司广州番禺支行承担。
上诉人建行番禺支行不服原审判决，向本院提起上诉，事实与理由是：一、原判程序不当。建行番禺支行在本案开庭前，以广州市番禺区人民法院已就建行番禺支行与众信公司金融借款合同纠纷立案在审，且以判决的形式对本案重要事实作出认定（判决公告送达之中尚未生效）为由，书面请求中止本案审理。但原审法院不顾建行番禺支行一再请求贸然作出一审判决，程序严重错误。二、原判事实不清。1、原判决第5页称“本院查明：2014年9月3日，本院根据被告的诉前保全申请…本院依法立案受理该执行案件”缺乏事实依据。本案截止今日，林汉若均未向法庭出示过其与众信公司债权债务关系凭证、《民事调解书》及强制执行立案证明，亦未经建行番禺支行质证，原判无权直接认定该等事实。而据建行番禺支行了解，众信公司注册地址为广州市番禺区，其实际控制人已潜逃国外，建行番禺支行因与众信公司金融借款合同纠纷系列案件，广州市番禺区人民法院多次邮寄、直接送达均无果，而众信公司竟然与林汉若调解结案，不排除其双方存在恶意串通的可能。特别是本案众信公司签收原审法院的诉讼材料副本并将回执盖章寄回原审法院，而对建行番禺支行等其他案件置之不理可以看出众信公司明显与林汉若存在某种“默契”。2、原判对事实认定存在重大遗漏。对于林汉若上述未曾提交证据的事实，原审予以认定，却对建行番禺支行提供的（2014）穗番法民二初字第1011号《民事判决书》视而不见，属于认定事实存在重大遗漏。建行番禺支行在庭审中多次表示，建行番禺支行与众信公司金融借款合同纠纷案，番禺法院已经做出判决对建行番禺支行保证金优先权予以确认，并根据法庭要求提交了相应判决作为证据，但原审法院不加审查，导致案件事实不清。三、原判事实认定错误。1、原判决第7页认定“且直至开庭时，原告仍然陈述《保证金质押合同》关于保证金的履行是在合同签订后第三人向约定专户转账支付保证金”严重错误。无论是在执行异议听证，还是本案庭审，建行番禺支行均坚持认定本案两笔保证金的转账支付时间系法院提取的《保证金账户历史明细》及建行番禺支行提供的《一本通账户明细》显示的转账时间，二者完全一致、相互印证，而非原判所述。2、原判以保证金转账时间不是“合同签订之日起3日内”为由，认定案涉款项不是本案保证金系严重错误。首先，合同约定的“签订之日起3日内”支付保证金，是对支付保证金的最迟期限约定，并未排除众信公司可能提前将保证金支付至双方约定的保证金账户；其次，由于众信公司系通过支票转账的方式缴纳保证金，而票据流转需要一定时间，故为避免出现“签订之日起3日内”保证金无法到账情况，众信公司完全可能提前几日转账支付保证金。3、原判以“支票、进账单等均没有标注相应保证金质押合同编号”认定案涉资金不是本案保证金错误。众信公司支付保证金的时间、金额同建行番禺支行与众信公司签订保证金质押合同的时间、金额一一对应，完全可以认定案涉二笔资金就是本案保证金。试问一审法院，如果该二笔资金不是本案《保证金质押合同》对应的保证金，那么该两笔保证金应该是哪份《保证金质押合同》的保证金？4、原判决认定“该账户是第三人开立的，在形式上不符合法定的移交债权人占有，且该账户无法识别为涉案保证金账户”错误。众信公司为在建行番禺支行处开立国内信用证，需向建行番禺支行缴存保证金，该保证金虽由建行番禺支行控制但所有权仍属于众信公司，当然应当以众信公司名义开立，该账户开立在建行番禺支行下属支行，接受建行番禺支行监督，未经建行番禺支行同意无法支取，已完全特定化并“移交债权人占有”。综上所述，原判程序不当、事实不清且认定事实存在严重错误。为维护自身合法权益、保障国有资产不致流失，故上诉请求：1、依法撤销原审法院（2015）汕澄法民二初字第40号民事判决，改判立即解除对众信公司在建行番禺支行处开立的保证金账户（***********）内的保证金192万元的查封冻结；二、本案一、二审诉讼费用由林汉若承担。
被上诉人林汉若书面答辩称，一、一审判决程序完全合法，建行番禺支行将原审法院冻结款项向广州市番禺区人民法院另案起诉严重违法。林汉若诉众信公司民间借贷纠纷一案，原审法院早在2014年9月3日裁定冻结众信公司在建行番禺富华支行***********账户资金1184万元【见（2014）汕澄法立保字第15号之四《民事裁定书》】。建行番禺支行对该项执行冻结措施提出异议，先后经原审法院异议审查、汕头市中级人民法院异议复审、原审法院重新审查，原审法院于2015年6月9日裁定驳回异议【见（2014）汕澄法执外异字第8号之二《执行裁定书》】，建行番禺支行随后向原审法院提起本案执行异议之诉。直至本案一审庭前的2015年7月，林汉若惊愕获悉在原审法院执行冻结措施后，建行番禺支行竟于2014年10月将法院冻结款项向广州市番禺区人民法院另案起诉，案列（2014）穗番法民二初字第28号、（2014）穗番法民二初字第29号、（2014）穗番法民二初字第1011号。其中，（2014）穗番法民二初字第1011号案（诉及澄海法院冻结款中的572万元）已于2015年4月20日作出一审判决，判项内容竟然包括建行番禺支行对572万元冻结款享有优先受偿权！为此，林汉若立即向原审法院提出《关于贵院冻结款项被建行番禺支行违法另案诉讼的紧急报告》，提请原审法院向广州市番禺区人民法院通报情况纠正错误。事实上，在长达近一年的诉讼中，无论是异议审查、异议复审还是重新审查阶段，建行番禺支行对汕头两级法院及林汉若始终隐瞒了将本案冻结款项另案诉讼的违法事实。直至原审法院应林汉若紧急报告向广州市番禺区人民法院通报后，建行番禺支行才在一审开庭时被迫承认另案诉讼实情，仓促提出所谓以番禺诉讼中止本案审理的申请。真相明白不过：若非对违法诉讼心存忌惮，建行番禺支行不可能在本案异议审查各阶段隐瞒番禺诉讼，更何况广州市番禺区人民法院作出的是全面支持其主张的有利判决，若非心中有鬼其早就迫不及待地申请汕头两级法院中止审理了。广东省高级人民法院《关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》（粤高法发〔2011〕43号）第十四条规定：“争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定（即新修订的《民事诉讼法》第二百二十七条）主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉”，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发〔2011〕15号）第26条亦明确规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”，第十八条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖”。综上，建行番禺支行对原审法院冻结款项主张实体权利，依法应向原审法院提出执行异议或执行异议之诉，其他法院对此无管辖权。事实上，建行番禺支行已经向原审法院提出执行异议及异议之诉，应当尊重该院的管辖与权威。其为对抗原审法院执行冻结，将该院冻结款项向广州市番禺区人民法院另案起诉，故意一事多诉、制造不同法院分头审理和判决冲突的危险局面，严重违法！原审法院对本案诉讼的审理程序完全合法。建行番禺支行声称以广州市番禺区人民法院诉讼中止本案诉讼，要求以违法诉讼中止合法诉讼，实属诉讼奇闻！请二审法院明鉴。二、一审判决认定事实清楚无误。1、一审判决“本院查明：2014年9月3日，本院根据被告的诉前保全申请……本院依法立案受理该执行案件”，这是无可争议的程序事实，建行番禺支行对此质疑毫无道理。至于林汉若诉众信公司民间借贷纠纷，经审理调解结案，程序完全合法。建行番禺支行并非该案当事人，如想了解该案证据事实，完全可以依照法院档案管理规定，调阅该案卷宗。在没有调阅卷宗，对林汉若与众信公司民间借贷诉讼缺乏了解的情况下，无凭无据地横加诟病，凭私下怀疑指责他人串通，是缺乏诉讼常识与不负责任的表现。至于其将原审法院冻结款向广州市番禺区人民法院违法另案诉讼，由此产生的（2014）穗番法民二初字第1011号《民事判决书》是违法诉讼的产物，不可能也不应当左右本案的依法审理。同时，鉴于建行番禺支行对抗管辖法院冻结措施、另案违法诉讼问题的严重性，林汉若将视案件发展向有关部门和司法机关举报，要求对违法诉讼的涉事单位和人员作出处理。2、涉案冻结款项不符合《中华人民共和国担保法》关于金钱特定化及转移占有的质权要求，建行番禺支行主张享有优先受偿权缺乏事实与法律依据，一审判决驳回完全正确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，主张享有对抗第三人优先受偿权的金钱质押必须具备两个条件：一是金钱必须特定化，具体到信用证保证金的要求是账户特定化与账内资金特定化，必须独立于其它账户与资金，不得发生混同；二是金钱必须移交债权人占有。冻结账户的流水明细显示，冻结款项根本不符合金钱质押的特定化要求。经核实建行番禺支行提交的《国内信用证开证合同》及《保证金质押合同》，其所称三笔款项无一例外都是在合同签订之前就已经存入，而非合同签订后按照合同约定存入，时间上无法对应（《保证金质押合同》第二条规定在合同签订日起三个工作日内存入）。直至一审庭审，建行番禺支行仍然陈述《保证金质押合同》关于保证金的履行是在合同签订后众信公司向约定账户转账支付，法庭笔录有明确记载不容歪曲；冻结账户并非国内信用证保证金专门账户，而是“定期一本通/存单账户”的定期存单；账户内除建行番禺支行所称的三笔款项外，还有其它多达三十多笔不同性质的金融业务，包括单位其它保证、承兑汇票保证等；账户内除本金外，还有大量的利息结算。无论从账户，还是从账内资金论，与定期存单等其它账户及其它性质资金均发生混同，彼此无法区分，不具备独立性与特定化要求。而涉案冻结账户作为众信公司名下的定期存单账户，没有转移建行番禺支行占有。须指出，优先受偿权旨在对抗合同外的第三人，必须符合法律规定的严格条件，涉案冻结款项不符合《中华人民共和国担保法》关于金钱特定化及转移占有的质权要求，建行番禺支行主张享有优先受偿权缺乏事实与法律依据，一审判决驳回其诉求完全正确。恳请二审法院依法维持一审判决，驳回建行番禺支行上诉请求。
原审第三人众信公司书面答辩称，原审判决审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，对原审判决无任何异议，愿意服从。
二审审理期间，本院向广州市番禺区人民法院调取了（2015）穗番法民二初字第28-3号民事裁定书和（2015）穗番法民二初字第29-3号民事裁定书。
上诉人建行番禺支行和被上诉人林汉若对该裁定书均没有异议，原审第三人众信公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利；本院对该证据予以确认。
本院审理查明，原审查明的事实中除了“林汉若在法定期限内向原审法院起诉众信公司等民间借贷纠纷,原审法院依法立案受理后调解结案。后因众信公司等未按调解书约定的期限履行还款义务，林汉若向原审法院申请强制执行，原审法院依法立案受理该执行案件”部分缺乏相应依据，不应列入查明事实外，其余事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，2015年10月23日，广州市番禺区人民法院作出（2015）穗番法民二初字第28-3号民事裁定书和（2015）穗番法民二初字第29-3号民事裁定书，裁定因案件必须以另一案件〔（2015）汕澄法民二初字第39号、第40号〕的审理结果为依据，而目前该案尚未审结，本案中止诉讼。
本院认为，本案是建行番禺支行作为案外人，对原审法院驳回其提出的执行异议不服而提起的案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉主要是审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益以及该执行标的能否予以执行。在本案中，建行番禺支行主张原审法院裁定冻结的资金系信用证开证保证金，其享有优先受偿权，应予以解除冻结。根据双方当事人诉辩主张，围绕建行番禺支行的诉讼请求，本案二审争议的焦点是：一、原审法院裁定冻结的资金是否为本案信用证开证保证金以及建行番禺支行是否享有优先受偿权的问题；二、该资金是否应予以解除查封冻结的问题。
关于原审法院裁定冻结的资金是否为本案信用证开证保证金以及建行番禺支行是否享有优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其资金以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因此，保证金要产生对抗第三人的担保法律效力，应具备两个法律要件：一是质押物应当特定化，不能随意变更变动；二是质押物应当移交债权人占有。本案中，原审法院裁定冻结的资金是众信公司在建行番禺支行与众信公司签订国内信用证合同和保证金质押合同之前转帐存入的，转帐时并未标注资金对应的国内信用证合同号和保证金质押合同号，以明确为本案信用证项下保证金。且根据建行番禺支行与众信公司双方签订《保证金质押合同》约定，众信公司应当在合同订立之日起3日内存入相应保证金，并非约定在合同订立前存入保证金，如果建行番禺支行追认众信公司于合同订立前存入的该笔资金为保证金，则双方应有相应确认手续予以明确，从而将该资金特定化，产生对抗第三人的效力，但至今建行番禺支行并未提供相应证据证明事后双方有对该笔资金予以追认和确认为本案信用证保证金。同时，从众信公司二审提交的答辩意见看，其也没有认可合同订立前存入的资金属于本案信用证保证金。由此可见，对于众信公司在信用证合同和保证金质押合同订立之前存入的该笔资金，建行番禺支行与众信公司双方并未将其特定化成为质押物，作为本案信用证保证金，因此建行番禺支行不是该资金的质权人，对该资金依法不享有优先受偿权。
关于该资金是否应予以解除查封冻结的问题。因该资金目前在众信公司名下，原审法院对该资金采取冻结措施，并无不当，建行番禺支行请求予以解除冻结，依据不足，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持；建行番禺支行的上诉缺乏事实和法律依据，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22080元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈晓珣
审判员 庄晓燕
审判员 姚瑞标
二〇一六年一月二十六日
书记员 方佳阳