浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1803号
上诉人（原审被告）：余绵儒，
委托代理人（特别授权代理）：钱梁。
被上诉人（原审原告）：黄丽娜。
委托代理人（特别授权代理）：於成荣。
原审被告：杨峥。
上诉人余绵儒因与被上诉人黄丽娜、原审被告杨峥抵押合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2012）杭西商初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杨峥系黄丽娜、杨征宇的女儿。杨峥通过郑谨认识余绵儒。2010年5月25日，杨峥作为借款人（乙方）、并作为抵押人黄丽娜、杨征宇（丙方）的代理人与余绵儒（出借人、甲方）分别签订借款合同、抵押合同并向杭州市禹航公证处申请办理合同公证。留存在杭州市禹航公证处的四份借款合同约定：乙方因经营需要，向甲方借款100万元，期限三个月，从2010年5月28日起至2010年8月27日止，利率按人民银行同期贷款利率的四倍计算；如逾期乙方应向甲方按每日千分之二支付逾期违约金；为保障债权实现，黄丽娜、杨征宇同意以杭州市余杭区良渚文化村白鹭郡北56幢202室（以下简称202室）的房屋设定抵押作为乙方借款的担保，本合同一式四份，公证处存档一份，办理抵押登记一份。四份抵押合同约定：丙方黄丽娜、杨征宇同意以202室的房屋设定抵押作为乙方借款的担保，该房屋协议价180万元，抵押担保的范围包括主债权及利息、实现抵押权的费用，本合同一式四份，公证处存档一份，办理抵押登记一份。合同丙方落款处注明：杨峥代杨征宇、黄丽娜。杨峥与余绵儒办理合同公证时，向公证处出示了福州市公证处6034号公证书、房产三证等材料。当天，杨峥撤回了公证，四份借款合同和抵押合同均留存在杭州市禹航公证处（2010）浙杭禹证经字第1099、1100号公证案卷中。2010年5月28日，杨峥和余绵儒到杭州市余杭区房管理处申请办理了202室房屋的抵押登记。当日，余绵儒即领取了抵押权证。杭州市余杭区房管理处留存的材料显示当时申请人提供了（2010）浙杭禹证民字第2685号公证书、福州市公证处6034号公证书。余绵儒留存了202室的房产三证原件。当日，余绵儒将50万元通过工行打给杨峥。2010年6月1日，余绵儒将剩下的50万元通过农行分30万、20万两次打给杨峥。杨峥出具了收条之后，杨峥将虚假的房产证放在家里。2011年1月13日，杨峥以黄丽娜的名义作为借款抵押人（甲方）与余绵儒（出借抵押权人、乙方）签订借款抵押合同。合同约定：甲方因资金周转需要，自愿将501室自有房产作为抵押物向乙方申请贷款170万元，借款利息为银行同期银行贷款利息的三点九倍，自2011年1月13日起至2011年4月12日止，付息日为每月的第一天，甲方到期不支付利息或归还借款，应向甲方支付本金20％作为违约金。黄丽娜在合同落款处的签名，由杨峥代签。在签订合同时，杨峥向余绵儒出示了房产证、契证、福州市公证处106号公证书等原件。同日，余绵儒将72万元打到杨峥杭州银行账户，杨峥用于归还先前杭州银行贷款70万元的债务，并办理了银行借款抵押注销手续，双方并于同日对抵押房产办理了抵押登记手续。余绵儒收取了501室房屋的房产证、契证原件。2011年1月14日，余绵儒通过银行转账给杨峥48万元、50万元。之后，杨峥将虚假的房产证放在家里。2012年1月15日，黄丽娜、杨征宇与金关立、董月英签订房屋转让合同，将501室房屋出售给金关立、董月英，转让价168万元。2012年1月17日，黄丽娜收到168万元。2012年1月18日，杨征宇收到手机号136××××4593（为余绵儒所用）发来的短信，短信内容为：工行李末凤，6222081202000757896。当日，黄丽娜将168万元打给李末凤该工行账户，附加信息注明为还款。2012年3月31日，黄丽娜、杨征宇委托律师向本院提起两案起诉。2012年4月15日，黄丽娜、杨征宇就因房屋已被抵押导致不能过户构成违约，与金关立、董月英签订补充协议，向金关立、董月英支付违约金168000元。2012年4月19日，黄丽娜向金关立支付了该违约金。另查明，202室面积为215.89平方米，登记所有权人为黄丽娜、杨征宇。杨峥向余绵儒出示的2010年5月4日福州市公证处6034号公证书内附有黄丽娜、杨征宇委托杨峥全权办理抵押贷款的委托书、黄丽娜、杨征宇、杨峥三人的户籍及身份证，其中有黄丽娜、杨征宇签名的委托书载明：黄丽娜、杨征宇就202室房产抵押一事，因工作原因不能亲自前来办理，委托杨峥为代理人，签订抵押贷款合同及其他一切相关合同，向房地产登记部门代为办理贷款抵押登记手续并领取他项权证，领取抵押贷款全部款项，还清贷款、注销抵押登记等。501室面积为90.99平方米，登记所有权人为黄丽娜。2009年4月2日，501室曾被用于借款抵押，抵押登记权利人为郑谨，债权数额55万元；2009年11月19日，501室被用于借款抵押，抵押登记权利人为杭州银行，债权数额70万元。杨峥向余绵儒出示的2011年1月5日福州市公证处106号公证书内附有黄丽娜、杨征宇委托杨峥全权办理抵押贷款的委托书、黄丽娜、杨征宇、杨峥三人的户籍及身份证，其中有黄丽娜、杨征宇签名的委托书载明：黄丽娜、杨征宇就501室房产抵押一事，因工作原因不能亲自前来办理，委托杨峥为代理人，签订抵押贷款合同及其他一切相关合同，向房地产登记部门代为办理贷款抵押登记手续并领取他项权证，领取抵押贷款全部款项，还清贷款、注销抵押登记等。以上6034号、106号公证书经福州市公证处证实均系伪造，内附的委托书中黄丽娜、杨征宇的签名手印，经鉴定，均系虚假；（2010）浙杭禹证民字第2685经禹航公证处证实系伪造；留存在（2010）浙杭禹证经字第1099、1100号公证案卷宗中四份借款合同和抵押合同，经鉴定，余绵儒的签名及捺印真实；余绵儒在（2012）杭西商初字第825案件中当庭提交的（2010）浙杭禹证民字第2685号公证书、杭州市余杭区房管理处留存的公证书中借款合同、抵押合同上余绵儒的签名及捺印均非余绵儒本人所留。余绵儒为本案鉴定预先支付鉴定费5100元。
原审法院审理认为：杨峥虽是黄丽娜的女儿，但二人均为完全民事行为能力人，相互间并不存在法定的互为代理关系。2011年1月杨峥以黄丽娜名义与余绵儒签订借款抵押合同所依据的106号公证书，经福州市公证处证实系伪造，经鉴定黄丽娜及其杨征宇的签名、手印均不真实，故杨峥无权代理黄丽娜与他人签订借款抵押合同。黄丽娜对杨峥无权代理行为并不追认，杨峥以黄丽娜名义与余绵儒签订的借款抵押合同应依法对黄丽娜不发生效力，应由杨峥承担责任。杨峥将501室用于借款抵押的行为系无权处分，侵犯了黄丽娜的所有权，应确认无效，余绵儒应配合黄丽娜注销抵押。余绵儒抗辩杨峥的上述行为构成表见代理，其善意取得抵押权。对此，该院认为：一、物权公示的公信力是不动产抵押权善意取得制度的基础。本案501室房屋登记所有权人是黄丽娜，杨峥非登记所有人。该不动产不存在权属登记错误，不存在构成相对人信赖的错误登记的外观表象；二、本案所涉借款170万元，金额较大。余绵儒自述在本市拱墅区法院尚有其作为出借方起诉的多起案件，金额达五、六百万元。余绵儒作为经常出借款项的贷方，对借款人及代办人的资质、信誉、担保、偿还能力等关系到出借资金安全的事项应负有合理的注意义务。尤其是在本案借款之前，杨峥已以父母的202室房屋作抵押向余绵儒借款100万元，该笔借款已逾期，在余绵儒主张该笔借款本息尚未归还和支付的情况下，其再出借大额资金，与初次出借相比，其无疑更应注重杨峥的代理资质；三、杨峥两次借款依据的均是外地公证处的公证书，而本案原被告经常居住地均在本市，抵押房屋在本市，公证书内的户籍资料也表明黄丽娜在杭州居住、工作。杨峥及其父母舍近求远多次到福州去办公证委托，有违常理。余绵儒在出借款项时不向黄丽娜本人核实，主观上存在过错。综上，该院对余绵儒已充分尽到谨慎注意义务、杨峥行为构成表见代理，其善意取得抵押权的抗辩意见不予采纳。诉讼中，黄丽娜撤回要求赔偿损失的诉讼请求，该院予以准许。经鉴定，106号公证书中委托书上黄丽娜、杨征宇的签名手印均系虚假，故该院确定鉴定费5100元由杨峥承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十一条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认杨峥将位于杭州市西湖区府苑新村14幢2单元501室房屋为余绵儒设定的抵押无效。二、余绵儒于判决生效后十日内协助黄丽娜办理解除杭州市西湖区府苑新村14幢2单元501室房屋的抵押登记手续。三、鉴定费5100元由杨峥承担，于判决生效之日起十日内支付余绵儒。四、驳回黄丽娜的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由杨峥负担，于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
上诉人余绵儒不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、余绵儒有充分理由认定杨峥的行为构成表见代理。所谓表见代理，其构成要件首先是须有使相对人相信行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础，其次是相对人为善意。1、余绵儒有充分理由相信杨峥获得了黄丽娜的授权。杨峥在与余绵儒签订借款抵押合同时，向余绵儒出示由黄丽娜保管的房产证和契证，在杨峥持有上述证件的情况下，余绵儒不会怀疑杨峥窃取父母财物，反而更加确信杨峥的代理资质。同时，杨峥亦向余绵儒出示了公证书，该公证书无论从文本形式上还是语言表达上，都与真实的公证书无二，原审法院尚需向公证机关调查辨明真伪，故要求余绵儒在当时即分出真假实在强人所难。而且，杭州市房屋管理局作为经验丰富的审查机构，在杨峥提出抵押登记时，亦无法辨认出杨峥所提供材料之真伪，故其作出的抵押登记行政行为在某种程度上也能印证余绵儒相信杨峥具有代理资格。上述三点相互印证，使得余绵儒通过一般的生活常识即认定杨峥取得了黄丽娜的授权。2、余绵儒已充分尽到了谨慎注意义务，原审法院认定余绵儒主观上存在过错有误。余绵儒在自述中确有承认其作为出借方起诉的多起案件，但上述案件皆是借款人无力还债所成，且余绵儒在上述案件之诉请都得到了受理法院的支持。本案作为多起借款之一，无论借款形式还是抵押的内容，都与之前起诉的案件相同，这更加可以证明余绵儒已履行了一般借款人所需履行的注意义务。本案中，杨峥伪造公证及假房产证，不仅瞒骗了余绵儒和黄丽娜，更加瞒骗了房管部门，这一情况只能说明杨峥欺诈手段之高明，而不能证明余绵儒未尽到谨慎义务。原审法院以本案借款之前杨峥已有同种手法取得余绵儒借款为依据，认定余绵儒在二次借款时存有主观过错，但该事实恰恰加大了余绵儒识破杨峥骗局的难度。按照交易习惯，在人与人第一次交易时，往往是最值得交易双方警惕的，随着双方交易的增多，反而会使双方放松警惕，建立起信任。本案亦是同理，余绵儒在第一次借款如此顺利的情况下，更加不会对相同情形的第二次借款产生违背常理的怀疑态度。综上，应认定余绵儒作为善意第三人，予以保护。二、对黄丽娜原审提交的工行账户短信公证书，余绵儒仅对该内容的真实性表示无异议，并不意味着对该证据所表述的事实表示认可。1、余绵儒不能确信是否真实通过其手机号码发送上述内容。随着科技的进步，冒用他人号码进行违法活动在社会上屡见不鲜，而黄丽娜仅仅提交一份见证的公证书，并不能完成举证责任。2、即使该短信确系通过余绵儒手机号码发送至杨征宇，亦并不足以证明该短信内容由余绵儒亲自发送，余绵儒对此完全不知情。3、即便退一万步讲，一条仅仅写明银行、案外人姓名以及账户号码的短信，根本不可能构成由该人代为收款的依据，作为还款金额如此巨大的事件，黄丽娜至少应当通过拨打电话向余绵儒确认。综上，请求撤销原审判决主文第一项、第二项，依法判决确认杨峥将位于杭州市西湖区府苑新村14幢2单元501室房屋为余绵儒设定的抵押有效，本案一、二审诉讼费用由黄丽娜和杨峥承担。
被上诉人黄丽娜答辩称：一、余绵儒认为杨峥的借款行为构成表见代理的理由不能成立。1、杨峥与黄丽娜的母女关系不能构成法律上的表见代理关系。构成表见代理关系的实质，在于代理行为之间是否符合法定的表见代理要件。2、杨峥以其母亲黄丽娜的名义与余绵儒签订《借款抵押合同》的行为属于无权代理，余绵儒混淆了法律概念。3、本案没有可以认定为表见代理的任何迹象。余绵儒明知借款人系黄丽娜，设定抵押的房屋的权利人也是其本人，但没有与黄本人进行过任何的接触和联系。4、余绵儒称其已尽了谨慎注意义务违背事实。在余绵儒借给杨峥72万元归还银行贷款时，其知道系杨的个人欠款，但余绵儒在与杨峥签订借款抵押合同时，却要杨以黄丽娜作为借款人签订合同。余绵儒作为从事放贷获利的专业人员，竟然对黄丽娜及杨峥采用舍近求远跨省去福建办理委托公证的反常行为，没有予以合理的注意。余绵儒明知委托书中的授权范围与其代签借款抵押合同所要求的内容不符，仍与杨峥发生借款抵押合同关系。委托书中的委托内容是向银行申请抵押贷款，而非为个人之间的借款提供担保。即使该委托书是真的，余绵儒借款给杨峥的行为也违背了委托人黄丽娜和杨征宇的意志。二、余绵儒称其善意取得抵押权的理由也违背事实。1、杨峥的第一笔50万元借款的出借人郑谨与余绵儒是一起做资金生意的，是郑谨把杨峥介绍给余绵儒。2、在余绵儒与杨峥签订合同的过程中，提示杨峥进行假公证并默认外地公证书的行为足以证明余绵儒知道杨峥所抵押的房屋未经其父母同意，实际借款人也不是黄丽娜的。3、余绵儒在本次借款之前，明知借款人杨峥向其所借100万元已经逾期并无力支付的情况下，再次以借款人黄丽娜的名义与杨峥签订170万元的《借款抵押合同》，明显存在乘人之危并与杨峥恶意串通损害黄丽娜利益的故意。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨峥未陈述意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于余绵儒能否基于善意取得制度合法取得案涉房屋的抵押权。根据余绵儒的陈述，除本案之外，其还多次对外出借大额款项，具有丰富的商业经验和风险控制意识，应当且完全有条件对借款人代理人的权限进行谨慎审查。本案中，杨峥作为借款人的代理人，两次向余绵儒借款的依据都是伪造的以外地公证机关名义出具的公证书，而杨峥本人以及公证材料显示的被代理人黄丽娜的住所，以及设定抵押的房产都位于浙江省杭州市，对于杨峥及其父母舍近求远办理委托公证这一有违常理的情况，余绵儒理应予以谨慎注意，但余绵儒未向公证机关或黄丽娜核实有关委托情况即迳行出借大额款项，主观上存在过失，其行为不符合善意取得的法定构成要件，其主张合法取得案涉房产的抵押权没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人余绵儒负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年四月十日
书 记 员 张 婷