广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2597号
上诉人（原审原告）卢林宾，男，汉族，1998年10月31日出生，住广西藤县。
上诉人（原审原告）卢永思，女，汉族，2006年7月2日出生，住广西省藤县。
上述两上诉人的监护人卢爱欢，男，汉族，1970年7月1日出生，住广西藤县。
上述两上诉人的监护人卢爱创，男，汉族，1973年7月1日出生，住广西藤县。
上述两上诉人的共同委托代理人陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗求基，男，汉族，1968年12月2日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人谢芳，广东顺迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋杰南，男，汉族，1956年1月28日出生，住广西桂平市。
委托代理人哈珍德，广东海顺律师事务所律师。
上诉人卢林宾、卢永思、罗求基因与被上诉人蒋杰南提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法杏民初字第344号民事判决，分别向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、蒋杰南应于判决发生法律效力之日起十日内向卢林宾、卢永思支付赔偿款368595.35元；二、罗求基应于判决发生法律效力之日起十日内向卢林宾、卢永思支付赔偿款147438.14元；三、驳回卢林宾、卢永思其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费700元（已申请缓交），由蒋杰南负担500元，由罗求基负担200元。
上诉人卢林宾、卢永思不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.罗求基与蒋杰南之间是建设工程施工承包关系，并非承揽关系。罗求基拆除旧屋，该房屋由钢筋水泥和砖石构成，属于建设施工工作，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款以及国务院制定的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等规定，双方之间应构成建设施工合同关系。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同完成的工作标的物一般是指动产，承揽人交付的是工作成果，而本案罗求基是将拆除旧房屋工程发包给蒋杰南，是将不动产工程拆除，不符合承揽合同的特征。2.原审判决仅凭罗求基申请的证人证言认定卢爱迎死前有喝酒行为是错误的。首先，罗求基对卢爱迎的死亡原因提出异议，应对此承担举证责任，申请对尸体进行司法鉴定，但罗求基并没有申请鉴定，本案中除了证人证言没有其他证据证明卢爱迎有喝酒的行为，其应承担举证不能的责任。卢林宾、卢永思已经提供了足够的证据证明卢爱迎在罗求基的工地死亡，尽到了举证责任，原审法院将举证责任分配给卢林宾、卢永思是错误的。其次，出庭的证人是罗求基的同乡，所述内容不符合事实，对现场的描述与公安机关勘验的现场情况、卢爱迎的受伤部位以及是否流血完全不符，公安机关接到报警后第一时间到达现场并制作的《现场勘验检查工作记录》并没有显示死者卢爱迎有酒味。可见，罗求基申请的四位证人并没有到过事发现场，其所述是道听途说，其证言又没有其他证据佐证，效力欠佳，不应采信。3.原审判决认定卢爱迎对建筑工作较为熟悉，应该知道操作注意事项，并判决自行承担30%的责任是错误的。本案没有证据证明卢爱迎熟悉建筑工作，蒋杰南在雇请卢爱迎时没有询问其是否从事过类似工作，也没有对卢爱迎进行安全教育，没有采取安全防护措施，而罗求基违法将工程发包给没有资质的蒋杰南，也没有自行采取或要求蒋杰南采取安全防护措施，而卢爱迎在施工中并没有过错，故蒋杰南、罗求基应对卢爱迎的死亡承担全部赔偿责任。
二、原审判决适用法律错误。蒋杰南与罗求基之间形成建设工程承包合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，罗求基作为发包人应该知道蒋杰南没有施工的资质，到现场查看施工时也应该知道蒋杰南没有为雇员提供安全生产条件，采取防护措施，故应与蒋杰南承担连带赔偿责任。
三、原审判决赔偿精神损害抚慰金20000元偏低。卢林宾、卢永思的母亲于2008年去世，两人心灵上已经遭受极大的打击，现在父亲卢爱迎又远离而去，两人沦为孤儿，生活上承受更大的压力，精神上受到极大的伤害。卢林宾、卢永思目前尚且年幼，生活上没有任何的来源，请求改判精神损害抚慰金。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决，并予以改判；2.诉讼费用由蒋杰南、罗求基承担。
被上诉人罗求基对卢林宾、卢永思的上诉进行答辩称，卢林宾、卢永思的上诉缺乏事实和法律依据。1.发包人罗求基和承包人蒋杰南均没有法人资格，本案是为完成一般建设项目，内容不属于建设工程合同的内容，故房主罗求基和承包拆迁人蒋杰南是承揽合同关系，并非建设工程合同关系。2.事发时，承包人蒋杰南并没有要求死者卢爱迎开工，是卢爱迎擅自开工，应由其自行负责。即使有证据证明是蒋杰南要求卢爱迎开工，那么卢爱迎在工作中坠亡，也与其自身缺乏安全意识、喝酒导致自控能力差有因果关系。否则卢爱迎可以拒绝开工，也不会导致死亡事件发生。3.据法律的规定，拆除农村旧房，发包方是无需审查承包方的资质的，罗求基作为房主对本案没有过错，不应承担法律责任。而且，卢爱迎是死在工地的围墙之外，并非在雇佣活动过程中死亡，房主无需承担法律责任。
被上诉人蒋杰南对卢林宾、卢永思的上诉进行答辩称，一、卢爱迎并非在蒋杰南指示的雇佣活动中死亡，蒋杰南不应承担赔偿责任。二、卢林宾、卢永思在二审期间增加诉讼请求没有法律依据。三、原审判决认定卢爱迎在死亡之前大量饮酒有事实依据，卢爱迎应当对其死亡承担主要过错责任。四、卢爱迎的死因不明，没有证据证实卢爱迎是在从事房屋拆迁过程中从房屋高处坠落而死亡的。五、原审判决认定蒋杰南承担50%的责任错误，蒋杰南和罗求基应当承当同等责任或连带责任。
上诉人罗求基不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决部分适用法律错误。罗求基不应对卢爱迎的死因承担举证责任。卢爱迎是如何死亡，应由其法定继承人承担举证责任，罗求基对此没有举证的义务，而且根据民事诉讼的举证规则，本案不存在举证倒置的情形，故原审判决要求罗求基申请尸检以确定卢爱迎死亡原因，是适用法律错误。二、卢爱迎死亡之前并未从事雇佣活动，原审判决罗求基承担赔偿责任缺乏事实依据。卢爱迎死亡前，包工头蒋杰南并没有安排工人拆房，更未要求死者出工。若是开工，工地只有卢爱迎一人在工作是不符合常理的。即使卢爱迎是在工地坠亡，也是因其擅自出工所致，与包工头蒋杰南无关。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判罗求基无需承担赔偿责任；2.诉讼费用由卢林宾、卢永思、蒋杰南承担。
被上诉人卢林宾、卢永思对罗求基的上诉进行答辩称，罗求基的上诉请求没有事实和法律的依据。罗求基与蒋杰南形成工程承包合同关系，两人应承担连带赔偿责任。另外，根据公安机关的现场勘验笔录、照片，在事发现场有一个铁锤，涉案房屋的楼梯墙上有破坏的痕迹，结合死者卢爱迎倒卧在墙壁外砖头上的姿势和方向以及头部受伤的部位，可以推定卢爱迎在用铁锤凿打墙上的砖头时因砖头松动，身体失衡向后倒下，头部碰撞石头并出血导致死亡，可以排除了他杀。故卢爱迎的死因是完全可以确定的，而且是在工作时坠落身亡的。若罗求基对卢爱迎的死因有异议，可以申请死因鉴定。
被上诉人蒋杰南对罗求基的上诉进行答辩称，同意上诉人罗求基的上诉意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，卢林宾、卢永思在二审期间要求将死亡赔偿金中的被扶养人生活费调整为243021.84元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点一是卢爱迎是否喝酒、是否在雇佣活动中死亡，二是罗求基、蒋杰南应否承担赔偿责任，三是精神损害抚慰金、死亡赔偿金的认定问题。
一、关于第一个争议焦点。1.卢爱迎是否喝酒的问题。根据与本案没有存在利害关系的证人邓志良、朱兆汉、罗日兄的证言，各证人均陈述事发现场死者尸体散发出酒味，可以初步认定卢爱迎在事发前喝酒，卢林宾、卢永思虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，原审据此认定卢爱迎在事发前喝酒，并无不当。2.卢爱迎是否在雇佣活动中死亡的问题。根据当事人罗求基、蒋杰南在事发后向公安机关所作的笔录，罗求基将拆房工作发包给蒋杰南，蒋杰南雇请卢爱迎拆房，事发当天早上卢爱迎亦有到事发现场参与拆房工作，而结合公安机关的现场勘验检查工作记录、现场照片、提取痕迹、物证状况可知，事发现场东侧地面砖块散落，同侧楼梯上有铁锤一个，楼梯墙壁砖头有被破坏的痕迹，死者卢爱迎是倒卧在东侧空地，头部有血迹，且经公安机关现场搜索没有发现其他有价痕迹物证。根据以上事实，卢林宾、卢永思主张卢爱迎是在房屋东侧拆房时不慎摔下导致死亡，较为符合常理，原审法院予以采信并无不当。
二、关于第二个争议焦点。1.罗求基是否承担责任。罗求基与蒋杰南约定罗求基将其旧屋拆除工作交由蒋杰南完成，完成上述工作后由罗求基支付10000元。显然，罗求基与蒋杰南的上述约定符合承揽法律关系。罗求基作为定作人，没有对蒋杰南的安全生产条件进行审查就将存在一定危险的拆房工程交由蒋杰南承包，显然存在选任方面的过错，故罗求基应承担相应的责任。2.蒋杰南是否承担责任。蒋杰南承包拆房工作后雇请卢爱迎从事拆房工作并支付报酬，其与卢爱迎之间已形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。蒋杰南作为雇主在工作中没有为雇员提供安全的工作环境，提供安全防护措施，亦没有对雇员履行合理的监督、管理义务，存在过错。而卢爱迎作为雇员，在施工前喝酒，施工时不佩戴安全帽，盲目施工，没有尽足够的注意义务，亦存在一定过错。综上，原审判决酌定各方分别承担30%、50%及20%的责任，并无不当，本院予以维持。
三、关于第三个争议焦点。1.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”综合本案双方当事人的过错程度、所造成的后果以及当地的生活水平等因素，原审酌定20000元精神损害抚慰金并无明显不当，本院予以维持。2.死亡赔偿金。卢林宾、卢永思二审期间提出将死亡赔偿金中的被扶养人生活费从151888.6元调整至243021.84元，其一审主张被扶养人生活费为151888.6元系其对自身民事权利的处分，故其二审要求调整为243021.84元不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。卢林宾、卢永思、罗求基的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人卢林宾、卢永思承担525元，由罗求基承担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪洁
代理审判员 陈星星
代理审判员 姚淑玲
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 招玉萍