浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终570号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金卫兴,曾用名金慧兴，男，1972年6月18日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月1日被刑事拘留，同年9月7日变更为指定居所监视居住，同年11月20日被逮捕。
原审被告人刘志松，男，1985年3月7日出生于贵州省大方县，穿青人，小学文化，农民，住贵州省大方县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
原审被告人赵道贤,男，1977年4月9日出生于贵州省六盘水市，苗族，初中文化，农民，住贵州省六盘水市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月1日被刑事拘留，同年9月7日变更为指定居所监视居住，同年12月14日被逮捕。2016年8月19日变更为取保候审。
原审被告人倪海兴，男，1986年11月1日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，个体，住浙江省绍兴市越城区。2011年3月31日因犯妨害公务罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑九个月。2012年1月12日因犯寻衅滋事罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年七个月，2013年2月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月7日变更为监视居住，同年11月20日被逮捕。2016年9月1日变更为取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人刘志松、金卫兴、赵道贤、倪海兴犯诈骗罪罪一案，于2016年7月26日作出（2016）浙0602刑初494号刑事判决。被告人金卫兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年Il月至12月期间，被告人刘志松、金卫兴等人经合谋，在“二八杠”赌博过程中，采用“弓背头子”的做牌手法，骗取被害人张某钱财。被告人刘志松、金卫兴负责开设赌局、召集被害人张某及其他参赌人员配合使用“弓背头子”。期间，被告人赵道贤受被告人刘志松召集，在明知刘、金二人利用赌局骗取被害人张某钱财的情形下，仍由其将刘提供的赌资，以“九五扣”形式放资给被害人张某，维持赌局，事后，获得部分好处费。具体分述如下：
1、2014年11月的一天，被告人刘志松、金卫兴采用上述方式，在绍兴市越城区富盛镇夏葑村一农户处，骗取被害人张某人民币3000元。期间，被告人倪海兴在参赌过程中，发现刘、金二人采用“弓背头子”的做牌手法，骗取被害人张某钱财。在后续赌博过程中，倪、刘二人经眼神交流达成合意，相互配合使用“弓背头子”的做牌手法，骗取被害人张某人民币10000元。
2、2014年11月底的一天，被告人刘志松、金卫兴、赵道贤采用上述方式，在绍兴市越城区陶堰镇农贸市场二楼1幢303室，骗取被害人张某人民币3000元。
3、2014年12月底的一天，被告人刘志松、金卫兴、赵道贤采用上述方式，在绍兴市越城区陶堰镇农贸市场二楼1幢303室，骗取被害人张某人民币16000元。
综上，被告人刘志松骗取钱款合计人民币32000元；被告人金卫兴骗取钱款合计人民币22000元；被告人赵道贤骗取钱款合计人民币19000元，被告人倪海兴骗取钱款合计人民币10000元。
2015年8月1日，被告人金卫兴在绍兴市越城区富盛镇被警察抓获，被告人赵道贤在绍兴市越城区陶堰镇被警察抓获。同年8月19日，被告人倪海兴到绍兴市公安局高新分局投案，并如实供述了犯罪事实。同年10月17日，被告人刘志松主动到绍兴市公安局高新分局投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，未退赃。
另查明，被告人刘志松曾因结伙殴打他人于2009年4月3日被原浙江省绍兴县公安局处行政拘留十四日，罚款五百元；因盗窃于2009年4月22日被原浙江省绍兴县公安局处行政拘留七日；因赌博于2014年10月29日被绍兴市公安局高新分局收缴个人赌资。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人刘志松、金卫兴、赵道贤、倪海兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人刘志松、倪海兴犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，均属自首，可分别依法从轻处罚。被告人倪海兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人刘志松、金卫兴系召集者，被告人刘志松有劣迹，被告人倪海兴有犯罪前科，可分别酌情从重处罚。被告人金卫兴、赵道贤能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘志松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人金卫兴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人赵道贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；四、被告人倪海兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；五、赃款予以继续追缴。
上诉人金卫兴提出：1、按照《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》的相关规定，本案应定性为赌博罪，而非诈骗罪。诈骗罪的对象是合法的公私财物，而在本案中，赌博这一违法过程中的财产属于不合法财产，张某当时的财产亦不应受法律保护。同时，张某也知道赌博中存在不确定的风险，更清楚赌博是违法活动，仍积极参赌，故本案并非采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，起主要作用的手段是赌博。2、张某作为积极参赌的违法者，不应受法律保护，而应受法律严惩。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人刘志松、金卫兴、赵道贤、倪海兴诈骗及被告人刘志松、倪海兴的前科和劣迹情况的事实有经原审庭审质证、认证的被告人刘志松、金卫兴、赵道贤、倪海兴的供述，非同案共犯王志华的供述，被害人张某的陈述，证人夏某1、夏某2的证言，辨认笔录及照片，（2011）绍越刑初字第163号刑事判决书、（2012）绍越刑初字第29号刑事判决书、刑满释放证明书，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于上诉人金卫兴提出本案应构成诈骗罪而非赌博罪的的上诉意见，经查：1、诈骗罪和赌博罪从构成要件上存在明显区别。从主观要件看，诈骗罪具有非法占有公私财物的目的，而赌博罪是出于营利目的；从客观要件看，诈骗罪是采用虚构事实、隐瞒真相的方法使对方产生错误认识而自愿交付财物，而赌博罪表现为聚众赌博或以赌博为业的行为，赌博罪中的赌博行为是指参赌人员凭个人运气和牌技，输赢结果不受外因控制的行为。本案中，从主观要件看，金卫兴等被告人均具有使用欺诈手段非法占有被害人张某财物的目的；从客观要件看，金卫兴等被告人是以赌博为名，行诈骗之实，他们采用了“弓背头子”这一具有欺骗性的做牌手法，相互勾结，弄虚作假，在做牌的情况下已实际控制了输赢结果。故本案数名被告人的行为不符合赌博罪的构成要件，应构成诈骗罪。2、《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”。此处的“设置圈套诱骗他人参赌”虽采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，但在被害人同意参赌后，欺诈内容已经实现，欺诈行为即告结束，此后被害人是否处分其财物并不包括在欺诈内容之内。即在此后的实际赌博行为中并不包含欺诈内容，赌博输赢仍靠个人运气和牌技。故本案数名被告人的行为并不属于上述批复的情形，其行为不构成赌博罪。上诉人金卫兴的上述意见，与查明事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金卫兴和原审被告人刘志松、赵道贤、倪海兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人金卫兴请求二审法院改判的上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一六年九月一日
书 记 员 高海燕