贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2016）黔23行赔终1号
上诉人（原审原告）普安县地瓜镇红兴煤矿，住所地：贵州省普安县地瓜镇孔家寨村。
负责人胡健，矿长。
被上诉人（原审被告）普安县人民政府，住所地：贵州省普安县盘水镇西街政府大院。
法定代表人毛仕诚，县长。
上诉人普安县地瓜镇红兴煤矿（以下简称“红兴煤矿”）与被上诉人普安县人民政府行政赔偿一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301行赔初1号行政赔偿裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审法院经审理查明：2003年5月18日，经普安县国土资源局普国资民用煤批字[2003]第74号文件批复、普安县煤炭工业管理局《关于胡健申请在地瓜镇开办农村家庭自用煤矿的批复》（普煤批字（2003）43号），同意胡健在普安县地瓜镇孔家寨村蚂螂古组采挖农村生活自用煤.普安县国土资源局于2003年6月24日颁发普矿自采煤[2003]第41号《农村自用煤矿开采证》，准许红兴煤矿在普安县地瓜镇孔家寨村范围内开采自用煤，负责人为胡健，期限从2003年6月24日至2006年6月24日。“普安县地瓜镇红兴煤矿”或者“普安县红兴煤矿”均未经工商行政管理部门登记设立。原告使用的印章为“普安县地瓜镇红兴煤矿”。
2005年，因普安县三板桥镇发生两起瓦斯爆炸特大安全事故，为彻底扭转全县安全生产状况，同年7月3日普安县成立领导小组，对全县无证煤矿、民用煤矿进行专项整治，对包括原告煤矿在内的民用煤矿进行关闭，煤矿被关闭后，原告煤矿的投资人多次上访要求解决。
2006年12月15日，贵州省煤炭管理局、贵州省发展和改革委员会、贵州省经济贸易委员会、贵州省国土资源厅、贵州煤矿安全监察局、贵州省环境保护局批复黔西南州人民政府上报的六县（市）煤矿整合、调整布局方案，原则同意并上报省政府审定批复，对黔西南州六县市现有合法生产、在建煤矿188处，其中有115处参与资源整合、企业整合或扩界整合为58处，40对煤矿技改，调整布局新设置33处，33处不具备整合条件的矿井暂未纳入本次整合范围。省政府批复原则同意上报方案。原告未列入整合、调整范围。
2015年12月22日原告向被告提交《赔偿申请书》，请求被告赔偿损失615万元，被告至本案起诉时未作答复。
原审认为，原告认为被告没有传达黔国土资发（2007）61号文件和州府常议（2007）10号文件精神，未将红兴煤矿进行上报整合，系不作为导致原告的损失，原告提起行政赔偿诉讼前未先行请求确认被告的行为违法，亦未在提起行政赔偿中主张被告的行为违法，被告也未承认其存在违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第九条：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的应当予以赔偿。赔偿请求人要求赔偿应先向赔偿义务机关提出，也可在申请复议和提起行政诉讼时一并提出。从前述法律规定来看，单独提起行政赔偿诉讼，仍应以违法为归责原则，原告不请求确认违法单独直接提起行政赔偿诉讼，不符合提起行政赔偿诉讼的条件，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条、第九条之规定，裁定如下：驳回原告红兴煤矿的起诉。
原审宣判后，上诉人红兴煤矿不服该裁定，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审裁定，依法改判或发回重审，判决确认被上诉人不作为的过错责任，并赔偿上诉人损失615万元。理由是：一审裁定适用法律错误，导致错误裁定驳回上诉人的起诉。《中华人民共和国国家赔偿法》根据2010年4月第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改国家赔偿法》的决定修正后，对原法第九条：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当予以赔偿”规定中的“对依法确认”5个字进行了删除。由此可知，确认程序据此取消。因此，原告提起行政赔偿诉讼并非要先行请求确认被告的行为违法，亦并非要在提起行政赔偿中主张被告的行为违法，也不要求被告承认其存在违法。
被上诉人普安县政府辩称，一、被答辩人因煤矿被关闭要求答辩人进行赔偿缺乏事实和法律依据。2003年，被答辩人取得了《农村自用煤采矿许可证》是事实。但根据批复，其开采的煤炭只能自用，不能进入流通领域，且开采期限仅为3年。根据省政府相关文件精神，全省要对小煤矿进行整改，经省级验收合格换发新证照后，持证生产。被答辩人的煤矿就属于被关闭等待验收，验收合格后才能生产的煤矿。但因停产后，省政府一直未组织有关人员对停产的农村家庭自用煤矿进行验收，故被答辩人的煤矿一直未进行开采。2005年，国家政策变化，为了规范管理，国家对煤炭行业进行了整合。普安县上报的14家新立采矿权，获得批准的只有7家。由于普安县地瓜镇属分布有合法煤矿的乡镇，红兴煤矿不符合上述文件要求，所以其未能获得新设置煤矿采矿权的解决途径。普安县国土资源局行使了上报职责，不存在行政不作为。二、被答辩人认为答辩人未传达相关文件精神属行政不作为有失偏颇。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》的规定，行政不作为是指行政主体依法对公民、法人或者其他组织符合申请，应当履行相应的法定职责却不履行或拖延履行的行为。而本案中对于上级部门的文件精神是否传达，并非行政主体履行职责的依据。况且，普安县民用煤矿68家，整合了30余家，若未传达文件精神，则不可能整合这30余家。三、答辩人作为本案被告主体不适格。被答辩人的煤矿开采证是普安县国土资源局所颁发，不是答辩人。且被答辩人煤矿也是根据国土资源局的相关文件关闭，与答辩人没有任何关系。综上，请求二审法院驳回原告上诉。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：本案是否属于行政案件受案范围，原审法院是否应继续审理本案。
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为？法安9本院本院：上诉人红兴煤矿向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被上诉人普安县人民政府赔偿因其行政行为给上诉人造成的损失615万元人民币。从其诉请看，上诉人提起的是单独行政赔偿诉讼，并非在要求确认行政行为违法的基础上进行赔偿。本案争议的焦点即是上诉人向法院提起的单独行政赔偿诉讼是否应受理并进行实体审理的问题。
1997年出台的最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限”，该法第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”。2001年，最高人民法院行政审判庭在《关于如何适用最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>第二十一条第（四）项和第三十四条规定的答复》中称“因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定。”即，根据以上规定，因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应以该行政行为被确认违法为前提；因行政机关的事实行政行为引起的行政赔偿，单独提起行政赔偿的，人民法院可在判决中一并对行为是否违法进行确认。另外，根据上述规定第二十一条第（五）项以及2010年修订的《中华人民共和国国家赔偿法》第九条：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”的规定，事实行政行为引起的赔偿，在单独提起行政赔偿诉讼时，虽然并非必须经过确认违法程序，但还应符合第二十一条第（五）项中‘赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理’的前提条件。
本案中上诉人红兴煤矿认为系被上诉人普安县人民政府未将相关文件精神进行传达，未将形成系统、达到技改、整改要求后的红兴煤矿情况进行上报，导致已经具备开采条件的红兴煤矿在关停后不能重新生产，煤矿被永远关闭，造成严重损失的后果。因此，上诉人认为是被上诉人的不作为给其造成的损失。不作为的行政行为并非事实行政行为，故此，应先行进行违法确认后，才能进入单独行政赔偿诉讼程序；或在提起确认违法行政诉讼中一并提起行政赔偿，而上诉人向一审法院单独提起行政赔偿诉讼，其行政行为未经违法确认，故不符合单独提起行政赔偿诉讼的条件。原审法院据此驳回其起诉，于法有据，并无不当。
综上所述，上诉人上诉无理，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈颜虹
审判员 吴 俊
审判员 谭晓红
二〇一六年八月二十六日
书记员 杨 艳