安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖02刑终197号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宣守义，男，1995年12月17日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，安徽仟鸿商业经营管理有限公司（以下简称仟鸿公司）网销部代经理，住安徽省合肥市肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月23日被芜湖县公安局取保候审，于同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审,同年5月10日由芜湖县人民法院决定，同日被芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人宣善德，安徽杰创律师事务所律师。
辩护人卫兵，安徽杰创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张彧媛（曾用名张运玲），女，1993年11月10日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化，仟鸿公司网销部主管，住安徽省合肥市肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月16日被芜湖县公安局取保候审，同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审,同年5月10日由芜湖县人民法院决定，同日被芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省芜湖市女子看守所。
辩护人邵晖，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。
辩护人王江，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。
原审被告人庞经济，男，1991年9月2日出生于安徽省砀山县，汉族，大专文化，仟鸿公司电销部业务员，住安徽省宿州市砀山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月28日被芜湖县公安局取保候审，同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人张婧媛，女，1991年5月28日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化，仟鸿公司网销部业务员，户籍地安徽省合肥市肥东县，住安徽省合肥市经开区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月25日被芜湖县公安局取保候审，同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人胡玲利（曾用名胡伶利），女，1992年8月19日出生于安徽省枞阳县，汉族，高中文化，仟鸿公司网销部业务员，户籍地安徽省安庆市枞阳县，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月23日被芜湖县公安局取保候审，同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人韩晓磊，男，1992年11月17日出生于安徽省定远县，汉族，大专文化，仟鸿公司网销部业务员，户籍地安徽省滁州市定远县，住安徽省合肥市肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被芜湖县公安局取保候审，同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人王腕月，女，1995年9月20日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，仟鸿公司网销部业务员，住安徽省淮南市大通区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月22日被芜湖县公安局取保候审，同年10月18日被芜湖县人民检察院取保候审，2018年3月26日被芜湖县人民法院取保候审。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月犯诈骗罪一案，于2018年5月10日作出（2018）皖0221刑初59号刑事判决。原审被告人宣守义、张彧媛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月13日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员赵某1出庭履行职务，上诉人宣守义及其辩护人宣善德，上诉人张彧媛及其辩护人邵晖、王江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：贵州中晟环球大宗商品交易中心有限公司（以下简称中晟公司）于2015年6月23日在贵州省都匀市工商局登记设立。贵州省商务厅于2016年1月26日批复同意该公司投入运营，要求该公司严禁进行期货或类期货运作。该公司自2015年8月上线该公司交易平台，借助上海傲林软件技术有限公司提供平台技术支持和日常维护。在运营过程中，该公司采用类期货模式运作，并据此招募代理商。
陈某1（已判决）为非法获利，于2015年8月17日以他人名义在贵州省都匀市工商局登记设立了贵州高时商务管理咨询有限公司（以下简称高时公司），于2015年9月成为中晟公司101会员单位（即代理商），以从事原油或沥青等现货交易的名义，为中晟公司在全国范围内招募客户。
刁某（已判决）为非法获利，先后于2015年6月伙同严某（已判决）在合肥市设立合肥鑫之叶有限公司、于2015年12月伙同周雨（另案处理）和被告人陶某（已判决）在合肥设立仟鸿公司，据此招聘员工，并伙同陈某1，依托中晟公司平台，利用事先从他人处非法获取的公民个人信息，以“打电话”、“加微信”的方式在全国招募被害客户投资所谓的原油或沥青等现货交易，进而实施诈骗。
在仟鸿公司运行过程中，刁某将招聘的公司员工分设为网销部和电销部两个门类。网销部由担任经理的严某、担任代经理的蒋某、刘某2（均已判决）和被告人宣守义分组负责，李斌、李登玉、付某、魏露露、尤某、徐某、万育青（均已判决）和被告人张彧媛等人为主管，被告人张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月等人为业务员。电销部由担任经理的肖某（已判决）负责，张某2（已判决）等人为主管，被告人庞经济等人为业务员。
网销部以貌美富有年轻女性客户的虚拟身份，通过添加微信好友的方式，以自己在中晟平台做现货很赚钱为幌子，诱使被害客户提供身份证或银行账户等信息，由担任公司行政文员角色的都某（已判决）联系高时公司或中晟公司客服在中晟平台开户。开户成功后，业务员即伙同刁某、各自经理、主管等人，利用平台的模拟操作盘面数据，依据从中晟环球经纪人后台获取的被害客户操作信息，然后依据获取的行情信息，有选择性的予以隐瞒，进而有针对性的对被害客户进行正向或反向指导，促使被害客户产生高频手续费或巨额亏损。
电销部采用由业务员打电话的方法，以推荐股票涨跌信息等诱导客户加入电销部的“多元化致富交流”等QQ群，客户入群后，由主管或担任“网销”角色的人员以做现货赚钱的幌子诱骗被害客户采取前述方式开户，开户后即被踢出前述QQ群，后由肖某等人以指导老师的身份采用前述方式实施诈骗。
客户在交易过程中产生的手续费、盈亏额、仓息等均由中晟公司平台当日与高时公司结算，中晟公司收取手续费的18%，余下的82%手续费和全部盈亏额、仓息等全部归陈某1的高时公司所有，并由中晟公司通过高时公司账户、陈某1及其助理朱丹（另案处理）银行账户结算。在截留应得款项后，陈某1每周定期将余款转账到刁某所控制的丁文涛农行账户。刁某收款后，由财务人员统计并发放相关被告人工资及提成，剩余款项再由刁某、陶某和周雨按一定比例瓜分。
司法鉴定意见认为，2015年9月9日至2016年4月27日，仟鸿公司发展的155名客户中，除8人无交易行为、7人有极小获利外，140名客户在中晟公司平台内交易亏损、支付的交易手续费、仓息及结算亏损合计6841147.35元，高时公司收款6567580.65元，丁文涛农行账户收款5710076元。其中，中晟公司实得273566.7元，高时公司实得857504.65元。
经统计：被告人宣守义参与骗取谢李华、孙志雨、宋智侨、戴书峰、尹绪浩、蓝晓伟、史志华、邹光兴、赵某2、沈学成、杜利利、刘某1共计334576.25元，被告人张彧媛参与骗取杨某、邢国辉、丁建平、栾某、张某1、林某、常士杰共计480441.65元，被告人庞经济参与骗取蔡良允94392.45元，被告人张婧媛参与骗取吴帅、张文华、王顺成共计88920.15元，被告人胡玲利参与骗取郭金辉、李某、万应泽、陈军、何召洪、熊星星共计66681.6元，被告人韩晓磊参与骗取郭娜、李永刚共计38241.2元，被告人王腕月参与骗取董某131075.5元。
2016年4月15日，刁某为逃避打击，将仟鸿公司从合肥迁至芜湖县继续作案，直至当月27日案发。
案发后，被告人庞经济、胡玲利、韩晓磊、王腕月均于案发当日被警方抓获归案，被告人宣守义、张彧媛、张婧媛先后于2017年3月23日、5月16日和25日主动投案，到案后均能如实供述犯罪事实。
本案在审理过程中,被告人宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月分别退出赃款15000元、7000元、800元、6000元、15000元、20000元、15000元。
上述事实，被告人宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月在开庭审理过程中均无异议，且有被害人李某、董某1、赵某2、张某1、刘某1、栾某、林某、杨某的陈述；证人陈某1、刁某、陶某、芮某、孙某、都某、严某、肖某、张某2、蒋某、刘某2、徐某、付某、尤某、陈某2、夏某、黎某、董某2的证言；书证：户籍信息及前科查询、归案经过、销售合同和服务协议、工商登记资料、刑事判决书及裁定书；司法鉴定意见书：安徽平泰司法鉴定所关于“2016.04.27诈骗”案中涉案资金具体流向、分配司法鉴定意见书；勘验、检查笔录：辨认、现场勘查笔录、电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录（含提取的电子数据）等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月以非法占有为目的，结伙骗取他人钱财，犯罪数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。在犯罪过程中，各被告人与他人有共同的犯罪故意，且均有具体的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处；在各自涉案的共同犯罪中，各被告人均起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人宣守义、张彧媛、张婧媛主动投案，到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人庞经济、胡玲利、韩晓磊、王腕月被抓获归案，到案后，能如实供述犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月均表示自愿认罪，认罪态度较好，且已退出全部或部分赃款，具有一定的悔罪表现，亦均可酌情从轻处罚。根据被告人宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月的犯罪事实、情节和悔罪表现，决定对被告人庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月均宣告缓刑。为保护公私财产所有权不受侵犯，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宣守义犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人张彧媛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人庞经济犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币6000元。四、被告人张婧媛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月,并处罚金人民币5000元。五、被告人胡玲利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。六、被告人韩晓磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月,并处罚金人民币4000元。七、被告人王腕月犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年零六个月,并处罚金人民币3000元。八、涉案违法财物，予以追缴；对被害人的合法财产，予以返还；没收的财物和罚金，上缴国库。
宣守义的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、原判认定宣守义参与诈骗谢李华等人共计33余万元缺乏充分的证据。二、宣守义具有自首、从犯、退赃、缴纳罚金等法定、酌定从宽处罚情节，原判量刑过重。请求二审依法改判并适用缓刑。
张彧媛的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、原判认定张彧媛参与诈骗杨某等人共计480441.65元部分犯罪事实不清、证据不足。二、张彧媛具有自首、从犯、退赃等法定、酌定从宽处罚情节，原判量刑过重。请求二审依法改判并适用缓刑。
经审理查明：原审法院认定宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月犯诈骗罪的事实有原审举证、质证的上述证据在卷佐证，本院予以确认。
二审期间，宣守义的亲属代为交纳10万元用于退赔被害人损失，张彧媛的亲属代为交纳15.3万元用于退赔被害人损失。该节事实有收款收据证实。
宣守义的辩护人在二审期间提交了宣守义之女的出生医学证明以及安徽省政府非税收入专用收据复印件，证明宣守义之女于2016年3月28日出生，宣守义在其女儿出生前离职；宣守义在一审期间退赃以及缴纳罚金。出庭检察员对上述证据不持异议，本院予以采信。
对于原判认定上诉人宣守义、张彧媛的犯罪数额是否证据不足的问题。经查，原判认定宣守义以及张彧媛的犯罪数额有二上诉人在侦查阶段的供述，且有电子证物检查工作记录、电子数据、鉴定意见等证据在卷证实，相互印证，应予认定。二上诉人及其辩护人提出原判认定二上诉人犯罪数额证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人宣守义、张彧媛以及原审被告人庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月以非法占有为目的，伙同他人共同骗取他人钱财，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。二上诉人以及五原审被告人在共同犯罪中均起次要作用，原判认定系从犯正确，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，宣守义、张彧媛以及张婧媛主动投案，到案后，能如实供述犯罪事实，原判认定系自首正确，依法可以从轻或者减轻处罚。庞经济、胡玲利、韩晓磊、王腕月被抓获归案，到案后，能如实供述犯罪事实，原判认定系坦白正确，依法可以从轻处罚。宣守义、张彧媛、庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月在原审庭审中均表示自愿认罪，认罪态度较好，且已退出全部或部分赃款，具有一定的悔罪表现，原判酌情从轻处罚适当。原判根据庞经济、张婧媛、胡玲利、韩晓磊、王腕月的犯罪事实、情节和悔罪表现对该五人均宣告缓刑符合法律规定。上诉人宣守义、张彧媛在共同犯罪中均起次要作用，案发前均主动从仟鸿公司辞职，说明二上诉人主观恶性相对较小。案发后二上诉人均主动投案，到案后如实供述自己的罪行，并积极退赃，认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，综上，对宣守义、张彧媛均予以减轻处罚并宣告缓刑。对二上诉人及其辩护人请求宣告缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初59号刑事判决第三至八项；
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初59号刑事判决第一、二项；
三、上诉人宣守义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年,并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算;罚金已缴纳。）
四、上诉人张彧媛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年,并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算;罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 员 吴建平
审 判 员 吴金华
审 判 员 张 元
二〇一八年八月六日
法官助理 江 明
书 记 员 赵 悦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。