大连市普兰店区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽0214民初5248号
原告：鲁日彬，男，1953年10月29日出生，满族，农民，住大连市普兰店区。
委托诉讼代理人：李杰，辽宁好谋律师事务所律师。
被告：辽宁恒益农资产品连锁有限公司普兰店沙包经销处，住所地大连市普兰店区沙包镇奎兴屯。
法定代表人：于连顺，系该经销处负责人。
被告：大连殿龙农资销售有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处太阳沟村。
法定代表人：王忠宽，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩殿龙，男，1967年3月5日出生，汉族，系该公司总经理，住瓦房店市。
第三人：陕西普诺丰生物科技发展有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区习武园27号。
法定代表人：苟立强，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王永锦、陈阳，辽宁光莹律师事务所律师。
原告鲁日彬与被告辽宁恒益农资产品连锁有限公司普兰店沙包经销处（以下简称沙包经销处）、大连殿龙农资产品有限公司（以下简称殿龙公司）、第三人陕西普诺丰生物科技发展有限公司（以下简称普诺丰公司）产品责任纠纷一案，本院于2017年5月12日作出（2016）辽0214民初963号民事判决。第三人普诺丰公司不服该判决，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）辽02民终5944号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鲁日彬及其委托诉讼代理人李杰，被告沙包经销处的法定代表人于连顺、被告殿龙公司的委托诉讼代理人韩殿龙，第三人普诺丰公司的委托诉讼代理人王永锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁日彬向本院提出诉讼请求：1.要求第三人普诺丰公司赔偿苗木损失4735674元，评估费及鉴定费合计24500元，诉讼过程中，原告鲁日彬变更该项诉讼请求为要求第三人普诺丰公司对1586768.85元的损失数额按照70%的责任比例赔偿原告1110738.2元；2.第三人承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年，原告在第三人委托的本案被告沙包经销处购买第三人生产的防冻剂，2014年末和2015年初使用。购买时被告沙包经销处的负责人于连顺极力向我方推荐该产品，但是其在经销该产品时并未告知我方该产品的使用范围及使用地点，导致我方因受其误导改变了以前为植物保暖的传统方式，而使用了该产品，在第一次出现冻死的情况以后我方曾向于连顺咨询，他告知我方再喷洒一次防冻剂，结果导致我方使用了该防冻剂的苗木全部死亡。我们认为，由于生产方委托的经销商夸大了该防冻剂的功效性，而且没有明确的告知我方该防冻剂的使用范围及使用地点，我方作为一名农民认知程度不足，因此，我方认为在本案中原告所遭受的损失是因为第三人夸大产品的功效，被告没有明确告知我方该产品的使用范围及使用地点造成的。第三人作为生产商应该承担赔偿责任。具体苗木是樱花观赏树苗，种植的苗木121亩，大约1560200棵樱花苗木（其中包括1年生、2年生、3年生），后期全部死亡。如果说该苗木不使用防冻剂的话，而继续使用传统的保暖方式，不可能导致苗木全死亡。故原告诉至法院，请求判如所请。
被告沙包经销处辩称，不同意原告的诉讼请求，2013年原告已用过此防冻剂，当时我跟原告说得很清楚，如果想保护苗木非常完好的话，最好的方式是把苗木全部挖出来，按照当地的管理方式来管理它。2014年原告又到我处购买此防冻剂，原告距离我经销处有30多里，跨越2个乡镇，原告到我处购买防冻剂是从多个地方听说这个防冻剂对苗木非常好，原告听别人介绍到我处购买。2015年，苗木市场出现滑坡现象，辽宁黑土地栏目有一栏节目专门下去了解老百姓的苗木拔下来以后烧火了。作为一个乡镇的一个小小的零售商，希望法庭对原告对涉及本案的所有人作出公正的判决。对原告不要求我经销处承担责任我没有意见。
被告殿龙公司辩称，我公司成立了20多年，这款产品也卖了多年，从其他方面也从来没有出现过问题，因为我们家与经销商都有说明，这个产品是我从第三人处购进的，又销售给被告沙包经销处，我公司所有的销售票据上都会和客户签订，一切产品都按说明书使用，否则出现一切问题由个人承担。对原告的诉讼请求，我认为是不公平的。
第三人普诺丰公司述称，不同意原告诉讼请求，1.我公司没有直接委托被告沙包经销处销售该产品；2.涉案的樱花苗木死亡与所用的防冻剂没有法律上的因果关系，本案在一审时法院委托相关部门进行鉴定，明确指出了委托的事项是苗木死亡与所用的防冻剂有无法律上的因果关系，而鉴定报告却回答了苗木是冻死及病害造成的，没有得出是用药有没有关系，这也是二审发回重审的一个主要理由；3.原告所提供的樱花苗木的树龄以及所种植的亩数还包括棵数，被告均予以否认，这都是原告单方提供的，原一审也没有采纳，只是根据辽南果树鉴定所的报告推定出了具体的株数，在诉讼期间整个现场都没有苗木了，只有一个地块有部分的苗木还不是原告种植的，是一个案外人宋某承包经营的土地，所以原告的主张没有事实根据，请求不成立；4.樱花苗木正像原告所讲的属于观赏的苗木而不是防冻剂当中所列的经济作物，不在药品说明书当中所记载的使用范围之内。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的有被告沙包经销处负责人于连顺签字的“日本樱花苗木死亡明细表”，该证据虽有被告沙包经销处负责人于连顺的签字，但该表上存有明显的涂改痕迹，庭审中于连顺本人也对其中记载的树龄、面积、死亡株数均不予认可，原告也认可在于连顺签字后存在涂改的行为，因此本院对原告提供的该份证据不予采信；2.原告提供的付土地租金凭证、证人宋某出具的欠条及土地租赁协议，经本院核实亩数与原告提供的登记表吻合，虽然土地租赁协议存在部分改动的情况，但证人宋某已出庭作证证实该部分土地确为原告承租用于种植苗木，因此本院对该份证据予以采信；3.辽宁众华资产评估有限公司出具的评估报告，本案评估鉴定鉴定机构选定程序合法，鉴定机构也具有相应的鉴定资质，且本次评估采取的是市场法评估，即主要依据同类交易案例市场同期交易价格采用科学的算法予以得出，并非对现场取样的直接评估，因此对于被告主张该评估报告依据现场取样有误的辩解意见本院不予采纳，对于评估报告本院予以采信；4.被告提供的2015年1月21日出具的检验报告，因该报告使用的标准已经废止，对于该报告本院不予采信；5.被告提供的两份定位图，该定位信息并不是专业部门出具的地方区域地图，对于信息上标记的地名是否详实本院无法考证，因此对于该证据本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告鲁日彬在大连市普兰店区乐甲乡承租土地用于樱花苗木种植，2014年10月末原告在被告沙包经销处购买案涉产品53瓶用于自家樱花苗木过冬御寒。购买产品品名为“丰歌”防冻剂，登记证号为农肥（2009）准字1362号，产品生产者为第三人普诺丰公司。根据中华人民共和国农业部种植业管理司网站记载，上述登记证号对应的产品商品名称为“好又多”，产品通用名称为“含腐植酸水溶肥料”，这与被告提供的一份案涉产品质检报告的品名一致。2015年3月20日，被告沙包经销处负责人于连顺到现场查看情况并证实原告栽种的树苗全部死亡。本案审理过程中，依原告申请本院依法委托辽宁省辽南果树司法鉴定所对原告种植的樱花苗木的死亡原因进行司法鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见：1.冻害是造成樱花苗木死亡的主要原因；2.苗木自身病害原因是加重冻害死亡的次要原因；3.直接冻害死亡率占90%，苗木自身原因造成加重冻害死亡率占10%。后经辽宁众华资产评估有限公司评估樱花苗木在双方确定的评估基准日的市场价值为：一年生单株樱花树苗1.1元，二年生单株樱花树苗2.9元，三年生单株樱花树苗3.8元。
另查明，根据案涉产品的包装标识记载，案涉产品的使用作物为苹果、梨、葡萄、桃、樱桃、草莓、柑橘、荔枝、香蕉、芒果、各种蔬菜及多种经济作物等。使用方法为保护果树、蔬菜-10℃不受冻害。2014年11月至2015年4月期间，大连市普兰店区出现最低温度低于-10℃的天数为34天，其中2015年1月27日至2月2日的最低气温均低于或等于-10℃。原告种植樱花苗木的乐甲乡位于普兰店区北部，距普兰店区大约55公里。
本院认为，本案系产品责任纠纷案件，原告应当提供证据证明案涉产品存在缺陷、该缺陷给其造成人身或财产损失以及该缺陷和损害后果之间存在因果关系。生产者对法定免责事由承担举证责任。故本案的争议焦点应为：1.案涉产品是否存在缺陷；2.产品缺陷与樱花苗木的死亡之间是否具有因果关系；3.原告的合理损失数额。
关于争议焦点1案涉是否存在缺陷。产品缺陷的含义是一种危及人身和他人财产安全的不合理的危险，突出的是产品的致害性。本案中，原告所购买的“丰歌”防冻剂是一种农肥产品，案涉产品是否存在缺陷应当经过司法鉴定予以确认，因原告已将案涉产品全部使用，在原告未能提供其他证据予以佐证的情况下，本案现有证据不足以证明案涉产品存在缺陷。但案涉产品经本院查询农业部种植业管理司网站，其登记的产品商品名称为“好又多”，产品通用名称为“含腐植酸水溶肥料”，而原告购买的产品包装标识为“丰歌”防冻剂，该包装标识有明显的误导性，突出强调了案涉产品的防冻性能，也致使原告相信案涉产品并使用其作为樱花苗木过冬的唯一保护措施，故本院认定案涉产品的包装标识具有明显瑕疵，容易误导消费者。
关于争议焦点2产品缺陷与樱花苗木的死亡之间是否具有因果关系。因原告未能提供有效证据证明案涉产品存在缺陷，但案涉产品确存在瑕疵，该瑕疵与樱花苗木的死亡之间是否存在因果关系是本案需厘清的第二个争议焦点。案涉产品的包装标识突出强调了产品的防冻性能，基于此原告选择案涉产品作为樱花苗木过冬御寒的保护措施，但案涉产品的包装标识中也明确记载了产品的使用作物为苹果、梨、葡萄、桃、樱桃、草莓、柑橘、荔枝、香蕉、芒果、各种蔬菜及多种经济作物等，其中并未包含原告种植的樱花苗木。经济作物应指具有某种特定经济用途的农作物，广义的经济作物还包括蔬菜、瓜果、花卉、果品等园艺作物。樱花苗木应属广义的经济作物范畴。案涉产品的包装标识中还明确记载产品的使用方法为保护果树、蔬菜-10℃不受冻害。而在原告使用案涉产品期间，普兰店区的最低气温低于-10℃的天数为34天，其中2015年1月27日至2月2日连续7天的最低气温均低于或等于-10℃，原告种植樱花苗木的地点为乐甲乡，位于普兰店区北部，因气象部门没有乐甲乡的气温记录，根据普兰店区的气温记录可以推定乐甲乡的气温更低。根据辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的鉴定意见，樱花幼苗耐寒能力弱。原告作为农业种植者应当熟悉所种植农作物的习性及当地的气候条件，面对耐寒能力弱的樱花幼苗，且种植在气温多有低于-10℃的环境，原告在使用案涉产品外没有采取其他措施保护樱花苗木过冬，其对樱花苗木的死亡亦具有过错。案涉产品的包装标识虽具有误导性，但使用方法清晰明确，原告即使受误导而选购案涉产品，在使用过程中也应当按照使用方法进行，并应当注意到种植地区的气温条件多有超出产品性能的情况，据此案涉产品的瑕疵与樱花苗木的死亡之间具有因果关系，但原因力较弱，本院酌定案涉产品瑕疵占樱花苗木死亡原因力的比例为30%。
关于争议焦点3原告的合理损失数额。原告所提供的有被告沙包经销处负责人于连顺签字的明细表中记载，死亡树苗共计1560200棵，该份证据因不具有真实性本院未予采信，原告也未提供其他证据证明苗木的具体死亡数量。同时，原告在庭审中自述苗木种植的最大密度约为13棵/㎡，而根据原告1560200棵的诉讼请求核算121.2亩土地的种植密度为19.3棵/㎡（1560200棵÷121.2亩÷666.7㎡/亩），两者之间明显存在矛盾。再结合庭审中原、被告均认可在树苗死亡后于连顺共去过原告处查看3次，如此庞大数量的树苗清点工作，单凭人眼在现场很难短时间完成。故本院对原告主张的树苗数量不予认可。被告在庭审中辩称，按照案涉产品的合理使用方式，原告购买的53瓶药物可以喷洒的树苗数量为106000棵，但并未提供相关证据予以佐证，本院对此亦不予采纳。庭审中被告沙包经销处负责人认可原告树苗死亡的事实，原告已经提供的证据证明种植树苗时承包土地的亩数121.2亩，根据辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的鉴定意见，现场测量株距为0.4米，即每一株树苗占地面积为0.16㎡，可以推算样本平均密度为6.25棵/㎡，即每亩4167棵。在双方均没有其他证据证实案涉苗木准确数量的情况下，本院根据鉴定意见的样本数量推定原告合理损失数量为505040棵（121.2亩×4167棵/亩）。关于苗木的树龄，被告辩称原告在2014年才开始租赁土地种植苗木，而在诉讼请求中主张的苗木有很大部分为三年生，不符合原告陈述的年份。辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的鉴定意见已经明确载明样本苗木的年份为三年，且考虑在原告经营苗木的方式本身就是购入小树龄苗木进行培育，因此不能以种植苗木的时间作为树龄的起始时间，本院对被告该项辩解意见不予采纳。虽然根据鉴定意见记载苗木为三年生，但原告的诉讼请求中主张种植三年生苗木为72.4亩，种植二年生苗木24.4亩，同时种植二、三年生苗木16.7亩，同时种植一、二年生苗木7.7亩，结合评估机构出具评估结论，本院认定原告的合理损失为：1.三年生苗木1146425元（3.8元/棵×4167棵/亩×72.4亩）；2.二年生苗木294856.9元（2.9元/棵×4167棵/亩×24.4亩）；3.二、三年混合种植苗木按照两种苗木的平均价格3.35元进行计算，即233122.8元（3.35元/棵×4167棵/亩×16.7亩）；4.一、二年生混合树苗平均价格2元，核算金额为64171.8元（2元×4167棵/亩×7.7亩），以上合计1738576.5元，辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的鉴定意见还明确指出苗木因直接冻害死亡率占90%，自身原因造成加重冻害死亡率占10%，故苗木的最终损失数额应为1564718.85元（1738576.5元×90%），原告垫付两次鉴定的费用为24500元，总计1589218.85元。
综上所述，原告对樱花苗木的死亡具有过错，案涉产品瑕疵与樱花苗木死亡亦具有因果关系，综合认定本案中原告应对樱花苗木的死亡承担70%的责任，第三人作为案涉产品的生产者应就产品瑕疵承担30%的责任，即第三人普诺丰公司应当赔偿原告各项损失合计476765.66元（1589218.85元×30%）。对原告提出的其他诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、第三人陕西普诺丰生物科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告鲁日彬各项损失合计476765.66元；
二、驳回原告鲁日彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14797元，由原告鲁日彬负担8434元，由第三人陕西普诺丰生物科技发展有限公司负担6363元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 孙志远
审 判 员 颜丙丽
代理审判员 邢博赟
二〇一八年二月五日
书 记 员 于佳佳