＼n河北省邯郸市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）邯市民三终字第11号＼n上诉人（原审原告）杭州理想科技有限公司。地址：杭州市上城区四宜路吴庄30幢2单元202室。＼n法定代表人李欣禾，该公司总经理。＼n委托代理人胡国平。＼n上诉人（原审被告）邯郸市众益建筑安装有限公司。地址：河北省磁县磁州镇建设路17号。＼n法定代表人宋守礼，该公司总经理。＼n委托代理人李新德、张小平。＼n上诉人杭州理想科技有限公司（以下简称杭州理想）与上诉人邯郸市众益建筑安装有限公司（以下简称众益公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省磁县人民法院（2013）磁民初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：2008年3月12日，杭州理想与邯郸市九龙热电有限公司（以下简称九龙热电）签订技术服务合同，由杭州理想为九龙热电提供脱硫装置及辅助设备相关设施的技术服务及安装施工。杭州理想将涉及脱硫装置的土建部分分包给邯郸市中天防腐机电安装有限公司（以下简称中天防腐），后因种种原因，中天防腐与杭州理想发生纠纷，经杭州理想、九龙热电和中天防腐协商并签订补充协议，中天防腐施工的三套脱硫塔基础护壁总费用21.3万元（工程款20.22万元、5.08%的税金1.08万元），杭州理想支付中天防腐脱硫装置的护壁费用20.22万元。2008年5月13日，杭州理想与众益公司签订了土建工程承包施工合同，合同约定：杭州理想承建九龙热电1#、2#、3#、4#锅炉脱硫项目总包工程所有设备及支架基础土建工程，其中1#、2#、3#、4#锅炉脱硫塔土建基础施工、其他辅助设备和支架的基础施工、三个脱硫塔护圈、压滤机房和电控室的土建施工采取包工包料的方式发包给众益公司，合同还对工程量、工程取费标准及付款方式等内容进行了约定。合同签订后，杭州理想给付众益公司工程款52.8万元，众益公司对合同内容进行施工，现已施工完毕，并通过验收，众益公司未向杭州理想开具施工发票。2009年1月9日，杭州理想向磁县地方税务局按预算暂定99万元工程量5.05%税金完税49995元。2010年5月10日，峰峰集团总医院电业公司委托河北通达会计师事务所有限公司对众益公司承建的工程结算进行审核，审核的结算金额为115.504679万元。因杭州理想未给付众益公司下余工程款，众益公司将杭州理想诉于邯郸市峰峰矿区人民法院，邯郸市峰峰矿区人民法院作出（2011）峰民初字第1581号民事判决：杭州理想给付众益公司工程款62.704679万元及利息，利息自2010年5月10日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。杭州理想不服该判决，上诉于邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院认为：峰峰集团总医院电业公司委托河北通达会计师事务所有限公司对众益公司承建工程量进行审核中包含着中天防腐已经完成的脱硫装置的护壁工程量，该工程量理应从众益公司的工程量中扣除，杭州理想给付中天防腐的20.22万元亦应当从总工程款115.504679万元中扣除。2013年4月28日，邯郸市中级人民法院作出（2013）邯市民三终字第55号民事判决：杭州理想给付众益公司工程款42.484679万元及利息，利息自2010年5月10日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。现邯郸市中级人民法院作出（2013）邯市民三终字第55号民事判决已发生法律效力。＼n原审法院认为：杭州理想和众益公司签订的《土建工程承包施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方应按约履行，现众益公司已对该合同施工完毕，邯郸市中级人民法院（2013）邯市民三终字第55号判决书亦认定：河北通达会计师事务所有限公司对众益公司承建工程量审核中包含着中天防腐已经完成的脱硫装置的护壁工程量，该工程量应从众益公司的工程量中扣除，杭州理想给付中天防腐的20.22万元应当从总工程款115.504679万元中扣除，并判决让杭州理想给付众益公司工程款42.484679万元及利息，因依照有关法律规定，工程量的单价包括税金，所以杭州理想代付中天防腐工程款中1.08万元税金也应从众益公司总工程款中扣除，因杭州理想和众益公司合同约定，若杭州理想自行到施工地开具发票，杭州理想在支付给众益公司的项目总价中按建安发票规定税率（即3.27%）扣除税金，乙方应按甲方要求提供开具发票的全部资料（如《外出经营税收管理证明单》等），因众益公司系磁县本地企业，其在九龙热电施工，并无外出，无需办理《外出经营税收管理证明单》，众益公司总工程量115.504679万元减去中天防腐21.3万元即94.204679万元的3.27%税率为30804.93元，所以，杭州理想代众益公司交纳该数额税金应从众益公司总工程量中扣除，故杭州理想要求众益公司给付代付中天防腐1.08万元税金及利息、代付众益公司30804.93元及利息和向杭州理想交付942046.79元发票的诉讼请求，予以支持；杭州理想主张众益公司不提供《外出经营税收管理证明单》，杭州理想缴税税率由3.27%提高到5.05%，因众益公司系本地企业，杭州理想为外出企业，《外出经营税收管理证明单》不应众益公司上交，应由杭州理想从杭州出具，虽然杭州理想缴纳了5.05％的税金，但双方约定扣除众益公司3.27%的税金，故杭州理想要求扣除众益公司5.05%的工程量税金，证据不足，不予支持。众益公司主张杭州理想应向中天防腐主张1.08万元税票，并应承担过错责任，驳回杭州理想要求众益公司支付1.08万元税金及利息的诉讼请求，因邯郸市中级人民法院（2013）邯市民三终字第55号判决书中认定该1.08万元包含在众益公司总工程量中，故众益公司该主张，不予采纳。众益公司主张所欠的工程款和利息必须一次付清后，再给付杭州理想依据合同约定按3.27%扣除税款或开具发票，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决如下：一、被告邯郸市众益建筑安装有限公司在判决书生效之日起五日内返还原告杭州理想科技有限公司税金41604.93元及利息，利息自2010年5月10日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至（2013）邯市民三终字第55号判决生效之日止；二、被告邯郸市众益建筑安装有限公司在判决书生效之日起五日内向原告交付942046.79元发票；三、驳回原告杭州理想科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费1850元，诉前财产保全费840元，由原告杭州理想科技有限公司负担690元，被告邯郸市众益建筑安装有限公司负担2000元。＼n杭州理想不服一审判决，向本院提起上诉称：双方签订的《土建工程承包施工合同》约定，众益公司收到第一笔付款后，应即向杭州理想开出实付款施工发票，但众益公司在收到杭州理想2008年8月5日前收到的第一笔付款总计52.8万元至今没有开过一张发票。由于建设单位通知杭州理想必须在2008年12月底前将全额发票开出，才能给杭州理想结清承包款。杭州理想在多次催促众益公司无果的情况下，2008年12月23日杭州理想不得已只能替众益公司按5.05%税率交税。杭州理想自2008年12月23日为众益公司垫付了47573.36元税款，应该从垫付日开始至付清结清日止赔付利息。综上，请求：一、判令众益公司支付杭州理想：为众益公司收入垫付的税金47573.36元（税率5.05%）；一审判决只支持30804.93元税率3.27%（营业税建筑税3%，营业税附加0.27%）；不支持众益公司应交纳的企业所得税1.75%、印花税0.03%，两项共计16768.43元，税率1.78%，要求依国家税法及双方合同约定改判。二、判令众益公司支付杭州理想：为众益公司自2008年12月23日垫付的47573.36元税款利息。一审判决只支持30804.93元利息。要求依法改判补偿上16768.43元的利息；计息日均应自该款垫付日2008年12月23日起到付款结清日止；三、判令众益公司支付杭州理想：属于杭州理想代付税金的“邯郸市中天防腐机电安装有限公司”工程款1.08万元。及自2010年5月10日起该款利息；要求依法改判利息计息日到付款结清日止。四、判令众益公司按双方合同约定履行向杭州理想交付942046.79元发票的义务。五、诉讼费用由众益公司承担。＼n众益公司答辩称：一、原审法院判决第一项“关于返还垫付税金41604.93元”合理合法。双方《土建工程承包施工合同》第七条约定“若杭州理想无需众益公司开具施工发票，由杭州理想自行到施工当地开具发票，杭州理想在支付给众益公司的项目总价中按建安发票规定税率3.27%扣除税金”。二、双方合同没有关于税款利息的约定，法律法规也没有支付相关税金利息的规定。总工程款中是否包含中天防腐21.3万元发生争议导致诉讼，引起代付税金不能及时扣除，不是众益公司故意拖欠代付的税金，众益公司不应承担支付税金利息的责任。三、杭州理想请求的1.08万元税金利息，以及请求的让众益公司交付942046.79元发票，既没有合同约定，也没有法律依据，应予驳回。综上，请求驳回杭州理想的上诉请求。＼n众益公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，判决错误。1、原审判决众益公司返还杭州理想41604.93元税金利息，没有说明双方当事人有无合同约定税金利息和法律依据。本案中经审计结算后的115.504679万元总工程款，是否包含防腐机电安装有限公司的21.3万元工程款发生争议导致诉讼，引起代付的税金不能及时扣除，不是众益公司故意拖欠代付的税金，不应承担违约责任。2、原审判决众益公司既返还杭州理想税金41604.93元及利息，同时又判决向杭州理想交付942046.79元发票，造成两次支付税金的事实。二、原审判决适用法律错误。双方当事人签订的《土建工程承包施工合同》，已有明确的扣除税金的约定，该约定对双方均具有法律约束力。综上，请求撤销原判，依法改判。＼n杭州理想答辩称：一、税金是工程量的组成部分，工程款欠费应支付利息，一审判决税金利息正确，众益公司上诉请求撤销税金利息无依据。二、谁收款谁开发票纳税，建设工程项目总承包方开发票只需交差额税金，建筑施工总包方纳税开发票，可减除支付给其他单位分包款后余额交营业税。众益公司上诉称会造成二次交税之说无道理，返还税金和给付发票二者并不重复。综上，请求驳回众益公司的诉讼请求。＼n经二审审理查明认定的事实与一审查明事实一致。＼n本院另查明：2008年5月13日，杭州理想为甲方，众益公司为乙方，双方签订的《土建工程承包施工合同》第七条付款方法中约定：“收到第一笔付款后乙方应即向甲方开出实付款施工发票，若甲方无需乙方开具施工发票，由甲方自行到施工地开具发票，甲方在支付给乙方的项目总价中按建安发票规定税率（即3.27%）扣除税金，乙方应按甲方要求提供开具发票的全部资料（如：《外出经营税收管理证明单》一式叁份、建筑安装资质证贰份（加盖红章）、营业执照副本复印件贰份（加盖红章）、地税税务登记证副本复印件贰份（加盖红章）、法人身份证复印件贰份）。＼n本院认为：关于税金税率问题。杭州理想和众益公司签订的《土建工程承包施工合同》合法有效，合同约定杭州理想在支付给众益公司的项目总价中按建安发票规定税率（即3.27%）扣除税金，故原审按3.27%税率计算税金并无不妥。杭州理想要求按照5.05%税率计算税金的上诉理由不能成立。＼n关于税金利息是否应给付及起止点计算问题。双方工程款的争议，因邯郸市中级人民法院作出（2013）邯市民三终字第55号民事判决，确定杭州理想给付众益公司工程款42.484679万元及利息，利息自2010年5月10日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。故原审判决众益公司返还杭州理想税金利息自2010年5月10日起至（2013）邯市民三终字第55号判决生效之日止并无不妥。杭州理想上诉称利息应自垫付之日起至付清之日止的上诉理由，以及众益公司上诉称不应给付税金利息的上诉理由均不能成立。＼n关于众益公司承担税金后是否应再向杭州理想开具发票的问题，因原审已判决众益公司承担了其工程款相应的税金，再行让众益公司向杭州理想交付发票欠妥，应予纠正。＼n综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：＼n一、维持河北省磁县人民法院（2013）磁民初字第717号民事判决第一、三项；＼n二、撤销河北省磁县人民法院（2013）磁民初字第717号民事判决第二项。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1590元，由上诉人杭州理想科技有限公司负担490元，由上诉人邯郸市众益建筑安装有限公司负担1100元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王志敏＼n代理审判员聂亚磊＼n代理审判员郭晶＼n二〇一四年六月十六日＼n书记员程建光