贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1490号
上诉人(一审原告）：蒋茂林，男，1973年8月6日出生，汉族，贵州省镇远县人，高中文化，镇远县青溪镇邮政所投递员，户籍所在地贵州省镇远县，现住贵州省镇远县。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路6号，统一社区信用代码：91520100914475061H。
负责人：金颖，系该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：冯力，男，1991年2月4日出生，汉族，贵州省湄潭县人，大学本科文化，贵州易禾局房地产公司中介，户籍所在地贵州省湄潭县。
上诉人蒋茂林、中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司（以下简称：中国财保贵阳分公司）因与被上诉人冯力机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇远县人民法院作出的（2018）黔2625民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
蒋茂林上诉请求：撤销一审判决，予以改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、护理费认定错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。上诉人提供的医院《疾病证明书》意见：“出院后建议休息4个月，住院期间及出院休息期间需专人护理”。鉴定意见为：护理期90天。综合这两份证据，上诉人住院期间（256天）及出院休息期间（120天）需专人护理。鉴定意见中的护理期90天指的是自鉴定之日始护理期90天。出院休息期间尚需专人护理，可见住院期间肯定是需要专人护理的。一审判决护理期限仅计算90天错误。上诉人前60天由于病情严重，上诉人是两个人在护理，一审判决一人护理错误同时护理费100元/天没有依据。2、误工费计算错误。上诉人住院256天，出院后医院《疾病证明书》明确意见：“出院后建议休息4个月。”《鉴定意见》为：误工期150天。综合这两份证据，上诉人住院期间（256天）及出院休息期间（120天）应为误工期。鉴定意见中的误工期150天指的是自鉴定之日始误工期150天。一审中当庭出庭作证的证人证言也证实上诉人误工期为455天。一审判决仅支持309天错误。3、营养费计算错误。鉴定意见明确鉴定后营养期为90天。一审判决营养期90天而不支持住院期间的营养错误。4、手机损失不支持错误。一审庭审中，被告冯力当庭认可，上诉人的手机是在事故发生时丢失的。上诉人也提供了购买手机的发票证明手机购买价格、时间。一审不支持错误。
中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、伙食费，一审原告在事故发生后，经医院治疗254天后出院，一审法院在认定伙食费时以住院256天计算，但出院小结上明确注明一审原告住院254天，多判上诉人承担2天的伙食补助费。二、误工费，一审原告伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定误工期为150天，证明该伤情能够达到最高的误工天数为150天。而一审原告住院长达254天，明显存在过度治疗行为。三、抚养费
一审原告伤情虽然构成了十级伤残，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度认定。一审原告虽然构成了十级伤残，但并没有对其劳动能力进行鉴定，也没有提交丧失劳动能力的相关证明，又如何以10%的比例计算抚养费。四、食宿费，一审原告在治疗过程中，并没有去外地治疗，也按照实际住院天数赔偿了伙食费，且一审法院已判决上诉人承担了1000元的交通费，故食宿费不存在。
蒋茂林答辩称：伙食费按256天计算问题。答辩人受伤后先是到镇远县人民医院抢救。两天后转院到红十字医院治疗。此事实有病历证明。抚养费问题，经鉴定答辩人伤残十级。根据法律规定，必然因伤残产生抚养费和赡养费。劳动能力鉴定是工伤中的鉴定而不是人身损害中的鉴定，被答辩人将二者混淆。
蒋茂林向一审诉讼请求：1、原告损失326372.5元，先由被告中国财保贵阳分公司在交强险责任范围内赔偿，不足部分由中国财保贵阳分公司在商业第三者责任险范围内赔偿，仍有不足，由被告冯力赔偿。2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2017年2月2日0时10分，被告冯力驾驶贵Ａ×××××（临牌）号小型轿车（登记所有人为：陈红颖），与对向行驶而来的原告驾驶的贵Ｈ×××××号小型面包车相撞，造成贵Ａ×××××（临牌）号小型轿车驾驶人冯力、乘车人汤立伟、贵Ｈ×××××号小型面包车驾驶人蒋茂林、乘车人蒋琴琴、黄文静、蒋茂菊、蒋伟诚、蒋田田、袁冬英受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经镇远县公安局交通警察大队认定：冯力承担此事故的全部责任，蒋茂林等人无责任。当日，原告蒋茂林立即被送至镇远县人民医院住院治疗，2017年2月4日转镇远县红十字骨伤科民族医院住院治疗，诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折；左尺桡骨远端骨折，左侧胸部挫伤，前额及左小腿皮肤挫裂伤。原告蒋茂林于2017年10月16日出院，共花去医疗费68570.8元，另因购买座便器产生费用214元，复印病历花费20元。2017年12月8日贵州警官职业学院司法鉴定中心出具鉴定意见为：蒋茂林因交通事故致左胫骨平台粉碎性骨折，经检验左膝关节丧失功能达25%以上（未达50%），构成十级伤残，误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。原告蒋茂林为上述鉴定支出鉴定费用1300元。
事发时肇事车辆贵Ａ×××××（临牌）号小型轿车在被告中国财保贵阳分公司投保交强险（保险期间为2016年6月6日至2017年6月5日）和商业三者险（保险金额为500000元、附加不计免赔险，保险期间为2016年4月29日至2017年4月28日），该事故发生在保险期内。被告冯力在事故发生后已垫付原告蒋茂林68197.1元，被告中国财保贵阳分公司在事故发生后已垫付原告蒋茂林20607.7元。
另查明，原告蒋茂林在2017年2月2日交通事故发生时系镇远县青溪镇邮政所投递员，其在城镇已连续居住超过2年，原告蒋茂林近三年的平均月收入为4390元。同时查明，原告蒋茂林的生父蒋礼付，生于1944年4月6日，蒋茂林定残日73周岁；生母袁子玉，生于1941年7月14日，蒋茂林定残日76周岁。蒋礼付、袁子玉夫妇生育有长子蒋茂松、次子蒋茂林。蒋茂林与案外人袁冬英系夫妻关系，夫妻双方共同生育了4个子女，长女蒋田田，生于2001年11月20日，蒋茂林定残日16周岁；次女蒋琴琴，生于2006年12月9日，蒋茂林定残日11周岁；长子蒋伟诚，生于2003年1月15日，蒋茂林定残日14周岁；次子蒋伟鑫，生于2013年6月9日，蒋茂林定残日4周岁。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律的保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，此次事故经镇远县公安局交通警察大队认定：冯力承担此次事故的全部责任，蒋茂林等人无责任。原、被告双方对事故认定书责任划分均无异议，予以认可。被告冯力驾驶的肇事车辆贵Ａ×××××（临牌）号车在被告中国财保贵阳分公司投保有交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投有交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承担交强险的公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分由承担第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告的损失应当先由被告中国财保贵阳公司在交强险保险限额范围内赔偿，余下的部分再由该公司在商业三者险保险限额范围内承担赔偿责任。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，原告的具体损失计算如下：1.医疗费。原告住院医疗费68570.8元、座便器214元、病历复印费20元，被告保险公司认为应扣除非医保用药，但未能提供相应证据予以证明，故对该辩称意见不予采纳；综合原告提供的门诊病历、住院体温表记录、医疗费票据、住院费用清单、出院记录等证据，并结合被告的质证意见，对原告住院的医疗费68570.8元、座便器214元、病历复印费20元予以确认。2.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。蒋茂林受伤后于2017年2月2日入院，同年10月16日出院，期间共住院256日。根据司法实践按照100元/天的标准计算，住院伙食补助费为25600元（100元/天×256日）。3.营养费。营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。原告主张住院期间营养期为256天×100元/天计算营养费25600元，鉴定后营养期90天×100元/天计算营养费9000元。被告保险公司认可鉴定机构确定的营养期90日，要求按照30元/天标准计算。采纳鉴定机构确定的营养期90日，根据司法实践按照100元／天计算，核定原告的营养费金额为9000元（100元/天×90日），超出部分不予支持。4.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，蒋茂林的伤情被评定为十级伤残；蒋茂林受伤前为中国邮政集团公司贵州省镇远分公司青溪邮政代办所业务员，且在该代办所工作了一年以上，系城镇居民，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入26743元的标准，计算20年，残疾赔偿金为53486元（26743元/年×20年×伤残指数10%）。5.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张鉴定前：60天×186元／天×2人计算护理费22320元，245天×186元/天计算护理费45570元；鉴定后：90天×186元/天计算护理费16740元。被告保险公司仅认可鉴定机构确定的护理期限90日，护理费标准按照93.7元/天计算。法院采纳鉴定机构确定的护理期限90日。原告未提供医疗机构对护理人员人数的意见及护理人员的收入状况，根据司法实践，护理人员原则上为1人，护理费参照贵州省上一年度城镇居民服务行业就业人员年平均工资35528元的标准计算，核定原告的护理费金额为8760.33元（35528元/年÷365天×90日），超出部分不予支持。6.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费4222.5元，被告保险公司仅认可500元，因原告提供的证据并不能完全证明其实际发生的交通费金额，原告主张的交通费金额过高，酌定原告的交通费损失为1000元。7.食宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。原告提供的食宿费票据金额仅有800元，考虑到这笔费用是实际产生的，但其主张5000元过高，酌情判定1000元。8.鉴定费。原告主张鉴定费1300元，有相关的票据佐证，予以确认。对于被告保险公司辩称不承担鉴定费的意见，因其未能提供相应证据予以证明，故对该辩称意见不予采纳。9.误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告主张误工费为：鉴定前44020.3元（305天×52680元/年÷365天）；鉴定后21649.3元（150天×52680元/年÷365天）。被告保险公司对原告主张的误工天数不予认可。原告2017年2月2日受伤住院，2017年12月8日经鉴定确定为十级伤残，法院依法确定原告的误工时间为309日。原告蒋茂林受伤前为中国邮政集团公司贵州省镇远分公司青溪邮政代办所业务员，且该代办所出具了蒋茂林近三年月平均工资为4390元的证明，核定其误工费为44597.59元（52680元/年÷365天×309日），超出部分不予支持。10.被扶养人生活费。原告主张对其父母的赡养费共计13441.8元，对其四个子女的抚养费共计25922.6元。被告保险公司认为原告的伤残等级并不能证明其丧失劳动能力，对赡养费和抚养费请求不予认可。根据司法实践及扶养人丧失劳动能力程度，按照上一年度贵州省城镇居民人均消费性支出19201.68元/年标准确定被扶养人生活费。被扶养人蒋礼付生活费赔偿金额为6720.59元（19201.68元/年×7年×10%÷2人）；被扶养人袁子玉生活费赔偿金额为4800.42元（19201.68元/年×5年×10%÷2人）；被抚养人蒋田田生活费赔偿金额为1920.17元（19201.68元/年×2年×10%÷2人）；被抚养人蒋琴琴生活费赔偿金额为6720.59元（19201.68元/年×7年×10%÷2人）；被抚养人蒋伟诚生活费赔偿金额为3840.34元（19201.68元/年×4年×10%÷2人）；被抚养人蒋伟鑫生活费赔偿金额为13441.18元（19201.68元/年×14年×10%÷2人）。综上，核定原告被扶养人生活费赔偿金额共计37443.29元。11.精神抚慰金。原告主张精神抚慰金10000元，被告保险公司认可5000元。根据原告的伤残程度，采纳被告保险公司的辩称意见，酌定原告的精神抚慰金为5000元。12.手机损失。被告保险公司不予认可，且原告未提供证据证明其手机损失系涉案事故造成，对原告的该项损失不予支持。
综上，确认原告的各项损失为医疗费68570.8元、座便器214元、病历复印费20元、住院伙食补助费25600元、营养费9000元、误工费为44597.59元、护理费8760.33元、被扶养人生活费37443.29元、残疾赔偿金为53486元、交通费1000元、食宿费1000元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元，合计255992.01元。关于在事故发生后被告冯力垫付的68197.1元，被告中国财保贵阳分公司垫付的20607.7元，原告也予以认可，故该款应在上述费用中扣除。故被告中国财保贵阳分公司应在交强险赔偿限额122000元内扣除其已垫付的20607.7元及被告冯力垫付的68197.1元保险赔偿款后，即33195.2元限额内承担赔偿责任；在第三者商业责任险保险限额范围内赔偿原告133992.01元。对于被告冯力垫付的68197.1元，应由被告中国财保贵阳分公司支付给被告冯力。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险的限额内一次性将人民币31195.2元直接赔付给原告蒋茂林，一次性将人民币68197.1元直接赔付给被告冯力；二、限被告中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任商业保险限额范围内将人民币133992.01元直接赔付给原告蒋茂林；三、驳回原告蒋茂林的其他诉讼请求。案件受理费1931元，减半收取965元，原告蒋茂林负担300元，被告中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司负担665元。
二审期间当事人均未提交新的证据材料。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案焦点：1、一审认定的护理费、住院伙食补助费是否错误。2、一审认定的误工费是否错误。3、一审认定的营养费天数是否错误。4、蒋茂林手机丢失造成的损失是否应支持。5、支持残疾赔偿金是否需要劳力能力鉴定。
本院认为，对第一个焦点，从上诉人蒋茂林一审提供的证据即住院病历、住院发票上显示，其出交通事故后在镇远县医院住院2天，在镇远县红十字骨伤科民族医院住院254天，故一审认定256天作为护理和住院伙食补助费天数，与事实相符，本院予以认可。对蒋茂林上诉认为需二人护理的上诉意见，本院结合其受伤情况以及十级伤残的鉴定结论、住院病历等综合参考，其虽然骨折，但并不符合法律规定需二人护理的情形，一审判决一人护理，并无不当。对每天护理的标准，一审判决参照贵州省上一年度城镇居民服务行业就业人员年平均工资35528元的标准计算，核定原告的护理费金额为8760.33元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理费的规定，一审认定于法有据，并无不当，本院予以维持。对两上诉人提出的上诉意见，于法无据且与事实不符，本院不予采纳。
对第二个焦点，蒋茂林住院256天，疾病证明书建议休息3至4个月，鉴定意见认定其十级伤残，误工期为150天，一审判决书认定误工时间计算至定残日前一天即309天。本院认为一审认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本院予以维持，对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。
对第三个焦点，一审支持营养期90日，有鉴定机关的鉴定意见，且从蒋茂林提供的病历及用药清单分析，虽然蒋茂林住院256天，但其用药清单显示是断断续续治疗。故综合蒋茂林的住院情况及所构成的伤残，一审支持营养期90日，合情合理，本院予以维持，对上诉人的上诉意见，不予采纳。
对焦点四，因蒋茂林的手机不是因涉案事故造成手机损坏，而是其管理不善丢失，涉案事故不必然导致其手机丢失，二者之间无直接必然的因果关系，故其要求赔偿无据，一审判决不予支持合理合法，本院予以支持。
对焦点五，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……。的规定，一审按照伤残等级计算残疾赔偿金符合上述法律规定，并无不当，对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。
对上诉人提出支持了交通费就不应支持食宿费的问题，因食宿费和交通费系两个不同的费用，一审法院根据案件实际情况酌情同时支持，合理合法，并无不当，对该上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由蒋茂林负担1930.00元，由中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司负担1930.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一八年八月十三日
书记员 赵艳萍