湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终708号
上诉人(原审原告)：刘杰伟，男，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：袁桂英（刘杰伟之母），住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：廖德明，男，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘杰伟因与被上诉人廖德明排除妨害纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘杰伟的委托诉讼代理人袁桂英、杨开文，被上诉人廖德明及其委托诉讼代理人殷铁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘杰伟向一审法院起诉请求：1.廖德明停止侵害、排除妨害、恢复原状，在双方相邻主侧墙之间留足1米的距离；2.廖德明赔偿刘杰伟修复挡土墙的损失4471.61元、卷闸门损失1258元、垫付的鉴定费4000元。
一审法院认定事实：刘杰伟与廖德明系多年邻居，房屋位于汉寿县蒋家嘴镇银阳路。2016年12月，刘杰伟将原宅基地上的房屋翻修为三间七层的楼房一幢。2017年9月，廖德明开始在原宅基地上翻修房屋，在挖地基、打桩过程中，刘杰伟一方以廖德明打桩时侵占其宅基地、对其新修房屋已造成损害为由与廖德明一方发生冲突，在冲突过程中，刘杰伟房屋一楼靠近廖德明宅基地方向的卷闸门部分部件受损。2017年10月10日，在相关部门的调解下，袁桂英（甲方）代表刘杰伟与廖德明（乙方）达成调解协议，约定：乙方负责甲方防盗门（全新同品牌型号）置换；甲方同意乙方建房，乙方在保证甲方房屋安全的前提下进行施工，锤击桩必须离甲方房屋墙体1米外作业，不压甲方基础桩；甲乙双方墙体距离0.5米有效距离。2018年2月22日，湖南德源司法鉴定所根据一审法院委托作出司法鉴定，认为刘杰伟的房屋受损程度符合危险房屋A级，其结构承载力能满足正常使用要求，主体结构未发现危险点，房屋结构基本安全，自建房屋施工质量较好，对其损坏部位进行修复后，可正常使用。室外砖砌挡土墙裂缝是廖德明建房进行桩基础施工时处理不当造成的。对于室外砖砌挡土墙裂缝，修复方法是人工挖土方、拆除室外挡土墙、重新砌筑，填土方夯实，其修缮总费用为4471.61元。刘杰伟花费鉴定费4000元。
一审法院认为，双方于2017年10月10日在有关部门调解下达成的协议系双方真实意思表示，刘杰伟没有提交证据证明该协议无效，故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效......”的规定，该协议合法有效，对双方均有约束力。对于双方建房距离，协议中双方已约定廖德明建房时只需在双方相邻主侧墙之间留足0.5米的距离，现刘杰伟要求留足1米的距离，未提交相应证据推翻双方的约定，故对刘杰伟的该项诉讼请求不予支持。对于受损的卷闸门，协议中双方已约定廖德明须为刘杰伟更换同品牌同型号全新卷闸门，且其卷闸门只有部分组件受损，刘杰伟主张按制作、安装整扇卷闸门的价格（价格亦未提交证据证明）主张赔偿，没有事实和法律依据，庭审中，廖德明表示愿意在2018年5月1日之前按同品牌同型号的标准用全新的组件更换受损的组件，经审查，系其真实意思表示，亦有可操作性，故予以采纳。对于挡土墙的裂缝，鉴定意见书已认定室外砖砌挡土墙裂缝系廖德明施工不当所致，故廖德明应予修复或赔偿修复费用。庭审中廖德明愿意在2018年5月1日之前按鉴定所载明的修复方法、修复标准对该挡土墙进行修复，鉴于廖德明的房屋尚处于主体结构施工阶段，待主体结构施工完成后再进行修复，更具有可操作性，亦可避免重复修缮，故对廖德明的该项辩称意见予以采纳。对于鉴定费的分担，该鉴定对双方鉴定前争议的两个焦点均作出了鉴定意见，说明了房屋裂缝产生的原因、修复的价格，根据鉴定意见对双方诉辩观点的作用，酌情确定各负担50%即2000元（4000元×50%）。遂判决：一、廖德明在2018年5月1日之前对刘杰伟房屋一层靠廖德明宅基地一侧的受损卷闸门按同品牌同型号的标准用全新的组件更换受损的组件，若廖德明逾期未按标准更换，则刘杰伟可自行更换，更换费用由廖德明负担，廖德明在收到正式票据后3日内付清更换费用；二、廖德明在2018年5月1日之前按鉴定意见书所载明的修复方法（人工挖土方、拆除室外挡土墙、重新砌筑，填土方夯实）完成对刘杰伟房屋室外砖砌挡土墙的修缮，若廖德明逾期未按标准修复，限于2018年5月4日前向刘杰伟支付修缮费用4471.61元；三、廖德明在判决生效后3日内向刘杰伟支付鉴定费2000元；四、驳回刘杰伟的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由刘杰伟负担75元，廖德明负担75元。
刘杰伟上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判廖德明建房距离与刘杰伟房屋侧墙保持1米；廖德明支付鉴定费4000元。事实和理由：一审法院认定双方于2017年10月10日签订的协议效力错误，廖德明没有履行协议条款，该协议理应无效。
廖德明辩称，刘杰伟的上诉请求没有任何法律依据，靠近刘杰伟房屋一侧的墙脚是双方协商一致后，由刘杰伟在其建房时一并下的，廖德明在自己的土地上建房不会给刘杰伟的房屋造成妨害。
在二审期间，双方当事人提交了证据，本院分析认定如下：1.刘杰伟提交的房屋现状照片真实、合法，能够证明其房屋受损的基本事实，予以采信。2.廖德明提交的《宗地图》并非土地管理部门出具，“宗地图”对双方当事人房屋和土地建设规划并未明确标注，不能达到其证明目的，本院不予采信；《房屋及地基转让协议》系廖德明与案外人订立，且未提交案外人的权属证书和权属转移登记予以佐证，本院不予采信。3.廖德明提交的照片真实、合法，能够证明其房屋基础施工现状，本院予以采信。4.证人肖立荣的证言关于刘杰伟修建房屋时一并为廖德明进行邻近一侧房屋基础施工的事实与本案其他证据相互印证，本院予以采信；证人游进福、刘克成的证言所证明的事实均不明确、不具体，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1.在刘杰伟建房之初，为了防止廖德明日后房屋基础施工对刘杰伟的房屋造成损害，经双方协商一致，由刘杰伟对廖德明邻近一侧的房屋基础部分一并进行施工。2.双方当事人建造房屋均未经专业设计单位进行施工设计，刘杰伟已建成的房屋高七层。
本院认为，民事权利应当依法、适当行使，不损害他人合法权益。虽然本案双方当事人均有经许可在各自土地上建造房屋的权利，且在刘杰伟建房时亦已协商由刘杰伟对廖德明邻近一侧的房屋基础部分一并进行施工，双方房屋保留0.5米间距，但该协议的订立和履行应以不致一方人身或重大财产损害，不损害社会公共利益为前提。廖德明依照双方约定，在距离刘杰伟的房屋0.5米处进行房屋基础施工，已经对刘杰伟的房屋安全构成妨害。在此情况下，如不对其房屋继续施工安全性进行专业性评估，对安全隐患进行必要防范，任由其依双方约定继续施工建设，存在造成人身或财产损害，甚至损害社会公共利益的危险。因此，在廖德明委托具有相应资质的设计单位提出安全施工方案前，其应当停止施工。但是，刘杰伟直接起诉要求廖德明所建房屋与其房屋保留1米间距的理由并不充分，本院对其请求不予支持。
由于刘杰伟向一审法院起诉请求的房屋损失数额明显高于鉴定意见确定的修缮费用数额，一审法院判决由双方分担鉴定费，即由双方各负担2000元并无不当。刘杰伟上诉主张一审判决其承担部分鉴定费不合理的上诉理由不能成立。
综上所述，刘杰伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2648号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2648号民事判决第四项；
三、廖德明在经由具有相应资质的设计单位作出安全施工方案前，不得进行房屋建设。
一审案件受理费300元，减半收取150元，二审案件受理费300元，共计450元。由刘杰伟、廖德明各负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 钟科见
审判员 孙孝明
审判员 蒋晓玲
二〇一八年八月十三日
本件与原本核对无异
书记员 徐晓敏