江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1538号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市中山北路30号益来国际广场39层。
负责人：全先刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶应芳，女，1985年11月出生，汉族，系该公司员工，住上海市宝山区。
被上诉人（原审原告）：董恩维，男，1954年11月出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：陈超，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄娇，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈世全，男，1972年1月出生，汉族，住南京市溧水区。
被上诉人（原审被告）：南京溧水永兴汽车修理厂，住所地南京市溧水区永阳镇常溧路经济园。
投资人：吴兴保，该修理厂经理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财保江苏分公司）因与被上诉人董恩维、陈世全、南京溧水永兴汽车修理厂（以下简称永兴汽修厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安邦财保江苏分公司上诉请求：撤销原判或发回重审，依法改判被上诉人董恩维的残疾赔偿金数额为0元，二审诉讼费用由董恩维承担。事实和理由：董恩维四根肋骨骨折不具备判断肋骨骨折畸形愈合的条件，对照两院三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7之规定，董恩维尚未达到伤残等级。董恩维单方委托鉴定，鉴定意见与临床诊断不符。判断肋骨骨折是否畸形愈合，从法医学临床鉴定的角度应具备三个条件：1.伤后最初阶段可见肋骨系完全性骨折，且骨折断端存在移位；2.伤后修复阶段可见肋骨断端有骨痂生长并伴有错位现象，骨折边缘对位对线不好；3.临床诊断中应有影像专业明确“畸形愈合”的诊断报告。一审中，上诉人对董恩维伤残提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，同时申请一审庭审后补充提交有鉴定资质的专家出具的书面意见，一审法院未予支持，请求二审对董恩维是否构成伤残等级进行重新鉴定。
被上诉人董恩维辩称，司法鉴定意见书是董恩维受伤治疗后临床治疗稳定的条件下作出的，且鉴定机构和人员均具备相关资质，鉴定检材也经保险公司质证无异议，保险公司无推翻该鉴定结论的相反证据，请求二审驳回上诉、维持原判。
被上诉人陈世全辩称，请求二审依法判决。
被上诉人永兴汽修厂未提交口头和书面答辩意见。
董恩维向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿其各项经济损失共计127582.37元，其中安邦财保江苏分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2、案件诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月4日8时55分，陈世全驾驶永兴汽修厂所有的苏Ａ×××××重型货车，行驶于宁高线（123省道）47公里100米洪蓝七里甸路段，与董恩维驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成董恩维受伤的交通事故。2017年6月9日，该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队责任认定，陈世全负该事故全部责任，董恩维无责任。董恩维受伤后，在溧水区人民医院住院治疗11天，诊断为1、闭合性胸外伤：右侧第2、3、4、11肋骨骨折，两肺挫伤，两侧胸腔积液，胸壁挫擦伤；2、颌面部软组织挫擦伤；3、T12椎体骨折。董恩维治疗期间用去医疗费11248.37元。2017年10月18日，董恩维经南京东南司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人董恩维肋骨骨折4根并后遗2处畸形愈合构成十级伤残；2、被鉴定人董恩维的误工期限共计以120日为宜；护理期限共计以60日为宜；营养期限共计以60日为宜。
董恩维提供南京溧水丹鹏塑料制品厂营业执照、误工证明、工资发放表等证据证明月平均工资4500元，其受伤后，没有工作，休息期间单位停发工资。陈世全驾驶的苏Ａ×××××重型货车登记在永兴汽修厂，实际所有人为陈世全，双方系挂靠关系。该车辆在安邦财保江苏分公司投保了交强险及商业三责险50万元，有不计免赔，本次事故发生在保险期间内。事故发生后陈世全已支付董恩维5000元。
一审审理过程中，安邦财保江苏分公司对董恩维主张的医疗费11248.37元无异议，对董恩维主张的营养费认可期限，同意按20元/天计算；对董恩维主张的住院伙食补助费同意按18元/天计算；对董恩维主张的护理费，认可期限，同意按60元/天计算；对董恩维主张的误工费同意按100元/天计算；对董恩维主张的交通费请求法院酌定。对董恩维主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不认可。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，陈世全负该事故全部责任，董恩维无责任。到庭的各方当事人对该交通事故认定书没有异议，法院认为该交通事故认定书认定事实清楚，确定责任适当，对该认定书的责任认定，予以采信。董恩维因本次交通事故所致的人身财产损失，首先应由安邦财保江苏分公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由安邦财保江苏分公司根据保险合同在商业三责险限额内予以赔偿。
对安邦财保江苏分公司要求重新鉴定的申请。法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，案涉司法鉴定意见书系董恩维在本起交通事故受伤治疗临床体征稳定，符合评残条件的情况下自行委托南京东南司法鉴定中心作出，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，鉴定检材经安邦财保江苏分分公司质证无异议，另安邦财保江苏分公司也未能提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，故法院对安邦财保江苏分公司主张董恩维单方委托，鉴定报告与临床诊断不符的抗辩理由不予支持。
一审庭审中，双方当事人协商确认的医疗费11248.37元，经法院审查符合有关法律规定，予以确认。对本案中董恩维主张的双方当事人有争议的各项赔偿费用，法院具体认定意见如下：
1、关于住院伙食补助费330元，法院按20元/天计算住院伙食补助费为220元。
2、关于营养费1800元，董恩维经司法鉴定的营养期60日，双方均无异议，法院按20元/天计算该费用为1200元。
3、关于护理费6000元，董恩维经司法鉴定的护理期限60日，双方均无异议，法院按80元/天计算董恩维护理费为4800元。
4、关于残疾赔偿金80304元，董恩维居住在城镇，应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。董恩维因本次事故经司法鉴定构成十级伤残，残疾赔偿金为72273.6元（40152元/年×18年×0.1）。
5、关于精神损害抚慰金6000元，法院结合董恩维的伤情及在事故中的责任，对董恩维主张的精神损害抚慰金认定为5000元。
6、关于误工费18000元，董恩维经司法鉴定的误工期限为90日。对其收入状况，董恩维仅提交了南京溧水丹鹏塑料制品厂营业执照、误工证明、工资发放表，但未提供充分证据予以佐证，对该份证明，法院不予认定。考虑董恩维确有误工损失，安邦财保江苏分公司主张按100元/天计算董恩维误工损失合理，法院认定董恩维的误工费为12000元。
7、关于交通费1000元，董恩维要求法院酌定，法院结合董恩维就医情况，酌定交通费为500元。
8、关于鉴定费2900元，系董恩维因本次交通事故伤残鉴定所实际支出的费用，法院予以认定，但该项费用不属于保险公司的赔偿范围，应由侵权人陈世全承担，在陈世全垫付的5000元医疗费中扣除，余款2100元由董恩维返还陈世全。
综上，董恩维因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害总额为107241.97元（鉴定费除外），首先应由安邦财保江苏分公司在交强险限额内赔偿104573.6元（医疗费限额项下10000元，死亡伤残限额项下94573.6元），其余2668.37元，由安邦财保江苏分公司根据保险合同在商业三责险限额内予以赔偿。精神损害抚慰金5000元由安邦财保江苏分公司在交强险限额内优先赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,一审法院判决:一、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司应于判决生效之日起十日内赔偿董恩维107241.97元；二、董恩维应于判决生效之日起十日内返还陈世全2100元；三、驳回董恩维的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1426元，由陈世全负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，安邦财保江苏分公司提交南京同仁法医咨询服务有限公司出具的法医学咨询意见书1份、江苏省司法厅司法鉴定名册截图1张，拟证明董恩维四根肋骨骨折不具备判断肋骨骨折畸形愈合的三个条件，董恩维道路交通事故致四根肋骨骨折尚未达到伤残等级。该意见书出具人员曹苏、汪定先系司法鉴定名录记录在册的执业司法人员，其出具的意见书足以推翻一审中董恩维提交的鉴定意见书。据此，本院依法委托南京医科大学司法鉴定所对董恩维的伤残等级重新鉴定，南京医科大学司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：董恩维损伤未达伤残程度。
以上事实，有交通事故认定书、门诊病历、诊疗证明书、出院记录、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、驾驶证、行驶证、保单、营业执照、误工证明、工资发放表、当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：南京东南司法鉴定中心出具的董恩维构成十级伤残的司法鉴定意见书能否予以采信。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”一审中，董恩维自行委托南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定构成十级伤残，安邦财保江苏分公司对此提出异议，并在二审中提交了南京同仁法医咨询服务有限公司出具的法医学咨询意见书，认为董恩维的损伤不构成伤残。本院依法委托南京医科大学司法鉴定所对董恩维的伤残等级重新鉴定，经鉴定董恩维损伤未达伤残程度。故南京东南司法鉴定中心出具的董恩维构成十级伤残的司法鉴定意见书，本院不予采信。南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书应予以采信。安邦财保江苏分公司主张董恩维不构成伤残的上诉意见，本院予以支持。一审认定董恩维残疾赔偿金72273.6元在总损失中予以扣除。经计算，董恩维的因本次交通事故造成的损失为34968.37元，由安邦财保江苏分公司予以赔付。一审鉴定费2900元，由董恩维负担900元，由陈世全负担2000元，在陈世全垫付的5000元医疗费中扣除，余款3000元由董恩维返还陈世全。
综上，上诉人安邦财保江苏分公司的上诉意见成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初6358号民事判决；
二、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿董恩维34968.37元；
三、董恩维应于本判决生效之日起十日内返还陈世全3000元；
四、驳回董恩维的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1426元，由董恩维负担1026元，由陈世全负担400元。二审案件受理费400元、鉴定费2100元，合计2500元，由董恩维负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一八年八月十五日
书记员 查菲菲