江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏13刑终243号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，曾用名李刚，男，1983年11月7日出生于江苏省泗洪县，汉族，中专文化，个体户，住泗洪县。曾因赌博于2008年7月23日被泗洪县公安局行政拘留十三日并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2016年8月16日被逮捕。
辩护人周涛，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙玉刚，男，1986年9月28日出生于江苏省泗洪县，汉族，高中文化，个体户，住泗洪县。曾因赌博于2011年4月20日被泗洪县公安局行政拘留十日并处罚款三千元；又因赌博于2014年7月14日被泗洪县公安局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月14日被泗洪县公安局取保候审，2016年8月16日被逮捕。
原审被告人陈亮，曾用名陈虎，男，1980年1月16日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，无业，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪分别于2015年6月19日、2016年4月6日被取保候审。
原审被告人ＸＸＸ，男，1984年5月22日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，无业，住泗洪县。曾因赌博于2008年4月18日被泗洪县公安局罚款五百元；又因殴打他人于2013年4月18日被泗洪县公安局行政拘留三日并处罚款二百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月26日被浙江省杭州市公安局滨江分局抓获，同年7月1日被刑事拘留，分别于2015年7月4日、2016年4月6日被取保候审。
原审被告人孙玉兵，男，1978年7月1日出生于江苏省泗洪县，汉族，小学文化，无业，住泗洪县。曾因盗窃于2009年1月11日被泗洪县公安局行政拘留十日并处罚款八百元。因涉嫌犯开设赌场罪分别于2015年6月27日、2016年4月6日被取保候审。
原审被告人刘长亮，男，1991年6月12日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，个体户，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪分别于2015年7月3日、2016年4月6日被取保候审。
原审被告人张国栋，男，1991年11月3日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，个体户，住泗洪县。曾因赌博于2014年2月11日被泗洪县公安局罚款三百元。因涉嫌犯开设赌场罪分别于2015年7月3日、2016年4月6日被取保候审。
原审被告人周维闯，男，1969年2月4日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，个体户，住泗洪县。曾因赌博于2014年4月11日被泗洪县公安局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月12日被刑事拘留，后分别于2015年7月2日、2016年4月6日被取保候审。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人李某犯开设赌场罪、诈骗罪，原审被告人孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯犯开设赌场罪一案，于2016年8月17日作出（2016）苏1324刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、孙玉刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员蔡周娟出庭履行职务，上诉人李某、孙玉刚及上诉人李某的辩护人周涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、开设赌场
2015年4月至6月间，被告人李某、孙玉刚等人为牟取非法利益，在泗洪县临淮镇“孔五”家螃蟹养殖塘口、被告人周维闯家螃蟹养殖塘口以及被告人周维闯租赁的螃蟹养殖塘口、李怀学家螃蟹养殖塘口等地开设赌场共计40余场次，非法获利40000余元。其中，被告人李某负责寻找赌博场地、抽头打花、安排人员站岗等，参与赌场利益分配；被告人孙玉刚负责抽头打花、维持赌场秩序等，参与赌场利益分配；被告人陈亮为赌场站岗望风30余场次，非法获利5000余元；被告人ＸＸＸ为赌场站岗望风20余场次，非法获利3000余元；被告人孙玉兵为赌场站岗望风15场次左右，非法获利2500余元；被告人刘长亮为赌场站岗望风17场次左右，非法获利2100余元；被告人张国栋为赌场站岗望风15场次左右，非法获利2100余元；被告人周维闯为赌场提供场地20余场次，非法获利4000余元。
案发后，被告人李某、孙玉刚、孙玉兵、刘长亮、张国栋主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实；被告人陈亮、ＸＸＸ、周维闯归案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实。案发后，被告人李某、孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯违法所得均已退出。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人李某、孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯在庭前稳定供述，证人祖某、倪某等人的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，暂扣款收据，案件查破经过、抓获经过，户籍证明等。
二、诈骗
2015年4月底，被告人李某与“老五”（身份待侦，另案处理）预谋利用诈赌设备在被告人李某等人开设的赌场上“赢取”他人钱财。被告人李某因害怕一人“占庄”掷骰子诈赌引起他人怀疑，遂将准备在赌场埋设诈赌设备进行诈赌的情况告知孙波（已判刑），邀孙波与其在赌场上一道掷骰子诈赌，孙波表示同意。同年5月,被告人李某与周维闯商定，以每天200元场地费租用位于泗洪县临淮镇小街居委会养殖场周维闯家所租赁的螃蟹塘养殖塘口作为赌博场所。后被告人李某伙同“老五”等人在上述螃蟹塘口空地埋设2个诈赌设备点，并布线至室内进行摇控，然后打上水泥地坪予以掩盖。同年5月下旬，被告人李某伙同他人在上述地点开设赌场，招引刘某、倪某、王某、祖某、陈某、孙某等人参与赌博，被告人李某和“老五”、孙波用事先布设好的诈赌设备在该赌场进行诈赌活动。在诈赌过程中，被告人李某与孙波在赌场负责掷骰子，“老五”在室内负责遥控，控制赌博输赢。被告人李某与“老五”、孙波使用诈赌设备实施诈赌活动共计五六天，至2015年6月3日案发，共骗取他人赌资9万余元，其中被告人李某非法获利36000余元。案发后，被告人李某主动到公安机关投案，如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，并退出违法所得。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人李某庭前稳定供述，同案犯孙波的供述，证人周维闯、刘某、倪某、王某、祖某、陈某、孙某等人证言，现场勘验检查笔录及现场照片，辩认笔录及指认照片，扣押清单，缴款书，情况说明，案件查破经过、归案情况说明，户籍信息等。
原审法院认为，被告人李某伙同他人开设赌场，聚众赌博，以非法占有为目的，伙同他人利用诈赌设备，采取隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已分别构成开设赌场罪、诈骗罪；被告人孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯伙同他人开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。本案是共同犯罪。被告人李某、孙玉刚在开设赌场共同犯罪中，被告人李某在诈骗共同犯罪中,均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某、孙玉刚、孙玉兵、刘长亮、张国栋犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈亮、ＸＸＸ、周维闯归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某、孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人李某开设赌场犯罪予以从轻处罚，对被告人李某诈骗犯罪予以减轻处罚，对被告人孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯开设赌场犯罪均予以从轻处罚。被告人李某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯的犯罪情节及悔罪表现，依法均可对其宣告缓刑。被告人李某、孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯退出的违法所得，予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条，第六十四条的规定，以开设赌场罪判处被告人李某有期徒刑八个月，并处罚金一万元；以诈骗罪判处被告人李某有期徒刑二年，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金二万五千元；以开设赌场罪判处被告人孙玉刚有期徒刑七个月，并处罚金八千元；以开设赌场罪判处被告人陈亮拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金四千元；以开设赌场罪判处被告人ＸＸＸ拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金三千元；以开设赌场罪判处被告人孙玉兵拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元；以开设赌场罪判处被告人刘长亮拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元；以开设赌场罪判处被告人张国栋拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金二千元；以开设赌场罪判处被告人周维闯拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金三千元；被告人李某、孙玉刚、陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯退出的违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人李某上诉称：1.其开设赌场时未从中抽头打花；2.诈骗所得不足9万元；3.其有立功情节。其辩护人对一审判决认定的上诉人李某犯开设赌场罪无异议，原审判决认定上诉人李某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
上诉人孙玉刚上诉称：其只是一名普通参赌人员，未帮助李某抽头打花或维持赌场秩序，属从犯，要求二审判处其缓刑。
江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定2015年4月至6月间，上诉人李某、孙玉刚等人为谋取非法利益，在泗洪县临淮镇“孔五”家螃蟹养殖塘口等处开设赌场40余场次，非法获利40000余元，原审被告人周维闯及陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋帮助提供场地或望风的事实及上诉人李某伙同孙波等人于2015年5月底至6月初，在赌博时使用诈赌设备骗取他人赌资90000余元的事实，有二上诉人及各名原审被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录、现场照片、辨认笔录、案件查破经过等证据证实，上述证据来源合法，且证据间能相互印证，足以认定。
关于上诉人李某、孙玉刚就本案的事实及证据所提相关上诉理由，经查，上诉人李某、孙玉刚均系主动投案，二上诉人在侦查期间均稳定供认自己及同案犯所实施的开设赌场及在赌博时诈赌的相关时间、地点、分工、手段、非法获利数额等事实，二人供述得到同案被告人陈亮等人供述、相关证人证言、现场勘验检查笔录、现场图、辨认笔录及公安机关出具的发破案经过等证据的印证，且二上诉人在一审庭审中对上述事实及证据均无异议，足以认定，故二上诉人该上诉理由均无事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人李某、孙玉刚伙同原审被告人陈亮、ＸＸＸ、孙玉兵、刘长亮、张国栋、周维闯等人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人李某又伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，上诉人李某又构成诈骗罪，且均系共同犯罪。
上诉人李某的辩护人提出，原审判决认定上诉人李某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，经查，上诉人李某及另案处理的孙波均供认，赌博是以6个骰子掷骰子的方式，除去点数相同的三个骰子，剩下三个骰子点数相加，点数大于11的庄家赢，点数小于11的下家赢，点数等于11的是和局。经预谋后，上诉人李某伙同孙波等人事先在赌场水泥地平下埋藏能控制5点、6点两个骰子点数的诈赌设备，在赌博时，相互配合，在上诉人李某与孙波坐庄时操控赌博输赢，以该手段“赢取”9万余元，事后按比例进行分赃。上诉人李某伙同他人经过精心策划，使用能控制输赢的设备，完全控制赌博的输赢，骗取他人财物9万余元，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，且属数额巨大，故上诉人李某的辩护人所提该辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
关于上诉人孙玉刚提出其系从犯，要求二审判处其缓刑的上诉理由，经查，上诉人孙玉刚以营利为目的，伙同李某自2015年4月至6月在泗洪县临淮镇开设赌场40余场次，非法获利40000余元，从事抽头打花、收取小岗费、维持赌场秩序等行为，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，原审法院根据其开设赌场持续的时间、规模、非法获利数额、在共同犯罪中的作用及具有自首、退出违法所得等情节，在法定刑幅度内判处其有期徒刑七个月，并处罚金八千元，量刑适当，未适用缓刑并无不当，故上诉人孙玉刚该上诉理由亦不能成立，不予采纳。
综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉人李某二审期间检举他人犯罪线索未经查证属实。江苏省宿迁市人民检察院出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
代理审判员 高 峰
代理审判员 张成飞
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 蒋 芹