浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍嵊商初字第783号
原告：嵊州市路通水泥制品有限公司。
法定代表人：王建忠。
委托代理人（特别授权代理）：娄夏雨。
被告：上海复陆建筑工程有限公司新昌分公司。
负责人：鲁奇。
委托代理人（特别授权代理）：刘帅。
原告嵊州市路通水泥制品有限公司（下称路通公司）为与被告上海复陆建筑工程有限公司新昌分公司（下称复陆公司新昌分公司）买卖合同纠纷一案于2013年10月23日向本院起诉，本院于同日立案后，依法由审判员王樱适用简易程序，后转为普通程序，于2013年12月6日、2014年2月17日两次公开开庭进行了审理。原告路通公司的委托代理人娄夏雨、被告复陆公司新昌分公司的负责人鲁奇及其委托代理人刘帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告路通公司起诉称：2009年10月9日，原、被告签订混凝土购销合同，约定为被告承建博大山水天地项目所需供应混凝土。签约后，原告如约为被告供应混凝土，被告也支付了部分混凝土款。2012年6月18日，经双方对账，被告尚欠原告混凝土款2351685元，并向原告承诺于2013年2月15日前付清，但被告只在2012年10月向原告支付300000元。2012年11月，被告承诺以房产抵货款1960000元，但事后未能履行，原告要求被告以货币支付货款，但被告至今仍未能支付余款2051685元。诉请判令：1、被告立即向原告支付混凝土款2051685元，并自2012年6月18日起按银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款违约金；2、被告立即向原告支付律师费损失50000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告复陆公司新昌分公司答辩称：一、被告已经清偿了1960000元货款，尚欠货款91685元。原、被告签订的协议是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，根据我国合同法规定，如果原告没有证据证明双方之间的协议存在着无效或者可撤销的情形，那么这个协议就是成立的。被告和新昌县博大房地产开发有限公司签订的协议中已经明确，新昌县博大房地产开发有限公司将房屋卖给了被告，虽然没有过户，但是根据协议，被告享有债权，被告已将债权转让给原告，故受让人即原告将取代债权人地位，并享有债权人的权利，性质上属于主体的变更，受让人取得了原债权人的权利和义务，而且案外人新昌县博大房地产开发有限公司已经知晓了债权转让的事实，故债权转让已经成立。关于原告说至今没有拿到房屋，原告可以根据协议，追究相应方的违约责任，但这和混凝土款没有关系。二、原告要求自2012年6月18日起计算违约金是错误的，逾期付款违约金应当以91685元为本金从2013年2月15日起算。根据原、被告之间的对账单约定，余款于2013年2月15日前付清，原告称对账单系被告单方承诺，但原告的代理人签字了，当时双方签订的所有合同都是这个代理人签字的，被告有理由相信代理人有完全的代理权，这应当是双方对混凝土货款的付款期限的变更，被告应当从2013年2月15日后开始承担违约责任。原告主张的逾期付款违约金过高，请求法院依法予以减少。合同法第114条规定了违约金，违约金不是惩罚性的，是补偿性的，充分说明违约金有替代损害赔偿的作用，原告既主张违约金，又主张损害赔偿，标准过高，这不符合合同法的立法本意。三、律师费并非是原告的损失，是原告为了维护个人利益而产生的费用，故被告不应承担原告的律师费。
原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交的证据及被告的质证意见如下：
证据1、原、被告于2009年10月9日签订的预拌混凝土购销合同复印件一份，证明原、被告之间因被告承建的博大山水项目所需形成了混凝土购销关系。合同第六条第二款第一项约定了付款方式；合同第九条第四项约定了违约金，按日0.5%计算，因为计算标准较高，原告自动调整为按银行基准利率的四倍计算；第十三条约定了损失费。
被告质证认为对真实性无异议，但律师费不是当事人的损失。
证据2、公司资料提供清单原件一份，由被告方的代理人宋祥在清单上签字，证明：（1）被告收到了混凝土合格证，原告提供的混凝土是合格的。（2）2012年4月3日，是原告最后一次供应混凝土。
被告质证认为对真实性无异议。
证据3、被告向原告出具的结账单原件一份，证明至2012年6月18日，被告结欠原告货款2351685元，并且被告单方向原告承诺于2013年2月15日前付清的事实。
被告质证认为对真实性无异议，但应该系双方的意思表示，付款时间为2013年2月15日，故应视为原告放弃对2013年2月15日之前的违约金。
证据4、催款函原件一份，证明因为被告的付款已经违反了合同的约定，所以原告于2012年9月1日发函被告，要求被告付清货款2351685元的事实，并且在催款函中明确告知被告欠款已经拖欠了一年多。因为在2012年9月已经催讨货款，所以证据3是被告的单方承诺。
被告质证认为对真实性无异议，己方在2012年10月已经付了30万元。
证据5、房产抵充混凝土款协议复印件一份，证明因为被告没有付清混凝土款，故以博大山水天地的两套价值1960000元房子折抵应支付给原告的混凝土款的事实，但被告并没有履行协议，因为被告没有这两套房屋的所有权。
被告质证认为对真实性无异议，说明1960000元混凝土款已经清偿。因为被告资金紧张，无法用现金清偿，经过原告同意，以博大山水天地的房屋进行清偿。被告的确是没有所有权的，这是债权转让的行为，也就是说1960000元的房屋并不是所有权而是请求权，转让后，受让方完全可以向新昌县博大房地产开发有限公司主张房屋所有权，因为己方已经向新昌县博大房地产开发有限公司通知了债权转让的事实，没有所有权并不影响这份协议的效力。
证据6、浙江三惟律师事务所和原告签订的代理合同以及增值税发票原件各一份，证明原告因被告没有履行协议，委托浙江三惟律师事务所律师向法院提起诉讼，委托过程中产生律师费50000元。虽然发票金额是51000元，但合同约定上限是50000元，故原告仅主张50000元律师费。
被告质证认为律师费应该由原告承担，和本案没有关联性。
证据7、解除协议通知书二份及相对应的快递单原件二份，一份是给被告的，一份是发给被告的总公司的，证明因为房子不能交付，通知被告解除房产抵销货款的协议，并且要求以现金支付。
被告质证认为与本案无关，本案审理的是混凝土买卖关系，而不是房屋买卖关系，并且协议已经履行完毕，不可能解除。
证据8、被告向原告发来的回函原件一份，证明被告收到证据7后发出回函提出异议，认为原告无权单方解除协议，但被告如果对解除协议有异议，应该向法院提起诉讼。合同解除自被告收到证据7后就成立了，所以以房抵货款的协议已经无效，被告应该向原告支付现金以清偿混凝土款。
被告质证认为原告提出的主张是根据合同法第94条的法定解除权来说，但本案的合同关系已经消灭，不符合法定的解除情形，所以原告的解除通知书没有意义。
证据9、收到被告的回函后，原告再次发的函件原件及被告签收的回执复印件一份，证明如果被告对解除合同有异议，应该向法院起诉，但是被告并没有起诉，所以原告再次要求被告付清货款。
被告质证认为真实性不予认可，认为与本案没有关联性，合同也没有解除可能。
证据10、（2013）绍嵊商初字第518号案件民事裁定书原件一份，证明原告已经提起过诉讼。
被告质证认为对真实性无异议。
证据11、（2013）绍嵊商初字第518号案件庭审笔录复印件一份。笔录第六页，被告陈述3号楼的1202号房屋已经卖掉，证明该套房屋已经无法办理过户手续，故证据5的约定已经无法履行。
被告质证认为和本案没有关联性，本案是混凝土关系，而非房屋关系，本案争议的是这1960000元是否清偿，而不是房屋是否交付。
证据12、新昌县房地产管理局出具的房屋登记证明原件一份，证明新昌县七星街道山水天地花园3幢1202号房屋的所有权人已经为梁永杰，即房屋由新昌县博大房地产开发有限公司卖给了梁永杰。另一套房屋7幢1702号房屋的所有权人是新昌县博大房地产开发有限公司，也就是说这两套房屋的所有权均不是被告，也不全是新昌县博大房地产开发有限公司的。
被告质证认为己方拥有对新昌县博大房地产开发有限公司的房屋的请求权，通过债权转让，已经为原告所有，原告应该向新昌县博大房地产开发有限公司主张权利。
被告为证明其答辩意见及抗辩理由，向本院提交下列证据及原告质证如下：
证据13、房产抵充混凝土款协议、现房抵充工程款协议原件各一份，证明：1、案外人新昌县博大房地产开发有限公司将两套房屋作价1960000元卖于被告抵充工程款，被告获得两套房屋债权的事实。2、证明案外人同意被告将其对自己的两套房屋的债权转让给原告的事实，案外人得到了债权转让的通知。
原告质证认为：对房产抵充混凝土款协议的真实性没有异议。对于新昌县博大房地产开发有限公司与被告签订的现房抵充工程款协议，原告无法确认真实性。原告与被告签订的协议书或者被告与新昌县博大房地产开发有限公司签订的协议书，性质是买卖合同协议，出卖方按照法律规定有义务保证有标的物的所有权，所以原告和被告签订的协议书，经过原告要求，被告作出承诺，作为卖方有义务向原告保证所有权，所以协议注明：“以上两套房屋由新昌县博大房地产开发有限公司卖给上海复陆建筑工程有限公司新昌分公司”，这是被告向原告保证对房屋有所有权的承诺。至于被告以这两份证据为由，认为是债权转让，这是不能成立的，因为这两份协议性质上都是买卖合同的协议，作为债权转让应该有债权转让协议，而且原告和被告签订的协议书，以及被告与新昌县博大房地产开发有限公司签订的协议书完全是两个法律关系，并非一个法律关系。如果是债权转让，依照法律规定，应该有债权转让协议书，所以债权转让是不成立的事实，被告以这两份证据主张债权转让毫无事实和法律依据。
本院审查上述证据后认为：证据1－2，经被告质证对真实性均无异议，本院对其证明力均予以确认。证据3，经被告质证认为对真实性无异议，但认为系双方的协议而非单方意思表示，本院认为因原告对证据3中的金额予以认可并作为主张货款的主要依据，故应视为其认可该结账单的效力，因此关于金额及还款日期等事项均应视为双方协商一致的结果；本院对证据3关于其余部分事实的证明力予以确认。证据4经被告质证认为对真实性无异议，故本院对原告于2012年9月1日发函被告，要求被告付清货款2351685元的事实予以确认，结合证据3，对其余部分事实的证明力不予确认。证据5，经被告质证认为对真实性无异议，认为己方已经通过债权转让向原告清偿了1960000元的货款。本院认为该协议自始至终体现了双方以房产抵销货款的意愿，转让房产的主体即义务人为被告，而非案外人新昌县博大房地产开发有限公司，故该协议并非债权转让协议，因此本院对其证明力予以确认。证据6，经被告质证认为律师费和本案没有关联性，本院认为律师费属于间接损失，不属因被告违约而产生的直接损失，且双方对该费用的负担未作明确约定，故本院对其证明力不予确认。证据10经被告质证对真实性无异议，本院对其证明力予以确认。证据11经被告质证认为与本案缺乏关联性，证据12经被告质证认为己方拥有对新昌县博大房地产开发有限公司的房屋的请求权，该请求权通过债权转让，已经为原告所有，原告应该向新昌县博大房地产开发有限公司主张权利。结合对证据5的认证，本院对被告的质证意见均不予采信，对证据11－12的证明力予以确认。证据7，经被告质证认为与本案无关，结合对证据12的认证，本院认为因其中一套房的产权已为案外人所有，该事实被告已在（2013）绍嵊商初字第518号案件中予以认可，另一套房的产权至今仍为案外人新昌县博大房地产开发有限公司所有，即均非被告所有，故原、被告签订的以房产抵销货款的协议因被告无法完成交付房产等义务而不能实现签约目的，故原告依法可解除合同，因此本院对证据7的证明力予以确认。证据8，经被告质证认为本案的合同关系已经消灭，不符合法定的解除情形。结合对证据7的论证，本院对被告的质证意见不予采信，对证据8的证明力予以确认。证据9，因邮件回执系复印件，且被告对真实性表示异议，故本院对其证明力不予确认。证据13，经原告质证认为对房产抵充混凝土款协议的真实性没有异议，对于新昌县博大房地产开发有限公司与被告签订的现房抵充工程款协议无法确认真实性，认为该证据不能证明债权转让的事实。结合本院对证据5的认证，证据13所载明内容并不足以证实被告所拟证明的事实，故被告的证明目的不能实现。
本院经审理认定事实如下：2009年10月9日，原、被告签订预拌混凝土购销合同，约定原告为被告承建新昌县博大山水天地内工程所需供应混凝土。签约后，原告如约为被告供应混凝土，但被告仅支付了部分货款。2012年6月18日，经原、被告对账，被告尚欠原告混凝土款2351685元，双方约定该款于2013年2月15日前付清，被告于2012年10月向原告支付货款300000元。2012年11月7日，原、被告签订以房产抵货款协议，约定被告将新昌县博大房地产开发有限公司所属的新昌县七星街道山水天地花园内的两套房（3号楼1202号房，7号楼1702号房）共作价1960000元转让给原告，房款在被告应支付给原告的混凝土款中扣除，协议中注明上述两房已由新昌县博大房地产开发有限公司出售给被告。协议签订后，新昌县博大房地产开发有限公司将3号楼1202号房的产权变更登记于梁永杰名下。2013年8月8日，原告向被告发函通知其解除双方签订的以房产抵货款协议，要求被告支付余款2051685元及逾期付款违约金。截止法庭辩论终结日，被告仍未支付余款2051685元及相应违约金。
本院认为，原、被告对以下问题存在争议，对此本院评析如下：
一、原、被告间签订的协议究竟是以房产抵销货款协议还是债权转让协议？
该协议明确体现了原、被告双方以房产抵销货款的意愿，转让房产的主体即义务人为被告，房款在被告应支付给原告的混凝土款中扣除。协议中并未体现被告把对新昌县博大房地产开发有限公司享有的两套房产的债权转让给原告，由原告作为债权人向该公司主张权利，并由该公司向原告交付房产等意向，故该协议并非债权转让协议，而是以房产抵销货款协议。故本院对被告主张该协议系债权转让协议的意见不予采信；原告主张该协议系以房产抵销货款协议的意见与事实相符，本院予以采信。
二、以房产抵销货款协议能否解除？
被告在（2013）绍嵊商初字第518号案件庭审日即2013年8月8日，认可3号楼1202号房已被新昌县博大房地产开发有限公司出售给他人，故被告已无法按协议履行交付两套房产等义务，即以房产抵销货款的目的不能如约实现，故原告依法可行使解除权，协议自通知到达对方时解除。故本院对被告主张协议已经履行完毕不能解除的意见不予采信；原告主张协议已经解除的意见于法有据，本院予以采信。
三、违约金应自何时起算？
原、被告签订的结账单对购销合同中的付款日期进行了变更，延迟至2013年2月15日前付清，故违约金应自次日起算，因此被告主张应当从2013年2月15日后开始承担违约责任的意见成立，本院予以采信；原告主张违约金应自2012年6月18日起算的意见缺乏相应依据，本院不予采信。
四、原告产生的律师费是否应由被告负担？
原告产生的律师费属于间接损失，不属于因被告违约而产生的直接损失，且双方对该费用的负担未作明确约定，故该费用不应由被告负担。被告关于该费用不应得到支持的意见成立，本院予以采信；原告主张该费用理应由被告负担的意见缺乏相应证据，本院不予采信。
原告路通公司与被告复陆公司新昌分公司签订的混凝土购销合同主体适格，内容合法，意思表示真实，应属有效。双方签订的以房产抵销混凝土款协议因被告无法履行房产交付等义务导致合同目的不能实现，故原告依法行使解除权后，该协议已经解除，协议解除后，尚未履行的，终止履行，故被告理应按双方协议变更后的期限履行付款义务。现被告至今未履行该义务，已构成违约，应承担违约责任。双方约定的违约金计算标准过高，原告自愿降低至合理范畴，本院予以照准。故原告要求被告支付混凝土款2051685元及自2013年2月16日起按银行同期贷款利率四倍计算的违约金于法有据，本院予以支持。原告的其余部分诉讼请求缺乏相应证据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、上海复陆建筑工程有限公司新昌分公司向嵊州市路通水泥制品有限公司支付混凝土款人民币2051685元，并支付该款自2013年2月16日起至本判决确定支付日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的相应数额违约金。款限本判决生效后十日内付清。
二、驳回嵊州市路通水泥制品有限公司的其余部分诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23613元，由原告嵊州市路通水泥制品有限公司负担413元，被告上海复陆建筑工程有限公司新昌分公司负担23200元，款限被告于本判决生效后十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费23613元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算专户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 王 樱
人民陪审员 张冬尧
人民陪审员 金以康
二〇一四年二月十九日
书 记 员 郑金金
附件：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条【买受人的基本义务】买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。