福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1658号
上诉人（原审被告）苏贺清，男，1970年9月15日出生，汉族，住福建省福安市，
上诉人（原审被告）郑玉芳，女，1974年3月16日出生，汉族，住福建省福安市，
被上诉人（原审原告）福建信泰融资担保有限公司，住所地福建省福安市阳头街道广场北路6号水岸明珠B08号，组织机构代码67400668-7
法定代表人温科贵，经理。
委托诉讼代理人郭光榕、肖春花，福建人文律师事务所律师。
原审第三人林伟，男，1979年8月10日出生，汉族，住福建省福安市，
上诉人苏贺清、郑玉芳因与被上诉人福建信泰融资担保有限公司（以下简称信泰担保公司）及原审第三人林伟追偿权纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初3260号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人苏贺清及被上诉人信泰担保公司的委托诉讼代理人肖春花到庭参加诉讼，原审第三人林伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
苏贺清、郑玉芳上诉请求：撤销原审判决，改判苏贺清、郑玉芳无需返还代偿款264360元。事实和理由：1、信泰担保公司诉称苏贺清向林伟借款，信泰担保公司是保证人，其未能还款，信泰担保公司代偿，本案实际出借人是信泰担保公司，因此，该代偿事实不客观。2、信泰担保公司已将苏贺清所有的价值超出200万元的抵押物（房屋）擅自出卖，而双方债务不到170万元，视为已还清债务，但一审判决苏贺清、郑玉芳需返还代偿款不当。3、一审认定苏贺清、郑玉芳应给付担保费、借款展期费，利率按2%计付，不当。
信泰担保公司答辩称，涉案《借款担保合同》、《委托担保协议书》合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林伟未作书面答辩。
信泰担保公司向一审法院起诉请求：1、苏贺清偿还信泰担保公司代偿借款本息598261.4元及违约金（自2015年2月15日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；2、郑玉芳对上述全部债务承担连带偿还责任。
一审认定事实：苏贺清与郑玉芳系夫妻关系。2014年5月29日,信泰担保公司与苏贺清及林伟三方签订一份《借款担保合同》，约定：苏贺清向林伟借款180万元，借款期限2个月，自2014年5月29日起至2014年7月29日止。借款利息按年利率18%计算，并由信泰担保公司为该笔借款向林伟提供连带责任保证，由苏贺清、郑玉芳以名下坐落于福安市甘棠甘下线海峡茶都33幢1-2层113号、114号、115号、116号四个房产作为抵押物向信泰担保公司提供反担保。同日，信泰担保公司与苏贺清签订一份《委托担保协议书》，约定信泰担保公司为苏贺清向林伟借款180万元提供连带责任保证，并约定担保费以借款合同确定的借款总额及借款期限按月利率千分之三收取，代偿违约金按代偿金额每日0.8‰的标准自代偿之日起计算等。同日，郑玉芳向信泰担保公司出具《反担保函》，承诺自愿为苏贺清的该笔借款向信泰担保公司提供连带责任的保证反担保，保证范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等。2014年7月28日，信泰担保公司与苏贺清、郑玉芳及林伟签订《补充协议》，约定对上述借款展期至2014年8月30日。同年8月29日、9月29日，信泰担保公司与苏贺清、郑玉芳及林伟分别再次签订《补充协议》，约定对上述借款期限展期至2014年10月29日，双方口头约定借款展期费用每月按9000元收取。2014年5月30日，林伟通过农村信用社向苏贺清交付借款180万元。自借款之日起至2014年10月31日期间，信泰担保公司共计收到苏贺清汇款共计人民币314940元，其中包括担保费、借款展期费各27000元。2015年1月14日，林伟收到苏贺清还款151万元，林伟于2015年2月15日向信泰担保公司发出《通知函》，要求信泰担保公司为苏贺清代偿借款本息共计598261.4元，信泰担保公司遂于2015年2月15日为苏贺清代偿598261.4元。
一审认为，信泰担保公司与苏贺清、林伟三方签订的《借款担保合同》，与苏贺清签订的《委托担保协议书》及与郑玉芳签订的《反担保函》系双方真实意思表示，均合法有效，应受法律保护。苏贺清主张诉争借款的出借人系信泰担保公司，没有事实依据，不予支持。苏贺清主张其于2014年5月30日汇给信泰担保公司的人民币82720元应作为借款本金予以抵扣，因诉争借款的出借人系林伟，苏贺清汇给信泰担保公司的82720元系信泰担保公司、苏贺清之间的交易往来，苏贺清主张从借款本金中予以扣除，没有事实和法律依据，不予支持，本案借款本金应按照林伟实际交付的金额人民币180万元计算。苏贺清、郑玉芳认为其抵押的房产已被信泰担保公司以明显低于市场价出卖，故苏贺清、郑玉芳与信泰担保公司、林伟的债权债务已消灭，信泰担保公司不存在代偿事实，但其未能向法院提供相关证据予以佐证，故应当承担举证不能的后果，不予支持。根据《借款担保合同》第十条第一款约定：“…如甲方未能按时还款，每逾期一日，应按拖欠金额千分之一点五的标准付迟延履行金，直至全部款项向一方结清之日。”该款关于迟延履行金的约定明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的上限，应予以调整为按年利率24%计算，因此，从苏贺清借款之日2014年5月29日起至苏贺清偿还林伟151万元之日2015年1月14日（7.5个月计）止，苏贺清未偿还林伟的借款本金为180万+180万×1.5%×5个月+180×2%×2.5个月-151万元=51.5万元；自2015年1月15日起至信泰担保公司代偿之日2015年2月15日（一个月）止，苏贺清应支付林伟的利息为51.5万元×2%=1.03万元。综上，截止至2015年2月15日止，苏贺清尚欠林伟的借款本息应为51.5万元+1.03万元=52.53万元，信泰担保公司自愿向林伟支付代偿款598261.4元，已超出苏贺清实际所欠本息，超出部分向苏贺清追偿没有法律依据，不予支持。自借款之日起至2014年10月31日期间，信泰担保公司收到苏贺清汇款共计人民币314940元，扣除担保费、借款展期费共计54000元，余款人民币260940元可在苏贺清、郑玉芳应支付的代偿款人民币525300元中予以扣除，故苏贺清、郑玉芳尚欠代偿款264360元未偿还，信泰担保公司向苏贺清追偿，合理合法，予以支持，但超出部分法院不予支持。《委托担保协议书》约定的代偿违约金标准为每日0.8‰自代偿之日起计算，信泰担保公司自愿调整为按月2%标准计算，符合法律规定，予以支持。郑玉芳与苏贺清系夫妻关系，又作为信泰担保公司为苏贺清提供保证担保的连带责任的保证反担保人，约定的反担保责任范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等。信泰担保公司主张郑玉芳对苏贺清的上述全部债务承担连带偿还责任，符合法律规定，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：苏贺清、郑玉芳应于判决生效之日起十日内连带偿还信泰担保公司代偿款人民币264360元及违约金（按月利率2%计算，自2015年2月15日起至代偿款还清之日止）。案件受理费人民币9782元，由苏贺清、郑玉芳共同负担4322元，信泰担保公司负担5460元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
林伟提供的2014年5月30日福建省农村信用社个人网银电子回单36笔的现金流水帐体现180万元流水记录，且苏贺清、郑玉芳的认可收到180万元款项，可以认定林伟汇款人民币180万元给苏贺清。信泰担保公司主张苏贺清于借款当日支付给温科贵827**元，系有其他经济往来，对此信泰担保公司系主张积极事实，应承担相应的举证责任，由于信泰担保公司无法提供证据证明除本案借款关系外其与苏贺清之间存在其它法律关系，故其该项主张依据不足，不予支持。利息是基于资金占有使用而产生，苏贺清、郑玉芳在收到180万元借款后当日即向信泰担保公司支付82720元，直接导致苏贺清、郑玉芳实际得到的借款数额远低于约定的数额，故上述款项在性质上属于预扣利息，应当从借款本金中加以扣除。根据《借款担保合同》第三条第（一）项、第四条第（二）项及《委托担保协议书》第六条第一款第（一）项约定以借款合同确定的借款总额及借款期限按月利率千分之三收取担保费，自借款之日起至2014年7月30日止，担保费为10800元（180万元×0.3‰×2=10800元），并约定一次性收费。因此，本案借款本金应认定为1800000元一（82720元—10800元）=1728080元。苏贺清主张展期费用不应由其负担，经审查，信泰担保公司与苏贺清、第三人林伟三方签订的《借款担保合同》，与苏贺清签订的《委托担保协议书》及与郑玉芳签订的《反担保函》均未约定展期费用，故苏贺清的该项主张成立应予支持。根据《借款担保合同》约定借款期限2个月，年息18%，苏贺清于2014年6月29日还款27000元，由于双方当事人对于该款项的性质未作约定，按照先还息后还本的原则，该月份的借款本金为1728080元+1728080元×1.5%—还款27000元=1727001元；7月29日还款62640元，该月份的借款本金为1727001+1727001×1.5%—还款62640元=1690266元；苏贺清于2014年8月29日还款77940元，该月份的借款本金为1690266元+1690266元×1.5%－77940元=1637680元；苏贺清于2014年9月29日还款50000元，该月份的借款本金为1637680+1637680×1.5%－50000元=1612245元；苏贺清于2014年10月29日还款12640元+2000元，该月份的借款本金为1612245+1612245×1.5%－12640元+2000元=1621798元。《借款担保合同》第十条第一款约定：“…如甲方未能按时还款，每逾期一日，应按拖欠金额千分之一点五的标准付迟延履行金，直至全部款项向一方结清之日。”该款关于迟延履行金的约定明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的上限，应予以调整为按年利率24%计算，故2014年10月30日后利息应亦按年息24%计算。苏贺清于2014年11月30日至2015年1月14日的借款利息1621798元×2%×1.5个月=48654元。又因信泰担保公司提供的证据证实苏贺清房屋于2015年1月14日出卖（获得款项为151万元且用于偿还借款），故截止2015年1月14日，扣除151万元后，即1621798元+48654元—151万元=160450元，苏贺清仍有160450元借款本金及利息未支付。自2015年1月15日起至信泰担保公司代偿之日2015年2月15日（一个月）止，苏贺清应支付林伟的利息为160450元×2%=3209元。综上，截止至2015年2月15日止，苏贺清尚欠林伟的借款本息应为160450元+3209元=163659元。综上，苏贺清偿还信泰担保公司代偿借款本息163659元。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉主张部分有理，应予支持。原审判决认定事实部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初3260号民事判决；
二、变更福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初3260号民事判决为：苏贺清、郑玉芳应于本判决生效之日起十日内偿还福建信泰融资担保有限公司借款本息163659元（按月利率2%计算，自2015年2月15日起至代偿款还清之日止）。
三、驳回福建信泰融资担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5265.4元，由福建信泰融资担保有限公司负担。一审案件受理费按二审调整的标准收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
审 判 员 关 萍
代理审判员 刘为河
二〇一七年三月八日
书 记 员 李巧彬
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
结合苏贺清的陈述以及苏贺清提供的其与信泰担保公司法定代表人（原公司员工）温科贵之间多项款项往来记录，应认为林伟只系名义债权人，借款系实际发生于担保公司与苏贺清之间，故苏贺清、郑少芳在收到180万元款项当日打款给温科贵827**元，应认定系砍头息，故本案借款本金应为1717280元。依据苏贺清与林伟签订的借款合同，本案的利息为按年息18%计算，因林伟只系名义出借人，担保公司系实际出借人，故本案的利息应亦按年息18%计算（即月息0.05%）。苏贺清于2014年5月29日还款27000元，7月29日还款12640元，9月16日还款77940元，9月30日还款50000元，10月1日还款12640元，10月31日还款2000元，上述款项合计232220元，信泰担保公司予以认可，本院予以确认。按上述利息计算后，截止至2014年10月31日苏贺清仍有1592896.57元的借款本金及23893.45元利息未支付。又因信泰担保公司提供的证据证实苏贺清房屋于2015年1月4日出卖（获得款项为151万元且用于偿还借款），故截止2015年1月4日，扣除151万元后，苏贺清仍有82896.57元借款本金及利息75662.59元未支付。信泰担保公司主张的一次性收取27000元担保费用，因本案实系借款，故本院不予认可。苏贺清主张展期费用不应由其负担，经审查，信泰担保公司与苏贺清、第三人林伟三方签订的《借款担保合同》，与苏贺清签订的《委托担保协议书》及与郑玉芳签订的《反担保函》均未约定展期费用，故苏贺清的该项主张成立应予支持。
林伟提供的2014年5月30日福建省农村信用社个人网银电子回单36笔的现金流水帐体现180万元流水记录，且苏贺清、郑玉芳的认可收到180万元款项，可以认定林伟汇款人民币180万元给苏贺清。信泰担保公司主张苏贺清支付给温科贵827**元，系有其他经济往来，对此信泰担保公司系主张积极事实，应承担相应的举证责任，故其该项主张依据不足，不予支持。利息是基于资金占有使用而产生，苏贺清、郑玉芳在收到180万元借款后当日即按林伟指定支付温科贵827**元，直接导致苏贺清、郑玉芳实际得到的借款数额远低于约定的数额，故上述款项在性质上属于预扣利息，应当从借款本金中加以扣除。苏贺清主张展期费用不应由其负担，经审查，信泰担保公司与苏贺清、第三人林伟三方签订的《借款担保合同》，与苏贺清签订的《委托担保协议书》及与郑玉芳签订的《反担保函》均未约定展期费用，故苏贺清的该项主张成立应予支持。根据《借款担保合同》第三条第（一）项、第四条第（二）项及《委托担保协议书》第六条第一款第（一）项约定以借款合同确定的借款总额及借款期限按月利率千分之三收取担保费，自借款之日起至2014年7月30日止，担保费为10800元（180万元×0.3‰×2=10800元），并约定一次性收费。因此，本案借款本金应认定为1800000元一（82720元—10800元）=1728080元。根据《借款担保合同》约定借款期限2个月，年息18%，苏贺清于2014年6月29日还款27000元，该月份的借款本金为1728080元+1728080元×1.5%—还款27000元=1727001元；7月29日还款62640元，该月份的借款本金为1727001+1727001×1.5%—还款62640元=1690266元；苏贺清于2014年8月29日还款77940元，该月份的借款本金为1690266元+1690266元×2%－77940元=1646132元；苏贺清于2014年9月30日还款50000元，该月份的借款本金为1646132+1646132×2%－50000元=1629054元；苏贺清于2014年10月30日还款12640元+2000元，该月份的借款本金为1629054+1629054×2%－12640元+2000元=1646995元。苏贺清于2014年11月30日该月份的借款本金为1646995元+1646995元×2%=1679935元。苏贺清于2014年12月30日该月份的借款本金为1679935元+1679935元×2%=1713534元。又因信泰担保公司提供的证据证实苏贺清房屋于2015年1月4日出卖（获得款项为151万元且用于偿还借款），故截止2015年1月4日，扣除151万元后，苏贺清仍有203534元借款本金及利息未支付。自2015年1月15日起至信泰担保公司代偿之日2015年2月15日（一个月）止，苏贺清应支付林伟的利息为203534元×2%=4071元。综上，截止至2015年2月15日止，苏贺清尚欠林伟的借款本息应为203534元+4071元=207605元。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉主张部分有理，应予支持。原审判决认定事实部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初3260号民事判决；
二、变更福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初3260号民事判决为：苏贺清、郑玉芳应于判决生效之日起十日内连带偿还福建信泰融资担保有限公司借款本金203534元及利息4071元及违约金（按月利率2%计算，自2015年2月15日起至代偿款还清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5265.4元，由福建信泰融资担保有限公司负担。一审案件受理费按二审调整的标准收取。
根据苏贺清的陈述，借款系实际发生于担保公司与苏贺清之间，林伟系名义债权人，且提供了往来款项凭证证实苏贺清多笔款项打往信泰担保公司员工及其法定代表人温科贵帐户，故可以认定借款关系发生在苏贺清与信泰担保公司之间。林伟提供的2014年5月30日福建省农村信用社个人网银电子回单36笔的现金流水帐体现180万元流水记录，且苏贺清、郑玉芳的认可收到180万元款项，可以认定林伟汇款人民币180万元给苏贺清。利息是基于资金占有使用而产生，苏贺清、郑玉芳在收到180万元借款后当日即按林伟指定支付温科贵827**元，直接导致苏贺清、郑玉芳实际得到的借款数额远低于约定的数额，故上述款项在性质上属于预扣利息，应当从借款本金中加以扣除，本案借款本金应认定为1717280元。信泰担保公司与苏贺清签订的《委托担保协议书》第六条第一款第（一）项约定以借款合同确定的借款总额及借款期限按月利率千分之三收取担保费，自借款之日起至2014年10月30日止，担保费为27000元（180万元×0.3‰×5=27000元），并约定一次性收费。苏贺清于2014年5月29日还款27000元、7月29日还款62640元、9月16日还款77940元、9月30日还款50000元、10月1日还款12640元、10月31日还款2000元，上述6笔合计232220元，信泰担保公司亦认可该款项，故该笔款项应予扣除。苏贺清主张展期费用不应由其负担，经审查，信泰担保公司与苏贺清、第三人林伟三方签订的《借款担保合同》，与苏贺清签订的《委托担保协议书》及与郑玉芳签订的《反担保函》均未约定展期费用，故苏贺清的该项主张成立应予支持。综上，本案借款本金应认定为1717280元-担保费27000元-还款232220元=1458060元。苏贺清、郑玉芳主张其已全部偿还借款180万元，经查，林伟有收到苏贺清房屋出卖款项151万元，而借款本金仅1458060元，故苏贺清、郑玉芳该项主张有事实依据，应予支持。