山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)晋民终字第197号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司，住所地：太原市晋祠愉得园酒家。
法定代表人：李德志，该公司董事长。
委托代理人：臧文，山西华瑞律师事务所律师。
委托代理人：朱慧君，山西华瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西和平利用军工科技交流中心，住所地：太原市解放路***号。
法定代表人：张长元，该中心主任。
委托代理人：李智，山西省晋杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西省国防科学技术工业办公室，住所地：太原市解放路***号。
法定代表人：刘银才，该办公室主任。
委托代理人：李智，山西省晋杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司（以下简称晋祠旅游公司）与被上诉人（原审原告、反诉被告）山西和平利用军工科技交流中心（以下简称和利中心）、被上诉人（原审原告、反诉被告）山西省国防科学技术工业办公室（以下简称国防科工办）项目转让合同纠纷一案，前由太原市中级人民法院于2009年3月12日作出（2006）并民初字第133号民事判决。宣判后，晋祠旅游公司不服，向本院提起上诉。本院于2009年11月10日作出（2009）晋民终字第185号民事裁定，以事实不清为由发回重审。太原市中级人民法院于2010年7月8日作出（2010）并民重字第6号民事判决，晋祠旅游公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2002年2月1日，晋祠旅游公司与和利中心、山西长实房地产开发有限公司（以下简称长实公司）签订和利大厦项目转让合同，约定长实公司将和利大厦项目转让给晋祠旅游公司，由和利中心与晋祠旅游公司继续履行，三方所签《和利大厦项目转让合同书》主要内容为：一、合利大厦建造规模及利益分配：原建筑位于太原解放路中段300号，地上十二层地下一层，和利中心以开发的三通一平土地2790平方米土地使用权作为投资，现拟建地上十三层地下一层，已完成和利大厦十层框架封顶；二、投资转让价格及支付方式：晋祠旅游公司向本诉原告支付九百万元，并分给原告和利大厦5～8层中的一层标准层（1200平方米）的全部产权，于合同签订后三日内先支付600万元作为投资定金，和利中心于2002年4月20日完成土地出让手续同时转至晋祠旅游公司名下，晋祠旅游公司第二次支付300万元；三、职责和义务：晋祠旅游公司负责和利大厦前期债务和后期投资，独立承担民事责任，负责协助和利中心主管单位办理和利大厦土地转让手续。和利中心负责和利大厦土地出让手续的办理工作，承担建设期间项目法人职责名誉，负责和利大厦周边拆迁安置工作，协助晋祠旅游公司完成和利大厦续建手续。同时该合同对违约责任、生效条件等也做了约定。《合理大厦项目转让合同书》签订后，晋祠旅游公司于2003年2月19日支付和利中心300万元，2003年2月20日又支付和利中心300万元，共计600万元。2003年1月，原告与晋祠旅游公司签订《土地使用权转让合同》，约定转让土地的面积为2018.99平方米，2003年10月，和利大厦土地使用权证办理完毕，载明土地面积为2018.99平方米，用途为综合，商业占69％，科研占31％。2003年10月晋祠旅游公司办理了太原市商品房销售证。2003年12月29日，晋祠旅游公司以公文的形式致函国防科工办《关于完成和利大厦工程备案的函》，其中承诺：1、拟将和利大厦第七层作为我公司收购和利大厦的全部收益时分给贵办的一层楼，在办理产权证时以省政府机关事务管理局名义办至国防科工办；2、剩余工程及贵办后勤服务中心签订的有关按照北区统一规划在双方协调会商定标准后于2004年5月份前完成。之后，晋祠旅游公司并未履行该协议，国防科工办与和利中心遂起诉至太原中院，要求：1、晋祠旅游公司按照《和利大厦大厦项目转让合同》约定向原告交付和利大厦第七层共1200平方米房屋及附属土地的产权及使用权；2、判令晋祠旅游公司支付拖欠国防科工办项目转让费300万元；3、判令晋祠旅游公司向和利中心支付项目管理费30万元整；4、判令晋祠旅游公司履行《和利大厦配套设施建设与管理协议书》内容，对其原施工场地进行道路硬化、绿化、上下水设施修复并修建相应变电所、排污管线等设施；5、诉讼费用由晋祠旅游公司承担。晋祠旅游公司提起反诉，称国防科工办、和利中心没有履行自己的义务从而违约，给晋祠旅游公司造成巨大的经济讯损失，要求：1、判令被反诉人赔偿因违约造成的经济损失及违约金41463928.13元，其中包括迟延转让土地损失、少交付土地771.01平方米造成的损失、交付土地用途存在31%的科研造成的损失、和利大厦缺乏加建手续造成的损失、垫付款项及利息损失（未包括土地垫付款）、晋祠旅游公司提前支付第二次300万元造成的损失、应双倍返还定金600万元；2、判令国防科工办、和利中心支付垫付土地过户手续费、契税、评估费、房地产交易费共计536071.87元；3、反诉费用由国防科工办、和利中心承担。
一审认为，晋祠旅游公司与和利中心、长实公司签订的《和利大厦项目转让合同书》是各方当事人的真实意思表示，合法有效。对于本诉部分，根据《和利大厦项目转让合同书》约定，晋祠旅游公司应将5～8层中一层的全部产权交付国防科工办，2003年12月29日晋祠旅游公司《关于完成和利大厦工程备案的函》进一步明确交付房产为和利大厦第七层，则晋祠旅游公司应履行该项合同义务，其以国防科工办、和利中心转让土地面积不足，转让土地用途不符合约定，转让时间迟延为由而拒绝交付第七层的抗辩理由因未就双方所签订《土地使用权转让合同》提出异议，则抗辩理由依据不足，晋祠旅游公司应交付和利大厦第七层房产和支付剩余项目转让费300万元。本诉原告要求支付30万元管理费，因该项诉讼请求所出示的证据系单方制作，也未提供证据证实双方认可实际发生的管理费数额，故原告请求支付30万元管理费证据不足，不予支持。关于原告要求履行《和利大厦配套设施建设与管理协议书》，因该协议非本案当事人签订，故原告此项诉讼请求法院不予审理。晋祠旅游公司反诉请求国防科工办、和利中心连带赔偿因违约给其造成的经济损失及违约金41463928.13元，晋祠旅游公司对此只提出了计算方法，但未提供证据证实，故该请求证据不足，法院不予支持。其中，（一）、晋祠旅游公司主张本诉原告国防科工办、和利中心尚有771.01平方米土地未转让给晋祠旅游公司，土地面积减少造成的损失（771.01×5376元/平方米）4144949.76元。中院认为，其一，《和利大厦项目转让合同书》约定原告国防科工办、和利中心提供三通一平土地2790平方米使用权作为投资，双方在该合同的基础上于2003年1月又签订《太原市出让土地使用权转让合同》，在该合同中双方明确约定转让土地面积为2018.99平方米。《太原市出让土地使用权转让合同》作为双方的补充合同，进一步明确双方的权利义务，且早在双方签订该合同前的2002年6月13日太原市人民政府并政让（2002）33号批复及太原市国土资源局给原告的国有土地使用权出让合同中均已载明和利大厦建设的土地面积为2018.99平方米，用途为综合，其中商业占69%，科研占31%。2003年10月，太原市国土资源局核发《土地使用证》，载明土地面积为2018.99平方米，晋祠旅游公司对此情况是明知并未表示异议，故晋祠旅游公司主张土地面积不符合约定，法院不予采信；其二，2003年10月，太原市国土资源局核发《土地使用证》并交给反诉人晋祠旅游公司，表明其已知道土地面积与认识不符，其虽于2004年6月18日向原告国防科工办出具关于停车场的函件，内容涉及土地面积，但此后无证据表明晋祠旅游公司对此问题主张权利。（二）、晋祠旅游公司主张被反诉人国防科工办、和利中心转让的土地不符合约定用途给晋祠旅游公司造成的损失，其中31％的土地对应房屋不允许销售造成的损失（5486.04平方米×4664元<为预期可得利益>）25586890元。中院认为，其一，晋祠旅游公司与国防科工办签订《太原市出让土地使用权转让合同》时，合同第二条涉及的国有土地使用权出让合同明确载明土地用途为综合（商业69％，科研31％）此证据证明土地用途符合双方约定；其二，2003年10月，太原市国土局核发《土地使用证》，载明土地用途为综合（商业69％，科研31％），晋祠旅游公司对此证据明知且未表示异议，其虽于2003年12月29日以工程备案函的形式向原告提及此问题，但此后再未向原告就此问题主张过权利，无诉讼时效中断事由，至其提起反诉时已超过两年的诉讼时效。（三）、晋祠旅游公司提出和利大厦加建部分缺乏建设手续给其造成的损失71500元，因当事人未约定办理建设手续的义务方，故缺乏证据支持，法院不予支持。（四）、晋祠旅游公司主张垫付款项为536071.87元及利息192503.41元，共计728578.28元应由国防科工办与和利中心承担。中院查明，该项费用包括土地评估费8000元，土地转让契税268121.87元，土地转让手续费112030元，房地产交易费147920元，因双方在《和利大厦项目转让合同书》中约定由和利中心负责和利大厦土地出让手续并承担相应费用，故国防科工办应返还晋祠旅游公司所垫付的上述款项。晋祠旅游公司主张的其他损失中贷款损失8177400元，违约赔偿金1200元，四建索要停工损失200万元，供电设备70万元，规划加层罚款及支出211500元均未提供证据证实，法院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百五十三条、《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，判决：（一）山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司于本判决生效后三十日内交付山西省国防科学技术工业办公室和利大厦第七层房产，并协助办理房屋产权手续；（二）山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司于本判决生效后三十日内支付山西省国防科学技术工业办公室、山西和平利用军工科技交流中心项目转让费300万元；（三）山西省国防科学技术工业办公室、山西和平利用军工科技交流中心于本判决生效后三十日内返还山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司给其垫付的土地手续费共计536071.87元及利息（利息计算以同期银行贷款利率，从2003年11月28日计付至判决生效之日止）；（四）驳回山西省国防科学技术工业办公室、山西和平利用军工科技交流中心其他诉讼请求；（五）驳回山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司的其他反诉请求。
晋祠旅游公司不服该判决提起上诉，以交付土地面积和用途不符合约定为由，要求驳回国防科工办与和利中心主张300万元和交付第七层房产的诉讼请求，并以对方所诉30万元管理费没有证据支持为由而拒绝支付该款，认为本诉未超过诉讼时效则反诉同样不超诉讼时效，要求法院改判支持自己的反诉请求。
本院二审查明的事实与一审基本一致。另查明，根据太原市政府规划解放路需拓宽，使和利大厦项目所占地缩减七百余平方米。和利大厦现由晋祠旅游公司所有并控制。
本院认为，晋祠旅游公司与和利中心、山西长实房地产开发有限公司签订的《和利大厦项目转让合同书》是各方当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，合法有效，各方应遵守履行。关于土地面积问题，《和利大厦项目转让合同》中记载的2799平方米是在签订合同时国防科工办已完成的三通一平土地面积，并非实际要转让给晋祠旅游公司的土地面积，因太原市政府规划解放路要拓宽，其中临街的七百多平方米不能作为转让土地交易，而且在房地产开发当中，拆迁面积往往大于建设面积，认为三通一平面积就是转让的建设面积的观点不能成立。另根据2002年6月13日太原市国土局与国防科工办签订的20020048号《国有土地使用权出让合同》第三条约定，即“出让人（太原市国土局）出让给受让人（国防科工办）的宗地位于太原市解放路中段西侧，面积大写贰仟零壹拾捌点玖玖平方米，小写2018.99平方米”可以证明转让给国防科工办、和利中心涉及和利大厦的土地面积为2018.99平方米；晋祠旅游公司与国防科工办于2003年1月签订的《土地使用权转让合同》第一条也约定“乙方（国防科工办）将位于解放路中段西侧的2018.99平方米通过出让方式取得的国有土地使用权转让给甲方（晋祠旅游公司）”，以及之后于2003年10月太原市国土局给晋祠旅游公司办理的“并政地国用（2003）字第00282号”国有土地使用证中“使用权面积”一栏中写明为2018.99平方米。以上证据均证明国防科工办转让给晋祠旅游公司和利大厦相应土地面积为2018.99平方米，并非2799平方米，对此晋祠旅游公司从开始接管项目就是明知的，现提出土地面积少于2799平方米的主张，本院不予支持；关于土地用途问题，《和利大厦项目转让合同书》中说明该大厦在晋祠旅游公司接手前已约定国防科工办享有30％的产权，证明和利大厦从建设开始就不是百分之百的商业用途，后虽经双方协议，但始终未就将和利大厦转变为百分之百商业用途达成一致意见；2002年6月13日太原市国土局与国防科工办签订的20020048号《国有土地使用权出让合同》第四条约定“本合同项下出让宗地用途为综合（商业占69％，科研占31％）”，可以证明和利大厦涉及土地在国家出让时就是以综合用途为条件，并非全部为商业用途；晋祠旅游公司与国防科工办于2003年1月签订的《土地使用权转让合同》第二条“乙方（国防科工办）通过出让方式取得土地使用权，已支付土地出让金、契税等各项费用合计2848866元，批准文号：并政让[2002]33号；出让合同号：20020048；<国有土地使用证>号：并政地国用[2002]字第00131号”，该条所涉及的并政让[2002]33号《土地出让合同》与并政地国用[2002]字第00131号《国有土地使用证》均载明和利大厦土地为69％的商业与31％的科研，同时第五条约定“甲方若改变原出让合同规定的土地用途，应征得土地行政主管部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同”，证明只有在晋祠旅游公司取得国家相关部门批准与同意后才能将31％的科研转为商业用途。第九条再次明确约定“原批准文件和出让合同中所载明的权利义务同时转移给甲方。出让合同同样对甲方适用”。2003年10月太原市国土局给晋祠旅游公司办理的“并政地国用（2003）字第00282号”国有土地使用证中“记事内容”一栏注明“该宗地为商业、科研综合用地，其中商业占69％，科研占31％”，虽然《转让合同》第四条写有转让后土地用途为商业服务业，但根据其他条款的约定以及实际履行合同所办相关手续，均证明该宗土地不完全是商业，而是综合用地，该第四条内容只是总体上阐明盖楼的主要用途为商业服务业，这在2003年《土地使用证》中也有同样记载方式。故以上证据可以证明该宗涉案土地用途不是百分之百商业，而是综合用地。晋祠旅游公司于2003年12月29日给国防科工办函中又明确表示“1、拟将和利大厦第七层作为我公司收购和利大厦的全部收益时分给贵办的一层楼；2、剩余工程及与贵办后勤服务中心签订的有关按照北区统一规划完善配套设施等事宜在双方协调会商定标准后于2004年5月份前全部完成；3、未支付的部分项目收购款项按照双方协调会商定处理办法于2004年5月份前履行完毕”，再次表明晋祠旅游公司同意按原合同履行，并未对土地面积及用途等其他事项提出异议，故其应按合同约定支付剩余工程款300万元及交付对方和利大厦第七层房产产权。至于晋祠旅游公司于2004年6月出具的关于后院停车场的函，其中虽然提到土地面积问题，但并没有否定之前所签合同与商函效力，且未与对方达成一致，以此作为否定自己同意接受现土地面积及用途的理由缺乏证据支持。此外，晋祠旅游公司作为一个具有房地产经营资质的企业，对于所接手的在建工程理应做到基本的认识和了解，查看所签合同中注明的相关文件及批文即可了解该大厦情况，这也是从事该行业应具备的专业素质，现以对方隐瞒土地面积和用途致使自己上当的说法不符合常理，故本院对晋祠旅游公司的该项诉请不予支持。关于土地证办理时间问题，根据双方签订的《和利大厦项目转让合同》中并未明确约定土地证办理至晋祠旅游公司名下时间，只是写明“按双约定的时间”办理，而且在此期间晋祠旅游公司的加建手续未能顺利办理下来是导致土地证不能及时办理的关键原因，只有待加建手续办理完毕确认土地容积率后才能再办理土地出让手续，而晋祠旅游公司直到2002年8月24日才办妥加建手续，故不能确认是因国防科工办与和利中心的责任而导致土地证迟延办理，而且在之后的履行中，晋祠旅游公司也未就此提出赔偿损失的主张，故对此项晋祠旅游公司的诉请本院不予支持。对于晋祠旅游公司垫付的土地手续费共计536071.87元，因双方在《项目转让合同》中约定由国防科工办、和利中心负担，则应返还晋祠旅游公司并计算利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费268300元由山西省太原市晋祠旅游经济综合开发公司承担。
审 判 长 郭民贞
代理审判员 宋 霞
代理审判员 赵 凯
二〇一〇年十二月二十日
书 记 员 刘 杰