江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0296号
上诉人（原审原告）高飞。
委托代理人韩震东。
委托代理人付长洋。
上诉人（原审被告）浙江万诺建设有限公司。
法定代表人张保岩。
委托代理人李亚军。
被上诉人（原审被告）浙江万诺建设有限公司灌云分公司。
负责人张利君。
委托代理人李亚军。
原审第三人马博。
上诉人高飞、浙江万诺建设有限公司（以下简称万诺公司）因与被上诉人浙江万诺建设有限公司灌云分公司（以下简称万诺灌云分公司）、原审第三人马博买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连商初字第0178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人高飞及其委托代理人韩震东、付长洋，上诉人万诺公司及被上诉人万诺灌云分公司共同的委托代理人李亚军到庭参加诉讼。原审第三人马博经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
高飞一审诉称：2012年5月31日，万诺灌云分公司与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》一份，约定高飞为万诺灌云分公司承建的恒仁嘉天下住宅小区供应建设工程所需的黄沙、石子、水泥、红砖、商品混凝土等材料，在工程未竣工时不得由第三方供应；高飞向万诺灌云分公司缴纳保证金180万元；如万诺灌云分公司在协议签订后两个月内未开工的，万诺灌云分公司应立即退还保证金，并按每月8万元支付违约金：如万诺灌云分公司单方终止供应原材料，除双倍退还保证金外，还应赔偿损失。协议签订后，高飞向万诺灌云分公司缴纳保证金180万元，并积极准备履行合同，但万诺灌云分公司迟迟不履行合同。请求判令：解除《建筑材料供应承包协议书》；万诺公司、万诺灌云分公司退还保证金180万元，支付违约金112万元（每月8万元，自2012年8月起暂计算至2013年10月止）并承担本案诉讼费用。
万诺公司、万诺灌云分公司一审辩称：万诺灌云分公司从未与高飞签署《建筑材料供应承包协议书》，万诺灌云分公司、万诺公司也未委托马博签署该协议，也不知道高飞支付180万元保证金。该协议与收条上所盖的印章是马博私自刻制的，本案是高飞与马博串通的虚假诉讼，请求驳回高飞的诉讼请求。
原审第三人马博一审述称：其因资金困难多次向高飞借款，先后收到现金60万元、80万元，共计140万元，收条180万元中虚增了40万元，后其陆续通过中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行还款给高飞。但高飞认为其还款不及时，要求其签订一份买卖合同，将债务转嫁到公司名下以保障资金安全，其便私刻“浙江万诺建设有限公司灌云分公司恒仁嘉天下项目经理部”印章（以下简称恒仁嘉天下项目部印章）与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》及出具保证金收条。
原审法院经审理查明：2011年7月1日，万诺灌云分公司经工商登记设立，但未设立分公司账户，负责人为马博。2012年11月6日，该分公司负责人变更为张利君。至今该分公司仍处“在业”状态。
2011年9月22日，马博向高飞出具一张欠条，载明：“欠条今暂借高飞人民币壹佰壹拾万元整（￥1100000.00）具条人：马博2011.9.22”，落款处加盖恒仁嘉天下项目部印章。
2011年10月25日，马博向高飞出具一张欠条，载明：“欠条今暂借高飞人民币柒拾万元整（￥700000.00）具条人：马博2011.10.30”，落款处加盖恒仁嘉天下项目部印章。
2012年5月31日，马博持恒仁嘉天下项目部印章以万诺灌云分公司为发包方（甲方）与高飞（乙方）签订《建筑材料供应承包协议书》，协议约定经双方协商一致，就万诺灌云分公司承建的恒仁嘉天下住宅小区工程的部分建筑材料承包给高飞供应事宜，达成如下协议：……四、付款方式：l、在协议签订后，高飞先交付万诺灌云分公司保证金人民币180万元整。2、万诺灌云分公司在高飞供应材料期间，应与高飞签订合理付款补充协议。五、违约责任：双方应严格履行协议，如万诺灌云分公司在协议签订后两个月内未开工，万诺灌云分公司应立即退还保证金，并按每月8万元支付高飞违约金；如万诺灌云分公司单方终止高飞供应材料，除双倍退还高飞已支付的保证金外，还应承担违约给高飞造成的所有经济损失。六、本协议自签订日起生效。同日，马博向高飞出具收条，载明：“今收到高飞材料保证金壹佰捌拾万元整（￥1800000.00）具条人：马博2012.5.31”，落款处加盖恒仁嘉天下项目部印章。因该收条系对前述两张欠条的汇总，保证金由此转化而来，故马博当天并未实际收取180万元。
原审法院另查明，高飞通过中国农业银行向马博转账四笔款项，分别为：2011年8月4日转账36万元、2011年9月22日转账44.5万元、2011年10月25日转账26.5万元、2012年6月14日转账12万元。
马博通过中国农业银行向高飞账户转账、存现共计40万元，分别为：2011年1月7日转账1万元、2011年2月19日转账1万元、2011年3月11日转账20万元、2011年8月24日转账3万元、2011年9月5日转账1万元、2011年12月1日转账9万元、2013年7月25日存现2万元、2013年7月26日存现1万元、2013年7月27日存现2万元；马博还通过中国建设银行于2011年5月20日向廖红亮转账1万元，于2011年10月5日向高飞转账2万元。
原审法院还查明，万诺公司承建江苏恒仁置业有限公司（以下简称恒仁公司）开发建设的“恒仁嘉天下”住宅小区的项目负责人为钱兵。该项目因土地拆迁等原因一直未能开工建设。马博述称在其出具欠条、保证金收条、签订协议时加盖的恒仁嘉天下项目部印章均为其本人刻制。
万诺灌云分公司于2012年8月1日持恒仁嘉天下项目部印章办理该分公司2011年度年检，于2013年5月30日持万诺灌云分公司公章办理2012年度年检。万诺灌云分公司于2013年5月30日之前的工商登记资料中并无该分公司公章的使用记录。
本案一审争议焦点：一、万诺灌云分公司负责人马博自行刻制恒仁嘉天下项目部印章与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》及出具欠条、收条的行为后果是否应当由万诺灌云分公司承担。二、高飞给付马博保证金为多少。三、马博有无向高飞归还保证金。
原审法院认为：一、马博自行刻制恒仁嘉天下项目部印章与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》及出具欠条、收条的行为是代表分公司的行为，其行为后果应当由万诺灌云分公司承担。因马博作为万诺灌云分公司负责人，完全能够代表万诺灌云分公司对外进行民事活动，且即使马博超越万诺公司的内部授权代表分公司借款，万诺灌云分公司未提供证据证明作为相对人的高飞知道或者应当知道马博超越权限，高飞有理由相信马博有权代表万诺灌云分公司进行民事活动，马博上述代表行为应对万诺灌云分公司具有法律约束力，具体理由为：1、万诺灌云分公司于2011年7月成立，未设立独立分公司账户，马博时任分公司负责人，如因该分公司建设项目需要向高飞借款并要求汇入其个人账户，结合高飞转款的时间来看，高飞完全有理由相信是分公司借款；2、根据万诺灌云分公司于2012年8月进行年检仍使用恒仁嘉天下项目部印章、2013年5月进行年检使用分公司公章及在这之前的工商登记资料中无使用万诺灌云分公司公章记录的事实，应推定马博出具欠条、保证金收条、签订协议的期间，万诺灌云分公司没有公章，马博当庭亦承认该分公司一般都使用恒仁嘉天下项目部印章，故马博为万诺灌云分公司的负责人，在无分公司公章的情况下，当然有权利使用其仅有的恒仁嘉天下项目部印章以公司的名义进行民事活动；3、《建筑材料供应承包协议书》与欠条、收条均加盖该分公司恒仁嘉天下项目部印章，虽该章为马博自行刻制，但马博称高飞并不知情，高飞作为债权人，相信身为万诺灌云分公司负责人的马博持有分公司恒仁嘉天下项目部印章符合常理，且万诺灌云分公司并无证据证明高飞与马博之间存在恶意串通，故高飞应属善意相对人。
二、高飞称其向马博分别转账36万元、44.5万元、26.5万元，共计107万元，其他均为现金给付。马博认可收到107万元转账，不认可收到现金，并称高飞于2012年6月14日向其转账的12万元也应涵盖在保证金当中。原审法院认为，12万元转账的时间是在出具保证金收条之后，保证金是由万诺灌云分公司在出具保证金收条之前借款转化而来，且收条与欠条数额一致均为180万元，故该院对马博的该辩解观点不予采信。另，高飞主张向马博支付73万元现金虽无证据证明，但根据双方所述，高飞确有向马博给付现金的情况，在双方对现金给付数额无法确定的情况下，因马博曾自认收到140万元借款，故该院认定马博实际收到保证金140万元。
三、马博称其通过中国农业银行给付高飞40万元，通过中国建设银行给付高飞3万元，通过中国工商银行给付高飞5万元，还称其本人在2011年9月22日收到高飞44.5万元的次日就取现40万元还给高飞。原审法院认为，保证金收条是对2012年5月31日之前账目的最终结算，故对马博主张的还款中于2012年5月31日之前的转账部分不能认定为还款，于2012年5月31日之后仅有通过中国农业银行向高飞存现5万元，因高飞曾于2012年6月给付马博12万元，据此推定，高飞与马博另存在个人借款往来，马博不能进一步证明该5万元系偿还保证金款项。故该院认定万诺灌云分公司无还款行为。
关于高飞请求解除《建筑材料供应承包协议书》的主张，该院认为，马博辩称应高飞要求为保证资金安全签订协议，双方没有履行协议的真实意思表示，因马博无证据证明该主张，该院对其观点不予采纳。另，万诺灌云分公司承建恒仁嘉天下项目，即使该项目2011年底已撤场，万诺灌云分公司无证据证明高飞知道该事实，马博仍与其签订《建筑材料供应承包协议书》系马博有过错，继而导致协议签订之后两个月内项目未开工，高飞签订该协议的根本目的无法实现，其要求解除该协议的主张于法有据，该院予以支持。根据该协议约定，万诺灌云分公司还应立即退还保证金及支付违约金，故该院对其该主张予以支持，但双方关于每月支付8万元违约金的约定过高，该院酌情调整为每月支付1.5万元违约金，自2012年8月起计算至2013年10月共计为22.5万元。
综上，高飞的部分诉讼请求成立，予以支持，又因万诺灌云分公司系万诺公司分支机构，不能独立承担民事责任，万诺公司应在万诺灌云分公司不能偿还的范围内承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、解除万诺灌云分公司与高飞签订的《建筑材料供应承包协议书》；二、万诺灌云分公司于判决生效之日起10日内向高飞返还保证金l40万元及支付违约金22.5万元；三、万诺公司对万诺灌云分公司的资产不足以偿还上述债务的部分承担补充清偿责任；四、驳回高飞的其他诉讼请求。如果万诺灌云分公司、万诺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30160元，由高飞负担13360元，万诺灌云分公司、万诺公司负担16800元。
高飞不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决万诺灌云分公司、万诺公司仅返还高飞保证金140万元明显不当。本案是买卖合同纠纷，原审法院按照马博自认收到140万元的陈述，认定万诺灌云分公司实际收到保证金140万元，是以借款纠纷的举证规则要求高飞承担给付180万元保证金的举证责任并由高飞承担举证不能的法律后果，明显错误。原审判决已经查明并确认万诺灌云分公司收取高飞保证金180万元，且对马博的辩解已明确不予采纳，在此情况下，又以马博的自认数额认定保证金，明显自相矛盾。2、原审判决酌情调整违约金为每月支付1.5万元不当。《建筑材料供应承包协议书》系高飞与万诺灌云分公司的真实意思表示且经原审法院认定合法有效，故该协议中关于违约金的约定对协议当事人具有约束力。一审中万诺灌云分公司、万诺公司未主张过约定的违约金过高并请求予以适当减少，原审法院不应主动调整。退言之，即使原审法院可以自由裁量调整违约金，也应说明约定违约金过高的事实与理由，而《建筑材料供应承包协议书》约定的违约金明显低于万诺灌云分公司、万诺公司违约给高飞所造成的损失，故原审法院调整违约金的数额也明显不当。3、原审判决万诺灌云分公司、万诺公司承担违约金的计算期限没有事实和法律依据。高飞在一审诉讼请求中将要求万诺灌云分公司、万诺公司承担违约金的计算期限从2012年8月“暂”计算至2013年10月并不是对2013年10月之后违约金的放弃，而是因涉案协议书何时能经人民法院判决解除，时间无法确定所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的精神，万诺灌云分公司、万诺公司承担违约金的期限应至涉案协议解除之日止，故原审法院判决万诺灌云分公司、万诺公司承担违约金的期限自2012年8月起计算至2013年10月，没有事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项；改判万诺灌云分公司、万诺公司向高飞返还保证金180万元并支付自2012年8月起至实际给付之日的违约金（按照合同约定以每月8万元计算）。一、二审案件受理费由万诺灌云分公司、万诺公司承担。
针对高飞的上诉，万诺灌云分公司、万诺公司二审辩称：1、万诺灌云分公司从未与高飞签订过《建筑材料供应承包协议书》，该协议上加盖的恒仁嘉天下项目部印章系马博私自刻制。2、万诺灌云分公司和恒仁嘉天下项目部从未收到高飞所谓180万元保证金。《建筑材料供应承包协议书》签订后，高飞没有支付保证金，其所提供的证据属于其与马博之间的个人债务。3、2012年5月31日万诺灌云分公司及恒仁嘉天下项目部没有任何施工项目，不可能与高飞签订材料供应协议。4、《建筑材料供应承包协议书》上没有单价、品名、规格、付款时间，目的是将马博个人债务转嫁至公司，应驳回高飞要求返还保证金的诉讼请求。
万诺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审支持高飞依据虚构的买卖合同提起的虚假诉讼，损害了万诺公司合法权利，本案应移送公安机关立案侦查。高飞所谓向万诺灌云分公司已支付的180万元保证金是其在2011年汇款至马博个人银行卡的款项，而马博也有汇款给高飞的记录，故高飞与马博存在个人款项往来，并非真实的买卖关系。马博私刻恒仁嘉天下项目部印章，目的在于将马博个人欠高飞的债务转嫁到万诺公司。2、高飞提供的欠条是复印件，其上加盖的印章系马博私自刻制，马博虽是万诺灌云分公司经理，但不是恒仁嘉天下项目部经理，无权代表恒仁嘉天下项目部向他人借款。3、从2011年1月到2013年7月，高飞与马博一直有资金往来。在万诺灌云分公司成立之前，马博即向高飞汇过款，马博在2011年10月出具180万元欠条后，还在向高飞汇款，2012年5月31日后双方仍有资金往来。经对账马博实欠高飞76万元，原审判决认定借款140万元没有依据。4、原审判决认定保证金系由两张合计180万元欠条转化而来，没有事实依据。保证金和欠款是基于两个不同的合同而产生的。高飞在诉状中称“协议签订后向灌云分公司缴纳了180万元保证金”，并未陈述180万元保证金是由之前欠款转化。马博出具收条载明“今收到180万元保证金”，亦未明确是由以前欠款转化。马博在原审庭审中陈述协议和保证金是假的。《建筑材料供应承包协议书》载明“在协议签订后，高飞先交付万诺灌云分公司保证金180万元”，也未称用原先欠款冲抵保证金。5、即便《建筑材料供应承包协议书》成立，高飞在没有证据证明已依约支付180万元保证金的情况下无权要求返还。如高飞认为马博或万诺公司向其借款没有偿还，应以借款纠纷另案诉讼，本案审理的是买卖合同纠纷。原审法院将两个不同的法律关系混同在一起审理，造成万诺公司既要按借款合同代马博偿还其个人借款，又要按买卖合同承担返还保证金、违约金的责任，使高飞实现其虚假诉讼的目的。综上，请求撤销原审判决，驳回高飞的诉讼请求。
针对万诺公司的上诉，高飞二审辩称：1、马博在担任万诺灌云分公司负责人期间以万诺灌云分公司名义与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》及出具欠条、收条的行为均系代表万诺灌云分公司，高飞作为善意相对人完全有理由相信马博有权代表万诺灌云分公司对外开展民事活动，原审判决认定马博的代表行为对万诺灌云分公司具有法律约束力正确。万诺公司上诉认为高飞与马博恶意串通、虚构事实，没有事实依据，旨在逃避法律责任。2、高飞向万诺灌云分公司支付的保证金系从万诺灌云分公司此前向高飞借款转化而来，高飞提供的此前180万元的欠条虽系复印件，原因是原件在转换为180万元保证金收条时被马博收回，原审庭审中马博对该两张欠条复印件的真实性没有异议，故万诺灌云分公司收到高飞保证金180万元客观真实。万诺公司予以否认，没有事实依据。综上，请求驳回万诺公司的上诉请求。
万诺灌云分公司同意万诺公司的上诉理由。
二审期间，高飞提交2011年5月16日万诺公司就恒仁嘉天下项目的中标通知书复印件。拟证明2011年5月万诺公司在灌云就已经在做工程项目，并非万诺公司所称其在2012年5月31日之前在灌云没有任何项目。高飞称该中标通知书复印件来源于马博，且在政府相关部门都有备案。
万诺公司、万诺灌云分公司对上述证据的真实性没有异议，认为万诺公司虽在2011年5月和恒仁公司签订施工合同，但没有实际履行，原因是恒仁公司没有拆迁完毕，合同约定施工时间到2011年11月15日截止，合同期满后双方未再签订合同。恒仁嘉天下项目部和施工人员没有进场，在2011年11月，恒仁嘉天下项目部人员撤离，故万诺灌云分公司、万诺公司在灌云没有实际经营，高飞作为灌云人应当知晓该项目没有实际施工。
本院认为：各方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。
就原审查明的事实，高飞没有异议；万诺公司、万诺灌云分公司有以下异议：1、2011年9月22日、10月25日马博向高飞出具的两张欠条系复印件，属于虚假欠条。2、2012年5月31日《建筑材料供应承包协议书》上恒仁嘉天下项目部印章虚假，万诺公司、万诺灌云分公司原审中申请鉴定，但未获准许。3、2012年5月31日收条并非欠条转化而来。就各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明：1、就2011年9月22日、10月25日马博向高飞出具的两张欠条复印件，马博在原审中对其真实性予以确认。2、二审期间，万诺公司、万诺灌云分公司确认恒仁嘉天下项目目前由他人挂靠万诺公司建设。万诺公司中标恒仁嘉天下项目后，根据江苏省的有关规定，在灌云成立万诺灌云分公司。万诺灌云分公司从成立至2012年5月期间在灌云仅有恒仁嘉天下项目。万诺灌云分公司在灌云的人员工资、租房费用、差旅费等由工作人员垫付，凭单据到万诺公司报销。万诺公司法定代表人张保岩是马博的妻子的舅父。3、二审期间，万诺公司、万诺灌云分公司主张如果合同成立，高飞存在违约行为，其没有按约支付180万元保证金，故无权主张违约金；且违约金约定过高，即使支付违约金，也应按照同期银行贷款基准利率标准计算。
本案二审争议焦点：1、高飞与万诺灌云分公司之间是否成立合同关系及合同关系的性质。2、高飞主张万诺灌云分公司、万诺公司返还保证金并承担违约金是否合法有据。
本院认为：
一、高飞与万诺灌云分公司之间成立买卖合同预约关系。理由：
1、马博系万诺灌云分公司负责人，该公司在2012年5月30日尚未刻制公章，且该公司当时在灌云仅有恒仁嘉天下项目一处工程，在此情形下，马博以万诺灌云分公司名义与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》，合法有效。万诺公司上诉主张马博不能代表万诺灌云分公司，缺乏依据。因马博系万诺灌云分公司的负责人，其有权代表万诺灌云分公司就其名下的项目工程作出民事法律行为，万诺公司既未举证证明马博没有相应的代表权限，也未举证证明高飞明知马博没有相应的代表权限，相反，相对人高飞有理由相信马博的代表权限。故万诺公司关于马博私刻恒仁嘉天下项目部印章的主张，不影响本案法律关系的认定，原审法院对万诺公司鉴定案涉相关《建筑材料供应承包协议书》、收条上恒仁嘉天下项目部印章真实性的申请未予准许，合法有据。
2、马博作为万诺灌云分公司负责人，将之前其以万诺灌云分公司恒仁嘉天下项目部名义向高飞所借款项转化为《建筑材料供应承包协议书》项下的高飞支付给万诺灌云分公司的保证金，与法不悖，合法有效。马博在原审中关于《建筑材料供应承包协议书》系为转嫁债务至公司名下的主张，与欠条、《建筑材料供应承包协议书》及收条等书证内容不符，且没有其他证据证明，原审判决未予采信，合法有据。二审中高飞主张其因见过万诺公司法定代表人张保岩，知晓马博与张保岩之间存在亲属关系，才相信马博，借钱给万诺灌云分公司。万诺公司确认马博与张保岩之间的亲属关系，张保岩在投标时去过灌云。故万诺公司上诉主张马博与高飞恶意串通，既不合情理，也未提供证据加以证明，本院不予采信。
3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，万诺灌云分公司与高飞在《建筑材料供应承包协议书》中约定，万诺灌云分公司承建的恒仁嘉天下项目工程所需的除钢筋外黄沙、石子、水泥、红砖、商品混凝土等建筑材料均由高飞供应，（材料价格）在工程施工后，以当时市场价格签订合同。据此，《建筑材料供应承包协议书》约定在工程施工后双方订立建筑材料买卖合同，性质属于预约合同。
二、在万诺灌云分公司未实际与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》所约定的买卖合同时，高飞主张万诺灌云分公司、万诺公司返还《建筑材料供应承包协议书》项下的保证金并承担违约责任，合法有据。理由：
1、因万诺灌云分公司未实际与高飞签订《建筑材料供应承包协议书》所约定的买卖合同，高飞主张解除《建筑材料供应承包协议书》，合法有据。
2、就《建筑材料供应承包协议书》项下的保证金数额问题，根据原审查明的事实，该保证金系由马博之前以万诺灌云分公司恒仁嘉天下项目部名义向高飞所借款项转化而来，因万诺灌云分公司没有开设银行账户，故上述借款一部分是通过高飞与马博的个人银行账户支付，一部分是现金交付。高飞关于应当以收条认定借款数额的主张依据不足、万诺公司关于应仅以高飞与马博之间个人银行账户往来认定借款数额的主张亦依据不足，在就以现金形式交付的数额无法确定的情形下，原审判决以马博关于收到140万元的自认认定借款数额，符合实际，合法有据。
3、在《建筑材料供应承包协议书》依法解除的情形下，万诺灌云分公司应向高飞返还保证金140万元。而就高飞所主张的违约金，二审期间，高飞主张原审判决予以调整缺乏依据且判决支付的期间不当；万诺公司主张如果《建筑材料供应承包协议书》成立，高飞存在违约行为、没有按约支付180万元保证金，故无权主张违约金；即使要支付违约金，也约定过高。对此，本院认为：（1）万诺灌云分公司与高飞虽然在协议书中约定如果万诺灌云分公司在协议签订后两个月内未开工，则应返还保证金并按每月8万元支付违约金，但案涉《建筑材料供应承包协议书》的性质是预约合同，相对于本约而言，违反预约的行为所造成的损失相当于本约的信赖利益损失，就已给付的金钱而言，损失包括相应的利息，故上述违约金的约定显属过高，原审判决依法酌情确定违约金为每月1.5万元，合法适当。而原审判决关于违约金计算的期间也与高飞起诉状所载诉讼请求一致，就高飞主张的违约金计算期间之外的违约金，高飞可以依法另案主张。（2）如前所述，马博作为万诺灌云分公司负责人，将之前其以万诺灌云分公司恒仁嘉天下项目部名义向高飞所借款项转化为《建筑材料供应承包协议书》项下的高飞支付给万诺灌云分公司的保证金，于法不悖，合法有效。万诺灌云分公司未依约与高飞签订买卖合同，构成根本违约，在此情形下，原审判决万诺灌云分公司向高飞返还前述认定的保证金数额并承担违约责任，具有事实和法律依据。
综上，上诉人高飞及万诺公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费30160元，由高飞负担13360元，万诺公司负担16800元，高飞预交的二审案件受理费中的剩余部分16800元，由本院退还；万诺公司预交的二审案件受理费中的剩余部分13360元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一四年九月三十日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。