山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第86号
上诉人（原审被告）：德州鑫泰机床有限公司。
法定代表人：吴玉国，董事长。
委托代理人：吴强，男，1986年3月8日出生，汉族，该公司工作人员。
委托代理人：刁其朝，男，1987年2月17日出生，汉族，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：曲立臣，男，1963年4月27日出生，汉族，系莱州市沙河镇金峰钢材经销处个体业主。
委托代理人：肖春龙，莱州市城港路法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：曲希祥，男，1959年10月22日出生，汉族，系莱州市沙河镇金峰钢材经销处员工，系被上诉人曲立臣堂兄弟。
上诉人德州鑫泰机床有限公司因与被上诉人曲立臣加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州商初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人曲立臣原审中诉称，2012年11月6日，上诉人与被上诉人签订机床购销合同，约定被上诉人购买上诉人生产的型号为：TG2120×6米刮削滚光机一台，价格45万元。合同签订后，上诉人单方违约，未按约定期限向被上诉人交付设备。直到2012年12月14日，上诉人将设备运至被上诉人处。被上诉人按约定向上诉人支付货款总额的95%即42.75万元。在机床设备安装调试过程中，设备多次出现质量问题，一直未能生产出合格产品，且在试车过程中，给被上诉人原材料造成了浪费和损失。2013年1月15日，经双方协商又签订了一份补充合同，约定：设备最晚调试至2013年1月30日止，如果到期后仍不能按被上诉人要求生产出各种型号的合格产品，上诉人同意为被上诉人办理退货手续，并且将被上诉人已付货款退还。此后，上诉人在约定期限内多次对该机床设备进行调试，但至今该机床设备仍生产不出合格的产品。现上诉人工作人员已放弃对该产品的调试。上诉人的违约行为给被上诉人造成了极大的经济损失。请求法院依法判令：将不合格的机床设备退还上诉人，由上诉人返还设备款42.75万元，并承担违约金10万元，诉讼费由上诉人负担。
上诉人德州鑫泰机床有限公司原审中辩称，2012年11月6日双方签订机床设备购销合同，约定交货期限为30个工作日是事实。30个工作日并不是被上诉人主张的30天，应按照国家规定的每周工作5天计算。上诉人于2012年12月14日向被上诉人交付设备在约定期限内，没有违约。合同约定，质量要求公差0-0.05mm，光洁度以供方提供的样品为准，双方加以封存。现在该设备加工的产品均符合上述质量标准。此外，设备生产临近完成时，被上诉人曾派人到我处对设备进行验收，由于我方准备不充分所以未按约定在我方试车，被上诉人只是看了我方的生产进度，并未对设备提出任何异议，然后要求我方试车后发货。设备运至被上诉人处安装后，我方工作人员对5种规格的原材料钢管进行了加工实验，成品率达到70%以上。但由于被上诉人的原材料钢管存在质量问题，加工的成品管子光洁度不达标，并不是设备存在质量问题。
原审法院审理查明，被上诉人系个体工商户业主，字号为莱州市沙河镇金峰钢材经销处。上诉人系数控机床及刀具设计、制造、销售企业。2012年11月6日，上诉人与被上诉人签订机床购销合同一份。合同约定：上诉人为被上诉人生产制造型号为TG2120×6米的刮削滚光机一台，单价45万元，此价格含运费不含税款，配备套件和刀具五套，分别为直径63、70、80、90、100毫米五种及两根镗杆直径55、65毫米各8米；交货日期30个工作日；运输方式为物流，运费由上诉人承担。结算方式为预付定金10万元，产品加工完成后，在上诉人处试车，成功后运输至被上诉人处。被上诉人将剩余款项付至总额的95%，剩余5%作为设备质保金，质保期自设备正常生产之日起一年，保质期满后被上诉人将5%质保金付给上诉人。上诉人负责安装并调试，提供技术人员负责培训被上诉人方工作人员，能生产出合格产品。关于设备的验收，双方约定，验收在被上诉人场地能生产出合格产品，包括所配带的各种型号，质量要求公差0-0.05mm，光洁度以供方提供的样品为准，双方加以封存；关于违约责任的承担，双方约定，如违约，应承担违约金10万元，并承担一切经济损失。该合同被上诉人签名并按手印，上诉人加盖公章，吴强在委托代理人处签名。
合同签订当日，被上诉人以承兑汇票的方式给付上诉人设备定金10万元，上诉人为被上诉人出具收款收据。上诉人将设备加工完毕后，双方未按约定在上诉人处试车。2012年12月14日，上诉人将设备直接运至被上诉人处并进行安装，被上诉人又给付上诉人货款327500元。在上诉人工作人员对该设备进行调试过程中，该设备不能顺利生产出合格产品。2013年1月15日，上诉人与被上诉人又签订补充协议一份，协议确认了上诉人所供设备出现多处质量问题，并且多次调试后也不能顺利生产出合格产品，上诉人在试车过程中给被上诉人原材料钢管造成损失。双方在补充协议中约定，该设备最晚调试到2013年1月30日，如果到期后仍不能按被上诉人要求生产出各种型号合格产品或有关设备部件维修达到三次、或不能进行批量生产（生产过程中因刀片及垫片、滚珠磨损所引起的维修不计算在内），上诉人同意为被上诉人办理退货手续，并且将被上诉人已付的42.75万元设备货款现金及汇票（其中现金17.75万元，银行承兑汇票25万元）退给被上诉人，并且承担相应的合同责任。该补充协议被上诉人签名按手印，上诉人方吴强签名按手印。补充协议签订后，上诉人工作人员继续对该设备进行调试。2013年3月7日，上诉人法定代表人吴玉国及吴强为被上诉人又出具保证协议一份，保证协议载明“现我公司机床所配直径80毫米刀具加工工件不合格，现采购无锡产直径80毫米刀具，我方付款，刀具到达曲总处后，由我方加工工件，如还是不能加工出合格产品，我方做退货处理”。
原审庭审中，被上诉人申请对该设备能否生产出直径为63、70、80、90、100毫米的合格产品，且公差为0-0.05mm进行质量鉴定。原审法院委托山东产品质量司法鉴定中心对被上诉人申请的上述内容进行鉴定。该司法鉴定中心认为该设备为定作产品，鉴定材料不完整、不充分，不能就委托事项进行鉴定。对于所交付的设备现已能达到合同约定的加工标准，上诉人未提供证据。
原审法院认为，上诉人与被上诉人签订的合同虽为购销合同，但实质是上诉人应被上诉人要求为其定制加工设备，双方之间应为加工承揽合同关系。该加工承揽合同系当事人之间真实意思表示，该合同合法有效。上诉人在向被上诉人交付设备后，在调试过程中该设备出现多处质量问题，不能生产出合格产品，双方约定调试最后期限为2013年1月30日。2013年3月7日，上诉人为被上诉人出具的保证协议证实至此期间该设备仍不能生产出达到双方约定的质量要求的产品。上诉人主张设备已能正常生产，对此主张应负有举证责任，因其对加工的设备不能提供相应的鉴定材料导致鉴定部门不能就委托事项进行鉴定，该举证不能的责任应由上诉人承担。现上诉人不能提供证据证实所加工的设备符合合同约定，被上诉人要求退还设备，由上诉人返还设备价款，理由正当，予以支持。上诉人不能按合同约定及时、全面履行合同义务已构成违约，被上诉人要求其承担违约金10万元，符合合同约定及法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、上诉人返还被上诉人货款42.75万元。二、上诉人给付被上诉人违约金10万元。以上一、二款限判决生效后十日内付清。三、上诉人于判决生效后30日内将安装在被上诉人处其加工制造的TG2120×6米刮削滚光机一台自行拉走。案件受理费9175元，财产保全费3020元，共计12195元，由上诉人负担。
上诉人德州鑫泰机床有限公司不服原审判决提起上诉称：一、上诉人自建立之日起，即致力于生产刮削滚光机床，被上诉人经过当地企业了解该机床，又在网络上找到上诉人并实地考察后签订的购销合同。签订合同之后，从上诉人处拿走两件样品，双方封存，合同注明验收时以此样品为证。
二、自设备交付之日起，上诉人安排几个职工全方位为被上诉人安装调试以及培训职工。在此期间，其中一个规格的道具（80毫米）发生故障，应被上诉人要求，上诉人购买了无锡刀具，生产的产品已经能够符合签订合同时双方封存样品的要求，被上诉人因各种原因要求退设备，上诉人的职工于3月10日离开被上诉人处，自上诉人职工离开后，被上诉人未通过任何形式联系上诉人，直至上诉人被起诉。三、原审认定不能就委托事项进行鉴定，此举证不能的责任由上诉人承担错误。被上诉人和法院委托机构均未将鉴定事宜告知上诉人，也未通知上诉人准备鉴定材料，上诉人在不知情的情况下不应承担此举证不能的责任。既然鉴定机构不能鉴定设备加工的产品，也就不能判断产品合格与否，被上诉人没有证据证明上诉人的设备不符合合同约定。
被上诉人曲立臣答辩称：一、上诉人自认是被上诉人听信了上诉人在网络上的夸大宣传。上诉人在2010年6月才登记注册，注册资本50万元。上诉人在网上夸大宣传注册资本为600万元。上诉人所生产的机床既没有产品合格证也没有生产许可证。上诉人借助他人设计图纸仿造，自行调试了四五十天也没有通过验收，给被上诉人造成了极大的损失。二、由于上诉人生产的设备存在严重质量问题，不能通过验收，也不能生产出合同约定的合格产品。原审判令上诉人承担违约责任正确。三、上诉人与被上诉人于2013年1月15日达成补充协议，实际是一份双方达成的退货协议，上诉人应履行该协议。在该协议中，上诉人承认设备出现多处质量问题，且经多次调试也不能生产出合格产品。上诉人没有证据证明其于2013年1月30日后能生产出各种型号的合格产品，故上诉人应按照补充协议约定为被上诉人办理退货手续，退回货款并承担违约责任。
被上诉人曲立臣二审庭审中提交了上诉人委托代理人吴强于2013年1月24日书写的质量保证一份，载明：“63、70毫米刀具未试车成功，保证2月27日之前来试63、70毫米，3月10日之前能正常运转，批量生产。并解决旋转套漏水问题。如果3月10日之前还无法正常生产，由鑫泰机床采购无锡刀具。丝杠因为有弯度，如果2014年3月10日之前丝杠出现问题，由鑫泰机床免费更换80毫米的丝杠。80毫米刀具滚珠架有问题，2月27日更换。”经质证，上诉人对被上诉人提交的上述质量保证的真实性无异议。
本院二审审理期间，上诉人认为合同约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以适当减少。被上诉人向本院提交了如下证据证明由于上诉人的违约行为造成其经济损失合计123532.40元：一、莱州市友利润滑油有限公司出具的收据，载明切削液、液压油款合计39200元，证明机床调试过程中损失的切削液、液压油。二、沂水广聚油缸制造有限公司于2012年12月18日出具的收款收据及12月22日出具的出库单、钢材照片一张，证明被上诉人订购钢管31.18吨，每吨进价4.9万，运费1100元，合计155900元。调试设备用去钢管10吨，因钢材降价每吨亏损500元，直接经济损失10590元。三、青岛合众机械制造有限公司出具的证明及违约金收据，证明因钢管质量达不到要求，延误了该公司的油缸生产，被上诉人须承担违约金5000元。四、莱州市沙河镇胜建街供电组出具的收款收据，该收据载明：“2012.12-2013.3，3952度，单价1.2，合计4742.4元”，证明调试过程中电费损失4742.4元。五、被上诉人于2012年11月1日向莱州市沙河镇祥晨机械配件厂出具的借条复印件和莱州市沙河镇祥晨机械配件厂于2013年10月30日出具的利息收据复印件，及莱州市沙河镇祥晨机械配件厂出具的证明，证明被上诉人为购买设备，从莱州市沙河镇祥晨机械配件厂借款四十万元，借款期限2年，每年利息48000，莱州市沙河镇祥晨机械配件厂已收取一年利息。经质证，上诉人对上述证据均不予认可，认为：切削液、液压油属于调试机床必须支出的费用，不是经济损失。钢材降价是国家钢材价格的走势，损失不应上诉人承担。青岛合众机械制造有限公司出具的证明和收据没有购销合同，不能证明被上诉人主张的损失。电费收款收据不能证明被上诉人是调试机床而消耗的电费。被上诉人提交借款利息损失的证据不能证明是购买上诉人的机床造成的损失。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争执的焦点问题：一是上诉人向被上诉人提供的TG2120×6米的刮削滚光机质量是否合格？二是被上诉人关于上诉人需支付违约金10万元的诉讼请求能否成立？
针对焦点问题一，上诉人与被上诉人签订的机床购销合同对涉案刮削滚光机虽然没有明确约定国家标准、行业标准，但约定了验收标准即购销合同第七条“验收在被上诉人场地能生产出合格产品，包括所配带的各种型号，质量要求公差0-0.05mm，光洁度以上诉人提供的样品为准，双方加以封存”。被上诉人提交的双方于2013年1月15日签订的补充协议、2013年1月24日吴强书写的质量保证及2013年3月7日上诉人法定代表人吴玉国和吴强出具的保证协议，均能证实上诉人生产的涉案刮削滚光机不能生产出合格产品。上诉人虽抗辩主张其生产的涉案刮削滚光机质量符合双方约定的验收标准，但没有提交证据证明。上诉人的上述上诉主张不成立，本院不予支持。
针对焦点问题二，本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同约定，如违约应承担违约金10万元。上诉人在二审中认为违约金过高，请求予以调整。根据法律规定，违约金的计算应以实际损失为基础，综合考虑其他因素，故本院调整至以设备款42.75万元按照中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计算违约金，符合公平原则和诚实信用原则。被上诉人提交的证明其损失的证据不予认定，其主张的损失超过中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍的部分，本院不予支持。
综上，原审法院判决上诉人返还被上诉人设备款42.75万元及将机床退还给上诉人正确，应予维持。原审法院判决上诉人承担10万元违约金，因上诉人主张降低，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱州市人民法院（2013）莱州商初字第197号民事判决第（一）项、第（三）项。
二、撤销山东省莱州市人民法院（2013）莱州商初字第197号民事判决第（二）项。
三、上诉人德州鑫泰机床有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人曲立臣违约金（以42.75万元为基数，自2012年12月14日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计算至判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各9175元，由上诉人德州鑫泰机床有限公司各负担7891元，被上诉人曲立臣各负担1284元。保全费3020元，由上诉人德州鑫泰机床有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨少华
审 判 员 张 敏
代理审判员 王 朴
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘 艳