浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江民初字第1694号
原告吴国强。
委托代理人杨黎。
被告王道聪。
委托代理人詹谊。
被告文小双，现羁押于浙江省强制隔离戒毒所。
原告吴国强为与被告王道聪、文小双劳动争议纠纷一案，于2012年9月3日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员钱姣独任审判，于2012年10月15日、2012年12月11日公开开庭进行了审理。原告吴国强及其委托代理人杨黎，被告王道聪的委托代理人詹谊，被告文小双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴国强诉称，2010年3月初，原告吴国强到被告王道聪、文小双经营的艺术玻璃加工厂工作。2010年4月8日，业务单位杭州耀光玻璃有限公司将玻璃运到两被告处，原告应两被告的指派去帮忙抬玻璃，后因玻璃未固定牢而倒下压住原告，致使原告当天即被120送往中国人民解放军第117医院治疗。经医生诊断为左肱骨干骨折伴桡神经损伤、右锁骨近端骨折、右侧少量气胸、头面部多处软组织挫裂伤。住院期间原告行左肱骨干、右锁骨骨折切复内固定术，并于2010年5月4日出院。原告遵医嘱休养两年后，回中国人民解放军第117医院诊治，医生告知取内固定手术风险较大，原告权衡再三未行内固定拆除术。经查两被告没有办理工商营业执照，其招录工人进行生产经营，系非法用工，属《工伤保险条例》中企业的范围。原告与两被告形成事实劳动关系，应享受工伤保险待遇。因两被告的玻璃厂未依法登记，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定对原告的工伤损害给予一次性赔偿。鉴于以上事实，原告为维护自身合法权益，故起诉，请求：判令两被告支付原告生活费15076元、医疗费3873.8元、护理费4209元、营养费1600元、一次性伤残赔偿金71462元、交通费2000元、住宿费500元。
被告王道聪辩称，原告受伤是事实，但原告有无到玻璃加工厂来工作过不清楚。玻璃加工厂系文小双开的，原告与我方不存在用工关系，原告不应将我列为被告。原告受伤后，出于人道主义精神，已经给了原告一些钱。
被告文小双辩称，2008年我与王道聪开办了玻璃厂，名叫柯艺玻璃，没有办理过营业执照。原告到我厂里是来看他哥哥的，而且砸到原告的玻璃是别人的。对于原告受伤的事，我也是受害者，要起诉杭州耀光玻璃有限公司。
原告吴国强提交了以下证据：
1、门诊病历2份、出院小结1份，拟证明原告于2010年4月8日因卸玻璃被压伤在解放军117医院住院治疗26天；
2、情况说明、派出所证明各1份，拟证明原告住院期间医疗费曾由彭埠派出所、江干区信访局协调；
3、民事判决书1份，拟证明原告因本次受伤事故于2010年7月7日起诉两被告，并由法院判决的事实；
4、影像诊断报告单、病情证明单各1份，拟证明原告出院后两年，经医院诊断行内固定拆除手术风险较大，原告不再取出内固定；
5、医疗收费票据1组，拟证明原告出院后在医院治疗的费用；
6、浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书1份，拟证明原告按人身损害标准鉴定为九级伤残；
7、发票1组，拟证明原告支出的鉴定费、交通费、住宿费等；
8、不予受理案件通知书、仲裁申请书及民事裁定书各1份，拟证明本案曾经仲裁处理；
9、杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书1份，拟证明经鉴定，原告被评定为工伤伤残九级，伤后专人护理时间10周的事实。
本院对上述证据审查后认为，原告提交的证据1，能证明原告因受伤住院及治疗的事实，予以确认。原告提交的证据2，情况说明能证明耀光玻璃有限公司为案涉吴国强受伤事宜垫付部分费用的事实，予以确认；彭埠派出所证明能证明原告于2010年4月8日在兴隆三区107号帮忙卸玻璃时受伤的事实，予以确认。原告提交的证据3、4、5、8、9，能证明原告欲证明的事实，予以确认。原告提交的证据6，其真实性可予确认。原告提交的证据7，浙江绿城医院司法鉴定所的司法鉴定费发票与本案无关，不予确认；交通费、住宿费，本院对其合理部分予以确认。
被告王道聪提交了以下证据：
苏红、陈义的证明1份，拟证明原告与文小双开的厂无关，与王道聪也无关，玻璃厂系文小双开办。
本院对上述证据审查后认为，被告王道聪提交的证明属证人证言，证人未到庭作证，本院不予确认。
被告文小双未提交证据。
综上，本案事实认定如下：
被告文小双、王道聪于2008年开办玻璃加工厂，但未为玻璃厂办理营业执照。2010年3月初，两被告招募原告吴国强至玻璃厂工作。2010年4月8日，原告在卸玻璃过程中被玻璃压住导致受伤。原告因本次事故在中国人民解放军第一一七医院住院26天。原告花费医疗费3873.8元。
2010年7月7日，原告就本次事故向本院起诉两被告，要求两被告支付各种费用50619.1元，2010年8月16日，本院出具（2010）杭江民初字第1213号民事判决，认定原告因本次事故造成的损失为：医疗费42997.4元、住院伙食补助费390元、误工费4216.1元、护理费1820元、交通费150元、营养费500元，共计50073.5元，扣除两被告及案外人已经支付的部分，故判令被告文小双、王道聪赔偿原告吴国强款项5173.5元。该判决生效后，被告文小双、王道聪支付原告吴国强5173.5元。
2012年5月14日，中国人民解放军第一一七医院向原告吴国强出具病情证明单，处理意见载明：预计取出肱骨干钢板的手术风险较大，患者拒绝取出，可行伤残鉴定。
2012年5月15日，吴国强向浙江绿城医院司法鉴定所申请对伤残程度进行鉴定，对误工、护理及营养期限进行评定。2012年6月1日，浙江绿城医院司法鉴定所作出浙绿医司（2012）临鉴字第497号法医临床鉴定意见书，认定被鉴定人吴国强人体损伤残疾程度9级，伤后评定误工期限7个月、评定护理期限10周、评定营养期限10周。
2012年8月14日，吴国强以王道聪、文小双为被申请人申请劳动仲裁。2012年8月21日，杭州市江干区劳动争议仲裁委员会作出江劳仲不字（2012）第351号不予受理案件通知书，吴国强不服上述通知书，遂起诉至本院。
本案审理过程中，原告向本院申请依照工伤标准对原告的伤残程度进行鉴定，并对其伤后的护理期限进行审核。本院准许后，委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2012年11月19日出具杭州明皓（2012）法医（活检）鉴字第1211号法医临床司法鉴定意见书，认为被鉴定人吴国强在2010年4月8日，因外伤致肢体骨折并内固定术后，其伤残等级，按照“工伤标准”之有关规定，评定为工伤9级伤残；被鉴定人吴国强在2010年4月8日，因外伤所致的损伤，其首次鉴定的伤后专人护理时间（10周），属合理范围。
本院认为，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其职工之间属于非法用工关系。本案中，原告自2010年3月初至两被告开办的玻璃厂工作，因两被告开办的玻璃厂不具备合法经营资格，故属于非法用工，两被告作为其出资人应承担相应责任。两被告辩称玻璃厂系被告文小双开办、原告与玻璃厂无劳动关系，未提供证据证明，本院不予采信。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。本案中，原告受到事故伤害，其在治疗期间的生活费、医疗费、护理费应由非法用工单位的出资人，即两被告承担。具体为：1、生活费。原告主张按照浙江绿城医院司法鉴定所评定的误工期限7个月，扣除（2010）杭江民初字第1213号一案已确认的误工天数，共计算154天的生活费，本院予以准许；但原告以2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元为基数计算生活费，该标准有误，本院计算被告王道聪、文小双应支付的生活费为12860元（30480／365＊154）。2、医疗费。因原告在本次诉讼中主张的医疗费3873.8元并未包含在（2010）杭江民初字第1213号一案中，被告王道聪、文小双应予支付。3、护理费。原告主张根据鉴定报告原告的伤后专人护理时间为10周，扣除（2010）杭江民初字第1213号一案已确认的护理天数，以2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元为基数计算护理费，原告的上述主张，本院予以准许，故被告王道聪、文小双应支付的护理费为4209元（35731／365＊43）。4、交通费。非因治疗产生的外地交通费、食宿费本院不予支持，根据原告的就诊情况，交通费本院酌情确定为100元。
关于原告主张的一次性赔偿金。本院认为，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，应向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。本案中，原告因被告非法用工受到事故伤害，已构成9级残疾。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，被告应支付原告一次性赔偿金。因原告系在2010年4月8日发生事故，故一次性赔偿金为60960元（30480＊2）。
原告主张的营养费，无法律依据，本院不予支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告王道聪、文小双支付原告吴国强生活费人民币12860元、医疗费人民币3873.8元、护理费人民币4209元、交通费人民币100元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告王道聪、文小双支付原告吴国强一次性赔偿金人民币60960元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告吴国强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告王道聪、文小双负担，于本判决生效后三日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 钱 姣
二〇一二年十二月十七日
代书 记员 李石燕