湖北省荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂1002民初1650号
原告：富德生命人寿保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市沙市区北京西路192号（天然气大厦三楼）。
负责人：田兵，系该公司总经理。
委托代理人：吴丹，女，1994年10月24日出生，富德生命人寿保险股份有限公司湖北分公司员工。
委托代理人：胡军，男，1985年10月26日出生，原告富德生命人寿保险股份有限公司荆州中心支公司员工。
被告：张璇，男，汉族，1963年8月1日出生，住荆州市荆州区。
委托代理人：吴俊，男，汉族，1963年1月25日出生，住荆州市荆州区，系居委会推荐。
原告富德生命人寿保险股份有限公司荆州中心支公司诉被告张璇合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张华适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序公开开庭进行审理，原告委托代理人吴丹，被告委托代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告原为原告公司保险业务员，与被告签订了保险委托代理合同，于2012年5月23日入职，2014年5月22日离职。2014年2月28日，被告代理保险业务时，未将投保人、被保险人刘**已患病及住院治疗的相关情况如实告知原告，导致原告将本应拒保的客户承保（按照我司核保规定，对癌症患者是不承保的）。2015年8月23日被保险人刘**因病身故，原告理赔人员调查发现刘**在投保前已确诊患有结肠癌，后原告依据《保险法》及保险合同第四章第十五条“明确说明和如实告知”中“如果投保人故意不履行如实告知义务，对于本合同解除前发生的保险事故，本公司不承担给付保险金的责任，并不退还保险费”。2015年11月，原告收到法院传票，刘**的亲属诉称刘**在投保时已向原告业务员即被告张璇表明自己身体不好，一直在住院，原告仍然承保，要求支付保险金101350元。该案于2017年1月10日经荆州市中级人民法院终审判决我司应承担赔付保险金的责任，法院认为“通过案件证据之一刘**的家属和业务员的电话录音材料反映的事实，投、被保人已明确告知了身体不好，业务员应当就身体不好的具体情况进行询问，但该业务员却因为和投保人关系好而没有问出来，实际上也是暗示投保人不要讲出来，足以认定投保时保险公司业务员没有尽到询问告知义务。”根据原、被告之间所签的委托代理合同（原告为甲方，被告为乙方）第一条代理权限和范围二“在本合同有效期内，乙方可开展下列保险营销活动：1、销售甲方指定的保险产品，包括（5）指导客户正确填写投保单、健康告知及相关文件（6）将知悉的影响甲方承保及承保费率的有关客户的情况，如实告知甲方。”第十条违约责任一、“甲乙双方均应严格按照本合同约定履行义务，任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成经济或声誉损失的，应当承担损害赔偿责任。七、无论本合同是否解除或终止，如因乙方在开展保险营销活动过程中存在违反法律、监管规定、行业自律准则等问题导致甲方与客户之间发生纠纷，甲方在向客户支付相关款项后，有权向乙方追偿前述款项。”综上，被告违背了代理合同约定，未向客户尽到询问告知义务，对原告隐瞒了客户身体有问题的事实，导致原告承保了本应拒保的客户。被告为了促成保单获取佣金，给原告造成了重大损失，在行业内也形成了恶劣的示范效应。为维护原告合法权益，故诉至法院请求：1、判令被告向原告返还因其违反委托代理合同，给原告造成的损失104492.4元（保险赔付金额101350元+保单佣金3142.4元）；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交证据如下：
1、原告身份信息一组，拟证明原告诉讼主体适格。
2、被告身份信息，拟证明被告诉讼主体适格。
3、《保险委托代理合同》，拟证明原、被告之间存在保险委托代理关系。
4、（2016）鄂10民终1189号《民事判决书》、电话录音文字整理记录、《代理人报告书》，拟证明因被告未履行合同约定的代理义务，给原告公司造成损失。
5、《理赔决定通知书》、赔款记录、张璇工资单，拟证明原告向刘**理赔了101350元，同时被告因此保单获得佣金3142.4元。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、5无异议；对证据4有异议，表示对（2016）鄂10民终1189号《民事判决书》不服，被告不知晓刘**患癌症的事实，被告签订保险合同时履行了义务，电话录音形成于刘**死亡后诉讼开始时，系对方故意引诱被告答话，从时间上看是原告在主张权利时才获取的证据，从文字上看也不能确定被告事先知晓刘**患癌症的事实，被告未给原告公司造成损失，被告2014年5月22号离职以后才发现刘**身体不好，并且跟原告公司领导讲过，被告在签订保险合同时履行了告知义务，对《代理人报告书》真实性无异议。
被告张璇辩称：原告所诉不实，请求法院驳回原告诉请。
被告张璇未向本院提交任何证据。
本院对原告提交证据的证明效力分析认定如下：关于原告提交的证据1、2、3、证据4中的《代理人报告书》、5，被告对该证据或证据真实性无异议，且该证据来源合法，与本案具有关联性，本院对该证据的证明效力予以采信，作为认定本案事实的依据；关于原告提交的证据4为已生效判决书和生效判决中已认定的事实，在被告无确实有效的反证予以反驳的情况下，本院对其证明效力予以采信，作为认定本案事实的依据。
根据本院确认的有效证据，综合双方当事人陈述，本院查明本案事实如下：
被告张璇于2012年5月23日入职原告公司。2013年6月8日，原告公司与被告张璇签订了《保险委托代理合同》，约定合同有效期为两年，自2012年5月23日至2014年5月22日；在本合同有效期内，乙方（即被告张璇）开展下列保险营销活动：1、销售甲方（即原告公司）指定的保险产品，包括：…（5）指导客户正确填写投保单、健康告知及相关文件…（6）将知悉的影响甲方承保及承保费率的有关客户的情况，如实告知甲方；违约责任约定甲乙双方均应严格按照本合同约定履行义务，任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成经济或声誉损失的，应当承担损害赔偿等责任；无论本合同是否解除或终止，如因乙方在开展保险营销活动过程中存在违反法律法规、监管规定、行业自律准则等问题导致甲方与客户之间发生纠纷，甲方在向客户支付相关款项后，有权向乙方追偿前述款项。该合同期满后被告离职。
2014年2月27日，投保人刘**与原告公司签订《人身保险合同》，并于当日缴纳保费合计9820元，2015年2月28日刘**续缴保费9820元，另外，原告公司向被告张璇支付了该保险合同的佣金3142.4元。2015年8月23日，刘**因（乙状结肠癌双肺多发转移2年致）多器官功能衰竭去世。2015年10月8日，原告公司向刘**亲属发出《理赔决定通知书》，以投保人刘**故意不履行如实告知义务为由，不承担给付保险金的责任，不退还保险费。2015年11月3日，刘**的亲属以本案原告为被告诉至法院，要求赔付保险金，2017年1月10日，荆州市中级法院作出（2016）鄂10民终1189号《民事判决书》，判决本案原告向该案原告给付刘**的保险金、累计红利保险金共101350元。2017年3月13日，原告向该案原告支付了上述款项。该判决书显示“本院二审针对双方是否履行了如实告知义务的焦点问题，对业务员的录音材料进行了当庭调查，业务员的陈述如下：当时我问有没有住院，她没有说…当时你妈说我能不能买，我身体不是很好，但是咧住院没得什么，当时就没有说。有些事情我不好说，我巴不得她能够投进来，到时候即使有问题，像我作为业务员有些东西我是不能讲的，人好我不能讲，如果人不好，是一般的关系我肯定当时就跟她说出来了，我肯定就会问出来，这样说你就清楚了吧？”现本案原告向被告张璇追偿损失，故而成讼。
本院认为：原告公司与被告张璇签订的《保险委托代理合同》，依法成立有效，双方建立保险委托代理关系，均应遵守合同约定，善尽合同义务。但被告作为原告公司保险代理人与刘**签订《人身保险合同》时，因被告存在过错导致原告公司依据（2016）鄂10民终1189号《民事判决书》向刘**的亲属履行了赔保责任，此事实及法律关系已经生效法律文书认定，不再赘述，故现原告依据双方签订的《保险委托代理合同》向被告追偿，本院予以支持。被告认为，本案时效应从投保人刘**第一次缴纳保费次日即2014年2月28日起算，或以刘**家属向原告索赔时起算，或以原告收到家属索赔起诉状时起算，或以刘**去世时起算，认为已超过诉讼时效。本院认为，本案时效自刘**家属索赔诉讼启动时中断，（2016）鄂10民终1189号《民事判决书》生效时起重新计算，本案未过诉讼时效，被告此抗辩本院不予采信。被告对已生效的（2016）鄂10民终1189号《民事判决书》持异议，但未能提交任何确实有效的新证据和新观点予以佐证，本院对被告此抗辩不予采信。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”由于被告张璇未履行《保险委托代理合同》约定的如实告知义务，原告公司承保了本应拒保或者应该进一步审慎判断的客户，并最终承担了赔付责任，作为保险代理人的被告张璇既有违约行为，亦有过错，依据上述法律规定应当赔偿因此给原告造成的损失，即被告向原告给付原告已赔保的101350元。关于原告主张被告还应向其退还保单佣金3142.4元，本院认为，原告公司向案外人赔保，以及现原告公司向被告张璇追偿的前提均在于与刘**签订的《人身保险合同》的存在，即被告在该保险合同中保险代理人身份的存在，所以被告无须向原告退还保单佣金3142.4元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告张璇于本判决生效之日起十日内向原告富德生命人寿保险股份有限公司荆州中心支公司支付101350元。
二、驳回原告富德生命人寿保险股份有限公司荆州中心支公司其他诉讼请求。
本案案件受理费2389元，由原告富德生命人寿保险股份有限公司荆州中心支公司承担。
被告张璇如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审 判 长 张 华
人民陪审员 肖忠莉
人民陪审员 严慧玲
二〇一八年八月三十一日
书 记 员 徐雪峰