广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2828号
上诉人（原审原告）：李团结，男，汉族，1969年9月3日出生，住江西省睢宁县。
委托代理人：肖广林，广东彭代强律师事务所律师。
委托代理人：郑庆全，广东彭代强律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞鹏干制衣有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇下朗村茶塘路。
法定代表人：刘建中，该公司董事长。
委托代理人：吴国勋，广东广中律师事务所律师。
委托代理人：周盘凤，广东广中律师事务所辅助人员。
原审第三人：深圳明嘉服装有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道西坑社区百达街6号厂房1-4层。
法定代表人：邵俊。
上诉人李团结因与被上诉人东莞鹏干制衣有限公司（以下简称“鹏干公司”）、原审第三人深圳明嘉服装有限公司（以下简称“明嘉公司”）劳动争议纠纷案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李团结主张，其于2012年10月15日入职鹏干公司处担任经理一职，月平均工资为6260元，双方未签订劳动合同；因鹏干公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费及未签订书面劳动合同，李团结于2013年8月22日被迫解除劳动关系。鹏干公司则主张其与李团结不存在劳动关系，明嘉公司已委托於灵斌（男，浙江省杭州市人，身份证号码：）对鹏干公司进行收购，李团结是明嘉公司委派到鹏干公司处工作，系明嘉公司的员工。而明嘉公司则主张，李团结并非其员工，明嘉公司之前有收购鹏干公司的意向，但收购行为并未完成，且案涉劳动争议纠纷与收购行为无关。后东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭受理李团结的申诉，李团结请求鹏干公司支付2012年10月至2013年8月未签订书面劳动合同的二倍工资差额68860元、2013年4月至8月工资31300元及经济补偿金6260元。2013年11月7日，该庭作出“东劳人仲茶庭案字（2013）50号”仲裁裁决书，裁决驳回李团结的申诉请求。庭审中李团结表示其与鹏干公司存在劳动关系，与明嘉公司无关，不要求明嘉公司承担责任。
从鹏干公司提供的员工参加社会保险清单显示：李团结于2006年12月至2013年2月期间、於灵斌于2007年11月至2013年2月期间均通过明嘉公司参加社会保险。
从鹏干公司提供的明嘉公司董事会决议显示：2012年10月20日，明嘉公司同意收购东莞茶山鹏干时装厂（以下简称“鹏干厂”），全权委托於灵斌负责，并以於灵斌个人收购方式操作，明嘉公司收购后将承担股权转让后包括原有职工的接收和劳资问题的一切相关事宜，决议有全体3名董事出席并签名及加盖明嘉公司的印章。从公司转让合同显示：鹏干公司的所有权及厂内设备连同附属物件全部转让给於灵斌，於灵斌接收鹏干公司原有全体职工，於灵斌于2012年11月1日8时起正式接管鹏干公司的生产和经营，鹏干公司股权、法人等事宜变更给於灵斌；於灵斌将于2012年11月1日派驻工作人员到鹏干公司接管所有事务，包括调整相关人员、组织架构和生产流程等，鹏干公司不得干预；鹏干公司自转让协议订立后尽量避免使用鹏干公司厂号对外交涉事宜，於灵斌有权在因此受到侵害时终止鹏干公司继续借用鹏干公司厂号对外任何交涉事宜，同时鹏干公司应赔偿损失；於灵斌承诺每月5日前发放鹏干公司所有员工上月工资；落款处加盖鹏干厂、鹏干公司的印章，并有鹏干公司代表王仲毅及於灵斌的签名。从补充协议显示：2012年10月24日，鹏干公司与於灵斌就公司转让合同补充约定，鹏干公司原有的文职人员、业务人员和办房人员的工作安排由鹏干公司主要负责管理，其他方面由於灵斌协助管理，发生劳务纠纷等由鹏干公司负责；鹏干公司在每月月底前将其原有人员的工资、社保和各项福利等全部款项以货款形式支付给於灵斌等。
从鹏干公司提供的声明书显示：2013年8月28日，明嘉公司声明，员工胡国英、李团结、钟娟、杜青霞是属于明嘉公司委派到鹏干公司任职，不属于鹏干公司的员工，并加盖“深圳市明嘉服装有限公司”的印章及於灵斌的签名。明嘉公司主张该声明书中的印文并非其公司印章所盖，并申请司法鉴定，2014年7月17日，广东天正司法鉴定中心作出“粤天正司鉴中心（2014）文鉴字第096号”鉴定意见书，鉴定意见为声明书上的3枚“深圳市明嘉服装有限公司”的印文与指定样本上的同名印文不是同一印章盖印形成。该鉴定有明嘉公司提供的《中国银行股份有限公司深圳市分行印鉴卡》暨《更换预留银行签章通知书》作为样本及明嘉公司用其印章当庭加盖印文的实验样本。
从委托书显示：鹏干公司于2013年6月17日委托鹏干贸易（香港）有限公司代付加工费66963元给深圳汶鹏制衣厂（李华栋），收款人为於灵斌，委托书盖有鹏干公司的印章，并有“杜青霞、胡国英、李团结”的签名。从三份委托加工合同显示：2012年11月15日、2013年3月28日、2013年3月28日，鹏干贸易（香港）有限公司委托鹏干厂加工产品，落款承揽方处加盖鹏干公司的印章，并有“李团结”的签名。
根据李团结的申请，原审法院到东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭调取有关材料。其中从通告显示：2013年8月17日，东莞市茶山镇下朗村人力资源服务站通知，鹏干公司的经营者为於灵斌，2013年8月17日，鹏干公司工人反映於灵斌欠薪逃匿，拖欠工人2013年6月至8月工资；但一直无法联系於灵斌，限期於灵斌回厂处理工人工资等问题。从垫付工资证明显示：2013年9月16日，东莞市茶山镇下朗村村民委员会、东莞市茶山镇下朗村人力资源服务站证实鹏干公司经营者王仲毅于2012年11月1日将鹏干公司转让给於灵斌经营，转让后一切经营权归於灵斌所有，因於灵斌经营不善于2013年8月18日欠薪逃匿，而鹏干公司没有办理任何相关的转让证明，现由原鹏干公司的经营者王仲毅垫付工人工资（工资总额为828505元，实际垫付798665元），东莞市人力资源局茶山分局盖章同意备案。另垫付工资表中没有李团结的名字及工资数额。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、员工参加社会保险清单、董事会决议、公司转让合同、补充协议、声明书、委托书、委托加工合同、司法鉴定意见书及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，本案需先解决的主要问题为：李团结与鹏干公司是否存在劳动关系。首先，明嘉公司董事会决议显示有全体三名董事及於灵斌的签名，并加盖明嘉公司的印章，虽然明嘉公司仅确认印章的真实性，并主张董事签名是伪造的，但未提供证据予以佐证，原审法院对该董事会决议的真实性予以确认，结合於灵斌通过明嘉公司参加社会保险及明嘉公司确认曾有收购鹏干公司意向等情况，可见明嘉公司有委托於灵斌以其个人名义收购鹏干公司的事实。
其次，一方面，从公司转让合同、补充协议显示：於灵斌与鹏干公司约定於灵斌于2012年11月1日起正式接管鹏干公司的生产和经营，并派驻工作人员到鹏干公司接管所有事务；鹏干公司自转让协议订立后尽量避免使用鹏干公司厂号对外交涉事宜，於灵斌有权在因此受到侵害时终止鹏干公司继续借用鹏干公司厂号；於灵斌每月发放鹏干公司所有员工上月工资，但鹏干公司需在每月月底前将其原有人员的工资等以货款形式支付给於灵斌。同时，从委托书显示鹏干公司交易款项的收款人为於灵斌，这与公司转让合同、补充协议约定由於灵斌经营管理鹏干公司及鹏干公司以货款形式向於灵斌支付原鹏干公司人员工资的情况相吻合。另一方面，从原审法院到东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭调取的通告及垫付工资证明显示：东莞市茶山镇下朗村村民委员会、东莞市茶山镇下朗村人力资源服务站证实於灵斌于2012年11月1日受让鹏干公司，因经营不善而欠薪逃匿，原鹏干公司的经营者王仲毅垫付了工人工资，东莞市人力资源局茶山分局对此予以备案。这与公司转让合同、补充协议显示於灵斌受让鹏干公司，并以鹏干公司名义进行经营管理的内容相印证。结合李团结确认於灵斌有管理经营鹏干公司及明嘉公司确认公司转让合同真实性等情况，可见於灵斌基于明嘉公司的授权于2012年11月1日起受让鹏干公司，并进行实际经营管理。
最后，一方面，李团结主张于2012年10月15日入职鹏干公司，而从员工参加社会保险清单显示，李团结于2007年11月至2013年2月期间通过明嘉公司办理社会保险，而社保关系是认定劳动关系的一个重要特征；李团结对其主张入职鹏干公司后仍通过明嘉公司办理长达4个月以上的社会保险未作出合理解释。另一方面，李团结主张的入职时间与於灵斌、鹏干公司签订转让合同、补充协议的时间相近，而於灵斌接手经营鹏干公司后仍以鹏干公司的名义对外经营，李团结提供的委托书、委托加工合同发生在於灵斌实际经营管理鹏干公司之后；同时，鹏干公司与於灵斌在补充协议中约定鹏干公司原有的文职、业务和办房人员由鹏干公司管理并负责发生的劳资纠纷，而李团结主张其担任经理，从职务来看显然李团结并非上述补充协议中所称鹏干公司的原有员工，鹏干公司与李团结实际上不存在管理与被管理的隶属关系。另虽然鹏干公司提供的声明书经鉴定，声明书上明嘉公司名称的印文与明嘉公司在银行预留印鉴的印文并非同一印章盖印形成，但该声明书上有於灵斌签名确认李团结是明嘉公司的员工，故仅凭该声明书不能直接否认李团结并非明嘉公司的员工。
综合分析以上情况，原审法院认定明嘉公司以於灵斌个人名义收购鹏干公司，虽然尚未办理股权转让登记，但於灵斌已实际取得鹏干公司的经营管理权，并以鹏干公司名义对外经营，李团结与鹏干公司不存在劳动关系，而李团结与明嘉公司存在事实劳动关系。另，明嘉公司通过於灵斌以鹏干公司名义进行对外经营，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，鹏干公司本应与明嘉公司承担连带责任。但因李团结主张劳动关系的相对方为鹏干公司，其请求权基础与原审法院认定事实不符；同时李团结明确表示不追究明嘉公司的法律责任，故李团结诉请鹏干公司基于劳动关系承担法律责任缺乏法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持。
原审法院遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回李团结的全部诉讼请求。本案受理费10元（李团结已预交），由李团结负担；鉴定费9900元（明嘉公司已预交），由鹏干公司负担。
一审宣判后，李团结不服，向本院提起上诉称：一、李团结与鹏干公司存在劳动关系，而与明嘉公司不存在事实劳动关系。1、李团结入职、上班地点均在鹏干公司处，平时上下班都是鹏干公司在管理，作为劳动者的李团结，不可能知晓到底谁是鹏干公司的股东或实际经营者，公司股权归属属于鹏干公司内部事务，二者属不同法律关系；2、鹏干公司提出所谓的被收购依法不能成立，明嘉公司虽有收购意向，但是否成功收购无法核实，本案中，鹏干公司的营业执照及股权状况至今未更变，不符合公司收购的法定要件，且鹏干公司至今还在经营；3、鹏干公司出具的与於灵斌签订的公司转让协议、补充协议系鹏干公司内部承包协议，签订目的是为了回避用工风险，扰乱用工秩序，但不管是否签订、是否履行均与李团结无关，对李团结无约束力，不影响李团结与鹏干公司的劳动关系；所以，李团结提供的工作证、劳动合同、委托书等证据足以证明双方存在劳动关系，鹏干公司以被收购的抗辩理由否认劳动关系不能成立。二、一审法院在适用法律上存在错误。一审法院认为明嘉公司以於灵斌名义取得鹏干公司实际经营权，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，认定明嘉公司与鹏干公司应承担连带责任明显有误。首先，明嘉公司不符合解释第五条规定的主体要件，明嘉公司不属于未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满的用人单位；其次，退一步讲，就算符合该条主体要件，按该条规定，明嘉公司系必要共同被告，法院应主动追加明嘉公司为被告，即使不追法院也应向李团结释明，如明嘉公司与鹏干公司承担连带责任，应询问李团结是否追究明嘉公司的责任；最后，李团结不追究明嘉公司法律责任，不代表免除鹏干公司的法律责任。综上，一审法院在认定事实及法律适用上存在错误，法院不应支持鹏干公司采取对外承包回避用工风险的违法行为，如果法院支持该行为，日后判决如被人效仿，势必严重扰乱用工秩序，侵害劳动者的利益，故请求二审法院予以纠正。请求：1.撤销一审判决，改判鹏干公司支付因未签劳动合同的双倍工资差额（2012年10月至2013年8月）：11个月×6260元／月=68860元；经济补偿金6260元；支付2013年4月份至8月份工资6260元×5=31300元，以上共106420元。2、判令鹏干公司承担本案诉讼费用。
被上诉人鹏干公司、原审第三人明嘉公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人李团结上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是：上诉人李团结与被上诉人鹏干公司是否存在劳动关系。
根据双方提供的证据及查明的事实，本院认为上诉人李团结与被上诉人鹏干公司之间不存在劳动关系，具体分析如下：1.从双方确认的《垫付工资证明》、《垫付工资表》和《通告》看出，鹏干公司原经营者王仲毅在於灵斌2013年8月欠薪逃匿后垫付了工人工资，证实於灵斌系上诉人李团结当时服务的用人单位的实际经营者，进一步印证了鹏干公司提交的《深圳明嘉服装有限公司董事会决议》、《公司转让合同》、《补充协议》的真实性，上诉人李团结称上述材料系鹏干公司内部承包协议，签订目的是为了规避用工风险，扰乱用工秩序，但未能提供相关证据支持，不足采信。2.上述《补充协议》约定，鹏干公司原有的文职人员、业务和办房人员归鹏干公司管理并负责劳资纠纷，而李团结主张是担任经理一职，显然不在鹏干公司原有人员之列，鹏干公司与李团结之间没有管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系。3.上述《垫付工资表》中没有上诉人李团结的名字及工资数额，也没有证据显示在於灵斌欠薪逃匿前，鹏干公司曾向李团结支付过任何劳动报酬，双方没有工资支付关系，没有构成劳动关系的必要条件。4.从鹏干公司提供的《声明书》显示：2013年8月28日，明嘉公司声明，员工胡国英、李团结、钟娟、杜青霞是属于明嘉公司委派到鹏干公司任职，不属于鹏干公司的员工，并加盖“深圳市明嘉服装有限公司”的印章及於灵斌的签名。虽然该《声明书》经鉴定，明嘉公司名称的印文与其在银行预留印鉴的印文并非同一印章盖印形成，但不能否认於灵斌签名的真实性，结合鹏干公司提交的《深圳明嘉服装有限公司董事会决议》、《公司转让合同》、《补充协议》以及於灵斌、李团结在深圳明嘉公司参保（李团结参保到2013年2月，其中医疗保险购买至同年7月）的情况，不能否认李团结曾属于明嘉公司员工。而李团结和明嘉公司在劳动仲裁时曾否认存在劳动关系，在鹏干公司提交了李团结在明嘉公司参保纪录后，李团结才承认曾在明嘉公司工作，其前后陈述矛盾，且不能解释为何跟随於灵斌到鹏干公司几个月后才不在明嘉公司参加社保。5.上诉人李团结主张与鹏干公司存在劳动关系，但在劳动仲裁和诉讼中从未提交工作证予以证实，在劳动仲裁及在一审诉讼中也主张没有签订劳动合同，现上诉称曾提供工作证和劳动合同以佐证双方存在劳动关系，与事实不符，不予采信。上诉人李团结上班地点虽在鹏干公司内，但其入职发生在於灵斌接管鹏干公司期间，与鹏干公司实际上不存在管理与被管理的隶属关系。6.上诉人李团结在一审阶段提供的委托书只能证实於灵斌接管下的鹏干公司的加工费支付方式，无法证明李团结与鹏干公司存在劳动关系。另外，原审法院已询问李团结是否追究明嘉公司的责任，但李团结明确表示拒绝。对李团结上诉称原审法院未行使释明权，不予采信。故，本院认为李团结与鹏干公司不存在劳动关系，对李团结的各项请求不予支持。
综上所述，上诉人李团结上诉理由依据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人李团结负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年一月十八日
书 记 员 王彩华
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