黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民终字第114号
上诉人（原审被告）黑龙江省能通电气工程安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西伯街25号4单元301室。
法定代表人李毅，系该公司董事长。
委托代理人王锐，男，1977年9月16日出生。
委托代理人郝景峰，男，1969年12月10日出生。
被上诉人（原审原告）大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区曙光生态花园。
法定代表人刘芳斌，系该公司经理。
委托代理人刘焱，黑龙江北陲律师事务所律师。
原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部，住所地黑龙江省大兴安岭地区塔河县十八站林业局凝聚路东侧。
法定代表人尹大力，系该公司经理。
委托代理人崔鹰，黑龙江洪浩律师事务所律师。
委托代理人徐璎琦，女，1988年7月10日出生。
原审被告大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区光明街东路15号。
法定代表人朱文革，系该公司总经理。
上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司因追偿权纠纷一案，不服十八站林区基层法院（2015）十民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司的委托代理人王锐、郝景峰，被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司的委托代理人刘焱，原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部的委托代理人崔鹰、徐璎琦到庭参加了诉讼。原审被告大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月27日原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司与十八站林业局签订了十八站林业局城镇道路监控工程施工合同，合同约定原告承包的范围是土方开挖、回填、管道铺设，原告的施工时间从2013年6月1日起至2013年9月30日止。2013年6月被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部的上级单位大兴安岭分公司将大兴安岭全业务城域传送网二期扩容随路建设通信管道单项工程发包给被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司，被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司从2013年6月末开始施工，10月末结束工期。2013年7月18日下午3点左右，受害人苑桂芬走到十八站六区昌盛街石城服装店靠近排水沟时，掉进原告施工但没有设置任何警示标志的沟内。苑桂芬经多家医院诊断为颈椎体骨折，颈髓损伤伴截瘫住院治疗114天。经十八站林区基层法院判决，原告承担85%的责任，受害人苑桂芬承担15%的责任，原告赔偿给苑桂芬各项费用650000.00元。
另查明，苑桂芬受伤后，在原告已经开挖好的十八站六区同一路径沟线内先后铺设了大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司的路灯缆线和原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司的监控缆线，被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司的PE管道，即在原告铺设的缆线上方铺设了被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司的两根PE管道（直径分别为11厘米）。原告在赔偿给苑桂芬各项费用650000.00元后，起诉要求大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司及被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部承担连带赔偿责任。在第一次开庭前原告申请对大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司撤诉，追加黑龙江省能通电气工程安装有限公司作为共同被告参加诉讼，要求被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部及被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司承担165075.00元的赔偿款。
原审法院认为，原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司在十八站林业局城镇道路监控工程施工过程中，没有在已经挖掘的沟线周围设置明显的警示标识，导致苑桂芬受伤，应当对苑桂芬承担赔偿责任。作为被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部不是通信管道单项工程的发包方，与本案无关，不承担责任。原告在诉状中已经自认是为了等待大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司铺设路灯线缆才没有及时回填，大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司亦应承担相应的赔偿责任。通过实地勘查可以证实，被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司的两根PE管道是在路灯及监控管线正上方铺设，可见被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司是利用了原告已经挖掘好的沟线，在管线挖掘时减轻了工作量，节约了人工费。被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司认为其承包的移动通信管道单项工程属于独立施工，应当理解为与原告所挖掘的沟线不是同一路径，铺设的管道也不在同一路径，才应当认定为独立施工。如果独立施工应当挖掘到一定的宽度和高度才放入管线，防止冻害及地面人为损害，其提供的证据不足以证明在发生事故的六区是独立挖沟、独立铺设管线、独立回填，其提供的证人亦没有出庭证实是独立施工。作为被告黑龙江省能通电气工程安装有限公司，在进行通信管道单项工程施工中，虽然没有与原告方有明确的约定，但实际上已经利用了原告已经开挖线缆的沟线。鉴于此，被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司在该事件中应当对苑桂芬受伤承担一定的责任比较恰当。原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司在苑桂芬起诉其生命权、健康权、身体权纠纷中，已经支付了超出自己范围的赔偿数额，故原告有权向其他连带责任人追偿。综上，在原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司挖掘的同一路径内，铺设了原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司的城市监控线缆、大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司的路灯电缆、以及被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司的PE管道，根据公平原则以及各方在挖掘沟线时的工作强度、铺设管线的实际情况，原告方应当对苑桂芬的损害承担主要责任即承担650000.00元的60%即390000.00元，大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司应当承担30%的责任即195000.00元，但原告在开庭前已经对大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司提出撤诉，应当认定原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司放弃了对大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司的赔偿请求权，该法律后果应当由原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司自行承担。被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司应当承担10%的责任即65000.00元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第九十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，原审法院判决：一、被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司在判决生效后十日内给付原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司赔偿款65000.00元；二、驳回原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6252.00元，由被告黑龙江省能通电器工程安装有限公司负担1625.00元（于本判决生效后七日内交纳），原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司负担4627.00元（于本判决生效后七日内交纳）。
原审法院判决后，上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司不承担对被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司赔偿责任，诉讼费由被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司负担。被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司使用了被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司挖掘的沟渠铺设光缆系使用人也是受益人，应承担一定的责任，请求二审法院驳回上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司的上诉请求，维持原判。原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部答辩称，原审判决中第二项的认定事实清楚，判决正确，第一项判项错误，判决书中相关的事实认定错误，要求依法改判驳回原审原告大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司的起诉，但是我方没有上诉，不主张权利。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实基本一致。
二审，被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司提供证人夏国伟出庭作证，证明我给大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司干活，负责穿线下管。管线有监控的，移动的、路灯的、有线的，是同一天下的管，具体时间是有老人摔伤的第二天，十八站林业局基建科通知当天必须下完管，把沟渠都填上。上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司质证称，我们认为证人出庭程序不合法，证人出庭不应该属于法律规定二审新证据，该证据应该在一审开庭时提出，由于当时被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司自行放弃举证，因此我方认为该程序不合法，二审证人不应该出庭，我们不发表质证意见。被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司质证称，证人是事发路段亲身经历者，证人的陈述客观真实并且叙述的比较完整，我方认可证人证言，应该被法庭采信，另外，在一审时我方申请证人出庭，但一审法院以没有提交申请为由未让证人出庭，实际也是违法的，因为相关法律规定，虽然没有提交申请证人出庭，但证人的证言能够证明案件事实的，证人能够出庭，所以在二审我们申请证人出庭符合法律规定。原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部质证称，不认可证人证言及证明目的。因证人身份无法认定，随意性比较大，且如其所述是被上诉人的雇员，则该陈述内容属于被上诉人的自证，故我方认为证人证言不真实，不认可。
被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司提供证人张海超出庭作证，证明2013年7月份有个老太太掉到沟里，具体时间记不清，老太太摔伤第二天回填的沟，沟内铺设的线有路灯的，有线电视的，移动的，监控的，沟内铺设线的顺序不清楚。上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司质证称，同上。被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司质证称，同上。原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部质证称，同上。另外，我方最后一个问题证人回答含糊其辞，我方认为该问题证人应该能够记清，因为黑光缆线与白管之间辨识度非常高，作为回填的人员应该能够清楚上下的位置，这个问题的回答是不需要知识储备的，所以，由此我方认为证人证言不真实。
以上二位证人证言缺乏其他证据佐证，本院对此证据不予采信。
本院认为，被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司在十八站林业局城镇道路监控工程施工过程中，没有在已经挖掘的管道沟周围设置警示标志，导致苑桂芬受伤。十八站林区基层法院于2014年5月20日作出（2013）十民初字第57号民事判决，由大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司在判决生效后十日内给付苑桂芬赔偿款650000.00元。大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司负主要责任的85%，即给付苑桂芬赔偿款650000.00元；苑桂芬负次要责任的15%。在生效的（2013）十民初字第57号民事判决书中赔偿主体不涉及本案当事人，况且本案被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司诉请的追偿权无约定。原审法院认定原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司塔河分公司十八站营业部不是通信管道单项工程的发包方，与本案无关，不承担责任正确。原审法院准许原审被告大兴安岭福人房屋建筑工程有限公司撤诉正确。原审法院认定上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司是利用了被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司已经挖掘好的管道沟。根据公平原则以及各方在挖掘管道沟时的工作强度、铺设管线的实际情况，上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司应当承担10%的责任即65000.00元不当。经原审法院勘验上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司铺设管线在被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司铺设管线上方。上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司承包的移动通信管道单项工程有设计要求，属于独立施工，与本案无关。被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司诉请上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司使用被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司已经挖掘的管道沟无约定，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司上诉请求本院予以支持。被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司答辩理由不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销十八站林区基层法院（2015）十民初字第4号民事判决；
二、驳回被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6252.00元（被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司缓交），由被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司负担；二审案件受理费1625.00元（上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司已预交），由被上诉人大兴安岭森林阳光建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张甲平
审 判 员 邹丽平
代理审判员 牟静丰
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 冯志超