浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1283号
上诉人（原审原告）黄直封。
法定代理人陈娟弟。
委托代理人陶建义。
被上诉人（原审被告）温州市瓯海区仙岩街道仙南村村民委员会。
负责人黄良晓。
委托代理人张桌。
原审第三人林祥安。
上诉人黄直封因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯梧民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，原告系温州市瓯海区仙岩街道仙南村村民，享受失地农民养老保险待遇。被告在该村的仙岩南路和山边的两个入村口设立两道伸缩门及岗亭（即仙岩南路岗亭和山边岗亭）。原告、黄金和、黄某等八人受被告雇佣，轮流担任上述岗亭从晚上12点至凌晨4点的值班人员，每晚每个岗亭安排两个人，负责对出入该村的车辆进行检查，并负责开门放行车辆。具体值班人员由原告等人自行安排。原告等人的上下班在仙岩南路岗亭签到。被告没有要求原告等人上路或到村内巡逻，但原告等人曾自发到村内巡逻。2011年1月26日，原告与本案证人黄某在仙岩南路岗亭签到后，按当日值班安排，到山边岗亭值班。二人到达值守岗亭后不久，打开伸缩门，即到了仙岩新村岗亭（被告在仙岩新村设立的另一岗亭），与该岗亭的值班人员一起聊天。3时10分左右，原告与黄某从仙岩新村岗亭出发，黄某到山边岗亭关灯，原告直接经温瑞大道、仙岩南路到仙岩南路岗亭签退。原告在距目的地20米左右，被第三人林祥安驾驶的车辆号为浙C×××××轿车撞伤。事故发生后，原告被送往瑞安市塘下人民医院急救，后转入瑞安市人民医院住院治疗。经诊断为：急性左额颞硬膜下血肿，左额颞叶及右小脑挫裂伤伴血肿，脑肿胀，脑干损伤，外伤性蛛血，颅底骨折。经住院治疗216天，原告病情稳定后出院。2011年9月26日，原告入住中国人民解放军一一八医院治疗。住院治疗25天后出院。出院医嘱：出院后继续治疗；半月后来院复查，门诊随访；注意休息及保暖，加强营养；半月后如气管仍漏气来院缝合；出院带药。上述治疗期间，原告共花费医疗费383281.32元。2011年2月23日，温州市公安局交通警察支队四大队作出温公交四认字（2011）第B007号道路交通事故认定书，认定林祥安应承担事故的全责责任，原告无责任。林祥安已赔偿原告共计455000元。2011年9月14日，原告经温州律证司法鉴定所鉴定为：脑外伤所致的精神障碍（意识障碍）；日常生活完全不能自理。同年9月16日，原告经温州律证司法鉴定所鉴定，综合评定为一级伤残；后续治疗费用难以具体评估（为维持其基本生命费用预计每年至少需1万元），建议以实际发生费用为准；误工、护理期限为自受伤之日起至鉴定前一日止；到目前为止持续需要补充营养。上述两项鉴定，原告共支出鉴定费用40600元。为评定原告的民事行为能力，原告于2012年3月29日支出鉴定费2540元。
原判认为，虽然原被告存在雇佣关系，且原告亦在被告规定的上班时间段受伤，但是原告上班后脱离岗位，为了虚构在岗的事实，在回去签退的途中受到伤害，并不是因履行工作职责的过程中受到伤害。因此，原告以在雇佣活动中受到损害为由请求被告承担赔偿责任，缺乏事实依据，不予支持。但鉴于原告脱离指定工作岗位，前往被告另设的仙岩新村岗亭串岗，原告的行为不妥，但可以为该岗亭增加值班威慑力，对同为被告辖区内的仙岩新村居民的人身、财产安全起到了一定的保障作用。因此，原告受到人身损害后，依照公平原则，被告应给予原告一定的经济补偿。关于补偿费用，参考原告的医疗费、伤残等级、住院时间、鉴定费、后续治疗费等，以及第三人的赔偿情况，酌定为20万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告温州市瓯海区仙岩街道仙南村村民委员会于本判决生效之日起十日内补偿原告黄直封20万元；二、驳回原告黄直封的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19316.45元，由原告黄直封负担17799.05元，被告温州市瓯海区仙岩街道仙南村村民委员会负担1517.40元。
宣判后，黄直封不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、依法撤销一审判决，并判决支持上诉人一审的诉讼请求。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的上班后脱离岗位，为了虚构在岗的事实，在回去签退的途中受到伤害，并不是在因履行工作职责的过程中受到伤害。因此，上诉人以雇佣活动中受到损害为由请求被上诉人承担赔偿责任，缺乏事实依据。属认定事实错误，理由如下：首先，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，上诉人为被上诉人负责值班，时间是从晚上的12点到早上的4点。其次，虽然被上诉人没有具体授权上诉人等人进行巡逻，但实际上所有的值班人员商量决定，留一个人在岗亭，另外一个负责巡逻。这种情况被上诉人不可能不知晓，但没有进行任何的阻止，且该行为对于被上诉人来讲，也没有任何的危害，相反被上诉人是获得了一定的利益。所以，我们完全有理由相信，被上诉人对于此种情况是默认同意的。另外，证人黄某在交警部门的笔录与在庭审上的陈述出现不一致的地方，其在交警部门的询问笔录里面，上诉人系在巡逻过程中受伤。但一审法院却以黄某在庭审上的陈述进行认定，上诉人认为，明显不合理。因为黄某在交警部门所作的供述系其在事故发生后，第一时间的陈述，不管是从记忆的角度，还是从证据的客观性来讲，该证据明显是最具有证明力的。其在庭审上的供述不能排除事后有被其他客观因素影响的可能性，而其他的证人证言仅仅是一个间接证据，不能以此作为认定本案事实的依据。再次，事故系在早上的3点10分左右，上诉人回值班点的路上发生，且事故发生地点与值班点大约相距10－20米的距离。但是一审法院却认定上诉人上班后脱离岗位，为虚构在岗的事实，在回去签退的途中受到伤害，并不是因履行工作职责的过程中受伤。上诉人认为，一审法院明显忽略了以下几点，1、村委会的值班巡逻制度，并没有严格的规章制度也没有具体的职权划分，虽名为值班，但实际上如果为了维护村里晚上的治安而延伸出来的其他行为如巡逻等，也同样属于值班的范畴。就算上诉人巡逻到另外一个值班点，坐下来喝杯茶、聊下天，也属于比较正常一种值班方式，同样也会对另外一个值班点增加威慑力，对同为被告辖区的居民的人身和财产起到一定的保障作用。2、上诉人值班的时间系到早上4点，按照正常的情况，上诉人就算是脱离了工作岗位，那么，上诉人回到值班地点，固然有签退的目的，但同样有继续值班的目的，因为到了签退的值班点后还有50分钟的值班时间。故，上诉人认为，其行为表面上来看虽有脱离岗位之嫌，但实际上其所有的行为，都有其与履行职务有一定的内在必然的联系，故应当认定其系在因履行工作职责的过程中受到伤害。二、一审法院适用公平责任对本案进行判决，明显属适用法律错误。首先，公平责任是指当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。但是本案系上诉人在从事雇佣活动中受伤，从而要求雇主承担赔偿责任的事实，显然是不能适用公平责任。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第9条第2款规定，从事雇佣活动包括2种情况，第一种是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；第二种是指雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。本案显然属于在从事雇佣活动中受伤。
被上诉人温州市瓯海区仙岩街道仙南村委会答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人在上诉状中认为自己并非提前脱岗，这严重违背事实。上诉人回值班点签到和回值班点是不一样的，上诉人是在山边，而签到的地方接近村里的生活区，没有必要绕一个圈。如果是到新村的岗亭玩耍后回来也没有必要绕一个圈，上诉人是想直接签退后回家睡觉，具体情况可以详见被上诉人在一审期间提交法院的示意图。上诉人是脱岗后受伤，并非在值班期间受伤，其并未履行工作职责，因此其受伤无需雇主承担责任。二、上诉人在上诉状以最高院的人身损害赔偿解释第九条第二款为依据，其引用法律错误，该第九条指的是致他人损害的情形，而不是第十一条雇员自己遭受损害的情形。本案上诉人是否在履行职责过程中受伤的事实很清楚。三、上诉人受害的赔偿责任应由第三人承担，上诉人是因第三人的肇事受到损害，村委会没有侵权，从雇佣活动的角度讲，也并非在履行雇佣活动的过程中受伤。因本次纠纷，最后导致村委会的所有岗亭关停，本案村委会无需承担责任，否则对社会秩序不利。
原审第三人林祥安在二审询问中未作具体答辩。
在二审中上诉人向本院提供如下证据材料：一、病历及发票，证明上诉人在二审期间发生的医疗费用为1975.5元；二、现场示意图，证明上诉人系因履行职务而受伤。黄某是从二号岗亭到一号岗亭，因为当天下雨，路难走，上诉人从二号岗亭绕到三号岗亭，在这个过程中发生事故，在二号岗亭的旁边都是仙南村的居民。被上诉人认为，我们对医疗费发票的真实性无异议，医疗费发票应在一审提供，请法院予以审定。关于现场示意图，我们已经拍了照片，画了图。上诉人的图是草图，这条路叫仙岩南路，而不是叫仙南南路，事故发生地仙岩南路的土地属于仙北村所有，上诉人当晚值班岗亭靠近山，一号岗亭和二号岗亭之间没有房子，走路至少需要五、六分钟，在二号岗亭的西边有个仙岩新村的房子，事发当天二号岗亭的人也没有叫上诉人过来，上诉人是擅自过去玩耍。事发地点和三号岗亭大概二、三十米，事发地的厂房是仙北村的厂房，具体情况可以详见我们在一审提供的示意图和照片。上诉人是提前退岗时被车撞了，且期间也没有巡逻。我们对上诉人该份证据的关联性有异议。第三人林祥安称，自己对上诉人提供的医疗费发票、现场示意图无异议。本院认为，上诉人提供的上述病历及发票，双方当事人均无异议，故本院对其真实性予以认定。对上诉人向本院提供的现场示意图，由于并不能确定系雇佣活动中受伤，故本院在本案中不予认定。
经审理查明，本院审核了当事人在一审中提供的证据材料，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人主张其系在履行工作职责过程中受伤的上诉理由是否成立；二、原审适用公平原则判决由被上诉人给予上诉人一定的经济补偿，适用法律是否正确。关于争议焦点一，根据证人黄金和、黄某、李某等人的证言，被上诉人在村口设立岗亭后，只要求上诉人等人在岗亭里值班，并无要求上诉人在村内巡逻，上述证言与董锡龙的证言也能相互印证。由于上述相关证人与双方当事人并无利害关系，且能客观地反映本案事实，故原判认定上诉人并非在履行职务中受伤，认证合法。上诉人称自己系履行职务中受伤，由于缺乏事实根据，本院不予采纳。关于争议焦点二，考虑到上诉人脱离指定工作岗位，擅离职守前往他人值守的岗亭串岗等事实，结合本案具体情况，原审适用公平原则判决被上诉人给予上诉人20万元经济补偿，并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费19316元，由上诉人黄直封负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一三年一月七日
书 记 员 姜 益