山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第375号
上诉人（原审被告）通化民泰药业股份有限公司，住所地：吉林省通化市通化县团结路3555号。
法定代表人信有江，董事长。
委托代理人（特别授权）李艳波。
委托代理人（特别授权）刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东天瑞医药有限公司梁山分公司，住所地：山东省梁山县城水泊南路86号。
负责人闫继志，经理。
委托代理人（特别授权）王心田、武志猛，山东求胜律师事务所律师。
上诉人通化民泰药业股份有限公司因委托合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2012）梁商初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月19日，原告天瑞医药公司梁山分公司与被告民泰医药公司签订药品全国总代理协议书，协议约定：被告民泰医药公司自其产品包装备案完成日的5个年度内授权原告天瑞医药公司梁山分公司在全国范围内独家销售被告生产的高某先锋牌炎立消胶囊、胃痛宁片、壮阳春胶囊、咳特灵胶囊、补金片等5中药品；协议第十项中“2、甲方（被告）向乙方（原告）提供的药品必须符合国家质量标准，若出现产品检验不合格等质量问题时，所有责任由甲方承担。”“5、双方应建立健全产品应急召回机制，按照国家相关规定，当药品需要召回时，乙方应全力协助甲方及时召回问题产品，并协同解决后续问题；甲方应将乙方退回的药品在三个工作日内按供货价退款给乙方。”协议第十一项约定“有以下情况为重大违约，……，3、产品出现严重质量问题，如病人致死致残、媒体曝光、药政部门通报查处及连续三次抽检质量不合格等。……。”协议第十二项约定“违约责任，1、协议期内，如乙方重大违约，甲方可单方面取消乙方的全国总代理权；如甲方重大违约，乙方可单方面解除协议。2、在乙方无本协议第十一条中所述的重大违约的情况下，甲方单方面取消乙方的全国总代理权、或乙方因甲方重大违约被迫放弃总代理权时，甲方应赔偿乙方损失（投资5倍以上）。”合同签订后，原告方为履行合同从多方面进行了投资：1、原告方租赁了办公室及仓储用房，购置了办公用品用具，印制了手提袋、产品招商手册、宣传彩页，投资作了多次媒体广告，进行了多次招商、考察市场，招聘了10名公司员工进行工作等，上述投资扣除办公设备折旧费等经济宁鹏程价格评估有限公司济鹏评字（2012）第12106号价格评估报告书评估损失为303946元；原告方还投资购进了被告方的药品一宗（其中销售一部分、销毁一部分，销毁部分药品的价值经济宁鹏程价格评估有限公司济鹏评字（2012）第12106号价格评估报告书评估为182598.30元）。2012年5月2日，被告向原告发来通化民泰药业股份有限公司胶囊剂药品召回函，该函载明：“通化民泰药业股份有限公司胶囊剂药品召回函，各位药品经销商、代理商：由于胶囊铬超标事件，按照国家食品药品监督管理局的有关规定，我公司就2010年10月-2012年4月生产的所有胶囊剂剂型药品全部进行召回，返货运费有我们企业承担，同时企业承诺在收到货物3个月内把所召回的货物如数发还。药品的价格可能会因成本的增加稍加浮动。由于情况特殊还望各位谅解，给各位带来的不便和损失，我公司表示诚挚的歉意。具体召回事宜联系人：信有江，……通化民泰药业股份有限公司（加盖有公章），2012年5月2日”。2012年7月11日，原、被告签订药品销毁协议，该协议约定：被告销售给原告的药品壮阳春胶囊（批号为111003）39750盒，售出5744盒，剩余34440盒；咳特灵胶囊（批号111001）40184盒，售出5744盒，剩余36961盒；炎立消胶囊（批号为111003）40054盒，售出3093盒，剩余36961盒。由于铬超标事件，按照国家药监局的规定，企业应对售出的胶囊剂药品进行召回，重新检验。企业没有检验条件，放弃检验。为了避免上述药品在市场上出现安全隐患，经双方协商同意，决定按不合格药品在山东省梁山县食品药品监督管理局的监督下在山东省梁山县进行销毁处理。原告代表签字：李艳波签字，被告代表签字：郭某签字。协议签订后，原、被告双方代表人在梁山县食品药品监督管理局的监督下，在梁山县销毁了被告销售给原告的药品壮阳春胶囊（批号为111003、规格12＊3＊400）33270盒（价值78184.50元）、咳特灵胶囊（批号111001、规格10＊4＊400）34440盒（价值37884.00元）、炎立消胶囊（批号111003、规格10＊4＊400）36960盒（价值66529.80元），原、被告双方代表人郭某、李艳波均在山东天瑞医药有限公司梁山分公司退货销毁药品明细表上签字确认。上述药品销毁后，原告多次要求被告退回销毁药品货款，被告至今未退回。之后，原、被告没再发生药品的代理业务。另查明，原告因铬胶囊事件及被告至今未退回销毁药品货款造成原、被告之间无法继续履行原、被告签订的药品全国总代理合同，从而造成原告经济损失，经济宁鹏程价格评估有限公司济鹏评字（2012）第12106号价格评估结论书评估为1589316.30元，其中实际损失486544.30元，销毁的3种药品5个年度的预期利益损失为1102772元。
原审法院认为，原告天瑞医药公司梁山分公司与被告民泰医药公司签订药品全国总代理协议书，系双方真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，属有效合同，原、被告应依约定全面履行合同义务。合同签订后，原告先期全面履行了合同，为履行合同进行了必要的各项投资且向被告购进一批药品，在该批药品销售过程中，因国家查出药品市场含铬超标的胶囊剂药品并被公布曝光，被告涉案销毁的三种药品也属于胶囊剂药品，按照当时中华人民共和国食品药品监督管理局的通知，企业应对售出的胶囊剂药品进行召回，重新检验。原、被告为了避免上述药品在市场上出现安全隐患，经原、被告双方协商同意，决定按不合格药品在山东省梁山县食品药品监督管理局的监督下在山东省梁山县进行了销毁处理，说明被告承认了涉案三种药品为国家禁止销售的含铬超标的胶囊剂药品，被告销售给原告国家禁止销售的含铬超标的胶囊剂药品，属原、被告所签订合同中双方约定的重大违约行为，被告对原告依法应承担重大违约责任，依原、被告双方的合同约定，如被告单方重大违约，原告可单方面解除合同；原告因被告重大违约被迫放弃总代理权时，甲方应赔偿乙方损失（投资5倍以上）。据此，原告请求判决被告返还销毁的药品款并赔偿其经济损失（包括直接经济损失和预期利益）符合法律规定，应予支持，返还货款数额应以评估价值182598.30元计算；赔偿损失数额应按评估的总损失扣除销毁的药品价值计算，为1406718元；原告请求判决解除与被告签订的代理合同，符合原、被告的合同约定和法律规定，应予支持。据此，原告的部分诉讼请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告山东天瑞医药有限公司梁山分公司与被告通化民泰药业股份有限公司于2011年9月19日签订的《药品全国总代理协议书》。二、被告通化民泰药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东天瑞医药有限公司梁山分公司药款182598.30元。三、被告通化民泰药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东天瑞医药有限公司梁山分公司经济损失1406718元。四、驳回原告山东天瑞医药有限公司梁山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人通化民泰药业股份有限公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人之间对是否构成重大违约有明确约定，即必须是产品出现严重质量问题，但没有证据证明上诉人销售的药品存在严重质量问题。上诉人将涉案药品收回，是由于上诉人不具有检验条件，为避免不必要的损失，因此按不合格药品销毁，并不等于承认涉案药品存在质量问题。且将药品按不合格药品销毁是双方协商一致的结果，是对履行合同方式的变更。二、原审鉴定程序违法，因鉴定所采纳的材料未经双方质证。三、原审判决上诉人返还货款没有事实和法律依据，由于被上诉人至今也没有向上诉人返还所销毁药品的发票，导致上诉人无法退税。综上请求二审法院依法撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人山东天瑞医药有限公司梁山分公司辩称：一、上诉人已构成重大违约，被上诉人完全有权解除合同。本案中，上诉人向被上诉人出售药品已因铬超标事件被国家药监局责令召回，要求重新检验，在被重新检验确认合格之前，上诉人出售的药品是不能投入市场进行销售的。如果上诉人不对所售药品进行重新检验，那上诉人所售药品就是不合格的，不符合合同约定的。而且在原告与被告签订的《药品销毁协议》中，双方已经协商同意本案所涉药品按不合格药品进行销毁处理，也即被告已经承认本案所涉药品为不合格药品，因此应当认定被告出售给原告的药品为不合格药品。二、被上诉人在一审中出具的价格评估报告书是一审法院委托鉴定机构出具的，完全可以作为认定事实的依据。本案被上诉人经济损失的鉴定是由一审法院委托进行的，所依据的材料真实充分，并且鉴定程序合法，鉴定的结果也是客观有据，因此该鉴定书应当给于认定并予以采纳。三、一审法院判决上诉人返还货款合法有据，其主张该判决内容错误无事实与法律依据。上诉人没有证据证明被上诉人未将销毁药品的发票返还给上诉人，退一步讲，假使未返还，该行为也不构成上诉人拒绝返还货款的理由，因上诉人已违约在先，上诉人出售的药品已因不合格而销毁，上诉人所收取货款已没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一是上诉人是否构成重大违约。二是原审评估鉴定程序是否违法。
关于第一个焦点问题，上诉人通化民泰药业股份有限公司与被上诉人山东天瑞医药有限公司梁山分公司签订的《药品全国总代理协议书》，为双方真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，为有效合同。该协议第十一条第三款对重大违约行为进行约定，“产品出现严重质量问题，如病人致死致残、媒体曝光、药政部门通报查处及连续三次抽检质量不合格等”。本案所涉销毁药品属于国家药监局规定的强制性检验药品，因上诉人不具备检验条件，与被上诉人协商，签订了《药品销毁协议》，约定“按不合格药品在山东省梁山县食品药品监督管理局的监督下在山东省梁山县进行销毁处理。”该《药品销毁协议》是双方约定按不合格药品进行销毁，是上诉人通化民泰药业股份有限公司主动销毁行为，不同于行政机关要求上诉人销毁药品的被动行为，不应视为上诉人对产品出现严重质量问题的认可，因此不应视为上诉人存在重大违约行为。
对于第二个焦点问题，上诉人没有提供证据证明原审鉴定程序违法，一审中上诉人对济宁鹏程价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》进行了质证，虽然对该评估报告的证据效力提出异议，但也没有提出重新鉴定的申请，因此，对于上诉人的该项主张，本院不予采信，济宁鹏程价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》可以作为定案的依据。
涉案药品销毁后，双方实际未再执行《药品全国总代理协议书》的约定，该协议书实际已经解除，被上诉人主张解除《药品全国总代理协议书》，本院予以支持。上诉人至今未将销毁的药品发还被上诉人，上诉人应当返还销毁药品货款182598.30元。上诉人以被上诉人没有返还其所销毁药品的发票为由拒绝返还被上诉人货款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
上诉人未返还货款造成的被上诉人实际经济损失，上诉人应当负责赔偿，根据济宁鹏程价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》，对于“市场开拓费用及购买办公用品”中第一至四项、第六项费用，即印刷手提袋6000个、产品招商手册60000份、单品彩页60000份、媒体广告三期价格、货物运费共计98300元（354000元＋21000元＋36000元＋4600元＋1300元=98300元），属于被上诉人因履行药品代理协议而产生的实际损失，上诉人应当进行赔偿。《价格评估报告书》中评估的其他经济损失，均无法认定为被上诉人因履行药品代理协议而产生的实际损失，上诉人不应予以赔偿。对于销毁的3种药品5个年度的预期利益损失，因上诉人没有发生重大违约行为，被上诉人无权主张该预期利益部分的损失。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2012）梁商初字第588号民事判决第一项、第二项、第四项；撤销第三项。
二、上诉人通化民泰药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人山东天瑞医药有限公司梁山分公司经济损失98300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20910元，由上诉人负担8364元，被上诉人负担12546元，诉讼保全费5000元，由上诉人负担；二审案件受理费20910元，由上诉人负担8364元，被上诉人负担12546元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李美慧