重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2312号
上诉人（原审被告）：董世秀，女，1972年10月30日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴云军，男，1974年10月26日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：墙代忠，男，1957年8月15日出生，汉族，居民。
上诉人董世秀因与被上诉人吴云军、墙代忠民间借贷纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2015）垫法民初字第05232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董世秀上诉请求：撤销一审判决，驳回吴云军的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.一审判决漏列重庆市奥斯特房地产开发有限公司（以下简称奥斯特房地产公司）这一关键被告，导致案件事实不清，判决错误。董世秀并未实际收到吴云军提供的借款，其与吴云军签订的借款合同是虚假的无效合同，吴云军是与奥斯特房地产公司存在借款法律关系；2.一审庭审笔录记录有误，其中关于27万的借款实际上是并不存在；3.一审法院对墙代忠提供的奥斯特房地产公司自救小组“资金统计表”以及借条复印件不予采信是错误的，该资金表能证明吴云军的借款合同相对方是奥斯特房地产公司，而不是董世秀，且该借款实为40万元，而非52万元。而对吴云军提供的进行了裁剪的有严重瑕疵的证据予以采信也是错误的，依法应予纠正；4.吴云军并未提供其已实际支付52万元借款的证据。
吴云军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一是选择不起诉奥斯特房地产公司是其权利。二是借款合同、借条等足以证明董世秀是本案借款人。三是墙代忠是奥斯特房地产公司的法定代表人，如果一审庭审记录有误，其不可能签字确认。四是本案借款已实际支付，是董世秀出面借款后交由墙代忠使用，且墙代忠在庭审中是多次承认的。五是自救小组“资金统计表”不是对本案借款金额的确认，表上减少金额是他们为了便于融资。
墙代忠辩称，一是本案实际借款是40万元，是其代表奥斯特房地产公司向吴云军提供担保，但该钱实际是公司用了，公司是实际借款人，而非董世秀。该公司是其个人独资公司。二是该40万元借款现已还清，是董世秀以在吴云军的车行贷款买车的名义还了27万元，另13万元及利息是其2012年3月15日转账还的，当时共转账了160万元，其中就包括归还的13万元及利息。如果未还清，吴云军也不会把房产证退还给董世秀。三是吴云军提交的2015年8月6日及同年9月28日的短信记录，是索要归还其与董世秀于2015年6月30日另行向吴云军所借的105000元，而非本案借款。四是为本案借款担保的是奥斯特房地产公司，而非其个人。本案一审漏列奥斯特房地产公司这一关键当事人，应发回重审。
吴云军向一审法院起诉请求：判令董世秀返还借款52万元及利息（按月息0.73%从2012年3月15日起计算至还清时止），墙代忠与奥斯特房地产公司承担连带担保责任。在一审审理过程中，吴云军于2015年12月18日申请撤回对奥斯特房地产公司的起诉，一审法院于同日作出民事裁定，准许其撤回对奥斯特房地产公司的起诉。
一审法院认定事实：2009年12月15日，董世秀以登记在其名下的重庆市垫江县桂溪镇天福紫金豪庭紫金庭1－3－1号、天福紫金豪庭天瑞阁1－6－2号住房2套和天福紫金豪庭紫金庭1－4号车库1间作为抵押，与吴云军签订了《民间借款合同》，并出具了借款52万元的《借条》一张。该《民间借款合同》约定了贷款人“吴云军，身份证号码，住址”；借款人“董世秀，身份证号码，住址”；担保方“重庆市奥斯特房地产开发有限公司，组织机构代码67612942－9，住址垫江县工农路279号院内”；借款用途“投资房地产”；借款金额“借款方向贷款方借款人民币520000.00元（大写伍拾贰万元）”；借款期限及利息“借款期限为四个月即从二○○九年十二月十五日至二○十○年四月十四日止，利息共计壹万伍仟贰佰元（小写15200.00元），借款方必须保证在二○十○年四月十四日归还本金及利息共计535200.00元（大写伍拾叁万伍仟贰佰元）”。该《民间借款合同》还约定了保证条款、补充事宜、违约责任等内容，吴云军、董世秀均在该《民间借款合同》签名盖指印，乙方担保方处墙代忠签有姓名，重庆市奥斯特房地产开发有限公司加盖了公司印章。该《民间借款合同》上，董世秀于2011年3月28日批注：“以上本合同借款金额535200元延期到2011年6月9日，只还535200元，不计利息”，并于同日批注：“2011年3月28日以将房地证305字第200711645号房地产权证以还给本人”；墙代忠于2010年8月11日批注：“以上本合同借款金额535200元，延期到2010年10月9日到期，只还535200元，不计利息”，2013年8月2日批注：“此借款延期至2014年6月30日止。”董世秀于2009年12月15日在向吴云军出具借款52万元的《借条》借款人处签名并加盖了指印，墙代忠于2013年8月2日在该《借条》上批注：“此借款延期到2014年6月30日止。”
2015年6月30日，墙代忠、董世秀向吴云军借款11万元，约定20日内还清。董世秀于2015年11月14日已归还借款6万元。
2015年8月6日、7日、9月28日，吴云军通过短信向董世秀、墙代忠催促还款。董世秀、墙代忠均短信回复，承认借款事实，正在筹款来归还借款。还查明，吴云军与墙代忠还存在其他民间借贷关系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，其中提供货币的一方为贷款人，接受货币的一方为借款人。本案中，吴云军与董世秀于2009年12月15日签订了《民间借款合同》，董世秀作为借款人向贷款人吴云军借款，并向吴云军出具了借款52万元的《借条》作为债权凭证。借款到期后，董世秀应当向吴云军返还借款、支付利息，并向吴云军收回作为债权凭证的《借条》。根据当事人的起诉与答辩，可以确认双方争议的焦点为：一是吴云军主张的借贷关系是否存在？二是吴云军与董世秀双方实际发生的借款金额？三是吴云军的诉讼请求是否超过诉讼时效？四是墙代忠是否应当承担担保责任？
首先，关于吴云军主张的借贷关系是否存在的问题。吴云军举示了与董世秀于2009年12月15日签订的《民间借款合同》、以及董世秀向其出具的《借条》作为债权凭证，能够证明其主张的借贷法律关系存在。董世秀在答辩状中称，其已于2012年3月8日以名为购车贷款实为贷款还债的方式通过重庆盛世汽车销售公司转账偿还吴云军借款27万元，尚欠借款本金13万元，但其仅仅举示购车借款合同、借款流向该汽车销售公司、还款明细，以及吴云军系汽车销售公司股东等方面的证据，并不足以证明董世秀关于该汽车销售公司已将该借款27万元无条件支付给吴云军作为归还借款27万元的事实主张。董世秀关于其已偿还吴云军借款27万元的辩解主张，依法不予采纳。墙代忠庭审中第一次陈述，其2013年先后还了27万元、160万元（2015年12月16日庭审笔录第5页第1-2行）；第二次陈述，其2012年3月15日向吴云军转账支付款项160万元中包含有该笔借款27万元（2015年12月16日庭审笔录第8页第14-15行）；第三次陈述，其2012年3月15日向吴云军转账支付款项160万元中包含有该笔借款13万元（2016年2月23日庭审笔录第13页第6行）。墙代忠在《160万元还款明细说明》中表述：“2012年3月8日董世秀贷款27万元转入吴云军车行用于还吴云军借款本金。2012年3月15日墙代忠代董世秀偿还吴云军借款本金13万元。本笔借款从2009年12月15日至2012年3月15日止，共偿还利息52万元（月利息5分，周期27个月）。”按照被告墙代忠的表述，计算其应支付利息为53.685万元，并不应该只支付利息52万元，该《160万元还款明细说明》难以自圆其说。通过董世秀、墙代忠的辩解来看，不仅两人的各自陈述前后不一致，而且相互矛盾。同时从墙代忠在吴云军与董世秀签订的《民间借款合同》和董世秀向吴云军出具的《借条》上的批注内容看，墙代忠既然于2013年8月2日批注借款延期至2014年6月30日，那么墙代忠称其在2012年3月15日代董世秀向吴云军还清讼争借款的辩解没有证据证明，该辩解主张，应不予采信。
其次，关于吴云军与董世秀双方实际发生的借款金额的问题。吴云军举示了与董世秀于2009年12月15日签订的《民间借款合同》、以及董世秀向其出具的《借条》作为债权凭证，能够证明吴云军主张的借款本金为52万元的事实。不仅墙代忠在董世秀向吴云军出具借款金额为52万元的《借条》上批注“此借款延期到2014年6月30号止”，而且董世秀、墙代忠分别于不同时间在吴云军与董世秀签订的《民间借款合同》上批注“以上本合同借款金额535200元延期……”该证据足以证明原告关于借款本金为52万元，约定借期利息为15200元的事实主张。董世秀、墙代忠辩解借款本金为40万元，但是其举示证据及相关说明并不能证明其辩解主张，其辩解意见不予采纳。
第三，关于吴云军的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。吴云军与董世秀之间的借贷法律关系，根据法律规定适用普通诉讼时效，其诉讼时效期间应从双方约定履行期限即2010年4月14日起，计算2年。从墙代忠、董世秀分别于不同时间在吴云军与董世秀之间签订的《民间借款合同》上的批注来看，其诉讼时效不断发生中断的情形，诉讼时效期间应从双方最后约定的履行期限届满时重新起算，即从2014年6月30日起计算2年。从吴云军举示的与董世秀、墙代忠往来短信来看，吴云军一直在向董世秀、墙代忠主张自己的权利，董世秀、墙代忠也一直承认履行，吴云军的诉讼请求再次发生诉讼时效中断的情形，其诉讼时效期间再次重新起算，即从2015年9月28日重新起算诉讼时效期间，至吴云军提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。至于董世秀辩解双方的往来短信是吴云军催讨其他借款，但其举示的证据不足以证明其辩解的事实主张。
第四，关于墙代忠是否应当承担担保责任的问题。吴云军举示的与董世秀签订的《民间借款合同》上，墙代忠虽然在担保方处签名，但担保方处同时加盖有墙代忠担任法定代表人的奥斯特房地产公司印章，吴云军举示的《民间借款合同》的担保方当事人虽然有墙代忠，但是墙代忠持有的《民间借款合同》的担保当事人只有墙代忠担任法定代表人的奥斯特房地产公司，墙代忠辩解其在《民间借款合同》的担保当事人处签名是履行职务行为，并不是以个人名义签名承担担保责任，故吴云军举示的证据不足以证明关于墙代忠是以个人名义签名承担担保责任的事实主张。
综上所述，吴云军关于由董世秀返还借款52万元，并从2012年3月15日起按月利率0.73%计算至还清借款时止的诉讼主张，符合法律规定，予以支持，其要求由墙代忠承担连带担保责任的主张，不符合法律规定，不予采纳。董世秀关于其已返还借款27万元，尚欠借款13万元已超过诉讼时效，不应受到法律保护的辩解主张，不符合法律规定，不予采信。墙代忠关于其已代董世秀返还全部借款的辩解主张，其举示的证据不足以证明，不予采信，但其关于在担保方处签名是履行奥斯特房地产公司法定代表人的职务行为，其个人对吴云军不应承担担保责任的辩解主张，符合法律规定，予以采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、由董世秀在判决发生法律效力后10日内返还吴云军借款52万元，并支付从2012年3月15日起按照月利率0.73%计算至还清借款时止的利息；二、驳回吴云军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。董世秀申请证人即时任奥斯特房地产公司自救小组负责人之一的廖才元出庭作证，拟证明奥斯特房地产公司自救小组“资金统计表”上所载明的向吴云军的借款合同相对方是奥斯特房地产公司，而不是董世秀，且该借款实为40万元，而非52万元。墙代忠对证人证言没有提出异议。吴云军质证认为该自救小组未经政府核准登记成立，其“资金统计表”等证据无法律效力，且该表登记债权债务的时间为2014年3、4月，但董世秀、墙代忠称其在2012年3月就已将本案借款归还，两者相互矛盾。吴云军承认其在该表上签字确认，但当时对债权的确认是基于自救小组想把项目重新运作起来而打了折扣，与真实情况不相符。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：奥斯特房地产公司自救小组“资金统计表”上所载明的吴云军2009年12月15日的原借款金额为43万，借款条金额为52万，而非实际借款金额为43万，且证人廖才元作证时其认为本案实际借款本金为40万是基于吴云军与董世秀的借款合同推算出来的，但吴云军与董世秀的借款合同明确约定借款金额为52万元，借期四个月，利息15200元，本息共计535200元，加之董世秀并未举示充分证据证明本案案涉借款本金为40万元及实际借款人为奥斯特房地产公司，故根据现有证据可以认定本案借款本金为52万元、借款人为董世秀具有高度可能性。本院对一审查明的其他事实，予以确认。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审是否漏列奥斯特房地产公司为当事人；2.本案案涉借款的借款人是谁、是否实际发生、借款金额是多少及是否偿还；3.本案是否已过诉讼时效；4.本案的借款由谁承担偿还责任。对此，本案评判如下：
关于一审是否漏列奥斯特房地产公司为当事人的问题。吴云军一审时起诉董世秀偿还借款，并由墙代忠与奥斯特房地产公司承担连带担保责任。在审理过程中，吴云军于2015年12月18日申请撤回对奥斯特房地产公司的起诉，一审法院于同日作出民事裁定，准许其撤回对奥斯特房地产公司的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十六条亦规定，如果债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。本案奥斯特房地产公司属担保方，承担担保责任。吴云军在一审时放弃对奥斯特房地产公司主张担保责任，属依法处分自己的诉讼权利，并无不当。加之奥斯特房地产公司并非属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院不存在遗漏当事人的情形。
关于本案案涉借款的借款人是谁、是否实际发生、借款金额是多少及是否偿还的问题。首先，董世秀主张其并未实际收到吴云军提供的借款，其与吴云军签订的借款合同是虚假的无效合同，吴云军的借款合同相对方是奥斯特房地产公司，且实际借款金额为40万元，并已偿还。但吴云军举示了其与董世秀签订的《民间借款合同》、以及董世秀向其出具的《借条》，可以证明董世秀为本案借款人，而非奥斯特房地产公司。其次，虽吴云军未能提供本案案涉借款的支付凭据，但墙代忠不仅在董世秀向吴云军出具的《借条》上批注“此借款延期到2014年6月30号止”，而且董世秀、墙代忠也分别于不同时间在吴云军与董世秀签订的《民间借款合同》上批注借款延期内容。基于日常生活经验法则，如果董世秀、墙代忠未实际收到借款，则不会批注上述内容，加之董世秀、墙代忠并未举示充分证据否定其批注内容，故根据现有证据可以认定本案借款已实际发生，董世秀的辩解意见不予采纳。此外，《民间借款合同》及《借条》均载明借款金额为52万元，董世秀、墙代忠在批注借款延期时对此也未提出异议，且也未举示充分证据否定该事实，故可以认定本案实际借款本金为52万元。最后，董世秀辩称其已于2012年3月8日以名为购车贷款实为贷款还债的方式偿还吴云军借款27万元，尚欠借款本金13万元，但其举示的证据不足以证明其主张。此外，墙代忠不仅对归还该借款的说明前后不一致，而且也与《民间借款合同》及《借条》的批注内容相互矛盾。如果墙代忠果真于2012年3月15日代董世秀偿还了吴云军借款本金13万元，则其不可能仍于2013年8月2日在《民间借款合同》及《借条》上批注：“此借款延期到2014年6月30日止。”故根据现有证据，董世秀、墙代忠关于本案案涉借款已偿还的主张不能成立，本院不予支持。
关于本案是否已过诉讼时效的问题。因本案案涉借款多次发生批注延期，且从吴云军举示的其与董世秀、墙代忠往来短信来看，吴云军一直在向董世秀、墙代忠主张自己的权利，董世秀、墙代忠也一直承认履行，故根据现有证据来看，本案并未超过诉讼时效期间。至于董世秀主张双方的往来短信是吴云军催讨其他借款，但其未举示充分证据证明，且也与日常生活经验法则不符，故其该主张不能成立，本院不予支持。
关于本案的借款由谁承担偿还责任的问题。如前所述，因本案系董世秀与吴云军之间发生的民间借贷法律关系，董世秀作为借款人，依法应承担偿还责任。墙代忠虽然在《民间借款合同》担保方处签名，但担保方处同时加盖有墙代忠担任法定代表人的奥斯特房地产公司印章，且墙代忠举示的《民间借款合同》的担保当事人只有墙代忠担任法定代表人的奥斯特房地产公司，墙代忠称其在《民间借款合同》的担保当事人处签名是履行职务行为，并不是以个人名义签名承担担保责任，加之吴云军也未举示充分证据证明墙代忠是以个人名义签名并承担担保责任，故一审判决墙代忠在本案中不承担担保责任并无不当。
综上所述，上诉人董世秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人董世秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 陈江平
代理审判员 陈 芮
二〇一六年十二月二日
书 记 员 敖 艳