上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民五（民）初字第726号
原告上海吾米粥餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路455号426室。
法定代表人李，执行董事。
委托代理人李佳。
委托代理人何坚。
被告陈敏。
委托代理人胡爱，上海申渝律师事务所律师。
原告上海吾米粥餐饮管理有限公司（以下简称吾米粥公司）诉被告陈敏劳动合同纠纷一案，本院于2013年11月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。原告吾米粥公司的委托代理人李佳、何坚、被告陈敏及其委托代理人胡爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吾米粥公司诉称，被告自2006年8月15日进入原告处工作，双方签有两份劳动合同，原告作为餐饮行业，周末必须营业，故在两份劳动合同中均约定了被告每月双休日固定加班2天，即每周六、日加班半天并视情况确定哪天加班，原告已经在劳动合同中将该休息日加班工资预先计算。同样，对于法定假日11天加班及1天的带薪年休假总计12天平摊到每个月，即每月1天法定假按照300%工资支付也已经预先计算，故原告发给被告的工资中包括了加班工资，不存在加班工资未支付的情形，且双方在劳动合同中约定对于加班工资计算有异议的，应在加班发生后的60日内提出，过期视为对加班工资没有异议。被告担任店面经理，负责考勤资料的制作和保管，在被告未举证证明其存在超额加班的情况下，不应认定被告加班的事实。另外，被告在2013年4月至5月严重违反规章制度，所以原告有权扣除1，000元的奖金，故现在请求：1.不支付被告2006年8月15日至2013年6月2日的休息日加班工资差额19，172.83元；2.不支付被告2013年4月及5月工资差额1，000元。
被告陈敏辩称，其在原告处一直做六休一，每周在非周末期间休息一天，双方约定的工资中并不包括加班工资，加班工资应当另行支付。双方最初签订的劳动合同中并未将加班工资计算在内，且约定做五休二，现在原告提供的劳动合同是被告为了办理子女入学所需后来签订的。且劳动合同中约定对加班费有异议的应当在加班发生后的60日内提出的条款明显违反法律规定，应属无效，故原告实际从未支付过加班工资，应当支付。被告自2012年2月起工资调整为每月4，000元，在工资单中显示的加奖500元实际是固定工资，而非奖金，故原告不应扣除。故不同意原告所有诉讼请求。
经审理查明，被告自2006年8月15日进入原告处，双方先后签有两份劳动合同，第一份劳动合同期限自2006年8月15日至2008年8月14日，被告担任原告来福士门店主管，双方约定每月基本工资为1，821元，每月周六（日）固定加班2天，按被告日工资收入的200%支付的加班费为388元，每年共11天法定假期和国定假计一天，每月以一天加班日均计，按被告日工资收入的300%支付的国定假期工资报酬为291元，总计每月工资、固定加班费和国定假期工资报酬为2，500元，发薪日期为次月15日。被告加班工资的发放，以及根据被告要求以调休冲抵加班的，双方应在加班发生的60日内结清，被告若对店经理在前述加班计算上有异议的，可书面向公司人事部提出异议，若在加班发生后的60日内无书面异议的，视为加班费已结清。第二份劳动合同期限自2008年8月1日至2010年7月31日，约定双方没有书面异议的，合同自然顺延。被告此时担任副经理。该份合同的工资约定与关于加班的约定同第一份合同。原告每月15号以现金形式支付被告上月工资，并将工资单交予被告。原告处实行打卡考勤，并另由专人根据考勤情况制作工资。被告在原告处先后担任大堂主管、门店副经理及门店经理。被告于2013年5月29日向原告提出辞职，最后工作至2013年6月3日，工资结算至当日，6月工资在5月工资单中以加奖951元形式结算。被告表示该951元包括6月的工资以及端午节加班费和推销奖金。原告则表示该金额包括被告辞职后实际工作5天的工资586元以及其中2天的双休日加班工资272元以及奖金93元。
2013年5月15日原告出具公告，表示被告担任经理期间对库房管理混乱，导致账目不符，决定降薪500元，故在4月及5月工资中各扣除了加奖500元。原告表示公告中用词不准确，实际扣除的是奖金性质的，不属于被告的固定工资。被告表示该500元属于固定工资，且原告指控的事实不存在，不应扣除。
被告在庭审中提供了2009年6月至2010年10月、2010年12月至2011年5月、2011年7月至11月、2012年1月至2013年4月的手写考勤记录，表示其做六休一，该考勤均是门店主管制作，平时加班可以予以调休冲抵。原告表示该记录均为被告制作，原告处不制作这种考勤记录，只有考勤卡能反映考勤情况，且考勤卡均由被告负责保管，故对其不认可。该记录显示2012年3月之前被告并非做六休一，被告在仲裁庭审中表示2009年至2011年休息日加班为每周半天。
被告陈述2012年10月8日至18日的休息中6天为端午、中秋、国庆节上班的调休，1天算2天，另外5天系本休。被告另陈述2012年11月1日至6日休了3天丧假、1.5天事假、1.5天本休。2013年2月9日至11日原告处统一安排使用公休。2012年1月至2013年5月的考勤记录显示每月周六、周日天数扣除整月（除以上被告确认的法定假日加班调休天数以及公休天数）休息天数分别为：3.5天、0天、4天、-5天、4天、4天、5天、4天、5天、0.5天、3.5天、3天、4天、5天、5.5天、1天、4天。
在双方劳动合同中约定，员工在签署劳动合同时对于原告处的规章制度予以认可。原告处员工手册考勤部分规定，门店考勤记录卡每月交公司人事部审核，作为发放工资加班费依据，待发放工资、加班费后，由店经理领回，由门店经理负责保管。另在加班部分规定，门店经理加班需由上级领导在考勤卡上签字批准。被告对该份员工手册不认可，表示从未见过，考勤卡也是公司保存而非店长保存。
庭审中被告提供了2008年全年、2009年11月、12月、2010年9月至11月、2011年1月至5月、2012年全年、2013年1月至5月工资单，工资大致由基本工资、固定加奖以及奖励项构成，奖励项中有房帖、加奖等。其中显示了截止2011年5月被告每月应发工资均为2，500元，2012年1月起被告每月应发工资为3，500元，另有每月不等额的加奖。原告表示自2011年8月起被告升职为门店经理，工资调整为每月3，500元，由基本工资2，956元（包括了基本工资2，549元和国定假预发工资407元）和双休日加班工资544元构成，工资单中的加奖属于奖金性质，被告表现不好可以扣除。被告表示其自2008年4月起为副经理，工资调整为2，800元，除了工资单上的2，500元之外，还有额外的300元，是以报销形式发放，需要向原告提供等额发票。2009年2月起为经理，工资调整为3，000元，就是工资单上的2，500元以及额外报销款500元，2012年2月起工资调整为4，000元，每月加奖也是属于固定工资。
被告对于职位变动又陈述，2008年4月其担任主管，负责制作考勤记录表，直至2009年2月升职到副经理，就不管考勤记录事宜。被告还陈述门店经理根据考勤制作工资表后将工资表及考勤卡、考勤记录交给总经理，总经理审核后将材料给财务，由财务发放工资。原告表示财务发放工资后将考勤材料退回给门店经理，对此被告予以否认。
2013年6月26日，被告向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于2013年7月8日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号徐劳人仲（2013）办字第1469号，要求吾米粥公司：1.支付解除劳动合同的经济补偿7个月工资27，895元；2.因未签订劳动合同支付2012年7月2日至2013年6月2日工资43，839元；3.支付2006年8月15日至2013年6月2日法定休假日加班工资41，769元；4.支付2006年8月15日至2013年6月2日休息日加班工资101，842元；5.支付2012年6月至2013年6月未休年休假5天的折算工资2，748元；6.支付2013年4月1日至5月31日的工资差额1，000元。该仲裁委员会于2013年8月22日作出裁决：一、吾米粥公司在裁决生效之日起七日内支付被告2006年8月15日至2013年6月2日休息日加班工资差额19，172.83元；二、吾米粥公司在裁决生效之日起七日内支付被告2013年4月1日至5月31日工资差额1，000元；三、对于被告的其他申诉请求不予支持。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
以上事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、工资单、考勤记录表、员工手册、辞职申请表、本案仲裁裁决书等予以证实，本院予以确认。
本院认为，关于被告的加班事实，双方均表示原告处实行打卡考勤，但是对于考勤卡的保管人员问题双方各执一词，原告表示由被告以门店经理的身份保管，而被告表示考勤卡都在原告处。即使原告所述真实，那么原告作为用人单位，也应在被告离职时要求被告进行工作交接，让被告交还考勤材料，原告现举证员工手册中规定了由门店经理保管考勤卡，但原告未举证将员工手册有效送达或者告知给被告，双方的劳动合同中也未明确员工手册作为劳动合同的附件等，故本院无法采信原告该主张，原告作为用人单位，对于考勤材料的保管负有不可推卸的责任。根据相关司法实践，用人单位负有保存两年以内的工资单、考勤记录之义务，而劳动者如主张加班工资的，对两年以上的工作情况负有举证义务。现被告于2013年7月8日申请仲裁，原告应当提供2011年7月9日开始的考勤记录，但原告现未提供，而被告提供了考勤记录表，故本院采信被告所述，根据考勤记录表计算被告的加班情况。
用人单位和劳动者有权就加班待遇进行约定，现原、被告签订的两份劳动合同均显示双方对于加班的情况以及待遇事先进行了约定，原告作为餐饮服务企业，周末及法定假日营业也属正常，所以其能够预见到客观上必然存在的加班事实，现其在劳动合同中对加班工资进行事先明确，在实际发放的工资中包含加班工资这种工资支付方式有理有据，且仲裁委员会也认可该合同约定，被告并未对仲裁裁决起诉，视为服从仲裁裁决，本院综合考量认为双方对于加班工资已经进行了约定。原、被告双方关于工资调整的时间均表述不一，本院根据双方确认的工资单进行确认。根据法律规定，可以双方实际履行情况来确认双方关于劳动合同的变更，2012年1月至2013年5月的工资单显示原告每月工资中基本工资2，956元、固定加奖544元，总计应发工资为3，500元，另有不固定的加奖。从这些工资单上无法反映双方就加班工资金额进行过新的约定，但是考虑到双方在之前的劳动合同中已经对于加班工资进行了约定，故本院认为此时的应发工资3，500元中实际是包含了劳动合同中约定的加班工资，故此期间的被告基本工资实际为2，821元。（3，500-388-291）
现被告提供的考勤记录系自2009年6月起，故被告无法证明之前的休息日加班天数超过了合同约定的每月2天的加班天数，故原告无需向被告支付2009年6月之前的加班工资。被告现确认2009年至2011年休息日加班为每周半天，故原告已经在工资中足额支付了相应的加班工资，原告无需再向被告支付2009年至2011年的加班工资。经本院核算，被告自2012年1月至2013年6月2日实际每月周六、周日天数扣除整月休息天数总计为53天，其余加班均已经调休冲抵，其中2013年6月工资原告已经支付，但原告未举证证明已经支付6月1日及6月2日的加班费，故原告应当补足该6月1日、2日的加班工资。加班工资基数本院确定为2，821元，故原告总计应向被告支付2012年1月至2013年6月2日加班费13，748.32元，而原告该期间内实际向被告支付的休息日加班工资以及2013年6月2天的正常工资总计为6，855.40元，故存在差额6，892.92元，故原告需向被告支付2012年1月至2013年6月2日休息日加班工资差额6，892.92元。
关于被告主张工资单中的加奖也属于固定工资的问题，因每月金额并不固定，故本院无法采信被告主张，该加奖仍应属于奖金性质为宜。关于被告主张原告扣除4、5月工资事宜，因被告未举证工资单中的加奖属于固定工资部分，故本院认定该笔钱款属于奖金性质，在双方未有约定的情况下，对于奖金的发放，用人单位有一定的自主权，故被告主张要求原告支付2013年4、5月工资差额1，000元缺乏依据，本院不予支持。
仲裁委员会未支持被告部分申诉请求，被告对此未起诉，视为服从仲裁裁决。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，判决如下：
一、原告上海吾米粥餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈敏2012年1月至2013年6月2日休息日加班工资差额6，892.92元；
二、原告上海吾米粥餐饮管理有限公司无需向被告陈敏支付2013年4月1日至5月31日工资差额1，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 韩 俊
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 顾祎君
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。