重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）綦法民初字第08653号
原告重庆财旺网络工程有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道九龙大道83号6栋4—4，组织机构代码33166852—3。
法定代表人董仕中，该公司经理。
委托代理人陶跃明，重庆永登律师事务所律师。
委托代理人王静娴，重庆永登律师事务所律师。
被告杜祥志，男，生于1982年3月5日，汉族，住重庆市綦江区。
委托代理人刘必尧，男，生于1960年2月2日，汉族，住重庆市綦江区，系綦江区古南街道新兴社区推荐。
原告重庆财旺网络工程有限公司（以下简称财旺网络公司）与被告杜祥志、第三人重庆凡圣通信发展有限责任公司（以下简称凡圣通信公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员罗鉴平于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告于该次开庭前向本院申请撤回对第三人的起诉，本院依法裁定予以了准许。后因案情复杂加之人事变动，本案依法裁定转为普通程序，由代理审判员仇解担任审判长，与代理审判员陶冶、人民陪审员曹远前组成合议庭，于2016年3月23日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陶跃明、王静娴，被告杜祥志及委托代理人刘必尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告财旺网络公司诉称，原告于2015年3月24日登记成立，法定代表人为董仕中，在原告成立之前，并未以该公司名义对外招用过工人。2014年4月4日，董仕中与张红伟签订《2014年度全业务传输管线工程施工协作协议》，董仕中根据该协议进行了施工。2015年5月，凡圣通信公司与财旺网络公司签订《工程安装承包协议》，该合同落款时间被第三人倒签为2014年3月10日，双方并未实际履行该协议。被告自称履行工作职责中受伤，以原告非法用工为由要求原告赔偿相关费用，并向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决支持了被告的请求。原告认为其既没有非法用工的事实，被告也未在工作中受伤，故被告要求按非法用工处理缺乏事实和法律依据。原告现要求不支付被告一次性赔偿金56852元、治疗期间的生活费28428元、取内固定费8000元、住院生活补助费168元、鉴定和检查费500.5元，诉讼费由被告承担。
被告杜祥志辩称，首先原告财旺网络公司承认2014年与张红伟签订过施工协议。相关事实是2014年9月19日，凡圣通信公司张红伟与铁通签下2014年度施工协作协议，然后由张红伟以凡圣通信公司名义与原告的法定代表人董仕中签订了工程安装承包协议，该协议系上述两个单位的法定代表人签订，足以证明原告在其成立之前便以原告名义招用工人。原告陈述其2015年与凡圣通信公司签订的协议时间被倒签，与本案无关，该协议载明的签订时间为2014年3月10日。2015年5月14日，原告与凡圣通信公司分别向九龙坡区人社局作出说明，认可被告系原告单位员工。合川区城市环境管理处也出具了被告受伤相关事实的证明。仲裁裁决查明的事实清楚，维护了被告的权利，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，重庆市合川区环境卫生管理处于2014年8月5日出具证明，证明被告杜祥志于2014年7月17日在该单位安装党政网光纤专线时从窗台摔下受伤。被告曾于该证明所载明的受伤当日被送往重庆市合川区中医院住院治疗21天，诊断为右肩胛骨粉碎性骨折、右手食指无名指小指皮肤擦伤。该院另于2014年11月7日出具医疗证明，载明建议意见为被告术后取出内固定需费用大约8000元。2015年2月11日，董仕中与被告签订《和解协议》，载明经双方协商，就2014年7月4日发生的意外伤害，由董仕中一次性支付30000元给被告，双方再无任何纠纷，同时载明了董仕中已经支付医疗费和工资等一切费用，蒙绍希作为见证人在该协议上签字。被告曾向重庆市江北区人力资源和社会保障局申请工伤认定，主张其上述所受之伤为工伤，铁通工程建设有限公司重庆分公司（以下简称铁通重庆分公司）应重庆市江北区人力资源和社会保障局的通知，于2015年4月3日向该局作出标题为《关于杜祥志申请工伤认定的情况说明》的书面回复，称经该公司调查核实，确认被告与该公司不存在劳动关系，并在该回复中载明：“经了解，杜祥志曾经在重庆凡圣通信发展有限责任公司务工，于2014年7月17日在合川区卫生环境管理处专线施工中违章施工发生安全事故，该条专线系我单位承揽的中国移动2014年全业务传输管线工程第十标段其中之一项目。我单位于2014年5月19日与重庆凡圣通信发展有限公司签订了2014年度全业务传输管线工程施工协作协议，该协议第二十八条明确了甲乙双方的安全责任，按此协议杜祥志所发生的安全事故不应由我单位承担责任。”。该公司同时向该局提交了其与凡圣通信公司于2014年5月19日签订的标题为《2014年度全业务传输管线工程施工协作协议》的协议书一份。铁通重庆分公司和凡圣通信公司在该协议中约定：铁通重庆分公司委托凡圣通信公司实施2014年移动传输管线工程协作；工程内容为传输管道工程、传输线路工程、集团专线工程和驻地网工程等；合同所称年度起始日期为2014年3月1日，截止日期为2015年3月31日；全业务传输管线工程包含新建杆路、新建管道、光缆敷设熔接、传输工程配套设备安装开通以及线路及设备拆除、搬迁、扩容、割接、跳纤、跳线等工作内容，工程地点为重庆市合川区，铁通重庆分公司以开工通知书形式通知凡圣通信公司开工的包含以上工程内容的工程称为项目。该协议书落款处为铁通重庆分公司和凡圣通信公司盖章，在凡圣通信公司落款和盖章处载明“代表人：”处有“张红伟”字样签名。后被告又向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局申请工伤认定。原告于2015年5月14日向该局提交了一份《情况说明》，载明杜祥志系重庆财旺网络工程有限公司职工。凡圣通信公司于次月3日亦向该局提交了一份情况说明，载明该公司不认可杜祥志申请的工伤认定事宜，原因为该工程已承包给重庆财旺网络工程有限公司，该公司已经赔偿杜祥志费用，双方已协调解决此事。凡圣通信公司还向该局提交了一份《工程安装承包协议》，载明凡圣通信公司将2014年度业务传输管线工程发包给原告施工，工程地点为重庆市合川区，工程内容为传输管道工程、传输线路工程、集团专线工程、驻地网工程，时间为2014年3月10日至2014年12月30日，落款处有“重庆凡圣通信发展有限责任公司”和“重庆财旺网络工程有限公司”字样印章，在前一印章处有“苏忠毅”和“2014.3.10”字样签字，在后一印章处有“董仕中”和“2014.3.10”字样签字。2015年3月23日，重庆市工商行政管理局对原告的名称进行了预先核准登记，载明“投资人（经营者）姓名或名称”为“董仕中”。原告于次日经重庆市工商行政管理局綦江区分局登记成立。被告于2015年8月28日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求本案原告支付一次性伤残赔偿金56852元、停工留薪期工资25512元、住院生活补助费168元、护理人员工资1890元、取内固定费8000元、鉴定检查费500.5元，该委2015年10月10日作出渝綦劳人仲案字（2015）第937号仲裁裁决书，裁决由本案原告支付本案被告一次性赔偿金56852元、治疗期间的生活费28428元、取内固定费8000元、住院生活补助费168元、鉴定和检查费500.5元，并驳回了本案被告在仲裁时的其余仲裁请求。
审理中，原告财旺网络公司举示标题为《2014年度全业务传输管线工程施工协作协议》的协议书一份，拟证明实际是张红伟挂靠凡圣通信公司与铁通重庆分公司签订了协议，张红伟又将部分工程分包给董仕中，董仕中是以个人名义与张红伟签订的上述协议，并非以任何公司的名义，董仕中雇佣了杜祥志去该协议约定的工地做工。经质证，被告杜祥志称对该协议的真实性无法确认，但认可是张红伟挂靠凡圣通信公司或系其以凡圣通信公司名义与重庆铁通分公司签订过业务传输管道施工协作协议。经审查，该协议书载明内容为：张红伟根据工程协作需要，委托董仕中实施2014年移动传输管线工程协作，包含“新建杆路、光缆敷设、光缆熔接、传输工程配套设备安装、驻地网工程建设、集团专线工程建设以及线路及设备拆除、搬迁等工作内容”的工程，年度起始和截止日期分别为2014年4月4日和2015年3月1日，工程地点为重庆市合川区，协议落款处有“张红伟”和“董仕中”字样签名，签名上分别纳有手印，载明签订日期为“2014年4月4日”。原告另举示载明时间为2015年2月8日的《工作量确认表》（显示签订双方为董仕中和张红伟，张红伟方由蒙绍希代签）及账户名为董仕中的重庆农村商业银行储蓄对账单，拟证明董仕中履行了其以个人名义与张红伟签订的承包协议，双方并进行了结算，张红伟通过向董仕中的银行账户转账支付了相应工程款项。被告经质证，认为其对《工作量确认表》的真实性无法确认，对储蓄对账单的真实性无异议、关联性有异议，但认可董仕中确实是在张红伟手中接的“活儿”。因被告在第一次庭审中辩称原告方并未向其支付双方于2015年达成的和解协议中所约定的30000元，原告在第二次庭审中还举示了账户名为张红伟的重庆农村商业银行储蓄对账单，上载明张红伟于2015年2月11日向杜祥志转账支付30000元，拟证明实际是张红伟向原告支付了约定的赔偿费用，由张红伟承担了用人主体的赔偿责任，并称张红伟也就上述工程成立有项目部，但因现在张红伟与董仕中的关系搞僵了，张红伟就拒不提供相关材料原件。被告经质证对该对账单的真实性无异议，但认为不能证明原告已经向其进行过赔偿。被告举示工资表复印件四份，拟证明其工资是按天计算，按月拿，都是领现金。原告经质证，对工资表的真实性无异议，并称实际是张红伟在管理，董仕中都是领工资，是张红伟造的表在发放。经审查，该工资表中显示的领取工资的人员包括杜祥志、董仕中等十几人。原告另陈述称其向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局提交的《情况说明》之所以载明被告系其职工，是因为被告与董仕中系干亲家，董仕中邀请被告伤好后去被告处上班，故而出具了该说明；又称凡圣通信公司提交的《工程安装承包协议》其实是凡圣通信公司为了逃避用工主体责任欺骗董仕中所签订，当时董仕中并不清楚相关法律规定，该协议实际签订时间是2015年5月而不是落款的2014年3月10日，凡圣通信公司给董仕中说因为和杜祥志已经签订过和解协议，因此签订该协议对董仕中没有影响，所以董仕中就签了，并申请对该协议的签订时间进行鉴定，但称原告没有该协议的原件，原件只有一份，在凡圣通信公司处。另经本院当庭询问被告杜祥志本人，被告陈述称：被告从2013年就开始在董仕中手下做“活儿”，2014年5月底去的合川，是董仕中叫被告去的，说的是计件工资，按光纤立面的芯数计算，只说了工资的事，董仕中并没有给被告提到过财旺网络公司。被告在合川工作期间，除了给环境卫生管理处安装之外还给其他单位安装过线路。被告的工作主要是安光纤和拉线，是由董仕中安排，和被告在合川一起安装光纤的还有其他人，董仕中除了喊被告之外还喊过一个人，其他还有些人被告就不清楚是谁喊的了。在合川时除了董仕中在发工资外，另外的合伙人也有发工资给被告，但不知道叫什么名字。被告在綦江时就认识张红伟，他也是做网线的，董仕中和张红伟在綦江时就是合作关系，董仕中后来说与张红伟的关系没弄好，张红伟还有部分工资没发给被告。董仕中没有将和解协议中所约定的30000元支付给被告，张红伟确实是转账过30000元给被告，但那是支付的被告替董仕中做工的工资，是2013年还欠被告的未付完的工资，是他们说好由张红伟直接支付被告。
上述事实，有原、被告陈述及仲裁裁决书、施工协作协议、情况说明、工程安装承包协议、名称预先核准通知书、工作量确认表、储蓄对账单、和解协议、工资表、病历资料、委托鉴定结论书等证据在案为凭，并经庭审质证和本院审查，足以认定。
本院认为，本案原告财旺网络公司与被告杜祥志的主要争议在于原告是否存在对被告进行非法用工的事实。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡的童工。”之规定，非法用工是指用工单位无营业执照或未经依法登记、备案便以用工单位的名义招用职工，或者用工单位已经被依法吊销或者撤销登记、备案，还以其名义继续招用职工的情形。根据“谁主张谁举证”的原则，在原告否认与被告存在非法用工关系的情况下，被告应首先举证证明原告对其存在非法用工的基础事实，才能进一步主张非法用工单位伤亡人员的相关待遇。对此，被告举示的原告与凡圣通信公司签订的《工程安装承包协议》虽然在落款处载明时间为2014年3月10日，但上面加盖有原告印章，而原告印章是在其依法注册登记成立后才取得，故该载明时间明显与事实不符，而结合原告举示的董仕中与张红伟签订的《施工协作协议》及《工作量确认表》、《储蓄对账单》等证据和被告关于其认识张红伟并认可张红伟系挂靠凡圣通信公司承包了相关工程的陈述，亦能够相互映证证明董仕中是以其个人名义与张红伟签订的协议并承包的相关工程，故对《施工协作协议》的真实性可以确认，也进一步证明了上述《工程安装承包协议》的落款时间不真实。被告举示的另一书证，由原告出具的《情况说明》，虽载明被告系其职工，但该份书证的出具时间为2015年5月14日，不能仅凭该证据就认定被告于2014年7月安装光纤摔伤时就与原告存在非法用工关系。被告在庭审中亦当庭自认董仕中叫其去合川务工时只谈了工资，并未向其提起过原告，而被告受伤后与董仕中签订的《和解协议》也是由董仕中以个人名义与被告签订，且之后系张红伟支付了款项。故综合上述原、被告双方的陈述和举示的相关证据，被告应系董仕中个人叫去合川务工，被告并未举示充分证据证明其去合川务工时系董仕中以原告名义招用，故对被告所提出的其与原告存在非法用工关系的事实，本院不予采信，对原告的诉讼请求，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定，判决如下：
原告重庆财旺网络工程有限公司不支付被告杜祥志一次性赔偿金56852元、治疗期间的生活费28428元、取内固定费8000元、住院生活补助费168元、鉴定和检查费500.5元。
本案案件受理费10元，由原告财旺网络公司承担（已纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 仇 解
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李佳蔚