广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2563号
上诉人（原审被告）河南科兴建设有限公司。
法定代表人董海丝，系该公司董事长。
委托代理人罗文元，广东如智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭平先，女，汉族，1958年2月1日生。
委托代理人金承刚，广东启仁律师事务所律师。
上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）因与被上诉人彭平先人身损害赔偿纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，科兴公司系横岗街道信义御城豪园某某栋及周边地下室桩基工程的施工单位。2012年12月23日，彭平先在上述工地桩基工程施工过程中因不慎摔倒受伤，彭平先自行休养两天后情况无好转，无法行走站立。遂于2012年12月25日到深圳市龙岗区横岗人民医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折，行右侧全髋置换术。住院时间为2012年12月25日至2013年2月8日，共住院45天。出院情况为好转，出院医嘱为：1、继续休息、锻炼三个月……4、后期必要时行人工关节翻修术；5、住院期间陪护一人。同时，彭平先自行委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，经鉴定为：捌级伤残；彭平先的人工髋关节需每十五年更换一次，每次更换的费用约需人民币30000-50000元；彭平先伤后误工期为180-270日，营养期为90-180日，护理期为90-150日。彭平先因上述鉴定支付鉴定费用3800元。彭平先因行走不便购买轮椅一张，发票价格为人民币650元。
另查，彭平先在住院治疗期间，其丈夫邹永胜于2013年1月24日到横岗街道诉求服务中心信访，称彭平先在工地受伤住院已欠医院医药费，要求工地支付医药费。诉求服务中心的工作人员在来访表的备注中注明：“电话联系包工方的老板到场调解，经协商，包工方保证解决医院治疗费用，家属可到医院饭堂吃饭，凭发票报销，其他用度花费工地适当补偿。出院后的补偿赔偿事宜另行协商，协商不成走法律途径。”后工地方支付了彭平先的住院费用，彭平先自行支付医疗费174.7元。彭平先属农村户口，其主张近几年一直在深圳打工，从事商品房的挖桩基工作，其工资视工作量而定，一般每立方米80-120元发放，但彭平先没有向法庭提交证据证明其收入和居住情况。
又查，彭平先申请证人杨某出庭作证，杨某自述彭平先系其所带的工人，其被称为班主，涉案的桩基工程是一名姓刘的老板发包给其的，其每立方米收取10元的辛劳费，然后和工人一起干活，再和工人一起从刘老板那里领取工资。杨某陈述2012年12月23日其在工地上听另外一个班主说彭平先走不了路了，赶过去后彭平先说是在工地上摔倒，其将彭平先扶回宿舍休息，两天后彭平先到医院检查发现骨折，住院治疗的医药费是刘老板出的，刘老板将钱交给其，其亲手交到医院。
再查，因根据彭平先、科兴公司及证人的当庭所述，本案中的桩基工程存在层层分包、转包的情形，原审法院在庭后要求科兴公司提交工程发包或者转包、分包的相关证据，以便法庭查清案件事实，追加案件当事人，但科兴公司没有在法庭限定的时间内提交相关证据。
彭平先向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、河南科兴建设有限公司赔偿损失411827元。其中残疾赔偿金244452元，住院伙食补助费2250元，营养费9000元，误工费45000元，护理费25000元，交通费1500元，精神损害抚慰金30000元，原告本人垫付的医疗费174.7元，后续治疗费50000元，鉴定费3800元，轮椅费650元。2、河南科兴建设有限公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案系雇员人身损害赔偿纠纷，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议的焦点为谁应当为彭平先的受伤后果承担责任。科兴公司为涉案工程项目的施工单位，彭平先在科兴公司的工地上为科兴公司的工程项目工作时不慎摔伤，科兴公司在规定的期限内没有提交将涉案工程发包给有相应资质的组织或自然人的相关证据，应承担举证不能的不利后果，科兴公司应作为用工主体承担责任。科兴公司辩称无证据证明彭平先是在科兴公司的工地上受伤，但彭平先自述、证人杨某的证言结合来访表的相关内容及彭平先的医药费由工地刘姓老板支付的事实，可以认定彭平先是在工地受伤，科兴公司的上述辩解原审法院不予采信。原科兴公司之间已经形成事实上的雇佣关系，科兴公司应作为雇主赔偿彭平先因此次事故造成的损失，具体如下：1、医疗费174.7元，有彭平先提交的票据为证。2、住院伙食补助费2250元（50元／天×45天）。3、护理费6750元（50元／天×135天）。彭平先没有提交护理人员的误工证明，原审法院依法按照50元／天的护工标准按照住院时间及医嘱全修休息时间计算护理费用。彭平先要求护理费高于此数额部分原审法院不予支持。4、残疾赔偿金63257.16元（10542.84元×20×30%）。彭平先为农村户口，没有提交在深圳居住满一年且有固定收入的证据，原审法院依照农村户口计算彭平先的伤残赔偿金。彭平先主张按照城镇标准计算无据，原审法院不予支持；5、交通费500元，因彭平先未提交交通费票据，原审法院考虑彭平先实际就医情况酌情支持。6、精神损害抚慰金30000元。7、营养费3000元，原审法院依照彭平先的伤情酌情支持。8、误工费6750元（1500元／月×45天＋1500元／月×3月），彭平先提交的收入证明仅为其工友的书面证言，且该证明只能证明彭平先在有工程做时的日收入，原审法院无法确定彭平先的工资收入，依法按照彭平先受伤时深圳市的最低工资标准及医嘱确定的误工时间计算。彭平先要求误工费高于此数额部分原审法院不予支持。9、鉴定费3800元及轮椅费650元，以彭平先提交的票据为准。10、后续治疗费50000元，根据医嘱及鉴定意见书确定。综上，彭平先的损失共计为167131.86元，科兴公司需依法支付上述款项。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、河南科兴建设有限公司应于本判决生效之日起五日内支付彭平先赔偿款人民币167131.86元。二、驳回彭平先的其他诉讼请求。案件受理费3739元（彭平先已预交），由彭平先负担2222元，河南科兴建设有限公司负担1517元。
上诉人科兴公司不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第416号民事判决书，裁定发回重审；2、河南科兴建设有限公司无须支付彭平先赔偿款人民币167131．86元；3、诉讼费由被上诉人承担。
上诉事实与理由：一、科兴公司不是彭平先的雇主，一审要求彭平先追加其雇主作为共同被告不符合诉讼程序。1、根据一审庭审证人杨兰英所述情况显示：彭平先是受雇于小包工头杨兰英，杨兰英受雇于包工头刘姓老板，刘姓老板在承办工地施工，给予杨兰英报酬，杨兰英在每立方扣除10元的费用，其他支付给包括彭平先在内的其他小工。因此，从一审判决查证的情况来看，杨兰英系彭平先的直接雇主，杨兰英在刘姓老板处承接了桩基工程，刘姓老板在科兴公司处做分包人。2、杨兰英应作为本案的共同被告。一审在查明相关关系后，却不将杨兰英追加为本案被告，不符合诉讼程序。追加被告属于原告的诉权范围，彭平先明明知晓其与杨兰英的关系却故意不追加杨兰英作为共同被告，应该由人民法院依职权追加杨兰英为共同被告，而不是要求科兴公司追加。
二、本案为雇佣关系人身损害赔偿纠纷，而雇主和没有资质的分包人都是必须参加的共同诉讼主体，一审法院应依据职权追加被告或要求原告追加其雇主作为被告。
彭平先系以雇主责任起诉科兴公司的，在一审法院查明彭平先与科兴公司之间不存在雇佣关系时，不告知原告应追加被告或依职权追加其真实雇主为共同被告，系程序违法。根据最高院关于人身损害赔偿的解释，雇员在雇用活动中受伤，发包人或分包人没有相关资质的，与雇主承担连带责任，本案中科兴公司是发包人，刘姓老板（刘兆坤）是分包人，杨兰英是雇主，三方都是必要的共同诉讼参加主体，在原告不主张追加的情况下，必须由法院依职权追加。
三、一审法院适用法律有误，科兴公司不应承担直接赔偿责任，依法承担连带赔偿责任。由于彭平先确不属于科兴公司的雇工，在情况发生后，相关人员也为及时向科兴公司告知相关情况，科兴公司无法了解真实情况，开庭中杨兰英的出现科兴公司才知道有这么一个人，手下有一帮人做事情，所以，于情于法科兴公司确实不应该承担“追加被告”责任，科兴公司愿意承担相关责任，但依法也是与彭平先的雇主承担连带赔偿责任，而不是直接赔偿责任。
四、彭平先的伤残等级系其自行委托的，且鉴定时间与受伤治疗时间间隔太短，不符合鉴定程序。根据相关规定，伤残鉴定应该于医疗终结后才能进行，但彭平先出院后仍处于治疗期内，伤情并不稳定，其鉴定结论必然有所错误，请求对其伤情进行重新鉴定。
被上诉人彭平先答辩称：一、原审阶段未能追加共同被告的责任在科兴公司。二、答辩人有权单独要求科兴公司就全部损失承担赔偿责任，本案无须追加被告。三、答辩人系依法委托作出司法鉴定，科兴公司无权申请重新鉴定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请依法驳回上诉，维持原判。
原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院二审期间，科兴公司提交了以下证据：一、《施工合同书》（原件），目的是证明科兴公司将横岗信义御城豪园4栋及周边桩基工程和幼儿园桩基工程发包给刘兆坤；二、一份结算单（复印件），目的是证明杨某是彭平先的雇主。彭平先对上述两份证据的真实性均不予认可。
本院经审理查明，科兴公司原审质证时对于彭平先提交的鉴定结论的真实性予以确认，但认为该证据不能证明彭平先是在涉案工程工地上受伤。二审庭审中科兴公司确认刘兆坤无施工资质。
本院认为，科兴公司上诉认为刘兆坤为信义御城豪园桩基工程的发包人、杨某为彭平先的雇主，均应追加为共同被告。本院认为，首先，科兴公司在一审中未在原审法院限定的时间内提交有关分包、转包合同，其作为发包人应当承担相应的不利后果。其次，科兴公司二审时提交的《施工合同书》中承包人未出庭作证，无法查明该合同的真实性，不能确定刘兆坤为涉案工程的分包人，而杨某虽在原审庭审中陈述其与彭平先一起干活，同时在刘姓老板处领取工资，但仅凭上述陈述尚无法确认杨某为彭平先的雇主，因此科兴公司作为总发包人应承担雇主的责任；退一步说，即使《施工合同书》为真实，科兴公司明知刘兆坤为无资质的个人，仍将涉案工程发包给刘兆坤，刘兆坤又将该工程发包给杨某，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，科兴公司应当对彭平先因工受伤的损失承担连带赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因此，彭平先有权选择科兴公司作为赔偿义务主体，是否追加刘兆坤、杨某为共同被告是其自身的权利。综上，科兴公司认为法院应依职权追加刘兆坤、杨某为原审被告的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于彭平先所作鉴定的合法性。原审庭审中，科兴公司已确认了鉴定报告的真实性，其二审又对鉴定结论提出质疑但未提交证据加以证明，应不予采纳；同时，彭平先虽为自行委托鉴定，但该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，原审判决采信该鉴定结论不违反法律规定，本院予以确认。科兴公司认为彭平先尚未至医疗终结期进行鉴定不准确缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，河南科兴建设有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3642.70元，由河南科兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 许 莹 姣
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 邹俊辉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。