上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四(商)终字第649号
上诉人东莞协和陶瓷有限公司（以下简称协和公司）（原审原告）。法定代表人林光清，该公司董事长。委托代理人俞晓瑜，浙江天册律师事务所律师。委托代理人刘晓岚，上海凌云永然律师事务所律师。上诉人上海高诚创意科技集团有限公司(以下简称高诚公司)（原审被告。法定代表人吴连连，该公司董事长。委托代理人刘峰，上海市申达律师事务所律师。委托代理人倪超群，上海市申达律师事务所律师。上诉人东莞协和陶瓷有限公司（以下简称协和公司）、上海高诚创意科技集团有限公司(以下简称高诚公司)因买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民二(商)初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人协和公司委托代理人俞晓瑜、刘晓岚，上诉人高诚公司委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明事实如下：协和公司与高诚公司于2010年6月21日签署订购合同一份，约定高诚公司向协和公司订购酒瓶，协和公司依据样品及相关设计要求、图纸进行生产。合同货物具体明细按双方签订的订单执行。2011年2月15日，双方签署了天子呼、吞之乎酒瓶订单1份，货款金额为144万元（本文币种均为人民币）。同年4月26日，双方签署了园博系列酒瓶（包括天圆地方瓶、牡丹瓶、万年青瓶、佛手瓶、兰花瓶、石榴瓶、鸟语花香瓶、兵马俑瓶、八方来仪瓶订单一份，货款金额为2,154.5万元。订单约定签约后付订单金额15%的定金,第一批出货前再付15%定金,60%余款在货物送酒厂由高诚公司盖章签收后并在高诚公司收到发票后三天内付款,余下的货款在出货后1个月内付清。两份订单货款总金额22,985,000元。同年4月2日，高诚公司向协和公司支付2,160万元，后协和公司分五次退还了高诚公司16,928,250元。2011年4月26日订单约定，金水价格以41,100元/KG定价，又明确除4月26日协和公司已订购62.5KGS以外，其余所有金水由蔡总在5月3日到15日之间任意指定日期全部购买，但高诚公司需提前一天通知协和公司，如工厂需要在5月10日前采购部分金水,会提前通知高诚公司。协和公司下单采购金价超出41,100元/KG由高诚公司承担。高诚公司于同年5月6日出具函件，确认金价为41,200元/KG。事后协和公司以41,200元/KG价购金水187.50KG。协和公司实际购金水用去1,040万元；而合同确认金水价应为1,027.5万元，两者之间相差12.5万元。协和公司认为该差价应由高诚公司承担，高诚公司认为应按其确认的价格41,200元/KG计算，其只应再承担18,750元。因高诚公司花纸有所变动，协和公司另又重新购花纸，所购花纸价钱为104,500元。双方对花纸重新购买及协和公司先行垫付花纸款的事实与金额无异议。因2011年4月28日至10月22日，西安召开“2011西安世界园艺博览会”（以下简称园博会）。北京某甲大典品牌管理有限公司（以下简称某甲公司）于2010年10月15日与园博会筹备委员会办公室签订了协议，获得了自签约之日至2011年12月31日24点止的赞助商权利。随后某甲公司与xx酒厂签订正式生产园博会系列酒的协议。经多次商谈，高诚公司与xx酒厂于2011年8月22日签订了承接园博会系列花卉酒瓶及配套包装材料的采购合同，采购合同共有十个系列酒瓶，涉及花卉系列与鸟语花香两个系列共六款酒瓶。其中花卉系列每套为160元，鸟语花香系列每套150元。合同约定酒瓶及包装材料上标明园博会全称及xx酒厂logo。园博会花卉系列酒瓶经过设计、打样和展示得到市场认可后，协和公司与高诚公司以2010年6月20日签订的订购合同为基础，在2011年4月26日签订采购订单，订单共计九个款式（涉及本案的为6个园博会花卉系列款式酒瓶）。针对订单，双方又签订了“协和生产排程计划”，该计划进一步明确订单的具体数量，规定从2011年6月10日起开始交货至8月10日，列明了三个月每个月的具体交货日期及数量。但实际履行过程中，协和公司未按排程计划规定的日期、数量交付货物，至2012年1月11日协和公司交付完订单项下的全部货物。系争合同履约过程中，由于协和公司交付的产品存在质量问题，双方曾对存在质量问题的酒瓶进行销毁，因数量不能满足要求而补货。由于酒瓶质量仍出现瓶口下环直径过大，无法与瓶盖配套等情况，协和公司于2011年9月15日出具保证函，称：“其生产花卉系列及文化系列共计8个产品，因下环直径大于其公司所出的品质检验控制点数据，由于担心潜在风险，原标准……现修改为…..如因该下环直径偏大，在酒厂操作引起破损大，在灌装酒时造成停产、瓶盖浪费等一切损失和潜在风险责任，均由协和公司全部承担”。同年10月19日协和公司又出具保证函，该保证函除上述内容外，另增加：“并且此批货款等酒厂灌酒完毕后按实际装酒数量结算，期限为6个月（即出货后即日起，6个月内若没有灌装，货款照常结清）”。高诚公司于10月20日在该保证函上写注:“在接到高诚公司补货通知时，请在二十日内补足合格的货物运至酒厂，若在规定时间内没有交齐货物,货款支付时间相应顺延”注上加盖了高诚公司印章并由董事长签名。此后高诚公司因协和公司交付的产品仍存在质量问题要求补货等事宜，高诚公司要求发货，协和公司要求付清货款后再发货，双方就发货、付款未达成统一意见。协和公司因高诚公司不能付清其提出的款项数额，对高诚公司要求发货的请求不予认同，扣押货品迟迟不予发货。2011年12月10日，xx酒厂致函高诚公司：“我司委托贵司生产的2011年西安园艺博览会纪念酒包装及酒瓶，现2011年西安园艺博览会也已结束，但贵司一直未能按时交货，已给我司生产及销售造成严重的不良影响，请贵司于2011年12月22日前将余数交至指定仓库，如不能按时送达，将按合同约定进行处罚，并取消供应商资格。”高诚公司邮件致协和公司提出：“要求订单项下的货物如不能在2011年12月27日前送达xx酒厂，此批货物就不要了”。但协和公司仍拖至2012年1月11日将余数53,812只价值2,097,580.80元酒瓶送至xx酒厂。至2012年1月11日按协和公司交付的全部订单项下的酒瓶数计算，艺术公司尚结欠货款总额为2,989,289.21元。目前存放在xx酒厂园博会系列酒瓶共计69,408只，其中牡丹酒瓶11,376只、包装盒为1,673件（每件内装6只包装盒，以下每件相同）；石榴酒瓶11,256只、包装盒为1,730件；佛手酒瓶12,132只、包装盒为1,806件；兰花酒瓶11,424只、包装盒为1,711件；万年青酒瓶11,412只、包装盒为1,796件；鸟语花香酒瓶11,808只，包装盒为1,666件。另瓶盖数量66,150只，画册64,200本，手提袋66,000只。牡丹酒瓶单价38.70元，石榴酒瓶单价40元，佛手酒瓶单价38.70元，兰花酒瓶单价38.70元，万年青酒瓶单价39.46元，鸟语花香酒瓶单价37.84元，69,408只酒瓶的总金额为2,699,240.64元。牡丹包材每套121.30元（包含瓶盖、画册、手提袋，以下每套包材相同）；石榴包材每套120元；佛手包材每套121.30元；兰花包材每套121.30元，万年青包材每套120.54元；鸟语花香包材每套112.16元。包材总金额为7,442,972.40元，上述属于成套的包材总金额，另有不配套包材价值60,726元。2012年2月1日，某甲公司向xx酒厂出具承诺书，要求对佛手、万年青及鸟语花香三款进行追加灌装，每款产品数量约3,000-3,500瓶，并承诺由此带来的责任及损失均由其公司承担。xx酒厂证明，接到某甲公司的请求与承诺书后，经协调于2012年2月23日生产灌装佛手、万年青各2,964瓶、鸟语花香2,994瓶。协和公司提起本案诉讼，要求判令高诚公司支付其：1、货款2,989,289.21元及违约金1,204,428.09元（自每批货物高诚公司应付货款日按每延期一日千分之一暂计至2013年3月1日，2013年3月2日起至实际履行完毕后的违约金按同样方式计算）；2、金水差价12.5万元；3、花纸损失10,400元并承担诉讼费。高诚公司反诉要求判令：1、对协和公司生产的69,026只园博会系列花卉酒瓶予以销毁，并由协和公司承担由此产生的费用；2、判令协和公司赔偿其因园博会系列花卉酒瓶延期交货导致根本违约而造成的损失10,928,900元（包括园博会系列花卉酒瓶无法使用的损失2,684,574.72元及造成的配套包材损失8,244,325.28元）；3、判令协和公司支付其逾期交货违约金2,717,080.20元；4、反诉诉讼费用由协和公司负担。原审法院归纳本案争议焦点为：1、金水价格按订单确认价，还是确认协和公司所购价，4月26日购买的62.50KG金水系订单之中所确认的，还是另行所购的。2、高诚公司支付货款是否迟延，是否应承担违约责任。3、协和公司交付产品是否延期，是否因迟延交货而造成了高诚公司损失。2012年销售园博会花卉系列酒与2011年12月31日之后仍可再生产园博会花卉系列酒是否同一法律关系。4、协和公司是否应承担逾期交货的违约责任,违约责任承担限于园博会酒瓶系列,还是全部订单。高诚公司对其损失已提出赔偿的要求，能否再主张违约金。原审法院认为，协和公司与高诚公司双方于2010年6月签订的订购合同系双方订购各类款式酒瓶的基础合同，该合同对货物及价格、质量要求和责任、货款结算、违约责任等进行粗线条、大框架订立了条款，但具体货物品名、款式、规格、价格、质量要求、交货期限、货款结算实际由订单为准。订购合同上明确所有条款与订单有冲突，以订单为准。综合几份订单协和公司向高诚公司总送货数，扣除高诚公司已支付的货款，协和公司要求高诚公司支付的货款涉及的2011年11月至2012年1月送至xx酒厂的园博会花卉系列酒瓶，总金额为2,989,289.21元，故对协和公司该项诉请予以确认。协和公司要求高诚公司支付花纸损失，双方对事实与钱款数额无异议，应予支持。关于争议焦点1，协和公司要求高诚公司支付金水差价，关于金水价格在2011年4月26日订单有明确的约定，金水价格虽约定为41,100元/KG价，订单又约定金水价超出部份由高诚公司承担，2011年5月6日高诚公司确认金水价为41,200元/KG。现争议的是4月26日协和公司订购62.50KG金水价格按何价计算？原审法院认为，4月26日协和公司订购62.5KG金水应按协和公司当日所购的价格由高诚公司承担之间的差价。因为订单中是如此表述：“金水价格为41,100元/KG定价，除4月26日协和已订购62.5KG以外”。实际明确了4月26日所购的金水不属该订单确定的价格，也不属于需由高诚公司再确认的价格，此金水价格就是当日购进价格，因该订单系双方真实意思表示，双方盖章确认，应视为高诚公司对协和公司当日所购价格通过订单的表述确认了当日所购的价格，为此协和公司要求高诚公司支付差价款，应予支持。高诚公司没有指明协和公司所要求的62.5KG金水差价不是订单上所指明的金水而是另购的金水的相关证据，故对高诚公司的辩解意见不予采纳。关于争议焦点2，高诚公司支付货款是否迟延，是否应承担违约责任。双方虽然在订单中约定何时支付定金、支付货款，但在实际履约中，因协和公司交付的货物出现质量问题，协和公司向高诚公司出具了保证函，提出了新的付款期限，虽然高诚公司在保证函上又注明了自己的观点，要求对方在规定时间内补货，如未能补齐货物，货款支付时间相应顺延。在目前高诚公司未举证及提出协和公司补货不及时的情况下应确认高诚公司应在收到货物后的6个月支付货款，此期限系协和公司提出与更改的付款期限。目前本案所涉的高诚公司结欠协和公司货款由两部分组成，即2011年12月之前的货款。证据显示其中15,596只，价值891,708.41元的酒瓶送货日期在2011年11月期间，另53,812只酒瓶是在2012年1月送的货。对于53,812只酒瓶，高诚公司曾明确要求在2011年12月27日前送货，如不能送货就不再要此批货物了。双方因此批货物迟延交货产生纠纷，即使协和公司将此批货物送至酒厂，但该批酒瓶已超过合同规定xx酒厂允许灌装日期，虽然酒瓶送至xx酒厂存在货款事实，但不能确认高诚公司就此部分货款的支付存在违约。高诚公司应承担的违约责任仅限于2011年11月所交的15,596只酒瓶的货款，且应从收货后六个月后起算。因送货日期前后有相差，为便于计算，原审法院确定一个折中的日期即11月20日为送货日。协和公司违约金计算将其与高诚公司全部订单项下的货款按订单约定的支付期限作为计算依据，但协和公司却忘记了承诺书自己提出并更改付款期限的要约。且高诚公司在天之呼、世博会及园博会系列酒瓶的订单曾发生过在未实际履行合同的情况下全额支付货款的事实，虽然协和公司又退还部分货款，高诚公司再按所购货物付款，双方实际对订单约定的付款期限作了变更，所以高诚公司在履行天之呼、世博会等系列酒瓶付款不存在违约行为。协和公司将过去已结清的货款归结到本案之中向高诚公司合并计算违约金，无事实与法律依据，也缺失商业风范。原审法院对协和公司提出的不涉及本案货款其他违约金不予支持。关于争议焦点3，协和公司交付产品是否延期，是否因迟延交货而造成了高诚公司损失。高诚公司向协和公司订购园博会系列酒瓶，双方就交货日期、具体数量订立了排程计划，协和公司应按排程日期规定交付酒瓶。然在履行合同期间，高诚公司因协和公司所送的酒瓶出现质量问题未能妥善解决且又未能得到及时的补货，所以对交付部分货款提出异议，并同意按照协和公司保证函提出的付款期限支付。然协和公司却在出具保证函后仍要求高诚公司按订单约定的要求支付货款，为此多次针对高诚公司要求发货的请求提出不付款就不发货的回复，在高诚公司提出如在2011年12月27日前不能送货到xx酒厂所剩余的货物就不要了的最后通知下，仍迟迟不予发货。双方在合同履行期间，交付货物、支付货款双方各自的权利义务是不相同的，且双方约定了各自应承担的违约责任。订购合同第六条违约责任与合同解除条款约定的很明确：“如逾期付款，应支付应付货款每日千分之一的违约金”。如高诚公司逾期付款，协和公司可依据合同约定要求高诚公司承担违约责任，但双方未约定高诚公司不按约支付货款协和公司就可以拒不发货与迟迟不发货。按照订购合同第六条约定，高诚公司因协和公司提供的货物不符合要求，要求其按约定补货并承担由此产生的费用与损失与协和公司交涉，此交涉未违背合同精神。且高诚公司在保证函上注明自己的意见、观点与付款时间的要求，此要求应视为高诚公司针对协和公司提出的质量保证及调整付款期限而提出自己认为的付款期限，如协和公司不同意高诚公司提出的付款期限的要求，可双方再协商确认一个付款的前提与期限，然无此方面的证据能证明。所以协和公司在出具保证函及收到对方在保证函上提出的意见后仍一意孤行要求对方付款后再发货，是不符合保证函上自已提出的发货后6个月的付款期限，也未满足艺术公司提出的付款条件。由于园博会有时间限定，且高诚公司订购的园博会系列酒瓶及包材均印制园博会logo，未经许可不能使用。由于协和公司迟延至园博会给予的xx酒厂生产的规定期限后再交付酒瓶，导致xx酒厂不能再灌装生产，由此而造成的损失应由迟延交付者承担责任。园博会系列酒为六个不同的花卉为一组（套），每套均配有包材，虽然有少部分酒瓶是在2011年11月时送货，但由于2011年11月送达的酒瓶不是成套的，所以xx酒厂当时无法单独灌装生产，此批货物也造成了损失。经清点，目前存放在xx酒厂酒瓶为69,408只，价值2,699,240.64元，此价系按协和公司与高诚公司之间定价计算；可配套包材价值7,442,972.40元，不可配套包材价值60,726元。包材价以高诚公司与xx酒厂之间的订购合同为基准。高诚公司出售给xx酒厂酒瓶系列价格包含了高诚公司的可得利益，但因为包材已全部送至xx酒厂，如无意外，xx酒厂按双方约定的价格向高诚公司全额付款。但由于协和公司迟延交货，导致xx酒厂在规定的期限内无法完成与案外人之间的合同的约定，由此与高诚公司之间的合同也无法继续履行，造成酒瓶及与之配套的包材均不能再使用而造成损失，此损失系由协和公司迟延交货所导致，应由协和公司承担责任。法律规定损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。高诚公司将其出售给xx酒厂的配套价格作为计算其损失的依据，损失包含可得利益并无不当。高诚公司在计算包材损失时将其中部分系不配套的包材也计入损失，虽然不配套包材经清点确存放在xx酒厂，但根据协和公司与高诚公司及高诚公司与xx酒厂的合同均注明数量，包材同样是与之配套，虽包材如酒瓶盖、盒子等在生产、包装中有损耗，高诚公司为此多配备，不可配套的应视为高诚公司多配备的包材，为此，此部分损失不应由协和公司承担。高诚公司要求对69,408只园博会系列花卉酒瓶予以销毁应予支持，但要求协和公司承担由此而产生的费用，对此诉求因为高诚公司未提出具体金额，且目前还未执行销毁，产生多少费用是未知数，所以对此本案不予处理，高诚公司可待执行销毁产生实际费用后再主张权利。关于争议焦点4，协和公司是否应承担逾期交货的违约责任,违约责任的承担限于园博会酒瓶系列,还是4月26日全部订单下的酒瓶。高诚公司对其损失已提出赔偿的要求，能否再主张违约金。协和公司未按约定期限交付货物，按约应承担违约责任。高诚公司与协和公司同样将与本案所涉的园博会花卉系列酒瓶之外订购的酒瓶全部按排程计划约定的日期作为违约金计算依据。排程计划虽然包含了九个品种，但本案所涉的园博会花卉系列为六个品种。同样协和公司诉求的货款也只涉及园博会花卉系列六个品种。为此从公平原则出发，对协和公司诉求计算的违约金不属园博会花卉系列六个品种之外的部分不予支持；对高诚公司诉请超过园博会花卉系列六个品种之外部分迟延交货的违约金同样不予支持。高诚公司认为违约金约定过高要求调整，虽协和公司未提出对违约金调整的要求，从公平原则出发，对双方的违约金计算均调整为每日万分之五。协和公司提出违约金与损失存在重复计算。法律规定一方履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约造成的损失，也可约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。高诚公司就其损失部分已提出赔偿的要求，并就迟延交货主张违约金。高诚公司目前提出的迟延交货违约金，系按排程计划送货日期为计算依据，与提起诉讼主张造成的损失赔偿并不重复，协和公司迟延交货并不仅限于损失部分的酒瓶，得到支持的违约金仅六个花卉系列的酒瓶，而且由于协和公司迟延交货，导致高诚公司与xx酒厂之间的合同不能按约履行，必然高诚公司与xx酒厂之间的合同存在违约责任，就目前而言另产生仓储等问题。高诚公司要求协和公司承担六个花卉系列酒瓶迟延交货的违约金与损失并不存在重复计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定判决：一、高诚公司于判决生效之日起三十日内支付协和公司货款2,989,289.21元；二、高诚公司于判决生效之日起三十日内支付协和公司金水差价125,000元；三、高诚公司于判决生效之日起三十日内支付协和公司花纸费104,500元;四、高诚公司于判决生效之日起三十日内支付协和公司以本金891,708.41元计，从2012年5月21日起以每日万分之五计算到实际付款日止的逾期付款违约金；五、准许由高诚公司对存放于贵州茅台酒股份有限公司69,408只园博会系列花卉酒瓶与包材在判决生效后三十日内予以销毁；六、协和公司于判决生效之日起三十日内支付高诚公司69,408只园博会系列花卉酒瓶损失2,699,240.64元；七、协和公司于判决生效之日起三十日内支付高诚公司园博会系列花卉酒瓶的包材损失7,442,972.40元；八、协和公司于判决生效之日起三十日内支付高诚公司逾期交货违约金299,896.65元。一审本诉案件受理费42,185.74元，由协和公司负担9,934.97元，由高诚公司负担32,250.77元；反诉案件受理费51,837.94元，由高诚公司负担12,753.83元，由协和公司负担39,084.11元。协和公司、高诚公司均不服原审判决并提起上诉。协和公司上诉认为，其在涉案合同履行过程中不存在违约行为，是高诚公司逾期支付货款在先，请求撤销原审判决第四至八项,改判高诚公司以2,989,289.21万元为本金支付逾期付款违约金（自每批货物应付款之日起至实际履行完毕之日止，按日千分之一计算），驳回高诚公司全部反诉请求，并由高诚公司承担全部诉讼费用。具体理由如下：一、其提交的高诚公司所发2012年1月9日电子邮件证明，高诚公司通知其1月12日发货至xx酒厂，该日期是高诚公司指定的最终送货日期。原审法院采纳高诚公司提交的电子邮件，认定2011年12月27日为最终交货期，有失公正。二、生产排程表是生产计划而非发货安排。双方当事人在实际履行中曾多次变更交货期限。原审法院认定其未按排程计划交货属违约，违背客观事实。其起诉的最重要依据是双方2012年2月15日对账单，双方当事人在对账单中对涉案合同履行中的货款及交期作了最后确认。原审法院在债权债务已由双方当事人确认的情况下，认定其延期交货并应承担赔偿责任错误。三、双方之间从未约定过灌装期。2011年12月31日并非最后灌装期。高诚公司2012年1月9日还向其发出发货通知，并接收了最后一批货物。2011年12月31日后花卉系列还有继续灌装。涉案产品是否灌装不是付款前提，货款应于灌装后付款，最迟付款期是出货后六个月。对其催讨货款，高诚公司均以尚未灌装为由拒付，从未主张过六个月期限。其提交的2011年11月10日、12月23日电子邮件可证明上述事实。原审法院将最迟付款期认定为最早付款期，认定付款期限为发货后六个月，与事实不符，有违情理。四、其出具2011年9月15日保证函并非由于产品存在质量问题。该保证函仅涉及花卉系列酒瓶，不涉及世博纪念酒瓶。原审法院认定世博纪念酒瓶已变更付款期限，故高诚公司无需承担该款酒瓶的延期付款责任错误。五、高诚公司仅提供了《2011西安世界园艺博览会高级赞助商框架协议》，未提供某甲公司与xx酒厂签订的协议。该些案外人之间及与高诚公司之间的约定与本案非同一法律关系，对其无约束力。原审法院认定上述协议缺乏依据。六、xx酒厂、某甲公司与高诚公司存在利害关系，xx酒厂第一次说明中称，已交付的69,026只酒瓶均存在质量问题而无法使用，后又称系因逾期交货导致无法在规定期限内灌装生产。其证言前后矛盾，不能单独作为认定案件事实的依据。高诚公司与xx酒厂的订购合同不能证明高诚公司实际已发生了该些损失及其对xx酒厂承担了赔偿责任。七、截至2011年12月底，高诚公司拖欠世博纪念酒瓶货款为1,896,858.01元，对于已灌装的园博花卉系列及文化系列酒瓶，除预付款外，余款分文未付。高诚公司在2011年12月23日电子邮件中同意在拖欠货款支付完毕后再发货，故其有权在高诚公司未按约付款前拒绝发货。八、其主张高诚公司尚欠298余万元货款，不仅包括六款花卉系列酒瓶，也包括世博纪念酒瓶的货款。原审法院认定高诚公司无需承担世博纪念酒瓶的逾期付款违约金错误。九、原审法院将xx酒厂库存的6.9万余只酒瓶均认定为其延期交付的货物不当。其2011年交货8万余只，2012年交货5万余只，扣除库存数，xx酒厂只灌装了不到6万只，证明xx酒厂并未将其2011年交付的酒瓶灌装完毕，也证明不存在灌装期的规定。十、原审法院判决其既承担逾期交货违约金又赔偿巨额损失，不符合我国合同法关于损失赔偿额应相当于因违约造成损失的规定。高诚公司答辩认为，本案中，协和公司恶意违约导致其产生重大损失。2012年2月15日对账单确认的金额是2,298.5万元，与本案争议的298余万元无关。该对账单并未确认对违约免责，只是为了统计究竟有多少金额应计入货款金额，是为了保护协和公司权益。协和公司2011年9月15日、10月19日各出具了一份保证函，两份保证函内容对比可见，酒瓶送至xx酒厂后存在质量问题。协和公司为保障自己的利益，在保证函上加上了六个月的付款时间限制，故应当理解为灌装后结算，结算期为六个月。xx酒厂、某甲公司等案外人之间的合同约定是与本案争议存在关联性。逾期交货违约责任与酒瓶逾期不能灌装产生的包材损失是不同的损失。世博纪念酒瓶的款项早已结算完毕，不在剩余货款298万余元中。灌装期即园博会授权终止期，来源于前述西安园博会框架协议约定的终止期限，故所有灌装必须在2011年12月31日前完成。xx酒厂为此曾向其发出过通知，其收到通知后立即通过电子邮件要求协和公司在2011年12月27日前发货至xx酒厂，否则不要了。原审法院未将剩余69,408只酒瓶均视为违约交货，其中2012年之前送货的15,300余只未列入违约数额中，还判决由高诚公司承担该些酒瓶的逾期付款违约金。原审判决第六项是指库存酒瓶的实际价值损失，并非逾期交货违约金。高诚公司上诉请求撤销原审判决第二、四、七、八项，改判协和公司支付其园博会花卉系列酒瓶包材损失7,503,698.40元，支付其逾期交货违约金2,717,080.20元。理由是，协和公司未按约交货在先，其不存在违约责任，无需承担违约金。原审判决其承担违约金至实际支付之日止不当。双方2011年4月26日订单约定金水价格为41,100元/KG，系争62.5KG不包括在其应承担的差价内。其主张的包材损失，无论是配套还是不配套的，均系其实际损失，应全部支持。其并未拖欠花卉系列酒瓶的货款，故协和公司无权主张逾期付款违约金。原审判决认定协和公司逾期交货的违约金限于花卉系列六个品种，对其不公平。协和公司答辩认为，原审判决书在2014年3月上旬即已送达，但其在4月17日才收到高诚公司的上诉状，高诚公司的上诉超过了上诉期。关于金水价格，协和公司下单采购的所有超过41,100元/KGS的差价均应由高诚公司承担。其提供的2011年12月23日电子邮件证明高诚公司对此已予确认。其出具的保证函并未变更付款期限，高诚公司应在灌装后付款。其系根据高诚公司的指令发货，并非逾期交货。其在签订系争合同时无法预见存在巨额包材费用，故不应当承担包材损失。双方实际履行合同过程中对生产排程表的日期进行了变更，双方2012年2月15日对账单对此未提出异议。至2011年年底，除预付款外，高诚公司应付世博纪念酒瓶的款项为699余万元，高诚公司支付了510万元，尚欠189余万元。花卉系列酒瓶除预付款外其余分文未付。高诚公司应为此承担违约责任。协和公司除上诉理由中提出的异议外，对原审已查明之其余事实均无异议。高诚公司对原审已查明事实没有异议。双方当事人二审中均未提交新的证据。经审查，协和公司2011年9月15日保证函原文并无“由于担心潜在风险”的表述，故原审判决书第31页第二自然段中该文字应予删除。除此之外，原审已查明之其余事实均正确，本院予以确认。根据原审相应证据，并经与双方当事人核对，本院补充查明如下事实：世博纪念酒瓶订购数量20万只。生产排程表约定交期为2011年6月1日至8月30日，每15日发货3万只，最后一期8月30日发2万只。高诚公司在2011年5月26日通知更改花纸，7月12日通知协和公司恢复生产。高诚公司2011年12月23日电子邮件中要求协和公司在12月27日前送完余数，否则不要了。协和公司自2011年8月2日至2012年1月9日～10日分八个批次交完货物，其中2011年12月27日前交货123,264只。该款酒瓶已灌装完毕。园博会酒瓶分为文化系列和花卉系列。其中，文化系列两款瓶订购数量各1万只，共2万只，价值67.7万元。按生产排程表，协和公司应于2011年6月10日至8月10日，每隔20天，每款各交货1,000、3,000、3,000、3,000只。协和公司自2011年8月30日至2011年12月14日分六个批次交完货物。该两款酒瓶已灌装完毕。花卉系列六款瓶订购数量各2万只，共12万只，价值466.8万元。按生产排程表，协和公司应于2011年6月10日至8月10日，每隔20天，每款各交货1,000只、5,000只、5,000只、9,000只。高诚公司2011年12月23日电子邮件中要求协和公司在12月27日前送完余数，否则不要了。协和公司自2011年6月27日至2012年1月9日～10日分六个批次交完货物，其中2011年12月27日之前四次交货82,728只，被销毁16,148只。后协和公司于2012年1月9日～10日交货53,700余只。世博纪念酒瓶总价款1,620万元，园博会系列酒瓶价款合计534.5万元。高诚公司在2011年6月前付清世博纪念酒瓶30%预付款486万元、园博会系列酒瓶30%预付款1,603,500元，价款合计6,463,500元。2011年8月18日至12月26日，高诚公司支付了6,876,899.99元，其主张为世博纪念酒瓶货款。园博会系列酒瓶剩余应付货款合计为3,741,500元，其中文化系列应付473,900元，花卉系列应付3,267,600元。协和公司出具了2011年10月19日保证函，表示因两个系列酒瓶下环直径偏大，高诚公司可于酒厂灌酒完毕后按实际装酒数量结算，期限为六个月（即出货后即日起，六个月内若没有灌装，货款照常结算）。高诚公司2012年1月9日付款215,310.80元、1月19日付款200万元、3月20日付款300万元，合计5,215,310.80元。涉案两份订单货款总金额22,985,000元，扣除已付的30%预付款6,463,500元，剩余70%货款总额为15,081,500元中，高诚公司已支付12,092,210.79元，扣除世博纪念酒瓶剩余应付款1,134万元后，尚有余额752,210.79元。涉案订单项下花卉系列瓶剩余未灌装数应为64,518只，原审法院实地清点总数69,408只中，多余备瓶数为4,890只（牡丹瓶862只、万年青瓶448只、佛手瓶1,126只、石榴瓶742只、兰花瓶922只、鸟语花香瓶790只），价款合计189,868.68元。本院另查明，双方2010年6月21日订购合同约定，如协和公司需延期交货，应提前10天通知高诚公司，高诚公司在1-3个工作日内回复。协和公司的延期在取得高诚公司许可后，若再次延期，且无法取得高诚公司客户的许可，协和公司可接受按所延批次货物款项（非总订单量的货物款项）每天扣除千分之一罚款，以此类推。二审中，高诚公司提交了相应工商变更登记资料，证明其于2014年4月3日更名为上海高诚创意科技集团有限公司。本院认为，本案系双方当事人2011年4月26日订单（以下简称订单）项下买卖合同纠纷。二审中，协和公司坚持其不存在违约行为，高诚公司应承担每一批次货物的逾期付款违约责任。高诚公司则坚持其未逾期付款，协和公司严重逾期交货，应按生产排程表约定的交货期承担逾期交货违约责任，并赔偿其被销毁库存瓶、包材损失，以及其不应承担协和公司在2011年4月26日以42,800元/KG购买的62.5KG金水的差价12.5万元。关于订单签订时协和公司已购买之62.5KG金水差价125,000元应否由高诚公司承担，双方在订单备注第5条“关于金水”部分有三款约定，第一款约定产品价格以金水价格为RMB41,100/KG定价，第二款详细约定了其余金水的采购方式，第三款约定“协和下单采购金价超过RMB41,100/KG部分，由高诚承担”。因双方签订订单时，协和公司已采购了该62.5KG金水，高诚公司对此应已知晓，但双方并未约定高诚仅承担其余金水的差价，无需承担系争62.5KG金水与定价之差价，反而在第三款单独约定协和公司下单的金水差价由高诚公司承担，故应当认定系争差价并未排除在第三款约定之外，应由高诚公司承担。原审对此认定正确，应予维持。因订单中明确约定交期为2011年6月1日至8月31日（具体见协和生产排程计划表），故协和公司辩称生产排程表列明的日期并非约定交货期，应不予采信。双方在之后的对账单中并未约定交期按实际履行情况变更，故双方在履行订单过程中是否存在违约行为及责任应如何承担，均应根据生产排程表双方交货和付款情况分析认定。具体如下：一、关于世博纪念瓶。高诚在首次发货前更改花纸造成延期生产约一个半月。但即使顺延一个半月，协和公司每一批次交货亦均系逾期交货。协和公司主张，其每一期发货均系按高诚公司通知，但并无证据证明这一点。发货不等同于备货，无论是否按通知发货，协和公司均应提前备货。协和公司实际未能按高诚公司要求在2011年12月27日前发完余数，显属违约。协和公司主张其不存在逾期交货，应不予采信。而高诚公司付款时间与交货时间相差不大，且金额相当。高诚公司2011年12月23日要求协和公司在12月27日前将剩余酒瓶交完，但协和公司仍延期至2012年1月10日全部交付完毕。除预付款外，高诚公司至2011年12月26日已另行支付货款687万余元，超过该日期前应付之66,310只酒瓶之货款537万余元，超过金额约150万元。对2011年12月27日后的发货，高诚公司在2012年1月9日至3月20日支付了5,215,310.80元。高诚公司累计付款除付清该款酒瓶全部剩余货款1,134万元外，尚余752,210.79元。高诚公司接受了协和公司逾期交货的76,724只酒瓶并已灌装完毕，在收货后合理期限支付了全部剩余货款。鉴于世博纪念瓶的交货和付款义务均已履行完毕，且酒瓶已全数灌装，故认定双方在该款酒瓶交货和付款中的迟延责任相当，无需互相支付逾期违约金，较为合理。二、关于文化系列瓶（包括兵马俑、八方来仪两款），协和公司分六次交齐货物，其首次交货日期为2011年8月30日，超过订单最晚交期8月10日。没有证据表明高诚公司曾通知其延期生产及交货，亦无证据证明高诚公司曾要求待其通知方可交货。协和公司2011年8月30日首批次少量交货后，于2011年9月15日、10月19日两次向高诚公司出具保证函，确认存在下环偏大的质量问题，约定了新的付款期。关于协和公司2011年10月19日保证函中对付款期限的约定，双方当事人理解上存在分歧。对此本院认为，对于“期限为六个月”，应按该文字后括号中说明内容解释，即无论是否灌装，至迟在出货后六个月内付款。协和公司主张已灌装酒瓶应在灌装后及时付款，高诚公司主张已灌装酒瓶应自灌装之日起六个月付款，均缺乏依据，本院均不予采纳。高诚公司可在2012年3月2日至6月14日期间付清文化系列两款酒瓶的剩余货款。在上述期间前，高诚公司无需承担剩余货款的逾期付款责任。原审对此认定正确，应予维持。对于文化系列酒瓶，协和公司交货均超过生产排程表约定之交期。根据订购合同，协和公司如需延期交货，应提前10天通知高诚公司，高诚公司应在1～3日内回复。现协和公司已在2011年12月14日前将两款酒瓶交货完毕，高诚公司也已全部灌装完毕。高诚公司2012年12月27日前支付的款项中，扣除世博纪念酒瓶应付金额外，尚有余额150万余元，远大于文化系列酒瓶应付70%余款473,900元。鉴于文化系列酒瓶早已实际履行完毕，故认定双方对于该系列酒瓶的履行中交货和付款中的迟延责任相当，互相无需支付违约金，较为合理。原审对此认定正确，应予维持。三、关于花卉系列瓶（包括牡丹瓶、万年青瓶、佛手瓶、石榴瓶、兰花瓶、鸟语花香瓶共六款），协和公司分六次交齐货物，首次交货日期为2011年6月27日，六款均交付了3,204只，其余均在2011年10月19日出具保证函之后交货，严重超期于生产排程表约定的最晚交期2011年8月10日。其中，在高诚公司要求的最迟交期2011年12月27日后交货的约53,800只。没有证据证明高诚公司曾通知延期生产及交货，亦无证据表明高诚公司曾要求花卉系列酒瓶需待其通知方可交货。关于协和公司2011年12月27日后的交货是否逾期交货，本案双方当事人系订购合同关系，高诚公司作为订购方，在制造方协和公司严重逾期交货的情况下，有权要求协和公司在其指定的合理期限内完全履行合同义务。高诚公司已提前明确通知协和公司最后交货期为2011年12月27日，且表示超过该日期就不要了，故应当认定，协和公司超过2011年12月27日的交货为逾期交货。是否存在灌装期，高诚公司是否向协和公司告知过灌装期，均不影响上述认定。与文化系列相同，该六款酒瓶均严重超过生产排程表约定之交期，但根据订购合同关于协和公司延期交货的约定，及双方履行过程中往来邮件内容，未见高诚公司对于协和公司2011年12月27日前的交货表示不予认可。关于付款期，如前文所认定的，花卉系列酒瓶无论是否灌装，高诚公司迟在出货后六个月内付款即可。高诚公司可在2011年12月27日后按每批次交货时间付清货款。在期间届满前，高诚公司不存在逾期付款责任。鉴于高诚公司实际接受了协和公司2011年12月27日前的交货，结合协和公司给予高诚公司六个月的付款宽限期，本院认为，对协和公司2011年12月27日前逾期交货的花卉系列酒瓶，宜认定其不承担逾期交货违约责任较为公允。协和公司主张，按保证函约定的付款期，对已灌装酒瓶的货款约定应及时结清，但协和公司严重逾期交货在前，且货品确实存在质量问题。2012年12月27日前已灌装的46,560只酒瓶的70%应付款约127万余元，而此时高诚公司已付货款扣除世博纪念酒瓶、文化系列瓶到期应付款外，尚有余额约103万元，与花卉系列已灌装瓶到期应付款相差无几。如考虑高诚公司有按日千分之一的比例扣除协和公司逾期交货罚款的权利，则双方的违约情形基本相当。故即使按协和公司对于已灌装酒瓶付款期的解释，认定双方对于2011年12月27日前的交货和付款无需互相承担逾期违约责任，亦无不当。关于双方2011年12月27日后所交酒瓶的逾期交货和逾期付款责任，如上文所述，协和公司在2011年12月27日后交货显属违约。经审查双方原审提交的相关电子邮件，高诚公司在2011年12月27日及之后未要求协和公司继续生产，相反，协和公司一直要求高诚公司先付款其后发货。其中，协和公司2011年12月24日电子邮件中表示，其仅完成花卉系列酒瓶18,492只，余数要12月28日完成，并提供了三种付款方案，要求高诚公司先付款其再发货。协和公司在2011年12月27日15：11、2012年1月3日11：55电子邮件中均表示花卉系列酒瓶其在2011年12月27日（下午5：00）备完货，询问高诚公司如何发货。。对于协和公司要求先付款后发货，高诚公司在回复邮件中表示，协和公司违背了2011年10月19日保证函的约定。高诚公司自2012年1月9日起陆续支付了货款521余万元并通知协和公司发完余数。对其通知协和公司发完余数，高诚公司的解释是，该些逾期交货的酒瓶已超过园博会授权期限，无法再行灌装。其已提前告知协和公司超过2011年12月27日不能送至酒厂就不要了。但因协和公司已经完成生产，其为防止有茅台酒和西安园博会标识的酒瓶流失在外造成侵权，只能要求协和公司将该些酒瓶送至xx酒厂。其收货是为销毁，协和公司在2012年1月9日～10日将剩余花卉系列酒瓶约53,800只发完。现库存花卉系列酒瓶6.4万余只，即协和公司逾期交货的酒瓶后确未灌装。高诚公司的解释符合情理，亦有库存的事实可予印证，故未按期交货及继续备货扩大损失的责任在于协和公司一方。2011年12月27日后的花卉系列酒瓶的交接并非合同项下的交付行为，对该些货物的交货和付款均不应按合同约定认定逾期违约责任。协和公司在己方已严重逾期交货，高诚公司提出了最后交货期且已支付大部分货款的情况下，仍坚持要对方按自己要求先予付款，拒绝按期发货，由此造成的后果理应由协和公司自行承担，不应归责于高诚公司。协和公司主张高诚公司承担剩余货款的逾期付款违约责任，应不予支持。高诚公司反诉主张协和公司赔偿其库存酒瓶货款损失，应予支持。关于2011年12月27日前已交货花卉系列酒瓶，高诚公司应否承担逾期付款责任，2011年12月27日前，花卉系列酒瓶产生的货款为协和公司2011年6月27日首次交货的每款各3,204只酒瓶对应货款75万元，按六个月的宽限期，高诚公司最晚应付款日期为2011年12月27日。但此时，协和公司剩余的约53,800只酒瓶已无法按指定时间送至xx酒厂，必然造成相应损失，该损失显然不低于75万元。而协和公司必然应为此承担违约赔偿责任。基于此，高诚公司在双方债权债务未能确定可能产生纠纷的情况下，未再支付剩余货款，无可厚非，不应为此承担逾期付款违约责任。关于库存包材损失应如何承担，协和公司主张双方合同中未约定灌装期，高诚公司在2012年还灌装过系争酒瓶，不存在灌装期的限制，其中2011年12月27日前已交货酒瓶亦有相当数量未灌装，故库存包材损失是高诚公司恶意不灌装造成，不应由其承担。对此本院认为，正如前文所述，无论是否约定灌装期，高诚公司均有权在协和公司严重逾期交货的情况下，在给予其合理期间后指定最后交期，有权对超过该期限之交货不予认可，并追究协和公司相应违约赔偿责任。至于2012年2月23日的一次补灌行为，系取得园博会授权的权利人为此出具了承诺函，承诺由此产生的责任均由其承担，才获得xx酒厂同意补灌。而且，从补灌数量来看，印证了高诚公司的陈述，是为了六款数量均衡、配套销售而为。2011年已灌装数46,560只与已销毁数16,148只相比较，灌装过程中报废率高达25.75%。协和公司每款送货数较不均衡，至2011年底，最少的万年青瓶送货数11,100余只，最多的鸟语花香瓶送货数19,400余只，经灌装、销毁后库存数量不均衡更趋严重。高诚公司辩称，xx酒厂认为该部分库存酒瓶数量过少、品种严重不均衡故不同意上线灌装，可以采信。2012年补灌装是基于盛大公司向xx酒厂承诺一切责任及损失均由其承担。协和公司无权要求高诚公司违反园博会授权期，否则高诚公司灌装其逾期交货的酒瓶可能会承担不可预测的风险。截至2011年12月27日库存酒瓶中，灌装不均的万年青瓶、佛手瓶和鸟语花香瓶在2012年2月补灌后与其它四款瓶基本持平。该些数量的酒瓶已不在现库存数量中。高诚公司对2011年12月27日前已到货的酒瓶未全数灌装的解释，有事实依据，符合情理，不应据此认定高诚公司恶意不及时灌装。高诚公司于2011年8月22日即与茅台酒公司签订了巨额采购合同，向茅台酒公司成套出售涉案酒瓶和包材，高诚公司如不能履行合同，不仅无法获得其追求的巨大可得利益，还有可能因承担违约责任而造成重大损失，影响与茅台酒公司的合作关系及信用度。协和公司主张高诚公司恶意不灌装库存酒瓶，扩大损失，不符合商业常识，有违常理，应不予采信。库存酒瓶共69,408只，价值2,699,240.64元。订单项下剩余可灌装瓶数为64,518只，即库存中有4,890只系备瓶，不应计为损失。扣除备瓶价款189,868.68元后，被销毁酒瓶价款损失2,509,371.96元，应由协和公司承担。高诚公司主张，根据其与xx酒厂签订的采购合同的价格，库存包装物品损失约为7,503,698.40元，该些库存包材及配套物品系其实际损失，协和公司应承担全部的赔偿责任。而协和公司主张其不知道有该些巨额包材存在，双方订购合同及订单中对此均未约定或明示，故该些损失是其不能预知的，其不应承担赔偿责任。对此本院认为，关于包材损失，协和公司为高诚公司制造的产品仅有酒瓶，而瓶盖、包装盒、手提袋，以及系列酒组合销售定制宣传画册等均系应有之必备配套包装、宣传物品。高诚公司必然为上述酒瓶定制相关配套物品。且涉案产品兼有驰名商标茅台酒和园博会双重权利标识，具有较高收藏价值，酒瓶配套包材与普通酒相比应更为精美，附加值亦更高。现库存的6万余只酒瓶致使该些酒瓶及配套包材无法使用并应被销毁，产生相应损失，系协和公司逾期交货所致，故对其主张无需对上述损失承担责任，应不予支持。但考虑到双方当事人在系争合同中并未约定或告知包材的价值，协和公司不能完全预见到损失程度，故相关赔偿责任可以有所限制。综合考量上述因素，本院酌定由协和公司赔偿高诚公司包材损失500万元。关于库存酒瓶及包材的销毁，可由高诚公司负责联系xx酒厂实施，但应准许协和公司派员到场核实确认。双方亦可自行协商确定其它方式妥善处理。协和公司还提出，本案中高诚公司提起上诉超过法定期限。对此需要说明的是，原审法院在向本院补充递交高诚公司上诉状的同时，出具了书面情况说明，确认高诚公司上诉未超过上诉期。因高诚公司系向原审法院寄送的上诉状，故是否超过上诉期，以原审法院审查认定为准。本院依据原审法院向本院出具的书面情况说明，确认高诚公司系在法定上诉期内提起了本案上诉。综上，高诚公司应向协和公司支付已灌装酒瓶的相应货款。协和公司应对其在涉案订单履行中的违约行为向高诚公司承担相应赔偿责任。原审认定基本事实清楚，判决不当之处，本院依法予以相应纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2013）闵民二(商)初字第135号民事判决第一、二、三项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2013）闵民二(商)初字第135号民事判决第四、五、六、七、八项；三、准许上诉人上海高诚创意科技集团有限公司于本判决生效之日起三十日内对存放于贵州茅台酒股份有限公司的69,408只园博会花卉系列酒瓶及包材（具体数量见附卷之上海市闵行区人民法院2013年7月26日调查笔录）予以销毁，上诉人东莞协和陶瓷有限公司应派员到场核实确认。双方亦可另行协商确定销毁的实施和确认方式；四、上诉人东莞协和陶瓷有限公司应于本判决生效之日起三十日内向上诉人上海高诚创意科技集团有限公司支付园博会花卉系列酒瓶被销毁损失赔偿款人民币2,509,371.96元；五、上诉人东莞协和陶瓷有限公司应于本判决生效之日起三十日内向上诉人上海高诚创意科技集团有限公司支付园博会花卉系列酒瓶包材被销毁损失赔偿款人民币500万元；六、驳回上诉人东莞协和陶瓷有限公司其余原审诉讼请求；七、驳回上诉人上海高诚创意科技集团有限公司其余原审反诉请求。如未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币42,185.74元，由上诉人东莞协和陶瓷有限公司负担人民币11,736.73元，由上诉人上海高诚创意科技集团有限公司负担人民币30,449.01元。一审反诉案件受理费人民币51,837.94元，由上诉人东莞协和陶瓷有限公司负担人民币28,526.38元，由上诉人上海高诚创意科技集团有限公司负担人民币23,311.56元。二审案件受理费共计人民币76,642.36元，由上诉人东莞协和陶瓷有限公司负担人民币32,673.35元，由上诉人上海高诚创意科技集团有限公司负担人民币43,969.01元。本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一六年一月二十一日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。