江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终805号
上诉人（原审被告）海安县住房和城乡建设局，住所地海安县。
法定代表人周道，局长。
应诉负责人杨治，海安县住房和城乡建设局副局长。
委托代理人钱稳东，江苏震阳律师事务所律师。
委托代理人沈群，江苏震阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李萍，女，1965年6月12日生，汉族，住海安县。
委托代理人张学军，男，1963年3月8日生，汉族，住海安县。
原审第三人江苏华兴压力容器有限公司，住所地海安县。
法定代表人俞晓华，总经理。
上诉人海安县住房和城乡建设局（以下简称海安县住建局）因要求履行法定职责一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定，2016年1月13日，李萍以邮寄方式向海安县住建局提交“查处违反规划法行为申请书”。李萍称：1.2012年11月，李萍被迫签订了拆迁补偿协议，后李萍的住宅被拆除，但至今未能入住安置的房屋。李萍失去房屋、土地，被迫寻求各种途径予以权利救济。2.华兴公司占用李萍所在村组的大片农田进行工程建设，但李萍不清楚建设项目所在地块是否已被批准转为国有建设用地。2016年1月12日，李萍收到海安县住建局作出的[2016]海建信公复字第1号政府信息公开申请答复书后获知，华兴公司的建设项目未办理建设用地规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第六十四条的规定。故李萍申请海安县住建局依法查处华兴公司的违法行为，给予相应的行政处罚，并承担李萍遭受的损失。同年1月24日，海安县住建局作出查处申请答复书，答复称“经调查，华兴公司投资的压力容器设备制造项目位于海安县海安镇三里闸工业区。根据《海安县城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，在县城规划区内由海安县城市管理局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，请你向海安县城市管理局申请查处。”后李萍向海安县城市管理行政执法局（以下简称海安县城管局）提出“查处华兴压力容器厂违反规划用地建设的违法问题”的申请。2016年3月9日，海安县城管局作出书面答复，答复称：海安县城管局派员至现场检查后，查明华兴公司投资的压力容器设备制造项目位于海安县北城街道三里闸村，该地点不在海安县城市规划区范围，故不属于该局查处。海安县城管局已派员与住建、规划、国土等部门联系、通报情况，按规定转交有职能的部门受理。后海安县国土资源局（以下简称海安县国土局）已经抄告海安县城管局，该局称华兴公司未经批准进行工业项目建设行为涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第43条、44条的规定，其已于2015年12月25日对华兴公司下达了《责令停止违法行为通知书》。海安县城管局将《南通市人民政府关于同意〈海安县城市总体规划（2012-2030）〉的批复》（通政复[2014]3号）及海安县城市总体规划(2012-2030)用地规划图作为上述答复的附件一并提供给李萍，并在海安县城市总体规划(2012-2030)用地规划图中标识出华兴公司建设项目所处的位置。
一审另查明，根据《中共海安县委、海安县人民政府关于印发<海安县人民政府机构改革实施意见>的通知》（海委[2010]38号）的规定，设立海安县住房和城乡建设局，为海安县政府工作部门，挂县建筑工程管理局、县规划局、县旅游局牌子。另据《县政府办公室关于印发<海安县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》（海政办发[2011]67号）规定，海安县住建局负责县城镇总体规划、详细规划和县城重要地段城市设计的编制和管理；负责海安县城乡规划管理工作；负责对海安县市政、公用、燃气、房地产、工程建设和各镇集镇规划区规划的监察执法工作等。
一审还查明，2015年12月，海安县国土局工作人员经初步核查认为，华兴公司擅自占用位于海安镇三里闸村9组的土地进行办公房、职工宿舍、工棚和施工场地建设的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，故当场向华兴公司下发海国土资执法停[2015]40号责令停止土地违法行为通知书。2016年2月29日，海安县国土局作出海国土行决海[2016]2号行政处罚决定书，认为华兴公司未经批准非法占地建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理实施条例》第四十二条的规定，决定给予华兴公司的行政处罚为：1.责令华兴公司退出非法占用的4886.66平方米土地；2.没收华兴公司未经批准在非法占用的3686.66平方米土地上新建的建（构）筑物和其他设施；3.责令华兴公司自接到该通知书之日起十五日内自行拆除在非法占用的1200平方米土地上新建的建（构）筑物和其他设施，退出非法占用的1200平方米土地，恢复土地原状；4.并处罚款人民币14659.98元。
一审法院认为，本案争议焦点为李萍查处申请所涉事项是否属于海安县住建局的职权范围，海安县住建局是否正确履行了职责。
首先，海安县住建局以李萍申请事项不属于其职权范围而拒绝履行对案涉建设项目的查处职责构成行政不作为违法。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，对于在城市规划区及镇规划区内未取得建设工程规划许可证及未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门根据不同情况给予责令停止建设、限期改正、限期拆除等处罚。本案中，经庭审查明，海安县住建局承担着海安县城乡规划主管部门的职能。同时，根据中共海安县县委、海安县人民政府对海安县住建局职能的划分，其应承担各镇集镇规划区规划的监察执法工作。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，对于行政机关拒绝行政相对人申请而引发的行政诉讼，人民法院应审查行政行为的合法性。被告行政机关应向法庭提供其拒绝申请所根据的证据和法律依据。对于被告行政机关以不具有职责为由拒绝申请或请求的案件，其举证应当包括两个方面的内容：一是行政行为所认定事实依据的证据；二是所依据的规范性文件。就本案而言，海安县住建局答复称案涉建设工程在县城规划区内，应当由海安县城管局对李萍查处申请所涉建设项目行使规划法律、法规设定的行政处罚权，其实际系以案涉建设项目不属于其职权范围为由明示拒绝履行查处职责。但如前所述海安县住建局具有城乡规划主管部门的职能，并承担着各镇集镇规划区规划的监察执法工作，其应举证证明案涉建设项目位于海安县城市规划区内或者不位于各镇集镇规划区内。但海安县住建局在本案中未提供证据证明以上事实，故应当由其承担举证不能的不利后果。综上，海安县住建局以李萍申请查处的项目不属于其职权范围而拒绝履职无事实和法律依据。
其次，海安县住建局答辩所主张的“华兴公司的建设行为属于违法占地行为，不属于其职权范围，应当由海安县国土局予以查处”的观点不能成立。理由如下：1.海安县住建局不能以答复中未提及的事由作为证明其拒绝履职行为合法性的依据。李萍提交的查处申请称华兴公司的建设项目未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证即开工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。换言之，李萍申请海安县住建局查处的是华兴公司违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为，并未申请海安县住建局查处华兴公司违反《中华人民共和国土地管理法》的行为。海安县住建局所作答复也是以案涉建设项目位于海安县城市规划区为由而认为不属于其履职的范围，并未以华兴公司实施的系违法占地行为为由拒绝李萍的申请。2.海安县国土局作出的海国土行决海[2016]2号行政处罚决定书不能作为证明海安县住建局拒绝履职行为合法性的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。本案中，海安县住建局虽在举证期限内提交了海安县国土局作出的海国土行决海[2016]2号行政处罚决定书，但该处罚决定书系在海安县住建局作出案涉查处答复后形成，且系海安县住建局在本案诉讼过程中取得。故对于海安县住建局主张的案涉行政处罚决定书可证明华兴公司建设项目系违法占地行为，不属于其职权范围的出证目的，不予采纳。
再次，李萍申请所涉建设项目已无另行查处的必要。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，对于在城市规划区及镇规划区内未取得建设工程规划许可证及未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门根据不同情况给予责令停止建设、限期改正、限期拆除等处罚。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。以上法律主要涉及违法占地及违法建设的规定。违法占地，是指行为人违反土地管理法律法规的规定，未经合法有效的批准（包括征地审批、转用审批和供地审批）而占用土地的行为。违法建设，是指行为人违反城乡规划法、村庄和集镇规划建设管理条例的规定，未履行规划审批手续而从事建设活动的行为。违法占地、违法建设的相同点在于都是占用土地进行建设，并未履行审批手续的行为。在实践中，行为人存在单一的违法占地行为和单一的违法建设行为，但也存在“双违”行为，即同一占地建设行为，既违反了土地管理法，同时又违反了城乡规划法，其主要表现为：一是在占地范围内从事了建设活动；二是未向建设（规划）行政主管部门申请办理建设用地规划许可手续；三是未向土地行政管理部门履行用地审批手续。按照职权法定原则，单一的违法应当分别由建设（规划）行政主管部门和土地行政主管部门进行查处。而对于“双违”，土地行政主管部门可以在处罚违法占地行为时一并对土地、地上建筑和设施作出处置，而由规划行政主管部门对违法建设行为进行查处时仅能对违法的建筑和设施作出处理，不能对其非法所占用的土地一并处置。因此，在土地行政主管部门就违法占地行为所涉的土地、建筑及设施作出处置后已经可以消除违法建设行为的危害后果，规划行政主管部门无须就违法建设的行为另行处罚。如前所述，海安县住建局已经提交了海安县国土局作出的海国土行决海[2016]2号行政处罚决定书，该行政处罚决定书虽然不能证明海安县住建局拒绝履职行为合法，但可以证明海安县国土局已经就华兴公司在海安县海安镇三里闸村9组的违法占地行为所涉的土地和建筑物、构筑物均已作出处置。因此，即使华兴公司的建设项目同时存在违法建设的行为且该建设项目位于海安县的集镇规划区内，海安县住建局已无对该违法建设行为另行予以处罚的必要。
综上，海安县住建局以李萍申请查处的项目不属于其职权范围而拒绝李萍的申请无事实和法律依据，构成行政不作为违法。因海安县国土局已对华兴公司在海安县海安镇三里闸村9组的违法占地行为作出了行政处罚，对与违法占地行为一并发生的违法建设行为已无另行作出查处的必要，故对于李萍要求海安县住建局对华兴公司违法建设行为予以查处的诉讼请求不予支持。一审法院遂判决海安县住建局拒绝李萍查处申请的行为构成行政不作为，确认违法；驳回李萍其他诉讼请求。
海安县住建局不服提起上诉称，海安县住建局对华兴公司的违法行为不具有法定的处罚权。华兴公司没有办理土地批准手续取得合法的土地使用权，应当由海安县国土局对华兴公司违法占地的行为进行查处。案涉区域位于海安县城区规划界限内，依法应当由海安县城管局行使行政处罚权。海安县国土局对华兴公司的违法占地行为已作出了全面性的处罚，即使海安县住建局享有查处的法定职责，也不能重复查处。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人李萍辩称，海安县住建局作为城乡规划主管部门对案涉违反规划法的行为应受理查处，海安县住建局不履行法定职责，要求李萍向海安县城管局申请查处没有依据。海安县国土局依据土地管理法作出行政处罚，不能排除海安县住建局依法承担的查处职责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人华兴公司未陈述意见。
海安县住建局提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，对于在城市规划区及镇规划区内未取得建设工程规划许可证及未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门根据不同情况给予责令停止建设、限期改正、限期拆除等处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。本案中，李萍通过政府信息公开申请答复获知，华兴公司的建设项目未办理建设用地规划许可，遂向海安县住建局申请查处。海安县住建局作为海安县的城乡规划主管部门应依法履行查处职责。海安县住建局答复李萍，案涉建设工程在县城规划区内应由海安县城管局查处。但从海安县城管局给李萍的答复内容来看，海安县城管局认为案涉建设工程不在海安县城市规划区范围内，不属该局查处。在此情形下，海安县住建局应提供相关证据和规范性文件以证明案涉建设工程位于县城规划区内以及县城规划区内的行政处罚权已依法由海安县城管局行使。但海安县住建局一审中对此未能提供相关证据和规范性文件，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定海安县住建局对李萍的申请拒绝履职无事实依据和法律依据并无不当。海安县住建局二审中提供的海安县城区规划图、海安县规划局的情况说明等并不能充分有效地证明其主张，本院对此不予采信。
关于海安县住建局提出的海安县国土局对华兴公司的违法占地行为已作出了全面性的处罚，即使其享有查处的法定职责，也不能重复查处的问题。海安县国土局作出行政处罚的时间为2016年2月29日，海安县住建局作出拒绝履职答复的时间为2016年1月24日，在李萍要求海安县住建局查处时，海安县国土局的处罚决定尚未作出，不存在重复查处的问题。而且，海安县国土局作出的行政处罚针对的是华兴公司违反土地管理法相关规定的行为，而李萍要求查处的是华兴公司违反城乡规划法相关规定的行为。在华兴公司存在违法占地和违法建设的双违情形下，李萍可以申请海安县住建局对华兴公司的违法建设行为进行查处，海安县住建局拒绝李萍的申请不当。由于海安县国土局就华兴公司的违法占地行为所涉的土地、建筑及设施均已作出处置，违法建设行为的危害后果已经可以消除，海安县住建局就华兴公司违法建设的行为已无另行作出查处的必要。一审判决确认海安县住建局的行为构成行政不作为从而确认违法并无不当。
综上，一审法院经审理后所作判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海安县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 金保阳
二〇一七年三月十五日
书 记 员 王 蕾
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；