＼n杭州市下城区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2012）杭下刑初字第62号＼n公诉机关杭州市下城区人民检察院。＼n被告人魏某甲。因本案于2011年1月2日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。＼n辩护人杨文斌。＼n辩护人任旭荣。＼n被告人杨某甲。因本案于2010年12月31日被刑事拘留，2011年1月30日、2012年1月19日被取保候审。＼n辩护人谢晓勇、王拥军。＼n杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2011）250号起诉书指控被告人魏某甲犯职务侵占罪、抽逃出资罪，被告人杨某甲犯抽逃出资罪，于2012年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员蓝红霞出庭支持公诉，被告人魏某甲及其辩护人杨文斌、任旭荣，被告人杨某甲及其辩护人谢晓勇、王拥军均到庭参加诉讼。本案经杭州市下城区人民检察院建议，被告人魏某甲、杨某甲的辩护人申请，各延期审理一个月；经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。＼n杭州市下城区人民检察院指控，㈠职务侵占＼n2008年2月，被告人魏某甲至浙江天海船舶科技开发有限公司（下称船舶公司）工作，同年7月，船舶公司出资设立浙江天海地基工程科技有限公司（下称地基公司），法定代表人魏某甲（兼总经理）。2008年10月，地基公司承接上海交通建设总承包有限公司在天津临港工业区造修船基地造船区C、D区地基加固工程及中船重工、太重工程。＼n2009年1月，被告人魏某甲利用职务之便，指使张某甲（另案处理）使用天津工地民工纪保东、田儒德、张石磊、纪合兴的身份证办理了相应户名的信用卡，并将该4人的信用卡交由被告人魏某甲控制，然后以支付材料款等名义将地基公司的资金共计人民币64.69万元（以下币种均为人民币）转入上述4人的信用卡账户，随后魏某甲将上述资金转入由其控制的户名为陈某甲的信用卡账户，钱款供其使用。＼n同年5月31日，被告人魏某甲授意张某甲伪造纪保东在天津工地的业务量确认单并出具授权委托书，要求上海航道局将人工费50万元汇入由被告人魏某甲控制的户名为纪保东的信用卡账户。后被告人魏某甲将该50万元转出，供其个人使用。＼n㈡抽逃出资＼n2009年10月9日，被告人魏某甲在没有注册资金的情况下，指使被告人杨某乙办理公司注册登记事宜。后被告人杨某乙通过陈某乙联系了黄恩生（已判决），由黄恩生提供注册资金501万元设立杭州瑞源实业有限公司（下称瑞源公司），法定代表人杨某乙。同年10月14日将上述注册资金全部抽回。＼n2010年5月，瑞源公司变更登记，法定代表人魏某甲。＼n公诉机关为支持上述指控，当庭宣读和出示了被告人魏某甲、杨某乙的供述，证人宋某、张某甲等人的证言，银行凭证、工商登记材料、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人魏某甲的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百五十九条之规定，分别构成职务侵占罪、抽逃出资罪，应当两罪并罚；被告人杨某乙的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，构成抽逃出资罪，系共同犯罪。同时指出，被告人杨某乙系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。＼n被告人魏某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其辩称地基公司一节应定性挪用资金。其辩护人认为，⒈地基公司一节，魏某甲的行为不构成职务侵占罪。魏某甲实际持有地基公司的全部股权，系该公司的隐名股东和实际控制人，魏某甲对公司资金的支配实质上仅损害其个人的股东权益。⒉指控魏某甲职务侵占114.69万元证据不足。本案证据证实涉案期间魏某甲名下的账户有115.8万元用于地基公司的经营支出，其中：89万元用于支付地基公司的涉讼材料款，26.8万用于支付地基公司人员的工资、奖金、备用金等，魏某甲没有侵占指控的钱款。⒊瑞源公司一节，虽然设立时抽逃出资，但是公司股东已于2010年1月8日将全部注册资金如数补足，情节显著轻微、危害不大，可以不认为是犯罪。综上，请求对被告人魏某甲公正判决。为支持辩称理由，辩护人提交：魏某甲招商银行信用卡交易明细、地基公司银行账户明细、（2009）宁民初字第1773号案件材料，证人魏某乙、王扣根的证言，（2011）杭下商初字第963号民事调解书。＼n被告人杨某乙对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其根据魏某甲的指示联系他人注册设立瑞源公司，行为时并不知晓系犯罪。其辩护人认为，⒈杨某乙协助魏某甲抽逃出资，起次要作用，系从犯。⒉瑞源公司抽逃的注册资金在案发前已经全部补足，瑞源公司未违法经营，也没有给社会造成危害，犯罪情节显著轻微，危害不大。综上，请求对被告人杨某乙免予刑事处罚。为支持辩称理由，辩护人提交：要求公安、检察机关调查取证申请书各1份及瑞源公司会计凭证。＼n经审理查明，2009年10月初，被告人魏某甲欲注册成立杭州瑞源实业有限公司，在没有注册资金的情况下，指使被告人杨某乙办理公司注册登记事宜。后被告人杨某乙通过陈某乙联系了黄恩生（已判决），由黄恩生代为出资500.95万元、连同账户自有资金500元，共计501万元通过验资。同年10月9日，杭州瑞源实业有限公司成立，股东杨某乙、王扣根、魏夏飞、陈某甲，法定代表人杨某乙，注册资本501万元。为此，被告人魏某甲支付钱款3.1万元。＼n同年10月14日，黄恩生将瑞源公司的注册资本500.95万元转移至浙江苍南亿兴贸易有限公司（下称亿兴公司）帐户并收取好处费2万元。2010年5月24日，瑞源公司变更登记：股东魏某甲、王扣根、郑某，分别拥有公司股权的84％、8％、8％，法定代表人魏某甲。＼n认定上述事实的证据有：＼n⑴共同犯罪人黄恩生的供述，证实上述期间其与陈某乙约定以亿兴公司的名义出借资金用于瑞源公司注册验资，为期一周，利息千分之五。后其将500.95万元分6次汇入瑞源公司的验资帐户，瑞源公司验资后分6次将500.95万元抽回亿兴公司，其收取利息2.5万元。＼n⑵被告人魏某甲的供述，证实瑞源公司设立时注册资本由代理公司提供，具体由杨某乙找陈某乙办理，其支付钱款3万元。因杨某乙系应届大学毕业生，为享受大学生创业优惠，经其提议由杨某乙任瑞源公司法定代表人，公司股东均未出资。后公司变更登记。＼n⑶被告人杨某乙的供述，证实2009年10月，魏某甲指使其通过代理公司办理瑞源公司注册登记事宜，注册资本501万元由代理公司提供，瑞源公司成立后注册资本即抽回。2010年5月瑞源公司变更登记，法定代表人魏某甲。＼n⑷证人郑某的证言，证实其自2006年9月起在魏某甲承接的厦门工地工作，其投入资金20万元；2008年底工程结束，魏某甲未给其分红。后为补偿其在厦门工地的20万元投资款，魏某甲让其作为瑞源公司股东，占有该公司8%的股份。＼n⑸开立单位银行结算账户申请书、查询存款通知书、银行交易明细及相关凭证，证实2009年10月9日，亿兴公司分6次汇入瑞源公司500.95万元；同年10月14日，瑞源公司分6次向亿兴公司汇款共计500.95万元。＼n⑹瑞源公司注册登记、变更登记材料，证实瑞源公司的设立登记及变更登记情况。＼n⑺收条，证实陈某乙收到瑞源公司注册服务费3.1万元。＼n⑻（2011）杭下刑初字第483号刑事判决书，证实共同犯罪人黄恩生就该节犯罪事实已被判决，还认定黄恩生提供上述注册资本后收取好处费2万元。＼n⑼瑞源公司记帐凭证、入账说明，证实2010年1月，瑞源公司收取钱款501万元，魏某甲于同年7月汇入投资款170万元、同年8月23日汇入投资款188万元。＼n此外，还有抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。＼n本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。＼n另经查明，2003年6月18日，浙江天海船舶科技开发有限公司成立，住所地杭州市拱墅区祥园路33号，法定代表人宋某。2010年9月2日，浙江天海船舶科技开发有限公司更名为浙江天海海洋经济科技开发有限公司（下称海洋公司）。＼n2008年2月，被告人魏某甲至船舶公司工作。同年7月21日，船舶公司全额出资设立浙江天海地基工程科技有限公司，住所地杭州市下城区仙林苑12幢210室，注册资本1000万元，法定代表人魏某甲。＼n2009年2月12日，船舶公司与魏某甲签订《股权转让合同》及《补充合同》，约定船舶公司将其所有的全部地基公司股权以1000万元的对价转让给魏某甲，双方约定：股权转让合同自签订之日起生效，合同生效后权利义务即转移；魏某甲自合同签订之日起三日内支付股权转让款572679.12元，余款150万元于2009年9月30日前支付。《股权转让合同》签订后，魏某甲依约支付股权转让款572679.12元。＼n2009年7月初，地基公司天津工地因拖欠供应商王秀武的材料款涉讼，诉讼过程中天津市宁河县人民法院冻结了船舶公司、地基公司的账户，同年7月14日地基公司与王秀武达成调解协议：被告地基公司于2009年7月15日一次性向原告王秀武支付材料款168.8万元。同年7月15日被告人魏某甲从其控制的户名为陈某甲的信用卡账户以往来款的名义转帐89万元至地基公司账户，次日天津市宁河县人民法院将上述钱款连同该账户原有资金共计168.8万元划拨执行。＼n同年7月，经被告人魏某甲授意，杨某乙、崔某持地基公司的公函、公章及夏某、魏某乙的身份证复印件至船舶公司，双方协同于同年7月21日完成了地基公司的变更登记，即地基公司股东变更为夏某、魏某乙，分别占投资比例的60％、40％，法定代表人夏某；但地基公司仍由魏某甲经营管理并实际控制。后因魏某甲未支付地基公司股权转让余款150万元，海洋公司（原系船舶公司）向杭州市下城区人民法院起诉，经调解本院于2011年7月13日作出（2011）杭下商初字第963号民事调解书，后被告方自动履行。＼n认定上述事实的证据有：＼n⑴证人张某甲的证言，证实受魏某甲指使其使用天津工地的民工身份证、由张某乙具体操作，办理了上述银行卡并交由魏某甲使用。2009年5月，经魏某甲授意其伪造纪保东在天津工地的业务量确认单并出具授权委托书，要求上海航道局天津项目部向纪保东支付民工工资50万元，后上海航道局天津项目部将50万元汇入由魏某甲控制的户名为纪保东的信用卡账户。＼n⑵证人张某乙的证言，证实其应张某甲的要求办理了上述4位民工户名的信用卡，随后寄给陈某甲。其知晓地基公司冒用纪保东的名义向上海航道局要求支付民工工资70万元。＼n⑶证人崔某的证言，证实其于2008年10月－2009年10月在地基公司任会计，地基公司的钱款支出经魏某甲审批后、由杨某乙支付，地基公司天津工地的账目中有发票的已做账，无发票的作预付款处理。2009年6月底魏某甲吩咐其将地基公司的公章带至天津工地，交由张某甲使用了2－3天。2009年7月，根据魏某甲的授意，其与杨某乙至船舶公司，协助办理地基公司的变更登记手续，其与杨某乙分别代替魏某乙、夏某签名。＼n⑷证人陈某甲的证言，证实其名下的涉案信用卡由魏某甲控制并使用。＼n⑸证人杨某乙的证言，证实2009年7月，根据魏某甲的授意，其与崔某至船舶公司协助办理地基公司的变更登记手续。公安机关搜查时，从其办公室电脑硬盘上读取了《天海地基账务调整方案》。＼n⑹证人宋某的证言，证实地基公司的设立登记、股权转让、变更登记及涉讼情况。＼n⑺证人夏某、魏某乙的证言，分别证实2009年6－7月间，应魏某甲的要求二人担任地基公司的名义股东，夏某还挂名为法人代表，股权转让时二人没有出面、没有签名，二人没有参与地基公司的经营管理，地基公司的实际控制人是魏某甲。＼n⑻证人陈某乙的证言，证实2009年底其任地基公司会计，根据魏某甲的授意，其拟写了《天海地基账务调整方案》并交给杨某乙。＼n⑼证人王某的证言、房产转让居间合同及补充协议、支付协议、房屋转让合同、转账汇款单笔对账单、收条、房屋所有权证存根，证实魏某甲经房产公司居间介绍，先后购买坐落于杭州市滨江区逸天广场18幢1单元401室、钱塘春晓17幢1单元1102室的房产及支付相应钱款的情况。＼n⑽证人费某的证言、收条、魏某甲移民材料，证实魏某甲于2009年3月2日向杭州澳升因私出入境服务有限公司支付24.75万元首期款，申请雇主担保类移民并提供相关材料。＼n⑾被告人魏某甲的供述，对上述事实供认不讳。＼n⑿建筑工程施工分包合同、报价单、施工意向书，证实地基公司与上海交通建设总承包有限公司就天津临港工业区造修船基地造船区C、D区地基加固工程签订合同，约定合同价款3217.0751万元，包工包料、总价承包，工期自2008年10月1日起至2009年4月20日止。＼n⒀工程量确认单、授权委托书，证实地基公司曾开具纪保东名义的工程量确认单和授权委托书，要求上海航道局天津项目部支付劳务费50万元。＼n⒁开户资料、查询存款通知书、银行交易明细，证实地基公司在工商银行的开户情况。户名为张石磊、纪合兴、田儒德、纪保东、陈某甲、魏某甲信用卡账户之间的资金往来及购买魏某甲名下房产、支付移民费、孩子抚养费等的情况。＼n⒂搜查笔录、照片、《天海地基账务调整方案》，证实2011年1月8日，公安机关在杨某乙办公室的电脑中导出《天海地基账务调整方案》，地基公司对上海航道局预付款853.364383万元账面盈利，通过虚列施工成本、“补齐预付款账”后，“调整”为亏损292.994032万元。＼n⒃地基公司设立登记、变更登记材料、公司基本情况、股权转让协议、补充合同，证实地基公司的工商登记、股权转让情况。＼n⒄上海交通建设总承包有限公司付款明细、银行凭证、授权委托书、竣工结算书，证实上海交通建设总承包有限公司就涉案工程实际支付给地基公司1900万元，其中曾支付给纪保东民工工资50万元。＼n⒅民事诉状、民事调解书、银行凭证、会计凭证，证实（2009）宁民初字第1773号王秀武诉地基公司买卖合同纠纷案件及（2011）杭下商初字第963号海洋公司诉魏某甲股权转让合同纠纷案件的审理、执行情况。＼n关于被告人魏某甲辩称地基公司一节应定性挪用资金；辩护人认为地基公司系魏某甲所有的一人有限责任公司，该节不构成职务侵占罪；抽逃出资一节情节显著轻微不应认定为犯罪，且注册资本已经补足，要求对被告人杨某乙免予刑事处罚的意见。经查，⒈地基公司一节不能定性挪用资金。挪用资金必须有账而“挪”，本案地基公司天津工地账目不完整，张某乙的证言证实有发票的交会计崔某入账，无发票的支出由其记流水账并保管收据，其走时将流水账交张某甲保管；张某甲称过年时将账册、票据带回老家，但其老家房内却没有任何票据、账册。此外，地基公司的会计账不真实。2009年底陈某乙接任地基公司会计后，因魏某甲的要求编制了2009年度《天海地基账务调整方案》，将收取预付帐款853.364383万元，“调账”成账面亏损292.994032万元。地基公司天津工地没有完整、清晰、真实的会计账册，魏某甲提取钱款时以材料款等名义支出，从会计科目看已无须返还，并且该年度已经“调账”。因此该节不能定性挪用资金。⒉地基公司一节不应定性职务侵占。地基公司是由船舶公司独资设立的一人有限责任公司，2009年2月12日船舶公司与魏某甲签订《股权转让协议》，将地基公司的全部股权转让给魏某甲，约定魏某甲对地基公司的债权、债务概括承受，该合同自签订之日起生效。股权转让协议合法有效，不存在瑕疵。被告人魏某甲系地基公司的实际控制人，拥有该公司的全部股份，掌控该公司的经营管理，本案魏某甲名下的信用卡账户内地基公司与其本人所有的资金涉嫌混同并持续使用同一账户，依照《公司法》的相关规定，被告人魏某甲应对地基公司的债务承担连带责任。被告人魏某甲不符合职务侵占罪的犯罪主体，该节不能定性为职务侵占。⒊两被告人抽逃出资罪名成立。两被告人作为瑞源公司的发起人、股东，在公司成立后抽逃出资500.95万元，事实清楚，证据确凿，符合抽逃出资罪的全部犯罪构成要件，应当追究刑事责任。分析本案证据，事后魏某甲虽有钱款汇入瑞源公司、后借出，但并非以补足注册资本的名义进入瑞源公司账户；股东郑某证实其虽拥有瑞源公司8％的股权，但未提供注册资本；此外，工商行政法规明确规定，公司出资已补足的须有验资报告或审计报告，本案辩护人并未提交相关书证材料，该节无证据证实瑞源公司的注册资本已经补足。⒋被告人杨某乙系从犯，应当从轻处罚，但不宜免除处罚。被告人杨某乙根据被告人魏某甲的指使，在没有注册资金的情况下联系陈某乙注册设立瑞源公司，杨某乙在共同犯罪中系起次要作用的实行犯，应当从轻处罚；但根据其所起的作用和行为的社会危害性，不宜免除处罚。综上，被告人及辩护人的部分相关意见，因无证据支持，本院不予采纳。＼n本院认为，被告人魏某甲、杨某乙作为公司发起人、股东，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已经构成抽逃出资罪，系共同犯罪。公诉机关指控的抽逃出资罪名成立；但指控的职务侵占罪名不能成立。被告人杨某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。两被告人到案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人杨某乙有悔罪表现，可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于﹤中华人民共和国刑法修正案（八）﹥时间效力问题的解释》第四条之规定，判决如下：＼n一、被告人魏某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币101000元。＼n（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月2日起至2013年1月1日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。＼n二、被告杨某甲犯抽逃出资罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币101000元。＼n（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长肖敏＼n人民陪审员王土根＼n人民陪审员王惠民＼n二〇一二年十二月二十八日＼n书记员文阳