湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终213号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张仲曦，男，1978年7月23日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，系长沙市公安局雨花分局同升派出所民警，住长沙市雨花区。因涉嫌徇私枉法犯罪，于2015年1月13日自动投案，次日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审，同年8月14日又被取保候审。现在家。
辩护人陈金贵，湖南金顺达律师事务所律师。
长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人张仲曦犯徇私枉法罪一案，于2016年2月4日作出（2015）望刑初字第00169号刑事判决。原审被告人张仲曦不服，提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭。审理期间，长沙市人民检察院向本院借阅案卷审查。本院于2016年12月2日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员陈飞平出庭履行职务，上诉人张仲曦及其辩护人陈金贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月4日16时许，长沙市公安局雨花分局同升派出所（原金桃派出所）接到报警称，长沙某汽车销售服务有限公司一顾客在试乘试驾的过程中，趁销售顾问交换座位离车之际，强行将一辆车牌号为湘Ａ×××××的黑色宝马535GT型轿车开走（经鉴定价值664800元），请求公安机关查处，同升派出所遂对该案展开调查。同年12月6日，该所民警肖某1、肖某5及实习警员肖某3、协警陈某在湖北省武汉市将涉嫌抢夺宝马车的犯罪嫌疑人文某（2015年7月2日，一审被长沙市望城区人民法院判处有期徒刑12年）抓获。文某到案后对自己的犯罪事实供认不讳。2014年1月6日，该案侦查终结移送至长沙市雨花区人民检察院审查起诉。
被告人张仲曦作为文某抢夺案的承办人之一参与了该案件的侦查工作。2013年12月11日，张仲曦和其他民警在长沙市第二看守所对已被刑事拘留的文某进行了讯问。同年12月14日晚，文某的母亲刘伶俐送给张仲曦1000元现金，请求其多加关照文某，并提出想见见文某，张仲曦收下该1000元现金。次日或第三天下午快下班时，张仲曦带文某的父母到长沙市第二看守所后，没有遵循会见犯罪嫌疑人的正常程序，而将文某父母带进了接待室，并以办案单位民警给文某送衣服的名义，让看守所值班民警将文某提至接待室，使得文某与其父母短暂相见。
2014年1月10日，文某父母向长沙市雨花区人民检察院提出对文某进行精神病鉴定的申请。同年1月20日，长沙市雨花区人民检察院以需确认文某作案时的刑事责任能力、进行精神病鉴定为由，将案件退回补充侦查。1月22日，鉴定机构确定为湖南省芙蓉司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）后，张仲曦电话告知刘伶俐，约定次日在鉴定机构见面。1月23日，张仲曦带领两名协警陈某、邓某将文某押往鉴定中心进行精神病鉴定，并在办理了相关手续后，由刘伶俐缴付了鉴定费用。鉴定中心告知张仲曦鉴定材料中尚缺少做鉴定所必需的《综合材料》（反映被鉴定人的基本信息、简要案情、疾病调查史、鉴定目的与要求）和旁证材料（如羁押期有半月以上，提供管教干部及2-3份室友旁证材料）。张仲曦作为并未参与抓捕文某行动的侦查人员，没有向抓捕文某的正式干警肖某1及肖某5核实情况，便自行在鉴定中心当场写了一份与文某抓捕时表现情况不相符的《综合材料》，在该材料的疾病调查史中写道：“办案民警在湖北抓获文某时，文某当时的第一反应是以为遭到绑架，并问办案干警要多少赎金，足以反映出嫌疑人文某思维方式异于常人。”随后，张仲曦以自己及肖某5的名义在该《综合材料》上签名落款，且并未在事后向肖某5进行追认或告知。因当天上午鉴定并未做完，刘伶俐便请张仲曦一行人一起吃中饭。进饭店电梯之前，刘伶俐表示辛苦了张仲曦等人，分别塞给张仲曦及两名协警陈某、邓某各1000元现金，三人予以收受。吃中饭过程中，张仲曦同样未经长沙市第二看守所确认文某羁押期间的表现，便在包厢草拟了一份《情况说明》，内容为：“文某在我所关押期间，情绪波动比较大，精神方面表现异常，时常会有自言自语的表现，与人沟通时思维混乱，说话语无伦次。我所建议办案单位将文某送往医院进行精神方面的检查及鉴定。”随后，张仲曦交陈某将该份材料打印出来，且张仲曦明知肖某3（曾参与抓捕文某，后就职于长沙市第二看守所）此时尚未转正，既不是长沙市第二看守所的正式管教干警，也不是文某的管教干警，仍然在《情况说明》上以“长沙市第二看守所肖某3”的名义签名落款，并附上警号及电话，提交给鉴定中心。当天鉴定做完后，张仲曦等人又接受刘伶俐的晚餐吃请，并将肖某3叫来一起吃晚饭。2014年1月27日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对文某做出作案时无刑事责任能力的鉴定意见。2014年3月5日，张仲曦和肖某5应长沙市雨花区人民检察院补充侦查的要求，前往湖北宜昌复核，向医生孙钿核实其书写的关于文某曾因精神疾病就诊的病历真实性。二人就此事联系刘伶俐后，在宜昌由刘伶俐夫妇接站、请吃晚饭，安排住宿，张仲曦收受刘伶俐所送一条香烟和1000元现金。次日，二人对孙钿复核取证完成后，又由刘伶俐夫妇陪同参观了三峡大坝。
收到复核材料后，2014年3月28日长沙市雨花区人民检察院根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见对文某作出绝对不起诉决定，使得文某逃脱了刑事责任的追究。
2014年10月24日，长沙市人民检察院对鉴定意见进行技术性证据审查，认为“该鉴定存在送检材料来源不明、鉴定方法有错误、鉴定程序有瑕疵”的问题，不宜作为定案依据，建议重新鉴定。2014年12月15日、2015年1月15日，经长沙市人民检察院委托，云南省人民检察院司法鉴定中心和首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科先后对文某进行司法精神病鉴定，均认为文某无精神病，作案时精神状态正常，辨认和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
2015年1月13日，长沙市人民检察院反渎职侵权局通过长沙市公安局纪检部门通知张仲曦到长沙市人民检察院办案区接受询问。在询问过程中，张仲曦承认其没有参与对文某的抓捕，亦没有认真向参与抓捕的正式干警肖某1、肖某5核实情况，便自行出具《综合材料》的事实；还承认没有向长沙市第二看守所认真核实文某羁押期间精神状态的情况下，私自以管教干警名义出具《情况说明》的事实，以及在办案过程中曾收受刘伶俐1000元现金。经长沙市人民检察院交办，长沙市望城区人民检察院于1月14日对被告人张仲曦涉嫌徇私枉法罪立案侦查。
原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明，干部任免审批表，公安机关办理文某抢夺案的侦查内卷材料，检察机关办理文某抢夺案的检察内卷材料，鉴定中心司法鉴定案卷，鉴定所需准备的材料清单，鉴定流程图，鉴定意见书，起诉书，刑事判决书，刘伶俐所作的笔记本记录，到案情况说明，证人肖某5等人的证言，被告人张仲曦的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人张仲曦身为司法工作人员，在刑事案件侦查过程中，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人张仲曦自动到案，并如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。考虑到被告人张仲曦犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，其所在社区和司法局社区矫正科同意接收其为社区矫正对象，宣告缓刑对所居住社区没有重大影响，依法对被告人张仲曦适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，原审判决：被告人张仲曦犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人张仲曦上诉称：请求对其免予刑事处罚。理由如下：（1）其主观上基于图省事、工作马虎，并非故意使文某不受追诉，主观恶性不大。（2）《综合材料》和《情况说明》所载明的内容并非其虚构，而是有实际来源。（3）虚假鉴定结果产生的原因，并非其提交的《综合材料》和《情况说明》所致，而是鉴定中心和鉴定专家独立实施的行为。（4）其对肖某3证言的真实性有异议，在鉴定当日就写《情况说明》一事向肖某3进行过确认。
其辩护人称：张仲曦的行为属违纪违规而不构成徇私枉法罪。理由如下：（1）张仲曦主观上基于图省事、工作马虎，并非故意使文某不受追诉，客观方面没有枉法行为。（2）在张仲曦接受单位指派带文某做鉴定之前，文某家属已托人向医院打招呼，虚假鉴定结论的出台是因鉴定中心领导和主检医生的行为所致，张仲曦没与鉴定人员串通；且鉴定结果需要通过公诉机关审查，由公诉机关作出不起诉决定，因此张仲曦所写《综合材料》、《情况说明》与对文某的虚假鉴定结果没有直接、必然的联系，亦不会导致文某逃脱追诉的后果。（3）长沙市检察院在不予逮捕决定书中，认为张仲曦涉嫌滥用职权罪，而本案公诉机关指控张仲曦构成徇私枉法罪，与其上级领导机关的认定矛盾，说明张仲曦不构成徇私枉法罪。
长沙市人民检察院检察人员出庭意见称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、户籍证明、干部任免审批表、长沙市公安局关于任职及职务套改的通知、公安部关于晋升人民警察警督警衔的命令证明：张仲曦自军队转业，于2006年1月被任命为长沙市公安局开福分局科员；2010年1月至今，系长沙市公安局雨花分局同升派出所（原金桃派出所）二级警员。
2、长沙市公安局雨花分局同升派出所办理文某抢夺案的侦查内卷材料，包括：受案登记表，呈请拘留、逮捕、侦查终结、移送起诉报告书，文某于2013年12月11日在长沙市第二看守所的讯问笔录，长沙市公安局雨花分局的送达回证，补充侦查决定书、补充侦查提纲，呈请鉴定聘请报告书，医生孙钿的询问笔录、孙钿的医师执业证书、三峡大学仁和医院医务科出具的文某就诊无门诊诊疗卡的证明、文某在该医院就诊的病历，证明：张仲曦所在同升派出所办理文某抢夺案的诉讼过程及张仲曦在该案中履职的情况。
3、长沙市雨花区人民检察院办理文某抢夺案的检察内卷材料，包括：提请批准逮捕书、讯问笔录、审查逮捕意见书和批准逮捕决定书、起诉意见书、补充侦查决定书、补充侦查提纲、补充侦查报告书、审查报告、案件讨论记录、案件审批表、不起诉决定书，证明：文某犯抢夺罪一案进入审查起诉阶段后，其家属提出精神病司法鉴定申请要求，长沙市雨花区人民检察院将该案退回补充侦查，经法医学鉴定，文某系无刑事责任能力的精神病人，长沙市雨花区人民检察院据此对文某作出绝对不起诉决定。
4、湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定案卷，包括：鉴定聘请书、司法鉴定案件受理审批表、司法鉴定协议书、综合材料、情况说明、讯问笔录、文某同学政治表现材料、三峡大学仁和医院就诊记录及证明、申请书、情况说明、补充侦查提纲、署名分别为武汉市一呼科技有限公司和刘顿出具的证明材料、躁狂量表、抑郁自评量表、脑电地形图报告、心理疾病诊断系统报告单、检查讨论记录、司法鉴定结案报告书、司法鉴定意见书，证明：文某在湖南省芙蓉司法鉴定中心进行精神病司法鉴定的具体过程、依据及结论。其中《综合材料》系手写体，反映了文某的基本情况、简要案情、疾病调查史、鉴定目的和要求，落款为张仲曦、肖某5；《情况说明》描述了文某羁押在看守所期间精神方面异常的种种表现，落款为长沙市第二看守所管教民警肖某3；鉴定中心依据鉴定材料及对文某的现场检查，诊断文某为有精神病性症状的躁狂，作案时无刑事责任能力。
5、鉴定所需准备的材料清单、鉴定流程图证明：精神病司法鉴定过程中应遵守的业务流程、鉴定所需提供的材料。
6、西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2014]文某1第2841号司法鉴定意见书、长沙市人民检察院技术性证据审查意见书、云南省人民检察院司法鉴定中心出具的云某技法鉴字[2014]198号司法精神医学鉴定书、首都医科大学附属北京安定医院出具的京安精鉴[2015]xxx号精神疾病司法鉴定意见书证明：长沙市人民检察院经审查，认为湖南省芙蓉司法鉴定中心对文某的鉴定存在送检材料来源不明、鉴定方法有错误、鉴定程序有瑕疵等问题，不宜作为定案依据；送检材料中的病历，时间跨度从2012年2月至2013年2月的三次诊断，经鉴定为同期书写；文某之后经两次鉴定，均被认为无精神病，具有完全刑事责任能力。
7、文某抢夺案的起诉书、刑事判决书证明：文某经重新鉴定为完全刑事责任能力后，因涉嫌犯抢夺罪被提起公诉，一审被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。
8、证人肖某5（时任长沙市公安局雨花分局同升派出所中队长）的证言证明：文某抢夺一案的侦办全过程，包括抓捕、讯问、补侦阶段选定鉴定机构并交由张仲曦押送鉴定、去宜昌找医生孙钿复核取证的情况。其认为文某没有精神异常，《综合材料》和《情况说明》与事实不符，且《综合材料》事先没得到派出所及自己的同意，事后也没得到追认。其一审当庭作证的证言还包括：（1）文某被抓捕时较平静，没说过被绑架，要给赎金之类的话，但在抓捕文某回长沙的路上，在路边停车间隙听别人聊天提到此事；（2）文某思维清晰，审讯时关于犯罪事实也讲的很清楚，但会跟人聊关于灵魂学的事，侦查期间没听看守所反映过文某精神不正常；（3）侦办过程中，其不认为文某是精神病人。
9、证人肖建明（时任长沙市公安局雨花分局同升派出所副所长）的证言证明：文某被抓捕及突审中无精神异常的表现，《综合材料》写明的抓捕过程与事实不符。承办人带家属会见犯罪嫌疑人应当按规定报批。
10、证人肖某3的证言证明：文某被抓捕时的情况，没说过“要多少赎金”之类的话；文某被羁押于长沙市第二看守所期间的管教民警是刘某，自己没听说过他精神有问题，未就文某的事出具过证明，也没人向其核实过文某在长沙市第二看守所的羁押表现；其与陈某、张仲曦、文某及其母亲等人吃过一次晚饭，但当时没聊案子上的事。
11、证人陈某的证言证明：文某被抓捕时的表现，以为遭到抢劫，说“我把钱把车一下给你们，你们莫抓我”，但认为这是正常人的本能反映，结合抓捕警察亮明身份后文某的表现，及与文某的接触沟通，其认为文某不像有精神病；其参与了与张仲曦、邓某一起押送文某做精神病鉴定，三人各自收受刘伶俐1000元现金。其一审当庭作证的证言还包括：（1）鉴定当天，张仲曦写下《情况说明》后，未交予陈某打印之前，陈某电话联系肖某3，告知其鉴定要看守所出具材料及《情况说明》的内容，肖某3答复让他们自己看着办。除此以外，在检察机关所做证言均属实。（2）其听其他同事谈论过文某讲灵魂学的事。
12、证人邓某的证言证明：其与张仲曦、陈某一起押送文某做精神病鉴定，当天中午接受刘伶俐的吃请且三人各自收受刘伶俐1000元现金。张仲曦在包厢里写了一份反映文某精神有问题的材料，交由陈某去打印。当晚又接受刘伶俐的吃请，肖某3也被邀请一起吃饭。其一审当庭作证的证言还包括：（1）鉴定当天，张仲曦于中午吃饭时在饭桌上写了材料后交予陈某，并要陈某告知肖某3做鉴定需要一份这样的材料。（2）其听其他同事谈论过文某讲灵魂学的事。
13、证人刘某的证言证明：（1）其作为文某的管教民警，文某在长沙市第二看守所羁押期间表现正常，肖某3并不是文某的管教民警。文某于2014年1月的一天被办案民警带出去做检查，当时没有民警找其了解过文某的相关情况，也没有为文某出过任何证明。（2）2014年3月10日，其以长沙市第二看守所的名义出具了一份证明文某羁押期间精神表现不正常的材料，但这与文某的实际情况不符，是应办案单位同志要求，根据文某的司法精神鉴定的结论而出具的。
14、证人赵某、龚某（在长沙市第二看守所与文某羁押在同一监室）的证言证明：文某在长沙市第二看守所羁押期间表现正常，无精神病症状。
15、另案被告人文某的供述：其被抓获后起意通过精神病鉴定脱罪，并通过与人谈论哲学、宗教、道家等话题，凸显与他人不同的方式伪装精神病症状。其父母及亲属通过关系帮其运作精神病鉴定。
16、另案被告人刘伶俐、文某2的供述：二人为让文某逃避法律责任追究，制造虚假病历及证明材料，及托人运作鉴定相关事宜为文某脱罪，向鉴定人单某打招呼请求关照。肖某5、张仲曦二人去宜昌复核时，进行接站、安排食宿，陪同参观三峡大坝。刘伶俐还证明分三次送给张仲曦共计3000元现金，希望他关照文某。
17、刘伶俐所作的笔记本记录证明：其三次给张仲曦送钱的时间、金额。
18、证人王某,4（湖南省某管理服务局医疗监管处处长）、肖某4（湖南省脑科医院副院长）、童某（湖南省脑科医院某部主任）的证言证明：王某,4应他人之托找到肖某4帮忙，通过肖某4向单某打招呼，要单某在鉴定时帮忙关照文某。
19、另案被告人单某的供述、证人龙某、谌某,4、陈列、郑某（单某、龙某、谌某,4、陈列四人均为湖南省脑科医院医师、为文某进行精神病鉴定的专家，郑某为湖南省脑科医院精神司法鉴定科护士）的证言证明：（1）单某、龙某、谌某,4、陈列为文某做司法精神病鉴定的过程、鉴定的依据，及在鉴定时部分证明材料不齐而未仔细审查便进行专家会诊的情况。（2）单某称张仲曦暗示他作出无刑事责任能力的鉴定。（3）谌某,4、陈列、龙某称单某在鉴定过程中曾说过，公安机关跟他打了招呼，财产已经追回，没有造成损失，做出“作案时无刑事责任能力”没有风险。
20、侦查机关出具的到案情况说明证明：2015年1月13日，长沙市人民检察院反渎职侵权局通过长沙市公安局纪检部门通知张仲曦到长沙市人民检察院办案区接受询问。经询问，张仲曦承认部分涉案事实。次日，长沙市望城区人民检察院对张仲曦以涉嫌徇私枉法罪立案侦查。
21、上诉人张仲曦的供述：（1）其在办理文某抢夺案过程中，接受刘伶俐多次吃请，并三次收受其所送现金共计3000元。（2）做鉴定当天出于偷懒的想法，其未经仔细核实便以自己及肖某5的名义出具《综合材料》，以肖某3的名义出具《情况说明》；在鉴定当天向鉴定人单某介绍文某的涉案情况。（3）其与肖某5到宜昌对医生孙钿进行复核取证，由刘伶俐夫妇接站、安排食宿、陪同参观三峡大坝等。（4）其一审当庭供述，确就《情况说明》一事要陈某打电话给肖某3予以核实，在之前的讯问笔录中隐瞒此事。
本院认为，上诉人张仲曦身为司法工作人员，在刑事案件侦查过程中利用职权徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。上诉人张仲曦犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。
关于上诉人张仲曦提出的请求对其免予刑事处罚的上诉理由，及其辩护人提出的张仲曦不构成徇私枉法罪等辩护意见，本院评判如下：
1、文某抢夺案经侦查终结、移送审查起诉，张仲曦作为此案的侦查人员，应明知文某的行为已涉嫌抢夺犯罪且退回补充侦查的目的在于确认文某的刑事责任能力，司法精神病鉴定的结果将影响对文某刑事责任的追究。本案的证人证言能够证明《综合情况》、《情况说明》中所写内容与事实不符，而张仲曦没有参与抓捕文某，亦不是文某羁押期间的看守干警，仍不当出具相关证明材料。故能认定张仲曦主观上有明知文某是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的故意。
2、张仲曦在案件办理中接受文某家属的吃请、礼金；违反规定带家属与文某见面；没有认真调查核实便出具证综合明材料，且未经许可以他人名义签字落款；没有去看守所调取而凭自己主观判断出具文某羁押期间的情况说明，且以一名主体不适格的干警名义签字落款；其在办案中提供虚假材料和意见的行为已影响到刑事诉讼活动的正常进行及案件的正确定性处理。故能认定张仲曦客观上实施了徇私枉法的行为。
3、本案虚假鉴定意见的出台系多种因素作用的结果，但张仲曦所提供的《综合材料》和《情况说明》是启动鉴定程序的必要材料，也是鉴定的判断依据之一，对鉴定人员的判断有实质影响。
4、本案在案证据无法确认张仲曦在写完《情况说明》后是否向肖某3进行过核实，但能够证明该《情况说明》的出具程序违法、表述内容不实。故该情节的确认不影响对其徇私枉法罪的定罪处罚。
5、判断张仲曦是否构成徇私枉法罪的标准在于该罪的犯罪构成要件，长沙市人民检察院在不予逮捕决定书中对其罪名作何种认定与张仲曦最终的定罪量刑无关。
综上所述，张仲曦的行为符合徇私枉法罪的构成要件。综合考虑上诉人张仲曦的犯罪事实、性质、情节，其不符合免予刑事处罚的条件。故对以上上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。