福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第298号
原公诉机关福建省上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，男，汉族，高中文化，农民，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月15日被上杭县公安局取保候审。2014年10月10日经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现羁押于上杭县看守所。
上诉人（原审被告人）石某某，女，汉族，小学文化，农民，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月8日被上杭县公安局刑事拘留，2013年12月15日变更为取保候审。2014年10月10日经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现羁押于上杭县看守所。
上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人梁某某、石某某犯诈骗罪一案，于2014年10月10日作出（2014）杭刑初字第352号刑事判决。原审被告人梁某某、石某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁某某、石某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年11月间，被告人梁某某、石某某因无法归还被告人石某某持有的卡号为6221550310572536的平安银行信用卡欠款55397元，便共同商议骗张某某代还欠款，待张某某还款后立即将该卡挂失。2013年11月6日，被告人梁某某到张某某家中提出，由张某某代其归还信用卡欠款后，次日再用该卡进行虚假交易套取现金归还张某某，还约定，每套取现金1万元支付手续费200元，并将信用卡和密码交给张某某。当日17时30分许，张某某通过网上银行转账55397元至被告人石某某平安银行的信用卡账户，被告人石某某在收到还款短信后，立即将该信用卡挂失。次日，张某某打电话给被告人梁某某。被告人梁某某称在外地，不清楚信用卡被挂失，后又拒接电话或将手机关机，导致张某某无法与其联系。2013年11月10日，张某某到被告人石某某家，被告人石某某谎称，不知道代还款及挂失信用卡等事。张某某在向被告人石某某催要钱款过程中引发纠纷，被告人石某某报警，民警调查时，被告人梁某某、石某某均否认欠张某某钱款。张某某多次催讨无效，遂向上杭县公安局以诈骗为由报案。
2013年12月13日，被告人石某某被刑事拘留期间，被告人梁某某与其儿子共同筹款，退出人民币55397元，由上杭县公安局发还给张某某。
原判认定上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.物证
平安银行发行的信用卡三张，证实侦查机关从被告人石某某处扣押卡号为6221550310829316的平安银行信用卡一张，从张某某处扣押平安银行发行的卡号为6221550310572536和6221550310757053的信用卡共二张。
2.书证
（1）平安银行股份有限公司出具的石某某持有的信用卡的交易清单和挂失补办情况及张某某的POS机交易清单，证实A、以石某某名义办理的卡号为6221550310572536的信用卡于2013年11月6日有两笔分别为5万元和5397元的跨行转账还款，该卡同日被挂失；卡号为6221550310757053的信用卡于2013年11月12日被挂失；卡号为6221550310829316的信用卡于2014年3月5日被挂失。B、卡号为6221550310572536的深圳平安银行发行的信用卡在上杭县兰卿家电经营部分别于2013年10月8日、2013年10月17日消费7090元、10400元。
（2）张某某提供的中国工商银行网上银行电子回单两张，证实张某某于2013年11月6日17时32分、同日17时33分转账共55397元至户名为石某某、卡号为6221550310572536的平安银行发行的信用卡内。
（3）上杭县公安局城关派出所出具的到案经过，证实2013年11月17日9时许，上杭县公安局城关派出所接张某某报案称，其在2013年11月6日帮梁某某代还其妻子的信用卡欠款55397元，后梁某某和妻子石某某均否认张某某帮其还信用卡欠款的事实。上杭县公安局于2013年12月17日将被告人石某某抓捕归案，2014年4月14日将梁某某抓捕归案。
（4）上杭县公安局的扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实被告人石某某的近亲属退出赃款人民币55397元，由侦查机关发还张某某。
（5）上杭县公安局官庄派出所出具的户籍证明和上杭县公安局出具的行政处罚决定书，证实被告人石某某、梁某某的出生时间等身份事项，均具备刑事责任能力，均于2012年4月19日因赌博被上杭县公安局行政处罚。
3.证人证言
（1）证人刘某某的证言，证实其有时会到赌场上玩，都会碰到梁某某夫妇。张某某被石某某诈骗5万余元后，一直跟踪石某某。2013年12月8日，其和张某某到白砂的一个赌场里找石某某，刚好石某某从赌场出来，后报警，民警将石某某带走。石某某夫妇到处骗钱不还，经常见到债权人就逃避。
（2）证人梁某某的证言，证实其母亲石某某有办一ＸＸ安银行的消费卡，透支55000余元无法还，2013年11月，叫张某某帮忙还55397元后将卡挂失，后又申办一张新卡，张某某到公安机关控告其母亲诈骗。其是来帮其母亲筹钱还张某某的。其父母平时迷恋赌博，其大哥贷款的7万余元和这5万余元都被其父母赌输，借不到钱了。其辞职回家，督促父母去找工作。
（3）廖某某的证言，证实其认识梁某某时，知道梁某某夫妻都有赌博的恶习，并因此欠了很多债。
4.被害人张某某的陈述，证实2013年11月6日上午，梁某某到其家，求其帮他妻子石某某还平安银行信用卡（卡号6221550310572536）消费的55397元，他还将卡放在其处，并告之密码，好让其在该卡恢复额度后使用该卡套现，其帮他们还钱，许诺每1万元给其200元的手续费。其答应帮忙还款，分二笔从其工商银行账户转账到石某某的平安银行卡上，共55397元。次日，其想拿卡套现时，显示该卡交易金额超限。其打电话给梁某某，先是一直关机，打通后，其问，他的卡怎么无法消费，他说：“不会啊，平时都好好的”，还说他在厦门。其与他约定，2013年11月8日必须回来。后其再打电话时，他和石某某的手机都关机。其根据他们留下的身份证复印件及卡的密码，通过95511查询到，该卡在其还款后约半个小时即被石某某挂失，并申请补办新卡。2013年11月9日晚22时许，其和朋友严某某到石某某家租住处，只见到梁某某夫妇的二个儿子，其中一个叫梁某某，并将事情原委告知梁某某。次日上午8时许，其和朋友严某某到石某某家租住处，她二个儿子也在，其要求石某某写欠条，石某某说，不知道这个情况，她丈夫去哪了也不知道。其说，挂失信用卡必须本人操作，石某某还是说，不知道。2013年11月12日，其和朋友严某某到石某某家租住处，其叫石某某写借条。石某某拍桌子说，天天到她家干什么，她又不少其什么。出门时，刚好看到她领卡，其将卡抢走（卡号6221550310757053）。石某某报警称，有人偷她东西。其讲明原委，民警劝石某某还款，但石某某坚决否认骗钱，后其和梁某某到城郊派出所调解未果。后刘某某告知其，梁某某夫妇天天都在赌场里混。2013年11月13日，其和刘某某到石灰岭赌场入口等到石某某出来，她又报警，民警调解时，石某某还是死不认账。经其咨询，卡又被她于2014年11月14日挂失并申办了一张新卡。其帮石某某夫妇套现约10余万元。
5.被告人的供述与辩解
（1）被告人梁某某在侦查期间的供述，证实2013年，其夫妻为照顾在家养病的二儿子，没干活，在赌场里混，没什么生活来源。2013年7月16日，其妻石某某通过张某某介绍，到厦门平安银行办理了信用卡。后其拿该卡到张某某等人处刷卡套现，夫妻共用。到2013年10月，该卡已套现55397元，用于儿子治病、日常开支及赌博。其夫妻无偿还能力，如不还其妻子会被追究法律责任。2013年11月初，其妻提出，骗张某某帮忙还信用卡欠款，二人商量了具体做法：由其以每1万元给200元手续费骗张某某代还透支款，待张某某还款后将信用卡挂失，并申请补卡。这样，张某某拿走的卡就无法刷钱，其夫妇就不还张某某的钱，而申请补办的卡又可以套现。2013年11月6日，其按前述方式，为骗取张某某的信任，其将卡放在她处，告之密码。同意帮其还清透支款55397元后，等第二天卡的信用额度恢复后，让张某某在她的POS机上用该卡套现归还，并许诺每1万元支付手续费200元。当天傍晚，张某某帮其还了55397元，但实际上其夫妻根本没打算还这钱。回家后，其告诉妻子，妻子当天就挂失该卡并申请补卡。张某某发现无法使用信用卡套现，就催促其还款。其夫妇躲开张某某，不接她电话。后张某某到租住房时，将补办的新卡抢走。怕卡被张某某拿去套现还她的钱，其妻又挂失新卡，再申请补卡。张某某一直打电话给其夫妇，其不接，有时接了电话也装糊涂。后其夫妇一直没还钱。张某某报案后，公安局将其妻抓获，其儿子筹钱把钱退到公安局。
（2）被告人石某某在侦查期间的供述，证实2013年5、6月间，张某某帮其联系，办理了厦门平安银行的信用卡，后由梁某某陆续到张某某或其它POS机刷卡套现。到2013年11月，该卡套取的55000元是其夫妻共用的，用于儿子治病、家里开销和赌博等。其夫妇都喜欢赌博，2012年还因赌博被处罚，输了不少钱，平时没干活，又要日常开支，已没钱还款。其夫妇知道，银行的钱不能欠。其提出且与其夫约定，让张某某帮忙还款，将卡及卡密码给张某某，答应她该卡恢复额度后由张某某刷卡套现还她钱，并决定，张某某还款后就将卡挂失，使张某某无法套现（怕套现后无法归还），然后其再申请补卡。后由梁某某找张某某帮忙还款。2013年11月6日，其收到信用卡已还款的短信，知道是张某某还款了，其就挂失该卡并申请补卡。后张某某到其出租房时将新卡抢走，其怕被张某某套现还帮其还卡的钱，其又挂失新卡，再申请补卡。事后，张某某多次找到其，其无法还款，所以就干脆都拒不认账。一次，张某某找到其家，其怕被打，就报警，警察问其，其都说不知道。其丈夫还在电话中反说张某某欠其夫妇5万余元。其未主动找张某某商量还钱的事。
原判认为，被告人梁某某、石某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取张某某人民币55397元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人梁某某、石某某案发后退出了全部赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，遂判决：被告人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；被告人石某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。
上诉人梁某某的上诉理由：认罪悔罪；家庭困难，父母年迈且儿子做了开颅手术，均需照顾，请求二审法院改判缓刑。
上诉人石某某的上诉理由：认罪悔罪；家庭困难，父母年迈且儿子做了开颅手术，均需照顾，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人梁某某、石某某诈骗犯罪事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人梁某某、石某某分别缴纳罚金人民币八千元。
本院认为，上诉人梁某某、石某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人人民币55397元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人梁某某、石某某于案发后退出了全部赃款，在二审期间缴纳罚金，具有悔罪表现。一审期间对两上诉人的社会调查评估意见认为符合社区矫正条件。综合全案情节，考虑到两上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对两上诉人适用缓刑确实不致再危害社会。故上诉人梁某某、石某某的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销上杭县人民法院（2014）杭刑初字第352号刑事判决。
二、上诉人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、上诉人石某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 陈 洁
代理审判员 陈 艳 红
二〇一四年十二月四日
书 记 员 张桂兰（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。