湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂13刑终88号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李深，男，1991年12月9日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，户籍地湖北省随县，住湖北省随州市曾都区。因吸毒先后于2009年10月、2012年6月25日由随县公安局决定强制戒毒二年。因犯寻衅滋事罪于2015年1月11日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年2月16日由随州市公安局曾都区分局决定取保候审，2016年7月11日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。因本案于2017年3月6日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，2017年3月15日被该局决定取保候审。2017年4月4日因本案被北郊派出所抓获并羁押，2017年4月5日被随州市公安局曾都区分局决定行政拘留十五日，2017年4月18日被该局刑事拘留，2017年5月24日由该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人李深犯强奸罪、寻衅滋事罪一案，于2018年6月20日作出（2017）鄂1303刑初431号刑事判决。宣判后，原审被告人李深不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人李深，认为本案事实清楚，不属必须开庭审理的案件。因涉及被害人隐私，决定不公开审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月4日17时许，被告人李深在其租住的随州市维也纳公寓1021房，以借水的名义进入相邻的被害人杨某租住的1019A房。李深见杨某一人在房间，遂起歹意，上前强行将杨某按压在床上并将其内裤脱至膝盖以下，欲实施强奸。杨某拿出手机欲打朋友电话求救，李深将其手机夺走并关机，杨某极力反抗，大声呼救并呵斥李深，李深将其嘴巴捂住，挣扎过程中杨某嘴唇被弄破出血，李深见状放开杨某并逃走。杨某随即拨打朋友马某1及苏某电话并报警。
2017年4月4日凌晨3时25分，被告人李深进入位于随州市曾都区北郊办事处烈山大道“幻指印象”足浴店816房间洗脚。凌晨4时许，该店32号技师王某1进入该房间为李深服务。李深在房间内强行多次用手抚摸王某1的下体，欲对其实施强奸，强行将其外套和内衣解开，将其裤子和内裤都脱至膝盖处，王某1激烈反抗并多次按下服务铃求救，期间服务员吴某2进入816房间倒水，见李深光着身子站在王某1面前，吴某2走后，李深又强行用阴茎贴近王某1的下体欲发生性关系，由于服务员推门进来未得逞，王某1趁机用大衣将自己裹了起来向外跑，因裤子在膝盖处未提起，在跑出房间后在门口摔倒。
当日凌晨6时11分，李深赤裸上身从房间里出来，在一楼与店内的工作人员徐某发生冲突，并将前台的两台液晶显示器推至地上损坏，徐某、陈某1上前阻止均被李深致伤，后李深向该店老板王某2索赔无果后离开。13时许，李深再次来到“幻指印象”足浴店，向王某2索赔未果后欲使用该店前台电话报警，迎宾员张某劝阻，李深随即殴打张某，将张某踹倒在地，踢踹张某头部，并拽着张某的头发将张某在地上拖动，致使张某多处受伤，张某报警。随州市公安局曾都区分局北郊派出所民警接警后出警并将李深带回调查。办案民警对李深的尿液进行检测，结果显示K粉呈阳性。遂对其行政处罚拘留十五日。
经随州市曾都区物价局价格认定：2017年4月4日被损坏的飞利浦322C6Q型液晶显示器价值为1100元、HECU320液晶显示器价值为1000元，两台合计2100元。
经随州市中意司法鉴定所鉴定：陈某1因外伤致头部损伤构成轻微伤；徐某因外伤致头部损伤构成轻微伤。
经随州正义司法鉴定中心鉴定：张某左眼钝挫伤，多处软组织挫伤，损伤程度评定为轻微伤。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
一、书证
1.随州市公安局曾都区分局立案决定书。证实2017年4月14日李深寻衅滋事案由随州市公安局曾都区公安分局立案侦查。
2.北郊派出所受案登记表。证实2017年3月4日，杨某向公安机关报案称李深欲行强奸，在她极力反抗下逃跑。
3.随州市公安局曾都区分局处罚决定书。证实李深因寻衅滋事，于2017年4月5日被随州市公安局曾都区分局处以行政拘留十五日处罚。
4.随州市公安局曾都区分局出具的鉴定结论通知书、法医鉴定告知送达书。
5.随州市公安局曾都区分局北郊派出所出具的对李深的抓获经过。
6.2017年1月6日幻指印象出库单复印件。证实飞利浦322C6Q型液晶显示器采购价格为2000元、HECU320液晶显示器采购价格为2200元。
7.吸毒嫌疑人员尿液抽样取证笔录、随州市公安局毒品检验报告。证实李深的尿检结果为K粉呈阳性。
8.接受证据材料清单。证实随州市公安局曾都区分局于2017年4月4日接受王某2提交的出库单1份、被损坏的电脑液晶显示器2台、监控视频1份。发还清单，证实发还王某2电脑液晶显示器2台。
9.随州市曾都区人民法院(2016)鄂1303刑初98号判决书。证实被告人李深曾受刑罚、行政处罚。
10.李深的吸毒人员动态管控信息及李深个人身份信息。证实其身份及吸毒史。
二、证人证言
1.证人吴某1的证言，内容为：2017年4月3日下午3时许，我在幻指印象店818号房间给客人李深洗脚，看到他从自己身上拿出一透明塑料袋白色粉末状的东西，往桌上倒了一些，把一元纸币转成筒，我不敢看就出去了。过了会儿，我进来，他说那一透明塑料袋的东西是500元钱的。他说他在打“K”，叫我不要跟别人说。我进房间看到桌上的白色粉没有了，他不断地流鼻子，用桌上的抽纸擦鼻子，话非常多，兴奋，他说他叫李深，20多岁。
2.证人吴某2的证言，内容为：2017年4月初的一天凌晨四点左右，对讲机说有个房间要服务，我走到3楼碰到21号技师，到了那个呼叫服务的房门口，听到有女的喊救命，我随后敲门和技师一起进去，看到进门右边有一名裸体男子在床上，身下压着一名女子，当时女子穿着衣服，在喊救命，我上前问裸体男子干什么，这名男子随后拿起床单将身子盖着，被压着的女子穿着店里的工作服。我就问他需要什么服务，送了一杯水我就下去了。过了一个小时，我看到那名青年男子一边走一边说“辞藻”（烦人）的话走下来。他用自己的手机往吧台上砸，又对领班徐某说我要砸你，把一个吉祥物陶瓷的“手掌”拿起来，我把“手掌”抢回来了，他就把电脑砸了，领班就把他抱住，他们在一起撕拉，后面派出所就来了。
3.证人叶某（曾用名叶雪）的证言，内容为：那天凌晨约四五点，我在三楼一个房间里突然听到隔壁房间里的女服务员在大声叫喊“不要脱我衣服”，之后大声尖叫，我一个人有点怕，叫来一个男服务员和我一起去隔壁房间，进去看到一个男顾客光着身体扑压在女服务员的身上，男服务员对他们讲在干什么，男顾客就起身了，女服务员也站起来边哭边将她的裤子提起来穿好，跑出房间，我们也跟着出去了。
4.证人王某2的证言，内容为：4月4日6时许，我接到“幻指印象”店前台的电话说有人在店里闹事，将店里的东西砸了。我就赶忙到店里去，看到一名青年男子上身赤膊，我前台的两台液晶电脑显示屏掉在地上，摔坏了，我问员工，说是那名男子用手将两台背靠背的液晶显示屏掀掉在地上打破了，还有一名叫王某1的女技师在哭，说那男子欺负她。那名男子要我们赔20万元钱，我不答应，他叫我先给他2万元现金，我没理他，这时有人将他接走了。到13时许，那名男子又来我办公室，还问我20万元现金准备好了没有，我没理他，他就下去了，我接着就听到下面有尖叫声，连忙下去，发现那名男子用手扯住倒在地上的迎宾服务员张某的头发在地上拖，我叫他松手，并将张某扶到鞋吧里面坐下，那男子还威胁张某，被我拦住了。我叫他到办公室，他还是要我给二十万元钱他，不然的话他叫人来打我店的人，天天来。过了一会儿，民警就过来，将那名男子带到派出所来了。王某1所说的欺负，我问了她，就是要强行和她发生性关系，将她的衣服强行脱了，要强奸她，没成。
5.证人王某3的证言，内容为：2017年4月4日6时许我在值班，看见一名青年男子走到前台拿出电话来打，说要报警。就把他自己的手机往地上摔，我店的督导（领班）徐某就把他拦住，他将店前台上背靠背两台电脑显示器一下掀掉到地上摔坏了，还准备继续闹事，徐某上前阻止那名男子，被那男子抓伤背部和颈部。男子把自己的鼻血往自己的白色外套擦，还自己抓自己的颈子，说你们店的人打我，后又抢我们前台的电话报警。这时派出所就来了。
6.证人褚某的证言，内容为：2017年4月4日13时许，我看见一名男子进入烈山大道“幻指印象”店。十几分钟后，我在大厅看到那男子自己下来了，到前台要拿前台的电话。张某叫他用自己的手机，那男子吼了张某一句，接着扇了张某一巴掌，推了一下，一脚踢在张某胸口，将张某打倒在地上，我就跑过去劝阻，他不听，拉着张某的头发在地上拖，不停地往张某身上头上踹。这时我店老板王某2就下来了，对那名男子说不要打了，他就停下来了。我们就扶着张某到鞋吧坐着。我还听说4月4日早上这名男子也来店里要强奸我店服务员王某1，还把店的前台电脑砸了，打伤了几个人。
7.证人陈某2的证言，内容为：2017年4月4日13时许，店内来了一个男的走到前台，拿起我放在前台电脑前的一个小灵通打电话，说他要打110，张某在旁边对他说“不能随便拿我们店的电话打110”，他就使劲推了张某胸前一掌，用脚踢张某，拽张某的头发把张某拽倒在地，还用脚踢张某的面部和身上，我叫褚某打了老板王某2的电话，王某2从楼上下来了，那个男的见到老板下来了，自己把拽着张某头发的手松了，张某就进了鞋吧在那儿哭。这个男的被王某2叫到楼上办公室了。之后，警察来了把这个男的带走了。
三、被害人陈述
1.被害人杨某的陈述，证实其被李深强奸(未遂)的情况和其随即将此情况告诉了朋友马某1和苏某并报警的情况及中间人找马某2欲私了的情况。
2.被害人王某1的陈述，证实其被李深强奸(未遂)和反抗中按服务铃求救的情况及其随即将此情况告诉了足浴店前台的督导徐某的情况。
3.被害人陈某1的陈述，证实：4月4日6时许，前台打我电话，说有人闹事，我立即下去到大厅。发现一名上身穿白衬衣的青年男子正在大厅前台大喊大叫，威胁叫赔他20万，不然店就开不下去之类的话，店前台的两台电脑液晶显示器在地上，那男子鼻子在流血，督导徐某在旁边。我见他情绪比较激动就在旁边劝他，我双手搭在他肩两边，劝他到旁边休息、消气。他就面对我往旁边休息区退，一边脱上衣，一边还用手打我面部和前胸，我还是好言相劝，把他劝到旁边休息区坐下了。
4.被害人徐某的陈述，证实：2017年4月4日5点许，足浴店32号足疗技师在四楼技师房用对讲机喊我，我到现场看到32号技师在房里一直哭，我了解到有一个客人脱她的衣服和裤子，我安抚她去睡觉了，我到三楼看到有一个男的在大吼大叫，光着上身，下身穿着一条黑色裤子，跟着我走到一楼大厅，冲到收银台，拿出手机（黑色苹果）砸前台的台面，把手机砸坏了，把收银台的电脑抱起来要砸，被收银员王某3（女）抱住电脑，他说他要砸东西，拿了一个手掌型的装饰品要砸我，又拿了一个玻璃杯要扔过来砸我，都被服务员阻拦了，这个男的冲到收银台把台上的两台电脑都摔在地上，我冲过去拦他，他用拳头打我的肚子，店主管陈某1下来把这个男的拉开，这个男的还打了陈主管的肚子和脖子上两拳，之后，公司的老板王某2来了，警察接着也来了。这个男的说他鼻子流血了要我们店赔20万，马上要我们公司关门。
5.被害人张某的陈述，证实：2017年4月4日13时许，我在幻指印象店内上班，从楼上下来一个20多岁的男子，拿着前台的电话就要打110，我劝他用私人电话打，他将电话挂了，一拳打在我的左脸处，接着又用脚将我踢倒在地。拽着我的头发，用脚对我的身体乱踢。老板王某2从楼上下来后，将他拽着我头发的手掰开，将他拉到换鞋子的地方后，他还要打我，王某2叫我躲开了。我的左脸被打肿了，右胳膊和左腿疼痛。我没有还手，他也没有受伤。
四、鉴定意见书
1.随州市曾都区物价局出具的曾价认定[2017]21号价格认定结论书。证实：2017年4月4日被损坏的两台液晶显示器，飞利浦322C6Q型液晶显示器价值为1100元、HECU320液晶显示器价值为1000元，合计2100元。
2.随州市中意司法鉴定所出具的随中司某所[2017]法鉴字第137号司法鉴定意见书。证实：陈某1因外伤致头部损伤构成轻微伤。
3、随州市中意司法鉴定所出具的随中司某所[2017]法鉴字第138号司法鉴定意见书。证实：徐某因外伤致头部损伤构成轻微伤。
4.随州市正义司法鉴定中心出具的〔2017〕医鉴字第0805号司法鉴定意见书。证实：张某左眼钝挫伤，多处软组织挫伤。损伤程度均评定为轻微伤。
五、视听资料
2017年4月4日随州市烈山大道“幻指印象”店案发前后的视频光盘两张及维也纳公寓2017年3月4日监控视频。
六、辨认笔录
被害人杨某辨认李深的笔录。
七、被告人李深原在公安机关的供述。
原审法院认为：被告人李深违背妇女意志，采用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系；破坏公共秩序，在公共场所逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，任意毁损公私财物，情节严重，其行为分别构成强奸罪、寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李深强奸被害人王某1、杨某的事实，有被害人陈述、证人证言、报警记录等证据证实，足以认定。被告人李深辩称其行为不构成强奸罪，应不予采纳。被告人李深在实施强奸过程中，因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人李深原因吸毒两次被强制戒毒，具有可以从重处罚的量刑情节。被告人李深在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十三条、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销随州市曾都区人民法院(2016)鄂1303刑初98号刑事判决对被告人李深宣告缓刑部分；二、被告人李深犯强奸罪，判处有期徒刑三年七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；与其原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月的刑罚并罚。决定执行有期徒刑五年六个月。
李深上诉称：原判认定强奸的事实不实。请求撤销原判。
二审中上诉人李深未提交新的证据。
二审经审理查明：原判认定李深强奸罪及寻衅滋事罪的事实属实，本院予以确认。
原判所列上述证据均经一审庭审举证质证，二审复核，所证内容客观真实，证据来源合法有效，应予确认。
关于上诉人李深提出原判强奸罪不实的理由。经查，1.其强奸杨某的事实，有被害人杨某的指控，有案发后的即时报警记录和案发后被害人杨某即时告知朋友马某1、苏某的证言证实发案自然真实的情况，证人苏某另证实案发后李深通过中间人找其私了的事实，还有被害人杨某反抗中嘴唇破裂而由公安机关拍摄的照片、对被告人李深的辨认笔录等证据，上述证据相印证证实李深强奸杨某未遂的事实。2.其强奸王某1的事实，有被害人王某1的指控，证人吴某1、吴某2、叶某、王某2的证言等证据，证实其强奸王某1未遂的事实。故此上诉理由与客观事实不符，不能成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人李深违背妇女意志，采用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系；在公共场所逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，任意毁损公私财物，价值2100元，情节严重，其行为分别构成强奸罪、寻衅滋事罪。上诉人李深在实施强奸过程中，因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 刘 敏
审判员 彭建伟
二〇一八年九月二十日
书记员 申 悦