甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 裁 定 书
（2018）甘行终561号
上诉人（原审原告）宿海斌。
委托代理人刘春龙，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兰州市城关区人民政府（以下简称城关区政府）。
法定代表人高文阳，该区政府区长。
上诉人（原审被告）兰州市城关区人民政府房屋征收管理办公室（以下简称城关区房屋征收办）。
法定代表人杨卓，该办公室主任。
上诉人宿海斌、城关区政府、城关区房屋征收办因宿海斌诉城关区政府、城关区房屋征收办不履行法定职责一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2017）甘06行初334号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，兰州市因棚户区改造需要，兰州市保障性住房建设指挥部同意实施兰钢小区旧城改造项目，被告城关区政府负责该项目范围内国有土地上的住宅及非住宅房屋进行征收。2015年9月15日,城关区政府作出城征决字〔2015〕4号房屋征收决定。2015年10月10日，将征收决定及征收补偿方案予以公告。原告位于兰州市城关区嘉峪关西路338号兰钢小区9号楼3单元601房屋在征收范围内，房屋所有权证号为兰房（城房改）产字第XXXX号,证载建筑面积49.72平方米。2015年9月10日，经甘肃信诺房地产测绘有限公司测绘，涉案房屋建筑面积52.98平方米。2015年9月15日，甘肃信诺房地产咨询估价有限公司（以下简称信诺咨询估价公司）对原告房屋进行了价格评估，房屋价格422251元（52.98平方米×7970元/平方米）及附属物价格21717元，总计443968元。2015年10月23日，信诺咨询估价公司将评估结果告知原告。原告因对其房屋面积计算有异议，与房屋征收部门在征收补偿安置方案确定的征收期限内未达成安置补偿协议。2017年11月12日，原告等13人以邮寄方式向被告城关区政府和城关区征收办提出对其房屋作出征收补偿申请，二被告收到申请后未作出征收补偿决定。原告遂于2017年11月28日向一审法院提起诉讼，请求责令二被告履行征收补偿职责。
另查明，2017年11月28日，原告的涉案房屋被城关区政府以紧急避险为由强制拆除。原告不服，向兰州市人民政府申请行政复议。2018年1月23日，兰州市人民政府作出兰府复决字〔2017〕103号行政复议决定书，确认被告城关区政府拆除原告房屋的行为违法。
一审法院认为，国务院《征补条例》第四条第一、二款规定：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第二十六条第一款规定：”房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”据此，对被征收人作出相应的征收补偿决定系房屋征收部门和作出房屋征收决定的市、县级人民政府的法定职责，且该职责系其依职权主动履行的法定职责，无需被征收人申请。本案中，涉案征收补偿方案载明的签约期限为自房屋征收公告发布之日起90日，被告城关区政府于2015年10月10日发布房屋征收公告，作为房屋征收部门的城关区征收办与原告在该签约期限内达不成补偿协议，城关区征收办则应当在签约期限届满后及时报请城关区政府作出征收补偿决定。二被告在与原告未达成征收补偿协议的情况下，至今未对原告作出相应的征收补偿决定，属于不履行法定职责。
关于二被告认为其在征收中实施的系列征收行为属于履行了法定职责的理由。在征收过程中，二被告实施的系列征收行为系阶段性程序行为，未对原告作出其要求的终局行为，也就是征收补偿决定，属于不完全履行法定职责的程序不终局情形，此种情形亦属于不履行法定职责范畴，故二被告的该辩解理由不成立。关于二被告认为未对原告安置补偿在于原告要求过高无法协商的理由。根据《征补条例》第二十六条的规定，作出征收补偿决定的情形之一是在签约期限内房屋征收部门与被征收人达不成补偿协议。本案原、被告就涉案房屋补偿面积计算存在争议，无法在签约期限内达成补偿协议，就应该依法作出征收补偿决定，而不能以协商为由久拖不决，使被征收人的权益处于不定状态，无法及时进入相应的救济渠道，以维护自身的合法权益，故二被告的该辩解理由亦不成立。
综上，原告宿海斌起诉被告城关区政府、城关区征收办不履行法定职责的理由成立，依法予以支持。二被告的答辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令被告兰州市城关区人民政府、兰州市城关区人民政府房屋征收管理办公室在本判决生效之日起三十日内对原告宿海斌依法作出征收补偿决定。
上诉人宿海斌上诉称，一审判决确认《征收房屋分户估价报告》，将上诉人的现已封闭阳台部分房屋认定为附属物，并确认《关于兰钢小区5、9、10号楼6楼平台自建面积的情况说明》关于6楼平台住户自建面积，不在整栋楼的整体规划、设计、施工及竣工面积之内，根据相关法规及政策规定，该部分面积不能作为房屋面积给予补偿，属于认定事实错误。被上诉人城关区政府提交的第五组证据和城关区征收办提交的第四、五、六、七组证据，与本案无关，不属于本案纠纷的审查范围。一审判决被上诉人依法作出征收补偿决定，具有充分的法律和事实依据，依法应当维持，但是，本案一审判决无权对上诉人已封闭的原半封闭平台的房屋属于附属物进行确认，亦无权对该部分面积不能作为房屋面积给予补偿进行确认。
上诉人城关区政府上诉称，一审法院认定上诉人未履行法定职责没有事实和法律依据。上诉人指导兰州市城关区嘉峪关路街道办依法对兰钢小区棚户区改造项目的征收决定、公告、征收方案在征收范围内进行了公示、公告，并根据第三方评估机构的评估结果及兰州市城关区政府作出的征收补偿方案，严格依据法定程序和补偿标准，与被上诉人就征收补偿事宜积极进行协商，被上诉人要求将其在楼顶私自搭建的附属设施作为合法住宅房屋给予安置补偿，因该项要求违反相关法律法规没有得到满足，导致上诉人与被上诉人至今未能签订征收补偿协议。上诉人与被上诉人就相关补偿问题还在进一步协商，至于最终是否需要作出征收补偿决定及何时作出，应由上诉人根据实际情况综合考量后决定，一审法院不应以判决的方式要求上诉人在一定期限内作出征收补偿决定，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
上诉人城关区房屋征收办上诉理由与上诉人兰州市城关区政府上诉理由一致。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，公民、法人、或者其他组织依法享有取得国家赔偿或者国家补偿的权利。国家赔偿和国家补偿都属于国家责任的范畴，两者有一些相似之处，例如，都是基于公权力行使造成损害的救济，都是由公权力主体支出一定的费用来弥补损害。但两者也存在诸多差别，最为核心的是引起损害的原因不同：国家赔偿以违法行为为前提，系对侵权行为所造成的损害进行赔偿；国家补偿是由合法行为所引起，是对合法行为所造成的损害进行弥补。就行政领域而言，究竟应当寻求行政赔偿，还是寻求行政补偿，依赖于一个行政行为究竟属于违法还是属于合法。在一个行政行为依法被确认为违法的情况下，受害人应当通过行政赔偿程序寻求损害赔偿，而不能通过行政补偿程序寻求对损害的弥补。在已经开启行政赔偿程序的时候，更不能重复或者交互运用救济手段，再行寻求行政补偿。本案中，上诉人宿海斌的涉案房屋属于征收范围内，但是在双方没有达成安置补偿协议的情况下，于2017年11月28日被城关区政府以紧急避险为由强制拆除，该强制拆除行为已被兰州市人民政府行政复议决定确认违法，在此情况下，上诉人宿海斌应当就上述违法强拆行为请求城关区政府给予国家赔偿，而不能通过安置补偿程序寻求对损害的弥补。同时，因涉案房屋已被强制拆除，上诉人宿海斌要求城关区政府和城关区房屋征收办履行安置补偿职责已然没有事实根据和法律依据，一审法院判决责令城关区政府、城关区房屋征收办对上诉人宿海斌依法作出征收补偿决定属适用法律错误，本院予以纠正。二审期间，本院对上诉人宿海斌作了充分的释明和指导工作，给其指明其房屋被强制拆除的损失应当通过国家赔偿的方式寻求救济。据此，上诉人宿海斌起诉要求城关区政府、城关区房屋征收办履行安置补偿职责没有事实和法律根据，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定。
综上，上诉人宿海斌、城关区政府、城关区房屋征收办的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2017）甘06行初334号行政判决；
二、驳回上诉人宿海斌的起诉。
一审预收案件受理费50元退还原审原告宿海斌；二审案件预收受理费150元，分别退还上诉人宿海斌、兰州市城关区人民政府、兰州市城关区房屋征收管理办公室各50元。
本裁定为终审裁定。
审判长冯江
审判员陈金瑞
审判员吕强
二〇一八年十月二十九日
法官助理马中林
书记员邓姣姣