安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖15刑终145号
原公诉机关安徽省金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹元红，男，汉族，1968年6月23日生于安徽省霍邱县，初中文化，经商，住六安市叶集区。因犯出售、购买假币罪于1998年8月12日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯敲诈勒索罪于2001年3月9日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年；因犯抢夺罪于2003年10月16日被霍邱县人民法院判处有期徒刑八年、罚金人民币10000元，2009年5月21日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年7月1日被金寨县公安局刑事拘留，同年8月7日金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人李成华，安徽昊华律师事务所律师。
安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人曹元红犯合同诈骗罪一案，于2018年6月6日作出（2018）皖1524刑初143号刑事判决。原审被告人曹元红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月21日，被告人曹元红与张某签订合同，约定成立公司合作生产经营，曹元红负责提供土地、厂房及配套设施建设，张某负责机械设备。张某后将其112台机器等运送至曹元红的金海木业公司存放。曹元红未履行合同义务，并将其中30台机器抵付他人偿还个人欠款。
认定上述事实的证据有价格认定意见书，曹元红人口信息表、曹元红与林某1签订的协议、霍邱县人民法院（2003）霍刑初字第131号刑事判决书、离监犯综合信息表、抓获经过、曹某2的收条等书证，被害人张某陈述，证人王某1、曹某1、曹某2、孟某、龚某、林某1、王某2、赵某、邵某、许某、楼某、姚某、林某2的证言，被告人曹元红供述等。
原判认为，被告人曹元红以非法占有为目的，与被害人签订经营全自动电脑喷水织布机生产项目合同，不履行合同规定的义务，擅自变卖被害人用作投资的机器设备30台以抵偿其所欠他人货款，价值1228896元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人曹元红系累犯，依法应当从重处罚。综合被告人曹元红的犯罪事实及量刑情节，决定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人曹元红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人曹元红上诉提出：上诉人有能力且积极履行与张某合作建厂的义务，后因张某履行不能而未能实现；上诉人所处置30台机器是张某向其借款未还后用于抵债的；上诉人与张某之间系民事经济纠纷，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。综上，请求二审法院改判其无罪。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：
2013年5月12日，投资人楼某与安徽省叶集试验区管委会（以下简称管委会）签订投资协议书，约定管委会出让约70亩土地给楼某投资建厂。同日，被告人曹元红与楼某签订合同书，约定成立公司合作经营，楼某从管委会获得的70亩土地使用权归新公司，楼某负责机械设备，曹元红负责厂房及配套设施建设，楼某、曹元红分别占股90%、10%。后公司始终未成立。2014年8月22日，管委会与楼某解除协议。2014年8月26日，管委会与黑牛木业有限公司签订投资协议，以项目嫁接的方式将该70亩土地出让给黑牛木业有限公司。
2013年11月21日，被告人曹元红与被害人张某签订合同，约定成立公司合作经营全自动电脑喷水织布机生产项目，曹元红负责提供上述70亩土地、厂房及配套设施建设，明确“以甲方（曹元红）名义于2013年11月21日从安徽省叶集试验区管委会获得的70亩土地所有权人应当属于甲方所有”，张某负责投入机械设备等。合同签订后，张某将其112台纺织机器及配件、纺织材料（经认定，总价值为5505554.68元）运送到曹元红控制的金海木业公司。曹元红没有履行合同义务，并于2014年7月16日私自将张某存放的30台JW8**（190）喷水织机及配件（经认定，价值为1228896元）以30万元的价格抵付给林某1，偿还其所欠的木材款，林某1后又转卖给邵某。2015年底，张某发现其存放在金海木业公司的纺织机器、配件及材料全部都没有了，遂报案，曹元红谎称被张某的债权人许某变卖。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的全自动电脑绣花机生产项目投资协议书及补充协议、曹元红与楼某签订的《合同书》、年产15万立方生态板及覆膜板生产项目投资协议书、曹元红与张某签订的《合同书》、购买机器的相关票证、价格认定意见书、曹元红人口信息表、曹元红与林某1签订的协议、霍邱县人民法院（2003）霍刑初字第131号刑事判决书、离监犯综合信息表、抓获经过、曹某2的收条等书证，被害人张某陈述，证人王某1、曹某1、曹某2、孟某、龚某、林某1、王某2、赵某、邵某、许某、楼某、姚某、林某2的证言，被告人曹元红供述等证据证实。
针对上诉人曹元红及其辩护人的辩解、辩护意见，根据查明的事实、证据，综合评判如下：
（一）上诉人曹元红在与张某签订的合同书时，不具备提供70亩土地的履约能力，也没有为履行合同义务而建设厂房、配套设施的行为。
1.案涉的70亩土地位于叶集木竹产业园永和路以北，由安徽叶集试验区管委会与投资人楼某约定，出让土地给楼某用于全自动电脑绣花机生产项目。曹元红与楼某签订合同书成立公司合作生产经营，土地使用权归公司，虽约定曹元红作为公司法人代表，但其仅占公司10%的股份，楼某占90%，且盈亏按股份比例计，按照约定，假使公司成立，曹元红也不具有实际控制经营权，更没有对土地的处置权。实际情况是，公司自始未成立，管委会后与楼某解除协议，土地出让于他人。至于曹元红提出土地保证金由其交纳的辩解，按照其与楼某的合同约定，土地保证金由楼某先交付给曹元红，再由曹元红代表公司交付管委会，即使曹元红所称属实，那也是曹元红与楼某之间产生的其他法律关系，与土地权属无关。
2.上诉人曹元红所建设的部分厂房及相应费用支出，是其与楼某签订合同书后，为履行该合同义务而实施的行为，在管委会与楼某解除协议将70亩土地出让给黑牛木业有限公司时，黑牛木业有限公司同时为曹元红的前期投入支付了相应对价。另外，证据证明曹元红与张某签订合同时，该厂房已经开始建设，故曹元红所建设的厂房、配套设施的行为，与履行同张某之间签订的合同义务无关。
（二）上诉人曹元红具有非法占有的主观故意。上诉人曹元红明知其不能提供70亩土地，所建设厂房及配套设施是履行与他人之间合同义务的情况下，仍与张某签订以其提供土地、建设厂房及配套设施，对方提供机械设备为主要内容的合同，在张某提供了机械设备，并存放于由曹元红控制的金海木业厂房内后，曹元红擅自将其中30台机器及配件以低价抵付他人，用于偿还其个人欠款。对于张某存放机械设备的下落，曹元红拒不供述，其或称张某因欠他人房租、运费、借款等向其借款共计十五六万元，后以卖机器抵偿，并且张某知晓，或称由张某的债权人许某变卖的辩解，均无证据证明，与在案证据证实内容亦不相符。
综上，上诉人曹元红及其辩护人所提曹元红有履约能力和履约行为、没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人曹元红以非法占有为目的，在没有履约能力的情况下，与他人签订合作生产经营合同，无履约行为且擅自变卖处置他人履约的机器设备抵偿其个人欠款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人曹元红曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱运俊
审 判 员 王庆平
审 判 员 张照强
二〇一八年八月三日
法官助理 袁 敏
书 记 员 李晓宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。