山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁民四终字第26号
上诉人（原审原告）：佑堪有限公司（WOORICONSUSCAPITALLTD.）。
法定代表人：JOOJeeYeon，董事长。
委托代理人：庄乾华，男，1972年11月24日生，青岛新友投资咨询有限公司法律顾问。
委托代理人：张向明，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乳山市国鑫资产经营管理有限公司。
法定代表人：姜山，董事长。
委托代理人：冷鹏飞，该公司副经理。
委托代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乳山市经济开发投资公司。
法定代理人：曹玉超，经理。
委托代理人：于维臣，男，1943年5月28日生，乳山市经济开发投资公司法律顾问。
上诉人佑堪有限公司（以下简称佑堪公司）因与被上诉人乳山市国鑫资产经营管理有限公司（以下简称国鑫公司）、被上诉人乳山市经济开发投资公司（以下简称投资公司）保证合同赔偿损失纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2008）威民二外重字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佑堪有限公司委托代理人庄乾华和张向明，被上诉人国鑫公司委托代理人冷鹏飞和徐书泽，被上诉人投资公司委托代理人于维臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佑堪公司向原审法院提起诉讼称：其于2007年11月自中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司）处受让涉案债权借款本金人民币1160万元及利息6563047.31元。投资公司作为保证人未履行保证义务。2001年5月，投资公司持有的国投中鲁果汁有限公司（以下简称中鲁公司）部分股权被乳山市国资委无偿划拨给国鑫公司，该无偿获得股权的行为侵犯了债权人的利益，国鑫公司应在无偿接收财产范围内承担还款责任，投资公司应对此承担连带赔偿责任。诉讼中，国鑫公司和投资公司还试图以诉讼的方式依据生效判决将涉案股份过户，亦构成侵权。请求判令：1、国鑫公司在无偿接收财产范围内对借款本金人民币1160万元及利息6563047.31元承担赔偿责任；2、投资公司承担连带赔偿责任。
原审法院查明：1999年6月23日，青岛保税区东南工贸有限责任公司（以下简称东南公司）向中国银行山东省分行（以下简称山东中行）借款人民币1160万元，由投资公司提供连带责任保证。2003年10月9日，山东中行向青岛市市南区人民法院（以下简称青岛市南区法院）提起诉讼，要求东南公司偿还借款本息、投资公司承担连带清偿责任。2003年11月20日，青岛市南区法院作出（2003）南民初字第30700号民事判决，支持山东中行的上述诉讼请求。
2004年6月25日，山东中行与中国信达资产管理公司济南办事处（以下简称信达公司）签订债权转让协议，将上述债权转让给信达公司；2005年9月29日，信达公司与长春办事处签署了关于资产转让的确认函，将上述债权转让给长春办事处；2006年7月20日，长春办事处与长城公司签订债权转让协议，将上述债权转让给长城公司。上述债权转让行为均以在《大众日报》发布债权转让暨催收公告的方式通知债务人。2007年11月19日，长城公司与佑堪公司签订债权转让合同，将其对东南公司享有的截止2007年7月10日的债权本金1160万元，利息8068800.22元，合计19668800.22元转让给佑堪公司，并经国家发改委备案确认和国家外汇管理局批复，同时报国家外汇管理局备案登记。2008年1月17日，长城公司与佑堪公司在《大众日报》联合发布债权转让通知暨债务催收联合公告。
本案涉及的中鲁果汁公司11.47％的股份，原由果汁饮料公司持有，系国有法人股份。2000年12月27日，乳山市国有资产管理局以乳国资字（2000）第11号文件，下发了《关于无偿划转国营山东乳山果汁饮料公司股权的通知》，将果汁饮料公司持有的山东中鲁果汁食品有限公司（系中鲁果汁公司的前身）11.47％的股份无偿划转到投资公司管理。
2001年4月，乳山市人民政府设立国鑫公司，属国有独资公司，国鑫公司根据乳山市人民政府及其公有资产管理委员会的授权从事公有资产的经营管理。2001年4月14日，乳山市人民政府召开专题会议，研究国鑫公司经营公有资产的范围、运作方式等事宜，确认其经营公有资产的范围包括中鲁果汁公司原由投资公司持有的乳山市管理的国有股股权（如暂时无法划转，则由投资公司委托国鑫公司代行股东权利，承担股东义务），并形成第17期专题会议纪要。
2001年5月22日，乳山市国有资产管理局根据乳山市人民政府第17期专题会议纪要精神，以乳国资字（2001）第6号文件下发了《关于划转乳山市经济开发投资公司持有的国有股权的通知》，将投资公司所持有的中鲁果汁公司11.47％的股份无偿划转到国鑫公司持有和管理。
上述股权划转至国鑫公司管理后，国鑫公司对该部分股份进行了企业国有资产占有产权登记，但未办理股东变更登记手续。2007年3月，国鑫公司在乳山市人民法院（以下简称乳山市法院）对投资公司提起诉讼，要求确认上述股份归国鑫公司所有，并办理股权过户手续。2007年4月9日，乳山市法院作出（2007）乳民二初字第9号民事判决，确认登记在投资公司名下的中鲁公司8860575股股份归国鑫公司所有，限投资公司于判决生效后十日内将上述股份自动过户至国鑫公司名下。2008年1月，国鑫公司依据该判决将未被冻结部分的股份办理了变更登记手续。因佑堪公司对该案提出再审申请，原审法院已裁定指令乳山市法院对该案进行再审，现尚未审理终结。
因债务人东南公司及投资公司均未履行还款义务，长城公司受让债权后向青岛市南区法院申请强制执行，青岛市南区法院裁定冻结了投资公司名下的中鲁果汁公司630万股法人股股份，国鑫公司提出异议，认为该股份已于2001年5月由政府划归其持有和管理，投资公司早已不持有该股份，要求撤销冻结裁定。乳山国资办（其前身为乳山市国有资产管理局）亦出具“关于国鑫资产管理有限公司持有国投中鲁果汁股份有限公司股权情况的说明”，说明原由果汁饮料公司持有的中鲁果汁公司的股份为国有股份，实际拥有人为乳山国资办，2000年12月27日委托投资公司代为管理，2001年5月22日将该股份转由国鑫公司持有。青岛市南区法院经听证查明该630万股国有法人股原持有人为果汁饮料公司，2000年12月，乳山市国有资产管理局发文将股份无偿划转至投资公司管理，2001年5月，该局又发文将涉案股份无偿划转至国鑫公司持有和管理，因受企业改制及股票上市、股权分制改革等的影响和限制，未能办理国有法人股股份的过户手续，所以至2006年3月13日青岛市南区法院冻结该股份时，仍登记在投资公司名下；但国鑫公司将该部分股权进行了国有资产产权登记，并自2002年起的工商年检审计报告中也将该部分股权列为审计内容，同时自2000年始开始领取中鲁果汁公司的分红，并用于偿还果汁饮料公司欠款；国鑫公司董事长邵春光、董事刘洪超自2001年起担任中鲁果汁公司的董事和监事，并参加股东大会、董事会、监事会，行使并履行股东、董事、监事的权利和义务。据此，青岛市南区法院认为，该案所涉及借贷纠纷中的借款事件发生在1999年6月23日至2000年6月22日，投资公司持有和管理该股份的时间是2000年12月至2001年5月，这说明在借贷关系发生时，作为借款担保人的投资公司并不持有中鲁果汁公司的股份；该案诉讼发生于2003年，而此时该股份早已从投资公司划出转由国鑫公司持有。所以，该案借款发生时和诉讼时都与该部分股份无直接关联，长城公司关于乳山市国有资产管理局将该股份划转给国鑫公司是逃避债务的主张不能成立。乳山市国有资产管理局相关文件及证明函、国鑫公司国有资产产权登记证书、工商年检审计报告等材料反映出该部分股权已由国鑫公司持有，同时中鲁果汁公司的红利分配情况、董事任职情况及中鲁果汁公司董事会的情况说明等证据材料，均证实自2001年5月起，国鑫公司已对该股权行使管理权，系该部分股权的实际持有人，因此国鑫公司所提异议成立。2007年2月5日，青岛市南区法院作出（2006）南执字第630－9号民事裁定，解除对该630万股国有法人股的冻结。
佑堪公司受让债权后于2008年1月向青岛市南区法院申请变更申请执行人，青岛市南区法院经审查于2008年3月1日作出（2006）南执字第630－10号民事裁定，变更佑堪公司为申请执行人，原申请执行人长城公司基于（2003）南民初字第30700号民事判决确认的权利义务由佑堪公司继受。
2008年2月29日，佑堪公司以国鑫公司无偿接收投资公司的财产、应当在接收财产范围内承担责任为由，向青岛市南区法院申请追加国鑫公司为被执行人。青岛市南区法院经听证后认为，变更、追加被执行人是一种涉及案外人实体权利的执行措施，它的采取应严格按照现行法律和司法解释进行，根据最高人民法院相关司法解释的规定，不具备直接追加国鑫公司为被执行人的条件，于2008年4月20日作出（2006）南执字第630－11号民事裁定，驳回佑堪公司要求追加国鑫公司为被执行人的申请。佑堪公司不服，向青岛市中级人民法院申请复议，2008年8月19日，青岛市中级人民法院作出（2008）青执复字第11号民事裁定，认为佑堪公司的复议申请不成立，裁定驳回佑堪公司的申请，维持原裁定。2008年8月21日，佑堪公司诉至原审法院，要求国鑫公司在接收财产的范围内承担人民币1160万元的赔偿责任、投资公司承担连带责任。
原审法院认为：因佑堪公司为香港特别行政区法人，故本案系涉外商事案件，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的规定审理。本案系保证合同赔偿损失纠纷，佑堪公司所主张的被告无偿受让财产的行为发生在威海市，故本案侵权行为地为威海市，同时二被告的住所地均在威海市辖区内，故原审法院依法对本案享有管辖权。本案为侵权损害赔偿纠纷，双方诉争的侵权行为地在我国境内的威海市，因此原审法院确认侵权行为地法律即中华人民共和国法律为处理本案争议所适用的法律。
本案山东中行与信达公司签订的债权转让协议、信达公司与长春办事处签署的关于资产转让的确认函、长春办事处与长城公司签订的债权转让协议均系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，同时办理了相关备案登记手续，并履行了通知义务，青岛市南区法院亦作出生效民事裁定确认了佑堪公司的申请执行人地位，因此，佑堪公司依法享有债权人的主体资格。
因投资公司未能履行保证债务，佑堪公司主张国鑫公司无偿接收投资公司持有股权的财产处分行为侵害了其作为债权人的利益，且国鑫公司和投资公司还试图以诉讼的方式依据法院生效判决将涉案股权过户，均构成侵权，故本案争议的焦点是投资公司与国鑫公司之间的股权流转行为是否侵害了佑堪公司的债权，国鑫公司和投资公司的行为是否构成侵权？对此，原审法院认为，佑堪公司在本案诉讼中主张的是侵权损害赔偿责任，我国侵权责任法采用的基本归责原则是过错责任原则，除环境污染责任、产品质量责任等特殊侵权行为适用无过错责任原则外，一般侵权行为包括本案佑堪公司主张的侵害债权行为均采用过错责任原则。在过错原则基础上，侵权责任的构成要件有四个：即行为人主观过错、违法行为、损害事实及违法行为与损害事实之间的因果关系，因此，要判断本案被告间的股权流转行为是否构成侵权，就要看该行为是否满足上述侵权责任的构成要件。首先，国鑫公司和投资公司主观上没有过错，即不具有损害佑堪公司债权的故意，因国鑫公司和投资公司均系国有企业，本案国有股份在国鑫公司和投资公司间的流转，是行政机关所实施的对企业国有资产进行调整的具体行政行为，并非国鑫公司和投资公司之间自行转让或受让企业财产，因此国鑫公司和投资公司在主观上不存在针对逃避佑堪公司债务而转移财产的合意。其次，国鑫公司和投资公司没有实施违法行为，国鑫公司执行政府机关的行政决定将涉案股权办理企业国有资产占有产权登记，以及领取股东分红、派出董事等行使股东权利的行为，均不违反国家法律、行政法规的规定，同时，国鑫公司采取诉讼的方式确认其股东权利并办理股权变更登记，是其通过正当的法律途径实施的权利救济行为，亦不违法。第三，涉案股份的流转并没有损害投资公司的利益，本案股权划入、划出投资公司均是无偿行为，对投资公司的责任财产没有任何实质性影响，且投资公司在为涉借款提供保证时，其尚未持有涉案股权，该股权亦非担保涉案债务履行的特定财产，因此本案股权划转行为并未对佑堪公司债权的实现造成损害；同时，佑堪公司享有的涉案债权系自长城公司处购买所得，其债权不能实现的实际损失应是其购买该债权所支付的对价，而不是债权本身，因佑堪公司不能提交购买债权所支付价款的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，本案被告间的股权流转行为不具备侵权责任的构成要件，国鑫公司和投资公司不构成侵权。
关于佑堪公司主张的国鑫公司和投资公司试图以诉讼的方式依据生效判决将涉案股权过户，是否因此构成侵权的问题。原审法院认为，国鑫公司在乳山市法院起诉投资公司，并依据人民法院生效判决办理了部分股权的变更登记手续，是其在权利受到侵害时，通过法律救济途径维护其权利的正当行为，该行为同样不具备侵权责任的构成要件，不构成侵权。
关于涉案股权在佑堪公司受让本案债权时尚全部登记在投资公司名下，股权划转行为对佑堪公司的效力问题。原审法院认为，本案佑堪公司主张的是侵权损害赔偿责任，而并非确认股权划转行为效力的确认之诉，佑堪公司所提出诉讼请求的事实基础即是股权划转行为侵害了其债权，其作为当事人已对股权划转行为的法律效力进行了自认。
综上，佑堪公司诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持；国鑫公司和投资公司的抗辩意见理由正当，应予采信。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百四十二条、一百四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条、第二百三十五条之规定。判决：一、驳回佑堪公司要求国鑫公司在无偿接收财产范围内对借款本金人民币1160万元及利息6563047.31元承担赔偿责任的诉讼请求。二、驳回佑堪公司要求投资公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费130778元，财产保全费5000元，共计135778元，由佑堪公司负担。
佑堪公司不服原审判决，提起上诉称：一、本案所涉股权是属于投资公司的财产，应用于偿还债务，国鑫公司取得该股权是非法的，但由于该股权己部分登记在国鑫公司名下，故基于对该财产权利的追索，佑堪公司有权要求国鑫公司在无偿接收的股权价值范围内承担赔偿责任，并要求投资公司承担连带赔偿责任。
二、即使从侵权损害赔偿角度来讲，1、无论是根据自2000年7月1日实施的《股份有限公司国有股权管理工作指南》还是根据自2007年7月1日施行的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》，股权的划转需要严格的程序，但本案国鑫公司和投资公司没有按照法定程序办理，国鑫公司和投资公司在主观上具有明显过错。
2、国有股的转让或划转，乳山市政府、乳山市国资办无权直接进行支配、划拨，其作出的会议纪要和文件均不具有直接进行股权转让、划拨的法律效力，国鑫公司和投资公司不按法定程序，以不具备法律效力的文件进行转让或划转，本身就具有违法性。根据股份有限公司股权转让或划转的规定，股权的转让或者划转，要有请示、可行性研究报告、协议、省级人民政府或者中央单位的批准文件等一系列材料，乳山市政府根本没有批准的权力，其作出的文件自然不具有股权划转的法律效力，国鑫公司和投资公司持不具法律效力的文件，不按法定程序进行划转，属于违法行为。
3、本案所涉及的股权性质是国有法人股，是属于投资公司的国有法人财产，且其取得财产时债务已经形成，即使是无偿划转，按照规定也应对债权、债务进行处理，提出解决方案，其未对债务作出处理损害了债权人佑堪公司的合法权益。
4、一审认为佑堪公司实际损失是购买该债权所支付的对价，没有任何依据，债务人不应因为债权人的债权转让行为而从中获利，导致债务减少。本案完全符合侵权损害赔偿责任的构成要件，一审判决的认定是错误的。
三、佑堪公司对乳山市法院的判决之所以提出再审申请，就己经表明佑堪公司对股权划转的效力是不认可的，一审法院以佑堪公司提起本案诉讼就表示佑堪公司认可股权划转的效力完全是没有根据的臆测。佑堪公司请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。
被上诉人国鑫公司和投资公司辩称：投资公司在中鲁果汁公司的股权不是投资公司的企业财产。乳山果汁饮料公司将全部财产与他人合资成立了山东中鲁果汁有限公司，该股权一直由乳山市国有资产管理局实际持有。因为山东中鲁果汁有限公司上市，乳山市国资局不能作为发起人，乳山市国有资产管理局于2000年12月将涉案股权无偿划转给投资公司管理。2001年4月，乳山市政府召开会议，将投资公司代持的涉案股权无偿划转至国鑫公司，5月乳山市国资局发文将涉案股权无偿划转至国鑫公司持有和管理。投资公司在4个月时间里持有涉案股权，只是受乳山市国资局的委托代为管理的，形成的是信托关系，应当适用信托法的规定，该财产划转行为对投资公司本身的企业财产没有任何影响。佑堪公司称适用《股份有限公司国有股权管理工作指南》是不适当的，该工作指南仅是部门规章。佑堪公司称，涉案股权由投资公司无偿划转给国鑫公司需要报省级国资委的批准，按照同样的逻辑，乳山市国资局将涉案股权由果汁公司无偿划转给投资公司也应当报省级国资委的批准，该股权的无偿划入和无偿划出均无效，那么该股权应当回到乳山国资局手里，也和投资公司无涉。
投资公司在为涉案债权提供保证时，该股权尚未委托其管理，原债权人于2003年起诉时，股权早已划给国鑫公司，所以涉案借款的发生和诉讼都与该股权无关，不存在投资公司转移股权以逃避债务的事实。上述政府无偿划拨国有资产的行为并未违反国家法律规定，亦未对佑堪公司的债权造成损害，国鑫公司谈不上任何过错，不存在侵害佑堪公司债权的问题。国鑫公司和投资公司请求维持原审判决。
本院查明：青岛市南区法院于2007年2月5日作出（2006）南执字第630－9号民事裁定，认为国鑫公司是本案所涉股权的实际持有人，解除对该630万股国有法人股的冻结。2007年3月12日，青岛市南区法院就同一事项又作出（2006）南执字第630号民事裁定，裁定继续冻结被执行人投资公司持有的中鲁果汁公司630万股股份。国鑫公司和投资公司均否认曾收到过该裁定书。
2007年2月8日，国鑫公司以投资公司为被告向乳山市法院提起诉讼，乳山市法院于2007年4月9日作出（2007）乳民二初字第9号民事判决，确认登记在投资公司名下的中鲁果汁公司8860575股股份归国鑫公司所有，限投资公司于判决生效后十日内将上述股份自动过户至国鑫公司名下。2008年1月，国鑫公司依据该判决将未被青岛市南区法院冻结部分的股权（2560575股）办理了变更登记手续，其余630万股因佑堪公司申请青岛市南区法院冻结，仍登记在投资公司名下。因佑堪公司对该案提出再审申请，威海市中级人民法院裁定指令乳山市法院对（2007）乳民二初字第9号案进行再审。本案二审期间，国鑫公司向乳山市法院申请撤回起诉，乳山市法院裁定准许撤诉，并撤销了上述判决。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：本案是涉港案件，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼的规定审理。因佑堪公司提起的是侵权诉讼，其诉称的侵权行为发生在中华人民共和国内地，所以应当依照中华人民共和国内地法律处理本案争议。
佑堪公司主张国鑫公司和投资公司承担赔偿责任的事实和理由包括：国鑫公司无偿获得股权的行为侵犯了债权人的利益，国鑫公司和投资公司以诉讼的方式依据生效判决将涉案股份过户，构成侵权。
依据乳山市国有资产管理局的通知，投资公司自2000年12月27日起持有并管理中鲁果汁公司11.47%的国有法人股。2001年5月22日，乳山市国有资产管理局将投资公司所持有的中鲁果汁公司11.47%的国有法人股份无偿划转到国鑫公司，由其持有和管理，国鑫公司对该部分股份进行了企业国有资产占有产权登记，但至青岛市南区法院为执行投资公司保证责任冻结其名下的中鲁果汁公司630万股股份时，争议股份尚未办理股东变更登记手续，仍登记在投资公司名下。2007年，国鑫公司以投资公司为被告向乳山市法院提起诉讼，请求确认登记在投资公司名下的中鲁果汁公司8860575股股份归国鑫公司所有，该请求获得乳山市法院判决支持，国鑫公司依据该判决将未被青岛市南区法院冻结的2560575股股份变更到自身名下。本案二审期间，国鑫公司向乳山市法院申请撤回起诉，乳山市法院裁定准许其撤诉，并且撤销了上述判决，至此，佑堪公司主张的国鑫公司与投资公司的侵权行为被撤销。国鑫公司关于其系争议股权实际持有人的主张没有生效判决确认，国鑫公司变更2560575股股份登记的行为亦丧失裁判依据。综上，佑堪公司受让债权成为债权人时，青岛市南区法院已经冻结了债务人投资公司名下中鲁果汁公司630万股股份，该股份至今仍然登记在投资公司名下，没有发生变动，佑堪公司主张国鑫公司无偿获得中鲁果汁公司630万股股份，没有提交充分证据证实。该630万股股份登记在投资公司名下，上述股份的价值超过了佑堪公司的债权数额，因此佑堪公司的债权并未受到损害。佑堪公司主张国鑫公司、投资公司承担责任的侵权事实不存在，对其请求本院不予支持。另外，因佑堪公司对投资公司的债权已经青岛市南区法院（2003）南民初字第30700号民事判决所确认，佑堪公司要求投资公司承担连带赔偿责任，亦不应得到支持。上诉人佑堪公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130778元，由上诉人佑堪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
代理审判员 吴之翔
代理审判员 董 兵
二〇一四年一月六日
书 记 员 赵 斐