湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终954号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢响红，女，1989年7月17日出生于湖南省安化县，汉族，大学文化，农民，住湖南省安化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被长沙市公安局开福分局决定监视居住。2015年3月27日经长沙市开福区人民检察院批准，由长沙市公安局开福分局执行逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
上诉人（原审被告人）谭诗书，男，1973年8月27日出生于湖南省安化县，汉族，初中文化，农民，住湖南省安化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被长沙市公安局开福分局决定监视居住。2015年12月8日经长沙市开福区人民法院决定，由长沙市公安局开福分局执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人余小波，湖南一星律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人谢响红、谭诗书犯诈骗罪一案，于二○一六年八月二日作出（2015）开刑初字第00551号刑事判决。原审被告人谢响红、谭诗书不服，提出上诉。本院于2016年9月8日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月初，被告人谢响红通过微信认识了被害人胡某2，并与其发展成为情人关系，2014年8月，被告人谢响红向被害人胡某2谎称其在桂林担任领导职务的伯伯“谢某”与长沙县松雅湖管理局副局长周某2熟识，可以通过该层关系帮助其承接长沙县松雅湖湿地公园标的达1.2亿元的园林绿化项目，被害人胡某2信以为真并多次催促被告人谢响红帮助其运作，2015年9月上旬，被告人谢响红以中秋节要送礼为由单独骗取被害人胡某2人民币5万元。为进一步取得被害人胡某2信任，被告人谢响红便与被告人谭诗书协商由其冒充“谢某”与被害人胡某2接洽，被告人谭诗书表示同意。2014年9月中旬，在被告人谢响红的安排下，被告人谭诗书以“谢某”的身份与被害人胡某2见面，在该次会面中被告人谭诗书向被害人胡某2谎称可以帮助其承接松雅湖湿地公园绿化工程项目。随后，被告人谢响红和被告人谭诗书以承接项目需要请客送礼等理由诈骗被害人胡某2的钱财，被告人谢响红和被告人谭诗书共同骗取被害人胡某2人民币35万元。即被告人谢响红共骗得人民币19万元（含单独骗取的人民币5万元），被告人谭诗书骗得人民币21万元。具体事实如下：
1、2014年9月8日，被告人谢响红谎称自己和“谢某”为被害人胡某2各垫付人民币5万元送给周某2中秋礼金为由，在长沙市开福区四方坪骗取被害人胡某2人民币5万元；2014年9月20日，被告人谢响红谎称送周某2生日礼金为由，在长沙市开福区四方坪骗取被害人胡某2人民币9万元；2014年9月期间，被告人谢响红多次编造“谢某”小孩生病、平帐等事项需要资金为由，共骗取被害人胡某2人民币5万元，以上款项均被被告人谢响红用于高额消费和日常开销。
2、2014年9月中旬，被告人谭诗书以“谢某”身份认识被害人胡某2，并谎称自己能够通过社会关系帮助被害人胡某2承接长沙县松雅湖公园绿化工程项目。随后被告人谢响红和被告人谭诗书商议，以承接工程项目需请人吃饭，获取被害人胡某2的信任，于是，被告人谭诗书谎称请周某2在小天鹅戴斯酒店吃饭（实际请的是廖某），由被告人谢响红告之被害人胡某2需要费用为由，被告人谭诗书骗取胡某2人民币1万元。
2014年9月下旬，被告人谭诗书通过向其朋友陈某打听得知可以通过长沙市科协产业经济促进会会长卜某认识长沙县松雅湖建设投资有限公司办公室主任杨某1，于是被告人谭诗书在未与杨某1见面也未核实杨某1是否主管项目的情况下就和被告人谢响红一起商议，向被害人胡某2谎称要送礼金给“杨局”和周某2，2015年9月26日下午，被害人胡某2准备好人民币20万元，被告人谭诗书在不知道杨某1住处的情况下带被害人胡某2到长沙县星沙新安小区谎称送礼给“杨局”和周某2，在二人共同送礼过程中，被告人谭诗书找各种理由将被害人胡某2支开，而后向被害人胡某2谎称礼金已经送出并将该人民币20万元据为己有，得手后，被告人谭诗书花费人民币8.8万余元购置二手迈腾轿车一辆，偿还高利贷人民币2万元，以及用于日常开销，事发后退回给了被告人谢响红人民币2万元。被告人谢响红将2万元退还给被害人胡某2。
2014年10月下旬，被害人胡某2开始察觉被骗，于是不断催促被告人谢响红、谭诗书退回诈骗款项，因无偿还能力，于是被告人谢响红、谭诗书不断编造理由，同时找一林姓人员冒充周某2、谢某等角色制作内容为周某2将尽快还款的录音给胡某2以拖延还款时间。2014年12月8日被害人胡某2向公安机关报案，2014年12月10日被告人谢响红被公安机关抓获，2014年12月13日被告人谭诗书被公安机关抓获。2015年1月至3月，被告人谭诗书分三次退还被害人胡某2人民币11万元，2016年2月28日被告人谭诗书退还被害人胡某2人民币3万元。
案发后，被告人谢响红、谭诗书能如实供述自己的犯罪事实。
另查明，被告人谢响红于2014年12月10日被抓获至同年12月31日监视居住期间，共羁押22天。被告人谭诗书于2014年12月13日被抓获至同年12月31日监视居住期间，共羁押19天。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人胡某2的陈述；2、证人杨某1、杨某2、苏某、彭某、周某2、卜某、李某、陈某、林某的证言；3、承诺书、收条；4、长沙县松雅湖开发建设项目部出具的情况说明、中标通知书；5、公安机关出具的抓获经过及情况说明；6、被告人谢响红、谭诗书的供述及户籍证明等。
原审判决认为，被告人谢响红、谭诗书虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应当追究被告人谢响红、谭诗书的刑事责任。本案部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人谢响红、谭诗书相互配合，均起主要作用，均是主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚；案发后，被告人谢响红、谭诗书如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，被告人谭诗书退还被害人胡某2人民币14万元，本院确认谭诗书退赔被害人胡某2经济损失人民币16万元。被告人谢响红、谭诗书的违法所得应当予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院<关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题解释>》第一条之规定，原审判决如下：一、被告人谢响红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人谭诗书犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人谢响红退赔被害人胡某2经济损失人民币五万元，被告人谢响红、被告人谭诗书共同退赔被害人胡某2经济损失人民币十九万元。
上诉人谢响红上诉提出，其弟弟代其到派出所退还了部分赃款，其有自首情节，但原审判决均未予认定，请求查明事实，从轻处罚。
上诉人谭诗书及辩护人提出，谭诗书退给谢响红的人民币7万元，应视为退赔被害人胡某2的赃款，即谭诗书退赔全部赃款，但原审判决仅认定其退赃2万元人民币；其有自首情节，原审判决未予认定，请求查明事实，从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人谢响红、谭诗书犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢响红单独或伙同上诉人谭诗书以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谢响红、谭诗书均起主要作用，均系主犯。上诉人谢响红、谭诗书到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人谭诗书已退赔被害人胡某2经济损失人民币16万元，可以酌情从轻处罚。上诉人谢响红、谭诗书的违法所得应予以追缴并退还给被害人。针对上诉人谢响红提出的上诉意见，经查，根据公安机关出具的抓获说明，上诉人谢响红是被公安机关已掌握其犯罪事实后,抓获归案，而非自动投案。对其提出有自首情节的意见，本院不予采纳。其还提出其弟替其退还了大部分赃款，经本院核实，上诉人谢响红所称的大部分赃款并没有退缴。其提出的该辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。针对上诉人谭诗书及辩护人提出的辩解、辩护意见，经查，长沙市公安局开福分局伍家岭派出所民警根据被害人胡某2提供的谭诗书的联系方式，曾以电话的方式通知谭诗书来所接受调查，谭诗书答应来所接受调查。2014年12月13日，谭诗书与胡某2约定好一同前往派出所接受调查，但途中胡某2改变目的地，并将谭诗书扣留。后双方在协商退款的过程中发生冲突，陪同被害人的朋友报了警，后民警将双方带到派出所。谭诗书到案后，如实供述了其诈骗的犯罪事实。上诉人谭诗书在原审第一次庭审中当庭翻供，但在第三次开庭中向法庭提交书面认罪悔过书，经庭审质证，公诉人表示认可。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。对于上诉人谭诗书及辩护人提出的构成自首的辩解、辩护意见，本院予以采纳。对于上诉人谭诗书及辩护人提出归还被害人7万元赃款的事实，经查，上诉人谭诗书退给上诉人谢响红人民币7万元，要谢响红将7万元退赔给胡某2，但胡某2仅收到谭诗书退赔的2万元人民币，另外5万元不知情。现有证据只能证明上诉人谭诗书退赔2万元，故对上诉人谭诗书及其辩护人提出的已退赔7万元的辩解、辩护意见，本院不予采纳。综上，根据上诉人谭诗书的犯罪事实、认罪态度、部分退赃、结合二审认定的自首情节，原审判决对其量刑仍属适当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一六年十一月三日
书 记 员 刘 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。