辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2013]沈中审民终再字第81号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何树连，汉族，无职业，住址沈阳市。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
申请再审人（一审被告）：何树林，汉族，无职业，住址沈阳市。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙吉贤，汉族，无职业，住址沈阳市。
委托代理人：杨文江，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律服务者。
被申请人（一审被告）：刘子祥，汉族，无职业，住址沈阳市。
委托代理人：刘凤兰（刘子祥姐姐），汉族，无职业，住址沈阳市。
被申请人（一审被告）：辽宁省监狱管理局警用装备站，住所地沈阳市。
负责人：李宏伟，该站站长。
申请再审人何树连、何树林与被申请人孙吉贤、刘子祥、辽宁省监狱管理局警用装备站（以下简称装备站）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2009年5月13日作出（2008）沈铁西民二初字第694号民事判决。宣判后，何树林不服，向本院提出上诉，本院于2009年10月13日作出（2009）沈中民二终字第1499号民事裁定，撤销沈阳市铁西区人民法院（2008）沈铁西民二初字第694号民事判决，发回沈阳市铁西区人民法院重审。该院于2011年8月11日作出（2010）沈铁西民二初字第555号民事判决。宣判后，何树连不服，向本院提出上诉。本院于2012年8月16日作出（2012）沈中民二终字第528号民事判决。判决发生法律效力后，何树连、何树林向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2012年11月23日作出（2012）辽审一民申字第966号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。何树连及其与何树林的共同委托代理人崔东旭、范广志，孙吉贤及其委托代理人杨文江，刘子祥的委托代理人刘凤兰到庭参加诉讼。装备站经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
孙吉贤在沈阳市铁西区人民法院重审诉称，装备站于2000年7月28日与刘子祥签订了联合开发协议书，刘子祥又于2001年6月23日与何树林、何树连签订联合投资协议书，该份协议书第4条约定成立联建办共同管理。2002年8月12日我以山盟建筑集团的名义与何树林签订建筑工程协议书，该协议书约定将铁西区开发工地网点承包给我施工。现工程已竣工，已验收使用，经结算被告共欠我工程款1038913元，请求四被告连带给付拖欠建筑工程款共计1038913元及利息。本案的诉讼费用由四被告负担。
装备站辩称，与原告没有利害关系，不应该列装备站为被告。孙吉贤是个人，不具备建设工程施工合同主体资质，所以孙吉贤主体不适格。装备站与孙吉贤未签订任何承包合同或施工合同，所以，向装备站主张权利无事实依据。2000年7月28日装备站与工联开发公司签订的联合开发协议因工联开发公司无开发能力无开发资质因而该协议没有履行。装备站从未成立过联建办，联建办不是装备站的下设机构。综上，列装备站为被告主体错误，无事实及法律依据。
刘子祥辩称，第一，本案涉案工程系答辩人与何树林和何树连合伙开发，原告作为实际是施工人对工程进行实际施工。第二，原告未依据施工合同取得工程款并无过错，何树林和何树连不履行协议书进行利润分配及结算，达到答辩人无力履行施工合同，本案应该由何树林和何树连承担给付原告工程款责任。第三、何树林和何树连没有对答辩人进行利润分配，在侵占售楼后也没有向原告支付工程款。
何树林辩称，第一，原告不具有诉讼主体资格。与联建办签订合同的是山盟集团。第二，原告要求给付工程款缺乏事实依据和相关证据。第三，本案工程并非由原告负责施工。请求驳回原告诉请。
何树连辩称，答辩意见与何树林一致。
沈阳市铁西区人民法院（2010）沈铁西民二初字第555号民事判决认定的事实，2002年，辽宁省机构编制委员会办公室下发“关于明确省监狱管理局所属事业单位机构编制事项的批复”（辽编办发[2002]72号），辽宁省监狱管理局物质供应站（简称物质供应站）更名为装备站。2000年3月23日，刘子祥与沈阳工联房屋开发公司（简称工联公司）签订承包协议书，刘子祥以挂靠形式对外以工联公司名义开展经营活动并向该公司缴纳管理费。协议签订当日，工联公司向刘子祥出具法人授权委托证明书一份，权限为项目承包经营权负责。2000年7月28日，刘子祥以工联公司名义与物质供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物质供应站所属沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米土地。刘子祥负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米。协议同时约定，由何树林、何树连各出资100万元，分配方式为刘子祥50%、何树林25%、何树连25%。管理办法为成立联建办，共同管理。刘子祥、何树林、何树连同时签订《联合工作协议书》，协议约定，刘子祥负责外协工作，何树林、何树连负责工程管理工作。2002年8月12日，孙吉贤以虚拟的“山盟建筑集团”名义与辽宁省监狱管理局物资供应站联建办公司（以下简称联建办公室）签订《建筑工程协议书》，协议约定，联建办公室将铁西区北一西路27号开发工地承包给孙吉贤施工。孙吉贤包工包料，垫付到工程竣工。工期至2002年11月30日全部竣工。协议约定付款方式为工程验收合格后一个月内付清。协议签订后，孙吉贤按照约定对涉诉工程进行施工。经原告与被告刘子祥、何树林、何树连确认，涉诉工程为三被告联合开发的坐落于沈阳市铁西区北一西路康居苑小区1、2、3号网点、锅炉房、外楼梯及附属工程。另查明，鉴于何树林、何树连对孙吉贤所主张的涂料工程面积存有异议，经孙吉贤申请，一审法院于2010年7月27日经沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（简称正大公司）对涉诉工程进行司法鉴定。正大公司于2010年11月4日出具辽正咨字(2010)07号鉴定报告书。何树林、何树连对该鉴定报告提出复议申请后，正大公司于2011年2月21日组织双方当事人对涉诉工程进行现场测量，并于2011年3月10日出具涉诉工程鉴定报告异议的答复。确认涉诉工程造价为859488元。该答复注明，原鉴定报告小红的锅炉房，因已拆除，无法测量，亦无其他文字资料，故无法估计其造价，以上数据未含该工程造价。再查，2011年2月23日，孙吉贤撤回关于涉及锅炉房工程款的诉讼请求。
沈阳市铁西区人民法院（2010）沈铁西民二初字第555号民事判决的裁判理由，依照我国法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现孙吉贤以虚拟的山盟公司名义与联建办公室签订的《建筑工程协议书》，因孙吉贤不具备建设工程施工资质，违反了法律强制性规定，该合同无效。但涉诉工程经孙吉贤施工并实际交付给联建办公室使用，联建办公室对此没有异议，联建办公室应当参照协议书约定内容向孙吉贤支付工程款。故孙吉贤要求联建办公室给付拖欠的涉诉工程工程款并承担利息的诉讼请求，理由正当，有法律依据，法院予以确认。鉴于正大公司司法鉴定结论为涉诉工程总价为859488元，法院予以确认。关于孙吉贤主张刘子祥、何树林、何树连承担连带责任问题，因刘子祥与何树林、何树连签订联合投资协议书后，成立联建办公室，但该办公室不具备法人资格，其所从事民事行为所产生的法律后果应当由刘子祥、何树林、何树连承担。鉴于装备站与工联公司签订联合开发协议，约定利益分配比例为3：7，且该协议约定开发项目即康居苑小区项目已实际完成并投入使用，因装备站已实际享有利益分配，亦应当对该工程所发生债务承担责任。故孙吉贤主张装备站承担连带给付义务的主张，法院予以支持。关于何树林、何树连主张涉诉工程非孙吉贤施工的抗辩理由，何树林、何树连在一审中并未就孙吉贤施工的事实提出异议，仅对工程款给付情况存有异议，且本案审理过程中，何树林、何树连虽提供了与第三人就涉诉工程签订的协议书，但该证据属单一证据，被告并未提供其他证据证明该协议已实际履行，何树林、何树连此点抗辩理由，无事实及法律依据，法院不予支持。关于何树林、何树辩称鉴定报告与实际施工不符且未查看实物的问题。本院认为，鉴定机构出具鉴定报告后，双方当事人对鉴定报告提出异议，应当提供证据加以证明。且何树林、何树连作为涉诉工程开发建设单位，应当提供涉诉工程相关图纸便于本院查清案件事实。现何树林、何树连虽对鉴定报告具体鉴定内容提出异议，但其无正当理由拒不提供相应图纸，因鉴定报告所产生的不利后果应当由何树林、何树连及刘子祥承担。被告此点抗辩理由，本院不予支持。关于装备站辩称联合开发协议并未实际履行，装备站不应承担责任问题，装备站提供该站原负责人李宏伟于2010年7月6日出具的情况说明及该站与何树连签订的《联合开发协议》作为抗辩证据，但李宏伟该份证明与其之前出具的证明材料相矛盾，双方当事人亦未申请证人出庭以说明情况，故法院对李宏伟出具的证明材料不予采信。因刘子祥已提供康居苑销售明细及收款收据等证据证明装备站与刘子祥签订的联合开发协议已实际履行。装备站此点抗辩理由，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告刘子祥、何树林、何树连于判决发生法律效力之日起10日内给付原告孙吉贤涂料工程款及零活工程款268814元；二、被告刘子祥、何树林、何树连于判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告孙吉贤支付防水工程款268814元的利息（自2003年7月1日起至判决确定的人工费给付之日止）；三、被告辽宁省监狱管理局警用装备站对判决第一项、第二项确认的赔偿责任与被告刘子祥、何树林、何树连承担连带责任；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费4261元，鉴定费26000元，保全费5000元，由装备站、刘子祥、何树林、何树连连带承担（孙吉贤已预交，由被告直接给付孙吉贤）。
宣判后，何树林不服，向本院提出上诉称，以原审法院采纳的鉴定结论至少存在30%的误差，且孙吉贤没有施工资质，未经山盟集团的授权、诉争工程非被上诉人孙吉贤施工等为由，请求二审法院撤销原审法院判决，依法驳回被上诉人孙吉贤的诉讼请求。
孙吉贤辩称，同意一审判决。
何树连辩称同意上诉人何树林的观点，但未交纳上诉费。
装备站辩称同意上诉人何树林的观点，但未交纳上诉费。
刘子祥辩称，同意一审判决。
本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院二审认为，何树林与孙吉贤之间形成了建筑工程承包合同关系，孙吉贤实际完成了所承包的土建工程施工，且已将工程交付使用，何树林作为发包方应当支付相应的工程款。关于何树林对诉争工程量提出异议的问题。由于原审法院一审审理过程中，何树林、何树连对孙吉贤的施工范围并无异议，且上诉人何树林主张诉争工程为案外人承建，除出具合同外，并未提供其他相关证据。故本院对此不予采信，对孙吉贤的施工范围，即1#、2#、3#网点、锅炉房、外楼梯、附属工程予以确认。关于何树林主张鉴定结论存在30%误差、不应采纳的问题。鉴定单位对此的说明是：“第二次鉴定是依无图纸实际测量的方法鉴定的，对地面以上的建筑是依据实测，基本没有误差；对于地下及隐蔽部分只能是依据工程惯例。国家发改委及建设部规定对于本类工程的误差为正负30%。对本次鉴定能否出现30%的误差，只有何树连拿出本工程的施工图纸，重新计算才能得出正确结论”。因该工程造价鉴定结论系经过原审法院委托专业造价部门鉴定、并经复议而最终作出的，且在何树林、何树连不提供施工图纸的情况下，即使存在正负30%的误差亦符合国家发改委及建设部的相关规定，则由此可能产生的不利后果应由何树林、何树连自行承担，故对于诉争工程的鉴定结论，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百五十三条第一款（一）项的规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4261元，由何树连负担。
何树连、何树林申请再审称，1、孙吉贤的请求超过诉讼时效，应予驳回。2、我方已提供证据证明涉案工程不是由孙吉贤全部施工，其中1号楼、4号楼外墙涂料工程是由沈阳市第四建筑工程（集团）公司建筑岩土分公司施工，并已结算。3、鉴定报告所鉴定的内容是全部工程的面积和价值，范围超出了孙吉贤的实际施工范围。另我方在原审即对鉴定报告提出异议，且鉴定机构也认为自己所做的鉴定结论存在30%的误差，而根据我方查明相关规定，国际标准的误差应为3%，故该鉴定报告的合法性和鉴定依据存在瑕疵，不能作为定案依据。另鉴定报告对工程量存在多处重复计算。4、刘子祥的陈述不能作为定案依据。我方与刘子祥没有合作关系，我们之间的合作纠纷正在诉讼中，故不应单独采信刘子祥的陈述。综上请求撤销原审判决，驳回孙吉贤的诉讼请求，诉讼费由孙吉贤承担。
孙吉贤辩称，1、关于诉讼时效。我与何树连、何树林签订了施工合同，已全部履行完毕，应当结算，施工完毕我一直在向何树连、何树林索要工程款并提起诉讼，故未超诉讼时效。2、关于鉴定，因为施工图纸在何树连、何树林手里，其拒不提供，所以鉴定人员到实地进行测量作出的鉴定结论，我们认可。3、整个小区的外墙涂料都是我施工的，何树连、何树林在第一次开庭时是承认的，而且有何树连、何树林聘用的联建办工作人员陶永森签字的施工面积结算单证明。何树连、何树林仅提供与他人的合同不能证明实际施工。2005年底何树连给我打电话让我先交税，再给我结算，我已交完税，但他又不给我结算了，所以我才起诉的。4、刘子祥挂靠沈阳工联房屋开发公司承包了北一西路27号工程，与何树连、何树林签订联合投资协议，并在工地做管理和对外协调工作，是这个工程的主要负责人，刘子祥承认涉案的涂料工程是我施工的。原审判决认定事实清楚，请求维持原判。
刘子祥辩称，孙吉贤是由何树连、何树林介绍参加涉案工程建设的，整个小区的防水涂料工程以及零活围墙都是孙吉贤施工的，对孙吉贤提出的工程量我方认可，对鉴定结论亦认可。刘子祥与何树连、何树林存在合资合作关系，三方签订的协议是各方真实意思表示，符合法律规定。请求维持原审判决。
装备站未出庭，未答辩。
本院再审认为，关于涉案工程的实际施工人问题。原审判决认定孙吉贤为涉案涂料工程实际施工人的主要依据是孙吉贤以沈阳新型建筑涂料公司名义与联建办签订的《建筑工程协议书》、陶永森签字的涂料面积清单以及刘子祥的陈述。对于陶永森的身份，何树连、何树林否认其为联建办的工作人员，主张其为另一施工单位十三建的代表，而原审卷中记载陶永森与孙吉贤的电话录音内容、陶永森给孙吉贤出具的证实材料内容与陶永森给何树连、何树林出具的证实材料内容相互矛盾，故对于陶永森签字的涂料面积清单的效力需要进一步核实。对于刘子祥的陈述，原审基于刘子祥与何树连、何树林存在合资合作关系的认定，在合伙人之一刘子祥认可孙吉贤主张的施工范围的情况下，认定涉案工程由孙吉贤全部施工并无不当。但再审期间，针对何树连、何树林与刘子祥合资合作纠纷，何树连、何树林向本院提交了本院（2012）沈中民二终字第35号民事裁定，该裁定的结果是发回一审法院重审，裁判理由之一是“原审判决以（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决书认定本案三方当事人承担工程款给付连带责任为依据，判令三方当事人之间的联建关系，依据不充分。本案应对联建各方签订的合同进行全面审查，查清三方当事人之间的联建关系，以及联建合同的实际履行情况”，可见何树连、何树林与刘子祥之间是否存在合资合作关系，以及本案是否应采信刘子祥的陈述均有待另案的审理结果才能确定。现何树连、何树林主张涉案工程中1号楼、4号楼的外墙涂料工程非孙吉贤施工，并提供了联建办与案外人岩土分公司签订的《工程协议书》及《工程结算单》予以佐证。虽然该工程协议书与结算单并不足以证明1号楼、4号楼的外墙涂料工程为岩土分公司施工，但结合前述分析，孙吉贤应当针对其为案涉工程的实际施工人以及施工范围承担进一步的证明责任。故原审对于1号楼、4号楼的外墙涂料工程是否为孙吉贤实际施工未予查明。关于鉴定结论能否作为确定工程款的依据问题，应根据重审查明的孙吉贤的实际施工范围进而确定。
综上，原审认定事实不清，应当撤销原判，发回重审。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）沈中民二终字第528号民事判决和沈阳市铁西区人民法院（2010）沈铁西民二初字第555号民事判决；
二、本案发回沈阳市铁西区人民法院重审。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 曲世萍
代理审判员 戈利利
二〇一四年一月六日
书 记 员 冷立皎
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。