安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终763号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许斌，男，汉族，1973年9月1日出生，安徽省合肥市人，初中文化，捕前系安徽省徽商金属股份有限公司进出口部职工，户籍地合肥市包河区。2017年8月31日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月29日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
辩护人王明红、潘文骏，安徽事茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴正涛，男，汉族，1976年3月6日出生，安徽省合肥市人，初中文化，无固定职业，户籍地合肥市包河区。2017年8月29日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月29日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人程光胜，上海善达律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人许斌、吴正涛犯非国家工作人员受贿罪一案，于2018年9月17日作出（2018）皖0111刑初155号刑事判决。原审被告人许斌、吴正涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2011年初，被告人许斌所在单位“徽商金属公司”发动全体员工为公司增收创收，员工为公司介绍对外借款业务，公司收取借款利息，事后根据本息收回情况给予员工相应奖励。被告人许斌为拓展上述业务，将相关情况告知了被告人吴正涛；2011年3、4月份，被告人吴正涛得知“阔源置业公司”因工程建设急需大量资金，遂与“阔源置业公司”积极联系，允诺帮助其与“徽商金属公司”联系借款事宜，并提出需要好处费；随后，被告人吴正涛积极联系被告人许斌，告知“阔源置业公司”借款事宜，并告知事成之后“阔源置业公司”会给予100万元至200万元好处费。之后，被告人许斌利用担任“徽商金属公司”进出口部业务主管的职务便利，积极向“徽商金属公司”汇报“阔源置业公司”借款事宜，并与被告人吴正涛等人到“阔源置业公司”相关工程项目进行考察，共同帮助“阔源置业公司”从“徽商金属公司”借款4000万元。事后，“阔源置业公司”支付给被告人吴正涛100万元好处费，被告人许斌从中分得约65万元。
再查明：2017年8月28日，被告人吴正涛在合肥市经开区华园小区被侦察人员传唤到案，到案后如实供述犯罪事实；同年8月30日，被告人许斌在合肥市包河区格林雅地小区被侦察人员传唤到案，归案后其如实供述犯罪事实，另向有关单位检举揭发他人收受钱物问题等重大犯罪行为，并经相关部门查证属实。案发后，被告人许斌向办案机关主动退缴赃款66.7万元。
另查明：安徽省徽商金属股份有限公司系2000年9月28日经工商部门登记成立的股份有限公司，企业类型为股份有限公司、法人代表刘勇、股东有自然人刘勇及安徽省徽商集团有限公司等。该公司下设进出口部等若干职能部门，被告人许斌系该公司进出口部的业务主管，该进出品部负责公司钢材自营进出口贸易以及完成公司领导、上级部门交办的其他工作任务。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、安徽省徽商金属股份有限公司的工商登记查询信息证实：“徽商金属公司”的企业类型、法人代表、股东信息等。
2、“徽商金属公司”皖徽股任【2002】9号、皖徽金股秘【2010】21号关于聘任聘用部门负责人和员工的任职、机构设置等文件，员工定岗表证实：被告人许斌系该公司进出口部的业务主管及其工作职责，部门负责人为胡某等。
3、“徽商金属公司”与“阔源置业公司”、合肥现代物流园区投资发展有限公司签订的相关合同书，以及汇款签报表、汇款通知单、银行记账回执、记账凭证、辅助明细账、还款发票，“阔源置业公司”的承诺函及相关情况说明，关于徐某、周某涉嫌集资诈骗案专项审计报告，安徽省合肥市中级人民法院（2015）合刑初字第00070号刑事判决书等证实：涉案款项系以“徽商金属公司”购房返租的形式签订合同、利息的支出、款项的归还，以及该笔借款系徐某、周某的非法所得。
4、相关银行存、取款凭条，涉案银行卡交易明细记录证实：被告人吴正涛对涉案款项的支取情况等。
5、中共安徽省纪委关于许斌检举情况的复函、安徽省芜湖市人民检察院芜市检刑诉【2018】13号起诉书等证实：被告人许斌归案后检举揭发他人重大犯罪行为等。
6、退缴赃款收据证实：案发后被告人许斌退缴赃款的时间、数额等。
7、抓获经过证实：二被告人均系被动归案以及具体经过等。
8、户籍信息证实：二被告人作案时均已达应负完全刑事责任的年龄。
二、证人证言
1、证人胡某系“徽商金属公司”进出口部的负责人，其证言证实：许斌是其进出口部的业务主管，负责对外联系业务、来人接待等工作。2011年5月，许斌告诉其要帮“阔源置业公司”负责人徐某融资，并说“阔源置业公司”有财产抵押，最终经许斌联系以及其向公司领导汇报，其公司向“阔源置业公司”借款4000万元，按照公司规定，每个部门根据年度效益核算业务资金的提成。
2、证人毛某证言（附毛某工商银行账户交易明细清单）证实：许斌是其姐夫，2011年5、6月份，因许斌欠其钱，许斌向其工商银行账户存款50万元，此后其应许斌的要求给其至少转出20万元以上。
3、证人徐某系“阔源置业公司”的负责人，其证言证实：2011年3月份前后，“阔源置业公司”因开发项目需资金，经朋友孔亮、小蒋等人介绍认识了“徽商金属公司”的吴正涛，吴说他是“徽商金属公司”的员工，“徽商金属公司”可给其低息贷款，经与吴接触，吴答应帮助其公司运作从“徽商金属公司”低息贷款事宜，双方协商了借款的具体操作方式，最终其从“徽商金属公司”借款4千万元，月息2.5%。在借款过程中，都是由吴正涛代表“徽商金属公司”具体操作的，在借款之前，吴提出借款后要给他100万元现金用于打点“徽商金属公司”的有关领导，故其于借款后，从其女儿徐芸芸的账户转款100万元给吴正涛等人。
4、证人周某系徐某的妻子，其证言证实：2011年3月，徐某通过朋友孔亮等人介绍认识吴正涛，徐某和吴正涛他们商谈了从“徽商金属公司”的借款事宜，具体经过其不清楚。借款前期手续办好后，“徽商金属公司”给其公司转款4千万元，后其与徐某把相应利息及100万元的好处费按对方要求予以支付，所转款项是从其女儿徐芸芸的账户转的。前述借款都是通过吴正涛运作的，只是最后签协议的时候，吴正涛带了“徽商金属公司”的相关领导前来签订协议并签字的。
三、被告人供述
1、被告人许斌供述证实：其系“徽商金属公司”进出口部的业务员，直接领导是部门经理胡某，工作职责是进出口部涉及业务方面的单证呈报，另给董事长刘勇开车。2010下半年，经理胡某在部门会议上提出，为响应徽商集团公司的号召，做千亿徽商，全体员工为公司寻找有质押的融资性贸易业务，即对外放贷，部门及个人到年底时根据业绩会有相应的奖励。
2011年初，其将以上情况告诉朋友吴正涛，后吴说“阔源置业公司”的徐某因承建馥邦广场需借款6千万元并有财产抵押，若借款成功有好处费，其将情况告诉部门经理胡某，胡说需向公司领导汇报，几天后，经胡某提议，和胡某、吴正涛、孔亮四人来到“阔源置业公司”考察，公司负责人徐某及其妻周某接待了考察人员，后吴正涛说“阔源置业公司”的财产抵押等事宜已办好，经胡某向公司领导汇报，其带着胡某及公司相关财务人员再次到“阔源置业公司”现场查看，最终其公司向“阔源置业公司”发放借款4千万元，月利息2分5厘，几个月后，“阔源置业公司”倒闭了，徐某也跑了。
开始洽谈借款时，听吴正涛说徐某答应给200万元好处费，事成之后，其和“徽商金属公司”相关人员得100万元、吴正涛这边人员得100万元。后因最终只借款4千万元，徐某只给了100万元好处费。款项借出后，一天吴正涛给自己50万元，遂将该款存入自己的银行卡里，几天后，又将该款转到其亲戚毛某的账户；约一周后，对剩余50万元，吴正涛提议由他和自己、以及孔亮每人再分15万元，尾款5万元算作他和孔亮的开销费用，因为其和吴正涛等人合伙投资，需要投资，故吴正涛没有直接给自己15万元，而是将该笔款项算作其投资款。
2、被告人吴正涛供述证实：2011年，其通过朋友孔亮知道“阔源置业公司”老板徐某需大量借款，且不计较利息，只要介绍成功还有好处费用；后听“徽商金属公司”副经理的朋友许斌说，其公司有资金对外投资，便将徐某需借款一事告诉许斌。不多久，“徽商金属公司”派人第一次去“阔源置业公司”进行考察，其也在场，考察后，其将“阔源置业公司”的财产抵押事宜转告许斌，经“徽商金属公司”派人第二次去阔源公司考察，最终由“徽商金属公司”借款4千万元给徐某。
在“徽商金属公司”和徐某借款商谈过程中，其提出需要好处费，徐某说给200万元，但事后徐某只给其100万元就跑路了。收取的100万元，其和许斌、孔亮各分得15万元，许斌另又拿走50万元，日常招待花销5万元。
原审法院认为：被告人许斌作为“徽商金属公司”的工作人员，利用其所在单位为增收创收对外开展借款业务等职务便利，伙同被告人吴正涛为他人谋取利益，非法收受他人财物100万元，二被告人的行为已构成非国家工作人员受贿罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，二被告人均主动参与，积极实施行为，作用相当，不区分主从犯。二被告人到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；另被告人许斌归案后检举他人重大犯罪行为并经查证属实，应属有重大立功表现，依法可从轻或减轻处罚。庭审中，二被告人认罪态度较好，自愿认罪，有悔罪表现，其中被告人许斌积极退缴部分涉案赃款，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问的解释》第七条之规定，判决：一、被告人许斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人吴正涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。三、继续追缴被告人许斌、吴正涛的违法所得三十三万三千元，以及已退缴在案的违法所得六十六万七千元，予以没收，上缴国库。
原审被告人许斌上诉提出其不构成非国家工作人员受贿罪。理由为：1、其在“徽商金属公司”只是劳动关系挂靠在进出口部的一名驾驶员，对涉案借贷合同的订立、审批、发放等不具有职务上的便利因素，其在本案中没有利用职务上的便利。2、涉案收取的100万元系“阔源置业公司”徐某给吴正涛居间介绍借款成功的劳务费用，其虽然收受65万元，其中50万元系用于打点“徽商金属公司”的领导，并非送给其个人。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人吴正涛上诉提出其不构成非国家工作人员受贿罪。理由为：1、其经孔亮介绍认识“阔源置业公司”的人员并知悉其公司需要资金，在“阔源置业公司”与“徽商金属公司”发生借款过程中，其仅起联系和介绍作用，并不知道这笔借款是违法的。2、其没有利用许斌职务上的便利，不构成与许斌共同犯罪。3、涉案借款行为属于正常的民间借贷，其系双方的委托人，居间介绍，其有理由获得报酬100万元，且其收取100万元后，给许斌50万元，为徐某欠胡某的私人借款偿还15万元，给孔亮15万元。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人许斌、吴正涛非国家工作人员受贿的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人许斌、吴正涛是否构成非国家机关工作人员受贿罪的问题，经查：“徽商金属公司”皖徽股任【2002】9号、皖徽金股秘【2010】21号关于聘任聘用部门负责人和员工的任职、机构设置等文件、员工定岗表能够证实许斌系该公司进出口部的业务主管及其工作职责。许斌作为“徽商金属公司”的员工，利用其所在单位为增收创收以及个人奖励，对外开展借款业务的职务便利，与吴正涛通谋，参与“徽商金属公司”向他人出借款项4千万元，为他人谋取利益，并共同非法收受他人给予人民币100万元。故上诉人许斌构成非国家工作人员受贿罪。吴正涛与许斌之间有共同收受贿赂的主观故意，客观上利用了非国家工作人员许斌的职务便利为他人谋取利益，实施了共同收受贿赂的行为，构成与许斌的共同犯罪。故上诉人吴正涛的行为亦构成非国家工作人员受贿罪。
本院认为，上诉人许斌作为“徽商金属公司”的工作人员，利用其所在单位为增收创收对外开展借款业务等职务便利，伙同上诉人吴正涛为他人谋取利益，非法收受他人财物100万元，数额巨大，二人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。原判在量刑时，业已结合许斌、吴正涛系坦白等本案全部量刑情节对其综合量刑，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年十一月十二日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。