北京市延庆区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京0119行初31号
原告潘守利，男，1963年11月9日出生，住北京市延庆区。
委托代理人刘鹏辉，北京市律通律师事务所律师。
被告北京市延庆区四海镇人民政府，住所地北京市延庆区四海镇四海村。
法定代表人马庆有，镇长。
委托代理人刘昊，北京市延庆区四海镇人民政府规划管理与环境保护办公室工作人员。
委托代理人刘丽莉，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。
原告潘守利要求确认被告北京市延庆区四海镇人民政府（以下简称四海镇政府）作出的强制拆除决定书违法一案，于2018年5月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2018年5月4日向被告四海镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年6月15日公开开庭审理了本案。原告潘守利及其委托代理人刘鹏辉，被告四海镇政府的委托代理人刘昊、刘丽莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2018年4月19日，四海镇政府对潘守利作出了京延四镇强拆字[2018]1号《强制拆除决定书》，内容为：潘守利于2004年在大吉祥村南耕地擅自建设的东西长17.5米，南北长5.2米，建筑面积91平方米的砖混石棉瓦顶牛舍行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款和第四十二条第三款的规定，属于违法建设行为。2018年4月16日，四海镇人民政府依法对潘守利制发了《限期拆除决定书》（京延四镇限拆字[2018]1号），均未按照规定自行拆除相关建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，本行政机关决定依法对该违法建设予以强制拆除，于2018年4月20日6时0分执行。如遇特殊情况，执行时间发生变化，将以到场通知书的形式予以通知。
原告潘守利诉称，1998年原告与延庆县四海镇大吉祥村经济合作社签订土地承包合同书，承包土地6.7亩，期限至2047年12月31日。原告按合同履行义务并缴纳全部款项，至今承包20余年。原告在所承包土地的范围内搞种植，养殖，没有任何违反法律的行为。然而令原告意想不到的是被告在没有任何征兆的前提下，在2018年4月16日立案调查，当日下达限期拆除决定书，两天后19日下达强制拆除决定书，在隔一天即20日6时实施了拆除原告牛舍的行政强制行为。牛舍是基本的养殖设施，不属于违法建设行为，被告的违法行政行为造成原告经济损失严重，并造成原告身体心理受伤住进医院，被告却置之不理。被告强行拆除原告牛舍的行政行为，没有任何事实和法律依据，严重违反行政强制法及相关法律的规定。理由为：一、原告于2004年建的牛舍，此后没有任何新建、改建、扩建、翻建行为，被告没有提供强拆前后的照片，没有规划部门的认定，被告拆除的速度之快，根本没有相应的程序可言，也没有给原告申辩权利和告知通知。被告没有证据认定原告的牛舍是违法建设，没有立案等告知程序就强制拆除原告合法的牛舍。二、根据法律不溯及既往的基本原则，被告用现在的法律处罚之前的行为，系适用法律错误。被告适用的《北京市城乡规划条例》第四十二条第三款，出现严重错误。原告不属于正在建设的乡村违法建设，原告的牛舍早已经于2004年建成，因此被告适用《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条属于适用法律错误。三、原告是在自家享有承包经营权的土地上搞家庭养殖，是符合当时政策法律的。国土资源部《关于养殖占地如何处理的请示》规定：养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批。应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏耕种植条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。四、被告程序违法，根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条之规定，被告在2018年4月19日下达强拆决定书，没隔一天就匆忙拆除原告牛舍，属于违法法律规定的程序。另外，根据《行政强制法》第四十四条之规定，被告严重违反法定程序进行迅速强拆行为给原告造成巨大损失。五、根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条、五十三条之规定，原告有合法的土地承包经营权，被告的行为严重违反土地管理法。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求依法确认被告于2018年4月19日下达的强制拆除决定书违法。
原告向本院提交了如下证据：1、土地经营权证书、土地承包合同，证明原告享有土地承包经营权；2、拆除之前原告牛舍照片，证明拆除前原告牛舍情况；3、拆除后照片，证明拆除之后情况。
被告四海镇政府辩称，一、我单位具有作出本案强拆决定的法定职权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第四款之规定，本案中，原告在未依法取得乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的情况下，于延庆区四海镇大吉祥村村南擅自建设砖混石棉瓦顶牛舍，违反了规划许可管理的相关规定，我单位作为负责制止和查处本行政区域内乡村违法建设的主管部门，依法具有责令其限期改正和作出本案强拆决定的法定职权。二、我单位作出本案强拆决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。2018年4月，我单位的工作人员在执法检查中发现原告在其承包地上有涉嫌未经许可、擅自建设牛舍的违法行为，遂予以立案调查。4月16日，我单位工作人员依法向原告进行了询问，原告对其未依法取得建房相关许可手续的事实表示承认。同时，我单位工作人员对原告建设的砖混石棉瓦顶牛舍结构房屋进行了检查勘验，测量结果证实原告建设的牛舍长17.5米、宽5.2米，面积共计91平方米。基于以上事实，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条等法律规定，我单位在依法经过立案、调查取证程序后，于4月16日对原告作出《限期拆除决定书》，责令、催告其在2018年4月18日24时0分将上述违法建设拆除，恢复原地貌并接受复查，即在作出违法建设事实的同时，亦载明了原告履行义务的期限、方式及享有的陈述权和申辩权。但经我单位作出上述《限期拆除决定书》之责令、催告，原告逾期且无正当理由的情况下，仍不履行限拆决定之确定义务，根据《行政强制法》第三十七条之规定，我单位于2018年4月19日作出《强制拆除决定》，并采用拍照方式记录送达过程完成送达。因此，我单位作出本案强拆决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。请法院依法判决驳回原告诉讼请求。
被告四海镇政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1、延庆县四海镇大吉祥村村庄规划村域用地现状图；2、延庆县四海镇大吉祥村村庄规划村庄用地现状图；3、大吉祥村潘守利牛舍违建位置图，证据1-3证明认定原告构成违法建设的规划许可依据，以及原告所建设的牛舍位于延庆区四海镇大吉祥村村南耕地之上的事实；4、四海镇政府询问笔录；5、现场检查（勘验）笔录，证明被告依法采取立案、调查取证等程序，核实确认了原告在未依法取得建设工程规划许可手续的情况下，在其承包经营的耕地上实施了擅自建设牛舍的违法事实；6、限期拆除决定书，证明被告依法责令、催告原告在2018年4月18日24时0分将上述违法建设拆除，恢复原地貌并接受复查，即在作出违法建设事实的同时，亦载明了原告履行义务的期限、方式及享有的陈述和申辩权；7、情况说明，证明被告对《限拆决定书》进行了宣读、送达，并告知原告作出该决定的事实、理由、依据以及依法享有的救济权利；8、《强制拆除决定书》送达照片，证明被告于2018年4月19日作出《强拆决定书》，并以采用拍照方式记录送达过程的方式完成送达。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条、第三十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条系四海镇政府作出被诉行政行为的法律法规依据。
经庭审质证，对于原告提交的证据，被告表示证据1认可，但合同中明确记载不得随意在土地上建设，原告没有在耕地上进行建设的权利；对证据2真实性不认可，牛舍占用耕地，属于违法建设；证据3认可。
对于被告四海镇政府提交的证据，原告表示证据1-3真实性认可，证明目的不认可，规划时间为2008年9月，而原告的牛舍建设于2004年，不能作为原告构成违法建设的依据，并且被告没有相应规划部门出具的原告属于违法建设的认定；证据4没有原告本人签字，没有见证人签字，不符合询问笔录形式要件，适用法律不正确；证据5检查人员没有出庭，真实性有异议，没有原告及见证人、在场人的签字，不具有法律效力；证据6限拆决定书的适用法律与强制拆除决定书中的相矛盾，该法律不能适用原告2004年的建设牛舍行为，该限拆决定书作出三天后就作出了强拆决定书，没有给原告申辩时间，被告未提供原件真实性、证明目的不认可；证据7见证人没有出庭作证，真实性、关联性、合法性均不予认可；证据8适用法律不正确，《北京市城乡规划条例》第四十二条第三款根本不存在，2018年4月19日作出的强拆决定书，记载4月20日进行强制拆除，违反《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条之规定，没有提前五日公告强拆决定，违反《行政强制法》第四十四条的规定，未按照法定程序拆除。
上述证据经过庭审质证，本院在听取了各方当事人的质辩意见并经评议后认证如下：原告提交的证据1能够达到原告享有土地承包经营权的证明目的，证据2、3能够反映拆除前后的现场情况，本院对以上证据予以采信。
被告四海镇政府提交的证据1-6符合证据形式要求且具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信；证据7不符合证据形式要求，本院不予采信；证据8原告虽认可收到了被诉强制拆除决定书，但该证据形式无法达到证明送达给原告的证明目的，本院对该证据不予采信。
本院根据以上有效证据及当事人当庭陈述认定以下事实：原告潘守利系延庆区四海镇大吉祥村村民。1998年1月，潘守利与大吉祥村经济合作社签订了《土地承包合同书》，潘守利承包该村共计6.7亩土地。2004年，潘守利在大吉祥村南其承包的耕地上建设牛舍，进行养殖。2018年4月16日，四海镇政府工作人员对潘守利建设牛舍行为进行调查，向潘守利询问建设牛舍情况，对其制作询问笔录，潘守利拒绝在笔录上签字。经现场检查，当天，四海镇政府作出京延四镇限拆字[2018]1号《限期拆除决定书》，相对人为潘守利，认定潘守利于2004年在大吉祥村南耕地擅自建设的东西长17.5米，南北长5.2米，建筑面积91平方米砖混石棉瓦顶牛舍的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款和第四十一条第三款的规定，属于违法建设行为，责令其于2018年4月18日24时0分前将违法建设无条件拆除，恢复原地貌并接受复查。2018年4月19日，四海镇政府作出本案被诉强制拆除决定书，决定依法对该违法建设予以强制拆除，于2018年4月20日6时0分执行。2018年4月20日，四海镇政府对潘守利的牛舍进行了强制拆除。2018年5月3日，原告潘守利诉至本院，要求确认被告作出的强制拆除决定书违法。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款的规定，本案被告四海镇政府有权查处辖区范围内的违法建设。
《北京市城乡规划条例》第二十三条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。本案原告在其承包土地上建设牛舍并未取得相关规划许可手续，虽然其建设时间为2004年，但该建设的违法行为一直持续，被告据此依据相关法律法规认定原告的牛舍属于违法建设并无不当。原告称牛舍于2004年建成后未进行任何改建，牛舍用于养殖符合国家规定没有违法行为，被告适用法律违反不溯及既往原则的主张，均无事实和法律依据，本院不予采信。
行政机关应当按照法律规定的程序行使行政职权。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。本案被告在其作出限期拆除决定书后未进行催告即作出了强制拆除决定，并且在限期拆除决定书中赋予相对人复议诉讼的救济期尚未届满即作出强制拆除决定，且被告未按照相关规定提前5日在现场公告强制拆除决定，以上均属于违反法定程序的行为。另外，在被告履行查处工作过程中，其向本院提交的证据中并未体现其履行了立案程序。被告作出的强制拆除决定书中引用了《北京市城乡规划条例》第四十二条第三款，但《北京市城乡规划条例》并无该款规定，被告作出强制拆除决定书属于适用法律错误。
综上，被告四海镇政府作出的强制拆除决定书适用法律错误、程序违法，现原告要求确认被告四海镇政府作出的强制拆除决定书违法，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告北京市延庆区四海镇人民政府于二○一八年四月十九日对原告潘守利作出的强制拆除决定书违法。
案件受理费五十元，由被告北京市延庆区四海镇人民政府负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 张 晶
人民陪审员 王春娟
人民陪审员 王自生
二〇一八年八月十七日
书 记 员 杨 光