江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第261号
上诉人（原审被告）胡居林，男，1969年5月l3日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
上诉人（原审被告）黄冬兰（曾用名黄拾香），女，1970年1月4日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
以上二上诉人委托代理人詹名革，奉新县海华法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审原告）胡孝法，男，l968年9月20日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
委托代理人黄秉沐，奉新县华林法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审被告）胡居泗，男，1962年10月23日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
被上诉人（原审被告）许启和，男，1966年9月5日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
被上诉人（原审被告）张成洗，男，1963年8月6日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
被上诉人（原审被告）张邓平，男，1973年3月29日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
被上诉人（原审被告）张先义，男，1971年12月30日出生，汉族，农民，住江西省奉新县。
上诉人胡居林、黄冬兰为与被上诉人胡孝法、胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服奉新县人民法院（2015）奉民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员龚文阁担任审判长，审判员周传华、代理审判员龙琴参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，胡孝法与胡居林、黄冬兰、胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义均为奉新县赤田镇随湖村村民。2013年开始，胡孝法与胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义经常在一起合伙做工，但未签订合伙协议。2014年下半年，胡居林、黄冬兰因其自家房屋需要在第一层的基础上加建一层，找到同村的胡居泗帮忙请人施工，约定按每平米92元包工计算工钱，完工后按实际施工量进行结算。胡居泗便邀集胡孝法及许启和、张成洗、张邓平、张先义共同做工，胡孝法的工种为泥工。做工材料由胡居林、黄冬兰购买，做工工具由胡孝法及许启和、张成洗、张邓平、张先义自行携带。加层做完后，因还有一些零工尚未完成，胡居林、黄冬兰提出需要在房顶四周边缘再砌一圈围墙，工酬以每人每天180元点工计算。2014年11月l3日上午约10时许，胡孝法在没有任何防护措施的二层房屋平顶的边缘粉刷由其砌好的侧面围墙时，不慎跌落摔伤。受伤后，被立即送往奉新县人民医院救治，经诊断为：l、左侧多发性肋骨骨折；2、左侧血气胸；3、左肺广泛挫伤并肺湿变；4、后腹膜广泛挫伤并积气；5、脾破裂；6、十二指肠破裂；7、腹腔内大量出血。胡孝法住院l0天，花费医疗费46265.23元，购买人血白蛋白花费590元。20l4年11月23日，胡孝法转入南昌大学第一附属医院住院治疗16天，于2014年12月9日出院，诊断为肺部感染、创伤性胸腔积液、肺挫伤、脾切除术后状态，创伤性十二指肠破裂，多发性肋骨骨折，气管切开带管状态，花费医疗费37792.2元。2015年1月l4日，胡孝法在奉新县人民医院住院治疗7天，经诊断为肠粘连，医嘱全休三个月，花费医疗费2567.37元。其中胡居林、黄冬兰支付3000元。2015年3月16日，胡孝法经奉新民意司法鉴定中心鉴定，被评定为1、脾切除可评定为伤残七级；劳动能力丧失40％；2、十二指肠修补，可评定为伤残九级，劳动能力丧失20％；3、伤者肋骨骨折可评定为伤残十级，劳动能力丧失10％；4、腰椎骨折可评定为伤残十级，劳动能力丧失10％。胡孝法因鉴定花费鉴定费500元。
胡孝法与妻子陈芳英系农村户口，住院期间主要由其妻
子进行护理。胡孝法的母亲为邬金菊，1932年10月15日出生，农村户口，育有6个子女。胡居林、黄冬兰尚欠胡孝法及胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义包工钱5000元，点工钱已付清。胡孝法当庭表示不要求胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义承担赔偿责任。
原审法院认为，2014年下半年，胡居林、黄冬兰找到胡居泗帮忙建房，约定按每平米92元包工计算工钱，完工后支付报酬。胡居泗邀其合伙人胡孝法、许启和、张成洗、张邓平、张先义共同为胡居林、黄冬兰建房。因胡孝法是依托其专业技术独立地完成其劳务成果，且胡居林、黄冬兰并未限制其工作时间，报酬亦以劳务成果进行结算，双方形成了承揽合同关系。在加层完工后，胡居林、黄冬兰与胡孝法及胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义再次约定，在房顶四周再砌一圈围墙，每人每天按180元点工计算工钱。此，时，胡孝法与胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义是在胡居林和黄冬兰的安排和指示下从事劳务，受胡居林和黄冬兰的管理和分配，由胡居林和黄冬兰支付报酬，双方符合雇佣关系的法律特征，故胡居林、黄冬兰为雇主，胡孝法及胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义为雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任。同时，该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。胡孝法在建房过程中受伤，胡居林和黄冬兰作为雇主应承担相应的责任，胡孝法作为完全民事行为能力人，应当知道或预见在无任何防护措施即站在墙体边缘工作将极大的增加施工风险系数，但其过于自信仍进行施工，未尽到安全注意义务违章操作，且倒塌墙体为胡孝法所砌，故胡孝法对损害的发生亦存在一定的过错，可以减轻胡居林、黄冬兰相应的责任。根据双方当事人过错责任大小，酌定胡孝法与胡居林、黄冬兰对本次事故的发生各承担50％的责任。胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义作为雇员，在本案中不承担责任。胡孝法诉请医疗费88570.69元，应核减江西中寰医院的检查费630元及超市小票79元，故其医疗费应为87861.69元。胡孝法诉请误工费22140元，因其系泥工，故其误工费应参照同行业即建筑行业在岗职工平均工资水平42203元／年（117元／天）计算，因出院记录载明“全休3月，误工期间应计算123天，即误工费应为：（4391元（1l7元／天×123天）。胡孝法诉请住院伙食补助费990元（30元／天×33天），符合法律规定，予以支持。胡孝法诉请营养费660元（20元／天×33天），符合法律规定，予以支持。胡孝法诉请护理费2640元，因未提供其护理人的误工收入证明，且护理人员为农村户口，无固定工作，酌情按60元／天计算，故护理费为1980元（33天×60元／天）。胡孝法诉请残疾赔偿金93076.4元（10117元／年×20年×46％），符合法律规定，予以支持。胡孝法诉请鉴定费500元，其提供了相应的发票，予以支持。胡孝法诉请交通费、住宿费l729元，提交的票据经核实，应为949元。胡孝法诉请被抚养人生活费2167.37元，符合法律规定，予以支持。胡孝法诉请精神损害抚慰金10000元，根据胡孝法的损害后果及当地生活水平，酌情支持9000元。综上，本次事故造成胡孝法损失共计211575.46元，根据胡居林、黄冬兰应承担50％的责任，故胡居林、黄冬兰应赔偿胡孝法105787.73元。因胡居林、黄冬兰已垫付3000元，故胡居林、黄冬兰仍应赔付胡孝法102787.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：胡居林、黄冬兰在判决生效之日起二十日内赔偿胡孝法人民币十万零二千七百八十七元七角三分。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币四千五百九十二元，由胡孝法承担二千四百四十二元，由胡居林、黄冬兰承担二千一百五十元。
上诉人胡居林、黄冬兰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定胡孝法等人为上诉人在屋顶四周砌围墙属雇佣关系系认定事实错误，应确认为承揽关系；二、原审计算误工费、交通费、住宿费有误，精神损失费偏高；三、对胡孝法受伤的实际情况持异议，要求重新进行鉴定。请求依法改判。
被上诉人胡孝法、胡居泗、许启和、张成洗、张邓平、张先义答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。二审中，胡居林提出胡居泗等人施工期间，请有一杂工，其中在楼顶四周边缘砌围墙作业时，经胡居泗与胡居林协商该杂工由胡居林按每天140元付工资。胡居泗认可施工期间请有一杂工，但提出在加层施工中，杂工工资含在每平方米92元包干费用中，以包干费用支付，在楼顶四周边缘砌围墙作业时杂工工资为100元，由胡居林支付。因双方对除杂工工资数额外的其他情形陈述一致，本院据此认定胡居泗等人施工过程中请有一杂工，楼顶四周边缘砌围墙作业时杂工工资由胡居林支付的事实。另，双方确认，胡孝法受伤后，其医疗费在当地医保报销了5000元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审法院认定胡孝法等人为上诉人在屋顶四周砌围墙当事人之间属雇佣关系是否有事实和法律依据；二、上诉人提出原审计算误工费、交通费、住宿费有误，是否有具体指向，认为精神损失费偏高有何法律依据；三、上诉人要求重新进行鉴定有没有证据支持。
二审中，上诉人对原审认定的胡居林夫妇将加层工作以每平方米92元包工给胡居泗，胡居泗再邀请胡孝法等人共同施工，加层房顶四周再砌一圈围墙的作业由胡居林按每人每天180元（杂工工资少于胡居泗等人）另支付工资的基本案件事实予以确认，而原审法院基于房顶砌围墙工作工资系在加层包工费用外按人按天计算的事实，确认房顶砌围墙作业中胡居林夫妇与胡孝法、胡居泗等人形成雇佣关系，该认定符合法律规定，胡居林夫妇未能提供证据否定原审对该事实的认定，其提出的在房顶四周砌围墙中双方不是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人提出胡孝法没有建筑施工资质，故不能按建筑行业职工平均工资计算误工费的上诉理由没有法律依据；其提出的原审认定交通费、住宿费过高，经审查，胡孝法受伤后请救护车送往南昌治疗，奉新县人民医院出具的收款收据两份分别收救护车费用650元和750元，加之胡孝法在南昌应支付的部分交通费、家属住宿费，原审认定本案交通费、住宿费用949元有相应的证据支持，属合理范围；有关精神抚慰金，上诉人提出应在5000元范围内赔付，而原审法院确认胡居林夫妇应支付胡孝法精神抚慰金9000元，但判决胡居林夫妇实际支付50％计4500元，并未超过上诉人的二审诉请；据此，上诉人提出的原审判决的误工费、交通费、住宿费、精神抚慰金过高的上诉理由不能成立。二审中，上诉人未能提供胡孝法伤情与伤残鉴定相矛盾和鉴定存在法定申请重新鉴定条件的相应证据，故上诉人提出重新鉴定没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。胡孝法受伤后，在当地医保报销了医疗费5000元，应在本案医疗费项目中核减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更奉新县人民法院（2015）奉民一初字第93号民事判决为：
一、胡居林、黄冬兰在本判决生效之日起二十日内赔偿胡孝法100287.73元。
若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回胡孝法的其他诉讼请求。
二审案件受理费2442元，由胡居林、黄冬兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚文阁
审 判 员 周传华
代理审判员 龙 琴
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 卢建艳