浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0104刑初1016号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人陶朱锦，男，1987年7月9日出生，汉族，大专文化，原置鼎房地产开发（杭州）有限公司销售员，户籍所在地泰顺县。住杭州市江干区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年1月18日变更强制措施为取保候审。2016年10月18日经本院决定取保候审。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]1031号起诉书指控被告人陶朱锦犯职务侵占罪，于2016年10月10日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院审查后，于2016年10月28日将本案转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员虞某出庭支持公诉。被告人陶朱锦到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人陶朱锦利用在置鼎房地产开发（杭州）有限公司任售楼部销售员，负责签订购房合同、接洽客户缴款等职务之便，于2015年5月10日、7月11日两次将客户夏某交付的购房款共计人民币19万元占为己有。案发后被告人陶朱锦归还置鼎公司人民币19.7万元，并取得公司谅解。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人陶朱锦的行为已构成职务侵占罪，数额较大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以惩处。
被告人陶朱锦对指控的基本事实及证据均无异议，仅辩解其当时因急需用钱才拿了客户的房款，原准备在客户签订正式购房合同时归还公司。
经审理查明，被告人陶朱锦于2014年11月进入置鼎房地产开发（杭州）有限公司（以下简称置鼎公司）工作，并根据安排在杭州市江干区丁兰街道明珠1号售楼部担任销售员，主要负责向客户推介房源、签订购房合同、接洽客户并在公司财务不在时代接收房款等工作。
被告人陶朱锦分别于2015年5月10日、7月11日，利用上述职务便利，二次收受客户夏某交付的用于购买明珠1号楼盘内房产的购房款共计人民币19万元，并将上述钱款存入其个人名下的杭州银行账户后使用，同时代表公司与夏某预签了付款方式为一次性付款的购房合同，被告人陶朱锦为拖延向公司财务上交该款项的时间，向公司财务上交了夏某的付款方式为按揭付款的购房合同留档。2015年11月夏某至明珠1号售楼部签订正式购房合同时，置鼎公司发现被告人陶朱锦私自使用夏某19万元房款未上交公司的情况。
案发后，被告人陶朱锦于2016年1月18日退赔置鼎公司人民币197000元，并取得公司谅解。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、发生情况报告表、授权委托书及证人杨某1的证言，证明其系置鼎公司的副总经理，被告人陶朱锦系公司明珠1号房产的销售员，2015年4月18日客户夏某交纳了2万元定金欲购买房产，经手人为陶朱锦，并称后于5月10日以现金方式交给陶朱锦人民币19万元购房款，7月11日又以刷卡方式支付房款18.7万元，且夏某持有公司的收款收据，而置鼎公司在11月3日与夏国良签订房管局制订合同时才得知陶朱锦已收受夏国良的人民币19万元房款。公司规定销售员要客户交纳房款时如财务不在可以收款，但收据要第二天才能开给客户，且夏某持有的预签合同是2015年6月30日签订的一次性付款合同，而公司留底的是7月11日签订的按揭付款合同，留底合同是销售员交到财务处留档的，陶朱锦虽于6月28日离职，但夏某的业务因返利的关系一直由陶朱锦继续在做。
2、证人夏某的证言，证明2015年4月18日其在明珠1号售楼部支付了2万元定金，销售员为陶朱锦，5月10日其又至售楼部将19万元的现金交给陶朱锦，后陶朱锦到财务室开了一张收款收据给其；到了7月11日晚其再次到售楼部用刷卡方式将剩余的18.7万元房款付清，陶朱锦开具了收款收据并与其签订了一式4份临时性质的房屋买卖合同，房款总价为397000元，付款方式为一次性付清，并告知其10月底可换成正式发票并签订正式的房屋买卖合同；到了10月底因其得知陶朱锦已离开售楼部且没有联系其，其经查询后发现售楼部存档的合同与其持有的合同不一样，就于11月初带着收据、合同与售楼部沟通，对方发现公司未收到19万元的房款及合同上的付款方式已变更为贷款方式付款。
3、证人杨某2的证言，证明其系置鼎公司办公室主任，主要负责人事、行政管理，被告人陶朱锦2014年11月与公司签约后主要从事明珠1号楼盘的销售工作，后于2015年6月28日自动离职。
4、证人郑某的证言，证明其系置鼎公司销售部经理，2015年11月时客户夏国良来销售部签订房管局定制购房合同，夏某持有的一次性付款的合同及收款收据与公司留底的按揭付款的合同不一致，后发现经手人被告人陶朱锦从夏某处收了19万元现金的房款，收据上显示收款方式为POS机刷卡，但公司财务查不到这笔房款的记录；公司规定销售员与客户签合同时财务不在的话可以代收房款，但需向销售经理报备，如果收的是现金，在财务返回公司时要立即交给财务。
5、证人汪某的证言，证明其于2014年12月至2015年9月在置鼎公司担任财务工作，负责明珠1号房款的接受及购房合同归档，2015年7月时其从销售员被告人陶朱锦处收到客户夏某的购房按揭合同，夏某交过按揭首付，但其没有在2015年5月后收过夏某交付的19万元的房款，夏某持有的编号为0000826的收据的前后联都在公司，但当时发现底联没有以为是印刷错误，收据上经手人为林某是系统设定的，林某当天没有上班也没有收过钱。
6、证人钟某,4的证言，证明其于2014年11月至2015年8月在置鼎公司明珠1号项目任销售部经理，2015年11月时郑某向其询问客户夏某购房合同的付款方式变更及有一笔19万元的房款已交纳，但公司没有收到这笔钱，其表示不清楚这件事，被告人陶朱锦当时在明珠1号任销售员，是客户夏某购房的经办人。
7、证人孟某的证言，证明其系置鼎公司明珠1号项目的销售员，2015年4月其和被告人陶朱锦加为微信好友，6月底听说陶朱锦离职，2015年9月7日陶朱锦发微信给其告知因原工作手机丢失，将号码变更为15967***0416让其保存的情况。
8、接受证据清单、明珠1号定金合同流转单、房屋买卖合同、明珠1号合同信息单、明珠1号折扣审批单，证明夏某于2015年4月18日交纳定金人民币2万元，作为购买明珠1号相关房屋的定金，约定付款方式为按揭贷款，经办人为被告人陶朱锦；6月30日双方签订了以一次性付款方式支付房款的买卖合同，房屋总价为人民币397000元；7月11日双方再次签订了以贷款方式付款的买卖合同，并按总房价的9.7折及给予物业费、装修款折现等优惠，合同签订当日夏某需支付房屋总价的50%计人民币207000元。
9、协助查询财产通知书、杭州银行收款账号、杭州银行账户交易明细，证明经对被告人陶朱锦开设于杭州银行的账户进行查询，交易明细显示2015年5月11日该账户分多次共存入现金人民币9万余元；7月11日该账户又存入现金9万元的情况。
10、电子银行回单，证明置鼎公司在被告人陶朱锦就职期间按时支付工资报酬的情况。
11、手机微信照片，证明被告人陶朱锦于2015年9月7日变更手机号码后将新的联系方式以微信方式告知置鼎公司其他员工的情况。
12、收款收据，证明夏某于2015年4月18日支付购房定金人民币2万元；5月10日支付房款人民币19万元；7月11日支付人民币187000元，置鼎公司均出具了收款凭证。
13、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明置鼎房地产开发（杭州）有限公司的基本情况。
14、劳动合同，证明被告人陶朱锦于2014年11月28日与置鼎公司签订劳动合同，合同约定的固定期限为2014年11月3日至2015年11月3日止；被告人陶朱锦在该合同上留有138开头的私人手机号码。
15、离职协议，证明被告人陶朱锦于2015年6月28日与置鼎公司签订了离职协议，双方确认劳动合同关系于同日解除等情况。
16、现金缴款单、谅解书，证明2016年1月18日被告人陶朱锦向置鼎公司退赔人民币197000元，并取得置鼎公司的谅解。
17、户籍证明，证明被告人陶朱锦的身份情况。
18、抓获经过，证明被告人陶朱锦的归案情况。
19、被告人陶朱锦的供述，证明其对未按公司规定操作，私自将客户夏某的19万元购房款存入个人账户并使用的事实供认不讳，将合同付款方式由一次性付款改为贷款付款留档的目的是为了延迟向公司上交夏某的房款；其从置鼎公司离职后，继续经手夏某的购房业务，且138开头的手机一直在使用等情况。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本案中，被告人陶朱锦利用担任公司房产销售员，经手客户交付给公司的购房款的职务便利，将本应按规定上交公司财务的资金私自存入个人银行账户并使用，且在超过三个月后于案发后归还。根据公诉机关举证的证人孟某的证言、购房合同、银行交易明细、微信截图等证据，仅能证实被告人陶朱锦有利用职务之便未经合法批准而擅自将公司资金挪归个人使用的行为，且其在与置鼎公司解除劳动合同后，仍经手本案所涉的房产销售业务，也未中断与公司及同事的联系方式，其本人在侦查阶段从未供述有侵吞、占有该笔钱款的主观故意，庭审中亦明确供述当时因个人急需用钱而先行使用夏某的房款，后期会以变卖名下车辆等方式将钱款归还公司，故公诉机关指控被告人陶朱锦主观上具有非法占有公司资金、其行为构成职务侵占罪的证据不足；被告人陶朱锦的行为符合挪用资金罪的构成要件。被告人陶朱锦关于“只是暂时使用，愿意归还公司”的辩解，本院予以采纳。
本院认为，被告人陶朱锦身为公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且超过3个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名不当。鉴于被告人陶朱锦案发后已退赔全部涉案资金，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚并适用缓刑。根据被告人陶朱锦的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
被告人陶朱锦犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 钱华英
人民陪审员 刘 雁
二〇一七年一月十三日
书 记 员 曹圆圆