海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终26号
上诉人（原审原告）三亚亿隆置业有限公司。
法定代表人许全堂。
委托代理人张蕾。
被上诉人（原审被告）杨永平。
上诉人三亚亿隆置业有限公司（简称亿隆公司）因与被上诉人杨永平劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿隆公司的委托代理人张蕾，被上诉人杨永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿隆公司一审诉称：杨永平于2014年9月15日进入亿隆公司任总工程师。2015年7月22日，杨永平因工作问题主动要求辞职并被批准。随后，亿隆公司向杨永平支付7月份全额工资及提前发放全额绩效工资。但杨永平还是向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（简称市仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁裁决支持杨永平关于解除劳动关系经济补偿金及二倍工资的申请。另外，即使亿隆公司要支付解除劳动关系补偿金和二倍工资，亦应从已支付的绩效工资中抵扣，请求：一、亿隆公司不予向杨永平支付解除劳动关系经济补偿金13659元；二、亿隆公司不予向杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资136590元。
杨永平一审辩称：杨永平是被亿隆公司要求辞职的，而非主动申请辞职，亿隆公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。亿隆公司未与杨永平签订书面劳动合同，杨永平无过错，亿隆公司应向杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资。至于给付的数额，按劳动法律法规处理。杨永平离职时如果不签名同意，就不能领取7月份工资及绩效工资，这些都是杨永平应获得的工资，不应抵扣。
原审判决认定：2014年9月15日，杨永平入职亿隆公司担任总工程师，月工资3万元，另外还约定绩效工资，双方未签订书面劳动合同。2015年7月22日，杨永平离职，在当事人提交《员工离职交接表》中，亿隆公司与杨永平已办理离职交接手续；但在“办公室备案”栏中，对离职的原因“辞职申请表（辞职信），解除或终止劳动关系的证明文件”没有填写。另外，亿隆公司对杨永平出具《杨永平工资结算单》中同意给杨永平发放2015年7月份工资3万元以及该年度前7个月的绩效工资23232.88元，杨永平也签名确认并认可已收到该款。
随后，杨永平向市仲裁委申请劳动仲裁，请求：1、确认亿隆公司与杨永平于2014年9月15日至2015年7月22日存在劳动关系；2、亿隆公司支付解除劳动关系经济补偿金6万元；3、亿隆公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资31.5万元。市仲裁委做出三劳人仲裁字（2015）第770号仲裁裁决，裁决：亿隆公司与杨永平于2014年9月15日至2015年7月22日存在劳动关系；亿隆公司向杨永平支付解除劳动关系经济补偿金13659元、未签订书面劳动合同的二倍工资136590元。庭审中，当事人对亿隆公司与杨永平存在劳动关系的事实及期限、及杨永平每月应发工资3万元的事实均无异议。亿隆公司对应向杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资的主张无异议，只是认为应从劳动关系开始之次月起算二倍工资。另外，杨永平同意按仲裁裁决认定的三亚市2014年职工月平均工资4553元的三倍为标准计算涉诉的解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资。
原审法院认为：杨永平于2014年9月15日入职亿隆公司处工作，双方开始建立劳动关系；杨永平于2015年7月22日离职，双方劳动关系终止；当事人对亿隆公司与杨永平于2014年9月15日至2015年7月22日存在劳动关系的事实无异议，应予采纳。
亿隆公司为证明杨永平自行辞职的事实，提供《杨永平工资结算单》、《员工离职交接表》两证据证明，从《员工离职交接表》中并没有明确杨永平系主动辞职；而《杨永平工资结算单》也只证明杨永平离职后领取工资的情况，亦没有说明系主动辞职。因此，这两份证据不能证明杨永平系主动辞职的事实，亿隆公司应对该事实承担举证不能之责任。杨永平陈述其是因同意亿隆公司提出其辞职的请求才离职的，对该陈述应予采信。因此，亿隆公司与杨永平解除劳动关系属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，亿隆公司应向杨永平支付解除劳动关系的经济补偿金。杨永平工作超过半年不足一年，亿隆公司应按杨永平一个月的工资的标准支付解除劳动关系的经济补偿金。由于杨永平应发月工资为3万元，已超过三亚市2014年职工月平均工资4553元的三倍，应按该平均工资三倍的数额支付经济补偿金，即亿隆公司应向杨永平支付13659元。亿隆公司主张不予支付经济补偿金的请求，没有事实根据和法律依据，应不予支持。
亿隆公司与杨永平对按三亚市2014年职工月平均工资4553元的三倍即13659元作为未签订书面劳动合同的二倍工资的工资标准无异议，且不违反法律法规的规定，应予准照。杨永平是于2014年9月15日入职，其主张未签订书面劳动合同的二倍工资应从2014年10月15日起算至2015年7月22日止，共计9个月7天。亿隆公司应向杨永平支付的未签订书面劳动合同的二倍工资为128583元（即13659元／月×9个月＋13659元／月÷21.75天×7天）。
亿隆公司在庭审中承认杨永平入职时曾约定除应发工资外，还有绩效工资。从亿隆公司提供的《杨永平工资结算单》来看，杨永平离职时取得的款项是其应得的工资及绩效工资，亿隆公司应足额发放，该款不能用于抵销经济补偿金及二倍工资。因此，亿隆公司关于将其向杨永平发放的工资和绩效工资抵销经济补偿金及二倍工资的事由，无事实根据和法律依据，应不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、确认亿隆公司与杨永平于2014年9月15日至2015年7月22日期间存在劳动关系；二、亿隆公司于判决生效之日起十日内向杨永平支付解除劳动关系经济补偿金13659元；三、亿隆公司于判决生效之日起十日内向杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资128583元。
亿隆公司不服原审判决，上诉称：1、杨永平离职时，杨永平与亿隆公司已经就经济补偿一事协商一致并在工资结算单上书面确认，杨永平无权再向亿隆公司主张经济补偿金。杨永平于2015年7月22日离职，但工资支付至7月31日，亿隆公司已经多付给杨永平1／4个月的工资7500元作为补偿。另，杨永平的工作存在不少问题，未达到发放全额绩效工资标准，但亿隆公司仍向杨永平发放了全额的绩效工资。2、原审判决第三项计算错误。原审判决计算日平均工资时是用月工资除以21.75天，但乘以天数时却用日历天数而非工作日。故未签订劳动合同的二倍工资应为126071元（13659元／月×9个月＋13659元／月÷21.75天×5天）。
综上，请求：一、撤销原审判决第二项，即亿隆公司不向杨永平支付解除劳动关系的经济补偿金13659元；二、变更原审判决第三项为：亿隆公司于判决生效之日起十日内向杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资126071元。
被上诉人杨永平辩称：1、亿隆公司主张杨永平主动提出离职无证据支持，纯属歪曲事实。亿隆公司将杨永平离职的原因归结于杨永平“技术管理工作力不从心，心态变化”无证据证明，属虚构事实。2、亿隆公司主张已经多支付了7500元作为经济补偿金，但《杨永平工资结算单》显示，离职工资是由亿隆公司总经理办公会研究决定的，该结算单只字未提补偿，且在《员工离职交接表》中显示的止薪日期是7月31日。杨永平认为多支付的7500元是杨永平离职后至7月31日前后续技术咨询服务的工资。
经审理查明：原审判决查明事实属实，予以确认。
另查明：亿隆公司出具的《杨永平工资结算单》载明：经公司总经理办公会研究决定，就杨永平离职工资发放达成如下意见：（1）2015年7月份的工资发放至月底，即月薪3万元整。（2）2015年前7个月的年终绩效部分。按照本年度工作天数比例计算如下：截止2015年7月31日，合计天数为212天，故绩效工资此项合计为40000×212／365＝23232.88元。杨永平在该结算单上以接收人的名义签署“同意”。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、亿隆公司是否应向杨永平支付解除劳动合同的经济补偿金；二、未签订书面劳动合同二倍工资的计算方法及应支付的数额。
一、关于亿隆公司是否应向杨永平支付解除劳动合同的经济补偿金问题。亿隆公司上诉主张其已与杨永平就解除劳动合同的经济补偿金问题协调一致并书面确认，但从亿隆公司提交的证明其主张的证据《杨永平工资结算单》来看，支付杨永平的工资和绩效工资到7月底是亿隆公司总经理办公会作出的决定，该申请中没有双方就经济补偿问题达成一致意见的表述，亿隆公司也不能提交其他能证明双方已协商一致，应承担举证不能的法律后果。杨永平只是签字确认收到该申请所载明的款项。故《杨永平工资结算单》不能认定为亿隆公司与杨永平已就支付解除劳动合同经济补偿金问题协商一致。亿隆公司的该项上诉主张无事实根据，本院不予支持。但杨永平于2015年7月22日离职，亿隆公司向杨永平支付的工资和绩效工资实际计算至2015年7月31日，杨永平也无证据证明其提供服务至7月31日，故亿隆公司多支付了9天的工资和绩效工资，多支付的款项应当予以返还。按照该申请中的计算方法，共计9678元（30000元／月÷31天×9天＋40000元／年÷12个月÷31天×9天）。亿隆公司二审庭审中主张该款项从需支付的经济补偿金中扣除的观点成立，本院予以支持。扣除上述款项后，亿隆公司应向杨永平支付的经济补偿金为3981元（13659元-9678元）。
二、关于未签订书面劳动合同二倍工资的计算方法及应支付的数额问题。计算标准应当统一。原审判决在计算杨永平的日平均工资时仅计算其计薪天数，已经扣除了法定节假日和休息日，那么在计算2015年7月15日至2015年7月22日期间的计薪日时也应当扣除相应休息日的天数2天（7月18、19日），即计算未签订书面劳动合同二倍工资的时间共计9个月6天。杨永平在二审庭审中对此亦予以认可，本院予以确认。故亿隆公司应向杨永平支付的未签订书面劳动合同二倍工资为126699元（13659元／月×9个月＋13659元／月÷21.75天×6天）。
综上所述，原审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，应予纠正。亿隆公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项条的规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1355号民事判决第一项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1355号民事判决第二项“原告三亚亿隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨永平支付解除劳动关系经济补偿金13659元”为“上诉人三亚亿隆置业有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人杨永平支付解除劳动关系经济补偿金3981元”；
三、变更三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1355号民事判决第三项“原告三亚亿隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资128583元”为“上诉人三亚亿隆置业有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人杨永平支付未签订书面劳动合同的二倍工资126699元”。
一审案件受理费5元、二审案件受理10元（三亚亿隆置业有限公司均已预交），均由上诉人三亚亿隆置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 袁俊杰
审判员 左家锋
二〇一六年一月二十五日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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