山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第296号
上诉人（原审被告）：张德海，男，汉族，居民。
上诉人（原审被告）：高立，男，汉族，居民。
上诉人（原审被告）：杨传尚，男，汉族，居民。
上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，居民。
以上四上诉人共同委托代理人：李文彬，山东晨浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋加才，男，汉族，居民。
委托代理人：相荣文，男，1966年12月14日出生，汉族。
原审被告：于连华，男，成年，汉族，居民。
上诉人张德海、高立、杨传尚、张伟因租赁合同纠纷一案，不服苍山县人民法院（2013）苍民初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告从事大蒜油加工业，四被告合伙开办一家蒜片厂。四被告的合伙企业以“和信农副产品冷藏加工厂（未在工商部门登记注册）”名义安装使用了一台2**kVA的变压器，上变压器时间为2007年6月8日，与供电部门签订的供电合同终止日期为2016年5月8日。2008年10月，经原、被告协商，原告使用被告方大蒜制片厂的变压器，原告向被告方一次性支付变压器使用费30000元，电费按用电量另算，但使用期限约定不明，只要变压器在就可以使用。后原告将变压器使用费30000元交予被告张德海，原告使用被告的变压器20多天后，因原告嫌电压低，就另外单独架电用。后原告向被告主张要回30000元，被告方经协商待2008年以后等蒜片厂生产、有流动资金抽30000元给原告。另查，涉案变压器被告现在还在使用。
原审法院认为，原、被告经协商，原告使用被告的变压器，原告向被告支付变压器使用费30000元，事实清楚。原告在使用被告变压器20多天后，因故不再使用被告的变压器，被告张德海在2013年5月28日三合派出所询问笔录中表示经五被告协商，原告的30000元待2008年以后有流动资金抽给原告，可见被告方对原告不再使用其变压器另外架电是同意的，应视为原、被告之间的变压器借用合同已经解除。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因被告向原告承诺的返还涉案30000元的期限系2008年以后等蒜片厂生产、有流动资金再给原告。因“等蒜片厂生产”没有明确生产状态是生产开始、还是生产完毕，“有流动资金”更是本院无法确定的因素；故应认定原、被告对涉案30000元的返还没有约定具体履行期限。依照合同法第六十一条、第六十二条的规定亦无法确定履行期限，也无法查实原告是否给予被告宽限期；加之原告提供了证人宋加强、王绍超、秦玉飞证明了原告在未间断主张权利，为此，对被告在第一次庭审法庭辩论终结后提出的原告请求已过诉讼时效主张不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。据此规定，因双方对变压器用多长时间不用返还30000元使用费约定不明，原告支付30000元变压器使用费后仅使用了20多天，若30000元使用费因此不予返还，显然对原告不公平。加之，被告在公安机关笔录中同意返还原告30000元，应视为双方解除合同时约定返还使用费。但是，被告全部返还30000元使用费，亦显然对被告不公平，故被告返还变压器使用费时应扣除原告已使用的20多天的使用费。因被告抗辩只要变压器在，原告就可以使用，加之被告与供电部门签订的变压器供电合同终止日期为2016年5月8日，故认定原、被告变压器借用合同期限至2016年5月8日即91个月。根据上述实际情况，因原告大蒜油加工存在季节性，一年一般只使用一次，酌情扣除20多天的变压器使用费3956元（即变压器使用期限91个月、使用费30000元，原告已使用20多天视为使用一年，扣除30000元的九十一分之十二即3956元）。因原告的涉案30000元变压器使用费在被告处已经5年，原告主张的利息损失显然存在，且利息损失原、被告均有过错，其计算标准按同期银行贷款利率计算为7605元。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。据此，四被告应对上述返还义务承担连带责任。因被告于连华未答辩，原告又未提供被告于连华与四被告张德海、高立、杨传尚、张伟合伙的证据，仅凭被告张德海、高立、杨传尚、张伟的陈述不足以认定被告于连华与被告张德海、高立、杨传尚、张伟系合伙关系，故被告于连华不是须参加诉讼的必要共同被告。原告申请撤回对被告于连华的起诉，系原告对自己诉讼权利的处分，予以准许。关于变压器使用期间的电费问题，因不是同一法律关系，且被告亦未证明用电量及电费数额又未提出反诉，本案不予审查，被告可另案主张权利。四被告若有证据证实于连华与其系合伙关系，可在履行返还义务后依法向于连华追偿其应负担的份额。综上，原告要求判令被告向原告返还现金30000元及利息损失18000元的诉讼请求，对合理部分依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条、第九十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、第八条、第十条、第十六条、第十七条、第二十二条规定判决：一、被告张德海返还原告宋加才变压器使用费26044元。二、被告张德海赔偿原告宋加才变压器使用费利息损失3802.5元（按同期银行贷款利率计算至2013年10月利息损失7605元÷2）。三、被告高立、杨传尚、张伟与被告张德海互负连带清偿责任。四、驳回原告宋加才的其他诉讼请求。上述一、二、三项与判决生效之日起十日内履行。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，减半收取500元，由原告宋加才负担189元，由被告张德海、高立、杨传尚、张伟负担311元。诉讼保全费520元由被告张德海、高立、杨传尚、张伟负担。
张德海、高立、杨传尚、张伟不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律及判决错误，请求二审法院依法撤销原判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人从未协商也未同意要返还3万元给被上诉人。2008年10月，被上诉人因急需用电多次找上诉人协商，要求使用上诉人的变压器，上诉人拒不同意，被上诉人才找到上诉人张德海，让张德海给其他上诉人说说，后来被上诉人与张德海多次协商，张德海征得其他三上诉人同意后，在被上诉人自愿给付上诉人3万元钱作为使用变压器的情况下，上诉人同意被上诉人使用变压器，但被上诉人同时表示不管用多长时间的变压器，这3万元不再要回。2、张德海不是合伙人推选的合伙负责人，张德海在派出所的笔录不是本人真实意思表示，更不能代表其他上诉人的意愿。上诉人在实际经营中，所有事情都是四上诉人共同协商才做出决定，没有推选合伙负责人。2013年5月，被上诉人要求三合派出所传讯上诉人张德海，派出所人员告知张德海涉嫌诈骗，张德海出于害怕才在派出所作出了笔录中所记载的话，对于张德海在派出所做出的对被上诉人不利的事实陈述，派出所没有给记录。被上诉人明知张德海与其他三上诉人存在合伙关系，张德海表示还钱的意思不能代表其他三上诉人。3、上诉人收取3万元的时间是2008年10月，而被上诉人提起诉讼的时间却在2013年6月，被上诉人除了在2008年11月不使用上诉人变压器时要过一次，就再没提起过此事，显然已超出了法律规定两年的诉讼时效。一审中被上诉人提供的证人都与被上诉人具有亲属关系，且都在被上诉人厂子里工作，显然被上诉人提供的证人证言没有证据效力。五、民间借贷纠纷中，如果双方没有约定利息，法院不应支持。而本案一审定案订的案由是返还不当得利纠纷，法院没有规定返还不当得利可以计算利息。借用合同也不应计算利息。
宋加才答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
本院查明案件事实除与一审法院查明相一致外，还查明：2013年5月28日，上诉人张德海在苍山县三合派出所的询问笔录中称：“2008年10月份，宋加才因为要使用我们五人合伙的蒜片场的变压器用电，宋加才和我们协商一次性给我们3万元钱，宋加才的蒜片场无论干到什么时候，不再另收钱。宋加才的蒜片场干20多天，嫌电压低，就另外单独架电用，后来宋加才想要回这3万元钱，我们五个人商量等2008年以后，等蒜片场生产，有流动资金，抽3万元钱给他。后来，宋加才见俺五个人不说话，我们五个人生气不打算给他这3万块钱。”
一审庭审中，被上诉人宋加才申请证人出庭，证明被上诉人曾多次向上诉人催要3万元。
认定以上事实的证据主要有公安询问笔录、证人证言及当事人陈述等予以证实，均已收集记录在一、二审卷宗中。
本院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时，应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。借用合同是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同，而租赁合同是出租人将租赁物交给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。借用合同与租赁合同虽同属借物，但区别于是否有偿使用。根据法庭查明的案件事实，被上诉人租用上诉人张德海、高立、杨传尚、张伟的变压器用于供电，并交纳3万元的使用费，在被上诉人实际使用20多天后，被上诉人以电压低为由双方解除合同。双方虽未签订书面合同，但根据实际履行情况及上诉人张德海在公安机关的陈述，双方已形成事实上的租赁关系，本案案由应定为租赁合同纠纷。另外，因客观原因致使被上诉人无法继续使用上诉人的变压器，上诉人应当返还给被上诉人剩余租金，并承担逾期付款的违约责任，原审法院判决由上诉人承担同期银行贷款利率的一半并无不当。上诉人张德海在公安询问笔录中称“待2008年以后有流动资金抽3万元给被上诉人”，该陈述系其真实意思表示，应作为定案的依据。上诉人主张该询问笔录系其害怕做出的违心表示，未提供任何证据证明其主张，本院不予采信。上诉人张德海的意思表示是代表合伙体从事合伙事务而产生的，上诉人高立、杨传尚、张伟作为合伙人应承担连带责任。
被上诉人宋加才在一审庭审中申请证人出庭证明被上诉人多次向上诉人索要3万元，故应认定被上诉人主张了权利，诉讼时效期间因此中断，且根据《最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”因此，上诉人关于被上诉人诉求超出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费1000元，由上诉人张德海、高立、杨传尚、张伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李大军
审判员 姚玉蕊
二〇一四年四月二日
书记员 杨竣然