云南省砚山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2622刑初235号
公诉机关砚山县人民检察院。
被告人杨明芬，女，1986年10月2日出生于云南省马关县��彝族，小学文化，农民，住马关县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月13日被羁押，14日被砚山县公安局刑事拘留，同年6月21日因砚山县人民检察院不予批准逮捕释放。
辩护人陆文江，云南杨柏王律师事务所律师。
被告人冯建武，男，1982年3月29日出生于云南省马关县，汉族，小学文化，农民，住马关县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月13日被羁押，14日被砚山县公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于砚山县看守所。
辩护人冯在照，云南杨柏王律师事务所律师。
砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉（2016）223号起诉书指控被告人杨明芬、冯建武犯盗窃罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。砚山县人民检察院指派检察员周薇、书记员柏银菲出庭支持公诉，被告人杨明芬及其辩护人陆文江、被告人冯建武及其辩护人冯在照到庭参加诉讼。现已审理终结。
砚山县人民检察院指控，2013年12月18日，被告人杨明芬、冯建武伙同杨明洪、冯育忠（二人另案处理）窜至砚山县平远镇，12时许，被害人高永换在平远至文山交通灯路口等人时，被告人杨明芬、杨明洪及冯育忠以丢包诈骗的手段骗取高永换的银行卡密码，并盗走高永换的两张银行卡，后冯育忠以及冯建武用盗来的农村信用社银行卡在平远镇商贸大街农业银行取款机上取走20000元现金，当冯育忠在平远信用社柜台上取卡中剩余的29000元现金时被被害人当场抓获。
为证明指控事实成立，公诉机关向法庭提交了书证、证��证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查等笔录。
砚山县人民检察院认为，被告人杨明芬、冯建武目无国法，以丢包方式盗窃被害人的财物合计49000元（其中20000元既遂，29000元未遂），数额巨大，其行为应以盗窃罪追究刑事责任。同时认为被告人杨明芬、冯建武有部分犯罪行为未遂，应从轻或减轻处罚，两被告人自愿认罪，以及积极退还赃物，可酌情从轻处罚，故建议对被告人杨明芬、冯建武在有期徒刑一年十个月至二年十个月幅度内量刑，并处罚金。
被告人杨明芬对公诉机关指控的犯罪事实及罪名、量刑均无异议，要求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人冯建武在法庭调查阶段辨称其不知冯育忠、杨明芬等人是丢包诈骗，且也不知冯育忠给其的银行卡是怎么来的，只是帮着冯育忠取着钱，在法庭辩论阶段，被告人冯建武对公诉机关指控的犯罪事实及罪名又予以承认和认罪，同时要求对其从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人陆文江的辩护意见，1、对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无意见；2、被告人杨明芬在本案中属从犯，其所做的一切行为都是冯育忠按排的，同时冯育忠的供述不客观，其将责任全部推给被告人杨明芬；3、被告人杨明芬认罪态度好，积极退赃，可酌情从轻处罚。综上建议法庭对杨明芬从轻处罚，并考虑其与冯建武系夫妻二人均犯罪，家中老人和小孩需要照顾，对其适用缓刑。
辩护人冯在照的辩护意见，1、对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无意见；2、被告人冯建武在本案中属从犯，被告人冯建武在丢包的整个��程中均不在现场，其只是按冯育忠的安排取款；3、被告人冯建武虽在侦查阶段及法庭调查阶段否认知道杨明芬、冯育忠下车去做什么，但在法庭辩论阶段，其也做了有罪陈述和认罪，公诉机关也客观地认定了冯建武认罪态度好，故应对其从轻处罚；4，积极退赃，没有造成直接经济损失可酌情从轻处罚。综上建议法庭对冯建武从轻处罚，并考虑其与杨明芬系夫妻二人均犯罪，家中老人和小孩需要照顾，对其适用缓刑。
经审理查明：2013年12月18日，被告人杨明芬、冯建武与杨明洪（另案处理）、冯育忠（已判刑）四人从文山由被告人冯建武驾车前往砚山县平远街，在车上四人便商议以丢包方式进行犯罪，后在砚山县平远镇国道323线与平船线交叉路口伊豪清真回味餐厅门前处，见有一妇女即被害人高永换站在此处，杨明芬、冯育忠先��与被害人高永换搭讪，之后杨明洪故意将一包丢在地上，冯育忠捡起包与被害人高永换商议分钱，被害人高永换与冯育忠、杨明芬走至平远镇松毛坡市场背后的土路时，杨明洪追上以检查被害人等是否捡到其丢的钱为由，让被害人高永换将身上的银行卡拿出检查，在旁的杨明芬、冯育忠也配合着将身上银行卡拿出，以让被害人高永换相信，同时以检查高永换是否将捡到的钱存入卡中为由让高永换说出了银行卡密码，杨明洪佯装查银行卡时，冯育忠即将高永换银行卡假装装回高永换的包内，在此过程中，冯育忠则将被害人高永换丈夫李跃华为户主的卡号为6223690974862761农村信用社银行卡窃走，并对杨明洪说让杨明洪带其二人去银行查看银行卡，冯育忠、杨明芬、杨明洪遂即以到银行查钱为由离开土路处上了冯建武驾驶的车逃离现场。四人开车到平远镇商贸大街中国农��银行取款机处由被告人冯建武持李跃华卡号为6223690974862761农村信用社银行卡分8次取走现金20000.00元，后四人又到平远农村信用社由冯育忠到柜台处取卡中剩余的29000.00元，因签名不符未被取走，同时因短信提示后被害人高永换及其丈夫李跃华及时赶到平远农村信用社将冯育忠抓获，冯建武、杨明芬、杨明洪逃脱。冯育忠被抓获后，被告人冯建武、杨明芬将取得到的现金20000元交给冯育忠之妻，后冯育忠于2014年7月9日退出赃款20000.00元，本院于2014年7月16日退还被害人高永换。
上述事实，被告人杨明芬、冯建武在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、李跃华卡号为6223690974862761的交易明细、被告人杨明芬、冯建武的户口证明、前科查询记录，被害人高永换、李跃华的陈述，证人冯育忠、李军、彭叶全、罗应菊的陈述，被告人杨明芬、冯建武的供述，被告人杨明芬辨认杨明洪、冯建武、冯育忠、丢包地点、分钱的土路处、取钱地点笔录及照片，被告人冯建武辨认杨明洪、杨明芬、冯育忠、车辆停放地点、取钱地点笔录及照片，证人冯育忠辨认杨明洪、杨明芬、冯建武、丢包地点、分钱的土路处、取钱地点笔录及照片，被害人高永换辨认杨明洪、杨明芬笔录及照片，扣押清单、发还清单等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨明芬、冯建武伙同他人采取丢包方式引诱被害人上当之后，秘密窃取被害人的银行卡并实际取走现金20000.00元，另有29000.00元取现未遂，被告人杨明芬、冯建武盗窃金额属数额较大，两被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但指控盗窃金额为巨大，本院认为，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚，本案既遂、未遂量刑幅度同一，故以既遂的20000元作为定罪数额标准，未遂的29000元作为量刑情节计算，故不予采纳数额巨大的指控。被告人杨明芬如实供述犯罪事实、被告人冯建武庭审中认罪，依法可从轻处罚。被告人杨明芬、冯建武未占有盗窃的20000元现金，而是交由冯育忠之妻让冯育忠退赃，从而未造成被害人损失，应认定被告人杨明芬、冯建武有退赃表现，酌情可从轻处罚。辩护人陆文江、冯在照均提出被告人杨明芬、冯建武属从犯的意见，本院认为本案的被告等人事前有商议，分工明确，各人所起作用相当，本案无法区分主、从犯，故不予采纳辩护人的意见。辩护人陆文江关于被告人杨明芬的其他辩护意见，符合案件事实，本院予以采纳。辩护人冯在照建议法庭对被告人冯建武适用缓刑的意见，本院不予采纳，其他意见符合案件事实，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人冯建武犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2018年4月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴清，逾期强制缴纳。）
二、被告人杨明芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴清，逾期强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 马 任
审 判 员 杨跃祥
人民陪审员 谢富坤
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 杨志莲