河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)冀刑终573号
原公诉机关河北省沧州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兰华，绰号张三，男，1973年2月10日出生，，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：沧州市运河区。1991年3月14日因犯盗窃罪被原沧州市郊区人民法院判处有期徒刑五年；1994年8月24日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被原沧州市郊区人民法院判处有期徒刑七年，1997年11月25日刑满释放；2000年1月3日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、脱逃罪、非法持有、私藏枪支罪被沧州市运河区人民法院判处有期徒刑十一年；2008年10月15日因犯故意伤害罪被沧县人民法院判处有期徒刑八个月；2010年5月28日因犯妨害公务罪被沧州市运河区人民法院判处有期徒刑六个月。2012年1月12日因涉嫌故意杀人被黄骅市人民检察院批准逮捕，2015年9月24日被依法执行逮捕，现羁押于黄骅市看守所。
辩护人王强、秦辉，河北三和时代律师事务所律师。
河北省沧州市中级人民法院审理沧州市人民检察院指控原审被告人张兰华犯故意杀人罪一案，于2016年8月11日作出（2016）冀09刑初43号刑事判决。原审被告人张兰华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员党效群、李英波、书记员张国庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张兰华及其辩护人王强、秦辉等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，同案犯史某1（又名史某3）与王某1因琐事产生矛盾，后王某1纠集多人将史某1打伤。史某1为报复王某1,从其朋友杜长明（已死亡）处要来一支猎枪。1998年3月19日晚，史某1发现王某1的行踪后，与被告人张兰华一起到黄骅市万年大酒店。被告人张兰华持猎枪与史某1一同到酒店二楼6号雅间的门口，找到王某1后，王某1即让屋内的人将门关上。此时枪响，弹丸穿门而入击中刘某1、王某1等人，致刘某1颅脑损伤而死亡,致王某1轻微伤。作案后，被告人张兰华与史某1携带猎枪逃离现场。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人张兰华的供述证实：其和史某1是在监狱中认识，其是史某1的小弟，大家都是哥们，讲义气。其曾经和史某1到河北省黄骅市的一个饭店里用枪打过一个人。一天中午，史某1坐在一辆红色桑塔纳轿车上，当时车上有三个人，有一个司机、史某1和一个叫四哥的人。其上车后史某1说去黄骅办事，开车到黄骅新村的一个饭店里，有四个人请的饭。吃完饭，几个人又到羊二庄的一个美发厅里玩。玩了一会儿，史某3说一个姓张的想请吃饭，其说不吃了，想回沧州。史某1说吃饭再走。下午五点多，几个人到羊二庄一个饭店里吃饭，有姓张的（张某2），四哥、史某1、其和司机。其喝了一瓶天津醇。晚上七点左右开车回沧州。在车上其睡着了，不知过了多长时间，史某1把其叫醒，说王某1在这了。说完后便把车的后挡风玻璃下面放着的一个大提包拿出来，提着下车，其也跟着下车，四哥没下来。史某1提着包，其和史某1穿过公路到了公路的南侧的一个饭店，到了门的东侧史某1从提包里拿出一支猎枪，提包扔在那里。史某1当时穿了一件棕色皮夹克，他把皮夹克脱下来把枪裹上，俩人往饭店里去。上门口台阶时，史某1把枪递给其说：你拿着，我问问。于是其便拿着枪。到饭店一楼大厅里，史某1问一个服务员说王某1在这里吗？服务员好像是说大概在吧。于是史某1在前面其在后面上到二楼，当时枪在其手里。史某1到二楼后挨个门口看，当走到头上的一个雅间时，史某1把门推开，随后说：在这啦。史某1便从其手里把枪接过去。这时，不知道是谁把雅间的门关上了，史某3又用脚踢了一下门，在门半开半掩时，其听见“砰”的一声枪响，随后史某1说：里面有人开枪。然后俩人往楼下跑，跑的时候其从史某1手里把枪拿过来，跟在他后面。跑出饭店后，在路北侧，其拉了几下枪，没拉动，其说怎么卡壳了。史某1又把枪接过去拉了几下。这时，从饭店里出来几个人要出门上车，史某1拿枪朝饭店门口放了两枪，那些人上屋里去了。其见他们上屋里去了，便上车，调头回沧州了。过了两天史某1跟其联系说那天打的人可能出事了，他听别人说人可能死了，但不是王某1。其说怎么办？他说跑吧。于是二人商量好坐火车离开了沧州。装枪的包是蓝色的，挺大。史某1拿的是一支单管猎枪，有二尺多长。
2、同案犯史某1的供述证实：其想开枪打王某1，但是没想到打在了刘某1身上。1997年其和王某1发生了些过结，随后王某1将其打伤。其在姚某家养伤期间，给杜长明打电话说搞只枪报复一下王某1。后杜长明送来一只单管猎枪和10来颗子弹，后其把枪放在姚某家。1997年6月的一天晚上，其发现了王某1的行踪，想拿枪去报复他，其和范某到姚某家去取那支枪。当时怕姚某的媳妇吵闹，其和范某在外面等让姚某把枪拿出来，结果听见屋里响枪了，其进屋一看，姚某的媳妇躺在地上，姚某拿着枪站在旁边。其问是怎么回事，姚某说以为枪里没有子弹，开枪想吓唬一下他老婆，结果把他老婆给打死了。其也没去报复王某1，和范某、姚某三人跑到黑龙江伊春躲着去了。因为带着枪逃跑不方便就在姚某家附近找了一个沟边埋起来了。当时枪放在一个蛇皮袋子里。其从伊春回来，大约是1998年3月份的一天晚上八点钟左右，其和张兰华发现王某1的夏利轿车停在万年大酒店楼下，确定王某1在黄骅市万年大酒店吃饭了。然后其和张兰华到其埋枪的地方取出枪来，张兰华抱着枪来到万年大酒店。一进酒店其把枪要过来了，二人来到二楼，张兰华又把枪从其手里拿过去。其推开一个门正看见王某1坐在里面，一桌有七八个人。王某1一看见其就喊：史某3，快关门。靠门坐着的人就马上起来关门，这时张兰华手里的枪就响了，其说怎么回事，张兰华说走火了。后二人打出租车直接去了沧州，出租车出了黄骅不远其让司机停下车，其下车把枪埋在路北的沟里。二人在沧州也没敢多待，第二天坐火车去了安徽省太湖县找其女友何水琴，随后在太湖县城租的房子住下了，待了大约一、二个月带去的钱就花光了，其和张兰华准备回黄骅找朋友找点钱，俩人从太湖坐车去的合肥，在合肥火车站捅人后，二人打出租车出了合肥闹市区下车，然后扒大货车回的太湖，随后不长时间张兰华被当地公安给抓住了，其因为害怕被抓跑到内蒙古了，在乌海市一直躲到被抓。从沧州逃跑的时候张兰华给其一个叫孙某2的身份证，从那以后这些年在乌海其一直用这个身份，跟别人说其叫孙某2。后来乌海建市人口不够开始吸引外来人员，其借这个机会在乌海市落下了户口。
3、证人赵某（又名赵虎）的证言证实：其在黄骅南环承包过一个酒店，名字叫万年大酒店，后来不干了。1998年3月19日晚上8点左右，王某1打电话叫其去喝酒，其去时屋里有七八个人，王某1坐在最里边对着门口，另外几个人其只认识刘某1，其进门刚坐下，听见开门声，雅间的门开了，王某1喊了一声“史某3”，其往门口一看，史某3站在门口，好像旁边还有一个人。这时不知是谁把雅间的门给关上了，就听见“砰”的一声响，屋里全是烟了，其意识到是枪响，其看到刘某1躺在地上了脸上全是血。其从二楼下到一楼，看到一辆红色桑塔纳轿车开走，同时听到三声枪响。
4、证人王某1的证言证实：其坐在二楼6号雅间，一起去的中捷的刘某1、崔某、靳某、宋某2、小二，还有两个其不认识的，后赵某也进去了。晚上八点左右，雅间的门敞开了，门口闪出一个人是史某3，然后其站起来，其余的人也站起来了。这时候，史某3闪到一边，又出来一个人站在门口上，手里拿着个东西，用一件浅色的上衣裹着像是一支枪，不知是谁把门关上，在关的还有一道缝时其又看到史某3露了一下面，然后便听到枪响了，枪是从门把手靠上面一点打进来的，听到枪响，大家都躲到枪打不到的地方，这时门是关着的。大约一两分钟，其从楼上下来，想上车，走到车前时，又听到三声枪响。
5、证人孙某1的证言证实：1998年3月19日晚六点多，其和王某1、崔某、全兴，还有一个东北人，五人开车去了贸易城金潮酒店。一会儿，刘某1和小金等三人过来了，随后一起去了黄骅万年大酒店二楼六号雅间。过了一个小时左右，万年酒店的经理赵某来了，赵某刚坐下和王某1说了几句话，门突然打开了，其抬头一看是史某3和另外一个其不认识的人，其不认识的人双手抱着用布裹着的东西。这时史某3好像从那人手里拿东西。大伙都知道史某3和王某1素来不和，屋里的人急忙把门关上。门关上有一分钟左右，其听到一声枪响，其看到王某1蹲在桌子底下，刘某1也躺下了。等了约有三四分钟后，其听见外面有人喊“人走了，没事了”，其和王某1、崔某、全兴、另一个东北人急忙起来，其看到刘某1头朝南，脸朝上躺在地上，也没看到流血，其几个人下楼开夏利轿车车门时，又听到了三声枪响，没看到响枪的地方和拿枪的人。关门时史某1旁边的那个人手里拿东西了。当时雅间门没关时其确实没有看见史某1从那人手里拿东西。
6、证人金某的证言证实：1998年3月19日晚，其和刘某1、李某1一起开车从中捷到黄骅金潮大酒店喝酒，酒后其给王某1打电话，王某1开一辆红色夏利车来了，然后其和刘某1、李某1三人一起跟王某1到了万年大酒店二楼雅间内坐下，刚坐了有二十多分钟，就听见“砰”的一声枪响，其就倒在了地上，其一摸脸上全是血，其听见王某1喊“史某3”了，过了有二、三分钟其站起来，脸上、身上都是血。其急忙跑出雅间，告诉李某1把刘某1拉到医院去。在医院从其的脸上、身上取了三粒枪砂，其余的取不出来了。其不认识史某3。
7、证人李某1的证言证实：喝酒约有半个小时，从外边进来个男的，那个男的刚进屋把门关上，其就听见“砰”的一声，其就趴下，觉得眼前发黑，捂着眼睛趴了一会，等其醒来后，就看见刘某1满脸是血的倒在地上，光喘着气，也不说话，地上也都是血，其赶紧对刘某1说：大哥，怎么了。刘某1也不说话，后把刘某1抬上车送到了医院。
8、证人宋某1的证言证实：1998年3月19日晚上，其在吧台那里值班时，从外面进来两个人，其中一个腋下夹着一个东西，其也没注意具体是什么东西，他们说上楼找个人，便直接上楼去了。这时有人下来要啤酒，其拿完啤酒想上去看看，刚到楼梯口时听见上面“砰”的一声，不知是什么响，其愣了一下。这时刚才说上楼找人的两个人从楼上跑下来，跑出饭店去了。下来时，其中一个人手里拿着一把枪，有二尺多长。这两个男的大约有二十多岁，一米七左右，没听出是哪里口音。万年酒店后更名叫亿源制衣。
9、证人王某2的证言证实：其在黄骅万年大酒店打工。1998年3月19日晚8点左右，突然听见“砰”的一声响，当时没在意，过了一会接着又听见连续三声响。过了一会儿，其来到一楼大厅内，看见有人出出进进，看见一人架着一个满脸都是血的人从楼上下到一楼大厅内，其帮那人把伤者架上一辆白色悦达起亚车上，一起把人送到医院。
10、证人周某的证言证实：1998年3月19日晚上7点左右，六号来了一桌客，一共有六七个人。其拿着餐巾纸上楼到楼梯口时，听见楼上“砰”的响了一声，其赶紧往楼上走，6号间在二楼的东头，其上到二楼往东瞅了一下，看到一个人拿着一把枪往其这面跑，后面有人追，有的人拿着菜刀追，后都跑下去了。拿枪的人具体什么体貌特征其没看清。
11、证人尹某的证言证实：1998年3月19日晚上约7点左右，其到一楼柜台处取啤酒时，进来两个男青年，其中一个穿白衣服的男青年问老板娘有没有一个叫王某1的在这里，老板娘说不知道。随后这个穿白衣服的男青年问：楼上有没有叫王某1的。其说不知道。然后其拿着啤酒来到了二楼2号雅间。其刚把啤酒放到桌上，这时那个穿白色衣服的向其问人的人推开门向屋里看了一眼后就关门走了。
12、证人张某2的证言证实：1998年3月19日下午，其和史某3、张三，一个叫四哥的人，还有一个司机不知道叫什么的共五个人在粮站饭店吃饭。吃了大约有一个小时，到了六点多史某1他们吃完饭走的。说要去沧州。
13、证人刘某2的证言证实：刘某1死的那年是1998年3月19日，其到医院时，刘某1在医院里已经死了，尸体停在医院的太平间了，当时其看见刘某1的脑袋上全是枪砂子。后来听说是被史某1领人打死的，后来听有传言说是史某1是去打王某1的，打错人了。
14、辨认笔录证实：
（1）1998年7月3日被告人张兰华在合肥市第一看守所，对侦查人员出示的在现场提取的蓝色帆布包进行辨认后确认，此包是案发当晚史某1用来装枪的蓝色大提包。
（2）2012年3月13日史某1引领侦查人员来到黄骅市南环路，史某1下车指认南环路东段路南的亿源制衣即当时的万年大酒店。作案是在二楼的一个房间里。
15、现场勘查笔录及平面图、照片证实：1998年3月19日案发后，黄骅市公安局对现场进行了勘查。万年大酒店为三层小楼，位于石港路南侧。一楼未见异常，楼梯有滴状血迹。二楼东头南侧为6号雅间，木门上有一1.5×1.7cm圆形窟窿，窟窿周围见少量烟晕。屋内有两摊血迹，窗户右上方玻璃破碎。在南侧墙面上提取枪砂三粒，在南侧血迹中提取枪砂一粒。屋内见散落的木屑。对外围现场进行勘查时，在酒店楼东北角处发现一蓝色长方形提包（已提取）。在酒店北距酒店33米处，见有12#塑料制式猎枪子弹壳两枚（已提取）。
16、刑事立案报告表证实：1998年3月19日晚11时，王某1、刘某1等八人在万年大酒店吃饭时，史某1等二人用猎枪将王某1打伤，将刘某1打伤致死。
17、黄骅市公安局出具的尸体检验鉴定书证实：死者刘某1面部散在五十余处散弹创，左右眼球破裂。颈部散在六处散弹创，胸部有九处散弹创。根据尸检所见，刘某1面、额、胸部多处散弹创确认其致伤物为猎枪；刘某1面部枪弹创后致右额、颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，确认其死亡原因为颅脑损伤。结论：刘某1系面部枪弹伤致颅脑损伤死亡。
18、黄骅市医院诊断证明书证实，刘某1于1998年3月19日20时10分入院急诊时已死亡。
19、黄骅市公安局伤情检验证明书证实，王某1右胸锁骨中线第二肋骨处有散弹创，经鉴定其的损伤程度为轻微伤。
20、沧州市郊区人民法院、运河区人民法院、沧县人民法院的五份判决书证实，被告人张兰华曾因犯罪多次被判处刑罚。
21、沧州市中级人民法院（2013）沧刑初字第8号刑事附带民事判决书和河北省高级人民法院（2013）冀刑一终字第119号刑事附带民事判决书证实，同案犯史某1就以上犯罪，已经被判处刑罚，并已交付执行。
22、侦查机关出具的户籍证明证实，被告人张兰华生于1973年2月10日。
原审法院认为，被告人张兰华伙同史某1为报复他人持枪行凶，并造成一人死亡、一人轻微伤的后果，史某1为报私仇召集被告人张兰华，张兰华积极参与，其二人构成共同犯罪。故被告人张兰华的行为符合故意杀人罪的构成要件，构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。
被告人张兰华曾因故意犯罪多次被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。
关于被告人张兰华及其辩护人提出不构成故意杀人罪的辩护意见。经查：通过张兰华和史某1的供述，并结合现场证人证言可以证实，被告人张兰华在史某1的召集下，明知史某1携带枪支到饭店寻找王某1报复，仍协助拿枪积极跟随，二人到达现场后向室内开枪，造成被害人刘某1死亡和王某1轻微伤的后果，后二人离开现场，相约外逃。张兰华和史某1二人虽不存在事先通谋，但共同实施相互协作，构成共同犯罪，对造成的后果应共同承担责任。故对被告人张兰华应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人及辩护人的辩护意见不予以采信。
基于以上证据对同案犯史某1已经依法判处相应刑罚。本案被告人张兰华与史某1构成共同犯罪，据现有证据可证实，史某1与王某1有私仇，欲泄愤报复，张兰华并不认识王某1的前提下，跟随史某1到达现场，被告人张兰华伙同史某1持枪行凶的事实，枪支系史某1提供和准备。
综合考虑累犯及以上情节，并结合同案犯史某1的量刑，根据被告人张兰华犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条、第六十五条、第五十六条第一款之规定，认定被告人张兰华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
原审被告人张兰华上诉主要提出：其与王某1没有仇，案发当天，造成一死一伤结果的一枪不是其开的，其不构成故意杀人罪，请求对其改判。
张兰华的辩护人辩护意见主要提出：张兰华构成自首；系从犯；原判决认定事实不清,定性缺乏证据支持，张兰华犯故意杀人罪在主观故意方面存疑缺乏证据支持、证明张兰华到达案发现场共同作案的事实证据及开枪人的事实仍需进一步调查、作案枪支没有找到、弹壳丢失；希望合议庭在现有事实基础上，对被告人张兰华的犯罪行为准确定性，坚持有利于被告人的原则，对张兰华作出罪刑相适应的处罚。
河北省人民检察院出庭意见，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议河北省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定，上诉人（原审被告人）张兰华伙同同案犯史某1（已判刑）于1998年3月19日晚8时许，为报复与史某1有过节的王某1，持枪找到王某1所在的万年大酒店二楼的6号雅间门口，致猎枪击发，枪弹穿门入室，击中刘某1面部致颅脑损伤死亡，王某1右胸部散弹创属轻微伤的事实清楚。
认定上述事实的证据有上诉人张兰华的供述，同案犯史某1的供述，证人赵某、王某1、孙某1、金某、李某1、宋某1、王某2、周某、尹某、张某2、刘某2证言，辨认笔录，现场勘查笔录，刑事立案报告表，黄骅市公安局出具的尸体检验鉴定书，黄骅市医院诊断证明书，黄骅市公安局伤情检验证明书，沧州市郊区人民法院、运河区人民法院、沧县人民法院的五份判决书，沧州市中级人民法院（2013）沧刑初字第8号刑事附带民事判决书和河北省高级人民法院（2013）冀刑一终字第119号刑事附带民事判决书，侦查机关出具的户籍证明等。上述证据均经一二审庭审质证，本院予以确认。
对于张兰华所提，其与王某1没有仇，案发当天，造成一死一伤结果的一枪不是其开的，其不构成故意杀人罪，请求对其改判及辩护人辩护所提原判决认定事实不清,定性缺乏证据支持，张兰华犯故意杀人罪在主观故意方面存疑缺乏证据支持、证明张兰华到达案发现场共同作案的事实证据及开枪人的事实仍需进一步调查、作案枪支没有找到、弹壳丢失；张兰华系从犯的意见经查，认定上诉人张兰华持枪射击的证据欠缺属实,原审判决未确切认定本案系张兰华扣动扳机击发开枪；张兰华在公安机关的供述、史某1的供述、证人宋某1、尹某等人证言、被害人王某1的陈述，现场勘查笔录、尸检和伤情鉴定等证据相互印证证实，张兰华在不认识王某1的前提下，持猎枪跟随史某1到达酒店二楼6号雅间的门口，找到王某1后，王某1即让屋内的人将门关上。此时枪响，弹丸穿门而入击中刘某1、王某1等人，致刘某1颅脑损伤而死亡,致王某1轻微伤。张兰华对猎枪被击发会造成的后果是明知的，但仍积极伙同史某1持猎枪实施报复，对造成一人死亡一人轻微伤的结果起主要作用，系主犯，其行为符合故意杀人罪的构成要件，原判决认定其行为构成故意杀人罪并无不当。经查卷中作案枪支没有找到、弹壳丢失但现场勘查笔录、尸检和伤情鉴定等证据能够证实本案事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
对于辩护人所提张兰华构成自首的意见经查，张兰华因涉嫌犯故意伤害罪，被合肥市公安局抓获后，合肥市公安局尚未掌握其伙同史某1持枪杀人的事实，经合肥市公安局问讯，即供述了本案的事实属实，但张兰华在一审庭审过程中推翻供述，不承认持枪行凶的行为，故不能认定为自首。此辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张兰华伙同史某1持枪行凶，故意非法剥夺他人的生命，致一人死亡一人轻微伤的行为已构成故意杀人罪；上诉人张兰华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。张兰华上诉理由及其辩护人辩护意见，与已查证的事实不符，不予采纳。河北省人民检察院出庭意见正确，应予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回张兰华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 马武臣
审判员 徐中来
二〇一七年三月二十日
书记员 张 宝