杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第646号
原告：诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司。
法定代表人：周学生。
委托代理人：林海群、朱虹莹。
被告：东方建设集团有限公司杭州第一分公司。
法定代表人：杨长春。
委托代理人：孟凡闯。
被告：东方建设集团有限公司。
法定代表人：郦国敏。
上述两被告共同委托代理人：谢兴华。
被告：浙ＸＸ海实业有限公司。
法定代表人：蔡山河。
委托代理人：谢晓勇。
委托代理人：汪涛。
原告诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司诉被告东方建设集团有限公司杭州第一分公司（以下简称东方建设分公司）、东方建设集团有限公司（以下简称东方建设集团公司）、浙ＸＸ海实业有限公司（以下简称浙ＸＸ海公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林海群、朱虹莹，被告东方建设分公司、东方建设集团公司的共同委托代理人谢兴华，被告浙ＸＸ海公司的委托代理人谢晓勇、陈晨到庭参加诉讼。之后，本院分别于2012年1月5日、2012年4月23日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林海群、朱虹莹，被告东方建设分公司的委托代理人孟凡闯，被告东方建设分公司、被告东方建设集团公司的共同委托代理人谢兴华，被告浙ＸＸ海公司的委托代理人谢晓勇、汪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2005年10月25日，被告东方建设集团公司承包了浙ＸＸ海公司“浙ＸＸ海农副产品综合市场B标”的全部土建及安装工程，后东方建设分公司于2005年11月16日将涉案工程中的所有安装工程（消防报警系统除外）（以下简称涉案工程）分包给原告，并于原告签订《安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》）。合同约定，东方建设分公司向原告收取安装工程决算总造价的10%作为管理和配合费用、工程款按总包合同中规定的支付额扣除安装管理及配合费用后足额支付、原告交纳500000元履约保证金等内容。后原告按约交纳了履约保证金并完成了安装工程的施工。该安装工程于2008年5月30日通过竣工验收，经2009年5月28日结算审核安装工程造价为18180037元。截至2011年1月，东方建设分公司已付工程款5810000元，扣除管理配合费1818003.7元、税金623575.3元、东方建设分公司代付材料款1920000元等，东方建设分公司尚欠原告工程款合计8008458元、履约保证金500000元。原告曾多次向东方建设分公司催讨，但被该公司以“浙ＸＸ海公司未付清工程款”“《分包合同》系其受东方建设集团公司与原告签订”等理由屡次推诿。故诉请判令：1、被告东方建设分公司向原告支付工程款及履约保证金合计8508458元并赔偿原告利息损失1099857.3元（按银行同期同类贷款利率计算，其中50万元自2008年6月30日暂计算至2011年3月14日为98800元；8008458元自2009年6月28日暂计算至2011年3月14日为634708.7元，合计为1001057.3元）至判决确定之日止；2、东方建设集团公司承担连带付款责任；3、浙ＸＸ海公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。
被告东方建设分公司、东方建设集团公司共同答辩称：东方建设分公司、东方建设集团公司作为建设工程的总承包方，将安装工程分包给原告并与原告签订《分包合同》，该合同既不违背东方建设分公司、东方建设集团公司与浙ＸＸ海公司的补充协议，也未违反法律规定，故该合同合法有效。另一方面，原告诉称的内容与事实有出入，原告并未按照约定履行其义务。原告未能及时供应电缆原材料，导致东方建设分公司因自行购买原料而花费货款2000371.84元，至今尚有货款651371.84元未结；还将面临负担440000余元利息损失的风险。同时，东方建设分公司无法足额支付原告的工程款，并非故意拖欠，而是因为浙ＸＸ海公司应付工程进度款与决算款不能按时到位的缘故。此外，原告不应以送审的结算书作为确定结算造价的依据。涉案工程施工单位送审的造价为20964261元，建设单位初审的造价为1818037元，最后审定的造价为14445063元。故东方建设分公司、东方建设集团公司实际上欠原告工程款及履约保证金合计4107474.62元。综上，原告的主张缺乏事实和法律依据，请求法院作出公正的处理。
被告浙ＸＸ海公司辩称：浙ＸＸ海公司于2005年10月25日与东方建设集团公司签订了总承包合同。2005年11月东方建设分公司未经浙ＸＸ海公司同意，把工程分包给原告，浙ＸＸ海公司也不知道存在分包的情况，故该行为系违法分包行为，依法应认定其无效。但由于原告施工的安装工程已竣工验收合格，故按照相关司法解释，浙ＸＸ海公司仍需在欠付的安装工程款范围内承担责任。但浙ＸＸ海公司已向总包单位超额支付了安装工程款，故原告的诉请缺乏事实依据。此外，原告诉称安装工程造价为18180037元的依据是浙ＸＸ海公司工程部盖章的《安装工程结算审核书》，但该审核书只是浙ＸＸ海公司的内部文件，其上的造价只是初审造价，并不能作为原告诉请东方建设分公司、东方建设集团公司支付安装工程款的审定造价。至于《分包合同》中由东方建设分公司收取10%的管理和配合费的约定，由于该合同依法应被认定无效，该笔费用若归属原告或东方建设集团公司所有则均会发生不当得利，故该笔费用应归浙ＸＸ海公司所有。综上，请求法院作出公正的处理。
原告提供了下列证据材料：
1、安装工程分包协议书，拟证明原告与被告东方建设分公司之间的分包关系。
2、竣工验收备案表（复印件），拟证明涉案工程于2008年5月30日通过竣工验收的事实。
3、安装工程结算审核书，拟证明涉案工程审核造价为18180037元的事实。
4、收条，拟证明原告交纳履约保证金500000元的事实。
5、委托书，拟证明被告东方建设集团公司将涉案工程的结算交由原告自行办理的事实。
6、报告，拟证明浙ＸＸ海公司知晓原告分包涉案工程的事实以及东方建设集团公司没有及时支付进度款的事实。
7、结算审核书二稿（复印件），拟证明001号联系单的差价约为600000元，在实际结算中被直接扣除，三被告及原审计单位损害原告利益的事实。
8、报价单，拟证明原告是电缆的价格确定人和实际买受人。
原告提供的证据，经各到庭被告质证。被告东方建设分公司、东方建设集团公司共同认为：证据1、2没有异议。证据3的证明对象有异议，该审核书没有东方建设分公司、东方建设集团公司的盖章，送审价格也没有得到最终确认，故证据不能证明原告的主张。证据4没有异议。证据5的真实性没有异议，但证明对象有异议，委托书的内容表明东方建设集团公司委托侯仕军进行估价而非委托原告自行估价。证据6的真实性和证明对象均有异议，东方建设分公司、东方建设集团公司未曾收到过该报告，也不存在收到工程款后没有及时支付的问题。证据7的真实性没有异议，但其内容并不是最终的审核结果，故不能证明原告的主张。证据8和本案没有关联性。被告浙ＸＸ海公司认为：证据1、2的真实性均有异议，证据1系原告与被告东方建设分公司之间签订的合同，浙ＸＸ海公司对其真实性无法确认，证据2系复印件，真实性难以确定。证据3的合法性有异议，送审造价是浙ＸＸ海公司的内部文件，系原告通过非正规渠道取得。证据4的真实性无法确认。证据5的真实性没有异议，但关联性有异议，侯仕军是代表东方建设集团进行的结算，和原告没有任何关联。证据6的真实性有异议，报告上签名的真实性无法确认，即使该签名是真实的，签名的人是浙ＸＸ海公司的原法人代表，其行为不能代表公司。证据7系复印件，其真实性不能确认。证据8的真实性、关联性均有异议，不能证明原告的主张。
被告东方建设分公司、东方建设集团公司共同提供了下列证据材料：
1、安装工程分包合同，证明原告与东方建设分公司之间存在建设工程分包合同关系，以及双方的权利义务内容。
2、完税凭证，拟证明东方建设分公司已缴纳工程价款4.66%的各类税金。（基数）
3、浙江天平投资咨询有限公司浙天投字（2010）768号审核报告及明细表，拟证明原告分包工程审定造价为14445063元，其中电缆工程款3360848元，实际为11084215元。
4、产品销售合同、送货单及承诺书，拟证明涉案工程中的电缆材料系东方建设分公司采购，货款为2000371.84元。
5、罚款单；
6、借条及代付款单据；
证据5、6共同拟证明原告应付扣罚款及代付款8150元。
7、工程结算审核明细，拟证明由于原告的原因导致东方建设分公司、东方建设集团公司额外支出审计费141299元的事实。
被告东方建设分公司、东方建设集团公司共同提供的上述证据经质证，原告认为：证据1没有异议。证据2的真实性没有异议，但证明对象有异议，该缴税凭证中1%的企业所得税以及0.23%的其他税费与实际不符，实际税金应为3.43%，超出部分的税金与原告无关，应由被告自行承担。证据3的合法性有异议，该证据系东方建设集团公司与浙ＸＸ海公司之间签署的工程审核书，安装工程审计代理人是侯仕军，该审核应征得侯仕军的同意，否则该审核意见对原告不发生法律效力。此外，原告也不知道该审核书的存在。并且，这份未经原告同意的审核报告明显损害了原告利益，故其对原告不发生法律效力。证据4中合同书与送货单的表面真实性没有异议，但对该证据中反映的合同金额有异议；承诺书的真实性有异议，该承诺书只有签名而没有公司的公章，故其真实性不予确认。证据5、6没有异议。证据7有异议，该证据中表明的审计费用是在证据3被作为本案依据的前提下，原告才应承担该项费用，但证据3明显不能作为本案的定案依据，故该审计费用与原告无关。被告浙ＸＸ海公司认为：证据1、2的真实性无法确认。证据3没有异议。证据4-6的真实性无法确认。证据7没有异议。
被告浙ＸＸ海公司提供了下列证据材料：
《建设工程施工合同》，拟证明建设单位浙ＸＸ海公司与施工单位东方建设集团公司之间的权利义务。
被告浙ＸＸ海公司提供的证据经质证，原告认为：该证据的真实性没有异议，并且该份合同恰恰证明了涉案工程的合同造价为2000余万元，该价格已超过原告诉请的工程造价。被告东方建设分公司、东方建设集团公司认为：对该证据没有异议，但在实际履行中分包的事实被告浙ＸＸ海公司是知情并同意的，原告也具有相应的安装资质，故东方建设集团公司并未违反合同义务。
本院根据案情的需要，依法委托了浙江韦宁工程审价咨询有限公司对浙ＸＸ海农副产品综合市场B栋安装工程进行造价鉴定，并且该审价咨询公司的鉴定人员到庭接受了原被告双方的质询，该审价咨询公司的结论为该工程造价为15420417元。该鉴定结论经当庭质证，原告对该鉴定结论没有异议。被告东方建设分公司、东方建设集团公司认为：询证单部分的工程造价应予扣除；电缆是东方建设分公司自行购买的，该材料价款也应扣除；001号联系单没有经过东方建设分公司、东方建设集团公司的确认，亦应予以扣除。浙ＸＸ海公司认为该鉴定结论与其无关，不发表质证意见。之后，本院依职权要求浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程中的电缆主材费及安装费进行了单列汇总，结论为电缆主材费为3265934元，电缆安装费为47400元。该证据经当庭质证，原告、东方建设分公司、东方建设集团公司、浙ＸＸ海公司对该证据的真实性均没有异议。
本院对原告、东方建设分公司、东方建设集团公司、浙ＸＸ海公司提供的上述证据，认证如下：原告提供的证据1、2、4的真实性予以认定。证据3系浙ＸＸ海公司的内部文件，不能作为本案定案依据，不予认定。证据5、6的真实性予以认定。证据7系复印件，真实性无法确认，不予认定。证据8不能证明原告的证明主张，不予认定。东方建设分公司、东方建设集团公司提供的证据1的真实性予以认定。证据2无法证明东方建设分公司、东方建设集团公司的待证事实，不予认定。证据3不能作为本案定案依据，不予认定。证据4的真实性予以认定。证据5、6原告没有异议，本院予以确认。证据7与本案缺乏关联性，不予认定。浙ＸＸ海公司提供的证据的真实性予以认定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的报告书及汇总表符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列
事实：
东方建设分公司系东方建设集团公司下属的分公司。2005年10月25日，浙ＸＸ海公司与东方建设集团公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定东方建设集团公司承建浙ＸＸ海农副产品综合市场B标的土建及安装工程，合同价款为62505579元；并约定工程款（进度款）的支付在工程竣工合格、办好竣工资料交接手续并结算审定后付至结算价的95%，结算价的5%留作为保修金，待工程保修期满并经物业管理部门签证后结清（竣工满2年后退还3.5%，5年后退还1.5%），不计利息。之后，双方签订了一份补充协议，将工程合同价款变更为6250万元。2005年11月16日，原告与东方建设分公司签订一份《安装工程分包合同》，约定：东方建设分公司将涉案工程以全额承包的方式交由原告施工，承包方式为包工包料；东方建设分公司向原告收取涉案工程总造价的10%作为管理和配合费用，配合费用包括正常施工用水电费及正常情况下墙面线槽及预留洞修补的材料费、含临舍等费用，税金由东方建设分公司代扣和代缴；工程价款的支付按总包合同执行，按总包合同中规定支付额扣除安装管理及配合费用后足额支付，若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，原告的工程款亦相应滞后，并协助东方建设分公司共同催讨，保修费用按总包合同执行；涉案工程履约保证金为50万元，返还日期按总包合同。合同签订后，原告按约支付了履约保证金50万元，并进场施工。原告履行合同期间，原告的施工人员因不规范施工被罚款2500元，东方建设分公司为原告垫付涂料款及安全帽款共计5650元。2007年8月28日，东方建设分公司与无锡市远登电缆有限公司（以下简称远登公司）签订一份产品销售合同，约定东方建设分公司向远登公司购买用于涉案工程使用的电缆，合同总价为192万元，如因米数变化导致合同总价变化，则以单价为准。合同签订后，远登公司将电缆分批运送至涉案工程，东方建设分公司为此支付远登公司货款2000371.84元。之后，原告完成了涉案工程施工。2008年5月30日，浙ＸＸ海农副产品综合市场B标的土建及涉案工程经竣工验收合格。
另查明，东方建设集团公司、东方建设分公司已支付原告工程款581万元。浙ＸＸ海公司已支付东方建设集团公司工程款4000多万元。本案审理过程中，涉案工程经浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，涉案工程造价为15420417元，其中电缆主材费为3265934元。2011年3月，原告诉至本院。
本院认为，原告与东方建设分公司之间签订的《安装工程分包合同》系东方建设分公司将涉案工程以包工包料方式交给取得建筑施工企业资质的原告承包施工，且系原告与东方建设分公司的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同应认定为有效合同。浙ＸＸ海公司辩称东方建设集团公司将涉案工程转包给原告施工未征得浙ＸＸ海公司的同意、转包行为应认定无效的意见，因原告提供的证据显示浙ＸＸ海公司在涉案工程施工期间已经知晓原告分包涉案工程的事实，但从未对此提出异议，浙ＸＸ海公司的行为可视为默许了原告分包涉案工程的事实，故浙ＸＸ海公司的意见本院不予采信。
关于欠付涉案工程款的数额。涉案工程经浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，工程造价为15420417元，其中电缆主材费为3265934元。因东方建设集团公司、东方建设分公司提供的证据显示涉案工程的电缆系东方建设分公司向远登公司购买，电缆货款亦由东方建设分公司承担，故电缆主材费3265934元应归属于东方建设分公司，不应包括在原告主张的涉案工程造价之内，故原告能够主张的涉案工程造价应为12154483元。东方建设集团公司、东方建设分公司辩称涉案工程造价应扣除001号联系单及询证单涉及的价格652162元的意见，缺乏有效证据加以证明，本院不予采信。根据原告与东方建设分公司签订的《安装工程分包合同》约定，原告按涉案工程总造价的10%支付给东方建设分公司作为管理和配合费用，另需支付涉案工程的税金。现原告在本案审理中认可按上述合同内容履行并以3.43%标准缴纳税金，故支付原告的涉案工程款应扣除上述款项共计1632347元。东方建设集团公司、东方建设分公司辩称原告应以4.66%的标准缴纳税金的意见，缺乏证据证明，本院不予采信。又因原告在施工期间欠付东方建设分公司罚款及代付款共计8150元，故上述8150元亦应在支付原告的工程款中予以扣除。由此，支付原告的工程款实际应为10513986元，扣除已付工程款5810000元及工程质量保修金157709.8元（竣工未满五年扣留1.5%）后，东方建设分公司尚欠原告的工程款数额为4546276.2元。原告主张返还履约保证金500000元的诉请，因涉案工程已于2008年5月30日竣工，原告亦已提交完整的竣工和结算资料，故原告按合同约定有权要求返还。因东方建设分公司系东方建设集团公司的分公司，不具有企业法人资格，故其所应承担的民事责任东方建设集团公司负有共同承担的义务。
关于原告要求赔偿利息损失的诉请。因合同约定涉案工程竣工合格、办好竣工资料交接手续并结算审定后，整个项目工程款付至结算价的95%，结算价的5%作为保修金，竣工满2年后退还3.5%，5年后退还1.5%，且现有证据表明涉案工程的工程价款三被告已于2010年11月15日结算，故东方建设集团公司、东方建设分公司应在结算完成后及时向原告支付所欠的工程款，故原告有权从2010年11月16日起计算欠付工程款的利息损失，原告要求按同期同类贷款利率计算利息损失，合法有据，本院予以支持。原告要求从2008年6月30日起计算500000元履约保证金利息损失的诉请，缺乏事实依据，本院予以驳回。
关于原告要求浙ＸＸ海公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉请，因原告未提供证据证明证明浙ＸＸ海公司欠付涉案工程款，故该项诉请缺乏事实依据，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、东方建设集团有限公司、东方建设集团有限公司杭州第一分公司于本判决生效之日起十日内共同支付给诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司欠付工程款4546276.2元，并赔偿诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司自2010年11月16日起至本判决确定履行之日止，以工程款4546276.2元为基数并按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。
二、东方建设集团有限公司、东方建设集团有限公司杭州第一分公司于本判决生效之日起十日内共同返还诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司履约保证金500000元。
三、驳回诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费79058元、鉴定费127100元，合计206158元，由诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司负担97884元，东方建设集团有限公司、东方建设集团有限公司杭州第一分公司共同负担108274元，该款中41521元于本判决生效之日起十日内支付至本院，余款66753元于本判决生效之日起十日内径直支付诸暨市中港设备安装有限公司杭州分公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，帐号为12×××68。
审 判 长 姜学英
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 朱湘江
二〇一二年五月二十一日
书 记 员 谢心心