海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民一初字第683号
原告钟云雁。
委托代理人郑俊峰，海南华禾律师事务所律师。
被告浙江养生堂保健品销售有限公司。
法定代表人钟睒睒，总经理。
被告海南养生堂药业有限公司。
法定代表人钟睒睒，总经理。
以上两被告共同委托代理人叶志坚，该公司职员。
以上两被告共同委托代理人陈星，该公司职员。
原告钟云雁与被告浙江养生堂保健品销售有限公司（以下简称浙江养生堂）、海南养生堂药业有限公司（以下简称海南养生堂）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟云雁及其委托代理人郑俊峰、被告浙江养生堂和海南养生堂的委托代理人叶志坚和陈星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2002年7月开始至2011年3月31日在被告海南养生堂处工作，2011年4月开始与被告浙江养生堂签订劳动合同，合同期限为三年，任华南大区海南市场部城市经理。对外做业务称谓均为海南养生堂，业务均以海南养生堂的制度进行管理，业务名片也均印为海南养生堂。双方劳动关系的事实，由原告提交的证据为证，两被告在劳动仲裁阶段也明确承认了这一事实，没有异议。原告为两被告服务已近10年。工作期间，原告表现优良，工作业绩稳定。2012年1月20日，原告收到被告浙江养生堂通过邮寄来的《通知函》。以公司轮岗名义调整原告的工作地点由海南省海口市变更为广东省湛江市。原告认为，被告未与原告协商一致，就单方面对劳动条款约定的变更，是违反劳动合同的行为，且从情理上，若长期在内地工作，对原告的家庭会因此受到很大影响。原告与被告进行沟通，要求将工作地点变更到海南省内的市县，但被告仍坚持原意见，并于2012年2月9日通知于2012年2月1日起违法强行与原告解除劳动合同，未给予原告任何的经济补偿。原告坚持上班，被告拒绝原告上班，并停止为原告作考勤记录。被告于2002年7月至2004年3月没有为原告办理社会保险，2004年4月至2012年1月虽有为原告办理社会保险，但并没有按照法律相关规定，以原告的实际工资为基数为原告缴纳社会保险。被告自2011年12月28日起至2012年1月31日止也未按时发放工资。因此，原告认为：一、劳动合同的工作地点变更应经双方协商一致，被告强行解除劳动合同违法。根据《劳动合同法》第十七条、第三十五条的规定，如双方不能达成一致，则继续履行原劳动合同，或者用人单位按法律规定的程序解除与劳动者的劳动合同并给予相应的经济补偿。但被告却编造旷工理由强行解除与原告签订的劳动合同，以达到不给予任何经济补偿的目的。其行为已经明显违反法律规定。被告应当为其违法行为承担相应的法律责任。二、原告不存在旷工的行为。被告应当补发原告工资以及支付解除劳动合同的经济补偿。事实是2012年1月6日至1月12日期间原告在配合审计稽查部进行离任审计，2012年1月20日原告才收到被告浙江养生堂的《通知函》，要求原告于2012年1月13日之前前往华南大区所在地工作。该通知擅自变更工作地点的合同约定，原告不予认可。同时，2012年1月20日至1月底属于春节假期，因此，被告拒绝发放该期间的工资和支付解除劳动合同的经济补偿金的行为违反《劳动法》等相关法律规定。三、被告应当以原告的实际工资为基数，为原告办理各项社会保险费。根据我国《社会保险法》第十二条、第六十条、第六十三条及《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》第六条第二款的规定，被告明显按低于原告实际工资的基数来办理各项社会保险费的行为，是违反相关法律法规的。综上事实和理由，被告在原告不同意变更工作地点，就编造旷工理由解除劳动合同的行为，严重违反劳动法等法律规定，并不按规定办理社保和按时发放工资，不支付经济补偿金，严重侵犯了原告的合法权益。故将案诉至法院，请求：1、确认原告与被告海南养生堂自2002年7月起至2010年7月27日止期间存在劳动关系，确认原告与被告浙江养生堂自2010年7月28日起至2012年1月止期间存在劳动关系；2、判决被告浙江养生堂补发原告2011年12月28日至2012年1月31日的工资7810元（7112＋698=7810元）；3、判决被告浙江养生堂支付原告经济补偿金75176.8元（7517.68元×10个月=75176.8元）；4、判决被告浙江养生堂支付因违法解除劳动合同的双倍赔偿金150353.6元（75176.8×2个月=150353.6元）；5、判决被告按原告实际工资为基数为原告补缴2002年7月至2004年3月劳动期间的各项社会保险费；6、判决被告按原告实际工资与缴纳工资之间的差额部分为基数，为原告补缴2004年4月至2012年1月劳动期间的各项社会保险费；7、本案诉讼费由被告承担。
被告浙江养生堂、海南养生堂辩称，一、关于劳动合同关系。原告2002年7月15日进入海南养生堂工作属实。原告与浙江养生堂首次订立劳动合同关系是从2010年7月28日至2011年3月31日。2011年4月1日起订立的三年期限劳动合同是第一次续签劳动合同。双方在合同中明确约定：对原告适用不定时工作制，服从轮岗制度，原告分别于2008年4月1日、2010年7月28日、2011年4月1日三次以书面承诺形式确认以前期限内劳动关系履行已经没有争议。
2011年11月14日向原告下达轮岗通知，原告已签收，11月21日完成离职交接，原告也已签收。同年12月19日向原告下达通知要求原告于12月28日到广州报到，原告作出了书面答复意见，可以确认原告收到。2012年1月6日通过特快专递向原告发出通知，催促原告按时到广州报到上岗，原告也已签收。2012年1月6日至12日期间离任审计，原告也确认。二、原告主张确认与两被告存在劳动关系没有法律依据。劳动关系同样具有相对性，只能存在于一个用人单位与劳动者之间，本案劳动争议发生时的劳动合同关系只能是浙江养生堂与原告之间。之前原告与海南养生堂的历史劳动关系，只能是用于确认是否存在劳动合同法以及其他相关劳动法律法规规定的合并计算工作年限的事实认定事由，不能成为具有劳动关系主张，因此原告对海南养生堂劳动关的主张应予驳回。三、用人单位已经支付2011年12月工资4317.87元，远高于原告3000元的月基本工资，故原告自称2011年12月28日至12月31日期间未发工资没有事实依据。并且因该4日内劳动者旷工，依照规章制度用人单位可以扣发2011年12月全额工资。用人单位本着事出有因体谅原则，仍全额计发了12月工资，原告不顾这一基本事实，竟然予以否认，不符合公平诚实信用原则。根据原告提供的用人单位规章制度规定，月旷工3日以上即扣发全额工资，2012年1月无论如何计算劳动者旷工3日以上均成立，故原告无权主张2012年1月份工资。四、原告计算经济补偿的基数本身计算错误，根据前12个月即2011年1-12月工资计算的月平均工资为5478.8元，仲裁裁决书上计算数额是错误的，应予重新计算。五、本案不存在支付原告经济补偿或赔偿的情形。按照用人单位规章制度，连续旷工15天或累计旷工30天的，用人单位均有权解除劳动合同。本案所涉及原告旷工，原本应从11月21日起计算，现因用人单位自愿给予一个多月宽限，要求其延后至12月28日报到，故应从2011年12月28日起计算旷工。规章制度规定的旷工计算期限均为天，不是工作日，不应扣除法定周末和法定节假。因此无论是发通知的2012年2月9日还是计算到通知确定的解除劳动合同的2012年2月1日，都符合用人单位解除劳动合同的旷工时间规定。进一步而言，2012年1月6日至12日即已经移交了离任审计的所需的全部资料。即便按照最严格期限计算，从2012年1月13日算起至2012年1月31日连续旷工为19天，即便扣除3天春节法定节假，仍有16天，符合旷工超过15天的规定。对于2012年1月6日的通知，无论原告什么时候收到，其勒令原告在2012年1月13日报到系有条件的，即原告必须及时报到且对缺勤做合理解释，如未做到的，用人单位保留按照规定处理的权力，因此不能认定用人单位将原告报到日期无条件的宽限到了1月13日，况且该EMS的未及时收取系因原告本身原因所致，纵有延误应由原告自行承担责任。六、劳动合同法自2008年1月1日起生效。在衔接问题上采用分段计算制。就违法解除劳动合同的经济补偿而言，因劳动合同法前后的规定基本一致，即便认定违法解除劳动合同情形成立，经济补偿可以按照全部工作年限连续计算。但是赔偿部分属于劳动合同法的新规定，只能计算2008年1月1日之后的部分，原劳动仲裁裁决简单计算双倍是错误的。七、劳动争议的时效。因原告在2008年4月1日与当时药业公司签署劳动合同时承诺之前的劳动关系存续期间内不存在任何劳动争议，在2010年7月28日与浙江养生堂第一次订立合同时承诺之前不存在劳动争议，在2011年3月31日签署劳动合同时再次承诺之前不存在劳动争议。因此，原告如果认为自身的权益受到侵害，有充分理由认为当时就处于已经知晓或应当知晓的状态，而不是处于不确定的状态。因此，无论如何，对2010年7月28日之前的劳动争议事项均已超过法律规定的仲裁或司法处理的时效。而2011年3月31日及之前的劳动争议任何可能的实体权益因劳动者明示不存在争议且已经双方原告的明示不存在而争议且已经双方协商处置完毕而在实体上已经无需处理。按现行司法解释规定社保不属于法院的受理范围，请法院驳回原告的诉请。
经审理查明，原告于2002年7月进入被告海南养生堂工作，2005年被任命为华南大区海南市场部经理。2008年3月31日原告与被告海南养生堂的下属海南养生堂药业有限公司杭州销售分公司签订《劳动合同书》，约定：原告在被告海南养生堂的杭州销售分公司销售部门担任销售工作，期限为2010年4月1日起至2011年3月31日止。2009年11月12日，被告海南养生堂向原告发出一份《告知函》，主要内容为因公司架构调整，海南养生堂药业有限公司杭州销售分公司业已注销，其权利义务均由被告海南养生堂承继，此前原告与海南养生堂药业有限公司杭州销售分公司签订的合同，将改由与被告海南养生堂继续履行。2009年11月12日原告收到，并在该函上签名认可。
2010年7月28日原告（乙方）与被告浙江养生堂（丙方）、海南养生堂（甲方）就甲方和乙方于2008年3月31日签订的劳动合同（以下简称为原合同），三方达成协议，并签订《劳动合同变更补充协议》，约定：将原合同及附件中用人单位即甲方变更为丙方，变更后乙、丙双方如常履行合同，原合同及附件中由甲方承担的用人单位一应权利义务，转由丙方承接；甲方作为原合同用人单位依法制定并经公示告知的规章制度，在原合同用人单位由甲方变更为丙方后依然有效，乙方已了解其内容并承诺完全遵守；除签订劳动合同主体变更之外，原合同各项条款依然有效，乙、丙方应严格遵照履行。2011年3月31日，原告与被告浙江养生堂续签《劳动合同书》，合同约定：原告在被告浙江养生堂的销售部门担任销售工作，期限为2011年4月1日至2014年3月31日止，该合同第十一条第（五）项约定，被告海南养生堂销售岗位实行轮岗制度，原告承诺完全了解其内容并同意接受海南养生堂依据此制度对原告的工作岗位做出的调整等约定。
2011年11月14日，被告浙江养生堂向原告下发书面轮岗通知，将原告自2011年11月21日调往广东省湛江市担任华南大区粤西市场部经理一职，所有薪资待遇不变。原告在该通知签名确认，并载明个人意见：“由于家庭原因，孩子尚小，不能长期驻外工作，希望继续留在海南工作”。
2011年11月16日，两被告联合下发养药人第（2011）18号的《任免通知书》，决定免去原告钟云雁海南市场部城市经理的职务，另作安排。2011年12月16日，原告同被告浙江养生堂办理调离工作交接手续，考勤时间至2011年12月28日。2012年1月6日，被告浙江养生堂向原告发出通知函，主要内容为：“2011年11月14日公司已下发轮岗决定通知给你；2011年12月19日再次书面函告于你，要求你于2011年12月28日前来华南大区报到。但至今你在未说明任何合理理由的前提下未到大区报到并正常出勤，根据公司相关管理制度及劳动合同的约定，你的行为实际已构成无故缺勤直至最终被认定为旷工的结果。然而公司本着以人为本的原则，考虑到你已为公司服务多年，现再次督促你服从公司正常、合理的工作安排，于2012年1月13日之前前往华南大区所在地报到，就前期缺勤行为作出合理解释，同时接受公司新的岗位安排。否则，公司将按照相关管理制度进行处理。”该通知原告于2012年1月18日收到。2012年2月1日，被告浙江养生堂以原告旷工21个工作日为由解除与原告之间劳动合同关系，并向原告送达了《解除劳动合同通知书》。被告浙江养生堂向原告支付了截止2011年12月27日前的工资。
2012年7月12日原告向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原告与被告自2002年7月至2012年1月存在劳动关系；2、被告补发原告2011年12月28日至2012年1月31日的工资7810元；3、被告支付原告经济补偿金75176.8元；4、被告支付因违法解除劳动合同的双倍赔偿金150353.6元；5、被告按原告实际工资为基数为原告补缴2002年7月至2004年3月劳动期间的各项社会保险费；6、被告按原告实际工资与缴纳工资之间的差额部分为基数，补缴2004年4月至2012年1月劳动期间的各种社会保险费。2013年1月25日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳人仲裁字（2013）第043号仲裁裁决：1、确认原告与被告海南养生堂自2002年7月至2011年3月31日存在劳动关系、与被告浙江养生堂自2011年4月1日至2012年1月31日存在劳动关系；2、被告浙江养生堂在本裁决书生效后5日内，向原告支付2011年12月28日至2012年1月31日期间的工资6886.8元、违法解除劳动合同的赔偿金116340元，合计123226.8元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告与被告浙江养生堂因不服该仲裁裁决在法定期限内诉至法院，遂成讼。被告浙江养生堂起诉另案处理。
又查，被告制定的2010年管理手册中《假期管理办法》第六条规定，“下列情形都属于旷工：1、员工无故缺勤，视为旷工；……月旷工3天（含）以上者，当月工资为0，连续旷工15天及以上或全年累计30天以上，公司有权无条件解除劳动合同。”被告海南养生堂于2010年11月16日向原告发放了上述管理手册。在根据编号为［养审字（2012）第1号］的《养生堂有限公司审计报告》，被告海南养生堂委托审计稽查部于2012年1月6日至1月12日对华南大区海南市场部原城市经理原告进行离任审计。另，被告浙江养生堂是被告海南养生堂的子公司。
再查，原告在职工作期间，基本工资为3000元，除去以报销形式支付的通讯费、餐费外，原告被解除劳动合同前即2010年12月至2011年11月的十二个月工资分别为：8384.46元、4884.35元、4833.35元、8063.23元、4051.35元、4836.75元、4818.34元、4691.78元、8311.51元、4540.46元、4691.78元，原告被解除劳动合同前十二个月的月平均工资（含绩效工资）为5817元。另，海南省政府办公厅琼府办函2011（302）号《关于（第十二届）中国海南岛欢乐节放假的通知》，决定2011年12月31日全省放假一天。2012年1月至3日为元旦放假期间，2012年1月6日至1月12日原告配合审计稽查部进行离任审计，2012年1月22日至28日为春节放假期间。
在本案审理中，经询问原告，其表示撤回要求被告浙江养生堂支付经济补偿金的诉讼请求。
上述事实有劳动合同（2份）、解除劳动关系通知、劳动合同变更补充协议、仲裁裁决书和送达回执、养生堂有限公司审计报告、2011年11月14日的轮岗通知、养药人字第（2011）18《任免通知书》、2012年1月6日通知函、离公司人员工作移交签署单、养老保险个人账户对账单、养老保险历年实际缴费工资清单、2010年12月份至2011年12月份工资表、情况说明、告知函、询问笔录、当事人的陈述及庭审笔录所证实。
本院认为，2010年7月28日原告与被告浙江养生堂、海南养生堂签订《劳动合同变更补充协议》及2011年3月31日原告与被告浙江养生堂续签《劳动合同书》是当事人意思真实表示，内容未违反法律、法规的规定，为有效合同，应受法律保护。一、关于劳动合同关系的问题。原告于2002年7月入职被告海南养生堂处工作，因2010年7月28日原告与被告浙江养生堂、海南养生堂签订《劳动合同变更补充协议》，将原告原所在的用人单位被告海南养生堂变更为被告浙江养生堂，故应确认自2002年7月至2010年7月27日期间原告与被告海南养生堂存在劳动关系；自2010年7月28日至2012年1月31日应确认原告与被告浙江养生堂在该期间存在劳动合同关系。二、关于经济赔偿金的问题。（一）根据原告与被告浙江养生堂提供的2012年1月6日被告浙江养生堂向原告发出《通知函》，被告浙江养生堂要求原告于2012年1月13日之前前往华南大区所在地报到，原告于2012年1月18日收到此函，被告浙江养生堂要求原告于2012年1月13日之前前往华南大区所在地报到不合理；（二）被告浙江养生堂未提供有效证据证明原告旷工，因此，被告浙江养生堂以原告违反公司管理规定，累计旷工21个工作日为由，解除与原告劳动合同，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告浙江养生堂应当向原告支付经济补偿标准二倍的赔偿金。因原告到被告浙江养生堂处工作非其本人的原因，而是被告海南养生堂的安排，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，原告在被告海南养生堂处的工作年限合并计算为在被告浙江养生堂处的工作年限。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，原告要求2008年1月1日前被告浙江养生堂支付赔偿金没有法律依据，但被告浙江养生堂应按《中华人民共和国劳动法》的规定支付2008年1月1日前的补偿金31993.50元（5817元×5.5个月），应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付2008年至2012年1月的赔偿金为52353元［（5817元×4.5个月）×2］，共计84346.50元。原告主张超过部分，本院不予支持。三、关于拖欠工资的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案原告与被告浙江养生堂对工资标准争议，被告浙江养生堂作为用人单位负举证责任。被告浙江养生堂未提供公司全体员工的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。被告浙江养生堂应向原告支付拖欠工资6619元（5817元＋（5817元÷21.75）×3天］，原告主张超过部分，本院不予支持。四、关于社会保险的问题。原告主张按其实际工资为基数，为其补缴2002年7月至2004年3月期间的社会保险费及按照其实际工资与缴纳工资之间的差额部分，为其补缴2004年4月至2012年1月期间的社会保险费用的诉请，不属于人民法院民事诉讼受理案件范围，本院不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，判决如下：
一、确认原告钟云雁与被告海南养生堂药业有限公司自2002年7月至2010年7月27日期间存在劳动关系、与被告浙江养生堂保健品销售有限公司自2010年7月28日至2012年1月31日期间存在劳动关系；
二、限被告浙江养生堂保健品销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟云雁补偿金和赔偿金84346.50元；
三、限被告浙江养生堂保健品销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟云雁工资6619元；
四、驳回原告钟云雁的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告浙江养生堂保健品销售有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 张 萍
审 判 员 蔡燕飞
人民陪审员 黄邓荣
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 林一苗