浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行初字第53号
原告包贤良。
委托代理人卢晓倩、沈高飞。
被告富阳市人民政府。
法定代表人黄海峰。
委托代理人黄世德、章伟延。
原告包贤良不服富阳市人民政府（以下简称富阳市政府）作出的富政（征补）（2013）33号《房屋征收补偿决定书》（以下简称33号补偿决定），于2014年2月17日向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月21日受理，并于2014年2月24日向被告富阳市政府发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案，原告包贤良及其委托代理人卢晓倩、沈高飞，被告富阳市政府的委托代理人黄世德、章伟延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月13日，富阳市政府作出33号补偿决定，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条、第二十六条之规定，按照《横凉亭路综合改造项目房屋征收补偿方案》（以下简称征收补偿方案），决定：1、对被征收人包贤良名下的富春街道横凉亭路16-29号房屋实施征收，按照征收补偿方案的规定给予货币补偿或产权调换。2、如被征收人选择货币补偿，房屋征收部门给予被征收人房屋货币补偿款人民币1823792元，具体构成如下：（1）被征收房屋补偿费人民币1486160元（不含室内装饰及附属物价值）；（2）货币补偿奖励297232元（被征收人选择货币补偿的，按被征收房屋市场评估价值的20%给予奖励）；（3）搬迁费人民币2000元（按2000元／间标准发放一次）；（4）临时安置费人民币19200元（按被征收房屋建筑面积40元／平方米·月计算，一次性支付6个月）；（5）停产停业损失补助费人民币19200元（按被征收房屋建筑面积40元／平方米·月计算，一次性补助6个月）。3、如被征收人选择产权调换，被征收人可按照征收补偿方案的规定选择安置用房，房屋征收部门与被征收人计算、结清安置用房价值与被征收房屋价值的差价及被征收人应得的搬迁费、临时安置费等补偿费用。具体如下：（1）被征收房屋补偿费人民币1486160元（不含室内装饰及附属物价值）；（2）搬迁费人民币4000元（按2000元／间标准发放二次）；（3）临时安置费人民币12800元（按被征收房屋建筑面积40元／平方米·月计算，支付4个月）；（4）停产停业损失补助费人民币19200元（按被征收房屋建筑面积40元／平方米·月计算，一次性补助6个月）；（5）安置用房价值由富阳市广成房地产价格评估事务所有限公司（以下简称广成评估公司）评估确定，并在房屋征收补偿款中予以抵扣。4、被征收人包贤良在收到本房屋征收补偿决定书之日起10日内到富春街道金城路107号康泰综合楼二单元5楼横凉亭路指挥部办理房屋征收补偿安置手续，同时领取补偿款（选择货币补偿的，领取房屋货币补偿款人民币1823792元；选择产权调换的，双方按实结算）。5、为确保横凉亭路综合改造项目的顺利实施，限定被征收人在收到本征收补偿决定书之日起15日内将被征收的横凉亭路16-29号房屋腾空交付给房屋征收部门。6、被征收房屋搬迁腾空交付时，房屋征收部门应当对被征收房屋内的电话机、宽带网及有线电视等进行核对，并根据核对情况补偿给被征收人相关迁移费用。7、被征收房屋搬迁腾空交付时，由房地产评估机构对室内装饰及附属物价值进行评估，房屋征收部门应当根据评估结果给予被征收人相应补偿。被征收人如不服本房屋征收补偿决定，可在本征收补偿决定书送达之日起60日内向杭州市人民政府申请行政复议，或者在三个月内向人民法院提起行政诉讼。
被告富阳市政府在法定期限内向本院提供的证据有：1、（2013）浙富证字第934号、第980号《公证书》，富政（房征）（2013）1号《富阳市人民政府国有土地上房屋征收决定》（以下简称1号征收决定）及其征收补偿方案公告，拟证明被告作出1号征收决定及其征收补偿方案并在征收范围内和政府网进行公告的事实；2、（2013）浙富证字第3603号《公证书》，33号补偿决定及其邮寄凭证，拟证明被告作出33号补偿决定并向被征收人邮寄送达的事实；3、《关于要求对横凉亭路16-29号房屋作出补偿决定的申请书》，拟证明房屋征收部门申请被告作出补偿决定的事实；4、被征收房屋的权属资料，拟证明被征收房屋的权属登记信息；5、（2013）浙富证字第1468号《公证书》、富房评字（2013）拆第143号《房地产估价报告》（以下简称143号估价报告）及其邮寄凭证、送达回执单、送达照片、送达人身份证明、录音资料、公示，拟证明房地产估价机构对被征收房屋作出估价报告并向被征收人送达的事实；6、（2013）浙富证字第981号、第1050号、第1051号《公证书》，拟证明房屋征收部门依法确定房地产估价机构的事实；7、（2013）浙富证字第1288号、第1289号《公证书》、安置房权属证明材料，拟证明房屋征收部门在征收范围内公告《横凉亭路综合改造项目被征收人选择安置房办法》、张贴安置房源及其评估结果公示的事实，以及安置房源存在的事实；8、（2013）浙杭行初字第36号、（2013）浙杭行终字第181号、（2013）浙杭行初字第72号行政判决书，拟证明被告相关行政行为合法的事实。
被告富阳市政府在庭前向本院提供的补充证据有：9、营业房购买协议，10、竣工验收备案表，11、产权证明，12、施工许可证、规划许可证，9-12拟证明安置房源的权属；13、现场勘察表，拟证明评估机构对涉案被征收房屋进行实地勘察的事实；14、照片，拟证明征收补偿决定已经公告的事实。
以上证据均系复印件。
原告包贤良起诉称：因富阳市横凉亭路综合改造工程项目，被告于2013年4月3日作出1号征收决定，将原告位于富阳市富春街道横凉亭路的房屋纳入征收范围。2013年11月13日，被告作出33号补偿决定，该决定行政行为严重违法，理由如下：一、征收决定严重违法。本次征收为西城商务中心服务，并非公共利益需要。二、补偿决定依据的征收补偿方案不合法。1、房屋调查登记情况系被告拟定征收补偿方案的依据，但被告的房屋调查登记工作在其拟定征收补偿方案之后开展，且房屋调查登记结果存在错误。2、征收补偿方案征求意见期限不足三十日，程序违法。3、本案因旧城区改建需要征收房屋，被告未依法组织召开听证会，程序违法。三、补偿决定依据的评估报告不合法。1、三个评估机构的选定程序违法，选票不具有真实性；被选中的评估机构采取迎合征收当事人不当要求、虚假宣传等不当手段承揽业务。2、富阳东兴房地产服务有限公司系被告原实施拆迁活动的拆迁实施单位，并实际参与本次征收活动，与案涉评估机构系关联公司，具有利害关系。3、评估机构选取的五个可比实例与原告房屋的区位、用途、档次均无可比之处，并非类似房地产，由此得出的评估价格远低于市场价格，显失公平；从新丰小吃营业房等市场价格远比被征收房屋高，可知评估价格不具有真实性。4、原告已向出让方缴纳土地出让金，以出让方式取得土地使用权，评估价值中不应扣除土地使用权出让金。四、补偿决定提供的安置房源不具有合法性。五、补偿决定确定的停产停业损失等补偿标准违反法律规定。综上，请求撤销被告于2013年11月13日作出的33号补偿决定；本案诉讼费用由被告承担。
原告包贤良向本院提供的证据有：1、富房权证富更字第××号房屋产权证，拟证明原告系被征收房屋所有权人；
2、33号补偿决定，拟证明被告对原告作出补偿决定的事实；
3、公司登记基本情况，4、富阳市横凉亭路综合改造工程房屋拆迁纠纷调解会笔录，5、房屋拆迁公告，6、动迁记录，7、（2013）浙富证字第633号公证书，8、房屋拆迁受理行政裁决前听证会笔录，9、（2013）浙富证字第980号公证书，10、（2011）浙富证字第500号公证书，11、征收房屋调查情况公告，12、拆迁行政裁决书送达回证，13、建设局领导班子公示，14、富房估鉴2011第022号《城市房屋估价技术鉴定书》，3-14拟证明富阳市东兴公司实际参与本次征收活动，其股东与案涉评估机构法定代表人具有利害关系，故案涉评估不具有独立性；原参与拆迁工作的人员又实际参与本次征收补偿工作，导致征收补偿不公正；
15、选定房地产价格评估机构的公告，16、（2013）浙富证字第1050号公证书，17、房地产价格评估机构确定公告，18、（2010）浙富证字第4849号公证书，19、杜巧莲的手机短信，20、针对1号征收决定的行政起诉状（杜巧莲为起诉人之一），21、杜巧莲的房产证，15-21拟证明评估机构选定程序违法、投票结果不真实且案涉评估机构以不正当手段拉选票；
22、征收房屋调查情况表，拟证明被告及评估公司对物业管理用房认定错误；
23、横凉亭路项目安置房评估结果公示，24、德邑上城房屋平面图及报价，25、手机短信，26、复地置业顾问名片及报价，27、东吴房产公司提供的东吴商贸城房屋价格，28、富阳日报，29、拍卖成交确认书，30、拆迁阶段的房地产评估报告，31、富阳市文教路太平桥区块综合改造工程房屋搬迁补偿安置方案，32、关于富春街道西堤南路496号项春洪反映情况的书面答复，23-32拟证明评估价格不具有真实合法性，包括评估机构未依法定程序选取可比实例，五个实例不具可比性、真实性；评估价格远低于类似房地产价格；补偿标准远低于富阳文教路项目；被征收房屋土地使用权价值评估价格与毗邻地块相差悬殊；
33、营业房购买协议，34、第五期经济适用房营业房购买清单，35、第五期经济适用房B块的建设工程规划许可证审批表，36、变更设计通知单，37、建设工程规划许可证，38、第五期经济适用房A区块的建设工程竣工规划核实确认书，39、建设工程竣工规划核实意见，40、被告在1号征收决定的诉讼案件中提交的行政诉讼答辩书，41、（2011）浙杭行终字第209号行政判决书，42、富阳日报，43、委托书，33-43拟证明安置房系经济适用房；本案具有原地安置的条件，原告曾委托被告以评估价格购买西城商务中心商铺的事实；
44、被征收房屋初评结果公示及有关政策的公告，45、横凉亭路房屋补偿测算表，46、征收实施单位对被征收人作出的承诺书，44-46拟证明被告提供的补偿方案不确定，将80%土地出让金作为奖励，违反法律规定；
47、富阳市公共交通有限公司站场经营分公司对骆文革出具的通知，48、富阳农村合作银行对方幼珍作出的承诺书，49、吕亦飞、杜巧莲的手机短信，47-49拟证明被告胁迫、引诱被征收人搬迁；
50、国家建设用地呈报表，51、关于农民城横凉亭路营业房土地清理工作的函，52、富阳农民城出售商业街店面合同，53、骆雪申缴纳城建配套费的票据，54、关于公布2002年富阳市基准地价标准的通知，55、关于公布2004年富阳市基准地价标准的通知，56、关于公布2008年富阳市基准地价标准的通知，57、杭州市工商行政管理局富阳分局的证明，50-57拟证明评估机构对被征收房屋进行评估时，不应扣除土地使用权出让金。
以上证据均系复印件。
被告富阳市政府答辩称：一、被告作出的33号补偿决定符合法律规定。1、被告有权作出33号补偿决定。2、被告作出33号补偿决定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法。因富春街道横凉亭路综合改造工程建设需要，被告于2013年4月3日作出1号征收决定并于同日公告，决定中确定了征收范围、房屋征收部门、征收实施单位、签约期限。房地产价格评估机构为被征收人选定的广成评估公司，被征收房屋的评估报告已依法送达给原告，原告未提出书面复核、鉴定申请。征收部门为原告提供了产权调换和货币补偿两种方式，因未在签约期限内与原告达成补偿协议，征收部门于2013年10月30日向被告报请作出补偿决定，被告经审查后依法作出了33号补偿决定。二、原告起诉要求撤销33号补偿决定的事实与理由不成立。1、案涉房屋征收是为公共利益需要；原告认为案涉建设项目不符合相关计划、规划，被告对此已在征收决定案件中提供证据予以证实；征收补偿方案也符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定。2、评估机构的确定符合法律规定，评估机构遵循了独立、客观、公正原则，对被征收房屋价格的评估符合市场价格。3、安置房源符合规定，可以办理三证。4、停产停业损失由评估机构评估确定，符合相关规定。综上，请求维持被告作出的行政决定。
庭审时，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1中的公告和公证书三性无异议，但对公证书项下的1号征收决定的合法性有异议。对证据2中的33号补偿决定的形式真实性无异议，但对其内容真实性及合法性有异议；对公证书的形式真实性无异议，但对其内容真实性有异议。对证据3的合法性有异议，认为征收决定不合法，故补偿决定的申请亦不合法。对证据4的三性无异议，但认为被征收房屋的土地使用权性质属于出让而非划拨。对证据5中的评估报告及其送达回执单、送达照片、录音资料的三性均有异议；对公证书的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为原告未收到邮件；对身份证的真实性无异议，但对证明对象有异议；对《证明》的真实性无法确认，对证明对象有异议。对证据6中的张贴公证书三性无异议，但对公证书项下的选定房地产估价机构公告的合法性有异议；对计票公证书的真实性有异议，认为投票结果不真实，要求查验选票。对证据7中的公证书三性无异议，但对1288号公证书项下的《安置用房评估结果公示》的真实性、合法性有异议；对《关于调拨横凉亭路综合改造项目安置房的函》、规划核实确认书、建设工程竣工规划核实意见及核实附表、附图的合法性、证明对象有异议。对证据8的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对被告庭前补充的证据原告认为已经超过举证期限，并发表如下质证意见：对证据9-12的合法性、证明对象有异议；对证据13的内容真实性、合法性有异议；对证据14的三性均有异议，不能证明已经对外公告的事实。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2均无异议；对证据3-14的证明对象有异议，认为政府是实施征收的主体，原拆迁活动中的动迁公司并非案涉征收活动的当事人；对证据15-21的证明对象有异议，认为评估机构的正常宣传行为未违反法律规定；对证据22的证明对象有异议；对证据23-32的证明对象有异议，认为估价报告由有资质的评估机构出具，原告有异议应依法通过复核、鉴定程序主张权利；对证据33-43的证明对象有异议，认为安置用房系经济适用房项目的商业用房，可以用于安置；安置用房评估结果已进行公示，原告选定安置用房后仍将向其送达评估报告；对证据44-57的证明对象有异议。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下确认：被告提供的证据1-4、7符合证据的三性，对待证事实具有证明力，予以采信。证据5中的公证书及邮寄凭证能够证明被告向原告寄送估价报告的事实，但原告主张未收到该邮件，因被告未提供证据证明邮件已经妥投，故对原告已收到该邮件的事实不予确认；照片、身份证明显示相关送达人员将估价报告留置送达于原告现住址，《评估报告送达回执单》、录音资料中亦对该送达情况进行了说明，能够形成证据链证明143号估价报告已向原告送达的事实，予以采信。证据6能够证明评估机构的选定过程，予以采信。证据8中的（2013）浙杭行初字第36号行政判决、（2013）浙行终字第181号行政判决能够证明1号征收决定经法院生效裁判确认其效力的事实，予以采信；（2013）浙杭行初字第72号行政判决与本案被诉具体行政行为的合法性并无关联，不予采纳。被告庭前补充提交的证据9-14，已经超过法定举证期限，不予采纳。
原告提供的证据2与被告提供的证据2中的33号补偿决定一致，原告提供的证据9与被告提供的证据1中的（2013）浙富证字第980号《公证书》一致，原告提供的证据15-17与被告提供的证据6一致，原告提供的证据23与被告提供的证据7中的安置房评估结果公示一致，原告提供的证据38、39与被告提供的证据7中的建设工程竣工规划核实材料一致，本院已作认证。对原告提供的其他证据作如下确认：证据1能够证明被征收房屋的产权登记情况，予以采信；证据4-6、8、10、12-14、18、30系原拆迁活动中的相关材料，与被诉补偿决定不具有关联性，不予采纳；证据31、32、43、47-49与被诉补偿决定不具有关联性，不予采纳；证据3、7、11、19-22、24-29、33-37、40-42、44-46、50-57不能证明原告欲证明的内容，不予采信。
经审理查明，2013年4月3日，富阳市政府作出1号征收决定及其征收补偿方案，决定征收富阳市横凉亭路综合改造工程范围内国有土地上的房屋。富阳市政府于同日对1号征收决定及其征收补偿方案进行公告。
根据征收补偿方案，富阳市房屋征收补偿管理办公室于2013年4月3日在征收范围内张贴发布《选定房地产价格评估机构的公告》，要求被征收人自公告之日起10日内投票选定房地产评估机构，并公布了三家报名的具备相应资格的房地产价格评估机构的资质、信誉等情况。2013年4月13日，富阳市房屋征收补偿管理办公室在公证机关现场监督公证之下，对票箱进行开箱、清点及计票，并于同日在征收范围内张贴发布《房屋征收房地产价格评估机构确定公告》，确定广成评估公司为案涉征收项目的房地产价格评估机构。
根据房屋登记档案，座落于富春街道横凉亭路16-29号的被征收房屋位于征收范围内，登记产权人为包贤良。根据富阳市房屋征收补偿管理办公室的委托，广成评估公司对本案中的被征收房屋进行了评估，于2013年5月26日作出143号估价报告并向包贤良送达，确定了估价对象在估价时点（2013年4月3日）的国有出让土地上房地产市场价值。
2013年5月10日，富阳市房屋征收补偿管理办公室在富阳市富春街道横凉亭路8－7号和8－8号之间间隔墙、10－20号和10－21号之间间隔墙、12－19号和12－20号之间间隔墙、14－8号和14－9号之间间隔墙、16－3号和16－4号之间间隔墙、18－21号和18－22号之间间隔墙、20－1号东侧墙壁、20－40号西侧墙壁上，对安置用房房源及其价值评估结果予以张贴公示。
包贤良在签约期限内未能与富阳市房屋征收补偿管理办公室达成房屋征收补偿协议，富阳市房屋征收补偿管理办公室于2013年10月30日向富阳市政府申请作出房屋征收补偿决定。富阳市政府受理申请后，按照征收补偿方案中确定的补偿安置办法作出33号补偿决定并向包贤良送达。33号补偿决定中包括被征收房屋补偿费、搬迁费、临时安置费、停产停业损失等补偿款及其支付期限、搬迁期限等事项，但未明确用于产权调换的安置用房的位置、面积和价值。包贤良不服33号补偿决定，提起本案行政诉讼。
另查明，包括包贤良在内的49人针对1号征收决定提起行政诉讼，请求撤销1号征收决定。本院于2013年9月3日对该案作出（2013）浙杭行初字第36号行政判决：驳回包贤良等49人的诉讼请求；浙江省高级人民法院于2013年11月11日对该案作出（2013）浙行终字第181号终审判决：驳回上诉，维持原判。该终审判决现已发生法律效力。
2014年1月22日，包贤良所有的富春街道横凉亭路16-29号被征收房屋被强制拆除。
本院认为，被告富阳市政府作出的1号征收决定是已经生效的独立的具体行政行为，并经生效判决确认该具体行政行为认定事实的主要证据充分、适用法律正确，行政程序虽存在瑕疵，但不足以导致具体行政行为被撤销。故原告包贤良认为1号征收决定违法的主张不能成立。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。”《房地产估价机构管理办法》第二十四条第三款规定：“二级资质房地产估价机构可以从事除公司上市、企业清算以外的房地产估价业务。”本案中，被告富阳市政府根据被征收人投票的多数意见选定广成评估公司作为评估机构，广成评估公司具有二级房地产估价资质，可以从事国有土地上房屋征收评估活动。广成评估公司以1号征收决定公告之日作为评估时点，选取类似房地产的市场交易实例，通过市场法和收益法对案涉被征收房屋进行评估，作出的143号估价报告中由两名注册房地产估价师签字并加盖广成评估公司的公章，并已向原告包贤良送达，符合法律规定。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，征收补偿方案确定的签约期限为2013年5月1日至2013年5月31日，房屋征收部门未能在该期限内与原告包贤良达成补偿协议，于2013年10月30日报请被告富阳市政府作出补偿决定，被告富阳市政府依申请作出33号补偿决定并向原告包贤良送达，符合法律规定。但被告在举证期限内未提供证据证明补偿决定已在房屋征收范围内公告的事实，显属不当，应予指正。
因原告包贤良未选择确定补偿方式，被告富阳市政府在33号补偿决定中确定了货币补偿和产权调换两种补偿方式，符合法律规定。但在产权调换方式中，在用于产权调换的安置用房已为现房的情况下，33号补偿决定未明确安置用房的位置、面积和价值，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条、第二十六条的规定，也未能保障原告包贤良对安置用房价值提出异议的权利，同时与该征收范围内其他补偿决定中关于安置用房的处理意见不一致，不符合公平补偿的原则。在安置用房未予明确落实的情况下，被告富阳市政府在33号补偿决定中要求原告限期腾空交付被征收房屋，亦不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款关于“先补偿，后搬迁”的规定。
综上，被告富阳市政府作出33号补偿决定的主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告富阳市人民政府于2013年11月13日作出富政（征补）（2013）33号《房屋征收补偿决定书》的具体行政行为。
案件受理费50元，由被告富阳市人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 汪金枝