安徽省六安市金安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖1502刑初195号
公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。
被告人胡浩，男，1990年5月8日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，六安汇金房产公司员工，住六安市裕安区。被告人胡浩因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月18日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年10月10日被该分局取保候审，2018年4月27日金安区人民检察院决定对其取保候审。本院于2018年7月12日决定对其取保候审。
六安市金安区人民检察院以金安检刑诉[2018]139号起诉书指控被告人胡浩犯非法经营罪，于2018年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序，于2018年7月20日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派副检察长曹某出庭支持公诉，被告人胡浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年6月至2017年9月，被告人胡浩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信名为“AAA浅陌免税出口烟”（微信号×××）、“A港澳出口免税烟”（微信号×××）从微信大量购买假冒伪劣卷烟，并通过微信、广告名片宣传等方式对外出售假冒伪劣卷烟，非法经营数额65540元。具体犯罪事实如下：
1.2016年下半年一天，被告人胡浩向其姐夫徐尚勇出售3条硬中华牌假冒伪劣卷烟，收取烟款570元。
2.2016年12月一天，被告人胡浩向其大舅子方阳阳出售40条金皖牌假冒伪劣卷烟，收取烟款3000元。
3.2016年下半年至2017年年初，被告人胡浩先后七次向王某出售硬中华、软中华牌假冒伪劣卷烟，通过微信、支付宝转账等方式，共收取烟款14530元。
4.2017年1月至9月，被告人胡浩先后三次向吕某出售普皖、金皖、硬中华、和天下、冬虫夏草等品牌的假冒伪劣卷烟，通过收取现金、微信转账等方式，收取烟款10940元。
5.2017年2月27日至3月19日，被告人胡浩先后三次向杨某出售131条硬中华、1条软中华牌假冒伪劣卷烟，通过微信转账等方式收取烟款25100元。
6.2017年年初一天，被告人胡浩向许光荣出售5条硬中华牌假冒伪劣卷烟，通过微信转账方式收取烟款1000元。
7.2017年8月16日至9月17日，被告人胡浩先后六次向王康亚出售硬中华、芙蓉王等品牌假冒伪劣卷烟，通过微信转账方式收取烟款共计10400元。
2017年9月18日被告人胡浩被抓获归案。同时，六安市烟草专卖局及六安市公安局金安分局从被告人胡浩住处查获假冒中华牌等卷烟15条、小米、华为荣耀手机各一部及免税香烟小广告卡片数百张。案发后，经中国烟草总公司安徽省公司鉴定，在被告人胡浩住处查获的卷烟及被告人销售至方阳阳、吕某、王某、杨某等处的香烟均为假冒伪劣卷烟。
在本院审理期间，被告人退出全部涉案赃款65540元（含前期退款3万元）。
上述事实，被告人胡浩在开庭审理过程中亦无异议，并有物证从被告人住处查获的假冒卷烟、广告名片等，书证被告人胡浩名下的微信号以及QQ号交易流水明细、杨某的银行卡交易明细清单、六安市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、微信聊天及转账记录、扣押清单、被告人户籍证明、归案经过、退赃票据、刑事判决书等，证人方阳阳、王某、吕某、杨某等人的证言，鉴定意见，提取笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人胡浩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人明知是假冒注册商标的伪劣商品而予以销售，数额较大，其行为亦同时构成销售假冒注册商标的商品罪及销售伪劣产品罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，即本案应以非法经营罪予以处罚。公诉机关指控被告人犯非法经营罪成立，本院予以确认。
被告人归案后能够自愿认罪并如实供述案件事实，属坦白，依法可从轻处罚。在本院审理期间，被告人主动退出全部涉案赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人犯罪情节较轻，当庭认罪、悔罪，确有悔改表现，且经社区矫正影响评估，对其适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑，以体现宽严相济的刑事政策。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人胡浩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人胡浩退缴在案的赃款65540元、扣押在案的假烟15条、作案工具手机二部均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董慧珍
人民陪审员 王 莉
人民陪审员 何 汇
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 陶玉玲
附本案适用《中华人民共和国刑法》相关法律条款：
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。