昆明市晋宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云O1**刑初63号
公诉机关昆明市晋宁区人民检察院。
被告人向阳，男，1971年2月13日生，汉族，户籍所在地云南省昆明市五华区，大专文化，住云南省昆明市。2017年5月22日因犯交通肇事罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；同年9月21日昆明市中级人民法院裁定维持该判决。2017年8月30日因涉嫌徇私枉法罪被刑事拘留，经昆明市人民检察院批准，同年9月13日被执行逮捕，现羁押于晋宁区看守所。
辩护人杨宏，云南协和律师事务所律师。
被告人龚志丞，男，1983年4月3日生，汉族，户籍所在地云南省昆明市五华区，本科文化，住云南省昆明市西山区。2017年8月30日因涉嫌徇私枉法罪被刑事拘留，经昆明市人民检察院批准，同年9月13日被执行逮捕，现羁押于晋宁区看守所。
辩护人王强，云南天之泰律师事务所律师。
被告人杨若海，男，1980年11月11日生，汉族，户籍所在地云南省昆明市五华区，本科文化，住云南省昆明市滇池度假区。2017年8月30日因涉嫌徇私枉法罪被刑事拘留，经昆明市人民检察院批准，同年9月13日被执行逮捕，现羁押于晋宁区看守所。
辩护人杨昆、魏兰苹，云南东陆律师事务所律师。
昆明市晋宁区人民检察院以晋检公诉刑诉（2018）65号起诉书指控被告人向阳、龚志丞、杨若海犯徇私枉法罪，于2018年3月29日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭进行了审理。昆明市晋宁区人民检察院指派检察员马某1出庭支持公诉，被告人向阳、龚志丞、杨若海及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人向阳、龚志丞、杨若海系昆明市公安局五华分局民警，该三人于2011年在五华分局巡特警大队机动组工作。期间，向阳于2016年11月调至五华分局虹山派出所，杨若海、龚志丞分别于2016年3月、12月调至五华分局巡特警大队三中队。被告人向阳、龚志丞、杨若海在五华分局巡特警大队机动组查处赌博案件过程中，私拿无主赌资占为己有、将查处赌博案件中的无主赌资用于机动组日常开销、发放过节费、线人费，为了完成罚没款任务，以罚代刑、降格处理，使应当受刑事追究的人不受追究。
2014年9月17日，被告人向阳、龚志丞、杨若海在负责查处昆明市官渡区佳华时代国际商务会所六楼一房间内的赌博案时，现场查获67人及人民币365850元，无主赌资几万元，后经过核实当天参赌人员28人，赌资为295650元人民币，该赌场老板、股东陈某3、马某2、孟某、马某3等人也被现场查获。（马某2、陈某3、孟某等人涉嫌开设赌场案已于2017年8月14日立案侦查，并于12月22日移送审查起诉）
2016年11月7日，被告人向阳、龚志丞在负责查处昆明市盘龙区裕康花园小区10号房内的赌博案时，现场查获35人及人民币441700元，无主赌资约2万元，后经过核实当天参赌人员16人，赌资为367000元人民币，该赌场老板何某1、吴某1也被现场查获。（何某1等人涉嫌开设赌场案已于2017年8月14日立案侦查，并于12月27日移送审查起诉）
被告人向阳、龚志丞、杨若海在查处上述赌博案件过程中，明知人数众多、赌资数额大，赌场老板、股东已被查获，有涉嫌赌博犯罪的事实，需要追究刑事责任的情况下，仍然故意包庇，为了罚款最大化及不把无主赌资上交财政而留下机动组占用，与赌场老板、股东谈条件后，对赌场老板、股东予以大额罚款，并在行政案件中的询问笔录、检查笔录等文书材料中，隐瞒了赌场老板、股东的身份仅将其作为一般参赌人员，并将大额罚款平摊在赌场老板、股东身上作为有主赌资收缴，又对参赌人员每人罚款500元，以“以罚代刑”的方式结案，让该两起赌博案件中的赌场老板、股东陈某3、马某2、孟某、何某1、吴某1等人免予被追究刑事责任。
公诉机关认为被告人向阳、龚志丞、杨若海的行为已构成徇私枉法罪，三被告人具有自首情节，其中被告人向阳系在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当数罪并罚。提请对三被告人依法判处。
被告人向阳对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人对公诉机关指控被告人向阳犯徇私枉法罪无异议，提出辩护意见：1、被告人职务上的特殊性决定了主观上受高度制约，其在行动组从未担任任何领导职务，故被告人个人主观上不存在徇私枉法的故意，本案系集体徇私，被告人个人情节显著轻微；2、行动组工作基本是集体行动，被告人的工作均系上级安排，个人不能单独实施，故在客观上参与徇私枉法的过错程度较低；3、对于查处赌博对象采取“以罚代刑”均系职务行为；4、被告人向阳认罪态度较好，且有自首情节，依法应当从轻处罚；5、对被告人因工作过失的行为应当给予教育挽救的原则，否则会对一线公安民警的工作积极性带来不良的负面影响。综上，建议对被告人徇私枉法罪免予刑事处罚；另外，被告人前罪被判处缓刑，本罪系漏罪，根据刑法的规定，对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为三年以下有期徒刑或拘役，可依法适用缓刑，故综合以上，本案建议对被告人向阳适用缓刑。
被告人龚志丞对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人对公诉机关指控被告人龚志丞犯徇私枉法罪无异议，提出辩护意见：1、本案中的被告人所作出“以罚代刑”的事，是与平常的执法环境、执法压力有很大的关系，与单纯为了自己徇私情有很大、甚至是本质上的不同；2、本案被告人在查处赌博案件时“以罚代刑”如果没有上级领导、部门的批准，是不能以这种方式办结案件的，且如果上级领导、部门如果进行正确的引导、完善事前严格批准，事后严格监督手续，本案被告人就绝无可能以这种违法的代价办理案件；3、被告人具有自首情节，到案后认罪、悔罪态度较好，可以得到刑法的从轻处罚。综上，希望法庭综合考虑本案被告人龚志丞的主观动机、犯罪情节、社会危害程度，能够对其适用缓刑。
被告人杨若海对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出辩护意见认为被告人杨若海的行为不构成犯罪，理由：1、本案证据不能。本案指控证据中被告人杨若海在参与查处赌博案件中文书上的签名均不是其本人所签，且公诉人所出示的证据为还原性证据，缺乏真实性；2、主观不能。被告人杨若海主观上只有执行命令完成任务的想法，没有徇私枉法的故意；3、行为不能。被告人杨若海没有办理刑事案件的权限，对赌博案件中查处的违法人员是否追究刑事责任不是杨若海能够决定的，是否追究刑事责任需要领导的审批，因此杨若海没有利用职务的便利，不具有徇私枉法的能力。综上，被告人杨若海的行为不构成犯罪。如果认为其犯罪，基于本案的实际情况，建议对被告人杨若海免予刑事处罚或适用缓刑。
公诉机关就指控被告人向阳、龚志丞、杨若海犯徇私枉法罪的事实在庭审中出示证据如下：
一、三被告人徇私枉法证据材料。
1、线索登记表、指定管辖决定书、立案决定书、问题
线索移送函。证明本案的来源及立案情况。
2、拘留决定书、拘留证、逮捕证等强制措施材料。证
明本案三被告人被采取强制措施的情况。
3、到案情况说明。证明三被告人系晋宁区人民检察院受理初查案件当日，由昆明市公安局纪委带至晋宁区人民检察院协助调查，到案后三被告人如实交待了徇私枉法的事实。
4、户籍证明、干部任免审批表、录用审批表、公务员年度考核登记表。证明三被告人均系达到刑事责任年龄的自然人，系公务员编制，其中被告人向阳具有前科。
5、统一社会信用代码证，五华巡特警大队工作职责、工作情况说明、关于五华公安分局巡特警大队成立机动组的情况说明、关于调取证据材料的函。证明五华巡特警大队及其机动组的工作职责，承担打击“黄赌毒”的查处任务，且区政府向分局下达了一定数量的非税收入工件任务后分局向各部门下达具体任务，但分局对非税收入工作并未下达相关文件。
6、昆明市公安局立案决定书。证明昆明市公安局直属分局于2017年8月14日分别对何某1、吴某1及陈某3、马某2、孟某涉嫌开设赌场案立案侦查。
7、情况说明。证明昆明市公安局治安管理支队及其三大队的工作性质；三被告人除本案外还交待了另外多起查处赌博案时存在“以罚代刑”的情况，正在核实当中；当时查处本案两起赌博案件时所制作的硬盘现查找未果。
8、昆明市公安局治安管理支队提供的记账单复印件、处罚人员、收条、现场赌资收取登记表、处理人员复印件。证实民警查获盘龙裕康花园小区赌博案，现场查获人员为35人,现场查获赌资为441700元，经核实后行政处罚16人，并让赌场老板何某1、吴某1多交了15万元的罚款，罚款及没收赌资金额总计为517000，尚有12550元的赌资无法核实下落；民警查获北京路佳华酒店6楼会所赌博案，现场查获67人、赌资365850元，经核实后行政处罚28人，并让赌场老板马某2、陈某3、孟某等人多交了24万元的罚款，罚款及没收赌资金额总计为535650元，尚有3500元的赌资无法核实下落。
9、证人张某1、杨某、朱某、尹某、刘某1、陈某1、向某、何某1、吴某1、马某2、孟某、马某3、宋某、张某2、智俊纲、李某1、叶某、沙某1、陈某2、容某、薛某、邹某、窦某的证言。
上述证据经质证，被告人向阳、龚志丞、杨若海及其辩护人对证人张某1、窦某的证言均提出异议，认为该二人系分管副局长、法制负责人，对下级部门作出以罚代刑的事作出不清楚的陈述内容分明是一种明哲保身的说法，其陈述内容不真实；被告人杨若海认为查获的钱在自己离开现场后就碰不到，后边如何处理自己并不清楚，其辩护人认为该部分证据系根据硬盘记录及人员回忆还原出来，对真实性、合法性均不予认可。
二、何某1、吴某1开设赌场罪案件证据材料；陈某3、马
泽杨、孟某开设赌场罪证据材料。包括：1、调取证据通知书、调取证据清单等材料；2、陈某3等三人开设赌场案受案登记表、立案决定书，强制措施材料，到案经过，马某2、陈某3、孟某的供述，证人胡某、李某2、杨某、向阳、龚志丞、杨若海、贺某、李某3的陈述，辨认笔录及照片；3、何某1、吴某1开设赌场案受案登记表、立案决定书，强制措施材料，到案经过，何某1、吴某1的供述，证人陈某1、伍某、何某2、王某、周某、李某4、向阳、杨某、龚志丞的陈述，现场辨认笔录及照片，书证。
经质证，被告人向阳、龚志丞、杨若海及其辩护人对上述证据均无异议。
三、何某1、吴某1赌博行政处罚案证据材料；陈某3、马
某、孟某赌博行政处罚案证据材料。包括：1、调取证据清单；2、公安行政案件“佳华时代国际商务会所”赌博案卷宗材料，昆明市公安局五华分局行政处罚决定书，收缴物品清单汇总表，现场赌资收取登记表、收条等材料，行政处罚审批表，云南省罚没收入专用收据，指定管辖决定书、呈请指定管辖审批表，五华分局受案登记表及查获经过，询问笔录，提取笔录及照片，检查笔录，五华分局行政案件现场指认笔录及照片，涉案物品指认笔录及照片，五华分局公安行政处罚告知笔录等材料；3、公安行政案件“盘龙裕康花园小区10号”赌博案卷宗材料，行政处罚决定书、收缴物品清单，公安行政处罚审批表，云南省罚没收入专用收据，现场赌资收取登记表等材料，昆明市公安局五华分局受案登记表及查获经过，询问笔录，提取笔录及照片，检查笔录，行政案件现场指认笔录及照片，涉案物品指认笔录及照片，五华分局公安行政处罚告知笔录，电话告知笔录及行政案件权利义务告知书，网上追逃比对说明、公安信息查询人员信息表，情况说明等材料。
经质证，被告人向阳、龚志丞、杨若海及其辩护人对上述证据均无异议。
本院认为，公诉机关针对其指控被告人向阳、龚志丞、杨若海犯徇私枉法罪的事实所出示的证据系案发后侦查机关依法定程序收集在案的证据材料，该证据真实、合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够形成锁链，证明：被告人向阳、龚志丞、杨若海作为公安民警，在负责查处昆明市官渡区佳华时代国际商务会所赌博案、昆明市盘龙区裕康花园小区赌博案过程中，明知人数众多、赌资数额大，赌场老板、股东已被查获，有涉嫌赌博犯罪的事实，需要追究刑事责任的情况下，仍然故意包庇，以“以罚代刑”的方式结案，让该两起赌博案件中的陈某3、马某2、孟某及何某1、吴某1等人免予被追究刑事责任的事实。针对公诉机关起诉书中指控三被告人在查处赌博案件过程中私拿无主赌资占为己有、将查处赌博案件中的无主赌资用于机动组日常开销、发放过节费、线人费的部分，公诉机关在庭审中未提供充分证据证明该部分事实，鉴于该部分事实可能影响对被告人的定罪，本院在审理过程中建议公诉机关对该部分事实进行补充侦查，公诉机关回复意见认为现有在案证据足以证实该部分事实，只是因时间跨度较长、涉及人员较多，无法核实具体数额，故无法定罪，但该部分事实能够证实三被告人渎职行为出于谋取小集体部门利益和个人利益的动机，属于徇私的情形；本院认为，公诉机关对该部分事实的指控证据不足，本院不予认定。辩护人提出该案指控证据系经还原或经他人回忆后取得、据此认为证据不真实、不合法的的意见与法律规定不符，本院不予采纳。
经审理查明：
被告人向阳、龚志丞、杨若海系昆明市公安局五华分局民警，该三人于2011年起在五华分局巡特警大队机动组工作。其后，向阳于2016年11月调至五华分局虹山派出所，杨若海、龚志丞分别于2016年3月、12月调至五华分局巡特警大队三中队。
2014年9月17日，被告人向阳、龚志丞、杨若海在负责查处昆明市官渡区佳华时代国际商务会所六楼一房间内的赌博案时，现场查获67人及人民币365850元，无主赌资几万元，后经过核实当天参赌人员28人，赌资为295650元人民币，该赌场老板、股东陈某3、马某2、孟某、马某3等人也被现场查获。
2016年11月7日，被告人向阳、龚志丞在负责查处昆明市盘龙区裕康花园小区10号房内的赌博案时，现场查获35人及人民币441700元，无主赌资约2万元，后经过核实当天参赌人员16人，赌资为367000元人民币，该赌场老板何某1、吴某1也被现场查获。
被告人向阳、龚志丞、杨若海在查处上述赌博案件过程中，明知人数众多、赌资数额大，赌场老板、股东已被查获，有涉嫌赌博犯罪的事实，需要追究刑事责任的情况下，仍然故意包庇，为了罚款最大化而与赌场老板、股东谈条件后，对赌场老板、股东予以大额罚款，并在行政案件中的询问笔录、检查笔录等文书材料中，隐瞒了赌场老板、股东的身份仅将其作为一般参赌人员，并将大额罚款平摊在赌场老板、股东身上作为有主赌资收缴，又对参赌人员每人罚款500元，以“以罚代刑”的方式结案，让该两起赌博案件中的赌场老板、股东陈某3、马某2、孟某及何某1、吴某1等人免予被追究刑事责任。
另查明，马某2、陈某3、孟某涉嫌开设赌场案已于2017年8月立案侦查，并于12月22日移送审查起诉，现已判处；何某1、吴某1涉嫌开设赌场案已于2017年8月立案侦查，并于12月27日移送审查起诉，现已判处。
2017年8月28日，昆明市公安局掌握被告人向阳、龚志丞、杨若海涉嫌徇私枉法线索后移送昆明市人民检察院，同日昆明市人民检察院指定昆明市晋宁区人民检察院管辖，昆明市晋宁区人民检察院同日对该案立案初查，初查当日，三被告人由昆明市公安局纪委带至晋宁区人民检察院协助调查，到案后三被告人供述了徇私枉法的犯罪事实。
本院认为，被告人向阳、龚志丞、杨若海作为执法办案的民警，在明知赌场老板、股东有涉嫌赌博犯罪的事实、需要追究刑事责任的情况下，故意包庇，以“以罚代刑”的方式作出行政处罚结案，让赌场老板、股东免于被追究刑事责任，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条的规定，构成徇私枉法罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。三被告人在侦查机关一般性询问时如实供述犯罪事实，其行为可认定为自首，可对三被告人从轻或减轻处罚。被告人向阳因犯交通肇事罪被判处徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又发现犯本罪，根据我国刑法第77条的规定，应当撤销缓刑，对其数罪并罚。针对辩护人的提出三被告人作出“以罚代刑”行为系存在单位领导下达罚款任务、具有大环境及执法压力所致的辩护意见或不构成犯罪的辩护意见，本院认为，本案三被告人徇私枉法虽然存在上级下达罚款指标的情况，但三被告人作为国家公务员、公安民警，根据其职业性质，应当知道所查处的赌博案件涉嫌犯罪，但三被告人在具体办案过程中为罚款最大化而未将涉嫌犯罪的人员移送其他办案部门作为刑事案件办理，而通过罚款即将案件了结，使开设赌场的人员免予刑事责任的追究，三被告人的行为构成徇私枉法罪，故对辩护人提出被告人的行为不构成犯罪的辩护意见本院不予采纳，但基于辩护人所提本案存在的上述因素，本院对三被告人在量刑时予以考虑并酌情对三被告人从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，故对辩护人提出对三被告人适用缓刑的意见本院予以采纳。综合被告人向阳、龚志丞、杨若海的犯罪事实、情节及危害后果，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条，第四十五条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第七十七条，第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0122刑初980号判决书对被告人向阳宣告缓刑的部分。
二、被告人向阳犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；与前罪交通肇事罪所判处的有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
三、被告人龚志丞犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
四、被告人杨若海犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑三年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 锦
人民陪审员 李 俊
人民陪审员 李仁才
二〇一八年七月十六日
书 记 员 朱 艳