广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第2009号
原告：汪炳秋，男，1986年8月2日出生，汉族，住湖南省衡山县。
委托代理人：唐云军、贺桂香，广东南方剑律师事务所律师。
被告：广州市美术有限公司，住所地广州市天河区沙河顶水荫四横路46号。
法定代表人：孟大昭。
委托代理人：黄衍雄，广东汇联律师事务所律师。
原告汪炳秋诉被告广州市美术有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告汪炳秋及其委托代理人贺桂香，被告广州市美术有限公司的委托代理人黄衍雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪炳秋诉称：案外人赵某受聘于被告从事佛山南海区XX中心的天花墙漆维修工作。2013年5月11日，赵某经得被告该项目管理人刘某和其委托代理人彭某的同意，雇原告去被告承包的ＸＸ中心室内装修工程做工一天。当日，原告在刷天花板涂料时，从高处跌落，导致腰1椎体爆裂性骨折、右侧跟骨粉碎性骨折。共花去医药费119271.76元，被告实际支付医药费55020元。原告多次和被告协商赔偿事宜，未果。原告不得已向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请裁决确认被告与原告之间存在劳动关系，该委驳回了原告的仲裁请求后，原告在法定期限内向法院提起诉讼，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。法院以原告与被告没有人身依附关系为由驳回了原告的起诉。原告再次和被告协商赔偿事宜，被告拒绝。为了维护原告自身的合法权益，原告现起诉要求：1.被告支付医药费64252.76元（119271.76-被告已付55020元）；2.被告支付原告误工费115026.53元；3.被告支付原告住院伙食补助费6600元；4.被告支付原告护理费6820元；5.被告支付原告营养费5000元；6.被告支付原告残疾赔偿金48982.4元；7.被告支付原告精神损害抚慰金10000元；8.被告支付原告鉴定费及文证费2180元、放射治疗费269.8元（做鉴定时应鉴定部门要求做而支付的费用）；以上共计259131.49元；9.被告承担本案全部诉讼费。
被告广州市美术有限公司辩称:请求法院依法分清责任，按份承担责任，被告认为原告承担70%、被告承担30%的责任，还需扣除被告已支付的费用55020元+2000元=57020元（分两笔支付）。理由如下：1.原告作为一名专业从事建筑的职业工人，理应懂得建筑规范，实际上原告在操作过程中没有遵守操作规范，导致事故的发生；2.被告的责任主要是选任过错。对于原告各项诉请，我方意见如下：对于医疗费，应当扣除我方已支付的费用；护理费、住院伙食补助费，按法定标准计算；对精神损害抚慰金，按司法实践计算；对营养费，原告提供的证据中没有医嘱，不应列入赔偿范围；对残疾赔偿金，按法律规定计算。
经审理查明：被告承揽了ＸＸ中心装修工程，该工程于2011年9月13日验收合格。2013年5月11日下午，原告在该工程的工地上施工（刷墙）时，不慎从3米余高的梯子上摔下致伤。
原告受伤当日即被送往佛山市南海桂城医院住院治疗，于2013年5月17日转至广州军区广州总医院住院治疗，期间行“腰1椎体骨折复位内固定术”，于2013年6月29日出院。出院诊断：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.右跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1.全休三个月，以卧床为主；2.右下肢继续石膏托固定4周左右，4周后拍片复查；3.继续功能锻炼；4.定期门诊随访。原告于2013年7月10日至2013年7月17日在佛山市南海区中医院住院治疗，于2015年2月2日至2015年2月10日在广州军区广州总医院住院治疗，期间行“腰椎内固定取出术”，出院医嘱：1.继续伤口隔日换药至伤口愈合；2.继续口服对症支持治疗药物达到疗程；3.一个月内卧床为主，起来行走需佩戴腰围，3个月内避免过度负重及剧烈运动；4.定期门诊随访复查。经查，原告上述四次住院共计64天（6+43+7+8），共产生医疗费119254.79元；疾病证明书均有医嘱载明上述住院期间需陪护1人。原告主张其住院期间均由妻子护理，并提交收入证明（载明原告妻子月收入为3100元）拟证实其护理费的计算依据，被告对该证据无异议。被告主张其已支付（分两笔）原告57020元，原告仅确认被告为其支付医疗费55020元，主张另外2000元是案外人赵某支付的。
经原告申请并经本院委托（摇珠确定），南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行审查后，于2015年8月17日出具《鉴定意见书》，结论为：原告第1腰椎粉碎性骨折的伤残程度为九级。原告为此支付了伤残鉴定检查费269.8元、鉴定费1060元、文证审查费1120元，以上共计2449.8元。
原告当庭陈述其平时以做装修工为主，多为临时工，主要负责刷墙，平时工作时，超过2米就要搭脚手架；事发时身上未系安全绳，未搭脚手架，无人扶梯，并表示其当时已叫案外人赵某多安排一个人来做，但赵某说公司只安排了一个人；工钱一半按170至200元每天计算。被告称工钱由赵某发给原告等人，应是300元每天。
另查明，原告曾向本院起诉要求确认与被告之间存在劳动关系（案号为2013穗天法民一初字第3164号），经审理后，原告的该项诉讼请求被本院驳回，该判决已发生法律效力。
本院认为：根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本院归纳争议焦点并作分析如下：
一、关于原、被告之间的关系性质。首先，原告在被告承揽的工程处施工时受伤，被告亦为原告支付了部分医疗费。其次，根据双方对原告提供劳动的方式、时间以及报酬的计发方式的陈述可知，原告与被告之间的关系不符合承揽关系的特点，且生效民事判决已认定的双方之间不存在劳动关系。再者，被告虽主张双方之间为承揽关系，但未提供任何证据予以证实，本院不予采信；而且，被告未举证证明原告是由其他主体雇佣。因此，综合整体案情足以认定双方为劳务关系。
二、关于过错的大小及承责的比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务的一方，应该对提供劳务者进行正确的选任及指示，并在提供劳务的过程中提供足够的安全保障，以尽量避免提供劳务者因提供劳务而遭受人身损害，否则，接受劳务者应对此承担赔偿责任。当然，提供劳务者在提供劳务的过程中，亦应尽到正常理智人之注意义务，否则亦应承担相应的过错责任。本案中，首先，被告作为接受劳务者，未在施工过程中提供安全保障设施、设备及措施以尽到安全保障义务，亦未对进入其施工场地之提供劳务者尽到应尽之管理义务，存在明显过错，是造成事故的主要原因，故被告应承担主要的责任。其次，原告作为正常成年人，应该对提供劳务过程中的风险有通常之认识和注意义务，但其在3米余高的梯子上作业却未采取任何措施（如安全帽、安全绳等），置自己安全于不顾，未尽到应尽之注意义务，亦存在过错，但并非主要原因，故其应承担次要责任。综上，根据双方当事人过错程度及原因力的大小，本院确定由原告承担此次事故20%的责任，被告承担80%的责任。
三、关于具体的赔偿项目和数额。结合原告的诉请及双方的证据，本院分析认定原告因本次事故遭受的损失如下：
1.医疗费119254.79元，有票据予以证实，本院予以确认。
2.误工费。原告主张按照2015年度广东省国有建筑装饰业的平均工资50747元/年的标准计算至定残前一日为115026.53元。本院认为，结合本案的法庭辩论终结时间以及原告从事的行业，本院对其主张的误工费计算标准予以认可。至于误工时间，原告于2013年5月11日受伤，但于2015年8月17日才定残，故其主张此期间作为误工期明显过长，本院不予支持。结合其住院情况及医嘱载明情况，扣除重叠部分后，本院酌定其误工期为177天（49天住院+90天全休+8天住院+30天卧床），故其误工费应为24608.82元（50747元÷365天×177天）。
3.住院伙食补助费。原告共计住院64天，按照100元每天的标准计算，其住院伙食补助费应为6400元（100元×64天）。
4.护理费。医嘱载明原告在4次住院期间均需一人护理，原告主张其住院期间均由其妻子护理，并提交了妻子的收入证明（3100元/月），被告对此无异议，本院予以认可，故护理费计算为6613.33元（3100元÷30天×64天）。
5.营养费。原告主张5000元，根据原告的伤情，本院酌定其营养费为800元。
6.残疾赔偿金。原告因伤构成九级伤残，事发时年龄为26周岁，其主张残疾赔偿金按照农村标准计算为48982.4元，符合法律规定，本院予以确认。
7.精神损害抚慰金。原告对事故的发生确实存在一定过错，但其因事故导致九级伤残，确给其身心造成较大痛苦，故结合其过错程度及伤情，本院认为其主张精神损害抚慰金10000元有理，本院予以支持。
8.鉴定相关费用。原告为鉴定支付了伤残鉴定检查费、鉴定费、文证审查费等共计2449.8元，有票据予以证实，且确为诉讼必要，本院予以支持。
根据前述责任比例，原告的上述损失（精神损害抚慰金除外）应由被告赔偿其中的80%；另外，根据原告所述，其已获赔57020元，应当在被告的赔偿款项中予以扣除，故被告还应赔偿原告120267.31元[（119254.79元+24608.82元+6400元+6613.33元+800元+48982.4元+2449.8元）×80%+10000元（精神损害抚慰金）-57020元]。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州市美术有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿原告汪炳秋120267.31元；
二、驳回原告汪炳秋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5180元，由原告汪炳秋负担2780元（已预缴1300元），被告广州市美术有限公司负担2400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陆亮亮
人民陪审员 杨巧云
人民陪审员 邱丽均
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陈丝茗