陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00493号
上诉人（原审原告）浙江东阳建工集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市高新科技产业开发区科技三路58号汇豪国际大厦七层706号。
代表人郭相伟，该分公司经理。
委托代理人李松林，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人马银安，西部法制报法律服务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）大荔义乌小商品城有限公司，住所地陕西省大荔县城关镇迎宾大道东段北侧。
法定代表人杨大良，该公司董事长。
委托代理人段晓梅，陕西恒济律师事务所律师。
委托代理人常力，义乌市韦嘉房地产开发有限公司董事长。
被上诉人（原审被告）义乌市韦嘉房地产开发有限公司，住所地浙江省义乌市稠州西路89号2楼。
法定代表人常力，该公司董事长。
委托代理人段晓梅，陕西恒济律师事务所律师。
上诉人浙江东阳建工集团有限公司西安分公司（以下简称：东阳西安分公司）、上诉人大荔义乌小商品城有限公司（以下简称：小商品城公司）因与被上诉人义乌市韦嘉房地产开发有限公司（以下简：称韦嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东阳西安分公司的委托代理人李松林、马银安，上诉人小商品城公司委托代理人段晓梅、常力，被上诉人韦嘉公司法定代表人常力及委托代理人段晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东阳西安分公司向原审法院起诉称，2005年3月13日，其与大荔义乌商贸有限公司（现更名为小商品城公司）签订了《建设工程施工合同》，该合同对工程范围、竣工结算等均作了约定，双方又于2005年12月21日签订了《大荔信义工商城项目工程施工合同补充协议》，该协议变更了施工范围并重新约定了工期，还对支付工程进度款的时间、比例进行了调整。其依据合同及协议的约定履行了义务，于2006年12月19日将施工的工程完工，向大荔义务商贸有限公司递交了竣工报告，2006年12月20日经设计单位、监理单位及双方联合验收，各项指标符合设计施工要求。2007年1月31日，经大荔县建设工程质量安全监督站对东阳西安分公司施工工程进行了质量评价，结论为合格。大荔信义工商城项目《竣工验收记录》、《工程质量监督报告》、《监理评估报告》、《施工许可证》、《用地规划许可证》、《土地使用权证》均注明建设单位和土地使用权人是韦嘉公司，又是大荔信义工商城项目的出资人。另，2007年6月8日，大荔义乌商贸有限公司及韦嘉公司进行了合并，根据《公司法》及相关规定，韦嘉公司不但享有合同权利，而且应承担连带支付工程款的责任。
2007年1月12日，东阳西安分公司向大荔义务商贸有限公司、韦嘉公司递交了3#、4#楼工程决算书，工程造价14276739元。1月26日，又递交了11#、12#楼工程决算书，工程造价为10297420.69元，以上两份决算书大荔义务商贸有限公司分别于2007年1月15日和1月28日收到，未在21日内予以回复，依法应视为确认该决算。2007年8月30日，大荔义务商贸有限公司法定代表人签字并盖章对两份决算书予以确认，并返还给东阳西安分公司一份，工程总价为24574159.59元，截止2007年8月30日，仅支付东阳西安分公司工程款为16732275元，尚有7841884元工程款未能支付。东阳西安分公司多次催要未果，故依法向西安仲裁委员会提起仲裁申请，经西安仲裁委员会裁决，大荔义乌商贸有限公司及韦嘉公司应在10日内支付工程款7841884元及利息50万元。大荔义务商贸有限公司及韦嘉公司对该裁决不服，向西安市中级人民法院申请撤销，西安市中级人民法院裁定以”违反法定程序”将裁决撤销。故诉至原审法院，请求依法判令：1、大荔义务商贸有限公司、韦嘉公司连带支付工程款7841884元，并从2007年3月1日起至付清款之日按银行同期贷款利率支付利息（暂计算为983795.21元）；2、大荔义务商贸有限公司、韦嘉公司支付违约金1630160元及误工损失费72000元，共计1702160元；3、原诉讼代理费、仲裁费659301元由大荔义务商贸有限公司、韦嘉公司承担；4、本案案件受理费、代理费由大荔义务商贸有限公司、韦嘉公司承担。
原审法院查明，2005年3月13日，小商品城公司（原名称：大荔义乌商贸有限公司）与东阳西安分公司（原名称：浙江省东阳市建筑总公司西安分公司）以招标方式签订《建设工程施工合同》一份，约定由浙江省东阳市建筑总公司西安分公司（乙方）承建由发包方大荔义乌商贸有限公司（甲方）开发的位于陕西省大荔县迎宾大道的大荔信义工商城项目，工程内容为：土建、安装、室外内装修、室外总体工程等；工程范围包括：大荔信义工商城C、D区域商服楼，以及A、B、C、D区域副食、服装、饰品市场的图纸内容，以及室外总体配套等附属部分工程内容；工程工期自2005年4月20日至2005年12月20日；承包方式为施工图总承包，包工包料及现场签证，工程量按实结算，合同还对材料设备供应、保修等内容进行了约定。合同第11-1-2条约定：本工程垫资到正负零为止，以上部分甲方根据工程进度按每月完成的形象进度（三方认可）后于次月5日前支付当月进度款的85%，当工程进度款支付至承包总价的90%后停止付款。待工程竣工验收并经甲方审计后，再支付工程总价的7%，另3%为预留保修金，待工程保修期满后，本息一次付清。合同第14-1条约定：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告。乙方在甲方竣工验收批准后28天内再向甲方提交竣工图两份。甲方代表收到竣工验收报告后，在协议条款约定时间内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后10天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续。竣工验收前应先进行工程质量评定……合同第14-2条约定，已完工程验收后，乙方应在21天内提出决算，甲方收到决算后21天内审核完毕或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方将拨款通知单送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款。乙方在收到工程款后3天内将工程交付给甲方……若甲方收到决算后21天内未提出审核意见，即视同工程决算已经批准。合同第18-1条约定：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。2005年7月18日，东阳西安分公司组织人员对3、4号楼进行了施工；同年10月11日，东阳西安分公司开始对11、12号楼进行施工。2005年12月21日，小商品城公司（原名称：大荔义乌商贸有限公司，甲方）与东阳西安分公司（原名称：浙江省东阳市建筑总公司西安分公司，乙方）签订了《大荔信义工商城项目工程施工合同补充协议》，将上述施工合同约定的施工范围变更为只限于3#、4#、11#、12#楼，并补充约定：1、项目计费标准及其类别的确定：（1）本项目使用1999年《陕西省建筑工程综合概算定额》，2001年《陕西省建安、装饰工程费用定额》。（2）本项目工程类别按四类工程取费。（3）泵送混凝土设备不计取费用。（4）乙方的建筑税收由甲方代缴。其他税收由乙方按照有关税收规定自缴。补充协议第一条第3款约定，工程进度款给付方式约定为：乙方承诺主体结构一层顶板结构层面以下工程款，在主体封顶中间验收合格后5日内由甲方支付该部分款的70%；二层以上（包括二层）工程款由乙方在每月25日前把当月工程量进度上报给甲方，甲方在次月10日前审核完毕，并在一星期内按月实际完成工程量进度的80%支付；其余工程款待工程竣工验收合格并经决算审核后支付至工程总价的97%，另3%作为预留保修金，待工程保修期满后一次性付清（不计息）；竣工日期约定为：3#、4#楼竣工验收合格时间为2006年7月30日，11#、12#楼竣工验收合格时间为2006年10月30日（以竣工验收合格证开出时间为准）。补充协议第一条第5款第（3）项约定，甲方不能按时拨付工程款，所造成工程拖延时间及误工费用，由甲方按实际承担，但必须由甲、乙及监理三方签证为结算依据。协议第二条约定，本补充协议约定与建设施工合同相抵触的以本补充协议为准，补充协议与建设施工合同具有同等法律效力。
2006年6月，涉案大荔信义3#、4#工商城工程被评为渭南市优质主体工程。2006年12月20日涉案监理单位浙江省义乌市广业建设工程监理有限公司（以下简称“广业公司”）出具信义工商城3#、4#楼竣工验收监理评估报告，其上载明：建设单位为小商品城公司、韦嘉公司；2006年10月31日前具备工程竣工条件，但由于施工力量不足以及甲、乙双方各自的多方面因素，既定计划目标未能实现；出现一部分设计变更和工程签证，工作量有所增加；治安环境差，工地发生过械斗事件，当地农民长期干扰施工。信义工商城11#、12#楼竣工验收监理评估报告亦有设计变更及干扰施工等内容。2006年12月24日，东阳西安分公司将竣工决算有关事宜及资料交付小商品城公司，后东阳西安分公司分别于2007年1月15日、1月28日将3#、4#楼、11#、12#决算书二份交给小商品城公司、韦嘉公司。2007年1月31日，经大荔县建设工程质量安全监督站检验，3#、4#、11#、12#商住楼建设符合规范和设计要求根据《陕西省建设工程质量监督报告》显示，涉案工程的建设单位为韦嘉公司，3#、4#商住楼竣工验收日期为2006年12月20日；11#、12#商住楼竣工验收日期为2007年1月22日。
另查明，浙江省东阳市建筑总公司西安分公司名称变更为现名称浙江东阳建工集团有限公司西安分公司。大荔义乌商贸有限公司名称变更为现名称大荔义乌小商品城有限公司。又查明，本案所涉及工程的《中标通知书》、《陕西省建设工程质量监督报告》、《监理评估报告》、《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》均注明建设单位或权利人是韦嘉公司。
原审庭审中，东阳西安分公司称因小商品城公司、韦嘉公司违约导致停工造成的损失，提供了《关于大荔信义工商城有关问题的协商决议》、工作联系单（编号：东建020）、承诺书予以证明，工作联系单上载明停工71天，每天损失费用22960元，应由建设单位承担，建设单位代表邱瑞振签署“由杨总和方总协商解决处理”的意见，监理单位在次日加盖项目部公章。小商品城公司、韦嘉公司对《关于大荔信义工商城有关问题的协商决议》、工作联系单（编号：东建020）的真实性认可，对承诺书的真实性不认可，且不认可证明目的，称其没有拖欠农民工工资，《关于大荔信义工商城有关问题的协商决议》是为了明确东阳西安分公司保证农民工工资的发放，不能挪作他用，东阳西安分公司拖欠农民工工资导致停工的损失应由其自行承担。小商品城公司、韦嘉公司称东阳西安分公司提交的发文薄均是涉案工程尚未完工期间的资料往来，但其提交的竣工验收资料不全，未提交竣工蓝图。东阳西安分公司对此不予认可，称其已将竣工蓝图提交，针对该主张，东阳西安分公司未提交证据予以证明。小商品城公司、韦嘉公司提供2008年7月21日庭审笔录证明东阳西安分公司未将全部资料交付，东阳西安分公司原审代理人吕中天在该庭审过程中陈述如下：我方没给的资料是技术资料而非决算资料，如将技术资料给申请人，我方就没有办法要到工程款，申请人可拿技术资料给房屋过户、办房产证，所以我方不能给申请人；东阳西安分公司另一代理人吴志强陈述如下：我方没给的技术资料是向档案局核准的技术资料，我方认为规定中资料我方都给了，技术资料验收时我方提交了，验收完我方又拿回，现这些资料既没给对方，也未归档，现在我方手里。
原审庭审中，小商品城公司、韦嘉公司提交了西安仲裁委员会为原东阳西安分公司经理方洪明制作的谈话笔录、方洪明出具的情况说明以及小商品城公司委托代理人与方洪明的谈话笔录，主要内容为：其在担任东阳西安分公司经理期间，公司承建了大荔信义工商城项目，2007年1月，公司将制作完毕的3#、4#楼和11#、12#楼两份工程决算书分别于2007年1月15日和1月28日送至大荔义乌商贸有限公司，但未提供全部资料，小商品城公司称竣工资料不全，让尽快提交，小商品城公司对决算书提出了一些看法，经过双方多次协商，未达成一致意见。原因是双方对于有关决算资料有异议，为此，其公司从2007年8月至12月再次和小商品城公司协商决算事宜，但因资料问题仍未达成一致决算意见。
原审庭审中，小商品城公司、韦嘉公司提供了2007年2月3日向东阳西安分公司发出的《工作联系函》以及对方于2月5日的回复，用以证明对方提交竣工决算书时工程尚未完工。2007年8月9日，东阳西安分公司向小商品城公司发函称，大荔信义工商城3#、4#、11#、12#商住楼的竣工决算已向其提交，但未提出答复，要求对方按照决算书结算金额24574159.69元支付剩余工程款。小商品城公司于8月10回函，要求对方提交资料，派人核对工程款。东阳西安分公司于8月11日回函称将于8月20日派人与对方进行决算核对，并约定核对结束时间，工程竣工备案表及全部工程资料已准备齐全，将按约定核对结束时间如期交对方。另，小商品城公司还提交了2007年8月15日、8月18日双方形成的《会议纪要》、监理通知、监理会议纪要以及2008年6月3日的《工作联系单》，用以证明东阳西安分公司未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经催促仍未提供，故其委托陕西正衡工程造价咨询有限责任公司对大荔信义工商城3#、4#、11#、12#商住楼工程结算造价进行了审核，工程审定总造价为15590188.10元，用以证明东阳西安分公司所报的竣工决算书造假与事实严重不符。
2007年12月，东阳西安分公司作为申请人向西安仲裁委员会申请仲裁，要求小商品城公司、韦嘉公司连带支付7841884元工程款及50万元违约金。西安仲裁委员会于2008年6月17日作出西仲裁字（2008）第16号裁决书，裁决小商品城公司向东阳西安分公司支付7841884元工程款及50万元利息，韦嘉公司承担连带责任。后小商品城公司、韦嘉公司向西安市中级人民法院提出申请撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2008）第16号仲裁裁决，西安市中级人民法院于2008年7月29日作出了（2008）西民四仲字第73号民事裁定书，以仲裁的程序违反法定程序为由撤销了西安仲裁委员会西仲裁字（2008）第16号仲裁裁决。
2008年8月，小商品城公司、韦嘉公司作为原告，以东阳西安分公司为被告提起诉讼，要求被告东阳西安分公司返还多支付的工程款166万元，在该案件审理过程中，小商品城公司、韦嘉公司申请对东阳西安分公司施工的大荔信义工商城3#、4#、11#、12#商住楼的工程造价进行评估。经本院委托，由陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对涉案工程造价进行了评估并作出陕万隆金剑鉴字（2009）039号鉴定报告，鉴定结论为：工程造价为18817497元。另存在一些争议问题：（一）、争议增加问题：1、3#、4#、11#、12#楼塔吊基础小商品城公司、韦嘉公司承认现场存在，但未见签证，3#、4#楼塔吊基础争议增加29247元，11#、12#楼塔吊基础争议增加29777元；2、3#、4#楼定价部分及016变更签证小商品城公司、韦嘉公司存在异议，并有部分签证没有该方签字，3#、4#楼变更签证定价签证部分争议增加316557元，016#变更签证争议增加99173元；3、外墙涂料差价签证中明确与定额单价不符时另行签证，未见另行签证，外墙涂料差价争议增加151883元；4、袋装白灰差价，东阳西安分公司提出现场白灰使用袋装，但未见签证，99陕西省概预算定额规定使用袋装白灰，应予以找差，袋装白灰差价争议增加108969元。争议增加合计735606元。（二）、争议减少问题：1、3#、4#、11#、12#楼水泥，小商品城公司、韦嘉公司认为当时施工时所购买的水泥单价与定额相符，我所依据渭南信息价调价，3#、4#、11#、12#楼水泥差价争议减少479013元；2、3#、4#、11#、12#楼土方，依据签证计算，小商品城公司、韦嘉公司认为签证为当时报进度款所作，与现实差距巨大，依据签证与图纸计算出差额为下：3#楼土方争议减少135792元，4#楼土方争议减少230873元，11#楼土方争议减少148220元，12#楼土方争议减少193203元。争议减少合计1187101元。上述鉴定报告向双方当事人送达后，双方在异议期内均提出了异议，鉴定单位陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对双方的异议进行了答复，作出了《补疑报告》。双方仍存在异议，并要求鉴定单位的鉴定人员出庭接受质询。双方提出鉴定报告中的工程量与实际有差距，要求鉴定单位复核，鉴定单位当庭均予以答复，并在庭后进行了复核，出具了《情况说明》，内容是：1、依据法院转来的经过原、被告质证、认证过的竣工图纸、变更签证等资料进行造价鉴定。2、工程量计算无误。
2010年6月，东阳西安分公司作为原告在原审法院对小商品城公司、韦嘉公司提起诉讼，要求小商品城公司、韦嘉公司连带支付工程款7841884元，并承担逾期付款利息，支付违约金及误工损失费。原审法院将上述两案合并审理，分别作出（2008）雁民初字第3611号判决及（2010）雁民初字第3267号判决（即本案）。（2008）雁民初字第3611号案件判决驳回了小商品城公司和韦嘉公司的诉讼请求，该判决已生效。（2010）雁民初字第3267号案件判决小商品城公司及韦嘉公司向东阳西安分公司支付工程款626121元。东阳西安分公司不服该判决，提起上诉，本院裁定发回重审。
本案的原审重审审理过程中，东阳西安分公司提出对鉴定报告及补疑报告补正的申请，并提交工程签证单、工程预（决）算表、施工方案审批表、外墙涂料认价审核表、工程量报审表等证据作为补正材料。经本院委托，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具异议回复，主要内容为：1、原鉴定期间，何法官在我所对本工程施工图纸进行质证工作时，提出安装工程不是东阳西安分公司所施工，质证时何法官也对安装人员进行了询问，故我所出具鉴定报告时未将安装工程造价进入鉴定报告，此部分造价为1567441.44元。此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官调查裁定。2、3#、4#楼塔吊基础造价为58495.52元，案卷内东阳西安分公司提供了经由小商品城公司、韦嘉公司盖章签字的签证单。11#、12#楼塔吊基础造价为59554.04元，卷中未见到签证单。此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。3、围墙部分造价为79668.95元（包括四项保险、安全文明补贴与税金，劳保统筹单列），东阳西安分公司提供了经由小商品城公司、韦嘉公司盖章签字的签证单。此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。4、水电费用属于竣工财务决算处理，超出了造价鉴定的范围，由原、被告双方竣工财务决算处理。5、冬季施工费用案卷内提供的资料为“工作联系单（东建015）”，工作联系单系施工单位向建设单位出具的，建设单位收到后，对工作联系单内容如果认可，后应对本工作联系单出具签证单，签证单是工程结算的计算依据。此部分造价为178852元，此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。6，东阳西安分公司提供了经由小商品城公司、韦嘉公司盖章签字的植筋签证，此部分造价为52920元（包括四项保险、安全文明补贴与税金，劳保统筹单列），此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。7、卷宗内东阳西安分公司提供的11#、12#楼框架结构变砖混结构的签证单有东阳西安分公司签字盖章和小商品城公司、韦嘉公司工程部签字盖章，没有监理单位签字盖章。此部分造价为104877元，此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。8、依据外墙涂料认价审核表计算外墙涂料差价为151883元，此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。9、99陕西省概预算定额规定使用袋装白灰，如使用袋装白灰应予以找差，此部分造价为108969元，此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。10、鉴定报告中的材料依据合同约定之材料价格按照渭南信息价调价，但小商品城公司、韦嘉公司提出当时施工时所购买的水泥单价低于信息价，此部分造价为479013元，此部分造价是否要从鉴定造价内扣除由法官裁定。11、鉴定报告中的土方依据签证量计算，小商品城公司、韦嘉公司认为签证为当时报进度款所作，与现实差距巨大，故我所又依据签证量与图纸量计算出了差额，差额为708088元，此部分造价是否要从鉴定造价内扣除由法官裁定。12、室外散水漏计，装饰工程栏板调整系数漏计，此部分造价为52236.85元，应计入。13、外墙面砖人工费用补贴案卷内提供的是工作联系单，此部分造价为144060元，由法官裁定。14、关于东阳西安分公司提出的泵送混凝土所需用的粉煤灰和泵送剂，定额无法测算，请法官裁定。15、鉴定报告人工费依据合同约定按“1999陕西省建筑工程概预算定额”中人工费计算，东阳西安分公司提出应按照“2004陕西省建筑工程价目表”之人工费进行调差，差额为694146.08元，请法官裁定。16、卷宗内东阳西安分公司提供了交纳四项保险的凭证与安全文明证书，故四项保险与安全文明应计入，四项保险造价为142904.44元，安全文明造价为178630.55元。此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。17、劳保统筹费用应由建设单位在开工前交纳到统筹办，竣工决算后施工单位从统筹办领取劳保统筹费用，本工程劳保统筹费用为644719.19元，建设单位应向法庭提供交纳凭证，如没有交纳，劳保统筹费用应计入鉴定造价。此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。18、卷宗内东阳西安分公司提供了三通一平与场地整体迁移签证单，造价为181989元。此部分造价是否要增加到鉴定造价内由法官裁定。东阳西安分公司与小商品城公司、韦嘉公司双方对异议回复均提出异议，并申请鉴定机构人员到庭接受质询。鉴定单位当庭对双方提出的问题均予以答复，并说明异议回复第2条第3行“案卷中未见到签证单”是笔误，应予以删除。
小商品城公司及韦嘉公司称其支付东阳西安分公司工程款共计16804275元，并为东阳西安分公司代缴建筑税20万元。东阳西安分公司对此不予认可，称其仅认可收到工程款16732275元，另72000元系小商品城公司支付给民工的误工费，且若其将代缴税金20万元的税票原件提供给东阳西安分公司，东阳西安分公司即同意将该20万元计入工程款。
小商品城公司及韦嘉公司称东阳西安分公司将涉案工程水电安装部分分包给牛军正，东阳西安分公司对此不予认可，称牛军正系其公司项目部员工，而非分包商，但未提交任何证据予以证明。东阳西安分公司称其使用的是袋装白灰，未提交证据予以证明。大荔义务商贸有限公司及韦嘉公司对此不予认可。
东阳西安分公司称因小商品城公司、韦嘉公司不按约履行合同，导致产生仲裁费79301元、仲裁代理费10万元、诉讼代理费48万元，应由小商品城公司、韦嘉公司承担，针对该主张，东阳西安分公司提交了委托代理合同、收款收据、专用缴款书（金额为66580元、交款单位为浙江林邦贸易有限公司）予以证明。小商品城公司、韦嘉公司对此不予认可。
小商品城公司、韦嘉公司称地方政府对其投资有各项优惠政策，其就涉案工程缴纳城市建设配套费、建设工程墙改节能费、建设工程劳保统筹费、建设工程定额编制管理费等规费共计70余万元，提供了会议纪要、荔政发（2006）13号文件、荔治理办发（2006）07号文件、票据复印件及关于要求免缴各种规费的报告、关于信义工商城项目规费收缴情况的说明予以证明，其中2007年8月15日关于信义工商城项目规费收缴情况的说明载明信义工商城项目享受县政府的有关招商引资优惠政策，经过反复协商，交纳了有关规费，已办理了建设工程规划和施工有关手续。该项目今后不再交纳任何规费。东阳西安分公司对此不予认可，称小商品城公司、韦嘉公司提交的票据没有体现劳保统筹费用。
另，小商品城公司、韦嘉公司称其对涉案工程具有承接关系，均有向东阳西安分公司支付工程款的义务。
原审法院认为，2005年3月13日，大荔义乌商贸有限公司与浙江省东阳市建筑总公司西安分公司签订的《建设工程施工合同》以及2005年12月21日双方签订的《大荔结义工商城项目工程施工合同补充协议》均系双方当事人真实的意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，具有法律约束力，双方当事人均应依约予以履行。后双方均发生名称变更，根据法律规定，合同权利义务应由东阳西安分公司和小商品城公司继续承担。东阳西安分公司按照合同和补充协议约定的工程内容进行了施工。2007年1月15日和1月28日，东阳西安分公司将大荔信义工商城3#、4#、11#、12#楼的《工程决算书》提交给小商品城公司及韦嘉公司，但未提供证据证明其按照合同约定提供了竣工图纸等完整的竣工结算资料，故无法适用《建设工程施工合同》第14条的约定，东阳西安分公司单方所作的决算书未发生法律效力，对小商品城公司、韦嘉公司不产生约束力。
关于工程价款，经鉴定，大荔信义工商城3#、4#、11#、12#商住楼的工程造价为18817497元。双方对该鉴定报告认定的工程造价提出了异议，鉴定单位针对双方提出的异议均进行了答复，出具了《补疑报告》，并出庭接受质询。后东阳西安分公司提出对鉴定结论和补疑报告补正的申请，鉴定单位作出异议回复。鉴定结论所作的涉案工程造价为18817497元，关于争议增加的部分：1、3#、4#、11#、12#楼塔吊基础费用，东阳西安分公司提供的工程签证单上有小商品城公司法定代表人杨大良签字，异议回复上第2条载明该部分造价118049.56元（58495.52＋59554.04=118049.56）应当增加到鉴定造价内；2、3#、4#楼定价部分及016变更签证部分费用，小商品城公司、韦嘉公司不予认可，且有部分签证中无该两方的签字，原审法院对此不予认定；3、外墙涂料差价，外墙涂料认价审核表明确载明与定额单价不符时另行签证，东阳西安分公司提交了2006年8月21日关于3#、4#楼外墙涂料颜色选定的通知载明涂料变更及单价认定的情况，故外墙涂料差价151883元应当增加到鉴定造价内；4、袋装白灰差价，东阳西安分公司虽提出现场使用袋装白灰，但未提交证据予以证明，小商品城公司、韦嘉公司不予认可，原审法院对此不予采纳；5、关于安装工程，东阳西安分公司虽未提供证据证明牛军正系其员工，小商品城公司、韦嘉公司对此不予认可，称牛军正从东阳西安分公司处分包了水电安装工程，本院予以采信，即东阳西安分公司与牛军正之间存在分包合同关系，但小商品城公司、韦嘉公司与牛军正之间并无合同关系，未支付牛军正工程款，故安装部分造价1567441.44元应当增加到鉴定造价内；6、围墙部分造价为79668.95元，东阳西安分公司提供了经由小商品城公司盖章签字的签证单，应当增加到鉴定造价内；7、水电费用属于竣工财务决算处理，超出了造价鉴定的范围，由双方竣工财务决算处理；8、冬季施工费用案卷内提供的资料为“工作联系单（东建015）”，工作联系单系施工单位向建设单位出具，建设单位收到后，对工作联系单内容如果认可，后应对本工作联系单出具签证单，签证单是工程结算的计算依据，但东阳西安分公司未提供该部分签证单，故对此部分造价178852元，原审法院不予认定；9、东阳西安分公司提供了经由小商品城公司盖章签字的植筋签证，此部分造价为52920元，应当增加到鉴定造价内；10、东阳西安分公司提供的11#、12#楼框架结构变砖混结构的签证单有东阳西安分公司签字盖章和小商品城公司工程部签字盖章，此部分造价为104877元，应当增加到鉴定造价内；11、室外散水漏计，装饰工程栏板调整系数漏计，此部分造价为52236.85元，应计入到鉴定造价内；12、外墙面砖人工费用补贴，未提交充足的证据予以证明不应计入；13、关于东阳西安分公司提出的泵送混凝土所需要的粉煤灰和泵送剂，定额无法测算，东阳西安分公司该主张缺乏事实依据，原审法院不予支持；14、鉴定报告人工费依据合同约定“陕西省建筑工程概预算定额”中人工费计算，东阳西安分公司提出应按照“2004陕西省建筑工程价目表（2005年1月开始适用）之人工费进行调差，东阳西安分公司、小商品城公司之间的合同是2005年3月签订，且合同第11-2-3条约定工程造价管理部门公布的价格调整可作为调整依据，故差额为694146.08元，应当计入鉴定造价；15、东阳西安分公司提供了交纳四项保险的凭证，故四项保险造价为142904.44元应当计入工程造价；东阳西安分公司提交的安全文明证书系大荔县建设工程质量安全监督站颁发的，而非补疑报告上载明的省市颁发的安全文明工地证书，故安全文明造价不应计入；16、劳保统筹费用应由建设单位在开工前交纳到统筹办，竣工决算后施工单位从统筹办领取劳保统筹费用，小商品城公司、韦嘉公司提交的2007年8月15日关于信义工商城项目规费收缴情况的说明虽载明其后可不再交纳规费，但小商品城公司、韦嘉公司未提交票据证明其在开工前已向统筹办交纳了劳保统筹费用，故劳保统筹费用644719.19元应计入鉴定造价；17、东阳西安分公司提供了三通一平与场地整体迁移工程签证单，故该部分造价181989元计入鉴定造价。关于争议减少部分，根据双方提交的证据，原审法院作出如下认定：1、关于依据渭南市信息价调价的水泥差价部分，双方签订的《建设工程施工合同》第4条约定合同价款的计算依据为：本工程执行《陕西省建筑工程综合概算预算定额》（九九版）以及《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》（2001版）及相关的《费用定额》标准计取费用，和渭南地区相关的季度信息价及有关规定标准执行。东阳西安分公司未提交充足证据证明水泥价格存在价差，不应予以调价，3#、4#、11#、12#楼水泥差价479013元应从工程造价中扣减；2、3#、4#、11#、12#楼土方问题，鉴定报告依据签证计算，小商品城公司及韦嘉公司认为签证为当时报进度款所做，与实际用量有差距，鉴定单位依据签证量与图纸量计算出差额为708088元，该部分差额应予扣除。综上，大荔信义工商城3#、4#、11#、12#商住楼的工程造价为21421231.51元。
关于小商品城公司、韦嘉公司已向东阳西安分公司支付的工程款，经过双方在西安仲裁委员会对往来账务进行核对以及原审法院庭审中的调查，东阳西安分公司仅认可收到工程款16732275元，另有272000元款项存在争议，即20万元代缴税款以及72000元误工补偿款。关于20万元税金部分，东阳西安分公司仅以要求对方提供该部分票据原件为抗辩，并未进行否认，原审法院将其在工程款中予以扣减；关于东阳西安分公司收到的72000元款项系工程款还是误工费的问题，东阳西安分公司提供的证据承诺书中加盖的系小商品城公司项目部技术资料专用章，无权确认是否存在误工费，即东阳西安分公司提供的证据不足以证明该72000元系向其支付的误工费，小商品城公司、韦嘉公司对此不予认可，原审法院认定该72000元系向东阳西安分公司支付的工程款。综上，小商品城公司还应向东阳西安分公司支付工程款4416956.51元（21421231.51-16732275-20万-72000＝4416956.51）。
关于韦嘉公司应否对工程款的支付承担连带责任的问题，在《中标通知书》、《陕西省建设工程质量监督报告》、《监理评估报告》、《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》中均注明建设单位或权利人是韦嘉公司，韦嘉公司亦认可负有向东阳西安分公司支付工程款的义务，小商品城公司和韦嘉公司在项目建设、施工过程中存在不可分割的密切联系。同时，根据我国房地产管理的法律法规，房地产项目的建设单位应当是具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，虽然韦嘉公司未与东阳西安分公司直接签订书面的《建设工程施工合同》，但从合同的履行情况来看，韦嘉公司也是享有合同权利并履行合同义务的主体之一，该合同的效力实际上及于韦嘉公司。综上，韦嘉公司应当承担连带支付上述剩余工程款的责任。
关于东阳西安分公司要求小商品城公司、韦嘉公司支付自2007年3月1日至款项付清之日利息的诉讼请求，东阳西安分公司未按合同约定提供完整的工程竣工结算资料，经催促仍未提供，故东阳西安分公司对决算无法正常进行存在重大过错，且双方始终未达成一致的决算意见，故东阳西安分公司要求支付工程款利息的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。
关于东阳西安分公司要求小商品城公司、韦嘉公司承担因其违约导致停工所产生的违约金及误工费的诉讼请求，东阳西安分公司虽提供工作联系单证明存在误工事实，且小商品城公司在其上签署的意见为“由杨总和方总协商解决处理”，说明小商品城公司亦认可存在误工损失的事实，但东阳西安分公司未提供误工原因、误工期间及计算依据等有效证据，故原审法院酌情判令小商品城公司、韦嘉公司支付东阳西安分公司误工损失355000元。
关于东阳西安分公司要求小商品城公司、韦嘉公司承担仲裁费、诉讼及仲裁代理费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。另，由于本案与大荔义乌商贸有限公司、韦嘉公司诉东阳西安分公司建设工程施工合同一案合并审理，大荔义乌商贸有限公司、韦嘉公司在该案中申请鉴定，虽鉴定结论直接被本案适用，但鉴定费用不应在该案中处理。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告大荔义乌小商品城有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江东阳建工集团有限公司西安分公司支付工程款4416956.51元，并赔偿误工损失355000元；二、被告义乌市韦嘉房地产开发有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回浙江东阳建工集团有限公司西安分公司其余诉讼请求。
宣判后，东阳西安分公司、小商品城公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
东阳西安分公司向本院提起上诉称，一、原审法院未按照东阳西安分公司提交的决算定案，适用法律错误，应以东阳公司提交决算作为定案依据。原审判决已经查明东阳西安分公司在涉案工程竣工验收后，分别于2007年1月15日、1月28日将3#、4#、11#、12#楼的决算书递交给小商品城公司及韦嘉公司，两公司未在约定的21日内提出答复，原审法院以未能提供完整的竣工图纸等资料为有认为无法适用合同第14条约定属适用法律错误，人为的扩大了“结算文件”的内涵，小商品城公司未提供充足证据证明对于决算书提出过异议，应按照东阳西安分公司提交的决算确认涉案工程价款。二、即使按照鉴定意见定案，原审法院对于鉴定意见中争议事项的认定亦存在错误。1、原判决以部分签证没有小商品城公司签字为由对3#、4#楼定价部分及016号变更签证部分费用全部不予认可错误，应当酌情予以认定。2、原审法院未将袋装白灰差价计入工程价款违反合同约定，鉴定机构的质证笔录及《异议回复》中已经明确99定额按照袋装白灰计价；双方施工合同明确约定以99定额及相关规定计费，原审法院突破合同约定计算价款，明显错误。3、原审法院未将水电费一并纳入结算处理，不予支付的认定错误。虽然水电费用不计入工程造价，但应在结算中作为小商品城公司应付款一并处理。东阳西安分公司提交的《临时供电合同》中小商品城公司已经认可按照票据据实结算，故该部分费用应计入小商品城公司应向东阳西安分公司的付款总额中。4、冬季施工费用178852元应当计入工程价款，一审法院以无签证未计入属于适用法律错误。东阳西安分公司015号《工程联系单》载明增加冬季施工费用，小商品公司工程部签署意见酌情处理且在施工方案上盖章确认，按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，冬季施工费应计入。5、外墙面砖人工补贴144060元，应当计入工程价款，一审法院的认定与现有证据相悖。东建33号《工程联系单》中小商品城公司盖章确认：“外墙面砖人工费补贴20元／㎡”。鉴定机构的《异议回复》中确认了该部分价格144060元，理应计入。6、关于泵送混凝土所需粉煤灰及泵送剂费用，一审法院未查明事实，该部分费用请二审法院查明后计入工程总价。鉴定机构虽然认为无法测算，但并未否认存在该费用，东阳西安市分公司计算该费用为200万元左右，要求将该部分费用酌情认定。7、关于安全文明施工费造价178630.55元，应计入工程造价，一审法院未计入既与约定不符、也与事实不符。8、水泥差价479013元不应当自工程总价中扣除，一审法院将其扣除错误，违反合同约定。一审法院以东阳西安分公司未能提供证据证明存在价差，来认定应当扣除，明显错误。依据双方约定的计价方式，应当将之计入工程造价。9、土方量差708088元亦不应当自工程总价中扣除，一审法院扣除明显与双方已经形成的签证相矛盾。三、一审法院驳回东阳西安分公司的利息请求，明显与司法解释规定相悖，且显失公平，应当予以改判。涉案工程已经分别于2006年12月20日、2007年1月22日竣工验收，尔后交付给小商品城投入使用，东阳西安分公司主张自2007年3月1日起算利息符合法律规定，应予以支持。四、一审法院酌情认定停窝工损失355000元错误，应根据双方已经签字确认证据认定1630160元。五、对于小商品城公司、韦嘉公司代缴的20万元税款，只要提供原件，东阳西安分公司予以认可，请二审法院落实原件。综上，东阳西安分公司上诉请求：1、依法改判（2013）雁民初字第07338号判决的第一项为：判决被上诉人支付上诉人工程款7859215.40元及相应利息（自2007年3月1日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算），并支付上诉人的停窝工损失1630160元；2、撤销（2013）雁民初字第07338号判决的第三项，维持第二项；3、判令二被上诉人承担一审、二审的诉讼费。
小商品城公司、韦嘉公司共同答辩称，一、原审送达程序违法，依法应撤销一审判决。原审法院未将一审判决合法送达至小商品城公司及韦嘉公司，小商品城公司、韦嘉公司事后获悉判决内容后提出上诉，但原审法院以超出上诉期限为由不受理。故原审判决送达程序违法，应予以撤销。二、东阳西安分公司要求以其单方提交的决算书认定工程价款不符合事实及法律。首先东阳西安分公司提交结算时，工程尚未全部完工，不符合法定和约定的前提条件；其次决算书未经小商品城公司、韦嘉公司认可，不具备法律效力；再次决算款超出正常的工程款，不符合公平原则，不能作为结算依据。三、东阳西安分公司认为原审法院部分费用不予认定错误的理由不能成立。1、3#、4#楼定价部分及016号变更签证单部分费用的理由不能成立。对于3、4号楼定价部分，小商品城公司工程负责人签字为依据定额计算，故不能确定已经施工；第016号签证中不存在结构改变，故不应增加费用。2、东阳西安分公司要求计算袋装白灰差价没有事实依据，东阳西安分公司所提交的供货合同是伪造的虚假合同，故没有事实依据。3、关于水电费的理由不能成立，工程款中已经包含水电费用，双方对此没有特别约定，故水电费用应由东阳西安分公司自行承担。4、东阳西安分公司要求增加冬季施工措施费的理由不能成立，该部分费用双方没有达成共识，且该费用是正常应该产生的费用，已经包括在相关工程费用内，不应再要求额外承担。5、关于外墙面砖的人工费补贴理由不成立，没有证据支持。6、关于泵送混凝土的粉煤灰及泵送剂的费用不能成立，该费用属于双方约定不承担费用的范围，要求承担没有事实依据。7、要求计取安全文明施工费用不能成立，按照定额的规定，必须达到省市级的安全文明工地才可以计算安全文明施工费，东阳西安分公司取得的是大荔县的安全文明工地，故不应当计算该费用。8、要求计取劳保统筹费用的理由不能成立，在工程审批过程中，小商品城公司已经将相关费用全部一次性缴纳，未缴纳部分系政府免除部分，该部分费用并没有实际缴纳，不应当有该费用。9、关于水泥价差，东阳西安市分公司的进度报告已经显示，水泥价差为0，故东阳西安分公司要求水泥价差显然是虚报成本。四、原审判决计算的部分费用超出小商品城公司、韦嘉公司应承担的部分。1、原审判决认定工程造价为21421231.51元显失公平，超出中标价的1.8倍。2、原审法院要求小商品城公司、韦嘉公司承担塔吊费用不符合法律规定，杨大良在工程签证单上的签字为定额有费用就计算，鉴定机构没有将该费用计算在工程费用之中，原审法院计入属于歪曲事实。3、原审法院要求承担11、12号楼空间变砖混造价没有事实依据，根本就存在变更的事实。4、原审法院增加人工费不符合双方约定，人工费是按照2004年标准计算，违背双方约定。5、原审法院要求小商品城公司、韦嘉公司承担保险费没有事实依据。五、东阳西安分公司要求支付工程利息的理由不能成立，涉案工程没有结算的责任在东阳西安分公司，故不应当计算利息。六、原审法院认定的停窝工费用过高，没有事实及法律依据。七、原审法院扣减已付款272000元、土方费用符合法律规定。综上，涉案工程造价应为18817479元，东阳西安分公司的诉求于法无据、于理不通，请求二审法院查明案件事实，公正判决。
小商品城公司上诉称，一、原审判决计算的部分费用超出小商品城公司担的部分。1、原审判决认定工程造价为21421231.51元显失公平，该造价是中标价的1.8倍，超出正常的工程预算。2、原审法院要求小商品城公司承担塔吊费用不符合法律规定，杨大良在工程签证单上的签字为定额有费用就计算，鉴定机构没有将该费用计算在工程费用之中，说明该费用不属于工程费用。3、原审法院要求小商品城公司承担外墙涂料没有事实依据和法律依据，原审中东阳西安分公司提供的外墙涂料颜色选定通知签字的人张永斌并非工程负责人，且该通知不是张永斌书写，为虚假证据。4、原审法院要求小商品城公司承担11、12号楼框架变砖混造价没有事实依据，该部分签证单上没有小商品城公司签字盖章，且不存在变更事实，原审法院增加该费用无事实依据。5、原审法院增加人工费部分不符合双方约定，原审法院认可按照04定额计算错误，将此计入工程总价也是错误的。6、原审法院要求小商品城公司承担四项保险费没有事实依据，东阳西安分公司虽然提供了缴纳凭证，但是无法证明是为大荔工地缴纳。7、原审法院要求小商品城公司承担三通一平及场地整体迁移工程181989元没有事实、法律依据，该费用属于东阳西安分公司施工中的必要费用不应由小商品城公司承担。二、原审法院计算窝工损失缺乏事实、法律依据。三、原审法院在证据没有发生任何变化的情况下，判决差异过大，显失法律公平与公正。综上，小商品城公司上诉请求：1、依法撤销雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07338号民事判决书，驳回东阳西安分公司对小商品城的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费由东阳西安分公司承担。
东阳公司西安分公司对此辩称，一、小商品城公司关于造价认定显失公平的理由没有依据，原审法院综合鉴定意见认定造价，不存在显失公平。二、塔吊基础费用计入造价符合双方约定，工程签证单上小商品城公司杨大良签字确认，且鉴定单位在《异议回复》中明确将之计入造价，小商品城公司的上诉理由不成立。三、涂料差价部分应计入工程款，东阳西安分公司按照小商品城公司选定颜色进行涂料施工，产生的价差计入工程款，符合定额计价规定，小商品城公司的上诉理由与事实不符。四、11#、12#楼结构变化签证单已经小商品城公司工程部签字盖章确认，小商品城公司工程部张永斌2006年元月10日在东建016号签证单上签字，并加盖印章。五、调整人工费符合双方合同第4-2-1、第11-2-3条约定，且施工期间人工费已经调整，故原审法院调整人工费符合合同约定，小商品城公司的上诉理由不成立。六、东阳西安分公司实际缴纳了涉案工程的四项保险费用，应计入造价。七、一审法院认定三通一平、场地迁移费用符合约定及事实，依据双方合同第六条的约定，“三通一平”及场地安排属于建设单位的义务，由此产生的费用理当由建设单位承担，更何况，本案中建设单位小商品城公司也已经签证确认。小商品城公司就此节的上诉理由不成立。八、关于停窝工损失部分，2006年元月16日东建020号《工作联系单》已经各方签字确认停窝工时间、费用，小商品城公司理当承担停窝工损失。一审法院酌情认定损失35.5万元明显不符合联系单，应据实全部支持，东阳西安分公司已经就此上诉。九、小商品城公司最后一部分关于一审判决显失公平与公正的上诉理由，没有事实依据，不能成立。综上，小商品城公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求没有理由及事实的基础，应依法驳回其上诉请求。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实。另查明，2005年7月28日，小商品城公司与大荔县电力公司签订《临时供用电合同》，小商品城公司于2005年9月23日在该用电合同尾部记载：“东阳建总项目部：按照电力部规定每度0.58元交费，按票据结算”。
关于安全文明施工费造价178630.55元一节，由于涉案项目取得是大荔县政府颁发的安全文明工地证书，鉴定机构工作人员在原审质证时称：99定额规定以省市级颁发的证书计算，东阳西安分公司提供的是大荔县颁发的，经鉴定单位上会研究认为可以考虑按照市级来计算。因为在2005年陕西省已将安全文明措施费作为强制性措施费用，所以该部分费用是综合考虑按定额最低档的实际标准来计算。
结合本案当事人的上诉及答辩，双方争议的主要焦点问题是：1、东阳西安分公司于2007年1月15日、1月28日提交的决算书应否作为双方结算的依据；2、如果应以鉴定机构的鉴定意见作为确定工程款的依据，鉴定机构提出应由法院认定的争议增加、减少项目，是','2018-10-06
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