贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终1119号
上诉人（原审被告）：肖正树，男，1958年12月3日生，汉族，湖南省隆回县人，自由职业，住隆回县。
委托诉讼代理人：刘期湘，湖南岳林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋录军，男，1975年5月17日生，汉族，湖南省邵东县人，自由职业，住邵东县。
被上诉人（原审被告）：穆胜弟，男，1972年8月21日生，土家族，贵州省铜仁市人，自由职业，住铜仁市。
原审被告：黔南州交通建设公司，住所地贵州省都匀市斗蓬山路西苑锦辉酒店三楼。统一社会信用代码：91522701216250762N。
法定代表人：谭志云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚祥福，贵州良华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
上诉人肖正树因与被上诉人蒋录军、穆胜弟及原审被告黔南州交通建设公司（以下简称交建公司）买卖合同纠纷一案，不服罗甸县人民法院（2017）黔2728民初967号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
肖正树向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判：1、上诉人无需支付被上诉人混凝土价款人民币陆拾玖万叁仟柒佰伍拾元(￥693750.00)；2、上诉人无需支付被上诉人资金占用费人民币叁拾壹万玖仟壹佰贰拾伍(￥：319125.00)；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、131万余元欠条系被上诉人在受胁迫情况下签订，应属无效。2015年12月23日上诉人同被上诉人穆胜弟被关押在龙坪镇豪庭酒店14天的情况下，迫于无奈与被上诉人蒋录军签订。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，上诉人出具的欠条应认定无效。上诉人因调查取证客观不能，请求二审法院调查出警记录，查明事实后依法予以改判。二、一审认定上诉人与被上诉人蒋录军签订的《混泥土工程施工合同》有效系认定事实不清、法律适用错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条未取得建筑施工企业第（五）项规定，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”，《中华人民共和国合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以转包的名义分别转包给第三人。可见，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。在本案中，罗甸县红水河镇人民政府与被上诉人穆胜弟签订的承包合同，因被上诉人穆胜弟作为自然人不具备承包工程的相应资质，故所签合同为无效合同。被上诉人穆胜弟不具备任何法律效力的等级超越企业资质。
被上诉人蒋录军二审答辩：一、2016年2月5日肖正树向答辩人出具欠条欠到答辩人1313750元，穆胜弟作为担保人，在欠条上签名。穆胜弟已支付62万元，上诉人肖正树还应支付693750元。肖正树说其于2015年12月23日关押于豪庭酒店一事是不对的。我们从2015年11月24日起都一直住在该酒店，当时是年底工人20多人，水泥供应商吴毅和砂石供应商吴老板都在问我们要钱。肖正树和穆胜弟作为工程承包人，一直不拿钱出来付工人工资，且红水河镇政府和交通局领导都在现场处理，肖正树和穆弟想把包袱留给政府，但迫于红水河镇政府和供应商吴毅的压力没有走成，答辩人迫于压力借高利贷60万元付部分工人工资及材料款，尚欠部分写了欠条。2016年2月5日经对账和协调，肖正树出具1313750元欠条给答辩人，穆胜弟写了540000元欠条给答辩人，约定在2016年3月底前还清。但肖正树和穆胜弟一直未给付，也未接电话，不闻不问。二、对于合同效力问题。作为承包方的肖正树和穆胜弟有没有资质，那是他们两人签订合同的事，答辩人作为施工方不需要也不可能知道该情况。三、肖正树和穆胜弟两年来没有支付款项，致使答辩人借60万元高利贷，2016年5月以2分利息借款315000元，被供应商拖走装卸机一台计180000元，混泥土搅拌机车三台共计360000元。穆胜弟支付答辩人工程款620000元（穆胜弟已支付现金120000元，以后续工程给答辩人作价500000元作抵），穆胜弟于2016年2月25日写有540000元欠条，因此，穆胜弟还应支付答辩人欠条本金540000元及利息259200元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人穆胜弟二审未作答辩。
原审被告交建公司二审答辩：一审认定交建公司不承担责任的事实清楚，适用法律正确，予以维持。一审认定“肖正树因工程建设需要与蒋录军签订《混泥土加工供应合同》，由蒋录军向肖正树提供工程所需的混泥土，双方建立的是买卖供应合同关系”，并在此基础上判决答辩人不承担责任，对于一审判决认定答辩人不承担责任的问题，被答辩人和其他原审各方当事人均无异议，从本案《混泥土加工供应合同》的合同相对性角度讲，交建公司不是买卖合同一方，不是本案适格主体，不应在本案中承担责任。二、被答辩人主张131万余元系被胁迫的情况下签订没有证据支撑，与答辩人也没有关联。被答辩人主张其131万元欠条系被迫签订但从一审庭审至今被答辩人均没有提交有效证据证明确实受胁迫，并且因为胁迫而做出了违背真实意思表示的行为。另外，答辩人对于本案的买卖合同关系从始至终都没有参与，本案与答辩人无关，综上所述，通过一审法院已经查明，本案的通村水泥路改造是民生工程，均是罗甸县地方政府来独自主导和实施的，交建公司并不是承包方。交建公司对于工程不享有任何权利义务，也不是《混泥土加工供应合同》的合同主体，肖正树和穆胜弟已经签署了《欠条》。本案与交建公司无关。
原审原告蒋录军向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告支付连带支付原告：①工程欠款1313750.00元；②2016年2月至2017年10月的资金占用费525500.00元；③被告在合同履行过程中未正常进行给原告造成开工不足的损失及原告设备退场费共120000.00元；④工程在2015年10月25日至2015年12月5日停工造成的人工和机械租赁费等直接损失、停工直接损失共计157000.00元，四项共计2116250.00元；2、由三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年10月9日，罗甸县交通局与交建公司签订罗甸县相亭至牙村、牙村至交算公路工程。后该工程又于2015年5月20日由红水河镇政府与穆胜弟签订合同，由穆胜弟对外转包给肖正树施工。在施工中，所有的施工资料和拨款资料由交建公司申请支付，但从交通局拨出的工程款没能到实际施工人手上，致使工地停工达1年半等，并对实际施工造成了重大的经济损失。2015年7月19日，肖正树又将该两个工程的混凝土部分分包给原告施工。肖正树与原告在合同里约定，1、合同工程量欠款。2、合同约定，每月20日支付上月工程款85%，被告没有按时付款，按5%每月支付资金占用费。3、前六个月每月主量不足4000方，肖正树补贴给原告3万元每月。4、混凝土总量不足3万方时，需方适当补偿供方设备退场费。5、由于工程款没有按时到位，造成停工直接损失费。至2016年2月5日止，原告对上述两项工程施工应得2643750.00元。2016年2月5日肖正树向原告出具书面欠条，差欠原告工程款1313750.00元，穆胜弟作为担保人在欠条上签名。2017年2月，原告多次要求三被告还款，三被告均未还款，故诉请判令支持原告诉讼请求。
一审审理查明：2015年7月19日，原告与被告肖正树签订《混凝土加工供应合同》，约定由原告为肖正树承建的罗妥乡相亭、牙村、交算通村路工程提供工程所需的混凝土，并对单价、供量、结算方式等进行了约定。其中约定，如肖正树未能按时付款，原告可采取任何措施并按5%每月的资金占用费进行催款。2016年2月5日，肖正树向原告出具欠条，写明欠原告混凝土款1313750.00元，还款日期为2016年3月底，滚动还款。穆胜弟作为担保人在欠条上签名并捺手印。但肖正树逾期未支付，穆胜弟亦未履行担保责任。原告认为本案涉及的工程系罗甸县交通局交由穆胜弟施工，穆胜弟又转包给肖正树施工，所有施工和拨款资料由交建公司申请支付，故原告诉请法院支持原告诉请。
一审庭审后，原告认可1313750.00元欠款中，穆胜弟已经支付原告62万元，其中12万元用现金支付，另50万元以介绍后续工程给原告做相抵。
一审法院认为：肖正树因工程建设需要与原告蒋录军签订《混凝土加工供应合同》，由原告为肖正树提供工程所需的混凝土，双方建立的是买卖合同关系。至于穆胜弟是否将工程分包给肖正树，是否由交建公司申请支付工程款本案，其建立的是转包合同关系，与原告和肖正树建立的买卖合同关系是两个不同的法律关系。依据合同相对性原则，原告只能向肖正树和担保人穆胜弟主张权利，要求交建公司承担连带偿付责任无证据印证，亦无法律依据，依法不予支持。原告诉请的经济损失、退场费、人工和机械租赁费、停工损失等，无事实和法律依据，依法亦不予支持。肖正树认可欠原告混凝土款1313750.00元未付，并向原告出具了欠条，因此肖正树依法应当承担偿付责任。穆胜弟在欠条上签名捺手印处注明其为担保人，但未注明担保方式，依法应认定为连带担保责任。而穆胜弟亦未对担保的性质和时效等提出异议，故穆胜弟依法应当承担连带偿付责任。肖正树和穆胜弟辩称欠条是原告强迫所签，但未提供证据证明，亦未在法律规定的时限内向法院申请依职权调取证据，故其辩解理由不能成立。因原告认可穆胜弟已经偿还62万元，应予以扣除，即肖正树应承担原告混凝土款693750.00元的支付责任，穆胜弟应对此款承担连带支付责任。因原告与肖正树签订的《混凝土加工供应合同》中约定了可按5%每月资金占用费向肖正树催款，此资金占用费具有违约金的性质，原告与肖正树此项约定不违反法律强制性规定，但约定的5%比例过高，应酌定为2%。计算资金占用费的时间应为2016年2月肖正树向原告出具欠条的当月至2017年10月，即原告起诉前一个月止，共23个月，以693750.00元为基数计算，为319125.00元。原告诉请资金占用费过高，超出部分不予支持。综合上述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第十九条之规定，判决：一、由被告肖正树支付原告蒋录军混凝土价款人民币陆拾玖万叁仟柒佰伍拾元（￥：693750.00），于本判决发生法律效力后十日内付清；二、由被告穆胜弟对上述款项承担连带支付责任；三、由被告肖正树支付原告蒋录军资金占用费人民币叁拾壹万玖仟壹佰贰拾伍元（￥：319125.00），于本判决发生法律效力后十日内付清；四、驳回原告蒋录军其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23730.00元，由原告蒋录军承担人民币11390.00元，由被告肖正树承担人民币8390.00元，由被告穆胜弟负担人民币3950.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人未提供有新证据。
综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、肖正树与蒋录军签订的《混泥土加工供应合同》的效力如何认定；2、肖正树出具给蒋录军的欠条是否存在胁迫及是否尚欠蒋录军货款。
本院认为：关于第一个争议焦点，即肖正树与蒋录军签订的《混泥土加工供应合同》的效力如何认定的问题。穆胜弟与罗甸县红水河镇人民政府签订《改造工程施工合作框架协议书》承包能村水泥路改造工程，穆胜弟又将该工程转包给肖正树施工。肖正树与蒋录军签订《混泥土加工供应合同》由蒋录军向肖正树供应混泥土，由肖正树给付货款，双方的签订的《混泥土加工供应合同》是买卖合同法律关系，且系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。对于蒋录军与肖正树之前各方签订的建设施工合同与蒋录军和肖正树签订的合同属于不同的法律关系，蒋录军与肖正树之前各方当事人签订的建设施工合同效力不影响蒋录军与肖正树签订合同的法律效力，因此，肖正树提出其与蒋录军签订的《混泥土加工供应合同》无效，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即肖正树出具给蒋录军的欠条是否存在胁迫及是否尚欠蒋录军货款的问题。肖正树主张出具欠条给蒋录军欠蒋录军的欠款是事实，但是在被胁迫的情况下所写，属于无效，因肖正树在诉讼中未能提供证据证实。也在一审举证期限内未申请法院调查取证，且受胁迫所签订的合同并非无效合同，而是可撤销合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内行使撤销权；（二）当事人受胁迫、自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；”。肖正树认为其于2016年2月5日受蒋录军胁迫而出具欠条，应当在一年内向人民法院或者仲裁机构申请撤销，但其未在法定期限内行使撤销权，放弃了权利，应按欠条约定履行付款义务，该欠条载明欠蒋录军混凝土款项1313750.00元，蒋录军在一审庭审中认可穆胜弟已经支付62万元，应予以扣除，即肖正树应承担蒋录军混凝土款项693750.00元，一审对此认定正确，本院予以确认，故肖正树提出的该项主张，本院不予采纳。
对于蒋录军诉请支付资金占用费的问题。蒋录军与肖正树签订的《混凝土加工供应合同》中约定可按5%每月资金占用费向肖正树催款，此资金占用费具有违约金的性质。一审认定双方约定5%比例过高，调整为2%，并从2016年2月肖正树向蒋录军出具欠条的当月至2017年10月，即起诉前一个月止，共23个月，以693750.00元为基数计算为319125.00元，各方当事人未提出异议，本院予以确认。
对于穆胜弟在欠条上签名捺手印处注明其为担保人，未注明担保方式，一审认定穆胜弟承担连带保证责任符合法律规定，且穆胜弟未提出异议，本院予以确认。
另外，肖正树因工程建设需要与蒋录军签订《混凝土加工供应合同》，双方因此形成买卖合同关系，本案也是因该买卖合同中肖正树未履行付款义务而引发的纠纷，故本案的案由应定性为买卖合同纠纷，而一审案由定性为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。
综上，上诉人肖正树的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23730元，由上诉人肖正树承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 陆育义
审判员 万 青
二〇一八年八月十三日
书记员 王欣渝