吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1291号
上诉人（原审被告）：吴晶，女，1964年10月16日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。
被上诉人（原审原告）：吉林北方捷凯传动轴有限公司。住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：姜涛，董事长。
委托代理人：赵应杰，该公司综合管理部部长。
委托代理人：刘丹宇，吉林功承律师事务所律师。
上诉人吴晶因劳动争议一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吉林北方捷凯传动轴有限公司（以下简称捷凯公司）在原审时诉称：2008年6月，被告因不满原告公布的工资涨浮方案参与罢工，2008年12月2日原告做出与被告解除劳动关系的决定，被告不服向吉林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年9月18日该仲裁委员会做出吉市劳人仲字（2009）第38号裁决书，撤销原、被告解除劳动关系，继续履行双方的劳动合同，驳回被告的其他请求。2015年3月2日，被告向劳动仲裁委员会申请补发2008年12月2日至2009年11月5日期间的工资，仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2015）第293号裁决书，第一项为原告向被告支付违反劳动法解除劳动合同期间本人应得工资收入，并加付应得工资收入25%的赔偿费用，合计42452.58元。原告认为该裁决书认定事实与适用法律错误，应当予以撤销。该裁决将奖金计入应得工资范围，与事实及法律规定不符，293号裁决书超出被告请求范围做出裁决，违反不告不理原则，应当撤销。故原告诉至法院，请求：1.撤销吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会劳人仲字（2015）第293号仲裁裁决书第一项裁决，改判原告按基本工资标准向被告支付工资；2.诉讼费用由被告承担。
吴晶在原审时辩称：1.应得工资包括基本工资、提成、绩效奖等，奖金是应得工资的组成部分；2.被告未向原告提供劳动不是被告过错，是原告解除劳动合同造成的。由于原告违反了国家的法律法规，赔偿被告应得工资收入25%的赔偿费用是符合法律规定的，不是不告不理范围。综上，劳动仲裁适用法律正确，要求原告立即支付被告应得工资，驳回原告的全部诉请。
原审判决认定：被告于1986年至原告单位工作。2008年12月2日原告做出与被告解除劳动关系的决定，被告不服，向吉林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会做出吉市劳人仲字（2009）第38号裁决书，裁决撤销原告对被告解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的劳动合同。原告在2009年11月5日恢复被告的工作。原告为被告补缴了2008年12月2日至2009年11月5日期间的养老保险、医疗保险和采暖费用，但未为被告补发该期间的工资。2015年3月2日，被告提起劳动仲裁申请，申请补发2008年12月2日至2009年11月5日期间10个月零10天的工资，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2015）第293号裁决书，原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，原、被告双方对被告2007年12月份实发工资为3720.63元，2008年1月实发工资为3132.92元，2008年2月实发工资为3983.96元，2008年3月实发工资为1773.93元，2008年4月实发工资为2672.33元，2008年5月实发工资为1784.93元，2008年6月实发工资为2891.97元的事实无异议。被告2008年7月实发工资为21711.13元，2008年8月实发工资为1776.07元，2008年9月实发工资为3956.76元，2008年10月实发工资为2360.60元，2008年11月实发工资为1945.42元，2008年12月发放的846.18元为11月份奖金，发放的1200元为年终奖。
原审判决认为：根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”由于原、被告经（2009）第38号裁决，撤销原告对被告解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的劳动合同，故原、被告在2008年12月2日至2009年11月5日期间存在劳动合同关系。根据法律规定，原告应当向被告支付上述期间的工资。由于原、被告在劳动合同中未约定工资标准，因此原告应当参照被告上一年度平均工资给付被告2008年12月2日至2009年11月5日期间的工资。另因原告已为被告报销了上述期间的医疗保险、养老保险及采暖费用，故上述费用应当予以扣除，不重复计算在平均工资中。由于原告在被告上一年度的工资中亦为被告缴纳了社会保险及采暖费用，因此在计算上一年度平均工资中应当将该部分费用去除，以实得工资为基数计算被告的平均工资。关于被告主张的上一年度原告每月为被告报销40元交通费用，由于被告在2008年12月2日至2009年11月5日期间未上班，因此不产生报销项目，故不应将该笔费用计算在被告的平均工资中。被告上一年度平均工资计算为2642.55元／月［（3720.63元＋3132.92元＋3983.96元＋1773.93元＋2672.33元＋1784.93元＋2891.97元＋1711.13元＋1776.07元＋3956.76元＋2360.60元＋1945.42元＋846.18元＋1200元）÷12个月］。由于被告主张2008年12月2日至2009年11月5日期间10个月10天的工资，被告对该期间予以认可，故原告应当给付被告的工资金额为27640.47元（2642.55元／月×10个月＋2642.55元／月÷21.75天×10天）。由于被告在仲裁申请时并未主张赔偿金的诉请，故对于赔偿金部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决主文：1.原告吉林北方捷凯传动轴有限公司于本判决生效后立即给付被告吴晶工资27640.47元；2.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告吉林北方捷凯传动轴有限公司负担。
原审判决后，上诉人吴晶不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第342号民事判决，改判被上诉人按应得工资标准向上诉人支付工资，并根据《违反〈劳动法〉有关劳动规定的补偿办法》加付应得工资收入25%的赔偿费用。2.被上诉人赔偿上诉人2008年12月2至2009年11月5日共计11个月零10天的工资（吉林北方捷凯传动轴有限公司25日后计算下个月工资）。3.本案起诉费由被上诉人承担。主要事实及理由：342号民事判决书判决被上诉人按实发工资赔偿上诉人，并不支付25%应得工资赔偿金，与《违反〈劳动法〉有关劳动规定的补偿办法》相违背。根据《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（1995年5月10日劳部发（1995）223号）第二条规定：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者的损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条规定：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。另据《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函（2001）238号）《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。由于被上诉人违反了上述国家法律法规的规定，理应赔偿上诉人损失。上诉人2008年12月至2009年11月5日的月平均应得工资为3383元／月［（4335.18元＋3742.47元＋4593.61元＋2383.48元＋3281.88元＋2572.23元＋3415.77元＋2239.13元＋2304.07元＋4563.29元＋3012元＋3673.12元）÷12个月＋每月通勤费40元］。被上诉人违法解除上诉人劳动合同关系，造成上诉人2008年12月2日至2009年11月5日共计11个月零10天的工资损失，故被上诉人应赔偿上诉人48483.1元［（3383元／月×11个月＋3383元／21.5天×10天）＋（3383元／月×11个月＋3383元／21.5天×10天）×0.25］。综上，342号民事判决第一项未按上诉人应得工资进行赔偿，且未加付应得工资收入25%的赔偿费用，应当予以撤销。
被上诉人捷凯公司在二审时辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。被上诉人与上诉人在劳动合同中未约定工资标准，因此上诉人2008年12月2日至2009年11月5日期间的工资应按照上一年度的平均工资计算。上诉人的应得工资扣除各项保险后即为实得工资，根据被上诉人提交的银行凭证，被上诉人已为上诉人补发了2008年12月2日至2009年11月5日期间的保险费用，上诉人主张按应得工资标准支付，属于重复计算被上诉人补发的保险费用，不符合实际情况。工资表、银行卡交易明细清单等均可证实上诉人实得工资与一审法院认定金额相符，一审证据充分，认定事实清楚，应当予以维持。2.上诉人主张加付25%的赔偿金及11个月的工资属于新增诉讼请求，不在二审审理范围内，应当依法予以驳回。首先，上诉人仲裁时并未提出支付25%的赔偿金，仲裁超出申请范围作出，违反不告不理原则，一审法院不予支持适用法律正确。现上诉人在二审中提出该项诉请，属于新增诉讼请求，不在二审审理范围内，应当予以驳回。其次，上诉人在仲裁时主张的是2008年12月2日至2009年11月5日期间10个月的工资，并且在仲裁庭审时明确承认被上诉人已经支付了1个月工资。上诉人现主张十一个月工资，超出仲裁申请范围，且与事实不符，应当予以驳回。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经过二审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2009年9月18日作出吉市劳人仲字（2009）第38号劳动争议仲裁裁决，撤销被上诉人捷凯公司解除与上诉人吴晶之间的劳动关系的决定，恢复劳动关系，故被上诉人捷凯公司应当给付上诉人吴晶在解除劳动关系期间的工资收入，即2008年12月2日至2009年11月5日期间的工资收入。上诉人吴晶在本次劳动争议仲裁时没有请求被上诉人捷凯公司支付应得工资收入25%的赔偿费用，故原审法院对仲裁裁决中确定的赔偿金部分不予支持并无不当。上诉人吴晶在劳动争议仲裁时请求支付的工资收入是10个月零10天，在劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后没有到法院进行告诉，应视为对仲裁裁决中所确定的请求支付工资收入期间的认可，故原审法院依照上诉人吴晶在仲裁委员会期间的请求支持10个月零10天的工资收入并无不当。故上诉人吴晶关于被上诉人应当按照11个月零10天支付工资并加付25%的赔偿费用之主张，本院不予支持。劳动者本人应得工资收入是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。上诉人吴晶与被上诉人捷凯公司恢复劳动关系后，被上诉人捷凯公司已为其报销了医疗保险金、养老保险金和采暖费用，此部分收入上诉人吴晶并没有损失，故应予以扣除。原审法院计算上诉人吴晶上一年度平均工资以其实得工资收入为基数进行计算并无不当。故上诉人吴晶关于补偿工资应以劳动者应得工资收入计算之主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴晶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年十一月二十三日
代理书记员 陈禹竹