贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终945号
上诉人（原审原告）邓竹林，男，1952年10月28日生，汉族，住所地广西全州县，现住贵州省荔波县。
被上诉人（原审被告）贵州青利集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市。
法定代表人周世立，该公司董事长。
委托代理人徐庆林，该公司副总经理。
上诉人邓竹林与被上诉人贵州青利集团股份有限公司（以下简称青利公司）工伤保险待遇纠纷一案，荔波县人民法院于2016年3月29日作出（2016）黔2722民初6号民事判决后，邓竹林不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：1989年8月至2011年9月原告先后在多家小煤窑和煤矿从事掘进、采煤工作。2011年10月进入被告青利公司更班煤矿斜井（已对外发包）做工。2012年4月进入被告青利公司更班煤矿（大矿）从事井下掘进、运输、装载、开刮板机等工作，双方签订了劳动合同，并约定合同的期限为无固定期限。在履行合同的过程中，被告实际按计件方式向原告支付劳动报酬。2014年9月，原告因感觉身体不适，自行到荔波县人民医院及贵阳市第五人民医院（贵阳市职业病防治医院）检查，并于2014年11月1日至2015年1月23日期间在贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，累计住院82天。2015年1月27日被告被确诊为煤工尘肺三期。在此期间，被告青利公司未给原告缴纳工伤保险，原、被告亦未交纳基本养老保险。2015年8月22日黔南州人力资源和社会保障局对原告认定为工伤。2015年9月17日黔南州劳动能力鉴定委员会对原告鉴定为伤残三级。
2015年12月9日荔波县劳动人事争议仲裁委员会作出荔劳人仲（2015）40号裁决书，原告不服该裁决，遂提起本案之诉。
原审原告邓竹林一审诉称：2009年3月至今，原告受聘于被告青利公司的更班煤矿，从事井下掘进、运输、装载、开刮板机等工种，长期接触煤炭粉尘。2014年9月，原告在井下工作期间出现胸闷、乏力、咳嗽等现象，原告遂到荔波县人民医院及贵阳市第五人民医院检查，被诊断为疑似职业病，并建议原告住院观察。原告向被告提出就医要求，但被告予以拒绝。2014年11月1日原告自费到贵阳市职业病防治医院住院治疗，并被确诊为煤工尘肺三期。此后，原告又依法申请了工伤认定和劳动能力鉴定，被认定为工伤和劳动能力伤残三级。根据《工伤保险条例》的规定，因被告没有给原告交纳相应的工伤保险，被告应以原告每月工资4000元的标准计付原告相应的工伤保险待遇。据此，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告一次性伤残补助金9.2万元；2、被告支付原告住院治疗期间及申请劳动能力鉴定期间的停工留薪工资4.8万元；3、被告支付原告治疗职业病的医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、伙食费和住院期间伙食补助费等费用共计17413.84元；4、被告支付原告伤残津贴和基本生活保障费用64.08万元；5、被告支付原告精神抚慰金10万元。
原审被告青利公司一审辩称：第一，原告有意隐瞒个人井下接触粉尘史20年的经历。原告于2012年4月1日经人介绍进入被告的更班煤矿，从事井下挂钩、开刮板机等工作仅29个月后，于2015年1月22日被诊断为煤工尘肺三期，之后又被评定为伤残三级。被告的煤矿安全防护措施达标，根据尘肺职业病的特点，必须长期接触粉尘方能致尘肺，原告所患尘肺不可能在被告的煤矿工作期间生成。对此，原告也负一定责任。第二，原告主张计算其工伤保险待遇工资标准4000元与事实不符合。原告2013年的实际月平均工资为3004.5元，故一次性伤残补助金应为69104.8元。第三，原告主张医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、伙食费和住院期间伙食补助费等费用有部分不符合票据相关规定，被告只认可医疗费为12868元、交通费368元、鉴定费320元、伙食补贴为820元。第四，原告主张的精神抚慰金于法无据，不应支持。第五，原告要求被告支付伤残津贴和基本生活保障也于法无据，不应支持。第六，被告与原告签订用工劳动合同时，已经征求过原告是否需要交纳养老保险和失业保险，当时原告已经表示同意不需要交纳。
一审审理认为：一、被告是否应支付原告工伤保险待遇。《中华人民共和国职业病防治法》对用人单位所要承担的法定义务作了非常具体明确的规定，包括职业病的前期预防、劳动过程中的防护和管理、职业病的诊断等方面，如果用人单位不履行或者不完全履行法定义务，则必须承担相应的法律责任。原告所患职业病（尘肺）已被认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病”和《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，被告作为原告的用人单位，未依法为原告缴纳工伤保险，因此，应当承担支付原告工伤保险待遇的责任。职工工伤保险是强制保险，其目的是为了保障因遭受工伤事故伤害或者患职业病的职工及时获得医疗救治和经济补偿，除法律明确规定的情形外并不考虑职工对工伤事故或患职业病过程中过错程度以及致害原因力的大小，只要构成工伤，职工即可依法享受相应的工伤保险待遇。因此，对被告要求原告自行承担一定责任的主张不予支持。
二、关于计算原告工伤保险待遇的工资标准问题。原告主张按每月4000元的标准计算各项赔偿费用，但根据庭审查明的情况，双方在实际履行合同过程中，原告的工资为计件工资，每月实际领取工资各不相同。原告提交工资账户交易记录亦与被告提交的工资明细表数据相一致。原告主张被告还另发放物资抵扣工资，但未提供相应的证据予以证明，不予支持。被告认可计算原告工伤保险待遇的月平均工资为3004.5元，未违反法律规定，予以确认。
三、关于原告主张的各项赔偿请求。
1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”的规定，一次性伤残补助金为69104元（3004.5元／月×23个月≈69104元）。
2、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，原告因患××病于2014年11月1日至2015年1月23日实际住院治疗82天，后于2015年9月17日被鉴定为伤残三级，参照《关于印发﹤贵州省工伤保险停工留薪期分类目录﹥（试行）的通知》的规定，结合原告病情，酌定按3个月确定原告停工留薪期工资，即为9014元（3004.5元／月×3个月≈9014元）。
3、原告因患职业病，先后到相关医院检查治疗和申请鉴定，由此产生的医疗费13843.34元，予以支持。鉴定费依票据为320元，住院伙食补助依法确定为820元。考虑到原告先后到荔波、贵阳等地检查治疗、中途返回被告处开具证明和到都匀去申请鉴定，确认交通费为940元（更班-
荔波往返1次为20元，更班-荔波-都匀往返2次为260元，更班-荔波-
贵阳往返3次为660元），结合本案实际情况并参考原告提交的收据和票据，确定住宿费和伙食费为400元。
4、关于原告诉请的伤残津贴和基本生活保障46.08万元。原告被确认患尘肺职业病时，已过法定退休年龄，且双方在履行劳动合同过程中，均未交纳基本养老保险，原告亦是因患职业病所致，故应依照工伤保险的相关法律规定主张权利，因此，对原告的该项请求不予支持。
5、关于原告诉请的精神抚慰金问题。本案系原告患尘肺职业所引起，原告也未提供有相关的证据证明原告所受的工伤系其他安全生产事故所致或被告的侵权行为造成，因此，原告要求被告支付精神抚慰金的请求没有事实依据和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州青利集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告邓竹林一次性伤残补偿金、停工留薪期工资、医疗费、交通费、鉴定费、住宿费、伙食费和住院期间伙食补助费等费用共计人民币九万四千四百四十一元三角四分；二、驳回原告邓竹林的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州青利集团股份有限公司负担。
一审宣判后，邓竹林不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审关于上诉人停工留薪工资酌定按三个月确定，判令被上诉人按实际停工留薪期12个月支付停工留薪期工资（3004.5元／月×12个月=36054元）；2、根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）、第（三）项、黔人社厅发（2014）7号关于公布2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退体人员平均基本养老金的通知之规定，判令被上诉人支付2015年9月18日至2016年4月18日7个月的伤残津贴（7个月×3004.5元／月×80%=16825.2元）和办理退休手续后基本养老金（11年×12个月×1528元／月=201696元）。
事实和理由：上诉人对一审法院对上诉人主张的各项赔偿请求中认定的第1、3、5项认可，对第2、4项不认可提起上诉。第一，根据《职业病防治法》和《工伤保险条例》相关法律法规规定，上诉人与被上诉之间应保留劳动关系，上诉人退出工作岗位进行康复治疗。由于煤工××三期危重病情现在医学水平无法治愈，只能作长期康复性治疗，不能再从事任何劳动，依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情特残，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医病待遇”的规定，结合上诉人所患职业病是煤工尘肺三期，上诉人的停工留薪期最少应为12个月，即2014年10月至2015年9月从发病到工伤职工评定伤残等级的时间计算。第二，依据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按XX等级支付一次性XX补助金，标准为：一级XX为27个月的本人工资；二级XX为25个月的本人工资；三级XX为23个月的本人工资；四级XX为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴、标准为：一级XX为本人工资的90%，二级XX为本人工资85%；三级XX为本人工资的80%；四级XX为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，由工伤保险基金实际差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级XX的，由用人单位和职工个人以XX津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”的规定，上诉人因工所患职业病被鉴定为XX三级，依法应享受XX津贴16825.2元（即2015年9月18日至2016年4月7日）共计7个月。同时，根据关于公布2013年贵州城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知（黔人社厅发（2014）7号）精神，被上诉人应在2016年4月18日前为上诉人办理退休手续，按现在我国公民男性的平均寿命75岁计算，被上诉人应支付上诉人基本养老待遇201696元，即从实际办理退休时间2016年4月至75岁为l1年×12个月×1528元／月（黔南企业离退休人员平均基本养老金）=201696元。上诉人从2009年3月至今受聘到被上诉人处上班，被上诉人一直未依法依规为上诉人参加工伤保险，所以被上诉人应当支付上诉人伤残津贴和企业离退休基本养老金，累计218521.2元。
被上诉人青利公司二审辩称：第一，上诉人因隐瞒个人在外地煤矿井下接触粉尘史20年的经历，于2012年4月1日被被上诉人更班煤矿误招进矿，安排从事井下挂钩、开刮板机工作，在更班煤矿工作时间仅29个月。其于2015年1月22日在贵阳市公共卫生救治中心便诊断为煤工尘肺三期，医院要求其一年后回原诊断机构复查，但其未复查；于2015年9月17日到黔南州劳动能力鉴定委员会评为XX三级，无XXXXX等级。对此，上诉人应负有主要责任。第二，上诉人要求二审判令被上诉人支付其职业病治疗期及鉴定XX等级期间停工留薪期12个月的工资不符合《贵州省工伤保险停工留薪分类目录》（试行）的规定，按规定上诉人患职业病的停工留薪期应为1个月，故此被上诉人按规定只同意支付1个月的停工留薪工资，其余违反规定部分不子支付。第三，上诉人要求二审判令被上诉人支付7个月的XX津贴和退休后11年的基本养老金不符合《工伤保险条例》和《劳动合同法》的规定，因上诉人在2012年4月1日招进被上诉人更班煤矿，根据其本人当时提供身份证的出生时间是1952年10月，年龄为59岁6个月，还有6个月就达到法定退休年龄，按常规当达到60岁时应到社会保险部门办理退休手续。然而其被医疗机构鉴定患××时已经63岁，已超过法定退休年龄，并非是退休前的工伤，更不符合按平均寿命75岁作为工伤赔付，所以不同意支付7个月的伤残津贴和退休后l1年的基本养老金。
经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点：1、一审认定上诉人的停工留薪期为3个月是否得当；2、上诉人主张的伤残津贴和基本生活保障是否于法有据。
本院认为：上诉人对一审认定其工资为3004.5元／月，以及认定上诉人的一次性伤XX助金、医疗费、交通费、鉴定费、住宿费、伙食费和住院期间伙食补助费，在二审中未提出异议，应予确认。第一，对于一审认定停工留薪期为3个月是否得当问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定XX等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医病待遇”的规定，因上诉人所主张的停工留薪期系上诉人患职业病需要暂停工作接受治疗的期间，根据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）规定煤工××停工留薪期应为1个月，一审结合上诉人的病情和其住院治疗82天，认定停工留薪期为3个月并无不当。第二，对于上诉人主张的伤残津贴和基本生活保障问题。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级XX为27个月的本人工资；二级XX为25个月的本人工资；三级XX为23个月的本人工资；四级XX为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级XX为本人工资的90%，二级XX为本人工资85%；三级伤残为本人工资的80%；四级XX为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，由工伤保险基金实际差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级XX的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”和《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不满十五年的，可以缴费至十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”的规定，伤残津贴是指在职职工因工致残至退休期间按其本人工资结合伤残等级比例标准按月支付，因上诉人伤残鉴定结论出来时已超过法定退休年龄，故其诉请伤残津贴理由不成立，不应支持。虽然被上诉人未给上诉人缴纳基本养老保险，导致无法为上诉人办理退休手续，但是因上诉人从2012年4月1日起进入被上诉人更班煤矿工作，至2015年9月17日经鉴定为伤残三级，仅工作近3年零6个月，即便上诉人为其缴纳基本养老保险，也因未累计缴费满15年仍然不能享受基本养老保险待遇，故上诉人主张由被上诉人承担其基本生活养老保障的理由不成立，不应支持。然而被上诉人未给上诉人工作期间缴纳基本养老保险，确实给上诉人造成了一定的保险待遇损失，应承担赔偿的责任，参照按上诉人每工作一年支付一个月上一年度当地职工平均工资标准计算，应支付保险损失为15485.75元（53094元／年÷12个月×3.5个月=15485.75元）。
综上所述，一审判决适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持荔波县人民法院（2016）黔2722民初6号民事判决第二项；
变更荔波县人民法院（2016）黔2722民初6号民事判决第一项为：由被上诉人贵州青利集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人邓竹林一次性XX补助金、停工留薪期工资、医疗费、交通费、鉴定费、住宿费、伙食费、住院期间伙食补助费和养老保险待遇损失共计109927.09元。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由被上诉人贵州青利集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 陈福江
代理审判员 陆良艳
二〇一六年八月十五日
书 记 员 卢 艺