陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00389号
上诉人（一审被告）中国人寿财产保险股份有限公司渭南中心支公司（简称人寿保险渭南支公司），住所地渭南市前进路北段185号。
负责人屈朝升，该公司经理。
委托代理人张立祥，陕西西岳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）宋波，男，1994年5月25日出生，汉族，农民。
委托代理人ＸＸ，陕西恒济律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）康强，男，1958年2月9日出生，汉族，农民，。
上诉人人寿保险渭南支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服华县人民法院（2015）华民初字第00242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿保险渭南支公司代理人张立祥，被上诉人宋波的代理人ＸＸ，被上诉人康强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2014年12月5日11时40分，被告康强驾驶其所有的陕ES85**号小车，后拖郭天峰无证驾驶的三轮摩托车，沿华县老西潼路由东向西行驶至华县莲花寺镇南马村路口时，与由西向东原告宋波乘坐的由任旭东驾驶的陕EMV4**号两轮摩托车相撞，致原告宋波受伤、车辆受损。华县交警大队于2014年12月19日作出华公交认字第00139号道路交通事故认定书，以被告康强违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十一第二款“汽车和轮式专用机械车不得牵引车辆。摩托车不得牵引车辆或者被其他车辆牵引”的规定，认定被告康强负事故全部责任，郭天峰、任旭东、宋波（本案原告）无责任。事故发生后原告被送往华县中医医院治疗36天，经诊断其伤情为：左髌骨开放性骨折和左股骨外髁骨折。医院行左髌骨开放性骨折清创内固定术及左股骨外髁骨折内固定术，花去医疗费26358.21元；出院时医嘱为1．继续加强左膝关节功能康复锻炼；2．暂不下地负重锻炼1月；3.4周后门诊复查拍片，不适随诊；4.3月后门诊复查，1年后行内固定取出术。出院后原告进行复查，花去检查费299元。审理中，原告对其伤残等级及后续治疗费申请了司法鉴定，2015年5月15日，陕西渭南市人民医院法医司法鉴走所对原告的伤情及后续费用做出鉴定：宋波此次损伤不构成伤残等级；后续费用（包括手术费、麻醉费、治疗费、床位费、药品费、护理费等）为约需6000元人民币。原告宋波为此缴纳了鉴定费1600元。另查，陕ES85**号小车在人寿财险渭南支公司投保了交强险及10万元的第三者责任险（有不计免赔），保险期间为2014年7月24日起至2015年7月23日止。被告人寿财险渭南支公司对其辩称在签保险合同时已告知被告康强免责条款，但未提供相应证据。任旭东有驾驶摩托车资格证及所驾摩托车行驶证。原告宋波对其系厨师身份，在事故发生前在西安一公司打工，月资3500元这节事实未提供证据。原告宋波所称摩托车财物损失445元（含车辆定损费100元），经查该摩托车系任旭东所有，非原告宋波所有。原告宋波提交的交通费996元，有票号相连现象。上述事实，有事故责任认定书、华县中医医院诊断证明书、住院病历、陕西省住院医疗费用结算收据、陕西省医疗门诊收费票据、陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书、华县价格认证中心交通肇事车（物）损失鉴定结论书、保险单、驾驶证、行驶证及双方当事人对案件事实的陈述在卷佐证，可以认定。
据以上事实，一审判决认为，公民的人身权受法律保护。被告康强因违反汽车和轮式专用机械车不得牵引车辆的规定，驾驶其所有的陕ES85**号小车后拖郭天峰无证驾驶的三轮摩托车与原告乘坐的任旭东驾驶的摩托车发生碰撞的交通事故事实清楚，责任明确，华县交警大队认定被告康强承担事故全部责任正确，该事故认定书可以作为本案定案依据。原告宋波在本次事故中无过错，故对原告宋波要求被告康强承担全部赔偿责任的请求应予支持。因陕ES85**号小车在被告人寿财险渭南支公司投保了交强险，因此被告人寿财险渭南支公司应当先在交强险限额内承担赔付责任，原告宋波的该项请求，本院予以支持。陕ES85**号小车在人寿财险渭南支公司还投有第三者责任险，虽该第三者责任险中有“拖带”属保险人不负责赔偿的条款，但该条款属免责条款，按规定，无证据证明免责条款在签定合同时已明确告知被保险人的，该条款对被保险人不产生法律效力，被告人寿财险渭南支公司未能提供证据证明其已履行了告知义务，故对其辩称不承担第三者责任险赔偿的理由不能支持，其应在被告康强承担责任限额内承担赔付责任。对原告主张的医疗费26660.21元，因二被告对原告宋波住院期间医疗费26358.21元无异议，本院予以认可。对出院后检查费用，被告人寿财险渭南支公司虽对任旭东名下检查费无异议，但该检查费非原告支出，应予扣除，下余299元检查费因有出院后医生医嘱按期复查记录，该票据上交款人亦确为原告，故应予认定，为此原告医疗费应认定为26657.21元；对原告主张的住院伙食补助费，二被告均无异议，参照陕西省工作人员出差伙食补助予以确定，住院36天每天30元总计1080元；对原告主张的营养费，虽无相关医疗部门需加强营养的意见，但考虑原告骨折，在住院期间加强营养亦确有必要，故对住院期间的营养费按每天20元予以支持为720元；对原告主张的出院后需加强营养之请求不予支持；对原告主张的误工费，因原、被告对误工天数争议较大，原、被告均未主张鉴定，参照公安部颁发的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的有关规定，可认定原告误工天数为120天，对原告要求的在此基础上增加30天的主张不予支持；因原告未提供相关的劳动合同及工资单，故对原告每天按100元计算误工费，计100元／天×（36天＋120天）=15600元；对原告主张的护理费，原告提出出院后仍需护理90天，虽无相关医疗部门的需护理90天的意见，但医疗机关在原告出院时有暂不下地负重锻炼1月的记录，为此可推定原告出院后仍需护理30天，因未提供护理人员工资标准，可按每天80元计算，计80元／天×（36天＋30天）=5280元；对原告主张的交通费根据原告就医治疗等情况，酌定为300元；对原告主张的后续治疗费，虽未实际发生，但因有鉴定机关的意见书，后续费用含医疗费、护理费等在内为6000元，为减轻诉累，故予以支持，对原告主张的后续治疗中原告误工费、住院伙食补助费、营养费及护理费，因住院天数不确定，无法计算其损失，加之被告人寿财险渭南支公司提出异议，故暂不予支持；对原告主张的鉴定费1700元（100元未有票据），因系原告申请两项鉴定所支出，其中伤情未构成伤残，故此项费用中900元应由原告自己承担，下余800元予以支持；原告主张的财物损失，因该财物所有权非原告享有，故不予支持；对原告主张的精神损害抚慰金，因原告未构成伤残，故不予以支持。综上，本院核定原告本次涉诉的损失为56437.21元，其中800元鉴定费损失，按规定应由被告康强自行承担，其余损失55637.21元因未超出交强险及第三者责任险限额范围，被告人寿财险渭南支公司赔付后，被告康强不再承担赔付责任。被告康强已为原告支付的费用23000元，原告应予以返还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告宋波因交通事故造成的经济损失56437.21元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司渭南支公司于本判决发生
法律效力后三十日在交强险责任限额及第三者责任险限额内赔
偿原告宋波55637.21元。
二、被告康强于本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告
宋波鉴定费损失800元。
三、原告宋波于本判决发生法律效力后三十日内返还被告
康强23000元。
四、驳回原告宋波其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费780元，由原告宋波承担300元，由被告康强
承担480元。
上诉人人寿保险渭南支公司不服一审判决，提起上诉，请求二审撤销一审判决，依法改判并减除不合理费用35047.21元；本案诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉理由为，康强驾驶的车辆后拖郭天峰驾驶的三轮摩托车与被上诉人宋波发生的交通事故，因涉事车辆均为机动车，被上诉人宋波的损失应由康强及郭天峰共同承担；根据《机动车第三者责任保险条款第六条十一款规定“被保险机动车拖带未投保机动车交通事故责任强制保险的机动车（含挂车）或被未投保机动车交通事故责任强制保险的机动车；第八条第一款的规定，商业第三者责任险应属责任免除。
被上诉人宋波答辩称，一审判决事故责任认定的依据清楚明确，上诉人认为由郭天峰共同承担赔偿的理由不能成立。康强与答辩人所乘车驾驶人为事故双方当事人，两车发生碰撞，事故的发生与郭天峰无因果关系。上诉人提出的商业第三者责任保险条款中责任免除条款不产生法律效力。上诉人未能提供有效证据证明其在签订保险合同时履行了告知义务；上诉人对保险合同中的免责条款没有按照法律及司法解释规定的标准，向投保提示和明确说明，故免责条款无效。
被上诉人康强答辩称，交通事故责任认定书对责任主体作出明确认定；投保时，上诉人保险公司未说明车辆不能拖行。
经二审审理，查明案件事实与一审判决认定相同，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是被上诉人宋波因交通事故受害，赔偿责任应由何方承担，各自承担责任的数额应当是多少。上诉人人寿保险保险渭南公司主张郭天峰应当共同承担赔偿责任。对此，本院认为，本案所涉交通事故责任认定明确，郭天峰属于无责任方，郭天峰所驾驶的车辆也未与事故车辆相撞，因此，上诉人主张郭天峰承担赔偿责任没有事实依据，上诉人该项主张不予支持。关于保险合同中的免责条款问题，订立保险合同，合同双方应当对合同条款，意思表示形成一致认识意见。保险合同属格式合同，按照法律规定，保险人对合同免责条款内容具有法定提示和说明义务；本案中，上诉人不能提供证据证明在投保时保险人尽到了法律规定的对格式条款中免责条款的提示或明确说明义务，不能够使投保人对免责情形、法律后果理解和认知，因此，本案中保险合同中免责条款的效力不予认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费676元，由上诉人人寿保险渭南支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 秦文强
审判员 李 谦
审判员 王谨凡
二〇一五年十一月十三日
书记员 张晓娟