广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第320号
上诉人（一审被告）：廖俊香，女，1976年6月14日出生，汉族，身份证住址：广州市花都区新华镇建设北路**号****房。
委托代理人：袁佳存，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：杨丽华，广东粤兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄巍，男，1977年11月22日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区东风东路***号。
委托代理人：杨梅华，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵鹰，男，1969年3月31日出生，汉族，身份证住址：广州市花都区新华镇建设北路**号****房。
上诉人廖俊香因与被上诉人黄巍、赵鹰民间借贷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法炭民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市花都区人民法院（以下简称一审法院）审理查明，赵鹰于2012年5月13日立下《借据》一张给黄巍，确认借黄巍人民币1000000元正。《借据》的内容：“借据今借黄巍（360103197711225010）人民币壹佰万元整，特此为据。借款人：赵鹰43030319690331151162012、5、13”。由于赵鹰没有归还借款，黄巍经追收无果，遂诉至法院成讼。
庭审中，廖俊香指借据中的壹佰万元整的“佰”字有涂改的痕迹。黄巍对此予以否认，称借据中的壹佰万元整的“佰”字并没有改动，是赵鹰亲笔所写。
另查明，赵鹰与廖俊香是夫妻关系。廖俊香在庭审中自认其与赵鹰于2001年结婚。法院限廖俊香在3天内提交廖俊香与赵鹰是夫妻关系的相关证据，并明确说明逾期提交后果自负。但廖俊香逾期不提交。
诉讼中，法院根据黄巍财产保全的申请依法查封了赵鹰、廖俊香价值150000元的财产。
黄巍的诉请是要求赵鹰偿还借款100万元及利息（利息自立案之日起计至还款之日止，按银行同期贷款利率计算），要求廖俊香对上述借款及利息承担连带清偿责任，本案受理费和财产保全费由赵鹰、廖俊香承担。
一审法院认为，廖俊香与赵鹰是夫妻，廖俊香有义务签收法院通过特快专递向赵鹰送达的开庭传票。廖俊香主张其签收开庭传票后无法联系赵鹰，但廖俊香并没有提供有效的证据予以证明，故法院对廖俊香的该主张不予采纳。
赵鹰欠黄巍借款1000000元，有赵鹰立下的《借据》为证，事实清楚，证据充分，法院予以确认。
廖俊香指借据中的壹佰万元整的“佰”字有涂改的痕迹。黄巍对此予以否认，称借据中的壹佰万元整的“佰”字并没有改动，是赵鹰亲笔所写。因该《借据》中的壹佰万元整的“佰”字并没有故意改动的情况，廖俊香也没有申请笔迹鉴定，根据谁主张谁举证的原则，廖俊香应承担举证不能的法律责任。故法院对廖俊香的该主张不予采纳。赵鹰欠黄巍借款1000000元，黄巍要求赵鹰偿还借款1000000元及利息【利息自立案之日（2012年8月15日）起按银行同期贷款利率计至还清款之日止】，合理合法，法院予以支持。上述借款是赵鹰在其与廖俊香夫妻关系存续期间所借，属夫妻共同债务，黄巍要求廖俊香对上述借款及利息承担连带清偿责任，合理合法，法院予以支持。廖俊香称2009年，赵鹰与廖俊香发生矛盾，已协议离婚，并签订了离婚协议书；赵鹰与廖俊香已分居三年，本案债务发生在夫妻分居期间，廖俊香对该借款一无所知，该借款没有用于家庭的共同生活，廖俊香也未在该借款中受益，故该借款应为赵鹰的个人债务，并非夫妻共同债务，其不承担连带清偿责任。但廖俊香只提供了赵鹰与廖俊香签订的《协议书》、广州市德润物业管理有限公司出具的证明、广州市德润物业管理有限公司的企业清册基本资料，上述的证据并不能证明赵鹰与廖俊香已离婚，亦不能证明上述的债务是赵鹰的个人债务，并非夫妻共同债务，故法院对廖俊香的该主张不予采纳。赵鹰经法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，法院依法缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出判决：一、赵鹰于判决生效之日起十五日内偿还借款1000000元及利息（利息自2012年8月15日起以1000000元为基数按银行同期贷款利率计至还清款之日止）给黄巍；二、廖俊香对上述借款及利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6900元和财产保全费1270元，由赵鹰、廖俊香负担。
判后，廖俊香上诉至本院称：1、一审法院违反送达程序。2012年9月13日，EMS快递通知廖俊香收取两份快递邮件，一份收件人是廖俊香，一份收件人是赵鹰，廖俊香告知快递员赵鹰不住这里，快递员告知可以代收，廖俊香就签收了赵鹰的邮件，后来廖俊香拆开邮件才发现是法院传票，但赵鹰从2009年开始与廖俊香分居，并未在花都居住，廖俊香也无法联系到赵鹰，亦不能将此事告知赵鹰。廖俊香就将赵鹰邮件退回给一审法院，为了证明分居事实，廖俊香还提交离婚协议、物管处证明等证据，但一审法院并未处理此事，并告知廖俊香有义务通知赵鹰，一审法院在赵鹰并未收到本案传票及证据材料的情况下就径行开庭，导致在赵鹰未到庭的情况下，没有查明本案的借款情况，直接影响最后的判决结果。2、一审法院查明事实不清，本案借条存在明显瑕疵，本案借条中的借款数据有改动的痕迹，壹佰万更像是壹伍万，在此情况下，黄巍应举证证明借给赵鹰100万元的事实。从银行流水账看，黄巍2010年3月23日到2012年5月的总收入不足100万，按其经济能力，即使再好的朋友，也不可能将100万元借给赵鹰。黄巍提供的清单，标记的金额大到7万，小到300，还有540的带尾数的金额，总共120笔，共有52天的记录，标记总金额为777740元，有记录的日期2010年3、4、5月，2011年6-12月，2012年1-5月，共计15个月。从记录可看出主要是分两个阶段，2010年3月-5月为一段共3月23日，4月12日，5月10日三天10笔记录共计143000元，其余为2011年6-2012年5月共12个月，共有110笔记录，金额合计6647400元。这种转账和现金方式已不像是借款，特别是后时段12个月里，黄巍每月都拿钱给赵鹰，只能说明他们二人不是一般的朋友关系。黄巍在起诉状中称其相信赵鹰做大生意及有几间店铺，所以借100万元给赵鹰。但从黄巍提供的银行转账清单看，其借款的时间长达两年多，数目小，很多笔都是很小的数额，数额在1000元以下的都不少，最小是300元，甚至540元，如果是借款做生意，也不会是这样借款。3、廖俊香有理由怀疑本案借条是黄巍与赵鹰串通起诉廖俊香。既然黄巍与赵鹰是好朋友，黄巍每月都有打钱给赵鹰，黄巍是不可能不知道赵鹰与廖俊香已经分开多年的事实。4、廖俊香与赵鹰实际分居已经近三年，2009年8月，廖俊香与赵鹰有矛盾打算离婚，但由于女儿小，为了给女儿一个名义上健全的家，双方仅是签订离婚协议，但赵鹰离开花都，极少回来，也不再与廖俊香联系，赵鹰在外面的事，本案的借款是否属实，廖俊香一概不知，赵鹰的债务发生在分居期间，不应由廖俊香承担。5、即使债务成立，该债务属于赵鹰个人债务，与廖俊香无关。本案中，廖俊香与赵鹰已分居，赵鹰此笔借款不明不白，事前也未征得廖俊香同意，事后并未将此款用于夫妻共同生活，廖俊香也未从该借款中受益，廖俊香不应对赵鹰个人债务承担连带责任。6、廖俊香并非借款协议的当事人，不应承担责任。综上，廖俊香上诉要求撤销一审判决第二项，改判廖俊香不应承担连带责任，本案诉讼费由黄巍、赵鹰负担。
黄巍针对廖俊香的上诉答辩称：同意一审判决，一审法院对赵鹰送达是正确的，黄巍与赵鹰的借款事实是清楚的，本案属于赵鹰与廖俊香共同债务。
赵鹰针对廖俊香的上诉答辩称：其与黄巍有一段时间是同志关系，其有做生意，本案的100万元是黄巍给其做生意的，黄巍有拿钱给其，但其不清楚有多少钱，有银行转帐和现金，借据确实是其写的。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审期间，廖俊香提供的2009年8月7日与赵鹰签订的协议书记载，廖俊香与赵鹰因感情不和，考虑到女儿成长问题，双方暂时保持婚姻模式，之后如有单方退出离婚，则办理离婚手续，双方婚姻关系存在期间对外债务均各自享有与与承担，位于广州市花都区紫薇路37号A栋106房归廖俊香所有等。2012年11月19日，廖俊香与赵鹰登记离婚。
一审期间，黄巍提供的银行交易记录反映，从2010年至2012年期间，黄巍通过银行转账或现金支付方式，每月均有支付款项给赵鹰，而且数额不等。黄巍亦确认其自2009年10月至2012年5月13日期间，通过银行转账、现金等方式，大概二、三十次共计借给赵鹰100万元，其多次催促赵鹰还款，赵鹰怠于履行还款责任，2012年5月13日，其再次催讨时，赵鹰向其重新立下借据。
二审期间，赵鹰确认本案的100万元借据是其出具给黄巍。赵鹰是广州普元装饰材料有限公司的法定代表人，该公司成立于2009年5月。黄巍确认不认识廖俊香，2012年5、6月找赵鹰追款时才见过廖俊香。
本院认为，黄巍主张与赵鹰存在100万元借款关系，提供银行交易记录及赵鹰出具借据印证。赵鹰确认借据是其出具，并辩称本案的100万元是黄巍给其做生意的，有银行转帐和现金。故本院予以认定黄巍与赵鹰存在100万元的借款事实。赵鹰抗辩没有100万元这么多，但赵鹰对其出具的借据没有相应证据予以反驳，本院不予支持赵鹰的抗辩。本案二审争议主要问题为廖俊香应否对赵鹰的涉案借款承担连带责任。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”即认定为夫妻共同债务的前提必须是为夫妻共同生活所负的债务。本案中，黄巍的银行交易记录反映，从2010年至2012年期间，黄巍通过银行转账或现金支付方式，每月均有支付款项给赵鹰，而且数额不等。黄巍亦确认2009年10月至2012年5月13日期间，赵鹰陆续借款共100万元，赵鹰是2012年5月13日重新立下借据。从2009年至2012年长达两年的时间里，赵鹰借款未还的情况下，黄巍仍继续借款给赵鹰不符合常理。再结合黄巍每月付款的金额，印证了赵鹰所陈述的与黄巍非同寻常的关系。黄巍主张赵鹰借款是用于家庭生活，而且黄巍每个月都有付款给赵鹰，黄巍却不认识廖俊香，不符合常理。综上所述，黄巍没有证据证明赵鹰与廖俊香存在合意借款100万元，并用于夫妻家庭生活的事实，一审判决认定涉案借款属于赵鹰与廖俊香的夫妻共同债务欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2012）穗花法炭民初字第4号民事判决第一项；
二、撤销广州市花都区人民法院（2012）穗花法炭民初字第4号民事判决第二项；
三、驳回黄巍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各为6900元和财产保全费1270元，均由赵鹰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 龚连娣
代理审判员 王英魁
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 陈穗祥
汪婷