四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终798号
上诉人（原审原告）：叶双飞，男，汉族，1963年5月11日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：刘大伟，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川爱斯玛特机电科技有限公司，住所地：四川省绵阳市科创园区。
法定代表人：庞聪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴华，四川道融民舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞宝库，男，汉族，1954年5月13日出生，住辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：吴华，四川道融民舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞聪，男，汉族，1980年11月18日出生，住辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：吴华，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人叶双飞、四川爱斯玛特机电科技有限公司（以下简称爱斯玛特公司）因与被上诉人庞宝库、庞聪合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶双飞上诉请求：撤销原审判决第二项,改判三被上诉人连带偿还投资款240万元和截至执行终结前的利息损失(自2011年4月8日按同期商业银行贷款基准利率计算,利息损失暂计20万元);或撤销原判,发回重审。事实及理由：1.对涉案协议当事人认定错误,导致遗漏承担违约责任的主体。只有股东有权利处置股权，2010年8月21日原告与被告一四川爱斯玛特机电科技有限公司签订的《项目投资协议》的主要内容是原告向被告一投资,以获得被告一的部分股权。但是被告一无权转让自己的股权给原告,只有被告一的股东庞聪、庞宝库才有权转让其股权给原告。因此,只有庞聪、庞宝库成为《项目投资协议》的一方当事人,此协议才具有法律效力。庞宝库作为被告一的授权代表在涉案协议上签字,并就协议履行问题与包括原告在内的投资人进行协商,说明他接受《项目投资协议》的条款,是一种默示的意思表示,具有与明示意思表示同样的法律效力。庞聪作为被一的法定代表人,应当知道涉案协议的内容,也应当知道协议与他重大利害关系,但是同样在长达7年的时间内，直至本案一审庭审结束均未提出任何异议,并且领导该公司积极履行了协议的部分内容,表明他同样以默示的方式接受协议。因此,庞聪、庞宝库作为被告一的股东,以默示的意思表示形式接受《项目投资协议》的条款,成为协议的一方当事人。二人在取得国土证之后拒不履行义务,并且明确表示不再履行涉案协议,已经构成违约,应当承担违约责任。此外,土地被政府回收及相关款项的回取，向其他人员的支付等,均需要被上诉人庞聪(法定代表人)的同意和签字确认。即庞聪对于相关事实不但明知,而且积极参与。2.对涉案债权形成时间认定错误,导致了遗漏承担违约责任的主体。三被上诉人应本着诚实信用原则对公司股权进行改造进行工商变更登记,合理的变更时间不会超过一个月。因此,2011年底三被上诉人就已经违约,违约之时即债务形成并确定之时。庞聪、庞宝库作为被告一的股东,应当对减少注册资本前的债务承担连带清偿责任。3.错误认定被上诉人二、三不应对被上诉人一的减资行为承担民事责任。《公司法》规定“公司应当自减少注册资本决议之日十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司》若干问题的规定(三)》的规定,当公司不能完全清偿债务时,债权人直接向股东主张权权利的,人民法院应予以支持。股东须在未出资本息范围内对未清偿部分承担补充赔偿责任。4.混淆违约导致的损失与正常经营风险导致的损失。由于三被上诉人违反协议约定,拒不对四川爱斯玛特机电科技有限公司进行工商变更登记和股权变更,导致上诉人不能成为该公司股东,不能行使股东权利。特别是对涉案的55亩土地的经营和处置方面,不但不能行使股东权利,而且从不知情。从2011年被上诉人获得涉案土地国土证直到2016年1月被上诉人与绵阳科技城科教创业园区管理委员会、绵阳市土地统征储备中心三方签订《国有土地使用权补偿合同》处置该宗土地,上诉人完全没有行使任何股东权利,这是被上诉人违约行为造成的。这种违约行为,使上诉人无法参与公司决策导致土地不能充分利用，处于闲置状态,直至被收回。而土地收回谈判时,因被上诉人违约,至使上诉人不知情不能参与决策和谈判。以上原因将会造成的土地贬值损失和被低价处置的损失应由违约方即三被上诉人承担。一审判决却将这一损失按协议约定的“自愿入股风险共担”原则,判决由投资人分担，这是完全错误的。投资风险是指正常经营情况下,由于市场、政策、法律变化等原因产生的风险,这种风险当然由投资人共担。但是,由于一方违约给对方造成的损失,并不是所谓的“风险”,更不应当“共担”。上诉人因被上诉人导致的损失是:投资款240万元和截至执行终结前的利息损失(自2011年4月8日后,按中国人民银行同期商业银行贷款基准利率计算)。5.一审判决违反法定程序。上诉人认为三被上诉人均是涉案合同当事人，一审判决中却没有任何涉及。在一审庭审时上诉人要求对方提供与土地局签订的土地出让合同、收回合同、支付给其他股东钱款等证据,一审法院责令三被上诉人在开庭后一周之内提供。但是,直到一审《民事判决书》送达,上诉人都没有见到这些证据,致使一审判决缺少必要证据和质证程序,严重违反了法定程序。
爱斯玛特公司辩称，项目投资协议中有关股份改造等内容涉及对第三人权利的处分，没有得到追认。只有在法律规定或当事人约定的情况下，默���才能成为意思表示。股权改造等不能仅依靠单方履行。叶双飞没有举证证明我公司拒绝履行义务，长达7年的时间里叶双飞没有向庞聪、庞宝库提出股权购买请求。2011年成都会议纪要有叶双方签字确认。该会议纪要中投资人均未提出股权转让的请求。2016年会议纪要中叶双飞也仅仅对返款比例提出不同意见，仍未提出股权转让要求。我方是否存在违约至今并无定论，只有确认违约行为时，债务才形成。故爱斯玛特公司减资时，叶双方并非公司债权人。叶双飞自愿以35万元一亩的价格投资土地，土地贬值的计算应当以投资价格减去出让土地的赔偿金，而不是以我公司购买土地的价格进行计算。
爱斯玛特公司上诉请求：撒销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院滥用公告程序,涉嫌程序违法。被上诉人叶��飞与涉案项目其他投资人齐阳曾于2016年8月15日向一审法院提起诉讼,请求上诉人返还投资款。收到法院应诉通知书后,上诉人委托诉讼代理人吴华出庭,并向一审法院提交授权委托书。2017年3月17日,一审法院栽定被上诉人叶双飞、齐阳撤回起诉。2017年4月20日,被上诉人叶双飞再次向一审法院提起诉讼,一审法院却采取了公告送达的方式向各被告送达起诉状,导致上诉人无法及时提交证据、组织答辩。二、根据《项目投资协议》、《会议纪要》的规定,上诉人应按照投资款的60%向被上诉人进行偿还,原审事实认定错误。根据《项目投资协议》第五项“取得国土证后,公司的重大决策须经公司全体股份的四分之三以上的股份同意”之规定,项目投资人退出公司土地投资项目系重大决策,且在《会议纪要》中签署同意按照投资款60%返还的比例已经达到土���投资项目投资比例的四分之三以上。因此,《会议纪要》中关于返还投资款比例的约定对被上诉人叶双飞具有合同约束力。故上诉人只应该返还被上诉人投资款的60%。原审法院事实认定错误,请求二审法院依法予以改判。三、其它项目投资人均认可并承担了项目支出与费用,法院判决被上诉人叶双飞不承担项目支出与清偿责任,显失公平,不利于交易稳定和社会稳定。该案中另一投资人齐阳因未参加会议,曾与叶双飞共同向一审法院提交起诉状,后向法院申请了撤诉。撤诉后,齐阳同意按照60%的返款比例返还投资款。截至目前,该项目除叶双飞外的投资人,均承认了项目的相关费用,并同意按照60%返还投资款的方案,且事实上都已经收到返还款。因此,本案中其他投资人对于项目运行过程中实际发生的支出以及将要发生的预算支出都承担了相应的责任。原审判决上诉人对���双飞进行高额返还不仅违反了《项目投资协议》中“风险共担”的原则,而且显失公平,更不利于该项目的后续结算。若因为对投资人高额返还而导致不能结清工程程款和支付给农民的补偿费用,将不利于社会的稳定和构建和谐社会。因此请求二审法院依法予以改判。
叶双飞辩称，根据2011年成都会议纪要，土地转让前必须经各投资人同意。2016年会议纪要中，我方对财务支出持保留意见，不予认可。本案是违约之诉，被上诉人经营导致的损失与违约无关。
庞宝库、庞聪意见与爱斯玛特公司相同。
叶双飞向一审法院起诉请求：1.判令解除《项目投资协议》；2.判令三被告连带偿还原告投资款240万元和截至执行终结前的利息损失（自2011年4月8���后按中国人民银行同期商业银行贷款基准利率计算，利息损失暂计20万元）。
一审法院认定事实：2010年8月21日，爱斯玛特公司（甲方）与叶双飞（乙方）签订《项目投资协议》，约定采用每一亩地为一个单位投资入股，乙方志愿申请土地五亩；2008年12月31日入股者按新议的地价即35万元/亩，入股资金在2010年8月25日之前支付70%，2010年8月26日土地摘牌后其余30%在10日内全部打齐，入股形式采用志愿入股风险共担的原则；土地摘牌和取得国土证后，公司将按55亩地为基数，按土地投资的比例进行公司股份及结构改造，按投资比例建立董事会，修改公司章程，并按国家相关法律政策变更办理工商及税务登记等手续；取得国土证后，公司的重大决策须经公司全体股份的四分之三以上的股份同意……；吸收叶双飞为新股东……该协议甲方加盖公司印章，乙方由叶双飞签字。后叶双飞分别于2010年8月23日、2010年8月25日、2010年9月6日、2011年4月8日向爱斯玛特公司转账100万元、25万元、50万元、65万元。
2011年11月16日，庞宝库、叶双飞及案外人田玲等人在成都形成《成都会议纪要》，对庞宝库、叶双飞以及其他案外人的投资比例进行确认，并商议计划将该地部分或整体转让。
2016年8月12日，叶双飞及庞宝库、案外人肖维慧、曹东泉在成都再次形成《会议纪要》，该次会议纪要载明：2015年该项目用地55亩被认定为闲置土地，由科创园区管委会代为补偿收回，分两次支付土地补偿款1693.2433万元，并对需支出的费用进行列明；同时，该会议形成决议：1.参会人员庞宝库、肖维慧和曹东泉对项目的财务预算与支出予以认同，参会人叶双飞持有保留意见；2.由于该宗土地的投资失败存在亏损，基于对全体投资人的保护，参会人员庞宝库、肖维慧和曹东泉同意就该宗土地投资款的返还，均按照投资额度的60%进行返还……；3.余款扣除返还庞宝库的投资款项外，其余款项委托庞宝库处理项目善后工作……叶双飞在会议纪要中注明“对还款比例等存在不同意见”。
另查明，2012年6月28日，因爱斯玛特公司注册资本为1000万元，但实收资本300万元，且余额未在2年内足额缴纳，被绵阳市工商行政管理局罚款1万元。2012年10月30日，爱斯玛特公司登报减少注册资本，并于2013年5月5日申请办理注册资本变更登记手续，公司股东庞聪、庞宝库承诺对公司减资之日前的债务提供担保。
一审法院认为：叶双飞与爱斯玛特公司形成的《项目投资协议》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效，对双方当事人具有法律约束力。2010年协议签订后，叶双飞依约履行了出资义务，后爱斯玛特公司取得了科创园区八角社区3组55亩土地，但至今未履行“公司股份及结构改造、按投资比例建立董事会，修改公司章程…吸收叶双飞为新股东”等合同义务，故对叶双飞以此为由要求解除《项目投资协议》、返还投资款的诉讼请求予以支持。对于如何返还投资款的问题，因案涉项目确处于闲置被科创园管委会收回而产生损失，依照《项目投资协议》约定“自愿入股风险共担的原则”，损失应当由投资人共同分担。庭审中，双���均认可科创园区管委会收回土地并支付了土地补偿款1693.2433万元；对于会议纪要中载明的其他损失，叶双飞不予认可，且爱斯玛特公司并未举证足以证明上述费用实际发生及具体金额，故不予采信；结合会议纪要中载明的叶双飞的投资比例12.5%，由此确定爱斯玛特公司应当返还的金额为211.6554万元（12.5%×1693.2433万元），一审法院支持爱斯玛特公司返还叶双飞投资款211.6554万元及此款从立案之日起即2017年4月26日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，超过部分不予支持。
叶双飞要求爱斯玛特公司股东庞聪、庞宝库承担连带责任的诉讼请求，因爱斯玛特公司已于2013年因未足额缴纳投资款而减资并依法办理工商登记手续，此时案涉债务尚未确定，叶双飞主张公司股东对此后形成的债务承担连带清偿���任的诉讼请求，一审法院不予支持。
遂判决：一、原告叶双飞与被告四川爱斯玛特机电科技有限公司于2010年8月21日签订的《项目投资协议》终止履行；二、被告四川爱斯玛特机电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告返还投资款211.6554万元并承担此款从2017年4月26起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告叶双飞的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.案涉《项目投资协议》第6条约定“公司股东有权对公司财务、建设、融资、经营、销售进行监督和管理”。2.2016年1月7日，在未告知叶双飞的情况���，爱斯玛特公司作为丙方与绵阳科技城科教创业园区管理委员会作为甲方、绵阳市土地统征储备中心作为乙方就案涉土地签订《国有土地使用权补偿合同》，约定由甲、乙方以1693.2433万元价格收购该土地，并约定款项于2016年3月30日之前付清。3.绵科创工商行处字[2012]第005号《行政处罚决定书》中载明：爱斯玛特公司于2009年11月23日变更登记注册资金为1000万元，实收300万元，余额应2年内到位，但到期后并未补足。此后，通过减资程序，庞聪认缴出资由700万元降低为210万元（减少490万元），庞宝库认缴出资由300万元降低为90万元（减少210万元）。4.二审中，爱斯玛特公司举证收款收据、设计方案、图纸、研究报告、施工合同、照片、车票、机票等证据，拟证明其在涉案项目经营期间共计支出了1,993,563元，要求叶双飞按比例分担。5.爱斯玛特公司的委托诉讼代理人到庭参���了一审庭审。经本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明一致。
本院认为，爱斯玛特公司收取叶双飞的投资款后未履行“公司股份及结构改造、按投资比例建立董事会，修改公司章程……吸收叶双飞为新股东”等合同义务，叶双飞一直未成为公司股东，没有参与公司经营。同时，爱斯玛特公司对涉案土地的管理、决策和处置行为也未征询叶双飞的意见，损害了叶双飞作为投资人的合法权益。根据权利义务对等的基本原则，对于爱斯玛特公司要求叶双飞分担设计费、策划费、交通费、修建费等投入损失的上诉请求本院不予支持。
如前所述，爱斯玛特公司在未经叶双飞同意的情况下，擅自处置涉案土地侵害了叶双飞的权利。但由政府回购土���的背景因素是该土地被认定为闲置土地，可能引起罚款甚至触发国家无偿收回。而叶双飞在出资后的多年时间里，也没有积极主动地促成土地开发利用，对于土地被闲置存在放任态度。并且，叶双飞在本案诉讼中未举证证明1693.2433万元的回购价低于正常市场交易价格。故一审法院按照此金额及叶双飞的投资比例确定爱斯玛特公司应当向叶双飞返还的投资款金额为211.6554万元并无不当。返还投资款的资金利息应从绵阳科技城科教创业园区管理委员会、绵阳市土地统征储备中心支付收购款后起算。由于本案当事人均未举证证明具体的付款时间，故本院按照《国有土地使用权补偿合同》约定的最迟付款期2016年3月30日计算。
本案《项目投资协议》的签约主体是爱斯玛特公司与叶双飞。虽然从协议的内容、签订及履行过程可以看出爱斯玛特公司股东庞聪、庞宝库必然知晓并认可公司签订该协议，但并不意味着股东自然成为合同主体。即便协议中“按土地投资的比例进行公司股份及结构改造”等内容需股东配合才能履行，也应根据《合同法》第六十四条所规定的原则处理，而并不导致合同相对性发生改变。故叶双飞主张庞聪、庞宝库是《项目投资协议》当事人的上诉理由不成立。
爱斯玛特公司与叶双飞之间的合同之债始于2010年8月21日《项目投资协议》签订，2013年爱斯玛特公司减少注册资本时，已经收取了叶双飞的投资款但未履行《项目投资协议》约定义务。现《项目投资协议》的合同目的已经不能实现，爱斯玛特公司所负担返还投资款的债务并非新发生之债，属于减资之日前的债务。在未全面履行出资义务并且受到行政处罚的情形下，���斯玛特公司股东庞宝库、庞聪进行了减资，此减资行为客观上降低了爱斯玛特公司偿还债务的责任能力，但未依照法定程序通知叶双飞，有损叶双飞的债权。因此，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”之规定，庞聪、庞宝库应当按照减资金额对本案债务承担补充赔偿责任。
经审查，本案一审中不存在任何影响案件公正审理的程序错误。
综上所述，爱斯玛特公司的��诉请求不能成立，叶双飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初2158号民事判决；
二、解除叶双飞与四川爱斯玛特机电科技有限公司于2010年8月21日签订的《项目投资协议》；
三、四川爱斯玛特机电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向叶双飞返还投资款211.6554万元并承担此款从2016年3月30日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的资金利息；
四、庞聪在490万元及相应利息（从2011年11月24日起至本判决第三项欠款付清之日止按中国人民银行公布的同期同档存款基准利率计算）范围内对本判决第三项所确定的四川爱斯玛特机电科技有限公司债务承担补充赔偿责任；
五、庞宝库在210万元及相应利息（从2011年11月24日起至本判决第三项欠款付清之日止按中国人民银行公布的同期同档存款基准利率计算）范围内对本判决第三项所确定的四川爱斯玛特机电科技有限公司债务承担补充赔偿责任；
六、驳回叶双飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27600元，由叶双飞负担3600元，四川爱斯玛特机电科技有限公司、庞宝库、庞聪负担24000元；二审案件受理费27600元���由叶双飞负担7200元，四川爱斯玛特机电科技有限公司、庞宝库、庞聪负担20400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 罗 琴
审 判 员 冯安石
二〇一八年五月十日
法官助理 潘怡佳
书 记 员 陈建容