山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终1048号
上诉人(原审原告)：李桂，男，1968年5月9日出生，汉族，现住东营市东营区。
委托诉讼代理人：李峰，山东高格律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山东汇宇新材料有限公司，住所地东营市利津县滨海新区（利津县刁口乡政府驻地）。
法定代表人：巴爱民，执行董事。
委托诉讼代理人：刘伟，山东景顼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。
原审被告：东营市诚安建筑安装有限公司，住所地东营市东营区北一路、胜利街道办事处后邻。
法定代表人：康兆亭，董事长。
委托诉讼代理人：高俊国，男，东营市诚安建筑安装有限公司职工。
上诉人李桂因与被上诉人山东汇宇新材料有限公司（以下简称汇宇公司）、原审被告东营市诚安建筑安装有限公司（以下简称诚安公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省利津县人民法院（2018）鲁0522民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李桂上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人增加支付工程款1365573.4元及其利息损失；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决不支持上诉人提出的对被上诉人施工的变更签证部分工程量进行司法鉴定申请没有法律依据。首先，青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司出具的对上诉人施工的变更签证部分工程量《基本建设工程结算审核报告》不是上诉人施工的全部工程量。被上诉人在向青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司提供的上诉人变更签证的工程量签证单上（仓及斗提车间项目QZ-
CA-009）注明了是案外人牛福平施工，被上诉人准备与案外人牛福平结算。上诉人向法庭提供证明，该项目应该由上诉人与被上诉人进行结算。另外，被上诉人向青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司提供的变更签证单，被上诉人私自在变更签证单上划去了上诉人大部分工程量，青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司只是按照被上诉人的要求对上诉人变更签证的很少部分施工工程量进行了工程结算审核。其次，被上诉人向法庭提供的青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司出具的《基本建设工程结算审核报告》，格式不完整，内容缺失，不符合审核报告的基本要求。审核报告应当由取费、套价、人工材料机械分析三部分组成，被上诉人提供的审核报告没有审核报告的关键组成部分——套价，套价部分内容具体记载审核结算部分工程子项名称、工程量、单价及合价等结算价款的关键结算内容，没有套价部分内容就不能反映结算的具体内容。一旦提供套价部分内容，就会清楚地证明上诉人主张的绝大部分变更签证部分工程量不包括在被上诉人提供的《基本建设工程结算审核报告》中。最后，上诉人在被上诉人提供的审核报告上注明“同意双方认同项目结算”，表明该报告只是该工程签证项目的一部分工程量（即双方均认可的工程量）的结算，不是全部签证项目工程量的结算。如果上诉人没有异议，上诉人无需在该报告上备注。综上所述，上诉人申请对《基本建设工程结算审核报告》没有包括的工程变更签证部分工程量进行司法鉴定，应该得到人民法院的支持。二、一审判决以原审被告诚安公司对被上诉人的扣款无异议为由，支持被上诉人的不合理扣款没有法律依据。第一，上诉人只是借用了原审被告诚安公司的资质承包了被上诉人的工程。依据法律规定，上诉人借用原审被告诚安公司资质与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》无效，原审被告诚安公司没有权利放弃上诉人的债权。第二，被上诉人的扣款没有事实和法律依据。1.被上诉人主张的扣款工程款122854.9元是税款问题。工程结算中被上诉人提供材料合计3571363.37元，结算总款中包括被上诉人购买材料的价款，材料供应商或被上诉人应当向上诉人开具被上诉人供材部分的购货发票，由建筑企业会计记账中记成本，否则，建筑企业虚增利润应按企业所得税25%的税率缴纳所得税。被上诉人供应材料结算价款3571363.37元，被上诉人要求供应商向其开具了购货发票，被上诉人拒绝向上诉人和原审被告开具购货发票。按照建筑工程结算规定，被上诉人供材结算3571363.37元，应提取1%的价款作为施工方保管费。被上诉人扣款122854.9元中没有减去供材的保管费35713.63元，也没有向上诉人或原审被告开具供材部分发票，被上诉人要求上诉人承担其供材部分税金不应支持。2.被上诉人没有权利对上诉人进行罚款，被上诉人可以根据合同约定要求上诉人承担违约责任。被上诉人没有提供上诉人违约的事实，随意对上诉人罚款,不应得到支持。3.被上诉人向上诉人出具的用电证明是用电量22332度，其他电费是被上诉人安排其他施工人用的电量。依据合同约定的用电单价1.6元／度计算，上诉人电费为22332×1.6＝35731.2元，被上诉人扣电费88758元，实际多扣上诉人工程款53026.8元。4.篷布款38375元、石子款2715.05元涉及的篷布、石子是被上诉人自购自用货物与上诉人施工的工程无关，且“三通一平”为建设单位法定义务，被上诉人扣款没有依据。5.审计费、贴息问题。青岛誉广建筑工程咨询有限公司东营分公司出具的《基本建设工程结算审核报告》存在严重缺陷，上诉人不认可该审计报告的真实性，上诉人拒绝承担审计费。被上诉人欠付上诉人工程款，被上诉人有义务予以支付。被上诉人支付上诉人工程款后，要求上诉人承担该部分工程款贴息显失公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持上诉人的诉讼请求。
汇宇公司辩称，一、本案是建设工程施工合同纠纷，合同相对性是合同法的基本原则，汇宇公司与诚安公司之间存在建设工程施工合同关系，与李桂之间不存在建设工程施工合同关系。汇宇公司与诚安公司已就涉案工程进行了最终评审结算，李桂系实际施工人，而非汇宇公司的合同相对方，不能径行要求推翻结算审核报告，汇宇公司作为发包人只在欠付诚安公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。李桂的第一项上诉理由没有事实和法律依据。关于李桂的第二项上诉理由，诚安公司已向汇宇公司开具了真实有效的收据，一审中诚安公司也确认该收据是李桂转包工程后，经李桂的要求开具的，李桂在东营市东营区人民法院（2017）鲁0522民初1644号案中提供了该收据，且在本案一审李桂提供的《咨询报告》中也载明“已付工程款6848363.69元”的事实，此系李桂的自认，该事实与汇宇公司一审提供的证据二甲方供材明细、付款明细及诚安公司出具的收据复印件相吻合，上述事实一审判决已审查认定，李桂的第二项上诉理由亦缺乏事实和法律依据。二、诚安公司与李桂之间违法转包的行为，违反了建筑法、合同法、最高人民法院的相关解释，违反了汇宇公司与诚安公司签订的《建设工程合同》第十三条等约定，汇宇公司已向山东省利津县人民法院提起诉讼，要求追究汇宇公司和李桂的法律责任。该案与本案具有高度关联性，建议本案中止审理。
诚安公司称，没有答辩意见。
李桂向一审法院起诉请求：1.判令诚安公司、汇宇公司结算并支付工程款1964413.86元，承担利息损失186619.32元（按人民银行公布的同期贷款利率主张两年）；由汇宇公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2.诉讼费用由诚安公司、汇宇公司承担。李桂在庭审中表示其不向诚安公司主张权利。
一审法院认定事实：2015年5月20日、5月29日、6月27日，汇宇公司与诚安公司分别签订了三份《建设工程施工合同》（以下按时间顺序简称合同1、合同2、合同3）。三份合同中甲方均指汇宇公司，乙方均指诚安公司，工程名称均为“120吨/年碳素及余热综合利用项目”，工程地点均为：东营市利津县刁口乡滨海工业园。合同1的工程范围为煅烧车间、原料转运站、车间墙体具体说明及施工图纸内的所有内容，工程价款为3900000元；合同2的工程范围为南大门、北大门、门卫室、地磅及地磅房施工图纸内的所有土建安装内容及说明，工程价款为478000元；合同3的工程范围为石油焦仓混凝土提升车间、钢结构提升车间施工图纸内所有的土建安装工程（包括各种设备基础、预留孔留洞、预埋件埋设及钢结构提升车间所牵扯的土建部分），钢结构甩项、安装甩项、只做穿线钢管的预埋，工程价款为2980000元。李桂在合同1和合同2中均以诚安公司委托代理人的身份签字，合同3中案外人牛福平以诚安公司委托代理人的身份签字。三份合同约定的工程保修期均为三年，自工程竣工验收合格之日起计算，保修金为工程价款的5%。在施工过程中，因工程需要，双方对上述工程项目进行了变更增加，并以签证单的形式对增加部分的内容予以了约定，但未对增加的工程价款予以约定。现上述工程均已完工，尚未竣工验收，但汇宇公司于2016年10月中旬已擅自使用。上述涉案工程的保修金数额为372360.21元，工程款结算方式为汇宇公司先向诚安公司支付，诚安公司再向李桂支付。
针对欠付工程款数额，李桂提供诚安公司委托青岛建通工程招标咨询有限公司滨州分公司于2017年5月25日出具的《咨询报告》及自己签名的结算单各一份，用于证明上述以签证单形式增加的工程造价为1047843.3元，至今汇宇公司仍欠工程款1964413.86元。经质证，诚安公司对上述证据无异议。汇宇公司认为该《咨询报告》系李桂与诚安公司共同委托，其不知情，故不予认可。对结算单载明的已付工程款数额6848363.69元予以认可，但对其载明的最终欠款数额1964413.86元不予认可。汇宇公司提供证据1，青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司于2016年10月27日出具的誉光所基字（2016）158号《基本建设工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》）一份，该报告将变更签证部分工程的造价由送审价1047843.3元审定为89204.15元，核定上述全部工程的造价为7447204.15元。诚安公司在该报告“工程结算审定表”下方施工单位栏中加盖公章，李桂在诚安公司负责人一栏签名，其并在诚安公司加盖印章位置注明“同意双方认同项目结算”字样。证据2，甲方供材明细、付款明细各一份及诚安公司出具收据（复印件）28张，用于证明在上述合同履行过程中汇宇公司供材价值为3612453.82元，另支付工程款3235909.87元，两项合计6848363.69元，并且诚安公司对该6848363.69元工程款已向其出具收据。诚安公司对上述证据的真实性无异议。李桂对证据1的真实性无异议，但认为该审核报告未包括上述全部签证工程，“工程结算审定表”中没有工程结算的关键部分工程预结算单。同时，其在“工程结算审定表”加盖诚安公司印章处注明了“同意双方认同项目结算”字样，这一表述表明其没有认同该审核报告。对证据2中诚安公司出具的28张收据（复印件）真实性无异议，但其中载明的工程款其并未全部收到，2016年2月6日收据（收据号：No.0072721）中载明的现金137786.25元，其并未收到。另外，收据中载明的工程款中还含有罚款140590元、其为汇宇公司垫付的篷布款38375元、石子款2715.05元、审计费47931.98元、扣贴息1440元、多扣电费53026.8元、重复扣税122854.9元，不合理扣款共计406933.75元，其实际收到的工程款数额为6441429.94元。
根据一审法院的要求，汇宇公司在庭审中对上述扣款及No.0072721收据中载明的现金137786.25元作出如下说明：①关于罚款：根据双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同）第十二条第十四项的约定，其对诚安公司的违约行为进行的经济制裁；②关于审计费：该审计费即为青岛誉光建筑工程咨询有限公司东营分公司出具的誉光所基字（2016）158号《基本建设工程结算审核报告》支付的费用，根据合同第九条第二项的约定，审计费用应由诚安公司负担；③关于电费：根据合同第十二条第十三项的约定，施工期间生活用水、用电均由承包人承担，故扣除相应的电费；④关于税款：根据合同约定，诚安公司应向其提供税务发票，由于诚安公司未提供，其代开了发票并承担了相应税款，故在工程款中予以扣除；⑤关于贴息：根据合同第九条的约定，工程款全部以银行承兑汇票方式结算，因承兑汇票存在6个月的承兑期，经诚安公司同意，其在以现金方式支付工程款的情况下，相应的扣除了承兑期限的贴息；⑥关于No.0072721收据中载明的现金137786.25元：该扣除款项系根据合同的相关约定扣除的水费、电费等费用。汇宇公司认为，诚安公司出具的收据中含有上述扣款及其以供材价值抵顶的相应工程款，表明诚安公司对上述扣款无异议。
针对汇宇公司的上述解释说明，诚安公司表示无异议，李桂则不予认可，认为上述费用均属于汇宇公司的不合理扣款，不应计算在已付工程款中。
一审法院经审查认为，李桂提供的《咨询报告》系诚安公司单方委托，其出具时间亦晚于汇宇公司提供的《审核报告》，并且诚安公司与李桂已在该《审核报告》中的“工程结算审定表”下方施工单位栏中签章及签字予以确认，李桂虽书写了“同意双方认同项目结算”字样的备注，但通过其文义解释不出双方对工程价款存在争议的论断，故对李桂提供的《咨询报告》不予采信，对汇宇公司提供的《审核报告》予以采信，确认涉案工程的总造价为7447204.15元。李桂提供的结算单仅有李桂的签字，汇宇公司仅对已付工程款数额6848363.69元予以认可，对欠付工程款数额不予认可，故对李桂主张的欠付工程款数额为1964413.86元的事实不予确认。关于李桂主张的扣款数额，因汇宇公司未提异议，故确认李桂实际收到的工程款数额为6441429.94元。
一审法院认为，诚安公司认可李桂借用其资质承包涉案工程的事实，牛福平出具的书面证明亦证实李桂系实际施工人，并且诚安公司的上述认可行为并不损害他人的合法权益，故依法认定李桂系涉案工程的实际施工人，其与诚安公司系挂靠合同关系。本案中，诚安公司与汇宇公司签订的涉案建设工程施工合同系李桂借用诚安公司资质所签订，亦由李桂实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第一项、第二条规定应属于无效合同，对此类无效合同，如果建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案工程虽然未经验收，但汇宇公司于2016年10月中旬擅自使用，根据前述司法解释第十三条、第二十六条规定，李桂作为实际施工人依法享有向汇宇公司、诚安公司主张权利的主体资格。
涉案建设工程施工合同系汇宇公司与诚安公司签订，依合同的相对性，汇宇公司负有向诚安公司支付工程款的义务。本案中，汇宇公司实际向诚安公司支付工程款为6441429.94元，但诚安公司却向其出具了6848363.69元的收据。对收据中扣除的上述406933.75元费用，诚安公司对汇宇公司的解释说明予以认可，应视为其同意扣除。据此，一审法院确认汇宇公司欠付工程款的数额为598840.46元（总造价7447204.15元减已付工程款6848363.69元）。根据建设工程司法解释第二十六条规定，汇宇公司作为发包人应在上述欠付工程款范围内向李桂承担支付工程款责任。李桂虽然对上述扣款不予认可，但其与诚安公司系挂靠合同关系，二者之间的权利义务应由挂靠合同予以确定，李桂原则上应向诚安公司主张权利，如其有证据证明汇宇公司的扣款不符合约定，应由诚安公司向其承担责任。但在本案中，李桂明确表示不对诚安公司主张权利，其所作的该意思表示系对其权利行使处分权，一审法院依法予以尊重和支持。关于建设工程合同约定的保修金，上述合同虽然属于无效合同，但根据建设工程司法解释的相关规定，对出现工程经验收合格或发包方擅自使用的情况，承包方或实际施工方仍应按规定承担质量保修责任，故保修金仍应参照原合同执行。根据合同约定，保修金自工程验收合格之日起3年内付清。本案工程虽然未经验收，但汇宇公司于2016年10月中旬已经擅自使用，故保修金的支付应自该时间开始起算，应于2019年10月中旬付清。因保修金的支付尚未到期，故应在欠付工程款中予以扣除。综上所述，一审法院确定汇宇公司应向李桂支付工程款的数额为226480.25元（598840.46元减372360.21元）。关于工程款的利息，根据建设工程司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，合同双方对付款时间和利息的计算方式没有约定，故应按上述司法解释第十七条的规定予以确定。李桂主张利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算符合上述规定，予以支持。本案工程款已于2016年10月27日经双方结算审定，故付款时间应确定为该时间，利息的起算时间亦应自该时间始，给付期间应依法计算至实际付款之日止，但因实际付款之日具有不确定性，故支付利息的期间应以不超过李桂主张的2年为限。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东汇宇新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付李桂工程款226480.25元，并支付自2016年10月27日起至判决生效之日止（以不超过2年为限）以226480.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回李桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24008.26元，由李桂负担21480.46元，山东汇宇新材料有限公司负担2527.8元。
二审中上诉人李桂、被上诉人汇宇公司提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。本院经审查认为，双方提交的证据与其待证事实缺乏关联性，均不能证实其证明目的。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本案二审争议焦点为:一、一审未对变更签证部分进行司法鉴定是否恰当；二、一审对诚安公司认可的费用予以扣除有无事实和法律依据。
关于焦点一。本院认为，原审被告诚安公司在涉案工程签证工程造价咨询报告中的造价咨询核定表上加盖印章，李桂也作为经办人在施工单位处签字，诚安公司在一、二审审理过程中对该结算报告真实性予以认可，未提出任何异议。李桂主张尚有部分变更签证未计入，要求进行司法鉴定，但其并非汇宇公司的合同相对方，其无权推翻汇宇公司与诚安公司之间的结算报告，其提交的证据不足以证实汇宇公司与诚安公司对涉案审价报告的签字盖章确认存在恶意串通，损害李桂的利益或其他导致结算无效的情形，其要求对部分变更签证进行司法鉴定没有事实和法律依据，一审法院对该申请不予准许是正确的。
关于焦点二。本院认为，上诉人李桂是案涉工程的实际施工人，其合同的相对方为原审被告诚安公司，建设方汇宇公司只在欠付诚安公司工程款范围内承担支付工程款的责任，一审判决对于诚安公司认可的款项予以扣除具有事实和法律依据。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17090元，由上诉人李桂负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁文强
审判员 童玉海
审判员 王 辉
二〇一八年八月十四日
书记员 刘玉琪