北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3576号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丽娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）湖南绝味食品股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道267号晚报大厦1608室。
法定代表人戴文军，董事长。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
原审第三人河南恒酒酒业有限公司，住所地河南省郑州市金水区农业路东16号1号楼20层2007号。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2356号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标（见附图）的申请注册号为第797702号，申请日期为2009年10月30日，申请人为河南恒酒酒业有限公司（简称恒酒公司）。经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定后，指定使用的商品为国际分类第33类的果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、酒（利口酒）、白兰地、米酒、汽酒、清酒、黄酒、食用酒精等商品。
引证商标一（见附图）的申请注册号为第4595912号，申请日期为2005年4月11日，核定使用的商品为国际分类的第29类板鸭、死家禽、猪肉食品、食用动物骨髓、香肠、腌制蔬菜、肉干、豆腐制品、蜜饯、鱼制食品等商品，商标专用期限自2008年4月28日至2018年4月27日，商标权人为湖南绝味食品股份有限公司（简称绝味公司）。
引证商标二（见附图）的申请注册号为第6503265号，申请日期为2008年1月11日，核定使用的商品为国际分类第32类的啤酒、饮料制剂、水果饮料（不含酒精）、花生奶（软饮料）、可乐、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、葡萄汁、无酒精饮料、矿泉水等商品，商标专用期限自2010年3月28日至2020年3月27日，商标权人为绝味公司。
被异议商标初审公告后，绝味公司在法定期限内提出异议申请。商标局经审理后作出（2012）商标异字第31521号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
绝味公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。其理由是：一、绝味公司的“绝味”商标已成为湖南卤制休闲类食品的代表性品牌，在湖南乃至全国享有较高知名度。2008年，“绝味”商标被湖南省工商行政管理局认定为“湖南省著名商标”，2010年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标；二、被异议商标与绝味公司的引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标；三、引证商标系绝味公司独创，被异议商标侵犯了绝味公司的在先权利；四、被异议商标的注册与使用违背诚实信用原则，是一种投机不法行为。综上，绝味公司请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条、《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的规定裁定被异议商标不予核准注册。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第110385号《关于第7797702号“绝味”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：《民法通则》第四条和《反不正当竞争法》第二条的规定已体现于2001年《商标法》的相关条款中。虽然被异议商标分别与引证商标一、二构成近似标志，但被异议商标指定使用的“葡萄酒”等商品与引证商标一核定使用的“板鸭”等商品、引证商标二核定使用的“啤酒”等商品在功能、用途等方面存在区别，不属于类似商品，因此，被异议商标与各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。即使绝味公司提交的驰名商标批复的证据证明引证商标一在第29类商品上具有一定知名度，双方商标在实际使用中也不致使相关公众产生混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。绝味公司未明确提出被异议商标损害了其除在先注册商标权之外的何种在先权，因此，本案不适用2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。综上，绝味公司所提异议复审理由不成立。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
原审诉讼中，绝味公司补充提交了以下主要证据，用以证明引证商标一具有很高知名度：绝味公司获得的相关荣誉；绝味公司“绝味”门店的集体情况、相关加盟合同、销售发票；绝味公司的广告投放情况；相关法院的判决书。对此，北京市第一中级人民法院认为，上述证据无法定和正当理由未在异议复审阶段提交，不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，不予采纳。
北京市第一中级人民法院认为：由于绝味公司在异议复审阶段并未明确提出被异议商标损害了其除在先注册商标权之外的何种在先权利，因此，本案不适用2001年《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。被异议商标和引证商标一、二均为汉字“绝味”，属于相同标志。被异议商标指定使用的“果酒（含酒精）”等商品与引证商标一核定使用的“板鸭”等商品在功能、用途等方面区别明显，不属于类似商品。被异议商标指定使用的“果酒（含酒精）”等商品与引证商标二核定使用的“啤酒”等商品均属于含酒精的饮品，在商场、超市、小卖店等常见销售场所均有销售，普通大众均是其消费对象且常常在同一场合进行消费。因此，上述两商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品。综上，被异议商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。但被异议商标与引证商标二使用在相同或者类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会相关认定缺乏事实和法律依据，应予纠正。绝味公司的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求应予支持。商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对绝味公司就被异议商标提出的复审申请重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的“果酒（含酒精）”等商品与引证商标二核定使用“啤酒”等商品不属于类似商品，突破区分表需要严格的条件，本案不易突破。
绝味公司及恒酒公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有被异议商标及引证商标档案、被诉裁定、异议复审申请书、当事人在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标与二引证商标均为中文“绝味”，文字构成相同，属于近似标志。被异议商标指定使用的“果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒”等商品与引证商标二核定使用的“啤酒”商品均为含酒精的饮品，销售渠道通常为商场、超市，消费对象均为一般消费者，因此上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。当被异议商标与引证商标二同时使用在上述相同或类似商品上时，易使相关公众对商品来源产生混淆，因此，被异议商标与引证商标二在上述指定使用商品上构成近似商标，属于2001年《商标法》第二十八条规定的情形。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 王译平