广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1605号
上诉人（原审原告）黎伟星，男，汉族，住广东省佛山市高明区。
委托代理人邹克强，广东蜀粤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市高明碧瑜石业有限公司，住所地佛山市高明区。
法定代表人罗锦旋，该公司总经理。
委托代理人梁兴强，广东佛明律师事务所律师。
委托代理人罗婉红，广东佛明律师事务所律师。
上诉人黎伟星与上诉人佛山市高明碧瑜石业有限公司（以下简称碧瑜公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法荷民一初字第615号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条的规定，判决：“一、被告佛山市高明碧瑜石业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年3月24日至2012年11月18日期间的延长工作日加班工资和休息日的加班工资的差额，合共10457.28元给原告黎伟星；二、被告佛山市高明碧瑜石业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金4000元给原告黎伟星；三、被告佛山市高明碧瑜石业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付在2012年11月份尚欠的正常工作时间的工资2.82元给原告黎伟星；四、驳回原告黎伟星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
上诉人黎伟星不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要事实理由与上诉请求是：黎伟星于2012年3月24日进入碧瑜公司工作，从事行政主管兼安全主任一职，月平均工资为4000元；双方自建立劳动关系以来，碧瑜公司一直未与黎伟星签订劳动合同；且没有为黎伟星购买社保；并且规定每天上班时间为9小时工作制，月休仅有2天；法定节假日上班未按劳动法的规定支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬和没有支付高温补贴，在兼任安全主任期间没有支付工资。严重损害了黎伟星的合法权益，因此黎伟星请求与碧瑜公司解除劳动关系，并请求碧瑜公司支付解除用工的经济补偿。黎伟星认为原审判决有误，主要理由为：一、未依法裁判，判决有错。（一）关于黎伟星在职期间的工资及加班费的问题。黎伟星在仲裁时的陈述是：黎伟星在入职时就与碧瑜公司说好包食、包社保，基本工资4000元，每天8小时，每月休息8天；碧瑜公司说其为工厂，有可能没休够，没有休的或另加班的按劳动法计算加班工资，每月至少保证有2天休息日。现在碧瑜公司主张按4000元/30日计的，大月的另加1天工资，但黎伟星不认同，因为双方当时约定的是每月休息8天。仲裁庭没有完整记录黎伟星的陈述内容。原审采信仲裁笔录的内容，确认4000元为工作28天的工资是错误的。且原审计算工资有误，扣减了社保的人个缴费部分金额。仲裁和原审中存在长拖不结、临时换人、对黎伟星的请求未全部处理以及在投诉时被辱骂的情况。二、原审认定事实不清，主要证据不足，有法不依。1.原审以黎伟星请求的经济补偿金低于实际应支付的经济补偿金为由未全额支持应支付的补偿金有误，黎伟星对法律认识了解不够，不能导致只被支持4000元补偿金。2.关于年休假工资，黎伟星有在其他单位任职，且有求职表可以证明。3.关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。黎伟星根本不是因为劳动合同条款不合理而不签，而是因为碧瑜公司一直没有通知并要求黎伟星签订合同，当时全厂均未签订，也未将合同发给黎伟星，在黎伟星离厂之后，碧瑜公司要求员工签署了假劳动合同以应付诉讼。三、原审判决理由牵强，判决结论失当。对于未足额支付劳动报酬的一倍赔偿金，黎伟星已经向劳动行政部门反映，仲裁申请中亦有反映，不能以劳动行政部门未出具限期整改指令而不支持。黎伟星兼任安全主任已超越原岗位职责范围，是根据安监局的要求参加培训并任命的，该职位要求严格，且碧瑜公司亦承诺让黎伟星先任职，会支付该职位工资。原审不支持黎伟星关于安全主任职位的工资报酬有误。故请求：一、撤销原审判决；二、改判支持黎伟星全部诉讼请求：1.碧瑜公司依法向黎伟星支付2012年3月24日至2012年11月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额63713.30元（所得工资31856.65元×2倍）；2.碧瑜公司依法支付黎伟星平时加班费：2143.10元（1100元/21.75天/8×1.5倍×226小时）；休息日加班费：16919.54元（4000元/21.75天×2倍×46天）；法定节假日加班费：3310.34元（4000元/21.75天×6天×3倍）；年休假加班费：919.54元（4000元/21.75天×5天）；3.碧瑜公司依法向黎伟星支付解除劳动关系的经济补偿：1个月工资；4.碧瑜公司依法向黎伟星支付所拖欠11月份所得工资995元；5.碧瑜公司依法向黎伟星支付未按照《劳动法》或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的1倍赔偿金（法定节假日加班工资合计：23292.52×100%=23292.52元）；6.碧瑜公司依法向黎伟星支付兼任安全主任期间的工资：5000元（参考工资）×7个月（5月份至11月份）×2个职位=70000元。
针对黎伟星的上诉，碧瑜公司答辩称：碧瑜公司不确认黎伟星的全部上诉请求，请求驳回黎伟星的上诉。一、黎伟星为行政主管，其在诉讼中亦确认要求碧瑜公司签订劳动合同与其职责范围有关，黎伟星在仲裁中表明是劳动合同条款不合理而未协商一致签订劳动合同，故未签订劳动合同的过错在黎伟星，碧瑜公司无需支付二倍工资差额。二、黎伟星入职时，碧瑜公司已向其明确每天工作9小时，每月休息2天，工资为4000元。休息少于2天，以4000元/30天的日工资计发加班工资，休息多于2天，则扣相应日工资。故碧瑜公司已经足额支付了黎伟星全部工资。三、黎伟星向高明总工会投诉并不能视同提出解除劳动合同，故本案中黎伟星无故离职，违反公司规章制度，碧瑜公司解除劳动关系，无需支付经济补偿金。四、关于11月份拖欠的工资，黎伟星一审时请求数额为84元，二审请求995元，不应得到支持，且碧瑜公司已支付其全部工资，不存在拖欠。五、对于未足额支付劳动报酬的一倍赔偿金，未经劳动行政部门出具限期整改指令，不应支持。六、黎伟星任行政主管一职，其职责范围包括了安全主任的职责，故无需再支付工资。
碧瑜公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要事实理由与上诉请求是：原审对工资总额和加班事实的认定有误。一、关于黎伟星每月工作时间问题。第一、在黎伟星入职时，碧瑜公司就已经向其明确每天工作9小时，每月休息两天，则月工资为4000元。休息少于两天的，以4000元/30天的日工资标准加发工资，休息多于两天的，扣4000元/30天的日工资。黎伟星在仲裁阶段的笔录中也确认。即双方对月工资的约定是明确的，每月4000元工资是包括28天里每天上班9小时的工资、休息日加班工资和节假日加班工资的。第二、碧瑜公司每月制作的工资单显示，黎伟星在2012年5月、6月、7月分别上班31天、30天和31天，扣除相应的款项并支付多出28天的日工资后，工资分别为4376.66元、4100元、4233.33元，对此，黎伟星已在工资单上签名确认。由此可见，黎伟星从入职碧瑜公司工作时开始就已经清楚知道每月工资4000元是包括了每月28天内所有的工资（包括每天工作9小时的工资、休息日加班工资和节假日加班工资），也对此予以确认。二、对于经济补偿金问题。黎伟星在碧瑜公司任职行政主管，劳动合同的签订属黎伟星的本职工作。黎伟星在仲裁阶段承认是其本人认为劳动合同条款不合理而拒绝签订，但未能就劳动合同条款不合理提供有效证据。故本案未签订劳动合同的原因不在碧瑜公司。黎伟星在碧瑜公司工作期间，碧瑜公司已为黎伟星购买社会保险。碧瑜公司已及时足额支付黎伟星的工资，不存在拖欠加班费的问题。对于黎伟星向佛山市高明区总工会投诉要求解除劳动合同，并不能视为其向相关职能部门提出解除劳动合同的申请。故黎伟星于2012年11月19日的离职行为属无故离职，双方解除劳动关系的时间应以碧瑜公司寄出的EMS通告为准。黎伟星以碧瑜公司没有与其签订劳动合同、没有购买社保、没有足额支付加班费及节假日工资为由要求与碧瑜公司解除劳动合同并要求碧瑜公司支付经济补偿金于法无据，黎伟星是无故离职，违反公司的规章制度，故解除劳动合同经济补偿金的请求不应得到支持。三，碧瑜公司已足额支付黎伟星2012年11月的全部工资，故黎伟星要求碧瑜公司支付2012年11月尚欠工资于法无据。综上请求：一、撤销原审判决，改判碧瑜公司无需向黎伟星支付2012年3月24日至2012年11月18日期间的加班工资差额10457.28元、经济补偿金4000元及工资2.82元；二、一、二审诉讼费用由黎伟星承担。
针对碧瑜公司的上诉，黎伟星答辩称：关于劳动者工资问题。黎伟星认为原审认定事实清楚，适用法律正确，公司的上诉不能成立；二、关于经济补偿金问题，按照原审计算的经济补偿金数额只有4000元，但实际应为5000多元，黎伟星对原审计算的经济补偿金没有异议，原审认定事实清楚，适用法律正确，公司的上诉不能成立；三、关于加班工资问题。原审认定加班工资合理，适用法律正确，公司的上诉不能成立。请求驳回碧瑜公司的上诉。
二审期间，黎伟星向本院提交新了佛山市三英铝业有限公司工作证复印件一份，拟证明其应享受年休假待遇。
碧瑜公司对该证据的真实性不予确认，且认为与本案无关。
二审期间碧瑜公司向本院提交了工资单三份，拟证明黎伟星清楚知道工资构成及碧瑜公司已经向黎伟星足额支付了工资。
黎伟星对前述证据的真实性予以确认，但对证明内容有异议，认为碧瑜公司明知存在加班的事实也没有向其支付加班费。
经质证，本院认为黎伟星二审期间提交的工作证，碧瑜公司不确认该证据的真实性，黎伟星亦没有提供原件以供核对，故对该份证据的真实性不予确认。黎伟星对碧瑜公司二审提交的三份工资单的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
经本院审查，原审对证据认证和采信无误，对原审认定的事实，本院予以确认。
另查明：碧瑜公司于2013年3月20日为黎伟星补缴了2012年4月至8月的社会保险。
本院认为：本案系劳动合同纠纷纠纷。综合双方诉辩及举证、质证意见，本院对本案综合评析如下：
一、关于加班工资。双方二审期间争议的焦点是计算黎伟星加班工资的正常工作时间工资应如何确定。根据双方在仲裁庭审中的陈述，黎伟星确认其工资“按月计酬，每月4000元。入职时约定每月至少休息两天才能得到4000元。月天数30天休息两天就有4000元月工资，月天数31天休息两天的就有多一天工资的奖励。另外每月满勤有奖励，但标准不清楚。”碧瑜公确认“双方约定4000元月工资，每月休息两天为标准，休息少于两天的，加发4000元/30天的日工资标准发放工资，休息多于两天的，扣发4000元/30天的日工资标准发放工资。”从双方的陈述可以确认黎伟星每月工作28天的月工资为4000元。黎伟星在诉讼中变更其关于工资的确认，主张该4000元工资系其每天工作8小时，每月休息8天的工资，对于黎伟星在仲裁阶段已经作出的陈述，属于其对本案事实的自认，在诉讼中黎伟星未能提交证据推翻其之前的自认，对其在诉讼中关于4000元工资包含的工作时间的陈述，本院不予采信。故本院认定双方关于4000元工资的约定为黎伟星每月工作28天，每日工作8小时，对应的月工资额为4000元，该4000元/月已经包含了延长工作时间、休息日、节假日工作的加班工资。根据相关规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。本案中双方均确认约定的4000元工资是工作28天，每日工作8小时的工资，故可以确定该工资已经包含了加班工资。故本案应以佛山市2012年度最低工资标准作为正常工作时间工资、按照双方确认的黎伟星的出勤天数及黎伟星主张的每日工作9小时的标准核算碧瑜公司向黎伟星支付的工资是否足额。经本院核算（详细计算方法见附表），黎伟星每月收取的工资已经足额包含了加班工资，黎伟星再请求加班工资缺乏理据，本院不予支持。碧瑜公司关于其已足额支付工资的上诉主张有理，本院予以支持。鉴于碧瑜公司已足额支付黎伟星在职期间的工资，不存在拖欠，黎伟星关于拖欠工资的赔偿金无事实依据，本院亦不予支持。
二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中双方均确认黎伟星在职期间双方未签订书面劳动合同。碧瑜公司主张黎伟星系行政主管，其工作职责之一就是负责劳动合同的签订，黎伟星未签订劳动合同的责任在于其自身，故无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，不论黎伟星的职责是否包括代表公司签订劳动合同，或是黎伟星拒绝签订，碧瑜公司只要未解除与黎伟星的劳动关系，就应当向黎伟星支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。黎伟星于2012年3月24日入职碧瑜公司，于2012年11月19日离职，碧瑜公司应当向黎伟星支付2012年4月24日至2012年11月19日期间的二倍工资差额32276.64元（3328.89÷30×24+4376.66+4100+4233.33+4233.33+4100+4233.33+2316+252.66×8）。
三、关于经济补偿金。黎伟星于2012年11月19日离开碧瑜公司并向佛山市高明区总工会投诉，以碧瑜公司未签订劳动合同、未购买社保、未支付加班工资为由，提出解除与碧瑜公司的劳动关系，可以确定黎伟星于2012年11月19日行使了解除权，早于碧瑜公司向黎伟星寄发相关文件的时间。故本案应认定为黎伟星提出解除劳动关系。审查黎伟星提出解除劳动关系的理由，碧瑜公司于2013年3月20日为黎伟星补缴了2012年4月至8月的社会保险，即在黎伟星以未买社会保险为由提出解除劳动关系时，碧瑜公司确实存在未为黎伟星购买社会保险的事实，而碧瑜公司每月均从黎伟星的工资中扣除了社会保险的个人负担部分金额，却未实际为黎伟星购买社保保险，黎伟星据此提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第一款第（一）项规定的劳动者提出解除劳动关系，用人单位应支付经济补偿金的情形。关于黎伟星离职前的月平均工资，因2012年3月和11月未正常出勤，不能反映黎伟星正常工作条件下的工资水平，故在计算月平均工资时剔除该两月，经核算，黎伟星的月平均工资为4339.09元[（3328.39+4376.66+4100+4233.33+4233.33+4100+4233.33）÷7+252.66],故碧瑜公司应当向黎伟星支付经济补偿金4339.09元。但黎伟星在诉讼中请求的经济补偿金数额为4000元，是黎伟星对自己权利作出的处分，符合法律法规的规定，应予准许。原审根据黎伟星的请求确定碧瑜公司向黎伟星支付经济补偿金4000元正确，本院予以维持。
四、关于兼任安全主任期间工资问题。黎伟星系碧瑜公司员工，黎伟星应当接受碧瑜公司的工作安排，碧瑜公司也应当向黎伟星支付劳动报酬。本案中黎伟星从2012年5月起兼任安全主任一职，黎伟星主张该工作内容应另行支付工资，应举证证明对于其兼任安全主任一职双方协商一致另计工资报酬。但本案中黎伟星未能举证证明双方有关于安全主任一职需另计工资的约定，故对其该项主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律有误，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法荷民一初字第615号民事判决第二项、第四项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法荷民一初字第615号民事判决第一项、第三项；
三、佛山市高明碧瑜石业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年4月24日至2012年11月19日期间的二倍工资差额32276.64元给黎伟星；
四、驳回佛山市高明碧瑜石业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，已准予免交，二审案件受理费10元，由佛山市高明碧瑜石业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?陈庆莉
代理审判员 ?侯???进
代理审判员 ? 黄 春 英
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二○一四年二月二十八日
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书?记?员?黄建桦
书?记?员?郅???红
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附表
月份出勤天数正常工作时间天数休息日加班小时数延长工作时间小时数休息日加班工资平常延时加班工资应收工资实收工资是否足额2012.38天6天18小时6小时227.52元56.88元688.99元851.61元是2012.429天20天81小时20小时1023.84元189.6元2313.44元3328.39元是2012.529天22天63小时22小时796.32元208.56元2104.88元4376.66元是2012.628天20天72小时20小时910.08元189.6元2199.68元4100元是2012.729天22天63小时22小时796.32元208.56元2104.88元4233.33元是2012.829天23天54小时23小时682.56元218.04元2000.6元4233.33元是2012.928天21天63小时21小时796.32元199.08元2095.4元4100元是2012.1027天18天81小时18小时1023.84元170.64元2294.48元4233.33元是2012.1118天12天54小时12小时682.56元113.76元1706.66元2316元是计算方法：
休息日加班工资：正常工作时间工资（1100）÷21.75÷8×休息日加班小时数×2
平常延时加班工资：正常工作时间工资（1100）÷21.75÷8×延长工作时间小时数×1.5
应收工资：正常工作时间工资+休息日加班工资+平常延时加班工资
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