广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3077号
上诉人（原审被告）：陈健超。
委托诉讼代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵北利。
上诉人陈健超因与被上诉人赵北利农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈健超上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赵北利的全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由赵北利承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2015至2016年陈健超没有建设过房屋，更没有聘请赵北利建设。且陈健超住三江镇××村××号，不可能去三江镇××村建设住房。因赵北利为了赖账不想清偿其借款而虚构的欺诈行为，陈健超已经反诉借款但被一审法院驳回。二、赵北利不具备建设资质。建设施工作为高危行业，属于国家限制和特许经营范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条关于“承担村庄和集镇规划区内建筑工程的单位和从事建筑施工的个体工匠，必须具有相应的资质和办理审批”的规定，赵北利没有资质，不可以从事建设施工，其违法行为无效。赵北利也没有提供其所称工程检验合格的依据，因此也无权主张工程款。一审法院认定陈健超与赵北利就由赵北利承建涉案房屋建造工程达成的口头合同有效是错误的。三、一审法院判决不公。赵北利提供的证据仅有两项：一是赵北利的身份证，二是3张借据，且至一审法庭辩论终结前，除了赵北利本人陈述外，无任何证据证明赵北利与陈健超之间的施工合同或施工关系存在。但一审法院为偏帮赵北利，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定“依职权”调查无关人员冯某甲、吴某乙，以此将无法进入他人房屋的责任归责于陈健超。该事项不属于涉及国家利益、社会公益等实体性事项以及追加、中止、终结、回避等程序性事项。赵北利的委托代理人关某丙是公民代理，不符合《中国人民共和国民事诉讼法》第五十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条至八十八条第二款关于被委托的诉讼代理人应当是律师，当事人近亲属或工作人员、当事人所在社区、单位、社团推荐的公民的规定，其代理及诉讼均无效。
陈健超在二审调查过程中补充认为：一、赵北利明显存在欺诈。从赵北利一审起诉状所述，赵北利建设房屋的地址在第四村，但陈健超是第一村村民，而赵北利一审起诉状称从2015年9月到2016年10月整整施工一年，若属实，赵北利不可能不知道涉案房屋是属于第一村还是第四村。二、赵北利在一审起诉状称一共5次向陈健超借款，但是其提供的证据只是显示有3次借款，所以赵北利所述前后不一，自相矛盾。三、赵北利若真的在第四村建设房屋，由于该房屋并非陈健超的，法院或者测量单位不能进去该房屋，不应由陈健超承担。
赵北利辩称，本案一审开庭前15天，赵北利一审代理人关某丙与陈健超在一审承办法官的主持下就本案相关问题进行协商。就拖欠工程款问题，陈健超已明确表示所拖欠的工程款是2万元，并不是3万多元，且陈健超还表示其有能力支付该笔款项。上述事实有一审承办法官及赵北利一审代理人可以作证。但一审法院最终却以证据不足为由回避了这一事实，请二审法院在查明本案事实的基础上予以改判。综上，赵北利确实为陈健超建设楼房，陈健超也确实拖欠工程款至少2万元。陈健超上诉理由没有事实及法律依据，依法应予驳回。另，陈健超所述借款不属实，因陈健超与赵北利不属于亲属或朋友关系，无缘由陈健超不可能反复向赵北利提供借款。赵北利确实在涉案房屋施工，只是知道涉案房屋的具体位置，但是并不清楚涉案房屋的地址在第一村还是第四村。
赵北利向一审法院起诉并变更其诉讼请求为：1、陈健超向赵北利支付工程款31195元（其中人工29575元，瓷砖胶角线1300元，瓷砖角仔320元）。2、陈健超承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月，陈健超拟在位于江门市××区××村的土地上建造房屋。陈健超与案外人吴某乙协商，房屋由吴某乙建造，包基础，包工不包料，450元/平方米等。一个月后，基础建好，陈健超支付了10000元工程款给吴某乙，因吴某乙有其他工程在身，遂介绍赵北利来承建涉案房屋地面以上的建设工程，赵北利、陈健超经协商，约定：赵北利承建涉案房屋地面以上的建设工程（包括地基以上的主体工程、外墙砌砖工程、内部批灰工程）；包工不包料，楼高两层半等。赵北利随即开工，于2016年10月完工，现涉案房屋已有人入住。施工期间，陈健超向赵北利合共现金支付了90000元工程款，分别于2016年2月6日支付10000元、5月29日支付50000元、7月14日支付10000元、8月23日支付10000元、9月13日支付10000元。完工后，赵北利、陈健超及吴某乙三人对涉案房屋的面积进行丈量，总面积为243.5平方米，工程款总价（包含建造基础价格在内）为109575元（450元/平方米×243.5平方米），赵北利扣除陈健超已支付给吴某乙的10000元建造基础工程款后，向陈健超主张支付剩余工程款，但陈健超至今尚未付清，遂提起诉讼。
一审法院认为，本案立案案由是建设工程施工合同纠纷，经审查，应变更为农村建房施工合同纠纷。本案的争议焦点为1、涉案房屋地面以上的建设工程是否由陈健超发包给赵北利承建？2、陈健超是否拖欠赵北利工程款？如果拖欠，金额是多少？
对于第一个争议焦点。虽然陈健超在本案一审诉讼过程中始终否认涉案房屋是其发包给赵北利承建以及主张其支付给赵北利的款项属借款，也陈述不知道涉案房屋的存在，但综合一审法院所采纳的证据，江门市新会区三江镇××村委会治保主任、案外人吴某乙均陈述涉案房屋是陈健超新建的房屋，一审法院在治保主任引路到涉案房屋现场拍摄的照片与赵北利提供的照片中显示的房屋属同一间房屋，而且赵北利出具给陈健超的借据中均注明款项性质为“建筑工资”、“借工程款”、“预借工资款”，这符合农村建房泥水工收取发包人预付的工程款后出具收据的行业习惯，陈健超否认涉案房屋是其发包给赵北利承建，也对赵北利提供的证据及一审法院调查取证的证据不予认可，但并未提供充分的证据反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对陈健超提出涉案房屋不是由其发包给赵北利承建且其支付给赵北利的款项为借款的抗辩均不予采纳，一审法院确认涉案房屋地面以上的建设工程（包括地基以上的主体工程、外墙砌砖工程、内部批灰工程）是陈健超发包给赵北利承建的。
对于第二个争议焦点。首先，要对赵北利、陈健超就由赵北利承建涉案房屋建造工程达成的口头合同的效力进行分析。赵北利与陈健超口头约定由赵北利承建涉案房屋建造工程，涉案工程为农村自建房屋，楼高两层半，属于自建低层建筑，技术熟练的泥水工可以胜任，赵北利与陈健超达成的口头合同没有违反法律禁止性规定，应属有效合同。其次，关于涉案工程的总工程款及陈健超是否拖欠工程款的问题。一审法院已确认涉案房屋是由陈健超发包给赵北利承建的事实，涉案房屋建成后，陈健超应向赵北利支付工程款。因赵北利、陈健超尚未就涉案工程进行结算，故赵北利在案件一审审理过程中提出对房屋面积进行测量及房屋总造价进行评估的申请，而对房屋面积进行测量及对房屋总造价进行评估的前提是打开房屋大门进入房屋内部，但因陈健超陈述不知道涉案房屋的存在，其不配合的行为导致无法进入房屋，进而无法测量房屋的面积及对房屋总造价进行评估，陈健超应承担责任及因此造成的不利法律后果，故一审法院对赵北利主张的面积243.5平方米及工程款总价（包含建造基础价格在内）109575元均予以确认。根据一审法院认定的事实，陈健超已向赵北利合共现金支付了90000元工程款，再扣除已支付给承建涉案房屋基础的吴某乙10000元，故陈健超尚欠赵北利工程款9575元（109575元－90000元－10000元），对于赵北利主张的材料款（瓷砖胶角线1300元、瓷砖角仔320元），因一审法院对其提交的送货单不予采纳，在没有其他证据证明其支出该部分费用且与涉案工程有关的情况下，一审法院对该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，陈健超应向赵北利支付拖欠的工程款9575元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈健超应自判决发生法律效力之日起十日内向赵北利支付工程款9575元；二、驳回赵北利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费590.78元，由赵北利负担409.45元，陈健超负担181.33元。
二审中，陈健超和赵北利均没有提交新的证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对陈健超的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方当事人是否就涉案房屋地面以上工程成立施工合同关系的问题。二、若前述合同关系成立，合同效力如何，陈健超应否向赵北利支付工程余款9575元的问题。
一、关于第一个争议焦点。
对于陈健超上诉主张其住三江镇××村××号，不可能到三江镇××村建设住房的问题。本院认为，赵北利虽起诉述称其承建房屋位于江门市××区××村，但其在诉讼过程中已经提供涉案房屋的照片一组供法庭核实确认标的物的真实存在和客观状况。一审法院综合依职权调取证据及其他在案证据已核实确认赵北利所主张的涉案房屋系位于江门市××区××村，并进而作出相应事实认定。在此情况下，陈健超仅以赵北利曾述称涉案房屋位于三江镇××村为由上诉否认其发包建设涉案房屋的可能性，理由不能成立，应不予支持。
对于陈健超上诉主张其在2015年、2016年期间没有建设过房屋，更没有聘请赵北利建设的问题。本院认为，陈健超发包建设涉案房屋并于2016年底建设完成的事实，有江门市新会区三江镇××村民委员会治保主任的陈述可予印证；赵北利与陈健超协议承建涉案房屋地面以上工程并于2016年10月建设完成等事实，则有案外人吴某乙的陈述以资印证；另，陈健超本人持有赵北利出具的预借工程款单据的事实亦可印证双方建房施工合同关系的真实存在，且前述单据显示的预借工程款时间并未超出前述治保主任所述陈健超发包建设涉案房屋和吴某乙所述赵北利承建涉案房屋地面以上工程的时间范围，而预借工程款的工程对价支付方式亦不违背交易常理和行业惯例。因此，综合前述证据与其他在案证据足以形成证据链条证明陈健超与赵北利就涉案房屋地面以上工程成立施工合同关系。一审法院对此认定正确，应予以维持。陈健超未举证足以推翻前述事实认定，其迳行否认已就涉案房屋地面以上工程与赵北利成立施工合同关系，不符合本案实情，应不予支持。
陈健超还上诉主张赵北利系因不想清偿向陈健超的借款而虚构建房施工事实，明显存在欺诈。但是，陈健超并未为此诉讼主张进行充分举证，相应主张不应迳行得到支持。另，陈健超持有赵北利的预借工程款单据并非同一时间出具，就常理而言，在前债未清的情况下反复向同一债务人提供借款的可能性相对较低。陈健超仅据前述单据主张双方当事人不存在建房施工合同关系，陈健超向赵北利提供的是借款而非工程款欠缺必要说服力，也无旁证可予充分印证，更不符合现有证据共同反映的案件事实，故应不予支持。
二、关于第二个争议焦点。
对于陈健超上诉主张赵北利不具备建设资质，其行为违法无效，一审法院认定双方当事人就赵北利承建涉案房屋建造工程达成的口头合同有效错误的问题。承上所述，陈健超与赵北利就涉案房屋地面以上工程成立施工合同关系。鉴于涉案房屋系农村自建低层住宅，双方当事人在平等、自愿的基础上约定由赵北利承建涉案房屋地面以上工程不违反法律的效力性强制性规定，故一审法院认定前述建房施工合同有效并无不当，应予以维持。陈健超主张前述建房施工合同无效理据不足，本院不予支持。
对于陈健超上诉主张赵北利没有提供工程验收合格依据，故此无权请求工程款的问题。承上所述，涉案房屋系农村自建低层住宅，在前述建房施工合同有效且一审法院现场调查所见涉案房屋已经建成并投入使用的情况下，陈健超仅以赵北利没有提供检验合格依据为由主张赵北利无权请求工程款，理由不能成立，本院不予支持。
以上，一审法院认定涉案房屋地面以上工程是由陈健超发包给赵北利建设，涉案房屋建成后，陈健超应向赵北利支付工程余款9575元（109575元-90000元-10000元＝9575元）并无不当，应予以维持。陈健超上诉主张驳回赵北利的全部诉讼请求理据不足，应不予支持。另，赵北利委托关某丙作为其一审诉讼代理人有赵北利所在村民委员会出具证明书予以推荐，陈健超认为关某丙一审代理及诉讼无效不符合本案实情，本院不予采纳。
综上所述，陈健超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈健超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 李雁羽
代理审判员 赵 沂
二〇一八年二月一日
法官 助理 司梦阳
书 记 员 李慕华