浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2006)嘉民一初字第66号
原告（反诉被告）：浙江飞耀建筑装饰工程有限公司，住所地：杭州市解放路6号铭扬大厦辅楼。
法定代表人：张跃飞，董事长。
委托代理人：吴朝静、张文良，浙江秀洲律师事务所律师。
被告（反诉原告）：嘉善宾馆，住所地：嘉善县谈公北路*号。
法定代表人：董兴林，董事长。
委托代理人：刘争时，浙江大宇律师事务所律师。
委托代理人：张秋水，系嘉善宾馆基建办主任。
原告浙江飞耀建筑装饰工程有限公司（以下简称飞耀公司）诉被告嘉善宾馆建设工程施工合同纠纷一案,本院于2006年9月4日受理并依法组成合议庭。嘉善宾馆在答辩期内提出反诉。2006年10月8日，飞耀公司申请对涉案工程造价作司法鉴定。10月10日，飞耀公司申请变更诉讼请求。2007年1月15日，合议庭组织双方进行证据交换。1月17日，嘉善宾馆申请对飞耀公司延误工期所造成的损失作司法鉴定。2008年1月21日，因飞耀公司对嘉善宾馆根据合同约定委托嘉善正平工程咨询有限公司（以下简称正平公司）所作的审价报告提出异议且拒绝逐项核对，合议庭讨论决定同意飞耀公司及嘉善宾馆的有关鉴定申请。嘉兴市中明工程咨询有限公司（以下简称中明公司）接受本院委托，于2008年9月9日出具了《关于嘉善宾馆室内外装修、附属用房及配套安装工程的造价鉴证报告[嘉中工咨鉴（2008）006号]》（以下简称《鉴证报告》），后又于2009年7月17日出具了《关于嘉善宾馆装修改造工程的工程造价鉴证报告[嘉中工咨鉴（2008）006号（补充）]》（以下简称《补充报告》）。2009年8月25日，本案公开开庭进行了第一次审理，飞耀公司委托代理人吴朝静、张文良，嘉善宾馆委托代理人刘争时到庭参加了诉讼。庭后，中明公司针对庭审中涉及到的几个遗留问题作进一步补充鉴证说明，并最终于2009年11月24日出具了《<关于嘉善宾馆装修改造工程的工程造价鉴证报告>[嘉中工咨鉴（2008）第006号（补充）]报告中几个争议问题的补充说明》（以下简称《补充说明》）。2009年12月17日，本案公开开庭进行了第二次审理，飞耀公司委托代理人吴朝静、张文良，嘉善宾馆委托代理人刘争时、张秋水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告飞耀公司诉称，2003年11月27日，飞耀公司与嘉善宾馆就嘉善宾馆二次装饰工程进行协商并签订了《施工协议书》。后嘉善宾馆又于2003年12月8日通过工程咨询公司发出招标文件，并于2004年1月6日向飞耀公司发出中标通知书，双方于2004年1月8日签订了《建设工程施工合同（示范文本）》并备案。根据最高院司法解释，应根据备案合同进行结算，并作为支付工程款的依据。合同签订后，飞耀公司按照嘉善宾馆的要求完成了施工，并交付使用。2005年5月15日嘉善宾馆正式营业。2006年1月25日飞耀公司将结算书及联系单等送交嘉善宾馆审核，但嘉善宾馆迟迟未予回复，严重侵犯了飞耀公司的利益。遂请求判令：1、嘉善宾馆支付工程款5633162元，利息284000元（利息按日万分之二点一从2006年1月20日起算，暂计至起诉日，请求法院计至判决实际支付之日）；2、嘉善宾馆退还飞耀公司履约保证金95万元及延期利息29925元（利息按日万分之二点一从2006年3月20日起算，暂计至起诉日，请求法院计至判决实际支付之日）。以上两项合计6897087元。3、本案诉讼费用由嘉善宾馆负担。2006年10月10日，飞耀公司以起诉时遗漏了七层新楼部分的水、电、暖等安装工程的工程款为由变更诉讼请求为：1、判令嘉善宾馆支付工程款8191983元，利息405366元（利息按日万分之二点一从2006年1月20日起算，暂计至起诉日，请求法院计至判决实际支付之日）；2、判令嘉善宾馆退还飞耀公司履约保证金95万元及延期利息29925元（利息按日万分之二点一从2006年3月20日起算，暂计至起诉日，请求法院计至判决实际支付之日）。以上两项合计9577274元。3、本案诉讼费用由嘉善宾馆负担。
被告嘉善宾馆辩称，1、由于飞耀公司的原因，本案工程造价未经审计单位审计完毕，付款条件未成就。2006年1月25日，飞耀公司将决算书三册、协议书及联系单三册送审。在审计过程中，审计单位发现飞耀公司送审的资料不全，其中水、暖、电工程无结算报告，工程竣工图也与实际不符。2006年2月20日，审计单位通知飞耀公司要求其补齐相关资料并实地核对图纸，嘉善宾馆也多次促其完善结算资料，但飞耀公司始终不予配合，致使审核工作无法完成。因此，本案审核工作尚未完成的过错在飞耀公司，其起诉要求付款的主张应予驳回。2、嘉善宾馆已支付飞耀公司931万余元，已超过合同造价10146868元的90％。3、根据双方在2004年6月9日签订的补充协议，人工工资由嘉善宾馆补差每工日20.5元给飞耀公司。而根据2004年9月9日双方签订的补充协议2的约定，若工程不能在2004年12月28日竣工交付使用的，飞耀公司无权收受上述补差。现飞耀公司逾期完工，所以无权享受该补差。4、根据合同约定和飞耀公司在投标时的承诺，延误工期、达不到省优的罚款50万元，所以保证金95万元只需退45万元。综上，请求驳回飞耀公司的诉讼请求。
嘉善宾馆反诉称，《建设工程施工合同》约定工期为2004年1月8日开工至2004年7月8日竣工，奖惩措施为每延误一天工期罚款1万元。实际本工程直至2005年9月26日才基本完成，由包括飞耀公司在内的七方单位进行了初验，并列出了诸多质量问题，要求飞耀公司维修整改。因飞耀公司延误工期时间较长，嘉善宾馆为减少损失，在上述验收日期前征得飞耀公司的同意，先于2005年5月15日开业。故，飞耀公司延误工期时间达444天（2004年7月8日-2005年9月26日），计罚金444万元。同时，因飞耀公司延误工期，嘉善宾馆多向杭州星都宾馆有限公司支付管理费、工资288000元（从2004年12月份至2005年5月份）；增加监理费8万元；多支付改建宾馆招聘的员工工资损失387865元（从2004年10月份至2005年4月份，其中厨房员工为2004年12月、2005年2、3月三个月）。为此，反诉请求：1、判令飞耀公司支付嘉善宾馆延误工期罚金444万元；2、判令飞耀公司赔偿嘉善宾馆因其违约给嘉善宾馆造成的直接损失755865元；3、本案诉讼费由飞耀公司承担。
飞耀公司针对反诉，答辩认为，1、嘉善宾馆所谓延误工期的事实不存在。（1）《建筑法》明确规定未取得施工许可证的不得开工，因此虽然合同约定的开工日期为2004年1月8日，但因嘉善宾馆拖延至2004年6月3日才办理施工许可证，飞耀公司于该日发出开工报告，故开工日期应为2004年6月3日而非《鉴定报告》所认为的2004年1月8日。则合同约定的180天施工期限应自2004年6月3日起算。之后双方于2004年9月9日签订补充协议2，将竣工日期变更为2004年12月28日，则合同约定的竣工期应为2004年12月28日。（2）双方约定对联系单或新增工程的工期另行计算，故工期应从2004年12月28日向后顺延。本案实际施工过程中，产生了272份施工联系单，按照双方签订的合同及补充协议，工期应当顺延。同时嘉善宾馆对工程设计方案不断变更、甲供材料不能按时到位、对工程变更和增加项目不予配合等，也是引起工期顺延的原因。2、嘉善宾馆主张的经济损失755865元根本不存在，所谓延期增加支付监理费既虚假也与本案无关联性；而嘉善宾馆与杭州星都宾馆有限公司的委托管理合同是其经营所需，与工期无关，且大部分汇款都是工程竣工后支付的，更不能证明其直接损失；至于与员工林和平等人签订的员工合同和支付的工资，更与飞耀公司无关。3、嘉善宾馆主张的444万元罚款既无计算依据，也无法律依据。一方面飞耀公司没有逾期行为，嘉善宾馆也无直接损失。另一方面，约定每天1万元的违约金不仅过高，与嘉善宾馆逾期付款的处罚条款相比也显失公平。故即使飞耀公司违约，飞耀公司也认为该约定违约金过高，请求法院予以减少。综上，请求驳回嘉善宾馆的反诉请求。
经审理查明：
2003年11月27日，嘉善宾馆与飞耀公司签订《施工协议书》一份，约定由飞耀公司承建嘉善宾馆装修改造工程。协议对工期、造价、质量标准、结算、工程款支付等作了约定。并约定协议签订后3日内进场。签订合同后，协议自动失效，以合同为准。
协议签订后，飞耀公司即开始进场施工。
同年12月8日，嘉善宾馆就上述工程进行招标，招标方式为邀请招标。当月31日，嘉善宾馆向有关管理部门、投标各单位发出中标通知书，确定飞耀公司为中标单位。该中标通知书经嘉善县建设工程招投标管理办公室审核，于2004年1月6日签署同意。
2004年1月8日，双方签订《建设工程施工合同（示范文本）》一份，约定由飞耀公司承建嘉善宾馆装修改造工程。承包范围：嘉善宾馆室内外装修及改造工程附属用房装修及配套安装工程（除消防、弱电）宾馆装修设计及深化；工期：2004年1月8日至2004年7月8日，总日历天数为180天；工程质量标准：争创省优秀装饰工程；合同价款：暂定10146868元。合同专用条款中约定：监理单位委派工程师为陈志超，发包人派驻工程师为张秋水，承包人项目经理为张华飞；嘉善宾馆委托飞耀公司做好本工程室内外装修工程施工图的设计、深化、并协助甲方做好审图等有关手续，确保设计图符合有关四星评定标准，设计费另行协商；合同价款采用可调价格，调整方法为“根据实际情况由甲方代表签证、认可确定”；施工合同正式签订生效后，发包人在15天内支付给承包人预付款50万元；承包人每月25日前上报已完工作量的报告，发包人按每月完成工作量在次月1日前支付当月完成工作量80％的工程款，决算审计结束后15日内付到95％，保修期满后一次性付清工程质保金；发包人供应材料设备在决算付款时，扣除甲供材料单价，甲供材料不计费率，但甲方需支付乙方3％的材料管理费；竣工后，承包人提供竣工图两套；发包人拖欠进度款，应支付承包人拖欠款项的银行同期贷款利息，并相应延伸工期；乙方提供决算后，若甲方在3个月内无正当理由未完成审计，按拖欠款项的银行同期贷款利息支付乙方损失费；承包人拖延工期的，逾期一天罚1万元；不能达到投标承诺的质量等罚50万元；承包人向发包人交纳履约保证金100万元；等等。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为2年；装修工程为1年；供热与供冷系统为1各采暖期、供冷期等。合同附件4《竣工验收与结算》约定：1、本工程的决算土建工程套用浙江省现行土建定额，安装工程套用现行安装定额，装饰工程套用现行装饰定额，主要材料的结算单价由业主定价以签证单的形式作为结算依据。辅助材料按本工程施工期间嘉兴市的建材信息平均价结算。费率计算按协议约定的费率为准（有关建筑安装。装饰及附属工程的包干费率见合同附件协议），乙方不得以其他任何理由进行调整。在工程竣工结算前，施工单位收取的备料款、工程进度款的总额，不超过建设工程施工合同款的80％，余下尾款待竣工结算经建设单位、审计部门审计后，三个月内付清，留5％的工程质量保修金按保修条款分期无息退还。2、工程施工单位工程决算不得超过预算总价的15％（业主认可变更签证增加费用不在范围内）。3、该工程采用可调价格合同（即费率包干）。若因建设单位或设计单位原因发生变更时，所增加或减少的工程量实行现场签证，实际增减费用竣工时按包干费率进行结算，由承包方自身原因引起的施工变更不属于增加工程范围。4、施工单位用水、电费：工程中的用水、用电费按表计量结算，水、电用量超过定额部分由乙方承担，单价按市场价在结算中扣除。合同附件5补充条款约定：工程决算采用费率包干的形式，主要材料由甲方定价，辅助材料按约定的信息价计算（甲供材料不列入决算，业主仅支付3％的材料管理配合费）；在现有确认方案前提下，（乙方）1月30日前完成所有水、电、暖、装饰施工图；节点深化确保施工能正常进行，因此产生的工期延误由施工方自行消化。
2004年3月30日，飞耀公司向嘉善宾馆缴纳保证金100万元。
2004年5月8日，双方签订《嘉善宾馆改建装饰工程补充协议》（以下简称补充协议）一份，就铝合金外窗、玻璃幕墙、外墙固定窗及中厅、大堂采光天棚分项工程单独分包施工作了约定。约定在嘉善宾馆与分包单位独立结算分包工程款的情况下，飞耀公司按分包工作量的总工程款向嘉善宾馆收取以下分包工程的费用：总包配合费3％、施工配合费（含外架）1.5％、各类规费、办证费用、前期费用1％、文明施工形象0.5％、合理利润补贴1.5％（以上合计7.5％）另加履约保证金5万元（嘉善宾馆退还飞耀公司履约保证金时同时退还5万元）。
2004年6月9日，双方签订《<建设工程施工合同>补充协议》（以下简称补充协议1）一份，约定：定额人工工资由原16.5元/工日调整为37元/工日，其差额20.5元/工日由甲方作为价差在工程结算后补给乙方；甲方考虑到乙方在旧楼改造过程中所碰到的一系列人工浪费、设备投入和施工安装难度等问题，同时包括今后工程拆除中的一切费用和脚手架超高增加费用，以及水、电暖通等安装工程中拆除、凿洞和修补等一切费用，同意除按（94）定额结算外，再一次性补给乙方人民币50万元，该费用在协议签订后一周内一次性付给乙方；除消防、弱电系统外，甲方所有的工程装饰、扩建、安装等全部设计图，由乙方负责设计，在工程施工结束后，由乙方向甲方提交所有竣工图，工程设计费60万元（其中20万元由甲方直接支付给设计部门）；主楼工程竣工日期变更为2004年9月20日，裙楼4-6层客房竣工日期为2004年10月20日；甲方对乙方的工程联系单应在两天内给予书面答复，否则甲方每延迟一天，本协议规定的工期相应延迟；协议签订后一周内，乙方需提供甲方嘉善宾馆改扩建装饰工程全部的施工进度明细表（从本协议签订日至2004年10月20日）；在正常情况下，若工程未按本协议规定的工期交付使用，则属乙方违约，乙方应承担如下违约责任：1）乙方无权收受本协议第一条约定的所有补差；2）乙方需退还给甲方已按本协议第二条约定支付给乙方的50万元；3）乙方偿还给甲方逾期违约金，违约金按天计算，每延迟一天，乙方须偿还给甲方违约金3万元/天；因甲方原因（如设计方案定位迟缓、工程量增加、变更增加工作量、联系单签证不及时、相关施工单位进度不能满足总体进度要求等）引起的工期延误，则甲、乙双方即时商定增加工期的时间。
2004年9月9日，双方又签订《嘉善宾馆改扩建装饰工程补充协议（2）》（以下简称补充协议2），约定：甲方同意将本工程的竣工工期顺延至客房部整体3-11楼为2004年12月8日，嘉善宾馆整体改扩建装饰工程在12月28日全部竣工，并交付使用；若工程未按本协议规定的工期竣工交付使用，乙方应承担如下违约责任：1）无权收受原补充协议第一条约定的所有补差。2）在2004年12月28日撤离本工地。3）工期每延期一天罚款3万元，从2004年10月20日起。4）甲方有权追究乙方在此竣工工期不能完成所引起的损失；甲方新增工程量不算在本工程竣工日期之内，或由甲、乙双方
即时商定增加工期的时间，同时甲方积极协助材料及时采购。
2005年2月17日，飞耀公司油漆班组长吴海宝向嘉善宾馆负责人董兴林书面承诺老楼1-2层、新楼1-8层所有油漆在2005年3月18日前全部保质保量完成施工，由业主奖2万元，到期不完成施工罚2万元。工程质量由业主验收通过。董兴林作为发奖人在承诺书上签字。
2005年2月26日，吴海宝又向董兴林书面承诺，宾馆卡拉OK区域和桑拿区域的所有油漆在2005年3月26日全部完成，到期保质保量完成，业主奖励2万元，到期不完成则罚2万元。整体油漆工程质量由业主验收通过。
2005年3月28日，飞耀公司向嘉善宾馆签发工程竣工报告，报告称由其施工的嘉善宾馆改造装饰工程“于2004年6月3日开工，至2005年3月28日竣工，施工总日历天数为298天”，“单位（子单位）工程质量经初验为合格”，并请嘉善宾馆“于28天内组织有关单位进行竣工验收。”该报告由施工单位飞耀公司和监理单位嘉善县平安工程建设监理有限公司（以下简称平安监理公司）盖章，项目经理张华飞、技术负责人周荣砚、总监理工程师陈志超签字。
2005年5月15日，嘉善宾馆开业。
2005年9月26日，嘉善宾馆召开改扩建装饰工程竣工初验会议，飞耀公司连同监理单位、地质堪察单位、建筑设计单位、宏大公司、铝合金幕墙公司、弱电系统承建单位等参加了会议。
2005年12月2日，飞耀公司出具了整改回执。嘉善宾馆于次日签复了意见。
2006年1月25日，飞耀公司向嘉善宾馆提交了决算书一套三册及协议书、联系单一套三册，造价为12866111元。起诉时，飞耀公司作为证据提交的决算书有五页，总造价为14249251元。审理中，飞耀公司又向本院提交了决算书6册，装饰部分联系单、安装部分联系单各1册。6册决算书具体为：装饰决算书（一）、装饰决算书（二）、电气工程决算书、水施工程决算书、零星土建工程决算书、暖通工程决算书。其中装饰工程造价11038748元、电气工程造价1845207元、水施工程造价1744541元、零星土建工程造价427363元、暖通工程造价为1752213元，合计16808072元。在2007年1月15日法庭组织双方证据交换时，飞耀公司表示上述决算书以提交法庭的后6册决算书及2册联系单为准。同时同意嘉善宾馆根据合同约定委托审价部门对其决算进行审核。嘉善正平工程咨询有限公司（以下简称正平公司）接受嘉善宾馆委托，于2007年11月18日出具了《关于嘉善宾馆装饰、安装工程造价的审核报告》。审定金额为6843053元，核减9965070元。报告送达飞耀公司后，飞耀公司提出异议，且认为无法核对。经合议庭讨论决定，遂决定对本案工程造价连同嘉善宾馆申请的延误工期损失进行司法鉴定。
中明公司接受本院委托后，先后出具了《鉴证报告》、《补充报告》及《补充说明》。鉴定结论为：1、涉案工程造价18566838元（见《鉴证报告》）。2、争议联系单经核对后，无争议的装饰工程联系单有161号、210号，工程造价为4250元；安装工程联系单有181号，工程造价为670元。有争议但能进行价格核算的装饰工程联系单有06号、74号、116号、120号、162号、170号、196号、201号、210号、212号、213号、218号、223号、231号及新增联系单1-8号、11号、13-16号、18-19号、25-26号、28号、32号、40-46号，涉及金额约154824元；安装工程联系单有45号、54号、133号、135号、182号、203号（室外）、236号、30号，涉及金额约120323元。有争议且无法进行价格核算的装饰工程联系单有120号、140号、196号、204号、208号、212号、214号、215号、218号、222号、224号、227-229号、232号及新增联系单3号、8-9号、11号、14号、16号、25号、28号、32号、42号、46号、55号，涉及金额据飞耀公司主张为63305元。其余争议联系单已计入上述工程造价18566838元中（见《补充报告》）。3、甲供材料（含用水用电费用）8759366元（见《补充说明》）。4、延期完工应计天数为159天（见《鉴证报告》）。同时，《补充报告》就铝合金幕墙网架施工配合费作如下说明：“双方于2004年5月8日签订的《嘉善宾馆改建装饰工程补充协议》，就铝合金外窗、玻璃幕墙、外墙固定窗及中厅、大堂采光天棚分项工程单独分包事宜进行了相关约定：确定总承包施工单位为乙方（浙江飞耀建筑装饰工程有限公司）；在甲方（嘉善宾馆）与分包单位独立结算分包工程款的前提下，乙方向甲方收取分包工程各项费用的收取基数为分包工作量的总工程款。该分包工程由沈阳飞机制造公司航星铝合金幕墙门窗厂承包施工，总工程款结算金额为1380107元。嘉善宾馆一方提出，该分包工程有317659元的工程款在嘉善宾馆与土建承包商嘉兴宏大建筑公司的纠纷案中经法院判定，由嘉善宾馆支付嘉兴宏大建筑公司该工程款的相应配合费。嘉善宾馆要求扣除该项工程款所收取的分包工程各项费用。由于浙江飞耀建筑装饰工程有限公司与沈阳飞机制造公司航星铝合金幕墙门窗厂之间的总包分包关系明确，计价方式有具体约定，根据2004年5月8日签订的《嘉善宾馆改建装饰工程补充协议》，浙江飞耀建筑装饰工程有限公司向嘉善宾馆收取分包工程各项费用的收取基数应为1380107元。至于嘉兴宏大建筑有限公司与沈阳飞机制造公司航星铝合金门窗厂之间由于没有相应书面合同或协议明确其总包分包关系，嘉兴宏大建筑有限公司向嘉善宾馆收取的配合费由法院判定，不属本次鉴证范围，该项费用是否可以从浙江飞耀建筑装饰工程有限公司向嘉善宾馆收取的该分包工程各项费用中扣出，由法院判定。”《补充说明》则就双方有关水电安装部分的异议作如下说明：1、电气部分。45号、54号、113号联系单因没有嘉善宾馆的签复意见，属于有争议联系单，已计入《补充报告》，涉及金额约47952元；2、弱电部分。弱电系统的预埋管、明管、过线盒、接线盒、桥架等工作内容，飞耀公司提出由其下属电气班组采购安装，但《建设工程施工合同》的承包范围明确约定弱电工程不在飞耀公司承包范围内，且嘉善宾馆提出弱电系统属业主自理工程，故《鉴证报告》中未予计入。飞耀公司为此提出异议并提供相关证据资料，但仍无法判断该弱电系统系由飞耀公司施工，故仍不予计入。3、给排水部分。133号、30号、135号、182号、203号、236号联系单因没有嘉善宾馆的签复意见，属于有争议联系单，已计入《补充报告》，涉及金额约74523元。
另，嘉善宾馆主张已付飞耀公司9164589元，飞耀公司认可其中的8711089元（上述均包括根据“补充协议”退还的履约保证金5万元和根据“补充协议1”支付的50万元补偿款），余453500元不认可。这453500元具体为以下几笔：1、2004年9月25日消防安全专项保证金20000元；2、2005年1月9日付姚勇杰设计费50000元；3、2005年2月18日付姚勇杰设计费50000元；4、2005年8月16日付姚勇杰设计费50000元；5、2004年3月～5月付王庆军设计费108000元；6、2005年5月19日飞耀公司班组长领款170000元、偷电线罚款3000元、孟令国领菲利普电视机一台20**元、外墙清洗费500元。
又，2004年6月4日飞耀公司向嘉善宾馆出具收条，载明收到嘉善宾馆代交的外来企业社会养老保险金101469元和工程定额测定费3044.10元，合计104513.10元。
就本案司法鉴定事宜，鉴定部门中明公司已向飞耀公司收取司法鉴定费99000元，向嘉善宾馆收取司法鉴定费59000元。合计158000元。
2004年7月3日，嘉善宾馆与案外人嘉兴市恒生科技有限公司（以下简称恒生公司）签订了《嘉善宾馆弱电工程施工合同》，约定由恒生公司负责嘉善宾馆弱电系统工程的施工，工程内容为：工程所需材料、设备的安装、调试。
2006年8月21日，案外人嘉兴市宏大建筑有限公司（以下简称宏大公司）因与嘉善宾馆工程款纠纷，向本院提起诉讼。本院经审理后，于2008年1月25日作出（2006）嘉民一初字第65号民事判决书。其中配合费一项，本院认定嘉善宾馆应向宏大公司按3％计付七层新楼水泵房铝合金窗、食堂厨房扩建工程铝合金窗、铝合金窗、隐形窗、固定玻璃窗及屋顶网球场六部分工程的配合费，计13468.56元，其中除屋顶网球场外的其余五部分涉窗工程造价合计为310445元。该判决已生效且已履行完毕。
以上事实由双方当事人提供的下列证据、本院委托中明公司出具的《鉴证报告》、《补充报告》、《补充说明》、证据交换笔录及庭审笔录等佐证在案：
一、飞耀公司、嘉善宾馆共同提供部分：
《施工协议书》、《嘉善宾馆二次装饰工程招标文件》、《嘉善县建设工程施工中标通知书》、《建设工程施工合同（示范文本）》（附附件3“房屋建筑工程质量保修书”、附件4“竣工验收与结算”、附件5“补充条款”）、2004年6月9日《<建设工程施工合同>补充协议》、2004年9月9日《嘉善宾馆改扩建装饰工程补充协议（2）》、《嘉善宾馆弱电工程施工合同》。
二、飞耀公司提供部分：
《施工协议书》、《嘉善宾馆二次装饰工程招标文件》、《嘉善县建设工程施工中标通知书》、保证金收据、文件发放登记表、嘉善宾馆开业照片、2004年6月20日第49号工程联系单（联系内容：2003年12月1日-2004年4月28日计点工为1369工日整）、工程竣工报告、吴海宝2005年2月17日承诺书、吴海宝2005年2月26日承诺书、总造价为14249251元结算书5页、总造价为16808072元的决算书6册及联系单2册、《嘉善宾馆弱电工程施工合同》、飞耀公司已收嘉善宾馆工程款明细。
三、嘉善宾馆提供部分：
嘉善宾馆改扩建装饰工程竣工初验会议签到表、整改回执、飞耀公司送嘉善宾馆审核的决算书三册及协议书、联系单三册（含2004年5月8日《嘉善宾馆改建装饰工程补充协议》）、正平公司《嘉善宾馆装饰安装工程审价报告书》两册、嘉善宾馆已付飞耀公司工程款明细、本院（2006）嘉民一初字第65号民事判决书、飞耀公司2004年6月4日出具的收取嘉善宾馆代交企业社会养老保险金和定额测定费的收条。
上述证据，除中明公司的《鉴证报告》、《补充报告》、《补充说明》的结论及已付款明细中的几笔异议款项需由法院判定外，双方当事人对各项证据的真实性、合法性、关联性均无异议（飞耀公司提供的决算书、嘉善宾馆提供的正平公司的审价报告只作为决算过程的反映），本院予以确认。
本案争议焦点为：1）本工程造价及甲供材料数额的认定；2）嘉善宾馆已付款数额的认定；3）违约责任及责任承担的认定。
本院认为：
（一）工程造价及甲供材料数额的认定。
飞耀公司起诉认为嘉善宾馆在收到其结算报告后，未在合同通用条款约定的28天内答复，视为认可其决算价，应按该决算价确定工程造价。嘉善宾馆则认为，由于飞耀公司送审资料不全，水、暖、电工程无结算报告，工程竣工图也与实际不符，虽经审计单位及嘉善宾馆多次催促，飞耀公司仍不予配合，导致审计无法完成，责任在飞耀公司。本院认为，最高人民法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中指出，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”本案双方签订的《建设工程施工合同》并未明确约定嘉善宾馆收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。故飞耀公司以通用条款的约定主张按其送审的决算价认定本案工程造价，理由不能成立。事实上，根据前述飞耀公司对送审报告的数次修正，即说明飞耀公司对决算数额也是前后意见不一，故实际亦无法按其起诉主张的决算价确定本案工程造价。根据本案《建设工程施工合同》专用条款“26.工程款（进度款）支付”的约定，嘉善宾馆按每月完成工作量在次月1日前支付当月完成工作量80％的工程款，决算审计结束后15日内付到95％，保修期满后一次性付清工程质保金。可见，最终工程款的确定应以审计为准。飞耀公司起诉时，嘉善宾馆的委托审计工作尚未完成，而原因单从飞耀公司送嘉善宾馆审核的结算书及资料中有水、电、暖工程的联系单而无结算书这一点来看，就说明其送审资料不全，加之前后有三份不同的决算书，而送审的只是其中一份且非其最终确认的一份，故嘉善宾馆抗辩飞耀公司起诉时付款条件尚未成就理由成立。但为避免讼累，法庭经征求双方意见，同意先由嘉善宾馆完成审计，待审计结束后根据情况决定是否委托司法鉴定。之后，由于飞耀公司对嘉善宾馆委托正平公司所作的审价报告予全面否定且拒绝逐项核对，本院决定通过司法鉴定确定本案工程造价。中明公司接受本院委托后，先后出具了《鉴证报告》、《补充报告》及《补充说明》。围绕这三个报告及说明，双方在争议联系单部分、弱电工程款、铝合金幕墙网架施工配合费、人工补差、甲供材料等方面有诸多异议。本院结合双方提供的证据对有关异议逐一叙明并认定如下：
1、争议联系单部分的造价。
在中明公司出具《鉴证报告》后，本院根据飞耀公司提出的异议，组织双方于2008年10月21日就飞耀公司举证的、认为未被计入《鉴证报告》的联系单进行核对，做成笔录后交由中明公司进行补充鉴定。中明公司在《补充报告》中将这些联系单区分为“已无争议”、“有争议但能进行价格核算”、“有争议且无法进行价格核算”、和“已计入2008年9月9日《关于嘉善宾馆装修改造工程的工程造价鉴证报告》”四个部分，具体内容如上所述，不赘。嘉善宾馆对此无异议。飞耀公司则异议认为，“有争议但能进行价格核算”这部分联系单中的45、54、113、133、30、135、182、203、236号联系单和全部“有争议且无法进行价格核算”的这部分联系单都应计入工程造价。理由是：1）根据飞耀公司提供的文件发放登记表，所有上述联系单均由嘉善宾馆和监理单位的人员签收。2）对联系单的计量和计款，双方合同有约定：合同通用条款25.2条“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即被视为确认，作为工程款支付的依据”；31.1条“承包人在工程变更确定后的14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”；31.3条“工程师应在收到变更工程价款之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认”；31.5条“工程师确认增加的工程报告价款作为追加合同价款，与工程款同期支付”。3）“补充协议1”第七条约定“为使过程进展顺利和确保工期，甲方对乙方的工程联系单应在两天内给予书面答复，否则甲方每延迟一天，本协议规定的工期相应延迟”；补充协议2第五条约定“如甲方新增工程量则不算在本工程竣工日期之内”。4）根据最高院司法解释的规定，嘉善宾馆和其委派的监理单位已经对工程变更单据签证并已按此施工，该部分施工量和工程款就应当进入工程款的签证，如双方对该部分工程价款不能协商一致，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
经查，上述联系单均为飞耀公司出具、但无监理及嘉善宾馆签复（其中30、133、135、182、203号五张联系单在飞耀公司送审时无监理签复意见，但在本院组织核对联系单时飞耀公司提交了有监理签复的文本）。内容上，绝大部分涉及工程变更引起的费用增加。“增”字号联系单（新增联系单）除增1号联系单落款时间为2005年3月27日，增2号为2005年3月25日，其余落款时间均在飞耀公司签发竣工报告日——2005年3月28日之后。
本院认为，根据合同通用条款“八、工程变更”的规定，工程变更分为设计变更和其他变更。设计变更一般由发包人提出，承包人“不得对原工程设计进行变更”，如承包人提出合理化建议涉及变更的，“须经工程师同意”，“未经同意擅自更改或换用时。承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。”其他变更则由双方协商解决。上述异议联系单涉及的正是大量的工程变更，则按规定应首先由嘉善宾馆提出变更通知，飞耀公司再行施工。现飞耀公司未能提供证据证明这些争议的变更工程是由嘉善宾馆通知要求或双方协商确定的，则即便这些联系单所反映的施工内容真实，其亦缺乏作此施工的合理依据。不排除系其施工错误导致返工的可能。因此，鉴定部门对这些未经嘉善宾馆签复及事后追认的联系单不予计价正确，本院予以确认。飞耀公司所谓争议联系单已经嘉善宾馆和监理签收，嘉善宾馆逾期未作答复则根据通用条款第25条和31条的规定即应被视为确认的观点，本院不予认同。通用条款“25.工程量的确认”在限定工程师计量天数的同时也规定“对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量”。同时“31.确定变更价款”之“31.1”规定，“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告……”，显然，承包人提出变更工程价款报告的前提须是工程变更已经“确定”，而所谓“确定”应是一种合意，现既无证据证明有关变更系嘉善宾馆提出，亦无证据证明有关变更系经双方协商一致，则本院无法判定工程变更已经确定的事实，故飞耀公司的上述意见本院不予采纳。
2、弱电系统中的部分工程款。
本项争议在于弱电系统中的部分工程量是否由飞耀公司施工。中明公司《补充说明》认为，弱电系统中的预埋管、明管、过线盒、接线盒、桥架等工作内容，飞耀公司提出由其下属电气班组采购安装，但《建设工程施工合同》的承包范围明确约定弱电工程不在飞耀公司承包范围内，且嘉善宾馆提出弱电系统属业主自理工程，故《鉴证报告》中未予计入。飞耀公司为此提出异议并提供相关证据资料，但仍无法判断该弱电系统系由飞耀公司施工，故仍不予计入。上述意见，嘉善宾馆无异议。飞耀公司则异议认为，上述弱电工程系由飞耀公司的强电班组采购并施工安装，为此提供了部分联系单、桥架采购合同、弱电工程施工合同等证据。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，弱电系统非属飞耀公司承包范围，实际履行中，嘉善宾馆将弱电系统交由案外人恒生公司施工，对此，飞耀公司是明知的。现飞耀公司主张弱电系统中有部分工程量系其施工，则势必涉及与恒生公司工程量的划分与确认，本案中不宜一并处理。飞耀公司可另案处理。
3、铝合金幕墙网架施工配合费。
有关铝合金幕墙网架施工配合费，中明公司在《鉴证报告》中根据该分包工程的总造价1380107元按2004年5月8日补充协议约定的7.5％计算，确定配合费数额为103508元。飞耀公司对此无异议，嘉善宾馆则认为该分包工程中有部分已由法院判决其向土建承包单位宏大公司支付3％的配合费，故这部分配合费应从上述总的配合费中扣除。对此，本院认为，此处争议的所谓配合费实际是包含总包配合费在内的各种费用，根据2004年5月8日补充协议，在嘉善宾馆与各分包单位独立结算分包工程款的情况下，嘉善宾馆应向飞耀公司支付包括总包配合费在内的各种费用，合计费率为7.5％，其中总包配合费费率为3％。由于实际施工中，飞耀公司总包下的部分装修土建系由宏大公司完成，相应造价不在飞耀公司送审之列，且实际已由嘉善宾馆结算给宏大公司，故涉及这部分土建范围的幕墙施工配合费理应由宏大公司享有，但仅限3％的总包配合费，其余4.5％仍应按约计付给飞耀公司。即，《鉴证报告》确定给飞耀公司的103508元“配合费”中应扣除应归且已判归宏大公司所有的总包配合费9313.35元（本院[2006]嘉民一初字第65号民事判决书确定的计付配合费的基数中除屋顶网球场外的涉窗工程款310445元×3％），为94194.65元。
4、人工补差、拆除改造和修补费用一次性补偿款。
飞耀公司主张，根据“补充协议1”，定额人工工资由原16.5元/工日调整为37元/工日，其差额20.5元/工日由嘉善宾馆作为价差补给飞耀公司。同时，协议还约定“今后工程拆除中的一切费用和脚手架超高增加费用，以及水、电暖通等安装工程中拆除、凿洞和修补等一切费用”，同意除按（94）定额结算外，再一次性补给飞耀公司50万元。故，嘉善宾馆应补偿其人工费2058565元和一次性补偿款50万元。对此，《鉴证报告》认为，上述两笔费用双方在“补充协议1”中约定，施工方必须在协议规定的竣工日期内完工，才能在结算中计取以上两笔费用，由于施工方未在协议规定的竣工日期内完工，故不予计入。但《鉴证报告》同时确定本工程装饰人工合计为52688.6工日，机械人工合计为899.565工日，若按20.5元/工日计，总补差金额为1098557.42元。嘉善宾馆对此无异议。飞耀公司异议认为《鉴证报告》未予计入上述两项补差错误，同时其确定的装饰人工日数和机械人工日数少于实际人工日数，实际人工补差金额应为2058565元。本项争议在于飞耀公司是否违反协议，未在约定的工期内完成交付。根据“补充协议1”第五条约定，主楼工程竣工日期为2004年9月20日，裙楼4-6层客房竣工日期为2004年10月20日，飞耀公司应于上述竣工之日将工程交付嘉善宾馆使用。而第九条约定，在正常情况下若工程未按上述规定工期交付使用，则飞耀公司无权收受所有补差，并应退还50万元补偿款。现飞耀公司未在上述竣工之日完成交付，则法院应审查是否存在合理顺延的原因或依据。从飞耀公司有关工期延误的抗辩来看，其认为其未能按时竣工的原因是工程出现大量变更，而嘉善宾馆对其提交的变更联系单又不在规定时间内签复，以及甲供材料不能及时到位等。对此，本院在查阅飞耀公司送审资料中的全部联系单的基础上，认可《鉴证报告》的如下意见：“本工程施工联系单中没有经双方商定增加工期时间的明确意见，故我司无法判断该部分内容是否涉及工期延误，也无法统计相应可能产生的顺延天数。”事实上，由于“补充协议1”的签订日期为2004年6月9日，而该协议约定的最晚竣工日为2004年10月20日，故法院只需审查这期间的联系单是否足以导致整个施工须延至2005年3月28日竣工（该日为飞耀公司提交竣工报告之日），而这一事实需要飞耀公司举证证明，现其未能予以举证证明，故对其该项抗辩，本院不予支持。至于甲供材料是否存在不能按时到位的情况，同样需要飞耀公司举证证明。另外，飞耀公司针对开工日期亦提出了异议，认为嘉善宾馆拖延办理施工许可证，直至2004年6月3日才办理施工许可证，故开工日期应为该日，而不是《鉴证报告》所认定的2004年1月8日。对此，本院认为，根据国家建设部有关规定，必须申领施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，不得开工。但该规定不影响在未取得施工许可证情况下实际施工的工期认定。因为，首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同中属于《合同法》有关合同无效规定中“违反法律、行政法规的强制性规定”的三种情形，其中并不包含未取得施工许可证施工的情形，因此未取得施工许可证的施工行为并不存在效力瑕疵，即不能以未取得施工许可证而否定施工行为的效力；其次，根据合同通用条款“11.开工及延期开工”“11.1”的规定，“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。”对照本项争议，意即飞耀公司若认为未取得施工证，属不具备开工条件，可以书面形式在规定的期限内提出延期开工的请求，但本案飞耀公司并未提出类似请求，而是在未取得施工许可证的情况下实际进行了施工（此从飞耀公司提供的2004年6月3日前大量的工程联系单即可得到证明），则其事后以未取得施工许可证主张开工期应延后，既有违事实也有悖合同约定。故飞耀公司对开工日期所持异议，本院不予支持。
5、甲供材料。
《补充报告》确定甲供材料（含水电费）计8783616元，后飞耀公司提出异议，中明公司针对飞耀公司异议，出具了《补充说明》，将甲供材料的金额调整为8759366元。现飞耀公司仍对其中冠军瓷砖数量和镜面玻璃提出异议，认为：1）飞耀公司实际购买冠军瓷砖的数量约500平方米左右，但报告中只有116平方米，可能是将部分冠军瓷砖计入甲供的诺贝尔瓷砖中；2）根据2009年4月21日中明公司工程项目核对内容纪要，镜面玻璃均系飞耀公司所购，但报告却将此计入甲供材料，有误。此项涉及金额21142元。庭审中，中明公司出庭接受质询称，1）甲供材料是按双方认可的“定额进定额出”的计价口径并根据《鉴证报告》所确定的量审定的。报告中已对冠军瓷砖和诺贝尔瓷砖作了注明，双方均未提出异议。至于飞耀公司认为实际购买了500平米左右的冠军瓷砖并无法求证。2）根据双方在审计过程中对项目的核对，客房内的玻璃是飞耀公司乙供的，而公共区域内的则是甲供的。本院认为，有关甲供材料的确定，鉴定部门已作过核对。争议的瓷砖一项，在《鉴证报告》中已有注明，飞耀公司未提出异议，其怀疑审价部门将乙供的冠军瓷砖误计为甲供的诺贝尔瓷砖，但未提供任何依据，审价部门不予采纳并无不当。而玻璃一项，经查阅2009年4月21日中明公司组织双方所作的《工程项目核对内容纪要》，明确“套房内装饰用车边镜、公共部位的全部镜子”系甲供材料，故飞耀公司所谓镜面玻璃均系乙供并不属实。其该项异议本院不予采信。
综上，本案工程总造价为：《鉴证报告》审定价18566838元＋《补充报告》中无争议联系单部分的工程造价（4250元＋670元）－已判归宏大公司的总包配合费9313.35元＝18562444.65元；甲供材料为8759366元（含水电费）。则嘉善宾馆应付工程款为9803078.65元。
（二）嘉善宾馆已付款数额的认定。
据前述，嘉善宾馆已付款中存疑的有以下几笔：1、2004年9月25日消防安全专项保证金20000元；2、2005年1月9日付姚勇杰设计费50000元；3、2005年2月18日付姚勇杰设计费50000元；4、2005年8月16日付姚勇杰设计费50000元；5、2004年3月～5月付王庆军设计费108000元；6、2005年5月19日飞耀公司班组长领款170000元、偷电线罚款3000元、孟令国领菲利普电视机一台20**元、外墙清洗费500元。本院根据嘉善宾馆提供的相应凭据逐项认定如下：
1、2004年9月25日20000元的凭据是一份领款凭单，收款人处签具为“周荣砚”，付款理由为“工程借款（用于消防安全专项保证金）”。从飞耀公司提供的送审联系单来看，周荣砚系飞耀公司的项目负责人（多份工程联系单上的项目负责人签有“周荣砚”并加盖有飞耀公司的项目部印章），同时在飞耀公司认可的几笔已付款项的领付款凭证或汇票申请书上，领款人也是周荣砚，比如2004年10月19日的30万元、2004年12月13日的20万元、2005年2月24日的10万元等等，说明周荣砚是有权且实际亦是在代表飞耀公司收取工程款的，故对此款本院予以认定。至于飞耀公司领取此款后是否用于领款单载明的用途，不影响本院对此款项的认定。
2～4、均为设计费，合计258000元。有关设计费，双方在施工合同中约定由嘉善宾馆委托飞耀公司负责该工程施工图的设计、深化，设计费另行协商。而2004年6月9日的“补充协议1”则明确工程设计费60万元，其中20万元由嘉善宾馆直接支付给设计部门。可见，嘉善宾馆将设计费直接支付给设计师，是有其合同依据的，当然数额应仅限于20万元，超出部分飞耀公司有权不予认可。故设计费一项，本院认可嘉善宾馆已付飞耀公司20万元。但需要说明的是，《鉴证报告》中计入总造价的设计费为40万元，其间已扣除20万元，故在确定已付工程款时，不应再计入这笔款项，否则即构成重复计算。
5、班组长领款170000元的凭据是16张领款单，领款人有蒋刚祥、陈宏群、楼文中、何金华、吴海宝等多人，时间均为2005年3月14日。经查，上述人员均为飞耀公司施工班组人员。而从本院查明的有关油漆班班组吴海宝在合同工期届满后向嘉善宾馆负责人出具按时完工的书面承诺、后者则允诺前者若按时完工则给予奖励这一事实来看，本工程施工后期确实存在飞耀公司组织不力，以致出现由具体施工班组人员直接与建设单位协商完工的情形，故由嘉善宾馆直接付款给各施工班组的行为本院应予确认。飞耀公司现以未经其同意，不认可上述款项，有违诚实信用原则，本院不予支持。
偷电线罚款3000元的证据是一张罚款单，本院认为该证据不具合法性，因为偷电线属违法行为，嘉善宾馆无权自行作罚款处理，对此款本院不予认定。
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