河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一初字第9-2号
原告江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人黄裕辉，该公司总经理。
委托代理人张明，男，1964年7月21出生，汉族，住江苏省海门市，系该公司法务总监。
委托代理人赵伦领，河南伦宸律师事务所律师。
被告河南广宇房地产有限公司，住所地河南省驻马店市。
法定代表人于耀国，该公司总经理。
委托代理人黑连河，河南文苑律师事务所律师。
原告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）与被告河南广宇房地产有限公司（以下简称广宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通三建公司的委托代理人张明、赵伦领，被告广宇房地产公司的委托代理人黑连河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通三建公司诉称，2009年7月1日，其与广宇房地产公司签订《驻马店市靖宇广场平战结合工程施工合同》，由其承建广宇房地产公司开发的驻马店市靖宇广场平战结合工程，双方在合同中对工程的施工期限、工程价款、工程进度款结算、质量保证金及违约责任等做出了约定。合同签订后，其按照广宇房地产公司的要求于2009年8月8日开工建设，分别于2010年6月15日、2010年7月15日将地下一层和地下二层的主体工程完工，且经双方验收合格。2012年广宇房地产公司委托上海财瑞建设咨询有限公司对其已完工工程进行了审计，经审核结算工程最终造价为127628773元。双方对此价格均无异议，并于2012年9月5日签字确认。广宇房地产公司没有按照合同约定支付工程进度款、退还质量保修金，其经多次催要未果。因广宇房地产公司拖延支付工程进度款，整个承包工程目前仍处于未完工、未整体竣工验收、未交付的停工状态。广宇房地产公司的违约行为使其蒙受极大经济损失。为此请求依法判令广宇房地产公司支付拖欠工程款38518138元及利息（自2012年9月5日计算至判决生效之日），返还质量保证金6381439元并支付利息（自2011年7月30日起计算至判决生效之日），支付相应违约金，承担本案全部诉讼费用，确认其就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
被告广宇房地产公司辩称，对于原告南通三建公司主张的工程款及质量保证金数额无异议，但该工程至今没有经过有关部门验收，南通三建公司对没有及时验收负有责任。工程质量质保期未到期，质量保证金不应退还。其没有违约，根据双方合同约定，该剩余工程款不应支付。南通三建公司主张支付利息及违约金的诉求不应支持。因南通三建公司没有对其进行书面催告，又因南通三建公司以其违约为由起诉要求赔偿损失，且竣工期限已超过六个月，根据法律规定，南通三建公司已丧失优先受偿权，南通三建公司主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿诉求不应支持。
经审理查明，2009年7月1日，原告南通三建公司与被告广宇房地产公司签订了《驻马店市靖宇广场平战结合工程施工合同》。合同约定南通三建公司承建广宇房地产公司开发的驻马店市靖宇广场平战结合工程，工期为270天，开工日期为2009年7月或接到广宇房地产公司通知后第三日起，竣工日期为2010年4月。双方在合同协议书附言部分就合同价款、工程进度款结算约定“合同价款按照河南省2008年定额，一类工程，含定额中所取费的文件及现行文件执行。采用可调价格合同，结算最终价款上调5%”。“当南通三建公司施工形象进度达到3000万时，广宇房地产公司在3个工作日内支付给南通三建公司80%的工程款，以后每月按首月的时间完成工程量的80%在5日内支付给南通三建公司。主体结构完成，广宇房地产公司向南通三建公司支付至工程总价款的85%。竣工验收合格后，达到交付条件，南通三建公司即送达结算书报告，广宇房地产公司除保留5%工程保修金外，应在30个工作日内审核完成，并一次性付清余款”。合同附件3约定，“土建工程的质量保修期为1年，工程质量保修期从工程实际竣工之日算起。质量保修期满后15天内，广宇房地产公司将剩余保修金返还给南通三建公司。”合同第21条约定，“若广宇房地产公司违反双方关于工程款的支付或结算的约定，未及时付款，延期在5个工作日后的，按每延期一天广宇房地产公司支付违约金为余款的万分之五。”合同签订后，南通三建公司按照广宇房地产公司的要求于2009年8月8日开工建设，分别于2010年6月15日、2010年7月15日将地下一层和地下二层的主体工程完工，且经双方验收合格。2012年广宇房地产公司委托上海财瑞建设咨询有限公司对南通三建公司已完工工程进行了审计，经审核结算工程最终造价为127628773元。双方对此价格均无异议，并于2012年9月5日签字确认。广宇房地产公司截至到2010年7月15日共支付工程款61750000元，自2010年8月5日至2012年4月19日，广宇房地产公司陆续支付南通三建公司工程款13次，广宇房地产公司支付南通三建公司工程款共计82729196元，自2012年4月19日至今，广宇房地产公司未向南通三建公司支付工程款。整个承包工程目前仍处于未完工、未整体竣工验收、未交付的停工状态。
上述事实，有原、被告陈述，原告与被告签订的建设工程施工合同，主题结构分部工程质量验收记录，驻马店靖宇广场人防工程审核汇总表，工程造价审核会议纪要等证据在卷为凭，且均经庭审质证，足以认定。
本院认为，南通三建公司与广宇房地产公司双方在平等自愿的基础上签订建设工程施工合同，双方对工程的施工期限、工程价款、工程进度款结算及违约责任等做出明确规定，此合同系双方的真实意思表示，不违反相关的法律规定，为有效合同。合同签订后，南通三建公司按照合同的约定进行了施工，如约完成了主体结构的工程建设，且经双方验收合格，已履行了相应施工建设的义务。广宇房地产公司没有按照约定的期限和数额及时支付工程款，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于广宇房地产公司应否支付南通三建公司主张的工程款和利息的问题。从南通三建公司提交的主体结构分部工程质量验收记录看，主体工程已经验收合格，且经过施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘测单位的签字盖章，对于广宇房地产公司辩称工程没有验收合格，南通三建公司主张的工程款及利息不应支付的意见，本院不予采纳。截止到2012年9月5日（结算完成的日期）广宇房地产公司共支付南通三建公司工程款82729196元，与95%工程总价款相差38518138.35元，南通三建公司请求广宇房地产公司支付38518138元工程款并支付相应利息，该请求没有超出95%工程总价款与广宇房地产公司已付工程款的差额，本院予以支持。
关于质量保证金的问题。因广宇房地产公司违约，整个承包工程处于未全部完工、未整体竣工验收的停工状态，不符合退还质量保证金的约定要求。因此，对于南通三建公司要求广宇房地产公司返还质量保证金并支付利息的请求，本院不予支持。广宇房地产公司关于其不应退还质量保证金及支付利息的辩称，本院予以采纳。
关于违约金的问题。因广宇房地产公司违约，南通三建公司按照合同约定，要求广宇房地产公司支付应付款项每日万分之五的违约金，不违反法律的规定，应予支持。对于广宇房地产公司辩称其没有违约，不应当支付违约金的意见，本院不予采纳。根据合同约定，主体工程完工，广宇房地产公司向南通三建公司支付工程总价款的85%，本合同工程总价款为127628773元，工程总价款的85%为108484457.05元，《主体结构分部工程质量验收记录》显示最后的验收日期为2010年7月15日，工程主体完工的时间为2010年7月15日，截止2010年8月5日，南通三建公司共收到工程款62850000元，离85%的工程总价款相差45634457.05元。自2010年8月5日至2012年4月19日，广宇房地产公司陆续付款13次，广宇房地产公司支付南通三建公司工程款共计82729196元，仍没有付至工程总价款的85%。自2010年8月5日至2012年9月5日这段时间的违约金为11542023.49元。根据合同约定，竣工验收合格，达到交付条件，南通三建公司即送达结算书报告，广宇房地产公司在30个工作日内审核完成，并一次性付清余款（保留5%保修金）。驻马店市靖宇广场平战结合工程于2012年9月5日召开了工程造价审核的会议，《会议纪要》记录中记载该项目已进入结算阶段，并由上海财瑞建设咨询有限公司进行审计，工程审核价格为127628773元，南通三建公司和广宇房地产公司对此无异议，因此应认定为南通三建公司已送达结算报告，且广宇房地产公司已经审核。在审核完毕后，应一次性支付工程总价款的95%（121247334.35元）。但截止至2012年9月5日，广宇房地产公司共支付南通三建公司工程款82729196元，与95%的工程总价款相差38518138.35元。因此，从2012年9月5日（结算完成的日期）至2014年2月20日广宇房地产公司应支付违约金为38518138.35×0.0005×528=10168788.52元，南通三建公司请求10168788元，在10168788.52元的额度内，应予支持。广宇房地产公司应支付南通三建公司至2014年2月20日止的违约金共计21710811.49元（11542023.49元＋10168788元）。2014年2月20日至本判决生效之日的违约金，也应按合同约定执行。
关于南通三建公司主张的工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因广宇房地产公司违约，整个承包工程处于未全部完工、未整体竣工验收的停工状态，南通三建公司主张的工程款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。广宇房地产公司关于竣工期限已经超过六个月，南通三建公司不应享有优先受偿权的辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告河南广宇房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通三建集团有限公司拖欠工程款38518138元及利息（利息按中国人民银行规定的同类资金贷款利率计付，自2012年9月5日起计算至本判决生效之日），如逾期支付，江苏南通三建集团有限公司可就河南广宇房地产有限公司所欠付工程款38518138元以该工程拍卖所得价款优先受偿；
二、被告河南广宇房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏南通三建集团有限公司2014年2月20日之前的违约金21710811.49，2014年2月20日至本判决生效之日的违约金，按欠付工程款38518138元的每日万分之五支付；
三、驳回原告江苏南通三建集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费266295元，财产保全费5000元，共计271295元，江苏南通三建集团有限公司负担38558元，河南广宇房地产有限公司负担232737元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 王胜利
审判员 刘 东
审判员 丁贺堂
二〇一四年五月二十七日
书记员 杨振松