山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8187号
上诉人（原审被告）：山东万豪肥业有限公司，住所地山东省商河县。
法定代表人：李淑香，该公司经理。
委托诉讼代理人：衣雪峰，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：路光亮，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于智善，男，1988年10月25
日出生，汉族，住山东省商河县。
上诉人山东万豪肥业有限公司（以下简称万豪公司）因与被上诉人于智善劳动争议纠纷一案，不服山东省商河县人
民法院（2016）鲁0126民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万豪公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项、第四项，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清，本案事实为：2014年11月份于善智到万豪公司从事外勤业务，与万豪公司签订了劳动合同，负责贾庄范围内复合肥料的销售和货款催收，月薪1500元，万豪公司给其制定的销售任务量是每人1000吨，销售完成50%后计算提成，于善智未完成销售任务的50%,后2015年7月底旷工至2015年8月18日，万豪公司与于善智解除了劳动关系。二、万豪公司与于善智双方都认可签订了劳动合同，一审法院支持双倍工资不正确。本案中，根据万豪公司经理张鹏、于智善、于善智在商河县公安局经侦大队的询问笔录，结合二审提交的新证据，双方签订了劳动合同，故一审判决支持双倍工资不正确。三、于善智严重违反单位规章制度，侵占公司款项，并且现在部分款项至今未追回，万豪公司不应支付于善智的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，本案中经万豪公司多次催促，于善智手中持有部分买货方的欠条至今不交给万豪公司，不办理交接，万豪公司将另案主张损失赔偿。于善智的行为严重违反了公司的规章制度。
于智善辩称，万豪公司应当支付双倍工资和经济补偿金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
于智善向一审法院起诉请求：1.依法认定于智善与万豪
公司存在劳动关系；2.判令万豪公司支付于智善效益工资5298元；3.判令万豪公司支付于智善拖欠的4个月基本工资、餐补费、通讯费，共计10800元；4.判令万豪公司支付于智善经济补偿金2700元；5.判令万豪公司支付于智善2014年12月份至2015年8月份期间因未签订劳动合同的双倍工资差额24300元；6.判令万豪公司和于智善按照相关法律办理离职手续。本案审理中，于智善自愿撤回第六项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年11月11日，万豪公司工作人员到商河县公安局经侦大队报案称，其公司原业务员于智善利用职务之便，侵占公司货款，要求立案侦查，商河县公安局经侦大队经审查，认为于智善不构成犯罪。2015年12月14日万豪公司向商河县人民法院提起买卖合同纠纷诉讼，要求于智善支付货款及逾期付款损失，商河县人民法院作出（2015）商商初字第1130号民事判决，判决于智善支付万豪公司货款58564元，并赔偿逾期付款损失。2016年7月7日于智善向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.依法确认于智善与万豪公司存在劳动关系；2.万豪公司支付于智善效益工资5298元；3.万豪公司支付2015年5月至2015年8月的4个月工资，每个月基本工资2000元、餐补500元、通讯费200元，月工资标准2700元，共计10800元；4.支付1个月经济补偿金2700元；5.支付2014年12月至2015年8月期间因双方未签订书面劳动合同，双倍工资差额24300元；6.万豪公司为于智善办理离职手续。该仲裁委员会作出商劳人仲案（2016）55号仲裁裁决书，裁决一、对于申请人提出的请求确认与被申请人存在劳动关系的申请，因其未能提供足够有效证据予以证明，本委不予支持，申请人与被申请人不存在事实劳动关系；二、对于申请人提出的请求被申请人支付拖欠工资、支付经济补偿金、支付双倍工资等申请，因无事实依据和法律依据，不予支持。于智善在法定期限内不服，向一审法院提起诉讼。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.于智善与万豪公司之间是否存在劳动关系。于智善主张其于2014年11月21日经徐献忠介绍到万豪公司上班，具体从事化肥直销工作，入职后签订过入职手续，但没有签订劳动合同，之后于智善被万豪公司派到乡镇销售。入职时徐献忠口头承诺月基本工资3000元。就这样一直干到2015年8月18日，万豪公司将于智善辞退。于智善提交齐鲁银行账户交易历史明细一份、农业银行交易明细一份、录音资料一份、账目往来明细一份、招待费用明细一份予以证实。万豪公司主张于智善确实是自2014年11月21日开始代理销售工作，一直干到2015年8月18日，但于智善系万豪公司的区域销售代理商，没有隶属关系，也不是劳动关系。万豪公司对于智善提交的银行账户交易明细真实性无异议，但对是否是万豪公司发放有异议，对录音资料的真实性有异议，对账目往来明细的真实性无异议，对招待费明细有异议，但均不能证实于智善与万豪公司之间存在劳动关系。同时万豪公司提交（2015）商商初字第1130号案件的法庭审理笔录复印件，以此证实于智善自述其不是万豪公司的业务员。于智善对该笔录的真实性无异议，但认为济南中院已经撤销了与其情况一致的另一案于善智的一审判决，故该笔录没有效力。一审法院依法调取了商河县公安局经济犯罪侦查大队关于万豪公司举报于智善职务犯罪的卷宗，在2015年11月11日的询问笔录中张鹏（万豪公司销售副总经理）称：“于智善是张坊乡张坊村人，于智善以和万豪公司签订劳动合同的方式于2014年11月份成为我公司的外勤业务员。”另外，王丽娟（万豪公司人事部长）于2015年9月21日在商河县劳动保障监察调查笔录中也陈述于智善是其公司的劳动者。上述两份调查笔录（于智善与万豪公司均认可真实性）的时间均早于（2015）商商初字第1130号案件的法庭审理笔录的时间，且济南中院已经撤销了与于智善情况一致的于善智的一审判决，故一审法院认为于智善与万豪公司之间存在劳动关系。同时，因于智善与万豪公司均认可于智善是自2014年11月21日工作到2015年8月18日，且于智善要求自2015年8月19起解除与万豪公司的劳动关系，据此一审法院认定于智善与万豪公司的劳动关系存续期间自2014年11月21日至2015年8月18日。2.万豪公司是否应支付于智善效益工资5298元。于智善主张其在万豪公司期间销售化肥176.6吨，因入职时徐献忠承诺销售一吨化肥提成30元，故万豪公司应支付其效益工资5298元。提交账目往来表一份证实其销售化肥数量。另外，王丽娟在商河县劳动保障监察大队的调查笔录中也认可于智善销售化肥的数量。万豪公司主张按照公司规定，于智善所在销售区域目标任务是每半年销售500吨，之后每销售一吨提成30元，而于智善并没有达到规定的销售数量，因此不应产生提成。一审法院认为，王丽娟在商河县劳动保障监察大队的调查笔录中虽认可于智善销售化肥的数量，但其同时陈述是在完成销售任务之后才计算提成，而于智善并没有完成销售任务。故于智善主张的效益工资，因未提供充分证据，一审法院不予采信。3.万豪公司是否应支付于智善拖欠工资10800元。于智善主张其在万豪公司工作期间万豪公司每月发放1800元的基本工资（齐鲁银行）、200元的基本工资（农业银行）、200元的通讯补贴和500元的餐补，月工资共计2700元，万豪公司拖欠于智善2015年5.6.7.8四个月的工资共计10800元。万豪公司认可拖欠于智善2015年5.6.7三个月及8月份18天的佣金，且于智善的月工资仅为1800元，对于智善主张的月工资2700元不予认可。一审法院依法调取了于智善齐鲁银行和农业银行的银行卡交易明细，从齐鲁银行交易明细中能够看出万豪公司通过转账代发的方式转入于智善账户以下金额：2015年1月28日1723.10元、2015年3月13日1710元，2015年4月13日、2015年5月14日、2015年5月25日分别为1800元；从农业银行交易明细中能够看出从王先丽账户转入于智善账户以下金额：2015年1月28日300元、2015年3月14日300元、2015年4月13日、2015年5月14日、2015年5月25日分别为200元，而王先丽系万豪公司财务负责人员，又因于智善庭审中主张为便于计算，自愿按照2000元计算，一审法院对此予以准许。另外，因于智善的日工资为91.95元（2000元÷21.75天），故于智善2015年8月份的工资应为1655.1元（91.95元×18天）。综上，万豪公司应当支付于智善拖欠工资7655.1元（2000元×3个月+1655.1元）。4.万豪公司是否应支付于智善经济补偿金2700元。于智善主张因万豪公司单方面解除合同，且因万豪公司拖欠其工资，于智善也要求与万豪公司解除劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，应当支付经济补偿金，结合于智善的工作年限，万豪公司应当支付于智善一个月的经济补偿金。万豪公司主张双方之间不存在劳动关系，故不存在经济补偿。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，第四十六条第一款第一项规定，存在上述情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中于智善以万豪公司拖欠工资为由要求解除与万豪公司的劳动关系，符合支付经济补偿的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，于智善在万豪公司处工作8个多月，于智善主张1个月的经济补偿符合法律规定，因于智善在万豪公司工作期间的月平均工资为2000元，故万豪公司应当支付于智善经济补偿2000元。5.万豪公司是否应支付于智善2014年12月份至2015年8月份期间因双方未签订劳动合同的双倍工资差额24300元。于智善主张因万豪公司没有与其签订劳动合同，根据法律规定，万豪公司应当支付于智善自2014年12月份至2015年8月份8个月的双倍工资24300元。万豪公司主张不同意赔偿于智善双倍工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中万豪公司并未提供证据证实其公司已经与于智善签订劳动合同，根据上述规定，万豪公司应当支付于智善未签订劳动合同的双倍工资差额15655.1元（2000元×7个月+1655.1元）。
综上所述，因于智善与万豪公司之间存在劳动关系，故对于于智善主张的拖欠工资、经济补偿及未签订劳动合同的双倍工资差额，法院予以支持。对于于智善主张的效益工资，因无充分证据证实，法院不予采信。一审法院判决：一、原告于智善与被告山东万豪肥业有限公司存在劳动关系，劳动关系存续期间自2014年11月21日至2015年8月18日；二、被告山东万豪肥业有限公司于判决生效后十日内支付原告于智善拖欠工资7655.1元；三、被告山东万豪肥业有限公司于判决生效后十日内支付原告于智善经济补偿2000元；四、被告山东万豪肥业有限公司于判决生效后十日内支付原告于智善因未签订书面劳动合同的双倍工资差额15655.1元；五、被告山东万豪肥业有限公司不负有向原告于智善支付效益工资的义务。案件受理费10元，由被告山东万豪肥业有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万豪公司提交劳动合同，证明万豪公司和于善智于2014年11月29日签订了劳动合同，约定月工资1500元。于善智质证认为，劳动合同中的签字系其本人所签，但是在空白纸上签的，且劳动合同是单份，不具有法律效力。本院认为，万豪公司提供的劳动合同是于善智本人签字，于善智称系在空白纸上签字，但未提供证据予以证明，本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万豪公司和于善智于2014年11月29日签订书面劳动合同。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于万豪公司是否应支付于善智经济补偿金问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万豪公司主张于善智严重违反公司的规章制度，不应支付经济补偿金，但未能提供相应证据证明其事实主张，万豪公司应当承担举证不能的不利后果。万豪公司拖欠于善智工资，于善智与万豪公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，万豪公司应当支付经济补偿金，故一审判决万豪公司支付于善智经济补偿金正确。
关于万豪公司是否应支付于善智未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，于善智于2014年11月29日入职万豪公司，双方建立劳动关系，万豪公司二审中提交的书面劳动合同与于善智入职时间相吻合，万豪公司不应支付于善智未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审判决对此问题认定不当，但系因万豪公司在一审未提供书面劳动合同所致，故案件受理费应由万豪公司负担。
综上所述，万豪公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民初1901号民事判决第一、二、三、五项及案件受理费负担部分；
二、撤销山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民初1901号民事判决第四项；
三、驳回上诉人山东万豪肥业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东万豪肥业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宝林
审判员 彭 辉
审判员 赵玉兰
二〇一七年十二月十八日
书记员 顾笑笑