河南省封丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0727民初1120号
原告：都万青，男，汉族，1966年3月9日生，住封丘县。
原告：王文芹（王美玲），女，汉族，1976年2月18日生，住封丘县。
二原告委托代理人：王海杰，封丘县法律服务所法律工作者。
被告：都东升，男，汉族，1966年7月13日生，住封丘县。
被告：侯建凤，女，汉族，1964年11月29日生，住封丘县。
二被告委托代理人：荆志华，河南黄池律师事务所律师。
第三人：张士国，男，汉族，1964年4月16日生，住封丘县。
第三人：姬宏经（姬文海），男，汉族，1979年11月21日生，住封丘县。
第三人：孙德宽，男，汉族，1980年2月3日生，住封丘县。
原告都万青、王文芹与被告都东升、侯建凤、第三人张士国、姬宏经、孙德宽合伙协议纠纷一案，原告于2016年4月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月22日公开开庭进行了审理，原告都万青、王文芹及委托代理人王海杰，被告都东升、侯建凤的委托代理人荆志华，第三人张士国、姬宏经到庭参加诉讼，第三人孙德宽经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告都万青、王文芹诉称：2012年根据国家政策南水北调二期工程，该工程38标段位于封丘县××宫乡辖区，该标段工程由河南省开元建设有限公司承包后转包给王尚志。2012年2月，王尚志将该标段工程转包给原告都万青、王文芹、都东升、姬文海、张士国、孙德宽。原被告及第三人口头承诺合伙承包，平均投资，均分利润。原告都万青入股37万元，王文芹入股37万元，都东升入股32万元，张士国入股37万元，姬文海入股37万元，孙德宽入股32万元。张士国、姬文海负责工地现场施工，都东升负责与发包方结算工程款，并聘请张冰选作为会计。2016年元月份工程完工并验收合格。工程结束后，原告找到被告算账，被告却迟迟不予理会，并拒绝提供相关结算手续。在原告多方努力下，得知涉案工程款结算方式为河南省开元建设有限公司将工程款支付给王尚志，王尚志将工程款支付给侯建凤，侯建凤受聘于被告都东升。工程完工后，原告作为合伙人之一，应当对工程盈利享有分配权，初始投资入股款应当返还。由于被告拒绝与原告结算，导致无法了解涉案工程账目及工程盈亏情况，并且，初始投资入股款去向无法得知，原告的合法权益遭受侵害，无奈诉至贵院，请求依法判令被告连带返还二原告投资款64万元。
被告都东升辩称：原告诉讼请求，无事实根据和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。原告诉状所述64万元投资款并未交给被告保管、占有使用，原告无权起诉被告都东升。涉案合伙工程款项尚未结清，合伙账目未清算，盈亏数额未确定，原告的诉请没有事实根据。原被告及第三人六人合伙承包涉案工程，共同投资、共担风险、平分利润是事实，但是，六人不仅合伙承包了南水北调38标段工程，而且，合伙承包了33标段工程，38标段工程款到账后，款项随即投入到33标段中，33标段工程款项部分亦用到38标段中。因为在工程施工过程中，被告多方筹款用于垫资，且多次与原告协商将借款还清，但是，原告不予理会，将全部对外借款算到被告都东升一人身上。另外，六人合伙期间，工程具体工作由都东升、张士国、姬文海、孙德宽负责，故合伙人约定给上述人员每月发放工资3000元，但是，工资仅仅支付了几个月，下余工资至今未付清。新乡市巨中元会计事务所出具的新巨会审（2016）第294号审计报告不能作为本案定案依据。此次审计，原告仅仅申请对38标段工程账目进行审计，且审计不完善，账目资料不完备，审计报告不能全面反映合伙盈亏情况，且很多数据都是原告单方意思表示，未得到被告的确认。综上，应当依法驳回二原告的诉讼请求。
被告侯建凤辩称：被告与二原告不存在任何合伙关系。二原告所述的64万元投资款亦未交给被告侯建凤。被告侯建凤即使代表其配偶都东升完成相关合伙事宜，但是，被告侯建凤并非合伙人之一，不能作为本案被告。故请求依法驳回原告对被告侯建凤的诉讼请求。
第三人张士国述称：第三人知道合伙六人各自投资款的情况，其他事情不清楚。合伙时，约定第三人每月工资3000元，但是，至今也未结清。
第三人姬宏经述称：第三人同意被告都东升的答辩意见。
第三人孙德宽未发表意见。
根据原被告诉辩意见，本院将本案的争议焦点确定为：一、被告都东升、侯建凤诉讼主体是否适格；二、原告都万青、王文芹请求二被告连带返还投资款64万元有无事实根据和法律依据。
原告都万青、王文芹向本院提交的证据有：（1）、2016年2月28日，原告王文芹与张冰选录音一份（附文字材料），（2）、原告王文芹与第三人姬宏经通话录音一份（附文字材料），（3）、原告都万青与第三人姬宏经通话录音一份（附文字材料），上述三份证据证明原被告及第三人六人系合伙关系，二原告并非33标段工程的合伙人，且原告多次找被告协商结算事宜，被告拒绝配合。（4）、鉴定费票据一张，证明鉴定费用为20000元。
被告都东升向本院提交的证据有：（1）、河南黄池律师事务所对张士国制作调查笔录一份，（2）、河南黄池律师事务所对姬宏经制作调查笔录一份，上述两份证据证明原被告及第三人不仅合伙承建了38标段工程，而且，合伙承建了33标段工程。另外，合伙账目至今尚未清算。
被告侯建凤、第三人张士国、姬宏经、孙德宽未向本院提交证据。
经庭审质证，被告都东升对二原告提交的证据质证意见为：被告都东升认为上述三份录音不能证明原告主张成立。33标段工程除了第三人孙德宽之外，其余5人均参与了33标段的合伙工程。二原告自己生意较忙不过问，也是正常情况。况且，三份录音来源不合法。对证据4，被告都东升认为该审计报告不能作为定案依据。被告侯建凤同被告都东升的质证意见。第三人张士国认为上述三份录音未涉及33标段工程的情况。对证据4，无异议，但是与第三人张士国无关。第三人姬宏经认可录音系其与原告王文芹通话，但是，该录音并未涉及到33标段和38标段之间的关系，第三人不能左右原告是否合伙参与33标段的工程。另外，上述录音系非法证据，未经过第三人的同意。对证据4，没有异议，但是，与其无关。
二原告对被告都东升提交的证据质证意见为：第三人张士国、姬宏经系本案当事人，且与被告都东升系亲属关系，该两份笔录内容不能证明被告辩解成立。该两份笔录所述六人合伙承建了38标段工程且未对工程账目进行清算是事实，其他内容不属实。第三人张士国认可被告都东升提交的调查笔录，并认可其在笔录中陈述内容的真实性。第三人姬宏经认可被告都东升提交的调查笔录，并认可其在笔录中陈述内容的真实性。
本院出示证据：（1）、新巨会审（2016）第294号审计报告一份，（2）、封丘县财政局工程款拨付表一份，（3）、2016年4月12日对张冰选询问笔录一份，（4）、2016年6月15日调查质证笔录一份，（5）、2016年6月22日对张冰选调查笔录一份，（6）、2016年9月27日对张士国调查笔录一份，（7）、2016年5月26日对张冰选调查笔录一份。
原告对证据1无异议，该份审计报告可以客观反映本案合伙情况，涉案38标段工程实际存在盈利，对于原告主张的投资款64万元应当予以退还。对证据2，真实性无异议，可以证明涉案工程款项支付情况。对证据3，真实性无异议，可以证实合伙及投资情况，并且工程款都由侯建凤保管持有。对证据4、5、6、7，无异议，能够证实33标段工程与二原告无关，工程款都由被告侯建凤保管。被告都东升、侯建凤对证据1，不予认可，审计报告依据的账目材料不完备，很多正常支出未包含在内。对证据2，真实性无异议，但是，不能证明工程款在被告侯建凤手里。对证据3、4、5、7，可以证明原被告及第三人系合伙关系，不仅承建了38标段工程，亦承建了33标段工程，且会计张冰选明确认可。对证据6，张士国所述不属实，当时，部分工程款借用侯建凤的账户，但是，工程款都被合伙人从侯建凤处取走。第三人张士国、姬宏经对上述证据没有异议。
本院确认，二原告向本院提交的证据1、2、3，客观真实，且通话录音另一方即第三人姬宏经予以认可，故上述证据可以作为本案定案依据，本院予以采纳。被告都东升向本院提交的证据1、2，符合证据三性特征，且被调查人庭审对其在笔录所述内容予以认可，可以作为本案定案依据，本院予以采纳。本院当庭出示的七份证据，符合证据的三性特征，本院予以采纳。
根据当事人陈述、举证及诉辩意见，本院对案件事实确认如下：2012年初，原告都万青、王文芹与被告都东升、第三人张士国、姬宏经、孙德宽六人口头协商，合伙承包南水北调第38标段工程项目，工程施工地点在封丘县××村，工程施工范围包括铺路、打井、硬化渠道、地下涵等。合伙人约定共同投资，共担风险，平分利润。都万青入股32万元，王文芹入股32万元，都东升入股27万元，张士国入股37万元，姬宏经入股37万元，孙德宽入股32万元，以上合伙人投资入股合计197万元（原被告及第三人对该投资入股款无争议）。合伙六人分成三大股，其中，都万青与王文芹计一股，都东升与张士国计一股，姬宏经与孙德宽计一股。
合伙过程中，被告都东升负责承接工程，并用合伙人初始投资款前往新乡买标，以及工程款结算，项目工程来款汇到被告侯建凤账户中；第三人张士国负责工程现场收料、结算料款，具体方式：工程上需要钱，张士国首先从侯建凤处支取工程款，并为其出具支取凭证。工程来料，孙德宽验料后，运输司机到会计张冰选处索要手续，司机拿到手续后到张士国处结算，付款后，张士国将司机给的料款条交给会计张冰选入账。第三人张士国自认被告都东升提交的152张支出单据中属于2012年、2013年份的，只要是其签字的票据，均已经在会计张冰选处入账。第三人姬宏经负责工程进度、工程质量及工程预算。原告都万青自有铲车，合伙工程上需要，随叫随到。原告王文芹未参与合伙工程具体施工工作。涉案标段工程于2012年2月份开始施工，2013年4-5月份基本结束，2016年元月份，工程款结算完毕，工程总款项为4614609.81元（原被告及第三人对该工程总款项无争议）。
张冰选作为涉案38标段工程会计，记载的该标段账目材料有总账目簿三本（根据已入账的27本单据汇总，该账簿记载的账目明细截止到2014年8月份）、未入账的86张单据。三本总账目簿主要记载六个合伙人各自投资入股明细及自工程开始至2014年8月底工程收支明细，原被告及第三人对三本总账目簿记载明细无异议。关于86张未入账单据，显示总支出为772358元（含退还二原告的10万元入股款），二原告认可支出602840元，不认可送礼及招待费用169518元；被告都东升认可支出772358元；第三人姬宏经认可支出675040元，不认可购酒支出97318元；第三人张士国认可支出160840元，不认可支出611518元（未有其签字）。
关于被告提供的152张单据，总支出为9705741元。单据上明确载明属于33标段的支出为1370132元；属于38标段的支出为283950元；借款及利息支出为2133060元；除上述款项外，另有5918599元支出性质无法判断。其中，二原告认可的支出为1585550元，有异议的支出为8120191元。2016年9月27日对第三人张士国调查核实，上述被告提供的152张单据中显示为2012年、2013年的单据（张士国签字）已经由张士国在会计张冰选处入账，张冰选亦对38标段和33标段账目分开统计，扣除上述单据数额，二原告认可的152张单据中归属38标段的支出为245550元。
2016年4月12日本院对张冰选询问笔录，会计张冰选认可事实：一、涉案38标段工程中六个合伙人各自投资入股情况；二、张冰选系唯一会计，只负责账目统计，不负责管钱，工程所有投资入股款及工程来款都由被告侯建凤掌管，侯建凤系被告都东升聘请人员，工程需要钱，须找到侯建凤支取并为其出具支取凭证；三、张冰选记载的涉案38标段工程账目明细材料有账簿三本、86张未入账单据，账簿记载时间截止到2014年8月底。
2016年5月26日、6月15日本院对张冰选调查笔录，会计张冰选认可事实：一、涉案38标段和33标段工程会计均为张冰选；二、38标段和33标段的款项混合，但是，账目是分开记载的。38标段系本案六人合伙承包，33标段系都东升、张士国、姬文海合伙承包，都万青、王文芹、孙德宽未参与，33标段未有投资入股款，当时，38标段账上有盈余，于是，买33标的时候，挪走了38标段756613元投资承建了33标段的工程，该标段其余的资金由都东升、张士国、姬文海对外借贷；三、33标段工程账目明细在2013年3月1日开始记载，38标段工程尚未完工，33标段工程账目亦记载到2014年8月份；四、38标段工程中经张士国手的款项单据，张士国来报账的均已经入账。张士国向侯建凤支取款项并为其出具的支取凭证未在张冰选处入账，且张冰选处只记载开支单据。
2016年6月22日本院对张冰选调查笔录，会计张冰选认可事实：一、33标段买标时，38标段尚有盈余，挪走38标段账上756613元买标，其余需要的工程资金，均由都东升、张士国、姬文海对外筹借，其中，都东升贷款27万元，张士国贷款52万元，姬文海贷款62万元。33标段基本上都是靠都东升、张士国、姬文海贷款承包的，贷款总额为227万元。二、33标段承建时，张冰选并未听说原告都万青、王文芹参与合伙。
2016年6月22日，原告都万青、王文芹向本院递交申请，申请对原被告及第三人六人合伙承包的涉案38标段工程账目进行审计，并缴纳鉴定费20000元。本院委托新乡巨中元会计事务所于2016年10月22日出具新巨会审（2016）第294号审计报告，结论为：38标段27本会计凭证、86张未入账单据及152张单据合计总支出14285868元，归属38标段的支出为4864177元（27本会计凭证中3807869元+86张单据中772358元+152张单据中283950元，包括疑似重复支出14000元），其中：购置资产及成本费用支出4764177元，归还投资100000元。庭审时，鉴定人员常志选出庭对审计报告制作情况作出说明并接受各方当事人的质询。现二原告都万青、王文芹作为合伙人请求被告都东升、侯建凤结算合伙工程账目并退还初始投资入股款64万元。
另查明：王文芹又名王美玲，姬宏经又名姬文海，都东升小名都三，被告侯建凤与被告都东升系夫妻关系。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙可以订立口头协议，合伙财产（合伙成立时由合伙人投入的财产及合伙经营期间积累起来的财产）归全体合伙人共有。合伙的经营决策，应当由全体合伙人共同决定，具体事务可以合伙人共同执行或委托合伙人一人或数人执行，且全体合伙人均享有合伙经营的监督权。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙份额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原被告及第三人对合伙承建涉案38标段工程均无异议，合伙关系依法成立。就本案而言，原被告双方主要争议在于：一、被告都东升、侯建凤是否应当作为本案被告；二、涉案六合伙人除了承建南水北调38标段工程，是否共同合伙承建了33标段工程；三、涉案38标段工程中，合伙支出数额如何确定，进一步讲，即二原告作为合伙人请求退还初始投资入股款64万元是否应予支持。
关于争议一，首先，根据庭审查明的事实，张冰选作为涉案38标段工程中，六合伙人聘请的会计，对工程账目情况十分清楚，其认可该标段工程来款汇到被告侯建凤账户中并由其占有保管。其次，第三人张士国、姬宏经作为合伙人，亦认可投资入股款交给都东升，且工程来款均汇到被告侯建凤账户中，工程需要资金，张士国作为合伙工程具体执行人之一，首先向被告侯建凤处支取款项并出具支取凭证，然后结算并将结算手续报会计张冰选入账。再次，在2016年6月15日笔录中，被告都东升亦自认河南省开元建设有限公司将工程来款汇到被告侯建凤账户中的事实。最后，被告侯建凤系被告都东升配偶，被告都东升作为合伙人之一委托侯建凤处理合伙期间相关工作，侯建凤作为代理人，其所实施的民事活动产生的后果，应当由委托人即被告都东升承担。综上，可以证实涉案38标段投资入股款及工程来款均由被告都东升实际占有，现二原告都万青、王文芹在工程结算完毕后，请求都东升退还投资入股款，并将其作为被告提起诉讼，并无不当，都东升作为本案被告诉讼主体适格。侯建凤作为被告都东升的代理人处理相关合伙事务，其并非涉案实际合伙人，作为本案被告诉讼主体不适格，故二原告请求被告侯建凤退还投资款，无事实根据和法律依据，本院不予支持。被告都东升辩称涉案合伙款项并非由其占有，二原告无权将其作为被告提起诉讼，该辩解理由，与事实不符，本院不予采信。
关于争议二，首先，张冰选作为38标段和33标段两项工程的唯一会计，对合伙工程情况十分了解，其在本院对其调查笔录及与二原告通话录音中，明确表示都万青、王文芹并未合伙参与承建33标段工程，虽然38标段与33标段工程款项混在一起，但是，账目却是分开记载的。33标段买标时，38标段尚有盈余，遂挪走了38标段账上756613元用于买标，33标段系由都东升、张士国、姬宏经三人合伙承建，基本上主要依靠三人对外筹借资金维持运营。另外，从形式上比较张冰选制作的38标和33标账簿，33标段账簿上明显未有原告都万青、王文芹账目明细的记载。其次，根据各个合伙人庭审所述，六合伙人曾经在封丘县南街某豫菜馆协商过关于33标段的事情，第三人张士国、姬宏经亦在场，但是，原告都万青自始至终未表态合伙参与承建33标段工程，况且，原告王文芹未在场。张士国、姬宏经庭审对上述事实亦予以认可。根据个人合伙的相关规定，合伙经营决策必须由全体合伙人共同决定，但本案二原告并未表态参与33标段工程，现被告辩称拟以原告默认同意的方式视为参与该工程建设，不符合法律规定，且有失公平。综上分析，足以证实原告都万青、王文芹并未合伙参与33标段工程建设，33标段工程账目不属于本案审理范围，被告提出的原告合伙参与33标段工程建设的辩解理由，缺乏事实根据，且无充分证据予以证明，本院不予采信。
关于争议三，根据原被告及第三人诉辩意见，各方对涉案38标段工程初始投资入股款合计197万元（都万青入股32万元，王文芹入股32万元，都东升入股27万元，张士国入股37万元，姬宏经入股37万元，孙德宽入股32万元）均无异议；对会计张冰选记载的三本记账簿（截止到2014年8月，根据已入账的27本单据汇总）总支出3807869元均无异议；对工程总来款数额4614609.81元均无异议。各方存在争议较大的在于会计张冰选持有未入账的86张支出单据（合计772358元，含退还二原告的入股款100000元）及被告都东升提供的152张支出单据（合计9705741元）。关于此，首先，张冰选作为涉案六合伙人聘请的工程账目会计，其手中持有的86张支出单据虽未及时入账，但亦是38标段工程支出情况的客观反映，该86张单据显示的支出金额772358元真实可信，可以作为本案评判依据。原告都万青、王文芹及第三人张士国、姬宏经对该86张支出单据提出的异议，无任何证据予以证明，本院不予采信。其次，被告都东升提供的152张单据，明确记载为38标段的单据金额合计283950元，该支出金额与事实相符，根据各方庭审所述，38标段基本完工后，尚有部分尾活需要完善修补，故该152张单据中显示为38标段的支出单据亦是该标段工程支出的客观反映，真实可信，可以作为本案评判依据。再次，根据对第三人张士国调查核实，被告提供的152张单据中显示为2012年、2013年的单据（张士国签字）已经由张士国在会计张冰选处入账，故上述单据中显示为2012、2013年份的单据在38标段支出中存在重复列支的情形。最后，根据152单据合计支出金额9705741元可以看出，该金额明显过高，不符合38标段工程实际支出情况，且被告都东升作为涉案152张单据的提供人，应当向本院说明单据的用途、款项去向等情况，但是，被告并未提供相应证据予以证实，根据“谁主张、谁举证”诉讼规则，被告都东升提出的关于该152张支出单据及38标段其他支出情况的辩解理由，不能成立。二原告就该152张支出单据金额提出的异议，未有证据予以证实，本院不予采信。综上，新乡巨中元会计事务所出具的新巨会审（2016）第294号审计报告就本案六合伙人在涉案38标段工程账目收支情况作出的审计结论：（归属38标段的支出为4864177元（27本会计凭证中3807869元+86张单据中772358元+152张单据中283950元），客观真实，可以作为本案评判依据。
根据审计机构就本案六合伙人在涉案38标段工程承建中的投资入股款（197万元）、工程总来款（4614609.81元）、工程总支出（4864177元，扣除退还二原告的100000元，实际支出4764177元）作出的审计结论，经计算，该38标段工程并未盈利，亏损149567.19元。现涉案38标段工程已经完工且工程款结算完毕，二原告都万青、王文芹作为合伙人，在合伙事项完成合伙终止时，请求退还投资入股款，合情合理，并无不当。但是，涉案六合伙人在口头成立合伙及合伙终止时，并未有书面协议对合伙财产的处理进行约定，且各方亦未能协商一致，从公平原则及合伙经营情况考虑，对于涉案38标段工程亏损149567.19元由六合伙人平均分担较为合适，故原告都万青、王文芹各自分担24928元，扣除二原告各自分担的亏损数额，对于下余投资入股款，被告都东升应当依法退还二原告。综上，被告都东升应当分别退还原告都万青、万文芹295072元（320000元-24928元）。原告都万青、王文芹请求被告都东升分别退还投资款32万元的诉请，无事实根据，对超出部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十三条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民法通则》、第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告都东升于本判决生效后十日内退还原告都万青2950**元。
被告都东升于本判决生效后十日内退还原告王文芹295072元。
驳回原告都万青、王文芹对被告侯建凤的诉讼请求。
四、驳回原告都万青、王文芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10200元、鉴定费20000元，由被告都东升负担29405元，原告都万青、王文芹平均负担795元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 杨军强
审判员 范伟霖
审判员 时文华
二〇一六年十二月二十六日
书记员 朱莎莎