湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00145号
上诉人（原审原告）肖维，女，1959年3月15日出生，汉族。
委托代理人杨美莲，湖南银联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司。
代表人何晓林，总经理。
委托代理人张杰，男，1985年3月27日出生，汉族，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）吴纯，男，1988年11月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南纵申机械设备有限公司。
法定代表人刘本华，董事长。
委托代理人李泽亚，男，1986年11月13日出生，汉族，系该公司职员。
上诉人肖维、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿公司）因与被上诉人吴纯、湖南纵申机械设备有限公司（以下简称纵申公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2140号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月10日20时0分许，吴纯驾驶牌照为湘A×××××号小型客车沿长沙市人民路由东向西驶至马王堆路口而后往南左转弯时，恰遇肖维在此经人行横道线从南向北横穿道路，由于吴纯驾车未停车让行人先行，致使小型客车左后侧与肖维身体相撞，造成肖维受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队认定，吴纯驾车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款：“机动车经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行”的规定，是造成本次事故的根本原因，应承担本次事故的全部责任。肖维无违法行为，不承担本次事故的责任。事故发生后，肖维被送往长沙市中医医院（长沙市第八医院）救治。从2012年12月10日起至2013年3月14日止，肖维在长沙市中医医院住院94天，花费住院医药费44997.61元。肖维在长沙市中医医院出院诊断同入院诊断：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折；气滞血瘀。出院医嘱：建议继续康复治疗，全休3月；骨折愈合后需手术取出内固定物，费用预计约10000元；不适随诊。2013年3月19日，长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队委托长沙市星城司法鉴定中心对肖维的伤残等级及拆除内固定费用进行评定，该中心于同年3月20日作出长星司鉴字（2013）第3027号《长沙市星城司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定结论为：肖维系因钝性外力所致右尺骨鹰嘴粉碎性骨折内固定术后，右肘关节活动受限，其损伤程度已达到十级伤残标准。不适随诊，治疗休息遵医嘱。肖维右尺骨鹰嘴粉碎性骨折内固定术后，择期行内固定拆除术，拆除手术治疗费用建议可参考长沙市中医医院收费标准或以实际拆除治疗费用为准，术后休息4周或遵医嘱。鉴定费500元。另查明，肖维出生于1959年3月15日，为非农业户口，其常住人口登记卡上注明的服务处所为湖南省金环进出口总公司，其本人表示单位改制已买断。湘A×××××号小客车登记车主是纵申公司，吴纯系该公司聘用的员工，事发时驾车是执行单位职务。纵申公司于2012年5月11日为湘A×××××号小客车向人寿公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期限从2012年5月11日起至2013年5月10日止，该保险约定的死亡伤残赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照人民法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费。同日，纵申公司还为该车在人寿公司投保了机动车第三者责任险及不计免赔率，机动车第三者责任险赔偿限额为200000元，保险期间自2012年5月11日至2013年5月10日。事故发生后，纵申公司为肖维垫付了已发生的住院医疗费44997.61元，并支付了现金4500元，共计垫付费用49497.61元。
原审法院认为：根据有关证据和法律规定计算，肖维因交通事故造成的损失为：医药费44997.61元、后续治疗费10000元；护理费6580元（住院94天，按一人陪护每天70元计算）；住院伙食补助费2820元（住院94天，按每天30元计算）；营养费800元；误工费5724元（肖维未提供证据证明其固定收入的数额，且没有举证证明其最近三年的平均收入状况，故肖维的误工损失按2012年度湖南省城镇居民可支配收入21319元计算，从2012年12月11日起至2013年3月19日止计算98天，此后的赔偿体现为残疾赔偿金）；残疾赔偿金42638元（2012年度湖南省城镇居民可支配收入21319元，按20年计算，十级残为总额的10%）；鉴定费500元；交通费损失确有发生，原审法院酌情确定为1000元。以上各项共计115059.61元。人寿公司辩称应按20%核减肖维的非医保用药，但没有提交相应证据，原审法院不予采信。根据交警部门对事故责任的认定，吴纯是此次事故的过错方，承担事故的全部责任，故应对肖维所受损失承担赔偿责任。吴纯为纵申公司职员，其在履行职务时驾车不慎造成肖维受伤，依法应由其单位纵申公司承担民事赔偿责任，故吴纯应承担的赔偿责任依法由纵申公司承担。此次交通事故已造成肖维十级伤残的后果，给肖维造成了精神损害，其要求赔偿精神损害抚慰金5000元的请求理由成立，原审法院予以支持。纵申公司为湘A×××××号小客车向人寿公司投保了机动车交通事故责任强制保险，人寿公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内予以赔偿。纵申公司垫付的费用，依法应在赔付费用中予以抵减。因此，对经原审法院审核认定的肖维所受经济损失115059.61元和精神抚慰金5000元，根据机动车交通事故责任强制保险条款规定，可纳入医疗费用赔偿限额的损失有医药费44997.61元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2820元、营养费800元，共计58617.61元，以上费用已超出医疗费用赔偿限额10000元，限额范围内10000元由人寿公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿。超出限额范围的48617.61元及鉴定费500元由纵申公司赔偿。可纳入伤残赔偿限额的损失有残疾赔偿金42638元、误工费5724元、护理费6580元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计60942元，以上费用未超出伤残赔偿限额110000元，全部应由人寿公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿。因纵申公司为湘A×××××号小客车在人寿公司投保了限额为200000元的第三者责任险和不计免赔率，故对于应由纵申公司赔偿的超出医疗费用赔偿限额的48617.61元，全部由人寿公司在第三者责任险限额内赔偿。对于肖维未提交相应证据及超出法律规定的过高诉讼请求部分，原审法院不予支持。综上，人寿公司在本次交通事故中应赔偿肖维119559.61元（10000＋48617.61＋60942）。纵申公司应赔偿肖维鉴定费500元，但应减去其已垫付的费用49497.61元。纵申公司多垫付的48997.61元（49497.61-500）视为代人寿公司垫付，由人寿公司向纵申公司支付。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款，第九条第（三）项、第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司赔偿肖维119559.61元，减去湖南纵申机械设备有限公司代为垫付的48997.61元后（中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司应向湖南纵申机械设备有限公司支付48997.61元），实际应支付肖维赔偿款70562元，此款限本判决生效之日起五日内履行完毕；二、湖南纵申机械设备有限公司赔偿肖维500元，减去其已垫付的49497.61元后（其中48997.61元视为代中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司支付），实际不再向肖维支付赔偿款；三、驳回肖维对吴纯的诉讼请求；四、驳回肖维对湖南纵申机械设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回肖维对中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1037元，由湖南纵申机械设备有限公司负担。
肖维不服，上诉称：一、因对误工时间和误工费计算标准认定错误，导致对误工费的赔偿数额认定错误，上诉人误工费损失应为20948元，而非一审认定的5724元。1、一审以定残日作为认定误工时间的截止日期，没有采信医疗机构意见和司法鉴定结论所确定的误工时间的做法是错误的，本案误工时间应为212天，而非98天；2、一审以2012年度湖南省城镇居民人均可支配收入21319元的标准计算误工损失是错误的，本案应按照2012年度湖南省居民服务和其他服务业职工年平均工资36067元的标准进行计算。误工费应为36067元／年÷365天×212天=20948元。二、一审对护理期限和对护理费计算标准认定错误，导致对护理费赔偿总额的判决错误。1、本案护理期限应为122天（住院94天＋二次手术后需全休28天），一审仅认定第一次住院94天的护理期限与司法鉴定结论不符；2、护理费标准仅按每天70元的标准进行计算既不符合法律的规定，也与现实需要不符，应比照误工费98.8元的标准进行计算。护理费应为：36067元／年÷365天×122天=12053元。综上，请求依法撤销原审判决关于上诉人误工费和护理费损失数额的错误认定，在维持其他判赔项目的基础上，对上诉人的误工费和护理费予以改判。
人寿公司辩称：关于误工费在我们的上诉状中已经明确说明了，肖维在其他公司从事财务工作，但没有任何的工资条、劳动合同等证据来证明其误工损失，误工费赔偿基本前提为受害人因基本收入的损失来判断误工费，肖维必须提供证据来证明其损失，因此我们认为不应该对误工费进行计算；一审法院对于护理期限和护理费的认定符合法律规定，请求二审法院依法予以维持。
纵申公司辩称：本案一审判决完全符合法律规定，本案的二审费用由上诉人自行承担。
吴纯未发表答辩意见。
人寿公司不服，上诉称：一、原审法院未扣除医保范围外用药，属于适用法律错误。根据上诉人与被上诉人湖南纵申机械设备有限公司之间签订的保险合同，对于医药费中超出医保范围外用药的费用不属于保险理赔份范畴，应予以剔除。而且，上诉人亦在庭审中予以提出。对于医保范围药品有国家的明确规定，故原审法院应当依照国家规定的药品范围对被上诉人肖维在医保范围外用药部分剔除，由另外两被上诉人自行承担；二、被上诉人肖维系企业改制买断的员工，且被上诉人肖维并未提供其误工损失的证明，原审法院支持其误工费的主张属于适用法律错误。误工费必须以实际发生为前提条件，主张误工费的一方有义务提供证据证明其确实存在误工损失；三、原审认定肖维营养费无事实根据，系认定事实错误；四、原审法院认定肖维后续治疗费无依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法公正判决。
肖维辩称：肖维属于下岗的人员，没有固定的收入，在外面有坚持做财务工作，保险公司也有去调查；收入的减少只是一种方式，误工的事实是存在的，保险公司的上诉理由是不成立的；营养费上有需要的事实；后续治疗费一万元依据充分，有司法鉴定结论的指引，根据医嘱来判决，有医嘱明确说明。
纵申公司辩称：一、上诉人称医药费只承担20%没有法律依据；二、被上诉人认为原审法院判决完全符合法律规定，故本案的二审诉讼费用由上诉人自行承担。
吴纯未发表答辩意见。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为本案的争议焦点为：一、原审法院未予扣除医保外用药是否恰当；二、原审认定肖维的误工时间和误工费计算标准是否恰当；三、原审认定肖维的护理期限和护理费是否恰当；四、原审认定肖维的营养费和后续治疗费是否恰当。
一、原审法院未予扣除医保外用药是否恰当。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，人寿公司并未就医保外用药的范围、用药清单以及相应费用提供证据予以证明，因此原审法院在计算人寿公司的理赔范围时未予扣除医保外用药并无不当。对于人寿公司此项上诉请求本院不予支持。
二、原审认定肖维的误工时间和误工费计算标准是否恰当。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，伤者肖维系单位改制买断的员工，其虽未提供事故发生前其是否有固定职业收入以及因本案而发生的实际误工损失的证明，但其因为事故的发生势必导致本人和家庭收入的减损，致使整个家庭的收入和开支受到影响，同时导致其一定就业机会的丧失。因此原审法院参照湖南省2012年度湖南省城镇居民可支配收入21319元的标准、并将误工时间计算至定残日前一日即98天计算肖维的误工费为5724元并无不当。因此，对于肖维、人寿公司的此项上诉请求本院不予支持。
三、原审认定肖维的护理期限和护理费是否恰当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。肖维主张称，本案护理期限应为122天，一审仅认定第一次住院94天的护理期限与司法鉴定结论不符，护理费标准仅按每天70元的标准进行计算不符合法律的规定。对此，本院认为，长沙市星城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中并未明确肖维存在除住院94天外相应的护理依赖以及对应的护理期限，此外，肖维并未就其护理人员有无收入以及相应的收入状况提供证据进行证明，因此原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬70元／天、按照94天计算肖维的护理费并无不当。对于肖维此项上诉请求本院不予支持。
四、原审认定肖维的营养费和后续治疗费是否恰当。
关于营养费的问题。本案中，肖维因此次交通事故造成残疾，势必需要花费一定的时间和费用加强营养并进行身体恢复，原审法院根据肖维因伤致残的实际情况，酌情认定800元营养费并无不当。因此对于人寿公司的此项上诉请求本院不予支持。
关于后续治疗费的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，原审法院依据长沙市星城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定肖维的后续治疗费为10000元并无不当。因此对于人寿公司的此项上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1037元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担537元，由上诉人肖维负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 游慧艳
二〇一四年二月十一日
书 记 员 文 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；