湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂03民终858号
上诉人（原审被告）：湖北闻天建设集团有限公司。住所地：湖北省十堰市北京中路**号。
法定代表人：雷霆，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘安华，男，汉族，1957年9月11日出生，公司职工，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人:刘和山，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王海港，男，汉族，生于1979年2月1日，居民，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：刘学永，湖北同联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万峻生，湖北同联律师事务所律师。
原审被告：湖北伟奥建筑劳务有限公司。住所地：湖北省十堰市柳林沟行署大院**号楼*楼。
法定代表人：左晓堰，该公司董事长。
上诉人湖北闻天建设集团有限公司（以下简称闻天公司）因与被上诉人王海港，原审被告湖北伟奥建筑劳务有限公司（以下简称伟奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院(2017)鄂0323民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
闻天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不公，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。1、关于工程量的认定问题。一审判决认定增加和变更的工程量为246243.26元，没有任何签证和工程量记录，属于被上诉人单方报的工程量，上诉人不予认可；2、关于保证金退还金额及利息问题。上诉人实际已退还保证金490011元，尚欠保证金数额为115989元。一审判决按0.72%的月利率支付利息没有约定，应当撤销；3、关于损失问题。第一，一审判决认定的损失缺乏依据。第二，双方签订的合同是无效合同，被上诉人对损失也应当承担至少30%的责任。二、一审判决适用法律错误。1、双方签订的合同系无效合同，一审判决按照有效合同判决上诉人承担全部损失错误；2、本案是劳务分包，发包人是湖北赢德服饰有限责任公司，不是上诉人，一审适用法律错误。
王海港书面答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
王海港向一审法院起诉请求：1、判令闻天公司、伟奥公司给付工程款450593元，退还保证金558100元（本金306000元，资金占用利息252100元），赔偿损失1120359元（其中：木方、模板损失276356元，脚手架分项施工及租赁费损失759403元，看场人工工资84600元，鉴定费5000元），共计2134052元；2、由闻天公司、伟奥公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：王海港挂靠伟奥公司承包闻天公司承建的竹山县城关镇通济沟湖北赢德服饰工业园厂房缝制车间工程劳务，王海港2014年12月18日分别与伟奥公司签订内部劳务经营协议、代表伟奥公司与闻天公司签订建设工程劳务分包施工合同,施工合同约定施工范围为基础、模板、钢筋、脚手架等土建工程，建筑面积约为22402.50㎡,包干价为295元/㎡(含模板等耗材和脚手架费用),按工程进度拨付工程款、退还保证金，竣工日期为2015年5月15日。王海港按约定交付606000元保证金。于2014年12月下旬组织工人和施工设备进行施工，完成部分工程量。2015年2月农历春节后因建设方资金原因停工至2017年8月8日离场。
王海港与闻天公司双方确认：王海港完成合同内工程的价值为487072.35元,完成增加、变更工程的价值为246243.26元（按市场价格计算），工程款合计733315.61元，已领取工程款611747元，已收保证金300000元。王海港完成梁板木模但未浇筑混凝土砼的工程面积为2714.17㎡（2299㎡+18.97㎡+354.1㎡+42.1㎡）,完成其他已浇筑混凝土砼的基础、柱、楼梯模板工程2694.7㎡（439.1㎡+2182㎡+68.4㎡+5.2㎡），2016年5月28日双方达成对模板损耗及钢管租赁费承担的处理协议，约定：正负零以下已浇筑混凝土砼的垫层模板按已完成模板总量15%计取损耗，梁模板按20%计取损耗，正负零以上二层没有浇筑混凝土砼的梁板模板按已完成工程总量100%计取损耗，但闻天公司对此后能否继续施工未明确通知王海港。
王海港与闻天公司双方确认：2015年3月8日前王海港已进场钢管63573米，十字扣19800套，顶托6000套，接头1000套，转扣500套；2016年3月2日至3月29日前后,出场钢管33038.6米,十字扣1200套，顶丝2000套。双方约定:因建设方资金问题停工,钢管和扣件等自2015年3月8日后租赁费由建设方承担,费用以竹山县市场租赁价格为准，2016年5月25日双方确认：现场尚存有钢管28496米，扣件20087个，顶托3986个；2016年12月23日至26日运出钢管9785米（28496米-18711米），扣件8501个（20087-11586），顶丝2444个（3986-1542）；至2017年8月8日现场尚有钢管18711米,扣件11586个，顶丝1542套。
王海港和闻天公司对保证金应否支付利息，对增加、变更工程的价款是否打折计算，对模板木方、钢管租赁费等损失计算有争议，综合分析评定于后。
一审法院认为：当事人应按约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。王海港个人挂靠伟奥公司与闻天公司签订工程施工分包合同，其完成的工程符合合同要求，其请求结算工程款的请求符合法律规定，予以支持。对三个争议焦点分析评判如下:
一是王海港交付的保证金应否计付利息的问题?王海港主张按民间借贷24%的年利率计算保证金交纳期间的利息损失，双方虽未在合同中约定计算保证金利息，但约定按工程进度返还保证金，因此闻天公司应在约定的竣工日（2015年5月25日）后2个月的合理期限内返还保证金，本案因建设方的原因停工，闻天公司长期占用保证金不予返还，客观上给王海港造成了经济损失，参照商业银行同期同类贷款利率，对306000元未返还保证金，酌情按0.72%的月利率由闻天公司支付从2015年7月25日至付款日止的利息。因王海港所交保证金是自有资金还是借贷资金与本案审查的应否支付保证金利息属不同的法律关系，故不予支持王海港按24%的年利率计算保证金损失的主张。王海港已收保证金的占用利息，因其在收款时未主张扣减利息，对此不予支持。
二是增加、变更工程量按市场价格计算的246243.26元工程款是否打折给付问题?合同外工程款参照合同内的价格计算，合同内没有约定的,参照市场价格计算是建筑市场的惯例，闻天公司认为工程项目有亏损，要求对按市场价格计算的工程劳务费打折，从而转嫁经营风险，有违社会公平原则，与法相悖，因此，对闻天公司的辩解意见不予支持，认定变更增加工程价款为246243.26元，闻天公司尚应付王海港工程款为121568.61元(733315.61元-611747元)。
三是工程模板、木方和脚手架、钢管租赁费损失如何承担、认定的问题？根据合同法相关的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件等损失和实际费用。本案因停工造成的损失，根据合同相对性原则，闻天公司作为总承包人应当承担赔偿责任。关于损失的认定，王海港、闻天公司于2016年5月25日对工程现场进行勘验，对模板及进场钢管数量、租赁费承担问题达成协议，此协议是双方真实意思的表示，也是解决双方分歧的原则，未浇筑砼的木模经过三年时间的日晒夜露，已基本报费，按100%计取损耗，符合客观实际。依据双方协议和勘验记录，参照模板损失评估报告中关于建筑行业每平方米梁板木模制作标准耗材0.0369m3，及木方、模板1610元/m3的中准价格标准，参照证人证言和市场价格标准，具体认定王海港的各项损失。王海港未浇筑砼的模板、木方损失为：161246.12元（2714.17×0.0369×1610×100%）,已浇筑砼梁的模板、木方损失为：26800.59元（2255.6×0.0369×1610×20%）；已浇筑砼垫层的模板、木方损失为：3912.97元（439.1×0.0369×1610×15%）,模板损失小计为：191959.68元（其它因保管不善造成的损失，由王海港自行承担）。参照证言及相关证据材料，确定钢管租赁费按每米0.012元/天,扣件每套0.008元/天,顶托及其他每套0.03元/天确定，依据进出场时间、数量,王海港钢管等租赁费损失为：656001.11元（从2015年3月8日开始计算，出场时间折中计至2016年3月8日、2016年12月26日、2017年8月8日；钢管33038.86M×0.012×365天+9785M×0.012×649天+1871M×0.012×874=417156.73元,顶托369天×2000个×0.03+649天×2444个×0.003+874天×1542个×0.03=110155.88元,扣件369天×1200套×0.008+649天×8501套×0.008+874天×11586套×0.008=128688.5元；出场钢管、顶托、扣件数量小于进场的，其误差由实际租赁、使用者王海港承担）。王海港另支付2015年3月8日至2017年8月8日看场费52200元（1800元/月×29月）。以上模板木方、钢管及看场损失共计为：900160.79元。闻天公司关于钢管租赁费标准过高、只应支付22717.25元模板损失的辩称意见，因未提交钢管租赁价格证据佐证，未说明模板损耗计算明细,与双方关于模板损耗计算约定不符,故不予采信。
伟奥公司既不是工程实际施工者，也不是应付工程款的合同主体，王海港请求其共同承担给付工程款、赔偿损失的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条，第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、湖北闻天建设集团有限公司在本判决生效后三日内给付王海港工程款121568.61元；二、湖北闻天建设集团有限公司在本判决生效后三日内返还王海港工程保证金306000元，并按0.72%的月利率支付从2015年7月25日至付款日止的利息;三、湖北闻天建设集团有限公司在本判决生效后三日内赔偿王海港钢管、模板木方等损失共计900160.79元；四、湖北伟奥建筑劳务有限公司在本案中不承担责任；五、驳回王海港的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付债务利息二债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23832元，鉴定费5000元，共计28832元由湖北闻天建设集团有限公司负担18832元，王海港负担10000元。
二审期间，闻天公司提交了如下证据：1、竹山县人民法院（2018）鄂0323民初606号民事判决书一份，“马家洪班组施工材料损失费”、“刘晓平班组施工材料损失费”、“李永意班组施工材料损失费”各一份，拟证明：一审判决认定的钢管租赁价格与同类案件和实际情况不符；2、“价格信息表”两份，拟证明：王海港施工所用的为胶合板，其价格为每平方米21元，一审判决采纳价格评估鉴定意见书确定的赔偿价格计算标准错误。
王海港质证认为：1、该判决书确认的赔偿数额及三份损失费数额均为当事人自愿协商的结果，对本案相关事实的认定没有拘束力；2、评估鉴定意见书确定的赔偿标准合理。
本院认为：以上证据将结合全案其他证据予以综合认定评判。
经审理查明：一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等事实属实。
本院认为：综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、增加变更工程项目的工程量及工程价款如何认定的问题。一审判决认定的增加变更工程项目的工程量、工程单价及总工程价款246243.26元等数字均来源于闻天公司提交的“竹山赢德服饰项目王海港班组增加变更工程市场计价明细表”，王海港对此并无异议。现闻天公司的主张以及双方的争议在于以此计算的增加变更工程项目的工程总价款应否再按一定比例折算的问题。一审判决对此的阐述理由充分。其他类似案件或者其他班组同意按照一定比例折算支付，属于闻天公司与他人自愿协商的结果，系当事人对自己权利的自由处分，其结果对本案该争议事实的认定不具有拘束力。
2、应返还的保证金数额及保证金应否计付利息的问题。第一，关于应返还保证金的数额问题。闻天公司在一审法院第一次庭审中已经当庭认可应返还的保证金数额为30.6万元，现其上诉主张该数额为115989元，既有违“禁止反言”的原则，更无任何证据证实，不予采纳。第二，关于是否计息的问题。闻天公司长期占用保证金不予返还，客观上给王海港造成了经济损失，一审法院参照商业银行同期同类贷款利率计算利息并无明显不当。
3、王海港的损失如何认定和处理的问题。第一，关于模板（木方）损失的问题。2016年5月25日双方达成的“处理意见”中虽约定：正负零以下已浇筑混凝土砼的垫层模板按已完成模板总量15%计取损耗，梁模板按20%计取损耗，正负零以上二层没有浇筑混凝土砼的梁板模板按已完成工程总量100%计取损耗以及木方不另行计算损耗的内容，但此后工程依然处于停止状态并一直延续至2017年8月8日王海港离场，由此导致王海港前期投入的木方、模板等建筑材料出现了部分已实际使用和部分已实际报废的直接损失，现闻天公司仍以该“处理意见”中的约定主张木方部分不予赔偿，有违公平原则，其主张模板损失计算标准有误以及模板损失费用为22717.25元，也无充分依据。第二，关于钢管的租赁费损失问题。一审判决确认的每米钢管每天的租赁价格为0.012元，闻天公司二审提交证据主张每米钢管每天的租赁价格为0.0115元，二者单价相差仅为0.0005元，一审判决的损失计算标准并不明显偏高。第三，关于看场费损失。该损失系王海港的实际损失，且一审判决确认的看场费为每月1800元，而闻天公司一审主张看场费为每月1500元，二者相差为每月300元，一审判决确认的看场费并无明显错误。第四，关于损失应否分担的问题。本案中，王海港挂靠伟奥公司承揽案涉工程违反法律规定，案涉合同无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然因为建设方湖北省赢德服饰有限责任公司的原因导致工程停工并最终造成了王海港的相应损失，但就闻天公司与王海港之间而言，闻天公司作为发包人，其选任没有资质的王海港承揽工程存在过错，其应当根据合同的相对性原则承担损失赔偿责任。而一审判决在审核认定损失数额时已经因为考虑到王海港的自身过错问题而对损失数额予以了核减，应当视为王海港已经自行分担了一部分损失，闻天公司上诉主张再让王海港分担30%的损失缺乏依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18832元，由湖北闻天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 袁 昆
审判员 王宇鹏
二〇一八年六月十二日
书记员 刘亚琼