黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终9号
抗诉机关黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）申展，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住齐齐哈尔市，户籍所在地齐齐哈尔市。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人查念华、李仲一，黑龙江四方律师事务所律师。
黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院审理建华区人民检察院指控原审被告人申展犯职务侵占罪一案，于2014年5月22日作出（2014）建刑初字第1号刑事判决。原审被告人申展不服，提出上诉。因事实不清本院裁定撤销原判，发回重审。建华区人民法院于2015年11月5日作出（2015）建刑初字第35号刑事判决。齐齐哈尔市建华区人民检察院、原审被告人申展均不服，提出抗诉、上诉。本院于2016年1月8日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员张伟出庭履行职务，上诉人申展及其辩护人查念华、李仲一到庭参加诉讼。因补充证据，检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
一审判决认定：2008年4月，被告人申展成立齐齐哈尔市众旺运输有限公司（以下简称众旺公司），并经营管理该公司。2010年5月6日，众旺公司经股权转让由申展、王某甲成立新股东会，二人各占公司50%股权。该公司主要业务是为蒙牛公司运输鲜奶。结算方式为先由众旺公司垫付铁路运输费（工商银行），后蒙牛公司每月将垫付款汇入众旺公司账户（龙江银行）。2010年5月11日，王某甲与众旺公司签订股东协议，约定：王某甲出资人民币（本文以下币种均为人民币）1000000元给众旺公司开展蒙牛鲜奶运输业务，并负责铁路运输，王某甲不参与经营管理，每年按纯收入参与利润分成50%。2011年年初，申展给王某甲分红款160000元。后以公司经营亏损为由拒绝分成。王某甲找不到申展，便以申展侵占其投资款为由，到公安机关报案。经鉴定，众旺公司与王某甲合伙经营期间，2010年9月至2012年3月间，众旺公司法人申展职务侵占金额为947745.98元。
一审法院依据相关的证据认为：被告人申展身为齐齐哈尔众旺运输有限责任公司股东，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。对申展及其辩护人提出的部分加油费、保险费、借款、股权转让等费用应从申展职务侵占数额中扣除的意见，因无证据支持，不予采纳；关于申展辩称其套出的职工工资，全部用于企业经营的意见，经查，申展将提取的工资1576675元，部分用于支付劳务费、铁路运输费和购买车辆，已在齐齐哈尔信达会计事务所的鉴定中予以认定，故应认定申展职务侵占的金额为947745.98元。申展侵占公司资金数额巨大，依法应判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，认定被告人申展犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，齐齐哈尔市建华区人民检察院以一审判决认定事实错误，即本案犯罪金额应按1576675元认定，从而导致量刑不当为由，向本院提出抗诉。齐齐哈尔市人民检察院认为建华区人民检察院抗诉正确，向本院提出支持刑事抗诉意见书。出庭检察员认为：一审判决认定原审被告人申展犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但适用法律不当。建议二审法院依法对申展以职务侵占罪，判处十年以上有期徒刑。
原审被告人申展不服，以一审判决认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判其无罪为由，提出上诉。申展的辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：2008年4月，被告人申展成立齐齐哈尔市众旺运输有限公司，并经营管理该公司。该公司主要业务是为蒙牛公司运输鲜奶。结算方式为先由众旺公司垫付铁路运输费，后蒙牛公司每月将垫付款汇入众旺公司账户。2010年5月6日，众旺公司经股权转让由申展、王某甲成立新股东会，二人各占公司50%股权。2010年5月11日，王某甲与申展签订股东协议，约定：王某甲出资1000000元给众旺公司开展蒙牛鲜奶运输业务，并负责铁路运输，王某甲不参与经营管理，每年按纯收入参与利润分成50%。2011年年初，申展给王某甲分红款160000元。后以公司经营亏损为由决绝分成。王某甲找不到申展，便以申展侵占其投资款为由，到公安机关报案。经齐齐哈尔信达会计事务所鉴定，众旺公司与王某甲合伙经营期间，2010年9月至2012年3月间，众旺公司法人申展职务侵占金额为947745.98元。
另查明，众旺公司在与蒙牛公司合作期间，因铁路运输车皮问题未能及时发货，造成蒙牛公司由集装箱改为汽车运输，共产生计划外运费110760.95元。蒙牛公司将该部分费用从众旺公司缴纳的保证金中扣除。此款系众旺公司的支出费用，应在本案中予以扣除。故申展职务侵占数额应为836985.03元，
上述事实，有原公诉机关提交，并经过法庭质证、认证的下列证据证实：
书证
1.众旺运输有限责任公司档案，证实众旺公司工商登记情况。2.工资表，证实申展虚构58名职工名单冒领职工工资情况。3.财务账薄，证实众旺公司2009年8月1日至2012年12月31日财务收支情况。
二、证人证言
1.证人王某甲证言，证实2010年5月11日，其经外甥栗某某介绍与申展签订股东协议，由其投入1000000元，双方各占50%股份，每年按纯收入50%分成，五年后申展归还入股的1000000元。2011年年初，申展通过栗某某给其160000元，作为半年合伙的分成。2013年4月初，其让栗某某找申展要钱，申展说公司赔了，没有钱给。2.证人栗某某证言，证实2010年4月，其通过杜某某认识申展。2010年5月11日，经其介绍，王某甲与申展签订股东协议，由王某甲入股1000000元，双方各占50%股份。每年按纯收入50%分成，五年后申展归还入股的1000000元。2011年年初，申展通过其给王某甲160000元，作为半年合作的分成。2013年4月初，王某甲让找申展要钱，申展说公司赔了，没有钱给。3.证人杜某某证言，证实王某甲投资的1000000元是栗某某送到公司的，其与申展存到工商银行600000元垫付铁路运费。蒙牛给众旺公司的结账都打在公司龙江银行的账户里。听王某乙说，工资表是申展让王某乙做的，工资款让申展拿走。4.证人刘某甲证言，证实其负责到铁路请车皮，要先期垫付资金，铁路出具票据后众旺公司向蒙牛报账。垫付资金大多数是其和杜某某办理的。先期垫付资金的来源是蒙牛公司把资金存入众旺公司的龙江银行账户上，众旺公司再以公司职工工资的名义，从龙江银行取出钱存到工商银行作为铁路车皮垫付资金。有时候取出的工资款不需要全部存入工商银行，剩余的部分现金交给申展。二审核实刘某甲，称每月领取的工资款除去实有工人开工资、两辆车的20000元油款、及其活动经费三至五千元，剩余存到工商银行垫付铁路运费。20000元油款之前没有提到过。5、证人王某乙证言，证实是申展让其做的工资表，其与申展每月到龙江银行领取工资，钱全让申展领走。每月先期垫付一个月的铁路运输费用，后由蒙牛结算。每月多的时候垫付700000元，少的时候是200000元。每月垫付运费都是转账支付的。还有少量现金，是装卸费用。多数是刘某甲写个支出明细，其根据明细把这笔钱列入经营费用。其没有给刘某甲现金，在核销费用的同时，把应付的现金挂在申展的应付账款账上。垫付资金的来源主要是蒙牛给结算垫付的运费。不够支付运费的时候申展给其拿现金存入工商银行账户。现金存入银行后，借方计银行存款，贷方计应付账款申展的账户下。目前为止公司欠申展580128.92元。二审核实王某乙称，铁路运费的垫付资金的来源是蒙牛支付的结算款，都是申展或刘某甲垫付的，因是申展给其的钱，故把应付的现金挂在申展的应付账款账上。申展没让其这样做。6.证人荣某某、王某丙、于某甲、关某某、苏某某、金某某、张某甲、周某甲、周某乙、蔡某某、于某乙、周某丙、于某丙、张某乙、王某丁、赵某某、孙某某、程某某、韩某某、谢某某、刘某乙、张某丙、徐某某、王某戊等证言，证实均没有在众旺公司领过工资，工资表上的签名不是本人所签。
三、鉴定意见
1.齐齐哈尔信达会计事务所鉴定作出的齐信法鉴字（2015）第1号司法鉴定报告，证实众旺公司与王某甲合伙经营期间，众旺公司法人代表申展职务侵占金额为947745.98元。2.关于对齐信法鉴字（2015）第1号司法鉴定报告的补充说明，证实对于业务员提供的费用支出记账单及律师提供的付款凭证，经核实，已全部在账内记载，不属于应记未记的支出项目，无需抵减。
四、被告人供述与辩解
原审被告人申展供述，证实2015年5月，王某甲投入的100万元，其用于购买东风车头、5台挂车和轮胎及钢板。2011年1月，其付给王某甲160000元。众旺公司员工杜某某、刘某甲负责业务，姚勇、王和平是司机，王某乙是会计，另外还有很多临时工。2011年10月份的工资表不是其让王某乙做的。众旺公司58人工资表上的工资是其与王某乙、杜某某一同到龙江银行取的，然后都交给铁路做运输费用。众旺公司不盈利，其没拿公司的账。
五、其他证据
归案情况说明，证实申展的到案经过。
除以上证据外，还有经二审法庭质证、认证的蒙牛公司出具的与众旺公司合作说明，证实因车皮问题未能及时发货，造成蒙牛公司由集装箱改为汽车运输，共产生计划外运费110760.95元。蒙牛公司将该部分费用从众旺公司缴纳的保证金中扣除。
本院认为：上诉人申展身为齐齐哈尔众旺运输有限责任公司股东，利用职务上的便利，将本单位资金非法据为己有，其行为已构成职务侵占罪。关于数额的认定，根据齐齐哈尔信达会计事务所鉴定证实，申展侵占金额为947745.98元。二审期间，蒙牛公司出具的与众旺公司合作说明，证实众旺公司在与蒙牛公司合作期间，因车皮问题未能及时发货，造成蒙牛公司由集装箱改为汽车运输，共产生计划外运费110760.95元。蒙牛公司将该部分费用从众旺公司缴纳的保证金中扣除。此款系众旺公司的支出费用，应在侵占数额中扣除。齐齐哈尔市建华区人民检察院、齐齐哈尔市人民检察院关于本案犯罪金额应按1576675元认定的抗诉、支持抗诉意见，经查,申展利用职务上的便利，虚构58名职工名单，冒领职工工资人民币1576675元，其中部分用于支付劳务费、铁路运输费用、购买车辆、缴纳违约罚款及股东分红，该部分款项属于企业经营期间的支出费用，不能认定为被申展据为己有。故此抗诉、支持抗诉意见不成立，不予采纳。上诉人申展及辩护人提出一审认定申展犯职务侵占罪事实不清，证据不足，应依法改判其无罪的上诉、辩护意见，因无相关证据证实，不予采纳。综上，上诉人申展职务侵占犯罪数额为836985.03元，数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2015）建刑初字第35号刑事判决；
二、上诉人申展犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月1日起至2017年7月31日止。）
三、对上诉人申展的违法所得836985.03元，予以追缴返还齐齐哈尔市众旺运输有限公司，不足部分责令退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
审 判 员 潘书东
代理审判员 王 双
二〇一六年九月一日
书 记 员 宋 煜
本判决中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业、或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行。