北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终5099号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴彤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）王老吉有限公司，住所地香港特别行政区皇后大道。
法定代表人陈鸿道，董事长。
委托代理人张小花，北京余庆唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州医药集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人李楚源，董事长。
委托代理人董春晓，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人王老吉有限公司（简称王老吉公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2016)京73行初4828号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。
北京知识产权法院查明：2013年12月4日，广州医药集团有限公司（简称广药公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第13665075号“怕上火喝王老吉”商标（简称争议商标，商标图样见本判决附件）的注册申请，指定使用在第35类“广告；广告宣传；计算机网络上的在线广告；商业管理辅助；市场营销；人事管理咨询；文字处理；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务（截止）”等服务上。该商标于2015年4月14日被核准，专用期限至2025年4月13日。
第9102886号“怕上火喝”商标（简称引证商标，商标图样见本判决附件），由王老吉公司于2011年1月28日申请注册，该商标已由商标评审委员会作出的商评字[2015]第12563号《关于第9102886号“怕上火喝”商标驳回复审决定书》予以驳回，已生效判决本院（2016）京行终3025号行政判决书对此予以支持。
2015年10月19日，王老吉公司向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：引证商标是王老吉公司独创并首先使用的广告用语，经王老吉公司长期、持续并有效的使用，引证商标与王老吉公司及其关联公司已形成唯一对应关系。引证商标由王老吉公司在先申请注册，广药公司系在未经申请人授权或许可的情况下，恶意抢注了经王老吉公司使用已具有一定影响力的商标。而且，广药公司作为同行业者，在明知申请人首创“怕上火喝+品牌”的商标描述后，恶意申请争议商标，属于不正当竞争行为，违反了诚实信用原则。争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第九条、第十一条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条和第四十五条第一款的相关规定。因此，请求宣告争议商标无效。
2016年7月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第67011号《关于第13665075号“怕上火喝王老吉”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：商标法第七条和第九条为原则性条款，其内容亦已体现在商标法的具体条款中，因此，本案适用具体条款进行审理。争议商标由上下结构的“怕上火”及“喝王老吉”组成，其构词可明显区分为具有不同含义及语法特征的三个词汇“怕上火”、“喝”、“王老吉”。其中“怕上火”、“喝”易被消费者理解为具有“害怕上火，喝”的含义，将其作商标指定使用在广告、医疗用品零售或批发服务等服务上，易使消费者对服务的内容、特点等产生误认，属于商标法第十条第一款第（七）项规定所指情形。王老吉公司援引了商标法第三十二条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，但是，并没有提交证据证明其在争议商标指定使用的广告、医疗用品零售或批发服务等服务上在先使用“怕上火喝王老吉”商标并已具有一定影响，因而该项理由不予支持。依据商标法第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
北京知识产权法院认为：争议商标由上下结构的“怕上火”及“喝王老吉”两部分组成，其中“怕上火喝”表述了“害怕上火，喝”的意思，直接描述了该商品具有去除火气的功效。“喝”作为动词表示把流体或流质吞咽下去，一般消费者都会将其与饮品或可饮用的流体食物相联系。而争议商标指定使用的服务为“广告；广告宣传；计算机网络上的在先广告；商业管理辅助；市场营销；人事管理咨询；文字处理”等，消费者凭借基本的生活常识也不会认为广告或计算机等服务具有去火功能。故争议商标指定使用在上述服务上不会引人误解，不具有欺骗性，不符合商标法第十条第一款第（七）项规定，予以纠正。争议商标指定使用在“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”这三类服务均与医药医疗相关，可能包含可饮用药剂。争议商标表达了预防上火甚至去除火气的医疗、保健效果，容易导致消费者对服务的质量产生误认，构成欺骗性，属于商标法第十条第一款第（七）项规定禁止作为商标使用的情形。被诉裁定对此认定正确，予以维持。
综上，广药公司的起诉理由部分成立，予以支持，被诉裁定适用法律有误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决、维持被诉裁定。主要上诉理由是：争议商标由上下结构的“怕上火”及“喝王老吉”组成，其构词可明显区分为具有不同含义及语法特征的三个词汇“怕上火”、“喝”、“王老吉”。其中“怕上火”、“喝”易被消费者理解为具有“害怕上火，喝”的含义，将其作商标指定使用在广告、医疗用品零售或批发服务等全部服务上，易使消费者对服务的内容、特点等产生误认，属于商标法第十条第一款第（七）项规定之情形。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并未违反公平、公正原则。请求依法撤销原判决、维持被诉裁定。
王老吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定。主要上诉理由是：争议商标指定使用在指定服务上，会使相关公众产生具有上火功能的联想，从而对服务的内容、特点、质量等方面产生误认。尤其争议商标指定使用在“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”这三类服务均与医药医疗相关，可能包含可饮用药剂。争议商标表达了预防上火甚至去除火气的医疗、保健效果，容易导致消费者对服务的质量产生误认，构成欺骗性，属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。因此，原审法院认定事实有误，适用法律错误，依法应当予以纠正。
广药公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实基本清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、商标无效宣告请求书、当事人提供的证据材料等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第十条都一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。相关标志是否具有欺骗性，应当结合其指定使用商品的具体内容，从社会公众的普遍认知水平及知识认知能力出发，加以具体认定。
本案中，争议商标由上下结构的“怕上火”及“喝王老吉”两部分组成，其中“怕上火喝”表述了“害怕上火，喝”的意思。因动词“喝”的存在，相关公众都会将其与饮品或可饮用的流体食物相联系。而争议商标指定使用的服务为“广告；广告宣传；计算机网络上的在先广告；商业管理辅助；市场营销；人事管理咨询；文字处理”等服务上。按照社会公众的一般认知及生活常识，上述服务不具有饮用的可能性。争议商标在核定服务上的使用不致引人误解，不具有欺骗性。原审判决有关商标法第十条第一款第（七）项的认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会和王老吉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。商标评审委员会和王老吉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和王老吉有限公司各负担五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 波
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 苏志甫
二〇一八年十一月二十三日
法官助理 薛黎明
书 记 员 金萌萌