四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川34刑终176号
原公诉机关四川省金阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阿苦扯各，女，彝族，1978年4月8日出生，四川省金阳县人，文盲，村民，住金阳县。因吸食毒品，于2018年1月4日被金阳县公安局行政拘留10日;因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月11日由金阳县公安局指定居所监视居住于金阳县和谐家园。
彝语翻译李燕，凉山彝族自治州中级人民法院工作人员。
四川省金阳县人民法院审理四川省金阳县人民检察院指控原审被告人阿苦扯各犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月31日作出（2018）川3430刑初31号刑事判决。原审被告人阿苦扯各不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查上诉理由，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2017年12月，被告人阿苦扯各在金阳县民政局其家里及金阳县老年协会门口两次贩卖各价值人民币50元的零包海洛因给日史么只则吸食。2018年1月3日17时30分，阿苦扯各在金阳县日史么只则家中，贩卖了一个价值人民币100元的零包海洛因给日史么只则吸食。2017年彝族年过后，阿苦扯各在金阳县车站对面老营盘巷道里一卫生间两次贩卖各价值人民币50元的零包海洛因给海来史各吸食。2018年1月3日17时30分许，公安民警在金阳县附近将阿苦扯各抓获，民警当场从其黑色衣服左外包里搜出一个用黑色塑料袋包裹的毒品可疑物，经称量，毒品可疑物净重0.58克。经鉴定，毒品可疑物中检出海洛因。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证并确认的书证，物证，鉴定结论，辨认笔录、视听资料，被告人的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人阿苦扯各以牟利为目的，明知是毒品而予以贩卖，且多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人阿苦扯各有期徒刑三年，并处罚金二万元；本案查获的毒品海洛因0.58克，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）阿苦扯各上诉提出，其未以牟利为目的购买毒品；公安机关仅查获了0.58克毒品，且其系怀孕妇女，家庭有实际困难，原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判决认定的事实相一致,本院予以确认。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过记载：2018年1月3日17时30分许，民警在工作中发现吸毒人员阿苦扯各进入天台巷日史么只则的家里，民警在天台巷等候，18时许，将阿苦扯各抓获，当场从其黑色衣服左外包里搜查出一个用黑色塑料袋包裹的白色可疑物。民警把阿苦扯各带到日史么只则家里，将从外面回来刚进屋的日史么只则抓获。2018年1月4日，因阿苦扯各怀孕将其释放。经调查，阿苦扯各涉嫌贩卖毒品罪，2018年1月10日，阿苦扯各在金阳县民政局的家中被公安民警抓获。
2、搜查笔录、扣押清单、照片证实：2018年1月3日18时许，在见证人的见证下，民警对阿苦扯各的人身进行搜查。从阿苦扯各黑色衣服左外包里搜出一包外面用电话费收据里面用黑色塑料纸包裹的白色可疑物。民警将白色可疑物予以扣押。
3、毒品称量、提取笔录及照片记载：在见证人的见证下，当阿苦扯各的面，对本案查获的毒品可疑物进行称量和取样。经称量，毒品可疑物净重0.58克。公安民警将查获的毒品可疑物全部提取送检。
4、凉山州公安局物证鉴定所出具的凉公物鉴（毒品）[2018]0033号理化检验报告及鉴定意见通知记载：从本案送检的白色固体可疑物中检出海洛因；民警将鉴定结论告知了阿苦扯各。
5、手机通话清单记载：阿苦扯各使用的手机（号码188××××6319）与日史么只则作用的手机（号码183××××5759）于2017年11月21日至同年12月31日有频繁通话。
6、吸毒现场检测报告书记载：对阿苦扯各的尿液检测呈阳性。
7、金阳县人民医院彩色超声检查报告单记载：2018年1月4日对阿苦扯各进行检查，系怀孕妇女。
8、证人日史么只则证言：2017年12月，阿苦扯各打电话问我，要不要海洛因，联系好后，我就把钱拿到阿苦扯各家里买过二次，每次是50元钱的一个零包海洛因，之后，我和阿苦扯各在她家卧室里将购买的海洛因一起吸食了。2017年12月底我打电话给阿苦扯各，要50元的一个零包，阿苦扯各叫我到天台巷老年协会门口来拿，我拿到海洛因后就回家吸食了。2018年1月3日16时30分，阿苦扯各打电话问我是否要海洛因，之后，她带一小女孩到天台巷我家里来，拿了一个用黑色塑料纸包裹的零包海洛因给我，我给了他100元钱，我和阿苦扯各一起在我家将这个零包吸食了。
9、证人海来史各证言：2017年11月，大概是过完彝族年后两三天，阿苦扯各打电话问我要不要海洛因，联系好后，我就把钱拿起到金阳县民政局家属院阿苦扯各的家中卧室里，我把50元钱给她，她拿出了一个用塑料袋包的零包海洛因给我，然后我和阿苦扯各就在她家的卧室里将购买的海洛因一起吸食了。在第一次购买海洛因的两三天后，阿苦扯各再次打电话问我要不要海洛因，我说要50元的零包，她叫我到她家里去，我在他家与阿苦扯各一起把购买的海洛因吸食了。
10、辨认笔录及照片证实：在见证人的见证下，日史么只则、海来史各分别在12张不同女性免冠照片中辨认出阿苦扯各系贩卖毒品给其吸食的人员。
11、上诉人（原审被告人）阿苦扯各的供述：我从2017年6月开始吸食毒品海洛因。我卖过三次毒品给日史么只则，刚开始时，日史么只则到我家来购买海洛因，被我的老公撵出去了。我卖过两次海洛因给海来史各。2017年12月28日下午，日史么只则打电话给我，我在金阳县上车站门口买了50元钱的一个零包海洛因拿到日史么只则家里，在她家卧室我与她一起共同吸食了。2018年1月1日，日史么只则打电话让我买50元的一个零包海洛因到她家里，我将购得的海洛因拿到日史么只则家里，与日史么只则共同吸食了。2018年1月3日16时许，日史么只则打电话喊我买100元钱的一个零包海洛因到她家，与她一起吸食。我带着小女儿ＸＸ愉到金阳县上车站门口从一个50多岁彝族妇女手中以200元价格购买了两个零包海洛因，海洛因是用黑色塑料纸包裹的，我带着ＸＸ愉到日史么只则家里，他给了我100元钱，我与日史么只则吸食了一个零包海洛，后日史么只则到农行取钱来买我身上的另一个零包海洛因，我带着ＸＸ愉从他家出来买烟抽，刚到天台巷就被公安民警抓获了。民警将我带到日史么只则的家里，过了一会，日史么只则回家就被民警抓获了。2017年彝族年后，我在金阳县车站对面老营盘巷道里的一个卫生间里以50.00元的价格卖了一个零包海洛因给海来史各。第二次是海来史各打电话给我说，她要50.00元钱的一个零包海洛因。我把海洛因还是拿到老营盘巷道里的一个卫生间里卖给了海来史各。
12、审讯阿苦扯各的视频光盘。
本院认为，上诉人（原审被告人）阿苦扯各为牟取非法利益，违反国家毒品管理规定，多次贩卖海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。吸毒人员向上诉人阿苦扯各购买毒品后，与上诉人共同吸食，应视为阿苦扯各牟取了非法利益，其上诉称，未牟取利益的意见，本院不予采纳。其上诉提出，公安机关仅查获了0.58克毒品，且其系怀孕妇女，家庭有实际困难，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚的意见。经查，上诉人阿苦扯各向多人贩卖毒品，属犯罪情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，其系怀孕妇女和家庭困难，不是法定从轻或减轻处罚情节。原审法院根据其犯罪事实，犯罪情节，社会危害程度，及认罪态度在法定量刑幅度内对其处罚并无不当。其上诉称，原判量刑过重的意见，本院不予采纳。原判未引用最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定不当，但不影响对本案的定罪量刑，本院在此予以更正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条：“被判处有期徒刑的，指定监视居住二日折抵刑期一日”的规定，在计算阿苦扯各的刑期起止上有误，由原审法院自行予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨红武
审判员 唐 建
审判员 江 黎
二〇一八年八月十八日
书记员 帅南洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。