北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4249号
上诉人（原审原告）唐山金万众科技有限公司，住所地河北省唐山市路北区南新西道145号。
法定代表人刘永超，经理。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人张颖，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱海娇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人北京硕人时代科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路11号彩虹大厦北楼东三层302、304室。
法定代表人戴斌文，总经理。
委托代理人杨勋然，男，汉族，1990年4月26日出生，北京硕人时代科技股份有限公司员工，住安徽省六安市金安区东河口镇四红村纠藤组。
上诉人唐山金万众科技有限公司（简称金万众公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5595号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年8月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月15日，上诉人金万众公司的法定代表人刘永超，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张颖、朱海娇，原审第三人北京硕人时代科技股份有限公司（简称硕人时代公司）的委托代理人杨勋然到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：本专利是专利号为201030123656.5、名称为“无线室温采集器”的外观设计专利，其申请日为2010年3月22日，授权公告日为2010年8月25日，专利权人为硕人时代公司。
针对本专利，金万众公司于2016年4月22日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）专利法第二十三条第一款的规定，并提交了相关证据。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年4月22日受理了该无效宣告请求。金万众公司于2016年5月20日提交了意见陈述书和补充证据，其中包括下述证据5：
证据5、专利证书首页、外观设计底稿、技术开发合同、技术方案、模具及产品加工合同复印件。具体包括专利号为200620122627.5的实用新型专利证书首页、写有天时前程自动化工程公司名称的绘制图纸、被委托方为北京天时前程自动化工程技术有限公司（简称天时公司）的《用户室内测温系统技术开发合同》（简称技术开发合同）、署名为天时前程自动化工程技术有限公司的《xLink用户室内测温GPRS传输系统技术方案》（简称技术方案）、定作方为北京天时的模具及产品加工合同。
2016年7月6日，专利复审委员会举行口头审理。
在口头审理中，金万众公司明确无效宣告理由是专利法第二十三条第一、二款。金万众公司当庭提交了盖有红章的证据5确认件，认为其中各份材料均有天时公司的骑缝章，形成完整证据链，并以技术方案中的图2作为对比图片。金万众公司明确表示技术方案的照片是样品照片不是投入市场的照片。硕人时代公司认可证据5确认件与复印件一致，但对其真实性不予认可，同时指出根据其中载明的保密条款，本专利在申请日之前仍处于保密阶段，没有公开。
2016年7月18日，专利复审委员会作出第29661号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），专利复审委员会在该决定中认定：
针对证据5，除实用新型专利可核实外，金万众公司提交的其他证据均为确认件，并非原件，且印刷和装订均较为随意，其真实性无法核实。金万众公司主张的与本专利进行对比的图片为技术方案中的附图2，以该技术方案的完成时间即2008年10月为公开时间。而经询问和金万众公司的认可，技术方案中的产品照片也仅为履行技术开发合同时所提供的样品照片，此时仅标志着存在上述委托合同，其实际履行情况不明，即尚未进行市场销售。而根据技术开发合同第七项的内容，委托双方具有保密责任，且保密期限为三年。由此可见，证据5中并没有关于所述照片产品已进行销售或使用的证明，也没有将设计方案公诸于世的动机或事实。因此，上述证据无法证明附图2的外观设计处于公众想得知即可得知的状态，不构成专利法意义上的公开。
综上所述，证据5的真实性和公开性无法得以确认，无法作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第一、二款规定的证据使用。
基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利权有效。
金万众公司不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审诉讼中，金万众公司提交了11份证据，其中包括：
证据5’、北京特衡控制工程有限公司（简称特衡公司）2009年4月份的电力载波室温检测实验项目测温仪安装统计材料（复印件）一份，其上加盖有天时公司的公章。
证据10、天时公司于2016年10月12日出具的证明，其中记载：我公司2006年7月19日申请的实用新型专利（利用电线进行数据采集传输的远程通讯测温装置），在2007年已经开始生产并销售，之后一直销售至今。
原审庭审中，金万众公司出示了证据5中“技术开发合同”和证据10的原件，除此之外的其他证据均无原件，且上述“技术开发合同”中并无图片。
北京知识产权法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于，证据5技术方案中的图2是否属于现有设计。本案中，金万众公司以证据5技术方案中的图2为现有设计对比图片，并在专利复审委员会组织的口审程序中主张图2是样品照片而不是投入市场的实物照片。在原审诉讼中，金万众公司推翻了其上述主张，认为证据5技术方案中图2的照片并非样品而是产品，并据此主张证据5技术方案中的图2所示设计因销售行为而在先公开。对此，金万众公司还补充提交了证据5’和证据10。考查金万众公司提交的全案证据，证据5中“技术开发合同”和证据10证人证言有原件，其他证据均为复印件。对于其他未提交原件的证据，在专利复审委员会和硕人时代公司对其真实性提出质疑、且无其他证据予以佐证的情况下，法院对其真实性不予认可。在此基础上，仅凭证据5中“技术开发合同”和证据10证人证言不足以与其他证据形成证据链，说明证据5“技术方案”中的图片存在在先使用公开的事实。综上，证据5技术方案中的图2不属于现有设计，不能作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第一、二款的规定的证据使用。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金万众公司的诉讼请求。
金万众公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审。其主要上诉理由是：引证专利产品在2007年已经在市场上进行销售，证据5技术方案中的图片就是销售产品的图片，其与实物对比一致，原审判决对此认定事实不清。证据5技术方案中的照片并非样品而是产品，产品型号为TMR-07A的无线室温采集器已在市场销售流通并为公众所知晓，依据专利法第二十三条第四款的规定，本专利应予宣告无效。
专利复审委员会、硕人时代公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有本专利授权公告文本、被诉决定、口审记录及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”
现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。“为公众所知”的途径包括以出版物方式公开、通过使用公开，通过电子网络等传播方式公开等。使用公开是指由于使用导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。当无效请求人将在先使用行为所确定的设计内容作为现有设计，用以请求宣告外观设计专利权无效时，无效请求人应当提供充分的证据证明已存在使用公开的事实。
本案中，特衡公司与天时公司2007年10月15日签订的技术开发合同第七条约定：“甲乙双方未经对方允许不得将技术情报和资料提供给第三方。保密期限为三年。”基于该合同关于三年保密期限的约定，以及本专利申请日为2010年3月22日的事实，可以认定截至本专利申请日之前该合同仍处于约定的保密期限之内，特衡公司与天时公司按约定对其中的技术方案负有保密义务，根据该合同所提供的产品在常态下是处于保密状态下的技术，未处于能够为公众所知悉的状态，也无证据证明其客观上能为公众所知悉。金万众公司在专利复审委员会组织的口审程序中明确表示天时公司2008年10月技术方案的图2是样品照片而不是投入市场的实物照片，原审诉讼中金万众公司推翻了其上述主张，认为该图所示是产品照片。纵观金万众公司在本案中提交的全部证据，证据5专利号为200620122627.5的实用新型专利的说明书附图中没有金万众公司所主张的产品照片，不能确定该实用新型专利与技术方案图2及远程室温检测仪实物相对应；模具及产品加工合同上没有签订时间；金万众公司在原审诉讼中提交的王曙川家中调取的远程室温检测仪实物所标产品型号为“TMR-07A”，而技术方案中“七、选型”所示“电子钟表型测温仪”的型号为“RTC-G”和“RTC-C”，二者并不一致，且技术方案图2没有显示电子钟表型测温仪的全部外观，故不能确定远程室温检测仪实物与技术方案图2所示电子钟表型测温仪相对应。因此，在案证据不能形成有效的证据链证明在本专利申请日之前证据5技术方案图2所示外观设计已经在先使用公开，其不属于现有设计，不能作为评价本专利是否符合专利法第二十三条的证据。金万众公司有关技术方案中图2所示是已经销售的产品、构成现有设计的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金万众公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由唐山金万众科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十一月二十八日
书记员 刘 茜