湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5455号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市新食代商业运营管理有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号汉商21世纪中心*楼。
法定代表人：舒慰慈，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周守梅，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王影，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市汉商集团股份有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号。
法定代表人：张宪华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张霞，湖北首义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包盆，湖北首义律师事务所律师。
上诉人武汉市新食代商业运营管理有限公司（以下简称新食代公司）因与被上诉人武汉市汉商集团股份有限公司（以下简称汉商集团）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭于2018年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人新食代公司的委托诉讼代理人周守梅、王影，被上诉人汉商集团的委托诉讼代理人包盆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新食代公司上诉请求：撤销原判第二项、第五项；改判被上诉人返还履约保证金l0万元，并赔偿上诉人损失1,491,348.61元、成小华经济损失50,000元，共计1,641,348.61元；本案一、二审诉讼费用及评估费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对合同性质认定错误。本案原一、二审均认定本案案由为联营合同纠纷，重审开庭传票中仍认为是“联营合同纠纷”，而在判决书中却认定为“租赁合同纠纷”，原判对租赁合同与联营合同区分以及对合同性质的认定自相矛盾，双方签订的合同应属于联营合同。二、新食代公司不存在违约行为。1.合同约定的是预计规划总档口数应不少于10家，而不是总商户数不少于10家。从上诉人提供的租赁合同来看，胡德勇经营的石板饭、荷叶饭、麻辣烫和“六婆串串香”店都是占有2个档口的。2.合同约定此处的“10家”仅仅是“预计规划”，且在2013年9月至2014年10月上述档口经营期间，汉商集团并没有就此提出新食代公司违约，可以认为是双方协商确认。3.原判对汉商集团提交的《关于催告尽快恢复营业履行合同的函》的证据效力予以确认不当。新食代公司仅承认了该函件的真实性，并不认可该函件的内容，汉商集团亦未提出其他证据进行佐证。4.新食代公司提交了汉商集团的违约行为导致新食代公司无法正常经营的事实证据，而非新食代公司未正常经营导致的违约。三、汉商集团存在多项违约行为。1.根据合同约定，汉商集团应该在房屋交付时即2012年l2月8日就提供合同约定的80立方／小时的天然气用量，汉商集团在该日期没有提供，就已经构成违约。因汉商集团没有按时提供该用量的天然气设备，新食代公司及首批商户才多次要求汉商集团尽快委托施工，这不能说明是因为美食广场的满负荷天然气使用量超过了原定数量导致施工推迟。2.根据上述合同的约定，如果是由于汉商集团违约，新食代公司对商户的赔偿款项由汉商集团承担，所以“六婆串串香”实际负责人卢某作为证人出庭作证、配合诉讼进程提交材料都是合情合理的，并不能仅凭这种配合否认证人证言的效力。3.汉商集团私自拆除美食广场设备设施的时间是在判决尚未生效的情况下，汉商集团并未取得装修设施所有权，对于可移动的设备家具桌椅也未通知新食代公司搬离，导致新食代公司的巨大损失。根据评估报告设备设施价值达到34.26万元，汉商集团未尽通知及保管财产的义务，应当予以赔偿。四、关于成小华与新食代公司租赁合同纠纷案生效判决认定的事实对本案具有证明力，而原判认为仅判决结果具有既判力和约束力，除此之外的其他部份没有此效力，该认定前后矛盾，与法条规定不符。另外，汉商集团并未提供足以推翻与成小华案中认定事实的相反证据，而汉商集团在重审中补充提供了几家商户的证明及租赁合同，明显是造假的证明且未提供这几家商户实际履行租赁合同的任何证据，原判却予以认可。五、原判随意挑取营业额最高的3个月份作为平均营业额的基数且计算错误，并据此认定新食代公司违约责任数额，无任何合同及法律依据。
汉商集团辩称：1.双方签订合同的目的系建立租赁合同关系。合同条款中关于双方主要权利义务的约定，符合租赁合同的特征，而不是联营合同的特征。原判认定新食代公司构成根本违约，于法有据；2.汉商集团不存在违约行为，美食广场无法运营责任在于新食代公司而不是汉商集团。原判已查明新食代公司开业时档口数量不符合合同的约定，且经营过程中停业，导致合同目的无法实现，从而构成根本违约。3.天然气未在2012年12月8日前交付，其责任不在于汉商集团。4.关于“六婆串串香”卢某证言及效力问题，原判已予以充分、合法的认定，原判对于成小华与新食代公司租赁合同纠纷案对本案的证明力的认定，合法有据。5.汉商集团对相应设施设备不负有通知保管义务。6.原判将连续三个月的营业收入作为计算平均营业额的基数，并无不当。7.原审审理程序，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汉商集团向一审法院起诉请求：1.解除汉商集团、新食代公司于2012年11月25日签订的《臻食荟美食广场经营合同》；2.新食代公司腾退出汉商集团所有的位于武汉市汉阳区汉阳大道577号汉商21购物中心五楼的场地；3.新食代公司按照每月5万元的标准赔偿汉商集团经济损失直至新食代公司腾退完为止，从2014年10月16日始至2015年6月15日损失已有40万元；4.由新食代公司承担本案诉讼费用。
新食代公司向一审法院反诉请求：1.解除新食代公司与汉商集团签订的美食广场经营合同；2.汉商集团返还履约保证金10万元、2013年度安全抵押金1,000元，并赔偿新食代公司经济损失1,491,348.61元；3.汉商集团支付新食代公司需对“六婆串串香店”承担的损失57万元；4.汉商集团按照合同约定承担违约金；5.本案本诉与反诉的诉讼费用、评估费由汉商集团承担。
一审法院认定事实：2012年11月25日，汉商集团（甲方）与新食代公司（乙方）签订了一份《臻食荟美食广场经营合同》，约定：乙方租用甲方场地经营新食代美食广场21世纪店；甲方的投入为：提供符合约定的房屋场地，作为乙方租赁经营新食代美食广场场所，乙方的投入为：负责美食广场招商经营硬件的建成、维护、以及美食广场招商、开业、日常营运及其所需的其他投入，包括建立美食广场的设计装饰装修、有关经营设备的购买和安装、日常经营成本等投入；甲方除按合同履行有关义务并提供有关支持外，无需参与美食广场的建立及日常经营，亦不承担对外责任及其他成本；乙方负责建立租赁场地的餐饮招商盈利模式，负责美食广场的建立、开业及日常经营管理工作，承担日常经营中的其他成本及对外责任，但招商类需与甲方协商；合同期限为八年，自2012年12月8日起至2020年12月7日止；甲方迟延交付房屋场地的，合同期限的开始日期相应延后起算；乙方保证在场地交付日起三个月内完成装修并开业，若因消防、卫生、环保、营业执照等证照方面的原因未能开业，甲方可延长一个月时间给予乙方办理以上相关证件并开业，免装修期租金，从实际开业时间开始计算租金；联营场地的经营使用面积为900平方米，以实际测量面积为准；房屋的供电、供水、消防、排油、排烟、排水、排污、垃圾房等附属设施和设备状况见附件二《新食代美食广场的工程配套（即附属设施、设备）条件》；甲方应协助乙方将本合同提交当地房地产登记机构申请办理租赁登记；必要时（如房地产登记机构以本合同不是典型的房屋租赁合同而拒绝受理登记申请的）双方应以本合同内容为基础另签署一份租赁合同文本以交付登记；甲方义务为：甲方应为美食广场的经营提供支持条件，全力协助、配合、支持乙方做好美食广场的装修、招商、开业和日常经营；向乙方交付经营房屋场地及其有关附属设施、设备（包括中央空调系统等），并确保所交付场地及其附属设施、设备符合合同有关约定，满足餐饮经营持续的、不间断的、满负荷正常运转的要求，符合合同目的实现之需求；甲方应于2012年12月8日前交付该房屋（含上述附属设施、设备），如交付不符合约定的，则视为未交付，合同期限作相应顺延，如超过60天仍未交付，或虽交付但仍不符合约定且在60日内仍未达到合同约定要求的，乙方有权解除本合同，并参照合同第9.2条约定的赔偿标准追究甲方的违约赔偿责任；按乙方的要求（见附件二），负责落实并完成经营场地的卫生间等位置的装修，以及配套施工；完成并落实配套设施（上水及厨房排污水、三相电200千瓦、天然气80立方、空调、新风等）的施工。甲方负责运行、维护保养、维修美食广场的设施、设备（包括中央空调系统），确保其正常运转（乙方根据本合同规定进行的装修、增建、增设的附属设施、设备由乙方自行负责）；甲方在实施上述保养维护时应提前3天事先通知乙方并尽可能在乙方认为合适的时间安排进行，以保证乙方的经营不受影响；凡上述设施、设备出现安全隐患或不能正常使用之情况的，甲方应及时排除，当日内采取应急措施，并确保3日内组织有效维修或改造；甲方拒绝或拖延履行本条款义务的，乙方有权自行操作，排除上述故障，费用由甲方承担，由此导致美食广场中止经营的，甲方应赔偿乙方可得利益损失等各项损害（具体标准为：净利润3,000元/日×中止经营天数）；负责经营场地及周边的保安、保洁等各项物业管理服务，并保证进出口通道畅通，以及乙方及各终端店面、招牌不受遮挡，美食广场餐厅玻璃墙外3米内的空间不作其他商业用途；营造并维护好经营场地所在周边的商业经营生态、公共秩序及相邻关系等。乙方的义务为：乙方应在甲方支持下做好美食广场的硬件建设、招商、开业、日常经营，乙方在履行合同义务时不得要求甲方承担其中的费用；乙方按约定受领租赁房屋及其附属设施、设备；完成美食广场的所有设计、装修和装饰，安装好美食广场经营所需的设备、物件，建成可供美食广场餐馆经营的硬件条件；负责美食广场开业后的日常经营管理，处理好各种消费投诉，并营造成美食广场内的良好消费环境和商业气候，加强对各终端商户的管理和服务，维护好与各经营终端商户的服务关系；完成上述装饰装修工作的同时负责建立并完成美食广场经营所需的统一电脑收银POS系统，并预留给甲方接口，以便甲方连接并实施监控；协助甲方对美食广场日常消费营业收入的账务监督，确保美食广场终端的所有消费营业收入进入上述电脑收银POS系统，并将每月营业状况制成报表于下月7日前交甲方审核；及时支付甲方应得的经营收益分配和合同约定的其他费用；按照合同约定用途使用租赁房屋场地，确保合同期限内房屋用途不发生变化；租赁房屋完成交付后，乙方可进行装修；设计和装修由乙方负责组织实施并办理相应法律审批手续，承担相应费用，乙方进行装修前，应将设计和装修方案交甲方审核；美食广场每日的消费营业收入（扣除各终端的经营分配）为经营收益；乙方可在美食广场内的各经营终端约定对消费营业收入的分配比例和方式，不论乙方和各终端如何约定，以及乙方所投入的日常经营成本之大小，甲方将根据美食广场的日常消费营业收入，按照下列比例进行提成，作为其对经营收益的分配所得，余下的营业收入归乙方留存和支配，但甲方不负责各经营终端的日常经营所得的返还，各经营终端的日常经营所得由乙方根据其与各终端之间的约定负责返还，乙方亦不得要求甲方再行承担美食广场的其他日常经营成本；本合同期限开始后的前3年期间，该比例为美食广场营业收入的5%，此扣点费用包含物业管理费和空调电费，除此以外甲方不得再以任何理由向乙方或各经营终端收取其他任何费用；……（第4至8年的约定从略）甲方的经营收益每月结付一次，甲方在收到乙方提供的月报表后应及时进行审核，如有异议的应在收到后的7日内书面提出，乙方应在每月15日将甲方的上月经营收益分配结付给甲方，甲方在收款时应出具给乙方商业发票；乙方及各终端自行承担其经营所发生的水、电、燃气、通讯等费用；违约责任：任何一方有违约或妨碍合同目的实现之情形的，应负责及时排除影响或采取措施，给对方造成损失的还应全额赔偿；甲方违反合同第3.2条约定的要求项目之一的、违反其他合同义务，致使美食广场的经营条件或商业环境恶化或受到严重影响的、其他严重影响或妨碍了合同目的实现之情形的，乙方有权通知解除合同，并可要求甲方赔偿直接经济损失（包括合同解除后乙方无法履行对各经营终端的违约赔偿支付之损失）和可得利益损失（具体标准为：净利润3,000元/日×合同解除后余下的合同期间天数）；乙方迟延支付费用的，每迟延一日应按照延付费用的0.02%向甲方支付迟延付款违约金；乙方累计拖欠全部或部分费用的、隐瞒美食广场消费营业收入的、破坏房屋的主体结构、改变房屋用途，将房屋作与餐饮招商经营无关的使用、其他严重影响或妨碍了合同目的实现之情形的，甲方有权通知解除合同，并可要求乙方赔偿其各项经济损失，包括直接损失和可得利益损失，赔偿金额不超过50万元；如因乙方违约导致合同提前终止或解除的，装修及设施设备归甲方所有；首次开业时，乙方预计规划总档口数应不少于10家；乙方应于合同签订后十五个工作日内向甲方支付合同履约保证金10万元，合同解除后3个月内甲方无息返还乙方等条款。在合同附件新食代美食广场工程配套条件中约定由汉商集团免费提供80立方/小时天然气（面积在2,000平方米以下），免费提供中央空调系统，满足冷量350Kcal/平方，空调开启时间为早9：30至晚22时等。
上述合同签订后，汉商集团向新食代公司提供了租赁房屋及除天然气外的设施设备，由新食代公司进行装修并向外招商及运营。新食代公司向汉商集团交纳了履约保证金10万元及2013年度安全抵押金1,000元。
2012年12月20日，新食代公司向深圳新食代公司出具委托书，内容为：新食代公司是深圳新食代公司的全资子公司，且2012年底到2013年期间处于筹备阶段，故关于新食代公司与汉商集团签订美食广场经营合同后涉及的相关装修所需文件及前期招商期间与商户之间的租赁合同、与汉商集团的往来函件、与各方之间往来款项均授权深圳新食代公司代为签订、办理，所涉权利义务由委托人承担。
由于美食广场的天然气满负荷使用量为160立方/小时，超过了经营合同中约定的由汉商集团免费提供的80立方/小时的使用量，汉商集团未能在合同约定的2012年12月8日前交付天然气设施。2013年4月24日，新食代公司向汉商集团和武汉市天然气有限公司出具天然气使用说明，称其经营美食广场用气量在80立方至90立方，满负荷天然气使用量在160立方，但其公司出品模式是分开使用，相当于一开一备，所以每日实际使用不会超过90立方。
2013年6月3日，汉商集团持新食代公司出具的委托书与武汉市天然气有限公司签订了燃气工程建设施工委托合同。
2013年6月29日，新食代公司与武汉东晟机电有限责任公司签订了燃气安全联动系统安装合同。
2013年8月，武汉市天然气有限公司向新食代公司收取户内安装服务费。
2013年7月17日，新食代公司与徐鹏签订档口租赁预定书。2013年8月17日，深圳新食代公司与徐鹏签订租赁经营合同。2013年7月至9月，深圳新食代公司分别与8户经营户签订了租赁合同。2013年9月，美食广场正式开业，开业时有8家商户，后于2013年11月加开了“六婆串串香”。2014年1月开始各商户陆续停业退出，至2014年8月30日“六婆串串香”停止经营，后关门退场。此后至汉商集团起诉时止，该美食广场一直处于停止经营、闲置状态。2014年11月8日，汉商集团向武汉新食代公司发出《关于催告尽快恢复营业履行合同的函告》，内容为：……美食广场于2013年9月开业，先后有思必客等8个档口和六婆串串香火锅先后营业，但至2014年1月27日，已有7个档口停业，至2014年6月30日，蒸食尚也关门停业，但至2014年10月16日，最后六婆串串香火锅关门停业。2014年8月最后一次扣点提成仅703.98元，截至2014年10月16日臻食荟美食广场全部停业，至今已完全不能实现合同目的。有鉴于此，我司函告贵司务必于收到本函件后7个工作日内全部恢复营业，否则，我司即按照法律规定及合同约定，解除《臻食荟美食广场经营合同》，所有法律责任及损失均由贵公司承担。
在上述经营期间，汉商集团通过扣点提成方式收取新食代公司交纳的租金合计45,685.91元，其中2013年12月3日至2014年2月28日期间三个月的租金为28,982.35元，月均9,660.78元。新食代公司交纳了2013年10月至2014年9月期间水电费及物业管理费。
2014年12月，新食代公司分别与5户经营户签订了租赁经营合同，但并未实际履行。
2015年6月，汉商集团向一审法院提起诉讼。
本案在审理过程中，根据新食代公司的申请，一审法院依法委托湖北众联资产评估有限公司对美食广场室内装修、现有设施设备价值进行评估。2015年11月7日，湖北众联资产评估有限公司出具鄂众联评报字（2015）第1180号评估报告，评估结论为：位于汉阳区汉阳大道577号汉商21世纪购物中心五楼臻食荟美食广场室内装修及现有设施、设备资产评估值为90.05万元，其中室内装修评估值为55.79万元，设施、设备资产评估值为34.26万元。对美食广场中的店中店“六婆串串香”（该店铺由其自行装修）的装修及设施、设备资产的评估鉴定工作，因资产评估公司认为其装修合同资料不全，且部分装修工程为隐蔽工程，当事人无法提供工程技术资料，无法提供装修的决算审计资料，缺乏核对真实工程量的依据资料，评估公司退案。
关于汉商21购物中心五楼美食广场的现状，汉商集团称为了减少损失自2016年10月至今租赁给某装饰设计公司使用、经营，此前多次汉商集团催促新食代公司腾退，其不予理睬，后被告及成小华（六婆串串香）的债权人取走一部分设施设备等，后续剩下垃圾被清场了。新食代公司称是汉商集团拆除了场地，造成了被告的损失，应予赔偿。
另查明：2016年5月，“六婆串串香”经营者成小华对新食代公司提起租赁合同纠纷诉讼，其诉称新食代公司（出租方）经营美食广场经常停水、停电，中央空调不能按时开放，电梯也时常停运等，严重影响成小华的正常经营，不得不于2014年9月关门停业；认为新食代公司的行为严重违约，诉请一审法院判令解除租赁合同，要求新食代公司赔偿损失、支付违约金等。新食代公司则抗辩该案应与本案合并审理，“六婆串串香”产生的损失，非新食代公司造成，应由汉商集团赔偿等。庭审笔录记载：新食代公司代理人在回答审判员关于“六婆串串香”2014年8月30日之后未经营原因时称：因为汉商集团没有提供空调、电梯必要设施，所以就关停了，原告（成小华）是坚持到最后的一家。案卷记载：成小华提供了数张自动扶梯停运检修、中央空调冷却塔的照片（照片上无拍摄时间，成小华自述是2014年5月经营期间拍摄）作为拟证明新食代公司违约的证据，而仅凭照片看不出冷却塔是否运转，新食代公司未提出异议；新食代公司提供了卢某（成小华的合作经营伙伴）的书面证言（即本案证据七）作为证据，拟证明：成小华代理人卢某确认：成小华停止经营是由于汉商集团原因造成的，新食代公司并未违约；原告（成小华）一直在配合被告（新食代公司）进行另案诉讼（即指本案）；卢某的证言等是在新食代公司委托代理人王影的指导下完成的。一审法院于2016年12月26日作出（2016）鄂0105民初1642号民事判决，该判决书在认定事实部分（第7页）载明：“2014年8月，因为租赁场地内经常停水、停电、电梯等公共设施无法正常运行导致原告无法正常经营，同年8月30日，原告停止经营。”在判决理由部分（第11页）载明：“依据双方签订的合同约定，原告承租诉争商铺的目的系经营使用，被告作为出租人应提供正常供水、供电、供气等满足经营需要条件的租赁场地。因为租赁场地不能正常供水、供电、电梯等公共设施不能正常运行，导致原告无法维持经营而停业，被告构成违约。”判决结果为解除租赁合同，新食代公司支付成小华违约金5万元等。新食代公司不服判决提起上诉，武汉市中级人民法院经不开庭审理后于2017年4月21日作出（2017）鄂01民终920号民事判决，确认了一审法院一审认定的事实，在判决理由部分作如下认定：“合同签订后，成小华依约支付押金、收取商铺毛坯房进行装修并开始营业，但在合同履行过程中，因租赁场地被第三方拆除并收回重新租赁，导致成小华无法正常经营并最终停业。……。新食代公司上诉认为其并没有违约行为，是因汉商集团原因导致无法使用租赁场地。但是依据合同相对性，新食代公司与汉商集团的纠纷系另一法律关系，并不影响其在本案租赁合同中应尽的合同义务，新食代公司作为商铺出租人，不能按约提供符合经营条件的租赁场地，已构成违约，理应承担违约责任。”判决：驳回上诉，维持原判。2017年12月5日，新食代公司履行该判决，通过深圳新食代公司向成小华支付违约金等共计71,050元。
一审法院认为，原、被告双方对于签订《臻食荟美食广场经营合同》的事实均无异议，该合同符合法律规定的有效要件，一审法院予以确认。
本案争议的焦点问题在于汉商集团和新食代公司签订的经营合同的性质是联营合同还是租赁合同、汉商集团和新食代公司是否违约、成小华与新食代公司租赁合同纠纷案生效判决所确认的事实对本案事实的证明力及判决结果对本案裁判的既判力问题及本案违约责任的承担问题。
（一）关于本案所涉经营合同的性质问题。一审法院认为，联营合同和租赁合同的本质区别在于联营合同原则上需要共担风险，如果出现亏损，都要按约定各自承担责任。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁不存在共担风险的情形，无论盈亏，都需要支付租金。本案中，双方在经营合同中虽提到联营场地，但双方在合同中也提到租用、租金，在合同条款中明确约定出租方除依照本合同履行有关义务并提供有关支持外，无需参与美食广场的建立及日常经营，亦不承担对外责任及其他成本。在经营收益的分配上，双方约定出租方根据美食广场的日常消费营业收入按照比例进行提成，作为其对经营收益的分配所得，承租方亦不得要求出租方再行承担美食广场的其他日常经营成本。从上述合同约定可以看出，汉商集团仅仅提供场地及配套的水、电、气、电梯、空调等设施设备，不再承担其他任何义务，且仅从经营收益中提成，不承担任何经营亏损及风险，且合同履行时发票上载明的也是租金，故案涉经营合同的性质应认定为租赁合同，只是租金的支付方式不同于通常的固定租金收取方式，而是按营业收入按照比例提成。
（二）关于汉商集团和新食代公司是否违约的问题。汉商集团按约提供了租赁场地，但新食代公司未按合同约定的首次开业时预计规划总档口数应不少于10家履行，新食代公司第一次开业仅招商了8户商户，且先后于2014年9月全部停止营业、关门退场，后于2014年12月仅与5家商户签订了租赁合同，且未能履行，导致美食广场停止经营，处于闲置状况，汉商集团出租商场场地不收取固定租金，而是通过对营业收入按比例提成实现租金收入，无经营自然无收入，故双方租赁合同的性质和目的决定了维持正常经营是新食代公司的主要义务。新食代公司停止经营的行为导致汉商集团合同目的不能实现，新食代公司此行为已构成根本违约，汉商集团于2014年11月发函要求新食代公司恢复营业，否则解除合同是符合合同约定的正当行为。现汉商集团要求解除双方签订的经营合同的请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。
新食代公司认为汉商集团违约，其理由之一为汉商集团未按约于2012年12月8日前提供符合约定的房屋天然气配套设施，致使反诉原告与第一批商户解约，并承担了该批商户15万元的赔偿金。一审法院认为，美食广场在合同实际履行中提出的满负荷天然气用量为160立方/小时，而美食广场经营合同中约定由汉商集团免费提供的使用量为80立方/小时，实际需要超出了合同约定，致使天然气工程于2013年8月底才完工，因此，导致天然气设施延迟交付的原因并非在于汉商集团违约。新食代公司也未提交其所称与第一批商户签订的招商合同及向商户赔偿损失15万元的证据，新食代公司以此认为汉商集团违约的理由不成立。新食代公司认为汉商集团违约的理由之二是汉商集团未能正常提供中央空调、电梯设备，并提交了证人卢某的证言及照片、视频、录音，由于卢某与新食代公司有合同关系，系新食代公司招商在美食广场经营的商户，其证言是在新食代公司委托代理人的指导下配合完成的，对其证言一审法院不予采信，其提供的照片、视频、录音无法确认其真实性及与本案的关联性，一审法院不予认定。且卢某的证言中虽提到汉商集团有时不开中央空调、经常停水停电、电梯经常维修，但系其单方陈述，没有其他相关证据佐证，亦不符合商场经营之常态。故新食代公司提供的证据不能证明汉商集团违约。新食代公司认为汉商集团在楼下设置同类低端档口，此举严重妨害了美食广场商户的经营，导致档口关闭。一审法院认为，美食广场经营合同中并未约定汉商集团不能在美食广场楼下设置其他档口经营餐饮，汉商集团有经营自主权，有权在自己经营的场地上租赁档口以获取租金，此举并不构成违约。新食代公司称其在2014年11月再次投入资金，准备启动项目时，由于汉商集团未就商场管理及经营环境进行任何改善，最终使得第三批商户无法经营而关闭档口。一审法院认为，从新食代公司提交的证据看出，与其签订了租赁经营合同的只有5家商户，且均未开业，故新食代公司认为汉商集团违约的理由不成立。新食代公司认为汉商集团在本案诉讼过程中擅自拆除美食广场装修物并收回租赁场地重新租赁是严重的违约行为。一审法院认为，《臻食荟美食广场经营合同》第11.2条约定：……。如果因乙方（新食代公司）违约导致本合同的提前终止或解除的，上述装修及设施设备归甲方（汉商集团）所有。前述一审法院已认定新食代公司停止经营的行为已构成根本违约，汉商集团依法有权解除合同；且汉商集团已于2015年6月起诉要求解除合同，新食代公司于同年7月提起反诉也要求解除合同，故双方对解除合同的意思表示是一致的，根据上述合同约定因新食代公司违约导致合同解除的，租赁场地内的装修及设施设备归汉商集团所有，故汉商集团对归其所有的财产有权予以处置。且汉商集团的拆除行为是在一审法院依法委托评估机构在对租赁场地内的装修及设施设备进行评估、财产价值已经固定以后才实施的，更不构成违约也未损害新食代公司的利益。况且本案从汉商集团起诉至今已历时两年多诉讼仍未终结，任由面积900平方米的商铺长时间闲置亦是对社会财富的巨大浪费，汉商集团为维护自身的合法权益、避免损失扩大而收回场地重新租赁的行为合理合法，不构成违约。
（三）关于成小华与新食代租赁合同纠纷案生效判决的事实认定和判决结果对本案的证明力和既判力问题。法学理论界和司法实务界的主流观点认为，人民法院生效判决的判决结果（即判决主文）具有既判力和约束力，除此之外的其他部分没有此效力。从该判决主文的内容来看，解决的是成小华和新食代公司之间的租赁合同的解除问题以及新食代公司对成小华承担的民事责任问题，因此该判决在此范围内具有既判力和约束力，超出此范围的纠纷则不具有此效力。本案所有解决的是汉商集团与新食代之间的租赁合同纠纷，合同主体和相对方与前案不同，故前案判决对本案不具有既判力和约束力。成小华与新食代公司租赁合同纠纷案与本案确实具有一定的关联性，体现在租赁场地和中央空调、电梯、水电等租赁条件的提供者在前案中表现为新食代公司，而实际提供者则为本案的汉商集团，且水电、电梯等设施是否能正常供应在前案中成为认定新食代公司是否构成违约的关键事实，亦是本案判断汉商集团是否构成违约的重要事实，故前案对此事实的认定对本案的相关事实和违约责任的认定有一定影响，即前案的事实认定对本案事实的证明力成为本案审理必须要解决的重要问题。第一，前案参加诉讼的当事人是成小华和新食代公司，汉商集团不是该案中租赁合同的相对方，未作为当事人参加诉讼，亦未作为第三人参加诉讼，无法提出自己的主张和证据，此情形对相关事实的认定产生了一定影响。第二，前案中成小华提供的拟证明新食代公司违约的证据少于本案中新食代公司提供的拟证明汉商集团违约的证据（照片等基本相同，本案中有卢某的证言，前案没有），而前案认定新食代公司违约，本案则不认定汉商集团违约，关键在于前案中新食代公司作了实质性自认，而汉商集团提出了异议并提供了租赁设施及条件符合要求的证据。虽然新食代公司否认自身原因违约，但承认有停水停电、电梯空调不能正常使用的“事实”，只不过提出是汉商集团原因造成的。根据合同相对性原则，新食代公司作为前案租赁合同中租赁设施及条件的提供者，不论是何原因造成租赁设施不能正常提供，不利后果均只能由新食代公司承担，故新食代公司在前案庭审中的陈述和主张（包括提供不利于自己的卢某的证言作为证据），构成了对自己违约的实质性自认，该自认的效力不及于汉商集团。第三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。现汉商集团在本案重审期间提供的补充证据足以证明其提供空调、电梯等租赁设施供应正常，未影响商户的正常经营，符合上述司法解释的规定，故前案判决确认的事实，对本案事实不具有证明力。更何况成小华早于2014年9月即已停业关门，汉商集团在2016年才将租赁场地拆除并收回重新租赁，（2017）鄂01民终920号民事判决（第11页）却作了时间顺序及前因后果均与事实相颠倒的认定。
（四）关于违约责任的承担问题。新食代公司停止经营、闲置租赁场地的行为构成违约，应承担赔偿损失的民事责任。关于汉商集团诉请判令新食代公司从2014年10月起至腾退完止按每月5万元赔偿经济损失的诉讼请求，《臻食荟美食广场经营合同》约定：新食代公司出现严重影响或妨碍了合同目的实现之情形的，汉商集团有权通知解除合同，并可要求新食代公司赔偿其各项经济损失，包括直接损失和可得利益损失，赔偿金额不超过50万元。在2014年10月新食代公司所招商户全部退场后至2016年10月，新食代公司未能招商开业，汉商集团未能获得租金收益，导致汉商集团合同目的无法实现，参照美食广场经营基本正常的三个月期间月平均租金标准9,660.78元/月计算，从2014年10月至2016年10月，汉商集团的经济损失计算为231,858.72元，一审法院对该经济损失予以支持，超出此数额的不予支持。新食代公司所交纳的10万元系履约保证金，其违约应优先冲抵支付给汉商集团的赔偿金。新食代公司交纳的安全抵押金1,000元，汉商集团应予返还，故对新食代公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
对于新食代公司要求汉商集团赔偿其损失1,491,348.61元的请求，因其损失缺乏事实依据，且合同解除的原因是由于新食代公司根本违约导致合同目的不能实现，此种情形下合同约定装修及设施设备均归汉商集团所有，故新食代公司此项反诉请求，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。关于新食代公司要求汉商集团赔偿“六婆串串香”的损失57万元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。新食代公司对成小华所承担的违约金，是其自身的行为所造成，与汉商集团无关。对新食代公司要求汉商集团按合同约定承担违约金的诉讼请求，因庭审查明汉商集团没有违约，一审法院不予支持。汉商集团已当庭表示腾退场地的诉讼请求事实上已无必要，相当于放弃了该项诉讼请求，一审法院对此项请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除武汉市汉商集团股份有限公司与武汉市新食代商业运营管理有限公司于2012年11月25日签订的《臻食荟美食广场经营合同》；二、武汉市新食代商业运营管理有限公司赔偿武汉市汉商集团股份有限公司经济损失231,858.72元，扣除武汉市新食代商业运营管理有限公司已交纳的保证金100,000元，还应支付131,858.72元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、武汉市汉商集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向武汉市新食代商业运营管理有限公司退还2013年度安全抵押金1,000元；四、驳回武汉市汉商集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回武汉市新食代商业运营管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,400元（武汉市汉商集团股份有限公司已预交），鉴定费20,000元（武汉市新食代商业运营管理有限公司已预交），均由武汉市新食代商业运营管理有限公司负担。反诉费12,050元（武汉市新食代商业运营管理有限公司已预交），由武汉市汉商集团股份有限公司负担50元，由武汉市新食代商业运营管理有限公司负担12,000元。
本院二审期间，上诉人新食代公司提供了一份燃气管道布置图及系统图的复印件，以证明美食广场使用的气量每日实际使用气量为72Nm3/h，不超过80立方，汉商集团延期提供燃气设备并不是因为新食代公司使用量超过约定，且新食代公司始终要求的燃气用量及汉商集团最终实际提供用量也都是按照合同的约定来履行的，汉商集团逾期提供天燃气设备构成根本违约。被上诉人汉商集团质证认为，该图纸为复印件，无原件进行比对，应以天然气公司作出的认定为准，而天然气公司认为炉灶数量打开后的风质超过相应设计的风质，才导致工程的延误。故对新食代公司的证明目的不予认可。本院认为，上述证据系复印件，且该燃气管道布置图及系统图也不能直接证明美食广场使用的气量每日实际使用气量为72Nm3/h，不超过80立方。本院对上诉人新食代公司的证明目的，不予采信。
本院另查明：新食代公司于2013年9月至2014年8月以扣点提成方式向汉商集团支付租金合计45,685.91元，其中平均每月租金为3,807.16元。一审法院认定2013年12月3日至2014年2月28日期间三个月的租金为28,982.35元，月均9,660.78元，系计算标准有误，本院予以纠正。
二审期间，新食代公司认为美食广场拆除时间为2016年6月，汉商集团表示认同。因双方当事人对上述美食广场的拆除时间均无异议，本院予以确认。
本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点是：1.合同性质的认定；2.根本违约的主体；3.违约责任的承担。
关于合同性质的认定。双方于2012年11月25日签订的《臻食荟美食广场经营合同》约定：新食代公司租用汉商集团场地经营新食代美食广场21世纪店；汉商集团提供符合约定的房屋场地作为新食代公司租赁经营新食代美食广场场所，汉商集团除按合同履行有关义务并提供有关支持外，无需参与美食广场的建立及日常经营，亦不承担对外责任及其他成本；汉商集团迟延交付房屋场地的，合同期限的开始日期相应延后起算；…若因消防、卫生、环保、营业执照等证照方面的原因未能开业，汉商集团可延长一个月时间给予乙方办理以上相关证件并开业，免装修期租金，从实际开业时间开始计算租金；联营场地的经营使用面积为900平方米，以实际测量面积为准；…汉商集团应协助新食代公司将本合同提交当地房地产登记机构申请办理租赁登记；必要时（如房地产登记机构以本合同不是典型的房屋租赁合同而拒绝受理登记申请的）双方应以本合同内容为基础另签署一份租赁合同文本以交付登记；…按照合同约定用途使用租赁房屋场地，确保合同期限内房屋用途不发生变化；租赁房屋完成交付后，乙方可进行装修…。从上述合同内容来看，双方在形式上签订了《臻食荟美食广场经营合同》，但实质上由新食代公司租赁汉商集团900平方米的房屋面积作为其经营新食代美食广场场所，汉商集团负责配套的水、电、气、电梯、空调等设施设备，汉商集团按经营业绩扣点提成收取租金，不承担经营风险。双方在履行上述合同过程中，新食代公司按照合同约定与第三方签订相应租赁经营合同，汉商集团均未参与其经营管理，且新食代公司按照合同约定的经营收益比例缴纳了相应租金，故一审法院在重审该案过程中，结合查明的案件事实在判决时认定该案案由为租赁合同，并无不当。本院对新食代公司认为本案案由为联营合同的上诉主张，不予支持。
关于违约主体的认定。新食代公司认为汉商集团存在多项违约行为。
一是汉商集团逾期提供天然气设施。本院认为，因美食广场的天然气满负荷使用量为160立方/小时，超过了经营合同中约定的由汉商集团免费提供的80立方/小时的使用量，且新食代公司未按合同约定的期限就汉商集团延期交付天然气设施提出解除合同并赔偿损失的请求。其后，经双方协商配合，上述天然气设施于2013年6月安装完毕，新食代公司自2013年9月美食广场开业后向汉商集团缴纳租金，故新食代公司现认为汉商集团逾期提供天然气设施系根本违约的理由不能成立。
二是根据生效判决，汉商集团未能正常提供中央空调、电梯设备，汉商集团应当承担商户的赔偿款。本院认为，根据《臻食荟美食广场经营合同》的约定，新食代公司负责美食广场招商经营硬件的建成、维护、以及美食广场招商、开业、日常营运及其所需的其他投入，包括建立美食广场的设计装饰装修、有关经营设备的购买和安装、日常经营成本等投入；汉商集团除按合同履行有关义务并提供有关支持外，无需参与美食广场的建立及日常经营，亦不承担对外责任及其他成本。汉商集团向新食代公司交付经营房屋场地及其有关附属设施、设备（包括中央空调系统等），并确保所交付场地及其附属设施、设备符合合同有关约定，满足餐饮经营持续的、不间断的、满负荷正常运转的要求，符合合同目的实现之需求。本案中，汉商集团除天然气设施因故逾期交付外，其他租赁场地及其设施均按合同约定交付。现新食代公司认为汉商集团未能正常提供中央空调、电梯设备，但新食代公司并未提交自2013年9月至2014年8月美食广场经营期间，汉商集团提供的中央空调、电梯设备不符合合同约定的事实证据，也未提供汉商集团违反其他合同义务，致使美食广场的经营条件或商业环境恶化或受到严重影响的、其他严重影响或妨碍了合同目的实现的事实证据。虽然新食代公司提供了一审法院已生效的“六婆串串香”经营者成小华诉新食代公司租赁合同纠纷一案作出的（2016）鄂0105民初1642号民事判决，该判决认定：2014年8月，因为租赁场地内经常停水、停电、电梯等公共设施无法正常运行导致成小华无法正常经营，同年8月30日，成小华停止经营。上述判决内容仅确认美食广场最后的经营商户成小华在2014年8月存在相应公共设施无法正常运行的情况，加之成小华（“六婆串串香”）与新食代公司之间的租赁纠纷案件系个案且属于另一法律关系，该证据不能足以证明汉商集团违反合同义务，致使美食广场整体的经营条件或商业环境恶化或受到严重影响的事实存在，故新食代公司的证明主张不能成立。本院对新食代公司主张汉商集团因未能正常提供中央空调、电梯设备应当承担商户的赔偿款的上诉主张，不予支持。
三是汉商集团在本案诉讼过程中擅自拆除美食广场装修物,将收回租赁场地重新租赁的行为违约，汉商集团未尽通知及保管财产的义务，应当赔偿其经济损失1,641,348.61元。本院认为，《臻食荟美食广场经营合同》第11.2条约定：……。如果因新食代公司违约导致本合同的提前终止或解除的，上述装修及设施设备归汉商集团所有。由于新食代公司不能按合同约定进行招商经营，汉商集团在美食广场自2014年8月停止经营和闲置状态的情况下，于2014年11月向新食代公司发出《关于催告尽快恢复营业履行合同的函告》，明确告知新食代公司因美食广场全部停业致使汉商集团不能实现合同目的，要求新食代公司收到该函件后7个工作日内全部恢复营业，否则按照法律规定及合同约定解除合同。但新食代公司收到函件后，未采取相应措施恢复美食广场的经营直至2016年6月该美食广场被拆除。由于上述约900平方米的租赁房屋及其设施长期处于停止经营的闲置状况长达近两年之久，且汉商集团因也未能通过美食广场扣点提成收取相应租金，导致汉商集团租赁合同的目的不能实现，汉商集团有权依合同约定行使合同解除权。同时，根据上述合同约定，因新食代公司违约导致合同解除的，租赁场地内的装修及设施设备归汉商集团所有。一审法院根据新食代公司的申请依法委托湖北众联资产评估有限公司对美食广场室内装修、现有设施设备价值进行评估，湖北众联资产评估有限公司于2015年11月7日出具鄂众联评报字（2015）第1180号评估报告，其结论为：位于汉阳区汉阳大道577号汉商21世纪购物中心五楼臻食荟美食广场室内装修及现有设施、设备资产评估值为90.05万元，其中室内装修评估值为55.79万元，设施、设备资产评估值为34.26万元（不含“六婆串串香”的装修及设施），故汉商集团对归其所有的财产有权予以处置，并无不当。新食代公司要求汉商集团赔偿租赁场地内的装修及设施设备损失1,641,348.61元（含成小华经济损失5万元）的上诉主张，无事实根据，本院不予支持。
关于违约责任的承担。新食代公司认为合同约定的是预计规划总档口数应不少于10家，而不是总商户数不少于10家，且合同约定“10家”仅仅是“预计规划”，汉商集团在2013年9月至2014年10月上述档口经营期间并未就此提出新食代公司违约，应当认为是双方协商确认，不属于违约行为。本院认为，虽然上述合同约定预计规划总档口数应不少于10家，新食代公司在经营美食广场期间先后与8户经营户签订了租赁合同。自2014年1月开始各商户陆续停业退出，至2014年8月30日“六婆串串香”最后停止经营期间，汉商集团未提供证据证实在上述美食广场开业至停业期间就规划档口数量不足提出异议，但汉商集团已于2014年11月向新食代公司发出《关于催告尽快恢复营业履行合同的函告》。因新食代公司租赁的美食广场长期停止经营、闲置租赁场地的行为已构成根本违约，新食代公司应承担违约责任。对此，一审法院参照美食广场经营基本正常的三个月即2013年12月3日至2014年2月28日期间三个月的租金为28,982.35元，月均9,660.78元作为计算标准，认定汉商集团从2014年10月至2016年10月的经济损失为231,858.72元。虽然汉商集团对该判决结果予以认可，但一审法院在计算时间及其计算金额上存在错误，且酌定上述三个月作为租金损失的认定标准，有失公允，本院予以纠正。经二审查明，美食广场于2016年6月已拆除并腾退完毕，因新食代公司于2013年9月至2014年8月以扣点提成方式向汉商集团支付租金合计45,685.91元，其中平均每月租金为3,807.16元。故本院参照美食广场自2013年9月至2014年8月期间每月平均租金3807.16元的标准，从2014年10月至2016年6月酌定汉商集团的租金损失为76,143.2元（3,807.16元×20个月）。因新食代公司违约，新食代公司所交纳的100,000元履约保证金应优先冲抵支付给汉商集团的租金损失，故汉商集团应当返还履约保证金23,856.80元。
综上所述，一审判决部分事实认定有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2450号民事判决第一项、第三项即一、解除武汉市汉商集团股份有限公司与武汉市新食代商业运营管理有限公司于2012年11月25日签订的《臻食荟美食广场经营合同》；三、武汉市汉商集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向武汉市新食代商业运营管理有限公司退还2013年度安全抵押金1,000元；
二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2450号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、武汉市汉商集团股份有限公司返还武汉市新食代商业运营管理有限公司履约保证金23,856.80元（武汉市新食代商业运营管理有限公司已交纳保证金100,000元，扣除武汉市新食代商业运营管理有限公司赔偿武汉市汉商集团股份有限公司租金损失76,143.32元），于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回武汉市汉商集团股份有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回武汉市新食代商业运营管理有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28,400元（武汉市汉商集团股份有限公司已预交）、鉴定费20,000元（武汉市新食代商业运营管理有限公司已预交），由武汉市汉商集团股份有限公司负担22,994元，由武汉市新食代商业运营管理有限公司负担25,406元。反诉费12,050元（武汉市新食代商业运营管理有限公司已预交），由武汉市汉商集团股份有限公司负担139元，由武汉市新食代商业运营管理有限公司负担11,911元；二审案件受理费19,573元（武汉市新食代商业运营管理有限公司已预交），由武汉市汉商集团股份有限公司负担284元，由武汉市新食代商业运营管理有限公司负担19,288元，多收的20,696元退还武汉市新食代商业运营管理有限公司。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"段汝旭与刘玉兰、牛金财排除妨害纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-09-14\\\\\",\\\\\