江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1183号
上诉人（原审被告）：南昌市欧美亚贸易有限公司，地址：南昌市青山湖区东升大道以西、昌惠路以南（6号厂房），组织机构代码：35654126-2。
法定代表人：张永峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：马战胜、殷禹，江苏杰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西唐古拉实业有限公司，地址：江西省南昌市红谷滩新区长棱镇乡企城12栋，统一社会信用代码：9113601253147397480。
法定代表人：胡国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万全如，江西豫章律师事务所律师。
上诉人南昌市欧美亚贸易有限公司（以下简称欧美亚公司）因与被上诉人江西唐古拉实业有限公司（以下简称唐古拉公司）买卖合同纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院(2016)赣0111民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人欧美亚公司的法定代表人张永峰及委托诉讼代理人马战胜，被上诉人唐古拉公司的委托诉讼代理人万全如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧美亚公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审人民法院认定事实不清、证据不足，判决结果错误。首先：原审人民法院认定生产日期与安装日期同时计算错误。原审法院认定：“原告于2015年12月15日通过银行转账支付了被告20万元的合同预付款（定金），按合同的约定应从该日计算生产日期和安装日期，到合同履行完毕日期共计80天，扣除28天的生产日期，10天的安装日期，被告按合同约定的交付日期逾期了42天。”原审法院的认定不符合双方合同相关约定，该认定不仅没有对合同约定的生产日期和安装工期进行严格区分，在双方没有对安装日期的起算点进行约定的情况下武断地认为应与生产日期同时计算，不符合常理和逻辑。合同双方约定生产日期为28天，安装日期为10天，如果按照原审法院的认定岂不是家具在生产日期过了10后，上诉人应该对没有生产出来的家具必须先要安装完毕，岂不滑稽？因此原审人民法院事实认定错误。其次：原审人民法院认定上诉人逾期交付42天与事实不符。按照双方合同第三条及第四条第一款约定：家具的生产日期为28天，安装日期为10天，上诉人收到被上诉人的预付款之日起开始计算生产日期；第四条第二款约定上诉人发货前，被上诉人需向上诉人支付余款286,000元后，上诉人才开始运输安装家具。合同签订后，被上诉人于2015年12月15日通过银行转账支付了上诉人20万元的合同预付款（定金），2016年1月18日通过银行转账支付被告235,000元货款，上诉人即告知被上诉人需要按照合同第四条第二款约定的支付所有余款始进行发货。但被上诉人未予理睬，并要求上诉人发货。上诉人考虑到被上诉人经营需要，遂决定提前于2016年1月19日开始发货，后上诉人一直向被上诉人主张需要按合同约定支付余款，直至2016年1月26日被上诉人才将51,000的余款支付给上诉人。基于以上约定上诉人发货前，被上诉人必须向上诉人支付余款286,000元后，被告开始运输安装家具。合同约定的生产日期和安装日期是分开计算的。就安装日期而言，其计算时间点不是生产日期结束后开始计算。而是从被上诉人按照合同第四条第二款约定的支付所有余款后开始计算。即从2016年1月26日开始计算10天的安装工期，之后如果上诉人存在违约的，理应承担违约责任，但原审法院认定违约的日期明显错误。二、合同约定的违约金过高。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法或者仲裁机构予以适当减少。”就本案而言，合同约定“甲方有权向乙方收取货款的千分之八（每日）作为违约金”，核算年利息292%，相当于人民银行同期贷款利息的近50倍，明显过高，符合《合同法》解释二第29条的规定，应予以调整。上诉人在一审审理过程中明确提出约定的违约金过高。但一审法院未就该主张予以调整，不符合合同法的相关规定。综上所述，原审法院在事实认定方面存在错误，一审判决显属不公，为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求或发回重审。
唐古拉公司答辩称：一、上诉人有关“原审法院认定事实不清、证据不足，判决结果错误”的主张，不能成立。首先，不存在“原审法院认定生产日期与安装日期同时计算的错误”问题。原审法院认定上诉人违约时间时已分别减除了生产期28天，安装期10天，合计减除了38天，不存在同时计算的错误。其次，本案生产期的起算日期应当是2015年12月15日，不存在被上诉人先违约的事实。本案购销合同有关“交货日期”的第三条第一项明确约定“甲方付完预付款之日起计算生产工期”。合同履行时，尽管被上诉人没有在签约之日支付预付款（定金），但双方事实上就预付款（定金）支付的时间达成新的共识，于是，被上诉人于2015年12月15日支付了20万元的合同预付款（定金），事实上上诉人也接受了该款项，这不是上诉人信口开河就能改变的事实。再次，安装期应当按合同的约定自生产终了时间起算，而不应当自余款支付之日起算。事实证明，被告立案前都没有将合同约定的家具送到宾馆，别说今年元月11日到货期届满前准备好合同约定的全部家具。余款没有在约定的生产期内支付，责任在上诉人，上诉人没有在约定的时间备齐全部的货物，且违约在先。余款实际支付时间是行使不安抗辩权的结果，因此，安装期应当自生产终了时间起算。最后，原告法院认定上诉人逾期交付42天事实清楚。计算要求及理由如下：（1）原审法院认定“上诉人自约定的2015年12月15日开始生产日起到2015年3月3日交货日止，共计80天，生产交付期38天”符合事实。A、本案生产期的起算日期应当是2015年12月15日。合同履行时，被上诉人于2015年12月15日支付了20万元的合同预付款（定金）的同时，也通知了上诉人。特别要说明的是签约时，一再告知宾馆春节前要开业，安装期10天也是无可奈何的情况下同意的，被上诉人持有的合同只给了对方2天的安装期，可见，上诉人对家具的交付是争分夺秒，按常理付了款肯定要通知上诉人，督促其开工生产。B、本案有关“交货日期”的第三条第一项明确约定“生产期（到货期限）28天，安装期10天”，交货时间合计38天。C、实际交付日是2016年3月3日，这还是上诉人不敢见阳光的自行交付，上诉人至今没有与被上诉人办理交付交接和验收，上诉人至今拿不出收货、验收凭证，若是被上诉人像上诉人一样不讲信用，上诉人就不是赔偿42天，而是100天、200天。（2）逾期交付为80天-38天=42天。二、上诉人有关“合同约定的违约金过高”的主张，不能成立。购销合同是双方当事人的真实表示，合法有效，违约责任的约定公平、合理。其一，众所周知，宾馆的投资不仅仅是家俱，还有其它的巨额投资，每延期一天的开业均损失惨重。为了上诉人按约履行合同，及时交付家俱，配合宾馆开业，本案的家俱价格是远远高于正常情况下的家俱价格，被上诉人为上诉人及时履约是付出了代价的。其二，合同约定的被上诉人与上诉人违约责任大致相当，对等，被上诉人20万元的违约责任远远超过被上诉人。其三，除营业损失外，被上诉人每迟延开张营业一天的装修、设备、设施折旧、摊销、租金日损失为6056.29元一天，远远大于合同约定的每日按合同款的千分之八支付的违约金3888元。总之，被上诉人损失远远大于一审判的违约金，本案不存在违约金过高的问题。综上所述，上诉人的全部诉求不能成立，原审法院已作出的有关违约金的判决事实清楚，证据确实，适用法律适当。为此，请求二审法院驳回上诉。
唐古拉公司向一审法院起诉请求：欧美亚公司支付唐古拉公司违约42天的违约金为163296元及91068.18元的推销折旧损失，合计人民币254364.18元。
一审法院认定事实：因原告唐古拉公司经营宾馆需要，原、被告双方于2015年12月13日签订了一份家具买卖，合同约定：家具生产日期为28天，安装日期为10天，被告收到原告的预付款之日起开始计算生产日期，被告发货前，原告需向被告支付余款286000元后，被告开始运输安装家具，若被告不能按期交货，原告有权向被告收取货款的每日千分之八违约金。合同签订后，原告于2015年12月15日通过银行转帐支付了被告20万元的合同预付款（定金），2016年1月18日通过银行转帐支付被告235000元货款，2016年1月26日通过银行转帐支付了被告51000元，合计支付486000元。原告于2015年12月15日通过银行转帐支付了被告20万元的合同预付款（定金),按合同的约定应从该日计算生产日期和安装日期，到合同履行完毕日期2016年3月3日止共计80天，扣除28天的生产日期，10天的安装日期，被告按合同约定的交付日期逾期了42天。违约金为（42天×8‰/天×486000元）163296元。
一审法院认为，原、被告买卖合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务，本案被告未按合同约定的时间将家具安装后交付原告使用，致使原告逾期了42天开张经营，给原告造成了一定的经济损失，应按合同约定承担违约责任。另外原告要求被告赔偿因迟延交付给其造成的经营收入损失，虽然提交了证据，但该证据力不足，难以确定具体的数额，因此原告该请求不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、由被告南昌市欧美亚贸易有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告江西唐古拉实业有限公司违约金（42天×8‰/天×486000元）163296元。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费2133元，保全费1520元，合计3653元，由被告承担。
本院二审期间，欧美亚公司提交了三份对公活期存款交易明细表，因不属于新证据，本院不予认证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐古拉公司于2015年12月15日通过银行转帐支付了欧美亚公司20万元的合同预付款（定金),按合同的约定应从该日计算生产日期。唐古拉公司分别于2016年1月18日、2016年1月26日通过银行转帐支付欧美亚公司235000元、51000元，即余款286000元。《家具购销合同》第4.2条约定，唐古拉公司向欧美亚公司支付余款后开始运输安装家具。
其它查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点是违约天数及违约金的约定是否过高，现阐述如下。唐古拉公司支付最后一笔余款是2016年1月26日，依据《家具购销合同》第4.2条约定，唐古拉公司向欧美亚公司支付余款后开始运输安装家具，因此安装工期应自唐古拉公司支付完余款的日期（2016年1月26日）的次日（即2016年1月27日）起算。根据唐古拉公司向一审法院提交的宜必思酒店家俱到货安装情况，欧美亚公司于2016年3月3日安装完家俱，欧美亚公司并无证据否认该主张，一审法院认定该事实恰当。2016年1月27日至2016年3月3日共计36天，减去安装工期10天，违约26天。依据《家具购销合同》第4.3条约定，违约金按货款的千分之八每日计算，即欧美亚公司应支付的违约金为101088元（26天×8‰/天×486000元）。欧美亚公司主张违约金的约定过高，并比照人民银行同期贷款利率进行核算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，并不能判定根据约定计算出的违约金过分高于唐古拉公司的损失，因此，对欧美亚公司的该主张，本院不予确认。
综上所述，欧美亚公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南昌市青山湖区人民法院(2016)赣0111民初157号民事判决第二项；
二、撤销南昌市青山湖区人民法院(2016)赣0111民初157号民事判决第一项；
三、改判南昌市欧美亚贸易有限公司在本判决生效后十日内一次性支付江西唐古拉实业有限公司违约金101088元。
如南昌市欧美亚贸易有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2133元、保全费1520元，合计3653元，由南昌市欧美亚贸易有限公司负担2261元，江西唐古拉实业有限公司负担1392元；二审案件受理费3565.92元，由南昌市欧美亚贸易有限公司负担2207元，江西唐古拉实业有限公司负担1358.92元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳晓明
审判员 王 璐
审判员 万 俊 健
二〇一七年十月十九日
书记员 余 浪