重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7714号
上诉人（原审被告）：重庆宏高房地产顾问有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路22号20-8号，统一社会信用代码：915000005936500750。
法定代表人：赵耀，董事长。
委托诉讼代理人：何怀东，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦燕，女，1982年1月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：王明光，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
上诉人重庆宏高房地产顾问有限公司（以下简称宏高公司）因与被上诉人秦燕劳动争议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第12445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏高公司的委托诉讼代理人何怀东，被上诉人秦燕及其委托诉讼代理人王明光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宏高公司上诉请求：1.撤销原判第三项，并依法改判；2.由秦燕承担本案诉讼费用。事实和理由：宏高公司《入职声明与承诺》里第三条第四款要求秦燕提供相关的证件，但是秦燕一直没有向宏高公司提供上一个公司的离职证明，所以一直没有签订合同。未签订劳动合同是因为秦燕本人原因，宏高公司不应承担秦燕不签订书面劳动合同的责任，从而不应当支付秦燕未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
秦燕辩称，其2014年10月28日入职宏高公司至2015年5月1日，在位于重庆市的融景城项目担任销售工作，宏高公司未与秦燕签订书面劳动合同，未支付2015年4月份的工资，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
秦燕向一审法院起诉请求：1.确认秦燕与宏高公司2014年10月28日至2015年5月1日期间存在劳动关系；2.宏高公司支付秦燕2014年10月28日至2015年5月1日期间的业绩提成34550元（17274804元×0.2%）；3.宏高公司支付秦燕2015年4月1日至4月30日的工资7866元（业绩提成17274804元×0.2%÷6个月+基本工资2108元）；4.宏高公司支付秦燕2014年10月28日至2015年5月1日期间的延时加班17152元（延时加班天数为128天=180天÷7天/周×5天/周，延时加班工资为67元/小时×2小时/天×128天）；5.宏高公司支付秦燕2014年10月28日至2015年5月1日期间休息日加班工资23244元（休息日加班工资每日为894元=7776元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2倍×10小时/天，该期间休息日加班工资为894元×26天）；6.宏高公司支付秦燕2014年10月28日至2015年5月1日期间法定假日加班工资4020元（7776元/月÷21.75天/月÷8小时/天×10小时/天×3倍×3天,即2015年的劳动节、元旦节和清明节3天）；7.宏高公司支付秦燕2014年11月28日至2015年5月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额40310元（7776元/月×5个月+7776元/月÷21.75天/月×4天）。
一审法院认定事实：2014年10月28日起，秦燕开始进入宏高公司工作，在位于重庆市的融景城项目担任销售人员，双方未签订书面劳动合同。
2014年12月21日，宏高公司再制作了《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》，载明：一、为规范和明确离职人员的分配，特制定此管理办法，此管理办法为2012年4月1日的完善版本，自2015年1月1日起执行。二、离职原因……3.违纪开除：包括但不限于员工严重违反国家相关法律法规或公司相关制度、对客户作出不实宣传或承诺、私收客户钱财或礼品、伪造相关证据或他人签字、隐瞒客户异议或投诉等行为，公司与员工解除劳动合同。上述客户包括开发商、其他合作单位及购房者……三、完成如下工作，视为销售工作完成：1.销售前期工作包括客户的合同签约、客户资料完善、按揭办理。2.销售后期工作包括银行放款、协助交房、向开发商申请佣金并结算。四、销售人员佣金分配办法……2.认购签约客户及意向客户：此类客户因为离职人员在离职前未完善整个成交流程，故无权分配佣金，佣金由楼盘后续服务人员另行分配。3.离职人员不参与（包括但不限于）阶段性奖励、年度完成奖、项目完成奖、客户服务保证金奖等一切其他特别奖励的分配。4.根据离职原因不同，佣金分配有所不同，具体离职人员佣金分配办法如下：⑴违纪开除员工，将不予发放任何佣金。除承担公司相关罚款外，所造成的客户及公司一切经济损失由该员工全额承担，公司保留追究其相关法律责任的权利。涉及违法的，交由公安机关进行处理，并追究相关刑事责任。⑵自动离职或辞职：A、已签约并完成销售后续工作（指银行已放款），公司于员工离职日起一年内结算到此类客户的佣金后，给予离职人员80%的佣金，另20%作为项目公佣，分配给楼盘后续服务人员。一年后不予分配。B、已签约，但销售后续工作未完善（指银行未放款），公司于员工离职日起一年内结算到此类客户的佣金后，给予离职人员60%的佣金，另20%作为项目公佣，分配给楼盘后续服务人员。一年后不予分配……六、佣金发放条件：1.我司在开发商处结算到佣金。2.在佣金结算过程中，可能出现开发商扣发或不发佣金等情况，我司发放佣金的标准按照实际从开发商处结算的佣金进行相应比例的发放。如：应结算佣金为1000000元，开发商实际结算并支付佣金600000元，实际结算比例为60%，则员工佣金发放比例只能按60%作为佣金基数，再按相应比例进行发放。秦燕、王鑫、陈建清、李名祥等18位人员在该办法后签名。
2015年1月8日，秦燕作出《入职声明与承诺》，载明……三、本人承诺自加入公司之日起，本着对本人和公司负责的原则向公司做出以下承诺：1.遵守公司规章制度，工作尽职尽责，不弄虚作假；2.严格遵守职业道德及操守，不损害客户利益，不利用公司资源干私活，不收取回扣，不泄露公司机密信息……4.在一周内向公司提供齐全有关证件（身份证、学历证明、上一单位离职证明），保证证件事实。四、在工作期间，本人若有下列工作表现或存在以下事实情形时，同意公司以不符合录用条件进行处理：1.严格按照开发商及公司确认的销售说辞向客户解说，如私自对客户做出不实的销售承诺，愿意接受公司即时开除以及扣除后续佣金等处罚措施，并承担由此产生的一切后果和法律责任，公司不承担任何责任。2.不以任何形式私下向客户收取利益（包括现金），如有私自收受客户利益（包括现金）的行为，愿意接受公司即时开除以及扣除后续佣金等处罚措施，并承担由此产生的一切后果和法律责任，公司不承担任何责任……
2014年11月28日至2015年4月10日期间，宏高公司向秦燕的绿卡通银行卡和兴业银行的银行卡转账金额分别为：2014年11月28日转入266元、12月10日发放工资1592元、2015年1月9日发放工资1900元、2月10日发放工资1900元、3月10日发放工资2400元、4月10日发放工资2400元。
2015年4月29日，秦燕作出书面陈述，记载：向明才（讯音2000：秦燕1000，李名祥1000）、张琴（讯音2000）、杨娟（讯音2000）、谢毅（诚祥2000）、周小舟（讯音2000）、王山红（讯音2000）、刘江涛（讯音2000）、曾一（讯音2000）、吴春晓（讯音1000），以上九组客户为现场到访客户，本人违规操作，带客户至二手房公司交取电商费用，二手房公司共计返点17000元（本人实收16000元）……两家电商公司都是在客户成交后5-7天返点，在复印室和卫生间将返费给我。
2015年5月1日，宏高公司作出《关于融景城项目置业顾问违规违法行为的处理通告》，其上记载：秦燕将9组自然来访客户转至讯音和钢运成交，并从中牟取非法收益人民币16000元。2015年4月29日，秦燕以短信方式单方提出离职并拒绝交出非法所得，未经公司批准，自4月30日起擅自旷工至今……宏高公司决定，对秦燕予以开除，扣发所有佣金提成、扣发公司及开发商额外奖励……
2015年8月3日，重庆市劳动人事争议仲裁委员会受理了秦燕提出的仲裁申请，秦燕要求裁决：一、确认其与宏高公司2014年10月8日至2015年5月1日存在劳动关系；二、宏高公司支付其2015年4月1日至2015年5月1日的工资1592元；三、宏高公司支付其2014年10月28日至2015年5月1日之间的延时加班工资5192元；四、宏高公司支付其2014年11月28日至2015年5月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21600元；五、宏高公司支付其2014年10月28日至2015年5月1日期间的业绩提成33000元。2015年9月25日，该委员会作出《仲裁决定书》，终结了该仲裁案件的审理，秦燕由此向一审法院起诉。
一审庭审中，秦燕举示了宏高公司2015年8月13日制作的仲裁申请书，拟证明其与宏高公司之间存在劳动关系。宏高公司对此予以认可。
一审庭审中，秦燕与宏高公司均认可：1.秦燕在宏高公司最后出勤时间为2015年4月29日。2.宏高公司未支付过秦燕2015年4月的工资。3.宏高公司通过银行卡在当月发放秦燕上一个自然月的工资，不需要秦燕签字发放工资。
一审庭审中，秦燕陈述：1.其基本工资是每月2108元，并非诉状中记载的1800元。2.2015年4月29日，其曾以宏高公司未与其签订书面劳动合同以及未为其缴纳社会保险为由，口头向宏高公司提出过辞职，但宏高公司未表示是否准许，但因双方发生言语上的冲突，第二天就没有出勤了。3.其于2015年5月4日通过同事转告，知晓了宏高公司2015年5月1日作出《关于融景城项目置业顾问违规违法行为的处理通告》内容。4.《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》上的签名系秦燕本人所签，同时签名的还有王鑫、陈建清、李名祥是同秦燕一起的销售人员，其余签名人员秦燕均不认识，该办法没有经过销售人员讨论，秦燕签名时也没有仔细看该办法的内容。5.秦燕于2014年10月28日入职宏高公司，2015年1月8日的《入职声明与承诺》，是在宏高公司要求下再次出具的入职材料。6.秦燕是在宏高公司要求下作出的2015年4月29日书面陈述，该陈述上记载的事实不实。
一审庭审中，宏高公司陈述：1.秦燕的基本工资每月仅1800元。因秦燕2015年4月未正常出勤，宏高公司才未支付其2015年4月的工资。2.秦燕2015年4月29日向宏高公司提出过辞职，但其提出辞职的理由是拒绝交出违法所得，没有包括宏高公司未与其签订书面劳动合同以及未为其缴纳社会保险。3.宏高公司没有成立工会。4.宏高公司无排班表或签到表，即使有也未保存。4.2014年版《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》是宏高公司召集当时所有销售人员一起共同讨论再制定的，其后签字的即为宏高公司当时所有销售人员。
一审审理过程中，经秦燕提出调查取证申请，一审法院至位于重庆市的融景城项目售房部调取其在职期间业绩资料未果后，要求宏高公司向一审法院提交秦燕在职期间的业绩资料。宏高公司未提交相应书面材料，仅于2015年12月16日作出情况说明，陈述秦燕在其公司工作期间，仅负责成交了9套房屋（即在秦燕2015年4月29日作出的书面陈述中记载的9套房屋），共计合同金额为8212480元。按照自然到访客户计算，宏高公司可以获得提成佣金为91784元，但因秦燕严重舞弊或犯罪行为，造成该9套房源只能以渠道客户计算佣金，公司仅能获得现场客户提成佣金的50%，即45892元。按照公司的结佣规定，结佣比例为0.13%，秦燕可获得的佣金为5338.11元（合同金额×0.13%×50%），但按照《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》第四条第4项第2点的规定，因秦燕未完成销售后续工作，秦燕正常离职后应获得的佣金为3202.80元（员工应结佣金×60%）。现因秦燕严重舞弊或犯罪行为，违反了《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》第四条第4项第1点的规定，不应分得任何佣金。
上述事实，有宏高公司工商登记基本情况、绿卡通交易明细、兴业银行交易明细、《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》、《入职声明与承诺》、秦燕2015年4月29日的书面陈述、《关于融景城项目置业顾问违规违法行为的处理通告》、宏高公司2015年8月13日制作的仲裁申请书、重庆市劳动人事争议仲裁委员会渝江劳人仲案字（2015）第971号《仲裁决定书》及其仲裁申请书，以及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。
一审庭审中，秦燕还举示了：1.融景城项目43-12-2号房屋购房相关人的购房合同（1页）及与其的录音证据。融景城项目44-10-7号房屋购房相关人出具的情况说明及与其的录音证据，融景城项目30-9-1房屋购房相关人的微信截屏及与其的录音证据，融景城项目30-14-1房屋购房相关人的短信截屏、业绩排名表。前述书证均为打印件，秦燕拟证明其与宏高公司存在劳动关系、其上班的时间及其2014年12月、2015年1月至4月的业绩。宏高公司质证前述书证均是打印件，不认可其真实性、合法性、关联性，且从其内容上也无法体现秦燕主张的业绩金额；对于前述录音，无法确认接听电话人员的身份以及录音的真实性，同时，也无法证明前述房屋是由秦燕销售的，不能达到秦燕证明目的。2.签到表（1页），排假表（2页）共计3页，均为照片打印件，秦燕拟证明其平时上班时间是8时50分到18时0分，周末未休息的加班事实，以及其与宏高公司双方存在劳动关系事实。宏高公司质证该组证据均不是原件，不予认可。3.与孔玲的短信截屏2页。秦燕陈述短信分别是其与孔玲2015年5月2日和6日产生的，拟证明宏高公司一直未发放其业绩提成。宏高公司质证对该组证据不予认可，也未认可孔玲的身份。4.融景城项目9-7-4房屋的合同签约确认书、42-23-8号房屋的商品房认购书，均为照片打印件；融景城项目30-9-1号房屋、43-5-7号房屋、43-14-2号房屋购房相关人员通话录音的文字整理资料。秦燕拟证明其除销售了宏高公司认可的前述九套房屋，还有其他销售业绩。宏高公司对该组证据不予认可。
一审庭审中，宏高公司还举示了秦燕的二手房成交数据统计以及《2015年融景城代理合同补充协议》，拟证明秦燕的行为违规违法，并给其造成了损失。秦燕质证该组证据仅是宏高公司单方制作，不予认可。
一审法院认为，关于秦燕要求确认其与宏高公司2014年10月28日至2015年5月1日期间存在劳动关系的问题。其一，秦燕主张双方劳动关系建立时间是2014年10月28日；宏高公司陈述双方劳动关系建立时间是2015年1月8日，只是秦燕从2014年10月28日开始到宏高公司熟悉工作。宏高公司陈述不符合常理，且从宏高公司举示的《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》可以看出，在其2014年12月21日制定《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》时，秦燕已经是其在职人员，因此，一审法院采纳秦燕的陈述，确认其2015年1月8日作出《入职声明与承诺》，是其实际入职后补充陈述，秦燕与宏高公司建立劳动关系的时间是2014年10月28日。其二，对于秦燕与宏高公司的劳动关系是否于2015年4月29日解除的问题。虽然宏高公司与秦燕均认可秦燕在2015年4月29日向宏高公司提出过辞职，但双方陈述的秦燕向宏高公司提出的该次辞职的理由不一致。秦燕未举证证明其当时提出解除双方劳动关系的理由的实际内容，也未举证证明其当时提出的解除理由符合法律规定劳动者可以即时单方提出解除双方劳动关系的规定。同时，宏高公司也不认可秦燕在庭审中陈述的其该次提出解除双方劳动关系的理由，也未认可秦燕该次提出解除行为导致双方最终解除了劳动关系。由此，秦燕2015年4月29日单方向宏高公司提出解除双方劳动关系的行为，未产生双方劳动关系解除的后果。其三，秦燕与宏高公司2015年4月30日至5月1日是否还存在劳动关系的问题。虽然秦燕与宏高公司均认可秦燕最后出勤时间为2015年4月29日，但该事实并不必然导致双方劳动关系解除。另，《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》是在秦燕入职宏高公司前期时制作，因宏高公司未成立工会，而秦燕在内的宏高公司销售人员均在其后予以签名确认，故一审法院对其合法性予以确认。宏高公司依据《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》2015年5月1日以秦燕违规违法，在工作中牟取非法收益为由，作出了开除秦燕的决定，且通过秦燕2015年4月29日的书面陈述，也可以确定秦燕存在从工作中牟取非法收益的事实，宏高公司以此解除与秦燕劳动关系的行为合法，但宏高公司并未举示证据证明其当日已经将该决定告知秦燕或将该书面处理通告送达秦燕，据此，秦燕与宏高公司2015年4月30日与5月1日双方的劳动关系仍然存在，双方的劳动关系自秦燕知道该决定时才解除。综上，一审法院确认秦燕与宏高公司2014年10月28日至2015年5月1日期间存在劳动关系。
关于秦燕要求宏高公司支付其2014年10月28日至2015年5月1日期间的业绩提成34550元的问题。按照《宏高公司离职人员佣金分配管理办法》第四条第4款第⑴项，秦燕系因其从工作中牟取非法收益违纪行为被宏高公司予以开除，不应获得任何提成工资（佣金），由此，秦燕该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于秦燕要求宏高公司支付其2015年4月1日至4月30日的工资7866元（业绩提成17274804元×0.2%÷6个月+基本工资2108元）的问题。对于业绩提成部分，秦燕前一诉讼请求已经包含了本项诉讼请求主张的时间段，属于重复主张，同理，一审法院亦不予支持。对于基本工资部分，秦燕在向一审法院提起诉讼时主张为1800元/月，在一审法院诉讼过程中又主张系2108元/月，前后陈述不一致，也未举示证据证明其基本工资数额增加的合理性，且宏高公司仅认可秦燕的基本工资为1800元/月，由此，一审法院采纳对秦燕不利的陈述，认定秦燕在职期间的基本工资为1800元/月。宏高公司在一审法院庭审结束前仍未支付秦燕2015年4月工资，应承担继续支付的责任。但2015年4月30日，秦燕未经宏高公司同意未出勤为宏高公司提供劳动，其要求宏高公司支付其该日工资1717.24元（1800元﹣1800元/月÷21.75天/月×1天）的诉讼请求，一审法院不予支持。故，秦燕要求宏高公司支付其2015年4月1日至29日工资的诉讼请求，一审法院予以主张，秦燕超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。宏高公司辩解秦燕2015年4月未正常出勤，但未举示证据予以证明，一审法院不予采纳。
关于秦燕要求宏高公司支付其2014年10月28日至2015年5月1日期间的延时加班17152元、休息日加班工资23244元、法定假日加班工资4020元的问题。宏高公司辩称该部分请求中的休息日加班工资、法定节假日加班工资未经过仲裁程序的审理，因秦燕在提出仲裁申请时已经要求了宏高公司支付其延时加班工资，休息日加班工资、法定节假日加班工资与延时加班工资同属于加班工资，因此，对宏高公司前述辩解，一审法院不予采纳。但因秦燕对其存在加班事实负有举证责任。本案中，秦燕就此请求举示的证据均非原件，宏高公司对此均不予认可，秦燕未举示充分证据证明其主张的案件事实，由其承担不利后果。故，秦燕的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
关于秦燕要求宏高公司支付其2014年11月28日至2015年5月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额40310元（7776元/月×5个月+7776元/月÷21.75天/月×4天）的问题。首先，自用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，秦燕从2014年10月28日起在宏高公司工作，宏高公司未与秦燕签订书面劳动合同，就应支付秦燕2014年11月28日至2015年5月1日期间的二倍工资差额。宏高公司的相应辩解，不符合法律规定，一审法院不予采纳。但秦燕2015年4月30日起未出勤，且未经宏高公司同意，因秦燕该期间未为宏高公司提供劳动，不能从宏高公司获得劳动报酬，故，秦燕要求宏高公司支付其该期间未签订书面劳动合同双倍工资的请求，一审法院不予支持，宏高公司仅应支付秦燕2014年11月28日至2015年4月29日期间的二倍工资差额。其次，因秦燕与宏高公司在一审庭审中均认可宏高公司通过银行卡在当月发放秦燕上一个自然月的工资，且不需要秦燕签字确认，而2014年11月28日至30日期间仅包含1个计薪日，秦燕2015年4月1日至29日的工资为1717.24元，结合秦燕举示的银行卡交易明细，秦燕2014年11月28日至2015年4月29日期间的工资为10390.44元（1天×1592元/月÷21.75天/月＋1900元＋1900元＋2400元＋2400元＋1717.24元），秦燕超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告秦燕与被告重庆宏高房地产顾问有限公司2014年10月28日至2015年5月1日期间存在劳动关系。二、被告重庆宏高房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告秦燕2015年4月1日至29日的工资1717.24元。三、被告重庆宏高房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告秦燕2014年11月28日至2015年4月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10390.44元。四、驳回原告秦燕的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告重庆宏高房地产顾问有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳”。
二审中，双方对原判查明的事实均无异议，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于原判第一、二、四项，双方当事人均未提出上诉，本院对一审法院的相关评判和判决结果予以确认。
对于原判第三项宏高公司于本判决生效之日起十日内支付秦燕2014年11月28日至2015年4月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10390.44元是否正确的问题。秦燕从2014年10月28日起在宏高公司工作，宏高公司未与秦燕签订书面劳动合同，就应向秦燕支付二倍工资差额。宏高公司上诉称因秦燕不提供上一公司的离职证明，因此没有签订合同；该上诉理由不能成为宏高公司不与秦燕签订书面劳动合同的理由，本院对该上诉理由不予采纳。一审法院对宏高公司应付秦燕的未签订书面劳动合同的二倍工资差额的金额评判正确，本院不再赘述。
综上所述，宏高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆宏高房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李盛刚
审判员 康 炜
审判员 乔 艳
二〇一六年十二月一日
书记员 李 娜
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