海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民一初字第624号
原告海南苏溧实业有限公司。
法定代表人王荣杰，董事长。
委托代理人廖松日，海南国岛律师事务所律师。
委托代理人崔开杰，海南国岛律师事务所律师助理。
被告洋浦佳美置业有限公司。
法定代表人王明代，总经理。
第三人海口市琼山区卫生局。
法定代表人李菁，局长。
委托代理人王伟，海南大兴天泰律师事务所律师。
原告海南苏溧实业有限公司与被告洋浦佳美置业有限公司、第三人海口市琼山区卫生局确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人廖松日和崔开杰、第三人的委托代理人王伟到庭参加诉讼。被告洋浦佳美置业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告海南苏溧实业有限公司诉称，2007年5月18日，原告与被告及第三人签订一《合作协议》，约定：合作土地使用权现状，该宗土地原由第三人通过政府划拨取得，后原、被告双方签订合作合同，对该地进行商业开发，政府已经批准该宗地的用途改为商住用地，并获得了海口市规划局关于提供用地规划意见的复函［市规函（2007）403号］，容积率为小雨等于3.39，原、被告二方已经向政府缴纳部分土地出让金，用地性质已进入变更程序中，原告退出与第三人的合作，由原告与被告继续合作；本合同签订后，由三方共同继续办理土地使用权出让手续，办理手续过程中所需要的费用由被告承担；在该宗土地使用权以出让方名义办至第三人名下后，第三人与被告继续对该土地合作开发，待开发投入达到25%后，第三人将其应得权益一次性转让给被告，由被告单方开发，并将土地使用权变更到被告名下（是否达到25%，以被告指定的具有资质的评估机构的评估结果为准）；合作的土地位于海口市凤翔路南侧丁村；土地所有权归国家所有；该地原面积为10634.47平方米（以国土局新发土地证为准）；四至：东至丁村民房，南至围墙，西至农田，北至围墙及道路；本合同签订后，第三人支付700000元给原告办理该宗地用地性质的变更手续；在办理土地出让手续过程中，有关出让金、税费由被告支付，上述费用不超过800000元，由被告直接转入相关职能部门账户；土地使用权办理至第三人名下，第三人、原告二方即对该土地上的原临时经营户及临时设施进行清场，清场费用由第三人、原告承担，清场完毕且土地使用权过户至被告名下后十日内，被告付款4500000元，该笔款项按第三人指定被告直接付给原告；余款原告在土地使用权过户至其名下后半年内支付，鉴于第三人、原告在原合作中原告尚欠第三人1680000元（以第三人、原告最终结算数额为准），该余款被告将依据第三人、原告双方的最后结算及双方的共同付款指令支付；上述所有款项，包括在办理土地出让手续中被告所支付的款项，总额为9300000元（不包括被告开发工程中的报建和在原容积率基础上的增容费用）；本合同签订后，若非被告的过错，在两个月内未能将土地使用权以出让性质办至第三人名下，被告有权解除合同，有权要求第三人或原告的任何一方退还被告所支付的所有费用，并有权要求支付违约金1000000元，在投资达到25%后，若非因被告的过错，一个月内土地使用权不能办至被告名下，被告有权解除合同，有权要求第三人或原告的任何一方退还被告所支付的所有费用，有权要求第三人或原告的任何一方支付1000000元违约金；若被告延期付款超过一个月，其他二方有权解除合同，并有权要求被告支付违约金100000元；第三人仅以其名下的土地使用权向被告承担违约责任、合同签订后，被告却没有能力履行上述合同，未按约定支付后期款项，导致上述合同无法履行，给原告和第三人造成严重的经济损失。另查，被告的经营范围为：农业项目开发、技术开发，服务及转让；信息咨询服务，房地产项目的投资咨询服务，房产销售、出租。因此可见，被告不具备房地产开发的资质，上述合同违反法律强制性规定，属于无效合同。该合同名为合作协议，实为土地转让合同，已经严重违反我国相关法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，是无效合同。为此，请求判令：1、确认原、被告及第三人于2007年5月18日签订的《合作协议》无效；2、原告向被告返还700000元；3、案件受理费由被告负担。
被告洋浦佳美置业有限公司未作答辩。
第三人海口市琼山区卫生局述称，我局同意原告合同无效的主张。1976年原琼山县卫生间（即我局）从原琼山县气象站受让了位于海口市龙华区城西乡丁村面积10634.4平方米的土地使用权及地上附着物，后我局在该块地上开办了原琼山县卫生学校，1988年该学校停止办学。1989年我局向海口市土地管理局申请补办该土地的用地手续，1993年7月海口市人民政府向我局颁发了海口市国用籍字第XXX号《国有土地使用权证》，土地性质为划拨土地，土地性质为教育用地。同年，我局与原告、海南海斯房地产开发公司（下称海斯公司）签订一份协议，约定由我局提供土地、原告及海斯公司共同出资在我局原卫生学校旧址合作开发“金海苑”房地产项目，我局提供的土地按15亩、每亩400000元计算，合计6000000元，由原告、海斯公司向我局支付，我局不再享有合同上的任何权利。合同签订后，原告、海斯公司共同向我局支付了4310000元，尚余1680000元未付清。1994年，我局向海口市国土局提出申请，要求将该土地的用途改为房地产建设用地并获批。但由于原告、海斯公司未缴清全部土地出让金，该土地迟迟没有依法办理土地出让手续，亦未签订土地出让合同。1999年5月28日，我局与原告、海斯公司签订一份《合同书》，约定海斯公司合同项下的权利转让给原告，由原告独家经营开发，项目名称及原合同条款基本不变。2000年6月18日，我局与原告又签订一份《合同书》，重新确认1999年5月28日《合同书》我局与原告的权利和义务，并约定：本项目全部投入资金均由原告自行负责，我局不再参与开发运作方面经济核算及盈亏责任。后经争取获得海口市人民政府批准该宗地的用途改为商住用地，并获得了海口市规划局关于提供用地规划意见容积率小于等于3.39的复函（市规函2007第403号），但因种种原因该土地性质未能变更完毕，原告亦未能对该土地开发利用。2007年5月18日，我局与原告、被告签订一《合作协议》，约定原告将合同项下的权利转让给被告，原告退出与我局的合作，由被告与我局继续合作；待开发进入达到5%后，我局将其权益一次性转让给被告，由被告单独开发，并将土地使用权变更至被告名下。合同签订后，我局支付700000元给被告用于办理该宗地用地性质变更；土地办至我局名下，我局、原告负责清场并承担清场费用，清场完毕且土地使用权过户至被告名下十日内，被告付4500000元给原告，余款过户半年内支付；原告尚欠我局的1680000元由被告支付。本合同签订后，2009年，经多方努力，该土地性质变更终获得海口市国土局批准，原由教育用地变更为商住用地，划拨用地改为出让用地，我局与海口市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，并于2009年10月19日办理了海口市国用（2009）第009832、009833、009834、009835、009836五本土地证。后因东环铁路新海口站场道路规划需要，该地块先后于2009年、2010年4月两次被占用，剩余地块不规则、且无法单独开发。2010年8月16日，我局向海口市政府提交“关于项目用地规划通知的申请报告”，请求市政府将该项目地块的规划进行适当调整。2011年4月15日，海口市规划局“关于琼山区卫生局用地整合的规划意见”（市规2011第138号）同意对有土地进行重新规划。此后，因合同履行纠纷，原告诉至法院，要求确认2007年5月18日三方签订的《合作协议》无效。2007年5月18日三方签订的《合作协议》名为合作，实为土地转让合同。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备的三大法律特征。《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，《合作协议》中我局作为提供土地使用权的当事人，不担风险只收取固定利益，即按提供土地15亩、每亩400000元标准固定收取6000000元土地转让金，依法不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征，应为土地转让合同。名为合作开发实为土地使用权转让合同应为无效合同。签订合作合同时，以土地使用权作为合作条件一方的我局尚未取得土地使用权。《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件。由于我局在签订合作合同时尚未取得土地使用权证，依法应确定为无效合同。被告不具备房地产开发经营资质。《解释》第十五条第一款规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。由于被告至今未取得房地产开发经营资质，故合同无效。签约时，讼争地块尚未完成25%投资。《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。签约时，土地性质变更尚未完成；合同签订至今，讼争地块尚未完成25%投资，故合同依法应为无效。土地使用权出让金过低，有关价格条款应为无效。《解释》第三条规定：经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。2007年签订本协议时，海口市同类地块的价格元高于400000元／亩，故有关价格条款应为无效。综上，我局对争议土地具有完整的权利，2007年5月18日签订《合作协议》名为合作，实为土地转让，涉嫌国有资产流失，依法应确认为无效合同。请求法院依法作出判决。
经审理查明，位于海口市龙华区丁村10634.4平方米土地使用权（东至丁村民房，南至围墙，西至农田，北至围墙及道路）登记在第三人名下［土地使用权证号：海口市国用（籍）字第XXX号］。2007年5月18日，原、被告及第三人就上述宗地的合作开发事宜签订一《合作协议》，约定：该宗地土地使用权原由第三人通过政府划拨取得，后第三人与原告签订合作合同，对该宗地进行商业开发，政府已经批准该宗地的用途改为商住用地，并获得海口市规划关于提供用地规划意见的复函［市规函（2007）403］，容积率小于等等于3.39，第三人与原告已经向政府缴纳部分土地出让金，用地性质已进入变更程序中，原告将退出与第三人的合作，由被告与第三人继续合作；本合同签订后，三方共同继续办理土地使用权出让手续，所需费用由被告承担；在该宗地土地使用权以出让名义办至第三人名下后，原、被告继续对该宗地合作开发；待开发投入达到25%后，第三人将其应得权益一次性转让给被告，由被告单独开发，并将土地使用权变更到被告名下（是否达到投资的25%，以被告指定的具有资质的评估机构的评估结果为准）；本合同签订后，第三人支付700000元给原告用于办理该宗地用地性质的变更手续；在办理土地出让手续过程中，有关出让金、税费由被告支付，费用不得超过800000元，由被告直接转入相关职能部门账户；土地使用权办至第三人名下，第三人及原告即对该宗土地上的原临时经营户及临时设施进行清场，清场费用由第三人及原告承担，清场完毕且土地使用权过户至被告名下十日内，被告付款4500000元，该笔款按第三人指定被告直接付给原告；余款被告在土地使用权过户至其名下后半年内支付；鉴于第三人与原告在原合作中原告尚欠第三人1680000元（以第三人与原告双方最终结算数额为准），该余款被告将依据第三人及原告双方的最后结算及双方的共同付款指令支付；上述所有款项，包括在办理土地出让手续中被告所支付的款项，总额为9300000元（不包括被告开发过程中的报建和在原容积率基础上的增容费用）；本合同签订后，若非因被告的过错，在两个月内未能将土地使用权以出让性质办至第三人名下，被告有权解除合同，有权要求第三人或原告的任何一方退还被告所支付的所有费用，并有权要求支付违约金1000000元；在投资达到25%后，若非因被告的过程，一个月内土地使用权不能办至被告名下，被告有权解除合同，有权要求第三人或原告的任何一方退还被告所支付的所有费用，有权要求第三人及原告的任何一方支付1000000元违约金；若被告延期付款超过一个月，其他二方有权解除合同，并有权要求被告支付违约金1000000元；第三人仅以其名下的土地使用权向被告承担违约责任等等。上述《合作协议》签订后，被告向原告支付了700000元用于办理用地性质的变更手续。此后，因被告未能依约支付后期的款项，致使上述《合作协议》未能继续履行。
另查，原告的经营范围为房地产开发经营、土石方工程、装修装饰工程、水电安装、建材、家用电器、化工产品及原料、普通机械、通讯设备、汽车及摩托车配件、金属材料销售等等。被告的经营范围为农业项目开发、技术开发服务及转让、信息咨询服务、房地产项目的投资咨询服务、房产销售及出租等等。
上述事实有《合作协议》1份、海口市国用（籍）字第XXX号《国有土地使用证》1本及《企业机读档案登记资料》1张等证据及庭审笔录在卷为凭，足以认定。
本院认为，原、被告及第三人于2007年5月18日签订的《合作协议》名为合作合同，实为土地使用权转让合同。上述《合作协议》签订时，协议约定的位于海口市龙华区城西乡丁村面积10634.4平方米的土地使用权尚属于国有划拨用地，第三人并未经有批准权的海口市人民政府批准而将上述土地使用权转让给被告，故上述《合作协议》为无效合同。因此，原告要求确认上述《合作协议》为无效合同的请求，本院予以支持。原告要求判令其将700000元返还给被告的请求，无法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决如下：
一、确认原告海南苏溧实业有限公司与被告洋浦佳美置业有限公司及第三人海口市琼山区卫生局于2007年5月18日签订的《合作协议》无效；
二、驳回原告海南苏溧实业有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费10800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 张 萍
审 判 员 符殷娇
人民陪审员 张 磊
二〇一三年十一月一日
书 记 员 余红梅