中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4258号
上诉人（原审原告）路易威登马利蒂，住所地法兰西共和国巴黎市。
法定代表人瓦莱丽·桑尼尔，全球知识产权主管。
委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人路易威登马利蒂因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3091号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月8日，上诉人路易威登马利蒂的委托代理人鲁雪、明星楠到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：申请商标为第13852147号图形商标（见本判决附件），申请人为路易威登马利蒂，申请日为2014年1月3日，指定使用商品（第18类，类似群1802）：皮制或人造皮革制箱、旅行包、旅行用具（皮件）、旅行箱、手提箱、旅行用衣袋、旅行用鞋袋、背包、手提包、运动包、零钱包等。
2014年12月10日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，认为该图形用在指定商品上缺乏显著性，不具备商标识别作用，根据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
在法定期限内，路易威登马利蒂向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2015年12月24日，商标评审委员会作出商评字[2015]第105124号《关于第13852147号图形商标驳回复审决定书》（简称第105124号决定），该决定认定：申请商标为图形商标，用在指定使用的钱包等商品上不易被消费者作为商标加以识别，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，路易威登马利蒂提交的证据不足以证明申请商标经过使用已取得注册商标应有的显著特征。商标评审遵循个案审查原则，路易威登马利蒂所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。综上，申请商标的注册申请已构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项所规定之情形。依据2013年商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
路易威登马利蒂不服第105124号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中,路易威登马利蒂提交了以下主要证据：1、（2014）一中知行初字第4699号判决书；2、其他在第18类商品上以表面覆盖方式使用的已注册商标的档案信息；3.申请商标设计说明公证认证文件；4.日本国东京高等法院关于麦穗纹商标的判决及翻译；5.第13852149号麦穗纹商标注册证。上述证据用以证明申请商标具有显著性，可以作为商标注册和使用。商标评审委员会对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可证明目的。
原审庭审中，路易威登马利蒂对商标评审委员会作出第105124号决定的程序不持异议。同时路易威登马利蒂提出，如果认为申请商标与皮革天然纹理相同或类似，则应当适用2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
北京知识产权法院认为：申请商标为图形商标，具体表现为麦穗纹，经过路易威登马利蒂的精心设计，虽然在视觉上申请商标与天然的皮革纹路相差无几，但其本质上并非天然形成的皮革纹路。因此，申请商标并没有直接表示商品的原料等特点。但是申请商标仍缺乏其他显著特征。虽然申请商标经过精心设计，具有一定的识别性，但识别性与作为商标的显著性并不必然等同。申请商标并非天然形成的皮革纹路，但是其在视觉上与天然皮革纹路相差无几，相关公众一般不会将申请商标视为商标加以识别。考虑到申请商标的可能使用方式，申请商标也不具备固有显著性。申请商标若作为标签附着于商品之上，其图案过于复杂不能起到识别商品来源的作用。路易威登马利蒂着重强调申请商标为覆盖式使用，采用完全覆盖于商品表面的使用方式时，申请商标极易被识别为皮革的天然纹路，因此不具有显著性；采用散点式分布于商品表面的使用方式时，申请商标极易被识别为指定使用商品的材质组成部分，而不会将其视为商标。
本案中，路易威登马利蒂提交的使用证据多数是对企业自身的宣传，亦有部分自制证据，在指定商品上的使用证据亦没有给予相关公众将图样视为商标的任何指示，从而使相关公众无法以此来区分商品来源。结合申请商标图样的构成元素特点和路易威登马利蒂提交的证据情况等因素，在案证据不足以证明申请商标经使用在指定商品上已获得了显著性。
其他商标获准注册的事实不足以证明本案申请商标必然具有显著性。路易威登马利蒂所提出的若干商标图样的构图元素与本案申请商标存在本质差异。商标授权实行个案审查原则，其他有关商标指定使用的商品或服务类别、是否经过复审及司法审查等情况均存在不同之处，路易威登马利蒂提出的关于其他相同或类似商标获准注册的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回路易威登马利蒂的诉讼请求。
路易威登马利蒂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第105124号决定。其主要上诉理由是：1、第105124号决定适用2013年商标法第十一条第一款第（三）项驳回申请商标的注册申请，商标评审委员会在原审庭审中认为申请商标直接表示了原材料，此种情形即使成立也应当适用2013年商标法第十一条第一款第（二）项，商标评审委员会的当庭陈述和第105124号决定的引用条款不一致，第105124号决定适用法律错误。2、商标评审委员会针对相同情况的商标作出了不同裁决，并非个案审查而是差异执法。3、申请商标具有较强的独创性和显著识别性，申请商标以连续覆盖的方式使用在商品上，能够起到识别商品来源的作用。4、申请商标在中国进行了广泛的宣传与销售，已经与路易威登马利蒂形成唯一对应关系。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、第105124号决定、各方当事人在商标评审程序及原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第五条第一款规定：“对于在行前提出的商标注册及续展申请，商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的申请商标的申请日期为2014年1月3日，商标局作出《商标驳回通知书》的日期为2014年12月10日，因此本案应适用2013年商标法进行审理。
2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
判断申请商标是否具有显著特征，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用商品、相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本案中，争议商标是由不规则分布的深浅纹路构成的图形商标，指定使用在第18类的皮制或人造皮革制箱、旅行包、手提包等商品上，易使相关公众将其识别为上述商品的常见皮革纹路或装饰性图案，进而认为申请商标是对上述商品所具有的皮革纹路、装饰图形等特点的描述，而非指向该商品的提供者，因而难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标固有的显著特征，属于2013年商标法第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的情形。路易威登马利蒂关于申请商标具有较强独创性和显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据，尤其是相关标志的具体使用方式来判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，路易威登马利蒂主张申请商标是以连续覆盖的方式使用在指定商品上，除申请商标外还使用了路易威登马利蒂其他具有较高知名度的商标，该使用方式易使相关公众将申请商标标志作为商品的装饰图案加以对待，而不是将其作为区分商品来源的标志加以识别，而且，市场上大量存在覆盖各种纹路的皮具制品，相关公众更容易将此类覆盖于商品之上的纹路作为装饰图案加以对待。因此，对申请商标通过使用获得显著性的审查要求应更趋严格。路易威登马利蒂提交的证据虽然载明覆盖有申请商标的手提包等商品在中国市场进行了一定时间的销售并具有较高销售数额，但考虑到申请商标的实际使用方式，尚不能将该销售统计作为申请商标已具备获得显著性的有力依据。路易威登马利蒂提交的市场调查报告是在对被调查人群设定了调查地点、居住年限、日常关注、奢侈品类型等筛选条件后所作的调查结论，上述被调查人群已被作出明确的限定，其与购买和使用申请商标指定使用的皮制或人造皮革制箱、旅行包、手提包等商品的相关公众并不相同，故该市场调查报告的调查结论亦不足以证明指定使用商品的相关公众能够通过申请商标识别商品来源。纵观路易威登马利蒂在本案中提交的证据，尚不足以证明相关公众在皮制或人造皮革制箱、旅行包、手提包等商品上能够将申请商标作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征，路易威登马利蒂关于申请商标经过长期广泛的使用已与其形成唯一对应关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
经查阅原审庭审笔录，商标评审委员会委托代理人阐述申请商标缺乏显著性的认定理由包括“申请商标是图形与皮革材质的外观，与皮革的纹理类似，本身就不适宜当作商标注册”。该陈述并未直接表明申请商标仅仅直接表示了商品的主要原料，其与第105124号决定以2013年商标法第十一条第一款第（三）项驳回申请商标注册申请的认定理由并不矛盾。而且，行政诉讼是对被诉行政行为的合法性进行审查，具体到本案中，即是对第105124号决定的合法性进行审查，审查的对象亦应是第105124号决定文书本身。商标评审委员会委托代理人的代理权限为一般授权，无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，其在庭审过程中作出的与被诉决定内容不同的陈述，不应作为对该行政行为合法性审查时应予考虑的内容。因此，即使商标评审委员会委托代理人的当庭陈述与第105124号决定的表述存有歧义，仍应以第105124号决定的表述为准。路易威登马利蒂关于商标评审委员会的当庭陈述和第105124号决定的引用条款不一致，第105124号决定适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
路易威登马利蒂所述该公司第3226107号图形商标、第13852148号图形商标、第13852146号图形商标并未经过商标评审委员会审查，第13852149号商标指定使用在第9类平板电脑壳等商品上，与本案申请商标指定使用的商品类别不同，商标评审委员会驳回本案申请商标的注册申请并未违反审查标准的一致性原则。路易威登马利蒂有关商标评审委员会差异执法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。路易威登马利蒂所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由路易威登马利蒂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十一月十七日
书记员 刘 茜