北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终6162号
上诉人（原审原告）张万芳，男，1949年2月5日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：吴青江，北京旭坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）亚泰都会（北京）城市规划建筑园林设计研究院股份有限公司。
法定代表人王军，董事长。
委托诉讼代理人：崔钰佳，女，1992年3月9日出生，汉族，亚泰都会（北京）城市规划建筑园林设计研究院股份有限公司法务，住山东省淄博市淄川区。
上诉人张万芳因与被上诉人亚泰都会（北京）城市规划建筑园林设计研究院股份有限公司（以下简称亚泰都会公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张万芳上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6765号民事判决；2.发回重审或依法改判支持张万芳的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由亚泰都会公司承担。事实和理由：一审法院审查事实不清，适用法律错误。免除张万芳董事职务，应为股东大会普通决议事项，亚泰都会公司未召开股东大会，只有一名股东签字，属于股东大会召集程序违法。一审法院在张万芳没有回避事由的情形下，依据最高人民法院的判例确认张万芳回避，属于无法律依据。亚泰都会公司在一审中也未提交证据证明张万芳对海南都会××环艺园林工程有限公司（以下简称海南都会公司）的吊销负个人责任，一审法院推定张万芳负有个人责任，属于事实不清。
亚泰都会公司针对张万芳的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，张万芳上诉缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
张万芳向一审法院起诉称：亚泰都会公司系全国中小企业股份转让系统挂牌公司，证券代码430146。张万芳系亚泰都会公司股东，持有17721474股，持股比例68.5％。2017年8月8日，亚泰都会公司召开2017年第二次临时股东大会，该次股东大会实际到会股东两人（包括张万芳），持有公司股份23628474股。根据亚泰都会公司章程，董事会成员任免属于普通决议，应当由出席股东大会股东所持表决权1／2以上通过，而该决议并不涉及关联交易事项，不属于公司章程规定的需要回避事项。该次股东大会审议《免去张万芳公司董事职务的议案》时，亚泰都会公司董事长等公司控制人拒绝张万芳参与投票，在张万芳没有投票表决的情况下，径行宣告决议通过。张万芳认为，亚泰都会公司2017年第二次临时股东大会关于《免去张万芳董事职务的议案》的表决结果未达到《中华人民共和国公司法》及公司章程规定的通过比例，该决议依法不成立。现张万芳诉至法院，要求：1.确认亚泰都会公司2017年第二次临时股东大会决议中关于“审议通过《免去张万芳公司董事职务的议案》”的决议事项不成立；2.诉讼费由亚泰都会公司承担。
一审法院认定事实：亚泰都会公司系成立于2006年7月11日的股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），注册资本2587万元。张万芳原系亚泰都会公司法定代表人，控股股东。亚泰都会公司章程规定：第三十六条股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；第六十八条股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1／2以上通过；第六十九条下列事项由股东大会以普通决议通过：（三）董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；第七十三条股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东可以就该关联交易事项做适当陈述，但不参与该关联交易事项的投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议应当充分披露非关联股东的表决情况；第八十八条公司董事为自然人。有下列情况之一的，不能担任公司董事：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用资产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（六）被中国证监会处以证券市场禁入处罚，期限未满的；（七）法律、行政法规或部门规章规定的其他内容。违反本条规定选举、委派董事的，该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出现本条情形的，公司解除其职务。
2017年1月20日，张万芳作为甲方，与作为乙方的银和控股公司签订《合作协议书》，约定2016年11月30日亚泰都会公司《证券持有人名册》显示，亚泰都会公司总股本2587万股，股东人数37人，张万芳持有数量23628474股，持股比例91.3354％，其中流通股为5929618股；甲方同意按照本合同约定的条件和方式将其持有的亚泰都会91.3354％的股权合计23628474股股份转让给乙方或乙方指定的公司或个人名下，乙方同意受让该等股权；甲方将5929618股亚泰都会公司股票向乙方转让交易完成3日后，甲方须无条件依法召开董事会，须通过甲方辞去其在亚泰都会公司一切职务的董事会决议并通过股转系统依法进行披露；甲方需确保董事会形成决议：选举乙方指定的人当选为董事长、董事，由乙方指定的人改组董事会，并重组管理层；乙方改组亚泰都会公司董事会前，甲方按原协议约定，辞去其在亚泰都会公司的一切职务，并按股转系统规定进行信息披露。乙方重新聘任甲方为亚泰都会公司名誉院长，原工资标准保持不变，以津贴或其他不违反法律和股转系统有关规定方式支付。未经乙方允许，甲方不得在其他单位任职。
2017年8月8日，亚泰都会公司召开2017年第二次临时股东大会，出席人员：股东张万芳、股东银和控股公司。股东大会签到表显示：张万芳持股数量17721474股，张万芳在签到表签字，银和控股公司持股数量5907000，授权代表为崔立东，崔立东在签到表签字。股东大会通过以下决议：审议通过《免去张万芳公司董事职务的议案》；审议否决《选举韩树春任公司董事的议案》；审议通过《选举张某任公司董事的议案》。根据股东大会决议，股东大会在审议通过《免去张万芳公司董事职务的议案》时张万芳回避表决，回避原因：《中华人民共和国公司法》未对此种情况下是否回避表决进行明确规定，依据《中华人民共和国公司法》中回避表决制度的立法本意并参照最高人民法院相关判例，股东张万芳与本次审议表决事项存在利益冲突，如不进行回避，则该项议案的审议表决毫无意义。而且本次会议经公司股东银和控股同意，赋予了张万芳继续提名继任其董事的权利。另根据张万芳与银和控股公司签订的股权转让协议，其承诺作为银和控股的一致行动人，因此并未损害张万芳的股东权益。基于此，张万芳应当对本项议案回避表决。根据表决票，张万芳未就审议董事会提交的《免去张万芳董事职务的议案》进行表决。张万芳推荐张某作为董事候选人参与补选，该次股东大会亦审议通过了《选举张某任公司董事的议案》。
2017年8月10日，亚泰都会公司董事会发布亚泰都会公司2017年第二次临时股东大会决议公告、亚泰都会公司董事变动公告。
另查，海南都会公司系成立于1993年3月31日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，股东为张万芳、张某1。张万芳系海南都会公司法定代表人，任执行董事兼总经理职务。2016年6月29日，海南省海口市工商行政管理局（以下简称海口市工商局）作出行政处罚决定书，经查明截止2016年6月8日，当事人未依法报送并公示2013和2014年度报告，且连续两年未进行纳税申报，证明当事人开业后自行停业连续六个月以上，吊销海南都会公司等6067家企业营业执照。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、张万芳是否存在法律规定的不得担任公司董事的情形；二、张万芳是否应回避亚泰都会公司2017年第二次临时股东大会有关《免去张万芳公司董事职务的议案》的表决。张万芳符合法律规定的不得担任公司董事的情形。《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”根据海工商处字［2016］73号行政处罚决定书，截止2016年6月8日，海南都会公司未依法报送并公示2013和2014年度报告，且连续两年未进行纳税申报，决定吊销海南都会公司营业执照。根据国家企业信用信息公示系统查询，张万芳系海南都会公司法定代表人，担任执行董事兼总经理职务，其对于海南都会公司被吊销营业执照应负有个人责任。故，亚泰都会公司依法应当解除张万芳董事职务。
亚泰都会公司要求张万芳回避审议《免去张万芳公司董事职务的议案》并无不当。张万芳出现法律规定的不得担任公司董事职务情形后，亚泰都会公司审议免除张万芳董事职务系履行法律规定的义务。考虑到张万芳在股东会召开时仍系亚泰都会公司控股股东，为避免股东可能存在操纵表决情形，亚泰都会公司要求张万芳就该项决议的表决予以回避并无不当。在张万芳回避表决的情况下，亚泰都会公司2017年第二届临时股东大会审议《免去张万芳公司董事职务的议案》已获得出席会议其他股东所持表决权全部通过。故，张万芳要求确认亚泰都会公司2017年第二次临时股东大会决议中关于“审议通过《免去张万芳公司董事职务的议案》”的决议事项不成立，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决如下：驳回张万芳的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：张万芳与亚泰都会公司之间就本案的的争议焦点为：2017年8月8日，亚泰都会公司召开的2017第二次临时股东大会所作出的《免去张万芳董事职务的议案》表决结果是否成立。
《中华人民共和国公司法》第一百零二条第一款规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”第一百零三条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”经查，亚泰都会公司于2017年7月24日发布第二次临时股东大会召开公告，张万芳在一审起诉时并未以会议召开的时间不符合法律规定为由作为起诉的依据，而是认为亚泰都会公司要求其回避表决相关事项不符合法律规定为由主张表决不成立，其在二审时以临时股东会议召开时间不合法作为上诉理由之一，不符合民事诉讼的规定，本院对其在二审时以该理由作为确认股东会议决议不成立的意见，不予采纳。另，张万芳虽然对《免去张万芳董事职务的议案》的表决结果不认可，但其当天对其他决议事项进行了表决，在表决时并未提出临时股东会召开不符合法律规定，故张万芳以2017年第二次临时股东大会召开时间不合法为由要求确认决议不成立，本院不予支持。
亚泰都会公司在表决《免去张万芳董事职务的议案》时，要求张万芳回避。张万芳作为亚泰都会公司的大股东和控股股东，在涉及其个人利益表决时，亚泰都会公司的股东大会对张万芳的回避表决进行了合理解释，该解释具有正当性，一审法院认定并无不当，本院予以维持。因张万芳具有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的不得担任公司董、监、高人员的情形，且张万芳也未能举证对案外人公司吊销一节不承担个人责任，故一审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，张万芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由张万芳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 程 磊
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年六月二十五日
法官助理 孙承松
书 记 员 李 蕊