中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4475号
上诉人（原审原告）兴南国际有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。
法定代表人许芳芳，董事。
委托代理人王自强，北京德宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜。
原审第三人捷高（私营）有限公司，住所地新家坡共和国。
法定代表人廖天福，董事。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张瑜。
上诉人兴南国际有限公司因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第438号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字（2014）第061557号《关于第4648079号“BRAUNBUFFEL及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第4648079号“BRAUNBUFFEL及图”商标（简称争议商标）予以维持。兴南国际有限公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被诉裁定认定争议商标与第1992120号“沃奇玛AUCHAWO及图”商标（简称引证商标）未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标正确。商标评审委员会作出的商评字（2010）第08412号争议裁定书已被法院判决撤销，缺乏证明效力，不予采纳。（2010）一中知行初字第2738号行政判决书、（2012）高行终字第853号行政判决书因争议焦点系相关商标是否损害在先著作权，并非以相关商标是否构成近似为审查焦点，故上述判决不能证明争议商标与引证商标构成近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兴南国际有限公司的诉讼请求。
兴南国际有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，被诉裁定相关认定错误。依据商评字（2010）第08412号争议裁定书、（2010）一中知行初字第2738号行政判决书、（2012）高行终字第853号行政判决书等证据，争议商标图形部分与引证商标图形设计手法雷同，视觉差异不大，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，两商标构成近似商标。属于《商标法》第二十八条规定之情形，应予撤销。二、本案与商评字（2014）第017418号《关于第6875187号图形商标异议复审裁定书》、商评字（2014）第061559号《关于第3410340号图形商标异议复审裁定书》的上诉案应合并审理。
商标评审委员会、捷高（私营）有限公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见判决附件）由捷高（私营）有限公司于2005年5月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，核定使用在第25类的皮衣、男式服装、女式服装等商品上，专用期限至2019年5月6日。
引证商标（见判决附件）的所有权人系兴南国际有限公司，申请日为2001年9月30日，核定使用在第25类的服装、裤子、外套等商品上，专用期限至2025年5月13日。
第1265873号商标（见判决附件）的所有人系捷高（私营）有限公司，申请日为1997年12月22日，核定使用在第25类的鞋、服装带（衣服）商品上，专用期限至2019年4月20日。
2012年7月19日，兴南国际有限公司向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：争议商标与引证商标未构成《商标法》所指的使用在类似商品上的近似商标。不能认定争议商标的注册构成《商标法》第三十一条“关于申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。争议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。兴南国际有限公司依据《商标法》第四十一条第一款主张权利缺乏事实依据，不予支持。捷高（私营）有限公司称其对牛图形享有在先著作权的主张，不予支持。综上，商标评审委员会裁定：争议商标的注册予以维持。
在原审庭审中，兴南国际有限公司明确仅针对争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条的规定存有争议，对被诉裁定的其它认定不持异议。
上述事实，有商标档案、商标争议申请书、当事人提交的证据材料、被诉裁定等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为争议商标的注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
争议商标的图形部分与引证商标的图形部分虽然在视觉上相近，但争议商标系图形与字母组合而成，引证商标亦由图形、字母、汉字组合而成。其中，两商标的字母构成差异较大，引证商标的汉字部分亦能显著区分，两商标在呼叫、整体外观方面存在较大差别。而且，争议商标与早于引证商标申请日注册的第1265873号商标标志基本相同，并无傍靠引证商标的意图。因此，争议商标与引证商标即使使用在相关或类似商品上，亦不易使一般消费者产生混淆误认，故原审判决和被诉裁定认定争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的近似商标并无不妥。兴南国际有限公司的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。
兴南国际有限公司主张依据商评字（2010）第08412号争议裁定书、（2010）一中知行初字第2738号行政判决书、（2012）高行终字第853号行政判决书等证据，可以判断争议商标与引证商标构成近似商标。但上述争议裁定书已被法院判决撤销，不具有证明效力；上述判决书审理的争议焦点系相关商标是否损害在先著作权问题，并非对相关商标是否构成近似商标为焦点，故兴南国际有限公司以上述证据证明本案争议商标与引证商标构成近似商标，缺乏事实及法律依据，兴南国际有限公司据此所提相关上诉主张，本院不予支持。
兴南国际有限公司主张本案与商评字（2014）第017418号《关于第6875187号图形商标异议复审裁定书》、商评字（2014）第061559号《关于第3410340号图形商标异议复审裁定书》的上诉案应合并审理。关于相关案件应合并审理的上诉理由，并不影响争议商标与引证商标的近似性判断，兴南国际有限公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
被诉裁定认定的其它内容，兴南国际有限公司在二审诉讼程序中并未提出异议，本院经审查，对其合法性予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。兴南国际有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由兴南国际有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年二月十九日
书 记 员 赵静怡