广东省乐昌市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0281刑初257号
公诉机关乐昌市人民检察院。
被告人李建建，男，1985年1月12日出生，湖南省宜章县人，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省宜章县。2011年5月11日因犯盗窃罪被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，2014年6月10日刑满释放。现因涉嫌盗窃罪于2016年9月5日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。
辩护人张剑波，广东周和律师事务所律师。
乐昌市人民检察院以乐检公诉刑诉[2016]210号起诉书指控被告人李建建犯盗窃罪，于2016年11月18日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐昌市人民检察院指派检察员邱伟京出庭支持公诉，被告人李建建及其辩护人张剑波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月1日凌晨，被告人李建建伙同黄某（已判刑）乘坐彭某驾驶的小轿车从湖南省宜章县来到乐昌市碧桂园凤凰酒店，通过酒店外墙水管爬入3002号房，盗得被害人何某现金人民币90000元及钻石戒指1枚、黄金戒指1枚、白金戒指1枚、黄金项链1条、白金手链1条；盗得被害人李某现金人民币4500元、港币500元及三星手机1部。经乐昌市价格认证中心鉴定：三星手机价值人民币2463元。
公诉机关就上述指控向法庭提供了受案登记表和立案决定书，到案经过，户籍证明，刑事判决书及释放证明，证明、情况说明，购机凭证，银行流水账，调取证据清单，搜查笔录、扣押清单，证人证言，被害人陈述，被告人供述，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验检查记录，视听资料等证据。据此，公诉机关认为被告人黄某盗窃他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人李建建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人李建建犯罪后主动投案，如实供述基本犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人李建建承认2015年4月1日凌晨与黄某、彭某来乐昌市碧桂园凤凰酒店盗窃过财物，但对公诉机关指控所盗现金约10万元有意见，辩称我当时只是在酒店下面帮忙望风，是黄某爬酒店外墙进入酒店房间盗窃的，也不清楚黄某盗得什么财物，事后黄某分给我3200元。并且我们也没有带有袋子，如果黄某确实盗窃有10万元现金是不可能装入他的衣服裤子口袋里的。
被告人的辩护人提出的辩护意见是：1、对指控被告人李建建参与盗窃的犯罪事实没有意见。2、对指控被告人李建建参与盗窃的犯罪数额有异议，综合本案证据，本案李建建的犯罪数额应为3万元、一台手机和五件首饰比较符合事实。3、本案中李建建应认定为从犯，事实和理由为（1）本案的犯意提起者为黄某；（2）到了乐昌后，是黄某安排分工叫彭某开车接送、遮挡车牌；（3）具体实施盗窃犯罪行为的是黄某，李建建只是望风；（4）盗窃得手后，所有赃款是由黄某组织分配，且自己占了犯罪所得的大部分。4、被告人在犯罪后能够主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。5、根据《人民法院量刑指导意见》的相关规定，被告人属于从犯且有自首情节，建议对李建建的量刑为一年左右。
经审理查明，2015年4月1日凌晨，被告人李建建伙同黄某（已判刑）乘坐彭某驾驶的比亚迪牌小轿车（车牌号粤Ｂ×××××）从湖南省宜章县来到乐昌碧桂园凤凰酒店，通过酒店外墙水管爬入3002号房，盗得被害人何某现金人民币30000元及钻石戒指一枚、黄金戒指一枚、白金戒指一枚、黄金项链一条、白金手链一条，盗得被害人李某三星A5000型手机一部。经乐昌市价格认证中心鉴定：被盗三星手机价值人民币2463元。
2016年9月5日，被告人李建建去到湖南省宜章县公安局刑侦大队投案。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、受案登记表和立案决定书
证实2015年4月1日9时15分许，被害人何某到乐昌市公安局河南派出所报案称：其当天上午9时许发现自己入住的乐昌市碧桂园***房内被人入室盗窃，被盗现金人民币90000元、首饰一批；同住人李某被盗现金人民币4500元、港币500元、三星手机一台。乐昌市公安局于当日立案侦查。
2、户籍证明
证实被告人李建建的出生时间、住址等身份基本情况。
3、到案经过
证实2016年9月5日一男子到宜章县公安局刑侦大队投案自首。经询问，该男子自称李建建，身份证号码，湖南省***人，据其本人交待：他伙同黄某、彭某在乐昌市碧桂园大酒店实施了一起盗窃案，他本人负责放哨，并分得赃款3200元。
4、湖南省郴州市苏仙区人民法院（2011）苏刑初字第53号和本院（2015）韶乐法刑初字第194号刑事判决书、释放证明书
证实被告人李建建于2011年5月11日因犯盗窃罪被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，2014年6月10日刑满释放；同案人黄某因犯盗窃罪于2015年12月14日被本院判处有期徒刑。
5、调取证据通知书和清单、手机通话清单
（1）证实乐昌市公安局于2015年4月30日、5月5日，先后向中国工商银行宜章支行调取2015年4月1日5时40分至6时45分的监控视频两份。
（2）证实中国移动宜章县分公司和宜章县电信分公司分别出具的2015年3月31日至2015年4月3日黄某（号码为137××××7868）的通话清单，彭某（号码133××××5103）的通话清单，证实黄某在2015年4月1日至4月3日与彭某、李建建供述所使用的手机（号码为131××××9777）频繁地通话情况。
6、情况说明、监控卡口照片、视频截图
证实乐昌市公安局刑事侦查大队根据治安卡口和视频监控录像，下载、截图粤Ｂ×××××小汽车于2015年4月1日凌晨1时许来到乐昌市，凌晨4时许离开。
7、乐昌市公安局刑事侦查大队出具的两份情况说明
（1）证实何某被盗的首饰因无法提供相应的证明资料，无法进行估价。
（2）证实该案证据卷中编码P193197页系其他入室盗窃案件的现场勘验照片复印件，误装在本案卷宗内。本案并没有提取到指纹，现将本案完整现场勘验照片复印件一套移送。
8、购机凭证
证实被害人李某购买的三星手机的凭据。
9、银行流水账
证实2015年4月1日，户名为黄某的牡丹灵通卡账号（62×××11）于2015年4月1日分别存入9900元、10000元、8100元、取出30000元的事实。
10、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片
证实公安机关于2015年4月28日抓获同案人黄某时，在其所有的白色广州本田宾智汽车（车牌为湘Ｌ×××××）内提取到液压剪、钳子、螺丝批等物品。公安机关对上述提取物品予以扣押。
（二）被害人陈述
1、被害人何某陈述证实，2015年3月31日我和李某入住的乐昌市碧桂园***房，次日早上9时发现被盗，两人的挎包丢在阳台上。我被盗90000元人民币、钻石戒指一枚、黄金戒指一枚、白金戒指一枚、黄金项链一条、白金手链一条。我朋友彭贱华在2015年春节前夕通过转账借给我100000元，过了两三天我从中国建设银行取出其中的80000元，之后我将这80000元与我自己的10000元放在我的车尾箱或皮包直到被盗。但我扔掉了取钱的凭证，也不记得取钱的账户卡号，我的银行卡也丢了。
2、被害人李某陈述证实，2015年3月31日我和何某住在乐昌市碧桂园***房，4月1日早上9时发现被盗，手提袋在阳台地上，我被盗了4500元人民币、500元港币、三星手机一部。
（三）证人证言
1、证人彭某的证言，称2015年4月1日左右晚18时，我接到黄某的电话后，我从湖南宜章开着我的蓝色比亚迪小车（车牌号为粤Ｂ×××××）去到湖南省郴州市高铁站接到黄某和李建建，在黄某的指示下，经高速公路来到乐昌（途中在乐昌坪石镇短暂停留）。从坪石来乐昌中途换了李建建开车，经过卡口拍摄路段时，李建建故意把手放在脸部中间位置遮挡住脸，在一加油站时又换了我开车。到达乐昌市时已是第二天凌晨3时许，先在城区到处逛，然后，黄某在乐昌市第一个红绿灯路口的桥头叫我停车。他们下车后，黄某对我说：“我和李建建有事情，到时候打电话给你，你就过来接我。”黄某和李建建他们就往对面桥头走去，我则开车去到市区某网吧上网。凌晨4时许，黄某打电话叫我过桥去接他们，并叫我用布将车牌蒙上。我在桥头接到他们后，应黄某要求走坪乳公路到坪石，再转高速公路回到湖南宜章县。在车上听到李建建对黄某说“就一个这样的手机”、“几千块钱”的话，回到宜章县在一个工商银行的门口停车后，三人下车，黄某操作ATM机不知是存款还是取款。黄某给我800元。
当时黄某身上带了一个双肩棕色背包，李建建什么都没有携带，后来在乐昌下车时黄某是否有带包下车我没注意看，在黄某再次上到我车里时就看见他拉了一下背包的拉链，具体做了什么我也没看清楚。黄某和我是小学同学，与我关系很好，也经常会一起玩，而李建建前几年就见过，但没有说过话，真正认识还是在2015年春节后。
2、证人黄某的证言，称2015年3月31日晚7时，彭某开小车（车牌是粤B开头的比亚迪轿车）到郴州高铁站接到我和李建建，21时许从湖南省宜章县出发，李建建对我说来乐昌盗窃。来到乐昌市碧桂园酒店路口旁桥头下车，当时是4月1日凌晨。我与李建建来到乐昌市碧桂园酒店楼下草坪，我在草坪处望风，李建建一人沿着水管从一楼爬到二楼，大约过了1个小时，李建建从酒店旁边的铁栏爬出来（手上拿着袜子，应该是戴着袜子进入酒店的），我看到他拿了一个装三星手机的盒子（后来看到是一台很新的三星手机），我打电话让彭某来接我们。在车上李建建对我说偷了钱、手机和首饰等物品，但没具体说偷到多少钱。天快亮时我们回到湖南省宜章县大富豪酒店对面的中国工商银行，李建建拿出三捆100元面值的人民币，并说这30000元是在乐昌市碧桂园酒店偷来的，让我帮他存到我的银行卡里。回到宜章后，我给了彭某800元或600元。当天下午16时许我取出这30000元给回李建建，李建建给了我5000元。李建建还拿出五个戒子（黄的、银色都有）让我帮他去卖，我将三个黄金戒指（女式款、重约10多克）卖给宜章县蒋家湾市场旁的“玉银坊”首饰店，卖得2000多元全给回李建建，另外两个银色的是750白金戒指，由于收购价太低就没有卖，给回李建建了。
我和彭某是朋友关系，小学同学。2003年的时候，我和李建建曾因犯罪被判刑，服刑回来后，我和李建建就联系少了。
3.证人王某的证言，称我在宜章县蒋家湾市场经营“王记玉银坊”。（经辨认民警出示的相片后）这两名男子一起来过我的店铺，其中一名较胖，一名较瘦。2015年4月初的一天下午15时许，这两名男子来到我的店铺欲卖戒指和耳钉，是较胖的人拿出这两样物品出来的，戒指是银白色的，中间镶了颗碎钻，戒指带有“G750”字样，重约1克多。由于他们提供不出正规发票我不敢买。
（四）被告人的供述和辩解
被告人李建建供述，称2015年3月底，黄某来武汉找我玩了两天，4月初（好像是4月2号左右）的一天下午，我和黄某从武汉坐高铁在郴州站下车，黄某叫他一个姓彭的朋友（我称他小彭）来接。小彭开他的蓝色比亚迪小车载着我与黄某回到宜章县，然后再去到乐昌坪石镇，在吃东西喝酒时，黄某和小彭就说他们之前赌博输了很多钱，黄某就提议去乐昌搞点钱，并在乐昌踩过点，很好搞。开始小彭不同意，毕竟是开自己的车，黄某说他熟悉乐昌。后来我们从坪石上高速到乐昌市区时已是凌晨1时许，先在市区买了东西吃。约2时许，经黄某指路我们过了一个大桥来到一个路口，旁边就是乐昌市碧桂园酒店。黄某和我下车，小彭就对黄某说搞完了就打他电话来接，他去市区。我和黄某爬入护栏进到酒店的院子里，黄某从裤袋内拿出两双黑色布手套，他戴上手套，我没戴。他叫我在院子里帮他望风，黄某戴着手套沿酒店后面墙上管子爬上二楼的墙角边的地方，过了几分钟他就下来了，说不好进去，有摄像头对着他，我们准备走了，但黄某不死心，说他再上去看看，于是我又帮他望风，黄某又沿着酒店后面墙上的管子爬到二楼墙角处，准备进酒店盗窃，具体怎么进的我看不清，这次过了十几分钟黄某来到院子里和我汇合，手上拿了两个包（一个黑色公文包、一个红色女式包）。黄某在护栏旁边翻开两个盗来的包，从黑色公文包翻出一台手机，手机是用一个盒子装着的，在红色女式包翻出身份证和银行卡，两个包内都翻出人民币，我估计有5000元左右，黄某把钱和手机装进右侧裤袋，包和身份证、银行卡都丢弃在护栏旁边。黄某边向下车处跑边打电话给小彭叫他来接，2、3分钟后，小彭就开车过来接到我们经高速公路回宜章县。在车上，黄某把偷来的手机开了一下机，接着分两次共给了3200元现金给我。小彭还问了黄某搞了多少钱，黄某就说不要啰嗦，就是几千元。回到宜章县的时候是6时许，我们在大富豪酒店旁的工商银行下车，黄某自己去自动柜员机操作，说是汇钱，我们在外面等，然后他们就去酒店开房，我们就分开了。当天中午，我去大富豪酒店找黄某他们，顺便想要那台偷来的手机，黄某说手机送人了，接着他们两人就去赌钱，我就和黄某他们分开了。后来，黄某说给了小彭1000元作路费。
（五）鉴定意见
乐昌市价格认证中心出具的鉴定意见，证实本案被盗的三星A5000型手机的价值为2463元。
（六）现场勘验检查笔录、辨认笔录
1、乐昌市公安局制作的乐公（刑）勘字[2015]107号现场勘验检查笔录，证实案发现场地点位于乐昌市乐城碧桂园***房，在该房间阳台地面撒落有黑色、白色手提包各一个（包内拉链均呈开状）、黑色钱包两个、“周先生珠宝”盒一个、人民币散钱57.2元和票据等；在阳台飘檐下方墙面上有一根铁质水管和一根白色塑料管通往二楼地面，在塑料管下端弯头接口处有新鲜脱落痕迹；在阳台护栏上、护栏围基上、铁质水管、塑料管上均有新鲜的杂乱的攀爬踩踏痕迹，在脱落的塑料管面上有新鲜的踩踏痕迹。并附制图、照片，以及黄某指认现场照片。
2、辨认笔录
（1）辨认人黄某从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出一同参与盗窃的李建建。
（2）辨认人彭某分别从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出黄某和李建建。
（3）辨认人王某分别从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出黄某和李建建。
（七）视听资料
中国工商银行宜章支行监控视频两份，证实黄某2015年4月1日6时10余分在银行存钱的情况。
上述证据均经当庭宣读、出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人李建建无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人盗窃被害人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李建建所犯盗窃罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人李建建伙同黄某盗窃被害人何某人民币90000元，以及盗窃被害人李某人民币4500元、港币500元，属于盗窃数额巨大证据不足，不予支持。经查，1、除被害人关于其现金被盗的陈述外，无相应的取款凭证等证据证实；2、被告人李建建在供述中称黄某盗窃现金约5000元和一部手机，同案证人黄某称其伙同李建建盗窃现金为30000元、手机一部、首饰五件，证人彭某称黄某伙同李建建盗得有现金和手机。三人所称盗窃现金数额不相一致；3、监控视频资料和银行流水账，证实2015年4月1日黄某用自己的银行卡通过自动柜员机存入28000元、取出30000元的事实。综上，本院依法认定被告人李建建参与盗窃的现金为人民币30000元、首饰五件和三星手机一部。
被告人李建建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李建建犯罪后能自动投案，基本如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
关于被告人李建建提出的辩护意见，经查，1、认定本案盗窃现金数额，前面已作论述，不再重复，故被告人李建建提出对本案所盗现金9万多元有意见的辩护意见属实，予以采纳；2、本案并无直接和充分的证据证实谁爬墙进入房间实施盗窃，谁在楼下望风的事实，故被告人提出其只是帮忙望风的辩护意见不予采纳。但本案属共同盗窃犯罪，被告人应对共同盗窃结果承担刑事责任。
关于辩护人提出的辩护意见，经查，1、认定本案盗窃现金的数额，前面已作论述；2、由于被告人李建建与同案人黄某关于盗窃犯意的提出、组织分工、直接实施盗窃和望风、赃款赃物的分配等方面的供述基本上完全相反，本案并无直接和充分的证据证实被告人在共同犯罪中所起作用大小，不能区分和认定主从犯。故辩护人提出李建建应认定为从犯的意见，不予采纳；3、辩护人提出被告人有自首情节，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见属实，予以采纳；4、虽然被告人有自首情节，但其亦属于累犯，依法应从重处罚，且其不属于从犯，故辩护人提出被告人属于从犯且有自首情节，因而建议对被告人的量刑为一年左右的意见，于法无据，不予采纳。
综上所述，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人李建建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年九月五日起至二0一八年七月四日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘辉华
审 判 员 彭淑贞
人民陪审员 毛亮英
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 邱绎人