天津市南开区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民重字第0012号
原告王金凯。
委托代理人钟鹏，天津君恒律师事务所律师。
被告天津六建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区多伦道274号。
法定代表人龙长军，董事长。
委托代理人李忠，该公司总经济师。
委托代理人蔡永为，天津凌宇律师事务所律师。
被告天津市地下铁道集团有限公司，住所地天津市和平区汉口西道3号，现办公地天津市西青区学府中路88号学府工业区管委会办公楼。
法定代表人张兴彦，董事长。
委托代理人高锷，该公司员工。
第三人天津青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区。
法定代表人龚兆勇，总经理。
委托代理人郭光，天津耀达律师事务所律师。
原告王金凯与被告天津六建建筑工程有限公司（以下简称六建工程公司）、被告天津市地下铁道集团有限公司（以下简称地铁公司），第三人天津青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2012）南民初字第4262号民事判决书，由天津市第一中级人民法院以（2015）一中民四终字第65号裁定书发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由助理审判员曲威担任审判长，与人民陪审员刘平、白艳芬组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王金凯及其委托代理人钟鹏，被告六建工程公司的委托代理人李忠、蔡永为，被告地铁公司的委托代理人高锷，第三人青龙工程公司的委托代理人郭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王金凯诉称，2009年，被告六建工程公司承包被告地铁公司的地铁二号线第四合同段咸阳路站工程，并于2009年6月将该工程的全部挖土工程分包给原告，要求原告提供一家有资质的公司，以此公司的名义与六建工程公司签订合同，以此公司的票据进行结算。原告遂找到第三人青龙工程公司，并以青龙工程公司的名义与六建工程公司签订了合同，但原告为该合同实际施工人，组织工人、安排施工等均是原告所为，六建工程公司也将部分工程款直接交付原告。
施工中，由于建设方施工方案发生变化，导致土方开挖难度加大、费用增加。对此，六建工程公司承诺变更部分的工程按天津市当年定额结算，不再按双方合同约定价格结算。2010年1月中旬，原告将挖土工程施工完毕，但此后，六建工程公司以各种理由推脱，不对该部分按天津市定额进行结算，经原告再三催促，才书面承诺于2010年春节后按天津市定额为原告结算。2010年春节后（2月底），原告将结算文件送交六建工程公司，但该公司至今不兑现承诺，拒绝按定额为原告结算该部分增加的工程款。故原告起诉请求判令：1、被告六建工程公司给付原告尚欠工程款2689839.29元，并按银行同期贷款利率向原告支付2010年3月1日至实际给付之日的利息；2、被告地铁公司与被告六建工程公司承担连带责任；3、被告六建工程公司与被告地铁公司承担本案的诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、2009年11月3日的土方量确认书，确认了增加施工难度的总体工程量；2、协议，证明2010年1月31日被告承诺增加施工难度部分的工程造价按天津市定额结算；3、地铁二号线四合同土方工程量及机械费确认单，证明原告与被告六建工程公司已对原告施工的工程进行了结算，并确认施工难度增加的部分不再结算单中；4、分包合同；5、地铁2号线第4合同段咸阳路站挖土分包工程施工方案，证明工程开始施工方案是先挖后撑，后改变施工难度，施工方案变更为先撑后挖；6、光盘及照片，证明原告开始施工是先挖后撑，后改为先撑后挖。
被告六建工程公司辩称，本被告与原告存在施工合同关系，目前确实尚欠部分工程款未付。原审时，涉诉工程中的43432.57立方米工程量是否存在施工难度增加问题是双方的争议焦点，本被告虽对此不予认可，但鉴于原审判决已结合相关证据认定43432.57立方米存在施工方案变更、施工难度增加，本被告尊重原审判决对该问题的认定，对此不再进行争议，并认可在原审程序中对“43432.57立方米土方量先撑后挖费用为2426704元”的司法鉴定意见，现仅对相关减除项有异议，不认可该鉴定意见用“先撑后挖费用2426704元”减除“直接开挖费用137299元”计算出的最终差额。首先，鉴定意见书中载明的是“依委托对43432.57立方米先撑后挖的工程土方量减去合同内价款最终差额为2289405元”，合同价款为双方约定的每立方米26.5元，43432.57立方米的合同价款即1150963.11元；其次，43432.57立方米的施工中，本被告已将人工部分转包给案外人河南省滑县宏基建筑有限责任公司（以下简称滑县公司），鉴定意见书中涉及该部分的费用376126元亦应予减除。故本被告认为，应向原告支付的施工难度增加部分的工程款为899614.89元（2426704元1150963.11元376126元）。现双方认可的结算款为5310434.29元，与施工难度增加部分899614.89元相加后，扣除本被告已付工程款4910000元，即为应再向原告支付的工程款，计1300049.18元，如果原告不能出具税票，应按约定从中扣除5.5%的税金。
被告六建工程公司提交证据如下：1、图纸、2、地铁二号线地标段施工组织设计、3、单位工程施工组织设计报审表。证据13证明原告施工均是先撑后挖，没有增加施工难度，没有降效；4、地铁二号线咸阳路站主体施工协议及投标报价申请表，证明机械挖土人工配合跟槽、人工挖土、人工回填土、基础垫层、基础底板、柱、墙、梁板、楼梯、平台等砼等都是六建人员所施工的，不是原告施工。
被告地铁公司辩称，本被告已与被告六建工程公司完成了土方工程结算，按合同约定向六建工程公司支付了土方工程款，现不清楚原告与六建工程公司签订的合同，不同意原告要求本被告承担连带责任之请求。
被告地铁公司未提交证据。
第三人青龙工程公司述称，第三人虽与被告六建工程公司签订分包合同，但该分包合同的实际施工人是原告，六建工程公司对此是明知的。第三人并未实际参与该工程施工，不清楚原告与六建工程公司之间的纠纷。原告合理合法的诉讼请求应得到支持，第三人对此没有任何意见。
第三人青龙工程公司未提交证据。
经审理查明，2009年被告六建工程公司承包被告地铁公司的天津地铁二号线第四合同段咸阳路站工程，2009年6月，六建工程公司将该工程的挖土工程分包给原告，但要求原告提供一家有资质的公司，原告遂找到第三人青龙工程公司。
2009年6月8日，六建工程公司作为承包人，第三人作为分包人，双方签订天津市建设工程施工专业分包合同，约定由第三人分包天津地铁二号线第四合同段咸阳路站挖土分包工程，包括车站主体工程、出入口通道工程、风道工程的全部挖土工程。该合同约定，分包合同价款为4505000元；开工日期为2009年6月12日，竣工工期为2009年9月15日。该合同专用条款中约定了双方的权利义务，其中第38条补充条款约定，每月计量六建工程公司报建设单位统计确定，在建设单位给付工程款后，六建工程公司给付第三人工程款，月付款比例为建设单位确认计量的65%工程款。工程竣工验收合格后按结算金额的70%拨付工程款，剩余尾款在本分包工程结算后8个月内付清；第三人负责现场存土归堆，存土量不超过3万立方米，含在合同价款内；第三人负责出场车辆清扫工作，做到文明施工，现场外发生的各种罚款及影响分包施工的各项问题由第三人负责；本合同价款以每立方米26.5元的单价乘以17万立方米（暂定量）土方量确定，最终结算以双方确认的实际发生量为准，并报六建工程公司经济部审核。
2009年11月3日，六建工程公司天津地铁二号线第四合同项目经理部与原告签订《14轴26轴加东、西土坡开挖土方量确认书》，确认该土方量为43432.57立方米（注此土方量先撑后挖）。2010年1月31日，原告与六建工程公司签订协议，协议内容如下：王金凯在地铁二号线四标段分包六建挖土工程所欠工程款在2010年2月5日前再付100万元，六建三分公司所欠王金凯工程款75万元在2010年2月5日前付清（所欠票据补齐），4万立方米（核准后为准）由于变更施工方案（开挖土方）需上调价格，春节后双方按天津市定额核算，今日下午恢复挖土，如双方不履行承诺，以后造成停工损失及后果由违约方负责。
原告施工的工程完工后，原告与六建工程公司于2011年12月10日签订地铁二号线四合同土方工程量及机械费确认单。该确认单载明，1、2009年2010年机械费、台班费合计149100元；2、车站主体挖土期间总包原因造成机械台班停滞费20万元；3、2011年车站出入口及通风道挖土395747.29元；4、平整场地及攒垛机械费等4万元；5、车站主体土方170776.88（六建测量）×26.5＝4525587.30元，以上五项总计4525587.30＋395747.29＋20万元＋4万元＋149100＝5310434.29元，扣除税金5.5%，合计税292073元（结算时如提供税票就不再扣税金）。备注：由于施工方案改变，增加混凝土支撑梁后导致施工难度及费用增加，此部分土方差额不包含在本确认单内。现该工程已竣工并已交付使用。被告六建工程公司已给付原告工程款491万元。
另查，本案原审诉讼中，“14轴26轴加东、西两侧土坡开挖43432.57立方米是否存在施工方案变更、施工难度增加”是原告与六建工程公司的争议焦点，原告同时提出申请，要求按天津市地铁定额标准对43432.57立方米施工量进行工程造价鉴定。本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对原告的申请事项进行了鉴定。2014年5月7日，该鉴定单位出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：先撑后挖费用2426704元（含3.51%的税金82289元），直接开挖费用137299元（含3.51%的税金4656元），先撑后挖与直接开挖差额为2289405元。
2014年11月3日，本院作出（2012）南民初字第4262号民事判决书，认定14轴26轴加东、西两侧土坡开挖43432.57立方米存在变更施工方案和施工难度增加，并依据鉴定单位出具的司法鉴定意见，确认43432.57立方米改变施工方案后差额工程价款2289405元，判决六建工程公司扣除已支付的4910000元后，应再向原告支付尚欠的工程款2689839.29元（原告应向被告六建工程公司提供税票），如原告不提供税票，六建工程公司应则给付2320133.29元及相应利息，并由地铁公司在欠付六建工程公司工程款的范围内承担责任。
后，六建工程公司不服该判决，上诉于天津市第一中级人民法院。案经天津市第一中级人民法院审理，认为六建工程公司在二审诉讼过程中提交了有关鉴定的证据，将直接影响鉴定结论，遂于2015年4月1日以（2015）一中民四终字第65号民事裁定书裁定将案件发回本院重审。本院另行组成合议庭审理本案过程中，六建工程公司认可了原审时作出的“43432.57立方米先撑后挖费用为2426704元”的司法鉴定意见。本案的争议焦点现变更为43432.57立方米施工难度增加后，工程款差额的计算方式，即应以鉴定意见中的“先撑后挖费用2426704元”减除“直接开挖费用137299元”还是减除“合同价款及人工费”。
本案审理中，经向原审鉴定单位天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司核实，鉴定直接开挖费用的原因是按照天津市地铁定额标准对43432.57立方米施工量作出的造价鉴定中不包含土方运费，而当事人约定的合同价款中包含运费，故无法直接相减，只能依据同一定额标准另行作出不包含运费的“直接开挖费用”，如果合同双方能够明确合同价款中包含的运费，可以从合同价款中扣除该部分费用后，以剩余价款作为减除项。庭审中，原告与六建工程公司均认可合同约定的每立方米26.5元中包含运费，但该价款系一口价，无法从中分离出运费的具体数额。
再查，关于43432.57立方米土方挖掘工程中的人工费问题，原审鉴定意见第八页附《施工图预算计价表》中载明“项目名称：大型支护基坑挖土（宽15米以内、深19米以内）；工程量：43432.570立方米；单价44.95元；合价1952294元，其中人工费376126.06元”。为证明上述人工费指向的施工实际由案外人滑县公司完成，六建工程公司于原审中和本诉讼程序中均提交了六建工程公司与滑县公司签订的《天津市地铁二号线咸阳路站工程主体施工协议书》，该协议约定由滑县公司施工的范围为土建工程图示内挖土至框架主体完工（机械挖土人工配合跟槽、人工挖土、人工回填土、基础垫层、基础底板、柱、墙、梁板、楼梯、平台等砼、防水找平层、保护层、施工缝、变形缝、诱导缝、水电预埋套管等）劳务作业的全部内容，合同造价1045万元。原告对该证据不予认可，认为滑县公司进行的是筑基底工程，即在原告完成作业后进行后续施工，与原告的施工范围不同。另，原审证据中，在六建工程公司提交的该协议后附有附件2《分包结算内部审核表》，其中分包结算工程部位标注为“车站主体大清包（3061轴）”。
以上事实有双方当事人提交的证据及当庭陈述佐证，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定，建设工程中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效，故第三人青龙工程公司与被告六建工程公司签订的天津市建设工程施工专业分包合同无效，现该工程已竣工验收合格，原告作为实际施工人，要求按与六建工程公司的结算单支付工程价款，本院应予支持。原告与六建工程公司在竣工后签署的结算单，应认定为双方真实意思表示，本院对结算单中确认的工程款数额5310434.29元予以认定。
因本诉讼程序中，双方对“14轴26轴加东、西两侧土坡开挖43432.57立方米土方量”存在变更施工方案、施工难度增加已经没有异议，六建工程公司认可了原审鉴定意见中“先撑后挖费用2426704元”，故本案无需再重新进行补充鉴定，本院对原审鉴定意见作出的上述造价予以确认。
关于本案争议焦点，首先，因鉴定意见作出的“先撑后挖费用2426704元”中不包含运费，而原告与六建工程公司均不能从合同价款中分离出运费的具体金额，故不应从不包含运费的“先撑后挖费用2426704元”中直接扣除相同施工量的合同价款；其次，本案争议焦点指向的施工范围为“14轴26轴加东、西两侧土坡开挖”，综合分析六建工程公司与滑县公司签订的施工协议及所附结算审核表，滑县公司与六建工程公司结算的施工范围为“车站主体大清包（3061轴）”，与本案争议施工范围不一致，故本院对六建工程公司主张争议施工范围内的人工并非原告所为，应扣除人工费376126.06元的抗辩理由不予采信，同时认定原审中以“先撑后挖费用2426704元”减除“直接开挖费用137299元”后，作出“43432.57立方米施工难度增加后工程款差额”为2289405元的鉴定意见。由于原告与六建工程公司在结算单中备注“因施工方案改变、施工难度增加的差额未包含在内”，故六建工程公司应支付的工程款总额为7599839.29元（5310434.29元+2289405元），扣除已支付的4910000元后，六建工程公司应再向原告支付工程款2689839.29元（原告应向六建工程公司提供税票）；如原告不向六建工程公司提供税票，则应从结算数额5310434.29元中，按双方认可的税率5.5%扣除税费；从施工难度增加后工程款差额2289405元中扣除3.51%的税金后，给付原告工程款2320133.29元。同时六建工程公司应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，自2011年12月11日（即原告与六建工程公司签署结算确认单次日）起付至本判决确定的给付之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告地铁公司作为发包人，应在欠付六建工程公司工程款的范围内对原告承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十五日内，被告天津六建建筑工程有限公司向原告王金凯支付工程款2689839.29元（原告王金凯应向被告天津六建建筑工程有限公司就全部支付款项提供税票），如原告王金凯不向被告天津六建建筑工程有限公司提供税票，应在扣除相应税款后，由被告天津六建建筑工程有限公司给付原告工程款2320133.29元；
二、本判决生效后十五日内，被告天津六建建筑工程有限公司以上述欠款总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告王金凯支付自2011年12月11日至本判决确定给付之日的利息；
三、被告天津市地下铁道集团有限公司在欠付被告天津六建建筑工程有限公司工程款的范围内对被告天津六建建筑工程有限公司上述债务承担给付责任；
四、驳回原告王金凯其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费33926元、司法鉴定费125000元，由被告天津六建建筑工程有限公司承担，于本判决生效后十五日内直接给付原告王金凯。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 曲 威
人民陪审员 刘 平
人民陪审员 白艳芬
二〇一六年七月二十日
书 记 员 赵 满
附：本案所引用的相关法律规定内容摘录
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。