浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终127号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆德暖，男，1979年6月18日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，农民，住浙江省天台县。因本单位的卖淫、嫖娼行为，于2015年7月9日被嵊州市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）向守梅，女，1987年11月1日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，农民，住四川省宣汉县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年3月19日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）任艳（曾用名任四妹），女，1984年9月8日出生于贵州省普定县，汉族，小学文化，农民，住贵州省普定县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人苏登峰、吕文英，浙江啸天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏康南，男，1993年4月12日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，农民，住浙江省天台县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年3月19日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）范志军（曾用名范志君），男，1976年2月23日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，农民，住浙江省天台县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）孙峰，男，1980年6月18日出生于浙江省嵊州市，汉族，小学文化，农民，住嵊州市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人李茂威，男，1993年11月23日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，农民，住浙江省天台县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年3月19日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人刘纯力，男，1991年6月28日出生于湖北省咸宁市，汉族，大学文化，农民，住湖北省咸宁市咸安区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控被告人陆德暖犯组织卖淫罪、被告人向守梅、任艳、夏康南、李茂威、范志军、孙峰、刘纯力犯协助组织卖淫罪一案，于2017年1月23日作出（2016）浙0683刑初889号刑事判决。被告人陆德暖、向守梅、任艳、夏康南、范志军、孙峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月，被告人陆德暖以被告人范志军等人的名义承租了嵊州市柏星超级大酒店四楼桑拿中心，2015年上半年至2016年3月18日期间，被告人陆德暖负责该桑拿中心的日常经营管理，先后雇佣被告人向守梅、任艳作为领班，从事对卖淫女的日常管理，雇佣被告人夏康南、李茂威作为收银员从事记账与收取嫖资等工作，雇佣被告人范志军、孙峰、刘纯力作为桑拿中心工作人员，从事向嫖客介绍、领路、巡视等工作。期间，嵊州市柏星大酒店四楼桑拿中心因卖淫、嫖娼行为被嵊州市公安局于2015年7月9日行政处罚，被告人陆德暖作为桑拿中心负责人出面处理，接受了相应的行政处罚。2015年12月至2016年3月期间，被告人陆德暖等人组织冉某,4、莫某,4、耿某,4等多名卖淫女在位于嵊州市柏星超级大酒店四楼桑拿中心的包厢内以每次性交易人民币598元的价格，向嫖客周某,4、吴某,4等人卖淫1300人次左右。被告人向守梅、任艳、夏康南、李茂威、范志军、孙峰、刘纯力明知该桑拿中心存在卖淫的情况下，仍参与协助组织卖淫，其中，被告人向守梅协助组织卖淫1300人次左右；被告人任艳协助组织卖淫200余人次；被告人夏康南协助组织卖淫700余人次，被告人李茂威协助组织卖淫400余人次；被告人范志军协助组织卖淫400余人次；被告人孙峰协助组织卖淫300余人次；被告人刘纯力协助组织卖淫200余人次。
案发后，公安机关从被告人向守梅处扣押苹果5S手机一只，从被告人夏康南处扣押泡沫盒（内有账本）、避孕套、润滑液等物品。除账本外其它物品现暂存于嵊州市公安局。
另查明，桑拿中心在2015年12月至2016年3月违法所得共计人民币765684元，其中被告人向守梅违法所得人民币39000元、被告人任艳违法所得人民币5000元、被告人夏康南违法所得人民币25000元、被告人李茂威违法所得人民币2000元、被告人范志军违法所得人民币2000元、被告人孙峰违法所得人民币5000元、被告人刘纯力违法所得人民币3600元。被告人任艳的家属于2017年1月23日退缴违法所得人民币5000元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人陆德暖组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪；被告人向守梅、任艳、夏康南、李茂威、范志军、孙峰、刘纯力协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，其中被告人向守梅、夏康南、李茂威、范志军、孙峰属情节严重。在协助组织卖淫中，被告人向守梅、任艳负责管理小姐、安排嫖娼，起主要作用，系主犯，其中被告人任艳作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人夏康南、李茂威、范志军、孙峰、刘纯力在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人向守梅、任艳、夏康南、李茂威、范志军、孙峰、刘纯力归案后能如实供述自己的罪行，被告人任艳能退缴违法所得，分别予以从轻处罚。桑拿中心曾有卖淫嫖娼行为被公安机关查处，被告人陆德暖不思悔改，酌情从重处罚。综上量刑情节，对被告人夏康南、李茂威、范志军、孙峰均予以减轻处罚，对被告人向守梅、任艳、刘纯力均予以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆德暖犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元，剥夺政治权利二年；二、被告人向守梅犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人任艳犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人夏康南犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人李茂威犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；六、被告人范志军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；七、被告人孙峰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人刘纯力犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；九、继续追缴被告人陆德暖违法所得人民币684084元，被告人向守梅违法所得人民币39000元、被告人夏康南违法所得人民币25000元、被告人李茂威违法所得人民币2000元、被告人范志军违法所得人民币2000元、被告人孙峰违法所得人民币5000元、被告人刘纯力违法所得人民币3600元，均上缴国库。扣押在嵊州市公安局的苹果5S手机一只，避孕套及润滑液等物品予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人陆德暖提出：1、没有证据证实其是主犯。其每月领4000元员工工资，并非桑拿中心老板。有人每天到桑拿中心将前一天的营业收入清点拿走，交给真正的老板姜青峰，姜青峰才是本案主犯。2、原判认定卖淫次数达1300人次左右，无法排除合理怀疑。除当场查获的三起，其余均不准确。桑拿中心不全是卖淫服务，还有合法的按摩、搓背等服务，账本记载的598元的服务不表示必然发生了卖淫行为，且账本可能存在虚假和错误记载。卖淫女的证言也不能和上述卖淫次数相互印证。3、原判适用法律错误。没有证据证实其对卖淫人员和卖淫活动进行了控制，其行为应定性为容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。请求二审撤销原判，予以改判。
上诉人向守梅提出：其并非协助组织卖淫罪的主犯。其与夏康南等人是相互配合、分工合作的工作模式，岗位经常在轮换替代，共同协助完成桑拿中心的日常运作。其在上班期间与其他员工一样，听从老板安排完成分内职责，主要工作就是引领客户进入按摩区，这一环节与前台望风、收银等环节并无责任轻重之分。其在共同犯罪中只起次要或辅助作用，应属从犯。请求二审予以改判。
上诉人任艳及其辩护人提出：1、原判认定上诉人系主犯不当。上诉人是向守梅带去的助手，不负责管理卖淫女，并非领班，没有分红、提成，其工资亦由向守梅负责。上诉人主要负责引带客人和日常后勤，且都听从向守梅安排。上诉人在协助组织卖淫共同犯罪中所起作用较小，应属从犯。2、上诉人协助组织卖淫才200余人次，又有退赃情节，与同案犯相比，原判量刑偏重。请求二审改判上诉人两年以下有期徒刑。
上诉人夏康南提出：1、原判认定其违法所得25000元有误。其做收银工作，每月领取3500元固定工资，工资与卖淫次数不挂钩。其2015年12月至2016年3月在桑拿中心工作，三个月的工资应为10500元。2、原判认定卖淫次数不准确，技师并非每次都做卖淫全套。原判认定其情节严重，并无法律依据。3、其是社会底层人员，希望二审能酌情考虑追缴违法所得和罚金数额。请求二审予以从轻处罚。
上诉人范志军提出：其协助组织卖淫次数未达原判认定的400余人次。其2016年1月20日后到桑拿中心工资，期间回家多次，还经常与陆德暖出门。另外，嫖客从酒店客房打电话到吧台及直接打给卖淫女的不在少数，这些嫖客浴区的人是没有参与的。针对上述情况，其协助组织卖淫次数应作相应扣减。相比同案犯，原判对其量刑过重，有失公平公正。请求二审予以从轻处罚。
上诉人孙峰提出：1、原判认定其协助组织卖淫300余人次有误。桑拿中心的上班时间为早班10:00至23:30，夜班14:00至次日3:00、4:00，其只负责早班浴区的工作，故23:30之后的嫖客不应计算在次数内。有些嫖客是直接联系卖淫女的，这些也不应计算在次数内。2、其上班时不知道桑拿中心在卖淫，后来知道了就辞去了工作。请求二审考虑其是在不知情的情况下犯罪，且系初犯和从犯，予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人陆德暖组织卖淫，被告人向守梅、任艳、夏康南、李茂威、范志军、孙峰、刘纯力协助组织卖淫的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的各被告人供述、证人冉某,4、莫某,4、耿某,4、曾某、王某,4、侯某,4、周某,4、吴某,4、钱某、范某的证言，辨认笔录，搜查笔录及扣押清单，现场勘查笔录及照片，行政处罚决定书，农业银行卡交易明细，户籍证明等证据证实，本院予以确认。
关于各上诉人及辩护人提出的意见，分析如下：
一、关于上诉人陆德暖、夏康南、范志军、孙峰提出原判认定卖淫次数有误的意见，经查：1、扣押的78张技师上钟某、56张结算单记录了2015年12月份、2016年2月份、2016年3月份不同工号的技师（即卖淫女）每日上钟次数，上钟某的记录次数能和结算单一一对应，且上钟某清楚记载了技师的服务价格是每次598元（少数有打折、包夜等情况）。冉某,4、莫某,4、耿某,4等卖淫女的证言及各被告人的供述均证实598元是全套服务，即客人和技师发生性关系。上述证据足以证实桑拿中心在2015年12月份、2016年2月份、2016年3月份期间共组织卖淫1300人次左右，且该数据还未包括2016年1月份及其他时间的卖淫次数，原判已经就低认定。2、本案协助组织卖淫罪为共同犯罪，各被告人虽分工不同，但均应对其在桑拿中心工作期间的卖淫活动承担共同责任。因此，无论嫖客是通过浴区找卖淫女，还是直接从酒店客房打电话到吧台找卖淫女，或者直接打电话给卖淫女，均不违背各被告人的主观意愿，均应计算在协助组织卖淫次数内。同时，无论各被告人是负责早班或者夜班，均只是共同犯罪的具体分工不同，仍应对全天的卖淫活动承担共同责任，不影响对协助组织卖淫次数的认定。3、范志军在侦查阶段供述其2016年1月中旬到桑拿中心上班，1月份上班十多天，做到2月5、6日回家过年，一直到2月19日回来上班，直至3月18日被抓获。期间2月份（年后）请假两次，每次都请两天假，另外3月1日请假了一次。根据范志军的供述，结合上钟某、结算单、考勤表，计算得出范志军在2016年2月至3月期间协助组织卖淫已达400余人次（已扣除其过年回家和2、3月份请假的卖淫次数），且该数据还未包括其2016年1月份的协助组织卖淫次数，原判已就低认定。综上，原判认定组织卖淫、协助组织卖淫的次数并无不当。上诉人陆德暖、夏康南、范志军、孙峰的上述意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人陆德暖提出其行为应定性为容留卖淫罪以及其不是主犯的意见，经查，在案证据证实陆德暖在负责桑拿中心日常经营、管理期间，先后雇佣向守梅、夏康南、范志军、刘纯力、李茂威、孙峰等员工到桑拿中心工作，员工均认为陆德暖是老板。陆德暖对员工进行明确的分工，分别负责领班、记账收银、领路、巡视等工作，由领班对卖淫女进行管理并安排她们给相应的嫖客提供性服务。卖淫价格、卖淫女分成等均由桑拿中心规定，卖淫女在上班期间不能出桑拿中心，否则要被罚款。同时，为防止公安查处，前台有报警按钮。可见，桑拿中心对卖淫人员和卖淫活动均进行了控制，对卖淫活动进行了指挥、安排、调度、指派，卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权。陆德暖的行为已构成组织卖淫罪，而非容留卖淫罪。陆德暖在卖淫活动中起组织、经营管理的主要作用，不宜认定为从犯。上诉人陆德暖的上述意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人向守梅、任艳提出其并非协助组织卖淫罪主犯的意见，经查，向守梅稳定供述2015年11月25日其和朋友任艳一起到柏星超级大酒店的桑拿中心上班，一开始和老板陆德暖谈好第一个月没有基本工资，每个钟提成40元，由其和任艳平分。其和任艳的工作是一样的，就是做领班管理桑拿中心的按摩区，其二人一般坐在按摩区铁门口的沙发那里，服务员把嫖客带过来，其二人就把嫖客带到按摩区的小房间里，然后到技师的休息室让技师上钟。但是一个月后陆德暖只给了每个钟35元的提成，其领了1万多元的工资，和任艳平分了，每人五、六千元（也有供述六、七千元）。后来其和任艳工作上有矛盾，任艳干了一个月就走了，从第二个月开始陆德暖就给其3500元一个月，并给其每个钟提成35元。桑拿中心规定上班后技师不能外出，否则要罚款，这也是其在管的。其还向陆德暖提出VIP客户这个服务，就是来桑拿中心做十次全套可以免费送一次。任艳在原审侦查阶段亦稳定供述在2015年11月25日其和向守梅一起到柏星超级大酒店的桑拿中心上班，其工作是坐在按摩区铁门口的沙发那里，服务员带嫖客过来其就把嫖客带进按摩区的房间里面，然后到技师的休息室让技师上钟。因其和向守梅闹矛盾，其一个月后辞职不做了，向守梅给其5000元工资。根据向守梅和任艳的供述，二人的工作性质和内容类同，一起工作时工资收入亦基本由二人平分。且根据陆德暖的供述，只有领班有提成，其余服务员均只拿基本工资。向守梅和任艳在协助组织卖淫共同犯罪中起主要作用，原判认定二人系协助组织卖淫罪的主犯并无不当。上诉人向守梅和任艳的上述意见，本院不予采纳。
四、关于上诉人夏康南提出原判认定其违法所得有误的意见，经查，夏康南在原审侦查阶段稳定供述其2015年6月到桑拿中心上班，每月工资3500元，共拿了约25000元工资，且其在一审庭审时对起诉指控的犯罪事实并无异议，当庭自愿认罪。原判认定夏康南违法所得人民币25000并无不当，上诉人夏康南的上述意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
五、关于上诉人孙峰提出其上班时对桑拿中心在卖淫不知情的意见，经查，孙峰在原审侦查阶段稳定供述陆德暖找其到桑拿中心帮忙，其知道桑拿中心在卖淫的，怕出事情，所以长期不做的，只做了两个月左右就辞职了。且孙峰在桑拿中心的工作主要是给客人开柜子、放热水，并向客人介绍有598元的养生按摩服务（即卖淫），然后把客人领到按摩区门口向守梅那里。从工作内容看，孙峰对桑拿中心有卖淫活动应当知情。对上诉人孙峰的上述意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆德暖组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人向守梅、任艳、夏康南、范志军、孙峰及原审被告人李茂威、刘纯力协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，其中上诉人向守梅、夏康南、范志军、孙峰及原审被告人李茂威属情节严重。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已经对上诉人夏康南、范志军、孙峰系从犯，上诉人向守梅、任艳、夏康南、范志军、孙峰归案后能如实供述自己的罪行，上诉人任艳能退缴违法所得等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑适当。各上诉人及辩护人请求二审改判或予以从轻处罚的意见，理由不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 高海燕