湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民四终字第00152号
上诉人（原审原告）：湖北江汉商报文化传媒有限公司（以下简称江汉商报），住所地荆州市沙市区碧波路15号。
法定代表人：邹昌浩，该公司总经理。
委托代理人：卢安邦，荆州市沙市区安然法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：秦中海，男，1982年11月20日出生，汉族，住荆州市荆州区凤凰路36号梅园小区*栋*单元***室。
委托代理人：崔荆东，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
上诉人江汉商报因与被上诉人秦中海劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江汉商报的委托代理人卢安邦，被上诉人秦中海的委托代理人崔荆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江汉商报一审诉称：2015年2月12日，我公司收到荆州市劳动人事争议仲裁委员会荆劳人仲裁字（2014）53号《仲裁裁决书》，我公司不服该裁决，特向法院起诉。根据被告病历资料载明，被告工伤部位伤情诊断为：第一、二腰椎椎体上缘骨皮质不连续，前缘稍有变窄，以第二腰椎椎体为明显，相应骨性椎管未见明显狭窄。而依照《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》（GB／T16180
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2006），脊椎压缩骨折，椎体前缘总体高度减少1／2以上者，符合8级15款。事实上，被告的病历资料显示：双下肢活动正常，无麻木，肌力正常，生理反射正常，未见明显异常征像，故此，被告脊椎压缩骨折并没有达到椎体前缘总体高度减少1／2以上。就其伤情诊断而言，最多符合9级第14款的标准，显然不能以8级规定计算工伤待遇。我公司应按9级工伤向被告赔付一次性伤残补助金23942.25元、一次性工伤医疗补助金26602.5元、一次性伤残就业补助金31923元，综上，原仲裁裁决错误，我公司故诉至法院请求判令：1、我公司按工伤9级赔付被告各项工伤待遇；2、本案诉讼费用由被告负担。
秦中海一审辩称：荆州市劳动仲裁委员会荆劳人仲裁字（2014）53号《仲裁裁决书》裁决合理，适用法律正确，应驳回原告的诉讼请求。
一审认定，原告江汉商报与被告秦中海于2010年3月20日签订书面劳动合同，合同期限为2010年3月20日起至2014年3月20日止。原告安排被告在原告行政部门担任内勤工作。2011年5月3日8时40分左右，被告受原告办公室领导指派，对单位办公室用电线路进行检查时，从二楼摔下受伤，当即被送往荆州市第二人民医院住院治疗3天，后又被转入荆州市中医院住院治疗43天，并被确诊为腰1、腰2压缩性骨折、骶骨骨折。2011年11月8日，荆州市人力资源和社会保障局制发荆人社工伤决字（2011）241号《工伤认定决定书》，认定被告2011年5月3日8时40分左右受伤系工伤。2012年1月11日，荆州市劳动能力鉴定委员会制发荆人社鉴（2012）10号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定被告工伤致残程度8级，停工留薪期4个月，原告江汉商报在法定期限内未申请再次鉴定。被告基本康复后，根据工作需要继续留在原告处工作。2014年6月18日被告工伤复发，因此被告决定与原告解除劳动关系。2014年7月2日，被告秦中海向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年12月16日制发荆劳人仲裁字（2014）53号《仲裁裁决书》，并于2015年2月12日邮寄送达给原告江汉商报，原告江汉商报因对该裁决书不服，于2015年2月26日提起诉讼。
一审另认定，被告在原告处工作期间，原告未为被告办理并缴纳工伤保险。被告自述受伤前12个月月平均工资为2660.25元，原告予以认可。2013年度荆州市城镇在岗职工月平均工资为2660.25元／月。
一审认为，被告秦中海因工致残事实清楚，经荆州市劳动能力鉴定委员会荆人社鉴（2012）10号《劳动能力鉴定结论通知书》认定，被告秦中海工伤致残程度8级，停工留薪期4个月，且原告江汉商报在法定期限内未申请再次鉴定，该《劳动能力鉴定结论通知书》已发生法律效力，故原告江汉商报现主张以9级标准向被告支付各项工伤待遇明显于法无据，不予支持。且原告江汉商报未为被告秦中海办理工伤保险登记并依法缴费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，由用人单位即原告江汉商报支付工伤保险待遇：
1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资，故原告江汉商报应向被告秦中海支付一次性伤残补助金29262.75元（2660.25元×11个月）。
2、一次性医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性医疗补助金标准为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故原告江汉商报应向被告秦中海支付一次性医疗补助金31923元（2660.25元×12个月）。
3、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性伤残就业补助金标准为16个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故原告江汉商报应向被告秦中海支付一次性伤残就业补助金42564元（2660.25元×16个月）
4、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故原告江汉商报应向被告秦中海给付停工留薪期工资10641元（2660.25元×4个月）。但因《仲裁裁决书》认定，被告秦中海在申请仲裁时仅主张原告江汉商报向其给付一个月（2014年8月）的停工留薪期工资，被告秦中海对此并未提出异议，故对多出部分视为被告秦中海放弃其主张，原告江汉商报实际应向被告秦中海给付停工留薪期工资2660.25元。
5、护理费。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。该规定所指的情形是工伤职工已经评定伤残等级后的生活护理，而不是工伤职工住院期间需要生活照料的情形。考虑到被告住院期间需要一定的辅助性生活照料的实情，对被告住院期间护理费应酌情予以支持。被告先后住院46天，依据《关于发布2014年湖北省部分工种（职位）工资指导价位的通知》文件规定，荆州地区医院护工工资高位指导价为1442元／月，即日工资为66元／天（1442元÷21.75天），原告江汉商报应向被告秦中海给付护理费3036元（66元／天×46天）。
6、伙食补助费。《湖北省关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》（鄂人社规（2012）2号）规定，工伤职工住院治疗工伤（含工伤康复治疗）期间的伙食补助费，标准为每人每天15元。故原告江汉商报应向被告秦中海给付伙食补助费690元（46天×15元／天）。
综上，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告湖北江汉商报文化传媒有限公司与被告秦中海之间的劳动关系于2014年8月13日解除；二、原告湖北江汉商报文化传媒有限公司于判决生效之日起五日内向被告秦中海给付一次性伤残补助金29262.75元、一次性医疗补助金31923元、一次性伤残就业补助金42564元、停工留薪期工资2660.25元、护理费3036元、伙食补助费690元，共计110136元；三、驳回湖北江汉商报文化传媒有限公司其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖北江汉商报文化传媒有限公司负担。
江汉商报上诉称：被上诉人工伤发生在2011年5月3日，相关工伤认定及劳动能力鉴定程序截止2012年1月11日已经完成，其后，被上诉人继续上诉人处工作，并未行使要求支付工伤待遇的权利，到2014年7月2日，被上诉人借工伤复发的时机才提出支付工伤待遇的仲裁申请，其申请仲裁已经超过仲裁时效；上诉人将被上诉人的医院诊断与伤残鉴定标准对比后，发现被上诉人的伤残等级明显不符合8级标准，最多符合9级，且被上诉人的伤残等级鉴定距离本次诉讼已经超过三年，依据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，上诉人向被上诉人提出了复查鉴定的建议，但遭到被上诉人拒绝，一审法院没有责令被上诉人配合鉴定，而是直接采信了原有的伤残等级鉴定结论，有失公正。综上请求二审法院责成被上诉人配合进行复查鉴定，并依法改判。
秦中海二审答辩称：被上诉人发生工伤后，并未与上诉人解除劳动关系，此次是因为与上诉人解除劳动关系，要求一次性支付工伤待遇才申请仲裁，故不存在超过仲裁时效的问题；荆州市劳动能力鉴定委员会对被上诉人的工伤伤残等级作出鉴定意见后，上诉人在法定的15日期限内未申请再次鉴定，相关鉴定意见已经生效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实除一审认定的事实外，另查明：截止到本案二审庭审结束时止，上诉人并未向原对被上诉人的工伤伤残等级作出鉴定结论的荆州市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定的申请。
本院认为：被上诉人秦中海在工伤发生后，并未立即选择与上诉人江汉商报解除劳动关系，而是选择保留与上诉人的劳动关系，留在上诉人处继续工作，本次诉讼前，被上诉人是基于要求与上诉人解除劳动关系，主张一次性工伤待遇而提出劳动争议仲裁申请的，该仲裁申请并未超过仲裁时效期间，且上诉人在仲裁及一审诉讼中均未提出有关仲裁时效的抗辩，其二审提出仲裁时效的抗辩意见本院依法不予采信。
《工伤保险条例》第二十八条虽然赋予了工伤职工所在单位，在工伤职工劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，有对工伤职工劳动能力申请复查鉴定的权利，但该申请应当向原作出工伤职工劳动能力鉴定结论的机构提出，本案上诉人在诉讼中虽然提出了被上诉人的伤残等级需要复查鉴定的主张，但截止二审庭审辩论终结，上诉人并未向相关机构提出复查鉴定的申请，故对被上诉人伤残等级的认定仍应当适用原有的已经生效的劳动能力鉴定结论。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北江汉商报文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜坚松
审判员 曾凡玉
审判员 葛筱立
二〇一五年十二月一日
书记员 黄 芳