甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终141号
上诉人（原审原告）徐美芳。
委托代理人汪建国。
委托代理人王辉，甘肃杰隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厉君掌。
委托代理人吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周卫星。
委托代理人吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵和强（曾用名赵和祥）。
被上诉人（原审被告）王雄。
被上诉人（原审被告）潘希平。
上诉人徐美芳为与被上诉人厉君掌、周卫星、赵和强、王雄、潘希平退伙纠纷一案，曾不服定西市中级人民法院（2014）定中民二初字第36号民事判决向本院提起上诉，本院以（2015）甘民二终字第13号民事裁定发回重审。徐美芳不服原审法院重新审理后作出的（2015）定中民三初字第6号民事判决再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐美芳及其委托代理人汪建国、王辉，被上诉人厉君掌及其与周卫星共同委托代理人吕锦伟，被上诉人赵和强到庭参加诉讼，被上诉人潘希平经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：庞XX与厉君掌是连襟（挑担），周卫星是其外甥女婿，潘希平是厉君掌的姐夫，王雄是其侄子。2011年3月厉君掌得知岷县修铁路，需要沙子。2011年3月24日徐美芳、厉君掌、赵和祥三人去岷县考察。当日，岷县梅川镇西坝村村委会与该村村民吕金学签订了河道采沙协议，同时吕金学又与徐美芳签订了河道采沙协议。三人当日返回兰州后与庞XX四人达成口头协议：由徐美芳负责沙场的一切事务兼财务，潘希平任会计记账，厉君掌占60％股份，赵和祥和徐美芳占40％股份，前期由厉君掌出资，赵和祥购买装载机。因沙场的所有事务及财务确定由徐美芳负责，沙场也无账户，厉君掌便让庞XX将款打到徐美芳甘肃信用社的账户上。2011年3月26日庞XX让其儿子庞文杰从其浙江信用社的账户给徐美芳甘肃信用社的账户打款25万元。2011年3月29日，厉君掌、赵和祥、徐美芳签订了书面合伙协议，约定：岷鑫沙场由徐美芳任负责人兼财务，由潘希平任会计记账，公司人事安排由徐美芳负责。公司股份份额厉君掌占60％，赵和祥、徐美芳占40％。公司投资先期由厉君掌出资，装载机由赵和祥出资购买，公司对各股东出资额度全部按月息2％计息，到还清本息为止。同年4月7日庞文杰给徐美芳账户转款15万元，5月16曰庞文杰给徐美芳账户转款15万元，6月1日庞文杰给徐美芳账户转款10万元，共计转款65万元用于沙场的开支。同年9月10日徐美芳离开沙场。同年9月19日，厉君掌、徐美芳、赵和祥、王雄四人签订了第二份合伙协议，约定：岷鑫沙场由厉君掌任负责人，徐美芳记账，潘希平任出纳，赵和祥负责外勤业务，处理政府机构与沙场相关事宜，周卫星负责沙场安全生产。公司股份份额，厉君掌40％，王雄20％，赵和祥10％，徐美芳10％，潘希平10％，周卫星10％。沙厂对各股东出资按月息2％计算，沙场开始运转后，先清还本息，然后再赢利分红。同时注明，2011年3月29日所签协议同时作废。厉君掌、徐美芳、赵和祥、王雄在协议上签名，王雄的名字为庞XX所签。同日，厉君掌与徐美芳对沙场自2011年3月18日至同年9月10日的支出进行了结算。经结算庞XX给徐美芳打款65万元，沙场共支出635923元，余14077元。后赵和祥一直未将装载机买来，故退出了合伙。2012年3月16日赵和祥、徐美芳与厉君掌、庞XX协商退伙事宜，庞XX、厉君掌同意徐美芳、赵和祥退伙。庞XX在徐美芳持有的第二份协议书上注明：岷县岷鑫沙厂与赵和祥、徐美芳从今以后没有任何关系。此合同作废。庞XX和赵和祥签了名，并注明日期。同时庞XX又给赵和祥、徐美芳书面承诺：经与庞XX、厉君掌等协商，徐、赵二人同意退出。庞、厉决定从沙场有赢利时，给于一次性解决赵和祥6万元，徐美芳处1.4万元加利息2万元左右，不再要回。今后亏赢与赵和祥、徐美芳无关，决定2013年12月底前付清赵和祥款项。2013年7月14日赵和祥收到了庞XX和厉君掌补偿的6万元，并出具了收条，注明今后岷鑫沙场与徐美芳、赵和祥没有任何利益关系。徐、赵及有关人不得以任何理由进行干扰，2012年3月16日所写的所有条据作废。赵和祥在该收条上签了自己名字和徐美芳的名字。
原审法院另查明，2011年12月的支出账本记载：2011年3月份给徐美芳买船2万元。
2014年5月4日，徐美芳向原审法院提起诉讼，请求：1、厉君掌、赵和强、王雄、潘希平、周卫星返还出资635923元，支付利息457864.56元，合计11093787.56元。2、诉讼费用由厉君掌、赵和强、王雄、潘希平、周卫星承担。本案重审时，徐美芳于2016年6月24日申请在以上诉讼请求基础上增加57000元。
原审法院认为：本案双方当事人对签订的两份合伙协议及庞XX儿子庞文杰给徐美芳的账户转账65万元及徐美芳将其账户中的635923元用于合伙体的事实无异议。本案的争议焦点是，徐美芳是否向岷鑫沙场投资了635923元。徐美芳陈述其投入沙场的资金系庞XX归还的60万元借款及其向庞XX借的5万元。经审查，关于对借款事实，徐美芳在上次与本次庭审中的陈述前后矛盾，也无证据证明其给庞XX借款60万元的事实，故徐美芳称其投入沙场的资金是庞XX归还其借款的理由，原审法院不予采纳。2011年3月29日签订的协议明确约定，合伙体的投资先期由厉君掌出资，徐美芳无证据证实先期投入的635923元是其的出资。综上，徐美芳诉称沙场支出的635923元是其投入的资金，请求退还的理由不能成立，对其诉讼请求，该院不予支持。对徐美芳增加的诉讼请求，经查，2011年12月底，账本上对2万元买船费的记载是：“2011年3月份给徐美芳买船2万元。”说明该2万元不是徐美芳自己的出资，徐美芳诉称该笔费用是其出资的理由不足。其余的37000元无证据证实。故对徐美芳增加的57000元诉讼请求，亦不予支持。厉君掌辩称沙场投入的资金为其投入的理由，有双方提供的证据及证人庞XX的证言证实，其辩解理由予以采纳，其请求予以支持。该院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第二条之规定，判决驳回徐美芳的诉讼请求。案件受理费15869元，由徐美芳负担。
徐美芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、徐美芳在一审中提交了充分的证据证明向岷鑫砂场实际投资635923元，一审判决认定其提供的证据无法证明实际投资错误。理由如下：首先，该款从徐美芳银行账户支出，从法律和常理上分析，该笔款项即属于徐美芳所有，无需对此再另行举证证明，厉君掌提交的公证书及转账凭证的证明力不足以否定该事实；其次，假定厉君掌向庞文杰借款事实存在，为何庞文杰不将款项打入厉君掌账户，而要打入徐美芳账户？上述情形明显违背常理，进一步说明了厉君掌为侵占徐美芳投资，捏造了向庞文杰借款的事实；第三、厉君掌与庞文杰、庞XX均存在亲属关系，庞XX更是砂场股东，与本案存在利害关系，依照法律规定，其证言不能作为本案的定案证据；第四、该笔款项系庞XX和庞文杰向徐美芳归还的借款，与本案不属同一法律关系，不应在本案中予以审查。2、徐美芳在一审中提交了充分的证据，再加上厉君掌的自认，能够形成完整的证据链条，以证明徐美芳向岷鑫砂场实际投资635923元的事实。厉君掌不认可徐美芳实际投资，应当提供充分的证据来证明该笔款项不属于徐美芳所有，但其提交的公证书及转账凭证只能证明庞文杰向徐美芳账户打款的事实，并不能证明该笔款项不属于徐美芳所有，庞文杰向徐美芳账户打款实际是庞文杰、庞XX向徐美芳归还借款。厉君掌再无其他证据证明该款项不属于徐美芳所有，那么法庭应根据举证责任分配原则，由厉君掌对其否定款项属于徐美芳所有的主张承担举证不能的法律后果，继而根据本案事实综合认定635923元确为徐美芳为岷鑫砂场前期开办的投资。原审判决错误分配了徐美芳一方的举证责任，对厉君掌否定徐美芳实际投资的主张不要求提供充分证据，并且采信了与本案有利害关系的庞XX证言作为定案依据，另外将与本案不属同一法律关系的庞XX向徐美芳归还借款一并审查，实属适用法律错误。综上，请二审法院：1、撤销原审判决；2、改判厉君掌等人返还徐美芳在岷鑫砂场的投资款及利息1150787.56元：3、一、二审诉讼费用由厉君掌等人承担。
被上诉人厉君掌、周卫星共同答辩称：1、徐美芳将厉君掌投资635923元用于岷鑫沙场的前期开支是本案的事实。2、徐美芳否认厉君掌借款投资事实的理由不能成立。首先，合伙协议、账簿记录、转账凭证、公证书形成完整的证据链证明635923元款项系厉君掌向庞文杰借款汇入徐美芳账户用于岷鑫沙场前期投资。因徐美芳当时负责沙场的一切事务兼财务，沙场也没有开户设立账户，因此，厉君掌才让庞文杰将其出资款65万元汇入了徐美芳的账户。其次，庞XX出庭作证的根本原因是徐美芳没有任何证据证明65万元是庞XX给其的还款。同时，庞XX符合证人资格具有作证能力。如果徐美芳认为庞XX是沙场股东，就应将其作为被告起诉。最后，徐美芳没有任何证据证明65万元是庞XX和庞文杰向其归还的借款。综上，徐美芳对岷鑫沙场没有任何投资，也没有证据证明其向岷鑫沙场实际投资635923元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王雄未提交书面答辩意见，在庭审中口头陈述称：其将20万元打给庞XX，然后通过庞文杰打给了徐美芳账户。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵和强答辩称：1、股东王雄其根本不认识。2、公司投资先期由厉君掌出资与事实不符。因为在协议签订当天潘希平就出资10万元。说徐美芳没有一分钱的投入是不对的，其知道的徐美芳大概投了六七十万元。3、庞XX在第二份协议上注明：岷县岷鑫沙场与赵和祥、徐美芳从今以后没有任何关系。此合同作废。其和庞XX签了名，并注明日期。当时徐美芳不在场也不知情，退伙的钱其领上花了。4、平整料场、盖房子的三万多是徐美芳出的，给了吕金学，厉君掌也在场。综上，请求二审法院依法处理。
被上诉人潘希平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为徐美芳是否在合伙企业中履行了金钱出资义务。
本案中，鉴于厉君掌等人对与徐美芳合伙开办岷鑫沙场的事实予以认可，且双方当事人对合伙期间分别于2011年3月29日、9月19日形成的两份协议均不持异议，故该协议应作为判定徐美芳诉请是否成立的事实依据之一。2011年3月29日《协议书》中对于合伙人的分工、合伙份额及先期出资方式等均作出了明确约定，但该协议并未对徐美芳现金出资数额作出任何约定。同年9月19日《协议书》中也未对徐美芳现金出资数额作出任何约定。据此可以确定徐美芳对于岷鑫沙场并无约定的现金出资义务。
2011年3月26日至同年6月1日期间，徐美芳账户内收到由庞XX、庞文杰汇入资金共计65万元。货币作为种类物，通常情况下资金支出账户的权利人即被视为该资金的所有权人。徐美芳将其账户内635923元用于岷鑫沙场支出，在厉君掌对此举证提出权利异议时，则不能当然地认为徐美芳对此笔资金享有所有权，徐美芳应对其反驳主张依法负有进一步举证责任，故徐美芳关于原审法院举证责任分配不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一、二审诉讼中，徐美芳均坚持认为其账户内收到的款项为庞XX归还的借款，但徐美芳均不能就借款原因、时间、用途等给予合理、一致的陈述，也不能就其向庞XX支付出借款项事实举证予以证明。相反，根据上述《协议书》中关于徐美芳负责财务、厉君掌先期出资的约定，以及庞XX、庞文杰汇入徐美芳账户资金时间等事实，则可证明厉君掌抗辩主张的真实性。同理，徐美芳主张的其他出资款亦因缺乏充分证据佐证，本院不予支持。故徐美芳关于向岷鑫沙场履行了出资义务的主张不能成立，其依法应承担举证不能的法律责任。
此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，故即使庞XX与厉君掌存在亲属关系，也不影响庞XX的证人资格。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第项之规定，庞XX因与本案一方当事人存在利害关系，其证言仅是不能单独作为认定案件事实的依据。原审法院将庞XX证言与本案其他证据综合认证后，作出驳回徐美芳诉讼请求的判决并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐美芳上诉理由缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15157元，由徐美芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 周 雷
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 王红娟