河南省新密市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0183民初4162号
原告冯亚军，男，出生于1985年6月19日，汉族，住河南省新密市。
委托代理人张福涛，河南心连心律师事务所律师。
被告郑州诚信志远果业有限公司
住所地：新密市汽车东站水果市场25号
法定代表人范志远。
委托代理人陈爱芳，河南长胜源律师事务所律师。
原告冯亚军诉被告郑州诚信志远果业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冯亚军及其委托代理人张福涛、被告郑州诚信志远果业有限公司的委托代理人陈爱芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是被告新招的员工，2016年3月19日原告在被告公司工作时，脚部踏空摔伤，原告先后在骨科××和新密市中医院治疗，现已出院。经询问，医生告知原告已构成伤残，但需鉴定，原告就赔偿事宜与被告协商未果，故原告提起诉讼，请求依法判令被告支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、交通费等共计196830.27元；本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、被告公司信息一份，用于证明被告的主体身份，被告的营业范围是批发零售业，冯亚军提供劳务的行业属性是批发零售业；2、2015年河南统计年鉴一份，用于证明2015年河南省批发零售业的平均工资为36690元；3、冯松乾房产信息二张，电费票三张，2016年8月8日新密市青屏街街道办事处广场社区居民委员会证明一张，户口簿二张，用于证明原告在城区有房（原告父亲购买），原告和其父是一个家庭，原告在城区长期居住；4、医疗费票据七张，鉴定费一张，诊断证明一张,住院病历两份共24张，护理人员身份证复印件一张，用于证明原告受伤住院，并产生医疗费、护理费；5、伤残鉴定一份，用于证明冯亚军的伤残等级为9级，2次手术（内固定物取出术）费用为8000元；6、录音记录一份，光盘一张，用于证明原告在工作时间工作地点受伤，受伤后双方进行了协商及过程；7、证人证言一份及证人身份证复印件各一份，用于证明原告受伤后，双方进行过协商和沟通。
被告辩称，原告在诉状的事实与理由部分陈述其是被告新招的员工，且在被告公司工作，被告是公司法人的事实，证明了原告隶属于被告，双方之间形成了劳动关系，而不是劳务关系，根据最高院人身损害的解释第十一条第三款、第十二条之规定，本案应属于工伤保险条例调整的范围，不属于法院的受理范围，原告以提供劳务者受害责任纠纷的案由起诉明显不当，应当驳回起诉。至于原告是否构成工伤，应由劳动部门裁决；被告公司不会安排员工爬到水果箱上去清点，所以也不需要安装防护措施。原告在被告处摔倒的时间和实际住院的时间不吻合、不连贯，不排除原告在其他时间以其他原因受伤的可能性，被告认为原告的伤情与被告没有关系，被告不应当赔偿，垫付的医疗费应当返还。
被告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、影像资料光盘一张，用于证明原告于2016年3月19日私自爬到水果箱上玩耍时摔下，不属于工作内容；原告作为一个成年人，应当预见到从高处跳下的风险，其本人有重大过错；从监控录像拍摄的画面看到原告当时跳下摔倒后自己从地上爬了起来，还在屋内转了几圈，没有任何身体上的异常，和正常人没有两样。这些事实证明了原告后来的住院治疗不是从被告公司跳下后造成的，与被告没有关系；2、支付医疗费明细表一张，借据复印件六份，预交款收据复印件两份（原件作为记账凭证已入账），用于证明原告受伤后，被告为原告垫付了13024元的医疗费。
经审理查明，2016年3月19日原告在被告公司提供劳务过程中，从被告公司堆放的水果箱上跳下摔伤，事故发生后，原告被送往新密市骨科医院治疗，诊断为：左髌骨骨折。住院时间从2016年3月19日到2016年3月21日，共花费医疗费1557.7元。原告又于2016年3月21日到新密市中医院住院治疗，中医诊断：××（气滞血瘀）；西医诊断：左髌骨粉碎性骨折。住院时间从2016年3月21日到2016年5月12日，医疗费共计9814.08元，同时花费挂号费、放射费、手术费、西药费和其他费用共计518.49元。原告于2016年4月1日购买矫形器花费2860元。被告共向原告垫付医疗费13024元。郑州严实法医临床司法鉴定所于2016年10月22日作出了郑严实司鉴所〔2016〕临鉴字第194号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、冯亚军左髌骨骨折内固定术后，构成九（Ⅸ）级伤残；2、冯亚军骨折愈合后，需行内固定物取出治疗（评估费用附后）。郑州严实法医临床司法鉴定所于2016年10月22日作出了对冯亚军二次手术费用评估意见书，对冯亚军二次手术费用提出评估建议：待左髌骨骨折愈合后，需行内固定物取出治疗，评估二次手术费用共计为8000元左右。故原告提起诉讼，请求依法判令被告支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、交通费等共计196830.27元；本案诉讼费由被告承担。双方为此形成纠纷。
另查明，1、河南省上年度批发零售业的平均工资为36690元/年；2、河南省上年度城镇居民人均可支配收入为25576元/年;3、河南省上年度居民服务业和其他服务业工资为30482元/年。
本院认为，原告所受人身伤害系在被告处提供劳务时导致的，被告应当对原告的人身损害进行赔偿，但是原告在被告处提供劳务时受伤存在过错，结合本案具体情况，原告对损害后果应当承担40%的责任，故对于原告请求被告对其人身损害赔偿承担60%责任的主张，本院予以支持。对于原告请求被告赔偿其医疗费14750.27元的主张，有票据为证，但因被告已向原告垫付医疗费13024元，故被告应按1726.27元赔偿原告医疗费。对于原告请求被告赔偿误工费的主张，误工费按照河南省批发零售业的平均工资计算，误工时间计算至定残前一日为216天，误工费为36690元/年÷365天×216天＝21712.44元。对于原告请求被告赔偿护理费的主张，因其未提供相关证据，应参照河南省居民服务业和其他服务业平均收入确定护理人员的收入，护理费应当按一人护理计算的标准支持住院期间的费用，护理费为30482元/年÷365天×54天＝4509.67元。对于原告请求被告赔偿住院伙食补助费的主张，应当按每天30元，支持住院期间的费用，共计1620元。对于原告请求被告赔偿营养费的主张，应当按每天10元在住院期间予以计算，共计540元。对于原告请求被告赔偿伤残赔偿金的主张，伤残赔偿金按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年的20%（25576元/年×20年×20%=102304元）。对于原告请求被告赔偿二次手术费的主张，郑州严实法医临床司法鉴定所对原告冯亚军二次手术费用进行了评估，评估二次手术费用共计为8000元左右，故对于原告的该主张，本院予以支持。对于原告请求被告赔偿其鉴定费1300元的主张，有票据为证，本院予以支持。对于原告请求被告赔偿交通费1000元的，数额过高，结合本案的实际情况，应当酌定为500元。对于原告请求被告赔偿精神损害抚慰金10000元，因原告请求的数额过高，结合本案的实际情况，应以赔偿精神损害抚慰金2000元为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告冯亚军医疗费1726.27元、误工费21712.44元、护理费4509.67元、住院伙食补助费1620元、营养费540元、伤残赔偿金102304元、二次手术费8000元、鉴定费1300元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，以上各项赔偿数额共计144212.38元，被告郑州诚信志远果业有限公司应当承担60%的赔偿责任即为86527.43元，被告郑州诚信志远果业有限公司给付原告冯亚军86527.43元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告冯亚军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费4237元，由原告冯亚军承担2374元，由被告郑州诚信志远果业有限公司承担1863元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 陈洪之
代理审判员 岳晓静
人民陪审员 王庭慧
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张佳佳