湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘04民再20号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：龙海波，男，1964年8月5日出生，汉族，湖南省常宁市人，住常宁市宜阳街道办事处交通路18号。
委托诉讼代理人：汤星云，湖南纲维律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴南平，男，1971年9月23日出生，汉族，湖南省常宁市人，常宁市住建局职工，住常宁市宜阳街道办事处东正街100号。
委托诉讼代理人：唐黎，常宁宜阳法律服务所法律工作者。
原审第三人：谢忠益，男，1949年3月2日出生，汉族，湖南省郴州市人，住郴州市北湖区骆仙路4号。
再审申请人龙海波因与被申请人吴南平及原审第三人谢忠益合伙纠纷一案，不服本院（2017）湘04民终457号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年12月25日作出（2017）湘民申3298号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年3月19日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2018年4月13日开庭审理了本案。再审申请人龙海波及其委托诉讼代理人汤星云、被申请人吴南平及其委托诉讼代理人唐黎、原审第三人谢忠益均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龙海波申请再审称，原二审判决认定再审申请人退伙时没有进行退伙清算及形成结果是错误的。理由是：由龙海波、吴南平、谢忠益于2014年3月19日及2014年3月20日签署的两份材料是一个整体，不应割裂，3月19日签署的材料，确认3个合伙人现金投资金额及合伙期间的总开支，3月20日签署的材料，是对现有工具材料等实物进行清点交接，同时确认了“前期施工，不存在亏损”这一基本事实，退伙清算协议最本质的是对合伙资金及实物进行清算并处理，故上述两份材料虽然不具备退伙结算之名，但具备退伙结算之实，具有退伙清算协议性质。经退伙清算，三人对合伙投资及合伙开支进行了签名确认，并对合伙财务进行了交接，且吴南平签字确认“前期合伙，不存在亏损”，但二审判决将当事人签署的退伙结算文件擅自加上一个名称，并进行违背常理的曲解，从而否定其清算性质，这是导致二审判决事实认定错误的根源。第三人谢忠益当庭证实，他与龙海波退伙时，曾与吴南平口头约定，退伙交接后，工程由吴南平一个继续承包，二人的合伙投资款由吴南平退还，这是退伙时已进行清算并形成结果的重要证据。综上，原二审判决事实认定错误，导致适用法律错误，请求撤销二审判决，维持原一审判决。
吴南平辩称，龙海波提供的《合伙清算账目》，只能证明三合伙人在合伙期间各人的投入资金及下欠资金，对合伙事务所产生工程款收入、利润分文未提，不是合伙人就合伙投资的债权、债务进行了清算。龙海波提供的《2013年阜阳投入设备与材料工具》中有“前期施工业主提供材料全部转交吴南平，不存在亏损”，认为“工程不存在亏损”是错误的。由于三合伙人所承接的工程是包工不包料的，材料均由业主提供，三合伙人对业主提供的材料负有保管义务，这里的“不存在亏损”，只能说明业主提供的材料不存在亏损，不能说明工程不存在亏损。吴南平不可能到阜阳市电信局领取一分钱工程款，三人合伙不是直接同阜阳电信局签订合同，而是龙海波与第三人谢忠益的同乡黄小云签订的《劳务分包协议》，约定黄小云只同龙海波发生债权债务关系，不同第三方发生任何关系，所以合伙期间的工程款项，吴南平无法领取。综上，原二审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回龙海波的再审申请。
原审第三人谢忠益述称，对龙海波的再审申请没有意见。
龙海波向一审法院起诉请求：1、判决吴南平返还入伙款100362元；2、判决吴南平承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月10日，原、被告及第三人签订了《合作协议书》，合伙承接安徽省阜阳市通信工程建设、安装项目。2014年3月19日，三合伙人决定解除合伙协议，散伙。一审法院认为：一、根据原、被告及第三人于2014年3月19日对合伙期间各合伙人在清理单据上签名及同月20日被告在《2013年阜阳投入设备等材料工具》清单上签名，以及原告及第三人在法庭审理过程中均认可散伙时三合伙人口头约定未完工程由被告继续施工完成，被告退还原告及第三人投资款等事实，可以确认散伙时合伙人已就合伙投资及债权债务进行了清算，未完工程由被告继续完成，被告退还原告及第三人投资款和偿还下欠工资款的事实存在；二、原告主张其投资额应以2014年3月19日投资清单和2014年3月20日购买设备清单确定，共计款100362元。因2014年3月20日的设备材料清单，分别记载了原告、被告和第三人所购材料设备，故原告在合伙期间的投资款应当依照2014年3月19日投资清单确定62115元。合伙的事务由合伙人共同决定。原、被告及第三人就合伙事务进行清算签字、移交后，被告拒不退还原告投资款，是酿成纠纷的直接原因，应承担本案民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款、第五十七条之规定，判决：限被告吴南平于本判决发生法律效力后十日内退还原告龙海波投资款62115元。如未按本判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告龙海波负担900元，被告吴南平负担1400元。
吴南平不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人龙海波的诉讼请求。事实与理由：1、龙海波提供的《合伙清算账目》不是合伙人就合伙投资的债权、债务依据，只能证明各合伙人的投资额；2、龙海波提交的《阜阳投入设备与材料工具》中的“前期施工业主提供材料全部转交吴南平不存在亏损”被一审认定为“工程不存在亏损”错误。本合伙承接的工程为包工不包料，材料由业主提供，合伙人对材料负有保管义务，“前期施工业主提供材料全部转交吴南平不存在亏损”只能说明业主提供的材料不存在亏损；3、承接阜阳市电信局的施工合同签订《劳务分包协议》的甲、乙方是黄小云与被上诉人龙海波，合伙期间的工程款项，吴南平也无法领取。二审法院认定的事实：一审中被上诉人龙海波提供的1、《合伙清算账目》，实为《2013年至2014年3月19日止阜阳电信工程投资》，内容为载明了三合伙人的实际投资额，其中龙海波实际投资为62115元；还列明了下欠工人工资的姓名、欠款额。三合伙人在该单据上签名确认；2、被上诉人《2013年阜阳投入设备材料工具》，内容载明为三合伙人经手购买的设备、材料品名及金额，其中龙海波购买熔锤机、红光仪等12550元。注明“前期施工业主提供材料全部转交吴南平，不存在亏损”、“以上库存工具、生活用品，转交吴南平”。吴南平在该材料清单上签名并签注了时间为2014年3月20日。另，上诉人吴南平在一审中提供了湖南省常宁市人民法院（2015）常民二初字第717号民事判决（该案系上诉人吴南平诉请被上诉人龙海波归还借款3万元），该判决书载明“被告龙海波辩称：借款属实。但其与原告吴南平在安徽阜阳有合伙工程尚未清算，待合伙清算后，一并结清”。
二审法院认为，本案的争议焦点为：上诉人吴南平、被上诉人龙海波及原审第三人谢忠益之间是否存在终止合伙后进行结算的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人、被上诉人及第三人签订《合作协议书》，合伙承接安徽各地区通信工程建设、安装项目及各自投入资金的事实清楚，但被上诉人起诉主张合伙各方经协商被上诉人及原审第三人退伙，对合伙期间的账目进行了清算并形成结果，缺乏证据证实。理由如下：一、《2013年至2014年3月19日止阜阳电信工程投资》载明的是合伙各方为合伙的实际投资额及所欠工人工资的确认；二、《2013年阜阳投入设备材料工具》，明确的是合伙各方购买材料的品名及支出费用明细。该二份清单上并未载明被上诉人起诉状上所述“清算结果为：1、原、被告及第三人合伙期间不存在亏损；2、原告及第三人退伙；3、合伙期间的建筑材料及其他资产归被告所有，工程由被告继续承包建设，合伙期间的所有债权债务由被告负责偿还；4、被告返还原告投资款100362元”等事项；三、被上诉人起诉请求上诉人返还其入伙款100362元，金额具体明确，但即便依被上诉人的实际投资62115元及购买设备12550元，也与被上诉人的主张相距甚远；四、《2013年阜阳投入设备材料工具》中载明的“前期施工业主提供材料全部转交吴南平，不存在亏损”，从文意上也仅仅能够证明施工业主提供的材料全部转交给了上诉人，材料不存在亏损的事实存在，不能印证被上诉人主张的合伙不存在亏损的事实；五、被上诉人在上诉人诉请其归还借款3万元的诉讼中，以其与上诉人“在安徽阜阳有合伙工程尚未清算，待合伙清算后，一并结清”为由，进行了抗辩。综上所述，上诉人、被上诉人及原审第三人并未就合伙期间的盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项达成书面协议，在合伙人对合伙清算存在异议的情况下，可以确认被上诉人诉称的“与上诉人及第三人经商议退伙，并对合伙期间的账目进行了清算，形成清算结果”缺乏事实依据，被上诉人提供的证据不能证明其诉讼主张。上诉人的上诉理由成立，本院予以采信。原判认定事实不清，适用法律及处理错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1736号民事判决；二、驳回被上诉人龙海波的诉讼请求。本案一审案件受理费2300元；二审案件受理费2300元，全部由被上诉人龙海波负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年10月10日，龙海波、吴南平及第三人谢忠益签订了《合作协议书》，约定各投资10万元合伙承接安徽省阜阳市通信工程建设、安装项目，推荐龙海波为合伙负责人，负责拓展业务，吴南平负责现场和财务管理，担任出纳，谢忠益负责现场材料、生活物资采购，担任会计。2013年10月25日，龙海波与黄小云签订《劳务分包协议》，从黄小云处分包安徽省阜阳市通信工程建设、安装项目的劳务，包工不包料，指定工程款项拨入吴南平在中国工商银行颍泉支行设立的账户（设立的合伙账户）。之后由吴南平、谢忠益在现场负责施工，龙海波未参与现场施工。因谢忠益与吴南平在施工现场发生矛盾，龙海波又没有在施工现场，2014年3月19日，三合伙人决定解除合伙，三人在《合作协议书》上签名同意解除，并确认2013年至2014年3月19日止阜阳电信工程投资，龙海波实际投资62115元，吴南平实际投资67838元，谢忠益实际投资43149元，下欠工人工资37730元（列明2013年及下欠工人工资的姓名、欠款额），以上总计开支210832元。三合伙人在该单据上签名确认。次日，列出2013年阜阳投入设备等材料工具，内容有：谢忠益购买办公桌等合计9923元、吴南平经手工具等9764元、龙海波购买熔锤机、红光仪等12550元、房屋租金押金余留4000元、以上四笔合计36237元，前期施工业主提供材料全部转交吴南平，不存在亏损。床、棉被等合计2010元。以上库存工具、生活用品，转交吴南平签收。吴南平在该材料清单上签名并签注了时间为2014年3月20日。谢忠益自述由于吴南平躲着不肯接电话，于是跑到工地找业主闹，通过业主方于2014年12月收回了自己的投资款。
本院再审认为，2013年10月10日，再审申请人龙海波、被申请人吴南平及原审第三人谢忠益签订《合作协议书》，合伙承接安徽各地区通信工程建设、安装项目,合伙事务已实际开展，对该事实三方当事人无异议。2014年3月19日经协商解除了合伙，对该事实，三方当事人无异议。再审申请人龙海波陈述解除合伙的原因是口头约定龙海波和谢忠益退出合伙，未完工程由吴南平继续施工完成，工程款和工程利润都归吴南平一人，由吴南平退还龙海波及谢忠益的投资款。龙海波陈述的事实基本成立，理由是：三人协商同意解除合伙，当天对各方投资及所欠工人工资（对外债务）进行了结算，且于次日将设备工具、生活用品及业主提供的材料移交给吴南平一人签收，说明是龙海波、谢忠益退出合伙，而不是整个合伙事务终止，合伙事务由吴南平接手继续，如果是整个合伙事务终止，应当将所有设备工具及生活用品进行处理，将业主提供材料返还业主，而不是移交吴南平接收。根据合伙分工，吴南平是负责现场及财务管理，担任出纳，设立的银行账户也是吴南平的名字，而协商解除合伙时结算将投资款列为开支，并不是按照财会要求将投资列为收入计账，未提及工程收入（包括已收工程款和应收工程款）和整个开支（包括购买设备工具、支付生活费用、工人工资等），仅将投资款列为开支说明吴南平应当将投资款开支出来，也印证了龙海波、谢忠益退出合伙由出纳吴南平退出投资款的事实。由于合伙所做工程是包工不包料，合伙人一方只提供劳务，在设备工具及生活用品移交表中并没有列明业主提供的材料，却特别说明“前期施工业主提供材料全部转交吴南平，不存在亏损”，强调了前期施工和业主提供材料不存在亏损，印证此时解除合伙，由龙海波、谢忠益退出合伙并未损害吴南平的利益。龙海波在吴南平诉请其归还借款3万元的诉讼中，以其与吴南平“在安徽阜阳有合伙工程尚未清算，待合伙清算后，一并结清”为由，进行了抗辩，在本案一审开庭时龙海波解释这段话的意思是指吴南平没有返还投资款一直没有清算。龙海波对尚未清算所作的解释符合方言语言习惯。第三人谢忠益的陈述与龙海波的陈述一致，且谢忠益的投资款已收回。吴南平辩称合伙未经清算，其无法领取合伙期间的工程款项，但吴南平负责现场及财务管理，担任出纳，预留的结算账户也是吴南平的，所有投资款项均在其手中，所做工程与业主的结算单，也应由吴南平负责保管，而吴南平在协商解除合伙时，在账目中未主动列明费用开支，以确定投资款已开支多少及开支项目，也未提及工程款结算单据，以确定工程应收款和已收款，也未将结算单据移交给其他合伙人，或者将结算单据提交出来以证实至今未进行工程款结算的辩解，而是一人接手了合伙期间的设备工具、生活用品和业主提供材料，对各方的投资款、工程款收入及设备工具处置情况至今没有任何交待，对其辩解未提供任何证据，从现有证据分析，龙海波提出其与谢忠益中途退出合伙，约定工程由吴南平继续完成，工程收入和工程利润归吴南平，由吴南平返还投资款的事实，证据的证明力明显大于吴南平的辩解，故本院对吴南平的辩解意见不予采信，对龙海波要求吴南平返还投资款的诉讼请求予以支持。原一审判决对吴南平应返还龙海波投资款数额已确认，龙海波对该数额未提出上诉，视为其接受原一审判决确认的投资数额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。二审判决认定事实错误，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2017）湘04民终457号民事判决；
二、维持湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1736号民事判决；
本案二审受理费2300元，由吴南平负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 萍
审判员 申宝华
审判员 李芳仪
二〇一八年六月十四日
书记员 刘家辰
校对责任人：李芳仪 打印责任人：刘家辰
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