重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终3693号
上诉人（原审原告）：王某1，男，2013年12月12日出生，汉族，住贵州省福泉市。
法定代理人：王某2，男，1977年11月2日出生，汉族，住贵州省福泉市，系王某1之父。
委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市巴南区第二人民医院，住所地重庆市巴南区花溪街道办事处花溪村18号,统一社会信用代码12500113450500299F。
负责人：冉毅，院长。
委托诉讼代理人：窦芙蓉，女，1973年5月28日出生，汉族，住重庆市九龙坡区团结支路**号2-2，公民身份号码5135251973********，该单位职工。
上诉人王某1因与上诉人重庆市巴南区第二人民医院（以下简称二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初4658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王某1的法定代理人王某2、委托诉讼代理人周湘；上诉人二医院的委托诉讼代理人窦芙蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审主张。2.由二医院承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：二医院的责任不仅是诱发和促进作用，其产前检查明显不规范，检查测量严重不齐全，在谨慎注意和告知义务上存在严重过错，一审法院在二医院承担责任的认定比例不当。鉴定结论对二医院的过错评判存在严重遗漏，鉴定分析与结果之间缺乏合理性和逻辑性，认定的过错参与度比例不当。一审法院关于上诉人后续医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金金额认定不当。
二医院答辩称，王某1的请求已过诉讼时效，2013年时做保健时，保健手册是明确载明提醒其去上级医院做检查，作为二甲医院，在一些医疗设备上不具备。
二医院上诉请求：1.请求撤销一审判决，2王某1承担一、二审诉讼费用以及鉴定费用。主要事实和理由：一审法院程序不合法，已过诉讼时效。一审鉴定的结论与事实不符，不予认可。
王某1答辩称，二医院的上诉理由不能成立，根据相关规定，本案并未超过诉讼时效，一审法院关于诉讼时效的认定是正确的，且一审法院审理程序合法。一审中明正司法鉴定所作出的鉴定意见，其认定是责任比例确有不当，在王某1提交的上诉状中已详细载明关于鉴定意见认定不当、认定过错参与度比例不当的问题。二医院在本次医疗事故中至少负有30%的医疗过错责任。综上，请求驳回上诉人二医院的上诉请求。
王某1向一审法院起诉请求：1、要求二医院赔偿王某1的各项损失费用1566815.39元的30%即470400元（其中，医疗费5055.39元，后续治疗费335000元，王某118周岁之前的护理费657000元（100元／天×365天×18年），住院伙食补助费250元，交通费6000元，残疾赔偿金473760元，鉴定费11750元，精神损害抚慰金70000元（29610元×20年×80%），营养费8000元，专家出庭费1200元）；2、本案诉讼费由二医院承担。
一审法院认定事实：王某1的法定代理人王某2与杨某原系夫妻。杨某怀孕后，自2013年6月至王某1出生前一直在二医院处进行产前检查，按照二医院的要求进行各类检查与产前筛查，其中2013年6月18日、7月8日的超声检查报告与12月2日、12月8日的B超检查报告单等均记载胎儿四肢及面部显示不清楚。2013年12月12日3时10分许，杨某在二医院剖腹产下王某1后，即发现王某1面部畸形、右耳廓缺失及无鼻扇，遂当天将王某1送至大坪医院住院治疗，于同月17日出院，住院5天，经诊断为：新生儿肺炎，先天性右侧小耳廓畸形，先天性面瘫。2017年2月，王某1在贵州医院进行检查，被诊断为：现仍不会说话，对声音反应差，右耳廓未发育，左耳廓畸形，该院耳声发射检查报告结论为：左耳全频未引出（未通过），右小耳畸形耳道闭锁。王某1在该医院花去医疗费502.22元。2017年10月12日，重庆市明正司法鉴定所出具〔2017〕医鉴字第20号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：重庆市巴南区第二人民医院在王某1产前检查的过程中未尽到通常应尽的谨慎注意义务和相应告知义务，存在过错，该过错之于患儿王某1不当出生的后果的参与度约为10%。王某1支付鉴定费6500元及专家会诊费2000元。审理中，王某1申请该鉴定所鉴定人员刘某、李某出庭接受询问，并支付专家出庭费1200元。刘某、李某出庭答复称：患儿王某1出生后的先天性畸形（耳廓缺失、外耳道闭锁、听力障碍）不属于医方产前B超必须确诊的义务范畴，且也是目前医学技术无法确诊的，系自身先天性发育所致，但当数次检查面部都显示不清的情况下，医方没有尽到谨慎注意和告知的义务，未告知患者到上级医院行系统超声检查，介于孕妇若到上级医院、上级医师行系统超声检查，存在发现畸形的可能性，鉴定人认为医方存在过错。2017年11月2日，重庆市明正司法鉴定所出具〔2017〕医鉴字第480号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：1、王某1双侧听力障碍属四级障碍；中度智力障碍目前属六级伤残；右侧面瘫属八级伤残；右侧耳廓缺失属九级伤残。2、王某1后续医疗费：左侧人工耳蜗植入术需约贰拾万元人民币；右侧耳廓再造及外耳道成形术需分Ⅱ～Ⅲ期，每次手术约叁万元；药物费用约壹万伍仟元人民币。3、王某118周岁以前属大部分护理依赖。18周岁以后护理依赖程度视患儿恢复情况而定。王某1支付鉴定费2750元及专家会诊费500元。2017年9月，王某1在重庆医科大学附属儿童医院检查治疗，花去医药费4553.17元。另，王某1出生后取名为“王某3”，后上户口时改名为“王某1”。2008年4月3日，王某2购买位于巴南区X号X幢X房屋，王某1出生后一直随王某2居住于该房屋至今。2014年12月15日，王某2与杨某协议离婚，王某1由王某2抚养。审理中，因原审原、被告各执己见，该院调解未果。
一审法院认为：首先，关于本案的诉讼时效问题，二医院辩称本案已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；……”之规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤情明显的，从受伤害之日起计算；伤情当时未确诊的，后经检查确诊，当事人方知其权利受到侵害，故应从伤势确诊之日起计算。本案中，王某1虽然出生后即发现面部畸形、右耳廓缺失及无鼻扇等伤情，但其听力智力障碍及障碍程度无法在出生后立即通过检查得到确诊，只有在其达到一定年龄后方能确诊，2017年2月王某1在贵州医院通过检查确定有听力障碍，后通过前述鉴定最终确诊了伤情，故本案诉讼时效应从2017年2月起算，王某1于2017年4月5日将本案起诉至该院，故本案未超过诉讼时效，对二医院的本案超过诉讼时效的抗辩意见该院不予支持。其次，公民的身体健康权利受法律保护,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”与第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”之规定，本案中，如前述，二医院在王某1的产前检查的过程中，当数次检查面部都显示不清的情况下，未告知孕妇到上级医院、上级医师行系统超声检查，使原审原告方失去了发现畸形的可能性，因此二医院未尽到通常应尽的谨慎注意义务和相应告知义务，对王某1的不当出生存在过错，应当承担赔偿责任。根据前述重庆市明正司法鉴定所出具的〔2017〕医鉴字第20号司法鉴定意见书认定二医院的过错之于王某1不当出生的后果的参与度约为10%，该院认为二医院应承担10%的赔偿责任为宜。最后，经审查，结合王某1的诉请，该院认定王某1因本案所造成的损失为：1、医疗费5055.39元（502.22元＋4553.17元）；2、关于后续治疗费。王某1主张的后续治疗费系进行左侧人工耳蜗植入术与右侧耳廓再造及外耳道成形术所需的费用，因该笔费用并未实际产生，该院不予支持，王某1可待该笔费用实际产生后另行主张；3、关于王某1，18周岁之前的护理费。根据鉴定结论，王某1，18周岁以前属大部分护理依赖。因王某1自出生后至3周岁前系婴幼儿，本身需要父母进行护理照顾，故对该阶段的护理费该院不予支持，王某13周岁后至18周岁前的护理费为547500元（100元／天×15年×365天）；4、住院伙食补助费250元（50元／天×5天）；5、交通费酌情主张2000元；6、关于残疾赔偿金。因王某1自出生后至今一直在城镇居住，应按城镇标准计算残疾赔偿金。根据鉴定，王某1中度智力障碍目前属六级伤残，右侧面瘫属八级伤残，右侧耳廓缺失属九级伤残，故残疾赔偿金的赔偿系数为45%。因此，王某1的残疾赔偿金为266490元（29610元/年×20年×45%）；7、鉴定费11750元（6500元＋2000元＋2750元＋500元）；8、关于精神损害抚慰金。因二医院仅对王某1承担10%的赔偿责任，过错程度低，故该院对精神损害抚慰金不予支持；9、营养费酌情主张3000元；10、专家出庭费1200元；合计837245.39元。以上损失中，由二医院承担10%的赔偿责任即83724.54元（837245.39元×10%），其余损失由王某1自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、重庆市巴南区第二人民医院赔偿王某1，83724.54元；二、驳回王某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取947元，由重庆市巴南区第二人民医院承担。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，行为人承担侵权责任的前提是实施了侵权行为，本案二医院未对王某1实施侵权行为，故二医院不承担本案王某1的损失。综上，上诉人王某1上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人二医院的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不正确，二审予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初4658号民事判决。
二、驳回王某1的诉讼请求。
一审案件受理费947元，由王某1负担。二审案件受理费1894元，由王某1负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 张雪方
审判员 胡 军
审判员 刘健红
二〇一八年十月二十五日
书记员 谭虹滟