海口市龙华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）龙刑初字第444号
公诉机关海口市龙华区人民检察院。
被告人徐爱民。汉族，大学文化，原黑龙江省黑河市中医院医生，户籍所在地黑龙江省黑河市爱辉区兴安街十一委*组****户，捕前暂住黑龙江省黑河市中央东大街昌辉雅典城*号*栋***房。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人段京海，海南海新律师事务所律师。
辩护人黄勇，海南天皓律师事务所律师。
被告人古国强。汉族，专科文化，无业，户籍所在地海南省定安县金山路一巷***号，捕前暂住海口市高登西街加工厂宿舍*栋***房。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于海口市第一看守所。
辩护人陈青矗，海南宝岛律师事务所律师。
被告人黄某丁。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月9日被刑事拘留，同年12月14号被逮捕，现羁押于海口市第一看守所。
辩护人黄惠华，海南阳光岛律师事务所律师。
被告人孙某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2013年11月7日被本院取保候审。
辩护人陈雪梅，海南衍信律师事务所律师。
辩护人伏茜，海南衍信律师事务所实习律师。
被告人江某某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，于2013年7月31日被取保候审。
辩护人刘海峰、朱艳春，海南昌宇律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院以龙检刑诉（2013）367号起诉书指控被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某犯非法经营罪，于2013年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海口市龙华区人民检察院指派检察员余荣标、孙璐出庭支持公诉，被告人徐爱民及其辩护人段京海、黄勇、被告人古国强及其辩护人陈青矗、被告人黄某丁及其辩护人黄惠华、被告人孙某乙及其辩护人陈雪梅、伏茜、被告人江某某及其辩护人刘海峰、朱艳春到庭参加了诉讼。现已审理终结。
海口市龙华区人民检察院指控：2009年5月至2012年11月期间，被告人古国强使用互联网与其他非法出售香烟的被告人徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某等人联系，分别在其经营的淘宝网店铺上非法销售香烟。其中，被告人徐爱民非法经营数额为人民币1002355.6元；被告人古国强非法经营数额为人民币757899元，被告人黄某丁非法经营数额为人民币254400元；被告人孙某乙非法经营数额为人民币120272元；被告人江某某非法经营数额为人民币65320.4元。
上述事实，公诉机关当庭列举了下列证据：抓获经过，证人战某某、崔某某、苏某某、毕某某、谭某乙、谭某甲、张某甲、蔡某某、陈某乙、吴某乙、吴卓栩、万某某、符某甲、符某乙、莫启芬、黄某丙、徐某甲、徐某乙、黄某甲、孙某甲、黄某乙、郭某某、侯某某、董某某、顾某某、刘某某、胡某某、陈某甲、王某甲、李某某、王某乙、王某丙、仇某某、于文涛、邓某某、吴某甲、代某某、王某丁、孟某某、林某某、张某乙、张某丙、徐某丙、陈某丙、夏某某、徐某丁等人的证言，鉴别检验意见书、涉案财物价格鉴定意见书，扣押物品清单，烟草专卖局证明、海口市烟草专卖局检查笔录，淘宝网相关店铺支付宝交易明细及载图、银行交易明细、相关赃物、现场照片、物流单据等书证，被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某的常住人口信息表及在案供述、辩解等证据。
公诉机关认为，被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐爱民、古国强、孙某乙、江某某对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。
被告人黄某丁对公诉机关指控的犯罪数额有异议，认为其与被告人古国强采用先发货、后付款的交易方式，2011年9月17日以前二人才开始交易，故此前的交易数额不应计入非法经营数额中。
被告人徐爱民的辩护人提出徐爱民是初犯、自愿认罪，且身患传染性疾病，希望能对其从轻或减轻处罚，并建议对其在四至五年间判处刑罚，同时考虑对其适用监外执行。
被告人古国强的辩护人提出古国强是从犯，应对其从轻、减轻情节，并建议对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑。
被告人黄某丁的辩护人提出被告人黄某丁系从犯、初犯，认罪态度较好，应对其减轻处罚并适用缓刑。被告人黄某丁非法销售香烟数额254400元证据不足，其犯罪数额为234300元。另外，扣押在案的银行卡、马自达汽车是其合法财产，依法应退还被告人。
被告人孙某乙的辩护人提出孙某乙犯罪情节轻微，认罪态度好，悔罪表现诚恳，且年纪较大，身患多种疾病，请求对孙某乙适用缓刑。
被告人江某某的辩护人提出江某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其系初犯、无前科，年纪尚轻，犯罪情节轻微，请求对被告人江某某在有期徒刑6个月至8个月的区间内择处刑罚。
经审理查明：2009年5月左右的一天，被告人古国强从互联网得知从网上购进香烟用于销售可图利，遂产生非法销售香烟之念。随后，古国强使用互联网与其他非法出售香烟的被告人徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某等人联系，向徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某等人购买大量香烟，后古国强将购买的香烟利用互联网销往各地买家或者在海南省海口市解放西路邮政大厦二楼商场一格子铺销售给他人。被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某等人在没有经过烟草专卖行政主管部门许可下，非法经营香烟具体犯罪事实如下：
一、2011年2月份左右的一天，被告人徐爱民从黑龙江省黑河市与俄罗斯交界的集贸市场获悉当地俄罗斯香烟价格较低，遂萌生利用淘宝网店铺销售赚取差价的念头。随后，徐爱民开始从黑龙江省黑河市与俄罗斯交界的集贸市场购进大量俄罗斯香烟，后通过其经营的淘宝网店铺（黑龙家是我家、正品俄罗斯商品店、无敌小可可888、正品俄罗斯商品店），以出售烟标、巧克力、糖果等物品为幌子向被告人古国强及孙某乙、黄某甲、孙某甲、王长水、汤雅君、黄某乙、侯某某、仇某某、王锦镇等人非法销售香烟。2011年11月8日21时许，公安民警在黑河市中央东大街昌辉雅典城三楼一单元XXX房抓获徐爱民，并现场缴获香烟一批（经评估共价值人民币31047）。经查实，2011年2月至2012年11月期间，徐爱民非法利用淘宝网店铺销售香烟共计价值人民币971308.6元。
二、2009年5月左右的一天，被告人古国强得知从网上买进香烟用于销售有利可图，遂产生非法销售香烟之念。随后，古国强在互联网上找到非法出售香烟的被告人徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某等人，向徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某等人购买香烟。古国强从徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某等人处购买香烟之后，其中大部分香烟通过其经营淘宝网店铺（guguoqiang2007、飞的更高668）以销售服装、饰品、打火机等物品为幌子销售给相关网络买主，其中一小部分香烟于海南省海口市解放西路邮政大厦二楼商场一格子铺销售。2012年11月8日11时30分许，公安民警在海南省海口市高登西街加工厂宿舍1栋X栋XXX房抓获古国强，并从其住处及其在海口市解放西路XX号邮政大厦二楼经营的一格子铺缴获香烟一批（经评估，共价值人民币3434.5元）。经查实，自2009年5月至2012年11月期间，古国强从被告人徐爱民处购买香烟共计价值人民币86506元，从被告人黄某丁处购买香烟共计价值人民币254400元，从被告人孙某乙处购买香烟共计价值人民币68805元，从被告人江某某处购进香烟共计价值人民币17178元，从淘宝网相关店铺卖家购进香烟共计价值人民币188062元，以上香烟均被其用于淘宝网及其海口市解放西路XX号邮政大厦经营的一格子铺销售，其中利用淘宝网店铺向他人非法销售香烟共计价值人民币757899元。
三、2010年中秋节左右的一天，被告人黄某丁听说卖烟可以挣钱，便萌生非法销售香烟的念头。随后，黄某丁利用互联网找到被告人古国强的qq联系方式，并与古国强具体商谈了非法销售香烟的事宜。经黄某丁、古国强商定，由古国强负责联系香烟买家，后将香烟的品种、数量、收货地址告知黄某丁，再由黄某丁按古国强要求从广东省深圳市东门市场以低价购进香烟，后再将香烟通过物流、快递等途径给买家发货或者直接给古国强发货，最后由古国强将购烟款通过银行转账给黄某丁。2012年11月9日凌晨，公安民警在广东省深圳市罗湖区延芳路XX号X栋XXX房抓获黄某丁，并现场缴获香烟一批（经评估，共计价值人民币450.85元）。经查实，2011年11月至2012年11月期间，黄某丁先后向古国强联系的买家销售香烟共计价值人民币234300元，非法获利人民币2万余元。
四、2011年5月左右的一天，被告人孙某乙浏览淘宝网店时发现被告人徐爱民经营“正品俄罗斯商品店”淘宝店铺出售的香烟较为低价，“觉得购进后转卖有利可图，便萌生利用淘宝网店铺销售香烟的念头。随后，孙某乙便先后向徐爱民经营“正品俄罗斯商品店”、“黑龙江是我家”、“无敌小可可”购买了价值人民币120272元的香烟，后孙某乙利用其经营的“龙意烟行”、“velvetsha”、“中华情世界风”淘宝网店铺开始出售香烟，其中一部分销售香烟给古国强共计价值人民币68805元，另一部分销售给淘宝网相关买家。2012年11月8日，公安民警在上海市浦东新区浦新路151弄17号401室抓获孙某乙，并缴获孙某乙从徐爱民处购买的香烟一批（经评估，共计价值人民币6402.07元）。
五、2011年10月左右的一天，被告人江某某为了利用打工之余时间挣钱，便萌生非法销售香烟的念头。随后，江某某便开始利用其二姐江秀英在上海经营香烟的便利条件，开始在其经营的“艾美佳8888”、“jiangwenyao-2007”淘宝网店铺挂出出售香烟烟标的图片供网络买主购买，后江某某让其二姐江秀英通过物流向买主发货。2012年11月8日14时30分，公安民警在浙江省台州市经济开发区大路XX号浙江省福得尔电器有限公司生产部抓获江某某。经查实，2011年10月至2012年11月期间，江某某利用淘宝网店铺非法销售香烟共计价值人民币64985.54元，非法获利人民币1万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
抓获经过，证实2012年11月8日，被告人孙某乙在上海市浦东新区浦新路151弄17号401室被抓获；2012年11月9日凌晨，被告人黄某丁在广东省深圳市罗湖区延芳路XX号X栋XXX房被抓获；2012年11月8日14时30分，被告人江某某在浙江省台州市经济开发区开发大路XX号浙江省福得尔电器有限公司生产部办公室被抓获；2012年11月8日11时30分许，被告人古国强在海口市高登西街加工厂宿舍1栋X栋XXX房被抓获；2012年11月8日21时许，被告人徐爱民在黑河市中央东大街昌辉雅典城三楼一单元XXX房被抓获的事实。
烟草专卖局证明，证实被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某均未办理烟草专卖许可证的事实。
海口市烟草专卖局检查笔录、扣押物品清单，证实被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某非法经营的香烟以及其他物品被扣押的事实。
银行支付宝交易收支明细、淘宝网香烟交易截图、购货单、便条本、物流单据原件、调取证据通知书及快递详情单、查询存款、汇款通知书及工商银行账号的明细、涉案硬盘检测报告、鉴别检验意见书、涉案财物价格鉴定意见书等，证实被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某非法经营的香烟系真品，以及非法经营香烟的交易明细、涉案金额、收发货过程的事实。
证人徐某甲、徐某乙的证言，证实了徐爱民借其二人身份证开网店的事实。
证人黄某甲、孙某甲、黄某乙、郭某某、侯某某、董某某、顾某某、刘某某、胡某某、陈某甲、王某甲、李某某、王某乙、谭某甲、王某丙、仇某某、邓某某、吴某甲、代某某、王某丁、孟某某的证言，证实其向被告人徐爱民购买香烟的次数以及数额共计人民币887314.6元的事实。
证人战某某、崔某某、苏某某、毕某某、谭某乙、谭某甲、张某甲、蔡某某、陈某乙、吴某乙、吴某丙、万某某、符某甲、符某乙、黄某丙的证言，证实了其向被告人古国强购买香烟的次数以及数额共计757899元的事实。
证人林某某、张某乙的证言，均证实了被告人黄某丁非法经营贩卖香烟的事实。
证人张某丙的证言，证实了其向被告人孙某乙的龙意烟行、中华情世界风购买香烟数额共计人民币51467元的事实。
证人徐某丙、陈某丙、夏某某、徐某丁的证言，证实了其向江某某购买香烟的次数以及数额共计人民币48142.4元的事实。
常住人口信息表，证实被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某均系完全刑事责任能力人。
被告人徐爱民的供述，证实其自2011年2月份至2012年11月份，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法通过网店贩卖香烟的事实。
被告人古国强的供述，证实其自2009年5月份至2012年11月份，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法通过网店贩卖香烟，以及其向被告人徐爱民、黄某丁、孙某乙、江某某购买香烟的事实。
被告人黄某丁的供述，证实其自2011年11月份至2012年11月份，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法通过网店贩卖香烟的事实。
被告人孙某乙的供述，证实其自2011年5月份至2012年11月份，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法通过网店贩卖香烟的事实。
被告人江某某的供述，证实其自2011年10月份至2012年11月份，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法通过网店贩卖香烟的事实。
本院认为，被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，其中，被告人徐爱民非法经营数额为人民币1002355.6元，情节特别严重；被告人古国强非法经营数额为人民币757899元，情节特别严重；被告人黄某丁非法经营数额为人民币234300元，情节严重；被告人孙某乙非法经营数额为人民币120272元，情节严重；被告人江某某非法经营数额为人民币65320.4元，情节严重，五被告人行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。但对被告人黄某丁指控的数额254400元有误，应予更正。
被告人古国强的辩护人提出古国强系从犯的辩护意见。经查被告人古国强在本案中主动向徐爱民等人购进香烟，并通过网络及实体店铺予以销售获取利润。其犯罪行为积极、主动，主观犯意明显，是主犯而非从犯，故该辩护意见本院不予采纳。
被告人黄某丁及其辩护人提出：1、对公诉机关指控的犯罪数额有异议，应该从2011年9月17日开始计算交易时间。2、其应认定为从犯。经查，根据本案中的相关书证物流单据、快递详情单可知，黄某丁与古国强一直采用先发货、后付款的方式进行交易。黄某丁从2011年9月17日开始向被告人古国强或者古国强指定的客户发货，此前从未与古国强有过任何交易记录，因此，9月17日之前黄某丁与他人的交易情况不应计入本案非法经营数额中，故对更正黄某丁犯罪数额的意见，本院予以采纳。黄某丁以营利为目的，主动联系古国强合作非法销售香烟，并与古国强分工负责联络买家、发货等事宜，作为发起者和主要实施者，黄某丁在该起犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故对黄某丁认定从犯的意见，本院不予采纳。
对于被告人徐爱民辩护人提出监外执行的辩护意见，及被告人孙某乙辩护人提出对孙某乙适用缓刑的辩护意见，因不符合相关法定条件，本院均不予采纳。
鉴于被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。
根据被告人徐爱民、古国强、黄某丁、孙某乙、江某某犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐爱民犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2018年11月7日止，罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人古国强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2018年3月7日止，罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人黄某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月9日起至2015年7月8日止，罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人孙某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2013年11月7日止，罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
扣押在案的笔记本电脑二台、台式电脑一台、组装台式电脑硬盘一个、手机八部系作案工具，扣押在案的银行卡卡内存款系赃款，均依法予以没收；扣押在案的小轿车（马自达六）一辆系被告人黄某丁的个人合法财产，依法发还被告人黄某丁。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 许 哲
审 判 员 张琳琳
人民陪审员 陶丽莎
二〇一三年十一月八日
书 记 员 裴婷婷