湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终501号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建军，男，1975年11月21日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，无业，住湖南省长沙市雨花区。1996年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年。因涉嫌盗窃犯罪，于2014年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人吴建军犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年4月21日作出（2015）开刑初字第00193号刑事判决。原审被告人吴建军不服，提出上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月27日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员申某出庭履行职务，上诉人吴建军及其辩护人何迎健到庭参加诉讼。审理期间，长沙市人民检察院向本院借阅案卷审查。现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗罪
2013年3月至2014年2月期间，被告人吴建军利用用户急于开通天然气的心理，向某、吴某4、彭某3、吴某2等用户谎称系长沙新某燃气有限公司（以下简称新某公司）工作人员，虚假承诺可以在短时间内开通新某公司工商燃气用户，正常使用天然气。因在新某公司开通工商用户通常需要将近三个月的时间，为避免店铺因无法通气所带来的营业损失，文某、吴某4、彭某3、吴某2等用户向吴建军交纳开户费共计187500元。之后，吴建军明知新某公司工商燃气用户和民用燃气用户在燃气开通费用巨大差异，且民用户申请安装只需七个工作日，以每位用户1800元的价格为文某等四用户开通零散居民用户，从而将巨额差价据为己有。具体犯罪事实如下：
1、2013年3月至5月，被告人吴建军向某承诺能在短时间内帮其位于长沙市开福区万某小区D1栋103-106门面的川西红某行饭店在新某公司开通工商燃气用户，分三次共收取被害人文某58000元开户费，后吴建军以零散居民用户身份帮文某申请开户，向新某公司支付1800元开户费。
2、2013年8月至9月，被告人吴建军向吴某4承诺能在短时间内帮其位于长沙市岳麓区达美D6区1栋26号百味粉馆在新某公司开通工商燃气用户，分四次向被害人吴某4收取共计54500元开户费。后吴建军以零散居民用户身份帮吴某4申请开户，向新某公司支付1800元开户费。
3、2014年2月，被告人吴建军向彭某3承诺能在短时间内帮其位于长沙市高新区加州阳光5栋111房的黄某和粉店在新某公司开通工商燃气用户，分二次向被害人彭某3收取共计40000元开户费。后吴建军以零散居民用户身份帮吴某4申请开户，向新某公司支付1800元开户费。
4、2014年2月，被告人吴建军向吴珊承诺能在短时间内帮其位于长沙市岳麓区万科城市花园小区3栋110号的黄某和粉店在新某公司开通工商燃气用户，收取被害人吴某235000元开户费。后吴建军以零散居民用户身份帮吴某2申请开户，向新某公司支付1800元开户费。
二、盗窃罪
因民用户的天然气通气流量与工商用户存在明显差异，且民用户购气量存在限购等限制，因此文某等用户的民用户身份无法满足实际使用天然气的需要。为保障文某等四家店铺能正常用气，2013年5月至2014年6月，被告人吴建军采用将燃气表反装、破坏燃气表阀门或者不接燃气表等直通用气的方式盗用天然气，造成新某公司燃气费用损失共计128796元。
1、自2013年5月21日，被告人吴建军帮文某所经营的川西潇湘行饭店以民用户开通用气后，向某承诺可以无限制使用天然气，并以每个季度18000元的价格向某收取燃气使用费共计72000元，之后吴建军采取将燃气表反装或不通过燃气表直通用气的方式盗用新某公司天然气。2013年5月21日至2014年6月23日，文某所经营的川西红某行饭店营业期间，参考该饭店正常经营的平均用气量及合理的营业天数，经长沙市价格认证中心估价，川西潇湘行饭店以管道直通方式盗用天然气共计价值91892元。
期间，文某户通过预售、正常购买等方式购买价值1469元的天然气。2014年6月25日，该饭店被新某公司稽查时发现存在燃气表反装以直通方式盗用天然气的情况后，吴建军向新某公司补缴5000元燃气费。扣除上述已付费用后，吴建军实际造成新某公司燃气费损失85423元。
2、自2013年9月22日，被告人吴建军帮吴某4所经营的百味粉馆以民用户申请开户后，直至2014年1月才将燃气卡交给吴某4，为保障吴某4店铺的正常经营，吴建军采用不通过燃气表直通用气的方式盗用新某公司天然气。2014年5月14日，新某公司稽查员排查该饭店时发现该店以直通方式盗用天然气。2013年9月22日至2014年5月14日，吴某4所经营的百味粉店营业期间，参考该饭店正常经营的平均用气量及合理的营业天数，经长沙市价格认证中心估价，百味粉馆以管道直通方式盗用天然气共计价值36014元。
2014年2月至4月，吴某4通过预售、网点购买等方式共计购买价值5067元的天然气。扣除已购天然气的价值，吴建军实际造成新某公司燃气费损失30947元。
3、自2014年2月28日，被告人吴建军帮彭某3所经营的黄某和粉店以民用户申请开户后，因害怕被新某公司查处，吴建军将燃气卡交给彭某3，要彭某3自行购买燃气或者由吴建军代为购买燃气。2014年5月，因民用户的购买受限无法供给店铺的日常需要，在吴建军的帮助下彭某3户采用将燃气表反装的方式盗用新某公司天然气。2014年5月26日，新某公司稽查员排查该饭店时发现该店以燃气表反装的方式盗用天然气。2014年2月28日至5月26日，彭某3所经营的黄某和粉店营业期间，参考该饭店正常经营的平均用气量及合理的营业天数，经长沙市价格认证中心估价，该店铺盗用天然气共计价值16950元。
2014年3月至5月，彭某3通过预售、网点购买等方式共计购买价值14949元的天然气。扣除已购天然气的价值，吴建军实际造成新某公司燃气费损失2001元。
4、自2014年2月28日，被告人吴建军帮吴某2、凌某所经营的黄某和粉店以民用户申请开户后，承诺可以保证6个月内无限制使用天然气，为保障吴某2店铺的正常经营，吴建军以破坏燃气表阀门后直通用气的方法盗用新某公司天然气。2014年5月15日，新某公司稽查员排查该饭店时发现该店的燃气表阀门被破坏，该店以直通方式盗用天然气。2014年3月7日至5月15日，吴某2所经营的黄某和粉店营业期间，参考该饭店正常经营的平均用气量及合理的营业天数，经长沙市价格认证中心估价，该店铺以管道直通方式盗用天然气共计价值11374元。
2014年3月，吴某2、凌某通过预售、网点购买等方式共计购买价值949元的天然气，扣除已购天然气的价值，吴建军实际造成新某公司燃气费损失10425元。
2014年6月18日15时许，接群众举报，公安民警在长沙市开福区伍家岭生活广场春之林茶楼将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人吴建军传唤至公安机关接受调查。2014年6月20日，公安机关决定对吴建军刑事拘留，同年6月27日吴建军主动向公安机关投案。
2014年7月18日，文某、吴某4、彭某3、吴某2补缴了相关费用，取得长沙新某燃气有限公司的谅解。2014年7月23日，被告人吴建军的亲属退还被害人文某5万元。2015年9月21日，被告人吴建军的亲属向原审法院退缴赃款137500元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人文某等人的陈述，证人凌某等人的证言，抓获经过，投案经过，授权委托书，文某等人个人信息，个体工商户营业执照，餐饮服务许可证，收条，开户发票，新某公司出具的非居民用户燃气开户、购气信息表，燃气稽查现场调查记录表，新某公司（民用户）安检表，价格证明结论书及附件，文某等四名用户正常开通燃气后使用情况表及相关附件，谅解书，收据，刑事技术照片，辨认笔录，户籍证明，刑事判决书，释放证明，被告人吴建军的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人吴建军以非法占有为目的，虚构系新某公司员工的事实，隐瞒以零散居民用户身份开通燃气的真相，多次骗取他人财物187500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；多次采用将燃气表反装、破坏燃气表阀门及不通过燃气表等直通用气的方式盗用天然气，造成新某公司燃气费用损失共计128796元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴建军一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人吴建军的亲属已代为退赔诈骗的全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款，第三条第一款，第四条第一款第（三）项之规定，原审判决：一、被告人吴建军诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元，合并后决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。二、已退赔至原审法院的赃款共计人民币十三万七千五百元，分别发还给被害人文某人民币八千元、被害人吴某4人民币五万四千五百元、被害人彭某3人民币四万元、被害人吴某2人民币三万五千元。
原审被告人吴建军上诉称：（1）其行为不构成诈骗罪。其没有非法占有他人财产的主观故意及虚构事实的客观行为，仅采取先开通民用用户后再转为工商用户的方式帮助饭店解决急需使用天然气的问题，四家饭店对此知情；未造成新某公司损失。（2）其对盗窃罪罪名不持异议，但认为其仅帮助文某用户采取直通方式盗窃使用天然气，未帮助其余三户盗窃天然气；且仅在2014年6月期间帮助文某用户盗窃天然气。（3）其对价格鉴定意见有异议。
其辩护人辩称：（1）吴建军的行为不构成诈骗罪。其未对新某公司实施诈骗行为，也未造成公司损失；四用户对于需从民用用户转为工商用户是知情的。（2）吴建军的行为构成盗窃罪，但仅参与文某用户盗用天然气，盗窃金额应认定为4396元；其余吴建军参与其余三户盗窃的证据不足，不应计入盗窃金额。（3）对价格鉴定意见有异议。（4）吴建军有自首情节，且已退赔赃款，请求从轻处罚。
长沙市人民检察院检察人员出庭意见称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据、确实充分，本院予以确认。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、被害人文某（川西潇湘行饭店经营者）的陈述：（1）该饭店以其妹妹文静的名义登记注册。2013年3月初其至新某公司申请开通工商用户天然气，被告知从申请到开通要几个月时间。其因害怕耽误做生意，于是通过在三湘大市场做节能器材的赵老板介绍认识吴建军。吴建军自称新某公司员工，并出示新某燃气工作牌。其与吴建军谈好58000元包安装开通使用天然气，同时每季度向吴建军交纳18000元的用气费，共计交纳使用费72000元。2013年5月，吴建军安排人员到店内安装。5月21日，吴建军将燃气充值卡交其手中，其开始使用天然气。6月25日，新某公司稽查员作出追缴气费5000元的决定。6月23日，其饭店因以直通方式使用燃气被查处、停止用气。（2）2014年7月23日，吴建军家属退还其5万元。
2、证人王某1（川西红某行餐馆员工）的证言证明：2013年5月的一天23时许，四男子驾驶一面包车和一皮卡车至店里，皮卡车上有“燃气维修”字样，车内有安装燃气管道所需工具。当时老板文某在场。四男子中带头的自称姓吴，没穿工作服。他们先从饭店门口旁边的燃气管道上接一根黄色钢管到厨房，通过这根管道在厨房内进行铺设连接到灶具上，并在管道上安一燃气表。整个过程持续三个小时，试点火后他们离开。次日厨房发现天然气供气不足，吴某3带人到厨房安装燃气表的位置下方安装一段天然气管道，此管道没接入燃气表。后其听说此安装方式是“直通”。后吴某3又几次带人将燃气表具、天然气管道进行改动，燃气表有段时间上面加装一铁盒予以封闭。
3、被害人吴某4（百味粉店经营者）的陈述：2013年9月，其得知新某燃气开通天然气需3个多月审批时间，因急于开业便通过朋友联系吴建军。次日，吴建军驾驶宝马车到店里查看情况并谈价。其提出看工作证件，吴建军自称是新某公司领导，保证能正常通气。其看到吴建军在店内查看时显得十分专业，以为是领导接私活，便没多问。其一开始与吴建军谈妥费用为78000元，包括新某公司工商户的开户登记、管道设备安装及一年的天然气使用费等。为确保吴建军兑现承诺，其分期支付给吴建军共计54500元。过几天，吴建军安排人员到店里安装管道设备，次日店里开始供气，通气时间是在2013年9月22日店铺正式开业之前。直至2014年1月，吴建军才将燃气卡交其手中。2014年2月28日，吴建军来店里把之前安装的燃气表更换，并让其用燃气卡购气。之后陆续购买过几次天然气。2014年5月14日，新某公司稽查人员上门称其使用的是假燃气表，存在违规用气行为并停止供气。
4、被害人彭某3（长沙市高新区加州阳光5栋111房黄某和粉店经营者）的陈述：约2014年春节前，其通过朋友认识吴建军。吴建军提出交纳8万元便可帮其把天然气安装事宜全部搞好，并承诺一年内无限量用气。吴建军自称是新某公司领导，期间用气出现任何问题都可解决。后吴建军带施工队到店里，车内有全套设备和工具，施工大概花2、3天时间。安装完毕确认可通气后，其先行支付吴建军4万元。之后用吴建军交其的燃气卡充值购买燃气，大约有1万余元。2014年3月31日因燃气表出现故障，吴建军要其通过客服找人上门更换燃气表。2014年5月，其再次找吴建军购买燃气时，吴建军称最近无法购买，告知其将燃气表的进气口与出气口反向对接便可使用。为保证店铺正常经营，其照上述方法进行反装。后店铺被稽查人员查处并停止用气。
5、被害人吴某2(长沙市岳麓区万科城市花园小区3栋110号黄某和粉店经营者)、凌某（该粉店厨师长、吴某2丈夫）的陈述：该店铺实际经营者为吴某2，以凌某名义登记开户。二人不清楚餐饮行业天然气开户登记并使用的相关程序，通过该店铺前任刘老板结识可帮忙开通天然气的“王某2”（吴建军）。“王某2”身穿工作服，自称是新某公司人员。二人与“王某2”谈好天然气安装价格为35000元，其中30000元是天然气管道安装费用，5000元包6个月的天然气费用。2014年2月20日，吴某2要凌某将身份证复印件交“王某2”用于开户。过几天，“王某2”称安排施工队上门安装，他们从厨房后方接一根天然气管道至厨房内，然后将管道接通到厨房灶具上，当时没挂表也没开始供气。后“王某2”单独来店里，在管道上安装燃气表。3月6日，“王某2”将天然气卡送到店里，但未给凭证和手续，次日开始供气。3月21日店里停气，“王某2”来店里看过后让二人持卡至营业点充值，凌某以900元钱的价格购买367立方米的天然气，单价为2.45元每立方米，店里又开始正常供气。5月15日，新某公司上门稽查，燃气表带走并切断供气。
6、被害单位员工颜某（新某公司安保部稽查员）的陈述及新某公司授权委托书证明：新某公司委托颜某处理该公司天然气被盗相关事宜。2014年5月至6月期间，颜某与彭某2一道对长沙市岳麓区、开福区多家店铺的燃气用户用气情况进行排查时，发现吴某4、吴某2、彭某3、文某等用户均涉嫌违规用气，天然气设备所连接的燃气表均是直通状态。其当场将涉嫌违规用气单位的燃气表拆除，并阻断其违规用气管路。
7、证人唐某2（湖南某某工程有限公司工作人员）的证言：其从事新某公司民用用户的初装零散挂表工作。2014年1月，其按程序给长沙市岳麓区加州阳光5-1-111号的彭某3用户联系上门安装。途中吴建军打电话称“这个点是他的”，指该户以民用燃气用户身份给工商燃气用户开户，工商户不由其负责施工，让其帮忙违规施工并承诺支付好处费。该户为正在装修的黄某和粉店。为防止被新某公司查处，其花600元找来二名临时工并从外面自行购买钢管，刷成黄油漆连接上民用燃气表。另外文某、吴某2、吴某4三家店都由吴建军自己找人施工安装好燃气管道后，要求其帮忙填写工单上报给公司，其未参与施工。
8、证人喻某（新某公司河西分公司蓝某服务维修队员工）的证言证明：2014年2月28日上午，罗兴（新某公司员工）与一中年男子驾宝马车过来，从其手中将加州阳光5栋1单元111号、万科城市花园3栋1单元101房等四家用户的天然气预售卡取走，并交给其196元的预售卡费用及一包硬蓝芙蓉王香烟、一包槟榔。事后其没到上述用户查看并登记，直接将公司派发的单据填写好上交。
9、证人李某(新某公司蓝某服务维修队工作人员)的证言证明：其负责片区内民用天然气用户维护、安装等。“预售卡”是普通的新某燃气购气卡，卡内预先有价值49元的20立方天然气。工作人员在进行开通验收后都会向用户收取49元费用，该费用在向公司取卡时已由工作人员先行垫付。
10、辨认笔录证明：被害人文某、吴某4、彭某3、吴某2、凌某辨认出吴建军系代为办理开通天然气的人；证人唐某2辨认出吴建军系让其违规给民用户安装天然气管道设备的人。
11、文某等人的个人信息、个体工商户营业执照、餐饮服务许可证证明：文某、吴某4、彭某3、吴某2等被害人及相关店铺的基本情况。
12、新某公司的税务登记证、组织机构代码证、营业执照复印件证明：被害单位新某公司的主体身份情况。
13、新某公司出具的材料证明：吴建军不是该公司员工。
14、调取证据通知书、调取证据清单及照片证明：公安机关从新某公司调取该公司稽查时取下的吴某4、吴某2、彭某3店铺所使用燃气表。
15、燃气稽查现场调查记录表、新某公司（民用户）安检表证明：2013年6月25日，新某燃气稽查员付正权等人对文某用户稽查时发现双气源存在安全隐患，该户燃气使用者为餐馆，燃气表不走数，待处理完成后插卡解锁恢复用气；2014年6月23日，稽查员颜某、杜某等人再次对文某用户稽查时发现未安装燃气表，采用直通方式适用燃气；2014年5月14日，颜某等人对吴某4用户稽查时发现实为经营餐饮项目，名称为百味粉店；2014年5月15日，颜某等人对吴某2用户稽查时发现实为经营餐饮项目，名称为黄某和粉店；2014年5月26日，颜某等人对彭某3用户稽查时发现实为经营餐饮项目，名称为黄某和粉店。
16、吴建军出具的收条证明：吴建军于2013年3月至5月分三次向某收取天然气开户费58000元，并收取2013年7月至2014年6月燃气使用费72000元；吴建军于2013年8月至9月共计向吴某4收取天然气开户费54500元。
17、开户发票证明：2013年至2014年期间，文某、吴某4、吴某2（凌某）、彭某3等以零散用户的身份向新某公司申请办理开户手续，每户均缴纳开户费用1800元。
18、文某等四名用户正常开通燃气后使用情况表及相关附件证明：2014年7月至2015年3月，文某、吴某4、彭某3、吴某2等四用户在新某公司办理正规用气手续后的燃气使用情况及月平均用气量。
19、价格鉴定意见及相关附件证明：长沙市价格认证中心作出价格证明，文某用户违规用气价值91892元，吴某4户违规用气价值36014元，彭某3用户违规用气价值16950元，吴某2用户违规用气价值11374元，共计价值156230元。
20、新某公司出具的非居民用户燃气开户、购气信息表证明：文某用户自2013年4月15日开户后购气量为2639立方米，费用共计6469元，其中包括2013年6月27日被城北分公司稽查追缴气费5000元；吴某4用户自2013年10月30日开户后购气量为1799立方米，费用共计5067元；吴某2用户自2013年9月28日开户后购气量为387立方米，费用共计949元；彭某3用户自2013年12月21日开户后购气量为5912立方米，费用共计14949元。
21、湖南银某科技有限责任公司出具的关于银某IC卡智能燃气表具计量技术说明证明：表具反装、将内置球阀采用异物堵塞等可以认定为直通现象，导致表具机械字轮不走字，电子部分不计量。而造成表具机械字轮走字，电子部分不计量的原因通常是人为取下电池，电子控制部分阀门关闭后强行撬开或异物堵塞造成不能关闭。
22、新某公司《工商户开口气量审核与督查管理办法》、《工商与民用用气性质转换管理办法》及《关于民用户转为工商户的规定及收费标准说明》、湖南省物价局《关于规范我省非居民用户管道燃气庭院管网设施建设费的通知》证明：民用户、工商用户的相关收费标准及民用户转为工商用户的相关流程。
23、谅解书证明：由于文某、吴某4、吴某2、彭某3补缴相关费用，新某公司对上述用户相关盗用天然气的行为表示谅解。
24、收据证明：吴建军的亲属于2015年9月21日代为向原审法院退缴赃款137500元。
25、违规用气单位现场情况及吴建军指认现场照片；文某与吴建军手机短信内容照片、吴建军的亲属代为退赃5万元给文某的短信记录照片。
26、公安机关出具的报案材料及抓获、投案经过证明：2014年5月，新某公司委派稽查员颜某报警称，发现一名叫吴建军的男子冒充新某员工给位于长沙市岳麓区多家中小餐饮用户的燃气管道进行私自改造和安装，为用户非法提供天然气并从中收取安装费和燃气使用费，公安机关于2014年6月8日立案侦查。6月18日15时许，接群众举报，公安民警在长沙市开福区伍家岭生活广场春之林茶楼将犯罪嫌疑人吴建军抓获，并依法传唤进行调查。6月20日，公安机关决定对吴建军刑事拘留，通知吴建军到案，吴建军拒绝。同月27日吴建军向公安机关投案。
27、上诉人吴建军的身份材料及刑事判决书等证明：吴建军的身份情况，刑事责任年龄及有犯罪前科的情况。
28、上诉人吴建军的供述及辩解，其在侦查阶段对帮四用户以直通方式、以民用气价格购买天然气的盗窃行为均予以承认；对以每户1800元的价格违规帮上述四户申请民用户身份开户，向四用户收取187500元开通费用，通过贿赂施工人员、托关系从蓝某服务队工作人员处获得燃气卡的方式从而获取非法利益的行为均予以供述。但在庭审中对上述事实予以否认，仅承认在2014年6月期间帮助文某用户窃取天然气。
本院认为，上诉人吴建军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计人民币187500元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人吴建军以非法占有为目的，多次采用将燃气表反装、破坏燃气表阀门及不通过燃气表等直通用气的方式盗用天然气，造成新某公司燃气费用损失共计人民币128796元，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。上诉人吴建军一人犯二罪，应数罪并罚。上诉人吴建军的亲属已代为退赔诈骗的全部赃款，可酌定从轻处罚。
上诉人吴建军上诉称：“其没有非法占有他人财产的主观故意及虚构事实的客观行为，仅采取先开通民用用户后再转为工商用户的方式帮助饭店解决急需使用天然气的问题，四家饭店对此知情；未造成新某公司损失；其行为不构成诈骗罪”。其辩护人称：“吴建军的行为不构成诈骗罪。其未对新某公司实施诈骗行为，也未造成公司损失；四用户对于需从民用用户转为工商用户是知情的”。经查，（1）吴建军在侦查阶段的多次供述均表明其主观上具有为餐饮用户违规开户从中获利的目的，且明知工商燃气用户与零散居民用户在新某公司开户的审批时间、申请开户价格上有差异。（2）吴建军的客观行为系利用餐饮用户急于开户心理，虚构其系新某公司工作人员的事实，隐瞒不能在短时间内开通新某公司工商燃气用户并正常使用天然气的真相，从而骗取他人开通工商燃气用户的费用。（3）吴建军收取开户费用后实际上以零散居民用户为餐饮用户申请开户，且迟迟不帮他们转为工商燃气用户，最终将开户费用占为己有。吴建军的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，其行为构成诈骗罪。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人吴建军上诉称：“其仅帮助文某用户采取直通方式盗窃使用天然气，未帮助其余三户盗窃天然气；且仅在2014年6月期间帮助文某户盗窃天然气”。其辩护人称：“吴建军的行为构成盗窃罪，但仅参与文某用户盗窃天然气，盗窃金额应认定为4396元；其余吴建军参与其余三户盗窃的证据不足，不应计入盗窃金额”。经查，（1）吴建军明知以居民用户身份开通燃气实际无法供给四名用户的店铺日常所需，但为保证四家店铺正常使用，因此在安装管道时或在店铺发现无法购买天然气后便直接动手改装燃气表或告知他人改装燃气表来窃取天然气，同时在使用过程中仅以民用气的收费标准购买燃气，因而造成新某公司的损失。故吴建军盗窃天然气的行为涉及到四家店铺，盗窃时间系从2013年5月至2014年6月。（2）四家店铺中，吴建军向某用户收取了燃气使用费共计72000元；其虽没有向其他三位用户收取燃气使用费，但不影响其盗窃天然气行为的认定。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人吴建军及其辩护人均称：“对价格鉴定意见有异议”。经查，（1）本案物价鉴定的鉴定主体、鉴定程序合法，形式要件完备，鉴定方法科学，该物价鉴定应作为定案证据。（2）本案盗窃行为发生前没有工商燃气用户正常使用的情形，最终盗窃数额的认定系通过参考各餐饮用户正常经营的平均用气量及合理的营业天数确定四家店铺的违规用气价值，并已核减去四家店铺通过正常方式购买燃气的费用及稽查后补缴的燃气费。原审判决认定盗窃数额科学合理。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人吴建军的辩护人辩称：“吴建军有自首情节，且已退赔赃款，请求从轻处罚”。经查，（1）吴建军虽在尚未对其采取强制措施时主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，但在一、二审庭审中均对诈骗的犯罪事实全部否认，仅供述参与文某用户窃取天然气，且供述的参与时间、盗窃数额与审理查明的盗窃事实存在重大出入。吴建军在庭审中对诈骗的犯罪事实翻供，也未能如实供述参与盗窃的主要犯罪事实，缺乏自首的稳定性和完整性，故不应认定为自首。（2）原审判决已对上诉人吴建军犯诈骗罪和盗窃罪的犯罪数额、犯罪情节及其具有的退赔诈骗全部赃款的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对该辩护意见本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 周仁兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。