陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00226号
上诉人（原审被告、反诉原告）张国威。
委托代理人刘涛，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）倪金超。
被上诉人（原审被告）陕西建工集团第十一建筑工程有限公司。
法定代表人徐捷，系该公司董事长。
上诉人张国威与被上诉人倪金超、被上诉人陕西建工集团第十一建筑工程有限公司（以下简称：陕十一建）劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2012）长民初字第02281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国威的委托代理人刘涛、罗军鹏，被上诉人倪金超到庭参加诉讼。被上诉人陕十一建经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。
倪金超向原审法院起诉称：2011年10月，张国威雇佣倪金超到陕十一建的西北工业大学校医院项目部从事劳务工作，2012年12月，倪金超完成了张国威所要求的工作，2012年1月19日结算，张国威向倪金超出具了证明，载明倪金超在上述工地劳务报酬合计62230元。其后，张国威向倪金超支付报酬5800元，但剩余的56430元张国威、陕十一建至今未付。因陕十一建将其承包的工程分包给了不具有资质的张国威，其亦应承担给付责任。现请求：1、张国威、陕十一建向倪金超支付劳动报酬56430元；2、张国威向倪金超支付违约金1542.42元；3、案件诉讼费由陕十一建承担。
经原审法院查明，2011年2月24日，陕十一建西工大校医院项目部与陕西安佳建筑劳务有限公司签订《主体工程劳务分包合同》，约定由后者为前者完成西北工业大学长安校区医院工程的劳务工作。2011年7月25日，陕西安佳劳务有限公司与张国威签订《后期内外装饰工程分包合同》，约定由后者为前者完成西北工业大学长安校区医院门诊楼的内外装饰工程。2011年11月19日，倪金超之兄倪金旺与张国威委托的员工张海签订《长安东大西工大校医院房屋顶保护层贴砖工程协议》，约定由倪金旺为张国威承包的西工大校医院房顶的保护层及贴砖施工，并互带女儿墙抹灰工程。其保护层及贴砖按照38元／m2计算，女儿墙按照8元／m2计算，工期从2011年11月20日至2011年12月10日，后由倪金旺之弟倪金超组织工人对该工程进行了施工，张国威对此未提出异议。从2012年12月2日到12月13号倪金超组织工人干完了1600m2的屋顶砖铺设工作及110m2小屋楼顶的找平工作，施工现场有陕十一建负责现场技术、监理人员，还有张国威的安排的现场管理人员，倪金超正是在他们的指挥和监督下施工。2012年1月19日，张国威向倪金超出具了一份证明，载明：“西北工业大学校区医院大屋1600m2X38元／m2=60800元，小屋1430元，合计62230元。2012年1月19日张国威，412825197403116755”。2012年12月18日，张国威给付倪金旺劳务费5755元。张国威另行给付倪金超之兄倪金旺部分劳务费，倪金旺打了收条，载明：“倪金旺生活费500元，11月28日；500元，12月16日；6000元，12月6日；4000元，12月13日；10000元，12月17日，合计20500元”。张国威另将部分外墙的工程发包给张某，张某又将外墙刮槽的劳务交给倪金超之兄倪金旺。2012年3月3日，陕十一建向安佳劳务公司发出通知：“你劳务公司承接的西工大长安校区校医院门诊楼工程，在屋面缸砖铺贴部分分项工程中，因质量严重不符合要求，所造成的材料损失费用从你方承包工程工程款中扣除25379元人民币（依2012.3.3通知和2012.3.4通知）”。2012年3月4日，陕十一建项目部向安佳劳务公司发出整改通知单：“你劳务公司屋面缸砖施工班组，去年铺贴的三层、四层屋面缸砖，存在严重的质量问题：1，大面积存在粘结不牢固、空鼓现象；2，表面排水坡度未按图纸设计要求去做，存在严重的倒坡现象，表面凹凸不平；3，表面平整度、缝格平直、板块间隙宽度严重超出规范规定的允许误差值；4，四层南北屋面分色砖（蓝砖）未按几何尺寸居中留置，偏中300mm……，造成的返工材料浪费，由你方承担”。本案在审理过程中，因双方分歧过大，调解不立。
原审法院认为，倪金超之兄倪金旺出面与张国威签订西工大校医院屋顶保护层贴砖施工工程协议，但实际由倪金超组织工人施工，张国威在倪金超施工期间并不异议，倪金超已承继了该协议的权利义务，根据张国威书写的证明，倪金超已经完成了双方约定的工程，张国威应按此给付倪金超劳务费，张国威已给付倪金超劳务费5775元。张国威还通过倪金超之兄倪金旺给付倪金超20500元，倪金超辨称该款属于张某给付自己的外墙刮槽劳务费，张国威出具了倪金旺写的收条，证人张某当庭作证该款与自己没有关系，故倪金超的主张不能成立，张国威还应给付倪金超剩余的工程款35975元。现张国威辨称倪金超干活的工程质量有问题，但施工现场有陕十一建负责现场技术、监理人员，还有张国威安排的现场管理人员，倪金超正是在他们的指挥和监督下施工，仅仅是为铺设缸砖提供劳务，故对于工程质量出现的问题不应由其负责，张国威反诉要求倪金超赔偿损失、退还劳务费本院依法不予支持。倪金超要求张国威支付延迟履行期间的工程款利息符合法律规定，本院按照同期中国人民银行贷款利率计算为982.77元。倪金超要求陕十一建承担给付责任没有法律依据，本院依法不予支持。遂判决如下：1、在本判决生效后7日内，由张国威给付倪金超劳务费35955元，利息982.77元。2、驳回倪金超要求陕西建工集团第十一建筑工程有限公司承担责任的诉讼请求。3、驳回张国威要求倪金超赔偿损失36379元的诉讼请求。4、驳回张国威要求倪金超退还劳务费19655元的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1261元，由倪金超承担461元，由张国威承担800元。反诉受理费600元，由张国威自行承担。
宣判后，张国威不服，向本院提上诉称：1，原审判决认定事实错误。认定张国威付给倪金超劳务费5755元有误，事实上张国威付给倪金超劳务费8755元。2，劳务总量为1600平方米屋顶缸砖铺设和110平方米楼顶找平。倪金超实际完成了110平方米楼顶和不到1200平方米的屋顶缸砖铺设，没有完成全部劳务。3，原审判决对工程质量出现问题不应由倪金超负责错误。倪金超提供劳务不合格给张国威造成的损失合计36379元。张国威雇佣他人铲除不合格的保护层贴砖共花去劳务费11000元，材料损失25379元。4，倪金超应返还张国威已支付的超出倪金超实际劳务费部分，超出部分为19655元。张国威总共向倪金超支付了29255元，倪金超实际提供劳务的价值为9600元。综上，请求：1，撤销原审判决第一、三项；2，判令倪金超赔偿张国威损失36379元；3，判令倪金超退还张国威多支付的劳务费19655元，并由倪金超承担一、二审案件受理费。倪金超辩称：原审查明的事实清楚，处理正确。请求驳回上诉人张国威的上诉请求。
陕十一建未到庭答辩。
经审理查明：原审查明的基本事实属实。二审中，倪金超除原审认定其已收到张国威劳务费5755元外，还承认收到张国威劳务费3000元。
本案争议的焦点是：1、倪金超应否返还张国威多支付的劳务费19655元。2、倪金超应否赔偿张国威损失36379元；
本院认为，张国威、倪金超对倪金超之兄倪金旺与张国威签订《长安东大西工大校区医院房屋屋顶保护层贴砖工程协议》、倪金超为本案工程的实际施工人均承认属实。关于倪金超应否返还张国威多支付的劳务费19655元的问题。协议签订后倪金超依约履行了部分劳务，现倪金超依据张国威给其出具的证明。倪金超实际完成劳务费用62230元，扣除张国威支付倪金旺劳务费20500元，支付倪金超劳务费5755元，再扣除二审中倪金超承认收到的劳务费3000元，张国威实际下欠倪金超劳务费32955元。故应变更原审判决张国威支付倪金超劳务费35955元为32955元。张国威上诉要求返还多支付的劳务费19655元与事实不符，其主张，本院依法不予支持。关于倪金超应否赔偿张国威损失36379元问题。张国威上诉称倪金超实际完成不到1200平方米，且完工程部分存在质量问题。后雇佣他人修复、返工及材料损失为36379元。张国威出具的证明显示倪金超实际完成面积1600平方米。就质量问题并未予以说明。而倪金超就此质量存在问题亦不予认可。现张国威依据自己提供的返工费用及材料损失要求倪金超赔偿的主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决书、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2012）长民初字第02281号民事判决第二、三、四项；
二、变更西安市长安区人民法院（2012）长民初字第02281号民事判决第一项为：本判决生效后七日内，上诉人张国威给付被上诉人倪金超劳务费32955元及利息（从2012年1月2日起至本判决生效之日止，按中国人民同期贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计3385元（倪金超已预交1261元，张国威已预交2124元），由倪金超负担585元，张国威负担2800元。反诉受理费600元（张国威已预交），有张国威负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张 军
代理审判员 郝海辉
二〇一三年四月二十八日
书 记 员 李 敏