浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2609号
上诉人（一审原告）：施某，亦系一审被告裘某甲之法定代理人。
委托诉讼代理人（特别授权）：潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：裘某乙。
委托诉讼代理人（特别授权）：张银华，浙江龙山律师事务所律师。
一审被告：裘某甲。
上诉人施某因与被上诉裘某乙、一审被告裘某甲分家析产纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人施某上诉请求:撤销原判决，将本案发回一审法院以外的法院重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对讼争房屋的份额认定错误。房屋征收补偿协议书属行政机关依法订立的合同，第一条内容表明应由三人均分，一审法院也没有认定具体的来源及出资情况，却依据来源、出资等情况作出分配错误。依据民通意见第90条规定，法院应当平均分配，但可以适当照顾，一审法院判决的份额已超出适当照顾的范围。2、一审法院对安置的100平方米的房屋只认定各方的份额错误。被上诉人选择188.42平方米货币安置，选择100平方米的房屋。在镇政府出具的证据中，明确按货币安置的房屋均价为8777元/平方米。现上诉人要求对100平方米的房屋用现金分配，法院应当准许，否则以后会造成裘某乙以没有钱为由拒不支付给上诉人。3、上诉人与被上诉人离婚调解书中明确万家埭村胜利桥东81号房屋的家电及室内物品归上诉人所有，故一审法院按比例分割错误。4、一审法院认定上诉人提供的证据与本案无关错误。该照片为被上诉人离婚前与现任妻子的照片，可以证明被上诉人有过错，应当不分或少分财产。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人向镇政府调取的涉案房屋拆迁安置补偿款项的发放情况的证据没有当庭质证，违反了法定程序，使上诉人的诉请无法明确，也无法查清100平方米的房屋的价格是否可以确定。一审法院未开庭听取当事人意见错误。2、一审法院认定房屋属于家庭共有，但认定按比例分配，属于共同共有与按份共有的矛盾，适用法律错误。3、一审中，裘某甲被列为被告，法院未保障其权利，未发送传票，未告知其可以聘请律师参加诉讼，也未对证据进行质证，违反法定程序。上诉人起诉被上诉人要求分割婚后财产，在一审第一次开庭时没有列裘某甲为当事人。在2016年1月26日追加了裘某甲为被告，上诉人提出系向被上诉人分财产，虽然被上诉人是监护人，但应列裘某甲为原告。但一审法院未予采信。在2016年6月7日开庭时，裘某甲仍为被告，经裘某甲提出后，一审法院仍未予以变更，违反了法定程序。4、一审法院应当认定老房子由原家庭成员共有，由这些人起诉本案被上诉人要求分割，而不能由一审法院把份额认定给被上诉人。
被上诉人裘某乙辩称：1、根据一审中被上诉人提供的1988年村民建房申请表以及2011年东湖镇人民政府出具的情况说明，能够充分证明拆迁房屋来源于被上诉人父母以及除了上诉人之外的家庭成员，一审判决完全符合客观事实，符合法律规定。2、一审法院认为100平方的房屋没有建成，并且在一审中双方当事人对房屋的单价无法确认一致，故一审法院只确定了份额是正确的。3、上诉人认为应当三人均分的意见不能成立。4、上诉人在一审中提供的照片要求证明被上诉人在婚姻存续期间有过错，被上诉人认为是因照相机故障导致日期显示错误。最后，被上诉人认为根据《物权法》第三十条的规定，本案讼争房屋已经在一审立案前拆除，物权已经消灭，所以上诉人向一审提出确权之诉是不能得到支持的。双方在2011年3月已经离婚，在调解书中对子女、财产均已处理，所以上诉人现在起诉要求分割财产属于重复起诉，有违一事不再理的原则。在2011年调解书中也提到绍兴市越城区东湖镇万家埭村胜利桥东81号房屋的问题，上诉人应当在该调解书生效后两年内提出分割，但是上诉人直到2015年提出，已经超过了诉讼时效。综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告裘某甲辩称：一审判决不公平，法律是要保护未成年人权益的，一审判决给其份额太少，三人均分的话其应有33%的份额。
上诉人施某向一审法院起诉请求：1、确认绍兴市越城区东湖镇万家埭村胜利桥东81号的房屋为夫妻共同财产；2、100平方米的拆迁安置房由夫妻双方各占50%，具体分割情况，由法院确定；3、原告分得拆迁补偿款826931.10元（以实际金额为准）；4、装修款项138042元、靠档补贴17022.60元、购买补贴14700元、搬家补助费9941.52元、提前搬迁奖28842元归原告所有；5、临时安置补助费20766.24元，归原告所有；6、判令原告多分；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：裘大良户（家庭人口为裘大良、高阿兴、高小英、裘某乙、裘建峰）于1988年经村委审批同意，建造住宅两间。1993年，绍兴市越城区土地管理局颁发集体土地使用权证1本，载明土地使用者为裘大良，地址为城东乡万家埭村，图号为区-3-13，地号为145，用地面积为68.40平方米。2004年，因樊永公路拓宽工程需要，樊家埭村委与裘某乙户签订《房屋拆迁安置补偿协议》1份，拆除地号145上一间二楼半房屋和一间厨房，并另行安排宅基地建造位于胜利桥东81号的房屋。胜利桥东81号现户内人口有裘某乙（2002年3月26日迁入）、裘某甲（2002年3月26日迁入）、施某（2003年4月17日迁入）、贾如雪（2015年6月15日迁入）。2015年因拆除胜利桥东81号房屋，东湖镇人民政府与裘某乙户签订了《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收补偿协议书》1份，载明乙方住宅房屋合法建筑面积为288.42平方米，可计入安置人口4人，乙方选择产权调换面积100平方米，剩余188.42平方米面积选择作货币补偿。产权调换部分乙方应付补差款12249.20元，其中4247元在安置房分配结算时抵扣，其余8002.2元在货币补偿金结算时抵扣。货币补偿基准价为7350元/m2，乙方可得货币安置补偿金为1653862.20元；被征收房屋装修及附属物评估补偿金额为138042元；乙方未能靠档安置面积11.58m2，按照基准价的20%补贴给乙方，计17022.60元；乙方未能优惠购买的20m2，按基准价的10%补贴给乙方，计14700元。临时安置补助费，按被征收房屋合法建筑面积每月12元每平方米计发，并由乙方自行解决临时安置用房；搬家补助费，被征收房屋合法建筑面积在60平方米内计发600元，超过60平方米以上部分再按6元/m2计发，按2次计；提前搬迁奖，在约定时间内按被征收房屋合法建筑面积100/m2计发（约定时间为签约后10天内）。现东湖人民政府已向被告裘某乙发放拆迁安置款1677886.27元（含货币安置补偿金1653862.20元、过渡费20766.24元、搬家费3257.83元）。同时查明，原告施某与被告裘某乙原系夫妻，双方于××××年××月××日登记结婚。婚后于××××年××月××日生育一子，取名裘某甲。双方因故发生矛盾，裘某乙曾于2011年向该院起诉要求离婚，经该院主持调解双方达成调解协议，该院于2011年3月1日制作民事调解书一份，其中载明一、裘某乙与施某离婚；二、裘某甲由施某抚养教育，裘某乙从2011年3月起每月支付抚养费1000元，在每月15日前履行，至裘某甲成人自立止；三、现在绍兴市越城区东湖镇万家埭村胜利桥东81号房屋内的家电及室内物品全部归施某所有；四、各自名下的债权债务归各自享受和承担，与对方无涉，裘某乙补偿给施某70000元，于2011年3月15日前支付；五、在坐落于绍兴市越城区东湖镇万家埭村胜利桥东81号房屋未确权分割前，施某与其儿子裘某甲享有居住权；六、案件受理费减半收取532.50元，由裘某乙承担。2011年5月，裘某乙向该院起诉，要求变更儿子裘某甲由其抚养。该院经审理后，作出（2011）绍越民初字第2644号民事判决，确定裘某甲由裘某乙负责抚养教育。本案诉讼过程中，施某于2016年1月26日提起变更抚养权诉讼，该院已作出（2016）浙0602民初1111号民事判决，确定裘某甲由施某抚养教育。再查明，2015年5月东湖人民政府与被告裘某乙之弟裘建峰户签订《房屋征收产权调换结合货币补偿协议》1份，载明住宅房屋合法建筑面积109.48平方米，可计入安置人口6人（裘大良、高阿六、裘建峰夫妻及子女），可计算安置补偿面积240平方米，乙方选择产权调换面积160平方米，剩余80平方米作货币补偿。一审法院认为：胜利桥东81号房屋系2004年樊家埭村委与裘某乙户签订《房屋拆迁安置补偿协议》后安置宅基地给裘某乙户建造的，此时原告施某、被告裘某乙已结婚，并已生育子女裘某甲，故该房屋属于裘某乙户的家庭共有财产。原告要求确认该房屋为夫妻共同财产于法无据，该院不予支持。而2015年因拆除该胜利桥东81号房屋，东湖镇政府与裘某乙户又签订《房屋征收补偿协议书》1份，认定住宅房屋合法建筑面积为288.42平方米，可计入安置人口4人，以产权调换形式安置100平米的房屋并对188.42平方米的房屋进行货币补偿，故上述安置房屋和货币补偿款亦应属于原告施某、被告裘某乙、婚生子裘某甲的共同共有财产。因原告施某与被告裘某乙现已离婚，原告施某要求对上述安置房屋和拆迁补偿各项款项进行分割符合法律规定，该院予以支持。对于安置房屋和拆迁补偿款的具体分割情况，该院结合原胜利桥东81号房屋的来源、出资等实际情况，酌情确定原告施某可分得35%，被告裘某乙可分得50%，被告裘某甲可分得15%。原告施某、被告裘某甲要求对该房屋直接予以分割，对此该院认为该房屋现未建造完成，且原、被告对该房屋分割的方式、价值均未能达成一致意见，故在本案中仅对该房屋确认相应份额。对于现已发放的货币安置补偿金1653862.20元，根据上述比例原告施某可分得578851.77元，被告裘某甲可分得248079.33元，被告裘某乙可分得826931.10元。关于临时过渡费20766.24元、搬家费3257.83元，该院认为因原、被告对该房屋均享有居住使用的权利，故该款项应由原、被告三人各得三分之一，即临时过渡费6922.08元、搬家费1085.94元。原告施某要求分割的其他款项，因尚未实际发放，故不在本案中处理。原告施某主张被告裘某乙有过错要求多分财产缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条之规定，判决：一、原告施某、被告裘某乙、裘某甲对原绍兴市越城区东湖镇万家埭村胜利桥东81号房屋拆迁安置后的100平方米房屋，各享有35%、50%、15%的份额；二、被告裘某乙应于判决生效之日起三十日内支付给原告施某拆迁安置补偿款586859.79元；三、被告裘某乙应于判决生效之日起三十日内支付给被告裘某甲拆迁安置补偿款256087.35元；四、驳回原告施某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27360元，由原告施某负担9576元，被告裘某乙负担13680元，被告裘某甲负担4104元，被告应负担的部分于判决生效之日起七日内向该院缴纳；财产保全费5000元，由被告裘某乙负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
本院二审期间，上诉人施某向本院申请向东湖镇政府调查房屋征收产权调换结合货币补偿协议第一条的含义，确定是否为三当事人平均分配。本院认为上述补偿协议第一条载明“乙方被征收房屋位于东湖则水牌区域，住宅房屋合法建筑面积为288.42平方米；可计入的安置人口为4人”，从该条内容看，其表明的仅为拆迁面积及安置人口数，无法得出应为三人平分的结论，上诉人欲主张应由三人平均分配，应提供依据和理由，而非由本院调取证据，且上诉人要求调查的申请也并非法院调查取证范围，故对其申请本院不予准予。
二审期间，被上诉人裘某乙、一审被告裘某甲均没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的诉请及理由评析认为：一、关于一审法院是否程序违法的问题。上诉人主张一审法院追加裘某甲为共同被告不当，其地位应为原告，且证据未经质证，也未告知其诉讼权利等。经查，一审被告裘某甲在一审时申请作为共同被告参加诉讼，一审法院依据其申请将其列为共同被告。但追加其为共同被告后，裘某甲的法定代理人由被上诉人变更为上诉人，在此情况下，是否应将裘某甲的地位列为共同原告的问题，本院认为，在一审中，上诉人的诉请为确认为房屋由上诉人及被上诉人共有，而裘某甲主张其系安置人口，要求对房屋依法进行分割。可见，虽然一审中上诉人已变更为裘某甲的法定代理人，但其与裘某甲对讼争房屋在利益上主张并不一致，故一审法院仍将裘某甲的地位列为本案被告并无不当。在一审中法院已将诉讼材料送至上诉人，上诉人也已委托了律师，在追加裘某甲为共同被告后，法院已无必要再将资料再次发送给上诉人或再次告知其诉讼权利。而裘某甲作为未成年人，其诉讼行为由其法定代理人代为行使。在裘某甲的法定代理人发生变化后，一审法院已令上诉人作为裘某甲法定代理人的身份对证据发表了质证意见，上诉人明确表示“跟本人意见一致”，上诉人认为裘某甲未对证据进行质证，还需重新质证的意见不能成立，其认为一审法院违反法定程序的意见亦不能成立。而对于上诉人主张的一审法院未对其调取的拆迁安置补偿款项的发放情况进行质证的意见，本院认为，一审法院已依据上诉人提供的证据认定被拆迁房屋款项情况，上诉人该意见难以成立。二、对讼争房屋份额的认定问题。本案中上诉人在一审中主张房屋应为夫妻共同财产，在二审中又认为房屋应三人均分，但一审法院认定上诉人占有35%的份额，一审被告裘某甲占有15%份额。而上诉人提起上诉系以自己名义，而非代一审被告提起上诉，一审法院认定的上诉人的份额已超出上诉人在二审主张的份额。而就一审法院认定的份额是否适当来看，本案胜利桥东81号房屋系2004年樊家埭村委与裘某乙户签订《房屋拆迁安置补偿协议》，拆除地号145上一间二楼半房屋和一间厨房后安置宅基地给裘某乙户建造的，故可认定其宅基地来源于地号145号上房屋被拆迁。而地号145号房屋共有人为裘大良户，家庭人口为裘大良、高阿兴、高小英、裘某乙、裘建峰，再结合现裘大良、高阿六、裘建峰均认可当时被拆迁的房屋给裘某乙的实际情况，故可以认定裘某乙在本案胜利桥东81号房屋在来源上应具有较多份额，继而考虑出资建造情况，一审法院判令被上诉人裘某乙具有50%份额。再结合胜利桥东81号房屋系上诉人与被上诉人婚后建造之事实，一审法院判令上诉人具有35%的份额未损害上诉人的利益。而一审被告现未成年，在当时房屋来源及出资上贡献较上诉人及被上诉人小，故判令裘某甲具有15%的份额。如此，一审法院结合来源及出资情况综合予以认定的房屋份额应属合理，本院予以照准。三、一审法院对以产权调换形式安置的100平方米的房屋的处置问题。因各方均认可该房屋现未建造完成，价值难以确定，且各方亦无法协商一致确定该价值，一审法院仅确定份额并无不当。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳；对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9576元，由上诉人施某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 王 翠
二〇一六年八月十日
书 记 员 俞小婷