广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0405民初589号
原告：吴金秀，女，1983年10月5日出生，汉族，住广西昭平县。
委托诉讼代理人：邱俊山，广西彤日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱悦，广西彤日律师事务所律师。
被告：余昌伟，男，1988年4月6日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。
委托诉讼代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡敏坚，广西益远律师事务所律师。
原告吴金秀与被告余昌伟租赁合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告吴金秀委托诉讼代理人邱俊山、被告余昌伟委托诉讼代理人胡敏坚到庭参加诉讼，原告吴金秀及其另一个委托诉讼代理人邱悦、被告余昌伟及其另一个委托诉讼代理人甘堃未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付违约金10万元及利息（利息以10万元为本金，按同期中国人民银行贷款利率，从2016年1月31日起计至付清本息之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。
事实与理由：2015年2月1日，梧州职业学院与被告余昌伟签订《铺位租赁合同》，约定由被告余昌伟承租梧州职业学院第一食堂一层内铺面（9号）经营快餐，租赁期限为2015年2月1日－2016年1月31日，合同第六条约定“租赁期间，乙方（余昌伟）有下列行为之一的，甲方（梧州职业学院）有权终止本合同，收回该铺位，由此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。（1）未经甲方书面同意，擅自将该房屋转租、分租、转借他人使用的······2.在租赁期间内，乙方不能中途转租，一经发现甲方回收商铺，1万元保证金不退，一切损失由乙方承担。”合同生效后被告余昌伟在该铺面进行快餐经营。
2015年7月8日，原、被告签订《食堂转让合同》，约定：“被告余昌伟于2015年8月1日正式转让梧州职业学院第一食堂一层内铺面（9号）给原告吴金秀经营管理，转让费共19.5万元，原告吴金秀分三次支付，合同签订日支付12.5万元，2015年8月15日支付4万元，待被告余昌伟与梧州职业学院签订的《铺位租赁合同》在2016年1月31日到期前一个月内，被告余昌伟以原告吴金秀的名字和梧州职业学院成功续签租赁合同后，原告吴金秀在3天内支付余款3万元，若续签失败，被告余昌伟则放弃剩余的3万元转让费并支付违约金10万元。”同日，原告吴金秀向被告余昌伟支付12.5万元转让费，被告余昌伟出具收条。2015年8月1日，原告正式开始经营该铺面。2015年9月18日，梧州职业学院根据被告余昌伟的申请，同意将该铺面每月经营刷卡收入转至原告吴金秀账户。
2016年1月26日，该铺面《工商营业执照》经营者仍为被告余昌伟，被告根本不可能为原告与梧州职业学院续签租赁合同。当时被告余昌伟称，因原告吴金秀未能办理原告名下的《食品经营许可证》，导致未能以原告吴金秀名义与梧州职业学院续签。经原告向相关部门咨询，申办《食品经营许可证》需要提供铺位租赁合同和《工商营业执照》，原告不是《工商营业执照》所登记的经营者，因此无法以自己名义办理《食品经营许可证》，是被告余昌伟导致原告无法办理《食品经营许可证》、无法成功续签铺位租赁合同。按照《食堂转让合同》约定，“如签约失败，被告放弃剩余3万元转让费并支付10万元违约金。”因被告无法以原告名义与梧州职业学院续签租赁合同，原告无法在2016年1月31日后继续经营。
原告曾以《食堂转让合同》无效起诉至法院，要求被告返还转让费12.5万元，经一审、二审判决认定《食堂转让合同》有效，二审判决中认定“上诉人要求被上诉人承担违约责任的问题，因上诉人在本案中未向法院提出该诉请，一审法院未处理并无不当，上诉人可通过合法途径另行主张”。由于被告违约，造成原告不能继续经营收益，经济损失惨重，被告应当承担违约责任，根据《食堂转让合同》约定，要求被告支付违约金10万元。
原告围绕诉讼请求依法提交的证据有：
1.《铺位租赁合同》，证明被告余昌伟与梧州职业学院约定，由被告承租第一食堂一层内铺面（9号），租赁期间为2015年2月1日-2016年1月31日；
2.《食堂转让合同》，证明原、被告约定，由被告负责以原告名义与梧州职业学院续签租赁合同，如签约失败，被告放弃剩余3万元转让费并支付10万元违约金；
3.收条，证明被告收到原告支付的转让费12.5万元；
4.照片，证明2016年3月19日，被告未征得原告同意擅自将该铺面门锁撬开；
5.《铺位租赁合同期满不再续租通知书》，证明被告不能以原告名义与梧州职业学院续租铺位，被告构成违约；
6.《食品经营许可证》申办填报资料，证明申办《食品经营许可证》必须是铺面租赁人和工商营业执照经营者，原告无法以自己名义办理《食品经营许可证》；
7.民事起诉书，证明原告曾起诉要求确认《食堂转让合同》无效，要求被告退还12.5万元转让费；
8.（2016）桂0405民初767号、（2017）桂04民终117号民事判决书，证明《食堂转让合同》有效，原告有权提起违约之诉。
被告余昌伟辩称，1.本案纠纷已经由长洲法院（2016）桂0405民初767号案件处理，庭审过程中法院告知原告是否变更诉请，原告拒绝变更，原告不能重复起诉，请求法院驳回起诉；2.被告余昌伟未构成违约，原告吴金秀未在2015年8月15日支付第二期转让费，被告行使后履行抗辩权，无需承担违约责任。根据《铺位租赁合同》约定，经营者若不能提供相关经营证件，则不能进行经营，要停业整顿。被告转让经营权、管理权时一并将《铺位租赁合同》原件交给原告，告知原告以被告的名义先行办理营业执照、食品经营许可证，再以原告名义与梧州职业学院续签租赁合同，续签时再变更相关证件，否则学院将以缺乏相关经营证件为由拒绝续签。直至2016年1月25日，原告才去办理营业执照，但未办理食品经营许可证，导致梧州职业学院拒绝续签合同，未能与出租方续约，责任完全在原告一方；3.即使被告构成违约，原告诉请违约金已超过合同标的20%，请求法院根据双方过错进行调整。
被告余昌伟提供如下证据：
1.（2016）桂0405民初767号法庭笔录（第二次），证明原告拒绝变更诉请，原告已放弃诉权；
2.委托代理人证明、个体工商户开业登记申请书、登记核准通知书，证明原告吴金秀以被告余昌伟名义办理营业执照；
3.通知，证明因原告未及时办理营业执照、食品经营许可证，导致梧州职业学院拒绝续签合同。
经过庭审调查、质证，被告余昌伟质证意见如下：对原告提供的证据1-3、7-8无异议，证据7-8能证明本案纠纷已经由法院处理，原告已经放弃诉权；证据4-5，不认可真实性、关联性及合法性，被告没有收到限期搬离通知书；证据6，原告无法证明该食品经营许可证申请材料由食监部门提供，不认可其真实性、关联性及合法性。
对被告余昌伟提供的证据，原告吴金秀质证意见如下：证据1，对其真实性无异议，关联性有异议，原告并未放弃追究被告违约的权利；证据2，工商营业执照由原告吴金秀去办理，被告未签字才导致无法办理工商营业执照及食品经营许可证；证据3，因不能办理食品经营许可证导致无法续约，恰好证明被告余昌伟违反《食堂转让合同》约定，被告应按照合同约定支付10万元违约金。
本院对上述当事人均无异议的证据予以确认，对各方当事人有异议的证据结合案件事实综合评判。对当事人有异议的证据，1.被告余昌伟提供的（2016）桂0405民初767号法庭笔录（第二次），认为原告吴金秀在该案件庭审中已经放弃诉权，原告认为其并未放弃追究违约责任的权利。本院认为,（2016）桂0405民初767号案件为确认合同无效纠纷，本案为租赁合同纠纷，原告吴金秀在本案中要求被告余昌伟承担违约责任，原告并未在（2016）桂0405民初767号案件中提出该要求且本院也未对该诉请进行审理，原告诉请并无不当，本院依法进行审理。2.被告余昌伟提供的委托代理人证明、个体工商户开业登记申请书、登记核准通知书，原告吴金秀认为因被告未签字才导致无法办理工商营业执照及食品经营许可证。本院认为，该证据显示原告吴金秀以被告余昌伟的名义办理工商营业执照并已经领取营业执照，不能证明因被告未签字导致无法办理食品经营许可证。3.原告吴金秀提供的《食品经营许可证》申办填报资料，被告余昌伟称原告无法证明该资料由食监部门提供。经本院调查，该申请材料系食品卫生监督部门所制定的格式申请材料，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。4.原告吴金秀提供的照片，证明被告未经许可擅自撬开铺面门锁。被告称未收到梧州职业学院出具的限期搬离通知书，原告无法办理食品经营许可证和未缴纳租金导致学院拒绝续约。本院认为该事实与本案争议内容无关，对该证据三性不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月1日，被告余昌伟与梧州职业学院签订《铺位租赁合同》，合同主要约定：1.被告租赁梧州职业学院第一食堂一层内铺面（9号）经营快餐；2.租赁期间从2015年2月1日起至2016年1月31日止；3.未经梧州职业学院书面同意，被告擅自将房屋转租、分租、转借他人使用的，梧州职业学院有权终止合同；4.在租赁期内，被告不能中途转租，一经发现梧州职业学院收回商铺，所交的保证金不退,一切损失由被告承担等。
2015年7月8日，原告吴金秀与被告余昌伟签订《食堂转让合同》一份，合同主要约定：1.被告于2015年8月1日正式转让梧州职业学院第一食堂一层铺面（9号）给原告管理及经营；2.食堂转让费为19.5万元，原告分三次付给被告，第一次在本合同双方签订日支付12.5万元，第二次在2015年8月15日支付4万元，第三次待被告与梧州职业学院签订的《铺位租赁合同》在2016年1月31日到期前一个月内，被告以原告吴金秀的名字和梧州职业学院成功续签第一食堂一层铺面（9号）租赁合同后3天内支付剩余转让费3万元，如果续签失败则被告放弃剩余的3万元转让费并同时向原告支付10万元的违约金；3.被告与梧州职业学院签订的饭堂租赁合同，从原告支付第一次转让款后，被告把合同原件交给原告保管负责，原合同在原告经营期间各条款保持不变。《食堂转让合同》签订当日，原告支付转让费12.5万元给被告，被告向原告开具了收条。
2015年12月25日，梧州职业学院通知第一食堂一层商铺（9号）业主，因该业主不能提供《食品经营许可证》，梧州职业学院不再与其续签铺位租赁合同，该铺位自2016年2月1日至今未营业。
2016年1月25日，原告吴金秀以被告余昌伟的名义向梧州市长洲区工商行政管理局申请个体工商户开业登记，并于2016年2月2日领取营业执照。
另查明，原告吴金秀曾起诉至本院，要求认定《食堂转让合同》无效、被告余昌伟返还转让费12.5万元，被告余昌伟在该案中提起反诉，要求原告支付转让费7万元及利息。本院审理后于2016年11月18日作出（2016）桂0405民初767号民事判决，判决：一、驳回原告（反诉被告）吴金秀的诉讼请求；二、原告（反诉被告）吴金秀于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）余昌伟转让款4万元以及利息（利息以4万元为基数按银行同期同类贷款利率自2015年8月15日起计付至原告吴金秀付清之日止）；三、驳回被告（反诉原告）余昌伟的其他诉讼请求。原告吴金秀不服向梧州市中级人民法院提起上诉,梧州市中级人民法院于2017年3月15日作出（2017）桂04民终117号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为,一、关于被告余昌伟是否构成违约的问题。《食堂转让合同》经本院一审判决、梧州市中级人民法院二审判决认定有效，本院予以确认，原、被告应按照合同约定履行合同义务。《食堂转让合同》约定：“食堂转让费为19.5万元，原告分三次付给被告，第一次在本合同双方签订日支付12.5万元，第二次在2015年8月15日支付4万元，第三次待被告与梧州职业学院签订的《铺位租赁合同》在2016年1月31日到期前一个月内，被告以原告吴金秀的名字和梧州职业学院成功续签，如果续签失败则被告放弃剩余的3万元转让费并同时向原告支付10万元的违约金”。根据该条款约定，被告有义务在2016年1月31日前一个月内以原告吴金秀名义与梧州职业学院继续签订租赁合同，否则构成违约并承担违约责任。被告余昌伟未在2016年1月31日前一个月内以原告吴金秀名义与梧州职业学院续签租赁合同，构成违约，应当承担违约责任。被告余昌伟辩称是原告吴金秀没有先办理《工商营业执照》以及《食品经营许可证》，所以不能续租，责任在原告方。对于被告该答辩意见，本院不予采纳。因为按照双方签订的《食堂转让合同》内容，并未明确约定先由原告办理《工商营业执照》和《食品经营许可证》方可续租的前提条件，办理该两证应当是双方的义务，而被告无法完成与出租方梧州职业学院续租义务是事实，因此，被告在履行《食堂转让合同》中构成违约，应当承担违约责任。而原告没有按照合同履行第二期转让款40000元的付款义务，原告也构成违约。原告称在签订转让合同时，被告曾经口头承诺学院不会开设第二食堂，但在接手经营不久学院的第二食堂就开业了，这对原告的经营造成影响，所以就不再支付第二期转让费。对此意见，被告予以否认，原告也没有证据证实，故本院不予采信。本院的（2016）桂0405民初767号民事判决已经支持被告要求原告支付第二期40000元转让费的反诉请求,由此也证实原告应当按照转让合同的约定支付第二期转让款，但其没有履行属违约行为，且违约在先。因此，在双方签订的转让合同履行过程中，双方均有违约之处，双方均应承担相应的违约责任。
二、关于违约金是否过高的问题。原、被告在《食堂转让合同》中约定：“如果续签失败则被告放弃剩余的3万元转让费并同时向原告支付10万元的违约金······”，原告据此提出诉讼请求。被告辩称违约金过高，法院应当予以适当调整。据原告称，从2015年8月接手经营后至2016年1月止，半年时间的净利润约为20000元。以此类推，那原告如果续约一年经营期成功，预期可得利润约为40000元，因此，续约不成功后原告的损失可认定为40000元。而双方约定的违约金10万元，确实过分高于造成的损失。根据《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本院应当予以适当调整。综合原、被告在履行转让合同的过错程度，以及原告的实际损失等因素，本院认为违约金数额为40000元为宜。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：
被告余昌伟在判决生效后十日内向原告吴金秀支付违约金40000元。
案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告吴金秀负担690元，被告余昌伟负担460元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
审判员 莫小军
二〇一七年七月十日
书记员 韦宇铃
附适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。