山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1857号
上诉人（原审被告）：赵壮，男，1986年1月10日出生，汉族，天津市黑马电动车有限公司员工，住枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：张辉，山东长明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司枣庄市分公司。住所地枣庄市高新区光明西路*****号。
负责人：程雪源，总经理。
委托诉讼代理人：杨萌，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李艾伦，山东龙头律师事务所律师。
上诉人赵壮因与被上诉人中国联合网络通信有限公司枣庄市分公司（以下简称联通公司）电信服务合同一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1582号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵壮上诉请求：撤销原审判决，改判赵壮不承担付款及赔偿责任；一、二审诉讼费用由联通公司负担。事实和理由：一、原审程序违法。1.原审时刘某、侯某、叶某参与庭审旁听，没有作证资格，而原审法院仍同意三位证人出庭作证，导致事实认定错误。2.原审时，赵壮对联通公司提出的业务受理单、入网服务协议、承诺书的真实性提出异议，原审法院没有向当事人进行释明，剥夺当事人合法权益。3、（2016）鲁0403民初1263号案中的鲁永鉴（2016）文鉴字第285号鉴定意见是经法院委托做出鉴定意见。此次审理程序中，联通公司并未提出重新鉴定申请，原审法院对此次鉴定意见予以否定，未对鉴定意见通过补充鉴定或重新鉴定方法来进行补正。二、原审认定事实错误。1.原审认定业务受理单、入网服务协议、入网提供承诺书是依据刘某等三人证言及赵壮身份证复印件及业务单终端信息、销售证明，但对这三份证据是否为赵壮本人签名未予查明，认定事实缺乏依据。2.原审对电信服务合同格式条款是否需要联通公司对消费者解释说明没有进行审查。3.原审中认定手机设备款5799元及违约金819元缺乏事实依据。请求二审法院查明事实予以改判。
联通公司辩称，本案所涉及的电信业务是我公司的经营范围，由公司员工及业务人员进行操作符合常理。因刘某等三人参与业务办理过程，具有证人资格。原审时提供的刘某等三人证人证言具有客观真实性。赵壮上诉称三位证人参与庭审旁听没有证据证明。鲁永司鉴中心（2016）文鉴字第285号鉴定意见书因鉴定人不具有相符的鉴定资质，在（2019）鲁04民终391号案件中被枣庄市中级人民法院认定不能作为有效证据，法院已充分释明。因此在重审时，联通公司提交一系列业务受理单基础上，赵壮应举出相反证据进行证明。联通公司没有重新鉴定的义务。在赵壮不能举证情况下，原审法院依据证人证言、赵壮缴费记录、咨询客服记录、手机采购单等证据，认定本案电信业务已办理完毕，赵壮领取手机的事实。综上，原审认定事实清楚，应予以维持。
联通公司向一审法院起诉请求：1.判令解除赵壮与联通公司签订的入网服务协议；2.判令赵壮支付逾期付款违约金1326元、手机的终端款5799元；3.诉讼费、鉴定费由赵壮承担。
一审法院认定事实：1.赵壮所使用“2828”手机号码月最低消费286元。理由如下：（1）赵壮当庭陈述“三个月我交了500元左右……这三个月的话费都是平均交的，每个月大体280多元钱”；（2）2014年7月4日、9月4日及10月3日，赵壮拨打联通公司客服电话的三段通话录音，客服告知赵壮欠费金额、欠费期间及286元套餐及停机、销号等情况；（3）“2828”号码的缴费日志及联通公司BSS系统显示“2828”号码信息变动情况。从缴费日志中看出，2013年10月开户至2014年4月共计5个月期间，赵壮共缴费897元。2014年2月、3月没有出账，扣除该2个月，则3个月的平均话费为299元；（4）联通公司员工刘某代交5个月话费1430元，即每月286元。2.赵壮签署了2013年10月16日、10月25日、10月22日的业务受理单、入网服务协议、入网担保承诺书并领取了三星SM-N9002合约机。理由如下：（1）证人刘某、叶某、侯某的证人证言详述了赵壮到联通公司薛城永福路营业厅办理“2828”号码开户入网及优惠购机活动的相关情况；（2）案涉二份业务受理单附有被告赵壮的身份证复印件；（3）赵壮于2013年3月22日办理“5858”号码入网时，在业务受理单、入网服务协议及3G业务协议的签名，与案涉的被告赵壮签名，具有高度相似性；（4）2013年10月25日业务单终端信息：三星SM-N9002（16G双卡）、白色、设备串号357555050638420，入网担保承诺书记载设备串号357555050638420，此与联通华盛通信有限公司枣庄分公司销售证明、采购、发货单记载机型一致。以上证据无矛盾之处、互相补强，结合电信部门业务受理、入网服务协议须有客户签字及高额消费套餐优惠购手机活动情况的客观分析，一审法院作出认定。
一审法院认为，赵壮没有依照入网服务协议及双方确定的合约期限，履行自己的缴费义务，已构成违约。赵壮自2014年4月起没有缴纳话费，依据协议第十二条，已于2014年9月5日对“2828”号码予以销号，解除该入网服务协议。该解除协议行为，符合双方约定，予以认可。现联通公司再主张解除入网服务协议，不予支持。依据入网服务协议第四条第一项、第三项规定，赵壮应在规定期限内足额缴纳通信费用，逾期缴纳应承担日3‰违约金。联通公司主张的违约天数计算至2015年4月29日（刘某代缴话费之日），联通公司有减损义务，其应在2014年9月销号后，及时向赵壮主张权利，法院酌情认定违约时间计算至2014年12月31日，即2014年4月－8月逾期付款违约金数额分别215元（251天×286元×0.003）、190元（221天×286元×3‰）、164元（191天×286元×3‰）、138元（161天×286元×3‰）及112元（131天×286元×3‰），合计819元。联通公司以案涉手机价值5799元主张其经济损失，因低于其预期利益（赵壮已缴纳2013年10月至2014年8月期间10个月话费，合约期36个月，余期26个月话费7436元），对该项主张法院予以支持。综上，赵壮违约，应承担违约责任。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵壮于判决生效之日起十日内支付原告中国联合网络通信有限公司枣庄市分公司逾期付款违约金819元；二、被告赵壮于判决生效之日起十日内赔偿原告中国联合网络通信有限公司枣庄市分公司经济损失5799元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由赵壮负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、赵壮与联通公司是否存在电信服务合同关系；二、原审程序是否违法。原审时，联通公司提交了业务受理单、入网服务协议、承诺书等证据证明其与赵壮之间存在电信服务合同关系，赵壮对这三份证据上的签名不予认可，并申请原审法院对其签名的真实性进行鉴定。后山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心（2016）司法鉴定意见书，此鉴定书因不符合司法部文件规定，故不能作为赵壮反驳的有效证据使用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，赵壮对其反驳应承担举证不能的法律后果。据此认定赵壮与联通公司之间存在电信服务合同关系。关于焦点二，刘某、侯某、叶某三人作为电信业务的经办人，经过原审法院通知，有义务就其知道的情况到庭作证。司法鉴定意见书因不能作为证据使用，由赵壮承担举证不能的法律后果，无须原审法院向其释明。赵壮虽上诉称，原审程序违法，但未提交证据予以证明，故其上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵壮负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年一月十八日
书记员 高文娜