江苏省泰州市姜堰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1204刑初132号
公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
被告人袁某，无业。被告人袁某因赌博，于2009年9月被罚款人民币五百元，于2012年3月8日被罚款人民币四百元；因吸毒，于同年于2009年12月28日被行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元；于2010年11月被行政拘留十四日，并处罚款人民币二千元；因赌博，于2012年3月8日被罚款人民币四百元。因本案于2015年8月31日被刑事拘留，于同年10月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人常旭玲，江苏指明路律师事务所律师。
辩护人丁海月，江苏指明路律师事务所律师。
被告人吴某甲，曾用名吴某1，无业。因本案于2015年8月31日被刑事拘留，于同年9月30日被取保候审。
被告人陈某，绰号“巴子”，无业。因本案于2015年10月2日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。
被告人吴某乙，绰号“华小”，无业。被告人吴某乙因盗窃，于2009年4月被行政拘留七日，并处罚款人民币一千元；因吸毒，于2009年5月9日被行政拘留十四日，并处罚款人民币二千元；于同年12月18日被行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元；因犯寻衅滋事罪，于2010年3月被判处拘役五个月；因赌博，于2012年3月8日被罚款人民币四百元。因本案于2015年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，于2016年9月2日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市姜堰区人民检察院以姜检诉刑诉[2016]128号起诉书指控被告人袁某、吴某甲、陈某、吴某乙犯开设赌场罪，于2016年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。同年6月24日，公诉机关提出建议后本院决定对本案延期审理；同年7月22日，公诉机关提请恢复审理。泰州市姜堰区人民检察院指派代理检察员何伟出庭支持公诉，被告人袁某、吴某甲、陈某、吴某乙及辩护人常旭玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：被告人袁某于2015年7月至8月30日间，利用移动通讯终端，建立微信红包群，组织多人以抢红包形式进行赌博，赌博规则为：群主发一个金额为158元或188元或288元的启动红包，（系三至五人随机金额红包），抢到红包小数点后两位最小者为输家，输家要将158元或188元或288元的人民币转账到代包手账户内，代包手从158元中抽头8元或18元、从188元中抽头38元、从288元中抽头38元或48元，后将剩余150元或140元、150元、250元或240元再次以红包形式发到群里供群成员争抢，以此循环。抽头获利8元或18元中群主与代包手各分4元，38元或48元中群主分8元，代包手分10元，剩余10元或20元或30元为群奖池奖金。奖励规则：开始为抢得红包金额是“豹子”（连续三个数字一样）的人从群奖池中奖励200元、“炸弹”（连续四个数字一样）的人从群奖池中奖励70%、“顺子”（连续四个数字由小到大）的人从群奖池中奖励40%、“超级炸弹”（连续五个数字一样）的人从群奖池中奖励80%、“超级顺子”（连续五个数字由小到大）的人从群奖池中奖励90%、“5.20”的人从群奖池中奖励158元，“0.01”的人不需要转账给代包手，等；后修改为抢得红包金额是“豹子”的人从群奖池中奖励388元，抢得红包金额为11.11到33.33的从群奖池中奖励20%、44.44到66.66的人奖励30%、77.77到99.99奖励40%，“顺子”的人从群奖池中奖励1588元，“5.20”、“13.14”的人从群奖池中奖励188元，“111.11”的人从群奖池中奖励60%，“123.45”的人从群奖池奖励70%，“234.56”、“222.22”的人从群奖池奖励80%，奖金剩余部分归群主所有，等。
被告人袁某安排徐某、卫某、孙某及被告人吴某甲、陈某、吴某乙等人代发红包，获利人民币73944元。被告人吴某甲为被告人袁某代发赌博红包抽头渔利计人民币39657.6元，其中被告人袁某违法得款人民币33048元，被告人吴某甲违法得款人民币6609.6元；被告人陈某为被告人袁某代发赌博红包抽头渔利计人民币15206.4元，其中被告人袁某违法得款人民币12672元，被告人陈某违法得款人民币2534.4元；被告人吴某乙为被告人袁某代发赌博红包抽头渔利计人民币12600元，其中被告人袁某违法得款人民币10500元，被告人吴某乙违法得款人民币2100元；卫某为被告人袁某代发赌博红包抽头渔利计人民币3240元，其中被告人袁某违法得款人民币2700元，卫某违法得款人民币540元；徐某为被告人袁某代发赌博红包抽头渔利计人民币2160元，其中被告人袁某违法得款人民币1800元，徐某违法得款人民币360元；孙某为被告人袁某代发赌博红包抽头渔利计人民币1080元，其中被告人袁某违法得款人民币900元，孙某违法得款人民币180元。被告人袁某累计违法得款人民币61620元。
另查明：被告人袁某、吴某甲、吴某乙于2015年8月30日、被告人陈某于同年10月1日被公安机关抓获，均如实供述自己的犯罪事实。公安机关依法从被告人袁某处扣押苹果6P手机、三星手机各1部、从被告人吴某甲处扣押苹果6手机1部、从陈某处扣押苹果6手机、NEWMI牌手机各1部、从被告人吴某乙处扣押苹果5S手机1部，暂存于泰州市姜堰区公安局；被告人吴某甲退出违法所得人民币6609.6元、被告人陈某退出违法所得人民币2534.4元、被告人吴某乙退出违法所得人民币2100元，暂存于本院。
上述事实，被告人袁某、吴某甲、陈某、吴某乙及辩护人在开庭审理过程中无异议，并有物证照片；书证立案决定书、受案登记表、常住人口信息表等；证人姜某、丁某等人的证言；电子数据微信转账记录、赌博规则截图等证据证实，足以认定。被告人袁某、吴某乙原受法律处分的事实，有书证行政处罚决定书、刑事判处决书、行政处罚决定书等证据证实。
本院认为，被告人袁某、吴某甲、陈某、吴某乙以营利为目的，使用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人袁某、吴某甲情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。被告人吴某甲、陈某、吴某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。四被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；四被告人自愿认罪、被告人吴某甲、陈某、吴某乙退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人袁某、吴某乙曾因违法或犯罪行为受法律处分，均可以酌情从重处罚。综合本案的犯罪事实和情节，可以对被告人吴某甲减轻处罚，可以对被告人袁某、吴某甲、陈某从轻处罚。被告人吴某甲、陈某系初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，所在社区同意其进入社区矫正，可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人袁某、吴某甲、陈某、吴某乙犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对被告人从轻处罚的理由成立，提出的部分量刑建议适当，本院予以支持。辩护人常旭玲提出“被告人袁某应为赌博罪”的辩护意见，本院认为，被告人袁某制订赌博规则，以抽头渔利为目的建立微信群，组织代包手以代发红包形式进行赌博，获利数额较大、持续时间较长、在一定范围内为他人所知晓，属于利用互联网、移动通信终端等建立赌博网站并提供他人组织赌博的开设赌场行为，故对该辩护意见不予采纳；提出“代包手的抽头所得不应计入袁某的违法犯罪数额”的辩护意见，因被告人袁某组织、策划、建立了发红包赌博群、制定赌博规则，系共同犯罪中的主犯，应对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任应对其组织实施的全部犯罪承担法律责任，故不予采纳；提出“代包手通过微信转账给袁某的奖池奖金应予扣减”的辩护意见，因奖池资金系抽头获利款，除了发放给获奖者外，余款均由代包手通过微信转账给被告人袁某，属违法所得被被告人袁某实际取得，故不予采纳；提出“被告人袁某主观恶性小”的辩护意见，因袁某建立以发红包形式进行赌博的微信群获利数额较大、持续时间较长、人数较多，不应认定主观恶性小，故不予采纳；提出“被告人袁某案发后坦白犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，请求从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。被告人吴某甲、陈某、吴某乙均提出“不知道代发红包的行为是违法行为，请求从轻处罚”的辩护意见，无事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2018年8月30日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳。）
二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万六千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万一千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
四、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保侯审的，刑期的终止日顺延，即自2015年8月31日起至2017年7月1日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳。）
五、被告人吴某甲退出的违法所得人民币六千六百零九元六角、被告人陈某退出的违法所得人民币二千五百三十四元四角、被告人吴某乙退出的违法所得人民币二千一百元，予以没收；被告人袁某违法所得人民币六万一千六百二十元，继续予以追缴；
六、作案工具苹果6P手机、三星手机、NEWMI牌手机、苹果5S手机各1一部、苹果6手机2二部，予以没收，由暂存单位泰州市姜堰区公安局于本判决生效后十日内上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 代西华
人民陪审员 袁 泉
人民陪审员 朱粉珠
二〇一六年九月二日
书 记 员 卞芳芳
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指控的全部犯罪处罚。
第二十六条第一款（具体内容）
第二十六条第四款（具体内容）
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。