江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0526号
上诉人（原审被告）江苏金鹏建筑工程有限公司。
法定代表人王维军，董事长。
委托代理人孟庆保。
被上诉人（原审原告）郭传财。
委托代理人赵利。
上诉人江苏金鹏建筑工程有限公司（以下简称金鹏公司）因与被上诉人郭传财建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第3227号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年5月25日，连云港金阳投资发展有限责任公司作为发包人与金鹏公司作为承包人签订建设工程施工合同，将赣榆金海岸花园小区1#-5#楼工程承包给金鹏公司施工，承包内容包括土建（不含桩）、水暖、电。2007年7月12日，金鹏公司作为甲方与郭传财作为乙方签订劳动协议书及承包协议书各一份，劳动协议书约定，乙方同意按甲方要求安排在工程管理岗位，从事现场日常施工管理，协议期限自2007年7月12日至2010年7月12日。承包协议书约定：甲方将承揽的金海岸花园小区1#、2#、3#号楼工程安排给乙方负责施工，工程内容包括土建（不含桩）、水暖、电，承包范围包括招标文件工程量清单全部工作内容，合同工期220天，工程造价以1#、2#、3#楼工程中标价的预算为准，加工程变更及签证部分结算价后，再乘以97%为甲、乙双方决算价。乙方施工过程中的变更及签证单应及时报到甲方委派的现场负责人员统一传送签证，工程结算由乙方技术人员协助甲方共同统一编制送审。一层封顶后按实际完成工程量的75%付款，四层封顶后按完成量75%付款，以后分主体验收、装修、竣工验收共5次分别按完成量的75%付款，决算审计后付至97%。协议第十条第六项约定，招标费用、办理施工许可证、节水费、保险、劳保统筹税费等各项费用，按建筑面积分摊到各单体工程中，不包含在上交费用中，乙方的业务招待自行承担。协议签订后，郭传财按约定进行施工，2009年6月6日，郭传财承建的工程经竣工验收合格。2011年7月19日，经甲方法定代表人王维军、审核人魏宗阁、乙方负责人郭传才、结算人赵克连进行结算，共同签订工程结算说明一份，内容为：金海岸花园小区1-3#楼土建、电气、给排水、暖气工程（含施工过程所有变更）经甲乙双方协商确定最终结算价为：捌佰柒拾壹万伍仟柒佰捌拾玖元（￥8715789.00元），其中已扣除电子对讲门费用，涂料费用没有扣除。在郭传财施工过程中，金鹏公司自2007年7月起陆续支付郭传财部分工程款，并代为支付部分材料款。因金鹏公司欠工程款未付清，郭传财索款未果于2012年7月2日诉至原审法院，后撤诉，金鹏公司仍未付款，郭传财又于2013年7月12日再次诉至原审法院。
在原审审理过程中，经双方对账，金海岸花园小区1#、2#、3#号楼工程款合计8739122元，金鹏公司为郭传财代付材料款共计797600元（包括电子对讲门款23333元、刘宏、王荣善门窗款595700元、王红利卷帘门款26867元、胥开彬进入门、车库门款151700元）。金鹏公司为郭传财代付相关费用共计74488.83元（包括整理资料费10635元、观测及标牌费6520元、电费40451.66元、保险费8833.76元、安监费5048.41元、标书费3000元）。金鹏公司为郭传财代付全部工程款税金计388083.03元。对于已付工程款数额，金鹏公司提供收条及银行转账支票证明已付6661400元，郭传财认可金鹏公司已付工程款6161400元。对于金鹏公司提供的收条及银行转账支票存根等证据，郭传财对其中2007年9月20日50万元收条真实性无异议，但认为其出具收条没有收到现金，请求金鹏公司出示公司记账凭证及现金日记账以证明公司于2007年9月20日向其支付50万元现金的事实。金鹏公司解释称其公司法定代表人王维军个人多次向郭传财付款，后于2007年9月20日将每次领款的收条汇总后出具了50万元的总收条，不是公司付款，故公司没有记账。金鹏公司主张办理施工许可证支出费用278464.67元，仅提供建设单位出具的证明一份，没有提供交款的正式发票。郭传财对于金鹏公司主张的项目部支出费用不认可，认为金鹏公司所设立项目部的支出与其无关，同意留取总工程款的3%作为应交纳的费用。
另查明，郭传财在原审诉讼过程中明确表示对于总工程款3%的质量保修金262173.66元在本案中不做主张，另行处理，金鹏公司也同意工程维修费用另行在维修金中处理。
上述事实，有金鹏公司、郭传财当庭陈述笔录，郭传财提交的《建设工程施工合同》、施工协议书、竣工验收报告、工程结算审计报告、工程结算说明、金鹏公司提供的收条、银行转账支票存根、代付款凭证、劳动协议书、连云港金阳投资发展有限责任公司出具的证明以及双方对账单等证据在卷为凭，经开庭质证及原审法院审查，可以采信。
原审法院认为，金鹏公司承包连云港金阳投资发展有限责任公司金海岸花园小区1-5号楼工程，将1-3号楼工程分包给不具备从事建筑活动主体资格的郭传财施工，属违法分包，金鹏公司与郭传财所签订的承包协议书应属无效合同。但承包协议中约定的金海岸花园小区1-3号楼工程已经施工完毕，并经验收合格，且双方已经对工程款进行了结算并出具结算证明，金鹏公司应当将工程款支付郭传财。工程款总额8739122元，郭传财同意金鹏公司留取总工程款3%作为其应承担的费用，留取总工程款3%的质量保修金，故金鹏公司应付郭传财工程款8214774.68元，扣除已付现金6161400元、代付材料款797600元、代付保险费、整理资料费等实支费用74488.83元、代付工程款税金388083.03元，余欠工程款793202.82元。金鹏公司提供的2007年9月20日的50万元收条，因金鹏公司自认不是公司付款，故该证据与本案无关联性，本案中不予确认。金鹏公司请求郭传财承担金鹏公司项目部支出费用715852.22元，因郭传财同意金鹏公司扣留总工程款3%即262173.66元作为其应当承担的费用，金鹏公司再要求郭传财额外承担费用，有违常理，故原审法院不予支持。施工许可证属于建设单位依法应当办理的施工许可，申请办理施工许可证的费用依法应当由申请单位交纳，虽然双方在承包协议中对于该项费用进行了约定，但金鹏公司没有提供其交纳该费用的正式发票，金鹏公司请求郭传财承担办理施工许可证费用262173.66元证据不足，原审法院不予支持。综上，相互冲抵后，金鹏公司还应当支付郭传财工程款793202.82元，拖欠不付，应承担拖欠期间的利息损失。郭传财主张金鹏公司自其第一次起诉之日2012年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，不违反法律规定，应予支持。
原审法院遂判决：金鹏公司于判决生效之日起十日内给付郭传财工程款793202.82元及利息（利息自2012年7月2日计算至判决确定的付款之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费20100元，由郭传财承担10722元，金鹏公司承担9378元。
上诉人金鹏公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审法院认定违法分包错误。2、原审法院认定工程款总额错误，应乘以97%。3、原审法院对上诉人支付的50万元工程款不予认可错误。4、原审法院没有扣除被上诉人应该承担的相关费用。据此要求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人郭传财答辩称：1、原审认定事实清楚，双方之间是转包，并不是内部承包，从协议可以看出来。2、工程款总额的问题，合同之所以约定97%，3%是作为费用要支付的，该款项已经被扣除了。3、对50万元的问题，被上诉人在原审做了陈述，因为被上诉人每次在上诉人拿款的时候都是先打收条，然后由上诉人以转账的方式把款转到被上诉人卡上，每张收条对应一张转账小票。而上诉人把收条和小票当成2笔付款是错误的，其实是一笔付款。4、上诉人认为被上诉人应承担相关的费用没有法律依据，该费用是上诉人自己单位人员的开支，和被上诉人没有关系，被上诉人除了支付3%的费用之外，不再另行支付了。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于第一项上诉理由，从双方协议签订来看，上诉人承包的涉案工程共有五栋楼，其将其中的三栋分包给被上诉人个人，明显属于违法分包，故不应认定双方属于内部承包的关系。关于第二项上诉理由，原审法院已经在判决书中明确写明扣除3%的管理费用，即是对双方合同中约定的支付工程款总价款的97%的一种认定。关于第三项上诉理由，上诉人在原审期间没有提供单位的账册及凭证以证明涉案的50万元是另一笔款项。上诉人辩称的其法定代表人从公司和个人处拿款分几次给被上诉人，又让被上诉人打总的条子，该辩解与客观常理不符，且没有提供资金的来源等相关证明。被上诉人辩称该50万元收条是针对2007年9月21日上诉人给付款项而出具的收条，结合上诉人与被上诉人之前的资金往来情况，被上诉人的辩解更具有合理性。关于第四项上诉理由，由于上诉人在原审庭审时没有提供垫付相关费用的凭证，二审审理期间也只提供了一张建筑工程劳保费的发票，而且也是在二审审理期间缴纳的，上诉人可待相关票据齐备后依据合同条款另案主张。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20100元，由江苏金鹏建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年四月八日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；