上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第115号
上诉人（原审原告）刘军。
委托代理人褚子云，上海夜晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海农友植物医院有限公司第十八店。
负责人孙森。
被上诉人（原审被告）上海农友植物医院有限公司。
法定代表人唐士伟。
被上诉人（原审被告）方永劲。
上述三被上诉人共同委托代理人潘震联。
上诉人刘军因产品责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民一（民）初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘军及其委托代理人褚子云、刘稷森，被上诉人上海农友植物医院有限公司第十八店（以下简称十八店）、上海农友植物医院有限公司（以下简称农友公司）、方永劲的共同委托代理人潘震联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月，刘军向案外人上海市青浦区朱家角镇周荡村7组的村民租用50亩农田，用于种植葡萄，租期10年。后刘军在部分承租土地上用竹条搭建了保温大棚。2012年年初，刘军在方永劲处购买了一批农业薄膜。双方之间无书面买卖合同。至2013年8月20日，刘军处尚余农膜8卷，外包装显示农膜品牌均为“吉鑫农膜”，产地为江苏省太仓市浏河镇。
2012年6月下旬，青浦区受梅雨锋雨带影响，多阴雨天气。26日，青浦西部和中部出现了暴雨到大暴雨过程，朱家角地区降水量103.7毫米。2012年6月下旬青浦地区平均气温25.3℃，旬最高气温35.8℃，出现在30日，旬最低气温20.9℃，出现在24日，旬日照31.8小时。朱家角镇周荡村位于青浦西部。
原审法院另查明：方永劲曾在江苏省太仓市经营“太仓市浏河镇吉鑫农膜厂”，该厂的经营范围为生产、销售农膜。
原审法院又查明：2012年8月27日，以刘军为甲方、十八店为乙方，双方在青浦工业园区工商所签订协议书一份（协议书台头乙方处注明方永劲系十八店委托代理人，方永劲在乙方落款处签字，协议书无十八店公章）。协议书载明：“甲方在乙方处购买农业用农膜。现甲、乙双方因就造成甲方农业损失（葡萄减产）的原因以及补偿的金额达不成一致意见，双方决定不再和解。现甲、乙双方一致同意对乙方销售给甲方的农膜委托双方认可的检测机构检测，并根据检测报告的结果商定下一步的解决方式。”之后，双方并未对系争农膜进行检测。
上诉人为维护其合法权益，故诉至法院，请求判令十八店、农友公司、方永劲连带赔偿损失人民币（以下币种均为人民币）474，750元。庭审中，上诉人增加一项诉讼请求，要求将其处剩余的8卷薄膜退还，货价约3，500元。
原审法院认为本案主要争议焦点为：买卖合同的内容、农膜质量、刘军损失及损失与被告的因果关系。
一、关于买卖合同的具体情况。
刘军称，2009年，刘军开始在上海市青浦区朱家角周荡村7队种植葡萄，方永劲是销售农资的。经朋友介绍，刘军认识了方永劲。2012年1月初，刘军打电话给方永劲说要购买农膜，方永劲开车把农膜送到刘军处，农膜按重量来计算，厚度分别为0.04毫米和0.05毫米。当时约定每市斤6.5元，方永劲出售给刘军及其连襟燕某某的农膜价值共计13，800元，其中刘军的农膜价值9，800元左右。所有农膜大约2，100斤左右，约20多卷。当时双方没有签订书面合同，只有送货单。送货当天，刘军支付了部分货款，约6，000元。同年6月10日左右，方永劲至刘军处收账，刘军把余款及送货单都给了方永劲。由于当时农膜已经有点开裂了，刘军扣了500元货款，方永劲也无话可说。方永劲提供的农膜是其在太仓开办的吉鑫农膜厂生产的。为此，刘军提供了农膜照片、吉鑫农膜厂工商信息资料进行了证明。对此，十八店、农友公司、方永劲均认为，2012年初，方永劲确实出售了农膜给刘军，但价值仅为3，500元。当时双方仅约定农膜厚度为0.04毫米和0.05毫米，其他质量要求未作约定。方永劲虽然在太仓开过吉鑫农膜厂，但生产的农膜只出售给当地人。刘军提供的照片中农膜外包装上虽然印有吉鑫农膜厂的标志，但不是方永劲卖给刘军的，因商品具有流通性，方永劲卖给刘军的农膜产自山东淄博。
二、关于农膜质量情况。
刘军称，方永劲出售给刘军的农膜有质量问题，既无出厂标准也没有三包标准。为此，刘军提供了照片一组，张某某、燕某某、龚德忠的证人证言并申请证人张某某、燕某某到庭作证，共同证明方永劲提供的农膜质量不过关，经雨水冲刷破损。其中，证人张某某到庭作证称，2011年底其在方永劲处购买了农膜，但农膜不好，老化的早，下雨之后农膜就出问题了。方永劲卖给证人的农膜确实是“吉鑫农膜”。证人燕某某到庭作证称，其和刘军系连襟关系。2012年和刘军一起向方永劲购买了价值13，000余元的农膜，其中证人购买的农膜价值4，000多元，无书面买卖合同，也没有发票。一般情况下，农膜可以使用一年，而方永劲提供的农膜用了5个月就老化开裂了。龚德忠的证人证言内容亦为方永劲出售给刘军的农膜遇到暴雨提前老化烂掉。十八店、农友公司、方永劲均对刘军陈述不予确认，对刘军提供的照片的真实性不予确认，认为刘军无法证明照片的拍摄时间、地点，即使照片是真实的，也无法证明农膜有质量问题。对证人张某某的当庭所作证言，十八店、农友公司、方永劲均认为，证人不能证明其向方永劲购买过农膜。证人说2012年的农膜有质量问题是经刘军诱导，农膜的规格不同、厚度不同，寿命也不同，老化时间存在差异是正常的。对证人燕某某的当庭所作证言，十八店、农友公司、方永劲均认为，刘军与证人之间存在亲戚关系，证人证言不应当被采纳，且证人也无法证明方永劲向其出售农膜。十八店、农友公司、方永劲均对三份书面证人证言的真实性不予确认，认为不符合证人证言的形式。
就农膜的质量情况，刘军申请对农膜进行司法鉴定，并向原审法院提供了鉴定机构的信息。方永劲不同意鉴定，并称农膜具有保质期，一般最长为1年，对超过保质期的农膜进行鉴定毫无意义，即使鉴定也应鉴定已使用过的农膜。根据刘军提供的鉴定申请及鉴定机构信息，原审法院就相关鉴定事宜与华碧司法鉴定所取得了联系。该鉴定所称，因农膜的国家标准中关于质量的规定内容较多，全部鉴定费用巨大，故希望刘军明确鉴定的目标和内容，以便做出明确的鉴定意见，并确定鉴定费用。在向刘军告知上述情况后，刘军并未在法院规定的时间内向法院提供书面选择意见，明确鉴定内容。
三、关于葡萄损失情况。
刘军称，其共种植了30多亩的葡萄，其中22亩用了保温大棚膜、5亩用了避雨农膜，都是方永劲的农膜。因方永劲提供的农膜有质量问题，导致农膜被雨水冲塌，而葡萄淋雨后大面积裂果，裂掉的葡萄被很多虫子爬过，没有办法销售和酿酒，只能扔掉，致使刘军遭受了重大的经济损失。对此，刘军提供照片一组进行证明，证人燕某某当庭作证时亦称，方永劲提供的农膜在2012年6月下大雨之后开裂，雨水落到葡萄上导致葡萄开裂，而开裂之后的葡萄不能卖，自己的裂口葡萄以极低的价格卖出了。十八店、农友公司、方永劲均对刘军的陈述不予确认，认为刘军并无证据证明其种植葡萄情况和损失情况。对刘军提供的照片的真实性不予确认，对证人的当庭作证亦不予认可。
原审法院审理中，刘军申请法院对其与方永劲在青浦工业园区工商所就本案系争纠纷的调解情况依职权进行调查。经原审法院电话联系，工商所调解人员林晔称，2012年8月27日曾主持刘军和方永劲进行调解，但差距较大，一方索赔20余万元，一方只愿意赔偿货款1万余元，故调解未成。林晔又称，当时方永劲曾向其告知，出售给刘军的是内膜不是外膜，刘军将内膜当作外膜用，风吹雨淋导致农膜破裂。刘军对林晔所称的索赔金额和方永劲愿意赔偿金额无异议，但对方永劲是否说过内膜不能当外膜用不清楚，当时林晔让刘军出去，其和方永劲在房间内单独谈。十八店、农友公司、方永劲均对林晔的关于货款的陈述无法确认，对内膜不能当外膜用一事表示认可。
原审法院审理中，就葡萄种植事宜以及大棚农膜的购买、使用情况，原审法院于2013年9月对青浦地区的部分农资店及葡萄种植户进行了走访调查。据相关农资店的销售人员告知，几年前有的农户为了省钱，会购买厚度为0.044毫米和0.054毫米的塑料农膜覆盖大棚，但质量难以保障。近几年农户基本上都会购买厚度为0.08毫米以上的农膜，以确保使用质量。而法院走访的上海良运蔬果专业合作社负责人对法院提出的问题亦做了回答。该负责人称其十几岁即开始种植葡萄，在青浦种了6年多，面积50亩。种植葡萄的大棚使用的棚膜厚度至少为0.07毫米，还是质量好的，一般用0.08毫米。大棚膜分为内膜和外膜，内膜厚度一般为0.03毫米至0.06毫米，外膜厚度一般为0.07毫米至0.1毫米。内膜不能抗风、抗雨，绝对不能当作外膜用。生长期的葡萄裂口的原因多种多样，有的是因为雨淋，有的是因为使用农药不当，还有的是因为技术原因，比如热天用冷水浇灌，这些都有可能导致葡萄裂口。而葡萄裂口后及时剪掉裂口部分，只要不影响其他部分，其他部分还是可以利用的。青浦地区的葡萄6月份肯定没有成熟，大棚内的品种比如藤仁要到7月下旬、美人指要到8月15日左右成熟。青浦地区葡萄亩产在3，000至3，500斤左右。2012年的葡萄每斤约卖4.5元。该负责人亦对刘军提供的照片发表了自己的意见。他认为，照片中的农膜应该是内膜，太薄了不能当作外膜用。大棚是用竹子搭的，不符合标准，竹子搭的大棚容易随风晃动，刮坏农膜。一般大棚均是用钢管搭建，60厘米宽，否则保险公司不会承保。照片中的葡萄很红，不可能是6月份拍的。照片中的葡萄如美人指至少是8月份拍的。照片中不仅葡萄腐烂，葡萄叶有的也腐烂了，很有可能是炭疽这种病菌造成的。刘军对上述情况发表意见称，农膜购买多厚的，要根据棚的大小来定，棚大就用厚的，棚小就用薄的。0.07毫米以上厚度的农膜用于钢管所搭的大棚，用竹子所搭的大棚用0.034毫米以上厚度的农膜就可以了。合作社负责人所说的葡萄裂果原因是对的，但刘军家葡萄裂口不是农药使用不当或浇灌不当造成的，刘军家的农药打在葡萄叶上，浇水也是以滴灌的方式浇在根部。刘军的大棚所用农膜不分内膜和外膜，只分棚膜和地膜，棚膜用于防雨，地膜用于防止温度快速升高。葡萄成熟时间也不是完全绝对的，如果夜间温度控制的好，可以让葡萄早熟10天左右。照片中红色葡萄的品种是美玉，成熟期只有95天，拍照时还没有完全成熟，成熟后葡萄颜色是黑色的。炭疽病不会导致葡萄叶腐烂，而是腐蚀葡萄，葡萄叶会腐烂就是因为暴雨冲淋所致。十八店、农友公司、方永劲对法院调查走访情况均无异议，认为法院走访调查的合作社是青浦地区较为有名的合作社，负责人的陈述应是客观可信的。而农资店销售人员的陈述也反映了目前青浦地区对农膜使用的真实情况，是合理客观的。
原审法院审理中，方永劲表示，愿意补偿刘军3，500元。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据刘军与方永劲的陈述，可以证明刘军与方永劲之间存在口头的农膜买卖关系，虽双方对于农膜的品牌、价款存有争议，但根据刘军处的现存农膜外包装为“吉鑫农膜”、方永劲开办过吉鑫农膜厂，且方永劲无充足证据证明刘军处的农膜系刘军自他处购买，故刘军处的吉鑫农膜系方永劲提供具有高度盖然性。关于农膜价款，虽双方有争议，但刘军所述的其购买方永劲的农膜价值9，800元，可与工商机关调解人员的陈述相印证，原审法院予以确认。然而，根据法律规定，刘军基于买卖合同而要求十八店、农友公司、方永劲共同赔偿因违约而造成的损失，则刘军应就十八店、农友公司、方永劲存在违约行为、违约行为与损害后果间的因果关系及损失的具体情况及金额构成承担举证责任。关于十八店、农友公司、方永劲的违约行为，刘军虽主张方永劲提供的农膜有质量问题，但对此并未提供充足证据予以证明。虽刘军申请对现存农膜进行质量鉴定，但其并未在法院规定的时间内依据鉴定机构的要求确定鉴定的具体内容和目标，相关不利后果应由刘军自行承担，故原审法院对刘军该主张不予采信，对刘军要求退货的诉讼请求法院亦不予支持。关于刘军的损失，刘军主张，因方永劲提供的农膜破裂，导致葡萄淋雨后裂口，从而造成47万余元的重大损失。就此，刘军提供了照片和证人证言进行证明。对此，原审法院认为，关于所受损失，其提供的照片无法证明拍摄时间、拍摄地点，而申请出庭作证的证人与其有一定的利害关系，证人证言难以单独作为查明事实的依据，且方永劲对此不予认可，故对刘军主张的损失法院难以确认。退一步分析，即使刘军存在损失，其亦未举证证明损失与方永劲提供的农膜之间存在直接因果关系，故在刘军未进一步举证证明其损失金额、损失原因、损失与十八店、农友公司、方永劲之间有因果关系的情况下，对其要求十八店、农友公司、方永劲承担连带赔偿损失的诉请，原审法院不予支持。原审法院审理中，方永劲自愿补偿刘军3，500元，系其对自身权利的处分，于法无悖，予以准许。十八店、农友公司、方永劲经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与第三次庭审，应视为其放弃诉讼权利，法律后果自负。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回刘军的全部诉讼请求；二、准予方永劲补偿刘军人民币3，500元，该款方永劲应于判决生效之日起十日内支付给刘军。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人刘军不服，向本院提起上诉称：本案基础法律关系应为产品质量纠纷，故对本案系争农膜质量的举证责任应为被上诉人。而其在一审中提供的证据，已经能够充分证明因系争农膜存在质量问题，导致上诉人种植的葡萄经雨水冲刷后大面积老化烂掉，使得上诉人遭受重大损失，故被上诉人应证明其出售给上诉人的农膜质量未有瑕疵，现被上诉人未能举证证明，故一审认定事实错误，被上诉人理应承担赔偿责任。由此，上诉人请求本院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人十八店、农友公司、方永劲共同辩称：上诉人是通过其他种植户联系方永劲购买农膜，因此是方永劲与上诉人之间发生买卖关系，与十八店、农友公司无关。上诉人认为农膜存在质量问题及主张的损失数额，未能举证证明。被上诉人请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一、上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系。上诉人认为与十八店、农友公司形成买卖合同关系，但未能提供发票、送货单等能够证明其与十八店、农友公司形成买卖关系的证据，且十八店、农友公司对此予以否认，故上诉人无法证明十八店、农友公司为系争农膜的生产者或销售者，其要求十八店、农友公司承担连带赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予采信。根据上诉人的陈述，其购买农膜系与被上诉人方永劲联系，并由方永劲送货，方永劲亦认可系其与上诉人发生买卖关系，故本院确认上诉人系向方永劲购买农膜，双方形成买卖合同关系。二、本案基础法律关系为买卖合同亦或产品质量纠纷。依据《中华人民共和国合同法》就违约损害赔偿的相关规定，系基于违约方存在履行瑕疵而使得非违约方因有效的合同得不到履行而对非违约方造成的相关损失。上诉人虽在原审以被上诉人违反《中华人民共和国合同法》的规定要求被上诉人承担赔偿责任，而原审以买卖合同确定本案基础法律关系，但根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任，而本案上诉人正是基于因被上诉人销售的农膜存在质量瑕疵造成其所种植的葡萄大面积受损而要求被上诉人赔偿，故本院认为以产品质量纠纷确定本案基础法律关系更为适宜。三、本案系争农膜是否存在质量瑕疵的举证责任。上诉人认为产品质量纠纷举证责任倒置，故质量瑕疵的举证责任归于生产者。根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。由此可以看出，法律规定生产者就上述三项免责条件承担举证责任，而受害者需就投入流通时的产品存在缺陷、缺陷产品所造成的人身伤亡或其他财产的损害及产品缺陷与损害间的因果关系等要件事实承担举证责任。由此，上诉人应首先举证证明系争农膜存在质量缺陷，而该缺陷，应是指系争农膜不符合相关的国家标准或行业标准。因双方并未签订书面合同对所购农膜质量进行约定，又未签订协议补充，上诉人由此向原审法院就系争农膜质量申请鉴定，但原审法院在征询有关鉴定机构后，告知上诉人选择有关质量标准确定鉴定内容时，上诉人并未提供选择意见致鉴定不成，原审法院藉此认定由上诉人承担相关不利后果，并无不当。根据法律规定，当事人就质量要求约定不明的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。因上诉人未能举证证明系争农膜存在质量缺陷，又未能证明其损失与系争农膜质量缺陷存在因果关系，故上诉人主张要求方永劲承担赔偿责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，421.20元，由上诉人刘军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤佳岭
代理审判员 夏万宏
代理审判员 杨 礼
二〇一四年三月二十日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……。