山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁03民终30号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司。
负责人：赵俊民，总经理。
委托代理人：刘美玲，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨传国，男，1978年12月23日出生，汉族，淄博金宇钢结构有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：韩玲，女，1976年8月16日出生，汉族，淄博晶鑫机电制造有限公司职工。
两被上诉人共同委托代理人：满令伟，山东言博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘海滨，男，1960年5月3日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：无棣万德运输有限公司。
法定代表人：牛丽霞，董事长。
委托代理人：高清潭，男，1975年9月4日出生，汉族，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：穆连孟，男，1987年7月10日出生，职业不详。
被上诉人（原审被告）：穆海龙，男，1980年5月13日出生，汉族，职业不详。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司（以下简称“太平洋保险滨州支公司”）因与被上诉人杨传国、韩玲、刘海滨、无棣万德运输有限公司（以下简称“万德运输公司”）、穆连孟、穆海龙，原审被告阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称“阳光保险菏泽支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险滨州支公司的委托代理人刘美玲，被上诉人杨传国、韩玲的共同委托代理人满令伟，被上诉人万德运输公司的委托代理人高清潭到庭参加了诉讼。被上诉人刘海滨、穆连孟、穆海龙，原审被告阳光保险菏泽支公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案××已审理终结。
原审法院查明：穆连孟系涉案鲁Ｍ×××××号牵引车及鲁Ｍ×××××号挂车的实际所有人，该车辆登记挂靠在万德运输公司名下运营。穆海龙系穆连孟雇佣的司机，事故发生时系肇事车辆的驾驶员。鲁Ｍ×××××号牵引车在被告太平洋保险淄博支公司投保了交强险一份（其中死亡伤残赔偿限额为110000.00元、医疗费用赔偿限额为10000.00元、财产损失赔偿限额为2000.00元），保险期间自2014年6月20日16时起至2015年6月20日16时止。鲁Ｍ×××××号牵引车及鲁Ｍ×××××号挂车在太平洋保险淄博支公司投保商业三者险各一份，责任限额分别为1000000.00元、100000.00元，均附加不计免赔率险，保险期间均自2014年6月21日0时起至2015年6月20日24时止。《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）机动车损失保险条款（条款编号：A02H03Z01090923）》（以下简称《保险条款》）第二十条规定，发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。
刘海滨系肇事车辆鲁Ｒ×××××号摩托车的所有人，鲁Ｒ×××××号摩托车在阳光保险菏泽支公司投保交强险（其中死亡伤残赔偿限额为110000.00元、医疗费用赔偿限额为10000.00元、财产损失赔偿限额为2000.00元），保险期间自2014年6月8日0时起至2015年6月7日24时止。
2015年4月22日16时15分许，刘海滨驾驶鲁Ｒ×××××号三轮摩托车顺淄博市周村区正阳路由南向北行驶至济青高速桥北首路段时，与前方同向行驶的杨广文驾驶的三轮电动车尾部相撞后，致电动车乘员杨佳欣倒地后又被顺周村区正阳路由南向北超载行驶的穆海龙驾驶的鲁Ｍ×××××（鲁Ｍ×××××挂）号重型半挂牵引车左侧轮胎碾轧，杨佳欣当场死亡，造成道路交通事故。经淄博市公安局交通警察支队周村大队认定：刘海滨驾驶机动车上路行驶，未注意观察道路情况，遇情况采取措施不及，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法律的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”规定。穆海龙驾驶超载车辆上路，未靠道路中间行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条一款“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载……”及第三十六条“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车在道路中间通行，非机动车和行人在道路两侧通行”的规定。刘海滨的过错行为比穆海龙的过错行为对事故发生所起的作用大，过错程度严重，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条一款第二项的规定，确定刘海滨承担事故的主要责任；穆海龙承担事故的次要责任；杨广文、杨佳欣不承担事故责任。另经淄博市公安局周村分局法医鉴定，受害人杨佳欣头颅崩裂、胸、背部及四肢多发软组织挫伤（局部可辨形如轮胎样花纹），胸骨、肋骨多发塌陷骨折，损伤广泛、外轻内重，符合重型货车轮胎碾压形成，其死因为重型颅脑损伤；检验意见为杨佳欣系交通事故致重型颅脑损伤死亡。事故发生后，杨佳欣父母杨传国、韩玲收到穆海龙一方所支付的费用20000.00元。
另查明，受害人杨佳欣出生于2009年3月26日，其与杨传国、母亲韩玲均系周村区北郊镇云南村村民。杨佳欣自2012年9月至2015年4月在淄博市周村区城北路街道中心幼儿园上学；杨传国自2006年4月起就职于淄博金宇钢结构有限公司，2008年9月9日双方签订20年的固定期限劳动合同，该公司自2006年4月起为其缴纳职工基本养老保险；韩玲2014年3月起就职于淄博晶鑫机电制造有限公司，双方于2015年1月1日签订5年的固定期限劳动合同，该公司自2015年1月起为其缴纳职工基本养老保险。
原审法院认为：公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。法律规定机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
经审查，本案事故淄博市公安局交通警察支队周村大队作出的道路事故认定书认定刘海滨承担事故的主要责任，穆海龙承担事故的次要责任，杨广文、杨佳欣不承担事故责任，符合法律规定，依法予以采纳。肇事鲁Ｒ×××××号摩托车已在阳光保险菏泽支公司投保交强险，且事故发生在保险期间，刘海滨应赔偿的损失，应先由阳光保险菏泽支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由刘海滨予以赔偿。穆海龙系穆连孟雇佣的司机，其在从事雇佣活动中造成他人人身损害，应由雇主穆连孟承担赔偿责任。穆海龙驾驶肇事鲁Ｍ×××××号牵引车及鲁Ｍ×××××号挂车机动车已在太平洋保险淄博支公司投保交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间，穆海龙一方应赔偿的损失应先由太平洋保险淄博支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由太平洋保险淄博支公司按照商业三者险合同约定在责任限额内承担赔偿责任；仍不足的，由雇主穆连孟予以赔偿。穆连孟将肇事鲁Ｍ×××××号牵引车及鲁Ｍ×××××号挂车挂靠在万德运输公司名下运营，万德运输公司对该车辆进行管理并收取费用，其应对穆连孟的赔偿数额负有连带赔偿责任。
杨传国、韩玲主张的各项损失，确认如下：1、死亡赔偿金，死者杨佳欣虽属农村户籍，但其就读学校位于城镇，且杨佳欣名下没有土地，其父母均在城镇企业工作，其家庭收入亦来源于城镇，故死亡赔偿金应按照山东省2014年度城镇居民人均可支配收入29222.00元计算20年为584440.00元，杨传国、韩玲的该项主张符合相关规定及公平原则，予以确认。2、丧葬费，按照山东省在岗职工月平均工资4371.67元计算六个月，丧葬费为26230.00元，杨传国、韩玲主张23193.00元未超出上述范围，予以确认。3、精神损害抚慰金，因死者杨佳欣尚属幼儿，在此次事故中并无责任，杨佳欣的死亡给杨传国、韩玲造成了巨大精神打击，精神损害抚慰金酌情支持10000.00元。4、交通费，杨传国、韩玲未能提交相应证据证实交通费支出，酌情支持500.00元。杨传国、韩玲主张的其他经济损失，不予支持。上述各项损失共计618133.00元，先由阳光保险菏泽支公司在交强险范围内赔偿110000.00元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿死亡赔偿金105000.00元、精神损害抚慰金5000.00元）；由太平洋保险淄博支公司在交强险范围内赔偿110000.00元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿死亡赔偿金105000.00元、精神损害抚慰金5000.00元），剩余损失398133.00元（包括死亡赔偿金274440.00元、丧葬费23193.00元、交通费500.00元），由刘海滨赔偿203047.80元，太平洋保险淄博支公司根据商业三者险保险合同的约定在商业三者险赔赔偿限额内赔偿195085.20元。穆连孟、万德运输公司在本案中不再承担民事赔偿责任。太平洋保险淄博支公司辩称因穆海龙超载，应扣减其赔偿额10%，虽提交《机动车第三者责任保险条款》，但该条款未有投保人投保时的签字确认，不能作为减免其赔偿责任的依据，依法不予采纳。穆连孟主张已支付原告20000.00元，因杨传国、韩玲否认系其支付，穆连孟可另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决为：一、中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿杨传国、韩玲死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计110000.00元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿杨传国、韩玲死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计195085.20元。三、阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿杨传国、韩玲死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计110000.00元。三、刘海滨于本判决生效之日起十日内赔偿杨传国、韩玲死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计203047.80元。四、穆连孟、无棣万德运输有限公司在本案中不再承担民事赔偿责任。五、驳回杨传国、韩玲要求穆海龙承担民事责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10386.00元，由刘海滨负担6232.00元，穆连孟负担4154.00元。
原审判决后，上诉人太平洋保险淄博支公司不服，向本院上诉称：一、我公司承保的车辆在事故中负次要责任，按照商业三者险合同的约定，超出交强险的损失，我公司在商业三者险范围内仅应承担30%的赔偿责任，原审判决判令我公司承担49%的赔偿责任无事实及法律依据。被上诉人穆海龙在本次事故中超载行驶，按照保险条款的规定，应扣除10%的免赔额，我公司对此已尽到提示和明确说明义务。涉案鲁Ｍ×××××（鲁Ｍ×××××挂）琴音车涉嫌套牌，该车辆于2010年曾发生过交通事故，两次交通事故××场勘查照片一、上诉人受伤后进行康复治疗，与交通事故存在因果关系。事故发生后，上诉人两次住院进行治疗，第二次康复治疗是按照医疗机构的要求进行的，治疗期间仍需护理，因此第二次住院期间的护理费应予以支持。上诉人系右肱骨大结节骨折，且已六十七周岁，按照医学常识，最少需要90天的愈合康复期，故应支持上诉人90天的护理费7200.00元（90天×80.00元／天），住院伙食补助费也应计算90天，为2700.00元（90天×30.00元／天）。二、原审判决仅支持精神损害抚慰金1000.00元，不足以弥补上诉人的精神损害。被上诉人巩荣霞事故发生后驾车逃逸，上诉人强忍剧痛躺坐数小时后才被送往医院，被上诉人的冷漠态度给上诉人造成了严重的精神损害，请求被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金5000.00元。三、上诉人因涉案交通事故被迫聘请律师维权，且支出律师代理费3000.00元有发票为证，原审判决未予支持不当。四、原审判决认定事故发生后被上诉人先行垫付上诉人医疗费4000.00元与事实不符，实际情况是事故发生后上诉人之子将上诉人送到医院并垫付了所有的急诊费和住院费，被上诉人系在交警部门及上诉人家人的多次要求下，中途分两次支付了4000.00元。五、上诉人日常在家耕种农田和种植蔬菜，有劳动能力，年收入三、四万元左右，本案交通事故造成上诉人伤残长期影响上诉人的收入，按照三年计算误工费应在100000.00元以上，应根据实际情况支持上诉人的误工损失。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人巩荣霞辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人太平洋保险淄博支公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：本案事故发生后，上诉人刘红玉分别于2015年3月11日至2015年4月18日、2015年4月29日至2015年6月4日在桓台县人民医院住院治疗。首次住院病历出院医嘱记载：1、继续石膏托外固定1周；2、1月后门诊拍片复查，根据拍片情况决定下一步治疗；3、每月拍片复查一次；4、患肢制动，不能活动；5、继续应用促进骨折愈合及活血化瘀药物治疗；6、有不适情况随时回院复查。第二次住院病历入院记录记载：患者于50天前骑电动车被汽车撞倒，致右肩部、右肘、右膝等多处受伤，在我院治疗后病情稳定出院。××患者右上肢石膏托固定解除，右上肢不能抬举，触之疼痛，肩关节活动受限右手握力差，右腿及膝关节活动时疼痛，遂于我院就诊。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有原审卷宗、当事人提交的上述证据及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是原审判决确定的护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金是否正确，上诉人主张的律师代理费有无事实及法律依据。
关于护理费，上诉人刘红玉因交通事故造成右肱骨大结节骨折、多处软组织损伤，经两次住院治疗，虽然第二次住院治疗系康复治疗，但从住院病历的记载看确系根据第一次住院治疗后的复查情况进行的后续治疗，与本案交通事故存在直接因果关系。根据第二次住院病历记载的上诉人的伤情，结合上诉人的年龄及身体状况，其第二次住院期间应有专人进行必要的护理，两次住院期间的护理费共计5920.00元（80.00元／天×74天），原审判决酌情支持60天的护理费不当，本院予以纠正。上诉人原审中主张的护理天数为住院期间74天，二审中主张护理天数90天本院不予支持。关于住院伙食补助费，上诉人两次住院共计74天，原审判决仅支持第一次住院期间38天的伙食补助费明显错误，两次住院期间的伙食补助费共计2220.00元（30.00元／天×74天），上诉人原审中主张的住院伙食补助天数为74天，二审中主张住院伙食补助天数90天与事实不符，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，本次交通事故造成上诉人右肱骨大结节骨折，经鉴定构成十级伤残，原审判决根据侵权人的过错程度及被侵权人遭受的损害后果酌情确定精神损害抚慰金1000.00元适当，本院予以确认，上诉人主张精神损害抚慰金5000.00元过高，本院不予支持。关于律师代理费，该项费用不属于《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目，该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。上诉人原审中未主张误工费，其上诉主张误工费，二审不予处理。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1399号民事判决第三项，即：驳回刘红玉的其他诉讼请求。
二、变更山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1399号民事判决第一项、第二项为：（一）中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿刘红玉医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、车辆损失等共计33821.60元，于本判决生效后十日内付清。（二）巩荣霞在机动车第三者责任强制保险限额范围外赔偿刘红玉医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、价格鉴证费、清障费等共计11587.46元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回刘红玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费688.00元，由刘红玉负担200.00元，巩荣霞负担488.00元；二审案件受理费1162.00元，由刘红玉负担1112.00元，巩荣霞负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 李居滨
代理审判员 郭 鹏
二〇一六年二月十九日
代理书记员 巩俊杰