四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第1072号
上诉人（原审原告）成都库克医药有限公司，住所地：四川省成都市金牛区西安南路63号金座大厦702－704号。
法定代表人王军，董事长。
委托代理人王砾，北京观韬（成都）律师事务所律师。
委托代理人黄学宁，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）华润三九（北京）药业有限公司，住所地：北京市昌平区科技园区智通路19号。
法定代表人杨延军，董事长。
委托代理人张燕民，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人沈蓓蓓，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京双鹭药业股份有限公司，住所地：北京市海淀区西三环北路100号金玉大厦1606－1607室。
法定代表人徐明波，董事长。
委托代理人陈伟超，重庆普之联律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，泰和泰律师事务所律师。
上诉人成都库克医药有限公司（以下简称库克公司）、华润三九（北京）药业有限公司（以下简称北京三九公司）因与被上诉人北京双鹭药业股份有限公司（以下简称双鹭药业）药品经销合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人库克公司的委托代理人王砾、黄学宁，上诉人北京三九公司的委托代理人张燕民、沈蓓蓓，被上诉人双鹭药业的委托代理人陈伟超、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，北京三九万东公司（后更名为北京三九公司）拥有12个粉针、水针品种批文（见京药监注[2002]121号文）。2001年11月20日，北京三九公司与双鹭药业签订《针剂车间转让协议书》，约定北京三九公司将针剂生产车间和12个产品及技术以330万元转让给双鹭药业。同日，双方又签订《备忘录》，约定：本协议文件是双方签署《针剂车间转让协议》同时补充签署的具有同等法律效力的备忘录，双方经协商达成如下协议：1.双方同意在北京市药监局有关部门批准下采取车间转让方式，北京三九公司将针剂车间及相关品种转移到双鹭药业，以避免因北京三九公司针剂车间未进行GMP改造而可能在近期被国家药监局撤销所有针剂品种文号，双鹭药业同意在北京三九公司具备针剂生产条件下将品种转回北京三九公司；2.双方确定在针剂车间转让过程中，即北京三九公司目前将针剂车间的品种转移至双鹭药业，双鹭药业在北京三九公司具备针剂生产条件下将品种转回北京三九公司，双方不须互相支付对方任何费用，但在办理有关手续中可能发生的费用由北京三九公司全部承担；3.双方同意将品种转移至双鹭药业后，双鹭药业拥有转移针剂品种生产权，北京三九公司同意为双鹭药业生产提供技术、质量、工艺等有关资料，双鹭药业生产和销售时须得到北京三九公司同意。
2002年5月28日，北京三九公司、双鹭药业和德阳三九医药贸易有限公司（以下简称德阳三九公司）签订了一份《总经销协议书》，主要内容是：前述12个品种的药品总经销权归德阳三九公司或德阳三九公司指定的经销商（时间6年），德阳三九公司有权根据市场状况决定生产哪一品种，并在北京三九公司同意的前提下与双鹭药业签署详细具体的品种经销协议，或通过德阳三九公司与其他方签订销售代理协议；双鹭药业拥有12个品种的生产权，并根据北京三九公司和德阳三九公司提出的销售计划合理安排生产，保证产品质量，并按市场平均生产成本合理的收取加工费用。未经北京三九公司和德阳三九公司同意，双鹭药业不得生产和销售部分药品的任何品种；北京三九公司、德阳三九公司协助双鹭药业搞好品种维护和生产工艺的稳定，北京三九公司协调德阳三九公司和双鹭药业的生产经营活动；品种维护的费用由北京三九公司和德阳三九公司负责；双鹭药业承诺在政策允许的状况下，无条件协助将该12个品种转给北京三九公司或其指定的三九集团所属企业。若在本协议签订后6年内尚不能完成文号的转移，该文号所有权归双鹭药业所有，但德阳三九公司仍有优先销售代理权。
同日，德阳三九公司和双鹭药业签订了一份《CTP总经销协议书》，约定：产品品名、规格为注射用“三磷酸胞苷二钠”（CTP），20mg/支，供货价3元/支（含税价格），年度基本销量100万支；双鹭药业授权德阳三九公司作为该品种全国区域独家总经销，并授予总经销授权书；代理期限自协议签订之日起六年，代理期届满时，由双鹭药业决定产品的销售代理权，德阳三九公司有优先代理销售的权利。合同还约定，德阳三九公司将授权委托专人负责与双鹭药业就生产方面的事宜进行协调，并下达生产计划，组织原、辅料及包装材料；双鹭药业应提供相应的增值税发票，并承担供货价以内（含供货价）的税；德阳三九公司对产品验收合格后，收到双鹭药业所交货物的同时，将全额货款打至双鹭药业账户；双鹭药业应对产品质量负全责，未经德阳三九公司的许可，不得将该产品销售给其他任何人或公司；德阳三九公司应负责协调好与北京三九公司该产品总销售商的关系、合理分配和调整市场，若出现问题和纠纷影响到该产品的市场销售，影响到北京三九公司以及双鹭药业的企业形象，本协议自动失效；在非人力不可抗力因素的情况下，凡任何一方不履行本协议的各项条款或单方面终止协议即视为违约，违约方应赔偿另一方的损失。
2002年6月5日，北京三九公司与双鹭药业签订《商标使用许可合同》，许可双鹭药业在2002年6月1日至2008年5月31日在CTP商品上使用“依美思”商标，但不给付使用费。
2002年7月26日，北京三九公司和德阳三九公司签订了一份《无形资产有偿使用协议书》，约定：北京三九公司无形资产包括：“依美思”注册商标使用权及“依美思”相关工业知识产权；德阳三九公司每年向北京三九公司支付无形资产使用费300万元，五年共计1500万元；德阳三九公司从销售双鹭药业正式生产的产品的第30日开始，每月28日以前按月支付本协议规定的款项；北京三九公司负责安排双鹭药业授权德阳三九公司作为全国区域内“依美思”的独家总经销商，并同意德阳三九公司与双鹭药业签订总经销协议；在2002年4月1日以前，北京三九公司负责办妥该品种的生产批文正式转至双鹭药业，并有义务协调德阳三九公司和双鹭药业的工作关系；本协议有效期为5年，协议生效的先决条件是“三磷酸胞苷二钠”冻干粉针依照国家药监局有关药品生产管理法规的要求转移至双鹭药业生产；按照本协议附件的精神，德阳三九公司与双鹭药业的总经销协议签署并实施。
2003年12月，双鹭药业与库克公司、德阳三九公司签订了一份《备忘录》，载明：德阳三九公司近日由德阳迁至成都，且公司名称变更为库克公司，企业法定代表人未变。为使与双鹭药业之间的“三磷酸胞苷二钠”项目继续进行，特作以下备忘：1.鉴于公司的迁址变更、工商、药品经营许可证也相应变更，因此，变更后的库克公司应向双鹭药业提供全套公司更名的工商、税务、药品经营许可证等复印件；2.德阳三九公司于2002年5月28日与双鹭药业签订的《CTP总经销协议书》，与双鹭药业和北京三九公司共同签订的《总经销协议书》以及所签的相关协议继续有效，由库克公司继续执行；3.德阳三九公司与双鹭药业就“三磷酸胞苷二钠”合作中，涉及德阳三九公司的有关经营、账务等问题由库克公司继续承担责任；4.鉴于《药品经营许可证》发生变更，双鹭药业向库克公司出具相同内容的《总经销授权书》。
2003年12月30日，双鹭药业和库克公司签订了一份《依美思经销协议书》，约定：双鹭药业委托库克公司为全国“三磷酸胞苷二钠”冻干粉针（商品名：“依美思”，规格：20mg/支，批准文号：国药准字H11022299）的推广总代理。除“依美思”外，库克公司不再代理其他的“三磷酸胞苷二钠”药品；该产品市场零售价为149元/盒（2支），批发价为129.70元/盒（2支），双鹭药业给库克公司的供货价格为3.55元/支（含税），如遇原材料价格调整等因素，双方另行商定供货价格；库克公司负责协调好与北京三九公司的关系，如因库克公司与北京三九公司发生纠纷影响到该产品的销售和双鹭药业的利益，本协议自动失效；协议有效期从2004年1月1日起至2008年5月28日。
2004年3月23日，双鹭药业和库克公司、北京三九公司签订了一份《关于严格执行依美思发货管理的补充协议》，约定：双鹭药业严格按照库克公司的订货计划进行生产，实际生产数与计划数应控制在10％的范围内；若市场上发现并核实有经双方确认的批号、亚批号之外“依美思”销售，则视同双鹭药业违反《CTP总经销协议书》第十一条关于“若双鹭药业违约，则双鹭药业必须按1:10的比例（即发现一件货，处罚十件），依照产品的批发价计算向库克公司进行赔偿”等内容，协议还对批号、违约处罚等进行了约定。
2004年11月15日，双鹭药业和库克公司签订了一份《关于<总经销协议书>、的补充协议》，约定：双鹭药业作为《总经销协议书》、《CTP总经销协议书》中产品的生产商，有责任和义务向库克公司提供产品销售环节所需的并符合国家药品经营法律法规的证明文件、证照、授权书等；在全国药品市场范围内，若发现并核实存在双方按本协议第六条规定的原则交付的批号、防伪号之外的产品，在排除假冒、库克公司差错和第三方恶意为之等因素的前提下，则视双鹭药业违反了《CTP总经销协议书》第十一条的规定，按每支60元向库克公司支付赔偿金；本协议是《总经销协议书》、《CTP总经销协议书》的有效组成部分，具有同等法律效力。本协议若有与以前双方所签相关协议不一致的，则以本协议规定为准。
2005年12月15日，北京三九公司和双鹭药业签订了一份《协议书》，约定：1.北京三九公司将在总经销协议约定的时间内建设针剂车间并通过GMP认证，条件具备时办理11个药品批准文号的转回手续；2.由北京三九公司安排保定三九公司与双鹭药业签订产品委托加工协议，委托加工协议条款由北京三九公司安排，但不得损害双鹭药业的利益；3.加工协议的基本内容是：（1）双鹭药业将品种生产委托给保定三九公司，其不再自行生产品种；（2）按照产品生产和销售流程，双鹭药业依据委托加工协议取得保定三九公司开具的产品增值税发票后的三日内，向北京三九公司指定的产品总经销商开具等值的产品增值税发票；（3）产品总经销商向双鹭药业支付货款，双鹭药业收到货款后三日内扣除其提供原料药的费用，向保定三九公司支付产品货款。合同还约定，在委托加工期内，北京三九公司每年支付双鹭药业管理费20万元，管理费按月支付（即每月支付16670元）。该管理费包括但不限于双鹭药业进行质量检查、生产记录审查、向总经销商提供销售及其他业务所需资料、资质证明等所发生的一切费用。
2005年12月16日，北京三九公司和双鹭药业签订了一份《备忘录》，对管理费重新进行了约定。该备忘录载明：管理费包括双鹭药业进行生产质量检查、生产记录审查、向总经销商提供销售及其他业务所需资料等发生的费用，该部分费用由总经销商提供成本费。
2006年1月20日，双鹭药业和保定三九公司签订了一份《药品委托加工合同书》，载明：委托加工药品名称为注射用“三磷酸胞苷二钠”，规格为20mg/支，批准文号为国药准字H11022299；年加工量220万支；合同实际履行期暂定1年，以国家食品药品监督管理局《药品委托生产批件》的有效期为准。
2006年5月23日，北京三九公司和库克公司签订了一份《补充协议》，约定：1.北京三九公司负责办理产品委托加工的全部合法手续，安排双鹭药业对保定三九公司进行产品辅导，协调与保定三九公司、双鹭药业生产环节的有关事宜；2.原辅料购进、包材的制作采购由北京三九公司负责安排；3.产品加工生产的所有成本构成均以书面方式经双方签字确认后方为有效；4.库克公司下达书面订货计划时，根据双方签字确认的产品生产成本，库克公司按照产品生产数量向北京三九公司预付50％的货款，库克公司提货后三日内支付剩余50％货款；5.以2005年度库克公司的产品购进成本（含税3.55元∕支）为基准，由保定三九公司加工的产品实际生产成本数额（以双方书面确认的数值为准）低于基准的税后节余部分，三分之一用于向产品经销商让利，双方再各得三分之一；6.北京三九公司应于库克公司提货后两周内，安排保定三九公司向双鹭药业出具产品增值税发票，安排双鹭药业向库克公司开具相应提货金额的增值税发票；7.库克公司应每月向北京三九公司提供产品流向明细及按原有协议足额缴纳无形资产费用。
2006年5月25日，双鹭药业与库克公司、保定三九公司、北京三九公司签订了一份《委托付款协议书》，约定：依据双鹭药业与保定三九公司签订的《药品委托加工合同书》中产品加工费、保定三九公司提供的生产产品所需的原辅料包材的费用，双鹭药业委托库克公司代为支付；库克公司和北京三九公司指定的供应商向保定三九公司提供原辅料包材时，应同时向保定三九公司提供相应的增值税发票；所有经库克公司和北京三九公司同意的原辅料、包材的单价、数量、厂家及采购实施均需双方书面同意，库克公司依据所确认的费用代为支付，双鹭药业应收取的20万元管理费，由库克公司支付。
2007年3月30日、4月2日、4月3日，库克公司向北京三九公司相继发出《紧急催促交货函》、《传真函》、《紧急要货函》，请求向其履行交货义务，否则将造成巨大损失。
2007年4月4日，北京三九公司向库克公司、德阳三九公司发出《催促函》，指出差欠北京三九公司无形资产使用费120余万元未付，要求立即付清欠款及违约金共计220万元，否则北京三九公司将解除有关合同，同时保留要求偿付欠款及承担违约金的权利。库克公司收到后，于2007年4月6日回复北京三九公司，指责《催促函》违背双方合意，篡改2002年5月达成的双边协议，无根据的指责库克公司违约，要求北京三九公司最迟于2007年4月9日履行交货义务，逾期将予以严厉追究。
2007年4月10日，北京三九公司向库克公司、德阳三九公司发《函》，指出：“由于你方存在多项违约行为，并且经我公司多次催促仍不改正，现通知你方解除《无形资产有偿使用协议书》及有关协议。自合同解除之日起，取消你方三磷酸胞苷二钠产品的总经销权。”同日，北京三九公司函告双鹭药业：“依据贵我两方签署的有关协议，贵公司只拥有我公司暂放于贵公司的注射用三磷酸胞苷二钠（依美思、CTP）产品的生产权，该产品的总经销权由我方安排。为此，我公司曾指定库克公司（德阳三九公司）作为该产品的总经销商。由于库克公司违约，我公司现通知贵公司：库克公司（德阳三九公司）不再享有该产品的经销权，你公司不得再向该公司销售该产品。该产品的经销我公司将指定另外的产品经销公司。由于我公司变换产品经销商导致的责任由我公司承担。本通知自即日起生效”。
2007年5月21日，北京三九公司向双鹭药业发出《关于总经销权安排的有关事宜的函》，载明：“根据贵我公司此前签订的合同，注射用三磷酸胞苷二钠（国药准字：H11022299，下称产品）由贵公司生产，产品经销权由我公司安排。此前，我公司安排德阳三九公司（库克公司）与贵公司签订了产品总经销协议。由于库克公司未履行其取得产品总经销权而对我公司的承诺和约定，我公司已取消库克公司的产品总经销权（已于2007年4月10日函知贵公司）。我公司承诺：由于我公司取消库克公司产品总经销权，给贵公司可能带来的争议、诉讼等所导致的责任或赔偿由我公司承担。同时，我公司已确定安排北京盛世康源医药有限公司（以下简称盛世康源公司）作为产品的经销商（非独家）。为产品销售需要，请贵公司向盛世康源公司出具产品销售的授权委托书。”
原审另查明，1.2003年2月28日，北京三九万东公司更名为北京三九药业有限公司。2012年7月27日，北京三九药业有限公司名称变更为华润三九（北京）药业有限公司。
2.德阳三九公司成立于2001年3月16日，其股东包括德阳三九药业有限公司、深圳市三九经贸发展有限公司、四川九峰投资有限公司，2006年11月被吊销营业执照。库克公司成立于2003年9月5日，德阳三九公司系其股东之一，持有库克公司51％的股权，该股权于2007年变更为花样年实业发展（成都）有限公司持有。2008年3月，花样年实业发展（成都）有限公司将其持有的51％的股权转让给深圳市华艳投资有限公司（2009年7月更名为深圳市雄聚投资有限公司）。2003年6月，德阳三九公司申请将《药品经营企业许可证》（许可证号川1061**）企业名称变更为成都市九安医药有限责任公司。同年7月9号，成都市九安医药有限责任公司申请将《药品经营企业许可证》（许可证号川1061**）企业名称变更为库克公司。
3.四川金典会计师事务所有限公司受原审法院委托于2007年12月18日作出川金典会审报字【2007】第061号《审计报告》。报告载明，根据双鹭药业提供的财务资料鉴定得出：2005年7月至2007年6月共销售规格为20mg的“依美思”1666536支，其中，2007年6月销售给盛世康源公司20mg“依美思”821080支。
4.2004年10月26日，库克公司针对双鹭药业擅自销售产品的行为向北京市海淀区人民法院起诉请求赔偿损失。2004年11月15日，库克公司与双鹭药业庭外达成和解，双鹭药业对给库克公司造成的损失给予了赔偿。
5.2007年7月16日，库克公司起诉北京三九公司，要求北京三九公司承担因单方解除《无形资产有偿使用协议》等违约行为，向库克公司退还保证金20万元、给付违约金100万元。2012年9月20日，成都市金牛区人民法院作出（2007）金牛民初字第2238号民事判决，支持了库克公司的诉讼请求。北京三九公司不服，上诉至原审法院，2013年4月3日，原审法院作出（2013）成民终字第658号民事判决，驳回上诉，维持原判。
6.2012年7月13日，双鹭药业向成都市金牛区人民法院起诉北京三九公司、库克公司、德阳三九公司，请求撤销2003年12月双鹭药业、库克公司、德阳三九公司签署的《备忘录》、2003年12月30日双鹭药业和库克公司签署的《依美思经销协议书》、2004年3月23日双鹭药业、库克公司、北京三九公司签署的《关于严格执行依美思发货管理的补充协议》、2004年11月15日双鹭药业和库克公司签署的《关于<总经销协议书>、的补充协议》。该院作出（2012）金牛民初字第2976号民事判决，认定北京三九公司明知德阳三九公司和库克公司系两个不同的企业，且本案所涉药品的总经销权实质是由北京三九公司授予，双鹭药业仅享有所涉药品的生产权，对谁作为总经销商并无决定权，故双鹭药业的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。双鹭药业、北京三九公司均不服，上诉至原审法院。原审法院判决驳回上诉，维持原判。
7.2012年7月13日，北京三九公司向成都市金牛区人民法院起诉双鹭药业、库克公司、德阳三九公司，请求确认《备忘录》、《总经销协议》、《依美思经销协议书》、《关于<总经销协议书>、的补充协议》、《关于严格执行依美思发货管理的补充协议》无效，该院作出（2012）金牛民初字第2977号民事判决，驳回其诉讼请求。北京三九公司不服，向原审法院提起上诉，原审法院作出（2013）成民终字第656号判决，驳回上诉，维持原判。
8.2007年8月2日，库克公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令双鹭药业支付违约赔偿金960万元，诉讼中变更请求，要求赔偿其损失2400万元。原审法院审理后，曾于2013年11月8日作出（2007）成民初字第847号民事判决，判决：1.双鹭药业于判决生效后十五日内向库克公司支付赔偿损失739元；2.驳回库克公司的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月23日以原审漏列当事人，程序违法，裁定发回重审。重审中，双鹭药业和库克公司均申请追加北京三九公司为共同被告，库克公司请求双鹭药业、三九公司共同向其支付违约赔偿金2400万元。
原审法院审理后认为，本案当事人争议的焦点问题有六个，并分别评判如下：
一、关于库克公司提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。双鹭药业认为，库克公司就本案所涉事实已经提起过诉讼，且有生效判决，现就同一事实再次提起诉讼，构成重复起诉，其起诉应予驳回。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，构成重复起诉应同时满足以上三个条件。而本案与之前库克公司在成都市金牛区人民法院起诉北京三九公司的诉讼，并不符合上述三个条件的情形，因此不构成重复起诉。
二、本案二被告的主体资格是否适格的问题。双鹭药业认为其系受北京三九公司的委托而与库克公司签订合同，双方仅仅存在“显明”的合同关系而非真正法律意义上的合同关系，其不是本案所涉合同的相对方，不是本案适格的被告。北京三九公司则认为，其是由双鹭药业申请追加而进入本案诉讼，被告申请追加被告属于违法；本案三方当事人之间有不同的法律关系，北京三九公司与双鹭药业之间是转让药号，北京三九公司与库克公司之间是无形资产有偿使用关系，双鹭药业与库克公司之间则是经销协议关系，故北京三九公司不是适格被告。原审法院认为，其一，双鹭药业系库克公司直接起诉的被告，且与库克公司存在合同关系，基于合同履行而发生纠纷，原告要求其承担违约责任，至于双鹭药业应否承担责任，属于实体审理结果解决的问题，故双鹭药业认为其不是适格被告的理由不能成立；其二，（2014）川民终字第11号民事裁定以原审漏列当事人而发回重审，双鹭药业也提交了《追加被告申请书》，申请追加北京三九公司为本案被告，库克公司在诉讼中也提出了要求北京三九公司承担赔偿责任的请求，故北京三九公司亦是本案的适格被告。
三、关于涉案产品的销售人是谁的问题。双鹭药业认为其系受北京三九公司的委托而与库克公司签订合同，北京三九公司收取了每年300万元的总经销权许可费，北京三九公司与库克公司才是总经销合同的当事人。北京三九公司则认为其与双鹭药业、库克公司之间分别是转让药号与无形资产有偿使用关系，双鹭药业与库克公司之间才存在经销协议关系。原审法院认为，北京三九公司因针剂车间未进行GMP改造，为避免国家药监局撤销其针剂品种文号，而通过将药号转移到双鹭药业名下生产，涉案产品的名义销售人是双鹭药业，实质上是北京三九公司。理由如下：1.北京三九公司与双鹭药业不是药号转让关系。2001年11月20日，北京三九公司与双鹭药业虽然签订了《针剂车间转让协议书》，约定北京三九公司将针剂生产车间和12个产品及技术以330万元转让给双鹭药业。但是，同日双方又签订了《备忘录》，约定：（1）北京三九公司将针剂车间及相关品种转移到双鹭药业，目的是避免因北京三九公司针剂车间未进行GMP改造而可能在近期被国家药监局撤销所有针剂品种文号；（2）双鹭药业同意在北京三九公司具备针剂生产条件下将品种转回，双方不须互相支付对方任何费用，但在办理有关手续中可能发生的费用由北京三九公司全部承担。上述内容表明，《针剂车间转让协议书》旨在应对行政机关，《备忘录》才是双方的真实意思表示，北京三九公司系为了自身利益，只是暂时将“三磷酸胞苷二钠”等药品的生产权过户到双鹭药业名下，无需给付对价，不符合买卖合同有偿的法律特征，故双方不是药号转让关系。
2.双鹭药业对涉案产品的生产权受到北京三九公司的严格控制。首先，《备忘录》载明，品种转移至双鹭药业后，双鹭药业拥有品种的生产权，北京三九公司为其生产提供技术、质量、工艺等有关资料，但双鹭药业生产和销售时须得到北京三九公司的同意；其次，《总经销协议书》载明：（1）德阳三九公司获得涉案药品总经销权取决于北京三九公司；（2）双鹭药业虽享有涉案药品的生产权，但要根据北京三九公司和德阳三九公司提出的销售计划合理安排生产，未经同意，不得生产和销售该任何品种；（3）双鹭药业承诺在政策允许的状况下，无条件协助将12个品种文号转给北京三九公司或其指定的三九集团所属企业。该协议也表明涉案药品销售商的决定权取决于北京三九公司，双鹭药业生产的数量取决于北京三九公司和德阳三九公司，且双鹭药业无销售权。以上事实证明，双鹭药业虽取得了涉案药品的《药品生产许可证》，具有生产和销售该药品的权利，但通过北京三九公司与其签订的协议，双鹭药业不仅不具有销售权，而且不能自主生产，只能按照北京三九公司的指令生产。且在2005年12月15日北京三九公司与双鹭药业签订《协议书》后，涉案药品已由北京三九公司安排保定三九公司与双鹭药业签订产品委托加工协议，由保定三九公司生产，双鹭药业作为名义上的生产商，只是按照北京三九公司的安排开具增值税发票而已。
3.北京三九公司才有权决定涉案产品的总经销人。（1）北京三九公司与德阳三九公司签订的《无形资产有偿使用协议书》载明，北京三九公司负责安排双鹭药业授权德阳三九公司作为全国区域内“依美思”的独家总经销商，并同意德阳三九公司与双鹭药业签订总经销协议。因此，如果没有北京三九公司的同意，库克公司不可能成为总经销商，也不可能与双鹭药业签订《CTP总经销协议书》。（2）库克公司急需涉案产品时，于2007年3月30日、4月2日、4月3日向北京三九公司相继发出《紧急催促交货函》、《传真函》、《紧急要货函》，请求向其履行交货义务，证明库克公司明知掌握货物销售的决定权在北京三九公司。（3）2007年4月10日北京三九公司向双鹭药业的发函、2007年5月21日北京三九公司向双鹭药业发出的《关于总经销权安排的有关事宜的函》等，均证明北京三九公司自认只有其才有权决定总经销人。（4）（2012）金牛民初字第2976号民事判决认定：本案所涉药品的总经销权实质是由北京三九公司授予，双鹭药业仅享有所涉药品的生产权，对谁作为总经销商并无决定权。
4.库克公司每年给付300万元的无形资产使用费，实质是北京三九公司收取的独家总经销权的费用。（1）2002年6月5日北京三九公司已将“依美思”商标使用权转让给双鹭药业，国家商标局并于2002年6月24日作出了《商标使用许可合同备案通知书》，故双鹭药业生产的涉案药品有权使用“依美思”商标，销售商库克公司只负责销售产品，没有给付商标使用费的必要，也无给付的法律义务。但北京三九公司与库克公司签订的《无形资产有偿使用协议书》却约定库克公司每年需给付300万元的无形资产使用费，五年共计1500万元，此举与常理不符。（2）从双鹭药业和库克公司签订的《依美思经销协议书》来看，涉案产品市场零售价为149元/盒（2支），批发价为129.70元/盒（2支），供货价格为3.55元/支（含税），故双鹭药业仅赚取一点加工费而已，生产、销售涉案药品利益的主要获得者在库克公司，库克公司则将获取利益之部分以无形资产使用费的形式转移给北京三九公司，北京三九公司的获利远远大于双鹭药业。（3）库克公司在起诉北京三九公司的诉状中也承认，2002年5月28日签订《总经销协议书》，库克公司以每年支付300万元的代价取得CTP药品六年的独家总经销权。而每年300万元就是《无形资产有偿使用协议书》中的约定，结合独家总经销商由北京三九公司决定的事实，该款实质是库克公司向北京三九公司支付的独家总经销权的对价。
综上，涉案产品的药号虽从北京三九公司过户到双鹭药业，但药品的生产、总销售商的确定均取决于北京三九公司，生产、销售药品的利润也主要归属于北京三九公司，故北京三九公司事实上是涉案产品的总销售者，其与库克公司存在事实上的总经销合同关系。
四、解除库克公司总经销权的责任应由谁承担的问题。1.双鹭药业只是名义上的生产商。（1）2006年5月23日北京三九公司与库克公司签订的《补充协议》，以及同年5月25日双鹭药业与库克公司、保定三九公司、北京三九公司签订《委托付款协议书》，两份协议的内容表明，涉案产品的生产销售均由北京三九公司“安排”，双鹭药业已不再生产涉案产品，而是作为名义上的生产商，受北京三九公司的安排向库克公司开具相应提货金额的增值税发票而已。2.本案纠纷源于北京三九公司。2007年4月10日，北京三九公司以库克公司、德阳三九公司存在多项违约为由，解除《无形资产有偿使用协议书》及有关协议，取消了库克公司对案涉药品的总经销权。同日，北京三九公司向双鹭药业发《函》，要求双鹭药业不得再向库克公司销售该产品。2007年5月21日，北京三九公司又向双鹭药业发出《关于总经销权安排的有关事宜的函》，承诺“由于北京三九公司取消库克公司产品总经销权，给双鹭药业可能带来的争议、诉讼等所导致的责任或赔偿由北京三九公司承担。”双鹭药业遂按照北京三九公司重新确定的盛世康源公司供应产品。上述事实充分证明，在案涉药品总经销人的选择上，北京三九公司具有决定权，基于其向双鹭药业的发函及承诺，要求双鹭药业不得再向库克公司销售涉案产品，且北京三九公司对于其行为后果可能带来的诉讼及赔偿清晰明了，故意为之，因此，案涉纠纷的酿成实际源于北京三九公司。3.双鹭药业与库克公司之间的权利义务关系依双方约定已终止。2002年5月28日，德阳三九公司、双鹭药业签订的《CTP总经销协议书》第11条约定：“德阳三九公司应负责协调好北京三九公司该产品总销售商的关系、合理分配和调整市场。若出现问题和影响到该产品的市场销售，影响到北京三九公司以及双鹭药业的企业形象，本协议自动失效。”2003年12月10日，双鹭药业、库克公司签订的《依美思经销协议书》第11-1条约定：“库克公司负责协调好与北京三九公司的关系，如因库克公司与北京三九公司发生纠纷影响到该产品的销售和双鹭药业的利益，本协议自动失效。”而本案的纠纷即源于北京三九公司与库克公司之间，与双鹭药业无关。按照上述协议约定，“失效”应理解为终止。库克公司因未能协调好与北京三九公司的关系，双方发生纠纷，符合合同约定的终止条件，故双鹭药业与库克公司之间的权利义务已经终止。综上，北京三九公司实质上是借用双鹭药业的生产资质，双鹭药业按照北京三九公司的指令行事，北京三九公司与库克公司存在着事实上的总经销权许可关系，故北京三九公司应当按照其承诺承担解除库克公司独家销售的法律责任。
五、关于赔偿金额应如何确定的问题。
2004年11月15日，双鹭药业和库克公司签订的《关于<总经销协议书>、的补充协议》约定：“双鹭药业作为《总经销协议书》、《CTP总经销协议书》中产品的生产商，有责任和义务向库克公司提供产品销售环节所需的并符合国家药品经营法律法规的证明文件、证照、授权书，在全国药品市场范围内，若发现并核实存在双方按本协议第六条规定的原则交付的批号、防伪号之外的产品，在排除假冒、库克公司差错和第三方恶意为之等因素的前提下，则视双鹭药业违反了《CTP总经销协议书》第十一条的规定，按每支60元向库克公司支付赔偿金。”四川金典会计师事务所有限公司作出的川金典会审报字【2007】第061号《审计报告》，载明2005年7月至2007年6月共销售规格为20mg的依美思1666536支，其中，2007年6月将库克公司委托生产并已付款的产品销售给盛世康源公司，数量为821080支，根据合同约定赔偿金为：49264800元（821080支×60元）。《CTP总经销协议书》约定的代理期限为六年，北京三九公司在2007年4月解除库克公司的独家代理，距合同期满还剩余14个月。综合考虑药品成本、市场销售份额、销售利润、因违约给库克公司造成的损失等因素，约定的赔偿标准确实过高，?根据《中华人民共和国合同法》?第一百一十三条第一款“?当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，酌情确定赔偿库克公司损失739万元。对于库克公司要求承担其因断货导致公司倒闭的损失、注册资本的损失以及间接损失等，均不予支持。
六、关于库克公司对北京三九公司的主张是否超过诉讼时效的问题。原审法院认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。该制度旨在防止权利人怠于行使其权利。2007年库克公司因双鹭药业违约，即向原审法院提起本案诉讼，本案诉讼中，库克公司方知北京三九公司承诺承担违约责任的事实，并申请追加了北京三九公司作为本案被告参加诉讼，故北京三九公司已参加本案诉讼。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条（七）项“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力…（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼”之规定，北京三九公司已被通知参加诉讼，且实际也参加了诉讼，导致时效中断，故对北京三九公司认为诉讼时效已过的抗辩不予支持。
综上，原审法院认为，案涉《总经销协议书》、《CTP总经销协议书》、《备忘录》、《依美思经销协议书》、《关于严格执行依美思发货管理的补充协议》、《关于<总经销协议书>、的补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当严格按照合同的约定履行各自的义务。北京三九公司借用双鹭药业的资质生产“依美思三磷酸胞苷二钠”冻干粉针，在该产品的总经销人的选择上具有决定权，与库克公司存在实质上的经销合同关系，其违约取消库克公司对该药品的总经销权，要求双鹭药业不得再向库克公司销售该产品，并承诺承担由此而造成的责任或赔偿，遂酿成本案纠纷，故北京三九公司应当按照其承诺向库克公司承担赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：1.北京三九公司赔偿库克公司损失739万元，此款于判决生效之日起十日内付清；2.驳回库克公司的其他诉讼请求。本案第一审案件受理费161800元，由库克公司承担110000元，北京三九公司承担51800元。
宣判后，库克公司和北京三九公司均不服，向本院提起上诉。
库克公司的主要上诉理由为：1.库克公司与双鹭药业之间是涉案药品总经销关系的合同相对人，双鹭药业是药品的生产销售人，其停止供应，即应承担相应的违约责任。2.2007年5月21日，北京三九公司在发给双鹭药业的函件中承诺，由于解除库克公司经销权导致的责任或赔偿，由北京三九公司承担，库克公司正是基于北京三九公司的该承诺，申请追加其与双鹭药业为本案被告参加诉讼，从以上事实表明解除库克公司对涉案药品的总经销权系双鹭药业和北京三九公司共同所为，应由两公司共同承担违约责任。3.库克公司和双鹭药业按协议约定是长达六年的经销关系，双鹭药业期间获取了巨额的利润，双鹭药业在获取巨额利润的同时不承担拒绝履行合同义务的违约责任，不符合诚信公平原则。4.虽然在库克公司和双鹭药业于2002年5月28日签订的《CTP总经销协议》中约定德阳三九公司应负责协调好与北京三九公司的总经销关系，若出现问题影响到北京三九公司和双鹭药业的企业形象，本协议自动失效；而该约定条款的本意并非指库克公司与北京三九公司发生纠纷，双鹭药业与库克公司的经销协议就可随意解除，且即使库克公司与北京三九公司发生纠纷，但并未影响双鹭药业的利益，双鹭药业在库克公司向其发函催货时，双鹭药业却将82万多支药品销售给了盛世康源公司，并获取销售利益，故其行为应属违约行为，库克公司有权要求双鹭药业和北京三九公司共同承担违约责任，一审法院认定库克公司和双鹭药业之间的权利义务关系因库克公司与北京三九公司发生纠纷而终止，属认定事实错误。5.双鹭药业为规避违约行为，未经库克公司同意生产40mg规格的涉案药品对外销售获利，并停止向库克公司供应涉案药品，其违约的主观恶意明显，双鹭药业理应承担本案的违约责任。6.在涉案合同中对停止供货的违约责任有明确约定，即按60元/支支付违约金，原审法院认为违约金约定过高，毫无根据；即使原审法院认为违约金约定过高，需要调整，调整后的违约金也应弥补库克公司的实际损失，但原审判决确定的赔偿金却明显低于库克公司的实际损失。原审判决认定事实错误，判决不公。请求二审法院改判由北京三九公司和双鹭药业共同赔偿库克公司损失2400万元。
北京三九公司上诉称：1.库克公司当庭向法庭明确表示其向北京三九公司索赔的依据是2007年北京三九公司向双鹭药业出具的承诺函，2008年4月9日库克公司即知悉该承诺函的内容，本案的诉讼时效应从此时起算，至本案一审时库克公司针对北京三九公司的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求不应受到法律保护。2.原审法院违反民事诉讼法规定的“一事不再理”的基本原则，北京三九公司与库克公司之间仅存在无形资产有偿使用法律关系，2007年库克公司就此向成都市金牛区人民法院提起诉讼，并于2013年4月3日经生效判决确认，由北京三九公司承担违约金100万元并返还保证金20万元。北京三九公司已经对停止向库克公司供货的行为承担了违约责任，现库克公司在本案中再次要求北京三九公司就同一事实承担责任系重复诉讼。3.本案中，库克公司并未向北京三九公司提起诉讼，是原审法院基于双鹭药业的申请追加北京三九公司作为本案被告，而造成库克公司不得不变更诉讼请求的，原审法院违反了不告不理的民事诉讼原则。4.本案是库克公司认为双鹭药业违反《CTP总经销协议书》而引发的纠纷，该协议北京三九公司并未参与签署该协议，根本没有承担相应违约责任的合同及法律依据；双鹭药业受让案涉CTP药品药号后，不仅在法律上成为CTP药品的生产企业，而且在事实上也成为该部分药品的所有权人，双鹭药业对CTP药品享有完全的自主生产权并获利至今，双鹭药业才是本案药品经销合同的销售商。5.北京三九公司和双鹭药业之间的法律关系与双鹭药业与库克公司的法律关系是两个独立的关系，原判混淆了两个法律关系，更突破了合同相对性原则，判令北京三九公司直接向库克公司承担赔偿责任属事实认定不清，适用法律错误。6.库克公司主张损失的依据和计算标准均为其单方制作，不能作为有效证据使用，无法证明库克公司主张的损失数额；2007年产生纠纷时，库克公司受到的损失仅仅指向82万支，其所付货款只有102万元，在该案中库克公司还要求北京三九公司就这82万支药品的停止供货行为承担了相应的违约责任，北京三九公司已退还其支付的货款，并根据生效判决向库克公司支付违约金100万元，并退还保证金20万元，说明库克公司因停止供货所遭受的损失已得到足额补偿，现库克公司起诉2400万元赔偿金，严重违反法律的公平精神。7.法定赔偿金的限制条件中最重要的是不得超过违约方违约时预见的损失，库克公司提起本案诉讼的合同依据系其与双鹭药业签订的《依美思药品经销协议》，北京三九公司不是该协议主体，不受该协议的约束，不存在成为该合同违约方的前提，也就不可能预见赔偿金的高额损失，且库克公司与双鹭药业关于每支60元的违约赔偿标准约定过高，远超过其实际损失，北京三九公司有权拒绝赔偿对方提出的高额赔偿请求。请求二审法院撤销原判，改判驳回库克公司对北京三九公司的诉讼请求，或发回重审。
双鹭药业答辩称：1.2002年5月28日，三方当事人签订的《总经销协议》是案涉系列合同的基础，无论从合同内容和各方的往来函件均可证明北京三九公司是案涉合同的相对方。2.北京三九公司与双鹭药业是委托人与受托人的关系，双鹭药业受北京三九公司的委托向库克公司销售药品，受托人的行为依法由委托人承担民事责任，库克公司因经销权合同被终止的责任应由北京三九公司承担。3.即使双鹭药业与库克公司具有表象上的合同关系，但从2006年5月23日库克公司与北京三九公司签订《补充协议》后，库克公司将加工费直接支付给保定三九公司，至此库克公司自动终止了与双鹭药业的合同，已将双鹭药业排挤在总经销合同之外，北京三九公司直接与库克公司在履行经销合同，双鹭药业不存在违约的事实基础。4.在双鹭药业与库克公司签订的《依美思经销协议》中约定，由库克公司负责协调好与北京三九公司的关系，如因其与北京三九公司发生纠纷影响本案药品销售和双鹭药业的利益，双方经销协议自动失效，现因库克公司未能协调好与北京三九公司的关系，出现纠纷，符合协议自动解除的情形，也就不存在双鹭药业违约之说。5.北京三九公司以库克公司违约发函解除了库克公司的案涉药品的经销权，并向双鹭药业承诺由此带来的责任或赔偿由其承担，案涉纠纷酿成是源于北京三九公司的行为，双鹭药业无任何过错；北京三九公司自认因履行总经销协议发生纠纷由其单方承担全部责任并不违反法律禁止性规定，合法有效，原审判决北京三九公司单方承担赔偿责任正确。6.库克公司在本案中主张的损失缺乏确实充分的证据证明，其单方计算的标准明显不合理；库克公司因北京三九公司解除其经销权的损失已在其他案件中得到了弥补，库克公司就同一事实再次请求赔偿，不应得到支持。请求二审法院依法裁决。
本院二审查明的事实与原判认定事实一致，依法予以确认。
二审中，北京三九公司提交如下新证据：1.2008年4月9日，四川省成都市中级人民法院的证据交换笔录一份，拟证明库克公司在此时已知道北京三九公司发给双鹭药业的承诺函，承诺因取消库克公司药品经销权而产生的赔偿由北京三九公司承担的事实。2.四川省成都市中级人民法院于2013年6月8日发给北京三九公司、德阳三九的（2007）成民初字第847号通告书一份，北京三九公司作为第三人参与本案的原一审程序，仅仅是配合法院查明事实，且已退出本案诉讼的事实。3.库克公司在原一审审理期间于2013年7月11日向原审法院提交的“库克公司反对北京三九公司再次参加本案诉讼的意见书”一份，拟证明库克公司在发回重审之前，一直反对北京三九公司参加本案诉讼，之前未向北京三九公司主张过权利。以上证据均证明库克公司针对北京三九公司的起诉已超过法定诉讼时效期间。库克公司对以上三份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明库克公司的起诉已过时效，相反证明北京三九公司一直是本案的当事人。双鹭药业对以上证据的直实性、合法性无异议，关联性认为由合议庭认定。本院认为，以上证据的真实性、合法性应予确认，对关联性及证明力应结合本案其他证据作出综合评判。
本院认为，虽然北京三九公司与双鹭药业签订了《针剂车间转让协议》和《备忘录》，但在该协议中，双方当事人不仅说明了签订该转让协议的意图，同时明确约定双鹭药业的生产、销售均须得到北京三九公司的同意，以上事实表明双鹭药业并非真正拥有案涉药品的生产、销售自主权，而是北京三九公司根据其自身经营的需要和经销商对本案药品的具体需求而定。另从北京三九公司、双鹭药业、库克公司三方于2002年5月28日签订的《总经销协议》中关于未经北京三九公司和德阳三九公司同意双鹭药业不得生产和销售任何药品的内容，也能充分印证案涉药品的生产销售权归北京三九公司的事实。
北京三九公司、双鹭药业、库克公司三方于2002年5月28日签订的《总经销协议》为本案药品经销关系的基础合同，该协议第一条明确约定：案涉药品的总经销权归德阳三九公司或其指定的经销商，德阳三九公司有权根据市场状况决定生产哪一品种，并在北京三九公司同意的前提下与双鹭药业签署详细具体品种经销协议，或通过德阳三九公司与其他人签订销售代理协议。双鹭药业与库克公司之间先后签订的一系列药品经销协议,以及德阳三九公司与北京三九公司签订的《无形资产有偿使用协议》是对三方签订的《总经销协议》的具体落实、执行和细化。北京三九公司采取由双鹭药业和北京三九公司分别与库克公司签订《CTP总经销协议书》和《无形资产有偿使用协议》的方式来授予库克公司对案涉药品的经销权，并收取每年300万元的药品经销代理费。虽然北京三九公司与库克公司在《无形资产有偿使用协议》将该代理费用称为商标使用费，但与双方的法律关系不符，原审判决对该笔费用的性质认定准确，理由充分，在此不再赘述。2006年5月23日，库克公司与北京三九公司签订《补充协议》,再次明确案涉的基础合同就是三方签订的《总经销协议》，且明确约定库克公司直接与北京三九公司发生药品经销关系，双鹭药业仅负责提供相关检查、记录等辅助工作，开具增值税发票，每年收取20万元的管理费。到此，案涉药品又由北京三九公司指定给保定三九生产，原材料由北京三九公司采购供应给保定三九，库克公司直接从保定三九取得案涉药品供应市场，库克公司直接向北京三九公司付款。此外，从库克公司向北京三九公司及保定三九催促供货的函件也印证了前述相关事实。再从北京三九公司多次发函给双鹭药业要求其终止与库克公司的药品经销业务关系，并明确表示由此导致的责任由北京三九公司承担，以及双鹭药业与北京三九公司签订的《备忘录》中约定的内容，均能充分证明在整个合同履行过程中，案涉药品的生产、委托加工、销售、款项的支付等均由北京三九公司确定的事实','2018-12-29
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"高希刚与张光辉、张光明等借款合同纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-28\\\\\",\\\\\