云南省昆明市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云01刑终353号
原公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司。（以下简称官渡区支公司）
法定代表人刘立敏，该公司负责人。
住所地：昆明市官渡区民航路**号香樟俊园*期*幢****号。
诉讼代理人赵某某，男，汉族，1989年9月10日出生，住云南省昆明市五华区。系该公司员工。
上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司。（以下简称云南省分公司）
法定代表人李永平，该公司负责人。
住所地：云南省昆明市白塔路***号汇都国际*座*楼。
诉讼代理人赵某某，男，汉族，1989年9月10日出生，住云南省昆明市五华区。系该公司员工。
原审附带民事诉讼原告人谢某，男，回族，1964年10月8日出生，云南省陆良县人，住陆良县。
原审附带民事诉讼原告人马某1，男，回族，1983年7月15日出生，云南省陆良县人，住陆良县。
原审附带民事诉讼原告人马某2，女，回族，1986年7月3日出生，云南省陆良县人，住陆良县。
原审附带民事诉讼原告人马某3，女，回族，1992年6月28日出生，云南省陆良县人，住陆良县。
原审附带民事诉讼原告人马某4，男，回族，1994年3月10日出生，云南省陆良县人，住陆良县。
原审附带民事诉讼原告人马某5，女，回族，1943年10月23日出生，云南省陆良县人，住陆良县。
原审被告人胡永刚（曾用名胡永岗），男，汉族，小学文化，务工，1977年2月4日出生,户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，住石林彝族自治县。因本案于2016年11月7日被取保候审。
云南省石林彝族自治县人民法院审理由云南省石林彝族自治县人民检察院指控原审被告人胡永刚犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5提起对原审被告人胡永刚及原审附带民事诉讼被告官渡区支公司、云南省分公司附带民事赔偿诉讼一案，于2017年3月3日作出（2016）云0126刑初322号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人胡永刚服判，未提出上诉。在法定期限内，原公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院也未提出抗诉，本案刑事部分已经生效。原审附带民事诉讼被告官渡区支公司、云南省分公司均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和审查上诉材料，询问上诉人，听取上诉人委托代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：附带民事诉讼原告人谢某与受害人马某6系夫妻关系；附带民事诉讼原告人马某5系马某6之母，马某5生育了两个子女；马某6生育了附带民事诉讼原告人马某1、马某3、马某2、马某4。被告人胡永刚所有并驾驶的云Ａ×××××“福田”牌轻型自卸货车在官渡区支公司投保了交强险，在云南省分公司投保了商业第三者责任险，商业第三者责任险保险金额为500000元人民币。2016年8月26日，被告人胡永刚驾驶云Ａ×××××“福田”牌轻型自卸货车（转向系不合格)，由石林彝族自治县螺蛳塘沙场载22.5吨沙（该车行驶证核定载质量0.99吨）前往天生关沙场。当胡永刚驾车行至石林彝族自治县石林镇天生关沙场岔口路段处，左转弯岔入道路左侧路口时，遇被害人谢某无证驾驶一辆无号牌正三轮轻便摩托车（该车未经公安机关交通管理部门登记、前制动不合格且违反载物规定）迎面驶来，两车相撞，致正三轮轻便摩托车翻车，三轮摩托车乘车人马某6头部被云Ａ×××××自卸货车右后轮碾压现场死亡，谢某受重伤，车辆损坏。经法医检验，马某6系交通事故致颅脑损伤死亡；经交警部门认定，胡永刚承担此事故的主要责任，谢某承担事故的次要责任。谢某受伤后，到石林彝族自治县人民医院住院治疗87天好转出院，开支了医疗费98973.07元，医院对患者谢某行左上臂截肢术，证明谢某住院期间需二人护理，出院后建议休息二个月，需继续加强营养。谢某的伤经鉴定，达五级伤残，需后期治疗费8500元，左上肢辅助器具配置的种类名称为上臂肌电假肢，每具28000元，该产品在正常使用情况下，每四年更换一次，谢某共支付鉴定费2000元。事故发生后，云南省分公司支付给谢某医疗费10000元整；被告人胡永刚支付给马某6的家属丧葬费57000元，遗体整容费、抬尸费、施救费共计6960元，为谢某支付医药费55562.83元。
原审判决认为，被告人胡永刚违反交通运输管理法规，驾驶轻型货车与谢某驾驶的正三轮摩托车相撞致一人死亡，一人重伤，在事故中承担主要责任，其行为符合交通肇事罪的构成要件。被告人胡永刚有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人胡永刚赔偿了被害人家属部分经济损失，到案以后认罪态度好，具有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。
附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5起诉要求赔偿马某6的死亡赔偿金164840元符合法律的规定，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人应当负担的部分。本案中，附带民事诉讼原告人马某5生育两个子女，被抚养人的生活费47810元应由被害人马某6承担一半，即：23905元，故胡永刚驾驶车辆发生交通事故致马某6死亡所造成的经济损失合计人民币188745元。
附带民事诉讼原告人谢某要求赔偿的医疗费98973.07元、住院伙食补助费8700元、误工费13785.66元、残疾赔偿金98904元、后期治疗费8500元、残疾辅助用具费161000元（计算标准为每具28000元，根据目前人口的平均年龄75岁计算，75-52=23年，按每四年更换一次计算，需更换5.75次，合计人民币161000元）、鉴定费2000元符合法律规定，予以支持。护理费的计算标准应当根据《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》第五条第（一）项规定，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34299元计算，每天按94元计算，医院证明谢某住院期间需二人护理，护理费为87天×94×2元，合计16356元。附带民事诉讼原告人谢某提起附带民事诉讼的同时要求被告人赔偿其精神抚慰金20000元不符合法律的规定，不予支持。根据谢某提交的医院证明证实，谢某出院后需加强营养，其起诉要求赔偿的营养费及交通费根据当地的实际消费水平酌情考虑给付营养费5000元、交通费300元。故谢某的损失费用合计413518.73元。
交强险中，死亡伤残的赔偿限额为110000元，负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人的生活费、住宿费、误工费。本案中，死者马某6的死亡补偿费164840元、被扶养人马某5的扶养费23905元，合计人民币188745元符合交强险的赔偿范围。受害人谢某的残疾赔偿金98904元、残疾辅助用具费161000元、护理费16356元、误工费13785.66元、交通费300元，合计人民币290345.66元符合交强险的赔偿范围。根据马某6和谢某的赔偿费用所占的死亡伤残赔偿限额110000元中所占的比例，从交强险中赔偿谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿因马某6死亡所产生的费用43340元，赔偿谢某66660元。交通事故发生后，胡永刚承担事故的主要责任，谢某承担次要责任，应当按照各自的过错承担相应的责任。被告人胡永刚为自己所有并驾驶的云Ａ×××××自卸货车投保了交强险和50万元保险金额的商业三者险，应当先由保险公司承担赔偿责任。综上所述，被害人马某6的经济损失188745元，扣除官渡区支公司在交强险范围内承担的部分43340元，剩余145405元，应当由谢某本人承担次要责任，由云南省分公司承担主要赔偿责任。被害人谢某的经济损失413518.73元，扣除官渡区支公司在交强险范围内承担的部分66660元+10000元的医疗费，剩余336858.73元，应当由谢某本人承担次要责任，由云南省分公司承担主要赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告人胡永刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司于判决生效后一个月之内，在交强险责任责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿受害人马某6的死亡补偿费和被扶养人的生活费43340元；三、由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司于判决生效后一个月之内在交强险责任责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费1万元；残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费66660元；四、由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司于判决生效后一个月之内在第三者商业险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼被告谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿受害人马某6的死亡赔偿金以及马某5的被扶养人的生活补助费145405元的70%，即：101783.5元。五、由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司于判决生效后一个月之内，在第三者商业险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人谢某经济损失336858.73元的70%，即：235801.11元。扣除已支付的1万元，尚需支付225801.11元；六、驳回附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼被告官渡区支公司及云南省分公司不服均提出上诉称：一、原审法院针对马某5的抚养情况认定依据不足；二、原审附带民事诉讼原告人谢某与原审被告人胡永刚事故赔偿责任比例划分不合理；三、原审法院对误工费的计算错误，谢某的误工费应计算至定残日前一天，按当地同行业或相近行业的上一年度的平均工资计算，误工费应支持8721.54元（93.78元×93天）；四、护理费人数计算错误，营养费计算过高、鉴定费不在保险范围；希望二审法院查清事实，予以改判。
另原审附带民事诉讼被告官渡区支公司提出：原审判决第三判项与第五判项表述错误，官渡区支公司已在交强险责任限额范围内赔偿了谢某1万元医疗费，应予以扣除，不应在商业第三险中扣除的上诉理由。
原审附带民事诉讼被告云南省分公司提出：原审被告人胡永刚驾驶车辆超载发生事故依据保险条款，商业三者险计算赔偿款应增加10%免赔。
上诉人的代理人提出的代理意见与上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明事实与原审法院认定的事实一致，并有经一审庭审质证、认证的：1.书证：身份证明，过磅单，道路交通事故责任认定书，行政强制措施凭证，违法犯罪信息、在逃信息查询结果单，驾驶人、机动车信息查询结果单，驾驶证、机动车行驶证（复印件)，保险单；2.被害人谢某的陈述;3.被告人胡永刚的供述与辩解；4.鉴定意见：昆锦司[2016]毒检字第2772号法医毒物鉴定检验报告书，昆锦司[2016]临鉴字第N0815号法医临床司法鉴定意见书，昆锦司[2016]病鉴字第410号交通事故尸体检验报告，交科所司鉴中心[2016]车鉴字第15-135号司法鉴定意见书，交科所司鉴中心[2016]车鉴字第15-136号司法鉴定意见书，昆医大司法鉴定中心[2016](痕迹）鉴字第600号车体痕迹检验意见书；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，道路交通事故现场勘查笔录及照片，道路交通事故现场图；6.其他证据：受案登记表，查获经过，关于胡永刚交通事故安葬费协议，赔偿相关材料；7.陆良县芳华镇戚家山村委会出具的家庭情况证明，户口册、身份证复印件；8.附带民事诉讼原告人谢某在石林县人民医院住院治疗的住院病历、诊断证明、出院小结、检查报告单、医药费单据；鉴定费收据、伤残鉴定书、后期医疗费评定书、云南安的好残疾用具评估司法鉴定所及云南德林义肢康复器材司法鉴定所的辅助器具类型、价格、使用年限鉴定意见书；中信银行电子转帐凭证等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人胡永刚违反交通运输管理法规，驾驶轻型货车与谢某驾驶的正三轮摩托车相撞，导致一人死亡、一人重伤的严重后果，在事故中承担主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。原审被告人胡永刚具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。原审被告人赔偿了被害人家属部分经济损失，到案后认罪态度好，可以酌定从轻处罚。关于上诉人官渡区支公司、云南省分公司的以及其代理人提出的原审法院对马某5的抚养情况认定依据不足的上诉理由及代理意见，本院认为，马某5的抚养情况已有相应证据予以证实，且上诉人及代理人未提出新的证据来佐证其主张，故原审法院认定马某5的抚养情况本院予以确认。上诉人及代理人提出的本案赔偿责任划分不合理及护理费人数计算错误，营养费计算过高、鉴定费不在保险范围的上诉理由及代理意见，经审查，本院认为原审法院依据交警部门出具的道路事故责任认定书、医院治疗的住院病历、诊断证明、出院小结、鉴定意见等证据对本案进行了赔偿责任的划分，划分合理，且护理费、营养费、鉴定费的支持亦符合法律规定，故该上诉理由及代理意见不能成立，本院不予采纳。上诉人云南省分公司及其代理人所提的原审被告人胡永刚驾驶车辆超载发生事故依据保险条款，商业三者险计算赔偿款应增加10%免赔的上诉理由及代理意见，本院认为，上诉人未提供相应证据证实在签订保险合同时对于该免赔条款已进行明确告知，故该上诉理由及代理意见不能成立。关于上诉人官渡区支公司及其代理人所提的原审判决第三判项与第五判项表述错误，官渡区支公司已在交强险责任限额范围内赔偿了谢某1万元医疗费，应予以扣除，不应在商业第三险中扣除的上诉理由及代理意见，经审查，原审法院依据中信银行电子转账凭证证实上诉人云南省分公司已在案发后2016年9月7日为谢某垫付医疗费1万元，并在判项中将该费用予以扣除，无证据证实上诉人官渡区支公司为谢某垫付过医疗费1万元，故该上诉理由及代理意见不予采纳。关于上诉人官渡区支公司、云南省分公司及代理人所提的原审法院误工费计算错误的上诉理由及代理意见，经审查，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本案的受害人谢某因伤致残，故其误工时间应计算至定残日前一天，即应从谢某受伤住院的2016年8月26日计算至定残日（2016年11月28日）的前一天2016年11月27日，共计93天，根据本案发生的时间，参照受诉法院所在地相同或相近行业2016年度职工的平均工资计算(农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34299元，每天93.78元)，误工费应为8721.54元（93.78元×93天），上诉人及代理人的上诉理由符合法律规定，本院予以支持，故原审法院支持的误工费13785.66元不当，本院依法予以纠正。原审附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5因本案导致马某6死亡所造成的经济损失为：死亡赔偿金164840元、被抚养费人生活费23905元，共计人民币188745元。原审附带民事诉讼原告人谢某因本案受伤而造成的经济损失为：医疗费98973.07元、住院伙食补助费8700元、误工费（93.78元×93天）8721.54元、残疾赔偿金98904元、后期治疗费8500元、残疾辅助用具费161000元（计算标准为每具28000元，根据目前人口的平均年龄75岁计算，75-52=23年，按每四年更换一次计算，需更换5.75次，合计人民币161000元）、鉴定费2000元、护理费16356元（94元×87天×2人）、营养费5000元、交通费300元，共计人民币408454.61元。其中，死者马某6的死亡赔偿金164840元、被扶养人马某5的扶养费23905元，合计人民币188745元符合交强险的赔偿范围。受害人谢某的残疾赔偿金98904元、残疾辅助用具费161000元、护理费16356元、误工费8721.54元、交通费300元，合计人民币285281.54元符合交强险的赔偿范围。根据马某6和谢某的赔偿费用所占的死亡伤残赔偿限额110000元中所占的比例，从交强险中赔偿谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿因马某6死亡所产生的费用43799.13元，赔偿谢某66200.87元。本案交通事故中，原审被告人胡永刚承担主要责任，谢某承担次要责任，应按各自的过错承担相应的民事赔偿责任。原审被告人为肇事车辆云Ａ×××××投保了交强险以及50万的商业第三险，故原审附带民事诉讼原告人的各项经济损失应先由上诉人官渡区支公司在交强险范围内承担部分经济损失后，剩余部分由谢某承担次要责任，上诉人云南省分公司承担主要责任，即官渡支公司应在交强险范围内赔偿原审附带民事诉讼原告人的死亡赔偿金及被抚养人生活费43799.13元、赔偿原审附带民事诉讼原告人谢某医疗费1万元及残疾赔偿金、残疾辅助器具费用、护理费、误工费、交通费66200.87元。上诉人云南省分公司应在第三者商业险责任范围内赔偿原审附带民事诉讼原告人101462.11元（188745元-43799.13元=144945.87元×70%），赔偿给原审附带民事诉讼原告人谢某239577.62元（408454.61元-66200.87元=342253.74元×70%），扣除已支付的1万元，还应赔偿229577.62元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律有误，民事判赔错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126刑初322号刑事附带民事判决第一项及第六项，即被告人胡永刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；驳回附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5的其他诉讼请求。
二、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126刑初322号刑事附带民事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司于判决生效后一个月之内，在交强险责任责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿受害人马金焕的死亡补偿费和被扶养人的生活费43340元；由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司于判决生效后一个月之内在交强险责任责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费1万元，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费66660元；由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司于判决生效后一个月之内在第三者商业险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼被告谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿受害人马金焕的死亡赔偿金以及马某5的被扶养人的生活补助费145405元的70%，即：101783.5元；由附带民事诉讼被告中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司于判决生效后一个月之内，在第三者商业险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人谢某经济损失336858.73元的70%，即：235801.11元。扣除已支付的1万元，尚需支付225801.11元。
三、由上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司于判决生效后一个月之内，在交强险责任限额范围内赔偿原审附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿受害人马金焕的死亡补偿费和被扶养人的生活费43799.13元；
四、由上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人寿财产保险股份有限公司官渡区支公司于判决生效后一个月之内在交强险责任限额范围内赔偿原审附带民事诉讼原告人谢某医疗费1万元，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费66200.87元；
五、由上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司于判决生效后一个月之内在第三者商业险责任限额范围内赔偿原审附带民事诉讼原告人谢某、马某1、马某3、马某2、马某4、马某5要求赔偿受害人马金焕的死亡赔偿金以及马某5的被扶养人的生活补助费144945.87元的70%，即：101783.5元；
六、由上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司于判决生效后一个月之内，在第三者商业险责任限额范围内赔偿原审附带民事诉讼原告人谢某经济损失342253.74元的70%，即：239577.62元。扣除已支付的1万元，尚需支付229577.62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李石友
审 判 员 杨国晖
审 判 员 张发海
二〇一七年六月十六日
法官助理 马 侃
书 记 员 李江敏