山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8175号
上诉人（原审原告）：山东鲁发混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张士京，经理。
委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张光志，男，1984年2月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：苗立静，长清弘泰法律服务所法律工作者。
上诉人山东鲁发混凝土有限公司（以下简称鲁发公司）因与被上诉人张光志劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理
终结。
鲁发公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张光志要求支付停工留薪期工资、经济补偿金、伤残补助金、医疗补助金、就业补助金的诉求，本案诉讼费由张光志负担。事实和理由：1.双方存在计时、临时性质的工作方式，并非法律上的劳动关系，一审法院认定停工留薪的时间点、基本工资等计算方式均有不妥，应予纠正。2.双方解除劳动关系的时间应为2013年9月26日，经济补偿金应按1个月计算。3.张光志受伤前应按6个月计算月平均工资，一审按5个月计算不当。4.工伤医疗补助金、伤残补助金应按2013年在岗职工月工资3349元计算，并非3873元。
张光志辩称，双方解除劳动关系的时间应为2014年4月13日。张光志的工作期间自2012年9月26日-2014年4月20日，为1年6个月，给付2个月的经济补偿金是合法的。张光志在2012年10月-2013年3月间实际工作5个月，一审按5个月计算月平均工资正确。工伤医疗补助金、伤残补助金，一审是按2014年上年度在岗职工月工资3349元为基数计算的，是正确的。
鲁发公司向一审法院起诉请求：判令鲁发公司不支付张光志停工留薪工资、经济补偿金、伙食补助、伤残、医疗、就业补助金；本案诉讼费及其他费用由张光志负担。
一审法院认定事实：2012年9月26日张光志到鲁发公司工作，岗位为司机，双方签订了一份自2012年9月26日至2013年9月26日的劳动合同，未缴纳社会保险。2013年5月24日张光志工作期间受工伤，住院治疗55天，此后未再到鲁发公司上班。张光志所受工伤经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为劳动功能障碍程序度8级，无生活自理障碍。2014年4月13日鲁发公司以“不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作及劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由，向张光志送达《终止劳动合同通知书》，通知张光志“劳动合同书于2013年9月26日解除，劳动关系终止”。张光志2012年10月工资为4111.67元、11月工资为3768.33元、12月工资为3908.33元、2013年1月工资为3496.67元、2月份出勤天数为5.5天，未能提供正常劳动，3月工资为3564.67元。后双方发生劳动争议，张光志提起劳动仲裁，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出济长劳人仲案字（2015）第439号仲裁裁决书，鲁发公司不服，向法院提起诉讼。诉讼中，鲁发公司主张已向张光志支付生活费、工资及医疗费共计28700元，并提交了借款条复印件8张、收条复印件4张、收据复印件1张，张光志对2013年6月11日、10月7日、11月6日，2014年1月7日、1月28日的借条和有周慧签名的2013年6月28日、7月12日、8月2号、12月21日借条及2013年7月22日的安庄正骨梁氏膏药1700元收据均无异议，上述证据共计26700元（生活费、工资为25000元，医疗费为1700元），法院予以采信；对于2013年5月25日两张借款条共计2000元的“陪护”及生活费，证据中没有张光志或其亲属签字，张光志称并未收到上述款项，故法院不予采信。对于张光志受伤前的平均工资，鲁发公司主张应当按照自2012年10月至2013年3月份的实发工资计算，但因张光志2013年2月份并未正常上班，在计算平均工资时应当将该月份去除，计算2012年10月至2013年1月及2013年3月份共计5个月的平均工资，经计算为3769.94元。
一审法院认为，双方当事人对于张光志于2012年9月26日入职的事实无异议，张光志于2014年5月24日受伤后未再到鲁发公司上班的事实清楚，法院予以认定。对于解除劳动关系的时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项规定，职工患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案双方签订的劳动合同于2013年9月26日到期时，张光志处于工伤治疗期间，故合同到期双方劳动关系仍应继续存续，且鲁发公司不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除双方劳动关系。鲁发公司于2014年4月13日向张光志送达《终止劳动合同通知书》，表明了其解除双方劳动关系的立场，张光志对解除劳动关系未提出异议，可以推定为双方经协商一致解除劳动关系，劳动关系解除时间应为2014年4月13日。故张光志要求鲁发公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十六条的规定，法院应当支持。根据《劳动合同法》第四十七条规定，鲁发公司应支付经济补偿金的数额为7539.88元（37969.94元/月×2个月）。关于停工留薪期工资，结合张光志提交的诊断证明书、住院病历首页及泰山医学院附属医院病案首页，可以证实张光志住院55天，出院后休息5个月，即张光志的停工留薪期为6个月零25天，停工留薪期工资应为26389.58元（3769.94元/月×7个月），鲁发公司已经支付生活费、工资25000元，剩余1389.58元工资鲁发公司应当支付。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，由工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，因鲁发公司未给张光志缴纳社会工伤保险，故上述费用均应当由鲁发公司承担，本案张光志为工伤8级，一次性伤残补助金为41469.34元（3769.94元/月×11个月），双方解除劳动合同是在2014年4月，2014年济南市统筹地区上年度职工月平均工资为3873元，一次性工伤医疗补助金为38730元（3873元/月×10个月），一次性伤残就业补助金为61968元（3873元/月×16个月）。但张光志对劳动仲裁委认定的一次性伤残补助金37699.34元、一次性工伤医疗补助金38655元明确表示认可，系对自己合法权益在法律范围内自由处置，法院予以确认。对于劳动仲裁委认定由鲁发公司支付张光志住院期间伙食补助费825元，并驳回张光志要求支付护理费、交通费、鉴定费、二次手术费及眼镜、手表、手机损失的请求，鲁发公司、张光志均无未提出异议，法院予以确认。一审法院判决：一、山东鲁发混凝土有限公司应当支付张光志停工留薪期工资1389.58元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、山东鲁发混凝土有限公司应当支付张光志解除劳动关系经济补偿金7539.88元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、山东鲁发混凝土有限公司应当支付张光志一次性伤残补助金37699.34元，限于本判决生效之日起十日内付清；四、山东鲁发混凝土有限公司应当支付张光志一次性医疗补助金38655元，限于本判决生效之日起十日内付清；五、山东鲁发混凝土有限公司应当支付张光志一次性伤残就业补助金61968元，限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东鲁发混凝土有限公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院（2015）济民一终字第651号民事判决认定鲁发公司与张光志之间自2012年9月26日至2013年5月24日存在劳动关系。
本院认为，1.关于双方自2012年9月26日至2013年5月24日是否存在劳动关系。本院生效的民事判决已经认定双方在此期间存在劳动关系，一审法院对此认定正确。一审法院认为部分将受伤时间2013年5月24日写为2014年5月24日有误，应予纠正。2.关于双方解除劳动关系的时间。虽然双方约定的合同期至2013年9月26日到期，但张光志在劳动合同期内因工伤住院治疗，在停工留薪期内，鲁发公司不得解除劳动合同。因此，鲁发公司于2014年4月13日向张光志送达的《终止劳动合同通知书》中有关于2013年9月26日解除劳动关系的内容，不予认定。张光志收到《终止劳动合同通知书》未提异议，因此，双方解除劳动关系的时间应以鲁发公司出具《终止劳动合同通知书》的时间为准，即2014年4月13日，一审对此认定正确。3.关于月平均工资的认定。张光志在2013年2月份只出勤5.5天，不具备正常计算月工资的条件，一审法院未将此月计算，按5个月计算月平均工资为3769.94元，并无不当。4.关于经济补偿金的计算年限。依据前述，张光志在鲁发公司实际工作期间为2012年9月26日至2014年4月13日，工作年限为1年6个月以上，一审法院认定应支付2个月的经济补偿金正确。一审法院认为部分将经济补偿金计算公式中的月工资3769.94元误写为37969.94元，应予纠正，但计算的数额7539.88元正确，应予维持。5.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准，依照有关法律规定，以解除或终止劳动关系时的本市上年度职工月平均工资为基数，支付职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。双方解除劳动合同的时间为2014年4月，一审依照2014年济南市统筹地区上年度职工月平均工资，即2013年的基数为3873元，符合法律规定。综上所述，鲁发公司的上诉理由，于法无据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁发混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟淑键
审判员 林洁华
审判员 彭 辉
二〇一七年十二月十四日
书记员 姜蒙蒙