浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5092号
上诉人（原审被告）：杭州祺扬装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区半山镇田园巷4号3幢304室,组织机构代码68294949-0。
法定代表人：余荣辉，总经理。
委托代理人：李ＸＸ、庞越，浙江丰国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州振辉化工有限公司，住所地杭州市萧山区江东工业园区江东一路。
法定代表人：王秀英，总经理。
委托代理人：李艳红、王君，浙江博方律师事务所律师。
上诉人杭州祺扬装饰工程有限公司（以下简称祺扬公司）因与被上诉人杭州振辉化工有限公司(以下简称振辉公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月11日，振辉公司、祺扬公司签订编号为2015041101的《厂房租赁合同》1份。双方约定：振辉公司将其所有的位于杭州市萧山区河庄街道三工段现存厂房×号车间其中的1404㎡以及×号车间其中的249.71㎡（合计建筑面积1653.71㎡）租赁给祺扬公司，租赁期限为2015年4月11日起至2020年5月14日止。租期以三年为一期，第二期按上期的租金每期递增8%。2015年5月15日至2015年11月14日期间租金由祺扬公司于2015年4月13日前一次性付清106800元（包含租金、门卫费2500元及15000元保证金），2015年11月15日至2016年11月14日期间租金181100元由祺扬公司于2015年10月15日前付清。如祺扬公司未按约定缴纳租金、水电费等费用，每逾期一日，每日应向振辉公司支付未缴纳金额的千分之十的滞纳金，振辉公司可解除合同并没收保证金。由于提前解除和本合同违约所造成的损失，由过错一方承担违约责任，违约方应向守约方支付该厂房年租金30%的违约金，若祺扬公司违反合同或者合同期限未满解除的，祺扬公司需全额支付免租期租金并承担违约责任。
另查明，祺扬公司签约后支付了第一期租金、门卫费及保证金，第二期即2015年11月15日至2016年11月14日的租金181100元，祺扬公司仅支付40000元，尚欠141100元至今未支付。
再查明，本案所涉由振辉公司所有的厂房的国有土地使用权和房屋所有权因振辉公司涉及他案诉讼均已被原审法院查封。
现振辉公司起诉至原审法院，请求判令：1、解除振辉公司与祺扬公司的租赁合同；2、祺扬公司立即腾房并将房屋恢复原状，支付自2015年11月15日起至搬离之日止的租金，暂计算至2016年3月29日为67294元以及免租期间的租金18110元及至腾房之日止的水电费；3、振辉公司可没收保证金15000元，祺扬公司支付违约金36220元。
原审法院认为：本案的争议焦点之一，振辉公司、祺扬公司之间签订的《厂房租赁合同》是否合法有效。对此，振辉公司向该院提交《关于要求补办房屋所有权证等相关手续的报告》1份。根据该报告内容，就本案所涉厂房，振辉公司虽未办理建设工程规划许可证等相关手续，但为明确企业产权，有关主管���门经审核已同意对房屋所有权证等相关手续进行补办。同时，根据祺扬公司提供的房屋登记信息查询记录可知，振辉公司就案涉房屋事实上已取得房屋所有权证。故振辉公司虽未取得建设工程规划许可证，可认定为不影响《厂房租赁合同》效力，上述合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点之二，祺扬公司至今尚欠租金141100元未付是否构成违约。依据振辉公司、祺扬公司之间的约定，祺扬公司应于2015年10月15日前付清第二期租金181100元。祺扬公司认为其至今未付清租金有其正当理由，该院对此分别认定如下：1、祺扬公司认为案涉的房屋所有权以及相应国有土地使用权已被法院查封，祺扬公司不足额交付租金的行为系行使合同法上的不安抗辩权。该院认为，不安抗辩权是指应当��履行债务的当事人有确切证据表明另一方存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，有权中止合同的履行，且应及时通知对方。本案中，振辉公司需履行的合同义务是向祺扬公司交付合同所约定的厂房并保证该厂房可以依约使用。虽如祺扬公司所称，案涉房屋所有权以及相应国有土地使用权已被法院查封，但法院所采取的查封措施系在土地管理部门、房产管理部门对土地使用权、房屋所有权进行权属上的查封，主要目的在于限制处分，对祺扬公司实际使用厂房并未造成实质性的影响，即丧失履行能力的可能性尚不存在。祺扬公司关于其欠付租金系行使不安抗辩权的抗辩意见，事实和法律依据不足，该院不予采信。2、祺扬公司认为振辉公司交付的租赁房屋经常停水停电、卫生间也无法正常使用，并且经常漏水、裂缝，振辉公司也不尽到修缮的义务，导致祺扬公��无法正常使用租赁的房屋。针对以上抗辩意见，祺扬公司在庭审中未提供充分证据予以证明。退一步讲，即便案涉厂房确实存在以上祺扬公司所述情形的，祺扬公司可依合同约定另行主张。事实上，振辉公司、祺扬公司双方在《厂房租赁合同》第十一条中约定：“祺扬公司对于租赁房屋的面积、配套设施、设备、水、电、排污等已经进行了充分了解，并认可符合祺扬公司要求。”合同第四条约定：“合同期内，祺扬公司对房屋及其设施、设备等应当负责修缮，以保障安全使用”。根据以上约定，祺扬公司在承租厂房时理应已对房屋状况进行了解并认可符合约定要求，并在使用过程中对房屋及其设施、设备等承担修缮的义务。据此，祺扬公司以承租厂房存在停水、停电、漏水、裂缝而振辉公司不尽到修缮义务为由欠付租金，合同依据不足，该院不予采信。3、祺扬公��认为振辉公司未明确租金的交付对象，祺扬公司不知向谁支付导致其欠付租金。对此，祺扬公司未提供充分证据予以证明，即便存在以往租金向不同人员进行支付的情形，也不能构成欠付租金的理由。4、祺扬公司交纳第一期的租金后至今振辉公司一直没有向祺扬公司开具相关的租金发票。对此，《厂房租赁合同》第四条第2款约定：“振辉公司收到祺扬公司全额租金后，祺扬公司须开具租金税务发票，相关费用及税金由祺扬公司负担。祺扬公司将开票所需的税款先预缴至振辉公司账户后，振辉公司三日内到税务部门开具相应的缴税发票给祺扬公司，税款多退少补”。从合同约定来看，振辉公司、祺扬公司双方确认振辉公司是否开具税务发票以祺扬公司须要开具发票并预缴税款为前提，祺扬公司的该抗辩意见，合同依据不足，该院不予采信。5、振辉公司教唆社会的闲杂人员来强行收租，致祺扬公司经营人员的人身安全受到极大的威胁。振辉公司不能向祺扬公司提供房产证等资料，导致祺扬公司的注册地迟迟不能变更。对以上抗辩意见，祺扬公司均未能提供充分证据予以证明，该院均不予采信。综上，祺扬公司至今尚欠振辉公司第二期租金141100元，已构成违约，应承担相应的民事责任。振辉公司有权按照《厂房租赁合同》的约定，解除其与祺扬公司之间的《厂房租赁合同》。合同解除后，祺扬公司应及时搬离并将案涉房屋恢复原状。同时，第二期即2015年11月15日至2016年11月14日期间租金181100元，祺扬公司已缴付40000元，故祺扬公司欠付但未付的租金应自2016年2月5日起算。振辉公司有权向祺扬公司主张自2016年2月5日起至合同解除日止按年租金181100元标准计算的租金，以及自合同解除日起至祺扬公司实际搬离之日止参照年租金181100元���准计算的房屋占有使用费。关于振辉公司主张的要求祺扬公司支付至实际搬离之日止的水电费的诉讼请求，振辉公司未提供证据证明祺扬公司应承担的具体数额，故该院不予支持。本案的争议焦点之三，祺扬公司应承担的违约责任。关于振辉公司主张的没收保证金以及要求祺扬公司支付违约金、免租期租金的诉讼请求，祺扬公司认为违约金过高且缺乏法律依据。对此，该院认为，振辉公司诉请没收祺扬公司保证金15000元，符合合同约定，该院予以支持。振辉公司要求祺扬公司支付违约金36220元，虽然祺扬公司存在逾期未缴部分租金的情形，但祺扬公司至今已缴付第二期租金40000元，该院认为振辉公司主张的违约金数额过高，该院根据祺扬公司的违约过错程度和履行情况,酌情调整为以欠付租金为基数自逾期之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%计算。振辉公司要求祺扬公司支付免租期租金，该院认为免租期租金的性质实质上也属违约责任，且违约金部分振辉公司已经主张并获相应支持，该院对该部分诉请不予支持。综上，对振辉公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持。对超出部分的诉讼请求，该院不予支持。祺扬公司关于违约金过高的抗辩意见，该院予以采信。其余抗辩意见，事实和法律依据不足，该院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、振辉公司与祺扬公司之间的《厂房租赁合同》于判决生效之日起解除；二、祺扬公司于判决生效之日起一个月内腾退位于杭州市萧山区河庄街道三工段现存厂房×号车间其中的1404㎡以及×号车间其中的249.71㎡（合计建筑面积1653.71㎡）的租赁厂房并将上述厂房恢复原状；三、祺扬公司于判决生效之日起十日内支付振辉公司自2016年2月5日起至《厂房租赁合同》解除之日止按年租金181100元计算的租金以及自《厂房租赁合同》解除之日起至实际腾房之日止参照年租金181100元计算的房屋占有使用费；四、振辉公司无需返还祺扬公司保证金15000元；五、祺扬公司于判决生效之日起十日内支付振辉公司以欠付租金141100元为基数自2015年10月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%计算至实际腾房之日止的违约金；六、驳回振辉公司的其余诉讼请求。如祺扬公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2288元，减半收取1144元，��振辉公司负担744元，由祺扬公司负担400元。
宣判后，祺扬公司不服，向本院提起上诉称：一、本案涉及的《厂房租赁合同》系无效合同，一审判决解除合同，一审判决属认定事实不清，适用法律错误。本案涉及的厂房没有办理《建设工程规划许可证》，系违法建筑，以违法建筑为租赁合同标的物的合同应为无效合同。①、一审判决书第7页倒数第4行认定“根据该报告内容，就本案所涉厂房，振辉公司虽未办理建设工程规划许可证等相关手续，但为明确企业产权，有关主管部门经审核已同意对房屋所有权证等相关手续进行补办”。根据上述认定的事实，说明本案所涉租赁物没有办理出《建设工程规划许可证》，既然振辉公司没有办理出该许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第二条，案涉租赁合同应该属无效。、上��最高人民法院的司法解释属强制性规范，未取得建设工程规划许可证的租赁合同就是直接认定为无效。一审法院认定合同有效，显然在偏袒振辉公司。解除合同的基础必须是合法合同的存在，而本案中租赁合同为无效合同，振辉公司的请求即为非法请求，不应当为法律认可。二、本案中案涉房屋所占用的土地已被相关部门查封，祺扬公司不足额交付租金的行为是对振辉公司履行合同能力的担忧，系行使合同法上的不安抗辩权，不能因此成为振辉公司解除合同的借口与理由。不安抗辩权是指双务合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。有先后的履行顺序，享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。根据祺扬公司在一审中提交的《土地登记结果信息》可以看出振辉公司名下的土地均已被法院查封，因该土地使用权有随时被人民法院强制执行的可能，必将对祺扬公司的生产经营造成实质性的影响，故祺扬公司不足额交付租金的行为是对振辉公司履行合同能力的担心与忧虑，系行使合同法上的不安抗辩权。一审法院认定查封对合同履行不造成影响，完全不顾客观事实。案涉房屋，现在马上面临拆迁，祺扬公司随时面临着被清出，一审人民法院却认为，振辉公司丧失履行能力的可能性尚不存在，这是枉顾事���。三、振辉公司交付的租赁房屋经常停水停电、卫生间也无法正常使用，并且经常漏水、裂缝，振辉公司也未尽到修缮的义务，祺扬公司无法正常使用租赁的房屋，当合同另一方当事人不履行合同、或不完全履行合同时，房屋的承租人可以不交、少交房租，系行使合同抗辩权。2、根据《合同法》第二百二十一条的明确规定，祺扬公司作为房屋的承租人可以不交、少交房租，系行使合同抗辩权，并不是一审法院判决书中认定的“必须另案再诉”。﻿四、至今为止，租赁的厂房没有消防验收合格证，众所周知，未经消防验收合格的厂房是严禁出租的，因为消防问题系关系到祺扬公司生命健康的社会问题。五、振辉公司时而要求祺扬公司将租金汇给施亚萍，时而要求祺扬公司汇给王明军，导致祺扬公司无所适从，不知道应该将租金交付给谁，客观上无法履行交纳租金的���务，该责任应当由振辉公司来承担。六、振辉公司竟教唆社会的闲杂人员来强行收租，致祺扬公司工作人员人身安全受到极大的威胁。七、一审判决书中要求祺扬公司承担违约责任并没收保证金的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、保证金或押金系担保法上的质押物，根据《担保法》第六十六条规定，即使是祺扬公司违约导致合同解除，振辉公司也应当将押金或保证金退还给祺扬公司，并不能直接没收押金或保证金，一审法院的该项判决显然与现行法律规定相悖。2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条之规定，即使是祺扬公司违约，该保证金亦应当做厂房租金由振辉公司优先受偿，而一审既判决祺扬公司支付剩余租金，又判决没收祺扬公司15000元保证金，此项判决显然有违法律规定。3���合同若认定为无效，就不存在违约金支付的问题，更不存在违约金过多而削减的问题，所以一审法院在事实认定上是极其错误的。4、本案中，祺扬公司行使不安抗辩权的行为，不是违约，又何来承担违约责任一说，相反，在房屋租赁合同签订后，振辉公司交付给祺扬公司的房屋不但不符合房屋承租的条件，也没有房产证等相关产权证书，同时振辉公司经常拒绝缴纳水电费，致使祺扬公司停工、停产，使祺扬公司遭受经济损失，该房屋租赁合同的违约方应当是振辉公司，违约金也应当由振辉公司向祺扬公司支付，祺扬公司保留向振辉公司索赔的权利。综上，请求：一、依法撤销一审判决，驳回振辉公司对祺扬公司的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由振辉公司承担。
被上诉人振辉公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审��院驳回祺扬公司上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。针对祺扬公司的上诉理由，本院作如下评述：一、关于案涉租赁合同的效力问题。祺扬公司上诉主张案涉租赁房屋没有办理《建设工程规划许可证》，属违法建筑，以违法建筑为标的的租赁合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”案涉租赁物虽然在2011年8月25日前尚未办理建设工程规划许可证，但是相关主管部门在2011年8至9月均已表示同意给予办理，并且一审中祺扬公司提交的房屋登记信息查询记录记载案涉房屋所在地的1-15幢均有产权登记信息，祺扬公司上诉主张其承租的×号和×号车间中的部分厂房为违法建筑，无证据证明，本院不予采纳。二、关于不安抗辩权问题。祺扬公司上诉主张案涉房屋所占用的土地已被相关部门查封，祺扬公司不足额交付租金的行为是行使合同法上的不安抗辩权。本院认为，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。本案中振辉公司作为出租人已将标的物交付给承租人祺扬公司使用，虽然在租赁期间，案涉房屋所占用的土地被法院查封，但是土地并未被处分，并且即便可���会被处分，根据“买卖不破租赁”的原则，也不能证明查封必然会害及承租人占有使用租赁房屋。故祺扬公司以查封为由认为其有权不足额支付租金，理由不成立，本院不予采纳。三、关于出租人履行瑕疵问题。祺扬公司上诉主张振辉公司交付的租赁房屋存在经常停水停电，卫生间漏水以及未经过消防验收等问题，并且振辉公司未尽到修缮义务，导致祺扬公司无法正常使用租赁房屋，故其有权不交、少交房租。对于祺扬公司的该项抗辩，一审法院认为首先祺扬公司未提供有效证据证明振辉公司存在上述履行瑕疵行为，其次租赁合同的相关约定表明祺扬公司在租赁前对租赁物现状了解并认可符合租赁要求，而且租赁合同约定在租赁期内由承租人祺扬公司对租赁物以及设施、设备进行修缮，故一审法院认为祺扬公司的该项抗辩意见无合同依据，并无不当。四、关于振��公司未明确租金的交付对象以及振辉公司教唆社会闲杂人员强行收租等上诉理由。前者不能成为欠付租金的合理理由，后者没有有效证据证明，对该上诉理由，本院不予采纳。五、关于原审法院判决振辉公司可以没收祺扬公司保证金并以拖欠支付的租金数额为基础按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%计算违约金，有无不当的问题。本案中，双方当事人在租赁合同中针对承租人未及时足额支付租金的违约行为，约定了多项违约责任后果，包括出租人可提前解除合同、没收保证金，承租人需按日向出租人支付未交付金额的千分之十的滞纳金，全额支付免租期租金，支付厂房年租金30%的违约金等。原审法院根据承租人的违约过错程度以及实际履行情况，对出租人的违约金请求进行调整并判决没收保证金，有合同依据,并无不当。综上，祺扬公司���上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2288元，由杭州祺扬装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年十一月二日
书 记 员 吴梦姣