福建省政和县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0725刑初152号
公诉机关政和县人民检察院。
被告人徐某甲，男，1973年8月14日出生于政和县，汉族，大专文化，务工，户籍地福建省厦门市集美区，住政和县。因涉嫌犯销售假药罪于2017年5月23日被政和县公安局取保候审。
被告人徐某乙，男，1947年4月28日出生于政和县，汉族，初中文化，医生，住政和县。因涉嫌犯销售假药罪于2017年8月21日被政和县公安局取保候审。
政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2017〕113号起诉书指控被告人徐某甲、徐某乙犯销售假药罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员张鑫出庭支持公诉，被告人徐某甲、徐某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人徐某甲、徐某乙共同经营政和县东平镇徐某乙中医诊所，徐某乙有执业医师资格证且是该诊所的法定代表人。2016年10月份，被告人徐某甲向他人购进“特效伟哥”后在该诊所内出售，2017年4月6日被政和县食品药品监督管理局查获扣押11瓶。经南平市食品药品监督管理局鉴定，被扣押的“特效伟哥”为假药。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人徐某甲、徐某乙违反国家药品管理法规，在共同经营的诊所内销售假药，应当以销售假药罪追究其二人的刑事责任。
被告人徐某甲、徐某乙对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议，但对起诉书中指控扣押“特效伟哥”11瓶的计量单位“瓶”有异议，二被告均称被扣押的数量是11“粒”。
经审理查明：被告人徐某乙系政和县徐某乙中医诊所的法定代表人，其与被告人徐某甲共同经营该诊所。2016年10月份，被告人徐某甲向他人购进“特效伟哥”15粒，在该诊所内以每粒30元的价格出售4粒后，于2017年4月6日被政和县食品药品监督管理局查获并扣押11瓶，每瓶1粒，共计11粒。经鉴定，被扣押的“特效伟哥”为假药。
被告人徐某甲、徐某乙分别于2017年5月23日、8月21日被政和县公安局传唤到案。
本案审理期间，本院委托政和县司法局对被告人徐某甲、徐某乙进行了审前社会调查，政和县司法局认为被告人徐某甲、徐某乙均符合适用社区矫正的条件。
上述事实，被告人徐某甲、徐某乙在开庭审理过程中均无异议，且有到案经过、人员基本信息表、违法犯罪人员信息查询单、（政）食药监药查扣（2017）4号扣押决定书、扣押物品清单、医疗机构执业许可证、执业医师证、调查评估意见书等书证；询问调查笔录；被告人徐某甲、徐某乙的供述；政和县市场监督管理局政市监（2017）28号请示、南平市食品药品监督管理局南食药监稽认（2017）6号认定意见、现场检查笔录及照片等证据证实，足以认定。
关于被告人徐某甲、徐某乙对起诉书中指控扣押“特效伟哥”11瓶的计量单位“瓶”有异议，均称被扣押的数量是11“粒”的辩解意见。经查，2017年4月6日，政和县食品药品监督管理局在徐某乙中医诊所查获并扣押的“特效伟哥”11瓶，每瓶1粒，共计11粒。二被告人的辩解意见与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐某甲、徐某乙违反国家药品管理法规，销售假药，二被告人的行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。公诉机关指控二被告人的罪名均成立。在共同犯罪中，被告人徐某甲起主要作用，系主犯，被告人徐某乙起次要作用，系从犯。被告人徐某甲、徐某乙到案后能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害性及��前社会调查，对被告人徐某甲可适用缓刑；被告人徐某乙是从犯，且犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯销售假药罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人徐某乙犯销售假药罪，免予刑事��罚；
三、被告人徐某甲在缓刑考验期内禁止从事药品生产、销售及相关活动；
四、继续追缴被告人徐某甲、徐某乙违法所得人民币120元；
五、扣押在案的“特效伟哥”11粒予以没收，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张荣丽
人民陪审员 叶知明
人民陪审员 张荣清
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 陈茹丹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条���一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果��生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对���害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；
（四）提供广��宣传等帮助行为的。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法(?javascript:void(0);?)规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条第一款犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。