浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0225刑初29号
公诉机关浙江省象山县人民检察院。
被告人沈鸣，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月26日被象山县公安局刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人林希晔，浙江同舟律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院以象检公诉刑诉（2016）46号起诉书指控被告人沈鸣犯诈骗罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省象山县人民检察院指派代理检察员潘成波出庭支持公诉，被告人沈鸣及其辩护人林希晔到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省象山县人民检察院指控，2010年9月至2013年2月，被告人沈鸣明知没有还款能力，仍虚构在江苏省、上海市建筑工地承包水电安装项目需要资金等理由，通过其妻子陈某甲向伊某借款共计人民币160余万元，用于归还赌博债务、购买高档轿车及生活开支等。期间，被告人沈鸣共支付给伊某利息人民币50余万元。2015年8月27日，被告人沈鸣向公安机关退缴人民币2.2万元。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人沈鸣以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法惩处。
被告人沈鸣辩称，他只向其妻子陈某甲借款，其行为不构成诈骗罪。
辩护人认为，被告人沈鸣的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2010年9月至2013年2月，被告人沈鸣明知没有还款能力，仍向其妻子陈某甲谎称被告人沈鸣要在江苏省、上海市等地的建筑工地承包水电安装项目需要资金并让陈某甲帮助借款，陈某甲信以为真遂以被告人沈鸣在江苏省、上海市等地的建筑工地承包水电安装项目需要资金为由向伊某借款，伊某信以为真并向陈某甲出借共计人民币160余万元。陈某甲收取上述借款后转交给被告人沈鸣使用，被告人沈鸣将上述款项用于归还赌博债务以及购买车辆等个人开支。期间，被告人沈鸣通过陈某甲向伊某支付利息共计人民币50余万元。
2015年8月27日，被告人沈鸣向象山县公安局退缴了人民币2.2万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人何某乙的陈述，证实了从2008年开始，沈鸣、陈某甲、张某甲、陈央成陆续以沈鸣承包工程为由向他及其妻子伊某借款共计人民币212万元，利息支付至2013年2月。2012年10月，沈鸣以承包工程需要消防押金为由向他们借款人民币20万元，后伊某借给沈鸣人民币12万元的事实。
2.被害人伊某的陈述，证实了陈某甲单独或和沈鸣一起以沈鸣在上海市、山东滕州市承包工程需要资金等为由向她借款，她信以为真先后于2010年9月30日出借人民币5万元、2010年10月10日出借人民币12万元、2010年10月16日出借人民币2万元、2010年11月16日出借人民币10万元、2010年11月18日出借人民币6万元、2010年12月8日出借人民币10万元、2010年12月13日出借人民币5万元、2010年12月17日出借人民币5万元、2011年2月18日出借人民币5万元、2011年3月9日出借人民币5万元、2011年5月1日出借人民币10万元、2011年7月11日出借人民币10万元、2011年7月22日出借人民币10万元、2011年8月29日出借人民币5万元、2011年9月9日出借人民币3万元、2011年10月23日出借人民币4万元、2011年10月24日出借人民币2万元、2011年11月12日出借人民币5万元、2012年1月29日出借人民币2万元、2012年2月1日出借人民币10万元、2012年2月24日出借人民币7万元、2012年3月5日出借人民币6万元、2012年3月29日出借人民币3.5万元、2012年5月19日出借人民币5万元、2012年6月30日出借人民币5万元、2012年7月10日出借人民币5万元、2012年8月24日出借人民币5万元、2012年12月10日出借人民币3.5万元、2013年2月13日出借人民币5万元。陈某甲先后于2012年12月17日、2012年12月18日、2013年2月20日出具的金额为人民币6万元、7万元、2万元的借条，均是因陈某甲和沈鸣无法支付利息而出具，该人民币15万元她实际上没有出借本金。上述借款的利息支付至2012年10月。2013年以后，陈某甲也向她支付了部分的利息的事实。
3.证人陈某甲的证言，证实了2010年9月至2013年2月，沈鸣先后跟她说沈鸣在上海市、江苏省、山东省承包水电工程需要资金并让她帮忙借钱，她遂以上述理由向伊某借款，有时沈鸣和她一起也以上述理由向伊某借款，伊某先后于2010年9月30日出借人民币5万元、2010年10月10日出借人民币12万元、2010年10月16日出借人民币2万元、2010年11月16日出借人民币10万元、2010年11月18日出借人民币6万元、2010年12月8日出借人民币10万元、2010年12月13日出借人民币5万元、2010年12月17日出借人民币5万元、2011年2月18日出借人民币5万元、2011年3月9日出借人民币5万元、2011年5月1日出借人民币10万元、2011年7月11日出借人民币10万元、2011年7月22日出借人民币10万元、2011年8月29日出借人民币5万元、2011年9月9日出借人民币3万元、2011年10月23日出借人民币4万元、2011年10月24日出借人民币2万元、2011年11月12日出借人民币5万元、2012年1月29日出借人民币2万元、2012年2月1日出借人民币10万元、2012年2月24日出借人民币7万元、2012年3月5日出借人民币6万元、2012年3月29日出借人民币3.5万元、2012年5月19日出借人民币5万元、2012年6月30日出借人民币5万元、2012年7月10日出借人民币5万元、2012年8月24日出借人民币5万元、2012年12月10日出借人民币3.5万元、2013年2月20日出借人民币2万元。2012年12月17日，她向伊某出具了金额为人民币6万元的借条，但伊某出借了人民币1.5万元或2.5万元，其余的以利息抵扣。她先后于2012年12月18日、2013年1月5日、2月13日出具的金额为人民币7万元、5万元、5万元的借条，均是因她们无法支付利息而出具，该人民币17万元实际上伊某是没有出借本金。她从伊某处借得的款项都交给了沈鸣，沈鸣每次从借得的款项中拿一部分用来支付伊某的利息和她的生活费，其他款项均由沈鸣使用，且沈鸣有二三次用从伊某处借得的款项用来赎回被典当的车辆。他们从伊某处所借款项的利息一直支付至2012年下半年，后来利息还不出就以打借条的方式支付。2011年下半年，沈鸣购买了一辆雷克萨斯牌轿车。2012年7月至2013年9月，沈鸣从陈某丙在山东省滕州市承包的建筑工程中分包了水电工程，并投入人民币20万元用于购买材料。她和沈鸣没有稳定的收入，且沈鸣因赌博等原因背负巨额债务的事实。
4.证人张某甲的证言，证实了沈鸣曾以在江苏省承包工程需要资金为由向她借款，她没有出借。后沈鸣和陈某甲就开始向伊某借款。有几次陈某甲、沈鸣向伊某借钱时，伊某会来跟她说陈某甲、沈鸣向伊某借钱，说是沈鸣在江苏省承包工程需要资金并向她询问承包工程的事情，她跟伊某说沈鸣是在江苏省承包工程，但她不知道沈鸣实际上有无承包工程的事实。
5.证人何某甲的证言，证实了2012年12月，张某甲电话联系告诉她沈鸣、陈某甲要到伊某处借钱并让她做中间人，后沈鸣、陈某甲驾车将她接到伊某的家中，伊某借给沈鸣、陈某甲人民币2万元的事实。
6.证人陈某乙的证言，证实了2012年1、2月，伊某跟他说张某甲因其女婿承包工程需要钱而向伊某借款，并提出向她借款转借给张某甲，后她于2012年2月借给伊某了人民币7万元的事实。
7.证人陈某丙的证言，证实了他承接了山东省滕州市的“大同天下”住宅小区1、3、7号楼建设项目，并将其中水电管道预埋工程承包给了沈鸣，沈鸣后又清包给了他人。经结算，沈鸣垫付了材料款人民币8万元，他支付给沈鸣50余万元的事实。
8.证人彭某、杨某的证言，证实了2012年至2013年，沈鸣从陈某丙处承接了“大同天下”建设项目的水电工程，向他们购买过材料，但大部分材料款由陈某丙支付的事实。
9.证人马某的证言，证实了2010年，沈鸣以价格人民币12余万元从他处购买了一辆尼桑牌轿车。2011年开始，沈鸣以该辆尼桑牌轿车作抵押向他借款。2012年，沈鸣以价格人民币32万元从他处购买了一辆雷克萨斯牌轿车，后沈鸣又多次以该车做抵押向他借款。2014年6月，沈鸣因没钱归还借款就将该车出售给他的事实。
10.证人沈某甲的证言，证实了2008年或2009年，沈鸣以承包工程为由向他借款人民币10万元。沈鸣未支付本金及利息，后他从沈鸣的父亲处讨回人民币3万元。2013年，他在象山县黄避岙乡从沈鸣处讨回人民币2.5万元，其余借款未归还的事实。
11.证人沈某乙的证言，证实了2008年下半年或2009年，沈鸣以承包水电工程为由向他借款人民币3万，一直未归还的事实。
12.证人陈某丁的证言，证实了2007年12月，他借给沈鸣人民币7万元，后于2013年4月经法院调解，沈鸣归还了人民币1.5万元，后未归还借款。2008年上半年，沈鸣以承包工程为由向他借款人民币20万元，一直未归还的事实。
13.证人屠某的证言，证实了2008年左右，他先后出借给沈鸣共计人民币6万元，沈鸣一直未归还的事实。
14.证人张某乙的证言，证实了2012年12月20日，他经应某介绍出借给沈鸣人民币30万元，沈鸣一直未归还的事实。
15.证人应某的证言，证实了2008年或2009年，沈鸣通过蒋美蓉向她借款人民币共计人民币20万元，直至2010年12月，沈鸣向她归还本息共计人民币22余万元。2012年12月，沈鸣以归还银行贷款为由向她借款，她因没有钱遂介绍了张某乙出借给沈鸣人民币30万元，后沈鸣一直未归还的事实。
16.借条、信用社客户回单，证实了陈某甲先后于2010年9月30日、2010年10月10日、2010年10月16日、2010年11月16日、2010年11月18日、2010年12月8日、2010年12月13日、2010年12月17日、2011年2月18日、2011年3月9日、2011年5月1日、2011年7月11日、2011年7月22日、2011年8月29日、2011年9月9日、2011年10月23日、2011年10月24日、2011年11月12日、2012年1月29日、2012年2月1日、2012年2月24日、2012年3月5日、2012年3月29日、2012年5月19日、2012年6月30日、2012年7月10日、2012年8月24日、2012年12月10日、2012年12月17日、2012年12月18日、2013年1月5日、2013年2月13日、2013年2月20日向伊某出具了金额为人民币5万元、人民币12万元、人民币2万元、人民币10万元、人民币6万元、人民币10万元、人民币5万元、人民币5万元、人民币5万元、人民币5万元、人民币10万元、人民币10万元、人民币10万元、人民币5万元、人民币3万元、人民币4万元、人民币2万元、人民币5万元、人民币2万元、人民币10万元、人民币7万元、人民币6万元、人民币3.5万元、人民币5万元、人民币5万元、人民币5万元、人民币5万元人民币3.5万元、6万元、7万元、5万元、5万元、2万元的借条各一张并约定月利率为2%-3%的事实。
17.银行账户明细，证实了沈鸣的银行卡经常在山东滕州、宁波、杭州等地使用以及资金往来情况的事实。
18.材料采购合同，证实了沈鸣先后于2012年8月11日、10月2日与滕州市恒广建材店、滕州帝莱建材店签订材料采购合同的事实。
19.住宿人员查询结果、人员档案，证实了2009年至2014年，被告人沈鸣登记入住宾馆、酒店、乘坐飞机、火车等情况的事实。
20.借条，证实了2012年12月20日，沈鸣向张某乙出具了金额为人民币30万元的借条一张，保证人为应某的事实。
21.浙江省预收（暂扣）款票据，证实了2015年8月27日，沈鸣向象山县公安局退缴了人民币2.2万元的事实。
22.结婚、离婚登记审查处理表，证实了沈鸣与陈某甲于2006年11月22日结婚，后于2014年7月3日离婚的事实。
23.抓获经过、到案经过，证实了被告人沈鸣的到案情况的事实。
24.户籍证明，证实了被告人沈鸣的身份情况的事实。
25.被告人沈鸣的供述和讯问录像，证实了2010年9月至2013年2月，他向其妻子陈某甲和其岳母张某甲谎称他在江苏省镇江市、上海市等地承包了建筑工地的水电工程需要材料费并让陈某甲出面帮他借款，陈某甲相信后就以他承包工程需要资金为由向伊某借款，他也以在山东省滕州市承包了水电工程需要材料款和工资款为由向伊某借款，伊某都相信了并先后向他们出借共计人民币150余万元，并用从伊某处借得的款项陆续向伊某支付利息共计人民币50余万元。他在江苏省、上海市等地都没有承包过水电工程，只有在2012年从陈某丙承包的山东省滕州市的建筑工程中分包了一部分管道预埋工程。他只将上述款项的人民币10万元左右用于管道预埋工程，其他用于了归还他的赌博债务、购买雷克萨斯牌轿车以及租房子、吃饭等生活开销。2013年下半年至2014年5、6月，陈某丙陆续支付给他共计人民币50万元，但他没有归还给伊某。2010年至2013年，他名下没有财产也没有稳定的收入，并背负巨额债务的事实。
对于被告人沈鸣提出他只向其妻子陈某甲借款，其行为不构成诈骗罪的辩解意见以及辩护人提出被告人沈鸣的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人沈鸣在侦查阶段的供述与被害人伊某的陈述、证人陈某甲、张某甲等人的证言等证据能够相互印证，证实了被告人沈鸣明知没有还款能力，仍向其妻子陈某甲谎称被告人沈鸣在江苏省、上海市等地的建筑工地承包水电安装项目需要资金并让陈某甲帮助借款，并通过陈某甲向伊某借款共计人民币160余万元用于归还赌博债务以及购买车辆等个人开支的事实。被告人沈鸣明知没有归还能力而大量骗取资金用于个人开支，造成巨额资金不能归还，其行为已构成诈骗罪。故被告人沈鸣的上述辩解意见和辩护人的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人沈鸣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈鸣提出他只向其妻子陈某甲借款，其行为不构成诈骗罪的辩解意见以及辩护人提出被告人沈鸣的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。案发后，被告人沈鸣能退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。违法所得依法应予以追缴并责令退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人沈鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2026年2月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人沈鸣已退缴的违法所得人民币22000元予以追缴并退还被害人伊如芳，被告人沈鸣尚未退缴的违法所得人民币1078000元依法予以继续追缴并责令退赔被害人伊如芳（其中已退缴的违法所得人民币22000元由原扣押机关象山县公安局依法退还被害人伊如芳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄振贤
人民陪审员 张雪珍
人民陪审员 何志奇
二〇一六年四月八日
代书 记员 包尔攀