甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1336号
上诉人（原审被告）：兰州爱尔眼科医院有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人陈邦，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏毅，甘肃赛莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜兴斌，甘肃赛莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖富东，男，汉族，1973年10月21日出生，兰州天目物流有限公司法定代表人，住甘肃省定西市安定区。
委托诉讼代理人：薛力苹（系肖富东妻子），女，汉族，1977年8月7日出生，兰州天目物流有限公司职工，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：钟晶，甘肃宏略律师事务所律师。
上诉人兰州爱尔眼科医院有限公司（以下简称：爱尔眼科）因与被上诉人肖富东医疗损害责任纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民鼓初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一六年六月十四日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
爱尔眼科的上诉请求：1.撤销原判，并依法改判或发回重审；2.对涉案医疗纠纷争议进行重新鉴定；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，其所依据的鉴定意见不具有合法性。一审法院对涉案两份程序违法、与事实不符的鉴定意见不予甄别，认定爱尔眼科承担100%责任，明显不当。一审中的两份鉴定意见程序违法不能作为定案依据。2.一审判决对赔偿数额的认定存有不当之处，医疗费、被抚养人生活费、误工费和其他费用的计算均有错误，应予纠正。一审法院判令支付精神损害抚慰金无法律依据。
肖富东辩称，1.涉案鉴定意见的作出程序符合法律规定，意见客观准确，一审法院对此采纳适用，继而作出判决是正确的。2.一审法院判决的各项赔偿合理合法。请求驳回爱尔眼科的上诉。
肖富东向一审法院起诉请求：1.判令爱尔眼科赔偿肖富东因医疗侵权损害产生的各项经济损失335989.24元。2.本案诉讼费用由爱尔眼科承担。
一审法院认定事实：2014年7月16日,肖富东到爱尔眼科处诊断为左眼翼状胬肉而住院，2014年7月16日，经肖富东同意，爱尔眼科实施左眼翼状胬肉切除联合自体角膜缘干细胞移植术，2014年7月25日肖富东出院，出院医嘱为：1、带术后须知1份；2、遵医嘱用药，“氧氟沙星滴眼液点术眼3/日，加替沙星眼凝胶点术眼1/晚，重组牛碱性呈纤维细胞生长因子滴眼液点术眼3/日”；3、妥布霉素地塞米松滴眼液，点术眼，3/日，逐渐减量，术后一月停药；4、勿食辛辣刺激，勿沾染术眼；5、门诊随诊。爱尔眼科门诊病历记载2014年8月30日体查：VOD1.0，VOSO.5+,胬肉切除彻底，局部愈合良好。2014年9月10日爱尔眼科门诊病历记载：深层缝线存在，但未露。肖富东在爱尔眼科处检查治疗花费3228.34元。2014年9月1日肖富东到甘肃省人民医院检查，门诊病历记载：右眼视力5.1，左眼视力4.9，肖富东在甘肃省人民医院共花费医疗费1044.1元。2014年9月2日肖富东到兰州大学第二医院检查，门诊病历记载：右眼视力1.0，左眼视力0.5，体查：结膜缺损，原告在兰州大学第二医院共花费医疗费299元。2014年9月2日、2015年5月11日肖富东到中国人民解放军兰州军区兰州总医院检查花费79元、17.1元。2015年5月22日肖富东到西安市第四医院检查，初步诊断为：双眼视神经炎，左眼翼状胬肉。花费医疗费379元。另肖富东在兰州大学第一医院、兰州市第一人民医院、兰州市第二人民医院、西安古城眼科医院有限责任公司检查分别花费医疗费33.3元、24.2元、58元、66元。肖富东在西安治疗期间花费住宿费1000元。同时肖富东打印及刻录光盘花费925元。审理中，肖富东申请对爱尔眼科医疗损害的因果关系及过错参与度、医疗行为造成损害的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，一审法院委托甘肃金麟司法医学鉴定所、甘肃法医学会司法医学鉴定中心进行鉴定。2015年7月24日，甘肃金麟司法医学鉴定所做出甘金法[2015]临鉴字第005号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、兰州爱尔眼科医院对被鉴定人肖富东的诊疗行为存在过错；2、兰州爱尔眼科医院对被鉴定人肖富东的损害后果存在因果关系；3、兰州爱尔眼科医院诊疗行为与被鉴定人肖富东的损害后果参与度如下：①肖富东疾病本身不存在复发的情况下，其参与度为100%。②肖富东疾病本身存在复发的情况下，其参与度为25%。鉴定费4500元由原告肖富东支付。2015年8月6日，甘肃法医学会司法医学鉴定中心做出甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第474号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人肖富东的伤残等级评定为八级；2、被鉴定人肖富东不存在护理依赖程度，但被鉴定人视力下降，就诊时需他人陪护，其护理期限委托方可依据被鉴定人就诊记录进行计算。鉴定费3000元由肖富东支付。爱尔眼科不服，提出异议，甘肃金麟司法医学鉴定所、甘肃法医学会司法医学鉴定中心进行了复议说明。另查明，肖富东系兰州天目物流有限公司法定代表人，2015年1月6日、9月5日兰州天目物流有限公司出具证明，证明共停发肖富东、薛力苹工资分别为45000元、42000元。肖富东与薛力苹现抚养有肖川（2012年5月22日出生）、华英琦（2004年3月21日出生）二人。
一审法院认为，肖富东到爱尔眼科处住院治疗，双方建立了医疗服务合同关系，爱尔眼科应当提供相应的医疗服务，肖富东应当支付相应的医疗费用。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，鉴定机构作出司法鉴定意见书，证明爱尔眼科对被鉴定人肖富东的诊疗行为存在过错，且与被鉴定人肖富东的损害后果存在因果关系，同时爱尔眼科诊疗行为与被鉴定人肖富东的损害后果参与度如下：①肖富东疾病本身不存在复发的情况下，其参与度为100%。②肖富东疾病本身存在复发的情况下，其参与度为25%。因爱尔眼科无法证实损害发生系肖富东疾病本身存在复发的情况，对第②项一审法院不予采信，故爱尔眼科依法应承担相应的责任。关于肖富东主张的医疗费，有部分无正规票据及医疗机构印章，符合规定的票据费用合计为5228.04元，对此一审法院予以支持，剩余部分一审法院不予支持。关于肖富东主张的伤残赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于肖富东主张的住院期间护理费、出院后续护理费、二次手术后护理费，甘肃法医学会司法医学鉴定中心做出的司法医学鉴定意见书陈述肖富东不存在护理依赖程度，但被鉴定人视力下降，就诊时需他人陪护，其护理期限委托方可依据被鉴定人就诊记录进行计算，且二次手术后护理费尚未发生，故参照肖富东到其他医院检查治疗情况，一审法院酌情予以支持2800元（3500元/月÷30天×24天），其余部分一审法院不予支持。关于肖富东主张的住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以支持。关于肖富东主张的营养费，应为90元（10元/天×9天）。关于肖富东主张的误工费，参照其伤残程度及检查治疗情况，计算至定残前一日，应为44333元（3500元/月×12个月+3500元/月÷30天×20天）。关于肖富东主张的被抚养人生活费、交通费、鉴定费、住宿费，符合法律规定，一审法院予以支持。关于肖富东主张的其他费用，票据显示为925元，原告主张500元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，考虑其伤情，一审法院酌情予以支持3000元。以上肖富东的各项费用合计为240358.14元（医疗费5228.04元+残疾赔偿金124824元+护理费2800元+误工费44333元+被抚养人生活费51173.1元+住院伙食补助费360元+营养费90元+住宿费1000元+交通费1000元+其他费用500元+精神损害抚慰金3000元+鉴定费7500元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告兰州爱尔眼科医院有限公司赔偿原告肖富东各项费用共计241808.14元（医疗费5228.04元+残疾赔偿金124824元+护理费2800元+误工费44333元+被抚养人生活费51173.1元+住院伙食补助费360元+营养费90元+住宿费1000元+交通费1000元+其他费用500元+精神损害抚慰金3000元+鉴定费7500元）；二、驳回原告肖富东的其他诉讼请求。案件受理费1489元，由原告肖富东负担288元、被告兰州爱尔眼科医院有限公司负担1201元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖富东提交：1.行政处罚决定文书17页，证明爱尔眼科由于非法行医、虚假广告被行政部门处罚；2.7份案例15页，证明线头放置在身体任何部位都会导致发炎。爱尔眼科的质证意见为：针对卫生局的4份证据。该组答复与医疗损害没有关联；针对工商局的证据，该组证据为网页截图，其真实性无法判断，且爱尔眼科是否被工商局罚款与本案无关。2.对于案例。其不属于证据范畴，不予质证。本院认为，肖富东提交的第一组证据，与本案案件事实，并无关联，本院不予采信；肖富东提交的第二组证据，属于案例，并不能证明案件事实。原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于甘肃金麟司法医学鉴定所作出的甘金法[2015]临鉴字第005号司法鉴定意见书和甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的甘法医鉴定中心[2015]临鉴字第474号司法鉴定意见书能否采信问题。一审法院针对肖富东的伤情，分别委托甘肃金麟司法医学鉴定所和甘肃法医学会医学鉴定中心对肖富东的伤情作出司法鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，爱尔眼科主张涉案两份鉴定意见均不能作为定案依据，并申请重新鉴定，但爱尔眼科未提交证据证明涉案两份鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。因此，爱尔眼科提交的证据不能证明涉案两份鉴定意见书符合重新鉴定的法定情形，其要求重新鉴定的申请，本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案涉及的两份鉴定意见书均是由人民法院委托鉴定部门作出的。爱尔眼科并未提交足以反驳的相反证据和理由，因此，涉案两份鉴定意见书能够作为本案的定案依据。爱尔眼科主张涉案两份鉴定意见书不能作为定案依据以及要求重新鉴定的上诉理由，均无事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决认定的各项费用是否适当的问题。爱尔眼科认为其为肖富东垫付部分医疗费，但爱尔眼科并未加以举证，故，本院对爱尔眼科的此项上诉理由，不予采信。《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。本案中，华英琦为肖富东的继女，其并未成年，与肖富东夫妇共同生活，因此，一审法院判令爱尔眼科支付被抚养人生活费并无不当。一审法院依据肖富东所在单位出具的工资证明，确定肖富东的误工费，符合法律规定，本院予以支持。一审时，肖富东主张500元的其他费用，并提交925元的票据加以支持，故爱尔眼科称肖富东主张的其他费用无证据支持的上诉理由，不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。一审法院结合案件事实情况，据此判令爱尔眼科赔偿精神损害抚慰金于法有据，并无不当。
综上所述，上诉人爱尔眼科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1201元，由兰州爱尔眼科医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 赵辉君
二〇一六年九月五日
书 记 员 张邴雯