浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第642号
上诉人（原审被告）：周龙华。
上诉人（原审被告）：钱勤兴。
上述两上诉人共同委托代理人：沈思敬。
被上诉人（原审原告）：赵贵艮。
委托代理人：朱泳。
上诉人周龙华、钱勤兴因与被上诉人赵贵艮承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第1820号判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人周龙华、钱勤兴及其委托代理人沈思敬，被上诉人赵贵艮及其委托代理人朱泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年3月18日、28日，周龙华、钱勤兴与嘉善县陶庄镇翔胜村村民沈巧林、张桂林、沈柏青、潘刚伟等20户建房户先后签订了双包协议二十份，约定由周龙华、钱勤兴为该20户建房户承建住宅房屋，总造价（除沈柏青、潘刚伟两家未注明造价外）3873300元。同日（3月18日），周龙华、钱勤兴与赵贵艮又签订了转包协议一份，甲方为周龙华、钱勤兴，乙方为赵贵艮。该协议载明：经甲乙双方共同协商，甲方将承包的房屋转包给乙方，采用双包工。包料方式如有甲方提供的材料拿到工程款后就扣去，由双方自觉遵守，乙方同意条件如下：1、建房地点翔胜村的建房户；2、乙方必须听从房东的建造方法去做好；3、建筑面积按照每家每户的房屋建造；4、甲方在每家每户的协议上扣款每户10000元，余款应给乙方，乙方要遵守；5、施工工具及一切施工材料由乙方自己提供；6、甲方向乙方在地基工程完工扣除每幢5000元，一层浇完扣除每幢5000元，乙方必须遵守；7、乙方必须遵守每家每户的施工范围，最后的余款由乙方自己去收，与甲方无关；8、9……。协议签订当月，赵贵艮即组织人员开始动工，至2012年4月完工。所建房屋均已交由各建房户入住使用。期间，周龙华、钱勤兴于2010年3月27日至同年10月11日先后向各建房户领取工程款计925000元。在原审证据交换及庭审中，已证实赵贵艮于2010年3月29日至同年6月27日先后从周龙华、钱勤兴处领取工程款计349000元；周龙华、钱勤兴为购买黄沙、石子等部分建筑材料花费58750元，合计407750元。为此，赵贵艮在庭审中变更减少诉讼请求，要求周龙华、钱勤兴支付所欠工程款322504元。另查明，周龙华、钱勤兴具有村镇建筑工程施工资质，赵贵艮不具备相应承包资质。
2012年7月20日，赵贵艮以周龙华、钱勤兴独自领款且拒不交付给赵贵艮，周龙华、钱勤兴的行为已属违约，依法应当立即支付拖欠赵贵艮的工程款为由，诉至原审法院，请求判令：周龙华、钱勤兴支付所欠工程款人民币725000元（原请求690000元，后变更增加35000元）。2、周龙华、钱勤兴支付自起诉之日起至判决实际支付之日止的逾期付款利息（暂计）12880元。
周龙华在原审中答辩称：1、周龙华、钱勤兴都不存在拖欠赵贵艮工程款的事实。2、周龙华、钱勤兴向所建房户收取的工程款中有349000元是由赵贵艮直接领取的，其余周龙华、钱勤兴用于购买工程所用的各种建筑材料价值共计558750元，后分别由各建材供应商将材料送至施工工地用以建房；根据转包协议约定，周龙华、钱勤兴可以收取20万元管理费，实际上是赵贵艮还欠周龙华、钱勤兴工程款，周龙华、钱勤兴为此保留诉权。3、赵贵艮主张要求逾期付款利息没有事实依据，因为双方没有约定相应的付款期限。综上，请求驳回赵贵艮的诉讼请求。
钱勤兴在原审中答辩称：同意周龙华的答辩意见。
原审法院经审理认为：赵贵艮已按转包协议完成施工，所承建嘉善县陶庄镇翔胜村20户住宅房屋均已完工并交付使用。赵贵艮要求由周龙华、钱勤兴向建房户收取的款项，扣去合理支出和约定费用外，剩余款项需支付给赵贵艮的诉请应予支持。根据原审查明的事实，周龙华、钱勤兴从各建房户处领取的款项为925000元，扣除协议约定的费用20万元，再扣除赵贵艮从周龙华、钱勤兴处领款349000元以及周龙华、钱勤兴为支付购买“陶庄翔胜”工地所用的部分建筑材料款58750元，计607750元外，余款317250元是否用于周龙华、钱勤兴支付购买其他用于涉案工程的建筑材料。周龙华、钱勤兴称除赵贵艮认可的407750元以外的款项，包括应收取的20万元费用在内全部用于购买“陶庄翔胜”工地建材，而赵贵艮坚称案涉工程所用材料大多由自己购买。对此，原审从双方签订的转包协议中明确约定“施工工具及一切施工材料由乙方（赵贵艮）自己提供”分析，涉案工程所用的建筑材料应由赵贵艮自己负责解决。虽然该协议中也同时注明了“包料方式如有甲方提供的材料拿到工程款后就扣去”，但除了有证据证明及赵贵艮认可由周龙华、钱勤兴支付购买的一小部分建筑材料外，其他与本案有关的材料是否系周龙华、钱勤兴购买，是否用于涉案工程，则周龙华、钱勤兴所举示的证据或无证明力，或证明力弱，原审不予采信。因此，根据现有证据，对尚余工程款317250元则不能证明是周龙华、钱勤兴用于购买涉案材料，也就是说该余款317250元，周龙华、钱勤兴应支付给赵贵艮。另，关于赵贵艮要求周龙华、钱勤兴支付利息，因双方对工程款项的性质及金额一直存在争议，在原审审结前尚未明确，故不予照准。综上，周龙华、钱勤兴的抗辩理由部分成立，原审予以采纳。赵贵艮的诉讼请求，可予部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周龙华、钱勤兴应支付给赵贵艮工程款317250元，自判决生效之日起十日内给付；二、驳回赵贵艮的其他诉讼请求。案件受理费11179元、保全费4020元，合计15199元（赵贵艮已预交），其中受理费减半收取5590元、保全费4020元，合计9610元，由赵贵艮负担5478元，周龙华、钱勤兴负担4132元。
判决宣告后，周龙华、钱勤兴不服，向本院提出上诉称：原审判决周龙华、钱勤兴支付赵贵艮工程款317250元，缺乏事实和法律依据。周龙华、钱勤兴向涉案20户建房户收取工程款共计925000元，扣除1万元1户的费用后尚余725000元。赵贵艮认为周龙华、钱勤兴违约拖欠其工程款，请求周龙华、钱勤兴向其支付725000元。但实际上周龙华、钱勤兴收取的工程款已全部用于付款购买材料及支付赵贵艮人工费了，并且上述支付的费用已超过收取的工程款。对此，周龙华、钱勤兴也已向法庭举证：1、有赵贵艮自己签字领取的人工费349000元，对此证据赵贵艮不得不承认；2、有各供应商签名收取材料款的记录，证明周龙华、钱勤兴为工地购买黄沙、石子付款16万元、购买钢筋16万元、购买砖头13万元、购买水泥8万元、购买石灰2万元、购买模板8750元，以上合计558750元，赵贵艮只承认58750元。周龙华、钱勤兴为赵贵艮支付的建筑材料款应与周龙华、钱勤兴收取的未支付给赵贵艮的款项予以抵销。综上，周龙华、钱勤兴已为工地购买材料支付供应商材料款及人工费907750元，超过应付款182750元，不存在拖欠赵贵艮工程款的事实。赵贵艮虽只承认流水账单中自己签名领取的款项，但因记载赵贵艮签名和供应商签名的是同一个本子，故如赵贵艮没收到材料，其应该早就就流水账单上供应商签名的事项提出异议。综上，可见赵贵艮之不诚信，其诉讼也系恶意诉讼。故请求撤销原判，改判驳回赵贵艮的原审全部诉讼请求。
赵贵艮在二审中答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。周龙华、钱勤兴所称的赵贵艮恶意诉讼不存在。因赵贵艮和周龙华、钱勤兴间没有最终的结算，赵贵艮也没有明确的记录。本案中赵贵艮和供应商之间是没有关联的，如有关联，就是买卖合同关系。而本案之焦点在于周龙华、钱勤兴领取的工程款有无支付给赵贵艮或者说代赵贵艮支付给供应商。赵贵艮认为流水账单上除了其认可的签字的及其工人签字的，其余的其并不知情，如周龙华、钱勤兴认为有部分款项代赵贵艮支付，则在赵贵艮对此不予认可的情况下，周龙华、钱勤兴可向供应商追偿。至于赵贵艮是否欠供应商货款，则是赵贵艮与供应商之间的买卖合同关系决定的。
二审中，周龙华、钱勤兴提交了下列证据：1、钢材供应商朱志华提供的朱志华与赵贵艮买卖合同纠纷案的调解书一份及5份钢材送货单（存根联）原件，证明朱志华已向赵贵艮供应钢材47万元多，赵贵艮已付款24万元，尚有23万元未支付，其中16万元是周龙华、钱勤兴的，朱志华已将钢材送至赵贵艮的事实；2、水泥供应商陆万明提供的价值8万元的水泥提货单（结算联）原件44页，证明由赵贵艮向陆万明购买8万元水泥及该水泥已送至赵贵艮处、并由赵贵艮签收的事实。
赵贵艮质证后认为：对于上述证据1的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议。民事调解书可以证明的是2011年1月28日时赵贵艮确有欠朱志华24万元多的钢材款，但此后双方没有发生钢筋买卖关系，且该24万元多的钢材款均是由赵贵艮自己支付的。该调解书并未显示其中16万元系由周龙华、钱勤兴支付，周龙华、钱勤兴认为16万元由其支付，则应凭相应的支付凭证予以证明；对于上述证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议。水泥买卖合同关系系赵贵艮与供应商陆万明之间发生的，周龙华、钱勤兴认为其已代赵贵艮支付，则应有相应的支付凭证，仅凭该证据不能证明周龙华、钱勤兴代赵贵艮付款的事实。
二审中，赵贵艮提交了下列证据：1、钢材的送货单（客户联）原件5份，证明赵贵艮与供应商朱志华之间发生钢筋买卖关系，与周龙华、钱勤兴无关；2、水泥的提货单（用户联）原件43份，证明赵贵艮与供应商朱志华之间发生水泥买卖关系，与周龙华、钱勤兴无关。
周龙华、钱勤兴质证后认为：对上述证据的真实性无异议，但上述两组证据只能证明他收到这个货物，不能证明赵贵艮支付了货款。周龙华、钱勤兴是按照赵贵艮的指示付款给供应商的。
本院认证意见：对于周龙华、钱勤兴提交的证据，赵贵艮对真实性无异议，本院予以认定；对于赵贵艮提交的证据，周龙华、钱勤兴对真实性无异议，本院予以认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实中除“周龙华、钱勤兴为购买黄沙、石子等部分建筑材料花费58750元”纠正为“赵贵艮认可周龙华、钱勤兴为购买黄沙、石子等部分建筑材料花费58750元”外，对其余事实予以认定。
本院认为，关于本案的案由，因涉案20户农民自建住宅房屋承包给个体工匠周龙华、钱勤兴施工，故该建设行为应受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而不受《建筑法》调整，故本案案由非为建设工程分包合同纠纷，应为承揽合同纠纷。本院将原审明确的建设工程分包合同纠纷案由变更为承揽合同纠纷。
本案二审争议焦点在于周龙华、钱勤兴应否再向赵贵艮支付建房款。赵贵艮已按照其与周龙华、钱勤兴签订的转包协议完成涉案20户建房户的住宅房屋的承建，并已将涉案房屋交付使用。该20户房屋的建房款中有925000元由周龙华、钱勤兴收取。该925000元，扣除按转包协议约定的每户1万元的介绍费共计20万元及赵贵艮自认的从周龙华、钱勤兴已经领取的349000元，以及赵贵艮自认的周龙华、钱勤兴为“陶庄翔胜”工地购买建筑材料款支付的58750元，赵贵艮认为周龙华、钱勤兴还应向其支付317250元。而周龙华、钱勤兴则认为其为“陶庄翔胜”工地购买建筑材料款支付了558750元（包括赵贵艮自认的上述58750元），而非仅为赵贵艮认可的58750元，故其无需再向赵贵艮支付任何款项。双方出现分歧之处在于除赵贵艮认可的58750元材料款外，周龙华、钱勤兴还有否支付“陶庄翔胜”工地其他建筑材料款50万元。周龙华、钱勤兴对其上述主张，向法院提供了钢材（存根联）、水泥提货单（结算联）及显示有“陶庄翔胜”工地钢材、水泥、黄沙石子、砖块供应商领款记录并签名的流水账单，并且原审中钢材、水泥、黄沙石子的供应商均出庭作证，证明其从周龙华、钱勤兴处领款并在流水账单上签名的事实。赵贵艮提供相对应的钢材送货单（客户联）、水泥提货单（用户联），并认可收到送货单所涉的货物。故赵贵艮对收到上述建筑材料的事实并无异议，对材料所指向的款项系周龙华、钱勤兴支付的事实则持有异议，但对此其并未能提供充分证据予以反驳。且依常理，如上述争议的建筑材料款项如确系赵贵艮支付的，其应能提供付款凭证。其称各供应商在其付款后出具收条，但这些收条由于原来为其管理财务的人的原因丢失了，对此本院无法采信。综上，周龙华、钱勤兴提供的证据能相互印证，赵贵艮未能提供充分证据予以反驳，故本院对周龙华、钱勤兴为“陶庄翔胜”工地购买建筑材料款包括钢材16万元、水泥8万元、黄沙石子13万元（不包括赵贵艮承认的3万元）共计37万元的事实予以认定。至于周龙华、钱勤兴所主张的其支付的13万元的砖块费，因砖块供应商未出庭作证，同时因本院在对该供应商调查时其拒不配合，本院无法认定流水账单上砖块费用领取记录中的签名是否系该供应商本人所签，相应举证不能的后果应当由周龙华、钱勤兴承担，故本院对该13万元的砖块费不能认定。
至于周龙华、钱勤兴支付上述37万元的建筑材料款是否能与周龙华、钱勤兴欠赵贵艮的款项予以抵销的问题。赵贵艮认为材料买卖合同关系是其与各材料供应商之间发生的关系，与周龙华、钱勤兴无关，周龙华、钱勤兴如要向材料供应商支付材料款，应征得其同意，否则赵贵艮与各材料供应商之间的债权债务不变，而周龙华、钱勤兴只能向材料供应商追偿其已支付的款项。对此，本院认为，材料买卖合同关系确实是各供应商与赵贵艮之间发生的（周龙华、钱勤兴对此也无异议），周龙华、钱勤兴并非材料买卖关系的合同相对人，向各供应商支付材料款也并非周龙华、钱勤兴依买卖合同而负有的义务。但是在不违背法律或者损及合同当事人利益的情况下，第三人也可以成为履行主体。本案中，作为债权人的供应商并不拒绝周龙华、钱勤兴代为履行，且周龙华、钱勤兴支付材料款也并不损及买卖合同双方当事人的利益，故周龙华、钱勤兴支付材料款的行为可视为第三人代为履行。第三人履行后，赵贵艮向材料供应商所负的债务相应消灭，周龙华、钱勤兴取代材料供应商的地位可以向赵贵艮求偿。这样一来，本因周龙华、钱勤兴收取“陶庄翔胜”工地的建房款部分未支付给赵贵艮而对赵贵艮负有债务，现又因周龙华、钱勤兴取代材料供应商的地位可以向赵贵艮求偿，故双方互负债务，且债务内容又属于同一种类，故在赵贵艮要求周龙华、钱勤兴偿债时，周龙华、钱勤兴主张抵销可以成立。因赵贵艮请求周龙华、钱勤兴支付结欠款项317250元，而周龙华、钱勤兴已对赵贵艮享有37万元的债权，故赵贵艮再请求周龙华、钱勤兴向其支付款项的请求，本院无法支持。
综上，周龙华、钱勤兴的上诉理由可以成立，其上诉请求本院予以支持。原审对周龙华、钱勤兴为赵贵艮支付建筑材料款的事实部分不予认定，存有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第1820号判决；
二、驳回赵贵艮的诉讼请求。
一审案件受理费11179元，减半收取5590元，保全费4020元，合计9610元，由赵贵艮负担；二审案件受理费6059元，由赵贵艮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪虎
审 判 员 帅国珍
代理审判员 章玉萍
二〇一三年四月十日
书 记 员 阮美琴