云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4629号
上诉人（原审被告）杨清河，男，1964年7月3日出生，汉族，住昆明市官渡区。
委托诉讼代理人杨秀芳，女，1969年11月28日出生，系云南拓秀贸易有限公司员工，住昆明市五华区。
被上诉人（原审原告）柘召建，男，1971年3月13日出生，汉族，现住昆明市盘龙区。
上诉人杨清河因与被上诉人柘召建建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2015)官民一初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨清河及其委托诉讼代理人杨秀芳、被上诉人柘召建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨清河上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款27602.66元及造成的损失121693元，两项合计149295.66元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院已认定涉案工程并未完工，亦未竣工验收，却最终认定工程量为241平方米，依据不足。二、上诉人代被上诉人支付工人工资27602.66元，一审法院未对此事实予以认定有误。三、被上诉人未完成全部工程量，且拖延工期，给上诉人造成多项损失共计121693元，应由被上诉人承担。
被上诉人柘召建辩称，上诉人在一审中所提交的证据均为伪造，无法证实其主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
柘召建向一审法院起诉请求：1、由杨清河支付欠付工程款118371.40元；2、由杨清河支付上述欠款自应付工程款之日起至全部款项付清之日止的资金占用费，按中国人民银行同期贷款利率计算暂计至起诉之日为11837.14元；3、诉讼费由杨清河承担。
一审法院认定事实：2013年3月26日，柘召建与杨清河签订《施工协议》，约定：“依照平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方经过友好协商，甲方（即杨清河）将自建民宅的土建施工以包工包料的方式承包给乙方（即柘召建）进行施工。就本工程施工事宜协商一致，订立本合同，协商如下：一、工程概况：工程地点：鸣泉村13号；工程承包；二、合同日期：开工时间：2013年3月27日；竣工时间：2013年5月27日；合同工程总日历开工数：天；三、使用的标准、规范：工程质量标准一次性经验收达到合格。使用标准、规范：现行《混凝土机构工程施工及验收规范》、《砖工程施工及验收规范》、《建设装饰工程施工及验收规范》。四、工程施工内容：1、钢筋混凝土工程：主体为砖混结构，圈梁钢筋为ф14，柱子筋ф14，主筋4根，箍筋6ф，间距20公分，挑头筋为ф20，每根挑头3根。托空梁钢筋ф20，底筋3根，上筋为ф14，板面筋为ф7螺纹钢筋，间距20×20双层，三层现浇板厚度为12公分，四层现浇板厚度为15公分，标号为C25号，沙浆标号为50#做砖。内瓷砖为20×30，每片0.7元/片，地板、楼梯为耐磨砖600×600，单价6元/片。砖石工程，层面工程（防水面除外），地面工程，装饰工程。2、装饰工程具体为：内墙粉刷，刮腻子粉，楼地面砖装饰，厨房和卫生间装饰，厨房和卫生间墙体装饰，楼梯和信息台的地砖为普通耐磨砖，楼梯护墙砖：贴1.2米，楼梯踏步每梯单价18元/踩。地砖为普通耐磨砖，外墙砖每片0.7元以内，规格为200×300，楼梯扶手70元/米。3、材料要求：浇灌混凝土用商混为C25，按居住用房一般民用建筑的验收的标准验收。在建盖过程中达到标准钢材为昆钢产地，箍筋ф6，一层主筋为15公分间距，二层主筋为20间距，间距不得超过20公分，圈梁筋ф14，挑头钢筋ф20，顶筋7.5ф螺纹钢筋双层20公分的间距。叁层加柱子。4、窗子要求实德塑钢120元/平方米，内门300元以内一道，厕所门150元一道，层高内空3.2米。5、水电安装：主线要求为6平方，插座线4平方，开关线2.5平方，每间房间两个插座，一个开关，楼梯间安装开关（双开双控）。室内灯具厨厕洁具由乙方负责购买并安装。卫生间一个蹲坑50元，一个洗脸盆100元，卫生间内一个热水表，一个冷水表，一套沐浴架（带软管）。五、甲方职责：1、甲方依据协议及时支付工程款。2、动力电及施工用电、用水要求到位（包括所需要的费用）。3、如乙方施工质量低劣，甲方有权采取扣除工程款，赔偿甲方损失部分的权利，并予以返工。4、甲方负责监督工程的质量和施工的进度，隐蔽工程未经甲方验收不得进行下道工序施工。六、乙方责任：1、凡属于施工措施所需的施工工具、模板、支撑、扣件、支架、跳板、水平运输和垂直运输的工具等一切建筑工具均由乙方负责提供使用和保管。2、乙方依据施工及验收规范组织力量进行施工，不得将此房转包给其他施工队施工。3、由于乙方施工质量低劣，支撑不稳固，砌体不垂直等造成的损失由乙方返工重建。七、合同价款及合同价款支付、计算方式：1、工程单价：新盖房屋每平方米850元（大写：捌佰伍拾圆）。2、工程收方面积：按实际，以墙的外边到外边计算。3、主体工程每层浇好付45000元（大写肆万伍仟元）。装饰期间按工程进度付款。其余工程验收合格一次付清。八、安全施工：乙方除严格按《施工安全技术规范》进行施工外，还必须服从甲方的要求进行安全文明施工。九、违约责任：本合同经双方签字生效，甲、乙双方应认真履行，如发现违约，违约方向守约方支付损失费的三倍作为违约赔偿金。十、本合同经双方签字后生效，在工程验收移交、工程款结清后自行终止合同。十一、楼梯小房子为满算，雨蓬为满算，每平方为元（大写：元）。”同日，双方补充签订《双方协议》一份，内容为：“一层带二层4个卫生间，一楼3个卫生间。必须完整。卫生间前面两个在承重墙两边上。一层二层水通、带粉刷、刮白、门（门由甲方买）和补粉乙方负责。做完后由甲方补乙方3000元叁仟元整。安全和城管由乙方柘师付全责。甲方不负任何责任。”上述协议签订后，柘召建在昆明市官渡区小板桥街道办事处鸣泉村13号进行第三、四、五层加层施工。2013年6月3日，柘召建向杨清河出具《领条》一份，内容为：“现已收到鸣泉村杨清河家工程款共计壹拾壹万伍仟元正（115000.00元）。2013年6月3号前房东领条丢失，以前的领条全作废。”2013年6月7日，杨清河支付柘召建所雇施工人员崔庆有1,000元；2013年7月15日，杨清河支付柘召建所雇水电安装人员明祖涛1,000元;2013年7月25日，杨清河支付柘召建所雇水电安装人员明祖涛2,000元。2014年，柘召建向一审法院提起诉讼要求杨清河支付工程尾款70,250元(相应起诉状陈述杨清河已支付工程款141,000元)，相应案件庭审结束后柘召建申请撤回起诉。在该案庭审中杨清河自认于2014年4月开始使用涉案工程。现柘召建再次诉至一审法院要求杨清河支付工程欠款118,371.4元。本案庭审中，双方共同确认柘召建所进行施工的建筑面积为241m2，但双方对实际完成施工内容存在争议。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《施工协议》、《双方协议》是否有效？二、柘召建是否完成涉案《施工协议》、《双方协议》项下工程，以及柘召建实际完成工程量？三、杨清河已支付工款为多少？四、柘召建要求杨清河支付工程尾款并计付资金占用费的诉请是否有依据？关于争议焦点一，本案中，柘召建与杨清河签订《施工协议》，约定由柘召建为杨清河自有房屋进行加层建设，双方所约定加层建设系在杨清河二层房屋基础上加建，已超出我国农民自建低层住宅的范围，属于《中华人民共和国建筑法》规定的建设工程。杨清河将建设工程承包给不具有相应资质的柘召建施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，柘召建与杨清河所签订的《施工协议》、《双方协议》无效。关于争议焦点二，双方所签《施工协议》、《双方协议》虽无效，但柘召建已进行相应施工。双方争议在于柘召建是否已经完工以及柘召建的实际施工量。柘召建主张其已于2013年7月30日完成涉案协议项下工程施工；杨清河则主张柘召建未完成协议项下工程施工，后期另雇他人完成部分施工，并抗辩主张柘召建未完成的施工内容为：“1、楼梯扶手、梯步挡水线、施工损坏10处梯步砖未更换、13个地漏盖子未安装、7个房间未粉沙灰、灌缝、未做化粪池、3楼两个卫生间未粉刷、11个卫生间未安窗子、未粉窗框、三楼未加柱子、少安电插座、电视插座2个、未接通电视线路、未建造10个厨房。”本案庭审中，一审法院结合涉案《施工协议》、《双方协议》以及现场勘查，核查如下情况：①涉案加层房屋主体已由柘召建完成；②杨清河主张柘召建未建盖厨房，并主张厨房建盖属于施工范围的依据为《施工协议》第四条第2款；柘召建主张双方未约定建盖厨房；现场勘查无形成封闭空间的厨房；③柘召建主张其已进行楼梯扶手施工，但因杨清河认为质量不合格而拆除；杨清河主张柘召建做了部分楼梯扶手，因质量问题而拆除后柘召建未再重新施工；现场勘查无楼梯扶手；④杨清河主张双方约定一、二楼共7道门由杨清河提供材料、柘召建负责安装，三至五层13道门由柘召建提供材料并负责安装，但实际全部系由杨清河提供材料并雇人安装；柘召建认可杨清河的主张，但认为虽系杨清河提供材料但系柘召建实际安装；⑤杨清河主张柘召建未完成内墙粉刷及刮白，系杨清河自行雇佣他人（陈林）完成；柘召建主张其已实际完成相应施工；⑥杨清河主张柘召建未完成卫生间外（做饭位置）的贴砖，其他区域贴砖柘召建已完成；柘召建主张其已完成全部贴砖工作；⑦杨清河主张涉案房屋水电安装及材料均系杨清河自行完成；柘召建主张其已完成水电安装，但认可材料系杨清河提供；⑧杨清河主张卫生间未安装窗子，现场勘查可确定涉案房屋卫生间透气窗未安装。根据上述双方当事人争议主张，存在涉案工程未全部完成时柘召建中途停止施工的情况，以及杨清河后期完成部分施工并自行购买部分材料的情形，而涉案工程无相应施工图纸且双方所提供证据均不足以证明前后期施工的具体内容，不具备相应工程造价鉴定的条件。鉴于柘召建已实际完成大部分施工内容，且在一审法院现场勘查时杨清河已实际使用涉案房屋之情形，根据双方当事人主张及柘召建作为施工方应举证证明其完成施工内容之原则，对柘召建完成工程造价酌情确认如下：以《施工协议》约定单价及确认工程量和《双方协议》约定增补费用作为基数（即850元/m2×241m2＋3,000元），酌情扣减楼梯扶手费用1,500元、房间门材料3,900元（300元×13）、卫生间门2,550元、防水费用5,000元、水电材料10,000元、瓷砖材料费8,000元、粉刷费用18,000元、其他零星费用2,000元。据此酌情确定杨清河应付工程款合计156,900元。关于争议焦点三，柘召建于2013年6月3日出具领条确认收到杨清河支付工程款合计115,000元；杨清河主张已支付柘召建工程款累计142,602.66元，其中包括直接支付柘召建工程款115,000元、代付工人工资27,602.66元。对于杨清河主张代付费用，一审庭审中柘召建确认杨清河代付崔庆有1,000元、明祖涛3,000元，该部分费用应视为杨清河已付工程款。对于杨清河关于代付“陈林”粉刷费用18,000元的主张，基于相应收款人未到庭确认，且对粉刷费用已在上述工程应付款中酌情扣减，故对杨清河就代付该部分费用的主张不予另行确认（如杨清河未实际支付该部分费用，则由杨清河自行承担）。对于杨清河的其他代付费用主张，其所提交收条不足以证实其主张，亦不予确认。据此，一审法院确认杨清河已支付柘召建的工程款合计119,000元。关于争议焦点四，本案杨清河已实际使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，杨清河应参照合同约定支付柘召建工程款。依据上述应付及已付工程款的认定，一审法院确认杨清河尚需支付柘召建工程款37,900元（156,900元－119,000元）。对于杨清河抗辩柘召建加盖的工程存在质量问题以及未按约完工给杨清河造成损失的主张，基于杨清河已实际使用涉案工程，相应抗辩主张于法无据，一审法院不予采纳。关于柘召建要求杨清河支付资金占用费的请求，鉴于双方所订立合同无效且对涉案工程价款支付存在争议，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告杨清河自本判决生效之日起十日内支付原告柘召建建房工程款37,900元；二、原告柘召建的其他诉讼请求不予支持。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人所提交的证据一，因收款人均未出庭作证，不符合证据有效形式，故本院对其真实性不予确认。证据二、三、四、五，因无法核实其真实性，故本院亦不予确认。
双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：首先，对于涉案工程的工程量，上诉人与被上诉人在一审庭审中均确认为241平方米，虽有未完工部分，但一审法院在组织双方勘查现场后，就工程款酌情予以了扣减。故上诉人对工程量所提异议无事实依据，本院不予采信。其次，对于已付工程款，上诉人主张除直接支付给被上诉人的工程款115000元外，其还向被上诉人的工人代付工资27602.66元。对于代付部分，一审法院确认代付金额为4000元，对于代付“陈林”的粉刷费，因一审法院已作为未完部分予以扣减，故不应再作为已付款部分认定；其余款项无法核实其真实性，亦不应确认。因此，一审法院认定已付款金额为119000元并无不当。最后，关于上诉人所主张损失，因上诉人并未提出反诉，且就上诉人所主张因未完工另行支付相应费用产生的损失，一审法院已作为未完工部分予以了扣减，故对于上诉人主张的损失不应予以支持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2904元，由上诉人杨清河负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑会利
审判员 符圆圆
审判员 邓林春
二〇一六年十二月二十六日
书记员 吴 帅