江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宁知民终字第19号
上诉人（原审被告）南京市油画雕塑院，住所地在江苏省南京市成贤街**号***楼。
委托代理人罗利军，江苏熙典律师事务所律师。
委托代理人周建民。
被上诉人（原审原告）王晓明。
委托代理人翁冶中、邹昌熹，江苏中祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市油画雕塑院（以下简称油画雕塑院）因与被上诉人（原审原告）王晓明著作权权属、合作创作合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2010）玄知民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月25日受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人进行了两次质证，并于2011年10月10日、2012年3月7日、2012年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人油画雕塑院的法定代表人王洪志（未参加第一次庭审）及其委托代理人罗利军、周建民（仅参加第二次庭审），被上诉人王晓明（未参加第一次庭审和第二次质证）及其委托代理人翁冶中、邹昌熹（未参加质证）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王晓明一审诉称，2009年6月，王晓明根据新疆生产建设兵团农业建设第十师（以下简称农十师）“北屯在线”成吉思汗雕塑的公告内容，设计了成吉思汗雕塑图稿和安装位置效果图，并获得农十师的认可。同年7月，王晓明根据创作图稿创作了“成吉思汗”雕塑，该作品获得通过。因王晓明作为自然人不方便与农十师签订合同，王晓明通过朋友介绍与油画雕塑院取得联系。王晓明、油画雕塑院协商一致，由油画雕塑院出面向新疆生产建设兵团农业建设第十师旅游局（以下简称农十师旅游局）承接雕塑工程，王晓明负责提供创作作品、设计、监造等技术支持。2009年7月24日，经王晓明介绍，油画雕塑院与农十师旅游局签订了涉案项目的雕塑工程合同。2009年8月，油画雕塑院将王晓明的雕塑小样委托南京小武雕塑有限公司（以下简称小武公司）制作模具和放样，并委托山西宇达集团有限公司（以下简称山西宇达公司）依据模具制作雕塑。同年11月26日，雕塑安装完毕，进行了落成剪彩仪式。后王晓明发现油画雕塑院在与农十师旅游局签订的合同中，将王晓明的著作权非法占为己有，构成侵权，王晓明诉至人民法院，要求油画雕塑院支付中介费5万元、作品许可使用费15万元，三件雕塑小样的制作费1万元、艺术监理报酬5万元，王晓明履行设计和监理的旅差费1.5万元，合计27.5万元；并要求油画雕塑院支付制止侵权的合理开支2万元。
油画雕塑院一审辩称，油画雕塑院系隶属南京市文联，专业从事油画雕塑创作和工程项目的事业单位，在国内外享有盛誉并有许多著名的代表作品。2009年7月，经王晓明介绍，油画雕塑院与农十师旅游局签订了雕塑工程合同书。农十师旅游局委托油画雕塑院设计、制作、安装“成吉思汗”雕塑项目，并明确约定雕塑的著作权归油画雕塑院所有。油画雕塑院在合同订立后，详细听取了委托方的意见、现场勘察地形地貌，与委托方共同确定初步设计方案和思路。从新疆维吾尔族自治区（以下简称新疆）回南京后，油画雕塑院以王洪志院长为首的创作班子，确定了最佳设计方案。2009年8月7日，油画雕塑院委托小武公司将油画雕塑院创作的泥塑放样、翻模。同年8月14日，油画雕塑院将翻制的雕塑树脂模具空运给委托方，听取委托方评审意见。8月19日，委托方对油画雕塑院送交的1：10的雕塑稿签收确认。8月25日，油画雕塑院委托山西宇达公司制作青铜雕塑；10月26日，委托方委托王晓明现场确认铸造效果；11月5日，雕塑启运新疆进行现场安装；11月26日雕塑落成剪彩。至此，油画雕塑院完全履行了合同义务。王晓明所诉与事实严重不符，在油画雕塑院与委托方签订合同后，油画雕塑院即向王晓明支付了2万元。在油画雕塑院创作过程中，王晓明完全有机会接触到雕塑的创作过程，并对雕塑原稿、实物进行拍照，并拿着油画雕塑院的作品去省版权局登记，以谋求不当的利益。故请求人民法院驳回王晓明的不实诉请。
一审法院经审理查明：
2009年7月，王晓明与油画雕塑院法定代表人王洪志去新疆北屯市，与农十师旅游局签订了一份雕塑工程合同书。合同书约定：农十师旅游局委托油画雕塑院设计并制作安装成吉思汗雕塑项目；雕塑规格为高12.19米，采用青铜铸造工艺形式制造；工程造价250万元；工程时间自2009年7月23日合同签订之日起116天内至2009年11月15日全部完成；油画雕塑院享有雕塑项目的著作权等。合同订立后，油画雕塑院于2009年11月26日将成吉思汗雕塑安装完毕。同年11月23日，王晓明取得了江苏省版权局颁发的成吉思汗雕塑的作品著作权登记证。2010年6月，王晓明诉来一审法院。
本案审理中，双方存在如下争议：第一，成吉思汗雕塑的作者是谁；第二，油画雕塑院是否应向王晓明支付款项及支付金额。
针对第一个争议焦点，王晓明陈述：我于2003年曾为新疆维石河子市ＸＸＸ纪念馆创作了“西部丰碑”大型雕塑，后又在五家渠市创作了ＸＸ将军雕像，均获得好评。2009年5月，以前在创作过程中结识的一位领导打电话告诉我，新疆北屯市（即农十师）要做成吉思汗雕塑，想让我来做，让我去“北屯在线”网站看具体要求。接了电话后，我便去网站看了创作要求，开始创作草图。同年6月7日，王晓明将设计的草图及效果图传给了新疆方面。一周后，新疆方面打电话告诉我，我的设计方案通过了，并提出了一些意见，并让我去新疆。同年7月4日，我前往新疆北屯市，与当地的市长、旅游局领导、专家见面，共同确定了雕塑尺寸、铸造、安放位置等问题。从新疆回来后，我制作了1：20的泥塑小样并翻制了树脂模。同时，经南京市文联领导的介绍认识了油画雕塑院的法定代表人。我与油画雕塑院法定代表人洽谈并带他看了我的雕塑小样。后双方口头约定，以油画雕塑院的名义去承接新疆的雕塑工程，著作权由我享有，双方的利润分配是除去成本后，双方七、三分成。同年7月15日，我与油画雕塑院法定代表人王洪志一起带着我制作的1：20小样去了新疆，新疆的委托方看了小样表示满意，即与油画雕塑院签订了雕塑工程合同书。回来后，我在小武公司将1：20的小样放大到1：10，共翻模两件。由油画雕塑院将其中的一件寄给了新疆的委托方。8月16日，我与王洪志一起去了新疆，新疆委托方组织了专家对王晓明的1：10的小样进行了研讨，与会专家均表示满意。8月21日从新疆回来后，我亲自参与了在小武公司的放大样工作，成吉思汗雕塑的头部、手部均是我亲自制作的，10月5日完工。在此过程中，新疆委托方领导曾到过现场，并到我家中看过创作的原始图稿及基座设计图。我提出与油画雕塑院补签订书面合同，双方各自起草了合同文本，因为费用问题，双方未能达成协议。10月26日，雕塑在山西宇达公司铸造完毕，11月初运抵新疆进行拼装。
王晓明为证明其享有“成吉思汗”雕塑的著作权，提交如下证据：
证据1、江苏省版权局颁发的作品著作权登记证、雕塑基座设计稿、雕塑创作原稿、作品创作及艺术监理过程的照片，证明王晓明创作了“成吉思汗”雕塑，对雕塑享有著作权。
证据2、2009年7月12日创作完成的“成吉思汗”雕塑的1：20小样第一稿作品，证明“成吉思汗”雕塑由王晓明创作完成后，将图片传真给农十师旅游局负责人，农十师旅游局表示满意，邀请王晓明去新疆签订合同，后王晓明与王洪志带着该小样去新疆签订的合同。
证据3、“成吉思汗”雕塑的1：20小样第三稿作品，证明由王晓明于2009年11月8日制作了第三稿，王晓明处留有1件、农十师旅游局存有3件。
证据4、新疆维吾尔族自治区北屯电视台对王晓明的专访视频，证明王晓明系成吉思汗雕塑的作者。
证据5、农十师旅游局出具的证明，证明了王晓明的创作过程以及王晓明、油画雕塑院发生矛盾后，农十师旅游局主持双方进行了调解。
证据6、油画雕塑院与农十师旅游局签订的雕塑工程合同书，证明油画雕塑院侵犯了王晓明的著作权。
庭审质证中，针对上述王晓明提供的证据，油画雕塑院认为：王晓明提供的证据1的权利证书的真实性不持异议，但对其登记内容的关联性、真实性、合法性有异议；证据1的创作原稿的真实性有异议，与雕塑实际形象相距甚远，标有基座数据的草图与本案无关；证据1中的照片是油画雕塑院在小武公司现场雕塑时，王晓明自行拍照取得的，并非王晓明创作的过程。王晓明提供的证据2实物雕塑小样与本案无关，矗立在新疆北屯市的雕塑与这个小样有本质区别，王晓明提供的雕塑小样不知是由谁创作的。证据3的雕塑小样是王晓明模仿油画雕塑院的作品创作的。证据4电视台对王晓明的专访视频与事实不符，该电视台系农十师下属的，王晓明与农十师关系密切。证据5是由农十师出具的，王晓明与农十师有利害关系，该证明违背合同的约定，不具法律效力。证据6的合同书的真实性有异议，油画雕塑院持有的合同文本中并无后附的照片和决算表。
针对第一个争议焦点，油画雕塑院陈述：2009年6月，通过南京市文联领导介绍，王晓明找到我院法定代表人王洪志，让我院去新疆接下雕塑工程项目。同年7月初，王晓明与王洪志去新疆，王晓明带去了他的雕塑小稿，委托方看了不满意。王洪志就与委托方继续接触。经与农十师领导沟通，出于对我院的信任，农十师让我院帮助设计。后委托方与我院签订了工程合同，新疆的委托方要求我院十五日内将设计稿交给他们审核。从新疆回来后，油画雕塑院的法定代表人创作了泥塑小稿，约1米多高，共翻作了两件模具。8月14日空运了其中的一件到新疆，放在农十师的办公室，另一件由我院留下供放样使用。8月17日，王晓明与王洪志一起去了新疆。8月18日，委托方召开专家评审会议，王晓明与王洪志一起参加了会议。会议基本通过了我院的设计方案并提出了一些修改意见。8月19日签收了同意放样的确认单。从新疆回来后，我院在小武公司做1：1的泥塑稿，其中雕塑的头部、面部由王洪志亲自完成，我院的其他艺术家也参与了创作，9月中旬完工。9月11日，委托方派人验收，基本满意；9月14日，农十师旅游局签收了1：1的泥塑稿。此后，油画雕塑院委托山西宇达公司进行青铜铸造。10月26日，王晓明接受农十师旅游局的委托签收了青铜雕塑。11月5日该雕塑发往新疆进行安装，11月26日雕塑落成剪彩。另，油画雕塑院陈述：在我院与委托方签订合同书之前，王晓明就以我院名义与委托方商谈此项目，他在新疆自称为我院画家，剪彩时也自称我院画家。因为考虑到王晓明与新疆委托方的关系，我院邀请王晓明参与某些事项。
油画雕塑院为证明其享有“成吉思汗”雕塑的著作权，提交如下证据：
证据1、2009年7月24日的雕塑工程合同书，该合同第十条明确约定，油画雕塑院享有著作权；2009年8月7日的付款凭证，证明油画雕塑院将创作思路绘成稿件交付农十师后，农十师旅游局支付了首付款37.5万元。
证据2、2009年7月21日，油画雕塑院去雕塑安放的现场拍摄的照片、设计草图、油画雕塑院的原始设计思路记录，证明创作过程。
证据3、2009年7月26日五家渠马场的照片、网上搜集的图片资料，证明油画雕塑院的创作过程。
证据4、油画雕塑院创作的图稿、照片，证明自2009年7月24日至8月14日，油画雕塑院的创作过程。
证据5、雕塑的草图及相关数据，证明油画雕塑院设计的雕塑的原始数据。
证据6、油画雕塑院与小武公司于2009年8月7日签订的合同、10月15日签订的补充协议、泥塑1：10翻模照片、委托方现场看样照片、1：10泥塑照片、2009年8月14日航空货运代理单、8月18日现场评审照片及现场评审记录、2009年8月19日设计签收单、2009年9月15日确认签收单；2009年8月19日申请付款报告、2009年9月8日付款凭证；证明油画雕塑院在2009年8月14日完成1：10泥塑小样后，空运给委托方农十师旅游局，农十师旅游局于2009年8月18日农十师旅游局组织专家评审，因评审结果满意，8月19日农十师旅游局在设计签收单上签字、盖章，要求修改后放样；后油画雕塑院在小武公司将雕塑按1：1放样，9月15日农十师确认雕塑达到设计效果；9月8日农十师按合同约定支付了100万元。
证据7、2009年8月25日，油画雕塑院与山西宇达公司签订的大型青铜雕塑制作合同书、油画雕塑院与农十师领导考察山西宇达公司的照片、安装基础图、2009年10月22日至10月25日在山西宇达公司拼装雕塑照片、2009年10月26日确认签收单、2009年11月新疆现场拼装照片、雕塑落成剪彩照片、青铜雕塑产品合格证、2009年11月26日确认签收单等；证明油画雕塑院委托山西宇达公司铸造青铜雕塑，10月26日王晓明代表农十师旅游局确认铸造效果达到设计要求，11月初雕塑运至新疆进行现场拼装，11月26日雕塑完工后由委托方签收确认安装验收合格，并进行了雕塑落成仪式。
证据8、2009年10月5日张小武出具的代收代付证明，证明油画雕塑院已将2万元交张小武转交王晓明，该2万元是油画雕塑院支付给王晓明的中介费。
王晓明对以上证据提出如下质证意见：证据1的雕塑工程合同油画雕塑院提供的不完整，合同文本后附有雕塑图片和油画雕塑院制作的决算表；证据2中的设计草图、设计思路等的真实性无法确认；证据3中的照片和网上资料与本案争议的雕塑权属无关；证据4中的图稿无法证实与本案的关联性、照片只能证明是由油画雕塑院实际施工而并非由油画雕塑院创作雕塑；证据5的原始数据是施工数据，而非设计数据；证据6只能证明由油画雕塑院施工，而非创作；现场记录的真实性无法确认；证据7只能证明油画雕塑院是施工单位，其委托山西宇达公司铸造雕塑；8月19日的设计签收确认单与委托方留存的是不一致的，农十师旅游局的签收确认单上无设计方案图形；2009年8月14日已空运树脂模具给委托方，不可能是8月19日才批准设计方案；11月26日的签收单还有一联称重单，油画雕塑院未提供；证据8的代收代付证明是张小武写给油画雕塑院的，与王晓明无关。小武公司请王晓明指导放模，支付过2万元的指导费，该费用与油画雕塑院无关。
本案审理过程中，一审法院向农十师旅游局发函调查，农十师旅游局回函：“一、2009年6月，农十师在'北屯在线'网站上公开征集成吉思汗雕塑的设计方案。09年6月6日，我师主动与王晓明老师取得联系，并邀请其为我师《成吉思汗西征文化主题公园》设计成吉思汗主体雕塑。6月11日，收到王晓明老师的雕塑图稿和雕塑安装效果图。师市领导对王晓明老师的设计方案非常认可，并邀请其来北屯考察。考察期间，师市领导和西征文化创意小组成员与王老师一道，共同确定了雕塑安放的具体位置。同年7月13日，收到王晓明老师以传真形式发来的成吉思汗雕塑1：20的小样图片，我师对作品完全认可。7月14日，我师正式通知王晓明老师其作品被采纳，并欢迎其承接该雕塑项目。因为对王晓明老师的作品和声誉的认可和尊重，7月24日，我师与王晓明老师推荐的南京市油画雕塑院签订了成吉思汗雕塑的施工合同，将王老师雕塑作品的施工交由南京市油画雕塑院来完成。二、2009年9月8日至9月14日期间，我师派人去南京考察雕塑项目的施工情况，在王老师家中看到了王老师设计该雕塑作品的设计图纸原件和照片。三、2009年11月20日，在得知王晓明老师和南京市油画雕塑院之间纠纷后，我师曾主持双方调解。在调解中，双方达成一致，由南京市油画雕塑院向王晓明老师支付作品许可使用费15万元和差旅费等其他费用。但其后，南京市油画雕塑院的王洪志院长以上级主管单位不同意为由拒绝签字。四、现存放在农十师的成吉思汗雕塑1：10小样，是由王老师制作并赠送给我师的。”“1、我局于2009年7月24日与南京市油画雕塑院签订成吉思汗雕塑施工合同。在主合同之后，附有两份附件。其中一份是王晓明老师创作的雕塑小样照片，该照片是合同签订前我师确认的王晓明老师创作的1：20雕塑小样的照片；另外一份附件是南京市油画雕塑院制作的雕塑工程预算表。2、我局于2009年8月19日出具的设计签收单，在设计说明一栏中，并未附有任何图片。我局愿意向贵院提供该设计签收单原件，以便查明事实。”“1、我局与南京市油画雕塑院签订的雕塑工程合同主合同的条款由南京市油画雕塑院提供。因为王晓明老师的推荐，我局接受南京油画雕塑院为施工单位负责雕塑工程的施工。在确定工程价款等主要条款后，由南京油画雕塑院拟定雕塑工程合同主合同，并将我师在合同签订前已经确定的王老师创作的1：20雕塑小样照片和南京油画雕塑院制作的雕塑工程预算表作为合同附件附在主合同之后，双方在合同上签字、盖章。我局对该合同主合同条款包括第七条第二款的内容却未作修改。2、在签订合同时，我局对该条款的理解为：在我局支付首付款后十五个工作日内，由王晓明老师在1：20雕塑小样的基础上，继续完善其作品，制作1：10雕塑小样。3、合同签订后，王晓明老师如期制作完成了1：10雕塑小样，评审通过，获得我局认可。最终1：1成吉思汗雕塑即是根据该雕塑小样翻模制作完成的。”
油画雕塑院对农十师旅游局的回函提出以下质证意见：证据形式不合法、内容杜撰，农十师旅游局与王晓明有利害关系，王晓明是其聘用的艺术总监，农十师旅游局与油画雕塑院更有利害关系，至今扣留油画雕塑院37.5万元雕塑工程款未付。
针对第二个争议焦点，王晓明提出油画雕塑院应当支付中介费5万元、作品许可使用费15万元，三件雕塑小样的制作费1万元、艺术监理报酬5万元，王晓明为履行设计和监理的旅差费1.5万元，合计27.5万元；并要求油画雕塑院支付制止侵权的合理开支2万元。
王晓明为证明其主张提供如下证据：
证据1、农十师旅游局出具的验收确认签收单，该份签收单中农十师旅游局提出表面积、重量没有达到设计要求，确定了王晓明艺术监理的身份。
证据2、航空旅游报、兵团日报各一份，其上均有关于成吉思汗雕塑的报道，证明了涉案雕塑的影响力。
证据3、项目实施期间王晓明的差旅费发票。2009年7月4日从南京到新疆产生机票款3575元；7月6日从新疆回南京的机票款2505元；7月20日王晓明、王洪志一起去新疆签订合同，支付的部分机票款1700元；7月26日去五家渠马场，支付的汽油款、车票款、邮寄材料费计463元；7月30日王晓明、王洪志去宜兴考察雕塑厂发生的汽油款、过路过桥费计305元；11月14日，王晓明赴新疆参加落成典礼产生的交通费2180元；11月14日，王晓明带了3件雕塑小样赠送给委托方，支付的托运费1844元；12月20日，王晓明从新疆返回南京的交通费1403.2元；另外，09年9月，农十师旅游局派人到南京看1：1的放样，王晓明支付了部分接待费用495元。以上合计14470.2元。
证据4、律师费发票2万元。王晓明为本案聘请律师支付的律师代理费2万元。
油画雕塑院针对王晓明的请求数额，提出：双方口头约定的中介费是2万元，油画雕塑院已经支付；差旅费中去五家渠马场及宜兴考察雕塑厂的费用可以报销；15万元使用费无依据；赠送3件小样是王晓明的个人行为，费用应当由其自行承担；王晓明是新疆委托方聘用的艺术监理，应当由农十师旅游局支付监理费；律师费是超标准收费，该费用不应得到法院的支持。油画雕塑院对以上王晓明提出的证据的质证意见：农十师旅游局出具的验收确认签收单中对表面积、重量没有达到设计要求的记载是其单方提出的，是其违约扣款的借口；新闻报道与本案无关；王晓明在本案中是中介人，油画雕塑院已支付中介费，王晓明去新疆的考察费用应由其自行承担；王晓明去新疆参加雕塑落成典礼的交通费也与油画雕塑院无关；去五家渠马场及宜兴考察雕塑厂的费用如果没有报销，油画雕塑院可以承担；赠送小样产生的费用及9月中旬的接待费用是王晓明的个人行为，应当由其自行承担。
本案审理中，王晓明又补充提供了一份证据。在农十师政府网站“北屯在线”首页的右侧有一个政务通道栏目，该栏目有一个子目录“领导讲话”。进入“领导讲话”栏目，有一篇文章“英雄西征，帝王归来－成吉思汗雕塑作者王晓明在成吉思汗雕塑揭幕仪式上的发言”，该篇文章上传于2010年3月24日，是王晓明在2009年11月26日在成吉思汗雕塑揭幕仪式上的发言稿，并附有发言时的照片。
油画雕塑院认为，王晓明发言时，油画雕塑院法定代表人在场，当时的发言很简短，与网站登载的文章不一致，网站的文章是不真实的。
通过案件审理过程中的举证、质证过程，双方一致认可的事实是：本案诉争的雕塑工程是由委托方农十师旅游局先与王晓明联系，由王晓明先进行了创作；然后由王晓明介绍油画雕塑院去承接工程。王晓明和油画雕塑院之间曾口头约定了双方之间关系的性质。2009年7月14日由王晓明与油画雕塑院法定代表人王洪志一起去新疆，王晓明随身携带其雕塑作品小样。后油画雕塑院与农十师旅游局签订了雕塑工程合同书。合同订立后，2009年8月19日，成吉思汗雕塑的1：10小样获得委托方农十师的认可。此后由油画雕塑院委托小武公司进行了成吉思汗雕塑的1：1放大样。2009年9月15日，由农十师旅游局同意进行铸造。后由油画雕塑院委托山西宇达公司进行了青铜铸造、安装。同年11月26日，成吉思汗雕塑落成剪彩。
另查明：本案审理过程中，一审法院将王晓明提供的1：20的雕塑小样图片及油画雕塑院提供的1：10雕塑小样图片进行比对，两者均为成吉思汗戴头盔、披斗蓬、右手扬鞭、左侧佩刀，骑在高高跃起的战马上的形像。两者从艺术风格、整体姿态、表现形式上均为一致的。
一审法院认为：
本案王晓明称其享有成吉思汗雕塑的著作权，要求油画雕塑院支付许可使用费等费用，油画雕塑院则称成吉思汗雕塑著作权归其所有，双方之间仅系中介合同关系。故本案首先需要解决成吉思汗雕塑的著作权归属问题。
通过本案的审理，一审法院认为双方产生争议的事实主要是：第一，2009年7月14日，王晓明随身携带去新疆的雕塑小样是否获得委托方的认可？第二，2009年8月19日获得委托方认可的1：10的小样是由谁创作的？王晓明陈述，2009年6月王晓明创作的雕塑作品经传真给农十师，农十师予以认可，7月14日王晓明携带雕塑小样与油画雕塑院法定代表人一起去新疆，雕塑小样获得委托方农十师的认可，由油画雕塑院与农十师旅游局签订了合同；回南京后，王晓明又根据委托方的修改意见，进行了1：10的雕塑创作；8月19日，通过了委托方的专家评审，同意1：1放样。油画雕塑院陈述，2009年6月王晓明找到油画雕塑院，告诉油画雕塑院成吉思汗的雕塑工程项目；7月14日，王晓明与油画雕塑院法定代表人王洪志一起去新疆，在委托方召开的座谈会上，王晓明拿出了其雕塑小样，但未获得通过。会后，农十师的领导与王洪志接触，王洪志表达了自已的设计想法，基于对油画雕塑院知名度的认可，委托方表示将工程交给油画雕塑院完成，于同年7月24日与油画雕塑院签订合同，要求油画雕塑院收到首付款后十五日内完成雕塑样稿；从新疆回南京后，油画雕塑院法定代表人王洪志即进行了创作，完成1：10的雕塑小样后，于8月14日托运到农十师旅游局；同年8月19日，1：10的雕塑小样经委托方专家会讨论通过，并签字确认同意1：1放样。
对于双方争议的事实，结合双方的陈述、王晓明提供的创作草图、照片、农十师的调查回函、北屯电视台采访录像、“北屯在线”网站的文章等证据，一审法院确认的法律事实为：王晓明接受农十师的委托创作成吉思汗雕塑，在创作方案获得农十师认可后，王晓明与油画雕塑院达成协议，以油画雕塑院的名义去新疆承接项目，王晓明负责创作，油画雕塑院负责对外的组织工作。故王晓明以油画雕塑院的名义与委托方商谈工作，委托方也认为王晓明是油画雕塑院的画家。委托方即与油画雕塑院签订了雕塑工程合同书，委托油画雕塑院设计、施工等。合同签订后，王晓明进一步完善创作方案，油画雕塑院方负责对外组织、协调、签订合同等。王晓明创作了1：10的雕塑创作稿后，由油画雕塑院托运给委托方评审。评审通过后，再由油画雕塑院组织人员放样、铸造、安装，王晓明作为作者参与整个过程。
作品的著作权属于作者，创作作品的公民是作者。创作是指产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件、或者进行了其他辅助工作，均不视为创作。
油画雕塑院认为由其享有成吉思汗雕塑的著作权，一审法院依法不予采信。理由如下：第一，成吉思汗雕塑的著作权应当属于作者，油画雕塑院与油画雕塑院签订的雕塑工程合同中关于著作权的约定，并不能直接作为认定涉案作品作者的依据。第二，根据王晓明、油画雕塑院的陈述、王晓明提供的证据及农十师的调查回函等均能证明王晓明创作了1：20的雕塑小样，王晓明的1：20的雕塑小样创作完毕就享有该雕塑的著作权。第三，8月19日评审通过的1：10的雕塑小样，延袭了前者的风格、基本形态，仅在局部细节部分有细微修改；该1：10的雕塑小样因不具有作品的独创性，并不形成新的著作权。第四，结合王晓明、油画雕塑院的陈述、创作照片、农十师的调查回函、北屯电视台采访录像、“北屯在线”网站的文章等证据，能够得知完工的青铜雕塑是1：10的雕塑小样为母本进行的铸造；雕塑的翻模、铸造也非作品创作，并不产生作品著作权。第五，在雕塑小样的翻模和放样过程中，油画雕塑院付出了大量的人力、物力；但其是对原有1：20雕塑小样的制作，并非创作作品，不构成作品著作权。第六，因雕塑工程合同的一方当事人是油画雕塑院，故以油画雕塑院名义向委托方托运1：10的雕塑小样，及委托方向油画雕塑院出具相关手续，均不能作为认定雕塑作者的依据。
综上，一审法院认为本案讼争的“成吉思汗”雕塑的作者是王晓明，著作权属王晓明所有。
王晓明与油画雕塑院之间虽未签订书面合同，但根据本案案情，王晓明允许油画雕塑院使用王晓明创作的雕塑作品承接雕塑工程，故双方之间系著作权许可使用的合同关系。油画雕塑院主张双方之间系中介关系，与一审法院认定的法律事实不符，一审法院依法不予采信。
油画雕塑院使用了王晓明享有著作权的成吉思汗雕塑，按照我国著作权法的规定，应当支付相应的报酬。该报酬的标准应当按双方约定。但现有证据无法证明双方约定的标准，故根据著作权法的规定，应当按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。现国务院著作权行政管理部门并未制定统一的付酬标准，故可以参照王晓明的知名度、作品的影响力、同类作品的价格、行业标准等因素，酌定许可使用费。
王晓明诉讼请求还要求支付中介费5万元，因王晓明无法提供证据证明双方之间有关中介事项的约定，故该费用一审法院不予支持。王晓明在雕塑的翻模、放样、铸造过程中，为保证作品的完整性，作为艺术监理对工程进行监制，油画雕塑院应当支付相应的费用。王晓明制作的送给委托方的三件雕塑小样的费用与本案纠纷无关，应当由王晓明自行承担，故王晓明要求油画雕塑院支付制作三件小样的费用1万元的诉请，一审法院不予支持。王晓明为履行设计和监理的旅差费应当由其自行承担，王晓明要求油画雕塑院支付旅差费的请求，一审法院不予支持。本案并非因著作权侵权而产生的费用，故王晓明要求油画雕塑院支付制止侵权的合理开支2万元的诉请，一审法院不予支持。至于油画雕塑院主张已支付王晓明2万元中介费的主张，因证据不足，一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十一条第一款、第二十四条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百二十八条之规定，一审法院判决如下：一、油画雕塑院于本判决生效之日十日内给付王晓明作品使用费、艺术监理费17万元。二、驳回王晓明的其他诉讼请求。本案案件受理费5725元、保全费2120元，合计7845元，由王晓明负担3025元，油画雕塑院负担4520元。
油画雕塑院不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，证据的采信违背了证据规则。主要理由如下：一、一审法院关于成吉思汗雕塑是由被上诉人接受农十师的委托创作而成的认定与客观事实不符，更不符合常理。1、客观事实是农十师在否决被上诉人1：20泥塑稿后，鉴于上诉人在国内雕塑界的声望，与上诉人法定代表人王洪志进过多轮协商商讨，在听取了王洪志的创作构思后，最终与上诉人签订了创作承揽成吉思汗雕塑的合同，该合同明确约定在签约后十五日内，由上诉人拿出创作设计稿，成吉思汗雕塑著作权归上诉人，在签约时被上诉人也在场。如果按一审法院认定的事实，被上诉人的创作方案已经获得农十师认可，农十师应该直接与被上诉人签订合同或在合同中约定雕塑的著作权归被上诉人所有，农十师也没有必要安排上诉人为创作成吉思汗雕塑去五家渠马场，收集马的动感造型并拍照为创作成吉思汗雕塑做准备，一审法院认定的事实明显与常理不符。2、一审法院关于王晓明与上诉人达成协议，约定以上诉人的名义去新疆承接项目，王晓明负责创作，上诉人负责对外组织工作的认定没有事实依据，该协议根本就不存在。3、退一步讲，即使按一审法院认定王晓民负责成吉思汗雕塑创作，并以油画雕塑院画家身份对外宣传，也应该认定其完成的成吉思汗雕塑作品是履行职务的行为，著作权仍然应该归上诉人所有。二、一审法院认定被上诉人创作了1：10的雕塑创作稿，无事实和法律上的依据。1：10成吉思汗雕塑小样是上诉人的法定代表人王洪志在小武雕塑厂雕塑泥架上创作完成的，并非一审法院认定的由被上诉人创作了1：10的雕塑创作泥塑稿。另外，上诉人按农十师的创作要求而完成的成吉思汗1：10雕塑稿，与被上诉人被否认的1：20泥塑稿有根本的区别：马蹄、马首，服饰都不同。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人监理费没有事实依据。被上诉人作为农十师的监理方在验收单上签字，监理费应该由农十师支付，不应由上诉人支付。被上诉人身份是农十师的监理，并非著作权人，也不是上诉人的监理。四、一审法院采信农十师的回函作为定案的依据，违背了最高人民法院证据规则的相关规定。理由如下：1、回函不是公文，是证人证言，证人证言必须接受当事人的当庭质询。2、证人证言的效力不能高于书证。农十师与上诉人签订的《雕塑工程合同》是书证，其证明效力应高于农十师的证言。3、证人与上诉人有利害关系，王晓明是其聘用的艺术监理。证人与油画雕塑院也有利害关系，农十师目前还扣上诉人工程款37.5万元未付，其作出对被上诉人不利的证言的目的只有一个，蒙蔽一审法院，让一审法院做出错误判决，这样就可以不支付37.5万尾款。综上，请求二审法院判决：1、撤销一审法院第一项判决内容，改判上诉人享有成吉思汗雕塑作品的著作权；2、被上诉人承担一、二审上诉费、保全费。在本案二审审理过程中，上诉人还主张，其实际已支付给了王晓明2万元中介费，一审法院对于该事实的认定错误。
被上诉人王晓明二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人通过堆砌无端猜疑来否定人民法院依法认定的事实，于法无据；上诉人认为一审判决在证据采信上违背证据规则，是对一审法院判决的曲解。因此，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人油画雕塑院在二审庭审中提交了以下证据：1、南京市文学艺术界联合会于2003年8月26日作出的《关于特聘市油画雕塑院名誉院长、艺术顾问和画家的决定》（宁文联字（2003）29号），该文件记载王晓明为市油画雕塑院画家，聘期2年。2、王晓明于2003年填写的南京油画雕塑院特聘画家申请表。上述两证据用以证明王晓明为油画雕塑院画家，其创作雕塑的行为是职务行为。王晓明对上述两证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为，王晓明被油画雕塑院聘为画家的时间是2003年，聘期为2年，而涉案雕塑的创作时间是2009年，上述两证据与本案缺乏关联性，故本院对其不予采信。3、小武公司的负责人张小武于2011年3月出具的《事实证明》，用以证明1：10的成吉思汗泥塑稿系油画雕塑院法定代表人王洪志独立创作。王晓明对该证据的真实性、关联性不予认可。本院认为，该证据系由案外人张小武出具，有张小武的签名并加按了手印，对其形式上的真实性予以认定，对其所能证明的内容将结合其他证据予以综合认定。4、《成吉思汗》雕塑项目收支明细，用以证明目前涉案的雕塑项目目前实际亏损7.65万元。王晓明对该证据的真实性不予认可。本院认为该证据属于当事人陈述，并没有相应的证据予以佐证，故对该证据不予采信。5、油画雕塑院支付给张小武公司的款项明细及发票、中国农业银行转账支票存根，用以证明张小武给王晓明的2万元实际是油画雕塑院支付的。王晓明认为，发票并非小武公司出具，支票存根上的收款人不明确，对该证据的关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以认定，对其所能证明的内容将结合其他证据予以综合认定。
因油画雕塑院的申请，2012年4月13日，本院派员到小武公司进行了调查，小武公司的负责人张小武称，1、油画雕塑院向本院提供的《事实证明》是其出具，所述属实；2、1：10雕塑小样并不是王洪志独立创作，王晓明也参与了创作，王晓明还将1：20的小样带到了雕塑现场；3、王洪志与王晓明在1：10雕塑小样创作过程中的具体分工和工作量大小等细节他也不清楚，反正他们都参与了创作；4、他亲手给了王晓明2万元，这2万元是油画雕塑院通过银行转账的方式要其转交给王晓明的稿费，要其转交的原因是因为油画雕塑院要他出发票。油画雕塑院质证认为，张小武的陈述与其出具的《事实证明》相吻合，但对以下内容有异议：1、1：10雕塑小样的创作是由王洪志完成的，王晓明只是作为油画雕塑院的工作人员参与了部分工作；2、1：20的雕塑小样和油画雕塑院创作的1：10的雕塑小样没有关系；3、2万元是中介费而不是稿费。王晓明质证认为，对张小武陈述部分内容予以认可，但对以下内容有异议：1、王晓明不是参与了1：10雕塑小样的创作，而是全部由他本人创作；2、王晓明收到过张小武给的2万元，但这是其个人请王晓明放大样给的服务费。本院认为，张小武的陈述主要涉及1：10雕塑小样的创作过程和王晓明收到的2万元是由谁支付等问题，双方当事人对此各执一词，本院将结合其他证据予以综合认定。
被上诉人王晓明二审未提交新证据。
对于一审查明的事实，被上诉人王晓明无异议。上诉人油画雕塑院对下述事实有异议：1、一审法院认定王晓明1：20雕塑小样的创作方案获得农十师认可，实际上没有获得认可，不然不可能再次创作1：10雕塑小样；2、一审法院认定王晓明与油画雕塑院达成协议，以油画雕塑院的名义去新疆承接项目，王晓明负责创作，油画雕塑院负责对外的组织工作没有事实依据；3、一审法院查明的雕塑工程合同签订后，王晓明进一步完善创作方案，油画雕塑院负责对外组织、协调、签订合同等工作，王晓明创作了1：10的雕塑创作稿的事实与实际情况不符，客观事实是油画雕塑院创作了1：10雕塑小样；4、一审法院认定1：20雕塑小样与1：10雕塑小样相比，两者从艺术风格、整体姿态、表现形式上均为一致，该认定不符合事实；5、一审法院对其已支付给王晓明2万元中介费的主张不予采信没有事实依据。本院对上述事实的认定将在查明事实及判理部分一并予以阐述，对于双方当事人没有异议的事实本院予以确认。
本院二审经审理查明：
2009年7月，王晓明根据农十师旅游局的要求，独立制作了1：20成吉思汗骑马的雕塑小样，并于7月20日随身携带该小样与油画雕塑院的法定代表人王洪志一起赴新疆与农十师旅游局进行商谈。
2009年7月24日，油画雕塑院（乙方）与农十师旅游局（甲方）签订了一份雕塑工程合同书，该合同书第一条约定“甲方委托乙方设计并制作安装《成吉思汗》雕塑项目”，第七条约定“乙方收取工程款的15%首付款项后15工作日内，完成雕塑样稿。经确认定稿后，乙方收取工程款的40％，进行工程放样、工艺加工。经验货合格后，乙方收取工程款的30％。10个工作日内将货物运抵施工现场安装，安装验收合格后10个工作日内收取工程款的10％，留保修款5％工程款，一年后结清工程款”，第十条约定“乙方享有雕塑项目的著作权”。王晓明在庭审中陈述，其参与了雕塑工程合同书的签订，清楚合同的内容。
在本案诉讼过程中，双方对该合同是否存在附件存在争议。王晓明认为，该合同存在两个附件，农十师旅游局在给一审法院出具的回函中也称，该合同还有两份附件，分别为1：20雕塑小样的图片和油画雕塑院制作的雕塑工程预（决）算表。油画雕塑院认为该合同没有附件。本院认为，农十师旅游局提供的两个合同附件上只有其单方的印章，并没有油画雕塑院的印章，另外主合同中也没有任何关于合同附件的约定，故王晓明认为该合同存在两个附件的主张没有足够的证据予以证明，本院不予认定。
2009年7月26日，农十师旅游局安排王晓明和王洪志共同参观了五家渠马场，王洪志拍摄了一些马的照片。
2009年8月5日，油画雕塑院与小武公司签订了《成吉思汗》泥塑放样、翻模合同，合同金额15万元。10月5日，双方又签订补充协议，追加工程款项1.5万元。8月14日前，在小武公司的厂房，成吉思汗雕塑的1：10小样泥塑稿制作完成并翻模了两件树脂雕塑。
在本案审理过程中，关于1：10雕塑小样是由谁制作的，双方各执一词。王晓明称该小样是由其独立制作完成。王晓明提供了在现场拍摄的其创作1：10小样泥塑稿的照片。照片还显示1：20的雕塑小样放置在1：10小样泥塑稿旁边，经本院当庭询问，王洪志对1：20的雕塑小样当时被放置在制作现场的事实予以认可。另外，农十师旅游局在给一审法院的回函中称“现存放在农十师的成吉思汗雕塑1：10小样，是由王老师（王晓明）制作并赠送给我师的”、“王晓明老师如期制作完成了1：10雕塑小样，评审通过，获得我局认可”。经本院当庭询问，双方当事人均确认，在1：10雕塑小样创作过程中，农十师旅游局并没有派员到创作现场。
油画雕塑院称，涉案合同签订后，该院成立了以其法定代表人王洪志院长为主创的创作班子，通过讨论最终确定了设计方案，并由王洪志独立制作完成了该小样。油画雕塑院在二审中提交了张小武于2011年3月出具的《事实证明》，该证明记载：2009年8月我公司与南京市油画雕塑院签订了成吉思汗项目合同。8月初王洪志来我公司制作钢架，创作1：10成吉思汗泥塑稿，做好由我公司翻模贰件。在本院派员对其询问时，张小武进一步明确：1：10成吉思汗泥塑稿并非王洪志单独创作完成，王晓明也参与了创作，该小样是双方共同创作完成，王晓明还将1：20的雕塑小样带到了雕塑现场。
2009年8月14日，油画雕塑院将1：10雕塑小样托运至农十师旅游局。其后，农十师旅游局组织召开了专家评审会，对1：10的雕塑小样进行评审，王洪志和王晓明均参加了评审会。2009年8月19日，该小样评审通过，农十师旅游局在油画雕塑院出具的设计确认签收单上盖章确认。在本案审理过程中，双方提供了两份不同的确认签收单。两份确认签收单的相同之处主要是：设计说明一栏均有打印的“此设计稿为根据已确定的设计方案再度创作的雕塑小样。比例为1：10；是否按此稿作1：1放样”字样；反馈意见一栏均有手写的“请贵院按十师专家、领导的意见认真修改，力求完美，同意放样”字样；签收单位一栏均有手写的“兵团十师旅游局”字样并加盖了公章；日期均为8月19日。双方对确认签收单中上述相同的内容没有异议。两份确认签收单的主要差别是：油画雕塑院提供的签收单在设计说明一栏还有标注为“设计方案”和“泥塑稿”的两幅图片及油画雕塑院的公章，最后一行的“一式二份”为简体字；王晓明提交的由农十师旅游局提供的签收单在设计说明一栏没有上述标注、图片和公章，最后一行的“一式二份”为繁体字。双方均指控对方提供的确认签收单系伪造。本院认为，双方当事人指控对方伪造证据均没有提供相应的证据予以佐证，根据现有证据本院只能对该份确认签收单中双方没有异议的内容予以认定。
本案审理过程中，双方均确认最终完工的1：1青铜雕塑是由1：10雕塑小样放大、翻模、铸造而成。
2009年10月26日，王晓明代表农十师旅游局在油画雕塑院出具的雕塑铸造效果确认签收单上签字。同年11月26日，王晓明以农十师旅游局艺术监理的身份在油画雕塑院出具的雕塑安装验收确认签收单上签字，该确认签收单中农十师旅游局的反馈意见为，雕塑的总体艺术风格符合要求，但总面积和总重量没有达到设计要求。油画雕塑院称农十师旅游局已按合同约定支付了85％的工程款，却以雕塑的总面积和总重量没有达到设计要求为由拒不支付15％尾款37.5万元。
2009年11月26日，涉案的青铜雕塑在新疆北屯市得仁山安装完毕。
庭审中，本院组织双方当事人就1：20和1：10雕塑小样进行了对比。对于王晓明当庭展示的1：20雕塑小样实物，王洪志认为，他当时在新疆见过1：20雕塑小样，但与王晓明当庭展示的不同，两者虽然基本形态一致，但原来的小样更粗糙，颜色也不一样。本院认为，王洪志认为两者不同只是其单方陈述，并没有相应的证据予以证明，故对其认为两者不同的主张不予采信。另外，因1：10雕塑小样实物体积过大，无法当庭展示，双方均同意用王晓明根据最终定稿的1：1雕塑制作的1：20雕塑复制品和1：10雕塑小样的图片相结合以替代1：10雕塑小样作为对比依据。
油画雕塑院对比后认为，艺术贵在细节的真实表达，1：10与1：20雕塑小样相比，两者整体的比例和细节的处理完全不同，1：10雕塑小样的整体比例协调，风格统一。两者的不同点主要体现在两个方面。一是人物形象。1：10雕塑小样中成吉思汗的面部特征明显、真实，有鹰一样锐利的眼睛，目光坚定，神情庄严，体现了人物坚毅、睿智的性格特点，符合史料和文艺作品的描述。而1：20雕塑小样中人物的面部无任何特征，比例失调，也没有明确的表情和动作，另外服饰也模糊不清。二是马的形象。1：10雕塑小样中马的整体动作自然、解剖结构清晰、神态激昂鲜明。马的头部、颈部、双腿等处的细节处理则更显不同。例如，马首扭曲，桀骜长嘶，表现出马的性格和表情，相应的马的颈部肌肉表现出紧张态势，自然而然地体现出缰绳提拉下战马高高跃起的瞬间感觉，显得非常强悍、猛烈，突出了一种英雄气概，这是一种艺术的概括和统一。马前腿的处理则是通过拟人的手法创造了左腿伸开、右腿收拢如同腾空搏击一般的运动姿势，视觉上更加鲜活生动。而1：20雕塑小样中马的造型似是而非，粗制滥造。马首向前、呆滞无力，与提缰、腾跃等动作没有必要的动势联系。马腿则是前腿收拢，双腿向内弯曲，制作粗糙，无明确结构特征。另外，马尾巴的形态也明显不同。
王晓明对比后认为，1：10与1：20的雕塑小样相比，两者的艺术构思、结构布局、雕塑人物和动物神态、甚至力学结构都基本一致，1：10的雕塑小样只是对1：20的雕塑小样做了一些局部修改，在细节上更加完美。
另查明，油画雕塑院于2009年8月6日、8月20日、9月21日、10月5日分4次通过银行向小武公司负责人张小武转账共计176750元。2009年10月10日，南京菸都商贸有限公司给油画雕塑院出具了两张发票，发票记载货物为树脂玻璃、纤维布、钢材，发票金额合计16万元。同日，南京金鸿翔实业有限公司给油画雕塑院出具了1张发票，发票记载货物为材料，发票金额为2.5万元。3张发票合计金额18.5万元。油画雕塑院称上述款项有两部分组成，一部分是其按合同和补充协议的约定应向张','2018-12-29
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第七十八条
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减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"韦济川犯贩卖毒品罪刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-11-25\\\\\",\\\\\