湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终2177号
上诉人（原审原告）：任祖培，男，生于1975年10月18日，汉族，农民，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人（特别授权）：秦英，重庆川东南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：咸丰县弘丰商品混凝土有限公司。住所地：湖北省咸丰县丁寨乡春沟村*组。统一社会信用代码：91422826588220521F。
法定代表人：向华康，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：李峰，湖北荆南律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司。住所地：重庆市黔江区正阳工业园区。统一社会信用代码：915001147530792355。
法定代表人：杨永知，系该公司董事长。
上诉人任祖培因与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司、重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司劳动争议一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2017）鄂2826民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
任祖培上诉请求：撤销湖北省咸丰县人民法院（2017）鄂2826民初649号民事判决，改判支持上诉人任祖培的一审全部诉求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决基本事实认定不清。1、被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司召开全体职工大会之前就已经擅自将上诉人任祖培的工作岗位撤销，并擅自将上诉人任祖培为公司中层干部的工资标准4333.33元下调2000元左右，从被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司提交的2016年10月14日职工大会签订表上诉人签字及上诉人任祖培提交的其与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的总经理、执行董事以及2016年10月14日股东结构变化交接大会的录音均能证明。2、2016年10月，上诉人任祖培按照聘书和绩效合同继续到被上诉人处报到上班，但是自2016年10月14日后被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司无上诉人任祖培的工作岗位，遂找到被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司人事部、公司总经理和执行董事协商劳动工资职位事宜，但是均未果。直至2016年10月22日，被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司授意公司人员将上诉人任祖培驱赶殴打出公司。上诉人任祖培提交了报到上班的照片及与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司协商的电话录音均能证明。3、2016年10月22日一审法院认定是任祖培与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司员工之间的打架行为，事实上是咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的执行董事向华康授意将上诉人任祖培驱赶出公司，这从上诉人任祖培提交的咸丰县丁寨派出所的受案登记表和民警作出的询问笔录足以证明。4、2016年10月17日，上诉人任祖培已经向咸丰县劳动保障监察局口头反映情况，并请求给予帮助。2016年10月22日，上诉人任祖培被被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司驱赶殴打后，上诉人任祖培立即向被上诉人所在地的劳动监察大队递交了投诉申请，从2017年4月8日上诉人任祖培向劳动监察撤回申请和2016年12月19日向咸丰县人力资源和社会保障局咸人社信函复字〔2016〕15号答复意见的内容足以反映。2016年10月22日至2016年11月22日，被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司均没有向上诉人任祖培履行通知义务或电话通知到公司协商劳动事宜及上班的事实，而是在恩施日报发布公告声明，作为生活常理上诉人任祖培也无法看到，并且上诉人任祖培有理由相信是上诉人任祖培向劳动监察投诉后以及向劳动人力社会保障局信访后，为了规避法律责任而事后弥补的登报声明。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院仅凭被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司2016年11月22日在恩施日报的登报来认定公司行为合法，更何况在庭审过程中被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司并没有举示证据证明上诉人任祖培自动离职，故一审判决毫无法律依据。通过上诉人任祖培对2016年10月14日至2016年11月22日事实的陈述以及上诉人任祖培提交的电话录音、劳动监察撤诉申请书、2017年11月21日向被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司发出的书面协商劳动争议的通知、咸丰县人力资源社会保障局的信访回复、丁寨派出所的受案登记表、询问笔录、处罚决定书以及被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司2016年10月终止缴纳上诉人任祖培的社保清单，能够印证双方的劳动关系已经于2016年10月22日因被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的违法行为而终止。2、一审判决被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司无拖欠和克扣工资的行为无法律依据。上诉人任祖培与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司约定的是年薪5.2万元/年，实行上不封顶，下保底分配原则，而上诉人任祖培每月只领到3600元，实际上每月应当发放4333元，即使按约定分为两次发放，即年终4000元的绩效考核，但是从被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司提交的2014年终考核绩效签字表足以反映被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司没有足额发放上诉人任祖培的工资。同时，从2016年10月也反映出被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司拖欠工资的基本事实。3、上诉人任祖培在一审庭审中举示了2013年至2016年的考勤记录，从考勤记录反映上诉人任祖培每月上班的基数基本是30日，而根据《劳动法》的规定作为法定休息日和法定节假日的加班工资，被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司应该发放，但是被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司没有出示任何一份证据证明已经向上诉人任祖培支付了休息日和法定节假日的加班工资。4、一审判决不支持上诉人任祖培2013年至2015年的带薪年休假工资无法律依据。根据上诉人任祖培在一审庭审中提交的和被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的考勤记录，虽然每一年的考勤记录不完整，但是根据《劳动争议调解法》第六条规定即争议事项有关的证据属于用人单位掌管的，应当由用人单位提供，而在一审已经认定2013年至2016年上诉人提交的考勤记录应该由被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司掌管，但在一审辩论终结前，被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司并没有提交，故应当承担不利的法律后果。同时，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，上诉人任祖培提交的2013年至2016年部分考勤记录充分反映出考勤记录存放于公司，被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司应当依法提供，否则应当承担相应不利的法律后果。
被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的答辩意见和一审答辩意见相同，服从一审判决。
被上诉人重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司未到庭，未向本院提交书面答辩意见。
任祖培向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告工资（克扣工资）18325元；2、被告立即支付原告工资的（克扣工资）经济补偿金4581.25元；3、被告立即支付原告工资的（克扣工资）赔偿金18325元；4、被告立即支付原告工资（拖欠工资）2587元；5、被告立即支付原告工资的（拖欠工资）经济补偿金646.75元；6、被告立即支付原告工资的（拖欠工资）赔偿金2587元；7、被告立即支付原告违法终止劳动关系的二倍赔偿金155988元；8、被告立即支付原告未休年休假的工资17929.7元；9、被告立即支付原告休息日的加班费70921.7元；10、被告立即支付原告法定节假日的加班费13745元。以上共计人民币305637.40元(上述金额经核算实为305636.40元)。
一审法院认定事实：1、任祖培1998年进入重庆弘扬建材集团工作，2014年1月调入重庆弘扬建材集团咸丰商品混凝土有限公司工作。2015年12月25日，任祖培与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司签订二〇一五年生产科长绩效考核目标责任书，责任书约定：咸丰县弘丰商品混凝土有限公司聘任任祖培为生产科副科长，期限从二〇一五年十二月二十五日起至二〇一六年十二月二十六日止。任祖培每月必须工作25.5天，工资标准为5.2万元/年，含加班工资、通讯费；绩效工资4000元，年终考核；当月工资按0.6元/m3（4.8万元÷8万m3）的系数与当月产量计算发放；实行上不封顶，下保底的全挂钩分配原则。2016年1月20日，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司向任祖培出具聘书1份，聘任任祖培为生产科副科长，任期为二〇一五年十二月二十六日至二〇一六年十二月二十五日。2016年8月1日，任祖培与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司签订劳动合同书，期限为2016年8月1日起至2019年7月31日止。2、任祖培工资发放情况：
时间
应发数
代扣（养老保险、医疗保险、失业保险、个人所得税、扣款）
实发数
2015年11月
3600元
353元
3247元
2015年12月
3000元
353元
2647元
2016年1月
3600元
305元
3295元
2016年2月
1680元
355元
1325元
2016年3月
3591元
355元
3236元
2016年4月
5148元
396元
4752元
2015年5月
3807元
405元
3402元
2016年6月
3600元
425元
3175元
2016年7月
3600元
375元
3225元
2017年8月
3600元
375元
3225元
2017年9月
3570元
375元
3225元
2016年10月
1300元
325元
975元
2016年10月任祖培未领取工资720元。
3、2016年10月12日，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司股东发生变化。2016年10月14日，公司召开职工大会要求公司原职工于2016年10月15日17点前在办公室登记并于10月16日8点到岗工作，任祖培未按时登记，亦未到岗工作。10月22日，任祖培与庞飞到公司协商相关事宜，与保安发生冲突，并发生打架事件。此后，任祖培一直未到咸丰县弘丰商品混凝土有限公司上班。2016年11月22日，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司在恩施日报发布公告，要求任祖培自公告之日起30日内报到上班，逾期视为自动离职。公告发布后，任祖培未到公司上班。2016年12月16日，任祖培向咸丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付工资（克扣工资）18325.00元以及克扣工资的经济补偿金4581.25元、克扣工资的赔偿金18325.00元；支付拖欠的工资2587.00元，拖欠工资的经济补偿金646.75元，拖欠工资的赔偿金2587.00元；支付违法终止劳动关系的赔偿金155988.00元；支付未休带薪年假的工资17929.70元；支付休息日加班费70921.70元；支付法定节假日的加班费13746.00元。2017年4月14日，咸丰县劳动人事争议仲裁委员会作出咸劳人仲案字[2017]10号裁决书，裁决：咸丰县弘丰商品混凝土有限公司向任祖培支付带薪年假未休工资1471.00元，工资8574.00元；驳回了任祖培的其他仲裁请求。任祖培不服仲裁裁决，于2017年5月4日提起诉讼。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。任祖培、咸丰县弘丰商品混凝土有限公司对双方的劳动关系没有异议，亦予以确认。结合双方的诉辩意见,本案的争议焦点为：一、任祖培与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司之间的劳动关系是否已经解除，如解除，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否是违法解除；二、咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否存在克扣和拖欠工资的行为，如有应该承担怎样的法律责任；三、任祖培有无加班以及未休带薪年假的事实，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否应该支付加班费及未休带薪年休假的工资。
1、任祖培与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司之间的劳动关系是否已经解除，如解除，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否是违法解除？
咸丰县弘丰商品混凝土有限公司在股东发生变化后，召开职工大会要求职工在2016年10月15日17点前在办公室登记并于10月16日8点到岗工作，任祖培参加了职工会议，但未按时到公司报到上班。后任祖培于2016年10月22日到公司协商相关事宜，双方发生冲突后，任祖培一直未到公司上班。2016年11月22日，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司在恩施日报发布公告要求任祖培自公告之日起30日内到公司报到上班。在公告期内，任祖培未到公司报到上班。任祖培申请仲裁和起诉后，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司表示未与任祖培解除劳动关系，任祖培可回公司上班，但任祖培表示不愿意。以上事实可见，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司虽然股东发生变化，但并未有解除与任祖培劳动关系的意思表示，亦未作出解除与任祖培劳动关系的行为。任祖培认为签到表上没有其名字，在找公司协商过程中与保安人员发生冲突即是公司已违法解除劳动合同的理由不成立，不予采纳。鉴于任祖培自双方发生争议后离开公司的事实和庭审中明确拒绝回公司上班，确认本案系任祖培自愿离职而解除与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的劳动关系。现任祖培主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，也不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的规定，其诉讼请求不予支持。
2、咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否存在克扣和拖欠工资的行为，如有应该承担怎样的法律责任？
双方签订的《生产科副科长绩效考核目标责任书》约定“任祖培的工资标准为5.2万元/年，含加班工资、通讯费；绩效工资4000元，年终考核；当月工资按0.6元/m3（4.8万元÷8万m3）的系数与当月产量计算发放；实行上不封顶，下保底的全挂钩分配原则。”依据该约定，任祖培工资5.2万元/年并不是简单的以52000元÷12=4333.33元作为任祖培每月工资应发数，而是分为两部分组成，其中4000元作为绩效工资在年终考核发放。48000元作为计件工资基数，按0.6元/m3系数与当月产量计算发放，任祖培每月获取的工资为当月完成的产量乘以0.6元/m3。现任祖培未能举证证明其担任生产科副科长期间每月完成的生产量用以计算其应得的工资与已经发放的工资存在差额，且任祖培每月均在工资表上签名领取工资，说明其对每月应发的工资并无异议，故其以每月工资为4333.33元主张咸丰县弘丰商品混凝土有限公司克扣工资无事实依据，是对其双方约定工资的误解，其要求咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付克扣工资经济补偿金和赔偿金的请求，不予支持。关于拖欠工资，任祖培主张咸丰县弘丰商品混凝土有限公司拖欠2016年10月9日-10月22日的工资2587元，根据工资表反映2016年10月12日咸丰县弘丰商品混凝土有限公司股东变更前的工资任祖培已经签名领取1300元，尚有720元未领取，庭审中，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司表示任祖培未领取的工资720元愿意支付给任祖培，而从公司股东变更后任祖培就没有报到上班，其主张系咸丰县弘丰商品混凝土有限公司拖欠工资无事实依据，不予支持，任祖培未领取的工资由咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付给任祖培。
3、任祖培有无加班以及未休带薪年休假的事实，咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否应该支付加班费及未休带薪年休假的工资。
任祖培与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司签订的劳动合同以及生产科副科长绩效考核目标责任书中约定，任祖培的工资系计件工资，含加班工资、通讯费。任祖培的工资是计件工资，即根据任祖培完成的定额工作任务量来确定任祖培的工资数。根据劳动部《工资支付暂行规定》中第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成定额任务后，用人单位安排延长工作时间的，应该按照规定支付加班费。本案中，任祖培未对咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否安排其在完成定额任务后延长工作时间进行举证，且双方工资约定为上不封顶，未约定每月工资定额，其要求咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付加班费，无事实依据，不予支持。任祖培提交了2013年7月、2013年12月至2014年2月25日、2014年3月26日至2014年12月25日、2014年12月26日至2015年6月25日、2016年1月26日至2016年10月25日的考勤记录，上述记录中2016年度之前的考勤表不全，无法考证任祖培在该年度未曾休带薪年休假，故对其请求咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付2016年度之前的带薪年休假工资不予支持；2016年1月26日至2016年10月25日的签到表可以证明到2016年10月25日止任祖培未休年休假，任祖培于1998年进入重庆弘扬建材集团工作，2014年1月调入重庆弘扬建材集团咸丰商品混凝土有限公司工作，工龄应该连续计算即19年，任祖培应享受10天的年休假，2016年1月1日至10月22日未休年休假经折算为8天，依据任祖培2015年11月到2016年10月工资收入计算，未休年休假的报酬为3753.20元（40816.00÷261天×300%×8天）。重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司与任祖培不存在劳动关系，任祖培不要求其在本案中承担责任，予以确认。判决：一、咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付任祖培未支付工资720元、带薪年休假未休工资报酬3753.20元，共计4473.20元，限判决生效后履行。二、重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司在本案中不承担责任。三、驳回任祖培的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由咸丰县弘丰商品混泥土有限公司负担。
本院审理期间，上诉人任祖培与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司、重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司均未向本院提交新的证据。
本院审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司是否违法解除与上诉人任祖培的劳动合同；2、上诉人任祖培以被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司每月向其发放的工资数额低于《生产科副科长绩效考核合同》约定的数额为由认为被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司克扣其工资的理由能否成立；3、原审判决关于拖欠工资的认定是否正确；4、应否支持上诉人任祖培要求被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司支付休息日、节假日加班工资以及未休带薪年休假工资的诉讼请求。
1、结合双方当事人提交的证据来看，双方当事人发生矛盾的根源是被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司单方撤销任祖培生产科副科长的职务，经审查认为，从《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备的条款来看，职位不是劳动合同的必备条款，上诉人任祖培与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司在劳动合同中未对撤销职位的情形进行约定，而且用人单位根据生产经营的需要可以对人事进行调整，故无须上诉人任祖培与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司平等协商。至于调整工作岗位和薪水的问题。工作岗位如何确定有待任祖培到岗上班后以用人单位的整体工作需要而定，在上诉人任祖培未到岗上班的情况下，其认为被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司擅自调岗调薪，缺乏事实依据，本院不予支持。由于劳动关系最本质的特征在于：用人单位对劳动者实施劳动管理，劳动者接受管理为用人单位工作。本案中，截至2016年10月15日17时，上诉人任祖培未按照被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的指示在办公室登记，亦未于2016年10月16日上午8时到岗上班，且在被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司在恩施日报上公告通知任祖培等在规定期限内到岗上班，其仍不到岗，视为任祖培不愿意继续履行与咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的劳动合同，原审判决认为系上诉人任祖培自动离职正确，本院予以维持。
2、上诉人任祖培与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司在《生产科副科长绩效考核合同》中约定：工资标准5.2万元/年，含加班工资、通讯费、绩效工资；绩效工资4000元，年终考核；当月工资按0.6元/m3（4.8万元÷8万m3）的系数与当月产量计算发放；实行上不封顶、下保底的全挂钩分配原则。由以上约定可知，在系数一定的情况下，任祖培的月工资是与当月产量紧密挂钩的，在其未举证证实其每月产量高于被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司工资表上计算所得产量的情况下，其以年工资标准5.2万元除以12个月得到的数字与每月工资发放数额不一致为由认为被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司克扣其工资的理由不能成立，本院不予支持。
3、根据现有证据来看，被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司于2015年11月至2016年10月每月均向上诉人任祖培发放了工资，虽然2016年10月份有部分工资被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司尚未发放，但是是上诉人任祖培与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司发生劳动争议后未到被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司处领取使然，故不存在被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司拖欠上诉人任祖培工资的情况。
4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人任祖培为证实其考勤情况，在原审提交了《咸丰县弘丰商品混凝土有限公司生产科考勤表》，由此可见，并非上诉人任祖培所述考勤记录由被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司掌握，然该证据仅能证明任祖培的部分出勤情况，不能证明被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司安排上诉人任祖培超时工作。另外，根据原劳动部《工资支付暂行规定》的规定，如要认定在“计件工作”状态下加班，必须满足“劳动者已完成了计件定额任务”的前提条件，而本案上诉人任祖培未举证证明其每月定额任务是多少。综上，上诉人任祖培要求另行支付加班工资的诉求不应支持。
上诉人任祖培在原审提交《咸丰县弘丰商品混凝土有限公司生产科考勤表》拟证实其未休年休假，但该考勤表不连续，不足以证实上诉人任祖培在2014年至2015年未休相应年度的年休假，故原审判决不予支持上诉人任祖培2014年度、2015年度带薪年休假工资正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人任祖培负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 韩艳芳
二〇一七年十二月八日
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