福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第1499号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人张某，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月26日到晋江市公安局投案，同日被取保候审，2014年4月24日被监视居住。现在家。
辩护人柯志荣，福建协志律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2014）1335号起诉书指控被告人张某犯假冒注册商标罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年3月至4月间，被告人张某未经商标所有人授权，在其经营的“佳达”鞋厂内生产假冒耐克品牌运动鞋。2013年4月18日，晋江市公安局在该鞋厂内查获假冒耐克牌9705-2型运动鞋2144双。经鉴定，上述假冒运动鞋所检项目综合判定均合格，货值金额共计人民币765408元。
为支持上述指控，公诉机关向法庭提交的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等。据此认为，被告人张某的行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重；系自首；提请本院依照刑法相关规定予以惩处。
被告人张某在庭审中对指控的犯罪事实没有异议，但提出：其系根据一中东女子下单订货而生产涉案假鞋，并有与对方签订购销合同；价格鉴定意见的评估价格偏高。
被告人张某的辩护人提出如下辩护意见：1.本案应以实际销售价格每双36元认定非法经营数额为77184元；2.自首；3.涉案运动鞋均被查获、未流入市场，生产时间较短，认罪、悔罪，初犯、偶犯，建议对被告人张某在最轻幅度内量刑并适用缓刑。
经审理查明：2013年3、4月间，被告人张某未经注册商标所有人许可，在晋江市陈埭镇湖中村地顶17号其经营的“佳达”鞋厂（未经工商注册登记）内，组织工人生产假冒耐克牌运动鞋。2013年4月18日，公安机关在上述鞋厂查获2144双假冒耐克牌9705-2型运动鞋。经鉴定，上述被查获的假冒运动鞋所检项目综合判定为合格；按被侵权产品批发环节的市场价格计算，非法经营额共计人民币765408元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.晋江市公安局出具的投案证明，证实被告人张某于2013年4月26日到晋江市陈埭派出所投案。
2.户籍证明，证实被告人张某的身份情况。
3.现场扣押笔录、扣押物品清单、侦查机关出具的工作说明及相关照片，综合证实2013年4月18日，公安机关在“佳达”鞋厂查获2144双假冒耐克牌9705-2型白色运动鞋。
4.商标注册证、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、企业法人营业执照、授权书、委托书及被侵权公司出具的相关证明，综合证实被查获的运动鞋系假冒注册商标的商品。
5.价格鉴定意见，证实被侵权产品批发环节的市场价格。
6.检测报告，证实抽检涉案运动鞋所检项目综合判定为合格。
7.证人张清塔证言、辨认笔录、辨认照片及说明，证实“佳达”鞋厂的老板是其弟弟张某，鞋厂未经授权生产假冒耐克牌运动鞋；2013年4月18日公安机关在该鞋厂内查获货号为9705的假冒耐克牌运动鞋2144双。
8.证人李美华、郑金德、郭志达（均系“佳达”鞋厂员工）的证言，均证实2013年4月18日公安机关到“佳达”鞋厂检查发现该鞋厂在生产假冒耐克牌运动鞋。
证人郭志达的辨认笔录、辨认照片及说明，其辨认出被告人张某即是“佳达”鞋厂的老板。
9.被告人张某供述，供认其系“佳达”鞋厂的老板，该鞋厂未经工商注册登记；公安机关在鞋厂查获的涉案假冒耐克牌运动鞋系其组织工人生产，鞋子上没有吊牌标识价格。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，且可相互印证，能够证实查明的上述事实，本院均予以确认。
被告人张某关于其系根据一中东女子下单订货而生产涉案假鞋、并有与对方签订购销合同的事实主张，本院不予采信。结合在案证据材料，具体分析如下：1.在案的购销合同系被告人张某单方提供，其无法提供合同相对方所谓中东女子的具体身份信息和联系方式，使得侦查机关无法找到该女子对合同的真实性进行核实。2.按照被告人张某的供述及其提供的购销合同的约定，合同相对方下单购买的是三种颜色的运动鞋各768双、合计2304双；而根据现场扣押笔录、扣押物品清单、侦查机关出具的工作说明及相关照片，综合证实公安机关于现场查获的2144双运动鞋均为假冒耐克牌9705-2型白色运动鞋。则，被告人张某的实际生产情况与合同约定并不相符，其关于根据与中东女子签订的购销合同而组织生产的供述与现场查获情况明显相矛盾。3.公安机关于2013年4月18日即查获现场，而被告人张某于同月26日才投案并提供该合同，文件检验鉴定书只能证明合同上“Alan”的签名非张某本人书写，并不必然得出合同真实的结论。4.证人张建设、刘平华的证言，该二名证人系侦查机关根据被告人张某于2013年9月14日第四份笔录供述签订合同时该二人在场，遂于次日向该二名证人取证，该二名证人的证言无法使证据补强到排除合理怀疑的程度。
因此，对被告人张某关于与他人签订购销合同的事实主张，本院不予采信，亦即对实际销售价格不予认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。本案，在侵权产品没有标价、也无法查清实际销售价格的情况下，公诉机关提供的价格鉴定意见的鉴定标的是与侵权产品类似的被侵权产品，价格鉴定结论是根据被侵权产品批发环节的市场价格进行计算。该价格鉴定意见依据的标准和遵循的程序合法，结论客观、真实，可以作为认定非法经营数额的依据，即本案的非法经营数额为人民币765408元。被告人张某关于价格鉴定意见的评估价格偏高及辩护人关于本案应以实际销售价格认定非法经营数额的诉辩意见，不予支持。
本院认为，被告人张某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。涉案假冒注册商标的商品系合格产品，尚未流入市场即被查获，造成的社会危害性相对较小，对被告人张某酌情可以从轻处罚。综合考虑被告人张某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，对其依法予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人的第2、3点辩护意见，与事实相符，于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、暂扣于晋江市公安局的假冒耐克牌运动鞋2144双，予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘基荣
审 判 员 林雅思
人民陪审员 庄招贤
二〇一四年七月十六日
书 记 员 黄小燕
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。