山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终1124号
上诉人（原审原告、反诉被告）:昌乐祥屏广告传媒有限公司。住所地：山东省昌乐县洪阳街***号**号楼**号商铺。
法定代表人：刘玉珍，经理。
委托诉讼代理人：邢勇，男，1982年2月1日生，汉族，住昌乐县。该单位职工。
被上诉人(原审被告、反诉原告):昌乐龙昌建材有限公司。住所地：昌乐县城南街道十里树村东北角。
法定代表人：魏钦祥，总经理。
委托诉讼代理人：王伟，山东宝都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯之武，男，1962年10月16日生，汉族，住寿光市。系该单位职工。
上诉人昌乐祥屏广告传媒有限公司（以下简称祥屏公司）因与被上诉人昌乐龙昌建材有限公司（以下简称龙昌公司）广告合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2014）乐商初字第1048号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人祥屏公司的委托诉讼代理人邢勇、被上诉人龙昌公司的委托诉讼代理人王伟、冯之武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥屏公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人交付5万元租金及违约金5.3万元，共计103000元；判令被上诉人承担第二次广告画面费4320元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律不当，判决结果错误。1、上诉人与被上诉人双方签订的合同是广告位租赁合同。上诉人按照合同约定，自合同签订后，按期安装完成画面，即向被上诉人让与完成了除所有权外的标的物的用益物权。上诉人同时口头告知了被上诉人在租赁期内依法使用并尽妥善管护的义务。被上诉人于2012年6月7日向上诉人交付第一笔租金5万元，双方物权让与完成。在合同履行过程中，上诉人从未干预被上诉人使用，故上诉人不存在“履行瑕疵”，更不存在“违约在先”。2、涉案合同为租赁合同，标的物为广告位，画面是承租人占用使用标的物的方式。涉案合同并未约定上诉人在被上诉人三年租期内负责换画面或保质画面清晰程度的条款，一审依“画面模糊”、“达不到为被上诉人宣传效果”认定上诉人存在履约瑕疵和违约在先错误。3、一审采信的被上诉人提供照片证据缺乏唯一真实性。上诉人认为被上诉人提供的该组证据为虚假证据。照片无法证实显示的拍摄时间是正确的，照片上的日期可能任意调整。同时照片清晰度受多种因素影响。被上诉人于2014年2月27日注意到画面不清，还于2014年6月28日交付了2013年5月10日前应交付的租金，不符合常理。4、被上诉人违约事实清楚。被上诉人应于2013年5月10日前交付的租金直到2014年6月28日才交付上诉人，应于2014年5月10日前交付的租金至今未交。二、一审超审限结案，程序不合法。
被上诉人龙昌公司辩称，双方签订的合同约定由被上诉人提供广告内容和图片，由上诉人负责广告画面的喷绘及安装。双方所签订合同的实质是广告的委托制作、发布管理。双方约定《中华人民共和国广告法》是签订本合同的根据。上诉人作为广告的经营发布者，对广告制作、安装、发布、维持管理，真正实现被上诉人广告宣传的合同目的，是上诉人最基本的、最善良的合同义务。合同履行中，上诉人为被上诉人制作发布的广告到2013年年底，画面就出现了严重的模糊、毁损，根本起不到广告宣传目的。被上诉人发现后就向上诉人提出制作更换要求，上诉人应诺但未实际行动。2014年5月，双方协商，被上诉人支付第二年度的费用，双方解除合同。口头协议达成后，被上诉人支付了第二年度的费用50000元。但到2014年10月上诉人又在原广告位上更换上了被上诉人的新的广告画面。综上，上诉人作为广告经营、发布者，未履行最基本的、最善良义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
祥屏公司向一审法院起诉请求：2012年5月16日，祥屏公司与龙昌公司签订租赁合同，租赁广告立柱，租赁费每年5万元，租赁期限三年，已支付两年租赁费。因龙昌公司违约，至今尚欠最后一年租赁费50000元未付。请求判令龙昌公司支付租赁费50000元及违约金45000元；诉讼费由龙昌公司承担。
龙昌公司向一审法院反诉请求：双方签订的合同及支付租赁费的情况属实，但广告年久失修，失去广告的作用，双方于2014年5月份达成口头协议，解除双方签订的合同，祥屏公司对该广告位另行招商。祥屏公司在履行合同过程中，安装的广告画面模糊不清，龙昌公司通过广告宣传达到扩大影响的目的无法实现，其行为构成根本违约，故请求判令祥屏公司返还2013年5月16日至2014年5月16日的租赁费50000元。
一审法院认定的事实：2012年5月16日，祥屏公司与龙昌公司签订单立柱广告位租赁合同，龙昌公司租赁祥屏公司的单立柱广告位。合同约定：一、广告位坐落地点为昌乐309国道与大沂路交叉路口西北角；二、广告位尺寸为18米*6米；三、广告位租用期限及费用，期限为叁年，即2012年5月16日至2015年5月16日，租赁费150000元，计壹拾五万元；四、付款方式：1、祥屏公司完成广告画面后，5个工作日支付第一年租赁费50000元；2013年5月6日至5月10日期间，支付第二年租赁费50000元；2014年5月6日至5月10日期间，支付第三年租赁费50000元；五、祥屏公司负责喷绘画面及安装；六、双方必须根据《中华人民共和国广告法》等有关法规签订本合同；七、龙昌公司必须向祥屏公司出具发布广告的全部证件、内容和图片，不准虚假；八、龙昌公司应按合同规定的时间交纳广告位租赁费，逾期付款应按广告费的总值赔偿原告5%的违约金（按日计算）。合同签订后，祥屏公司按合同约定开始履行义务。2014年2月27日，广告牌画面出现模糊、损坏，2014年10月11日，祥屏公司更换广告牌画面。龙昌公司向祥屏公司支付了第一年和第二年的租赁费100000元后，以祥屏公司安装的广告牌模糊不清，双方口头协商解除广告位租赁合同为由拒付第三年度的租赁费50000元。龙昌公司主张双方已口头解除了合同，提供了证人证言一份。
一审法院认为，祥屏公司与龙昌公司签定的广告位租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。祥屏公司在履行合同过程中出现瑕疵，致使广告位画面模糊，时间自2014年2月27日至2014年10月11日，祥屏公司已收取龙昌公司的2014年2月27日至2014年5月16日期间的广告费10823元【（50000元/365天）*79天】应当退还，2014年5月17日至2014年10月10日期间的广告费龙昌公司不应支付，但祥屏公司在2014年10月10日更换广告画面后，龙昌公司应当支付2014年10月11日至2015年5月16日期间的广告费29866元【（50000元/365天）*218天】。祥屏公司主张龙昌公司偿还违约金45000元，因祥屏公司在履行合同过程中，广告画面出现模糊不清，故其违约在先，对该主张不予支持。龙昌公司主张因祥屏公司违约，其安装的的广告牌模糊不清，双方已于2014年5月份达成口头协议，双方解除了合同，仅提供了证人证言一份，但该证人原系龙昌公司的职工且为该合同的经办人，与龙昌公司有利害关系，证据不足，该主张不予支持，龙昌公司应当支付更换画面后的广告费。祥屏公司在履行合同过程中，广告牌画面出现模糊、损坏，但祥屏公司进行了更换，因此，龙昌公司要求祥屏公司全部返还2013年5月16日至2014年5月16日的租赁费50000元，于法无据，不予全部支持，但祥屏公司应退还2014年2月27日至2014年5月16日期间的广告费10823元，龙昌公司反诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，第二百二十六条之规定，判决：一、龙昌公司偿付祥屏公司租赁费29866元。二、祥屏公司退还龙昌公司租赁费10823元。三、驳回祥屏公司的其它诉讼请求；四、驳回龙昌公司的其它反诉请求。上述第一项、第二项相抵后，龙昌公司尚欠祥屏公司租赁费19043元，于判决生效后十日内付清。本诉案件受理费2175元，保全费970元，由祥屏公司负担2156元，龙昌公司负担989元。反诉案件受理费525元，龙昌公司负担411元，祥屏公司负担114元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份证据，证据一、上诉人于2015年12月21日同一天拍摄的照片六张，拟证明照片上所显示的时间可以随意更改，广告牌的新旧程度也可以通过软件改变。证据二、由喷绘和安装人员签字的证明一份，拟证明第二次广告费支出4320元。被上诉人质证后认为，证据一与本案没有关联性，证据二不能证明上诉人要求支付4320元的主张，相反证明了2014年10月广告立柱已经悬挂招商画面，原来的广告已经拆除，进一步证明当时双方口头解除了广告合同。对于上诉人提交的上述证据，本院认证如下：证据一与本案缺少关联性，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。证据二的待证事实一审中上诉人并未提及，属于上诉人二审中新增加的诉讼请求，本院不予审理，故对该证据的证明力不予认定。一审认定事实基本清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案合同的性质是广告合同还是租赁合同？2、被上诉人应否支付2014年2月27日至2014年10月10日期间的费用及支付数额认定，被上诉人应否支付违约金及支付数额认定。
关于焦点一。涉案合同名称虽然为《单立柱广告位租赁合同》，但合同名称不是认定法律关系的主要依据。涉案合同第四条付款方式中约定，“祥屏公司完成广告画面后，5个工作日之内支付第一年租赁费”，合同第四条约定“祥屏公司负责喷绘画面及安装”，合同第六条约定约定“双方必须根据《中华人民共和国广告法》等有关法规签订本合同”，合同第七条约定“龙昌公司必须向祥屏公司出具发布广告的全部证件、内容和图片，不准有虚假”，合同第八条约定“龙昌公司应按合同规定的时间交纳广告位租赁费，逾期付款应按广告费的总值赔偿祥屏5%（按日计算）”，……，可见，双方在签订合同时，本身就存在措辞不清的情形。结合涉案合同的主要条款、合同目的及上诉人的经营范围，原审法院认定本案系广告合同纠纷，并无不当。上诉人认为双方签订的系租赁合同的上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二。本案中，上诉人对涉案的广告负有制作、安装、发布和保持画面清晰等义务。上诉人在被上诉人对于2014年2月27日至2014年10月10日期间的广告画面质量提出异议且有初步证据的情况下，应对其全面合理的履行了广告义务承担举证证明责任，但上诉人未提供相应证据予以证明，故上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人请求被上诉人支付2014年2月27日至2014年10月10日期间的费用的诉请，证据不足，不予支持。上诉人请求被上诉人支付违约金的诉请，亦无证据证明，不予支持。
上诉人关于被上诉人支付第二次广告画面费的诉请，属新增的诉讼请求，本院不予审理。一审程序虽存在瑕疵，但未影响上诉人的实体权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2715元，由上诉人昌乐祥屏广告传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 贾丽丽
代理审判员 孙 涛
二〇一七年二月十三日
书 记 员 刘 青