山西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋行终454号
上诉人（原审原告）吴生利，男，1956年12月8日出生，汉族，大同市村民。
委托代理人裴化军，北京博贤律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）大同市南郊区马军营乡房子村村民委员会（以下简称房子村村委会）。
负责人ＸＸＸ，该村支部书记。
被上诉人（原审被告）大同市人民政府，住所地：大同市南郊区文瀛湖办公区太阳宫。
法定代表人马彦平，市长。
委托代理人贺振宇，大同市人民政府法制办行政复议应诉科科长。
委托代理人韩泓，山西法铭律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）大同市万城房地产开发有限责任公司（以下简称万城房地产公司），住所地：大同市南环西延路枫林逸景小区。
法定代表人苏志远，该公司总经理。
委托代理人姚戬，该公司副总经理。
委托代理人王宝林，山西宝翰律师事务所律师。
上诉人吴生利、大同市南郊区马军营乡房子村村民委员会（以下简称房子村村委会）因吴生利诉大同市人民政府不履行土地房屋征收安置补偿职责一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2016）晋06行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判查明，吴生利系大同市南郊区马军营乡房子村（下称房子村）村民。2011年3月25日，山西省人民政府下发晋政地字【2011】232号《关于大同市二○一○年第四批次建设用地的批复》，同意大同市人民政府征收大同市南郊区上报的集体土地，作为大同市2010年第四批次建设用地，其中包括房子村土地。2012年4月2日，大同市人民政府下发《大同市人民政府关于马军营乡房子村二期城中村改造建设工程拆迁征地的通告》，拆迁人为大同市南郊区拆迁领导组，委托拆迁人为南郊区马军营乡拆迁工作领导组。2013年9月4日，大同市国土资源局通过挂牌出让方式将征收的房子村土地出让给万城房地产公司。2014年1月14日，大同市人民政府下发《大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告》，指定拆迁人为大同市南郊区拆迁指挥部，委托拆迁人为马军营乡人民政府。2014年1月，房子村村委会作为拆迁人与被拆迁人吴生利及建设单位大同市万城房地产开发有限公司（下称万城房地产公司）签订《大同市马军营乡房子村城中村改造拆迁安置协议书》，约定由房子村村委会拆除吴生利的房屋，同时给吴生利安置住房。2014年7月28日，大同市房地产管理局与万城房地产公司签订《城市改造安置用房回购合同书》，约定大同市房地产管理局回购万城房地产公司”枫林逸景”小区房屋作为新修庆新路涉征新添堡村被征收户安置用房。2016年11月1日，房子村村委会致函万城房地产公司，告知其二期拆迁基本完成，具备开工条件，要求尽快施工，给村民予以安置。在此之前，房子村村委会未依照协议约定向万城房地产公司交付净地，不具备开工建设条件。吴生利于2016年10月19日向法院提起行政诉讼。
原判认为，本案焦点问题为：一、原告请求确认被告土地征收违法，确认被告城中村改造建设工程拆迁征地通告违法，确认被告棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告违法，是否超过法定起诉期限。二、被告大同市政府回购万城房地产公司房屋的行为是否违法。三、被告大同市政府是否是本案土地征收主体，是否应当对原告履行安置义务。四、原告诉请的临时过渡费应当由谁承担。
关于第一个焦点，2012年4月2日，被告大同市人民政府作出《大同市人民政府关于马军营乡房子村二期城中村改造建设工程拆迁征地的通告》。2014年1月14日，被告大同市人民政府作出《大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告》。由此可知，2014年1月14日之前，被告已经完成土地征收。2014年1月，原告与房子村村委会及万城房地产公司签定拆迁安置协议，说明原告已经知道土地被征收，并认可被告的土地征收行为。据此，被告征收土地的行为于2014年1月之前已经完成，并以通告的形式将土地征收的内容进行了明确告知，但未告知诉权和起诉期限。原告于2016年11月提起行政诉讼，请求确认被告作出的上述三个行为违法，距被告作出上述三行为均已超过两年时间。根据行政诉讼法关于起诉期限的规定，原告起诉已超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回其起诉。
关于第二个焦点，被告大同市人民政府回购万城房地产公司房屋，该房屋并未指定为原告的安置房屋，作为商品房，双方之间的买卖行为是市场交易行为，不是行政行为，因而不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应当裁定驳回原告的起诉。上述两个焦点问题均属程序性问题，本院以（2016）晋06行初100号之一裁定另行处理。
关于第三、第四个焦点，被告大同市人民政府下发征地通告和征收通告，将涉案土地征收为国有土地，2013年9月4日大同市国土资源局以挂牌出让方式将涉案被征收土地出让给万城房地产公司。据此，应当确认本案征收土地的行政主体为被告大同市人民政府。对此，当事人各方均予以认可。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋征收主体应当对被征收人进行安置补偿，故被告负有对原告进行安置的法定职责。该条例还规定，政府可将安置工作委托其他单位具体实施。本案中，原告与房子村村委会、万城房地产公司签订了安置协议，依法应当视为被告大同市人民政府的委托行为，该委托行为并不能推卸被告对原告进行安置的法定职责。综上，被告对原告负有安置的法定职责，应当给原告安置住房。关于过渡费，安置协议中约定的从2014年1月到2015年6月的过渡费10800元，已由万城房地产公司向原告支付。本案原告主张的过渡费，属于万城房地产公司未交付安置房而新增的从2015年7月至2016年12月的临时过渡费。对于原告诉请的临时过渡费应当由谁承担的问题，依据现有证据，房子村村委会未按照约定向万城房地产公司交付净地，导致该公司无法开工建设。房子村村委会对不能及时给村民安置住房，负有不可推卸的责任，故原告诉讼主张的新增过渡费应当由房子村村委会承担。关于何时交付安置房的问题，原告起诉要求被告支付过渡费，已计算至2016年12月，本院予以确认。依据第三人与原告的安置协议，第三人当时认可的房屋开工建设至交付房屋，时间为一年六个月，鉴于现已进入冬季，不易于施工，且施工可能影响工程质量，从有利于各方当事人的利益考虑，可适当延长工期。本院酌情将建设工期确定为两年，从2017年1月1日起开工建设，至迟于2018年12月31日向原告交付安置住房。被告大同市人民政府应当予以高度重视，积极组织协调。第三人房子村村委会、万城房地产公司基于政府委托，且与原告签订安置协议，应以社会责任为重，诚信履约，尽快交付净地，开工建设，争取早日安置。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第二十九条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条、第十八条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告大同市人民政府履行安置补偿职责，于2018年12月31日前向原告吴生利交付安置房屋（具体以安置协议为准）；二、第三人大同市南郊区马军营乡房子村村民委员会于2016年12月31日前按照约定的标准向原告吴生利支付过渡费。
吴生利上诉称，（一）一审法院判决大同市人民政府在判决作出两年后交房，缺乏依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，政府征收房屋应当先补偿、后搬迁，即使按照万城房地产公司与房子村委会签订的改造协议书的约定，安置工期为18个月，也应该在2015年6月交房。一审法院判决大同市人民政府在判决后两年交付房屋没有任何依据。（二）一审法院判决逾期产生的过渡费由房子村委会支付，显然是错误的。上诉人要求大同市人民政府承担安置义务，包括过渡费，一审法院却判令房子村委会支付过渡费，等同于村民自己安置自己。上诉人起诉的是行政案件，一审法院却审理房子村委会和开发商签订的民事合同，并以此作为村委会承担过渡费的依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，过渡费是政府作为征收人应当承担的对被征收人的补偿义务。大同市人民政府将该义务委托给以营利为目的的开发商，而开发商又以一纸协议将过渡费的补偿义务转嫁给村委会，这样的协议未经村民同意且损害村民利益，显然是无效协议。上述协议不能免除大同市人民政府作为法定补偿主体应当承担的补偿义务。（三）过渡费按原标准给付没有法律依据，也没有体现政府逾期安置的违约责任的惩罚性，故应当结合大同市本地的市场因素按照每月1000元支付上诉人过渡费。故请求：一、撤销原判第一项，改判大同市人民政府在判决生效后立即给上诉人安置住房；二、撤销原判第二项，改判过渡费由大同市人民政府和万城房地产公司承担；三、改判过渡费按每月1000元予以支付。
房子村村委会上诉称，一审法院认定因逾期安置而新增过渡费的责任在于上诉人并判决由上诉人承担该部分费用是错误的，理由如下：一、根据征收地批复及征地通告的内容，征收房子村集体土地的是大同市人民政府。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，征收补偿范围包括房屋价值的补偿、搬迁、临时安置费补偿等。一审法院将安置房屋的义务判归大同市人民政府，却将支付过渡费的义务判归房子村村委会，显然不妥。二、万城房地产公司与房子村村委会签订的协议是基于合作开发产生的协议。该协议不能对抗第三方即被拆迁人。一审法院根据该协议认定临时过渡费是由于房子村村委不能按照约定向万城房地产公司交付净地，无法开工导致。这一认定超越了原告诉求范围，原告诉求的是行政案件，原审法院审理的却是民事合同，显然是错误的。三、根据土地管理法相关规定，大同市人民政府负有安置被拆迁人的法定义务，其将该义务委托给万城房地产公司，该公司又通过协议的方式将安置义务转移给房子村村委会，而房子村村委会是村民集体自治组织，这样的约定等同于村民自己安置自己，属于无效协议。故请求撤销一审判决第二项，改判过渡费由被上诉人大同市人民政府承担。
大同市人民政府答辩称，房子村”城中村”改造是由村委实施的自拆、自建、自安置项目，房子村村委会和万城房地产公司以协议方式对该村拆迁安置事宜作出约定，双方在协议履行过程中发生争议应当通过民事途径予以解决。大同市人民政府只是根据法律规定下发征地通告，并不负责该项目拆迁补偿事宜。大同市房地产管理局向万城房地产公司回购的405套房屋是商品房，与房子村补偿安置用房无关。一审法院判决由大同市政府承担安置义务是错误的，请求依法予以纠正。
万城房地产公司答辩称，本公司根据法律规定和合同约定参与实施房子村的开发改造并提供安置房源，但由于房子村村委会未按照约定及时向本公司交付净地，致使安置房建设迟迟未开工。房子村村委会应当对迟延开发及因此产生的临时过渡费承担责任。本公司与大同市房地产管理局签订《城市改造安置用房回购合同书》，由大同市房产管理局回购我公司405套房屋，该行为属于商品房交易行为，与本案所诉的安置房无关。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，房子村二期城中村改造涉及被拆迁人三百余户，其中包括吴生利。2014年1月3日房子村村委会（甲方）与万城房地产公司（乙方）签订《协议书》，约定：”1.甲方应给予拆迁户每户18个月过渡费，该费用在与拆迁户签订协议时由乙方向拆迁户支付。2.甲方交付净地时间为2014年4月15日前，如因甲方原因导致拆迁延误，无法按时交付乙方净地，导致过渡期延长，则在18个月的正常过渡期以外的多支出的过渡费由甲方承担。”2014年1月16日吴生利与房子村村委会及万城房地产公司签定拆迁安置协议，约定安置房屋的面积及价格，但对安置房屋的地点及交付时间未作约定。该协议签订后，吴生利的房屋被拆除，18个月的过渡费足额支付吴生利。与吴生利同时提起诉讼的另外149人均属此种情况。但房子村二期拆迁户中仍有部分被拆迁户未及时与房子村村委会及万城房地产公司签定拆迁安置协议，其房屋也未拆迁，导致房子村村委会未能按照约定在2014年4月15日前将净地交付万城房地产公司。18个月过渡期后，包括吴生利在内的已搬迁户未取得安置房，也未取得逾期安置新增的过渡费。再查明，万城房地产公司开发建设的”枫林逸景”小区所占土地，系该公司通过挂牌出让方式取得的房子村被征收土地，与房子村二期城中村改造所涉土地不是同一宗地。在本案审理中，房子村村委会称，万城房地产公司口头承诺在”枫林逸景”小区先行安置该村二期被拆迁人，待安置完毕后，该村将被拆迁人的房屋拆除并将净地交付万城房地产公司予以开发建设。万城房地产公司则称，根据其与房子村村委会签订的协议，应当由房子村村委会履行拆迁义务并将净地交付该公司，然后由该公司在净地上建设安置房屋对被拆迁人予以原地安置。至于”枫林逸景”小区系该公司开发的商品房，与房子村二期拆迁改造无关。
本院认为，原审法院对吴生利要求确认大同市人民政府土地征收行为违法、确认大同市人民政府城中村改造建设工程拆迁征地通告违法、确认大同市人民政府棚户区改造建设工程二期拆迁征收违法、确认大同市人民政府回购万城房地产公司房屋的行为无效的四项诉讼请求，以裁定方式驳回其起诉。对该裁定当事人均没有提起上诉，已经发生法律效力。上述诉请事项不在本案审理范围。
本案的争议焦点为被上诉人大同市人民政府是否具有安置上诉人吴生利的法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、四十七条、四十八条的规定，国家征收土地，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府组织实施征地，包括依法对被征收人给予补偿安置。本案中，山西省人民政府批准征收房子村集体土地后，大同市人民政府下发了征地通告，应视为其是征地实施单位，其对被征地村民负有补偿安置的法定职责。在具体履行补偿安置职责过程中，大同市人民政府采取了委托补偿方式，即由房子村村委会和万城房地产公司签订双方协议以及房子村村委会、万城房地产公司和被征地农民签订三方协议，约定由房子村村委会和万城房地产公司负责拆迁补偿事宜。该委托安置方式不违反法律的禁止性规定，上述两个协议约定的补偿安置行为合法有效。但对于补偿安置不到位的，大同市人民政府仍负有补偿安置的职责，不因上述双方协议、三方协议而免除其职责。当然，大同市人民政府在履行补偿安置职责后，可另行对房子村村委会、万城房地产公司未履行委托义务的行为予以处理。综上，原判认定大同市人民政府为补偿安置主体，并根据实际情况判令其在2018年12月31日前向吴生利交付安置房屋（具体以安置协议为准）并无不妥。大同市人民政府作为安置主体，对上诉人吴生利未得到安置之前产生的过渡费具有支付义务。原审法院根据房子村村委会和万城房地产公司签订的双方协议，判令由房子村村委会承担因逾期安置新增的过渡费不妥，本院依法予以纠正。上诉人提出的部分上诉理由能够成立，但其要求判令大同市人民政府立即给予安置房房屋不符合实际情况，其要求将过渡费调整为1000元的主张也无事实依据。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省朔州市中级人民法院作出的（2016）晋06行初100号行政判决第一项，即”被告大同市人民政府履行安置补偿职责，于2018年12月31日前向原告吴生利交付安置房屋（具体以安置协议为准）。”
二、撤销山西省朔州市中级人民法院作出的（2016）晋06行初100号行政判决第二项，即”第三人大同市南郊区马军营乡房子村村民委员会于2016年12月31日前按照约定的标准向原告吴生利支付过渡费。”
三、由大同市人民政府按照约定的标准向吴生利支付过渡费（2015年7月至2017年8月的过渡费由大同市人民政府在本判决生效后30日内向吴生利支付；2017年9月至实际安置月的过渡费由大同市人民政府在合理期限内向吴生利支付）。
一、二审案件受理费共计100元，由大同市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 方建霞
审判员 魏佩芬
审判员 刘晓芬
二〇一七年八月八日
书记员 穆五谋