江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2930号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地盐城市亭湖区建军东路58号。
负责人：朱礼荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁啸，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李春梅，女，1982年5月20日生，汉族，住江苏省射阳县。
被上诉人（原审被告）：蔡巍，男，1990年1月18日生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：严启兰（系蔡巍母亲），女，1967年1月13日生，汉族，住盐城市亭湖区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称人保财险盐城公司）因与被上诉人李春梅、蔡巍机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初5080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险盐城公司上诉请求：1.改判上诉人少赔偿32988.87元；2.被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人医疗费中含有大量非医保用药费用，依据保险合同约定应当予以扣除，一审法院未予扣除，明显错误；2.被上诉人主张误工费，仅提供单位工作证明，未提交劳动合同、银行流水及误工停发工资证明，没有充分证据予以佐证；3.被上诉人已被认定为工伤，一审法院判决的误工费与工伤中认定的误工补偿存在冲突，一审法院草率判决误工费，对上诉人明显有失公允。
李春梅未作答辩。
蔡巍辩称，蔡巍投保了不计免赔的保险，出事故应当由保险公司赔偿，不应当由蔡巍承担责任，误工费由法院依法判决。
李春梅一审起诉请求：1.蔡巍、人保财险盐城公司赔偿李春梅因交通事故造成的各项损失合计364105.47元，按责分担后实际应赔偿313331元；2.本案诉讼费用由蔡巍、人保财险盐城公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月10日22时左右（天气：晴），蔡巍驾驶苏Ｊ×××××号小型普通客车沿丹宝明线（331省道）由南往北行驶至丹宝明线与生态大道交叉口时，与李春梅由西往东驾驶的电动自行车发生碰撞，致李春梅受伤、两车损坏。事发后，李春梅被送至盐城市第一人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、右侧额叶脑挫伤；2、左侧颞叶脑挫伤；3、右侧枕骨骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、右侧9-12肋骨骨折。同年11月9日，李春梅出院。李春梅住院期间，蔡巍垫付医药费84963.75元，人保财险盐城公司垫付医药费1万元。2015年10月30日，盐城市公安局交通警察支队四大队对该起事故责任进行认定，蔡巍负事故主要责任，李春梅负事故的次要责任。因伤残损失等费用双方未能达成一致意见，经李春梅申请并预交鉴定费用2492元，盐城市公安局交通警察支队依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行了鉴定。2016年4月26日，该鉴定所作出盐市四院司鉴[2016]法临鉴字第684号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李春梅因交通事故受伤致“两侧额叶脑挫伤，左侧颞叶脑挫伤，右侧枕骨骨折，蛛网膜下腔出血，右侧9-12肋骨骨折”，构成下列伤残：①颅脑损伤（两侧额叶脑挫伤，左侧颞叶脑挫伤，右侧枕骨骨折，蛛网膜下腔出血），目前后遗轻度智力缺陷（日常生活能力部分受限）为Ⅸ（九）级伤残。②后遗局部颅脑缺损（6cm2以上）为Ⅹ（十）级伤残。③右侧多发性颅脑骨折（第9、10、11、12肋）为Ⅹ（十）级伤残。2、建议休息（误工）期限计算至评残之日前，护理期限90日（住院期间2人护理为宜），营养期限90日。3、颅脑修补费用。预估为3万元左右（如实际发生的费用明显超过预估费用，可另行主张）。（其他相关后续治疗费用待实际发生后另行主张）。案涉苏Ｊ×××××号小型普通客车所有人为蔡巍，其为该车向人保财险盐城公司投保了交强险及50万元商业三者险（不计免赔）。本起交通事故发生在保险期限内。2015年12月14日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局作出亭人社工伤认字（2015）179号认定工伤决定书，认定：“申请人：盐城韩金模塑有限公司，职工：李春梅，……，李春梅受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”人保财险盐城公司质证认为真实性无法核实。2016年4月19日，盐城韩金模塑有限公司出具工作证明一份，载明：“兹证明李春梅是我公司员工，在生产部门任注塑操作工职务。”人保财险盐城公司质证认为该证明无经办人签名及联系方式，对此有异议。李春梅还提交其江苏银行的明细，证明李春梅受伤后已停发工资。人保财险盐城公司质证认为李春梅的误工损失应在工伤范围内赔偿，不应在本案中重复计算。审理中，李春梅陈述其工资在扣除相关费用后为每月2200元。如补足所有费用，则为3000元。人保财险盐城公司认为李春梅的误工损失应在工伤中予以理赔。经询，李春梅表示工伤认定后，工伤部分未赔偿。审理中，人保财险盐城公司对鉴定意见书持有异议，认为系单方提出鉴定，且评定的伤残等级及三期有异议，认为过高。经一审法院释明是否申请重新鉴定，人保财险盐城公司在相应的期限内未提起重新鉴定申请。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。李春梅因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门制作的道路交通事故认定书符合法律规定，该认定书作为处理本案的证据，具有证明力，即蔡巍负本次事故主要责任，李春梅负次要责任。（二）关于人保财险盐城公司提出李春梅主张的医疗费应扣除非医保用药的问题。一审法院认为：国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。商业三者险保险条款中虽约定了应当扣除非医保用药的条款，但保险合同是平等主体之间签订的关于保险标的发生保险事故如何进行赔偿等有关事宜的合同，该合同条款所约定的内容应当为当事人所能履行的条款，而作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。因此，商业三者险保险条款约定的“应当扣除非医保用药”的条款，对于作为机动车的投保人、被保险人是无法履行的，该条款不产生效力。且人保财险盐城市公司未提交证据证明李春梅的医疗费中含有非医保用药，故人保财险盐城公司要求对李春梅支出的医疗费扣除非医保用药的意见，一审法院不予采信。（三）关于重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，李春梅提交的盐城市第四人民医院司法鉴定所的医学鉴定所的委托单位系盐城市公安局交通警察支队，并不属于一方当事人的自行委托；人保财险盐城公司又无证据证实李春梅的鉴定中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列事项，且人保财险盐城公司经一审法院释明，并未在相应期限内提交重新鉴定的书面申请，亦未提交提起需重新鉴定的相关证据，故人保财险盐城公司对鉴定意见书持有异议，认为应重新鉴定的意见，一审法院不予采纳。（四）关于误工费应否赔偿问题。人保财险盐城公司虽提出李春梅的误工损失应在工伤程序予以赔偿，对此一审法院认为：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受伤害或患有职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无须考察工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者造成人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份
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工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在此情况下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受害人先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任，故本案中，人保财险盐城公司认为的误工损失应由工伤赔偿的意见，一审法院不予采纳。（五）关于受害人的财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1、医疗费：（1）医疗费。根据当事人提供的医疗机构出具的医药费用发票，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，医疗费为116164.27元。（2）住院期间伙食补助费。根据医疗机构出具的入院、出院记录的记载，结合其主张，李春梅住院时间共29天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为29天×18元=522元；（3）营养费。根据一审法院委托的鉴定报告中关于营养期限的意见，按照9元/日的标准计算，确定营养费90天×9元=810元；（4）后续治疗费。因鉴定意见书对该费用之外的其余费用并未明确载明，使后续费用处不确定状态，结合鉴定意见书意见，该费用应待实际发生后再另行主张，故在本案中不予一并处理；医疗费用合计117496.27元。2、伤残损失：（5）护理费。根据一审法院委托的鉴定报告中关于护理期限的意见，李春梅的护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理，参照80元/日的标准，确定护理费用为80元×（90+29）天=9520元；（6）误工费。经一审法院庭审调查，李春梅在盐城韩金模塑有限公司从事注塑操作工工作，但未能提交具体的收入明细。但根据李春梅的陈述，一审法院确定李春梅每月收入为2200元，并结合鉴定意见确定的误工天数，确定误工费为196天÷30元×2200元=14373.33元；（7）交通费。李春梅主张交通费1500元，但李春梅未提供相关票据予以证明，考虑到李春梅就医所花的相关必要交通费用，一审法院酌情认定交通费为300元；（8）残疾赔偿金。经查明，李春梅户口虽在农村，但在盐城韩金模塑有限公司从事相关工作，收入高于一般种地农民，本着就高不就低原则，结合李春梅申请的标准，依法应地2015年度城镇居民人均可支配收入标准37173元，计算二十年，故确定残疾赔偿金为37173元×20×0.22=163561.20元；（9）精神损害抚慰金。据事故损害后果发生的过程情况，考虑到本起事故给李春梅带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，并根据李春梅的诉讼请求，故确定李春梅的精神损害抚慰金总额为10000元；伤残损失合计197754.53元。（10）财产损失。根据李春梅财产损失的实际情况，一审法院酌情确定财产损失为300元。上述（1）至（9）项合计315550.80元。（六）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。本次事故中，蔡巍驾驶的车辆致李春梅受伤，对该损害后果的发生负有主要责任，鉴于蔡巍作为投保义务人和侵权人，其为肇事车辆投保了交强险，依法应由其先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。即赔偿李春梅120300元（含医疗费用1万元、伤残损失11万元、财产损失300元）。超出交强险的部分，因蔡巍驾驶的系机动车，且负事故主要责任，根据商业第三者责任险的约定，应由人保财险盐城公司在商业第三者责任险承担80%的责任即（315550.80元-120300元）×80%=156200.64元，剩余部分由李春梅自己承担。因蔡巍的赔偿责任已由人保财险盐城公司负担，故其在本案中不再承担赔偿责任，但应承担相应的诉讼费用。对于人保财险盐城公司、蔡巍垫付的费用，李春梅应予返还。综上，李春梅要求人保财险盐城公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。判决：一、人保财险盐城公司应在交强险范围内赔偿原告李春梅人民币120300元，扣除垫付款1万元，实际还赔偿110300元。二、人保财险盐城公司应在商业三者险内赔偿李春梅人民币156200.64元。三、李春梅应返还蔡巍垫付款人民币84963.75元。上述第一至三项所涉款项，人保财险盐城公司、李春梅应于判决生效之日起十五日内自觉履行完毕。案件受理费1970元，鉴定费2942元，合计4912元，由李春梅负担990元，由蔡巍负担3922元（李春梅已预交，蔡巍应于判决生效之日后十五日内直接给付李春梅）。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的相关事实有证据予以印证，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。关于是否应当扣减非医保用药费用的问题。上诉人人保财险盐城公司提出扣减非医保用药费用，但未能提供被上诉人李春梅的医疗费用中存在不符合国家基本医疗标准费用的相关证据，其要求按照核减医疗费用，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于误工损失是否适当的问题。经查，被上诉人李春梅事故发生前在盐城韩金模塑有限公司从事注塑操作工工作，其因本起事故受伤，在治疗和休息期间，无法从事劳动，实际产生误工损失，一审法院根据被上诉人李春梅陈述的工资收入、年龄、劳动能力状况，酌情按照2200元/月标准支持误工费并无不当。上诉人人保财险盐城公司虽对误工费提出异议，但未能提交相应的反驳证据，其主张李春梅构成工伤，相应的工伤误工补偿应冲抵误工费，无事实和法律依据，故对其该主张本院不予采信。
综上，上诉人人保财险盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕伟平
审判员 杨曦希
审判员 荀玉先
二〇一七年八月二十三日
书记员 张筱涓