新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）奎垦刑初字第38号
公诉机关新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院。
被告人周某某，男，1990年6月2日出生，高中文化程度，无业，2015年3月11日，被告人周某某因涉嫌诈骗罪被奎屯垦区公安局上网追逃，同年3月26日，被告人周某某被贵阳铁路公安处贵阳车站派出所抓获后刑事拘留，2015年4月8日被押解回奎屯。2015年4月16日，经新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕，现羁押于第七师看守所。
辩护人罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所。
新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院以新兵奎垦检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人周某某犯诈骗罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本案在诉讼过程中，因检察机关发现案件需补充侦查，建议本案延期审理。本院经审查后决定本案延期审理。2015年11月4日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院指派代理检察员樊雄永出庭支持公诉，被害人陈某某、被告人周某某及其辩护人罗新到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月11日，被告人周某某向其朋友陈某借钱，陈某告知周某某出借人需要担保才能借款。周某某遂向陈某承诺用其楼房作抵押，陈某表示同意并于当日通知其父亲陈某某向周某某转账13万元，以冯某的名义让周某某书写了借条。次日，被告人周某某将伪造的奎屯市绿莹里11幢342号的房产证交给陈某。2015年1月，周某某在陈某的多次催问下返还陈某5000元后不知所踪。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人以非法占有为目的，以假房产证为抵押，骗取被害人陈某某人民币13万元，应当以诈骗罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人周某某对公诉机关起诉书指控其犯诈骗罪的事实及罪名均提出异议，辩解其自始至终没有想过骗取朋友的钱财，向其借款只是为了做生意周转，向陈某借款时自己的楼房还没有过户，完全有能力偿还陈某家的借款；借钱之后其去贵阳也是为了考察市场，而不是躲避债务。因此，被告人认为与陈某及陈某某之间是民事纠纷，其行为不应当被认定为诈骗罪，请求依法宣告被告人无罪。
被告人周某某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人周某某没有非法占有的目的，故其行为不构成诈骗罪；2、被告人周某某在借款的过程中从未与被害人陈某某见面，在行为上也不可能诈骗陈某某；3、借款时支付“五分利”是陈某某之子陈某提出的，被告人周某某从未用高息为诱饵骗取陈某某的借款，且假房产证是在13万元借款已完成的情况下向陈某出具的，周某某实施的应是民事欺诈行为；4、周某某在借款时位于奎屯市绿莹里小区11幢342号的楼房仍在周某某的名下，周某某与闫亚莉只是签订了售房的委托书，陈某某完全可以行使诉讼权利将对楼房进行诉讼保全；5、周某某向他人借款并委托闫亚莉出售楼房的委托不能证实周某某有非法占有的目的，其向陈某某所借的13万元未能足额偿还应属于民事纠纷，不属于刑事诈骗犯罪行为。综上，请求依法宣告被告人周某某无罪并立即释放。
经审理查明，2014年11月11日，被告人周某某因资金紧张向陈某（被害人陈某某之子）借钱，陈某称其朋友冯某（实际为其父亲陈某某的钱）可以给周借钱，但需要房产证作担保才可以提供借款，并要求支付5分的月利息，被告人周某某表示同意，愿意用自己楼房的房产证（位于奎屯市绿荷里11幢342号）作借款担保。当日，被告人周某某、陈某、冯某三人在奎屯市天北新区绿莹里小区一个美工店内见面，周某某给冯某书写借条一张，内容为“今借冯某现金130000元整，于2014年12月10日还清，以奎屯市绿荷里11栋342号房屋抵押。周某某。”陈某等人拿到借条后，给被害人陈某某打电话告知可以向周某某转账，陈某某遂通过乌苏市农村信用合作联社天北信用社向周某某的银行卡转账13万元。2014年11月12日，周某某通过制假证小广告联系了制假证人员，定制了一份伪造的房产证（房屋坐落：新疆奎屯市天北新区绿荷里小区11栋3单元402室）交给陈某。
2014年12月10日借款时间到期后，陈某某及陈某多次向周某某催要借款，周以各种理由推托未还钱，后周向陈某的银行卡转账还款5000元。2015年1月29日，陈某某再打电话时发现周某某的电话已关机，第二天陈某某到奎屯市房管局查询周某某交给陈某的房产证，奎屯市房管局称该房产证不是由该局核发。2015年2月5日，陈某某向奎屯垦区公安局报案，称被周某某用假房产证诈骗13万元。同年2月10日，奎屯垦区公安局对本案立案侦查。
2015年3月11日，奎屯垦区公安局将被告人周某某作为在逃人员上网追逃。同年3月26日，周某某在贵阳火车站乘坐火车前往广州时，被贵阳车站派出所民警抓获归案。
另查明，2014年9月2日，被告人周某某向“陈伟”出具借条一份，内容为“今借到陈伟现金200000元（贰拾万元整），现定于2014年11月1日之前一次性还清，如到期未按约定归还借款本息，自愿以本人名下绿荷里11-342房产代偿本次借款。本人所签买卖合同及购房款“系”生效，同意陈伟将房产过户，所有产生的相关手续费由本人承担，并保证一个月之内将该房屋交于陈伟。借款人：周某某。”当日，周某某与闫亚莉签订委托书一份，委托闫亚莉代为办理绿荷里11栋342号房屋的出售事宜，代为办理此房屋的土地使用权转让合同的签订及相关过户、登记手续。周某某与闫亚莉就此委托行为在奎屯天元公证处办理了公证手续。
2015年1月5日，因周某某未按期偿还陈伟的借款，闫亚莉作为周某某的委托人将奎屯市绿荷里11幢342号楼房以21万元的价格出售给方红红、ＸＸ。因周某某未履行其交房义务，ＸＸ与方红红于2015年1月13日将周某某起诉至本院，要求周某某履行其交房义务。同年1月19日，周某某以方红红、ＸＸ与闫亚莉为被告将三人起诉至院，要求撤销闫亚莉与方红红、ＸＸ之间的房屋买卖协议。后周某某撤回起诉并与方红红、ＸＸ达成调解协议，由周某某协助方红红、ＸＸ办理土地使用权过户手续，闫亚莉向周某某支付房款5万元。
再查明，被告人周某某在公安机关供述其从被害人陈某某处借得的13万元，有5万元用于偿还田峰的欠款，其余款项用于手机店进货。经警方核实，周某某的上述供述无证据证实。庭审中，被告人周某某供述其去贵阳前将手机店转让给他人。
上述事实，有公诉机关出示的以下证据证实：
一、物证
被告人周某某定制的伪造房产证一本，可以证实周某某为了获得陈某（陈某某）的借款，承诺用其房产证作为抵押，在其取得借款后使用伪造的房产证兑现其对陈某的承诺。
二、书证
1、报案材料，可以证实被害人陈某某发现周某某提供的房产证系伪造，与周某某又联系不上后向公安机关报案的事实；
2、接收证据材料清单（周某某书写的借条一份、乌苏市农村信用合作联社天北信用社客户回单一份），可以证实被告人周某某向冯某书写了13万元的借条当天，陈某某通过信用社向周某某转账13万元的事实；
3、奎屯市房管局证明，可以证实经奎屯市房管局证实，被告人周某某提供给陈某某的房产证不是由该局核发；
4、奎屯垦区公安局情况说明，可以证实无法核实被告人周某某供述的借款用途及去向；
5、在逃人员信息表，可以证实2015年3月11日，被告人周某某因涉嫌诈骗罪被奎屯垦区公安局上网追逃；
6、被告人周某某身份证、火车票复印件，可以证实2015年3月26日被告人周某某被抓获时，准备乘坐火车从贵阳前往广州；
7、羁押证明，可以证实2015年3月26日至4月4日期间，被告人周某某被羁押于贵阳铁路公安处看守所；
8、户籍证明、归案情况说明，可以证实被告人周某某具备完全刑事责任能力，在户籍所在地无违法犯罪记录；本案中被抓获归案，无自首情节；
9、奎屯垦区法院（2015）奎垦民一初字第189号案卷相关材料（借条复印件一份、周某某作为原告起诉闫亚莉、方红红、ＸＸ的诉状、周某某授权委托书、奎屯天元公证处公证书一份、奎屯垦区法院调解笔录及民事调解书各一份），以上证据可以证实2014年9月2日，被告人周某某因急需资金周转从“陈伟”处借款20万元并出具借条一份，该借条中周某某承诺于2014年11月1日一次性还清借款，否则将其位于奎屯市绿荷里11幢342号楼房过户给陈伟抵债，并承担相关手续费用。当日，周某某在奎屯天元公证处办理委托书及公证书一份，委托闫亚莉代为办理奎屯市绿荷里11幢342号楼房的出售、过户、土地使用权转让等相关事宜。2015年2月10日，被告人周某某委托律师王文超与闫亚莉、方红红及ＸＸ达成调解协议，约定周某某于2015年2月15日前协助方红红及ＸＸ办理奎屯市绿莹里11幢342号楼房及土地使用权过户手续，并向方红红、ＸＸ交付楼房，闫亚莉支付周某某房款5万元的事实；
10、新疆年月天律师事务所民事委托代理合同一份、新疆年月天律师事务所律师王文超案件说明一份，可以证实新疆年月天律师事务所律师王文超代理了周某某起诉闫亚莉、方红红及ＸＸ房屋买卖合同纠纷一案，（2015）奎垦民一初字第189号案件中借条复印件及公证书复印件是委托人周某某本人亲自提供的事实；
11、被告人周某某的辩护人提交奎屯市绿荷里11幢342号房产证复印件一份、闫亚莉收到ＸＸ21万元房款的收条一份、房地产转让合同书一份，可以证实2015年1月5日，奎屯市绿荷里11幢342号楼房被闫亚莉以21万元的价格出售与ＸＸ、方红红的事实。
三、证人证言
1、陈某的证言，可以证实2014年11月初，被告人周某某以工人需付工资为由向陈某打电话借钱，陈某称其表哥冯某可以给周某某借钱，但要有财产抵押并支付五分利息，周某某表示同意，并向陈某承诺用其自己的房产证作抵押。2014年11月11日，周某某向冯某出具借条一份。次日，周某某将定制的伪造房产证交给陈某的经过。2015年1月，周某某在陈某的多次催促下给其还款5000元，之后再无法联系上周某某。同年2月，陈某与陈某某去奎屯市房管局查询房产证，被告知周某某用于抵押的房产证系伪造的事实；
2、冯某的证言，可以证实2014年11月11日，陈某以冯某的名义向周某某借款13万元，周某某在出具借条的当天承诺用其房产证作为抵押，并于第二天将房产证交给陈某的事实。
四、被害人陈述
被害人陈某某的陈述，可以证实周某某以其在奎屯市绿荷里小区11幢342号的楼房房产证作抵押向陈某借款，承诺一个月内归还，并支付6500元的利息，其余内容与陈某的证言一致。
五、被告人的供述和辩解
被告人周某某的供述和辩解，可以证实其向陈某借款的经过，以及周某某在小区内看到制作假证广告后定制假房产证并交给陈某作抵押的经过。同时可以证实周某某在收到闫亚莉支付的5万元房款后并未向陈某某还钱，而是前往贵阳并更换手机号码，在贵阳火车站被公安民警抓获的经过。
上述证据经庭审举证、质证，被害人陈某某均无异议，被告人周某某及其辩护人对“借条”以外证据的真实性无异议，辩解由于“借条”是复印件，无法确定是否是周某某本人书写，且公诉机关提交的相关证据不能认定被告人周某某具有非法占有的目的，坚持被告人周某某向陈某（陈某某）借款的行为系民事欺诈行为，不应当被认定为有罪的意见。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取数额较大公私财物的行为。被告人周某某是否构成诈骗罪，应分析周某某在本案中的行为是否符合诈骗罪的构成要件：
一、周某某是否实施了欺骗行为，使对方产生错误认识并基于错误认识而处分财产。
欺骗行为从形式上包括两种情况，虚构事实或隐瞒真相。被告人周某某在向陈某提出借款时，口头承诺用其房产证作为抵押，而陈某与周某某较为熟悉并知道周某某在绿荷里有一处房产。此时，周某某隐瞒其房产证因向他人（陈伟）借款已逾期未偿还被用于抵押的事实，使陈某认为周某某有房产作为担保将来有偿还欠款的能力。因此，陈某在未拿到周某某房产证之前即安排其父亲（被害人陈某某）给周某某的银行卡转账13万元。次日，周某某为兑现其向陈某交付房产证的承诺，定制了假的房产证交给陈某，进一步印证其以“借”为名“隐瞒真相”的行为。故周某某的行为符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相，被害人基于错误事实而处分财产”的条件。
二、被告人周某某取得财产而被害人遭受财产损失。
被告人周某某通过欺骗行为取得被害人陈某某的13万元后，并未将该款用于其手机店的正常经营，其供述该款用于进货查无实据，侦查阶段及庭审中周某某对该款项的去向供述不一。虽然在陈某父子的多次催促下，被告人周某某于2015年1月偿还了5000元，但5000元所占其骗取数额13万元的比例仅为3.8%。截止至庭审结束，被告人周某某始终未能明确该款项的实际用途，也无偿还被害人钱款的诚意。因此，被告人周某某的欺骗行为使被害人陈某某处分财产并使陈某某遭受财产损失，其行为应当构成诈骗罪的既遂；
三、被告人周某某是否具有非法占有的目的
被告人周某某及其辩护人辩解其行为系民事欺诈，而不应被认定为刑事诈骗。对此，被告人周某某属于对自己犯罪行为的错误认识，不影响其犯罪成立。民事欺诈与诈骗罪不是对立的关系，而是一般与特殊的关系，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。民事欺诈与诈骗罪的主观目的、客观行为有着较大的区别。
1、从被告人周某某的客观行为上可以推断其具有非法占有的目的。从本案查明的事实可以认定，2014年9月2日周某某向陈伟借款20万元时，已将其绿荷里11幢342号的房产证作为抵押交与闫亚莉，并就该楼房今后的处理与闫亚莉签订了委托书且办理了公证手续。周某某虽否认本案中2014年9月2日向陈伟出具的借条（复印件）是其本人书写，但结合本院2015奎垦民一初字第189号案卷材料、新疆年月天律师事务所的民事委托代理合同及证明、奎屯天元公证处的公证材料等相关证据，可以证实2014年9月2日周某某以其绿荷里11幢342号的楼房作抵押向陈伟借款20万元的事实。在该借条中周某某明确约定“2014年11月1日将所欠的20万元一次性还清，如到期未按约定归还借款本息，自愿以本人名下绿荷里11-342号房产代偿本次借款……。”2014年11月11日，周某某向陈某借款时，其拖欠陈伟的20万元并未偿还，即其房产已有被抵债的可能。此时，周某某很清楚已无法从闫亚莉处拿回自己的房产证，但为得到陈某（陈某某）的借款而谎称可以用房产证作抵押的行为，即是其以“拆东墙、补西墙”的方式先获得陈某（陈某某）的借款，其主观上已无偿还该借款的意思。
2、被告人周某某取得借款后已无履行承诺的实际能力，客观上也无偿还借款的行为。
被告人周某某辩解其没有非法占有的目的，去贵阳是考察市场，被贵阳铁路派出所民警抓获时计划回新疆给被害人陈某某还钱。但客观上，周某某在去贵阳之后即更换了电话号码，既未与被害人联系，也无实际经营的业务，自己的手机店也转让给他人，被抓获时其行程是从贵阳前往广州，且根本无力偿还陈某某的欠款。另一方面，被告人周某某在被公安机关押解回奎屯后，奎屯垦区公安局侦查员对其第一次讯问时，周某某供述“2014年11月初，我在奎屯三洋广场经营的手机店生意欠了很多钱，别人就催着我要，我就问陈某借钱周转一下……”。由此可以认定，周某某向陈某（陈某某）借钱并不是用于手机店进货，而是为了偿还其他人的借款。与此同时，周某某因无力偿还陈伟的20万元借款而被闫亚莉将其楼房出售，经过法院诉讼并调解后，周某某于2015年1月得到闫亚莉向其支付的5万元房款，此时周某某仍未向被害人陈某某还款。综合以上情形，周某某辩解其不具有非法占有目的的理由不能成立。因此，被告人周某某及其辩护人以其与被害人之间系民间借贷关系、被告人的行为不构成犯罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
综上，公诉机关提交的相关证据客观、真实，来源合法，证据之间能够相互印证，可以作为定案的依据，公诉机关指控被告人周某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2020年5月25日止）；
二、责令被告人周某某退赔被害人陈某某现金125000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 代 凌
审 判 员 向洪武
代理审判员 樊俊辉
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王新茹