四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川13民终2517号
上诉人（原审被告）魏建平，男，生于1962年7月13日，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人刘佳妮，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川鸿宇食品有限公司。住所地：四川省阆中市工业园区迎宾路中段
法定代表人魏建平，执行董事。
委托诉讼代理人刘佳妮，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲军宇,男,生于1975年4月13日,汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。
上诉人魏建平、四川鸿宇食品有限公司因与被上诉人蒲军宇保证合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏建平、四川鸿宇食品有限公司的时任委托诉讼代理人杜学鹏，被上诉人蒲军宇的委托诉讼代理人侯皓蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年12月24日，赵春刚、邓晓菊向原告蒲军宇借款600万元，并向原告书立借条一张，借条载明：“今借到蒲军宇现金600万元，借期2个月，定于2015年2月24日前归还，月利息5分。借款人赵春刚、邓晓菊、四川春刚贸易发展有限公司，保证人魏建平”。借款期限届满后，赵春刚、邓晓菊未按约定归还借款。2015年6月4日，原告蒲军宇（甲方）与赵春刚（乙方）、魏建平（丙方）签订债务清偿协议，约定：“2014年12月24日乙方向甲方借款600万元，丙方作为乙方之借款保证人，此事实有借条及转款凭条及各方签字确认，并约定2015年2月24日之前归还。现由于乙方经营陷入困境，暂无力偿还，为此各方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下债务清偿协议：一、丙方自愿履行保证人之义务，并承诺从2015年6月起每月偿还本金100万元，并在每月的25日前向甲方支付清承诺的本金和利息。甲方承诺在最后一期支付的总额中扣减5万元作为对丙方的补偿。二、经测算利息和其他费用丙方自愿以月息2.5%之利率标准向甲方结付资金占用费及其他费用，本协议一、二条约定的负担为丙方作为保证人承担的终局性责任承担。三、除丙方向甲方支付资金占用费之外，乙方另向甲方以月息1%之利率标准支付资金占用费作为补偿。四、丙方代偿的债务，乙方承诺由其偿还，并向丙方支付资金利率，其标准为给乙方代支付利息2.5%。五、本协议签字生效之后各方诚实履行，任一一期违约不按时支付金额，债权人可以迳行诉讼，并承担债权人由此产生的诉讼费、律师费及其他主张权益的费用”。协议签订后被告魏建平未按时履行全部义务，2016年1月31日，四川鸿宇冷冻食品有限公司向原告出具担保函，提供担保，约定2016年6月1日前归还全部欠款600万元及利息。审理中，被告主张借款后赵春刚、邓晓菊于2015年1月9日偿还原告借款6万元，2015年1月23日分两次共偿还原告借款40万元，2015年7月31日四川鸿宇冷冻食品有限公司代魏建平偿还原告借款135万元。原告对赵春刚、邓晓菊、四川鸿宇冷冻食品有限公司偿还借款的时间和金额无异议。主张赵春刚、邓晓菊偿还的借款46万元系赵春刚2014年12月30日的借款60万元中的46万元，与本案没有关系，并提供了赵春刚2014年12月30日向原告出具的借条。135万元是偿还的2014年12月24日至2015年9月的利息（月利率2.5%，本金600万元，每个月15万元的利息）。2015年12月2日四川省工商行政管理局核准四川鸿宇冷冻食品有限公司将企业名称变更为四川鸿宇食品有限公司，该名称在换发营业执照后生效。2016年6月2日，原告与四川源正律师事务所签订委托代理合同，由原告支付代理费6万元。2016年6月12日，原告蒲军宇向原审法院提起诉讼，诉请判令：1、二被告偿还原告借款600万元及利息；2、本案案件受理费、律师费由被告承担。
原审认为，赵春刚、邓晓菊在原告蒲军宇处借款600万元由被告魏建平担保的事实有转帐凭证、借条为据，借款与担保的事实成立，予以确认。借款后赵春刚、邓晓菊未按约定偿还借款，2015年6月4日三方达成债务清偿协议，其协议是三方真实的意思表示，合法有效。协议签订后被告魏建平未按约定履行保证义务，现原告要求被告魏建平履行保证义务偿还原告借款本息的理由成立，本院予以支持。借条和债务清偿协议约定的利息均超过了法律规定，被告尚未支付的利息应按法律规定按月利率2%（即年利率24%）计算。赵春刚、邓晓菊已偿还的46万元如何认定的问题。原告与赵春刚、邓晓菊除该笔借款600万元以外还有其他借款关系，46万元是2015年1月偿还的，债务清偿协议是2015年6月4日签订的，其债务清偿协议中载明的借款金额为600万元，说明已偿还的46万元不是该借款600万元之中的。四川鸿宇冷冻食品有限公司代魏建平偿还的借款135万元是本金还是利息的问题。135万元是2015年7月31日偿还的，2016年1月31日四川鸿宇冷冻食品有限公司出具的担保函载明的金额为600万元，该款应认定是偿还的2014年12月24日至2015年7月23日期间的利息，月利率按双方约定的2.5%计算其利息为105万元，剩余的30万元应作为被告魏建平偿还的借款本金。四川鸿宇冷冻食品有限公司出具担保函担保，应承担保证责任。保证人履行保证义务后可以向债务人追偿。四川鸿宇冷冻食品有限公司只是名称变更，其应承担的责任应由变更后的四川鸿宇食品有限公司承担。三方签订的债务清偿协议约定债务人不按时支付，债权人可以诉讼，由债务人承担产生的律师费，故原告请求由被告承担律师费用的请求成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告魏建平在判决发生法律效力后十五日内偿还原告蒲军宇担保借款本金570万元，并从2015年7月24日起至偿清之日止按月利率2%计付资金利息。二、被告四川鸿宇食品有限公司在魏建平应偿还原告蒲军宇担保借款本息的范围内承担保证责任。三、被告魏建平支付原告蒲军宇律师费6万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26900元，由原告蒲军宇负担1050元，被告魏建平负担25850元。
宣判后，魏建平、四川鸿宇食品有限公司向本院提起上诉称，一、原审漏列当事人，涉案借款人是赵春刚、邓晓菊和春刚贸易公司，该三位应当作为本案当事人，以便查明借款和担保的真实数额。原审法院遗漏必要诉讼参与人，依法应当发回重审。二、原审错列诉讼主体，出具的担保函无效。被上诉人在诉状中明确载明第二上诉人为“四川鸿宇冷冻食品有限公司”，而在此前六个月第二上诉人已变更为“四川鸿宇食品有限公司”。根据《民事诉讼法》相关规定属于错列诉讼主体，应当驳回对第二上诉人的起诉。2016年1月31日，盖有过期作废的“四川鸿宇冷冻食品有限公司”公章的担保函并非第二上诉人的真实意思，也与第二上诉人无关，依法应为无效。三、135万元的性质认定错误。第一上诉人魏建平在2014年12月24日借款凭证上作为担保人签字，2015年6月4日，各方当事人再次签订清偿协议，该协议第一条明确约定：“从2015年6月起每月偿还本金100万元，并支付相应利息。”上诉人于2015年7月31日向被上诉人支付135万元本息是对2015年6月4日清偿协议的履行，在扣除相应利息后，下余款项是对本金的偿还。原审法院错误将135万元认定为是对借款发生之日2014年12月24日至2015年7月23日利息的支付，下余才是本金的偿还。四、被上诉人为实现自己的债权而聘请律师，理应由自己承担律师费。上诉人即使要承担也要以实际为准。请求二审依法发回重审或改判第一上诉人魏建平承担4467000元本金的担保责任；依法分担本案诉讼费。
被上诉人蒲军宇答辩称，一、二上诉人向被上诉人承担的是连带保证责任，借款人不是必要共同诉讼当事人，可不列为本案当事人。二、第二上诉人四川鸿宇食品有限公司仅仅是名称变化，主体没有发生变化，且被上诉人不知晓，其使用已经作废的公章与被上诉人签订协议，应由第二上诉人承担责任。同时第二上诉人的法定代表人未变更，法定代表人签署了担保函，是其真实意思表示，应予有效，第二上诉人应当承担责任。三、135万元完全是二上诉人支付的利息，请求二审在查明事实的基础上依法改判。四、上诉人与被上诉人签订的协议明确约定，上诉人不履行协议，承担债权人由此产生的诉讼费、律师费等全部费用。
本院审理查明，二审庭审中，被上诉人蒲军宇向本院提交一份录音资料，拟证明上诉人魏建平偿还蒲军宇135万元时，双方在交谈中已明确135万元支付的是利息。其未在一审举证期限内提交此证据的原因是录音的手机被损坏，一审后才修复。上诉人质证认为，该证据是在一审举证期限届满之前形成，被上诉人在二审庭审中提交，不属二审中的新证据，不予采信。同时，录音资料的内容不能证明被上诉人的主张。庭审后，上诉人申请对该录音资料的真实性进行鉴定。
针对蒲军宇向本院提交的录音资料，本院认为，录音资料形成的时间是2015年7月，蒲军宇是2016年6月向原审法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，蒲军宇提交的该证据不属一审庭审结束后新发现的证据，且当事人无正当理由逾期提供，故不属二审中的新证据，本院不予采纳。上诉人亦没有必要在本案中对该录音资料的真实性申请鉴定，其申请本院不予准许。
同时查明，四川鸿宇冷冻食品有限公司向蒲军宇出具的担保函载明：“我公司对你与赵春刚借贷一事，提供担保。年前归还利息，2016年6月1日之前归还全部欠款陆佰万整及利息。”
另查明，蒲军宇为此诉讼与四川源正律师事务所签订了《律师委托代理合同》，由该所律师侯皓蓝作为委托诉讼代理人，蒲军宇向四川源正律师事务所交纳6万元案件代理费，其提供了四川增值税普通发票。
二审庭审后即2016年12月9日，魏建平、四川鸿宇食品有限公司将其委托诉讼代理人杜学鹏变更为刘佳妮。
本院审理查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案是否漏列涉案借款人赵春刚、邓晓菊和四川春刚贸易发展有限公司为当事人；二、四川鸿宇食品有限公司诉讼主体资格是否适格，四川鸿宇冷冻食品有限公司出具的担保函是否有效；三、已偿还的135万元的性质如何认定；四、魏建平是否应当向蒲军宇支付本案诉讼律师代理费。
关于本案是否漏列涉案借款人赵春刚、邓晓菊和四川春刚贸易发展有限公司为当事人的问题。
2014年12月24日，赵春刚、邓晓菊向被上诉人蒲军宇出具的600万元借条载明借款人是赵春刚、邓晓菊和四川春刚贸易发展有限公司，保证人是上诉人魏建平。2015年6月4日，蒲军宇与赵春刚及魏建平就600万元债务签订的债务清偿协议约定，丙方（魏建平）自愿履行保证人之义务，并承诺从2015年6月起每月偿还本金100万元，并在每月的25日前向甲方（蒲军宇）支付清承诺的本金和利息等。2016年1月31日，四川鸿宇冷冻食品有限公司向蒲军宇出具担保函载明，“我公司对你与赵春刚借贷一事，提供担保。年前归还利息，2016年6月1日前归还全部欠款陆佰万元及利息”。由此说明在主债务人赵春刚等没有偿还600万元债务的情况下，魏建平、四川鸿宇冷冻食品有限公司承诺自愿履行保证人义务即在600万元及利息保证范围内承担保证责任，魏建平、四川鸿宇冷冻食品有限公司承担的是连带责任保证。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”之规定，本案蒲军宇仅起诉连带保证人魏建平及上诉人四川鸿宇食品有限公司，对于借款人赵春刚等不是必须追加的共同被告。魏建平、四川鸿宇食品有限公司上诉称，本案漏列涉案借款人赵春刚、邓晓菊和四川春刚贸易发展有限公司为当事人的理由不成立，本院不予支持。
二、四川鸿宇食品有限公司诉讼主体资格是否适格，四川鸿宇冷冻食品有限公司出具的担保函是否有效的问题。
2015年12月2日四川省工商行政管理局核准四川鸿宇冷冻食品有限公司将企业名称变更为四川鸿宇食品有限公司，法定代表人仍是魏建平。这仅是企业名称变更，四川鸿宇冷冻食品有限公司的合同权利义务应由四川鸿宇食品有限公司承担。因此，以四川鸿宇冷冻食品有限公司名义向蒲军宇作出的担保函，对四川鸿宇食品有限公司及蒲军宇均产生法律效力。蒲军宇提起诉讼要求履行保证合同义务，四川鸿宇食品有限公司的被告主体适格。
关于已偿还的135万元的性质如何认定的问题。2015年7月31日，魏建平向蒲军宇偿还135万元。蒲军宇认为该135万元支付的是2014年12月24日起算的9个月利息。魏建平、四川鸿宇食品有限公司上诉称，135万元是对2015年6月4日清偿协议的履行，在扣除2015年6月起算的相应利息后，下余款项是对本金的偿还即偿还的本金为100余万元。本院认为，2016年1月31日四川鸿宇冷冻食品有限公司出具的担保函载明“年前归还利息，2016年6月1日之前归还全部欠款陆佰万整及利息”。表明此前魏建平向蒲军宇偿还135万元属于利息，本金仍为600万元。原审认定135万元偿还的是借款之日即2014年12月24日至2015年7月23日期间的利息105万元，剩余的30万元作为魏建平偿还的借款本金已有利于上诉人。上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。
四、魏建平、四川鸿宇食品有限公司是否应当向蒲军宇支付本案诉讼律师代理费的问题。
2015年6月4日，蒲军宇与赵春刚、魏建平签订债务清偿协议明确约定债权人主张债权的律师费等由违约当事人承担，且蒲军宇实际交纳的本案6万元诉讼代理费没有超过四川省律师代理民事诉讼收费标准，原审判决魏建平承担蒲军宇因此诉讼产生的律师费并无不当。魏建平上诉称，被上诉人为实现自己的债权而聘请律师，理应由自己承担律师费的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，魏建平、四川鸿宇食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费53800元，由上诉人魏建平、四川鸿宇食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹰
审判员 雷 鸣
审判员 李发勇
二〇一七年一月四日
书记员 任珍波