北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14161号
上诉人（原审原告）包日东，男，1968年7月23日出生。
委托代理人药东虎，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京东润装饰工程有限公司。
法定代表人陈运全，董事长。
委托代理人刘墩士，男，1976年9月25日出生。
委托代理人邵亚光，北京市国汉律师事务所律师。
上诉人包日东因与被上诉人北京东润装饰工程有限公司（以下简称东润公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第10937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2015年5月，包日东诉至原审法院称：包日东为日出艺术工作室画家，为创作及展示需要，2009年8月22日，包日东的前妻杨衡作为承租人与东润公司签订《出租房屋及土地合同书》，承租东润公司所有的位于北京市通州区×三间，面积合计93.38平方米，租期20年，租金10万元一次性付清。
2011年9月20日，包日东与杨衡离婚，离婚后，杨衡将包日东以及东润公司诉至法院。在诉讼过程中，2012年4月17日，三方达成《和解协议》，约定东润公司同意包日东单独承租工作室，相关权利义务遵照原合同履行，同时在原租赁协议项下的土地上新建类似工作室交付给丙方使用。2011年5月，东润公司将出租房屋拆除，在拆除前，包日东仅使用门面房一年时间。现东润公司已在包日东原承租门面房的土地上建完门面房及住宅，但拒绝履行合同约定。现要求东润公司履行合同，向包日东交付新建成的4号门面房，并由东润公司承担装修义务；东润公司赔偿包日东因原承租房屋改造造成的经营损失93380元（原承租房屋面积93.38平方米，每平方米1000元）；东润公司承担因原承租房屋改造发生的周转费78400元（包日东自行周转，承租画室）；诉讼费由东润公司承担。
东润公司在原审法院辩称：涉案房屋已出售给他人，已不具备交付的条件。包日东、东润公司虽然达成了调解，但是未约定房屋坐落、面积、期限等详细信息，这只是一个意向，故我方不同意包日东的诉讼请求。
原审法院经审理查明：案外人杨衡与包日东原系夫妻关系，双方于2008年10月6日登记结婚。
2009年8月22日，杨衡、包日东（乙方）与东润公司（甲方）签订《出租房屋及土地合同书》，主要约定：出租房屋位置：北京通州区×，房屋共三间，面积93.38平方米。乙方使用房屋时间为二十年，自2010年1月13日起至2030年1月13日止。总租金共计十万元，乙方一次性付清。合同还约定了其他内容。
2011年12月，杨衡作为原告将东润公司、第三人包日东以租赁合同纠纷为案由诉至通州区人民法院，2012年3月2日，通州区人民法院作出（2012）通民初字第00639号民事判决书，判决：一、解除杨衡、第三人包日东与东润公司于二○○九年八月二十二日签订的《出租房屋及土地合同书》；二、东润公司返还杨衡、第三人包日东剩余租金九万元，并支付违约金二万元，于判决生效之日起三十日内执行清；三、第三人包日东将位于北京市通州区×房屋腾退给东润公司，于判决生效之日起九十日内执行清。四、驳回杨衡的其他诉讼请求。该判决宣判后，包日东在上诉期内提起上诉。该案在二审诉讼过程中，包日东于2012年4月17日撤回上诉。
另查，2012年4月17日，东润公司（甲方）与杨衡（乙方）以及包日东（丙方）达成一份《和解协议》，主要约定：丙方同意在签订本协议之日起一个月内支付给乙方55000元整。乙方放弃承租使用工作室的权利，由丙方单独承租甲方的工作室。甲方同意丙方单独承租工作室，相关的权利与义务遵照原租赁协议。甲方同意在原租赁协议项下的土地上新建类似的工作室交付给丙方使用（具体面积及楼层另行协商）。协议还约定了其他内容。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，包日东主张继续履行的合同已被人民法院生效判决判决解除，现包日东再主张继续履行该合同，缺乏事实依据，法院不予支持。加之，在东润公司（甲方）与杨衡（乙方）以及包日东（丙方）达成的《和解协议》中约定东润公司将新建类似的工作室交付给包日东，但需另行协商，现包日东在未与东润公司达成新的协商意见的情形下而直接起诉，做法不妥。在双方没有约定的情形下，包日东起诉主张经营损失以及周转费，没有事实及法律依据，法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：驳回包日东的诉讼请求。
判决后，包日东不服，上诉至本院称：1、2012年4月17日，在合同主体发生变更后，包日东与东润公司之间就继续履行2009年8月22日签订的原《出租房屋及土地合同书》达成一致意见，签订的《和解协议》只是对原合同的补充。2、经过合同双方当事人协商，原《出租房屋及土地合同书》并未解除，而是合同主体的变更。3、合同当事人经过协商，对合同主体和部分条款变更达成一致意见，处分自己的权利不违反法律、法规的强化性规定，一审法院对当事人之间协商一致作出的变更予以否认是错误的。4、一审法院在否定原租赁合同的基础上，认为“包日东在未与东润公司达成新的协商意见的情形下而直接起诉，做法不妥”，也是不符合事实，也不符合法律规定的。5、无约定从法定。虽然对于包日东主张的经营损失及周转费没有约定，但是这是因为东润公司的原因造成的包日东的损失，该实际损失是由于东润公司未能履行交付标的物的原因造成的，应当予以赔偿，且包日东也提供了损失的依据。综上，请求撤销原判，改判支持包日东的一审诉讼请求或发回重审。东润公司同意原判。
本院经审理查明：经本院释明，包日东坚持在本案中主张继续履行。
关于一审诉讼请求，包日东明确如下：1、要求比照93.38平方米交付一层类似门面房；2、经营损失是因履行2009年8月22日《出租房屋及土地合同书》所产生的损失。3、周转费是2012年4月17日之后产生的周转费用。
2015年初，东润公司曾提供新建11层楼房中的三套房屋给包日东选择，但包日东看完后不同意承租上述房屋，而要求东润公司交付2009年8月22日签订的《出租房屋及土地合同书》中土地位置所对应的一层门面房（包日东主张具体应为5号楼B4号）。
经本院主持调解，双方未能就房屋位置、面积协商一致。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的无异，本院予以确认。
上述事实，有《出租房屋及土地合同书》、（2012）通民初字第00639号民事判决书、（2012）二中民终字第06877号民事裁定书、《和解协议》及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。而要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2012年4月17日，包日东、杨衡与东润公司签订的《和解协议》中虽然表达了东润公司将新建的类似工作室出租给包日东个人，但协议中也写明“具体面积及楼层另行协商”，可见双方当时并未就工作室的位置、面积达成一致意见，也并无将出租房屋限定为“一层门面房”的意思表示。
经一、二审法院协调，双方仍不能就房屋面积、楼层协商一致，即房屋租赁合同的内容中有关租赁房屋的位置并不明确。在此情况下，包日东基于继续履行直接要求东润公司交付一层门面房，缺乏事实与法律依据，本院无法支持。包日东主张因履行2009年《出租房屋及土地合同书》所产生的损失，因该租赁合同涉及的主体不同，包日东在本案中主张法院亦无法支持。
包日东可继续与东润公司就房屋位置、面积进行协商，若协商不成，可依据相关法律规定主张其他权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1868元，由包日东负担（已交纳）。
二审案件受理费3736元，由包日东负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐晓丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 惠