辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终9439号
上诉人（原审被告）:桓仁祥通物流有限公司。住所地：辽宁省本溪市桓仁满族自治县普乐堡镇普乐堡村。
法定代表人：郭正明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹善勤，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时佳，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨凯，男，汉族，住沈阳市大东区堂子街。
上诉人桓仁祥通物流有限公司（简称祥通物流）因与被上诉人杨凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人祥通物流委托诉讼代理人曹善勤、时佳，被上诉人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥通物流上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初1743号民事判决，依法改判；2.本案全部诉讼费由杨凯承担。事实和理由：1.一审法院关于误工费的认定缺乏事实及法律依据，以每月10827.5元作为赔偿标准过高，应依法撤销并改判。杨凯属于开货车的司机，工资收入以实际的拉货次数及线路来计算，属于计件工资。杨凯自己也承认工资不一定多少。其2016年7月至11月平均工资仅为7570元。2.一审程序中多处违法。一审代理人自称是杨凯的远方亲属，身份不合法，无代理权限。杨凯在一审中三次变更诉讼请求，一次撤回起诉属于程序违法。杨凯不按照规定缴纳诉讼费。一审法院没有向我方凯撤回对保险公司的起诉一事。
杨凯辩称，同意一审判决，请求维持原判。1.一审祥通物流代理人不专业，不承认杨凯为祥通物流职员的事实。2.祥通物流不与驾驶员签订劳动合同，就按照运输的地点、工作时间和送货情况发工资。每笔银行流水都可以为证。杨凯没有向祥通物流借钱看病。一审亲属旁听庭审不违法。一审杨凯变更诉讼请求是因为祥通物流老板态度的变化决定的，在误工费变更问题上，老板当时承认后来又不承认我工作的事实，误工费实际发生。
杨凯向一审法院起诉请求：杨凯于2016年5月份经朋友介绍到祥通物流工作，没有合同。月薪不一定，根据运输货物的地点的不同，工资数额也不同。2016年9月8日午后16时30分，地点在祥通物流工作场区，工作任务装载车辆，杨凯驾驶的车辆车牌号为辽AL71**号特大挂车，由于货车高两层，杨凯在顶层固定车轮的时踩空摔到了底层。当值场地负责人吴场长知道此事后，让杨凯去医院诊治，后经沈阳市胸科医院检查，诊断为右侧4根肋骨骨折、双肺挫伤、血胸等，住院47天，费用全由杨凯自己垫付。由于治疗后祥通物流与保险公司互相推诿，故起诉来院,请求判令祥通物流赔偿医药费28620.65元、误工费4万元，住院伙食补助费4700元（47天×100元）、护理费5976元（47天×108元）、营养费2940元（98天×30元）、交通费300元、补偿费3万元。
一审法院认定事实：杨凯受祥通物流雇佣自2015年5月开始驾驶辽AL71**号挂车从事运输装载车辆工作，工资不定。2016年9月8日16时30分杨凯在顶层固定车轮时踩空摔下，后送至沈阳市胸科医院住院治疗47天，诊断为：右胸外伤、右8、9、10肋骨骨折、右胸壁顿挫伤等，二级护理47天，普食，支付医疗费28620.65元。杨凯产生误工费37896.25元、住院伙食补助费4700元、护理费4780.74元、交通费300元。
上述事实的认定，有当事人在庭审上的陈述；门诊病历、住院病历、住院医疗费清单、住院费票据、门诊处方、门诊收费票据、情况说明、误工证明、银行流水、诊断证明、行车证、车辆照片、证人证言、电话走访记录等证据，经庭审举证与质证，并予以采信。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案杨凯受祥通物流雇佣，形成雇佣关系，杨凯系在提供劳务过程中受到人身损害，且杨凯并无过错，故应由祥通物流承担赔偿责任。祥通物流否认其与杨凯的雇佣关系，但经一审法院电话走访及调取杨凯银行流水交易对方的户名、账号及开户行及证人证言等信息，一审法院对杨凯、祥通物流之间存在雇佣关系的事实予以确认。
关于杨凯主张的医药费28620.65元，根据杨凯提供的医疗费收据，一审法院予以认可。关于杨凯主张的误工费4万元，杨凯实际住院47天，根据诊断书出院后杨凯休息58天，按常理杨凯出院后至诊断书开始休息时间之间也应该休息，故一审法院认定杨凯误工共计105天。关于杨凯工资问题，杨凯提供的工资银行流水及证人证言可以互相认证，杨凯自2016年5月开始在祥通物流处工作，5月份和6月份工作时间均未满一个月，7月份和8月份满勤工作工资分别为11655元及1万元，因此杨凯工资按照7月份和8月份的平均值计算，杨凯工资为10827.50元，故杨凯产生误工费共计37896.25元（10827.50元÷30天×105天）。杨凯关于杨凯主张的伙食补助费4700元，杨凯实际住院47天，故一审法院予以认可。关于杨凯主张的护理费5976元，住院47天，二级护理47天，按辽宁省2016道路交通赔偿标准，居民服务、修理和其他服务业37127元，杨凯的护理费为4780.74元（37127元/年÷365天×47天），杨凯提供案外人张君的误工证明，但该证据证明力较弱，故不予采信。关于杨凯主张的营养费2940元，于法无据，故不予支持。关于杨凯主张的交通费300元，根据相关法律规定，交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，杨凯虽未提供交通费票据，但杨凯在就医过程中确实会产生必要的交通费用，故一审法院予以支持。关于杨凯主张的补偿费3万元，于法无据，故一审法院不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条一款规定判决如下：一、桓仁祥通物流有限公司赔偿杨凯的医药费28650.65元；二、桓仁祥通物流有限公司赔偿杨凯的误工费37896.25元；三、桓仁祥通物流有限公司赔偿杨凯的护理费4780.74元；四、桓仁祥通物流有限公司赔偿杨凯的住院伙食补助费4700元；五、桓仁祥通物流有限公司赔偿杨凯的交通费300元；六、驳回杨凯其他诉讼请求。案件受理费1126元，减半收取563元，由桓仁祥通物流有限公司承担。
本院二审期间，杨凯均未向本院提交新证据，祥通物流围绕本案争议焦点向本院提交：工资情况说明及出车情况统计表共四份。证明杨凯工资标准是每月7570元。杨凯对此质证称，杨凯7月份工资7500元左右，但是杨凯只工作了19天，因为车坏了。8月份工资是10400元，9月份就干了8天就出事了，给杨凯开了8天工资，一天400元左右的标准。以后就没给杨凯开过工资了。出车情况统计表上的签字不是杨凯本人签的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1.本案杨凯的误工费是否过高；2.一审程序有无违法。本案杨凯虽未与祥通物流签订劳动合同，但依照银行流水及双方实际用工的事实，可以确定杨凯系祥通物流员工。杨凯在工作过程中，不慎从车辆高处落下，造成自身摔伤，作为雇主祥通物流应依法承担相应赔偿责任。杨凯的月工资收入不定，法律规定按照事发前三个月平均值计算。经本院审查，按照事发2016年9月8日前两个月即7月和8月计算平均值为10827.5元，因5月和6月因单位车辆原因杨凯未满勤工作，不具有参考价值，故月工资收入应确定为10827.5元。故本院对祥通物流的上诉请求，不予支持。关于争议的一审审理程序问题，经本院核查，争议的一审审理程序瑕疵问题并未影响本案公正审判，当事人的诉讼权利在一、二审中已经充分行使，上诉人以此理由对抗实体案件事实的认定，本院不予支持。
综上所述，祥通物流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1126元，由桓仁祥通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆利
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一七年九月二十九日
书记员 教添茹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。