浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第443号
上诉人（原审原告）：绍兴市百合服饰有限公司。
法定代表人：王慧娟，
委托代理人（特别授权代理）：魏立业、蒋雪冬。
被上诉人（原审被告）：浙江物产经贸集团进出口有限公司。
法定代表人：陈建平。
委托代理人（特别授权代理）：吴立平。
被上诉人（原审被告）：宁波保税区万润贸易有限公司。
法定代表人：吴祥。
上诉人绍兴市百合服饰有限公司（以下简称百合服饰公司）与被上诉人浙江物产经贸集团进出口有限公司（以下简称物产经贸公司）、宁波保税区万润贸易有限公司（以下简称万润贸易公司）确认合同无效纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：绍兴汇中服饰有限公司（以下简称汇中服饰公司）与物产经贸公司于2007年8月31日订立购销合同，后双方就合同项下货款产生纠纷，汇中服饰公司遂于2008年1月10日诉至该院。该院于2008年4月18日作出民事判决，依法判令物产经贸公司支付给汇中服饰公司货款560800元及相应利息等，并经二审法院作出维持原判的终审判决。该案执行中，物产经贸公司未足额履行付款义务，因其暂无财产可供执行，该院于2009年3月30日依法裁定终结执行。后经汇中服饰公司申请，该院恢复执行，并于2011年11月11日委托会计师事务所对物产经贸公司进行财务审计。会计师事务所于2012年2月20日出具浙韦会审（2012）第044号《审计报告》，载明：截止2011年10月31日，物产经贸公司“预付帐款帐面余额为9778940.74元”，其中万润贸易公司400万元，系物产经贸公司于2007年12月14日以货款名义办理汇票给万润贸易公司。根据物产经贸公司提供的于2007年11月与万润贸易公司签订的《协议书》，双方就合作经营钢材事宜约定：物产经贸公司提供资金800万元，其中第一期为400万元；万润贸易公司负责钢材业务经营，在经营过程中因操作不慎引起的一切损失由万润贸易公司承担，为此万润贸易公司以自己的全部资产作担保。根据物产经贸公司提供的《资产权属说明》：“该笔预付款由于被骗，资金被对方转移，已形成坏账而无法收回”。另查明，汇中服饰公司由百合服饰公司、胡剑舟投资设立，已于2009年11月2日因经营期限届满而注销。2012年10月3日，胡剑舟声明其与百合服饰公司的账目已结清，汇中服饰公司后遗未了债权债务归属百合服饰公司，其对于汇中服饰公司享有物产经贸公司的债权份额，主张权利归属百合服饰公司。再查明，万润贸易公司由于不按规定参加2006年度工商年检，于2007年11月22日被工商行政管理部门吊销营业执照。
原审法院认为：百合服饰公司请求确认物产经贸公司与万润贸易公司于2007年11月2日签订的《协议书》应无效。首先，物产经贸公司与万润贸易公司就合作经营钢材事宜签订涉案《协议书》，结合双方约定内容，该协议性质符合联营即合作经营的合同特征，应认定双方之间就该协议的关系为联营关系。其中，第四条约定“乙方应每六个月向甲方支付利润一次，第一次利润回报应不低于年100万元，如有不足乙方愿意补足…”，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，上述条款为联营合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效，应按“联营发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”的原则处理，由双方协商决定是否解除或变更合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，除上述保底条款无效外，涉案《协议书》其他部分内容未悖法律、行政法规的强制性规定，仍然有效，故百合服饰公司请求确认涉案《协议书》无效，理由不能成立，该院不予支持。其次，物产经贸公司在审计时出具《资产权属说明》，自认“预付万润贸易公司货款400万元被骗，资金被转移，已形成坏账而无法收回”，但仅凭这节事实，不足以认定百合服饰公司关于双方恶意串通以转移资产的诉称意见即成立，且百合服饰公司也不能举证证明双方有恶意串通行为，不排除存在因协议一方不履行义务导致的履约风险。再者，万润贸易公司未参加年检被吊销营业执照，但至今未办理注销，仍应视为该企业法人存续，其在吊销营业执照前签订涉案《协议书》，并不构成合同无效的法定理由，不能据此认定涉案《协议书》无效。综上，百合服饰公司请求确认涉案《协议书》无效的理由不能成立，该院不予支持。万润贸易公司经该院合法传唤未到庭应诉，不影响案件审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项之规定，于2013年11月11日作出如下判决：驳回百合服饰公司的诉讼请求。案件受理费80元，由百合服饰公司负担。
宣判后，上诉人百合服饰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、评判案涉协议实质应适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定。案涉协议共六条，第一、二、五、六条是协议的形式及操作方式，第三、四条涉及权利义务实质，属《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的“保底条款问题”，即企事业法人作为经营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的经营风险，不论盈亏均按期收回本息或固定利润的，是明为联营实为借贷，违反有关法规，应确认合同无效。本案应适用该条款。原审法院适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项不当。该项虽同属无效，但对本案不具针对性，因为适用该项前提是“参与共同经营”，本案协议约定的是完全由万润公司负责经营进出口，且“联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出。”，也即前提是万润贸易公司已进行过实质经营。但万润贸易公司签协议后20天即被工商部门吊销营业执照而丧失经营资格。据此可认定，万润公司在签协议后从未履行协议义务，亏损无从谈起。案涉协议第三、四条因违反法律、行政法规的强制性规定而确认无效后，第一、二、五、六条的内容已无实际意义，无须进行有效与否的评判。二、本案双方恶意串通，原审法院不予认定，于理不通。万润贸易公司于2005年2月16日最后一次向工商部门申报的2004年度年检报告书中显示：财务负责人杨文娣，移动电话号码139××××8855；而物产经贸公司历年向工商部门申报的年检报告中显示的财务负责人也是杨文娣，移动电话号码也是139××××8855
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两家企业的财务负责人为同一人兼任。2007年12月14日，杨文娣知道或应当知道万润公司已于2007年11月22日被吊销营业执照；此时杨文娣还汇付400万元巨款到万润公司账上，唯一合理解释为双方是关联企业。结合物产经贸公司在《资产权属说明》中自认400万元被骗却不向公安机关报案，足能证明双方恶意串通。法院应责成杨文娣到庭说明其同时作为两家公司财务负责人时签发的400万元银行汇票后的资金去向，以查明转移资金的真相，如杨文娣拒绝到庭，则应推断百合服饰公司的主张成立。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持百合服饰公司的原审诉讼请求。
被上诉人物产经贸公司答辩称：一、原审适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款，认定物产经贸公司与万润贸易公司的《协议书》有效但保底条款无效是正确的。该《协议书》符合联营合同特征，双方是联营关系。双方签订《协议书》是2007年11月2日，意思表示真实，内容合法（除保底条款），合同有效。万润贸易公司在2007年11月22日被吊销营业执照，但未被注销，法人主体资格仍在，仍有权进行经营活动。且万润贸易公司签订《协议书》时其营业执照尚未被吊销，吊销前签订的《协议书》当然有效。原审法院法律适用正确。二、本案不应适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款。物产经贸公司与万润公司的《协议书》载明“鉴于乙方（万润贸易公司）有固定的钢材经营渠道，甲方（即物产经贸公司）有充裕的资金
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就合作经营钢材事宜达成如下协议-----”，可见双方是是合作经营钢材买卖，符合联营合同特征。具体合作方式即《协议书》第二条“乙方全权负责钢材业务经营事宜，但应当向甲方通报业务的开展情况。甲方有随时了解业务情况的权利，并可派遣财务人员实行监督。”物产经贸公司并非坐收利息，还是参与实际经营的。若“明为联营，实为借贷”，物产经贸公司无需也无权过问万润贸易公司的具体经营业务。三、“杨文娣”不是同时作为物产经贸公司和万润贸易公司的财务负责人，且先后二“杨文娣”无法确定为同一人。物产经贸公司和万润贸易公司不存在恶意串通。百合服饰公司诉称万润贸易公司2005年2月16日向工商部门申报的2004年年检报告书显示财务负责人杨文娣，物产经贸公司历年的年检报告显示财务负责人也是杨文娣，就此认定双方财务负责人是同一人兼任且两公司恶意串通，不符合事实。物产经贸公司成立于2007年4月28日。“杨文娣”担任万润贸易公司财务负责人的2004年，物产经贸公司尚未成立。两年多后“杨文娣”担任物产经贸公司财务负责人也属正常。万润贸易公司已无经营活动，“杨文娣”当然有权另谋出路，不能因“杨文娣”曾先后在两家公司工作过就推断两家公司是关联企业，对债权人是恶意串通。物产经贸公司对“杨文娣”以前在何处工作也不了解，无法确认是同一人。哪怕是同一人，“杨文娣”也不会知道两年前的单位情况，物产经贸公司和万润贸易公司无法恶意串通转移资产。物产经贸公司与百合服饰公司投资的汇中服饰公司因买卖合同纠纷，后者在2008年1月10日向法院起诉，同年4月18日法院作出一审判决。物产经贸公司与万润贸易部公司合作经营钢材贸易，签订协议在2007年11月2日，物产经贸公司支付合作款是在2007年11月4日。这两个时间点都在汇中服饰公司与物产经贸公司发生买卖合同纠纷前。物产经贸公司无理由在纠纷发生前就与他人恶意串通转移资产。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人万润贸易公司未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：百合服饰公司起诉要求确认物产经贸公司与万润贸易公司于2007年11月2日签订的《协议书》无效的理由为该协议名为联营、实为借贷，违反了有关金融法规；物产经贸公司与万润贸易公司的财务负责人为同一人，双方系恶意串通，损害了百合服饰公司的利益。对此，本院认为，从案涉《协议书》的内容看，物产经贸公司与万润贸易公司的协议关系符合合作经营的特征，虽然《协议书》有关于固定利润回报的保底条款约定，违背了联营合同中共负盈亏、共担风险的原则，但保底条款的无效并不影响合同中其他条款的效力，双方联营关系的相关权利义务仍可依据合同及相关法律规定确认，故原审法院依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定认定协议中的保底条款无效并无不当。百合服饰公司关于《协议书》应认定为无效的上诉理由依据不足，本院不予采纳。案涉《协议书》签订在汇中服饰公司向物产经贸公司诉讼主张债权之前，《协议书》的双方当事人系独立的法人主体，即便物产经贸公司与万润贸易公司在不同时期的财务负责人系同一人，不足以认定双方存在恶意串通以转移资产的行为。综上，百合服饰公司的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人绍兴市百合服饰有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年四月十日
书 记 员 张 婷