湖北省黄冈市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂11行终56号
上诉人（原审原告）蕲春县洪铭商行。住所地：蕲春县横车镇松树岗村*组。营业执照注册号：421126600660344。
经营者刘武。
委托代理人石本果，山东正之源律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、变更或者放弃诉讼请求；代为进行调解或者和解；代为接收法律文书）。
被上诉人（原审被告）蕲春县工商行政管理局。住所地：蕲春县蕲春大道***号。统一社会信用代码：×××17Ｗ。
法定代表人李胜高，该局局长。
委托代理人华刚，该局法规股股长。代理权限：一般代理。
委托代理人程德，湖北亨迪律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人蕲春县洪铭商行（以下简称洪铭商行）因与被上诉人蕲春县工商行政管理局（以下简称蕲春县工商局）行政处罚一案，不服武穴市人民法院（2017）鄂1182行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪铭商行经营者刘武及委托代理人石本果、被上诉人蕲春县工商局局长李胜高及委托代理人华刚、程德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，洪铭商行经营者刘武于2016年10月20日、11月24日分二次从淄博涝源食品有限公司（以下简称淄博涝源公司）湖北总代理徐岗处购进外包装称淄博涝源公司（原青宇食品）生产的泰煜“六个经典核桃”复合蛋白饮品2000提，在自己店销售的同时分别送入蕲春县果又多水果超市、蕲春县漕河蕲阳南路个体工商户王秋池、漕河镇齐昌大道611号个体工商户胡桂英和株林镇株林街个体工商户陈中发及刘河镇、管窖镇、檀林镇处销售。
2016年12月18日，河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）向蕲春县工商局投诉，要求查处“蕲春相关侵权‘六个核桃’商标的市场主体”。
2016年12月20日蕲春县工商局对蕲春县果又多超市、个体工商户王秋池和胡桂英处销售的部分“六个经典核桃”的外包装以蕲工商委鉴定（2016）01号、（2016）28号、（2016）29号、（2016）30号委托鉴定书，委托河北养元公司进行鉴定。同年12月22日，加盖该公司法务专用章的鉴定书认为“我公司法务部2人胡松、马守雷通过对‘六个经典核桃’外观进行鉴定，得出结论如下：⒈上述产品非我公司生产；⒉上述商品存在侵犯我公司‘六个核桃’驰名商标专用权行为；⒊上述商品的外包装（大小）箱子六面及包装罐与我公司生产的‘六个核桃’植物蛋白饮料的名称、包装、装潢相近似，存在仿冒我公司‘六个核桃’蛋白饮料的名称、包装、装潢的违法行为”。
2016年12月21日、2017年3月28日、2017年4月20日，蕲春县工商局先后三次对刘武作出询问（调查）笔录，了解其购进和销售“六个经典核桃”饮品数量及获利情况，并由刘武捺押、签名确认了一份获利情况说明“我于2016年10月20日、2016年11月24日在武汉徐岗那里购进外包装制造商：淄博涝源公司（原青宇食品）泰煜六个经典核桃复合蛋白饮品，购进价格为每提20.75元，数量2000提，合计货款41500元，已按每提36元的价格全部售出（主要销售到漕河镇、××、狮子镇、青石镇、××、檀林镇），货值金额72000元，获取利润30500元。其中：2016年10月12日运费4200元，2016年11月20日运费5400元，两项合计9600元，支付销售员工王林珍工资5900元，一起是15500元。最终获取利润15000元”。
2017年3月15日，蕲春县工商局制作调查问卷，对“六个经典核桃”与知名商品“六个核桃”的名称、包装、装潢是否近似的图片对比，对叶红霞等十人进行了问卷调查，其中四人认为两者不是一家生产厂家，但均认为名称、包装、装潢近似，购买时看到“六个经典核桃”就认为是“六个核桃”。
2017年3月21日，蕲春县工商局制作了蕲工商案立字（2017）221号立案审批表。2017年4月6日，蕲春县工商局就刘武的销售事实，违法及将要进行处罚的内容制作了约谈记录，并于同日制作了行政处罚案件有关事项审批表、案审会审理案件报批单，于2017年4月28日向刘武送达了蕲工商听告字（2017）221号行政处罚听证告知书。
2017年5月22日，蕲春县工商局向刘武送达了蕲工商处字（2017）186号行政处罚决定书“根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《禁止仿冒知名商品若干规定》）第六条及第十条的规定。本局依法对当事人销售与知名商品‘六个核桃’近似的名称、包装、装潢的‘六个经典核桃’复合蛋白饮品的行为依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行，以下简称《反不正当竞争法》）予以处罚。综上所述，当事人销售与知名商品‘六个核桃’近似的名称、包装、装潢的商品的行为违反了《反不正当竞争法》第五条第㈡项的规定。依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，结合当事人的违法情节，本局责令当事人立即停止违法行为并作出如下处罚：⒈没收违法所得15000元；⒉罚款22500元”。
另查明，2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局出具了商标驰字（2015）127号《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》。2015年12月23日，国家知识产权局向河北养元公司颁发了证书第3526790号外观设计专利证书。2016年12月18日，河北养元公司法务部向蕲春县工商局出具授权书“兹委托我公司胡松同志（身份证号），前往贵局全权处理有关市场主体销售的‘六个经典核桃’饮品侵犯了‘六个核桃’知名商品的相关事宜。该同志具有出具我公司鉴定书资格”。
淄博涝源公司于2010年11月11日成立，营业期限自2010年11月11日至2030年11月11日，经营范围为蛋白饮料生产、销售、批发兼零售预包装食品。2013年11月22日，山东省食品药品监督管理局向淄博涝源公司颁发了饮料产品生产许可证。
2015年2月28日和2016年3月7日，国家工商行政管理总局商标局向山东珍奇生物科技有限公司（以下简称山东珍奇公司）核发了“六个经典”的商标注册证，核定使用商品/服务项目（国际分类：32）第32类：啤酒：饮料制作配料（截止）。2016年1月22日，国家工商行政管理总局商标局作出（2016）商标异字第0000002716号第13438396号“六个经典”商标准予注册的决定。2017年5月22日作出的（2017）商标异字第0000022453号第15636081号“六个经典”商标准予注册的决定“异议人河北养元公司对被异议人淄博珍奇生物技术有限公司经我局初步审定并刊登在第1482期《商标公告》第15636081‘六个经典’商标提出异议，我局依据《商标法》有关规定予以受理。被异议人已在规定期限内作出答辩。根据当事人陈述的理由及事实，经审查，我局认为：被异议商标‘六个经典’指定使用于第32类‘啤酒；饮料制作配料’商品上。异议人引证在先注册的第6821859号、第5127315号‘六个核桃’商标核定使用于第32类‘无酒精饮料、植物饮料’等商品上。双方商标指定使用商品的功能用途等区别明显，不属于类似商品，且双方商标文字构成、呼叫、含义及整体外观等方面区别明显，故双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用不会造成消费者的混淆误认。异议人另称被异议人违反诚实信用原则恶意摹仿其引证驰名商标、损害其合法权益证据不足。依据《商标法》第三十五条规定，我局决定：第15636081号‘六个经典’商标准予注册”。
原审认为，一、依据《反不正当竞争法》第五条第㈡项和参照《禁止仿冒知名商品若干规定》第六条的规定，洪铭商行销售的淄博崂源公司生产的“六个经典核桃”与被仿冒的“六个核桃”虽然多了经典两字，但两种商品的包装、装潢足以使人混淆，且蕲春县工商局随机调查问卷的证据也证明使购买者误认为是该知名商品的事实是清楚的。二、虽然洪铭商行提供了山东珍奇公司注册的“六个经典”商标，但其并未提供“六个经典”商标可由淄博崂源公司生产销售“六个经典”的饮品来源，且“六个经典”商标并没有核桃两字，从洪铭商行销售的“六个经典核桃”的罐装体和内外包装及装潢均足以使普通消费者误认。洪铭商行在庭审中从“六个核桃”和“六个经典核桃”的包装、装潢上找两者之间差异的辩解意见，本院不予支持。三、洪铭商行认为由河北养元公司对“六个经典核桃”进行鉴定不符合法律规定，但该公司生产的“六个核桃”商品被其他市场主体伪冒，其参与市场打假、投诉和鉴别商品合法权利，并不因不符合鉴定资格且有利害关系所掩盖，该种鉴定结论，本院并未采信。但“六个经典核桃”无论从外观、包装、装潢与“六个核桃”相近似，蕲春县工商局认定的事实证据充分。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回洪铭商行的诉讼请求。
上诉人洪铭商行上诉称，一、蕲春县工商局违反程序。违反行政调查程序，由河北养元公司进行鉴定并出具鉴定书，该公司不具有鉴定的资格资质，对洪铭商行所销售产品提出投诉，是利益相关者，该鉴定书不应采信，也不能作为证据使用；蕲春县工商局没有向洪铭商行送达其据以作出处罚决定的证据，违反告知义务。二、蕲春县工商局认定知名商品没有事实依据。蕲春县工商局提起本案调查的依据是河北养元公司提交的《投诉信》，其投诉没有提交销售时间、销售区域、销售额和销售对象、宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等证据，更没有申请认定其任何产品为知名商品。蕲春县工商局在本案讼争的行政处罚决定书中也没有对“六个核桃”是否成立知名商品作出认定，不能依据《反不正当竞争法》第五条的规定作出近似的认定，更不能据此作出处罚决定。三、蕲春县工商局作出本案讼争的行政处罚决定适用法律错误。蕲春县工商局作出本案讼争的行政处罚决定书中，没有任何认定河北养元公司的商品成立“知名商品”的认定，没有认定河北养元公司的商品特有“名称”或者“包装”或者“装潢”，该行政处罚决定书直接引用《反不正当竞争法》第二十一条第二款之规定处罚，适用法律错误。上诉请求：⒈撤销原判并依法改判；⒉撤销蕲春县工商局作出的蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定，同时撤销在企业信用信息公示系统、门户网站、专门网站等对蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定书的公示，对此予以更正、澄清；⒊本案一、二审诉讼费用由蕲春县工商局承担。
被上诉人蕲春县工商局辩称，该局作出的蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判并驳回上诉人其他诉讼请求。
被上诉人蕲春县工商局为证明其行政行为合法性，在一审中提供了下列证据：⒈立案审批表，拟证明案件来源；⒉听证告知书；⒊行政处罚决定书；⒋送达回证，上述证据拟证明案件程序合法；⒌四家进货商的案卷，拟证明进货商的进销货事实；⒍河北养元公司于2016年12月22日作出的鉴定书，拟证明被处罚产品不是六个核桃单位的产品；⒎洪铭商行营业执照，拟证明洪铭商行的主体资格；⒏洪铭商行获利的事实证据和经营该商品的包装及外包装照片材料，拟证明洪铭商行销售商品与“六个核桃”近似或者相同的地方及获利的事实；⒐随机抽取九人的调查问卷，拟证明消费者误认为被处罚商品是六个核桃的商品；⒑六个核桃提供的其是知名商品的有关材料，拟证明六个核桃是知名商品的事实。
上诉人洪铭商行为支持其诉讼主张，在一审中提供了下列证据：⒈蕲春县工商局于2017年5月18日作出的蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定书，拟证明蕲春县工商局作出处罚决定；⒉蕲春县工商局于2017年5月18日作出的工商行政管理行政处罚信息公示告知单，拟证明蕲春县工商局对处罚信息公示；⒊六个经典商标注册证，拟证明六个经典商标获准注册；⒋国家工商行政管理总局商标局于2016年1月22日作出的（2016）商标异字第0000002716号第13438396号“六个经典”商标准予注册的决定和2017年5月22日作出的（2017）商标异字第0000022453号第15636081号“六个经典”商标准予注册的决定，拟证明六个经典和六个核桃商标不近似；⒌泰煜商标注册证，拟证明依法使用注册商标；⒍淄博市食品药品检验检测中心出具的检验报告，拟证明产品质量符合国家标准；7-1无糖杏仁露包装罐；7-2果仁核桃包装罐；7-3无糖杏仁露包装箱；7-4核桃露百度搜索页，上述证据拟证明作为食品包装变化余地不大。
原审经质证，洪铭商行对蕲春县工商局提供的证据5里面郑玮玮的调查笔录中第19页的笔录签名人是郑正平，不能作为证据使用；证据6第42页有利害关系人河北养元公司法务专用章，该证据一方面是利害关系人法务部作出的，是企业内部的管理行为，另一方面，该鉴定书里面的鉴定方法和比照原则都没有说明，仅是简单武断的鉴定，不应采信；证据9选取人员原则和职业背景，蕲春县工商局都没有作出说明，其客观公正性，能否代表消费者认知，都存在疑问；证据10是河北省工商局在案件管理过程中，进行报批的行政行为，应附有河北省工商局的批复全文，该批复内容不完整，无法证实其驰名商标的认定情况；两个产品的实物产品的手提袋外包装和包装箱及包装罐在底色、图案、排列形式存在多处差异；蕲春县工商局提供的集体讨论会议纪要，对本案的讨论中，没有提到知名商品的问题，该会议纪要不能作为成立知名商品的认定依据。蕲春县工商局解释证据5因为郑正平是坐店的，现场作笔录时误认为郑正平是郑玮玮，后来我们又对郑玮玮又作了一份笔录；证据6是一个证人证明，不是一个鉴定结论，蕲春县工商局只是认定商标近似，不是完全相同，知名商品是工商部门认定的。
蕲春县工商局对洪铭商行提供的证据1-6真实性无异议，但商标和包装近似不是一个概念，且洪铭商行注册的是“六个经典”，而不是“六个经典核桃”；证据7与本案没有利害关系。
原审对双方提供的证据认证认为，蕲春县工商局对洪铭商行提供的证据1-6无异议，但认为商标与包装近似不是一个概念，而商标近似与包装近似是本案应审查的内容，因此，予以采纳；证据7因属另一商品的包装，与本案争议的六个核桃包装无联系，故蕲春县工商局的异议成立。对蕲春县工商局提供的证据5中郑玮玮的笔录签名，虽然笔录记载的名字与签名不一致，签名人是坐店营业之人，因笔录所载事实与蕲春县工商局提供的另一份郑玮玮笔录基本一致，因此，该份笔录虽存在瑕疵，但内容本院予以采纳；证据6是河北养元公司法务部针对“六个经典核桃”与其公司生产的“六个核桃”的包装外观相近似的鉴定，应符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定，且由近似商标、包装所有的生产企业作鉴定缺乏法律依据，因此，洪铭商行的异议理由成立。对上述无异议的证据予以认可。
以上证据均已随案移送本院。对洪铭商行在一审中提供的证据，双方当事人的质证意见与一审一致。对蕲春县工商局在一审中提供的证据，洪铭商行在二审中有新的质证意见：⒈蕲春县工商局在一审中提供的《行政处罚案件有关事项审批表》（证据第143-144页），该证据开始调查的时间2016年12月20日，从上午开始一直到下午16:20结束，在此之前，是2016年12月18日接到本案案外人河北养元公司的投诉，两份审批表均是2016年12月20日完成，两份审批表中机关负责人意见一栏中日期与审批意见均有涂改。从行政案件以及机关内部事务处理的程序上来说，从下午16:20调查结束回局办公均无法完成相关审批工作；⒉蕲春县工商局在一审中提供证据第19-35页、第72-88页、第158页调查问卷上的调查人员以及现场检验人员均为同两人，其调查问卷应为蕲春县工商局相关工作人员在先执法，其调查问卷不客观、不公正，并且其相关调查问卷样本还在其辖区管辖范围内的商户；⒊蕲春县工商局在一审中提供证据第118页河北养元公司投诉信，该信中仅仅涉及不正当竞争行为，没有具体涉及知名商品的认定申请；⒋涉案行政处罚决定对六个核桃是否成立知名商品没有认定，蕲春县工商局仅仅是引用知名商品的法律条款进行处罚，且处罚决定中涉及4个品种，其包装各不相同，对此蕲春县工商局没有调查清楚，将其中一个包装箱取代全部产品。对其他证据的质证意见与一审一致。
对洪铭商行在二审中新的质证意见，本院认为，洪铭商行提出蕲春县工商局在《行政处罚案件有关事项审批表》中的时间问题、调查问卷上的调查人员以及现场检验人员均为同两人以及相关调查问卷样本系其辖区管辖范围内的商户等问题，均不存在矛盾，且符合法律规定，其异议不成立；对河北养元公司投诉信及涉案行政处罚决定对六个核桃是否成立知名商品没有认定、蕲春县工商局仅仅是引用知名商品的法律条款进行处罚等问题，不属于质证意见；对涉案行政处罚决定中涉及4个品种其包装各不相同的异议，因洪铭商行在蕲春县工商局的调查笔录中均没有提出该批货物中存在不同品质的异议，且对此亦未提供任何证据证实，其异议亦不成立。故洪铭商行在二审中的质证意见本院均不采信。一审对证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。
在二审中，蕲春县工商局未提交新的证据。洪铭商行在二审中提供了九组证据：⒈第13438396、15636081号“六个经典”商标授权书，拟证明涉案商标有合法授权；⒉ZL201630030744.8、ZL201730163722.3铁罐、纸箱手提袋二项专利，拟证明涉案商品包装、装潢有独立设计，有自主知识产权；⒊“六个核桃”和“六个经典”纸箱、手提袋对比，拟证明二者差异较大；⒋“六个核桃”和“六个经典”纸条整体对比，拟证明二者箱体大小不一，构图上区别明显；⒌“六个核桃”和“六个经典”铁罐正反面对比，拟证明二者在色调、构图上区别明显；⒍“六个核桃”和“六个经典”纸箱正面对比，拟证明二者在色调、构图上区别明显；⒎六个核桃和六个经典纸箱反面对比，拟证明二者在色调、构图上区别明显；⒏“六个核桃”历次铁罐，拟证明六个核桃铁罐的图案设计多次，频繁变换，没有在包装、装潢上形成稳定的市场认知度；⒐商评字[2018]第0000047283号《关于第16028560号“六个石磨”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明“六个石磨”商标对“六个核桃”商标区别明显，未构成复制、模仿。对以上证据，洪铭商行在庭审中已明确表示该证据在一审中即已经存在，本次在二审中提交是补充行政处罚依据的证据不足而展开。对洪铭商行在二审中提供的九组证据，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，对洪铭商行在二审中提供的九组证据本院不予接纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；…”、《禁止仿冒知名商品若干规定》第七条“经营者有本规定第二条所列行为的，县级以上工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定对其进行处罚”和第十条“知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的，工商行政管理机关可以依据《反不正当竞争法》及本规定对侵权人予以处罚”之规定，蕲春县工商局具有对其辖区内仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为予以立案查处并予以处罚的法定职责。
《反不正当竞争法》第五条第㈡项规定“经营者不得采用下列手段从事市场交易，损害竞争对手：…㈡擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，《禁止仿冒知名商品若干规定》第六条规定“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。本案中，蕲春县工商局在没有对“六个核桃”特有的名称、包装、装潢作出认定的情况下，对洪铭商行销售与“六个核桃”近似的名称、包装、装潢的“六个经典核桃”复合蛋白饮品的行为作出处罚，其作出本案讼争的行政处罚决定认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。故本案讼争的行政处罚决定依法应予撤销。上诉人洪铭商行对此节上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律、法规错误，依法应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武穴市人民法院（2017）鄂1182行初104号行政判决；
二、撤销蕲春县工商行政管理局蕲工商处字[2017]186号行政处罚决定；
三、驳回蕲春县洪铭商行其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共100元，由被上诉人蕲春县工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 静
审 判 员 王爱国
审 判 员 陈 军
二〇一八年七月二十日
法官助理 徐 云
书 记 员 陈 耕