广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终44号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈海，男，1976年8月26日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市玉州区（户籍登记地址：陆川县）。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）廖永利，女，1975年8月29日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市玉州区（户籍：陆川县温泉镇新洲路东二区*号）。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
辩护人范春林，广西华锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈锋，男，1975年5月8日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，高中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
辩护人戴廷民，广西泰盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕乙生，男，1965年3月12日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区南江街道南江社区大垌中**号（户籍登记地址：陆川县）。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）覃春红，女，1966年4月9日出生于广西壮族自治区贵港市港北区，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区玉林市玉州区南江街道南江社区大垌中**号（户籍登记地址：广西壮族自治区陆川县）。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吕春林，男，1976年3月30日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈小明，男，1967年5月4日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）池仕芬，女，1967年8月26日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈雪军，男，1989年5月9日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）廖志永，女，1958年7月5日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，高中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）廖志林，男，1949年3月7日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈达华，男，1950年7月10日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
原审被告人陈广生，男，1976年4月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
原审被告人朱恒琼，女，1955年8月9日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县温泉镇三峰桥头北侧自建房（户籍登记地址：陆川县）。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月10日被陆川县公安局取保候审。2016年10月23日被广西壮族自治区陆川县人民法院取保候审。
原审被告人巫彦蓉（曾用名巫玉振），女，1982年3月10日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年9月10日被陆川县公安局取保候审。2016年10月23日被广西壮族自治区陆川县人民法院取保候审。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人陈海、陈锋、陈广生、廖永利、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华、朱恒琼、巫彦蓉犯生产、销售假药罪一案，于2016年12月21日作出（2016）桂0922刑初98号刑事判决。原审被告人陈海、陈锋、廖永利、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月19日立案并依法组成合议庭。经审阅案卷材料，讯问上诉人陈海、陈锋、廖永利、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华，听取了廖永利的辩护人范春林、陈锋的辩护人戴廷民的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月起，陈海、廖永利通过贩卖蛇粉风湿王等假药给他人谋利。廖永利、陈海先通过网上购买做假药所需的胶囊、木薯粉等药品原料发给吕乙生加工成胶囊半成品。廖永利、陈海将半成品胶囊和通过陈广生购买外包装、空药瓶发给陈海的哥哥陈锋等人加工成假药并通过物流销售给他人。陈锋发展吕春林、廖志林、廖志永、陈达华、池仕芬、陈小明、陈雪军、朱恒琼、巫彦蓉等人为下线并提供中药粉、机械等原材料加工成虎骨追风透骨丹等假药。陈广生发展吕乙生、覃春红为下线生产半成品胶囊。经玉林市食品药品监督管理局鉴定，陈海等人被扣押的盐酸麻黄碱片等药品是假药。现场所扣押的假药价值经陆川县价格认证中心评估，大部分假药因市场没有销售不作估价外，剩余所扣押假药评估价值为80794.5元。根据现场扣押的销货清单和被告人陈海的供述，销售假药金额为178585元。经对各被告人的住房及仓库搜查检验，公安机关及药监部门扣押了假药一批，制造假药的工具及机动车、手机、现金、电脑、银行卡等物品一批，均保存于侦查机关。
原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押清单及照片，现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片，销货清单、货物运单，陆川县食品药品监督管理局移交通知书、相关药品、物品移交清单，证人谭某、曾某、池某、翁某的证言，电子数据，鉴定意见，价格鉴定结论书，辨认笔录及照片，指认笔录及照片，抓获经过，户籍证明以及陈海、廖永利、陈广生、陈锋、吕乙生、覃春红、廖志永、廖志林、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、陈达华、朱恒琼的供述等证据证实。
原审法院认为，陈海、廖永利、陈锋、陈广生、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华、朱恒琼、巫彦蓉为谋取非法利益，明知是假药仍予生产、销售，其行为均已触犯刑律，构成生产、销售假药罪。在生产、销售假药的共同犯罪中，陈海、廖永利、陈广生、陈锋起主要作用，均属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华、朱恒琼、巫彦蓉起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。其中陈海、廖永利起主导作用，应对全案的犯罪数额259379.5元负责，属于法律规定的其他严重情节，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。陈锋、陈广生是在陈海、廖永利下属两条互相没有联系的生产线，不应对全部犯罪数额负责。陈海等十五人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。对被扣押的涉案财物，依法予以没收。根据朱恒琼、巫彦蓉的犯罪事实和情节，悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第十一条第一款、第十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陈海犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人廖永利犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元。三、被告人陈广生犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人陈锋犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人吕乙生犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人覃春红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人陈小明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人吕春林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。九、被告人池仕芬犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。十、被告人陈雪军犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。十一、被告人廖志永犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。十二、被告人廖志林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。十三、被告人陈达华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。十四、被告人朱恒琼犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。十五、被告人巫彦蓉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。十六、禁止被告人朱恒琼、巫彦蓉在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。十七、对侦查机关依法扣押、未随案移交的假药由查封、扣押机关予以没收销毁；对涉案的胶囊灌装机、抛光机、封口机、压板机等作案工具及涉案的手机、记事本、银行卡、赃款、电脑、机动车等物品由扣押机关依法没收，上缴国库；其他与本案无关的物品依法返还给被告人。
陈海提出的上诉理由是：1、原判没有充分考虑其从轻处罚的量刑情节，判处的刑罚过重。2、原判适用的司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》生效时间是2014年12月1日，本案发生的时间是2014年2月份，其实施的犯罪行为在该司法解释颁布之前，而之前适用的是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题解释》，该司法解释没有犯罪数额的规定，本案应按照“从旧兼从轻”的原则适用旧司法解释，其行为不构成情节严重，一审法院适用法律错误。3、一审法院对其判处的罚金过高。
陈锋提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，本案的犯意不是陈锋提出，陈锋只是受陈海的指派收集和运送假药，起次要、辅助作用，在共同犯罪中是从犯，原判对陈锋量刑过重，且所判处的罚金过高。
廖永利提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，廖永利在共同犯罪中是从犯，原判对廖永利的量刑过重，所判处的罚金过高，请求二审法院予以改判。
吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华提出的上诉理由均是，其九人仅参与生产假药，归案后能如实交代犯罪事实，悔罪态度好，原判对其九人的量刑过重，且判处的罚金过高，请求二审法院重新作出判决。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人陈海、陈锋、廖永利、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华及辩护人戴廷民、范春林均没有提交新的证据。
对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、陈锋、廖永利及其二人的辩护人均提出，陈锋、廖永利在本案共同犯罪中是从犯，经核查，同案人陈海的供述，证实廖永利参与生产、销售假药犯罪中，负责网上联系采购原材料、出售、发货、支付报酬、抄写单据，有时接打电话联系上下家、管理数目等工作，被告人廖永利对上述事实一直予以供认，二者相互印证，因此，在共同犯罪中，廖永利亦起到积极、主要的作用，原判认定其是主犯是正确的；陈锋在本案中则是从陈海、廖永利处拉半成品假药及包装盒、机器等生产假药的材料、工具回陆川，然后组织发展廖志林等多人加工成成品假药，再拉回给陈海出售，上述事实有同案人陈海、廖永利、廖志林等多名同案人的供述予以证实，陈锋对上述事实一直供认，所供与同案人的供述相互印证，因此，陈锋在本案生产、销售假药的共同犯罪中，负责组织生产假药的工作，原判认定其是主犯亦是正确的。
2、陈海提出原判适用新的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定其行为属有其他严重情节不当，一审法院适用法律错误的问题。经核查，陈海的犯罪行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布之前是事实，但是在该司法解释施行前，相关司法解释以及司法实践对于刑法第一百四十一条中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，尚未有明确的规定。根据《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”因此，原审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定陈海所犯生产、销售假药罪属有其他严重情节符合法律规定，是正确的，且之前颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题解释》已经失效。本案中，陈海生产、销售假药的数额为259379.5元，根据该司法解释的第三条第一款第（二）项的规定，应认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”。
3、本案的上诉人及辩护人均认为原判对各上诉人的量刑过重，经核查，本案中陈海通过陈锋和陈广生分别组织不同的人员生产假药，然后交给陈海、廖永利进行销售。因此，陈海、廖永利应对生产和销售假药的总额259379.5元承担法律责任，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，陈海、廖永利上述所涉及的犯罪数额属生产、销售假药犯罪中的其他严重情节，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据陈海、廖永利犯罪的事实和情节，分别判处其二人有期徒刑三年六个月和三年，有事实和法律依据，且所处的刑罚在量刑幅度内，并不为重。陈锋、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华等10人均为生产假药人员，由于本案不能确定各人生产假药的具体数额，原判根据陈锋、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华等10人均参与生产假药犯罪的事实和情节，在三年以下的量刑幅度内对其10人进行量刑，亦有事实和法律依据，所处的刑罚也不为重。
4、本案的上诉人及辩护人均认为原判对各上诉人判处的罚金过高，经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。”本案中，原判对参与共同犯罪的上诉人和原审被告人合计判处的罚金在生产、销售金额的二倍以上，符合上述司法解释的规定，是正确的。
综上，上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈海、廖永利、陈锋、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华及原审被告人陈广生、朱恒琼、巫彦蓉为谋取非法利益，生产、销售假药，其行为均已触犯刑律，构成生产、销售假药罪。在生产、销售假药的共同犯罪中，陈海、廖永利、陈广生、陈锋起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华、朱恒琼、巫彦蓉起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。其中陈海、廖永利起主导作用，应对本案的生产和销售的总数额259379.5元负责，属于法律规定的其他严重情节，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。陈海、廖永利等15名原审被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。对被扣押的涉案财物，依法予以没收。根据朱恒琼、巫彦蓉的犯罪事实和情节及悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，原审法院决定对其二人宣告缓刑，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。陈海、廖永利、陈锋、吕乙生、覃春红、吕春林、陈小明、池仕芬、陈雪军、廖志永、廖志林、陈达华上诉理由不成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年三月一日
书记员 卢根生