福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0521刑初458号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人陈建辉（外号“亚建”），男，1982年8月31日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日变更为取保候审。经本院决定，于2018年6月26日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人蔡文明、李庆贤，福建泉安律师事务所律师、实习律师。
被告人黄智伟（曾用名黄智），男，1992年12月10日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日变更为取保候审。经本院决定，于2018年6月29日被取保候审。
辩护人杨国川、龚菊燕，福建兴惠律师事务所律师。
惠安县人民检察院以惠检金检诉刑诉〔2018〕14号起诉书指控被告人陈建辉犯信用卡诈骗罪、非法经营罪，被告人黄智伟犯信用卡诈骗罪，于2018年6月22日向本院提起公诉。本院于同年6月26日立案受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员庄映红出庭支持公诉，被告人陈建辉、黄智伟及辩护人蔡文明、龚菊燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：一、信用卡诈骗罪
2016年11月份，被告人陈建辉、黄智伟经事先预谋，以要帮被害人张某1提高浦发银行信用卡万用金额度为由，骗得被害人张某1信用卡（卡号为62×××01）、身份证、手机等物，由被告人黄智伟使用该信用卡盗刷人民币（币种下同）10000元，后二人平分。
二、非法经营罪
2016年10月至2017年1月间，被告人陈建辉在泉州市丰泽区一租房设置九台销售点终端POS机，在无任何真实交易的情况下，使用虚假POS机终端商户，采用虚构交易方式为信用卡持有人李某,4、陈某2、王某1等人代还到期账单，从中套现1579289.92元，并按照刷卡金额的0.5%至1.5%收取手续费，从中获利。
2017年1月5日晚，公安机关在泉州市丰泽区得意龙健身房门口将被告人陈建辉、黄智伟抓获归案，并扣押作案工具POS机9台。2017年10月9日，被告人陈建辉、黄智伟分别向被害人张某1还款2000元、8000元，取得被害人张某1的谅解。
审理期间，被告人陈建辉亲属代为向本院预交罚金10000元，被告人黄智伟向本院预交罚金20000元。
上述事实，被告人陈建辉、黄智伟在开庭审理过程中均无异议，且有被害人张某1、施某、陈某1、柳某的陈述，证人李某,4、王某1、陈某2、邱某,4、张某2的证言，同案人王某2的供述，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，扣押、发还物品清单，王某2手机及微信取证材料，微信记录截图，信用卡照片，广告单，信用卡在银行的交易明细单，POS机绑定商户情况及交易明细表，微信交易记录，工作说明，收条、谅解书，抓获经过，户籍证明，被告人陈建辉、黄智伟的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈建辉、黄智伟以非法占有为目的，冒用他人信用卡，金额达10000元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，是共同犯罪。被告人陈建辉以营利为目的，违反国家规定，使用终端POS机，以虚假交易方式为信用卡持卡人代还到期账单，从中套现1579289.92元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈建辉在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈建辉、黄智伟归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。案发后，被告人陈建辉、黄智伟积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈建辉、黄智伟积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。两辩护人对此提出的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人黄智伟与被告人陈建辉共同预谋冒用他人信用卡，两人分工协作，作用相当，不宜区分主从犯。被告人黄智伟的辩护人提出被告人黄智伟系从犯的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。审理期间，被告人黄智伟所在社区矫正中心向本院出具《调查评估意见书》，认为被告人黄智伟适合社区矫正，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项，第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项，第七条第一、二款的规定，判决如下：
一、被告人陈建辉犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2018年11月17日止。罚金已缴纳一万元，余款二万元应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄智伟犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日计算。罚金已缴纳。）
三、扣押在案的作案工具POS机9台(未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许国强
人民陪审员 庄镇清
人民陪审员 王亚专
二〇一八年八月八日
书 记 员 黄愉斯
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》
刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
-8-