北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4349号
上诉人（原审被告）：刘玉敏，女，1974年7月7日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：赵红燕，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京柏基置业有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡王四营村甲1号。
法定代表人：许云梅。
委托诉讼代理人：吴泽普，北京市万商天勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马现茹，北京市万商天勤律师事务所律师。
上诉人刘玉敏因与被上诉人北京柏基置业有限公司（以下简称柏基置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第40429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人刘玉敏及其委托诉讼代理人赵红燕、张群力，被上诉人柏基置业公司的委托诉讼代理人吴泽普、马现茹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉敏的上诉请求：请求撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第40429号民事判决，驳回柏基置业公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由柏基置业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、柏基置业公司有权单方解除合同的条件是“非柏基置业公司的原因，银行通知刘玉敏不批准贷款”。刘玉敏始终按照双方约定履行了付款和贷款申请义务，中行崇文支行贷款未批准是因柏基置业公司一直未提交解押函。柏基置业公司将刘玉敏提交的贷款手续取走，致使刘玉敏贷款未成，刘玉敏不应承担任何责任。2、附件五第1条第2.5的约定与附件九《补充协议》第21条不同，根据合同第25条规定，应当适用附件五第1条第2.5的条款，而不是免除柏基置业公司承担责任合同条款。根据《中华人民共和国合同法》第45条规定，柏基置业公司故意拖延办理房产解押手续，不向银行出具解押函，不正当阻止刘玉敏贷款，可以视为刘玉敏支付剩余房款条件不成就。因此，柏基置业公司要求解除《现房买卖合同》的请求不能成立。3、两家银行提供的证据属于无效证据。兴业朝外支行提交的《情况说明》是张某个人名义出具的，应当属于证人证言。张某没有出庭接受质询，该证据属于无效证据。中行崇文支行出具的《情况说明》并没有其负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，也没有进行调查核实，不是有效证据。二、一审判决偏袒柏基置业公司，违反公平诚信原则，一审法院明知柏基置业公司的严重违约行为，却不认定，显失公平。三、一审判决适用法律错误，刘玉敏没有违约行为，柏基置业公司不具有约定解除权。四、一审法院审理了2年5个月才结案，超过了法律规定的审理期限。
柏基置业公司辩称：柏基置业公司同意一审判决，不同意刘玉敏的上诉请求。
柏基置业公司向一审法院起诉请求：解除双方所签订的XF42XXXX号《北京市商品房现房买卖合同》，刘玉敏立即配合柏基置业公司办理XF42XXXX号《北京市商品房现房买卖合同》的注销手续，将302号房屋腾空后交还柏基置业公司，并向柏基置业公司支付违约金790149.8元，及房屋使用费（自2014年10月1日起至实际返还房屋之日止，按每日1941.63元的标准给付）。
一审法院认定事实：2012年9月27日，柏基置业公司与刘玉敏签订《房屋租赁合同》及补充协议，约定：刘玉敏向柏基置业公司承租302号房屋，租期自2012年9月20日至2013年3月19日；双方同意，在柏基置业公司办妥该房屋的现房销售手续后，柏基置业公司应按总价款4043249的价格将该房屋出售给刘玉敏；双方还在合同中对其他相关事项进行了约定。合同签订后，柏基置业公司将302号房屋交付给了刘玉敏。
2013年6月8日，柏基置业公司与刘玉敏签订《现房买卖合同》，约定：刘玉敏购买302号房屋（产权证号为X京房权证朝字第11XXX**号）；房屋建筑面积为166.61平方米；总价款为3883249元；刘玉敏签署认购书时向柏基置业公司支付定金5万元，签订本合同当日给付2433249元作为首付款，剩余145万元以银行商业贷款方式支付；在签订本合同时，刘玉敏应将银行要求的办理贷款所需材料提交给贷款银行；刘玉敏的贷款申请获得银行批准，且刘玉敏向银行申请的贷款到达柏基置业公司账户，即视为刘玉敏将相应房价款支付给柏基置业公司；非柏基置业公司原因，刘玉敏贷款未获银行批准的，如银行允许通过刘玉敏提高首付款比例，执行新的贷款利率等达到放款条件的，刘玉敏应调整贷款金额或贷款年限等，使之符合银行要求，并于银行通知(或通过银行指定律师事务所通知)不批准贷款或重新办理申请贷款手续之日起15日内，一次性向柏基置业公司补交未获得贷款部分的差额款项；如果银行确定不予发放贷款，则刘玉敏应于银行通知(或通过银行指定律师事务所通知)不批准贷款之日起15日内，一次性向柏基置业公司补交全部剩余房价款；如刘玉敏不采取上述方式支付房价款的，则柏基置业公司有权解除本合同及补充协议，刘玉敏应承担购房及贷款过程中已发生的费用，并向柏基置业公司支付总房价款20％的违约金；柏基置业公司选择解除合同的，刘玉敏应自收到柏基置业公司发出的《解约通知》后5日内与柏基置业公司办理退房手续，如刘玉敏届时逾期办理退房手续，则每逾期一日，应按总房价款的万分之五向柏基置业公司支付违约金；如刘玉敏未能在本合同订立之日起30日内使柏基置业公司收到全部贷款，且不按前述约定支付房价款的，则视为刘玉敏逾期付款，届时，每逾期一日，刘玉敏应向柏基置业公司支付万分之三的违约金；逾期超过30日的，柏基置业公司还有权解除本合同及补充协议，刘玉敏应承担购房及贷款过程中已发生的费用，并向柏基置业公司支付总房价款20％的违约金；柏基置业公司选择解除合同的，刘玉敏应自收到柏基置业公司发出的《解约通知》后5日内与柏基置业公司办理退房手续，如刘玉敏届时逾期办理退房手续，则每逾期一日，应按总房价款的万分之五向柏基置业公司支付违约金；双方还在合同中对其他相关事项进行了约定。
同日，双方还签订补充协议，约定：刘玉敏因个人原因已于2012年9月20日承租302号房屋，并签署补充协议。刘玉敏同意继续履行补充协议内相关约定，即买卖合同订立后，对于买受人已支付的租金、押金等额冲抵该等房屋的部分房价款(首付款)之后的剩余房价款，刘玉敏应当于买卖合同订立后30日内以银行商业贷款方式支付给柏基置业公司[以贷款(剩余房价款)到达柏基置业公司收款账户为准]。若在前述期限内刘玉敏实际取得的贷款少于剩余房价款，或者刘玉敏贷款申请未被批准，则刘玉敏在前述期限届满后15日内向柏基置业公司补交差额部分房价款(买受人取得部分贷款时)或者补交全部剩余房价款(买受人未取得贷款时)。如刘玉敏未在上述期限内(即买卖合同订立后45日内)向柏基置业公司实际支付全部剩余房价款，则柏基置业公司有权解除买卖合同，收回该房屋，刘玉敏应按该房屋总价款的20％向柏基置业公司支付违约金，且无权要求柏基置业公司就其装修、装饰残值、经营损失等给予任何赔偿或补偿。
2013年6月24日，双方再次签订补充协议，约定：因刘玉敏原因，经柏基置业公司同意，将首付款金额变更为2883249元，其余100万元购房款以商业银行贷款方式支付；刘玉敏应于签署补充协议之日向柏基置业公司支付首付款补款金额45万元，且刘玉敏仍应遵照原购房合同约定时间及方式履行付款义务，否则承担违约责任。
上述合同签订后，刘玉敏向柏基置业公司交付了购房首付款2883249元和契税、产权登记费、代办费、印花税等各项费用，并向中行崇文支行和兴业朝外支行提交了贷款申请和相应资料。截至到目前为止，刘玉敏仍未获得两家银行的贷款，刘玉敏也未以其他方式给付剩余购房款。现302号房屋仍由刘玉敏实际居住使用。
案件审理过程中，就未能获得购房贷款的原因柏基置业公司表示：刘玉敏最初向兴业朝外支行提出贷款申请，该行同意发放贷款，但刘玉敏认为该行的贷款利率太高，又自行联系了中行崇文支行。中行崇文支行在面签后也同意发放贷款，但刘玉敏要求将贷款人由自己更换为其丈夫，银行未同意，故未发放贷款。期间柏基置业公司曾多次要求刘玉敏给付购房款，但刘玉敏一直消极应对。
刘玉敏则称：贷款未获审批是因为柏基置业公司将涉诉房屋抵押给了兴业朝外支行，至今该行也未通知刘玉敏贷款申请不符合要求，刘玉敏认为贷款仍在审批过程中。中行崇文支行也没有通知过刘玉敏贷款未获批准，直到收到本案起诉状后，刘玉敏向该行核实，才得知自己提交的贷款资料已被柏基置业公司取走。
就此，一审法院分别询问了两家银行。兴业朝外支行表示：刘玉敏在向该行咨询时，认为该行贷款利率高，要求给予优惠，双方未能就此达成一致意见，刘玉敏表示再向其他银行咨询，故未向该行发起贷款申请。中行崇文支行表示：刘玉敏于2013年底向该行提出了贷款申请，该行在2014年年初通知刘玉敏提交贷款所需资料，但刘玉敏表示暂停向该行申请贷款，2014年6月，该行询问柏基置业公司，柏基置业公司表示刘玉敏已经撤销了向该行申请贷款，该行按照柏基置业公司的要求将刘玉敏签署的贷款资料交给了柏基置业公司，请柏基置业公司转交刘玉敏。
案件审理过程中，经一审法院释明后，刘玉敏未就合同解除情况下购房款的返还等问题，在本案中提出反诉。
一审法院认为：柏基置业公司与刘玉敏签订的《现房买卖合同》的内容不违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同全面履行各自的义务。柏基置业公司按合同约定将302号房屋交付给了刘玉敏，刘玉敏亦应按约定给付柏基置业公司购房款。截止到目前为止，刘玉敏仅给付了2883249购房款，剩余100万元购房款未给付。
根据双方约定：如刘玉敏未在买卖合同订立后45日内（即2013年7月23日)向柏基置业公司实际支付全部剩余房价款，则柏基置业公司有权解除买卖合同，收回302号房屋，刘玉敏应按该房屋总价款的20％向柏基置业公司支付违约金。刘玉敏应自收到柏基置业公司发出的《解约通知》后5日内与柏基置业公司办理退房手续，如刘玉敏届时逾期办理退房手续，则每逾期一日，应按总房价款的万分之五向柏基置业公司支付违约金。现刘玉敏未付清购房款，违反了上述约定，柏基置业公司要求解除合同，刘玉敏返还302号房屋，配合办理《现房买卖合同》的注销手续，并支付违约金和房屋使用费的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。刘玉敏主张贷款至今未能发放是因柏基置业公司的原因所致，没有事实依据，一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》九十三条、九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除北京柏基置业有限公司与刘玉敏于二○一三年六月八日签订的编号为XF42XXXX号的《北京市商品房现房买卖合同》；二、刘玉敏于判决生效之日起十五日内，到房屋权属登记部门协助北京柏基置业有限公司办理编号为XF42XXXX号的《北京市商品房现房买卖合同》的注销手续；三、刘玉敏于判决生效之日起二十日内将位于北京市朝阳区某302房屋腾空后交还给北京柏基置业有限公司；四、刘玉敏于判决生效之日起十五日内给付北京柏基置业有限公司违约金七十九万零一百四十九元八角；五、刘玉敏于判决生效之日起十五日内给付北京柏基置业有限公司房屋使用费（自二○一四年十月一日起至实际腾退房屋之日止，按每日一千九百四十一元六角三分计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、刘玉敏于二审庭审期间向本院递交其与中国银行崇文门支行职员郝某的通话录音一份及其与原中国银行崇文门支行职员向军的录音两份，用以证明刘玉敏不能取得贷款系柏基置业公司的原因。柏基置业公司认为上述三份证据不属于新证据，亦不认可上述三份证据的真实性。上述三份证据并非二审新证据，且录音的真实性亦无法确认。本院对上述三份证据不予采纳。
2、柏基置业公司认可其在提起本案的诉讼前，未书面向刘玉敏发出书面解除合同通知。柏基置业公司称其曾口头向刘玉敏主张解除合同，刘玉敏对此并不认可，柏基置业公司也未提供相应证据。
本院认为：本案的争议焦点有二：第一，刘玉敏的行为是否构成违约；第二，柏基置业公司是否有权据此解除合同。
关于第一个争议焦点，本院认为：刘玉敏与柏基置业公司签订的合同中对贷款取得的最后期限有明确约定，同时亦约定在未能取得贷款或未足额取得贷款的情形下，刘玉敏应当补足剩余房款。刘玉敏应当遵守上述合同条款的约定，在规定期限内向柏基置业公司交纳房屋余款。现刘玉敏未能在合同约定的期限内取得贷款，亦未补足余款，已经构成违约。刘玉敏称其未能取得贷款系柏基置业公司原因所致，但未能就此充分举证。刘玉敏关于其没有违约行为之上诉意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款明确规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，刘玉敏未在买卖合同订立之日起45日内，即2013年7月23日前，支付全部剩余房价款。根据双方补充协议约定，柏基置业公司自该日开始享有解除权。即便根据双方合同约定，柏基置业公司于付款逾期超过45日，即2013年9月6日，也开始享有解除权。柏基置业公司于2014年9月18日起诉，自上述两项时间计算均已经超过法律规定的解除权一年行使期限。现柏基置业公司未能证明其曾在法律规定的除斥期间内行使合同解除权，其解除权已经消灭。柏基置业公司虽称其已经与刘玉敏就履行期限形成新的约定，但并未就此提供相应证据。应当指出的是，即便在除斥期间内柏基置业公司与刘玉敏履行了部分合同义务，亦不影响基于合同约定解除权的发生，也不影响法律规定的除斥期间。柏基置业公司要求解除双方合同之诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。柏基置业公司基于合同解除，要求刘玉敏办理合同注销、腾退房屋并支付解除合同的违约金及房屋使用费的诉讼请求，亦缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据双方合同约定的解除权判令解除合同，有悖法律规定，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第40429号民事判决；
二、驳回北京柏基置业有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费5851元，由北京柏基置业有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费5851元，由北京柏基置业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 潘 蓉
审 判 员 沈 放
二〇一七年五月四日
法官助理 魏 举
书 记 员 李 峥