＼n云南省昆明市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）昆民二终字第15号＼n上诉人（原审原告）唐继彬，男，1973年12月12日生，汉族，重庆市人。＼n委托代理人赵平，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。＼n被上诉人（原审被告）昆明雄业大酒店有限公司＼n住所：昆明市北京路907-909号。＼n法定代表人杨德英，系该公司董事长。＼n委托代理人肖红、张磊，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。＼n上诉人唐继彬因与被上诉人昆明雄业大酒店有限公司劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。＼n原审法院确认的案件事实：原告于2007年2月16日在被告处工作，岗位为凉菜厨师；原、被告于2013年3月1日签订过书面劳动合同；原告与被告签订合同后就办理了相关社会保险；原告工资为打卡发放，2012年6月至2013年3月的平均工资为3453.2元，工资最后发放至2013年3月；原告最后提供劳动时间为2013年4月17日，原、被告之间没有办理离职手续。因双方就劳动关系发生纠纷，原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月23日受理该案，并于2013年6月7日作出盘劳人仲（2013）176号仲裁裁决书，裁决如下：“一、由被申请人昆明雄业大酒店有限公司在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人唐继彬支付2012年度年休假工资510元、店龄工资1920元、2013年4月1日至17日工资714元，以上合计3144元。二、申请人的其他申请，本委予以驳回。”原告不服该裁决，于2013年6月24日诉至法院，请求：1、判决被告支付经济补偿金39600元（3300×6×2＝39600）；2、判决被告支付加班费：56925元（2007年2月16日至2013年4月16日）；3、判决被告支付年休假工资3520元及25%经济补偿金440元；4、判决被告支付店龄工资18180元及25%的经济补偿金4545元；5、判决被告支付2013年4月的工资1650元及25%的经济补偿金412.5元；6、判决被告承担本案诉讼费用。＼n原审法院认为：关于原告要求被告支付其经济补偿金39600元的诉讼请求，因劳动者与用人单位解除或终止劳动合同系用人单位支付经济补偿金的前提条件。本案中，原告认为被告公司副总要求其离开，而被告认为原告不服从调岗自动旷工，劳动关系没有解除。因劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系，其最直接的证据为解除或者终止劳动关系的证明书。庭审中，双方均未向法庭提交，故确认原告与被告之间的劳动关系依然存在。因此，原告的该项请求不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应该向劳动者支付经济补偿金的情形，故不予支持。关于原告要求被告支付其加班费56925元的请求，其中包含了日加班费29700元、值班加班费15840元。根据被告庭后补充提交的证据《考勤表》可以看出，该考勤表上记载了原告每天早上与晚上各签到一次，每月大概休息4天的事实。因为只有每天早晚的签到时间，无法确认原告具体提供劳动的时间，故不能证明其延长工作时间加班的事实。其主张的值班加班费的请求，亦没有提交充分的证据证明该事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，因原告未提交充分的证据证明其加班的事实，故对原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付其年休假工资3520元的请求，根据《职工带薪年休假条例》相关规定，单位应当保证职工享受年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。又根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告自2007年到被告处工作已满5年，原告应当享受年休假5天。而被告并未提交证据证明已安排原告休年休假，故支持被告应向原告支付2008年至2012年末未休年休假的工资。关于工资数额，被告未向法庭提供原告自2007年2月16日入职至2012年5月份的工资表，应承担举证不利的后果。原告要求按照每天110元的工资计算，该标准与原告2012年6月至2013年3月的平均工资大体相当，予以确认。故被告应向原告支付2008年至2012年末未休年休假的工资为110元×20天×300%=6600元。因原告只主张3520元，故确认被告应支付原告年休假工资3520元。关于原告要求被告支付其店龄工资18180元的请求，根据原告提交的《员工手册》第八条第二款规定“员工根据工作年限，每满一年以后，自第二年起每月增加10元的店龄工资”。因原告入职时间为2007年2月16日，故原告自2008年2月16日起就应享受店龄工资，但被告未能提交证据证明已向原告发放了店龄工资，故支持被告应向原告支付自2008年2月16日至2009年2月15日每月10元、2009年2月16日至2010年2月15日每月20元、2010年2月16日至2011年2月15日每月30元、2011年2月16日至2012年2月15日每月40元、2012年2月16日至2013年2月15日每月50元、2013年2月16日至2013年4月15日60元，合计1920元的店龄工资。关于被告提出的其公司已于2009年4月26日发了2008年1月开始执行的《员工手册》不再执行的通知的辩称，虽然被告有文件证明《员工手册》已于2009年4月26日停止执行并收回，但不能证明员工已经收到该通知，且原告现在仍持有《员工手册》，故对于被告的辩称不予支持。关于原告要求被告支付其2013年4月的工资1650元的请求。庭审中，已查明原告最后提供劳动时间为2013年4月17日，且被告亦认可原告2013年4月1日至17日间工资未发放，因原告与被告于2013年3月签订了劳动合同，合同中双方约定原告每月工资为1100元，故支持被告应向原告支付2013年4月1日至17日间工资714元。另外，关于原告第3、4、5项诉讼请求中要求被告支付25%的经济补偿金的诉讼请求，原告当庭已表示放弃该项请求，予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告昆明雄业大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告唐继彬年休假工资3520元、店龄工资1920元、2013年4月1日至17日工资714元，以上合计人民币6154元；二、驳回原告唐继彬的其他诉讼请求。＼n原审判决宣判后，上诉人唐继彬不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2013）盘法民一初字第435号民事判决第二项；二、依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金39600元；三、依法改判被上诉人支付上诉人加班费56925元；四、由被上诉人承担本案上诉费用。其上诉的主要事实及理由为：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系未解除错误。上诉人于2007年2月16日进入被上诉人单位从事凉菜厨师工作，月平均工资3453.2元。被上诉人未为上诉人缴纳社会保险、未足额支付工资。2013年4月，双方因缴纳社会保险、补发店龄工资、年休假工资发生纠纷，被上诉人口头通知上诉人解除劳动关系，并拒绝支付4月份的工资及解除劳动合同经济补偿金，被上诉人的行为违反法律规定，原审法院已查明，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，未及时支付上诉人店龄工资、年休假工资，因此，被上诉人应支付法律规定的经济补偿金。二、原审法院不支持加班费的判决理由不充分。关于日常加班的事实，原审庭审中，上诉人与被上诉人双方提供的《考勤表》已经真实的反映了上诉人上班的时间段是早上最迟9：20上班，晚上22点下班。这份《考勤表》已经足以反映了上诉人每天连续上班的时间在12个小时以上，而原审法院却认为“无法确认原告具体提供劳动的时间，故不能证明其延长工作时间加班的事实”，原审法院如此理由实属强加上诉人不合常理的证明责任，于法不公，理由不充分。上诉人连续上班的时间已超过了《劳动法》所规定的每日工作不超过8小时的规定。综上，原审法院存在如上不足，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉主张。＼n被上诉人昆明雄业大酒店有限公司答辩称：上诉人提出的加班费主张没有事实依据，考勤表不能证明上诉人所主张的加班事实；上诉人要求支付经济补偿金的期限内，双方的劳动关系还存在。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n二审中，对于原审法院审理确认的案件事实双方当事人均无异议，对双方无争议的事实，本院依法予以确认，不再赘述。＼n综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的上诉主张能否得到支持；二、上诉人要求被上诉人支付加班工资56925元的上诉主张能否得到支持？＼n针对争议焦点一，本院认为：经济补偿金是用人单位按照相关法律规定，在解除或终止劳动合同时对劳动者的一种补偿，该补偿需在法定条件下才进行支付。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，上诉人主张被上诉人未依法为其缴纳社会保险、未及时支付其店龄工资、年休假工资，被上诉人副总经理以其一道菜没有拌好就将其打出厨房，并口头辞退了上诉人，双方的劳动关系于2013年4月17日解除，因此被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金；被上诉人则认为，双方均无证明解除或者办理解除劳动关系的书面证据，上诉人申请劳动仲裁时还在劳动合同期限内，双方的劳动关系还并未解除，故不应当支付经济补偿金。本院认为，对于上诉人提出的其被被上诉人副总经理口头辞退的事实，因其未能提交证据证实，且被上诉人也不认可其副总经理有此权利，故对上诉人主张的该事实，本院不予确认。根据查明的事实，自2013年4月17日上诉人离开被上诉人处后再未回到被上诉人处提供劳动，被上诉人也未向上诉人支付劳动报酬，双方当事人没有再履行劳动合同权利义务，故本院确认双方的劳动关系于2013年4月17日实际解除。且在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，确实存在被上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬的事实，符合我国劳动合同法第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条规定的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。故上诉人的经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日计至2013年4月17日其与被上诉人解除劳动合同关系之时，被上诉人应向上诉人支付的经济补偿金应为18992.6元（5.5个月×3453.2元／月）。＼n针对争议焦点二，本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人为主张加班费，虽然提供了考勤表，但该考勤表仅能够反映出其进入公司及离开公司的时间，并不足以证实在工作时间即八小时之外的时间上诉人在被上诉人的安排和指令下进行了加班的事实。因此，上诉人关于加班事实的主张，因依据不足，本院不予支持，原审法院对于上诉人主张的加班工资未予支持并无不当，本院予以维持。＼n综上所述，上诉人提出的上诉主张有事实及法律依据的部分，本院予以支持；其余部分予以驳回。原审判决不当之处，本院予以纠正，其余部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：＼n一、维持昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第435号民事判决第一项，即：“一、由被告昆明雄业大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告唐继彬年休假工资3520元、店龄工资1920元、2013年4月1日至17日工资714元，以上合计人民币6154元；”＼n二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第435号民事判决第二项，即：“二、驳回原告唐继彬的其他诉讼请求。”＼n三、由被上诉人昆明雄业大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人唐继彬支付解除劳动合同经济补偿金18992.6元；＼n四、驳回上诉人唐继彬的其他上诉请求。＼n原审、二审案件受理费共计20元，由上诉人唐继彬负担10元、由被上诉人昆明雄业大酒店有限公司负担10元。＼n本判决为终审判决。＼n本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n审判长饶丽佳＼n审判员杨艳＼n代理审判员邓林春＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员王倩