河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民三终字第45号
上诉人（原审原告、反诉被告）河北天择重型机械有限公司，住所地：河北省邯郸市峰峰矿区鼓山中街2号。
法定代表人董久赤，该公司董事长。
委托代理人周庆。
委托代理人赵彪。
被上诉人（原审被告、反诉原告）翼城山凹煤业有限公司。住所地：山西省翼城县桥上镇刘王沟村。
法定代表人张忠红，该公司经理。
委托代理人高学科。
上诉人河北天择重型机械有限公司（以下简称天择公司）因承揽合同纠纷一案，不服邯郸市峰峰矿区人民法院（2011）峰民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人天择公司委托代理人周庆、赵彪，被上诉人翼城山凹煤业有限公司（以下简称山凹公司）委托代理人高学科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，天择公司与山凹公司于2008年11月17日签订《加工订作承揽合同》，天择公司为山凹公司订作刮板输送机一台、采煤机一台，合计金额310万元；交货期限为2008年12月30日；保质期一年；由天择公司汽运至山凹公司，运费由天择公司负责；山凹公司先付200万元预付款，提货前付50万元，货到2个月内付30万元，其余为质保金1年后付清。合同签订后，山凹公司在交货前支付给天择公司245万元。天择公司在2008年12月30日合同约定的时间未交货，直至2009年3月7日将设备交付山凹公司。2009年8月11日双方对账确认山凹公司尚欠65万元。现天择公司起诉要求山凹公司支付该款项。山凹公司提出反诉，称因天择公司迟延交货67天，使山凹公司的机械化技术改造相应推迟，未及早通过山西省政府对煤矿复工复产的验收，由此造成山凹公司2009年1、2月份部分安全管理、维修等人员工资损失133099元，维护矿井正常通风排水支付电费损失129857.85元，两个月可得利益损失1539127元，共计1802083.85元，要求由天择公司承担，并承担反诉费用。
原审法院认为，天择公司于2009年3月7日交付设备，双方于2009年8月11日通过对账对山凹公司欠款65万元予以确认。山凹公司称设备存在质量问题，未提供有效证据，故其不支付质保金的理由不能成立。对天择公司要求山凹公司支付65万元欠款的请求，应予以支持。合同约定交货日期为2008年12月30日，而天择公司于2009年3月7日交货，构成违约，应当对山凹公司的损失进行赔偿。2009年1、2月份部分安全管理、维修等人员工资损失133099元，因无法律依据，不予支持；维护矿井正常通风排水支付电费损失129857.85元，因天择公司迟延履行，致使山凹公司在两个多月内没有进行任何生产工作，此情况下单纯支出的电费属于因违约行为造成的直接损失，该损失予以支持；关于两个月的可得利益损失1539127元，山西省人民政府办公厅于2009年2月13日下发了晋政办函（2009）13号《关于加强煤矿复工复产验收工作的补充通知》，因天择公司迟延交货使山凹公司错过2009年2月13日的验收而未能复工复产，所以对2009年2月14日至2009年3月6日共计21天的可得利益损失，天择公司应予赔偿。根据山凹公司提供的企业所得税票计算出山凹公司平均每天的利润为25652元，21天的可得利益为538692元，故天择公司共应赔偿山凹公司668549.85元。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条规定，判决：1、山凹公司自本判决生效后十五日内支付天择公司合同欠款65万元；2、天择公司自本判决生效后十五日内支付山凹公司电费损失129857.85元；3、天择公司自本判决生效后十五日内支付山凹公司可得利益损失538692元；4、驳回山凹公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，反诉费10509元，由山凹公司负担15566元，由天择公司负担5243元。
上诉人天择公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1、关于电费损失。一审法院认定电费应属直接损失，应由山凹公司承担，但维护矿井正常通风排水为必要的费用支出，无论矿井生产与否，都需正常通风排水，此费用为必要支出，不应由山凹公司承担；2、关于可得利益损失。双方签订合同的时间为2008年11月17日，而山西省关于复工复产验收工作的相关文件出台时间为2009年2月13日，山凹公司与天择公司签订合同时并未预见到上述文件的出台，因此不应承担此项损失。即使天择公司按时交货，但根据山西省复工复产文件的规定，复工复产需多项条件成就，肯定不能当天审批通过并生产，故山凹公司未提供充分证据证明其有可得利益损失，从2009年2月14日计算损失缺乏合理依据。如果计算利润，应以最近几个月的经营情况作为参考，而不应用一年后的经营情况作参考，且从侧面可以证明，在天择公司2009年3月交货后将近一年时间山凹公司都未生产；3、判决第二、三项内容矛盾。利润的产生必须有电费等成本的投入，产生利润则成本不能算作损失。天择公司当庭补充上诉理由为，2009年双方对账时山凹公司并未提出任何主张，电费主张是山凹公司全部用电量，可得利益损失问题，其利润是固定的，如计算可得利益损失也是其晚拿到两个月的利润产生的利息。故请求撤销一审判决第二、三项内容，驳回山凹公司的反诉请求；一、二审的诉讼及反诉费用由山凹公司承担。
被上诉人山凹公司针对上诉人天择公司的上诉辩称，1、一审认定直接损失电费129857.85元由天择公司赔偿正确。天择公司迟延交货，造成电费支出129857.85元，如天择公司没有违约，山凹公司就可正常生产，多得67天的利润，也没有必要多支付67天的电费；2、赔偿山凹公司可得利益损失是天择公司的法定义务。根据合同法第一百一十三条及最高人民法院相关司法解释，由于天择公司违约行为造成的山凹公司在正常合同履行后可得利益损失天择公司应予赔偿。双方签订合同的目的就是为了改进技术，提高生产能力，天择公司对此是明知的，山西省文件是否出台，和双方签订合同无必然的因果关系。山凹公司要求的是天择公司迟延交货违约行为给山凹公司造成的损失，即使复工复产程序多，耽误时间，造成的损失山凹公司并未要求赔偿。天择公司迟延交货，且存在质量问题，山凹公司多次要求解决，故不能正常生产的原因是天择公司造成，2010年6月山凹公司因政府原因停产，故山凹公司只能拿2010年2至5月的所得税为利润标准；3、一审判决的第二、三项内容有法可依，并不矛盾。电费是生产成本，但因天择公司的违约行为导致山凹公司多支付67天电费，而没有得到任何利润，应属直接损失。而可得利益中已将生产成本剔除，天择公司上诉主张不能成立；4、一审将67天的损失按21天计算不妥，且天择公司提供的设备存在质量问题，而一审法院未予认定错误。但山凹公司为了息事宁人，未提出上诉。综上，天择公司上诉请求和上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审中，天择公司提供《翼城县二○○九年煤矿复工整顿和复建复产验收工作实施方案》，证明煤矿复产需多项要求和前置条件，山凹公司没有证据证明其他条件均已成立，故迟延交货与无法生产不是必然的因果关系。山凹公司对天择公司提供的该证据真实性无异议，但认为其主张的是天择公司违约67天的损失，该文件和本案没有关系，天择公司认为该方不能生产系其他原因造成，应承担举证责任。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，天择公司对在2009年3月7日交货的事实并无异议，该时间晚于双方合同约定的交货时间2008年12月30日，天择公司认为双方在2009年8月11日对账时山凹公司并未对晚交货事实提出异议，故应视为天择公司按约履行了合同。对账是双方对货款给付情况的确认行为，该对账单上并未显示双方对晚交货事实的协商意见，而山凹公司也未明示放弃要求天择公司承担违约责任，故天择公司此抗辩理由不能成立，其晚交货的行为导致山凹公司合同目的无法及时实现，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，天择公司应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，而山凹公司所主张的电费损失129857.85元，山凹公司并未举证证明该费用系其公司全部电费支出还是维护矿井正常通风排水支出，且即使系其维护矿井正常通风排水的支出，亦属正常经营成本，该支出不论天择公司违约与否，均应支出，故该费用不属天择公司违约所造成的损失，天择公司此上诉理由成立，该项支出不应由天择公司承担。山凹公司与天择公司签订合同的基本目的是为了继续生产，而因天择公司晚交货的行为，必然导致山凹公司生产计划推迟，故山凹公司要求天择公司赔偿可得利益损失的请求应予支持。山凹公司提供了2009年2月至5月的所得税票证明可得利益损失数额，山凹公司在与天择公司签订合同时并未生产，其2009年11月份才复产，2010年6月份又停产，而山凹公司提供的所得税票数额系其接收天择公司设备后正常生产状况的显示，故该所得税票可以作为计算可得利益损失的依据。一审从山西省政府办公厅2009年2月13日下发晋政办函（2009）13号《关于加强煤矿复工复产验收工作的补充通知》第二天到2009年3月6日山凹公司接收货物前一天计算了21天的可得利益损失538692元，该认定虽然符合规定，但并未考虑山凹公司从接收货物到复产需要一定的时间，而山凹公司并未提供从验收到复产所需确切时间，故应酌情扣减相应损失数额，因该损失系因天择公司违约造成，故天择公司应按一审判决确定可得利益损失数额的60%即323215.2元向山凹公司承担违约责任。天择公司其他上诉理由，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持邯郸市峰峰矿区人民法院（2011）峰民初字第698号民事判决第一项和第四项；
二、撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2011）峰民初字第698号民事判决第二项；
三、变更邯郸市峰峰矿区人民法院（2011）峰民初字第698号民事判决第三项为：河北天择重型机械有限公司自本判决生效后十五日内支付翼城山凹煤业有限公司可得利益损失323215.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，由翼城山凹煤业有限公司负担，反诉案件受理费10509元，由翼城山凹煤业有限公司负担8617元，由河北天择重型机械有限公司负担1892元；二审案件受理费10485元，河北天择重型机械有限公司和翼城山凹煤业有限公司各负担5242.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建平
审 判 员 武运红
代理审判员 郭 晶
二〇一二年五月七日
书 记 员 李晓康
附相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。