广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终23007号
上诉人（原审原告）：深圳市金道建筑工程有限公司。
法定代表人：何晓霞，董事长。
委托诉讼代理人：潘广禄，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市策维科技有限公司。法定代表人：李松军，总经理。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁斯山，广东华商律师事务所实习律师。
上诉人深圳市金道建筑工程有限公司（以下简称金道公司）因与被上诉人深圳市策维科技有限公司（以下简称策维公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13676号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金道公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判策维公司支付拖欠的工程款698000元以及相应的利息54637.89元（自2014年12月21日起计，暂计至2016年6月15日，应计至实际付款日）、违约金188460元（按每日万分之五计算，自2014年12月21日起计，暂计至2016年6月15日，应计至实际付款日）；二、策维公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审判决关于“原告提交的证据不足以证明其已完成了涉案工程的施工”的认定没有事实和法律依据，属认定事实错误。1、金道公司按照《消防工程施工合同》的约定所完成的涉案工程为客观事实，一审判决未经现场查勘、鉴定就轻易作出“涉案工程未完成施工”的认定是极端不负责任的错误认定。金道公司完成涉案工程后多次请求策维公司进行工程验收，但均遭到拒绝。本案审理过程中，金道公司也依法提出工程鉴定申请，请求一审法院委托专业机构对涉案工程进行鉴定，但未见任何回应。2、金道公司提供的证据足以认定涉案工程已经完成施工。策维公司在另案(案号为(2015)深宝法民三初字第354号）中提交的作为其诉讼请求一部分的装修损失2878255.18元包含了涉案工程款698000元，其所提交的证据材料中清晰列明了涉案工程项目及工程金额。如无相反证据，策维公司在另案中所提交的证据以及对涉案工程金额的确认就应当视为策维公司的自认行为，应予直接采纳。3、涉案工程工程量不大，属零星工程，只需双方对工程量进行确认即可。一审法院从重大工程的角度出发，要求金道公司提交完整的进场、施工、验收等工程资料确属强人所难。二、一审判决关于“由于策维公司与案外人德盛昌物业公司之间的租赁合同已被确认无效，策维公司已离场……无法查明现场已完工工程是否由原告施工”的认定没有事实和法律依据，属认定错误。1、根据(2015)深中法房终字第1962号民事判决，法院认定策维公司实际占有、使用涉案德盛昌大厦的截止日期是2015年1月31日。换句话说，在2015年1月31日之前，包括涉案工程施工场地在内的整个德盛昌大厦均由策维公司占有、使用。本案《消防工程施工合同》约定的竣工日期为2014年12月20日。因此，在策维公司搬离德盛昌大厦之前，涉案装修工程早已完工，只是因为策维公司拒绝而未完成验收而已，施工方当然是也只能是金道公司。
策维公司辩称，一、一审法院认定金道公司提交的证据不足以证明其已经完成涉案工程施工，符合事实且适用法律正确。1、涉案合同约定每次付款节点由金道公司申报并由策维公司验收后付款。金道公司没有整个消防工程的所有环节验收证据，其应就此承担举证责任。2、一审法院已经查明金道公司与涉案租赁物德盛昌大厦的所有权人系相同股东。消防工程是在策维公司搬离后开始并完成的，所以此时的现场勘验已经无法甄别是在何时施工、是否为涉案合同施工，勘验完全没有意义。二、策维公司认为金道公司另案主张工程款698000元构成自认，没有事实和法律依据。1、证据规则第八条明确定义，自认必须发生在本诉中，另案中自认事实不能免除其本案举证义务。2、如按照金道公司的逻辑，在（2015）深宝法民三初字第354号案件中，策维公司主张涉案合同698000元工程款，而金道公司同一控制人的关联方当庭否认合同真实性，即否认消防施工的发生。基于该两个公司的同一股东事实，这也可以认为是金道公司构成自认，即消防工程并未实际履行。3、策维公司之所以在（2015）深宝法民三初字第354号案件中向深圳市德盛昌物业服务有限公司（以下简称德盛昌物业公司）主张698000元消防工程款，就是担心在终止租赁合同后，因德盛昌物业公司与金道公司是同一控制人的关系，对租赁物德盛昌大厦有控制权，一定会为自己的物业进行消防施工，而让策维公司买单。4、金道公司在上诉状中把合同约定的竣工验收时间在金道公司搬离德盛昌大厦之前，作为涉案合同已经完工证明，该推论没有事实依据，不符合法律逻辑。5、按照衡平法的角度，一审要求金道公司严格举证符合公平原则。综上，请求驳回金道公司的上诉请求。
金道公司向一审法院起诉请求：一、撤销一审判决，依法改判策维公司支付拖欠的工程款698000元以及相应的利息54637.89元（自2014年12月21日起计，暂计至2016年6月15日，应计至实际付款日）、违约金188460元（按每日万分之五计算，自2014年12月21日起计，暂计至2016年6月15日，应计至实际付款日）；二、策维公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月2日，德盛昌物业公司作为甲方与作为乙方的策维公司签订了一份《德盛昌大厦租赁书》，约定甲方将深圳市龙华新区观澜街道樟坑径下围的德盛昌大厦租赁给乙方。合同第三条约定甲方负责安装三台电梯、所有楼梯间装修、一级消防安装、墙面地面凿平等，二次消防工程、室内凿平等由乙方委托甲方确认报价后安装，其他所有部分包括但不限于高低压配电、智能化办公门禁、室内装修、空调等上述甲方负责配套之外的部分皆由乙方负责安装；所有甲乙双方安装的设施、设备的维修、维护工作及费用由乙方全权负责。租赁期限共五年，租赁时间以交付房屋给乙方使用日起算，正式交付时间由双方交接签字盖章确认。甲方给予乙方装修期两个月，装修期间免租金，但租金以外的其他费用（含水电费、物业服务费等）由乙方自行承担。房屋租金为每月每平方米26.4元（含税，在不含税标准每平方米25元基础上加5.6％的税金，按国家规定，多退少补），租金从起租之日起第四年开始逐年递增，升幅为在上一年的基础上递增8％。合同签订时，乙方需向甲方支付相当于九个月租金的保证金4989600元，在甲方交付物业给乙方使用时，保证金转为租赁押金，同时乙方另行支付一个月租金554400元给甲方，即九押一租（九押一租按实测确认面积交租金，多退少补的方式处理），租赁协议期满后，交接完毕，租赁押金七天内无息归还乙方。每月租金应于当月18日前交清，如有拖欠租金，按拖欠租金金额的千分之五计收滞纳金，乙方承诺如拖延交纳租金、物业费及水电费30天，甲方有权停止提供一切服务，并收回物业，终止合同，不予退还租赁保证金，造成甲方损失超过违约金的，按甲方损失额进行赔偿。合同签订后如甲方不予交付房屋给乙方使用或乙方不接受房屋，导致合同不能履行的，违约方应当支付相当于三个月租金标准的违约金给守约方；在租赁合同期间，需租赁满12个月后方可提前退租，任何一方由于自身原因提前终止合同，须提前6个月书面通知对方，并补偿三个月的租金作提前解约违约金，如违约金不足以弥补损失的，还应当赔偿经济损失。合同亦对其他相关事项进行了约定。
2014年5月5日，德盛昌物业公司作为甲方与作为乙方的策维公司签订了一份《德盛昌大厦租赁书补充协议》，约定甲乙双方就德盛昌大厦租赁书中关于消防和出租房产质量安全等未尽事宜经友好协商后进行补充约定。甲方负责的消防包括消防主管、消防箱、防火门的安装应做到消防主体验收合格的标准，若因为甲方负责的消防主体验收未通过消防验收致使交付给乙方的房屋被查封或者不可再使用的，甲方应按消防部门要求及时整改，若整改不及时，乙方有权要求甲方承担违约责任并赔偿损失。深圳市德盛昌投资有限公司（以下简称德盛昌投资公司）愿意为甲乙双方签订的租赁书中的租赁押金以保证方式提供担保，在租赁协议期满后，若甲方无法及时归还乙方的租赁押金4989600元，乙方有权要求德盛昌投资公司代为偿还租赁押金。德盛昌投资公司以保证人身份在该份补充协议上签章。
2014年10月20日，金道公司（乙方）与策维公司（甲方）签订《消防工程施工合同》，约定如下：1、策维公司将位于樟坑径下围工业区德盛昌大厦办公楼（1-16楼）二级消防工程发包给金道公司施工；2、工程承包范围及内容为：德盛昌大厦办公楼（1-16楼）消防工程图纸范围（含消防审查意见书、图纸会审纪要、合同前设计变更等）的消防工程，乙方负责提供消防图纸，乙方负责附件价格清单中规定的消防系统安装工程并办理且取得《竣工验收消防备案》合格证及相关手续，乙方负责向消防部门申请验收，并取得二级消防批文；3、承包方式：对乙方包工包料、包质量、包工期、包图纸、包安全文明、包验收合格、包维修服务、包甲方与消防支队有关消防事宜的协调；4、开工日期为2014年10月20日，竣工日期为2014年12月20日，总工期为60日（为日历工期，如遇法定节假日工期可顺延）；5、乙方承诺，具备验收条件后1年内完成全部工程并通过相关部门验收及取得消防验收合格证，否则视为乙方逾期竣工，则甲方自行验收，所产生的所有费用从剩余工程款中扣除（因政府原因导致不能按期取得消防验收合格，可相应顺延）；6、工程造价承包范围内固定合同价为698000元，在合同约定承包范围内乙方包工包全部料，该价款为完成本项工程并取得消防验收合格证的全部费用。包含人工费、材料费（含材料出厂检验检测和复试测验、样品和样板、损耗、包装、运输及装卸）、设备费（含设备出厂检验、样品、运输、安装、装卸费）、机械使用费、施工技术措施费、施工组织措施费、保险费、利润、税金、成品保护费用、交叉污染费用、垃圾处理费用、合同实施期内的风险因素及质量保修等为完成该工程承包范围内工作全部费用；7、付款方式为：材料到场后，支付工程总造价30%合计209400元；总工程完成一半，支付工程总造价30%合计209400元；总工程验收完15天内，支付工程总造价30%合计209400元；总工程甲乙双方验收完3个月内，支付工程总造价10%合计69800元；支付每次工程款都应由乙方向甲方申报并附甲方验收文件，经甲方确认后支付；乙方应在甲方付款前按照甲方财务的要求出具正规发票并提供相关手续，否则，甲方有权拒付工程款；8、甲方逾期付款，每逾期一天，甲方一个按照合同总价0.5‰向乙方支付违约金，乙方承诺10日内不停工。双方还对竣工验收、付款方式、材料设备供应、质保期等内容进行了约定。
策维公司于2015年2月2日以案外人德盛昌物业公司为被告向该院提起诉讼，诉请判令其与德盛昌物业公司签订的《德盛昌物业大厦租赁书》无效，并诉请德盛昌物业公司返还保证金4989600元、已付租金2078630.4元及支付装修损失2878255.18元。策维公司在该案中提交的证据目录显示，其主张的上述装修损失中包含本案所涉《消防工程施工合同》约定的装修价款698000元。策维公司在该案中提交的证据目录、装修合同金额统计表、德盛昌及其他装修明细表、补充证据目录均载明涉案合同金额为698000元，但证据目录中注明因截至策维公司起诉时工程未完成，故该款项未付，亦无发票。该院于2015年8月31日作出（2015）深宝法民三初字第354号民事判决，查明策维公司于2014年11月29日向德盛昌物业公司发出《退租声明》，声明于2014年12月31日之后不再租赁涉案物业，涉案合同在策维公司发出《退租声明》时实际上也无法继续履行，策维公司已经搬离涉案租赁物业，留存在涉案租赁物业处的物品为装饰装修附合物，但德盛昌公司在策维公司给予的合理期限内（2014年11月30日至2014年12月31日）并未协商办理涉案租赁物业腾退事宜，视为涉案租赁物业在2014年12月31日已腾退给德盛昌物业公司。关于装饰装修附合物损失。因策维公司不申请对涉案物业装饰装修附合物价值进行评估，致使该院无法确定策维公司因此而遭受的损失数额，根据民事诉讼关于当事人对其主张负有举证证明责任的原则，由此而导致的装饰装修损失无法处理的不利法律后果应由策维公司自行承担，判决：一、策维公司与德盛昌物业公司签订的《德盛昌物业大厦租赁书》无效；二、德盛昌物业公司于该判决生效之日起十日内向策维公司返还租赁保证金4989600元；三、策维公司应于该判决生效之日起十日内向德盛昌物业公司支付2014年7月23日至2014年12月31日实际占有使用物业期间的房屋占有使用费670525.94元；四、驳回策维公司的其他诉讼请求；五、驳回德盛昌物业公司的其他反诉请求。双方均确认上述判决经二审部分改判后已发生法律效力，二审判决对原审中认定的实际占用时间予以纠正，其他判项没有改变。
金道公司提交策维公司在上述案件中提交的起诉状、证据目录、装修合同金额统计表、德盛昌及其他装修明细表、补充证据目录及民事判决书以证明策维公司在（2015）深宝法民三初字第354号案件中主张其就涉案合同产生的装修损失为698000元，证明策维公司已经确认了拖欠本案所涉装修工程款的事实以及拖欠的金额；策维公司主张其在该案中主张的包括消防在内的装修损失只是策维公司的一个诉讼策略，是为防止金道公司对租赁物有控制权，可以在任何时间装修，基于一系列装修合同向策维公司主张权利。在该案中，法院并没有判令德盛昌物业公司向策维公司赔偿相关的装修工程款，德盛昌物业公司也当庭否认工程款相关事实，涉案的合同在另案中并没有得到法院的定性及处置。
另查，1、策维公司提交了其于2016年7月27日打印的商事主体登记及备案信息查询单，显示金道公司的法定代表人为何晓霞，股东为何玉昌（占70%股份）、王华平（占30%股份）；案外人德盛昌投资公司的法定代表人为王华平，股东为何玉昌（占65%股份）、王华平（占30%股份）、何晓霞（占5%股份）；案外人德盛昌物业公司的法定代表人为何晓霞，该公司系法人独资的有限责任公司，股东为德盛昌投资公司。2、关于施工资质。金道公司于庭审中表示对于其有无承包涉案消防工程的资质表示须庭后核实，但未在法庭指定的期限内回复。3、关于完工时间，金道公司主张其于2014年11月完工，因策维公司拒绝而未办理竣工验收；策维公司对此不予认可，主张工程并未开始。4、关于涉案工程施工的相关资料。金道公司主张双方之间涉及多份合同，大都办理了结算，故金道公司将所有资料都交给了策维公司，现无法提交；策维公司对此不予认可，认为合同中已约定每次付款都要有验收文件、经过策维公司的确认，而金道公司并无相关文件，亦未经策维公司确认。5、策维公司提交了一份《深圳市房屋建筑面积测绘报告（竣工面积）》，以主张涉案的德盛昌大厦的业主为何玉昌；因该证据无原件，金道公司对此不予认可。6、策维公司主张其于2014年11月25日向金道公司发送电子邮件，通知其取消防装修工程。金道公司否认收到上述邮件。
一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。金道公司主张其已依照与策维公司签订的《消防工程施工合同》的约定，完成了涉案工程的施工，并依据上述合同主张策维公司支付工程款及迟延付款的违约金，则金道公司应就其已施工完成承担举证责任。策维公司对金道公司的上述主张不予认可，认为上述合同并未实际履行，金道公司未施工。本案中，金道公司据以提出上述主张的依据是策维公司在另案中提出因租赁合同无效而导致的装修损失的起诉状、证据目录等材料，并认为策维公司已将涉案合同金额作为其装修损失在另案中提出主张，说明已经确认了拖欠本案所涉装修工程款的事实以及拖欠的金额。除此之外，金道公司未提交其他与材料进场、施工、验收、结算等工程相关资料以证明其上述主张，故其提交的证据不足以证明其已完成了涉案工程的施工；另一方面，由于策维公司与案外人德盛昌物业公司之间的租赁合同已被确认无效，策维公司已离场，在此之后的涉案工程现场已非由策维公司控制，即便现在工程现场已有双方合同约定的全部项目，但由于金道公司未能提交任何工程相关资料，因此，亦无法查明现场已完工程是否由金道公司施工及施工的具体时间，更无法查明是否系金道公司为履行其与策维公司之合同而施工的。故金道公司主张策维公司支付工程款及逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回金道公司的诉讼请求。本案受理费5390元，由金道公司负担。
本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另外，金道公司在二审中提交了三份证据：一、（2017）深证字第36644号公证书，证明施工工程真实存在，金道公司已经按照约定完成施工工程。二、消防施工证明及附件（包括施工图纸、工程量现场确认单、结算书、工程款申请表、材料明细等，由两个实际施工人提交），证明施工工程在2014年12月底完成，发生在策维公司2015年1月31日搬离之前。三、（2016）深仲裁字第1222号裁决书，证明与本案所涉工程项目相同时间、地点、主体且证据材料也基本相同的类似工程项目在另案中均获得了仲裁支持。策维公司的质证意见为：三份证据不属于新证据：一、公证书公证时间是2017年3月1日，远在涉案合同约定的竣工验收时间之后，无法查明与涉案合同有相关性。二、证据二真实性不予认可，无法查明金道公司提供的两个案外人是涉案工程的实际施工人，且该工程申请表、确认单等文件中显示的时间有2015年1月24日、2月、5月等，均超过合同约定的涉案竣工时间，且关键的工程结算书编制时间是2015年5月12日。三、裁决书与本案没有关联性。
本院认为，金道公司与策维公司于2014年10月20日签订的《消防工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定合法有效，双方均应当严格履行。本案二审的争议焦点是：本案的《消防工程施工合同》是否实际履行。
金道公司主张涉案工程已经实际完成，但本院认为其主张证据不充分，理由为：一、金道公司主张施工相关资料已经移交给了策维公司，并有签收手续，但未能找到。二、双方合同约定在材料进场和工程完成一半时，金道公司均可向策维公司要求支付30%总造价，而金道公司均未提交证据证明其曾经向策维公司主张过，该情形不符合常理。三、策维公司在2014年11月29日已经向出租人德盛昌物业公司发出《退租声明》，而金道公司在二审中主张涉案消防工程在12月底完成，即策维公司在已经决定要退租的情况下仍然要求金道公司进行消防施工，亦不符合常理。四、金道公司在一审中称涉案工程在2014年11月完成，在二审中称撤案工程在2014年12月底完成，前后陈述相互矛盾。五、金道公司在二审中提交的公证书，无法证明涉案工程完工时间和施工人；提交的消防施工证明及附件，因无策维公司的确认，无法确定其真实性；提交的仲裁裁决，与本案无关联性。综合以上分析，本院认定金道公司作为施工方，没有提交充分证据证明其完成了合同约定的工程。虽然策维公司在另案中就本案工程款向德盛昌物业公司提出主张，但其自认的事实与本院查明的事实不符，本院不予确认。
此外，即使涉案物业消防工程现在已经完成，但无法认定实际完成时间及是否为本案合同项下完成的工程，故一审未根据金道公司的申请对涉案消防工程进行查勘和鉴定并无不当。
综上，金道公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13211元，由上诉人深圳市金道建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年三月二十日
书 记 员 尚宇楠（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。