江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02460号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路39号。
负责人马勇，总经理。
委托代理人宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱雪珍。
委托代理人芩家根，江苏智昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹雪松。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱雪珍、曹雪松机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门四民初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月16日8时许，曹雪松驾驶苏F×××××号小型轿车沿海门市三万公路由东向西行驶至余东镇菲亚路路口地段时，与钱雪珍驾驶电动自行车沿菲亚路由北向南行驶至事故地段左转弯时发生交通事故，造成钱雪珍受伤，车辆损坏。2014年8月26日，海门市公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定曹雪松同钱雪珍负事故同等责任。钱雪珍受伤后先后就诊于海门市人民医院、南通大学附属医院，住院26天，8月11日出院。事故发生后，曹雪松垫付52353元。2015年1月26日，南通市第一人民医院司法鉴定所接受江苏智昇律师事务所委托，对钱雪珍伤情进行了鉴定，出具鉴定意见如下：1、钱雪珍因事故致颅脑损伤……，其4根肋骨骨折构成交通事故十级伤残；右肩关节活动受限构成交通事故十级伤残；骨盆轻度畸形愈合构成交通事故十级伤残；2、钱雪珍休息期限为180日，护理期限为120日，其中住院期间需2人护理，出院后1人护理，营养期限为90日；3、钱雪珍二次手术费约10000元；相关休息期为45日，护理期为15日，一人护理，营养期为15日。
原审法院另查明，曹雪松驾驶的苏F×××××小型轿车在保险公司投保了交强险和三责险，本起事故发生在保险期间内。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，钱雪珍因交通事故造成财产损失，依法有权获得赔偿；机动车发生交通事故造成人身伤害的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，钱雪珍要求精神损害抚慰金在交强险限额内处理，法院予以准许。本案曹雪松驾驶的案涉肇事车辆在保险公司投保了交强险，故钱雪珍因本起交通事故遭受的损失医疗费10000元、护理费11270元、残疾赔偿金37081元（被扶养人生活费1182元）、精神损害抚慰金3600元、交通费800元、车损2000元，共计64751元，依法由保险公司予以赔偿。超过交强险限额的损失医疗费111362元（含二次手术费10000元）、住院伙食补助费468元、营养费1050元、车损50元，共计112930元，因曹雪松同钱雪珍承担事故同等责任，根据优者危险负担原则，法院酌定由曹雪松承担60%的赔偿责任，即67758元。肇事车辆在保险公司亦投保了三责险及不计免赔特约险，根据三责险合同，该损失应由保险公司赔偿。曹雪松垫付了人民币52353元要求一并处理，为减少当事人讼累，予以一并处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿钱雪珍损失人民币64751元。二、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决生效之日起十日内在三责险责任限额内赔偿钱雪珍损失人民币67758元。三、钱雪珍于判决生效之日起十日内返还曹雪松人民币52353元。四、驳回钱雪珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费564元（已减半收取）、价格认证费100元、鉴定费2280元，合计人民币2944元，由钱雪珍负担544元，中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担1500元，曹雪松负担900元。
判决后，保险公司不服，向法院提起上诉称：一、根据保险合同约定，医疗费应在《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围，原审法院未支持扣除非医保用药费用不合法；二、被上诉人在鉴定时就应视为治疗全部结束，故二次手术费不应支持；三、被上诉人已过退休年龄，无劳动能力，故原审判决的被扶养人生活费不合理。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人钱雪珍答辩称，关于非医保费用，保险公司未能对非医保用药及替代用药进行举证，应承担举证不能的后果；关于二次手术费，根据客观事实，被上诉人骨折内固定需择日手术取出系鉴定意见，原审为减少诉累一并处理并无不当；关于被扶养人生活费，子女扶养父母系法定义务，上诉人以被上诉人超过退休年龄为由而认为其没有扶养父母的能力没有依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人曹雪松同意钱雪珍的意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、钱雪珍医疗费中非医保费用是否应当支持；二、原审判决的二次手术费是否合理；三、原审判决的被扶养人生活费是否合理。
关于争议焦点一，涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据鉴定意见，钱雪珍二次手术费用10000元，该费用为确定必然发生，故原审判决支持二次手术费具有事实依据且减轻当事人的讼累，并无不当。
关于争议焦点三，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据上述规定，钱雪珍的母亲生于1936年，已丧失劳动能力，钱雪珍因交通事故构成三个十级伤残，客观上造成了其母亲扶养来源的部分丧失，原审判决支持被扶养人生活费并无不当。保险公司认为钱雪珍超过退休年龄而不应支持被扶养人生活费，根据法律规定，子女赡养父母系法定义务，钱雪珍赡养母亲的义务不因其已达到退休年龄而终止，保险公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1128元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆燕红
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 张晓光
二〇一五年十二月二日
书 记 员 瞿秀梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；