浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第963号
上诉人（原审原告，反诉被告）杭州艾思伊品牌管理有限公司。
法定代表人蒋辉。
委托代理人张治。
被上诉人（原审被告，反诉原告）浙ＸＸ联杭州湾创业有限公司。
法定代表人董炳根。
委托代理人唐煊。
上诉人杭州艾思伊品牌管理有限公司（以下简称艾思伊公司）因与被上诉人浙ＸＸ联杭州湾创业有限公司（以下简称华联创业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年5月23日，华联创业公司与艾思伊公司签订租赁合同一份，约定华联创业公司将其开发的位于杭州市滨江区长河街道星光国际广场4号楼113－3号房屋出租给艾思伊公司用于商业经营。合同约定房屋产权的建筑面积333平方米为合同项下出租方计收租金、物业服务费以及其他相关费用的面积依据；租赁房屋以实际交付日期为准，交付日即为乙方（承租方）装修进场日；租赁期限为3年，自2012年7月1日至2015年6月30日，其中2012年7月1日至8月30日为免租期（含装修期），乙方承诺在2012年9月1日前开张营业。合同第二条第4款中约定乙方应承担的空调费按照冷空调开放期0.6元／平方米／天，暖空调开放期0.8元／平方米／天的计费标准计取。（冷、暖空调开放时间由甲方根据实际情况确定）；第5款约定乙方需向甲方（出租方）交付租赁保证金80000元，及向甲方指定的物业服务企业支付水电周转金30000元，租赁保证金和水电周转金的性质为乙方向甲方或甲方指定的物业服务企业提供的质押担保；第6款中约定：租金按照先付后用的原则进行支付，免租期届满之日前承租人应支付自起租日起六个月的租金，此后以每六个月为一期，按期支付。合同第三条第1款约定：双方交付房屋后应签署房屋接收确认单，租赁房屋自乙方代表签署房屋接收单之日起交付。如乙方对租赁房屋及相关设施设备有异议，应于甲方通知交付之日起5日内提出，逾期未提出的，视为认可租赁房屋及相关设施设备符合合同的全部要求，双方按合同约定开始计算租期、免租期，并开始计取相关费用。合同第七条第1款约定本合同租赁期满或因任何一方终止、解除合同时，乙方应于7日内迁离及交回租赁房屋……结清应当由乙方承担的各项费用并办理有关移交手续，钥匙（如有）交还甲方……乙方未按时清场、迁离超过十五日仍存于该租赁房屋内的物品，均视为乙方放弃物品的所有权，甲方有权自行处置；第2款约定合同期满、提前终止或甲方根据合同约定提前解除后，甲方有权选择对乙方装饰装修及增设的附属设施的处置；第4款约定如乙方未经甲方书面同意逾期返还房屋的，每逾期1日，甲方有权要求乙方按该房屋日租金的贰倍向甲方支付每日的占用使用费。合同第九条第3款约定：乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回租赁房屋，租赁保证金不予退还：（1）乙方拖欠租金达一个月或拖欠金额超过人民币5000元的……。合同第十条第1款约定：如乙方未能按时足额支付租金或租房费用中任何一项或多项的，每逾期一日，甲方有权要求乙方按逾期应付费用的3‰支付违约金。逾期超过一个月的，甲方有权解除本合同，不予退回租赁保证金，并保留追究乙方相应责任的权利。当日，艾思伊公司又与杭州星光大道经营管理有限公司签订《防火安全责任书》、《物业管理服务协议》各一份，作为艾思伊公司与华联创业公司《租赁合同》的附件。《物业管理服务协议》约定了物业管理费、水费、电费由杭州星光大道经营管理有限公司收取或代收代缴，对空调费则约定按《租赁合同》内的约定执行。2012年8月29日，艾思伊公司向杭州星光大道经营管理有限公司支付水电周转金30000元；8月31日向华联创业公司支付保证金80000元。2012年11月2日，艾思伊公司与华联创业公司进行了房屋交接，双方于当天签署了房屋接收确认单，并于当天向杭州星光大道经营管理有限公司支付物业费和水电费14985元。2012年12月31日，艾思伊公司向华联创业公司支付房租100000元。此外，艾思伊公司分别于2013年3月6日、4月18日、6月8日、6月26日向杭州星光大道经营管理有限公司支付物业费、水电费17926.20元、2847.60元、18366.60元、3259.20元。另，2013年5月1日至2013年6月30日艾思伊公司应缴未缴的空调费为7392.60元；7月1日至7月5日未缴的空调费为999元（5×333×0.6）。2013年1月28日，艾思伊公司就承租房屋的装修通过了华联创业公司相关部门的验收，之后开始经营。2013年5月21日，华联创业公司向艾思伊公司发出《关于费用缴纳的函》一份，向艾思伊公司催缴2012年11月2日至2013年5月1日租赁时段所欠的租金53957元及相应的违约金；2013年6月21日，华联创业公司向艾思伊公司发出《关于解除租赁合同的函》一份，内容为“艾思伊公司拖欠2012年11月2日至2013年11月1日期间产生的租金284893元，依双方签订的《租赁合同》第九条第3款之约定通知艾思伊公司《租赁合同》自函告之日起解除。要求艾思伊公司于收到该函之日起7日内迁离及交回租赁房屋……办理有关移交手续，并将房屋钥匙交还。艾思伊公司于当日签收了该函件，之后艾思伊公司并未腾房。2013年7月5日，华联创业公司在租赁房屋的门上进行了加锁。此后，双方进行协商未果。艾思伊公司于7月23日诉至原审法院，华联创业公司则于7月25日再次向艾思伊公司发出《告知函》一份，告知艾思伊公司在收到函件之日起5日内与华联创业公司进行结算，签署书面解除协议，办理有关移交手续，由艾思伊公司负责自费拆除装饰、装修以及增设的附属设施并使该物业恢复出租前状态，并声明如拒绝迁离、清场，则应支付自上次发函要求搬离的时间起支付双倍租金的房屋占用使用费及其他有关费用。
艾思伊公司于2013年7月23日诉至原审法院，请求判决解除双方租赁合同，华联创业公司返还保证金110000元，租金100000元；华联创业公司赔偿艾思伊公司损失250000元；本案诉讼费由华联创业公司承担。
华联创业公司在原审中的反诉请求为：请求法院依法判决解除双方所签订的租赁合同；艾思伊公司支付华联创业公司拖欠的租金118492.9元、物业管理费1772.42元、电费4836元、空调费13586.4元；艾思伊公司支付华联创业公司逾期付款的违约金及逾期开业的违约金256393.79元；艾思伊公司支付华联创业公司占用租赁房屋的占用使用费113886元，以上费用暂计至2013年8月12日，共计588967.51元，执行时顺延计。艾思伊公司承担诉讼费。审理中，华联创业公司增加一项诉讼请求，请求法院判决艾思伊公司返还涉案房屋，租赁房屋占用使用费按日租金标准的两倍付至实际交还房产之日止。
原审法院认为：华联创业公司与艾思伊公司签订的租赁合同系双方真实意思之表示，未违反法律强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力。双方合同虽然约定2012年7月1日至8月30日为免租期，但合同第三条第1款亦约定“租赁房屋自乙方（艾思伊公司）代表签署房屋接收单之日起交付。如乙方对租赁房屋及相关设施设备有异议，应于甲方通知交付之日起5日内提出，逾期未提出的，视为认可租赁房屋及相关设施设备符合合同的全部要求，双方按合同约定开始计算租期、免租期，并开始计取相关费用”，艾思伊公司实际接收房屋的时间为2012年11月2日，故双方已通过实际行为对合同原约定的起租期、免租期等进行了变更。据此，原审法院确认2012年11月2日起计算免租期两个月，至2013年1月2日起开始计收租金。依双方合同约定，免租期届满之日前承租人应支付自起租日起六个月的租金，即在2013年1月2日前，艾思伊公司应支付华联创业公司六个月租金230935元，然艾思伊公司仅于2012年12月31日支付租金100000元，之后再未支付任何租金。艾思伊公司以华联创业公司消防设施位置变更以及华联创业公司违背招商时的承诺，其他家居生活类商家基本未进驻等理由主张存在先履行的抗辩权而欠缴租金，无事实根据与法律依据，原审法院不予采纳。综上，华联创业公司有权依合同第九条第3款之约定单方解除合同，原审法院确认华联创业公司在2013年6月21日向艾思伊公司发出解除合同的通知有效，双方的租赁合同在当天通知书到达艾思伊公司当日即发生解除合同的效力。此外艾思伊公司实际接收房屋的时间为2012年11月2日，双方已通过实际行为对合同原约定的起租期、免租期、租赁房屋的交付时间等进行了变更，租赁合同中原约定的“乙方承诺在2012年9月1日前必须开张营业”在客观上成为不可能，故华联创业公司主张逾期开业的违约金，无事实根据及法律依据，原审法院不予支持。因双方的租赁合同于2013年6月21日解除，艾思伊公司还应支付华联创业公司2013年1月2日至6月21日的尚欠租金118492.9元，对华联创业公司该项反诉请求，原审法院予以支持，对艾思伊公司要求返还100000元租金的诉讼请求，不予支持。华联创业公司系依双方租赁合同第九条第3款之约定解除合同，租赁保证金依约不予退还，且依合同约定该保证金具有质押担保性质，可优先用于冲抵欠付的租金等，故对艾思伊公司要求返还该租赁保证金80000元的诉讼请求，原审法院不予支持。艾思伊公司欠付租金系违约行为，华联创业公司请求支付违约金具有合同上的依据，原审法院予以支持，然其主张按日3‰标准计算，艾思伊公司认为过分高于造成的损失而请求法院适当减少，原审法院对艾思伊公司的主张予以支持。综上，原审法院确定艾思伊公司按日万分之三的标准支付华联创业公司自2013年1月3日始自判决确认之日止的利息。艾思伊公司主张的另外30000元保证金是水电周转金，收款人系杭州星光大道经营管理有限公司，故与本案是另一法律关系，在本案中不予处理。双方在租赁合同第七条第2款中已约定甲方根据合同约定提前解除后，甲方有权选择对乙方装饰装修及增设的附属设施的处置，华联创业公司已在7月25日向艾思伊公司发出的告知函中要求艾思伊公司负责自费拆除装饰、装修以及增设的附属设施并使该物业恢复出租前状态，故艾思伊公司主张装修投入等损失250000元，于法无据，原审法院不予支持。依租赁合同第七条第1款的约定“……解除合同时，乙方应于7日内迁离及交回租赁房屋”，故自2013年6月28日起，艾思伊公司应与华联创业公司办妥租赁房屋的交接手续，将房屋返还华联创业公司，逾期未腾房的，应参考租金的标准支付房屋占有使用费。华联创业公司于7月5日在租赁房屋门上加锁，但双方自此并未完成交接，艾思伊公司对该租赁房屋亦有加锁，且华联创业公司于7月25日再次向艾思伊公司发出《告知函》，告知艾思伊公司在收到函件之日起5日内与华联创业公司进行结算，签署书面解除协议，办理有关移交手续，故对艾思伊公司抗辩的华联创业公司在租赁房屋门上加锁之时即已取得房屋的管理权，即视为房屋已交接的理由，原审法院不予支持，故艾思伊公司仍应支付房屋占有使用费。此外，华联创业公司在租赁房屋门上加锁的行为，客观上也给双方的交接工作造成了障碍，激化了矛盾，扩大了损失，故华联创业公司就房屋占有使用费的损失亦应承担部分责任。综上，原审法院确认，2013年6月28日至2013年7月4日的占有使用费8857.8元（3.8×333×7），应全额由艾思伊公司负担；2013年7月5日起至房屋实际交接之日止的占有使用费按日租金每天1265元的标准，艾思伊公司负担60％，华联创业公司自行负担40％，即艾思伊公司按每日759元的标准支付占有使用费。对于空调费，双方的租赁合同中已约定由华联创业公司收取，故艾思伊公司应予支付。具体的金额因2013年7月5日后艾思伊公司亦未进入租赁房屋使用空调，故空调费应算至7月5日止，为8391.60元（7392.60＋999）。物业费及水电费收费的主体并非华联创业公司，故在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、艾思伊公司与华联创业公司于2012年5月23日签订租赁合同于2013年6月21日解除。二、艾思伊公司于判决生效之日起七日内腾退租赁房屋，并将房屋返还给华联创业公司。三、艾思伊公司于判决生效之日起七日内支付华联创业公司自2013年6月28日起至7月4日止的占有使用费8857.8元。四、艾思伊公司按每日759元的标准支付华联创业公司自2013年7月5日起至房屋实际返还之日止的占有使用费。五、艾思伊公司于判决生效之日起七日内支付华联创业公司租金118492.9元，并按每日万分之三的标准支付自2013年1月3日始自判决确认之日止的利息。六、艾思伊公司于判决生效之日起七日内支付华联创业公司空调费8391.60元。七、驳回艾思伊公司要求返还租赁保证金、租金及赔偿损失的本诉诉讼请求。八、驳回华联创业公司的其他反诉诉讼请求。如艾思伊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7750元，由艾思伊公司负担；反诉案件受理费5195元，由艾思伊公司负担3050元，由华联创业公司2145元。
宣判后，艾思伊公司不服，上诉称：一、原审法院对华联创业公司是否存在违约行为认定有误。在原审中，艾思伊公司提交的华联创业公司招商经理的录音证据，能证实华联创业公司改变了艾思伊公司承租房屋所在区域的规划的事实。虽然规划的内容并未写入书面合同，但是原规划是艾思伊公司作出承租决定的非常重要的因素，也是房租确定的重要因素，应为双方合同的组成部分。规划的改变必然影响承租房屋的价值，华联创业公司理应对此给予赔偿。另一方面，华联创业公司擅自改变消防设施未经消防部门的验收，导致交付给艾思伊公司的房屋不符合法律规定，虽然上诉人接受了房子，但是这并不能改变华联创业公司交付的房屋存在违反法律强制性规定的事实。当然华联创业公司改变消防设施的位置是否符合验收要求，还有待消防部门的确定。二、原审法院判定艾思伊公司支付承租房屋被华联创业公司上锁后的占有使用费没有依据。艾思伊公司明确表示愿意将房屋内的财物搬空腾退房屋，认为华联创业公司扣留艾思伊公司的财物没有法律依据，故没有同意腾退。三、原审法院认为艾思伊公司未及时办理结算而存在过错，判令艾思伊公司承担部分的占用费错误。办理结算并非是腾退的必要条件，况且双方本身对有关费用存在争议而对簿于公堂，这本身就是为了确定结算数额而进行的，只有在诉讼程序确定了相关数额，才能进行结算的最后一步。四、原审法院对违约金的计算有误。即使上诉人存在违约，原审法院计算上的违约金的基数适用也是错误的。计算租金应该是用保证金抵减后的余额作为计算违约金的基数。综上，请求二审法院：1、判令撤销原审判决第二、四、五项判决；2、由华联创业公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人华联创业公司二审口头答辩称：1、艾思伊公司所谓违约事实不存在，艾思伊公司自承租房产后未按约定入驻，华联创业公司在一审中已进行举证，在华联创业公司反复催促和要求解除合同情况下，艾思伊公司在晚了几个月之后才进行装修入驻，且只支付部分租金，对拖欠的租金不予支付。艾思伊公司违约在先。2、关于占有使用费问题。根据合同约定，在承租人违约情况下，合同解除后仍应支付房屋占有使用费，一审法院的判决正确。一审法院依法调低该部分费用华联创业公司予以接受。3、违约金基数部分。一审法院计算符合合同约定。本案事实清楚，系艾思伊公司承租华联创业公司房屋，由于艾思伊公司经营不善，在华联创业公司发出解约通知后，拒不承担违约责任，反而将华联创业公司诉至法院。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于华联创业公司是否存在违约行为问题。本院认为，上诉人艾思伊公司主张华联创业公司改变承租房屋所在区域的规划，并擅自改变消防设施，导致交付的房屋不符合规定，应由华联创业公司承担违约责任。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，应由艾思伊公司对其主张承担相应的举证责任。审查艾思伊公司在原审提交的证据3（谈话录音），无法证明艾思伊公司主张的事实，且艾思伊公司在本案一、二审审理中也未提交其它证据证实其主张。结合艾思伊公司在二审中自认其在承租案涉房屋后自行进行装修，并领取营业执照的事实，本院认为，艾思伊公司主张华联创业公司存在违约情形依据不足，本院依法不予采纳。关于2013年7月5日后房屋占有使用损失的负担问题。本院认为，因艾思伊公司欠付华联创业公司租金，华联创业公司依合同约定于2013年6月21日解除双方租赁合同。但双方就案涉房屋移交未能达成一致，且均在案涉房屋门上加锁，致产生相应房屋占用损失，均存有不当，均应承担相应责任，原审法院根据本案案情依法酌情确认由艾思伊公司承担相应损失的60％，由华联创业公司自担其中的40％并无明显不妥之处，本院予以维持。至于违约金计算基数问题。本院认为，根据双方房屋租赁合同第十条约定，违约金计算基数为逾期应付房屋租金或租房费用中的任何一项或多项，上诉人主张应扣减保证金无合同依据，本院依法不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用2670元，由上诉人杭州艾思伊品牌管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 余江中
二〇一四年四月十七日
书记员 尹何康