浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2195号
上诉人（原审原告）：杭州茗姿进出口有限公司。
法定代表人：吴爱红。
委托代理人（特别授权代理）：周冰冰。
被上诉人（原审被告）：广州市弘道汽车配件有限公司。
法定代表人：诸杰峰。
委托代理人（特别授权代理）：郑建军、韩钊宇。
上诉人杭州茗姿进出口有限公司（以下简称茗姿公司）为与被上诉人广州市弘道汽车配件有限公司（以下简称弘道公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨商初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：茗姿公司（需方）与弘道公司（供方）签订出口产品供需合同一份，约定茗姿公司向弘道公司采购水箱，合同总金额为1585500元（广州含税），交货方式为在得到需要书面确认后，安排大货生产，大货生产时间为60天，否则逾期，需方按合同货款总额以每天按千分之五收取滞纳金，付款方式为自本合同生效之日起三天内支付合同货款327080元作为预付款，交货前三天支付货款1099870元，总货款的10%即余款158550元在发货当日算起90天后3天内支付，若需方逾期付款，供方有权顺延交货日期，同时有权要求需方每逾期一天按总货款的千分之五收取滞纳金，逾期超过十五天，供方有权解除合同、追究需方由此造成供方的所有损失，双方还对其他权利和义务作了约定。合同签订后，茗姿公司于2012年6月19日支付弘道公司预付款327080元。2013年4月27日，茗姿公司发送通知给弘道公司，要求弘道公司发送价值296100元的货物共计1500件，货款和发货将于2013年五一节后安排。茗姿公司于2013年5月6日支付弘道公司货款296100元，弘道公司发送了相应货物。2013年6月21日，茗姿公司发送通知给弘道公司，要求弘道公司发送价值922534元的货物，货款和发货将于2013年6月24日安排。茗姿公司于2013年6月24日支付弘道公司货款668827.20元，弘道公司发送了相应货物。2013年7月2日，茗姿公司发送通知给弘道公司，要求弘道公司发送价值212239元的货物，要求弘道公司于2013年7月6日前将货物送进指定仓库。该批货物茗姿公司未付清货款，弘道公司未发货。茗姿公司提起本案诉讼。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，茗姿公司、弘道公司之间的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以确认。茗姿公司应按照合同约定的时间及时履行付款义务。现茗姿公司未按约定及时付清货款，弘道公司有权按照合同约定顺延交货。因此茗姿公司的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2013年11月5日作出如下判决：驳回杭州茗姿进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费9890元，减半收取4945元，由杭州茗姿进出口有限公司负担。
上诉人茗姿公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院对弘道公司提交的证据2-神马物流公司托运单的认定存在瑕疵。该份证据只能证明弘道公司进行货物托运的行为，不能证明弘道公司交付货物实际数量的事实。根据弘道公司提交的证据3，恰恰证明了弘道公司从一开始履行合同，就存在交付数量及质量不符合合同约定的事实。且在茗姿公司多次催告的情况下仍未适当履行合同，已对茗姿公司构成违约。2、结合双方当事人提交的证据及实际的履行方式，弘道公司向茗姿公司交付第一批货物计1455件，该批货物价值288135元，其中26件货物变形，价值4828元，12件货物包装箱破损，价值2399元。弘道公司向茗姿公司交付第二批货物计3293件，该批货物价值922324元。弘道公司两次向茗姿公司交货共计4748件，货物实际总价值1210459元，加上茗姿公司第三次要求发货的货物价值212239元，三次发货的货物价值应为1422698元，扣除10%的余款142269.8元未达支付时间，茗姿公司应支付款项为1280428.2元。而茗姿公司在第二次提交发货通知后，就已向弘道公司支付货款总计1292007.2元，远超过茗姿公司应当支付的款项。弘道公司无故不履行合同约定交货义务，构成根本违约，茗姿公司有权解除合同，并要求弘道公司承担违约责任。3、有新证据证明，在茗姿公司向弘道公司发出第三次发货通知后，系弘道公司将茗姿公司的货物进行处理，无法向茗姿公司交付货物，是弘道公司无故不履行合同约定的交货义务，对茗姿公司构成根本违约。综上，且不说茗姿公司已履行支付相应货款的义务，是弘道公司履行合同不符合约定，违约在先，即使茗姿公司需要履行先付款义务，也是因为弘道公司已明确表示无货可交，弘道公司已然违约，茗姿公司当然无需履行付款义务。故请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审；公证费及诉讼费均由弘道公司负担。
被上诉人弘道公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、根据双方签订的合同第10条约定，茗姿公司的付款方式为分三期支付，第一期为预付款327080元，合同生效三日内支付；第二期为交货前三天支付1099870元，余款158550元在发货后93天内付清。如茗姿公司逾期付款，弘道公司有权顺延交货并由茗姿公司承担违约责任。签订合同后，茗姿公司于2013年5月6日及6月24日分两次支付第二期货款共计964927.2元，剩余134942.8元，就第二期货款而言茗姿公司不但迟延支付，且至今未付清。弘道公司多次电话、书面催促，但茗姿公司至今未支付。因此，弘道公司根据合同约定及法律规定行使先履行抗辩权拒绝交货。弘道公司并无违约行为。茗姿公司要求解除合同没有依据。三、茗姿公司主张弘道公司交付的货物数量不符，且有损坏，没有任何证据予以证明。弘道公司在一审期间提供的证据3-2013年6月4日进仓情况，只是证明弘道公司提交的证据2-神马物流公司托运单所涉的1500件货物已经由茗姿公司收取，至于茗姿公司主张数量不符和有损坏，弘道公司不予认可。如果确实存在数量不符、或者损坏，茗姿公司在收到货物后应及时提出，其在第二次要求发货时也未提出要求补齐或者更换。因此，茗姿公司没有证据证明弘道公司的发货数量和质量存在问题。合同第6条约定，交货方式为茗姿公司提货，弘道公司只是起协助的作用。从弘道公司提供的物流公司托运单可以看出物流费用7000元是由茗姿公司在取货时自行支付，因此根据合同法的规定，弘道公司将货物交给承运人时视为完成对货物的交付，风险转移给了茗姿公司。即使茗姿公司在进仓时数量同物流单上记载的不符或者损坏，风险也由茗姿公司自行承担，与弘道公司无关。四、茗姿公司在上诉状第2点主张的事实和计算方法，弘道公司不予认可，茗姿公司偷换概念，只计算了履行部分，未履行部分未记入。因此，茗姿公司计算的金额和合同约定的不符。就付款方式和金额双方在合同第10条明确约定，且合同的履行方式并未变更。根据合同法和司法解释的规定，双方对合同是否变更有争议，由主张变更的一方承担举证责任，茗姿公司没有证据证明双方合同履行方式有变更。相反，从弘道公司发出的律师函和催款函可以看出弘道公司一直要求茗姿公司付清第二期货款，因此茗姿公司主张双方对履行方式进行了变更没有依据。五、茗姿公司提出的新证据，弘道公司并未收到。综上，茗姿公司的上诉请求及事实理由均不成立，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间茗姿公司向本院提交以下证据：
1、公证书以及光盘，欲证明弘道公司因无法交付货物导致茗姿公司未支付剩余的全部货款。
2、公证费发票，欲证明茗姿公司为取得第一份证据所支付的公证费用。
经质证，弘道公司认为：1、对证据1的真实性无异议，但认为不属于新的证据，不应采纳；从证据1中的录音资料可以看出，弘道公司并非没有货物交付，是因为茗姿公司一直未能按照合同约定付清第二期货款，故弘道公司未交付货物。2、对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关。
弘道公司未向本院提交新的证据。
本院对茗姿公司提交的证据作如下认证：茗姿公司提交的证据1主要证据内容是录音资料，但从该录音资料内容看，并不能达到茗姿公司主张的证明目的，故对该证据的效力不予确认；证据2与本案缺乏关联性，故对其证据的效力不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于茗姿公司要求解除合同的理由是否成立。茗姿公司以弘道公司无法交付剩余货物导致合同目的不能实现为由要求解除合同。茗姿公司与弘道公司签订的出口产品供需合同明确约定，付款方式为“自本合同生效之日起三天内支付合同货款327080元作为预付款，交货前三天支付货款1099870元，总货款的10%即余款158550元在发货当日算起90天后3天内支付，若需方逾期付款，供方有权顺延交货日期……逾期超过十五天，供方有权解除合同……”。而现有证据表明，合同签订后，茗姿公司于2012年6月19日支付给弘道公司预付款327080元、2013年5月6日支付货款296100元、2013年6月24日支付货款668827.20元，由此可见，除预付款327080元外，茗姿公司另行向弘道公司支付货款964927.2元，并未按约履行“交货前三天支付货款1099870元”的付款义务，故弘道公司顺延发货亦符合合同约定。茗姿公司至今未履行该合同义务，亦未能证明弘道公司没有履行交付货物的能力，故不能认定因弘道公司的原因导致合同目的不能实现，因此，茗姿公司要求解除合同的理由不能成立。弘道公司向茗姿公司交付了部分货物是事实，茗姿公司认为其中部分货物存在变形、毁损的情形，但目前依据尚不充分，故对其要求退还货款、赔偿损失的请求本院不予支持。茗姿公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9890元，由上诉人杭州茗姿进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 周治平