湖南省永州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘11行终238号
上诉人（原审被告）：永州市国土资源局。
法定代表人：黄海凇，该局局长。
委托诉讼代理人：刘晟，该局地产科工作人员（特别授权）。
委托诉讼代理人：郑安陵，湖南济人律师事务所律师，该局法律顾问（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：贾小平。
被上诉人（原审原告）：文建秋。
被上诉人（原审原告）：李润成。
被上诉人（原审原告）：蒋建勋。
被上诉人（原审原告）：李建社。
被上诉人（原审原告）：黄立华。
被上诉人（原审原告）：李小云。
被上诉人（原审原告）：岑生荣。
被上诉人（原审原告）：雷治贵。
被上诉人（原审原告）：李中灵。
被上诉人（原审原告）：史小兰。
被上诉人（原审原告）：杨静。
被上诉人（原审原告）：张文，凤凰园经济开发区管委会工作人员。
被上诉人（原审原告）：秦宁丽。
被上诉人（原审原告）：郑军。
被上诉人（原审原告）：李明光。
被上诉人（原审原告）：伍友文。
被上诉人（原审原告）：郑爱民。
被上诉人（原审原告）：周建宏。
被上诉人（原审原告）：毛林艳。
被上诉人（原审原告）：杨季杰。
被上诉人（原审原告）：杨艳。
被上诉人（原审原告）：吴根才。
被上诉人（原审原告）：李如新。
被上诉人（原审原告）：艾雨森。
被上诉人（原审原告）：苏成。
被上诉人（原审原告）：周友元。
被上诉人（原审原告）：陈征遥。
被上诉人（原审原告）：吕波。
被上诉人（原审原告）：唐松柏。
被上诉人（原审原告）：王军陵。
被上诉人（原审原告）：李恺。
上述三十二位被上诉人的诉讼代表人：张文，凤凰园经济开发区管委会工作人员。
上述三十二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：周专甲，湖南新星律师事务所律师（特别授权）。
原审被告：永州市人民政府。
法定代表人：易佳良，该市市长。
委托诉讼代理人：罗楦，永州市人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人：永州市举日房地产开发有限公司。
法定代表人：邹石灵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈仕华，湖南新星律师事务所律师（特别授权）。
上诉人永州市国土资源局因与被上诉人张文等三十二人及原审第三人永州市举日房地产开发有限公司国土行政征收一案，不服永州市冷水滩区人民法院于二0一六年九月五日作出的（2016）湘1103行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。除上诉人永州市国土资源局法定代表人及原审被告永州市人民政府法定代表人因事未到庭外，上诉人永州市国土资源局（以下简称永州市国土局）的委托诉讼代理人刘晟、郑安陵，三十二位被上诉人的诉讼代表人张文及共同委托诉讼代理人周专甲，原审被告永州市人民政府的委托诉讼代理人罗楦，原审第三人永州市举日房地产开发有限公司（以下简称举日房地产）的委托诉讼代理人陈仕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年2月5日，蒋建勋等51人通过挂牌出让以120万元的价格竞得凤凰路2号地，面积为2647平方米。2006年4月28日，蒋建勋等51人与永州市国土局签订国有土地使用权出让合同，合同约定主体建筑物性质为住宅，建筑容积率为<2.0，建筑限高7层。2006年3月2日，蒋建勋等51人与举日房地产签订凤凰大厦联建住宅合同书，由举日房地产按永州市规划建设局批准的项目施工图建设。2006年6月27日，永州市人民政府向蒋建勋等51人颁发永冷国用（2006）第000153号土地使用权证，使用权面积为2647平方米。2007年7月9日，蒋建勋等51人将2189.5平方米土地使用权转让给举日房地产，还剩余457.5平方米，属于蒋建勋等32户住房分摊土地面积。2007年7月10日，永州市人民政府向举日房地产颁发永冷国用（2007）第639号土地使用权证，使用权面积为2189.5平方米。2005年12月8日，举日房地产向永州市规划建设局报建凤凰大厦项目，建筑规划容积率为9.54，总建筑面积26,345.8平方米，建筑层数为24层。2005年12月14日，永州市规划建设局根据2005第42次初审小组意见，同意凤凰大厦规划总平面图，规划用地面积为2647平方米，容积率为9.54。2005年12月14日，永州市规划建设局根据2005年第42次初审小组意见，同意永州市凤凰大厦按福建省国际工业设计院设计总平面图实施。经2006年第40次城市规划初审小组会议通过，永州市凤凰大厦建筑用地面积为2647平方米，容积率为9.54，并于2006年11月19日公示。2006年11月2日，蒋建勋等32户、举日房地产取得建设工程施工许可证，建设规模26,956.5平方米，合同开工日期2006年9月20日，合同竣工日期2007年11月9日；2007年8月17日，蒋建勋等32户、举日房地产取得永州市建设工程（单位）规划审批单，总建筑面积为26,956.5平方米，容积率为9.54，层数地上为24层。2007年8月24日，蒋建勋等32户、举日房地产取得建设用地规划许可证，建筑面积总面积26,956.5平方米，层数24层；2007年10月8日蒋建勋等32户取得建设工程规划许可证，建筑面积总面积26,956.5平方米，层数24层。2013年7月24日湖南众联评估有限公司对凤凰大厦因容积率规划指标的调整补缴土地出让金作出评估，应补缴土地出让金229.2万元。2013年8月14日，永州市专治领导小组办公室对凤凰大厦补交土地差价款进行审查，认定容积率为<2.0，竣工容积率为10.18，擅自增加建筑面积21,656.29平方米，应补缴金额为229.21万元。2014年5月6日，永州市国土局对蒋建勋等51人和举日房地产下达《关于建设用地超容积率征收土地出让金的告知书》，举日房地产于2014年5月30日签收。永州市国土局根据举日房地产提交的听证申请，于2014年6月12日在永州市国土局召开了听证会，举日房地产到场参加了听证会并提出“蒋建勋等51人于2005年2月5日通过挂牌出让取得凤凰园2号地，举日房地产没有与永州市国土局签订合同，土地出让合同是蒋建勋等51人与永州市国土局签订的，关于征收土地出让金的告知书不应该发给举日房地产。2006年3月蒋建勋等51人与举日房地产签订《凤凰园大厦联建住宅合同书》，举日房地产是代建商，严格根据2005年第42次城建初审通过的凤凰大厦规划总平面图建筑面积为26,345.8平方米，容积率为9.54的规划要求建设，永州市国土局所说的容积率<2.0举日房地产不知情。蒋建勋等51人应对其提供资料的合法性负责，是否超容积率，也是蒋建勋等51人与永州市国土局之间的关系，与举日房地产无关”的听证意见。2014年6月26日，永州市国土资源局将《关于建设用地超容积率征收土地出让金的告知书》在永州日报上登报公告，告知蒋建勋等51人依法享有陈述、申辩以及申请听证的权利，自公告之日起60日内，可向永州市国土局提出听证申请，逾期视为放弃。蒋建勋等51人在规定期限内没有向永州市国土局提出听证申请。2015年8月27日，永州市国土局作出永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书，认为凤凰大厦项目用地原容积率<2.0，竣工容积率10.18，批准增加建筑面积0平方米，擅自增加建筑面积21,656.29平方米。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条和国土资源部土地利用司《关于房地产项目用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》的规定，决定对蒋建勋等51人及举日房地产征收超建筑容积率的土地出让金229.21万元。蒋建勋等51人及举日房地产不服，向永州市人民政府申请行政复议。2015年12月29日，永州市人民政府作出永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定，维持永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书。蒋建勋等32户，认为永州市国土局作出的征收决定缺乏事实和法律依据，故向法院提起行政诉讼。
原判认为：一、根据《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三条“县级以上人民政府土地行政主管部门按照职责权限，统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。其他有关行政主管部门按照各自职责，协同土地行政主管部门做好土地管理工作”的规定，本案系国土行政征收纠纷，永州市国土局系永州市人民政府土地行政征收管理部门，负责本辖区内的土地的管理和监督工作。
二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案”的规定，蒋建勋等51人应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地；蒋建勋等51人改变土地用途，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准。本案所涉宗地使用权在建设过程中举日房地产于2005年12月8日向永州市规划建设局报建，报建的总建筑面积为26,345.8平方米，容积率为9.54，永州市规划建设局根据2005年第42次容积率初审小组意见，于2005年12月14日审批通过，并于2006年11月19日将永州市凤凰大厦规划-
总平面图予以公示。蒋建勋等32户、举日房地产于2007年8月17日取得永州市建设工程（单位）规划审批单，总建筑面积为26,956.5平方米，容积率为9.54。蒋建勋等32户、举日房地产又分别于2006年11月2日、2007年8月24日取得建设工程施工许可证、建设用地规划许可证，2007年10月8日蒋建勋等51人取得建设工程规划许可证。现永州市国土局在上述规划许可证未被撤销的情况下，以蒋建勋等51人及举日房地产的凤凰大厦项目用地原容积率<2.0，竣工容积率10.18，批准增加建筑面积0平方米，擅自增加建筑面积21,656.29平方米作出征收超建筑容积率的土地出让金229.21万元的证据不足。
三、国土资源部土地利用管理司《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》中明确表示，“征收应补缴的土地出让价款，应严格遵循地价评估、集体决策程序，以原出让方同意调整容积率的日期为评估日期，参照市场价格水平，优先采用市场比较法、假设开发法等评估方法，评估测算新旧容积率规划条件下的土地市场楼面地价，并择高作为补缴土地出让价格的标准。评估应遵循《城镇土地估价规程》（GB／T18508-2001）,可以由政府委托具备土地评估资质的机构进行”。永州市国土局对蒋建勋等51人及举日房地产应补缴的土地出让金应委托有资质的评估机构进行评估。本案中，永州市国土局在选定评估机构时没有通知蒋建勋等51人及举日房地产，评估报告也没按规定依法送达蒋建勋等51人及举日房地产，而直接依照该评估机构作出的评估报告确定了蒋建勋等51人及举日房地产楼面地价，确定评估时点，以此为依据计算出蒋建勋等51人及举日房地产应该补缴的土地出让金，侵犯了蒋建勋等51人及举日房地产的知情权、申辩权及其寻求救济的权利，在程序上存在瑕疵。
四、永州市国土局是永州市人民政府的工作部门，根据《行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，蒋建勋等51人及举日房地产对永州市国土局的行政行为不服，可以向永州市人民政府申请行政复议。永州市人民政府经书面审理后，于2015年12月29日作出永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定，维持永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定。因永州市国土局作出的行政行为被撤销，故永州市人民政府作出的维持原行政行为的复议决定应一并撤销。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销永州市国土局于2015年8月27日作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书；二、撤销永州市人民政府于2015年12月29日作出的永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定书。案件受理费50元，由永州市国土局负担。
宣判后，上诉人永州市国土局不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、被上诉人依据的规划容积率9.54已经被新田县人民检察院确认为渎职犯罪行为所致，永州市住建局已经送达相关的函件撤销了被上诉人的规划许可，故被上诉人依据的规划容积率应当以土地出让合同中确定的容积率为准；二、被上诉人超容积率建房事实清楚，证据充分，上诉人依法追缴土地出让金符合法律规定。
被上诉人张文等三十二人及原审第三人举日房地产答辩称：原判认定事实清楚、适用法律、法规正确，请求维持原审判决。
原审被告永州市人民政府答辩称：上诉人作出的行政行为符合法律规定，应予维持。
一审认定的证据如下：证据1、凤凰大厦联建住宅合同；证据2、凤凰大厦联建住宅合同补充协议；证据3、国有土地使用权挂牌出让方案、出让条件；证据4、永冷国用〔2006〕第153号土地登记审批表；证据5、永冷国用〔2007〕第639号土地登记审批表；证据6、凤凰园2号地挂牌出让成交确认书；证据7、蒋建勋等51人土地使用权证永（冷）国用2006第000153号；证据8、永州市举日房地产开发有限公司土地使用权证永冷国用2007第639号；证据9、永州市凤凰园2号地国有土地使用权出让合同；证据10、举日房地产凤凰大厦规划设计审批单（存根）；证据11、举日房地产凤凰大厦规划设计审批单；证据12、凤凰大厦建设工程（单位）规划审批单；证据13、凤凰大厦建设用地规划许可证；证据14、凤凰大厦建设工程规划许可证；证据15、凤凰大厦建筑工程施工许可证；证据16、凤凰大厦主体工程质量验收记录；证据17、凤凰大厦建筑面积分摊协议书；证据18、凤凰大厦勘测成果表；证据19、2005年第42次容积率初审小组审批同意的凤凰大厦规划总平面图；证据20、2006年第40次城市规划初审小组会议批准的凤凰大厦规划总平面图公示；证据21、永州市人民政府专题会议纪要永府阅[2015]77号；证据22、湖南省永州市规划建设局规划设计要求通知书；证据23、转让审批单、会审表、凤凰大厦建筑面积计算表、授权委托书；证据24、国有土地使用权出让合同；证据25、建设工程规划许可证；证据25、市专治领导小组补缴土地差价款审查表；证据26、土地估价结果一览表；证据27、补交土地出让金预估结果表；证据28、永州市国土资源局《关于建设用地超容积率征收土地出让金的告知书》永国土资告〔2014〕第15号及签收回证；证据29、《征收出让金告知书》登报公告；证据30、听证通知书及送达回证；证据31、听证签到表及听证笔录；证据31、复议申请书、立案呈报表、受理行政复议申请通知书存根、答复通知书存根、国内小包邮件详情单、送达回证；证据32、补正行政复议申请通知书存根、送达回证、案件延期审结请示、延期通知（存根）、送达回证、永州市国土局作出行政行为的证据材料一套、讨论行政复议案件笔录（属保密内容，不需提交）、结案呈报表（属保密内容，不需提交）；证据33、邮寄复议决定书凭证、送达回证；证据34、举日房地产的营业执照；证据35、凤凰大厦联建住宅合同书；证据36、补充协议；证据37、规划设计图；证据38、2015年10月14日永府阅〔2015〕77号永州市人民政府专题会议纪要。
上述一审所采信的证据经审查符合证据的三性原则，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审审理的焦点是上诉人永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号《关于征收建设用地土地出让金的决定书》是否合法。
上诉人永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号《关于征收建设用地土地出让金的决定书》，依据不充分，证据不足，依法应予撤销。根据查明的事实，本案所涉宗地使用权在建设过程中由原审第三人举日房地产于2005年12月8日向永州市规划建设局报建，确定容积率为9.54，永州市规划建设局根据2005年42次容积率初审小组意见，于2005年12月14日审批通过，并于2006年11月19日将永州市凤凰大厦规划-
总平面图予以公示。被上诉人、原审第三人举日房地产于2007年8月17日取得永州市建设工程（单位）规划审批单，容积率为9.54。被上诉人、原审第三人举日房地产又分别于2006年11月2日、2007年8月24日取得建设工程施工许可证、建设用地规划许可证，2007年10月8日被上诉人、原审第三人举日房地产取得建设工程规划许可证。上述被上诉人及原审第三人所取得的相关许可未经法定程序予以撤销前，依然合法有效。上诉人永州市国土局提出被上诉人及原审第三人经永州市住建部门通过的规划许可证已经经新田县检察院确认系渎职犯罪所致，以及永州市住建部门于2016年向上诉人发函撤销被上诉人及原审第三人的规划许可的上诉理由，经查，新田县检察院发函确认上述许可证颁发的过程中存在渎职犯罪行为，但检察院无权撤销生效行政行为，函件中认定的事实也并非行政行为撤销的法定程序。另外，永州市住建部门向上诉人永州市国土局发函确认撤销颁发给被上诉人及原审第三人的规划许可证等相关证件，该发函的时间为2016年，上诉人永州市国土局作出永国土资处〔2015〕第08号《关于征收建设用地土地出让金的决定书》为2015年，该函件不能作为上诉人永州市国土局作出行政行为的依据。故上诉人提出的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人永州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 姬
审 判 员 龚 建
代理审判员 万竹婷
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 陈恒首
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。