贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔03民终2597号
上诉人（原审被告）：李志红，男，1957年3月17日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。
委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向易，贵州谋道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谭遂，男，1973年1月4出生，汉族，住贵州省湄潭县。
委托诉讼代理人：韩毅，贵州上善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。
上诉人李志红因与被上诉人谭遂民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院(2016)黔0303民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李志红上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院(2016)黔0303民初4037号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2、一、二审案件受理费由谭遂承担。事实和理由：1、2013年12月23日，李志红、谭遂、蹇金桐相约喝茶，李志红因经营临时需资金向谭遂借款，并出具了借条。过程中，李志红家人来电话告知李志红不需用钱，蹇金桐在一旁听到后便与谭遂商量将款项借给蹇金桐。谭遂同意，遂与蹇金桐一起到银行将款转给蹇金桐，李志红则基于信任未向谭遂收回借条。此后，李志红因临时需要用钱，蹇金桐也只偿还了12万元，李志红、蹇金桐与谭遂商量让李志红替蹇金桐偿还50000元。故本案的实际借款人是蹇金桐而非李志红，应追加蹇金桐作为本案被告参加诉讼。李志红未收到谭遂的借款，且蹇金桐已偿还12万元，由于银行交易流水不能显示收款人是谭遂，尽管一审法院没有调取该证据，但谭遂亦认可收到该12万元，根据谭遂的自认，应当认定本案借款人应为蹇金桐；2、谭遂向李志红主张权利的依据是2013年12月13日李志红出具的借条，但借条上没有约定借款利息，也未约定归还时间，可以确认李志红与谭遂之间是无偿借款；3、一审未追加蹇金桐为本案的共同被告，属于程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审人民法院依法支持如前诉请。
谭遂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李志红的上诉请求，维持原判。
谭遂向一审法院起诉请求：1、判令李志红向谭遂偿还借款38万元，并从立案之日起按年利率6%向谭遂支付利息至实际付清借款之日止；2、诉讼费由李志红承担。
一审法院认定事实：谭遂与李志红系朋友关系。李志红因资金周转困难向谭遂借款400000元。2013年12月13日，李志红向谭遂出具借条一张，载明：“今借到谭遂人民币肆拾万元正（400000.00元）”，双方口头约定利息每月5%。同日，谭遂扣除一个月利息20000元后，通过银行转账380000元至案外人蹇金桐的银行账户。2016年1月，谭遂向李志红催收借款，李志红通过银行转账50000元至谭遂妻子账上向谭遂还款。之后，未再还款。审理中，谭遂表示李志红指示其将380000元转入蹇金桐的银行账户，转账在前，出具借条在后，在银行转账及书写借条时谭遂、李志红、蹇金桐均在场。李志红承认银行转账及书写借条时三人均在场，但主张出具借条在前，转账在后，380000元系蹇金桐向谭遂借款。因本案存在借款人与实际收款人不一致，且李志红否认向谭遂作出过指示，也否认向谭遂借款，一审法院遂通知谭遂、李志红、蹇金桐到庭调查。2016年9月28日，一审法院向李志红询问“为什么不把借条收回来，让蹇金桐重新出具借条？”，李志红回答“当时蹇金桐给我承诺就让我来还谭遂的钱，蹇金桐还说用房产证贷款来还钱。所以我就没有收回条子。”。2016年11月14日，一审法院向蹇金桐询问“既然是你借钱，你为什么不出具借条？”，蹇金桐回答：“因为我与谭遂不熟悉，没有经济往来。我就喊李志红向谭遂借钱，于是李志红向谭遂出具借条。”。一审法院又问“出具借条就是说是李志红向谭遂借钱是吗？”，蹇金桐回答：“是的，就是李志红向谭遂借钱，李志红同意代我向谭遂借钱，实际上钱是我来用。”。一审法院另查明，谭遂与蹇金桐是二十多年的朋友关系。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。根据庭审查明的证据，能够证实李志红向谭遂借款400000元是双方的真实意思表示，已达成借款合意。本案争议的焦点问题是，谭遂将借款380000元交付案外人蹇金桐的行为如何认定，谭遂与李志红之间的借款合同是否生效。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此，民间借贷合同为实践性合同，以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。正常情况下，借据上载明的借款人为债务人，也即收款人，当签字的借款人与实际收款人不一致时，应针对个案事实加以断定，不能一概而论。具体本案而言，谭遂为证明借贷事实成立，向一审法院提交了李志红书写的借条一张，李志红对借条的真实性不持异议。虽然借款转入蹇金桐的银行账户，但出具借条及转账发生在同一天，谭遂、李志红、蹇金桐均在场。按照生活常理，如果是蹇金桐借款，李志红不会出具借条，即使已经出具了借条也会要求谭遂返还借条。李志红作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为及相应的后果有一定的认识，李志红在明知谭遂转账给了蹇金桐，而三人均在场的情况下，未提出异议，既未要求收回借条，也未要求蹇金桐出具借条，可以推定李志红指示谭遂将借款支付给蹇金桐，故蹇金桐收取款项的行为视为谭遂履行了向李志红支付借款的义务。第二、在一审法院向李志红询问为什么不收回借条时，李志红回答“蹇金桐给我承诺就让我来还谭遂的钱，蹇金桐还说用房产证贷款来还钱。所以我就没有收回条子。”可以看出，李志红认可由自己向谭遂还款。在一审法院向蹇金桐询问为什么不出具借条时，蹇金桐回答：“因为我与谭遂不熟悉，没有经济往来。我就喊李志红向谭遂借钱，于是李志红向谭遂出具借条。”足以证明，李志红就是借款人，李志红要求谭遂将款项支付给蹇金桐。谭遂与蹇金桐并不熟悉，380000元是巨款，如果没有李志红的指示，谭遂直接转入他人账上，李志红不反对，有违常理。第三，蹇金桐称自己向谭遂借钱，言下之意，其对借款经过十分清楚，但是其对该笔借款是否有借条及借条上的金额不知，明显与常理不符。第四、在谭遂催收款项时，李志红于2016年1月偿还了50000元，进一步印证了李志红就是实际借款人。第五、一审法院通知李志红领取起诉状副本时，同时组织双方调解，李志红对谭遂主张其归还400000元借款的事实未提出异议，因双方对利息主张未能达成一致意见，致使本案未能调解成功。综上，谭遂主张其与李志红之间借款合同成立并生效，事实清楚，理由充分，予以确认。关于借款的金额，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认为本金。本案中，谭遂提前扣除了利息20000元后实际转账380000元，认定借款本金为380000元。因双方对借款期限未进行约定，债务人可以随时偿还，债权人也可以随时要求履行，现谭遂要求李志红偿还，李志红应当及时归还借款380000元。关于利息，谭遂与李志红均承认口头约定借款利息每月5%，与谭遂提前扣除一个月利息20000元相吻合，确认双方约定利息每月5%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借款双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”规定，谭遂与李志红之间约定超过24%的部分不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，现谭遂主张从立案之日起按年利率6%支付利息，是对自己权利的自由处分，予以准许。对于李志红已经偿还的50000元的性质，李志红主张偿还的是本金，谭遂不予认可，因对该部分还款的性质双方并未予以说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，该50000元用于冲抵按年利率36%计算的利息。对于蹇金桐是否支付谭遂款项，蹇金桐未说明具体金额，谭遂不予认可，李志红也不认可蹇金桐是替李志红还款，故如果蹇金桐向谭遂支付了款项，也系另一法律关系，不予审理，蹇金桐作为权利人可另案主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、李志红于本判决生效后五日内偿还谭遂380000元，并从2016年8月10日起按年利率6%支付利息至借款还清之日止；二、驳回谭遂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由谭遂负担1300元，李志红负担6000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，除涉及国家利益或他人利益外，二审应当围绕当事人上诉请求的范围进行审理。综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：1、谭遂与李志红之间的民间借贷关系是否生效；2、双方当事人就本案借款是否约定利息；3、李志红应否向谭遂偿还借款本息及其数额。
关于谭遂与李志红之间的民间借贷关系是否生效的问题，李志红对向谭遂出具本案借条，以及向谭遂还款50000元的事实不持异议，本院予以确认。本院认为，结合一审法院对李志红、谭遂、蹇金桐的调查询问内容，李志红向谭遂偿还借款，蹇金桐未向谭遂另行出具借条等事实以及各方当事人的陈述，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”规定，本院认定谭遂与李志红之间的民间借贷关系成立并生效。对李志红关于本案实际借款人是蹇金桐，且50000元是李志红替蹇金桐偿还，故一审法院未追加蹇金桐为本案被告参加诉讼，属认定事实不清，程序违法的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”规定，李志红所提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。故本院对李志红的上诉理由不予采信，予以驳回。
关于双方当事人就本案借款是否约定利息的问题，在一审庭审中，李志红认可当时口头约定月利率为5%，但只是蹇金桐与谭遂之间的约定，本院认为，结合李志红出具本案借条、谭遂转账支付借款时，李志红、谭遂、蹇金桐均在场的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”规定，现李志红上诉主张本案借款没有利息约定，其没有提供证据证明，亦不能说明其理由，故对李志红的该上诉理由，本院不予支持。一审法院认定本案借款约定月利率为5%，与谭遂提前扣除一个月利息20000元并转账交付借款380000元相吻合，本院予以确认。
关于李志红应否向谭遂偿还借款本息及其数额问题，本院认为，李志红向谭遂偿还50000元并主张该款系替蹇金桐偿还的本金，且蹇金桐亦向李志红偿还120000元，但其提供的证据不足以证明该50000元双方确认为偿还的本金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，一审法院认定该50000元用于冲抵按年利率36%计算的利息，并无不当，本院予以维持。关于李志红在二审期间申请本院调取谭遂的银行流水，拟证明本案实际借款人是蹇金桐，且蹇金桐已偿还借款本金12万元的主张，本院认为，关于本案的实际借款人与双方是否约定利息的问题，如前所述，不再赘述。即便蹇金桐向谭遂支付的120000元为偿还的本案款项，该120000元加上李志红偿还的50000元，亦不足以抵偿自2013年12月13日至2016年8月10日以380000元为本金按月利率2%计算的利息，故本院对李志红调取证据的申请，不予准许。现谭遂主张利息从2016年8月10日起按年利率6%计算，系对其民事权利的处分，本院予以确认。故李志红应向谭遂偿还借款本金380000元，并自2016年8月10日起按照年利率6%计算支付利息。
综上所述，李志红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百四十二条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由李志红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓波
审 判 员 何 亮
代理审判员 施正高
二〇一七年六月十二日
书 记 员 覃 烨