四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川18刑终119号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张大斌，男，1977年10月21日出生，汉族，初中文化，住四川省荥经县。2011年因犯劫持汽车罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年1月9日刑满释放。因本案于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人蒋健，四川卓安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王顺涛，男，1975年3月20日出生，汉族，初中文化，住四川省雅安市雨城区。因本案于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2017年9月8日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人李佐洪，四川天责律师事务所律师。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人张大斌犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，王顺涛犯制造毒品罪、非法拘禁罪，于2017年9月26日作出（2017）川1802刑初89号刑事判决。原审被告人张大斌、王顺涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员俸美出庭履行职务，上诉人张大斌、王顺涛，辩护人蒋健、李佐洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）张大斌、王顺涛犯制造毒品罪的犯罪事实
2016年5月，张大斌在成都市九眼桥附近一酒吧结识了一个自称“东娃”的男子，该男子自称有一瓶放了烟的麻黄素，可以做出500克冰毒，并将制造冰毒的整个过程告诉了张大斌。张大斌以6000元的价格购买了该男子的麻黄素，在成都另一男子处购买了一件（12瓶）甲苯、两件（24瓶）氢氧化钠和一个真空泵，后来又在雅安一家叫“新瑞化工”化工用品店购买了氢氧化钠、红磷、碘、PH试纸、烧杯、分液漏斗等制造冰毒的工具，在租住的雨城区水岸书香2栋2单元6号的出租屋开始制造冰毒。王顺涛到张大斌出租房，看见张大斌在制造冰毒，也参与帮助张大斌制造冰毒。2016年7月初，张大斌在水岸书香的房屋到期后，张大斌在王顺涛帮助下，将制毒的工具、原料等搬至王顺涛租住的雨城区北郊镇斗胆村4组92号403房间继续制造冰毒。2016年7月19日凌晨2时许，张大斌、王顺涛被抓获。二被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，张大斌协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人许某。
2016年7月20日，公安民警在雨城区北郊镇斗胆村4组92号403房间查获疑似毒品物质3950.4克，疑似制毒液体164.54千克。对查获的疑似毒品物质依法进行了扣押。经检测，疑似毒品物质、疑似制毒液体均未检出常见毒品甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。
原判认定上述事实有经一审庭审质证、认证的书证、现场勘验笔录及照片、辨认笔录、扣押清单、称量视频、毒品取样笔录、理化检验报告、证人证言及被告人张大斌、王顺涛的供述等证据。
（二）张大斌犯非法持有枪支罪的犯罪事实
2016年7月20日，公安民警在张大斌、王顺涛租住的雅安市雨城区北郊镇斗胆村4组92号403房间搜出张大斌所有的仿六四式手枪和仿五四式手枪各1支、子弹10枚、枪支底座1件、枪管4件、击发机座1件、套筒1件、扳机1件、弹匣3件、枪机1件、击针1件、弹簧3个、改刀3把、钉锤1把、锉刀3把、工具箱3个、手提包1个、砂轮2个、钳子5把、剪刀3把、卡尺1把、扳手2把、卷尺1个，并依法进行了扣押。经鉴定，张大斌所持有的仿六四式手枪具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支；仿五四式手枪不具有致伤力，不属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支；10枚子弹均为自制子弹。
2017年3月3日，四川华西法医学鉴定中心作出鉴定，认定张大斌患有精神物质所致的精神障碍，但对2016年1月至7月的违法行为评定为有刑事责任能力。
认定上述事实有经一审庭审质证、认证的书证、搜查笔录、现场勘验笔录及照片、扣押清单、鉴定书、司法鉴定意见书、被告人张大斌的供述等证据。
（三）王顺涛犯非法拘禁罪的犯罪事实
2015年7月27日23时许，因被害人张某欠付某、骆某（二人已判刑）的钱到期未还，骆某和王顺涛等人强行将张某从雅安市雨城区带至荥经县林业局对面付某经营的烧烤铺，在烧烤铺后院，付某、骆某等人对张某进行殴打、溺水、罚跪，并逼迫张某与家人联系，凑钱偿还债务。后因张某迟迟未能凑齐欠款还债，骆某、王顺涛等人又将张某带至荥经县明阳商务酒店502房间继续实施体罚，并限制人身自由。7月28日凌晨6时许，张某趁王顺涛等人熟睡之机逃离酒店。案发后，被害人张某出具了书面谅解书。
认定上述事实有经一审庭审质证、认证的书证、辨认笔录及照片、扣押及发还清单、借条、谅解书，证人付某、骆某、方某、高某的证言，被害人张某的陈述，被告人王顺涛的供述等证据。
原判认为，张大斌、王顺涛违反国家对毒品的管制规定，非法制造毒品3950.4克，毒品数量大，其行为已构成制造毒品罪。由于被告人意志以外的原因，制造出的毒品未检出常见毒品甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮，属犯罪未遂，可减轻处罚。在共同犯罪过程中，张大斌起主要作用，系主犯；王顺涛起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。张大斌违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；王顺涛非法限制他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。张大斌、王顺涛一人犯数罪，均应数罪并罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。张大斌协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚；张大斌在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。王顺涛等人为索取债务而限制被害人的人身自由，且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；对被害人进行殴打、溺水、罚跪，应从重处罚。故判决：一、被告人张大斌犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年，并处罚金一万元。二、被告人王顺涛犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元。三、现场扣押的全部疑似毒品物质，仿六四式手枪和仿五四式手枪各1支，子弹10枚、枪支底座1件、枪管4件、击发机座1件、套筒1件、扳机1件、弹匣3件、枪机1件、击针1件、弹簧3个、改刀3把、钉锤1把、锉刀3把、工具箱3个、手提包1个、砂轮2个、钳子5把、剪刀3把、卡尺1把、扳手2把、卷尺1个，予以没收。
上诉人张大斌及辩护人提出：1.现场查获的3950.4克疑似毒品物质应认定为制造毒品失败后的废料，不应计入毒品的数量；2.张大斌制造毒品的行为属于不能犯未遂，危害性较小，犯罪情节轻微；3.张大斌具有立功、坦白情节，且患有精神物质所致的精神障碍，应对其减轻处罚。原判量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑。
上诉人王顺涛提出，不清楚张大斌在制造毒品，一审判决未充分考虑制造毒品未遂的情节，量刑畸重，请求改判。其辩护人提出：1.原判适用法律错误，量刑畸重；2.不应将3950.4克作为毒品数量，王顺涛与张大斌的行为属不能犯的未遂，应处三年以下有期徒刑；3.王顺涛系从犯，情节轻微，请求二审改判并适用缓刑。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张大斌违反国家对毒品的管制规定，以制造毒品甲基苯丙胺为目的，购买制毒原料、制毒工具、租用制毒场所，采用制造甲基苯丙胺的方法制造毒品甲基苯丙胺，其行为构成制造毒品罪。上诉人（原审被告人）王顺涛明知张大斌在制造毒品，仍然帮助张大斌租赁房屋、搬运制毒工具和帮助制造的行为亦构成制造毒品罪。张大斌违反国家枪支管理规定，非法持有枪支的行为构成非法持有枪支罪。王顺涛非法限制他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。张大斌、王顺涛均犯数罪，依法应数罪并罚。张大斌、王顺涛由于意志以外的原因，所制造出的白色固体物质3950.4克未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成份，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对上诉人及辩护人提出犯罪未遂的辩解辩护意见与查明事实一致，予以采纳。在制造毒品的共同犯罪中，张大斌出资购买制毒原料、制毒工具和负责制毒流程，起主要作用，系主犯，王顺涛受张大斌安排，协助张大斌制造毒品，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张大斌协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚。张大斌、王顺涛到案后，均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。王顺涛在非法拘禁被害人后，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。张大斌在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。王顺涛非法拘禁他人过程中有殴打、侮辱情节，应从重处罚。关于上诉人王顺涛提出“不清楚张大斌制造毒品”的意见。经查，张大斌供述，王顺涛看见他在制造毒品时，他告诉过王顺涛自己在制造毒品。之后，王顺涛帮助张大斌搬运制毒材料、制毒工具至案发地点，帮助张大斌用漏斗过滤制毒物质。因此，王顺涛明知张大斌在制造毒品。该辩解意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人和辩护人提出不应将3950.4克白色物质作为毒品数量，原判量刑过重的意见。经查，张大斌、王顺涛按照自己事前掌握的制造甲基苯丙胺的方法，对麻黄素等制毒原料进行一系列加工后，制造出本案被查获的白色固体物质3950.4克。虽然该物质不含有甲基苯丙胺等常见毒品成分，不能认定为毒品。但该3950.4克固体物质属于张大斌、王顺涛积极实施制毒行为所得到的客观结果，也系其主观上积极追求制造毒品的产物，故该物质的数量应当作为比照既遂犯进行量刑的依据。刑法规定制造3950.4克含甲基苯丙胺的固体物质应当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审判决正因该3950.4克固体物质不含有甲基苯丙胺等常见毒品成分而认定张大斌、王顺涛制造毒品未遂，依法比照犯罪既遂对其在十五年有期徒刑以下减轻处罚，并综合各自其他情节作出了适当的量刑。故，该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。四川省雅安市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李双池