福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽03刑终304号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨珍顺，绰号“阿顺”，男，1974年9月17日出生于莆田市秀屿区，汉族，小学文化，农民，住莆田市秀屿区，曾因犯信用卡诈骗罪，于2017年6月27日被莆田市秀屿区人民法院判决拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人杨珍顺犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月4日作出(2018)闽0302刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人杨珍顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2017年6月3日18时40分许，吸毒人员柯某通过电话联系被告人杨珍顺购买甲基苯丙胺，双方约定以每包“冰毒”450元的价格在莆田市城厢区某商务酒店对面优购便利店边上交易，后被告人杨珍顺在上述地点将一包重约0.6克的“冰毒”贩卖给柯某，柯某通过手机微信转账给杨珍顺450元；2.2017年7月13日20时许，吸毒人员柯某通过电话联系被告人杨珍顺购买甲基苯丙胺，双方约定到上述酒店803房间交易。同日23时10分许，被告人杨珍顺以400元的价格将重约0.6克的“冰毒”贩卖给柯某，因被告人杨珍顺此前欠柯某的钱，双方即约定从该欠款中抵扣400元毒资，被告人杨珍顺不再收柯某现金；3.2017年7月16日，吸毒人员柯某通过微信联系被告人杨珍顺购买“冰毒”。同月18日下午，吸毒人员柯某通过手机微信转账400元毒资给被告人杨珍顺，被告人杨珍顺还未收取该400元转账。同日16时许，被告人杨珍顺到莆田某医院门口欲向他人购买“冰毒”以转卖，尚未见到贩卖毒品的人员时即被公安民警抓获。案发后，公安民警向其扣押一部黑色“苹果”6SPLUS手机。
原判认定上述事实的证据有：1．户籍证明、人口基本信息、行政处罚决定书，证明：被告人杨珍顺的基本身份信息，其作案时已达完全刑事责任年龄，因吸食毒品于2015年5月5日、2017年7月19日分别被莆田市公安局荔城分局、莆田市公安局城厢分局处以行政拘留十五日并处罚款二千元的事实。
2．证人柯某的证言及辨认笔录，证明：其一共向“阿顺”购买三次“冰毒”。第一次是2017年6月初的一天晚上19时许，其通过电话联系“阿顺”以450元的价格购买一个“冰毒”，并约定城厢区某酒店对面交易。后其二人来到约定地点，“阿顺”给其一小包“冰毒”，并说里面有一个，其就当场通过微信转账给他450元毒资；第二次是同年7月13日20时许，其通过电话联系阿顺”购买“冰毒”。23时许，其来到上述酒店803房间，“阿顺”给其一小包“冰毒”说里面有一个共400元。双方约定毒资以之前“阿顺”向其借的钱中折抵400元；第三次是同年7月16日左右，其通过微信联系“阿顺”购买“冰毒”，他说现在不方便。同月18日14时许，“阿顺”联系其说有“冰毒”问其要几个，其说要一个，并让其转账给他。其便通过微信转账400元给“阿顺”，但是他没有回信息，钱也没有收，后来其才知道他被公安民警抓获。其说的一个“冰毒”只有六、七分。其使用的是一部金色“华为”牌手机，手机号码139××××3886和133××××7129，其平时用这两个号码联系“阿顺”。其的微信账号绑定QQ号码，微信名为“夜色”，微信号为“xxxx0889”,“阿顺”的微信名为“从头再来”，其在微信上将他备注为“阿树”。并辨认出“阿顺”即被告人杨珍顺的事实。
3.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证明：案发后，公安民警向被告人杨珍顺扣押一部黑色“苹果”6SPLUS手机的事实。
4.手机通话记录清单，证明：被告人杨珍顺号码为132××××3628的手机与柯某号码为139××××3886的手机分别于2017年6月3日18时21分、24分、37分、19时57分、20时50分、57分、21时以及同年7月13日18时33分、19时52分、23时03分存在通话记录的事实。
5．微信个人信息资料、聊天记录、交易记录截图，证明：柯某的微信昵称为“夜色”，微信号为“xxxx0889”,被告人杨珍顺微信昵称为“从头再来”，微信号为×××,柯某在微信中将其备注为“啊树”。2017年6月3日18时44分，柯某通过微信转账450元给被告人杨珍顺；2017年7月16日19时许，柯某通过微信联系被告人杨珍顺购买毒品，被告人杨珍顺表示其不在莆田，不方便拿毒品。同月18日15时许，被告人杨珍顺通过微信联系柯某问其要几个毒品，柯某答复要一个，并于16时04分通过微信转账400元给被告人杨珍顺。因被告人杨珍顺未在24小时内接收转账，该笔款项于次日16时04分退回到柯某的农业银行储蓄卡上的事实。
6.指认照片，证明：被告人杨珍顺和柯某指认出位于城厢区某街道某酒店对面马路的优购便利店旁以及该酒店803房间其二人进行毒品交易的现场的事实。
7.监控视频及截图，证明：2017年7月13日13时许，被告人杨珍顺在城厢区某酒店前台登记后进酒店电梯，同日23时许，柯某出现在该酒店并进酒店电梯的事实。
8.某酒店客房结账单，证明被告人杨珍顺于2017年7月13日13时许入住该酒店803房间，次日6时许退房的事实。
9.公安机关出具的工作说明，证明：2017年7月16日柯某通过微信联系被告人杨珍顺购买“冰毒”，被告人杨珍顺表示其不在莆田不方便。同月18日下午14时许，被告人杨珍顺通过微信联系柯某表示方便贩卖“冰毒”给其，柯某答复要购买一克“冰毒”并转账400元给杨。后被告人杨珍顺联系刘某购买“冰毒”，其来到莆田某医院要向刘购买“冰毒”时被公安民警抓获。公安民警根据被告人杨珍顺与柯某的微信聊天记录，在城厢区某酒店门口抓获柯某的事实。
10.体格检查表，证明：2017年7月19日，被告人杨珍顺的入所体格检查结论为脂肪肝，余正常的事实。
11.刑事判决书，证明：被告人杨珍顺曾因犯信用卡诈骗罪，于2017年6月27日被莆田市秀屿区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二万元（已缴纳）的事实。
12．到案经过及破案报告书，证明：2017年7月18日16时许，公安民警根据线索在莆田某医院门口抓获被告人杨珍顺。
13．拘留证、逮捕证，证明：被告人杨珍顺被采取强制措施的时间和种类的事实。
14．被告人杨珍顺在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明：其绰号为“阿顺”。2017年6月初的一天我晚上，“哥们”联系其购买“冰毒”，其说每个“冰毒”要450元，“哥们”说要一个，后其和他约定在城厢区某酒店对面的一家超市旁交易。过了一会儿，其和“哥们”在上述地点见面，其给了“哥们”一小包“冰毒”，“哥们”用微信转账给其450元;2017年7月13日20时许，其一个人在某酒店803房间内玩，“哥们”联系其购买“冰毒”，其就联系“阿华”购买一个毒品，并从向“阿华”购买的“冰毒”中拿出一小部分自己吸食。后其联系“哥们”说有“冰毒”并让他到某酒店找其拿。23时许，“哥们”来到酒店803房间，其把吸食剩余的一小包毒品给“哥们”。因“哥们”之前有借钱给其，其便和他约定毒资从之前其欠他的钱中抵扣400元；2017年7月16日，“哥们”通过微信联系其购买“冰毒，其当时在莆田南日岛老家，其说到了莆田之后再联系他。同月18日14时许，其和“哥们”通过微信约定交易一个“冰毒”，并让他先转账400元给其，其还未收款。16时许，其到莆田某医院住院部门口准备找“阿华”购买“冰毒”的时候，就被公安民警抓获。
其贩卖给“哥们”的“冰毒”都是从“阿华”那购买的。“阿华”每次以300元的价格贩卖给其一个冰毒约0.7克，其拿出约0.1克自己吸食后再贩卖给“哥们”约0.6克左右的“冰毒”。其是用一部黑色“苹果”6SPLUS手机和“阿华”及“哥们”联系的，其的手机微信绑定自己132××××3628的手机号码，微信名为“从头再来”。并辨认出“阿华”即刘某的事实。
原判认为，被告人杨珍顺明知是甲基苯丙胺而多次予以贩卖，共计约1.8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨珍顺被抓获的该起贩卖毒品，杨虽已着手实施贩毒行为，因意志以外的原未能得逞，属犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人杨珍顺归案后如实供述部分犯罪事实，对该部分依法予以从轻处罚。被告人杨珍顺曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第六十九条，第七十七条，第六十七条第三款及第六十四条的规定，作出判决：一、被告人杨珍顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元，与前犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万八千元（已缴纳二万元）。二、继续向被告人杨珍顺追缴违法所得人民币四百五十元，予以没收，上缴国库。三、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具黑色“苹果”牌6SPLUS手机一部由扣押机关依法处理。
上诉人杨珍顺上诉称：原判认定6月3日、7月13日二起贩卖毒品交易的事实不清、证据不足；其并未贩卖毒品；原判量刑偏重，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨珍顺向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人杨珍顺提出原判认定2017年6月3日、7月13日贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉理由，经查，上诉人杨珍顺于2017年6月3日19时许、同年7月13日23时许分别在城厢区某街道某酒店对面超市以及该酒店803房间以450元、400元的价格各贩卖0.6克甲基苯丙胺给柯某的事实，有证人柯某的证言予以证实，并能与杨珍顺在侦查阶段的供述相互印证，二人对交易的时间、地点、方式、数量及价格等细节的描述一致，且柯某亦辨认出杨珍顺，并能得到微信交易记录截图、手机通话清单、指认照片、监控视频及截图的佐证，可以认定。故上诉人杨珍顺此节上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨珍顺明知是毒品甲基苯丙胺而多次予以贩卖，共计贩卖甲基苯丙胺约1.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨珍顺在实施2017年7月16日的该起贩卖毒品时，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。杨珍顺归案后如实供述部分犯罪事实，予以从轻处罚。杨珍顺曾因犯信用卡诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。综合考虑上诉人杨珍顺的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当。上诉人杨珍顺提出原判量刑偏重，请求从轻、减轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对杨珍顺所犯前罪的缓刑部分在判决主文中未予撤销不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302刑初19号刑事判决第二、三项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302刑初19号刑事判决第一项；
三、撤销莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305刑初158号刑事判决中对上诉人杨珍顺宣告缓刑六个月的执行部分；
四、上诉人杨珍顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元；合并前犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万八千元（已缴纳二万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2020年4月17日止；罚金限从本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈若男
审判员 林越峰
审判员 王长生
二〇一八年五月二十九日
书记员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。