湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘06民终706号
上诉人（原审原告）：王某，男，2003年1月17日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区，
法定代理人：罗某，系王某母亲。
委托诉讼代理人：陈武，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳阳市中医医院，住所地岳阳市岳阳楼区枫桥湖路269号，统一社会信用代码12430600446158347P。
法定代表人：向明波，院长。
委托诉讼代理人：赵远炎，岳阳市。
被上诉人（原审被告）：岳阳广济医院有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区洞庭大道1号，统一社会信用代码91430600734754055J。
法定代表人：邵竹平，董事长。
委托代理人：李柏杨，系该医院员工。
上诉人王某因与被上诉人岳阳市中医医院（以下简称市中医院）、岳阳广济医院有限公司（以下简称广济医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王某的法定代理人罗某及委托诉讼代理人陈武，被上诉人市中医院的委托诉讼代理人赵远炎，被上诉人广济医院的委托诉讼代理人李柏扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人188933元并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、本案应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定上诉人的伤残等级，一审法院适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评残不当。1、上诉人的损伤为一侧睾丸切除，按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为八级伤残，按现行适用的《人体损伤致残程度分级标准》也为八级伤残，故基于公平原则本案应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。2、被上诉人广济医院出于同情未成年人患者，在一审庭审中明确表示同意适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定伤残等级，而一审法院却适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》是不顾公平正义的。3、该案发生在国家没有统一的人身损害伤残评定标准时，有很多判例也均适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定伤残等级，故该案审理时也应考虑以前判例的社会效果。4、一审法院委托的湘雅司法鉴定中心在鉴定时主动援引的就是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在被上诉人市中医院强烈要求下才按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》补充回复的，上诉人认为在鉴定标准的适用上法庭应尊重鉴定机构的主动选择。5、上诉人为未成年人，伤害的部门为隐私部位，应综合案情，从公平正义、保护未成年人角度出发确定符合公平原则的定残标准。二、一审法院未对鉴定医疗过错的内容作分析认定是错误的，应核实后提高市中医院的责任比例为80%。1、上诉人没有选择在市中医院住院的根本原因是市中医院的误诊，将睾丸扭转诊断为睾丸鞘膜积液，该责任应由市中医院承担。司法鉴定结论也因考虑患者未遵医嘱未住院治疗，所以才定的市中医院的次责，但患者为何未遵医嘱住院的原因却未调查分析，一审法院也未作任何分析和查实。事实上，王某去市中医院看急诊时被错误的诊断为睾丸鞘膜积液，在住院部时，医生也诊断为睾丸鞘膜积液。王某的母亲在询问医生能否在不耽误学习的情况下进行手术，医生告知这个手术可以选择寒假做非紧急手术。但王某实际上是睾丸扭转，睾丸扭转6小时以上就会睾丸坏死，睾丸扭转是需要做紧急手术的，所以导致上诉人没有选择住院的根本原因是市中医院的误诊。2、王某在市中医院的就诊过程有黄某在场并作为证人出庭作证，但一审法院判决未对证人证言的内容予以核实。3、王某是睾丸疼痛难忍看的急诊，如需马上住院，上诉人及其家人不会选择读书，医生也应该告知后果并签字为证或医生在门诊病历上作拒绝住院的记录，但一审法院不加分析而全部采信湘雅司法鉴定中心的鉴定。三、精神损害抚慰金应予以适当提高。本次事故对未成年人造成了不可磨灭的心灵伤害，王某的哥哥是21三体综合征的残疾人，生活完全不能自理，上诉人家庭困难，故在精神损害抚慰金方面请求法院酌情予以提高。
市中医院辩称：一、王某的伤残等级应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残，不应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》评残。《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》适用的对象是有劳动法律关系中的职工以及国家公务员，范围是因公负伤与因职业病致伤致残的等级鉴定。上诉人王某不是公务员也没有参加工作，没有与任何单位建立劳动关系，当然不能适用此标准评残。《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用的对象是因侵权行为造成身体损伤的受害人员，目的是客观评定他人侵权的受害者的伤残等级程度。王某的伤残是因侵权发生的，所以参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评残是合情合理的。二、一审法院确定市中医院承担30%的的责任比例是合情合理合法的。市中医院已开具了住院通知单，拟收王某住院治疗，是王某及其母亲罗某未办理住院手续，主要责任当然是上诉人自己。湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定结论是市中医院的过错参与度为次要原因力，故市中医院承担30%的责任是正确的。
广济医院辩称：一审判决事实清楚，划分责任比例适当，请求二审法院维持原判。
王某向一审法院起诉请求：1、由市中医院、广济医院赔偿其损失共计150000元；2、诉讼费用由市中医院、广济医院承担。在一审诉讼过程中，变更诉讼请求为235217元，由市中医院承担164652元，广济医院承担70565元。
一审法院认定事实：2016年1月10日，王某因突发性阴囊胀痛在其母亲罗某的带领下到市中医院就诊，门诊彩色超声检查报告单超声提示，左侧睾丸鞘膜积液，左侧睾丸测值较右侧睾丸大，请结合临床。门诊诊断为左侧睾丸鞘膜积液，开具住院通知单拟收住入院，但未书写门急诊病历。罗某支付挂号及彩超费104元，但未办理入院手续，王某回家后仍疼痛难忍。2016年1月12日18点39分，王某因突发性阴囊胀痛三天，被广济医院门诊以急性附睾炎收治入院。入院诊断为：1、急性附睾炎；2、睾丸扭转？1月13日广济医院彩色超声报告单超声提示，左侧睾丸声像改变，考虑睾丸扭转，请结合临床；右侧阴囊壁增厚，考虑炎性改变。并于当日行左侧睾丸切除术，1月26日王某出院。出院记录上记载，出院诊断为：左侧睾丸扭转并出血坏死。出院医嘱：1、注意休息，加强营养。避免剧烈活动、外伤等；2、全休1月；3、随诊。王某共计住院治疗14天，支付医疗费6545元，王某住院期间由其母亲照顾，王某未能出示其母亲实际工资收入方面的证明印证其诉讼主张，对其护理费参照湖南省居民服务业从业人员平均收入计算。在诉讼过程中，王某申请对市中医院、广济医院的诊疗行为有无过错、过错与后果的因果关系及参与度、王某的伤残等级进行司法鉴定，一审法院准许后委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2016年8月20日作出鉴定意见，认定市中医院、广济医院均对王某的诊疗行为未尽到高度注意义务，市中医院未书写门诊病历，存在过错，该过错与王某左侧睾丸切除有一定因果关系，建议医方医疗过错参与度为次要原因力。广济医院未能及时进行相关检查及明确诊断，存在过错，该过错与王某的左侧睾丸切除有一定因果关系，建议医方医疗过错参与度为轻微原因力。王某的伤残等级根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级（GB/T16180-2014）》5.8.2.61条标准规定，评定为捌级伤残，按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准规定，评定为拾级伤残。王某支付鉴定费5655.34元。一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，依据侵权责任法第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于王某伤残等级鉴定应适用的标准问题。《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是对劳动法律关系中职工因公负伤和因职业病致残程度的鉴定，其目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》是基于发生了侵权行为，目的是客观评价受伤者的伤残程度，两者的适用对象、基础法律关系及承担的社会功能并不一致。本案中，王某系未成年人，并不存在劳务关系、雇佣关系等用工关系，故应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，评定为拾级伤残。市中医院在对王某的诊疗过程中，未书写急诊病历，从而无法了解王某就诊的主诉、现病史及体格检查等情况，违反了病历书写管理规定，存在过错。广济医院在对王某的诊疗过程中，未能及时进行彩超等相关检查，未能及时明确诊断和治疗，存在过错。司法鉴定意见认定，市中医院的过错诊疗行为与王某的左侧睾丸切除有一定的因果关系，其过错参与度为次要原因力，广济医院的过错诊疗行为与王某的左侧睾丸切除有一定的因果关系，其过错参与度为轻微原因力，综合具体案情，依法酌情认定市中医院对其过错诊疗行为所致王某左侧睾丸切除应承担赔偿责任的比例为30%，广济医院对其过错诊疗行为所致王某左侧睾丸切除应承担赔偿责任的比例为10%。王某的损失如下：1、医疗费6649元；2、护理费1554元（40520元／年÷365天×14天）；3、交通费酌情认定200元；4、住院伙食补助费为840元（60元／天×14天=840元）；5、营养费2000元；6、残疾赔偿金为57676元（28838元×20年×10%）；7、精神抚慰金为5000元；8、鉴定费为5655.34元；以上共计79574.34元。由市中医院赔偿23873元（79574.34×30%），由广济医院赔偿7958元（79574.34×10%）。判决：一、市中医院赔偿王某各项经济损失共计23873元、广济医院赔偿王某各项经济损失7958元。上述应当支付款项，限在判决生效后十日内履行，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由王某负担300元，市中医医院、广济医院各负担1500元。
二审中，王某申请证人黄某出庭作证。黄某陈述“我和王某的母亲一起带王某去市中医院看病，去的时候是挂的急诊，医生开了B超单，做完B超之后，去找医生看结果，医生说这个病没有问题，如果痛的话就去买点止痛药，可以等到放假的时候再去做手术。”王某及广济医院对黄某的证言均无异议，市中医院认为医生已经开具住院单，应先办理入院手术。本院经认证，对该证言因无其他证据佐证不予以采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审判决对王某伤残等级认定是否正确；2、一审判决对本案的责任划分是否正确；3、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确。
关于焦点1、一审判决对王某伤残等级认定是否正确的问题。本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心出具鉴定意见，认定王某的伤残等级根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级（GB/T16180-2014）》5.8.2.61条标准规定，评定为捌级伤残，按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准规定，评定为拾级伤残。该鉴定意见系一审法院委托，双方当事人参与，鉴定人员均具有相应鉴定资质、鉴定程序合法、结论客观公正。王某系未成年人，在学校读书，并不存在劳务关系、雇佣关系等用工关系，故一审法院参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，评定王某为拾级伤残并无不当。王某上诉虽申请重新鉴定，却未提出充分的理由否定鉴定机构作出的鉴定结论，本院对王某申请重新鉴定不予支持。
关于焦点2、一审判决对本案的责任划分是否正确的问题。
本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见认定，市中医院的过错诊疗行为与王某的左侧睾丸切除有一定的因果关系，其过错参与度为次要原因力，广济医院的过错诊疗行为与王某的左侧睾丸切除有一定的因果关系，其过错参与度为轻微原因力。一审法院据此认定市中医院承担30%的赔偿责任，广济医院承担10%的赔偿责任并无不当。王某上诉认为市中医院将睾丸扭转诊断为睾丸鞘膜积液系误诊，应由市中医院承担赔偿责任，王某不承担责任。王某提出对医疗过错参与度及医疗过错与损害后果之间的因果关系进行重新鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，程序合法，鉴定结论客观公正。上诉人未提供充足的证据和充分的理由否定鉴定机构作出的鉴定结论，故对王某的该项上诉理由不予采纳，对其申请重新鉴定的请求不予支持。
关于焦点3、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，受害人王某的伤情构成十级伤残，但其属于未成年人，受伤部位为隐私要害部位，本次事故对其造成严重的心灵伤害，本院根据侵权人的过错程度、损害后果酌情认定精神损害抚慰金15000元。
王某的损失如下：1、医疗费6649元；2、护理费1554元；3、交通费酌情认定200元；4、住院伙食补助费为840元；5、营养费2000元；6、残疾赔偿金为57676元；7、精神抚慰金为20000元；8、鉴定费为5655.34元；以上物质损失共计74574.34元，精神损失15000元。由市中医院赔偿王某物质损失22372.3（74574.34元×30%），由广济医院赔偿王某物质损失7457.4元（74574.34元×10%）。由市中医院赔偿王某精神损失11000元，由广济医院赔偿王某精神损失4000元。故市中医院共计赔偿王某33372.3元（22372.3元+11000元），广济医院共计赔偿王某11457.4元（7457.4元+4000元）
综上所述，上诉人王某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第五十四条、五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1468号民事判决；
二、由岳阳市中医医院赔偿王某各项经济损失33372.3元；
三、由岳阳广济医院有限公司赔偿王某各项经济损失11457.4元；
四、驳回王某的其他诉讼请求。
上述款项限赔偿义务人于本判决书送达后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由王某负担300元，岳阳市中医医院、岳阳广济医院有限公司各负担1500元；二审案件受理费3300元，由王某负担2000元，由岳阳市中医医院负担900元，由岳阳广济医院有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一七年十二月二十八日
书记员 刘 千
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。