广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第807号
上诉人（原审原告）：江赛英，女，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：周宠蓉，男，××年××月××日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：广东省民政厅，住所地广州市越秀区越华路118号。
法定代表人：刘洪，厅长。
上诉人江赛英因与被上诉人广东省民政厅民政行政纠纷一案，不服（2015）穗中法行初字第34号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告江赛英1955年8月入伍，原系海军421医院军医，技术九级。1970午9月因左上肢发现一肿物，广州军区总医院、广州海军421医院诊断为成骨肉瘤（恶性），同年9月20日行左上肢截肢手术。1972年海军421医院上报南海舰队后勤部卫生部因病评为二等甲级伤残。1988年12月15日原告退役，移交地方安置。1994年11月14日，原告向天河区民政局和广州市民政局递交《关于更正伤残等级和性质的申请报告》，要求将原告认定为因公壹级残疾。1998年9月21日，广州市民政局就上述事宜向被告致函。1998年11月27日，被告作出《关于不宜为江赛英同志更改致残性质及调整伤残等级的复函》（粤民优发（1998）3号），认为原告江赛英不宜由民政部门更改伤残性质，也不宜提高伤残等级，理由是：1、江赛英所提出更改评残性质、提高伤残等级的问题，实际上是补办评残。因江赛英系1989年移交地方的军队退休干部，是在《军人抚恤优待条例》实施后退出现役的，不属于民政部门评残范围，应该由原部队办理。2、江赛英提出将“因病”改“因公”评残，理由是医疗事故。如果属医疗事故，必须由原手术医院承认其医疗事故责任人，作出医疗事故鉴定、伤残评定及处理，重新移交地方民政部门，民政部门按规定审查、办理接收手续。3、根据现行规定，因病评残必须是现役的义务兵，其他人员不能因病评残，更不能因病提高等级。2006年2月27日，原告向广州市人民政府递交《申请更正残疾等级的报告》，申请按（2004）195号文由五级调整为四级伤残。原告因不服被告作出的“维持省厅粤民优发（1998）3号文件的意见，不同意给江赛英调整伤残等级”的决定，向广东省人民政府申请行政复议，广东省人民政府于2007年1月26日作出粤府复决（2007）2号《行政复议决定书》，决定维持上述决定内容。2006年3月7日，广州市天河区民政局作出《关于对江赛英通知申请调整残疾等级的意见》，认为其伤残情形符合评定为四级的标准，故同意原告申请调整伤残等级。2006年8月17日，广东省民政厅优抚处作出审批意见称：江赛英调整残疾等级问题原省厅已有明确的答复，军队干部因病不能评残的政策也没有改变，同意维持省厅粤民优发（1998）3号文件的意见，不同意给江赛英调整伤残等级。2011年6月21日，原告递交《申请更改我的残疾性质和调整残疾等级的报告》，申请更改为“因公四级”残疾、补发差额。2014年，广东省民政厅根据中华人民共和国民政部民函（2013）309号《民政部关于换发﹤残疾军人证﹥的通知》，审查广州市天河区民政局、广州市民政局递交的关于原告的《2014年广东省残疾军人换证审批表》后，于该年11月7日为原告换发《残疾军人证》，该证载明：残疾性质为因病，残疾等级为五级。原告对被告2014年的换证行为不服，遂提起本次诉讼。
另查明，1999年，原告江赛英以中国人民解放军第421医院、广州军区广州总医院为被告、以医疗事故赔偿纠纷为由向广州市海珠区人民法院提起民事诉讼，海珠区人民法院作出（1999）海民初字第244号民事判决，认为医疗事故鉴定委员会的鉴定结论是认定医疗事故的依据，原告并无进行医疗鉴定，所提供的证据不足以说明其病例为医疗事故，遂驳回原告江赛英的诉讼请求。原告江赛英不服，提起上诉，本院作出（1999）穗中法民终字第1408号民事判决，判决维持原判。
原审法院认为：原告的第1项诉讼请求针对的是被告2014年11月17日向原告核发因病五级残疾军人证的行政行为；而原告第2项诉讼请求针对的是被告1989年4月至2004年10月对原告的伤残等级的认定行为，与其第1项诉讼请求并非同一行政行为。鉴于已要求原告明确在本案所诉的行政行为而原告仍坚持全部诉讼请求的情况，故本案应以原告首个诉讼请求所针对的行政行为作为审理对象。至于原告的第2项诉讼请求可另循其它法律途径解决。
关于被告2014年11月7日向原告核发残疾军人证行政行为的合法性问题。《军人抚恤优待条例（2011修订）》第二十四条规定：“因战、因公、因病致残性质的认定和残疾等级的评定权限是：（一）义务兵和初级士官的残疾，由军队军级以上单位卫生部门认定和评定；（二）现役军官、文职干部和中级以上士官的残疾，由军队军区级以上单位卫生部门认定和评定；（三）退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的，由省级人民政府民政部门认定和评定。评定残疾等级，应当依据医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见。残疾军人由认定残疾性质和评定残疾等级的机关发给《中华人民共和国残疾军人证》。”第二十五条第二款规定：“现役军人被评定残疾等级后，在服现役期间或者退出现役后残疾情况发生严重恶化，原定残疾等级与残疾情况明显不符，本人（精神病患者由其利害关系人）申请调整残疾等级的，可以重新评定残疾等级。”中华人民共和国民政部民函（2006）367号《民政部关于认定残疾军人残疾性质和调整残疾等级问题的复函》答复认为：《军人抚恤优待条例》关于因病致残可以调整等级的规定，仅适用于义务兵和初级士官。首先，被告作为广东省人民政府的民政部门，具有对原告残疾性质和残疾等级的认定和评定职权。其次，根据中华人民共和国民政部民函（2013）309号《民政部关于换发﹤残疾军人证﹥的通知》要求，被告在收到广州市天河区民政局、广州市民政局递交的关于原告的《2014年广东省残疾军人换证审批表》后，经审查，认为原告申请对原残疾性质和等级予以换证符合规定，遂于2014年11月17日向原告核发相同残疾性质和等级（即因病五级残）的残疾军人证，并无不当，原审法院予以支持。
关于原告认为其应当被评定为因公四级残的意见。首先，就该问题，被告已于1998年11月27日作出《关于不宜为江赛英同志更改致残性质及调整伤残等级的复函》（粤民优发（1998）3号），认为原告不宜由民政部门更改伤残性质，也不宜提高伤残等级。该复函为广东省人民政府的行政复议决定所维持，其效力至今尚未被否定。其次，《军人抚恤优待条例（2011修订）》和民函（2006）367号《民政部关于认定残疾军人残疾性质和调整残疾等级问题的复函》对因病评残和因病致残可以调整等级已作出相关规定和答复，在原告没有提供证据证明其符合上述规定中可以调整等级的范围和条件的情况下，原告要求被告对其残疾性质和等级予以调整，没有事实和法律依据。因此，原告的上诉意见不成立。原告据此要求撤销被告2014年11月17日的发证行为并要求被告赔偿原告抚恤待遇差额和护理费，理据不足，原审法院不予支持。综上，原判驳回原告江赛英的诉讼请求。
上诉人江赛英上诉称：一、“因病五级”残不符合上诉人的残情。2014年11月17日广州市天河区民政局发给上诉人的由民政厅制发的“因病五级残”的“残疾军人证”不符合上诉人残情，也没有根据。实际情况应该是“因公四级残”。广东省民政厅没有以中央规范性文件的国务院、中央军委第413号令和602号令中的《条例》《标准》民（1989）18.19号文执行，对予实际残情与标准不符的要给予调整或变更，省厅没有按照民函（2013）309号关于换发《军人残疾证》的通知发证，309号文件中没有要求另写申请书而是省厅应当按309号文规定办理。没有尽到正确审核残疾军人优恤优待的责任，是违法的。《2014年广东省残疾军人换证审批表》是抄袭《2005年伤残人员换证登记表》这是省厅乱作为造成的。二、因公性质证据有（一）已确认因公性质享受护理费和抚恤金（自1988年服现役期间至今已经事实享受）。（二）中国人民解放军38001部队政治部军级政治机关已经证明上诉人属因公致残：1994年11月38001部队政治部给广州市民政局函中已经确认证明上诉人属误诊误治被截肢致残，按国家民政部门（89）18.19号文件有关规定可作为因公性质，定为壹等残废请予以办理修正江赛英残疾性质等级手续。（三）外地医院诊断结论
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骨化性肌炎。1971年经上海肿瘤医院、北京3**医院、北京协和医院、北京积水潭医院等病理专家诊断为良性病变骨化性肌炎，而非恶性的“成骨肉瘤”，至今成活45年，属于医疗事故。按民（1989）优字第19号文规定，因医疗事故致残也按因公致残对待。（四）诊断医院书面承认诊断是错误的。1985年12月广州军区总医院医务部根据调查承认“成骨肉瘤”的诊断是错误的。（五）截肢手术的海军421医院也书面承认了江赛英属于误诊误治被截肢致残，结合国家民政部（89）18.19号文可作为因公性质，壹等残。根据中央军委第413号令和602号令中《条例》第五十条：“军队退休干部的抚恤待遇按照本条例有关现役军人抚恤优待的规定执行。”第二十条：“现役军人残疾被认定为因公致残依照本条例的规定享受抚恤。”第九条：“确认为因公，有军队军级以上单位政治部机关确认。”即指的是1994年11月38001部队政治部给广州市民政局确认因公致残证明。三、残疾等级证据（一）医疗卫生专家小组出具了残疾登记医学鉴定意见：1、1994年11月21日广东省荣誉军人康复医院：（94）荣院优字第12号“关于江赛英复评事项”，建议评壹等伤残。2、2006年7月7日广东省荣誉军人康复医院：荣医（2006）16号“关于江赛英同志伤残等级评定报告”建议评定伤残等级四级。（二）广东省民政厅在新旧残疾等级套改上造假。省厅违背了民发（2004）198号套改办法规定，倒推理广东省民政厅仍然违规按照上述精神到2005年4月21日前错误地引用“二等甲”错误的以“因病五级”来换证，并延用到2014年11月第三次全国换证的行为上来，这是违法的。省厅1998年11月27日才下发粤民优发（1997）3号文：关于不宜为江赛英调整伤残性质和调整伤残等级的复函，致使上诉人残疾军人抚恤优待政策无法落实。广东省民政厅从1988年接受伤残军人后27年来发给的与其应享受的抚恤金和护理费存在严重差额，损失重大。上诉要求：撤销广州市中级人民法院作出（2015）穗中法行初字第34号行政判决书，由广州中院重新审理；判令被上诉人认定和评定江赛英为“因公四级残”待遇发放优抚金和护理费，依“因公壹等残”“因公四等残”的待遇依法赔偿二十七年的优抚金和护理费的差额。
被上诉人广东省民政厅未答辩。
经审查，2014年广东省残疾军人换证审批表上显示，同意为江赛英换证时间为2014年11月7日。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为民政行政纠纷，二审争议焦点是被上诉人2014年11月7日向上诉人核发因病五级残疾军人证的行政行为是否合法。《军人抚恤优待条例（2011修订）》第二十四条规定：“因战、因公、因病致残性质的认定和残疾等级的评定权限是：……（三）退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的，由省级人民政府民政部门认定和评定。评定残疾等级，应当依据医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见。残疾军人由认定残疾性质和评定残疾等级的机关发给《中华人民共和国残疾军人证》。”被上诉人广东省民政厅作为广东省人民政府的民政部门，具有对上诉人残疾性质和残疾等级的认定和评定职权。2014年被上诉人收到广州市天河区民政局及广州市民政局审批呈报的《2014年广东省残疾军人换证审批表》后，根据中华人民共和国民政部民函（2013）309号《民政部关于换发﹤残疾军人证﹥的通知》要求，经审查认为上诉人江赛英申请对原残疾性质和等级予以换证符合规定。2014年11月7日被上诉人向上诉人核发了编号为粤军A00xxxx的《中华人民共和国残疾军人证》，残疾性质为“因病”，残疾等级为“五级”的。该证记载上诉人的残疾性质和等级与2005年4月21日换发的旧残疾军人证相同，故广东省民政厅为上诉人换发粤军A00xxxx号残疾军人证的行政行为合法。
关于上诉人江赛英认为其应当被评定为“因公四级残”的上诉意见是否成立。首先，江赛英曾在2007年因不服广东省民政厅作出的“维持省厅粤民优发（1998）3号文件的意见，不同意给江赛英调整残疾等级”的决定，向广东省人民政府申请复议。经复议，广东省人民政府于2007年1月26日作出粤府复决（2007）2号《行政复议决定书》，维持省厅粤民优发（1998）3号文件的意见。粤府复决（2007）2号《行政复议决定书》作出后，上诉人未在法定期限向人民法院起诉，该复议决定已发生效力。其次，《军人抚恤优待条例（2011修订）》第二十五条第二款规定：“现役军人被评定残疾等级后，在服现役期间或者退出现役后残疾情况发生严重恶化，原定残疾等级与残疾情况明显不符，本人（精神病患者由其利害关系人）申请调整残疾等级的，可以重新评定残疾等级。”中华人民共和国民政部针对广东省民政厅“关于更改新的《军人抚恤优待条例》实施前因病致残残疾军人的伤残性质和等级的请示”（粤民优发（2006）12号）的复函即民函（2006）367号《民政部关于认定残疾军人残疾性质和调整残疾等级问题的复函》答复认为：《军人抚恤优待条例》关于因病致残可以调整等级的规定，仅适用于义务兵和初级士官。上述法律法规文件对因病评残和因病致残哪些人员可以调整等级已作出相关规定和答复，上诉人并未提供有效证据证明其属于上述规定中可以调整等级的范围和条件。因此，上诉人要求被上诉人将其对其残疾性质和等级为“因公四级”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决处理结果正确，依法应当予以维持。上诉人上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人江赛英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐曾沧
审 判 员 王彩妃
代理审判员 范 贞
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 陈秋庭