北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3614号
上诉人（原审原告）大庆宇通润滑油有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区萨东工业小区原液化气罐站。
法定代表人张恩泉，经理。
委托代理人吴晓东，北京市鼎知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人胡朋娟。
原审第三人郑州宇通客车股份有限公司，住所地河南省郑州市管城区宇通路。
法定代表人汤玉祥，董事长。
委托代理人乔国松，男，1985年2月11日出生。
委托代理人丁颖，女，1990年5月27日出生。
上诉人大庆宇通润滑油有限公司（简称大庆宇通公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第878号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10301621号“YUTTON（指定颜色）”商标（简称争议商标，见本判决附件）由大庆宇通公司于2011年12月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，该商标于2013年2月21日获准注册，核定使用的商品为国际分类第4类工业用油、发动机油、溶剂油、切割油、润滑油、润滑脂、润滑剂、轻油、导热油、齿轮油。
第3891294号“宇通YUTONG”商标（简称引证商标，见本判决附件）由郑州宇通客车股份有限公司（简称郑州宇通公司）于2004年1月17日向商标局申请注册，核定使用的商品为国际分类第4类的发动机油、润滑油、工业用脂、齿轮油、燃料、石油气、引火剂、工业用蜡、汽油、润滑剂。该商标的专用期自2006年6月14日至2016年6月13日。
2013年12月12日，郑州宇通公司以大庆宇通公司为被申请人，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请。2014年12月24日，商标评审委员会经评审作出商评字（2014）第107172号《关于第10301621号“YUTTON”商标无效宣告请求裁定书》（简称第107172号裁定）。该裁定认为：争议商标的文字“YUTTON”与引证商标中显著标识之一的“YUTONG”文字相比较，两者在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面均近似；争议商标核定使用的工业用油、润滑油等商品与引证商标核定使用的润滑油、发动机油等商品属于相同或类似商品，两者使用在各自商品上，易引起相关公众的混淆误认，故争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标应予无效宣告。鉴于商标评审委员会已依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条规定，对诉争商标与引证商标一的权利冲突进行了审理，并认为诉争商标应予无效宣告。因此，商标评审委员会不再依据2001年《商标法》第十三条第二款规定，对本案进行审理。依照2001年《商标法》第二十八条、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
大庆宇通公司不服第107172号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，大庆宇通公司提交了两组共10份证据：
第一组证据为：证据1商标设计合同、证据2商标印刷合同、证据3发票、证据4商标设计底稿，用于证明争议商标系该公司委托设计公司设计而成，无傍名牌之恶意；第二组证据为：证据5大庆新达化工有限公司经销协议及销售凭证、证据6吉林YUTT**润滑油商店经销协议及销售凭证、证据7密山YUTTON润滑油商店经销协议及销售凭证、证据8讷河YUTTON润滑油商店经销协议及销售凭证、证据9沈阳YUTTON润滑油商店经销协议及销售凭证、证据10榆树YUTTON润滑油商店经销协议及销售凭证，用于证明争议商标已拥有众多经销商，形成了稳定的市场秩序，足以与引证商标相区分。
郑州宇通公司提交了两份证据：证据1为2005年郑州市中级人民法院作出的驰名商标判决书、2014年商标评审委员会做出的驰名商标认定书，用于证明该公司的“宇通”和“YUTONG”系列商标具有较高的知名度；证据2为大庆宇通公司在宣传网站上突出使用“YUTTON”和“宇通润滑油”字样网页资料，用于证明大庆宇通公司在宣传网站上突出使用“YUTTON”和“宇通润滑油”字样，与郑州宇通公司的商标整体近似，对消费者造成混淆，存在恶意。
在原审庭审过程中，大庆宇通公司明确表示，对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于大庆宇通公司在本案庭审过程中，明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，对此法院不持异议，予以确认。
本案中，争议商标“YUTTON”与引证商标的显著识别部分之一的“YUTONG”相比较，在字母构成方面仅有细微差别，在呼叫、整体外观等方面相近，且争议商标“YUTTON”亦可能被视为引证商标中文部分“宇通”的音译，故争议商标与引证商标构成近似商标，二者共同使用在相同或类似商品上，易引起相关公众的混淆误认。
大庆宇通公司提交了经销协议等证据用以证明争议商标经过使用足以与引证商标相区分，但是上述证据所显示的销售数量不大，其提交的在案证据尚不足以证明争议商标经宣传使用已具有一定的知名度和影响力，进而足以与引证商标相区分。
此外，争议商标是否由大庆宇通公司委托他人设计并非判断争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标的考量因素，其相关诉讼主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，商标评审委员会做出第107172号裁定证据确凿，符合法定程序，大庆宇通公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大庆宇通公司的诉讼请求。
大庆宇通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：1、争议商标不是对引证商标的复制摹仿，没有混淆的主观意图；2、争议商标已具有一定知名度和影响力，可以与引证商标相区分。
商标评审委员会和郑州宇通公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标评审委员会第107172号裁定、各方当事人在商标无效宣告请求程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉裁定，故本案的程序问题应适用2013年《商标法》，实体问题应适用2001年《商标法》。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，引证商标由“宇通”汉字和“YUTONG”字母两部分组成，二者均为引证商标的显著识别部分。争议商标由“YUTTON”字母组成，其与引证商标的显著识别部分之一“YUTONG”仅有细微差别，在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近；其与引证商标的另一显著识别部分“宇通”的音译十分近似。争议商标与引证商标共同使用在发动机油、润滑油等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体，从而产生混淆误认。因此，争议商标和引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
此外，争议商标是否由大庆宇通公司委托他人设计并非判断其与引证商标是否近似的考量因素。
大庆宇通公司提交的经销协议等证据所显示的销售数量不大，因此，以本案现有证据尚不能证明争议商标经过使用足以与引证商标相区分。对于大庆宇通公司关于争议商标已具有一定知名度和影响力、可以与引证商标相区分的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大庆宇通公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由大庆宇通润滑油有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 耿巍巍