四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川17民终673号
上诉人(原审被告)罗华刚，男，汉族，生于1954年2月19日，住四川省宣汉县东乡镇北街**号。
委托代理人杨登胜，四川弘旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牟鹏，男，汉族，生于1997年1月7日，住四川省宣汉县东乡镇兴隆村*组**号。
委托代理人牟建春，系牟鹏父亲。
委托代理人任毅，四川省达州市正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川省正达路桥工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段新华苑A栋。
法定代表人罗春章，该公司总经理。
委托代理人魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
委托代理人赵继祥，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗广民，男，汉族，生于1987年8月4日，住四川省宣汉县东乡镇巴人大道**号，城镇居民，系被告罗华刚之子。
上诉人罗华刚因与被上诉人四川省正大路桥有限公司、牟鹏、罗广民生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院(2015)宣汉民初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗华刚及其委托代理人杨登盛，被上诉人牟鹏的法定代理人牟建春、委托代理人任毅，四川省正达路桥工程有限公司的委托代理人赵继祥、罗广民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗华刚上诉请求：1.正达路桥公司承办本案的主要责任；2.牟鹏承担本案的次要责任；3.罗华刚不承担责任；4.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：正达路桥公司与牟鹏系雇佣关系，正达路桥公司系牟鹏真正的雇主。牟鹏及罗华刚均是听正达路桥公司安排，每天工作时间及工作场地都是由正达路桥公司确定。同时，正达路桥公司管理人员邹仕坤在工作现场指挥牟鹏操作挖掘机，牟鹏按照邹仕坤的要求干活。给付给牟鹏的报酬是按照正达路桥公司现场的计工人员董正其签字确认的时间作为支付报酬的标准。牟鹏的残疾赔偿金及相应的标准应按照农村居民标准计算。牟鹏在本次事故发生之前，一直居住在户籍地宣汉县东乡镇兴隆村4组。在城镇无任何居住场所，在城镇收入没有满一年。
牟鹏答辩称，牟鹏不应承担责任，全部责任应由正达路桥公司和罗华刚承担连带责任。正达路桥公司与罗华刚是承包关系而非承揽关系，牟鹏与正达路桥公司是劳动关系。工资是由罗华刚支付的，因此牟鹏与罗华刚是雇佣关系。虽然户籍在农村，但是一直居住在东乡镇，也一直在开挖机，因此不应按农村居民标准计算。
正达路桥公司答辩称，正达路桥公司与罗华刚之间是承揽关系，牟鹏与罗华刚是雇佣关系，正达路桥公司是定做人不应当承担责任。工资的发放和招人都是罗华刚决定。正达路桥公司现场的管理行为系定做人的监督行为。综上，本案关系明确，请求驳回罗华刚上诉请求。
罗广民答辩称，罗华刚与正达路桥公司不是承揽关系而是租赁关系。当时在工地上挖机很多，都是正达路桥公司管理和指挥，吃住都是公司包干了的。
牟鹏向一审法院起诉请求：1、正大路桥公司一次性赔付牟鹏的医疗费56100.14元、误工费94599.13元、护理费53718.18元、交通费9511元、住宿费3566元、伙食补助费20850元、营养费1940元、残疾赔偿金195848元（含司法鉴定费）和精神损害抚慰金20000元，共计456132元。2、罗华刚、罗广民承担连带责任。3、诉讼费由正大路桥公司、罗华刚、罗广民承担。
一审法院认定事实：2012年12月11日，国有宣汉县楠竹场向四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达路桥公司）发出《中标通知书》。2013年1月10日，以国有宣汉县楠竹场为甲方，正达路桥公司为乙方签订了《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段施工承建合同书》、《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段安全生产合同》（以下简称《安全合同》）。宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段由正达路桥公司承建。《安全合同》约定正达路桥公司职责：“配备专职或者兼职安全检查人员……督促和协助施工承办人建立健全各项安全生产的管理机构和安全管理制度”、“督促施工承包人现场设置的安全机构，应按施工人员的1%至3%配备安全员”、“督促承包人必须按照相关本工程项目特点，组织制定本工程实施中生产安全事故应急援预案的义务”、“若乙方违反本条例规定造成自己或任何第三人财产或人身损失就当由乙方承担一切赔偿责任”。
2010年10月29日,罗华刚在康忠成处购买了SK55-L挖掘机一台从事经营挖掘机业务。2013年1月12日，正达路桥公司的代表黄强以宣汉县东乡镇大梁至楠竹场改建工程项目部的名义与罗华刚签订了《施工机械安全生产合同》，该合同对施工机械、汽运车输、机械操作人员及机械协助操作人员安全进行了约定。租赁单价13000元/每月，付款方式为按月支付，出场结清，时间以车走为准。2013年3月，工程结束，黄强与罗华刚结算付清费用后，罗华刚离场。
2013年8月9日，因正达路桥公司需要挖沟及清理路面，黄强再次代表正达路桥公司联系罗华刚的挖掘机到施工现场挖沟、清理路面和打破碎，双方口头约定：挖沟和清理路面单价为150元/小时，打破碎单价为210元/小时，并包吃住。后黄强代表正达路桥公司再次与罗华刚口头约定：挖沟和清理路面单价为170元/小时，打破碎单价为230元/小时，含挖掘机驾驶员的工资和油料。2013年8月，罗华刚之子罗广民经原挖掘机驾驶员王师傅介绍牟鹏为罗华刚经营挖掘机的操作员，并与牟鹏口头约定月工资2800元。同日,罗广民租用拖车将其父罗华刚经营的挖掘机运到正达路桥公司承建的宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段工地，牟鹏也与罗广民随车前往。此后，牟鹏按照正达路桥公司的管理人员邹仕坤的安排操作挖掘机，在该工地挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，堆码砂石。在牟鹏操作挖掘机期间，罗华刚将牟鹏的工资从每月2800元涨到3500元。2013年9月18日，牟鹏操作挖掘机从一施工地到另一施工地去挖沟的途中，发生连人带机侧翻于大楠公路坎下的支路边，导致牟鹏身体受伤的事故。
事故发生后，正达路桥公司的管理人员邹仕坤用车将牟鹏送往医院的途中将牟鹏转入救护车，由罗华刚、罗广民送往宣汉县人民医院住院治疗，经诊断为：失血性休克、膀胱破裂、后尿道损伤、骨盆骨折、右大腿软组织伤；2013年12月21日出院，共住院97天，花去住院医疗费46753.30元，其中罗华刚已给付牟鹏的住院治疗费用30500元；另给付牟鹏在外购药费3600元。出院医嘱为：“1、多饮水、妥善固定膀胱造瘘管；2、转到上级医院进一步诊治”。后到四川大学华西医院门诊部及达州市中心医院门诊部门诊费有效票据共6495.95元，牟鹏的医疗费共计56849.25元。四川省宣汉县至四川省成都市交通费有效票据共6002元。2015年4月2日，牟鹏的伤残等级经达州金证司法鉴定中心鉴定为柒级伤残，鉴定费为700元。
2013年12月23日，牟鹏向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年1月21日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以证据不充分为由作出宣劳人仲不字[2014]第03号不予受理通知。2014年1月22日牟鹏起诉至达州市宣汉县人民法院，请求确认其与正达路桥公司从2013年8月9日起到起诉日存在事实劳动关系，达州市宣汉县人民法院于2014年7月11日作出(2014)宣汉民初字第478号民事判决书，判决牟鹏与正达路桥公司不存在劳动关系。牟鹏不服该判决上诉。达州市中级人民法院作出（2014）达中民终字第595号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。
牟鹏于2012年2月2日起至今，与父母亲在宣汉县东乡镇石岭大道租房居住。2014年度四川城镇居民人均可支配收入为24381元。2015年6月24日，牟鹏以人身损害纠纷起诉至一审法院。
一审法院认为，2013年8月9日，正达路桥公司现场代表黄强联系罗华刚的挖掘机从事挖沟、清理路面和破碎工作，双方虽没有签订书面合同，但在从事此事务中，罗华刚提供挖掘机、燃油和挖掘机操作员，按被告正达路桥公司的要求完成挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎。正达路桥公司按挖掘机的工作时间给付罗华刚报酬。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”、第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”的规定，正达路桥公司与罗华刚之间的关系符合承揽合同的法律特征，因此罗华刚与正达路桥公司之间为承揽合同关系。同时，达州市中级人民法院（2014）达中民终字第595号生效民事判决确认牟鹏与正达路桥公司不存在劳动关系。且牟鹏和罗华刚未提供证据证明正达路桥公司存在选任和指示的过失，因此牟鹏要求正达路桥公司承担赔偿责任的理由不成立，一审法院不予支持。罗华刚联系牟鹏为挖掘机操作员后，牟鹏使用罗华刚提供的挖掘机，罗华刚不论牟鹏所完工作量的多少按月定期支付其劳动报酬，牟鹏与罗华刚之间符合雇佣关系的法律特征。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，牟鹏要求罗华刚赔偿其损失的理由成立，一审法院予以支持。牟鹏作为挖掘机操作员，错车时应在确保安全的情况下操作，有安全操作雇主提供的劳动工具的注意义务；且证人胡旻、伍鹏和网吧监控视频证实原告牟鹏在出事前熬夜上网，第二天操作挖掘机前感觉很困、想睡觉；而牟鹏也未提供该出事挖掘机存在机械故障的证据。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错相应的责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，牟鹏对本次事故存在一定的过错，应减轻罗华刚一定（30%）的民事赔偿责任，罗华刚应承担主要（70%）的民事赔偿责任。罗广民系罗华刚之子，该出事挖掘机系罗华刚在康忠成处购买的，罗广民不是挖掘机的所有人，不是牟鹏的雇主。牟鹏要求罗广民承担赔偿责任的理由不成立。
牟鹏虽是农村居民，但其从2012年2月起至今随父母亲居住、生活在城镇，故有关赔偿标准应按城镇居民标准计算。牟鹏的各项损失经审查，医疗费56849.25元有医疗票据佐证，予以认定；牟鹏的误工时间从2013年9月18日至定残日前一天即2015年4月1日共563天，其误工费为563天×80元/天=54040元，其主张超出部分，不予认定；牟鹏住院时间97天，其护理费为97×80=7760元，其主张超出部分，不予支持；牟鹏主张的交通费为9511元，其提供的有效交通票据为6002元，其主张超出部分，不予支持；牟鹏主张其住宿费为3566元，但未提供有效票据予以证明，该主张不予认定；牟鹏的住院伙食补助费为97×20=1940元，其主张超出部分，不予认定；牟鹏的出院证书上无加强营养的医嘱，其营养费1940元的主张，不予支持；牟鹏的伤残等级为柒级伤残，故其残疾赔偿金为24381×20×0.4=195048元，予以支持；牟鹏主张鉴定费800元，但提供的有效票据为700元，超出部分，不予认定；牟鹏的精神损害赔偿金20000元，予以支持。综上，牟鹏的损失为：医疗费56849.25元，误工费54040元，护理费7760元，交通费6002元，住院伙食补助费1940元，残疾赔偿金195048元，鉴定费700元，精神损害赔偿金20000元，共计342339.25元。罗华刚已支付的费用应从其赔偿的费用中扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、第二百六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、罗华刚赔偿牟鹏损失239679.48元，已给付34100元，还应赔偿205579.48元；二、驳回牟鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费2780元，由罗华刚负担1460元，牟鹏负担1320元。
二审中，罗华刚为证明其上诉主张，向本院新提交以下证据：
证1.《调查笔录》一份，拟证明牟鹏是经王华军介绍到罗华刚出开挖机的事实；证2.视频一份，拟证明2014年之前及2016年的房屋租赁合同是虚假的。
经质证，牟鹏对以上证据证1真实性有异议，证2视频中证人丈夫与罗华刚有利害关系，不应采信。
正达路桥公司对以上证据不发表质证意见。
经质证，罗广民对以上证据无异议。
二审中，牟鹏向本院新提交以下证据：
证1.《申请书》一份，拟证明正大路桥公司与罗华刚系承包经营关系；证2.罗华刚陈述一份，拟证明工作发放及加工资是公司决定的；证3.《证明》一份，拟证明牟鹏的父母在外打工及在城镇租房的事实；证4.牟必清病历一份，拟证明牟必清陈述不实。
经质证，罗华刚、罗广民对以上证据中证1真实性无异议，但对证明目的有异议；证2真实性无异议；证3.真实性无异议，但对证明内容有异议，不能证明牟鹏一直居住在城镇；证4.真实性、关联性和合法性均有异议。
经质证，正达路桥公司对以上证据中证1真实性无异议，但对证明目的有异议，正大路桥公司与罗华刚是什么关系应由法院进行认定；证2没有上诉人罗华刚签字，不予认可，并且罗华刚与本案有直接的利害关系，其单方陈诉不能采信；证3真实性无异议，但对证明目的有异议；证4真实性无异议，但对关联性有异议。
二审中，正达路桥公司无证据向本院提交。
二审中，罗华刚、牟鹏及罗广民对一审查明事实中罗华刚将牟鹏的工资从每月2800元涨到3500元有异议，认为涨工资系正大路桥公司决定的，对其他事实无异议。正达路桥公司对一审查明事实无异议，对涨工资认为正大路桥公司只是建议，最终由罗华刚决定。
除上述证据及事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对双方新提交的无异议的证据，予以认定，对有异议的证据综合全案予以认定。对罗华刚、牟鹏及罗广民认为一审查明事实中牟鹏工资从每月2800元涨到3500元系由正大路桥公司决定，应由公司承担用工责任，缺乏事实和法律基础，本院不予认定。
二审另查明：2016年7月13日，经与牟鹏同一个生产队的王华军个人证实，牟鹏是经王华军介绍到罗华刚进行挖机操作，牟鹏的父母在牟鹏受伤之前一直在海南打工，牟鹏受伤后才回来的。同时证实，牟鹏很少在家里。
2016年7月3日，宣汉县东乡镇兴隆村民委员会出具《证明》，主要载明本村居民牟建春、苟小梅夫妇，为其幺子牟春林在东乡镇西北中心校读书，虽与宣汉县东乡镇石岭大道拆迁安置房0幢一单元七楼3号的房主唐玲玲签订了从2012年2月8日起到2016年2月9日止的《房租协议》，但一家人实际居住在该房主另行加层的八楼套房里，其实际居住期限是2012年2月到2015年5月，基本上是牟建春的父亲常住该房照料、监护幺子牟春林读书。此外，牟建春、苟小梅夫妇除长子牟鹏2013年9月18日在宣汉县东乡镇大楠公路改建工程二标段开挖掘机受伤之日起到2015年4月回宣汉县城租房生活，并在宣汉县人民医院护理治疗的牟鹏和陪同牟鹏定期去成都华西医院检查、手术治疗外，其余从2012年2月8日到2013年9月18日和2015年4月至今一直在海南省琼中县务工；牟建春的长子牟鹏从2012年6月到2013年7月和2015年5月至今一直在邻水县城北吴六平老板家开挖掘机。每逢春节回乡，一家人也主要是居住在该租房内，情况属实。
本院认为，本案的审理焦点主要为：
一、关于牟鹏与罗华刚及正达路桥公司的关系问题。
本院认为，牟鹏经人介绍为罗华刚驾驶挖掘机，并就每月工资等问题进行了约定，因此牟鹏与罗华刚之间雇佣关系成立。正达路桥公司虽然对牟鹏工作进行现场安排，但实际上牟鹏是按照雇主罗华刚的指示为正达路桥公司提供劳务，因此牟鹏与正达路桥公司之间雇佣关系不成立。罗华刚、罗广民、牟鹏提出的正达路桥公司给牟鹏涨工资及正达路桥公司对牟鹏施工进行实际管理的行为，并以此认定牟鹏与正达路桥公司应成立雇佣关系或劳动关系的理由无法律依据，本院不予支持。
二、关于牟鹏的残疾赔偿金的计算标准问题。
牟鹏虽然户籍农村户籍，但结合双方当事人提供的《租房合同》、《劳务合同书》、《调查笔录》及村委会《证明》，能够证明牟鹏从2012年起一直在城镇务工及生活的事实，故有关赔偿标准按城镇居民标准计算并无不当，本院予以维持。对罗华刚上诉主张牟鹏残疾赔偿标准应按农村居民计算的理由不成立，不予支持。
三、关于正达路桥公司在本案中是否应当承担责任的问题。
一审法院确认牟鹏各项损失共计342339.25元及牟鹏由于自身存在过错，自担30%的责任，本院予以确认。本案中牟鹏系按照雇主罗华刚的指示为正达路桥公司提供劳务，雇主罗华刚应当对牟鹏损害承担主要赔偿责任。同时，牟鹏在正达路桥公司施工工地范围内按照正达路桥公司要求进行施工，因正大路桥公司未尽到合理的安全注意义务，致事故发生及牟鹏受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，正达路桥公司对牟鹏损害应承担相应的赔偿责任。结合案件具体情况，本院酌定正达路桥公司承担20%的赔偿责任，具体金额为342339.25元×20%=68467.85元；罗华刚承担50%的赔偿责任，具体金额为342339.25元×50%=171169.63元，扣除已给付的34100元，还应赔偿137069.63元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第1542号判决；
二、罗华刚赔偿牟鹏损失137069.63元（342339.25元×50%-34100元）；
三、四川省正达路桥工程有限公司赔偿牟鹏损失68467.85元（342339.25元×20%）；
四、驳回牟鹏其他诉讼请求。
一审案件受理费2780元，由罗华刚承担1390元，正达路桥公司承担556元；牟鹏承担834元。
二审案件受理费2780元，由罗华刚承担1390元，正达路桥公司承担556元；牟鹏承担834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑜
审 判 员 邓 君
代理审判员 古钰钦
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 张治鹏