＼n山东省济南市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）济民五初字第24号＼n原告刘曰生，男，1948年12月21日出生，汉族，山东省博兴县建设局退休干部，住山东省博兴县。＼n委托代理人刘延军（系刘曰生之子），男，1969年10月3日出生，汉族，山东滨州兴隆明胶有限公司总经理，住山东省博兴县。＼n委托代理人程艳，山东泉舜律师事务所律师。＼n被告山东聚明元钢铁有限公司，住所地山东省博兴县。＼n法定代表人孙志昊，该公司总经理。＼n委托代理人李东，1959年10月3日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省博兴县。＼n委托代理人蔡言宁，男，1979年5月29日出生，汉族，无业，住滨州市。＼n被告孙洪房，男，1969年3月28日出生，汉族，住山东省滨州市。＼n被告山东鲁商投资担保公司，住所地济南市。＼n法定代表人王裕河，该公司总经理。＼n委托代理人焦提玺，男，1986年12月27日出生，汉族，该公司业务经理，住山东省博兴县。＼n原告刘曰生因与被告山东聚明元钢铁有限公司（以下简称聚明元公司）、被告孙洪房、被告山东鲁商投资担保公司（以下简称鲁商公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日、8月29日分别公开开庭进行了审理。原告刘曰生委托代理人程艳，被告聚明元公司法定代表人孙志昊，委托代理人李东、蔡言宁，被告鲁商公司委托代理人焦提玺到庭参加了诉讼，被告孙洪房经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告刘曰生诉称，自2011年11月前后，被告孙洪房以聚明元公司扩建和生产经营为由多次向刘曰生借款，截止到2012年11月10日，双方结算，累计尚有借据16张，未偿还借款本金4609.31万元。当日刘曰生与孙洪房、聚明元公司签订抵押借款协议，约定：1、未偿还借款总额4944.85万元，由孙洪房和聚明元公司共同承担还款责任。2、自2012年11月30日至2013年9月30日分10次清偿上述借款。3、为保证及时还款，协议将聚明元公司的部分动产和不动产抵押给刘曰生。为节约手续费，双方未就协议办理公证手续。抵押借款协议签订后，孙洪房和聚明元公司未按约定还款。2013年1月28日，鲁商公司为聚明元公司和孙洪房的债务提供担保，三方签订担保协议，约定担保人对借款承担连带清偿责任，并约定发生纠纷在担保人住所地法院起诉。然而，担保人亦未能履行担保义务。被告聚明元公司经营状况严重恶化，明显丧失偿还能力，孙洪房因躲债下落不明，为维护自身权益，诉请法院判令：1、被告聚明元公司、孙洪房共同偿还原告刘曰生借款本金4609.31万元及逾期利息28.78万元。2、被告鲁商公司对上述债务承担连带清偿责任。＼n被告聚明元公司答辩称，我方因经营所需曾向刘曰生借款，事实属实。但刘曰生诉请数额需要证据支持，借款亦已经偿还了4000多万元，现是否欠款及欠款数额需要查实。＼n被告孙洪房未答辩。＼n被告鲁商公司答辩称，认可担保事实和担保数额，同意按约承担担保责任。＼n经本院审理认定：（一）自2011年10月初起，刘曰生与孙洪房、聚明元公司发生多笔借款关系，借还频繁。刘曰生陈述自2011年10月1日至2012年12月5日，其通过本人农业银行账户和山东滨州兴隆明胶有限公司的基本账户、谢增章农村信用社账户、农业银行账户及孙永庆、吴红霞等的农业银行账户，或利用柜台交易、电话银行及开具支票等方式，向孙洪房持有的赵静、赵志鹏账户和聚明元公司刘树芳账户、孙志昊账户等共计打款8000多万元，其中5万元以下有的以现金方式支付，其他均通过银行转账支付。聚明元公司、孙洪房未按借条出具的先后时间顺序还款，归还刘曰生与谢增章账户的款项本息交叉，无法分离，与借条原件并非一一对应，还款后借条原件已由聚明元公司、孙洪房抽回，截止2012年11月10日，形成对账确认未还款本金4609.31万元及未还款部分的16张借据原件由刘曰生持有。刘曰生提交孙洪房书写、签字并加盖聚明元公司公章或财务专用章的借据16张、农业银行转账凭证6张、农村信用社存单1张、支票存根2张及谢增章证明一份，证明上述事实，并说明谢增章系刘曰生妻弟，是刘曰生之子刘延军经营的山东滨州兴隆明胶有限公司财务负责人；刘树芳是聚明元公司的财务人员，系孙洪房的外甥女，赵志鹏、赵静的银行卡由孙洪房持有并使用。＼n聚明元公司认可原、被告确实存在多笔借款关系，对刘曰生出借事实和出借能力不予否认，认可刘曰生关于谢增章、刘树芳、赵志鹏、赵静身份的表述，认可还款时与借条并非一一对应，本息交叉，无法分离，但只认可讼争16笔借款中有银行转账凭证所对应的款项，对其他不认可，且主张借款已偿还4367.4124万元，截止到2012年12月31日，未还借款为686.39万元。聚明元公司提交银行转账凭证33份、证明1份、现金分类账2份及银行交易记录2份证明上述事实。刘曰生认为聚明元公司提供的现金分类账系其单方记账，不予认可，并认为聚明元公司所举银行转账凭证多涉及第三方收款，其未能证明刘曰生指示第三方收款。＼n根据刘曰生方申请，本院依法调取了刘曰生农业银行账户（6228481842270317914）与谢增章农业银行账户（6228481841998824318）自2011年1月1日至2012年12月31日两年期间的银行往来账目明细，并据此调取了部分柜台交易原始存单凭证和电话银行、网上银行往来账户记录明细。根据该证据能够认定，自2012年4月26日至2012年12月5日期间，刘曰生通过电话银行向刘树芳账户转账42笔，共计金额613.47万元。自2011年10月10日至2012年8月16日期间，刘曰生通过柜面交易向刘树芳账户或经刘树芳提现直接转入9笔，共计1904万元；向赵静账户转入3笔，共计1162.5万元；向孙洪房账户或其自取转入3笔，共计280万元；向赵志鹏账户转入1笔，共计300万元；刘曰生农业银行账户总计向聚明元公司和孙洪房出借款项4259.97万元。谢增章通过电话银行于2012年10月30日向刘树芳转账1笔15万元。自2011年10月2日至2012年10月5日期间，谢增章通过农业银行柜面交易向刘树芳转账6笔，共计1256.13万元；向赵志鹏账户转入3笔，共计544万元；向孙洪房账户转入2笔，共计230万元。谢增章农村信用社账号6223191305512522向聚明元公司转入110万元，向赵志鹏账户转入100万元。谢增章总计向孙洪房和聚明元公司汇出2255.13万元。聚明元公司对上述收款以外的以下收款没有异议：2011年12月15日及12月28日，刘曰生之子刘延军经营的山东滨州兴隆明胶有限公司基本账户分别向孙洪房开出农业银行900万元及80万元转账支票各1张；2012年2月15日，刘曰生通过农业银行账户转入刘树芳账户150万元，同日刘曰生指示孙永庆汇入刘树芳账户400万元；吴红霞于2012年6月28日通过农业银行账户（尾数93117）汇入刘树芳账户100万元。以上合计刘曰生向聚明元公司、孙洪房出借7995.1万元，但刘曰生实际全部借款不止这个数字。＼n根据法院调取的刘曰生、谢增章农业银行转账交易明细，能够确认聚明元公司与孙洪房多数通过网银转账向刘曰生还款，银行柜台交易无还款记录，根据网银交易明细，自2011年11月6日至2012年12月28日聚明元公司的财务人员刘树芳向刘曰生账户转款34笔，共计1773.49万元；孙洪房向刘曰生账户转款5笔，共计74.74万元；赵志鹏向刘曰生账户转款5笔，共计642.4万元；赵志鹏向谢增章账户转账3笔，共计808万元。综上，根据法院调取的银行交易原始凭证确认聚明元公司和孙洪房总计向刘曰生账户还款3298.63万元，包括2012年11月10日抵押借款协议签订后刘树芳分别于2012年12月7日、12月28日打入刘曰生账户3734元、6000元，两笔款合计9734元，该款不在聚明元公司主张的还款数额中，经法院释明，聚明元公司认为是偿还欠款本金，刘曰生解释该两笔款是孙洪房偿还借其随份子的钱，与本案无关，不同意聚明元公司主张。聚明元公司对法院查证的涉讼借款及还款数额均不认可，坚持主张已还款4367.4124万元。＼n上述事实，有当事人庭审陈述、刘曰生及谢增章银行账户往来账目明细、柜台交易原始存单凭证、电话银行、网上银行往来账户记录明细、聚明元公司提交证明及刘曰生提交情况说明为证。＼n（二）2012年11月10日，刘曰生与孙洪房、聚明元公司及两名股东签订抵押借款协议，约定：1、刘曰生出借的4944.85万元用于聚明元公司生产经营，聚明元公司和孙洪房共同承担债务偿还义务；2、分期还款，具体如下：2012年11月30日前偿还500万元；2012年12月30日前偿还500万元；2013年1月30日偿还500万元；2013年2月10日前偿还300万元；2013年2月28日前偿还200万元；2013年3月30日偿还500万元；2013年4月30日偿还500万元，2013年5月30日偿还500万元；2013年6月30日偿还500万元；剩余款项2013年9月30日前全部偿还。3、为保证借款能如约偿还，聚明元公司自愿将其所有的办公楼一栋、宿舍楼一栋共计2600平方米，生产车间两个共计7600平方米，仓库一个约计2000平方米，彩涂板生产线两套以及厂内变压器、仓库和车间内用于生产的其他附属设施设备约合人民币叁仟万元抵押给刘曰生作为保证。4、上述抵押物在抵押期间，聚明元公司、孙洪房如约履行还款义务，则刘曰生不干涉聚明元公司的生产经营。如有违约，刘曰生有权终止聚明元公司的生产经营，处理被抵押财产，同时刘曰生有权占有、使用、买卖、转让抵押财产。上述约定抵押物不动产部分因土地系集体性质未能办理抵押登记手续。聚明元公司主张，上述协议孙洪房签字系其本人所为，聚明元公司公章由孙洪房控制，现在公司存放，但对协议内容真实性不认可。＼n刘曰生说明，2012年11月10日抵押借款协议系原、被告对账后签订，该协议所载明的欠款4944.85万元包括了本金及利息，其中本金4609.31万元，利息335.54万元，本案中仅诉欠款本金及逾期利息，未诉借款期间所欠利息。聚明元公司对上述协议的真实性持有异议，但未能提交证据证明异议成立。＼n聚明元公司主张2012年11月10日抵押借款协议签订后，2012年12月6日从赵志鹏账户打入谢增章账户500万元，刘曰生提交聚明元公司2012年12月5日开给刘曰生的500万元收据1张及情况说明1份，解释此500万并非聚明元公司所偿还涉案借款的款项，而是偿还2012年12月5日借用刘曰生500万元的款项。详情如下：2012年12月5日，聚明元公司在博兴汇成小额贷款有限公司有200万元贷款到期，逾期将产生高息，同时聚明元公司在山东博兴农村合作银行福旺支行因购销钢板业务急需办理300万元银行承兑汇票，该行要求提供全额担保，当日，聚明元公司向刘曰生提出临时借款500万元，承诺及时返还，刘曰生同意。2012年12月5日，刘曰生通过电话银行将100万元转入聚明元公司财务人员刘树芳账户，又将另外100万元直接汇入博兴汇成小额贷款有限公司孙卫华的账户，上述200万元聚明元公司用于偿还了博兴汇成小额贷款有限公司贷款。在同一日，刘曰生在山东博兴农村合作银行福旺支行办理银行卡一张，存入300万元，12月6日应该行要求刘曰生将卡中存款取出换成存单，为聚明元公司向银行申请承兑汇票提供存单质押，存单质押款项至银行承兑汇票到期日自动转为还款。对于上述借款，聚明元公司未出具借条，在2012年12月5日出具收据1张，2012年12月6日通过赵志鹏账户将500万元转入谢增章账户偿还了上述借款。＼n（三）庭审中，刘曰生述称整个借款过程中，口头约定借款利息有的是月息三分或四分，有的短期则未计息，预扣息3笔，数额合计19.866万元，在2012年11月10日签订抵押借款协议之前，已交付的利息，执行原来情况，协议签订后，约定未还款部分按月息1分计算。聚明元公司认为借款预扣息不止刘曰生陈述的上述数额，至于其未陈述的，就不清楚了，对刘曰生陈述月息1分予以认可。＼n刘曰生主张按照2012年11月10日抵押借款协议约定，自聚明元公司与孙洪房分期还款的应还款日起计算至起诉日前2013年3月25日止，按日万分之二计算逾期利息为28.78万元，聚明元公司表示没有异议。＼n（四）2013年1月28日，鲁商公司（丙方）为聚明元公司（乙方）和孙洪房的债务提供担保，与刘曰生（甲方）签订担保协议，约定：自2011年11月11日至2012年10月31日，债务人聚明元公司与孙洪房累计向债权人刘曰生借款4944.85万元，目前聚明元公司负债较多，资金短期回笼困难，为帮助聚明元公司度过困境，经甲、乙、丙三方协商，丙方自愿为乙方向甲方所负债务提供信用担保。1、在债权人与债务人2012年11月10日签订的抵押借款协议约定的第五笔借款到期后，乙方仍无法偿还到期债务的，丙方可先行向甲方偿还2000万。届时乙方公司生产线交由丙方监管，库存产品评估后折价抵偿给丙方，乙方必须另行向丙方提供反担保。2、截止至2013年9月30日，乙方与孙洪房仍未按期偿还甲方所有借款及利息，甲方有权直接向丙方主张所有债务。丙方为乙方代为偿还所有借款后，乙方所有股东同意配合将公司所有动产不动产过户至丙方名下，届时按照公司法相关规定协商股权转让或重组。3、如丙方不能履行上述担保责任，丙方自愿向甲方一次性支付借款数额3%的违约金。甲方可以依任何合法途径申请丙方所在地法院执行担保人所有的财产，至借款全部清偿为止。4、丙方为乙方提供担保，乙方额外支付丙方担保费用，担保费用乙方与丙方另行约定。5、在履行本担保协议过程中如发生争议，协商不成，三方同意在丙方所在地法院通过诉讼方式解决。＼n根据上述担保协议约定，担保期间截止到2013年9月30日，因而担保不到期，刘曰生要求鲁商公司提前承担连带清偿责任，鲁商公司表示同意。＼n（五）2013年2月28日，刘曰生（甲方）与聚明元公司（乙方）签订协议书，约定：鉴于甲方与乙方、孙洪房2012年11月10日签订抵押借款协议，因债权到期乙方无力偿还，违反还款协议约定（自2012年1月30日至2013年2月28日累计应偿还2000万元），乙方同意用公司如下财产折价抵偿部分借款，具体如下：一、1、生产车间两个共计7600平方米，折合人民币350万元：2、仓库一个约2000平方米，折合人民币150万元；3、彩涂板生产线两套（完整运行正常），折合人民币1500万元。二、以上财物自2013年2月28日起所有权归甲方所有，共计折价抵偿债务人民币2000万元。三、上述财产抵债后甲方同意乙方继续使用上述生产车间、仓库等设施设备，正常生产经营，乙方由此产生的收益，扣除员工工资等成本，继续按照借款协议约定分期偿还剩余债务。至2013年4月30日约定还款到期日仍不能偿还，则办公楼、宿舍楼以及聚明元公司的土地租赁使用权和其他附属设施折价人民币1000万元抵偿给甲方。上述协议自双方签字、盖章生效。聚明元公司对该协议的真实性不予认可。＼n另查明，孙志昊陈述，其叔叔孙洪房系聚明元公司实际控制人，其顶名孙洪房作为聚明元公司股东，挂名担任公司法定代表人，并不参与公司的实际经营管理，对公司情况并不了解，对借款过程不清楚，原、被告予以认可。＼n上述事实，有原告提交的借据、抵押借款协议、担保协议、协议书，被告聚明元公司提交的银行转账凭证、证明、现金分类账、银行交易记录，本院调取的刘曰生及谢增章的银行账户往来明细、柜台交易原始存单凭证、电话银行、网上银行往来账户记录明细，及当事人陈述在案为凭，足以采信。＼n本院认为，自2011年10月份至2012年11月份期间，原告刘曰生与被告聚明元公司、孙洪房之间发生借款关系，有据可证，当事人之间亦予以认可，借款事实客观存在，借贷关系并不违反法律规定，合法有效。为处理涉讼借款的偿还事宜，刘曰生与聚明元公司、孙洪房签订的2012年11月10日抵押借款协议及刘曰生与聚明元公司签订的2013年2月28日协议，聚明元公司未能证明两份协议内容不真实，该两份协议合法有效。被告鲁商公司为涉讼借款的偿还承诺担保，意思表示真实，担保协议亦合法有效。＼n本案争议的焦点问题为，1、刘曰生请求聚明元公司、孙洪＼n房共同偿还借款4609.31万元及逾期利息28.78万元能否支持；2、刘曰生请求鲁商公司对涉讼债务承担连带清偿责任能否支持。＼n关于焦点问题1，自2011年10月份至2012年11月份期间，刘曰生本人或通过谢增章向聚明元公司、孙洪房出借款项多笔，有刘曰生及谢增章的银行账户往来明细、银行柜台交易原始存单凭证、电话银行、网上银行往来账户记录明细为证，上述证据能够直接证明借款往来的交易情况，足以证明刘曰生向聚明元公司、孙洪房出借款项超过7995.1万元，根据上述银行凭证也能够证明聚明元公司与孙洪房还款3298.63万元，因原、被告对借款过程中利息约定不能确定，对该还款数额中利息部分无法准确分离，不宜认定聚明元公司与孙洪房的实际还本付息情况。聚明元公司辩称还款4367.4124万元，所提交还款凭证中，刘曰生仅认可本人及谢增章收款情况，对其他人员代表刘曰生收款聚明元公司未能证明，因而，不宜采信聚明元公司关于还款情况的陈述。因刘曰生与聚明元公司、孙洪房之间借还频繁，还款时本息交叉，亦未按借条出具的先后时间顺序一一对应，应结合刘曰生所持现存借款凭证确定聚明元公司与孙洪房的借款数额，刘曰生所持借据原件16张与2012年11月10日刘曰生与聚明元公司、孙洪房所签抵押借款协议中确认的欠款数额相互印证，故刘曰生主张截止2012年11月10日聚明元公司与孙洪房尚欠其借款本金4609.31万元及利息335.54万元，本院予以采信。＼n自2012年11月10日抵押借款协议签订后，聚明元公司主张2012年12月6日从赵志鹏账户打入谢增章账户500万元，为偿还刘曰生借款，刘曰生提交聚明元公司2012年12月5日给其开具的500万元收款收据及情况说明，解释了该款的出借及归还过程，证明该款与本案诉争的借款无关，因而聚明元公司上述主张不能成立。＼n2012年11月10日涉讼抵押借款协议签订后，刘树芳打入刘曰生账户两笔款合计9734元并不在聚明元公司主张的还款数额中，经本院释明，聚明元公司认为是偿还欠款本金，刘曰生解释该款系孙洪房偿还所借刘曰生随份子的钱，与本案无关，未能举证证明，根据双方之间的交易背景，聚明元公司的主张更为合理，认定该款为偿还刘曰生借款本金为宜。＼n综上，聚明元公司、孙洪房尚欠刘曰生借款本金4608.3366万元未还，应予偿还。刘曰生对2012年11月10日抵押借款协议中所载明欠款利息部分335.54万元，在本案中暂未主张，本院不予处理。聚明元公司、孙洪房未能恪守2012年11月10日抵押借款协议书中约定的还款承诺，刘曰生要求被告偿还全部欠款并承担已逾期还款利息损失28.78万元，合法有据，聚明元公司亦没有异议，本院予以支持。＼n关于焦点问题2，鲁商公司对涉讼借款承诺担保，涉案担保协议中明确抵押借款协议约定的第五笔借款到期后，聚明元公司无法偿还时，鲁商公司可先行向刘曰生偿还2000万，截止至2013年9月30日，聚明元公司与孙洪房仍未按期偿还刘曰生所有借款及利息，刘曰生有权直接向鲁商公司主张所有债务，该约定担保责任为一般保证，本案中鲁商公司依法享有履行顺序上的先诉抗辩权。但诉讼中刘曰生请求鲁商公司对涉诉债务承担连带清偿担保责任，鲁商公司没有异议，系自行处分权利的行为，意思真实、自愿合法，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：＼n一、被告山东聚明元钢铁有限公司、被告孙洪房于本判决生效之日起十日内给付原告刘曰生借款本金4608.3366万元。＼n二、被告山东聚明元钢铁有限公司、被告孙洪房于本判决生效之日起十日内支付原告刘曰生逾期利息28.78万元。＼n三、被告山东鲁商投资担保公司对上述第一、二项给付款项承担连带清偿责任。＼n如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费273705元，财产保全费5000元，均由被告山东聚明元钢铁有限公司、被告孙洪房负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。＼n审判长车言江＼n代理审判员周爱省＼n代理审判员贺强谟＼n二〇一三年九月十一日＼n书记员刘甲