广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终9474号
上诉人(原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：何建梁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，系该司职员。
被上诉人（原审原告）：徐耘耘，女，1965年6月26日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈楚霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告：中国南方航空集团公司，住所地：广东省广州市白云机场。
法定代表人：王昌顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨燕，系该司职员。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人徐耘耘、原审被告中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19046号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
南开公司上诉请求为：1、请求撤销一审判决，改判上诉人承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2%；2、请求判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、被上诉人没有证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院调高迟延办证违约金没有事实依据。上诉人在一审中并没有就其实际损失举证说明，一审法院调整违约金标准没有事实依据。被上诉人在收楼后立即将涉案房屋出租给广州颐和商务酒店有限公司作为经营使用，向广州颐和商务酒店有限公司收取了房屋租金，这说明涉案房屋即使存在迟延办证的情形，但是并不妨碍被上诉人利用房屋获得经济利益，在一定程度上减少了被上诉人的损失。二、合同中约定了双方违约时，违约方向对方承担的违约金最高不超过总房款的5%。按一审判决书计算，如果上诉人迟延办证超过500天，即已经达到该约定的最高上限，这对上诉人不公平，也违反了当事人签订合同时的约定。三、合同中对于双方的违约行为均约定了明确的承担违约责任方式，而且该违约条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断而约定的比例，双方不再对该比例提出变更。涉案合同经过双方协商一致达成合意，是当事人签订合同时真实意思表示，双方已经约定不再对违约金的比例提出变更，迟延办证违约金不超过总价款的2%，并且双方承担的违约金最高也不得超过总价款的5%，但是一审法院在未查明双方约定的情况下，不顾当事人签订合同时的约定调高违约金，未能保护上诉人的合法权益，有失公平。四、上诉人未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，非上诉人主观上拖延或故意不办理。
徐耘耘二审答辩称，同意一审判决。上诉人所建楼宇存在违章建筑，未能验收是上诉人自身原因，涉案房屋逾期办证已超过一年，属于严重违约，上诉人应承担违约责任，请求驳回上诉人的上诉请求。
南方航空公司二审答辩称，本案与我方没有关系，同意原审关于我方的判决。
徐耘耘向一审法院起诉请求：1、南开公司、南方航空公司向徐耘耘支付迟延办理房产证的违约金（以1181548元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至南开公司、南方航空公司实际向徐耘耘交付《房地产权证》之日止）；2、南开公司、南方航空公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-3号《商品房预售许可证》。据2016年4月12日广州市工商行政管理局商事登记信息显示，南开公司的股东为南方航空公司、颐和地产集团有限公司。
2013年3月30日，徐耘耘（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编A-2栋9层909号房【房屋地址天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-2栋）909房，以下简称“涉案房屋”】，总金额1181548元；如果乙方未能按照约定期限将全部房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金；（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议约定：双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二等。
庭审中，徐耘耘及南开公司共同确认，合同签订后徐耘耘依约付清了房款1181548元给南开公司，南开公司于2013年12月30日将涉案房屋交付给徐耘耘使用，至今南开公司未协同徐耘耘办理涉案房屋的《房地产权证》；涉案房屋所在的颐和大厦至今未通过规划验收；双方同意自2015年12月31日起计算迟延办证违约金。
另查明：2016年1月22日，广州市天河区住房和建设水务局出具《关于政府信息公开的答复》给案外人郭敏，内容为：我局曾于2010年11月办理颐和中心施工许可，地址东莞庄路57号地，该工程没有在我局办理竣工验收备案手续。
一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号<协助查询函>的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。
庭审中，徐耘耘认为按合同约定的迟延办证违约金不超过总房款的百分之二的标准计算出的违约金明显过分低于南开公司违约给其造成的损失，请求将迟延办证违约金调整为按每日总房款的万分之一的标准自迟延之日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。南开公司认为，徐耘耘收楼后已将涉案房屋出租取得租金收益，即使其存在迟延办证的行为，也没有给徐耘耘造成过大的损失，以总房价款百分之二为限的违约金并不过低。
一审法院认为：徐耘耘与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因南开公司对徐耘耘主张的迟延办证违约事实、违约金的起算日期、每日按总房价款的万分之一标准计算违约金标准并无异议，法院予以照准，不再赘述。
本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助徐耘耘取得涉案房屋的《房地产权证》确给徐耘耘造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助徐耘耘取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给徐耘耘所造成的损失，故徐耘耘请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，法院予以采纳。综合本案案情，法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自迟延之日的2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给徐耘耘之日止。
涉案合同的相对人为徐耘耘、南开公司，徐耘耘主张独立法人主体的南开公司股东之一南方航空公司承责缺乏法律依据，法院不予采纳，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向徐耘耘支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1181548元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给徐耘耘之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，由广州南开房地产开发有限公司负担。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。从本案证据及当事人陈述可知，徐耘耘与南开公司签订的《商品房预售合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助徐耘耘取得涉案房屋的《房地产权证》，给徐耘耘造成一定的损失，南开公司何时可以协助徐耘耘取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给徐耘耘所造成的损失。徐耘耘要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给徐耘耘之日止并无不当，但违约金以不超过本金为限。南开公司上诉请求改判其向徐耘耘支付逾期交楼的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，唯违约金未限定不超过本金为限欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初字19046号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向徐耘耘支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1181548元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给徐耘耘之日止，违约金以不超过本金为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁燕梅
代理审判员 陈骏涛
代理审判员 徐 满
二〇一七年八月七日
书 记 员 陈晓欣
文琳