四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终962号
上诉人（原审被告）：内江市东兴区怪石咕噜鱼火锅店。住所地：四川省内江市东兴区大千路***号附*号。
经营者：李嵬，男，1980年8月25日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：程杨，四川管仲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部。住所地：四川省内江市东兴区平安路***号*幢***号。
经营者：肖钢,男，1975年11月5日出生，汉族,个体工商户，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：陶勇，四川宏兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张作友，男，1955年3月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
法定代理人：毛伍芳（系张作友之妻），女，1957年8月18日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：龚钢（系张作友之女婿），男，汉族，1984年1月18日出生，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：高春，四川汉安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内江市东兴区今缘商贸部。住所地:四川省内江市东兴区星桥街***号。
经营者：陈世敏，女，1954年12月12日出生，汉族，个体工商户，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：张玉华（系陈世敏之夫），男，1953年3月12日，汉族，住四川省内江市东兴区。
被上诉人（原审被告）：肖乾兵，男，1982年8月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
上诉人内江市东兴区怪石咕噜鱼火锅店（以下简称怪石咕噜鱼火锅店）、上诉人内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部（以下简称卓翰展艺服务部）因与被上诉人张作友、被上诉人内江市东兴区今缘商贸部（以下简称今缘商贸部）、被上诉人肖乾兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人怪石咕噜鱼火锅店的经营者李嵬及其委托诉讼代理人程杨、上诉人卓翰展艺服务部的经营者肖钢及其委托诉讼代理人陶勇、被上诉人张作友的法定代理人毛伍芳、委托诉讼代理人龚钢、高春、被上诉人今缘商贸部的委托诉讼代理人张玉华到庭参加诉讼。被上诉人肖乾兵经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现己审理终结。
怪石咕噜鱼火锅店上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初2798号民事判决，改判怪石咕噜鱼火锅店不承担赔偿责任；2.怪石咕噜鱼火锅店不承担一审诉讼费用、保全费和本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定“被告怪石咕噜鱼火锅店决定拆除雨棚，其经营者与被上诉人肖乾兵联系拆除事宜”系事实认定错误。该案在庭审过程中，肖乾兵明确表示拆除涉案雨棚是被上诉人今缘商贸部与其联系的，自然也就不是怪石咕噜鱼火锅店将拆除雨棚的工程承包给被上诉人卓翰展艺服务部，而是被上诉人今缘商贸部与被上诉人卓翰展艺服务部之间形成的合同关系；2.一审判决认定，怪石咕噜鱼火锅店与被上诉人卓翰展艺服务部之间是一种承包关系，被上诉人卓翰展艺服务部与被上诉人张作友之间是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，怪石咕噜鱼火锅店不存在以上过错情形，原审判决认定上诉人承担责任是错误的；3.怪石咕噜鱼火锅店与被上诉人今缘商贸部于2013年11月15日签订的《协议》中，并没有提到该推拉雨棚的权属归谁所有，一审法院认定该推拉棚归怪石咕噜鱼火锅店所有系认定事实错误。
张作友辩称，怪石咕噜鱼火锅店提出的发包方及分包方，根据法律规定，其未尽到审查的义务，应当承担责任。一审判决适用的法律认定双方应当承担连带责任是正确的。怪石咕噜鱼火锅店的上诉请求不能成立。
卓翰展艺服务部辩称，根据现有证据可证明被上诉人肖乾兵与被上诉人今缘商贸部及怪石咕噜鱼火锅店联系，怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬的询问笔录中提出其与今缘商贸部联系，被上诉人今缘商贸部经营者陈世敏告之其与被上诉人肖乾兵的联系方式；拆棚时，怪石咕噜鱼火锅店的工作人员并未阻止拆棚，说明其是商量并同意的。被上诉人今缘商贸部自称获得了两年的酒水经营权，因此，其获得了利益。本案的承包人是被上诉人张作友，不是卓翰展艺服务部，发包方与被上诉人肖乾兵联系，与我方的上诉状中陈述的事实和理由一致。卓翰展艺服务部不可能是承包人。涉案雨棚的制作及安装是承揽关系，张作友据此按照20元一平方计算工资，该雨棚坏过后维修，经证人刘期德证实是被上诉人肖乾兵联系的张作友，维修费是怪石咕噜鱼火锅店直接支付给张作友的，肖乾兵只是联系人，拆棚款说好由怪石咕噜鱼火锅店直接支付给张作友及刘期德分配，肖乾兵没有取得利益，证明肖乾兵只是负责联系，张作友是为今缘商贸部及怪石咕噜鱼火锅店提供劳务。根据法律规定，由于今缘商贸部、怪石咕噜鱼火锅店、张作友均有过错，应当分别承担责任，卓翰展艺服务部不应承担责任。
今缘商贸部辩称，关于推拉雨棚的权属问题，怪石咕噜鱼火锅店陈述的不是事实，我方是作为酒水供应商，并与怪石咕噜鱼火锅店协商，我方只负责出钱，按照怪石咕噜鱼火锅店的要求制作店招及推拉雨棚，并由其直接使用。我方仅是为怪石咕噜鱼火锅店承担一次性的制作招牌及推拉雨棚的费用，换取两年酒水专供权；我方对招牌及雨棚没有共有权利，对雨棚没有管理责任。推拉雨棚的使用和受益均是怪石咕噜鱼火锅店，雨棚是否拆除与我方无关。我方与张作友并不认识，怪石咕噜鱼火锅店提出的上诉理由于法无据，请求二审法院维持原判，驳回怪石咕噜鱼火锅店的上诉。
卓翰展艺服务部上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初2798号民事判决书第一项中判决“卓翰展艺服务部向张作友支付赔偿款754498.38元”以及第三项中判决“卓翰展艺服务部承担连带责任”，改判卓翰展艺服务部不承担责。事实和理由：1.一审认定肖乾兵是上诉人的经营人员或工作人员不是事实。肖乾兵非卓翰展艺服务部的员工，而是内江市东兴区五粮梁骨餐饮服务部的厨师。案卷中的内江市东兴区五粮梁骨餐饮服务部的《卫生培训合格证》、《员工意外保险单》、工资表等均证明肖乾兵不是卓翰展艺服务部的员工或经营人员；2.一审认定怪石咕噜鱼火锅店将涉案雨棚的拆除发包给了卓翰展艺服务部不是事实。现有证据仅能证明怪石咕噜鱼火锅店及今缘商贸部因拆棚一事与肖乾兵联系，肖乾兵又将该业务介绍给了张作友和刘期德。拆棚时，由于张作友和刘期德发现涉案推拉雨棚过大，才决定邀请肖锋参与此次拆棚。上述事实证实，拆棚的整个过程卓翰展艺服务部并未参与，更未获利，与卓翰展艺服务部没有任何关系。因此，一审认定卓翰展艺服务部与怪石咕噜鱼火锅店系承揽关系无证据支撑；3.肖锋虽是卓翰展艺服务部员工，但并非代表卓翰展艺服务部参与了此次拆棚，其参与此次拆棚不是卓翰展艺服务部决定或安排的；4.一审法院认定推拉棚归怪石咕噜鱼火锅店单独所有不当。根据怪石咕噜鱼火锅店与今缘商贸部签订的《协议》，该推拉棚应为怪石咕噜鱼火锅店与今缘商贸部共同所有；5.一审判决适用法律错误。涉案推拉棚的拆除，卓翰展艺服务部与怪石咕噜鱼火锅店不存在承揽关系，张作友与卓翰展艺服务部不存在雇佣关系，因此，卓翰展艺服务部对受害人张作友的损失依法不应承担赔偿责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，判令卓翰展艺服务部承担40%的责任并承担相应的连带责任，系适用法律错误；6.一审判决部分赔偿标准有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应根据伤者的年龄、健康状况等因素综合确定，因此，一审按最长20年计算明显有误。
张作友辩称，卓翰展艺服务部的上诉请求及理由不能成立，请求二审维持原判。
今缘商贸部辩称，卓翰展艺服务部的上诉理由不成立。我方没有任何责任，只是出钱获得两年酒水经营的权利，雨棚不属于我方的管理范围，我方没有管理权，不存在我方与联系人员谈论价格的问题。一审认定事实清楚，请求二审维持原判。
怪石咕噜鱼火锅店辩称，卓翰展艺服务部的上诉请求及理由不能成立。肖乾兵提供的证据不排除其是卓翰展艺服务部的工作人员，怪石咕噜鱼火锅店介绍及联系的事情的理由不能成立，肖乾兵陈述与今缘商贸部联系与我方无关。
张作友向一审法院起诉请求：1.由被告向原告赔付医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、后期护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费共计1956935.38元；2.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年11月1日，被告卓翰展艺注册成立，性质为个体工商户，经营者为肖钢，经营场所在内江市东兴区平安路485号5幢5-3号。该经营部的经营范围为：室内装饰装修服务，室内装饰装修设计服务。原告张作友亦为个体工商户，主要从事三轮车销售和维修业务，其本人为焊工，常外出揽活。原告张作友与被告卓翰展艺之间未形成劳动关系。被告今缘商贸部于2008年1月22日注册成立，经营类型为个人经营，经营者为陈世敏。被告咕噜鱼火锅店于2014年1月28日注册成立，经营类型为个人经营，经营者为李嵬，经营场所在内江市东兴区大千路688号附9号。
2013年11月15日，被告今缘商贸（甲方）与被告咕噜鱼火锅店（乙方）签订协议，约定：乙方第一次进货时，甲方一次性为乙方提供推拉棚（价值20800.00元）及店招等物品；乙方所需酒水必须全部由甲方提供；在合同期内，若乙方因故未能继续履行合同，则乙方按合同时间长短退还甲方投入的剩余费用。协议签订后，原、被告双方均按约履行。被告咕噜鱼火锅店前的推拉棚由被告卓翰展艺安装。因内江城市市容整顿，需拆除前述推拉棚。被告咕噜鱼火锅店决定拆除前述雨棚，其经营者与被告肖乾兵联系拆除事宜。
2014年7月19日，被告卓翰展艺的工作人员肖乾兵打电话给案外人刘期德，联系其与原告张作友次日拆除咕噜鱼火锅店前的推拉棚，原告张作友及案外人刘期德决定当月21日前往拆除。因工作量较大，被告肖乾兵又叫上被告卓翰展艺的员工肖锋一起去拆除推拉棚。
2014年7月21日上午10时许，原告张作友与刘期德、肖锋在既未戴安全帽亦未系安全绳的情况下，为被告咕噜鱼火锅店拆除推拉雨棚，原告张作友不慎从脚手架上摔下致头部受伤，被告卓翰展艺的员工肖锋随即拔打120，原告张作友被送至内江市第二人民医院重症监护室救治。肖钢及其妻于当日上午赶到医院，并在两天之内交纳了医疗费27300.00元。原告张作友于2014年9月23日转入该院神经外科继续治疗，于2015年7月21日出院，治疗费共计支出508477.38元（含肖钢及其妻垫付的27300.00元）。扣除ICU病房期间，原告张作友的护理期间为302天，护理人数为二人。
原告张作友经泸州科正司法鉴定中心出具司法鉴定意见为：张作友患有脑外伤所致精神障碍：重度智能损害。2014年7月21日的颅脑损伤为该精神障碍的直接原因；张作友的损伤构成叁级、叁级、拾级伤残；张作友构成完全护理依赖程度；张作友的续医费用评估为陆万圆或以实际产生为准；张作友的残疾辅助用具费用评估为壹万叁仟圆或以实际产生为准。
原告张作友自2009年10月起一直居住在内江城区。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告肖乾兵是否系被告卓翰展艺的工作人员；2.被告今缘商贸是否应当承担本案赔偿责任；3.本案的责任承担。
关于第一个问题（被告肖乾兵是否系被告卓翰展艺的工作人员）。被告卓翰展艺的经营者肖钢曾向原告表明肖乾兵系卓翰展艺的经营人员，案外人刘期德亦证实肖乾兵系卓翰展艺的工作人员，二者能相互印证，应认定肖乾兵系被告卓翰展艺的工作人员。
关于第二个问题（被告今缘商贸是否应当承担本案赔偿责任）。被告今缘商贸与咕噜鱼火锅店签订的协议：“在合同期内，若乙方（咕噜鱼火锅店）因故未能继续履行合同，则乙方按合同时间长短退还甲方投入的剩余费用”。根据该协议，咕噜鱼火锅店不履行协议时，其并不是将推拉雨棚退还给今缘商贸，而是按合同约定的时间长短退还剩余的费用，表明该雨棚的所有权已不属于被告今缘商贸。被告今缘商贸既不是推拉雨棚的所有人，也不是使用人或管理人，不应承担本案的赔偿责任。
关于第三个问题（本案的责任承担）。被告咕噜鱼火锅店使用的推拉雨棚需拆除，故其将该业务发包给被告卓翰展艺。被告卓翰展艺与被告咕噜鱼火锅店之间形成承包关系。原告张作友受被告卓翰展艺的雇佣，为其提供劳务，因未形成劳动关系，二者之间形成提供劳务的法律关系。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，被告咕噜鱼火锅店在将拆除推拉棚的业务发包给卓翰展艺时，未认真审核其是否具备该业务的相应资质及相关的安全生产条件，二者应承担连带责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。原告张作友的拆除雨棚时，未尽到相应的安全注意义务，应承担与其过错相应的责任。
根据庭审查明的事实，结合原告的诉讼请求，原告张作友的损失为：1.医疗费：住院治疗费508477.38元（含被告卓翰展艺的经营者肖钢垫付的27300.00元），后续治疗费60000.00元；2.误工费：因原告张作友的主要业务系从事摩托车维修，以该行业的收入标准计其误工费为：31642.00元/年÷12月/年÷21.75天/月×（365＋107）天=57222.31元；3.住院伙食补助费：15.00元/天×365天=5475.00元；4.营养费：15.00元/天×365天=5475.00元；5.护理费：以护理时间302天计，结合原告的诉讼请求标准，护理费分为三类：（1）、住院期间护工费：100.00元/天×302天=30200.00元；（2）、住院期间亲友护理费：90.00元/天×302天=27180.00元；（3）、出院后至鉴定前一天的护理费：90.00元/天×107天=9630.00元；6.评残后的护理费：100.00元/天×365天/年×20年=730000.00元；7.交通费：酌情支持3000.00元；8.残疾赔偿金：26205.00元/年×20年×89％=466449.00元；9.残疾辅助器具费：13000.00元；10.精神损害抚慰金：30000.00元×89％=26700.00元；11.鉴定费：鉴定费2000.00元＋鉴定费2500.00元＋鉴定检查费269.00元＋资料费880.00元=5649.00元。以上共计1948457.69元。
综合本案的实际情况，原告张作友应承担30％的责任。被告卓翰展艺应承担40％的责任，即781798.38元，扣除其已支付的27300.00元，尚应向原告赔付754498.38元。被告咕噜鱼火锅店应承担30％的责任，即586348.78元。
一审法院判决：一、被告内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部于本判决生效之日起十五日内向原告张作友支付赔偿费用共计754498.38元；二、内江市东兴区怪石咕噜鱼火锅店于本判决生效之日起十五日内向原告张作友支付赔偿费用共计586348.78元；三、被告内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部与被告内江市东兴区怪石咕噜鱼火锅店相互承担连带责任；四、驳回原告张作友的其他诉讼请求。
二审中，上诉人怪石咕噜鱼火锅店、卓翰展艺服务部、被上诉人张作友、今缘商贸部均未提交新证据。
本院在审理（2016）川10民终454号上诉人内江市东兴区怪石咕噜鱼火锅店、内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部因与被上诉人张作友、内江市东兴区今缘商贸部、肖乾兵提供劳务者受害责任纠纷一案过程中，上诉人卓翰展艺服务部为证明被上诉人张作友身体受损与其无关，向本院提出申请，申请证人内江市市中区峰宇食品经营部高元方、内江市东兴区华荣食品经营部屈华、刘某、肖锋、周后国出庭作证，及提供拆除雨棚时的现场、肖乾兵经营场地和肖乾兵安装于五粮骨汁缘汤锅（东兴区眺洲路74号）的雨棚的图片。
内江市市中区峰宇食品经营部高元方（男，汉族，1964月4月4日出生，住四川省内江市市中区。）出庭作证的陈述是：我是做酒水经营的个体户，做这一行已十几二十年了，现在仍在做（该经营部地址为：四川省内江市中区牌楼路二巷3号）。我认识肖乾兵是二、三年前，因肖乾兵为我供应酒水的餐馆制作推拉棚。肖刚的名字我听说过。制作推拉棚我是和肖乾兵联系的，钱是支付给肖乾兵，与卓翰展艺服务部无联系。我向餐馆供应酒水，就要给餐馆制作推拉棚和帐棚，双方合作，制作费用由我支付。
内江市东兴区华荣食品经营部屈华（男，汉族，1981年5月30日出生，住四川省内江市东兴区）出庭作证的陈述是：我是酒水经销商，经营地址在东兴区西林批发市场内，现在仍在经营。我向饭店供应酒水，就要为饭店制作雨棚。为我制作雨棚的是肖乾兵，钱支付给肖乾兵，没有找过卓翰展艺服务部和肖刚。
刘期德（男，汉族，1956年7月23日出生，住四川省内江市东兴区。）出庭作证的陈述是：我已多次出庭作证了。仲裁一次，东兴区法院一次，包括今天在内在中级法院二次。我所作的证言以在中级法院的为准。“怪石咕噜鱼”推拉棚的安装是我和张作友去安装的，是肖乾兵叫我们去安装的。安装后我们还在雨棚上贴了张“创新雨棚”的广告，广告上是肖乾兵的电话号码（系对图片指认）。五粮骨汁缘汤锅的推拉棚也是我和张作友做的，广告也是我们张贴的。我帮肖乾兵做推拉棚有二、三年时间，肖乾兵有活的时候就叫我干，其他时间我在其他地方干零活。拆“怪石咕噜鱼”推拉棚那天，我和张作友到现场后觉得推拉棚大了，应多叫一个人来，我打的电话。肖锋9点过才来的。肖锋的工钱包括在拆推拉棚的费用1100元里面。拆棚的工具是张作友让我联系的三轮车拉来的，工具存放地点是肖乾兵租赁的肖刚的房屋，不是卓翰装饰部办公的地方，在白色招牌下面的地方拉的（系对图片指认）。拆雨棚时（系对图片指认）张作友在右边短架上，短架大概1米7高。我们都未采取安全措施，也没人告诉我们采取安全措施。我们拆棚时和“怪石咕噜鱼”没有联系就开的工。张作友怎么从短架上摔下来不清楚，我是背着的。
肖锋（男，汉族，1991年2月22日出生，住四川省内江市东兴区。）出庭作证的陈述是：拆棚那天9点左右是肖乾兵打电话让我去的，说直接到张作友那里领钱，工钱由张作友支付。拆雨棚的费用共1100元。张作友站的脚手架（系对图片指认）1米6左右。在拆棚中，我们均未采取安全措施。
周后国（男，汉族，1964年9月19日出生，住四川省内江市东兴区。）出庭作证的陈述是：我是从事货运三轮的，与肖刚、肖乾兵、张作友、刘期德都认识，我帮他们拉过货，都拉了4年了。拆“怪石咕噜鱼”时，我拉过工具，是刘期德联系的我。拉工具的地方是肖乾兵租赁的肖刚的房屋（系对图片指认，与刘期德指认的一致）。我拉过肖刚的工具，地点在西南医疗器械厂老厂房肖刚租赁的厂房里面。肖乾兵除了帮馆子外，还在做棚。
上述证人证言及图片，系证人当庭所证及辩认，且证据形成锁链，在作证前均在“证人出庭作证保证书”上签名确认，明确其作伪证应承担法律责任。对上述证据本院予以确认。
本院在审理（2015）内民终字第508号内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部与张作友确认劳动关系纠纷一案中，张作友申请证人刘期德出庭作证。
刘期德于2015年6月10日出庭作证的陈述是：“怪石咕噜鱼”安装雨棚是我和张作友一起安装的，是兵儿（指肖乾兵）叫我们去安装的，工资由兵儿发，如果兵儿不在就由肖钢的妻子帮忙发放工资。拆“怪石咕噜鱼”雨棚是张作友、肖锋和我三人拆的。因我和张作友干不下来，我俩就商量让兵儿叫的肖锋。兵儿说拆雨棚的报酬1100元，让我们找“怪石咕噜鱼”餐馆拿，并说由我和肖锋、张作友三人分，但由张作友进行分配，做的包工。拆雨棚之前拿的工具是兵儿的，门市部也是租的。安装雨棚做的点工，张作友180，我120元的计费，拆雨棚是包工进行分钱。至今该款1100元，“怪石咕噜鱼”餐馆仍未支付。拆雨棚通知是20日去拆，但我和张作友因为自己在外做活路去不了，就21日去的。
该（2015）内民终字第508号民事判决己于2015年7月27日生效。该判决认为：内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部与张作友之间不存在劳动关系，并认定“创新雨棚”的归属和肖乾兵与内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部及其经营者肖钢之间的法律关系不属于本案审理范围，不作认定。对该生效判决本院予以确认。
肖乾兵、怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬于2014年10月16日在四川省内江市东兴区人民法院审理（2014）内东民初字第3246号内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部与张作友确认劳动关系纠纷一案中，以证人身份出庭作证。
肖乾兵的陈述是：我与肖钢系堂兄弟关系，与张作友系朋友关系。我的雨棚店开在党校那儿，没有帮我堂兄做事情。肖钢的店子是经营装修的，从没有做雨棚的经营。店子租的肖钢的房子，租金600元，没有租赁合同，店子没有名字，做完了就打名字在雨棚上“创新雨棚”，并留有我的电话号码。张作友和刘期德不是卓翰展艺服务部的职工。刘期德平时做饭、扫网吧等都在做，张作友自己开了个门市平时搞维修等工作。“怪石咕噜鱼”的雨棚是我找人去安装的，找的是张作友和刘期德，包给他们20元一平米。雨棚垮了，店子老板叫我们一定要找人去维修，我就找人去把雨棚拉起来，老板每个人付了10元钱的工钱。拆棚是酒水商打电话喊我去拆的。我说我没做雨棚了，她说原来是我安装的，一定要叫我去帮他拆除，怪石的两个老板没有给我打过电话，并说好拆除费用为1100元，在20号去拆，拆完钱直接给工人，由工人分。我开店从2012年下半年开始至2014年4月止在做雨棚，有活路就干，主要是酒水厂联系我。我在五粮骨当厨师，从2012年4月至今一直在那儿当厨师。由于我在五粮骨上班，我利用业余时间做雨棚生意，工资主要是我嫂子帮我结算工资、算账，我看情况给付工资。张作友出事那天上午，当时我在专一院给孩子看病，刘期德通知我出事了。因为当时没有钱就叫肖钢帮我给钱。
怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬的陈述是：拆棚的事是和酒水商联系的，酒水商给我联系号码，我们联系“肖经理”，联系了拆棚时间，拆棚不是我付钱，拆是1100元，我不承担拆雨棚的费用，谁的东西谁承担。安装的雨棚曾经坏过，我喊酒水商找人联系的。我不能确定“肖经理”和肖钢是一个人。
对肖乾兵、怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬的上述庭审证词，本院予以确认。
怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬于2014年8月8日在内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会庭审时的陈述为：我打电话给酒水供商喊他喊人来拆棚，酒水商将肖总的电话发给我，我再联系的肖总。拆棚价格说了，他说要收1200元，后酒水商说了就1100元，没有签合同。
该事实系李嵬在内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会庭审时所证，符合证据的三性，且与刘期德、肖乾兵的证词印证。本院予以确认。
今缘商贸部经营者陈世敏于2014年7月28日（即张作友受伤后的第7天）在接受四川沱江律师事务所律师曾令培、潘强调查时陈述：怪石咕噜鱼火锅店外的棚架由肖老板制作和安装，工钱由我们支付给肖老板，制作、安装好后棚架交给怪石咕噜鱼火锅店管理和维修。我们今缘商贸部只负责付款。有一次怪石咕噜鱼火锅店外面的棚架出了点问题，还给我们要了肖老板的电话，由肖老板来进行维修，费用都是怪石咕噜鱼火锅店出的。前不久大概在7月10多号，怪石咕噜鱼火锅店老板给我打过电话，说要把棚架拆了，希望给他想点办法。
该询问笔录原件已存入四川省内江市东兴区人民法院审理（2014）内东民初字第3246号卷宗。陈世敏上述所证的推拉棚制作安装、维修、拆除，与肖乾兵、李嵬、刘期德的证词相互印证，符合证据的三性，本院予以确认。
二审另查明，肖乾兵自2012年4月起至今系四川省内江市东兴区八号路“五粮骨”餐厅厨师。该事实有内江市东兴区五粮梁骨餐饮服务部提供的《卫生培训合格证》、《员工意外保险单》、工资表等证据证实，本院予以确认。
二审审理查明：被上诉人张作友受伤前系从事三轮车等交通工具维修和销售业务的个体工商户，其本人为焊工，常外出揽活。被上诉人张作友与上诉人卓翰展艺服务部无劳动关系。上诉人怪石咕噜鱼火锅店（经营者李嵬）系从事火锅经营的个体工商户。上诉人卓翰展艺服务部（经营者肖刚）系从事室内装饰装修及设计服务的个体工商户，经营范围为：室内装饰装修服务，室内装饰装修设计服务，无户外推拉棚的制作、安装、维护和拆除的经营范围，亦无证据证实该部经营过推拉棚的业务。被上诉人今缘商贸部（经营者陈世敏）系从事批零兼营预包装兼散装食品的个体工商户。被上诉人肖乾兵系上诉人卓翰展艺服务部经营者肖刚的堂弟，自2012年4月起至今系四川省内江市东兴区八号路“五粮骨”餐厅厨师，其在“五粮骨”餐厅工作期间，利用业余时间在内江城区为餐厅制作、安装“活动雨棚”，并在安装完成后张贴“创新雨棚”的广告。肖乾兵制作安装“活动雨棚”无工商登记及营业执照。
被上诉人今缘商贸部为取得上诉人怪石咕噜鱼火锅店的酒水供应权，经双方协商于2013年11月15日签订《协议》。该《协议》约定：1.乙方（“怪石咕噜鱼”餐馆）第一次进货时，甲方（今缘商贸部）将为乙方一次性提供价值18700.00元的店招牌一块、LED屏一个、展示柜两个；价值20800.00元推拉棚一个。2.乙方作为甲方酒水专场，所需酒水必须全部由甲方提供，不得在外随意调购。3、本协议有效期限为贰年，时间从2013年11月15日起至2015年11月14日止；在合同期间若乙方因故未能继续履行合同，则乙方按合同长短退还甲方投入的剩余费用（退还的比例按总费用除以24个月来退还甲方剩余的费用）。该《协议》签订后，被上诉人今缘商贸部与被上诉人肖乾兵联系，双方达成一致意见：该推拉棚由被上诉人肖乾兵制作并安装，费用由被上诉人今缘商贸部承担。被上诉人肖乾兵将推拉棚制作安装完成后，被上诉人今缘商贸部将该推拉棚的制作安装费用全部支付给了被上诉人肖乾兵。被上诉人肖乾兵亦按与被上诉人张华友和刘期德的约定，将劳动报酬支付给了被上诉人张华友和刘期德。
上诉人怪石咕噜鱼火锅店在使用该推拉棚过程中有损坏需进行维修。其经营者李嵬便与被上诉人今缘商贸部经营者陈世敏电话联系。陈世敏告知李嵬与肖经理联系（即肖乾兵）。李嵬联系肖乾兵后，由被上诉人张作友与刘期德二人完成了该推拉棚的维修。该维修费为20元，由李嵬支付给了被上诉人张作友与刘期德。
该推拉棚的搭建系未经相关部门批准的非法建筑物，内江市城管局东兴区城管执法大队多次责令上诉人怪石咕噜鱼火锅店拆除。2014年7月19日，上诉人怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬电话请求被上诉人今缘商贸部经营者陈世敏找人帮助拆除该推拉棚。陈世敏电话联系肖乾兵后，双方约定于2014年7月20日去怪石咕噜鱼火锅店拆除推拉棚，并约定拆除费用为1100元。肖乾兵电话告之被上诉人张作友与刘期德拆棚之事，讲明报酬1100元，由被上诉人张作友与刘期德自行分配，报酬1100元由上诉人怪石咕噜鱼火锅店支付。2014年7月20日，被上诉人张作友与刘期德因有其他工作安排未去怪石咕噜鱼火锅店拆除推拉棚（该款1100元，至今上诉人怪石咕噜鱼火锅店亦未支付）。
2014年7月21日上午9时许，被上诉人张作友与刘期德未通知上诉人怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬，自行来到上诉人怪石咕噜鱼火锅店门前，因二人不能拆除推拉棚，刘期德即电话告之肖乾兵增人。肖乾兵电话告之肖锋参与拆棚，明确告之肖锋工钱由被上诉人张作友支付。周后国将拆棚工具从肖乾兵租赁的肖钢房屋内拉至上诉人怪石咕噜鱼火锅店后，上述三人即行开工。刘期德与肖锋在门前左边一起干活，被上诉人张作友单独在门前右边干活。10时许，被上诉人张作友不慎从高1、7米左右的脚手架上摔下，造成头部直接着地受伤。刘期德与肖锋即将被上诉人张作友送往中医院进行救治后因病情严重转入二医院住院治疗。刘期德电话告之肖乾兵。肖乾兵自述：其小孩生病在医院看病无法脱身，被上诉人张作友系其介绍去拆棚的现出了事，又是邻居及多年的朋友，张作友的家人联系不到的情况下不能不管，医了再说。遂电话告之肖钢请肖钢代为垫付医疗费。肖钢与其妻前往医院，先后向医院支付27300元医疗费。该款27300元医疗费，肖乾兵自述随后已支付给了肖钢，与肖钢陈述相印证。
被上诉人张作友伤后住院治疗期间的医疗费为：508477.38元；住院治疗期间需护理时间为302天（不含ICU期间），护理人数为二人。
被上诉人张作友之伤经泸州科正司法鉴定中心鉴定，其结论为：1.脑外伤所致精神障碍：重度智能损害（2014年7月21日的颅脑损伤为该精神障碍的直接原因）；2.伤残等级：张作友颅脑损伤后智力缺损评定为三级伤残；四肢瘫评定为三级伤残；肋骨骨折评定为十级伤残；3.护理依赖程度：完全护理依赖程度；4.续医费用：60000.00元或以实际产生为准；5.残疾辅助用具费：13000.00元或以实际产生为准。该鉴定产生鉴定费4903元。
被上诉人张作友的损失为：1.医疗费：住院治疗费508477.38元、后续治疗费60000.00元；2.误工费：因被上诉人张作友受伤前的主要业务系从事摩托车维修，以该行业的收入标准计算其误工费为：31642.00元/年÷12月/年÷21.75天/月×（365＋107）天=57222.31元；3.住院伙食补助费：15.00元/天×365天=5475.00元；4.营养费：15.00元/天×365天=5475.00元；5.护理费：以护理时间302天计，护理费分为三类：（1）、住院期间护工费：100.00元/天×302天=30200.00元；（2）、住院期间亲友护理费：90.00元/天×302天=27180.00元；（3）、出院后至鉴定前一天的护理费：90.00元/天×107天=9630.00元；6.评残后的护理费：100.00元/天×365天/年×20年=730000.00元；7.交通费：酌情支持3000.00元；8.残疾赔偿金：26205.00元/年×20年×89％=466449.00元；9.残疾辅助器具费：13000.00元；10.精神损害抚慰金：30000.00元×89％=26700.00元；11.鉴定费：鉴定费2000.00元＋鉴定费2500.00元＋鉴定检查费269.00元＋资料费880.00元=5649.00元。以上共计1948457.69元。
本院认为：被上诉人张作友于2014年7月21日在拆除上诉人怪石咕噜鱼火锅店门前的推拉棚时，不慎从1.7米左右高的脚手架上摔下致头部着地受伤致残的事实，本案所涉各方当事人均无异议。
本案争议的焦点：1.本案所涉推拉棚的归属问题；2.被上诉人张作友受伤致残的损失，本案所涉各方当事人是否应承担相应赔偿责任。
本案所涉推拉棚的归属问题，各方当事人各持己见。怪石咕噜鱼火锅店主张该推拉棚属今缘商贸部所有，因双方于2013年11月15日签订的《协议》中，并没有提到该推拉雨棚的权属归谁所有，该棚系今缘商贸部出钱制作安装的，所以该棚应属今缘商贸部所有；今缘商贸部主张该棚属怪石咕噜鱼火锅店所有，其理由是：今缘商贸部仅是酒水供应商，只负责为怪石咕噜鱼火锅店承担一次性的制作招牌及推拉雨棚的费用，换取两年酒水专供权，对该棚没有管理责任，该棚的使用和受益均是怪石咕噜鱼火锅店，该棚是否拆除与今缘商贸部无关，该棚的所有权应属怪石咕噜鱼火锅店；张作友主张该棚的归属由人民法院确定；卓翰展艺服务部的意见为：该棚应属怪石咕噜鱼火锅店与今缘商贸部共有。理由是，根据怪石咕噜鱼火锅店与今缘商贸部签订的《协议》，该推拉棚应为怪石咕噜鱼火锅店与今缘商贸部共同所有。
根据本案查证的事实，推拉棚系违法搭建，严重影响道路通行，存在安全隐患。上诉人怪石咕噜鱼火锅店与被上诉人今缘商贸部于2013年11月15日签订《协议》时，虽未对本案所涉推拉棚的权属作具体明确的约定，但该《协议》第3项“本协议有效期限为贰年，时间从2013年11月15日起至2015年11月14日止；在合同期间若乙方因故未能继续履行合同，则乙方按合同长短退还甲方投入的剩余费用（退还的比例按总费用除以24个月来退还甲方剩余的费用）”约定，截止2014年7月21日该推拉棚拆除时止，上诉人怪石咕噜鱼火锅店使用该推拉棚的时间为8个多月，根据上述《协议》已合法取得了该棚三分之一左右的权属，其他未使用该棚期间的权属，应属今缘商贸部。因此，上诉人怪石咕噜鱼火锅店与被上诉人今缘商贸部均辩称该推拉棚的权属归对方所有无事实根据，该推拉棚的权属应为上诉人怪石咕噜鱼火锅店与被上诉人今缘商贸部共同所有。
关于本案所涉各方当事人是否应对张作友的损失承担相应赔偿责任的问题。
根据本案查证的事实，本案所涉推拉棚的制作安装系肖乾兵承揽后雇佣被上诉人张作友及刘期德安装的，报酬由肖乾兵在今缘商贸部收取后支付给被上诉人张作友及刘期德；维修系李嵬请求陈世敏找人维修，陈世敏联系肖乾兵，再由肖乾兵联系被上诉人张作友与刘期德，由被上诉人张作友与刘期德二人完成维修，其维修报酬20元，由李嵬支付给了被上诉人张作友与刘期德；拆除系李嵬请求陈世敏找人拆除，由陈世敏联系肖乾兵，再由肖乾兵联系被上诉人张作友与刘期德、肖锋，约定报酬1100元，由三人分配，该款由李嵬支付。虽然该款李嵬至今未支付，但陈世敏、肖乾兵、刘期德、肖锋、李嵬的陈述印证了拆棚的上述事实。据此，本案所涉各方当事人对被上诉人张作友受伤致残的损失，是否应承担相应赔偿责任如下：
被上诉人张作友系在为上诉人怪石咕噜鱼火锅店提供劳务时受伤致残的，其受伤前系从事三轮车等交通工具维修的个体工商户，在业余时间为他人提供劳务。本案所涉推拉棚的拆除，按约定应于2014年7月20日拆除。但因其另有其他工作安排未能履约。次日，即2014年7月21日在未通知上诉人怪石咕噜鱼火锅店经营者李嵬的前提下，与刘期德、肖锋一起在该餐馆门前拆除该棚。在拆除过程中，被上诉人张作友未采取安全防护措施，未戴安全帽和系安全绳，疏忽大意，不慎从高1.7米左右的脚手架上摔下，造成头部直接着地受伤致残，对损害结果的发生存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，被上诉人张作友对其受伤致残的损失，应自负30%的责任，其自负金额为584538.31元（（1948457.69元×30%）；上诉人怪石咕噜鱼火锅店系接受被上诉人张作友等人劳务的雇主，且系本案所涉推拉棚的共有人，是该棚的实际管理人和使用人，在该棚被拆除前，应为被上诉人张作友等人拆除该棚准备和提供相应的安全防护措施。但上诉人怪石咕噜鱼火锅店并未准备和提供相应的安全防护措施，致使雇员张作友在拆除该棚时因无相应的安全防护措施受伤致残，对张作友受伤致残存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，上诉人怪石咕噜鱼火锅店应对被上诉人张作友的损失，承担40%的赔偿责任，其赔偿金额为779383.07元（1948457.69元×40%）。因此，上诉人怪石咕噜鱼火锅店上诉所称“不应对张作友的损失承担赔偿责任”的请求不能成立；被上诉人今缘商贸部为取得向怪石咕噜鱼火锅店供应酒水的专供权，违法出资为怪石咕噜鱼火锅店制作安装本案所涉推拉棚，并与怪石咕噜鱼火锅店签订本案所涉《协议》，与怪石咕噜鱼火锅店形成了《中华人民共和国民法通则》第七十八条“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”规定的共有该棚的法律事实。根据权利和义务相一致的原则，今缘商贸部应对张作友的损失承担相应的赔偿责任。但鉴于今缘商贸部非实际管理和使用该棚，其赔偿责任较怪石咕噜鱼火锅店为轻，故应对张作友的损失承担20%的赔偿责任，其赔偿金额为389691.54元（1948457.69元×20%）；被上诉人肖乾兵在拆除本案所涉推拉棚的过程中，虽未获利，仅是介绍人，但其系违法制作搭建该棚的人，因此，应对被上诉人张作友的损失承担10%的赔偿责任；其赔偿金额为194845.77元（1948457.69元×10%），扣减已支付的医疗费27300元，还应赔偿167545.77元（194845.77元-27300元）给张作友；根据本院审理查明,一审法院认定的本案所涉推拉棚系上诉人卓翰展艺服务部与上诉人怪石咕噜鱼火锅店之间形成承包关系、被上诉人张作友系受上诉人卓翰展艺服务部雇佣，为其提供劳务、肖乾兵系上诉人卓翰展艺服务部的工作人员，均无事实根据和证据支持，且通过本院审理的（2016）川10民终454号上诉人内江市东兴区怪石咕噜鱼火锅店、内江市东兴区卓翰展艺装饰服务部因与被上诉人张作友、内江市东兴区今缘商贸部、肖乾兵提供劳务者受害责任纠纷一案中高元方、屈华、刘期德、肖锋、周后国的出庭作证、（2015）内民终字第5','2018-09-27
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