江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2190号
上诉人（原审原告）钱建国，男，1965年11月20日生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人陈良，江苏银杏树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：源丰建设有限公司，住所地泰兴市江平中路68号。
法定代表人何金城，总经理。
委托代理人赵兴翔，泰兴市马甸法律服务所法律工作者。
上诉人钱建国因与被上诉人源丰建设有限公司（以下简称源丰公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院作出(2015)泰虹民初字第0250号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人钱建国上诉请求：撤销一审判决，依法重新判决。理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审查明认定被上诉人与沛县人民医院签订了建设工程施工合同一份，约定由被上��人承建沛县人民医院新城门诊医技楼工程，朱建中为项目经理，但故意将吕振华为该项目的工作人员这一重要事实忽略掉，承办法官并没有将这重要事实向一审审委会汇报，造成一审法院认定事实不清。在（2014）泰中民终字第00348号民事判决第3页第1行已明确对此重要事实予以认定，同时认定吕振华为被上诉人的工作人员。其所有工作行为应为职务行为，不存在一审判决中所谓的表见代理。二、海陵区人民法院（2013）泰海民初字第3826号民间借贷纠纷案庭审中，被上诉人认可吕振华系沛县项目部工作人员，但否认授权吕振华对外借贷，否认借款借据上沛县项目部的印章，后经海陵区人民法院释明后，被上诉人未能提交相关证据证明吕振华涉嫌侵害被上诉人的利益情况，应认定该案中缪华杰与沛县项目部存在借贷关系，沛县项目部产生的权利义务由被上诉人承担。被��诉人有义务清偿缪华杰的借款是同一性质的借款。三、被上诉人在（2013）泰海民初字第3826号审理中认可吕振华是沛县项目部工作人员，在泰州市中级人民法院（2014）第00348号案件中也予以承认，在本案中矢口否认，明显自相矛盾。一审法官视而不见是故意的。后被上诉人又提出吕振华是挂靠关系，但未能提供任何证据加以证明。（2014）泰中民终字第00348号认定吕振华是被上诉人单位工作人员，为支付工人工资以项目部的名义向他人借款并出具收据，其行为应认定为职务行为，不论从借款时间，借款用途，上诉人完全有理由相信实际借款人就是被上诉人项目部，被上诉人应承担还款责任。四、被上诉人为逃避责任，以吕振华私刻印章并报公安立案侦查，公安机关对吕振华涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，但并未对本案所涉借款进行侦查，故被上诉人认为本案涉及刑���案件无事实和法律依据。五、正是由于被上诉人的管理问题，才出现本案的借款。虽然吕振华是挂靠关系，但吕振华是承包人，对于被上诉人源丰公司如何管理，这是被上诉人内部的事，与上诉人无关。一审故意混淆是非，严重损害上诉人合法权利。请求二审查明事实重新作出判决。
被上诉人源丰公司答辩称，上诉人与被上诉人之间未形成借款的合意，被上诉人也从未实际收到上诉人支付的借款。上诉人要求公司承担责任，于理于法无据。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。第二，上诉人称案件未如实向审委会汇报，从而造成案件事实认定不清。毫无事实和法律依据。上诉人的该观点完全是对法律规定的错误的理解，依法不能成立。第三，上诉人以泰州中院2014第00348号缪华杰案件判决书作为依据，依法不能达到上诉抗辩的目的。该案判决对照法律规定完全是错案。该案有证据证明系缪华杰与案外人串通作伪证，侵害我公司的权益。第四，上诉人称公安机关未对吕振华涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，是没有事实依据的。公安机关的立案确定书和对吕振华的刑事侦查笔录足以证明上诉人的该上诉理由不能成立。被上诉人初期对个别案件同意以工程款抵偿，是在情况不明的情况下。正因为吕振华涉嫌犯罪，才向公安部门报案。第五，上诉人认为吕振华的行为是项目部的行为，没有道理和事实依据。吕振华系挂靠承包实际施工人的事实十分清楚，证据确凿，不容上诉人狡辩。对吕振华的借款行为省高院民事审判指导意见2016年第二期明确认定项目经理不具有对外借款的职权。其对外借款应该依据其是否获得授权，或是否构成表见代理予以认定。而根据合同法第49条规定，最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第12条、13条、14条规定，根据本案的客观事实表明，吕振华不具有表见代理的构成要件。上诉人也不具有相对人需善意且无过失的主观要件。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。
一审原告钱建国诉称，2011年4月，源丰公司设立的沛县项目部因经营需要，先后向钱建国借款计150万元，并约定月利息为2.5%。后钱建国多次向源丰公司催要未果。请求判令：1、源丰公司立即支付钱建国借款本金150万元及利息27���元；2、源丰公司承担本案诉讼费用。
一审被告源丰公司辩称，1、钱建国从未到源丰公司接洽过借款事宜，源丰公司也从未与钱建国签订过任何借款协议，也未授权沛县项目部及其工作人员对外签订借款协议或者出具借款收据，故钱建国、源丰公司之间没有任何经济往来和借贷法律事实发生；2、钱建国从未有一分钱汇入源丰公司账户，本案借款完全是钱建国与吕振华个人之间发生的，与源丰公司毫无关联；3、现有证据证明，钱建国提供的借据上加盖的项目部印章并非源丰公司授权吕振华使用和加盖，而是吕振华非法刻制和使用的，根据合同相对性原则和权利义务相一致的原则，钱建国依法应向吕振华主张权利；4、吕振华���源丰公司沛县项目部的名义向钱建国借款，并以其个人名义批准借款的行为，依法不构成表见代理，钱建国借款给吕振华，纯属个人之间的行为，依法对源丰公司不具有任何法律约束力；5、吕振华向钱建国等人借贷的行为已涉嫌构成非法吸收公众存款犯罪，触犯刑法，公安机关已立案侦查。本案钱建国曾于2014年1月16日向泰兴市人民法院起诉，泰兴市人民法院审理后认为涉嫌犯罪裁定驳回起诉，现钱建国再次向法院起诉，缺乏法律依据。综上，请求依法驳回钱建国的诉讼请求。
一审经审理查明，源丰公司承建了沛县人民医院新城医院门急诊医技楼工程，吕振华系该工程的实际施工人。2011年4月20日、21日、28日，吕振华先后��次向钱建国借款，并分别出具借据，载明的借款金额均为50万元，共计150万元，借据载明的借款人均为江苏源丰沛县项目部，用途均为购工程材料。吕振华作为批准人在三份借据上签名，并在借据上加盖了01lydyh01江苏源丰建设有限公司沛县项目部01lydyh01印章。相关借款款项，钱建国均系以银行转账或现金方式直接支付给吕振华个人。因上述债务未能清偿，钱建国持相关债权凭证于2014年1月16日向一审法院起诉，要求被告1吕振华承担还款责任、被告2源丰公司承担连带责任。一审法院审理后认为吕振华的借款行为涉嫌犯罪，裁定驳回了钱建国的起诉。2015年3月26日，钱建国以源丰公司为被告起诉。一审另查明，2010年11月25日，源丰公司与沛县人民医院签订建设工程施工合同一份，约定由源丰公司承建沛县人民医院新城医院门急诊医技楼工程，合同价款为3973.0022万���，朱建中为项目经理。2011年6月11日，源丰公司与吕振华签订承包工程协议书一份，约定源丰公司将其沛县项目部交由吕振华承包经营，承包期限自2011年1月1日至2012年12月31日。吕振华在源丰公司资质等级许可和规章的范围内在沛县地域内全权负责项目部的生产经营和管理。吕振华实行独立核算、自负盈亏，承担项目部的一切债权债务，并按工程结算价款的2%向源丰建设有限公司上缴管理费。协议还约定，吕振华经营期间的工程款必须转入源丰建设有限公司专用账户，再由公司拨付吕振华使用，吕振华不得以项目部名义借贷、举债和进行各类融资。一审再查明，在沛县进行工程施工期间，吕振华多次以源丰公司沛县项目部的名义向他人借款，金额累计逾4000万元。后源丰建设有限公司向公安机关报案，泰兴市公安局于2014年1月21日作出兴公（经）立字[2014]163号立案��定书，决定对吕振华涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。吕振华在公安机关的询问笔录中陈述，其系政府退休人员，2010年起挂靠在源丰公司，借用该公司的资质承建工程，并向该公司缴纳管理费。挂靠过程中，为了省去到源丰建设有限公司盖章的麻烦，以及防止甲方（建设方）支付的工程款转入源丰公司专用账户，吕振华私自刻制并使用了源丰公司的一枚财务章、两枚行政章和一枚01lydyh01沛县项目部01lydyh01印章。2013年5、6月份，沛县工商银行发送对账单给源丰建设有限公司，该公司遂得知吕振华私刻印章，随后陆续收回了上述四枚印章。吕振华还陈述，其使用01lydyh01江苏源丰建设有限公司沛县项目部01lydyh01印章，先后向张秀海、李玉顺、陈运华、钱建国、付奇、朱铭澄、缪华杰等十几人借款，金额累计4300余万元，借款大部分是转到其个人银行账���，还有部分系现金交付。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点在于对借款性质的认定，即该借款行为是源丰公司的单位行为还是吕振华的个人行为。首先，本案中，吕振华并非源丰公司的法定代表人，亦无证据证明其具有源丰公司委托对外融资的明确授权，在其出具的相关借据上也未加盖源丰公司的行政章或者财务专用章，所借资金也未汇入源丰公司账户。显然，案涉借款不符合源丰公司借款的表象特征，吕振华的借款行为应属无权代理。其次，案涉借款行为亦不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：01lydyh01行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。01lydyh01最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：01lydyh01合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。01lydyh01按照上述规定，表见代理的成立应当包括：行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象、行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为、相对人善意且无过失地相信行为人有代理权等构成要件。本案中，虽然吕振华在案涉借据上加盖了01lydyh01江苏源丰建设有限公司沛县项目部01lydyh01印章，客观上具备了行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为的表象特征，但吕振华并非江苏源丰公司沛县项目部的项目经理，其使用01lydyh01江苏源丰建设有限公司沛县项目部01lydyh01印章的合法性存疑。退一步讲，即使吕振华经授权使用项目部印章，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资，况且，吕振华与源丰公司签订的《承包工程协议书》关于吕振华的权利义务条款中，明确注明01lydyh01乙方不得以项目部名义借贷、举债和进行各类融资01lydyh01，故即便吕振华具备源丰建设有限公司沛县项目部负责人的表象，从其具备的权利外观来看，相对人也无任何理由相信其能代理企业进行���资交易。再者，依常理，虽然建设工程中资金不可或缺，但是资金并非与特定建设工程直接相关，即便行为人自认资金被用于工程，但是对于相对人而言，其关于出借资金与建筑公司相关的主张并不具有排他性，除非该笔借款直接向建筑公司进行了交付。而本案中，钱建国在未能核实吕振华在源丰公司的真实身份及相关权限的情况下，即先后数次向吕振华提供大额借款，并按吕振华的要求直接将借款支付给吕振华个人，而非源丰公司账户，不符合01lydyh01相对人需善意且无过失01lydyh01的主观要求。综上，本案客观上未形成吕振华具有代理权的表象，钱建国将巨额资金直接交付于吕振华，而未向源丰公司予以核实，有悖交易习惯。作为交易相对人，钱建国未能证明其属于善意且无过失，并尽到合理注意义务。因此，吕振华的借款行为不符合表见代理构成要件��源丰公司在本案中既未与钱建国形成借款的合意，也未实际收到钱建国支付的借款款项，故钱建国要求源丰公司承担还款责任，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：驳回钱建国的诉讼请求。案件受理费28480元，由钱建国负担（已交）。
二审中，上诉人钱建国提出源丰建设有限公司项目部的财务账目在吕振华处保管，该账目可以反映借贷款用于工程，但是上诉人无法调取，申请二审法院调取。并说明公安机关并未对吕振华进行任何法律上的措施。
本院审查，一审中上诉人提交2011年5月29日项目工程资金使用计划审批表一份，工程名称：沛县人武部，项目部-
吕振华签名，转工程款金额1476600，扣除借款利息72500累计预收工程款3691500元。该表为第三联项目部收执。上诉人一审提交用以证明借款用于沛县人武部项目部工程。上诉人钱建国当庭表示对此证据不清楚。钱建国说明因为哥哥钱绍国在吕振华沛县工程工地，认识了吕振华。而在同时发生的储如华诉讼源丰公司借贷案中，储如华陈述钱绍国系吕振华的会计。另本案一审中钱建国的代理人系（2014）泰中民终字第00348号借贷案中当事人吕振华的代理人。故对上诉人申请本院向吕振华调取账目，本院不予采信。
二审中，被上诉人源丰公司提供：1、2016年12月2日泰兴市公安局经侦大队出具的情况说明1份，证明吕振华向钱建国、蔡成镇等人非法吸收存款案仍在侦查中；2、2016年12月吕振华本人书写一份情况反映一份，内容为01lydyh01我于2011年向钱建国借了150万元，后还了55万元，现欠95万元，当时借款是以我个人的名义向钱建国借的，源丰公司没有授权我向钱建国借款，故此借款应由我个人偿承担，与源丰公司无关。01lydyh01证明钱建国的借款与被上诉人无关，应由吕振华个人承担相关法律责任。3、泰兴市公安局2017年1月4日立案告知单一份，对吕振华涉嫌伪造公司印章一案予以立案。4、在2015年8月30日对缪华杰案件的相关证据录音及录音纪要，证明缪华杰案件是一个虚假诉讼案件。5、在2017年2月13日和2月7日徐州市中级人民法院对与本案相类似诉讼源丰公司借贷��，予以驳回原告的诉讼请求的裁定。
上诉人质证认为，公安部门的情况说明与本案无关，因为本案借款人是上诉人并不是吕振华，而且借条上约定了借款用途是用于工程。第二，认为立案告知单也与本案无关。从吕振华与被上诉人签订的承包协议可以看出被上诉人将沛县项目部交给吕振华经营。说明吕振华是项目部负责人。上诉人完全有理由相信章是真实的。第三，徐州市人民法院的裁定书，因为该案与本案案情不同，认为该裁定与本案没有关系。第四，对于录音纪要，对真实性无法确认，不予认可。缪华杰案件已经经过法院审判并判决，并不是被上诉人说的虚假诉讼。第五、对吕振华的情况反映，吕振华在什么情况下出���的这份情况反映上诉人不知道，很有可能吕振华是在被被上诉人胁迫的情况下写的，而且该情况反映的并不是事实。事实上是以被上诉人项目部名义向上诉人借款。而且上诉人一直以来都是认被上诉人借款的。所以该借款与吕振华没有关系。
本院认为，对被上诉人提交的公安部门的情况说明以及立案告知单、徐州中级人民法院民事裁定书的真实性本院予以确认。对被上诉人提交的关于缪华杰一案虚假诉讼的相关证据，系对生效裁判的异议，被上诉人可以以申请再审的方式主张权利，本院不予审查。对吕振华个人所作的情况反映，对吕振华签名的真实性，上诉人并无异议，现提出吕振华可能被迫所写，系其假定性推测，未提供证据证明，且其又陈述吕振华并未被限制自由，故该推测意见本院不予采信，该证据应予采信。
二审中，上诉人说明，上诉状陈述01lydyh01承办法官没有把重要事实向一审审委会汇报01lydyh01是听说的，没有核实。对一审中被上诉人提交复制的2014泰黄民初字第0198号钱建国诉吕振华及源丰公司借贷案中，2012年8月10日银行的30万元结算业务申请书及备注另通过溪桥信用社还款25万元的复印件一份，被上诉人用以证明吕振华私人已经偿还了上诉人55万，对此上诉人钱建国否认收到偿还的借款，只收到利息25万。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一，吕振华的身份认定及其涉案借款是否属于职务行为。吕振华为了在沛县做工程，向源丰公司借用资质，双方在2011年6月11日签订承包工程协议书，承包期限是2011年1月1日至2012年12月31日。约定源丰公司将其沛县项目部交由吕振华承包经营，吕振华在源丰公司资质等级许可和规章的范围内在沛县地域内全权负责项目部的生产经营和管理。吕振华实行独立核算、自负盈亏，承担项目部的一切债权债务。而在2010年11月25日，源丰公司与沛县人民医院签订建设工程施工合同一份，约定由源丰公司承建沛县人民医院新城医院门急诊医技楼工���，合同价款为3973.0022万元，朱建中为项目经理。可见吕振华与源丰公司签订承包协议是为沛县工程所需，为沛县所有工程项目的实际负责人。吕振华、钱建国到目前为止，没有提供吕振华与源丰公司具有行政隶属、劳动人事、社会保险关系或得到明确授权可以进行借贷行为的证据，因此吕振华私刻印章的借贷行为不属于职务行为。根据现有证据，可以认定为建设工程施工挂靠关系中项目负责人在施工过程中从事的借贷行为，出借人起诉要求建设单位承担责任的，应根据《合同法》第四十九条的规定认定责任主体。
本案争议焦点二：吕振华的借款行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：01lydyh01行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。01lydyh01最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：01lydyh01合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。01lydyh01
①2010年9月，源丰公司出具授权委托内容为吕振华参加沛县人民医院的新城医院门急诊医技楼工程的招投标合同。源丰公司提供01lydyh01江苏源丰建设有限公司沛县项目部工程资料专用章01lydyh01印章，交接手续中说明部分：01lydyh01该备案章与我所领用的印章一致，此章只作为工程资料确认专用，不作为对外债务确认。如出现对外债务确认，系我个人行为，将由我个人承担一切法律责任。01lydyh01吕振华收条签名。源丰公司与吕振华（沛县项目部）的《承包工程协议书》第7点，乙方不得以项目部的名义借贷、举债和进行各类融资。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：01lydyh01建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。01lydyh01中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005）对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，源丰公司提供的双方协议及其资料印章交付时，明确禁止吕振华对外借贷行为，且要求吕振华所有财务均需进入源丰公司帐户，吕振华对此限权是明知的。
②发生在双方承包协议签订前2011年4月吕振华向钱建国借款150万，从双方借款还款的银行转账记录和相关凭证来看，钱建国将借款直接汇入吕振华的个人帐户。吕振华2014年1月在公安部门所做的陈述以及在本案中所作的情况反映，均说明其个人向��建国借款，并偿还55万元。吕振华提供的还款凭证也是吕振华户名下直接汇给钱建国。并未与源丰公司发生账务往来。钱建国主张该借款进入了沛县项目部，无证据证明。
③钱建国为借贷款曾诉讼吕振华及源丰公司，因吕振华涉嫌非法吸收公众存款，该案被驳回。本案中，钱建国诉讼源丰公司的依据是借据上加盖有沛县项目部的印章。但直接借款人吕振华并非江苏源丰建设有限公司沛县项目部的项目经理，其使用01lydyh01江苏源丰建设有限公司沛县项目部01lydyh01及源丰公司行政印章其自述为私刻，且泰兴市公安局2017年1月4日已经对吕振华涉嫌伪造公司印章一案立案并送达相关立案告知单。钱建国数次向吕振华提供大��借款，未能核实吕振华在源丰建设有限公司的真实身份及相关权限的情况下，即按吕振华的要求直接将借款支付给吕振华个人，而非汇入源丰建设有限公司账户，并尽到合理审慎注意义务。不符合01lydyh01相对人需善意且无过失01lydyh01的主观要求。
另被上诉人提及海陵区人民法院（2013）泰海民初字第3826号、（2014）泰中民终字第00348号缪华杰诉吕振华源丰公司民间借贷纠纷案认定的事实，可以作为本案审理的依据。该案审理过程中吕振华认为其借贷支付工人工资的行为是职务行为，而本案中吕振华认为系其个人借贷，亦无证据证明借款用于工程，两案事实不统一，不能作为本案审理的参考。另源丰公司现认为该案系��假诉讼，故对该案尚存异议。
综上，上诉人钱建国的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28480元，由上诉人钱建国负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长高云
审判员刘春生
代理审判员郑本香
二〇一七年三月十日
书记员袁高亮