山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民再61号
再审申请人(原审被告)：山东富立置业有限公司（原济宁中世峰房地产开发有限公司），住所地济宁市经济开发区。
法定代表人：孙景辉，职务董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：曹连杰，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晨雨（实习），山东公明政和律师事务所实习律师。
被申请人(原审原告)：山东弘大建设工程集团有限公司，住所地济宁市任城区环城北路49号。
法定代表人：杨光，职务董事长。
委托代理人（特别授权）：孙鲁平，山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人：梁立新,山东弘大建设工程集团有限公司施工员。
再审申请人山东富立置业有限公司(以下简称富立公司)与被申请人山东弘大建设工程集团有限公司(以下简称弘大公司)建设工程分包合同纠纷一案，原审法院作出（2016）鲁0811民初3915号民事判决，已经发生法律效力。富立公司不服，向本院申请再审。本院作出2018鲁08民申126号民事裁定，裁定提审本案，提审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，��2018年6月22日公开开庭审理了本案。富立公司委托诉讼代理人曹连杰、刘晨雨、弘大公司委托诉讼代理人孙鲁平、梁立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东弘大建设工程集团有限公司原审诉称，2010年12月22日原、被告签订《安居镇李庄旧村改造A1-11#、12#、15#、16#、17#、18#住宅楼工程施工合同》，工期为2011年1月1日起至2011年8月30日止，工期240天，合同总金额23780000元。合同签订后，原告按照合同要求对承建工程进行施工，由于被告资金、材料迟迟不到位，造成原告无法施工。后经政府协调，原告通过自筹资金于2012年底将回迁房建成并验收交付。因被告始终不按时拨付工程款及被告甩项工程塑钢窗施工不能完成，造成商品房15#、17#、18#不能竣工验收。2015年11月经原告垫资工程竣工，准备验收交付时，被告已经人去楼空，至��无法交付。经工程结算核定原告承建李庄旧村改造工程11#、12#、15#、18#楼工程结算总价27221941.18元（扣除让利被告结算价款的6%），扣除被告已经支付的工程款18329104.99元及项目部借支工程款2230150.8元，尚欠原告工程款6662685.39元，对此诉至贵院。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求法院依法判决：1、请求依法判令被告立即支付拖欠工程款6662685.39元，履约保证金745000.00元，及欠款期间的利息2814920.45元，看护人员工资320000元，并对原告所建工程享有优先受偿的权利。2、本案一切诉讼费用由被告承担。
被告山东富立置业有限公司未答辩。
原审法院原审查明，2010年12月22日原、被告就安居镇李庄旧村改造A1-11#、12#、15#、16#、17#、18#，住宅楼工程签订建设工程施工合同，工期为2011年1月1日起至2011年8月30日止，工期240天，合同总金额23780000元，资金来源为资金自筹。合同签订后，原告按照合同要求对承建工程进行施工。2012年安居镇李庄旧村改造A1-11#、12#、16#竣工验收合格。2014年6月5日，经原、被告及第三方审价单位核算，11#楼工程款3656315.87元，12#楼工程款4497028.89元、15#楼工程款5364175.77元、16#楼工程款4704969.08元、17#楼工程款5540246.18元、18#楼工程款5196776.10元，以上共计28959511.89元，扣除合同约定的让利被告结算价款的6%后，实际应支付工程价款为27221941.18元。被告已经支付的工程款18329104.99元及原告项目部借支工程款2230150.8元，扣除已付工程款后，被告尚欠原告工程款6662685.39元。另原告向被告缴纳履约保证金1012000元，其中被告已经退还267000元，剩余745000元保证金未退还。原告因看护涉案工程支出工人工资320000元。现原、被告因工程款支付问题产生纠纷，原告诉至法院，被告未到庭答辩。
原审法院另查明：1、2015年11月16日原告向被告送达安居镇李庄旧村改造A1-15#、17#、18#申请竣工验收工作联系函，并由工程监理单位齐鲁城市建设管理有限公司盖章确认已整改完成。2、2015年9月1日，山东中世峰房地产开发有限公司变更为山东富立置业有限公司。
原审法院原审认为，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告经法院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，应承担不到庭举证、质证的法律责任。原告对自己主张的案件事实提供证据予以证明，证据之间可以相互印证，应予以确认。综上所述，原告山东弘大建设工程集团有限公司要求被告山东富立置业有限公司支付工程款欠款、保证金及工人工资，事实清楚，证据充分，依法予以支持。对工程款利息计算问题，因合同约定发包人不及时支付工程款的，按照银行同期贷款利率支付利息，应予以采信，起算日期为原、被告工程款结算之日。对保证金利息计算问题，合同约定按工程进度无息返还保证金，因被告未按照约定如期返还，对原告造成的损失仍应按照银行同期贷款利率支付利息，起算日期为原、被告工程款结算之日。关于原告主张行使建设工程价款优先受偿权问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人��议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”规定，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“建设承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，承包人应该在法律规定的期限内行使该权利。本案中，安居镇李庄旧村改造A1-11#、12#、16#楼已于2012年竣工验收合格并交付使用，至起诉之日起已超过半年，不再享有优先受偿权。关于A1-15#、17#、18#号楼，原告于2015年11月16日向被告送达安居镇李庄旧村改造A1-15#、17#、18#申请竣工验收工作联系函，并由工程监理单位齐鲁城市建设管理有限公司盖章确认已整改完成。原告在竣工后的六个月内（至2016年4月13日起诉之日）就工程欠款向法院提出申请并要求对工程款行使优先受偿权，没有超过法律规定的时效，另合同也约定发包人不能按照合同约定时间支付工程结算款，可以以回迁楼剩余楼房抵工程结算款，本院依法予以确认。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，本院对原告要求确认工程款利息的优先受偿权的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东富立置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山东弘大建设工程集团有限公司工程款6662685.39元及工程款利息（自2014年6月5日起至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、原告山东弘大建设工程集团有限公司对被告山东富立置业有限公司拖欠其的工程款6662685.39元就安居镇李庄旧村改造A1-15#、17#、18#项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、被告山东富立置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告山东弘大建设工程集团有限公司保证金745000元及保证金利息（自2014年6月5日起至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告山东富立置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告山东弘大建设工程集团有限公司工人工资320000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利��。案件受理费42528元，由被告山东富立置业有限公司承担。
富立公司再审请求：1、请求撤销原审判决第一项并改判拖欠工程款5276896元;2、撤销原审判决第三项并改判再审申请人不承担保证金的利息;3、撤销原审判决第二项和第四项。理由为：1、再审申请人山东富立置业有限公司经营地与工商登记地均为济宁市经济开发区,从未有过搬迁或停业,一审法院在未审慎了解的情况下,径直公告开庭,致使再审申请人未能参与诉讼,失去了抗辩和举证的诉讼权利。被申请人山东弘大建设工程集团有限公司在一审中并未真实的向法院展现整个工程款的支付情况,仅仅提供了涉案工程的部分工程款,尚有1385789.4元工程款其中包含再审申请人提供的材料款并没有从再审申请人应付工程款中予以扣除,因本案是缺席判决,而被申请人又没有如实的向法庭提供该部分证据,从而导致一审法院判决的金额与再审申请人实际拖欠的工程款不相吻合,扣除上述款项之后,再审申请人实际还拖欠被申请人工程款为5276896元,依法应予以纠正。2、再审申请人与被申请人对于保证金并没有约定利息支付条款,在双方没有约定利息的情况下，一审法院判决从2014年6月5日开始支付利息没有事实和法律依据。3、《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定:隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。此处法律规定的是隐蔽工程在隐蔽之前,而本案是涉案工程已竣工,无论申请人是否及时验收,都不存在被申请人停工、窝工等损失,被申请人主张的看守工地保安人员工资没有法律依据。同时,对于涉案工程是否已经竣工以及具体的竣工日期无法查明的情况下,原审法���判决被申请人对涉案的A1-15#、17#、18#享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。
被申请人弘大公司答辩称：一、原审判决程序合法、事实清楚,证据确凿充分、判决公正，申请人的申诉理由不成立。2010年12月22日,申请人与被申请人签定《安居镇李庄村旧村改造工程11＃、12#、15#、16#、17、18楼施工合同》因申请人长期拖欠工程款,被申请人于2016年4月13日依法向任城区人民法院提出诉讼,请求法院依法判令申请人立即支付拖欠的工程款、保证金及农民工工资,任城区法院立案受理后,先后两次将起诉书、开庭传票直接送达,申请人均无人接收,任城区法院依法对申请人公告送达了起诉书和开庭传票,并在申请人住址张贴了送达公告,申请人经多次合法传唤,拒不到庭参加诉讼,依法应视为对自己抗辩权和举证权的自愿放弃,申请人诉称未参加诉讼,损害其抗辩权和举证权的主张依法不能成立。二、本案经任城区法院公开审理,法庭经审慎仔细调查,在查明事实的基础上依法作出了原审判决,申请人在收到该判决后,在法定期限内(2017年元月23日)以被申请人不享有优先权、保证金支付不符合条件、工程款已包含32万元工人工资为由提出上诉,但在法院期限内申请人拒交上诉费，应视为申请人放弃上诉的权利，申请人诉称剥夺其抗辩权和举证权的主张不成立。三、申请人诉称尚有1385789.4元应在工程款中扣除不应支持。（1)、该款中包含另一工程老年公寓《单独合同》工程付款63万元,与本案不具有关联。(2)、该款中包含了申请人在计付工程中重复计算坐支工程款20余万元。(3)、本案所涉工程附材50余万元均系被申请人工作人员购进，没有任何证据证明申请人已支付附材款,即便是申请人意向第三人支付了该款项，也是因为申请人不到庭参加诉讼,不进行举证所致,不应认定原判决错误,申请人可另案提出申诉。四、本案所涉工程于2010年12月22日签订《施工合同》工期240天,由于申请人资金不到位、塑钢窗甩项工程没有完成造成长期停工,为防止工地财产被盗、被申请人雇佣人员看护工地的工资应由申请人承担。五、本案所涉工程开工日期为2010年12月22日,工期为240天，因申请人没有资金,造成该工程长期停工,虽经被申请人努力、回迁工程11#、12#、16#楼于2012年竣工验收,商品房15#、17#、18#楼也在2015年11月16日向申请人送达申请竣工验收工作联系函,并由工程监理单位齐鲁城市建设管理有限公司盖章确认,因申请人的不作为至今没有完成交付,故被申请人没有超过时效,按照《合同法》286条规定,被申请人依法对商品房15#、17#、18#享有优先受偿权、收回保证金及利息。被申请人请求法院依法驳回申请人的再审请求。
再审庭审中，申请人向本院提交了下列证据：
1、2014年8月6日梁立新收15、17、18号楼工程款20万元、2014年10月21日李庄15、18号楼工程款5万元、2014年10月1日“李庄工程款”630491元的收据三张；
2、2012年7月29日至2012年10月7日党家电料收据16张，金额共计326252.1元及已付党家电料电料款收据两张（总金额1142173.8元）；
3、PPR管材料单七张，共计68544.3元，内墙乳胶漆供应明细表两张，共计66652元，化粪池、检查井、水泥管材料单一张，共计43850元。申请人认为上述材料签收人为梁立新和陈新建，该部分被申请人支付的材料款也应予扣除。
经本院再审庭审质证，被申请人对于上���款项中的2014年10月1日“李庄工程款”630491元的数额应从其主张的总工程欠款6662685.39元中予以扣除不予认可，2014年8月6日梁立新收款20万元认为属于重复计算，对于其他数额予以扣除没有异议。经本院庭审后组织调查，再审申请人对于2014年8月6日梁立新收款20万元系重复计算没有异议，不再主张从被申请人主张的欠款总额中扣除。
被申请人对于述款项中的2014年10月1日“李庄工程款”630491元不同意扣减的理由为：其除了承建本案工程外，还承建了“济宁市李庄老年公寓工程”，该630491元系“李庄老年公寓工程”抵付工程款所产生的款项，不应当在本案工程款中扣除。被申请人对于自己的主张提供了下列证据予以证明：
1、2012年9月17日，“李庄老年公寓工程”富立公司业务负责人刘师签名同意的“以房抵款协议”，该证据载明：2012年1月16日，被申请人工作人员梁立新开出需抵房价格“2楼2850元每平方、3楼2950元每平方、4楼2750元每平方、5楼2680元每平方、6楼3500元每平方”的抵房价格，刘师在此抵房价格下书写“兑房价格按此基础优惠执行。刘师，2012.9.17”。
2、2012年11月9日、12月4日，中世峰公司（富立前身）收取“收安居李庄旧村改造回迁区老年公寓工程款”291068元、586551元的收据各一张；
3、2013年7月22日，弘大公司工作人员梁立新要求中世峰公司对于“济宁市李庄老年公寓工程”进行结算的“建筑工程结算书”，该结算书载明的建筑工程总造价为1611435.27元。
再审申请人对于证据1中梁立新书写部分不发表质证意见，对于刘师书写内容，认为因刘师从我公司离职，无法联系到其本人，对于上述文字是否为其本人签字无法核对，真实性不好确认；对证据2中收据两张的真实性没有异议，但与申请人提交的63万余元工程款在收款事由中有明显的区别，2012年出具的两张收据明确标明了是老年公寓工程款，而申请人出具的63万余元标注的事由是李庄工程款，不能认定为是李庄老年公寓的工程款；对于证据3建筑工程结算书是被申请人单方做出的，不予认可。
本院认为，刘师签名同意的“以房抵款协议”有效且已实际履行，弘大公司单方制作的建筑工程结算书虽由该公司单方制作，不能作为最终结算数额，但本案由于再审申请人的原因致本案涉及的老年公寓工程没有最终结算，本案630491元的以房抵款收据发生在刘师签名同意的“以房抵款协议”生效并已实际履行之后，本案三张以房抵款收据的总金额为151万余元，与弘大公司确定的最终结算数额161万余元尚有十万元左右的差距，故本案630491元应当认定为是李庄老年公寓的工程款。再审申请人没有充足的证据证明自己的主张，本院对其抗辩意见不予采纳。
本院再审查明的其他事实与原审审理查明的事实相同。
本院再审认为：
一、本案再审申请人原审没有到庭参加诉讼，���再审中提供的证据，除630491元及重复计算的20万元外，其他证据证明的付款数额，被申请人同意在已付数额中扣除，本院应当在被申请人请求的付款数额6662685.39元扣除：1、2014年10月21日梁立新收款5万元；2、扣除2012年7月29日至2012年10月7日党家电料款326252.1元；3、扣除PPR管材料款68544.3元、内墙乳胶漆款66652元、化粪池、检查井、水泥管材料款43850元。以上项目扣减后，再审申请人应支付给被申请人的工程欠款数额为6662685.39-50000-326252.1-68544.3-66652-43850＝6107386.99元。原审判决在再审申请人未到庭抗辩的情况下判决的数额应予变更，原判从2014年6月5日起支付利息的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；
二、本案工程竣工后，再审申请人应当及时接收工程并自行组织看管人员，本案再审申请人因自身原因未及时接收工程，对于自工程竣工之日至被申请人请求的2016年2月期间的看管费用应当承担，原审判决第四项并无不当，应予维持；
三、对保证金利息计算及被申请人主张的行使建设工程价款优先受偿权问题，原判认定事实清楚，适用法律正确，其论述理由亦无不当，本院再审对于上述判决结果应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销任城区人民法院（2016）鲁0811民初3915号民事判决第一项，变更为：再审申请人山东富立置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被申请人山东弘大建设工程集团有限公司工程款6107386.99元及工程款利息（自2014年6月5日起至实际付清之日按照中国人民银行同���贷款利率计算）；
二、撤销任城区人民法院（2016）鲁0811民初3915号民事判决第二项，变更为：被申请人山东弘大建设工程集团有限公司对再审申请人山东富立置业有限公司拖欠其的工程款6107386.99元就安居镇李庄旧村改造A1-15#、17#、18#项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
三、维持任城区人民法院（2016）鲁0811民初3915号民事判决第三、四项。
一审案件受理费42528元由再审申请人山东富立置业有限公司承担；再审案件受理费17220元，由再审申请人山东富立置业有限公司承担11469元，被申请人山东弘大建设工程集团有限公司承担5751元。
本判决为终审判决。
审判长 姜爱民
审判员 秦绪启
审判员 程海军
二〇一八年七月三十一日
书记员 张轩通