＼n成都市成华区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）成华民初字第2698号＼n原告四川建联建设有限公司，住所地成都市成华区猛追湾街28号1幢2单元5-6楼5号。＼n法定代表人庞永翔，该公司总经理。＼n委托代理人潘文勇，盐亭县工业园区法律服务所法律工作者，特别授权。＼n被告谢勇军，＼n委托代理人王林，四川法之识律师事务所律师，特别授权。＼n第三人陈仕勇，＼n原告四川建联建设有限公司（以下简称建联公司）与被告谢勇军劳动争议纠纷一案，本院2013年8月16日受理后，依法由审判员晏莉独任审判，经建联公司申请，追加陈仕勇为本案第三人，于2013年10月15日与本院受理的（2013）成华民初字第2699号案件合并公开开庭进行了审理，原告代理人潘文勇、被告谢勇军及代理人王林、第三人陈仕勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。＼n原告建联公司诉称，原告于2012年2月承建城南逸家项目工程，该项目劳务部分由小老板陈仕勇承包。因施工在成都奥杨建筑设备租赁公司租用塔吊2台，由被告负责落实操作机手5至6人，并在使用中维修，每台每月7000元报酬，于2012年12月3日至2013年2月3日止，报酬已由承包老板陈仕勇全部付清。2013年2月25日过完春节之后，被告及其妻张照花又继续在陈仕勇所承包的工程项目尾期工程操作2台塔吊，因工作量不大，每天工作时间不等，不需要加班，为此操作机手只有被告及张照花二人，报酬按原价比例支付。2013年3月17日，被告及张照花二人未及时检修塔吊造成隐患，被双流县城乡建设局停止施工10天，并处2万元罚金，由此给原告造成极大影响，劳务老板陈仕勇在未追究被告责任之前，只支付被告及张照花劳务费3000元，待后结帐。据此原告不服仲裁裁决，认为其与被告无任何关系，被告与陈仕勇具有劳务关系，遂请求法院判令原告与被告之间劳动关系不成立、并赔偿被告因未有效检修塔吊致使职能单位处罚2万元罚金的一半。＼n被告谢勇军辩称，其于2012年12月3日到建联公司承建的城南逸家三期D17标段从事塔机工作，服从施工负责人陈仕勇和项目部的管理和安排。2013年2月3日之前7000元／月工资已在陈仕勇处领取。之后工作至2013年4月16日塔机拆除，期间除借支部分生活费外，至今未领到工资，遂申请仲裁。认为建联公司虽辩称其劳务分包给了小老板陈仕勇，依据劳动合同法第94条也应该与陈仕勇承担连带赔偿责任；其作为劳动者，只承诺操作塔机，并未承诺维修塔机，也无能力维修，建联公司要求其承担一半罚款不仅违反劳动合同法第25条规定，也缺乏事实依据。据此请求法院驳回原告的诉讼请求，支持仲裁裁决内容。＼n第三人陈仕勇述称，其是城南逸家三期的劳务承包个人，谢勇军是去年底通过他人介绍来开塔吊的，春节前因工程量大，一台塔吊配5到6个人，不分白天、晚上轮流工作，费用为7000元／台／月，春节前费用已经结算发放完毕；春节后由于系收尾工作，调整为每台塔吊安排一人负责，费用为3500元／台／月，由谢勇军和张照花各负责一台，并要求开塔吊要负责维修。但在今年4月份塔吊被检查不合格，系谢勇军、张照花不按约维修所致，导致停工十天，造成停工人员工资损失，应由谢勇军、张照花承担；工程完工后，其让谢勇军来结账，但却不来，反而提起仲裁；谢勇军节假日加班其已按法律规定支付了三倍工资，其与谢勇军是劳务关系，相关劳务保障责任应由其承担。＼n经审理查明，“城南逸家”三期建筑工程由建联公司承建，建联公司根据需要向成都奥杨建筑设备租赁公司租用塔吊2台。谢勇军持有塔机操作的建筑施工特种作业操作资格证及操作证，于2012年12月3日经人介绍到“城南逸家”三期从事塔吊操作工作，日常工作受陈仕勇管理，工作报酬领取方式为先从陈仕勇处借支部分生活费，待结算后再一并发放，其中春节前的工作报酬已在陈仕勇处结算领取，春节后于2012年2月25日开工至2013年4月16日塔吊拆除（建联公司陈述拆除时间为2013年4月18日）期间的工作报酬，除谢勇军通过借支方式领取生活费3000元外，其余未予支付。谢勇军工作期间即2013年3月27日，经双流县城乡建设局下属执法大队监督检查，确认建联公司所负责的城南逸家三期工程项目存在有未对安监2013-026及时回复、塔机小车后限位器、高度限位器、重量限位器失效和塔机基础积水、塔机断绳装置失效、临时用电私拉乱接、现场材料乱堆乱放的安全问题，被责令停工整改、重新对塔机进行检测等；并以建联公司为处罚对象罚款2万元。2013年4月24日，谢勇军向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年7月29日作出双劳人仲委裁字（2013）第196号仲裁裁决书，裁决建联公司支付谢勇军二倍工资23800元、经济补偿金3500元。建联公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。＼n本案经庭审，各方主要分歧为：1、三方关系问题。建联公司依据证人张义斌、杨贵明的出庭证词及谢勇军的特种作业操作证及资格证，认为其与陈仕勇系劳务外包关系，陈仕勇找谢勇军负责落实塔吊操作机手的工作，二人应为劳务承揽关系，建联公司与谢勇军无任何关系。谢勇军依据所举的仲裁庭审笔录、手机存录的建联公司工地负责人挂牌照片、工地照片，举证、质证并陈述认为，建联公司仲裁庭审中主张该塔吊及操作人员均系由其向成都奥杨建筑设备租赁公司租借，现起诉又称系劳务分包小老板陈仕勇交由谢勇军劳务承揽，前后陈述矛盾，证明建联公司在法庭陈述不实；同时出庭两名证人均与建联公司或陈仕勇具有隶属关系，其证词也不可信；所举的工地负责人挂牌照片能够证明陈仕勇就是建联公司的工地现场负责人，陈仕勇招聘人员并支付报酬的行为应当作为代表建联公司所为，故陈仕勇与建联公司庭审自认双方为劳务外包关系不实，实质为双方合谋损害劳动者利益；假设建联公司与陈仕勇真的具有劳务外包关系，因建联公司违法将工程劳务外包给不具备相应资质和用工条件的个人，依据《劳动合同法》第九十四条及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，也应当认定谢勇军与建联公司存在劳动关系。陈仕勇未举证但质证并陈述认为，其与建联公司系劳务外包关系，谢勇军的工资及日常工作管理均由其负责和管理，其与谢勇军为劳务关系，相关劳务待遇全部应由其承担，与建联公司无关。2、工作报酬问题。谢勇军主张月工资7000元，且称工资条和借条在陈仕勇处，应由陈仕勇负举证责任；建联公司称谢勇军的相关费用均由陈仕勇支付，与其无关；陈仕勇对工作报酬的陈述意见与答辩一致；证人张义斌、杨贵明作证称均不清楚谢勇军工作报酬情况，就春节前塔吊操作人员张义斌称有4至5人，杨贵明称有5至6人，但春节后二证人均称塔只有谢勇军和张照花二人操作。＼n上述事实，有双方当事人的身份信息，原告建联公司举出的仲裁裁决书、仲裁送达证明、谢勇军的操作证及资格证复印件、建设工程停工通知书、调查通知书、行政处罚票据，被告谢勇军举出的仲裁庭审笔录，证人张义斌、杨贵明的出庭证词，以及双方当事人当庭陈述在案证实。＼n本院认为，本案主要争议焦点为谢勇军与建联公司、陈仕勇之间的关系如何认定。本院综合全案现有证据及各方陈述意见认为，由于建联公司在仲裁庭审中陈述本案所涉塔吊及操作人员都是其向在成都奥杨建筑设备租赁公司租用，不存在单独聘用操作人员，并在仲裁庭审举出了租用吊塔的租赁合同予以佐证，但在本案起诉及庭审中又称该塔吊操作劳务分包给了陈仕勇，前后陈述矛盾；陈仕勇在本案庭审中又称系其去租赁的塔吊，与建联公司陈述也相互矛盾，当中必然存在不实之处；现建联公司与陈仕勇自认双方之间涉谢勇军用工事宜是劳务外包关系，其陈述的真实性的确存疑。而证人张义斌自认是从陈仕勇处承包工程的人员，杨贵明自认是建联公司的员工，均与建联公司或陈仕勇具有密切关系，二人所作的关于谢勇军与建联公司、陈仕勇之间关系的陈述与判断，本院认为可信度较低。相反，谢勇军作为工地民工，在举证能力和举证条件均有限的情况下，所举出的手机存录的建联公司工地负责人挂牌照片，以证明陈仕勇是建联公司的工地现场负责人，虽系孤证，但却可以加重本院对于建联公司与陈仕勇就两方关系陈述内容真实性的合理怀疑。综上所述，虽然谢勇军在“城南逸家”三期建筑工程操作建联公司租用的塔吊进行施工，日常工作受陈仕勇管理，工作报酬在陈仕勇处领取，但是建联公司作为对于其与陈仕勇之间关系负举证责任一方，所举证据并不足以证明涉谢勇军用工事宜劳务外分给了陈仕勇；同时基于建联公司与陈仕勇的上述矛盾陈述，在双方意见均欠缺证据的情况下，本院有理由作出不利于建联公司与陈仕勇的事实推定，而倾向于保护处于弱势地位的工地民工，作出有利于谢勇军的事实推定，认定谢勇军与建联公司存在事实上劳动关系。＼n关于建联公司要求谢勇军赔偿因未有效检修塔吊致使职能单位处罚2万元罚金的一半损失的诉讼请求，因该项请求未经仲裁前置，属于建联公司在本案诉讼阶段增加的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，本案不予处理，建联公司可以另案申请仲裁。＼n结合本案仲裁裁决内容，本院认定如下：1、二倍工资。其中谢勇军的月工资，本院认为证人张义斌、杨贵明的相关作证内容可信度较大，予以采信。陈仕勇陈述的3500元／月工资，高于成都市职平工资，符合工地民工工资的实际，予以采信。谢勇军主张7000元／月，缺乏有效证据证明，不予采信。谢勇军2012年12月3日至工地工作，建联公司违反《劳动合同法》第十条规定未与谢勇军签订书面劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定支付未签订劳动合同的二倍工资，本院按照谢勇军仲裁申请主张的2013年2月25日至2013年4月16日期间支持，认定为3500元／月×（51天÷30天）×2倍＝11900元，抵扣谢勇军借支的生活费3000元，还应支付8900元。2、经济补偿金，鉴于建联公司认可塔吊于2013年4月18日拆除，谢勇军完成了塔吊操作的工作任务，双方劳动关系终止，建联公司应当依照《劳动合同法实施条例》第二十二条规定和《劳动合同法》第四十七条规定向谢勇军支付经济补偿金3500元／月×0.5个月＝1750元。＼n据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、国务院《劳动合同法实施条例》第六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，判决如下：＼n一、驳回原告四川建联建设有限公司的诉讼请求。＼n二、原告四川建联建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢勇军未签订劳动合同二倍工资11900元、终止劳动关系经济补偿金1750元，合计为13650元；抵扣谢勇军已借支的生活费3000元，还应当实际支付10650元。＼n如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费5元，由原告四川建联建设有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。＼n审判员晏莉＼n二〇一三年十一月二十日＼n书记员谢露