浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第496号
上诉人（原审被告）：象山咏春园林有限公司。
法定代表人：刘晓春。
委托代理人：周东升。
被上诉人（原审原告）：徐振光。
委托代理人：徐方舟。
原审被告：刘晓春。
上诉人象山咏春园林有限公司（以下简称咏春公司）因物件损害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年5月15日作出的（2013）甬象徐民初字第37号民事判决，于2013年6月3日向本院提起上诉。本院于2013年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原��法院审理认定：咏春公司从事花卉种植、销售、园艺业，2012年8月10日，因种植的树木被台风刮倒，咏春公司遂指派员工将刮倒的树用绳索固定竖起，该绳索的一端斜拉跨过公路固定，未设置相关警示标志，也未有人员管理。当日晚上六时许，徐振光骑电动自行车靠右经过时未注意斜拉的绳索，脖子被该绳索绊住后倒地受伤。徐振光受伤后即被送到象山县第一人民医院，后抢救转院至宁波市第六医院治疗，徐振光支付转院车费800元，经诊断徐振光为颈4、5、6骨折伴颈髓损伤，两侧多发肋骨骨折伴肺挫伤，全身多处软组织挫伤。2012年9月7日，徐振光从宁波市第六医院出院，医嘱建议后续康复治疗、卧床休息，外固定保护，正确功能锻炼，术后3月左右骨融合前避免负重等。同日，徐振光入住宁波市康复医院进行康复治疗，期间，徐振光曾到中国人民解放军一一三医院检���，徐振光于同年11月18日从宁波市康复医院出院。此后，徐振光又到医院进行门诊治疗至2013年2月28日，徐振光共计支付医疗费114549.26元（不包括中药965元）。2013年2月28日，徐振光到宁波诚和司法鉴定所作伤残等级等项目鉴定，2013年3月11日，该所对徐振光作出甬诚司鉴（2013）临鉴字第312号司法鉴定意见书，徐振光因故致颈椎骨折伴颈髓损伤，经手术治疗，目前颈部活动功能受限伴双上肢肌力下降，评定其伤残等级为七级，护理等级为三级护理依赖（护理时间暂考虑为二年，从鉴定之日算起，徐振光住院期间属一级护理，出院后至今属三级护理），营养期限为4个月，其中后续治疗费：徐振光颈椎内固定仍存留，一般情况下，此类内固定不需要拆除，当如果出现内固定断裂、松动、严重排斥或其它不适，则需要拆除，具体费用以实际发生为准，徐振光支付鉴定费2250元���原审另查明，2012年8月20日，刘晓春到宁波市第六医院看望徐振光，并在事实经过上签名，载明：“2012年8月10日，我公司（咏春园林有限公司）派人将我公司承包的被台风吹倒的树竖直，将固定绳索拴在路的对面，但未设警示标志，如图（略），晚上6点左右，徐振光骑电瓶车经过，脖子直接撞上绳索而造成严重事故”，刘晓春交给徐振光120000元。徐振光的电瓶车现已不在。徐振光母亲陈先初尚在，出生于1934年9月20日，陈先初育有三子一女。
徐振光于2013年3月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：咏春公司、刘晓春立即赔偿徐振光医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等共计401685元。
咏春公司、刘晓春在原审中辩称：1.本案的被告主体不当。徐振光已提供咏春公司的企业档案信息及营业执照副本，已证实刘晓春对咏春公司不负连带清偿责任。此外雇佣临工、租赁土地等都系咏春公司行为，与刘晓春无关，应认定为咏春公司的行为。刘晓春在涉案事故中从未对徐振光作出过任何承诺，徐振光提供的事实经过只是对事实的记载，并无刘晓春的承诺。2.徐振光诉请的费用计算不合理、票据不规范，依据有误。徐振光提供的抢救费用的票据不符合规定。徐振光就诊宁波市第六医院、宁波市康复医院、中国人民解放军一一三医院治疗中的自费部分及农保的费用应扣除。外购的中药不符合医疗规定，不应支持。徐振光主张的生活用品费用没有任何票据，对此不应支持。徐振光主张的交通费1000元，没有相关票据，应按城市公交、治疗次数、就医的医院等综合确定。徐振光的残疾赔偿金不应按城镇居民的标准来计算，徐振光为农业户口，且未提供其在城镇工作、生���、居住满一年的证据或纳税、工资证明及用工合同等。徐振光的司法鉴定书中两个八级伤残可晋升为七级伤残，以及三级护理依赖需要护理二年时间、营养费等意见片面，不应支持，申请对此进行重新鉴定。因为宁波市康复医院出院记录记载徐振光及其家属要求出院，一般情况尚可，没有医疗机构的证明，徐振光主张的营养费6000元不应支持。徐振光出院后的护理费没有依据，因为鉴定机构对其护理期限也是暂予考虑，没有一个准确时间，根据其鉴定时状态良好，且在家恢复较好，不需要护理。徐振光计算住院伙食补助费的标准错误，应为每天30元。徐振光没有提供被扶养人的证据，如徐振光要坚持该主张，应当提供这方面的证据。因为鉴定报告也明确徐振光的内固定一般情况下不需要拆除，医院也没有后续治疗的证明，故徐振光主张的后续治疗费20000元没有依据。徐振光主张的精神损害抚慰金30000元过高，徐振光经过医院治疗后身体恢复尚可，精神状态佳，对于其受伤深表同情，但根据徐振光的情况，其精神损害抚慰金宜为5000元。3.事故中责任比例承担问题。事发时，天气晴朗，视野宽阔，作为一个具有完全民事行为能力的人，在骑行中应有注意安全通行之义务。咏春公司用绳索拴拉树枝未设置警示标志存在过错，但徐振光也有责任，不能由咏春公司承担全部责任，且尚不考虑徐振光电瓶车指标是否合格的因素，因此，双方责任应为同等责任。在责任对等情况下，咏春公司应承担合理损失207823元的一半即103911.50元，而咏春公司已赔偿120000元，已经全部完成了本案的赔偿义务，且是积极履行赔偿、主动慰问，尽到了最大责任，故请依法驳回徐振光的诉请。
原审法院审理认为：本案首先争议的是刘晓春的主体资格是否适格。徐振光主张刘晓春承诺对徐振光的损伤承担赔偿责任，已经支付了120000元的赔偿款，并申请证人章某、曹某出庭作证。但从徐振光提供的事实经过中可知，刘晓春只是对徐振光受伤事故的认可，并从该事实经过中“我公司（咏春园林有限公司）”的字面进行理解，应理解是刘晓春所在的公司即咏春公司，并不是指刘晓春本人。再者，咏春公司的法定代表人为刘晓春，徐振光提供的证人也分不清刘晓春的身份具有二重性，刘晓春的行为系代表咏春公司，其后果应当由咏春公司承担，因此，刘晓春的主体不适格。其次，本案争议的是徐振光是否存在过错，能否减轻咏春公司的责任。咏春公司辩称徐振光驾驶电瓶车，其车应予鉴定是否属于机动车，如果是机动车，在视线良好的时间发生事故，则应承担事故的一半责任。徐振光现在不能提供电瓶车的实物，是否有相关操作证���，这不是发生事故的原因所在。本案发生事故的路段系公共通行道路，咏春公司跨过道路中央斜拉绳索，本不应该实施该种妨碍通行的行为，咏春公司应当预见到该绳索对行路的影响，并应当设置警示标志或者予以防护措施，尽到安全之义务，而放任不予设置警示标志等，即咏春公司并没有尽到施工人应有之职责，以致徐振光受伤事故的发生，虽事故发生时属于盛夏时间，视线应属良好，但由于徐振光无法预见到咏春公司临时斜拉的绳索，徐振光的过错应属微小，咏春公司亦不能提供其无过错的相关证据，因此，咏春公司应对徐振光受伤的损失承担全部责任，不能因为徐振光有微小的过错而减轻其赔偿责任。最后，徐振光主张赔偿的各项费用的合理性。徐振光受伤后治疗的费用，经审核其中外购的中药没有相关的病历记载，而中药也只是个通称，因此，该部分费��965元不予支持，至于用进口或者国产药应当按照有利于伤者的康复为原则，根据医生的决定来确定，徐振光合理的医疗费应为114549.26元。徐振光之伤经鉴定为两个八级伤残，根据相关规定可以晋升为至七级伤残，因此，徐振光主张按七级伤残计算残疾赔偿金并无不当。徐振光以其长期在城镇打工、居住生活为由，主张以城镇居民标准计算残疾赔偿金，但徐振光提供的证据中并没有相关用人单位的劳动合同、社会保险缴纳记录、城镇居住的暂住证等方面的证据，因此，难以支持徐振光的该主张。而徐振光系农村居民，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。根据宁波市2011年农村居民人均纯收入标准为16518元，徐振光在定残时未满六十周岁，其赔偿年限为20年，则其残疾赔偿金为：16518元×20年×40%=132144元。徐振光主张住院治疗期间应当有相关的生活用品费用1000元，但未提供相应的证据，难以支持。徐振光住院期间应当有伙食补助费，该标准可参照公务人员出差标准计算，咏春公司同意按每天30元计算并无不当，徐振光住院共计101天，则该费用为：101天×30元／天=3030元。徐振光因伤造成误工损失，该费用计至定残前一天，现其主张计算3.5个月，按宁波市2011年全社会职工平均工资38151元为标准计为11127元，并无不当，应予支持。徐振光受伤虽无大出血、粉碎性骨折或内脏器官受损，医院诊断也无加强营养医嘱，但考虑到徐振光颈髓受损、鉴定结论的意见，确定其营养费为1000元。徐振光住院期间应当有人护理，其主张按宁波市2011年全社会职工平均工资38151元为标准，计算住院100天护理费为10452元并无不当，应予支持；由于徐振光经鉴定为三级护理，因此，徐振光主张出院后的护理费理由正当，其主张计算二年时间应予支持，该护理费应计为：38151元／年×2年×30%=16890.6元，徐振光的护理费总计为27342.6元。徐振光由于到宁波就医治疗，因此，相关交通费应予支持，虽徐振光没有提供相关票据，但该费用的发生应符合实际，本院结合徐振光就医次数、伤情等，确定交通费为1500元（包括转院的800元）。徐振光的母亲陈先初现已近八十岁，需要他人赡养，其育有三子一女，鉴于徐振光尚需要他人护理，自身已有七级伤残，故其主张被扶养人生活费理由正当，应予支持，按赡养5年计算，2011年宁波市农村居民人均生活消费性支出11253元为标准，该费用可计为：11253元×5年÷4人×40%=5626.50元，该部分费用应计在残疾赔偿金内。徐振光主张后续治疗费20000元，并未提供相关证据，对此难以支持。由于咏春公司未能尽到管理之责，致徐振光受伤致残，对徐振光及其家人的精神造成损害，且该损害当属严重，徐振光主张赔偿精神损害抚慰金理由正当，应予支持，但其主张赔偿30000元过高，结合徐振光的年龄、伤残等级等因素，确定为10000元。徐振光主张相关鉴定费2250元，该费用正当，应予支持。咏春公司已赔偿的款项，应当在赔偿款中扣除。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第九十一条之规定，判决：一、咏春公司赔偿徐振光因伤造成的损失有医疗费114549.26元、误工费11127元、住院伙食补助费3030元、护理费（包括出院后）27342.60元、残疾赔偿金137770.50元、营养费1000元、交通费1500元、鉴定费2250元，合计298569.36元，扣除咏春公司已赔偿的120000元，咏春公司尚应赔偿徐振光178569.36元；二、咏春公司赔偿徐振光精神损害抚慰金10000元；三、驳回徐振光的其他诉讼请求；上述第一、二项判决定于本判决生效后十五日内付清。案件���理费7325元，减半收取3662.50元，保全费1020元，合计4682.50元，由徐振光承担3002.50元，咏春公司承担1680元。
宣判后，咏春公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判咏春公司除已支付款项外不再承担赔偿责任。事实和理由：1.原审程序不当。咏春公司于2013年4月7日向原审法院书面申请对涉案电瓶车进行技术指标鉴定，但原审法院未予以明确答复。根据《关于宁波市道路交通事故处理工作若干问题的指导意见》，超标电动自行车与其他机动车一样，应遵循《道路交通安全法》的所有规定，包括无证驾驶、酒驾等处罚。如涉案电瓶车未达到《电动自行车通用技术条件》规定的标准，完全可能存在超速、制动不灵等危险因素，徐振光应依法按比例承担责任。原审法院还未深入查实涉案电动自行车的去向。咏春公司对徐振光单方委托的宁波诚和司法���定所的鉴定结论提出等级认定偏高、护理等级与实际不符，护理时间过长等异议，要求原审法院重新鉴定，但原审法院未予采纳，全然轻信该鉴定结论，剥夺了咏春公司正当的诉讼权利。2.原审法院认定本案责任的依据和理由不足。徐振光的电瓶车未进行鉴定，不能排除电瓶车指标不合格的情况，该举证责任在于徐振光，徐振光应承担相应的举证不能的责任。在徐振光未举证证明涉案电瓶车是否为非机动车，也未查实徐振光是否有相应行驶证的情况下，原审法院认定由咏春公司承担全部责任是不合理的。事发当时天气晴朗，视野良好，徐振光作为具有完全民事行为能力的人，应负有注意安全的义务，且路过的其他人未发生事故足以说明是徐振光的自身原因导致事故发生。原审认定徐振光的过错应属微小，但又认定咏春公司承担全部责任，是矛盾的。3.原审对各项费���认定不当。医疗费中的乙类药和进口药品、材料中的自费部分应予以扣除。中国人民解放军一一三医院的两笔门诊费用发生在徐振光在宁波市康复医院治疗期间，该费用不合理。徐振光在象山养生堂公司支出的医疗费不符合医疗费规程。徐振光在农保统筹中报销的费用28515.64元，不应支持。宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见中载明：（徐振光鉴定时）神志清楚，一般情况可步行入室，对答切题，检查合作。说明徐振光自理能力没有问题，不符合护理要求，原审支持二年的出院后护理费，显属不当。
徐振光辩称：1.由于涉案车辆已经不存在故无法鉴定。涉案车辆系从正常市场购买的有合格证的产品，应当认定为各项技术指标符合要求。宁波诚和司法鉴定所的鉴定完全公平合理，鉴定结论正确。2.在本案中，徐振光无任何过错。咏春公司在固定树木时，应当设置明显的标志或采取其他必要的安全措施，并达到足以防止事故发生的程度，而咏春公司的不作为是事故的起因，应当承担全部责任。徐振光在道路上正常行驶，对事故的发生无法预见，主观上没有过错，不应承担责任。即使徐振光存在细小过失，也不应免除咏春公司的责任，本案属于公共道路妨碍通行致害责任，应适用无过错责任，只有受害人有重大过失的情况下才可以减轻（且不是应当减轻）赔偿责任。3.医疗费中的自费部分也属于实际损失，徐振光对于用药和材料无实际决定权，应以医院用药为准，该部分费用也应由咏春公司赔偿。徐振光在象山养生堂公司支出的医疗费应为合理费用支出。农保统筹部分报销的医疗费与本案无关，如本案判决生效，徐振光会将相关款项返还农保部门。4.关于出院后护理费，因徐振光肌力为3级，穿衣、吃饭均不能自理，需要他人护理，且��后基本难以治愈。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘晓春同意咏春公司的上诉意见。
二审中，咏春公司、刘晓春对原审法院认定的“徐振光的电瓶车现已不在”提出异议，认为徐振光的电瓶车还在，并没有卖掉。本院经审查认为，鉴于本案事故中涉及的电瓶车现徐振光已无法提供，且咏春公司、刘晓春亦无证据证明其所主张的上述事实，故咏春公司、刘晓春对原审法院认定事实的异议，缺乏依据，本院不予采信。徐振光对原审法院认定的事实无异议。
本案各方当事人均未向本院提供新的证据。综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：咏春公司在公共道路上斜拉绳索，造成徐振光驾驶电动自行车路过时被绊倒致伤，在咏春公司未提供证据证明其对此不存在过错的情况下，应当承担赔偿责任。咏春公司主张徐振光的电动自���车未经鉴定，可能为超标电动自行车，存在超速、制动不灵等危险因素，但因徐振光不能提供涉案车辆，咏春公司对此亦未提供相应证据证明其上述主张，且即使上述问题存在，仅凭此也不足以认定徐振光对于本案事故的发生存在重大过失，可以因此减轻咏春公司的赔偿责任，故原审认定由咏春公司承担全部赔偿责任，并无不当。咏春公司主张当天发生事故的只有徐振光，故系徐振光的自身原因导致事故发生，显然无事实和法律依据，本院难以采信。
关于医疗费，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。咏春公司主张徐振光医疗费中的进口药品、材料中的自费部分、乙类药及中国人民解放军一一三医院的门诊费用不应由其赔偿，但对此未提供相应证据予以证明，故本院不予支持。而徐振光在象山养生堂公司支出的医疗费965元，因无病历记载，原审并未予以认定。徐振光的部分医疗费虽由农保统筹予以报销，但属于与本案纠纷不同的法律关系，与咏春公司的赔偿范围并无影响，可另行理直，咏春公司主张该部分费用应予以扣除，缺乏依据，本院亦不予支持。关于护理费，咏春公司主张宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见中关于“（徐振光鉴定时）神志清楚，一般情况可步行入室，对答切题，检查合作”的记载，足以证明徐振光自理能力没有问题，不符合护理要求。本院认为，徐振光的伤残主要为颈部活动功能受限伴双上肢肌力下降，故显然鉴定意见中的上述记载不足以否定徐振光属三级护理依赖的鉴定结论，故原审对徐振光出院后护理费予以支持并无不当。咏春公司虽然在原审中对宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见提出异议，但并未提供证据足以推翻该鉴定意见，故原审未进行重新鉴定并对该鉴定意见予以采信，亦无不当。原审法院对于咏春公司申请对涉案“电瓶车”进行技术指标鉴定的问题在原审判决书中已予以回应。综上，上诉人咏春公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4071元，由象山咏春园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一三年八月二十一日
代书记员 沈妍