呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终176号
上诉人（一审被告、反诉原告）呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司。住所地呼和浩特市兴安北路苏雅拉巷7号公园世家商业2区*层*号。
法定代表人陈兆东，该公司董事长。
委托代理人乌建林，经世律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司。住所地呼和浩特市赛罕区新建东街巨海城第九住宅小区*号楼*层*单元***号。
法定代表人郭敏，该公司执行董事。
委托代理人常瑞俊，恒信长城律师事务所律师。
委托代理人高飞，恒信长城律师事务所律师。
一审被告杨亚海，男，1974年12月16日出生，汉族，呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司员工，住呼和浩特市海亮广场二期7号楼2315号。
上诉人呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司（以下简称呼市路易公司）因与被上诉人内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司（以下简称内蒙古圣伲阁公司）及一审被告杨亚海装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2012）赛民初字第1377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法作出（2014）呼民一终字第00069号民事裁定，裁定发回一审法院重新审理；一审法院重审后作出(2015)赛民初字第00692号民事判决，呼市路易公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人呼市路易公司的委托代理人乌建林,被上诉人内蒙古圣伲阁公司的委托代理人常瑞俊、高飞,一审被告杨亚海的委托代理人乌建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年1月，内蒙古圣伲阁公司与呼市路易公司签订一份装饰工程合同书，呼市路易公司承揽了“内蒙古圣尼阁美容美发巨海城分店美容会所设计装修工程”，双方约定工程施工安装内容及施工安装费用以本工程报价单为准，增加项目经双方同意后，另行计费。工期为90天，施工期以材料进场第二日起算，如按期无法完工2012年4月1日之后房租由呼市路易公司承担；呼市路易公司指派杨亚海驻工地监理；关于工程价款及结算约定：合同签订后，内蒙古圣伲阁公司向呼市路易公司支付双方认可的报价单确定的工程总额的30%（包括定金），木工进场前再付30%，油工进场前再付35%；本工程双方议定造价为103万元；施工及安装竣工验收后结算完毕，内蒙古圣伲阁公司付清全部结算工程款的95%，5%的质保金完工后一年内付清。合同签订后，呼市路易公司组织工人进场施工，但是在合同履行过程中，双方因支付工程款及变更装修项目等事项发生争议，致使合同无法继续履行，且双方对工程量未作结算。另查明，内蒙古圣伲阁公司分别于2011年12月30日、2012年1月13日、2月24日、3月7日、3月19日、3月26日、4月14日向呼市路易公司支付工程款14万、5万元、10万元、10万元、5万元、10万元、4万元，共计支付工程款58万元。内蒙古圣伲阁公司法定代表人郭敏与赵晓宇于2011年11月23日签订商业房租赁合同约定，郭敏租用赵晓宇位于呼市赛罕区丰州路巨海城大学路B座商业5号房屋，作为美容、美发之用，租期五年，第一年租金为70万元。经一审法院询问双方，内蒙古圣伲阁公司称呼市路易公司完成了龙骨架等基础工程，工程造价约为50万元，呼市路易公司称双方均认可完成工程量为58万元。又查明，内蒙古圣伲阁公司与呼和浩特市腾和装饰工程有限公司（以下简称呼市藤和公司）于2012年4月签订装饰工程合同书，内蒙古圣伲阁公司将内蒙古圣尼阁美容美发巨海城分店美容会所设计装修工程又承包给呼市藤和公司，合同约定的工程期限为4个月，合同议定价为898899元。2012年4月18日以后内蒙古圣伲阁公司支付鲁峰工程款17万元。内蒙古圣伲阁公司的诉讼请求：要求呼市路易公司、杨亚海返还其预付工程款58万元并承担四个月租金损失27万元，合计85万元；呼市路易公司的反诉请求：要求内蒙古圣伲阁公司支付剩余工程款45万元。
一审法院认为，内蒙古圣伲阁公司与呼市路易公司签订的《装饰工程合同书》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，依据双方所签订的合同约定，工程工期为90天，如按期无法完工，4月1日之后房租由呼市路易公司承担，根据该条款可以认定呼市路易公司应于2012年4月1日前完工，呼市路易公司称其工程于七月中旬完成，故呼市路易公司未按照合同约定的期限完成装修工程，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。但依据合同约定，内蒙古圣伲阁公司应在合同签订后向呼市路易公司支付双方认可的议定价即103万元的30%作为工程首付款，合同中虽然没有注明该合同的签订时间，但依据工期为90天及4月1日前完工的约定，可以认定该合同的签订时间为2012年1月1日前，因此，内蒙古圣伲阁公司应依据合同约定于2012年1月1日后的合同期限即一周内，向呼市路易公司支付工程款的30%即30.9万元工程首付款，以便呼市路易公司顺利开展装修工程，但依据内蒙古圣伲阁公司所提供的支付工程款收据，内蒙古圣伲阁公司于2012年2月24日前，分三次共计向呼市路易公司支付工程款29万元，故呼市路易公司未按合同约定履行其支付工程款的义务，该行为亦构成违约，也应当承担相应的违约责任。因此，关于内蒙古圣伲阁公司要求呼市路易公司承担租金损失27万元的诉讼请求，因双方在履行合同过程中均具有违约行为，均应承担相应的责任，故内蒙古圣伲阁公司的部分诉讼请求即15万元，酌情予以支持。关于内蒙古圣伲阁公司要求呼市路易公司返还工程款58万元及呼市路易公司要求内蒙古圣伲阁公司支付剩余工程款45万元的反诉请求，第一、双方在履行合同过程中发生争议，致使合同无法继续履行，双方应当对已完成的工程量进行清算，以确定实际施工量的工程价款，本案中，内蒙古圣伲阁公司在未与呼市路易公司终止合同并清点工程量的情况下，又与呼市藤和公司签订合同并进场施工，致使呼市路易公司完成的具体工程量无法查明；第二、呼市路易公司主张其装修工程已全部完成，其应当提供有效的证据予以证明，本案中，呼市路易公司所提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果；第三、经一审法院询问，内蒙古圣伲阁公司称呼市路易公司完成了龙骨架等基础工程，工程造价约为50万元，呼市路易公司称双方均认可完成工程量为58万元，根据双方对该事实的共同确认、内蒙古圣伲阁公司向呼市路易公司支付工程款的情况及工程的施工进度，可以认定呼市路易公司已完成的工程量价款为58万元；因此，内蒙古圣伲阁公司要求呼市路易公司返还58万元工程款的诉讼请求、呼市路易公司支付要求内蒙古圣伲阁公司支付剩余工程款的反诉请求，双方所提供的证据均不能证明其主张，不予支持。杨亚海系呼市路易公司员工，其履行的是职务行为，内蒙古圣伲阁公司向杨亚海主张其诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司支付租金损失15万元；二、驳回原告内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费12300元，由内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司负担9000元，呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司承担3300元；反诉费4721元，由呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司负担。
呼市路易公司不服一审判决，向本院提起上诉称，
一、原审认定呼市路易公司逾期完工构成违约证据不足。1、内蒙古圣伲阁公司未按合同约定比例首付工程款，构成违约在先，根据合同约定，应该顺延工期，而且工期应从材料进场之日起计算。故合同中“2012年4月1日前完工”的约定，对呼市路易公司已经没有约束力，一审法院以该条约定认定呼市路易公司构成违约，证据不足；2、内蒙古圣伲阁公司的中央空调未能及时完工，施工过程中内蒙古圣伲阁公司要求增加施工项目等，也是影响工期的主要原因；3、内蒙古圣伲阁公司不仅首付款没有按合同约定足额支付，剩余比例工程款也没有按合同约定的付款阶段（改水电、木工、油丁阶段）足额支付，上述违约行为，均是工期延误的主要原因。一审判决认定呼市路易公司构成违约错误；二、一审判决对工程量的认定错误。1、呼市路易公司根据双方合意，绘制施工图纸，编制工程预算书，购买装修材料、完成改水电、木工、油工等工程，内蒙古圣伲阁公司在未经验收的情况下，对装修工程实际使用至今。呼市路易公司提供的证据能够证明内蒙古圣伲阁公司现在使用的装修工程是由呼市路易公司完成；2、一审根据的“本院询问”证据认定错误。一是该证据没有经过双方当事人举证、质证，该证据不能作为本案证据；二是呼市路易公司不认可只完成“58万元工程量”；3、一审判决将“呼市腾和公司合同”证据予以认定是错误的。因为呼市路易公司对这份合同的真实性不予认可，内蒙古圣伲阁公司又不能证明该合同的实际履行情况。综上，一审判决对工程量的认定，存在举证分配不公问题。根据合同约定，因合同一方原因，导致合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议。内蒙古圣伲阁公司关于呼市路易公司收到58万元工程款后，一直没有进场施工，工程实际由腾和公司完成的这一诉请与事实不符，另外在内蒙古圣伲阁公司不能举证的情况下，一审法院认定呼市路易公司所举证据不能证明反诉请求，明显是错误的。原审判决认定事实证据不足，判决错误。呼市路易公司的上诉请求：撤销一审判决第一、三项内容，依法改判驳回内蒙古圣伲阁公司的15万元租金损失请求；支持呼市路易公司45万工程款的反诉请求。
内蒙古圣伲阁公司答辩称,呼市路易公司的上诉理由与事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。内蒙古圣伲阁公司已履行了合同约定的义务，不存在违约。
杨亚海答辩称,杨亚海是呼市路易公司员工，其履行的是职务行为。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、呼市路易公司是否应承担逾期交工的违约责任，原审法院判决呼市路易公司支付内蒙古圣伲阁公司租金损失是否有依据；二、呼市路易公司要求内蒙古圣伲阁公司支付剩余工程款45万元的反诉请求应付得到支持。
针对第一个争议焦点，内蒙古圣伲阁公司与呼市路易公司签订的《装饰工程合同书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应当按照约定全面履行各自的义务。依据合同第四条约定，内蒙古圣伲阁公司应在合同签订后向呼市路易公司支付双方认可的议定价即103万元的30%作为工程首付款，合同中虽然没有注明该合同的签订时间，但依据工期为90天及4月1日前完工的约定，可以认定该合同的签订时间为2012年1月1日前，因此，内蒙古圣伲阁公司应于合同签订后的一周内，向呼市路易公司支付工程款的30%即30.9万元首付款，而内蒙古圣伲阁公司于2012年1月13日前，共向呼市路易公司支付工程款19万元，内蒙古圣伲阁公司未按合同约定期限足额支付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，即发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期以及双方所签合同第六条即“因甲方的原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延”的约定，呼市路易公司主张本案诉争工程工期应当顺延的理由成立，应予支持。一审法院认定呼市路易公司未按照合同约定的期限完成装修工程构成违约，并判决支付内蒙古圣伲阁公司15万元租金损失依据不足，本院应予纠正。
针对第二个争议焦点，即关于呼市路易公司要求内蒙古圣伲阁公司支付剩余工程款45万元的反诉请求，第一、双方在履行合同过程中发生争议，致使合同无法继续履行，双方应当对已完成的工程量进行确认。本案中，内蒙古圣伲阁公司在未与呼市路易公司终止合同并确认工程量的情况下，又与呼市藤和公司签订合同，导致呼市路易公司完成的具体工程量无法确定；第二、呼市路易公司主张其装修工程已全部完成，其应当提供有效的证据予以佐证，本案中，呼市路易公司所提供的证据不足以证明其主张，故应当承担举证不能的法律后果；第三、经一审法院询问，内蒙古圣伲阁公司称呼市路易公司完成了龙骨架等基础工程，工程造价约为50万元，呼市路易公司称双方均认可完成工程量为58万元，根据双方对该事实的共同确认并结合内蒙古圣伲阁公司向呼市路易公司支付工程款的情况及工程的施工进度，一审法院认定呼市路易公司已完成的工程量价款为58万元无不妥之处，本院予以支持。呼市路易公司要求内蒙古圣伲阁公司支付剩余工程款的上诉请求，因证据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，对呼市路易公司的上诉理由部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00692号民事判决第三项，即驳回反诉原告呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司的反诉请求；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00692号民事判决第一项、第二项，即被告呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司支付租金损失15万元;驳回原告内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费28371元，由内蒙古圣伲阁美容美发有限责任公司负担14185.50元；由呼和浩特市路易装饰工程有限责任公司负担14185.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
审 判 员 殷玉凤
代理审判员 刘 伟
二〇一六年六月三十日
书 记 员 曹建飞