云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云34民终54号
上诉人（原审原告）：陈邦龙，男，1970年10月1日，汉族，四川省合江县人，住四川省。
委托诉讼代理人：陶春霖，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：香格里拉市建筑建材有限责任公司。住所：云南省香格里拉市建塘镇康定路月光大酒店斜对面。
法定代表人：张德宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：向荣会，女，1979年11月17日生，汉族，住云南省香格里拉市。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：杨占文，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人陈邦龙因与被上诉人香格里拉市建筑建材有限责任公司（以下简称建筑建材公司）合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2017)云3401民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈邦龙及其委托诉讼代理人陶春霖，被上诉人建筑建材公司的委托诉讼代理人向荣会、杨占文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈邦龙上诉请求：1．依法撤销香格里拉市人民法院(2017)云3401民初21号民事判决，判决建筑建材公司支付保证金47345.275元；2.本案一、二审诉讼费由建筑建材公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。建筑建材公司属香格里拉市民贸大楼有限公司洛吉乡商贸中心综合楼施工工程中标人，中标后其未进行施工，施工管理人方立文将该工程交由陈邦龙施工，陈邦龙带领工人并组织机械设备进行施工，完成了所有劳务工程，工程竣工后已经发包人验收合格、使用，2014年12月开业，经营至今。二人所签《工程质量保修书》虽然约定屋面防水工程保修期为5年，但施工过程中，双方协商一致，防水工程由建筑建材公司施工管理员熊兆刚另行找人施工，事实上，防水工程也是别人所做。一审中，由于建筑建材公司没有如实陈述案情，加之，工程结束后，陈邦龙一时难以找到证人，导致不能举证。目前，陈邦龙已经找到证人，特提起上诉。
建筑建材公司辩称，凡参加诉讼都需要按照诉讼证据规则来“谁主张、谁举证”，一审过程中，陈邦龙没有依法提交证据，而二审中所交证据都不属于新证据的范畴，已经过了举证期限，应不予认可。
陈邦龙向一审法院起诉请求：一、依法判建筑建材公司支付保证金47345.275元；二、判令建筑建材公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：建筑建材公司属香格里拉市民贸大楼有限责任公司洛吉乡商贸中心综合楼施工工程的中标人，中标后其将工程转包给陈邦龙进行施工。陈邦龙带领工人并组织机械设备进行施工，完成了所有劳务工程，工程于2014年12月份竣工，竣工后经发包人验收合格并投入使用。双方形成《陈邦龙洛吉工地总工程量价格》书面依据，签字认可应支付陈邦龙施工劳务费438060.23元，扣除438060.23元的5%的工程质量保证金57345.28元，一年保质期届满后，建筑建材公司施工管理人向陈邦龙支付保证金10000元，剩余47345.28元未支付。发包人香格里拉市民贸大楼有限责任公司与建筑建材公司于2014年4月2日签订一份《工程质量保修书》，协议约定承包人对工程质量保修范围包括基础、主体结构工程，屋面防水、排水及电一路工程、装饰工程。其中，约定了保修期土建工程为2年、屋面防水工程为5年、电气管线，上下水管线安装工程为2年、装饰工程为1年。该工程在质保期内出现了质量问题，香格里拉市民贸大楼有限责任公司与建筑建材公司于2016年7月25日签订了工程维修部分的协议，维修内容包括防水返修、地板砖返修等部分。建筑建材公司通知陈邦龙工程质量有问题需要维修，陈邦龙一直未回复，建筑建材公司只能另请施工队对该工程进行维修，总维修费用为65750.00元。
一审法院认为，陈邦龙并非具有资质的施工企业，与建筑建材公司也从未签订任何施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效。虽双方未签订施工合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求约定支付工程价款的，应予以支持。庭审中，陈邦龙向本院提交了《陈邦龙洛吉工地总工程量价格》书面依据，对工程单价、总价做了计算，可视为建筑建材公司对陈邦龙完成的工程量及工程总价款进行了结算，故该单据应作为双方结算之依据。发包人香格里拉市民贸大楼有限责任公司与建筑建材公司签订的《工程质量保修书》中明确约定了工程质量保修范围和内容，双方约定发包人在质量期满后15日内，将剩余保修金和利息返还给陈邦龙。该工程在2014年12月竣工验收，并由发包人投入使用。工程于2015年出现质量问题，发包人香格里拉民贸大楼有限责任公司与建筑建材公司签订的工程维修协议中对工程的防水部分、地板砖等部分维修做了约定，并约定了维修协议价款为65750.00元，陈邦龙作为该工程实际施工人，应当承担相应质量保修责任。庭审中，陈邦龙否认防水部分是由自己做的，但陈邦龙并未提交相应证据加以说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求、所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，强负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，陈邦龙要求建筑建材公司支付工程质量保证金47345.28元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈邦龙的全部诉讼请求。案件受理费983.00元，由陈邦龙负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈邦龙申请证人李某、证人胡某出庭作证，欲证明陈邦龙仅仅做了该工程主体部分，防水工程并不是其施工，还证明陈邦龙负责的供水及排污管道部分均经过验收。建筑建材公司认为陈邦龙申请的证人证言已经超过了举证期限，不发表质证意见。本院认为，陈邦龙二审申请证人出庭作证符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条的规定，因该组证人证言对本案基本事实认定有影响，本院依法予以采信并作为定案依据。对于一审认定的本案事实，陈邦龙认为其仅承包了部分劳务工程，防水及附属工程不是由其完成，自己仅对本人进行施工的工程质量负责，且已经对陈邦龙施工的部分进行过验收，后来卫生间等水电后续工程的返修与陈邦龙没有关系。建筑建材公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于建筑建材公司是否应返还陈邦龙工程质量保证金47345.28元的问题。本案中，建筑建材公司将香格里拉市民贸大楼有限责任公司洛吉乡商贸中心综合楼工程分包给不具有施工资质的陈邦龙，且双方未签订任何书面施工合同。一审时陈邦龙提交了《陈邦龙洛吉工地总工程量价格》，证明建筑建材公司对陈邦龙完成的工程量及工程总价款进行了结算，在该份证据中明确建筑建材公司扣除陈邦龙工程质量保证金57345.28元,二审期间，双方当事人对建筑建材公司已向陈邦龙返还保证金10000.00元均无异议，故本院确认建筑建材公司尚剩47345.28元工程质量保证金未返还给陈邦龙。双方在《陈邦龙洛吉工地总工程量价格》中未约定工程质量保证期，但根据《建设工程质量保证金暂行办法》中对于缺陷责任期规定的二年最长期限，该工程于2014年12月竣工验收并投入使用，至今工程保证期届满。综上，本院认为陈邦龙对其主张已完成举证责任。建筑建材公司辩称该工程在保修期内出现质量问题，并委托发包人香格里拉民贸大楼有限责任公司对工程的防水部分、地板砖等部分进行了维修，协议维修价款为65750.00元，陈邦龙未尽返修义务，其不应返还剩余的保证金，并在一审时提交了香格里拉民贸大楼有限责任公司与建筑建材公司签订的《协议》及报价单予以证明。该工程维修协议中对维修内容及价款作了约定，维修内容包括工程的防水部分、地板砖、墙面青砖、刮瓷上漆、门锁芯及马桶更换、商场前下水道安装。因证人李某、胡某的证人证言证明陈邦龙仅做了该工程主体部分，防水工程及附属工程并不是由陈邦龙施工。而从该组证据的维修内容中不能反映出对陈邦龙施工的主体工程部分进行了返修。二审庭审中建筑建材公司称工程标间、卫生间漏水要进行返修的原因是陈邦龙所施工的供水及排污管道部分存在质量问题，但建筑建材公司未对该工程返修前状态进行证据保全，亦未进行工程质量鉴定，因建筑建材公司未能提交相关证据证实该维修内容的质量问题是由于主体工程预埋的管道出现缺陷，故应由负有举证证明责任的建筑建材公司承担不利后果。综上，建筑建材公司的上述答辩意见本院不予采纳，陈邦龙主张建筑建材公司应返还其剩余质量保证金的上诉理由，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省香格里拉市人民法院(2017)云3401民初21号民事判决。
二、香格里拉市建筑建材有限责任公司于判决生效之日起20日内返还陈邦龙工程质量保证金47345.28元。
一审案件受理费983.00元，二审案件受理费983.00元，均由被上诉人香格里拉市建筑建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 松晓芳
审判员 耿晓燕
审判员 唐晓冬
二〇一七年十一月三日
书记员 杨晓俊