四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10200号
上诉人（一审原告)：陈兆刚，男，1957年7月14日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：曾昭元，四川原石律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：邓仁伦，男，1971年11月15日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：邓海明，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告)：成都市建树劳务有限公司，住所地：成都市成华区羊子山路68号4栋1单元18层37、38号。
法定代表人：彭志强，总经理。
委托诉讼代理人：涂圩航，四川川商律师事务所律师。
上诉人陈兆刚、邓仁伦因与被上诉人成都市建树劳务有限公司（以下简称“建树劳务公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月18日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈兆刚上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人建树劳务公司和邓仁伦承担全部赔偿责任，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定的“建树劳务公司将该工程的部分搬运工作交给邓仁伦完成，邓仁伦雇请原告陈兆刚等人做材料搬运工作”与实际不符。实际上是建树劳务公司打电话让邓仁伦帮忙找人搬运，于是邓仁伦找来其父亲和陈兆刚等人一起为该公司搬运材料，邓仁伦是一个中间介绍人而非劳务承包人。另外，陈兆刚受伤是由于建树劳务公司夜间安排工人在道路十分不平的工地用推车搬运材料，未派人进行看护，没有尽到雇主安全注意义务。因此，一审法院认定陈兆刚承担40％的责任过重。
针对上诉人陈兆刚的上诉理由，被上诉人邓仁伦辩称，关于责任承担的问题，应以法院查明的事实为准。
针对上诉人陈兆刚的上诉理由，被上诉人建树劳务公司辩称，陈兆刚未提交其主张建树劳务公司直接招募陈兆刚的直接证据，一审查明的事实是陈兆刚由邓仁伦招募；陈兆刚应承担自己过失造成的法律责任；邓仁伦未尽管理职责，应承担赔偿责任；一审中邓仁伦承认自己招募了陈兆刚且每天从广东八建公司收取20元代班费；邓仁伦作为实际施工及现场管理人员，其垫付2000元医疗费是符实的，并非借支。
上诉人邓仁伦上诉请求：撤销一审判决第二项，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人陈兆刚、建树劳务公司承担。事实及理由：一审法院认定的邓仁伦和建树劳务公司之间存在劳务分包关系、陈兆刚和邓仁伦之间建立了雇佣关系缺乏事实基础和法律证据；上诉人将建树劳务公司给陈兆刚、邓某等三人的1700元劳务费如实转交给了三人，每人566.7元；上诉人借给了陈兆刚2000元用于治病，而非垫付医疗费；上诉人给建树劳务公司介绍搬运工未收取中介费、给陈兆刚等人介绍搬运工未收取介绍费。上诉人与本案无关。
针对邓仁伦的上诉理由，被上诉人陈兆刚辩称，邓仁伦打电话通知陈兆刚去做搬运，应承担相应赔偿责任。
针对邓仁伦的上诉理由，被上诉人建树劳务公司对上诉人邓仁伦的答辩意见与对上诉人陈兆刚的答辩意见相同。
陈兆刚向一审法院起诉请求：建树劳务公司、邓仁伦支付陈兆刚医疗费、住院期间护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、伤残鉴定费等共计207630元；诉讼费由建树劳务公司、邓仁伦承担。
一审法院审理查明：2014年11月13日，案外人成都市广田华南装饰工程有限公司与建树劳务公司签订《装饰工程劳务分包合同》，约定由建树劳务公司承包成都希顿酒店部分劳务施工作业工程。后建树劳务公司将该工程的部分材料搬运工作交给邓仁伦完成。邓仁伦雇请陈兆刚等人做材料搬运工作，没有约定劳务费。2014年10月10日晚9时许，陈兆刚在与工友一起用斗车运送龙骨和石膏板时，不慎被滑下来的斗车撞倒受伤。建树劳务公司支付给邓仁伦1700元劳务费。
2014年10月11日，陈兆刚入双流县第二人民医院住院治疗，2014年11月14日出院，出院诊断为：1、外伤性脾破裂；2、失血性休克；3、胰尾挫伤；4、左侧腹膜后血肿；5、腹壁软组织挫伤；6、继发性血小板升高；7、门静脉栓塞；8、左侧第8肋骨损伤。出院医嘱及建议：1、继续服药治疗；2、增进饮食和营养；3、注意保暖，预防上呼吸道感染；4、术后半年禁止剧烈运动及体力劳动；5、华西医院继续观察并定期复查门静脉系统彩超；6、华西专科门诊随访，如有不适及时就诊。陈兆刚共花费医疗费20490元，建树劳务公司垫付了其中的14000元，邓仁伦垫付了其中的2000元。2015年12月22日，四川求实司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对陈兆刚的伤残等级进行评定，鉴定意见为：被鉴定人陈兆刚的伤残等级为八级。陈兆刚支出鉴定费930元。
一审法院另查明，陈兆刚从2013年5月起居住在万西苑28幢3单元15号。陈兆刚于2014年11月28日向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请裁决与中国华西企业股份有限公司存在劳动关系，2014年12月25日，该委裁决驳回了陈兆刚的仲裁请求。
一审法院认定上述事实采信了陈兆刚提交的身份证、工商查询信息；出院病情证明书、医疗费票据；接警记录、装饰装修劳务分包合同、仲裁裁决书；鉴定意见书、鉴定费发票；居住证明以及当事人的陈述等证据。
一审庭审中，建树劳务公司根据仲裁裁决书来证明其与陈兆刚不存在劳动关系，主张其将工作分包给邓仁伦并非违法分包，该劳务只是材料搬运的体力活，不能理解为四川省高院《关于审理劳动争议疑难问题的解答》第13条中的转包分包，应按照侵权责任法的规定，由邓仁伦承担赔偿责任。
邓仁伦主张建树劳务公司既没有把工程包给他，也没有事先告知薪酬，1700元劳务费是自己后面代领的，自己只是中间人，应被免除赔偿责任。
陈兆刚认为该事项适用于四川省高院《关于审理劳动争议疑难问题的解答》第13条，应由建树劳务公司承担赔偿责任，同时陈兆刚的伤残等级也应当按照工伤标准进行评残。
陈兆刚承认蒋明俊、段明强给自己安排了工作，邓仁伦也安排自己去搬石膏板，因此邓仁伦也应承担相应赔偿责任。
一审法院认为，建树劳务公司将其承包的装修施工劳务作业中的部分材料搬运工作交由邓仁伦完成，由邓仁伦找陈兆刚等人完成搬运工作，建树劳务公司与邓仁伦结算劳务费，邓仁伦再向陈兆刚支付劳务费，建树劳务公司与邓仁伦安排的搬运人员陈兆刚等人之间并未直接建立雇佣关系，故一审法院认定建树劳务公司与邓仁伦之间系劳务分包关系；陈兆刚未受建树劳务公司直接雇请，而受邓仁伦的安排，并由邓仁伦支付报酬，双方建立了雇佣关系。
陈兆刚在往手推车上安置搬运材料时，应当固定好手推车，但陈兆刚疏于履行该义务，被滑下来的手推车撞伤，自身具有重大过错，陈兆刚在用手推车搬运材料过程中，本身危险性不强，因其自身疏忽才导致受伤，应当自担部分损失；建树劳务公司将临时性的搬运工作交由不具备任何资质和安全生产条件的邓仁伦完成，存在选任过失，应当承担侵权责任；邓仁伦在安排陈兆刚完成搬运工作时，应当提供必要的安全防护措施，进行现场指挥，防止人员受伤，邓仁伦疏于履行义务，也存在过错。一审法院结合双方当事人的过错行为与损害后果之间的原因力大小，酌情确定建树劳务公司承担30%的责任，邓仁伦承担30%的责任，陈兆刚自担40%的责任。
一审法院根据查明的事实及相关法律规定，对陈兆刚的损失认定如下：1、医疗费20490元；2、护理费，陈兆刚2720元（80元/天×34天=2720元）3、营养费酌定为1020元；4、住院伙食补助费1020元（30元/天×34天=1020元）5、残疾赔偿金157230元（2015年四川城镇居民人均可支配收入26205元/年×15年×30％=157230元）6、交通费300元；7、误工费（3000元/月×7月=21000元，未超出四川省2015年度建筑行业平均工资水平）；8、精神损害抚慰金酌定为5000元；9、鉴定费930元。以上损失共计209710元。
建树劳务公司应承担其中的30%合计62913元，扣除其垫付的医疗费14000元，还应支付48913元；邓仁伦应承担其中的30%合计62913元，扣除其垫付的医疗费2000元，还应支付60913元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：建树劳务公司于判决生效后十日内赔偿陈兆刚医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费合计48913元；邓仁伦于判决生效后十日内赔偿陈兆刚医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费合计60913元；驳回陈兆刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2433元，由建树劳务公司负担730元，邓仁伦负担730元，陈兆刚负担973元。
二审中，各方均未提交新证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、建树劳务公司与邓仁伦之间是否存在劳务分包关系以及邓仁伦与陈兆刚是否存在雇佣关系？2、陈兆刚在搬运过程中受伤自身存在的过错程度？对此，本院作如下评述。
首先，本案中，建树劳务公司承包成都希顿酒店部分劳务施工作业工程。陈兆刚从事的材料搬运工作是上述工程内容的一部分。建树劳务公司主张其将部分材料搬运工作分包给邓仁伦，那么建树劳务公司就应当对此承担举证责任。一审中，建树劳务公司并未提交任何证据证明上述主张。且从四川省劳动人事争议仲裁委员会川劳人仲案字[2014]第239号仲裁裁决书查明的事实看，陈兆刚白天在广东八建承包的标段上班，晚上通过邓仁伦召集从事搬运工作，搬运费由邓仁伦领取分发给各搬运工。结合邓仁伦为工地搬运负责人这一情况，上述事实仅能说明陈兆刚的搬运工作是邓仁伦通知的，且搬运费只是“领取分发”，无法得出陈兆刚与邓仁伦为雇佣关系。从一审中各方的陈述来看，邓仁伦作为工地搬运负责人，电话通知陈兆刚在下班后从事搬运工作，陈兆刚亦陈述工钱领到以后一起分，邓仁伦作为召集和通知人起到的是一个中间人的作用。综合上述事实，本院认为在无其他证据证明的情况下，建树劳务公司与邓仁伦系劳务分包关系以及邓仁伦与陈兆刚为雇佣关系均不能确认，建树劳务公司因无法提供证据证明其将材料搬运工作分包给邓仁伦而承担举证不利的后果，陈兆刚在建树劳务公司承包的工程中受伤，建树劳务公司应当承担赔偿责任。
其次，陈兆刚在搬运过程中受伤自身存在的过错程度认定。本案中，陈兆刚搬运材料的工具为手推车，在搬运材料过程中，由于手推车并非机械化工具，就更应当注意固定和控制，最终由于手推车滑下来导致陈兆刚受伤，可以推定搬运过程中陈兆刚本人存在疏忽大意的过失，同时因为搬运工作发生在夜晚且工地地面条件限制也有较大影响。综合上述考虑，本院酌定陈兆刚自身承担30%的责任。
综上，陈兆刚的损失共计209710元，建树劳务公司应承担其中的70%合计146797元，扣除其垫付的医疗费14000元，还应支付132797元，其中向陈兆刚支付130797元，邓仁伦垫付2000元为避免诉累本案中一并品迭，故建树劳务公司向邓仁伦支付2000元。
综上所述，上诉人陈兆刚、邓仁伦的上诉请求部分成立，一审适用法律稍有瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7592号民事判决；
二、成都市建树劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿陈兆刚130797元；
三、成都市建树劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付邓仁伦2000元；
四、驳回陈兆刚的其他诉讼请求。
一审案件案件受理费2433元，由成都市建树劳务有限公司负担1703元，陈兆刚负担730元；二审案件受理费1323元，由成都市建树劳务有限公司负担926元，陈兆刚负担397元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张艳秋
审判员 胡 瑜
审判员 谢 芳
二〇一七年九月二十三日
书记员 李娅婷