云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1266号
上诉人（原审被告）：云南华斌国际旅行社有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区南窑鑫都韵城*幢*层***号。
法定代表人：刘华兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李静，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南旅汽计调中心有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区官南大道***号。
法定代表人：金振敏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：佘雅玲，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：卢仙桃，女，1959年11月17日出生，汉族，现住昆明市官渡区。
原审被告：曾鹏，男，1986年10月6日出生，汉族，现住昆明市官渡区。
上诉人云南华斌国际旅行社有限公司（以下简称“华斌公司”）因与被上诉人云南旅汽计调中心有限公司（以下简称“旅汽公司”）、原审被告卢仙桃、曾鹏租赁合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华斌公司的委托诉讼代理人李静，被上诉人旅汽公司的委托诉讼代理人佘雅玲，原审被告曾鹏、卢仙桃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华斌公司上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初6654号民事判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付车费340000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判令上诉人支付违约金无法律依据。上诉人在履行合同过程中，并不存在违约行为，自2015年5月15日起，上诉人一直在滚动支付车费。相反，被上诉人没有履行合同中关于“驾驶员应有良好的服务态度，与导游密切合作、严格遵守有关规定”的约定，中途甩客，造成游客投诉，导致上诉人进行赔偿并产生损失，而双方对于游客投诉未协商一致，上诉人的损失并未得到处理。二、上诉人的损失应从被上诉人主张的车费中扣除。一审中，上诉人提交了证据证明上诉人发生的直接损失，但一审法院未采信上诉人的证据。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
旅汽公司辩称，一、上诉人对于欠付车费不持异议。二、被上诉人主张的违约金有合同约定，按照合同约定计算，共计130多万元，一审被上诉人仅主张13万元，做出了极大让步，但仍未得到全部支持。被上诉人考虑到诉讼成本，因而没有对该部分提出上诉，请求二审法院予以维持。三、上诉人主张抵扣损失的事实没有任何证据可以证明，并且按照法律规定，上诉人认为损失存在，应当在一审中提起反诉，因此上诉人的损失部分不应当在本案中进行审理。综上，请求二审法院维持一审判决。
卢仙桃述称，同意上诉人的上诉请求及相应事实和理由，同时，卢仙桃不应当承担责任，卢仙桃当时只是作为财务对账务进行核对。
曾鹏述称，曾鹏在本案中不应当承担任何责任，只是代表公司履行职务行为。同时，合同履行过程中被上诉人违约在先，如车辆未按时到达指定地点，返回途中甩客，给上诉人造成了经济及名誉上的损失。综上，同意上诉人的上诉请求及相应事实和理由。
旅汽公司向一审法院起诉请求：一、由华斌公司、曾鹏、卢仙桃立即支付用车费374600元；二、由华斌公司、曾鹏、卢仙桃立即支付违约金13万元，违约金计算至实际付清款项之日止；三、案件受理费等诉讼费用由华斌公司、曾鹏、卢仙桃承担。
一审法院认定事实：曾鹏、卢仙桃系华斌公司财务人员。旅汽公司与华斌公司于2015年5月12日签订了《旅游用车协议》（合同编号：JDHT-20）。协议约定：华斌公司的旅游业务接待部分线路产品所需用车由旅汽公司提供；协议有效期为1年，即从2015年5月15日起至2016年5月14日止；车费按照订车通知确认传真件的价格确认，车费尾款采取半月结方式进行结算；华斌公司不按时结算付清上月车费时，旅汽公司有权停止为华斌公司提供用车服务，并要求华斌公司就欠付车费按每日1%支付违约金。2015年12月2日，华斌公司的财务人员曾鹏对旅汽公司出具的账单确认还应付昆大丽快巴、昆版快巴用车费445600元。2016年2月17日，曾鹏向旅汽公司的账户转账200000元。2016年5月9日，华斌公司的财务人员卢仙桃在《华斌国旅昆大丽品质账单》上确认用车费为129000元。华斌公司应付旅汽公司用车费574600元，已支付了200000元，现尚欠付374600元，故旅汽公司提出上述诉请。一审法院认为：本案系合同纠纷，结合各方当事人诉辩主张，归纳本案的争议焦点如下：一、旅汽公司主张华斌公司、曾鹏、卢仙桃承担车费支付义务是否支持，支付多少？二、支付车费的义务应由谁承担？三、旅汽公司主张的违约金是否支持？针对第一个争议焦点。本案中，旅汽公司与华斌公司签订《旅游用车协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。协议中对车费的计算、结算方式、支付时间等进行了约定。旅汽公司已经实际履行了合同约定义务，华斌公司的财务人员曾鹏、卢仙桃在对账单上签字确认，应视为双方对已履行合同款项的确认，故华斌公司欠付旅汽公司用车费574600元，有证据证实。一审庭审中，旅汽公司自认华斌公司已付200000元，得到了华斌公司财务人员曾鹏的认可，故对旅汽公司主张应支付用车费374600元的诉请予以支持。关于华斌公司在庭审中提出的支付用车费应扣除因旅汽公司的原因导致华斌公司赔偿给游客款项的主张，其未向一审法院提交充分的证据证实，故一审法院不予采纳。针对第二个争议焦点。曾鹏、卢仙桃系华斌公司的财务人员。曾鹏、卢仙桃在对账单上签字是代表公司的行为。故支付旅汽公司用车费的义务应由华斌公司承担，曾鹏、卢仙桃不应承担责任。针对第三个争议焦点。对于旅汽公司主张违约金部分，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为违约金“过分高于造成的损失”。根据本案具体情况，旅汽公司的损失只应为资金占用的损失，其与华斌公司签订的《旅游用车协议》约定的违约金为欠付车费按每日1%计收，此约定明显过高，且华斌公司也要求法院予以调整。鉴于旅汽公司的实际损失是华斌公司逾期付款所造成的利息损失，故一审法院参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释【1999】8号）以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【251】号）的规定，支持华斌公司支付旅汽公司以未付用车费为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计收的逾期付款违约金，以对账单确认时间为起算时间，其中2015年12月3日至2016年2月17日以未付用车费445600元为基数的违约金为5394.48元，2016年2月18日起至2016年5月10日以未付用车费245600元为基数的违约金为3204.94元，2016年5月10日起至用车费付清之日止以未付用车费374600元为计算基数。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定判决：“一、由被告云南华斌国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南旅汽计调中心有限公司支付用车费374600元；二、由被告云南华斌国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南旅汽计调中心有限公司支付违约金8599.42元及从2016年5月10日起至用车费付清之日止以未付用车费374600元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计收的逾期付款违约金；三、驳回原告云南旅汽计调中心有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费8846元，由云南华斌国际旅行社有限公司承担6742元，云南旅汽计调中心有限公司承担2104元。
二审中，当事人没有提交新证据。
各方当事人对于一审法院认定事实均无异议，故本院对于一审法院认定事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：上诉人主张的损失是否应当与被上诉人主张的车费进行抵销？
本案中，被上诉人对于履行合同过程中，因被上诉人存在违约行为，并给上诉人造成经济损失不予认可，在双方对此有争议的情况下，本院对上诉人要求抵销的主张不予支持。同时，结合现有在案证据，不足以证实上诉人所主张的损失与本案的关联。在上诉人未提起反诉，并进而对其主张进一步举证的情况下，本院认定上诉人的主张不属于本案审理范围，本院不予审查认定。
综上所述，华斌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8846元，由上诉人云南华斌国际旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 建
审判员 李 鸿
审判员 符圆圆
二〇一七年五月二十六日
书记员 杨江鹏