重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终884号
上诉人(原审被告):罗定军，男，汉族，1968年12月24日出生，户籍所在地重庆市璧山区。
委托代理人：喻弘，重庆弘平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):谢成君，男，汉族，1986年5月26日出生，户籍所在地重庆市九龙坡区。
委托代理人：周雪琴，重庆原野律师事务所律师。
原审被告：徐吉均，女，汉族，1968年8月16日出生，户籍所在地重庆市璧山区。
委托代理人：喻弘，重庆弘平律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ，女，汉族，1972年4月2日出生，户籍所在地重庆市沙坪坝区。
上诉人罗定军与被上诉人谢成君、原审被告徐吉均、ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，上诉人罗定军不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗定军委托代理人喻弘，被上诉人谢成君及其委托代理人周雪琴，原审被告ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗定军上诉请求：不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初8325号民事判决，请求撤销原判，发回重审。事实与理由：一、原判决适用法律错误；二、认定事实不清、证据不足:上诉人仅为邦通劳务公司的代理人，履行的是职务行为，付款责任应由公司负担。ＸＸ代上诉人签订的付款协议是在被胁迫的情况下签订的。税费应由谢成君承担。不应判决上诉人支付8万元的保证金。
被上诉人谢成君辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。
谢成君向一审法院起诉请求：1、判令罗定军、徐吉均、ＸＸ支付谢成君工程款1482745.5元、工程保证金80000元及利息（利息从2013年8月1日起按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止）；2、ＸＸ、徐吉均对前述工程款、保证金承担连带支付义务；3、本案诉讼费由罗定军、徐吉均、ＸＸ承担。
一审法院经审理查明：2013年3月30日，谢成君与罗定军签订《普瑞花园土石方工程施工合同》，约定：甲方（指罗定军，下同）将普瑞花园项目土石方工程发包给乙方（指谢成君，下同）承接；采用综合包干单价执行；工程款支付：本工程不支付预付款；工程完工，乙方撤场在15天内甲方支付至已核工程总价款的90%，在30天内支付到97%，余下3%在60日内付清；合同签订后3日内，乙方将1500000元工程保证金及道路保证金100000元划到甲方指定的账户上，甲方按照乙方实际的工程进度逐步返还给乙方用于工程的开支，乙方完工撤出工地全部发还完毕。道路保证金100000元由乙方与同景公司自行协调。合同签订后，谢成君按约缴纳了相应的保证金。
2013年6月30日，谢成君从涉案工程撤场完工。
2014年1月29日，谢成君与罗定军签订《普瑞花园土石方平基工程造价结算》（以下简称《结算》），约定工程造价为16371545.545元；后期增加支出费用651200元；道路保证金80000元；虚方扣除335000元。该《结算》有谢成君签字确认，后由ＸＸ代罗定军签字，并备注：此单于3月10日前回复。在庭审过程中，罗定军当庭陈述表示，涉案工程结算等事宜均由ＸＸ负责，ＸＸ的意思即代表罗定军的意思，且3月10日后罗定军、徐吉均、ＸＸ均未就该《结算》进行回复。
2014年5月12日，罗定军向谢成君出具说明一张，表明：普瑞花园土石方工程总价165000000元，已支付15530000元，未付970000元。同日，谢成君也向罗定军出具内容相同的说明一份。
2015年3月1日，罗定军与谢成君签订《付款协议》一份，约定：罗定军欠谢成君茶园普瑞花园场平工程劳务费961800元。经罗定军、谢成君双方协商达成以下付款协议：1、第一次为200000元，时间2015年3月20日；2、第二次为200000元，时间为2015年9月10日以前100000元就在当月付清；3、第三次为300000元，时间在2015年11月25日至12月10日期间；4、第四次余下款项在2016年春节前付完。《付款协议》后有罗定军、ＸＸ、谢成君签字确认。在庭审过程中，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ均一致认可，ＸＸ签字系罗定军代为签署。
2015年4月1日、10日案外人邦通公司向中铁八局一公司出具《委托书》二份，委托中铁八局一公司分别向谢成君支付160798元、170000元。12月31日，重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司向中铁八局一公司出具《委托书》一份，委托中铁八局一公司向谢成君支付50000元。中铁八局一公司分别于2015年4月15日、8月20日、2016年1月28日向谢成君支付了170000元、103200元、57598元。在庭审过程中，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ均认可以上款项均系罗定军向谢成君支付的涉案工程工程款。
另查明，2010年4月9日，罗定军与徐吉均在璧山县民政局婚姻登记处进行了结婚登记。2015年6月30日，罗定军与徐吉均在璧山县民政局婚姻登记处进行了离婚登记。
另查明，2013年5月15日，中铁八局集团第一工程有限公司（以下简称中铁八局一公司）与重庆邦通建筑劳务有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定中铁八局一公司将涉案工程分包给邦通公司。
在庭审过程中，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ一致认可，罗定军已返还谢成君涉案工程保证金1520000元，尚欠保证金80000元，保证金返还日期为2013年8月1日。
一审法院认为：本案争议的问题主要有以下几点：
一、当事人是否适格的问题。
根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，认定无效。本案中，谢成君作为自然人并无建筑相关资质，谢成君与罗定军所签订的《施工合同》应系无效合同。但根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人要求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故谢成君作为本涉案工程的实际施工人有权向合同相对方要求支付欠付的工程价款。
罗定军与谢成君签订合同是职务行为，涉案合同的相对方应当为邦通公司，由于罗定军、徐吉均、ＸＸ仅举示证据证明罗定军与邦通公司股东存在亲戚关系，并不足以证明罗定军与谢成君签订合同的行为系职务行为，应当承担举证不能的不利后果。因此，法院对罗定军、徐吉均、ＸＸ该项抗辩意见，不予采信。而罗定军作为合同的相对方，应当对未付工程款承担支付义务。此外，根据《婚姻法司法解释二》之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，罗定军与谢成君关于涉案工程合同的签订、履行以及工程结算，均发生在罗定军与徐吉均婚姻关系存续期间，应当作为夫妻共同债务处理。因此，罗定军与徐吉均共同对谢成君承担责任。
此外，谢成君未举示相关证据证明，ＸＸ与其存在合同关系，应当承担举证不能的不利后果。因此，谢成君要求ＸＸ对涉案工程工程款承担支付责任，既无事实依据又无法律依据，法院不予支持。
二、工程价款的支付问题。
首先，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ在庭审过程中均认可，谢成君与罗定军、ＸＸ存在其他资金往来。因此，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ所举示银行流水等证据，不能单独作为认定谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ工程价款支付的依据；其次，罗定军向谢成君出具的《付款协议》，未违反相关法律规定，合法有效，罗定军应当按照《付款协议》约定向谢成君承担支付责任。虽然罗定军、徐吉均、ＸＸ抗辩认为，《付款协议》系在谢成君胁迫之下签订，因其未举示相关证据证明，法院对此抗辩意见不予采信。《付款协议》可以作为本案认定事实的依据。
其次，根据《付款协议》法院认定：截止2015年3月1日，罗定军尚欠谢成君工程劳务费961800元及保证金80000元。在《付款协议》签订之后所发生的转账，法院认定如下：1、由中铁八局一公司、鼎翌公司代付的380798元，应当在未付工程款中予以抵扣。至于谢成君认为《付款协议》中已经扣除中铁八局代付款项，因未举示相应证据予以证明，法院亦不予支持；2、对2015年4月3日、7日ＸＸ分别向谢成君转账20000元，共计40000元，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ均认可系ＸＸ向谢成君支付的借款，此系当事人对其实体权利的处分，法院也予以认可。因此，该40000元转账不应在涉案工程款中予以扣除。综上，罗定军尚欠谢成君罗定军工程款581002元及保证金80000元。
对于谢成君所要求资金占用损失，因双方已于2015年3月1日达成了《付款协议》，应当视为双方对工程款的支付时间另行达成合意，根据《合同法》之规定，借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息。因此，就未付工程款的资金占用损失，应当从罗定军、徐吉均、ＸＸ应当支付而未支付之日承担资金占用损失即：1、未付工程款中19202元从2015年9月11日起承担资金占用损失；2、300000元从2015年12月11日起承担资金占用损失；3、261800元从2016年2月15日起承担资金占用损失。至于谢成君所要求的保证金，因双方在庭审过程中，均认可罗定军、徐吉均、ＸＸ应当于2013年8月1日前向谢成君支付保证金，且尚余保证金80000元未付，因此，法院对谢成君要求罗定军、徐吉均、ＸＸ支付保证金80000元及资金占用损失的诉讼请求，予以支持。
至于罗定军、徐吉均、ＸＸ抗辩认为，涉案工程应缴税费556541.22元应当由谢成君承担，应当在工程款中予以抵扣的意见。因罗定军、徐吉均、ＸＸ既未举示证据证明谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ就税费抵扣问题进行了约定，也未举示证据证明抵扣税费的具体数额，应当承担举证不能的不利后果。因此，法院对罗定军、徐吉均、ＸＸ该项抗辩意见，不予采信。
此外，由于在庭审过程中，谢成君、罗定军、徐吉均、ＸＸ均认可《付款协议》后“ＸＸ”的签字，系罗定军代签，ＸＸ并无债的加入的意思表示，因此，法院对谢成君要求ＸＸ承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、罗定军、徐吉均于本判决生效之日起十日内共同支付谢成君工程款581002元及资金占用损失（其中19202元从2015年9月11日起；300000元从2015年12月11日起；261800元从2016年2月15日起按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止）；二、罗定军、徐吉均于本判决生效之日起十日内共同支付谢成君保证金80000元及资金占用损失（资金占用损失从2013年8月1日起按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回谢成君其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18234元、诉讼保全费5000元，共计23234元，其中由谢成君负担5000元、罗定军、徐吉均负担18234元（此款谢成君已预缴，罗定军、徐吉均在履行前述支付义务时一并支付给谢成君）。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。
本院认为,针对上诉人罗定军的各项上诉理由，本院评析如下：一、上诉人仅为邦通劳务公司的代理人，履行的是职务行为，付款责任应由公司负担。根据一、二审查明的事实，在《普瑞花园土石方工程施工合同》、《普瑞花园土石方平基工程造价结算》、《付款协议》中，均是由罗定军和谢成君签字，上诉人罗定军并未提供证据证明其有邦通劳务公司的授权或代表了邦通劳务公司对外进行经营活动。因此，上诉人认为其履行的是职务行为，不应当承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、ＸＸ代上诉人签订的付款协议是在被胁迫的情况下签订的。上诉人罗定军在一、二审庭审中均认可ＸＸ是受其委托，代罗定军签订的付款协议，但罗定军认为ＸＸ是在受胁迫的情况下签订的付款协议。对该项上诉理由，上诉人并未提供证据证明，因此本院不予采信。
三、关于税费承担和是否应当支付保证金8万元的问题。，上诉人上诉称，税费应当在工程款中抵扣，但其并未举示证据证明双方就税费抵扣问题进行了约定，亦未证明抵扣税费的具体数额，因此上诉人的该项上诉请求不能成立。关于是否应当支付8万元保证金的问题，一审庭审中，上诉人罗定军认可应当于2013年8月1日前向谢成君支付保证金，且尚余保证金80000元未付。二审中上诉人未提交证据推翻其一审陈述，因此一审法院根据上诉人的自认判决上诉人罗定军支付被上诉人谢成君8万元保证金正确，本院予以确认。
综上所述，罗定军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18234元，由上诉人罗定军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年五月四日
书 记 员 许翠玲