河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)冀01刑终797号
原公诉机关石家庄市藁城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛彦军,男，1962年3月23日出生，汉族，初中文化，务农，石家庄市藁城区人，住本村。1997年6月17日因犯贩毒罪被辽宁省辽阳市白塔区人民法院判处有期徒刑六年。2002年3月26日因犯贩卖毒品罪被石家庄市藁城区人民法院判处有期徒刑三年，2004年10月12日被释放。2017年1月13日因涉嫌贩卖毒品罪被石家庄市藁城区公安局刑事拘留，同年2月14日经石家庄市藁城区人民检察院批准,同日被石家庄市藁城区公安局逮捕。现羁押于石家庄市藁城区看守所。
石家庄市藁城区人民法院审理石家庄市藁城区人民检察院指控被告人薛彦军犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月1日作出（2017）冀0109刑初167号刑事判决，原审被告人薛彦军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判审理查明：1、2016年12月初的一天，被告人薛彦军在石家庄市藁城区张名甫村衡井线红绿灯处，以300元的价格卖给双某1克冰毒（甲基苯丙胺）。
2、2016年12月的一天，被告人薛彦军在石家庄市藁城区耿家庄村衡某线道路指示牌附近，以300元的价格卖给双某1克冰毒。
3、2016年12月的一天，被告人薛彦军在石家庄市藁城区贾市庄村公交车站，以1400元的价格卖给双某5克冰毒。
4、2017年1月初的一天，被告人薛彦军在石家庄市藁城区贾市庄村公交车站，以每克300元的价格卖给双某2克冰毒。
5、2017年1月13日9时许，被告人薛彦军在石家庄市藁城区耿家庄村衡某线道路指示牌附近，欲以1400元的价格卖给双某5克冰毒时，被石家庄市藁城区公安局民警查获。经称重，从被告人薛彦军身上搜出的冰毒共计5克。
经尿样检测，被告人薛彦军的检测结果为阴性。
另查明，1、2017年1月13日16:43-17:13在石家庄市藁城区公安局集中办案中心对其第一次讯问，没有曹姓警官，且该次讯问有全程录音录像。2017年1月13日18:15-18:30及2017年2月14日16:05-16:18在石家庄市藁城区看守所对其讯问，其供述与第一次供述内容一致。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1、被告人薛彦军的供述，今天上午8点多，姓曹的男子给我打电话说要5个冰毒，前几天他打电话让我准备好的，我让他来贾市庄村找我，大概到了10点钟，那男子打电话说快到了，我让他在藁城衡某线耿家庄村路标牌路北等我，在那交易。然后我带着准备好的5小袋冰毒骑摩托车从家里出来往那走，刚到约定好的地方就被警察抓住了。“我不知道他真名叫什么，只知道是个男的，自称姓曹，30多岁，个子不高，体型较瘦，他微信名叫“农村的孩子”，手机号码是130××××4162。”每袋大约有1克，准备按每个300元，应收他1500元，我要他1400元，少要他100元，之前他要5个时也是1400元。第一次卖给他冰毒是在认识后几天的一个傍晚，我买到1克冰毒后，我俩约好在衡某线张名甫村红绿灯那交易。我开我的绿色皮卡，小曹打出租车来的，下车后到我车上，给了我300元现金，我给了他一小袋冰毒，他就走了。又过了几天，小曹又要冰毒，我们约好晚上在衡某线耿家庄路牌北侧交易，我开皮卡车过去的，给了小曹不是一克就是两克冰毒，我记不清了。2017年元旦前几天的一个晚上，我开皮卡车在贾市庄村公交汽车站卖给小曹5克冰毒，他给了我1400元。元旦左右，记不清楚哪天了，我在贾市庄村公交汽车站卖给小曹2克或3克冰毒，我记不准了，他没给全我钱，还欠400元。我的皮卡车撞坏了，我是骑摩托车送过去的。
2、证人双某的证言，2016年12月底，在大妮租房子的前几天晚上，我打出租车在贾市庄公交车站那向一个网名叫“海阔天空”的男的买了5小袋冰毒（约5克），花1400元现金买的，我们在他的绿色皮卡车上交易的，他车牌号好像带541几个数字。那5克冰毒除了和大妮、三哥、杰子一起吸，剩下的都我自己吸了。2016年12月初的时候我玩微信的时候认识了“海阔天空”，聊天的过程中他说他能找到冰毒。之后的一天，具体日期我记不清了。我俩说好我从他那买一克冰毒，我记得价格好像是300元一克，在藁贾路张名甫村红绿灯那里见面。我是从八方村我家里打出租车过去的，他是开着一辆绿色的皮卡车过去的。在红绿灯那见面后我给了他300元现金，他给了我一克冰毒在一个小的四方透明袋子装着。然后我们各走各的了。我就回家吸了，在我家里我找了个矿泉水瓶子在盖子上烫两个眼，眼里头插上吸管，一个吸管插进水瓶的水里，另一个吸管连上一个玻璃锅，这样做了一个冰壶。上面这次之后过了有三四天左右，好像是在过了元旦第三天，我又联系“皮哥”，再买一克还是两克冰毒我记不清了，反正不多，价格还是300元一克，我俩说好在衡某线耿家庄有个指示牌那里见面，我打车过去，“皮哥”还是开着他那辆皮卡过去的。我俩见了面后我给了他现金，具体多少钱我现在也记不清了，要是我能记住当时是多少钱我就能知道是买了多少克冰毒了。又过了几天，具体日期我记不清了，我又联系“皮哥”，说好再买五克，1400元钱。我俩说好在贾市庄村公交车站见面。“皮哥”还开着他那辆皮卡车，我打车过去后给了他1400元现金，他给了我五克冰毒。冰毒也是在一个四方透明袋子里装的。后我就去找“大妮”了，我们断断续续用了好几天在她租住的地方把冰毒吸完了，基本上每天都吸点，具体吸了多长时间吸完的我也记不清了。上次买的吸完了之后我还联系“皮哥”，要买点冰毒，说好是两克还是三克我现在记不准了，还是在贾市庄村公交车站见面。这次“皮哥”好像是骑摩托车过去的。当时我身上钱不够，还欠了他400元钱。买了冰毒之后我就去找“大妮”我们吸了。还有就是今天上午（2017年1月13日）我跟“皮哥”说好再买五克，1400元钱，在衡某线耿家庄指示牌那见面。但这次我还没有买成就被你们公安局的抓了。
3、受案登记表；
4、到案经过；
5、现场检测报告书；
6、尿样提取及检测结论告知笔录及照片；
7、搜查笔录；
8、现场称重笔录及照片；
9、扣押决定书及清单；
10、石家庄市公安局物证鉴定所检验报告、送检材料（冰毒）照片；
11、上交毒品登记表；
12、辨认笔录；
13、户籍证明信；
14、刑事判决书、释放证明；
15、石家庄市藁城区公安局情况说明；
16、讯问同步录音录像。
原判认为，被告人薛彦军明知是毒品（甲基苯丙胺）而多次贩卖，数量14克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。石家庄市藁城区人民检察院指控被告人薛彦军犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人薛彦军因贩卖毒品罪被两次判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人薛彦军在第五起犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。对被告人薛彦军辩称的，1、侦查机关的曹姓警官对其威胁，恐吓，其供述系非法证据，应予排除，经查，2017年1月13日16:43-17:13在石家庄市藁城区公安局集中办案中心对其第一次讯问，没有曹姓警官，且该次讯问有全程录音录像。2017年1月13日18:15-18:30及2017年2月14日16:05-16:18在石家庄市藁城区看守所对其讯问，其供述与第一次供述内容一致，该证据收集程序合法，故对该辩解不予采纳；2、起诉书指控的第一起、第二起、第三起、第四起都是双某陷害我的，我没有卖给他冰毒；起诉书指控的第五起，我没有说卖给双某冰毒，他也没有能力给钱，我见面是为了给他要欠我的钱，冰毒是我随身带的，没有想给他，不应当认定我犯罪，经查，有其在侦查机关的供述、证人的证言、全程讯问录音录像、书证、物证等证据足以证实公诉机关对其指控确实、无疑，故对该辩解不予采纳。对被告人薛彦军的辩护人辩称的，1、起诉书指控的第一起、第二起、第三起、第四起仅有双某及薛彦军的口供，认定被告人薛彦军犯罪的证据不足，经查，有被告人薛彦军在侦查机关的供述、证人的证言、全程讯问录音录像、书证、物证等证据足以证实公诉机关对其指控确实、无疑，故对该辩解意见不予采纳；2、起诉书指控的第五起，应当认定为非法持有毒品或特情引诱，经查，该起以交易为目的持有毒品待售，不存在所谓的非法持有及犯罪引诱，只是由于意志以外的原因而未得逞，故对该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人薛彦军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。
原审被告人薛彦军上诉称，原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足。侦查机关的曹姓警官对其威胁，恐吓，全程讯问录音录像存在严重违法情形，其供述系非法证据，应予排除；起诉书指控的第五起，应当认定为非法持有毒品或特情引诱。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审被告人薛彦军犯贩卖毒品罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人薛彦军多次贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。薛彦军在指控的第五起犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。薛彦军因贩卖毒品罪被两次判刑，又犯贩卖毒品，是毒品再犯，应当从重处罚。关于薛彦军上诉称，侦查机关曹姓警官对其威胁、恐吓，全程讯问录音录像存在严重违法情形，其供述系非法证据，应予排除的理由。经查，2017年1月13日16:43-17:13在石家庄市藁城区公安局集中办案中心对其第一次讯问，没有曹姓警官，该次讯问有全程录音录像。且其之后的供述与第一次供述内容一致，该证据收集程序合法，其称全程讯问录音录像存在严重违法情形，该供述系非法证据，因无证据证实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳；关于薛彦军上诉称，起诉书指控的第五起，应当认定为非法持有毒品或特情引诱的理由。经查，其以交易为目的而持有毒品，且已着手实施贩卖毒品，不存在所谓的犯罪引诱，只是由于意志以外的原因而未得逞，属于贩卖毒品犯罪未遂，与非法持有毒品罪的犯罪构成不符，不应认定为非法持有毒品罪，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。薛彦军贩卖毒品的事实，有其在侦查机关的供述、证人证言、全程讯问录音录像、书证、物证等证据证实，事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一七年八月二十二日
书记员 郅 茎