上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10297号
上诉人（原审原告）孙琛，男，1974年10月16日生，汉族，住上海市虹口区。
被上诉人（原审被告）华商基业国际商业保理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路55号5层511室。
法定代表人史深翔，总裁。
委托代理人李朝春，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈庆光，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人孙琛因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第28315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，孙琛原系华商基业国际商业保理有限公司（以下简称华商公司）员工，双方签订了期限自2014年7月1日至2016年6月30日止的劳动合同，其中2014年7月1日至2014年8月31日止为试用期，合同约定：孙琛在中国区域内（包括香港）工作，孙琛的工作岗位为商业供应链保理事业部副总裁。合同第2条约定：考核结果合格的，孙琛在试用期满后即被录用为华商公司正式职工。考核结果不合格的或者孙琛不能胜任工作的，华商公司有权单方面解除本合同并且无需因此向孙琛承担任何责任；合同第5条约定：在本合同期限内，华商公司根据生产经营或者工作的需要并考虑到孙琛的表现和能力，有权重新调整孙琛的工作及变更孙琛的工作岗位和职务，孙琛同意并接受对前述岗位和职务的调整。合同第13条约定，如果孙琛遵守本合同和华商公司的规章制度并勤勉工作的。孙琛每月的税前工资收入总额不低于12,500元，其中基本工资6,250元、岗位工资1,250元、职务工资1,250元、每月津贴及补贴（包括交通津贴、通讯津贴、食宿津贴和其他津贴等）2,500元、每月加班工资为1,250元。试用期期间，孙琛的工资按照前述标准的80%计算。如果孙琛每月工作天数少于23天的，则华商公司有权不向孙琛发放该月的加班工资。合同第20条约定：孙琛患病或非因工负伤，需要停工医疗的，由指定医疗机构出具的病情证明，按有关政府规定或约定享受医疗期。华商公司应保证孙琛在医疗期内的病假工资不低于当地政府规定的最低工资标准的80%。合同第36条约定：孙琛违反本合同的规定擅自解除本合同的，无论孙琛是否提前30日通知华商公司，孙琛应按照剩余劳动合同期限的每一年（不足一年的按照一年计算）向华商公司支付损害赔偿金人民币一万元并向华商公司赔偿因此遭受的下列损失：（1）华商公司招收录用其所支付的费用；（2）华商公司为其支付的培训费用以及在培训期间孙琛的全部工资收入和全部相关费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对华商公司生产、经营和工作造成的直接经济损失。合同第40条约定，鉴于孙琛在工作岗位中掌握和知悉华商公司的重要商业秘密，孙琛与华商公司双方同意，在本合同终止或者解除之后的24个月（下称竞业限制期间）内，孙琛在竞业限制期间内不得拓展孙琛在本公司已拓展或已获取信息的客户。如果孙琛违反本条的前述规定，则孙琛应当根据剩余未遵守的竞业限制期间向华商公司支付违约金5万元。2015年4月29日，孙琛以华商公司存在“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”的情形为由，依照劳动合同法第38条的规定，向华商公司提出解除双方劳动关系。孙琛在华商公司处最后出勤至2015年4月29日。2015年5月15日，华商公司向孙琛发函，要求其至公司办理离职交接手续、签收劳动手册原件及退工单原件。2015年5月4日，孙琛向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华商公司支付解除劳动关系经济补偿金12,500元、2014年7月11日至2015年4月29日未休年休假工资9,195.40元、2014年7月11日至2015年4月29日延时加班工资4,310.35元、休息日加班工资2,298.85元、2015年4月1日至4月29日工资11,350.57元，该会作出如下裁决：（一）华商公司支付孙琛2015年4月1日至4月29日工资11,350.57元；（二）孙琛其余请求，不予支持。孙琛不服裁决，乃诉至法院，请求判令华商公司：1、支付孙琛解除劳动关系经济补偿金12,300元；2、支付孙琛2014年度8天未休年休假工资9,195.40元；3、支付孙琛2014年7月11日至2015年4月29日延时加班费3,211.21元。
原审另查明，华商公司于2014年7月11日注册成立。孙琛劳动手册记载，孙琛自2014年6月18日从上一家单位离职。2014年7月至2015年3月的社会保险华商公司按3,022元/月的缴费基数为孙琛缴纳社保，按11,666.70元/月的缴费基数为孙琛缴纳2015年4月的社保。孙琛正常上班时间为每天9：00至17:00。2015年4月3日，孙琛未出勤。华商公司处每月15日通过银行打卡的方式发放上一自然月工资。
原审再查明，华商公司曾于2015年8月13日向法院提起诉讼，要求孙琛办理离职交接手续、确认双方于2014年7月30日签订的劳动合同无效及孙琛退还自2014年7月起于华商公司处领取的工资性收入90,799.74元。经审理，法院判决驳回华商公司的诉讼请求，该判决已予生效。
原审庭审中，孙琛表示根据华商公司提供的考勤记录记载，2014年7月11日至2015年4月29日期间其延时加班共计29.8小时，其中7月45分钟、8月4.5小时、9月1小时27分钟、10月26分钟、11月4小时58分钟、12月5小时03分钟、2015年1月2小时26分钟、2月2小时11分钟、3月2小时28分钟、4月5小时34分钟；无双休日及国定节假日加班记录，并表示其主张的延时加班时间都是公司下班后部门领导要求孙琛留下开会的时间。
原审法院认为，劳动者依法享有获取劳动报酬的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华商公司主张孙琛以欺诈方式签订劳动合同，双方劳动合同无效，但华商公司未提供相关证据证明，不予采信。孙琛于2014年6月19日到华商公司处报到，于2014年6月20日正式到华商公司处上班。然，华商公司于2014年7月11日注册成立，故孙琛与华商公司自2014年7月11日起建立劳动关系。孙琛入职华商公司处时尚未达到连续工作满12个月可享有年休假的法定条件，孙琛要求华商公司支付2014年度8天未休年休假工资9,195.40元的诉讼请求，不予支持。根据劳动合同法第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，孙琛主张华商公司尚未成立福建分部，但要求其交接工作，调其至福建分部工作系未提供劳动保护或劳动条件，但孙琛对其主张未提供充足证据予以佐证，故对此不予采纳；孙琛主张华商公司未支付加班费系未足额支付劳动报酬，但双方劳动合同中已明确约定发放给孙琛工资收入中已包括加班费，且该金额高于孙琛实际出勤应获的加班工资金额，故对于孙琛的该项主张不予采纳；孙琛主张华商公司为其缴纳的社会保险基数不对，系未依法缴纳社会保险，鉴于华商公司已为孙琛按月缴纳社会保险，双方系对于缴费基数存在争议，故对孙琛的该项主张不予采纳；孙琛主张劳动合同中第2条、第5条、第13条、第20条、第36条、第40条的规定与法律不符系用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形，鉴于劳动合同系双方协商一致所签订，孙琛未提供证据证明该项约定对其权益造成了损害，故对孙琛的该主张不予采纳。鉴于孙琛的上述理由均不成立，不属于用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金之法定情形，孙琛要求华商公司支付解除劳动关系经济补偿金12,300元的诉讼请求，不予支持。双方确认根据孙琛的考勤记录载明2014年7月11日至2015年4月29日期间其延时时间共计29.8小时，无双休日及国定节假日加班。因双方合同约定孙琛每月工资收入12,500元，其中加班工资为1,250元。华商公司每月支付孙琛的加班工资已超过其主张的该期间每月延时加班工资，故孙琛要求华商公司支付2014年7月11日至2015年4月29日期间延时加班工资3,211.21元的诉讼请求，不予支持。基于双方对仲裁裁决华商公司支付孙琛2015年4月1日至4月29日工资11,350.57元未持异议，对该裁决主项予以确认。本案财产保全费133.51元，法院依法确认由孙琛承担。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于二○一六年七月十二日判决：一、华商基业国际商业保理有限公司于判决生效之日起五日内支付孙琛2015年4月1日至4月29日工资11,350.57元；二、驳回孙琛的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。财产保全费133.51元，由孙琛承担。
判决后，孙琛不服上述判决，向本院提起上诉。孙琛上诉称，其月收入12,500元，华商公司仅按最低缴费基数为其缴纳社保，华商公司行为应属未依法缴纳社保。其据此解除劳动合同，华商公司应支付解除劳动合同补偿金。双方劳动合同的第四十条工资约定后面，释明如其出勤少于23天的，华商公司有权不发加班费，即已经说明此加班费实际上为双休日加班费，其存在双休日加班，都是在外部商务推广，不在单位办公室，无法考勤。华商公司在一审中认可在计算孙琛缺勤工资时将加班工资计入工资总额，再除以21.75计算，因此实际履行中，加班工资实际上成了一种变名津贴。依据劳动争议司法解释相应规定，合同变更实际履行一段时间的，视为双方已经默认变更，无须再书面变更，故用人单位还需另行支付其延时加班工资。请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判华商公司支付孙琛解除劳动关系经济补偿金12,300元、2014年7月11日至2015年4月29日延时加班费3,211.21元。孙琛对于未休年休假工资不再主张。被上诉人华商公司则不接受上诉人孙琛的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，孙琛上诉主张其存在双休日加班，对此节事实，孙琛未提供任何证据予以佐证。孙琛诉讼主张双方劳动合同中约定的加班费是特指双休日加班工资，在没有证据证明孙琛存在双休日加班且双方劳动合同亦无明确约定的情况下，孙琛的此项主张，缺乏事实和合同依据，本院无法采信。孙琛以华商公司计算缺勤工资时将双方约定的加班工资计入工资总额内而主张合同约定的加班工资是一种变名津贴，缺乏法律依据，本院不予采信。因此，孙琛以华商公司未发放其延时加班工资为由，诉讼主张华商公司应给付其延时加班工资，在华商公司已按约定发放孙琛加班工资，且数额超过孙琛应得延时加班工资的情况下，孙琛的此项诉讼请求，不应得到支持。原审法院所做此项判决正确，本院予以维持。
原审法院在就本案中孙琛的其他诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。孙琛上诉认为其关于经济补偿金的诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。孙琛的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人孙琛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
审 判 员 徐 焰
代理审判员 韩东红
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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