广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终171号
原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某莉，女，1989年5月8日出生，汉族，文化程度大专，户籍地址云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。
辩护人莫穗玲，广东大篆律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人胡某莉犯诈骗罪一案，于2017年11月10日作出(2017)粤0103刑初394号刑事判决。原审被告人胡某莉���服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：（一）2015年被告人胡某莉以非法占有为目的，佯装向被害人寸正锡购买价值人民币50万元的茶叶，并将寸正锡的茶叶转移至其仓库。为获取被害人寸正锡的信任，被告人胡某莉支付给被害人寸正锡货款人民币4万元，并指使姜某1（另案处理）假扮购买茶叶的老板，编造各种借口继续骗取被害人的信任。期间，被告人胡某莉分多次将该批茶叶全部销售给他人。被告人胡某莉以上述手段，诈骗得被害人寸正锡共计人民币460000元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书；2、被害人寸正锡与姜某1的短信记录；3、被告人胡某莉与姜某1的短信、微信聊天记录；4、被告人胡某莉的银行卡流水清单、姜某1的银行卡流水清单；5、被害人寸正锡出具的谅解书；6、证人陈某1、彭某、姜某1的证言；7、被害人寸正锡的陈述；8、被告人胡某莉在侦查阶段的供述与辩解。
（二）2016年6月，被告人胡某莉预谋诈骗被害人吴某1的钱财。被告人胡某莉以更换包装销售，并承诺短期内帮吴某1高价出售获利为名，引诱被害人吴某1于2016年6月15日以每件33000元的价格将50件茶叶的“茶叶款”共计165万元转账到其账户上。同日，被告人胡某莉带领被害人吴某1去到郭某的档口（位于本市荔湾区芳村茶叶城E115号茗兴堂茶行）购买茶叶，胡某莉佯装将所收取的吴某1的款项1650000元刷卡支付给郭某。郭某即指派他人将茶叶送至被害人吴某1的仓库。期间，胡某莉向郭某支付定金10000元。次日，郭某��照被告人胡某莉的要求，扣除其实际收取的茶叶款280000元（共50件，每件5600元），将剩余的款项共计人民币1380000元转账至被告人胡某莉的账户。同日，被告人胡某莉将收到的上述款项转账到姜某1的账户。被告人胡某莉骗取被害人吴某1购买茶叶后，又指使他人到吴某1的仓库将该批茶叶更换为云南七子饼茶的包装（经鉴定，系假冒“中茶”产品），后以各种借口敷衍被害人吴某1。被告人胡某莉以上述手段，取得违法所得人民币1370000元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书等材料；2、物证茶叶（茶叶包装纸上面写有“云南七子饼茶”字样，已拍照存档）；3、送货单复印件（经被告人胡某莉签认及证人郭某辨认）；4、接受证据材料清单以及被害人吴某1提供的民生银行��子银行业务回单（经被害人吴某1辨认及被告人胡某莉签认）；5、交易流水单、交通银行网上转账电子回执（经被告人胡某莉签认及证人郭某辨认）；6、被告人胡某莉与证人彭某的短信记录；7、被告人胡某莉的银行卡流水清单、吴某3冰的银行卡流水清单；8、公安机关出具的接受证据材料清单、查获说明；9、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司提供的客户资料及通话清单；10、云南中茶茶业有限公司、中国土产畜产云南茶叶进出口公司产品鉴定报告；11、证人郭某的证言及辨认笔录；12、证人姜某1的证言；13、被害人吴某1的陈述；14、被告人胡某莉在侦查阶段的供述与辩解；15、公安机关出具的现场勘验笔录及现场照片。
（三）2016年8月4日，被告人胡某莉以非法占有为目的，分别与被害人杨某及唐某1约定茶叶买卖。被告人胡某莉与被害人杨某约定有客人要以每件茶叶人民币2300元的价格购买杨某的143件茶叶，又与唐某1约定以每件1600元的价格出售143件茶叶给唐某1。后被害人杨某按照被告人胡某莉的要求，将茶叶送至唐某1的档口（南方茶叶市场新华裕市场C7档）。次日，唐某1将货款共计人民币228800元转账至被告人胡某莉的银行账户。被告人胡某莉通过上述手段，取得违法所得228800元。2016年8月8日，被告人胡某莉被抓获。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书；2、民生银行付款业务回单（经证人唐某1辨认）；3、胡某莉的银行卡流水清单；4、协助冻结财产通知书、中国民生银行个人账户对账单；5、公安机关出具的抓获经过、破案经过；6、被害人杨某出具的谅解书；7、证人唐某1、强某1、彭某俭的证言；8、被害人杨���的陈述；9、被告人胡某莉在侦查阶段的供述和辩解、被告人胡某莉在法庭上的供述与辩解。
一审另查明：2017年9月8日，姜某1以被告人胡某莉男朋友身份代胡某莉退出100万元（现存于荔湾区人民法院），并表示希望法庭用该100万元按比例退赔给本案的被害人寸正锡和被害人吴某1。
本案的公共证据有：荔湾区人民法院问话笔录及广东省人民法院案款收据，证实2017年9月8日，姜某1以被告人胡某莉男朋友身份代胡某莉退出100万元，并表示希望法庭用该100万元按比例退赔给本案的被害人寸正锡和被害人吴某1。
关于控辩双方意见，一审判决综合回应如下：
一、关于公诉机关指控的第一宗犯罪事实，经查，有银行转账记录、被害人寸正锡的陈述、证人陈某1的证言以及被告人胡某莉的供述等证据，证实被告人胡某莉在取得寸正锡的茶叶后，陆续将茶叶出售，除在寸正锡多次催促后支付了部分货款4万元外，胡某莉将所出售所得的款项转账给了姜某1，非法占有他人财物的主观故意明显；有被告人胡某莉、姜某1间的短信、微信聊天记录以及被害人寸正锡、姜某1间的短信记录等证据证实了被告人胡某莉为达到骗取被害人寸正锡财物的目的，与姜某1合谋编造各种理由继续骗取被害人的信任。关于被告人胡某莉辩解称是被害人寸正锡将茶叶寄放在其仓库的意见，经查，有被害人寸正锡的陈述、证人陈某1的证言、被告人胡某莉在法庭上的供述共同证实了寸正锡开始时是将茶叶寄放在证人陈某1的仓库中，后来胡某莉向寸正锡“购买”茶叶，胡某莉派人将寸正锡的茶叶搬至胡某莉的仓库中，可见，被告人胡某莉辩称其是代为保管寸正锡的茶叶的意见，与查明的事实不符。被告人胡某莉以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关就该宗犯罪事实的指控，予以支持。被告人胡某莉及其辩护人辩称胡某莉的行为不构成诈骗罪的辩解辩护意见，不予采纳。
二、关于公诉机关指控的第二宗犯罪事实，经查，有被害人吴某1的陈述、证人郭某的证言、银行转账记录等证据证实，被告人胡某莉一方面以更换包装销售，并承诺短期内帮吴某1高价出售获利为名，引诱被害人吴某1向证人郭某购买茶叶并以每件33000元的价格将50件茶叶的“茶叶款”共计165万元转账到胡某莉账户上；另一方面又与证人郭某约定，以5600元一件的价格购买50件茶叶，但因客户在其店里也购买了其他茶叶，客户不想分开刷卡，因此在郭某档口刷卡165万元，到时超出的钱款郭某需转回给胡某莉。后被告人胡某莉带被害人吴某1到郭某的档口，佯装已向郭某支付“茶叶款”165万元。在取得违法所得137万元后，被告人胡某莉即将上述款项转账给姜某1。被告人胡某莉在侦查阶段的供述亦印证了上述事实。被告人胡某莉为达到非法占有他人财物的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人吴某1的财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关就该宗事实的指控，罪名成立，但指控的诈骗金额有误，予以纠正。被告人胡某莉及其辩护人关于胡某莉的行为不构成诈骗罪的辩解辩护意见，不予采纳。
三、关于公诉机关指控的第三宗犯罪事实，经查，有被害人杨某的陈述、证人唐某1、强某1、彭某俭的证言等证据证实，被告人胡某莉一方面与被害人杨某约定有客人要以每件茶叶人民币2300元的价格购买杨某的143件茶叶，另一方面又与唐某1约定其以每件1600元的价格出售143茶叶给唐某1，后被害人杨某按照被告人胡某莉的要求，将茶叶送至唐某1的档口，被告人胡某莉的供述亦印证了上述事实。被告人胡某莉辩称之所以亏本卖出被害人杨某的茶叶是为了挽留杨某这个客户的意见，经查，胡某莉在收到唐某1的茶叶款后并没有将相关款项转给被害人杨某，胡某莉在开庭时亦供述当时姜某1急需用钱，再结合胡某莉当时的财务状况，胡某莉的上述辩解没有事实依据，且明显不符合常情常理。被告人胡某莉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人杨某的茶叶，其行为已构成诈骗罪。公诉机关就该宗事实的指控，罪名成立。被告人胡某莉及其辩护人关于胡某莉的行为不构成诈骗罪的辩解辩护意见，不予采纳。
一审判决认为，被告人胡某莉以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。对姜某1代胡某莉退出的100万元，按比例发还给被害人寸正锡、吴某1，其中发还给被害人���正锡251366元，发还给被害人吴某1748634元；对侦查机关冻结的被告人胡某莉名下的民生银行账户余额213621元，发还给被害人杨某。鉴于本案被害人的部分经济损失已挽回，且被害人寸正锡、杨某对被告人胡某莉的行为表示谅解，酌情对胡某莉从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡某莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。二、对姜某1代为退出的100万元，按比例发还给被害人寸正锡、吴某1，其中发还给被害人寸正锡251366元，发还给被害人吴某1748634元。三、对侦查机关冻结的被告人胡某莉名下民生银行账户余额213621元，发还给被害人杨某（由广州市公安局荔湾区分局执行）。四、继续追缴被告人胡某莉的违法所得208634元发还给被害人寸正锡；继续追缴被告人胡某���的违法所得621366元发还给被害人吴某1；继续追缴被告人胡某莉的违法所得15179元发还给被害人杨某。
上诉及辩护意见如下。
宣判后，胡某莉上诉称：
1.其与寸正锡、杨某是合法的货物买卖。
2.其本身也是受害人，被姜某1诈骗多年，其已挽回被害人大部分损失，是初犯，有酌定从轻情节，一审判决量刑过重。
胡某莉的辩护人提出的辩护意见是：
1.上诉人与寸正锡之间就购买茶叶达成合意，且上诉人也支付了定金，虽因资金困难拖延支付相关款项，但综合来看并不符合诈骗罪的构成要件，不是欺诈行为，是正常的民事交易行为。
2.上诉人与杨某之间的事实，根据现有证据无法证明存有欺诈事实。
3.上诉人在与吴某3某的事实中实施了诈骗行为，也是另有隐情，上诉人也是因被姜某1的谎言欺骗才犯下此罪，一审法院在对上诉人量刑时判处过重。
二审中本院经审理查明，一审判决认定的胡某莉于2015年至2016年间分别对被害人寸正锡、吴某1、杨某实施诈骗的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对上诉及辩护意见的回应。对于上诉人胡某莉和辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合回应如下：
1.关于胡某莉对寸正锡、杨某实施的行为是否构成诈骗，一审判决已在综合全案证据进行论述后认定其构成诈骗罪，本院对一审判决的论述予以认同，对该上诉及辩护意见不予采纳。
2.关于胡某莉和辩护人提出的胡某莉本人也是被害人、有从轻情节、一审判决量刑过重的意见，经查，在胡某莉的犯罪过程中姜某1虽然起到了相应作用，但胡某莉直接面对被害人实施诈骗行为，亲自收取被害人款物，向姜某1转移赃款��对本案的发生、发展起到直接、重要的作用，不属从犯，一审判决量刑时已对其犯罪事实、量刑情节、认罪态度予以考虑，综合全案情况，一审判决所做量刑并无不当，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡某莉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于本案被害人的部分经济损失已挽回，且被害人寸正锡、杨某对胡某莉表示谅解，可酌情对胡某莉从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 幸 福
二〇一八年三月十四日
书记员 林泽峰