江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰中商终字第0054号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）泰兴市横垛粮油经营公司，住所地泰兴市古溪镇横垛社区人民路11号。
法定代表人顾金岳，经理。
委托代理人（特别授权）宁剑,江苏有方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）尹必璋。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）顾新华。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权）戴怡,江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人泰兴市横垛粮油经营公司因与被上诉人尹必璋、顾新华合作协议纠纷一案，不服泰兴市人民法院于2013年12月8日作出(2013)泰商初字第0232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月7日公开开庭审理了本案，上诉人泰兴市横垛粮油经营公司（以下简称粮油公司）法定代表人顾金岳及其委托代理人宁剑、被上诉人尹必璋、顾新华共同委托代理人戴怡等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
粮油公司一审（原告、反诉被告）诉称：2005年9月20日，粮油公司与泰兴市奇星商贸有限公司（以下简称奇星公司）签订协议一份，由粮油公司提供资金为奇星公司经营大米、面粉，利息、费用由奇星公司承担。2007年3月30日，粮油公司与奇星公司结算确认奇星公司结欠粮油公司资金款项205.56449万元，该资金继续出借给奇星公司有偿使用。双方往来时，粮油公司已被主管部门泰兴市粮食局出租给顾金岳租赁经营，由其自负盈亏，独立承担民事责任，顾金岳是实体权利义务的承受者。2009年8月奇星公司被不当清算注销，粮油公司的资金本息也未清偿，尹必璋、顾新华（以下仅表述尹必璋）作为股东依法应当承担责任。在粮油公司的不断催要下，尹必璋只偿还了有限的部分款项，尚欠粮油公司借款本息合计420万元至今未还。2012年底，粮油公司的实际权利人顾金岳对尹必璋提起诉讼，尹必璋认为顾金岳作为一审原告的诉讼主体不当，一审法院遂裁定驳回起诉。为保护顾金岳的合法权益不受侵害，现以粮油公司的名义提起诉讼，请求判令尹必璋立即给付粮油公司的借款本息420万元，承担本案的诉讼费用。
尹必璋、顾新华（一审被告、反诉原告）一审辩称：一，粮油公司要求尹必璋给付借款本息420万元无事实和法律依据：1、粮油公司与奇星公司系合作经营关系，双方在协议中约定，奇星公司按每吨粮食40元的价格缴纳给粮油公司作为管理费。截止2007年3月，奇星公司缴纳管理费近80万元。2、2007年3月30日粮油公司与奇星公司确认粮油公司提供的经营资金及奇星公司应缴纳的管理费合计202.56449万元，此后粮油公司多次从奇星公司支付现金及物品合计151.14792万元。3、双方在合作经营过程中，粮油公司出具介绍信委托尹必璋去北京联系业务，自2006年3月至2006年11月尹必璋数十次前往北京，均由粮油公司提供差旅费用，尹必璋以借条的形式借取差旅费用，粮油公司将该笔费用计入双方往来。去北京合计支付各项费用109.7万元，该笔费用双方已多次确认。故在双方的往来款202.56449万元中应该扣减该笔费用。截止2007年3月实际欠款92.86449万元。4、粮油公司与奇星公司是合作经营关系，在该合作经营关系中，粮油公司唯一的义务是提供经营资金，而不是借款关系，其无权主张该笔资金的利息，如果粮油公司认为属于借款，合作经营行为实质是一种出借经营权的行为。综上所述，粮油公司实欠商贸公司58.28343万元。二、奇星公司已于2009年8月注销登记，尹必璋作为奇星公司的出资人，也只应承担公司债务的清理责任。粮油公司无权要求尹必璋直接承担公司债务。综上，请求驳回粮油公司的诉讼请求。
尹必璋、顾新华（反诉原告）一审反诉称，粮油公司向法院起诉，要求尹必璋给付借款本息420万元，事实上，双方于2007年3月30日结账，奇星公司结欠粮油公司202.56449万元（对账单反映为205.56449万元），其中109.7万元为粮油公司出具介绍信委托尹必璋去北京联系业务发生的费用，该笔费用双方多次确认，它是由尹必璋以借条的形式向粮油公司领取，应由粮油公司承担，故该笔费用应当从结算款中扣减，所以，尹必璋实欠粮油公司92.86449万元。此后尹必璋以现金及物品抵债的方式陆续支付粮油公司151.14792万元。由于双方在2007年3月30日结账时未明确欠款的偿还日期及利息，粮油公司主张利息无事实依据。所以截止目前，尹必璋非但不欠粮油公司任何款项，反而粮油公司应当返还尹必璋58.28343万元。请求判令粮油公司返还尹必璋58.2834万元，本案反诉费用由粮油公司承担。
粮油公司（反诉被告、一审原告）一审辩称：尹必璋的反诉请求依法不能成立，应驳回其反诉请求。事实和理由：一、2007年3月30日双方结账数额应为205.56449万元，尹必璋主张的3万元争议依据法律规定和交易习惯不能成立，应当认定为尹必璋当时实际借款了13万元。法律规定民间借贷属于实践性的民事法律行为，出具借条视为交付，否则应在除斥期间行使撤销权。事实上，2006年7月18日出具的13万元借条，会计袁平反映当初先给了3万元现金，后又通过银行汇了10万元。由于粮油公司实际是顾金岳个人经营，奇星公司与尹必璋个人混同经营，往来中直接以现金形式更为简便，故奇星公司借款时大都是由尹必璋向粮油公司付取现金，并以个人名义出具借条，很少是通过银行汇款，即双方往来时，通常惯例都是付取现金，银行汇款属于例外。因而，2006年7月18日出具的13万元借条有3万元现金符合双方的交易习惯。二、2006年4月30日尹必璋借用粮油公司的介绍信是代表奇星公司去北京开展业务，根本不是粮油公司所委托；同时尹必璋诉称10天花掉109.7万元费用，且是尹必璋以借条的形式向粮油公司领取出差费用以及应由粮油公司承担的说法既无事实依据，依法也不能成立。1、2005年9月20日双方所签订的《协议书》及《补充协议》内容反映双方之间并不是法律上的联营关系，而是奇星公司单方有偿使用粮油公司的经营权（即借用粮油公司的名义）和粮油公司的资金、办公场所，对外以粮油公司的名义开票经营，涉及的经营成本、费用都由奇星公司自行承担，与粮油公司无关。而奇星公司给付粮油公司40元/吨的回报其实是借用粮油公司名义和场所的使用费。因此双方合同关系实质是奇星公司有偿使用粮油公司的经营权、场所和有偿使用资金的关系。2、2006年4月30日粮油公司开出两份介绍信是基于奇星公司的要求到国家粮食局等相关单位发展业务，为了便于接洽，奇星公司需借用粮油公司的名义并委托尹必璋前往。按照2005年9月20日协议的约定，粮油公司有义务出借名义给奇星公司，因此尹必璋去北京纯粹是为奇星公司的利益而去，粮油公司仅是出借名义，即使发生费用也应当由奇星公司自行承担。3、因为尹必璋去北京是代表奇星公司，故粮油公司根本就无需承担费用。事实上奇星公司或者尹必璋在介绍信有效期10天内，粮油公司从未支付任何费用给尹必璋，其也未向粮油公司预付费用，其间也未就任何事情向粮油公司请示过，根本与粮油公司无关；有效期过后，也未向粮油公司提出该费用。比对2006年4月30日前后的借款手续发现这部分手续与其他借款手续一样，并无什么不同。4月30日稍前的借款手续根本就没有预付出差费的意思，稍后的借款手续也没有体现费用冲减的意思，证明尹必璋所主张的2006年4月30日去北京跑业务并非粮油公司委托，因此费用与粮油公司无关；在2007年3月30日结账时也未向粮油公司主张该费用，否则应在结账时冲减此费用。4、2007年4月双方形成的“为去北京跑项目支付费用处理协调意见”中，约定用与中储粮公司新项目的合作所产生的利润优先支付，不足部分仍由反诉原告承担。此约定体现了该费用应由奇星商贸公司承担，拟用与中储粮公司新项目的合作所产生的利润弥补，而非粮油公司分担。后来双方合作未能继续下去，是因为奇星公司未能按约提供资产抵押手续，应承担违约责任，根据协调意见的约定去北京费用就应由违约方即奇星公司自行承担。即使不是奇星公司的违约责任，也因双方合作未能产生利润，不足部分仍应由奇星公司承担。事实上，后来奇星公司瞒着粮油公司私自与中储粮公司发生业务往来，在山东、河南等地从事粮食仓库外墙防水涂料的施工以及从扬州国家粮食直属库拿粳稻储备计划转让给根思粮管所等。5、尹必璋主张其向粮油公司多还款了50余万元，这显然也不符合经验法则。通常债务人还款时不可能多还的，同样尹必璋在还款时不可能多还几十万元的，进一步证明了尹必璋声称的109.7万元费用与粮油公司无关。6、在七、八年前的短短10天内，用掉一百多万的费用，显然不符合常理，令人怀疑其真实性，事实上粮油公司至今也没有看到其任何关于费用的发票。即使费用应当粮油公司承担，至今也已超过诉讼时效（主张抵消），同时尹必璋主张的委托费用的反诉请求与粮油公司的本诉不是基于同一法律关系或者同一事实，法律上没有关联性，依法不能合并审理，即尹必璋对此不能提起反诉，应当另案起诉。三、奇星公司后来以现金和物品抵债给粮油公司数额远远没有151.14792万元，只有59.884万元，按照粮油经营公司出借的借款本金及约定的利息，扣除尹必璋所还款的钱物，实际还结欠粮油公司本息421万元。1、尹必璋提供的许多证据的真实性有严重瑕疵：有的款项重复计算；有的收条上的价格为尹必璋事后篡改或添加；有的款项并没有实际汇出；有的货物是尹必璋实际付给他人并与其直接往来。经核对，奇星公司嗣后支付现金累计只有31.5万元，以物抵债只有28.384万元。2、同时大多手续是由顾金岳个人出具的收条，证明尹必璋明知粮油公司实际是由顾金岳个人在经营，实际往来中也是认顾金岳个人说话。3、粮油公司实际系由顾金岳个人租赁经营，对外经营期间的债权债务都是由顾金岳个人承担，粮油公司主张的债权实际属于顾金岳个人所有，将资金出借给奇星公司的性质实为民间借贷；奇星公司向粮油公司借款时，大多是以尹必璋个人名义出具借条，说明尹必璋作为股东与奇星公司人格混同，公司的法人人格应被否定，双方实际都是在以个人身份进行往来。2007年3月30日结账后又继续将款项出借的性质实为民间借贷，月息2分的约定符合民间借贷的法律规定，依法应予支持。4、由于奇星公司嗣后支付现金累计只有31.5万元，以物抵债只有28.384万元，粮油公司按照尹必璋的实际还款时间分段计算至开庭之日，本息合计尚有421万元。综上，粮油公司认为尹必璋的请求依法不能成立，所诉的事实、理由根本不存在，请求依法驳回其反诉请求。
一审法院查明：粮油公司系泰兴市粮食局下属的国有企业，顾金岳系该公司法定代表人。自2003年4月1日起至2008年12月31日，泰兴市粮食局将粮油公司租赁给顾金岳经营。2005年9月20日，粮油公司（甲方）与奇星公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：乙方向甲方承租大米、面粉外销经营权。甲方应协助组织货源，及时办理货款结算和相关账务。乙方在提供供货额10%合同保证金的前提下，甲方可向乙方提供适当资金，利息、费用由乙方负担。乙方所经营的米、面（全年经营量必须确保销12000吨）在随行就市的条件下，必须保证甲方40元/吨利润，超利部分作工资和奖励，亏损由乙方全额承担。乙方劳动保险等自负。甲方按乙方所需提供普通销售发票，购销资金的运转须全额在甲方农发行基本户运作。本协议自2005年9月20日起至2008年9月19日止，双方签字即生效。2005年9月28日，双方又签订《补充协议》一份，进一步明确甲方所提供资金利息及费用由乙方承担等相关内容。粮油公司根据上述《协议书》和《补充协议》向奇星公司提供资金，资金来源为粮油公司向中国农业发展银行泰兴市支行（以下简称泰兴农发行）的贷款。2006年底后，泰兴农发行未对粮油公司发放稻谷收购贷款。在此期间，奇星公司多次向粮油公司借款。2007年3月30日，粮油公司与奇星公司签订《对账清单》一份，双方对账后核实确认，截止2007年2月28日奇星公司欠粮油公司款项计205.56449万元（其中本金175.52699万元，费用及利润分成30.0381万元）。该《对账清单》中顾金岳注明“7月18日的借款单据13万元，从汇兑卡上看只有10万元，差额3万元待查明确责任。”截止2012年8月27日，奇星公司（尹必璋）还款或以货（玉米和酒）抵款共计123.42万元（其中，2008年2月5日还款3万元，5月22日还款2万元，5月27日还款1万元，6月1日玉米抵款10.6万元，2009年1月6日还款1万元，1月13日以酒抵款13.608万元，1月14日以酒抵款63万元，1月17日以酒抵款3.6万元，1月24日还款3.2万元，12月9日以酒抵款9120元，12月25日还款2万元，2010年2月12日还款5万元，9月7日还款2万元，2011年2月1日还款5万元，8月30日还款2万元，2012年1月20日还款3万元，1月21日还款1万元，8月27日还款1.5万元）。
2006年4月30日，粮油公司开具介绍信给尹必璋，一份开具给中储粮总公司联系代储粮事宜，一份开具给国家粮食局，联系代储资格事宜。2007年4月1日，粮油公司与奇星公司为去京跑项目支付费用达成处理协调意见：1、合作期暂定五年（2007年4月至2012年4月），任何一方不得以任何借口中止合作，如一方不履行合同，造成合作中止，去京跑项目费用（共计109.7万元）以及由此而引起的利息由违约方承担。2、在合作期间内与中储粮公司有新项目合作而产生的利润，优先支付此费用。3、在双方真诚合作期间，所产生的税后利润优先弥补此费用，在合作期满后，不足部分由奇星公司承担。4、未尽事宜，双方协商解决。
2007年5月18日，粮油公司（甲方）与奇星公司（乙方）签订《合作经营协议书》一份，约定：双方合作经营江苏省内部分监狱的大米、面粉的采购与供应，乙方负责采购与供应，甲方协助乙方组织货源，及时办理货款结算和相关账务。“四、采购资金与回笼资金及分配。（一）采购资金在下列条件全部到位的情况下由甲方向泰兴农发行申请贷款进行采购。1、乙方必须提供合法真实有效的购销合同给甲方备案和申请贷款的附件资料。2、乙方向甲方提供合同标的额10%的合同履约保证金并交甲方在泰兴农发行基本账户。3、乙方提供有效资产证明材料抵押给泰兴农发行、甲方名下的手续和为乙方对甲方的权益经济连带责任的担保人保证手续完全到位。4、乙方同时提供采购米、面送到监狱验收后书面手续。5、在采购时乙方必须提前3天通知甲方筹措资金（节假日顺延）以备付款之需。乙方具备上述条件下，甲方可根据乙方实际货款作为每批次采购资金，否则则承担违约责任。（二）资金回笼1、乙方保证本协议书约定的监狱回笼货款汇付至甲方在泰兴农发行基本户，资金回笼应在发生供货的当月25号后60日内按开票额兑现，逾期即为违约。2、资金运转中如甲方发现乙方擅自动用或套取本协议约定的采购资金和回笼款不能全额归位在甲方泰兴农发行基本户的即为违约。……八、甲、乙双方2005年9月22日和9月28日签订的协议至本协议生效前的往来余额，随着本协议生效而转入本协议。原协议即行终止，其余额中30万元作为甲方与乙方合作铺底金，该铺底金乙方在3年内每年归还10万元给甲方。其余按本协议采购资金的约定执行。本协议到期终止时双方须在60日内结清全部账务与资金，否则视为违约。九、甲、乙双方如有一方违约，另一方除立即要求终止执行本协议并结清债务与往来款的同时，违约方应支付违约金30万元给对方。……十、以上协议未尽事宜和有违上级政策法规时，或银行内部管理规定造成不能及时贷款时，双方应立即协商完善，按规定补充修改后签字执行。十一、本协议自2007年5月18日至2010年5月17日双方签字执行。十二、本协议一式六份，双方签字后乙方有效资产和担保手续齐全后即生效，双方各履其职，甲、乙双方各执一份，报市粮食局、泰兴农发行各一份，各自存档一份。”
当日，双方又签订《补充协议》一份，将上述协议书的第八条变更为：“甲、乙双方于2005年9月22日和9月28日签订的协议至本协议生效前的往来余额，随着本协议生效而转入本协议。原协议即行终止，其余额中109.7万元作为甲方与乙方合作铺底金，该铺底金乙方在3年内每年归还36万元给甲方，如中储粮涂料项目有利润，109.7万元在该项目利润中，优先偿付给甲方。其余按本协议中采购资金的约定执行。在本协议到期终止时双方须在60日内结清全部账务与资金，否则视为违约。”《补充协议》同时约定：“2007年5月18日合同，乙方只要求与顾金岳为法人代表的‘横垛粮油经营公司’进行合作，如甲方中途变更法人代表本合同立即解除，甲方除应承担违约金30万元外，为北京立项所支付的费用109.7万元及利息全额均由甲方承担，此款乙方与粮食局面洽。”
2007年6月18日，奇星公司向粮油公司出具“承诺”一份，载明：“依据2007年5月18日‘合作经营协议书’，我公司担保人到位，合同正式生效，我公司承诺：在贵公司泰兴农发行资金正式启动45天内，将97万元房屋、23万元汽车抵押公证到位，如违约承担违约责任。如贵公司农发行资金在约定时间内无法提供，也应承担相应违约责任。”
另查明，奇星公司于2005年6月21日经工商部门核准设立，2008年1月8日经工商部门核准变更为泰兴市奇星粮机设备有限公司（以下简称奇星粮机公司）。2009年5月18日，奇星粮机公司股东顾新华、尹必璋召开股东会，形成股东会决议：1、公司解散。2、成立公司清算组，成员：尹必璋、何凌、刘淑萍、顾新华、钱志光，选举尹必璋为清算小组负责人。2009年8月17日，清算组出具清算报告，清算报告载明：公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了公司全体债权人，并于2009年7月1日在扬子晚报上发布了公告。具体债权债务清理情况为，公司库存资产30万元，公司收回债权0万元，公司偿还债务2万元，公司剩余净资产28万元，其中货币28万元。根据各股东协商，对公司剩余净资产分配如下：尹必璋14.28万元现金，顾新华13.72万元现金。至本清算报告出具之日，公司已清算完毕。顾新华、尹必璋对清算报告的确认意见为“本公司清算组2009年8月17日出具的清算报告经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任。”2009年8月21日，奇星粮机公司经工商部门核准注销。
本案争议焦点是：一、粮油公司与奇星公司2007年3月30日结账确认奇星公司的欠款数额是多少？是否约定了月息为2分？二、奇星公司（尹必璋）已经给付粮油公司欠款多少元？三、粮油公司与奇星公司2007年5月18日签订的《合作经营协议书》及《补充协议》是否成立并生效？四、奇星公司（尹必璋）去北京跑项目的费用109.7万元应由谁承担？五、尹必璋、顾新华作为公司股东是否应当承担民事责任？六、尹必璋、顾新华应当承担还款责任的欠款数额是多少？是否应当计算利息及如何确定利息标准？
一审法院认为：关于争议焦点一。粮油经司与奇星公司2005年9月20日签订的《协议书》及9月28日签订的《补充协议》系当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。当事人应当按约全面履行各自的义务。2007年3月30日，双方对账后核实确认，截止2007年2月28日奇星公司欠粮油公司款项计205.56449万元（其中本金175.52699万元，费用及利润分成30.0381万元）。因奇星公司对尹必璋于2006年7月18日出具的借条载明的借款金额13万元有异议，结账时，顾金岳在《对账清单》中注明“7月18日的借款单据13万元，从汇兑卡上看只有10万元，差额3万元待查明确责任。”因此，粮油公司对双方有争议的借款3万元是否实际交付，应当承担举证责任，现粮油公司未能提供证据证明其已实际交付给奇星公司借款3万元，应认定2006年7月18日尹必璋出具了13万元的借条实际收到借款为10万元。2007年3月30日双方确认的欠款本金175.52699万元实际应为172.52699万元，连同奇星公司所欠费用及利润30.0381万元，双方对账确认欠款总额应为202.56449万元。双方2007年3月30日的对账清单中对欠款的偿还时间及利息未作约定，但是，此次对账是在双方合作过程中阶段性的结账，而且，粮油公司提供给奇星公司的资金来源系泰兴农发行的贷款，双方在2005年9月20日签订的《协议书》及9月28日签订的《补充协议》中有关于奇星公司支付利息及费用的约定，此后，按照双方于2007年5月18日签订《合作经营协议书》及《补充协议》的约定，双方于2005年9月20日签订的《协议书》和9月28日签订的《补充协议》至2007年5月18日签订的《合作经营协议书》及《补充协议》生效前的往来余额，随着其生效而转入本协议，原协议即行终止，同时约定了采购资金和铺底金按月以泰兴农发行贷款利息由奇星公司承担。另外，粮油公司提供的尹必璋、顾新华、顾金岳等人的谈话录音并不能证明尹必璋确认利息为月息2分。录音中谈及利息时，尹必璋有“凭手续说话”之内容，而粮油公司提交的谈话录音整理资料，并不能客观真实地反映当事人之间的谈话内容和真实意思，其中，在顾金岳陈述贷款利息加跑的费用为月息1分后，尹必璋、顾新华答为2分，显然不符合逻辑，也与常理相悖。因此，粮油公司所称双方对账后的欠款实为民间借贷且约定的利息为月息2分，依据不足，不予采信。
关于争议焦点二。尹必璋提供的证据，证明奇星公司（尹必璋）自2008年2月5日至2012年8月27日先后共给付粮油公司现金或以货（玉米和酒）抵款共计123.42万元。尹必璋辩称已给付151.14792万元，依据不足，不予采信；粮油公司述称只给付59.884万元，依据不足，亦不予采信。粮油公司主张按奇星公司（尹必璋）实际还款时间分段计算利息，由此可知，粮油公司已认可奇星公司（尹必璋）所给付的款项应为欠款中的本金，即2007年3月30日双方对账后，奇星公司（尹必璋）已给付粮油公司欠款本金123.42万元。
关于争议焦点三。粮油公司与奇星公司于2007年5月18日签订《合作经营协议书》及《补充协议》，《合作经营协议书》约定了协议生效条件，即约定“双方签字后乙方有效资产和担保手续齐全后即生效”，该协议双方签字后成立，而在奇星公司有效资产和担保手续齐全后生效。奇星公司于2007年6月18日向粮油公司出具承诺，承诺“在贵公司泰兴农发行资金正式启动45天内，将97万元房屋、23万元汽车抵押公证到位，如违约承担违约责任。”由此可知，截止2007年6月18日，奇星公司用于抵押向泰兴农发行贷款的有效资产尚未齐全到位，也无证据证明奇星公司此后已经将用于抵押向泰兴农发行贷款的有效资产办理齐全到位。因此，双方签订的《合作经营协议书》及《补充协议》依约尚未生效，亦未实际履行。
关于争议焦点四。粮油公司与奇星公司合作期间，其出具介绍信给尹必璋委托其联系代储粮事宜，花费109.7万元，对此费用已经双方确认。关于此费用的承担，双方在2007年3月30日对账后签署的“为去京跑项目支付费用处理协调意见”中约定了以合作期间所产生的利润优先支付或弥补此费用的内容，而双方2007年5月18日的《补充协议》中又约定将此前往来余额中的109.7万元作为铺底金分期三年归还，如中储粮涂料项目有利润则优先偿付等内容。由于双方先后两次的合作协议中均有奇星公司保证粮油经营公司40元/吨利润的约定，因此，如双方继续合作，该费用则是在粮油公司应得的利润中优先偿付。双方于2007年5月18日签订《合作经营协议书》及《补充协议》得以实际履行的必要条件是采购资金到位，即粮油公司向泰兴农发行申请的贷款到位。而只有粮油公司向泰兴农发行申请贷款获准，需要提供担保（抵押），奇星公司又不能提供担保（抵押）用于办理贷款的情况下，奇星公司才应当承担违约责任。农发行泰兴支行出具的《情况说明》证明2006年底后其未对粮油公司发放贷款，而对泰兴农发行未发放贷款的原因，双方各执一词：粮油公司认为，由于奇星公司（尹必璋）农发行泰兴支行办理贷款必须提供资产抵押，而奇星公司因为尹必璋的资产当时已经抵押给信用社，无法再提供抵押，所以没有能办理贷款手续；尹必璋则认为只有粮油公司先向泰兴农发行申请贷款之后，奇星公司才能依约提供相应的担保，而粮油公司没有向泰兴农发行申请贷款，奇星公司就没有相应附随义务。奇星公司于2007年6月18日向粮油公司出具的承诺载明“在贵公司泰兴农发行资金正式启动45天内，将97万元房屋、23万元汽车抵押公证到位，如违约承担违约责任”，并同时载明“如贵公司泰兴农发行资金在约定时间内无法提供，也应承担相应违约责任”。双方于2007年5月18日签订《合作经营协议书》及《补充协议》，《合作经营协议书》约定了协议生效条件，即“双方签字后乙方有效资产和担保手续齐全后即生效”，但是，导致上述协议未生效而未能实际履行的违约责任在奇星公司的依据不足，不予认定。结合本案的实际情况，根据公平原则，本案中所涉“去京跑项目费用”应由双方分担，以粮油公司承担该费用的40%即43.88万元，奇星公司承担60%即65.82万元为宜。粮油公司承担的费用应在双方2007年3月30日的“对账清单”确认的奇星公司的欠款中扣减。
关于争议焦点五。根据法律规定，公司解散时必须进行清算。《HYPERLINK”javascript:SLC(60597,0)”中华人民共和国公司法》第HYPERLINK”javascript:SLC(60597,185)”一百八十五条规定，HYPERLINK”http://10.32.10.99/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=22&Gid;=118267772&ShowLink;=false&PreSelectId;=577222936&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_6#m_font_6”清算组在清算期间行使通知、公告债权人，清理债权、债务等职权。该法第HYPERLINK”javascript:SLC(60597,186)”一百八十六条第一款规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。”尹必璋作为奇星粮机公司清算组成员，在清算期间未履行书面通知债权人的法定义务，奇星粮机公司的清算程序不符合法律规定。《HYPERLINK”javascript:SLC(60597,0)”中华人民共和国公司法》第一百九十条第一款、第三款分别规定：HYPERLINK”http://10.32.10.99/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=22&Gid;=118267772&ShowLink;=false&PreSelectId;=577222936&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_7#m_font_7”清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。HYPERLINK”http://10.32.10.99/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=22&Gid;=118267772&ShowLink;=false&PreSelectId;=577222936&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_8#m_font_8”清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定“公司清算时，清算组应当按照HYPERLINK”javascript:SLC(60597,0)”公司法第HYPERLINK”javascript:SLC(60597,186)”一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，尹必璋在奇星粮机公司《公司股东会对清算报告的确认意见》中承诺：“本公司清算组2009年8月17日出具的清算报告经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，全体股东承担一切法律责任。”因此，尹必璋（顾新华）依法应对奇星粮机公司的债务承担清偿责任。
关于争议焦点六。奇星公司经工商部门核准变更为奇星粮机公司，其债务应由奇星粮机公司承继，尹必璋依法应对奇星粮机公司的债务承担清偿责任。粮油公司与奇星公司双方于2007年3月30日经对账后确认奇星公司欠款数额实际应为本金172.52699万元，费用及利润分成30.0381万元，合计应为202.56509万元，扣减粮油公司应承担的费用43.88万元，再扣减奇星公司给付的现金或以货（玉米和酒）抵款共计123.42万元，奇星公司实际欠款应为35.26509万元（202.56509万元-43.88万元-123.42万元），对此欠款尹必璋应当承担清偿责任。在双方合作过程中，粮油公司提供给奇星公司的资金来源系泰兴农发行的贷款，双方2007年3月30日对账前后达成的两份协议中均有由奇星公司支付银行利息的约定，因此，虽然双方2007年5月19日签订的《合作经营协议书》及《补充协议》未能实际履行，但是奇星公司应当支付该欠款自对账之次日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的银行利息。因奇星公司（尹必璋）先后多次给付粮油公司现金或以货（玉米和酒）抵款，应当按其实际付款或交货时间分段计算利息。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第一款、第一百九十条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条之规定，判决如下：一、尹必璋、顾新华于判决生效后十日内支付粮油公司欠款计35.26509万元及相应的银行利息（自2007年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中，158.68509万元计算至2008年2月5日止，155.68509万元计算至2008年5月22日止，153.68509万元计算至2008年5月27日止，152.68509万元计算至2008年6月1日止，142.08509万元计算至2009年1月6日止，141.08509万元计算至2009年1月13日止，127.47709万元计算至2009年1月14日止，64.47709万元计算至2009年1月17日止，60.87709万元计算至2009年1月24日止，57.67709万元计算至2009年12月9日止，56.76509万元计算至2009年12月25日止。54.76509万元计算至2010年2月12日止，49.76509万元计算至2010年9月7日止，47.76509万元计算至2011年2月1日止，42.76509万元计算至2010年8月30日止，40.76509万元计算至2012年1月20日止，37.76509万元计算至2012年1月21日止，36.76509万元计算至2012年8月27日止，35.26509万元计算至判决确定给付之日止）。二、驳回粮油公司其他诉讼请求。三、驳回尹必璋、顾新华的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40400元，反诉案件受理费9630元，合计50030元，由粮油公司负担34000元，尹必璋负担16030元。
宣判后，上诉人粮油公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。1、一审判决对争议焦点一欠款数额认定错误；《对账清单》中注明的“差额3万元”应予认定。利率2分应予确认，上诉人与被上诉人之间从第一份协议起就有费用、利率的约定，只是没有书面明确约定利率为月息2分，而上诉人在一审中提供的录音证据表明被上诉人尹必璋未否认“2分利率”。2、关于一审判决争议焦点二，一审判决认定尹必璋已经买给付欠款123.42万元属于认定事实错误，被上诉人没有提供充分有效地证据证实，一审没有查明相应事实致认定错误。3、关于争议焦点三和四；一审法院就2007年4月1日《为去京跑项目支付费用处理协调意见》、2007年5月18日《合作经营协议书》以及同日签订的《补充协议》、2007年6月18日的《承诺函》作了循环解释，致使对上述协议效力和违约责任认定错误，进而判令上诉人承担109.7万元中的40%。综上，一审判决认定事实和适用法律、包括诉讼费的分担均有错误，请求改判被上诉人尹必璋、顾新华偿付上诉人420.62229万元。
被上诉人尹必璋、顾新华答辩称：1、关于差额“3万元”，顾金岳在《对账清单》中注明“差额3万元待查明确责任”；上诉人应当承担举证责任，是上诉人举证不能。2、关于“2分利率”，上诉人自始至终也承认没有书面约定“2分利率”，而录音证据没有反映当事人的真实意思表示，被上诉人也没有认可“2分利率”，录音证据依法不能单独作为证据采信。3、关于鲍明生所付500箱酒的总价问题，上诉人称录音证据中包括鲍明生在内认可500箱酒总价59.4万元，没有事实依据，不是当事人真实意思表示。付条上已经明确约定每瓶酒的价格为210元。至于上诉人以至今没有收到酒款来否认以酒抵款没有事实依据。被上诉人曾经4次供酒上诉人，均系同一企业生产的同一型号规格的白酒，一审法院仅仅认定有书面约定210元／瓶的一次，其他因未有书面约定均按120元／瓶计价，也是不符常理。4、关于去京跑项目的109.7万元费用，双方已经多次确认金额，上诉人无理由否认，且是上诉人委托被上诉人去京谈生意的，虽然被上诉人未上诉，但被上诉人始终认为不应分担60%。综上，虽然上诉人也对一审判决有异议，鉴于被上诉人未上诉，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中上诉人提交一份《受案记录》，鲍明生证明500箱酒的价格等。尹必璋质证认为，真实性无异议，但与本案无关联。
本院另查明，关于500箱酒的所有权移转问题，鲍明生出具收条给顾金岳，顾金岳予以确认。
被上诉人未提交新的证据。一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，合法有效的合同受法律保护，当事人应当依照诚实信用原则全面履行自己的义务。本案中，粮油经司与奇星公司2005年9月20日签订的《协议书》及同年9月28日签订的《补充协议》系当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。基于该协议，2007年3月30日，双方对账核实确认，截止2007年2月28日奇星公司欠粮油公司款项计205.56449万元。对于该欠款中存疑的涉及其中一笔借款是否包括“3万元”的问题，本院认为，既然《对账清单》中顾金岳已经注明“待查明确责任”，作为主张权利的上诉人依法应当承担举证责任，一审判决因其未能举证证明其该项主张未采信是正确的，二审中上诉人亦未举证证明其主张，上诉人该上诉主张本院不予支持。
关于500箱酒抵价63万元的问题，除一审查明的事实外，本院另查明鲍明生是向顾金岳出具收条，足以证明酒的所有权已经从尹必璋转移给顾金岳，另对酒的价格有约定，应当结算为63万元，故一审判决认定尹必璋已经累计还款123.42万元事实证据充分。
关于“2分利率”问题。顾金岳（粮油公司）提供的录音证据中尹必璋未予确认是“2分利率”，双方对利率无明确的书面约定，一、二审诉讼中，上诉人也没有提供其他证据佐证该事实。一审判决未确认欠款存在“2分利率”的约定并无不当。
关于去京跑项目费用的分担问题。从上诉人出具的介绍信、2007年4月双方形成的《为去北京跑项目支付费用处理协调意见》、2007年5月18日签订《合作经营协议书》及《补充协议》、2007年6月18日的《承诺函》等内容分析，去京跑项目实质上是双方合作的具体事项，既非上诉人主张的借用其介绍信为被上诉人自己公司跑项目而支出的费用，也不是尹必璋所称的受上诉人的委托去京跑项目的而支出的费用，该支出已经得到双方的确认。原审判决依据公平原则分担上诉人40%并无欠妥之处。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40400元，由上诉人泰兴市横垛粮油经营公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈茂林
审 判 员 李乐文
代理审判员 陈霄燕
二〇一四年四月七日
书 记 员 宗 雯