刑一终字第48号”judgedate=”二○一三年七月八日”casereason=”故意伤害”judgelevel=”二审”judgetype=”刑事”>
广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）桂刑一终字第48号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）乐庭，男，汉族，1948年1月7日出生，居民，住桂林市××区××室。系被害人乐某的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）冯云，曾用名冯爱党，女，回族，1954年4月3日出生于北京市，居民，户籍地为桂林市××区××单××室。系被害人乐某的母亲。
上述二上诉人的诉讼代理人梁维民，广西中心律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建林，男，汉族，1970年2月22日出生于广西壮族自治区桂林市，中专文化，电器管理师，户籍地为桂林市××区××路××室。曾因犯非法拘禁罪于1990年8月10日被广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑一年零六个月（刑期至1991年10月14日止）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年12月15日被刑事拘留，2012年1月13日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。
辩护人蒋荣，广西桂强律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市中级人民法院审理桂林市人民检察院指控原审被告人张建林犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人乐庭、冯云提起附带民事诉讼一案，于2013年1月11日作出（2012）桂市刑一初字第88号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审附带民事诉讼原告人对附带民事部分的判决不服，提出上诉，原审被告人张建林对刑事部分的判决不服，亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员吴寿泽、代理检察院员胡仕智出庭履行职务。上诉人乐庭、冯云及其诉讼代理人梁维民，上诉人张建林及其辩护人蒋荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1993年2月24日晚上10时许，同案犯张建军（已判刑）与朋友龚某、庄某、蒙某某等人从桂林市篦子园张建军家中外出吃宵夜，路经篦子园综合大楼时，与正在综合大楼一楼黄福饭店吃宵夜的被害人乐某、秦某某、朱某发生矛盾。张建军跑回家拿了一把菜刀、一把牛角刀并叫其大哥即被告人张建林、二哥张某某前去帮忙。张建军持菜刀朝秦某某背部砍了一刀，致其轻微伤。张建林用刀捅了朱某的腰部一刀，致其轻微伤。乐某听到朱某被捅发出喊声走过来，张建军即向乐某冲过去，张建林也随后冲过去，张建军用菜刀朝乐某的背部捅了一刀，张建林持刀朝乐某胸部刺了一刀。乐某经医院抢救无效死亡。2011年12月15日，被告人张建林被公安机关抓获归案。
另查明，被害人乐某系附带民事诉讼原告人乐庭与冯云生育的儿子。
原判认定上述事实的证据有：刑事案件发现受理登记表、报案材料，协查通报、在逃人员登记／撤销表、情况说明，抓获经过，桂林市秀峰区人民法院（1994）秀刑初字第106号刑事判决书，《劳动教养决定书》、阳桥派出所1988年出具的证明，辨认笔录，被害人秦某某陈述，证人张某某、茅某某、龚某、庄某、蒙某某的证言，刑事科学技术鉴定书及尸检照片、乐某的病历材料及情况说明，（93）桂市法检字第01190号《检验鉴定书》及朱某的病历材料，（93）桂市法检字第01191号《检验鉴定书》及秦某某的病历材料，勘验、检查笔录及现场图照，同案人张建军的供述、户籍证明、被告人张建林供述和辩解等。
原判认为，被告人张建林伙同张建军持刀共同故意伤害他人身体健康，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二人积极持刀实施伤害行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但张建林持刀刺击被害人乐某胸部，致其死亡，持刀砍伤被害人朱某，致其轻微伤，其作用相对同案人张建军较大，在量刑时应有所区别。被告人张建林的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应当承担民事赔偿责任，对附带民事诉讼原告人提出的丧葬费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，对附带民事诉讼原告人提出的交通费、医疗费、误工费的诉讼请求，因其未能提供相关证据证实其具体数额，应承担举证不能后果，对交通费、医疗费、误工费的诉讼请求，不予支持。依照1997年《中华人民共和国刑法》第十二条，1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款，第五十三条第一款，第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款，第二十七条之规定，认定被告人张建林犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；判令被告人张建林赔偿附带民事诉讼原告人乐庭、冯云经济损失共计人民币一万七千零七十六元。
附带民事诉讼原告人乐庭、冯云及其诉讼代理人上诉要求被告人张建林赔偿死亡赔偿金、交通费、误工费、医疗费等费用共计423169元，请求二审法院予以支持。
张建林上诉及其辩护人提出，本案认定乐某的死亡是张建林造成的证据不足，被害人有重大过错，请求二审法院对张建林予以从轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为，一审认定案件事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张建林的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1993年2月24日22时许，上诉人张建林的弟张建军（已判刑）与朋友龚某、庄某、蒙某某等人从桂林市篦子园家中外出路经篦子园综合大楼时，被正在综合大楼一楼黄福饭店吃宵夜的被害人乐某、秦某某、朱某等人看见，乐某因叫庄某一同喝酒，被庄某拒绝而心生不满，便与秦某某、朱某等人上前围住并殴打庄某和蒙某某。张建军见状转身往家走，在听到乐某叫其站住后立即快步跑回家，乐某等人追张建军未追到，即返回饭店。张建军跑回家拿一把菜刀、一把牛角刀，并叫其大哥即上诉人张建林及其二哥张某某前去帮忙。张建军持刀返回黄福饭店，张建林持刀与张某某随后赶到现场。张建军见到秦某某后，即持菜刀朝秦某某背部砍一刀。张建林则抓住朱某，并用刀捅朱某的腰部一刀。乐某听到朱某被捅发出的喊声走过来，张建军即向乐某冲过去，用菜刀朝乐某的背部砍了一刀，张建林冲过去并持刀朝乐某胸部刺一刀。乐某经医院抢救无效死亡。经鉴定，秦某某、朱某构成轻微伤。2011年12月15日，张建林被公安机关抓获归案。
另查明，附带民事诉讼原告人乐庭、冯云共育有子女二人，被害人乐某被害死亡时乐庭、冯云均未满60周岁。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、刑事案件发现受理登记表、报案材料、抓获经过，证实本案的来源及本案上诉人张建林归案的相关情况。
2、勘验、检查笔录及图照，证实现场位于桂林市篦子园居民区之黄福酒家门口，在距东南面门0.2m，东北墙0.1m处，发现滴落状血迹，距东南面门0.5m，东北墙2.0m处，发现一张有血迹的浅蓝色口香纸。
3、桂林市公安局出具的《刑事科学技术鉴定书》、尸检照片及情况说明，证实死者乐某胸骨左侧第二肋间有一刺创口，创道由前向后进入胸膛，创角上稍钝，下稍锐。右肩胛下角下方有一3公分的斜行刺创，创道由左向右行与皮下，深7.5公分。左腰部有一2.7公分的斜行刺创口，创道由后往前下，深8.5公分，创角左上稍钝，右下锐。以上刺创特点：创缘整齐，创壁光滑，创腔深，内无组织间桥，创角一侧稍钝，一侧锐，创周围无表皮脱落等。左肩胛区有一5公分长的斜行划切创，深达皮下。解剖见左胸腔积血2000ml，左肺上叶边缘有一2cm长刺破口，心包前方有一5cm长刺破口，心包腔积液200ml，主动脉根部有一1.5cm长的创口，贯穿主动脉前后壁。分析说明：死者乐某被他人捅伤胸部，造成主动脉贯穿伤，引起大失血，心包填塞死亡。死者周身四处刀伤，其中有三处为捅创，胸部刺创为致死创。鉴定结论：乐某被他人用扁形刺器刺中心脏，造成心包填塞，大失血死亡。
4、桂林市法医检验所出具的（93）桂市法检字第01190号《检验鉴定书》及朱某病历材料证实，朱某左腰部纵形整齐伤口，长约2.5cm，深约2cm，达肌层，根据医院疾病证明及法医检查情况，其伤势程度为轻微伤。
5、桂林市法医检验所出具的（93）桂市法检字第01191号《检验鉴定书》及秦某某病历材料证实，秦某某右背部外伤属实，边缘整齐，符合锐器伤特征。右背部伤口长约9cm。参照有关伤情鉴定标准，构成轻微伤。
6、辨认作案现场笔录证实，在见证人的见证下，上诉人张建林带领公安人员指认出桂林市秀峰区篦子园综合大楼外空地上即为1993年2月24日其持刀伤人的地点。
7、辨认尸体笔录及照片证实，在见证人的见证下，乐庭对12张不同男性尸体照片进行辨认，指出5号照片中的男子即是其的儿子乐某。
8、被害人秦某某陈述，1993年2月24日21时许，其和唐某乐、乐某、朱某、毛某明、“鸡”六个人到篦子园菜市黄福饭店喝酒。23时许，其看到龚某等五人从饭店门口路过。不一会儿，乐某叫其出去，其见乐某在追一个穿红衣服（夹衣）的少年男子，其与喝酒的人跟着乐某追到这少年，唐某乐用手打少年的背，其踢了少年两脚，乐某叫他跪倒，并动手打了他的脸几巴掌，朱某也打了他几巴掌。后来一少女过来叫别打了，其与朋友就让他走了。其与朋友刚走几步，龚某那边的人说他们当中戴帽子的是住在篦子园，乐某喊：“戴帽子的”，带帽子的回头看了他们一眼，乐某和唐某乐追过去。过了一会，其见一个16岁左右，身穿灰白色夹衣的人拿菜刀走来。其转身想跑，背上被他砍了一刀，然后那个人又朝乐某背上砍了一刀。有两个穿黑皮衣的男子围着乐某，其中右手拿一把20多cm长的刀的人和乐某抓在一起，过了一分多钟，乐某倒在地上。后来朱某告诉其拿菜刀的和那两个穿黑皮衣的是三兄弟。拿菜刀的是老三。
9、证人证言
（1）张某某证实，1993年2月24日晚上其从厨房的格格上面拿把长约一尺宽约10CM的钢尺，张建林带一把匕首。张建军带把牛角刀及一把菜刀。案发时，其在和第一个被张建林抓住的人讲话，后来见有一个人被张建林搞倒了，其就跑过去挡住张建林。然后其三兄弟就一起回家了。案发当晚，其穿件黑色的皮衣，里面是件有些灰黄色的毛衣。皮衣拉链没有拉，毛衣是T恤式的。张建林穿件黑色的皮衣。张建军穿件夹克。
（2）茅某某证实，案发当晚，朱某正在饭店外面和一个女的讲话，后来听到朱某讲“不是他打的”，其和乐某、秦某某，唐某乐从饭店里出来。其看见张建林一手拿把匕首，一手抓着朱某的衣服领子，张建军在旁边用脚踢朱某，朱某一边退，一边讲不是他打的。后来，穿浅色夹克的老三（张建军）先用菜刀朝乐某砍了一刀，尔后，穿黑皮衣的老大（张建林）用匕首将乐某捅倒。当时老二在乐某旁边，没有动手。
（3）龚某证实，那晚张家三兄弟老大（张建林）穿黑色的皮衣，手拿匕首；老二（张某某）穿件毛衣，好像是灰色的，手里没拿东西；老三（张建军）穿件夹克，手里拿把菜刀。乐某是被张建林和张建军搞倒的。
（4）庄某证实，其与龚某、黄某甲、黄某乙、黄某乙的朋友、莫某萍经过篦子园菜市，龚某的表哥穿了一件浅红色有毛领的夹克从篦子园的饭店里跑出来叫龚某去喝酒，龚某就去了，其余六个人继续往前走。后来，龚某表哥那边的人跑上来打其，其也不知道是为什么。打了大约1分钟，朱某叫不要打了。龚某表哥用一把小号卡刀指着黄某乙的朋友要他跪在地上，他们又一起打黄某乙的朋友。其与黄某甲、黄某乙的朋友一起回到张建军家，在楼梯口碰见龚某，大家又一起向菜市走，大约走到菜市口，碰见了张建军和他二哥（穿灰色毛衣）。在张建军右边隔了一个花栏，有一个三十多岁，身穿黑色皮夹克的男子，是跟张建军一起的，不知道是谁。张建军拿了一把菜刀回家放在抽屉里，并讲刚才把那帮人打了一顿。
（5）蒙某某证实，当时其与龚某等人走到篦子园粮店菜市摊旁的马路上，龚某的表哥在夜市摊喝酒，喊龚某过去，其与其他人继续往前走出约三四十米远，龚某在夜市摊喊庄某过去，庄某拒绝了。这时对方有八九个人就追过来抓到庄某又打又踢。龚某的表哥冲上来用刀指着其，其就跑，他们追到其并叫其跪下。其跪下，他们又上来打其，后来他们又叫其滚。其和庄某到隧道口上面铁路等了约几分钟龚某来了，龚某讲对方三个人给张建军打伤了。
10、取证材料证实，1993年2月25日，公安人员在篦子园34栋2-3号房张建军住处写字桌抽屉里依法提取菜刀一把，牛角刀一把，在厨房隔板上提取单刃匕首一把。
11、秀峰区人民法院（1994）秀刑初字第106号刑事判决书证实，该判决认定1993年2月24日22时许，同案犯张建军伙同张建林故意伤害乐某、秦某某、朱某并致乐某死亡的事实。
12、《劳动教养决定书》、阳桥派出所1988年出具的写明张建林个人情况的《证明》、1988年4月21日张建林讯问笔录各一份，证实张建林1985年2月5日因盗窃被劳动教养1年，1986年6月4日因盗窃被劳动教养1年；1988年4月因盗窃被劳动教养2年6个月。
13、户籍证明，证实上诉人张建林的基本身份情况，上诉人张建林犯罪时已达到应负完全刑事责任年龄。
14、同案人张建军的供述，1993年2月24日22时许，其和庄某、龚某、黄某甲、莫某萍、蒙某某路过篦子园菜市综合大楼时，龚某的表哥、朱某等人正在大楼下面一家饭店喝酒，他们喊龚某去喝酒。龚某去了一会又喊庄某过去喝，庄某不愿去。庄某与其等人一起走了约100步时，对方拿刀追其与朋友，龚某的表哥拿着卡子刀叫庄某、蒙某某跪下，并打庄某、蒙某某。其（戴了一个兔毛的帽）不想惹事就往家走。其听见他们喊“戴帽子的那个站住”，以为他们要打其，就往家跑，他们一直追到其家门口。其回到家拿了一把菜刀和一把中号牛角刀，并叫其大哥和二哥帮忙。其返回到篦子园菜市与莫玉某讲了一下话，见其大哥和二哥过来，就指了指朱某，大哥上去抱住朱某。其就朝饭店那边跑了过去，二哥也跟着过去。其见他们那边的人全部从饭店里出来了。对方在前面的那人指着其吼了一声，其就拿起菜刀，用刀背朝其中一个穿羽绒衣的人肩膀、背部砍了三四刀。其见龚某的表哥拿酒瓶走过来，就跑过去用菜刀的刀背朝他头上砍了一刀，这时其大哥过来一脚把他的酒瓶踢掉了，其又用菜刀刀背朝他背部砍了几刀。然后，其大哥用刀朝这人上半身面对面捅了一刀。大哥一直拿着那把刀回到家。回家后，大哥告诉其他刺那人的一刀恐怕有2-3寸深。当晚其大哥是穿黑色的皮衣。
15、上诉人张建林供述，1993年2月24日22时许，张建军回家说在篦子园菜市场被人欺负了，然后拿了把菜刀说要和他们打架，并叫其去帮忙。其走到篦子园菜市口时，见张建军跟别人在吵闹，他身后还站着两个小孩，有一个手里拿着一把宽约4公分，长约40公分的尖刀，其从他身后走过去抓住他拿刀的手往后一拧将刀给夺了下来，这人就跑了。其右手就拿着抢来的刀朝旁边另一个约17岁的小孩冲过去，左手揪住他的衣领右手拿刀在他左肋部左右划了几下把他赶跑了。这时张建军在离其几米远的地方和别人打起来，其朝张建军方向跑去，跟另外一个人撞在一起，刀扎进他上半身，两人都摔倒在地上。其站起来后见他们都停手了，就与其弟回家了，其随手将那把刀扔了。后来其去了杭州，考了高级电工证，找了份工作，一直藏在那里。
16、民事诉讼原告人冯云的户籍证明、户口登记表、居民自膳户粮证复印件、乐庭的身份证复印件、桂林市象山区人民法院（1990）民字第328号《民事调解书》，证实附带民事诉讼原告人的身份情况及与被害人乐某的关系。
二审开庭时，广西壮族自治区人民检察院补充出示了如下证据：
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（1990）刑判字第38号刑事判决书及广西壮族自治区桂林市中级人民法院（1990）刑上字第55号刑事裁定书证实，张建林因犯非法拘禁罪于1990年8月10日被桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。刑期从1990年4月15日起至1991年10月14日止。
上述证据来源合法，内容真实客观，相互关联，相互印证，能形成完整的证据锁链，且经一、二审庭审举证、质证属实，足以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张建林伙同他人故意非法损害他人身体健康，并致一人死亡，两人轻微伤，其行为已经构成故意伤害罪。在张建林与张建军的共同故意伤害犯罪中，张建林积极实施伤害行为，持刀捅刺乐某胸部致乐某死亡，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张建林曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年零六个月，在刑满释放后三年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。由于张建林的犯罪行为给附带民事诉讼原告人乐庭、冯云造成的经济损失，其应当承担相应的民事赔偿责任。
附带民事诉讼原告人乐庭、冯云及其诉讼代理人上诉要求被告人张建林赔偿死亡赔偿金、交通费、误工费、医疗费等费用的上诉理由，经查，死亡赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，不能作为人民法院确定赔偿数额的依据，原审法院不支持上诉人提出的死亡赔偿金、精神抚慰金的赔偿请求于法有据，并无不当；上诉人要求赔偿交通费、误工费、医疗费但不能提供相应的证据证明其造成了这几项损失，故上诉人乐庭、冯云提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人张建林及其辩护人辩解、辩护称本案认定乐某的死亡是张建林造成的证据不足。经核查，本案多名目击证人均能够证实张建林案发当晚持匕首从正面捅刺乐某，其本人亦对其从正面捅刺过一人的事实供认不讳，本案的三名被害人中只有死者乐某胸部正面有伤，而结合尸检报告来看，乐某的正面捅刺伤是致命伤，因此，本案的证据足以认定乐某的致命伤是张建林造成。张建林及其辩护人提出被害人有重大过错。经核查，乐某并未殴打过张建林的弟弟张建军，且张建军在离开案发现场回家后，乐某等人并未上门纠缠，张建军却持刀返回现场。张建林作为一个心智健全的成年人，不但不制止其弟张建军的不法行为，反而与其弟共同伤害思想尚未成熟的未成年人，最终导致被害人乐某死亡，本案被害人乐某并无过错，因此上诉人张建林及其辩护人提出的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
广西壮族自治区人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。
综上，原审判决根据张建林的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度所依法作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，对附带民事部分的处理公正、客观，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、1997年《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第二十二条第一款、第二十三条第一款、六十一条第一款、第五十三条一款、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第二十七条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹忠来
代理审判员 林国华
代理审判员 张 芳
二〇一三年七月八日
书 记 员 袁善涛