湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0626民初1269号
原告：卓杰秋，农民。
委托诉讼代理人：吴帅，湖南湘杰律师事务所律师。
被告：张定武，农民。
委托诉讼代理人：吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。
被告：张敦煌，农民。
被告：湖南中凯黄金实业有限公司，住所地平江县新城区平伍公路路口旁。
法定代表人：张明庚，董事长。
委托诉讼代理人：王志诚，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。
被告：平江县大源碎石场，住所地平江县三阳乡大源村。
经营者：卓捧良。
被告：刘安全，居民。
委托诉讼代理人：余春林，平江县启明法律服务所法律工作者。
原告卓杰秋与被告张定武、张敦煌健康权纠纷一案，本院于2017年5月26日立案受理后，根据被告张定武的申请，依法追加湖南中凯黄金实业有限公司（以下简称中凯黄金公司）、平江县大源碎石场、刘安全为本案被告共同参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。当事人及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卓杰秋向本院提出诉讼请求：1、由两被告连带赔偿原告损失132770元，包括残疾赔偿金26246元、住院伙食补助费3000元、医药费22147元、后段医药费8000元、误工费49401元、护理费10476元、交通费1000元、精神损害抚慰金5500元、营养费5400元、鉴定费1600元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月25日下午3时左右，原告与他人一起在三阳乡大源碎石场下砂。装载砂石的车辆所有人为被告张敦煌，驾驶员是被告张定武。原告在车厢内下砂过程中，被告张定武突然将车厢开起，将原告摔下导致受伤。现原告伤情经诊断为：盆骨骨折，左侧骶骨骨折，右桡骨远端骨折，P12压缩性骨折等。2017年原告伤情经鉴定为构成两个十级伤残，护理期限90天，营养期90天，后段医药费8000元。原告认为，被告的行为侵害了原告的人身权，依法应承担赔偿责任。请求支持原告诉讼请求。
张定武、张敦煌共同辩称，1、被告张定武愿意承担应当承担的责任，且被告已向原告支付医药费12000元，但原告受伤系多方面原因造成，申请追加与此有关的所有当事人参加诉讼：①、被告受雇于中凯黄金公司，为其运送精矿石到大源碎石场，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以中凯黄金公司应当承担相应的法律责任；②、原告卓杰秋系刘安全与平江县大源碎石场雇请，由于刘安全和平江县大源碎石场未尽安全保障义务，由此导致原告受伤，对此负有重大过错，所以刘安全和平江县大源碎石场也应承担相应的民事责任；③、原告自己对损害的发生和结果负有一定的过错，应当承担相应的民事责任。2、被告张敦煌是货车的登记所有权人，被告张定武是完全民事行为能力人，又具有合法驾驶资格，所以被告张敦煌不应承担任何法律责任。
中凯黄金公司辩称，1、中凯黄金公司没有雇请原告，也没有雇请被告张定武和张敦煌；2、中凯黄金公司的精矿石承包给刘安全装卸，该工作无需特别资质。对于刘安全雇请他人不作管理。中凯黄金公司不应对原告的损失承担赔偿责任。
平江县大源碎石场辩称，1、本案系张定武驾驶不当，将原告摔伤；2、平江县大源碎石场不是原告的雇主。被告只是应中凯黄金公司的委托，代其请人下砂。原告接受中凯黄金公司的管理；3、平江县大源碎石场只收取过磅费，没有从中获取任何利益；4、事故发生后，被告及时将原告送到医院进行救治，并垫付了医药费，已给予伤者人道关怀。
刘安全辩称，1、刘安全不是适格被告，刘安全并未雇请原告；2、被告张定武驾驶的为自卸货车，无需原告进行卸货。原告擅自进入车厢受伤，损失应由原告自负。
本案经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认。对双方争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证人卓某、黄某的证言，原告用以证明原告受伤系被告张定武操作不当所致。被告张定武、张敦煌对此有异议，认为证人陈述的受伤过程与原告诉称的自相矛盾。被告中凯黄金公司对原告的受伤过程没有异议，但对证人陈述的中凯黄金公司曾经向证人等装卸工人支付过工资的事实有异议，表示精矿砂的装卸工作已发包给被告刘安全，工资由刘安全发放，中凯黄金公司从未向工人发放过工资。其他两位被告对此无异议。因两位证人均是本案事故发生时与原告在一起从事卸载工作的人，直接了解事故的发生，其对事故的陈述真实可信，且相互印证，本院对涉及原告受伤过程的证言予以采信，但对证人黄某陈述张定武当时系因边玩手机边操作而造成失误的证言，因没有其他证据予以佐证，本院不予采信；2、对原告提供法的医鉴定书，被告刘安全对伤残等级、护理时间、休息时间及后续医药费均有异议。其他被告对此无异议。因被告没有在法院确定的期限申请重新鉴定，也没有提供充分的证据足以推翻该份鉴定结论，本院对此予以采信；3、对原告提供的交通费票据，被告张定武、张敦煌对其真实性、关联性均有异议，其他被告无异议。因原告提供的交通费票据均系连号的定额发票，无法体现真实情况，且金额与原告主张的金额不一致，本院对此不予采信。对其主张的交通费本院将酌情予以认定；4、对被告张定武提供的车辆安排表，被告用以证明被告张定武受中凯黄金公司雇请从事矿石运输。被告中凯黄金公司对此有异议，认为车辆的顺序安排表不是中凯黄金公司制作，车辆顺序由车队长负责。因该证据并无中凯黄金公司盖章确认，且不足以证明被告张定武系中凯黄金公司雇佣，本院对此不予采信；5、对被告张定武提供的证人刘某、张某的证言，被告用以证明证人与张定武一起为中凯黄金公司运送矿石至大源碎石场，中凯黄金公司派员随车管理；被告刘安全雇请原告从事矿石的装卸；装卸工人没有佩戴安全帽，没有采取安全措施。被告中凯黄金公司对此有异议，认为中凯黄金公司与司机之间仅存在运输合同关系，不存在管理、雇佣关系。被告刘安全对原告系刘安全雇佣的证言有异议。因各方当事人对原告从事装卸工作时没有采取任何安全措施的事实没有异议，本院对此部分证言予以采信。但证人陈述的内容仅能证明与被告中凯黄金公司之间存在运输承揽关系，中凯黄金公司的随车管理仅是对货物进行管理，并不对司机的人员进行管理，不能证明双方存在雇佣关系；证人当庭陈述均不确定原告是否系刘安全雇请，本院对此两部分证言均不予采信；6、对被告中凯黄金公司提供的劳动仲裁应诉通知书，中凯黄金公司用以证明原告就本案事故已申请劳动仲裁，本案应暂不予审理。原告对其真实性没有异议，但认为与本案第三人的侵权诉讼没有关联。因原告向本院主张的是第三人普通侵权诉讼，不是雇员受害责任纠纷，原告另行申请劳动仲裁与本案没有关联，本院对此不予采纳；7、对被告中凯黄金公司提供的运输合同，用以证明中凯黄金公司与被告张定武之间存在的是运输合同关系。被告张定武对此无异议。本院对此予以采信。
根据上述已采信的证据及双方当事人的陈述，本院现查明以下事实：2016年3月1日，被告中凯黄金公司与被告张敦煌等车主签订《汽车运输协议》，约定将中凯黄金公司的金精矿运输交由车主负责运输。双方约定按30元每吨结算，车主自己提供车辆，按照中凯黄金公司的指示将精矿砂运至指定的转运站。运输过程中，中凯公司派员随车对精矿砂进行监管。被告张敦煌系湘F×××××货车的车主，与中凯黄金公司签订运输合同后一直将车交由其子张定武驾驶。同时，被告中凯黄金公司又将卸载精矿砂的工作发包给被告刘安全。双方约定按13元每吨结算，由被告刘安全负责联系转运站，安排装卸工人将精矿砂卸载至精矿砂买方的大货车车厢内。转运站所需收取的过磅费由被告中凯黄金公司支付。被告刘安全即联系了被告大源碎石场作为精矿砂卸载的转运站，并根据大源碎石场经营者卓捧良的介绍，安排原告等人从事精矿砂的卸载工作，以10元每吨向原告结算报酬。原告等人在从事卸载过程中从不采取任何安全防范措施，一般直接站在卸货货车的车厢内，指挥货车司机将货箱升高至其适合卸货的高度进行卸载。2016年5月25日下午3时左右，原告卓杰秋与卓某在张定武驾驶的湘F×××××货车车厢内从事卸载工作。卸载过程中，原告与卓某要求张定武将车厢升高一点以便于卸货，张定武由于操作不当，将货厢陡然升高，原告站立不稳，当即被甩出车厢，跌落受伤。原告受伤后当即被送往平江县第一人民医院治疗，随后转往浏阳市骨伤科医院治疗，共计住院25天，花去医药费22047元。2017年4月20日，原告伤情经岳阳市倡平司法鉴定所鉴定，原告损失主要为T12椎体压缩性骨折、评定为十级伤残；右桡骨远端骨折，评定为十级伤残。建议自受伤之日起误工期限180日，伤后护理期限为一人护理90日，营养期限为90日，预计后段医药费8000元（其中主要为内固定取出所需费用）。原告治疗期间，被告张定武为其垫付医药费12000元。
本院认为，本案争议的焦点是：一、对原告因伤造成的损害，五被告是否应承担过错赔偿责任及过错责任比例如何划分；二、原告的损失应如何审核认定。
关于焦点一，本案存在请求权竞合的情形，原告在本案中选择由侵权第三人承担民事责任之普通侵权之诉，而非选择由接受劳务的雇主承担民事责任的特殊侵权诉讼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，在原告作出请求权选择时，应依法尊重当事人选择。所以本案中原告到底是被谁雇佣、雇主是否存在过错与本案的处理没有关系，本案对此关系不予审查和认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告受到的损害是被告张定武在对车厢进行升降时，由于操作不当导致原告被甩出车厢而造成。被告张定武作为专业货车司机，在对货车车厢进行升降作业时，没有尽到安全注意义务，且操作失误，对原告造成的损害应承担损害赔偿责任。被告张定武辩称自己是被告中凯黄金公司雇请，在履行职务过程中给他人造成的损害应由雇主中凯黄金公司承担。但根据本院审理查明的事实，被告张定武与被告中凯黄金公司约定的是按完成的工作量结算报酬，运输工具由张定武自行提供，在完成工作后张定武还可以另行从事其他运输工作，与中凯黄金公司不具有人身依附关系。中凯黄金公司虽派员随车前往，但只是对其货物进行监管。可见双方形成的运输承揽关系，不是雇佣关系。对被告张定武的主张，本院不予支持。原告主张被告张敦煌系车辆的所有权人，应对驾驶员给他人造成的损害承担连带赔偿责任。本院认为，张敦煌系张定武父亲，并不是张定武的雇主，在本案中并没有实施侵权行为，也没有任何过错，对张定武的侵权行为没有承担赔偿责任的义务，对原告的该项主张，本院不予支持。被告张定武主张在本案中被告大源碎石场、被告刘安全作为原告的雇主未尽到安全保障义务，对原告的受伤具有重大过错，故应承担相应的赔偿责任。本院认为，雇主是否应承担责任与本案不属同一法律关系，在本案中，对原告的受伤，被告刘安全、大源碎石场与被告张定武不存在共同的故意或过失，不构成共同侵权。对被告张定武的该项抗辩，本院不予支持。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，卸载砂石主要是原告等卸货工人的工作，货车司机只是进行协助和配合。原告作为长期从事卸载活动的人员，没有安全意识，在卸货过程中，为追求工作效率，既不捆绑安全绳，也不在司机升降货厢时下车等待，导致货厢升高时由于站立不稳而被甩出货厢，对此造成的损害，原告自己存在主要过错，依法应减轻侵权人被告张定武的赔偿责任。根据双方在事故中的过错程度，本院认定原告的过错为60%，被告张定武为40%。原告若认为其雇主对其在提供劳务过程中遭受的损害存在过错责任，可另行主张权利。
关于焦点二，原告因伤造成的损失经审核应为：1、前段医药费22047元，已提供的医药费票据予以证明，本院对此予以认定。但原告主张22147元，应属计算错误。后段医药费8000元，原告已提供法医鉴定确定是必然发生的费用，本院对此予以认定。两项合计为30047元；2、残疾赔偿金26246元（11930元×20年×11%）。原告伤情经鉴定构成两处十级伤残，原告主张按11%的系数计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以认定；3、住院伙食补助费1500元（25天×60元×1人）。原告主张计算两人的伙食补助费不符合法律规定，本院只认定伤者一人；4、误工费16782元（34031÷365天×180天）。根据原告的法医鉴定，原告的误工期为180天，原告主张按11个月计算与事实不符，本院不予认定。另外，原告并无固定收入，原告主张按职工月平均工资计算不符合法律规定，本院不予支持。因原告为农村居民，本院参照上一年度农林牧渔业收入标准其误工工资；5、护理费8391元（34031÷365天×90天）。因原告没有提供证据雇请了特定的护理人员进行护理，也没有提供证据证明实际护理人员的收入，对原告主张按护理行业收入计算其护理费本院不予支持。因原告为农村居民，护理工作一般由其亲属进行，故本院参照上一年度农业收入标准计算其护理费；6、交通费1000元。原告主张1000元，虽没有提供有效的证据予以证明。但结合其就医情况，除第一次前往平江县第一人民医院及浏阳市骨伤科医院治疗系救护车送治外，原告后四次前往浏阳骨伤科医院进行门诊治疗，花费交通费1000元符合情理，本院对此予以认定；7、营养费2700元（30元/日×90天）。原告伤情经鉴定机构确定需将强营养90日，主张营养费符合法律规定。但原告主张按60元/日过高，本院酌情认定为按30元/日计算；8、鉴定费1600元，原告已提供票据予以证明，本院对此予以认定。故原告因伤造成的物质损失经审核共计88266元。根据上述确定的过错责任比例，被告张定武应承担40%的赔偿责任，应为35306.4元。另外，原告因伤致残，其精神遭受了一定损害，主张精神损害抚慰金符合法律规定。但其主张5500元过高，本院根据双方的过错程度、原告的伤情程度及本地生活水平酌情认定为2200元。故被告张定武共计应向原告赔偿37506.4元。抵减被告张定武已垫付的12000元后还应赔偿25506.4元。
综上所述，被告张定武对原告的损害应承担过错赔偿责任，但原告自己存在过错，应减轻被告的赔偿责任。其他被告在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：
一、由被告张定武赔偿原告卓杰秋损失25506.4元；
二、驳回原告卓杰秋对被告张敦煌的诉讼请求和其他诉讼请求；
三、被告湖南中凯黄金实业有限公司、平江县大源碎石场、刘安全在本案中不承担责任。
以上给付内容，限被告张定武于本判决生效之日起十日内履行（行号：320557500016，收款人：平江县财政国库集中支付中心，帐号：280000464002，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，请在附言中写明××支付××）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2955元，减半收取1477.5元，由原告负担886.5元，由被告张定武负担591元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员 毛莲芳
二〇一七年十月二十四日
书记员 杨 志