江苏省徐���市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终1850号
上诉人（原审被告）：车勇，男，1974年8月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：杨孝龙，徐州市铜山区房村法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陶昌明，男，1988年2月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：李昌亮，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。
上诉人车勇因与被上诉人陶昌明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人车勇及其委托诉讼代理人杨孝龙、被上诉人陶昌明及其委托诉讼代理人李昌亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人车勇的上诉请求为：撤销一审判决，予以改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定车勇与陶昌明系雇佣关系错误。车勇与陶昌明等人都是湖北省恩施影剧院钢结构安装的农民工，该工程是江苏天地钢结构集团有限公司（以下简称天地钢公司）转包给没有资质、没有工商登记的车勇施工队的，车勇和陶昌明等施工人员是一种松散型组织，在施工期间，天地钢公司派员现场指导、监督，车勇只是群体代表，出面给大家揽活。2.陶昌明、车勇等工人与转包方天地钢公司之间系劳动关系。3.一审法院认定陶昌明在车勇承包的施工队工作错误。车勇和陶昌明等人是一种松散型组织，都是以车勇施工队的名义与天地钢公司开展业务的，车勇并不是工程的承包人。4.一审法院对责任划分错误。陶昌明在高空小便过程中不慎跌落��不但未尽到谨慎注意义务，且也不属于工作范围内的事情，一审判决认定陶昌明仅仅承担20%的责任显然与事实不相符。5.农民工的工作是不固定的，工程与工程之间不能无缝对接，一年365天也不能天天有活干，按照120元/天标准计算误工费也缺乏事实依据。6.天地钢公司作为工程的转包人，将工程转包给不具有相应资质的车勇施工队施工，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释（2014）9号第三条第四项及人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，应按照人损解释第11条第3款、第12条第1款规定裁判本案。按照上述规定，该案属于工伤保险调整的范围，人民法院应当告知陶昌明按照《工伤保险》条例的规定处理，而工伤保险纠纷应由行政机关受理。
被上诉人陶昌明辩称，上诉人与被上诉人是���佣关系，被上诉人的伤害应由上诉人承担赔偿责任。一审判决各项损失符合法律规定，责任划分也正确。
陶昌明向一审法院起诉的请求为：判令车勇赔偿陶昌明医疗费12926.57元、营养费2040元、住院伙食补助费2700元、误工费226776元、护理费7200元、交通费1000元，合计252642.57元；诉讼费用、鉴定费用由车勇负担。
一审法院认定事实：车勇雇佣陶昌明从事湖北省恩施影剧院钢结构施工工作，2012年11月7日下午3点半左右，陶昌明在距离地面30米左右的高空作业时小便后返回的过程中，脚下钢板突然脱落，陶昌明因未采取安全防护措施从高空跌落，致使陶昌明受伤。2012年11月7日，陶昌明被送至湖北民族附属医院治疗，伤情诊断为：1、二级脑外伤（外伤性蛛网膜下腔出血；枕骨骨折）；2、颈椎损伤；3、右侧胫腓骨粉粹性骨折；4、头皮裂伤；5、耳廓裂伤，2012年11月10日出院，共住院3天；2012年11月11日至2012年12月3日，陶昌明被送至徐州市中心医院治疗，并于11月19日行右胫腓骨骨折切开复位内固定术；2014年2月19日至2014年3月7日，陶昌明再次入住徐州市中心医院住院治疗，行右胫骨骨折端清理+髂骨取骨植骨术；2016年11月15日至2016年11月26日，在徐州市中心医院行内固定取出术。因此次事故陶昌明住院治疗54天，支付医疗费121831.7元。
另查明，经陶昌明申请，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定意见：陶昌明自伤后误工期限48个月，营养期限60日，护理期限90日。陶昌明为此支付鉴定费2300元。车勇每日支付陶昌明120元劳务报酬。车勇已经赔偿陶昌明131905.13元。
一审法院认为，提供劳务者在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当根据双方过错确定赔偿责任。本案中，陶昌明在车勇承包的施工队中工作，陶昌明、车勇之间的雇佣关系成立，因此对于陶昌明的损害后果车勇应当承担赔偿责任。陶昌明在高空小便且在返回工作地点时未采取安全防护措施，未尽到谨慎注意义务，导致其踩空掉下来，对其损失的发生也存在一定的过错，故可以减轻车勇赔偿责任，车勇应对陶昌明的损失承担80%的赔偿责任。车勇未提供证据，证明给付陶昌明4000元，故不予以认定。陶昌明的各项损失为：1、医疗费121831.7元，依据其提供医疗费发票、住院病案，予以确认；2、营养费，结合鉴定意见书确定的营养期限60日，每日34元，即2040元；3、住院伙食补助费，按照50元每天，计算54天，即2700元；4、误工费，结合鉴定意见书确定的误工期48个月，根据车勇以及证人王某的陈述，陶昌明每天工资120元，即175200元；5、护理费，结合鉴定意见书确定的护理期90日，按照护工标准���日80元，即7200元；6、交通费，陶昌明主张交通费1000元，结合陶昌明住院天数，酌定600元。上述损失合计309571.7元，车勇应赔偿陶昌明各项损失247657.36元，扣除车勇已经赔偿陶昌明的131905.13元，尚需赔偿陶昌明115752.23元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条之规定，遂判决：车勇于判决生效后十日内赔偿陶昌明医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计115752.23元。案件受理费1760元、鉴定费2300元，合计4060元，由车勇负担3000元，陶昌明负担1060元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
��院认为，一、关于陶昌明和车勇之间是否构成劳务关系的问题。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。陶昌明主张其与车勇之间成立劳务关系，车勇对此不予认可，但根据车勇二审庭审中的陈述可知，陶昌明是车勇施工队的工作人员，由车勇组织召集到工地施工，工作任务由车勇安排，由车勇安排的记工人员予以考勤，工资由车勇按照每天120元的标准予以发放，综合上述事实能够认定陶昌明与车勇之间成立劳务关系。车勇上诉称其和陶昌明系一种松散型组织，车勇并不是工程的承包人，但其庭审中认可工程是由车勇和发包方洽谈并签署合同，陶昌明并不参与工程价款的商谈，其只是按每天120元的标准领取工资，并不参与工程的盈余分配，故上诉人车勇关于其和陶昌明是松散型组织的主张不能成立，本院不予采信。
二、关于一审判决划分责任比例是否得当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应责任。本案中，陶昌明在高空作业，从事的工作具有较高的危险性，车勇作为接受劳务一方应对陶昌明进行必要的安全培训，采取相应的安全保护措施，进行有效的安全监督管理。而根据法院查明的事实，陶昌明是在作业过程中小便返回工作地点时因脚下钢板突然脱落受伤，对此，作为接受劳务一方的车勇没有给陶昌明提供安全的作业环境和保护措施，未能尽到安全保障义务，过错明显，一审法院判令其承担80%的责任，并无不当。
三、关于一审判决认定误工费是否得当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼���据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院组织双方当事人对陶昌明的病案资料进行质证，并由双方当事人一致同意，由法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对陶昌明的伤残等级、护理、营养、误工期限等进行鉴定，鉴定意见为陶昌明误工期限为48个月，一审法院采用该鉴定意见认定误工期限为48个月，有事实及法律依据。关于误工费标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉���院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陶昌明受伤时跟随车勇从事钢结构施工，2016年度江苏省分细行业建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资统计为57272元/年，一审法院根据陶昌明从事的工作，按照每天120元的标准支持其误工费并不不当，故车勇关于一审判决支持误工费过高的主张，本院不予采信。
四、关于本案应否实体审理的问题。陶昌明与车勇之间成立劳务关系，陶昌明有权要求车勇对其提供劳务过程中受到的损害承担相应的责任，一审法院对此进行实体审理，符合法律规定。陶昌明不要求案外人天地钢公司承担相应责任是其对自身权利的处分，并不违反法律强制性规定，车勇关于陶昌明必须先行启动工伤程序的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人车勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由上诉人车勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 陈小兵
审判员 赵淑霞
二〇一八年八月八日
书记员 马 松