四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终628号
上诉人（原审被告）：周某某，男，汉族，1955年12月20日出生，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：赵某某，四川德才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泸州纳溪百盛小额贷款有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区云溪东路二段340号，统一社会信用代码：91510503058233480B。
法定代表人：郑某，执行董事。
委托诉讼代理人：王某某，四川中豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈某，四川中豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸州丰硕商贸有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区龙车镇希望借。
法定代表人：高某。
被上诉人（原审被告）：张某某，女，汉族，1954年10月24日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
被上诉人（原审被告）：高某，女，汉族，1982年6月19日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
被上诉人（原审被告）陈某1，男，汉族，1980年7月4日出生，住四川省泸州市江阳区。
被上诉人（原审被告）：高某1，男，汉族，1977年11月15日出生，住江苏省徐州市云龙区。
被上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，1954年12月19日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
被上诉人（原审被告）：曾某1，男，汉族，1982年12月5日出生，住重庆市永川区。
被上诉人（原审被告）：曾某2，男，汉族，1956年2月4日出生，住重庆市永川区。
上诉人周某某因与被上诉人泸州纳溪百盛小额贷款有限公司（以下简称纳溪百盛小贷公司）、泸州丰硕商贸有限公司（以下简称丰硕商贸公司）、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、曾某1、曾某2民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2016）川0503民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织双方当事人进行听证。上诉人周某某及其委托诉讼代理人赵某某，被上诉人纳溪百盛小贷公司的委托诉讼代理人王某某、陈某，被上诉人曾某1到庭参加了听证。本案现已审理终结。
上诉人周某某的上诉请求为：撤销原判；判决周某某对丰硕商贸公司的借款不承担连带清偿责任。周某某主要的上诉理由为：一、关于本案的证据。1、《鉴定文书》。本案卷宗内二份鉴定文书，一份是一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》；另一份是泸州市公安局纳溪分局委托泸州市公安局物证鉴定所作出的《笔迹检验鉴定书》。周某某认为：（1）《司法鉴定意见书》应作为认定本案的依据。《司法鉴定意见书》是在诉讼中由人民法院委托有资质的鉴定机构和人员作出，合法有效，应作为认定案件事实的依据。该《司法鉴定意见书》明确指出：“经对检材印文1（注：最高额保证合同（公司））2（注：合伙人会议担保决议）进行相互比较，各方面特征均有差异，表明二者不是同一枚印章所盖。”“依据检验结果，检材印文1、2与样本（注：印章入网证存根）上的印文间差异特征数量多，质量高，是不同印章印面结构的反映。”《司法鉴定意见书》的结论表明，《最高额保证合同》与《合伙人会议担保决议》上的印文是二枚印章盖上去的，而且这二枚印章与备案印章均不同，换句话说，二份文书上的印文是由二个假印章盖上去的。《司法鉴定意见书》同时指出：《最高额保证合同》与《合伙人会议担保决议》上的签字不是叙永县震动乡湾丘煤厂法定代表人（也是合伙事务执行人）亲自所签。（2）《笔迹检验鉴定书》不应作为认定案件事实的依据。该鉴定书是泸州市公安局物证鉴定中心所作出，该中心系侦查机关设立的鉴定机构，依照法律规定不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。因此，该鉴定书在民事诉讼中不具有证据效力。2、《合伙人会议担保决议》不应作为认定案件事实的依据。该决议上有二名合伙人签字，其中一名合伙人（曾某1）的签名本人否认是自己所签，经鉴定确认不是本人所签；另一名合伙人（周某某）的签名本人否认是自己所签，具有证据效力的《司法鉴定意见书》也未确认决议上的签名是周某某本人所签。因此，该决议不是叙永县震动乡湾丘煤厂（简称湾丘煤厂）合伙人的真实意思表示，不能作为认定案件事实的证据。特别强调一点，与该案合并审理的另一民间借贷案件也有一份《合伙人会议担保决议》，该《合伙人会议担保决议》形成时间是2013年7月12日，是在签订了《最高额担保合同》、贷款已经发放之后形成，且这份决议上的印文与形成于2013年7月11日的《最高额担保合同》上的印文不相同。显然，本案的当事人有人造了假。3、《询问笔录》。案件卷宗内有三份《询问笔录》，包括：曾某1、曾某2、张某某三人的，周某某认为：（1）对曾某2的《询问笔录》不能作为认定案件事实的依据。曾某2在接受询问后在《询问笔录》最后一行写道：“以上笔录我看过，与我说的基本一样。”什么是基本一样，就是有些内容没有按他所说记录。如《询问笔录》记录了这样一段对话：“问：你对我们向你出示的两份最高额担保合同和合伙人会议决议有何看法？答：没有看法，字看来是我签的，如果再经过鉴定是我的笔迹，没的说头的该承担责任就承担责任。”（询问笔录第三页3-7行）。庭审中曾某2就指出了这一记录的错误。庭审中曾某2说：“纳溪公安局来监狱来找我，我当时说有点像我的笔迹，但是不是我的，我记不到了，我当时原话说的是'如果笔迹鉴定是我的，该负什么责任就负什么责任。'”（庭审笔录第六页10-13）。两相对比，可以看出《询问了笔录》反映的内容，说轻点至少不是曾某2的真实意思表示，说重点甚至是在歪曲曾某2的意思。曾某2是一个在押的罪犯，侦查人员在询问他时，其身心都会受到一定的制约，表达的意思难免有错漏，加之记录上的错误，可以说《询问笔录》上的内容并非曾某2的真实意思表示，应该以曾某2在法庭上所说为准。因此，该《询问笔录》不能作为认定案件事实的依据。（2）对张某某的《询问笔录》不能作为认定案件事实的依据。张某某是4000000.00元借款的实际享受人，与本案有利害关系。加之，张某某与周某某有矛盾，人际关系恶（按她说所说，面都不想见），张某某自然会推卸自己的责任，陷害周某某。张某某与纳溪百盛小贷公司具有串通的嫌疑。张某某说其到纳溪百盛小贷公司，该公司的法定代表人郑某叫张某某到公安局把事情说清楚，张某某才到公安局的。张某某与郑某在案件中，利益相互冲突，二人究竟谈了些什么内容，张某某要听从于郑某的安排，只能说他们密谋的事情有利于张某某，而不利于周某某。对周某某不利的内容不真实。张某某说：在一家咖啡吧里，签订担保合同是百盛公司和叙永县湾丘煤厂签的，但这一说法并未被原审判决采信，《最高额担保合同》未被采信，没有作为认定案件事实的依据，足以说明张某某所说内容不真实。张某某所说内容没有其他证据佐证，属于孤证。因此，对张某某的《询问笔录》不能作为认定案件事实的依据。二、关于本案的事实。1、原判称：原叙永县震动乡湾丘煤厂在签订（简称湾丘煤厂）《保证合同》之前，曾某2与周某某签署了《合伙人会议担保决议》，这一认定与事实完全不符。叙永县震动乡湾丘煤厂与任何单位或个人均未签订过《保证合同》；避开《最高额担保合同》和《合伙人会议担保会议》的真实性不谈，仅就落款时间来看，二者的签署时间均为2013年7月11日，根本说不上先后。在这里要特别强调一个问题，与本案合并审理的另一民间借贷纠纷案件，《合伙人会议担保决议》签署时间是2013年7月12日，而《最高额担保合同》的签署时间是2013年7月11日，难道说7月12日还早于7月11日。在二份文书上根本就没有曾某2的署名。2、原判认定湾丘煤厂为丰硕商贸公司的2000000.00元借款担保，系认定事实不清，证据不足。原判称：“本院认为，叙永县震动乡湾丘煤厂为该笔借款提供连带责任担保前，……。”周某某认为，原判既然认定湾丘煤厂为“该笔借款提供连带责任担保，”就应该用证据来证明这一事实。然而，原判用以证明案件事实的证据中，仅有其他当事人与出借方签订的《担保合同》，并无湾丘煤厂与出借方签订的《最高额担保合同》，这表明原判没有采用《最高额担保合同》来作为认定案件事实的依据，同时也表明湾丘煤厂与出借方没有建立担保关系。可见，原审认定这一事实证据不足，系认定事实错误。3、原判称：“《合同个人会议担保决议》与《保证合同》上曾某1的签名系曾某2代签。《合伙人会议担保决议》上周某某签名系本人所为。”这认定也是主观臆断。首先，曾某2从未在《担保合同》上签过字；其次，曾某2也未认可自己在上述二份文书上签过字；第三《笔迹检验鉴定书》系没有效力的证据，原判依据该鉴定书认定事实，也属于认定事实错误。另外，还要指出一个显而易见的事实，叙永县震动乡湾丘煤厂成立时间是1998年11月16日，而不是原审判决认定的“成立于2013年12月19日，”如果是成立于2013年12月19日，在成立之前就为他人担保岂不荒谬。三、原判适用法律错误。1、本案是一起民间借贷纠纷案件，不是承揽合同纠纷案件，而原审判决却依据《合同法》第二百六十七条之规定（第二百六十七条共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。）判决周某某承担连带清偿责任，这显然是适用法律错误。2、周某某与纳溪百盛小贷公司没有建立担保关系，亦非借款人，原审判决周某某承担连带清偿责任缺乏法律依据。如果说叙永县湾丘煤厂应承担连带清偿责任，则依据法律的规定，叙永县湾丘煤厂的全部合伙人都应承担连带偿清责任，而原判却只判决周某某一人承担清偿责任，这也缺乏法律依据。综上所述，周某某是叙永县震动乡湾丘煤厂的合伙人，要周某某承担叙永县湾丘煤厂的债务，必须是叙永县湾丘煤厂存在合法有效的债务。本案中叙永县湾丘煤厂与纳溪百盛小贷公司没有建立担保关系，因而，叙永县湾丘煤厂对纳溪百盛小贷公司不负有清偿责任，周某某自然也不负有清偿责任，事实上原审也判决另一合伙人不承担清偿责任。原审判决上诉人承担连带清偿责任，显然系认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求合议庭判决支持周某某的上诉请求。
被上诉人纳溪百盛小贷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于周某某提出的本案证据问题，司法鉴定意见书和笔迹鉴定的鉴定书，一个是法院主持的，一个是司法机关出具的，应为定案依据。此外，刑事笔录中相关人员的陈述与一审庭审中的陈述一致，应作为定案依据。合伙人担保决议，事由叙永县湾丘煤厂的实际持有人曾某2作出的，代表叙永县湾丘煤厂为丰硕商贸公司向纳溪百盛小贷公司借款提供担保的真实意思表示，应当认定为叙永县湾丘煤厂承担连带责任担保的依据。《最高额保证合同》有煤厂的印章以及煤厂合伙份额实际持有人曾某2代其儿子曾某1也就是煤厂的法定代表人的签字，也印证了提供连带责任担保的事实。原判对合同法206条的引用存在不当，请二审法院予以纠正。
被上诉人曾某1辩称，曾某1不知情，没有参与。
被上诉人华鑫商贸公司未作答辩。
被上诉人张某某未作答辩。
被上诉人高某未作答辩。
被上诉人陈某1未作答辩。
被上诉人高某1未作答辩。
被上诉人陈某1未作答辩。
被上诉人曾某2未作答辩。
纳溪百盛小贷公司向一审法院起诉请求：丰硕商贸公司、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、曾某1、曾某2、周某某连带清偿借款本金900000.00元及利息、违约金、律师代理费，利息和违约金自2014年10月12日起以900000.00元本金为基数，按月利率2%计付。
一审法院认定事实，高某系丰硕商贸公司的法定代表人。高某与陈某1系夫妻关系，高某与高某1分别系张某某的女儿和儿子，陈某1系陈某1的父亲。曾某1系原叙永县湾丘煤厂名义上的法定代表人，其并未实际参与煤厂的经营管理和投资。周某某和曾某2系原叙永县湾丘煤厂的实际投资人，曾某2与曾某1系父子关系。叙永县湾丘煤厂系普通合伙企业，成立于2013年12月19日，于2014年3月3日注销。2013年7月11日，丰硕商贸公司（甲方）与纳溪百盛小贷公司（乙方）签订《流动资金借款合同（公司）》，约定：丰硕商贸公司向纳溪百盛小贷公司借款2000000.00元；借款期限为2013年7月11日至2014年1月10日；借款利率为月利率12‰；甲方到期没有偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方对逾期借款按合同利率加收50%的利率计收逾期利息，同时乙方有权要求甲方限期清偿未还款本息、逾期息、复息、违约金和其他相关费用；甲方将按照逾期归还借款的天数向乙方支付每日５‰的违约金。同日，丰硕商贸公司向纳溪百盛小贷公司出具《委托书》，委托纳溪百盛小贷公司将2000000.00元借款直接划入张某某的账户，账号：62×××34，开户行：中国工商银行泸州市纳溪支行。当日，纳溪百盛小贷公司将借款2000000.00元转入张某某的账户内。签订《流动资金借款合同（公司）》的当日，高某、陈某1夫妇和张某某、陈某1、高某1、原叙永县湾丘煤厂，分别与纳溪百盛小贷公司签订《保证合同》，均约定：自愿为丰硕商贸公司向纳溪百盛小贷公司借款2000000.00元提供连带责任保证；保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、鉴定费、律师代理费等）；保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。原叙永县湾丘煤厂在签订《保证合同》之前，曾某2与周某某签署了《合伙人会议担保决议》，载明：同意用叙永县湾丘煤厂的财产为上述借款提供无限连带责任保证；担保期限为自借款合同签订之日起至借款合同履行完毕之日止；在担保期限内，无论资产状况发生何种变化，所有合伙人均自愿就担保的债务承担无限连带责任。同时载明的担保范围与《保证合同》一致。《合伙人会议担保决议》与《保证合同》上曾某1的签名系曾某2代签。《合伙人会议担保决议》上周某某的签名系本人所为。借款期限届满后，丰硕商贸公司偿还借款之日至2014年11月11日期间的借款利息1100000.00元，尚欠借款本金900000.00元未还。2015年4月，纳溪百盛小贷公司起诉华鑫商贸公司、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、曾某1偿还借款一案。一审法院受理后经审查，认为该案有经济犯罪嫌疑，裁定驳回纳溪百盛小贷公司的起诉，将该案移送公安机关。根据纳溪百盛小贷公司的申请，泸州市公安局纳溪区分局将华鑫商贸公司借款和本案丰硕公司借款两案并案侦查。2016年6月3日，泸州市公安局纳溪区分局以不应追究刑事责任为由，作出撤销案件决定。2016年10月24日，纳溪百盛小贷公司将上述两笔借款起诉至一审法院。
一审法院认为，丰硕商贸公司向纳溪百盛小贷公司借款2000000.00元，其余当事人自愿为该笔借款提供连带责任保证，均系各方当事人真实意思表示，当事人的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同和保证合同均为有效。在约定的借款期限届满后，丰硕商贸公司应承担还本付息的义务。该案起诉前，丰硕商贸公司已偿还纳溪百盛小贷公司借款利息1100000.00元，尚欠900000.00元借款本金未还。根据借款合同约定，丰硕商贸公司除偿还借款本金外，还应支付借款利息、逾期利息、违约金等费用。纳溪百盛小贷公司主张丰硕商贸公司应自2014年10月12日起以900000.00元本金为基数，按月利率2%支付借款利息、逾期还款利息、违约金，一审法院认为，该主张未违反合同约定及法定利率的上限，该主张一审法院予以支持。纳溪百盛小贷公司还主张丰硕商贸公司应支付该案产生的律师代理费10000.00元，其仅提供了律师委托代理合同，未提供律师代理费的有效票据，该主张一审法院不予支持。该案的争议焦点是曾某1、周某某、曾某2对叙永县湾丘煤厂为该笔借款提供连带责任保证是否知情，是否应当承担连带还款责任。庭审查明，曾某1系叙永县湾丘煤厂名义上的法定代表人，其并未实际参与经营管理和投资，不是该煤厂实际的股东，其对叙永县湾丘煤厂为该笔借款提供连带责任保证也不知情。所以曾某1不应承担连带还款责任。周某某辩称，其对叙永县湾丘煤厂为该笔借款提供连带责任保证不知情，保证合同上的煤厂公章系伪造的，该笔借款与煤厂无关。一审法院认为，叙永县湾丘煤厂为该笔借款提供连带责任保证之前，其实际股东曾某2和周某某共同签署了《合伙人会议担保决议》，同意为本案涉及的借款2000000.00元提供无限连带责任保证，且对保证范围和保证期限进行了载明，周某某本人对该决议上签名，另一实际股东曾某2也在决议和保证合同上签名。因此周某某、曾某2对担保一事应当知情。虽然经鉴定，该决议和保证合同上叙永县湾丘煤厂公章与提供鉴定的公章样本不一致，但并不能说明叙永县湾丘煤厂公章系他人伪造。经查明，叙永县湾丘煤厂系普通合伙企业，已于2014年3月注销。根据法律规定，周某某、曾某2作为合伙人，应当对上述借款本金及利息、逾期还款利息、违约金承担连带清偿责任。张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1均自愿为上述借款本金及利息、逾期还款利息、违约金承担连带保证责任，且庭审中也未提出异议，也应当承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第二百六十七条之规定，判决：一、丰硕商贸公司于该判决生效之日起十日内偿还纳溪百盛小贷公司借款本金900000.00元，并自2014年10月12日起以900000.00元本金为基数，按月利率2%支付利息、逾期利息、违约金；二、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、曾某2、周某某对该判决第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回纳溪百盛小贷公司的其他诉请。该案件受理费减半收取6400.00元，由丰硕商贸公司、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、曾某2、周某某各承担800.00元（上述费用纳溪百盛小贷公司已垫付，丰硕商贸公司、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、曾某2、周某某履行赔偿义务时一并支付纳溪百盛小贷公司）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新证据。
经审理补充查明，一审法院在审理纳溪百盛小贷公司与华鑫商贸公司、张某某、高某、陈某1、高某1、陈某1、周某某、曾某1民间借贷纠纷一案中，周某某、曾某1提出《最高额保证合同》不真实，一审法院于2015年12月24日委托西南政法大学司法鉴定中心对该案涉及的担保合同中，落款“曾某1”的签名和加盖的“叙永县湾丘煤厂5105210006449”的真实性进行鉴定，鉴定结论为：盖印章与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成，且倾向性认定同部位“曾某1”署名字迹与送检的曾某1签字样本不是同一人书写。一审法院以发现该案有经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回纳溪百盛小贷公司的起诉，将有关材料移送泸州市公安局纳溪分局。泸州市公安局纳溪分局立案后，委托泸州市公安局物证鉴定所对《最高额保证合同》和《合伙人会议担保决议》上曾某1的签字以及《合伙人会议担保决议》上周某某的签字进行鉴定。2016年5月31日，泸州市公安局物证鉴定所作出（泸市）公（物）鉴（文）字【2016】7号笔迹检验鉴定书，载明的鉴定结论为：送检的《合伙人会议担保决议》上与《最高额保证合同》上“曾某1”签名笔迹与样本曾某2的签名笔迹是同一人书写形成；送检的《合伙人会议担保决议》上的“周某某”签名笔迹与样本周某某签名笔迹是同一人书写形成。2016年4月12日，泸州市公安局纳溪分局办案民警就《最高额保证合同》中叙永县湾丘煤厂的印章形成事宜对曾某2进行询问，曾某2陈述：“有可能是我拿到签合同现场盖的，也有可能是周某某拿到现场盖的，也有可能是把合同拿到煤厂盖的，但具体是在哪里盖的我记不清楚了。”
本院经审理查明的其他法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：周某某是否应为诉争借款承担连带清偿责任。针对该争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作如下评述：
虽西南政法大学司法鉴定中心认定案涉《最高额保证合同》中叙永县湾丘煤厂印文与叙永县湾丘煤厂备案印章印文不一致，但并不排除叙永县湾丘煤厂在对外经营活动中使用多枚印章的情形存在。叙永县湾丘煤厂是否对诉争债务提供担保，应结合在案证据综合认定。本案中，曾某2作为叙永县湾丘煤厂实际合伙人和实际控制人与作为叙永县湾丘煤厂合伙人的周某某共同在《合伙人会议担保决议》上签字确认，一致同意以叙永县湾丘煤厂的名义为诉争借款提供连带责任保证。曾某2在案涉《最高额保证合同》上代名义合伙人曾某1签字确认，且曾某2在泸州市公安局纳溪分局对其询问中亦陈述了存在在《最高额保证合同》中加盖叙永县湾丘煤厂印章的行为，故叙永县湾丘煤厂为诉争借款提供连带责任保证的意思表示明确，且不违反法律、行政法规效力性规定，叙永县湾丘煤厂应对诉争借款承担连带清偿责任。在叙永县湾丘煤厂注销后，一审法院认定作为合伙人的周某某承担连带清偿责任并无不当。
此外，应当指出原判在引用法律条文时，将《中华人民共和国合同法》第二百六十七条作为裁判依据不当，本院予以纠正。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。虽在引用法律条文作为裁判依据上存在一定的瑕疵，但才裁判结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800.00元，由上诉人周某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一七年十一月十六日
书记员 郑海容