广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑一初字第142号
公诉机关广东省惠州市人民检察院。
被告人何锦雄，男，1975年12月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县。2005年6月9日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十年，2011年1月22日刑满释放。又因涉嫌贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪，于2013年10月10日被惠州市公安局刑事拘留，同年11月16日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人杨伟光，广东翔伟律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
被告人吕伟立，男，1979年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年10月10日被惠州市公安局刑事拘留，同年11月16日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人何其泉，广东粤惠律师事务所律师。
广东省惠州市人民检察院以惠市检公诉刑诉〔2014〕186号起诉书指控被告人何锦雄、吕伟立犯贩卖毒品罪，被告人何锦雄犯非法买卖制毒物品罪（未遂）向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭支持公诉，被告人何锦雄及其指定辩护人杨伟光律师、被告人吕伟立及其辩护人何其泉律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3、4月份的一天，被告人吕伟立以每千克11500元人民币的价格，在惠东县白花镇新平大道李洞路逍遥网吧附近马路边向被告人何锦雄购买了毒品氯胺酮（俗称K粉）10千克，后以每千克12200元的价格转卖给“白某2”（另案处理）。
2013年7月，被告人吕伟立再次以同样价格在上述地点向被告人何锦雄购买了毒品氯胺酮6千克，后以每千克12200元的价格转卖给“白某2”。
2013年7月份，被告人何锦雄联系黎某1(已判决)帮其购买制造毒品氯胺酮的原材料盐酸羟亚胺（俗称料头），打算用于贩卖。2013年8月，黎某1向何锦雄谎称可以买到5件盐酸羟亚胺，要求何锦雄支付定金，何锦雄按黎某1要求于2013年8月23日和29日分二次将人民币8万元汇至黎某1指定账号，后被黎某1用于生活开支及赌博等用途。
公诉机关为证实起诉指控的事实，当庭宣读和出示了以下证据：物证;书证；证人证言；被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、称量笔录等。据此认为，被告人何锦雄、吕伟立无视国家法律，贩卖数量大的毒品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究二被告人刑事责任。被告人何锦雄还非法买卖制毒原料，但因意志以外的原因而未得逞，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第二十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法买卖制毒物品罪（未遂）追究其刑事责任。被告人何锦雄一人犯数罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的情形；其因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条规定的情形，系累犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人何锦雄对公诉机关指控其第二次贩卖6千克Ｋ粉给吕伟立的犯罪事实有意见，因为该6千克Ｋ粉因质量不行被吕伟立退回了。
其辩护人提出辩护意见，1、对于公诉机关指控其构成贩卖毒品罪不持异议；2、指控被告人贩卖毒品数量不实。被告人贩卖毒品以每条为计量，交易时没有称过具体准确数量，请求核实其贩卖数量；3、在何锦雄非法买卖制毒物品罪中，何锦雄是诈骗行为的被害人，且本案因犯罪未遂，且未对社会造成危害，建议法庭对被告人何锦雄免除处罚。
被告人吕伟立对公诉机关指控其的犯罪事实有意见，辩解称其没有购买或贩卖毒品，只是居中介绍人，交易时有何锦雄与白某2的马仔在场，自己仅在旁边看风，在公安阶段的交代在其当时在戒毒头脑不清醒，所以不属实。
其辩护人提出辩护意见，1、吕伟立的行为不应当认定为代购毒品后转手加价倒卖，交易时有第三方“宏仔”到场，货款、毒品均没有经过吕伟立之手，吕伟立应当是居间介绍贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2、本案能证明被告人犯罪证据仅有两被告人的口供，没有其他证据佐证，且两被告人的口供前后、两人之间均存在诸多矛盾，证据不充分；3、被告人吕伟立被从博罗戒毒所抓过去讯问的原因是调查另一贩卖毒品案件陈国某的案件，因其向陈国某购买毒品用于吸食的违法事实向其讯问，被告人贩卖毒品的犯罪事实当时并没有被公安机关掌握，吕伟立如实供述了其贩卖毒品的事实，应当以自首论；4、被告人是初犯、偶犯、认罪态度好，且揭发同案犯的共同犯罪事实，可从轻处罚。
经本院审理查明：
（一）2013年3、4月份的一天，被告人吕伟立以每千克11500元人民币的价格，在惠东县白花镇新平大道大统营工业区附近马路边向被告人何锦雄购买了毒品氯胺酮（俗称K粉）10千克，后以每千克12200元的价格转卖给“白某2”（另案处理）。
2013年7月，被告人吕伟立再次以同样价格在上述地点向被告人何锦雄购买了毒品氯胺酮6千克，后以每千克12200元的价格转卖给“白某2”。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关于2013年9月20日依法对何锦雄、吕伟立涉嫌贩卖毒品罪立案侦查。
2、抓获经过，证实被告人何锦雄、吕伟立于2013年10月9日被抓获。
3、扣押物品清单，证实公安机关依法扣押何锦雄手机两部（131××××5696，187××××0085），扣押吕伟立手机三部（183××××1188，182××××0689，157××××6699），钱包一个，金项链一条，银戒指一个。
4、证人何某证言，否认贩卖过K粉给何锦雄。
5、被告人供述及辩解
（1）被告人何锦雄供述及辩解，我和吕伟立是普通朋友，吕伟立向我购买过毒品“K粉”。我记得在今年卖过2次给吕伟立，第一次10条，第二次7条，每条重量1公斤。毒品“K粉”来源是我跟阿盖（何某）拿的。
第一次我跟何某拿的10条“K粉”，拿货价每条11000元，卖给吕伟立是每条11500元，我从中赚5000元；第二次我跟何某拿的7条“K粉”，拿货价每条13500元，我原价卖给吕伟立，吕伟立给我每条300元介绍费，给我2100元，两次我共获利7100元。
我记得第一次贩卖“K粉”给吕伟立是在2013年春节后一段时间，在3月份的一天下午（具体日期记不清楚），当时吕伟立打电话给我（不记得号码）问我“有没有10条‘K粉’，每条11500元”，我就说可以帮他找一找，找到告诉他。我接完电话后从平山家里开车（黑色老款本田雅阁，车牌号：粤Ｂ×××××，当时车主是我老婆蔡丰环，在今年7、8月份卖给惠东县平山镇一间二手车行，卖了61000元）到何某农村鱼塘（在东县白花镇福田村委叶布村，和上坑村交界处）在房间找到何某，跟他说“有人要10条‘K粉’，每条11000元”，何某问是谁要的，我说“立仔”要的，要不要拿给他，何某就说“拿给他”，当时跟何某做事（制造贩卖毒品“K粉”）的冯文明（男，四十几岁，惠东县白某1心村人）也在场，在鱼塘客厅，何某在房间吩咐冯文明做事，我当时在门坪坐着喝茶，冯文明开一辆摩托车出去20分钟左右后到鱼塘边，把“K粉”（用一个黑色塑料袋装10包白色密封塑胶袋“K粉”）拿给我，我接过后放在车上副驾驶座，开车出去时打电话给吕伟立，告诉他货拿到了，让他把钱准备好。吕伟立让我去大统营工业区等他，我去到大统营工业区路口看到吕伟立开了一辆老款丰田佳美轿车（我没记他车牌），下车把“K粉”拿给吕伟立，他坐在车上驾驶座没下车，接过“K粉”，把115000元（一百元面额人民币，用一个黑色塑料袋装着）拿给我，我拿到钱后回到车上，清点了一下钱，从中拿了5000元，开车回鱼塘，把110000元交给何某，之后在鱼塘闲聊，到晚上12点多回家。
第二次大概是在2013年7、8月份的一天（具体日期记不清楚），吕伟立打电话给我问我能不能找到东西（“K粉”），我问他什么价钱，他说13500元，我说去找一下。第二天傍晚我从平山开雅阁车到何某鱼塘房间找到何某，跟他说有人要7条“K粉”（这次何某没问我是谁要，我也没说是吕伟立要的），问他什么价格，何某说“好，每条13500元”，我就走出去鱼塘边打电话给吕伟立，告诉他出的价钱和人家出的价钱一样，我没钱赚，他说每条给回300元我，之后我在鱼塘等了20分钟左右，何某在客厅告诉我“东西在门坪树头下”，我就走出去在门坪一颗荔枝树下拿到一个黑色塑料袋（里面装了7包白色密封塑料袋“K粉”），放在我车上副驾驶座上，开车出去打电话给吕伟立，告诉他东西（“K粉”）拿到了，吕伟立说在白花新车站路口的小路等，我开车到小路时，吕伟立开佳美车在路边等，我下车把装着“K粉”的黑色塑料袋拿给吕伟立，吕伟立坐在车驾驶座没下车，接过袋子，把钱（用一个黑色塑料袋包装）交给我，我接过钱后回车上清点，共96600元（一百元面额人民币），我从中拿了2100元放在车上前排座中间储物箱，开车到鱼塘，把94500元交给何某后回家。这7条“K粉”没看到何某吩咐谁拿回来的，我不记得还有谁在场。
我两次交易“K粉”都是当面交给吕伟立，我这边是我自己一个人，交“K粉”给吕伟立时，我没去看他车上还有没有其他人。
经照片辨认，被告人何锦雄辨认出照片中的10号（吕伟立）就是2013年两次向其购买毒品Ｋ粉的吕伟立，辨认出照片中的7号（何某）就是“阿盖”何某。归案后，何锦雄指引公安机关到现场，指认了惠东县白花镇长塘村向何某购买K粉的地点、白花镇大统营工业区二次贩卖K粉给吕伟立的地点。
（2）被告人吕伟立供述及辩解，我向何锦雄购买过3次“K粉”（氯胺酮，以下俗称“K粉”）。第一次，2013年4月底的一天晚上，我通过“木仔”联系何锦雄，向其购买“K粉”。何锦雄开车带着货来到了白花镇上，我停车在白花车站附近路边等他，他将货带到我车上。我以每条11500元的价格向何锦雄购买了10条K粉，共10千克，共11500元。我当时给了他一半的钱（即55000元），剩下的钱都是过了两三天后我把K粉都卖完了才付给何锦雄。这10条K粉我都以每条12200元的价格卖给了博罗的“白某2”，共卖得赃款122000元，我从中获利7000元。第二次，2013年6月初的一天晚上，我直接联系何锦雄向其购买“K粉”，何锦雄开车带着货来到了白花镇上，我停车在白花车站附近路边等他，他将货带到我车上。我以每条11500元的价格向何锦雄购买了10条“K粉”，共10千克，共115000元。我当时将购买“K粉”的115000元现金在车上全部给了何锦雄。这10条“K粉”我都以每条12200元的价格卖给了博罗的“白某2”，共卖得赃款122000元，我从中获利7000元。第三次，2013年7月中旬的一天晚上，我直接联系何锦雄向其购买“K粉”，何锦雄开车带着货来到了白花镇上，我停车在白花车站附近路边等他，他将货带到我车上。我以每条11500元的价格向何某购买了6条“K粉”，共6千克，共69000元。我当时将购买“K粉”的69000元现金在车上全部给了何锦雄。这6条“K粉”我都以每条12200元的价格卖给了博罗的“白某2”，共卖得赃款73200元，我从中获利4200元。每条“K粉”1千克。“木仔”，真实姓名不详，年纪大概35、6岁，中等身材，惠东本地人；“白某2”，真实姓名不详，博罗县人，年纪大概40来岁，身材偏瘦，是我以前一起吸毒认识的。
（第5次供述）我通过“木仔”的电话与何锦雄商量买氯胺酮的事情，何锦雄说可以帮我找，找到就打电话给我，找到货后要先交订金以示诚意才能拿货，并说到时候他把货拿过来如果不要的话，订金就不退了。四五天后，何锦雄打电话给我说找到货了，叫我先交订金，于是我就拿了27000元（其中有10000元是“白某2”转账到一个农业银行账户里给我的，开户人是黄某，账号记不清）到大统营工业区路口交给何锦雄，当时何锦雄开着一辆花冠（车牌记不清）过来拿钱，说随时都可以拿货。我交了订金给何锦雄后，我就打电话给“白某2”，叫他拿122000元过来提货；过了两天“白某2”打电话给我说他叫人过来拿货，我就打电话给何锦雄，让他把货拿到白花车站斜对面的一条巷子里交货；然后我开着我的老款本田佳美车（没有挂车牌）到大统营工业区接到“白某2”的人“宏仔”，把他带到交易地点。接着何锦雄就开花冠过来，把10条氯胺酮放在“宏仔”的捷达车上，“宏仔”就把115000元交给何锦雄，然后我们就离开了。第二天，何锦雄就把订金退了给我，只是第一次交易的情况。当时我跟“白某2”商量，叫他拿到货后，他每条货要给我700元介绍费，“白某2”同意了。交货那天，“宏仔”就给了我7000元现金。
第二次大概是2013年6月份的时候（具体日期记不清了），“白某2”打电话给我，问我找不找得到氯胺酮，我就打电话给何锦雄问有没有货，何锦雄说暂时没有，等找到之后再打电话给我。过了两三天后，何锦雄打电话给我说找到货了，然后我就打电话给“白某2”问他要多少货，“白某2”说如果是跟上次一样的价钱的话就要10条；接着我就打电话给何锦雄问多少钱一条，何锦雄说价钱跟上次一样，我就说要10条，何锦雄说这次就不用交订金了，一手交钱一手交货就可以了，我说那边的人拿钱过来后我就打电话给他。过了两天后的凌晨4时许，“宏仔”拿着112000元（因为我要把第一次从“白某2”那里拿的10000元订金退回给白某2，我从那10000元中拿出7000元作为这次交易的介绍费，退回3000元给他们）过来提货，交易地点还是在白花车站斜对面的那条小巷，何锦雄拿了10条氯胺酮过来交给“宏仔”，“宏仔”把115000元给何锦雄。
第三次大概是2013年7、8月份的时候（具体日期记不清），“白某2”打电话给我，问我找不找得到氯胺酮，我就打电话给何锦雄问有没有货，何锦雄说等找到之后再打电话给我。过了一两天后，何锦雄打电话给我说找到货了，然后我就打电话给“白某2”问他要多少货，“白某2”说要6条，到时候过来提货时在打电话给我；接着我就打电话给何锦雄约定到时候拿货再联系他。过了两三天后的凌晨4时许，“宏仔”拿着73200元过来提货，交易地点还是在白花车站斜对面的那条小巷，何锦雄拿了6条氯胺酮过来交给“宏仔”，“宏仔”把69000元给何锦雄，把4200元给我作介绍费。
（第7次供述）第一次交易白某2打了1万元订金到我的农业银行帐户（户名黄某），我在大统营工业区路口将7000元订金当面交给何锦雄后，他表示随时可以交易。“白某2”的小弟“宏仔”通过电话与我联系好后来到白花高速路口我开一辆丰田佳美小车（金黄色，没挂车牌）过去白花高速路口对面一个村接到“宏仔”。我接到“宏仔”后，把“宏仔”带到大统营工业区的一条巷子里。然后，我打电话给何锦雄（事先我已经跟何锦雄约好在那里见面）让他过来。过了四十分钟左右，何锦雄开一辆黑色广本小车（粤B牌，车牌号码记不清）过来与我们见面。我介绍“宏仔”给何锦雄认识后，我就到巷子前面负责望风，何锦雄和“宏仔”在车里交易（具体是谁的车我没看清，只看到一开始何锦雄到“宏仔”车前说话）。过了几十分钟，他们交易成功后离开。“宏仔”经过我车前时摇下车窗，把用橡皮筋捆好的7000元现金交给我。过了一天后，“白某2”打电话给我，叫我打电话给何锦雄，说何锦雄的“K粉”质量不行要退；我跟“白某2”说我没有在家，让“白某2”直接去找何锦雄。事后，他们如何操作我不清楚。此次交易我骗白花我和一个朋友与有帮忙，要给3000元介绍费，加上白某2给的7000元介绍费，一共获利10000元。第二次交易没有交订金，宏仔给了我2000元的介绍费，说这次何锦雄所提供的Ｋ粉质量不好，他只挑了质量好的几条。他们在巷子里交易，具体过程我没看到。第三次交易白某2说要拿6条，每条给700元介绍费，我们约定白某2的人过来后再出来交易（与前两次交易同一个地点），我在巷口望风，他们在巷子里交易，具体在谁的车上交易我没看清，交易完成后宏仔给了我2000元介绍费，说这个Ｋ粉质量不行，只拿了几条货。因为之前供述时我心情有点乱，而且时间也隔了太久，很多细节我记不太清楚，所以现在供述的和之前供述的情况有不相符。
（第10-11次）共贩卖Ｋ粉3次，每次都是从何锦雄处买得Ｋ粉，然后加价卖给“白某2”。
经照片辨认，被告人吕伟立辨认出照片中的3号（何锦雄）就是何锦雄。归案后，吕伟立指引公安机关到现场，指认了白花镇大统营工业区就是其与何锦雄三次贩卖K粉给“白某2”时交易毒品和毒资的地点，并指认了其与何锦雄三次贩卖毒品Ｋ粉给“白某2”交易时，吕伟立负责望风的地点。
6、户籍证明，证实被告人何锦雄、吕伟立身份情况，且已达到完全刑事责任能力。
7、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人何锦雄于2005年6月9日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十年，于2011年1月22日刑满释放。
（二）2013年7月份，被告人何锦雄联系黎某1(已判决)帮其购买制造毒品氯胺酮的原材料盐酸羟亚胺（俗称料头），打算用于贩卖。2013年8月，黎某1向何锦雄谎称可以买到5件盐酸羟亚胺，要求何锦雄支付定金，何锦雄按黎某1要求于2013年8月23日和29日分二次将人民币8万元汇至黎某1指定账号，后被黎某1用于生活开支及赌博等用途。
1、证人证言
（1）证人黎某1证言（2013.10.17），2013年7月的时候，何锦雄问我能不能通过正规厂家买到高纯度的盐酸羟亚胺，我说试试看。后来8月份的时候，他又问我能不能买到盐酸羟亚胺，当时我又缺钱用，于是就让他先打5万元给我，没想到他答应了，我就通过手机短信发了一张银行卡号给他（我弟黎某2名字开的中国农业银行卡），叫他把钱打过来，他当天就了5万元到我弟的农行卡上。过了几天，我又骗他钱不够，他又打了3万元到我弟的农行卡上。他催了我两次要货，我都编了其他理由说还要等，不断拖延他。我没有能力买到盐酸羟亚胺。
经照片辨认，证人黎某1辨认出被告人何锦雄。
（2）证人黎某2证言，我有一张在中国农业银行大岗支行开的银行卡2010年给了我哥黎某1，听他说用来跟客户收工程款转账之类的。
2、被告人何锦雄供述，我只是在2013年8月底付了8万元人民币跟我的一个外号叫“肥仔”的朋友购买制毒原料羟亚胺，但没有买到手。羟亚胺是一种制造毒品K粉的原材料，我们叫羟亚胺为“料头”（以下简称：料头）。
我是2011年到广州番禺大岗镇找一个曾经的狱友玩，当时在歌舞厅玩，“肥仔”也在，大家留了联系电话。过一段时间我去了几次大岗找我的狱友玩，“肥仔”均在场，就这样一来一去我和“肥仔”就熟识了。我近来经常在何某的鱼塘玩，知道他有制造毒品K粉，于是我便想自己找料头卖给他，挣点钱花。2013年7月份左右我在广州番禺大岗玩，本来我已经跟“肥仔”很熟的，他也经常说他在外面认识很多人，在酒店卡拉ok喝酒时我问“肥仔”是否能找制毒原料羟亚胺，他当时说要问他的朋友，当时也没有说能找到羟亚胺。我还跟他说这种料头在我的老家能卖到7万至7万5千元人民币，他说不管我在惠东卖多少价格，这跟他无关。而且我还跟他说这种羟亚胺是制造毒品K粉的原材料。过了一个多月，“肥仔”用他的尾数“348”的号码打电话给我，大概意思是“他的朋友有料头，一个料头要5万至5万5千元，是正规化工厂出的，他一个月只能从正规化工厂买到5个料头，而且从这个正规化工厂出来的料头纯度很高，达到90%以上，叫我给他5万元人民币他去购买5个料头。”我说我没有那么多钱买5个料头，他马上就说不管钱他可以垫上。我当时答应了他。他就用尾数“348”的手机号码发了一个“农业银行账户”给我，还告诉我户主（现在这个账户号和户主，我已经忘记了）。我收到信息后，就叫我老婆郭某按照我手机上“肥仔”指定的账户汇入5万元人民币过去（我没有跟她说汇钱的用意，具体是哪天汇的我记不清楚，以公安机关查证为准）。因我之前已经拿了8万元现金给我老婆，叫她存进银行，我不知道她是转账还是现金汇款，她在哪个银行汇我也不知道。我老婆汇钱后回来告诉我5万元已经汇到我指定的账户。过了一个星期左右（具体时间我记不清楚），“肥仔”又打电话给我说他不够钱买那5个料头，要我再汇3万元到他几天前发给我的那个账户。我也答应他了，还是叫我老婆去汇钱给他。我汇钱给“肥仔”后，多次（相隔几天一次）问他料头有无买到，他次次均说过几天就到，叫我放心，我给他的8万元还有他垫上的钱已经交给他的朋友，他现在心情比我更紧张因他也垫了钱进去，他一定会帮我买到料头，料头到了会告诉我。后来我发现他老是说料头快买到，我怀疑他是不是骗我的，我就打电话给他说要去大岗找他玩，在电话中并没有提到料头的事情，他说他在外地并不在广州。我用同种语气打了几次电话给他说去找他玩，他均说他不在广州。到现在我也不知道他是有心帮我买料头还是骗我的钱，反正钱到了他手，我想见他，他均说不在广州，也不肯告诉我他在什么地方。一个料头大约25公斤。
经照片辨认，被告人何锦雄辨认出肥仔（黎某1）；
3、中国农业银行银联卡（卡号62×××12）、开户资料及银行流水记录，证实该银行卡的户主为黎某2，经黎某2签名确认其在2010年给其哥黎某1使用后其没有用过此卡取钱或交易，该卡于2013年8月23收到转存5万元，8月29收到转存3万元。
4、刑事判决书，证实被告人黎某1因犯诈骗罪，于2014年5月30日被惠东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
以上证据均经庭审示证、质证，应予采信。
本院认为，被告人何锦雄、吕伟立无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何锦雄还非法买卖制毒原料，数量大，但因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成非法买卖制毒物品罪（未遂），其身犯数罪，依法数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
对于被告人的辩解及其辩护人提出辩护意见以及控辩双方争议的焦点，根据本案事实、证据和法律规定，现综合评析如下：
（一）本案贩卖毒品事实认定
被告人何锦雄、吕伟立贩卖毒品的犯罪事实仅靠两被告人供述，两被告人均对双方曾在4月份和7月份在同一交易地点有过两次毒品交易的事实予以承认，虽然在交易数量有稍许偏差（何称一次10条，一次7条，而吕称一次10条，一次6条），本院就低采信吕伟立的供述；而交易价格也稍有不一致，相比之下，何锦雄供述的不符合常理，第二次购买冰毒价格（13500元/条）比第一次购买价格（11500元/条）高出较多，且根据两人的交易习惯，两次交易均在同一地点以同一种交易方式进行，且从常理推断,吕伟立供述的两次购买冰毒同一价格(均为11500元/条)的可能性较大，故价格也采信吕伟立的供述。故对于公诉机关指控的犯罪事实予以认定，而关于何锦雄、吕伟立在庭审时提出公诉机关指控的两次贩卖毒品的情节与事实不符，以及吕伟立的辩护人提出指控其贩卖毒品证据不足的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
（二）关于何锦雄贩卖毒品行为的认定
通过吕伟立、何锦雄两人一致的供述，可证实在两次毒品交易中，何锦雄均是事先与吕伟立商议好数量和价格，何锦雄便先出去拿货，再独自开车到交易地点去交易，所得毒资是直接交给何锦雄，何锦雄直接从中抽取其赚取的钱，故何锦雄的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，本院予以认定。
（三）关于吕伟立贩卖毒品行为的认定
1、关于吕伟立具体行为的认定。吕伟立最初供述称其向何锦雄买来Ｋ粉再高价卖给白某2，且其对于何锦雄购买毒品的过程、数量、价格、地点完全交代得很详细，并称其亲自将钱交给何锦雄，并未提及当时有他人在场，与何锦雄最初交代是吕伟立与其交易的情节一致，应当予以采信。后来吕伟立翻供称其在毒品交易中进行居间介绍，称现场交易系何锦雄与白某2的马仔（一名叫宏仔的人）交易，而自己只在远远的一旁望风，但其此说法却得不到何锦雄的印证（何锦雄始终供述当时除了吕伟立之外，并未看见其他人在场），且其翻供之后的供述亦有多处矛盾之处：一是称其不知道价格等交易细节，也没接收货款但所谓的佣金是自己直接从毒品货价中抽取而非买主或货主所给；二是对于订金的供述也一直不稳定（先没说定金，后说押金27000元，后又说订金仅有7000元），综上所述，对被告人吕伟立翻供后的供述及其在庭上所作相关辩解，本院不予采信。
2、关于吕伟立的行为是否符合居中介绍的认定。被告人吕伟立辩护人提出其是居间介绍贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的意见，经查，在两次毒品交易中，吕伟立均是主动找到何锦雄联系购买毒品，并商量价格，且亲自到现场与何锦雄交易的事实，并将买来的毒品加价卖给白某2后从中赚取差价，其行为应当认定为贩卖毒品罪，且其行为在贩卖毒品中系独立存在，不属于居中介绍，故不能认定为从犯。故对于该辩护人此辩护意见，不予采纳。
（四）关于非法买卖制毒物品犯罪事实的认定
被告人何锦雄和同案人黎某1两人一致的供述，证实何锦雄有买卖制毒原料的故意，且实施了与他人商议购买5个料头并付定金货款的行为，亦有银行流水帐单证实何锦雄已将人民币8万元汇至黎某1指定账号，足以证实本单犯罪事实，因何锦雄证实每个料头约为25公斤，则其购买5个料头共约125公斤，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条，羟亚胺超过100千克数量标准的，应当认定为“数量大”。虽然最终没有成功，但在此单犯罪事实中，何锦雄的犯罪意图非常明显，且其已经着手实行犯罪，其行为对社会已经存在潜在危害，仅是因其意志之外的原因而没有完成制毒原料的买卖（因黎某1没有能力购买到制毒原料），故何锦雄的行为认定为非法买卖制毒物品罪（未遂），依法比照既遂犯对其减轻处罚，故对于何锦雄辩护人提出本案未对社会造成危害，建议法庭对被告人何锦雄免除处罚的意见，不予采纳。
（五）关于吕伟立是否有自首情节的认定
根据抓获经过及本院要求公安机关补充材料可证实，公安机关在对何某等人制贩毒品案件侦查中扩线经营，已经发现被告人何锦雄、吕伟立存在贩卖毒品的行为，就已对两人贩卖毒品案进行立案，再根据部署安排将正在戒毒所戒毒的吕伟立抓获。辩护人提出被告人吕伟立从博罗戒毒所去公安机关接受讯问时其贩卖毒品的犯罪事实当时并没有被公安机关掌握，吕伟立如实供述了其贩卖毒品的事实，应当以自首论的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
在贩卖毒品过程中，被告人何锦雄、吕伟立为获取高额利润，均进行了毒品贩卖的商议并亲自参与了毒品交易活动，两人作用地位基本一致。另外，何锦雄非法买卖制毒物品，数量大，因其未遂，依法予以减轻处罚。何锦雄因其曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，对其从重处罚。关于本案贩卖毒品的数量，根据两被告人一致的供述可知一条为一千克，故可认定其毒品交易数量，故对于辩护人提出指控被告人贩卖毒品数量不实，交易时没有称过具体准确数量，请求核实其贩卖数量的意见，不予采纳，但鉴于本案确因客观原因无法缴获毒品，且被告人何锦雄、吕伟立归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，故对于辩护人提出以上辩护意见，予以采纳，在量刑时酌情予以考虑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十条第一款、第二十三条、第六十五条、第四十八条、第五十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条（一）、（二）之规定，判决如下：
一、被告人何锦雄犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑两年，并处罚金五万元。决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人吕伟立犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、对依法扣押何锦雄手机两部，扣押吕伟立手机三部，钱包一个，金项链一条，银戒指一个予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李汉加
二〇一五年七月一日
书 记 员 魏文英
附件相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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