南昌铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣71刑终11号
原公诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告单位）南昌铁路局鹰潭工务机械段，地址江西省鹰潭市月湖区。
诉讼代表人夏伟，男，鹰潭工务机械段总会计师。
辩护人王昔，南昌铁路局企业管理和法律事务处法律室主任。
上诉人（原审被告人）陶茂杏，男，1969年12月29日出生于江西省新建县，汉族，本科文化，原系南昌铁路天河建设股份有限公司总经理，户籍所在地江西省南昌县，住南昌市青云谱区。因涉嫌犯受贿罪于2015年2月4日被指定居所监视居住，同年2月11日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人周成勇，江西司达律师事务所律师。
南昌铁路运输法院审理原审被告单位南昌铁路局鹰潭工务机械段单位受贿、原审被告人陶茂杏受贿、贪污、单位受贿一案，于2017年4月20日作出（2016）赣7101刑初10号刑事判决。被告单位南昌铁路局鹰潭工务机械段、被告人陶茂杏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派检察员陆志华出庭履行职务，原审被告单位南昌铁路局鹰潭工务机械段诉讼代表人夏伟及辩护人王昔、原审被告人陶茂杏及辩护人周成勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输法院根据鹰潭工务机械段、江西铁路工程建筑总公司向塘线桥公司出具的合同审查会签表和建筑施工工程合同、劳务用工合同、工程竣工验收会议纪要，鹰潭工务机械段出具的关于三辆汽车的情况说明材料，中信银行南昌分行营业部出具的陶某1账户交易明细、中国建设银行南昌国贸分理处出具的陶某1、熊某3个人活期明细、招商银行南昌分行营业部出具的范某1账户交易明细，南昌市鑫安达汽车销售有限公司出具的丛某2购车记录，南昌市房屋商品化办公室出具的关于陶茂杏、陈某3购买江西省水利投资房地产开发有限公司开发的尚水花园6号楼一单元3204室的证明材料，南昌市房屋产权交易管理处关于陶茂杏、陈某3出售铁路九村房屋的房产交易情况明细单，江西鑫川置业有限公司出具的商品房买卖合同、银联回执、收款收据及购房信息明细表，江西省人民检察院南昌铁路运输分院反贪污贿赂局调取的南昌铁路局建管处项目统计表、费用统计表，中铁二十四局集团有限公司新余工程有限公司（下称新余公司）出具的企业营业执照、关于成立新余公司新疆指挥部的通知、党政联席会议记录、关于成立新余公司乌准项目部的通知、通报批评文件、项目部部门及重要岗位职责、乌准铁路乌鲁木齐市区规划区K6+671-K18+000段既有四处平交道口改立交工程（标包1）施工总承包合同、工程承包协议、机械动力设备管理办法、设备物资采购招（议）标管理暂行办法、购买设备流程及条件说明、付款委托书、大额资金审批表、银行付款凭证、电汇凭证及增值税普通发票、证明材料、验工结算单，福州株立公司朱某出具的委托书及新余公司新疆指挥部出具的合同，证人熊某1、梁某1、梁某2、梁某1、何某1、潘某1、吴某1、吴某2、陈某1、李某1、潘某2、张某、熊某2、黄某1、黄某2、裘某、胡某、陈某2、周某、刘某1、吴某3、熊某3、陶某1、陶某2、范某1、陈某3、陈某4、刘某2、陈某5、李某2、何某2、成某、朱某的证言，同案人叶某的供述，南昌铁路局纪委出具的关于陶茂杏违纪的有关情况说明材料，南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的归案经过及补充说明材料，南昌铁路运输检察院出具的扣押清单、查封清单，被告人陶茂杏的供述等证据认定：
2007年至2013年底，被告单位南昌铁路局鹰潭工务机械段在委外工程施工管理过程中，通过时任副段长的被告人陶茂杏向段主要领导请示同意后，安排路桥科科长熊某1（已判决），以单位需要费用为名，多次向在该段承揽工程的包工头吴某1、梁某2、梁某1、陈某1等人索要钱款共计人民币230万元，作为单位账外资金使用。
2009年至2013年间，被告人陶茂杏在担任鹰潭工务机械段副段长期间，利用负责路桥施工组织实施、方案审定及验收工作的职务便利，先后多次收受在该段承揽工程的包工头熊某3、吴某1、梁某2等人钱款共计191.5万元。其中，收受梁某1、吴某1、吴某3、梁某2、潘某2、张某、熊某2、黄某1、黄某2等人共计71.5万元，收受熊某3120万元。2015年2月，被告人陶茂杏得知熊某1案发后，将14.5万元退还梁某2等人。
2010年5月至2011年7月间，原审被告人陶茂杏与中铁二十四局集团有限公司新疆工程指挥部指挥长兼乌准铁路平某立工程项目经理部（以下简称“乌准项目部”）项目经理叶某（已判决）经事前商议，在乌准项目部承揽的乌准铁路乌鲁木齐市区规划区K6+671-K18+000段既有四处平交道口改立交工程（标包1）中，利用叶某全面负责该项目部施工生产和经营管理的职务便利，以该项目部名义购买一套盾构顶进设备，采取抬高设备采购价格的方式从中骗取设备差价。叶某安排乌准项目部与上海千斤顶厂的代理商福州株立液压气动机电设备有限公司（以下简称“福州株立公司”）签订了盾构顶进设备的采购合同，采购价格为人民币321万元，虚列设备款110万元。福州株立公司在乌准项目部付清设备款后，提取虚列设备款110万元现金，并交给陶茂杏。经告知叶某后，陶茂杏保管该笔骗取的设备款。
2015年2月1日，南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局在办案中发现被告人陶茂杏涉嫌单位受贿线索。同月3日，被告人陶茂杏经南昌铁路局纪委通知到案，并向南昌铁路局纪委及南昌铁路运输检察院主动交代了其在担任鹰潭工务机械段副段长期间，单位受贿90万元的犯罪事实，还主动交代了司法机关尚未掌握的个人受贿、贪污的全部犯罪事实。案发后，陶茂杏退还给行贿人的钱款共计14.5万元被依法扣押。在案件审理过程中，被告人陶茂杏的亲属代其退缴受贿赃款50万元。
南昌铁路运输法院认为，被告单位鹰潭工务机械段索取施工单位钱款230万元，为施工单位谋取利益，情节严重，构成单位受贿罪。被告人陶茂杏作为鹰潭工务机械段直接负责的主管人员，系国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论，其行为亦构成单位受贿罪；陶茂杏利用职务便利，收受他人钱款191.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其还伙同叶某，利用叶某职务上的便利，采取侵吞的手段非法占有公款110万元，数额巨大，应以共犯论，其行为又构成贪污罪，依法应数罪并罚。陶茂杏因涉嫌单位受贿被检察机关调查，到案后如实供述了检察机关尚未掌握的个人受贿的事实，与办案机关已掌握的单位受贿事实属于不同种罪行，应当以自首论，依法可从轻处罚。陶茂杏的亲属代陶茂杏退缴受贿赃款50万元，可视为陶茂杏具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三十一条，第二十五条第一款，第六十七条第二款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第十二条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，以单位受贿罪判处被告单位南昌铁路局鹰潭工务机械段罚金二百万元。以单位受贿罪判处被告人陶茂杏有期徒刑六个月；以受贿罪判处被告人陶茂杏有期徒刑六年六个月，并处罚金六十万元；以贪污罪判处被告人陶茂杏有期徒刑五年六个月，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金一百万元。已扣押的个人受贿赃款六十四万五千元予以追缴，上缴国库；未扣押的个人受贿赃款一百二十七万元继续追缴，上缴国库；已扣押的单位受贿赃款十九万六千四百三十六元予以追缴，上缴国库；未扣押的单位受贿赃款二百一十万三千五百六十四元继续追缴，上缴国库。
原审被告单位鹰潭工务机械段上诉称，1、一审判决认定单位受贿的四项犯罪事实均不是以单位名义作出的，也不是在单位意志支配下实施的，一审判决认定单位受贿的第一、二项犯罪事实中的违法所得没有归属于单位，一审判决认定单位受贿的四项犯罪事实均不符合为他人谋取利益情节严重的客观方面，一审判决鹰潭工务机械段索取施工单位钱款230万元为施工单位谋取利益没有事实根据，鹰潭工务机械不构成单位受贿罪。在何某1一案中，已对南昌铁路局建管处判处罚金，不能再判鹰潭工务机械段罚金。2、如果法院最终认定鹰潭工务机械段的行为构成单位受贿罪，涉案三辆汽车在2014年3月5日经拍卖得款285588元已全部入账，应从犯罪金额中扣除。陈某2保管的196436元被检察机关追缴，也应从犯罪金额中扣除，请求二审法院对鹰潭工务机械段减轻或者免除处罚。
原审被告人陶茂杏上诉称，1、鹰潭工务机械段不具有法人资格，其是副段长，不是直接负责人，一审判决认定其构成单位受贿罪的事实不清、证据不足。2、熊某3多次证实其向熊某3借款200万元购买店面，且2012年就开始归还借款，这200万元应认定为借款，是民间借贷，收受熊某3120万元贿赂不成立。3、贪污的110万元最后从刘某2的工程计价款中扣除了，未造成损失，贪污未遂。4、贪污罪一项是其主动交代的，交代出叶某为检察机关提供了叶某的犯罪线索，阻止了叶某继续犯罪。5、归案后主动交代了办案机关尚未掌握的全部受贿、贪污犯罪事实，认罪悔罪，尽了最大能力退赃。其一审中对贪污罪部分的犯罪性质做过陈述和辩解，但主观上并非否定自己向侦查机关交代的全部犯罪事实，一审判决以其辩称预支工程款110万元系对贪污事实的否认为由否定其自首情节与事实不符，量刑过重，请求改判。
陶茂杏的辩护人提出，1、鹰潭工务机械段不具有法人资格，陶茂杏是副段长，不是直接负责人，一审判决认定其构成单位受贿罪的事实不清、证据不足。2、熊某3多次证实其向熊某3借款200万元购买店面，且2012年就开始归还借款，这200万元应认定为民间借贷，收受熊某3120万元贿赂不成立。2、陶茂杏一直供述是套取110万元发放农民工工资，套取的是工程款而不是公款，不具有非法占有的故意，系挪用。陶茂杏在结算前以321万元购回设备，未对公款造成任何损失，一审判决其构成贪污罪不成立。3、陶茂杏主动交代叶某的贪污事实属于立功。
经审理查明：
一、关于原审被告单位和原审被告人陶茂杏的主体身份
2006年3月，鹰潭工务机械段成立，是隶属于国有企业南昌铁路局的全民所有制分支机构，主要承担南昌铁路局管内线路大修、中修、维修、铺设无缝线路、桥隧大修等施工任务。2006年3月至2014年6月，原审被告人陶茂杏担任鹰潭工务机械段副段长，主管路桥科（含防洪）、桥隧大修一、二车间、沙县采石车间，负责路桥设备大中维修的生产组织工作，路桥施工设计、预算、施工方案的审定工作，桥、隧、路基、防洪工程的验收组织工作等。
上述事实有经一审庭审质证的南昌铁路局人事处出具的任职通知、干部任免审批表、干部履历表，鹰潭工务机械段出具的的组织机构代码证、营业执照及税务登记证、基本情况说明材料、证明材料、关于段行政领导分工通知、关于公布《鹰潭工务机械段“岗位职责”》的通知证实，原审被告单位和原审被告人亦无异议。
二、关于陶茂杏收受梁某1等人人民币共计71.5万元
2009年至2013年，原审被告人陶茂杏在担任鹰潭工务机械段副段长期间，利用负责路桥施工组织实施、方案审定及验收工作的职务便利，先后多次收受在该段承揽工程的吴某1、梁某2等人所送的人民币共计71.5万元。其中，分三次收受梁某1所送人民币共计12万元，分三次收受吴某1所送人民币共计30万元，收受吴某3所送人民币0.5万元，分四次收受梁某2所送人民币共计16万元，收受潘某2所送人民币5万元，分三次收受张某所送人民币共计3.5万元，收受熊某2所送人民币2万元，收受黄某1所送人民币2万元，收受黄某2所送人民币0.5万元。
上述事实，有经一审法庭质证的证人梁某1、吴某1、吴某2、吴某3、梁某2、潘某2、张某、熊某2、黄某1、黄某2证言与鹰潭工务机械段出具的合同管理台账、合同会签表、水害抢险劳务合同、建筑工程施工承包合同、劳务用工合同、工程竣工验收会议纪要，与原审被告人陶茂杏的供述印证一致证实，原审被告人亦无异议。
三、关于单位受贿
2007年至2013年底，原审被告单位鹰潭工务机械段在外委工程施工管理过程中，由时任副段长的原审被告人陶茂杏向段主要领导请示同意后，安排路桥科科长熊某1，以单位需要费用为名，多次向在该段承揽工程的吴某1、梁某2等人索要人民币共计230万元，作为单位账外资金使用。具体事实是：
1、2007年至2012年间，为报销招待等费用，原审被告人陶茂杏在请示鹰潭工务机械段主要领导同意后，安排熊某1分多次从梁某1处索取人民币共计20万元。
2、2009年10月至2010年9月间，鹰潭工务机械段从南昌铁路局建管处（下称“建管处”）承揽了上饶县发展大道下穿上饶联络线K18+821立交桥、京九线K1400+328公跨铁立交桥、九江长江大道下穿京九铁路立交桥等工程后，将上述工程分别分包给江西省进贤县泉岭桥涵安装工程有限公司的梁某2、江西省进贤县泉岭线桥安装工程有限公司的梁某1、江西省第十建筑工程有限公司的吴某1。期间，建管处多次向鹰潭工务机械段索要管理费用90万元。原审被告人陶茂杏请示段主要领导同意后，安排熊某1以鹰潭工务机械段的名义，索取梁某240万元，索取梁某150万元，共计90万元交给建管处。
3、2010年12月至2011年11月，鹰潭工务机械段需要购置车辆。原审被告人陶茂杏根据单位安排，指示熊某1负责经办此事。熊某1从包工头梁某1处索要25万元购买了二辆长城牌汽车，从包工头吴某1处索要45万元购买了一辆三菱牌帕杰罗汽车。2014年3月，鹰潭工务机械段将上述三辆汽车拍卖，得款全部用于该段购买大机配件。
4、2013年9月5日，陈某1以江西宇晖实业有限公司的名义与鹰潭工务机械段签订了鹰厦线K495+063大地坂桥5号墩浅基加固工程施工承包合同，合同约定工程价款实行固定价方式。2013年底，原审被告人陶茂杏请示段主要领导同意后，安排熊某1具体经办，向陈某1索取50万元，作为鹰潭工务机械段行政办公室及路桥科账外资金使用。案发后，赃款19.6436万元被依法扣押。
上述事实，有经一审法庭质证的下列证据证实：
1、证人梁某1（江西省进贤县泉岭线桥安装工程有限公司负责人）陈述，从2007年至2012年期间，熊某1代表鹰潭工务机械段和路桥科问我要了不少于20万元，用于解决段里报销不了的费用。这些钱都是我个人出的。
陶茂杏和熊某1推荐了我的施工队伍中标京九线K1400+328.14永修上跨桥工程。2009年底，熊某1跟我说段里需要一笔费用，让我拿出50万元。之后，我把50万交给熊某1。
2010年底，永修上跨桥工程临近清算，熊某1说段里要买车，让我拿25万元买两辆车。第二天，我按陶茂杏的要求带了25万元到南昌红谷滩长城汽车4S店与陶茂杏等人汇合，他们用这笔钱买了两辆长城哈弗越野汽车。这些钱都是从鹰潭工务机械段付给我的工程款里面出的。
2、证人梁某2（江西省进贤县泉岭桥涵安装工程有限公司负责人）陈述，2009年下半年，我承接上饶联络线下穿立交项目后，熊某1说这个工程利润空间比较大，段里要从中抽取一些费用，要我出25万元，我答应了。到2009年12月31日，熊某1陆续从我这里拿走25万元。醴茶线的湖南攸县下穿立交桥工程，熊某1同样也找了我，要我在这个工程里面给段里出15万元左右的费用，我答应了，随后陆续给了他15万元。这两个工程总共给了工机段40万元。因为我在鹰潭工务机械段做工程，他们说段里要我出些费用，我只能答应了。
2014年初，熊某1将公家的50万元现金交给我保管。之后一段时间，熊某1分次陆续将这50万元要回。
3、证人吴某1（江西省第十建筑工程有限公司负责人）陈述，2010年下半年，梁某1花25万元买了两辆哈弗越野车，车主是我老婆，车是段里在用。2011年，我在鹰潭工务机械段做了武九线瑞昌下穿立交外委工程。下半年，熊某1让我出钱给鹰潭工务机械段买车，陶茂杏让我准备好买车的钱，我就凑了45万元拿到陶茂杏办公室。听说买了三菱越野车，落地40多万元。
4、证人何某1（建管处处长）陈述，2009年下半年，鹰潭工务机械段承揽了上饶下穿和永修上跨两个外委项目施工，由潘某1代表建管处和鹰潭工务机械段副段长陶茂杏商量收取费用的事。
5、证人潘某1（建管处工作人员）陈述，2009年至2010年期间，上饶下穿铁路涵洞工程、永修上跨铁路桥工程、九江长江大道下穿铁路框架桥工程是鹰潭工务机械段承建的。期间，我代表建管处和陶茂杏商定，上饶下穿铁路涵洞工程和永修上跨桥工程返还我们单位共计90万元。之后，熊某1分多次给我共计90万元。
6、南昌铁路局建管处潘某1提供的2012年1月28日费用统计表证实，建管处收到鹰潭工务机械段共计90万元并使用完毕。
7、证人陈某1（江西宇晖实业有限公司负责人）陈述，我2013年在鹰潭工务机械段做了鹰厦线K495大坂桥浅基加固工程。2013年11月份，清算工程款时，熊某1和陶茂杏让我出90万元给段里，我不同意。过了几天，熊某1说让我出55万元。11月底，我在向塘老桥隧段门口将20万元交给熊某1。2013年底，我安排李某1将剩下的35万元交给熊某1。是熊某1问我要的，说段里要用，我考虑以后还想在段里做工程，所以只好同意给段里出55万元费用。
8、证人李某1（陈某1的员工）陈述，2013年底的一天，我老板陈某1让我把35万元转交给熊某1，于是我在向塘机务段旁把35万元交给熊某1。
9、证人熊某1（原鹰潭工务机械段路桥科长）陈述，2008年至2013年，分管段领导陶茂杏、两个桥隧车间、路桥科有产生的费用需要报销，根据陶茂杏的指示，我就找相应的包工头拿钱，从梁某1处拿了大约20万元。
2009至2011年间，我们段从建管处承接了上饶、九江、永修的几个外委工程。分管段领导陶茂杏和我说，路局建管处要从我们项目上拿些费用，到时建管处会让潘某1和你对接。我就从做这几个工程的包工头梁某1那里要了50万元，从梁某2那里要了40万元，直接把钱交给了路局建管处潘某1。
2009年或2010年，段里和车间车不够用。我们段里这时外接了京九线九江立交桥、永修立交桥、上饶联络线立交桥、湖南醴茶线二个立交桥等五个工程。陶茂杏指示我和包工头梁某2或是梁某1、吴某1商谈。梁某2或是梁某1出了25万左右，给段里购买了2部长城哈弗越野车，每部12万左右，二个桥隧车间各得一部。吴某1出了45万元左右，给段机关购买一部三菱越野车。后来，路局下文清理账外资产，这三部车的拍卖款进了段财务。
2013年底，包工头陈某1承接了鹰潭工务机械段的鹰厦线K495浅基加固工程，因施工优化节约了成本，产生了80万元左右的利润空间。我向分管段领导陶茂杏汇报，陶茂杏让我找陈某1谈，段里要留工程总造价的15%，金额大概是60万元左右。和陈某1谈了之后，陈某1不同意。后来，陈某1找了陶茂杏和裘某段长。裘某找我问了相关情况，说人家也要利润，折中一下，双方都退一步。我又找了陈某1谈，最后陈某1答应给段里55万元。不久之后，我去向塘办事，陈某1让他的一个朋友将装有55万元现金的袋子交给我。我回鹰潭把钱交给行办，行办让我先保管，我就将50万交给包工头梁某2保管，5万元用于路桥科冲抵业务招待费。2014年上半年，单位要用钱，我从梁某2处拿回50万交给了段行办主任陈某2。
10、原审被告人陶茂杏供述，2009年至2013年期间，车间、路桥科经常会产生一些不能进段财务报销的费用，我向段长梅达、裘某、胡某等汇报，段长的意见是费用在工程项目中出。于是，路桥科代表段里在每年年底向包工头要钱，从梁某1处大约要了20万元。
2009年前后，我找建管处长何某1要了几个工程，何某1提出让我们出点费用。我向梅达段长做了汇报，梅达说你们自己把握好，控制好成本，不要有个人行为，建管处要多少给多少。我就让熊某1去处理。胡某接任段长后，我向他做了汇报。胡某说前任怎么办，我们现在还怎么办。何某1出事后，我问熊某1建管处拿了多少钱，熊说有90万。
2011年9月份，段里和桥隧车间车不够用。我和分管副段长刘俊、时任设备科长、熊某1一起向段长胡某汇报后，胡某同意我们的方案，我和熊某1找几个正在施工的队伍买三辆车。一部三菱越野和二部长城哈弗，差不多70万元，款项由包工头梁某1、吴某1支付。当时说好车辆属于包工头，我们只是使用，但是，党政联席会没有采纳我的意见，将拍卖款入了财务账。
2013年底，陈某1承接了鹰潭工务机械段的鹰厦线K495浅基加固工程，原来施工方案是在水库有水的条件下施工。包工头陈某1与水库管理单位谈好了放干水施工，节约施工成本150万元左右。路桥科熊某1提出段里拿100万，陈某1得50万。最后，与陈某1谈定，段里得50万。熊某1告诉我陈某1交了50万给段里。
11、证人裘某（原鹰潭工务机械段段长）陈述，2011年11月至2013年12月，我任鹰潭工务机械段段长。我调离时，跟接任的段长胡某交接了50万元，这笔费用是2013年左右产生的工程预留费用，陶茂杏和熊某1是具体的经办人。我记得陈某1做鹰厦线的路桥工程，工程结算计价时和陶茂杏因预留费用的事发生矛盾而找到我，最后大家商定预留费用为50万元。
12、证人胡某（鹰潭工务机械段段长）陈述，2014年初，我担任鹰潭工务机械段段长，与原段长裘某工作交接时得知桥隧工程存有一笔钱。2014年4月，熊某1将35万元交给陈某2。同年6月，熊某1交给陈某210万元，钱款用于单位部分业务招待。
13、证人陈某2（鹰潭工务机械段行政办公室主任）陈述，2014年3月下旬，胡某说熊某1有点钱要放在我这用于段里接待。第二天上午，熊某1让一个姓梁的包工头交给我35万元。2014年6月底或是7月初，熊某1又让这个姓梁的包工头交给我10万元。这45万元已经使用了25.36万元，主要用于段接待及一些费用的报销。
14、鹰潭工务机械段出具的关于三辆汽车的情况说明材料证实，鹰潭工务机械段没有出资购置三菱牌帕杰罗汽车（赣Ｍ×××××）、长城牌汽车（赣Ｍ×××××和赣Ｍ×××××）。2014年初，该段将上述三辆车交由南昌铁路局废旧物资设备回收利用站拍卖，拍得285588元用于购置DCL-32型减速箱和RM80振动筛驱动装置。
15、证人周某（2006年至2012年任鹰潭工务机械段江西铁路建筑总公司副经理）陈述，江西铁路工程建筑总公司向塘线桥公司是集体企业，从事铁路工程、桥梁、隧道的更新改造。鹰潭工务机械段下达外委工程施工任务，线桥公司收取10%到15%的管理费，通过段财务转到集经财务。鹰潭工务机械段领导通知线桥公司签订合同，线桥公司首先作为承包人与路局建管中心签承包合同，再跟鹰潭工务机械段定好的施工队签发包合同。线桥公司负责安全施工、防护、安全、催款，路桥科负责工程计价、质量把关、验收。线桥公司按照路桥科计价，将工程款汇给施工队。汇款前由路桥科长、财务负责人、段纪委书记、分管段长、段长在上面签字审批。
16、证人刘某1（鹰潭工务机械段路桥科技术员）陈述，2009年9月，我到路桥科任技术员，工程完工需要对施工队决算时，熊某1就会告诉我一个确定金额，我按照这个金额根据设计文件直接套算出总计价。路桥科以线桥公司名义与施工队计价，然后从线桥公司账户上把工程款打到施工队所在公司的账户。
17、鹰潭工务机械段出具的说明材料证实，江西铁路工程建筑总公司向塘线桥公司系其下属单位。
18、江西省人民检察院南昌铁路运输分院调取的南昌铁路局工程管理所部分更新改造、外委项目统计表证实，南昌铁路局工程管理所2009年10月至2010年9月间交给鹰潭工务机械段三个委托代建工程，分别是上饶县发展大道下穿上饶联络线K18+821立交桥工程、京九线K1400+328公跨铁立交桥工程、九江长江大道下穿京九铁路立交桥工程。
19、江西铁路工程建筑总公司向塘线桥公司出具的合同审查会签表和建筑工程施工承包合同证实，2009年10月10日，向塘线桥公司与江西省进贤县泉岭桥涵安装工程有限公司的梁某2签订上饶联络线K18+821.55立交桥工程施工承包合同。2009年8月29日，江西省进贤县泉岭线桥安装工程有限公司的梁某1与向塘线桥公司签订K1400+328.14公跨铁立交桥建筑工程施工承包合同。2011年9月，吴某1以江西省第十建筑工程有限公司的名义与向塘线桥公司签订了杭瑞高速瑞昌段下穿武九线K215+156.5钢筋混凝土框架桥工程施工承包合同。
20、鹰潭工务机械段出具的建筑工程施工承包合同证实，2013年9月5日，陈某1以江西宇晖实业有限公司的名义与鹰潭工务机械段签订了鹰厦线K495+063大地坂桥5号墩浅基加固工程施工承包合同，合同约定价款实行固定价方式，合同工程价款为3460672元。
21、南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的扣押清单证实，2015年8月5日从陈某2处扣押人民币196436元。
针对原审被告单位鹰潭工务机械段、原审被告人陶茂杏及其辩护人关于鹰潭工务机械段不构成单位受贿罪及不能再判处罚金、一审认定陶茂杏构成单位受贿罪事实不清、证据不足的意见，经查，证人熊某1、梁某2、梁某1、吴某1、陈某1的证言，与原审被告人陶茂杏的供述相互印证证实，陶茂杏和熊某1代表鹰潭工务机械段，以单位需要费用、购车等名义索取钱款，且索取的是包工头的钱款。证人裘某、胡某、陈某2、熊某1、何某1、潘某1的证言，鹰潭工务机械段出具的关于三辆汽车的情况说明材料，与原审被告人陶茂杏的供述印证，陶茂杏、熊某1索要的钱款均用于鹰潭工务机械段不好报销的招待费用、购买汽车、支付南昌铁路局建管处等公务开支，原审被告人陶茂杏和熊某1的行为体现为鹰潭工务机械段的行为，原审被告人陶茂杏起指挥作用。证人梁某2、梁某1、吴某1、陈某1、熊某1的证言及其与鹰潭工务机械段签订的相关工程施工合同，与原审被告人陶茂杏的供述相互印证证实，鹰潭工务机械段为上述包工头谋取了利益。根据《中华人民共和国刑法》第三十条的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员是直接负责的主管人员。故鹰潭工务机械段的行为构成单位犯罪，其是否具有法人资格不影响单位犯罪的成立。陶茂杏是直接负责的主管人员，应当承担单位犯罪的刑事责任。鹰潭工务机械段索取施工单位230万元为他人谋取利益，属于情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条的规定，其行为构成单位受贿罪，建管处是否已经承担刑事责任不影响其刑事责任的承担，原审被告单位、原审被告人及其辩护人的意见不能成立，本院不已采纳。
针对被告单位及其辩护人关于涉案三辆汽车拍卖款285588元已全部入账，陈某2保管的196436元已被检察机关追缴，应从犯罪金额中扣除的意见，经查，在汽车拍卖之前，单位犯罪已经实施完毕，拍卖汽车款入账和陈某2保管的钱款被追缴都属于犯罪既遂后的赃款物去向和处理，不影响犯罪的成立和犯罪金额的认定，原审被告单位及其辩护人的意见没有法律依据，不予采纳。
四、关于陶茂杏收受熊某3人民币120万元
2011年初，原审被告人陶茂杏与在其单位承揽工程的熊某3谈论购买店面一事，并让熊某3筹集人民币200万元。2011年7月4日，陶茂杏让熊某3携带100万元现金到南昌市高新区，将这100万元存入其弟弟陶某1的业务伙伴范某1的招商银行账户。当日，范某1将这100万元转账至陶某1账户。不久，陶茂杏又让熊某3带上100万元现金开车到樟树市，将这100万元交给陶茂杏妻子的堂弟陈某4。综上，陶茂杏共收受熊某3人民币200万元。2011年7月25日，陶茂杏以女儿陶嘉薇、陈某4、陶某1三人的名义购买了南昌市青山湖区解放东路179号金城国际50-2号商业楼-109室，合计付款339.1886万元。其中，陈某3支付19.1886万元，陈某4支付220万元，陶某1支付100万元。2012年至2013年8月，陶茂杏分三次还给熊某3共计人民币80万元。2015年1月中旬，陶茂杏得知南昌铁路局建管处有关人员出事后，打电话通知陈某4到其家中，告诉陈某4：“最近铁路查得紧，如果有人（检察机关）调查店面的事情，你们就坚持说买店面的钱是你们自己的”。
2012年9月4日，陶茂杏将其名下一套铁路九村的房屋出售，卖房得款70万元左右。2014年3月3日，陶茂杏花费75万多元购买南昌市尚水花园房屋一套，同年又购买私家车一辆。
上述事实，有经一审法庭质证的下列证据证实：
1、证人熊某3（挂靠江西昌恒建筑工程公司的工程承包人）在侦查阶段陈述，2011年春节，我和陶茂杏一起吃饭的时候，他说他对投资店面感兴趣。后来，我听说我朋友在解放西路龙某茶城有店面要推出，就把这个消息告诉了陶茂杏。之后，陶茂杏约我看过两次店面。他问我有没有200万，我说手头上没有这么多，要去筹。我筹好200万元后就打电话告诉了陶茂杏。过了几天，他让我带上100万现金跟他走，我就带着100万现金和他开车到南昌市高新区一家药厂的办公楼，陶茂杏的一个亲戚下楼。我们一起去了附近的招商银行，我把100万给了他亲戚。他亲戚拿这100万去存了。又过了两天，陶茂杏又打电话让我带上100万现金跟他走，我带着钱和他开车到了樟树他另一个亲戚家，给了他亲戚100万元。他当时说不能以他的名义买，因为他是领导，当时我不清楚以谁的名义。后来，我才知道是以他女儿和另外二个亲戚的名义买的。（陶茂杏当时）没有提过借的事，他也没有打借条给我，这200万元是他向我要的。当时陶茂杏任鹰潭工务机械段分管路桥的副段长，我在他手下做工程，他向我要200万元，我不得不，我也想得到陶茂杏的关照。
我2010年在鹰潭工务机械段先后在鹰厦线做过三个水害复旧工程。2011年做了福州三环立交桥工程。2011年底，在向塘做了桥墩的基础加固工程。2012年下半年，做了峰福线大目溪桥墩的基础加固工程。2014年，陶茂杏调任南昌铁路局天河建设股份公司老总，我在天河公司做了华能电厂专用线房建工程（工程造价1000万元左右）、九煤专用线房建工程（造价1400万元左右），这两个工程是天河公司工程部通知我去招投标的。
陶茂杏一共还了80万元给我。2015年元旦后，何某1、熊某1已经在检察机关接受调查，陶茂杏让我帮忙找人接手店。他担心自己出事，店面不卖掉以后说不清楚。
2、证人陶某1（陶茂杏的六弟）陈述，2011年5月，陶茂杏说他要买一个店面，为避嫌要用我的名义买，我同意了。6月份，陶茂杏说有100万购房款需要走我的账号，这100万元是以现金形式给了我朋友范某1，范某1以转账方式把钱汇到我中信银行卡上的。因陶茂杏说数额太大，需分开处理，我就把其中的50万转给了陶某2。2011年7月，陶茂杏让我去南昌市解放东路龙鼎售楼部签合同、付房款，我到售楼部与陈某3汇合并办理购房手续，先刷卡50万元付了房款，再让陶某2把50万转到我建行卡上，再和二嫂到售楼部刷了50万支付房款。虽然龙某茶叶城的店铺购房合同上有我的名字，但所有权是陶茂杏的，我付的房款是陶茂杏给的。
3、证人陶某2（陶茂杏的四弟）陈述，2011年7月的一天，陶某1说有50万要暂时放在我这，他要用的时候再给他。之后，他把50万元转账到我的账户。7月下旬的一天，陶某1让我将50万元转账至他建行账户，我就将钱转给他。
4、证人范某1（陶某1的朋友）陈述，2011年上半年，陶某1打电话说他朋友要往我账上存100万现金，再由我从银行转账给陶某1，我同意了。没过多久，一个自称陶某1朋友的人找我，说来帮陶某1转钱。我们在高新开发区招商银行见了两人，其中一个头发较少的人在银行柜台存了100万到我账户，我当场就把这100万转至陶某1账户。
5、证人陈某3（陶茂杏的妻子）陈述，2010年或2011年，我老公陶茂杏说要买一间南昌市解放东路龙某茶都的店面。买店面签合同时，我跟陈某4、陶某1三个人去的，我刷了我工行卡上的20万元，陈某4刷卡付了200多万元，陶某1刷卡付了100万元。陈某4和陶某1付的钱不是他们出的，陶茂杏没跟我讲钱是哪来的，他叫我不要管。店面产权证上写了我女儿陶某3、我堂弟陈某4和陶某1三个人的名字，陈某4和陶某1只是挂名的，这个店面的真正房主是我们家。
6、证人陈某4（陈某3的堂弟）陈述，2011年，陶茂杏说他要买个店面，因为他是单位的人，买店面不方便，要以我的名义买，陶茂杏过后分两次送了220万元现金到樟树来交给我，后来，陶茂杏打电话叫我到南昌交房款，我就带着银行卡到龙某茶都开发商那里交了220万元。2015年1月中旬，陶茂杏打电话叫我到南昌，我到了南昌玉河明珠姐姐家。陶茂杏跟我说检察院可能会查他，万一检察院查得来了就说店面是我出了220万元钱买的，我说好。房产证上写了我、陶某3和陶某1三个人的名字，但我只是挂名，真正是陶茂杏的。
7、证人丛某1陈述，2011年，我哥哥丛某2买车时向我借9万元钱，我向他熊某3提出借10万元给我哥哥买车，他同意了。一周后的中午，在玉河明珠小区靠井冈山大道的门口，熊某3将9万元交给我。我回到车上把钱交给丛某2，并说借钱给我的人是我朋友熊某3，让他直接还钱给熊某3。之后，我哥和我爸去买了车。
我听丛某2说分两次还了熊某3的钱，第一次3万元，是在ATM机上存的，因为丛某2给我看了回单，第二次6万元，我听丛某2说是他和丛某2去新建的一家银行存的。
我在2010年10月份认识陶茂杏，因为他经常到工地上来检查，我们之间从来没有借贷关系，也不可能有金钱往来，他是领导，我不可能问他借钱。我之前无意和陶茂杏说过我哥买车需要借钱的事，后来他还问我有没有借到钱，我说借了熊某39万元给我哥，当时我哥的车已经买了。
8、证人丛某2（丛某1的哥哥）陈述，我在2011年6月份买了辆福田雷沃180型自卸车，看车的时候我跟我父亲两个人一起去的，买车的时候也是我和我父亲两个人去的，没有其他人跟着去买车。
2011年6月初，我想买辆货车跑运输，就向妹妹丛某1借9万元。几天后，她开车带我到井冈山大道九四医院对面的立交桥下面见了一个头发有点少的男的，丛某1交给我9万元，并说这个朋友叫熊某3，让我把钱还给熊某3。
2012年春节前，熊某3把他本人的江西省农村信用社卡号给我，我存了3万元现金进去。2013年春节前，熊某3把他本人的建设银行卡号给我，我存了6万元现金进去。我知道陶茂杏，但我不认识他，我们之间不可能有经济往来。
9、中信银行南昌分行营业部出具的陶某1卡账户交易明细证实，2011年7月4日，范某1转账给其人民币100万元。2011年7月8日，陶某1转账50万元给陶某2。2011年7月25日，陶某1消费50万元。
10、中国建设银行南昌国贸分理处出具的陶某1个人活期明细证实，2011年7月25日，陶某2转账50万元给陶某1。同日，陶某1消费50万元。
11、招商银行南昌分行营业部出具的范某1账户交易明细证实，2011年7月4日，范某1账户存入100万元。当日，该笔钱款转账至中信银行的陶某1账户。
12、熊某3个人建设银行交易记录证实，2012年1月12日，分三次存入共计3万元。2013年2月8日，存入6万元。
13、南昌市鑫安达汽车销售有限公司出具的丛某2购车记录证实，2011年6月3日，丛某2付5000元定金；6月9日，丛某2付购车款15.6万元，其中现金支付9万元，信用社刷卡6.6万元。
14、南昌市房屋商品化办公室出具的证明材料证实，2014年3月3日，陶茂杏、陈某3购买江西省水利投资房地产开发有限公司开发的尚水花园6号楼一单元3204室，房屋面积111.39平方米，单价为每平方米6780元。
15、南昌市房产档案馆出具的房产信息及买卖合同证实，2005年2月2日，陶茂杏以每平方米806元的价格购入青山湖区南铁九村72栋3单元201室，建筑面积97.23平方米。2012年9月4日，出售该房屋。
16、江西鑫川置业有限公司出具的商品房买卖合同、银联回执、收款收据及购房信息明细表证实，2011年7月25日，陈某4、陶某1、陶嘉薇三人共同购买了南昌市青山湖区解放东路179号金城国际50-2号商业楼-109室，合计付款339.1886万元。其中陈某3支付19.1886万元，陈某4刷卡支付220万元，陶某1刷卡支付100万元。
17、鹰潭工务机械段出具的合同管理台账、合同会签表、建筑工程施工承包合同、业务合作协议、明确责任主体的协议证实，2010年7月14日，熊某3以江西昌恒建筑工程公司的名义与鹰潭工务机械段签订了鹰厦线K73+570～+650左侧、K76+246涵、K76+220～+278、K76+362～+417、K76+520～+565、K76+528.5涵水害复旧工程合同，合同会签表上陶茂杏作为分管段长签字同意。
2011年5月29日，南昌铁路天河建设股份有限公司与江西铁路工程建筑总公司向塘线桥公司签订业务合作协议，由向塘线桥公司负责福州市三环路东北段下穿铁路立交桥工程。同年7月8日，熊某3以江西昌恒建筑工程公司的名义和梁某1签订责任主体协议，由熊某3承包该工程左幅施工，由梁某1承包该工程右幅施工。
2012年9月15日，熊某3以江西昌恒建筑工程公司的名义与鹰潭工务机械段签订了峰福线K368大目溪桥3#墩加固工程施工承包合同，合同会签审查表上有被告人陶茂杏签字同意的签名。
2011年，江西昌恒建筑工程公司在鹰潭工务机械段承揽了京九上行K1478+701浃溪大桥基础加固工程。
18、陶茂杏在侦查机关供述，2011年5月，熊某3说他朋友在解放东路龙某茶城销售店面，建议我买一个，我们当天下午就去看了店面。同年7月，熊某3再次向我提起购买店面的事情，他说买店面的钱他帮我出。我与熊某3商量后，决定用我孩子陶某3、陶某1、陈某4三人的名义合伙买，三人分别按20（陶某3）：100（陶某1）：220（陈某4）的比例购买。2011年8月初，我打电话给陈某4，说能不能用你的名义与我弟弟、我小孩一起合伙买个店面，与你个人没关系，只是用下你的名字，陈某4同意了。我又打电话给陶某1，告诉他我想用他的名字与我爱人的弟弟、我小孩一起合伙买个店面，只用他的名字，陶某1同意了。过了不久，我和熊某3到龙某茶叶城预定了一个140多平方米的店面，总价340多万元。2011年8月中旬，熊某3带着100多万元现金，加上我自己的钱，一共220万元现金，我们开车到樟树把钱交给陈某4。我交代陈某4，这220万元你最好别一次性存入你的账户，分多次存或先存入你朋友的账户再转入你的账户。另外，我让熊某3带着100万元现金到高新的一家银行，将这100万元交给我弟弟陶某1的业务伙伴，通过他把钱转给陶某1。2011年8月18日或19日，我、陈某3、熊某3、陈某4、陶某1在龙某茶叶城售楼部一起办理了以陶某3、陶某1、陈某4名字合伙购买店面的手续，陈某3付了19.2万元，陶某1付了100万元，陈某4付了220万元。之后，我就交代陶某1、陈某4，以后要是出事，有人问起就说钱是你们自己出的。2015年1月中旬，我知道南昌铁路局建管处的何某1出事后，我感觉不对，怕出事，我就打电话给陈某4让他来我家。我告诉他最近铁路查得紧，如果有人（检察机关）调查店面的事情，你们就坚持说买店面的钱是你们自己的。同时，我也找了熊某3商量，让他赶紧帮我把龙某茶叶城的店面处理掉。我还特意托朋友去房管局问了下，得知再次过户，之前的痕迹也无法消除，我当时想反正也抹不掉，死定了，无须花钱去折腾了，就不管店面的事情了。
我当时是鹰潭工务机械段的副段长，熊某3在我段做工程，在以后的工程上希望得到我的关照。熊某3做了鹰潭工务机械段管理的项目福州三环工程(2011年，造价2600多万)，在天河公司中标了华能电厂专运线房建工程（2014年8月，造价1000多万元），九煤专运线工程（2014年，造价1000万左右）。
我在铁路九村有一套98平方米的房子，2001年左右花8万元买的，2012年卖了70或者80万，我没有把钱还给熊某3，因为我说了会逐年还，没必要急着还。2004年，我花40多万元购买了玉河明珠小区140多平方米的房产，首付20万元，贷款已还清。2009年，我花10万元左右买了辆车，2010年车出了事就卖掉了，后来我调入天河公司，又买了一辆车，花了19.97','2018-10-10
03:11:34',0,'web',NULL),(20941658,'cb341545-8584-47af-
afd4-a8560035bb24','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：0次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1204\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"审判程序\":\"\",\"案号\":\"（2016）皖1222执保19号\",\"法院地市\":\"阜阳市\",\"法院省份\":\"安徽\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"cb341545-8584-47af-
afd4-a8560035bb24\",\"案件名称\":\"马忠、张军民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\",\"法院名称\":\"太和县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"太和县\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行申请执行人马忠与被执行人陈小奇、张军民间借贷纠纷一案中，本院于2016年10月14日依法立案执行保全。执行保全过程中，我院未查到被申请人陈小奇、张军名下有可供执行的财产，以无标的可供保全结案\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1514304000000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\",\"附加原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"马忠、张军民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"马忠、张军民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书
（2016）皖1222执保19号\");$(\"#hidDocID\").val(\"cb341545-8584-47af-
afd4-a8560035bb24\");$(\"#hidCaseName\").val(\"马忠、张军民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）皖1222执保19号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"太和县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1204\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"太和县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-12-20\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"马忠,张军\" }],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"马忠、张军民间借贷纠纷执行实施类执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-27\\\\\",\\\\\