内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内07刑终151号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞金茂，男，1991年9月28日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，户籍地福建省龙岩市，住福建省龙岩市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，于2015年11月26日被鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，2015年12月31日被鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
辩护人沈东伟，内蒙古羽林律师事务所律师。
辩护人于鸿斌，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王允金，男，1988年6月×××日出生于福建省龙岩市，汉族，户籍地福建省龙岩市长汀县，捕前住福建省龙岩市新罗区龙腾路宏鑫大厦A2305。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月26日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，2016年3月3日被鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
辩护人徐建国，内蒙古铁源律师事务所律师。
辩护人周建，内蒙古铁源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某1，男，1995年3月24日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，户籍地福建省泉州，捕前住福建省龙岩市新罗区莲东小区保障房B2楼401室，因涉嫌犯诈骗罪2015年11月1×××日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，于2015年11月26日被鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，2015年12月31日被鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，男，1996年11月12日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，户籍地福建省龙岩市，捕前住福建省龙岩市新罗区莲东小区保障房**楼***室。因涉嫌犯诈骗罪2015年11月1×××日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，于2015年11月26日被鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，2015年12月31日被鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
辩护人陆继安，内蒙古适宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某，男，1991年6月4日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，户籍地福建省龙岩市永定县，捕前住福建省龙岩市隔后双泉路119栋401号，因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月26日被鄂温克族自治旗公安局刑事拘留，2015年12月31日被鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂温克族自治旗看守所。
辩护人马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。
鄂温克族自治旗人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某犯诈骗罪一案，于2016年10月12日作出（2016）内0724刑初63号刑事判决，宣判后，原审被告人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派代理检察员李清艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）俞金茂及其辩护人沈东伟、于鸿斌，上诉人（原审被告人）王允金及其辩护人徐建国、周建，上诉人（原审被告人）杨某1、上诉人（原审被告人）朱某及其辩护人陆继安、上诉人（原审被告人）廖某及其辩护人马宝山等人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月份，被告人俞金茂、王允金经商议决定通过做假的时时彩网站实施诈骗，王允金提供资金支持，俞金茂负责具体运作。王允金先后支付给俞金茂2万余元用于制作网站、租赁房屋、购买电脑，雇佣人员等。俞金茂于2015年8月至10月初，在福建省龙岩市××组织杨某1、朱某、廖某、朱桦（在逃）、范安妮（在逃）等人利用QQ聊天群发送中奖信息、图片、互相鼓吹中奖概率高等手段，吸引被拉入聊天群的网友在其发布到群内的网络彩票平台上注册账户，并以发送购买彩票计划或赠送彩金为幌子骗取玩家的信任，在网络彩票平台上购彩充值，骗取彩民钱款。
1、被害人罗某（内蒙古呼伦贝尔市××旗居民）于2015年8月至9月间在QQ群名为”财源滚滚”的群内发布的网络彩票平台（www.bjsc186.com和www.bjsc1888.net）上注册账户、充值资金，经上海汇付天下数据服务有限公司等多个第三方支付平台流向俞某的卡号为××××××的招商银行账户，共计人民币204×××93元，期间为引诱被害人继续购彩充值，以中奖名义通过名为”符琪””杨某1”的支付宝账号给罗某先后返款共计3万元整。
2、被害人李某（陕西省宝鸡市××县居民）于2015年9月至10月间在账户号为481991493的QQ群内发布的网络彩票网址（www.bjsc1888.net）上注册账户、充值资金，经上海汇付天下数据服务有限公司流向俞某卡号为××××××的招商银行账户，共计人民币30万元。
综上，诈骗数额共计人民币474793元，被被告人俞金茂及俞某分次取出。
原审法院认为，被告人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，骗取被害人财物共计474793元，其行为已构成诈骗罪，数额接近特别巨大，属情节特别严重，系共同犯罪。被告人俞金茂负责网站的具体运作、制作网站、租赁房屋、购买电脑、雇佣人员，在共同犯罪中起策划、组织作用，系主犯；被告人王允金提供资金，但未参与具体的诈骗过程，未实施具体的诈骗行为，在共同犯罪中所起作用较小，属作用相对较小的主犯；被告人杨某1、朱某、廖某受被告人俞金茂的指使、服从被告人俞金茂的管理，在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，依法可减轻处罚。被告人王允金虽不认可起诉书对于其诈骗罪的指控，但其在侦查阶段的供述以及当庭的供述一致，如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第二款之规定，以被告人俞金茂犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；被告人王允金犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；继续追缴赃款1×××4×××93元发还被害人罗某，继续追缴赃款30万元发还被害人李某。
上诉人俞金茂及其辩护人的意见为，1、原审判决认定上诉人俞金茂犯诈骗罪的事实不清，上诉人对诈骗被害人李某30万元不持异议，认定诈骗被害人罗某174793元事实不清证据不足。上诉人的行为依法构成开设赌场罪，俞金茂等人发布虚假中奖消息的目的为诱导他人在该网站赌博，从而获得赌资，而不是采取欺骗手段致使受害人罗某产生错误认识而上当受骗，处分其财产给俞金茂等人。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的”开设赌场罪”。2、原审法院适用法律不当。原审法院认定，上诉人通过互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，且诈骗数额接近数额特别巨大标准。上诉人实施的行为不属于对不特定多数人实施诈骗，因为QQ群是需要验证同意入群的，群内人员是相对固定的，而司法解释所谓的不特定多数人与本案中的QQ群内人员显然是两个截然不同的概念。3、上诉人作用较小，系从犯，其是初犯、偶犯、无前科劣迹，原审对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
上诉人王允金及其辩护人的意见是，1、原审法院认定上诉人犯诈骗罪，诈骗数额474793元，认定事实不清，定罪错误。上诉人的行为构成开设赌场罪，在本案中上诉人提供资金，俞金茂提供技术在网络上建立”时时彩网站”（即北京赛车PK拾），通过QQ推广方式吸引网友加入聊天群，在其创建的网络平台上注册账户、充值、下赌博投注。网站、聊天的内容、银行卡的控制权都不是王允金。上诉人与俞金茂建立网站初衷为接受他人投注，组织赌博，参与网站的分成，其行为符合开设赌场罪的构成要件。王允金未参与具体犯罪过程，在犯罪中起次要作用，系从犯。受害人李某被骗30万元的事实与上诉人无因果关系，上诉人不应对此承担刑事责任。2、原审法院量刑过重，本案中发布的QQ消息均在QQ群内，群内人数固定，不属于向不特定多数人实施诈骗。本案应在三年以上十年以下量刑幅度内量刑，上诉人有良好的认罪、悔罪态度。原审法院未考虑上诉情节，量刑过重。
上诉人杨某1的意见是，1、被害人人数应为特定的，被告人与其聊天均是一对一的，在聊天群中只有被告人与被害人。一审法院认定群成员超过三人，认定其他假人（没人用的QQ号）均为潜在的特定人员，明显不合理。2、在案发前并不清楚其行为是违法犯罪行为，与被害人聊天不以非法获利为目的，工资不应认定非法所得，被告人是被雇佣者，不参与分工，系被动犯罪。3、被告人有坦白情节和立功表现。如实供述了自己的犯罪行为，揭发了被告人王允金的犯罪行为，对侦查机关调查提供了线索和帮助，应认定立功情节。无前科劣迹，系初犯、偶犯。4、在龙岩看守所被羁押期限为2015年11月16日。原审量刑过重，请二审法院依法从轻判处。
上诉人朱某及其辩护人的意见是，原审法院认定上诉人朱某犯诈骗罪，认定事实不清，证据不足。上诉人不具有犯罪的主观故意，上诉人受俞金茂雇佣，工作是按俞金茂指定的内容，在QQ群上发布。对工作室的经营模式毫不知情。上诉人不应被追究刑事责任。即使构成犯罪也构成赌博罪。请求二审法院依法改判。
上诉人廖某及其辩护人的意见是，1、被害人罗某注入赌资，并实施了参赌行为，且获得赌利3万元，针对罗某的犯罪行为，为开设赌场罪。2、廖某在本案中没有参与诈骗行为，没有作案的直接故意。在工作室做厨师一职，并未参与诈骗行为。被老板利用，对被害人受骗的事情不知情，不构成犯罪。3、仅有同案被告人的供述，没有其他证据佐证，应严格执行刑事诉讼法第五十三条规定及相关司法解释的规定，作出有利于廖某的认定，本案现有证据不能足以认定其参与了犯罪的事实，不能认定其构成犯罪。请求二审法院依法改判。4、2015年12月10日侦查机关对上诉人廖某提出看守所外审讯，对其实施刑讯逼供后，从而改变最初笔录，公安机关在提出所审讯过程中多次威胁、恐吓、诱骗按照公安机关已经设定好的供词进行陈述，形成一审法院认定的证言。对此后形成的笔录应予排除。
检察机关的意见为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某的行为构成诈骗罪。五名被告人在侦查阶段的供述、书证、证人证言、被害人陈述相互印证，证明了本案的犯罪事实。诈骗罗某该笔犯罪事实不应认定为开设赌场罪。单从本案中被告人俞金茂、杨某1、朱某的供述来看，网站本身就是假的，购彩网站中奖信息也都是虚假的。罗某向网站不断地投钱，是因为QQ群名为”技术管理员”、”财富管理”、”财富总管理”，告知可给予精准计划。罗某投钱的行为是被告人实施诈骗产生的后果。在本案中，罗某根本就不可能参赌，因为本案中购彩网站就不是一个真实的赌博网站。因此罗某该笔犯罪事实应认定为诈骗罪。在共同犯罪中被告人俞金茂起组织、管理作用系主犯。王允金与俞金茂有共同诈骗的故意。且王允金手机中同时接收其他被告人发布中奖信息的QQ群内全部信息，其对其他被告人从事的诈骗活动是清楚的。王允金的行为构成诈骗罪。朱某、廖某、杨某1明知其推荐他人购买彩票的平台，不是正规的彩票平台网站，中奖信息为虚构的，俞金茂、王允金指挥参与QQ留聊天诱骗网友充值到网络平台应对诈骗承担刑事责任。2、原审判决适用法律正确，定罪量刑正确。被告人在聊天时十五个QQ群，被告人利用以上QQ群吸引网络上的网友从其建立的虚假购彩平台上注册、充值，其拉进QQ群的人数和群内可能被诈骗的人数都是不特定的。其诈骗针对的对象就是网络上的不特定多数人。其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件刑事案件具体应用法律若干问题解释》第二条规定中对不特定多数人的加重情节的法律规定。一审判决引用该解释对五位原审被告人量刑较为适当。原判决认定事实准确，适用法律正确，量刑适当。综上，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2015年5月份，上诉人俞金茂、王允金经商议决定通过做假的时时彩网站实施诈骗，王允金提供资金支持，俞金茂负责具体运作。王允金先后支付给俞金茂2万余元用于制作网站、租赁房屋、购买电脑，雇佣人员等，王允金还给工作室拿过一台往平台群里发信息的电脑。俞金茂于2015年8月至10月初，在福建省龙岩市租赁房屋，组织杨某1、朱某、廖某、朱桦（在逃）、范安妮（在逃）等人利用多个QQ聊天群发送中奖信息、图片、互相鼓吹中奖概率高等手段，吸引被拉入聊天群的网友在其发布到群内的虚假”北京赛车PK拾”网络彩票平台上注册账户，并以发送购买彩票计划或赠送彩金为幌子骗取玩家的信任，在网络彩票平台上购彩充值，骗取彩民钱款。
1、被害人罗某（内蒙古自治区××区居民）于2015年8月至9月间在QQ群名为”财源滚滚”的群内发布的网络彩票平台（www.bjsc186.com和www.bjsc1888.net）上注册账户、充值，于8月22日至9月19日经上海汇付天下数据服务有限公司等多个第三方支付平台流向俞某（俞金茂母亲）的卡号为××××××的招商银行账户，共计人民币204793元，期间为引诱被害人继续购彩充值，以中奖名义通过名为”符琪””杨某1”的支付宝账号给罗某先后返款共计3万元整。
2、被害人李某（陕西省太白县居民）于2015年9月至10月间在账户号为481991493的QQ群内发布的网络彩票网址（www.bjsc1888.net）上注册账户、充值资金，于10月5日、8日经上海汇付天下数据服务有限公司流向俞某卡号为××××××的招商银行账户，共计人民币30万元。
综上，诈骗数额共计人民币474793元，被上诉人俞金茂及俞某分次取出。
另查明，二审审理期间，上诉人俞金茂退赃10万元、王允金退赃退赃10万元、朱某退赃2万元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人基本情况，户籍证明，证实五名被告人身份信息，案发时均已达到刑事责任年龄。
2、立案决定书，证实李某被骗案本案立刑事案件的时间为2015年10月12日，罗某被骗案立刑事案件的时间为2015年10月13日。
3、接处警登记表、受案登记表，归案情况说明、抓获经过，证实本案系被害人报案至公安局。廖某在龙岩市××区号被公安民警抓获，系被动到案；俞金茂、杨某1、朱某、在龙岩市××区正在利用QQ聊天群发中奖信息时被公安民警当场抓获，均系被动到案，王允金系被公安机关在家中抓获，系被动到案。
4、情况说明、互联网资料截图、财政部等八部委发布的公告,证实中国境内销售的彩票是经国务院发行、国家彩票发行机构依法组织销售，由自然人自愿购买并按特定规则获得中奖机会的凭证。而被害人罗某登陆的网站（域名：bjsc188.net）由自然人在境外注册，并非国家相关机构。北京赛车PK拾游戏为财政部批准的由北京福彩推出的视频游戏，彩民应通过彩票销售系统投注终端进行投注，而未有通过网络进行投注的方式。且在2015年4月13日起中国已全面禁止在互联网销售彩票的业务。（附查询信息截图）从而证明了被告人们使用的北京赛车PK拾与真正的这个网站无任何关联，且注册地在境外。
5、被害人罗某出具的情况说明及被害人罗某提供的QQ聊天记录,证实被害人罗某与”技术管理员”、财富管理、财富总管理通过QQ聊天，被以需要指导门槛从一万、五万、十五万骗取被害人钱款，后在被害人乞求返还钱款时以向董事会协商为由欺骗被害人的事实。
6、被告人杨某2、林某、叶某、朱小凡、杨某1、俞金茂被抓获时电脑屏幕截图,证实杨某2、林某、叶某、朱小凡截图证实利用QQ群在群内聊购买彩票事宜，每人QQ内均有15个关于彩票的聊天群，群内分有技术指导员、财富管理、计划员及各群成员，其中林某以”赵大叔”这个网名在群内聊购买彩票的虚假信息，聊天主要内容与其供述吻合。被告人杨某1电脑中的截图证实：在其电脑中收藏技术指导员发布的相关内容如，注册地址、登录地址，用QQ在群内聊购买彩票、中奖的相关内容，共有十五个群，以及收藏的小号号码。被告人俞金茂被抓获时电脑内信息截图证实：群内发布中奖信息，并与群内人员互聊关于购买本期彩票的情况，标注技术指导员的页面收藏了多个信息，主要内容是向新进群的人员介绍如何购买及注册链接地址、登记地址。
×××、调取证据通知书、调取证据清单、账号交易记录（罗某工商银行××××××、罗某建设银行××××××、俞某招商银行××××××、廖某××××××、朱某××××××、杨某×××、李某农业银行××××××、陈昌志621480205038802）、开户信息（俞某××××××、廖某××××××、朱某××××××、杨某×××、陈昌志）、协助查询财产通知书、PNR钱管家支付服务协议、深圳市陈昌志公司营业手续、李某通过上海汇付公司支付给陈昌志科技有限公司的六笔转账记录、第三方支付平台进出帐记录（上海汇付、汇潮支付、讯付、易宝支付的进出账数据盘）、情况说明四份（银行取款视频光盘八张）、受害人罗某银行账目工作说明、受害人李某银行账目工作说明，证实被害人罗某建行××××××，19笔共计1948×××5元及工行××××××，3笔共计1万元通过汇潮支付、讯付、上海汇付、北京易宝支付等第三方交易平台分别转入深证市陈昌志科技公司、陈昌志泰硕时尚家饰等账户共计204×××93元，再由以上账户转入杨雪筝建行卡内3040×××元（卡号××××××）陈昌志招商银行卡内转入101605.68元（卡号×××）熊伟招商银行卡内转入105234.03元（卡号×××）在通过杨雪筝、陈昌志、熊伟的账号将上述钱款汇入俞某招商银行卡内（××××××）共计23×××24×××.56元。被害人李某农业银行卡××××××,6笔共计30万元通过上海汇付天下数据公司转入深证市陈昌志科技公司账户××××××，再由该账户转入俞某招商银行账户内××××××。2015年8月2×××日支付宝名为”符琪”给罗某打入两次5000元。2015年9月4日支付宝名为”杨某1”给罗某打入两次5000元，在2015年9月10日支付宝名为”杨某1”再次打入两次5000元。招商银行××××××开户人为俞某在2015年10月5日该卡向被告人廖某、朱小凡、杨某1工商行、建设银行的卡号内共计转入16万元；廖某、朱小凡、杨某1于2015年10月5日在龙岩石市工商银行开户，并附开户的具体卡号、帐号。
8、扣押物品决定书、清单，证实侦查机关扣押被告人手机、电脑等物品。
9、辨认笔录，证实杨某1、朱某、廖某准确辨认出王允金的照片，确认其就是给工作室投资的绰号”望远镜””大王”的人。
10、房屋租赁合同，证实涉案工作室的为南城莲东新区B2-402号，承租人为朱某。
11、李某被骗聊天记录，证实李某被QQ名为财富总管理以充值送彩金的活动的形式骗取钱款的具体过程。
12、关于俞金茂诈骗团伙诈骗信息量的统计工作说明，证实因腾讯公司的隐私保密要求，部分涉案电脑已不知去向，侦查机关未能提取。
13、移送案件通知书，证实本案已移送鄂温克旗公安局管辖办理。
14、廖某临时羁押证明、龙岩市公安局拘留证、工作说明，证实俞金茂、杨某1、朱某于2015年11月1×××日被龙岩市公安局拘留。廖某于2015年11月26日被羁押。王允金的羁押情况。
15、证人俞某证言，证实在龙岩市招商银行开户的银行卡是给王总办的，后有两次取款是与其儿子俞金茂去取的，由俞金茂将钱与卡拿给王总，在十月初将卡注销的事实。
16、证人叶某、林某、杨某2证言，证实上述三个犯罪嫌疑人的供述称自己是在2015年11月初到的工作室，在工作室主要用工作室提供的QQ号在多个群内聊天，谈论购买彩票中奖，吸引他人上平台购买彩票的事实。
1×××、范安妮证言，证实俞金茂负责网络赌博，其中工作人员有小朱、远忠、还有两个不认识，杨某2是在来龙岩后加入的，自己没有参与网上赌博。
18、证人邱某证言，证实邱某为本案工作室的房主，该房屋出租给一名年轻男子，其不知道租房者在屋内进行何活动。
19、被害人罗某陈述，证实2015年六七月份，被害人罗某被拉入名叫”财源滚滚”的QQ群，群里有三百人左右，了解到”北京赛车PK拾”这个网站，因群内人员总有发布中奖的信息，在8月20左右，在网上按照群里说的网址注册登记，网址域名是www.bjsc186.com,9月20日网址域名变更为www.bjsc1888.net。多次在该网站购买彩票，后与群内”技术指导员、财富管理、财富总管理”聊天中，称他们能够对投注进行指导，但技术指导员指导需要充值10000元，财富管理需要充值50000元，财富总管需要充值150000元，对他们所虚构的信息信以为真，自2015年8月22日通过建行卡、工行卡充值20万余元，返回大约2万余元。
20、被害人李某陈述，证实被害人李某被拉入一个QQ群并在www.bjsc1888.net购彩,此外网站2015年9月份发布充值送彩金的活动，李某信以为真，先后充值30万元给第三方支付平台，后李某登陆该网站时显示已不能打开，QQ群已将其踢出。
21、被告人俞金茂供述，证实俞金茂是在给王允军打工时，王允军让他按照事先联系好的人员购买”北京赛车PK拾”这个网络平台，后朱小凡、廖某、杨某1加入，并与上述人员在QQ群里发布虚假中奖信息，每个人都有几个群，吸引他人进入这个平台购买彩票，骗取钱款。这个网络平台一共用了四个域名，第一次域名是www.XYW1886.com、第二次域名是wwwBJSC186.com、第三次域名是www.BJSC1888.net、第四次域名是www.hjy1666.com，杨某2、叶某、林某刚来时间不长，在这个工作室被告人俞金茂负责取钱，钱由第三方平台打入其母亲俞某的帐户(卡号××××××)，共计提取款50余万元，后在今年十月份将该银行卡注销的事实。
22、被告人王允金供述，证实被告人王允金与俞金茂是合作关系，王允金负责出资，还给工作室拿过一台往平台群里发信息的电脑。俞金茂负责技术及人员的雇佣，在2015年8月份建的工作室，期间去过三次，人员有花花、皮裤、三毛、小朱等人。后在2015年10月份联系不上俞金茂，其女友花花告诉他俞金茂被抓获的事实。王允金共三次去过工作室，其手机内有本案工作室的QQ群,名为真情无语。
23、被告人杨某1供述，证实他伙同俞金茂、廖某、朱小凡、杨某2、叶某在利用QQ群聊天，提高群内活跃度，发布虚假中奖信息等手段吸引陌生群内人员上群内公布的网站购彩票，并与廖某、朱小凡在三家不同银行办卡由俞金茂交给老板的事实，杨某1获利一万多元。王允金是工作室的老板，俞金茂、朱桦负责平时的监督管理工作，工资由俞金茂以现金形式发给杨某1等，工作室内工作时分组，期间也有重新分组的情况。杨某1指认出微信成员图片中鱼形图案微信号××××××的为信号是俞金茂，头像是俞金茂和范安妮的照片。总有刁民想害朕是范安妮的为昵称，照片是范安妮，请叫我小杜是朱小凡的微信，皮裤是我自己的微信名，三毛是朱桦的微信名。
24、被告人朱某供述，证实是俞金茂找被告人朱小凡到的工作室，在工作室他们主要利用QQ群聊天、发布虚假中奖信息吸引他人去发布的网站购买彩票，且俞金茂告诉过他们如被抓获要如何回答公安机关的讯问的事实。俞金茂、朱桦负责平时的监督管理工作，工资由俞金茂以现金形式发给朱某等，朱某共得工资6000元，工作室内工作时分组，期间也有重新分组的情况。朱某、俞金茂、范安妮、廖某、杨某1等至2015年10月8日一直在工作室工作。朱某指认出王允金手机提取QQ名分别是杨某1、朱某、范安妮在使用。朱某指认出微信成员图片中总有刁民想害朕照片是范安妮，请叫我小杜是朱小凡的微信，皮裤是我杨某1的微信名。
25、被告人廖某供述，证实伙同俞金茂、杨某1、廖某、朱桦、范安妮等人在利用QQ群聊天，提高群内活跃度，发布虚假中奖信息等手段吸引陌生群内人员上群内公布的网站购彩票，与杨忠远、朱小凡在三家不同银行办卡由俞金茂交给老板事实。俞金茂、朱桦负责平时的监督管理工作，工资由俞金茂以现金形式发给朱某等，廖某共得工资3000元，工作室内工作时分组，期间也有重新分组的情况。朱某、俞金茂、范安妮、廖某、杨某1等至2015年10月8日一直在工作室工作。财富总管里、财富管理的账号是俞金茂在使用，其精准计划是诈骗的手段。廖某指认出王允金手机提取QQ名分别是杨某1、朱某、范安妮在使用。
26、光盘二张（附情况说明）：本案涉案窝点现场抓捕视频。
2×××、光盘八张（附情况说明）：俞金茂、俞某取款视频、俞某账号销户视频、杨某1、廖某、朱某开户视频。证实俞金茂、俞某2015年9月26日等人在招商银行龙岩分行营业部取款50000元人民币，2015年9月30日招商银行龙岩分行营业部两次取款50600元。被告人杨某1、朱某、廖某于2015年10月5日在龙岩市工商银行交易城支行办理银行卡。
28、俞金茂手机取证并附工作说明、截图、电子数据分析师资格证复印件，证实在俞金茂手机中提取到的微信群中，提到被害人罗某（网名”月光下的草原”），李某（网名”望穿秋水”）等被骗后四处借钱的情况，以及下一步要找财富管理的情况。
29、罗某笔记本电脑取证光盘并附工作说明，证实以QQ××××××账号登陆，罗某在财源滚滚群中聊天记录以及与技术指导员、财富管理、财富总管里的聊天记录。
30、王允金手机取证报告光盘、工作说明，证实王允金手机内有涉案工作室的群聊，名为”真情无语”，内有诈骗的聊天内容。
31、对wwwbjsc1888.net网络信息的勘验、对俞金茂所用手机的勘验及工作说明（附提取光盘）,证实wwwbjsc1888.net的注册邮箱为QQ号××××××的QQ昵称为挥泪，对俞金茂的手机勘验，显示该手机登陆过QQ号×××******5，昵称挥泪，绑定手机号为130******95。
32、提取范安妮、王允金微信聊天记录光盘。
二审期间经上诉人廖某及其辩护人申请证人出庭的证言：
1、证人张某（本案侦查员）证言，证实2015年12月15日侦查人员张某没有提讯被告人廖某，笔录不是张某制作的，2015年12月16日经领导同意，将被告人廖某提出看守所进行辨认，没有制作笔录，没有对其刑讯逼供。
2、证人沃某（本案侦查员）证言，证实2015年12月15日提讯被告人廖某的笔录，笔录上签名是我签的，赵晓楠的名字什么时候签的我解释不清楚，赵小楠没有参加提审。将廖某提出看守所一次，在鄂温克旗公安局网监大队，从电脑上提取证据，因没有提取任何东西就没有记录，当时在场的人有沃某、张某、赵晓楠。没有让廖某受冻。
二审期间上诉人朱某的辩护人出示的龙岩市新罗区白沙镇白沙村民委员会证明，证实朱某在本村期间表现尚好、遵纪守法、无违纪行为，请求司法机关减轻处罚。
上述证据经一、二审法院当庭举证、控辩双方质证，合法、有效，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于各上诉人及辩护人提出的”认定上诉人犯诈骗罪，诈骗罗某1×××4×××93元，认定事实不清，定罪错误。上诉人的行为依法构成开设赌场罪。”的意见。经查，”北京赛车PK拾”游戏为财政部批准的由北京福彩推出的视频游戏，彩民应通过彩票销售系统投注终端进行投注，而没有通过网络进行投注的方式。且在2015年4月13日起中国已全面禁止在互联网销售彩票的业务。上诉人制作的”北京赛车PK拾”网络彩票平台是虚假的彩票平台，被害人投注的资金都流向上诉人俞金茂母亲俞某的帐户。开设假网站是诈骗的一种手段。上诉人俞金茂、王允金的行为符合诈骗罪的构成要件，杨某1、朱某、廖某起帮助作用。对上诉人俞金茂、王允金、朱某、廖某及其辩护人的该意见不予采纳。对出庭检察员该行为构成诈骗罪的意见予以支持。
2、关于上诉人俞金茂、王允金、朱某及其辩护人、上诉人杨某1提出的”上诉人实施的行为不属于对不特定多数人实施诈骗，因为QQ群是需要验证同意入群的，群内人员是相对固定的，而司法解释所谓的不特定多数人与本案中的QQ群内人员显然是两个截然不同的概念”意见。经查，所谓”不特定”，是指行为人在实施诈骗行为时，并没有选定特定诈骗的对象，是随意、随机的，所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的。所谓”多数人”，是指潜在的、可能被诈骗的人数是三人以上。公诉机关只提供上诉人聊天的QQ群，没有提供聊天的人数的证据，不能证明潜在的、可能被诈骗的人数是多少。证明向不特定多数人实施诈骗证据不足，对该辩护意见予以采纳。
3、关于上诉人俞金茂提出的”上诉人作用较小，应为从犯，其是初犯、偶犯、无前科劣迹，原审对其量刑过重”意见。经查，被告人俞金茂负责工作室的运作，其他被告人所从事犯罪活动受其指使和控制，在共同犯罪中起到主要作用，并且从网站建立到被公安机关抓捕时被告人俞金茂一直在从事起诉书所指控的诈骗犯罪，与提供资金及主要作案工具往平台群里发信息的电脑的王允金作用相当。对该意见不予支持。上诉人俞金茂系初犯、无前科劣迹可以从轻处罚。
4、关于上诉人王允金及其辩护人提出的”上诉人在开设赌场罪中系从犯，被害人李某被骗的30万元不应承担责任”意见。经查，上诉人俞金茂、王允金的供述，王允金使用的QQ号××××××所在的群号为145144981，群名”真情无语”QQ群的聊天记录相互印证。能够证实上诉人王允金为注册假网站提供资金及主要作案工具往平台群里发信息的电脑，还加入到聊天群实时观察聊天群的聊天情况，对被告人杨某1、朱某、范安妮等人冒充不同身份网民在群中相互聊天，营造群中”财富管理”可以发送”北京赛车PK拾”网站精准购彩计划，精准购彩计划级别不同存入资金不同，诱骗网民上当受骗。在犯罪中均起主要作用，系主犯。对被害人李某被骗的30万元，系上诉人俞金茂等人以赠送彩金的骗取手段使被害人被骗。是在同一平台采取不同的手段实施诈骗。王允金作为主犯应对全案负责。
5、关于上诉人王允金及其辩护人提出的”上诉人有良好的认罪、悔罪的态度。原审法院未考虑上述情节量刑过重”意见。经查，原审对被告人量刑时已充分考虑上诉人良好的认罪、悔罪态度。
6、关于上诉人杨某1提出的”被告人是被雇佣者，不参与分工，系被动犯罪。被告人有坦白情节和立功表现。如实供述了自己的犯罪行为，揭发了被告人王允金的犯罪行为，对侦查机关调查提供了线索和帮助，应认定立功情节。无前科劣迹，系初犯、偶犯。原审量刑过重，罚金过高”意见。经查，被告人杨某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。上诉人杨某1揭发了被告人王允金的共同犯罪行为，不属于立功。但可以酌情予以从轻处罚。上诉人杨某1如实供述自己的犯罪行为，系初犯、偶犯。可以酌情予以从轻处罚。对该意见部分予以支持。
×××、关于上诉人朱某及其辩护人提出的”原审法院认定上诉人朱某犯诈骗罪，认定事实不清，证据不足。上诉人不具有主观故意，不应当追究其刑事责任。即使构成犯罪量刑过重。”意见。经查，被告人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某供述，”真情无语”QQ群的聊天记录相互印证，能够证实其在明知被告人俞金茂、王允金制作假网站进行诈骗，骗得10000元自己得200元。还在工作室利用QQ群聊天、发布虚假中奖信息吸引他人去发布的网站购买彩票，并以自己的姓名办理银行卡交给俞金茂使用。上诉人朱某不但主观上明知，客观上实际已经参与了诈骗行为。对该意见不予支持。
8、关于上诉人廖某及其辩护人提出的”廖某在本案中没有参与诈骗行为，没有作案的直接故意。在工作室做厨师一职，并未参与诈骗行为，其行为不构成诈骗罪。”意见。经查，被告人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某供述相互印证，能够证实廖某2015年8月25日到工作室工作，俞金茂将其分到与朱某一组，其在明知被告人俞金茂、王允金制作假网站进行诈骗，还在工作室利用QQ群聊天、发布虚假中奖信息吸引他人去发布的网站购买彩票，并以自己的姓名办理银行卡交给俞金茂使用，其行为构成诈骗罪。但其参与时间短，作用较小。对该意见部分予以支持。
9、关于上诉人廖某及其辩护人提出的”2015年12月10日侦查机关对上诉人廖某提出看守所外审讯，对其实施刑讯逼供后，从而改变最初笔录，公安机关在提出所审讯过程中多次威胁、恐吓、诱骗按照公安机关已经设定好的供词进行陈述，形成一审法院认定的证言。对此后形成的笔录应予排除”的意见。经查，证实2015年12月15日提讯被告人廖某的笔录，笔录上签名是沃某、赵晓楠，但赵晓楠没有参加提审。侦查人员沃某不能作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十二条的规定讯问笔录有瑕疵，经补正或作出合理解释的，可以采用，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。该笔录不作为定案根据。经侦查人员沃某、张某出庭证实2015年12月16日经领导同意，将被告人廖某提出看守所，在鄂温克旗公安局网监大队，从电脑上提取证据，因没有提取任何东西就没有记录，当时在场的人有沃某、张某、赵晓楠。没有对廖某采取冷、冻行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的”刑讯逼供等非法方法”。被告人廖某及其辩护人也没有提供相应的证据予以证实，对其排除非法证据的申请不予支持。
本院认为，上诉人俞金茂、王允金、杨某1、朱某、廖某以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财产数额巨大，其行为构成诈骗罪，且共同犯罪。上诉人俞金茂负责网站的具体运作、制作网站、租赁房屋、购买电脑、雇佣人员，在共同犯罪中起策划、组织作用；上诉人王允金与俞金茂共同协商注册假网站并为注册假网站提供资金及主要作案工具往平台群里发信息的电脑，还加入到聊天群实时观察聊天群的聊天情况；二上诉人系共同主犯，责任相当。上诉人杨某1、朱某、廖某受被告人俞金茂的指使、服从被告人俞金茂的管理，在共同犯罪中起帮助作用，处于从属地位，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人俞金茂、王允金、杨某1、朱某虽然对一审认定的罪名有异议，但对原审认定的事实认可。属于如实供述犯罪事实，可以酌定从轻处罚。廖某当庭所提不构成犯罪的意见，因与其在侦查阶段的供述不符，并且其在侦查阶段的供述与在案的其他证据相互印证形成证据链条，应采用其庭前供述。廖某在共同犯罪参与的时间较短，作用较小。上诉人俞金茂、王允金、朱某二审期间部分退赔赃款，依法可以酌定从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分不清楚，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0×××24刑初63号刑事判决第一项定罪和附加刑部分，即被告人俞金茂犯诈骗罪，并处罚金人民币二十万元；第二项定罪和附加刑部分，即被告人王允金犯诈骗罪，并处罚金人民币二十万元；第三项定罪部分，即被告人杨某1犯诈骗罪；第四项定罪部分，即被告人朱某犯诈骗罪；第五项定罪部分，即被告人廖某犯诈骗罪。
二、撤销鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0×××24刑初63号刑事判决中第一项主刑部分，即判处被告人俞金茂有期徒刑十三年；第二项主刑部分，即判处被告人王允金有期徒刑十年；第三项量刑部分，即判处被告人杨某1有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；第四项量刑部分，即判处被告人朱某有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；第五项量刑部分，即判处被告人廖某有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；第六项，即继续追缴赃款1×××4×××93元发还被害人罗某，继续追缴赃款30万元发还被害人李某。
三、上诉人（原审被告人）俞金茂犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月1×××日至2023年5月16日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）王允金犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月26日至2023年1月25日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月1×××日至201×××年11月16日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
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《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）湘0702民初3521号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"常德市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"3ea8c025-57a6-417a-8bf1-a75a010a5b9b\",\"案件名称\":\"罗晖与冯才兴民间借贷纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"常德市武陵区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"武陵区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"罗晖诉冯才兴民间借贷纠纷一案，本院于2016年12月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。罗晖及其委托代理人蒋彬彦、冯才兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1492531200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"罗晖与冯才兴民间借贷纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"罗晖与冯才兴民间借贷纠纷一审民事判决书
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