广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)深中法刑二终字第489号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，男。因本案于2013年6月4日到检察机关接受调查，6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人XXX，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
辩护人XXX，广东安XX律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人叶某犯受贿罪一案，于2013年12月18日作出（2013）深南法刑初字第1295号刑事判决，认定叶某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。叶某不服判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月21日裁定发回重审。深圳市南山区人民法院经重审，于2015年4月8日作出（2014）深南法刑重字第3号刑事判决。宣判后，叶某又向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务。上诉人叶某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2004年至2005年期间，被告人叶某先后担任深圳市地税局第三检查分局及深圳市地税局第三稽查局X科科长。2004年3月，因群众举报，深圳市地税局第三检查分局（2005年1月改名为深圳市地税局第三稽查局）X科受理查处深圳市某实业发展有限公司（以下简称金某公司）涉嫌偷、漏税一案。2005年3月23日，深圳市地税局第三稽查局做出税务处理决定：经检查金某公司2000年1月1日到2002年12月31日的地方税缴纳情况，查实该公司存在税务违章行为，限期补缴税款及罚金、滞纳金共计人民币2412848.18元（以下币种均为人民币）。但查办该案过程中，被告人叶某应金某公司请托，未对举报信反映的金某公司与前某公司之间的关联交易以及1998、l999两年金某公司的偷漏税问题进行调查，为金某公司提供帮助。2006年，被告人叶某得知金某公司在深圳市福田区香蜜湖开发名为天某的楼盘，遂向该公司法定代表人、总经理杨某提出欲购买该楼盘的X园30B。2007年该楼盘开盘时，X园30B的合同价为3800072元，但双方约定叶某只需支付2800072元即可。而后，叶某考虑到其公职人员的身份较为敏感，且收受巨额好处，不方便直接以自己的名字购买。江苏建X集团深圳分公司总经理张某乙主动提出先将该套房产挂至自己名下，并办理相关手续。2009年天某竣工并交付使用，被告人叶某对其进行装修后入住。2009年12月24日，叶某将该房产过户至自己名下，并于2010年1月至4月期间向张某乙支付房款2800028元，张某乙又立即将该款转至金某公司。20l0年左右，叶某在办理深圳市某美容化妆品公司偷漏税案中涉嫌违纪被相关部门调查，其害怕低价购买X园30B一事暴露，遂与张某乙签订了一份《房屋买卖补充协议》。双方虚构事实，谎称叶某以380万元的价格购买张某乙所有的X园30B，已付280万，尚欠100万，叶某以南山区X小区32栋304的房子做抵押，并在三年内还清。双方还将时间倒签至2009年l2月31日。2011年，叶某担心伪造《房屋买卖补充协议》仍不足以掩盖事实，遂与张某乙商定将合同价款与实际支付房款相差100万的在帐上走平。为此，2011年5月10日和2012年2月24日，叶某分两次共将100万元转至张某乙的账户。2012年7月29日、11月27日，张某乙又按照叶某的要求通知其妹夫吴某将该笔钱中的90万元分两次转回至叶某指定的账户(户主唐伟，账号62×××17)，另外10万元由吴某在南山区东滨路“顺德佬”餐厅停车场以现金的方式返还给叶某。
经鉴定，X园30B在评估基准日2007年2月9日的评估价值为3482000元。
另，被告人家属于2013年10月22日向南山区人民检察院退缴赃款68万元。
原审法院认为，被告人叶某身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过低价购买的交易形式收受请托人的财物，为请托人谋取利益，受贿数额68万余元，其行为已构成受贿罪。关于本案争议的被告人是否利用职务上的便利为请托人谋取利益的问题。被告人于2004年至2005年期间先后担任深圳市地税局第三检查分局、深圳市地税局第三稽查局X科科长，职责即是主持科室全面工作，包括接受稽查任务并组织实施稽查。被告人所在的X科负责查处金某公司涉嫌偷、漏税一案期间，被告人在朋友介绍下私自与金某公司总经理见面，接受金某公司的请托，致使地税局在已查明金某公司于2000年至2002年存在偷逃所得税的情形下，仍未对举报信反映的金某公司与前某公司之间的关联交易以及1998、l999两年金某公司的偷漏税问题进行调查。被告人作为原X科的科长，未履行职责依法组织查办前述偷漏税问题，故其辩称未对金某公司偷漏税问题的查办提供帮助，明显与事实不符，不予采纳。关于辩护人辩称的被告人购买房屋得到的折扣仅10%多，不属于“明显低于市场的价格”。被告人于2007年2月9日以张某乙的名义购买涉案房产时，该房产的合同价为3800072元，而买卖双方约定被告人仅须支付2800072元即可，后被告人亦仅实际支付280万余元。经查，被告人供述、证人证言以及该房的初始登记价格等证据已足以认定被告人购买的涉案房产价格实际低于市场价格100万元左右。对公诉机关以该房产在2007年2月9日的评估价值扣减被告人实际支付款项所得的差额认定被告人的受贿数额为68万余元，因该指控金额有利于被告人，予以认定；对辩护人该辩护意见及辩护人委托深圳市量线房地产评估有限公司对涉案房产评估价值为2889256元的评估鉴定，因没有考虑涉案房产位于顶层、房屋面积等因素的特殊性，证据不足，不予采信。关于被告人叶某是否构成自首的问题。根据检察机关提供的证据显示被告人叶某系在检察机关对其涉嫌受贿罪进行立案后，在证据面前，才逐步交待自己受贿的犯罪事实。所以，被告人叶某不构成自首。综上，被告人归案后如实供述自己的罪行，积极退赃，量刑时予以考虑。综合考虑被告人的犯罪手段、数额及社会危害性等事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人叶某犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、已退回的赃款由公诉机关依法没收，上缴国库。
上诉人叶某上诉认为重审判决事实认定不清，证据不足，量刑畸重，请求依法改判。理由如下：1、在检查金某公司漏税案件过程中，其只是中间的负责人，不是具体经办人员，因此不是其一个人能够为金某公司牟取利益的，上诉人依法依规履行了自己的职责；2、金某公司有通过别的朋友叫其吃饭，但其没有给他承诺，也没有向同事打招呼；3、一审法院迳行以公诉机关提出的评估价格为依据，无视辩护方提出评估报告及整个小区的物业均价，有失偏颇，恳请二审法院采纳被告方提出的鉴定报告或重新鉴定。3、上诉人具有自首情节，认罪悔罪，积极退赃，一审量刑畸重，希望从轻判处。
辩护人提出如下辩护意见：1、不能充分证明叶某存在利用职务便利为他人谋取非法利益收受好处；2、关于房屋价格，有多份评估报告，应确定个公平的价格，还要考虑到开发商正常的折扣率；3、上诉人具有自首情节。
出庭检察员发表如下意见：1、上诉人6月5日的自述材料没有主动供述自己的犯罪事实，南山区检察院出具的关于查办叶某案件的情况说明也印证了这个自述材料的内容，不应认定自首；2、关于房屋价格有四份评估报告，律师委托做的那份已经失效，其他三份中有利于上诉人的最低价格是330万，请合议庭根据最新的评估价格来量刑。
本院经审理查明：
2004年至2005年期间，被告人叶某先后担任深圳市地税局第三检查分局及深圳市地税局第三稽查局X科科长。2004年3月，因群众举报，深圳市地税局第三检查分局（2005年1月改名为深圳市地税局第三稽查局）X科受理查处深圳市某实业发展有限公司（以下简称金某公司）涉嫌偷、漏税一案。2005年3月23日，深圳市地税局第三稽查局做出税务处理决定：经检查金某公司2000年1月1日到2002年12月31日的地方税缴纳情况，查实该公司存在税务违章行为，限期补缴税款及罚金、滞纳金共计人民币2412848.18元（以下币种均为人民币）。但查办该案过程中，被告人叶某应金某公司请托，未对举报信反映的金某公司与前某公司之间的关联交易以及1998、l999两年金某公司的偷漏税问题进行调查，为金某公司提供帮助。
2006年，被告人叶某得知金某公司在深圳市福田区香蜜湖开发名为天某的楼盘，遂向该公司法定代表人、总经理杨某提出欲购买该楼盘的X园30B。2007年该楼盘开盘时，X园30B的合同价为3800072元，但双方约定叶某只需支付2800072元即可。而后，叶某考虑到其公职人员的身份较为敏感，且收受巨额好处，不方便直接以自己的名字购买。江苏建X集团深圳分公司总经理张某乙主动提出先将该套房产挂至自己名下，并办理相关手续。2009年天某竣工并交付使用，被告人叶某对其进行装修后入住。2009年12月24日，叶某将该房产过户至自己名下，并于2010年1月至4月期间向张某乙支付房款2800028元，张某乙又立即将该款转至金某公司。
20l0年左右，叶某在办理深圳市某美容化妆品公司偷漏税案中涉嫌违纪被相关部门调查，其害怕低价购买X园30B一事暴露，遂与张某乙签订了一份《房屋买卖补充协议》。双方虚构事实，谎称叶某以380万元的价格购买张某乙所有的X园30B，已付280万，尚欠100万，叶某以南山区X小区32栋304的房子做抵押，并在三年内还清。双方还将时间倒签至2009年l2月31日。2011年，叶某担心伪造《房屋买卖补充协议》仍不足以掩盖事实，遂与张某乙商定将合同价款与实际支付房款相差100万的在帐上走平。为此，2011年5月10日和2012年2月24日，叶某分两次共将100万元转至张某乙的账户。2012年7月29日、11月27日，张某乙又按照叶某的要求通知其妹夫吴某将该笔钱中的90万元分两次转回至叶某指定的账户(户主唐伟，账号62×××17)，另外10万元由吴某在南山区东滨路“顺德佬”餐厅停车场以现金的方式返还给叶某。
经本院委托鉴定，X园30B在评估基准日2007年2月9日的毛坯状态下评估价值为3112669元。
另，被告人家属于2013年10月22日向南山区人民检察院退缴赃款68万元。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实：
一、书证
1、立案决定书、传唤通知书、委托辩护人等权利义务告知书、同步录音录像告知书、拘留证，证实深圳市南山区人民检察院于2013年6月5日对叶某涉嫌受贿一案立案侦查，次日传唤叶某，并向其告知相关诉讼权利义务及同步录音录像，6月7日执行刑事拘留，并在法定时限内告知其家属。
2、搜查笔录及扣押、返还清单，证实侦查人员对叶某办公室及住所进行搜查，在办公室扣押了南山区丽桑房地产买卖合同及泰丹华园购房担保贷款合同、稽查二科案源登记表等，后予以返还。
3、万某、叶某工行个人流水记录，证实2010年1月28日叶某转款180万元到万某账户；2010年2月1日万某转款1000072元到叶某账户，次日叶某转款1000100元到万某账户；2月5日万某账户向张某乙的浦发银行账户转款180万元，同日张某乙的浦发银行账户向金某公司账户转入180万元；2010年4月12日万某账户转入个人贷款100万元，4月14日万某向金某公司账户付款100万元。
4、个人住房贷款凭证，证实2010年4月12日叶某向工商银行贷款100万元，转入万某账户。
5、房地产买卖（预售）合同、产权登记资料、二手房买卖合同等，证实金某公司于2007年2月将天某家园X园30B以3800072元预售给张某乙，2009年12月张某乙将该房产以3800072元转让给叶某。
6、房屋买卖补充协议、入伙资料，证实被告人叶某为掩盖事实与张某乙签署该房屋买卖补充协议，并将时间倒签至2009年12月31日，约定被告人以首付180万元、按揭100万元、欠款100万元的方式购买张双江的天某家园X园30B房屋。而被告人叶某已通过其亲属叶允文在2009年2月12日办理该房屋的入伙手续。
8、深圳市地税局第四稽查局出具的被告人叶某的个人情况、职务任免表、工作职责说明等资料，证实叶某于案发期间分别任深圳市地税局第三稽查分局X科、案件执行科、稽查二科科长。
9、2004年南山地税X科查处金某公司资料，证实举报人向深圳市地方税务局举报涉案金某公司1998年至2002年存在偷、漏税的情况，后深圳市地方税务局将该举报信转至深圳市南山区地方税务局查办，被告人叶某作为负责该举报内容查处的X科科长，对涉案金某公司2000年1月1日至2002年12月31日的涉税情况进行查处，并进行处罚。
10、被告人叶某个人信息，证实其工作履历等信息。其中2002年4月至2005年1月担任深圳市地税局第三检查分局检查七科、X科科长，2005年1月至2012年3月担任深圳市地税局第三稽查局X科、案件执行科、稽查二科科长。
11、补充侦查说明，证实无法找到户型相似、品质相近、所购买时间相近的房屋价格和折扣。
12、暂扣财物收据，被告人家属在2013年10月22日向检察院主动退赃68万元，该款现暂扣于深圳市南山区人民检察院。
13、《关于深圳福田区香蜜湖天某家园X园30B房产的资产评估报告》，由深圳市中深信资产评估有限公司出具，证实涉案房产在评估基准日2007年2月9日的评估价值为3482000元。
14、关于对涉案房产价值鉴定的情况说明，证实经勘察，涉案房产属该栋楼最高楼层，享有顶楼31层空中花园一半使用权，房屋使用人对该31层空中花园进行了全方位整修，该空中花园的享有权虽未记入房屋买卖合同中，但该业主实际享有使用权。另查，深圳市福田区香蜜天某家园X园30A建筑面积为193.61平方米，登记价为4322596元，建筑面积单价为每平方米22326.31元。注：2007年实际深圳市规划和国土资源委员会统计分析各区预售商品房销售的均价其中罗湖区为每平方米17601.24元，福田区为每平方米20365.66元，南山区为每平方米17752.64元。
15、关于叶某到案情况说明，证实2011年5月南山区人民检察院将叶某涉嫌犯罪线索交给侦查二科查办。经过初查，侦查二科在2011年9月已经发现叶某在购买涉案房产过程中涉嫌受贿犯罪。2013年6月3日侦查二科在传唤张某乙、万某等证人并充分掌握叶某涉嫌受贿犯罪的证据后，于同月4日16时许，依法派侦查人员前往深圳市地税局第四稽查局准备将叶某带回检察院调查。在带人过程中，第四稽查局党组请求检察机关给予一定时间，由该局纪检监察部门与检察机关先与叶某谈话，并提出叶某若在谈话时能主动交待自己的违纪违法问题，请检察机关对叶某从轻处理。经请示深圳市人民检察院反贪局后，南山区人民检察院同意该局党组上述请求。但直至当晚22时许，叶某仍未向组织及检察机关交待自己的问题。侦查人员遂于6月4日23时许将叶某带至区检察院接受调查。次日，该检察院以涉嫌受贿罪对叶某立案侦查。叶某系在区检察院对其涉嫌受贿罪进行立案后，在证据面前，才逐步交待自己受贿的犯罪事实。
16、深圳市通泰衡房地产估价有限公司房地产估价报告：由本院委托鉴定，涉案X园30B在2007年2月9日毛坯状态下的评估价值为3112669元，单价为每平方米18530元。
二、证人证言
1、万某的证言，证实其曾于2009年初协助办理过张某乙名下的天某的一套房产过户给叶某的手续，其提供的协助主要是按张某甲的要求开了两个银行户头，但银行卡及密码都由张某甲掌握，具体的转款数额其不清楚。
2、张某甲的证言，证实其曾于2009年末协助金某公司收回张某乙的买房款280万元。具体是通过购房人叶某将280万元分两笔汇入张某乙委托的卖方办理人万某的账户内，该账户包括密码由张某甲掌握，张某甲再将该账户内280万元转回公司账户。期间叶某为了贷款100万元，曾让万某打款1000072元到叶某账上，叶某再转回1000100元给万某，由此取得首付凭证而从银行贷款100万元。其记得过户合同登记价为380万元，但公司经理杨某指示收回款项仅280万元。
3、吴某的证言，证人的妻子是张某乙的妹妹，其证实叶某为了防止被查，走平账目，就通过他和他母亲的账户转给张某乙20万和80万，共计100万元。后来，吴某按照张某乙的要求通过其账户转给叶某的朋友唐伟90万元，10万元取现，由其拿给叶某了。其并证实张某乙的账户由其来管理，张某乙的钱有时候也是放在其账户上，所以通过其账户转账给唐伟。
4、张某乙的证言，其证实了其以自己名义帮叶某购买天某X园30B房产，并在后来按叶某要求将该房产过户给叶某的过程。其自己购买了天某瑞园30A房产，购买时杨某说免掉其和叶某的首付款。2010年底，叶某提出为了防止检察院发现问题，准备给其签份买卖补充协议，内容是其过户给他的30B，他还欠其100万元左右房款，落款时间比实际时间提早了一年左右。因为是应付调查的，所以只给其复印件，其不能拿这份复印件真的找他要钱。
5、杨某的证言，证人是金某公司的总经理，证实2004年，叶某任科长的南山地税局第三分局X科曾调查过其公司偷漏税的情况，其通过张某乙约叶某出来吃饭，请叶某在稽查问题上关照，即处罚的时候少罚一点。叶某听完介绍后说知道了。后来南山地税局对其公司进行了处罚。当时没有给叶某好处，就是逢年过节送点烟酒什么的，知道其公司开发天某家园，叶某买了X园30B房产其才给他打了折，便宜了一百万元。还证实签订购房合同时叶某是以张某乙的名义签订的，2009年年底张某乙说叶某要把房产转到自己名下，其就安排公司员工张某甲落实，张某甲找了万某具体办理，把280万元房款收回公司。
三、被告人供述和辩解
被告人叶某的供述证实，2004年有人举报金某公司偷漏税，该稽查任务分到其所在的X科。其所在科开始稽查了一个月后，张某乙找到其，说杨某的金某公司正被其X科查，让其帮下忙，并约其和杨某一起吃饭。其与杨某不认识，但因其与张某乙的关系比较好，就答应了。吃饭时，杨某说其公司会计举报公司存在偷漏税的情况，让其在检查过程中帮下忙，宽松一些。其亦知道杨某让其帮忙即能少罚就少罚。在稽查过程中，其所在的X科对举报信反映的部分问题进行了调查，也做了一些处罚。但是，对于可罚可不罚的部分就不处罚了，对一些比较复杂的问题也没有深入的调查，并且处罚部分也是按照0.5倍进行处罚。其所在X科仅调取金某公司2000年至2002年的帐，对举报信反映的1998年至1999年的偷漏税问题没有做调查。2007年，其与张某乙、杨某吃饭时，闲聊中杨某说其公司正在香蜜湖开发一个小楼盘，其和张某乙如果看上哪套房，可以优先选购并给予适当的优惠。2008年楼盘开盘时，其与张某乙去现场看楼，其当时看上了X园30B户型，开盘价格需要380万元。看完房后，张某乙看上了瑞园30A，杨某就说把这两套房子留给其二人。过了一段时间，张某乙说杨某给其二人打7折。2008年到了售楼期尾段，张某乙和其说杨某通知其二人去公司去办购房手续。在路上，其和张某乙说这套房子打完7折后还需要280万元左右，首付也要80万元左右，因为其手头资金不宽松，并且杨某给其打7折，折扣太多对公职人员不太合适，如果其直接去签有点不方便，所以心里有点不踏实。张某乙对其说由他先把房子签下来，等其想好了要买的时候再过户给其，其如果不要他就留着住或者处理掉。其遂同意了。后来其就和张某乙到了杨某的公司，由张某乙把这两套房子签了下来。2008年底该楼盘入伙后，其打电话告诉张某乙其想要那套房子，张某乙就让其先拿钥匙去设计和装修房子，其说等其将西丽的房子出售了再把房款给张某乙。2010年办过户时，因张某乙常年在外地，他就把房产过户事宜委托给一个叫万某的人负责。其把西丽的房子卖了大概200万，把其中180万元付到委托书指定的帐号里，再通过工商银行按揭办理房贷100万元，并将该款转到那个账号。后来深圳市地税局监察处调查某美容化妆品公司偷漏税的事情，涉及到其，其怕有关部门来查到房子打折的这个事情，就想把100万元缺口的账面走平。2010年年底，其准备了一份房屋的买卖补充协议给张某乙签，主要内容是其购买张某乙天某X园30B，尚欠100万元房款，以蛇口一套房产做抵押。签该合同的目的是为了走平账面来应付检查。后来为了在账面上走平，其从2011年开始分两次转给张某乙100万元，第一次是20万元，第二次是80万元。其告诉张某乙这100万元只是为了走平账面，钱还是其的，等其什么时候需要用时再通知张某乙，张某乙说没问题。后来其朋友唐伟做生意需要资金，其就让张某乙分两次共转了90万元到唐伟的账户，也就相当于张某乙还给其90万元，其将这90万元借给其朋友唐伟了。
本院认为，上诉人叶某身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过低价购买的交易形式收受请托人的财物，受贿数额巨大，为请托人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于叶某是否利用职务便利为请托人谋取利益，是否构成自首的问题，原审判决已依据查明的事实、证据予以评析认定，本院予以支持，对相应上诉、辩护意见不予采纳。二审期间本院依法委托具有法定资质的鉴定机构对涉案房屋重新进行评估，确定了该房产在毛坯状态下的价值，该意见合法有效，足资采信。上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实，退赃，予以从轻处罚。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪的量刑标准做出了调整，按照从旧兼从轻原则，本院对上诉人的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持（2014）深南法刑重字第3号刑事判决第一项对原审被告人叶某的定罪和第二项；
二、撤销（2014）深南法刑重字第3号刑事判决第一项对原审被告人叶某的量刑；
三、上诉人（原审被告人）叶某犯受贿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2016年8月5日止；罚金限于判决生效后一个月内向原审人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 陈彦丹（兼）