湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终6316号
上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司（曾用名江西中盛建筑工程有限公司），住所地江西省南昌市青山湖区顺外路392号君嘉广场1号楼第六层。
法定代表人：魏德福，董事长。
委托诉讼代理人：饶智华，江西红阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史冬冬，江西红阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李泽华，男，1969年12月12日出生，汉族，住长沙市宁乡县。
委托诉讼代理人：罗红点，宁乡县法律服务中心法律工作者。
原审第三人：周文亮，男，1973年4月21日出生，汉族，住湖南省安化县。
上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人李泽华、原审第三人周文亮债权人代位权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2016）湘0102民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回李泽华一审全部诉请；2、一审和二审的全部诉讼费用由李泽华承担。事实与理由：1、本案经一审判决定性为债权人代位权纠纷，那么必须查明李泽华与周文亮之间是否具有真实的债权债务关系。一审中，李泽华仅提交了《钢材购销合同》、《建筑器材租赁合同》、欠条及《函告》等证据，但未提交原件，一审判决仅以复印件即认定债权债务关系的真实性违反了证据采信规则。2、《内部承包合作协议书》属于承包人未取得建筑施工企业资质而签订的无效协议，保证金退还条款和利息部分约定为无效条款。周文亮的保证金已全部交至项目建设方，如何退还应视项目建设方的保证金退还情形而定。3、根据周文亮等人出具的承诺书，可以确认其中100万元保证金系彭志刚个人行为而收取，周文亮的单方承诺是对事实的确认，而非附条件的承诺。
李泽华辩称：1、李泽华与周文亮之间的债务很明确，我提交了相应证据，周文亮也表示认可。2、承包协议书是内部的合作，合法有效。3、彭志刚是分公司的负责人，分公司出具了收条，加盖了分公司印章，100万元的收取是公司行为。4、利息部分，一审判决比存款利率还低，我本身也是不服的，但是没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周文亮未到庭发表意见，也未向本院提交书面意见。
李泽华向一审法院提出诉讼请求：中盛公司向李泽华返还400万元，支付利息178.5万元（其中300万元从2013年10月12日起暂计算至2016年4月12日，100万元从2013年11月4日暂计算至2016年4月4日，按月利率1.5%计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：2012年1月10日，李泽华与周文亮订立了《钢材购销合同》。2012年1月17日，双方又订立了《建筑器材租赁合同》。2013年8月27日，周文亮向李泽华出具欠条。载明：欠钢材款及架管租金共400万元，其中钢筋1000吨共315万元，架管租金85万元，约定在2013年12月31日前付清，逾期则按月息1.5分计。周文亮认可欠条的真实性及金额、利息。
2013年8月26日，发包人永通能源动力集团有限公司与承包人中盛公司订立了《建设工程施工协议书》。约定：工程项目为永通集团汽车发动机（湖北）生产基地建设工程；开工日期为2013年10月30日（以书面通知为准），竣工日期为2015年5月31日，合同工期总日历天数600天（不含法定假日）；合同暂定金额2亿元；履约保证金500万元，如不按时到指定账户，合约自动作废；自本协议双方签订生效后90个工作日内，无论发包方任何原因工程不能正式开工，发包方将在第91个工作日当日退还保证金及所产生的银行利息，本协议继续生效。
2013年10月9日，周文亮与中盛公司湖南分公司订立《中盛建筑工程有限公司湖南分公司项目施工内部承包合作协议书》。约定：周文亮为项目施工承包人，承包永通集团汽车发动机（湖北）生产基地建设工程约定5000万元的工程；周文亮向该分公司上缴管理费用为结算总价的3%，按建设单位付款比例上缴；该分公司保证周文亮承包工程量不少于5000万元，正负5%为合理范围；合同签订3日内周文亮需向该分公司缴纳300万元履约保证金，收款单位为中盛公司开设在中国银行青湖支行的账号19×××02；自本协议交款生效后60个工作日内，无论该分公司任何原因工程不能正式开工，该分公司将在第61个工作日内当日退还保证金及所产生的银行利息，本协议继续生效；因周文亮在施工进程中履行合同不当，须赔偿该公司承担民事责任的而支出的费用及同期银行贷款利息。2013年10月11日，周文亮向指定的中盛公司账号转账200万元。2013年11月4日，周文亮从中国银行支取100万元现金。2013年10月12日，该分公司向周文亮出具收据，载明收到工程履约保证金300万元。同年11月4日再次出具收据，载明收到“代付永通保证金”100万元。该公司认可已收到该300万元，并主张已经支付给永通能源动力集团有限公司。周文亮陈述，之所以又付了100万元保证金，是因为该分公司的负责人彭志刚承诺再给5000万元的承包工程。
2014年6月22日，该公司向永通能源动力集团（红安）有限公司提交《申请进场及开工报告》。载明：贵集团公司承诺在签订合同后90天安排进场施工，现已10月有余，恳请尽快安排施工。
2016年1月6日，周文亮以EMS方式向中盛公司及湖南分公司发送《函告》。载明：贵公司至今未启动工程，应退还保证金400万元，经多次敦促支付，总是推诿，现欠李泽华400万元及利息，现将该债权转让给李泽华，收到此函告后立即向李华泽支付。该公司主张未收到该函。
2015年1月26日，周文亮、刘某、何某向中盛公司作出《承诺书》。载明：在中盛公司解除其湖南分公司彭志刚经营权的提前下，其自愿合作经营该分公司；常德、聚星汽车城、永通集团汽车发动机（湖北）生产基地建设工程保证金等三个项目合计保证金800万元；目前535万元用于缴纳三项目履约保证金（其中300万元经过了总公司账户）；100万元彭志刚截留，确认为彭志刚个人行为，与总公司无关等。
另，中盛公司湖南分公司于2012年4月11日成立，负责人为彭志刚。2016年度报告载明的企业经营状态为清算，2015年为停业，2013年、2014年为开业。该公司认可其湖南分公司已处于非正常经营状态。诉讼中，本院书面通知该公司派员参加下一次庭审，以便核实该公司与其湖南分公司的运营状况，该公司无正当理由未派员参加诉讼。3-5年期间的银行贷款基准利率约为4.75%。
据证人何某、刘某证言，前述400万元均是周文亮的个人资金，周文亮与中盛公司湖南分公司订立的合同与其无关，并保证不会向该公司及湖南分公司主张前述权利。之所以出具前述承诺书，是要在解除彭志刚职务的前提下，三个人才会合作经营。据证人何某证言，其对外宣称为中盛公司湖南分公司的副总经理，但双方并没有签订劳动合同，主要是拉有实力的人与公司合作，从中赚取佣金；公司先承包项目，再寻找合作对象，周文亮就是由其引进合作的。据证人陈某证言，何某当时系中盛公司湖南分公司的副总经理，也曾邀请其参与前述项目的合作，但其有过项目考察但最终未参加。另外，陈某还提交了载明何某为中盛公司湖南分公司副总经理职务的名片。
一审法院认为，李泽华与周文亮存在钢材买卖、建筑器材租赁关系，欠条体现了双方的真实意思。周文亮按约定应于2013年12月31日前，向李泽华支付货款315万元、租赁款85万元，合计400万元。现周文亮未按约定履行前述付款义务，已构成违约，应按月利率1.5%支付逾期利息。
关于诉争纠纷的性质及诉讼时效抗辩。周文亮于2016年1月6日向该公司及分公司邮寄了《函告》，载明了周文亮多次主张债权未果。其邮寄《函告》之行为，本身亦表示周文亮在积极主张权利，而是怠于采用仲裁、诉讼方式向该公司主张权利，损害了李泽华的债权。因此，该公司关于诉讼时效的抗辩主张不能成立，况且该公司湖南分公司当时处于停业、清算状态，并未在登记的住所地正常营业。鉴于该公司主张并未收到前述载明了债权转让内容的函告且目前并无其它证据佐证，以及合同约定内部承包协议继续履行，其中尚包括了周文亮的诸多义务，特别是李泽华并未提交证据证明其与周文亮已经达成了债权转让或抵销的协议，因此该案更宜定性为债权人代位权纠纷。
关于个人债权或合伙债权。中盛公司主张400万元债权债务关系归属于周文亮、刘某、何某。根据周文亮的个人转账记录，以及刘某、何某的证言及向一审法院作出的保证，可以认定前述法律关系仅归属于周文亮个人。虽然三人曾有合意经营其湖南分公司，但中盛公司并未给予回应、承诺，其湖南分公司目前登记的负责人仍为彭志刚。因此，并不能改变前述法律关系之性质。
关于周文亮缴纳保证金是个人行为还是公司行为。根据合同相对性的要求，中盛公司向发包方交纳履约保证金，周文亮向中盛公司交纳履约保证金，分属不同合同之履行行为，而不能依此认定系周文亮直接与永通能源动力集团有限公司建立了合同关系。因此，中盛公司收受并交纳保证金，均体现了公司行为。
关于内部承包合作协议书的效力问题。中盛公司主张因挂靠而无效，李泽华、周文亮主张系双方之合作行为而应当有效。根据现有证据可以认定，中盛公司具有相应工程项目建设的资质，在其获得永通集团汽车发动机（湖北）生产基地建设工程约2亿元的承建项目后，再与周文亮订立内部合作协议，而并非周文亮找到前述项目后再寻找有资质的建设单位挂靠，因此内部合作协议不属于挂靠协议，中盛公司关于合同无效的主张不能成立。况且，中盛公司在内部承包合作协议中有严格的质量管理约定，而不是放任不管。
关于李泽华主张的利息问题。虽然周文亮与李泽华约定逾期利率每月1.5%，但这不能约束中盛公司。周文亮与中盛公司约定退还保证金时需另行支付相应的银行利息，根据周文亮在内部承包合作协议书中关于违约须承担相当于贷款利率的损失之约定，宜认定前述银行利息系指相当于银行贷款利息。
关于另100万元履约保证金是否与中盛公司有关的问题。该100万元，由其湖南分公司收取，并未交付至该公司指定账户。然而，周文亮主张因该分公司负责人答应多提供5000万元的工程量所以才追加保证金，结合经该分公司引进最终促成周文亮与中盛公司订立合作协议、中盛公司在前述项目中的合同金额为2亿元、履约保证金500万元，可以认定周文亮有理由相信该分公司收取前述100万元系代理该公司收取，即符合表见代理之构成要件。至于周文亮单方承诺前述100万元是其湖南分公司负责人彭志刚的个人行为，是附条件的承诺，即该公司将其湖南分公司的经营权交周文亮，而至今前述条件仍未成就，因此该承诺并未生效。结合周文亮已有将前述债权转让给李泽华之行为，因此可以认定该承诺已无生效之可能。
综上所述，前述永通集团汽车发动机（湖北）生产基地建设工程项目经中盛公司催告后至今未动工，约定的竣工日期早已超过，且不能归责于周文亮。因此，中盛公司应按照内部承包合作协议之约定，在交款生效后第61个工作日向周文亮退还保证金及相当的银行贷款利息，宜按年利率4.75%计算。周文亮的付款日期分别为2013年10月11日、2013年11月4日，其61个工作日大体相当于3个月，为便于计算，可近似、酌情从2013年11月1日起计算。至于中盛公司所交纳之保证金及利息，根据合同相对性原理，其可另行向发包方主张权利。现李泽华与周文亮之间的债权债务已到期，周文亮怠于采取诉讼方式主张权利，因此李泽华有权代位向中盛公司主张权利，但以中盛公司向周文亮承担的义务为限，其超过部分李泽华可再行向周文亮主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第四十九条、第七十三条、第一百一十四条，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：（一）中盛公司于判决生效之日起五日内向李泽华返还保证金400万元，并按年利率4.75%支付逾期利息至相应保证金清偿完毕之日止（从2013年11月1日起计算）；（二）中盛公司履行第一项判决所确定的义务后，周文亮与中盛公司关于返还保证金的债权债务关系即消灭；（三）驳回李泽华的其它诉讼请求。案件受理费52295元，李泽华负担8000元，中盛公司负担44295元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、李泽华与周文亮之间是否存在债权债务关系；2、《中盛建筑工程有限公司湖南分公司项目施工内部承包合作协议书》的效力问题；3、2013年11月4日100万元的收取是否系彭志刚的个人行为。
第一，关于李泽华与周文亮之间是否存在债权债务关系。李泽华提供了《钢材购销合同》、《建筑器材租赁合同》、欠条及《函告》等证据，周文亮作为债务人对上述证据的真实性无异议，对其与李泽华之间存在400万元债权本金也予以认可。一审判决综合考虑证据和当事人的自认，认定李泽华与周文亮之间存在真实的债权债务关系符合法律规定，本院依法予以支持。中盛公司否认李泽华与周文亮之间400万元债权债务的真实性，未提供任何证据予以证明，故对于其所称李泽华未完成与周文亮之间债权债务的举证责任的上诉理由，不予采纳。
第二，关于《中盛建筑工程有限公司湖南分公司项目施工内部承包合作协议书》的效力问题。《中盛建筑工程有限公司湖南分公司项目施工内部承包合作协议书》系周文亮与中盛公司湖南分公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。中盛公司湖南分公司在收到保证金后的60个工作日内，所涉工程未开工，故中盛公司湖南分公司应按照合同约定将保证金及利息退还给周文亮。一审判决中盛公司返还保证金并按照银行贷款利率支付利息符合双方当事人的约定。中盛公司主张《中盛建筑工程有限公司湖南分公司项目施工内部承包合作协议书》无效和一审判决认定利息不当法律依据不足，本院不予支持。
第三，关于2013年11月4日100万元的收取是否系彭志刚的个人行为。从案件查明的事实可以看出，彭志刚系中盛公司湖南分公司的负责人，中盛公司湖南分公司在与周文亮签订《中盛建筑工程有限公司湖南分公司项目施工内部承包合作协议书》并收取300万元保证金后又以其公司名义收取周文亮100万元的保证金，且该100万元保证金的收据与前述300万元保证金的收据格式相同，同样加盖了中盛公司湖南分公司的财务专用章，且经办人也是同样的人员。因此周文亮有理由相信彭志刚有权代表中盛公司收取该100万元保证金，一审判决认定彭志刚的行为构成表见代理符合法律规定，本院依法予以支持。至于周文亮关于该100万元系彭志刚个人行为的陈述，因该陈述发生在周文亮与中盛公司协商合作经营分公司过程中，且前提条件并未成就，故中盛公司主张该100万元的收取系彭志刚的个人行为，依据不足，本院不予支持。
综上所述，中盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52295元，由上诉人江西中盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡冬华
代理审判员 邓 安
代理审判员 钟宇卓
二〇一七年十月十八日
书 记 员 傅艺佳