福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1273号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄辉阳，男，1987年3月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，系KK金量贩式KTV保安，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人周辅春，福建致一律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)晏友军，男，1985年9月6日出生于湖南省龙山县，土家族，小学文化，系铂金酒店保安，住龙山县。2011年11月4日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年12月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人黄辉阳、晏友军犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月18日作出(2016)闽0503刑初281号刑事判决。原审被告人黄辉阳、晏友军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员吴端端、代理检察员蔡亮出庭履行职务。上诉人黄辉阳、晏友军及辩护人周辅春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月24日15时许，买毒人员“阿某1”与被告人晏友军电话联系购买毒品事宜，双方约定在丰泽区东湖街道斗埔152号309房间以每克150元人民币（以下币种均为人民币）的价格交易5克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。晏友军因手头没有毒品即打电话给被告人黄辉阳，并约定由黄提供毒品，晏通过支付宝转账支付黄700元，待毒品交易完成后所得毒资750元归晏所有。尔后，黄辉阳、晏友军到上述约定地点将1包重4.97克的甲基苯丙胺以750元的价格卖给“阿某1”时，被公安人员人赃俱获，并从黄身上查获2小包分别重5.08克、0.54克的甲基苯丙胺、作案工具OPPO手机一部（号码为159××××5958）。公安人员同时扣押了晏友军作案工具金色山寨苹果6S、黑色山寨vertu手机各一部、现金800元（已依法处理）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人“阿某1”的证言、辨认笔录，证实2016年2月24日14时45分许，他打电话向晏友军以每克100元价格求购10克冰毒，约定到丰泽区东湖街道斗埔152号的出租房309房间交易，15时24分许，晏友军打电话说没有那么多冰毒，要找朋友拿，一克150元，他就说先买5克。17时许，晏友军就带着一名陌生男子到他家中，那名男子从身上拿出两袋冰毒，说重量应该都够5克，让他选一袋。他随机拿了一袋，把800元现金付给那名陌生男子时，那名男子让他把钱给晏友军，晏收下钱后就被警察抓获了。
2、被告人黄辉阳的供述及辨认笔录，供称2016年2月24日晏友军朋友打电话说要毒品，晏友军没有货就找他要，二人约定由他提供毒品，晏友军通过支付宝转账700元给他，他给了晏友军4.97克毒品，然后一起去租房交易，后就被抓了。
3、被告人晏友军的供述及辨认笔录，供称2016年2月24日“阿某1”找他买10克冰毒，他就打电话问黄辉阳有没有，黄说有地方调货，但一克要卖150元。他就跟“阿某1”说每克150元，“阿某1”就同意买5克。黄说要先拿到钱再给货，让他帮“阿某1”垫付，给他50元提成，他就用支付宝支付700元给黄，然后两人一起到丰泽区东湖街道斗埔152号出租房309找到“阿某1”，黄把一袋冰毒交给“阿某1”，“阿某1”就拿出800元给黄，黄接过后就交给他要他找给“阿某1”50元，他接过钱后就被公安当场抓获了。他一直用13685911875号码的手机跟黄辉阳、“阿某1”联系，用17080994177号码的手机支付宝向黄辉阳支付700元购买冰毒的。
4、检查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、发还清单、称重笔录、福建省毒品实物缴交收据、财物入库、出库清单，证实当场提取并扣押的毒品、毒资及作案工具的处理情况。
5、现场检测报告书、现场笔录、检验报告、鉴定意见通知书，证实“阿某1”尿液检验呈阴性，二被告人所贩卖毒品系甲基苯丙胺。
6、手机通话记录清单、截图、短信截图、支付宝转账截图，证实被告人联系买卖毒品的情况。
7、工作说明，证实二被告人的吸毒行为已另案处理、无法明确毒品提供人“阿某2”的身份信息。
8、受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、户籍证明、基本信息、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、违法犯罪记录查询情况说明、证明，证实本案的受理情况、被告人的归案情况、身份情况、前科情况。
原判认为，被告人黄辉阳、晏友军的行为均已构成贩卖毒品罪。晏友军在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。黄辉阳、晏友军虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于黄辉阳、晏友军所贩卖的毒品被公安人员查获，尚未流入社会，相应减轻其行为的社会危害性，酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人黄辉阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人晏友军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元；三、没收被告人黄辉阳、晏友军扣押在案的作案工具OPPO手机、金色山寨苹果6S手机、黑色山寨vertu手机各一部，上缴国库。
上诉人黄辉阳诉称，贩卖的毒品数量只有4.97克，其并未以贩养吸，故被扣押5.62克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品的数量；本无贩卖毒品的犯意，系因“犯意引诱”才犯罪的；其只是帮助晏友军贩毒，作用较小，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人晏友军诉称，其系受“阿某1”的引诱才联系黄辉阳去贩卖毒品，且有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，二上诉人得知他人要购买毒品，即与买家商定价格，上诉人黄辉阳还先向晏友军收取毒资，后到约定地点进行交易，不属犯罪引诱的情形，该诉辩理由不能成立。根据相关规定，在上诉人黄辉阳处扣押的毒品应一并计入其贩卖毒品的数量，该诉辩理由亦不能成立。原判认定二上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄辉阳、晏友军犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定上述事实的证据，有证人“阿虎”的证言、辨认笔录、上诉人黄辉阳、晏友军的供述、检查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、发还清单、称重笔录、福建省毒品实物缴交收据、财物入库、出库清单、现场检测报告书、现场笔录、检验报告、鉴定意见通知书、手机通话记录清单、截图、短信截图、支付宝转账截图、工作说明、受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、违法犯罪记录查询情况说明等证据证实，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄辉阳、晏友军违反国家对毒品的管制规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以共同贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人黄辉阳贩卖甲基苯丙胺10.59克，上诉人晏友军参与贩卖甲基苯丙胺4.97克。原判定罪准确。上诉人黄辉阳是毒品的卖家，主导毒品价格的确定并进行交易，在贩卖毒品犯罪中起关键作用，其所称的作用较轻的理由不能成立。二上诉人得知他人要购买毒品，即与买家商定价格，上诉人黄辉阳还先向晏友军收取毒资，后到约定地点进行交易，不属犯罪引诱的情形，上诉人及辩护人对此的诉辩意见不能成立，不予采纳；根据相关规定，上诉人黄辉阳身上被扣押的毒品应一并计入其贩卖毒品的数量，上诉人黄辉阳及其辩护人对此的诉辩理由亦不能成立，不予采纳。上诉人晏友军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判鉴于上诉人黄辉阳、晏友军归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，所贩卖的毒品被查获，尚未流入社会，对二上诉人予以从轻处罚，量刑并无不当。二上诉人及辩护人提出再予从轻处罚的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的建议成立，予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年五月十八日
书 记 员 张恩华
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。