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中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2015)民申字第11号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：石家庄三建建业集团有限公司。
法定代表人：宋辰龙，该公司总经理。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：石家庄恒丰房地产开发有限公司。
法定代表人：鲁彦，该公司总经理。
再审申请人石家庄三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）因与被申请人石家庄恒丰房地产开发有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称河北高院）(2013)冀民一终字第119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
三建公司申请再审称：1、请求撤销河北高院二审民事判决，改判支持三建公司的反诉请求，由恒丰公司支付三建公司工程款4462806.30元、质保金540147.70元以及相应利息（自2011年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）。2、本案所有诉讼费等诉讼开支均恒丰公司承担。主要理由为：1、二审判决认定三建公司存在三项未完工程款总计785080元并从一审判决数额中扣除，所依据的证据系伪造。2、二审判决以《建筑工程协议》来确定工程款数额属认定事实错误，作为承包人的三建公司请求参照《建设工程施工合同》约定的合同价款10802954元做为结算工程款依据。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、三建公司是否存在三项工程总计785080元未完成；2、本案应以《建设工程施工合同》还是以《建筑工程协议》作为确定工程款数额的依据。
一、关于三建公司是否存在三项工程总计785080元未完成的问题。
三建公司认为，河北省新河县人民法院（以下简称新河法院）（2011）新民初字第234号民事调解书及恒丰公司在2011年7月书写的证明、施工合同等证实，恒丰公司主张的2020大道ab区电气工程系米永辉承揽以及收取437950元工程款是虚假的，事实上该ab区的电气工程系石家庄米亚罗电地暖科技有限公司承包施工的。
本院认为，三建公司的主张不能成立。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，“新的证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。三建公司在再审申请中提出的证据之一新河法院（2011）新民初字第234号民事调解书于2011年10月13日作出；证据之二恒丰公司书写的证明落款日期是2011年7月21日。而本案由河北省邢台市中级人民法院（以下简称邢台中院）立案，并于2011年12月9日作出一审民事判决。河北高院裁定撤销该一审判决后，邢台中院又于2012年12月17日作出（2012）邢民二初字第18号民事判决。由此可见，三建公司提供的所谓两份新证据在本案一审时就已存在，然而三建公司在一、二审中均没有提出，因此不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“新证据”。三建公司的此项再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。
其次，在河北高院二审中，三建公司认可其撤场时确实有一部分工程尚未完工，且案涉公司的监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司于2011年3月22日出具了一份《ab区未完工程汇总》，对三建公司的未完工程进行了列举说明，可以证明三建公司未完工程的范围；恒丰公司主张其将三建公司未完工程委托第三方施工，并提供了与施工方的施工合同以及施工方出具的收款收条。河北高院经审查，上述所涉施工项目均包括在监理公司所指向的未完工程，因此该部分工程款应从已付给三建公司的总工程款中扣除。三建公司提出恒丰公司与第三施工方签订的施工合同《2020ab区二层电气工程协议》和《关于2020ab区塑钢门窗安装合同》虚假，但未提交相应证据证明。因此，河北高院对恒丰公司与第三施工方签订的施工合同的认定并无不妥，应予维持。三建公司的此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。
二、应该以《建设工程施工合同》还是以《建筑工程协议》作为确定工程款数额的依据。
三建公司认为，即便如邢台中院(2012)邢民二初字第18号民事判决所认定的，该工程中标无效导致《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，一、二审判决均已确认2011年3月22日恒丰公司未经竣工验收就已经擅自使用了该建设工程。因此，作为承包人的三建公司请求参照《建设工程施工合同》约定的合同价款10802954元做为结算工程款依据合理合法，应得到支持。
本院认为，三建公司的该项申请理由不成立。首先，本案中双方当事人共签订了两份施工合同，第一份施工合同《建筑工程协议》合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项的规定，本案诉争建设项目不属于法定的必须进行招标的工程建设项目，且三建公司具备与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级。因此，双方自主签订《建筑工程协议》并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依法认定该协议有效。
其次，第二份施工合同《建设工程施工合同》因当事人双方的招投标行为明显存在串通行为而无效。第一，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。本案中，恒丰公司与三建公司于2009年底2010年初履行招投标程序并备案，但三建公司实际于2009年5月份即进场施工，并在2009年年底就完成了工程的主体施工，恒丰公司也支付了大部分工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况也与事实不符，故双方的招投标行为明显存在串通行为，该中标应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条适用的前提条件是招投标程序合法有效，本案显然不满足这一适用条件。第三，根据监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司出具的证明以及新河县住房和城乡建设局综合管理科2009年12月25日作出的调查报告显示，截至双方进行招投标时，工程主体已完工；双方在2010年11月10日签订的《会议纪要》中亦明确，备案是为了完备手续，双方仍执行原协议。
再次，《建筑工程协议》是案涉唯一合法有效的施工合同，应以此作为确定工程款数额的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该法条适用的前提是，建筑工程施工合同无效。然而本案中存在着合法有效的施工合同《建筑工程协议》，因此三建公司请求参照《建设工程施工合同》约定的合同价款支付工程价款的理由不成立；河北法院把该《建筑工程协议》作为定案依据并无不妥，应予维持。三建公司的此项再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第三项规定的情形。
综上，三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回石家庄三建建业集团有限公司的再审申请。
审 判 长 韩 延 斌 
代理审判员 张 云 松 
代理审判员 王林清
二○一五年五月五日
书 记 员 柳 凝 