江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1291号
上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏盛大新材料有限公司，住所地江苏省溧阳市别桥镇北山工业园。
法定代表人：何珍美，该公司总经理。
委托诉讼代理人:赵永生，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省鹰潭市贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人江苏盛大新材料有限公司（以下简称江苏盛大公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称中国四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2013)常民初字第0069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人江苏盛大公司的委托诉讼代理人赵永生、被上诉人中国四冶公司的委托诉讼代理人司马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏盛大公司上诉请求：撤销一审判决，改判江苏盛大公司不承担河塘部分的工程款614037.36元、1506200.79元；支持江苏盛大公司一审中的反诉请求；上诉费由中国四冶公司负担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中，对工程造价有争议部分委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构的鉴定意见存在明显错误，且尚有部分工程未按图纸施工，应予核减，但鉴定机构未予鉴定。在对鉴定意见质证时，江苏盛大公司提出上述意见后，鉴定机构同意继续到现场鉴定，但鉴定机构最终未到现场对存在的问题重新鉴定，一审法院即依据该鉴定意见作出判决。此外，鉴定机构以招标图纸、投标书均无河塘换土内容为由确定施工合同不包括河塘部分工程也是错误的。鉴定机构无权在鉴定意见中对该河塘换土部分是否在土建施工合同中作出认定，最多只应计算出工程量及造价，最终应由法院根据合同约定认定是否属于增补工程，对于河塘部分（实际上是低洼地）按照合同约定应包含在土建施工合同价款中，而不应另行计价。故一审法院判决认定河塘部分属增补工程是错误的。二、对于江苏盛大公司提出的要求中国四冶公司承担逾期竣工的违约责任。一审法院在没有证据佐证的情况下，以推理的方式否认中国四冶公司逾期竣工的事实，是错误的。竣工验收报告已明确反映了中国四冶公司施工及竣工的期间，虽然在施工过程中双方签订了其他合同，但这些合同均是附属工程合同，并不是对原来所签土建施工合同的变更，这些合同也规定了工期。而且双方所签土建施工合同第六条明确约定了开工、竣工日期，工期也包括法定节假日、交叉施工、配合施工的等待时间。故在签订该合同时已考虑到附属工程的施工时间，故一审法院的认定显属错误。综上，请求二审撤销一审判决，予以改判。
中国四冶公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中国四冶公司向一审法院起诉请求：1、江苏盛大公司支付拖欠的工程款12181025.51元，逾期付款利息272233.06元（从2012年5月25日开始至2013年5月24日止，分段计算所得），并从2013年5月25日起至还清之日止按同期银行贷款利率6%计算利息。
江苏盛大公司向一审法院提出反诉请求：判令中国四冶公司承担逾期竣工的部分违约金13000000元。
一审法院认定事实：2010年11月19日，江苏盛大公司为发包方（甲方）与中国四冶公司为承包方（乙方）签订了一份《土建施工承包合同》，该合同约定：一、工程基本情况及范围要求，1、工程基本情况：建筑面积74260平方米。2、甲方工作要求及范围：⑴提供设计图纸。⑵及时将可能出现的时间变更和技术变更情况书面通知乙方，并征得乙方同意，由此发生的费用及延误的工期由甲方负责。⑶保证工地有以下必要施工条件a现场零星材料存放地b施工现场用电设施，费用由乙方承担。⑷负责直协调与执行合同相关的周边关系。3、乙方工作范围及要求⑴按照图纸要求在合同规定期限内完成钢结构车间基础、砖墙（实心砖）、内墙涂料、外墙乳胶漆、地沟、混凝土地面及图纸规定范围内的材料采购、施工。⑵负责平整场地、挖地基土方、土方回填、土方外运、厂区内土方运输、混凝土基础、砖墙、地面、大门斜坡、散水、下水道等所有土建。⑶负责基础预埋螺栓的埋设，并对其正确性和准确性负责，如出现错误由承包方负责（预埋螺栓由钢结构承包方提供）。⑷承包方负责办理相关施工手续，报建过程中的相关规费由土建施工方（含施工许可证费用、建设工程安全监督费、安全保险费、检验试验费等各项规费）和钢结构承包方按工程造价比例分摊。⑸地面素土压路机械压实，30cm厚道渣，压路机械压实，20cm厚C30砼，净水泥随到随抹，以轴线分仓。⑹大门斜坡施工与地面相同。⑺房屋排水管与道路排水系统相连。⑻混凝土为商品混凝土。⑼内外墙涂料和乳胶漆均使用进口多乐士品牌。四、合同造价及付款方式：工程总造价（大写）：壹仟肆佰柒拾万元整（含税价），以上工程总造价为完成该工程所有工序的费用，其中混凝土地面部分工程造价为玖佰捌拾万元。在工程施工中，若乙方发现有漏项未计算入造价中，其发生的费用由乙方全部承担，甲方不再增加任何费用。工程总造价含材料采购费、运输费、安装费、机械费、人力工资、税金待与土建施工相关的一切费用。工程款的支付与结算：1、基础施工完毕之后，付已完工程量造价的20%；墙面板和屋面板安装完毕之后，付土建部分新完成工程量造价的20%；工程竣工验收合格后7个工作日，甲方支付工程总造成价的60%（含已付部分）；工程竣工验收合格后半年内，甲方支付工程款总造价的20%；5、剩余20%的工程款，在工程竣工验收合格后一年内付清。注：甲方每次付款前，乙方应向甲方开具同等金额的工程款发票，否则，甲方有权拒绝支付工程款。六、合同工期：开工日2010年11月25日，竣工日2011年4月25日，该工期包括法定节日、交叉施工、配合施工的等待时间。乙方逾期开工、逾期竣工或逾期履行其他义务的，每逾期一日，均应当向甲方支付工程总造价5‰的违约金，任何一项逾期达到七日或累计出现三次以上（含三次）迟延履行的，甲方有权解除合同，乙方应当承担上述规定的违约金，如给甲方造成损失的全额赔偿损失。
2011年3月16日，江苏盛大公司（发包人）与中国四冶公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称、内容：“盛大新材料有限公司1#车间”，1、土建项目图纸要求的钢结构车间基础、砖墙（实心砖）、内墙涂料、外墙乳胶漆、地沟、混凝土地面及图纸规定范围内的材料采购、施工；2、平整场地、地基土方、土方回填、土方外运、厂区内土方运输、混凝土基础、砖墙、地面、大门斜坡、散水、下水道等土建；3、地面素土压路机机械压实，30cm厚道渣压路机压实，20cm厚C30砼净水泥随到随抹，以轴线分仓；4、大门斜坡施工要求与地面相同；5、房屋排水管与道路排水系统相连；6、混凝土为商品混凝土；7、内外墙涂料和乳胶漆均使用进口多乐士品牌。二、工程范围：“盛大新材料有限公司”1#车间土建项目。三、合同工期：开工日期：2010年12月20日，竣工日期2011年5月20日，合同工期总日历天数：150天。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）壹仟肆佰柒拾万元整￥：14700000.00元。六、合同价款与支付，（1）采用固定价格合同。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:逾期开工或逾期竣工均应当向发包方支付工程总价款的千分之五的违约金.任何一项逾期达七日或累计出现三次以上,甲方有权解除合同。
此外，双方于2011年1月18日还签订了《土方工程施工合同》一份；2011年1月，双方签订了《厂区道路施工合同》一份；2011年10月31日，双方签订了《水电安装工程合同》一份；2011年11月1日，双方签订了《设备基础工程施工合同》一份；2011年11月1日，双方签订了《1#厂房内道路施工合同》一份；2011年11月15日，双方签订了《码头土方工程施工合同》一份；2011年11月28日，双方签订了《南侧道路施工合同》一份；2011年12月14日，双方签订了《1#车间西侧土方平整工程施工合同》一份；2012年1月2日，双方签订了《1#、2#、3#配电房工程劳务分包合同》一份；2012年3月16日，双方签订了《空压机房工程合同》一份；2012年4月1日，双方签订了《1#车间北侧室外管线工程承包合同》一份等施工合同。
上述合同签订后，中国四冶公司对所涉合同的工程进行了施工，中国四冶公司还对内院卫生间等零星工程进行了施工。涉案的1#车间工程于2012年5月17日竣工，2012年11月23日验收。现双方签订的所有合同中的工程已完工，并由中国四冶公司交付给江苏盛大公司。其中有部分工程中国四冶公司未做，涉案工程所需钢筋由江苏盛大公司提供，江苏盛大公司提交的证据承诺书、法人授权委托书，以证明2011年3月16日双方所签合同仅为备案之用，实际履行的合同是2010年11月19日签订的合同。
一审诉讼中，中国四冶公司自认江苏盛大公司已支付的工程款为12965000万元，江苏盛大公司认为其共支付给中国四冶公司的工程款为12966718万元（含代中国四冶公司支付农民工工资241.5218万元），中国四冶公司认为其中有1500元的钢筋检测费应当由江苏盛大公司承担（钢筋是由江苏盛大公司提供的）；另2013年5月6日溧阳市人民法院作出（2012）溧商初字第298号民事判决，判决内容为：一、中国四冶公司于本判决生效之日起5日内向溧阳市大禾建材有限公司支付货款及利息合计527430元；二、江苏盛大公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回溧阳市大禾建材有限公司的其他诉讼请求。2013年8月14日，溧阳市人民法院作出（2013）溧执字第2279号协助扣划存款通知书，将江苏盛大公司银行帐户内的存款545569元进行扣划。江苏盛大公司认为该545569元应计入已支付给中国四冶公司工程款中,故江苏盛大公司支付给中国四冶公司的工程款为:12966718元+545569元=13512287元（含中国四冶公司有异议的1500元）。
一审诉讼中，双方对下列工程结算没有异议：1、南侧土方回填工程审定价为388000元；2、场地平整工程审定价为20000元；3、码头土方工程审定价为613900元；4、东侧道路工程审定价为374700元；5、西侧道路工程审定价为375700元；6、金相分析室工程审定价为11500元；7、空压机房工程审定价为77000元；8、厂内道路工程审定价为144900元。上述工程款总金额为2005700元。
一审中，双方存在争议的工程为：1、南侧道路工程；2、配电房工程；3、设备基础工程；4、室外消防工程；5、室外弱电工程；6、室外管网工程；7、避雷安装工程；8、基础河塘签证工程；9、给排水工程；10、门口道路工程；11、零星工程。对讼争的工程内容，双方分别向法院申请进行司法鉴定，一审法院依法对外委托鉴定，鉴定要求为：一、双方签订的建设工程施工合同（2011年3月16日）中是否包含了：河塘部分工程、给排水工程；门口道路工程。如包含，则上述三项工程中新增的工程量及造价是多少？如不包含，则上述三项工程的造价各为多少？二、中国四冶公司未施工部分的造价是多少？三、双方对工程结算存在异议的工程造价是多少？经相关鉴定机构鉴定，结论为：一、河塘部分：原投标书不包含该施工内容，1、大型土石方的造价为614037.36元；2、灰土碎石毛石砼基础的造价为1506200.79元；二、给排水工程变更增加部分工程量的造价为131038.23元；三、门口道路工程扣除原投标书中重复的坡道及散水的造价为259919.62元；四、中国四冶公司未施工部分工程的造价为2959706.18元；五、双方存在结算争议工程的造价为：1、零星工程，47251.79元；2、南侧道路工程，278717.96元；3、配电房工程（土建+安装），462336.62元+45117.60元；4、设备基础工程，189368.08元；5、室外消防工程，144994.79元；6、室外弱电工程，30192.45元；7、室外管网工程，258625.93元；8、避雷安装工程，135028.60元。以上鉴定价均未考虑让利因素。关于让利，江苏盛大公司认为，钢筋和给排水工程在合同价内，让利比率=1470/1911.6=23.1%；中国四冶公司认为，钢筋和给排水工程在合同价内，让利比率=1-1470/（1911.6-89.72-74.24）=15.89%。该鉴定结论出具后，中国四冶公司未提出书面异议；江苏盛大公司书面提出重新鉴定的申请，但江苏盛大公司并未提交相关证据，以证明本案应当进行重新鉴定。
一审法院另查明，双方签订了涉案的相关施工合同后，中国四冶公司进场进行施工，在施工过程中，当地村民因未拿到补偿款而多次到施工现场阻止施工。
一审法院认为，第一、关于本诉部分。一、关于1号车间工程。双方就涉案1号车间工程签订过二份建设工程施工合同，签订的时间分别是2010年11月19日和2011年3月16日，现江苏盛大公司已举证证明双方签订2011年3月16日的合同仅为备案之用，双方实际履行的是2010年11月19日签订的合同。由于二份合同中的实质性内容均一致，故一审法院对2011年3月16日备案合同的效力予以确认，同时对双方实际履行的是2010年11月19日的合同也予确认。一审诉讼中，双方就1号车间工程中河塘部分、给排水工程、门口道路工程是否属江苏盛大公司应承担的费用产生争议，中国四冶公司认为属技术变更内容，应当由江苏盛大公司承担相关增加的费用，而江苏盛大公司则认为双方签订的2010年11月19日合同已约定：“在工程施工中，若乙方发现有漏项未计算入造价中，其发生的费用由乙方全部承担，甲方不再增加任何费用”。故江苏盛大公司不应当承担这部分争议的费用。由于双方在2010年11月19日的合同中还约定：“2、甲方工作要求及范围：⑴提供设计图纸。⑵及时将可能出现的时间变更和技术变更情况书面通知乙方，并征得乙方同意，由此发生的费用及延误的工期由甲方负责”。而该讼争事实经鉴定：（一）技术变更或变更增加的造价有：河塘部分：原投标书不包含该施工内容，1、大型土石方的造价为614037.36元；2、灰土碎石毛石砼基础的造价为1506200.79元；3、给排水工程变更增加部分工程量的造价为131038.23元；4、门口道路工程扣除原投标书中重复的坡道及散水的造价为259919.62元。以上共计2511196元；该部分鉴定价符合上述双方的约定，应当由江苏盛大公司承担；（二）中国四冶公司未施工部分工程的造价为2959706.18元。该部分款项在工程款中应予扣除。［因上述一、二项鉴定价未考虑让利因素，且双方不能就让利率达成一致，双方均无证据证明自己的事实主张，根据双方签订合同让利之事实，一审法院酌情以双方认可让利比率的平均数作为计算鉴定结论中应考虑的让利比率，即（23.1%+15.89%）/2=19.5%］；（2959706.18元-2511196元）×（1-19.5%）=361050.69元，故该361050.69元应当在中国四冶公司工程款中予以扣除。对于鉴定结论，江苏盛大公司虽然提出重新鉴定的申请，但江苏盛大公司未提交相关证据，以证明本案符合重新鉴定的情形。故一审法院对江苏盛大公司要求重新鉴定的申请不予准许；二、双方签订的《1#厂房内道路施工合同》、《水电安装工程合同》、《码头土方工程施工合同》、《空压机房工程合同》等施工合同均系双方当事人真实意思表示，故对双方当事人有约束力。双方因对部分工程结算发生分歧，经鉴定：该部分争议工程造价为1591633.82元；三、双方没有争议，且在诉讼中确认的工程款为2005700元；四、诉讼中双方无异议且已认可的江苏盛大公司已支付的工程款为135110787元。
综上，中国四冶公司应得的工程款总额为14700000元-361050.69元+2005700元+1591633.82元=17936283.13元，江苏盛大公司还应支付给中国四冶公司的工程款为17936283.13元-135110787元=4425496.13元。
二、关于反诉部分。从本案所涉工程的竣工验收的时间来看，无论是双方于2010年11月19日签订的合同，还是2011年3月16日签订的合同，该竣工日期已远超合同约定的竣工日期。但根据江苏盛大公司所认可的2010年11月19日签订的合同中“六、工程计划。合同工期：开工日2010年11月25日，竣工日2011年4月25日，该工期包括法定节日、交叉施工、配合施工的等待时间。乙方逾期开工、逾期竣工或逾期履行其他义务的，每逾期一日，均应当向甲方支付工程总造价5‰的违约金，任何一项逾期达到七日或累计出现三次以上（含三次）迟延履行的，甲方有权解除合同，乙方应当承担上述规定的违约金，如给甲方造成损失的全额赔偿损失”的约定，江苏盛大公司应当及时履行相应的合同权利，而江苏盛大公司却未履行该合同权利，结合涉案工程的建设工程施工许可证的时间为2011年9月11日，且在施工过程中，尚有外界因素干扰施工等，以及双方还于2011年1月至2012年4月1日期间签订了十一份施工合同，说明双方已就该涉案工期进行了重新约定或者达成了默契。故对江苏盛大公司单纯以合同约定的开竣工时间与实际竣工的时间，作为中国四冶公司逾期竣工的唯一依据而主张中国四冶公司违约的观点，不予采信。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条规定，判决如下：一、江苏盛大公司于判决生效之日起十日内支付中国四冶公司工程款4425496.13元，并承担自2012年5月25日起至实际付清止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回中国四冶公司的其余诉讼请求；三、驳回江苏盛大公司的诉讼请求。
二审期间，江苏盛大公司提交六份新证据：1、开工报告。证明中国四冶公司承包江苏盛大公司1#车间计划2010年12月22日开工，工期150天，并且具备开工条件。2、工程勘察合同及工程勘察报告。证明江苏盛大公司1#车间在开工前对厂区岩土进行了工程勘察，并没有发现河塘。3、地基验槽记录和地基处理记录。证明中国四冶公司对工程基坑土方开挖后，确认基底土层分布走向、土质情况和勘察报告相符。也没有发现河塘的报告。4、施工测量验收报告及隐蔽工程验收报告。证明中国四冶公司在开工日期后已进场施工。5、工程合同付款不拖欠证明。证明江苏盛大公司按合同约定支付工程款，并没有拖欠工程款。6、单位工程验收证明书及验收核查表。证明工程竣工时间。
中国四冶公司对上述证据质证认为，对证据1、4的真实性没有异议，对关联性有异议，虽然有这份开工报告，但是当时确实不具备开工条件，当时是没有取得施工许可证。对证据2、3的真实性不清楚，因为签施工合同时，这份材料没有给中国四冶公司看，对关联性也不认可。在工程实际施工时确实有河塘，河塘基础加深是经江苏盛大公司书面认可的。对证据5的真实性没有异议，但是出具这份证明的目的主要是为了配合验收，江苏盛大公司并没有按照合同约定支付工程款，因为江苏盛大公司拖欠农民工工资的问题，2012年底还闹到镇政府。对证据6的真实性不认可，竣工日期有涂改，1#钢结构车间的竣工日期应该是2012年5月17日。
本院对原审查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、江苏盛大公司是否应当承担河塘部分的工程款210万余元？2、江苏盛大公司主张的逾期竣工的违约金1300万元是否能够支持？
本院认为，江苏盛大公司与中国四冶公司就案涉工程曾分别于2010年11月19日、2011年3月16日签订过两份施工合同，该两份施工合同在实质性内容上是一致的，都是有效的。
关于争议焦点一。本院认为，双方当事人争议的案涉河塘部分工程（大型土石方）、河塘部分工程（灰土碎石毛石砼基础）均未包含在案涉工程的投标书、招标图纸范围内，河塘部分工程也不包括在施工合同中。虽然江苏盛大公司二审时陈述该部分工程实际属于平整场地性质，且根据2010年11月19日施工合同第四条“合同造价及付款方式”的约定，若中国四冶公司发现有漏项未计算入总造价中，其发生的费用由中国四冶公司全部承担。但根据中国四冶公司提交的“技术核定单”、施工现场照片、施工示意图等证据显示，该部分工程不仅有挖除淤泥及外运、还有灰土回填及压实等，与江苏盛大公司所陈述的平整场地的施工性质不相吻合，江苏盛大公司工程负责人签署的技术审定单可以作为司法鉴定工程量的依据，因此，江苏盛大公司的该部分上诉理由，缺乏事实依据，不能成立。一审判决将该部分作为合同外工程款结算给中国四冶公司并无不当。
关于第二个争议焦点。本院认为，江苏盛大公司依据2010年11月19日双方签订的施工合同要求中国四冶公司承担逾期竣工违约责任，但施工合同约定的开工时间尚未取得建设工程施工许可证，施工许可证直到2011年9月11日才领取，且施工过程中有当地村民因未拿到补偿款多次到施工现场阻止施工，还考虑到本案双方当事人还于2011年1月至2012年4月1日期间分别另行签订十一份施工合同，案涉工期理应重新约定，故综合考虑上述情形，原审法院对江苏盛大公司仅凭2010年11月19日的施工合同要求中国四冶公司承担逾期竣工违约责任的诉请未予支持，并无不当。
综上所述，江苏盛大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84980元，由江苏盛大新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 蔚
审判员 邰虓颖
审判员 吴 艳
二〇一七年九月十八日
书记员 张敏慧