河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14704号
上诉人（原审被告）：郑州金星啤酒有限公司，住所地郑州市管城区新郑路188号。
法定代表人：张江伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘京广，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：王永建，男，1968年12月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张跃生，河南点石律师事务所律师。
上诉人郑州金星啤酒有限公司因与被上诉人王永建生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州金星啤酒有限公司的委托诉讼代理人潘京广，被上诉人王永建及其委托诉讼代理人张跃生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑州金星啤酒有限公司上诉请求：撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初6019号民事判决，改判郑州金星啤酒有限公司不承担对王永建79513元赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。王永建要装的货物是啤酒，郑州金星啤酒有限公司在雨前已经装货完毕，雨停后苏莉请求另外的装酒司机帮忙装柠檬料，而非啤酒，已超出了郑州金星啤酒有限公司及员工职责范围，应认定张永亮和苏莉建立了帮工与被帮工的法律关系。张永亮是在苏莉的指挥下完成装卸工作，苏莉的错误指挥造成他人损害，张永亮并未违反操作，应减轻责任。二、一审适用法律错误。王永建当天虽接受苏莉指派去运输啤酒，双方也约定了运费，本案车辆系王永建所有，郑州金星啤酒有限公司对王永建的运输行为无管理和被管理的隶属关系。因此一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不当。
王永建辩称，王永建2016年8月19日到郑州金星啤酒有限公司拉啤酒，在装货过程中遇大雨暂停装货，雨停后继续装剩余的啤酒和柠檬辅料，在装剩余货物时，王永建从车上摔下而造成损伤，王永建是由郑州金星啤酒有限公司的职工张永亮在装货过程中造成损伤的，郑州金星啤酒有限公司应承担相应的责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王永建向一审法院起诉请求：1.郑州金星啤酒有限公司赔偿王永建医疗费45004元、护理费12000元、误工费96000元、交通费500元、住宿费2400元、住院伙食补助费3840元，营养费1000元、继续治疗费30000元，合计190744元；2.郑州金星啤酒有限公司承担本案一切费用。
一审法院认定：1.××例，郑州金星啤酒有限公司对证据的真实性无异议，该证据具有证明力；2.苏莉出具的《证明》，郑州金星啤酒有限公司认为无法核实是否是苏莉本人书写，一审法院认为，苏莉书写的《证明》与本人陈述基本一致，郑州金星啤酒有限公司未对苏莉证言提出实质异议，一审法院对该证据的证明力予以确认；3.入院证、出院证、收费票据、××例记录、车主的证明、驾驶证和行车证，郑州金星啤酒有限公司对证据的真实性无异议，该组证据具有证明力；4.柴营、余春坡、宁广川、倪春（倪建柯）证人证言四份，郑州金星啤酒有限公司认为证人未出庭，对证据的真实性不予认可，一审法院认为，郑州金星啤酒有限公司所提异议成立，该组证据不具有证明力；5.张永亮证人证言，王永建对证人证言的真实性无实质性异议，但认为因张永亮操作叉车不当造成王永建受伤，应承担赔偿责任，一审法院认为王永建所提异议成立，该证据不具有证明力。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年8月19日下午，王永建应货主苏莉要求，驾驶自己的货车（车牌号：豫Ｒ×××××）与苏莉一起去郑州金星啤酒有限公司处拉啤酒。装货工作因大雨暂停。雨停后，苏莉要求郑州金星啤酒有限公司的装卸组长张永亮帮助把剩余未装完的17件啤酒和4包柠檬辅料装上货车。张永亮在装货过程中，未注意到王永建正在叉车上卸货，误以为王永建已卸货完毕且叉车上无人，起动叉车造成王永建从叉车上跌落摔伤。后王永建被送往郑州市第一人民医院就治，入院诊断为：右股骨转子间骨折，肩膀受伤。2016年9月13日，王永建从郑州市第一人民医院出院，出院诊断：1.右侧股骨转子间骨折；2.右侧肩袖损伤；3.右肩部外伤。出院医嘱：1.加强营养，陪护一人；2.骨折愈合前患肢禁止负重，右上肢严格悬吊制动，适度功能锻炼；3.口服用药；4.4周复查，如右肩部功能无改善，建议行手术治疗，骨折愈合后半年可手术取出内固定装置。王永建共在该院住院26天，花费医疗费45004.98元。王永建认为自己在郑州金星啤酒有限公司处受伤，且受伤是郑州金星啤酒有限公司员工造成的，郑州金星啤酒有限公司应承担民事责任。王永建向郑州金星啤酒有限公司索要赔偿无果后，引起争诉。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，王永建系案外人苏莉的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，但此次事故系因郑州金星啤酒有限公司员工操作叉车未尽到合理注意义务所致，法律规定作为苏莉雇员的王永建有选择赔偿义务人的权利，王永建有权要求侵权人赔偿，也有权要求其雇主苏莉赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，郑州金星啤酒有限公司明确表示张永亮是其公司员工，系叉车司机。至于张永亮应案外人苏莉要求叉车装货是职务行为还是帮工行为，郑州金星啤酒有限公司陈述王永建前往郑州金星啤酒有限公司处提货，装货义务在郑州金星啤酒有限公司。郑州金星啤酒有限公司在装货过程中因大雨不得已暂停装货工作，雨停后郑州金星啤酒有限公司应继续履行完装货义务。故郑州金星啤酒有限公司员工在雨后继续履行装货工作，是职务行为而非是帮工行为。故王永建要求郑州金星啤酒有限公司作为赔偿义务人符合法律规定。郑州金星啤酒有限公司员工在叉车装货过程中，未尽到合理注意义务，造成王永建从叉车上跌落摔伤，郑州金星啤酒有限公司应承担此次事故的全部责任。
王永建要求郑州金星啤酒有限公司赔偿的损失为：1.医疗费，一审法院依据有效票据确认医疗费为45004.98元，王永建要求郑州金星啤酒有限公司赔偿45004元，一审法院予以支持；2.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人从事的职业和接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中王永建受伤较重且从事个体运输工作，要求6个月的误工费符合法律规定，一审法院予以支持。王永建要求月收入15000元计算误工费无依据，一审法院不予支持，一审法院参照年河南省2015年度交通运输业年收入49426元计算，6个月误工费为24713元，王永建要求过高部分，一审法院不予支持。3.护理费，根据王永建病历、伤情及出院医嘱，一审法院认定需1人护理90天，一审法院参照河南省2015年度居民服务业和其他服务业年平均工资30482元的标准计算，护理费为7516元，王永建要求过高部分，一审法院不予支持；4.交通费，交通费按照王永建及必要的陪护人员因就医或转院实际发生的费用计算，结合本案案情，王永建要求交通费500元，理由正当，一审法院予以支持；5.住院伙食补助费，一审法院按照每天30元计算，住院26天共计为780元，王永建要求过高部分，一审法院不予支持；6.营养费1000元，结合王永建病历及出院医嘱，王永建要求营养费1000元，理由正当，一审法院予以支持；7.住宿费，王永建未提交有效票据，一审法院不予支持；8.继续治疗费，权利人可以待实际发生后另行起诉。以上王永建损失医疗费45004.98元、误工费24713元、护理费7516元、交通费500元、住院伙食补助费780元、营养费1000元，共计79513.98元。故王永建要求郑州金星啤酒有限公司赔偿损失79513元的诉讼请求，证据充分，理由正当，符合法律规定，一审法院予以支持。郑州金星啤酒有限公司辩称王永建跌伤和郑州金星啤酒有限公司不存在法律关系与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郑州金星啤酒有限公司于判决生效后十日内偿还王永建医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计人民币79513元；二、驳回王永建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4115元，由王永建负担2400元，郑州金星啤酒有限公司负担1715元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据一审苏莉、张永亮庭审中证言及王永建陈述，能够证明王永建系在张永亮在装卸啤酒和柠檬料货物的过程摔伤，张永亮的行为也系在履行职务行为，按照相关法律规定，王永建有权选择郑州金星啤酒有限公司作为赔偿主体主张权利。一审依据王永建提交的证据计算的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计79513元准确，本院予以照准。故郑州金星啤酒有限公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
综上，郑州金星啤酒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1715元，由郑州金星啤酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 李剑锋
审判员 邢永亮
二〇一七年一月十三日
书记员 曹芳宇