江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终241号
上诉人（原审被告）：汪霞，女，×××年×月×日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于迎节，江苏瑞里特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周明新，男，×××年×月×日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人汪霞因与被上诉人周明新股权转让纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初6196号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪霞的诉讼代理人吴新波、于迎节、被上诉人周明新的诉讼代理人王喜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪霞上诉请求：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，改判驳回被周明新一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费由周明新承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，2015年6月16日，汪霞与周明新签订了股权转让协议书，周明新将其持有的连云港赣榆锦泰房地产开发有限公司(以下简称锦泰公司)的43％的股权作价2350万元转让给汪霞，汪霞以其持有的赣榆县宏泰电子科技有限公司(以下简称宏泰电子公司)的股权及全部资产作价2350万元，作为转让股权的对价支付给周明新(即股权互换)。协议签订后，汪霞新依约将宏泰电子的股权过户至周明新名下，并且协助周明新办理好工商变更登记手续，可周明新时至今日也没有将锦泰公司的股权交至汪霞手中，更没有进行工商变更登记，相反，周明新却还一直行使锦泰公司的股东权利(一审中周明新自己提交征据证明自己一直是锦泰公司的股东，一直在行使股东权利)。如此，客观上是：周明新不仅依法完全享有、掌握着宏泰电子公司的股权，而且仍然还继续持有者锦泰公司的股权，行使股东权利。致使汪霞完全丢掉了一个价值为2350万元的公司。而一审判决完全无视上述事实，仪以宏泰电子公司在转让资产时存在抵押，违背保证责任为由，就认定汪霞构成违约岂不是大错特错。一审判决究竟是一叶障目，还是故意为之，连何为根本性违约都分辨不清又怎么会作出公正判决。如果是周明新已经将锦泰公司的股权变更到汪霞名下，而汪霞不将资产抵押解除，对周明新的合法权益造成了一定的损害。在这种情况下认定汪霞违约才成立。但判决让汪霞向周明新支付200万元的违约令也高得离谱。其次，周明新没有经济损失，锦泰公司的股权没有发生变更，
周明新自己举证证明自己一直是锦泰公司的股东，一直在行使股东权利。而宏泰电子公司又由周明新支配、掌握。周明新无任何经济损失，反而是汪霞遭受到直接经济损失2000多万元。因为周明新在拥有宏泰电子公司的股权后，将过去的2000多万资产的股权变更为仅有100万元的股权。所以，一审判决让遭受巨额经济损失的汪霞不仅丧失了2000多万元财产，还需再拿200万元去补偿没有遭受任何经济损失的周明新，如此严重损害汪霞合法权益的判决。二、一审判决适用法律错误。在我国司法理论界与实务界，对违约金性质的认定，皆认为是补偿性质的，我国《合同法》及相关酉己套法律法规也认可违约金是一种补偿件的救济措施。本案真正的违约方是周明新，是周明新构成根本性违约。让守约方向违约方支付违约金，适用法律错误。
被上诉人周明新辩称，一、一审判决认定事实正确。1.本案涉及的股权转让协议是附条件的股权交换协议，汪霞违反诚实信用原则，明知转让的资产存在抵押，不符合合同约定的事项，隐瞒抵押事实与周明新签订协议，事实上汪霞在签订协议时就已经明知违约，汪霞应当承担违约责任。2.汪霞负有先履行义务，因其履行协议不符合约定，周明新有权拒绝其相应的履行要求。3.周明新将宏泰电子注册资金减少，并没有减少宏泰电子的任何资产，在解除《股权转让协议》协议书中汪霞已确认。二、一审法院适用法律正确。1.当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案汪霞在签订协议时对违约是明知的，在此种情况下按约定违约金符合合同法的公平原则。2.汪霞没有在一审中提出违约金过高，要求一审法院降低违约金的请求，根据《江苏省高院关于适用<中国人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》第27条：人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额。
周明新向一审法院起诉请求：1.解除股权转让协议；2.汪霞支付违约金200万元给周明新；3.涉案股权的过户费及诉讼费由汪霞承担。
一审法院认定事实：宏泰电子公司系自然人独资的有限责任公司；住所地为连云港××经济开发区××路北侧；2008年12月23日设立并登记；至本案诉讼前法定代表人为周明新。锦泰公司系自然人控股的有限责任公司；住所地连云港××经济开发区××南侧××路东侧；2002年1月17日设立并登记；至本案诉讼前法定代表人为周明新。
2015年6月16日，周明新、汪霞作经协商后双方签订《股权转让协议书》约定，周明新在锦泰房地产公司占有的43%股权，汪霞对该股权完全了解知悉，依据本协议规定的条件，周明新向汪霞转让股权；周明新同意在宏泰电子公司股权过户后，依据本协议规定的条件将锦泰公司的43%的股权转让予汪霞；汪霞同意根据本协议规定自周明新受让股权；周明新将确保在宏泰电子公司股权转让过户后五日内完成有关锦泰公司的股权工商变更及其他必要的法律手续；本协议签订周明新应在三日内向汪霞交付手中涉及公司的全部业务，并交接完毕；周明新与汪霞双方一致同意，根据股权资产现有情况，本协议所述43%股权转让价格总额为人民币23500000元及另加锦泰公司锦绣江南小区两套住宅；支付方式为以现有宏泰电子公司全部股权及资产过户给周明新，其资产为赣国用（2011）第××号和××号土地证上的所有土地及上面的赣房权证青字第××号和××××号所有房屋及北边的无证房屋，该公司所有股权资产为23500000元；协议生效条件：汪霞把宏泰电子公司股东的全部股权过户给周明新指定的股东，并保证其对该股权转让给周明新，其拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押、保证未被查封、未遭第三人追索，并保证标的公司的财产没有抵押、收到限制、被查封、未欠任何税费及没有债务，否则汪霞应当承担由此引起的一切经济和法律责任；任何一方违反其在本协议任何条款，即构成违约，违约方应向守约方支付2000000元赔偿。周明新与汪霞分别在协议书上签名并捺印。在2015年6月23日，“赣榆县宏泰电子科技有限公司”名称变更为“连云港赣榆宏泰电子科技有限公司”；企业类型由自然人独资的有限公司变更为自然人控股的有限公司；法定代表人由汪霞变更为周明新；注册资金数额由汪霞500万元变更为周明新25**万元。2015年7月3日，汪霞依照《股权转让协议书》的约定，将其所有的宏泰电子公司的股权转让予周明新。宏泰电子公司企业类型由自然人控股的有限公司变更为自然人独资的有限公司，其执行董事兼总经理为周明新，其股东认缴额为2500万元。周明新未按照《股权转让协议书》约定，在周明新受让汪霞在宏泰电子公司的股权后，转让其在锦泰公司的43%股权给汪霞。
另查明，2013年1月25日，借款人“赣榆县中恒建筑装潢工程有限公司”与贷款人“江苏赣榆农村商业银行股份有限公司”签订《流动资金循环借款合同》。合同约定，借款人向贷款人借款人民币玖佰万元；借款期限自合同生效之日起至2015年11月20日。2013年1月25日，宏泰电子公司作为抵押人，与抵押权人江苏赣榆农村商业银行股份有限公司就借款人赣榆县中恒建筑装潢工程有限公司借款所形成的债务玖佰万元及利息等，签订《最高额抵押合同》。合同约定，自2013年1月25日起至2015年11月20日止，抵押人以其公司财产作价壹仟伍佰零伍万壹仟捌佰元正，按60%抵押率设定抵押；上述期间为债务发生时间，不包括债务到期时间。宏泰电子公司并就抵押财产办理了房地产所有权及土地使用权的他项权证书。2014年11月11日，贷款人向借款人发放了借款玖佰万元，借款到期日为2015年10月20日。后借款人逾期未归还借款及支付借款利息，贷款人向一审法院将借款人和抵押人宏泰电子公司作为被告提起诉讼，一审法院以（2016）苏0707民初3596号案件立案受理。
再查明，诉讼中的2016年9月18日，汪霞与周明新及案外人经协商签订《解除<股权转让协议>协议书》。该协议书约定了解除原《股权转让协议》的时间，并约定就本案违约责任仍由一审法院审理。周明新与汪霞就该解除协议均表示无需法院予以确认。周明新与汪霞已依据该解除协议在约定时间内办理了股权变更登记。
诉讼中，周明新申请一审法院依法保全了汪霞的房产和其配偶韩东在“连云港润东实业有限公司”的部分股权。
一审法院认为，周明新与汪霞经协商，签订《股权转让协议书》。周明新与汪霞均称该协议系双方真实意思表示，且该协议符合法律规定。该协议合法有效。周明新与汪霞间的《股权转让协议书》其实质是附条件的股权交换协议。即汪霞依协议所附条件将其所有的宏泰电子公司的股权转让予周明新；周明新在受让汪霞转让的股权后，在约定时间内将己占有的锦泰公司的股权转让予汪霞。本案中，周明新在受让汪霞转让的宏泰电子公司的股权后，发现汪霞已将宏泰电子公司的资产全额设定了他项权利，用于他人贷款质押担保，且该贷款已全部逾期。汪霞的行为显然违反协议中“保证其对该股权转让给周明新，其拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押”的约定，即汪霞未按协议约定所附条件转让股权构成违约。汪霞在股权交换中负有先履行义务，汪霞履行协议不符合约定，作为后履行一方的周明新有权拒绝其相应的履行要求。周明新不予转让股权的行为符合法律规定。故对周明新要求汪霞因违约应按协议约定支付违约金的诉讼请求，一审法院依法予以支付。汪霞辩称周明新未在约定时间向汪霞转让股权系同时违约，于法相悖。一审法院对此辩称依法不予支持。诉讼中，周明新与汪霞间解除了原签订的股权转让协议，并依解除协议办理了股权变更工商登记。且周明新与汪霞均表示无须一审法院对该解除协议予以确认，该解除行为系周明新与汪霞处分其权利的自愿行为，符合法律规定，一审法院依周明新与汪霞意愿不予涉理。周明新与汪霞各自提交的与本案无关联性的证据，一审法院也依法不予采信。
解除协议中还约定违约责任仍由一审法院裁判。股权转让协议中有关违约责任的违约金约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依据《股权转让协议书》和《解除<股权转让协议>协议书》，汪霞不按照协议所附条件，欺瞒周明新转让股权的行为违约，应向周明新支付协议约定的违约金2000000元，作为对周明新即守约方的赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款之规定，遂判决：一、汪霞于本判决发生法律效力之日起十日内向周明新支付约定的违约金2000000元。二、驳回周明新其他诉讼请求。如果汪霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，诉讼保全申请费5000元，共计27800元，由汪霞负担（周明新已预交，汪霞于本判决生效之日起十日内将上述费用支付周明新）。
本院二审期间，被上诉人周明新依法提交了：1.关于汪霞的丈夫韩东涉嫌挪用锦泰公司资金罪的报案材料。证明：韩东一共挪用公司资金571.8953万元；2.（2016）××号连云港公信达会计师事务所的审计报告。证明：汪霞丈夫韩东在锦泰公司挪用并侵占了大额的资产，导致公司股东权益受到损害；3.赣榆区人民检察院的起诉书（2016）××号。证明汪霞丈夫韩东被赣榆区检察院在锦泰公司就职务侵占罪提起的公诉。三份证据证明周明新将在锦泰公司的相关业务交接给汪霞后，汪霞丈夫韩东将公司大量资产挪动、侵吞，导致公司两亿多资产最后剩余不到200万元，给公司造成各种争议纠纷，周明新的权益受到极大侵害。
汪霞针对周明新在二审提供的证据质证意见为：对于三份证据，周明新一审没有提交证明其存在损失。韩东涉嫌挪用锦泰公司资金罪的报案材料系周明新单方出具的，尚未定性，不能作为证据使用；对于审计报告的证明目的汪霞不清楚，本案没有关联性，不能证明周明新的股东权益受到侵害；对于检察院起诉书，尚没有经过法院最后定性，与本案没有关联性。综上，上述证据均不能证明周明新遭受损失。
本院对周明新在二审提供的证据综合认证意见为：周明新在二审提供的证据能够证明周明新已经实际将锦泰公司的相关业务交接给汪霞，汪霞委托其丈夫韩东管理锦泰公司，能够证明韩东管理锦泰公司期间，将锦泰公司巨额资金向外人出借，且至今没有收回，给锦泰公司经营使用资金造成困难。本院对周明新在二审提供的证据与本案关联性及真实性、合法性予以确认。
本院审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
周明新在二审的连云港公信达会计师事务所出具的《连云港锦泰房地产开发公司审计报告》中载明：汪霞韩东实际管理经营锦泰公司期间，借用锦泰公司资金12169857.47元，因韩东于2016年2月3日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2016年3月11日被赣榆区人民检察院批准逮捕，故至今未能归还。
本案二审争议焦点为：1.汪霞在履行股权转让协议中是否应负有先履行的义务；2.汪霞在履行股权转让协议中有无违约事实存在；3.汪霞是否应当承担200万元的违约责任；4.一审法院适用法律是否正确。
本院认为：涉案《股权转让协议书》系周明新与汪霞双方真实意思表示，且该协议符合法律规定，该协议合法有效，合同双方均应遵照履行。
关于本案第一个争议焦点问题。本院认为，《股权转让协议书》约定“周明新同意汪霞在宏泰电子公司的股权过户后，依据本协议规定的条件将锦泰公司的43%的股权转让予汪霞”,该协议生效条件为“汪霞把其在宏泰电子公司的全部股权过户给周明新指定的股东，并保证转让后周明新其对该股权拥有完全处分权，保证其转让的宏泰电子公司的股权没有设定质押、保证宏泰电子公司财产未被查封、未遭第三人追索”。该协议约定清楚的表明周明新是在汪霞保证其转让的宏泰电子公司财产未被查封、未遭第三人追索的情况下，才将其对锦泰公司的43%的股权转让予汪霞。《股权转让协议书》的前述内容清楚的表明汪霞在履行股权转让协议中负有先履行义务的约定条件。汪霞上诉认为其不负有先履行义务的理由与涉案《股权转让协议书》的约定内容不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案第二个争议焦点问题。本院认为，《股权转让协议书》约定汪霞保证其“转让给周明新的宏泰电子公司的股权没有设定质押、保证宏泰电子公司财产未被查封、未遭第三人追索”。汪霞在实际履行《股权转让协议书》中，其将转让给周明新的宏泰电子公司的公司财产向江苏赣榆农村商业银行股份有限公司提供抵押，该事实由涉案抵押合同在案予以证实，汪霞违约行为的事实客观存在。汪霞上诉认为其在履行《股权转让协议》过程中没有违约的理由不能成立，本院不予采信。
关于本案第三个争议焦点问题。本院认为，《股权转让协议书》约定“任何一方违反其在本协议任何条款，即构成违约，违约方应向守约方支付2000000元赔偿”。汪霞在与周明新签订涉案《股权转让协议书》之前就将其转让给周明新的宏泰电子公司的公司财产向江苏赣榆农村商业银行股份有限公司提供抵押，汪霞对该事实是明知，汪霞是故意违约，构成根本严重违约，且在周明新按《股权转让协议书》约定将锦泰公司实际经营权交给汪霞，汪霞委托其丈夫实际管理经营锦泰公司期间，造成锦泰公司巨额资金12169857.47元流出在外至今未能收回，给锦泰公司及周明新造成的损失虽数额暂不确定，但给锦泰公司运营资金造成困难，直接影响锦泰公司及周明新的利益。因此，一审法院根据前述案情的实际情况，判决汪霞向守约方周明新支付2000000元违约赔偿金符合涉案《股权转让协议书》的约定，且不违反法律规定。汪霞上诉认为其不应当承担向周明新支付2000000元违约赔偿金的理由，本院不予支持。
关于本案第四个争议焦点问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于涉案《股权转让协议书》履行情况以及汪霞违约性质本院在论证前三个争议焦点中已经明确。一审法院根据本案标的额、汪霞的违约性质及程度，确定汪霞向周明新支付2000000元违约金并不过高。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条等条款判决本案无不当之处，汪霞上诉认为一审法院适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人汪霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 扬
审判员 任 慧
审判员 袁 辉
二〇一七年五月二日
书记员 蒋抒言
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。