赣州市越秀房地产开发有限公司、兴国县越秀房地产开发有限公司与兴国县国土资源局国有土地出让合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第139号
上诉人（原审原告）：赣州市越秀房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市红旗大道94号。
法定代表人：陈岳林，该公司董事长。
委托代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：兴国县越秀房地产开发有限公司，住所地：江西省兴国县潋江��兴国大道371号盐业酒店二楼。
法定代表人：陈岳林，该公司执行董事。
委托代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兴国县国土资源局，住所地：江西省兴国县潋江镇凤凰大道49号。
法定代表人：赖芸，该局副局长，主持工作。
委托代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。
委托代理人：李冀，兴国县城郊法律服务所法律工作者。
上诉人赣州市越秀房地产开发有限公司（以下简称赣州越秀公司）、兴国县越秀房地产开发有限公司（以下简称兴国越秀公司）与上诉人兴国县国土资源局（以下简称兴国国土局）国有土地出让合同纠纷一案，已经江西省赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民一初字第58号民事判决，赣州越秀公司、兴国越秀公司、兴国国土局均不服该判决��向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赣州越秀公司、兴国越秀公司的委托代理人彭斌，上诉人兴国国土局的委托代理人卢敬飞、李冀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年，兴国县土地管理局（后更名为兴国县国土资源局）计划将和睦村的农村集体农用地转为建设用地并办理征地手续，并报江西省国土资源厅审批。2008年12月，江西省国土资源厅赣国土资核（2008）1237号《关于兴国县2008年度第二批次城市建设用地的批复》对此进行了审批，该批复第二条载明：“兴国县人民政府要严格依法履行征地批后实施程序，按照征收土地方案及时兑现补偿费用，落实安置措施，切实安排好被征地单位群众的生产和生活，保证原有生活水平不降低，生计有保障，维护社会稳定。征地补偿安置不落实的，不得使用被征土地”。
2011年12月，兴国国土局决定挂牌出让和睦大道A1地块国有建设用地使用权，并将出让方案报请兴国县人民政府批准。当月，兴国县人民政府以兴府字（2011）99号《关于同意出让和睦大道A1地块国有建设用地使用权的批复》，同意兴国县国土资源局出让A1地块的出让方案以及出让地块宗地图。2011年12月29日，兴国国土局、兴国县公共资源交易中心的兴土告字（2011）33号出让公告载明：A1地块国有建设用地使用权面积37744㎡，规划用途为商业服务用地，开发程度为按现状。其他事项中载明，出让宗地范围内的电力线、通信线、地下管线、地下隐藏物、埋藏物等均竞得人自行负责勘验并按照有关规定自行妥善解决。施工临时用电、用水、施工便道及场地平整等由竞得人自行负责解决。2012年1月5日，兴国国土局、兴国县公共资源交易中心的挂牌出让须知��明：地块位置为和睦大道A1地块，土地开发程度，按现状。答疑及现场踏勘，申请人对挂牌出让文件有疑问的，可在挂牌活动开始前以书面或者口头方式向我方咨询。注意事项中载明，申请人可到现场踏勘挂牌出让地块。申请一经受理确认后，即视为竞买人对挂牌文件及地块现状无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任。
经公开招投标，赣州越秀公司中标该A1地块。双方于2012年2月15日签订了《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称出让合同），约定了下列主要事项：出让宗地面积为37744㎡，出让宗地的界址见宗地红线图。第六条载明，出让人同意在2012年6月8日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：周围基础设施达到宗地红线外“三通”（通水、通电、通路）。土地出让价款为45670240���，1210元／㎡。本合同项下宗地的定金为2300万元，定金抵作土地出让价款。第三十七条载明，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条载明，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。
2012年7月30日，赣州越秀公司以赣越字（2012）16号《关于恳请明确和睦大道A1地块土地交付条件的请示》函请兴国国土局，载明，和睦大道A1地块土地交付条件存在如下情况，请明确：1、该地块内现有3处农民房仍未完成拆迁，将直接影响地质勘察、土地平整等开工条件，请贵局明确完成以上3处拆迁的具体时间安排。2、该地块周边规划有4处道路，其中和睦大道该地段已完工，剩余三处道路尚未建设，其中两处东西向道路通向将军大道开口处尚有几处私房未完成拆迁，无法实现大润发超市选址要求与老城区对接的前置条件，请贵局明确完成地块周边三处路网建设的具体时间安排，并给予支持完成将军大道路口处的私房拆迁。大润发超市项目���贵政府招商的外资项目，项目落实后将完善城市功能，极大提升项目周边的城市品位，鉴于以上情况为大润发超市项目正式启动的前置条件，我公司恳请贵局给予大力支持，并恳请土地交付时间从完成以上情况开始计算。兴国国土局未对该请示进行书面回复。
2012年8月2日，赣州越秀公司以赣越字（2012）6号《关于恳请调整和睦大道A1地块局部用地性质的请示》向兴国县人民政府报请调整规划。2013年11月11日，兴国县人民政府办公室以兴府办抄字（2013）419号抄告单抄告兴国县城建局、兴国国土局，同意调整A1地块的规划，并通知规划条件变更以及补缴土地出让价款。此后，双方于2014年2月11日签订《国有建设用地使用权出让合同（补充条款）》（以下简称补充条款），明确了A1地块的规划条件变更事宜，并明确A1地块的受让人由赣州越秀公司变更为兴国越秀公���。兴国越秀公司并按规定交补交了土地出让价款。兴国县城乡规划建设局于2014年3月6日为兴国越秀公司办理了A1地块的《建设用地规划许可证》，用地性质由商服用地更改为商住用地，于2014年3月6日为兴国越秀公司办理了《建设工程规划许可证》。兴国国土局于2014年3月7日为兴国越秀公司办理了A1地块的《建设用地批准书》，2014年3月13日兴国县人民政府为兴国越秀公司办理了A1地块的国有土地使用权证。
赣州越秀公司于2012年2月3日交纳了履约保证金2300万元，后转为土地出让金，于2012年10月22日交纳了剩余土地出让金22670240元。在规划变更后，兴国越秀公司于2014年2月12日补交了土地出让金4378304元。以上赣州越秀公司交纳的土地出让金合计为50048544元。此外，赣州越秀公司还于2012年2月14日交纳了A1地块的市政配套费（交易服务费）143505.36元，于2012年3月29日交���了土地契税1826809.60元以及印花税22835.12元。
自2013年开始，赣州越秀公司为了开发A1地块，进行了一系列相关的民事行为，包括成立该A1地块的项目公司兴国越秀公司，承租房屋，购置办公用品、设备等，与广告公司、设计公司、监理公司、施工单位分别签订相应的合同等经营活动。为此，赣州越秀公司向案外人并支付了相应的费用。
2014年3月5日，兴国越秀公司以兴越字（2014）001号《关于恳请交付和睦大道A1地块用地的请求》函请兴国国土局，载明：我公司于2012年2月9日公开竞得兴国县和睦大道A1地块，现该地块范围内有三栋民房至今仍未拆迁搬离，农作物、鱼塘、果树、树木等作物未清收，不具备交付土地的条件。为响应贵政府号召积极推动该重点项目建设，我公司拟于2014年3月6日开工砌筑西侧临和睦大道临时施工围墙及开始平整场地，为保障工程和谐，顺利进行，特此恳请贵局协助该地块尽快顺利交付。
2014年3月31日，兴国越秀公司以兴越字（2014）005号《关于恳请解决和睦大道A1地块民房拆迁的请示》函请兴国县人民政府，载明：我公司于2012年2月9日竞得A1地块，并由贵政府招商引入大润发超市，同时兴国越秀广场项目被列入2014年贵政府重点项目。为积极响应贵政府号召加快推动该重点项目建设，我公司已向县规划局申报完该项目建设，现正请示县国土局交付土地进场开工建设，因该用地和睦大道A1地块范围内目前尚存3处民房未拆迁及存在青苗补偿等因素2次阻止我公司现场砌筑围墙及场地平整，以致我公司至今未能如期开工建设。我公司恳请贵政府给予积极协调，以确保该重点项目尽快开工建设。
2014年6月4日，兴国越秀公司以兴越字（2014）6号《关于恳请解决和睦大道A1地块4处民��拆迁及部分青苗、果木及鱼塘清理的请示》函请兴国县委、县政府，载明：我公司于2012年2月9日竞得A1地块，并由贵政府招商引入大润发超市，同时兴国越秀广场项目被列入2014年贵政府重点项目。为积极响应贵政府号召加快推动该重点项目建设，我公司已向县规划局申报完该项目建设，现正请示县国土局交付土地进场开工建设。现该用地和睦大道A1地块范围内目前尚存4处民房未拆迁及部分青苗、果木、鱼塘及征地补偿纠纷等因素，涉及该4户拆迁民房农户数次阻止我公司委托的施工单位进行场地平整。同时贵政府相关领导结合实际情况专题组织了调度会，布置并解决了没有征地及拆迁纠纷的农户的青苗、鱼塘的清理与补偿款的发放等工作，目前仍剩余4户拆迁户的青苗、果木及鱼塘未清理及4处民房未拆迁，虽拆迁工作已有潋江镇政府重新组织干部协调洽谈，但无法确保开工时间。该项目地块的出让条件为“净地交付”，且我公司取得土地使用权已有两年多，同时我公司根据贵政府加快动工建设的要求，于三月上旬已派施工队伍进场，但至今无法开工。为确保该项目的顺利进行，恳求县委县政府将该项目地块的交付列入贵县的重点工作议程。
兴国国土局在收到兴国越秀公司的几份函件以后，委托赣州盛发测绘有限公司对A1地块进行测绘，2014年7月6日，赣州盛发测绘有限公司出具20140701号测绘报告，载明：跨宗地A1地块红线及规划道路中有2处建筑物，红线内有1处建筑物，红线外规划道路中有1处建筑物。其中，跨宗地A1地块红线及规划道路中的1号建筑物宗地面积为632.4㎡、建筑占地212.8㎡，3号建筑物宗地面积189.1㎡、建筑占地173.2㎡，红线外规划道路中的2号建筑物宗地面积113.6㎡、建筑面积113.4㎡，红线内的4号建筑物宗地��积284.6㎡、建筑占地179.8㎡。随着拆迁工作的推进，兴国国土局于2014年12月10日再次委托赣州盛发测绘有限公司对A1地块进行测绘，赣州盛发测绘有限公司出具20141201号测绘报告，载明：跨宗地A1地块红线及规划道路中有1处建筑物即原1号建筑物，红线外规划道路中有1处建筑物即原2号建筑物。从兴国国土局提交的未完成拆迁的几处房屋的土地登记表，结合测绘资料来看，1号、3号建筑物的土地使用者为李周明，土地性质为集体所有的宅基地，4号建筑物的土地使用者为李春元，土地性质为集体所有的宅基地。
2014年7月17日，兴国县人民政府以《关于对兴国县和睦大道A1地块要求解除合同的复函》函复赣州越秀公司、兴国越秀公司，载明：贵公司转来《关于对兴国县和睦大道A1地块要求解除合同的告知函》收悉，县委、县政府高度重视，立即组织相关部门进行了认真研究，现就有关事项复函如下：首先，对因我们房屋征收未到位，导致贵公司项目未能全面顺利施工，深表歉意。针对贵公司和睦大道A1地块房屋未征收到位问题，我县高度重视，一直在多途径、多办法争取解决。目前，贵公司宗地范围内6栋未征收拆迁房屋，已有1栋房屋已签订了拆迁协议，并将很快搬迁拆除。其余5栋已专门安排了5个工作组一对一进行抓落实。在此，向贵公司承诺：贵公司和睦A1地块内未征收拆迁房屋，我县将在三个月内完成拆迁工作，宗地红线外“三通”（通水、通电、通路）半年内到位，确保项目进展顺利。同时，诚请贵公司本着互惠互利、合作共赢的原则，打消“退地”想法，以饱满的热情投入到开发建设上来，我县将一如既征地关心，支持项目建设。
2014年7月16日，江西南芳律师事务所向兴国国土局及兴国县人民政府出具江南��字（2014）第851号律师函，提出如下处理意见：一、解除越秀地产2012年2月15日与你局签订的出让合同、2014年2月11日与你局签订的补充条款；二、按照出让合同约定退还越秀地产已经缴纳的土地出让款和税费以及报建费；三、按照双方签订的出让合同第37条之约定，你方应承担双倍返还定金及赔偿损失的责任。请你局在收到本告知函之日起7个工作日内与江西南芳律师事务所或者越秀公司协商处理合同解除赔偿相关事宜，以免造成不必要的诉累。
2014年9月30日，兴国国土局（乙方）与赣州越秀公司、兴国越秀公司（甲方）就解除A1地块相关事宜签订《协议书》，载明以下事项：一、甲、乙双方一致同意解除2012年2月15日签订的出让合同及2014年2月11日签订的补充条款。二、甲乙双方对乙方前期投入的土地出让款、土地税费、规划设计费、报批报建费、水电安装费��土地平整费、人员工资及相应保险费、办公装修及租金等款项支出共计金额58241879.15元的真实性不持异议并予以确认；甲方同意给予乙方土地出让款等资金暂行先按年利率6%计算利息，共计利息6099868元（自资金缴入日起暂行先计算至2014年7月5日）。两项合计64341747.15元。三、鉴于甲乙双方在该项目的费用计算、损失、利息（基数、利率、截止日）计算，以及违约责任、乙方主张的赔偿金额及计算方法等均存在异议。经协商，甲乙双方同意对没有异议部分先予确认并由甲方给付乙方，对存在异议部分暂予保留另行协商、如无法协商一致可通过诉讼方式解决。四、甲乙双方确认本协议第二条所述金额合计人民币64341747.15元由甲方给付乙方。但乙方应当在签订本协议起3个工作日内，将A1地块的土地、规划等有关证照交由甲方相关部门办理注销手续；甲方在收齐土地、规���等证照后15个工作日内将上述款项一次性支付给乙方指定的账户。五、在完成本协议第四条后，甲方有权单方对收回地块进行处置，乙方及与乙方有关的任何第三方不得有异议或进行干预，乙方单方私下转让土地项目无效。六、对本协议认定项目中涉及的固定资产及有关规划设计成果等，乙方应在甲方拨付第四条所述金额前移交给甲方。七、乙方应就已达成认定项目中补偿费用所涉及的农民工工资、保险等及时清算，不得拖欠民工工资，并就造成的后果自行承担相关责任；但甲方对乙方缴纳的农民工工资保障金（20万元）及黑龙江建工集团有限公司缴纳的农民工保证金（10万元）应当协助退还。八、乙方须对其提交的本协议附件资料的真实性负责。九、乙方应当按照本协议约定移交土地、规划等有关证照、项目中涉及的固定资产及有关规划设计成果，若逾期，每逾��一天，按照64341747.15元，向甲方承担每日万分之五的违约金，直至移交完成；甲方应当按照本协议约定的期限支付上述款项，若逾期，每逾期一天，按照逾期的金额，向乙方承担每日万分之五的违约金，直至上述款项付清之日止。十、本协议一式肆份，甲、乙双方各执两份，自甲、乙双方签字、盖章之日起生效。
该协议并附有四份附表。附表一载明有74项费用清单，除了包括赣州越秀公司交纳的土地出让金价款、税费之外，其他费用为赣州越秀公司的开发投资费用。附表二为资金利息计算表，系计算赣州越秀公司前期交纳给兴国县财政的土地出让金、税费等合计52219015.39元自交纳之日起至2014年7月5日止按年利率6%分期计算的利息，合计为6099868元。附表三为赣州越秀公司的开发投资损失共90项，金额为3150345.25元。附表四为项目移交清单。该4份附表均由双���盖章确认。其中附表三中兴国国土局注明“其中第9项581283.83元因当时乙方未及时提供相关原始票据，未经县清算小组审核”。
该协议签订后，兴国县财政局于2014年10月17日分三笔支付到赣州越秀公司的款项分别为18671507.15元、5670240元、1000万元，于2014年10月23日分两笔支付到赣州越秀公司的款项分别为2000万元、1000万元，以上赣州越秀公司收到的款项共计为64341747.15元。赣州越秀公司也已经将A1地块的所有相关资料交付给了兴国国土局。双方因该协议第三条内容协商不成，产生纠纷，因而成诉。
另查明，兴国越秀公司为赣州越秀公司的全资子公司。
原审法院认为，关于出让人是否可以出让“毛地”的问题。“毛地”与“净地”并不是一个法律概念，而是一个俗称。“毛地”指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；“净地”��是指已经完全拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定，土地使用权出让可以采取三种方式：协议、招标、拍卖。依照这三种方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。我国关于国有土地出让的相关法律、行政法规层面并没有明确规定，不允许“毛地”出让。但在一些相关政策层面，则是要求或鼓励“净地”出让。如国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发（2007）36号）第二条规定，“实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”。国土资源部《关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发（2007）236号）第二条规定，“成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按“净地”分块供应，以增加土地供应的宗数，防止房地产开发企业大面积“圈占”土地”。国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发（2010）204号）第三条规定，“省（区、市）国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、‘毛地’出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任”。国土资源部《关于贯彻落实〈国务院关于促进节约集约用地的通知〉的通知》（国土资发（2008）16号）规定：“严禁未经拆迁安置补偿、收回国有土地使用权而直接供应土地，发放建设用地批准文件。”国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发（2010）151号）第四条第（一）项规定，“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷”。因此，“毛地”出让并不违反法律、行政法规。
根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条的规定，土地出让方案应当包括土地出让的“空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件”等。因此，“土地出让主体可以对���让的具体条件进行设置”，即只要竞买单位不反对的情况下，可以向其出让国有土地使用权尚未收回或拆迁安置未完全到位的土地。这也是该《规定》原有之意。也就是说，土地行政管理部门进行“毛地”出让并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，但应对此进行明示。土地出让行为包含一系列独立的具体行政行为，如制定出让方案、编制“出让须知”文件、挂牌过程、发成交确认书、签订土地出让合同等等。故对“毛地”进行明示的内容应体现在上述这一系列的出让文件当中。如在出让文件中载明，该地块原土地使用权收回即地块上原权利人的拆迁补偿安置工作由土地使用权中标人实施。还应对此内容进行公示，作为对土地使用权中标人进行拆迁安置补偿的行政授权。
本案中，从双方提交的A1地块的出让方案、宗地图、规划条件通知书、挂牌出让���知、出让公告、成交确认书、建设用地批准书、土地出让合同以及作为合同附件的出让宗地界址图等一系列出让文件内容来看，均没有对“毛地”即存在部分房屋未完成征收这一情况进行明确载明，也没有约定该A1地块原未完成拆迁的部分房屋的拆迁补偿安置工作由土地使用权中标人实施。仅在这些出让文件中载明“土地开发程度按现状”，“申请人可踏勘地块”以及“申请一经受理确认后，即视为竞买人对挂牌文件及地块现状无异议并全部接受”，这些内容并不能认定兴国国土局对“毛地”出让完成了明示义务。而且从A1地块国有出让用地使用权证登记过程中的地籍调查表、土地登记审批表及宗地图来看，也明确载明该宗A1地块为一整宗地计37744㎡，并没有分割出几处未完成拆迁的部分，也没有明确部分土地有瑕疵，未拆迁完成。本案中，第一，从上述出让文件所附的每一份宗地界址图中，所标示的A1地块均是一整块类似长方形的面积为37744㎡的宗地，并没有将未拆迁的几处房屋明确标示出来，或者是排除在该A1宗地之外。第二，从双方在出让合同解除前的来往函件内容看，双方对于未拆迁的房屋应当由兴国国土局继续完成拆迁这一点并无异议。故应当认定兴国国土局是按“净地”进行出让的，其与赣州越秀公司出让合同中约定的出让土地是“净地”。
本案兴国国土局在出让A1地块之前经江西省国土资源厅办理了农用地征收审批手续，并在出让前将出让方案报经兴国县人民政府批准。A1地块经过了招投标程序，合同主体及约定内容均不违反法律规定，出让合同合法有效。关于兴国国土局已经交付了A1地块的大部分土地，但没有交付未完成拆迁的几处房屋所占土地的情况下，是否构成逾期交付土地的问题。首先，从上��一系列出让文件包括出让合同来看，A1宗地均是载明为一次性交付，并没有载明可以分期交付。其次，从上述出让文件中所附的A1地块的宗地界址图来看，A1地块为一整块类似长方形的面积为37744㎡的宗地，并没有划线将A1地块切割为相互独立的几块土地，也没有将未拆迁的几处房屋所占土地划线分开，独立交付。第三，从经过兴国县规划建设局审批的兴国越秀公司对A1地块的用地规划总平面图、规划设计方案、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证内容来看，A1地块属兴国越秀公司统一开发，整体开发，并不是分期分批交付和开发的。第四，从测绘资料以及现场情况来看，未完成拆迁的几处房屋分散在A1地块的几个不同方向上，并不是集中在一块，对于兴国越秀公司分期施工的影响较大。第五，兴国国土局没有达到“三通”的土地交付条件。出让合同第六条第（��）项约定了交付条件为：周围基础设施达到宗地红线外“三通”即通水、通电、通路。但本案中，从测绘资料来看，前一次即2014年7月6日测绘时，跨规划红线有2处房屋未拆迁，规划道路中也有1处房屋未拆迁，该3处房屋直接影响规划道路的开通，第二次即2014年12月10日测绘时，跨规划红线仍有1处房屋未拆迁，规划道路中也仍有1处房屋未拆迁，该2处房屋仍然影响了规划道路的开通。且2014年7月17日兴国县人民政府的复函中不仅明确了A1地块上此前房屋征收未到位，也明确了宗地红线外“三通”（通水、通电、通路）没有到位。第六，出让合同第六条中在交付条件中虽然没有明确约定，兴国国土局应当完成全部的拆迁工作，拆除所有建筑物后交付，但由于A1地块是“净地”出让，在出让之前就应当完成全部土地的征收和拆迁工作，这是作为“净地”出让人的兴国国土局��法律上的当然义务，是一种合同默示条款。即使出让合同上没有明确约定，但也是一种土地交付条件。且从2014年7月17日兴国县人民政府的复函来看，其认可兴国国土局有完成拆迁的义务，并承诺在一定期限内完成。第七，兴国越秀公司虽然进场进行了一定程度的施工，但这是应政府推动项目建设项目的要求而为，并且进场前后一直在函请政府解决拆迁问题，故不能视为兴国越秀公司已经接受A1地块上的权利瑕疵。综上几点，原审法院认为兴国国土局并未在出让合同第六条约定的2012年6月8日前按法定及约定的条件完成A1地块的交付，构成违约。兴国国土局辩称，其已经交付了A1地块的大部分面积，未交付的土地不足交付面积的2%，应视为已经交付的抗辩理由不成立，不予支持。
关于兴国国土局违约责任如何承担的问题。由于兴国国土局违约，经双方协商��成解除出让合同的协议，因双方对于该项目的费用计算、损失、利息（基数、利率、截止日）计算，以及违约责任、乙方主张的赔偿金额及计算方法等均存在异议。双方同意对存在异议部分暂予保留另行协商、如无法协商一致可通过诉讼方式解决，其余部分先行明确并履行。根据上述分析，兴国国土局直至2014年9月30日一直没有按法定及约定的条件完成诉争A1地块的交付义务，违反了出让合同第六条之约定，应当按出让合同第三十七条、第三十八条之约定承担违约责任。第三十七条约定，出让人延期交付土地的，每延期一日，按已经支付的出让价款的1‰支付违约金。延期交付超过60日，受让人有权解除合同，出让人双倍返还定金并退还已经支付出让价款的其余部分，受让人还可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付土地未能达到本合同约定的土地条件的，受让人有权要求出让人赔偿损失。该两条约定并没有冲突，只不过是第三十七条还约定了逾期交付超过60日，受让人有权解除合同。从第三十七条前半段内容来看，每延期一日，按已交出让款的1‰计算违约金，是否封顶没有约定。但从第三十七条后半段内容来看，在解除出让合同情况下，除全额退还所交出让价款等费用之外，出让人承担的逾期交付宗地的违约金限额应当是定金加上损失。另外，对于土地出让人未按期交付土地的赔偿限制问题，1995年6月1日起施行，1997年6月20日修订的《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》第十五条规定，“未按期提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，并按出让金总额15％的标准赔偿土地使用者的损失”。该出让金总额15％的损失限额标准虽然没有被引��出让合同，作为双方的约定内容，但在土地受让人没有证据证明其除出让价款之外的损失远超过出让金的15%情况下，可以作为判断约定违约金是否过高的一种参考。而本案中，兴国越秀公司除了出让金总价款50048544元之外，其实际投入的其他损失达到了11343680.40元（附表一数额58241879.15元－出让金50048544＋附表三数额3150345.25元），远超过出让金的15%即7507281.60元。因此，在，兴国越秀公司实际损失就已超过出让金的15%的情况下，以出让金的15%对出让人应承担的违约金进行限制，不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。
本案中，赣州越秀公司于2012年2月3日交纳了履约保证金2300万元，出让合同中明确了定金，并载明定金2300万元转为出让价款。按出让合同第二期尾款应于2012年8月7日之前交纳，但赣州越秀公司并没有按时交纳第二期出让款，��是于2012年10月22日才交纳了第二期款项。且赣州越秀公司在第二期出让款到期前于2012年8月2日向兴国县人民政府报请调整规划。在经过有关规划变更程序以后，获得了调整A1地块规划的审批。此后，双方于2014年2月11日签订《国有建设用地使用权出让合同（补充条款）》，明确了A1地块的规划条件变更事宜，并明确A1地块的受让人由赣州越秀公司变更为兴国越秀公司。赣州越秀公司并按规定交补交了土地出让价款。建设部1992年12月04日颁发的《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第四条规定“土地使用权出让、转让应当与建设项目相结合”，第五条第二款规定，“出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图”，第七条规定，“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图”。另外，1995年6月1日起施行，1997年6月20日修订的《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》第十六条还规定，“土地使用者需要改变出让合同规定的土地用途的，应当向土地管理部门提出书面申请，取得同级人民政府土地、城市规划管理部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。从上述规定可以看出，土地的出让是与其建设项目的规划设计条件捆绑在一起的，一旦规划设计条件变更了，其土地出让价款也得变，土地出让合同的内容也得变。因此，在规划调整经规划管理部门审批通过后，双方在此新规划设计条件的基础上达成的协议实际上是一个新的土地出让合同。尽管补充协议中没有明确延后交付时间，但在新的土地出让合同签订以后按新的规划设计条件等内容交付土地是合同交付期限变更在逻辑上的必然要求。因此，兴���国土局按新的规划设计条件交付A1地块的时限不应再以原出让合同约定的2012年6月8日为准，而应顺延至双方签订补充合同之日即2014年2月11日为交付之日。但兴国国土局在此时仍未完成拆迁，也未完成三通，达不到交付土地的条件，直至双方签订解除合同时止，兴国国土局交付A1地块的条件仍不具备。故兴国国土局应当承担2014年2月11日至2014年9月30日止逾期交付土地的违约金。出让合同约定的该项逾期交付土地的违约金为每日1‰，折算为每月3%。该月利率明显偏高，且被告兴国国土局提出了调减的要求，故参考民间借贷的利率计算高限即中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，酌情支持月利率为2%，即兴国国土局承担的逾期交付土地的违约金计算为，以出让款总额50048544元为计息本金，以月利率2%为标准，计算2014年2月11日至2014年9月30日止逾期交付土地的���约金为7640744元。双方在解除合同时，虽然兴国国土局先行支付了赣州越秀公司利息6099868元，但从合同内容及附表2资金利息计算表来看，该利息为赣州越秀公司先期支付的土地出让价款及相应税费等共计52219015.39元在实际支付以后至2014年7月5日之前的按年利率6%计算的资金占用利息，与本案中兴国国土局逾期交付土地所应承担的违约金不是一回事，两者的依据不同，该利息6099868元不属于违约金的一部分。另外，双方在解除协议时有3150345.25元（附表三的费用清单）兴国国土局并没有支付，但这些费用属于赣州越秀公司因开发A1地块的合理投资费用，具有相应的支出凭证，且兴国国土局还加盖了公章，应视为赣州越秀公司的实际损失范围，应当由兴国国土局承担。故兴国国土局应继续承担的逾期交付A1地块的违约金为7640744元＋3150345.25元=10791089.25元。
综上���赣州越秀公司、兴国越秀公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。赣州越秀公司、兴国越秀公司的诉讼请求数额为3800万元，原审法院支持了10791089.25元，获得支持部分相应的诉讼费用由兴国国土局承担，其余诉讼费用由赣州越秀公司、兴国越秀公司自负。据此，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由兴国县国土局于本判决生效之日起15日内赔偿赣州越秀公司、兴国越秀公司因逾期交付A1地块的违约金10791089.25元；二、驳回赣州越秀公司及兴国越秀公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231800元，由赣州越秀公司及兴国越秀公��共同负担165974元，由兴国县国土局负担65826元。
赣州越秀公司、兴国越秀公司上诉称，（一）土地使用权出让与土地使用权交付系两种不同性质的法律关系，原审法院认定规划条件的变更作为迟延交付土地的抗辩理由，系适用法律错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款的规定，土地出让的前提条件是城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分，这是政府部门要求出让土地前必须实现设定规划条件，在这个阶段里，土地出让合同约定的土地交付条件是应当由政府部门事先批准，否则，不得进行出让。出让后，法律并没有禁止变更规划条件。本案中，兴国国土局已经发布出让公告，并对该宗地的规划条件进行了设定，不存在违反法律禁止性规定，其出让行为有效。另外，根据该法第四十三条第一款“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”的规定，该条规定的是建设单位（土地受让方）在取得土地使用权后，如需变更规划条件，应当向规划部门提交变更申请。上述规定可以看出，规划条件的变更不是土地迟延交付的抗辩理由，在土地交付后，依然可以变更规划条件。原审法院依据《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》第十六条规定，将补充条款的签订时间认定为土地交付时间，属于适用法律错误。（二）双方签订的出让合同及补充条款并未对土地使用���交付做出实质性变更，除补充条款以外的内容应当执行出让合同的约定。出让合同对交付土地的条件和时间作了具体明确的约定，内容不违反法律的规定，约定合法有效。根据合同法第六条、第六十条的规定，兴国国土局应当按照出让合同第六条“出让人在2012年6月8日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件，即场地平整达到周围基础设施达到宗地红线外“三通”（通水、通电、通路）。”的约定，在2012年6月8日前将符合条件的土地交付给兴国越秀公司，其并未及时全面履行交付义务。因此，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，兴国国土局应自2012年6月8日起承担违约责任。由于其未��在2012年6月8日前将土地交付给赣州越秀公司使用，赣州越秀公司将第二期应付的土地出让款迟延支付是行使先行履行抗辩权。双方在履行合同的过程中，于2012年8月2日向兴国县政府提出规划条件的变更申请，该申请系经过有权部门依法办理改变土地用途批准手续，但土地出让起始年限并没有发生改变，且双方之间是出让合同关系，与土地使用权交付不产生矛盾，赣州越秀公司在土地交付后可以申请变更规划条件，且补充条款仅是对出让年限和用途进行的部分变更，其他合同条款仍执行出让合同，并没有土地交付时间顺延的约定，并非新的、独立的出让合同，故应当履行出让合同的约定。综上，请求撤销原审判决第一项，判令兴国国土局赔偿赣州越秀公司、兴国越秀公司因逾期交付A1地块土地的违约金10791089.25元变更为27053085.27元，本案上诉费由兴国国土局承担。
兴国国土局答辩称，（一）兴国国土局履行了土地交付义务。从法定形式讲，兴国国土局已交付土地，并为兴国越秀公司办理国有土地使用权证，兴国越秀公司委托的公司员工彭金到出让土地现场指界无异议。兴国越秀公司实际行使了土地使用权人的权利，在该宗地上办理了用电、用水手续，建成了相关设施，进行了地质勘探作业、开挖石方及砌结部分围墙。赣州越秀公司竞拍出让土地时，已明知土地现场尚有三栋建筑物尚没有全部拆迁完毕，而未提出异议，视为其对挂牌文件及地块现状的全部接受，并对有关承诺承担法律责任，默认未拆迁房屋暂未拆迁完毕的事实。事实上，此前在房地产市场繁荣时期，交付土地时大多存在部分未拆迁完毕的情况，这是当时房地产市场的惯例。兴国国土局已及时交付出让土地，仅存在不足2%的未拆迁房屋尚未交付，属于���疵履行，但该瑕疵不能掩盖已交付土地的客观事实。（二）关于违约责任的问题。不考虑上述土地交付与否，是瑕疵履行还是根本违约，仅从追究违约责任而言，赣州越秀公司在合同签订后即于2012年8月2日提出变更规划条件的要求，鉴于变更规划条件涉及土地整体设计的确定，故在没有明确是变更规划条件以前，赣州越秀公司不可能利用出让土地，故是否交付土地，不对赣州越秀公司产生影响，其也未产生任何损失，故原审法院在认定未按期交付土地的前提下考虑以补充条款起计算违约起始期限的法律依据充分，只不过即使以此起算，也应从赣州越秀公司缴纳变更规划后的出让金之日以后，而不是签订补充条款之日起算。综上，请求驳回其上诉请求。
兴国国土局上诉称，（一）原审判决兴国国土局承担赣州越秀公司、兴国越秀公司未主张的损失3150345.25��，违反不告不理原则，缺乏事实根据和法律依据。赣州越秀公司、兴国越秀公司一审的诉讼请求为兴国国土局按照合同约定承担违约金合计3800万元（违约金计算标准为每日按照出让价款的千分之一支付，暂计算至2014年9月30日）。赣州越秀公司、兴国越秀公司认为的损失3150345.25元（兴国国土局未认可）并不在其诉讼请求之列，而原审法院判决兴国国土局承担该损失，有违不告不理原则，剥夺了其抗辩权。且兴国国土局未认可该损失，其在《协议书》及3份附表上加盖公章仅是认可赣州越秀公司、兴国越秀公司主张了该损失。而现有证据证明该损失不能成立，如该损失中的支付农民工工资保障金30万元，赣州越秀公司、兴国越秀公司在2014年10月21日已领回。原审法院根据赣州越秀公司、兴国越秀公司提供的损失计算表认定其实际损失达到11343680.40元，证据不足。（二）��审判决兴国国土局承担违约金缺乏事实根据与法律依据。1．兴国国土局属于瑕疵履行，且赣州越秀公司、兴国越秀公司逾期缴交二期款项，已先行违约。合同约定宗地外三通一平，但宗地的西边早已经通路（水泥硬化），水、电，兴国越秀公司均已实际使用，东、南、北边暂未通路不影响其施工。至于未拆迁房屋，赣州越秀公司竞拍时已明知该宗土地上存在三栋房屋尚未拆迁，且未拆迁三栋房屋所占面积，均处于宗地边缘，兴国越秀公司完全有条件采取适当措施分不足该宗土地的2%期、分段进行开发。赣州越秀公司、兴国越秀公司于2012年8月2日开始单方要求调整宗地规划，直到2014年3月才办理土地、规划等证件手续，迄今为止尚未办理建设施工许可证，赣州越秀公司、兴国越秀公司解除合同主要系其自身原因所导致。2．出让合同第三十七条“每日按出让价千分���一计算违约金”的约定是在不解除合同前提下的违约责任承担方式，解除合同应当按照双倍定金或赔偿损失方式考虑违约责任。赣州越秀公司、兴国越秀公司在解除合同时已选择赔偿损失的方式，即使考虑兴国县国土局构成根本性违约，也应根据实际损失进行赔偿，故原审判决参考每日千分之一支付违约金方式判决其承担违约金，无事实根据和法律依据。退一步说，即使承担违约金，也应从办理《建设工程规划许可证》之后即2014年3月15日起算，且兴国国土局已支付的利息6099863元应折抵违约金。赣州越秀公司、兴国越秀公司已获赔直接损失8193339.15元，而原审判决在支持赣州越秀公司、兴国越秀公司获得的实际损失8193335.2元以及利息6098689元的基础上，判决兴国国土局承担违约金及所谓损失3150345.25元，混淆了约定违约金和赔偿实际损失式的区别，明显过高，且赣州越秀公司、兴国越秀公司明知对方违约，未采取适当措施减少损失，考虑赣州越秀公司、兴国越秀公司存在重大责任，应对违约金及损失进行调整。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回赣州越秀公司、兴国越秀公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由赣州越秀公司、兴国越秀公司承担。
赣州越秀公司、兴国越秀公司答辩称，（一）赣州越秀公司、兴国越秀公司主张了实际损失，并提供相应证据予以证明。赣州越秀公司为了开发建设该出让用地，注册了公司，正式运营该宗地的开发建设，并就建设项目进行了规划、设计和开工前的有关报建、勘探、设计等前期的大量准备工作。诉争地块涉及4处民房未拆迁和部分青苗、果木及鱼塘未清理，导致不能继续开发建设，造成重大经济损失，兴国国土局对上述实际损失进行了补偿，但仍有3150345.25元的损失没有赔付。兴国国土局在附表三作出备注认为“第9项581283.83元因乙方未及时提供相关原始票据，未经县清算组审核”，此外，未提出其他异议，在原审法院审理中，也未提出实质上的异议。赣州越秀公司、兴国越秀公司将该部分实际损失作为佐证进行了充分证明，不存在证据不足，也不违反程序。（二）兴国国土局未能按约交付土地构成根本违约，应承担违约责任。1．赣州越秀公司、兴国越秀公司在兴国国土局未能按期交付土地后，多次向该局进行了书面催告，且该局在土地未能交付的情况下，以招商引资项目要树立形象为由，要求其先行进驻，进行前期的各项准备工作。随后又将该项目作为政府重点项目，要求加快推动建设。赣州越秀公司、兴国越秀公司为此投入了大量的人力、物力，由于土地未能净地交付，导致重大损失。兴国国土局未能按时交付土地，赣州越秀公司��兴国越秀公司不支付二期款项是行使先行履行抗辩权，不存在逾期付款问题。即便是2012年10月23日支付第二期款项，也是基于兴国国土局口头允诺会尽快交地，并要其先行支付第二期款项，收到款项后会积极配合进行开工建设，但兴国国土局收齐土地出让款后，仍未交付土地，责任在于兴国国土局。2．兴国国土局在交付期限内，没有完成三通一平。其主张西边已通路和水电，东、南、北暂未通路不影响施工是曲解合同本意，合同约定宗地红线外三通一平，要求是对宗地的整体达到三通一平，尤其4处民房未拆迁和部分青苗、果木及鱼塘未清理，在解除合同前仍未完成征地拆迁工作，严重影响开发建设，构成根本违约。兴国国土局称未拆迁的房屋所占面积不足该土地的2%，但未考虑到整体开发建设，即使未拆迁的房屋所占面积小，也足以影响开发建设。且未拆迁的���屋土地属于集体所有的宅基地，土地性质未转换国有。因民房未拆迁导致不能进行开发建设，使得前期所付出的投资化为泡影。因此，兴国国土局的行为构成根本违约，并非瑕疵履行。3．兴国国土局所称出让合同第三十七条约定的违约金计算标准是以不解除合同为前提，既然已解除合同，则该计算标准不能适用的理由，缺乏法律依据。根据合同法有关规定，合同解除后并不影响合同中关于结算和清理条款的效力，而违约责任条款系属于结算和清理条款。另外，协议书第三条约定对存在异议部分暂予保留另行协商、如无法协商一致可通过诉讼方式解决。故兴国国土局诉称的理由缺乏法律依据。（三）兴国国土局所称违约金的起算时间以《建设施工许可证》时间为起算点，缺乏事实和法律依据，违背合同约定。1．《建设施工许可证》办理与否不影响兴国国土局履行土地交付义务。首先，《建设施工许可证》只是进行土地开发建设的前提条件，是否办理仅是关系到是否能够进行项目开工建设，与其履行土地交付义务无关联。其次，尽管赣州越秀公司、兴国越秀公司申请规划条件变更，并与兴国国土局签订补充条款，不影响兴国国土局履行交付义务，不是土地迟延交付的正当理由。补充条款是针对土地出让年限和土地用途进行的部分变更，而未对土地交付时间进行变更。最后，兴国国土局未能履行交付土地系其征地拆迁工作未到位所造成的。2．土地交付的时间应以合同约定为准。出让合同就转让价款、土地交付时间等作了约定，兴国国土局应在2012年6月8日前将符合条件的土地进行交付，但其并未依照约定的交付时间履行交付义务，且未能履行不是赣州越秀公司、兴国越秀公司的原因所致，因此，兴国国土局自2012年6月9日起存在逾期交付，应自逾期交付之日起承担违约责任。综上，请驳回兴国国土局的上诉请求。
二审期间，兴国国土局提交了以下证据：兴国县人力资源和社会保障局《关于兴国县越秀广场工程办理民工工资保障金的情况说明》、兴国县越秀房地产开发有限公司《关于退还农民工工资保障金的报告》、进账单、电汇凭证回单各一份，以证明赣州越秀公司、兴国越秀公司已实际领取了30万元农民工工资保障金，其所主张的3150345.25元原审法院未经过审查。赣州越秀公司、兴国越秀公司质证后对真实性没有异议，本案一审开庭的过程中，兴国国土局并未对赣州越秀公司、兴国越秀公司提交证明3150345.25元的证据提出异议，也未提供相关的票据凭证来证实，诉争土地的2014年9月30日的协议附件三是有双方共同确认。本院认为，因赣州越秀公司、兴国越秀公司对上述证据的真实性无异议，本院确认其真实性。
二审查明，兴国越秀公司于2014年10月21日收到兴国县人力资源和社会保障局退回的30万元农民工工资保障金。其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审争议主要问题：1．兴国国土局履行出让合同过程中是否存在违约行为？2．兴国国土局如何承担违约责任？
（一）关于兴国国土局是否存在违约行为的问题。按照双方签订的出让合同约定，兴国国土局有履行交付土地义务及办理不动产物权登记的义务，而交付是指转移标的物的占有，使受让人实现对标的物事实的控制。本案中，兴国国土局虽然将案涉土地于2014年3月13日为兴国越秀公司办理土地使用权登记手续，兴国越秀公司取得了土地使用权证，但不表明其已实现了对案涉土地事实的控制。合同约定，兴国国土局交付土地','2018-09-27
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