上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第953号
上诉人（原审原告）徐剑敏。委托代理人胡亚丽，上海川诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海云途信息技术有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。上诉人徐剑敏因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）徐民五（民）初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，2012年10月1日，徐剑敏至云途公司处工作，担任市场运营部主管，双方于同日签订的劳动合同主要约定：期限自2012年10月1日起至2013年9月30日止；徐剑敏月基本工资3,000元；徐剑敏实行不定时工时制度；该合同还就其他事项作了约定。2013年10月1日，双方续签了期限为2013年10月1日至2016年9月30日的劳动合同，该合同主要约定：云途公司实行基本工资和绩效工资（浮动奖金）相结合的工资分配办法，徐剑敏基本工资为每月3,000元；云途公司按月向徐剑敏支付劳动报酬，每月15日前以银行卡入账的方式支付；徐剑敏实行标准工时制度；徐剑敏应事先获得其主管的批准，方能延迟上班、提前下班或不上班。如果情况紧急，徐剑敏无法事先获得批准，徐剑敏应尽快向主管报告，最迟应在返回工作岗位后当天向主管报告有关紧急事件的性质和无法为缺席获得事先批准的原因；如徐剑敏严重违反云途公司的规章制度，云途公司有权立即解除该合同，并且不需承担任何责任；该合同还就其他事项作了约定。云途公司的《员工手册》规定：员工请假需提前申请，填写《请假单》后经部门领导审批后交给人力资源部备案；员工请事假需提前一天填写《请假单》，按照审批流程审批，员工请事假扣除日工资的100%；未及时办理公司规定的请假手续，无故缺勤未到岗上班的视为旷工。旷工1天，扣除当月日薪两倍，并由公司给予书面警告。旷工3天，公司保留与员工解除劳动合同的权利；该手册还做了其他规定。2013年10月1日起，云途公司按照月基本工资8,400元、月绩效工资8,400元（按考核系数计算，如系数为100%则为8,400元）标准向徐剑敏发放工资。云途公司通过银行转账方式向徐剑敏招商银行账户支付款项情况如下：2013年6月26日7,529元、7月10日8,903元、8月8日5,369元、8月15日12,000元、9月14日6,719元、10月16日2,285元、10月23日6,719元、11月29日10,650元、12月30日16,440.56元、12月31日23,000元，2014年1月15日14,086.25元、2月6日5,000元、2月12日9,949.48元、3月12日15,000元、3月12日8,835元、4月15日7,632.50元、5月26日7,278.53元。2014年2月6日，***个人账户往徐剑敏上述银行卡转账10,000元。徐剑敏称上述款项为其在2013年5月至2014年4月的工资收入，月平均工资为14,626.78元。云途公司则称其2013年5月至2014年4月期间每月向徐剑敏实发工资金额如下：7,529元、8,903元、5,369元、6,719元、6,719元、8,227元、8,213.56元、14,086.25元、9,949.48元、8,835元、7,632.50元、7,278.53元，月平均实发工资8,288.44元，月平均应发工资9,397.13元。原审法院另认定，2014年2月10日，云途公司总经理甲向徐剑敏发送电子邮件，告知徐剑敏销售部门职责及绩效考核事宜，明确徐剑敏的岗位为商务经理，基本工资税前8,500元/月，自2014年2月1日起徐剑敏日常商务工作内容为：每周销售报表填写和提交；双周销售会议汇报（含当前销售进展和下周销售计划）；外出客户会议登记和会议简报；确保应收款及时回笼。2014年2月13日，甲向徐剑敏发送电子邮件，告知徐剑敏虽然不实行打卡考勤，但云途公司还是要对徐剑敏外出的工作进行监管，先行实行以下制度：一是所有外出会议须提前登记，可以在Outlook的calendar中登记并且同时邀请甲，或者开放甲查看的权限；二是所有外出会议结束后需要提交会议纪要，可以通过邮件形式在1个工作日之内发给甲。2014年2月27日，云途公司人事经理乙向徐剑敏发送电子邮件，要求徐剑敏如有外出客户会议需提前做会议登记并告知甲，每次外出客户会议结束后需做会议纪要并邮件给甲，如不能遵守以上规定，则按员工管理手册条例中旷工条例处理并给予书面警告。2014年2月28日，甲向徐剑敏发送电子邮件，要求执行外出会议登记及报告制度及外出会议结束后提交会议纪要。2014年3月7日，云途公司通过电子邮件形式将销售岗位职责要求、销售日常管理制度、2014年日常管理和绩效考核制度等发送给徐剑敏，并要求徐剑敏自觉遵守销售日常管理制度，否则将按照员工管理手册条例中旷工条例处理并给予书面警告，旷工1天，扣除当月日薪两倍，旷工3天，云途公司保留与员工解除劳动合同的权利。2014年3月7日，徐剑敏向云途公司发送电子邮件称，对因新制度而改变的原薪资和绩效考核制度保留申诉权，但是同意配合按照新制度先试执行三个月，具体约定服从制度工作范围包括从3月1日起，执行日常管理的汇报制度（包括外出拜访和会议纪录汇报、周业绩统计报告）等。2014年3月13日，徐剑敏在云途公司制订的《2014年日常管理和绩效考核制度》上签名，该制度规定于2014年2月1日起执行，徐剑敏岗位为市场总监，税前月薪8,500元，徐剑敏的日常商务工作内容为：年度销售计划制定；每周销售报表填写和提交（格式按照公司要求）；双周销售会议汇报（含当前销售进展和下周销售计划）；外出客户会议登记和会议简报（格式按照公司要求）；确认应收款及时回笼（逾期不超过3个月）。2014年4月18日，徐剑敏通过电子邮件形式向云途公司汇报外出拜访客户情况。2014年4月26日，徐剑敏通过电子邮件方式向云途公司提交了销售报表。2014年4月28日，徐剑敏通过电子邮件方式向云途公司提交了会议纪要。2014年5月20日，云途公司总经理甲发电子邮件问徐剑敏为何上周一整周未与其联系，也未提交会议记录和销售报表，徐剑敏于同日回电子邮件称其咳嗽的厉害，在家休养。2014年7月8日，云途公司以徐剑敏未遵从其签订的2014年日常管理和绩效制度并且没有遵从云途公司的员工管理手册中考勤及请休假管理制度，从2014年5月1日起至2014年7月8日止（除去2014年5月9日请休病假、2014年5月12日至13日及22日至23日请事假外）未办理请假手续无故缺勤未到岗上班的行为视为旷工，现徐剑敏旷工超过两个月以上，严重违反了云途公司的规章制度为由，依据员工管理手册的规定，扣发徐剑敏2014年5月至同年6月的工资，解除徐剑敏的劳动合同并不支付任何赔偿金。2014年7月16日，云途公司将退工证明及劳动手册邮寄给徐剑敏。原审法院再认定，2013年5月24日，甲公司与云途公司签订了服务期限为2013年5月1日至2014年4月30日的《iMag开发协议》，该业务为徐剑敏的业绩，该协议到期后，双方未续签。2014年2月1日至同年7月8日，徐剑敏无销售业绩。2014年5月9日，徐剑敏向云途公司请休病假。2014年5月12日至13日及22日至23日，徐剑敏向云途公司请事假。徐剑敏为证明其在2014年5月1日至同年7月8日期间为云途公司提供劳动不存在旷工的情形，提交了2014年5月5日、9日、10日、12日、19日、20日、26日、28日、29日、30日，同年6月16日、19日、20日、21日、24日、26日的电子邮件，上述邮件的收、发人为徐剑敏、云途公司的董事长***、云途公司的总经理甲、云途公司员工潘勇、客户员工等，上述电子邮件的主要内容是为与甲公司商谈《iMag开发协议》到期后续签及之前协议履行过程中的相关问题等事宜。案件审理过程中，云途公司称上述邮件均是关于《iMag开发协议》到期后维护原来客户甲公司事宜，以及徐剑敏答复该客户催促的之前协议履行过程中徐剑敏负责的工作事宜，并且由于徐剑敏沟通中的过失，最终该客户并未续约。在2014年5月1日至同年7月8日，徐剑敏未有任何开拓新客户的邮件汇报给云途公司，也未遵守云途公司处的规定向云途公司报送销售周报、外出会议进行登记并于会后提交会议纪要，徐剑敏仅凭维护一个客户的邮件远远不能证明其在为云途公司提供劳动。2015年1月14日，甲公司出具《证明》，证明徐剑敏于2014年5月8日、14日、22日、6月3日、9日、13日、27日至该公司洽谈磋商。案件审理过程中，云途公司称该公司并非公证部门，不能单方面证明徐剑敏的活动情况，徐剑敏未按云途公司的规定做外出登记也未提交会议记录，云途公司有理由怀疑徐剑敏是在做私活。原审法院又认定，2014年9月1日，徐剑敏以云途公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求云途公司:1、支付2014年5月1日至同年7月8日的工资19,833.33元；2、支付解除劳动合同的赔偿金四个月工资64,022.44元。该仲裁委员会于2014年10月10日作出裁决：一、云途公司于裁决生效之日起七日内支付徐剑敏2014年5月9日的工资386.36元；二、对徐剑敏的其他申诉请求均不予支持。裁决后，徐剑敏不服，起诉至原审法院，请求依法判令云途公司：一、支付2014年5月1日至2014年7月8日的工资19,833.33元（按月工资8,400元计算）；二、支付违法解除劳动合同的赔偿金58,507.12元（14,626.78元/月*4个月）。原审庭审中，徐剑敏为证明其主张还提交了以下证据：1、星巴克会员消费记录，佐证与云途公司领导一起开会；2、名片6张，证明拜访云途公司客户并介绍云途公司产品；3、微信聊天信息，证明通过微信向云途公司董事长***、云途公司总经理甲汇报工作，与客户进行沟通。云途公司对上述证据质证意见如下：证据1只能证明徐剑敏在星巴克消费过，不能证明其主张；证据2只能证明徐剑敏手中有这些名片，不能证明徐剑敏拜访过这些客户，徐剑敏也未向云途公司提交过拜访这些客户的工作汇报；对证据3的真实性不予认可，微信不实行实名制，徐剑敏可以微信“设置备注及标签”中自行修改和标注名称，并且一个人可以申请多个微信号，徐剑敏未提供证据证明微信中当事人是其所称的相关人员。原审法院认为，2014年2月13日，云途公司的总经理甲通过电子邮件要求徐剑敏外出会议须提前登记并于会议结束后1个工作日内通过电子邮件提交会议纪要。2014年2月27日，云途公司人事经理乙向徐剑敏发送电子邮件再次重申了上述要求，并明确告知徐剑敏，如不能遵守以上规定，则按员工管理手册条例中旷工条例处理并给予书面警告。徐剑敏于2014年3月7日向云途公司发送电子邮件称其同意配合按照新制度先试执行三个月，具体约定服从制度工作范围包括从3月1日起，执行日常管理的汇报制度，包括外出拜访和会议纪录汇报、周业绩统计报告。2014年3月13日，徐剑敏在云途公司制订的《2014年日常管理和绩效考核制度》上签名，徐剑敏该签名行为表明其同意接受该制度的约束，该制度明确规定徐剑敏每周需向云途公司提交销售报表、双周进行销售会议汇报、外出客户会议登记并提交会议简报。并且徐剑敏在2014年4月18日、26日及28日按该制度向云途公司报送了销售周报和会议纪要。云途公司结合徐剑敏从事销售工作的特点，不对徐剑敏实行打卡考勤，仅实行通过要求徐剑敏提交销售周报、外出会议登记并在会后通过电子邮件提交会议纪要的方式对徐剑敏进行考勤，云途公司该做法合情合理且徐剑敏签字同意，徐剑敏作为一名数月无销售业绩的销售人员，更应当严格遵守云途公司的该项考勤规定，以便于云途公司及时了解徐剑敏为云途公司提供劳动的情况。然，徐剑敏在2014年4月29日至同年7月8日期间无任何销售业绩，未向云途公司报送销售周报及会议纪要，亦未作过外出会议登记，且仅向云途公司办理过1天病假、4天事假的请假手续。另，徐剑敏提交的有效证据，仅能证明其在上述期间处理过与甲公司续签合同事宜，并且该处理过程也多次是云途公司或客户提出要求后，徐剑敏被动予以处理，徐剑敏未提供有效证据证明其在2014年4月29日至同年7月8日还为云途公司进行过其他的销售活动以及其曾至云途公司处上班。综上，原审法院认为云途公司于2014年7月8日以徐剑敏未遵从其签订的2014年日常管理和绩效制度，亦未遵从云途公司的员工管理手册中考勤及请休假管理制度，从2014年5月1日起至2014年7月8日止（除去2014年5月9日请休病假、2014年5月12日至13日及22日至23日请事假外）未办理请假手续无故缺勤未到岗上班的行为视为旷工，严重违反了云途公司的规章制度为由，依据员工管理手册的规定，解除徐剑敏的劳动合同，有事实依据和法律依据，无需向徐剑敏支付解除劳动合同的赔偿金，徐剑敏要求云途公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。对于徐剑敏主张的2014年5月1日至2014年7月8日工资的诉讼请求，因徐剑敏在该期间无任何销售业绩，也未向云途公司报送销售周报及会议纪要，未作过外出会议登记，仅向云途公司办理过1天病假、4天事假的请假手续，原审法院考虑徐剑敏提供的有效证据仅能证明其在该期间处理过与甲公司续签合同事宜，故酌情判决云途公司按上海市最低工资标准向徐剑敏支付上述期间的工资4,142.07元（包含2014年5月9日的病假工资）。原审法院经审理后于二○一五年三月十九日作出判决：一、上海云途信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付徐剑敏2014年5月1日至2014年7月8日的工资4,142.07元；二、驳回徐剑敏其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，徐剑敏不服，向本院提出上诉称：云途公司以徐剑敏无故旷工两个月为由辞退徐剑敏，应当承担举证责任。云途公司以徐剑敏在2014年5月至6月期间未按《2014年日常管理和绩效考核制度》制定周销售报表和外出会议登记，而认定徐剑敏旷工，既不合法也不合理。徐剑敏于2014年3月13日签署的《2014年日常管理和绩效考核制度》中并没有“员工未按日常销售管理制度执行的并没有任何请假事宜提前告知上级领导，将按照公司员工管理手册条例中旷工条例处理的”约定。云途公司只是在2014年3月13日之前发给徐剑敏的电子邮件中单方提及，徐剑敏对此也未确认。云途公司在其员工手册第二十二条对旷工作出了明确的定义“没有及时办理公司规定的请假手续，或事假没有得到公司批准、病假不能提供有效就诊证明、请假逾期未回、无故缺勤而没有到岗上班的均视为旷工。”依此规定，云途公司在发给徐剑敏的电子邮件中明显对旷工作了扩大解释，已远远超出了旷工所应涵盖的意思表示。云途公司以此辞退徐剑敏，显然违法。除此之外，云途公司并未有效提供徐剑敏2014年5月至6月未到岗上班的证据。反而是徐剑敏提供了大量的工作邮件、微信聊天记录、QQ聊天记录、客户单位证明和客户名片等证据，证明自己在2014年5月至7月上旬一直为云途公司提供劳动。原审法院在认定云途公司辞退徐剑敏是否合法时将举证责任分配给徐剑敏，严重损害了徐剑敏的合法权益。徐剑敏在2015年5月至6月期间未完全按公司规章制度制作周销售报告和相应的外出会议登记，该行为只是违反了公司的规章制度，并未达到严重程度，也未给公司造成实际损失。即便徐剑敏在该段期间未有业绩，也不是其本人的过错，而是由于公司整体环境不好造成的，公司的其他销售人员也没有任何销售业绩。由此可见，云途公司辞退徐剑敏完全是违法的，应当支付其相应的赔偿金。退一步而言，就算徐剑敏未按规章制度制作周销售报表和进行外出会议登记等达到严重的程度，也并不能认为徐剑敏该段期间未为云途公司提供劳动，原审法院以上海市最低工资标准判决云途公司支付徐剑敏该段期间的工资，缺乏事实及法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持徐剑敏原审时提出的诉讼请求。被上诉人云途公司辩称：徐剑敏于2014年3月13日签字同意执行公司制定的《2014年日常管理和绩效考核制度》，但签字后并未严格执行该制度。徐剑敏自2014年5月1日起就不到公司上班，不按规定向公司报送销售周报及会议纪要，至公司解除劳动合同之日，已连续旷工达2个月以上。公司虽然不实行打卡，但对员工外出工作必须实行监管，外出参加会议须提前登记，结束后需提交会议纪要，如果不执行，要视为旷工处理。而系争期间，徐剑敏发送的所有邮件都仅仅是维护一个客户的工作内容，只需花费2-3分钟，且邮件还可以通过手机发送。徐剑敏是故意不执行公司的规章制度，其旷工行为严重违反了公司的规章制度及相关法律规定，公司解除劳动合同合法有据，无需支付徐剑敏解除劳动合同的赔偿金及旷工期间的工资。现不同意徐剑敏的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是徐剑敏2014年5月1日至同年7月8日期间除病事假之外是否属于旷工。首先，关于本案举证责任的分配。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但本案双方关于解除劳动合同的争议主要集中在徐剑敏2014年5月1日后是否旷工的事实上。徐剑敏主张其2014年5月1日后仍在为云途公司正常工作，属于积极事实，所谓积极事实是指“客观发生的事实”，应由主张该事实的当事人一方承担举证责任。反之，云途公司主张徐剑敏2014年5月1日后未到公司上班，未正常工作，属于消极事实，消极事实是指“未发生的事实”，未发生的事实是人为无法感知的，故主张消极事实的当事人一般不负举证责任。因此，本案中应由主张积极事实的一方，即徐剑敏一方来承担证明自己2014年5月1日后仍正常工作的举证责任。徐剑敏认为本案应由云途公司来证明其2014年5月至6月未到岗上班这一消极事实，系对举证责任的分配认识有误，徐剑敏的该项主张本院不予采纳。其次，关于徐剑敏未按公司规章制度的规定向公司报送销售周报及进行外出会议登记、提供会议纪要的行为是否能认定为旷工。本案中，由于徐剑敏所从事销售工作的特殊性，云途公司并不对徐剑敏进行日常考勤，仅是通过要求徐剑敏向公司报送销售周报和进行外出会议登记、提供会议纪要等方式来判断徐剑敏是否在为公司正常履行劳动义务，应该说云途公司的上述要求是完全合情合理的，上述要求也是《2014年日常管理和绩效考核制度》中确定的徐剑敏的日常商务工作内容，徐剑敏也曾发邮件及签字表示同意执行该制度。但在实际履行过程中，徐剑敏自2014年5月1日之后就未再执行该制度。在此情况下，云途公司无从判断徐剑敏是否在正常为公司履行劳动义务。而从徐剑敏原审时提供的名片、邮件等相关证据来看，亦不足以证明徐剑敏该段期间在正常履行劳动义务。故原审法院认定徐剑敏该段期间未正常履行劳动义务的行为应视为旷工，并无不当。云途公司据此解除双方的劳动合同，合法有据，无需承担违法解除的赔偿责任。本案的争议焦点二是云途公司是否应按原工资标准支付徐剑敏2014年5月1日至解除之日的工资。如前所述，徐剑敏该段期间并未正常履行劳动义务，显然也不应获得相应劳动报酬作为对价，原审法院根据徐剑敏该段期间所付出劳动的具体情况，酌定云途公司按本市最低工资支付徐剑敏该段期间的工资，亦无不当。综上所述，徐剑敏的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人徐剑敏负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……