湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民初166号
原告：浙江宏丰建筑工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞市章镇镇车站路。
法定代表人：赵宝军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林敏、陆小青，浙江甬友律师事务所律师。
被告：湖南风云浙商投资开发有限公司，住所地湖南省衡东县吴集镇杨峰路101室。
法定代表人：陈少华，该公司董事长。
委托诉讼代��人：李惠芳，浙江甬泰律师事务所律师。
原告浙江宏丰建筑工程有限公司（以下简称宏丰公司）与被告湖南风云浙商投资开发有限公司(以下简称风云公司)建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年3月1日进行了证据交换，2017年3月7日公开开庭进行了审理。原告宏丰公司的委托诉讼代理人林敏、陆小青，被告风云公司的委托诉讼代理人李惠芳到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原告宏丰公司向本院提出诉讼请求：1、风云公司先行支付宏丰公司工程款3107.6753万元，逾期付款利息298.3303万元（自2015年2月9日暂计算至2015年7月18日，并顺延至价款结清之日止，按逾期月利率2％计算，不包括后期利息）；2、宏丰公司在风云公司拖欠工程款范围内就涉案工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。2017年3月5日���宏丰公司变更上述诉讼请求第一项为：原诉讼标的3406.0056万元不变，风云公司在拖欠工程款范围内，先行支付宏丰公司工程欠款2717.0751万元，并承担自2015年2月9日计算至款项结清之日止，按逾期月利率2％计算的逾期付款利息，退还履约保证金400万元。事实和理由：双方曾就湖南省衡东县龙江府住宅小区项目（一期）签订建设工程施工合同及补充协议，约定由宏丰公司对涉案项目总承包，涉案合同对工程范围、工程内容、工程价款支付、竣工结算等事项进行了约定。风云公司应在合同签订后支付10％预付款，单体验收合格付总价款的85％，竣工验收合格付总价款90％，决算完成后付总造价95％，余5％作为工程保修金。逾期付款按月利率1.5％计算利息，逾期两个月的，自第三个开始按月利率2％支付利息。宏丰公司完成相应施工，涉案工程于2015年1月完成单体验收合格。���由于风云公司外包工程未及时施工完成等原因，涉案工程最终于2016年6月30日通过竣工验收合格。根据双方在2015年1月达成的支付工程款确认报告，宏丰公司已领工程款2956.48万元外，风云公司尚应在2015年2月19日前支付工程款3700.12万元，但宏丰公司此后仅支付了592.4447万元，至今尚欠宏丰公司工程款3107.6753万元。另外，宏丰公司于2015年9月14日将总计价款8544.3446万元的工程结算交给宏丰公司送审后，宏丰公司未按2016年10月10日的《龙江府主体工程专题会议纪要》第三条约定时间及时完成审核，按照合同约定及法律规定，涉案工程结算款按上述送审价计算，风云公司尚应支付工程款为4856.4565万元（不含5％质保金）。风云公司至今未能及时支付工程款，遂起本案纠纷。
被告风云公司辩称，宏丰公司诉请没有事实和法律依据，请求驳回宏丰公司的全部诉讼请求。1��根据建设工程施工合同约定，涉案工程暂定合同价款为4270.611365万元（实际价款以审计决算为准），工程形象进度款根据形象进度支付70％，工程竣工验收合格后付至合同暂定价的90％。双方结算和工程款的支付均应当依据合同进行。涉案工程至今未通过竣工验收，双方至今未能达成结算协议系宏丰公司的单方过错造成，风云公司不存在过错，涉案工程并未全部完工，宏丰公司请求支付涉案工程阶段款的条件未成就。且宏丰公司利用其掌控风云公司公章便利滥用风云公司公章，所提资料存在造假情形，其主张的涉案工程实际造价多达8000多万元无事实依据；2、风云公司不存在拖欠宏丰公司工程进度款、阶段工程款的事实。截止宏丰公司起诉之前，风云公司已实际支付宏丰公司工程款4205.8554万元，即便除去宏丰公司不认可的已付工程款，风云公司已付款项亦有3600多万元，远超合同约定的工程进度款；3、风云公司不应退还宏丰公司履约保证金400万元。宏丰公司至今仍有部分扫尾工程和整改工程没有完工。根据补充协议的约定，该保证金不应退还。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对宏丰公司提交的证据，证据1、证据2、证据6内容客观真实，与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据；证据3、证据5、证据7相互印证宏丰公司已完工工程直至2016年11月23日前仍存在维修、整改的内容未完成，可作为认定本案事实的依据；证据4与本案不具有关联性，不予采信；证据8、证据9不能达到证明目的，不予采信。对宏丰公司于2017年3月7日提交的补强证据，证据1、证据3内容客观真实，与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据；证据2不能达到证明目的，不予采信；证据4拟证明的事实不属于本案审查范围，不予认定。对宏丰公司于2017年4月27日提交的补强证据，证据1、证据2、证据3、证据5均不能达到证明目的，不予采信；证据4可证明双方在履行涉案合同过程中存在工期延误、风云公司已将铝合金等工程和工序分包或甩项给他人施工，涉案工程存在工程量变更等事实，与本案处理具有关联性，可作为认定本案事实的依据。对风云公司提交的证据，证据1、证据4内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信；证据2中双方无争议的工程款数额予以采信，有异议的付款清单及收条等凭证不能达到证明目的，不予采信；证据3风云公司虽未提交原件核对，但结合宏丰公司2017年5月23日的陈述看，可确认其真实性，且与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据；证据5虽在形式上存在瑕疵，但结合双方于2016年10月5日、10日达成的两个会议纪要、2017年5月23日的陈述，可确认宏丰公司于2015年9月14日知晓并同意风云公司对宏丰公司已完工工程委托咨询公司进行结算审核的相关事实，可作为认定本案事实的依据。对风云公司于2017年3月17日提交的补强证据，证据1、证据2内容客观真实，与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据；证据3、证据4、证据5不能达到证明目的，不予采信；证据6可达到证明目的，予以采信。
为核实相关事实，本院于2017年5月25日到涉案项目现场进行了勘察，发现涉案项目所建的部分栋号房屋已有业主装修入住。风云公司在其于2017年5月26日出具的《关于龙江府个别住户提前情况的说明》中认可有部分业主装修入住，可作为认可本案事实的依据。当日，风云公司提交了由湖南省衡东县公安局出具的受案登记表、询问笔录两份。本院经审查认为，该份证据内容客观真实，与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据。
经审理查明，徐卫星、岑俊、郦明、田松欧、周文虎系宏丰公司的工作人员。赵庚成、陆易良系风云公司的工作人员。风云公司就其开发的“龙江府住宅小区”一期建设项目于2013年1月22日邀请招标后，宏丰公司中标涉案项目。2013年1月26日，风云公司向宏丰公司发出《中标通知书》载明：涉案工程总面积53712平方米，总投资4500万元；中标范围：土建、一次装饰、水电管道工程，详见施工图纸及工程量清单；中标总价格4270.611365万元，其中安全文明施工措施费921000元；工期330天；项目经理田松欧、资料员岑俊等。2013年1月27日，宏丰公司（承包人）与风云公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宏丰公司以包工包料包安全方式承建风云公司开发的涉案项目，总建筑面积53712㎡，承包范围：按施工图纸及预算中的所有土建、桩基、水电安装、暖通、消防、电梯、场内外绿化及附属工程内容，工程内容：施工图范围内1号－8号和17号－39号楼（包括地下室）的所有土建、给排水安装工程和电气安装工程（不含消防和弱电等）工程，开工日期：2013年3月1日（实际按开工报告为准），竣工日期：2014年1月31日，合同工期总日历天数330天，工程质量标准：合格，合同价款：4270.611365万元（实际价款以审计决算为准）。其中，该合同第二部分通用条款第1.9条约定：“工程造价管理部门：指国务院有关部门、县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构”；第2.1条约定：“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同���议书（2）中标通知书（3）投票书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书”；第23.1条约定：“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定”；第26.2条约定：“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付”；第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”；第32.2条约定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组��有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”；第32.3条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”；第32.7条约定：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法”；第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”；第33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银���向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算报告后14天内将竣工工程交付发包人”。该合同第三部分专用条款第2条约定：“合同文件组成及解释顺序：本合同书中标通知书合同专用条款合同通用条款现行规范、标准及有关技术文件施工图工程报价单或预算书洽商和变更等书面协议补充合同”；第5.3条约定：“发包人派驻的工程师：陆锡良，职务：甲方负责人”；第7条约定：“项目经理田松欧”；第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定，即可调价格合同，合同价款调整方法：本工程土建项目套用《浙江省安装工程预算定额（03版）》；材料单价参照施工期间衡阳市建筑工程造价信息中的材料价格及现行市场价格”；第32.1条约定：“承包人提供竣工图的约定：竣工后15天内提供四份竣工资料”。
2013年3月28日，风云公司取得涉案项目的建筑工程施工许可证。2013年4月20日，宏丰公司（乙方）与风云公司（甲方）签订《湖南衡东龙江府住宅小区项目补充协议》（以下简称补充协议），该协议第二条第一项约定：“一期总工期为330日历天（确定为2013年4月1日开工日期），因８＃楼桩基工程尚未明确，未能动工，故6＃、7＃、8＃楼开工日期根据实际情况另行确定”；第二项约定：“如甲方未按时拨付工程款，则甲方按月息1.5％支付乙方垫资款利息；如果超过二个月，第三个月开始甲方按月息2％支付垫资利息”；第三条第一项约定：“工程进度款根据形象进度，按暂定进度款进行支付，待预算审定后再确定实际进度款并调整付款金额”；第二项约定：“预算审核同步进行，在乙方预算送达甲方之日起二个月内审计完毕”；第四条第一项约定：“材料价格：在《衡阳市建设工程造价信息》中无材料价格的，均��市场价格进行调养，进行决算”；第二项约定：“人工费、机械费调整：《衡阳市建设工程造价信息》改为《宁波市建筑工程造价信息计价》”。同时约定，乙方提出的书面报告及联系单甲方委托田玉仙为指定代表，乙方委托岑俊为指定签收代表；本协议及附件均为合作协议不可分割的部分，本补充协议与合作协议内容如有冲突，以本协议内容为准。
上述合同签订后，宏丰公司按补充协议约定向风云公司支付履约保证金400万元（其中100万元为现金支付，剩余300万元从风云公司应付给宏丰公司的工程进度款中扣除）。2014年8月21日，风云公司股东陈少华等五人（甲方）与徐卫星（乙方）签订《协议书》，约定甲方开发的涉案项目100％的股权全权委托给乙方运营，乙方有权按照自己的思路调整人员和委派团队（除会计和出纳仍由甲方委派，但必须服从乙方的指令等），但甲方有权对公司财务、工程签证、外包、证照和印章的使用等重大事项进行监督，如可能损害甲方利益，乙方必须做出合理解释，否则甲方有权不予认可。陈少华等五人在协议书签名处签名并加盖了风云公司公章，徐卫星未签名但加盖了宏丰公司公章。2015年1月4日，宏丰公司向风云公司工作人员送达报告载明：“涉案工程现已具备分户验收条件，根据宏丰公司预算核算价8126万元（未含市政景观入口、水电预算、后期联系单），扣除业主外包配套工程小计约1000万元，及扣除8＃楼不做、局部楼地面不施工小计400万元，业主方应付工程款6726万元，扣除已付工程款，风云公司仍应付工程进度款3700.12万元（含应退还的履约保证金300万）”。2015年1月26日，宏丰公司龙江一期工程项目部提交报告，申请对已完工的全部土建施工作业（除户内穿线、业主外包项目）组织初验，风云公司、监理单位工作人员在该报告上签名并加盖了各自公司公章。2015年1月30日，周文虎、阳桂香在《五方交接验收签到单》中的“建设单位”一栏签名并加盖风云公司公章。2015年2月11日，周文虎在《工程质量整改回复单》中的“建设单位意见”一栏签名并加盖风云公司公章。2015年9月14日，宏丰公司向陆锡良送达工程结算清单（总计价款8544.3446万元），并向风云公司出具内容为“现上报涉案工程项目竣工结算总金额为82428117元，其中土建为77623095元，水电为4805022元。根据原来书面协议约定，我司承诺：经审核我司报送的结算与审核后的误差不超出5％则我司不承担审核费，如经审核我司上报的竣工结算与审核后的结算误差超出5％，超出部分按核减差额部分金额的5％由我司承担审核费”的《承诺书》，徐卫星在该承诺书上签名并加盖了宏丰公司公章。同��，宁波国咨工程造价咨询有限公司接受风云公司造价咨询，并于2015年12月19日出具《工程造价咨询报告书》初稿。2016年1月25日，双方因涉案工程量核算等问题引发纠纷，陆锡良受伤后向当地公安局报案。至今涉案项目所建房屋已有部分业主装修入住（风云公司陈述目前已有9户业主）。2016年6月19日，宏丰公司工作人员郦明签收了风云公司发出的《龙江府一期项目总承包范围内未完及整改内容》通知书。2016年10月5日，陈少华、赵庚成、王国华、岑俊四人达成《龙江府主体工程专题会议纪要》。2016年10月10日，赵庚成（甲方股东代表）、岑俊（乙方代表）、衡东县建管站（见证方）达成《龙江府主体工程专题会议纪要》，该纪要第三条约定：“2016年10月15日前造价审计结算初稿由甲方出具相关数据资料，经乙方校对后双方约定于2016年10月30日前甲方、乙方、审计单位三方现场造价审计核对完毕，如因甲方原因迟迟未予核对至2016年11月15日则以乙方的送审价为准”；第四条第一款约定：“扫尾工程：2016年10月15日配合甲方竣工验收的扫尾工程的材料款及民工工资相关费用全部由甲方支付”；第四款约定：“审计决算后一个月内所欠乙方工程款按原合同内条款执行，另岑俊与徐卫星的个人借款以现金方式返还2016年12月30日前”。
另查明，宏丰公司进场施工后，未实际施工涉案工程中的8号楼。风云公司主张，其已陆续支付工程进度款为4205.8554万元。经双方核对账目，宏丰公司认可已收到工程款为3639.5249万元。庭审中，双方均认可宏丰公司未完工部分的扫尾工程已进行了甩项处理，宏丰公司不再继续施工。风云公司认为，涉案工程已完工部分的工程造价应在5300万元左右，依据是宁波国咨工程造价咨询有限公司于2015年12月19日出具���《工程造价咨询报告书》初稿。该报告书载明：工程结算审核范围为1＃～7＃、17＃～39＃、2＃～5＃地下室、结构、安装及三通一平工程，工程审核结算造价为53558820元（该报告仅为依据现有图纸计算的初稿，未对账、未勘察过现场）等内容。
本院认为，宏丰公司与风云公司分别于2013年1月27日、2013年4月20日、2016年10月10日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《龙江府主体工程专题会议纪要》均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于涉案工程是否已经竣工验收合格的问题。宏丰公司主张，其已按约完成相关施工，涉案工程已于2015年1月通过单体验收合格，最终于2016年6月30日通过竣工验收合格。结合宏丰公司提交的证据3、证据6及风云公司提交的证据4、2017年3月17日提交的补强证据6载明的内容分析，宏丰公司��2015年1月26日申请的五方验收只是针对其已完工的全部土建施工作业的初验，而不是针对涉案合同承包范围内全部施工内容的竣工验收。宏丰公司已完工单体工程虽于2016年6月30日通过了施工单位、设计单位、监理单位、建设单位的四方认可，但涉案工程直至2016年10月10日仍存在部分未完工及整改事项。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，宏丰公司主张其已完成涉案合同约定的所有承包事项，单体工程已于2015年1月26日已通过五方验收合格，无事实和法律依据。但鉴于涉案项目所建房屋已有部分业主装修入住，风云公司未举证证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张���利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，可认定宏丰已完工工程于2016年6月30日已经竣工验收合格；关于涉案工程的审核结算问题。风云公司虽已收到宏丰公司分别于2015年1月4日、2015年9月14日送达的请求支付工程款的报告或结算清单，但风云公司既未认可宏丰公司单方出具的工程造价，也未承诺支付相应数额的工程款。且在双方对涉案工程的实际造价发生争议后，宁波国咨工程造价咨询有限公司于2015年9月14日接受风云公司委托进行造价咨询，并于2015年12月19日出具《工程造价咨询报告书》初稿。宏丰公司于2015年9月14日对上述事宜是知晓和同意的，双方就结算事宜已在双方于2016年10月5日、10日达成的两份《龙江府主体工程专题会议纪要》中进行了明确约定。宏丰公司未能举证证明双方未��按照2016年10月10日的《龙江府主体工程专题会议纪要》第三条达成审计结算系因风云公司单方原因造成，宏丰公司主张按其单方送审价8000多万元作为认定涉案工程造价审计结算的依据，于法无据，本院不予采纳；关于风云公司欠付工程款具体数额、利息及优先受偿权问题。因双方未能按照2016年10月10日的会议纪要约定的时间达成结算审核，本院释明后双方均不同意申请司法造价鉴定，涉案工程的实际造价无法确定，宏丰公司应承担举证不能的法律后果。但考虑到风云公司已经擅自使用涉案工程，并认可已完工工程的实际造价约为5300万元左右，涉案合同无继续履行可能等情况，本院认为宏丰公司就其已完工工程请求风云公司支付相应工程款的条件已成就。在宏丰公司诉请的先行支付工程款27170751元的范围内，可以风云公司认可的实际造价5300万元暂定为2016年10月10日的���议纪要第三条约定的审定价（实际价款最终以双方据实结算的数额为准），参照《建设工程施工合同》专用条款第26条第4项“审计结束后支付审定价的95％”、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，可确认风云公司应付工程款为50350000元（53000000元×95％），该款扣减双方无争议的已付工程款36395249万元，风云公司欠付宏丰公司工程欠款13954751元。故对宏丰公司主张的先行支付工程价款13954751元，并享有优先受偿权的请求予以支持。上述欠付工程款的利息，因双方未在涉案合同中对审核结算后的欠付工程款利息如何计算进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和2016年10月10日的会议纪要第三条的约定，故可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付（以13954751元为本金，从2016年11月1日起算至款项付清之日，利随本清）；关于宏丰公司诉请返还保证金4000000元是否应予返还的问题。双方已对涉案工程的扫尾工程进行了甩项处理，涉案合同已无继续履行可能，本院认为，宏丰公司请求风云公司返还保证金的条件已成就，故对宏丰公司的该项请求予以支持。
综上所述，宏丰公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一��、第三条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、被告湖南风云浙商投资开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告浙江宏丰建筑工程有限公司工程款13954751元及利息（利息自2016年11月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日）；
二、被告湖南风云浙商投资开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还原告浙江宏丰建筑工程有限公司履约保证金4000000元；
三、原告浙江宏丰建筑工程有限公司在本判决第一项确定的工程款范围内，就龙江府住宅小区项目一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
四、驳回原告浙江宏丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费212100元，由原告浙江宏丰建筑工程有限公司负担92100元，被告湖南风云浙商投资开发有限公司负担120000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 刘丽娅
审 判 员 许建中
人民陪审员 王艳华
二〇一七年六月九日
书 记 员 唐宇翔