四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)成民终字第08429号
上诉人（原审被告）：中铁万都投资管理有限公司，住所地：成都市高新区中和大道三段281号7栋6层616号。
法定代表人：万辉。
委托代理人：王健，四川达民律师事务所律师
委托代理人：ＸＸ军，四川通典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都道友玛雅房地产经纪有限公司，住所地：成都市高新区同德街1004号。
法定代表人：徐道友。
委托代理人：范蜀黔，四川瑞信杰律师事务所律师。
原审被告：万辉，男，汉族，1964年8月30日出生，住重庆市沙坪坝区。
上诉人中铁万都投资管理有限公司（以下简称万都公司）与被上诉人成都道友玛雅房地产经纪有限公司（以下简称道友公司）居间合同纠纷一案，因万都公司不服成都市高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第1368号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，上诉人的法定代表人万辉、委托代理人ＸＸ军、王健，被上诉人的委托代理人范蜀黔到庭参加应诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月20日，案外人严科受案外人四川三利房地产有限责任公司（以下简称三利公司）的委托与道友公司签订了《商铺或写字楼委托出租合作协议》，案外人四川三利房地产有限责任责任公司将位于成都市高新区迎江路三利二期和三利领事公馆商业楼（面积约19500平方米）委托道友公司对外招租。后万辉（委托人）与道友公司（居间人）签订《求租斡旋金协议》，约定委托人欲承租位于成都市高新区迎江路三利二期和三利领事公馆商业楼，但与出租房在出租条件方面有差距，委托人愿意支付斡旋金20000元予居间人代为斡旋；出租方签字同意委托人承租条件斡旋即告成功，斡旋金转为定金；协议签订后，如委托人不履行本协议之约定，所付斡旋金将不再退还；因承租人的原因导致无法签订《房产租赁合同》，则承租人所缴纳的定金不再退还。万辉按约支付了斡旋金20000元。
2014年6月24日，案外人四川三利房地产有限责任公司（甲方）、万辉（乙方）、道友公司（丙方）签订《成都市房屋商铺租赁合同》，约定甲方将位于成都市高新区中和大道一段98号3栋1-4楼整栋和三利领事公馆1-3楼商业铺面（建筑面积18527平方米）租赁给乙方；该合同另约定，租期为12年，租金标准为每月555810元；该合同第九条约定，甲、乙双方应在签订本合同时，一次性各支付合同约定月租金的100%给中介方作为中介服务费，即乙方应支付中介费555800元，甲方已支付中介服务费278000元。签合同当天，道友公司向万辉开具了《收款收据》两份，其中一份载明：“今收到万辉承租成都市高新区迎江路三利二期三期商业楼诚意金20000元，收款方式为现金。”另一份载明《收款收据》（收据号NO:0000570）:“今收到万辉承租成都市高新区中和大道一段98号1-4号楼整栋和三利领事馆1楼2楼3楼商业楼中介费555800元，实收12360元，收款类别为佣金，收款方式为现金。”诉讼中，万都公司认可未向道友公司支付现金555800元，主张支付了现金12360元。案外人四川三利房地产有限责任公司向道友公司支付了中介费278000元。
原审法院另查明，2014年6月20日，案外人贾惠君与杨启洪、道友公司签订《成都市房屋商铺租赁合同》，案外人贾惠君将其房屋出租给案外人杨启洪，案外人贾惠君应支付中介服务费12360元，道友公司向案外人开具的《收款收据》（编号：NO:0000569）载明：“今收到贾惠君出租高新区荣华南路255号商铺中介服务费，实收：12360元，收款方式：现金”。
原审法院认定上述事实，有双方当事人提交的身份证、营业执照；《求租斡旋协议》、《成都市房屋租赁合同》、授权委托书、《商铺或写字楼委托出租合作协议》、发票、《收款收据》；《成都市房屋租赁合同》、商品房买卖合同摘要、收款收据、身份证等证据在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，道友公司与万辉、及案外人四川三利房地产有限责任公司签订的《成都市商铺租赁合同》，系双方真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效，双方应当按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。本案中，当事人之间签订《求租斡旋协议》，万辉委托道友公司为其求租的房屋的承租条件进行斡旋，后当事人双方及案外人四川三利房地产有限责任公司签订了《成都市商铺租赁合同》，该合同是当事人之间居间合同、道友公司与案外人四川三利房地产有限责任公司的居间合同、万辉与案外人四川三利房地产有限责任公司商铺租赁合同的组合体，道友公司作为居间服务提供方，已经促成了万辉与案外人四川三利房地产有限责任公司商铺租赁合同的成立，万辉应当按照法律规定及合同约定支付中介费。万辉公司未举证证明道友公司存在履行居间合同存在违约行为而主张少付或不负中介费，故应当按照《成都市商铺租赁合同》的约定金额支付中介服务费，即支付555800元。道友公司诉请要求赔偿损失10万元，但诉讼中陈述该费用是接受案外人四川三利房地产有限责任公司的委托将商铺对外招租产生的费用，该费用是道友公司在履行居间合同过程中产生的费用，应由道友公司承担。道友公司主张不退换定金20000元，但按照《求租斡旋协议》的约定，案外人四川三利房地产有限责任公司签字同意万辉承租条件斡旋即告成功，斡旋金转为定金；协议签订后，如万辉不履行本协议之约定，或者因万辉的原因导致无法签订租赁合同的，所付斡旋金将不再退还，因案外人四川三利房地产有限责任公司与万辉就承租条件达成一致，斡旋金应转为定金，结合斡旋协议的约定，该定金是担保当事人之间签订房租租赁协议的立约定金，不是担保当事人履行房屋租赁合同的违约定金，现双方已经签订商铺租赁协议，该定金担保的事项已经完成，故该定金应转为中间服务费。道友公司主张不退换中介费20000元的诉讼请求，原审法院不予支持。万辉还应支付的中间费为535800元。万辉辩解，道友公司出具的《收款收据》载明，实收12360元，收款方式为现金，应视为双方对中介费的支付金额已经进行了协议变更，即由555800元变更为12360元，并且已经履行完毕。原审法院认为，当事人签订的居间合同明确约定的中介费金额为555800元，道友公司作如此大让步减少中介费金额为12360元，不符合房屋中介市场的行业习惯。诉讼中，道友公司提交了案外人贾惠君与杨启洪、道友公司签订《成都市房屋商铺租赁合同》等证据，以此证明是道友公司向案外人贾惠君开具收款收据时在票据上书写“实收12360元”及“现金”，因为复写纸的原因，在道友公司给万辉开具的发票上也书写上了“实收12360元”及“现金”，因道友公司提交的证据能够相互印证，能够确认道友公司向案外人贾惠君开具收款收据的真实性；道友公司向案外人贾惠君开具的票据编号为NO:0000569，而向万辉开具的票据编号为NO:0000570，票据相邻且编号为NO:0000569在上，道友公司主张因为复写纸的原因上将编号为NO:0000569票据的书写内容印在编号为NO:0000570票据上，其解释具有合理性。道友公司在开具票据时因为其疏忽在没有检查核实票据的情况下将载有其他票据内容的发票开具给万辉，但其并没有将中介费由555800元变更为12360元的意思表示，同时其对于开具给万辉的票据上载明的“实收12360元，收款方式为现金”并非其真实意思表示进行了合理解释。从事民事活动应当遵循诚实守信原则，应以当事人的真实意思表示来确定双方之间的法律关系。故原审法院综合以上因素确认当事人之间并未就中介费达成变更的协议。同时，因为双方未对中介费进行变更，万辉主张已支付中介费12360元的事实也不真实。其辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。万辉在万都公司筹建过程中代表万都公司签订合同，万都公司追认万辉的行为为职务行为，故万辉应支付的中介费由万都公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条款、第一百零九条、第四百二十六条之规定，判决：一、中铁万都投资管理有限公司于本判决生效后十日内向成都道友玛雅房地产经纪有限公司支付中介服务费535800元；二、驳回成都道友玛雅房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，万都公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项“中铁万都投资管理有限公司于本判决生效后十日内向成都道友玛雅房地产经纪有限公司支付中介服务费535800元”；2、改判驳回被上诉人诉讼请求。其上诉的主要事实及理由：1、原审法院认定事实错误，万都公司、道友公司与案外人三利公司签订的《成都市房屋商铺租赁合同》中约定的555800元中介费系虚假意思表示，并且道友公司变更中介费为12360元应当为真实意思表示；2、原审认定事实的程序违法，对双方未充分举证质证的事实进行认定。
被上诉人道友公司答辩称：1、上诉人在审理中不得随意改变诉讼请求；2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，予以维持。
万辉辩称：道友公司的法定代表人徐道友在合同签订过程中存在欺诈行为。
二审审理查明的其它事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题为：道友公司要求收取555800元中介服务费是否有合同依据及事实依据。现评判如下：
第一，道友公司、三利公司与万辉三方签订的《成都市房屋商铺租赁合同》以及万辉与道友公司之间签订的《求组斡旋金协议》均系当事人之间的真实意思表示，且未违反法律、法规的规定，应属合法有效。根据《成都市房屋商铺租赁合同》第五条“甲方（三利公司）应收房屋租金为税后555810元人民币/月”以及第九条“甲（三利公司）乙（万辉）双方应在签订本合同时，一次性各支付合同约定租金的100%给中介方作为中介服务费”的约定，在道友公司已履行居间人义务促成租赁合同签订后，万辉应当按照合同约定向道友公司支付555810元的中介服务费。另根据万辉与道友公司签订的《求组斡旋金协议》第四条第1款“本协议出租方签字同意承租方承租条件时斡旋即宣告成功，斡旋金即转为定金”的约定，扣除已转变为定金的斡旋金20000元，万辉应向道友公司支付535810元。原审中万都公司追认万辉的行为为职务行为，故应当由万都公司承担向道友公司支付535810元。
第二，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此可知，万都公司主张道友公司以开具收款收据并载明“实收12360元”的方式将中介费变更为12360元，应当对该主张承担证明责任。原审中道友公司提交证据证明票据上载明的“实收12360元”系因复写纸原因，反驳万都公司的主张后，万都公司应当进一步举证证明道友公司变更中介费为12360元的事实，但万都公司在一、二审中均未能提供证据进一步证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。
第三，万辉在诉讼中主张道友公司在租赁合同签订前承诺涉案房屋包含游泳池，但合同签订后没有游泳池，道友公司在促成租赁合同签订时存在欺诈行为。经查，现有证据不能表明万辉与道友公司就“租赁房屋包含游泳池”达成协议，万辉的诉讼主张缺少证据能够证实的事实依据，故不能认定道友公司在促成合同签订时存在欺诈行为。
第四，万都公司主张原审中万都公司和万辉的代理人ＸＸ军、何慧敏同时代理有利害冲突的两个当事人，并造成了一方当事人损失，原审存在程序违法。经查，万辉作为万都公司的法定代表人，其签订合同的行为在原审中已被万都公司追认为职务行为，且万都公司作为当事人在原审中对此并未提出异议，原审法院审理程序并无不当。
综上，上诉人万都公司的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行，二审案件受理费9158元，由万都公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 敏
代理审判员 王晓川
代理审判员 谢 维
二〇一六年八月四日
书 记 员 张 磊