安徽省亳州市谯城区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)谯行初字第00109号
原告：亳州市谯城区怡情网吧。
法定代表人：孟献民，执行事务合伙人。
委托代理人：李远，亳州市谯城区怡情网吧副经理、法律顾问。
被告：亳州市文化旅游局。
法定代表人：怀颖，局长。
委托代理人：黄伟，亳州市文化旅游局工作人员。
委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
原告亳州市谯城区怡情网吧因要求确认被告亳州市文化旅游局于2015年8月18日向中国电信亳州分公司作出的协助执行函违法，于2015年9月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。原告亳州市谯城区怡情网吧的法定代表人孟献民，被告亳州市文化旅游局的委托代理人卢超、王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告亳州市文化旅游局于2015年8月18日向中国电信亳州分公司作出亳州市文化旅游局协助执行函。协助执行函主要内容为：“中国电信亳州分公司：亳州市文化旅游局就亳州市谯城区怡情网吧接纳未成年人进入营业场所一案已调查终结。依据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项规定，给予亳州市谯城区怡情网吧责令停业整顿30日（2015年8月18日
----2015年9月16日）的行政处罚。请中国电信亳州分公司见函立即终止宽带接入服务，终止时间为2015年8月18日----2015年9月16日。”
原告亳州市谯城区怡情网吧诉称：2015年8月18日，原告正在正常经营，突然网络中断，经营活动被迫中止。原告随即询问中国电信亳州分公司为何断网，该公司即向原告出示了被告的“亳州市文化旅游局协助执行函”，称其必须执行政府部门的要求，如不服可直接找亳州市文化旅游局交涉或者直接起诉亳州市文化旅游局。经与被告交涉，被告称其断网理由是其已经对原告作出了停业整顿30日的行政处罚，所以必须切断原告的信号。一、主体不合法。被告作为没有行政强制权的行政机关强制执行其行政处罚决定主体不合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十六条第三款规定：没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。被告采用通知电信公司切断原告网络的方式强制执行其对原告作出的行政处罚决定严重违法，因为被告明知自己属于没有行政权的行政机关。即被告没有强制执行其行政处罚决定的主体资格。二、程序违法。被告对原告实施强制执行，没有履行任何法定程序，一没有送达催告书，二没有送达强制执行决定书，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条、三十八条的规定，程序严重违法。三、无法律依据。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》全部37个条款中，没有任何一条一款一目一字明确规定停业整顿期间必须断网。因此，以原告收到停业整顿的行政处罚为由而对原告断网的理由没有法律依据。综上，被告向中国电信亳州分公司发出的“亳州市文化旅游局协助执行函”，实际是一行政强制执行行为，根据法律规定，被告主体不合法、程序违法，无法律法规依据，确系违法行使职权，故诉请法院法院依法判决，确认被告向中国电信亳州分公司发出的“亳州市文化旅游局协助执行函”这一行政行为（行政强制执行）违法。
原告亳州市谯城区怡情网吧向本院提供的证据有：1、亳州市谯城区怡情网吧工商执照复印件，证明原告具有诉讼主体适格；2、孟献民身份证复印件，证明目的同上；3、网络文化经营许可证复印件，证明原告的主管部门是亳州市谯城区文化体育旅游局而不是被告，被告对原告无实施行政处罚的执法主体资格；4、亳州市文化旅游局协助执行函，证明被告对原告实施行政强制执行的事实。
被告亳州市文化旅游局辩称：根据《安徽省文化市场管理条例》第七条之规定，被告是本市文化市场行政主管部门，负责全市文化市场管理工作，被告系在职权范围内履行法定职责。一、“断网”行为系发生在电信公司与原告之间的文化经营行为，而非文化行政管理行为。《安徽省文化市场管理条例》第二十三条规定，对被责令停业整顿的互联网上网服务营业场所，应当暂停接入服务。”依据上述规定，在原告被责令停业整顿期间，作为互联网接入服务提供者的中国电信亳州分公司应当暂停接入服务。所以,“断网”行为系文化经营行为，而非文化行政管理行为。二、《函》以行政处罚为前提，不是一个独立的行政行为，并没有对原告的权益或者义务产生增减，不具有可诉性。原告因接纳未成年人上网被处以责令停业整顿30日的行政处罚后，被告以该行政处罚为前提，向中国电信亳州分工伤发出《函》，纯粹是为了行政处罚内容的实现，没有增加或者减少原告的权益，也没有增加或者减少原告的义务。也就是说，该《函》不是一个独立的行政行为。《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条规定“作出责令停业整顿、吊销许可证等重大行政处罚的，应当字作出行政处罚决定之日起15日内，报许可机关和上级综合执法机构备案，必要时可将处罚决定超告有关部门。”该《函》仅能视为被告依据上述规定，向作为互联网接入服务提供者的中国电信亳州分公司抄告了其对原告所作出的责令停业整顿的行政处罚。中国电信亳州分公司接到该《函》后，能够依据《安徽省文化市场管理条例》第二十三条规定，对原告暂停接入服务。如果中国电信亳州分公司接到该《函》后，没有暂停接入服务，被告可以依据《安徽省文化市场管理条例》第四十七条的规定，对中国电信亳州分公司予以处罚。所以，《函》不是一个独立的行政行为，不具有可诉性。综上，被告系在职权范围内履行法定职责。原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告亳州市文化旅游局向本院提供了以下证据、依据：1、行政处罚决定书，证明亳州市谯城区怡情网吧因接纳未成年人上网被行政处罚；2、《安徽省文化市场管理条例》和《文化市场综合行政执法管理办法》，证明亳州市文化旅游局在职权范围内履行法定职责；“断网”行为系文化经营行为；《函》以行政处罚为前提，不是一个独立的行政行为，不具有可诉性。法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、第三十七条；《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十一条第一款、第三十条第二款；《安徽省文化市场管理条例》第七条、第十八条第一款、第二十三条第二款、第四十四条、第四十七条；《文化市场综合执法管理办法》第十五条、第二十四条；文化部关于执行《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条、第三十一条；《未成年人保护法》的规定。
经庭审质证，一、原告对被告提供的证据提出质疑，为1号证据行政处罚决定书，有异议，处罚不合理，原告已提起诉讼。2号证据法律适用不对，如果行政处罚违法了，协助执行函也是违法的。被告没有行政执法权，只能申请法院强制执行。被告对原告的质疑予以辩驳，认为原告的质证意见没有法律依据。辩证意见同答辩状的观点。
合议庭认为，被告提供的证据能证明亳州市谯城区怡情网吧因接纳未成年人上网被行政处罚这一事实。对其证明目的予以采信。被告提供法律、法规中可以看出，被告只有将行政处罚抄告有关部门的职权，但无作出协助执行函的职权依据。
被告对原告提供的证据提出质疑，对1、2、3号证据真实性无异议，函是发给电信公司的，不是发给原告的，但证明目的有异议，不能证明原告具有诉讼主体资格；网络文化经营许可证虽然是亳州市谯城区文化体育旅游局颁发的，但不能证明本案被告没有处罚权。4号证据真实性无异议，证明目的有异议，被告没有对原告实施强制执行行为，依据是《安徽省文化市场管理条列》第二十三条第二项、《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条。原告对被告提出的质疑予以辩驳，认为原告具有诉讼主体资格，被告向电信公司发了执行函，这种行为是一种强制执行行为，被告是没有强制执行权的。
合议庭认为，原告提供的1、2号证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。3号证据文化经营许可证虽然是亳州市谯城区文化体育旅游局颁发的，被告对其真实性无异议，但不能证明本案被告没有处罚权，对其证明目的不予采信。4号证据能够证明被告向中国电信亳州分公司作出协助执行函的行政行为存在，对其证明目的予以采信。
经审理查明：被告亳州市文化旅游局于2015年8月18日作出（亳）文罚告字[2015]第028号行政处罚决定，以亳州市谯城区怡情网吧接纳未成年人进入营业场所为由，依据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项之规定及《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款和第四十四条规定，给予亳州市谯城区怡情网吧责令停业整顿30日的行政处罚。2015年8月18日，被告亳州市文化旅游局向中国电信亳州分公司作出亳州市文化旅游局协助执行函，告知中国电信亳州分公司，请中国电信亳州分公司见函立即终止宽带接入服务，终止时间为2015年8月18日
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2015年9月16日。原告亳州市谯城区怡情网吧不服被告亳州市文化旅游局向中国电信亳州分公司作出的协助执行函，于2015年9月18日向本院提起行政诉讼，请求法院依法判决确认被告向中国电信亳州分公司发出的“亳州市文化旅游局协助执行函”这一行政行为（行政强制执行）违法。
本院认为：根据《安徽省文化市场管理条例》第七条之规定，亳州市文化旅游局是亳州市文化市场行政主管部门，对本行政区域内文化经营活动实施监督管理。根据《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条的规定：作出责令停业整顿、吊销许可证等重大行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起15日内，报许可机关和上级综合执法机构备案，必要时可将处罚决定抄告有关部门。被告亳州市文化旅游局于2015年8月18日作出（亳）文罚告字[2015]第028号行政处罚决定，给予原告亳州市谯城区怡情网吧责令停业整顿30日的行政处罚。从本案被告亳州市文化旅游局向中国电信亳州分公司作出的协助执行函的内容及《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条的规定可以看出，被告亳州市文化旅游局只具有将行政处罚决定抄告有关部门的职权等，但无作出协助执行函的职权依据，其作出协助执行函的行政行为系超越职权，依法应予以撤销，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项的规定，判决如下：
撤销被告亳州市文化旅游局2015年8月18日向中国电信亳州分公司作出的亳州市文化旅游局协助执行函。
案件受理费50元，由被告亳州市文化旅游局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 刘 波
审 判 员 张红生
人民陪审员 张利伟
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 鞠铮芳
附本案相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的;
(二)适用法律、法规错误的;
(三)违反法定程序的;
(四)超越职权的;
(五)滥用职权的;
(六)明显不当的。
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。