江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏07刑抗2号
抗诉机关江苏省连云港市人民检察院。
原审被告人尚玉霞，女，1971年9月11日生，连云港市赣榆区人，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江苏省东海县，住连云港市赣榆区。曾因犯故意伤害罪，于2015年2月2日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年6月23日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2016年7月5日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕。
原审被告人尚玉芹，女，1962年9月29日生，连云港市赣榆区人，汉族，文盲，居民，住连云港市赣榆区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年6月28日被连云港市赣榆区公安局决定取保候审，2016年7月22日由连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审。于2017年3月20日由连云港市赣榆区人民法院交由连云港市赣榆区社区矫正机关执行缓刑。缓刑考验期至2018年3月19日。
江苏省连云港市赣榆区人民法院审理江苏省连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人尚玉霞、尚玉芹犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年3月2日作出（2016）苏0707刑初728号刑事判决，已经发生法律效力。2017年12月21日，江苏省连云港市人民检察院按照审判监督程序作出连检诉审刑抗[2017]10号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员司西霞出庭履行职务，原审被告人尚玉芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定:2016年2月至3月间，被告人尚玉霞、尚玉芹在连云港市赣榆区青口镇红旗路尚玉霞经营的晨晨饺子馆内使用非食用盐加工饺子及馄饨供他人食用。2016年3月21日上午，连云港市赣榆区盐务局执法人员在该晨晨饺子馆内查获非食用盐8.6公斤。经江苏省质量技术监督盐业产品质量检验站检验，查获的非食用盐不符合GB5461-2000《食用盐》标准精制盐二级品，符合GB/T5462-2003《工业盐》标准精制工业盐优级品的要求。
另查明，被告人尚玉霞因使用该工业盐加工、生产食品向外销售于2016年3月21日被连云港市赣榆区盐务管理局罚款人民币一千五百元，并已经全部缴纳。被告人尚玉霞曾因故意伤害罪，于2014年9月12日被刑事拘留，2015年2月2日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，2015年2月4日被取保候审。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人尚玉霞、尚玉芹的供述，证人李某、孙某、张某1、张某2的证词笔录，扣押清单、行政处罚事先告知，刑事判决书，盐业产品质量检验报告，查获现场录制视频光盘，前科劣迹调查表，发破案经过、抓获经过等。
原审人民法院认为，被告人尚玉霞、尚玉芹在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人尚玉霞、尚玉芹犯生产、销售有毒、有害食品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人尚玉霞在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人尚玉霞、尚玉芹当庭认罪态度较好，量刑时酌情予以从轻处罚。为惩罚犯罪，维护国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、撤销本院（2015）赣刑初字第00035号刑事判决书中“被告人尚玉霞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”中宣告缓刑的执行部分；二、被告人尚玉霞犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，与原犯故意伤害罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳一千五百元，余款于本判决书生效后十日内缴纳）；三、被告人尚玉芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；四、没收扣押在案的非食用盐8.6公斤。
抗诉机关连云港市人民检察院认为：原审被告人尚玉霞、尚玉芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，属于实施危害食品安全的刑事犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十八条的规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本案中，原审判决对犯有销售有害食品的颜某平判处缓刑，但未同时宣告禁止令，属于适用法律错误，故提出抗诉，提请依法判处。
原审被告人尚玉芹对抗诉机关的抗诉意见无异议。
经本院再审查明的事实、证据与原审审理认定的事实，证据相同。
本院认为，原审被告人尚玉霞、尚玉芹在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料其行为侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，应依法追究刑事责任。被告人颜某平销售明知掺有有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有害食品罪。原审被告人尚玉霞在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚；原审被告人尚玉霞、尚玉芹当庭认罪态度较好，量刑时酌情予以从轻处罚。原审被告人尚玉芹归案后自愿认罪，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑，但是依法应当同时宣告禁止令。抗诉机关认为本案原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误的意见，符合法律规定，本院予以支持。连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707刑初728号刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一、三款，第十七条，第十八条，第二十条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三、四款，第二百四十五条，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十一条，第三百八十四条第二款，第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆人民法院（2016）苏0707刑初728号刑事判决的第一项至第四项；
二、禁止被告人尚玉芹在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 苏 宇
审判员 朱立刚
审判员 罗来成
二〇一八年二月二十四日
书记员 陈梦迪
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。
第十八条，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三、四款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十一条对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。
第三百八十四条第二款
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；