山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终57号
抗诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张怀德，男，1959年7月29日出生，出生于山西省平顺县，汉族，高中文化，中共党员，原系长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司（以下简称南垂驾校）法定代表人，住长治市城区。2013年9月2日因涉嫌犯职务侵占罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，2013年10月1日被逮捕，2016年3月23日被取保候审。2016年5月30日被监视居住，2017年10月10日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人邵占虎，山西神牛律师事务所律师。
辩护人梁生星，山西神牛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何伟，男，1974年11月4日出生，出生于长治市郊区，汉族，大专文化，原系南垂驾校财务科工作人员，2002年被借调为长治市机动车驾驶员教考中心会计，2006年7月回南垂驾校财务科工作，住长治市城区。2013年11月15日因涉嫌犯挪用资金罪被长治市公安局郊区分局取保候审，2014年5月27日被取保候审，2015年2月13日被逮捕，同年12月1日被取保候审至今。
辩护人王艺蓉，山西弓平律师事务所律师。
辩护人何仁旺，男，1953年12月13日出生，汉族，住长治市郊区，系何伟父亲。
山西省长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人张怀德犯职务侵占罪，原审被告人张怀德、何伟犯挪用资金罪一案，于2015年2月16日作出（2014）郊刑初字第120号刑事判决。判后，原审被告人张怀德、何伟不服，提起上诉。本院以（2015）长刑终字第141号刑事裁定发回长治市郊区人民法院重新审理，长治市郊区人民法院又作出（2015）郊刑初字第225号刑事判决，判后，长治市郊区人民检察院提出抗诉，原审被告人张怀德、何伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员焦秀文、李丽出庭履行职务，原审被告人张怀德及其辩护人邵占虎、梁生星，原审被告人何伟及其辩护人王艺蓉、何仁旺到庭参加了诉讼。经依法批准延长审限二个月，现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占罪
1、1992年6月10日长治市交警汽校成立，1996年10月22日核准注册长治市机动车驾驶员培训学校，1998年12月17日核准注册长治市南垂驾驶员培训学校至2004年8月18日核准改制为南垂驾校，一直延续至今，所有资产及收益均属国有。南垂驾校及其变更前的长治市南垂驾驶员培训学校，从1999年6月份左右至2004年11月份，所收取的职工集资款属于债权债务关系，不能认定为出资入股。2004年11月5日南垂驾校向长治市工商局申请变更法定代表人、股东和注册资金，长治市工商局于2004年11月5日核发了企业变更后的营业执照，法定代表人为张怀德，注册资本为175万元，企业类型为有限责任公司。2004年12月至2005年1月期间，被告人张怀德指使南垂驾校财务人员在银行开设一个账户并从南垂驾校基本户提上钱存在这个账户上，郭某某于2005年1月10日以自己的名字在长治市城市信用社南大街营业部开了一个存折户。2004年12月至2005年4月期间，郭某某分十次将1752000元从南垂驾校基本户提出，其中，534500元存入公司基本账户中增加实收资本，113100元支付职工分红款，75250元用于职工退股。剩余1029150元中，郭某某2005年1月11日将从公司基本户提出的200000元同曹颖一起直接给了张怀德，2005年3月份还有一笔10万元提出来后让曹某捎给了张怀德，张怀德将300000元占有。之后，张怀德用两张金额共计1752000元的汽油发票将南垂基本户支取的1752000元平账。
2、2007年9月至2012年12月，被告人张怀德分12次将长治市道路交通安全协会给长治市道路交通安全协会驾校分会的257268元的办公经费领取。后被告人张怀德用此款于2010年5月购买一辆现代途胜轿车（车号晋DVXX**，上户为长治市南垂飞虹煤机制造有限公司），花费共160325元，借给长治市交警支队驾管科科长窦福庆使用；2011年6月花费57800元购买一辆雪佛兰轿车（车号晋DNXX**元，上户为蔡某某），借给交通运管处使用；2010年12月25日给宋书清补发工资26000元；2013年9月给郭青彪的长治市高新区泰杰印刷经销部支付笔记本印刷费18000元；以上四项共计花费262125元。两部车辆已收回。
二、挪用资金罪
1、被告人何伟从1998年至今在南垂驾校财务部门工作，劳动关系隶属于该公司，其2002年被市交警支队借用，代管理交警支队下属事业单位“长治市机动车驾驶员教考中心”财务工作，办公地点在南垂驾校财务科办公室，2006年7月不再代管教考中心财务工作。2005年12月2日，被告人何伟书写了南垂驾校的借款协议，后由蔡某某在借款协议上盖了南垂驾校的公章。2005年12月6日被告人何伟，联系赵某某到长治市城市信用社南大街营业部并让赵某某在借款协议签了“赵某某”名字，将南垂驾校在长治市城市信用社南大街营业部1202846.02元存款连本带息取出，把500000元交给赵某某，并让赵某某打了收“何伟”500000元的收条，余款730246.7元在长治商业银行南街支行以南垂驾校为户名存为定期三个月存单，2006年3月23日被告人何伟经银行通过转入潞城华北焦化有限公司账户的形式将730246.7元存款连本带息共733602.18元取出，又将500000元交给赵某某，又让赵某某打了借“何伟”500000元的借条。余款233602.18元，被告人何伟当日在长治商业银行南街支行以自己的名字存为定期三个月的存单。以上赵某某两次借用的南垂驾校的1000000元至今没有归还。
2、2009年8月29日，被告人何伟将233602.18元存单本金和利息共计236837.34元取出，自己用了20000元后,将216837.34元又以自己的名字存入长治商业银行南街支行。2010年9月15日,被告人何伟又将216837.34元存单本息共计221821.64元取出后用了1000元，分别存了两支存单：一支120821.64元以自己的名字存入长治商业银行南街支行,到了2011年10月22日，被告人何伟从以上存单中取出20000元和利息460.51元自用，剩余100821.64元在长治商业银行南街支行的这支存单保存到现在；另一支100000元也以自己的名字存入长治商业银行南街支行，后于2012年3月7日将本息102497.1元全部取出自己使用。案发后，被告人何伟2013年9月8日在工行电力支行以自己的名字存入135000元，2013年10月23日在长治市郊区农村信用合作社南垂分社以自己的名字存入8957.61元。后被告人何伟将100821.64元、135000元、8957.61元三支存单交给公安机关，现三支存单被本院冻结。
综上所述，被告人张怀德犯职务侵占罪一起，金额为300000元；被告人何伟犯挪用资金罪两起，金额为1236837.34元。
另查明，被告人张怀德于2015年3月6日将1029150元缴纳本院。
原判认定上述事实，有证人证言、郭某某活期存折、两支汽油发票和入库单、《记账凭证》、《长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司基本户银行账》、《十支现金支票存根》、长治市道路交通安全协会办公经费发放表、借款协议、收条、原审被告人供述等证明。
原判认为，被告人张怀德在管理和经营该公司过程中，利用贷款需要花费的名义，将300000元财产占为已有，其行为已构成职务侵占罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，对被告人张怀德予以判处。
被告人何伟利用掌管财产的便利，将1000000元私自借给赵某某个人让赵某某用于经营获利，其行为均已构成挪用资金罪；被告人何伟利用其作为企业财务人员的职务便利，将其掌管的财产236837.18元以自己的名字存入银行并私自使用，其行为也构成挪用资金罪；故对被告人何伟均应当依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的、或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定予以判处。
公诉机关指控被告人张怀德职务侵占300000元和被告人何伟共同挪用资金为1236837.18元的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
本院在对被告人张怀德职务侵占罪的量刑过程中，充分考虑以下量刑情节：被告人张怀德主动退缴1029150元，可以从轻处罚；被告人张怀德认罪，可以从轻处罚。
被告人何伟退缴自己挪用的赃款236837.18元，可以酌情从轻处罚。
被告人张怀德退缴的1029150元中的300000元和被告人何伟退缴的由本院冻结的挪用资金236837.18元形成的三个存折及银行利息，发还南垂驾校；被告人何伟挪用的资金1000000元，应当继续予以追缴回后发还南垂驾校。
关于公诉机关指控被告人张怀德职务侵占1029150元中729150元，证人郭某某和曹某证言相互指证由对方交给张怀德，被告人张怀德否认收到该笔款，从现有证据来看，无法认定被告人张怀德占有，故本院对公诉机关指控的被告人张怀德占有729150元的事实不予认定。另外证人郭某某和曹某的证言，相互矛盾，无法证实1029150元全是由张怀德取走的，故本院对辩护人邢杰平关于被告人张怀德在1029150元中只取走300000元的意见予以采纳。本案中，虽然南垂驾校的董事会同意在该校取款用于企业生产经营中贷款的花费，但张怀德作为该企业的法定代表人，以贷款的名义将300000元取走，没有提供证据证明开支情况，而是用两支没有发生业务的汽油票下账，平了1029150元，其行为已构成职务侵占罪，故本院对辩护人邢杰平、李立关于被告人张怀德不构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。
关于被告人张怀德将领取的长治市道路交通安全协会的办公经费257268元购买现代途胜轿车一辆，借给窦福庆使用，还购买一辆雪佛兰轿车借用给交通运管处，并且给宋书清发放工资26000元，以上三项共计花费244125元，被告人张怀德没有实际占有；同时余款13143元，张怀德也垫付了笔记本印刷费，无法认定其占有。故本院对公诉机关指控的被告人张怀德占有257268元的事实不予认定。辩护人邢杰平、李立关于被告人张怀德领取长治市道路交通安全协会257268元办公费用不构成职务侵占罪，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人张怀德挪用资金1000000元，只有被告人何伟和证人蔡某某的证言，没有张怀德签字等其他证据予以佐证，且被告人张怀德一直否认，指控不能做到证据确实充分，故本院对公诉机关指控的被告人张怀德挪用资金1000000元的事实不予认定。辩护人邢杰平、李立关于被告人张怀德不构成挪用资金罪的辩护意见，本院予以采纳。
被告人何伟利用其财务人员的职务便利，受他人之托，将其负责的2004年11月转入南垂驾校账上的款项1000000元私自借贷给个人赵某某，直到现在仍未收回的行为，符合最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用和借贷给他人”问题的批复》的规定，构成挪用资金罪；本案中的银行存取款凭证能够证明被告人何伟将存在其名下的南垂驾校的资金236837.18元多次存取后自用本金和利息的情况，应当认定被告人何伟将南垂驾校的资金236837.18元私存并使用且用于个人获利，也系挪用资金罪。故本院对辩护人张志文关于被告人何伟不构成挪用资金罪的辩护意见不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第三款之规定，判决：一、被告人张怀德犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人何伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人张怀德的侵占款300000元和被告人何伟退缴的由本院冻结的挪用资金236837.18元形成的三个存折及银行利息，发还长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司；被告人何伟挪用的资金1000000元，继续予以追缴回后发还长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司。
判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人提出上诉。抗诉理由是：1、一审判决对张怀德职务侵占的1029150元仅认定300000元属认定事实错误，729150元也应认定。2、一审判决对张怀德将1000000元借贷给他人的行为不构成挪用资金罪，属认定事实错误。原审被告人张怀德上诉请求改判其无罪，理由是一审判决认定其职务侵占30万元，属认定事实错误。原审被告人何伟上诉请求改判其无罪，理由是一审判决对其构成挪用资金罪的认定与事实严重不符，且适用法律错误。
长治市人民检察院意见：经审查认为抗诉正确，应予支持，且在司法局明确出具了张怀德不适宜社区矫正的意见，一审判决依据不当核减之后的数额判处张怀德有期徒刑三年，缓刑四年，明显属于法律适用错误。
上诉人张怀德辩护人的辩护意见是：指控张怀德职务侵占和挪用资金两项罪均不构成。1、为企业贷款而花销支出的30万元是其执行股东会议的表现。2、抗诉的职务侵占729150元证据不足，不应当认定。3、指控张怀德挪用资金罪的证据不足，从该款的性质来源及出借单位看，应属于民事法律关系中的不当得利，而不应按犯罪处理。
上诉人何伟辩护人的辩护意见是：指控何伟挪用资金两起其实是一笔款，何伟不具有犯罪的故意，也没有获利，不构成犯罪。
经审理查明：
一、职务侵占
2004年11月上诉人（原审被告人）张怀德出任长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司董事长、校长。2004年12月至2005年1月期间，张怀德指使南垂驾校财务人员在银行开设一个账户并从南垂驾校基本户提上钱存在这个账户上，原南垂驾校会计郭某某于2005年1月10日以自己的名字在长治市城市信用社南大街营业部开了一个存折户。2004年12月至2005年4月期间，郭某某分十次将1752000元从南垂驾校基本户提出，其中，534500元存入公司基本账户中增加实收资本，113100元支付职工分红款，75250元用于职工退股，剩余1029150元郭某某交给了张怀德，除张怀德等股东为办理贷款花费93000元，其余936150元张怀德占为己有。之后，张怀德用两张金额共计1752000元的汽油发票将南垂基本户支取的1752000元平账。
另查明，张怀德于2015年3月6日将1029150元退缴一审法院。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人郭某某（原南垂驾校会计）2013年9月29日证言、《长治市城市信用社南大街营业部郭某某（账号35512010210002XXXX）活期存折》、《两支汽油发票和入库单》、《明细分类账》、《记账凭证》、《长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司基本户银行账》、《十支现金支票存根》、2004年12月31日应收股金款《记帐凭证》、2005年3月18日《记帐凭证》及长治市城市信用社《现金交款单》、退职工股金款《名单》及《收据》、分红款《说明》及《领款明细》等，证实张怀德安排曹某让她在银行开一个存折，并让她从南垂驾校基本户中提钱存在这个账户上，她于2005年1月10日以自己的名字开了一个存折（账号35512010210002XXXX）；此后她从南垂驾校基本户总共十次提取175.2万元存入存折,分别是2004年12月17日10万元、2005年1月11日20万元、2005年1月17日20万元、2005年1月20日15.2万元、2005年1月24日20万元、2005年1月25日10万元、2005年1月26日30万元，2005年1月28日两笔19.8万元和30万元、2005年4月28日2000元。
2005年1月31日张怀德让她从存折中取出113100元给职工分了红，2005年3月18日进行第二次变更注册资金增资到175万元，因账面上没有175万元的实际出资，张怀德就让她从存折上取出534500元作为股东的出资又进入公司账户，75250元给职工陆续退了集资款。
剩下的1029150元她给了张怀德，大部分是以现金形式直接给的他，其中2005年1月11日她根据张怀德的安排将20万元从公司基本户提出后同曹某一块直接给了张怀德，2005年3月份还有一笔10万元提出来后让曹某捎给了张怀德，其余的729150元她分五次直接给的张怀德。
她每给张怀德一笔钱他都给她写有收据，2005年4月初的一天，张怀德给了她已签好了“现金支付、张”的字样的两支共计为175.2万元的汽油票，这两张油票背面还有李某某的签名，张怀德让她计入会计支出账目，将以前给她写的借条全拿走了，因当时油站站长李某某在场，李某某将她拿出来的十支现金支票背面都签了李某某的名字，这样就平了先前1752000元的账目。
郭某某在2013年9月29日的证言强调：“以前笔录中讲到的张怀德让其他人拿钱给了张怀德，这个人她回忆了一下是曹某，因为只有曹某才能从她这里拿钱给张怀德”，“以前的证言她有些记不大清楚了，如果以前与本次的笔录有出入的地方，以本次说的为准”。
2、证人曹某（原南垂驾校财务科科长）的证言，证实2004年底，张怀德告诉她同郭某某以财务人员的名字开一个账户，从南垂驾校的基本户中提出现金后存入这个账户，之后张怀德用钱的时候从这个账户支取，从南垂驾校的基本户中提取155万元左右放入以郭某某的名字开户的存折，其中113100元为职工作了分红，534500元用于注册资本金，剩余7万多元给职工退了集资款，具体郭某某的存折上都有记录；2005年1月11日20万元是从基本户中取出来她同郭某某直接给了张怀德，还有10万元是郭某某从存折上提出钱来，她给的张怀德，其余的钱是张怀德陆续安排郭某某给了张；2005年4月份的时候，张怀德问了以现金支票提出来多少钱后，给了财务上两支1752000元的汽油发票作了支出项计入财务账目，张怀德将作为记账凭证的借条全拿走了，张怀德没有给她说过拿走的这些钱是用于办理银行贷款，她也不知道张怀德是否拿钱在办理贷款过程中用于请客吃饭等花费。
3、证人李某某的证言，证实他2001年至2005年年底在南垂驾校加油站工作；关于南垂驾校会计凭证中反映的购汽油400吨，付款1752000元业务，他在一支是“北京天利加油站，金额是876000元的发票（0443857）”和另一支是“北京市华丰商贸有限公司，金额是876000元的发票（0439340）”的背面均签了“经手人，李某某”，还在对应支票存根上签了他的名字；这件事是校长张怀德安排的，当时张怀德给打电话叫他过去说学校需要走一笔账，让他补一下油品入库手续，他回去加油站让张海斌按张怀德的要求补了两份入库单，由他按张怀德的要求在发票上和存根上签了字，实际上加油站并没有收到上述汽油，他虽在现金支票上签了字，但并没有拿过钱。
4、证人倪某、王某某的证言，证实他们是长治商业银行南街支行的信贷人员；南垂驾校的财务人员于2004年9月11日向南街支行提交贷款申请，由山西常平集团有限公司担保，长治商业银行南街支行让他们进行贷前调查后写了调查报告，并将南垂驾校的贷款资料上报总行，经总行审贷委员会研究批准，向南垂驾校发放贷款20000000元整，期限为一年，贷款分别于2005年1月10日和2005年1月18日分两次划入南垂驾校在该行的账户，他们在贷款过程中无任何违规、违法的行为。
5、证人张某某的证言，证实他2005年担任长治商业银行南街支行行长期间，南垂驾校向该行申请贷款，经信贷人员进行了贷前调查并出具了调查报告，后经批准给南垂驾校发放贷款20000000元整；在贷款发放和回收过程中，该行严格按规定的流程操作，认真执行信贷有关政策规定，不存在吃拿卡要，没有收取任何物品。
6、书证《长治市南垂机动车驾驶员培训有限公司借款申请和承诺》、《贷前调查》、两支《借款借据》，证实南垂驾校于2005年1月10日和2005年1月18日分两次向长治商业银行南街支行贷款20000000元。
7、证人郭某某的证言，证实2005年1月10日南垂驾校在长治商业银行南街支行贷款10000000元，2005年1月18日在长治商业银行南街支行又贷了10000000元，其中跑贷款手续是由张怀德同交警支队领导完成的，她没有参与，她只提供了需要的财务报表，在整个过程中，她没有向有关办事人员送过钱和物。
8、2006年9月1日南垂驾校股东代表会（董事会）《会议记录》，证实该次会议的主持人是张怀德；参加者：王某某1、李某某1、方某某、秦某某、方某某1、范某某、宋某某、郭某某1、崔某某；内容是：“2004年底，因市交警支队不满意我校租赁其场地的租金数目，对我校采取了一系列的打压政策：1是停止了学校的招生受理；2是停止了在训学员的考试；3是组织了清算组，要清算支队与我校的财产与财务关系；4是专门成立了教考中心准备接管。上述措施使我校蒙受了巨大的损失，在社会上造成了不良的影响，我校生源急剧下降，职工领不到工资，生活困难，举步维艰，企业面临倒闭的危险。原法人代表辞职后，现任法人代表张怀德，通过与支队协商，拟从银行贷款2000万元以予支付支队05、06年两年的租赁费，以保持学校正常经营和生产，维护职工利益，同时随着驾校行业管理工作制度的改革，省运管局也准备对全省驾校进行验收，发放新的许可，新办法中需投资额较大，如新型车辆、电脑设备、教学软件、职工培训等等，当时我校已无大的流动资金，操作也十分困难。为了缓解困难，走出困境，维持学校正常运作，临时召开了董事会（股东代表会），商讨办法，大家一致同意学校投资100万元左右，用于两节业务开支及非正常业务的开支，条件是企业不能倒闭，职工不能下岗，由张怀德校长具体办理。当时时间紧迫，人员心情紧张，又是临时会议，急于企业好转，所以未作会议记录。现市检察院因一案涉及我校账务，此款用途不明被查出，法人代表张怀德对此款用途的解释不能令检察院满意，特召开本次董事会（股东代表会），对此100万元的款项的支出重新通过董事会（股东代表会）表决，以正用途”；与会股东都同意并签署了自己的名字。
9、原南垂驾校几名股东证言
⑴证人李某某1的证言，证实第二次南垂驾校增资175万元时从原先南垂驾校的账户中提出的175万元中支出539500元进入实收资本；这175万元是年底算南垂驾校的总账时，他才知道当时是以购进汽油款的名义从南垂驾校账户上支出的，175万元除539500元进入实收资本外，还给交过钱的职工分过总共20多万元的红，还给一部分职工退过几万元的股，分红没有走南垂驾校的账目，还有100多万用于银行贷款的一些不合理开支；2004年的时候，张怀德给他说过提175万元准备向银行贷款20000000元，还开过会，是2004年年底开的，当时张怀德主持，他、王某某1、方某某、崔某某、秦某某、方某某1、宋某某、范某某参加了会议，会上明确了办理贷款可以从公司支取资金；贷款20000000元是因租赁交警支队的房子和场地要租金，张怀德主要操作贷款的事，对张怀德怎么开销100多万，他不清楚，张怀德没有具体给他说过；在办理贷款期间，他没有专门以贷款的名义从财务上借出过钱，因为他不认识银行能够帮忙贷款的人，因银行的人和常平集团的人到他们公司经常考察，他先打上借条借出一万多元钱用于接待，花了之后拿上发票经张怀德签字后到财务上报销；贷款是2005年春节前后办下来的，为什么用油票平账他不清楚，平账的经办人是财务科的郭某某和曹某办的，批准人是张怀德，油票是从什么地方弄的他不知道。
另一次证言证明他同意张怀德办理贷款的事，2006年的股东会是他签字的，也是他记录的，当时在会上说贷款花了100多万元；他当时花费的一、两万都在财务上报销了。
⑵证人范某某的证言，证实2004年张怀德给股东们开过一个会，会上说给交警支队交20000000元租赁费需要贷款，并从公司账户上提出点钱来用于跑贷款手续，当天开会的时候没有说提多少钱，后来过了半年多的时候，张怀德给他说花了百把万，他没有具体问花了多少钱；他没有以办贷款的名义从公司借过钱，但是他报销过钱，就是有时候请银行的人吃饭的费用，他自己先花了钱，然后拿上票据到财务上报销，他个人报销了大概一万左右，票据全交到公司的财务上了；对两张1752000元虚假油票入账的事，他不知道。
⑶证人方某某的证言，证实在2004年年底的时候张怀德没有专门主持召开过以向银行贷款为主要议题的董事会，但是在董事会上说过这个事，说过可以从公司账上支取资金用于办理银行贷款，没有说花多少钱，没有说贷款需要花175万元，至于贷款怎么办下来的，具体花多少钱怎么花他不清楚，最后贷款20000000元办下来了，但不知道是在那个银行办的；贷款完毕后张怀德说花了175万元；他以办贷款的名义向公司借过钱，打借条借了大概有几千元钱，有票据的就报账了；两张虚假油票入账的事他知道，是先开的票，后走的账，如何入账并走的什么账，他不清楚。
⑷证人秦某某的证言，证实他对张怀德是否说过从账上提出175万元向银行运作贷款的事没有印象，公司开会决定过公司领导可以用公司资金把一些不好走的账开支处理，但他记得这个会是近两年开的，董事会议记录里应当有；他曾经为了办理贷款从公司借出过3000元用于请客吃饭，后来用吃饭的发票走了账；他对公司用两张1752000元虚假油票入账的事不知道。
另一次证言证明张怀德在股东会上说过可以拿钱找人跑贷款，他跑过关系，钱在财务上报销了。
⑸证人郭某某1的证言，证实他参加过驾校用钱跑贷款一事的股东会，这是他成为股东参加的第一次会，是张怀德主持的会议，因交警队要租金，会上决定大家想办法去贷款，花费学校出；他去跑过贷款，但花费的几千元钱全部在财务上处理了；张怀德最后跑下来了贷款，花了一百多万元。
⑹证人王某某1的证言，证实2004年底张怀德主持开会商讨过贷款20000000元用于交纳交警支队的场地和设备费用的问题，张怀德没有说过各位股东可以在公司财务以借条的形式拿钱为公司办理贷款，他也没有在公司借过钱去办理过贷款，后来办理下来了贷款，是谁办理下来他就不清楚了。
⑺证人方某某1的证言，证实他在南垂驾校管理加油站，都是从长治地区购进的油，每月南垂驾校用油在三万升左右；2004年底张怀德主持开过向银行贷款20000000元为主要议题的董事会，张怀德没有给他说过先从账上提出来175万元准备向银行运作贷款的事，没有召开过董事会决定办理贷款可以从公司支取资金的会，他没有用帮公司办理贷款的名义以借条的形式从公司借过钱；对两张1752000元虚假油票入账的事，他不知道。
⑻证人宋某某的证言，证实南垂驾校开会说过用单位的钱去贷款，但时间记不清了，他从来没有在单位拿过钱，跑下贷款张怀德也没有说花了多少钱；道协给南垂驾校返还办公经费的事不知道；给窦福庆买车的事情不知道；买雪佛兰车的事也不知道；南垂驾校给赵某某签借款协议的事不知道；说过给宋书清钱这个事情，他没有去过宋书清家。
⑼证人崔某某的证言，证实南垂驾校开会说过拿钱跑贷款的事，他没有从公司拿过钱，他不清楚贷款是不是跑了下来，也没听说贷款共花了多少钱；道协给南垂驾校返还办公经费的事不知道；给窦福庆买车的事情不知道；买雪佛兰车的事也不知道；南垂驾校给赵某某签借款协议的事不知道；他在会议记录上签过字；他给宋书清做过工作，给宋书清多少钱他不知道。
10、上诉人张怀德供述，证实他于2004年10月19日和2004年11月30日报了的两支共计1752000元的假油发票，当时他签了字后并没有动用这笔钱，到了年底，财务下账，有50多万元做了实收资本，有10多万元做了分红，有100万元左右，用于单位生产经营的贷款和捋顺业务的不合理开支，办理下来的20000000元贷款付给交警支队住宅楼工程款了；不合理开支是指业务需要没有发票的开支；在办理20000000元贷款时，需要动用个人关系找担保公司或担保人，于是南垂驾校集体开了董事会研究这件事，会上决定谁有关系谁就去联系担保单位，所需费用从以上100多万元中支出，先由个人写个借条入账，办理下贷款后，再按当时的钱平账；都是董事会的成员从这100多万元中借出过款项，他们借款的时候都写了借条，但后来都没有办下来贷款，在办理贷款过程中的花费都向董事会做了汇报，花费的款项没有发票和证明性文件，董事会成员花费的具体金额以他们的表述为准；2006年因郭某案发，上述事项补过一份董事会决议，向长治市人民检察院提供过，公司留有原始文件，长治市检察院确认了平账的两张假发票；当时出席董事会形成决议的有李某某1、王某某1、方某某、崔某某、秦某某、方某某1、宋某某、范某某、郭某某1，宋书清在不在记不清楚了；最后由他办下来了贷款，他从100多万元中支出了300000元，是从长治商业银行南街支行办下来的贷款，300000元花在了在工、农、中、建四大国有银行办理贷款业务的过程中；100多万元没有发票和证明性的东西，但董事会成员认为这都是在给公司办事，就没有追究；100多万元是从公司的基本户中提出来，先放到那里没有用，当时有人给了他两张购进汽油175万元的发票，所以先以假的购油发票入账提出了这些钱，因为当时要贷款20000000元，所以准备了大概10%的钱作准备，当时不知道具体的花费金额，也不能从账面上直接支取办理贷款需要的各种费用，所以先提出现金备用，从基本户提这钱时没有上过董事会，也没有形成文件，他给副校长王某某1、李某某1、方某某等通过气，知道有两张购进汽油的发票可以用，但具体多少金额和提出多少钱来他们不知道；是财务科的曹某和郭某某办的这件事情，提出钱放到了什么地方他不知道，但他知道这笔钱还在南垂驾校，支取这笔钱时都给财务人员打招呼并写了借条，在2005年4、5月份用两张购进汽油的发票入账时，将借条都抽出来销毁了；南垂驾校与长治市交警支队的关系是南垂驾校租赁了交警支队的场地及办公设施，签订有租赁协议。
11、赃款收据，证实被告人张怀德的家属已将1029150元退缴一审法院。
综合以上证据对本起职务侵占分析如下：
证人郭某某、曹某、李某某证言等证据能够证明张怀德职务侵占的犯罪事实存在。职务侵占数额的认定，证人郭某某、曹某证明将1029150元交给了张怀德，张怀德供述该款各股东用于办理贷款开支了，并且开过会，几名股东也证明股东们开过会，会议的内容是给交警支队交20000000元租赁费需要贷款，并从公司账户上提出部分费用用于办理贷款手续，几名股东证明有花费情况，但张怀德供述借条都销毁了，现只能依据各股东证言认定花费情况，认定李某某1花费2万元，范某某1万元，方某某酌情认定为5000元钱，秦某某3000元，郭某某1酌情认定为5000元，另证明贷款主要是张怀德办理成功的，其花费应较多酌情认定为50000元，几名股东共计花费93000元，该93000元应从1029150元中予以扣减，剩余936150元认定为张怀德职务侵占的数额。
二、挪用资金
1、上诉人（原审被告人）何伟从1998年至今在南垂驾校财务部门工作，劳动关系隶属于该公司，其2002年被市交警支队借用，代管理交警支队下属事业单位“长治市机动车驾驶员教考中心”财务工作，办公地点在南垂驾校财务科办公室，2006年7月不再代管教考中心财务工作。2005年12月2日，何伟书写了南垂驾校的借款协议，后由南垂驾校办公室主任蔡某某在借款协议上盖了南垂驾校的公章。2005年12月6日何伟，联系赵某某到长治市城市信用社南大街营业部并让赵某某在借款协议签了“赵某某”名字，将南垂驾校在长治市城市信用社南大街营业部1202846.02元存款连本带息取出，把500000元交给赵某某，并让赵某某打了收“何伟”500000元的收条，余款730246.7元在长治商业银行南街支行以南垂驾校为户名存为定期三个月存单，2006年3月23日何伟经银行通过转入潞城华北焦化有限公司账户的形式将730246.7元存款连本带息共733602.18元取出，又将500000元交给赵某某，又让赵某某打了借“何伟”500000元的借条。余款233602.18元，何伟当日在长治商业银行南街支行以自己的名字存为定期三个月的存单。以上赵某某两次借用的南垂驾校的1000000元至今没有归还。
2、2009年8月29日，何伟将233602.18元存单本金和利息共计236837.34元取出，自己用了20000元后,将216837.34元又以自己的名字存入长治商业银行南街支行。2010年9月15日,何伟又将216837.34元存单本息共计221821.64元取出后用了1000元，分别存了两支存单：一支120821.64元以自己的名字存入长治商业银行南街支行,到了2011年10月22日，何伟从以上存单中取出20000元和利息460.51元自用，剩余100821.64元在长治商业银行南街支行的这支存单保存到现在；另一支100000元也以自己的名字存入长治商业银行南街支行，后于2012年3月7日将本息102497.1元全部取出自己使用。案发后，何伟2013年9月8日在工行电力支行以自己的名字存入135000元，2013年10月23日在长治市郊区农村信用合作社南垂分社以自己的名字存入8957.61元。后何伟将100821.64元、135000元、8957.61元三支存单交给公安机关，现三支存单被一审法院冻结。
以上何伟犯挪用资金罪两起，金额为1236837.34元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人赵某某的证言，证实他2005年至2006年借的南垂驾校100万元现金用于给大同交警支队盖办公楼时购买钢材，因当时郭某是大同交警支队支队长，大同交警支队盖办公楼，郭某就介绍他认识了建大楼的承包商，后来由于大同交警支队没钱，没给承包商结了款，承包商也没有给他钱，供应不上钢材了，郭某同意帮他联系借款，过了三、五天郭某说给他联系好了借款的是南垂驾校，也就是郭某肯定给南垂驾校的主要负责人说好了，让他去南垂驾校找何伟拿100万元就行了；他去拿钱的时候知道了何伟是南垂驾校的财务人员，他分两次拿了100万元，借款协议书上的“赵某某”是他签的，这个协议是取钱的当天签订的；郭某给他说好后，当时就给他说了何伟的电话号码，他又给何伟打电话联系好，从大同来到长治，约定在南街商业银行见面，何伟两次给了他100万元，他给何伟写了借据；这100万元是南垂驾校的钱，因为工程款没有给他结清，现在也没有归还；借款到期后，何伟打电话向他催要过钱，他说他钱紧张，他给何伟的领导说，随后他把这件事给郭某说了，郭某说给南垂驾校的领导说一下，何伟以后再也没有催要过钱。
2、证人郭某的证言，证实他与赵某某是老乡关系，2005年12月期间，有通过张怀德从南垂驾校借给赵某某100万元的事情，具体他记不太清楚了；因为他当时任大同交警支队队长筹建办公大楼，赵某某认识承包商后曾经给大楼工程上钢材，具体上了多少钢材，钢材款是否结清了，他就不清楚了，但赵某某借的100万元不一定全用于大楼工程，因赵某某还投资过水电站工程；他当时是给张怀德打电话说还是当面说借款的事记不清了，但他认为南垂驾校是个人的钱，是股份公司，赵某某也是个人公司，他们之间互相借款正常，他介绍了一下，具体怎样介绍，他也想不起来了，后来才知道借走了100万元；张怀德是否与赵某某认识，他不清楚，但赵某某不认识何伟；他与张怀德是同学关系，何伟是他当南垂驾校校长时，就来到了南垂驾校的财务科工作；何伟到监狱看他的时候告诉过他100万元没有归还。
3、证人蔡某某的证言，证实2005年12月2日的借款协议上的公章是他加盖的，具体是在哪一天他记不清楚了，财务科的何伟拿着一份已经拟定好的协议来找他盖公章，他说必须经过张怀德校长同意，何伟用手机与张怀德打通给了他，他向张怀德说何伟拿借款协议盖公章是否请示过，张怀德说知道这件事，让他盖上章，他又问何伟，为什么借款协议上没有张怀德的签字，何伟说随后找张怀德补签字，然后他就在借款协议书上加盖了公章；关于张怀德有没有在借款协议上签字他不清楚，事后就再也没有见过该借款协议，他只知道协议的内容是有人向南垂驾校借款，他不认识赵某某，盖过章后他再也没有问过张怀德借款协议的事，后来何伟也没有向他提过借款协议的事，他不知道是否还了款。
4、上诉人张怀德的供述，证实他对2005年12月2日出借人南垂驾校与赵某某签订的借款协议这件事有影响，具体过程想不起来了，但不是他操作的；如果借款协议上加盖公章需要他的同意，但这份借款协议书上加盖公章是否经过他的同意，他记不清了，对办公室主任蔡某某和财务科的何伟证实该借款协议上加盖公章是经过他的同意，他说不上来；他不认识借款人赵某某；他与郭某是同学关系，何伟近一、二年没有向他说过赵某某借款未归还的事，以前是否说过不记得了；他对2005年南垂驾校在长治商业银行是否有119万余元的存款不记得，公司财务应该向他报这笔存款，但这一笔存款他不记得了。
5、证人郭某某的证言、书证《1999年6月8日长治市城市信用社单位定期存款开户证实书》、《2004年6月16日长治市城市信用社府西街营业部支款凭条》，证实原长治市机动车驾驶员培训学校（交警支队下属单位）于1999年撤销，原存于长治市延安北路城市信用社三支存单分别是223712.26元、400000元、500000元到期，因账户注销无法使用；2004年6月15日，财务科长曹某拿着一份起草好的证明，让她抄写在南垂驾校的空白稿纸上，他抄好后给了曹某，2004年6月16日，曹某同她到了城市信用府西街营业部，曹某从包里拿出她写好的已盖了公章的证明、存单等材料对她说转一笔款，并要求盖她的印鉴，曹某将银行所需要的材料全部交进了柜台，等了一会，曹某也在三支单上分别盖了南垂驾校财务专用章、宋书清名章和她的“郭某某”印鉴，三支单加起来有119万余元，转入南垂驾校活期账户。
6、证人郭某某的证言、书证《2004年6月18日、21日的长治市城市信用社府西街营业部转帐支票》、《长治市城市信用社满页帐》，证实2004年6月18日100万元的转款手续是曹某给她要了她的印鉴开具的，款项转入了长治市机动车驾驶员教考中心账户；2004年6月21日，曹某安排她到城市信用社府西街营业部把剩下的19万元转入了长治市机动车驾驶员教考中心账户，当时开具的转账支票金额为199303.17元，他回去后给了曹某转款回单；两支转款回单由曹某交给了长治市机动车驾驶员教考中心的会计何伟。
7、证人曹某的证言，证实2004年6月18日将100万元转入长治市机动车驾驶员教考中心是校长宋书清安排的，这张支票是她替郭某某填写的，长治市机动车驾驶员教考中心的账是何伟负责的，在办公室填好支票后就给了何伟。
8、书证《长治市城市信用社满页帐》、《长治市城市信用社票据清算登记卡》、《2004年6月18日、21日的长治市城市信用社进帐单》，证实南垂驾校在2004年6月16日、21日分两次转入长治市机动车驾驶员教考中心199303.17元。
9、被告人何伟的供述，书证《长治市城市信用社满页帐》、《长治市城市信用社南大街营业部定期存款普通凭证》、《长治市城市信用社南大街营业部支款凭条》、《长治市城市信用社南大街营业部单位定期（通知存款）证实书》，证实何伟将南垂驾校转入长治市机动车驾驶员教考中心的199303.17元在又交纳700元现金后凑成120万余元，后于2004年6月22日和2004年7月26日取出，以长治市机动车驾驶员教考中心为户名分别存成100万元和20万元定期一年的存单。
10、《长治市城市信用社南大街营业部利息清单、支款凭条、进帐单》，证实2004年6月22日和2004年7月26日以长治市机动车驾驶员教考中心为户名分别存成100万元和20万元定期一','2018-10-11
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