四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第626号
上诉人（原审原告）犍为县正业建材有限责任公司，住所地：四川省乐山市犍为县塘坝乡。
法定代表人徐志立，总经理。
委托代理人毕佳，四川创实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）乐山川犍电力有限责任公司，住所地：四川省乐山市犍为县玉津镇翠屏路36号。
法定代表人车志忠，董事长。
委托代理人李军，四川君闻律师事务所律师。
委托代理人谢骏飞，四川益华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐山川犍电力有限责任公司火电分公司，住所地：四川省乐山市犍为县塘坝乡向坪村。
负责人黄磊，经理。
委托代理人陈贵文，四川益华律师事务所律师。
上诉人犍为县正业建材有限责任公司（以下简称犍为正业公司）因与上诉人乐山川犍电力有限责任公司（以下简称川犍电力公司）、被上诉人乐山川犍电力有限责任公司火电分公司（以下简称川犍电力公司火电分公司）合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2011）乐民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人正业公司的委托代理人毕佳，上诉人川犍电力公司的委托代理人李军、谢骏飞，被上诉人川犍电力公司火电分公司的委托代理人陈贵文到庭参加诉讼。正业公司、川犍电力公司及川犍电力公司火电分公司申请庭外和解的期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年11月8日，宁辉建材公司作为甲方（以下简称宁辉公司）与川犍电力公司作为乙方签订租赁协议，约定宁辉公司为川犍电力公司就地加工处理发电后的粉煤灰，甲方租赁乙方原硅酸盐制品厂厂房、场所、土地（包括四川犍为大利电力有限公司（以下简称大利公司）的土地）及相关设施，就地组建新的专业粉煤灰处理公司生产场所，并依法经营。租赁期限为11年（含建设期1年），租赁期间甲方根据乙方需处理固体废物的数量情况，进行必要的投资，购买机器、设备、新修厂房、灰库等，所投资厂所有权归甲方所有，协议期满终止后，甲方在三个月内无条件拆走，并交付租赁物。本协议待甲方组建新的专业粉煤灰处理公司成立后，协议的权利义务一并转给甲方新组建的公司承接，协议效力和内容不变等内容。
2006年11月8日，宁辉公司作为甲方与大利公司作为乙方签订了《粉煤灰处理协议》，约定甲方就地建公司对乙方粉煤灰进行加工处理，加工工艺和产品符合国家许可和环保要求。双方协议期限为10年，初始日从租赁协议生效后一年内正式投产时开始计算。甲方对乙方粉煤灰进行综合利用处理，三年内既不收取费用也不补贴费用，三年期满，乙方根据粉煤灰市场情况，向甲方收取适当的粉煤灰使用费用，价格由双方根据市场情况协商定价，每吨不超过4元，收费的灰量按甲方每月有效使用的吨位计算，剩余部分灰量不作价，由甲方将其运至乙方就近落实的临时堆放场地，当月费额次月底付清。乙方不承诺每年提供给甲方的煤灰量，煤灰量以运行生产为准。在甲方新建公司建设期内，乙方的粉煤灰首先满足甲方需要，多余部分仍由乙方自行处理。甲方新增或购买设备必须满足乙方每天处理粉煤灰的需要，若每天不能及时处理影响发电，甲方应承担因此造成的损失。第八条：甲方在经营前三年，除国家宏观调控政策和遇不可抗力自然灾害外，因乙方体制改变致使甲方无法经营满三年，乙方应支付投资补偿金；第十条：在协议履行期限内，除本协议第八条约定的事项外，如发生违约行为，违约金以违约年限每年50万元的标准支付违约金。本协议待甲方组建新的专业粉煤灰处理公司成立后，协议的权利义务一并转给甲方新组建的公司承接，协议效力和内容不变等内容。
正业公司成立后，以上两份协议的相应权利义务转由其承接。正业公司遂在租赁场地上修建厂房、办公用房、配电房等房屋建筑物，并根据大利公司需采取管道运输原灰的特点，修建了存放的灰库，购置了风选设备开始为大利公司处理粉煤灰。
大利公司在协议签订后生产至2008年5月19日，2008年5月19日停产至2009年2月17日，2009年2月18日开始继续生产至2009年4月19日，2009年4月19日后全面停产。停产期间未向正业公司提供粉煤灰。大利公司停产后，正业公司又购置安装了球磨机，并在第三方购置煤渣等原材料进行加工处理。
川犍电力公司火电分公司（原大利公司）在停产后根据四川省经济和信息化委员会于2010年4月28日下发的川经信电力函（2010）559号文件以及四川省乐山市环保局于2010年6月4日下发的乐市环函（2010）116号文件载明的“犍为电力公司火电分公司54MW机组应于2010年5月8日15：00时关闭，于2010年6月20日拆除”等内容停产并拆除了54MW机组。
原审另查明：一、大利公司系川犍电力公司的分支机构。大利公司于2009年3月10日注销后，当日成立了川犍电力公司火电分公司。川犍电力公司火电分公司系川犍电力公司的分公司。川犍电力公司（2009）18号文件载明了将大利公司设立为川犍电力公司火电分公司等内容。
二、根据粉煤灰风选设备与球磨设备的工艺流程示意图显示，风选设备是针对管道输送原灰使用，外购材料加工需经过球磨机才能进行分选，最终生产出成品。
三、原审中，双方均认可案涉《粉煤灰处理协议》中的建设期为2006年11月8日至2007年11月7日。同时确认风选设备系安装在川犍电力公司火电分公司的灰库上，在该公司不供应粉煤灰后，正业公司即停止使用。
四、正业公司于2013年7月9日向原审法院提交鉴定申请，要求对其总投资以及川犍电力公司火电分公司停止供应煤灰后，造成其机器设备、厂房等投资闲置、报废的价值进行评估。原审法院依法予以准许并委托乐山众信资产评估公司进行鉴定。
乐山众信资产评估公司作出的评估报告书认定：厂房、机器设备等资产闲置及报废损失金额为7600229.9元，其中厂房、道路等房屋建筑物闲置损失为522473.8元，车辆闲置损失为11345元，设备闲置损失为1356921元（该损失由其他设备清查评估明细表载明，包括球磨机、空调、消毒柜、伸缩门、电脑、装载机、煤渣砖设备、钢球、钢锻、齿轮、皮带、电子汽车衡等）。其中厂房等建筑设施未办理建设工程施工许可等报建和审批手续。因风选设备在川犍电力公司火电分公司停产后不能使用，对该部分价值按报废处理，报废损失为5709490.1元。报废资产损失=报废资产额-
净残值，其中钢库（16m×17m的3个，8.5m×17m的5个，含3座基础）、调配罐（8×20的3个，2.5×16的2个）的评估价值系重置后价值×90%的成新率-
重置后价值×30%的残值率，共计3891912.5元；2011年2月、2009年8月购置的设备价值203500元，风选设备其余损失为1614077.6元，正业公司因此支付鉴定费7万元。
一审中，正业公司出示进行鉴定的资料中，其与四川省乐山天彩钢结构有限公司（以下简称天彩公司）签订的施工合同中，约定天彩公司为其制作、安装16m×17m粉煤灰库3个，工程总价为834000元。正业公司申请到庭的证人王仲全证实，证人于2007年3月开始为正业公司修建钢库（包工），修建了大钢库4个，小钢库2个，同时有第三方在修建调配罐等内容。
鉴定人到庭接受质询时称：申请人委托评估所有的资产均收集了发票、收据、收条、财务上的相关支出作为依据和参考，鉴定人也勘查了现场。因川犍电力公司火电分公司停产，厂房等房屋建筑物、车辆、球磨机等其他设备按资产闲置进行评估，而风选设备只能用于川犍电力公司火电分公司，不能在其他地方使用，遂按资产报废进行评估。风选设备的价格按已收集的发票、收据等资料，并结合市场价格进行的认定，其组成部分也进行了专业的评定。
正业公司在一审起诉时的诉讼请求是：1.判令川犍电力公司火电分公司按照粉煤灰处理协议第十条的约定支付违约金490万元（9.5年×50万元=475万元，履行的半年中停炉124天，违约金15万元）；2.判令川犍电力公司火电分公司赔偿正业公司粉煤灰损失600吨／天×4元×30天×（3年-6个月）=2160000元；3.判令川犍电力公司对上述第1项、第2项承担连带支付责任；4.本案诉讼费由二被告承担。一审诉讼中，正业公司变更诉讼请求为：请求川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司连带承担正业公司的资产闲置、报废损失7600229.9元。
原审法院审理认为，案涉《粉煤灰处理协议》、《租赁协议》均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合同合法有效，各方均应遵守。《粉煤灰处理协议》签订的合同主体虽为宁辉公司和大利公司，但协议已约定了宁辉公司依据合同享有的权利义务在正业公司成立后予以转让的内容，双方对此予以同意，在正业公司成立后也由其实际履行合同义务并享有权利，双方亦无争议。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，案涉《粉煤灰处理协议》的权利义务已概况转让给正业公司。从本案查明事实可知，大利公司系川犍电力公司火电分公司的前身，二者仅为名称变更，其主体相同，川犍电力公司火电分公司系本案适格的被告。
原审法院同时认为，本案争议焦点有：一、案涉《粉煤灰处理协议》的性质问题；二、评估报告应否采信；三、正业公司因此遭受的损失；四、川犍电力公司及川犍电力公司火电分公司应否承担连带支付责任。
一、关于争议焦点一，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，其以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。买卖合同是以转移所有权为目的的合同。在承揽合同中，双方当事人的权利义务所指向的对象是工作成果。从协议的内容来看，因大利公司发电产生了粉煤灰需进行清理，而与正业公司签订粉煤灰处理协议。协议约定的工作目的是完成粉煤灰的清理工作，正业公司在大利公司的土地范围内就地修建厂房等建筑设施、购置机器设备等，以自己的设备、技术和劳力完成清理工作，交付的工作成果系粉煤灰清理完毕，因粉煤灰具有一定的价值，正业公司的劳动报酬即为粉煤灰，以上条款更符合承揽合同的特征。而协议也约定了“三年期满，乙方根据粉煤灰市场情况，向甲方收取适当的粉煤灰使用费”的内容，即三年期满后，正业公司以粉煤灰品迭报酬后尚需支付部分价款，使合同也具有了买卖合同的特征。
二、关于争议焦点二，原审法院认为，首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。正业公司在起诉时主张《粉煤灰处理协议》的性质系买卖合同，法院根据案件事实认定该协议的性质具有承揽合同和买卖合同的特征，法院向其释明后其变更诉讼请求，并据此提出鉴定申请符合法律规定。川犍电力公司及川犍电力公司火电分公司认为正业公司超出举证期限变更诉讼请求并据此提出鉴定的主张于法无据，原审法院对此不予支持；其次，乐山众信资产评估公司作出的评估报告系人民法院委托的鉴定部门进行的鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，川犍电力公司及川犍电力公司火电分公司虽提出评估报告不真实、合法的意见，但既未提供鉴定程序不合法、鉴定意见明显不充足的证据，也未申请进行重新鉴定。该评估报告真实、合法，能证明正业公司因川犍电力公司火电分公司停产所造成的损失，与本案具有关联性，符合证据的三性原则，原审法院予以采信。
三、关于争议焦点三，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，该损失包括承揽人已完成工作部分应当获得的报酬和为完成该工作所支出的材料费和其他损失。本案中，案涉协议虽约定了履行期限为十年，但因川犍电力公司火电分公司先后在2008年5月19日以及2009年4月19日停产，使协议事实上已没有履行，而54MV机组已拆除以及川犍电力公司火电分公司在庭审过程中明确表示协议已无法履行的意思，使该协议因事实上的不能履行而解除。粉煤灰处理协议具有承揽合同的特征，川犍电力公司火电分公司可随时解除该协议，但应赔偿正业公司因此造成的损失。合同解除前正业公司已完成部分承揽工作应收取相应的工作报酬，川犍电力公司火电分公司认为正业公司的损失应扣除其获得利润的主张与法律规定不符，原审法院对此不予支持。
正业公司为履行案涉协议，就地修建了厂房、购置了风选设备等机器设备。评估报告虽载明厂房等房屋建筑物于2007年11月修建，其闲置损失为522473.8元，但厂房未办理建设工程施工许可等报建和审批手续，同时正业公司在川犍电力公司火电分公司停产后仍使用该厂房继续生产，该部分投资并非正业公司为履行案涉协议而造成的必然损失；正业公司购置车辆与履行案涉协议亦无必然联系，该部分投资与案涉协议无关联性；评估报告中的设备闲置损失1356921元，系球磨机设备以及其他办公设备等，球磨机并非履行案涉协议而购置的设备，与案涉协议无关联性，而正业公司也未能提供其他设备系履行案涉协议所必须购置的设施，必然产生的损失，原审法院对以上损失部分不予支持。
原审法院同时认为，根据查明的事实，风选设备是为履行粉煤灰处理协议必须购置的机器设备，属正业公司为完成工作任务必然的支出，而该设备因川犍电力公司火电分公司的停产无法继续使用，川犍电力公司火电分公司因其解除合同所产生的该部分损失应予赔偿。川犍电力公司火电分公司停产的时间为2009年4月19日，正业公司在该时间之后购置的资产显然非履行案涉协议的损失，对评估报告显示的该部分损失203500元未予支持。评估报告对钢库（16m×17m的3个，8.5m×17m的5个，含3座基础）、调配罐（8×20的3个，2.5×16的2个）的评估价值为3891912.5元，而正业公司提供的证据中显示16m×17m的3个钢库的包干价为834000元（均价278000元），即正业公司因修建该3个钢库的价值已确定，而鉴定机构对该部分的评估明显较高，基于按实赔偿损失以及公平原则，原审法院依法采信3个钢库的价值为834000元。正业公司虽未提供修建其他钢库、调配罐的证据，但其他钢库、调配罐均小于以上3个钢库，鉴定机构的评估价格也明显较高，原审法院酌定按其他钢库、调配罐与3个钢库比例大小确定其价值。即8.5m×17m的5个钢库以及8×20的3个，2.5×16的2个调配罐按以上3个钢库的50%进行计算。8.5m×17m的5个的价值为695000元，8×20的3个，2.5×16的2个调配罐的价值为695000元。因以上钢库均为2007年购置，考虑合同约定的经营期限为10年，正业公司已使用半年，应计算半年的折旧，参照评估报告中对残值率30%的计算，以上钢库扣除净产值后的资产损失为1445600元［（834000元＋695000元＋695000元）×（95%-30%）］。综上，原审法院确定正业公司因川犍电力公司火电分公司解除合同所产生的损失为3059677.6元（1445600元＋1614077.6元）。
四、关于争议焦点四，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，即分公司的终局责任承担者应为总公司。本案中，川犍电力公司火电分公司系川犍电力公司的分公司，其应承担赔偿正业公司3059677.6元的民事责任应由总公司承担，正业公司主张二被告承担连带责任的主张不符合法律规定，原审法院未予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第三十五条规定之规定，判决：一、川犍电力公司在判决生效后十五日内支付正业公司损失3059677.6元；二、驳回正业公司的其他诉讼请求。第一审案件受理费61220元，鉴定费7万元，共计131220元，由正业公司负担65610元，川犍电力公司负担65610元。
宣判后，正业公司、川犍电力公司均不服，向本院提起上诉。
正业公司的主要上诉理由为：一、正业公司的损失应当以乐山众信资产评估公司作出的众信评字第（2014）24号《评估报告书》的评估结论予以认定。前述评估结论已经认定正业公司的实际损失为7600229.9元。（一）关于厂房等建筑物的损失522473.8元的问题，原审以涉及的房屋建筑物无建设工程的报批报建手续以及川犍电力公司火电分公司停产后正业公司仍在使用厂房继续生产为由，未予认定该部分损失错误。无证据证明正业公司修建的厂房是违章建筑，且损失的认定与厂房是否是违章建筑并无直接的关系，同时在川犍电力公司火电分公司停产后仍然使用厂房是正业公司为减少损失另行购买球磨机进行的短暂试生产；（二）关于钢库、调配罐损失3891912.5元的认定，原审以其中三个最大的钢库总价值为834000元，那么尺寸小于此钢库的价值应当等比例缩减，据此认定该项损失错误。钢库的尺寸大小与其价值并不成正比，不能仅以尺寸大小推定其价值。此外，我方一审提供的合同中涉及的834000元中并不包含钢库的土建成本；二、本案鉴定费用7万元应由川犍电力公司及川犍电力公司火电分公司负担。本案纠纷的发生系因对方引起，其应当承担全部的鉴定费用。上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判由川犍电力公司赔偿正业公司损失7600229.9元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司负担。
针对正业公司的上诉，川犍电力公司的答辩意见为：正业公司的上诉理由均不能成立。理由：一、川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司仅在2011年2月18日收到正业公司的起诉状，上面的诉讼请求并没有载明设备损失赔偿的问题，原审判决严重违反了法定程序。二、原审采信的评估报告不能作为确定其损失的依据。
针对正业公司的上诉，川犍电力公司火电分公司的答辩意见与川犍电力公司的答辩意见一致。同时认为，大利公司并非川犍电力公司的分支结构，且不是川犍电力公司火电分公司的前身。
川犍电力公司的主要上诉理由为：一、原审认定事实错误。（一）案涉《粉煤灰处理协议》终止履行系由国家政策因素所致，川犍电力公司火电分公司并未违约，不应赔偿正业公司的投资损失。根据《粉煤灰处理协议》第八条的内容因国家政策原因导致本案合同终止履行并不计算投资补偿金。同时，根据《粉煤灰处理协议》第三条的内容，大利公司并未承诺每年提供给正业公司的煤灰量，因此，提供粉煤灰的数量无论多与少均不构成违约；（二）原审判决对案涉《粉煤灰处理协议》的性质认定错误。正业公司签订案涉合同的主要目的是为了取得、购买粉煤灰，正业公司使用的风选设备是为了减少运输成本、扩大生产，且该套设备除用于加工本案粉煤灰，也用于处理从其他商家处购进的粉煤灰，均非履行本案合同必须购置的机器设备。本案合同性质应认定为买卖合同；（三）乐山众信资产评估有限公司作出的《评估报告书》不能作为本案认定事实的证据。评估报告所列钢库、调配库的数量以及大钢库的价值与事实不符。同时，案涉《粉煤灰处理协议》第八条已经对建设期内及经营不满三年合同有可能无法履行导致的投资损失如何补偿进行了约定，足以证明双方在合同签订时已经考虑到了投资风险。川犍电力公司火电分公司无偿提供了粉煤灰14余万吨，对方在加工后对外出售价为70-100元一吨，其收益在1000万元以上。二、原审存在程序严重违法。（一）本案案由为合同纠纷，正业公司已经选择按买卖合同主张权利，而原审法院在以人民法院对法律关系的性质与当事人的认定不一致为由向正业公司释明的过程中，并未告知川犍电力公司不当；（二）正业公司申请鉴定超出了举证期限，并在其诉讼请求变更后，原审法院并未重新送达起诉状及重新确定举证期限属严重违反法定程序。上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回正业公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由正业公司承担。
针对川犍电力公司的上诉，正业公司的答辩意见为：川犍电力公司的上诉理由均不能成立。理由：一、川犍电力公司火电分公司关停的原因并非国家政策要求。对方提交的证据仅能证明火电分公司被列入要求技改的名单；二、案涉《粉煤灰处理协议》第三条的内容成立的前提是火电分公司正常经营，并非对方主张的没有承诺提供粉煤灰的量；三、川犍电力公司主张正业公司在履行本案合同中有到其他地方运输煤灰进行生产的事实，并未提供相应的证据；四、案涉合同的性质系兼具买卖与加工承揽的性质。在前三年即为加工承揽，承揽的内容就是对火电分公司生产产生的附属品粉煤灰进行消化、处理，原审的认定正确；五、风选设备和钢库确系履行本案合同而必须的设备，一审已经查明；六、原审审理程序合法，符合民事诉讼法的规定。在一审中，双方花费了大量的时间进行调解，最终未能达成一致意见。评估结论是按照法定的程序进行的评估，评估结果具有合法性和科学性。同时，原审法院释明、准许正业公司变更诉讼请求等均在判决书中有记载，并无不当。
针对川犍电力公司的上诉，川犍电力公司火电分公司的答辩意见与川犍电力公司的意见一致。二审中，上诉人正业公司对原审判决查明的事实无异议。上诉人川犍电力公司对原审判决查明的以下事实存有异议：
一、原审查明的“大利公司系川犍电力公司的分支结构”的事实存有异议，其主张大利公司具有独立法人资格；
二、原审判决载明的“风选设备安装在火电分公司的灰库上，正业公司在火电分公司不供应粉煤灰后就停止使用的事实”存有异议，主张与客观情况存在出入；
三、原审查明的“正业公司在租赁场地上修建厂房、办公用房、配电房等房屋建筑物，并根据大利公司需采取管道运输原灰的特点，修建了存放的灰库、购置了风选设备开始为大利公司处理粉煤灰”的事实存有异议，主张正业公司购置设备等并非针对大利公司需要。
二审中，川犍电力公司向本院提交了以下新证据：
1.乐山市对外贸易经济合作委员会（1997）41号《对合作经营企业“四川犍为大利电力有限公司”合同、章程的批复》。
2.四川省乐山市犍为县工商行政管理局于2009年3月10日向大利公司出具的《企业法人（经营单位）注销登记核准通知书》一份，主要内容核准大利公司注销。
3.大利公司于2009年1月9日在《消费质量报》上刊登的《清算公告》，主要内容：大利公司经2009年1月8日股东会决定申请注销。请公司债权、债务人自本公告见报之日起45日内，前来办理有关手续，过期责任自负。
前述证据拟共同证明：大利公司是经过合法批准成立的法人企业，亦经过了合法清算予以注销，川犍电力公司火电分公司是在大利公司注销后，在大利公司的原址上设立的。川犍电力公司火电分公司并未承继大利公司的债权债务。
正业公司的质证意见为：真实性、合法性予以认可。但对其证明力不予认可。
火电分公司的质证意见与川犍电力公司的意见一致。
本院的认证意见：前述证据因来源于工商行政部门，对其真实性、合法性予以确认。同时，根据犍为县国有资产管理委员会办公室于2008年12月5日下发的《关于四川犍为大利电力有限公司法人地位的批复》以及川犍电力公司于2009年3月6日印发的川犍电司发（2009）18号《关于设立川犍电力公司火电分公司的决定》的内容，川犍电力公司系基于自身经营需要，将大利公司设立为自身的下属分支机构，并在将其注销的当天直接设立为川犍电力公司火电分公司，大利公司与川犍电力公司火电分公司仅仅名称不一致。因此，前述证据不能达到川犍电力公司拟达到的证明目的。
本院对川犍电力公司存有异议的事实查明如下：
一、关于大利公司的法人资格问题，根据犍为县国有资产管理委员会办公室于2008年12月5日下发的《关于四川犍为大利电力有限公司法人地位的批复》内容显示，经川犍电力公司请示，国资委同意将大利公司确定为川犍电力公司的下属分支机构。原审查明大利公司系川犍电力公司的分支机构并无不当，川犍电力公司的该项异议不能成立。
二、关于原审载明的“风选设备安装在火电分公司的灰库上，正业公司在火电分公司不供应粉煤灰后就停止使用的事实”是否存有错误的问题，原审庭审中，川犍电力公司对前述事实予以认可，亦未提交任何有利证据证明原审查明的事实与客观事实不符，其该项异议不能成立。
三、关于原审载明的“正业公司在租赁场地上修建厂房、办公用房、配电房等房屋建筑物，并根据大利公司需采取管道运输原灰的特点，修建了存放的灰库、购置了风选设备开始为大利公司处理粉煤灰”的事实是否错误的问题，从案涉《粉煤灰处理协议》内容看，正业公司需要在租赁的土地上就地建厂为大利公司（后川犍电力公司火电分公司）处理粉煤灰，川犍电力公司虽主张正业公司购置设备等并非针对大利公司需要，但其并未提交任何证据予以证明，其该项异议不能成立。
本院二审另查明：
一、2012年7月6日，四川犍为电力（集团）股份有限公司经核准名称变更为川犍电力公司；2012年9月30日，四川犍为电力（集团）股份有限公司火电分公司经核准名称变更为川犍电力公司火电分公司。
二、川犍电力公司火电分公司陈述其在2008年即知晓国家加快关停小火电机组的政策，但正式接到国家关停的通知时间为2010年。同时确认就国家加快关停小火电机组的事实并未通知过正业公司。
三、国务院于2007年1月20日颁发的国发（2007）2号国务院《批转发展改革委、能源办关于加盖关停小火电机组若干问题的通知》载明：单机容量5万千瓦以下的常规机组属于国家在十一五期间加快关停的对象。
四、大利公司（后川犍电力公司火电分公司）火电机组总装机5.4万千瓦，共计包含6台单机，具体为1台0.15千瓦，2台0.6万千瓦，3台1.35万千瓦，属于国家对于“单机容量5万千瓦以下的常规火电机组”加快关停的对象范围。
五、案涉《粉煤灰处理协议》第八条的内容为：出于甲方（正业公司）投资风险考虑，在其经营的前三年内，除国家宏观调控政策和不可抗力自然灾害外，若因乙方（大利公司）体制改变致使甲方无法经营满三年，乙方应根据甲方未满三年的年限（算至月份）按下列公式的计算结果向甲方支付投资补偿金：投资补偿金＝（甲方投资额-
残值）÷36个月×50%×（实际未满三年的月份）。投资额、残值应以双方共同认可的中介机构评估为准。
六、双方认可案涉《粉煤灰处理协议》经营前三年的时间区间为：2007年11月8日至2010年11月7日。
本院认为，案涉《粉煤灰处理协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均具有拘束力。同时，根据协议的主要内容，整个合同的履行期限为10年，在前三年正业公司按照大利公司（后川犍电力公司火电分公司）的指示处理粉煤灰，大利公司（后川犍电力公司火电分公司）并不向正业公司支付任何费用，因粉煤灰本身具有一定的价值，正业公司的劳动报酬即为粉煤灰。在三年期满后，正业公司取得粉煤灰需要向大利公司（川犍电力公司火电分公司）支付相应对价。据此，案涉协议在前三年履行期间内双方的权利义务的约定符合加工承揽合同的特征。
根据各方的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、原审是否严重违反法定程序；二、川犍电力公司是否应当赔偿正业公司的损失以及损失金额的确定。
一、原审是否严重违反法定程序。
川犍电力公司上诉称原审严重违反法定程序，主要基于以下三点：一是原审法院向正业公司进行释明仅为单方释明，并没有通知川犍电力公司；二是原审法院认为正业公司变更了诉讼请求，但未向川犍电力公司送达新的诉状，亦未重新指定举证期限，属严重违反法定程序；三是原审法院在确定的举证期限届满后对正业公司的鉴定申请予以准许不符合法律的规定。正业公司于2013年7月9日向原审法院提交鉴定申请已经超过了举证期限，不应予以准许。
针对川犍电力公司的前述理由，逐一评析如下：
1.关于原审法院单方释明是否不当的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，人民法院依据前述条文释明的对象是提起诉讼的原告，并未规定须对双方当事人一并进行释明，原审法院向原告正业公司单方释明并未违反规定，川犍电力公司的该项上诉理由不能成立，应不予支持。
2.关于原审在正业公司变更诉讼请求后未向川犍电力公司以及川犍电力公司火电分公司送达新的诉状、另行指定举证期限是否属严重违反法定程序的问题。本院认为，首先，正业公司于2011年2月23日提起诉讼，在双方当事人多次向原审法院申请庭外和解未果的情形下，正业公司于2014年9月23日向原审法院提交《说明》，将诉讼请求变更为请求川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司连带赔偿正业公司资产闲置及报废损失7600229.9元。2014年10月10日，在第二次庭审中，正业公司明确了其拟要求川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司连带赔偿资产闲置、报废损失7600229.9元，川犍电力公司及川犍电力公司火电分公司对此知晓，在2014年10月17日第三次开庭时，原审法院亦围绕正业公司变更后的诉讼请求进行了审理。在川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司对正业公司变更诉讼请求的事实完全知晓，且正业公司变更诉讼请求后未重新制作诉状的情形下，原审未重新送达诉状并未违反法定程序；其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款关于“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，原则上在原告变更诉讼请求后，人民法院应当重新确定举证期限，以便于被告围绕新的诉讼请求进行新一轮的准备。从本案二审情况看，川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司针对案件争议的主要事实并未举示更多新的证据，原审在正业公司变更诉讼请求后，未另行指定举证期限确属不当，但最终并未影响川犍电力公司、川犍电力火电分公司的举证、辩论的权利。据此，本院对川犍电力公司关于原审法院在正业公司变更诉讼请求后未重新送达诉状、另行指定举证期限属严重违反法定程序的上诉理由不予支持。
3．关于原审法院对正业公司于2013年7月9日提出的鉴定申请予以准许是否恰当的问题。本院认为，对当事人的鉴定申请是否予以准许的主要标准应在于案件事实是否需要通过鉴定的方式予以查明。同时，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”的规定，法律并未强制要求鉴定申请必须在举证期限届满前提出。因此，原审法院根据本案实际情况对正业公司鉴定申请予以准许并无不当。
综上，本院对川犍电力公司关于原审严重违反法定程序的上诉理由不予支持。
二、川犍电力公司是否应当赔偿正业公司的损失以及损失金额的确定。
正业公司上诉称川犍电力公司应当按照乐山众信资产评估有限公司所作的评估报告载明的损失金额予以赔偿，即应当赔偿正业公司损失7600229.9元。
川犍电力公司上诉称其不应对正业公司承担赔偿损失的责任，主要基于以下几点理由：一是案涉《粉煤灰处理协议》的签订主体是正业公司与大利公司，大利公司应自行承担责任，川犍电力公司下属的川犍电力公司火电分公司并未承继大利公司的债权债务，相对应的川犍电力公司不应承担责任；二是即使川犍电力公司火电分公司承继了大利公司的权利义务，川犍电力公司火电分公司是基于国家宏观政策关停所有机组，并不存在违约行为，不应当承担赔偿责任；三是原审法院委托乐山众信资产评估有限公司作出的评估报告不能作为定损的依据。
（一）关于川犍电力公司火电分公司是否应当承继大利公司在案涉《粉煤灰处理协议》项下的权利义务的问题，本院认为，如前所述，根据查明的事实，川犍电力公司系因自身经营原因，向当地国资委提出了申请，将大利公司设立为下属的分支机构。同时，根据川犍电力公司于2009年3月6日印发的川犍电司发（2009）18号《关于设立四川犍为电力（集团）股份有限公司火电分公司的决定》内容显示在大利公司注销的当天，川犍电力公司即将大利公司设立为川犍电力公司火电分公司，二者仅仅是名称的不一致。因此，原审法院认定川犍电力公司火电分公司系大利公司的权利义务承继者，应当履行案涉《粉煤灰处理协议》并无不当，川犍电力公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。
（二）关于原审法院委托的乐山众信资产评估有限公司作出的评估报告是否作为定损的依据问题，本院认为，乐山众信评估公司作出的评估报告系原审法院委托的鉴定机构进行的鉴定，该鉴定机构及人员均具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料充分。而川犍电力公司虽主张前述报告不应作为认定正业公司损失的依据，但其并未提出任何有利的反驳证据证明该评估报告存在不真实的地方，因此，该评估报告可以作为认定案件事实的证据予以使用。川犍电力公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。
（三）川犍电力公司火电分公司机组于2009年4月19日全面停产是否是国家宏观政策的原因，是否应当承担合同不能履行给正业公司造成的损失以及损失具体金额的确定。
1.关于大利公司（后川犍电力公司火电分公司）在2009年4月19日全面停产是否系因国家宏观政策原因的问题，本院认为，根据四川省经济和信息化委员会于2010年4月28日颁发的川经信电力函（2010）559号《关于关停犍为电力（集团）股份有限公司火电分公司54MW机组的通知》内容看，国家要求川犍电力公司火电分公司机组关停的时间为2010年5月8日，而川犍电力公司火电分公司全面停产的行为发生在2009年4月19日。因此，无法认定川犍电力公司火电分公司在2009年4月19日的关停行为系因国家宏观政策所致，川犍电力公司该上诉理由不能成立，应不予支持。
2.关于川犍电力公司是否应当向正业公司赔偿损失的问题，本院认为，根据查明的事实，在大利公司（后川犍电力公司火电分公司）于2009年4月19日全面关停后，其未再向正业公司提供粉煤灰，案涉《粉煤灰处理协议》事实上已经解除。同时，根据案涉《粉煤灰处理协议》第三条关于“乙方（大利公司）不承诺每年提供给正业公司煤灰量，煤灰量以运行生产为准”、第八条关于“处于甲方（正业公司）投资考虑，在其经营前三年内，除国家宏观调控政策和遇不可抗自然灾害外，若因乙方（原大利公司）体制改变致使甲方无法经营满三年，乙方应根据甲方未满三年的年限（算至月份）向甲方支付投资补偿金”的约定内容看，虽大利公司并未承诺向正业公司提供的粉煤灰数量，是以实际运行生产为准，但如因大利公司体制改变的原因导致正业公司无法经营满三年，其需向正业公司支付补偿金，即可以认定双方在合同签订时的真实意思表示为除国家宏观政策和不可抗力自然因素，如因大利公司的原因导致正业公司无法经营满三年，其需要分担大利公司的投资损失。
同时，根据查明的事实，大利公司（后川犍电力公司火电分公司）在2009年4月19日因自身经营原因全面关停的时间系在正业公司经营的前三年。依据案涉协议第八条的约定，大利公司（后川犍电力公司火电分公司）因自身体制改变，即自身无法控制的原因导致正业公司无法经营满三年需向正业公司支付补偿金，而在大利公司（后川犍电力公司火电分公司）出现上述情况，且在知悉国家关停小火电机组相关政策后，并未履行告知义务确存在一定过错的情形下，参照合同第八条的约定的投资补偿金的计算方法，判令大利公司（后川犍电力公司火电分公司）向正业公司赔偿相应的损失符合民法公平原则。
关于损失的计算期间问题，根据案涉《粉煤灰处理协议》第八条的内容，因国家宏观政策导致正业公司无法经营满三年，大利公司（后川犍电力公司火电分公司）不需向正业公司支付任何补偿金，而国家要求关停的时间为2010年5月8日，因此，2010年5月8日之后不应再计算损失。据此，本案参照适用合同第八条约定内容计算损失的期间为川犍电力公司火电分公司2009年4月19日全面停止运行至2010年5月8日国家要求其关前面停期的期间，累计为12.6个月。
据此，本院认为，依据案涉《粉煤灰处理协议》的内容，川犍电力公司火电分公司并不承诺向正业公司提供粉煤灰数量，系以实际运行为准，且原则上仅应保证正业公司经营满三年，而原审法院确定的损失赔偿方法系合同无法继续履行的所有损失一并让川犍电力公司予以承担明显不当，本院依法予以纠正。参照案涉《粉煤灰处理协议》第八条约定的计算方法，结合前述分析以及原审法院委托的鉴定机构确定的正业公司的投资额、残值以及实际未满三年的月份为12.6个月（2009年4月19日至2010年5月8日）的事实，确定川犍电力公司向正业公司支付的投资损失为7600229.9元（投资额-
残值）÷36个月×50%×12.6（实际未满三年的月份）=1330040.23元。
关于正业公司要求川犍电力公司、川犍电力公司火电分公司负担全部鉴定费用7万元的上诉理由，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审法院依据本案实际情况，将诉讼中因正业公司申请鉴定而产生的费用纳入诉讼费用在双方予以分担并无不当。
综上，原审除确定川犍电力公司向正业公司赔偿损失的金额不当外，认定其他事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2011）乐民初字第7号民事判决；
二、乐山川犍电力有限责任公司于本判决生效后十五日内向犍为县正业建材有限责任公司赔偿损失1330040.23元；
三、驳回犍为县正业建材有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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