＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝五中法民终字第02657号＼n上诉人（原审原告）张青华。＼n委托代理人耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）重庆萍钟机械厂，住所地巴南区鱼洞云篆山七社，组织机构代码58893297-5。＼n负责人王明萍，总经理。＼n委托代理人谭立强，重庆巴渝律师事务所律师。＼n上诉人张青华、重庆萍钟机械厂（以下简称“萍钟厂”）因劳动争议纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06229号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n一审查明：张青华于2013年1月到萍钟厂从事生产、技术管理工作，因产品报废产生争议于同年6月15日离职。双方劳动关系存续期间，萍钟厂未与张青华签订劳动合同，也未办理社会保险。张青华工资为月薪制，2013年1月工资2869元、3月工资2782元、4月2800元、5月工资4000元、6月工资2666元，4.5个月的月平均工资为3359.33元、日工资为154.45元。张青华于2013年1月1日至3日，4月29日、30日，6月10日至12日均在萍钟厂工作。6月17日，张青华签署内容载明为“张青华在5月份工作中，出现严重的质量事故，给重庆萍钟机械厂在名益和经济上造成了重大损失，使工厂陷入严重的困境，经厂部决定罚款：肆仟零柒拾元正（￥：4070.00元），5月份工资肆仟元正（￥：4000.00元）扣完还不够，所以本厂只能按有关规定发放重庆最低生活保障工资：壹仟零伍拾元正（￥：1050.00元）”的领条，领取5月工资1050元，6月工资2666元。2013年6月26日张青华向巴南仲裁委申请仲裁萍钟厂支付其拖欠工资2950元、2012年7月12日至2013年6月15日未签订劳动合同双倍工资4.4万元、2012年6月12日至2013年6月15日年休假工资2758.65元、2012年6月12日至2013年6月15日延时加班工资8793.68元、双休日加班工资39726.77元，法定节假日加班工资4965.84、解除劳动合同经济补偿金4000元共计113194.94元及失业保险金6000元并为其补缴五险一金，该委351号裁决书裁决萍钟厂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12266元、2013年5月工资差额2950元，为张青华参加社会保险并驳回其他仲裁请求。庭审中，张青华与萍钟厂确认双方于2013年6月15日解除劳动关系。张青华不服，遂诉至法院。＼n张青华一审诉称，其于2012年6月12日到萍钟厂从事车工和技术管理工作。月工资4000元，工作期间长期延时加班，双休日、法定节假日均在加班，也未安排年休假，萍钟厂既未支付加班工资，更未与其签订劳动合同和缴纳社会保险，还拖欠其2013年5月工资2950元，其于2013年6月26日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁，要求萍钟厂支付拖欠工资2950元、未签订劳动合同双倍工资44000元、未休年休假工资2758.65元、延时加班工资8793.68元、双休日加班工资4965.84元、法定节假日加班工资4965.84元、解除劳动合同经济补偿金4000元、失业保险金6000元并要求萍钟厂为张青华补交五险一金并解除双方劳动关系。张青华不服该委作出巴劳人仲案字（2013）351号仲裁裁决书（以下简称“351号裁决书”），诉请萍钟厂支付拖欠工资2950元、未签订劳动合同双倍工资4.4万元、未休年休假工资2758.65元、延时加班工资8793.68元、双休日加班工资39726.77元、法定节假日加班工资4965.84元、解除劳动合同经济补偿金4000元、失业保险金6000元共计113194.94元并要求萍钟厂为张青华补交五项社会保险及住房公积金并解除双方劳动关系。＼n萍钟厂一审辩称：双方劳动关系于2013年1月建立，但其未拖欠张青华工资，系张青华工作中致使零件报废，以工资冲抵赔偿，此事已有张青华签字认可；张青华工作期间不存在加班情况，有考勤表为证，工资标准以工资表为证，系张青华自己不愿意签订劳动合同，也是因张青华报废零件与其产生纠纷自行离职，萍钟厂不应支付经济补偿金，应驳回诉讼请求。＼n一审认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因张青华未能举示证据证明其于2012年6月12日与萍钟厂建立劳动关系，故认定张青华于2013年1与萍钟厂建立劳动关系，对张青华主张自2012年6月12日建立劳动关系不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。萍钟厂应当最迟于2013年2月与张青华签订劳动合同。但庭审中萍钟厂举示的通知并无张青华签字认可，同时法定义务亦不能因劳动者和用人单位的自行选择而免除，故对该通知不予采信。根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，按照张青华的工作时间及月工资金额，萍钟厂应当支付给张青华2013年2月至6月15日期间4.5个月的未签订劳动合同二倍工资差额15116.99元，故对张青华要求二倍工资差额44000元的主张予以部分支持，对萍钟厂以仲裁标准计算月平均工资的抗辩不予支持；根据《工资支付暂行条例》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%”，因本案中双方未签订书面劳动合同，但张青华签署的领条内容应视为其已经认可其在萍钟厂工作期间给萍钟厂造成经济损失，但萍钟厂扣除的当月工资金额为4070元，超过其5月可扣工资800元（4000元×20%），故萍钟厂应返还其多扣取的张青华5月工资2150元（4000元-800元-1050元），对张青华要求萍钟厂支付拖欠5月工资2950元的诉请予以部分支持；萍钟厂未为张青华缴纳社会保险，致其于2013年6月15日离职，根据劳动合同法第四十六条第（一）款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第三十八条第（三）款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”，萍钟厂应以张青华月平均工资3359.33元为基数支付经济补偿金3359.33元，对张青华要求萍钟厂支付经济补偿金4000元的诉请部分支持；根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。萍钟厂举示的考勤表虽存在无劳动者本人签字确认等瑕疵，但其内容与工资表相印证，同时也证实了张青华法定节假日加班的事实，予以采信。张青华于2013年1月1日至3日，4月29日、30日，6月10日至12日均在工作。国务院2013年法定节假日放假安排即2013年1月2日、3日，4月29日，30日，6月10日、11日系双休日调休，张青华并非国家机关，事业单位工作人员，据考勤表显示，萍钟厂已在各月另行安排张青华休息。结合张青华休假情况，其每周至少休息一天未违反法律、法规规定，故对其主张双休日加班工资39726.77元不予支持；因1月1日、6月12日为国家法定假日，根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）、（三）款“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”的规定，加之萍钟厂已经支付张青华正常工作期间的工资，故还应支付张青华法定假日加班工资617.8元（154.45元／日×2天×200％），而张青华未能举示证据证明延时加班事实，亦未能提供用人单位掌握延时加班事实的证据，应承担举证不能的法律后果，对张青华诉请支付其法定节假日加班工资4965.84元予以部分支持，对其延时加班工资8793.68元诉请不予支持；因张青华在萍钟厂连续工作尚不足一年，不符合《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，对张青华要求萍钟厂支付其应休未休年休假工资2758.65元的诉请不予支持；张青华在萍钟厂工作不足一年，不符合《重庆市失业保险条例》第十八条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的”的规定，故张青华不符合享受失业保险待遇的条件，对张青华要求萍钟厂支付失业补助金6000元的诉请不予支持；张青华举示出庭证人刘胜证言，无法核实该证人是否属萍钟厂员工的身份，证人李健未出庭作证、试听资料中录音内容张荣亦未出庭作证即无法确认录音陈述者身份，张青华亦未取得法院准许提交书面证言的许可，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”情形，对张青华提交的证人证言和录音均不予采信。鉴于双方对劳动关系于2013年6月15日解除均无异议，予以确认。综上所述，萍钟厂应支付张青华各项待遇共计21244.12元：1、拖欠的2013年5月工资2150元；2、未签订劳动合同二倍工资差额15116.99元；3、法定假日加班工资617.8元；4、经济补偿金3359.33元。另因补交五险一金不属于民事案件受理范围，不予受理。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）款、第四十六条第（一）款、第四十七条、第八十二条第（一）款，《工资支付暂行条例》第十三条第（二）、（三）款、第十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《重庆市失业保险条例》第十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，判决如下：一、张青华与重庆萍钟机械厂劳动关系于2013年6月15日解除；二、重庆萍钟机械厂应于本判决生效之日起3日内支付拖欠张青华的2013年5月工资2150元、未签订劳动合同二倍工资差额15116.99元、法定假日加班工资617.8元、经济补偿金3359.33元，共计21244.12元；三、驳回张青华的其他诉讼请求。上述第二项，重庆萍钟机械厂如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。＼n萍钟厂与张青华均不服一审判决，向本院提起上诉。＼n张青华上诉称：1、一审认定张青华入职时间不准确，张青华实际于2012年6月12日进入萍钟厂工作，应以此时间计算相关费用。2、张青华的月工资为4000元，萍钟厂所举示的工资表仅为部分工资，还有部分工资系以现金方式发放。因此，请求二审法院依法予以改判。＼n萍钟厂针对张青华的上诉答辩称，其上诉理由均缺乏证据支持，应予驳回。＼n萍钟厂上诉称：1、未签订劳动合同系张青华自己不愿意，因此，一审主张双倍工资不当；2、张青华系自己离职，一审主张经济补偿金不当；3、张青华在工作期间并未加班，一审主张加班费不当；4、张青华因工作导致公司损失，其本人同意用工资赔偿，故在扣除其赔偿金额后，萍钟厂不存在拖欠工资的行为，一审予以主张不当。因此，请求撤销原判，依法改判。＼n张青华针对萍钟厂的上诉答辩称，其上诉理由与查明的事实不符，应予驳回。＼n本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n本院认为，张青华与萍钟厂之间存在劳动关系的事实成立，双方之间的权利义务，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的规定，结合双方当事人的上诉请求和理由，分别评析如下：＼n一、张青华的上诉请求和理由是否成立。＼n1、张青华认为其于2012年6月12日进入萍钟厂工作，应以此确定入职时间。但是，张青华仅举示了证人证言和录音资料，而无其他证据予以佐证，同时，证人的身份亦无法确定系知道客观情况的相关人员，因此，上述证据的证明力较弱，不能达到其证明目的，一审不予采信正确，张青华的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。＼n2、张青华认为其月工资为4000元。其辩称还有部分工资系以现金形式领取，却未提供相应依据，且萍钟厂举示了张青华签名的工资表，已证明张青华真实的月工资标准，张青华在无其他证据予以推翻的情况下，一审据此按工资表记载的金额确定张青华的月工资标准正确，上诉人的该上诉理由亦不成立。＼n二、萍钟厂的上诉请求和理由是否成立。＼n1、萍钟厂认为系张青华自己不愿意签订劳动合同，萍钟厂并不存在责任，因此不应主张未签书面劳动合同的双倍工资。但是，萍钟厂并无证据证明其向劳动者发出的要求签订书面劳动合同的通知送达了张青华，同时，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，不能因当事人之间的自行选择而免除相应法定责任，故萍钟厂的该上诉理由缺乏依据，与法律规定亦不符，本院不予支持。＼n2、萍钟厂认为张青华系自己离职，不应支付经济补偿金。根据查明的事实，张青华向劳动争议仲裁委员会申请解除劳动关系的理由包括萍钟厂未缴纳社会保险费，因此，其离职的原因符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的应支付经济补偿金的条件，一审据此主张正确，萍钟厂的该上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。＼n3、萍钟厂认为张青华在工作期间并未加班，不应主张加班费。但是，萍钟厂自己所举示的考勤表中亦证实张青华存在法定节假日加班的事实，因此，萍钟厂的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。＼n4、萍钟厂认为张青华因工作失误导致公司产生损失，其本人同意用工资赔偿，故在扣除其赔偿金额后，萍钟厂不存在拖欠工资的行为。对该事实，张青华虽以领条的形式予以了明确，但是，根据《工资支付暂行条例》第十六条之规定，萍钟厂每月扣除的经济损失赔偿不得超过张青华当月工资的20%，结合张青华事发当月的工资4000元，萍钟厂应扣800元，而其实际扣除了2950元，因此，违法多扣了2150元，张青华据此要求返还正当，一审予以主张正确，萍钟厂的该上诉理由亦因与法律规定不符，本院不予支持。＼n综上，双方上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由重庆萍钟机械厂承担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长蒋科＼n代理审判员黎明＼n代理审判员于利＼n二〇一四年六月十七日＼n书记员张坤