山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终1217号
上诉人（原审原告）：滕州市莲都房地产开发有限公司。住所地：滕州市善国路善国大桥北首。
法定代表人：章冬友，董事长。
委托诉讼代理人：章競，男，1984年2月28日出生，汉族，住浙江省丽水市。
上诉人（原审被告）：何建华，男，1963年8月25日出生，汉族，居民，住浙江省丽水市莲都区。
上诉人（原审被告）：廖邦联，男，1953年1月13日出生，汉族，农民，住浙江省丽水市莲都区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：滕州市第四建筑安装工程公司。住所地：滕州市善国中路**号。
法定代表人：赵峰，经理。
委托诉讼代理人：夏青，山东善国律师事务所律师（特别授权）。
上诉人滕州市莲都房地产开发公司（以下简称莲都公司）因与上诉人何建华、廖邦联及被上诉人滕州市第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2012）滕民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莲都公司委托诉讼代理人章競，上诉人何建华、廖邦联共同委托诉讼代理人耿德水，被上诉人四建公司委托诉讼代理人夏青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
莲都公司上诉请求：一审判决存在部分错误，请求查明事实，依法改判，支持上诉人莲都公司的上诉理由和请求。事实与理由：一、一审判决对上诉人莲都公司请求的违约金及经济损失没有支持是完全错误的。一审判决第27页本院认为中的第三行表述“以上材料可以说明被告何建华、廖邦联的土建工程已在双方约定的竣工日期之前施工完毕。2008年1月9日的审计方案中有对工期再另行协商的约定，此后原、被告并未再另行协商，且2008年1月30日的竣工验收是综合验收。因原告存在将工程的塑窗、栏杆、外墙保温等多项工程分别发包的情形，原告无充分的证据证明系被告自身原因将工程拖延的情况下，仅凭工程竣工验收的时间晚于双方约定的时间，即主张被告违约，且原告与三被告签订的合同无效，对原告要求被告支付逾期交付工程的违约金及因延期交房向购房者支付的违约金损失，本院不予支持。”上诉人莲都公司认为：第一，2008年1月30日的竣工验收没有消防和人防验收，并不是综合验收，且分包出去的塑窗、栏杆、外墙保温等均按合同施工并不影响被告的施工进度。第二，即便按一审判决表述的原被告双方在2008年1月9日有对工期再另行协商的约定，但此后原被告并未再另行协商。既然双方未再另行协商，那么竣工时间仍应按2006年9月3日原被告双方在“荆河豪园综合竣工验收时间协议书”中约定的2007年6月30日，而事实是被告施工的工程直到2008年1月30日才开始竣工验收的。显然，一审判决的上述表述是完全错误的，被告违约为不争的事实；一审判决对违约金684000元和赔偿购房户损失524562元没有支持违背事实是完全错误的。第三，根据三方2005年12月20日签订的“荆河豪园”工程承包协议第十一点明确提及“为保证工程施工质量、进度、安全，在签订本协议书时丙方须向甲方交纳本协议书履约保证金100万元，待工程竣工并经验收后即返还该保证金。若丙方违约则由甲方没收本保证金。”另在2006年1月26日签订的“荆河豪园”工程承包补充协议中第5点又再次提及“协议书第十一条内容取消改为：为保证工程施工质量、进度、安全，确定若丙方违约则赔偿甲方违约金100万元。二、一审判决认定两份合同无效是完全错误的。一审判决第18页，19页，27页认定了招投标合同和三方协议无效。对此，上诉人莲都公司认为：三方协议系三被告之间的内部承包协议且按照约定工程款均应汇入四建公司的账户。其次，该工程的施工全过程，四建公司全程参与了工程的施工和管理，不存在何建华、廖邦联为实际施工人之说。一审判决据此认定两份合同无效违背事实是完全错误的。三、一审判决笫22页第6条“远征施工费率按工程造价1.3%支付给丙方，是否给由法院判决，该问题4中已论述，应当支付。”对此，上诉人莲都公司在一审庭审中多次举证说明四建公司是本地企业，本地企业承包本地工程施工哪有存在远程施工费一说？上诉人莲都公司认为与事实严重不符。四、一审判决中第23页第一点第六条“根据2006年6月28日工作签证单裁明：签证内容为高层部位基础排水。该签证单并加盖了监理单位的公章，故本院对施工过程中存在基础排水的事实予以认定。”对此，上诉人莲都公司亦在多次庭审中说明对于工程工作签证单必须应有上诉人莲都公司方签字认可，而此份工作签证单无莲都公司任何签字盖章，且监理单位无权代表我方签署工程变更，设计变更，工程付款等一切事宜，因此，上诉人莲都公司认为此签证单应为无效。五、本案程序严重违法。本案系2012年2月立案，直至2016年2月15日才送达一审判决，总计前后历经四年时间，严重违反了《人民诉讼法》关于一审案件审理时限的规定，属于程序上严重违法。
四建公司针对莲都公司的上诉答辩称，一、莲都公司上诉状没有写明具体的上诉请求。二、莲都公司在上诉状中提出的工程工期问题一审法院认定事实正确，其上诉理由不能成立且如按莲都公司所称一审对两份合同确认无效的事实是错误的，那么莲都公司要在一审工程造价基础上多支付15%左右的管理费、利润等费用，因此，应由莲都公司对该观点说明合同有效后的法律后果。对莲都公司上诉提及的其他问题均不符合客观事实，应依法驳回上诉。
何建华、廖邦联针对莲都公司的上诉答辩称，同意四建公司答辩意见，莲都公司上诉理由与事实无据，针对其上诉理由一审判决已给出明确的理由及事实认定，请求依法驳回上诉。
何建华、廖邦联上诉请求：1、依法撤销一审判决中第一项判决，改判审计费用由莲都公司承担。2、依法维持一审判决中第二项判决。3、上诉费用由莲都公司承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人何建华、廖邦联承担审计费用105000元，没有法律依据。（一）、本案是因莲都公司要求上诉人何建华、廖邦联返还工程款及承担违约责任引起的，在诉讼过程中，莲都公司为了证明其主张，申请人民法院对涉案工程进行了工程造价鉴证，并把鉴证结果作为其证据之一。涉案工程价款是莲都公司的举证范围，证明责任在莲都公司。莲都公司为了其诉讼利益，为了完成证明责任而申请鉴证并支付的相关费用，当然地应当由莲都公司自己承担。该部分费用与上诉人何建华、廖邦联无关，更不是由于上诉人何建华、廖邦联的违约或侵权给莲都公司造成的损失，上诉人何建华、廖邦联不应当承担。（二）、本案工程造价鉴证的申请人（委托人）是莲都公司，按照合同的相对性原则，审计费用也应当由莲都公司自行承担。而且，按照建筑行业惯例，工程审计费用也是由建设方支付的。（三）、一审法院经过审理后，驳回了莲都公司的诉讼请求，说明莲都公司存在“枉诉”情形，由此而产生的所有损失都应当由莲都公司自己承担。因此，一审判决以“建设工程的造价审计是原、被告对工程决算的依据”为由，判决上诉人何建华、廖邦联承担105000元的审汁费用，没有任何法律依据。二、一审判决认定部分事实错误。（一）、一审诉讼中，上诉人何建华、廖邦联对山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的鲁经纬鉴字(2014)JZ-O01号工程造价鉴证报告并不认可，并针对性的提出了质证意见，特别指出了该鉴证报告涉嫌抄袭，失去了鉴证的客观性和独立性，从而使本次鉴证没有任何意义。一审当中，上诉人何建华、廖邦联也曾经要求人民法院对工程造价进行重新审计，但一审法院没有允许。一审判决以这样一份存在严重瑕疵的鉴证报告作为认定工程价款的依据，是错误的。（二)、在莲都公司所支付的款项当中有143850元，是莲都公司以工程款的名义支付的借款利息，并不是真的工程款。诉讼中，上诉人何建华、廖邦联提交的借款凭据及利息计算方法跟这笔款项完全印证，且当时款项只能以工程款的名义对外支出，所以，莲都公司才记载为“予付工程款”。一审判决将该笔款项认定为工程款是错误的。（三）、本案工程施工过程中，所支付的散装水泥专用资金、地下水资源费、档案费、监督站观测费、水电检测费共计77919元，虽然合同当中没有约定由谁承担，但根据相关计费规定应当是由莲都公司承担。不论上诉人何建华、廖邦联与莲都公司之间的合同是否有效，均不影响莲都公司承担该部分费用。一审判决以合同无效为由，判决上诉人何建华、廖邦联承担该费用的50%即38959.5元是错误的。综上，请二审法院在查清事实的基础上，对一审判决中认定事实错误部分予以改正，支持上诉人何建华、廖邦联的上诉请求。
莲都公司针对何建华、廖邦联的上诉答辩称，一、诉讼前（2008年）针对审计费双方在滕州建行已进行过一次审计，因该审计何建华、廖邦联不予认可，不予签字，一审时申请工程造价，且两份造价差距不大，该鉴定费用应由何建华、廖邦联承担。二、1、鉴定系一审法院依法委托，不存在抄袭的情况；2、一审认定款项143850元系预付工程款，不是借款，一审也示计息；3、各项费用系施工中出现的费用不应由莲都公司承担。
四建公司针对何建华、廖邦联的上诉答辩称，一、何建华、廖邦联关于工程审计费用上诉理由符合法律规定，具体原因是莲都公司作为一审原告有责任提供证据证明其主张，且该鉴定是由莲都公司提出申请，所得出的审计结果没能够证明莲都公司的证明目的，一审法院对其诉请进行驳回，根据民诉法及民事证据的相关规定，应由其承担相应的法律后果，不应由相对方承担部分案件的鉴定费用。二、一审判决对一审鉴定报告采取的是参照意见，由于本案当事人对本案所涉及的工程仍存在其他事实争议，因此，二审法院应就该鉴定报告能否作为认定本案涉案工程造价的依据作出明确认定，我公司在本案审结后另行向莲都公司提出支付工程款的理由，或何建华提出支付工程款请求，这一事实与该事实存有关联性，我公司意见是一审作出的审计结果不具有客观性。三、何建华、廖邦联提出的其余上诉请求由二审法院依法认定。
莲都公司向一审法院起诉请求，2005年12月29日，其与被告四建公司通过招投标方式确定承建荆河豪园商住楼工程，双方签订了建筑工程施工合同。次日，该工程由四建公司项目部何建华、廖邦联承包施工，并三方签订了“荆河豪园工程承包协议书”一份。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，而被告未依合同约定的2007年8月30日交付工程进行竣工验收，一直拖延工期至2008年1月30日才交付，造成原告对购房人未能交房形成违约的索赔共计457393元。2008年1月9日原告与何建华、廖邦联协商一致委托滕州市建行投资咨询事务所审查确认工程量及结算工程款数额，但被告不签字确认。现诉请法院判令被告提交并签署建筑工程决算书，开具建筑工程款发票，结清并返还超付的工程款358847.87元；判令被告违约逾期交付建筑工程的违约金及经济损失907393元。
一审法院查明事实，原告莲都公司对其要开发的“滕州市荆河豪园商住楼工程”发出招标文件，招标范围为：桩基、土建、安装、消防、电梯。工期要求为2005年12月28日至2007年6月30日，现场三通一平已具备开工条件。投标截止日期为2005年12月10日，原告方联系人为何建华。
2005年12月19日原告莲都公司与被告四建公司签订建设工程施工合同，约定原告开发建设的滕州市“荆河豪园”商住楼工程由被告四建公司中标承建。承包范围为桩基、土建、安装、消防、电梯。资金来源为自筹。合同总价款为12006000元。
2005年12月20日，原告（甲方）又与被告四建公司（乙方）、被告何建华、廖邦联（丙方）签订了“荆河豪园”工程承包协议书。内容为：根据甲方邀请招标，由乙方中标总承包“荆河豪园”商住楼工程，经甲方推荐由乙方将该工程承包给丙方施工，承包范围为：土建、水电安装。建筑面积15000㎡。承包方式为包工包料。协议工期：依照国家工期定额计算工期下浮15%确定为465天，延误工期按3000元/日处罚，因甲方原因，工期相应顺延。合同第七条结算方法约定为：1、承包价款：按工程直接费承包。工程量按施工图、设计更改联系单及施工签证单，套用山东省2003定额，材料价格按当地建材市场信息价（施工期内各期信息价的自述平均数价）下浮3%编制结算。2、综合费中，由甲方付给乙方按工程总造价1%的管理费；工程建筑税金由甲方负担，乙方代交纳；远征施工费甲方按费用定额额度给丙方报销（需出具有效发票）；临时施工费中施工前筹备过程中的临时设施费用由甲方按实承担付给丙方；施工人员保险费由甲方按实支付。其他现场经费、管理费、大型机械费、劳保统筹等一切费用均由丙方自行承担。该承包协议书第八项“材料设备供应与管理”第1项约定：“工程建筑材料由丙方自行采购，保管，材料或成品质量监督检验费均由丙方负责。但约定其中钢筋调直和冷扎扭线材，和甲方协助关系串换或需业务关系照顾的材料，由甲方供应，价格按市场价另行确定……。2、工程施工设备中，所需的塔吊、架子钢管、扣件、安全网、密目网由甲方材料部向丙方租赁，租赁办法另行签订协议”。3、该工程专业分包项目包含桩基、消防、电梯等，由甲方、乙方协商后另行签订协议。原告莲都公司的代表人、被告四建公司的代表人及被告何建华、廖邦联均在合同上签名，并加盖原告合同专用章及被告四建公司合同专用章。2006年1月26日原告又与何建华、廖邦联签订“荆河豪园”工程承包补充协议，对2005年12月20日签订的《荆河豪园工程承包协议书》的相关条款内容作如下调整和补充：1、协议书第七条第2款中：“劳保统筹基金”由丙方承担一半，即按中标造价的1.3%计算，承担15.6万元。由甲方先垫付，再从工程进度款中扣回；远征施工费率确定为1.3%给丙方。……3、协议书第八条第3款中：若由甲方直接专业分包的项目，须向丙方支付总分包工程造价的4%的配合费。4、协议书第十条甲方责任和义务第1款中具体确定为：丙方每月末出具预算报告该月完成工程量，监理和工程部5个工作日内确认，甲方5个工作日内将审定工程进度款打入乙方并转入丙方账户。如不能按时支付，造成工程误工一切责任由甲方负责。原告方在此补充协议上加盖其合同专用章，并有原告方代表签名，被告何建华、廖邦联均在该补充协议上签名。
协议签订后，被告何建华、廖邦联组织人员进行施工建设。被告四建公司亦派技术人员、管理人员到施工现场参与施工。
2006年4月原告与他人签订乘客电梯合同，2007年原告分别将高低压配电，入户门、卷门制作安装，通风设备、蒸汽网管及换热站设备安装施工（2007.9.28日合同，工期自2007.10.8至2007.11.8）、供暖换热器、电缆销售合同、不锈钢扶手及不锈钢栏施工（2007.8.24合同）、外墙涂料（2007.6.2合同）、母线槽制作安装（2007年10月16日原告与滕州市信通电气设备有限责任公司签订采购合同）、消防设施安装施工（2006.11.19日合同，工期与土建工期相同）、外墙保温施工（2007.4.25日签订合同，约定工期从2007年4月26日开始，5月5日多层外保温竣工，高层接着进行施工，6月10日竣工，不得拖延）、煤气安装（2007年8月24日签订合同，约定至2007年10月20日竣工）、无负压供水设备、安装合同，塑钢门窗制作安装合同（2007.4.14日签订合同，施工日期：合同签订后应立即开工。20日内将多层窗框安装完毕，日内将高层窗框安装完毕，窗扇安装完毕时间应配合土建竣工时间，不得拖延）等分包给他人。分包合同总价款为8468295.45元。
2006年3月30日原告向被告四建公司发出“工作联系单”，内容为：滕州市四建公司：1、IJ2-3设计说明中底铺200厚块石取消，……3、集水井做1只其余取消，位置在西G轴处。被告何建华签属“2006.3.30签收：何建华”字样。
2006年4月17日原告发出工作联系单，内容为：一、多层住宅破桩标高按2005.12.21，IJ2-6图及联系单所定标高，确定桩顶标高，承台高度按IJ2-6修图施工，二、高层住宅地下室水位，测量为-5.13米。三、有关工程更改或隐蔽，有经济价值结算的以联系单形式，工程双方人员签证方可施工结算，否则免结。被告何建华在此联系单上签名。
2006年5月18日原告发出“工作联系单”，内容为：滕州市四建公司“荆河豪园”项目部：依据2005年12月19日签订的《建设工程施工合同》和2005年12月20日签订的《工程承包协议书》约定，开工日期为2005年12月28日，合同工期总日历天数为465天，剔除桩基工程工期50天。现因甲方原因，工期相应顺延70天。此联系单加盖了“山东省滕州市莲都房地产开发有限公司工程部”公章，被告何建华签属“2006.5.18签收何建华”。
2006年6月28日工作签证单载明：签证内容为高层部位基础排水，施工单位说明及简图：高层部位共设置2个集水深井，集水深井采用Ф100㎝钢筋混凝土预制管沉入，每个长6.5米。Ф100泥浆泵抽水，其抽水时间为2006年4月1日至2006年6月21日。被告何建华、廖邦联在经办人处签名，监理单位签证意见为：情况属实。并加盖了滕州市工程建设监理技术服务中心项目监理部公章，并有该监理部经办人签名。
2006年8月6日的工作联系单载明：……5、楼梯间地面：做水泥砂浆。
2006年9月3日原告与被告何建华、廖邦联签属一份“荆河豪园综合竣工验收时间协议书”，内容为：“根据2005年12月30日山东省滕州市莲都房地产开发有限公司与滕州市第四建筑安装工程公司及其项目部签定的“荆河豪园”施工协议书，经约定“荆河豪园”竣工时间为2007年6月30日。经再次商议，对购房业主签定的《商品房买卖合同》交付使用时间为2007年8月30日。滕州市第四建筑安装工程公司与“荆河豪园”项目部届时不能按时综合竣工验收及交付使用。根据山东省滕州市莲都房地产开发有限公司“荆河豪园”与购房业主签定的《商品房买卖合同》有关条款，一切经济赔偿及法律责任由滕州市第四建筑安装工程公司与“荆河豪园”项目部负责”。原告在该验收时间协议书上加盖了公章，被告何建华、廖邦联在““荆河豪园”项目部全权代表”处签名，被告四建公司未参与该协议事宜。
2006年9月8日原告发出工作联系单，要求对入户门M17及FM2均变更为1000×2100。建筑监理单位亦在此联系单上加盖公章。
2007.4.26日原、被告在“工期约定书”，内容为：本工程荆河港湾，现（多层）内、外墙抹灰工程于2007年4月13日已全部完工，外墙保温工程、塑窗工程没及时跟上。现房开公司同保温厂、塑窗厂已签定合同，双方约定于2007年4月28日开始施工，工期为10天完成，如不能按时完成造成工程工期拖延，一切费用将同你们承担。开发公司章冬华、项目部何建华、廖邦联等、保温施工方、塑窗施工方均签名。
2007年7月4日原告莲都公司与被告四建公司签订“滕州市荆河豪园商住楼工程辅助工程承包合同”，约定由被告四建公司承包原告滕州市荆河豪园商住楼工程院内二层商店、车库、管理用房工程。合同价款暂定260万元，开工日期为2007年7月10日，竣工日为2007年9月30，总工期为80天。该合同原告与被告四建公司已结算完毕，原告支付工程款2575768.49元。
2008年1月9日原告代表章冬华与被告何建华、廖邦联商议工程审计问题，并在““荆河豪园”工程审计方案”上分别签名。该审计方案记载：“一、审计依据：1、施工图纸、施工合同、设计更改联系单及施工签证单、实际施工工程量。2、《山东省2003消耗量定额》、《枣庄地区2004价目表》及配套的费用文件。二、开竣工日期：2005年12月10日至2006年4月5日完成打桩，2006年4月6日至2006年12月屋面结顶。三、合同工期再另行协商”。
2008年1月28日原告向滕州市建筑工程质量监督站发出“建设工程竣工验收通知书”，记载：我单位建设的荆河豪园西段楼已具备竣工验收条件，现已通知勘察、设计、施工、监理等有关单位于2008年1月30日进行竣工验收，请你单位派人，予以监督。被告施工的荆河豪园商住楼于2008年1月30日验收合格。
2008年11月3日原告与被告何建华、廖邦联签订“山东滕州荆河豪园总工程双方最后签证结算为准”……二、高层基础阀板下20㎝碎石垫层（有联系单已取消）三、打桩队遗留下的不平整桩尖由我方凿除。工程量如何计算？（按定额凿除计算）四、楼层卫生间防水工程，（防水没做不计算）……十、多层六个卫生间水电取消（已取消不计）计一层六个。十二、电缆线、弱电电线，（甲方购买不计）。原告法定代表人章冬友、原告的委托代理人章冬华，被告何建华、廖邦联均在该签证结算单上签名。
原、被告提供该诉争工程的相关资料，经滕州市建设银行审计科审计，原告支出审计费30000元，被告对此审计结论有异议，原、被告为此形成纠纷。原告为此诉来法院，要求被告返还多支付的工程款等。
原告为证明其因延期交房向业主支付违约金，向本院提交了（2008）滕民初字第1178号、1172号民事判决书、其与业主的购房合同，及向业主支付违约金的收据各一组，以证明赔偿给业主延期交房的违约金为524562元。
原告提交施工水电费单据一宗，共显示原告支出168830元（2006年用水4486立方、2007年合计用水为6038立方、2008年合计用水为6410立方）被告认为原告转包、分包，水电费并非只有被告使用，不能由被告全部负担。
被告对原告提交了荆河豪园分项分包合同一宗认为此系列合同正表明系原告存在多个工程分包造成工期拖延。
经一审法院委托，山东省经纬招标造价咨询有限公司于2014年9月10日出具鲁经纬鉴字[2014]JZ-001号工程造价鉴证报告，鉴证结果为：由滕州市第四建筑安装工程公司施工的“荆河豪园”商住楼土建及水电安装工程（不含甲方分包项目）造价为9084636.39元（不含鉴证说明2-8条）。鉴证说明第2条：水电费未在总造价中扣除，水电费在没有相关现场装表计量读数的情况下，由甲乙双方协商解决，或依据常规按总造价1%扣除；是否在总造价中扣除由法院判决；3、临时设施费用按工程承包协议书时给乙方，因没有临时设施费的任何资料，故本次鉴证报告未计算，由甲乙双方协商解决；4、分包配合费按工程承包补充协议书(2006年元月二十六日)中约定，按甲方分包工程总造价的4%计算，建设单位提供的分包总造价为8468295.45元(建设单位提供)，分包配合费为338731.82元；是否给由法院判决;5、承包协议一书约定由甲方付给乙方按工程总造价的1%管理费，由甲乙双方协商解决;6、工程承包补充协议书(2006年元月二十六日)中约定，远征施工费率按工程造价1.3%支付给丙方，是否给由法院判决;7、基础工程地下室商品砼与现场搅拌砼差价3万元，仅在荆河豪园实际施工情况(后附)第3条说明，且建设单位说已经支付给施工单位，且情况说明无相关单位签证盖章;作为争议问题，是否给由法院判决;8、本工程结算方式合同约定是按直接工程费进行结算，按《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》中规定，直接费包括直接工程费和措施费，而直接工程费不含按费率计取的措施费，故取费表中按费率计取的措施费不予计算;9、母线槽69780元属甲方供材，故未进入结算。
原告支出鉴定费用18万元。被告申请鉴定人出庭，并支出咨询费4000元。被告对此鉴定结论不服，申请重新鉴定。未予准许。
经一审法院委托，该鉴定机构于2015年9月10日出具工程造价鉴证报告（补充）。内容为：一、针对报告中记载:2014年8月2日，山东经纬回复的回头落实，是如何落实?现对其逐条补充说明如下:
1.泥浆泵降水、抽水依据法院提交资料计算造价为119807.15元，原鉴证报告造价为49477.50元(详见附件明细)是否调整由法院判定。
2.基础工程中的电梯井壁等脚手架已在原鉴证报告基础工程“建筑工程结算表”第6项计算。
3.高层中的柱梁板模板支撑超高已在相关子项中计算，详见原鉴证报告高层“建筑工程结算表”第30,31和35项。
4.高层部分的装饰工程超高费用已在原鉴证报告高层“建筑工程结算表”第125项计算。
5.多层中屋面砼斜板模板人工已按定额说明增加30%，详见原鉴证报告多层“建筑工程结算表”第61项，机械不增加。
6.多层框架高层砌体构造柱植筋已计算，详见鉴证报告结算表明细。
7.多层承台变更已按设计院技术联系单内容在鉴证报告基础工程中计算。
8.桩承台及基础梁使用砖胎膜，鉴证报告中初承台及基础梁模板是按胶合板模板钢支撑计算的，如果采用胎膜那就要扣减胶合板模板的造价。通过计算砖胎膜造价与胶合板模板造价基本一致，故鉴定报告此项内容没有调整。
9.入户门M17及FM2尺寸由12OOX2100改为1OOOX2100，依据工作联系单内容并不能说明是砌体工程完成后才下的变更，增加内容没有依据无法计算。即使是砌体工程完成后下的变更，也应该有因尺寸变更而导致拆除和增加工程量的签证和相关资料。
10.高层北立面消防通道栏板变更已在原鉴证报告高层“建筑工程结算表”第56--61项计算。
11.基础工程中序号50补3界面剂工程量单位有误应为10平方，不是平方。
12.高层顶层造型由幕墙改为砼墙，其抹灰工程量己在原鉴证报告高层抹灰中计算。
13.高层与多层之间平面、立面伸缩缝已在原鉴证报告多层“建筑工程结算表”第63-66项计算。
14.地下空钢筋砼外墙等止水螺栓及橡胶止水带经计算，在原鉴证报告的基础上调整造价为9988.83元(详见附件明细)。
15.依据法院提供的资料和图纸说明(Z-2)，所有有积水的房间厨房、卫生间防水未做，不进入结算。
16.依据法院提供的资料和图纸说明（Z-2)计算，楼面lOMM厚细石砼调整造价为25786.67元(详见附件明细)是否调整由法院判定。
17.含在第16条中。
18．不在本次鉴证范围内，开庭时已取消。
19.零星工程内容有设备基础、院墙及现场安全防护等;设备基础是否由设备厂家施工有待落实，院墙及现场安全防护等依据法院提供的工程承包协议书等资料内容约定，不予计算。且此部分零星工程不在本次鉴证范围内。
20.水电材料价格已按法院提供的工程承包协议书等资料相关约定计入造价中。
二、关于取费表中按费率计取的措施费是否在“工程承包协议书”第七.2条综合费中考虑，请甲乙双方协商处理;因为在“工程承包协议书”第七.2条最后“其他现场经费、管理费、大型机械费、劳保统筹等一切费用均由丙方自行承担”已很明确不予计算;另外按“工程承包协议书”说明塔吊进出场属十大型机械也不应计算(原报告中己计):
三、鉴定报告中，现场勘查的事项有以下内容，为何没有进行答复?
现对其逐条补充说明如下:
1.楼梯踏步防滑铜条。经计算造价为19943.83元(详见附件明细)，是否调整由法院判定。
2.梁、柱、墙的阴阳角塑料护角。梁在顶棚书面，怎么会做护角呢；柱、墙的护角即使做了，也是阳角做，阴角怎么会做呢;因没有具体施工部位，无法计算。
3.电梯公共部位的镶贴已在原鉴证报告高层“建筑工程结算表”第122-123项计算。
四、材料价格调整。现对其逐条补充说明如下:
1.基础工程中的聚氨酯甲乙料单价依据法院提交协议书等资料约定计算。
2.基础工程中35MM厚聚苯板按法院提交资料计算差价为14.045立方X(420-407.4)元∕立方=l76.97元。
3.高层多层中聚苯板价格为(15.504+32.64)立方X420元/立方=20220.48元，此部分内容请提供相关施工单位购买的资料并经甲方认可，是否调整由法院判定。
4．SBS防水卷材单价依据法院提交协议书等资料约定计算。
5.鉴定报告基础工程地下室商品砼与现场搅拌差价3万元详见原鉴定报告说明，是否调整由法院判定。
6.鉴定报告中的母线槽详见原鉴定报告说明，是否调整由法院判定。
五、安全施工费，按工程承包协议书约定不予计算。
六、安装工程
1.水平桥架支撑调整造价为956.88元。
2.电缆敷设规格型号均按图纸计算，请结合图纸、鉴证报告查看。
3.五芯电缆按定额规定应乘系数，调整造价为2047.08元。
4.鉴证报告中电线规格、型号均按图纸计算，图纸第5页中BV1.5m㎡和BV16m㎡的电线属于消防报警、稳压泵等电源，此部分内容属于专业分包工程，应该由具备专业资质的队伍施工。是否施工由谁施工不明确，不予计算。
原告对该补充报告持有异议，被告对该补充鉴定结论仍不予认可。
关于工程款的支付，原告主张已向被告支付工程款为9096347元，并提交了各项记账凭据。被告四建公司认可原告共向被告四建公司付款150万元，已全部支付给被告何建华、廖邦联，公司账面记载的收款为5559437.52元，系被告廖邦联出具收据后开出的。被告何建华、廖邦联认可从被告四建公司收取150万元，对于原告其余付款认为：1、2006.3.30日领款85800元、2006.4.12日领款58050元合计143850元是支付的借款利息，与本案无关；2、77919元（2006.7.11散装水泥专用资金10000元、2006.8.10地下水资源费16000元、2006.9.6档案费4419元、2007.3.12监督站测试费30000元、2007.10.23水电检测费15500元、2007.11.7水电检测费2000元）由原告应当承担的行政事业性收费，不应由被告负担；3、2006年7月4日10000元是原告为制作预决算书，支付给预算员的，不应由被告负担；4、2006年10月1日的10万元是原告偿还被告廖邦联的借款，不应作为支付的工程款；5、2006年10月30日支付的砖款10万元，在2007年6月8日砖厂退回53412.08元，不应重复计算；6、2006年10月16日支付济南富友机械厂的提升机定金1万元，已计算在购买发票中，不应重复计算；7、16004元系领款凭证中少付的钱，不应计入工程拨款；8、1000元过节费，不应计入工程拨款；9、因原告外包桩基导致增加的支出12800元不应计入工程拨款；10、2006年11月23日和同年11月3日的两份领款单均为22800元系重复计算；11、有200余万元，仅有领款单或领款凭据，但无领款的支票存根等实际支出的凭据，对该部分被告不予认可。
另查明，2005年12月9日原告与枣庄市恒生桩基工程有限公司签订建设工程施工合同，约定原告将荆河豪园桩基工程发包给恒生公司施工，开工日期为2005年12月10日，工期为40天。合同价款估价为126万元。2006年6月9日经滕州市建设银行审查，工程审定值为1541354元，双方均在该结论上加盖公章。
原告莲都公司向鉴定机构提交的“荆河豪园实际施工情况”中第1条记载：高层地下室外墙防水采用聚氯酯防水涂料，外贴35㎜聚苯板价420元/立方；3、高层地下室商用混凝土，甲方补偿乙方叁万元。结算时工程量及计价执行定额；……
庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告承担两次鉴定的鉴定费用21万元，被告因逾期交付，应当赔偿原告造成的损失（为赔偿给业主的524562元）及银行利息，违约金从2007年6月16日至2008年1月30日（竣工验收日期），每天违约金为3000元，共计违约金为228天*3000元/天=684000元，合计1208562元。
上述事实，有原、被告陈述、原告与被告四建公司签订的建设工程施工合同，原告与三被告签订的“荆河豪园”工程承包协议书、原告与被告何建华、廖邦联签订的“荆河豪园”工程承包补充协议、原告与他方签订的分项分包合同、工作联系单、原告的付款凭据、判决书、鉴定报告等证据在卷为凭。
一审法院认为，被告何建华、廖邦联称原告告知他们有工程让其施工，具体招投标及与四建公司签合同均是原告操作好了，让他们来干活。原告莲都公司在发出招标文件时，被告何建华即作为原告招投标工作的联系人，原告与被告四建公司依据招投标文件于2005年12月19日签订荆河豪园建设工程施工合同，次日即与被告四建公司、被告何建华、廖邦联签订“荆河豪园”工程承包协议，约定被告四建公司将工程承包给由原告推荐的被告何建华、廖邦联施工，由原告向被告四建公司支付管理费。由此可以看出，原告与被告四建公司签订合同之时，其目的就在于让无资质的被告何建华、廖邦联作为施工人实际履行合同，且原告与被告四建公司、被告何建华、廖邦联达成了合意，从而达到了规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自的经济利益的目的。原告与被告四建公司的行为属于明招暗定，违背了招投标法的公开、公平、公正及诚信的基本原则，故原告与被告四建公司的招投标合同无效。原告提交的付款凭据中，被告四建公司仅在工程初期收到原告支付的工程款150万元，庭审中被告四建公司亦认可该150万元已全部转给被告何建华、廖邦联，其余工程款均由原告向被告何建华、廖邦联直接支付。且关于工期的约定、工程价款的审计均由原告与被告何建华、廖邦联进行协商并签订相关协议，原告还将中标合同中的桩基、消防、电梯工均分包给他人，则原告与四建公司的招投标合同并未履行，可以认定被告何建华、廖邦联是借用被告四建公司资质施工，是实际施工人。被告四建公司虽有技术人员、管理人员参与施工，系因原、被告三方合同中约定的被告四建公司收取1%的管理费。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……故原、被告三方签订的协议亦无效。
原告的诉讼请求是要求三被告返还多领取的工程款，则本案对工程价款的确定及原告已支付的工程款成为各方当事人争议的焦点。
第一个问题，关于工程价款问题。虽然原告与被告四建公司是招投标合同，但在招投标之前，原告已将桩基工程进行了发包，且招投标合同签订次日，原告与三被告又签订了“荆河豪园”工程承包协议书。由原告推荐被告何建华、廖邦联实际施工土建、水电安装工程。承包方式为包工包料。原告向法庭提交的外包工程中有高低压配电、消防设施安装、电梯等，招投标合同中关于桩基、土建、安装、消防、电梯工程总合同价款为12006000元，被告何建华、廖邦联实际施工的合同工程价款必然发生了改变。因此被告何建华、廖邦联实际施工的合同价款应是法庭需查明的事实。被告四建公司辩称应以招投标合同为准，但实际施工合同履行的主体及合同内容均已发生变化，且合同无效，应折价补偿，应参照合同约定来计算涉案工程价款。被告四建公司的主张与事实不符，对其该辩解，不予采纳。经一审法院委托，山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的报告，原告无异议，被告有异议，并提出存在问题，该机构对相关问题已进行了补充。该鉴定机构是接受一审法院的委托，根据原、被告提交的合同、施工图纸、工作联系单等，并经过现场勘查，以其专业知识，对原、被告诉争的工程价款进行分析、判断、计算。在原、被告双方无其他结算方式确定工程价款的情况下，对该鉴定报告予以参考。
鉴定报告对被告施工的商住楼土建及水电安装工程（不含甲方分包项目）造价为9084636.39元（不含鉴证说明2-8条）。对于该2-8条逐条分析如下：
关于鉴证说明第2条：“水电费未在总造价中扣除，水电费因没有相关现场装表计量读数，由甲乙双方协商解决，或依据常规按总造价1%扣除；是否在总造价中扣除由法院判决”，因原、被告双方无法协商解决，原告主张水电费合计为168830元，被告不予认可，且认为原告存在多个分包工程，支出的水电费不应由被告全部负担。依据原告主张的水电费168830元为基数，以被告施工的商住楼土建及水电安装工程造价所占该造价与原告分包的工程价款的比例计算，该部分水电费在总造价中应予以扣除；3、临时设施费用问题，2005年12月20日原、被告三方签订的“荆河豪园”工程承包协议书第七条第2项约定：临时施工费中施工前筹备过程中临时设施费用由甲方按实承担付给丙方，但被告何建华、廖邦联未向法院提交实际支出临时设施费的相关证据，对临时施工费不予认定；4、分包配合费，鉴定机构认为“2006年1月26日的工程承包补充协议书中约定，按甲方分包工程总造价的4%计算，建设单位提供的分包总造价为8468295.45元(建设单位提供)，分包配合费为338731.82元；是否给由法院判决”。原告莲都公司认为电梯、高低压配电、通风设备、蒸汽网管及换热站设备安装施工、供暖换热器、电缆销售合同、消防设施安装施工、煤气安装、无负压供水设备、安装合同共计5324055.45元的分包合同与被告无关，该部分不应支付配合费。对涉及塑钢门窗制作安装、外墙保温施工合同、外墙涂料、不锈钢扶手及不锈钢栏施工工程等共计3144240元同意支付配合费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。此案中，因被告何建华、廖邦联与原告签订的合同是无效的，但被告的付出已物化在建筑工程中，无法返还。被告为完成土建、水电安装工程所支出的人工费、材料费及为施工所使用的机械设备费等应是被告的损失。配合费是承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理竣工资料汇总整理等服务所需的费用。此案中，原告与被告四建公司2007年7月4日签订“荆河豪园商住楼工程辅助工程承包合同”，因该施工的工程与被告何建华、廖邦联的施工合同无关，该分包工程的2575768.49元不应计算配合费。原告分包的桩基工程、塑钢门窗制作安装、外墙保温施工合同、外墙涂料等外包工程价款共计5892526.96元应给付的4%的配合费计235701.08元。
5、承包协议书约定由甲方付给乙方按工程总造价的1%管理费，系原告与被告四建公司之间的协议，本案不予处理;
6、鉴定报告中“2006年1月26日的工程承包补充协议书约定，远征施工费率按工程造价1.3%支付给丙方，是否给由法院判决”，该内容问题4中已论述，应当支付。
7、鉴定报告中“基础工程地下室商品砼与现场搅拌砼差价3万元，仅在荆河豪园实际施工情况(后附)第3条说明，且建设单位说已经支付给施工单位，且情况说明无相关单位签证盖章;作为争议问题，是否给由法院判决”。根据原告莲都公司向鉴定机构提交的“荆河豪园实际施工情况”中记载：……3、高层地下室商用混凝土，甲方补偿乙方叁万元。原告称已支付该补偿款，但未向本院提交相关证据，故原告应向被告何建华、廖邦联支付该3万元。
8、“合同约定的结算方式是按直接工程费结算，则措施费不属于直接工程费，未予计算”。2005年12月20日原、被告三方签订的工程承包协议中对结算方式约定为：按工程直接费承包。工程直接费由直接工程费和措施费组成。直接工程费是指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费。措施费包括：环境保护费、文明施工费、临时设施费、安全施工费等。原、被告三方合同还约定：“临时施工费中施工前筹备过程中临时设施费用由甲方按实承担付给丙方，其他现场经费、管理费、大型机械费、劳保统筹费等一切费用均由丙方承担”。合同约定有矛盾之处，且鉴定机构的补充报告中仍未计算措施费，对此不予处理。
针对鉴定机构出具的工程造价鉴证报告（补充），分别分析认定如下:
一、第1条，“泥浆泵降水、抽水依据法院提交资料计算造价为119807.15元，原鉴证报告造价为49477.50元是否调整由法院判定”。根据2006年6月28日工作签证单载明：签证内容为高层部位基础排水。该签证单并加盖了监理单位的公章，故对施工过程中存在基础排水的事实予以认定。原告认为2006年4月17日工作联系单显示高层住宅地下室水位测量为-5.13米，故不存在该排水工程，与事实不符。对原告的质证辩解意见，不予采信。对鉴定机构补充的该部分工程造价，予以调整。
补充报告中的第2-8条、10-13条已在原报告中计算。
第9条，“入户门M17及FM2尺寸由12OOX2100改为1OOOX2100”的问题，被告称依据工作联系单是砌体工程完成后才下的变更，要求对增加工程量进行计算。对被告的该辩解意见原告不予认可，被告虽有工作联系单，但被告未提交因尺寸变更而导致拆除和增加工程量的签证和相关资料，对被','2018-11-13
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