四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终205号
上诉人（原审被告、原审原告）：廖志刚，男，1976年8月16日出生，住四川省汉源县。
委托诉讼代理人：廖志康（系廖志刚之兄），住四川省汉源县。
上诉人（原审原告、原审被告）：峨边永利达矿业有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇羊竹坝路12号。
法定代表人：赵林虎，总经理。
委托诉讼代理人：郭红彬，四川和奇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、原审被告）：四川海讯电子开发集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区西部园区起步区。
法定代表人：何文君，董事长。
委托诉讼代理人：冯佳，该公司工作人员。
上诉人廖志刚、上诉人峨边永利达矿业有限公司（以下简称永利达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人廖志刚及其委托诉讼代理人廖志康、上诉人永利达公司的委托诉讼代理人郭红彬、被上诉人四川海讯电子开发集团有限公司（以下简称海讯公司）的委托诉讼代理人冯佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廖志刚上诉请求：1．永利达公司、海讯公司支付廖志刚2013年11月至2014年2月未签订书面劳动合同期间工资，合计184,333.31元。2.永利达公司、海讯公司支付廖志刚2014年3月至2015年2月签订书面劳动合同期间拖欠工资，合计195,867.71元。3.永利达公司、海讯公司支付廖志刚2015年3月至2015年9月未签订书面劳动合同期间工资，合计342,333.29元。4.由海讯公司承担连带责任。5.永利达公司、海讯公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定2013年11月至2014年2月期间，廖志刚与海讯公司未建立劳动关系，属于认定事实错误。第一，廖志刚与海讯公司的正式劳动工作关系的建立起始日期是2013年10月28日，廖志刚经过前期海讯公司所有招聘面试、薪酬谈判等工作由海讯公司完成。当时谈妥的是每年350，000元税后年薪，同时约定如果是工作地点在成都，海讯公司发放每月不低于5,000元的出行用车、生活、住房等补贴，廖志刚才同意海讯公司发文任命廖志刚为矿长，在接受任命后廖志刚即正式投入了海讯公司安排的实际工作；第二，海讯公司于2013年11月开始为廖志刚缴纳社保，并且在试用期满后海讯公司指定由永利达公司签订的正式合同和合同附件，由于前期的工作工资没有发放，廖志刚被迫接受了海讯公司满足企业避税要求的指定合同和合同附件，合同和合同附件约定的实际年薪是每年税后年薪316,000元；第三，廖志刚在仲裁和一审时已经提交了此期间为海讯公司工作的相关电邮往来的证据，同时，2016年6月13日一审庭审时永利达公司的证人即该公司矿区的保卫看护人员曲别红军和曲别拉波的证言与证人王志鸿的证言是一致的。故海讯公司应支付廖志刚此期间拖欠的工资及未签订劳动合同的二倍工资合计184,333.31元。二、一审法院认定永利达公司2014年11月、12月两次对廖志刚作出降薪处理有效，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，劳动者的薪酬属于劳动者与用人单位双方约定的事项，用人单位单方变更，对劳动者不发生效力。同时，该组伪证也佐证了劳动合同及合同附件的合法性和真实性。在廖志刚提请仲裁和诉讼之前，廖志刚从不知道该组通知的存在，当然更谈不到同意该降薪解聘的事情，所以两次降薪处理对廖志刚不具有约束力。其次，在2016年6月13日一审法院第一次庭审时，对方证人罗欢也证明了公司长期拖欠工资的事实，同时，曲别红军、曲别拉波、罗欢都共同证明了牟乃清是2014年7月22日至今的永利达公司的全面负责人，牟乃清也说明了这组证据两次降薪的通知他是不清楚的，解聘的通知他是不知道的。同时，牟乃清也证明了廖志刚与代勇参与了后期与四川省矿产公司谈判安证延续、矿权年检、延续登记等相关工作，但牟乃清为了推脱责任，说廖志刚是与代勇一起工作，实际的情况是牟乃清与代勇、廖志刚共同参与了劳动合同期满后的工作。三、一审法院未认定廖志刚2015年6月至9月与永利达公司存在着劳动关系，属认定事实错误。首先，一审中，廖志刚提供了此期间为永利达公司工作的证据，一审法院在未否定该证据的情况下，直接否定廖志刚为永利达公司工作的事实，明显错误。廖志刚从仲裁开始就提交了相关工作证据证明（海讯公司投资永利达公司的投资合同和海讯公司与三岩公司的勘探合同，签发廖志刚的任命决定、劳动合同和合同附件及相关证人证言、个人工作笔记、电邮邮件往来记录、通话记录、录音、社保证明、工资账户的资金证明等相关证据证明）。相反，永利达公司从仲裁程序到一审整个过程，就只是提交了降薪解职这组复印件，廖志刚一再声明要求永利达公司提交由用人单位负责举证的相关证据，但永利达公司至今任从未提交任何涉及廖志刚的工作年限、招聘面试登记表、考勤记录、工资发放的原始工资表等相关由用人单位负责举证的相关证据。其次，2015年2月合同期满后，永利达公司仍旧安排廖志刚工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。所以即使在2015年3月至9月期间廖志刚没有工作记录，也是永利达公司未给廖志刚安排工作，在此期间因劳动关系仍旧存在，廖志刚也没有重新就业，所以永利达公司当然应当支付工资，事实是一审法院庭审时经过永利达公司全面负责人证实合同期后的工作事实，与廖志刚提交的四川省矿产公司副总唐梦蛟的证人证言完全吻合，而且由于廖志刚的个人工作记录本丢失，廖志刚提交了全年的包括杨河乡政府关于2015年6月23日的防洪电话通知等相关工作电话记录和部分录音证据。四、一审法院不支持海讯公司承担连带责任的错误。第一、海讯公司是永利达公司的实际控制人。廖志刚已经提交了海讯公司直接投资、直接控制杨河铅锌矿即永利达公司的相关证据，而且海讯公司对永利达公司的控制达到了完全控制的事实，即使是永利达公司的法定代表人和全面负责人的任免也只需海讯公司办公室的一纸文件或者是直接办公室人员口头的任命就能达到完全实际的任免效力。永利达公司（即峨边杨河铅锌矿）是由海讯公司投资的，海讯公司和永利达公司的实际控制人是海讯公司法定代表人何文君，何文君与永利达公司法定代表人赵林虎互为海讯公司和永利达公司法人的唯一股东，海讯公司与永利达公司是上下级公司，是关联企业，永利达公司主要管理人员均是由海讯公司指派的，且都是何文君的亲属。第二、廖志刚所有的招聘面试、薪酬谈判、接受任命的试用期工作、试用期满后合同签订、合同期未满调回海讯公司工作、合同期满后的工作都是由海讯公司指定完成的。廖志刚的招聘面试、试用、合同订立、所有的保险购买、工资发放都是由海讯公司完成的。2013年招聘面试入职任命是海讯公司完成的，接受任命后便正式投入了永利达公司的矿区野外和井下勘察设计、生产物资计划、所需人员配置等相关工作，试用期结束后与永利达公司签订合同也是受海讯公司的指派与永利达公司签订的合同。第三、2014年7月21日海讯公司对永利达公司法人免职后，在22日经过海讯公司和永利达公司矿区管理人员在海讯公司的会议决定调廖志刚回海讯公司工作，后期工作也是在海讯公司完成的，而且廖志刚从开始至申请仲裁进入司法程序前，所有的工作都是完全严格按照海讯公司的指定、调动、计划安排、管理、控制的，廖志刚与永利达公司的工作关系是一贯的、连续的、长期的工作关系。五、一审法院不支持“合同期满后，双方继续劳动关系但未签订书面劳动合同的二倍工资”，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案中，廖志刚与永利达公司的劳动合同到期后，未办理终止劳动合同手续，永利达公司继续给廖志刚安排工作，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但原劳动合同期限已经届满，这意味着该份劳动合同终止，合同中的权利义务关系不复存在。永利达公司的默认行为使双方开始了新的劳动关系，但双方并未就新劳动关系实际签订书面劳动合同。因此以原条件继续履行劳动合同只能视为劳动关系的延续，不能视为双方已签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条规定，只要存在劳动关系而在一个月内未订立书面劳动合同的，就应当支付二倍工资，所以永利达公司应支付2015年3月至9月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资。
永利达公司辩称：一、永利达公司与廖志刚建立劳动关系是在2014年3月1日《劳动合同》签订以后。鉴于廖志刚在法院调查中明确主张该阶段其在海讯工作，用人主体为海讯公司，不论其主张是否成立，在该期间其与永利达公司均不可能存在劳动关系，也不发生二倍工资问题。二、永利达公司与海讯公司系两个独立的法人企业，二公司从财务管理、人员、办公地点、经营范围、工作内容、规章制度等各方面均不相同，拥有各自的管理体系，要求永利达公司基于公司关联而承担连带责任的主张没有法律依据。三、根据廖志刚主张的曲别红军、曲别拉波的证言，均可以看出二证人是在2014年3月8日才知道廖志刚的矿长身份，此前其并未履行所谓的“矿长”职责，也未提供相应劳动，不论是与海讯公司、还是与永利达公司，其在2013年11月与2014年2月间，均未建立任何劳动关系，其二倍工资请求缺乏依据。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一项的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张，谁举证”的规定，廖志刚应当对其主张进行举证，但其未提供证据证明其具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定情形，因此应承担举证不能的不利后果。四、廖志刚任职期间，永利达公司均已足额发放其工资，不存在拖欠工资的问题。五、《劳动合同书（永字劳2014-03-01）》附件的真实性无法确认，不应作为认定工资标准的依据。一是，《劳动合同》中并未标明该合同存在附件；二是，廖志刚作为矿长，负责整个公司的运营，其享有用章权，而且该附件的内容明显对永利达公司极为不利；三是，附件说明的情况明显与永利达公司工资的实际发放情况相差较大。廖志刚要求支付2015年3月至2015年9月未签订合同期间工资，缺乏事实和法律依据。六、廖志刚与永利达公司的劳动关系实际于2015年1月1日起即已解除。即便双方未提前解除劳动合同，永利达公司与廖志刚的劳动合同也于2015年2月底期限届满，双方劳动合同关系终止。廖志刚也应就2015年3月至9月，双方存在劳动合同关系进行举证，这是廖志刚要求该期间工资的前提。本案中，廖志刚在法院的调查中也明确2015年3月至5月是罗欢在担任矿长，永利达公司也并未重新任命其为矿长的通知或文件，且其一方面主张该阶段是在继续从事矿长工作，另一方面又在一审的起诉状中自认“2014年7月至2015年9月”期间在为海讯公司工作，其主张前后矛盾。纵观庭审，廖志刚除向法庭提交社保记录外，并未提交其他能够直接认定劳动关系的证据，应当承担举证不利的责任。对于海讯公司为廖志刚缴纳社保至2015年5月情况，一审中也反复解释，是因为海讯公司因欠缴社保导致不能对人员进行增减，只能在5月份缴足社保后才能进行减员操作导致，不能仅凭此认定永利达公司与廖志刚在该期间存在劳动关系。即使廖志刚能够证明合同期满后，双方仍存在劳动合同关系，也应视为原合同的继续履行，不存在二倍工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条的规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”因此，劳动合同期满后，按照原条件继续用工应视为其书面劳动合同在期限上处于延续状态，而非未签订劳动合同，不存在二倍工资问题。
海迅公司辩称：一、海讯不应承担连带责任。1、海讯公司和永利达公司是两家独立的法人企业，财务独立、人力独立、办公地点不同，经营范围不同，工作内容也不相同。2、廖志刚是与永利达公司签订的劳动合同，与海讯公司从未签订过任何劳动合同，也从没有为海讯公司提供过任何实质性的工作。3、海讯公司有完善的考勤制度，要求所有在公司工作的员工都实行上下班指纹打卡，现公司考勤记录中从未有过名叫廖志刚的员工。综上，海讯公司不应该承担任何连带责任，廖志刚要求海讯公司承担责任缺乏事实和法律依据。二、海讯公司从未与廖志刚建立任何劳动关系。1、廖志刚要求海讯公司承担2013年11月至2014年2月期间未签劳动合同的二倍工资没有依据。海讯公司从未与廖志刚有实际用工，劳动关系不成立。2、海讯公司之所以购买社保，是因为在永利达公司成立之初，制度、管理都还不完善的情况下，代永利达公司为廖志刚购买的社保。2013年11月至2014年1月为廖志刚购买了三个月社保也只是为了显示想聘请他的诚意，但廖志刚一直没答应。故2014年2月停止了对廖志刚购买社保。直到2014年3月，廖志刚与永利达公司签订了正式合同，才继续购买社保，并且与其他人一样，没区别对待。3、海讯公司下发红头文件，是因为在永利达公司成立之初，制度、管理都还不完善，为了使永利达公司顺利开展后续工作（安全生产许可证等相关开采证件的办理）代为下发的。不能以此作为海讯公司与廖志刚存在实质性的劳动关系的证据。4、假使廖志刚与海讯公司成立了劳动关系，4个月的时间未发放任何劳动报酬，廖志刚本人也不主张，且2014年3月18日向永利达公司借款17,000元，而后工资中分5次扣除完，廖志刚在4个月的工资都未发放的情况下，对永利达公司在其后5个月的时间里扣划工资款的行为也没有异议，不符合常理。5、即便廖志刚与海讯公司在2013年11月份至2014年2月份建立了劳动关系，其最迟也应在2015年2月底向仲裁委申请仲裁，该诉求也已过了仲裁时效，不应得到支持。三、关于2015年3月至2015年9月未签订合同期间工资支付问题与海讯无关。1、劳动关系的建立应以事实用工为条件，廖志刚自2015年1月与永利达公司解除劳动关系后，就未再提供任何劳动。其主张其在海讯工作应当举证证明，否则应承担举证的不利责任，其主张2015年3月至9月工资没有依据。2、2015年1月，永利达公司与廖志刚解除劳动关系后，海讯便应立即将廖志刚的社保减除出来。但当时因为海讯公司的财务出现困难，造成2014年11月开始的社保就出现了补缴的情况，根据社保局的内部规定，公司欠缴社保的，在前期的社保缴清之前，不能操作社保系统对任何的人员进行增减。故公司只能在2015年5月，补缴清了前几个月的社保后，才将廖志刚的社保减下来了。从廖志刚的社保缴纳明细上可以看出补缴日期和该事实真实存在。
永利达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.永利达公司不支付廖志刚2014年3月至2014年10月的工资8,000元；3.永利达公司不支付廖志刚2015年1月至2015年5月期间的工资30,000元，以及劳动合同期内的职务外补贴100,000元；4.由廖志刚承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定永利达公司应当补发廖志刚2014年3月至2014年10月的工资8,000元，属于事实认定错误。首先，劳动合同附件的真实性无法确认。一是，《劳动合同》中并未标明该合同存在附件；二是，廖志刚作为矿长，负责整个公司的运营，其享有用章权，且该附件仅有公司印章，无法定代表人签字，且内容明显对永利达公司极为不利；三是，附件说明的情况明显与廖志刚工资的实际发放情况相差较大，真实性值得怀疑。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人主张变更无效的，人民法院不应支持”。2014年3月至2014年10月实际每月支付工资17,000元，是对合同的变更，且已履行了8个月之久，因此，一审法院不应认定该期间的工资标准为每月18,000元。二、一审法院关于永利达公司应当向廖志刚支付2015年1月至2015年5月的工资共30,000元的事实认定错误。首先，2014年12月3日，永利达公司便向廖志刚发出了《关于解聘廖志刚的通知》，双方就已不存在劳动关系。其次，虽然直至2015年5月永利达公司仍在为廖志刚购买社保，是由于在欠缴社保的情况下无法增减人员，2014年2、3、4月份社保缴纳是在5月份补缴的，因此，只能在5月份缴清社保后将廖志刚剔除。再次，曲别红军、罗欢等人的证言均证明：2014年12月份以后廖志刚就未到永利达公司上班工作，在廖志刚未能提供相应证据证明2015年1月至2015年5月起仍在永利达公司工作的情况下，根据民事诉讼证据证明标准的盖然性，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张，谁举证”的规定，一审法院应当认定2015年1月1日起，永利达公司已与廖志刚解除劳动关系，永利达公司无需向廖志刚支付2015年1月至2015年5月期间的工资。三、一审法院不应将职务外补贴100,000元计入工资范畴。一审法院认定100,000元补贴的依据为劳动合同附件，如前所述，首先，该附件的真实性无法确认。其次，该附件第一条是“工资和补贴”，第一款和第二款是工资的具体组成项目和总额合计，共18,000元，第三款约定的是每年100,000元的职务外补贴。可见，即便该附件是真实的，永利达公司也未将100,000元的职务外补贴列入工资范围，二是单列为工资外的补贴。同时，依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十五条规定，劳动者正常工作时间工资是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。100，000元补贴属于职务外也就是岗位外的补贴，因此不属于正常工作时间工资，廖志刚主张的工资标准不应包含该部分职务外补贴。综上，一审法院错误的认定廖志刚2014年3月至2014年10月的工资标准为18,000元，并认定100,000元的职务外补贴属于双方约定的工资范畴，这无疑加重了企业的负担，与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发[2009]41号）第1条“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。”的规定相背离。廖志刚在永利达公司任职期间经常不到岗，未尽到矿长职责，杨和铅锌矿至今未进行开采，廖志刚不但未给永利达公司带来任何效益，反而在永利达公司一直亏损的情况下享受高薪待遇，2014年3月至2014年12月已从永利达公司领取100,000余元薪资。
廖志刚辩称：坚持己方的上诉请求及事实理由。
海讯公司辩称：对永利达公司的上诉主张无异议。
廖志刚向一审法院起诉请求：一、海讯公司与永利达公司连带支付廖志刚2013年11月至2014年2月未签订书面劳动合同期间工资，共合计184,333.31元；二、海讯公司与永利达公司连带支付廖志刚2014年3月至2015年2月签订书面劳动合同期间拖欠工资，合计：195,867.71元；三、海讯公司与永利达公司连带支付廖志刚2015年3月至2015年9月未签订书面劳动合同期间工资，共合计：342,333.29元；四、确认海讯公司和永利达公司因长期拖欠廖志刚的工资，在2015年11月解除和海讯公司的矿长的聘任关系；五、海讯公司和永利达公司支付本案相关仲裁和诉讼费用。一审庭审中，廖志刚撤回了第四项诉讼请求。
永利达公司向一审法院起诉请求：一、驳回廖志刚提出的所有仲裁请求；二、一审案件诉讼费用由廖志刚承担。
一审法院认定事实：永利达公司成立于2006年7月，经营范围为铅矿、锌矿开采，矿区位于峨边彝族自治县杨河乡。2013年6月5日，经股权变更，海讯公司的股东何文君、赵林虎成为永利达公司的股东，赵林虎出资比例为59.0452%，何文君出资比例为40.9548%，赵林虎为永利达公司法定代表人。2013年10月23日，海讯公司与峨边彝族自治县人民政府签定《30万吨/铅锌矿采选项目投资协议书》，约定由海讯公司在峨边彝族自治县杨河乡投资新建30万吨/铅锌矿采选项目。2013年10月28日，海讯公司发出《关于对杨河铅锌矿管理层的任职决定》，任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，试用期为一年。2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日，廖志刚同意从事矿长工作，基本工资为1,600元/月。该《劳动合同书》附件载明，“廖志刚于2014年3月01日入职峨边永利达矿业有限公司，薪资情况作如下说明：一、工资及补贴：月薪1,600.00元/月，岗位工资补贴5,000.00元/月，交通补贴3,000.00元/月，通讯补贴2,000.00元/月，生活补贴1,000.00元/月，不定时加班补贴5,400.00元/月。合计18,000.00元/月注：无论公司亏损，每年不低于100,000.00元/年职务外补贴。二、支付方式：每月按17,000.00元发放，余额年终补齐。合同签订后廖志刚到永利达公司报到上班。2014年11月10日，永利达公司作出永利达【2014】11-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》，以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职责和义务为由，对廖志刚作出降薪处理，自本月起，将廖志刚工资调整为13,000元/月。2014年12月2日永利达公司作出永利达【2014】12-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》，以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职责和义务为由，对廖志刚再次作出降薪处理，自本月起，将廖志刚工资调整为6,000元/月。并且免除廖志刚矿长一职，即日生效。2014年12月3日永利达公司作出永利达【2014】12-2号《关于解聘廖志刚的通知》，以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职责和义务，且在入职时欺瞒公司，提供不实信息为由，从2015年1月1日起，解除和廖志刚的劳动关系，相关移交手续按公司制度执行。2015年4月至5月期间，廖志刚为永利达公司办理了探矿证申报事宜。2015年9月1日，廖志刚要求与永利达公司结算工资未果，2015年12月24日廖志刚以永利达公司、海讯公司为被申请人，向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、被申请人支付拖欠申请人合同期内的工资195,867.71元；二、被申请人支付2015年3月至2015年6月期间无劳动合同工作的二倍工资210,664.00元。2016年2月25日廖志刚补充请求：一、被申请人支付2013年11月至2014年2月期间无劳动合同工作的二倍工资184,333.31元；二、被申请人支付2015年7月至9月期间无劳动合同工作的二倍工资157,999.98元。峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月26日作出峨劳人仲案字（2016）01号仲裁裁决书裁决：一、由被申请人永利达公司支付申请人廖志刚拖欠工资169,386.26元。二、驳回申请人主张被申请人支付2013年11月至2014年2月、2015年3月至2016年6月、2015年7月至9月无劳动合同工作的二倍工资的请求。永利达公司因不服该仲裁裁决于2016年5月6日向一审法院起诉，2015年5月11日廖志刚不服该仲裁裁决也向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，杨河铅锌矿即为永利达公司。2013年11月至2014年1月、2014年3月至2015年5月期间，海讯公司为廖志刚办理了各项社会保险。2014年3月18日廖志刚向永利达公司借款17,000.00元，并约定在以后的工资中扣除。永利达公司从2014年3月至9月每月按应发工资17,000.00元的标准，2014年10月按应发工资13,000.00元的标准，2014年11月、12月按应发工资6,000.00元的标准，扣除个人缴纳的社保费用、个人所得税、借款后的实际金额，通过向廖志刚银行卡转款的方式发放了工资。
一审法院再查明，廖志刚于2012年3月在雅安市安全生产培训中心参加金属非金属矿山主要负责人安全资格培训，并经考试合格，由雅安市安全生产监督管理局颁发《安全资格证》（证书编号：X号）。
一审法院认为：一、廖志刚是否与海讯公司建立劳动关系，海讯公司、永利达公司是否应当支付廖志刚2013年11月至2014年2月期间无劳动合同工作的二倍工资184,333.31元。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该案中，廖志刚主张其前期招聘工作是由海讯公司完成的，2013年10月28日海讯公司任命其为杨河铅锌矿矿长之日起与海讯公司建立劳动关系，并完成试用期，劳动合同的签订是由海讯指定永利达公司签订，公司应当按照其后与永利达公司签订劳动合同约定的工资标准支付其2013年11月至2014年2月期间无劳动合同的二倍工资。该院认为，2014年3月1日，廖志刚与永利达公司签订《劳动合同书》，建立了劳动合同关系。虽然海讯公司于2013年10月28日发文任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，但廖志刚并未到永利达公司报到上班，其是在2014年3月1日与永利达公司签订劳动合同书后，到永利达公司报到上班。廖志刚未举证证明，在2013年11月至2014年2月期间，其受海讯公司的劳动管理，从事海讯公司安排的工作的事实，亦未到永利达公司工作。因此，该院对廖志刚主张永利达公司与海讯公司连带支付其2013年11月至2014年2月期间无劳动合同工作的二倍工资184,333.31元的请求，依法不予支持。
二、廖志刚2014年3月至2015年9月期间工资应当如何计算。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。该案中，2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日，廖志刚同意从事矿长工作，基本工资为1,600元/月。该《劳动合同书》附件载明，“廖志刚于2014年3月01日入职峨边永利达矿业有限公司，薪资情况作如下说明：一、工资及补贴：月薪1,600.00元/月，岗位工资补贴5,000.00元/月，交通补贴3,000.00元/月，通讯补贴2,000.00元/月，生活补贴1,000.00元/月，不定时加班补贴5,400.00元/月。合计18,000.00元/月。注：无论公司亏损，每年不低于100,000.00元/年职务外补贴。二、支付方式：每月按17,000.00元发放，余额年终补齐。永利达公司认为合同附件无公司法定代表人签字，对其真实性不认可。一审法院认为，该附件加盖永利达公司公章，且在合同履行过程中，永利达公司亦是按该附件约定的每月按17,000.00元标准发放，因此一审法院对该合同附件真实性予以确认。永利达公司于2014年11月、12月两次作廖志刚作出降薪处理，一审法院认为，该降薪已实际履行，应当视为对原合同约定的变更。永利达公司于2014年11月作出通知“自本月起，将廖志刚工资调整为13,000.00元/月”，2014年12月作出通知“自本月起，将廖志刚工资调整为6,000.00元/月”，但实际发放的工资中，2014年10月工资为13,000.00元，2014年11月、12月工资为6000.00，属公司工资发放调整错误，2014年10月应当按原合同约定17,000.00元标准发放，需补发4,000.00元。2014年11月应当调整至13,000.00元，需补发7,000.00元。2014年12月3日，永利达公司作出《关于解聘廖志刚的通知》，决定从2015年1月1日起解除和廖志刚的劳动关系，该院认为，永利达公司未举证证明已将该解聘通知送达了廖志刚，因此该解聘通知对廖志刚不产生解除劳动关系的效力，双方劳动合同至2015年2月合同期限届满。合同期满后双方未续定劳动合同。鉴于廖志刚在2015年4月至5月继续在为永利达公司工作，且其社会保险亦缴纳至2015年5月，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此永利达公司应当支付廖志刚2015年1月至5月的工资，标准为每月6,000.00元。综上，永利达公司应当支付拖欠廖志刚合同期内工资计算为：1、2014年3月至10月，双方约定每月18,000.00元，即应当补发12,000.00元（8,000元+4,000.00元）；2、2014年11月应当补发7,000.00元；3、2015年1月、2月应当补发12,000.00元（6,000.00元+6,000.00元），合计31,000.00元。另外，根据合同附件约定，无论公司亏损，每年不低于100,000.00元/年职务外补贴。一审法院认为，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，合同约定的职务外补贴应当属于工资的组成部分，永利达公司应予支付。因此，2014年3月至2015年2月合同期内未支付廖志刚工资为131,000.00元（31,000.00元+100,000.00元）。2015年3月至5月应当补发工资18000.00（6000.00*3个月）。2015年6月至9月，廖志刚未举证证明其在永利达公司或海讯公司工作，因此对廖志刚要求支付该期间工资的请求，一审法院不予支持。综上，永利达公司应当支付廖志刚工资总计为149,000.00元，相应的社会保险个人缴纳部份、个人所得税由廖志刚承担。关于2015年3月至5月，是否应当支付未签书面劳动合同二倍工资问题。该院认为，2015年2月，劳动合同期满后，廖志刚继续在永利达公司工作，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此不符《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，应当支付未签书面劳动合同二倍工资的情形，对廖志刚要求支付二倍工资的请求，依法不予支持。
三、海讯公司是否应当承担连带支付工资的责任。虽然海讯公司与永利达公司的股东均是何文君与赵林虎，但海讯公司与永利达公司是两个独立的法人，独立承担民事责任。在2014年3月至2015年5月期间，廖志刚与永利达公司签订劳动合同，与永利达公司建立了劳动关系，为永利达公司提供劳动，永利达公司作为用人单位依法应当支付其劳动报酬。海讯公司不是廖志刚的用人单位，不应当承担支付其劳动报酬的责任。廖志刚主张海讯公司与永利达公司是母公司与子公司的关系，是两面一体的企业，而要求海讯公司承担连带责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付廖志刚2014年3月至2015年2月期间的工资131,000.00元；二、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付廖志刚2015年3月至2015年5月期间的工资18,000.00元；三、驳回廖志刚对四川海讯电子开发有限公司的诉讼请求；四、驳回廖志刚的其他诉讼请”求。案件受理费10.00元，适用简易程序审理减半收取5.00元，由永利达公司负担。
一审法院查证“杨河铅锌矿即为永利达公司”及“2015年4月至5月期间，廖志刚为永利达公司办理了探矿证申报事宜”的事实有误，本案经审理查明：杨河铅锌矿属永利达公司经营的范围。2015年4月至5月期间，廖志刚约负责杨河铅锌矿事务的牟乃清和相关单位领导就永利达公司的探矿证申报事宜进行商谈。永利达公司发放工资是次月发放上月的工资。永利达公司通过银行转账方式向廖志刚支付2014年3月至2014年12月的工资共计103,132.29元，具体发放时间及金额：2014年4月10日9,324.12元、2014年5月7日9,324.12元、2014年6月9日9,324.12元、2014年7月10日9,262.41元、2014年8月7日13,462.41元、2014年9月10日14,478.37元、2014年10月14日14,478.37元、2014年11月14日11,478.37元、2014年12月17日6,000元、2015年2月16日6,000元。永利达公司向廖志刚发放前述工资中已扣除了2014年3月至2014年11月个人应缴纳的社会保险费共计1883.63元和补扣2013年11月至2014年1月个人应缴纳的社会保险费共计3446.67元，还扣除了廖志刚于2013年3月18日借支的17000元及2014年3月至2014年10月个人应缴纳的所得税共计18,539.59元，之后，永利达公司并未实际为廖志刚向税务机关代缴个人所得税。
还查明：2014年11月10日永利达公司作出永利达【2014】11-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》及2014年12月2日永利达公司作出永利达【2014】12-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》，均未与廖志刚协商。2014年12月3日永利达公司作出永利达【2014】12-2号《关于解聘廖志刚的通知》，之后，未将该通知送达廖志刚。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案双方争议的焦点为：一、2013年11月至2014年2月廖志刚与海讯公司是否存在事实劳动关系及是否应当支付其该期间未签书面劳动合同的二倍工资。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”。从本案查明的事实，海讯公司于2013年10月28日任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，从2013年11月开始为廖志刚办理了社会保险，且为其开立的银行账户，但一审庭审中，到庭作证的永利达公司的门卫曲别红军及该公司员工曲别拉波的证言及廖志刚提供的电邮邮件不能证明2013年11月至2014年2月廖志刚服从海讯公司的管理和安排，海讯公司对其实际进行了用工。廖志刚在一审中提供的王志鸿的书面证言及二审中提供的赵伯贵的书面证言，鉴于该二位证人未到庭接受当事人双方的质询，不能确认该二份书面证言的真实性，且赵伯贵、王志鸿二人在2013年11月至2014年2月与海讯公司是否存在劳动关系不能证明，故该二份书面证言本院不予采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。廖志刚所提供的证据，不足以证明其于2013年11月至2014年2月向海讯公司提供了劳动，其应承担举证不能的不利后果。本院认定廖志刚与海讯公司在该期间不存在事实劳动关系，故海讯公司不应支付其未签书面劳动合同的二倍工资。廖志刚的该上诉请求不能成立，本院不予支持。对于廖志刚上诉请求永利达公司应承担该期间的二倍工资，与本案查明的事实和法律规定不符，本院也不予支持。
二、廖志刚与永利达公司的劳动合同是否于2015年1月1日已解除。
用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当向劳动者送达解除劳动合同的相关通知，送达是用人单位解除劳动合同的必经程序。2014年12月3日永利达公司作出《关于解聘廖志刚的通知》，通知从2015年1月1日起解除与廖志刚的劳动合同。永利达公司主张没有书面送达该通知的依据，有口头告知。但永利达公司申请的证人牟乃清到庭所作证言不能证明其已履行了向廖志刚送达解除劳动合同通知的义务，故永利达公司主张双方劳动合同于2015年1月1日起解除的理由不能成立。
三、关于廖志刚与永利达公司书面劳动合同期间的工资认定。
2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订的《劳动合同书》(编号：永字劳2014-03-01)及《劳动合同书(永字劳2014-03-01)》附件，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。永利达公司主张劳动合同附件的真实性无法确认。一是，《劳动合同》中并未标明该合同存在附件；二是，廖志刚作为矿长，负责整个公司的运营，其享有用章权，且该附件仅有公司印章，无法定代表人签字，且内容明显对永利达公司极为不利；三是，附件说明的情况明显与廖志刚工资的实际发放情况相差较大，真实性值得怀疑。但鉴于《劳动合同书(永字劳2014-03-01)》附件加盖有永利达公司法人印章，虽然没有该公司法定代表人赵林虎的签字，但永利达公司未举证证明该合同附件上的印章系廖志刚私自加盖。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”。即使该合同附件没有法定代表人赵林虎签字，也并不影响该合同附件的效力。根据双方在合同中的约定，廖志刚的工资及补贴为每月18,000元。无论公司亏损，每年不低于100,000元的职务外补贴。按照双方的该约定，2014年3月1日至2015年2月28日劳动合同期内，永利达公司应支付廖志刚工资为316,000元，扣除永利达公司在其工资中扣缴的廖志刚个人应缴的社保费5,330.30元及已支付廖志刚的工资120,132.29元(含个人借款17,000元)，永利达公司实际还应支付廖志刚2014年3月1日至2015年2月28日期间尚欠的工资共计190,537.41元。永利达公司上诉主张其已付清廖志刚2014年3月1日至2015年1月1日的工资。但从本案查明的事实，永利达公司在工资中扣除了廖志刚个人应缴纳的所得税，但并未为其代缴，故不应在廖志刚应得的工资中扣除。在劳动合同制度中，用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，一方不得擅自单方变更已发生法律效力的劳动合同内容。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。”。依据上述规定，用人单位若想变更劳动合同中的条款，也就是说，要想调整员工的工资，必须与员工协商一致，且应当采用书面形式。本案中，永利达公司在没有与廖志刚协商一致的情况下，于2014年11月10日、2014年12月2日两次均以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职务和义务为由，将廖志刚的工资先后调降为每月13,000元、每月6,000元，该两次降薪行为属于单方变更劳动合同条款，该行为对廖志刚并不发生法律效力。因此，廖志刚2014年11月、12月的工资不应当按照调降后的工资标准执行。廖志刚的该部分上诉理由成立，本院予以支持。永利达公司上诉主张其已付清廖志刚劳动合同期内的工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、2015年3月至9月廖志刚与永利达公司是否存在事实劳动关系及永利达公司是否应支付廖志刚该期间未签书面劳动合同的二倍工资。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”。从本案查明的事实，廖志刚与永利达公司的劳动合同于2015年2月28日期满终止。之后，永利达公司虽未重新任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，但永利达公司在一审中申请的证人牟乃刚到庭作证时，证明廖志刚2015年4月至5月仍然在为该公司与有关单位商谈探矿证申报的相关事宜。因此，双方劳动合同期满后，廖志刚仍在为永利达公司工作至2015年5月，永利达公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2015年3月至5月，廖志刚与永利达公司存在事实劳动关系。永利达公司应当按照原合同约定的工资标准支付廖志刚该期间的工资共计78,999.99元(26,333.33元×3个月)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”及第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”。本案中，永利达公司于2015年3月与廖志刚建立了事实劳动关系，根据前述规定，永利达公司于同年4月就应当与廖志刚订立书面劳动合同而未订立，故永利达公司应当支付215年4月至5月廖志刚未签订书面劳动合同的二倍工资差额。该二倍工资差额计算基数应按照劳动者正常工作状态下的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故永利达公司应当支付廖志刚2015年4月至5月未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算基数不应包括双方原劳动合同约定的每月5,400元加班工资及职务外补贴，即永利达公司应支付该二倍工资差额为25,200元([18,000元-5,400元加班工资/每月]×2个月)。永利达公司主张根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条的规定，不应支付廖志刚该期间未签订书面劳动合同的二倍工资的理由不能成立，本院不予支持。廖志刚主张2015年6月至9月与永利达公司存在事实劳动关系，但其所提供的通话记录及通话录音不能证明该主张，故永利达公司不应支付其该期间的工资及未签书面劳动合同的二倍工资差额。
五、海讯公司是否应承担本案的连带责任。
海讯公司和永利达公司是两家独立的法人企业，2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订了书面劳动合同，其从事的工作系永利达公司的经营范围，且双方已实际履行。其与永利达公司基于劳动关系产生的债权债务，依法应由永利达公司承担。廖志刚主张海讯公司应承担连带责任，于法无据，本院不予支持。
综上，廖志刚的上诉请求部分成立，予以支持。永利达公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条第一款、第二款，第三十条第一款，第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132民初169号民事判决第三项，即维持“三、驳回廖志刚对四川海讯电子开发有限公司的诉讼请求”；
二、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132民初169号民事判决第一项、第二项、第四项，即撤销“一、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付廖志刚2014年3月至2015年2月期间的工资131,000.00元；二、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付廖志刚2015年3月至2015年5月期间的工资18,000.00元；四、驳回廖志刚的其他诉讼请求。”；
三、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付廖志刚2014年3月1日至2015年2月28日期间的工资190,537.41元、2015年3月至5月的工资78,999.99元，合计269,537.40元；
四、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付廖志刚2015年4月至5月未签书面劳动合同二倍工资差额共计25,200元；
五、驳回廖志刚对峨边永利达矿业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元(已减半)、二审案受理费10元，均由峨边永利达矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌建英
代理审判员 朱保见
代理审判员 程 冲
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 吴秋芸
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