内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内09民终671号
上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古拓源置业股份有限公司。
法定代表人：吴桂玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人陈丽娟，公司法务。
委托诉讼代理人陈文鹏，北京久瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：内蒙古福华建筑安装工程有限公司。
法定代表人：杨福元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张栓住，该公司员工。
委托诉讼代理人：武振宇，上海勤基信律师事务所律师。
上诉人内蒙古拓源置业股份有限公司因与被上诉人内蒙古福华建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2017）内0902民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人及其委托诉讼代理人陈丽娟、陈文鹏、被上诉人的委托诉讼代理人张栓住、武振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2014年8月26日，原告内蒙古拓源置业股份有限公司与被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司承包建设原告内蒙古拓源置业股份有限公司开发的位于乌兰察布市集宁新区东昕商场土建、水电暖等安装工程，开工日期2014年8月29日，竣工日期2015年6月30日，合同价款暂定20000000元，工期延误，因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件、发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行等经工程师确认工期相应顺延，工程款（进度款）支付，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承办人的通知后仍不能按要求付款，可与承办人协商签订延期付款协议，经承办人同意后可延期支付，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。双方约定工程主体结构完成到一层楼板混凝土浇筑完成十日内，支付被告完成的一层以下工程造价90%的40%支付现金。另60%以地下一层至地上五层的等值铺面抵作工程款，铺面位置由原告指定，单价依照公开销售的单价执行；工程主体结构完成十日内，支付被告完成工程造价的90%的40%支付现金。另60%以地下一层至地上五层的等值铺面抵作工程款，铺面位置由原告指定，单价依照公开销售的单价执行；全部工程竣工验收并通过政府相关部门的综合验收合格后十日内付至被告完成工程造价的80%的40%支付现金，另60%以地下一层至地上五层的等值铺面抵作工程款，铺面位置由原告指定，单价依照公开销售的单价执行。工程竣工档案全部上交档案并取得备案证书后，付至乙方完成工程造价的90%，付款的同时，被告需向原告提供等额的原告认可的合法税票，因未提供税票而产生的延期付款，原告不承担违约责任，发包人不按合同约定支付工程款赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，承包人不履行合同义务或不按合同履行赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。计价规则执行2009年《内蒙古建筑工程预算定额》以及有关费用定额规定。被告提供工程质保金200万元。工程设计变更，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。合同签订后，被告按约定已经履行施工义务。2015年5月7日，原、被告就涉案工程双方又签订补充协议，约定施工合同约定的工程进度款支付节点不变，三层封顶7个工作日内，原告提前支付未付的保证金1071000元的30%，四层封顶预付现金70万元，此款抵合同约定的主体封顶节点40%的现金的工程款。2015年10月8日，经原、被告确认，2015年5月3日一层主体完工（第一付款节点）应支付工程款8545500元，但实际欠付工程款3180920元；2015年8月18日，五层主体全部完工（第二付款节点），原告应付工程款12452400元，两项合计应付工程进度款20997900元，被告已支付7267558元，尚欠原告工程进度款13730342元。2015年11月19日，原告承诺2015年12月10日前支付工程款100万元；2016年4月28日前支付工程款50万元；2015年5-6月房屋能办他项权证时将所欠房屋抵顶的工程款全部现金付清或房产可以办理预售许可时或找到新的合作者时，以房屋按预售价抵顶60%工程款，原告至今未按约定履行支付工程款义务。经审理查明，涉案工程原告于2014年9月23日才通过图纸会审，9月27日地基验槽，开工时间延迟一个月。施工合同签订后，原告在2015年6月至7月期间多次变更设计图纸，三层以上的工程结构多次变更，影响了工程进度。2017年1月20日，由于原告未按约定支付被告工程款，导致农民工上访，经乌兰察布市人民政府召开研究解决东昕商场工程拖欠农民工工资专题会议，并且会议决定，由被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司进行担保，从乌兰察布市住建委农民工工资保障金专户中暂借100万元用于支付农民工工资。又查明，原告从2014年12月9日至2015年6月9日分期合计支付了被告工程款3418200元。2017年7月17日，乌兰察布市价格认证中心对被告存放在原告集宁区东昕商城建筑工地未使用的水泥、钢材作出鉴定，结论是未使用的水泥、钢材损失金额为62551元。2014年8月27日至2017年11月25日，被告因停工及延误工期发生的机械租赁费（扣除冬季机械规定8个月）及看护费、建材租赁费合计494975元。被告在履行合同过程中，原告在已付工程款中，被告应当向原告提供等额的原告认可的合法税票，被告没有提供税票，按约定已经违约。原告请求法院判决原、被告解除《建设工程施工合同》、《补充协议》、腾退集宁区东昕商场施工工地、拆除并拉走塔吊一台、整理土地、并立即将工地交还原告、被告提供东昕商场主体工程验收资料，配合原告办理工程验收手续并交付已完工的档案资料、要求被告承担违约责任给付原告6762267.2元违约金、就地下室漏水损失赔偿由原告暂扣保证金，待实际维修验收合格后长退短补、被告承担原告对第三方违约赔偿损失356540元，因本案原告在履行合同中未按约定按时支付被告工程款，首先违约，且尚欠原告工程款13776391元没有给付，双方之间的合同还没有履行完毕，不具备解除合同的条件。原告虽然在2016年6月17日，向被告发出了解除合同告知函，但原、被告之间的主要债务还没有履行，不符合合同法相关规定，故该合同不能解除。关于原告提出被告承担违约金6762267.2元及对第三方违约赔偿损失356540元，由于原告在审理中未充分完整举证未能提供形成不可避免经济损失的依据，该请求本院不予支持。鉴于以上事实及合同约定，原告收取被告的质保金也应当予以返还。
原审认为，原、被告之间签订的建设施工合同、及补充协议是双方当事人的真实意思表示，该合同对双方当事人具有法律约束力，各方当事人应当依照合同约定履行。原、被告之间的建设工程合同关系成立，双方之间的权利义务明确，综合考虑双方损失的现实存在及建筑业经济利润不高的情况，结合双方在合同中没有明确约定违约方承担违约金的计算标准及数额，被告请求原告赔偿逾期付款违约金，没有依据，本院不予支持。被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司反诉原告支付工程欠款13776391元，返还工程保证金1721300元、赔偿被告停工等延误工期发生的机械租赁人工看护等费用494975元、赔偿建筑工地未使用的水泥、钢材损失62551元有事实和法律依据，该请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十三条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：一、原告内蒙古拓源置业股份有限公司于本判决发生法律效力后二十日内，给付被告内蒙古福华建筑安装工程有限公司工程欠款13776391元，返还工程保证金1721300元及停工等延误工期发生的机械租赁人工看护等费用合计494975元。二、被告收到原告支付的工程欠款后，被告即时给原告出具等额的合法税票。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6073元，反诉费58404元由原告内蒙古拓源置业股份有限公司负担。鉴定费原、被告各自负担。
一审宣判后，上诉人以被上诉人存在延误工期、地下室严重漏水等违约行为要求解除合同，提起上诉。
被上诉人的答辩意见为，原审判决正确，希望维持一审判决。
经审理查明，原审认定事实清楚、属实，予以确认。
本院认为，因上诉人未按时支付工程款，存在违约行为，导致被上诉人未按期完工，故对上诉人要求解除合同的诉求不予支持。因地下室已经过四方机构验收合格，上诉人不能提交地下室漏水系工程质量问题的证据，对其提出的该项诉讼请求，不予支持。上诉人待有相关证据后，可另案起诉。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73917元，由上诉人内蒙古拓源置业股份有限公司负担。
审判长 张文东
审判员 尹志明
审判员 杨吉兰
二〇一八年八月十五日
书记员 张 鹏