贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔05民终744号
上诉人（原审原告）：梁亮，男，1980年3月21日生，汉族，住贵州省普定县。
委托诉讼代理人：张青山，织金县中寨乡法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人（原审被告）：陶冶，男，1965年4月11日生，汉族，住贵州省织金县。
上诉人（原审被告）：赵祖琼，女，1970年3月4日生，汉族���住贵州省织金县，陶冶之妻。
陶冶、赵祖琼委托诉讼代理人：陶育良，织金县熊家场乡计生办负责人，与二人系亲叔（婶）侄关系，特别授权。
陶冶、赵祖琼委托诉讼代理人：陶毓甫，织金县人民法院退休干部，与二人系堂侄（婶）关系，特别授权。
上诉人梁亮、陶冶、赵祖琼产品销售者责任纠纷一案，贵州省织金县人民法院作出（2013）黔织民初字第1477号民事判决，陶冶、赵祖琼向本院提起上诉，本院以（2014）黔毕中民终字第1418号民事裁定书裁定撤销原判，发回贵州省织金人民法院重审，贵州省织金县人民法院作出（2015）织民初字第238号民事判决后，梁亮、陶冶、赵祖琼向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭并于2017年5月11日公开��庭进行了审理，上诉人梁亮及其委托诉讼代理人张青山，上诉人陶冶、赵祖琼及其委托诉讼代理人陶育良、陶毓甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁亮上诉请求：1、撤销（2015）黔织民初字第238号民事判决，改判（2013）黔织民初字第1477号民事判决结果，即1、由陶冶、赵祖琼赔偿梁亮房屋板面、房梁拆除重建的费用90,690.00元；2、由陶冶、赵祖琼返还梁亮水泥货款3,300.00元；3、评估费3，000.00元由被告陶冶、赵祖琼承担。
事实和理由：织金县人民法院重审认定事实不清，陶冶、赵祖琼证据不足，判决不公。一、重审认定事实不清。1、重审说理过程前后逻辑矛盾，缺乏事实及法律依据，从整个举证质证过程得出双方提供的证据均证明梁亮房屋损害只有一个致害原因，即水泥质量缺陷，并未找到其他房屋开裂的致害原因，如推定还有其他致害原因，证明责任应由陶冶、赵祖琼承担，但其没有就法定的免责事由进行举证证明，推定的其他致害原因缺乏事实和法律依据，故陶冶、赵祖琼对产品质量所引起的赔偿应承担全部责任。2、一审判决既认定房屋板面、房梁拆除损失未实际发生，又判决陶冶、赵祖琼赔偿梁亮因销售缺陷产品导致房屋板面、房梁受损的损失2万元前后矛盾，如果不拆除有质量问题的板面和房梁进行重建，梁亮无法使用和居住该建筑物，因此，拆除重建是唯一的结果。二、重审审判过程显失公平，本案应适用举证责任倒置。房屋质量出现问题需拆除重建，经评估拆除板面和房梁重建的鉴定基准日价格为90,690.00元，拆除重建于情于理都不过分，应得到支持和理解。重审中，法院要求梁亮必须进行拆除鉴定，但按照消费者权益保护法和��事诉讼证据规则，该举证责任应由陶冶、赵祖琼承担。重审时，一审法院明知梁亮家庭经济困难，却硬性要求其提出申请对房屋屋面、房梁是否必须拆除重建进行鉴定，最终因其无力支付鉴定费而未进行，但重审判决却写明：“本案发回重审后，原告梁亮再次申请对其房屋屋面、房梁是否必须拆除重建，可否修复，修复费用等进行鉴定。后因无力预交鉴定费用而该次鉴定未能进行。”重审把不能鉴定损失的责任归于梁亮，明显是在袒护陶冶、赵祖琼，如果陶冶、赵祖琼认为不需要拆除，或法院推定不需要拆除，举证责任应由陶冶、赵祖琼承担。三、重审判决结果显失公平。酌情判决2万元没有事实依据，陶冶、赵祖琼在重审过程中虽提起行政诉讼以寻求找到对其有利的新证据，但其诉讼过程并未提供对其有利的相关证据来减轻或推翻梁亮的���讼主张，重审却以“酌情”开脱其销售问题产品的责任，这无疑会支持假冒伪劣产品在市场上横行其道。
陶冶、赵祖琼辩称：驳回梁亮的全部诉讼请求，支持陶冶、赵祖琼的全部诉讼请求。一、房屋板面开裂与水泥质量不存在因果关系。1、房屋板面开裂的原因很多，如基础下沉、支木下陷、钢筋密度、沙子质量、材料比例、天气状况、浇筑技术等，都会导致板面开裂，但是这些原因没有被排除，不能说房屋板面开裂的事实已经搞清楚了。2、对照相关法律规定，《水泥检测报告》不能作为判决的最终证据，这不仅因为《水泥检测报告》取得的整个过程严重违法，更重要的是《水泥检测报告》没有载明房屋板面开裂与水泥质量存在因果关系，也没有其他证据证明二者存在因果关系，它只是一个孤证，不符��证据的关联性，达不到证明目的。因此一审法院酌情作出判决是没有依据的。二、房屋必须拆除重建没有科学依据。梁亮的房屋拆除重建需要90,690.00元，说的是板面、房梁全部拆除重建需要的费用，但是鉴定结论并没有载明房屋必须要拆除重建，局部出现问题不能当成整体问题来处理。因此，一审法院将局部问题上升成全局问题来处理，无疑是扩大事实，酌情判决赔偿梁亮2万元是错误的。
上诉人陶冶、赵祖琼上诉请求：1、撤销织金县人民法院（2015）黔织民初字第238号民事判决，改判驳回梁亮的诉讼请求；2、梁亮支付欠陶冶、赵祖琼水泥款3,000.00元以及由此产生的利息3,345.00元（计息时间从2013年3月30日至2016年12月18日，月利率按2.5%计算）；3、一、二审案件受理费由梁亮承担。
事实和理由：梁亮房屋板面开裂及梁柱断裂与水泥质量是否存在因果关系，一审法院委托的鉴定部门没有给出明确的鉴定结论，一审法院本身也没有排除其他原因，可谓认定事实不清，而一审法院认定珠藏工商分局受理案件和抽样、封样和送检的过程合法，却又不指明符合哪一部法律中的哪一条哪一款，可谓适用法律不明。一、一审法院认定事实不清。1、重审时，为了搞清楚梁亮的房屋板面开裂及梁柱断裂是否与陶冶、赵祖琼销售水泥存在必然的因果关系，一审法院曾委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行鉴定，但是该所以“所涉及的水泥已经使用，且时间过长，超过了规定的有效期，无法鉴定原告房屋板面开裂及梁柱断裂是否与水泥质量有关为由回复一审法院，称其无法完成委托。”由此可见，梁亮的房屋板面开裂及梁柱断裂是否与陶��、赵祖琼销售的水泥质量存在必然的因果关系，没有明确的鉴定结论。2、梁亮房屋板面开裂及梁柱断裂的原因很多，如基础下陷、支木下沉、沙子质量、浇筑材料比例、搅拌质量等等。一审法院说“虽无法确定该损害后果还有无其他原因所致”，同样表明梁亮的房屋板面开裂及梁柱断裂与陶冶、赵祖琼销售的水泥质量是否存在必然因果关系并不确定。3、根据常识，梁亮的房屋板面开裂及梁柱断裂，根本无法证明陶冶、赵祖琼销售的水泥存在质量问题，梁亮的房屋板面200左右平方米，刚浇筑完80平方米就声言板面开裂和梁柱断裂，这时混凝土还没有凝固，不能证明水泥存在质量问题，完全是基础下陷和支木下沉的结果，再说水泥厂当天出厂的同一批次的水泥也不止18吨，也不只是销售给梁亮一家，其他家没有出现质量问题，答案很简单，当��出厂的水泥根本就不存在质量问题。4、梁亮购买水泥是2013年3月28日，珠藏工商分局抽样的时间是2013年5月29日，由于自然规律的原因，水泥标号会逐日下降，珠藏工商分局抽取打板剩下且堆放在露天坝头长达两个多月的水泥去鉴定，鉴定结论不用说都会认定水泥存在质量问题，但无法证明当初浇筑到板面上的水泥存在质量问题，因为两个多月前用于浇筑板面的水泥没有发生化学物理反应，而两个多月后用于鉴定的水泥已经发生了化学物理反应。二、一审法院适用法律不明。一审法院始终认为珠藏工商分局的抽样过程合法，但是没有说清楚合哪一部法律中的哪一条哪一款，与此相反，珠藏工商分局抽样过程严重违法。1、珠藏工商分局让梁亮抽取样品严重违法。2、所抽样品已过保质期（一个月），珠藏工商分局受理该案件并进行抽样严重违法。3、梁亮购买的水泥属于通用硅酸盐水泥，按照《中华人民共和国国家标准
--通用硅酸盐水泥》（GB175-2007）的规定，该水泥取样必须按照《中华人民共和国国家标准--
水泥取样方法》（GB12573-2008）的规定进行，但是珠藏工商分局没有按照里面的规定进行取样，由此可见珠藏工商分局的取样过程严重违法。4、珠藏工商分局到安顺市××镇抽取样品，属跨境执法，但他们没有经过两个工商部门共同的上一级工商部门的批准严重违法。5、珠藏工商分局到异地办案未着制服和出示执法证严重违法。6、珠藏工商分局抽样时未通知陶冶到场严重违法，一审法院判决已经查明把陶冶妻子赵祖琼当成被告主体不适格，故赵祖琼不是当事人）。7、珠藏工商分局没有得到县级及县级以上工商行政管理局局长的批准就受理案件严重违法。8、珠藏工商分局未按规定在5日内将申诉书副本送达陶冶严重违法。9、梁亮收到水泥时间是2013年3月28日，珠藏工商分局抽样时间是2013年5月29日，已出厂两个多月，工商分局未按规定时间进行抽样，未对样品加贴封条，陶冶没有在抽样单上签字，抽样后没有在三天内把样品送去检验，珠藏工商分局抽样、封样、送样检测严重违法。10、珠藏工商分局未按规定加贴封条，也未通知陶冶到场参与抽样严重违法。11、珠藏工商分局没有得到陶冶、赵祖琼的确认，私自更改抽样登记表中的抽样数量，其行为严重违法。12、珠藏工商分局没有告知陶冶依法享有陈述、申辩权，且没有组织调解就制作终止调解书且不送与陶冶严重违法。
梁亮辩称：驳回陶冶、赵祖琼的上诉请求，驳回对3,345.00元的利息和尾款的这一事实。我方认为他们的一审法院的认定事实不清与我方的不一致，不能否定梁亮的��屋板面受损与水泥的质量无关，梁亮的房屋板面受损是客观事实，不存在陶冶、赵祖琼的这些结果，其所述基础下沉等与事实不符，同一批水泥只有这18吨有质量问题与事实不符，珠藏工商分局抽样没有问题，不存在程序违法，其所述一审法院认定事实不清，已被黔西县人民法院行政裁定书否定了。
梁亮向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿房屋板面、房梁拆除重建的经济损失90,690.00元，承担评估费3,000.00元，返还水泥款3,300.00元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年7月2日，被告陶冶向工商行政管理部门申办了《个体工商户营业执照》，经营者为陶冶，组成形式为个人经营，经营范围为建材等。2013年3月27日，原告梁亮经与被告陶冶口头协商，向其购买水泥18吨。双方议定每吨单价为350.00元，合计价款6,300.00元。当天，被告陶冶即与贵州超宇水泥有限责任公司普定销售办事处联系，向该公司订购18吨超宇牌P.C32.5复合硅酸盐水泥。次日，该公司将水泥交由毛远斌运送到原告梁亮处，原告梁亮向被告陶冶预付水泥款3,300.00元，剩余3,000.00元双方约定待原告房屋打板后补付。同年3月30日，原告梁亮使用所购买的水泥浇灌其所修建的房屋屋面。浇灌过程中，发现房屋屋面有裂缝开丝现象，即与二被告联系，二被告称其水泥没有质量问题。原告因此继续浇灌屋面完毕。2013年5月，原告向织金县工商行政管理局珠藏分局投诉被告销售的水泥存在质量问题，同年5月29日，该局通知原被告双方一同到房屋现场查看房屋屋面情况，并在原告及被告赵祖琼参与的情况下对原告所购水泥进行抽样。后该局将水泥样品送贵州省建材产品监督检验院检验。2013年7月4日，该院��具《检验报告》，结论为该样品所检项目中28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》中P.C32.5等级的技术要求，其余项目符合要求。2013年7月10日，织金县工商行政管理局珠藏分局将该《检验报告》送达被告赵祖琼。后原被告因赔偿事宜协商未果，原告诉来法院。诉讼过程中，原告梁亮向一审法院申请对其房屋板面及房梁拆除重建的费用进行评估。经一审法院委托，贵州皓天价格评估司法鉴定所于2014年1月6日作出“（2014）皓鉴字第004号”《关于梁亮房屋板面和房梁拆除重建损失的价格鉴定报告》，结论为：梁亮房屋板面和房梁拆除重建损失在价格鉴定基准日的现实价格为人民币90,690.00元。原告梁亮因此支付评估费3,000.00元。后原告梁亮申请对其房屋板面及梁柱开裂、断裂是否与二被告销售的水泥质量有关进行原因鉴定及对其房屋损害程度进行鉴定。经一审法院委托，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所以涉及的水泥已使用，且时间过长，超过了规定的有效期，无法鉴定原告房屋板面开裂及梁柱断裂是否与水泥质量有关为由回复一审法院，称其无法完成委托。本案发回重审后，原告梁亮再次申请对其房屋屋面、房梁是否必须拆除重建，可否修复，修复费用情况等进行鉴定。后因其无力预交鉴定费用而致该次鉴定未能进行。另查明，本案审理过程中，被告陶冶、赵祖琼以织金县工商行政管理局（现为织金县市场监督管理局）的水泥抽样行政行为违法，要求予以确认并于2016年1月4日向贵州省黔西县人民法院提起行政诉讼。黔西县人民法院审理后，于2016年3月10日作出（2016）黔0522行初1号行政裁定书，驳回原告赵祖琼、陶冶的起诉。二被告不服该行政裁定，向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。毕节市中级人民法院经二审审理后，于2016年8月10日作出（2016）黔05行终126号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为，结合原被告的诉辩请求、质证意见，本案当事人的争议焦点为：1、被告赵祖琼是否系本案适格被告；2、原告房屋板面及房梁出现问题与被告销售的水泥是否存在因果关系；3、被告应否承担原告请求的民事责任。被告陶冶、赵祖琼虽系夫妻关系，但被告陶冶申办的《个体工商户营业执照》仅载明其为个人经营。因此，即使被告赵祖琼作为家庭成员在被告陶冶经营过程中曾为其帮忙出力，也不能因此而认定被告赵祖琼也是经营者，故原告梁亮以被告赵祖琼作为经营者一并起诉承担产品销售者责任不当，赵祖琼不是本案的适格被告。根据相关法律规定，原告梁亮在使用水泥过程中以水泥质量存在问题提起产品质量之诉，其既可以选择起诉生产者，也可以选择起诉销售者。现其选择起诉销售者承担民事责任并不违反法律规定。本案中，经具有检验资质的机构检验，原告梁亮所购买的产品并不全部符合国家规定的标准，故该产品依法应认定为存在缺陷。现原告梁亮使用该产品后，已经产生了实际的损害后果，虽然无法确定该损害后果还有无其他原因所致，但缺陷产品的使用至少是一个原因。因此，被告陶冶作为销售者在未代替生产者举证证明其存在法律规定的免责事由时，应当代生产者承担其应承担的侵权责任。被告陶冶赔偿后，有权向生产者追偿。鉴于本案损害实际发生，原告现暂不能提供具体损失的实际，为保护消费者合法权益，一审法院酌情决定本案实际赔偿额为人民币2万元。原告主张返还水泥预付款3,300.00元的请求与本案被告销售缺陷产品引发损害后果，损害���费者合法权益的实际相符，该笔款项被告依法应予退还。原告未经科学鉴定即申请人民法院委托评估其房屋板面、房梁拆除损失，因该损失未实际发生，一审法院不能支持，由此产生的评估费用应由其自行承担。
一审法院判决：一、被告陶冶于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告梁亮因销售缺陷产品导致房屋板面、房梁受损的损失人民币2万元。二、被告陶冶于本判决发生法律效力之日起十日内一次性退还原告梁亮购买水泥款3,300.00元。三、评估费3,000.00元，由原告梁亮承担。四、驳回原告梁亮的其他诉讼请求。案件受理费2,730.00元,由原告梁亮负担1,230.00元，被告陶冶负担1,500.00元。
二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，无新的事实及证据。
综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：陶冶、赵祖琼应否承担赔偿责任以及赔偿数额的认定。
本院认为，陶冶与赵祖琼系夫妻关系，个体工商户营业执照虽然登记的经营者为陶冶，但实际经营者为陶冶、赵祖琼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，赵祖琼是本案的适格当事人。关于水泥质量缺陷与梁亮房屋板面开裂及梁柱断裂之间的因果关系，陶冶���赵祖琼销售的水泥存在质量缺陷，梁亮的房屋板面开裂及梁柱断裂是客观事实，陶冶、赵祖琼虽然主张不能确定损害是水泥存在质量缺陷造成，但水泥存在质量缺陷至少是其中一个原因，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，证据只能证有不能证无，应由陶冶、赵祖琼举证证明梁亮的房屋板面开裂及梁柱断裂是由其他原因造成，而不是由梁亮举证证明其房屋板面开裂及梁柱断裂系由水泥质量缺陷以外的原因造成，在陶冶、赵祖琼未举证证明系水泥质量缺陷以外的原因造成梁亮房屋板面开裂及梁柱断裂的情况下，本案应认定为梁亮房屋板面开裂及梁柱断裂系水泥质量缺陷造成。关于陶冶、赵祖琼应否承担赔偿责任，本案经检测已经确定水泥质量存在缺陷，如前所述���案应认定为梁亮房屋板面开裂及梁柱断裂系水泥质量缺陷造成，在梁亮选择了向销售者陶冶、赵祖琼请求赔偿的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”的规定，应由陶冶、赵祖琼赔偿梁亮的损失，在赔偿后，陶冶、赵祖琼可以向生产者贵州超宇水泥有限责任公司行使追偿权。关于赔偿数额的认定，经一审法院委托司法鉴定机构鉴定，梁亮房屋板面和房梁拆除重建损失在价格鉴定基准日的现实价格为人民币90,690.00元，梁亮因此支付评估费3,000.00元，购买水泥时支付了价款3,300.00元，合计96,990.00元，由于水泥质量存在缺陷，为保证居住人员的安全，板面及房梁拆除重建既是必要，也是合理的补救方式，故本案中梁亮的损失应认定为96,990.00元。至于陶冶、赵祖琼要求梁亮支付尾款3,000.00元及利息的请求，其并未提起反诉，本院不予审理。至于珠藏工商分局抽样、封样、送检是否违法，该局2013年7月10日已将《检验报告》送达赵祖琼，陶冶、赵祖琼20**年1月4日才向贵州省黔西县人民法院提起行政诉讼，且已经贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522行初1号行政裁定书及本院（2016）黔05行终126号行政裁定书裁定驳回起诉，故陶冶、赵祖琼关于珠藏工商分局抽样、封样、送检违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人梁亮的上诉请求成立，予以支持；上诉人陶冶、赵祖琼的上诉请求不能成立，予以驳回。���照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第238号民事判决；
二、陶冶、赵祖琼于本判决生效十日内支付梁亮房屋板面、梁柱拆除重建费用90,690.00元；
三、陶冶、赵祖琼于本判决生效十日内退回梁亮已支付的水泥货款3,300.00元；
四、陶冶、赵祖琼于本判决生效十日内支付梁亮已支付的鉴定费3,000.00元；
五、驳回陶冶、赵祖琼的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,730.00元，由陶冶、赵祖琼负担，二审案件受理费5,460.00元，由陶冶、赵祖琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 可
审 判 员 陈红梅
审 判 员 黄塑希
二〇一七年五月十一日
法官助理 陈中友
书 记 员 陈红千