湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0121民初4806号
原告欧阳友军，男1965年12月24日出生，汉族，住湘乡市。
委托代理人江喜庚，长沙县星沙法律服务所法律工作者。
被告金钢，男，1979年8月30日出生，汉族，住长沙县星沙松雅安置区。
委托代理人刘佳，湖南明城明律师事务所律师。
被告谢哲夫，男，1973年3月4日出生，汉族，住湘乡市，现住长沙县。
原告欧阳友军与被告谢哲夫、被告金钢提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告欧阳友军请求本院判令：1、两被告共同赔偿原告受伤所造成的各项损失260310.9元（残疾赔偿金65958元、拆除内固定费用8000元、后期康复费用30000元、误工费44400元、护理费<出院后费用7650元+住院期间费用9860元>、营养费1194元、伙食补助费4260元、医疗费29309.9元、鉴定费1500元、抚养费<女9691元+子48488元>；2、由两被告共同承担本案诉讼费用。
被告金钢答辩要点：1、原、被告间不存在劳务或承揽关系，对于原告的人身损害结果金钢没有任何过错，也不具有侵权责任构成要件上的因果关系，因此不应当承担赔偿责任。2、被告谢哲夫是原告欧阳友军的雇主，应承担雇主责任。3、原告主张的赔偿金额过高，没有事实和法律依据，金钢已向法院申请重新鉴定，恳请法院根据重新鉴定结果依法予以核减原告欧阳友军损失。
被告谢哲夫答辩要点：原告欧阳友军在喷油漆作业中摔伤是事实，但被告谢哲夫没有过错，且被告谢哲夫并没有从原告欧阳友军的工资中抽取带班费和业务费，原告欧阳友军要求被告谢哲夫与金钢共同赔偿没有事实及法律依据。
查明的事实
根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：
一、各方当事人无争议的事实
1、被告金钢与案外人张浩系洪山桥网络休闲会所经营者。因该会所翻新装修，被告金钢将油漆工程包工给被告谢哲夫（无施工资质），被告谢哲夫叫原告欧阳友军（无施工资质）等人一起从事油漆施工。
2、2016年1月5日晚10时左右，被告谢哲夫与原告欧阳友军在洪山桥网络休闲会所从事油漆工作时，原告欧阳友军站在铝合金人字梯（高约2米8）的一边，一手拿喷枪（可喷油漆1米多高）喷房顶（房屋层高约4米2至4米5）的油漆，一手扶住人字梯另一边，原告欧阳友军（××）未采取任何安全措施，因重心不稳人字梯向一边倒下去，欧阳友军随人字梯倒下摔伤。
伤后原告欧阳友军即被送往解放军一六三医院抢救治疗2天，出院转至浏阳市骨伤科住院治疗69天，共用去医疗费29309.9元。
原告欧阳友军伤情经长沙市兴湘司法鉴定所鉴定：两处9级伤残上升为一处8级伤残，折除内固定费用8000元，后期康复费用3000元，误工损失日300天，护理期90天，营养期90天。
被告金钢对长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定结论有异议，向本院申请对原告欧阳友军的伤残等级、护理期、后期治疗费用、误工损失日、营养期进行重新鉴定，经原告欧阳友军、被告金钢、被告谢哲夫协商，一致同意原告欧阳友军的伤残等级为两处9级伤残，伤残系数为23%，对伤残等级、护理期、后期治疗费用、误工损失日、营养期不再重新鉴定。
3、原告欧阳友军的损失：残疾赔偿金50567元、拆除内固定费用8000元、后期康复费3000元、护理费7650元、营养费1194元、住院伙食补助费4260元、医疗费29310元、救护车费用2200元、鉴定费1500元、女欧阳婷抚养费2228元、子欧阳浪抚养费11144元。
4、被告金钢已支付原告欧阳友军14000元，被告谢哲夫已支付原告欧阳友军住院期间医疗费29310元、救护车费用2200及其他费用14000元，共计45510元。
二、各方当事人有争议的事实
1、误工费的计算天数和标准。原告欧阳友军认为误工天数按长沙市兴湘司法鉴定结论误工损失日300天，误工标准按职工日平均工资148元，误工费计算为44400元。被告金钢认为误工天数应从受伤之日起算至定残日前一天。本院认为，长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，误工天数300元本院予以采信，误工标准按建筑行业职工年平均工资35633元计算，误工费为29287元。
综上，本院认定欧阳友军的损失为150340元。
2、本案承担责任的主体及责任如何承担。原告欧阳友军认为应该由两被告共同承担赔偿责任。被告金钢认为应由欧阳友军的雇主即被告谢哲夫承担责任。被告谢哲夫认为自身不应承担赔偿责任。本院认为，（一）谢哲夫从金钢处承包油漆的劳务作业后，叫欧阳友军等人一起施工，欧阳友军听从谢哲夫的安排，从谢哲夫处领取工资，可以认定谢哲夫与欧阳友军之间系雇佣关系，欧阳友军系雇员，谢哲夫系雇主。欧阳友军在作业时摔伤，谢哲夫作为雇主应当对欧阳友军的损害承担赔偿责任。（二）金钢将油漆工程包工承包给谢哲夫，作为发包人的金钢应对承包人谢哲夫进行相应的资质审查。本案中谢哲夫无相应资质，金钢未尽到资质审查义务，其行为存在过错，应对欧阳友军的损失承担赔偿责任。（三）欧阳友军明知自身患有××，在作业时未采取任何安全措施，其安全意识淡薄。作为完全民事行为能力人，应当预见到其站在约2米8高铝合金人字梯一边，一手拿喷枪一手扶住人字梯可能重心不稳，失去平衡发生危险，且欧阳友军经常从事油漆作业，对危险的预测应当强于常人，但其没有预见或已经预见轻信能够避免，置自身安全与他人安全于不顾，对自身损害后果的发生亦存在过错，依法应承担相应责任。综合本案实际情况、相互之间的法律关系、各自的过错程度，本院酌情认定由被告金钢承担35%的赔偿责任、被告谢哲夫承担35%的赔偿责任，其余的30%由原告欧阳友军自行承担。
判决理由与结果
本院认为：原告欧阳友军的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。原告欧阳友军因摔伤造成的损失共计150340元，由被告金钢、谢哲夫各承担35%的赔偿责任即52619元，金钢已支付14000元，还应赔偿38619元；谢哲夫已赔偿45510元，还应赔偿7109元；其余损失由欧阳友军自理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：
一、限被告金钢于本判决生效后十日内赔偿原告欧阳友军因摔伤所受的各项损失38619元；
二、限被告谢哲夫于本判决生效后十日内赔偿原告欧阳友军因摔伤所受的各项损失7109元；
三、驳回原告欧阳友军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1594元，减半收取797元，由原告欧阳友军负担239元，由被告金钢负担279元，由被告谢哲夫负担279元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 员 杨 柳 青
二〇一六年十二月二十三日
法官助理 才 华 姣
书 记 员 才华姣（兼）
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（七）赔偿损失；
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知
四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。