中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第311号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托代理人：程日升，该公司员工。
委托代理人：付卫民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区贝尔路甲1号4-7-8。
法定代表人：卢道远，该公司董事长。
委托代理人：张春学，该公司总经理。
委托代理人：雷洪波，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：内蒙古创世达商业建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学东路81号。
法定代表人：王建荣，该公司董事长。
委托代理人：张闻昊，内蒙古宏儒律师事务所律师。
委托代理人：张凯丽，内蒙古宏儒律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称一建公司，原江苏省第一建筑安装有限公司）与上诉人呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司（以下简称牧王公司）、被上诉人内蒙古创世达商业建设有限公司（以下简称创世达公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2014年8月25日作出（2011）内民一初字第3号民事判决。一建公司、牧王公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月4日、2015年10月19日开庭审理了本案。一建公司的委托代理人付卫民、程日升，牧王公司的委托代理人张春学、雷洪波，创世达公司的委托代理人张闻昊、张凯丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年4月9日，一建公司向创世达公司发出投标函及投标报价相关文件。2007年6月1日，创世达公司向一建公司发出中标通知书，确定一建公司为呼和浩特市赛罕区竹园小区北区写字楼、裙楼、1#高层住宅楼、2#－3#小高层住宅楼工程的中标单位，中标金额51279424元，中标面积56561平方米。2007年5月30日，创世达公司与一建公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#高层小高层住宅楼及相关商铺；工程内容为建筑工程、装饰工程、安装工程；资金来源自筹；工程承包范围为土建、装饰、采暖、给排水、电气安装；合同工期开工日期为2007年5月29日，竣工日期为2007年l2月30日，合同工期总日历天数215天；工程质量标准达到国家验评标准，争创“青城杯”；合同价款51279424元，合同专用条款明确合同价款及调整采用可调价格合同方式确定；组成合同的文件：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同生效时间为2007年5月30日。合同签订后，呼和浩特市建设工程招投标管理办公室审查备案。一建公司施工的范围除中标项目外，还陆续承揽了包括应由甲方完成的“三通一平”、竹园小区4#－7#住宅楼的二次结构及初装和水暖电等工程。
2007年4月16日，创世达公司出具授权委托书，“授权委托牧王公司为其代理方，以创世达公司名义对竹园小区项目中由代理方牧王公司独立操作项目，即牧王分区写字楼、1#－7#住宅楼及商业门脸、地下停车场工程范围内的、对外与项目有关的商务活动均予以承认，同时由上述项目产生的一切债权债务以及法律责任均由代理方牧王公司承担。”牧王公司是具有三级房地产开发资质的企业。2007年5月8日，创世达公司以竹园小区项目总发包方，牧王公司以独立项目发包方（甲方）与一建公司（乙方）签订竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程《补充协议》，约定：本补充协议系《竹园住宅小区建设工程施工合同》及《工程招投标文件》的补充协议，效力范围仅在项目发包方开发的竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程。付款按照招标文件精神，甲方工程款、乙方履约保证金必须及时到位，工程款支付按照招投标文件规定分期付款的内容换算付款后余款牧王公司将开发项目的全部商业用房按5500元／㎡价格结算抵算工程款，不足部分用1#楼部分住宅按3000元／㎡的价格结算找补其余工程款。在以上房屋销售过程中，乙方可以牧王公司名义销售，牧王公司为乙方提供房产销售手续并代为办理房屋产权证明，费用乙方负责。施工过程中，出现资金暂时短缺，乙方自行融资和借款，牧王公司支付银行利息，如申请银行贷款抵押，由牧王公司协助乙方办理抵押手续。上述条款中的付款条件及相应的费用支出系独立项目发包方牧王公司与一建公司之间的合同关系，如遇上述两方出现因付款或资金发生纠纷，均与创世达公司无关。协议签订后，由于牧王公司未提供销售手续，一建公司未能以牧王公司的名义销售房屋。
2008年5月21日，牧王公司（甲方）与一建公司（乙方）签订《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》，约定：第一条：原协议中甲方以竹园小区全部商铺、办公楼、裙楼及l#楼部分住宅给乙方抵算工程款。根据现实情况存在部分二层商铺上面加一层（即第三层的商铺与下层商铺共用一楼梯、成一整体），办公楼、裙楼部分一至四层为综合性用房。根据以上两种情况全按商铺销售给乙方不尽合理，双方商定：（1）3#楼一、二层商铺面积为973.28㎡，5#楼一、二层商铺面积为l634.6㎡，7#楼一、二层商铺面积为l216.55㎡，办公楼裙房一、二层商铺面积为544.49㎡。以上面积累计：4368.92㎡，按合同价5500元／㎡计算为2402.9万元不变。（2）5#楼三层商铺面积为208.O8㎡，7#楼三层商铺面积为219.95㎡，办公楼裙房三层商铺面积为379.79㎡，以上面积累计807.82㎡，按3500元／㎡计算为282.7万元。（3）办公楼裙房四层商铺面积为379.79㎡，以上面积累计379.79㎡，按3500元／㎡，计算为132.9万元。（4）所有商铺面积为5556.53㎡，商铺金额总计为2818.5万元。以上累计总价为2818.5万元，商铺等项目虽未建成也不具备销售手续，但乙方自愿接收并将此价款冲抵在建项目1#、2#、3#、办公楼的工程款。上述项目将以实际建成的房屋为准，款项以实际面积调整。目前房屋销售可办理订购合同，待2008年8月30日前商铺结构封顶和销售手续完备再签订售房合同，如2008年8月30日前不具备以上条件造成的损失由甲方承担。第二条：以上面积为呼和浩特市房产局暂测面积，最终以房产局审定面积为准。第三条：自本协议签定之日起，房产有关订购销售及相关事宜由一建公司自行决定处置，但要确保l#、2#、3#、办公楼工程进度。第四条：创世达公司及牧王公司应为一建公司提供房产销售等相关证件及经乙方同意代为签订销售合同，并负责办理转让部分的产权证明，相关费用按规定各自承担。第五条：税金合同价以内的销售税金由甲方承担，超出合同价部分税金由乙方承担。
一建公司为支持其请求赔偿停窝工损失的诉讼请求提供了2008年7月15日、7月26日、9月28日、10月3日、10月16日一建公司向创世达公司、内蒙古金网源工程监理有限公司（以下简称金网源公司）发出工作联系单，大部分为催要4#－7#楼施工图纸。2008年9月4日，一建公司向创世达公司、金网源公司发出停工报告：“我方施工的竹园小区北区1－7#楼及办公楼工程，因甲方的工程款迟迟不能到位，我方已无法垫付工程款，现我项目部申请从2008年9月4日起停工。”2008年10月，一建公司在无力融资及牧王公司工程款不到位的情况下，双方发生争议，致使工程停工。2009年3月3日，牧王公司致函一建公司：“贵公司承建我公司开发的竹园小区北区项目，由于种种原因，贵公司程余清经理年前口头通知，2009年2月11日电话确认表示终止合作，经我公司研究同意程经理的提议终止合作。目前工程的决算审计正在进行，双方应共同协商就退场事项进行日程安排，做好善后工作”。停工后，双方均同意解除合同并对已完工程造价进行结算。2009年6月20日，牧王公司委托内蒙古竞发工程造价咨询有限责任公司对竹园小区北区4#－7#住宅楼二次结构、装修、安装完工结算进行审核。2009年7月18日，牧王公司委托内蒙古恒诚工程造价咨询有限公司对竹园小区住宅楼1#－3#楼工程作出审核预算书。双方对结算的部分内容不能达成一致意见。
案件审理中，一建公司于2011年9月6日向一审法院提出对已完工程造价进行鉴定的申请。一审法院根据一建公司的申请，并征得牧王公司同意，委托内蒙古天健工程造价咨询公司（以下简称天健公司）对一建公司施工已完工程造价进行鉴定。2013年6月9日，天健公司对竹园小区1#－7#楼、商铺等工程作出内天健2013年第（32）号基本建设工程结算审核报告，审定结算造价为50358973元。一建公司、牧王公司对该鉴定报告均提出异议。天健公司针对鉴定报告提出的问题，于2013年8月9日作出书面答复意见。经组织双方对鉴定报告质证及鉴定人员出庭接受质询，双方对鉴定报告仍持有异议，一审法院再次要求天健公司对双方提出的异议予以确认。天健公司于2013年12月18日出具内天健2013年第（32）号基本建设工程结算审核补充报告，审定结算造价为48143857元。2013年12月19日，一审法院开庭组织双方对补充鉴定报告质证并由鉴定人员出庭接受质询，双方对补充鉴定报告仍持有异议。2014年1月7日，一审法院组织各方当事人、鉴定人针对补充鉴定报告提出的异议，由内蒙古自治区建设工程造价管理总站的专业人员进行现场答疑。根据专家给出的意见，一审法院要求天健公司对其所出具的补充鉴定报告进行再次核定。2014年6月24日，天健公司出具内天健2013年第（32）号基本建设工程结算审核报告，审定结算造价为49395432元。其中：1#－3#楼、办公楼、商铺工程审定造价41089510元；4#－7#楼二次结构工程审定造价8305922元。经组织双方对鉴定报告进行质证，牧王公司对鉴定报告提出15项异议。天健公司回复意见：1、本次鉴定按自治区定额站解释调整。2、原已提出的问题已回复。3、原未提出的问题及不在委托15条之内的，不在鉴定范围。
诉讼中，一审法院组织一建公司与牧王公司进行多次对帐，2013年11月8日，双方签订《江苏一建、牧王公司双方财务对已收、付工程款的确定单》，1、牧王公司出具的对帐单：一建公司已收工程款40397961.01元；2、一建公司与牧王公司对帐后不认可有争议的问题2924010.32元；其中：牧王公司代缴付电缆安装费7.4万元；回民区建筑材料70741.6元；支付钢材款利息30997.72元；办手续费用1612718.66元；水费487298.7元；退还牧王公司材料款648253.64元，以上六笔需核实后待定。双方财务确定已付工程款无争议金额为37473950.69元。一建公司未提交工程发票37473950.69元。双方财务人员签字确认。一审法院组织双方对有争议的问题进行核实，一建公司自认回民区建筑材料70741.6元由其承担，双方确认牧王公司已支付一建公司工程款37544692.29元。
2011年3月31日，江苏省工商行政管理局准予江苏省第一建筑安装有限公司变更为股份公司，名称为江苏省第一建筑安装股份有限公司。2013年8月6日，江苏省工商行政管理局发出公司准予变更登记通知书，准予江苏省第一建筑安装股份有限公司原法定代表人鞠建中变更为现法定代表人张敏翔。
以上事实有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》、工程量签证、技术核定单、工程量确认单、停工报告、致函、天健公司出具的内天健2013年第（32）号基本建设工程结算审核报告、对帐笔录等证据在案佐证。
一建公司于2010年6月29日向法院提起诉讼，请求：1、确认牧王公司应付工程款17314306.63元，逾期付款利息3645163元，借款利息14869100元及停窝工损失400.89万元、经济损失280万元；2、判令二被告履行2007年5月8日双方签订的《补充协议》及2008年5月21日签订的《转让协议》，以实物房产抵顶拖欠的工程款、利息及相应损失共计42637469.63元；3、判令二被告支付因主张权利支出的合理费用40万元。2010年9月26日，一建公司提出变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：1、请求解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、请求确认原告已完工的工程量以及二被告尚欠工程款17314306.63元（以鉴定为准）；3、请求判令被告依双方协议用商铺抵顶工程欠款，不足部分用住宅抵顶；4、支付逾期付款利息（自2007年7月8日起计算至实际支付之日）；5、本案诉讼费由二被告承担。2011年9月6日，一建公司将诉讼请求变更为：1、请求确认一建公司已完工程造价及二被告尚欠一建公司工程款16166986.63元（以鉴定结论为准）；2、请求判令二被告按双方协议约定用商铺抵顶工程欠款，不足部分用住宅抵顶；3、请求判令二被告向原告支付迟延结算工程款的利息（具体数额自2007年7月8日起按银行同期贷款利率计算至实际结清之日）；4、请求判令二被告向原告支付停窝工损失400.89万元；5、请求判令二被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失280万元。
创世达公司答辩称，2007年4月16日，创世达公司签署了授权委托书，对本案争议的工程由牧王公司独立操作，创世达公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》中的权利义务已转让牧王公司，一建公司对创世达公司转让合同权利义务表示同意，因此，产生的一切债权债务及法律责任均由牧王公司承担，所欠工程款应由牧王公司独立承担，与创世达公司无关，创世达公司不是本案适格的被告。
牧王公司答辩称，本案涉及两个合同关系，一建公司在诉状中仅限于1#－3#楼，1#－3#楼是《建设工程施工合同》，4#－7#楼由其他施工队承建，一建公司只是做了部分内装修，该工程存在两个合同。审价报告中1#－3#楼总造价是41789060元，错增和应该核减的部分为4542790元。1#－3#楼工程总造价为3724万元，该合同已付款4000万元，1#－3#楼工程价款全部付清，不存在违约问题。4#－7#楼没有签订合同且没有进行招投标，应为无效合同。该部分的价格天健公司审价是7568377元，审价中有一个签证单（增加部分）中为1001536元。所以4#－7#楼总造价应为856万元。审价中应剔除的价款250万元，应为606万元。根据有关司法解释属于无效合同应该减去利润部分和利息部分。即使合同有效也不存在违约。一建公司的第二个诉讼请求，应予驳回。1#－3#楼总造价为3724万元，牧王公司已支付4000万元，不存在用房屋折抵工程款。4#－7#楼属于无效合同，不存在给付利息，一建公司主张从2007年7月8日起算错误。停窝工损失不存在，4#－7#楼双方未签订合同，不存在什么时间给付工程款，且政府有关部门已下文件将一建公司逐出内蒙古，这部分损失不属于停窝工问题。第五项诉讼请求赔偿损失更无从谈起，没有事实依据。
牧王公司提出反诉，请求：l、一建公司赔偿牧王公司损失2963869.35元；2、一建公司立即向牧王公司移交案涉建设工程技术资料；3、一建公司支付已收取牧王公司工程款4000万元的发票。
一建公司答辩称，1、牧王公司主张一建公司应赔偿其经济损失2963869.35元缺乏事实和法律依据；2、牧王公司主张一建公司移交案涉建设工程技术资料的诉请不明确，牧王公司不具有要求交付技术资料的主体资格，且涉案工程尚不具备交付工程技术资料的条件，牧王公司主张移交建设工程技术资料不成立；3、一建公司与牧王公司还未进行结算，不具备支付工程款发票的条件，且牧王公司实际支付一建公司工程款不足4000万元，其主张支付4000万元发票的诉请不能成立。综上，请求驳回牧王公司的全部诉讼请求。
创世达公司未对牧王公司的反诉发表答辩意见。
一审法院认为，根据原告的主张及被告的答辩意见，经各方当事人确认争议的焦点问题为：（一）4#－7#楼装修工程是否有效；（二）创世达公司、牧王公司应否共同支付欠付一建公司工程款及利息；（三）牧王公司尚欠工程款应否以商铺和住宅房抵顶；（四）创世达公司、牧王公司应否支付一建公司停窝工损失400.89万元及其他损失280万元；（五）一建公司应否赔偿牧王公司损失2963869元并移交案涉工程资料，出具收取工程款发票。
（一）关于4#－7#楼装修工程是否有效的问题。2007年5月30日，创世达公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。2007年4月16日，创世达公司以竹园小区项目总发包方，牧王公司以独立项目发包方（甲方）与一建公司（乙方）签订竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程《补充协议》，牧王公司是具有三级房地产开发资质的企业，创世达公司向牧王公司出具授权委托书，以其公司名义对竹园小区项目独立操作，该协议反映了各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，不损害他人及社会公共利益，应为合法有效。施工中，一建公司在中标的竹园小区北区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼工程之外，又承接了牧王公司交由他人中标施工的4#－7#楼装修工程施工任务，该4#－7#楼工程系经招投标工程，双方虽未签订书面施工合同，但与一建公司施工的1#－3#住宅楼工程为同一施工项目，并已实际履行，该施工行为不违反法律禁止性规定，应为合法有效。
（二）关于创世达公司、牧王公司应否共同支付一建公司工程款及利息的问题。2007年5月30日，创世达公司与一建公司签订《建设工程施工合同》系经呼和浩特市建设工程招投标管理办公室审查备案的有效合同，牧王公司、一建公司对合同约定的结算条款无异议，双方应以合同约定采用可调价格合同方式确定。一建公司经招投标取得了该项目的施工权，与创世达公司签订了《建设工程施工合同》，据此，双方形成了建设工程施工合同相对方的权利义务主体，虽创世达公司、牧王公司、一建公司三方签订协议约定牧王公司可以创世达公司名义进行开发建设，将该工程项目的承建、销售经营权让渡给了牧王公司，牧王公司为独立项目发包方，负有依照合同约定直接向一建公司支付工程款的义务，但创世达公司仍然是该工程项目的总发包人，对外由其行使权利履行义务，创世达公司与一建公司的承发包关系没有解除，其权利义务主体没有改变，创世达公司不因将权利义务转让给牧王公司而不承担其对外的法定责任，故创世达公司应当在牧王公司欠付一建公司工程款的范围内，承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，双方签订的2008年5月21日《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》第一条约定：目前房屋销售可办理订购合同，待2008年8月30日前商铺结构封顶和销售手续完备再签订售房合同，如2008年8月30日前不具备以上条件造成的损失由甲方承担。根据双方约定，牧王公司应在2008年8月30日前与一建公司就抵顶工程款的商铺签订售房合同，此时间为牧王公司应向一建公司支付剩余工程款的时间，事实上牧王公司未按协议约定与一建公司签订售房合同，构成违约，给一建公司造成的损失应当承担相应的责任。一建公司诉讼请求应由创世达公司与牧王公司共同支付工程款的理由成立，一审法院予以支持，其主张从2007年7月8日起计算利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。牧王公司应从双方约定抵顶欠付工程款即2008年8月30日起支付工程款相应的利息。
（三）关于牧王公司尚欠工程款应否以商铺和住宅房抵顶的问题。2007年5月30日，创世达公司经招投标与一建公司签订的《建设工程施工合同》第一部分第六条约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。因此，创世达公司、牧王公司、一建公司于2007年4月15日签订的《补充协议》及2007年5月8日签订的《竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程补充协议》、牧王公司与一建公司2008年5月21日签订的《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》均为本合同的组成部分。诉讼中双方均同意委托工程造价部门对该工程进行工程造价鉴定，天健公司是具有甲级业务范围的工程造价咨询公司，是一审法院对外委托司法鉴定的入册机构，经一审法院委托其出具的内天健2013年第（32）号基本建设工程计算审核报告，几次核定应当作为认定一建公司已完工程造价的依据。2013年11月8日，双方财务经对帐确认，牧王公司已付一建公司工程款：双方无争议部分为37473950.69元，有争议部分2924010.32元。其中：牧王公司代缴付电缆安装费7.4万元，对应有哪方支付该笔款双方各持己见，考虑到一建公司在施工中挖断电缆没有充分尽到注意义务及牧王公司未提供地下相关资料，对造成挖断电缆支出双方均有一定责任，应各承担50％即3.7万元。关于回民区建筑材料70741.6元，一建公司认可应计算到其往来账目加在已付款中。对其自认的事实一审法院予以确认。关于支付钢材款利息30997.72元的问题，牧王公司主张材料款的利息在账目反映统称为材料款，应一并计算。施工中，牧王公司以材料支付工程款，当时已按材料的价格进行了抵顶，双方对以材料支付工程款发生的利息没有明确约定，故对牧王公司的主张不予支持。关于牧王公司办理相关手续支出费用1612718.66元的问题，牧王公司提供办理开工手续费明细表的七项费用，一建公司认可社会保障费的其中部分，按照工程总造价49395432元的3.5％计算为1728840.12元，由其施工单位承担30％为518652.04元。一建公司的主张符合《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则的通知》第十三条，即“建设工程社会保障费的收缴实行开工前预缴、竣工后结算的办法。预缴建设工程社会保障费时，可先按工程中标价或合同价的3.5%执行”的规定，一审法院予以确认。牧王公司主张的其他六项费用一建公司不予认可，认为整体工程有多家施工单位同时施工，由其施工的仅是其中一少部分，所缴纳的费用并非一建公司应承担的费用，不应当由一建公司全部缴纳。牧王公司未能提供充分证据证明其他六项费用属一建公司应承担的费用，本案不作调整，待各方统一算帐后可依有关规定另行解决。关于双方争议水费487298.7元的问题，一建公司对牧王公司提供水费票据不认可，认为其已交纳20万元水费，2008年已退场，票据大部分发生在2010年。牧王公司提供的证据不足以证明争议水费487298.7元应由一建公司承担，一审法院不予支持。关于退还牧王公司材料款648253.64元的问题，“竹园小区4#－7#楼现场材料交接汇总及价格表”为原始交接表，双方代表均签字确认，应当作为一建公司已退还牧王公司材料款的依据，一审法院予以支持。根据双方财务对已收、付工程款确定单，牧王公司已付一建公司工程款无争议37473950.69元＋3.7万元（一建公司应承担挖断电缆费用）＋70741.6元（回民区建筑材料款）＋518652.04元（一建公司应承担社会保障费）－648253.64元（退还牧王公司材料款）＝37452090.69元。根据鉴定报告，该工程造价为49395432元，牧王公司已付一建公司工程款37452090.69元，尚欠一建公司工程款11943341.31元。本案中的基础合同为竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、商铺《建设工程施工合同》，双方随后签订的其他相关协议应以该合同的约定为前提。4#－7#楼工程双方未签订书面协议，以商铺和住宅房抵顶工程款是否包括4#－7#楼工程款，协议中没有明确约定，应当视为4#－7#楼工程款以商铺和住宅房抵顶约定不明，一建公司主张以商铺和住宅房抵顶工程款仅限于2007年5月30日签订的《建设工程施工合同》欠付工程款范围内。根据鉴定报告1#－3#楼、办公楼、商铺工程审定造价40594838元，牧王公司已付工程款37452090.69元，牧王公司尚欠1#－3#楼、办公楼、商铺工程款3142747.31元，牧王公司应在该欠款范围内以商业用房按5500元／㎡价格结算抵算工程款，不足部分以住宅按3000／㎡的价格结算找补其余工程款。一建公司该项诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。
（四）关于创世达公司、牧王公司应否支付一建公司停窝工损失400.89万元及其他损失280万元的问题。一建公司为支持该项诉讼请求提供的证据为，一建公司向创世达公司、金网源公司发出的工作联系单，大部分为催要4#－7#楼施工图纸，由于4#－7#楼工程双方未签订书面施工协议，拨付工程进度款及违约责任等内容均无法衡量评判。且一建公司提供的停窝工损失计算表均为该公司单方制作，亦未提供牧王公司确认的停窝工证据，对其主张造成停窝工损失不予支持。一建公司主张因牧王公司解除合同违约造成可得利益损失280万元，双方发生争议后经协商一致均同意解除合同并进行工程款结算，牧王公司委托内蒙古竞发工程造价咨询有限责任公司、内蒙古恒诚工程造价咨询有限公司对一建公司已完工程造价进行结算，是解除合同后双方达成一致的结算行为。故一建公司主张的停窝工损失400.89万元及可得利益损失280万元证据不足，不予支持。
（五）一建公司应否赔偿牧王公司损失2963869元并移交案涉工程资料，出具收取工程款发票的问题。牧王公司主张赔偿损失的证据主要有：呼建委发（2008）383号《关于对江苏一建违法违规行为处理决定的通知》、2008年9月4日一建公司给创世达公司、金网源公司的停工报告、2009年3月3日牧王公司给一建公司双方终止合作做好善后工作的致函、损失计算表等。呼建委发（2008）383号通知没有排斥一建公司在建项目一律停止施工，只是从2008年9月16日终止一建公司在呼和浩特市的投标活动，并不得继续承接任何工程施工任务，该通知不能作为赔偿停工损失的依据。牧王公司给一建公司的致函证实双方均同意终止合作，共同协商就退场事项做好善后工作。一建公司申请停工的主要理由是牧王公司工程款不到位，无法继续垫付工程款而被迫停工，牧王公司欠付工程款可以证实工程款没有到位的事实。一建公司提供由双方及监理签字确认的工程量签证、技术核定单、及工程量确认单，证实该工程至2009年6月12日牧王公司及监理仍与一建公司竹园小区项目部持续签证，同时可证实一建公司该时间段之前在持续施工。牧王公司提供竹园北区项目成本明细损失计算表，是其单方制作，且一建公司不予认可，故其主张一建公司赔偿牧王公司损失2963869.35元无事实依据，一审法院不予支持。牧王公司要求一建公司移交案涉工程资料，应按建设工程施工的行业惯例执行。牧王公司要求一建公司出具收取工程款发票，符合交易规则，牧王公司在支付工程款的同时，一建公司应为其出具发票。
综上，一建公司主张由创世达公司、牧王公司支付工程款的请求部分成立，应当予以支持。牧王公司请求一建公司赔偿损失的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、创世达公司、牧王公司支付一建公司工程款11943341.31元及利息，利息计算自2008年8月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。判决生效后十日内履行。（牧王公司应在尚欠1#－3#楼、办公楼、商铺工程款3142747.31元范围内以商业用房按5500元／㎡价格结算抵算工程款，不足部分以住宅房按3000元／㎡的价格结算找补其余工程款。）二、一建公司的其他诉讼请求。三、牧王公司向一建公司支付工程款后，一建公司应为牧王公司出具正式发票。四、驳回牧王公司的其他反诉请求。案件受理费146597.5元，由一建公司负担7万元，由创世达公司、牧王公司负担76597.5元。反诉费15255元，由牧王公司负担。鉴定费35万元，由一建公司负担17万元，由创世达公司、牧王公司负担18万元。财产保全费5000元，由一建公司负担2400元，由创世达公司、牧王公司负担2600元。
一建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院将4-6#楼工程款5571091.44元认定为1#-3#楼工程款，该项认定存在错误。2、因创世达公司、牧王公司无力支付工程款并暴力迫使一建公司撤出工地，一建公司于2009年8月底被迫撤出工地。一建公司为此支付脚手架租赁费、大中型机械租赁费、工人停工期间工资和临时设施费等共计400.89万元。因停止施工使一建公司遭受经济损失280万元。故请求：1、撤销一审判决，依法改判牧王公司在所欠1#-3#楼、办公楼、商铺工程款8712838.75元范围内以商业用房按5500元／㎡价格结算抵算工程款，不足部分以住宅房按3000元／㎡的价格结算找补其余工程款；2、依法判令创世达公司、牧王公司支付因停工窝工造成的损失400.89万元，其他经济损失280万元；3、依法判令创世达公司、牧王公司承担本案诉讼费用。
牧王公司答辩称，1、其欠付工程款只有101万元左右，不存在欠870万元问题，牧王公司对1#－3#楼工程款已支付完毕，欠付的只是4#－7#楼工程款，而补充协议约定以房抵顶工程款仅限于一建公司1#－3#楼和办公楼。且本案合同无效，抵顶约定也无效。2、工期延误是一建公司自身造成的，同时合同无效，所谓停窝工损失等也没有依据。
创世达公司答辩称，1、对一建公司第一项上诉请求，同意牧王公司的意见。且因创世达公司将权利义务全部转让给牧王公司，其没有支付义务。2、一建公司第二项上诉请求，因创世达公司不是承担责任主体，且一建公司没有提出证据证明其损失，所以不能成立。牧王公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定案涉全部合同合法有效，既属认定事实错误又属适用法律不当，本案施工合同系江苏省第一建筑安装有限公司内蒙古分公司系以合法形式掩盖程余清借用一建公司名义违法承揽工程的非法目的，且案涉工程必须进行招标而未招标（4#-7#号楼二次结构及初装和水电暖工程的口头协议）或者中标无效（竹园小区写字楼、裙楼1#-3#楼住宅楼、部分商铺工程），本案合同为无效合同。2、一审判决认定事实错误。（1）一审判决有关“2007年4月9日，一建公司向创世达公司发出投标函及投标报价相关文件”的认定，与事实不符。（2）一审判决有关“2007年6月1日，创世达公司向一建公司发出中标通知书”的认定事实错误。（3）一审判决有关“2007年5月30日创世达公司与一建公司签订《建设工程施工合同》”的认定事实错误。3、一审法院以天健公司出具的审计报告中确认的49395432元作为本案工程的造价既属认定事实不清，又属采信证据错误。4、一审判决以11943341.31元为基数，以同期银行贷款利率为标准计算，判决牧王公司给付一建公司自2008年8月30日起至实际给付日止的利息，无事实和法律依据。即使本案合同有效，牧王公司给付一建公司利息的起算点应以案涉工程的实际交付之日起计算。5、一审判决判令牧王公司应在尚欠1#－3#楼、办公楼、商铺工程款3142747.31元范围内以商业用房按5500元／m2价格结算抵算工程款，不足部分以住宅房按3000／m2的价格结算找补其余工程款，无事实和法律依据。6、一审判决判令牧王公司给付一建公司工程款37452090.69元错误。7、一审判决驳回牧王公司主张的一建公司支付其赔偿金2963869元并移交案涉工程技术资料的反诉请求无事实和法律依据。8、在一审审理期间，一建公司的代理人身份存在明显瑕疵。一审法院在一建公司对上述事实未进行补正以及未进行核实的情况下即作出判决，认定事实不清，程序违法。请求：1、依法确认创世达公司与一建公司于2007年4月15日签订的《建设工程施工合同》、创世达公司和牧王公司与江苏省第一建筑安装有限公司内蒙古分公司于2007年4月15日签订的《补充协议》、2007年5月8日签订的《竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程补充协议》、2008年5月21日签订的《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》、牧王公司与一建公司达成的4#－7#楼二次结构及初装和水电暖工程的口头协议全部无效；2、依法撤销一审判决第一项，改判牧王公司以货币形式支付一建公司1835330.23元工程款，或将本案发回一审法院重审；3、依法撤销一审判决第四项，改判一建公司立即向牧王公司移交其施工的案涉工程全部工程技术资料，或将本案发回一审法院重审；4、依法判令一建公司给付牧王公司赔偿金2963869.35元，或将本案发回一审法院重审。
一建公司针对牧王公司的上诉答辩称，1、涉案合同经过招投标，手续并非串通，且本案不存在必须招投标的情形，合同是有效的；2、关于抵顶房屋，4#－7#楼工程款是随时结清的，基本上给付了，欠款大多是1#－3#楼；3、工程已竣工，牧王公司已经办理了竣工手续；4、利息问题是根据结算条款，有事实和法律依据。牧王公司的赔偿请求依法无椐。
创世达公司针对牧王公司的上诉答辩称，1、本案存在违法招投标的情况，合同无效；2、支付工程款的问题，创世达公司不知情；3、工程资料移交是附随义务，施工完成后应当移交工程资料。其他请求因创世达公司已经退出项目管理，不发表意见。
本院经审理查明：创世达公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》（正本）首页载明的签订日期为2007年5月30日，但尾页载明的落款时间为2007年4月15日。
一审诉讼中，牧王公司提供了创世达公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》（副本），除签订日期、开工日期、竣工日期及落款时间等内容外，其余内容与《建设工程施工合同》（正本）基本一致。案涉《建设工程施工合同》（副本）载明：签订日期为2007年4月15日；开工日期为2007年4月15日；竣工日期为2007年11月15日；落款时间为2007年4月15日。
2007年4月15日，创世达公司、牧王公司与一建公司签订《竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程补充协议》，但工程承包方处所加盖的公章为江苏省第一建筑安装有限公司内蒙古分公司。
2011年3月31日，江苏省第一建筑安装有限公司名称变更为一建公司。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：（一）案涉建设工程施工合同以及两份补充协议、商铺转让协议、4#-7#楼装修工程合同是否有效；（二）一审判决判令牧王公司、创世达公司支付一建公司工程款11943341.31元以及利息是否正确；（三）一建公司应否赔偿牧王公司损失2963869元并移交案涉工程资料；（四）牧王公司以商业用房、住宅房折抵工程款的范围如何确定；（五）创世达公司、牧王公司应否支付一建公司停窝工损失400.89万元以及其他损失280万元。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
（一）关于案涉建设工程施工合同以及两份补充协议、商铺转让协议、4#-7#楼装修工程合同是否有效的问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围”。根据上述规定，案涉工程属于必须进行招标工程。本案中，创世达公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》（副本）的签订时间为2007年4月15日，虽然创世达公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》（正本）首页载明的签订时间和尾页载明的落款时间存在不一致，但结合本案的有关事实及《建设工程施工合同》（副本）的内容，创世达公司与一建公司签订合同的时间应为2007年4月15日。2007年6月1日，创世达公司向一建公司发出中标通知书，确定一建公司为案涉工程的中标单位，而创世达公司与一建公司签订《建设工程施工合同》的时间早于案涉工程中标时间。该事实表明在工程中标前，双方对案涉工程的合同实质性内容达成了协议，属于先签订合同后招标的串标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，创世达公司与一建公司签订的建设工程施工合同依法应为无效合同。创世达公司与牧王公司就案涉4#－7#楼装修工程达成的口头协议因未进行施工招标，亦为无效。一审法院认定合同有效不当，本院予以纠正。
创世达公司、牧王公司、一建公司先后于2007年4月15日、5月8日签订了《竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程补充协议》，牧王公司与一建公司于2008年5月21日签订了《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》，对案涉工程款的支付问题进行了约定，即创世达公司、牧王公司用案涉房屋以合同约定的价格进行抵顶欠付的工程款。上述协议为当事人对案涉工程款进行结算的约定，性质上属于当事人对既存债权债务关系的清理，是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
（二）关于一审判决判令牧王公司、创世达公司支付一建公司工程款11943341.31元以及利息是否正确的问题
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从本案的情况看，一建公司对案涉工程进行了施工，其投入已物化为案涉工程。在此情况下，应依法确定案涉工程的造价。一审法院根据一建公司的申请，并征得牧王公司同意，依法委托天健公司对一建公司施工的竹园小区已完工程造价进行鉴定。天健公司于2013年6月9日对案涉工程作出内天健2013年第（32）号基本建设工程结算审核报告。后针对双方当事人提出的异议及内蒙古自治区建设工程造价管理总站的专业人员的意见，根据法院的要求，天健公司又于2014年6月24日再次出具内天健2013年第（32）号基本建设工程结算审核报告。该鉴定报告经一审法院组织双方当事人进行质证，鉴定机构亦对牧王公司就鉴定报告提出的15项异议进行回复。该鉴定报告鉴定主体适格，鉴定程序合法，牧王公司并未提供足以反驳的相反证据和理由，鉴定意见应作为本案的定案依据。根据鉴定意见，案涉工程造价为49395432元。
一审诉讼中，双方经对账确认，牧王公司已付一建公司工程款：双方无争议部分为37473950.69元，有争议部分2924010.32元。有争议的部分包括牧王公司代缴付电缆安装费7.4万元、回民区建筑材料款70741.6元、支付钢材款利息30997.72元、牧王公司办理相关手续支出费用1612718.66元、双方争议水费487298.7元、退还牧王公司材料款648253.64元。对上述争议款项，一审法院根据当事人提供的证据，逐一进行分析、评判，认定牧王公司已付一建公司工程款374520901.69元，该认定正确。牧王公司上诉主张其已支付，一建公司不予认可的款项2530844.08元应计入已付工程款，但并未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。
综上，牧王公司尚欠一建公司工程款11943341.31元（49395432元－37452090.69元）。
案涉工程款的利息应从牧王公司应付工程价款之日计付。根据牧王公司与一建公司于2008年5月21日签订《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》第一条有关“目前房屋销售可办理订购合同，待2008年8月30日前商铺结构封顶和销售手续完备再签订售房合同，如2008年8月30日前不具备以上条件造成的损失由甲方承担”的约定，牧王公司应在2008年8月30日前与一建公司就抵顶工程款的商铺签订售房合同，但牧王公司未按此约定履行，构成违约。一审判决认定2008年8月30日为牧王公司应付工程价款之日，并判令牧王公司从2008年8月30日起支付欠付工程款相应的利息并无不当，本院予以维持。
（三）关于一建公司应否赔偿牧王公司损失2963869元并移交案涉工程资料的问题
牧王公司主张一建公司应赔偿其损失2963869元的证据主要有呼建委发（2008）383号《关于对江苏一建违法违规行为处理决定的通知》、2008年9月4日一建公司给创世达公司、金网源公司的停工报告、2009年3月3日牧王公司给一建公司双方终止合作做好善后工作的致函、损失计算表等。《关于对江苏一建违法违规行为处理决定的通知》、停工报告及牧王公司给一建公司的致函等证据不足以证明牧王公司实际发生了2963869元损失，上述证据与牧王公司主张的损失不具有关联性。且牧王公司提供的竹园北区项目成本明细损失计算表，是其单方制作，亦不足以证明该损失的存在。从一审查明的事实及认定情况看，牧王公司对欠付一建公司工程款，并导致一建公司停工存在过错，其要求一建公司赔偿其损失缺乏事实依据和法律依据，一审判决未支持牧王公司该项主张正确，本院予以维持。
关于案涉工程资料的移交问题。本院认为，在案涉工程已进行结算，法院亦已判令创世达公司、牧王公司向一建公司支付案涉工程款的情况下，作为承包人的一建公司负有向创世达公司、牧王公司移交案涉建设工程技术资料的义务。一审判决对创世达公司的此诉求，以应按建设工程施工的行业惯例执行为由判决驳回不当，本院予以纠正。
（四）关于牧王公司以商业用房、住宅房折抵工程款的范围如何认定问题
牧王公司与一建公司于2008年5月21日签订的《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》具有法律约束力，双方当事人应按照约定履行义务。根据天健公司出具的鉴定意见，案涉工程的审计结算金额为49395432元，其中1#－3#楼、办公楼、商铺工程审定造价41089510元。因牧王公司与一建公司对4#－7#楼工程未签订书面协议，是否以商业用房、住宅房抵顶4#－7#楼工程款以及4#－7#楼工程款的支付情况亦没有明确约定。在此情况下，商业用房、住宅房抵顶工程款的范围应以案涉《建设工程施工合同》项下的工程款为限。1#－3#楼、办公楼、商铺工程的审定造价41089510元，牧王公司已付一建公司工程款37452090.69元，尚欠工程款数额为3637419.31元。牧王公司应在所欠1#-3#楼、办公楼、商铺工程款3637419.31元范围内，以商业用房、住宅房折抵工程款。一审判决认定牧王公司应在尚欠1#-3#楼、办公楼、商铺工程款3142747.31元范围内予以折抵不当，本院予以纠正。一建公司关于在8712838.75范围内以商业用房、住宅折抵工程款的主张，没有事实依据，本院不予支持。
（五）关于创世达公司、牧王公司应否支付一建公司停窝工损失400.89万元以及其他损失280万元的问题
一建公司主张停窝工92天（从2008年5月1日至2008年8月1日）损失为400.89万元，并提交了收发文记录及工作联系单、竹园小区商铺及办公楼裙楼索赔（图纸变更）、施工组织设计P85页、竹园小区损失统计表、隐蔽工程检查验收记录、打桩工程对我公司造成的损失等证据。工作联系单的内容主要为一建公司向创世达公司、金网源公司催促案涉工程的施工图纸，且落款时间分别为2008年7月15日、7月26日、9月28日、10月3日、10月16日。从上述证据的情况看，一建公司主张的停窝工92天（从2008年5月1日至2008年8月1日）与工作联系单的落款时间存在冲突，且即使工作联系单所载的催促案涉工程施工图纸的事实存在，一建公司也没有相应的证据证明案涉施工图纸的交付时间。一建公司没有充分证据证明存在停窝工92天的事实，其单方制作竹园小区商铺及办公楼裙楼索赔（图纸变更）也不能作为计算其损失的依据。关于一建公司提供的竹园小区损失统计表的问题。2009年3月3日，牧王公司致一建公司的函表明，停工后双方均同意解除合同并对已完工程造价进行结算。一建公司在竹园小区损失统计表中主张损失的时间在双方同意终止合作之后，该损失存在与否，与创世达公司、牧王公司无关，一建公司要求创世达公司、牧王公司承担该损失的依据不足，本院不予支持。
关于一建公司主张的可得利益损失280万元的问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益，其成立的前提条件为合同有效成立。从本案的情看，因当事人签订的协议为无效协议，故一建公司主张的可得利益损失缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
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