湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂07民终119号
上诉人(原审原告)：谢家兰，女，1975年11月24日出生，汉族，鄂州市人,住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：陈文立，男，1973年4月2日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，系谢家兰之夫(代理权限为特别授权)。
委托诉讼代理人：谈利忠，广东广和律师事务所律师(代理权限为特别授权)。
被上诉人(原审被告)：严群伟，男，1977年3月6日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：谭宏铭，湖北吴都律师事务所律师(代理权限为特别授权)。
上诉人谢家兰因与被上诉人严群伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院(2016)鄂0704民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢家兰及其委托诉讼代理人陈文立、谈利忠，被上诉人严群伟的委托诉讼代理人谭宏铭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢家兰上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审;或直接判令被上诉人赔偿各项损失合计170457.16元。事实和理由：一、原审认定事实错误，应当由严群伟负全责，对谢家兰因该起交通事故致残予以全额赔偿。严群伟驾驶机动车与谢家兰驾驶非机动车之间发生交通事故，一审未对这一重要事实作出明确认定。事故致谢家兰严重受伤无法报警，严群伟表示不需要报警，愿意对谢家兰受伤负责并将其送医院治疗，并于次日到医院探视、缴款。严群伟将倒地电瓶车扶起并推至路边，驾驶其二轮摩托车离去，擅自破坏现场，应对此负责。谢家兰入院治疗后因严群伟反悔报警。交警部门接警后未找到目击证人陈某即以“无事故现场和无证人证言，无法确认此事故责任。”匆忙出具《道路交通事故证明》，明显错误。证人陈某在原审中出庭作证陈述了交通事故发生的详细经过，是严群伟因家事驾驶摩托车赶路，将同向骑行轻便二轮电瓶车撞倒致谢家兰倒地受伤。原审未予采纳违反了证据认定原则。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，对于机动车一方是推定责任，事故发生后，首先推定机动车一方承担事故全部责任。如机动车一方有证据证明非机动车一方存在过错的，可以适当减轻机动车一方的责任。如有证据证明非机动车一方故意造成交通事故的，机动车一方不承担事故责任。谢家兰对事故发生不存在过错，而严群伟无证驾驶摩托车毋庸置疑，且没有举出任何证据来证明谢家兰对事故发生存在过错，因此严群伟应负全部责任。二、原审判决在谢家兰是否构成十级伤残问题的认定上，存在严重错误，应予纠正。黄石求实司法鉴定中心的司法鉴定意见书具有公信力，在交警部门组织的多次调解中严群伟未对鉴定意见书提出过异议，说明其是完全认可的。原审判决以“被告认为出院时记载谢家兰左上肢感觉及运动功能正常”为由，对鉴定结论提出异议申请重新鉴定。其实是引用了谢家兰在医院做的内固定物拔除术后的《鄂东医疗集团市中医医院病历出院小结》中出院情况的部分内容，并不完全反映实情，可从出院医嘱中的“1、左上肢控制活动，控制力受力两个月;2在医师指导下适当功能锻炼;”等内容得到证实。况且施行内固定物拔除术是在鉴定意见书之后，这怎么成了原审法院决定重新鉴定的理由?《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)对治疗终结和评定时机的定义，谢家兰是在2014年10月17日住院治疗，“于10月24日在麻醉下行左肩锁关节脱位开放复位内固定术，术后药物抗炎活血扩管等对症治疗，现患者病情稳定好转出院”，临床伤情稳定是治疗终结的普遍原则，谢家兰前述治疗完全符合“治愈或体征固定”以及“锁骨骨折”的规定。黄石市求实司法鉴定中心作出【2015】临鉴字第G0084号司法鉴定结论完全正确。原审对该鉴定意见“构成十级伤残的结论不予采信，原告应对此承担举证不能的法律后果”更是错误，应彻底纠正：第一、谢家兰按照要求在规定的时间、地点到达鉴定机构，鉴定时间长达两小时，而且在整个鉴定过程中从来没有鉴定人员说过谢家兰不配合的话。第二、原审由谢家兰在重新鉴定中客观存在的“肌肉紧张”，推断出“为重新鉴定工作人为设置障碍”，再进一步将其上升为“也系对被告主张权利的懈怠”，最后将举证不能的法律后果归责于谢家兰，这更是错上加错。出现“肌肉紧张”导致“退案”处理，这怎么能归责于谢家兰呢(况且严群伟明确表示不愿意再次申请重新鉴定)?应当由严群伟承担举证不能的法律后果。第三，武汉大学医学院司法鉴定所在“退案”处理中，并没有提出任何理由和证据直接否定或推翻【2015】临鉴字第G0084号司法鉴定意见书，原审应采信。三、原审判决在其他事实的认定上也存在一些错误或者自相矛盾之处：1、护理费和误工费标准不一。2、谢家兰夫妻两人在花湖开发区的集贸市场经营多年，可从连续多年无间断的门面租赁合同以及白龙村的证明予以证实。并不是所有经营活动一定要办理营业执照。谢家兰在白龙村有自建的住房，每天往返于集贸市场和家中，原审以“原告也认可未在鄂州市花湖开发区租房居住”显然误导当事人，更是认定事实错误。3、门面租赁合同中承租人是谢家兰丈夫陈文立，原审却以“租赁合同与原告无关联性，不能作为本案的定案依据。”同时以村委会证明“没有经办人和负责人签字，不符合单位证明的形式要件，该证明欠缺证明效力，故本院对该证据不予采信。”都是对证据的错误认定。门面租赁合同只有夫妻一方签字并不妨碍夫妻共同经营，村委会的证明与门面租赁合同形成证据链。何况村委会的证明并没有法定形式，即使该证明缺少形式要件，毕竟反映了谢家兰的真实情况，应作为定案依据。综上，请求二审撤销原判，保护上诉人的合法权益。
谢家兰在一审的诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告医疗费、后期治疗费等共计170457.16元，并由被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定：2014年10月17号，被告严群伟驾驶二轮摩托车，与谢家兰驾驶二轮电瓶车发生碰撞，致原告受伤。事故发生后，双方均未在事故现场报警且自行撤离交通事故现场，因对赔偿事宜未达成协议，2014年10月20日，谢家兰报警。因在事发时原、被告均未报警并自行撤离现场，导致交警部门无法勘查现场提取相关证据，无法查清事故原因，也无法对交通事故各方的责任进行认定。2015年2月18日，鄂州市公安局交通警察支队鄂黄大桥交警大队调作出了鄂公交(大桥)证字(2014)第20140010号《道路交通事故证明》。事故发生后，谢家兰因感到左肩部肿痛到黄石市中医医院进行诊治，经医院诊断为:左肩锁关节脱位、左喙突骨折。2014年10月24日，原告在医院进行了左肩锁关节脱位开放复位内固定术治疗，2014年11月1日，谢家兰出院，医院出院医嘱:1、注意休息，加强营养;2、持续左上肢手托悬吊制动2个月;3、门诊继续换药，术后2周伤口拆线;4、一个月后复查X片，一年后拆除内固定;5、不适随诊。本次住院，被告严群伟支付住院费用12，000.00元。出院后，谢家兰于2014年11月26日到黄石市中医院复查X光，支付X光费133.00元，到黄石市公安医院购买中药花费472.00元。2015年1月28日，黄石求实司法鉴定中心对谢家兰的伤残程度、休息时间、后期治疗费进行鉴定，结论为:被鉴定人谢家兰因道路交通事故致左肩部损伤属十级伤残;建议自出院之日(2014年11与1日)起继续休息4个月，后期拔除内固定物治疗费约需7000.00元。谢家兰支付鉴定费1800.00元，因鉴定产生的检查费用159.00元。2015年10月28日，谢家兰在鄂东医疗集团中医医院住院，进行拔除内固定手术，于2015年11月6日出院，出院小结中出院情况载明，左上肢感觉及运动功能正常。出院医嘱:左上肢控制活动，控制受力两个月;加强营养，加强护理，防范意外。此次住院，共计花费门诊检查费133.00元，住院费5493.22元。另查明:谢家兰未在鄂州市花湖开发区租房居住。庭审过程中，被告严群伟不服黄石求实司法鉴定中心对谢家兰的伤情作出的相关鉴定意见，向一审法院提出书面重新鉴定申请，该院予以准许。双方选择鉴定机构后，一审法院委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对谢家兰的伤残程度、误工期限进行鉴定。2016年6月1日，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具退案说明，内容为:因被鉴定人谢家兰不能配合法医学检查，无法评判其左肩关节活动度，依据《司法鉴定通则》的规定，终止鉴定。2016年7月7日，武汉大学医学院法医司法鉴定所再次出具补充退案说明，内容为:2016年5月25日对谢家兰进行法医学检查，因当时其肌肉紧张，不能完成法医学检查，无法评判其左肩关节活动度，本机构难以做出明确鉴定意见。建议法院依据相关法规处理。对此，被告严群为认为，谢家兰不配合法医学检查，导致鉴定工作，无法开展，导致鉴定终止，应自行承担不利的后果。谢家兰认为，法院应采信黄石求实司法鉴定中心对谢家兰的鉴定结论。一审法院询问双方当事人，是否愿意再次进行鉴定?双方均不愿意再次进行鉴定。一审法院于2016年11月17日依法终结该案对外委托鉴定。
一审法院认为，该案的争议的焦点问题如下:一.谢家兰所诉是否超过诉讼时效。一审认为:本案中虽然谢家兰是2014年10月17日身体受到伤害，但主张医疗费用是以治疗终结后才能进行，谢家兰于2015年11月6日进行二次手术才治疗终结，故其于2016年1月25日起诉时并未超过诉讼时效，因此，被告严群伟的该项抗辩意见不能成立。二、谢家兰与被告严群伟之间对本次交通事故应承担什么责任，具体责任份额应当如何承担的问题。因事故发生后双方当事人选择自愿协商处理，自行撤离现场，在自行协商未果的情况下，原告才报案。因为什么原因导致发生事故的，双方当事人各执一词，双方均不能说明事故发生的具体原因，导致交警部门对该案的发生情况不能查证清楚，无法认定各自的责任。庭审中，经调解双方仍各执己见，致调解不成。一审认为，谢家兰与被告严群伟在发生本次机动车道路交通事故发生后，都主张不报警，自行协商处理，因协商处理未果，致现场无法勘验，致交通事故责任无法认定，因本案事故双方系成年人，具有完全民事行为能力及自主意识，发生交通事故后积极向交通管理部门报警和保护事故现场是一种法定义务，当事人各方有条件报案而均未报案或者未及时报案，使交通事故责任无法认定，故本案的后果责任应当双方自负，双方均未能举证证实对方在本案交通事故中应承担全部责任的证据，亦未能举证证实自己在本案交通事故中无过错。考虑到本案中因被告严群伟无证驾驶车辆上路行驶，违反了道路交通安全法的有关规定，其行为自身存在着明显的安全隐患，一审依法推定被告严群伟应承担事故的主要责任。本次事故中，对谢家兰受伤双方均无争议，一审予以确认，根据实际情况，被告严群伟承担谢家兰60%的损失。三、谢家兰伤情是否构成十级伤残问题的认定。本案中，谢家兰经黄石求实司法鉴定中心进行伤残鉴定，结论为谢家兰的损伤程度为伤残十级。诉讼过程中，被告认为出院时记载谢家兰左上肢感觉及运动功能正常，故被告对此结论有异议，申请重新鉴定，但因原告不配合重新鉴定，致使该工作被迫终结。原告拒不配合重新鉴定的行为，或因当时其肌肉紧张(肌肉紧张亦是被鉴定人主观意识造成)，不能完成法医学检查，为重新鉴定工作人为设置障碍，原告的行为导致谢家兰伤残等级是否达到十级伤残的事实无法通过重新鉴定结论予以认定，也系对被告主张权利的懈怠，进一步增加了对其所主张构成十级伤残的合理怀疑，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。一审对黄石求实司法鉴定中心司法鉴定意见中构成十级伤残的结论不予采信，原告应对此承担举证不能的法律后果。故一审对谢家兰依原鉴定结论主张的残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费及精神损害抚慰金不予支持。四、谢家兰的损失是多少，应当如何计算的问题。谢家兰的损失参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应予计算的费用为:1、医疗费，原告主张被告前期交纳的部分费用外，尚欠6400.00元，一审审核为原告首次住院的费用12000+第二次取内固定物的住院费用及购买的中药费用凭票6390.22=18390.22元。2、后期医疗费，原告主张为7000.00元，系依据2015年1月28日，黄石求实司法鉴定中心作出的鉴定意见，后期拔除内固定物治疗费约需7000元，而后谢家兰于2015年10月28日，在鄂东医疗集团中医医院住院，进行拔除内固定手术，所花费的医疗费已在上述医疗费中主张，再次主张属于重复主张，一审不予支持。庭审时，原告将该项变更为康复费用，但其主张康复费用，未能提供相关证据证明，一审不予支持。3、住院伙食补助费，一审核定为(第一次住院15天+第二次住院天数9天)天×60元/天=1440元。4、护理费，原告认为系其丈夫护理，应按2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入标准33148元/年计算，计算时间为住院天数15天+9天+4个月×30天，计算金额为13077.57元，对此，被告认为对计算标准无意义，对计算时间应为住院期间。一审认为，原告两次出院医嘱中未注明出院后需要人员护理，故计算时间只能计算住院期间15天+9天，核定金额为(15天+9天)×33148元/年÷365=2179.59元。5、营养费，原告主张为15元/天×(15天+9天+两次医嘱认定的4个月×30天)=2160元，符合法律规定，一审予以认定。6、交通费，原告主张16/天×(15天+9天+6个月×30天)=3264元，其中6个月，系在医师的指导下适当功能锻炼，每天往返四次，每次最少4元，即每天最少16元。一审认为，原告未能提交出院后在医院进行功能锻炼康复记录及相关病历，以此为由主张的交通费，一审不予认定。本案中，根据谢家兰住院及陪护人员情况及使用交通工具的必要性，一审酌定交通费为1000.00元。7、误工费，原告主张，原告应按2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入标准33148元/年计算，即33148元/年÷365天×414天=37，598.01元。被告对计算标准及计算期限均有异议。一审认为，原告仅仅举证其丈夫的门面租赁合同，未能提供个体工商户营业执照，不能完全证明原告本人已经从事零售和批发的经营活动，且在庭审时，原告也认可未在鄂州市花湖开发区租房居住，考虑到原告的户籍在花湖镇花湖镇工标准应按照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准26209元/年计算，时间按(15天+9天+两次医嘱认定的4个月×30天)，即按照26209元/年÷365天×144天=10339元。以上损失合计35508.81元。被告严群伟应承担原告损失的60%，即35508.81×60%=21305.28元，已经支付原告住院费用12000元，还应支付9305.28元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决:一、被告严群伟赔偿谢家兰各项损失如下:医疗费18390.22元、营养费2160.00元、住院伙食补助费1440.00元、交通费为1000.00元、护理费2179.59元、误工费10339.00元;上述损失合计人民币35508.81元的60%，即人民币21305.28元，已经支付原告住院费用12000.00元，还应支付9305.28元，该款于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回谢家兰的其他诉讼请求。本案受理费为3710.00元，减半收取1855.00元，由被告严群伟负担。该款谢家兰已经预交，被告应于本判决生效后十五日内一并支付给原告。
在二审举证期限内，双方当事人均没有提交新证据。经本院释明，双方当事人均同意由被上诉人申请对谢家兰的伤残程度进行重新鉴定。后该鉴定被退回。
二审审理查明：一审认定的事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审未认定谢家兰的伤情构成十级伤残是否正确；二、一审对双方当事人责任比例的划分是否适当；三、谢家兰的损失如何认定。
关于一审未认定谢家兰的伤情构成十级伤残是否正确的问题。一审法院接受被上诉人重新鉴定的申请，委托武汉大学医学院法医司法鉴定所重新对谢家兰的伤残等级进行鉴定。后鉴定机构分别出具证明称其“不配合医学检查”、“肌肉紧张，不能完成医学检查”，并作退卷处理。二审审理中，经本院释明，上诉人同意由被上诉人再次申请对谢家兰的伤残程度进行重新鉴定。本院司法技术处遂委托湖北同济法医学司法鉴定中心对谢家兰的伤残程度进行鉴定。后因对被鉴定人谢家兰的活体检查无法进行，湖北同济法医学司法鉴定中心以“该案伤情超出本中心技术范围，不予受理”为由，将鉴定退回。两家鉴定机构均是在查阅了谢家兰的相关病历、CT、X光片后，在对被鉴定人进行活体检查无法进行的情况下做出退回委托的处理。黄石求实司法鉴定中心是在上诉人谢家兰第一次治疗出院医嘱“持续左上肢手托悬吊制动2个月”后不久（2015年1月）对其伤情做出的鉴定，而2015年11月6日，上诉人谢家兰在第二次住院对内固定物拔除术后，出院小结载明：左上肢感觉及运动功能正常。按照人体损伤恢复的正常情况，距离受伤时间越久，恢复情况越好。故至本院二审时，上诉人谢家兰的身体状况更能反映客观事实。根据鉴定规则，对相关运动功能进行检查需要求被鉴定人在鉴定人员的指示下做出相关动作，以供鉴定人员参考，故被鉴定人的配合带有一定程度的主观性。双方当事人在二审均同意启动重新鉴定程序，而上诉人谢家兰再次因活体检查无法进行，而导致鉴定被退回。故从举证责任的分担来说，被上诉人已经尽到了举证责任，导致鉴定不能的法律后果应由上诉人承担。一审不采信黄石求实司法鉴定中心关于谢家兰构成十级伤残的的鉴定结论并无不当，本院对谢家兰的该项上诉请求不予支持。
关于一审划分的责任比例是否适当的问题。谢家兰主张一审未予采纳目击证人陈旭洲陈某证言违反了证据认定原则。鉴于证人陈旭洲陈某兰亲属，该证据严群伟不认可且不能与其他证据相互印证，一审未采信该证人证言并无不当，谢家兰亦无证据证实事故致其严重受伤而无法报警。事故发生时双方均未报警，未对事故现场予以保护，致使两车如何碰撞等交通事故具体情形难以查明，公安机关交通部门未作出交通事故责任认定书，对此双方均有过错，鉴于严群伟系无证驾驶摩托车，一审法院认定严群伟应承担事故的主要责任，亦并无不当。
关于谢家兰的损失如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。谢家兰认为系其丈夫陈文立护理，故护理费按照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿批发零售业在岗职工人均年平均工资收入标准33148元/年计算。谢家兰的误工费，应按其自身所从事的工作进行认定。谢家兰在一审举证的门面租赁合同虽然是以其丈夫的名义签订，但不排除夫妻共同经营的可能，结合村委会的证明，可以认定其在集贸市场经商的事实，其误工费应按照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿批发和零售业在岗职工人均年平均收入标准33148元/年计算。一审按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准计算不当，本院依法予以纠正。
被上诉人严群伟驾驶的二轮摩托车保险已经过期，其应当购买交强险而未购买，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，其因交通事故造成的损失应该在交强险范围内予以赔偿。超出交强险部分的损失由上诉人与被上诉人按照主次责任分担。即被上诉人严群伟应在交强险范围内赔偿谢家兰医疗费10000元、营养费2160元、住院伙食补助费1440元、交通费1000元、护理费2179.59元、误工费13078.08元，合计29857.67元。其余损失8390.22元，分别由被上诉人严群伟承担5034.13元，上诉人谢家兰承担3356.09元。扣减被上诉人严群伟已经赔付的12000元，其还应支付上诉人谢家兰22891.8元。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院(2016)鄂0704民初227号民事判决。
二、严群伟应赔偿谢家兰各项损失22891.8元，此款于本判决生效后十日内付清。
三、驳回谢家兰的其他诉讼请求。
二审案件受理费3709元，由上诉人谢家兰负担2967元，被上诉人严群伟负担742元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 曹家华
代理审判员 刘岳鹏
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 胡 航