北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京02民终1926号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘开军，男，1962年9月8日出生，北京利佳鑫业工贸有限公司经理，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：张志会，北京市嘉地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵桂生，男，1969年9月2日出生，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：许大方，北京法昂律师事务所律师。
上诉人刘开军因与被上诉人赵桂生房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘开军上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项；二、依法改判赵桂生给付刘开军投资改建款250760.41元；三、赵桂生承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决虽然认定双方签订的租赁合同无效，但却没有判定造成租赁合同无效的主要责任方应承担的赔偿责任。赵桂生作为房屋的所有人，理应负责出租房屋的合法性，因出租人的原因造成合同无效，理应赔偿给我造成的经济损失。二、一审判决判定按照年占有使用费七万元的标准计算实际占有使用费是错误的。自2016年10月份，赵桂生就自行清理我的租户，造成我无法实际占有、使用所租房屋。2017年2月16日，赵桂生决定解除租赁合同，在诉讼过程中赵桂生已经自行将房屋交接给了拆迁公司，现已拆迁完毕，故不存在一审判决第二、三项内容。三、一审法院委托鉴定机构对所租房屋加固改建部分作出了《工程造价鉴定报告》，鉴定结果是加固改建部分金额为250760.41元，鉴定结果与我的诉讼请求相差无几。我在一审庭审中已经提供了加固改建工程的施工人及购买材料的相关票据材料，足以证明加固改建投资都是我支出的。一审判决无视这一事实，仅凭本院酌情确定赵桂生补偿我14万元，严重损害我的合法权益。
赵桂生辩称，由于我方没有及时提出上诉，可以视为同意一审判决；对方的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，理由如下：一、刘开军作为承租人在承租房屋之前，负有审查案涉房屋是否具有合法权利凭证的基本审查义务，然后决定是否承租。在承租案涉房屋之前，刘开军去了租房现场进行了实地查看，我也明确告知刘开军，案涉院落所占土地823.81m2是从村里租的，房子是自己建的，仅有土地租赁合同，并无其它手续，并出示了与村里签订的《土地使用权租赁合同》，因此刘开军是明知或者应当知道案涉出租房屋的现状就是无建设手续，但其明确表示自己租房是做仓库用，愿意承租。故刘开军在案涉房屋承租过程中存在严重过错，应承担主要责任。二、依据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，要求刘开军按双方合同约定的7万元年租金标准，支付自2016年11月18日起至实际返还房屋之日止期间的房屋占有使用费，合理合法，一审判决正确。因案涉房屋是刘开军占有使用的，故旧宫镇人民政府于2017年11月份找刘开军谈案涉出租房屋拆除事宜，他们协商的内容我并不清楚，后由于西红门镇火灾事故影响，刘开军将案涉房屋交给旧宫镇人民政府并由镇政府拆除，故案涉房屋不是我交给旧宫镇人民政府的，我也没有与旧宫镇人民政府签订拆迁协议，也没有谈补偿，更没有获得任何补偿。三、一审法院酌情判决我补偿刘开军投资改建款人民币14万元，远远超出了其支付的加固改建费用：1.经计算，刘开军相当于免费使用了案涉房屋3年，故我才是本案最大的受害者。到目前为止，刘开军仅支付了我2016年11月18日之前4年的租金合计28万元；而我却因刘开军擅自加重原房屋承重并导致房屋坍塌的过错行为支付了19.5万元。剩余的房租也就是我的实际收入仅8.5万元，相当于刘开军实际交纳了房租8.5万元，却使用了5年的案涉租赁房屋。2.刘开军实际投入加固改建费用仅人民币26323.79元，其仅对案涉院落内房屋的一层新增工字钢立柱6根、横梁3根及二层新增不锈钢方钢6根，价值见《工程造价鉴定报告》第004页、第012页；案涉房屋其它部位的装修均为原有，并非刘开军改建，也无需改建。另外，一审鉴定机构是对案涉院落内一至四层全部房屋内部所有的加固及装修所做的鉴定，依据谁主张谁举证的原则，刘开军负有证实上述全部鉴定内容均为其加固装修的举证责任，但其提交的证据并不能证实该事实。
赵桂生向一审法院起诉请求：1、确认赵桂生与刘开军签订的《房屋场地租赁合同》无效，并判令刘开军立即腾退位于北京市大兴区旧宫镇三村工业园区关帝庙51号房屋；2、刘开军支付赵桂生自2016年11月18日起至实际返还房屋之日止期间房屋占有使用费（按年使用费7万元计算）；3、判令刘开军赔偿赵桂生经济损失195000元（古春荣赔偿款175000元，房屋维修费20000元）；4、诉讼费用由刘开军承担。
刘开军向一审法院反诉请求：1、判令赵桂生返还刘开军改建投资款266870元;2、判令赵桂生赔偿刘开军搬家另找房损失35000元。
一审法院认定事实如下：2006年11月1日，北京市大兴区旧宫镇旧宫村第三村民委员会（下称三村村委会）与赵桂生签订土地使用权租赁合同，约定赵桂生承租三村村委会所有的位于北京市大兴区旧宫镇旧宫三村面积为823.81平方米土地，租期为20年，租金为每亩每年15000元。2012年11月18日，赵桂生与刘开军签订《房屋场地租赁合同》，约定赵桂生将位于大兴区旧宫镇三村工业园区关帝庙51号的场地整院，建筑面积800平方米的厂房出租给刘开军使用；租赁期限为3年，自2012年11月18日至2015年11月18日；年租金为70000元，每半年一交，刘开军必须按合同签订的日期提前一个月预付租金，拖欠租金10天以上，赵桂生有权收回所有房屋场地及设施。2015年5月8日，赵桂生与刘开军签订补充合同，约定刘开军出资，经赵桂生同意批准，将赵桂生所有的简易楼房内部修建加固。把二、三层及周边附属房间铁皮楼层增梁、加固，楼层地面铺设简易地板和进行适当隔断，并建电动货梯一部。双方同意提前续签原租赁合同，续签合同每三年一正签，2015年5月18日至2027年5月17日止，第一期租金按原合同不变。为保障刘开军投资利益，合同期内如果关帝庙地区上级政府整体拆迁，在修建两年内拆迁，赵桂生用拆迁款补偿刘开军全部修建投资，两年后三年内拆迁，赵桂生补偿刘开军投资的70%，建设归赵桂生所有，双方在合同期内不得单方解除合同，如甲方解除合同，甲方赔偿乙方修建投资3倍。刘开军将租金交至2016年11月17日。刘开军称因改造共投资266870元，赵桂生不予认可。2016年11月3日，赵桂生与刘开军达成书面协议，约定由于刘开军对51号房屋进行改造导致出租屋坍塌，造成租户古春荣受伤，赵桂生考虑到刘开军现状及古春荣的实际困难，从人道主义出发，给予援助，拿出175000元交与刘开军，由刘开军作为赔偿款给与古春荣，刘开军已收到赵桂生的上述援助款。赵桂生称因此次坍塌维修，花费维修费用20000元。刘开军认可系赵桂生维修，但花费金额不予认可。2017年2月16日，赵桂生向刘开军发出通知称，因刘开军长期拖欠租金，自2017年2月16日起，赵桂生与刘开军解除房屋租赁合同，并要求刘开军腾退房屋。刘开军称系赵桂生拒收租金导致租金无法交纳，赵桂生不予认可。
2017年6月25日，中建精诚工程咨询工程有限公司对51号房屋加固改建部分作出《工程造价鉴定报告》，经鉴定，本工程造价鉴定金额为250760.41元，其中确定部分鉴定金额为18908.27元，争议部分鉴定金额为231852.14元（争议部分内容鉴定报告已予以阐明）。为此鉴定刘开军开支鉴定费8000元。
另查明，51号房屋未取得建设工程规划许可证，未经主管部门批准建设。
一审法院认为：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，赵桂生与刘开军于2015年5月18日签订的《房屋场地租赁协议》，所涉及的租赁房屋未取得建设工程规划许可手续，故该合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故刘开军应将51号房屋场地腾退并交给赵桂生，并以年使用费70000元为标准，向赵桂生支付自2016年11月18日起至实际返还房屋之日止期间房屋占有使用费。就刘开军反诉要求给付投资补偿款一项，虽然双方约定有关于修建加固的约定，但约定过于粗糙，结合双方在鉴定评估中的争议情况及本案合同无效的现实情况、赵桂生后期修缮情况，本院酌情确定由赵桂生补偿刘开军140000元。刘开军反诉要求给付搬家另找房损失，于法无据，本院不予支持。赵桂生要求赔偿经济损失一项，基于上述分析及给付古春荣赔偿款175000元系其人道主义行为，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，一审法院于2017年11月判决：一、赵桂生与刘开军于二○一二年十一月十八日签订的房屋场地租赁合同无效；二、刘开军于本判决生效后十日内将位于北京市大兴区旧宫三村工业园区关帝庙51号房屋场地腾退并交付给赵桂生；三、刘开军于本判决生效后十日内给付赵桂生自二〇一六年十一月十八日起至实际腾退房屋场地之日的房屋占有使用费（以年占有使用费七万元标准计算）；四、赵桂生于本判决生效后十日内给付刘开军投资改建补偿款十四万元；五、驳回赵桂生的其他诉讼请求；六、驳回刘开军的其他请求。
本院查明的基本事实与一审一致。二审庭审中赵桂生自认案涉房屋场地已于2017年11月30日被政府统一拆除，刘开军对此表示认可。双方共同确认案涉场地已于2017年11月30日腾退。
本院认为：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。赵桂生与刘开军于2012年11月18日签订的《房屋场地租赁协议》，所涉及的租赁房屋未取得建设工程规划许可手续，故该合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故刘开军应将51号房屋场地腾退并交给赵桂生。因刘开军承租案涉房屋场地用于经营获利，依据等价有偿、公平合理的民事原则，刘开军应向赵桂生支付房屋场地使用费。在本院二审审理中，双方均认可案涉场地房屋已于2017年11月30日被政府统一拆除，共同确认案涉场地于该日腾退。鉴于一审判决后发生了新的事实，租赁标的物房屋已被拆除，租赁场地已腾退，故本院对一审判决腾退房屋场地的判项予以撤销，房屋占有使用费应支付到2017年11月29日即房屋被拆除的前一日。
对于刘开军上诉主张赵桂生应赔偿其全部投资改建损失一节，本院认为，合同无效，租赁双方均有责任，对于合同无效产生的经济损失，应由租赁双方按照过错责任分担，一审判决确认由双方各承担50%的责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘开军上诉请求的合理部分，本院予以采纳，缺乏依据的请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，本院判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初4923号民事判决第一、四、六项；
二、撤销北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初4923号民事判决第二、五项；
三、变更北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初4923号民事判决第三项为：刘开军于本判决生效之日起10日内给付赵桂生自2016年11月18日起至2017年11月29日的房屋占有使用费72333元。
四、驳回赵桂生其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费8000元，由赵桂生负担4000元（已由刘开军预交，赵桂生于本判决生效之日起10日内给付刘开军）；由刘开军负担4000元（已交纳）。
一审本诉案件受理费2225元，由赵桂生负担1112.5元（已交纳），由刘开军负担1112.5元（已由赵桂生预交，刘开军于本判决生效之日起10日内给付赵桂生）；一审反诉案件受理费2914元，由赵桂生负担1457元（已由刘开军预交，赵桂生于本判决生效之日起10日内给付刘开军），由刘开军负担1457元（已交纳）。二审案件受理费5061元，由刘开军负担2530.5元（已交纳），由赵桂生负担2530.5元（已由刘开军预交，赵桂生于本判决生效之日起10日内给付刘开军）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李蔚林
审 判 员 王军华
审 判 员 曹 雪
二〇一八年二月二十六日
法官助理 黄 骏
书 记 员 马丽雅