四川省渠县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1725刑初83号
公诉机关渠县人民检察院。
被告人刘某飞，男，生于1966年7月12日，汉族，四川省渠县人，小学文化，农村居民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年1月28日被抓获，并被渠县公安局处以行政拘留十五日，2016年2月3日被渠县公安局刑事拘留，同年3月7日经渠县人民检察院批准，次日由渠县公安局执行逮捕，现羁押于渠县看守所。
辩护人罗勇，四川智合律师事务所律师。
渠县人民检察院以渠检公刑诉［2016］72号起诉书，指控被告人刘某飞犯贩卖毒品罪，于2016年5月26日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，渠县人民检察院指派检察员陈善烈出庭支持公诉，被告人刘某飞及其辩护人罗勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渠县人民检察院起诉指控：2016年1月28日，吸毒人员江某达被公安机关查获，交代自己所吸食的毒品是在刘某飞处购买的，为查明毒品来源，经批准，由江某达联系刘某飞购买毒品甲基苯丙胺进行控制下交易。当日下午14时许，江某达用自己的手机与刘某飞电话联系要求购买200元的毒品，双方约定在东城嘉隆国际门口交易，随后民警在交易地点布控，将前来交易的刘某飞当场抓获，在其身上搜出4.7克冰毒，并在河堤下的菜地中找到刘某飞丢弃的几包冰毒共计27.2克及作案用手机一部。另查明，刘某飞在2015年10月、11月及2016年1月，三次分别将200元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员江某达、付某维吸食。
公诉机关当庭宣读并出示了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录等证据证实，认为被告人刘某飞多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，并在抓获过程中查获其毒品31.9克，其行为构成贩卖毒品罪，提请本院依照《刑法》第三百四十七条的规定判处。
被告人刘某飞辩解称：公诉机关指控在涉案现场河堤下面找到的27.2克毒品和手机都不是我的，毒品是“伍儿”的，我也没有187****0476的手机号。我没有多次贩卖毒品，我只卖过两次毒品给江某达和付某维，2015年10月那次不是事实。其辩护人辩解认为：指控中涉及从地上搜到的27.2克冰毒为被告人刘某飞所有的犯罪事实不成立，其理由如下：1、公诉机关出示的“被告人的供述与辩解”证据中，被告人刘某飞一直没有承认这27.2克毒品是自己的，这一证据并不是有罪证据。2、公安机关出具的工作说明称“全部抓捕民警和江某达都看到刘某飞往河边方向扔东西”，而公安机关在对刘某飞3月8日的讯问笔录上记录的是“公安机关民警（罗小伟、金林）亲眼看到你扔毒品及手机等物品”，其工作说明与讯问笔录的内容不相吻合，且工作说明上面也没有罗小伟和金林的签字，其工作说明内容存在严重瑕疵。3、公安机关出具的“关于1月28日11时23分至12时34分对江某达的询问笔录时间上出现误差”的工作说明，该工作说明是公安机关自己出具的，没有江某达的证实和说明，不能修补已经存在的询问时间错误的问题，不能作为文证使用。4、无充分证据证实手机尾号0476的电话号码是被告人刘某飞使用的。5、毒品称重笔录的内容与称重照片、送检鉴定检材的内容相互矛盾，称重笔录不真实。6、本案没有现场勘验笔录，必须出现的证据没有出现，现场方位不确定，现场情况不清。综上，公诉机关指控中从地上搜到的27.2克冰毒为被告人所有的证据不足，事实不成立。
经审理查明：（一）2016年1月28日，吸毒人员江某达被公安机关查获，其交代自己所吸食的毒品是在刘某飞处购买的，为查明毒品来源，经批准，由江某达在公安机关控制下电话联系刘某飞购买毒品甲基苯丙胺进行交易。当日下午14时许，江某达用自己的手机与刘某飞电话联系要求购买200元的毒品，双方约定在东城半岛嘉隆国际门口交易，随后公安民警在交易地点布控，将前来与江某达交易的刘某飞当场抓获，并在其身上搜出4.7克冰毒，后公安机关在河堤下的菜地中找到刘某飞丢弃的作案用的手机一部。
另查明，刘某飞在2015年10月、11月及2016年1月，三次分别将200元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员江某达、付某维吸食。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：
1.渠县公安局禁毒大队2016年1月28呈请控制下交易的报告，证实：2016年1月28日上午我队民警在工作中查获吸毒人员江某达，经审查，江某达交代其所吸食的毒品冰毒是在刘某飞手里购买的，其本人愿意立功，配合公安机关将贩卖毒品的刘某飞抓获。我队建议对此案毒品实施控制下交付，拟作以下侦查方案：⑴由我局出资200元，由吸毒人员江某达联系刘某飞在渠县东大街“嘉隆国际”门口进行交易；⑵由禁毒大队大队长范小红、教导员高兴带领本队民警吴雍、江勇、雷正强、吴於峰、刘强、金林、罗小伟在东大街“嘉隆国际”门口周围进行布控，待毒品交易结束后伺机实施抓捕。
2.扣押物品清单，证实：2016年1月28日，公安机关扣押毒品疑似物4.7克，系刘某飞身上裤包内搜出（黄鹤楼烟盒装的毒品），从现场查获GUSUN红色直板手机一部。
3.称重笔录，证实：2016年1月28日，渠县公安局禁毒大队民警对从被告人刘某飞身上搜出的疑似毒品物进行了称重。首先将电子称开启归零，然后将一个透明小塑料袋放在电子称上进行称量，电子称显示皮重0.4克，然后将刘某飞裤兜搜出的一小袋疑似毒品物倒在干净透明小塑料袋内进行称重，电子称显示重量为5.1克，除皮0.4克，净重4.7克。并附有该4.7克毒品的称重照片。
4.达州市公安局物证鉴定所达市公（理化）鉴字〔2016〕036号理化检验报告，证实：2016036-1号检材在刘某飞身上搜出的毒品可疑物净重4.7克，检出甲基苯丙胺。
5.辨认笔录，证实：2016年1月28日，经吸毒人员江某达在一组10张照片中辨认出8号刘某飞就是卖给自己毒品的人。2016年1月29日，经吸毒人员付某维在一组10张照片中辨认出9号刘某飞就是多次贩卖毒品给自己的人。
6.通话记录，证实：吸毒人员江某达手机号134****7717与被告人刘某飞使用的187****0476的手机号在2015年12月--
2016年1月有频繁的通话，并且在2016年1月28日14:08、14:16、14:43、14：54二个号码之间均有通话。
被告人刘某飞使用的187****0476的手机号与吸毒人员付某维手机号187****0368在2015年11月--
2016年1月之间有频繁的通话。以及吸毒人员江某达与付某维之间的通话记录情况。
7.渠县公安局禁毒大队情况说明，证实：2016年1月28日上午，我队民警将吸毒人员江某达抓获，后我队民警立即对江某达实施尿检及制作询问笔录，在询问期间，江某达多次要求愿意配合公安机关将贩卖毒品给他的刘某飞抓获，经请示批准对江某达的上家实施控制下交易，并对江某达的笔录制作暂停，立即将江某达带至上家指定的交易地点（东城嘉隆国际）。在带离江某达时，我队询问笔录制作人员点击了询问制作结束（11:23至12：34）。直到下午我队民警将贩卖毒品的刘某飞抓获后，又接着对吸毒人员江某达制作上午未制作完的询问笔录继续制作笔录，所以在询问的时间上出现了误差。
8.证人刘某明的证言，证实:刘某飞是我的大儿子，他在有庆红星小库旁经营石厂。他有两个手机号码即187****2320、187****0476。187****2320这个号码有一年多时间没有用了，他现在用的是187****0476这个号，用了有三四个月了。我的手机号是182****5046，我平常给他通电话都是打的187****0476这个号码。
9.证人江某达的证言，证实:我今天因为吸食毒品冰毒被公安机关传唤，我吸食的毒品是在一个姓刘的人手上买的，我总共在他手上买过三次毒品，我们都是先通过电话联系，后再当面交易。第一次是在2015年10月份左右的一个晚上我打电话给他，我说我是小付介绍来的，叫他给我拿200元的东西，他就叫我到后溪街去找他，我到了后给他打电话，我们见面后我拿了200元钱给他，他就把一个用透明小塑料袋包装的冰毒给我的，小付的全名叫付某维。第二次是在2015年11月份的一天晚上，我给他打电话要200元钱的东西，他说他在东城，我到了后就给他打电话，他叫我到环球一号旁边等他，他来了后我就给他200元钱，他就把一小袋毒品冰毒拿给我的。第三次是在2016年1月20多号晚上10点钟左右，我给他打电话要200元钱的东西，他叫我到嘉隆国际门口去拿，我到了后就看见他在那里等我，我就过去把200元钱给他，他拿给我一小袋冰毒。我联系买毒品的电话号码是187****0476，我找他买毒品都是打的这个电话，卖毒品的这个人年龄可能有50来岁，身体有点胖，身高有170以上，短发，每次都是他一个人把毒品送来的。我想立功把那个卖毒品的人抓住，我现在给他打电话。
今天中午14点08分我给卖毒品的人打电话，叫他给我拿200元钱的东西，他叫我到东城的文峰丽景那里来了再打电话，我到了那里后就给卖毒品的人打电话，打了三次都没有人接。在14点16分他给我打过来问我好久到，我说一会就到了，在14点43分他又打电话问我到哪里来了，我说马上到了，在14点54分的时候买毒品的人打来电话叫我到嘉隆国际的前面来，我就到嘉隆国际售房部前面滨河路上往一桥方向走，走到战备码头公路上面的树下就看到卖毒品的人在那里站起的，我走拢后，卖毒品的人问我跟在你后面的两个人你认不认识，我说不认识，只有我一个人，我刚说完卖毒品的人转身就跑，后他就被你们警察抓获了。我看到卖毒品的人的时候他旁边没有其他人，只有他一个人在那里，那边还在修，他跟我说完话转身就往一桥方向跑，我隐约看到他在向河边方向扔东西，但不知道扔的什么。因为是今天刚打的电话，我手机上有显示，所以今天的时间我都记得很清楚。
我还与付某维一起到刘某飞手里买过毒品的。2015年10月份的时候一个晚上，我一个人到付某维家里去耍，付某维说无聊，我们就商量去买点毒品冰毒来耍，然后付某维就联系他的朋友要的刘某飞的电话，电话打通后，对方说一会就来，我就给了付某维200元钱，然后我们就一起下楼在揽月庭下面的工商银行等他，等了一会人没有来我们又上楼了，一会对方就打电话来了，我们就一起下楼和刘某飞见的面，付某维给刘某飞拿了200元钱，刘某飞给付某维拿了一袋冰毒，我们拿上后就到付某维家里吸食的。2015年11月份的时候，我给付某维打电话说拿点东西来耍，我就和付某维在老车坝见的面，然后我们一起去银座宾馆楼下等刘某飞，我给了付某维200元钱，刘某飞来了后，付某维把200元钱给了他，刘某飞给付某维拿了一袋冰毒，后我和付某维把毒品一人分了一半就各自回家了。2016年1月初的晚上的时候，我和付某维一起吃完饭商量去拿点毒品，付某维就给刘某飞打电话，刘某飞叫我们到文峰丽景去等他，过了一会刘某飞就来了，付某维拿的200元钱给刘某飞，刘某飞给付某维拿了一袋毒品，等他走后，付某维给我分了一半毒品，我拿上就回家了。
10.证人付某维的证言，证实：我因为吸食毒品被传唤到渠县公安局的。我吸食的毒品是在老刘（刘某飞）手里购买的，具体次数我记不清了。2015年10月份中旬的一天晚上，我和江某达在我家里耍，觉得无聊，就商量在哪里买点东西来耍，然后我就给我的朋友黄彪打的电话，问他在哪里可以买得到东西，然后黄彪就给我发了一个号码，号码为187****0476，称对方叫老刘，我就直接给这个号码打的电话，通了之后我就问他拿不拿得到东西，他说有并问我在哪里，我说我在揽月庭，他叫我在这里等他，他马上过来。挂了电话后江某达就给我拿了200元钱，然后我们就一起下楼到揽月庭外面的工商银行等他，等了一会儿他没有来我们就回去了，回去坐了一会儿老刘就打电话来了，我和江某达又一起下楼，见面后我就把200元钱拿给老刘，他就将一小袋毒品冰毒递给我，叫我以后还想要的话就给他打电话，我当时还把他喊成了“杨哥”，他说他不姓杨，姓刘，拿到毒品后我们就各自离开了。
2015年11月初的一天下午4点钟左右，我给江某达打电话问他在干什么，他说也在屋里耍，他就叫我给老刘打电话拿个东西，我就给老刘打的电话要东西，他先叫我到省车队那里去，后又叫我到银座宾馆楼下，我在银座宾馆巷道里等了十几分钟他就来了，我就给了他200元钱，他就将一小袋冰毒递给我，我拿到东西后就去找的江某达，分了一半给他，然后我就拿回家吸食的。2015年11月，具体时间记不到了，我下班在家休息，江某达给我打电话叫我拿点东西，然后我就给老刘打的电话，老刘叫我到上回那里（银座宾馆楼下）等他，挂了电话后我就坐车到老车坝去接的江某达，我们一起到银座宾馆楼下等他，等了一会儿老刘就来了，江某达给了我200元钱，我把钱拿给老刘，他就将一小袋冰毒给我，然后老刘就走了，我和江某达将冰毒一人分了一半就离开的，我就拿回家吸食的。
2016年1月初的一天晚上10点钟左右，我和江某达一起吃完饭后，我给老刘打电话要拿点东西，他就叫我到文峰丽景外面去等他，我和江某达就过去的。我们到了过了几分钟老刘就来了，然后我就拿了200元钱给他，他就将一小袋冰毒递给我，之后他就走了，我和江某达就在那里把毒品分了一半，然后就各自离开了，我就把冰毒拿回家吸食的。
老刘的年龄大概50岁左右，身高165左右，有点胖，我现在才知道他叫刘某飞。我每次购买毒品都是给刘某飞打的电话，他的电话是187****0476，都是刘某飞接的电话，都是一个人的声音，并且每次都是刘某飞一个人来跟我和江某达交易的，我不认识一个叫“伍儿”的人，我也没有和刘某飞在一起吸食过毒品。
11.被告人刘某飞的供述与辩解，证实:2007年我因为盗窃罪被通川区人民法院判处三年半有期徒刑，出狱后一直在有庆与人合伙经营石场。
我今天（2016年1月28日）在嘉隆国际售房部背后被公安机关抓获，我到嘉隆国际坝坝茶那里去找“伍儿”要东西，“伍儿”就跟我说江某达等会要来拿东西，他说他和江某达吵了架的，他就让我把毒品拿给江某达，我和“伍儿”就在河边等江某达。江某达来了后，“伍儿”就说有人来了，“伍儿”就往河边跑，我问江某达你带了人来的吗，江某达说没有就我一个人，我看到确实有禁毒大队的人，我也往河边跑，就被禁毒民警抓获了，从我身上搜出了4.7克冰毒。187****0476这个手机号码不是我的，河堤下面找到的毒品和手机是“伍儿”的，我没有“伍儿”的联系方式，我平时都是直接去嘉隆国际坝坝茶那里去找他。同时在庭审中，被告人刘某飞承认其在2015年11月、2016年1月两次贩卖毒品，对2015年10月贩毒的事实不予认可。
上述1-10号证据，经过庭审举证、质证，2号证据虽不规范，但与被告人刘某飞供述的在其身上搜出并扣押的4.7克毒品相吻合，且能与其他证据相印证，2、6、8、9、10号证据相结合，足以说明现场查获手机系被告人刘某飞的。1-10号证据内容客观、真实，并与本案有关联，已形成证据锁链，足以认定本院查明的事实，本院予以确认。上述11号证据即被告人刘某飞供述，其供述中关于其到河边与江某达进行交易被公安民警当场抓获，并在其身上搜出4.7克毒品冰毒的事实，以及其在2015年11月、2016年1月两次贩卖毒品的事实，与在案确认的证据及查明的事实相符，本院予以确认。被告人刘某飞供述的在场有一个“伍儿”的人，没有相关证据予以佐证，同时其供述手机不是自己的，2015年10月没有向江某达和付某维贩卖毒品，这些供述内容与本院审理查明的事实及证据不符，本院不予确认。
（二）公诉机关指控：2016年1月28日，公安机关在“嘉隆国际”门口河堤下的菜地中查获刘某飞丢弃的几包冰毒共计27.2克。
针对上述指控，公诉机关除出示了进行控制下交易抓获被告人刘某飞和抓获后在其身上查获毒品4.7克及现场查获手机一部的证据外，另还出示了下列证据材料：
1.扣押物品清单，证实：2016年1月28日，公安机关在涉案现场查获并扣押毒品疑似物27.2克。谭雪、罗小伟以见证人身份在扣押清单上签了字。扣押清单上注明“本人拒绝签字”即被告人刘某飞拒绝签字，渠县公安局禁毒大队高兴、吴雍签名。
2.查获毒品及查获毒品所在现场指认照片，证实：被告人刘某飞对公安机关查获的疑似毒品物及疑似现场进行了指认。
3.称重笔录，证实：2016年1月28日，渠县公安局禁毒大队民警在谭雪、罗小伟的见证下当着被告人刘某飞的面对在疑似现场地上查获的疑似毒品物进行称重。首先将电子称开启归零，然后将一个透明小塑料袋放在电子称上进行称量，电子称显示皮重0.4克，然后将刘某飞扔在地上的疑似毒品物倒在干净透明小塑料袋内进行称重，电子称显示总重量为27.6克，除皮0.4克，净重27.2克。此次称量结束。称重人：高兴，见证人：谭雪、罗小伟。称重笔录上注明“本人拒绝签字”，渠县公安局禁毒大队高兴、吴雍签名。
4.毒品称重照片，证实：称重照片显示扔在河边的小红包（内装4小袋）里的疑似毒品物重量为7.7克，皮重0.4克，净重7.3克；扔在河边的用卫生纸包的塑料袋装的疑似毒品物重量为2.2克，皮重0.4克，净重1.9克；扔在河边的用卫生纸包的塑料袋装的疑似毒品物重量为5.1克，皮重0.4克，净重4.7克；扔在河边的用卫生纸包的塑料袋装的疑似毒品物重量为5.1克，皮重0.4克，净重4.7克；扔在河边的大红包（内装14小袋）里的疑似毒品物重量为9.0克，皮重0.4克，净重8.6克。
5.2016年1月29日渠县公安局禁毒大队冯文翰出具的赃证收据，证实：今收到吴雍、江勇同志交来犯罪嫌疑人刘某飞的毒品冰毒31.9克。
6.渠县公安局渠公（禁）鉴聘字〔2016〕19号鉴定聘请书、达州市公安局物证鉴定所达市公（理化）鉴字〔2016〕036号理化检验报告、渠县公安局渠公（禁毒）鉴通字〔2016〕19号鉴定意见通知书，证实：涉案毒品可疑物已依法委托鉴定并将鉴定结论通知了本案被告人刘某飞。其检验结果是2016036-2号检材扔在地上的大红包装的毒品可疑物净重8.6克，检出甲基苯丙胺；2016036-3号检材扔在地上的小红包装的毒品可疑物净重7.3克，检出甲基苯丙胺；2016036-4号检材扔在地上用卫生纸包装的毒品可疑物净重4.7克，检出甲基苯丙胺；2016036-5号检材扔在地上用卫生纸包装的毒品可疑物净重4.7克，检出甲基苯丙胺；2016036-6号检材塑料袋装白色晶体颗粒毒品可疑物净重1.9克，检出甲基苯丙胺。鉴定意见通知书副本上注明“拒绝签字”，见证人吴雍、徐慧签名。
7.渠县公安局禁毒大队2016年1月28日的工作说明，证实：2016年1月28日中午，我队在抓获犯罪嫌疑人刘某飞时，刘某飞和江某达在嘉隆国际门口的河边公园内交易，我队在交易周围都进行了布控，刘某飞周围根本就没有他说的一个叫“伍儿”的人，在对刘某飞进行抓捕时，抓捕民警和吸毒人员江某达都看到刘某飞往河边方向扔东西。
8.证人江某达的证言，证实:我今天因为吸食毒品冰毒被公安机关传唤，我吸食的毒品是在一个姓刘的人手上买的，我总共在他手上买过三次毒品，我们都是先通过电话联系，后再当面交易。我想立功把那个卖毒品的人抓住，我现在给他打电话。今天中午14点08分我给卖毒品的人打电话，叫他给我拿200元钱的东西，他叫我到东城的文峰丽景那里来了再打电话，我到了那里后就给卖毒品的人打电话，打了三次都没有人接。在14点16分他给我打过来问我好久到，我说一会就到了，在14点43分他又打电话问我到哪里来了，我说马上到了，在14点54分的时候买毒品的人打来电话叫我到嘉隆国际的前面来，我就到嘉隆国际售房部前面滨河路上往一桥方向走，走到战备码头公路上面的树下就看到卖毒品的人在那里站起的，我走拢后，卖毒品的人问我跟在你后面的两个人你认不认识，我说不认识，只有我一个人，我刚说完卖毒品的人转身就跑，后他就被你们警察抓获了。我看到卖毒品的人的时候他旁边没有其他人，只有他一个人在那里，那边还在修，他跟我说完话转身就往一桥方向跑，我隐约看到他在向河边方向扔东西，但不知道扔的什么。公安人员在对刘某飞实施抓捕后，就有两名警察把我控制在了旁边的一部车上，我没有看到公安人员在现场找东西，我也没有指认现场或扔东西的地点。
9.证人罗小伟的证言，证实：我是渠县公安局禁毒大队的协警，2016年1月28日我参与抓获了刘某飞的，当天有多少人参与抓获我记不清楚了，我们抓获刘某飞后就当场搜的他身，就在东城半岛的一个亭子里面，搜了身后我们又在堤坝上找东西，我有参与找东西，其他还有哪些人我记不清了，找的时候刘某飞在现场，江某达好像也在场。刘某飞进行指认的时候没有承认东西是他的。扣押清单和称重笔录上是我作为见证人签的字，称重的经过我记不清楚了。
10.证人谭雪的证言，证实：我是住在渠县万兴广场的。毒品称重的时候我是作为见证人在场的，是禁毒大队的同志通知我去的，当时称了几次重我现在记不清了，反正毒品是分开称的重。扣押清单上的见证人也是我签的字，我是在公安局的办案中心签的字，我没有参与抓获刘某飞，扣押毒品的时候我没有在现场。
11.证人吴於峰的证言，证实：我是渠县公安局禁毒大队的民警，我参与了当天抓获刘某飞，是我们全队出动的。我们把刘某飞抓获后当场从他身上搜出了4.7克毒品，因为我们在他的身上没有找到通讯工具，我们就去搜查，我们又在河堤下面找到了手机和毒品，先找到的是什么，是谁找到的我都记不清了，毒品是四处分散的。我们进行搜查的时候，刘某飞在河堤上的一个花台旁，江某达被控制在车上，都没有在现场，找到毒品后我们把刘某飞带去指认的。因为我们人员不够，并且当时时间紧迫，所以没有制作提取笔录，我没有看到刘某飞扔东西，记不清是否有人说过刘某飞把东西扔了。谭雪是我们禁毒大队的一个协警。
12.证人吴雍的证言，证实：我是渠县公安局禁毒大队的民警，参与了当天抓获刘某飞。我们抓获刘某飞后就当场搜的身，搜了身后，我们把刘某飞控制住，将江某达带到一边，几个人就下去找毒品，找的时候刘某飞和江某达都没有在现场，是找到后才把刘某飞带去指认的。我记不清是谁找到的毒品和手机，先找到什么也记不清了，手机和毒品相距好远我也记不清了。我们找到毒品的位置和抓获刘某飞的位置平行距离大概有100多米远，是刘某飞经过了的路段。谭雪和罗小伟都是我们禁毒大队的协警。
13.被告人刘某飞的供述与辩解，证实:河堤下面找到的毒品是“伍儿”的，我没有“伍儿”的联系方式，我平时都是直接去嘉隆国际坝坝茶那里去找他。
上述证据材料，经举证、质证，本院审查认为，1号证据材料即扣押清单，虽证实扣押了疑似毒品，但扣押清单上签名的在场见证人是“罗小伟、谭雪”，9号证据材料和控制下交易报告证实见证人罗小伟系侦查机关协助办案的人员且系共同参与抓捕的人员，按照法律规定其不能再担任见证人，11号、12号证据材料证实见证人谭雪的身份系禁毒大队的协警，且在案发时其根本不在现场，其对扣押情况根本不了解，而作为见证人在扣押清单上签字是不真实的，导致出具的扣押清单程序不规范，扣押清单上疑似现场查获的毒品，是否能结合其他在案证据确认该疑似毒品物为被告人刘某飞的存疑。2号证据材料即查获毒品及查获毒品所在现场指认照片，公诉机关拟证实被告人刘某飞对公安机关查获的疑似毒品物及疑似现场进行了指认，但该指认照片上没有任何说明，也无相关在场人员和被告人的签字确认，同时其指认没有笔录予以固定，且被告人当庭表示指认照相时就是说的该毒品不是我的，导致指认照片不能证明被告人刘某飞在案发当时已承认查获的在案27.2克毒品系本人的。故第1-2号证据材料存疑，不能单独证实在案查获的27.2克毒品系被告人刘某飞的。
第3-6号证据材料中，3号、4号证据材料即称量笔录和称量照片，称量笔录记录的称量过程与称量照片的过程不吻合，称量笔录的见证人系罗小伟、谭雪，其二人身份不规范前面已有叙述；5号证据材料即赃证收据，在尚未鉴定的情况下已写明系冰毒，同时注明系被告人刘某飞的，确属不规范不客观。上述3号、5号证据材料不规范，能否成为证据使用存在瑕疵，故第4号、6号证据即使规范也不能单独证明在案查获的27.2克毒品系被告人刘某飞的。
7号证据材料，即侦查机关的办案工作说明，证明抓捕被告人刘某飞时全部参与民警均看见被告人刘某飞在逃跑的过程中在扔东西，而11-12号证据材料即办案的侦查人员均证实，抓捕被告人刘某飞时，并没有完全看见被告人刘某飞在逃跑过程中扔东西，而是抓住被告人刘某飞后，在其身上没有搜出作案用的手机，然后返回进行检查或搜查，这说明7号证据材料不够客观。9号证据即罗小伟证实办案人员在对现场检查或搜查时，被告人刘某飞在现场，但8号、11号、12号证据材料，均印证办案人员在疑似现场检查或搜查时，被告人刘某飞和被控制交易人江某达均不在案发现场，同时现场无见证人，检查或搜查到的毒品和手机在不在同一地点、相距多远不清楚，而是手机和毒品找到后，再将被告人刘某飞带去指认照相，指认又没有笔录固定，而被告人刘某飞称当时指认照相时我就是说的毒品不是我的。从现有证据材料看，在案查获的27.2克毒品系物证，被告人刘某飞对当时的指认表示否认，其指认又没有指认笔录予以固定，同时其在案的27.2克毒品系谁在什么时间、在什么地点查获并提取，该时间、地点与被告人刘某飞的逃跑路径有何关联以及关联程度均无足够证据予以固定，即没有现场勘验笔录，没有现场检查记录，没有现场方位图和现场照片，起获毒品的提取笔录也没有，在案的27.2克毒品来源的证据应有而没有足够证据固定在案，其固定物证的客观证据不足，导致疑似毒品的来源过程存疑。
综上，上述1-13号证据材料与本案的其他证据材料未形成证据锁链，其现有证据不能足以证实在案查获的27.2克毒品系被告人刘某飞抓捕前丢弃的，其该项指控事实，证据不足，本院不予确认。
（三）公诉机关还向法庭宣读、出示了下列综合证据：
1.渠县公安局禁毒大队渠公（禁）受案字〔2016〕171号受案登记表，证实：渠县公安局禁毒大队民警于2016年1月28日15时许，在渠县东城“嘉隆国际”售楼部抓获犯罪嫌疑人刘某飞。
2.渠县公安局2016年2月1日渠公（禁）立字〔2016〕168号立案决定书，证实：决定对刘某飞涉嫌贩卖毒品立案侦查。
3.渠县公安局渠公（禁）拘字〔2016〕30号拘留证、渠公（禁）拘通字〔2016〕30号拘留通知书、渠公（禁）延拘字〔2016〕32号延长拘留期限通知书，证实：渠县公安局立案后，于2016年2月3日依法刑事拘留了被告人刘某飞并通知其亲属以及依法延长拘留期限。
4.渠县公安局渠公（禁）提捕字〔2016〕29号提请批准逮捕书、渠县人民检察院渠检侦监批捕〔2016〕24号批准逮捕决定书、渠检侦监续查〔2016〕5号逮捕案件继续侦查取证意见书、渠县公安局渠公（禁）捕字〔2016〕35号逮捕证、渠公（禁）捕通字〔2016〕35号逮捕通知书、渠县公安局渠公（禁）诉字〔2016〕71号起诉意见书、渠县看守所提讯提解证，证实：侦办机关对被告人刘某飞按法定程序进行了逮捕、提讯提解和移送起诉。
5.行政处罚决定书，证实：2016年1月28日，被告人刘某飞因吸毒被渠县公安局处以行政拘留15日，并处罚款1900元。
6.人口基本信息查询表，证实：被告人刘某飞生于1966年7月12日。
7.罪犯出狱鉴定表，证实：2008年5月，被告人刘某飞因犯盗窃罪被通川区人民法院判处有期徒刑3年6个月。
上述证据，经过庭审举证、质证，证据收集序合法，内容客观、真实，且能与本案确认的其他证据相互印证，本院予以确认。上述证据与审理查明的事实所列证据，形成了证据锁链，足以认定被告人刘某飞多次向他人贩卖毒品和现场在其身上查获毒品冰毒4.7克、查获作案工具手机一部的犯罪事实。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”、“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”被告人刘某飞以营利为目的，多次贩卖毒品给他人吸食，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪，对公诉机关指控被告人刘某飞多次贩卖毒品以及现场在其身上查获毒品冰毒4.7克、查获作案工具手机一部的犯罪事实成立，本院予以支持。根据法律规定，结合本案事实，被告人刘某飞多次贩毒，属情节严重，对被告人刘某飞应在三年以上七年以下判处刑罚及并处罚金。被告人刘某飞2008年曾因犯盗窃罪被判处刑罚，属于有犯罪前科，应酌情从重处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”。被告人刘某飞的违法所得应当依法予以追缴，在案被扣押的毒品及作案工具手机一部依法应予以没收。对公诉机关指控被告人刘某飞在抓获前丢弃在“嘉隆国际”门口河堤下菜地中的27.2克冰毒，应视为被告人刘某飞贩毒的数量，本院审查认为，由于侦查机关未严格按照侦办刑事案件和毒品犯罪案件的办案规程，即用客观证据固定物证来源，确认物证来源合法，即用现场勘验、检查笔录、提取物证的笔录、现场指认笔录、出具扣押清单固定物证来源，但办案机关未按办案规程要求办理，导致固定客观证据的证据缺失，不能排除其办案过程中固定客观证据的合理怀疑，故公诉机关的该项指控证据不足，对其该项指控事实本院不予确认。
被告人刘某飞辩解称在河堤下面找到的手机不是我的，我没有187****0476的手机号的辩解意见，本院审查认为，证人刘某明、江某达、付某维三人的证言均能证实手机号187****0476的电话是被告人刘某飞在使用，1月28日下午该号码与江某达手机有多次通话联系，公安机关以此当场抓获前来与江某达进行交易的被告人，足以证实该手机就是被告人使用并联系贩卖毒品的手机，故对被告人刘某飞辩解称手机不是自己的辩解意见，本院不予采纳。被告人刘某飞辩解称27.2毒品不是自己的和辩护人辩解认为公诉机关指控该27.2克冰毒为被告人所有的证据不足，事实不成立的辩解意见，与本院审理未得到确认的事实相符，对被告人及其辩护人的该辩解意见本院予以采纳。被告人刘某飞辩解称我没有多次贩卖毒品，我只卖过两次毒品给江某达和付某维，2015年10月那次不是事实的辩解意见，本院审查认为，被告人刘某飞在2015年10月、11月及2016年1月，三次分别将200元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员江某达、付某维吸食的事实，吸毒人员江某达、付某维的证言中关于购买毒品的时间、地点、方式能互相印证，且有相关通话记录予以佐证，足以证实被告人该三次贩毒的事实，故对被告人刘某飞的该辩解意见，本院不予采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条的规定，判决如下：
被告人刘某飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6000元，违法所得依法予以追缴没收，在案扣押的毒品及作案工具手机一部依法予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2022年1月27日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊多寿
代理审判员 尹灵灵
人民陪审员 唐 硕
二〇一六年八月十日
书 记 员 幸秋香