山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑初字第38号
公诉机关山西省吕梁市人民检察院。
被告人武高，山西省大宗农产品有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月27日被汾阳市公安局刑事拘留，同年7月2日经汾阳市人民检察院批准后被汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
辩护人席中伟、张勇龙，山西新维宪律师事务所律师。
被告人王晋华，山西大宗农产品有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月27日被汾阳市公安局刑事拘留，同年7月2日经汾阳市人民检察院批准被汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
辩护人李红军，山西天建律师事务所律师。
被告人刘静，山西大宗农产品有限公司高管。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月27日被汾阳市公安局刑事拘留，同年7月2日经汾阳市人民检察院批准被汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
辩护人胡晓颐，山西新维宪律师事务所律师。
被告人闫志龙，山西大宗农产品有限公司高管。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月1日被汾阳市公安局刑事拘留，同年7月2日经汾阳市人民检察院批准被汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
辩护人高宏文、王若榆，山西宏文律师事务所律师。
被告人武峰，山西大宗农产品有限公司操盘手。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月27日被汾阳市公安局刑事拘留，同年7月2日经汾阳市人民检察院批准被汾阳市公安局执行逮捕，同年8月14日被汾阳市公安局决定取保候审。2015年7月21日被本院决定取保候审。
辩护人王艳霞，山西汾州律师事务所律师。
被告人齐宏涛，绰号“二狗”，山西大宗农产品有限公司高管。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月27日被汾阳市公安局刑事拘留，同年7月2日经汾阳市人民检察院批准被汾阳市公安局执行逮捕，同年7月21日被汾阳市公安局决定取保候审。2015年7月21日被本院决定取保候审。
辩护人刘丽芸，山西绥民律师事务所律师。
山西省吕梁市人民检察院以吕检公一刑诉（2015）8号起诉书指控被告人武高、王晋华、刘静、闫志龙、齐宏涛、武峰等人犯诈骗罪一案，于二0一五年七月十四日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市人民检察院指派检察员秦广珍、赵宏利出庭支持公诉，被告人武高及其辩护人席中伟、张勇龙、被告人王晋华及其辩护人李红军、被告人刘静及其辩护人胡晓颐、被告人闫志龙及其辩护人高宏文、王若榆、被告人齐宏涛及其辩护人刘丽芸、被告人武峰及其辩护人王艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年初，被告人武高、王晋华因代理“甘肃宏丰”现货交易赔了钱，便探讨炒现货谋利的方法，合谋成立现货交易公司，通过网络平台交易赚钱。后经人介绍，被告人齐宏涛、侯某入股，王晋华介绍被告人闫志龙投资10万在王晋华股内。2013年3月21日，由被告人武高、侯某各出资80万元，被告人齐宏涛出资20万元，被告人王晋华、闫志龙各出资10万元，注册成立了山西省大宗农产品有限公司（注册资金5000万元）。公司总部设在汾阳市永和东大街36号，并在太原小店区“百万庄园”7排2号租赁房屋作为太原运营部，租赁太原市坞城路四季花园A座1403室、开元北小区C13-1201室作为贸易部进行操盘。公司下设开户部、市场部、交收部、物流部、结算部、财务部、贸易部（操盘部）。由武高担任公司法人代表，负责公司全面工作；刘静负责市场部；王晋华负责贸易部；齐宏涛负责财务后勤；被告人武峰为操盘手；叶锐钢为行情分析师；王艳霄负责考勤、卫生兼业务员。同年5月8日，租赁北京金网安泰信息技术有限公司电子交易平台及软件。2013年6月24日，山西大宗农产品有限公司网上现货交易平台正式开盘运营。上述被告人利用公司互联网站进行虚假宣传，以返还高额手续费为诱饵，在交易平台注入虚假质押资金设立主力账号，武高、王晋华、闫志龙指令武峰等操盘手，利用主力账号操控大盘价格涨跌走势，诱骗客户在该交易平台买进卖出，骗取客户手续费并“吃单”，从而骗取客户资金2582184元；将苦荞茶和红枣经营权外包给江苏代理商周永成、非法获利60万元；被告人武高、齐宏涛通过高敏、李志梅老鼠仓账户给公司非法获利499979元。山西大宗农产品有限公司通过上述手段非法获利3682163元。被告人武高和侯某各分红40万元，齐宏涛分红10万元，王晋华、闫志龙各分红5万元，其余用于公司日常开支。此外，被告人武高通过路汉平、韩某老鼠仓账户非法获利296345.82元；被告人武高、武峰通过武峰、柯柄宇老鼠仓账户非法获利347588.5元，通过李娟、闫召盈代理商账户非法获利121166元；被告人刘静通过刘静、裴延峰、王先锋、田喜荣、方媛媛老鼠仓账户非法获利168217元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人武高等人利用网络虚构事实，暗中操控，共同骗取客户资金3682163元；被告人武高利用老鼠仓账户、代理商账户骗取客户资金765100.32元；被告人武峰利用老鼠仓账户、代理商账户骗取客户资金468754.5元；被告人刘静利用老鼠仓账户骗取客户资金168217元，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人武高、王晋华、刘静起了主要作用，系主犯；被告人闫志龙、齐宏涛、武峰起了次要作用，系从犯，应分别依照《中华人民共和国刑法》第二十六条、二十七条之规定处罚。
被告人武高辩称，1、山西大宗农产品公司的交易模式确实借鉴和模仿了期货交易的诸多特性，且在运营过程中对交易规则和合约设置上也进行了很多符合客户交易的改进，如取消合约的期限，使客户能永久持有合约，增加客户的自主选择性。其行为属于非法从事期货业务，不构成诈骗；2、从动机上来讲，不是因为炒“甘肃宏丰”赔钱而成立公司。3、关于起诉书指控的通过操盘手拉张拉跌盘面进行吃单骗取手续费。这类行业具有特殊性，没有一个人能控制别人的操作，平仓只能是客户自己的意愿，具有完全的自主性，而大宗公司的合约没有持仓期限的限制，更增加了客户的持仓自主性。因此，操盘手的行为只能影响交易模式或交易价格，并不会造成客户亏损；4、“老鼠仓”即指股票交易中的内幕交易，双方均为投资者，获利来源于另一方的平仓。而本案中的老鼠仓交易的对象基本都是主力账户，不存在散户的交易，没有损害投资者权益，并没有违法国家法律，而只是违反了公司内部规定；5、起诉书指控的诈骗金额实际没有那么多；6、高敏、李志梅、韩某、武峰的账户不是老鼠仓账户。高敏、李志梅的账户是经过董事会通过的，主要用于提取易极付收益账户的资金，并不是为了做单交易赚取投资者利润；韩某的账户并无交易赢利记录，10万元的流水是公司对公账户转出用于公司业务，并未交易；武峰的账户没有发生交易业务，发生金额也都交给财务，是和公司财务的转账业务；6、起诉书指控虚假质押资金不实，刘辉辉账户注入过钱，周永成账户存过20万保证金；7、刘静加入公司后先后担任太原运营中心总经理、办公室主任，主要职责就是行政管理，包括发放薪佣提成、汇总、考勤、公司员工的个人管理和问题汇总，所涉及的问题都向他及董事会作汇报，经同意后才能执行，没有独立的决策和指挥权。除工资和奖金外，更没有参与市场任何分红，不能因为担任总经理的名义便认定刘静为主犯。
被告人武高的辩护人发表辩护意见认为，1、本案主观方面，被告人不具备诈骗罪所要求的非法占有的目的。（1）被告人设立公司的目的为正常经营盈利，而非犯罪。（2）大宗公司收取客户交易手续费，是公司正常的经营行为，并不存在非法占有的故意。山西大宗农产品有限公司客户对手续费的收取事先知情，大宗公司未采用欺骗手段，客户也未产生错误认识，客户对交易手续费的交纳是基于自主意识而非错误认识。（3）大宗公司将苦荞茶和红枣经营权外包给代理商周永成，收取承包费亦是公司的正常经营盈利行为。大宗公司并无非法占有周个人财产的故意，也不存在隐瞒或者欺骗的情形，周对自身财产的处分亦无错误认识。且对周永成而言，其对该承包行为及公司的运作情况都是明知的，其承包大宗公司的产品经营权本身也是一种经营，其在经营中也获取了利益，故不能认定大宗公司对其实施了诈骗行为。（4）所谓的“老鼠仓”是被告人违反期货职业操守获取的非法利益，并非诈骗。通过侦查卷宗及庭审可以看出，其交易数量相较于盈利的客户数量，微乎其微，故该行为仅是经营中的非法牟利，不构成诈骗罪的非法占有。（5）关于公诉机关指控的“吃单问题”。本案并没有“吃单”行为，只有对冲差价的交易行为。在大宗公司电子交易中，客户有主动选择的权利。客户选择交易，说明其对交易价格是认可的，公司在佣金之外赚取部分差价，亦不能认定是诈骗。客户在进行完电子合约交易后，如发现自己的选择与市场行情背离，可以选择买入或者卖出止损，可以持有等待，也可以选择实物交割，如果公司无货可供，不能交割，则有可能存在诈骗，但从证据上看，公司与厂家有供货合同，有可以交付实物的基础条件。况且大盘是受多种因素影响，不能因为被告人有过调控大盘的行为，就把所有赔钱的原因都归责于被告人，而认定被告人实施诈骗行为。2、本案客观方面不具备诈骗罪要求的“使用虚构事实或者隐瞒真相”的欺骗方法。（1）公诉机关指控大宗公司网站利用汾阳核桃大会图标等进行虚假宣传的问题。该行为充其量只是大宗公司为扩大公司知名度，进行了夸大宣传，不构成刑法中诈骗的“虚假”条件，而是违反一般行政法规。工商部门对大宗公司实施过罚款的行政处罚，就说明其仅是一般的违法。单从宣传效果上讲，并不足以影响客户作出决策，真正能影响客户决策的，是公司的业务及各种规则。（2）公诉机关指控大宗公司以高额手续费为诱饵进行诈骗的问题。在当前的现货电子交易市场，各种交易规则尚未完全健全，相关法律法规没有具体规定，手续费完全由市场化结合交易习惯决定。大宗公司制定的交易手续费在当前现货电子交易市场处于中游水平，而非高额手续费，通过庭审也可以证实曾经代理过“甘肃宏丰”的各被告人，也都返还相似比例的手续费。（3）关于公诉机关指控的设立质押资金，通过设立主力账号操控大盘问题。首先，质押功能是电子交易系统自带功能，而非被告人私自增加。既然是系统本身有这个程序，即有其存在的必要性和合理性。且庭审中被告人说明在购买软件时并不知道有这一功能。其次，大宗公司对利用这一功能的每一个品种的主力账户都存有现金作为保证金。尽管不是足额存入，但也充分说明不是公诉机关指控的虚拟注入资金。在交易运行中，客户赚了，公司从保证金里向客户支付利润，从未拖欠，大宗公司有两三个主力账号至案发时甚至是亏损的。最后，主力账号的设立是为了使盘面看起来活跃，在盘面价格和市场价格背离过大时，通过该功能将价格调控到市场合理范围内，该质押资金所起到的是调控作用，而不是操控。3、被告人所经营的为类期货，更符合非法经营罪的构成要件。中国证券监督管理委员会山西监管局《关于对山西大宗农产品有限公司经营性质认定的复函》称：山西大宗农产品有限公司未经国务院期货监督管理机构批准，从事的交易活动构成《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货活动”，属于非法期货交易。该认定系国家专业权威机构的认定，具有完全的权威性。山西大宗农产品有限公司的行为完全符合刑法第二百二十五条对非法经营罪构成的“未经主管部门批准非法经营期货”的规定，故被告人的行为应构成非法经营罪。4、关于指控的诈骗金额。山西大正司法鉴定中心《司法会计鉴定意见书》中所确认的“老鼠仓”及非法获利数额不客观、不公正。（1）对于所述“老鼠仓”名单及涉案金额，武峰、刘静、齐宏涛等人在内的账户为大宗公司的结算账户，这点从该几人的交易及银行来往明细中可以看出。（2）山西大宗农产品有限公司每月都要对代理商进行周返和尾返，而鉴定中仅有2015年4月及5月，金额仅167561元，与公司账务不能吻合，也与公司从开业到终止每个月都要返还手续费的事实不符。
被告人王晋华辩称，1、2012年5、6月份，甘肃宏丰出事与成立公司之间没有因果关系，且没有合谋；2、其负责网站，暂住在贸易部，顺便干软件方面的工作，与贸易部无关，且不是负责和主管；3、其在公司共投10万，没有介绍闫志龙加入公司，是武高和闫志龙谈的，后来才知道把闫志龙的股份和他的股份合并到一起；4、本案涉案金额不可能为3682163元，应进一步核实；5、公司在后期确实存在利用特殊账号赚取差价的行为，但不是诈骗行为；江苏代理商周永成的获利60万元和手续费收入不应认定为非法所得；6、其不是主犯。公司的重点是开发客户，对接银行款项等，其只是做与客服相关的工作。
被告人王晋华的辩护人发表辩护意见认为，1、山西大宗农产品有限公司依法成立，经营也合法，不能以该公司的经营行为及其经营所得，认定王晋华构成诈骗。退一步讲，假使山西大宗农产品有限公司存在违法违规的经营行为，那也应当严格区分公司的经营行为与股东个人的行为。公司经营如果存在问题，那也应该是对公司进行相关的处罚，与股东之间并没有任何干系。起诉书中诉称“山西大宗农产品有限公司通过上述手段非法获利3682163元”，如确属实情，那也应当是由公司来承担相应的法律责任，但公诉机关却偏离开公司直接指控被告人等实施诈骗，此种做法明显违法了刑法的基本原则，对被告人的权利造成严重侵害。2、公诉机关指控被告人王晋华犯诈骗罪依法不能成立。一是被告人主观上不存在非法占有的故意。山西大宗农产品有限公司为投资者提供现货交易电子平台，投资者通过平台进行交易而向山西大宗农产品有限公司支付手续费，公司收取交易手续费，获取差价利润的直接获利属于公司合法所有的财产，并非公诉机关指控的诈骗所得。因此，山西大宗农产品有限公司对于合法所有的财产不存在非法占有之说，被告人也不存在任何非法占有的故意。二是被告人客观上没有实施“虚构事实、隐瞒事实”的行为。注入虚假质押资金进行交易，其目的只是为了活跃电子交易平台市场，其行为处于行业惯例许可和社会可容忍范围之内，且在电子现货交易领域中，从事交易的人自身完全具备甄别风险的能力，这种活跃市场的行为不具有使他人处分财产的具体危险，并非虚构事实、隐瞒事实的欺骗行为。三是被害人处分财产遭受损失与被告人无关。被害人的损失，完全系其投机性、博弈性投资的结果。3、公诉机关指控“被告人利用网络虚构事实，暗中操控，骗取客户资金3682163元”证据不足，与事实不符，不应认定。一是公诉机关以山西大宗农产品有限公司的直接获利3682163元（包括三项：A、进入山西大宗农产品有限公司对公账户金额减去周返、月返金额获利金额为2582184元；B、老鼠仓账户获利金额499979元；C、外包获利金额600000元）作为被告人诈骗数额，证据不足，不能认定。其中，进入山西大宗农产品有限公司对公账户金额减去周返、月返金额获利金额是否都属于非法所得，其中公司正常经营的获利等是否予以核减，获利数额具体多少存在较大争议。再者，老鼠仓账户获利金额，具体去向何处，是否就属公司获利也存在一定异议。还有将外包获利金额600000元认定为诈骗所得，明显是错误的，如按照这样的逻辑来看，江苏代理商周永成反而成为了本案的受害者，但这与本案的实际情况是完全不相符的。二是如果确实存在损失也应当以侦查机关实际落实的被害人损失数额为准，但被害人损失数额也是其在投机现货交易享受丰厚利润的同时所应承担的高风险，不能片面的因被害人遭受损失就将责任完全归咎于被告人。4、王晋华不是主犯，只能是从犯。被告人王晋华名义上为公司股东，但公司实际上是由武高、齐宏涛操纵，王晋华实际上没有任何话语权。作为公司的客服主管，重点负责软件相关事宜，在公司软件运行逐渐正常及客服人员逐渐熟练，被告人王晋华的工作已很少，并已在其他公司工作半年之久。假使王晋华与此事有牵连，最多也只是从犯，望法院对其从宽处理。
被告人刘静辩称，1、将本案定性为诈骗理由不充分、证据不足，不能成立。公司所有客户对股票及期货的操作模式、交易规则以及股票和期货庄家主动配合市场价格走势对盘面价格进行适当调整是很清楚的。如果期货市场对盘面价格的调整是诈骗，那么股票市场算什么？2、公司的市场部有两个，总部市场部的职能和工作模式与太原运营中心的一样。他在太原运营中心任总经理的时间为2013年6月至2013年年底，2014年1月开始他就成了办公室主任。市场部由武高负责，他只是负责太原营运中心的日常行政管理工作，如工资发放、奖金、提成等。他没有参与公司的成立与策划，在公司也没有任何经营决策权。起诉书以他负责市场部为由认定为主犯与事实不符。3、公司网站从注册到后期维护以及网站内的所有宣传内容都没有参与过，没有做过虚假宣传。4、关于“老鼠仓”的问题。他不具备做老鼠仓的条件，起诉书指控的所有账户都是武高操作的，他只是帮武高转账而已。对于武高让他开的账户，他不知道是老鼠仓账户；5、扣押的一辆车属于其个人财产，与本案无关。
被告人刘静的辩护人发表辩护意见认为，1、起诉书指控“刘静负责市场部”、“被告人刘静通过刘静、裴延锋、王先锋、田喜荣、方媛媛老鼠仓账户非法获利168217元”事实不清。（1）综合庭审调查及当庭举证质证，山西大宗农产品有限公司总部设在汾阳，太原设立运营中心，市场部具体负责开发客户，太原运营中心为市场一部、汾阳市场部为市场二部，刘静在太原运营中心负责行政管理接待，并接受武高指令负责人员工资发放、客户返佣等事项，被告人刘静对市场一部的运营、管理没有任何决策权、支配权、控制权，仅仅是便于管理起到上传下达的作用，公诉机关指控“刘静负责市场部”过于片面、认定也不准确。（2）公诉机关指控“被告人刘静通过刘静、裴延锋、王先锋、田喜荣、方媛媛老鼠仓账户非法获利168217元”与庭审查明的事实不符、与案卷证据材料相互矛盾。刘静账户为返佣账户（06×××01）；裴延锋、王先锋、田喜荣账户（11×××01-0002-0003）系刘静开户，但实际由武高交易、操纵，所得价款也由武高实际支配；方媛媛账户（11×××10）与刘静没有任何关联，此外，对账户认定为“老鼠仓”也没有任何依据。在上述账户中，刘静、裴延锋、王先锋、田喜荣有获利而方媛媛账户为亏损，那么“老鼠仓”账户的认定标准是什么？此外，能够操纵老鼠仓需要具备什么条件？什么人才能同时具备随时了解产品价格的涨跌情况和操纵账户的条件？很显然被告人刘静在公司中地位、作用及对后台技术等因素根本不可能进行老鼠仓的操作。2、本案定性错误。被告人武高等人没有主观诈骗的故意，而被告人刘静对公司实际运营获利均不得而知，从案件整体来看，本案更符合非法经营罪的犯罪构成。山西大宗农产品有限公司的电子交易行为，通过公开交易、集中交易、以保证金作担保、以对冲方式完成交易，符合期货的交易特征，其所从事的该业务并未经国务院批准或国务院期货管理机构批准，违反了《期货交易管理条例》第十七条规定，因此更符合非法经营罪的犯罪构成。3、公诉机关认定“被告人刘静在共同犯罪中起了主要作用，系主犯”没有事实依据，案件各被告人整体排位顺序显失公平。结合庭审调查查明的事实可以确定，被告人刘静系公司普通员工，不是公司股东，也没有领取任何股权分红，对公司重大经营事项没有任何决策权，每月领取固定工资3500元，负责运营中心行政事务，市场部由武高直管，市场部的开发客户、运营、管理均由武高直接负责，在共同犯罪中不应认定为主犯，被告人刘静应当认定为从犯。此外，身为股东的齐宏涛、闫志龙（兼操盘手）在排位上位于刘静之后显失公正，齐宏涛、闫志龙领取股东分红，参与股东会决策，在犯罪中起的作用、危害程度均高于刘静，案件各被告人整体排位顺序显失公平。4、晋A×××××号凯迪拉克越野车应及时解除扣押。为此，辩护人当庭提供了《汽车销售合同》、《汽车抵押贷款合同》、山西显通汽车销售有限公司情况说明、刷卡记录、购车发票、车辆登记证书、保单、上海市浦东新区人民法院民事调解书、网上银行交易电子回单等证据，证实晋A×××××号凯迪拉克越野车为被告人刘静夫妻为家庭生活购买，购买款项也与案件无关，由刘静之妻乔建梅实际支付分期贷款，而且公诉机关没有证据能够证实属于涉案财物。此外，该车购买六天后即被扣押，因无故扣押已产生贬值损失，应及时解除扣押，尽快向被告人刘静及其家属返还。
被告人闫志龙辩称，1、公诉机关指控的5万元分红款是武高还他的个人借款。公司组建初期，武高因公司资金运作紧张，向他借10万元，他把钱分三次转给武高的司机李某丁。后武高说把该10万元顶成王晋华的股份出资资金，但王晋华从未提过此事。2013年底，齐宏涛给他打电话说是给他打款5万元，是武高安排的，说是还他的钱。2、公诉机关指控王晋华负责贸易部，他主管贸易部与事实不符。王晋华常驻贸易部，直接指令他们5名操盘手操作。王晋华外出时，会用电话等方式把指令发给他来传达给大家执行。他和其他4名操盘手一样只是执行者。武高只承认王晋华是贸易部负责人。所谓主管最多他还负责与其他4名操盘手的生活起居、工资申报，其中不包括王晋华的工资申报、费用报销。3、他主动投案自首，如实供述犯罪事实，认罪态度积极良好，系从犯，又是初犯、偶犯，恳请法院减轻处罚或免予处罚。其辩护人发表辩护意见认为，1、本案的定性同意其他辩护人的意见；2、量刑方面。被告人闫志龙只是一个打工者，不是股东。10万元是给了武高的司机，武高说没有拿到。被告人闫志龙构成自首，系从犯，且是初犯、偶犯。
被告人齐宏涛对于起诉书指控的犯罪事实不持异议。其辩护人发表辩护意见认为，1、本案的定性同意其他辩护人构成非法经营罪的辩护意见。2、本案不论如何定性，被告人齐宏涛均不构成犯罪。（1）被告人齐宏涛主观上没有实施犯罪的故意。首先，被告人齐宏涛之所以到涉案公司中当股东并担任财务总监分管公司财务，主要是为解决其作为一个老年人有事做、不孤独的问题。其次，尽管齐宏涛参加过公司高层人员的相关会议，但其对会上讨论的关于主力账户、虚设质押资金、后台操盘、风控、对冲等专业术语并不了解，并一直以为上述行为属于公司正常运营的必备手段。同案被告人武高等在庭审中均承认没有在公司高层会议上明确告知过齐宏涛关于上述专业术语所对应的行为是违法的。再次，山西大宗农产品有限公司于2015年5月份被工商行政管理部门行政处罚后，被告人齐宏涛才开始觉得公司的经营行为不规范，但也未意识到本案武高等人的行为涉嫌犯罪。（2）被告人齐宏涛客观上没有实施犯罪行为。首先，齐宏涛只负责公司财务，没有参与其他任何业务。其次，齐宏涛不懂现货交易模式、类期货交易模式等专业知识，对武高等人虚设主力账户质押资金，后台操盘等行为不知情，也不懂其是否属于违法操作。再次，齐宏涛根据武高的提议向公司开户部提供了高敏、李志梅二人的身份证，由开户部以该二人名义开设账户并交给业务部，但武高等人对上述两个账户相关操作均与齐宏涛无关，且该账户上的已动用的资金全部用于公司的正常开支，齐宏涛并未个人占用该账户上的分文资金。
被告人武峰辩称，以其名字开的账户以及柯炳宇、李娟、闫召盈的账户不由他负责。其辩护人发表辩护意见认为，1、对于本案的定性，同意其他辩护人认为本案不构成诈骗罪构成非法经营罪的辩护意见；2、公诉机关指控的以武峰名义设立的账户并非“老鼠仓”。该账户由公司用于资金转出使用，账户资金来源为易极付转出，并不显示有交易记录；柯柄宇“老鼠仓”账户及李娟、闫召盈代理商账户为武高设立，与武峰无关，武峰只是按照武高的指示进行操作；3、被告人武峰在本案中不构成犯罪。（1）从主体上看，被告人武峰在公司的身份为操盘手，从公司的设立到公司管理、经营，被告人武峰也从未参与过，本案其他操盘手受相关人指令所为的操盘行为并未予以追诉和评价，根据刑法面前人人平等原则及罪责刑相适应的原则，也不应当对武峰的操盘行为予以追诉和评价；（2）被告人武峰没有犯罪的故意和行为。对于受武高指令设置的其他账户的行为，武峰也并不知晓设立及操作该账户的目的。
经审理查明，2013年3月21日，被告人武高、侯某（不参与经营管理）各出资80万元，被告人齐宏涛出资20万元，被告人王晋华、闫志龙各出资10万元（被告人闫志龙的投资记在王晋华股内），注册成立了山西大宗农产品有限公司（注册资金5000万元）。公司经营范围包括农业技术的研发、推广；农业信息咨询；蔬菜、经济树木的种植；计算机硬件的开发、应用安装及销售；农业机械设备、农具、农产品销售；承办会议及商品展示服务；谷物类、豆类、薯类、食用菌、坚果类、核果类、仁果类、食用油料、食用油、地膜的网络贸易及网络信息服务。公司总部设在汾阳市永和东大街36号，并在太原市小店区“百万庄园”7排2号租赁房屋作为太原运营部，租赁太原市坞城路四季花园A座1403室、开元北小区C13-1201室作为贸易部进行操盘。公司下设开户部、市场部、交收部、物流部、结算部、财务部、贸易部（操盘部）。武高为公司董事长，担任法人代表，负责公司全面工作；王晋华为副总经理，负责网络技术维护，主管贸易部；被告人闫志龙为贸易部经理，具体管理实施操盘；被告人刘静先后任太原运营中心市场部经理和办公室主任，负责市场开发以及行政事务处理；被告人齐宏涛负责公司财务后勤；被告人武峰为操盘手；叶锐钢为行情分析师；王艳霄负责太原运营中心考勤、卫生兼业务员。
2013年6月以来，山西大宗农产品有限公司通过租赁北京金网安泰信息技术有限公司电子交易平台及软件，并与国付宝、易极付等第三方支付平台签订交易资金结算服务协议，在互联网上开设电子交易平台，在没有现货的情形下发布地膜、小米、红枣、核桃、核桃油、胡麻油、羊肚菌、苦荞茶等八种大宗农产品的交易合约信息，并利用保证金机制，以发展代理商、由代理商发展交易商（投资者）的方式，让投资者以集中竞价、电子撮合、连续交易的方式进行标准化合约交易，并允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。同时，该公司还设置零手续费、无保证金注入的八个主力账户，并由被告人武高、王晋华、闫志龙指令被告人武峰等操盘手利用获得的不公平市场交易优势，通过对该主力账户进行频繁的买卖交易操作，控制该八种农产品的交易价格走势，造成电子交易平台的虚假繁荣交易现象，以吸引更多客户进行投资交易，以从中收取手续费和差价利润。公司按照投资者每进行一批合约交易收取1元的标准收取手续费，并在公司和代理商之间按一定比例进行分成。截至案发，经司法会计鉴定，第三方支付平台易极付、国付宝返还给代理商、客户净值为8100141.15元，其中向山西大宗农产品有限公司对公账户返还2749745元，向其他代理商返还5350396.15元；山西大宗农产品有限公司给代理商、客户周返、月返金额合计167561元；将苦荞茶和红枣经营权外包给江苏代理商周永成、非法获利60万元。此外，被告人武高等人利用掌握系统“风控”功能、知晓交易商持仓和资金情况的条件和获得的交易优势便利，开设了高敏、李志梅、路汉平、李娟、闫昭盈、柯柄宇、方媛媛、裴延峰、王先锋、田喜荣等“老鼠仓”账户用于交易，获取不正当利益。其中，被告人武高、齐宏涛通过高敏、李志梅“老鼠仓”账户给公司非法获利499979元；被告人武高通过路汉平、韩某等“老鼠仓”账户非法获利270539元；被告人武高、武峰通过柯柄宇、李娟、闫召盈、方媛媛等“老鼠仓”账户非法获利146077元，通过武峰主力账户获利304070.5元；被告人刘静通过裴延峰、王先锋、田喜荣等“老鼠仓”账户获利72958元，通过交易席位号为06×××01的刘静返佣账户非法获利113864元。2013年底，被告人武高分红40万元，齐宏涛分红10万元，王晋华、闫志龙各分红5万元，其余用于公司日常开支。
侦查中，公安机关从被告人武高、齐宏涛、刘静处扣押57693元，被告人齐宏涛主动退赃3万元，侯某退还赃款40万元。本院审理期间，被告人王晋华主动退赃5万元，被告人刘静主动退赃8万元，被告人闫志龙主动退赃5万元，被告人齐宏涛主动退赃7万元。
另，关于侦查中扣押的晋A×××××凯迪拉克越野车。经查证，2014年5月21日，被告人刘静与山西显通汽车销售有限公司签订汽车销售合同，合同价款393800元，采取分期付款方式，首付款125740元，借款本金268060元，借款期限24个月（借款人为刘静、乔建梅，出借人为上汽通用汽车金融有限责任公司），并以车辆作抵押办理抵押登记。其中首付款125740元、上户保险等其他费用60189元，以上共计185929元，由被告人刘静以本人建设银行卡（卡号为62×××88）刷卡支付。2014年5月27日，被告人刘静因涉嫌犯诈骗罪被汾阳市公安局刑事拘留，该车辆被扣押。由于被告人刘静的建设银行卡为指定还款账户，并被公安查封，上汽通用汽车金融有限责任公司便将刘静、乔建梅诉至法院。后经上海浦东新区人民法院调解，确定由刘静、乔建梅按11890.25元／月付款，截至2015年12月已连续支付19期款项为226238元。被告人武高及刘静均供述，购买该晋A×××××凯迪拉克越野车的车款中有50000元为武高还刘静的借款，有60000元为武高还刘涛（刘静之弟）借款，有20000元为武高给刘静的款项。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
物证
笔记本6本、手机7部、硬盘11块、U盘、现金账本1本、银行账本1本、光盘2张、电脑主机55台等，证实被告人武高等人非法从事期货交易活动的涉案工具和物品。
（二）书证
1、汾阳市人民政府关于山西大宗农产品有限公司请示的批复、山西省经信委关于山西大宗农产品有限公司农产品电子商务中心技改项目备案的通知、公司设立登记申请、公司股东出资信息、山西大宗农产品有限公司章程、中国银行山西省分行进账单、山西大宗农产品有限公司股东会决议、山西晋强会计师事务所验资报告、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证（副本）、开户许可证、山西大宗农产品有限公司相关网页宣传资料、交易中心市场营销资料以及连续现货交易制度等，证实山西大宗农产品有限公司成立于2013年3月21日，股东为武高、侯某、王晋华、齐宏涛。武高为执行董事兼经理。经营范围包括农业技术的研发、推广；农业信息咨询；蔬菜、经济树木的种植；计算机硬件的开发、应用安装及销售；农业机械设备、农具、农产品销售；承办会议及商品展示服务；谷物类、豆类、薯类、食用菌、坚果类、核果类、仁果类、食用油料、食用油、地膜的网络贸易及网络信息服务。山西大宗农产品有限公司实行连续现货交易制度，即交易商通过电子交易系统进行交易商品的买入或卖出的价格申报，经电子交易撮合成交后自动生成电子交易合同，交易商可根据电子交易合同约定自主选择交收日期的交易方式。可以在当日进行申报交收，也可以在日后进行申报交收。为提高资金利用率，采用20%的保证金方式，5倍交易资金杠杆使资金成本被大大节约；采用T＋0方式交易，资金在当天交易中可以反复使用。“现货”是指合同签订价格体现当日商品现货市场价格，合同签订当日就可申请实物交收；“连续”是指在交易时间内，买卖双方可以随时按照自己意愿自由订货或转让；自合同签订当日起，可连续申报交收，实现货物交收。合同交易实行集中竞价、撮合交易、价格优先、时间优先的原则；采取“即期交易”，交易商根据自己对某一产品行情的判断，通过先买入订立合同，后卖出转让合同，或先卖出订货合同，后买入转让合同，增加盈利或减少亏损，平抑价格剧烈波动。结算实行每日结算制度、保证金制度。
2、山西大宗农产品电子交易平台系统租赁托管服务合同、实时行情合作协议、金网全景掌上财富合作协议、国付宝与山西大宗农产品有限公司《G商银通协议》及补充协议、国付宝付款服务协议、山西大宗农产品电子交易平台与北京金网安泰信息技术有限公司合作、易交易合作合同、客户信息安全、保密协议、信息安全管理协议，证实山西大宗农产品有限公司于2013年5月8日与北京金网安泰信息技术有限公司签订合作协议，由北京金网安泰信息技术有限公司提供《山西大宗农产品电子交易系统》的整体运行方案及所需配套硬件设备的租赁服务，并负责日常运行维护、系统备份等；租赁期限：2013年7月1日到2016年7月1日，租赁服务费为65万元每年；从第二年起，每年的系统维护费标准为8万元每年。2013年5月9日、9月分别与国付宝信息科技有限公司、重庆易级付科技有限公司签订交易资金结算服务协议。
3、山西大宗农产品有限公司与汾阳市丰盛塑料制品有限公司、汾州裕源土特产品有限公司、汾州香米业有限公司签订的合作协议及该三公司出具的证明，证实山西大宗农产品有限公司与汾阳市丰盛塑料制品有限公司、汾州香米业有限公司签订过产品购销协议，但未发生过业务。汾州裕源土特产品有限公司为山西大宗农产品有限公司提供过极少部分样品，山西大宗公司于2013年底在公司以现金购买3000元左右产品，再无业务往来。同时证实，关于网上宣传的交收仓库地址是山西省汾阳市裕源核桃厂与实际情况不符。
4、汾阳市工商行政管理局行政处罚决定书、汾阳市工商行政管理局案件调查终结报告，证实山西大宗农产品有限公司网站使用第七届世界核桃大会会址核桃交易中心建筑照片，并由技术人员将“汾州核桃”改制作为“山西大宗”，合称为“中国山西大宗交易中心”，并作为公司地址进行虚假宣传被汾阳市工商行政管理局处以罚款2万元。
5、汾阳市食品药品监督管理局证明，证实该局内设机构、下属单位、直属单位均不存在汾阳市食品药品检验所。同时证实山西大宗公司网站存在有关交收验收的虚假宣传。
6、保证金担保书，证实江苏承包商周永成交付市场做市商保证金贰拾万元整后，武高、刘静、薛志雄作担保，将此资金作为承包商承包合约的保证金，资金亏损风险此保证金扣除，合作结束后，没有风险亏损，则退还该保证金。
7、合约管理运行协议书，证实山西大宗有限公司于2013年12月将地膜品种交由路汉平管理，并约定由路汉平交付20万保证金作为监管费用，将合作合约盈利的70%作为管理所得。
8、山西大宗农产品有限公司与洛阳互创商贸有限公司签订的市场开发合作协议书，证实2013年11月山西大宗公司与洛阳互创商贸有限公司合作，由洛阳互创商贸有限公司负责河南片区开发交易商。
9、中国证券监督管理委员会山西监管局《关于对山西大宗农产品有限公司经营性质认定的复函》，证实山西大宗农产品有限公司采用保证金制度，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许以对冲平仓的方式了结交易，该行为具备期货交易特征。该公司未经国务期货监督管理机构批准，从事的交易活动构成《期货交易管理条例》第七十条规定的“非法组织期货活动”，属于非法期货交易。
10、高敏、李志梅银行交易明细，证实截止2014年9月21日，该账户余额共计217132.07元。
11、武峰银行账户交易明细，证实该账户自2013年12月26日交易以来，分别于2014年1月3日、1月22日分别向齐宏涛转帐256440元、149970元。
12、《汽车销售合同》、《汽车抵押贷款合同》、山西显通汽车销售有限公司情况说明、刷卡记录、购车发票、车辆登记证书、保单、上海市浦东新区人民法院民事调解书、网上银行交易电子回单等，证实晋A×××××凯迪拉克越野车的购买及分期付款情况。
（三）证人证言
1、证人张某甲（金网安泰公司市场部经理）证言，证实2013年4月左右，山西两个人来我公司考察，其中一个姓闫，说想做农产品交易市场，他俩参观了公司，了解情况后就回去了。5月初，我专程去太原见了他们的股东，其中有武高、姓刘、姓闫的，我们主要谈产品合作。2013年5月8日，签订了《山西大宗农产品电子交易平台系统租赁托管合同》。我们主要提供电子交易平台及技术维护，他们租赁服务器，一年租赁费65万元，分三次支付，可以提供支付情况。他们购买我们的软件没有提出增加功能的要求，我们不设的主力账户。主力账户是武高自己的团队研究的，他们的主力账户也是一个普通账户，只是极限设置的金额大了点，而且没有实际投入钱罢了。我考虑武高他们使用的是仓单质押的功能，意思就是用户在我公司存入100万元的货，我公司接受后可以调整财物质押出50万元，用于交易，但前提必须有现货存入，并且以货质押，这个是正规的功能。
2、证人毕某（“国付宝”高级风控经理）证言，证实“国付宝”全称为国付宝信息科技有限公司。我们公司和山西大宗农产品有限公司于2013年5月9日签订了《G商银通合作协议》，5月20日签订了《国付宝付款服务协议》，6月26日又签订了一份《补充协议》。G商银通是商户在国付宝注册后让他的客户使用个人国付宝账户入金，该款再进入企业国付宝账户，如果赚钱或需要出金时再通过国付宝将款进入个人国付宝账户，最后从国付宝账户提现到个人账户。山西大宗G商银通的账户是14×××31。具体合作方式为：山西大宗农产品有限公司发展下的客户在银行开卡，持卡人通过充值的形式将钱进入国付宝个人账户下，其登录个人账户后通过国付宝平台提出申请（电子）以入金形式将钱进入山西大宗G商银通账户进行交易，如要从山西大宗平台提现时必须将进入山西大宗平台的款通过申请以出金的方式进入其国付宝个人账户，再从国付宝个人账户将钱提到其对应的银行卡提现。客户的钱进入国付宝以后全部进入国付宝对公账户，客户使用国付宝账户入金、出金，在山西大宗平台交易都是虚拟的，国付宝对公账户上的钱始终没动，只有客户提现后才能从国付宝对公账户上提走款。
我们提供的数据中，所开的银行卡在山西大宗交易G商银通账户里没有入金，而是有大量出金的个人国付宝账户及对应的银行卡提现的，就是主要的出金卡号及对应金额，我们数据里有，另外山西大宗G商银通还有一个划拨收益的出金方式，但是这个功能它们基本上没有使用。
3、证人孔某（公司员工）证言，证实2013年5月份我在山西大宗结算部工作，主要负责给客户返佣和出报表，银行系统对账，具体记录银行流水等。我平时将金网安泰系统内的工作报表抄录在笔记本上。我抄的不规范，也不全面。统计报表中涉及的都是公司的代理商。返还手续费分两个部分，第一部分是日返，日返手续费是通过系统自动返还到客户账户，返的比例以及返还对象是根据公司政策定下的；第二部分是周返和月返，手续费是通过银行转账的方式返还给代理商。2013年11月份之前，代理商手续费的代理返佣比例首返都是75%，11月份之后调整成81%，周返佣金比例和月返佣金比例不是每个代理商都有，周返和月返是根据王艳霄给我的报表（有武高和刘静签字）算出来的。我汇总过，2013年6月至2014年4月，总额是7289585.1元，这部分全部是客户交易的手续费；2014年5月4日至5月26日的手续费总计1023104.1元。从2013年6月至2014年5月26日的手续费共计8312689.2元。这部分首返代理商是系统直接返还的，周返和月返是从公司财务上直接返的。剩下的手续费都通过国付宝或易极付转到公司账户。
《大宗农产品公司佣金汇总表》中手续费总额8312689元减去首返佣金6677044.38元、周返佣金317229.1元、尾返佣金69007.88元、部门奖励129774.26元后，公司实得1119633.38元。
4、证人刘某乙（山西大宗农产品有限公司出纳）证言，证实2013年5月到山西大宗农产品有限公司上班。公司的法人代表是武高，董事长是武高，运营经理是刘静，还有薛志雄、卫芳、王艳霄、郝某；分管汾阳市公司总经理兼管财务是齐宏涛；贸易部经理是闫志龙；市场部经理是张某乙，市场部还有董治国、赵某；财务部共2人，会计梁某，出纳是我；客服部有王芬、张某丙等2人；结算部有冯某、孔某等2人；行政部为张艳梅。
公司主要经营现货电子商务交易，通过市场部、运营部的业务人员网上招代理商，由代理商发展客户，业务人','2018-09-27
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