＼n陕西省西安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）西中民二终字第00742号＼n上诉人（原审原告）西安麦德格眼视光科技有限公司。＼n法定代表人赵洪思，该公司董事长。＼n委托代理人董国栋，男，公司法律顾问。＼n上诉人（原审被告）崔进辉。＼n委托代理人张亚军，陕西德伦律师事务所律师＼n委托代理人韩小春，陕西德伦律师事务所律师＼n被上诉人（原审被告）济南麦迪格眼视光科技发展有限公司。（未出庭）＼n法定代表人赵洪思，该公司董事长。＼n被上诉人（原审被告）宝鸡麦迪格眼视光科技有限公司（未出庭）＼n法定代表人赵洪思，该公司董事长＼n上诉人西安麦德格眼视光科技有限公司（以下简称“西安麦德格公司”）与上诉人崔进辉、被上诉人济南麦迪格眼视光科技发展有限公司（以下简称“济南麦迪格公司”）、被上诉人宝鸡麦迪格眼视光科技有限公司（以下简称“宝鸡麦迪格公司”）劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第01216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，原审被告济南麦迪格公司于2009年5月15日以济麦人字（2009）第018号任命通知任命崔进辉担任西安市场销售总监一职，该文件加盖了原审原告公司公章。原审原告从2009年3月起以签字领取现金的形式给崔进辉发放工资。根据崔进辉提供的原审原告公司2009年3月至2010年1月期间的工资表核算，此期间崔进辉的月平均工资为6806元。2011年10月11日，原审原告给中国银行陕西分行出具个人经济收入证明称：崔进辉已经连续在其单位工作三年，近一年平均月工资收入为12000元，保证情况属实。庭审中，崔进辉自称2010年1月之后其月平均工资为10000元，原审原告不予认可。2012年1月1日，原审原告与崔进辉签订劳动合同约定，合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日，崔进辉担任原审原告公司总监，月工资为3500元，绩效工资按照内部分配办法考核确定，崔进辉每周至少休一天。双方确认崔进辉于2012年4月3日离职属实，但关于离职原因各执己见。原审原告认为崔进辉不辞而别。崔进辉辩称其离职源于2012年4月济南公司总经理马喆在原审原告公司召开全体员工大会时宣布让其休大假，其于当天全部交接工作后不再上班，但原审原告拒绝就此出具任何文件，原审原告违法解除了双方的劳动关系。原审原告否认崔进辉所述，崔进辉未提供相关证据证明。崔进辉提供其于2012年5月8日邮寄给原审原告的快递详情单及速递查询记录证明原审原告无故将其辞退。详情单载明邮寄内件为通知及要求支付加班费、2012年3月工资及补缴社会保险费，该快递于2012年5月9日投递并签收。但崔进辉未提供其快递给原告的通知内容。崔进辉称其在职期间的休假情况为每月实际休两天，所有法定节假日都在上班。崔进辉提供的原审原告公司2009年3月至12月、2010年1月、2月、3月、5月的考勤表显示：崔进辉2010年2月春节休假3天；按每周一天计算，崔进辉未休假35天，其中2010年2月以后未休假10天。原审原告未提供崔进辉在职期间的其余考勤表证明其出勤及休假情况。按崔进辉所述其实际每月休2天计算，2010年4月及2010年6月至2012年2月期间崔进辉未休假44天。崔进辉在职期间应休年假15天。＼n本案审理中，法院根据崔进辉的申请依法追加济南公司和宝鸡公司作为原审被告参加诉讼。庭审中，崔进辉明确表示其与该二公司之间没有劳动关系，对该二公司没有请求，不要求济南公司和宝鸡公司承担责任。＼n原审被告因本案劳动争议于2012年向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年7月4日作出碑劳仲案字（2012）222号仲裁裁决书，原审原告不服，向原审法院起诉。＼n原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动关系自用工之日起建立。由于原审原告从2009年3月起给崔进辉发放工资，且原审原告于2011年10月出具个人经济收入证明称崔进辉已经连续在其单位工作三年，故依法认定崔进辉与原审原告于2009年3月建立劳动关系。原审原告据劳动合同辩称双方于2012年1月建立劳动关系依法不能成立。崔进辉入职后原审原告未在法定期限内与其签订书面劳动合同违法属实，但崔进辉主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效，对其该项请求不予支持。崔进辉在职期间的工资表和考勤表由原审原告掌握管理，原审原告应当提供但未提供，依法应承担不利后果。依法确认2009年3月至2010年1月期间崔进辉的月平均工资为6806元，日工资为312.92元；2012年2月之后崔进辉的月平均工资为其本人自认的10000元，日工资为459.77元。原审原告未支付崔进辉2012年3月以后的工资属实，应按月工资10000元支付崔进辉2012年3月及4月1日至3日的工资计11379.31元（10000＋459.77×3天）。原审原告未提供考勤表，无证据证明崔进辉在职期间的所有应休休息日、法定节假日及年休假已休假，依法根据崔进辉提供的部分考勤表及其所述综合认定。经核算，崔进辉在职期间未休休息日（按每周一天计算）79天（2010年1月之前25天，之后54天）、未休法定节假日30天（2010年1月之前8天，之后22天）、未休年休假15天。原审原告应支付崔进辉休息日加班费32650.58元（312.92元×25天＋459.77元×54天）、法定节假日加班费25236.60元（312.92元×8天×2倍＋459.77元×22天×2倍）、年休假工资13793.10元（459.77元×15天×2倍）。崔进辉要求原审原告按双休日支付加班工资不能成立，超出部分不予支持。崔进辉提供的证据不足以证明原审原告违法解除劳动合同事实成立，其要求原审原告支付赔偿金于法无据，不予支持。补缴社会保险费不属于法院受案范围，崔进辉相应之请求依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第七条、第三十条第一款、第三十一条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，一、原告西安麦德格眼视光科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告崔进辉2012年3月及2012年4月1日至3日期间的工资11379.31元；二、原告西安麦德格眼视光科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告崔进辉休息日加班费32650.58元、法定节假日加班费25236.60元；三、原告西安麦德格眼视光科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告崔进辉未休年休假工资13793.10元；四、驳回原告西安麦德格眼视光科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告负担（此款原告已预交）。＼n宣判后，上诉人西安麦德格公司不服原审判决，提出上诉称，原审判决认定事实错误。1、原审在无任何有效证据证明情况下认定被上诉人在职期间：周日加班79天、法定节假日加班30天、未休年假15天是错误的。一是上诉人依法原则上不允许加班。若确因工作需要周日、节假日必须加班者：部门经理以上职务的自行安排换休，否则须提出包括加班事由、日期、时间的书面申请。经核准后方可视为加班并依法计发劳动报酬。然而，被上诉人于在职期间却没有一次或一张加班申请。况且，根据最高人民法院民诉证据的若干规定第六条规定，劳动者加班与否不属于用人单位的举证责任范围，故而应使用谁主张谁举证的一般举证原则。结合本案被上诉人未能提供有效的证据证明其加班的事实，于法于理应承担举证不能的不利后果。所以，原审判令上诉人承担这一不利后果是错误的。二是上诉人规定法定节假日除看门或安保人员外，员工不得在公司居住或者逗留，确因处理紧急事务加班者节后自行安排调休不做加班处理。故此，被上诉人没有也不可能有证据证明其法定节假日加班30天的事实。所以原审第二项判决是错误的亦应依法撤销。2、原审认定被上诉人在职期间未休年假（15天）是错误的，进而判决上诉人支付被上诉人该项工资13793.10元确属不当。因为上诉人在2012年之前还未实行年休假，当时也没有强制推行年休假的法律规定；虽然2012年上诉人开始安排年休并与其签订了劳动合同，但被上诉人却于同年3月底不辞而别了。3、原审判决第一项对被上诉人工资数额认定及其计算有误。首先，2012年的劳动合同约定被上诉人薪酬为每月3500元，被上诉人从未提出过异议；其次，被上诉人认可而没有提起诉讼的碑劳仲案字（2012）222号仲裁裁决书根据双方提供的证据，认定并裁决上诉人应支付其2012年3月份工资6806元；再次，据万年历查知，2012年4月1日是周日，即便上班也是因为清明节（4月3日）放假。故原审判令上诉人支付12年4月1日至3日三天的工资确属不妥；最后，既然被上诉人已于12年3月底不辞而别那么4月就绝不会发工资。恳请二审法院查清事实后依法撤销原审判决予以改判；将原审第一项判决中支付（发还）被上诉人工资数额11379.31元改判为应发数额为6806元。＼n上诉人崔进辉不服原审判决，向本院提出上诉并答辩称，一、一审法院对上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求超过仲裁时效的认定错误，缺乏依据；二、原审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为认定事实不清，适用法律错误。被上诉人开大会给上诉人放大假还要求交接工作，同时拒不出具任何文件的形式解除与上诉人的劳动合同属于违法解除劳动关系。上诉人西安麦德格公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉人西安麦德格公司的上诉请求，撤销原审判决第四项内容，判决被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额112978.14、违法解除劳动合同赔偿金71895.18元。＼n上诉人西安麦德格公司答辩称，答辩人与崔进辉在2012年1月签订了劳动合同，不存在支付双倍工资的情形；崔进辉到答辩人公司上班不足三个月，解除劳动关系不应该支付赔偿金。请求二审法院驳回上诉人崔进辉的上诉请求。＼n被上诉人济南麦迪格眼视光科技发展有限公司与被上诉人宝鸡麦迪格眼视光科技有限公司均未到庭，未对上诉人西安麦德格公司和上诉人崔进辉的上诉提出答辩意见。＼n经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。＼n本院认为，本案当事人争议的焦点有四个：一、崔进辉的劳动关系和谁建立，由谁承担劳动关系责任；二、是否应支付崔进辉加班费及年休假工资；三、是否应支付崔进辉未签订书面劳动合同双倍工资；四、是否应支付崔进辉违法解除劳动合同赔偿金。＼n关于崔进辉的劳动关系问题。上诉人崔进辉被济南麦迪格公司以济麦人字（2009）第018号通知任命为西安市场销售总监，西安麦德格公司从2009年3月起给崔进辉发放工资。崔进辉虽由济南麦迪格公司招聘并任命，但其于2009年3月起工资由西安麦德格公司发放，受西安麦德格公司管理，为西安麦德格公司工作，崔进辉在2009年虽未同西安麦德格公司签订书面劳动合同，但是双方于2009年3月起已建立事实劳动关系。上诉人西安麦德格公司上诉称崔进辉的2012年1月前与其未建立劳动关系的上诉理由，因其没有提供任何证据予以证明，济南麦迪格公司是上诉人西安麦德格公司的关联企业，法定代表人为同一人，在本案中既不出庭，也未提交相关证据证明其与崔进辉建立劳动关系，故上诉人西安麦德格公司的该上诉理由，本院不予支持，西安麦德格公司应当承担崔进辉的劳动关系责任。＼n关于崔进辉加班费及年休假问题。根据崔进辉所提供的部分考勤表和工资表可证明崔进辉存在加班及未休年休假的事实，考勤表和工资表均盖有上诉人西安麦德格公司印章，庭审中，西安麦德格公司提出要对印章申请鉴定，但在庭后却未提交鉴定申请，也未在庭后应法庭要求提供工资表和考勤表，应当承担举证不利的后果。按照崔进辉提供的工资表，原审法院认定崔进辉的工资标准与法有据，本院予以确认。原审法院根据崔进辉提交的考勤表所综合认定的加班天数及未休年休假天数，因上诉人西安麦德格公司未提供证据证明崔进辉不存在加班和已休年休假的事实，本院对于原审法院的该部分判决亦予以确认。＼n关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。崔进辉已与西安麦德格公司在2012年1月签订了书面劳动合同，保障了崔进辉的劳动关系权利，且崔进辉作为西安麦德格公司的销售总监，公司管理人员，对是否签订书面劳动合同起重要作用，崔进辉在离开上诉人公司后再主张未签订劳动合同双倍工资，既不符合客观事实，也没有法律依据，上诉人西安麦德格公司不需支付崔进辉未签订书面劳动合同双倍工资。＼n关于违法解除劳动合同赔偿金问题。崔进辉未提供上诉人西安麦德格公司确系违法解除与其的劳动合同的充分证据，只提供了其离开公司后向上诉人西安麦德格公司所发快递回执，但该快递无法证明上诉人崔进辉的该主张，故本院对于崔进辉要求上诉人西安麦德格公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，不予支持。＼n综上，原审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费共20元由上诉人西安麦德格眼视光科技有限公司、上诉人崔进辉各承担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长雷雯＼n代理审判员范水艳＼n代理审判员冯凡＼n二〇一四年六月二十三日＼n书记员祁云