江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终361号
上诉人（原审原告）：泉州东山机械有限公司，住所地福建省泉州市惠安县城西台商创业基地（黄塘镇前郭村）。
法定代表人：陈珍妮，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：江兴彪，福建力华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋进发，福建力华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：扬州瑞恩电器设备厂，住所地江苏省宝应县安宜工业集中区。
法定代表人：夏振生，该公司经理。
委托诉讼代理人：邱志成，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘俊士，北京剑云律师事务所律师。
原审被告：江苏超威电源有限公司，住所地江苏省滨海县经济开发区南区（上海科技园）。
法定代表人：汤玉英，该公司董事长。
上诉人泉州东山机械有限公司（以下简称东山公司）因与上诉人扬州瑞恩电器设备厂（以下简称瑞恩设备厂）、原审被告江苏超威电源有限公司（以下简称超威公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐知民初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，于同年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人东山公司的委托诉讼代理人江兴彪、上诉人瑞恩设备厂的委托诉讼代理人邱志成、刘俊士到庭参加诉讼，原审被告超威公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
东山公司一审诉称：其系名称为“铸板机双滚轮接板架”（ＺＬ20113002××××.5）外观设计专利的专利权人，东山公司按期缴纳了专利年费，目前该专利处于有效状态。东山公司自成立以来一直致力于创新，拥有多项国家专利，产品获得客户的一致好评。近日，东山公司发现瑞恩设备厂生产并销售的铸板机产品中的双滚轮接板架与东山公司的外观设计专利相同。2015年1月，东山公司在公证人员的陪同监督下，从超威公司处公证保全了瑞恩设备厂生产的侵权产品的照片。经对比，瑞恩设备厂生产的铸板机产品中的双滚轮接板架与东山公司外观设计专利权利要求的技术特征完全相同，涉案产品完全落入了东山公司外观设计专利权利要求的保护范围。综上所述，东山公司认为，其拥有案涉产品的外观设计专利，其专利权受法律保护，瑞恩设备厂、超威公司未经专利权人的许可，大量制造、销售及许诺销售侵犯东山公司外观设计专利权的产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。为了维护东山公司合法权益，依据《中华人民共和国专利法》及相关法律法规和司法解释的规定，特具诉状至法院，请求判令：1、瑞恩设备厂、超威公司立即停止侵害东山公司“铸板机双滚轮接板架”（ＺＬ20113002××××.5）外观设计专利权，即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，并回收销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具；2、瑞恩设备厂对其侵犯东山公司“铸板机双滚轮接板架”（ＺＬ20113002××××.5）外观设计专利权的行为赔偿东山公司经济损失人民币50万元（含维权合理支出）；3、本案的全部诉讼费由瑞恩设备厂、超威公司负担。
瑞恩设备厂一审答辩称：1、东山公司在2011年之前销售过涉案机器，涉案专利在申请日之前已公开。因为瑞恩设备厂无法提供东山公司销售合同原件，所以专利复审委员会没有支持瑞恩设备厂的无效宣告申请，瑞恩设备厂对专利复审委员会作出的维持ＺＬ20113002××××.5号专利权有效的决定有异议。2、瑞恩设备厂生产的铸板机双滚轮接板架与东山公司专利产品有区别，瑞恩设备厂生产的滚板中间有凹槽，外形尺寸也不同。故瑞恩设备厂不存在侵权行为，不应承担责任。
超威公司未到庭，亦未提出答辩意见。
一审法院查明:
东山公司系“铸板机双滚轮接板架”外观设计专利的专利权人，专利号为ＺＬ20113002××××.5，专利申请日为2011年2月23日，授权公告日为2011年9月7日，目前该专利处于有效状态。该外观设计产品的用途：用于承接、输送蓄电池极板。其设计特征为，本外观专利产品整体由上部面板、支架和下部底座组成。主视图为长方形薄板，薄板中部下部设有两平行的长方形孔，后部两端有两块竖向的固定骨板支架，中间有一片和前板平行的薄板支架；横向方向上有三根平行的轴承固定在两端的固定骨板支架上——最上部的轴承最长，两端伸出前部薄板外；下部的两根轴承上各有一个椭圆柱体状的滚板——其位于长方形孔处。固定骨板支架的外侧，一侧上部有一个齿轮；另一侧有一豌豆荚形的齿轮链条。下部底座为薄形的长方体状。
2015年3月16日，国家知识产权局对涉案专利出具外观设计专利权评价报告，其结论为:全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年1月22日下午，厦门市思明区公证处公证人员与东山公司的委托代理人王成辉来到超威公司铸板车间，公证人员对超威公司外景、铸板车间（铭牌）和车间内标有“扬州瑞恩电器设备厂”、“扬州瑞恩电器设备有限公司”的机器进行拍照，取得照片22张。在公证人员监督下，王成辉用公证处的相机，对标有“扬州瑞恩电器设备厂”、“扬州瑞恩电器设备有限公司”的机器及机器部件进行拍照，取得照片64张。经清点，上述机器共8组一炉四机。2015年1月23日中午，公证人员与王成辉再次来到超威公司铸板车间，王成辉用公证处的相机，对涉案机器部件特征进行拍照，并拆下其中一个部件进行细节拍照，上述过程取得照片44张。厦门市思明区公证处对上述公证过程，制作了（2015）厦思证内字第338号公证书。2015年1月24日上午，厦门市思明区公证处公证人员与东山公司的委托代理人王成辉来到江苏省宝应县宝泰路2号“扬州宝翔船舶机械厂”内，一名自称瑞恩设备厂工程师的邱志成接待了上述人员。后邱志成驾车，从江苏宝应县来到江苏省高邮市佛塔路江苏能一电池有限公司，公证人员对公司路牌、外观进行拍照，取得照片8张。在公证人员监督下，王成辉用公证处的相机，对车间内的机器和机器部件进行拍照，经清点，瑞恩设备厂生产的机器共有3组一炉四机，计3台熔铅炉12台铸板机。厦门市思明区公证处对上述公证过程，分别制作了（2015）厦思证内字第339号、340号公证书。
2015年5月27日，瑞恩设备厂委托代理人夏立生在江苏省宝应县公证处公证人员陪同下，前往山东超威电源有限公司进行证据保全。下午3时，来到位于宁阳县磁窑镇的山东超威电源有限公司厂区的五分厂铸板车间，对该车间由东至西第四台机械侧壁铭牌上的油漆进行擦洗后，该铭牌显示：机器名称为全自动铸板机，生产商为东山机械有限公司（台湾），制造日期为10年12月。2015年5月28日下午，瑞恩设备厂委托代理人夏立生在江苏省宝应县公证处公证人员陪同下前往滨海县的超威公司进行证据保全。下午4时到达位于滨海县欧堡利亚华松工业园华泰路2号的超威公司一期厂区，随同该厂工作人员来到该厂区内的铸板车间（已停产），夏立生在该车间内对由东至西的第8台机器进行拍照，该机械铭牌显示：产品名称为全自动格子体铸造机，生产商为东山公司，制造日期为06年9月。在拆卸了该机器的部分部件后，夏立生再次对该台机器及拆卸部件进行拍照，并对邻近机器的铭牌进行拍照。4时30分许，又随同该厂工作人员来到超威公司二期厂区的铸板车间，在该车间内，夏立生对该车间进行拍照，并对其指认为东山公司生产的一正在工作的机器进行拍照，该机器铭牌显示：产品名称为全自动铸板机，生产商为东山机械有限公司（台湾），生产日期为14年10月。江苏省宝应县公证处对上述过程进行了公证保全，并出具了（2015）扬宝证民内字第877号公证书。
经当庭比对，被控侵权产品相应技术特征为：产品整体由上部面板、支架和下部底座组成。面板为长方形，中部下部设有两平行的长方形孔，后部两端有两块竖向的固定骨板支架；横向方向上有轴承固定在两端的固定骨板支架上；下部的两根轴承上各有一个椭圆柱体状的滚板，位于长方形孔处。固定骨板支架的外侧，一侧上部有一个齿轮；另一侧有一豌豆荚形的齿轮链条。与东山公司专利区别之处在于其圆柱体状的滚板中间设有凹槽。
另查明，2012年10月16日，东山公司与案外人河北超威电源有限公司签订《销售合同书》（合同号：HBCW-121009A），河北超威电源有限公司向东山公司购买集中供铅铸板机3套，型号为ds-347-14，单价为90万元，合计270万元。集中供铅铸板机包括平切铸板机24台、四机锅炉6个、供铅系统3套、回料系统6套。
2014年3月12日，东山公司与超威公司签订《购销合同》（合同号为JSCW-140312），超威公司向东山公司购买二炉八机集中供铅整套系统2套，型号为dc-347-14，单价65万元，总价为130万元。二炉八机集中供铅整套系统包括：铅锭水平输送机1台、铅锭提升机1台、废料回收系统2套、一锅四机铅炉2套、8台平切铸板机（不含铅炉）。2014年9月23日，超威公司又向东山公司购买二炉八机集中供铅整套系统2套，单价65万元，总价为130万元。
本案一审争议焦点为：1、瑞恩设备厂提出的现有设计抗辩意见是否成立；2、被控侵权产品是否落入东山公司外观设计专利权保护范围；3、瑞恩设备厂、超威公司是否存在侵权行为，应承担何种法律责任。
一审法院认为：
一、关于涉案外观设计是否属于现有设计
《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。瑞恩设备厂提交了（2015）扬宝证民内字第877号公证书，证明公证书上拍摄的图片上有生产设备的铭牌，生产时间为2010年12月，该制造日期即为公开日。一审法院认为，首先，（2015）扬宝证民内字第877号公证书内容，只能证明2015年5月27日山东超威电源有限公司厂区的五分厂铸板车间有一台铭牌显示为“全自动铸板机”、制造日期为10年12月的设备。其次，瑞恩设备厂未能提供产品销售合同、发票等相关证据予以佐证，现有证据不能认定制造日期就是该机器出厂销售的日期，即公开销售和使用的日期。因此，瑞恩设备厂提交的（2015）扬宝证民内字第877号公证书不能确定上述设备是何时公开销售、何时处于为公众所知悉的状态，该证据无法证明涉案专利在申请日之前已在市场上公开销售和使用，故对瑞恩设备厂提出的现有设计抗辩意见不予采纳。
二、关于被控侵权产品是否落入东山公司外观设计专利的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
人民法院在进行外观设计侵权判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。本案中，东山公司专利产品为铸板机双滚轮接板架，该外观设计产品用于承接、输送蓄电池极板。将被控侵权产品与东山公司的ＺＬ20113002××××.5专利图片进行外观形状对比，结合公证书图示的使用方法，可以认定，被控侵权产品也是铸板机双滚轮接板架，与外观设计产品属于相同类型和用途的产品。瑞恩设备厂抗辩认为，其生产的铸板机双滚轮接板架与东山公司专利产品有区别，其产品的滚板中间有凹槽，外形尺寸也不同。一审法院认为，二者外观存在的差异不是普通消费者在购买和观察时的主要视觉部位，并且这些差异的区别并没改变二者在产品形状和设计风格上的特点，采取相同外观，仅改变产品尺寸，不需要独创性的劳动，仍易造成普通消费者难以区分，并且容易造成混同。故法院对瑞恩设备厂该抗辩意见不予采纳。
综上，瑞恩设备厂在相同产品上使用了与东山公司外观设计专利产品相近似的外观设计，被控侵权产品落入了东山公司外观设计专利权的保护范围，侵犯了涉案外观设计专利权。
三、关于瑞恩设备厂、超威公司是否存在侵权行为，应承担何种法律责任
1、瑞恩设备厂的行为构成侵权，应承担相应的法律责任。
《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。瑞恩设备厂未经专利权人许可，为生产经营目的生产、许诺销售、销售含有东山公司专利的产品，构成专利侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
本案中，东山公司请求判令瑞恩设备厂立即停止侵害东山公司的“铸板机双滚轮接板架”（ＺＬ20113002××××.5）外观设计的专利权，即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，并回收销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具。一审法院对东山公司要求瑞恩设备厂停止生产、许诺销售、销售侵权产品的诉讼请求予以支持。关于东山公司要求瑞恩设备厂回收销毁侵权产品的请求，法院判决瑞恩设备厂停止生产、许诺销售、销售侵权产品的侵权行为，已经能够有效阻止侵权产品继续流向市场，足以保护东山公司的合法权益。且瑞恩设备厂侵权产品已售出，超威公司支付对价购买，瑞恩设备厂无权处置侵权产品，因此，法院对该请求不予支持。关于东山公司要求瑞恩设备厂回收销毁半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品模具的请求，由于东山公司没有提供证据证明瑞恩设备厂存有半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具，故对该请求亦不予支持。
关于本案赔偿数额的确定。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
东山公司向一审法院提供证据证明其主张50万元的赔偿额的计算方式。法院认为，东山公司未能明确涉案专利的技术价值、成品利润所占比例，故东山公司计算间接利润损失的方式，没有充分有效的数据支持，对该主张不予支持。综上，东山公司未能提供证据证明其因侵权所受到的损失，也未能提供证据证明瑞恩设备厂因侵权所获得的利益，故本案适用法定赔偿。本院在适用法定赔偿时，将考虑涉案专利属于外观设计专利、该外观设计产品的类型和用途、瑞恩设备厂侵权行为的性质、情节及所产生的影响等因素，确定瑞恩设备厂的赔偿数额。
2、超威公司的行为不构成侵权。
本案中，东山公司亦请求判令超威公司立即停止侵害东山公司的“铸板机双滚轮接板架”（ＺＬ20113002××××.5）外观设计专利权，即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，并回收销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具。由于东山公司没有证据证明超威公司存在生产、销售侵权产品的行为，东山公司也没有提供证据证明超威公司存有半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具。超威公司的行为属于使用涉案外观设计专利产品的行为，由于《中华人民共和国专利法》并未规定使用外观设计专利产品构成侵权，因此，超威公司使用涉案外观设计专利产品的行为，没有侵害东山公司的外观设计专利权，故一审法院驳回东山公司对超威公司的诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、扬州瑞恩电器设备厂立即停止生产、许诺销售、销售侵犯泉州东山机械有限公司“铸板机双滚轮接板架”（ＺＬ20113002××××.5）外观设计专利权的产品；二、扬州瑞恩电器设备厂于判决生效之日起十日内赔偿泉州东山机械有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用5万元；三、驳回泉州东山机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由扬州瑞恩电器设备厂负担。
东山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判由瑞恩设备厂赔偿其经济损失50万元，瑞恩设备厂承担本案一、二审诉讼费用。理由为：东山公司已经举证证明其因瑞恩设备厂的侵权行为所遭受的损失、瑞恩设备厂侵权获利以及维权合理支出共计有28万余元，但一审判决认定东山公司未能提供证据证明其因侵权所受到的损失，也未能提供证据证明瑞恩设备厂侵权获利，进而适用法定赔偿，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。
瑞恩设备厂亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回东山公司的诉讼请求或发回重审，东山公司承担本案一、二审诉讼费用。理由为：被控侵权产品的设计已经被早于涉案专利申请日的现有设计所公开，其行为不构成专利侵权。
针对东山公司的上诉，瑞恩设备厂答辩意见同其上诉理由，认为其现有设计抗辩成立，不应承担侵权责任。
针对瑞恩设备厂的上诉，东山公司答辩意见：瑞恩设备厂提供的证据不能证明其提出的现有设计抗辩成立。
超威公司未到庭，也未提供书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：1、瑞恩设备厂主张的现有设计抗辩能否成立；2、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
本案二审期间，瑞恩设备厂提交（2017）扬宝证民内字第18号公证书（以下简称18号公证书），用于证明东山公司在早于涉案专利申请日前就公开销售含有涉案外观设计专利的产品。
东山公司对上述证据的质证意见为：1、上述公证书的公证申请人瑞恩设备厂与被公证设备所在地的江苏海宝电池科技有限公司（以下简称海宝公司）之间有业务关系，存在利害关系，故公证书不具有公信力。2、本案一审中瑞恩设备厂就提交过（2015）扬宝证民内字第877号公证书（以下简称877号公证书），用于主张现有设计抗辩，且也将该证据提交专利复审委员会作为涉案专利应被宣告无效的证据，但该证据因“申请人（瑞恩设备厂）未提供产品销售发票等关键证据，上述设备是何时公开销售、何时处于为公众所知悉的状态并不可知”而未被专利复审委员会采信。故有理由怀疑18号公证书是瑞恩设备厂为弥补877号公证书的不足之处而串通海宝公司作出，内容不具有可信性。3、18号公证书的取证过程也存在瑕疵。夏立生用于拍摄的手机是其自己携带的而不是公证员自带，事先并未处于公证员的控制之下，拍照之前公证员亦未对手机进行清洁处理。4、18号公证书中的照片显示机器上的金属铭牌歪斜、松动、铭牌周边撬起，明显有人为破坏的痕迹。5、18号公证书描述：夏立生在本公证员和沈冠华面前对厂房内贴有标签“17”的停运机器、标签为“21”的运转的机器拍摄照片，但公证书照片中仅有标签为“17”的机器，并没有标签“21”的机器。6、东山公司生产设备的铭牌一直都是放置于离固定轴承一端较远的位置，而18号公证书照片所显示的铭牌放置于固定轴承下端并紧挨该固定轴承一端，瑞恩设备厂完全有能力在18号公证书的公证取证之前人为伪造铭牌并于公证前安装于设备上。7、18号公证书中的铭牌上记载的型号“ds-147”无法与该公证书中的采购合同、增值税发票、设备入库单上所记载的机器型号“ds-347”对应起来，仅凭铭牌上记载的制造日期，不能证明该设备公开销售时间。8、东山公司的设备销售给海宝公司后，派出销售人员对设备进行过数十次的维修、更换和升级。18号公证书照片显示的设备，可能经过替换等方式变成与专利产品类似的外观，而不是东山公司售出该设备时原先具有的外观。故18号公证书只能证明公证当时该设备具有与被诉侵权产品相同的设计，不能证明在涉案专利申请日之前就已经存在如公证照片所显示设备。综上，18号公证书不应采信。
东山公司二审中亦提交了新证据：1、东山公司与江苏苏中电池科技发展有限公司（现更名为海宝公司）签订的《设备合同（改造）》及增值税发票复印件。2、东山公司对海宝公司2010年、2012年、2013年的《客户服务记录表》。以上两份证据用以证明东山公司前后数十次前往海宝公司对设备进行维修、更换、改装等服务，经售后服务后，18号公证书中所显示设备的外观可能与东山公司出售时的设备不同。3、体现东山公司产品铭牌位置的照片，用于证明东山公司生产设备的铭牌一直都是放置于离固定轴承一端较远的位置，而18号公证书显示的铭牌位置在固定轴承的下端并紧挨该固定轴承一端，瑞恩设备厂涉嫌伪造铭牌。4、瑞恩设备厂对涉案专利第一次提起的无效宣告请求书、涉案专利的第二次无效宣告请求审查决定书，用以证明涉案专利很稳定。5、东山公司于2005年12月7日申请的专利及产品改进说明，用以证明东山公司的产品具有三种形状、结构不同的承接装置，瑞恩设备厂公证保全的设备，有可能是通过改进另外两种承接装置形成的，故公证保全的设备无法证明涉案专利在先公开。6、第二次无效答辩代理费发票、二审律师代理费发票，用于证明东山公司为本案继续支出的维权费用。
瑞恩设备厂对东山公司提交的上述证据的质证意见为：认可其真实性，但与本案没有关联，不能达到其证明目的。东山公司主张18号公证书中所显示设备的外观可能与东山公司出售时的设备不同，存在零部件更换等可能性，但证据2《客户服务记录表》中并没有出现与涉案专利相关的维修内容，且2010年8月23日的《客户服务记录表》中记载机器编号为89181，正好与其提供的18号公证书拍摄的机器型号一致，可以证明18号公证书的真实性。
本院认证意见：确认双方提交证据的真实性，各方证据是否能够达到其证明目的，本院将在裁判理由中予以评述。
一审判决认定的事实均有相关证据证明，本院予以确认。
本院另查明：
1、877号公证书所附的照片显示，铭牌内容记载有“东山机械有限公司（台湾）全自动铸板机型号ds-147制造日期10年12月制造编号8920*（最后一位数字字迹模糊已无法辨认，故用*号代替）”的机器，具有与被诉侵权产品落入涉案专利保护范围相同的设计特征，即：产品整体由上部面板、支架和下部底座组成。面板为长方形，中部下部设有两平行的长方形孔，后部两端有两块竖向的固定骨板支架；横向方向上有轴承固定在两端的固定骨板支架上；下部的两根轴承上各有一个椭圆柱体状的滚板，位于长方形孔处。固定骨板支架的外侧，一侧上部有一个齿轮；另一侧有一豌豆荚形的齿轮链条。
2、根据（2017）苏民终372号东山公司与瑞恩设备厂、超威公司侵害实用新型专利权纠纷一案查明的事实，2016年1月14日，在（2017）苏民终372号案所涉“一种新型铅炉铸板机的输送装置”专利无效宣告请求程序的口头审理过程中，东山公司认为877号公证书中第1-4页的照片应该是型号347，而非铭牌所示型号147，铭牌与设备不对应。
3、18号公证书所附照片显示，公证取证机器亦为全自动铸板机，其输送装置的外观设计与877号公证书照片所显示机器的输送装置一致，铭牌上除了制造日期和制造编号之外，其他内容与877号公证书照片中的铭牌内容一致，且两者在机器上的位置都一样，均是在固定轴承下端并紧挨该固定轴承一端。18号公证书公证取证机器的铭牌显示制造日期为“10年08月”、制造编号为“89181”。
4、18号公证书所附的由海宝公司提供的《泉州东山机械有限公司ds-347-10铸板机（高炉式）说明书》（以下简称《ds-347铸板机说明书》）中，ds-347-10铸板机电路图的标题栏记载“电路图（三）ds-147-10铸板机（高炉式）”，ds-347-10铸板机电控箱面板图的标题栏记载“电控箱面板图ds-147-10铸板机（高炉式）”。
5、18号公证书记载，公证当日，海宝公司提供了其与东山公司签订的《销售合同书》两份，其中一份显示的传真日期为“2010.06.17”、设备型号为“ds-347”、名称为“高炉平切铸板机”、数量为“6台”，对应增值税发票6张，开票日期为2010年8月7日，开票内容与合同相对应；另一份显示签订日期为“2010.7.2”，型号、名称与前份合同相同，数量为“4台”，对应增值税发票4张，其中一张开票日期为2011年2月11日，其余三张为2011年2月15日，上述4张发票的开票内容与合同相对应。另有三份入库单，记载入库平切铸板机共计10台。
6、2017年6月23日，本院赴海宝公司对18号公证书中公证取证的机器设备进行现场勘验，发现18号公证书中的机器设备（编号为17）已经搬至另一厂房，并重新刷漆，但铭牌已经脱落丢失，海宝公司工作人员对上述事实予以确认。在该台机器旁边另有9台结构相同的机器，在仍保留有铭牌机器上，铭牌所显示的制造日期为“10年08月”、制造编号为“89184”，但铭牌左上角已经破损、磨损，型号栏的内容已无法辨认。海宝公司工作人员还陈述，18号公证书所拍摄的铸板机就是从东山公司购买的，海宝公司仅从东山公司采购过铸板机。东山公司员工及其委托诉讼代理人确认勘验现场看到的机器设备的型号是ds347，外观与被诉侵权产品一致，同时其主张当初销售给海宝公司时并非是当前的外观，而是经过改进后，才变成目前这样，但仅提供维修记录，并未提供相关图纸等其他证据。
7、2010年9月6日由东山公司员工ＸＸ填写的《客户服务记录表》记载如下内容，“客户：苏中（即海宝公司）；服务原因：调试铸板机；现场记录：苏中各位领导您们好，我从8月6日到9月6日调试铸板机，89181、89180、89178、89177、89183、89179、89184、89182机台运转正常，可以正常使用。谢谢ＸＸ”。
本院认为：
我国《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该法第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，现有证据能够证明18号公证书所公证拍摄的全自动铸板机（以下简称18号公证取证设备）早于涉案专利申请日公开销售，且该铸板机与被诉侵权产品具有相同外观，瑞恩设备厂主张的现有设计抗辩成立，理由如下：
1、根据海宝公司员工在本院勘验调查时所作的关于18号公证取证设备购自于东山公司的证言、18号公证取证设备铭牌显示的制造日期及制造编号，并结合海宝公司提供的《销售合同书》、增值税发票、入库单上所记载的时间和机器数量，以及东山公司提交的《客户服务记录表》所记载的调试时间及调试对象，可以证明东山公司在涉案专利申请日前已向海宝公司销售了18号公证取证设备。具体而言，首先，两份《销售合同书》的签订时间分别为2010年6月17日以及同年7月2日，18号公证书取证设备铭牌显示的制造日期为2010年8月，而开票日期分别为2010年8月7日、2011年2月11日，2011年2月15日，因此在时间顺序上，符合正常的交易习惯。其次，《销售合同书》、增值税发票以及入库单上记载的机器型号均为ds347，数量共计10台，与本院勘验时现场见到的10台机器设备在数量上刚好吻合。第三，东山公司提交的《客户服务记录表》上记载，东山公司的员工在2010年8月6日到9月6日期间在海宝公司调试铸板机，其中就有编号为89181的18号公证书取证设备，以及本院现场勘验所见的编号为89184的设备，故《客户服务记录表》所记载的调试时间与18号公证书取证设备的制造时间、《销售合同书》签订时间、开票时间等吻合，而调试对象的编号又与18号公证书取证设备的制造编号、本院现场勘验所见另一外观相同的铸板机编号相吻合，故进一步印证了18号公证书取证设备的销售时间在2010年6、7月份（以销售合同订立时间为准），即便签订合同时并未制造完成和发货，但至迟在设备运至海宝公司并进行调试时，也即2010年8月6日，应当认定为该设备已经公开，此时间早于涉案专利申请日2011年2月23日。
2、关于18号公证书取证设备上的铭牌显示型号为ds-147，而海宝公司提供的《销售合同书》、增值税发票、入库单上所记载的型号为ds-347，也即铭牌型号与销售资料不一致的问题。首先，无论是在本案二审勘验中，还是之前的涉案专利无效宣告程序中，东山公司均认为，18号公证取证设备和877号公证书取证设备的型号应为ds-347，而非铭牌上所记载的ds-147。其次，东山公司在诉讼中亦表示该公司的产品处于不断改良和升级中。第三，《ds-347铸板机说明书》中，就出现了将ds-147铸板机的电路图、电控箱面板图的图纸，作为ds-347铸板机的电路图的情况。综合以上因素，并结合前文已提到的《客户服务记录表》所记载的调试对象的机器编号与18号公证书取证设备的制造编号相一致的情况，可以认定，瑞恩设备厂关于铭牌型号与销售资料不一致所作的解释，即经其向海宝公司了解所知，上述两公司购买的就是型号为ds-347的铸板机，但当时东山公司没有印刷好的ds-347的铭牌，就用了ds-147的铭牌，该解释具有一定可信度。因此，铭牌型号与销售资料不一致，不足以否定18号公证书取证设备与《销售合同书》、增值税发票、入库单之间的关联性，东山公司该项抗辩理由，本院不予采信。退一步讲，不管取证设备的型号是ds-147还是ds-347，东山公司始终认可该设备为其于专利申请日前销售，而该设备与被诉侵权产品外观相同。
3、关于东山公司抗辩认为18号公证书取证设备已经过升级，故并非销售时状态的问题。本院认为，当事人对于其主张的事实应当提供证据加以证明，本案中，东山公司虽提交了《设备合同（改造）》、《客户服务记录表》以证明其主张，但东山公司并未能够明确指出，上述证据的哪项维修改造记录，对应18号公证书取证设备已经从销售时的状态，改造成为目前与被诉侵权产品落入涉案专利权利要求相同的外观特征，而且，在本院二审勘验中，其亦表示无法提供相关图纸佐证其关于设备自销售后进行过升级改造的主张，故本院对东山公司的该项抗辩不予支持。
4、关于18号公证书取证设备铭牌贴附状态、位置的问题。东山公司认为18号公证书取证设备铭牌松动、歪斜，且所处位置与东山公司的同类型产品的铭牌贴附位置不同，故不排除瑞恩设备厂在18号公证书的公证取证之前人为伪造铭牌并于公证前安装于设备上的可能性。对此本院认为，虽然18号公证书取证设备铭牌客观上存在松动，但并不足以证明该铭牌系伪造。首先，18号公证书取证设备系海宝公司从东山公司处购买，自购买后一直存放于海宝公司，瑞恩设备厂如要将伪造铭牌贴附于18号公证书取证设备，需取得海宝公司的协助，但海宝公司与瑞恩设备厂之间并无业务往来，不存在如东山公司所说的利害关系。其次，18号公证书取证设备铭牌的贴附位置，与877号公证书取证设备铭牌的贴附位置相同，均是在固定轴承下端并紧挨该固定轴承一端，且877号公证书取证设备铭牌贴合紧固牢靠，并无撬动痕迹，而且18号公证取证设备和877号公证取证设备的制造编号基本接近，能够与制造日期的先后顺序相互印证，因此可以认定18号公证书取证设备铭牌系其出厂时所贴附的位置。综合以上两点，东山公司怀疑18号公证书取证设备铭牌系伪造的依据并不充分，本院不予采信。
综上，根据二审出现的新证据，瑞恩设备厂主张的现有设计抗辩成立，瑞恩设备厂制造、许诺销售、销售被诉侵权产品不构成专利侵权，无需承担专利侵权民事责任，故本院对东山公司关于一审判决确定的赔偿额不当的上诉理由亦无须再予审查。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐知民初字第00020号民事判决；
二、驳回泉州东山机械有限公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各9800元，合计19600元，由泉州东山机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一七年九月二十七日
书记员 黄晶焱