江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）宁民终字第3377号＼n上诉人（原审被告）江苏高力集团有限公司，住所地南京市鼓楼区紫峰大厦40楼。＼n法定代表人高仕军，江苏高力集团有限公司董事长。＼n委托代理人武敏。＼n委托代理人刘鹏。＼n被上诉人（原审原告）曹乐。＼n委托代理人曹绪柱。＼n上诉人江苏高力集团有限公司（以下简称高力公司）因与被上诉人曹乐劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人高力公司的委托代理人武敏、刘鹏，被上诉人曹乐及其委托代理人曹绪柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，曹乐于2012年2月1日至高力公司工作，曹乐与高力公司于当日签订了劳动合同及补充协议，合同期限为2012年2月1日至2015年1月31日，工作岗位为设计师，工资发放周期为1个月，发放日为每月25－30日。曹乐与高力公司关于劳动报酬未有书面约定。2013年2月26日下午，曹乐应高力公司行政部门经理蔡荣的要求至公司与其进行了谈话。2013年2月27日，蔡荣安排公司员工李凌、王雯露与曹乐办理了工作交接，由李凌接收了工作文档、王雯露接收了办公电脑、相机等物，并安排公司员工吕慧为曹乐办理离职手续，但曹乐未填写高力公司相关离职表格即离开高力公司，后未去上班。2013年3月6日，高力公司通过QQ邮箱向曹乐发送通知，决定给予其解除劳动合同处理。曹乐认为高力公司已于2013年2月27日违法解除劳动合同，向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南京市劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月20日作出裁决，曹乐对该裁决不服，诉至原审法院请求判令：1、高力公司支付曹乐2013年2月份工资6000元（包含绩效600元）；2、高力公司支付曹乐违法解除劳动合同的经济补偿金18000元；3、高力公司为曹乐办理社会保险关系转移手续。另查明，高力公司为曹乐缴纳社会保险至2013年7月。＼n上述事实，有曹乐提交的南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、考勤表、QQ邮件，高力公司提交的劳动合同及补充协议、社保缴纳记录情况表，原审法院调查笔录、庭审笔录、质证笔录等证据予以证实。＼n原审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。曹乐在高力公司工作至2013年2月27日，高力公司应当按照合同约定支付其2月份的工资。关于工资数额，曹乐主张其该月工资应当为6000元，其中包含绩效奖金600元，但未能提供证据证明双方曾就每月绩效奖金进行过约定，且曹乐与高力公司在质证过程中对南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中“经审理查明”部分明确表示无任何异议，而该裁决书中“经审理查明”部分已明确：高力公司应发放曹乐2013年2月工资5400元，扣除社会保险费及所得税后实发工资应为5078.3元。故曹乐主张高力公司支付2013年2月工资5078.3元以外部分的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于曹乐主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金18000元的问题。原审法院认为，首先，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，应由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，2013年2月27日，高力公司行政部经理蔡荣安排公司员工李凌、王雯露与曹乐办理了工作交接，由李凌接收了工作文档、王雯露接收了办公电脑、相机等物，并安排公司员工吕慧为曹乐办理离职手续，虽曹乐未按照公司要求填写相关离职表格，但是曹乐与高力公司关于工作资料的交接已实际完成，高力公司也未重新安排曹乐新的工作岗位，曹乐此后也未去公司上班，曹乐与高力公司劳动关系已于当日实际解除。现曹乐与高力公司均认为系对方提出解除劳动合同，举证责任应在用人单位即高力公司，而高力公司未能提交相关证据证明系曹乐主动提出离职，应承担举证不能的后果，故高力公司应当向曹乐支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。其次，关于经济赔偿金的数额的问题，曹乐在高力公司工作时间为2012年2月1日至2013年2月27日，双方均认可曹乐2012年2、3、4月每月应得工资为4800元，5、6、7月每月应得工资为5400元，8月应得工资为7840元，9月应得工资为7200元，10、11、12月每月应得工资为5400元，2013年1月应得工资为5400元，2013年2月应得2012年年终奖3300元。故其经济赔偿金数额应为（4800元＋4800元＋4800元＋5400元＋5400元＋5400元＋7840元＋7200元＋5400元＋5400＋5400元＋5400元＋3300元）／12个月＊1.5个月＊2倍＝17635元。因此，曹乐主张高力公司支付赔偿金17635元以外部分的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不支持。关于曹乐主张高力公司为其办理社会保险转移手续的问题。原审法院认为，用人单位应在解除或者终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故原审法院对曹乐该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、高力公司于判决生效之日起十日内支付曹乐2013年2月的工资5078.3元；二、高力公司于判决生效之日起十日内支付曹乐经济赔偿金17635元；三、高力公司于判决生效之日起十五日内为曹乐办理社会保险转移手续；四、驳回曹乐的其他诉讼请求。＼n上诉人高力公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：关于被上诉人主张违法解除劳动合同的经济赔偿金问题，一审法院认为：上诉人未能提交相关证据证明被上诉人系主动提出离职，故上诉人应承担举证不能的不利后果。对此，上诉人认为一审法院的上述判决理由不能成立。理由如下：1、被上诉人主张被用人单位口头辞退，应由其承担相应的举证责任。被上诉人提供的短信及录音证据均不能证明系上诉人要求被上诉人离职。其中“录音证据文字归纳-
紫峰协商2”被上诉人陈述“我在高力公司做的好好的，在合同期范围内，你们提出解聘我，我为什么要写自愿离职申请书呢？”，蔡荣回答“就是说时间上吧”，事实上，蔡荣的上述回答并非是对被上诉人问题的回应，而是与第三人刘鹏在交谈，被上诉人将此段对话截取到与他本人的对话中来，却不能到达其证明目的。2、一审法院的调查笔录仅能证明双方曾就解除劳动关系进行过协商而最终未能达成一致，不能据此认定系上诉人违法解除劳动关系。一审法院查明，2013年2月26日，被上诉人应上诉人行政部门经理蔡荣的要求至公司与其进行了谈话，2月27日被上诉人即办理了部分工作文档和物品的交接手续。从以上调查的情况可以看出，双方曾就解除劳动关系事宜进行过沟通协商，但之后未能达成一致，且被上诉人还有工作牌及设计图纸等工作资料尚未交接。在被上诉人否认自愿离职，而上诉人也未正式通知与其解除劳动关系的情况下，被上诉人未履行任何请假手续即不到公司上班，已严重违反了公司的劳动纪律，其行为也证实了并非上诉人违法解除劳动合同。3、上诉人主张被上诉人系自动离职已经提供了相应的证据予以证实。从上诉人提交的2013年3月份考勤表可以看出，被上诉人未履行请假手续自3月份起未有考勤记录，对此情况被上诉人也予以认可，由此证明被上诉人系自动离职。4、上诉人通过QQ邮箱发送的通知不能认定上诉人违法解除劳动合同。一审法院审理查明上诉人于2013年3月6日通过QQ邮箱向被上诉人发送的通知，是基于被上诉人自2013年2月27日起连续旷工多日已严重违反规章制度的情况下，拟按解除劳动合同处理，但上诉人尚未作出最终的解除决定。如法院认定该份《通知》即为最终的解除劳动关系决定，则双方应于2013年3月6日解除劳动关系，而并非法院认定的双方劳动关系已于2013年2月27日实际解除，且不存在上诉人违法解除劳动合同的情形。综上，上诉人认为一审法院分配举证责任错误，认定上诉人违法解除劳动合同的依据不足，故请求二审法院依法撤销原审第二项判决内容，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。＼n被上诉人曹乐辩称：1、董事长夫人何虹2013年2月25日短信回复，说被上诉人被辞退了。2月26日被上诉人在扬州出差，收到蔡荣的电话，告诉被上诉人被公司辞退了，被上诉人就从扬州赶回来，2月27日办理交接是正常交接的，相关的财产也交给公司了，让被上诉人填自愿离职申请单被上诉人没有填写，不是我自愿离开的。当时我保留了工作的胸牌，是为仲裁保留证据。2、被上诉人是在合同期内被公司违法辞退，被上诉人处于弱势地位，无法和公司协商，公司也没有提前一个月通知被上诉人。3、被上诉人已经办理了离职手续，因为没有写自愿离职申请书，所以公司卡被上诉人，被上诉人2月27日以后没有上班的理由了。4、关于QQ邮箱发送的通知，公司的陈述前后不一，在仲裁时候说没有开除被上诉人，一审又说开除被上诉人了。请求驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。＼n二审另查明，2013年2月25日，何虹发短信给曹乐“我对你没有任何的意见，我一直也把你当做我的朋友和同事，对你的印象也很不错……今天也正好因为特殊情况，对地暖这一块一直在发火，一生气话也说出口了，对不起我也很无奈，什么事都要我亲自过问才能有进展，真的也很累了，有对不住的地方，还望原谅！何虹。”吕慧在一审中陈述：2013年2月27日曹乐来找我办理离职手续。刘鹏在一审中陈述：2013年2月27日曹乐以自己辞职的方式来公司办理离职手续。高力公司在二审中陈述：2月26日蔡荣是找曹乐谈过，是因为公司领导对曹乐工作表现不满，准备调动其工作岗位。＼n上述事实，有何虹发给曹乐的短信、原审谈话笔录、庭审笔录，二审庭审笔录等证据予以证实。＼n本院认为，根据规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人高力公司关于曹乐主张被用人单位口头辞退，其应承担举证责任的上诉理由，因与法律规定不符，本院不予支持。关于高力公司2013年2月27日是否解除其与曹乐劳动合同。本院认为，首先，从何虹给曹乐的短信内容可以分析出，2月25日何虹已做出对曹乐的相关处罚决定，结合2月26日高力公司人事部经理蔡荣将出差中的曹乐从扬州提前喊回，2月27日曹乐和高力公司相关人员办理了工作和公司财务交接等事实，可以推定高力公司已经口头解除其与曹乐的劳动合同。其次，高力公司二审中关于：“因公司领导对曹乐工作表现不满，准备调动其工作岗位”的陈述，与高力公司一审中确认的（刘鹏）陈述相矛盾，且该陈述与常理不符。第三，2月27日后高力公司未再以口头、函件等形式要求曹乐上班。故高力公司关于2013年2月27日并未解除其与曹乐劳动合同的上诉理由，因与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，予以免交。＼n本判决为终审判决。＼n审判长夏绪敏＼n审判员孙亮＼n审判员韩文利＼n二〇一三年十二月十六日＼n书记员周笑语＼n