上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终8号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)高彬，男，1972年5月27日出生，汉族，住安徽省滁州市。
辩护人陈茉，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈荣基，男，1989年12月7日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市，住安徽省滁州市。
辩护人梁万美、徐文，上海创远律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)伍伟亮，男，1987年11月6日出生，汉族，户籍地陕西省宝鸡市，住安徽省马鞍山市。
辩护人曾诚、朱烨，江苏当代国安律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人高彬、陈荣基、伍伟亮犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月7日作出(2016)沪0101刑初582号刑事判决。原审被告人高彬、陈荣基、伍伟亮均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某某出庭履行职务，上诉人高彬、陈荣基、伍伟亮及辩护人陈茉、梁万美、徐文、曾诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据证人陈宪和、陈红海、沈敏、董汝霞、张瀛、马伟兴、陆晓东、孟德华、赵琦、吕爱莲、常良宝、刘定琼、叶萌梅等的证言，上海徽通金融信息服务有限公司(以下简称：徽通公司)的工商资料、宣传资料、邀请函，《投资咨询与管理服务协议》、《债权转让及受让协议》、《收款确认书》、《转让说明》、POS机签购单、银行卡交易明细、上海富友支付服务有限公司提供的徽通公司申请POS机的相关材料、徽通交易明细单、情况说明、借款合同、借款人信息审核材料及徽通公司、高彬、陈荣基、伍伟亮、伍伟珍、王贻萍、董晓丽、董晓露、戴丽丽、明文军、陆雅萍、曹慧慧、田卫国、刘永福、徐建伦、翁月琴、黄以忠、李伟、金华林、张海燕、盛玉萍等人的银行账户明细等书证，公安机关出具的工作记录，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书，三名被告人的多次供述等证据,判决认定：
原审被告人高彬、陈荣基和伍伟亮经合谋，于2013年11月设立徽通公司后，于同年12月起推出“月利赢”、“季度丰”、“双季丰”、“月月通”、“年年宝”等理财产品，并陆续招募蔡志勇、陈泰、钱沁雨、邓春芳、董汝霞、陈红海等数十名业务员，通过印制小广告、设摊、在邮局或银行蹲点等方式，向不特定的社会公众宣传徽通公司及公司的理财产品，并承诺到期归还本息，以此募集投资人。各投资人与徽通公司签署《投资咨询与管理服务协议》、《债权转让及受让协议》等文件后，以POS机刷卡的方式，将投资款转入POS机绑定的徽通公司实际控制的专门账户。经上海公信会计师事务所有限公司鉴定：2013年12月23日至2015年3月4日期间，徽通公司共计收取投资款为人民币125,323,925元；现已报案的投资人共计139人，所涉合同金额为人民币48,190,000元，实际出资金额为人民币47,332,000元，尚未兑付金额为人民币29,331,170.36元。
投资人吕爱莲于2015年4月21日前往公安机关报案。
原审法院认为，被告人高彬、陈荣基、伍伟亮违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人高彬在共同犯罪中系主犯，被告人陈荣基、伍伟亮在共同犯罪中系从犯，均应减轻处罚。原审被告人高彬、陈荣基、伍伟亮均系自首，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处高彬有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；判处陈荣基有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；判处伍伟亮有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴，发还被害人。
上诉人高彬认为原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚，其辩护人认为原判对高彬量刑过重、罚金过高，请求本院下调罚金并对高彬从轻处罚。上诉人陈荣基、伍伟亮均认为原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。陈荣基的辩护人提出本案应认定为单位犯罪，建议对陈荣基减轻处罚并适用缓刑；伍伟亮的辩护人认为伍委亮系从犯且具有自首情节，请求法庭对伍委亮适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定原审被告人高彬、陈荣基、伍伟亮犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人高彬判处罚金人民币一百万元系适用法律错误，建议法庭依法予以纠正，对原审被告人陈荣基、伍伟亮的量刑均无不当，建议法庭予以维持。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人高彬、陈荣基、伍伟亮违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，高彬系主犯，陈荣基、伍伟亮系从犯，对于从犯依法应当减轻处罚。高彬、陈荣基、伍伟亮系自首，依法均可从轻处罚。经查，在案证据证实，徽通公司成立后主要从事非法吸收公众存款犯罪活动，依法应以个人犯罪论处，辩护人认为本案系单位犯罪的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。原审根据陈荣基、伍伟亮犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，已对两人减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，定罪量刑并无不当，陈荣基、伍伟亮及辩护人请求对两上诉人进一步从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。根据刑法第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审对高彬判处有期徒刑六年并无不当，但对其判处罚金人民币一百万元于法无据，本院予以纠正，上诉人高彬及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101刑初582号刑事判决第二、三、四项，即被告人陈荣基犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人伍伟亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人高彬、陈荣基、伍伟亮违法所得予以追缴，发还各被害人。
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101刑初582号刑事判决第一项，即被告人高彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。
三、上诉人(原审被告人)高彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起至2022年11月24日止。罚金应当在本判决生效后三个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
法官助理关敬杨
审判长 夏稷栋
审判员 管勤莺
审判员 彭卫东
二〇一七年一月二十二日
书记员 周孟君
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
……。
二、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔款；对被害人的合法财产，应应及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。