中华人民共和国
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青知民初字第80号
原告微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美利坚合众国华盛顿州。
授权代表本杰明·欧·奥道夫（BenjianminO.Orndorff）
委托代理人张燕、卫臻浩，上海瀚元律师事务所所律师。
被告赛轮股份有限公司，住所地青岛市经济技术开发区。
法定代表人杜玉岱，董事长。
委托代理人梁栋，男，汉族，该公司职工，住青岛市市北区。
委托代理人杨春鹏，男，汉族，该公司职工，住青岛市市南区。
原告微软公司诉被告赛轮股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2012年12月25日立案受理后，由审判员王洪海担任审判长，并担任本案主审，与审判员李丽和代理审判员王绍军共同组成合议庭。本院于2013年01月16日向被告送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、地址确认书、传票等诉讼材料。本院于2013年7月31日依法公开开庭进行了审理。原告委托代理人卫臻浩，被告委托代理人梁栋、杨春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告微软公司诉称：原告微软公司开发完成了包括但不限于MicrosoftWindows2000（微软视窗2000）、MicrosoftWindowsXP（微软视窗XP）、MicrosoftWindowsVista（微软视窗Vista）、MicrosoftWindows7（微软视窗7）系列计算机软件，并在美国首先发表，而美国与中国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所确定的“国民待遇”原则和相关法律规定，原告微软公司就上述微软办公软件所享有的软件著作权应受中国法律保护。原告微软公司发现被告赛轮股份有限公司未经授权许可，擅自在其位于青岛市四方区郑州路43号橡胶谷B栋办公室的服务器计算机上的主要经营地的相关计算机上，非法复制、安装并商业性使用了原告微软公司依法享有著作权的上述微软视窗软件。原告微软公司认为被告未经许可擅自复制、安装并使用原告微软公司享有著作权的视窗系列计算机软件的行为，侵犯了原告微软公司依法享有的软件著作权，应当承担侵权行为的民事责任。为此，原告微软公司请求法院判令：1、被告立即停止对原告著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列计算机软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件和／或含有侵权复制件的载体。2、被告赔偿原告经济损失人民币50万元整。3、被告承担原告为制止侵权行为所支付的调查费、律师费、国内外公证认证费、翻译费、购买保全设备费等合理费用人民币10万元整。4、被告在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉。5、判令被告承担本案的全部诉讼费（包括证据保全费）。
被告赛轮股份有限公司辩称：其公司使用的软件部分为正版，部分使用国产软件，部分为员工自行配置，不应赔偿原告的相关损失；原告主张的10万元额外费用没有法律依据，也不应支持。
原告微软公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、（2009）沪东证经字第13060号公证书，拟证明原告是涉案微软软件MicrosoftWindows2000（微软视窗2000）、MicrosoftWindows2003（微软视窗2003）、MicrosoftWindowsXP（微软视窗XP）、MicrosoftWindowsVista（微软视窗Vista）的合法著作权人；
2、（2010）沪东证经字第1772号公证书，拟证明原告为MicrosoftWindows7（微软视窗7）软件各版本的合法著作权人；
3、（2012）沪东证经字第3136号公证书，拟证明：被告在众多招聘网上发布的职位招聘广告，要求应聘人掌握微软Office软件，而微软Office软件必须在Windows（微软视窗）操作系统上运行；
4、（2010）沪东证经字第10597号公证书以及上海迪爱斯通信设备有限公司与上海南洋软件系统集成有限公司《供货合同》，拟证明被告侵权使用的中文MicrosoftWindowsProfessional软件市场销售价格为每套人民币1600元；
5、（2011）沪东证经字第1901号公证书，拟证明被告侵权使用的中文MicrosoftWindows7Professional软件市场销售价格为每套人民币980元；
6、《上海增值税普通发票》发票联，拟证明原告为制止侵权而支出7万元律师费。
被告对原告的证据的质证意见为：
对原告证据1和证据2，没有异议。对原告证据3，被告对其真实性、合法性没有异议，但对关联性存疑，认为该证据仅能证明被告要求应聘人员能够使用原告Office软件，被告也确实使用过Office软件，但不能证明被告实际使用过视窗软件。对原告证据4、5，被告对其真实性没有异议，但认为这些证据仅能证明存在这样的销售价格，但不能证明原告在所有地区的销售价格都是如此。对原告证据6，被告认可其真实性，但认为因缺乏相应的合同，故与本案无关。
被告为支持其抗辩，向本院提交证据如下：
1、被告向青岛易安信息技术有限公司购买软件的合同，拟证明被告购买了10套标准版MicrosoftWindows2008软件；
2、被告购买79台计算机的合同（其中30台为笔记本电脑，其余为台式电脑）以及笔记本电脑软件标签照片，拟证明被告笔记本使用的操作系统软件为正版授权；
3、被告购买部分台式电脑时附带的原告软件，拟证明被告使用的软件系经过授权；
对被告提供的证据，原告的质证意见如下：
对被告证据1，原告认为根据该合同形式，原告的销售方式应当是软件随硬件一起销售，并且硬件上会有软件防伪标志，但被告没有提供这些，故不能确认其真实性。对被告证据2，原告对被告购买计算机硬件这一事实没有异议，但认为购买计算机硬件并不能说明其软件系经过合法授权，同时，照片中的标签也不能证明笔记本电脑预装的软件系正版软件。对被告证据3，原告认为因其无法与硬件进行匹配，同时亦无发票，故不能认定其真实性。
本案审理过程中，原告提出诉讼证据保全申请，本院经审查后，依法予以准许，并裁定进行证据保全。证据保全过程中，本院依法对被告的软件使用情况进行了调查，并依法扣押了被告两台台式电脑。
对法院进行的证据保全，原告认为，保全过程中被告没有配合法院的保全工作，依法应当承担不利后果，请求本院根据保全情况和排查情况，酌定赔偿金额。被告确认其雇员约300人（其中管理人员270左右），平均每人一台电脑，大部分为笔记本电脑。被告确认其26台台式电脑使用的Windows操作系统软件并未经合法授权，同时确认其有约100台电脑尚未实现正版化（包括笔记本和台式电脑）。
本院经审查原、被告双方提交的证据，结合双方质证意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对本案证据认定如下：
原告提交之证据均为原件或经公证之复印件，且被告对其真实性均无异议，本院依法确认其真实性。对原告证据3即被告之招聘广告，其能够与本院证据保全的情况及被告之陈述进行印证，形成证据链，故其关联性也可确认。对原告证据4、5即软件价格之证据，本院认为，虽然软件价格在不同地区可能有一定差异，在不同时间段也可能存在价格波动，但原告作为大型跨国公司，对商品定价有其固有策略，同时，商品的价格，最终还是要决定于其价值。同时，被告也没有提供其他证据，证明原告之相同软件存在差距巨大之不同价格。因此，本院对原告提交的前述软件价格证据予以确认，该证据能够证明相关软件的大致市场价格。对原告证据6，鉴于原告未能提供相应的聘用合同，故关联性不能确认。
被告提交之证据1，原告存有异议，同时被告亦未提供类似发票之类的证明合同履行的证据，故本院不予确认。被告证据2即计算机硬件购买合同及照片，原告认可购买硬件之事实，故本院确认其真实性；然该证据本身系孤证，不能与其他证据形成证据链，本院不能确认其关联性。被告证据3即购买硬件所附带之软件，被告现有证据未能证明其来源，故合法性存疑，同时被告未能举证证明这些软件与其购买之硬件的对应关系，故关联性亦无法认定。
根据以上对证据的认定，结合本院庭审查明之相关事实，本院确认以下事实：
原告微软公司开发完成了各个版本的MicrosoftWindows（微软视窗）系列计算机软件，包括MicrosoftWindows2000（微软视窗2000）、MicrosoftWindowsXP（微软视窗XP）、MicrosoftWindowsVista（微软视窗Vista）、MicrosoftWindows7（微软视窗7）等系列。原告对其软件分别向美国版权局申请了注册登记，并获得版权注册证书。版权注册证书载明：计算机软件著作权人均为微软公司，作品首次发表地均为美国，首次发表的时间根据不同软件的发表时间各自载明。登记的计算机软件版本为具备完整使用功能的最高版本，包含了根据需求提供的仅具备部分使用功能的对应低端版本（如专业版或企业版等软件版本）。
2011年11月9日，原告出具《授权委托书》，委托于维东以原告名义针对任何中华人民共和国境内的个人或组织涉及原告知识产权事宜全权提起或参与司法、行政或刑事程序，在上述程序中代理原告直至该司法、行政或刑事程序终止，及釆取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵害原告计算机软件版权、商标权及其他合法权利的行为；被授权人代理权限包括但不限于在民事诉讼一审、二审、申请再审和执行程序中，代为起诉、应诉参加庭审并发表代理意见，代为承认、变更、放弃诉讼请求，申请证据保全，代为准备、签署和提交起诉状、各类申请书，代为缴纳案件受理费、保全费等诉讼费用，有权为了原告利益转委托上述代理权限，等等；于维东系微软（中国）有限公司雇员，除非通过书面方式被撤销，上述《授权委托书》将持续有效。
原告向本院提交的（2012）沪卢证经字第3136号公证书显示：2012年10月30日，登陆互联网，在百度搜索栏输入“赛轮股份有限公司招聘”并点击“百度一下”，有关搜索结果页面显示“赛轮股份有限公司招聘-
最新招聘信息63条-百度招聘搜索”以及该公司招聘销售助理等职位信息，部分职位具有熟练使用Office软件的要求。该公证书还显示：在IE浏览器地址栏内输入如下网址http：／／www.miibeian.gov.cn／publish／query／indexFirst.action（即工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统），进入被告官方网站www.sailuntyre.com.cn，点击“人才俱乐部”项下的“社会招聘”，分别点击“全钢销售”和“半钢销售”，职位要求熟练操作Office办公软件。
前述被告之官方网站显示：赛轮股份有限公司的前身为成立于2002年11月18日的青岛赛轮子午线轮胎信息化生产示范基地有限公司，2007年12月27日，公司成功实现股份制改制。2011年6月30日，赛轮股份有限公司在上海证券交易所正式挂牌上市交易。其2012年年报显示：公司在职员工3，293人，主要子公司在职员工1，102人，总计4，395人。其中生产人员3，338人，销售人员126人，技术人员556人，财务人员60人，行政人员315人。
原告微软公司向本院申请证据保全，本院准许后至被告赛轮股份有限公司进行证据保全工作，扣押了被告两台台式电脑。
另查明：中文MicrosoftWindowsProfessional软件市场销售价格约为每套人民币1600元；中文MicrosoftWindows7Professional软件市场销售价格约为每套人民币980元。
本案的争议焦点：1、被控电脑及被告其他电脑中是否安装有未经授权的涉案计算机软件；2、被告是否将被控侵权软件用于商业使用，是否应当承担法律责任；3、本案侵权责任如何承担。
本院认为，原告微软公司系美国企业法人，开发完成MicrosoftWindows系列计算机软件，并在美国首次发表。微软公司在美国版权局办理了著作权登记注册证书，登记证书载明著作权人为微软公司。以上证据足以表明原告微软公司是上述计算机软件作品的著作权人。我国《著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时，我国《计算机教件保护条例》第五条第三款也规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。我国与美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品会约》的成员国，成员国作者的作品应依照上述《著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定给予保护，故原告微软公司对上述Windows计算机软件所享有前著作权应当受到我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。
一、关于被控电脑及被告其他电脑中是否安装有未经授权的涉案计算机软件的问题
本院依原告微软公司申请对被告进行证据保全，扣押台式计算机2台。被告承认该两台计算机内安装的MicrosoftOffice办公软件并非正版，即未经合法授权。但被告并未确认安装的Office软件的具体名称和版本。原告也未主张对该两台计算机内安装的软件版本进行开机查验。众所周知，MicrosoftOffice办公软件必须在MicrosoftWindows操作系统下运行。因此，被告电脑内安装有涉案计算机软件。
同时被告确认其26台台式计算机使用了未经授权的Windows操作系统软软件，并确认其有100套电脑没有正版化。因此，本院认为被告安装用未经授权的Windows软件完全可以认定。
二、关于被告赛轮股份有限公司是否将被控侵权软件用于商业使用，是否应当承担法律责任的问题
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
被告赛轮股份有限公司辩称其大部分员工使用的计算机为笔记本电脑，而笔记本电脑在购买时即预装正版软件；同时，部分笔记本电脑属员工个人所有。本院认为，在互联网时代，办公地点灵活性增大，办公场所受物质界限的制约越来越小。计算机的权属、使用场所并非确定计算机软件使用行为是否属商业行为的唯一要素。本院认为：第一，被告赛轮股份有限公司为上市公司，开设有公司官方网站，其企业规模和上市公司的性质决定其开展经营活动、向证券交易所进行信息交换等，必须要运用计算机设备，必须使用相关的计算机软件。第二，从被告公司的招聘信息可以显示，其招聘员工中的部分岗位职责和岗位均要求不同程度使用Office办公软件，而众所周知，Office办公软件需要在Windows操作系统下运行，这说明被告公司明确知晓公司开展经营的计算机运行条件，明确知晓其员工完成工作任务所需要的计算机软件配置。第三，被告承认其办公用台式的电脑中存在使用涉案未经授权的软件的情况。综上，本院可以确认被告赛轮股份有限公司存在“未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件”的情形，依法应当承担民事责任。
三、关于本案侵权责任的承担问题
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。我国《著作权法》第四十八条（即《著作权法》修改前第四十七条）规定有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消賒影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，该条第（一）项规定的侵权行为为未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品。我国《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其第（一）项规定的侵权行为为复制或者部分复制著作权人的软件。根据上述法律法规的规定，被告赛轮股份有限公司对前述商业性使用涉案计算机软件的行为构成对涉案软件复制权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
1、关于经济损失赔偿的民事责任承担问题
《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
该条第二款进一步规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。
本案中，原告微软公司主张按照300台电脑的数量，乘以相关软件销售单价计算原告的地实际损失。被告自认其拥有300台左右电脑，因此对被告电脑数量本院认定为300台。尽管被告声称其电脑大部分为笔记本电脑，预装了正版软件，然该节事实被告并未举证证明。被告同时又确认其尚有100台电脑需要实现正版化。本院认为，根据现有证据，可以认定被告的侵权复制品数量可以认为至少为126套。
本院认为，基于软件产品的特殊性及实现销售的变动性，通过利润来计算实际损失并不可行。软件产品比较特殊，其成本主要为研发费用，一旦研制成功以后，成本几乎不随销量发生变化。因为软件销售的是一种法律上的许可，这种许可不具有普通商品的物质形态，销售数量几乎不影响成本投入额，也即每增加一套软件的销售，几乎不需要再投入制作该套软件的原材料成本。这与一般的物质产品的生产销售是有本质区别的。一般的物质产品，每个产品的利润是固定能计算的，而当软件产品研发成功后，当其刚开始销售时，其不但没有利润，而且是亏损的。当其销售金额超过其投入的研发成本后，每再多销售一套软件，其销售价格基本上就等于其利润。因此软件产品的利润是一个变量，可能每个时间段都不一样，每套软件的利润是不太可能计算出来的。
本院认为，被告若完全合法使用微软软件，其显然需要按照“软件市场价格乘以需购软件数量”支付相应的许可费给原告。那么，现在被告因为侵权使用未支付该笔使用费，原告基于此要求被告承担赔偿损失，显然应当得到支持。本案中，原告微软公司向本院举证证明了Windows不同版本软件的销售价格，在并无相反证据否定上述市场销售价格真实性的情况下，本院认可上述证据的可参照性，并可以作为原告微软公司遭受损失的计算依据。
但鉴于被告侵权软件的具体版本未能确认，故本院无法认定其销售单价，故本案适用《著作权法》第四十九条第二款规定的法定赔偿条件。本院综合考虑被告的经营规模、经营时间、侵权软件数量、被告的侵权主观恶意、软件参考价格以及原告微软公司本案所支出的合理开支，确定被告赛轮股份有限公司的赔偿数额为人民币［］元（包括原告微软公司为制止侵权所支出的合理费用）。
2、关于原告微软公司的其他诉讼请求。
本案中，原告微软公司主张被告赛轮股份有限公司立即停止对原告微软公司著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告微软公司享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件或含有侵权复制件的载体的诉讼请求，并未违反法律禁止性规定，可以得到我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。
原告微软公司还主张被告赛轮股份有限公司在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告微软公司赔礼道歉的诉讼请求，因被控侵权行为侵犯的仅是涉案计算机软件著作权的财产性权利，并未构成对该著作权中人身权利的侵犯，并不适用对人身权利造成损害所应承担赔礼道歉民事责任的法律规定，故原告微软公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项，第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告赛轮股份有限公司立即停止对原告微软公司的著作权的侵害，即停止未经许可复制、安装及使用原告微软公司享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件或含有侵权复制件的载体；
二、被告赛轮股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币15万元（包括为制止侵权支出的合理费用）。
三、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行斯间的债务利息。
本案案件受理费人民币9800元，保全费人民币30元，由原告微软公司负担2000元，被告赛轮股份有限公司负担7830元，上述款项原告已预交，被告在本判决生效后十日内一次性给付原告。
如不服本判决，原告微软公司可在判决书送达之日起三十日内、被告赛轮股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王洪海
审 判 员 李 丽
代理审判员 王绍军
二○—三年十月三十日
书 记 员 陈 东
书 记 员 徐希胜