云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云25刑终127号
抗诉机关（原公诉机关）云南省建水县人民检察院。
原审被告人何应奇(绰号：“小龙”、“假回子”)，男，1987年1月8日生，彝族，云南省建水县人，小学文化，农民，住建水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月31日被建水县公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于建水县看守所。
建水县人民法院审理建水县人民检察院指控被告人何应奇贩卖毒品、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月28日作出(2016)云2524刑初223号刑事判决。宣判后，原公诉机关建水县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭对本案进行了审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王红、代理检察员赵红出庭履行职务，原审被告人何应奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
被告人何应奇长期吸食毒品成瘾，为解决吸食毒品的资金来源，以贩养吸。具体贩卖事实如下:
1.2016年年初的一天13时许、同年3月的一天20时许，被告人何应奇两次在建水县城牦牛酒店门口贩卖毒品甲基苯丙胺共60颗计5.4克给全某吸食;2016年5月29日14时许，何应奇在建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺10颗计0.9克给全某吸食。
2.2016年5月中旬的一天13时许，被告人何应奇在建水县临安镇培德村贩卖毒品甲基苯丙胺4颗计O.36克给刘某吸食。
3.2016年5月的一天17时许，被告人何应奇在建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺4颗计O.36克给马某吸食。
4.2016年5月20日的一天20时40分许，被告人何应奇在建水县城东陆大酒店贩卖毒品甲基苯丙胺10颗计O.9克给张某1吸食。
5.2016年5月27日20时许，被告人何应奇在建水县临安镇培德村贩卖毒品甲基苯丙胺5颗计O.45克给车某吸食。
6.2016年5月29日22时许、23时许，被告人何应奇两次在建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺共15颗计1.35克给孔某和肖某吸食。
7.2015年7月底的一天，被告人何应奇在建水县城客运站旁边的农行门口贩卖毒品甲基苯丙胺10颗计0.9克给张某1吸食。
8.2015年7月中旬的一天，被告人何应奇在建水县城零公里小花园贩卖毒品甲基苯丙胺10颗计0.9克给谭某吸食；2015年8月中旬的一天24时许，被告人何应奇在建水县城南门洞附近贩卖毒品甲基苯丙胺10颗计0.9克给谭某吸食。
2016年5月30日12时许，建水县公安局民警在建水县临安镇培德村当场抓获被告人何应奇，从其左后裤包内查获毒品片剂可疑物10颗，经称量净重1克。经鉴定:被查获的毒品可疑物中检出毒品甲基苯丙胺成分。
二、容留他人吸毒罪
2016年5月期间，被告人何应奇先后多次容留全某、孔某、肖某、张某1等人在自己租住的建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内吸食毒品甲基苯丙胺。
原判认为，被告人何应奇贩卖毒品甲基苯丙胺13.42克给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立；被告人何应奇多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人何应奇在判决宣告前一人犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。被告人何应奇到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的建议对被告人何应奇以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪数罪并罚后判处有期徒刑十年零六个月至十四年的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。被告人何应奇辩称其只贩卖过2次共18颗毒品“小麻”给全某的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人何应奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币9000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元，总和刑期有期徒刑十一年，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币11000元。（二）公安机关向被告人何应奇扣押的毒品1克，依法予以没收销毁。（三）公安机关向被告人何应奇扣押的人民币100元、白色苹果手机1部，依法予以没收。（四）公安机关向被告人何应奇扣押的中国农业银行卡2张、中国工商银行卡1张，依法退还被告人何应奇。
宣判后，建水县人民检察院以“1、（2016）云2524刑初223号判决书在未阐述理由和法律依据的情况下，仅认定了建水县人民检察院起诉书所指控的第一起事实中的部分事实。原公诉机关建水县人民检察院起诉指控的第一起犯罪事实被告人何应奇向孙某购买毒品甲基苯丙胺23.4克有相应的证据予以证实，而一审法院只认定了被告人何应奇贩卖0.9克甲基苯丙胺给张某1的事实，未对被告人何应奇购买毒品的犯罪事实予以认定，确属认定事实错误，适用法律不当。2、一审判决认定的被告人何应奇犯贩卖毒品罪的第8起犯罪事实，原公诉机关建水县人民检察院未指控，系一审法院自行认定的新的犯罪事实，确属认定事实错误，适用法律不当”为由，通过红河哈尼族彝族自治州人民检察院向本院提出抗诉。红河哈尼族彝族自治州人民检察院认为建水县人民检察院抗诉正确，予以支持。出庭履行职务的检察员亦发表了与抗诉意见相同的意见，并提出对被告人何应奇犯贩卖毒品罪应处予九至十二年有期徒刑。
经二审审理查明：
一、贩卖毒品的事实
原审被告人何应奇长期吸食毒品成瘾，为解决吸食毒品的资金来源、以贩养吸。具体贩卖事实如下：
1.2015年5月至12月期间，原审被告人何应奇向孙某购买毒品甲基苯丙胺共计23.4克，其中部分转而贩卖给了张某1等人吸食。
2.2016年年初的一天13时许、同年3月的一天20时许，原审被告人何应奇两次在建水县城牦牛酒店门口贩卖毒品甲基苯丙胺共计5.4克给全某吸食；2016年5月29日14时许，何应奇在建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.9克给全某吸食。
3．2016年5月的一天13时许，原审被告人何应奇在建水县临安镇培德村贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.36克给刘某吸食。
4.2016年5月的一天17时许，原审被告人何应奇在建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.36克给马某吸食。
5.2016年5月的一天20时40分许，原审被告人何应奇在建水县城东陆大酒店贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.9克给张某1吸食。
6.2016年5月27日20时许，原审被告人何应奇在建水县临安镇培德村贩卖毒品甲基苯丙胺5颗计0.45克给车某吸食。
7.2016年5月29日22时许、23时许，原审被告人何应奇两次在建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺共15颗计1.35克给孔某和肖某吸食。
8.2016年5月30日12时许，建水县公安局民警在建水县临安镇培德村当场抓获原审被告人何应奇，从其左后裤包内查获毒品片剂可疑物10颗，经称量净重1克。经鉴定:被查获的毒品可疑物中检出毒品甲基苯丙胺成分。
二、容留他人吸毒的事实
2016年5月期间，原审被告人何应奇先后多次容留全某、孔某、肖某、张某1等人在自己租住的建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内吸食毒品甲基苯丙胺。
以上认定事实，有经一、二审质证的下列证据予以证实：
1、户口证明，证实原审被告人何应奇生于1987年1月8日，犯罪时系成年人。
2、受案登记表、抓获经过，证实2016年5月30日12时许，建水县公安局禁毒大队根据获取的线索，在建水县培德村一巷子内将准备贩卖毒品的何应奇抓获，当场查获10颗冰毒“小马”及人民币100元，后将何应奇传唤至公安局接受讯问。
3.证人孙某的证言、辨认笔录及照片，证实何应奇欠着他5000元钱，何应奇就叫他拿毒品给何应奇贩卖，他按每颗“小麻”20元钱的价格卖给何应奇，最多卖着400颗“小麻”给何应奇。经其辨认，确认向他购买毒品“小麻”的人是原审被告人何应奇。
4.证人全某的证言、辨认笔录及照片，证实他和何应奇在2015年12月份认识，认识的时候就知道何应奇贩卖着毒品“小麻”。2016年1月中旬的一天中午13时许、2016年3月上旬的一天晚上8时左右，他在碗窑路口牦牛酒店分别向何应奇购买过两次毒品”小麻”，第一次10颗，第二次50颗。2016年5月29日下午13时许，他在何应奇的租住房里，向何应奇购买了10颗毒品“小麻”，后何应奇拿出吸食毒品的工具马壶和锡箔纸，二人一起吸食，他吸食了5颗“小麻”，另外5颗“小麻”被何应奇吸食。2016年1月至今，他至少向何应奇购买过7次毒品“小麻”，至少有110颗“小麻”。
经对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品“小麻”给他的人是原审被告人何应奇。
5.证人张某2的证言、辨认笔录及照片，证实2015年9月，她和何应奇在谈恋爱，她发现何应奇会帮别人购买毒品“小麻”。2016年2月下旬，何应奇到建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204室租了一个房间，何应奇对她说帮别人拿“小麻”，每颗有10元钱的好处。一些叫何应奇帮买“小麻”的人会直接到何应奇的出租房里把钱拿给何应奇，然后何应奇骑摩托车去回龙购买“小麻”回到出租房拿给那些人，那些人就会在何应奇的出租房里吸食毒品“小麻”。她看见过何应奇帮全某、马某、“小磊”、“战友”等人购买过毒品“小麻”。
从2016年2月下旬开始，全某、“小磊”、“战友”经常到她和何应奇的租住房里吸食毒品“小麻”，她看到全某、“小磊”、“战友”在二人的出租房里至少吸食过6次毒品。经对混同照片进行辨认，确认何应奇帮买毒品的人是全某、马某、孔某（“小磊”）、张某1（“战友”）。
6.证人孔某（绰号：小磊）的证言、辨认笔录及照片，证实2016年3月的一天，他在广慈宫小区东门对面一条巷子里面何应奇的住处向何应奇购买了2颗毒品“小麻”，然后在何应奇的住处用用何应奇提供的马壶、锡箔纸将毒品吸食。
过了一个星期左右的一天凌晨，他在何应奇的住处买了5颗“小麻”，并用何应奇提供的马壶、锡箔纸在何应奇的房间将5颗“小麻”吸食。
2016年5月29日22时许、23时许，他和“老胖”一起到广慈宫小区东门对面巷子里面何应奇的住处，向何应奇买了15颗毒品“小麻”，并在何应奇住处吸食。
经对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品“小麻”给他的“老回”是原审被告人何应奇；跟他一起向何应奇购买毒品并一起吸食的“老胖”是肖某。证人肖某也证实了相同的情况。
7.证人马某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年11月至2016年5月间，他至少向何应奇购买过30次共200颗毒品“小麻”。其中，2015年11月中旬的一天下午三四时许，在建水县城人民医院后门那里向何应奇购买了10颗；2016年5月21日还是22日下午18时许，在建水县城广慈宫小区东门对面的那条巷子里的一幢出租房2楼一房间内，向何应奇购买了6颗，并用何应奇提供的吸毒工具吸食毒品。2016年5月29日下午3时许，他在自己家里向何应奇购买了4颗。经其对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品“小麻”给他的“小龙”是原审被告人何应奇。
8.证人刘某（绰号：小嘴）的证言、辨认笔录及照片，证实2015年5月至20l6年6月，他至少向何应奇购买过10次共60颗“小麻”。最后一次是2016年5月15日还是16日的13时许，在回龙村小花园那里向何应奇购买了4颗“小麻”。经其对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品给他的“小龙”是原审被告人何应奇。
9.证人张某1（绰号：战友）的证言、辨认笔录及照片，证实2015年7月底的一天，他在建水县城客运站旁边的农行门口向何应奇购买了10颗“小麻”。2016年5月20日晚上8时40分左右，他在东陆大酒店向何应奇购买了10颗“小麻”。同时证实2015年7月底至“阿龙”被抓期间，张某1至少向“阿龙”购买了100次共1000颗“小麻”。经其对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品“小麻”给其的“啊龙”是原审被告人何应奇。
10.证人车某（绰号：小鸡）的证言、辨认笔录及照片，证实2015年5、6月份的一天晚上8，9时许，他在建水县城景天主题酒店门口的路边向何应奇购买了5颗毒品“小麻”。2016年5月25日还是26日晚上9时左右，他在建水县城青云酒店门口向何应奇购买了6颗“小麻”。同时证实2015年5、6月份至2016年5月，他至少向“小龙”购买了70次共500颗“小麻”。经其对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品“小麻”给他的“小龙”是原审被告人何应奇。
11.证人谭某（绰号：狗哥）的证言、辨认笔录及照片，证实他第一次向何应奇购买毒品“小麻”是在2015年7月中旬的一天，在建水县城零公里小花园向何应奇购买了10颗毒品“小麻”。他最后一次是在2015年8月中旬的一天24时许，他在建水县城南门洞附近向何应奇购买了10颗毒品“小麻”。同时证实2015年7月中旬至2015年8月，他至少向何应奇购买了6次，至少购买200颗“小麻”。经其对混同照片进行辨认，贩卖毒品“小麻”给他的“回子”是被告人何应奇。
12.证人普某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年6月份，她和绰号叫“小龙“的男子谈恋爱。过了一个月，她知道“小龙”贩卖着毒品，有时候“小龙“会叫着她一起去贩卖毒品“小麻”给别人，有时候“小龙”联系好以后也会叫她自己去贩卖毒品“小麻”给别人。慢慢的她知道了“小龙”贩卖的毒品“小麻”是向一个叫“大哥”（孙某）的男子购买的。经其对混同照片进行辨认，确认“小龙”就是原审被告人何应奇。
13.证人金某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年8月份的一天，他在建水县城人民医院后门向何应奇购买了10颗毒品“小麻”。在2015年8月至10月，至少向何应奇购买过8次共100颗毒品“小麻”。经其对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品“小麻”给他的“老龙”是原审被告人何应奇。
14.检查笔录、物证照片，证实2016年5月30日17时5分至10分，公安民警对原审被告人何应奇的人身进行安全检查，当场从其左后裤包里面查获用蓝色塑吸管装着的10颗红色片剂可疑物，从其身上查获1部白色苹果手机，并对查获的物品进行了拍照固定。
15.毒品可疑物过磅记录、取样笔录、毒品检验鉴定意见书，证实公安民警对现场查获的毒品可疑物进行称量，10颗红色片剂可疑物净重1克；经检验，送检的毒品可疑物中检出毒品甲基苯丙胺。
16.搜查笔录及照片，证实2016年5月30日16时10分至34分，建水县公安局民警对原审被告人何应奇租住的建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204室进行搜查，从该出租房卧室衣柜内的一件衣服口袋里面查获1个钱包，钱包内装有何应奇中国农业银行卡2张（卡号分别为62×××75、62×××73）、中国工商银行卡1张（卡号为62×××14）。
17.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明：公安民警向被告人何应奇依法扣押毒品片剂可疑物1克、白色苹果手机1部（手机串号：013601000865709）、人民币100元、中国农业银行卡2张（卡号分别为62×××75、62×××73）、中国工商银行卡1张（卡号为62×××14）。
18.现场检测报告书，证实经检测，原审被告人何应奇的尿液检测结果呈甲基安非他明阳性、吗啡阴性。
19.毒品价格、重量说明，证实一颗毒品甲基苯丙胺（“小麻”）重量为0.09克至0.1克，一组（十颗）毒品甲基苯丙胺（“小麻”）的重量为0.9克至1克。
20.原审被告人何应奇的供述及辩解：他因为欠着“老大”孙某的钱，从2015年5月开始帮“老大”贩卖毒品“小麻”。后他直接向孙某购买毒品“小麻”，然后再将“小麻”贩卖给别人，向“老大”购买“小麻”的价格是每颗20元钱或30元钱，贩卖给别人的价格是每颗40元钱。从2015年5月至2016年1月他向孙某购买了4、5次共260颗“小麻”。2016年5月，他还会向培德村的马建伟购买毒品“小麻”来贩卖。他贩卖过毒品“小麻”给全某、马某、“小鸡”、“特警”、“小嘴”、“战友”、“小磊”、“小黑”、林某、“小玉”，但是记不清具体贩卖的次数、时间、地点、数量了，只记得印象比较深几次。另外，他还贩卖过毒品“小麻”给其他人，但这些人的名字记不得了。
2016年年初的一天中午13时左右、3月份的一天20时许，全某在建水县城牦牛酒店门口两次向他购买了60颗“小麻”。2016年5月29日14时左右，全某在他的住处向他购买了10颗“小麻”，后二人在他的住处将购买来的毒品吸食完。
孔某前后向他购买了4次毒品，只记得最后两次的时间，2016年5月29日晚上10时左右，孔某带着一个胖子到他租住的建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间内，向他购买了5颗“小麻”，孔某和胖子在他租住的房间吸食完“小麻”才离开。过了一个小时左右，孔某和那个胖子又来到他租住的房间，向何应奇购买了10颗毒品“小麻”，孔某和胖子在他租住的房间吸食完毒品才离开。
2016年5月底的一天下午5时左右，马某到建水县临安镇毓秀路127号对面出租房204号房间找到他，他去培德村找马建伟购买了4颗毒品“小麻”来卖给马某。他记不得具体卖着多少次毒品给马某。
车某最后一次向他购买毒品是在2016年5月27日晚上8时许，他到大水塘村找到车某，然后带着车某到培德村找马建伟购买了5颗“小麻”拿给车某，他自己得1颗。
刘某是南庄人，在2016年5月底的一天中午13时左右，刘某打电话给他，后他带刘某去培德村找到马建伟，向马建伟购买了5颗“小麻”，刘某拿了1颗“小麻”给他吸食。
张某1会来找他购买毒品“小麻”吸食，并且会来他家吸食毒品“小麻”，但他记不得张某1（“战友”）向自己购买着几次毒品了。
孔某、胖子在2016年5月29日晚上在他的出租房里面吸食了2次、全某在他家的出租房里面吸食了3次，张某1到他家吸食过1次，其他的记不得了。因为有些人向他购买毒品后，没有吸食的地方，他就会叫那些人在他家吸食，并且他家也有吸食毒品的工具。
经其对混同照片进行辨认，确认贩卖毒品给他的“老大”是孙某；向他购买毒品“小麻”的人是全某、张某1、孔某（“小磊”）、刘某（“小嘴”）、车某（“小鸡”）、谭某（“啊豆”）；与孔某一起到他租住房吸毒的胖子是肖某；和他一起贩卖毒品的“李曼”是普某。
以上证据、证人孙某的证言证实向原审被告人何应奇贩卖过400颗毒品“小麻”，但原审被告人何应奇供述向孙某买过260颗，二人对贩卖毒品的数额证言和供述不一致，应综合认定其二人之间交易的毒品数额为260颗计23.4克；吸毒人员张某1、谭某的证言证实的向原审被告人何应奇购买毒品的数量，有相应的证据证明是何应奇向孙某购买毒品后所转卖的部份，在认定何应奇贩毒数额时不能重复计算。其余证据取证程序合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人何应奇无视国法，长期以贩养吸，大量贩卖毒品甲基苯丙胺34.12克给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪；多次容留他人在其家中吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法追究其刑事责任，并实行数罪并罚。原审被告人何应奇到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。抗诉机关（原公诉机关）建水县人民检察院起诉指控原审被告人何应奇犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。一审判决未认定原审被告人何应奇贩卖毒品的数量为34.12克，只认定13.42克并据此量刑不当，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正和改判。抗诉机关关于原审判决认定事实错误和适用法律不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持建水县人民法院（2016）云2524刑初223号刑事判决的第（二）、（三）、（四）项。
二、撤销建水县人民法院（2016）云2524刑初223号刑事判决的第（一）项。
三、原审被告人何应奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元，总和刑期有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2029年5月30日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 邓 杰
审判员 陈建锐
审判员 谢云生
二〇一七年四月十三日
书记员 肖 羽