广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终19405号
上诉人（原审被告）：黄蓉，女，。
委托诉讼代理人：韩军，广东卓尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚琼,女。
委托诉讼代理人：曾琼，广东信桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任永东，广东信桥律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智。
委托诉讼代理人：李雯，女，系公司员工。
上诉人黄蓉因与被上诉人姚琼及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人黄蓉上诉请求：1、请求判令撤销原审判决第二项，判令黄蓉不承担赔偿责任。2、请求判令由姚琼承担一审、二审诉讼费。事实与理由如下：一、原审判决认定《二手房买卖合同》无效的责任由黄蓉承担，属于事实认定错误。1、黄蓉、姚琼及中原地产确定的房产交易价格为1358万（承担赎楼50%罚息8万元或佣金8万元），即实收价格为1350万元。黄蓉代谢高强签订合同的价格为1358万元（含赎楼罚息），但谢高强在追认合同时，中原地产又要求谢高强支付8万元的佣金，这与三方商定的价格不符。黄蓉和姚琼对于二手房买卖的金额存在较大误解，因此，要求黄蓉承担合同无效责任，缺乏事实依据。2、黄蓉、中原地产确定的涉案房产买家为姚琼，但谢高强在追认合同时，姚琼和中原地产却提出将买家更改为周俊，这也与原约定的买方不符。变更房产买方，意味着变更房产买卖合同的履行主体，属于合同内容事项的重大变更，谢高强因此拒绝追认该合同导致合同无效的责任在于姚琼。在本案中，《二手房买卖合同》无效是由买卖双方对于房产买卖金额存在误解及姚琼临时变更合同履行主体所致，合同无效的责任应归于姚琼。黄蓉由于谢高强在外出差代其签订相关买卖合同，合同的条款均为买卖双方及中原地产提前协商沟通确定的，黄蓉并没有与姚琼恶意磋商，也没有隐瞒订立合同的事实或有虚假陈述，黄蓉在签订合同过程中并无过错，因此黄蓉并不应当承担缔约过失责任。二、原审判决依据《协议书》约定，要求黄蓉承担违约责任，缺乏法律依据。在《二手房买卖合同》因合同内容存在误解及重大事项变更而导致无效的情形下，要求黄蓉依照《协议书》约定承担相应的违约责任，缺乏法律依据。《协议书》内容及条款均依据《二手房买卖合同》确定，其性质应为《二手房买卖合同》的从合同。原审判决未考虑到导致《二手房买卖合同》无效的原因和责任主体，仅依据《协议书》的约定要求黄蓉承担违约责任，片面割裂了主合同和从合同之间的关联性和从属性关系。因此，在主合同无效责任归于姚琼的情况下，不应由黄蓉承担从合同的违约责任。即便黄蓉在无权代理行为中存在过错，应当承担的仅为缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》第四十二条对缔约过失责任也明确规定承担的责任为损害赔偿责任，缔约过失责任为法定损害赔偿责任，而非违约责任。黄蓉与姚琼签订《协议书》中第2条关于黄蓉不履行协议义务赔偿40万元的违约责任的条款属于在缔约过失责任基础上设定违约条款，相当于黄蓉在缔约过失责任的情况下，变相的承担违约责任，是对法定缔约过失责任的规避。因此，原审判决依据《协议书》要求黄蓉承担违约责任，缺乏法律依据。综上，黄蓉在缔约过程中并无过错，缔约过失责任不应由黄蓉承担，更不应要求黄蓉依据《协议书》承担违约责任。
姚琼辩称，一、原审判决认定依据二手房买卖合同无效，即未完成涉案房产的交易的责任系由黄蓉所造成，于理于法有据，黄蓉理应赔偿姚琼的损失，黄蓉应当向姚琼赔偿损失的标准在协议书中已经约定。二、黄蓉在与姚琼签订二手房买卖合同时，与业主谢某某系夫妻关系，姚琼有理由相信黄蓉与姚琼能够按二手房买卖合同约定出卖涉案房产，而该买卖合同未被业主谢某某追认的原因是由于国家330政策引起深圳房产暴涨，业主认为涉案房产成交价过低，而不予以追认。三、黄蓉与姚琼签订的协议书明确约定黄蓉保证业主谢某某同意以二手房买卖合同约定的条件出售涉案房产，并保证在协议书签署后至2015年4月26日前谢高强会向姚琼出具出售上述业务的公证委托文件或由谢某某本人在该合同及相关文件上进行补签，如谢高强未按协议书第一条约定进行追认或在合同及相关文件上补签其名字，则姚琼可主张撤销该二手房买卖合同及相关文件，同时黄蓉需向姚琼赔偿40万元作为赔偿，姚琼认为上述协议书内容真实，合法有效，黄蓉理应向姚琼赔偿损失。姚琼认为原审判决并无不当，恳请驳回黄蓉的上诉请求。四、事实上，业主谢某某通过转卖房产已经获利几百万元，因黄蓉的无授权行为，导致房屋买卖合同未生效，给姚琼造成了极大的损失，是协议书所约定的40万元所不能弥补的。
原审第三人述称，其坚持在一审阶段的意见。
姚琼向一审法院起诉请求：1、黄蓉退回姚琼支付的定金人民币10万元（以下币种均为人民币）及利息983元（按照银行同期贷款利率支付自2015年6月20日至法院判决之日的利息，计算期间暂计至2015年8月31日，即100000×4.85%÷360×73=983）；2、黄蓉向姚琼支付40万元的赔偿金；3、黄蓉承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：位于深圳市南山区的纯水岸（十五期）某区甲栋以单元丙房（以下简称涉案房产），预售合同权利人为谢高强。
2015年4月16日，在中原地产的居间下，谢高强（卖方）与姚琼（买方）签订编号为173956的《二手房买卖合同》，约定：卖方向买方出售纯水岸（十五期）某区甲栋乙单元丙房，房产转让成交价为1358万元；买方在本合同生效1日向卖方支付定金10万元，在本合同生效后4日内（含当日）再向卖方支付定金55万元，定金交由双方所约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件指定的监管账号后，视为卖方已收讫定金；买方以向银行按揭贷款的方式支付定金之外的楼款；买方须于2015年6月30日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的首期款660万元支付至双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号；买方须于2015年6月8日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；在买方取得银行贷款承诺函且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年7月30日（含当日）；涉案房产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签订本合同之日起45日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他中原地产出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续；双方同意在定金或首期款中预留10万元作为交楼押金，此款在卖方实际交付涉案房产时进行结算；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；及其他条款。庭审中，各方均确认上述合同尾部“谢某某”的签名为黄蓉所签，黄蓉亦在卖方代理人处签名。
同日，姚琼（乙方）、黄蓉（甲方）签订《协议书》，约定甲方于2015年4月16日以谢某某代理人的身份与乙方就涉案房产签署了《二手房买卖合同》，甲方保证谢某某同意以该合同约定之条件出售涉案房产，并保证在本协议签署后至2015年4月26日前谢某某会向甲方出具出售上述物业的公证委托文件（包括对甲方代签该合同的行为进行追认）或由谢高强本人在该合同及相关文件上进行补签；如谢高强未按第1条之约定通过出具公证委托书对甲方代签合同的行为进行追认或在合同及相关文件上补签其名字，则乙方可主张撤销该《二手房买卖合同》及相关文件，同时甲方须向乙方支付40万元作为赔偿，及其它内容。
同日，谢某某、姚琼与中原地产签订《资金托管协议》，约定将定金10万元交由中原地产托管。同日，谢某某与姚琼签订《确认书（价格变更）》、《买方主体变更确认书》，上述合同尾部“谢某某”的签名均为黄蓉所签，黄蓉亦在卖方代理人处签名。姚琼向中原地产刷卡支付了定金65万元。姚琼和中原地产均认可，定金10万元在中原地产处，剩下的55万元已退还姚琼。
2015年6月19日，姚琼委托律师向黄蓉发出《律师函》，要求撤销二手房买卖合同等相关交易文件，并要求黄蓉支付《协议》约定的40万元赔偿金、退还定金10万元。
庭审中，姚琼陈述，黄蓉签订上述合同、协议时声称为谢某某配偶，代谢某某出售房产，已经征得谢某某的同意。黄蓉陈述，涉案房产由谢某某通过中原地产居间商谈合同内容，三方通过中原地产将合同的价款等交易细节进行确认后，签订合同当天因谢某某出差，所以临时委托黄蓉（谢高强前妻）代为签署，黄蓉并没有与中原地产或姚琼就合同的买卖事宜具体洽谈。对于谢某某未予追认的原因，姚琼和中原地产认为系由于国家330政策引起深圳市房地产普遍价格暴涨，谢某某认为涉案房产交易成交价格过低，多次要求提高价格，故违约拒不追认。黄蓉则认为是因为佣金问题和姚琼变更主体问题，谢高强追认时，中原地产要求其承担8万元的佣金，姚琼要求将涉案房产卖方变更为周俊，谢某某不同意，故未予追认。
庭审中，姚琼明确，其向黄蓉提出的主张系基于与黄蓉签订的《协议书》。
一审法院认为，黄蓉作为谢某某的代理人与姚琼与签订的《二手房买卖合同》及相关文件，因黄蓉并无谢高强的委托授权，谢高强也未对黄蓉签订合同的行为进行追认，故涉案的《二手房买卖合同》并未生效。《二手房买卖合同》未生效，黄蓉也无权代理谢某某签收定金。因定金10万元仍托管在中原地产处，故中原地产应将定金10万元迳行返还姚琼。因黄蓉并无谢某某的授权而自行签订《二手房买卖合同》，故合同无效的责任应由黄蓉承担。姚琼与黄蓉签订的《协议书》为姚琼、黄蓉的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性、禁止性规定，合法有效，故黄蓉应根据《协议书》的约定向姚琼赔偿40万元。至于姚琼主张的定金利息，并无合同依据，且黄蓉支付的赔偿金已足以弥补其损失，原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、中原地产应于本判决生效之日起十日内向姚琼返还托管的定金10万元；二、黄蓉应于本判决生效之日起十日内向姚琼赔偿损失40万元；三、驳回姚琼的其它诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，黄蓉作为谢某某的代理人与姚琼签订《二手房买卖合同》及相关文件，并未取得谢某某的书面委托授权，合同签订后，谢某某亦未对黄蓉签订合同的行为进行追认，因此涉案的《二手房买卖合同》并未生效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。黄蓉的代理行为构成无权代理，被代理人未予追认，依法应由黄蓉承担相应的民事责任。根据黄蓉与姚琼签订的《协议书》，约定黄蓉保证谢某某同意以该合同约定之条件出售案涉物业，如谢某某未按约进行追认或在合同及相关文件上补签字，则黄蓉须向姚琼支付40万元作为赔偿，该《协议书》系黄蓉以自己的名义与姚琼签订，为双方的真实意思表示，黄蓉作为完全民事行为能力人，应对其行为承担相应的责任，且该《协议书》内容不违反法律及行政法规的效力性、禁止性规定，黄蓉上诉主张《协议书》内容是对法定缔约过失责任的规避，其主张没有法律依据，本院认定《协议书》合法有效，双方应依约履行，黄蓉应向姚琼支付40万元。黄蓉主张《二手房买卖合同》无效的责任不应由其承担，但并未对其主张提交证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。
综上所述，上诉人黄蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人黄蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一七年二月十七日
书 记 员 李紫娟（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。