江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2464号
上诉人（原审原告）：朱礼芹，女，1958年6月15日出生，汉族，住江都市。
委托诉讼代理人：张科(特别授权)，江苏瑞莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐翔(特别授权)，江苏瑞莱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰兴市第三人民医院，住所地泰兴市济川街道国庆西路*号。
法定代表人：徐康，院长。
委托诉讼代理人：苏娟(特别授权)，江苏律园律师事务所律师。
上诉人朱礼芹因与被上诉人泰兴市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人朱礼芹上诉请求：撤销江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初4046号民事判决，依法改判：1、被上诉人支付上诉人第一次住院期间的医疗费36069.17元；2、被上诉人支付上诉人住院期间护理费53040元整（120元/天，住院期间442天）；3、被上诉人对上诉人因治疗皮肌炎所产生的后续费用承担30%的赔偿责任；4、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、第一次住院期间产生的医疗费应当由被上诉人全额承担。2013年7月11日，上诉人在被上诉人处进行腰椎间盘突出手术而失败，背部疼痛并全身大面积出现红色斑疹，被上诉人遂后进行二次修复手术。上诉人在第一次住院期间所花费用实际为治疗腰椎间盘突出的费用，且医疗损害鉴定明确了被上诉人在上诉人诊疗过程中存在医疗过错，与二次翻修手术有因果关系，原因力大小为直接因素，被上诉人应承担上诉人第一次手术治疗以及第二次翻修手术治疗的全部费用，被上诉人提供了用药清单，该笔费用金额明确。被上诉人在履行医疗服务合同中存在违约过错行为，而且其不足之处是上诉人损害后果发生的原因，依法应当向上诉人承担赔偿损失的责任。上诉人本人没有过错，一审法院仅因上诉人没有提供相应的医疗票据不予支持诉请，不符合实际情况。被上诉人实际承担了二次翻修手术的全部费用，而第一次手术失败所产生的治疗费用却不用承担，明显不合常理。2、关于护理期限，被上诉人在一审中陈述上诉人的住院期间为442天，故护理期限也应当按照住院天数442天计算，而不应按照鉴定报告上的护理期限计算，该期限与事实不符。3、关于赔偿责任的承担比例问题，被上诉人因第一次手术失败，导致上诉人感染皮肌炎疾病，虽然医疗损害鉴定书中认为被上诉人存在医疗过错行为，不能完全排除为皮肌炎发病的诱发因素之一，原因力大小为轻微因素。既然不能排除，就是存在诱发的可能，且一审中上诉人要求申请专家证人出庭解释，但一审法院未予安排。一审法院根据字面意思判决被上诉人承担15%的比例责任，有失公允，从事实考虑，至少应判决被上诉人承担30%的赔偿责任。
被上诉人泰兴市第三人民医院答辩称：1、医疗损害鉴定书认为被上诉人在针对上诉人的诊疗过程中存在医疗过错行为，与二次翻修手术有因果关系，原因力大小为直接因素，故上诉人主张第一次手术医疗费用无依据，此部分是上诉人治疗自身疾病所花费的必要合理费用，况且上诉人并没有提供相关的医疗票据。2、上诉人在被上诉人医院住院治疗虽然长达442天，但是2015年2月23日上诉人就已经治疗终结，应该办理出院手续，院方多次通知患者本人及家属出院，但是上诉人迟迟没有出院，对于2015年2月23日至2015年12月22日期间的医疗费用属于上诉人自行扩大的损失，并且此期间也不需要护理，医疗损害鉴定意见认定护理期限为90天，故上诉人认为护理期为442天无事实和法律依据。3、医疗损害鉴定意见认为被上诉人在对上诉人诊疗过程中存在医疗过错行为，不能完全排除为皮肌炎发病的诱发因素之一，原因力大小为轻微因素。根据相关法律规定，被上诉人对此部分损失应承担不超过15%的赔偿责任，上诉人请求被上诉人承担30%的赔偿责任属于原因力大小为次要因素，故上诉人的该项上诉请求亦无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
朱礼芹向一审法院起诉请求：泰兴市第三人民医院赔偿朱礼芹医疗费等合计146660.98元；本案诉讼费用由泰兴市第三人民医院承担。事实和理由：2013年7月11日，朱礼芹因腰疼入住泰兴市第三人民医院治疗，2013年7月11日进行了一次手术，出院后未能缓解病痛，并产生背部疼痛和全身大面积红色斑疹的现象，之后又入住泰兴市第三人民医院治疗，后经多地医院诊断显示：原手术椎间固定部位右侧椎间弓根螺钉位置偏斜，没有打进椎弓根，而是偏斜于椎体的外侧，加之融合栓有约一毫米未达到应到位置。朱礼芹认为，双方之间是医疗服务合同关系，泰兴市第三人民医院的医疗行为具有过错，且其过错行为给朱礼芹造成了损害，请求法院依法裁判。
一审法院认定事实：2013年7月9日，朱礼芹因下腰部疼痛伴右下肢放射痛1年余，入住泰兴市第三人民医院治疗。入院诊断：腰椎间盘突出症（L4、5）。术前告知手术方式及可能出现的医疗风险，患者及家属知情且同意手术。7月11日行L4、5椎间盘切除+椎间融合+CD棒内固定术，术后予以抗感染、活血化瘀等治疗。7月25日朱礼芹出院。朱礼芹住院治疗16天，用去医疗费36069.17元（朱礼芹未能提供医疗费发票）。
朱礼芹在泰兴市第三人民医院进行“腰L4、5椎间盘摘除，椎间融合体固定术”后自感腰部疼痛未能缓解，并出现背部疼痛及全身大面积红色斑疹，遂至江苏省皮肤病防治研究所、江苏省苏北人民医院、武警江苏省总队医院等医疗机构治疗。就诊摄片显示：“原手术椎间固定部位右侧椎间弓根螺钉位置偏斜，没有打进椎弓根，而是偏斜于椎体外侧，加之融合栓有约一毫米未达到应到位置”。2014年10月6日，朱礼芹再次入住泰兴市第三人民医院，查体：全身多处皮肤呈大片红色斑疹样表现，伴有奇痒难忍，X光片示：L4-5椎间盘突出症术后，右侧开窗窗口可见，腰4棘突存在，椎间融合器在位，未见明显融合骨痂生长，后路钉棒内固定装置无明显断裂情况，基本在位，右侧上方椎弓根螺钉没有打进椎弓根内，而是游离于椎体的外侧。入院诊断：腰椎间盘突出症术后、皮肤斑疹待查，皮肌炎可能。后双方产生医疗纠纷。2014年11月18日，经泰兴市医患纠纷人民调解委员会调解，双方达成如下协议：1、泰兴市第三人民医院在给朱礼芹手术过程中是否存在明显的医疗过错，以及腰背部疼痛和全身皮肤出现大面积有色斑疹是否为第一次手术不成功所致，有待权威部门鉴定后再作结论。2、泰兴市第三人民医院同意为朱礼芹进行二次手术，更换椎间融合器，内固定钉棒系统，进行椎间内固定翻修术。对于此次住院产生的医疗费用泰兴市第三人民医院全额承担。3、本着尽快解决病人痛苦的原则，本次住院目的是进行脊柱翻修手术。其他未尽事宜在术后再行协商，达成共识后签订补充协议。4、本次手术由泰兴市第三人民医院聘请外院资深专家为朱礼芹重新进行固定手术，朱礼芹同意，并积极配合。5、本次手术的目的是为了改善和缓解朱礼芹原术后不适症状，提高患者的生活质量是医患双方的共同期望，双方表示认可。在此次手术不出现手术过错的前提下，朱礼芹将不要求泰兴市第三人民医院确保术后朱礼芹术前的不适症状能完全缓解。6、如朱礼芹要求医疗纠纷终结处理时，本次由泰兴市第三人民医院负责的医疗费用在结算费用时纳入终结费用清单。
2014年11月23日泰兴市第三人民医院对朱礼芹行L4-5椎间盘突出症术后椎间融合内固定翻修术。术后复查X光片示：脊柱内固定情况良好，椎间融合器位置情况良好。2015年12月23日朱礼芹出院。2014年10月6日至2015年12月22日，朱礼芹在泰兴市第三人民医院住院442天，用去医疗费76045.5元(该费用全部由泰兴市第三人民医院支付)。
朱礼芹系农业人口，未享受退休待遇。
朱礼芹在泰兴市第三人民医院进行首次手术后3个月下床活动时，发现双下肢等部位出现皮疹、疼痛，先后在江苏省皮肤病防治研究所、武警江苏省总队医院、江苏省苏北人民医院等多家医疗机构就诊，未能明确诊断。朱礼芹在泰兴市第三人民医院第二次住院期间至上海交通大学医学院附属仁济医院就诊确诊为皮肌炎。2015年1月28日，泰兴市人民医院风湿免疫科主任会诊认为：患者老年前期女性，行两次腰椎间盘手术，此间出现不规则发热，皮疹，肌痛，乏力，曾经在外院检查ANA（+），面具脸，有皮炎表现，肌炎表现，肌电图提示肌源性损害，肺间质炎症，目前四肢肌力下降，血沉、转氨酶显著升高，考虑患者诊断皮肌炎，需专科治疗。朱礼芹为治疗皮肌炎共用去医疗费17121.81元。
本案在审理过程中，朱礼芹申请进行医学鉴定，委托鉴定事项：1、泰兴市第三人民医院对朱礼芹的医疗行为是否存在过错；2、如有过错，其医疗过错行为与患者损害后果之间是否存在因果关系，伤残等级以及原因力的大小；3、对休息、护理、营养期限进行鉴定。2016年11月4日，泰州市医学会作出泰州医损鉴[2016]063号医疗损害鉴定书，专家意见：1、泰兴市第三人民医院在患者朱礼芹诊疗过程中存在医疗过错行为，与二次翻修手术有因果关系，原因力的大小为直接因素。2、泰兴市第三人民医院在患者朱礼芹诊疗过程中存在医疗过错行为，不能完全排除为皮肌炎发病的诱发因素之一，原因力的大小为轻微因素。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者朱礼芹损害后果达不到相关伤残等级。三期鉴定：休息至二次手术后90天、营养60天、护理90天，护理人员1人。朱礼芹用去鉴定费3900元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。泰兴市第三人民医院为朱礼芹诊疗过程中存在过错，对此泰州市医学会作出的[2016]063号医疗损害鉴定书中已经认定：泰兴市第三人民医院在朱礼芹诊疗过程中存在过错行为,且与二次翻修手术有因果关系，原因力大小为直接因素；泰兴市第三人民医院在患者朱礼芹诊疗过程中存在过错行为，不能完全排除为皮肌炎发病的诱发因素之一，原因力大小为轻微因素。故泰兴市第三人民医院应当赔偿朱礼芹相应的医疗费、误工费、营养费及交通费。至于朱礼芹有关皮肌炎的治疗所产生的医疗费，根据本案的实际情况，泰兴市第三人民医院承担15%的赔偿责任为宜。
朱礼芹因医疗损害造成的损失，一审法院核定为：
1、医疗费，朱礼芹第一次在泰兴市第三人民医院治疗腰椎间盘突出症（L4、5）的费用36069.17元,系其治疗自身疾病产生的费用，且朱礼芹未提供相应的医疗费票据，故朱礼芹要求泰兴市第三人民医院赔偿该费用之请求，不予支持；朱礼芹第二次在泰兴市第三人民医院进行二次翻修手术，是因泰兴市第三人民医院对朱礼芹的治疗存在过错所致，故二次翻修手术医疗费76045.5元应由泰兴市第三人民医院全额承担（泰兴市第三人民医院已全额支付）。至于朱礼芹因治疗皮肌炎产生的医疗费共计17121.81元，朱礼芹提供了相关的病历、处方、医疗费票据等予以证明，予以确认。根据本案的实际情况，泰兴市第三人民医院承担2568.27元（17121.81元×15%）为宜；
2、护理费10800元（120元/天×90天）；朱礼芹未提供充足的证据证明护理人员的收入，且其主张护理费按160元/天计算已超出本地护工120元/天的标准，故参照本地护工120元/天的标准计算护理费；朱礼芹的护理期为90天，有医疗损害鉴定书予以证明；
3、营养费1200元（20元/天×60天），营养费20元/天计算，符合法律规定，朱礼芹的营养期为60天，有医疗损害鉴定书予以证明；
4、误工费44735.6元（32535元/年÷12月×16.5月），朱礼芹主张按3000元/月计算误工费，但未提供证据证明，不予支持；考虑朱礼芹系农业人口，参照江苏省农业在岗职工平均工资32535元/年计算误工费；朱礼芹的误工期至二次手术后的90天，有医疗损害鉴定书予以证明，现朱礼芹主张误工期为16.5月，符合法律规定，予以支持；
5、交通费酌定为2000元；考虑朱礼芹两次至泰兴市第三人民医院住院手术治疗，且多次往返扬州、上海等地治疗皮肌炎的实际，交通费酌情考虑2000元。
以上合计损失61303.87元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，一审判决：一、泰兴市第三人民医院于判决生效后二十日内赔偿朱礼芹各项损失61303.87元。二、驳回朱礼芹的其它诉讼请求。案件受理费1134元，鉴定费3900元，合计5034元，朱礼芹负担1204元，泰兴市第三人民医院负担3830元。
二审中，双方当事人均未有新证据提交。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人第一次在被上诉人处治疗腰椎间盘突出所花医疗费是否应当由被上诉人承担；二、一审判决认定的护理期限以及被上诉人承担上诉人治疗皮肌炎所产生费用15%的赔偿责任是否适当。
关于争议焦点一，2013年7月11日，朱礼芹在被上诉人处进行L4、5椎间盘切除+椎间融合+CD棒内固定术，术后其自感不适，遂至相关医疗机构治疗观察。就诊摄片显示：“原手术椎间固定部位右侧椎间弓根螺钉位置偏斜，没有打进椎弓根，而是偏斜于椎体外侧，加之融合栓有约一毫米未达到应到位置”。2014年10月6日，朱礼芹再次入住被上诉人处，查体：全身多处皮肤呈大片红色斑疹样表现，伴有奇痒难忍，X光片示：L4-5椎间盘突出症术后，右侧开窗窗口可见，腰4棘突存在……右侧上方椎弓根螺钉没有打进椎弓根内，而是游离于椎体的外侧。入院诊断：腰椎间盘突出症术后、皮肤斑疹待查，皮肌炎可能。2014年11月18日，双方达成调解协议，但协议的主要内容是关于被上诉人为上诉人朱礼芹进行二次手术，并由被上诉人全额承担该次手术产生的医疗费用，而对于被上诉人第一次手术是否存在医疗过错，明确有待权威部门鉴定，双方亦未对第一次手术的费用承担问题予以协商解决。2014年11月23日，被上诉人对上诉人朱礼芹行L4-5椎间盘突出症术后椎间融合内固定翻修术。术后复查X光片示：脊柱内固定情况良好，椎间融合器位置情况良好。本院认为，虽然被上诉人对上诉人进行第一次手术时存在不到位的地方，但双方协商后已经二次翻修手术予以解决，且上诉人朱礼芹第一次在被上诉人处治疗腰椎间盘突出症（L4、5）的费用，系其治疗自身疾病产生的合理医疗费，依法应由其自身承担，且上诉人朱礼芹亦未提供相应的医疗费票据，故一审未予支持上诉人朱礼芹要求被上诉人赔偿该费用的诉请，并无不当。
关于争议焦点二，上诉人诉称护理期限应当按照住院天数442天计算，且医疗损害鉴定书中认为被上诉人存在医疗过错行为，不能完全排除为皮肌炎发病的诱发因素之一，故存在诱发的可能，应判决被上诉人承担上诉人朱礼芹因治疗皮肌炎产生医疗费30%的赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。泰州市医学会作出的泰州医损鉴[2016]063号医疗损害鉴定书中，认定上诉人朱礼芹损害后果达不到相关伤残等级，护理期限鉴定为90天，护理人员1人，而上诉人认为应当按照住院天数计算护理期限，缺乏证据佐证，本院不予认可。同时，被上诉人虽然在上诉人朱礼芹诊疗过程中存在医疗过错行为，不能完全排除为皮肌炎发病的诱发因素之一，但医疗损害鉴定书认定原因力的大小为轻微因素。结合案件事实，一审判决认定被上诉人承担上诉人朱礼芹因治疗皮肌炎产生医疗费15%的赔偿责任，亦无不当。
综上所述，上诉人朱礼芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费408元，由上诉人朱礼芹负担（朱礼芹交纳的案件受理费1134元由本院退还726元）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年十二月十九日
书记员 侯永羚