浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商再终字第1号
上诉人（原审被告）：成都前××电××股××司。住
所地：四川省××号。
法定代表人：杨××。
上诉人（原审被告）：湖南××有限公司。住所地：湖
南省××高新技术产业开发区××基地航天××科技园。
法定代表人：秦×。
委托代理人：王甲。
两上诉人的共同委托代理人：张×。
被上诉人（原审原告）：湖州市××工程处。住所地：
浙江省××××号。
法定代表人：吴××。
委托代理人：徐××。
委托代理人：朱××。
被上诉人（原审被告）：郴州××养路机械有限公司。
住所地：湖南省××国庆北路××号。
法定代表人：王乙。
上诉人成都前××电××股××司（以下简称前锋××
公司）、湖南××有限公司（原称湖南首创实业有限公某，以
下简称首弘××公司）与被上诉人湖州市××工程处（以下简
称交通××处）、郴州××养路机械有限公司（以下简称郴州××公司）买卖合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2005
年4月4日作出（2004）湖吴民二初字第857号民事判决，已经
发生法律效力。2007年8月14日，前锋××公司和首弘××公
司向浙江省高级人民法院提出申诉。2008年5月12日，浙江省
高级人民法院作出（2007）浙民监字第78号民事裁定，指令湖
州市吴兴区人民法院对本案进行再审。湖州市吴兴区人民法院
经审理后，于2009年1月4日作出（2008）湖吴民二再初字第1
号民事判决，宣判后，前锋××公司、首弘××公司不服，向
本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终
结。
原一审认定，2002年4月3日，交通××处与郴州××公
司经协商签订了一份编号为（2002-04-
03）的《工业品买卖合同》，约定由交通××处向郴州××公
司购买一台astec-
ts30型沥青混凝土搅拌站设备，合同金额990万元，郴州××
公司定于同年7月初交货并安装。该合同还就标的物的质量标
准、货款的结算方式、时间及合同争议的解决方式等作了具体
规定。合同签订后，交通××处于2002年4月30日和7月9日分
别支付给郴州××公司预付货款30万元和270万元，合计300万
元，但郴州××公司未能如期履行合同之交货义务。2003年6
月26日、6月27日，交通××处和郴州××公司就合同的履行
进行了友好洽谈，为此双方达成《会议纪要》和“关于对（20
02-04-
03号）工业品买卖合同的补充协议书”各一份，重新商定了沥青混凝土搅拌站设备的交货、安装时间，并对原合同部分条款
进行了修改。但因郴州××公司未能落实好进口免税部件的手
续，致使双方上述《工业品买卖合同》及“补充协议书”等无
法实际履行。2004年1月7日，交通××处、郴州××公司与进
口设备中标单位三方进行了洽谈，商定沥青混凝土搅拌站国内
配套制作、采购部件按美国爱斯太克公某技术标准，质量要求
和指定品牌等仍由郴州××公司承担供货义务。在此基础上，
双方于2004年4月7日签订了“关于某某《工业品买卖合同》履
行国内配套制作部分的协议书”，明确全部国内配套部件的价
款为300万元，并就配套设备的质保期、验收标准及国内采购
部分完成订购的时间等作了具体约定。2004年4月29日，双方
确定astec-
ts30型沥青混凝土搅拌站配套制作各部件的具体交货时间，由
郴州××公司向交通××处提交《进度安排》一份，但嗣后郴
州××公司却未能在约定的履行期限内向交通××处履行其合
同义务。2004年6月16日，交通××处在多次催讨交货无果，
而美国astec-
ts30型进口部件运抵时间将至情况××××机械公司，要求其
切实履行协议各项条款，并提出相关制约措施，但仍未见郴州
××公司对履行行为的态度和措施。故交通××处于2004年6
月28日书面通知郴州××公司解除与其签订的《工业品买卖合
同》、“关于某某《工业品买卖合同》履行国内配套制作部分
的协议书”及与之相关联的其他协议，并要求返还300万元预
付货款。嗣后，郴州××公司要求继续履行合同，并重新向交通××处提交了《湖州交通××处240t沥青拌合机配套生产计
划》，明确了项目部的组建、外购件的订货及各部件的制作、
交货和安装时间。在交通××处同意郴州××公司的请求后，
首弘××公司于2004年8月11日向交通××处出具了《担保书
》一份，自愿为郴州××公司的履约行为提供担保，担保的方
式为连带责任担保。但郴州××公司又未能按其《生产计划》
向交通××处履行沥青混凝土搅拌站国内配套制作各部件的交
货义务。2004年9月13日，交通××处授权浙江金某律师事务
所函告首弘××公司，要求其恪尽担保责任，督促、保证郴州
××公司落实资金、抓紧制作、及时交货。2004年10月8日，
交通××处分别致函郴州××公司和首弘××公司，要求尽快
履行交货义务，否则追究该两公某返还300万元货款及其他附
带的一切责任。但郴州××公司和首弘××公司对此却不理不
睬，拒绝向交通××处履行该合同。
原一审还认定，首弘××公司系前锋××公司和四川联
合电子技术开发有限公某共同出资设立，前锋××公司应投入
注册资金9500万元，但实际未到位。注册时，以收购湖南资兴
东江建设有限公某所拥有的土地使用权，并经广东中天衡评估
有限公某评估后，作为开办首弘××公司的出资款9500万元，
实际未收购，仍属于湖南东江制药厂破产清算组的财产，从未
办理过土地申请及过户手续。
原一审认为：交通××处与郴州××公司签订的合同，
是双方当事人真实意思表示，故依法成立，合法有效。根据《
中华某某共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，交通××处向郴州××公司支付了
购买沥青混凝土搅拌设备的预付款，郴州××公司应当按约向
交通××处提供沥青混凝土搅拌站国内配套部件设备并安装，
但郴州××公司未按合同履行义务，且经交通××处多次催促
其履行仍未履行，显属违约，予以解除。为此，郴州××公司
应承担相应的民事责任，交通××处请求解除合同、返还预付
款、赔偿损失的主张，符合《中华某某共和国合同法》第九十
四条、第九十七条的规定，应予照准。首弘××公司为郴州×
×公司与交通××处签订的合同的履行提供了连带责任担保，
根据《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定
，首弘××公司应承担连带保证责任，交通××处请求首弘×
×公司承担连带责任符合法律规定，应予照准。前锋××公司
作为首弘××公司的开办单位，应出资9500万元但未实际到位
，根据《中华某某共和国公某法》第二十五条的规定，交通×
×处请求前锋××公司应在注册资金未到位的范围内承担清偿
责任的主张，应予照准。据此，原一审判决：一、湖州市××
工程处与郴州××公司签订的《工业品买卖合同》、“关于某
某《工业品买卖合同》履行国内配套制作部分的协议书”予以
解除；二、郴州××公司应返还交通××处货款300万元，限
于本判决生效之日起十日内清偿；三、郴州××公司赔偿交通
××处经济损失（从2002年7月9日起至2005年4月4日止）4989
60元，限于本判决生效之日起十日内清偿；四、湖南首创实业
有限公某对上述款项承担连带清偿责任；五、前锋××公司对
上述款项在注册资金不到位的范围内承担清偿责任。本案受理费27505元，由郴州××公司负担，湖南首创实业有限公某、
前锋××公司承担连带清偿责任，限于本判决生效之日起七日
内向本院缴纳。
再审认定，2002年4月3日，交通××处与郴州××公司
签订了《工业品买卖合同》一份，约定由交通××处向郴州×
×公司购买astec-
ts30型沥青混凝土搅拌站设备，合同总标的为990万元。交通
××处依约于2002年4月30日和7月9日分别用汇票支付给郴州
××公司预付款30万元和270万元，共300万元。因郴州××公
司不能按约交货，双方曾多次协商。由于郴州××公司违约，
交通××处于2004年6月28日书面通知郴州××公司解除双方
签订的《工业品买卖合同》、“关于某某《工业品买卖合同》
履行国内配套制作部分的协议书”及与之相关联的其他协议，
并要求郴州××公司退还预付款300万元。2004年7月5日，交
通××处起诉郴州××公司，请求法院判令郴州××公司返还
预付货款300万元并赔偿经济损失，法院于同月7日立案受理。
此后，郴州××公司向交通××处要求继续履行原签订的《工
业品买卖合同》，并于同月17日将《240t沥青拌合机配套生产
计划》传真给了交通××处，该生产计划列明了自7月16日至9
月30日的工作进度，9月30日全套设备安装完毕，进入调试等
内容。交通××处经研究后同意了郴州××公司的请求，于是
郴州××公司又开始生产制作合同约定的设备。2004年8月11
日，交通××处派总经济师徐××到郴州××公司长沙生产现
场进行考察，并再次委派李某某到郴州××公司长沙生产现场进行监督。此时，在双方达成继续履行《工业品买卖合同》的
合意后，郴州××公司已恢复了生产。8月11日当天，首弘×
×公司出具担保书一份交给徐××带回交通××处。该担保书
载明：应郴州××公司的要求，为确保郴州××公司切实履行
《工业品买卖合同》，特向交通××处出具担保书，担保内容
如下：一、保证郴州××公司依其提交的生产计划按时向交通
××处履行沥青混凝土搅拌站国内配套制作各部件的交货义务
，即2004年9月30日全套设备安装完毕，进入调试；二、若郴
州××公司不履行合同义务，由首弘××公司承担交通××处
300万元预付款的返还责任。该责任不因郴州××公司企业破
产、改制或其他公某变更、解散等因素的影响而有所减免；三
、本担保合同为不可撤销的担保，担保的范围包括主债权及利
息、违约金，担保的方式为连带责任担保。2004年8月15日，
交通××处撤回了对郴州××公司的起诉。2004年9月13日，
浙江金某律师事务所受交通××处委托，向某某机械公某发出
律师函，要求首弘××公司督促、保证郴州××公司抓紧制作
、及时交货，否则担保人将承担连带责任。2004年10月9日，
交通××处向郴州××公司发出《关于要求尽快履行交货义务
的函》，要求从速履行合同义务，否则将通过法律途径追究郴
州××公司和担保人首弘××公司的责任，该函同时抄送首弘
××公司。然而，郴州××公司仍然违约，首弘××公司也未
履行担保责任，交通××处遂于2004年12月16日向法院起诉。
再审认为，交通××处与郴州××公司的《工业品买卖
合同》及相关联的其他协议被通知解除后，双方是否达成继续履行合同的合意，不能只看有没有书面协议，而应从整个事实
经过和行为来分析。按照《中华某某共和国合同法》第十条规
定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；除
法律法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形
式外，采用口头形式或其他形式并不违反法律的规定。《中华
某某共和国合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式
作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的
除外。该条款中的通知并没有规定必须是书面的，既然法律未
规定必须是书面的，那么口头通知也是允许的。郴州××公司
与交通××处多次通过电话等方式进行协商，并且郴州××公
司又通过传真向交通××处提交了新的生产计划，交通××处
同意了郴州××公司的要求，从而完成了要约和承诺的完整协
商过程；进而，郴州××公司恢复了合同约定的设备制作，材
料采购等工作，交通××处也派人去郴州××公司长沙生产现
场考察和监督，通过上述行为也清楚地表明了双方已经达成继
续履行合同的合意。正因为交通××处与郴州××公司有了继
续履行合同的合意，才会有交通××处于2004年8月15日撤回
了对郴州××公司起诉的事实。所以，前锋××公司和首弘×
×公司主张交通××处与郴州××公司的《工业品买卖合同》
及相关联的其他协议被通知解除后，双方未达成新的合意的理
由不能成立。至于《担保书》是否具有担保效力的问题，首先
，在首弘××公司提供担保前，交通××处与郴州××公司已
经达成了新的合意，即继续履行《工业品买卖合同》的合意，
而且首弘××公司作为对交通××处现场监督人员的接待单位，对郴州××公司确已恢复合同约定设备生产的情况应当是清
楚的，并且从担保书中也反映了首弘××公司明知交通××处
与郴州××公司签订的《工业品买卖合同》和达成新合意时的
生产计划；前锋××公司和首弘××公司在对原一审判决提起
的上诉状中，也未提及过交通××处对首弘××公司隐瞒重大
事实的意见，要求首弘××公司提供担保的是郴州××公司，
而不是债权人交通××处，所以，本案所涉担保不适用《中华
某某共和国担保法》第三十条所指的主合同债权人采取欺诈的
手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的条款，前
锋××公司和首弘××公司以交通××处隐瞒了已向法院起诉
的事实，认为是对首弘××公司欺诈的理由不能成立。其次，
《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题
的解某》第四条是针对1999年12月25日修正的《中华某某共和
国公某法》第六十条第三款内容所作的司法解某，《中华某某
共和国公某法》第六十条第三款所指的担保，是指“董事、经
理不得以公某资产为本公某的股东或者其他个人债务提供担保
”，而郴州××公司并不是首弘××公司的股东，上述法律和
司法解某均不涉及对公某股东以外其他法人所提供担保的内容
，所以，前锋××公司和首弘××公司认为首弘××公司作出
的担保违背了《中华某某共和国公某法》第六十条的禁止性规
定和《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干
问题的解某》第四条规定的理由也不能成立。再次，首弘××
公司提供担保的行为属法人行为，所以，也不能以是否经过董
事会讨论决定为由对抗第三人。因此，首弘××公司提供的担保书具有担保的法律效力，首弘××公司应依法承担连带保证
责任。综上，前锋××公司和首弘××公司要求再审撤销原一
审判决的主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原一审除
送达法律文书和缺席判决等程乙面存在错误以及适用法律有部
分错误外，对基本事实的认定以及实体处理是正确的，原一审
判决应予维持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条第一款、
《中华某某共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条
、《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条及1999年
12月25日修正的《中华某某共和国公某法》第二十五条的规定
，判决维持该院（2004）湖吴民二初字第857号民事判决。
前锋××公司和首弘××公司上诉称，1、交通××处没
有证据证明其接受郴州××公司延期履行合同的新要约，依据
《中华某某共和国担保法》第五条的规定，首弘××公司出具
的担保所依据的主合同没有设立，故担保书不发生担保的效力
；2、交通××处隐瞒了已向法院起诉郴州××公司的事实，
构成欺诈，根据《中华某某共和国担保法》第三十条第（二）
项的规定，首弘××公司不承担民事责任；3、按照再审时新
的《中华某某共和国公某法》第十六条第二款的规定，公某为
公某股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会的决定。
王乙既是郴州××公司的法人代表，又是首弘××公司的总经
理，虽然郴州××公司不是首弘××公司的股东，但用首弘×
×公司的财产为实际控制人的公某提供担保是必须经股东会的
同意才是有效的，交通××处对上述情况是知道的，故该担保违反《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干
问题的解某》第四条的规定，属无效担保。因此，请求二审驳
回交通××处对其的诉讼请求。
本案各方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理查
明，再审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，由于郴州××公司多次未按约履行，交通×
×处于2004年6月28日通知郴州××公司解除双方签订的《工
业品买卖合同》、“关于某某《工业品买卖合同》履行国内配
套制作部分的协议书”及与之相关联的其他协议。嗣后，郴州
××公司多次通过电话要求继续履行上述合同，并于同月17日
通过传真向交通××处提交了《240t沥青拌合机配套生产计划
》。现双方争议的焦点之一就是交通××处是否同意了该生产
计划，即交通××处对郴州××公司新的要约有无承诺。交通
××处虽然没有提交书面承诺的证据，但交通××处在收到该
生产计划后再次派人到郴州××公司进行现场监督、接受首弘
××公司的担保书、向法院撤回诉讼的行为，以及郴州××公
司对外签订合同采购材料并恢复生产等行为，均表明了交通×
×处已经同意郴州××公司的生产计划，也就是说交通××处
对郴州××公司新的要约作出了承诺，双方已经达成了继续履
行原订合同的合意。况且，《中华某某共和国合同法》第二十
二条并未规定承诺必须采用书面形式，交通××处以口头形式
作出承诺，未违反法律的规定。因此，前锋××公司、首弘×
×公司上诉称首弘××公司出具的担保所依据的主合同没有设
立，担保书不发生担保的效力的理由与事实不符，本院不予采信。《中华某某共和国担保法》第三十条第（二）项规定“主
合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思
的情况下提供保证的”，保证人不承担民事责任。本案中，郴
州××公司在交通××处向法院起诉后，仍要求继续履行合同
，双方经多次口头协商后，交通××处同意了郴州××公司的
生产计划。而后，首弘××公司向交通××处出具了担保书。
该担保书中称“现根据郴州××公司的要求，我公某向你处出
具担保书”，表明该担保书系应郴州××公司的要求而出具的
，并不是债权人交通××处要求其出具的，故交通××处没有
必要向某某机械公某隐瞒已诉讼的事实，交通××处不存在《
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