福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)闽03刑终324号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)徐某，男，1969年8月19日出生，汉族，居民，现住福建省福州市仓山区，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）徐建兴,男，1978年2月4日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县，因本案于2017年9月22日被行政拘留十日，因涉嫌故意伤害罪于2017年9月27日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押在仙游县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人陈丽静，福建宽冉律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被���人徐建兴犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人徐某提起附带民事诉讼一案，于2018年4月27日作出（2018）闽0322刑初204号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人徐某、原审被告人徐建兴均不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年9月21日10时许，被害人徐某在仙游县搭盖自家房子时，因被告人徐建兴的阻止，两人发生口角、推搡，被告人徐建兴将被害人徐某推出路边的稻田里，致其左脚受伤。经仙游县公安局物证鉴定室法医学鉴定，被害人徐某的人体损伤程度为轻伤一级。
被告人徐建兴于2017年9月21日向仙游县公安局投案。
另查���，被害人徐某系旅居意大利华侨，现住福建省福州市仓山区滨江丽景D区4座506单元。其因本案受伤后，于2017年9月21日到中国人民解放军第九五医院门诊、住院，同年9月25日出院，住院4天，花去医疗费4677.69元；2017年9月25日至同年11月13日、2017年11月14日至同年11月25日先后分别在中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗60天(其中骨科49天、康某11天)，2017年12月26日、2018年3月22日先后在中国人民解放军南京军区福州总医院门诊，住院及门诊共计花去医疗费90283.99元。2018年3月1日，被害人委托福建行健司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，同年3月4日福建行健司法鉴定所作出闽行健司鉴所［2018］临(伤残)鉴字第10212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐某的伤残程度为十级，人身损害误工期180日、营养期90日、护理期90日，后续取内固定费用12000元，并花费鉴定费2600元。
根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定、人身损害赔偿的相关标准以及附带民事诉讼原告人的诉讼请求和其所提供的相关证据及被告人的辩解意见，并结合附带民事诉讼原告人的具体伤情，经审查认定：附带民事诉讼原告人徐某本案的经济损失如下：医疗费94961.68元，误工费30562.2元(169.79元／天×180天)，护理费15281.1元(169.79元／天×90天)，营养费9496.16元(医疗费的10%)，住院伙食补助费5200元{(50元/天×4天)+［100元/天×(49+11天)］=6200元，以诉求为准}，伤残赔偿金72028.6元(36014.3元/年×2年，以诉求为准)，交通费2000元{(30元/天×4天)+［50元/天×(49+11)天］=3120元，以诉求为准}，鉴定费2600元。共计232129.74元。
上述事实，原审被告人徐建兴在原审开庭审理过程中无异议，且有被害人徐某陈述、证人王某,4、雷某,4、郑某,4证言、仙游县公安局物证鉴定室鉴定书及照片、鉴定意见通知书、现场笔录及照片、案发现场视频光盘、扣押清单、户籍证明、到案经过、工作说明，体表原始伤情记录表、仙游县医院CT检查报告单、违法犯罪经历查询情况表、仙游县村委会证明、人民调解口头协议、行政处罚决定书、原审被告人徐建兴供述和辩解等证据证实。
原审附带民事诉讼原告人徐某提供的原告人户籍证明、身份证、护照、中国人民解放军第九五医院入院和出院小结、诊断证明书、门诊收费票据、住院票据、费用清单、中国人民解放军南京军区福州总医院(骨一科)入院记录、出院通知书、��院小结、诊断证明书、出院小结、中国人民解放军南京军区福州总医院(康复科)出院通知书、出院小结、诊断证明书、住院与门诊票据、费用清单、福建行健司法鉴定所司法鉴定意见书、福建增值税普通发票(鉴定费票据)、光盘；原审被告人提供的仙游县游洋镇信访答复意见书和福建省农村住宅建设和用地审批申请表等证据。
原审认为，被告人徐建兴故意持械伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。被告人徐建兴行凶后在现场等待，办案民警抓获时无拒捕行为，并如实供述犯罪事实，可视为自动投案，庭审中自愿认罪，依法可认定为自首；本案系邻里纠纷引发，被害人徐某对矛盾的激化亦有责任，故被告人分别具有法定和酌定从轻处罚的情节。被告人徐建兴及其辩护人请求从轻处罚的辩解和辩护意见，予以采纳��被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，应负赔偿责任。根据本案的过错责任，由被告人承担90%的民事责任，即232129.74元×90%＝208916.76元，被害人自负10%的民事责任，即被告人应赔偿给附带民事诉讼原告人各项经济损失计208916.76元。但被害人主张的精神抚慰金于法无据,不予支持。被害人主张的后续治疗费用，因尚未产生，可待其实际发生后，另行主张。但辩护人暨附带民事诉讼代理人关于住院伙食补助费、交通费和伤残赔偿金及鉴定费的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。对附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求合理部分予以支持，不合理的部分予以驳回。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款和《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款之规定，判决：一、被告人徐建兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；二、扣押在仙游县公安局的作案工具木块和铁夹各一根予以没收；三、被告人徐建兴应在本判决生效后十日内赔偿给附带民事诉讼原告人徐某经济损失人民币208916.76元；四、驳回附带民事诉讼原告人徐某的其他诉讼请求。
上诉人徐某上诉请求：改判上诉人徐建兴承担本案全部民事赔偿责任。
上诉人徐建兴及其辩护人诉辩请求：1、撤销原判第一项，改判上��人徐建兴有期徒刑十个月；2、撤销原判第三项，改判上诉人徐建兴赔偿给附带民事诉讼原告人徐某经济损失人民币116064.87元。理由：一、原判虽认定上诉人徐建兴有自首情节和附带民事诉讼原告人徐某对双方矛盾激化负有责任，但在量刑时却未予以考虑，量刑畸重。被害人徐某与上诉人徐建兴是邻居关系，两家曾因徐某违章建房产生争议。2014年，经游洋镇政府处理答复，徐某家需与徐建兴家协商一致才能加盖第四层房屋，但徐某家并未遵守游洋镇政府的答复意见，而是于案发当天强行加盖第四层房屋。上诉人徐建兴与徐某发生争执，期间徐某见到自己母亲不慎摔倒，即手持铁夹击打上诉人徐建兴腹部，从而引起双方产生肢体冲突，最终导致双方在互相推拉过程中，徐某从村道上掉落到农田受伤。事发后，上诉人徐建兴明知已有人报案的情况下在案发现场等待侦查���关，如实供述案发事实。故上诉人徐建兴具有自首情节。而被害人徐某过错在先，对双方的矛盾激化负有直接责任。二、上诉人徐建兴犯罪情节轻微，依法应当从轻处罚。上诉人徐建兴归案后，对犯罪行为表示忏悔，曾委托家属与徐某协商赔偿事宜，其家属也曾请村委会干部及案件经办单位协调赔偿，但因徐某不愿意调解而无法达成赔偿协议。上诉人愿意按法定标准赔偿徐某的经济损失。原判认定上诉人徐建兴对徐某的经济损失承担90%的责任偏高，双方应各自承担50%的责任。
经审理查明，除原判认定的事实外，对原判没有认定的上诉人徐建兴与被害人徐某发生口角纠纷后，被害人徐某先持铁夹击打上诉人徐建兴腹部，徐建兴也持木板条追打被害人的事实，予以确认。
本院审理期间，上���人徐建兴亲属与上诉人徐某已就赔偿等问题达成如下协议:一、上诉人徐建兴及其亲属自愿赔偿给上诉人徐某医疗费（包含二次治疗费用）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等经济损失计人民币260000元(已转账支付)；二、上诉人徐某对上诉人徐建兴的犯罪行为表示谅解，建议法院对上诉人徐建兴从轻处罚，并适用缓刑。
本院认为，上诉人徐建兴故意持械伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人徐建兴行凶后在现场等候处理，办案民警抓获时无抗拒抓捕，并如实供述犯罪事实，可认定为自首，可依法从轻处罚。本院审理期间，上诉人徐建兴亲属与上诉人徐某已就赔偿等问题达成协议,上诉人徐建兴及其亲属自愿赔偿给上诉人徐某医疗费（包含二次治疗费用）、误工���、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等经济损失计人民币260000元(已转账支付)；上诉人徐某对上诉人徐建兴的犯罪行为表示谅解，建议法院对上诉人徐建兴从轻处罚，并适用缓刑。本院综合考虑上诉人徐建兴有自首情节，本案又系邻里纠纷引发，被害人徐某对矛盾激化负有责任，本案已赔偿谅解等情况，可对上诉人徐建兴依法或酌情从轻处罚。上诉人徐建兴及其辩护人诉辩请求改判的理由成立，予以采纳。上诉人徐建兴的犯罪行为给上诉人徐某造成物质损失，应负赔偿责任。上诉人徐建兴及其亲属自愿赔偿给上诉人徐某物质损失计人民币260000元，本院予以确认。故对原判附带民事赔偿部分予以撤销。原判定性准确，审判程序合法。对量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2018）闽0322刑初204号刑事附带民事判决第二项；
二、撤销福建省仙游县人民法院（2018）闽0322刑初204号刑事附带民事判决第一、三、四项；
三、上诉人徐建兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2018年9月21止）。
本判决为终审判决。
审判长 蔡庆明
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一八年八���十三日
书记员 林毅青
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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