四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终624号
上诉人（原审被告）：赵廷凡，男，汉族，生于1958年7月7日，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：岳强，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C座2901号。
法定代表人：谭新文，总经理。
委托诉讼代理人：冯春桥、陈伟，阆中市恒生法律服务所法律工作者。
原审被告：阆中市益民建筑劳务有限公司，住所地：阆中市张飞大道65号蟠龙花园小区4幢6-11室。
法定代表人：王磊，执行董事。
原审第三人：杨善斗，男，汉族，生于1963年3月5日，住阆中市。
委托诉讼代理人：张娣，四川纪明律师事务所律师。
上诉人赵廷凡因与被上诉人湖南省湘天建设工程有限公司（简称湘天公司）和原审被告阆中市益民建筑劳务有限公司（简称益民公司）杨善斗追偿权纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵廷凡的上诉请求：1.撤销原判,裁定驳回湘天公司的起诉；2.由湘天公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。
第一，赵廷凡不是杨善斗的用工主体，湘天公司才是第三人杨善斗的合法用工主体,其支付给第三人杨善斗的款项是工伤保险待遇,是用人单位发生工伤事故应当承担的法定义务。第二，赵廷凡与湘天公司之间是劳动用工关系,不是承包关系。《承包协议》仅是赵廷凡与湘天公司的工资计算依据,该事实已经阆劳监行调字【2017】第45号行政调解协议书确认。第三，湘天公司支付给杨善斗的工伤保险待遇款项是通过司法调解确定并自愿给付的,向赵廷凡追偿没有法律依据。赵廷凡在审理中补充上诉意见：赵廷凡在装修工作中使用的所有设施和工具均由湘天公司提供。双方签订的《承包协议》约定的价格只是工资，不包括管理费用和相应的安全费用及施工措施费用等。
被上诉人湘天公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。湘天公司与赵廷凡之间形成的是承包关系，不是劳动用工关系。赵廷凡增加的上诉理由不实。湘天公司从未向赵廷凡提供任何劳动工具，由赵廷凡在装修中自行提供工具和聘请工人，故赵廷凡才是杨善斗的用工主体。湘天公司在向杨善斗赔付后有权对赵廷凡行使追偿权。赵廷凡与湘天公司签订的《承包协议》中约定的价格包含管理、安全措施等费用。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告益民公司答辩称：杨善斗的损害赔偿与益民公司没有关系，益民公司不应承担责任。
原审第三人杨善斗陈述称：湘天公司对于杨善斗的损害结果已与杨善斗达成了一致协议，杨善斗已获得赔偿。湘天公司向赵廷凡追偿系内部纠纷，与杨善斗无利害关系。
湘天公司向一审法院起诉请求：1.判令赵廷凡、益民公司向湘天公司支付152,800元，并从湘天公司向杨善斗支付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至赵廷凡、益民公司清偿之日止；2.赵廷凡、益民公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月20日，赵廷凡与湘天公司委托的工作人员吴伟德签订《承包协议》约定：1.甲方系湘天公司阆中宜华木业办公楼装修项目部，乙方系赵廷凡；2.甲乙双方就阆中宜华木业办公楼装修工程土建施工项目劳务承包达成以下协议；3.工程概况：阆中市宜华木业办公楼装修工程，1#楼地坪混凝土浇筑、2#-5#楼面地找平、1#-5#楼层内墙体砖砌粉水、2#-4#楼层内部分墙体拆除，以及厕所防水露台空调机墩的安砌等，按设计要求完成所有土建项目，对以上项目的按每平方工费进行计价，临时工按每天9小时为一天工费150元计算；4.付款方式：甲方按月进度工程量的80%工程款支付给乙方；5.责任与义务：甲方负责协调乙方同其他班组的施工协作，乙方必须严格按照施工图纸组织施工，乙方必须服从甲方现场管理人员的指示和安排。湘天公司代表吴伟德与赵廷凡分别在承包协议的甲方、乙方栏中签名。湘天公司提供的《承包协议》加盖了湘天公司公章，赵廷凡提供的《承包协议》无湘天公司公章，两份《承包协议》内容一致。施工后，湘天公司与赵廷凡按双方约定的计价方式对该工程进行结算，并制作了《结算清单》。吴伟德作与赵廷凡分别在清算清单中甲方、乙方中签名。湘天公司所提供的《结算清单》中加盖了公章，赵廷凡所提供的《结算清单》中无湘天公司公章，两份结算清单内容一致。
2016年1月11日，第三人杨善斗在《承包协议》约定的工程做工时从脚手架跌落，致左跟骨粉碎性骨折。杨善斗另案作原告，并以本案湘天公司为被告，以阆中市宜华家具有限公司为第三人，以工伤保险待遇纠纷为由向一审法院提起诉讼。杨善斗在该案审理中陈述：“熟人叫去做工，赵尽繁（赵廷凡）给我们发工资，工资按天计算，每天150元”。2017年2月13日，一审法院对该案作出的（2016）川1381民初2911号民事判决书本院认为部分载明“湘天公司作为建筑施工单位将施工工程转包给无用工主体资格的自然人赵廷凡，并由赵廷凡招用杨善斗进行施工……本院依据上述规定以及事实认定杨善斗与湘天公司工伤具有劳动关系”。一审法院判令湘天公司向杨善斗支付268,081.99元。后湘天公司不服判决提出上诉，并缴纳上诉费5,600元。二审中，湘天公司与杨善斗达成调解协议。南充市中级人民法院作出的（2017）川13民终1049号民事调解书载明：1.由湘天公司向杨善斗支付工伤保险待遇150,000元，2.二审诉讼费减半收取2,800元，由湘天公司负担。
另查明，赵廷凡系益民公司监事。2017年10月13日，湘天公司与赵廷凡在阆中市劳动保障监察大队达成阆劳监行调字【2017】第45号行政调解协议书，协议内容为“湘天公司项目遗留问题处理负责人郑康源同意于2017年10月25日前转账给赵廷凡工资48,700.00元”。
一审法院认为：赵廷凡虽然以阆劳监行调字【2017】第45号行政调解协议书所载明的内容主张其与湘天公司系劳动关系，但从湘天公司与赵廷凡签订的《承包协议》内容以及《结算清单》的结算方式来看，双方订立《承包协议》目的是由赵廷凡承包阆中宜华木业办公楼装修工程土建施工，双方系承揽关系。赵廷凡关于《承包协议》以及《结算清单》系其与湘天公司约定工资结算方式的辩称理由不成立，不予支持。湘天公司将工程承包给不具备用工主体资格的赵廷凡，杨善斗受赵廷凡雇佣从事工程施工，在受伤后请求湘天公司承担工伤保险待遇责任。湘天公司依据（2017）川13民终1049号民事调解书已向杨善斗支付了工伤保险待遇150,000元，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，向赵廷凡行使追偿权，应予以支持。湘天公司要求赵廷凡从湘天公司向杨善斗支付工伤保险待遇之日起计付资金利息，酌定湘天公司从提起本案诉讼之日起（2017年11月14日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算150,000元的资金利息。对于湘天公司主张的已承担的二审诉讼费2,800元问题，湘天公司就（2016）川1381民初2911号民事判决提出上诉，二审诉讼费属于湘天公司本应承担的费用，不属于行使追偿权的范围，对于该主张不予支持。对于湘天公司要求益民公司承担共同支付责任问题，虽然赵廷凡系益民公司高级管理人员，但从《承包协议》内容来看益民公司并非该协议当事人，益民公司也未雇佣杨善斗，且湘天公司也未就益民公司与本案关联性进行举证，故对于湘天公司的该项主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵廷凡在判决生效之日起十日内向湘天公司支付150,000元，并从2017年11月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至支付完毕之日止；二、驳回湘天公司其他诉讼请求。案件受理费1,678元、保全费1,320元，共计2,998元，由湘天公司负担1,449元，赵廷凡负担1,449元。
二审查明，本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，并对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。此外，赵廷凡在本院审理中陈述：阆中市劳动保障监察大队作出的阆劳监行调字【2017】第45号行政调解协议书载明的赵廷凡工资48,700.00元，实际是赵廷凡班组的民工工资。
本院认为，从案涉《承包协议》可知，赵廷凡对湘天公司的阆中宜华木业办公楼装修工程土建施工项目劳务进行承包。一审认定湘天公司与赵廷凡是承揽关系而非劳动关系正确。赵廷凡虽上诉主张其与湘天公司是劳动关系，并提供阆中市劳动保障监察大队作出的阆劳监行调字【2017】第45号行政调解协议书予以证实，但其在本院审理中陈述该行政调解协议书载明的赵廷凡工资48,700.00元，实际是赵廷凡班组的民工工资。故对赵廷凡的该上诉主张，本院不予支持。根据杨善斗在本案一审中的陈述：“熟人叫去做工，赵尽繁（赵廷凡）给我们发工资，工资按天计算，每天150元”，湘天公司主张赵廷凡是杨善斗的用工主体理由成立，故对赵廷凡关于湘天公司才是杨善斗用工主体的上诉主张，本院不予支持。杨善斗在赵廷凡承包的案涉工程中受伤后，另案对湘天公司提起诉讼，一审法院据此判决湘天公司给付其工伤保险待遇268,081.99元。湘天公司不服提起上诉，并在二审中与杨善斗达成支付工伤保险待遇150,000元的调解协议。该协议虽改变一审判决金额，并是湘天公司自愿给付，但却减轻了赔偿负担。因赵廷凡无用工主体资格，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，湘天公司应当承担选任过失的责任，应当承担20%的赔偿款30,000元，由赵廷凡承担80%的赔偿款120,000元。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，赵廷凡应向湘天公司给付案涉工伤保险待遇款120,000元及资金利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初5129号民事判决第二项，即“驳回湖南省湘天建设工程有限公司其他诉讼请求”；
二、变更四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初5129号民事判决第一项，即“赵廷凡在判决生效之日起十日内向湘天公司支付150,000元，并从2017年11月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至支付完毕之日止”为“赵廷凡在判决生效之日起十日内向湘天公司支付120,000元，并从2017年11月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至支付完毕之日止”。
一审案件受理费1,678元，保全费1,320元，共计2,998元，由湖南省湘天建设工程有限公司负担600元，赵廷凡负担2,398元；二审案件受理费1,678元，由湖南省湘天建设工程有限公司336元，赵廷凡负担1,342元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 罗晓翠
审判员 张梓欣
二〇一八年三月八日
书记员 林 凤