浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终6369号
上诉人(原审原告)：赵兴，男，1977年9月2日出生，汉族，住河南省西峡县,
委托诉讼代理人：崔恩娜，上海镇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江博城置业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区莫干山路1165号26楼，统一社会信用代码91330000668300097W。
法定代表人：王基平，董事长。
委托诉讼代理人：彭江蓉，系公司员工。
上诉人赵兴因与被上诉人浙江博城置业有限公司（以下简称博城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：博城公司系御溪花苑项目的开发商。
2015年9月14日，赵兴向博城公司支付购房定金5万元。
2015年9月25日，赵兴（买受人）与博城公司（出卖人）签订编号为2015预1312869的《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：赵兴向博城公司购买案涉房屋，建筑面积88.97平方米；总价款1665255元；赵兴于2015年9月25日支付房价款505255元，剩余房价款1160000元通过银行按揭方式支付；买受人如未按本合同约定的时间付款，逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；买受人违约，出卖人依据本条约定解除合同的，应在书面形式通知买受人且买受人配合出卖人完成合同备案登记及预告登记（如有）的撤销手续后30日内，将买受人已付房款扣除前述违约金后的余款退还给买受人，双方协商一致合同继续履行的，在商品房交付前，买受人应向出卖人足额付清房款及违约金，否则，出卖人有权顺延交付房屋；出卖人应当在2015年11月30日前，将商品房交付买受人使用；附件八补充协议内容载明：合同的补充条款与正文条款不一致的，以补充条款为准；除甲方（博城公司）原因外，乙方（赵兴）按揭贷款未能在合同签订之日起30个工作日内全部进入甲方账户的，除因甲方原因外，如贷款银行不予批准贷款或批准的贷款金额少于乙方申请金额的，乙方未在贷款银行或甲方送达书面通知之日（以时间在先者为准）起3个工作日内自筹资金付清差额部分的，乙方应按本条的约定承担逾期付款的违约责任：逾期在60日（含）之内，自双方约定的应付款期限届满的次日起至实际全额支付应付款止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方按房价款总额的20%向甲方支付违约金，甲方不解除合同的，合同继续履行，自双方约定的应付款期限届满的次日起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之五的违约金。
当日，赵兴支付预售购房款455255元。赵兴向银行提交了按揭所需相关资料，后因非博城公司原因，银行按揭贷款未获批准。
2015年11月6日，赵兴委托律师向博城公司发出《律师函》，载明：赵兴无法通过银行按揭支付后续房款，也没有能力一次性自筹资金付清剩余116万元款项，协商如下：一、考虑到116万元巨额房款的筹集难度，请求博城公司给予赵兴6个月的筹集期，6个月内赵兴筹集到116万元房款立即支付给博城公司，博城公司再将房屋交付给赵兴；二、在6个月的筹集期内，为了降低博城公司的损失，赵兴同意博城公司可以将案涉房屋另行出卖给其他人，如需赵兴配合注销备案登记等一系列手续的，请博城公司提前五日通知赵兴，赵兴一定全力配合；三、如博城公司将案涉房屋另行出卖给其他人，博城公司可以选择将505255元首付款归还给赵兴，或者赵兴另行购买其他房屋。请博城公司接函后五日内给予回复。该函于2015年11月10日送达博城公司。
2015年11月10日，博城公司向赵兴发出《逾期付款催告函》，载明：根据合同约定，赵兴以按揭贷款方式支付的房款应于合同签订之日起30日内付至博城公司账户，但截至2015年11月8日止，赵兴通过贷款银行在支付的上述房款尚有1160000元未进入博城公司账户，根据合同的约定，赵兴除应继续履行付款义务外，每逾期一日，应向博城公司支付逾期应付款万分之五的违约金。
2015年11月26日，博城公司向赵兴发出《入伙通知书》，告知御溪花苑已具备交房条件，博城公司将于2015年11月30日前交付，但赵兴仍有部分房款尚未支付至博城公司账户，依据《商品房买卖合同》及补充协议的约定，在赵兴的相应款项付清前不能办理交房手续。
2016年8月，博城公司向赵兴发出《合同解除通知》，告知赵兴、博城公司签订的合同、合同附件及其他相关协议自本通知按合同约定送达博城公司之日起立即解除。该函于2016年8月27日送达赵兴。
现赵兴起诉至原审法院，请求判令：1、博城公司继续履行2015年9月25日签订的《浙江省商品房买卖合同》，将杭州市西湖区御溪花苑18幢3单元302室房屋交付给赵兴，并为赵兴办理案涉房屋的产权转移登记手续；2、博城公司支付逾期交房违约金25262.75元（自2015年12月1日起按赵兴已经支付的房屋价款505255元每日万分之一的标准计算，暂计至2017年4月14日，计算至实际交付之日）；3、本案诉讼费用由博城公司承担。
原审法院认为：赵兴、博城公司签订的《浙江省商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按约履行。合同签订后，赵兴应按时足额支付购房款，在银行按揭贷款无法获批的情况下，应按合同约定及时自筹资金补足款项。赵兴于2016年11月10日向博城公司送达的《律师函》中明确表示其无法按时付清余款，并提出包括给予赵兴6个月付款宽限期、博城公司将案涉房屋另行出卖等多种方案。博城公司在此之后催告赵兴付款，又向赵兴发出入伙通知，视为博城公司同意给予赵兴付款宽限期。但在赵兴所要求的6个月付款宽限期届满后，赵兴仍未支付剩余房款，亦未催告博城公司行使解除权。博城公司发出的解除合同通知于2016年8月27日送达赵兴，应认定双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及补充协议于2016年8月27日解除。合同已无继续履行之可能，故赵兴要求博城公司继续履行合同，缺乏依据，该院不予支持。关于赵兴主张的要求博城公司支付逾期交房违约金的诉请，赵兴付清全部房款系博城公司履行交房义务的前提条件，且博城公司在合同约定期限已具备交房条件，故赵兴的该诉请依据不足，该院亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回赵兴的诉讼请求。案件受理费减半收取计216元，由赵兴负担。
宣判后，赵兴不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。1、一审人民法院关于2015年11月6日《律师函》的性质认定错误。首先，赵兴在2015年11月6日向博城公司发送了《律师函》，该《律师函》明确了三个问题，一是银行无法批贷，所以，考虑更改付款方式，由贷款支付变更为一次性支付，而且，支付的期限是6个月以后；二是，博城公司不同意的话，可以选择解除买卖合同，将涉案房屋出售给第三人，赵兴进行配合；三是，博城公司将涉案房屋出售给第三人，需要将收受的赵兴购房款进行退还。因此，该《律师函》明确表明了催告的内容，也就是要求博城公司明确表示，是否行使解除权。因此该《律师函》就属于催告函的性质。其次，该《律师函》并非是博城公司同意给予赵兴6个月的宽限期。赵兴提出的三项请求，首先应当是催告博城公司是否行使权利，其次是要求博城公司明确是否同意变更付款方式、付款时间，因为合同的变更，需要双方协商一致同意，但博城公司却不仅要求赵兴支付剩余款项，还要求赵兴承担违约责任，明确表明博城公司不解除买卖合同，仍然按照买卖合同继续履行。所以，赵兴发送的《律师函》，属于明确的催告函。2、一审法院关于博城公司并没有放弃行使解除权的事实认定错误。首先，博城公司在收到赵兴2015年11月6日的律师函之后，于2015年11月10日，向赵兴发送了《逾期付款催告函》，该催告函明确表明赵兴应继续履行付款义务，并且承担逾期付款的违约金。博城公司并没有明确表明其行使解除权，说明博城公司放弃了解除权的行使。其次，2015年11月26日，博城公司向赵兴发送了《入伙通知书》，告知赵兴办理收房手续。所以，博城公司的此行为，也说明其放弃了解除权的行使。3、一审人民法院认定银行贷款无法按期完成的责任是非博城公司原因，属于事实认定错误。一审过程中，双方都没有论述银行无法批贷的原因，法官也没有进行询问，而且一审中，赵兴已经提交了其按照约定提交给银行的贷款资料清单，至于银行无法批贷的原因，并非与博城公司无关，因为商品房预售合同的按揭贷款，博城公司需要承担保证责任，所以，博城公司是否在规定期限内向合作银行提交了足够的保证金、在建工程是否进行了抵押，都有可能影响到购房人的贷款审批。所以，一审法院在没有任何证据的情况下，就认定无法完成贷款的原因与博城公司无关，明显属于事实认定错误。4、一审人民法院关于博城公司解除权的行使期限没有进行认定。根据双方所签订的《补充协议》第十一条，赵兴行使解除权的期限是1月，根据合同的公平性原则，博城公司的解除权行使期限也应当是1个月内。但是，直至2016年8月27日，博城公司才发送解除合同通知，其行使的期限明显超期，即使博城公司享有解除权，也已经消灭。但是一审人民法院并没有进行认定，明显属于事实认定错误。二、一审人民法院适用法律错误。一审人民法院应当适用的法律规定包括《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。综上，一审人民法院事实认定错误，法律适用错误，请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院作出的(2017)浙0106民初3295号民事判决书，将案件发回重审或者依法改判，支持赵兴一审的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由博城公司承担。
被上诉人博城公司答辩称：一、因赵兴违约，博城公司已行使合同解除权，双方签订的合同确已解除。双方于2015年9月25日签订《浙江省商品房买卖合同》，根据合同约定，房屋总价款1665255元，其中以按揭贷款形式支付的116万元房款应于30个工作日内进入博城公司账户，如逾期超过60日，博城公司有权解除合同，并由赵兴向博城公司支付相应违约金。但赵兴因自身原因未能获批按揭款，又未及时自筹资金支付该笔款项。博城公司已分别于2015年11月10日、2016年4月25日发函催告，赵兴依旧分文未付。无奈之下，博城公司于2016年8月24日向赵兴发了书面的《合同解除通知》，此时赵兴已逾期近300天。双方签订的合同中没有约定博城公司解除权的形式期限，根据《中华人民共和国合同法》第95条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，解除权的除斥期间应为一年。因此，在2016年8月27日赵兴收到解除通知时，博城公司的合同解除权尚未消灭。合同自该通知到达赵兴时解除。2、赵兴提及的《律师函》，与合同解除事宜并无关联。赵兴于11月6日向博城公司寄发的《律师函》，主要内容有两个方面：①、请求给予6个月筹款期；②如博城公司不同意延展付款期限，则请求协商解除合同并退还全部已付款项。从内容上看，赵兴的《律师函》实质上是请求变更合同内容的要约，并非表明不履行义务，也并非是对博城公司行使解约权的催告，双方的权利义务海是应以合同约定为准。另外，根据合同约定，赵兴逾期付款60日以上时（2016年1月5日），博城公司才有解除权，故博城公司收到《律师函》时解除权尚未形成，《律师函》不构成对博城公司行使解除权的催告，对博城公司解除权行使期限并无影响。3、赵兴未获得的贷款的原因不是博城公司造成的。根据“谁主张，谁举证”的原则，赵兴如认为未能获得银行贷款是博城公司的原因造成的，应举证予以证明。而从2015年11月确认未获得银行贷款至今，赵兴从未主张由博城公司就其贷款未获批一事负责，也从未要求博城公司配合协助其再行申请贷款。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：一、赵兴要求博城公司交付房屋并支付逾期交房违约金没有合同依据。案涉商品房买卖合同以及补充协议属合法有效，对双方当事人均有约束力，根据合同以及补充协议的约定，博城公司在2015年11月30日前向赵兴交付房屋的前提是赵兴已经付清合同约定的全部款项，包括但不限于全部房价款，现赵兴尚未支付大部分购房款，故赵兴要求博城公司交付房屋的前提条件尚未成就，其要求交付房屋以及支付逾期交房违约金的诉讼请求应予以驳回。二、关于博城公司的合同解除权问题。首先，根据合同约定，案涉房屋总价款1665255元，其中以按揭贷款形式支付的116万元房款除因博城公司原因外应自2015年9月25日起30个工作日内进入博城公司账户，如逾期超过60日，博城公司有权解除合同并要求赵兴支付相应违约金。现赵兴二审中自认按揭贷款未获批的原因系其个人征信问题，故博城公司依约自2016年1月开始享有合同解除权，现其在2016年8月向赵兴发出《合同解除通知》，未超过解除权的1年除斥期间，原审法院认定该通知送达给赵兴之时双方所签订的合同以及补充协议解除，并无不当。其次，虽然赵兴于2015年11月6日向博城公司发送了《律师函》，但是该函件主要内容系就赵兴未能依约支付后续房款如何处理问题与博城公司进行协商，该函件并未明确催告博城公司行使解除权。况且，赵兴发送该《律师函》时，合同约定的解除权尚未形成，赵兴主张博城公司解除权的行使期间自收到该《律师函》起3个月后期满，没有法律依据。最后，赵兴于2015年11月向博城公司要求给予6个月的付款宽展期，博城公司在两次催款未果的情况下，于2016年8月通知解除合同，尚属合理，并未使双方的法律关系长期处于不确定状态。综上，赵兴的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费432元，由赵兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 金瑞芳
审判员 胡 宇
审判员 张一文
二〇一七年十一月三十日
书记员 赖雪珂