浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金知民终字第74号
上诉人（原审原告）广州市芳奈服饰有限公司。
法定代表人沈琴云。
委托代理人（特别授权代理）段长明。
委托代理人（特别授权代理）李宇飞。
被上诉人（原审被告）应卓拉。
委托代理人（特别授权代理）倪振杨。
委托代理人（特别授权代理）倪雪冬。
上诉人广州市芳奈服饰有限公司（以下简称芳奈公司）为与被上诉人应卓拉侵害商标权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人段长明，被上诉人的委托代理人倪振杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告芳奈公司起诉称：“FanGnaiEr芳奈儿”商标注册号为第3119244号，商标注册人为章国鸣，核定使用的商品类别为第25类，包括服装等，注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日。2009年9月28日，原告与商标注册人章国鸣签订商标许可使用协议，约定自2009年9月28日起，原告在我国国内以排他许可方式在内衣上使用上述注册商标。同日，章国鸣对原告签发经营、打假、维权授权书，授权原告为“芳奈儿”品牌中国区运营唯一总部单位，负责该品牌中国区运营、打假、维权等所有事宜。自“FanGnaiEr芳奈儿”商标获准注册以来，权利人章国鸣及原告投入了大量资金，通过电视、杂志、报纸等各大媒体在全国进行全面推广，并斥巨资邀请香港著名影星温碧霞担任产品代言人。“芳奈儿”品牌产品以优质的产品质量和专业完善的服务赢得了广大消费者的喜爱，已成为中国美体内衣行业十大品牌之一。随着“芳奈儿”品牌知名度的提高，侵权现象也越来越严重。2010年，据不完全统计，仅在淘宝公司网站上注册的侵权销售者即达五六千家之多，侵权产品销量之巨大、品质之低劣给原告的市场份额及商业信誉造成了难以估量的伤害，大量顾客因此而流失，经济损失更是难以估计。原告疲于处理假冒产品带来的种种消费者投诉，正常经营销售活动受到严重干扰。为维护自己的合法权益，原告对淘宝网站上1045名侵权者销售的侵权产品进行了公证购买，并委托律师向侵权人发出《律师函》，但收效甚微。2010年12月1日，原告在广州召开新闻发布会，向社会公布了侵权人的侵权行为及1045份公证书等侵权证据，要求侵权人自觉停止侵权行为，有关媒体也对新闻发布会的内容进行了宣传报道。2010年12月16日，中国政法大学疑难案件研究中心就淘宝公司以及淘宝商户侵犯原告商标权事宜召开了专家论证会，各参会专家一致认为相关卖家侵权并联名出具了法律意见书。为惩治侵权人、打击假冒行为、规范中国电子商务市场的正常秩序、维护知识产权权利人的合法权益，原告在提起本诉以前，业已对部分侵权者提起了侵权之诉并获支持。原告发现被告在淘宝公司的网站上开设网店面向全国大量销售未经原告授权，非原告生产，却使用涉案商标作为商标标识的内衣。随后，原告通知被告，在我国国内原告有权以排他使用许可方式在内衣上使用上述注册商标，要求被告立即停止其侵权销售行为，但被告置若罔闻。2010年，原告对被告销售的侵权产品进行了公证购买，后又委托律师向被告发送了《律师函》，但被告至今不予回应。
另补充，一、关于公司情况说明：1、商标注册人章国鸣从1993年起，先后设立了深圳市神秀百惠实业有限公司（以下简称神秀公司）、广州市比倩日用化妆品有限公司（以下简称比倩公司）、广州市白云区太和芳奈服饰厂（以下简称芳奈服饰厂）、芳奈公司，这几个企业的大股东都是章国鸣，上述企业是关联企业；2、芳奈公司2009年设立的；3、神秀公司因2010年未年检，现已被吊销；4、神秀公司与章国鸣解除商标许可协议之后，将库存交还给章国鸣，章国鸣再将库存交给了原告，之后神秀公司没有自己的库存，神秀公司之前的产品已经成了原告的库存。二、关于原告正品有多少个版本的问题：正品共有6个版本。旧版在开始打假时交给了律师，现向法庭出示6个正品版本：4个旧版，2个版本是新版（印有温碧霞广告），4个旧版本是为了诉讼保留的，都是神秀公司委托芳奈服饰厂加工的。原告在旧版本上贴上标签不是为掩盖事实，而是为了告知该产品为原告的产品，神秀公司实际上是这些产品的实际委托加工方，而不是享有商标权。2个新版本和本案无关。三、关于防伪标签上所记载的内容，在2009、2010年时原告购买的www.fangnaier.tv服务平台，目前该防伪标签上40081××××0电话已打不通，该服务平台因公司原因已改变，原告也与之终止了服务协议。现在原告对新产品另行购买的服务平台是www.fangnaier.con，防伪电话是4006788315。四、神秀公司委托加工的厂家只有一个，是芳奈服饰厂。请求判令：1、被告赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用30000元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审被告应卓拉答辩称：一、被告不构成侵害原告芳奈公司的商标使用权的行为。被告销售的神秀公司生产的“芳奈儿”商标产品，而神秀公司是“芳奈儿”商标所有权人合法授权使用“芳奈儿”商标的企业。所以不构成侵权。二、原告起诉已经超过诉讼时效。三、即使被告构成侵权，原告有权追诉，原告主张赔偿3万元也依法无据。四、被告不是适格主体，实际上该网店是永康恰拉工贸有限公司用被告的身份证开办的，法定代表人是薛靖中，该公司2009年已经注销。故请求依法驳回原告诉请。
原判认定：章国鸣于2003年7月28日取得了第3119244号“”商标专用权，核定使用商品（第25类）服装；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；腰带（截止）。注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日。
2008年10月1日章国鸣与神秀公司签订商标许可使用协议，2009年9月28日双方解除协议，同日章国鸣与原告芳奈公司签订商标许可使用协议，约定芳奈公司以排他性使用许可方式获得“”注册商标的使用权，使用期限自2009年9月28日起至2011年9月27日止。同日，章国鸣出具授权书，授权芳奈公司为“芳奈儿”品牌中国区运营唯一总部单位，负责“芳奈儿”品牌中国区运营、打假、维权所有事宜。2011年2月26日，章国鸣出具“芳奈儿”商标授权说明，确认芳奈公司以自己名义单独提起侵犯“芳奈儿”商标权的诉讼。2012年8月1日章国鸣与原告签订商标许可及维权授权补充协议，约定芳奈公司的商标许可使用期限延长至2013年7月27日，章国鸣对芳奈公司代为维权的授权期限相应延长。
被告应卓拉系淘宝网会员，淘宝会员名为：“chara229”。2010年9月20日，原告芳奈公司及章国鸣的共同委托代理人杨洋、曾莉沙向广东省广州市白云公证处申请证据保全公证。2010年9月23日、26日、29日，曾莉沙在公证员的监督下，在公证处用公证处电脑登录网址为“http：／／item.taobao.com／item.htm？id=2476083076”的网页，在线订购“芳奈儿”产品，并对付款、查看订单及物流信息、收货等情况进行监督。公证员区建儿对整个证据保全过程出具了（2010）粤穗白内经证字第1641号公证书。该公证书附保全证据工作记录一份、页面打印件21页、照片6张。该公证书中保全证据工作记录所载明封存被控侵权产品的时间为2010年9月29日，而封存条上所载明的封存时间为2010年10月。
原告芳奈公司为本案证据保全公证支付公证费1500元。
庭审中拆封公证保全实物，内有盒装连体内衣一件及赠品一盒。该内衣的领标和产品包装袋上均标注了“”标识，并标注注册商标“®”标志，该“”标识与涉案“”注册商标在英文字母及中文汉字构成、英文字母大小写上均相同。该产品外包装盒上标注了“芳奈儿”＋“®”标识。该被控侵权产品外包装上注明神秀公司的标识（条形码6926196826917法国芳奈儿纤体国际公司监制深圳市神秀百惠实业有限公司地址：广东省深圳市南山区蛇口海滨东路38号2楼邮编：518067）。另粘贴（生产商：广州市比倩日用化妆品有限公司生产商地址：广州市白云太和七石西街八号）。
另查明：原告的比对产品外包装实际状态系采用粘贴的方式，以原告芳奈公司出品的标识［法国芳奈儿纤体国际公司监制广州市芳奈服饰有限公司出品服务热线：40081××××0转（芳奈儿）芳奈儿总部唯一（后部被产品防伪密封贴住未揭开，未揭开）］，掩盖原外包装上的标识（法国芳奈儿纤体国际公司监制深圳市神秀百惠实业有限公司出品地址：广东省深圳市南山区蛇口海滨东路38号2楼），以生产商（生产商：广州市白云区太和芳奈服饰厂生产商地址：广州市白云区太和草庄路南18号-3）掩盖原生产商（生产商：广州市比倩日用化妆品有限公司生产商地址：广州市白云太和七石西街八号）。最后，原告在本院同类案件庭审中先后提供的有合法商标授权的产品存在以下区别：首先，两者包装盒颜色相差较大；其次，两者包装盒上“3D”图案的字体与大小不相同；第三，两者关于生产商比倩公司相关信息的标识方式不同：本案有合法商标授权的产品系采用贴粘的方式贴上生产商比倩公司的相关信息；而之前同类案件庭审提供的有合法商标授权的产品包装盒上生产商比倩公司的相关信息系印刷在盒体上。
2010年原告公证购买被控侵权产品时，神秀公司无人员在场，公证封存被控侵权产品后亦未对被控侵权产品进行辨认。
原审法院认为，本案争议焦点为：被告销售被控侵权产品是否侵犯原告广州市芳奈服饰有限公司芳奈儿许可使用的商标专用权。“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，且该商标在公证购买被告所售商品时在有效期内，原告作为该注册商标的排他实施许可的被许可人，在注册商标人许可维权的情况下，可以提起诉讼。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。故本案原告应当证明被告销售的产品是否属于侵犯注册商标专用权的产品。被告销售的产品经比对，使用与涉案商标相同的标志，但使用涉案商标只是侵权行为的一个要件，如果使用商标经过商标权人的许可，则不属于侵犯注册商标专用权的行为。本案商标注册人先后许可神秀公司和原告使用注册商标并生产产品，被控侵权产品上标明的生产单位属于原告合法授权的单位，原告有证明被控侵权产品系假冒注册商标的商品的义务，但原告提供的证据证明力不足，其陈述前后不一致，不能证明被控侵权产品系假冒“”商标合法授权的生产单位所生产。综合本案案情，被告所售商品来源于合法生产单位的可能性大于来源于非法生产单位。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定系赔偿条款，是建立在侵犯注册商标专用权的商品确定存在的情形下，本案被控侵权产品是否侵犯注册商标专用权，原告都未能提供充分证据证明，故该条规定对本案并不适用，不能在被控侵权产品真伪不明的情况下要求被告承担合法来源的举证责任。
综上所述，本案被控侵权产品是否侵犯注册商标专用权真伪不明，原告对此负有举证责任，原告举证达不到证明标准，对其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告广州市芳奈服饰有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由原告广州市芳奈服饰有限公司负担。
一审宣判后，芳奈公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在一审诉讼中已经举证（即上诉人的正品）证明被控侵权产品不是上诉人出品的正品。上诉人出品的正品可以分为两类，一类是上诉人委托广州市白云区太和芳奈服饰厂生产并由上诉人销售的正品，另一类是深圳市神秀百惠实业有限公司（以下简称“神秀公司”）通过章国鸣将其库存产品转给上诉人冠以上诉人出品进行销售的正品。上诉人委托生产商生产的正品有纸质盒装的“芳奈儿竹碳魔法衣”和铝质罐装的“芳奈儿超薄防辐塑形衣”。神秀公司转给上诉人的库存产品有铝质罐装的“超薄纤体矫形内衣”（两种罐体高度）、铝质罐装的“芳奈儿隐形魔法衣”、纸质盒装的“芳奈儿竹碳魔法衣”，神秀公司将上述库存产品转给上诉人后，上诉人均冠以“广州市芳奈服饰有限公司出品、广州市白云区太和芳奈服饰厂生产”进行销售。二、被上诉人认为其被控侵权产品是神秀公司的正品应当举证证明，否则被上诉人应当承担举证不能的不利责任。一审法院在分配举证责任时适用法律不当，加重了上诉人的举证责任。被上诉人认为其被控侵权产品是神秀公司的正品应当提供证据证明，并提供被控侵权产品是神秀公司于2009年9月28日（商标权人将“”商标排他性使用许可权授予上诉人的日期）以前销售出去的证据，否则被上诉人应当承担举证不能的不利责任。被上诉人作为销售商，提供商品来源证据证明是其最基本的义务，也是其据以抗辩所应当履行的举证责任。因此，一审法院在本案中分配举证责任时适用法律不当，在被上诉人确认被控侵权产品不是上诉人正品的情况下（被上诉人称被控侵权产品是神秀公司的正品），认为上诉人应举证证明被控侵权产品系假冒神秀公司出厂的产品，显然加重了上诉人的举证责任。（2012）穗中法民三终字第549号《民事判决书》即对同类案件中上诉人与侵权销售商的举证责任予以了详细的阐述和公正的分配运用。三、证明被控侵权产品是否属于神秀公司的正品本身不是上诉人的举证责任，但上诉人也在一审诉讼中已经举证证明被控侵权产品不是神秀公司的正品，已经提供证据即神秀公司出具的《声明》证明被控侵权产品不是神秀公司的正品。证明被控侵权产品是否属于正品的举证责任应该由被上诉人承担。被控侵权产品的销售价格明显低于上诉人销售正品的价格，这也说明该产品不是原告或者是神秀公司的正品。上诉人聘请温碧霞作为形象代言人的事实确定，足以证明上诉人正品的知名度。请求二审法院：1.依法撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第46号判决；2.依法改判被上诉人赔偿芳奈公司经济损失及为维权支出的合理费用30000元；3.一、二审诉讼费用由应卓拉承担。
被上诉人应卓拉答辩称：一、原审判决认为“上诉人主张被上诉人销售的涉案商品不是神秀公司出厂缺乏证据支持”系认定事实清楚、证据充分。被上诉人销售的是标明神秀公司生产的商品，而不是上诉人生产的商品。神秀公司是许可使用涉案商标的企业，神秀公司许可使用涉案商标的期限为2008年10月1日至2010年9月30日。所以，被上诉人销售神秀公司商品，虽然使用了涉案商标，但并不等于必然侵害上诉人的商标使用权。二、原审适用法律正确。鉴于上诉人不能证明涉案商品属于侵权产品，根据《商标法》第五十二条第（二）项的规定，原判驳回上诉人诉请的判决完全正确。三、上诉人起诉已过诉讼时效，应当驳回起诉。原判没有认定被上诉人提交的户籍本信息错误。户籍本可以证明被上诉人的爸爸是应振禄，而上诉人发的律师函收件人是应振康。上诉人无证据证明被上诉人收到律师函，故该律师函对被上诉人不发生诉讼时效中断的效力。四、即使被上诉人构成侵权、时效没有过，上诉人主张赔偿三万元也是于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人向本院提交了（2013）粤广白云第16493号公证书一份，证明神秀公司将其于2009年9月28日前已经生产的芳奈商标内衣产品通过其股东章国鸣转库存给上诉人的事实。
被上诉人对公证书的内容真实性、合法性不认可。其认为章国鸣如果作为证人证言应出庭作证，且其陈述虚假，生效判决可以证明许可时间与证言不一致，在永康审理的同类案件中特别授权代理人曾经陈述当时已经没有库存的商品转给上诉人。章国鸣陈述在2009年9月28日已经与被神秀公司解除许可的事实也没有充分证据证明。
二审中被上诉人向本院提交《公证书》一份，证明应卓拉在2009年10月1日至2013年2月28日间只销售过一件被控侵权产品。
上诉人对被上诉人提供的证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据第十一、十二页显示被上诉人在2009年10月10日、2010年5月21日、2010年9月23日均有销售被控侵权产品。不能证明被上诉人仅销售一件内衣产品。被上诉人在淘宝后台是可以修改销售记录的。
本院对上述证据认证如下：一、对上诉人所提交证据的认证。因章国鸣与本案有直接的利害关系，故对该证据不予认定。二、对被上诉人所提交证据的认证。因该公证书第十一、十二页显示被上诉人在2009年10月10日、2010年5月21日、2010年9月23日均有销售芳标儿内衣产品。不能证明被上诉人仅销售过一件被控侵权产品，故对该证据不予认定。
经二审审理，本院对原判认定的事实予以确认。另查，2010年11月18日，上诉人在《南方日报》A20版刊登《维权声明》，要求所有未经合法授权生产、销售假冒“芳奈儿”产品的厂家、商家、网店必须立即停止侵权行为。2012年8月18日，上诉人的代理人通过特快专递向应卓拉邮寄律师函主张权利，邮寄地址为浙江省永康市东城街道九铃东路3222号10幢，签收人为“应振康（爸）”。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案中上诉人向被上诉人主张权利是否已过诉讼时效；二是本案中被上诉人是否侵犯了上诉人的商标权；三是被上诉人的责任承担问题。关于争议焦点一，2010年9月上诉人在发现被上诉人的侵权行为后，2010年11月即在《南方日报》刊登《维权声明》，并于2012年8月向应卓拉邮寄《律师函》，故其并未怠于行使权利，被上诉人认为诉讼时效已届满的主张不能成立。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品均属侵犯注册商标专用权的行为。涉案注册商标核准使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣等。本案中，被控侵权产品为塑身内衣，塑身内衣与涉案商标核定使用商品同属于服装类商品。被控侵权塑身内衣的领标及产品包装罐上均标注了“”标识，该标识与涉案注册商标相同。故被上诉人应卓拉未经商标注册人的许可销售侵犯注册商标专用权商品的行为侵害了涉案“”注册商标的专用权。根据商标法第五十六条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任”的规定，被上诉人应承担提供商品来源的举证责任，被上诉人提供的证据不能充分证明被控侵权产品来源于芳奈公司或神秀公司或是有其他合法来源，故其需承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三，被上诉人实施了侵犯“”注册商标权的行为，且提供的证据亦不足以证明其所售被控侵权产品有合法来源，故应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。关于具体的赔偿数额，鉴于上诉人芳奈公司未举证证明其实际损失，也未举证证明被上诉人的侵权所得利益，本院综合考虑侵权商标的知名程度、侵权产品的销售价格和数量、被上诉人的经营规模、主观过错、侵权行为的期间、后果，以及芳奈公司因制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为25000元。综上，芳奈公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永知初字第46号民事判决书。
二、被上诉人应卓拉于本判决生效后十日内赔偿广州市芳奈服饰有限公司经济损失25000元（含广州市芳奈服饰有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。
三、驳回广州市芳奈服饰有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费550元，由广州市芳奈服饰有限公司承担46元，应卓拉承担504元；二审案件受理费550元，由广州市芳奈服饰有限公司承担46元，应卓拉承担504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建进
代理审判员 赵 娟
代理审判员 楼 晋
二〇一四年二月二十五日
代书 记员 蒋 丹