湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘06民终1055号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司，住所地湖南省汨罗市罗城路160号，统一社会信用代码91430681785361681X。
负责人：彭四亮，经理。
委托诉讼代理人：刘启，公司员工。
被上诉人（原审原告）：张帅，男，1995年6月6日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
委托诉讼代理人：陈涛，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢峰，男，1979年9月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
被上诉人（原审被告）：黄望，男，1980年1月5日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司（以下简称平安财险汨罗支公司）因与被上诉人张帅、谢峰、黄望机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险汨罗支公司上诉请求：撤销一审判决，争议金额18680.35元，并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、误工费计算标准错误。一审判决仅凭伤者一份网络游戏推广员劳动合同，判定误工费计算标准为城镇居民服务行业不合理，应按农林牧渔标准计算；2、责任划分赔付承担不合理。本案交通事故是三车事故，主责车无证套牌、无保险却认定为次要责任，张帅为次要责任。法院判决由上诉人在交强险内先予承担，超出交强险外损失按20%进行赔偿，保留保险公司向未投保机动车追偿是不合理的，应按责任比例承担赔付责任。
张帅辩称：答辩人在一审时已经提供了详细的误工费用的证据，可以证明答辩人的从业情况和工资收入情况。上诉人所说的责任划分不合理是没有依据的，本案适用《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予以支持”之规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
谢峰、黄望没有发表意见。
张帅向一审法院起诉请求：请求法院依法判决赔偿义务人赔偿其因交通事故造成的损失56213.3元
一审法院认定事实：2016年9月29日，谢峰驾驶证驾驶粤Ｇ×××××号（套牌）小型轿车沿汨罗市城西路由南往北行驶至“永建汽车修理养护中心”前路段往东右转弯时，与张帅驾驶的普通两轮摩托车相撞，相撞后张帅驾驶的摩托车继续往北滑行时与沿城西路由南往北逆向停靠在路面东侧黄望所有的湘Ｆ×××××号牌小型轿车相撞，造成张帅受伤，三车不同程度受损的道路交通事故。该事故经汨罗市公安局交警大队现场勘查后，作出汨公交认字〔2016〕第092901号道路交通事故认定书，认定谢峰负事故的主要责任，黄望和张帅负事故的次要责任。张帅受伤后在汨罗市中医院住院治疗16天，共计花费医疗费14343元。岳阳民声司法鉴定所对张帅的伤情作出〔2016〕临鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定张帅因交通事故致右侧胫腓骨下段开放性骨折，左上切齿缺失，下唇软组织挫裂伤，颏下皮肤挫裂伤，属轻伤一级。前期医疗费凭据审核认定，后续医疗费伍仟元整（含择期取外固定支架及内固定克氏针费用），误工期150日、护理期90日、营养期60日。另查明，谢峰驾驶粤Ｇ×××××号（假牌照）小型轿车没有投保保险。黄望驾驶的湘Ｆ×××××号小型轿车在平安财险汨罗支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和30万元限额的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并购买不计免赔特约险。事故发生在保险期内。一审法院认为：公民的人身权利应受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的赔偿责任。谢峰、黄望违章驾驶造成交通事故，导致张帅受伤造成经济损失，谢峰、黄望应承担相应的赔偿责任。汨罗市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，应予采信；岳阳民声司法鉴定所作出〔2016〕临鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，结论依据充分，亦予以采信。张帅治疗的前期医疗费用经核算共计14343元，平安财险汨罗支公司提出应进行医保外费用核减，酌情核减医保外费用比例为10%，即434元[（14343元-10000元交强内承担的医疗费）×10%]。张帅诉请误工费按租赁和商务服务业年平均工资44755元计算，并提供相关务工的证明。庭审查实张帅在汨罗市家个体工商户从事电脑维修销售工作，张帅所从事的工作属性并不是商业服务而是维修服务，工资应参照居民服务业年平均工资42494元计算。张帅诉请住院伙食补助费按每天100元标准计算，平安财险汨罗支公司提出过高，根据张帅的住院治疗地以及当地生活消费情况，酌情认定按每天60元标准计算。张帅诉请营养费3600元，平安财险汨罗支公司提出过高，参照鉴定结论的营养时间酌情支持张帅的营养费1800元。张帅诉请交通费1000元，但没有提供正式交通费票据，考虑张帅治疗期间确有交通费的产生，根据张帅的住院治疗情况，酌情支持交通费400元。张帅诉请车辆维修费1000元，但提供的维修票据只有800元，认可车辆损失800元。张帅诉请鉴定费1000元，但提供的鉴定费票据是800元，认可鉴定费800元。核算张帅的各项损失如下：1、医疗费19343元（前期费用14343元+后续医疗费5000元）；2、误工费17463元（42494元／年÷365天×150天）；3、护理费10477.9元（42494元／年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费960元（60元／天×16天）；5、交通费400元；6、营养费1800元（30元／天×60天）；7、鉴定费800元,以上各项损失共计51243.9元。谢峰驾驶的机动车没有投保交强险，黄望驾驶的湘Ｆ×××××号小型轿车在平安财险汨罗支公司投保了交强险，依据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予以支持”之规定，张帅的损失先由已承保交强险的平安财险汨罗支公司在交强险的责任限额内予以赔偿，平安财险汨罗支公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿张帅医疗费10000元，在伤残赔偿限额内赔偿张帅护理费、交通费、误工费共计28340.9元，在财产损失赔偿限额内赔偿张帅财产损失800元。张帅的剩余损失12103元，根据本次事故责任的划分，谢峰负事故主要责任，张帅负事故次要责任，黄望负事故次要责任，故张帅的剩余损失由谢峰承担60%，即7262元，张帅和黄望各承担20%，即2420.5元。黄望驾驶的湘Ｆ×××××号小型轿车还在平安财险汨罗支公司投保了30万元限额的商业三者险，黄望应承担的损失2420.5元，由平安财险汨罗支公司在商业三者险的限额内赔偿张帅损失2174元（剔除医保外费用434元和鉴定费800元），其余的损失246.5元由黄望承担。黄望辩称其车因交通事故产生的损失系另一法律关系，应另案处理。判决：一、平安财险汨罗支公司在交强险限额内赔偿张帅的损失39140.9元，在商业三者险的限额内赔偿张帅的损失2174元，共计41314.9元；二、谢峰赔偿张帅的损失7262元；三、黄望赔偿张帅的损失246.5元；上述一、二、三项的赔偿款，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行。四、驳回张帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1205元，张帅负担106元，谢峰负担700元，黄望负担399元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决认定的误工费计算标准是否正确；二、一审法院认定上诉人的理赔金额是否正确。
关于焦点一、一审判决认定的误工费计算标准是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张帅诉请误工费按租赁和商务服务业年平均工资计算误工费，但经过张帅提交的证据和一审庭审查明，张帅是在汨罗市家个体工商户从事电脑维修服务，一审法院参照居民服务业工资标准计算张帅的误工费并无不当，本院予以确认。
关于焦点二、一审法院认定上诉人的赔付金额是否正确的问题。依据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第三款规定“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予以支持”本案中，谢峰承担事故的主要责任但未购买交强险和商业三者险，黄望承担事故的次要责任，已在平安财险汨罗支公司购买了交强险和30万元限额的商业三者险。张帅的损失应先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，超出一个交强险的损失由谢峰在交强险责任限额范围内予以赔偿，剩余的损失才按事故责任比例承担。故一审法院未认定谢峰在交强险责任限额内赔付确有不当，本院予以纠正。黄望的损失为：1、医疗费19343元（前期费用14343元+后续医疗费5000元）；2、误工费17463元（42494元／年÷365天×150天）；3、护理费10477.9元（42494元／年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费960元（60元／天×16天）；5、交通费400元；6、营养费1800元（30元／天×60天）；7、鉴定费800元；8、财产损失800元，以上各项损失共计52043.9元。张帅在交强险医疗限额项下的金额为22103元（医疗费19343元+住院伙食补助费960元+营养费1800元），已超出交强险的医疗限额，在交强险伤残限额项下的金额为28340.9元（误工费17463元+护理费10477.9元+交通费400元），未超出交强险的伤残限额，财产损失800元。故先由平安财险汨罗支公司在其承保的交强险医疗限额内赔偿张帅10000元，在伤残限额内赔偿张帅28340.9元，在财产损失限额内赔偿800元。平安财险汨罗支公司在交强险责任限额范围内共计赔偿张帅39140.9元（10000元+28340.9元+800元）。交强险医疗限额项下的剩余损失12103元（22103元-10000元），由谢峰在交强险医疗限额内承担10000元，再剩下的医疗费损失2103元以及鉴定费800元，合计2903元，则根据本次事故责任比例分担。谢峰负事故的主要责任，张帅、黄望负事故的次要责任。一审法院据此认定谢峰承担60%的责任，张帅、黄望各承担20%的责任并无不当，本院予以确认。故谢峰还应承担1741.8元（2903元×60%），黄望还应承担580.6元（2903元×20%），其中黄望对一审判决判定其承担鉴定费并无异议，故根据事故责任比例，其承担的鉴定费为160元（800元×20%）。因黄望在平安财险汨罗支公司投保了不计免赔的30万元的商业三者险，故黄望承担的420.6元（580.6元-160元）由平安财险汨罗支公司在商业三者险责任限额范围内代为赔偿。平安财险汨罗支公司就交强险内超出其应承担的部分可以向谢峰进行追偿。
综上所述，上诉人平安财险汨罗支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款、第二十一条第三款，《侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初400号民事判决；
二、由中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿张帅39140.9元；在第三者责任商业保险限额范围内赔偿张帅420.6元；合计39561.5元；
三、由谢峰赔偿张帅11741.8元；
四、由黄望赔偿张帅160元；
五、驳回张帅的其他诉讼请求。
以上给付内容，限赔偿义务人在本判决生效之日起十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1205元，张帅负担106元，谢峰负担700元，黄望负担399元；二审案件受理费267元，由中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司负担200元，由谢峰负担67元。
本判决为终审判决。
审判长 何 蓓
审判员 吴圣岩
审判员 肖芝乐
二〇一七年七月十四日
书记员 聂 凤
附相关法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任
《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十九条第一款未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。
第二十一条第三款多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予以支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。