广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤15民终165号
上诉人(原审原告、反诉被告)：蔡招弟，女，1957年3月27日出生，汉族，现住广东省陆丰市。
委托诉讼代理人：林小炜(系蔡招弟女婿),男，1981年5月30日出生，汉族，住汕尾市城区。
委托诉讼代理人：李衍辉，广东陆洲律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：广东省铜锣湖农场，住所地：广东省铜锣湖农场办公大楼。
法定代表人：罗伟坚，场长。
委托诉讼代理人：罗如洪，广东商盾律师事务所律师。
上诉人蔡招弟因与被上诉人广东省铜锣湖农场（下称铜锣湖农场）农业承包合同纠纷一案，不服陆丰市人民法院(2014)汕陆法民二初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡招弟的委托诉讼代理人林小炜、李衍辉，被上诉人铜锣湖农场的法定代表人罗伟坚及其委托诉讼代理人罗如洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡招弟上诉请求：1、依法撤销原审法院（2014）汕陆法民二初字第72号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人签订的《承包种植荔枝果树合同书》有效，责令被上诉人按合同继续履行；3、判令被上诉人赔偿因损毁上诉人种植的荔枝果树349株的损失及其他损失410000元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1999年1月4日，上诉人与被上诉人签订《承包种植荔枝果树合同书》（下称《承包合同书》），合同就承包地点、面积、期限、经营方式及交纳租金等作了约定。合同签订后，经陆丰市公证处公证生效。上诉人承包后，按合同约定进行经营管理。2013年4月27日，在上诉人不知情情况下，被上诉人地动用大型挖土机进入上诉人的果园，对果树进行损毁，上诉人得知情况后赶到现场阻止并向公安机关报警，被上诉人才停止，但果树已被损毁几百株。一审判决在拖欠承包款与损毁果树是二个不同概念，两者不能等同过错行为的情况下，判决认定上诉人未交承包款过错在先，被上诉人损毁果树的行为过错在后，而认定双方各承担50%的过错责任，不符合客观事实，且证据不足，没有法律依据。一审判决认定上诉人从2004年至2011年拖欠承包款，自2009年11月6日始构成违约，其事实和理由不充分。因双方合同约定上交实物，但被上诉人2009年11月6日通知时是要求上交现金，以及理顺合同手续，且上诉人因火灾烧毁部分果树后被上诉人也同意减免款项，但一直没有具体落实。上诉人的行为在2009年11月6日始，不存在违约行为。一审判决认定双方签订的《承包合同书》自2014年10月16日上诉人收到被上诉人的答辩状、反诉状后，双方合同解除也是错误的。上诉人认为合同未经人民法院判决生效前，合同依法继续有效。此外，一审判决余下存活荔枝树归被上诉人所有，被上诉人无须给予上诉人经济补偿。一审这一判决毫无事实和法律依据，属认定错误。二、一审判决适用法律不当，判决错误。一审判决认定事实不清，证据不足，将违约责任和毁坏财产责任等同，臆断推定双方解除合同时间，并将余下存活果树所有权归被上诉人所有，导致适用法律不当，判决错误。鉴此，上诉人请求二审法院依法查明事实，作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。
铜锣湖农场辩称，一、关于“上交实物”变更“上交金钱”是无中生有，被上诉人在上诉人没有依约上交果实的情况下，不得以才将果实按市场价格折价，根本不存在约定变更的问题。二、一审判决确认2014年10月16日为合同解除的时间，已经照顾上诉人。2013年4月被上诉人依据《土地管理法》第三十七条的规定，依法收回发包耕地，并在2013年5月24日在《汕尾日报》刊登通告通知解除合同，均属合情、合理、合法。三、一审判决认定事实清楚，对本案处理适当，被上诉人在反诉中只请求至2011年的承包款，已充分照顾上诉人的利益。因此，请求二审法院依法维持原判。
蔡招弟向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《承包合同书》有效，并责令被告按合同继续履行；2、判令被告赔偿因损毁原告种植的荔枝果树550棵的经济损失约85万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，蔡招弟变更第2项诉讼请诉求为：判令被告赔偿原告经济损失41万元（其中荔枝受损12万元，其他损失29万元）。
铜锣湖农场反诉请求：1、确认于1999年1月4日与原告蔡招弟签订的《承包合同书》于2013年5月24日解除；2、判令原告蔡招弟偿还被告承包款37020.2元及银行利息（按银行同期贷款利率计算至还款之日止）；3、本案诉讼费由原告蔡招弟承担。
一审法院认定事实：位于铜锣湖农场西北赤古塘山后的山地原由案外人余耀荣向铜锣湖农场承包，1999年1月12日，余耀荣将由其种植的43.4亩种植荔枝有偿转让给了蔡招弟。之后，就上述位于铜锣湖农场西北赤骨塘山后土地，蔡招弟（合同书中为乙方）直接与铜锣湖农场（合同书中为甲方）签订了《承包合同书》，合同签署的时间倒签为1999年1月4日。合同约定：蔡招弟承包种果山地的位置，总面积43.4亩；承包期限40年，即从1995年12月1日起至2035年11月30日止；由铜锣湖农场提供山地给蔡招弟种果，由蔡招弟自费投入、自主经营、自负盈亏，包干上交实物的方法。合同约定，蔡招弟应按43.4亩的面积，于各上缴年的7月30日前向铜锣湖农场上缴荔果，在荔枝小年时，蔡招弟若对某一品种产量无法完成上交任务的，经同意，可按当年市场价格上交果类一、二级果价折人民币上交给铜锣湖农场。合同书其中第十四条约定：“承包期满后产权、果树属甲方所有，如再行发包，同等条件下乙方有优先承包权……”。合同同时对其他内容也作了约定。合同落款甲方单位处盖有铜锣湖农场的公章、代表人处有“廖平”字样，乙方单位处有蔡招弟书写的“陆丰向阳神农一巷104”文字、代表人处有蔡招弟的签名。1999年2月3日，合同经陆丰市公证处公证生效，公证书为（99）陆证内字第104号。
2009年10月25日铜锣湖农场向蔡招弟送达《承包欠款催收通知书》，签收人是蔡招弟的丈夫卢泽雄。通知书的主要内容为截至2009年止蔡招弟结欠铜锣湖农场产品款及管理费21917元，并指定蔡招弟于2009年11月5日前到农场缴交；卢泽雄在签收时在该通知书上书写了“因当时荔枝一片给火烧掉，当时场部同意减免产品款等”文字。此后蔡招弟没有缴交上述款项。蔡招弟丈夫卢泽雄是公安干警，在签收上述通知书时至今均任职于陆丰市公安局。
蔡招弟自2004年起至2011年止欠铜锣湖农场荔果折价款和管理费合计37020.2元〔其中：（1）2004年度1788.1元；（2）2005年度2421.7元；（3）2006年度3211.6元；（4）2007年度4426.8元；（5）2008年度6249.6元；（6）2009年度3819.2元；（7）2010年度6249.6元；（8）2011年度8853.6元〕。
2011年11月2日，铜锣湖农场在汕尾日报刊登《通告》，催告蔡招弟等9人于2011年11月30日前履行包括缴交承包款在内的合同义务，逾期则铜锣湖农场告将依约解除合同。2013年4月27日，铜锣湖农场动用大型挖土机进入蔡招弟承包的果场对果林进行损毁，经蔡招弟阻止，铜锣湖农场于当日停工。铜锣湖农场损毁上述荔枝树后，于2013年5月24日在汕尾日报再行刊登《通告》，通知解除铜锣湖农场与蔡招弟等7人分别订立的《承包合同书》。被损毁荔枝树面积17.43亩（双方确认每亩按种植荔枝树20株计算），即受损荔枝树349株；未损毁荔枝树面积25.97亩，即未受损荔枝树519株。自1999年1月12日种植荔枝起至荔枝被损毁日（2013年4月27日）止，荔枝树龄为14年。
另查明，在蔡招弟提起本案诉讼后，铜锣湖农场的答辩状、反诉状于2014年10月16日送达给了蔡招弟。
一审法院认为：本案是农业承包合同纠纷。本案争议焦点是：（一）被告登报公告催收承包款、解除合同是否符合公告送达的条件；（二）原告请求继续履行合同，被告反诉请求确认解除合同有效，本案合同解除的法定条件是否成立；（三）原告欠被告的自2004年至2011年期间承包款37020.2元之利息损失起算时间、计算标准应如何确定；（四）原告主张被告赔偿经济损失41万元是否合法合理。
第一，关于被告登报公告催收承包款、解除合同是否符合公告送达的条件的问题。合同法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”。法律并没有限制送达的方式，即当事人解除合同通知可选择直接送达、邮寄送达、公告送达等送达方式送达。但在选择送达方式时，应当以让合同相对人知晓解除权人解除合同的意思表示的方式通知。采取公告送达的，须在被送达人下落不明或者用其他送达方式无法送达的情况下，方可采取公告送达方式送达。本案中，被告未查清原告蔡招弟及其同住成年家属是否下落不明，亦未穷尽其他送达方式无法送达的情况下即采取登报公告送达，其送达方式明显不当。至于被告在庭审中提出的“在订立合同时没有留下原告的地址，在通知原告时出现困难”、“在公告送达之前有向原告直接送达，但找不到人”的辩解意见，本院认为，该辩解因其缺乏相应的事实依据而不能成立：一、经查，原、被告订立的《承包合同书》第3页合同落款乙方单位处有原告书写的“陆丰向阳神农一巷104”字样，应视为原告留下的联系地址。在被告提供的证据中未有显示有向该地址送达过解除合同通知；二、2009年10月25日即第一次被告向原告送达《承包欠款催收通知书》时，曾直接送达给的是原告丈夫卢泽雄并由其签收，而原告丈夫卢泽雄是公安干警，在签收上述通知书时直至现在均任职于陆丰市公安局；假若找不到原告，被告需送达解除合同通知书，同样能按原2009年10月25日送达《承包欠款催收通知书》直接送给卢泽雄的方式，直接送达给卢泽雄。故对被告的上述辩解意见，本院不予采信。
综上，被告于2013年5月24日登报公告向原告送达解除合同通知的条件不成立，该解除合同通知对原告不产生解除合同的效力。另须说明的是，基于上述同样的理由，被告于2011年11月2日在汕尾日报刊登催收承包款的《通告》同样不产生效力。
第二，关于本案合同的解除问题。合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。鉴于双方当事人并未约定解除权，亦未就合同解除协商一致，故合同解除权的行使须遵循法律的规定。合同法第九十四条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，一方当事人可以解除合同。”本案中，原告自2004年起至2011年止欠被告荔果折价款和管理费合计37020.2元。其中，2009年10月25日被告向原告送达了催收截至2009年止的承包款21917元的《承包欠款催收通知书》，并要求原告于2009年11月5日前到被告处缴交。原告在被告催收后仍然未按期履行，故本院对被告第一次向原告催收承包款后原告仍未履行的事实予以确认。至于原告主张因火灾原因场部领导同意减免问题，因原告未能提供相关证据证明被告同意减免承包款，故原告主张的承包款被告已同意减免的事实不能成立，本院不予采信。因此，原告自2009年11月6日始就构成根本违约，应认定本案合同达到了法定解除条件。合同法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”解除合同通知的目的在于解除权人将其行使合同解除权的意思表示告知对方当事人，以期对方当事人知晓其解除合同的意思表示。只要能够实现上述效果，通知的方式可以多种多样。专门的解除合同的通知当然符合通知的要求；通过起诉的方式要求解除合同也可以看做是一种通知；对方起诉后一方在应诉过程中表示解除合同的意思亦可视为一种通知。在原告提起本案诉讼后，本院已于2014年10月16日将被告的答辩状、反诉状送达给了原告，被告在答辩状、反诉状以及庭审过程中一直主张本案承包合同已经解除，该主张为原告所知晓，因此，原、被告签订的《承包合同书》自2014年10月16日起解除，原告要求继续履行合同的诉求，本院不予支持。
第三，关于原告欠被告的自2004年至2011年期间承包款37020.2元之利息损失起算时间、计算标准应如何确定的问题。原告自认被告主张的承包款折算，认为合理且予以认同，且被告主张的承包款在合理范围内，故本院对被告自2004年至2011年期间拖欠的承包折算款37020.2元予以确认。合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因原告未按合同约定履行支付承包款义务，故对被告主张原告支付承包款37020.2元及相应的利息损失（按中国人民银行规定同期同类贷款利率标准计算至还清欠款之日止），利息损失具体起算时间及相应各年度应缴承包款如下：涉案承包款为自2004年度至2011年度共37020.2元〔其中：（1）2004年度1788.1元；（2）2005年度2421.7元；（3）2006年度3211.6元；（4）2007年度4426.8元；（5）2008年度6249.6元；（6）2009年度3819.2元；（7）2010年度6249.6元；（8）2011年度8853.6元〕，依合同约定，承包款于当年度的7月30日前缴交，因此，原告应赔偿被告的利息损失应分别起算，即分别以当年度应缴承包款为本金自当年的7月31日起计算利息损失。
第四，关于原告主张被告赔偿经济损失41万元是否合法合理问题。（一）前面已述，合同履行过程中，原告未按期缴交承包款，自2009年11月6日始就构成根本违约，造成承包合同的解除，原告有过错；但是，在合同未有效解除的情况下，被告动用大型挖土机对原告承包的果场荔枝树进行损毁，原告阻止而被告当时停工；之后，被告解除合同通知不直接送给原告，却用登报解除合同（上面已述该解除不产生效力）。故被告的行为已造成荔枝树不能复活的的后果，被告的损毁行为已对原告的合法财产造成损害。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、第一百零七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”原告主张被告赔偿被损毁荔枝损失合法合理，应予支持，但赔偿金额的确定应以实际损失为限。（二）关于被损毁荔枝树赔偿金额的确定。被告在合同未解除的情况下而损毁原告承包地内的荔枝树已造成荔枝树不能复活的的后果，被告应予赔偿。赔偿标准应以被损毁时的荔枝树价值为准。对合同解除后的预期可得利益不能纳入被告赔偿的范围内。本案评估报告包含预期可得利益在内，故不能作为赔偿标准。但可参照陆丰市人民政府办公室2013年7月16日陆府办（2013）25号《印发潮州至惠州高速公路陆丰段征地拆迁实施方案的通知》中征地拆迁实施方案的确定的“荔枝树的补偿标准”计算赔偿。依此标准，种植时间10至15年、树冠直径在4米以上的，每株补偿400元。本案不是征地或拆迁补偿，上述征地拆迁补偿标准仅可作为赔偿标准，综合考虑本案果树被损毁存在前因后果即原告未交承包款的过错在先、被告损毁果树的行为过错在后，也即原、被告均存在过错，故酌定按各自承担50%过错责任。据此计算，本案中涉案荔枝树已种植时间14年、被损毁的349株，赔偿款应为69800元（349株×400元/株×50%=69800元），即被告应向原告赔偿被损毁荔枝树损失69800元。（三）关于合同解除后存活荔枝树的处理问题：根据合同法第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同解除应一并对存活荔枝进行处理。原、被告合同约定“承包期满后，果树属甲方所有”，该约定应视为对双方权利义务终止时财产归属清理条款的约定。本案合同的解除直接导致双方权利义务终止；导致合同的解除，过错在原告，而非被告。根据当事人双方权利义务终止时财产归属的约定，故存活的荔枝树归被告所有，被告无须给予原告经济补偿。
案经陆丰市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条和第九十八之规定，判决：一、被告（反诉原告）广东省铜锣湖农场于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）蔡招弟支付被损毁荔枝树赔偿款69800元；二、确认原告（反诉被告）蔡招弟与被告（反诉原告）广东省铜锣湖农场于1999年1月4日签订的《承包合同书》自2014年10月16日起解除；三、原告（反诉被告）蔡招弟于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）广东省铜锣湖农场支付欠缴的2004年至2011年期间的承包款37020.2元及利息损失〔利息损失从2004年7月31日起至承包款清偿为止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算，其中：（1）以承包款1788.1元为本金自2004年7月31日起算；（2）以承包款2421.7元为本金自2005年7月31日起算；（3）以承包款3211.6元为本金自2006年7月31日起算；（4）以承包款4426.8元为本金自2007年7月31日起算；（5）以承包款6249.6元为本金自2008年7月31日起算；（6）以承包款3819.2元为本金自2009年7月31日起算；（7）以承包款6249.6元为本金自2010年7月31日起算；（8）以承包款8853.6元为本金自2011年7月31日起算〕；四、驳回原告（反诉被告）蔡招弟的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）广东省铜锣湖农场的其他诉讼请求。本诉受理费7450元(本诉原告已预交12300元），由原告（反诉被告）蔡招弟负担6181.68元，被告（反诉原告）广东省铜锣湖农场负担1268.32元（该费广东省铜锣湖农场应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）；评估费9000元（本诉原告已支付），由原告（反诉被告）蔡招弟负担4500元，被告（反诉原告）广东省铜锣湖农场负担4500元。反诉费563.08元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）蔡招弟负担。
本院二审期间，上诉人提交了一份“交款人：蔡招弟”，盖有“广东省铜锣湖农场票据专用章”及“国营铜锣湖农场西北管区财务专用章”、时间为“2001年7月31日”、项目为“上交荔枝款”、金额为“2482.5元”的《广东省铜锣湖农场产品款专用收据》，主张其从2001年起有交纳承包荔枝款。被上诉人没有提交新的证据，对上诉人提交的《广东省铜锣湖农场产品款专用收据》则认为该证据超过举证期限，不予质证。对于上诉人提交的《广东省铜锣湖农场产品款专用收据》，被上诉人虽不予质证，但对该证据真实性没有提出异议，且该证据仅是证实上诉人2001年度有上交荔枝承包款的事实，故该证据可予采信。
一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明，上诉人与被上诉人签订的《承包合同书》第十六条约定“本合同系双方自愿订立，任何一方不得违约，不得借故单方终止合同，否则应负由此造成的一切损失”。二审庭审时，上诉人提出因火灾烧毁部分荔枝树，要求被上诉人减交总产品款，当时被上诉人的场长口头答应，但没有提供证据证实。被上诉人则认为是上诉人单方的意思，而实际上起诉时已减免了两年的（即2002、2003年）承包款，至于在《汕尾日报》的2次通告并不是针对上诉人个人，而是针对包括上诉人在内其他承包人一起通告催收及解除合同的。另上诉人在上诉状中请求撤销原审判决，但在二审庭审中对一审判决其应偿还被上诉人2004年至2011年承包荔枝款37020.2元及利息表示认可。此外，上诉人对一审认定损毁的荔枝树为349株，每株按400元标准计算赔偿金额没有异议，被上诉人也表示可以接受。以上事实，有双方在一审提交的证据及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《承包合同书》是双方真实意思表示，合同合法有效，且经陆丰市公证处公证生效后，双方也开始按合同约定履行。但在合同履行过程中，双方因上交承包款及损毁荔枝树问题而产生纠纷，故提起本案本诉和反诉的诉讼。一审法院经审理，判决上诉人应偿还被上诉人2004年至2011年间的承包款37020.2元及利息损失后，上诉人在上诉时虽提出请求撤销，但在二审庭审时对一审的此项判决表示认可，故本院予以确认。根据双方二审的诉辩请求，归纳双方争议的主要焦点：一是双方签订的《承包合同书》是否应继续履行的问题；二是上诉人的损失金额应如何认定的问题。
一、关于双方签订的《承包合同书》是否应继续履行的问题。上诉人与被上诉人签订《承包合同书》，作为上诉人一方来说，其目的是通过承包经营荔枝果树而获取经济利益，而被上诉人一方则是为了避免土地丢荒及收取承包款。上诉人在承包种植荔枝果树期间，除交纳了2001年度的承包款2482.5元外，其他年度的承包款均没有交纳。对此，上诉人的丈夫卢泽雄在签收被上诉人于2009年10月25日向其送达的《承包欠款催收通知书》上，自行写明“因当时荔枝一片给火烧掉，当时场部同意减免产品款等”的内容，主张被上诉人同意减免产品款，但被上诉人予以否认，而上诉人也没有提供证据证实，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故对上诉人提出被上诉人同意其减免承包款的主张，一审判决不予支持，并无不当。上诉人在没有证据证实被上诉人同意其减免承包款的情况下，自2002年起一直没有向被上诉人交纳承包荔枝款，且在被上诉人于2009年10月25日向其发出《承包欠款催收通知书》后，上诉人仍没有向被上诉人交纳欠交的款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，上诉人经被上诉人催收后仍没有及时交纳承包款，致使被上诉人发包山地收取承包款的目的未能实现，显然，上诉人的行为已构成根本违约，被上诉人依法可以解除双方签订的《承包合同书》。至于合同解除的时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，被上诉人主张解除合同必须通知上诉人，而通知的方式一般应为直接送达，但被上诉人在没有直接通知上诉人，且没有证据证实其已确认上诉人下落不明的情况下，径行以报纸刊登通告的形式通知上诉人解除合同，其通知解除合同的方式明显不符合程序，故一审判决对双方签订的《承包合同书》认定自被上诉人提交的反诉状、答辩状送达给上诉人之日（即2014年10月16日）起解除正确，本院予以维持。上诉人上诉提出双方签订的《承包合同书》应继续履行的请求，理据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人的损失金额应如何认定的问题。从双方签订的《承包合同书》第三条约定中，可以明确上诉人承包期间所种植果树的产权归上诉人所有。尽管上诉人在承包期间因迟延履行交纳承包金的行为已构成违约，但被上诉人在合同尚没有解除，双方权利义务也没有终止的情况下，擅自雇请挖土机对上诉人所有并经营的荔枝树进行损毁，被上诉人的行为侵犯了上诉人的财产权益，明显已构成侵权，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”和第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”的规定，一审根据上诉人的请求，判决被上诉人应对其损毁上诉人的349株荔枝树进行折价赔偿正确，本院予以确认。上诉人拖欠承包款属于违反合同约定的违约行为，而被上诉人在上诉人承包期间损毁上诉人的荔枝树属于侵权行为，两者属不同法律关系，理应按相对应的法律规定处理。本案中，上诉人因拖欠承包款构成违约，其承担的违约责任范围应依据且仅限合同约定条款，依法进行认定，而被上诉人的侵权行为所造成的经济损失明显不在双方合同约定的范围内。被上诉人在上诉人违约后，没有遵循法律的途径主张其权利，而是私自以损毁上诉人荔枝树的侵权行为寻求解决双方的争议，如果按一审判决认定合同一方构成违约，另一方以非法律途径的侵权行为寻求解决纠纷，而造成的侵权责任又能够让违约一方共同分摊承担责任的话，无形中就会鼓励当事人采取非法律途径解决双方纠纷，显然，被上诉人“以侵权对违约”的行为不值得且不应该鼓励，而这种处理方法也不符合法律的规定，更与法律价值的取向相悖。一审判决以上诉人未交承包款构成违约存在过错在先，被上诉人损毁上诉人荔枝树的行为过错在后，以双方均存在过错为由，认定双方对被上诉人所造成荔枝树的损失，按双方各自承担50%过错责任不当，本院予以纠正。因此，被上诉人对其侵权行为应承担相应赔偿责任，即被上诉人应赔偿上诉人因349株荔枝树被损毁所造成的经济损失139600元（349株×400元／株＝139600元）。上诉人上诉提出被上诉人应赔偿损毁荔枝树所造成的经济损失的请求，理据充足，本院予以支持。
至于合同解除后，上诉人承包期间所种植的余下存活荔枝树的处理问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项“合同解除，合同的权利义务终止”的规定，双方签订的《承包合同书》，因上诉人迟延履行交纳承包金的行为已构成根本违约，在被上诉人请求确认解除合同后，双方权利义务也相应终止。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，双方在《承包合同书》中有关涉及结算和清理的条款，仍然应作为上诉人与被上诉人合同解除后处理的依据。但从双方签订的《承包合同书》来看，双方对违约后是否应承担违约赔偿责任并没有明确约定；而《承包合同书》第十六条“本合同系双方自愿订立，任何一方不得违约，不得借故单方终止合同，否则应负由此造成的一切损失”的约定中，“一方违约承担一切损失”的约定模糊且范围并不明确，从该条款本身理解的话，主要是指承包经营过程中因合同解除无法继续经营所造成的损失，并不能据此认定包括违约赔偿责任。也就是说，上诉人对因合同解除致余下承包年限无法通过经营获取收益等损失，应自行承担。双方《承包合同书》第十四条“承包期满后产权、果树属甲方所有”中，主要是针对合同履行期满后对果树产权归属的约定，而合同解除是合同履行期间权利义务的终止，两者属不同法律概念，合同解除并不能等同于合同期满，且双方在《承包合同书》中对合同解除后果树产权的归属并没有明确约定。一般来说，上诉人构成违约后，应承担的是违约赔偿责任。本案中，一审依据双方《承包合同书》第十四条的约定，以导致合同的解除，过错在上诉人，被上诉人没有过错为由，判决余下存活的荔枝树归被上诉人所有，被上诉人无须给予上诉人经济补偿，实质上是判令上诉人以其所有余下存活的荔枝树承担违约赔偿责任，因此，一审法院在双方没有约定合同解除后果树产权应归属被上诉人，也没有明确约定违约赔偿责任，以及被上诉人也没有主张赔偿损失的情况下，作出余下存活的荔枝树归被上诉人所有的判决不当，本院予以纠正。
根据双方合同的约定，合同履行期满前果树产权归上诉人所有，因此，在合同解除后，余下存活的荔枝树产权仍归上诉人所有。但合同解除后，上诉人应在期限内自行将其所有的荔枝树移除清理完毕，并将承包的43.4亩山地归还被上诉人。上诉人如没有在期限内对承包山地上的荔枝树清理完毕，被上诉人对余下的荔枝树有权进行处置。另一审在确认双方合同解除时，对上诉人承包山地的归还没有一并作出处理不当，本院也予以纠正。
综上所述，上诉人蔡招弟的上诉请求部分成立。本院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院(2014)汕陆法民二初字第72号民事判决第二、三、五项；
二、撤销陆丰市人民法院(2014)汕陆法民二初字第72号民事判决第四项；
三、变更陆丰市人民法院(2014)汕陆法民二初字第72号民事判决第一项为：被上诉人广东省铜锣湖农场于本判决生效之日起十日内向上诉人蔡招弟支付损毁荔枝树赔偿款139600元；
四、上诉人蔡招弟于本判决生效之日起六十日内自行移除余下存活的荔枝树，并将承包的43.4亩山地归还被上诉人，逾期，被上诉人对承包山地上余下的荔枝树有权进行处置；
五、驳回上诉人蔡招弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7450元，由上诉人蔡招弟负担5000元，被上诉人广东省铜锣湖农场负担2450元。一审反诉案件受理费及评估费按一审判决处理。二审案件受理费7450元，由上诉人蔡招弟负担5000元，被上诉人广东省铜锣湖农场负担2450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一七年八月三日
法官助理 曾晓辉
书 记 员 杨清隆