海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼96民终1603号
上诉人（原审原告）：牛国胜，男，1956年11月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。
上诉人（原审原告）：吴利立，女，1969年10月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：海南雅居乐房地产开发有限公司，住所地：陵水黎族自治县英州镇清水湾大道雅居乐地产。
法定代表人：王海洋，总经理。
委托诉讼代理人：王华锋，该公司职员。
委托诉讼代理人：孔继鸽，该公司职员。
上诉人牛国胜、吴利立因与被上诉人海南雅居乐房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，并组织各方当事人进行询问。因各方当事人均未提出新的事实、理由，故本案不再开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人牛国胜上诉请求：1.依法撤销陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初58号民事判决；2.判令被上诉人自本判决生效之日起履行A00003561号《商品房买卖合同》要约约定，免除两上诉人自判决生效之日起五年物业管理费50685.12元（175.99㎡×4.8元／月×60个月＝50685.12元）；3.判令被上诉人自本判决生效之日起履行A00003561号《商品房买卖合同》要约约定，兑现两上诉人五年固定租金回报共计732759（房款2931036元×年返利5%×60个月=732759），每半年租金回报73275.9元；4.判令被上诉人自本判决生效之日起履行A00003561号《商品房买卖合同》要约约定，保留两上诉人自判决生效之日起五年内每年最高免费入住35分（天）分时度假权益；5.判令被上诉人承担本案诉讼费用。理由如下：一、(2017)琼9028民初58号民事判决认定部分事实与实际情况不符。1.陵水县人民法院（2017）琼9028民初58号民事判决关于”原告于2015年3月30日收房后自己使用房屋”之事实认定错误。（1）上诉人是因被上诉人不提供住处的情况下，临时住在涉案房屋。上诉人不存在”2015年3月30日收房后自己使用房屋”之事实；（2）2015年3月30日，SA5-359房屋虽完成交接，但仍存在包括空调故障、入户门锁故障等一些影响房屋正常使用和安全使用的问题，该房屋不具备正常使用条件；2016年1月17日，物业公司完成空调、门锁维修后，该房屋方具备正常使用条件。2.陵水县人民法院（2017）琼9028民初58号民事判决代为主张”原告欲主张租赁利益，首先应诉请与被告订立房屋委托合同”，缺乏事实根据，没有合同约定，没有法律依据。（1）被上诉人房屋销售推介、销售广告、销售宣传资料只明确了业主享有的三重权益，未就如何兑现作出约定；（2）上诉人与被上诉人所签订《商品房买卖合同》没有关于业主欲主张租赁利益，首先应与开发商订立房屋委托经营合同之约定；（3）中华人民共和国《合同法》、《民法总则》及其他有关民事活动之法律未见有对该民事活动有类似规定；（4）被上诉人从未要求上诉人应首先与其订立房屋委托经营合同；被上诉人所属雅居乐瀚海酒店委托经营管理的近400套与涉案房屋相同条件的房屋未见有欲主张租赁利益，首先应诉请与被上诉人订立房屋委托经营合同之先例。二、一审主审法官的行为不符合最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定。三、(2017)琼9028民初58号民事判决未能正确适用法律作出公正判决。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，被上诉人应承担违约责任，向涉案房屋业主兑现三重权益。
被上诉人海南雅居乐房地产开发有限公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、2012年被上诉人针对新开盘的瀚海银滩SA1栋、SA2栋、SA3栋业主发布的业主可享受三重权益的广告内容属于要约邀请。该广告内容并非是对开发规划范围内的相关设施所作出的说明和许诺，是向业主发出租住房屋的要约邀请，符合条件的业主接受要约邀请，与第三方公司签订合同将房屋交付使用后，方可获得相应回报，并不是瀚海银滩所有业主当然享有的权益。二、涉案房屋不属于广告内的房屋。瀚海银滩分两期销售，SA5为第一期，SA1、SA2、SA3为第二期销售。上诉人所购买的房产为瀚海银滩一期的SA5栋。2012年，被上诉人在举行雅居乐清水湾三周年庆典及雅居乐地产二十周年庆典发布的广告内容已以注明SA1、SA2、SA3一至四层有关户型业主才可享受三重权益。法院通过调查取证，第三方瀚海酒店已出具情况说明证明其经营范围不包括SA5栋。上诉人于2009年12月28日办理认购，双方于2010年6月22日签订商品房买卖合同，据合同的补充协议第十五条明确约定，排除对广告售楼书等宣传材料的使用。上诉人具有独立完全民事行为的自然人，其已在商品房买卖合同上签字确认，明确其真实意思表示，且理解该条款。而被上诉人的广告发布时间为2012年3月，此时瀚海银滩一期SA5栋已经基本售謦。三、涉案房屋自交付后，由上诉人实质控制并占有居住并未与第三方签订委托经营管理合同，交由第三方经营。因此，上诉人主张业主三重权益没有事实和法律依据。
牛国胜、吴利立向一审法院起诉请求：1.判令被告自本判决生效之日起履行A00003561号《商品房买卖合同》要约允诺，免除原告五年物业管理费权益（175.99㎡×4.8元／月×60个月）＝50685.12元；2.判令被告自本判决生效之日起履行A00003561号《商品房买卖合同》要约允诺，兑现原告五年固定租金回报权益（房款2931036元×年返利5%×60个月=732759）；3.判令被告自本判决生效之日起履行A00003561号《商品房买卖合同》要约允诺，兑现原告五年内每年最高免费入住35分（天）分时度假权益。
一审法院认定事实：被告雅居乐公司在陵水县清水湾开发房地产，属下的”瀚海银滩”项目分为两期销售，SA5栋为一期，SA1、SA2、SA3栋为二期。2009年12月28日，原告牛国胜、吴利立（二原告系夫妻关系）认购”瀚海银滩”项目A09-SA5-359号房屋，房屋总价款3053163元。2010年6月22日，原告牛国胜、吴利立与被告签订《商品房买卖合同》，约定案涉房屋面积175.99平方米，属于F房型。2012年，被告雅居乐公司举办雅居乐清水湾三周年庆典及雅居乐地产20周年庆典，在售楼中心等场所发布【雅居乐清水湾三周年巨献分时度假产权式酒店公寓】、【雅居乐地产20周年倾情钜献分时度假产权式酒店公寓】广告，内容为”瀚海银滩”D户型、F户型业主可享受如下权益：5年固定租金回报率高达25%，免五年物业管理费，全年最高免费入住35分（天）。2012年9月17日，海南雅居乐瀚海酒店管理有限公司(以下简称瀚海酒店公司)成立，属于被告雅居乐公司下属的分公司。该公司成立后，与业主陆续签订《物业委托经营管理合同》租用业主的房屋经营酒店，其中有SA1、SA2栋F户型的房屋，合同期限为5年，每半年结算一次租金。原告于2015年3月30日收房后自己使用房屋，未与被告订立《物业委托经营管理合同》。2016年1月29日，原告向被告发函，要求被告兑现广告承诺的上述业主权益。
庭审过程中，该院向原告释明，询问原告是否同意变更诉讼请求，先请求与被告签订物业经营托管合同，待双方签订合同后再根据合同主张业主权益。原告未同意变更诉讼请求。
一审法院认为，案外人瀚海酒店公司与”瀚海银滩”业主签订的《物业委托经营管理合同》实质上是房屋租赁合同，由公司租用符合条件的房屋而向业主支付租金回报等利益。被告公司发布的”瀚海银滩”业主可享受三重权益的广告内容，并非是对开发规划范围内的相关设施所作的说明和允诺，而是向业主发出租用房屋的要约邀请，符合条件的业主接受要约邀请与公司签订合同将房屋交付使用后方可获得回报。因此，并不是”瀚海银滩”的所有业主因被告发布了广告就当然享受利益。实际情况是，符合条件的业主当中，有的业主自己居住房屋而未接受邀请与瀚海酒店公司订立房屋托管经营合同，就未获得租金回报。原告欲主张租赁利益，首先应诉请与被告订立房屋托管经营合同，如法院支持了原告的这一诉求，与被告之间存在合同关系后，方可依照合同的约定主张租金回报。原告没有证据证明收房后已向被告主张订立合同要求将房屋交付给被告托管，只是在2016年1月29日直接发函要求被告兑现业主权益，原告既是自己使用房屋而又要求被告支付租金回报显然是双方的权利义务不对等。因原、被告之间尚未存在合同关系，原告诉请的三项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，判决：驳回原告牛国胜、吴利立的诉讼请求。案件受理费11634.44元，由原告牛国胜、吴利立负担。
二审期间，上诉人提供其制作的致被上诉人《有关瀚海银滩SA5-359交收楼遗留问题》函，证明一审认定其使用涉案房屋是不正确的。由于涉案房屋自2015年3月30日交付后，一直由上诉人管理使用。故对该证据不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人与被上诉人于2010年6月22日签订的补充协议第十五条约定：出卖人的售楼书、资料、数据、图片、色调、模型、所设置的样板房及该房屋所在小区或清水湾项目的规划图、模型、沙盘等仅供参考，不作为出卖人对买受人交付房屋条件的承诺，买受人所购商品房的交房标准以实际交付为准。
本院认为，首先，上诉人牛国胜、吴利立与被上诉人海南雅居乐房地产开发有限公司于2010年6月22日签订的《商品房买卖合同》中并未约定上诉人对其购买的涉案房屋可享受如下权益：5年固定租金回报率高达25%，免五年物业管理费，全年最高免费入住35分（天）（以下简称三重权益）。且双方签订的《补充协议》明确约定，排除对广告售楼书等宣传材料的使用。而被上诉人于2012年在其售楼中心发布的”瀚海银滩”业主可享受三重权益的销售广告中并未标明该广告的内容适用2012年以前所销售的房屋。其次，从广告的内容来看，广告中”业主可享受三重权益”的允诺，不是被上诉人对商品房开发规划范围内的相关设施所作的说明和允诺，实际上是被上诉人向业主发出租用房屋的要约邀请，符合条件的业主接受要约邀请，将房屋交付给经营管理公司使用后可获得的经营回报，并不是”瀚海银滩”的所有业主当然享有的利益。而涉案房屋自2015年3月30日交付使用后，一直由上诉人管理使用。综上，上诉人在没有合同约定又没有将涉案房屋交付给被上诉人托管的情况下，要求被上诉人依据商品房买卖合同签订后发布的销售广告，向其支付租金等经营回报即三重权益，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人牛国胜、吴利立的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11634.44元，由上诉人牛国胜、吴利立负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 洁
审判员 陈 杰
审判员 姜国强
二〇一七年八月二十八日
书记员 李慧玲