贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔06刑终172号
原公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭立彬，男，汉族，1971年10月26日出生，大专文化，商人，住重庆市潼南县。2015年9月8日，因涉嫌犯合同诈骗罪被沿河土家族自治县公安局抓获，同年9月9日被刑事拘留，9月24日被依法执行逮捕。现押于沿河土家族自治县看守所。
辩护人王进双，贵州懿村律师事务所律师。
贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院指控原审被告人谭立彬犯合同诈骗罪一案，于2016年8月2日作出（2016）黔0627刑初86号刑事判决。原审被告人谭立彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日在沿河土家自治县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛出庭履行职务，上诉人谭立彬及辩护人王进双到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年，被告人谭立彬与周某1、彭某、欧某、黄某1每人投资300万元各占20%股份成立德江某公司，公司名下经营德江荆角采石厂、沿河官舟泉坝采石���。2013年4月18日，公司注册成立，周某1为法人代表。公司成立之初，谭立彬在公司拿走300万元花用。2014年6月30日，谭立彬与周某1、欧某、彭某签订公司股份转让协议，协议约定周某1、欧某、彭某将三人所持有的60％的股份及外借的本息合计1410万元转让给谭立彬试运营三个月。签订协议时，谭立彬须付100万元履约保证金，协议签订后5日内付510万元首付款，余款800万元，三个月分三次付完，协议签订5日内付清610万元款项后试运营立即执行；协议生效期于2014年9月30日最后一笔款付清后立即生效，如2014年9月30日未付清应付款则本协议自动失效。协议签订后，谭立彬未按照约定向周某1、欧某、彭某支付款项。
2014年7月13日，谭立彬以转让协议为基础，与崔某1、周某2、胡某签订合伙协议，合伙经营德江荆角采石厂、沿河官舟泉坝采石厂，暂定投资1800万元，每人���资450万元，各占25％的股份。7月14日，崔某1、周某2、陈某1、罗某、陈某2打入股金210万元到谭立彬的账户上；7月15日打入股金190万元到谭立彬的账户上，共计400万元。谭立彬收到400万元后未将该款用于履行与欧某等人签订的转让协议，也未与欧某等人商谈履行转让协议事宜，而将钱用于偿还其他个人债务及个人消费。2014年7月14至28日共计还款353.7万元，其余的谭立彬用于自己消费。
崔某1、周某2等人支付入股金后派黄某2去管理官舟泉坝采石厂，黄某2去管理时得知欧某等人没有收到钱，崔某1、周某2为此找谭立彬，谭立彬既不履行协议，也一直不还崔某1、周某2等人的400万元入股金。
2014年11月，谭立彬分两次偿还崔某1等人40万元，2015年8月分两次偿还14万元，2015年9月谭立彬的前妻陈某3偿还100万元，共计偿还154万元。2015年9月8日，沿河县公安局民��在西南政法大学门口将谭立彬抓获。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人谭立彬主观上具有非法占有为目的，客观上已经诈骗400万元，其行为已构成合同诈骗罪，属诈骗数额特别巨大，依法应负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人谭立彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元；二、被告人谭立彬的违法所得246万元予以追缴。
宣判后，原审被告人谭立彬不服，以“自己与周某1、欧某、彭某在2014年6月30日签订的股权转让协议合法有效，自己对泗海公司持股比例达100%，自己没有非法占有崔某1、周某2等人财物的目的，本案系合伙纠纷��自己无罪”为由，提起上诉。
辩护人在庭审中提出谭立彬没有非法占有他人财物的故意，原判认定谭立彬无履行能力而签订合同骗取财物及签订合同时欺骗、隐瞒真相的证据不足，本案属于民事纠纷，谭立彬无罪。
出庭检察人员认为原判认定事实清楚，证据充分，上诉理由和辩护意见不能成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人谭立彬在与欧某等股东签订德江某公司股份转让协议但协议未生效时，以未生效的转让协议为基础与崔某1、周某2、胡某签订合伙协议共同经营德江荆角采石厂、沿河官舟泉坝采石厂，并在收到崔某1等人两次股金400万元后未将该款用于履行原转让协议，也未与欧某等人商谈履行转让协议事宜，而是将钱用于偿还其他个人债务及个人消费，以及谭立彬偿还崔某1、周某2等人54万元、谭立��的前妻陈某3偿还100万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，谭立彬及辩护人也未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
关于原判认定上诉人谭立彬诈骗金额为人民币400万元的事实。经查，上诉人谭立彬骗取他人财物人民币400万元后，在被害人要求退还时即在侦查机关立案侦查前能及时退还的部分被骗财物54万元，可以不作为犯罪数额予以认定，故谭立彬实际诈骗金额应为346万元，对原判认定的此事实应予纠正。
关于上诉人谭立彬所提“自己与周某1、欧某、彭某在2014年6月30日签订的股权转让协议合法有效，对泗海公司持股比例达100%”的上诉理由。经查，上诉人谭立彬与周某1、欧某、彭某签订的《贵州德江某投资有限公司关于股份转让协议》载明2014年6月30日，四人约定将德江某公司的德江荆角采石厂、沿河官舟泉坝采石厂以1410万元转让给谭立彬个人试运营三个月，合同签订时，谭立彬支付100万元履约保证金，协议签订后5日内付510万元，余款800万元分三次付完，最后一次于2014年9月30日付清。协议于2014年9月30日最后一笔款付清后生效，如2014年9月30日未付清应付款本协议自动失效。该合同属于附生效条件的合同，已经明确自2014年9月30日付清款项后生效。2014年6月30日只是合同成立日，并未生效日，谭立彬从合同签订日至约定最后履行日未向周某1、欧某、彭某支付任何款项，股权转让协议于2014年9月30日自动失效，即谭立彬至始对泗海公司持股比例未达100%。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人及辩护人所提“原判认定谭立彬无履行能力而签订合同骗取财物及签订合同时欺骗、隐瞒真相的证据不足，谭��彬没有非法占有他人财物的故意，本案属于民事合伙纠纷”的上诉理由及辩护意见。经查，原判并未认定谭立彬无履行能力而签订合同骗取财物。但谭立彬在与崔某1、周某2、陈某1签订合伙协议时称泗海公司的股份已经全部转给自己，在得到崔某1、周某2等人400万元股金后，没有履行与泗海公司其他三名股东的股份转让协议，而是将400万用于归还个人其他债务和消费，致使与崔某1、周某2等人签订的合伙协议无法继续履行。在崔某1、周某2等人要求退还400万股金后，仅退还54万元，大部分拒不退还。上述事实，有被害人崔某1、周某2、陈某1等人的陈述，证人胡某、欧某、周某1、彭某、黄某2、黄某3、崔某2、李某、王某、徐某、张某等人的证言，以及谭立彬本人的供述证实，足以证实谭立彬以非法占有为目的，以假意邀他人入伙的方式骗取崔某1、周某2等人共计人民币346万元的事实。其行为侵犯了经济合同管理秩序和公私财物所有权，符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，即本案不属于民事合伙纠纷。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭立彬以非法占有为目的，以邀约他人合伙的方式骗取他人财物共计人民币346万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的”的规定，已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大，依法应负刑事责任。即谭立彬及辩护人所提谭立彬无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。案发后谭立彬的前妻退还了部分赃款，可以对谭立彬酌情从轻处罚。原判定性准确，审判程序合法，应予支持。但认定谭立彬犯罪数额不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省沿河土家族自治县（2016）黔0627刑初86号刑事判决主文第一项的定罪部分及第二项，即被告人谭立彬犯合同诈骗罪；被告人谭立彬的违法所得246万元予以追缴。
二、撤销贵州省沿河土家族自治县（2016）黔0627刑初86号刑���判决主文第一项的量刑部分，即判处被告人谭立彬有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元。
三、上诉人（原审被告人）谭立彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月8日起至2025年9月7日止。罚金刑限本判决宣告或送达后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
审 判 员 田小敏
代理审判员 黄泽峰
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 肖诗楠