广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂06行终73号
上诉人(原审原告)防城港畅游国际旅行社有限责任公司，住所地：防城港市港口区桃花湾广场东南侧桂海东盟新城G栋1602室。
法定代表人龙树满，总经理。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)防城港市旅游发展委员会，住所地：防城港市行政中心区红林大厦东塔20层。
法定代表人陆健文，主任。
委托代理人吕春，广西维冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东兴市旅游局，住所地：东兴市永金街陈公馆内。
法定代表人黄琨，局长。
委托代理人陆友成，东兴市司法局工作人员。
防城港畅游国际旅行社有限责任公司（以下简称畅游公司）诉东兴市旅游局、防城港市旅游发展委员会（以下简称防城港市旅发委）不服行政处罚纠纷一案，因畅游公司不服防城港市港口区人民法院（2015）港行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人畅游公司的委托代理人韦良钢、江文兵，被上诉人防城港市旅发委副主任严文章、委托代理人吕春，被上诉人东兴市旅游局局长黄琨、委托代理人陆友成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审防城港市港口区人民法院判决认定，2015年4月18日，畅游公司组织散客拼团共70人参加越南下龙湾三天两晚游。2015年4月19日，该团队15名游客自费参观越南天堂岛景区，下午回程时乘坐的游艇在途中碰到浮标，造成三位游客受伤（岑柳潇碰到牙齿和下巴，关玉春、孙红艳碰到胸腔部位，其中孙红艳是孕妇）。事故发生后，畅游公司的工作人员随即配合安排将受伤的游客送往医院进行诊治，向当地警方报警，采取了必要的救助和处置措施，并在第一时间向畅游公司的领导报告此事。2015年4月20日，畅游公司与受伤游客共同决定回国后再协商治疗费用问题，并于当日回到中国东兴。2015年4月21日，畅游公司向东兴市旅游局电话报告此事，同日，受伤旅客黄永进因对治疗费用和赔偿问题不满向东兴市旅游局投诉畅游公司，东兴市旅游局当日即立案受理黄永进的投诉案。2015年4月22日，畅游公司向东兴市旅游局、防城港市旅发委书面报告此事。2015年5月22日，东兴市旅游局向畅游公司送达行政处罚告知书，告知拟对畅游公司处于2万元的行政处罚，并告知作出行政处罚决定的事实和理由及依据、享有听证的权利。当日，畅游公司向东兴市旅游局申请了听证。2015年6月10日，东兴市旅游局举行了听证会，听取了畅游公司的陈述和申辩，并对双方的证据进行质证。2015年6月17日，东兴市旅游局作出东旅罚字【2015】5号行政处罚决定书，对畅游公司作出罚款2万元的行政处罚决定。畅游公司不服，向防城港市旅发委申请复议。2015年9月14日，防城港市旅发委作出防旅复字【2015】8号行政复议决定书，维持东兴市旅游局作出的东旅罚字【2015】5号行政处罚决定。
另查明，畅游公司的法定代表人龙树满于事故发生当日即向防城港市安全生产监督管理局（以下简称“市安监局”）的工作人员梁康强致电咨询事故处理方法，梁康强告知龙树满此事不属于其职权管理范围，应向旅游局报告。2015年5月22日，龙树满至梁康强的办公室向梁康强表示东兴市旅游局要对其进行处罚，请求梁康强为其出具证明，故梁康强向龙树满出具了一份《电话记录》。
原审防城港市港口区人民法院判决认为，本案的争议焦点是：一、畅游公司是否已经履行及时向旅游主管部门报告的义务；二、本案旅游安全事故是否属于“危及旅游者人身安全的情形”、东兴市旅游局和防城港市旅发委适用法律是否正确。
关于第一个争议焦点。畅游公司的法定代表人龙树满向梁康强致电的目的是咨询事故的处理办法，而不是向市安监局报告此事。且梁康强已告知龙树满该事故不属于其职权管理的范围，畅游公司应向旅游局报告。《电话记录》亦是梁康强事后向龙树满出具的。故对畅游公司主张其已向市安监局履行报告义务的说法不予采信。关于畅游公司2015年4月21日向东兴市旅游局进行报告是否属于“及时报告”的问题。2015年4月19日，畅游公司已具备向梁康强致电的条件，亦应具备向东旅局履行报告义务的条件。但畅游公司在历经回国与受伤游客协商不成的情况下，才于2015年4月21日向东兴市旅游局报告此事。在时间、条件均与具备的情况下，畅游公司却拖延三天未进行报告，故畅游公司的报告行为不符合“及时报告”的情形。
关于第二个争议焦点。《旅行社条例》第六十三条的适用并不以造成某种程度的后果为依据，本案事故涉及旅客的人身安全，并造成三名旅客受伤，属于危及旅游者人身安全的情形。畅游公司以事故轻微为由主张该事故不属于危及旅游者人身安全的情形，理由不能成立。《旅行社条例》第六十三条规定“违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，同第五十七条；对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：（一）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；”，该条款中“采取必要处置措施”和“及时报告”是并列关系，且其约束的主体是旅行社，故本案事故发生后，畅游公司应同时履行采取必要的处置措施并及时报告的义务。现畅游公司未能履行及时报告的义务，故东兴市旅游局和防城港市旅发委依据该条款作出的行政处罚决定书、复议决定书适用法律正确。
综上，东兴市旅游局作出的东旅罚字（2015）第5号行政处罚决定和防城港市旅发委作出的防旅复字（2015）8号行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回港畅公司的诉讼请求。案件受理费50元，由畅游公司负担。
上诉人畅游公司上诉称，一、本案中游客因自费参观旅游项目乘坐游艇在途中碰到浮标而受伤，属于意外事故，上诉人没有过错，被上诉人没有考虑情节轻重及具体情况而对上诉人作出行政处罚，明显不当。2015年4月19日，游客岑某、关某、孙某三位自费参观越南天堂岛景区，回程时乘坐游艇在途中碰到浮标而造成上述三名旅客受伤，当时风和日丽，游艇也没有任何故障，通常情况下不会发生致人损害的危险，游艇在途中碰到浮标属于偶发、不可预见的意外事故。因此，上诉人不具有明显的过错，且初次发生，没有造成不良的社会后果。根据《行政处罚法》第三十八条规定，作出行政处罚决定根据根据情节轻重及具体情况，违法行为轻微的，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。《旅行社条例实施细则》第三十九条规定：“旅行社及其委派的导游人员、领队人员，应当对其提供的服务可能危及旅游者人身、财物安全的事项，向旅游者作出真实的说明和明确的警示。在旅游行程中的自由活动时间，旅游者应当选择自己能够控制风险的活动项目，并在自己能够控制风险的范围内活动”。根据上述规定，岑某等三名游客是自费参观旅游景区即自由活动时时受伤，游客应对其安全自行承担责任，故上诉人没有明显的违法行为，应不予行政处罚。二、上诉人在游客发生人身伤害的意外事故后，已采取必要的处置措施并报告旅游行政管理部门，不存在违法行为。《中华人民共和国旅游法》第八十一条规定：“突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。”根据上述规定，发生旅游安全事故后，对旅游经营者的两项要求是：第一，采取必要的救助和处置措施；第二，依法履行报告义务。但是，这两项要求却有主次和先后顺序之分，“采取必要的救助和处置措施”是主要的，因为排在前面，时间上的要求是“立即”，但“依法履行报告义务”排在后面，目的是强调旅游经营者在事故面前其主要义务是“采取必要的救助和处置措施”，且报告义务时间上没有强调“立即”，即没有时间上特别要求。本案中，上诉人在游客发生人身伤害的意外事故后，不仅采取必要的救助和处置措施；也依法履行报告义务，并没有违法行为。《旅行社条例》第三十九条第二款规定：“发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方。”根据该条款并结合上《旅游法》第八十一条，发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社应当先采取必要的处置措施，然后再及时报告旅游行政管理部门。在本案中，上诉人两项义务均已完成，即先采取必要的处置措施，然后再及时报告被上诉人，完全依法行事，并无不当。至于上诉人报告如何做到“及时”法律并没有明确的规定，既然法律强调在事故面前上诉人主要责任是采取必要的处置措施，就不应拘泥于报告时间上所谓不“及时”而本末倒置地苛以行政处罚。三、一审判决错误理解《旅行社条例》第六十三条第(一)项关于行政处罚必须完全具备的条件，导致裁判错误。《旅行社条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款；对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：(一)发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；“根据该条款的规定，发生危及旅游者人身安全的情形，对旅行社进行处罚必须同时具备“未采取必要的处置措施”和“及时报告”两个条件。一审判决对该条款的理解也明确地阐述为“未采取必要的处置措施”和“及时报告”是并列关系；既然是并列关系，就应当是两个条件必须同时具备。本案中，退一万步来讲，即使按一审判决上诉人未“及时报告”，但上诉人已采取必要的处置措施，也不能对上诉人进行处罚。一审判决没有准确理解法律，首先在将该法律处罚的两个条件阐释为并列关系的情况下，又判决在当事人已采取必要处置措施的情况下对
当事人进行处罚，对该法律条文的理解显然自相矛盾。而且判决抹杀了上诉人在事故面前所尽的主要义务，无视上诉人在意外事故中没有过错，片面抓住上诉人所谓未能履行及时报告义务而作出驳回原告诉讼请求的判决，明显是对法律的歪曲理解。综上，一审判决没有查明本案的事实，没有正确理解和适用法律，裁决事实不清，裁决结果与法律相悖，故上诉请求：1、撤销一审行政判决；2、撤销被上诉人防城港市旅发委于2015年9月14日作出的防旅复字(2015)8号行政复议决定；3、撤销被上诉人东兴市旅游局于2015年6月17日作出的东旅罚字(2015)5号行政处罚决定。
被上诉人防城港市旅发委答辩称，一、本案中游客乘坐游艇途中碰到浮标而受伤时参加的旅游项目虽是游客自费参观的项目，但此项目属于旅行计划中的一部分，上诉人没有尽到安全谨慎告知义务、安全保障义务，存在一定过错，行政处罚并无不当。上诉人事实与理由第一部分不成立。游客于2015年4月19日在越南下龙湾发生撞船事故，根据游客和上诉人签订的《团队出入境旅游合同》和《芒街、下龙三天两晚游》行程表中可以看出，虽然下龙湾行程属于游客自费旅游项目，但这是此次旅游行程中不可或缺的一部分，并不属于游客私自脱团游玩的情况。根据《旅行社条例》第三十九条第一款：“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。”因此在旅途中乘坐游艇时，上诉人防城港畅游国际旅行社的相关工作人员对游客负有安全谨慎告知义务。然而根据受伤游客孙某提供的情况说明书中提到畅游旅行社领队陆某反而怂恿旅客们找刺激，并且一路上也没有提醒旅客注意安全、穿好救生衣。畅游旅行社作为旅游专业服务机构，未尽到充分注意义务、安全保障义务，本身存在一定过错。同时，事故虽为“初次发生”，但由于已经造成人员受伤，也并非如上诉人所说“没有造成社会不良后果”。因此，上诉人事实与理由第一部分不成立。二、上诉人在游客发生人身伤害事故后，已采取必要的处置措施，但并未依法及时报告旅游行政管理部门，存在违法行为。因此，上诉人事实与理由第二部分不成立。《中华人民共和国旅游法》第八十一条规定：“突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。”《旅行社条例》第三十九条第二款规定：“发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门。”根据上述两个条款规定，在发生类似本案危及旅游者人身安全的情形时，旅行社及其相关工作人员除了需要立即对游客采取必要处置措施外，还需要在有条件报告的情况下，将事件及时报告旅游行政管理部门。事故于2015年4月19日发生，当时畅游旅行社并未立即报告旅游行政管理部门，直至4月21日因无法和游客成功协商赔偿事宜，才不得已报告东兴市旅游局和防城港市旅发委，请求东兴市旅游局出面调解。畅游旅行社总经理龙树满和副总经理黄健分别在2015年4月29日东兴市旅游局的调查笔录中都承认了这个事实。由此，上诉人畅游旅行社并未依法及时履行报告义务，存在对事故情况隐瞒不报、迟报的事实。因违法行为真实存在，上诉人事实与理由第二部分不成立。三、一审判决并未错误理解《旅行社条例》第六十三条第(一)项关于行政处罚具备的条件，裁判合理合法。《旅行社条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款：(一)发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；”通过对该条文的文义解释，“采取必要的处置措施”和“及时报告“两项条件需同时具备，缺少任何一项都有值得处罚的理由。东兴市旅游局以畅游旅行社未尽到“及时报告义务”而对旅行社处以起罚点2万元的行政处罚，既合法又合理。一审判决也并没有对此条文进行错误理解。因此，上诉人事实与理由第三部分不成立。四、由被上诉人东兴市旅游局作出的处罚决定书、被上诉人防城港市旅发委作出的复议决定书和一审法院作出的判决程序合法，认定事实清楚证据充分，适用法律正确，应予维持。东兴市旅游局自接到投诉初查后，于2015年4月23日立案调查，随后按照程序分别询问了畅游旅行社相关负责人员，调取相关书证，在拟作出处罚前书面告知畅游旅行社申请听证的权利，经畅游旅行社申请后依法举行听证会，最后根据听证报告作出处罚决定并送达。防城港市旅发委于2015年6月19日在接到畅游复议申请当日予以受理，按照规定的程序进行复议，根据东兴市旅游局调查收集的证据，能够证明上诉人在事故发生后对旅游者采取了必要的处置措施，但并未及时向旅游行政管理部门报告，存在对事故情况隐瞒不报、迟报的事实。处罚决定书中依据《旅行社条例》第六十三条第(一)项规定作出的行政处罚适用法律正确，合法合理，并无不当。综上，东兴市旅游局作出的处罚决定和防城港市旅发委作出的复议决定合法。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人东兴市旅游局答辩称，根据游客投诉，经立案调查查明，畅游公司在海上发生事故导致游客受伤，经与游客协商不成后，才向东兴市旅游局报告此事。畅游公司未履行及时报告的义务，违反旅游条例的相关规定。故东兴市旅游局作出处罚2万元的具体行政行为适当。且在作出行政处罚前已经组织听证，程序合法。另外，畅游公司主张的已经向安监局报告此事的事实未能核实，且即使能核实，亦不能免除向旅游主管部门报告的义务。本案旅客自费乘坐的游艇遇到浮标受伤，但该项目属于上诉人组织的旅游计划的一部分，至于与越南方是怎么合作的是上诉人与越南方面的问题，不是游客的问题。从事故的发生，上诉人作为负有责任的主体是客观事实，所以该处罚从事实的认定并没有错误。上诉人提出事故本身不是旅游安全事故，东兴市旅游局处罚依据的是发生危及游客人身安全但旅游公司没有及时报告的规定进行处罚，所以认定该事实情形是否危及旅游者的安全才是主要的，不以发生重大伤亡为必要，也不以组织者是否存在过错为必要，本案涉及的是在海上撞船已经是危及游客的安全了，不一定是造成死亡才是危及人身安全。综上，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人均无新的证据向本院提交。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，国务院颁布实施的《旅行社管理条例》第六十三条规定：违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，同第五十七条；对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证。其中，将“发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的”列为违反本条例规定的第（一）项。畅游公司对涉案旅游安全事故发生之后是否已“采取必要的处置措施并及时报告“是适用《旅行社管理条例》第六十三条进行行政处罚的要件，也是各方当事人争议的焦点。本案中，畅游公司对涉案旅游安全事故发生之后已经采取必要的处置措施，这是不争之事实，但是否“及时报告”存在争议。参照国家旅游局《旅游安全管理办法》第十五条第三款“旅游突发事件发生在境外的，旅游团队的领队应当立即向当地警方、中国驻当地使馆或者政府派出机构以及旅行社负责人报告。旅行社负责人应当在接到领队报告1小时内，向单位所在地县级以上地方旅游主管部门报告”的规定精神，本案旅游突发事件发生在境外，畅游公司应当在接到领队报告1小时内，向地方旅游主管部门报告，才能视为“及时报告”，但畅游公司迟延2日才向东兴市旅游局报告，不属于“及时报告”情形。据此，畅游公司虽然对涉案旅游安全事故发生之后已采取必要的处置措施但未及时报告，东兴市旅游局根据《中华人民共和国旅游法》第八十一条、《旅行社管理条例》第六十三条的规定行使自由裁量权对畅游公司进行处罚并无不当。防城港市旅发委经复议予以维持有事实和法律依据。一审判决驳回畅游公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。上诉人畅游公司上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、六十九条、第七十九条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人防城港畅游国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 郭传亿
审判员 宋丞致
二〇一七年三月二日
书记员 谭 源