江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6827号
上诉人（原审被告）：徐州旺田置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区工商路北段花鸟市场院内。
法定代表人：王静，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄折名，贾汪区维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏中冠建设有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县青阳镇体育路。
法定代表人：刘振亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ俭，该公司员工。
委托诉讼代理人：张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。
上诉人徐州旺田置业有限公司（以下简称旺田公司）因与被上诉人江苏中冠建设有限公司（以下简称中冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人旺田公司上诉请求：1.依法撤销徐州市贾汪区人民法院作出的（2015）贾民初字第672号民事判决书，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应以2013年1月25日签订的招投标合同作为定案依据。本案的建设工程合同是强制性招投标合同，且招投标合同的工程价款是29928714.87元。上诉人与被上诉人于2013年4月18日签订的合同，工程价款超出4000万元，超出招投标合同工程款1000万元，显然与中标合同实质性内容不一致。所以本案及（2015）贾民初字第0672号、（2015）贾民初字第0677号的判决依据均应为2013年1月25日签订的招投标合同。二、一审法院审理的两案中，认定上诉人未提供招投标备案合同是错误的。因上诉人公司的会计财务账簿在一审庭审前被公司的另一股东拿走，上诉人另行提起了（2015）贾商初字第00465号返还公司会计账簿一案，（2015）贾民初字第0677号因此中止审理。等待该案审判结果，因此，招投标合同到最后才提供。三、一审法院认定2013年1月25日的招投标合同存在串标行为，并未进行实际意义上的招投标是错误的。涉案工程的招投标系依照法定程序进行,共三家公司参加，徐州市贾汪区住房和城乡建设局于2013年1月24日确定中冠公司中标，上诉人与被上诉人签订招标合同，因此，一审法院认定串标无事实和法律依据。四、鉴定意见书不应采信。本案应以招投标合同作为定案依据，鉴定意见书是依据2013年4月18日签订的建设工程施工合同进行鉴定的，因此鉴定结论不能采信。五、被上诉人在一审中提供的多份催付工程款通知大部分是假的，在一审中上诉人也申请鉴定，由于经济困难，没能交付鉴定费，造成无法鉴定。六、在本案涉及的8—16#楼工程上诉人不存在违约行为。招投标合同于2013年1月25日签订，合同工程约定为300天，实际施工日期2013年5月11日，至2015年3月，共计施工663天，超出实际工期363天，显然是中冠公司违约，一审法院认定上诉人违约错误。实际违约方是中冠公司，涉案工程被上诉人尚欠300余万元左右工程未完工，其中8—16#楼住户穿线、外墙部分墙砖及乳胶漆未作，洗手间及厨房防水未做，强弱电箱洞口位置与图纸不符，自来水截止阀未安装、车库电线未接入，8—16#楼基础工程是案外人施工。七、被上诉人主体不适格，涉案工程实际施工人是张建、ＸＸ俭，张建、ＸＸ俭挂靠被上诉人承建涉案工程，只有张建、ＸＸ俭有权起诉我公司，被上诉人无诉权。
被上诉人中冠公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1、现有证据足以证实在建设工程前期存在上诉人公司三名股东串标、并亲自组织施工的行为，一审法院认定以2013年4月18日的合同作为本案结算的依据正确。2、上诉人主张其公司的财务凭证被案外人侵占造成举证不能，不能成立。在一审程序中，法院依职权全部调取了与本案可能有关联性的财务凭证，况且财务凭证存放于上诉人与案外人共同指定的存放处，不存在不能调阅的障碍。3、上诉人关于一审鉴定报告请求不予采信的观点不能成立，在一审程序中，法院在程序上充分保障了上诉人的权益，上诉人以困难为由拒交鉴定费的观点不成立，事实也不存在。4、上诉人关于被上诉人原告主体资格不适格的上诉意见不成立，根据合同相对性的原则，被上诉人是适格主体，至于其他案外人是否为实际施工人，与本案没有关联性。而且该上诉理由应当在一审程序中提出。
中冠公司一审诉请：1.要求旺田公司支付工程款1688.725386万元；2.延时支付工程款的利息101.3235万元（自2015年5月6日立案之日起至2016年5月5日止，按月息千分之五即银行同期贷款基准利率计算），其它利息另行主张；3.停工损失11.9475万元（2013年5月23日至6月19日）；4.楼梯间地砖材料购置费4.1877万元；5.工程机工塔吊及司机因旺田公司违约造成工程延期而超期支付的租赁费及违约金27.418万元；6.施工所租赁的脚手架因租赁期限超期所产生的费用是46.3262万元。案件审理过程中中冠公司要求第3、4、5、6项诉请另行主张权利。事实和理由：2013年4月18日，中冠公司与旺田公司签订建筑工程施工承包合同，由中冠公司承建徐州旺田人家小区8—16#楼多层住宅楼中土建、水电、消防安装工程。现8—16#楼建筑主体粉刷全部完成并验收。按照合同约定旺田公司拖欠8—16#楼工程款3819.286526万元。在工程施工过程中，增加1#、2#、3#号配电房55万元、区传达室9.8万元。旺田公司要求中冠公司以租赁的形式在小区内建设临时围档，租金是3万元（6个月），实际上从租赁期限届满至本案诉讼，旺田公司将租赁物侵占。旺田公司还应返还钢管1600米价值1.7491万元（租金没计）。中冠公司替旺田公司垫付材料检测费20.4924万元。以上工程总价款扣除旺田公司已支付的工程款2220.60264万元，还应支付工程款1688.725386万元。为了确保工程的进度，中冠公司多方筹集资金，按期施工。另外，由于旺田公司的原因工程所需的电表箱至今还未提供到位，导致中冠公司的安装工期推迟。旺田公司存在严重的违约行为，却又于2015年3月17日向中冠公司发出通知无故单方要求解除与中冠公司签订的合同，造成中冠公司经济利益损失。
一审法院查明：2013年4月18日，中冠公司与旺田公司双方签订建筑工程施工承包合同，约定中冠公司（乙方）承包徐州旺田人家小区8—16#楼多层住宅楼中土建、水电、消防安装工程。多层建筑面积约28000㎡。承包性质：包工包料（门窗工程、弱电系统工程由甲方另行制定分包单位，乙方不收取甲方任何配套费）。合同第一条开竣工日期约定：1、开工日期：2013年4月22日（开工日期以开工报告的日期为准）。2、竣工日期：2014年1月8日（本合同工期为总日历天数为380天）。第二条、工程延期：1、总工程延期完工，每拖延1天乙方应赔偿甲方违约金，违约金的数额为总造价的万分之五。若延期30天（含30天）以上的甲方有权驱逐乙方整个施工队伍，并且所有损失由乙方承担，对已经完成且验收合格的工程量按实际建造的60%结算，其余部分乙方自愿放弃。3、施工期间遇有不可抗力，包括遇暴风雨雪，停电超过24小时的导致全部工程不能施工的工期相应顺延。4、非乙方原因导致不能施工的工期相应顺延。第五条、工程结算：1、土建、水电及消防安装工程按江苏省现行建筑工程《2004年》取费定额、《2008年》计价清单以及《2009年》计价表同时参照国家有关文件规定审计后下浮4%作为最终结算价（本工程按二类标准取费，人工费按最新文件执行）。2、材料价格计算依据：材料的价格按照施工期间每期《徐州市工程造价信息》中材料价格平均值计算，按照《徐州市工程造价信息》中缺项部分材料价格双方另行商定。3、无定额项目报价及定额套用：（1）外墙粉刷：定额中包含的木嵌条不扣除，塑料嵌条也不增加费用。（2）现场施工水电费：施工现场所发生的水电费用均由乙方承担，现场确属甲方所承担费用的由甲方直接另行支付。（3）其他无定额项目双方应根据实际情况及市场行情共同协商确定。4、经批准的施工组织设计内容，均不能参与工程结算。5、结算方式：（1）工程竣工后一个月内，乙方将竣工结算书、相关资料等报甲方审核；竣工结算书的内容：竣工图纸、工程结算书、工程量计算书（变更部分）、后期设计变更图纸及设计变更通知书、邀请招标说明（函）等。第六条、变更（签证）事宜：（1）签证工程：乙方应充分的勘察施工现场并提出疑问，此疑问中牵涉到为工程施工中服务的临时用房及所用需要建设的临时设施均不予签证。若施工场地不够时，乙方应另行租赁，费用乙方自行承担。乙方应认真地研究图纸并提出图纸答疑，此答疑作为施工图纸内容的一部分参与预决算，施工中牵涉到施工图纸的遗留或错误时，乙方应及时纠正并按正确的方法或做事施工。（2）工程技术核定单为施工过程中的原始资料，需由监理（设计）及甲方共同签字并盖章后方能生效，但不予工程结算。（3）施工中确需设计变更的，设计变更单应统一编号，格式为SJBG-00X，如SJBG-001等。（5）监理单位、施工单位签发的工程联系单，仅为工程施工中双方接洽的文字依据，不得参与工程结算。第七条、工程款支付：按形象进度支付工程款：多层建筑按该幢楼施工图纸的建筑面积*1000元/平方米计算付款额度；多层建筑施工时按上述计算方法计算出工程总造价，减去甲供材的材料费作为付款的依据。1、8—16#楼分段施工，（前期四栋、后期五栋）前四栋主体全部施工完成（不含二次结构）付四栋总价款的50%。2、前期四栋建筑主体全部施工完成并验收合格后15日内付至工程款总额的65%。3、前期四栋建筑主体粉刷全部完成并验收合格后15日内付至工程款总额的75%。4、前期四栋工程全部竣工验收合格后15日内付至工程款总额的85%。5、前期四栋工程全部竣工验收备案后，竣工决算审计完成后15日内付至工程款总额的95%。6、预留8—16#楼多层建筑工程款总额5%作为工程质量保修金（无利息），质保期满后30天内全部付清。7、如果延期预付工程款，每拖延一天甲方应赔偿乙方违约金，违约金的数额为该期预付价款的万分之五。8、甲方逾期支付工程款，超过30天甲方以本小区房屋销售成交价再优惠300元每平方米冲抵给乙方作为工程款支付。9、乙方每次领取工程款时应提供正式发票，付款方式：以转账方式转至乙方合同指定账户。10、后期五栋付款同上。第八条、工程质量保修金及渗漏保修金。一、工程质量保修金：1、工程质量保修金为本工程多层建筑工程款的5%，包括屋面、外墙、门窗、卫生间等容易发生渗漏的及部分分项工程。2、保修期以工程总体竣工验收后，完善整改意见正式移交甲方且双方在移交证书上签字之日起计算，甲乙双方商议本工程质保期为三年。5、保修金返还方式：（1）一年期满后十五日内返还保修金的50%；（2）第二年期满后十五日内返还保修金30%；（3）三年期满后十五日内返还保修金20%。合同第四部分第六条：补充条款第3项约定：本工程工程量最终按实结算。
2013年9月21日，中冠公司与旺田公司双方签订工程承包合同，约定：中冠公司（乙方）以包工包料形式，承包施工旺田小区一期工程的1#、2#、3#配电房的土建图纸规定的施工内容。工程总价：旺田小区一期工程的1#2#3#配电房土建部分总造价伍拾伍万元（550000元），由乙方包干施工。配电房的电气照明安装、地沟施工等，待图纸完善后，按实际完成工程量和先行工程造价结算标准结算。工程价款支付：工程基础完成，甲方付给乙方工程款15万元，工程框架封顶，甲方付给乙方工程款20万元，工程粉刷和装饰结束后，甲方付给乙方工程款20万元。违约责任：乙方不能按期完工，每推迟一天承担工程总造价万分之五的违约金，甲方不能按约定支付工程款，每推迟一天承担工程总造价万分之五的违约金。
2013年12月1日，中冠公司制作施工单位工程联系单，申请内容：由于出现连续5天日平均气温低于5℃，按《建筑工程冬期施工规程》JGJ104-2011规定，徐州地区已进入冬期施工阶段，对8—16#楼使用的商砼和砌筑用砂浆，必须添加防冻剂，请予确认使用。附：中联混凝土有限公司《告知函》。该工程联系单仅有监理王士平签字并加盖徐州市建设工程监理有限公司贾汪监理部的印章。建设单位未有审批意见。
2013年12月27日，中冠公司与旺田公司双方签订工程承包合同，约定：中冠公司（乙方）以包工包料形式，承包施工旺田人家小区南大门的两个传达室工程。工程造价：旺田小区南大门的两个传达室工程总造价为玖点捌万元（98000元），由乙方包干施工。工程价款支付：工程框架封顶，甲方付给乙方工程款5万元，工程粉刷和装饰结束后，甲方付给乙方工程款4.8万元。违约责任：乙方不能按期完工，每推迟一天承担工程总造价万分之五的违约金，甲方不能按约定支付工程款，每推迟一天承担工程总造价万分之五的违约金。
2015年3月17日，旺田公司向中冠公司发出通知，决定从即日起解除与中冠公司在2013年4月18日就徐州贾汪区“旺田人家”小区8—16#楼的建设工程订立的《建筑工程施工承包合同》，旺田公司的相关损失将由中冠公司负责赔偿。
一审法院另查明，2015年10月20日，中冠公司申请对涉案工程中冠公司已完成工程量建筑面积、工程造价进行鉴定，经该院委托江苏仁华工程项目管理有限公司鉴定，本工程建筑面积：31587.72㎡，鉴定造价为土建工程造价：36045458.72元，安装工程造价：2147406.54元，合计38192865.26元。鉴定需说明事宜：1、工程量依据法院提供的施工图纸及结合实际完成情况计算工程量并根据计价定额进行鉴定工程造价。2、现场外墙镶贴及涂料未完成部分未计入造价。3、本工程甩项部分：栏杆扶手、门窗、花岗岩墙面、花岗岩楼地面、入户线、室内电线等。4、社保及住房公积金已计入造价。5、内墙批腻子因未提供经质证的相关证据，鉴定中暂按批腻子两遍单独计入合计659976.5元，该费用请法庭质证后调整。6、防冻剂根据法院反馈质证意见已计入造价。7、措施项目费中，按照相关计价文件计取了现场安全文明施工费中的基本费、临时设施费、检验试验费。2017年5月23日，江苏仁华工程项目管理有限公司出具徐州旺田人家小区工程司法鉴定补充说明，关于（2016）苏0305法鉴委字第00034号：徐州旺田置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，有关问题补充如下：如11#-16#楼架空层按1.9m考虑，8-16#楼鉴定造价为38028489.57元。
一审法院经审理认为，中冠公司与旺田公司双方一致同意解除双方于2013年4月18日签订的建筑工程施工承包合同，该院予以确认。
一、双方2013年4月18日签订的《建筑工程施工承包合同》能否作为本案定案依据。旺田公司认为涉案工程系经招投标的工程，双方存在招投标备案合同，2013年4月18日签订的合同应属无效合同。中冠公司认为，旺田公司提供的招投标合同系旺田公司股东串标，该招投标合同自身应属无效。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中备案的中标合同应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同。首先，涉案工程不属于关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目的范围，并非强制招投标工程；其次，1、本案经多次开庭，启动鉴定程序时，旺田公司并未否认2013年4月18日签订的合同，且认可将2013年4月18日签订的合同作为鉴定依据，直至整个庭审程序结束旺田公司一直未提及招投标备案合同；2、该院受理的旺田公司起诉中冠公司同一建筑工程[（2015）贾民初字第00677号]案件中，旺田公司起诉时据以计算违约金的依据依然是2013年4月18日双方签订的合同；3、旺田公司直至（2015）贾民初字第00677号案件多次开庭后才向法院提交所谓的招投标合同并作为本案的抗辩理由；4、2015年3月17日，旺田公司向中冠公司发出通知，决定从即日起解除与中冠公司在2013年4月18日签订的建筑工程施工承包合同。5、中冠公司提供了2013年5月5日双方签订的补充协议，约定“一、双方在招标后于2013年1月25日签订的《建设工程施工合同》合同价款29928714.87元（中标价）只作为本项目办理相关的备案手续使用，不作为甲乙双方结算与约束使用；二、双方的施工承包合同所有条款均应按双方2013年4月18日签订的条款为准，但应扣除旺田公司已施工的基础开挖、回填和基础垫层、放线的工程部分施工；三、双方除执行2013年4月18日签订的施工承包合同和本补充协议条款外，2013年4月18日前双方签订的任何文件或协议均予以作废。”旺田公司虽对该补充协议的真实性未表示认可，但未提供相反证据推翻该证据，该院予以采信。该协议恰能证实招投标合同非当事人真实意思表示，2013年4月18日签订的施工承包合同系其实际履行的合同。综上所述，以上事实均表明2013年4月18日签订的合同系双方真实意思表示，且已实际履行；再次，根据证人王某的证言，涉案工程前期是由王某、王加久等股东挂靠中冠公司实际承包，所谓的招投标实质上系旺田公司股东串标。根据旺田公司提供的证据中冠公司出具的说明，内容为“我江苏中冠建设有限公司贾汪旺田人家项目部承建的旺田人家小区8#-16#楼工程，原先由王某、王加久出资投入的前期部分临时设施、办公室和宿舍等设施费用，我公司认可并承担人民币贰拾伍万元整。特此说明”。该证据系由旺田公司提供，恰能证明涉案工程前期系由旺田公司股东所施工，且与中冠公司提供的2013年5月5日双方签订的补充协议，以及王某的证言相吻合，对于王某的该陈述该院予以采信，旺田公司所谓的招投标存在串标的行为并非实质意义上的招投标。故旺田公司主张2013年4月18日签订的合同无效该院不予采信，应以该合同作为本案定案依据。
关于鉴定意见书是否采信的问题。
案件审理过程中，中冠公司与旺田公司双方对于涉案工程已完成工程量以及工程款数额发生争议，2015年10月20日，中冠公司申请对涉案工程中冠公司已完成工程量的建筑面积、工程造价进行鉴定，经该院委托江苏仁华工程项目管理有限公司鉴定，本工程建筑面积：31587.72㎡，鉴定造价为土建工程造价：36045458.72元，安装工程造价：2147406.54元，合计38192865.26元。后经法院确认，因中冠公司提供了2013年7月8日其制作的工程签证单，内容为：由于旺田公司2013年7月2日的通知单要求将11#～16#楼的±0.00提高0.2米，为保证架空层的门洞高度，原架空层地面的绝对标高不变。并手写添加“车库层不另外增加造价”。该工程签证单由监理工程师周生元、总监理工程师王士平，建设单位胡光亚等签收，并加盖徐州市建设工程监理有限公司贾汪监理部印章。根据中冠公司提供的该份签证单可以认定该提高的0.2米不另外增加造价，后2017年5月23日江苏仁华工程项目管理有限公司出具补充鉴定意见：如11#-16#楼架空层按1.9m考虑，8#-16#楼鉴定造价为38028489.57元。中冠公司对鉴定结论及补充鉴定意见无异议，对于鉴定结论中两遍批腻子工程造价659976.5元，愿按两遍批腻子的造价计算，即659976.5元的60%计算。旺田公司对鉴定结论及补充鉴定意见不予认可，认为涉案小区8#-16#楼、配电室工程规划设计面积为27757㎡，招标控制价为33595763.53元，在施工过程中尚有部分工程未施工，而目前，江苏仁华工程项目管理有限公司审计面积为31587.72㎡，金额为38192865.26元，审计结果不仅面积高于招投标文件所规定多出3830.72㎡，价格也远高于中标价8264150.39元，超过最高限制招标控制价4597101.73元，并要求对涉案工程面积、单价、工程量及施工内容对审计结果进行重新审计。该院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。本案中冠公司未举证证明鉴定意见书存在程序违法等需重新鉴定的情况；其次，本案鉴定机构江苏仁华工程项目管理有限公司根据施工图纸及结合现场实际完成情况计算工程量并根据计价定额进行鉴定工程造价，程序上并未违反法律规定，案涉工程中存在增项、变更等事实情况存在，旺田公司仅以鉴定意见书超过招标控制价为由申请重新鉴定，于法无据；再次，旺田公司提交了8—16#楼贾汪区房屋面积测绘报告，拟证明鉴定结论的建筑面积与实际面积不符，但因该测绘报告的委托单位系旺田公司，系其单方委托，该院不予采信。故，对于鉴定意见书该院予以采纳，中冠公司要求重新鉴定该院不予准许。
关于旺田公司已付工程款问题。
旺田公司认为其已支付中冠公司工程款23854590元。中冠公司仅认可22206026.4元。经庭审核实双方对以下几笔付款存在异议：1、2015年10月22日旺田小区8—16#楼维修款34500元；2、2015年10月7日旺田小区8—16#楼维修款5600元；3、2015年1月5日付办公设施250000元；4、2015年1月8日以房抵债价值558464元；5、待缴税收暂计800000元。该5笔款项中冠公司不予认可，该院认为，对于1、2两项维修款，非旺田公司实际支付中冠公司的工程款，而是旺田公司支出的维修费用，旺田公司认为该维修费用应从工程款中扣除，该院认为，旺田公司要求扣除维修费用可在结算质保金时一并结算。对于办公设施费用250000元，旺田公司提供了中冠公司出具的说明，内容为“我江苏中冠建设有限公司贾汪旺田人家项目部承建的旺田人家小区8—16#楼工程，原先由王某、王加久出资投入的前期部分临时设施、办公室和宿舍等设施费用，我公司认可并承担人民币贰拾伍万元整。特此说明”该院认为，该说明仅能证明，临时设施等价值250000由中冠公司负担，且该临时设施系王某、王加久投入，和旺田公司并没有关联性，旺田公司称已将该250000支付给王某、王加久，但未提供付款凭证等证据证明其观点，后经协商旺田公司现不要求扣除该250000元；对于2015年1月8日以房抵债的558464元，因旺田公司未提交相关证据，该院不予确认；对于待缴税收800000元，中冠公司与旺田公司双方所签订的合同对于代缴税收没有明确约定，中冠公司亦不同意由旺田公司代缴，旺田公司将此款计入已支付工程款无法律依据，该院不予确认。综上，该院确认旺田公司已支付工程款22206026.4元。
关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。
第一、就旺田公司是否存在违约而言。
首先，旺田公司是否存在逾期支付工程款的情形。中冠公司提交了10份工程款支付申请以及两份关于催付工程款的报告，拟证明旺田公司存在欠付工程款违约的事实。旺田公司对上述证据的真实性不予认可，并称催款通知书均系中冠公司事后私自伪造。中冠公司没有向旺田公司发过催款通知书。2015年9月22日，旺田公司提交书面鉴定申请，请求对工程支付申请以及二份催讨工程款的报告中的签字及盖章形成时间进行鉴定。2015年10月28日，该院委托无锡江南司法鉴定所鉴定，2016年1月25日，无锡江南司法鉴定所出具情况说明：贵院以（2015）贾法鉴委字第00263号《司法鉴定委托书》，于2015年10月28日委托本所，要求对《关于催讨工程款的报告》等10份检材上的印文、笔迹是否当时（标称日期）形成进行时间鉴定。笔迹、印文的形成时间鉴定，只能确定笔迹、印文的形成时期，无法确定到某一个月、某一天。该案检财共计10份，鉴定人经过检材、样本进行初步核查后认为：均具备检验条件。本所核算鉴定费用后通知申请鉴定方交费。申请鉴定方称考虑到鉴定费用问题，需要调整鉴定事项。申请鉴定方至今尚未交纳鉴定费用。该院认为，中冠公司提交的工程款支付申请以及关于催付工程款的报告均有监理签字以及监理公司盖章，且有旺田公司工作人员杨莽等人签收，旺田公司虽不认可，但未提供证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案旺田公司未提供证据，对于其质证意见该院不予采信，中冠公司提交的工程款支付申请以及关于催付工程款的报告该院予以采纳。
据此，该院认定催付工程款情况如下：2013年10月24日，中冠公司向旺田公司发出关于催讨工程款的报告，内容为：中冠公司旺田人家工程项目部，已于2013年10月12日完成13#-16#楼的框架主体，且亦于2013年10月11日向旺田公司提交按合同约定支付700万工程款的申请报告，旺田公司至今尚未支付该工程款项，已直接导致中冠公司旺田人家项目部对材料供应商和各承包工种的违约，目前，该工程的14#、16#楼已处于停工状态，13#、15#楼也已处于半停工状态，8#-12#楼的塔吊都已装备好，但因资金短缺，无法启动开工，由于旺田公司未能及时支付工程款已给中冠公司旺田人家工程项目部造成了很大的损失，也给后续的工作和工期带来极大的影响，临近寒季，请旺田公司尽快支付工程款项，中冠公司亦保留对工期延误和经济损失追索的权利。中冠公司又于2014年1月17日、3月12日、3月20日、4月18日、4月30日、6月5日、8月13日向旺田公司发出工程款支付申请，要求旺田公司及时支付工程款项。2014年8月14日，中冠公司再次向旺田公司发出催讨工程款报告，主要内容为：旺田人家小区8#-16#楼框架全部封顶之后，已多次按合同约定提请贵司支付工程款项，但旺田公司一直未能及时、足额支付所欠工程款，以致工程中途多次停工，并多次发生农民工群体闹事讨要工资事件，公司旺田项目部也产生了很大的损失，目前工程仍处于停工状态，请旺田公司按合同约定足额支付所欠工程款，以解目前因拖欠民工工资、对材料供应商和租赁工资的违约所造成的工程停工之急。后，中冠公司又于2014年10月29日、12月10日向旺田公司申请支付工程款。
2015年1月16日，中冠公司向旺田公司作出工程款支付申请，内容为：中冠公司承建的旺田人家小区8#-16#楼工程，现13#-16#楼于2014年6月5日完成内外粉刷；8#-12#楼于2014年10月28日完成内外粉刷；两个传达室已完成，1#、2#配电房的装修已近收尾，3#配电房的主体也已完成施工，中冠公司已多次催付旺田公司能及时支付工程款项，但旺田公司一直未能及时、足额支付，造成工程项目不能按约定给付工人工资和商砼款及塔吊租金，以致现在工程的停工，也为工程进入下一阶段的水电安装带来困难。根据合同约定的工程款支付节点，旺田公司应付工程款合计2860万元，旺田公司已支付2124万元，本次申请的应支付工程款为736万元，望能及时支付该工程款，同时要求旺田公司承担由于未能及时、足额支付工程款项给中冠公司项目部造成的脚手架租赁、塔吊租赁、项目管理费用等的损失，并自拖延支付工程款之日起顺延工程的工期。
综上，截至2015年1月16日，旺田公司应付工程款为2860万元，而目前为止旺田公司已付工程款为22206026.4元，尚欠付形象进度款6393973.6元，已构成违约。
第二，就中冠公司是否存在工期延误的违约行为而言。该院认为，首先，应确定涉案工程的开工日期。旺田公司与中冠公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为1、开工日期：2013年4月22日（开工日期以开工报告的日期为准）；2、竣工日期：2014年1月8日（本合同工期为总日历天数为380天）。而《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2013年5月8日。庭审过程中，中冠公司与旺田公司双方确认实际开工日期为2013年5月11日，合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以实际开工日期作为开工日期。故该院确认开工日期为2013年5月11日。
其次，需确定案涉合同履行过程中是否存在工期顺延的情况。（1）、中冠公司提交了2013年6月21日中冠公司向旺田公司作出的工程签证单，内容为：由于建设单位未能完善旺田二期工程开工前的相关建设备案手续，建设质量监督部门未能实施监督管理，致使旺田人家小区13#～16#楼钢筋混凝土基础的钢筋隐蔽具备验收条件，而贾汪质量监督部门未能及时介入验收，导致整个工程自2013年5月23日至2013年6月19日处于停工状态，请予顺延旺田人家二期工程工期27天及确认停工期间的损失。该工程签证单由总监理工程师王士平签字并加盖徐州市建设工程监理有限公司印章，监理签证意见：因手续问题停工，情况属实，关于费用由甲乙双方进行协商解决，费用由业主进行确认。同时，建设单位陆裕飞签字，并标明停工后损失双方商议处理。对于该证据旺田公司不予认可，但未提供证据予以反驳，该院予以采纳。该证据足以证明工期顺延27天的事实。
（2）中冠公司提交2013年8月26日，徐州市建设工程监理有限公司贾汪监理部向中冠公司发出工程暂停令，内容为：由于接到贾汪区住房和城乡建设局通知，你单位没有办理施工许可证，擅自开工，现通知你方必须于2013年8月26日16:30时起，停止本工程的一切施工。抄送：建设单位。该证据系复印件，旺田公司不予认可。但结合旺田公司提交的建筑工程施工许可证，旺田公司直至2013年9月13日才取得该证，因工程暂停令系直接下发给旺田公司，中冠公司处没有原件亦符合实际情况，对于是否停工一事要求旺田公司核实并给与答复，旺田公司未答复，故对于2013年8月26日至2013年9月13日因旺田公司原因停工一事该院予以确认。
再次，需确定案涉合同履行过程中是否存在增项、变更等延长工期的情况。
1、中冠公司提交了2013年12月27日传达室承包合同以及2013年9月21日签订的配电房承包合同，拟证明中冠公司在施工期间的增项工程。旺田公司认为该证据的真实性无法确定，2013年12月23日工程承包合同未加盖公章，也没有法定代表人签字。即使中冠公司施工了，涉案的工程与本案无关联性，中冠公司可另案诉讼。该院认为，2013年9月21日签订的工程承包合同加盖了旺田公司的公章并有公司负责人签字，足以证明双方已达成合意。2013年12月27日传达室承包合同虽未加盖公章，结合中冠公司提交的工程款支付申请，能够确认中冠公司已按合同约定施工，旺田公司同意支付相应工程款，已达成发承包的合意，故对该组证据该院予以确认，传达室以及配电房是涉案工程的附属工程，旺田公司要求中冠公司另案起诉无法律依据。另据该两份合同载明，两个传达室以及配电房的工期均为60日历天。
2、中冠公司2014年3月12日向旺田公司作出的施工单位工程联系单，申请内容为：1、旺田人家小区11#-16#楼使用的单元电表箱已具备安装条件，我项目部亦于2014年1月22日提出请于2014年2月10日前将各个单元所用电表箱提供到位的申请，至今仍未到位，已拖延了13#-16#楼的主体验收，请抓紧供货到位。2、旺田人家小区11#-12#楼使用的分户多媒体箱和11#-16#楼使用的多媒体总箱，春节后已催促多次，一直未能提供到位，请予2014年3月14日前提供到位，以确保工程的主体验收。该施工单位工程联系单监理工程师签字并加盖监理公司公章。建设单位负责人杨莽、胡光亚审批意见为：情况属实，尽快落实。该院认为，该证据足以证明电表箱供应不到位拖延了主体验收。
3、2013年6月18日，中冠公司向旺田公司作出工程签证单，增加11#-16#南阳台下基础处理；2013年7月8日，中冠公司制作工程签证单，将11#～16#楼的±0.00提高0.2米；2013年9月20日，中冠公司向旺田公司作出工程签证单，8#-16#阁楼加上人孔。旺田公司对上述签证单的真实性不予确认，但上述签证单形式上符合双方合同的约定，旺田公司又未提供证据予以反驳，对于上述事实该院予以确认。
最后，2015年3月17日。旺田公司向中冠公司发出通知，决定从即日起解除与中冠公司在2013年4月18日就徐州贾汪区“旺田人家”小区8-16号楼的建设工程订立的《建筑工程施工承包合同》。此时，中冠公司已经完成了基础和主体工程的施工，仅剩零星工程的找补。
综上所述，该院认为，对于案涉工程工期不能简单确认为双方合同约定的380天，其一，涉案工程开工日期发生了变化，实际开工日期为2013年5月11日；其二，涉案工程工期存在顺延的情况，中冠公司已向旺田公司申请工期顺延，旺田公司亦予以了回复；其三，涉案工程存在增项、变更等情况，均有相应的工程签证单予以证实。并结合该院确认的中冠公司逾期支付工程款导致工期相应顺延的事实，旺田公司称应于2014年1月8日之前竣工与事实情况不符，且旺田公司已就该问题另行起诉，本案不再处理。
五、关于材料检测费应由哪一方支付的问题。中冠公司提交了收款收据4张、发票17张，金额共计147124元。另其还提交了徐州市贾汪建设工程检测中心出具的证明，内容为“旺田二期欠检测费：伍万柒仟捌佰元正。”拟证明中冠公司替旺田公司垫付的检测费金额为20.4924万元。旺田公司对上述证据的真实性不予确认，认为材料检测费由旺田公司缴纳没有相应法律依据。该院认为，中冠公司提供的收款收据以及发票均加盖了徐州市建设工程检测中心财务专用章、徐州市贾汪建设工程检测中心发票专用章，对其真实性该院予以确认。关于材料检测费应由哪方支付的问题，根据江苏省建设厅关于调整材料检验试验费用计取标准的通知，从2004年12月1日起，江苏省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测。鉴于委托方式改变，工程质量见证取样检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构，施工单位承担的检测工作内容和计费标准均发生了变化。又因双方对于检测费用由谁支付没有特殊约定，收款收据以及发票付款方载明为旺田公司，故该费用应由旺田公司支付。对于中冠公司要求的检测费中已由其支付的147124元，该院予以支持。对于证明中欠付的57800元，因该费用未实际支出，该院不予支持。
六、关于中冠公司产生的损失问题。中冠公司提供了临时围挡超期使用增加租金明细表、现场照片，拟证明旺田公司租赁其临时围挡应支付租金30000元以及钢管1.7491万元。旺田公司对上述证据的真实性不予认可。该院认为，中冠公司提交的计算表均是其单方制作，未提供其他有效证据予以佐证，真实性该院无法确认，对上述证据该院不予采纳。
七、对于车库架空层应否计入造价的问题。旺田公司庭审中称对于车库层增加的0.2m应计入造价，但是增加之前的不计入总造价。中冠公司称根据法律规定均应计入。该院认为，根据中冠公司提交的2013年7月11日的工程签证单显示，由于徐州旺田置业有限公司2013年7月2日的通知单要求将11#-16#楼的±0.00提高0.2米，为保证架空层的门洞高度，原架空层地面的绝对标高不变。该签证单手写添加了“车库层不另外增加造价”。庭审中核实双方均不清楚该手写部分添加人为谁，因该证据系中冠公司提交故对该证据的真实性予以确认。但该手写部分仅能理解为对于签证的部分车库层不另外增加造价，无法扩大适用于整个车库层均不计入造价。旺田公司称双方对于车库层不计入造价另有合同约定但未向法庭举证。故对其辩称该院不予采信。对于8-16#楼鉴定造价为38028489.57元，该院予以认可。
八、关于旺田公司欠付工程款数额，应否支持中冠公司违约金及违约金数额的问题。首先，中冠公司与旺田公司之间签订的建设工程施工合同系双方在平等、自愿、协商一致的情况下签订，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，系合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第六十条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中冠公司与旺田公司双方均同意解除合同，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。且合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故对于中冠公司已完工的工程，旺田公司仍应按约定支付工程款。双方签订的合同约定本工程工程量最终按实结算，经鉴定，中冠公司已完工工程总造价为38028489.57元，其中包含两遍批腻子工程款659976.5元，旺田公司称两遍批腻子工程由淮北信德公司施工，并非中冠公司施工，中冠公司称该两遍腻子均由其施工，仅剩找补工程未完成，现要求旺田公司支付两遍腻子工程款即659976.5元的60%。该院认为，经向旺田公司工人及后期施工的淮北信德公司和水利建筑工程有限公司徐州分公司调查核实，认可中冠公司刮了部分，由于中冠公司与旺田公司双方均未提供证据证明批腻子工程系其施工以及施工的遍数，该院酌定旺田公司支付中冠公司批腻子工程款的50%即329988.25元（659976.5元×50%），另中冠公司在施工过程中增加了小区传达室项目和1#、2#、3#配电房项目，增项工程款共计648000元（550000元+98000元），故中冠公司已完成工程总造价为38346501.32元（38028489.57元－659976.5元+329988.25元+648000元）。旺田公司要求扣除质保金，该院认为，合同约定“工程质量保修金为本工程多层建筑工程款的5%，包括屋面、外墙、门窗、卫生间等容易发生渗漏的及部分分项工程。2、保修期以工程总体竣工验收后，完善整改意见正式移交甲方且双方在移交证书上签字之日起计算，甲乙双方商议本工程质保期为三年。5、保修金返还方式：（1）一年期满后十五日内返还保修金的50%；（2）第二年期满后十五日内返还保修金30%；（3）三年期满后十五日内返还保修金20%。”故涉案工程保修金为1917325.07元（38346501.32元×5%），因涉案工程尚未总体竣工验收，该保证金应予以扣除，旺田公司已付22206026.4元，旺田公司还需支付中冠公司工程款14370273.85元（38346501.32元－22206026.4元－1917325.07元+147124元）。中冠公司还主张租赁临时围挡租金30000元，扣其钢管1600米价值17491元，但均未提供证据，旺田公司又不予认可，该院不予支持。
中冠公司要求旺田公司支付延时支付工程款的利息1013235元（计算期限是从2015年5月6日立案之日起至2016年5月5日，共计12个月，按照月息千分之五即银行同期贷款基准利率计算），该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中冠公司主张自2015年5月6日起诉之日至2016年5月5日期间的利息，不违反法律规定，该院予以支持。另中冠公司主张按照月息千分之五即同期银行贷款利率计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。中冠公司与旺田公司双方签订的建设工程施工合同第七条第7项约定，如果延期预付工程款，每拖延一天甲方应赔偿乙方违约金，违约金的数额为该期预付款的万分之五，中冠公司主张按月息千分之五主张利息未超出法律规定以及合同约定，该院予以支持。中冠公司主张逾期付款利息应计算为853389元（14223149.85元×5‰×12个月）。
综上所述，一审法院判决：一、徐州旺田置业有限公司于判决生效后二十日内支付江苏中冠建设有限公司工程款14370273.85元；二、徐州旺田置业有限公司于本判决生效后二十日内支付江苏中冠建设有限公司逾期付款利息853389元；三、驳回江苏中冠建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费134600元，保全费5000元，鉴定费450000元，合计589600元，由江苏中冠建设有限公司负担294800元，由徐州旺田置业有限公司负担294800元。
本案二审期间的争议焦点为：一、本案应当以哪一份合同作为计算工程款的依据；二、被上诉人的原告主体资格是否适格。
二审审理过程中，上诉人提供以下证据：证据一、（2015）贾民初字第677号民事案件开庭笔录二份，2017年7月18日开庭笔录中（第8、9页），被上诉人在一审中承认张建、ＸＸ俭是涉案工程的实际施工人，而2017年4月5日开庭笔录第9页中，一审法院已经明确说明（2015）贾民初字第672、677号案件审理过程中的证据，即包括当事人陈述等意见作为两案件共同认定相关事实的依据，可以证明上诉人在（2015）贾民初字第677号案件中已提供了招标合同，（2015）贾民初字第672号案件应作为认定相关事实的依据，而一审认定上诉人未提供招投标合同是错误的，且应该审查出张建、ＸＸ俭是涉案工程的实际施工人，被上诉人无权主张涉案工程款。证据二、招标邀请函3份、招投标报名登记表1份、工程邀请审批表一份、中标通知书一份、招投标合同一份，证明涉案招投标合同是真实合法有效的，一审法院认定招投标合同存在串标，无事实和法律依据。证据三、（2015）贾商初字第00407号民事判决书一份、（2015）贾商初字第0465号民事判决书一份，证明旺田公司于2015年2月28日免去公司原总经理王某职务，王某于2015年2月4日把公司所有的会计账簿等资料拿走，贾汪法院于2015年10月27日判决王某归还旺田公司会计账簿资料，证明涉案招投标合同在一审中因公司所有资料被王某占有无法提供，直到庭审后期才能够提供，且一审法院以被旺田公司免去经理职务的王某一个人的证言认定招投标合同串标，是主观臆断。本案不属于串标的情形。证据四、（2014）徐民初字第0114号民事裁定书及（2015）苏民终字第354号民事裁定书。裁判文书上的案件与本案相类似，证明涉案工程的实际施工人是张建、ＸＸ俭，而被上诉人无诉权，应予驳回起诉，只有张建、ＸＸ俭有诉权。
被上诉人经质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。对证据二的真实性无异议，但该证据应当结合施工日志以及被上诉人在本庭中下一步要提交的证据结合审查，本证据显示的招标时间是2012年12月28日，而2012年12月20日之前上诉人的三个实际股东马克林、王加久、王某已经以书面合同的方式约定涉案工程由三个股东组织施工，但马克林不出资。工程的基础也在12月20日前的三个月之内施工完毕。后由于工程的投入资金三个股东出现矛盾，导致另行寻找承包方，也就是目前的本案被上诉人。所有证据都能够显示上诉人的所谓招投标行为是存在串标、虚假招投标，在建设局履行投标手续前，工程已经施工并确定了承包人及施工人。所以一审法院查明的关于上诉人存在虚假招投标和串标的事实是真实的，涉案工程应当依据双方真实履行的合同作为结算的依据。该组证据中建设局备案的承包合同是该公司三个股东在串标后挂靠中冠公司，以中冠公司名义签订的合同。所以证据二不应当被采信。对于证据三的判决书的真实性没有异议，但是不能证明上诉人的主张，（2015）贾商初字第00407号案件在审理过程中所有涉案会计台账，法庭的调阅没有障碍，况且在本案审理过程中，法庭依职权已经调取了全部卷宗。而且（2015）贾商初字第00407号案件涉案的是会计台账，不包括建设工程合同及其他的资料。证据四与本案没有关联性，也不能证明上诉人的主张。
对上述证据，因被上诉人对真实性均无异议，故本院予以确认，该组证据能否证明上诉人的观点，本院综合全部案情予以论述。
被上诉人向法庭提供以下证据：证据一、2012年12月20日签订的建设工程施工承包合同，合同的主体是本案的上诉人和被上诉人。这个合同签订的时候是上诉人的三个股东挂靠江苏中冠公司签订的。证明：涉案工程在上诉人组织形式上的招投标之前就已经确定了承包人，只是实际施工人是公司的股东。说明招投标是虚假招投标。证据二、2012年12月20日上诉人公司的全部股东马克林、王加久、王某签订的股东合作协议一份（复印件）。证明：与证据一共同证明上述观点。上述证据来源是2013年4月18日双方签订施工合同时上诉人提供。在一审中，由本案上诉人提供的施工日志清楚记载2012年12月20日之前已经有该公司的股东前期施工。
上诉人经质证认为，对于证据一的真实性有异议，如被上诉人所述，如果该协议是被上诉人与上诉人签订，那么被上诉人处一定有这份合同的原件。对于证据二，由于是复印件，对其真实性也有异议。假使这两份证据是双方签订的，但是该两份协议均未履行，并且上诉人在2012年12月28日在徐州市贾汪区住建局进行了招投标，招投标的合同真实合法有效。
对上述证据，由于系复印件，本院不予确认。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，2012年12月28日，上诉人作为招标人向包括被上诉人在内的三家建筑公司发出投标邀请函，并进行了招投标，2013年1月24日上诉人向被上诉人发出中标通知书，中标造价29928714.87元。2013年1月25日，双方当事人就涉案工程签订建设工程施工合同一份，约定合同价款为固定审计价（按中标文件执行）。
本院认为，一、本案应当适用双方签订于2013年4月18日的建筑工程施工承包合同。
首先，双方签订的招投标合同因违反招投标法的规定而无效。上诉人在二审期间陈述，涉案工程在招投标合同签订之后由上诉人的股东以被上诉人的名义实际施工，可见，上诉人通过与被上诉人的招投标程序，实际上完成了由其股东承接涉案工程的目的。而在双方签订的补充协议中约定“应扣除旺田公司已施工的基础开挖、回填和基础垫层、放线的工程部分施工”，已明确上述施工行为为公司行为，故上诉人与被上诉人之间的招投标存在明标暗定情形。上诉人虽然提供了招投标的系列手续，但该招投标系列手续，只能证明双方在形式上经过了招投标程序，并不能证明招投标程序不存在违法情形。
其次，虽然两份合同均以被上诉人名义签订，但双方均陈述招投','2018-09-27
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第二百九十三条第一款\',法条内容:\' 第二百九十三条
有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
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第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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