广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)粤执复249号
复议申请人（异议人）：梁国尧。
被执行人：佛山市焕发排栅工程服务有限公司。
复议申请人梁国尧不服佛山市中级人民法院（2016）粤06执异100号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
关于梁国尧申请执行佛山市焕发排栅工程服务有限公司（下称焕发公司）其他权属、侵权纠纷一案，佛山市中级人民法院（下称佛山中院）于2016年5月10日作出（2016）粤06执59号执行裁定，驳回梁国尧的执行申请，梁国尧为此向该院提出异议称：一、（2016）粤06执59号执行裁定书认定的案件性质错误。裁定书认定的案件性质为“其他权属、侵权纠纷”，与异议人申请执行的案件性质不符。本案系异议人请求解除与被执行人焕发公司的租赁合同并请求返还租赁物的“一般取回权纠纷”，故上述裁定中认定该案为“其他权属、侵权纠纷”显属错误，也否定了“一般取回权纠纷”的财产性质，即“一般取回权纠纷”的财产性质非被执行人所有，异议人可以申请执行取回，而“其他权属、侵权纠纷”的财产性质则为被执行人所有，为普通债权，在被执行人破产时应中止执行的区别，从而妨碍和限制异议人申请执行的权利；二、上述执行裁定书适用法律错误。本案的执行申请不适用《中华人民共和国破产法》第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第五条的规定，即企业进入破产程序后有关执行程序应当中止的规定。1.异议人申请执行的案件性质为“一般取回权纠纷”，即异议人申请执行的标的物钢管不属于被执行人焕发公司的财产，异议人可以不依照破产程序，从由管理人管理、控制的财产中取回原本不属于被执行人财产的权利；2.《中华人民共和国破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第五条规定“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。”根据上述规定得知，对破产企业中止执行程序的均属于执行债务人财产的情形，而异议人申请执行的是自己的财产，仅仅是对自己财产的取回，所以，佛山中院根据上述规定中止异议人的申请执行程序适用法律错误；三、人民法院应当对异议人的执行申请予以执行。根据《中华人民共和国破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第二十七条第二款规定：“权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。”据此，异议人对已生效的（2014）佛中法民二初字第163号及广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法民二破终字第41号民事判决申请执行合法有据，佛山中院应予执行，该院作出的驳回执行申请的裁定是错误的，应当予以撤销。故请求佛山中院撤销（2016）粤06执59号执行裁定，并采取执行措施，执行异议人提出的执行申请。
被执行人焕发公司答辩称：一、2014年9月9日，佛山中院作出（2014）佛中法民二破字第38-5号民事裁定，裁定受理对焕发公司进行重整，并指定管理人。2015年1月28日，佛山中院裁定批准焕发公司的重整计划，焕发公司进入重整计划执行阶段，执行期限至2017年1月1日止。管理人接受指定后，委托佛山市价格事务所有限公司对焕发公司的钢管及扣件等资产进行评估。2014年11月3日该评估公司出具《价格评估报告书》[佛价估字（2014）182号]，焕发公司分散于佛山市五区及仓库内钢管合计25713.988吨，钢管型号为外径48mm，壁厚2.75mm；二、标的物实际并不存在，梁国尧主张取回无理。梁国尧主张焕发公司应向其返还600mm×3mm×48mm钢管1000吨。其中600mm为长度，48mm为直径，3mm为壁厚。依上述评估报告显示，焕发公司在重整申请受理时占有的钢管型号为外径48mm，壁厚2.75mm，根本不存在壁厚为3mm的钢管。梁国尧申请执行时，焕发公司占有的钢管也无壁��为3mm的钢管。可见，焕发公司自重整申请受理时至今从未占有600mm×3mm×48mm型号的钢管，梁国尧主张取回的钢管实际并不存在，其行使取回权的主张不能成立；三、梁国尧应依法申报债权。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十二条规定：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予以支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”虽然（2015）粤高法民二破终字第41号《民事判决书》证明梁国尧曾向焕发公司提供600mm×3mm×48mm型号的钢管1000吨，但如前所述，焕发公司自重整申请受理时至今，从未占有过该型号的钢管。因此，梁国尧不能行使取回权，但可依据上述法律规定，对因财产损失形成的债权，在重整计划执行完毕后，按重整计划中规定的普通债权清偿条件行使权利。综上，佛山中院裁定驳回梁国尧执行申请正确，其执行异议申请无理。为维护焕��公司全体债权人的合法权益，请佛山中院依法查明事实，裁定驳回梁国尧的执行异议申请。
佛山中院查明：该院于2015年4月23日作出（2014）佛中法民二初字第163号民事判决及本院于2015年12月18日作出（2015）粤高法民二破终字第41号民事判决，依据上述生效判决，被告焕发公司应于判决生效之日起十日内向原告梁国尧返还600mm×3mm×48mm钢管1000吨。因焕发公司未按时履行生效法律文书确定的义务，异议人梁国尧向佛山中院申请执行，该院于2016年1月18日立案执行，后查明因被执行人焕发公司被该院裁定受理重整申请，依照企业破产法相关规定，受理梁国尧的执行申请并立案执行不当，故于2016年5月10日作出（2016）粤06执59号执行裁定书，裁定驳回梁国尧的执行申请。
佛山中院另查明：2014年9月9日，该院作出（2014）佛中法民二破字第38-5号民事裁定，受理��焕发公司重整，并指定管理人。2015年1月28日，该院作出（2014）佛中法民二破字第38-28号民事裁定书，裁定批准焕发公司重整计划，终止重整程序，执行期限至2017年1月1日止。
佛山中院认为：本案的争议焦点为是否应撤销该院作出的（2016）粤06执59号执行裁定。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条、第二十七条、第十二条、第三十三条等对破产程序中的取回权问题作出了规定。因本案被执行人��发公司于2014年9月9日被裁定受理重整，根据《中华人民共和国企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”，异议人梁国尧要求对涉案财产行使取回权的问题应当适用破产法的规定在破产重整程序中处理，而不应通过民事诉讼法的强制执行程序解决。故依照上述规定，该院作出（2016）粤06执59号执行裁定，驳回异议人梁国尧的执行申请，依法有据，应予维持。另，异议人提出（2016）粤06执59号执行裁定认定本案性质为“其他权属、侵权纠纷”与案件性质不符，限制其申请执行的权利，经查，（2016）粤06执59号执行裁定的上述表述只是对本案案由的概述，与异议人的申请能否立案执行没有必然联系，不应以此认定对本案性质认定错误。综上，异议人的异议请求，理据不足，该院不予支持。2016年9月14日，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，佛山中院作出（2016）粤06执异100号执行裁定，驳回梁国尧的异议请求。
梁国尧不服佛山中院（2016）粤06执异100号执行裁定，向本院申请复议，请求依法撤销佛山中院（2016）粤06执59号、（2016）粤06执异100号执行裁定，并对其提出的执行申请采取执行措施。事实和理由为：一、复议申请人是在破产重整程序中，严格按照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二十七条的规定办理的。二、复议申请人申请执行合法有据。在佛山中院及本院的判决生效后，复议申请人依据生效判决及相关法律规定，及时向焕发公司的管理人广东天地正律师事务所提出了取回涉案财产的请求，但遭到了管理人的拒绝。复议申请人在管理人拒不执行生效法律文书的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》申请执行，完全符合我国民事执行的立法精神和诉讼程序。
本院经审查，对佛山中院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于复议申请人梁国尧能否根据《中华人民共和国民事诉讼法》对其涉案财产行使取回权的问题申请执行。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第五条规定：“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。……”第二十七条第二款规定：“权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。”根据上述法律和司法解释规定，取回权只能在破产程序中向管理人行使，不能通过民事执行程序解决。本案中，复议申请人梁国尧在焕发公司破产重整期间向佛山中院申请强制执行，佛山中院予以立案执行，后因该院查明焕发公司已进入破产重整的事实，遂根据上述法律规定作出（2016）粤06执59号执行裁定，驳回梁国尧的执行申请，符合上述法律和司法解释规定��并无不妥。现梁国尧以焕发公司管理人拒绝其取回涉案财产为由，请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》申请执行，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，梁国尧请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》对其涉案财产行使取回权的问题申请执行缺乏法律依据，本院不予支持。佛山中院（2016）粤06执异100号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回梁国尧的复议申请，维持佛山市中级人民法院（2016）粤06执异100号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨明哲
审判员 蒋先华
审判员 周小劲
二〇一���年十二月十九日
书记员 郝 洁