黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1749号
上诉人（原审原告）刘艳欢，男，汉族。
上诉人（原审被告）大庆市惠翔出租车有限责任公司，住所地大庆市红岗区天问小区商服楼10号。
法定代表人刘井芳，该公司经理。
委托代理人王义，黑龙江大公律师事务所大庆分所律师。
原审原告刘艳欢诉原审被告大庆市惠翔出租车有限责任公司(以下简称惠翔公司）租赁合同纠纷一案，黑龙江省大庆市红岗区人民法院作出（2016）黑0605民初85号民事判决。判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告于2011年2月28日签订出租车承包合同，约定由原告承包经营黑XXXX**出租车一台，承包期限从2011年2月28日至2019年2月28日，并由原告缴纳财产保证金20000元和履约保证金30000元。双方按约履行合同，合同4.3条规定，乙方违约，甲方有权扣除相应的履约保证金，但具体数额甲方必须要书面通知乙方。合同同时规定，甲方有权解除合同，回收发包车辆，并且有权扣除乙方的全部履约保证金和财产保证金。甲方通知乙方连续3次不缴纳承包费的，甲方有权终止合同。截止2015年7月1日原告没再缴纳承包费，被告于2015年11月30日收回承包车辆，原告五个月未向被告缴纳承包费，按出租车承包经营合同第三项3.2.1条第二阶段为三年，承包期自2014年2月28日起至2017年2月28日止，按月缴纳（每月按30天计算）每天（170）元，每月（5100）元。被告拒绝原告继续经营，故原告诉至法院，要求被告返还保证金30320元，诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告签订出租车汽车承包经营合同合法有效，双方应当按约履行合同，原告陈述截止2015年7月20日，双方协商用原告缴纳的保证金抵扣承包费，到2015年11月19日原告找被告结算时，被告强行将原告承包的出租车扣留，拒绝原告继续经营没有证据证实。被告当庭陈述原告于2015年7月1日到2015年11月30日未向被告缴纳承包费，被告于2015年11月30日将承包车辆收回。原告五个月未向被告缴纳承包费共计25500元。合同规定乙方违约，甲方有权扣除相应的履约保证金，但具体数额甲方必须要书面通知乙方。合同同时规定，甲方有权解除合同，回收发包车辆，并且有权扣除乙方的全部履约保证金和财产保证金。甲方通知乙方连续3次不缴纳承包费的，甲方有权终止合同。本案原告没有按合同约定缴纳承包费，时间长达五个月，原告违约在先。被告没有书面通知原告扣除的具体数额，也未按合同约定履行连续3次通知原告未缴纳承包费的告知催缴义务，被告行为构成违约。原、被告双方各有过错。（保证金、履约保证金共计50000-25500元）各自承担50%的责任。原告要求被告返还保证金30320元的证据不足，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告惠翔公司返还原告刘艳欢保证金12250元。二、驳回原告刘艳欢其他诉讼请求。案件受理费558元，由被告承担223元，由原告承担335元。
上诉人刘艳欢向本院提起上诉称，一、一审法院判决事实认定与实际有误。我方与惠翔公司于2011年2月28日签订出租车承包合同，约定由上诉人承包经营黑XXXX**出租车一台，承包期从2011年2月28日至2019年2月28日。并由上诉人交纳财产保证金20000元和履约保证金30000元。合同同时约定甲方（被上诉人）通知乙方（上诉人）连续三次不缴纳承包费，甲方有权解除合同。截止2015年7月20日，双方协商用上诉人交纳的保证金抵扣承包费，直到2015年11月19日上诉人找到被上诉人算账时，被上诉人强行将上诉人承包出租车扣留。期间从未履行其通知义务，是被上诉人违约在先，所以被上诉人应该扣除承包费后将余额全部还给上诉人。二、关于拖欠承包费时间的计算。上诉人在一审庭审中提交了上诉人与被上诉人老板娘的录音，证实实际上诉人只欠被上诉人四个月的承包费。而被上诉人只怀疑证据的真实性，但并未提出对证据的真实性进行鉴定，一审法院竟然同意了被上诉人无理的质证意见，显然这一认定是违法的。另外，按照被上诉人公司规定，都是每月20日提前缴纳下个月承包费。所以上诉人陈述的7月20日是事实，而被上诉人所说的7月1日没有任何依据。三、关于日租金的数额认定。庭审中上诉人提交了被上诉人出具的承包费收据证实日租金160元，虽然合同中约定是每天170元，但根据法律规定被上诉人应该给上诉人上三险，经双方协商同意被上诉人每天少收上诉人10元承包费，并不再给上诉人交纳相应三险。所以上诉人所说的160元日租金是完全真实的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，重新改判被上诉人返还上诉人保证金30320元；诉讼费由被上诉人承担。
上诉人惠翔公司答辩称，首先，上诉人刘艳欢称，双方曾协商用上诉人刘艳欢交纳的保证金抵扣其拖欠的承包费，我公司认为此点不属实，我公司从未与上诉人协商过用上诉人刘艳欢交纳的保证金抵扣其拖欠的承包费，同时上诉人刘艳欢针对此点也无证据予以证实。其次，上诉人承包我公司车辆，首要的义务就是及时足额向我公司交纳承包费，而上诉人刘艳欢从2015年7月1日起至2015年11月30日连续五个月未向我公司交纳承包费，是上诉人刘艳欢违约在先，我公司有权按照合同的约定解除合同收回发包车辆，并且扣除上诉人刘艳欢的全部履约保证金和财产保证金。再次，至于上诉人刘艳欢所称其提供的录音资料，我公司认为该录音资料被录音者应以证人的形式出庭，接受法庭询问及双方当事人询问及质证，以核实录音的真实性，有效性，因此该录音资料真实性无法核实，不具有任何证明力。最后，按照双方签订的出租汽车承包经营合同中3.2.1条款的约定中明确约定第二阶段为叁年承包期自2014年2月28日起至2017年2月28日止，按月缴纳（每月按30天计算）每天170元，每月5100元。据此完全可以认定日承包费就是170元，故上诉人刘艳欢称日承包费160元，毫无根据。因此上诉人刘艳欢的上诉人请求及上诉理由没有事实根据，也不符合双方签订合同的约定，更不符合相关法律的规定，因此恳请二审法院依法驳回上诉人刘艳欢的上诉请求。
上诉人惠翔公司上诉称，一审法院判决认定事实存在不当之处。上诉人在一审时的答辩理由是，被上诉人严重违反合同约定，连续5个月未向上诉人交纳承包费，这是严重的，根本性的违约行为，上诉人完全按照合同的约定扣除其交纳的全部履约保证金和财产保证金，回收发包车辆。而一审判决认为上诉人未履行告知催缴义务，也构成违约，对此上诉人持有异议。因为即使上诉人未按照约定履行告知催缴义务（此为合同法中关于附随义务规定），也不构成根本性或实质性的违约，也不会给被上诉人造成任何实质性的经济损失，这与被上诉人连续5个月不交纳承包费所构成的根本性违约是有明显区别的。同时一审法院已经认定被上诉人存在违约行为，而针对被上诉人因拖欠上诉人承包费所产生的违约责任及计算办法在双方签订的出租汽车承包合同中有十分明确的约定，即按照双方签字的合同中6.1.4“发生以下情况之一，甲方有权解除合同回收发包车辆，并且扣除乙方的全部履约保证金和财产保证金，d甲方通知乙方连续三次不缴纳承包费的，甲方有权终止合同”。但被上诉人连续5次拒不向上诉人交纳承包费，因此被上诉人应按此点约定承担违约责任，但一审判决却忽略了此点，未按照双方在合同中约定的违约责任进行判决，故一审法院判决上诉人承担过错责任是不妥当的，综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉人请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人刘艳欢答辩称，一、惠翔公司称我方欠付承包费5个月，我方仅承认4个月；二、惠翔公司未向我方催缴承包费；三、惠翔公司是以骗取方式扣押我的车辆的，未经我方同意。
二审过程中，上诉人刘艳欢申请证人张志全出庭作证，欲证明惠翔公司强行扣押承包的车辆以及上诉人刘艳欢欠付的承包费为不到四个月而非五个月。
上诉人惠翔公司质证称，我方认为该证人与本案的刘艳欢有利害关系，其次该证人无法证实其证明的问题。
本院认为，首先该证据不属于《证据规则》规定的二审新证据的范畴，其次该证据属于证据中的证人证言，因没有其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。
上诉人惠翔公司向本院提交如下证据：1、证人于成海出庭作证，欲证明刘艳欢欠付惠翔公司承包费，经多次催缴刘艳欢仍未交付，公司才将车辆收回；2、通知书原件四份，欲证明刘艳欢自2015年7月开始拖欠承包费未给付，我公司在每月都按照约定进行了书面催交的义务。并告知刘艳欢若未按照约定期限交纳拖欠的承包费，我公司将依据合同约定扣除全部履约保证金和财产保证金。
上诉人刘艳欢质证称，对证据1有异议，我方并未收到惠翔公司的书面通知书，惠翔公司也不应强制扣留我方车辆，因为经营权属于我方，未经我方同意，惠翔公司无权私自扣押车辆，并将车辆转包出去；对证据2的真实性无异议，但我方并未收到该通知书。
本院认为，证据1、2均不属于二审新证据的范畴，对于证据1，因属于证据中的证人证言，没有其他证据佐证，且上诉人刘艳欢对该证据有异议，故本院对证据1不予采信；对证据2，因该书面通知是上诉人惠翔公司单方制作，上诉人惠翔公司没有其他证据能够证明上诉人刘艳欢收到此通知书，故本院对证据2不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律的保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的《出租汽车承包经营合同》中明确约定：承包费用按月缴纳；承包方违约行为发生后，出租方有权扣除相应的履约保证金，但具体数额甲方必须书面通知乙方；出租方通知承租方连续3次不缴纳承包费的，出租方有权解除合同。上诉人刘艳欢连续5个月未向上诉人惠翔公司缴纳承包费，已构成违约，但上诉人惠翔公司也未按照协议的约定履行通知义务也构成违约，基于双方当事人均存在违约，原审法院根据过错原则判决双方当事人各承担50%的责任并无不当，上诉人惠翔公司的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人刘艳欢主张的惠翔公司违约在先、拖欠的承包费的时间为4个月以及日租金为160元的诉请，因上诉人刘艳欢并无充分的证据予以证明，故本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人刘艳欢交纳的二审案件受理费252元、上诉人惠翔公司交纳的二审案件受理费106元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周铁峰
代理审判员 赵丹晖
代理审判员 李 丹
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 胡明阳
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。