重庆市第五中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终857号
原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌佳，男，1985年12月2日出生于重庆市永川区，汉族，小学文化，无业。因犯抢劫罪于2005年6月被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年1月刑满释放。因犯故意伤害罪于2010年4月被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年10月10日刑满释放。因本案于2017年1月14日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于荣昌区看守所。
辩护人傅光宇、林莉，重庆雨禾律师事务所律师。
原审被告人肖勇，男，1990年4月13日出生，汉族，籍贯贵州省湄潭县，小学文化，无业。因犯盗窃罪于2014年6月被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年10月13日刑满释放。因涉嫌犯本案于2017年1月14日被抓获，次日被刑事拘留，2017年2月20日被逮捕。现羁押于荣昌区看守所。
原审被告人陈万科，男，1981年9月5日出生，汉族，籍贯重庆市永川区，初中文化，无业。因犯抢夺罪于2002年12月被重庆市永川区人民法院判处拘役四个月，2003年1月3日刑满释放。因犯抢夺罪于2009年9月被重庆市荣昌区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2011年4月22日刑满释放。因犯抢夺罪于2014年10月被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年6月25日刑满释放。因本案于2017年1月14日被抓获，次日被刑事拘留，2017年2月20日被逮捕。现羁押于荣昌区看守所。
原审附带民事诉讼原告人徐某1，男，1947年10月19日出生，汉族。
重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人肖勇、陈万科犯盗窃罪，原审被告人凌佳犯盗窃罪、故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人徐徐某1提起附带民事诉讼一案，于2017年8月21日作出（2017）渝0153刑初179号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人凌佳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官王维丹、检察官助理杨彦出庭履行职务，上诉人凌佳及其辩护人傅光宇、林莉到庭加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃的事实
2017年1月14日14时许，被告人肖勇邀约陈万科、凌佳到重庆市荣昌区采用非法手段牟取财物，后三人从重庆市永川区搭乘公共汽车到荣昌区三级汽车站。下车后，肖勇趁被害人陈某不备，将陈某上衣口袋内的一部白色VIVO牌X710L型手机盗走，并交由陈万科保管，经认定，该手机价值293元。当日16时30分许，肖勇在荣昌区新世纪附近，趁被害人谭某推行婴儿车不备，用镊子将谭某上衣口袋内的一部金色苹果6手机盗走，并交由陈万科保管，经认定，该手机价值2371元。当日17时许，肖勇在荣昌区棠香小学后门附近对黄某衣服口袋内的一部白色VIVO牌X6splusD手机实施扒窃时被黄某发现，扒窃未得逞，经认定，该手机价值2085元。随后，肖勇、陈万科、凌佳在荣昌区小康路“熬一碗牛杂”店附近，凌佳发现作案目标后向肖勇、陈万科示意，并上前挡住被害人程某的视线，肖勇用镊子将程某上衣口袋内的一部VIVO牌X5Max+型手机盗走，并交由陈万科保管，经认定，该手机价值1222元。后三人在荣昌区阳光家园小区附近被荣昌区公安局民警抓获，民警当场从肖勇身上查获匕首一把、镊子一把、取卡针一枚、自制单刃刀片两张，从陈万科身上查获被盗手机三部，从凌佳身上查获匕首一把。肖勇、凌佳、陈万科到案后，如实供述盗窃的犯罪事实。
案发后，荣昌区公安局将被盗三部手机分别发还被害人陈某、程某、谭某。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书、常住人口信息表、扣押决定书及清单、发还清单、领条、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、手机销售专用票据、发票、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书、现场勘验笔录、刑事判决书及释放证明书、抓获经过、情况说明、被害人陈某、程某、谭某、黄某的陈述、证人吴某、于某的证言、被告人肖勇、陈万科、凌佳的供述等。
二、故意伤害的事实
2016年1月21日11时许，被告人凌佳在重庆市永川区朱沱镇其母亲经营的“廖记棒棒鸡”门市帮忙，该门市的冰柜运至门口时，徐某1等人将冰柜从货车上卸下后将包装冰柜的木板拆下并准备拿走，凌佳制止时，徐某1与凌佳发生口角、抓扯，后凌佳用拳头将徐某1右眼打伤，造成徐某1右眼视网膜脱离。经重庆法医验伤所鉴定，徐某1的损伤程度为轻伤二级。2017年1月14日，荣昌区公安局将涉嫌盗窃的凌佳抓获。
另查明，被害人徐某1于2016年1月22日在永川区中医院眼科检查花费114.8元，于2016年1月23日至2月1日、2016年4月25日至4月30日两次在重庆医科大学附属永川医院住院治疗共计14天，于2016年2月15日、2月22日、3月8日、5月5日、5月28日在重庆医科大学附属永川医院门诊治疗，总计花费15441.98元，于2016年5月24日在重庆医科大学附属第一医院检查花费73元。2016年6月22日，徐某1委托重庆市永川司法鉴定所进行鉴定，结果为徐某1右眼盲目3级以上，伤残评定为Ⅸ级，护理期评定为45日为宜，徐某1为此支付残疾等级鉴定和护理期鉴定费用共计1400元。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书、抓获经过、办案说明、刑事判决书、释放证明书、重庆市永川区中医院超声检查报告单、重庆医科大学附属永川医院住院病历、门诊医药费专用收据、住院医药费专用收据、重庆增值税普通发票、重庆法医验伤所司法鉴定意见书、重庆市永川司法鉴定所司法鉴定意见书、辨认笔录及照片、证人徐某2、屈某、杜某、徐某3、贺某、周某的证言、被害人徐某1的陈述及被告人凌佳的供述等。
原审法院认为，被告人肖勇、陈万科、凌佳以非法占有为目的，采用秘密手段，扒窃他人财物，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，被告人凌佳故意非法伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件。重庆市荣昌区人民检察院指控的罪名及犯罪事实成立，被告人肖勇、陈万科犯盗窃罪，被告人凌佳犯盗窃罪、故意伤害罪，依法应予以刑罚处罚，被告人凌佳犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人肖勇、陈万科、凌佳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内，肖勇、陈万科再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，凌佳再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪，三被告人均系累犯，依法应当从重处罚。肖勇在扒窃黄某手机时，因意志以外的原因，并未得逞，系犯罪未遂，被告人肖勇、陈万科、凌佳到案后，均如实供述了其盗窃的犯罪事实，可对三被告人所犯盗窃罪从轻处罚。附带民事诉讼原告人徐某1的损失包括：医疗费15630元，护理费4500元，住院生活补助费700元，鉴定费700元，合计21530元。本案中，附带民事诉讼原告人徐某1未经被告人凌佳的同意将用来包装冰柜的木板拿走，在凌佳口头制止其行为时，与凌佳发生口角继而互相抓扯，徐某1对本案的引发具有一定的过错，依法应当减轻凌佳的民事赔偿责任。根据原、被告在此次纠纷中的过错大小，结合全案，确定附带民事诉讼原告人徐某1自行承担10%、被告人凌佳承担90%的责任比例为宜。按照上述责任比例，被告人凌佳应赔偿附带民事诉讼原告人徐某1损失19377元（21530元×90%），其余损失由附带民事诉讼原告人徐某1自行承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第四十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款、第一百六十三条之规定，判决如下：一、被告人凌佳犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金一千元。二、被告人肖勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。三、被告人陈万科犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。四、对被告人肖勇、陈万科、凌佳违法所得的手机予以追缴并发还被害人（已发还），并对扣押在案的匕首两把、镊子一把、取卡针一枚、自制单刃刀片两张予以没收。五、被告人凌佳在本判决生效后三十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人徐某1各项经济损失19377元。六、驳回附带民事诉讼原告人徐某1其他诉讼请求。
上诉人凌佳上诉提出：其没有打徐某1的眼睛，一审判决认定事实不清，关联性证据严重不足，无法证实凌佳打击徐某1头部一拳的行为与徐某1的损害后果有因果关系；一审判决对附带民事诉讼部分的责任划分错误，徐某1有主要过错且过错在先，应承担同等或者主要过错责任；请求撤销原判，发回重审或改判故意伤害罪不成立。其辩护人提出：现有证据不能得出徐某1视网膜脱落系凌佳所致的唯一结论；凌佳有自首情节；徐某1强迫交易并哄抢他人财物，具有重大过错。
重庆市人民检察院第五分院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人凌佳及其辩护人未提出新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
此外，二审庭审中，重庆市人民检察院第五分院举示了下列证据：
1、被害人徐某1于2017年10月19日的陈述证实：他于2016年1月21日被凌佳打伤眼睛后，民警将他送到朱沱镇卫生院看病，卫生院的医生说没有条件看眼科方面的疾病，叫他到永川的医院去治疗，第二天他到永川中医院看眼睛，在中医院做了右眼的检查，医生说他的右眼视网膜脱落，是被打伤的，中医院没有做手术的条件，需要到重庆医科大学附属永川医院做手术，于是他才到重医附属永川医院住院做的手术。他开始拿他的医保卡到重医附属永川医院登记住院，后来医院医保科的工作人员对他说他的眼睛是被人殴打致伤，不符合医保报销条件，取消了他的医保报销，所以他住院期间的医疗费用都是他用现金支付的。
2、证人徐某4的证言证实：他是重医附属永川医院眼科医生。2016年，徐某1因为视网膜脱落到他们医院治疗，主治医生是周某，他是手术医生。他为徐某1做了两次手术，在手术中他发现徐某1右眼玻璃体下方积血，结合徐某1的病情，他分析徐某1系外力原因致视网膜脱落。
上述证据收集程序合法，证明的内容与一审判决采信的证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人凌佳伙同原审被告人肖勇、陈万科以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人凌佳因纠纷拳击被害人右眼，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人凌佳犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人凌佳及原审被告人肖勇、陈万科曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，均系累犯，依法应当从重处罚。上诉人凌佳及原审被告人肖勇、陈万科归案后，均如实供述了其盗窃犯罪事实，可对其所犯盗窃罪从轻处罚。上诉人凌佳故意伤害原审附带民事诉讼原告人徐某1给徐某1造成的经济损失有：医疗费15630元，护理费4500元，住院生活补助费700元，鉴定费700元，合计21530元。徐某1未经凌佳同意将用来包装冰柜的木板拿走，在凌佳口头制止其行为时，与凌佳发生口角继而互相抓扯，徐某1对本案的引发具有过错，可对凌佳故意伤害犯罪酌情从轻处罚，并依法减轻凌佳的民事赔偿责任。原判根据徐某1在本案中的过错确定其自行承担10%是适当的。关于上诉人凌佳提出其没有打徐某1的眼睛，一审判决认定事实不清，关联性证据严重不足，无法证实凌佳打击徐某1头部一拳的行为与徐某1的损害后果有因果关系的上诉理由及其辩护人提出现有证据不能得出徐某1视网膜脱落系凌佳所致的唯一结论的辩护意见。经查，证人杜某、杨某、冷某均证实凌佳与徐某1发生纠纷后拳击了徐某1眼睛且徐某1之前眼睛是正常的。证人徐某3证实其到现场后听徐某1说眼睛被打伤及徐某1之前眼睛是正常的。上述证人证言与徐某1多次稳定的陈述相吻合，足以认定凌佳拳击徐某1右眼的事实。徐某1被凌佳拳击右眼后即到医院诊治，被确诊为右眼视网膜脱落。主冶医生周某证实在给徐某1检查中未发现能够致徐某1视网膜脱落的病变，手术医生徐某4证实其在手术中发现徐某1右眼玻璃体下方积血，结合徐某1的病情，分析徐某1系外力原因致视网膜脱落。故上述证据足以证实徐某1右眼视网膜脱落系凌佳拳击所致。经重庆法医验伤所依法鉴定，徐某1的损伤程度为轻伤二级。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出凌佳有自首情节的辩护意见。经查，徐某1右眼损伤程度确定为轻伤二级后，公安机关多次通知凌佳到案，凌佳均不能到案且不接受调解，公安机关遂于2016年8月11日办理了刑事拘留手续，并于同月对凌佳上网追逃，2017年1月14日，凌佳在荣昌区海棠大道五支路阳光花园小区门口扒窃时被公安机关抓获，一审庭审中，凌佳否认其击打了徐某1的眼睛，故凌佳不构成自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人凌佳提出一审判决对附带民事诉讼部分的责任划分错误，徐某1有主要过错且过错在先，应承担同等或者主要过错责任的上诉理由及其辩护人提出徐某1强迫交易并哄抢他人财物，具有重大过错的辩护意见。经查，本案系徐某1等搬运工将凌佳母亲经营用的冰柜从货车上搬下车后，徐某1等人未经凌佳允许，将包装冰柜的木板拆下准备拿走，凌佳口头制止未果后与徐某1发生抓扯，从而引发本案。虽徐某1等人未经凌佳同意擅自拿走木板对引发本案存在一定过错，但即使徐某1等人未经同意即将冰柜从货车上搬下，并将包装冰柜的木板擅自拿走，因冰柜确需雇人搬运，所涉木板价值亦不大，徐某1等搬运工的行为并未给凌佳的人身和财产造成实质的损害，不属于强迫交易和哄抢他人财物，不构成重大过错，一审判决根据徐某1过错的大小划分的责任并无不当。故上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿数额准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人凌佳及其辩护人要求发回重审或改判的意见不成立，本院不予采纳；重庆市人民检察院第五分院的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘桂华
审 判 员 兰建恒
代理审判员 赵 甫
二〇一七年十一月三日
书 记 员 谭 宸