辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终8598号
上诉人（原审被告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司。住所地：沈阳市浑南新区富民南街*****号*****室。
法定代表人：钱洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：储世强，辽宁华远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢冰，女，1983年3月11日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：沈阳天北建筑安装工程公司。住所地：沈阳市沈河区万柳塘路***号**栋。
法定代表人：孙宝安，该公司经理。
委托诉讼代理人：李建，辽宁铭迅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊本兴，男，1978年11月15日出生，满族，该公司职员。
上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司（以下简称置业公司）因与被上诉人沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院于2016年6月28日作出(2016)辽0112民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。置业公司的委托诉讼代理人储世强、谢冰，天北公司的委托诉讼代理人李建、樊本兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
置业公司上诉请求：撤销原审判决，驳回天北公司的诉讼请求。事实和理由：一、根据双方签订的《<施工总承包工程施工合同>补充协议》的约定，工程款的给付必须以政府审计部门审计为前提，因目前政府审计部门还没有对案涉工程进行审计，故置业公司不应向天北公司给付相应的工程款。二、2013年7月4日签订的施工合同系经过备案的中标合同，根据建工司法解释第二十一条的规定，双方应依据该合同结算工程款。退一步讲，无论依据的是2011年4月26日还是2013年7月4日签订的施工合同，置业公司均已足额支付了工程款。三、原审判决将辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称正大公司）出具的《尚盈·丽城项目工程五标段（39#、45#）结算书》（以下简称《结算书》）中的结算值作为案涉工程结算价款的依据，属于认定事实错误。一方面，《结算书》所认定的结算值仅是初步审核结果，根据置业公司与正大公司签订的《工程造价咨询委托合同》（以下简称《委托合同》）的约定，《结算书》未经过置业公司盖章确认，没有生效，不能作为结算依据。另一方面，原审判决认定系置业公司要求正大公司按照2011年4月26日双方签订的施工合同对工程造价进行审核，属认定事实错误，置业公司仅是将全部的审核材料均交付给了正大公司，正大公司自行按照2011年4月26日的施工合同对工程造价进行审核。
天北公司答辩称，不同意置业公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、2011年4月26日签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，实际也是按照该合同履行的，故应以该合同作为工程款结算的依据。二、正大公司出具的《结算书》真实、有效，应当作为确定工程款的依据。三、本案的工程款结算，无需以政府部门的审计结论作为认定工程款的依据。政府部门的审计只是一种监督行为，与当事人之间发生的民事法律关系是不同的，不应影响天北公司主张工程款的权利。
天北公司向一审法院起诉请求：1、置业公司向天北公司支付工程款12828433元；2、置业公司支付天北公司利息损失暂计186310元（2012年7月30日至2016年1月6日，按照中国银行同期贷款利率计算）；3、置业公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月25日，置业公司向天北公司发出中标通知书。2011年4月26日，天北公司、置业公司签订施工总承包施工合同，约定：工程名称为尚盈丽城项目工程五标段（39#、45#）；工程地点位于沈阳市浑南新区高三村；建筑面积29572.4平方米；2011年4月26日开工，2012年7月30日竣工；承包金额暂定为38148396元（含置业公司指定材料造价），最终工程承包金额以置业公司审核天北公司认可的工程决算为准（合同专用条款第5条为竣工结算条款）；本工程无预付款，主体形象工程达到10层后，置业公司向天北公司支付已完工程量造价的70%工程款，每月按工程形象进度（主体工程五层及以上），装修等工程按形象进度支付已完工程量造价的70%，工程竣工并移交档案后28天内，置业公司向天北公司支付至工程总造价的80%；结算完毕，从竣工验收之日起，6到15个月内，经物业公司、沈阳浑南置业集团总部客服部确认无质量问题后，陆续付款至结算价的95%，保留5%质量保证金按要求支付。
合同签订后，天北公司于2011年4月26日开工。2013年9月14日经天北公司、置业公司及设计单位、勘察单位、监理单位竣工验收，完成了合同约定的工程内容。2013年11月29日，置业公司将涉案工程移交给沈阳浑南新城物业管理有限公司，天北公司、置业公司及该物业公司签订尚盈丽城楼梯移交协议。2014年涉案工程投入使用。置业公司已支付工程款37423618.56元。经置业公司委托，2015年4月25日正大公司出具尚盈丽城项目工程五标段（39#、45#）结算书，以上述施工总承包施工合同及置业公司确认的竣工图纸、图纸签证单、工作联系单为审核依据，结算值50248091.08元。
2013年7月4日，置业公司为办理涉案工程有关手续，与天北公司又签订了一份建设工程施工合同，约定：开工日期2013年7月15日，竣工日期2014年7月14日；合同价款35799192元，采用固定单价方式确定，因设计变更或签证调整合同价款。该合同已经备案。
一审法院认为，2011年4月26日的施工总承包施工合同是天北公司、置业公司经协商一致，自愿签订的，是双方的真实意思表示，置业公司依照该合同约定履行了施工义务，工程已经竣工验收、投入使用。2013年7月4日的建设工程施工合同是置业公司为办理涉案工程有关手续，要求天北公司签订的，其时天北公司施工的工程已近竣工验收；根据尚盈丽城项目工程五标段（39#、45#）结算书，可以认定天北公司在施工中发生了设计变更和签证，但天北公司、置业公司并未调整该合同价款，而是由置业公司委托依照2011年4月26日的施工总承包施工合同，作出结算书，因此该建设工程施工合同既不是天北公司施工的依据，也不是双方结算的依据，即不是双方履行涉案建设工程的依据。
施工总承包施工合同约定了结算条款，且置业公司已委托正大公司依照合同约定作出尚盈丽城项目工程五标段（39#、45#）结算书，确定了结算值50248091.08元，置业公司应以此为依据支付天北公司尚欠工程款。置业公司提出以政府审计作为结算依据的抗辩，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。但根据施工总承包施工合同“工程竣工结算后，按有关规定留存结算总价的5%价款作为质量保证金；工程竣工验收2年后2个月内按竣工结算价2%并扣除天北公司保修违约责任发生费用予以结算支付”的约定，至今置业公司尚欠天北公司工程款11317029.79元（50248091.08元×97%-37423618.56元），同时按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率计算支付相应的利息。判决：一、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内，一次性支付原告沈阳天北建筑安装工程有限公司工程款11317029.79元；二、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内，支付原告沈阳天北建筑安装工程公司工程款11317029.79元的利息，其中工程款10312067.97元利息自2015年4月26日起，质保金1004961.82元的利息自2015年11月14日起，均至本判决确定的给付义务之日止，均按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率计算；三、驳回原告沈阳天北建筑安装工程公司的其它诉讼请求。案件受理费109974元，由沈阳天北建筑安装工程公司负担12957元，被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司担97017元。
本院二审期间，置业公司围绕上诉请求提交了六份“二审新证据”，分别为：1、盖有置业公司、经纬公司以及沈阳高新技术产业开发区招投标管理办公室印章的《中标通知书》，该通知书左下角注明“招标人留存”，其主要内容为：天北公司于2011年4月18日在参加浑南新城农民回迁房工程（高三地块施工）的依法公开招标活动中，所递交的浑南新城农民回迁房工程（高三地块施工）第五标段的投标文件，经过评标委员会评审推荐，天北公司确定为中标人。请天北公司在接到本通知书的3日内到浑南新区与置业公司签订合同。计划工期：2011年4月25日开工，2012年6月18日竣工。证明目的：该中标通知书中所载明的工程价款与2013年经过备案的施工合同约定的工程价款一致，故应以2013年双方签订的施工合同作为结算工程款的依据；2、置业公司与天北公司签订的两份《<施工总承包工程施工合同>补充协议》，两份补充协议约定的内容一致，其中第2条约定：“……经政府审计部门审计后，经竣工验收之日起6-15个月内，开发公司工程部及物业公司确认无质量问题后，陆续支付至审计额的95%，保留5%的质量保证金，按集团统一质保金付款方式执行。”一份补充协议无签订日期，在甲方（置业公司）负责人处有名为“袁东风”的个人署名；另一份补充协议签订日期为2012年10月10日，在甲方（置业公司）负责人处盖有袁东风的个人印章。证明目的：双方约定，案涉工程款须经政府审计部门审计后才能支付；3、置业公司与正大公司签订的《委托合同》，证明目的：根据该合同1.5.2条的约定，任何或与造价相关的文件必须经甲方（置业公司）负责人签字后方能有效，而正大公司出具的《结算书》没有置业公司负责人签字，故没有生效，不能作为认定工程款的依据；4、沈阳市浑南新城建设工程领导小组办公室在2016年9月19日出具的《关于尚盈丽城、尚盈丽景项目的情况说明》，内容：沈阳尚盈丽城（高三地块）、尚盈丽景（火石地块）项目是沈阳市浑南去浑南新城回迁房工程，该工程全部是由沈阳市浑南区政府投资，委托置业公司管理，项目的所有权归区政府，项目的所有工程费用均由区政府承担，置业公司仅收取3%的管理费。根据政府采购法等相关规定，该工程的所有结算都需要政府审计后最终确认。证明目的：工程款应在政府部门审计后再支付；5、正大公司在2016年7月6日出具的《关于尚盈丽城39#、45#楼结算情况说明》，主要内容：受置业公司委托，对尚盈丽城五标段（39#、45#）该工程造价进行核算，置业公司未明确采用哪个合同为依据进行结算，只提供一份施工合同，我方暂按施工合同进行工程核算，该核算结果只是初步审核结果，不代表我公司最终审核意见，最终结算金额应以政府审计为准。证明目的：《结算书》没有生效，不能作为确定工程款的依据。
天北公司质证意见：1、案涉工程招投标均发生在2011年，实际履行的是2011年双方签订的施工合同，不能仅因价款一致就认定2013年签订的合同履行了招标、投标程序；2、两份补充协议上加盖的天北公司的印章无异议，但置业公司于二审时提交了不完全一致的补充协议，对真实性有异议，且补充协议中约定的工程款应在政府审计部门审计后支付，与置业公司提出的以2013年签订的施工合同作为工程款结算依据相矛盾；3、委托合同系置业公司与正大公司签订，是否有效仅对合同当事人具有法律约束力，不能作为《结算书》不能采信的反驳证据；4、《关于尚盈丽城、尚盈丽景项目的情况说明》与本案无关；5、该情况说明为正大公司应置业公司出具的，不能证明置业公司向正大公司提供了2013年签订的施工合同作为确定工程结算价款的依据。
综合天北公司的质证意见，因其对置业公司二审时所提供《中标通知书》、《工程造价咨询委托合同》、《关于尚盈丽城、尚盈丽景项目的情况说明》、《关于尚盈丽城39#、45#楼结算情况说明》的真实性未提出异议，本院确认其真实性。天北公司虽然对置业公司二审时提交的两份《<施工总承包工程施工合同>补充协议》的真实性有异议，但却认可其公司印章的真实性，两份补充协议的内容一致，故本院确定两份补充协议的真实性。
本院二审查明：置业公司于2011年3月将位于沈阳市浑南新区项目名称为浑南新城农民回迁房工程（高三地块施工）对外进行工程招标，该工程规模：第五标段（39、45号楼）建筑面积为29832.66平方米，第六标段（28、37及38号楼）建筑面积为40493.28平方米，并委托辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称经纬公司）作为招标代理人。同月，经纬公司对外发布招标公告，其中第五条规定：1、投标文件递交的截止时间（投标截止时间，下同）为2011年4月18日13:30时，地点沈阳市浑南新区世纪路15号火炬创新创业园B座8楼。2、逾期送达的或者未送达指定地点的投标文件，招标人不予受理。2011年4月18日，天北公司递交了投标文件。
置业公司于二审时认可其与天北公司实际履行的为2011年4月26日签订的《施工总承包施工合同》。
置业公司自述政府审计部门对案涉工程结算的审计流程:天北公司将工程及竣工资料报送给置业公司，置业公司进行一审后，由置业公司送政府审计部门进行最终审核。同时自述，直至本案二审庭审结束时，政府相关部门仍未对案涉工程进行审计。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
另查明，一审判决第八页第一行“丽城楼梯移交协议”显示笔误，应为“丽城楼体移交协议”，本院对此予以纠正。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题：一、补充协议中约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件是否具有约束力。二、签订时间不一致的两份施工合同，以哪一份作为工程款的结算依据。
一、关于补充协议中约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件是否具有约束力的问题。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同乃双务合同的一种，置业公司作为工程发包人，其主要的合同义务是支付工程款。置业公司主张其与天北公司签订的补充协议中约定了以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件，该所附条件是依赖于工程款支付义务人置业公司和第三方政府审计部门的意思表示，根据置业公司自述的政府审计部门的审计流程，这种附条件的设置使得天北公司欲实现其工程款的债权完全取决于置业公司是否积极的促进政府审计部门进行审计，其实质是由置业公司决定是否履行给付工程款的义务，将自己一方的风险转嫁给天北公司，剥夺了天北公司按照施工合同的约定合法地主张工程款的权利。从本案的实际情况看，案涉工程早于2013年竣工，但截至本案二审庭审结束，历经三年多的时间，政府审计部门仍然未对案涉工程结算进行审计，如果确定该约定有效，在政府审计部门未作出结论前，天北公司将始终无法行使对置业公司的工程款债权，这显然违反了合同法第六条关于当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则的规定，故本院确认补充协议中以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件的约定无效。
二、关于签订时间不一致的两份施工合同，以哪一份作为工程款的结算依据的问题。
本院认为，案涉工程由沈阳市浑南区人民政府投资建设，依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条第一款第二项关于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标的规定，案涉工程系必须进行招标的工程。置业公司委托经纬公司作为案涉工程的招标代理机构发布了招标公告及相应的招标文件，天北公司在规定的时限内递交了投标文件，其后置业公司向天北公司发出《中标通知书》，双方于次日即签订了《施工总承包施工合同》，上述招标、投标、发出《中标通知书》以及签订施工合同的行为均发生在2011年3月至4月期间，具有时间上的逻辑顺序，符合正常招投标工程活动的惯例，故可以认定该施工合同为案涉工程的中标合同。该合同系置业公司和天北公司的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，且实际履行的亦是该施工合同，故应以《施工总承包施工合同》作为结算工程款的依据。
置业公司与天北公司签订的《建设工程施工合同》虽然经过备案，但该施工合同的签订时间为2013年7月4日，此时距案涉工程招标、投标以及置业公司向天北公司发出《中标通知书》已过2年有余，且案涉工程此时即将竣工，如果认定该施工合同系中标合同，不但不符合建设工程招投标活动的正常规律，亦违反了《招投标法》第四十六条关于招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日订立书面合同的法律规定，故《建设工程施工合同》并非中标合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2013年7月4日签订的《建设工程施工合同》虽经过备案，但并非中标合同，从其订立的时间来看，一审判决认为仅是置业公司为办理涉案工程有关手续而签订并无不当，置业公司提出应以该合同结算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。
另外，置业公司提出正大公司作出的《结算书》，没有加盖置业公司的单位公章，根据双方签订的《委托合同》的约定，该《结算书》尚未生效，故不能作为证据采信的上诉理由，本院认为，《委托合同》中关于《结算书》附条件生效的约定，仅对签订该合同的当事人即置业公司、正大公司具有法律约束力，该《结算书》系《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据之一，其亦是依据案涉《施工总承包工程施工合同》以及建设单位（置业公司）确认的竣工图纸、图纸签证单及工作联系单由置业公司委托正大公司作出，天北公司对《结算书》并无异议，故原审判决认为置业公司应以《结算书》中所载明的结算值为依据支付尚欠天北公司的工程款正确。
综上所述，置业公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109974元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 林
代理审判员 刘建东
代理审判员 吕志真
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 杨峻驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第七项规定：证据包括：（七）鉴定意见。第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。