四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终496号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司彭州支公司，住所地四川省成都市彭州市天彭镇。
负责人：刘倩，总经理。
委托诉讼代理人：张伟，四川展华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温明星，男，1971年11月27日出生，汉族，住四川省威远县。
委托诉讼代理人：桓进伟，四川普佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李昌洪，男，1966年11月15日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审被告）：林传新，男，1962年8月6日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审被告）：资阳市长城运业有限公司，住所地四川省资阳市雁江区松涛镇书台村5组77号。
法定代理人：李某，总经理。
被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司，住所地四川省内江市市中区。
负责人：王智荣，总经理。
委托诉讼代理人：兰跃，男，1991年12月8日出生，汉族，住四川省内江市市中区，系该公司员工。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司彭州支公司（以下简称英大泰和保险彭州公司）因与被上诉人温明星、李昌洪、林传新、资阳市长城运业有限公司（以下简称长城运业公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司（以下简称太平洋保险内江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2017）川1024民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人英大泰和保险彭州公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人温明星及其委托诉讼代理人桓进伟，被上诉人太平洋保险内江公司的委托诉讼代理人兰跃到庭参加诉讼。被上诉人李昌洪、长城运业公司、林传新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
英大泰和保险彭州公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判英大泰和保险彭州公司赔偿温明星损失28,379.3元。事实及理由：一审判决对温明星误工费的认定错误。误工费只能计算至定残前一日，温明星误工费已在（2016）川10民终276号案件中予以处理，其在本案中主张的误工费属于定残后的误工费，不应予以支持。即使予以支持，一审判决对误工费的计算也有误。一审判决计算的误工费在按月计算和按天数计算的标准相互矛盾，根据一审法院认定的收入标准和误工时间计算，温明星的误工费应为41,355元，而不是41,983元。在（2016）川10民终276号案件中，法院已根据温明星伤残指数对其评残后可预期的损失进行了32%的赔偿，在本案中计算误工费时也应将已赔偿部分予以扣除，温明星的误工费应为28,121.4元。
温明星辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对温明星误工费的计算方法正确，请求驳回上诉，维持原判。
太平洋保险内江公司辩称：对英大泰和保险彭州公司的上诉理由无异议。
温明星向一审法院起诉请求：1.依法判令李昌洪、林传新、长城运业公司连带赔偿温明星各项损失共计157,409元，上述费用由英大泰和保险彭州公司在投保的交强险和商业三者险内直接赔付，太平洋保险内江公司在驾乘险限额内予以赔付；2.本案诉讼费由李昌洪、林传新、长城运业公司、英大泰和保险彭州公司、太平洋保险内江公司承担。
一审法院认定事实：温明星于2014年4月18日交通事故受伤后在威远县人民医院治疗，诊断为创伤性肝破裂、右侧创伤性肾破裂、巨大创伤性腹膜后血肿、双侧肺挫伤、多发性肋骨骨折、失血性休克，经治疗于2015年1月8日出院，住院266天。上述治疗的相关赔偿费用温明星已在一审法院提起民事诉讼，一审法院以(2015)威民初字第1630号判决书判决生效（本院2016川民终276号判决维持），温明星获得赔付267,799元。温明星提供2016年2月14日在威远县人民医院门诊挂号、材料、检查费票据，计262.84元。
2016年2月16日，温明星因腹痛进入威远县人民医院住院，入院诊断：嵌顿性腹壁疝气，腹壁窦道性感染，住院10天后于同年2月26日出院，出院医嘱，注意休息，术后十天拆线，三月内避免剧烈活动及重体力劳动，门诊随访。产生医疗费用5682.76元，温明星没有提供住院费用结算票据原件。温明星提供2016年3月3日至2016年5月17日期间在威远县人民医院外一科门诊挂号及门诊治疗票据63张计1674.48元，自贡市第四人民医院普外门诊票据一张6.50元。
2016年5月22日，温明星因术后腹壁窦道经换药一直未愈，入威远县人民医院住院，入院诊断：（外伤性右肾切除后），腹壁窦道伴感染，住院105天，于同年9月4日出院，出院医嘱：门诊随访，转四川大学华西医院治疗。长期医嘱、临时医嘱载明，温明星在住院期间均治疗记载。产生医疗费用共计22,044.05元。在此治疗期间温明星分别于2016年8月2日、8月16日、8月24日、9月1日在四川大学华西医院门诊换药四次，产生门诊费用288.60元。温明星提供2016年7月26日在威远县人民医院皮肤科门诊票据1张8元。
2016年9月4日，温明星转入四川大学华西医院美容整形烧伤外科医疗单元住院15天，入院诊断：右肾切除术后腹壁慢性窦道形成，于同年9月19日出院，出院医嘱：注意休息、加强营养，右腹壁伤口换药（出院后十天），术后两周拆线，门诊随访。产生住院费18,426.48元。在此期间原告于9月10日在华西医院门诊换药一次，产生门诊费用67.40元。出院当天，温明星在成都市××信××华西药店购买阿莫西林胶囊一盒50元，提供发票一张。2016年2月26日，威远县人民医院出具休息证明至同年5月26日计90天；2016年9月20日，威远县人民医院出具休息证明至同年11月3日计45天。
本起交通事故另一伤者唐建勋已赔付完毕。诉讼中，各方当事人就医疗费中核减12%的医保外用药比例达成一致意见。
一审法院认为，一、关于民事责任。本案所涉交通事故，公安机关交通管理部门依职权、按照程序对事故成因作了具体分析，并作出了交通事故认定书，认定李昌洪与温明星承担同等责任，唐建勋无责任的认定结论。该认定合法有据，当事人无异议，且公平合理，一审法院予以确认。由此认定各方当事人的民事责任如下：1.本案交通事故机动车川Ｍ×××××向英大泰和保险彭州公司投保机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险的事实清楚，一审法院予以确认。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，英大泰和保险彭州公司已经在温明星另案诉讼中将交强险的责任范围和限额范围内赔偿完毕，温明星主张本案由英大泰和保险彭州公司依据商业三者险的保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，于法有据，予以支持。事故车川k×××××在太平洋保险内江公司投保承运人责任险及附加精神损害险事实清楚，一审法院予以确认，太平洋保险内江公司认可在本案中按保险合同约定承担责任的意思明确，不违反法律规定，予以确认。2.李昌洪与长城运业公司就机动车形成挂靠经营关系，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，温明星主张李昌洪与长城运业公司承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。3.依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，根据事故发生时各当事人的违法行为、过错程度、违法行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度，确定此次交通事故减轻侵权人李昌洪50%的民事责任，即由李昌洪承担50%的民事赔偿责任。
二、关于温明星损失。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”之规定，温明星主张医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等项目于法有据，其理由成立，一审法院予以支持。温明星主张的营养费450元本案当事人无异议，予以确认。
对温明星主张的有争议的损失应依法确定为：1.温明星的医疗费。温明星的住院费22,044.05元、18,426.48元计40,470.53元有相应票据为凭，一审法院予以确认；住院费5682.76元因不能提供票据且各被告均不予认可，一审法院不予支持；门诊费与本次交通事故温明星受伤治疗有关，除皮肤科挂号8元不予支持外，其余门诊费用2948.32元予以支持，故温明星的医疗费用共计43,418.85元，各方当事人同意按12%核减医保外用药，则属于保险责任金额为38,208.59元，不属于保险责任金额为5210.26元。2.温明星主张的住院伙食补助费115天×30元/天+15天×60元/天=4350元。根据温明星本次医疗三次住院治疗期间长期医嘱、临时医嘱记载，其在住院期间都有治疗记载，故温明星的合理住院时间确定为130天，则温明星的住院伙食补助费计算为30元/天×130天=3900元。3.温明星主张的护理费115天×100元/天+15天×120元/天=13,300元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，一审法院已确定温明星合理住院天数为130天，医嘱均为1人护理，并按100元/天标准计算。故温明星的护理费计算为100元/天×130天=13,000元。4.温明星主张的误工费59,552元/年÷12月×21个月=104,900元（按交通运输业）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残之日的前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，温明星此前因交通事故造成八级和十级伤残，一审法院亦根据其伤残指数对于温明星今后可预期收入损失进行了32%的赔偿，但温明星所获得的残疾赔偿金并不能包含其今后所有的可预期收入，其也未完全丧失全部劳动能力，还需继续工作满足生活需求，而误工费是应根据温明星的误工时间和收入状况来确定，温明星因二次住院并休息的时间，无法参加劳动并获取相关收入，故主张误工费作为合理损失应予以支持。但温明星主张的误工时间与事实不符，一审法院确定为二次住院之日即2016年2月16日起至医疗机构出具的休息日结束之日即2016年11月3日止共计250天即8个月10天，因温明星未举证证明其收入情况，参照其从事的交通运输业59,552元/年计算。则温明星的误工费计算为59,552元/年÷12月/年×8个月+59,552元/年÷12月/年÷21.75天/月=41,983元。5.温明星变更主张的交通费3000元。根据温明星必要的陪护人员及距离远近、治疗时间、进行鉴定等因素综合确定交通费为1200元。综上，温明星的损失合计103,951.85元。其中：温明星超出事故车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围的其余损失有医疗费用赔偿限额外的损失42,558.59元、死亡伤残赔偿限额外的损失56,183元合计98,741.59元，由英大泰和保险彭州公司在商业第三者责任险500,000元内赔偿50%即49,370.80元，由林传新赔偿49,370.80元，该款由太平洋保险内江公司在承运人责任险中支付。不属于保险责任范围的医疗费5210.26元，由李昌洪与长城运业公司连带承担2605.13元，由林传新承担2605.13元。所以，李昌洪与长城运业公司连带赔偿2605.13元；林传新赔偿2605.13元；英大泰和保险彭州公司在本案中应承担的赔偿款为49,370.80元；太平洋保险内江公司应承担的赔偿款为49,370.80元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告温明星超出事故车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围的其余损失有医疗费用赔偿限额外的损失42,558.59元、死亡伤残赔偿限额外的损失56,183元合计98,741.59元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司彭州支公司在商业第三者责任险500,000元内赔偿50%即49,370.80元，由被告林传新赔偿49,370.80元，该款由第三人中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司在承运人责任险中支付。不属于保险责任范围的医疗费5210.26元，由被告李昌洪与被告资阳长城运业有限公司连带承担2605.13元，由被告林传新承担2605.13元。上述确定的赔偿款103,951.85元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司彭州支公司赔偿原告温明星49,370.80元，由第三人中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司支付原告温明星49,370.80元，由被告李昌洪与被告资阳长城运业有限公司连带赔偿2605.13元，由被告林传新赔偿2605.13元。均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告温明星的其他诉讼请求。本案受理费1900元（原告已预交），由原告温明星负担700元，由被告李昌洪与被告资阳长城运业有限公司连带负担600元，由被告林传新负担600元，于本判决生效后三日内纳清，被告负担部分由其直付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实相同，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是:一审判决对温明星误工费的认定是否正确。
温明星因交通事故致残，虽然在另案中已根据伤残指数对其预期收入进行了32%的赔偿，但残疾赔偿金并不能包括温明星今后所有的收入，温明星并未完全丧失劳动能力，其还需继续工作满足生活需求，温明星因本次交通事故二次住院，无法继续工作，仍需计算误工损失。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，英大泰和保险彭州公司对一审判决认定的温明星误工时间和收入状况无异议，对计算方法有异议，对此，本院认为，一审法院参照本地司法实践及相关标准计算误工费，其计算方法并无不当。
综上所述，英大泰和保险彭州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费510元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司彭州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 飞
审判员 何中明
审判员 马晋川
二〇一七年七月五日
书记员 赖思源