江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终1245号
上诉人（原审原告）：江苏鸣天建筑安装工程有限公司，住所地在扬州市江都区火车货运站西侧100米。
法定代表人：马宝秀，董事长。
委托诉讼代理人：朱瑞祥，江苏盛祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪诗慧，江苏盛祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州博润实业发展有限公司，住所地在扬州市运河北路北端瓦窑村村委会三楼。
管理人：江苏擎天柱律师事务所。
管理人：扬州佳诚会计师事务所。
诉讼代表人：倪斌，扬州博润实业发展有限公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：杨千忠，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张善阳，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人江苏鸣天建筑安装工程有限公司（以下简称鸣天公司）因与被上诉人扬州博润实业发展有限公司（以下简称博润公司）破产债权确认纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸣天公司上诉请求：撤销原判第四项即“驳回原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司其它诉讼请求”，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由博润公司承担。事实与理由：1、博润公司应按照《约定协议》支付鸣天公司工程补偿金120万元，并从起诉之日起以年息24%的标准计付利息。鸣天公司现主张的120万元补偿金，是在双方签订施工合同前，博润公司要求鸣天公司先期进场平整土地、清运土方、搭建临时办公和住宿工棚等形成的材料及人工费用，双方已对先期进场施工的工程量及对应的工程款数额进行了确认，并以书面协议的形式进行了固定，该120万元是明确独立于履约保证金及利息之外的费用。双方虽然没有约定补偿金的具体支付时间，但因博润公司至今数年未能支付，且约定的“以房抵债”无望，故鸣天公司主张从起诉之日起以年息24%的标准计付利息，并无不当。2、案涉《协议书》、《约定协议》是双方真实意思表示，建设方博润公司对于施工方鸣天公司予以补偿，事实清楚，证据明确。一审在没有否认上述证据的情形下，认为鸣天公司主张补偿金120万元“未提供证据证明”，是适用证据不当。综上，一审认定部分事实不清，适用证据不当，进而作出错误判决。
博润公司答辩意见：一审法院查明的事实清楚，适用法律得当，请求驳回鸣天公司的上诉请求。理由如下：1、《协议书》没有具体明确120万元损失费用内容，博润公司在一审中也未能举证证明；2、根据谁主张的谁举证的原则，鸣天公司并未提供相应的证据予以证明其观点，而采用倒推的方式进行主张，对此我方不认可。
鸣天公司一审诉讼请求：被告给付保证金6220000元、补偿金1200000元并支付利息（算至还清时止）。
一审认定事实：2012年5月6日，原、被告就扬州月星国际家居广场建设项目签订《扬州月星国际家居广场项目合作协议书》一份。
2012年8月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》一份，内容为“甲、乙双方经友好协商，本着平等、互利的原则，就月星家居国际广场项目一期工程意向协议和施工合同终止事宜达成如下协议：1、乙方于2012年4月通过江都建设集团支付给甲方履约保证金人民币壹仟万元，甲方承诺于2012年10月20日前连本带息一次性归还乙方，利息按年息15%计算。最迟于2012年10月30日前归还，在此期间（21日至30日）利息按5000元/日计算。2、甲方于2012年10月20日前将一次性补偿乙方除利息外的相关损失费用壹佰贰拾万元。3、如甲方在2012年10月30日前不能归还上述款项，甲方应承担由此造成的经济损失及责任。4、原意向协议和施工合同在本协议签订后自行作废。”
2013年10月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《约定协议》一份，内容为“兹因甲乙双方于2012年5月6日签订的月星家居国际广场项目合作协议，后因多方原因未按该协议履行，并就乙方打入甲方工程保证金相关事项，双方于2012年8月11日签订了协议，甲方并已退还了350万元保证金，为此甲乙双方多次协商并达成如下协议：一、截至2013年10月31日止，甲方还欠乙方保证金余款650万元，根据双方协议内容，补偿金120万元，利息费用330万元，合计1100万元。二、甲方承诺保证金650万分两个月还清，从2013年11月开始第一个月300万，并在11月12日前付100万元。第二个月（12月份）350万元到期归还，不得拖延。三、乙方承诺利息和补偿金合计450万元，采用甲方月星家居国际广场在建工程中领取预售许可证的商铺进行抵算，商铺的价格按近期甲方营销部推出的正常客户优惠的价格进行计算，抵算的商铺甲方需确保领取房产证、土地证，并按照相关规定甲乙双方各自承担的税款和费用。四、甲方如在上述时间内不能到期归还自愿承担每天逾期款额的月息4.5%计算给乙方。五、如甲方未能在上述约定的时间内兑现，给乙方造成的损失均由甲方承担。”
2012年12月4日，被告给付原告2000000元；2013年2月6日，被告给付原告500000元；2013年2月8日，被告给付原告500000元；2013年5月28日，被告给付原告400000元；2013年5月30日，被告给付原告100000元；2013年11月11日，被告给付原告500000元；2013年11月21日，被告给付原告500000元；2013年12月26日，被告给付原告300000元；2014年1月6日，被告给付原告400000元；2014年1月10日，被告给付原告200000元；2014年1月13日，被告给付原告200000元；2014年1月17日，被告给付原告200000元；2014年1月21日，被告给付原告160000元；2014年1月23日，被告给付原告40000元；2014年1月27日，被告给付原告50000元；2014年4月8日，被告给付原告200000元；2014年4月22日，被告给付原告300000元；2014年5月12日，被告给付原告100000元；2014年5月19日，被告给付原告300000元；2014年5月26日，被告给付原告400000元；2014年6月3日，被告给付原告200000元；2014年6月6日，被告给付原告100000元；2014年6月16日，被告给付原告150000元；2014年6月24日，被告给付原告100000元；2014年6月30日，被告给付原告50000元；2014年7月7日，被告给付原告50000元；2014年7月14日，被告给付原告50000元；2014年7月28日，被告给付原告50000元；2014年8月11日，被告给付原告30000元；2014年8月18日，被告给付原告50000元；2014年8月25日，被告给付原告50000元；2014年10月20日，被告给付原告50000元；上述共计8280000元。
一审认为，《协议书》、《约定协议》是原、被告真实意思表示，双方均应按照约定全面履行自己的义务。一、被告欠原告保证金10000000元，扣减其已经支付的8280000元，尚欠1720000元，被告应当给付原告；原告主张保证金6220000元，于法无据，对超出1720000元部分，不予支持。二、利息费用330万元（算至2013年10月31日止）亦为原、被告真实意思表示，予以支持。三、被告未按《约定协议》约定的期限给付保证金，应当承担逾期付款利息，原告要求按年利率24%计算，予以支持：2013年11月13日至2013年11月21日，以500000元为计算基数，利息计2958.90元；2013年12月1日至2013年12月25日，以2000000元为计算基数，利息计32876.71元；2013年12月26日至2013年12月31日，以1700000元为计算基数，利息计6706.85元；2014年1月1日至2014年1月5日，以5200000元为计算基数，利息计17095.89元；2014年1月6日至2014年1月9日，以4800000元为计算基数，利息计12624.66元；2014年1月10日至2014年1月12日，以4600000元为计算基数，利息计9073.97元；2014年1月13日至2014年1月16日，以4400000元为计算基数，利息计11572.60元；2014年1月17日至2014年1月20日，以4200000元为计算基数，利息计11046.58元；2014年1月21日至2014年1月22日，以4040000元为计算基数，利息计5312.88元；2014年1月23日至2014年1月26日，以4000000元为计算基数，利息计10520.55元；2014年1月27日至2014年4月7日，以3950000元为计算基数，利息计184405.48元；2014年4月8日至2014年4月21日，以3750000元为计算基数，利息计34520.55元；2014年4月22日至2014年5月11日，以3450000元为计算基数，利息计45369.86元；2014年5月12日至2014年5月18日，以3350000元为计算基数，利息计15419.18元；2014年5月19日至2014年5月25日，以3050000元为计算基数，利息计14038.36元；2014年5月26日至2014年6月2日，以2650000元为计算基数，利息计13939.73元；2014年6月3日至2014年6月5日，以2450000元为计算基数，利息计4832.88元；2014年6月6日至2014年6月15日，以2350000元为计算基数，利息计15452.05元；2014年6月16日至2014年6月23日，以2200000元为计算基数，利息计11572.60元；2014年6月24日至2014年6月29日，以2100000元为计算基数，利息计8284.93元；2014年6月30日至2014年7月6日，以2050000元为计算基数，利息计9435.62元；2014年7月7日至2014年7月13日，以2000000元为计算基数，利息计9205.48元；2014年7月14日至2014年7月27日，以1950000元为计算基数，利息计17950.68元；2014年7月28日至2014年8月10日，以1900000元为计算基数，利息计17490.41元；2014年8月11日至2014年8月17日，以1870000元为计算基数，利息计8607.12元；2014年8月18日至2014年8月24日，以1820000元为计算基数，利息计8376.99元；2014年8月25日至2014年10月19日，以1770000元为计算基数，利息计65174.79元；2014年10月20日至2016年6月8日，以1720000元为计算基数，利息计675182.46元；上述合计1279048.76元（算至2016年6月8日）；2016年6月9日至实际还清之日止，以1720000元为计算基数。原告要求被告承担利息费用3300000元的逾期利息，3300000元原系利息，亦已超过法定标准，故对原告该项诉讼请求，不予支持。四、关于原告主张的补偿金1200000元，原告未提供证据证明1200000元系施工费用，且原告已主张利息损失，对补偿金1200000元不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告扬州博润实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司保证金1720000元；二、被告扬州博润实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司利息3300000元（算至2013年10月31日止）；三、被告扬州博润实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司逾期利息（算至2016年6月8日为1279048.76元，自2016年6月9日起，以1720000元为计算基数，按月利率2%算至还清时止）；四、驳回原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。案件受理费83120元，公告费600元，合计83720元，由原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司负担24000元、被告扬州博润实业发展有限公司负担59720元。
本院经审理查明，一审认定基本事实清楚，二审予以确认。
二审期间双方均未提供新的证据。
另查明，在一审诉讼过程中，博润公司经一审法院公告送达诉状副本及开庭传票，期限届满未到庭参加诉讼。在一审法院作出判决、公告向博润公司送达法律文书期间，案外人（债权人）赵纪和于2017年7月22日以博润公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由，同意扬州市邗江区人民法院（以下简称邗江法院）对博润公司由执行转破产清算。经邗江法院报请本院审查后，本院作出（2017）苏10民破申16号民事裁定，指定邗江法院管辖赵纪和申请博润公司破产清算。同年8月18日，邗江法院通知了博润公司，博润公司在法定期限内同意接受破产清算。2017年9月3日，邗江法院作出（2017）苏1003民破字2号民事裁定：受理博润公司的破产清算申请。2017年11月10日，邗江法院作出（2017）苏1002民破字2号决定：指定江苏擎天柱律师事务所和扬州佳诚会计师事务所共同担任博润公司的管理人。
在本案二审诉讼期间，博润公司管理人代表博润公司参加了本案诉讼。
二审中，鸣天公司就其主张的120万损失补偿金，向本院补充提交了其所持有的部分相关财务记账凭证和单证，用以证明鸣天公司先期进场施工在土地平整、运送土方、搭建临时设施、通水通电等临时设施而形成的多项人工工资和材料费用。鸣天公司称，因为之前博润公司的法定代表人已经同意赔偿120万，且在2012年8月11日双方签订的协议书中得以确认，该协议书取代了工程签单，所以我司没有再要求博润公司补签实际发生工程量的单证，在一审也没有提交具体的证据。由于一审没有支持我司的该项请求，我司仅是针对在前期施工中实际发生的损失120万及逾期利息提起了上诉，在与博润公司管理人沟通后，我司将所持财务凭证在二审中作为补强证据提交。
博润公司质证意见：对于鸣天公司提交的相关单证凭证，我方认为因该证据的形成及取得均在一审诉讼前已经产生，所以不应认为是新证据。对于上述财务单证凭据的合法性、真实性无异议，但其只能说明鸣天公司采购各类材料的事实，并不能反映与博润公司建设的月星国际家居广场工地存在关联。其次，鸣天公司与博润公司始终未就工程量进行结算，涉及建材付款事项也无项目经理签证，故不能证明所购材料实际用于博润公司的工程项目。由于双方当事人未签订建设工程施工合同，博润公司实际控制人苏余丰已经病逝，故对于关联性我方暂时无法确认，也无法进一步核实。双方当事人签订的协议已经取代了之前的建设工程施工合同，因在协议中双方并没有明确120万元损失费用的具体构成，鸣天公司在一审中也未进一步举证证明该费用的实际来源，故我方对此不认可。对于鸣天公司上述证据的效力，由法院依法进行确认。
经本院审核，鸣天公司上述证据，在本案诉讼之前即已存在，且为鸣天公司自身所持有，故不属于法律规定的新的证据。在鸣天公司提交的部分凭单中，记载有“扬州月星运费”、“月星工地瓦工、搭建临设房、平整场地、砌水池”、“月星工地土方、平整场地挖机”、“月星砂石”、“月星、工程施工、材料（保温砖、预拌混凝土）”等内容。对于相关票据开具、结算单证的时间滞后问题，鸣天公司称相关费用“不一定即时结清”。据此，鉴于鸣天公司在一审期间已经提供了《协议》及《约定协议》等基础证据，结合其在二审提交的上述单证作为补强证据，可以认定其所主张的前期施工行为的事实存在，该证据与本案具有一定的关联关系。
博润公司未有新的证据提交。
本院二审期间，博润公司诉讼代表人表示，对于案涉2012年8月11日和2013年10月1日两份协议的真实性无异议；同时对博润公司原法定代表人苏余丰在该两份协议上的签字予以认可。博润公司管理人述称，鸣天公司已经向其申报债权，申报债权金额8010241.52元，但尚未经其确认。
另，鸣天公司向本院表示，其现二审仅主张120万元补偿金本金，对于补偿金的逾期利息部分不再主张，予以放弃。
本案二审的争议焦点：鸣天公司向博润公司主张120万元补偿金及相应利息，有无事实和法律依据?
本院认为根据本案现有事实和证据，博润公司与鸣天公司双方约定，博润公司应向鸣天公司归还保证金1000万元，支付约定利息330万元（算至2013年10月31日止），给付损失补偿费用120万元。截止2014年10月20日，博润公司已实际支付鸣天公司计828万元，故其尚欠鸣天公司保证金本金172万元、约定利息330万元以及损失补偿费用120万元。
关于本案讼争损失补偿费用（补偿金）120万元。2012年8月11日，双方当事人签订《协议》，博润公司承诺于同年10月20日前一次性补偿鸣天公司除履约保证金利息以外的相关损失费用120万元。2013年10月1日，双方签订《约定协议》再次对上述补偿金120万元予以确认，博润公司并承诺对该120万元补偿金以其在建月星家居国际广场工程中领取预售许可证的商铺进行抵算。上述协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，不损害损害国家、集体或者第三人利益，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。但逾期博润公司均未能践诺。
一审期间，因博润公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼，鸣天公司在法庭要求下亦未能就其诉讼主张积极、充分举证，导致一审法院对讼争补偿金120万元产生、构成的事实，未能作出认定并予以实体处理。二审期间，博润公司管理人向本院明确表示，确认并认可博润公司与鸣天公司签署的《协议》及《约定协议》的真实性。据此，根据该两份协议中当事双方的约定，结合鸣天公司在二审提交的补强证据，本院认定博润公司承诺补偿鸣天公司的损失费用120万元的事实客观存在，是博润公司在法律规定范围内自愿处分自己财产权利的民事行为，由此在双方之间形成了权利义务关系，博润公司负有向鸣天公司支付该120万元补偿金的义务。对于鸣天公司上诉主张的120万元补偿金的逾期利息，二审中其明确表示予以放弃，故本院对此一节不再理涉。
鉴于在本案诉讼过程中，人民法院受理了案外债权人对博润公司提出的破产申请。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。根据上述法律规定，参照江苏省高级人民法院印发的《破产案件审理指南（修订版）》（苏高法[2017]794号）相关指导意见精神，在本案诉讼过程中，邗江法院依据案外人赵纪和的申请，裁定受理博润公司的破产清算一案，并指定江苏擎天柱律师事务所和扬州佳诚会计师事务所共同担任博润公司的管理人，管理人亦已参加二审诉讼，故依法本案可以恢复并继续审理。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。据此，本案在邗江法院受理破产申请后，应将一审以债务人博润公司为被告的给付之诉，变更为债权确认之诉。
一审认定博润公司尚欠鸣天公司保证金172万元、协议约定利息330万元（至2013年10月31日）和计算博润公司支付保证金逾期付款利息1279048.76元（计算至2016年6月8日）正确，同时本院确认博润公司尚欠鸣天公司补偿金120万元。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此对于博润公司尚欠鸣天公司保证金172万元，应自破产申请受理之日，即2017年9月3日停止计息。期间，保证金172万元自2016年6月9日起至2017年9月3日止，利息为517146.66元。故截止目前，鸣天公司享有上述博润公司到期债权，合计8016195.42元。
综上所述，鸣天公司主张博润公司在案涉《协议》与《约定协议》中，博润公司承诺向鸣天公司给付补偿金120万元的事实成立，应纳入本案中一并处理。鸣天公司对博润公司享有到期债权合计8016195.42元，本院予以确认。原判认定本案基本事实清楚，本可予以维持，但因在本案诉讼过程中，人民法院受理了对博润公司的破产申请，案件事实出现了新的情况，依法本案应将鸣天公司对博润公司提起的给付之诉，变更为破产债权确认之诉。由此导致一审判决在法律适用方面显现不当，二审依法予以调整。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初4582号民事判决；
二、确认江苏鸣天建筑安装工程有限公司对扬州博润实业发展有限公司享有到期债权，合计8016195.42元；
三、驳回原审原告江苏鸣天建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费83120元，公告费600元，合计83720元（江苏鸣天建筑安装工程有限公司已预交），由江苏鸣天建筑安装工程有限公司负担24000元，由扬州博润实业发展有限公司负担59720元；二审案件受理费15600元（江苏鸣天建筑安装工程有限公司已预交），由扬州博润实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 叶 露
二〇一八年八月八日
书记员 陈 诚