广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤18民终2123号
上诉人（原审原告）：王福生，男，1978年9月3日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：李江海，广东强邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗松生，男，汉族，1962年9月13日出生，户籍住址：清远市清新区。
被上诉人（原审被告）：清远市清新区清晖房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市清新区太和镇明霞大道中60号山湖世纪售楼部。
法定代表人：罗松生。
被上诉人（原审被告）：吴凤娣，女，汉族，1962年4月7日出生，户籍住址：广东省清远市清新区。
被上诉人（原审被告）：欧洁霞，女，汉族，1987年4月17日出生，户籍住址：广东省清远市清新区。
上述四被上诉人的共同委托代理人：黄建良，男，清远市清新区清晖房地产开发有限公司法务总监。
被上诉人（原审被告）：叶志球，男，汉族，1971年9月13日出生，户籍住址：广东省广州市花都区。
上诉人王福生因与被上诉人罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司（以下简称清晖公司）、吴凤娣、欧洁霞、叶志球民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人王福生及其委托代理人李江海，被上诉人罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞的共同委托代理人黄建良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王福生上诉请求：1、撤销广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3521号民事判决第一项，改判被上诉人罗松生、清晖公司、吴凤娣在判决生效之日起七日内归还后期借款本金人民币400000元，并从2016年2月17日以年利率24%计算利息至判决确定的履行之日止给上诉人；2、依法判决被上诉人罗松生、清晖公司、吴凤娣向上诉人支付违约金40万元和实现债权的费用50000元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球承担。事实和理由：一、被上诉人拖欠上诉人王福生利息400000元。《借款合同》约定的贷款期限为2015年8月17日至2016年2月16日，利息为月利率2%。2016年2月3日，清晖公司与王福生签订《以房抵债协议书》，约定以山湖世纪花园商铺和商品房抵偿各被上诉人所拖欠的借款本金和利息。2016年7月19日，双方完成了过户手续（但上诉人还未取得房屋产权证）。上诉人认为，只有双方完成了过户手续，被上诉人才算全部履行了以房抵债的义务。因此，利息应从2015年8月17日算至2016年7月19日，上诉人主张利息40万元既有事实依据，也符合法律规定。二、上诉人要求被上诉人支付违约金400000元有理有据。首先，被上诉人未按时还息，违反了《借款合同》的约定。按照《借款合同》约定，被上诉人应每月向上诉人支付利息。庭审中，被上诉人代理人承认未按时偿还利息，被上诉人应当按约定承担违约责任；其次，未办理1720房过户手续，违反了《以房抵债协议书》的约定。《以房抵债协议书》约定清晖公司用山湖世纪花园商铺和商品房抵偿罗松生、吴凤娣的欠款，但未完成商品房的过户手续，应当承担违约责任。三、被上诉人应承担上诉人实现债权所支付的费用，包含诉讼费和律师费。被上诉人承认拖欠上诉人利息，则应承担相应的违约责任。上诉人与代理律师签订了《民事代理合同》，实际支付了律师代理费并取得了发票。律师费金额也符合广东省律师服务收费标准的规定。被上诉人应当承担上诉人的代理费。
被上诉人罗松生、欧洁霞、清晖公司、吴凤娣答辩称：一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，（2016）粤1803民初第3521号判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、答辩人罗松生于2016年2月3日，用以房抵债方式，清偿了所欠王福生的2000000元借款，不存在违约情况，更不应付所谓的违约金400000元。罗松生于2015年8月17日向王福生借款2000000元，双方签订《借款合同》约定利息每月2%，2016年2月16日到期。2016年2月3日，双方达成协议以房抵债，双方签订了商铺的《认购书》和《商品房买卖合同》各一份，同时将商铺在房管局网签到王福生名下。至此，答辩人的借款已清偿完毕，不存在逾期还款违约的情况，更无从谈所谓的违约金400000元。二、答辩人罗松生已向王福生支付了80000元的利息，实际只欠利息140000元。按2015年8月17日双方签订《借款合同》第一条第1点，利息每月2%，和第二条第4点，提前还款利息按实际借款月份数实际天数计算的约定。借款本金2000000元，每月利息40000元。答辩人的借款期从2015年8月17日至2016年2月3日，约5个半月，利息总共220000元。答辩人已在2015年8月17日支付王福生利息80000元，实质只欠140000元利息。三、王福生的律师代理人应当自负。在2015年8月17日双方签订的《借款合同》中，没有约定律师代理费的承担。按现在的司法实践，是不支持律师代理费由对方转支付的。王福生要求答辩人承担起律师代理费的诉讼请求应予驳回。
被上诉人叶志球经公告送达期满未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。
一审法院认定事实：罗松生是清晖公司的法定代表人。因公司经营之需，2015年8月17日，王福生作为甲方、罗松生作为乙方签订《借款合同》一份，合同约定王福生向罗松生发放借款人民币2000000元，借款期限三到六个月，至2016年2月16日前还清，利息按月利率2%计算。第五条违约条款约定“贷款期限届满或甲方依合同约定提前要求偿还贷款本息时，乙方不履行债务的，甲方有权处理抵押物，并将所得款项优先抵偿所欠的贷款本金、利息、违约金、实现债权所支付的费用。如超过七天未能按时偿还贷款，按每天加收本金1%计算”等。叶志球、欧洁霞签名确认为罗松生的上述借款本息提供担保，并备注“叶志球、欧洁霞一致同意对罗松生的本合同借款承担连带偿还责任，直至所有借款本息还清止，并同意支付因追偿产生的所有追索费用”。合同签订当日，王福生通过银行转账人民币1000000元、次日转账人民币1000000元到罗松生个人账户。
2015年8月17日即借款合同签订当日，王福生另与罗松生签订《山湖世纪楼宇认购书》一份，由王福生认购清晖公司开发的星悦城商铺，该商铺建筑面积117.26平方米、套内建筑面积65.59平方米，按建筑面积双优惠价15000元/平方米，计得价款1758900元，加走廊（面积16.5平方米）价款247500元，商铺价值合计2006400元。此实为王福生与罗松生协商一致以清晖公司自有在建项目为本案借款本息设置的抵押权。
此外，签订借款合同当日，罗松生通过其儿子罗xx工行账户转账80000元到案外人郑xx账户，转账单附言“王福生”。罗松生称此为支付的第一个月的利息，郑xx是借款中间人。
因罗松生表示无能力还款，2016年2月3日，罗松生以清晖公司名义，与王福生签订《以房抵债协议书》，协议书中双方确认共欠王福生借款本息2400000元，约定将抵押物星悦城商铺、另加上住宅一套抵偿王福生的上述借款本息2400000元。同日，双方另签订《商品房买卖合同（预售）》一份，将星悦城商铺产权转让登记给王福生，并到房管部门办理了网签手续，并于2016年7月19日完成过户登记手续，即双方协商一致以物抵债抵销借款本金2000000元。但未同时办理住房的销售合同及网签手续。对此，罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞代理人称，商铺的价值已足以抵偿涉案借款本息，之所以加上房屋，实为补充清偿的意思。因商铺位于规划中的市场旁，其商业价值足以清偿借款本息，经沟通后王福生也没有要求办理房屋的预售合同及网签手续，不存在违约，不应支付违约金。王福生表示是罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞违反约定不予办理。
关于《以房抵债协议书》计算的400000元利息的由来，王福生表示，合同书面约定按月息二分计息，但实际是按月息四分计息，即每月80000元，从2015年8月17日计至2016年2月16日共六个月，每月80000元合计480000元。扣减借款合同签订当日罗xx工行账户转账的一个月利息80000元，得出尚欠利息400000元。王福生对此未予否认。
另查明：清晖公司是罗松生投资的自然人独资有限责任公司，主营房地产开发，涉案山湖世纪是清晖公司开发的在建房地产项目。欧洁霞是罗松生长子罗xx的妻子，吴凤娣是罗松生的妻子，家属均参与清晖公司的经营管理。
以上事实，有双方所举证据及本案庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。罗松生欠王福生借款本金人民币2000000元，在约定的还款日前，与王福生协商一致以抵押物即星悦城铺抵销借款本金2000000元、且已完成过户登记手续，双方一致确认借款本金2000000元债务已抵销，不违反法律规定，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：一、本案利息的确认；二、罗松生是否构成违约；三、罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球责任承担。
一、关于利息问题。
根据《借款合同》第二条，双方约定按月息二分（即年利率24%）计息，但从《以房抵债协议书》确认尚欠利息400000元推算，双方事实上按口头约定的月息四分计息，且罗松生已支付了一个月利息80000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，月息四分即年利率48%已超利率上限。按上述法律规定，超出年利率36%部分，罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球有权要求返还。本案借款本金2000000元，以年利率36%计每月利息为60000元（即每天2000元），80000元可折抵40天利息，即应作为2015年9月25日前的利息。从2015年9月26日开始，利息应按本金2000000元以年利率24%（每天利息1315.07元）计算至合同约定的还款日期即2016年2月16日止，合共144天，尚欠利息合计187930元。此187930元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”的规定，该187930元可作为后期借款本金。即罗松生应自2016年2月17日起，按后期借款本金187930元，以年利率24%计付利息至本判决确定的履行之日止。
二、关于违约责任问题。
王福生主张罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球承担违约责任，从合同约定来看，罗松生在合同履行届满前已按合同约定将抵押物星悦城商铺办理到政府办理网签手续，即已完成以物抵债抵销借款本金2000000元行为，不存在违约行为。王福生称迟至2016年7月19日才完成商铺的过户登记，此涉及政府审批程序、非罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球主观过错。在期后的《以物抵债协议书》中双方协议增加房屋折抵余下债务，因房屋非抵押物，且王福生没有依据证明未办理该房屋网签及过户手续是罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球的主观过错，不因此认定罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球构成违约。因此，对王福生主张违约金400000元及承担王福生的律师费50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。
三、关于罗松生、清晖公司、吴凤娣、欧洁霞、叶志球的责任承担。
罗松生作为借款人，应承担尚欠债务本息的还款责任。本案债务虽以罗松生个人名义所借，但罗松生作为清晖公司的法定代表人，所借款项也用于清晖公司经营周转，尚欠的债务清晖公司应与罗松生共同偿还。本案债务因生产经营而设立，用于清晖公司周转，系罗松生为家庭共同利益而设立的债务，清晖公司系一人公司，应认定为夫妻共同债务，吴凤娣作为罗松生的妻子，应与罗松生共同承担还款责任。叶志球与欧洁霞约定对本案借款本息承担连带保证责任，应当对余下本息承担连带清偿责任。
叶志球经本院合法传唤无正当理由无到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十三条第二款、第二十六条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年3月21日作出（2016）粤1803民初3521号民事判决：一、罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣在本判决生效之日起七日内归还后期借款本金187930元，并从2016年2月17日起以年利率24%计算利息至本判决确定的履行之日止给王福生；二、叶志球、欧洁霞对上述借款本息承担连带清偿责任。本案受理费6150元，由罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣、叶志球、欧洁霞共同负担1360元，王福生负担4790元。王福生已预交6150元，罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣、叶志球、欧洁霞负担部分，在上述履行期限内一并支付给王福生。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点为：上诉人上诉请求被上诉人支付400000元违约金、400000元利息及实现债权所支付的费用应否支持。
关于被上诉人应否支付400000元违约金。双方在《借款合同》中约定的借款到期日为2016年2月16日，双方在借款到期之前于2016年2月3日签订了《以房抵债协议书》，约定涉案债务以星悦城商铺及住宅予以抵销，且双方对星悦城商铺已经办理了产权转让登记手续，应视为变更了原借款合同的内容，且在之后双方签订的《以房抵债协议书》中，双方并未约定违约金，被上诉人对住宅未能办理网签及过户手续主观上亦不存在过错，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，上诉人主张被上诉人按月息2%支付利息并另外支付违约金的意见于法无据，对上诉人该主张，本院不予支持。
关于被上诉人应否支付400000元利息。因双方实际约定的月利率为月息四分，且上诉人在一审庭审中确认其已收到罗松生支付的第一个月利息80000元，二审中，上诉人王福生虽否认收到80000元，但仅有其单方陈述，未能提供其他证据推翻其之前的陈述，对上诉人的该意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对被上诉人已支付的利息，超出年利率36%部分，被上诉人有权要求返还。因涉案借款本金为2000000元，按年利率36%计算，每月利息为60000元，已支付的80000元利息可以折抵40天利息，即罗松生对2015年9月25日前的利息已清偿完毕，涉案借款利息应从2015年9月26日起算。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，罗松生拖欠的利息应以借款本金2000000元为基数，按年利率24%（日利息1315.07元）从2015年9月26日计算至借款到期日2016年2月16日共144天，拖欠利息合计189370元。一审法院计算的187930元确有错误，本院依法予以纠正。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”的规定，此189370元可作为后期借款本金。由于双方在2016年2月3日已签订《以房抵债协议书》协商以星悦城商铺抵消了2000000元借款本金，折抵后，涉案借款的利息应自2016年2月17日起，以该189370元为本金，以年利率24%计付利息至债务清偿之日止。
关于被上诉人应否支付上诉人实现债权所支付的费用。关于诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，诉讼费的负担应根据当事人在诉讼中的胜败决定。上诉人王福生提出了自己的诉讼请求及上诉请求，对法院未予支持的部分，应当负担相应的诉讼费用。故王福生主张应由被上诉人承担其全部诉讼费用于法无据，对其主张，本院不予支持。关于律师费。经本院审查认为，本案中，上诉人王福生在一审时提交了委托代理合同及律师费发票，证明了其因本案已实际支付律师费50000元。律师费是为实现债权所支出的合理费用，且未超出律师行业收费标准，该费用不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的“其他费用”，亦应由被上诉人罗松生及清晖公司负担，同时，因在涉案借款合同中，担保人叶志球、欧洁霞同意支付“因追偿产生的所有追索费用”，因此，担保人对叶志球、欧洁霞对该50000元律师费亦应承担连带清偿责任，故王福生该项请求于法有据，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人王福生的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。原审适用法律及实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3521号民事判决；
二、限被上诉人罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣在本判决生效之日起七日内归还后期借款本金189370元，并从2016年2月17日起以年利率24%计算利息至债务清偿之日止；
三、限被上诉人罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣在本判决生效之日起七日内向上诉人王福生支付律师费50000元；
四、被上诉人叶志球、欧洁霞对上述第二、三项确认的借款本息及律师费承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人王福生的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费8500元，由上诉人王福生负担7750元，由被上诉人罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣、叶志球、欧洁霞负担750元。对上诉人王福生已交纳的受理费，本院不予退回，由被上诉人罗松生、清远市清新区清晖房地产开发有限公司、吴凤娣、叶志球、欧洁霞在执行程序中将其应负担的费用迳付给上诉人王福生。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 赵永华
审判员 禹 莉
二〇一七年十一月二十七日
书记员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。