四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终20号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵波，男，1978年6月25日出生，汉族，大学文化，住四川省双流县。2015年2月14日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈明月、张定，四川君益律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人邵波犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一五年十一月三十日作出（2015）锦江刑初字第835号刑事判决。原审被告人邵波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员吴文伟出庭履行职务。上诉人邵波及其辩护人张定到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，成都市第三建筑工程公司2011年5月23日与成都市龙光房地产有限公司签订建设工程施工合同，由成都市第三建筑工程公司承包“龙某天悦龙庭”项目的施工总承包。2011年7月15日成都市第三建筑工程公司与四川中宇建设工程有限公司签订《联合施工协议书》，成都市第三建筑工程公司授权四川中宇建设工程有限公司开展“龙某天悦龙庭”项目建设工程联合施工，刘某1为项目负责人。2011年12月，被告人邵波由刘某1招聘进入“天悦龙庭”履行项目经理职责，全面负责该项目工程施工的绝大部分具体事务，2012年9月3日被告人邵波与成都市第三建筑工程公司签订劳动合同。
闵某1于2012年5月经人介绍与被告人邵波认识，2012年5月20日被告人邵波以成都市第三建筑工程公司名义与闵某1以四川龙昕伟业建筑加固工程技术有限公司名义签订《龙某天悦龙庭植筋工程劳务分包合同》，由闵某1在“龙某天悦龙庭”项目内进行植筋工程施工，2014年1月2日双方结算。2012年5月至2013年2月期间，被告人邵波分四次收受闵某1现金共计4万元并全部耗用。
原判认定上述事实的证据有：
(一）书证：
1、公安机关出具的受案登记表、到案经过，证实案件来源及被告人邵波的归案情况。
2、被告人邵波的户籍信息及辨认说明，证实被告人的基本身份情况。
3、劳动合同书，证实被告人邵波2012年9月3日和成都市第三建筑工程公司签订劳动合同，约定邵波自2012年9月1日至2017年8月30日在该公司从事管理工作。
4、“龙某天悦龙庭”项目建设工程施工合同，证实成都市第三建筑工程公司负责成都市龙光房地产有限公司“龙某天悦龙庭”的施工总承包。
5、联合施工协议书，证实成都市第三建筑工程公司与四川中宇建设工程有限公司签订协议，成都市第三建筑工程公司与四川中宇建设工程有限公司履行成都市第三建筑工程公司与深圳市龙光房地产有限公司签订的“龙某天悦龙庭”工作的建设工程施工合同，刘某1为工程的项目经理。
6、成都市第三建筑工程公司工程任务结算单、借支单,证实闵某1在天悦龙庭项目中完成植筋工程的结算及借支款项情况。
7、龙光项目部工资表、过节费名单、年终奖发放明细,证实被告人邵波领取工资情况。
8、龙某天悦龙庭植筋工程劳务分包合同，证实成都市第三建筑工程公司将龙某天悦龙庭工程植筋工程分包给四川龙昕伟业建筑加固工程技术有限公司，闵某1为负责人的情况。
(二）证人证言：
1、证人刘某1的证言。
2、证人闵某1的证言及辨认笔录。
3、证人林某1的证言。
4、证人陆某的证言。
5、证人苏某的证言。
6、证人刘某2的证言。
7、证人刘某3的证言。
8、证人林某2的电话记录。
9、证人舒某的电话记录。
(三）被告人供述和辩解：
被告人邵波的供述。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人邵波作为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邵波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人邵波的违法所得40000元予以追缴。
宣判后，原审被告人邵波不服提出上诉。上诉人邵波及其辩护人提出：1、刘某1借用四川中宇建设有限公司名义、利用成都市第三建筑工程公司建筑施工资质修建“龙某天悦龙庭”项目，是挂靠单位承建项目的个体户，邵波与刘某1之间属雇佣关系，其不符合非国家工作人员受贿罪主体资格；2、一审法院认定的证据相互矛盾，邵波没有非法占有和索取他人财物的目的，在施工管理中未利用职务上的便利为他人谋取利益，其收受的四万元是闵某1的私人赠与。3、邵波收取闵某1的4万元用于“龙某天悦龙庭”项目日常开支，未据为己有。故请求二审法院依法改判，判决上诉人邵波无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，
适用法律适当，应予维持。
二审审理查明的事实和采信的证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人邵波的家属代其向本院退出赃款四万元。
本院认为，上诉人邵波作为成都市第三建筑工程公司承建的“龙某天悦龙庭”项目管理人员期间，利用职务便利，非法收受该项目植筋工程负责人闵某1给予的人民币4万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人邵波的亲属已代其退赃4万元，可酌情从轻处罚。
对上诉人邵波及其辩护人所提刘某1借用四川中宇建设有限公司名义、利用成都市第三建筑工程公司建筑施工资质修建“龙某天悦龙庭”项目，是挂靠单位承建项目的个体户，邵波与刘某1之间属雇佣关系，其不符合非国家工作人员受贿罪主体资格的上诉理由及辩护意见，本院认为，成都市第三建筑工程公司与四川中宇建设工程有限公司签订的“龙某天悦龙庭”工程《联合施工协议书》、上诉人邵波与成都市第三建筑工程公司签订的《劳动合同书》与证人刘某1、闵某1、林某3等人的证言及被告人邵波在侦查阶段的供述能够相互印证，证实成都市第三建筑工程公司聘任刘某1为“龙某天悦龙庭”工程项目经理，后刘某1招聘邵波担任该项目执行经理，邵波就在成都市第三建筑工程公司从事管理工作，主持了“龙某天悦龙庭”项目日常工作的事实。《建筑工程劳务分包合同》等证据亦证实上诉人邵波对外系以成都市第三建筑工程公司名义签订合同。故上诉人邵波属于成都市第三建筑工程公司授权刘某1雇佣、安排并认可的人员。同时，工程项目部属于成都市第三建筑工程公司为实施特定项目而设立的非常设性的组织，具有相对独立的实施专项工程的职责，确定的工作场所、人员、管理制度等，应认定为非国家工作人员受贿罪中的“其他单位”性质。综上，上诉人邵波符合非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或其他单位工作人员的主体资格规定，上诉人邵波及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对上诉人邵波及其辩护人所提一审法院认定的证据相互矛盾，邵波没有非法占有和索取他人财物的目的，在施工中未利用职务上的便利为他人谋取利益，其收受的四万元是闵某1的私人赠与，且该钱款已用于工程项目的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，证人刘某1、闵某1的证言及上诉人邵波的供述等证据能够相互印证，证实邵波负责对涉案“龙某天悦龙庭”项目在工程款结算等方面履行全面管理职责；其次，上诉人邵波在侦查阶段供述称其收受闵某1给与的钱款，是闵某1在植筋工程入场及拨款结账后表示的感谢，该供述与闵某1陈述的邵波负责“龙某天悦龙庭”项目部工程款的发放，其为了能够在工程款回来后先拨款和结算，因此才分4次给予邵波4万元好处费的证言相吻合，足以证实上诉人邵波利用职务便利，非法收受被管理项目中植筋工程负责人财物，为他人谋取利益的事实；最后，邵波及其辩护人所提该4万元已全部用于项目部的意见，并无任何证据印证。故上诉人邵波及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人邵波的家属代其退出全部受贿所得，本院在量刑上予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第835号刑事判决。
二、上诉人邵波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月14日起至2016年4月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 伍分玉
二〇一六年三月三十日
书 记 员 陈 楠