山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终8146号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地青岛市南京路8号府都大厦18层。
负责人：王鹏,经理。
委托诉讼代理人：吕大鹏，山东海之信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗青，男，1990年6月4日出生，汉族，住潍坊市坊子区。
委托诉讼代理人：戴喜凤，山东中青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李洪元，女，1973年5月13日出生，汉族，住青岛市市南区。
原审被告：青岛凯来缘水产品有限公司，住所地青岛市市北区万安支路1号。
法定代表人：郝鑫,经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人苗青、被上诉人李洪元、原审被告青岛凯来缘水产品有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司上诉请求：一、依法撤销青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初353号判决书第一项，并改判（差额为29581.5元）或发回重审，支持上诉人的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院将自费药全部判由上诉人承担是错误的。根据我国法律及上诉人与被上诉人青岛凯来缘水产品有限公司签订的商业险合同,\\\对于因交通事故造成伤者医疗费的自费药部分，上诉人不承担赔付责任。上诉人开庭时已向原审法院提交了由上诉人人伤部门核算的自费药金额为60928.57元，该证据系上诉人通过社保网站针对原告的医疗费作出的逐一审查，对此上诉人已完成举证责任，被上诉人若有异议应当由其举证。而原审法院对此不予认可，要求上诉人必须提交由医院出具的自费药明细。庭后上诉人到401医院调查了解得知，目前该院医疗费用明细已不区分自费药，无法向上诉人提供。对于该情况，上诉人在向原审法院反映后，原审法院仍不予认可。故对于自费药部分，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。二、被上诉人苗青所主张的误工损失不应得到支持。被上诉人苗青因交通事故受伤系工伤，根据法律规定，工伤期间，单位不得停发工资。被上诉人苗青在原审中仅向法庭提交一份误工证明，且在上诉人再三要求其提交工资原始凭证的情况下仍不提交，故误工损失明显证据不足，不应得到支持。三、被上诉人苗青所主张的护理费标准过高，应当予以降低。被上诉人苗青未提交关于护理人的任何资料及收入损失情况的证明，未证实护理人因此次事故损失减少，但一审法院在未核实上述证据的情况下，按照社平工资予以判决，应当予以纠正。四、此次事故被上诉人苗青的过错占主要部分，因此就其精神抚慰金不应予以支持。
被上诉人苗青辩称,一、关于上诉人提出的自费药承担问题。第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。交通事故发生后，因抢救和治疗需要，是由医院决定使用何种药物，伤者自己无法自主作出决定。另外，伤者的主治医师相对保险从业人员而言，能够更专业地进行比对和选择合理、必要药品、治疗方法和医疗器械，因此，只要治疗过程合法，医院采取的治疗措施即被默认为必需及合理，根据“谁主张谁举证”的原则，若上诉人认为涉案医疗费用应当核减，就应当证明其核减的医疗费用是不必要或不合理的。如果保险公司不能够证明患者造成了扩大的损失，其不应当核减医疗费用。第二，《保险法》第六十五条第四款：责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。中国保险监督管理委员会发布的《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协条款〔2006〕1号）第八条亦规定，交强险医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。依据法律规定，上诉人不应当对受害者的医疗费进行核减。第三，上诉人提交的《人伤费用明细表》，是其单方制作的表格，真实性无法确认，该明细表中核减的医疗费无事实与法律依据，依法不应被采信。二、关于上诉人提出的误工损失是否赔偿问题。首先，上诉人并未提交客观有效的证据证明苗青因涉案交通事故受伤是工伤，上诉人后续提出的主张无证据予以证明。其次，根据《人身损害赔偿解释》第12条第2款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，退一步讲，即便苗青在停工这段时间，其享受停工留薪待遇，这也不影响其依法要求侵权人赔偿误工费损失。第三，根据《工伤保险条例》相关规定，停工留薪待遇属于工伤保险待遇，这也并非其提供劳动所获得的收入。工伤待遇与交通事故人身损害赔偿，法律关系性质、赔偿主体等均不相同，不能相互代替，不属于同一民事责任的竞合，不适用受害人只能择一请求赔偿的原则。因此，上诉人应当赔偿被上诉人苗青受伤期间的误工费。三、关于原审法院认定的护理费、精神抚慰金，事实清楚，证据充分，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人的上诉请求无事实与法律依据不应被支持。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，依法应予以驳回。
被上诉人李洪元辩称,其同意一审法院的判决。
苗青向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费112075元、住院伙食补助费3700元、营养费1433元、误工费38740元、护理费24212元、交通费1000元、精神损害抚慰金11000元、残疾赔偿金191831.2元、被抚养人生活费124454元、车辆损失费20235元、路政费用10260元、后续治疗费12000元、后续误工费4842元、后续护理费1130元、后续住院伙食补助费700元（以上合计557612.2元，扣除交强险122000元的数额按30%责任比例主张130683.6元），故此项诉讼请求主张为交强险限额122000元、商业险限额130683.6元及鉴定费2080元，共计254763.6元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年8月20日，原告驾驶鲁Ｂ×××××号车辆沿青新高速行驶时，与被告李洪元驾驶的鲁Ｂ×××××号车辆发生碰撞，原告受伤，交警认定原告承担此次事故主要责任，被告李洪元承担次要责任，原告于本案中主张被告承担30%赔偿责任，被告车辆属于被告青岛凯来缘水产品有限公司所有，投保于被告人寿保险公司处，故原告于本案中向被告提出上述诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提交证据，法院组织当事人进行证据交换和质证，结合提交的证据和当事人陈述，对案涉事实认定如下：2016年8月20日，原告驾驶鲁Ｂ×××××号车辆沿青新高速公路下行线北向南行驶时，与被告李洪元驾驶的鲁Ｂ×××××号车辆发生碰撞，致使原告受伤、二车受损。青岛市公安局交通警察支队青平高速公路大队出具《道路交通事故认定书》，认定原告负此次事故主要责任，被告李洪元负次要责任。鲁Ｂ×××××号车辆所有人系被告青岛凯来缘水产品有限公司。原告依据此认定书，于本案中主张被告承担30%责任。
事故发生后，原告住院治疗37天，花费医疗费112075元，并主张住院伙食补助费3700元、营养费1433元，为此提交票据、病历等予以佐证。到庭被告对此真实性无异议，但对营养费有异议。庭审中，经询问，原告称无营养费发票。
原告提交青岛青大司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》一份，其上评定原告二处九级伤残，原告称其至被告指定的鉴定所进行鉴定，并据此以43598元为基数主张伤残赔偿金191831.2元及鉴定费1300元。到庭被告对此真实性无异议，但认为原告无权主张鉴定费。
审理期间，原告申请对其护理期间、误工期限进行鉴定，法院依法委托司法鉴定，青岛万方司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定原告护理期限150天、误工时间240天，鉴定花费780元。到庭被告对此真实性无异议。
原告提交医院诊断书及青岛明朗环境工程有限公司出具的误工证明，以58917元为基数主张240天误工费38740元及150天的护理费24212元。到庭被告对真实性无异议，但认为护理费应按实际减少的收入计算。
原告提交居委会证明等，称其母亲今年52岁，无收入不能从事体力劳动，以28285元为基数主张被抚养人生活费124454元。到庭被告对此不予认可。
原告提交就业登记表等，称其自2015年7月至今一直在青岛明朗环境工程有限公司工作，故依城镇标准主张案涉诉讼请求。到庭被告对此真实性无异议，但认为应按农村标准计算残疾赔偿金。
原告提交票据等，称因案涉交通事故赔偿路灯管理处等10260元。到庭被告对此真实性无异议，但认为不属于赔偿范围。
原告提交照片、车主陈志旭身份证复印件等，认为被告应赔偿车辆损失。到庭被告认为原告非案涉车辆所有人，无权主张车损。
被告人寿保险公司提交误工证明复印件、自行打印的自费药明细等，认为原告月工资应为3500元。原告对误工证明真实性无异议，但认为应按青岛市在岗职工平均工资计算误工费。
庭审后，原告提交代理词，于本案中撤回对后续医疗费、后续误工费、后续护理费、后续住院伙食补助费的主张。
法院认为，原告提交的就业登记表、误工证明等证据能够佐证其于案涉事故发生时实际工作于青岛市，故原告享有依照城镇标准计算主张的权利。
根据法律规定，公民的合法权利受法律保护。被告李洪元驾驶车辆发生交通事故，致原告受伤，交警已认定被告李洪元承担次要责任，故其应承担相应赔偿责任，结合案涉实际情形，法院对原告按30%主张责任比例予以确认。被告人寿保险公司称案涉车辆在其处投保交强险和商业第三者责任险，根据法律规定，其可以在保险限额内直接向原告赔偿。现有证据不足以证明被告青岛凯来缘水产品有限公司于案涉事故存在过错，故其不承担赔偿责任。
结合以上证据，法院对原告的诉请确认如下：
一、关于医疗费112075元。原告提交的住院病案、医疗票据等可以证明此系实际花费，被告人寿保险公司自行打印的自费药明细不足以证明实际发生的自费药数额，被告亦未提交保险条款予以证明，故法院对此项诉讼请求予以确认；
二、关于住院伙食补助费3700元。原告因伤住院37天，按照每天100元主张此项费用，于法不悖，法院予以确认；
三、关于营养费。原告未提交证据证明因案涉事故实际需花费此项费用，法院对此项诉讼请求不予支持；
四、关于误工费。被告提交的误工证明记载月工资3500元，原告对此真实性无异议，在无其他证据的情形下，法院对此数额予以确认，结合司法鉴定的误工期间240天，确认此项诉讼请求为27616.44元（3500元×12月/365天×240天）；
五、关于护理费。原告依照司法鉴定结论150天主张，法院确认此项诉讼请求为24062.05元（58551元/365天×150天）；
六、关于交通费。结合住院天数、伤残情形，法院酌情确认500元；
七、关于残疾赔偿金191831.2元。原告提交的《法医鉴定意见书》评定二处九级伤残，被告对此真实性无异议，此项诉讼请求系以43598元为基数计算得出，于法不悖，法院予以确认；
八、关于被扶养人生活费。原告提交的证据的证据不足以确认被抚养人无收入亦无法从事劳动，对此项诉讼请求法院不予支持；
九、关于精神损害抚慰金。结合司法鉴定、案涉情形等，法院酌情确认5000元；
十、关于路政费用10260元。此系原告因案涉事故撞毁其他器物赔偿的费用，属于三者险赔偿范围，故对此项诉讼请求予以确认；
十一、关于车损费用。原告提交的证据不足以证明其有权受偿此项费用，主体不适格，对此不予支持；
十二、关于后续治疗等费用。此费用未实际发生，原告亦未申请司法鉴定，故原告于本案中无权主张此项费用，可待实际发生后，依法主张合理请求。
十三、关于鉴定费2080元。此系查明案涉事实的必要花费，原告亦实际支出，法院予以确认；
综上所述，法院确认的上述医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、路政费用、鉴定费等合计372124.69元及精神损害抚慰金5000元，由被告人寿保险公司先于交强险赔偿范围内赔付医疗费、精神损害抚慰金等122000元，剩余255124.69元按照30%比例在商业第三者责任险中承担76537.41元的赔偿责任，故其共承担赔偿责任198537.41元。被告青岛凯来缘水产品有限公司经法院传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苗青各项损失合计198537.41元；二、驳回原告苗青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5108元，由原告负担1113元、被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担3995元，因原告已预交，被告中华联合财产保险股份有限公司青岛分公司负担部分应于本判决生效之日起十日内一并给付原告。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院将自费药60928.57元全部判由上诉人承担是否于法有据。二、被上诉人苗青所主张的误工损失、精神抚慰金是否应予支持以及所主张的护理费标准是否过高问题。
关于争议焦点一，根据机动车商业第三者责任保险条款“赔偿处理”中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定不属于免除保险人责任条款。“非医保用药不予赔偿”条款属于有效条款，应为正常的合同约定。如不存在其他导致保险合同无效的情形，该条款对被保险人产生约束力，保险公司无需履行提示和明确说明义务，只要合同成立，非医保用药应从保险公司理赔范围内扣除。具体到本案，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司一审审理时核定了苗青非医保用药的数额为60928.57元，由于中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司核定的非医保用药所剔除的自费药，已经提供了明确的说明，证明该自费药系青岛市社保局所认可。苗青对于中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司提供的证据不予认可，但未提交相应证据予以反驳。一审法院将应由侵权人承担的部分自费药全部判由上诉人承担不当。本院对中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司的该项上诉请求依法予以支持。
关于争议焦点二，关于被上诉人苗青所主张的误工损失、精神抚慰金是否应予支持以及所主张的护理费标准是否过高问题。一审中苗青主张误工费38740元、护理费24212元、精神损害抚慰金11000元。苗青提交了就业登记表、误工证明等。青岛万方司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，评定苗青护理期限为150天、误工时间为240天。一审法院对苗青月工资3500元予以确认，结合司法鉴定的误工期间确认误工损失为27616.44元（3500元×12月/365天×240天）。一审法院同时依照司法鉴定意见确认护理费为24062.05元（58551元/365天×150天）。本院经审查认为，一审法院对苗青的误工损失、护理费认定并无不当。关于一审法院认定苗青的精神损害抚慰金5000元，本院认为，本案事故系被上诉人苗青占事故过错的主要部分，李洪元仅承担事故次要责任。一审法院判决确认苗青精神损害抚慰金5000元没有法律依据。因此，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司该项上诉请求成立，本院应予支持。
综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司的部分上诉理由成立，二审对一审法院判决应予部分变更。对本案被上诉人苗青应予支持的各项损失确定如下：一、医疗费112075元。二、住院伙食补助费3700元。三、误工费27616.44元（3500元×12月/365天×240天）。四、护理费24062.05元（58551元/365天×150天）。五、交通费500元；六、残疾赔偿金191831.2元。七、路政费用10260元。由于交强险的医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。本案医疗费112075元、住院伙食补助费3700元共计115775元，应首先由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司于交强险的医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿非医保用药10000元，其余非医保用药50928.57元由被上诉人李洪元按照30%比例赔偿15278.57元，最后剩余的医疗费、住院伙食补助费54846.43元按照30%比例由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业第三者责任险中承担16453.93元的赔偿责任。本案误工费27616.44元、护理费24062.05元、残疾赔偿金191831.2元、交通费500元，共计244009.69元，应首先由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司于交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿；剩余的134009.69元按照30%比例由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业第三者责任险中承担40202.91元的赔偿责任。本案路政费用10260元应首先由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司于交强险的财产损失赔偿限额2000元内予以赔偿；剩余的8260元由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司按照30%比例在商业第三者责任险中承担2478元的赔偿责任。本案总计由被上诉人李洪元向被上诉人苗青赔偿15278.57元；由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司向被上诉人苗青赔偿181134.84元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初353号民事判决；
二、被上诉人李洪元于本判决生效后十日内赔偿被上诉人苗青医疗费、住院伙食补助费15278.57元;
三、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人苗青医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、路政费用等181134.84元;
四、驳回被上诉人苗青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5108元，鉴定费2080元，共计7188元，由被上诉人苗青负担1653元，被上诉人李洪元负担465元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担5070元。
二审案件受理费540元，由被上诉人苗青负担124元，被上诉人李洪元负担35元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担381元。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年十月二十三日
书记员 肖梦琦
书记员 王 璇