广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑一终字第753号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡某甲，住湖南省衡南县。因本案于2014年3月31日被羁押，同年4月1日被刑事拘留，同年5月6日经广州市公安局海珠区分局决定取保候审，同日被取保候审。2015年6月23日经广州市海珠区人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人张晓倦，广东安国律师事务所律师。
原审被告人胡某乙，住湖南省衡南县，因本案于2014年3月31日被羁押，同年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人胡某乙、胡某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年6月23日作出（2014）穗海法刑初字第1385号刑事判决。原审被告人胡某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审查全案卷宗、上诉材料及讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。
原判认定：2014年3月31日12时许，被告人胡某乙在本市海珠区巨海中南街对出的瑞康路，因车辆碰撞与同案人颜某（另案起诉）发生争执，继而打斗，被告人胡某乙、同案人颜某均有打电话叫人到场。随后，冲突升级，并有不明身份的人员加入，被告人胡某乙及赶到现场的被告人胡某甲一方与同案人颜某、马某甲（另案起诉）一方发生集体斗殴。期间，被告人胡某乙、同案人颜某等人均有手持铁管打斗。斗殴中，被告人胡某乙、胡某甲及同案人颜某、马某甲均受伤（经法医鉴定，被告人胡某乙及同案人马某甲的损伤均属轻伤，被告人胡某甲及同案人颜某的损伤均属轻微伤）。同日16时许，被告人胡某乙、胡某甲自行到公安机关投案。
原判认定以上事实采信的证据有：受案登记表及立案决定书，到案经过，案发经过视频光碟及视频截图，通话记录清单，凤阳派出所出具的《情况说明》及海珠区刑警大队出具的《情况说明》，被告人胡某乙的病历及诊断报告，同案人马某甲的病历及诊断证明，伤情鉴定意见，夏某乙等证人的证言，同案人颜某、马某甲的供述，被告人胡某乙、胡某甲的户籍资料及供述等证据。
原审法院据此认为，被告人胡某乙、胡某甲无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人胡某乙、胡某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，予以纠正。被告人胡某乙犯罪后自首，依法对其从轻处罚。另鉴于被告人胡某乙、胡某甲已与同案人颜某、马某甲达成和解协议，互相谅解，酌情对两被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人胡某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人胡某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。
宣判后，原审被告人胡某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、原审法院对本案的审理长达8个多月，久拖不决，程序违法，直接导致了对案件的实体判决不公。2、上诉人胡某甲自动投案并如实供述主要犯罪事实，其行为构成自首。3、本案不是因上诉人而起，上诉人没有持械，没有证据证实对方的伤害结果是由上诉人直接造成。4、上诉人的行为已得到被害人的谅解，且没有前科、悔罪态度好。请求对上诉人胡某甲从轻改判并适用缓刑。
经本院二审查明，2014年3月31日12时许，原审被告人胡某乙在广州市海珠区巨海中南街对出的瑞康路与同案人颜某（另案起诉）因三轮车刮碰而发生争执，继而持械斗殴，原审被告人胡某乙及同案人颜某均通过手机纠集人员到场，上诉人胡某甲到场后徒手和原审被告人胡某乙与同案人颜某、马某甲（另案起诉）一方发生斗殴。上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙、同案人颜某及马某甲均在斗殴中受伤，经法医鉴定，上诉人胡某甲及同案人颜某的伤势均属轻微伤，原审被告人胡某乙的伤势属轻伤二级，同案人马某甲的伤势属轻伤一级。当日16时许，上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙均自行到公安机关投案。
以上事实，有以下经原审庭审公开质证，本院予以采信的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书及到案经过，证实：本案的线索来源及上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙的归案经过。
2、通话记录清单，证实：上诉人胡某甲与原审被告人胡某乙、证人胡某丁在案发前后的通话情况。
3、户籍资料，证实：上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙的基本身份情况。
4、原审被告人胡某乙及同案人马某甲的病历及诊断证明，证实：原审被告人胡某乙及同案人马某甲的就医治疗情况。
5、广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心作出的穗海公（司）鉴（法）字[2014]0687号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：上诉人胡某甲的损伤属轻微伤。
6、广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心作出的穗海公（司）鉴（法）字[2014]0686号法医学人体损伤程度补充鉴定书，证实：胡某乙的左手第四掌骨完全骨折，其损伤属轻伤二级。
7、广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心作出的穗海公（司）鉴（法）字[2014]0688号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：同案人颜某的损伤属轻微伤。
8、中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2014]临鉴字第L49598司法鉴定意见书，证实：同案人马某甲左颞顶部粉碎性凹陷性骨折及颅内出血，损伤程度属轻伤一级。
9、广州市公安局海珠区分局凤阳派出所及广海珠区刑警大队出具的《情况说明》，说明原审被告人胡某乙的伤势鉴定经过。
10、视频光碟及视频截图，证实：案发经过的情况。上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙、同案人颜某及马某甲均对视频截图予以签认。
11、证人夏某乙的证言：2014年3月31日13时许，我开面包车到中大布场拉货，在巨海中南街口对出的瑞康路时，我看见很多人围在那里，一名男子头部受伤坐在地上，我曾帮该男子拉过货，他要我帮忙报警，我即拨打110报了警。
12、证人梁某乙的证言及辨认笔录：2014年3月31日中午13时许，我开面包车途经案发地时，一名年约40岁的男子（经辨认为原审被告人胡某乙）抓住一名年约20多岁，穿蓝色衣服的男子（经辨认为同案人马某甲）的衣领不放，两个人吵了起来。那年约40岁的男子在他的三轮车上拿了一根铁管往那20多岁的男子身上打，当时没打着，之后那年纪大的男子就跑，年轻男子也在那三轮车上拿了一根铁管去追那年纪大的男子，之后他们俩围住我的车追追逐互相用铁管打了起来。没多久来了五、六个男子，当时打得很乱，我不知道谁打谁，打完之后都跑了，只剩下那名年约20多岁，穿蓝色衣服的男子在现场。
13、证人李某乙的证言：2014年3月31日12时30分许，我在巡逻时看见案发地很多人围观，我过去看到七、八名男子手持铁水管互相打斗，见状我马上通知其他保安到场支援并喝令双方不要打架，但双方人员不听劝告，继续斗殴，双方打了约5分钟后就往四面八方逃跑，现场只剩下一名男子受伤倒地。
14、证人胡某丁的证言：2014年3月31日12时许，我接到中大布行朋友打来的电话说我哥被人打了，约半个小时左右，我开货车赶回海珠区瑞康路，看到我哥胡某乙在那里，对方一人在附近的马路边坐着，四周围了很多人。当时，我哥胡某乙满身都是伤，我马上安排送去瑞宝门诊部治疗。胡某乙告诉我，他同学胡某甲头部被打流血，伤势很严重，已由我的二哥胡某戊送去了康乐门诊部治疗。
15、证人胡某戊的证言：案发当天中午12时许，我正在东晓南友和布行送货时接到我哥胡某乙的电话，说他与人吵架叫我过去，我说我在外面拉货。中午13时许，我送完货回到档口，看到我哥胡某乙和他同学胡某甲都受伤了，我就送他们去康乐村的一家小医院治疗。后来我弟胡某丁也回到档口，说康乐那边的医院没有检查，只是包扎了一下，就提出去瑞宝门诊部检查，所以我弟就带了我哥胡某乙去瑞宝门诊部检查治疗。
16、证人马某丙的证言：案发当天13时许，我哥马某甲被人打伤，我档口员工颜某的父亲通过微信发给我一段当时打架情况的录像，这段视频是他在微信里面下载的，通过视频，我看见当时有七、八名男子手持铁水管互相殴打，但无法看清每个人的具体特征，我在视频中大概能看见颜某和马某甲，当时颜某手持铁水管与别人打架，马某甲徒手与别人打架，一名穿白色衣服的男子持铁水管从后打马某甲。
17、证人陈某丙的证言：案发当天12时许，颜某打电话说他和别人发生碰撞叫我过去看一下，我说忙让老板马某甲过去，之后我就打电话给马某甲。后来听说马某甲受伤去了医院。
18、证人陈某丁的证言：案发当天中午12时许，我和同事马某丁、老板马某甲等人在金某布行上班，马某甲接了一个电话就走了出去。到了下午4时许，老板的妹妹接到颜某打来的电话说老板被人打伤了。
19、证人马某丁的证言：案发当日12时许，我和同事陈某丁及老板马某甲在档口上班，我和陈某丁在搬货上车，我搬完货后才知道老板出去了。下午三点多才知道老板出事了。
20、同案人颜某的供述及辨认笔录：2014年3月31日12时30分许，我骑三轮车拉货回档口走到中大布场巨海中南街口对出的瑞康路时，因天雨路滑，我驾驶的三轮车不小心碰到了另一个骑三轮车的男子，那辆三轮车的人马上下车拦住我的去路，拿出他被碰到的手臂，我看到有点擦破皮。那人就在骂我，要我赔钱，我向他道歉了，但他好像不罢休，一定要我赔偿的意思。这时我的档口打电话催我快点送货，而那个人老是用手在我面前划来划去，搞得我心很烦。于是我就用手去拨开他的手，想推开他，让我离开。就这样，我和那个人就开始有身体上的冲突，双方互相推来推去。他好像没有我力气大，觉得有点吃亏，就用他的手机打电话，听他说的口气就是叫人来打我，我看到这样子后，就用手机打电话给我们公司的主管陈某丙，是打短号的。我跟他说，在案发地我拉着货碰到一个人的手，那人要我赔钱，我没有带钱，要他过来看一下。我不想把事情搞大，但我走到哪，那人就跟到哪，双方又互相骂来骂去的，推来推去用拳头打了起来。这时，老板马某甲来到了，他是一个人来到的。马某甲问我什么事，我就跟他解释了，他叫我先拉货回去，让他来处理此事。在这个过程中，外边围了很多人，有人在起哄叫：“打！打！！”。那骑三轮车的人推了我一下，我很气愤就动手还击他。就这样，我和那个人又开始用拳头打了起来。这时马某甲没有动手，只是在大声叫我的名字叫我停手，我和那人在三轮车旁边，那人没有我的力气大，打不过我，就突然从一辆三轮车上拿出一根铁管打我，我用手挡了一下就跑开了，往我们档口跑去。我跑到半路时，突然想起老板还在现场，我就又跑回现场，看到那名与我打架的男子一手抓住我老板胸前的衣服，一手拿着铁管，但是双方没有动手打架。我看到这种情况，就伸手从一辆旁边的三轮车上拨出一根铁管冲了上去，去打对方那个人。那个人就松开手和我对打起来，围着一辆三轮车对打。突然，我感觉到对方有四五个人上来帮对方打我，刚开始对方的人是空手上来的，后来不知什么时候，对方的人也都拿了铁管。在我追打那名与我吵架的人时，突然我的头部被人从后面打了一铁棍，我就转过去打那个人，那个人就挨了我几棍就蹲了下来。我还想继续打这个人时，那个人就突然冲上来，双手抱紧我的腰，这个时候，我看到离我四、五米的地方，我的老板马某甲被对方三个人围着用铁管打，把马某甲被打倒地下，他们三人还是围着打。这个时候，那名最早与我吵架的人看到我被抱住了，想过来打我，我马上用力挣脱那个抱我的人跑开了。可能是有人来帮我们，但我都不认识，我估计是在旁边看热闹的，也是认识我们的人，但我不认识他们。
经辨认照片，同案人颜某指认出原审被告人胡某乙是与其发生纠纷的男子；指认出上诉人胡某甲就是参与打架的其中一名男子。
21、同案人马某甲的供述与辨认笔录：案发当天中午12时许，我在海珠区瑞康路长江布匹交易园的档口，当时档口还有我妹及工人陈某丁、马某丁及几个客人，我接到仓库主管陈某丙的电话，说工人颜某在外面发生了一点事，叫我去看一下。我走到案发地，看到颜某站在路边，他的三轮车停在路边，载有布匹。颜某说与人碰了一下，对方打他，并说是站在另一边的一名年约40多岁的男子打的。我就问那名男子什么事，那人说颜某打他，我说没什么事就算了，我作为老板，非常不想工人在外面有什么事。正在我与那人说话时，颜某走了过来，他们俩人不知怎样又动手打了起来。我就站在中间将两人格开，那个人就冲到一辆三轮车抽出一根铁管想冲过来与颜某打架。颜某用手挡了一下，我大声叫他停手，并叫他先离开，由我来处理。颜某就跑开了。我就拦住对方那个人，不让他拿铁管去追颜某，那人见颜某跑了后就用左手抓住我胸前的衣服，右手拿着铁管，指责我放走颜某。我一直跟他解释，说没有什么事就算了，任由他抓住我的衣服，一直都没有动手。在此期间，陈某丙给过电话问我到了没有，我说到了，完全没有要陈某丙过来的意思。突然颜某回来了，拿一根铁管去打对方的那个人，当时我都吓昏了，没有动手。突然间，我的被人从后面打了头部一棍昏倒在地，后面的事情就不清楚了。当时我记得有三四人用铁管打我。从视频看，我们这一方不仅我和颜某参与打架，但我不认识参与打架的其他人。估计是我的老乡在现场看到我被打后，临时来帮我们的，这些人不是我叫来的。
经辨认照片，同案人马某甲指认出原审被告人胡某乙是抓住其衣领并与其拉扯的男子。
22、原审被告人胡某乙的供述及辨认笔录：2014年3月31日12时许，我骑一辆人力三轮车经过海珠区中大布场巨海中南街口对出瑞康路段时，突然有一辆人力三轮车的把手碰到了我的手臂。我认为对方应该向我道歉，我就骑着车追上对方，拦住他要求道歉，我们双方争吵起来。对方先用拳头打我，我也还手。二个人打了约一分钟左右，这时有一个人加入来与对方一起打我，过了一会儿那个加进来的人离开了。与我吵架的人在打电话，看样子在叫人过来。我就先打电话报警，但打不通，后又打我同学胡某甲的手机，跟他说有人打我叫他过来。我叫胡某甲过来是想叫他报警，也是叫他过来帮忙的。接着我又打了我弟胡跃亮的电话，让他报警，接着又打了我二弟胡跃旺的电话，我告诉他，我跟人打架并叫他过来，但他说没时间，在帮人拉货。我们双方都打电话后，又继续争吵。过了一会对方来了一名年约30多岁的男子，是对方那人的老板，那老板叫与我吵架的人先走，那男子就骑着三轮车离开了。见此，我就上前拉住那名老板胸前的衣服，说要等派出所的人到了才能走。那老板叫我放手，但我一直抓着不放。他就拿手机出来打电话，我一边抓住对方的衣服，一边拿手机打电话给胡某甲，告诉他地点。过了一会儿，突然来了七、八名男子，手里都拿着铁管，上来打我，我就跑，对方的人就追着我打，我也从别人的三轮车上拿起一根铁管还击对方，我在三轮车的周围转来转去，对方的人扔铁管掷我，掷中我手部。我看到对方的老板也扔了一条钢管过来，就在对方的人在追打我的过程中，胡某甲到了，他是空手来的。他抓住对方的一个人衣服，叫他们不要打了。对方中有人用铁管打中了胡某甲的头部，当场就流血了。对方的人看到流血了就跑了，我和胡某甲也跑开了，随后我和胡某甲去康乐村门诊部治疗。当天下午三时许我们两人去派出所投案。
最早与我打架的那名男子后来也有回来，拿铁管围打我。而胡某甲的伤是对方的人打的，但肯定不是那名老板，也不是最早与我吵架的那男子打的。对方那名老板也有动手打架，在我抓住他的衣服时，他没有动手，但后来有七、八人拿铁管到场后，他才动手打我的头部，打了几下，但都不是很重。我看到对方的人拿铁管到场后，我就松开抓住那老板衣服的手，转身也拿了一根铁水管还击对方，对方那名老板也有在地下捡起掉在地上的铁管扔我，也有捡起铁管追打我。而他的伤应该是在他追打我时被我乱舞的铁管打中的，只是打中了他头部一下。我的左手臂被铁管打中了，现在还是肿的，左手臂可能在点骨折，这个就不知是谁打的，当时已经是乱打了。
经辨认照片，原审被告人胡某乙指认出同案人颜某就是撞到他的手并用拳头殴打他的男子；指认同案人马某甲是参与殴打其的其中一名男子。
23、上诉人胡某甲的供述：2014年3月31日13时多，我正在胡某乙的出租屋内吃饭，胡某乙打电话说他在广州市海珠区瑞康路九洲广场对面被人打了，叫我过去。我一个人走路过去，在路上我打过胡某乙的电话，但他没有接，我还打过几个电话给胡跃明，他也打个几个电话给我。我在电话里告诉胡某乙被人打了，在九洲广场那边，他问我他哥什么事打架，我说我也不知道，他说他正在拉货，还问我小弟胡跃亮过去了没有，我说没有。我一边打电话一边赶去，过了几分钟我就赶到现场，当时已围观了很多人。胡某乙正拿着一根长的铁管与对方打架，对方约有五、六人，其中有四、五人拿着铁管，胡某乙只有一个人，胡某乙的头部有流血，两只手也被打破皮流血了。我看到后就马上冲上去，从一个正拿着铁管跟胡某乙打架的人后面，伸手去抱他的腰，将他摔到一边去。我将那人摔倒在地下后，突然有人从我后面用铁管砸了我的头部一下，被砸后我的头部就出血了。我用手按住我的头部，胡某乙看到我被打了，就拿着铁管冲过去打那个人，我不知有没打到，那个人就跑了，其他人也都跑散了。胡某乙就带着我去医院门诊部治疗。当天16时30分我和胡某乙到凤阳派出所协助调查。
关于上诉人胡某甲及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：
1、原审法院在审理本案的过程中，依法延长了审限并在审限内结案，故上诉人及其辩护人提出原判程序违法的意见，与事实不符，本院不予采纳。2、上诉人胡某甲在案发当天下午自行到公安机关投案，如实供认其徒手参与斗殴并抱住对方一人摔倒在地等主要犯罪事实，虽然上诉人对其行为的性质有所辩解，但并不影响其行为依法构成自首，故上诉人及其辩护人的该项意见符合事实，本院予以采纳。3、本案是原审被告人胡某乙与同案人颜某因三轮车刮碰引发，上诉人胡某甲在原审被告人胡某乙的纠合下中途到场后徒手参与斗殴，现有证据不足以证实对方的伤害结果是上诉人的行为直接造成，故上诉人及其辩护人的该项意见，与事实相符，本院予以采纳。4、上诉人及其辩护人提出其是初犯，案发后双方均对对方的行为表示谅解的意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，上诉人胡某甲是被原审被告人胡某乙纠合中途徒手参与斗殴，归案后如实供认主要的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。上诉人及其辩护人请求对其从轻判处的意见，理由成立，本院予以采纳。但上诉人及其辩护人提出对其适用缓刑的意见，因本案是在公共场合发生的暴力犯罪，社会危害性大且影响恶劣，不符合缓刑的适用条件，故上诉人及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡某甲在原审被告人胡某乙的纠合下结伙共同故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人胡某甲中途被纠合徒手参与斗殴，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，符合自首条件，应认定自首情节，均可以从轻处罚。鉴于案发后双方达成了和解协议并相互对对方的行为表示谅解，可酌情对上诉人胡某甲及原审被告人胡某乙从轻处罚。原审判决认定上诉人胡某甲、原审被告人胡某乙犯故意伤害罪的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法，对原审被告人胡某乙的量刑适当。但原判没有认定上诉人胡某甲从犯和自首情节，导致对其量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海刑初字第1385号刑事判决第一项对原审被告人胡某乙的定罪和量刑部分及第二项对上诉人胡某甲的定罪部分：即被告人胡某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人胡某甲犯故意伤害罪。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海刑初字第1385号刑事判决书对上诉人胡某甲的量刑部分：即判处有期徒刑一年九个月。
三、上诉人胡某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起，扣除之前羁押的37日，至2016年1月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁阳开
代理审判员 陈少波
代理审判员 王 婧
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 胡习武