福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1538号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)林志超，男，1975年10月2日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年5月11日被判处有期徒刑六个月，同年6月28日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月22日变更为取保候审，2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人林志超犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月13日作出（2016）闽0581刑初1049号刑事判决。原审被告人林志超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚出庭履行职务。上诉林志超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年11月初，被告人林志超在石狮市泉贵酒店门口，以人民币150元的价格贩卖1克毒品甲基苯丙胺给梁某。
2、2015年11月15日凌晨，被告人林志超在石狮市豪富华酒店，以人民币120元的价格贩卖0.7克毒品甲基苯丙胺给梁某。随后，公安人员查获梁某并扣押到上述毒品。
2015年11月15日凌晨4时许，公安人员在石狮市创业路抓获被告人林志超，并在其身上及租住的百江明珠B栋1705室扣押到30.57克毒品甲基苯丙胺。后被告人林志超在取保候审期间擅自脱离监管，2016年5月9日上午，公安人员在晋江市金井镇浔坑寮村租房内抓获被告人林志超。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人梁某证言及辨认笔录，证实2015年11月初，其打电话向林志超购买4个冰毒，并谈好每个130元，后林志超到泉贵酒店门口将冰毒给其，其先付了400元给林志超，欠120元未付。2015年11月14日晚，其打电话让林志超送一个冰毒到豪富华酒店1107房间，后其通过微信转帐付了270元钱，其中130元是购买一个冰毒的钱，120元是其上次购买冰毒欠的，还有20元是车费。林志超走了没多久，其就被警察抓获，向林志超购买的冰毒也被警察当场扣押。
2、证人许某证言及辨认笔录，证实2015年11月14日晚，林志超叫其骑摩托车送他去豪富华酒店，二人一起乘坐电梯到酒店11楼，其在11楼电梯口等。林志超自己走到前面拐角处房间送冰毒给对方，其听到林志超跟一名女子说话，对那名女子说之前向他购买冰毒欠的钱及这次冰毒的钱要结算一下，那女子说好。交易结束后，林志超就出来了。后二人一起到百江明珠附近买夜宵，没过多久就被警察抓了。
3、证人黄金生证言，证实其与朋友梁某在豪富华酒店1107房间时，警察在房间里查获一包冰毒，是梁某购买来自己吸食的。
4、证人蔡某1证言及辨认笔录，证实其和男朋友林志超从2015年9月份开始一起租住在百江明珠B幢1705室，其知道林志超有吸毒，在房间里搜到的毒品可能是林志超的。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量笔录、提取笔录及相关照片，证实公安机关从被告人林志超身上扣押到黑色苹果4S手机、白色苹果4S手机、三星GT-N7100手机各1部，从其身上及租住处扣押到红色塑料包装袋装疑似冰毒16袋净重14.2克、绿色塑料包装袋5袋装疑似冰毒净重6.88克、大包装袋装疑似冰毒2袋净重11.86克、红色塑料袋装疑似麻古1袋净重0.07克；从梁某处扣押到疑似冰毒1袋净重0.8克；梁某于2015年11月15日通过微信红包的方式分二次转出270元，该两个红包均已过期未领取。
6、泉州市公安局物证鉴定所检验报告及工作说明，证实从被告人林志超处扣押的疑似冰毒及麻古颗粒23袋（即扣押照片编号1-16、18-24）及从梁某处扣押的疑似冰毒均检出甲基苯丙胺。
7、福建省毒品实物上缴收据，证实上述涉案毒品经抽样检验后，从被告人林志超处扣押的冰毒30.5克、麻古0.1克以及从梁某处扣押的冰毒0.7克均已上缴至石狮市禁毒委员会办公室。
8、手机通话清单，证实被告人林志超183*****212、130*****978手机与梁某156*****791手机之间于2015年11月初及2015年11月15日的通话情况。
9、现场检测报告书及尿检照片，证实被告人林志超及梁某经甲基安非他明检测试剂检测，结果均呈阳性。
10、工作说明，证实经群众举报，公安人员于2015年11月15日凌晨4时许在石狮市创业路抓获林志超,并在其身上及其租住房间扣押到大量冰毒。被抓获后，林志超供称其当天凌晨曾在石狮市豪富华酒店贩卖冰毒给梁某，公安人员遂在上述酒店1107室抓获吸毒人员梁某。之后，林志超还供述其上线施某的联系电话，公安人员通过该线索在晋江市深沪镇华峰村六柱路28号施某家中抓获施某。
11、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人林志超的身份、前科情况。
12、被告人林志超在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实被抓的一个星期之前，梁某打电话向其购买冰毒，其送一小包冰毒大概1克到泉贵酒店门口卖给她，之后梁某通过微信转账150元给其。2015年11月15日凌晨，梁某打电话向其购买一小包冰毒，后其叫许某骑摩托车载其到豪富华酒店，许某跟其到11楼并在电梯口等，其自己走到走廊卖给梁某一小包将近1克的冰毒。交易时，其叫梁玉茹将之前向其购买冰毒欠的钱一起结清，梁某就用微信红包转给其270元。11月15日凌晨，其和许某被抓获，公安人员从其身上搜查到三包冰毒和一粒麻古，后来又到其租住的百江明珠B栋1705室搜查出很多冰毒。
原判认为，被告人林志超贩卖甲基苯丙胺32.27克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林志超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于涉案大部份毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，可酌情对被告人林志超从轻处罚。据此依法判决：一、被告人林志超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。二、扣押在案的作案工具黑色苹果4S手机、三星GT-N7100手机各一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人林志超诉称，其给梁某的冰毒是送的，不是贩卖，协助公安人员抓获上家施某，有立功表现，扣押的毒品不应计入贩卖的毒品数量，请求从轻改判。
出庭检察员提出，原判认定上诉人林志超犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人供述上家的信息，并非协助公安人员抓捕其他嫌犯，不属立功表现，原判量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人林志超犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据，有证人梁某、许银财、黄金生、蔡某1的证言、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量笔录、提取笔录及相关照片、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、工作说明、福建省毒品实物上缴收据、手机通话清单、现场检测报告书及尿检照片、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、上诉人林志超的供述等，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人林志超诉称并未贩卖毒品给梁玉茹，经查，证人梁某、许银财的证言均能证实上诉人林志超二次贩卖毒品给梁某，与上诉人林志超的有罪供述能相互印证，并得到手机通话记录、微信转帐记录等证据的佐证，足以认定，故所诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林志超违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺32.27克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。根据法律规定，从上诉人林志超处扣押的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故上诉人林志超对此所诉的理由不予采纳。上诉人林志超到案之初仅向公安人员供称毒品上线“施先生”的电话号码，对“施先生”的具体身份情况并不清楚，该供述属应如实供述的范围，不应认定具有立功表现，故上诉人林志超提出其具有立功表现的理由不能成立，不予采纳。上诉人林志超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原判综合考量本案的犯罪事实、社会危害程度乖情节，对上诉人林志超进行科刑，量刑并无不当。原判审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 张恩华