安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3414
上诉人（原审原告）：合肥睿棋人力资源服务有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦A座1908室，统一社会信用代码91340100667930177A。
法定代表人：蒯爱戎，总经理。
委托诉讼代理人：马丙辉，公司员工。
上诉人（原审被告）：林芬，女，1988年12月27日生，汉族，芜湖英派企业管理咨询有限公司股东，住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：周海森，安徽宇润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓宇，安徽宇润律师事务所律师。
第三人：芜湖英派企业管理咨询有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区银湖北路新源大厦801室，统一社会信用代码91340200MA2MT77M2P。
法定代表人：尹康康，执行董事兼总经理。
上诉人合肥睿棋人力资源服务有限公司、林芬因与第三人芜湖英派企业管理咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初9073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
合肥睿棋人力资源服务有限公司上诉请求：1、林芬支付在职期间违反竞业限制协议所获收益77278元；2、林芬负担本案诉讼费用。事实和理由：林芬于2010年7月5日入职，至2016年8月25日办理完离职手续，其于2016年1月29日在职期间与其丈夫尹康康在芜湖市注册成立芜湖英派企业管理咨询有限公司，该公司经营范围与本公司的经营范围基本相同。仲裁阶段，芜湖英派企业管理咨询有限公司出示的2016年2月至同年8月间公司利润表后撤回，没有做证据材料。该利润表显示，林芬在本公司工作期间，芜湖英派企业管理咨询有限公司经营产生77278元的收入。该证据虽未得到原审法院认可，但理应作为林芬违约收入予以认定，请求二审法院在原判基础上，支持本公司损失赔偿所请。
林芬上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回合肥睿棋人力资源服务有限公司的诉讼请求；2、合肥睿棋人力资源服务有限公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、双方签订《竞业限制协议》约定的竞业禁止期限为离职后10个月，双方书面劳动合同期到2013年7月1日，据此计算10个月，本案所涉竞业禁止期2014年5月2日已经结束。2016年1月29日，芜湖英派企业管理咨询有限公司成立，这个时间不在竞业禁止期，本人不应承担违约责任；二、《竞业限制协议》内容显失公平，该协议约定的2万元违约金过高，与本人当时每月720元的工资相差悬殊，加重了劳动者负担，请求二审法院免除。三、合肥睿棋人力资源服务有限公司未支付本人竞业禁止补偿金，本人也不属于竞业限制的人员范围，且未给该公司造成任何损失。原判认定事实、适用法律错误，合肥睿棋人力资源服务有限公司原审请求和二审上诉依据不足，请求二审法院如本人所请据实改判。
芜湖英派企业管理咨询有限公司述称，同意林芬上诉和答辩意见。
原告合肥睿棋人力资源服务有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、被告林芬支付原告违反竞业限制协议违约金20000元；2、被告支付原告在职期间违反竞业限制协议所获收益77278元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2010年7月2日，林芬与合肥锐旗人力资源服务有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年7月2日至2013年7月1日止。同日，双方签订《竞业限制协议》，约定：一、双方权利义务：1、未经甲方（合肥睿棋人力资源服务有限公司）同意，乙方（林芬）在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类或类似的企业；不以负责人、代理、代表、合伙人、董事、雇员、合资方、顾问或任何其他身份，直接或间接参与或介入任何离职时已存在或其离职之后成立的由个人、公司或其他组织经营的与公司经营业务构成直接或间接竞争关系的业务，此类业务或组织包括劳务派遣、人事外包及劳务中介；2、竞业禁止期限：不论因何种原因从甲方离职，自乙方离职后十个月内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除十个月后的次日止）为竞业禁止期限。3、甲方应当从乙方离职后次日开始计算竞业禁止时限，按照竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，补偿费在乙方离职后按月支付，支付期限为十个月，支付标准为乙方离职时全勤月工资额（不包括奖金和提成）的50%，支付日期按甲方规定的工资发放日期（每月15日）；发放方式为银行代发，由甲方直接发放到乙方在甲方工作期间的工资卡中。4、竞业禁止的地域范围包括：广东省各地、甲方关联公司所在地及乙方在甲方工作的原岗位所在地。二、违约责任：1、乙方不履行本协议第一条第1款规定的义务，应承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币20000元，同时乙方因违约行为所获得的收益归甲方所有。2、如果乙方不履行本协议第一条2款所规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金。违约金的标准为甲方应向乙方支付的补偿费总额（月补偿费×10月）的10倍。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方同时承担赔偿责任。3、前款所述损失赔偿按照如下方式计算：……。三、合同的权利义务终止：双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：1、甲方不履行本协议第二条所列各项义务，未如期支付乙方的竞业禁止补偿费（甲方无正当理由，延迟支付补偿费超过一个月，或者甲方支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的，即可视为未如期支付）的，本协议解除，甲方不承担违约责任或者其他任何补偿责任，乙方也不需要履行合同规定的义务并不承担任何违约经济责任……。3、本协议独立于双方的劳动合同而存在，不因劳动合同的终止、失效或变更而受到影响。双方同时签订保密协议一份,约定乙方(林芬)承诺其在甲方(合肥睿棋人力资源服务有限公司)任职期间,非经甲方事先书面同意,不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监理、经理、职员、讲师、顾问等。非经甲方事先书面同意，也不得为以上企业、事业和社会团体提供有偿或无偿服务。乙方离职后承担保密义务的期限为自离职之日起到第二十四个月之内。
2013年7月1日劳动合同期满后，林芬一直在合肥睿棋人力资源服务有限公司处就职。2016年1月1日合肥睿棋人力资源服务有限公司与林芬签订劳动合同书，约定合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日止。2016年7月25日林芬向合肥睿棋人力资源服务有限公司提出辞职申请，2017年8月25日，合肥睿棋人力资源服务有限公司同意解除劳动关系。林芬离职时工作岗位为芜湖项目组组长，负责林芬芜湖团队的运营。
2016年1月29日，芜湖英派企业管理咨询有限公司成立，法定代表人为尹康康，股东林芬、尹康康，经营范围为：企业管理咨询与服务；人力资源管理咨询与服务；网站建设与推广；媒体推广；物流服务；办公设备的维护；劳务派遣，劳务外包，IT外包。该公司已实际经营。
2012年1月4日，合肥锐旗人力资源服务有限公司变更为合肥睿棋人力资源服务有限公司。合肥睿棋人力资源服务有限公司的经营范围为：劳务派遣（除境外），劳务承包，人力资源管理资询及服务，人力交流策划，职业介绍，企业形象策划，餐饮管理。
因林芬作为股东的芜湖英派企业管理咨询有限公司的部分经营范围与合肥睿棋人力资源服务有限公司经营范围相同，双方发生争议。合肥睿棋人力资源服务有限公司以林芬为被申请人向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：请求裁决被申请人支付申请人在职期间违反竞业限制协议所获收益70万元。2017年10月30日，合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会蜀劳裁字（2017）692号仲裁裁决书裁决：驳回申请人的仲裁请求。
原审法院审理后认为：合肥睿棋人力资源服务有限公司与林芬签订的《竞业限制协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。林芬在职期间作为股东成立的芜湖英派企业管理咨询有限公司的经营范围与合肥睿棋人力资源服务有限公司的经营范围部分重合且存在竞争关系并已实际经营，其行为违反了《竞业限制协议》的约定，构成违约，合肥睿棋人力资源服务有限公司要求林芬支付违约金20000元的诉讼请求，符合合同约定且不违反法律规定，本院予以支持。林芬辩称双方约定的违约金过高，本院不予采信。合肥睿棋人力资源服务有限公司要求林芬支付违反《竞业限制协议》所获收益77278元的诉讼请求，未提供证据证明，本院不予支持。《竞业限制协议》约定该协议独立于双方的劳动合同而存在，不因劳动合同的终止失效或变更而受到影响，故林芬辩称《竞业限制协议》应随着2010年7月2日劳动合同的终止而终止，本院不予采信。合肥睿棋人力资源服务有限公司要求第三人芜湖英派企业管理咨询有限公司对林芬应支付的违约金承担连带清偿责任，无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条之规定，原审法院判决：一、林芬于本判决生效之日起10日内支付合肥睿棋人力资源服务有限公司违约金20000元；二、驳回合肥睿棋人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审期间未提供新证据。对原判认定本案基本事实，予以确认。
本院认为：上诉人合肥睿棋人力资源服务有限公司与林芬签订的《竞业限制协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。林芬离职时间为2016年7月25日，其在职期间作为股东成立的芜湖英派企业管理咨询有限公司，在经营范围上与合肥睿棋人力资源服务有限公司的经营范围部分重合且存在竞争关系并已实际经营，其行为违反了《竞业限制协议》的约定，构成违约，原判据此确定林芬支付违约金20000元，符合合同约定且不违反法律规定，应予确认。林芬上诉主张该行为不在竞业限制期限内，其不属于竞业限制的人员，显与事实法律不合，不予支持，其主张2万元违约金过高，理由亦不成立，不足采信。合肥睿棋人力资源服务有限公司要求林芬支付违反《竞业限制协议》所获收益77278元的诉讼请求，未提供证据证明，本院不予支持。原判认定本案基本事实清楚，实体处理并无不当。合肥睿棋人力资源服务有限公司、林芬上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，合肥睿棋人力资源服务有限公司、林芬各负担10元。
本判决为终审判决。
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审判长 田 岚
审判员 潘中潮
审判员 张小春
二〇一八年五月二十五日
书记员 徐文强