＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第04838号＼n上诉人（原审原告）欧阳利，男，1982年2月1日出生，自由职业者。＼n委托代理人张树贵，北京市盛峰律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）李善明，男，1978年10月31日出生，自由职业者。＼n委托代理人关孟斌，北京市邦道律师事务所律师。＼n上诉人欧阳利因与被上诉人李善明计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。欧阳利及其委托代理人张树贵，李善明委托代理人关孟斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n欧阳利在原审法院诉称：2012年3月18日，我与李善明签订了《软件开发合作合同》，约定由李善明为我开发“电脑管理软件”，我先期付款2万元，产品销售收益我获得70%，李善明获得30%，在合作产品正式上线销售时间满2年后，李善明所获总收益未达10万元的，不足部分由我支付。如果李善明逾期交付产品，逾期时间按照每日1000元的标准支付逾期损失费用给我；如果逾期时间达到60天，李善明需按前面标准赔付我逾期损失费用，并退回我支付的预付款，合作自动终止。合同附件约定的产品交付日期为2012年6月15日。现至今李善明未能依约向我交付委托开发的计算机软件，致使我无法按时进行销售，给我造成了巨大的经济损失，并且满足了合同约定的解除条件。故我诉至法院，请求法院判令解除我与李善明签订的《软件开发合作合同》，由李善明退还我支付的预付款2万元，赔偿我违约金6万元以及律师费4800元。＼n李善明在原审法院辩称：首先，我已经按合同约定于2012年6月3日向欧阳利交付了涉案软件，我没有违约；其次，软件交付后，欧阳利提出软件界面需要完善以及运行中存在bug问题，对此，我也按照合同约定，提供了后期技术支持和升级服务，并提供了软件升级版本；第三，根据合同约定，应当由欧阳利负责产品的需求搜集整理、产品设计工作，因此，软件界面设计方案应当由欧阳利提供，但其让我自行设计软件界面，交付后，对界面问题一直要求我完善，因此，这是欧阳利自身的过错；第四，欧阳利所述的巨大经济损失没有证据支持，并且其主张的违约金过高；第五，我虽然没有违约，但是基于目前的状况，同意解除合同，退还其预付款，同意欧阳利享有已开发软件的著作权并使用已经开发的涉案软件，但不同意违约金诉求。＼n原审法院经审理查明：2012年3月18日，欧阳利（甲方）和李善明（乙方）签署了《软件开发合作合同》，主要约定如下内容：1、合作软件产品：电脑使用监控和管理，主要参考易通软件（etongsoft.net）旗下软件功能；2、合作方式：甲方全权负责产品的市场调研、需求收集与整理、产品设计、品牌建设、官网建设、市场推广与销售、商业合作、售前和售后客服；甲方预付2万元人民币给乙方作为前期开发费用，乙方按需求开发出达到甲方要求的软件产品，并在合作期内提供后续技术支持和升级服务；合作产品正式上线销售时间全部满两周年时，若此时乙方在合作中所获总收益未达10万元人民币，不足收益部分将由甲方支付；产品的交付日期、开发进度、验收标准在合同附件中单独定义；3、产品销售收益分配：产品默认存在形式为商业共享软件，依托第三方代收费平台进行收费，在扣除各种渠道费和法定的各项税收后，甲方获得最终收益的70%，乙方获得最终收益的30%；4、产品所有权：甲方完全拥有合作产品的相关知识产权，包括但不限于软件著作权、源码版权、品牌所有权等；5、如果乙方无法按合同规定进度如期交付产品，逾期时间将按1000元每日的标准支付逾期损失费用给甲方。若逾期时间达到60天，乙方需按前面标准赔付甲方逾期损失费用，并退回甲方所有预付款项，合作自动终止；6、产品的每个正式版本发布时，乙方需将当前程序版本所有源代码打包发送给甲方指定Email进行备份。双方附件中约定该产品为一款“电脑管理软件”；交付日期应当为2012年6月15日；产品验收标准为：“以易通电脑锁v7.6.0.0版本为参考对象，程序功能不低于此版本，程序在windows操作系统不同版本下运行性能稳定，可以正式进行销售的产品水平。同时需确保不会被360安全卫士、金山卫士、QQ电脑管家以及主流杀毒软件识别成恶意软件或病毒。需测试通过的windows操作系统版本为WinXPsp3（包括32位和64位）、Win7（包括32位和64位）、Vista（包括32位和64位），可选系统为WIN2000、WIN2003”。＼n上述合同签订后，欧阳利依约支付了李善明产品开发预付款2万元，随后李善明开始开发涉案软件。＼n2012年6月4日，李善明通过QQ以离线文件的形式向欧阳利发送了其开发的第一版电脑管理软件。欧阳利表示，该版软件属于双方内部沟通进行测试的软件，并非正式交付的开发成果。＼n将合同约定的参照软件易通电脑锁v7.6.0.0版本与上述开发的第一版涉案电脑管理软件进行对比：参考软件安装时具有商业软件普遍具有的“许可协议”项目，需要同意方可继续安装；安装后会弹出购买提示、客服联系方式以及注册认证选项；运行界面为绿色风格，左上方有易通电脑锁logo，主界面有对软件的介绍，软件下方有注册、升级和控制选项；功能方面参考软件主要包括使用时间管理、定时控制操作、定时多任务管理、软件参数设置以及日志查询统计五大项目，其中每项目下细分多个具体的功能项目。而开发的电脑管理软件，安装后无购买提示；软件界面与参考软件使用容易混淆的绿色风格，左上角还留有“易通电脑锁7”的logo；功能设置方面除了按钮图案有所区别外，无论是按钮位置还是任务项目均与参考软件几乎一模一样。该软件明显属于将参考软件简易修改后获得（两软件界面对比详见附一）。＼n此后，为了对软件进行完善和改进，李善明通过其技术人员分别在2012年8月7日、8月13日、11月9日将涉案电脑管理软件的不同版本通过邮件发送给欧阳利。其中，在11月9日的邮件中载明：“附件是根据你1030的反馈修改的版本，以及问题回复。但我测试之后发现有BUG（注册后有时异常退出），现在正让开发修改，你可以先看看这个版本”。欧阳利表示上述邮件均已收到，但认为上述邮件属于李善明在开发软件过程中针对软件个别功能向其征求建议，不认同属于交付合格的开发成果。＼n2012年10月19日，欧阳利回复邮件表示：“抱歉到现在才反馈，因为前期的延误和最近我自身的一些原因拖到现在未反馈和发布软件……”。＼n将李善明向欧阳利交付的8月13日版电脑管理软件与合同约定的参照软件易通电脑锁v7.6.0.0版本进行对比：前者在安装文件、使用协议等处显示文件名为PcCtrl，在安装过程中许可协议处显示的软件发布日期、官方电子邮箱信息、软件网站信息存在笔误；前者在安装后没有弹出软件购买信息、购买引导、客服信息窗口，仅在点击注册按钮后，弹出注册以及购买对话框；前者在软件主界面显示软件名称为“私房电脑控制软件2.0”，界面主功能上有时间管理、定时控制操作、定时多任务管理、软件参数设置以及日志查询五大项目及说明，从功能上看均可以实现，并且与后者基本相同；开发软件“关于”选项按钮无反应，“升级”点击后显示没有升级信息；右键点击开发软件图标会显示右键菜单，但该菜单中的“在线升级软件”、“查看日志记录”、“购买注册软件”、“在线咨询服务”、“软件官方网站”、“软件使用帮助”和“关于软件”功能点击均无任何响应；与参考软件相比，开发软件缺少“IE与系统修复保护”功能；开发软件电脑使用时间管理项目中的分段控制和累计时间控制功能均没有默认设置，并且“查看时间状态说明”点击无效。＼n对于上述问题，李善明表示，升级的问题是因为欧阳利服务器并未有升级版本；软件帮助问题是因为欧阳利并未提供帮助文档；而“购买注册软件”、“在线咨询服务”、“软件官方网站”功能无效是因为欧阳利对于该产品的网站并未建好；“IE与系统修复保护”功能由于并非软件主要功能，所以前期版本并未实现。同时，李善明还表示，关于上述问题，欧阳利在软件交付后至诉讼前，并未向其反馈任何异议。＼n诉讼中，李善明表示欧阳利主张的违约金数额过高要求法院予以调整。＼n原审法院认为：欧阳利与李善明签署的《软件开发合作合同》体现了双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律、法规的相关规定，属于合法有效的合同。双方均应依约全面履行合同义务。＼n根据《软件开发合作合同》及其附件的约定，在欧阳利支付李善明软件开发预付款2万元后，李善明应当在2012年6月15日前向欧阳利交付程序功能不低于易通电脑锁v7.6.0.0版软件功能水平的电脑管理软件，并且应达到可以正式销售的产品水平。＼n根据本案查明的事实，2012年6月4日李善明向欧阳利交付了第一版开发的电脑管理软件，该软件与参考对比软件相比，虽然功能上基本能够实现，但是连参考软件的logo都没有改变，因此，该第一版软件应当说难以构成可以正式销售水平的软件，未能满足涉案合同的约定。此后，双方进行了沟通和交流，并对软件进行了修改和完善。通过李善明在合同约定的合同终止条件满足之前交付的最后一版开发软件，即2012年8月13日版本的软件与参考软件的比对可以看出，该软件主要功能较为完善，虽然仍旧存在一定的瑕疵，但不影响主要功能的实现；同时，双方合同也仅仅就软件开发中的功能需求约定了要求不低于参考软件，对于其他细节问题，并未进行明确的约定。因此，对于存在的瑕疵问题，双方可以通过进一步的沟通、交流和完善进行解决，而且，从现有证据来看，此后，欧阳利和李善明也确实进行了沟通和交流。至其诉前，欧阳利也并未明确向李善明提出解除涉案合同的诉求。综合上述理由，在李善明向欧阳利交付了基本满足合同要求的软件后，欧阳利以合同约定终止条件已经满足，即应交付的产品逾期60日合同自动终止为由提出违约诉求，对一直不断按照欧阳利要求开发涉案软件的李善明而言有失公平。现考虑到李善明同意解除涉案合同，原审法院对欧阳利要求解除涉案合同的诉讼请求不持异议。＼n合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。李善明同意在涉案合同解除后退还欧阳利软件开发预付款2万元，允许欧阳利享有涉案开发软件著作权并继续使用已经开发的涉案电脑管理软件，原审法院对此不持异议。＼n关于逾期交付违约金诉求。虽然李善明确实未能按照约定的时间交付欧阳利满足合同要求的开发软件，但首先，1000元每日的违约金标准明显过高；其次，李善明同意退还2万元的预付款并且允许欧阳利继续使用涉案已开发的软件已经足以弥补其逾期交付给欧阳利造成的损失。因此，原审法院对欧阳利的违约金诉求不再另行保护。＼n对于欧阳利主张的律师费支出，没有法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院作出判决：一、解除欧阳利与李善明于二Ｏ一二年三月十八日签订的《软件开发合作合同》；二、李善明于原审判决生效之日起十日内返还欧阳利软件开发预付款二万元；三、驳回欧阳利的其他诉讼请求。＼n欧阳利不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决第4页第三、四段，“2012年6月4日，李善明通过QQ以离线文件的形式向欧阳利发送了其开发的第一版电脑管理软件”属于认定事实错误。2012年5月25日至2013年1月22日之间，李善明并未通过任何形式向欧阳利发送过任何文件。二、原审判决第7页第二段第15行至第16行，“至其诉前，欧阳利也并未明确向李善明提出解除涉案合同的诉求”属于认定事实错误；三、原审判决第7页第1行至第2行，“根据本案查明的事实，2012年6月4日李善明向欧阳利交付了第一版开发的电脑管理软件”第2段第5行至第13行，“此后，双方进行了沟通和交流，并对软件进行了修改和完善。……因此，对于存在的瑕疵问题，双方可以通过进一步的沟通、交流和完善进行解决”属于认定事实错误。四、原审判决第7页第二段倒数第3行至第8页第1段第1行，“欧阳利以合同约定终止条件已经满足……对一直不断按照欧阳利要求开发涉案软件的李善明而言有失公平”属于认定事实错误；五、原审判决第8页第二段第4行至第6行，“允许欧阳利享有涉案开发软件著作权并继续使用已经开发的涉案电脑管理软件，本院对此不持异议”的认定错误。六、原审判决第8页第三段第3行至第6行，“其次，李善明同意退还2万元的预付款并且允许欧阳利继续使用涉案已开发的软件已经足以弥补其逾期交付给欧阳利造成的损失。因此，本院对欧阳利的违约金诉求不再另行保护”属于适用法律错误。综上所述，我方已经依约履行了相应的合同义务，李善明却未能向我方提供符合合同约定的电脑管理软件，使我方错过了按计划上市销售的最佳时间，前期准备工作前功尽弃。原审法院在事实认定和法律适用方面均存在错误，因此请求判令：一、撤销（2013）朝民初字第28418号民事判决第二项、第三项；二、支持欧阳利在原审诉讼中主张李善明支付6万元违约金；三、原审、二审诉讼费用全部由李善明承担。＼n李善明答辩称：一、合同履行期间，双方合作良好，我方对2012年6月3日交付的软件先后提供三次的升级改造和更新服务，期间欧阳利从未提出异议，不仅如此，在2013年6月欧阳利提起诉讼之前，欧阳利从未提出我方有逾期交付的违约行为并索要巨额的违约金；二、欧阳利认为原审判决对2012年8月13日交付的软件满足合同要求的认定属于事实不清，这种说法是完全错误的；三、原审法院对欧阳利关于违约金的请求不予支持的认定是根据本案履约情况做出的，有充分的事实和法律依据。综上所述，欧阳利的上诉所述事实理由与本案客观事实不符，其上诉请求无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决。＼n本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本相同。＼n上述事实有《软件开发合作合同》及附件、银行对账单、QQ聊天记录、邮件往来记录、易通电脑锁v7.6.0.0版软件、涉案各版电脑管理软件、当事人在原审、二审期间的陈述等证据在案佐证。＼n本院认为：欧阳利与李善明签署的《软件开发合作合同》是双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律、法规的相关规定，属于合法有效的合同。双方均应依约全面履行合同义务。＼n根据《软件开发合作合同》及其附件的约定，在欧阳利支付李善明软件开发预付款2万元后，李善明应当在2012年6月15日前向欧阳利交付程序功能不低于易通电脑锁v7.6.0.0版软件功能水平的电脑管理软件，并且应达到可以正式销售的产品水平。＼n欧阳利主张，2012年5月25日至2013年1月22日之间，李善明并未通过任何形式向欧阳利发送过任何文件，因此原审判决认定2012年6月4日李善明向欧阳利交付了第一版开发的电脑管理软件属于认定事实错误。对此本院认为，首先，李善明通过提供了QQ文件传送记录对其2012年6月4日的交付行为进行了举证，欧阳利并未提供相反证据予以反驳；其次，欧阳利在原审程序中对李善明提供的上述证据充分发表了意见，虽然其认为李善明发送的文件并非正式交付的开发成果，但并未否认发送文件这一事实；第三，原审程序中，双方也当庭通过电脑对上述文件进行了查验，欧阳利亦未对发送文件这一事实表示异议。因此，欧阳利相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。欧阳利主张，鉴于李善明从未交付过符合合同约定的软件，因此不存在双方通过沟通对软件进行修改和完善的事实，欧阳利更是明确提出了解除合同的请求，原审判决关于上述事实的认定均有错误。并且，双方合同中约定的交付时间是2012年6月15日，然而至2012年8月13日，李善明也未交付符合条件的软件，因此原审判决中关于欧阳利提出违约诉求对李善明有失公平的认定也是错误的。对此本院认为，根据查明的事实，2012年8月7日、8月13日、11月9日李善明曾将涉案软件的不同版本通过邮件发送给欧阳利，欧阳利亦在原审庭审中表示收到。欧阳利虽然不认可上述软件属于合格的开发成果，但结合在案其他证据，能从上述过程中看出双方就软件的改进和完善进行过沟通交流，李善明也就欧阳利所提出的意见作出了相应的修改。并且，通过原审中对2012年8月13日版本软件与参考软件的比对可以看出，虽然仍旧存在一定的瑕疵，但该软件主要功能较为完善，基本能够实现。而双方合同并未对软件开发细节进行明确约定，仅约定了软件开发中的功能需求不低于参考软件。欧阳利虽称其于2013年3月15日通过律师函向李善明表示解除合同，但此时与李善明最后一次交付软件的时间已经相距4个月。综合考虑上述情况，原审法院关于在李善明交付了基本满足合同要求的软件后，欧阳利提出违约诉求于李善明有失公平的认定，并无不当。欧阳利相关的上诉请求，本院不予支持。＼n欧阳利主张，李善明所交付的软件存在巨大的缺陷，而且双方在合同中就违约金进行了约定，因此原审判决将涉案软件强加给欧阳利并以此作为李善明违约行为的损失弥补，属于认定事实不清，适用法律不当。对此本院认为，涉案合同中约定的1000元每日的违约金标准明显过高，李善明可以请求予以适当调整。虽然李善明确实未能如期交付涉案软件，且其逾期交付的软件尚存在一定瑕疵，但考虑到上述软件基本可以实现合同要求的主要功能，李善明也同意退还2万元的预付款并允许欧阳利继续使用涉案软件，原审法院对欧阳利的违约金诉求不再另行保护，并无不当。欧阳利相关的上诉请求，本院不予支持。＼n综上所述，欧阳利的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费1920元，由欧阳利负担520元（已交纳），由李善明负担1400元（于本判决生效后7日内交纳），二审案件受理费1300元，由欧阳利负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张岚岚代理审判员宋晖代理审判员王世洋＼n二〇一四年六月十九日＼n书记员武原野