重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第06497号
上诉人(原审被告)付依祥。
委托代理人苏奇，重庆圣世律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审原告)龚敬和。
上诉人（原审原告）付依祥与被上诉人（原审被告）龚敬和建设工程施工合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于作出(2014)南法民初字第08210号民事判决，付依祥对该判决不服，2015年8月7日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人付依祥及其委托代理人苏奇，被上诉人龚敬和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明:2011年7月15日，湖北恩来恩黔高速公路第一合同段中铁十三局项目经理部与重庆星凯路桥建筑工程有限公司签订《劳务分包合同》，湖北恩来恩黔高速公路第一合同段中铁十三局项目经理部将王家堡隧道发包给重庆星凯路桥建筑工程有限公司。
2012年3月3日，原告龚敬和与被告付依祥签订承包协议，约定：被告将位于湖北省恩施州宣恩县椒园集镇的恩施至来凤高速公路王家堡隧道的隧道开挖、初期支护及现场管理工作发包给原告，施工工期自2012年3月起，作业数量包括原告实际完成的图纸工程量及变更文件内的工程量，质量标准按恩施至来凤高速公路设计规范文件要求、技术规范及交通部门现行的公路工程施工技术规范及质量评定验收规范进行施工。
2013年4月15日，在椒园派出所的主持下，原、被告就涉案工程办理结算，主要内容如下：涉案工程总价款为2099282元，按合同80%计算为1679425.6元，减去已支付的1636562元，尚欠29880元。剩余合同20%的工程尾款为432840元，未付款项合计462720元。
在审理中，原告陈述案外人湖北恩来恩黔高速公路第一合同段中铁十三局项目经理部代被告支付了357756元，尚有104964元尾款没有支付。被告承认357756元是中铁十三局项目经理部直接发放。
龚敬和一审诉称，2012年3月3日，被告将王家堡隧道工程分包给原告。原告于2012年8月11日进场施工。2013年农历正月被告要求原告退场。2013年4月12日，原、被告经清算，被告拖欠原告工程款462720元。2013年农历年底中铁十三局项目经理部代被告代表的星凯公司支付了357756元，但被告仍欠原告104964元。为维护原告的合法权益，现原告起诉至法院，请求判令：一、被告支付原告工程款104964元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告付依祥一审辩称，原告的起诉主体存在错误。被告与原告之间没有办理真正的结算。我方已经超付了工程款。
一审法院认为，原、被告签订的承包协议是双方真实意思表示，但原、被告均无企业施工资质，故此承包协议属于无效合同。但原、被告已经办理结算，被告应按结算书的约定向原告履行付款义务。截止起诉前，被告尚欠原告工程尾款104964元。现原告向被告主张该款项，符合法律规定，依法予以支持。
在审理中，被告辩称原告不是适格的主体，一审法院认为原、被告签订的承包协议对双方的权利义务作了具体的约定。基于合同的相对性，原告向被告主张权利并无不当。故对被告的辩称理由，依法不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
被告付依祥于本判决生效之日起五日内支付原告龚敬和工程尾款104964元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2399元，由被告付依祥负担（此款已由原告垫付，限被告于判决生效后十日内支付给原告）。
付依祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求1.撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08210号民事判决，委托司法评估机构对该涉案工程实际造价进行司法审计评估，按照审计评估结果依法改判，或者直接将本案发回重审，或者驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：
1.上诉人与被上诉人之间从未办理过正式的工程结算手续，更未签订过结算协议，一审判决将2013年4月15日由付伟无权代理上诉人而与被上诉人签订结算协议行为认定为有权代理，无论在法律定性还是事实认定均存在明显错误。
（1）付伟未经上诉人授权，擅自与对方结算的行为属无权代理行为，对上诉人应不产生法律效力。案外人付伟仅仅是案涉工程工地上诉人雇佣的一名普通员工，亦非《承包协议》中的当事人，其代表上诉人与被上诉人对工程量进行决算的行为，对上诉人而言意义重大，原则上应通知上诉人本人参加。即便上诉人不能亲自参与，付伟也应取得上诉人授权，方能实施代理行为。而付伟未获得上诉人授权，在未通知上诉人的情形下擅自与对方结算的行为属无权代理。付伟的无权代理行为对外并不具备基本的有权代理的权利外观形式，因此被上诉人对其没有决算的权限的事实是知道或者应当知道的，在此情形下，被上诉人不通知上诉人与之私下签订结算协议，足见其并非善意相对方，故付伟之行为也不构成表见代理，所签结算协议对上诉人应不产生效力。
（2）即便有椒园派出所在结算协议上盖章的事实，也不能改变付伟无权代理的性质以及因此给上诉人所造成重大损失的事实。付伟只是在工地现场执行施工任务的工人，他并不是工程的发包人。该工程是由上诉人本人以重庆星凯路桥建筑工程有限公司的名义承建的，并将部分工程发包给被上诉人施工的，因此工程发包人实质为上诉人本人。鉴于工程价款的结算对于双方当事人利益攸关，故被上诉人应当与上诉人或者名义上的发包方重庆星凯路桥建筑工程有限公司进行直接结算，而绝不可以与一名未经授权的普通员工实施该法律行为。但是，被上诉人以要求支付工人工资为理由向当地政府有关部门施压，政府又以维护稳定的需要，要求在现场的付伟代表上诉人与之结算，事先事后并未通知上诉人。而被上诉人明知付伟并不了解工程总体情况，也未通知上诉人前去湖北工地现场与之办理结算手续。付伟在未就此征求上诉人的意见情形下，基于派出所的压力、处于对于法律的无知而擅自在结算协议上签字，严重损害了上诉人的利益。
（3）一审判决对此争议焦点故意回避，严格意义上系变相剥夺了上诉人的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百二十五条第四款规定：“违法剥夺当事人辩论权利的，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。”而民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定，在此情形下，二审法院应撤销原审判决，发回重审。本案一审庭审中，上诉人在答辩时，重点对付伟无权代理的事实提出了明确的抗辩，但一审判决对此争议焦点问题故意回避，在判决书中只字未提，形式上上诉人参加了庭审并给了上诉人抗辩的机会，但对上诉人的抗辩意见却置若罔闻，在判决书不理不采，只是对上诉人辩论权实质上的剥夺。而这又决定了对本案基本事实的认定，直接影响了对本案的实体处理，故一审判决因实质剥夺上诉人辩论权，故意遗漏基本事实，建议二审法院对其发回重审。
（4）中铁十三局项目经理部直接向被上诉人支付357756元的行为，并不能证明上诉人事后对付伟无权代理行为的追认。一审判决认定在案件审理中，中铁十三局项目经理部直接向被上诉人支付357756元，对于该事实，上诉人予以承认。但是，这不足以认定上诉人事后对付伟无权代理行为的追认。首先，中铁十三局项目经理部直接向被上诉人支付357756元并非基于上诉人要求，而是基于政府施加的维稳压力；其次，上诉人无法阻止中铁十三局项目经理部的付款，因此案外人的行为不足以证明上诉人事后对付伟无权代理行为的追认。
2.2013年4月15日的“结算书”所记载的内容与事实不符，所记载的内容也不符合正规工程结算基本要求，因此其不能作为双方已经结算的依据。
（1）该协议不符合工程结算的行业标准。一审判决内容所述的所谓“工程结算”事实上仅是由宣恩县椒园派出所及宣恩县劳动人事争议仲裁委员会作为见证下，由付伟与被上诉人制作的2012年8月11日至2013年初的一份生产数量清单，内容及其粗略，缺乏工程量的明细记载支撑，无论其内容还是名称都不是符合行业标准的工程结算书的内容要求，所记载内容缺乏科学性和客观性。
（2）该协议所记载的数量和金额均存在明显错误。付伟仅仅是在工地完成具体施工任务的工人，基于他本人实际对对方实际施工量以及工程款的支付情况是不不可能充分了解，因此导致他所确认的数量以及金额与事实不符。1.超算应付工程款。应付款中未将由肖辉建班组施工所应支付的40万元工程款予以抵扣，而错误地记载为被上诉人应得工程款。2.少计上诉人已付工程款。上诉人曾直接向被上诉人支付15万元工程款，但该款因付伟并不知晓，故也未被纳入上诉人已付工程款。3．对实际施工量也有记载错误。例如对其完成的公路施工里程记载为57019m，这是明显错误，因为上诉人向总包方所承建的公路的里程都没有57019m，被上诉人实质上仅负责约1公里的施工任务。
本案双方并未就工程实际施工量办理正式结算手续。本案中即便要处理，也应由经被上诉人申请，由法院委托司法评估机构作出审计评估报告的基础上再行判决，而一审判决却径直作出判决。综上所述，一审判决无论在案件基本事实的认定以及法律适用，甚至诉讼程序上均存在严重错误，上诉人请求撤销一审判决，由二审法院委托司法评估机构对该涉案工程进行司法审计评估，按照审计评估结果作出判决或者直接将本案发回重审。以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益！
龚敬和答辩称:一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。
本院二审审理查明:2013年4月15日，龚敬和与付依祥聘请的农民工付伟在椒园派出所的主持下形成《2012年8月11日至2013年炮工班、喷锚、立架班生产数量》（下称《生产数量》），其主要内容与一审查明内容一致。甲方有付伟签字，乙方有龚敬和签字。在《生产数量》的右上方有湖北省恩施州宣恩县椒园派出所于当日的签注：双方对此数据无异议的按此数据执行，对此数据外有争议的，向人民法院诉讼解决，任何一方不得采取过激行为和违法行为。在2014年4月15日的落款时间上加盖有湖北省恩施州宣恩县椒园派出所的印章。
2014年6月4日，付依祥在（2014）南法民初字第06831号建设工程施工合同纠纷案的庭审中，原告龚敬和将《生产数量》作为结算依据向法庭提交，付依祥称：对该证据的“真实性无异议，这是对方退场时起纠纷，在派出所达成”。当主审法官询问《生产数量》上表达的工程总价、已付款、下欠款、另欠款等数据时，付依祥问答：“属实”。
2011年8月25日，重庆新凯路桥建设工程有限公司作出《任命书》载明，中铁十三局集团恩来恩黔高速公路项目部：兹任命付依祥为我公司向贵公司承包的王家堡隧道工程的现场负责人。
二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是，龚敬和承包付依祥位于湖北省恩施州宣恩县椒园集镇的恩施至来凤高速公路王家堡隧道的隧道开挖、初期支护及现场管理劳务工程是否已经进行结算。现评判如下：
一、在无效的建设工程施工合同纠纷中，判断发、承包双方是否进行结算的法定依据，就是涉案工程经竣工验收合格、双方形成结算约定。本案付依祥与龚敬和签订的《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》，因双方均无建设工程施工资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是审判该建设工程施工合同纠纷案件的重要法律依据。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定应当解释为，承包人请求发包人支付工程款，一是涉案工程经竣工验收合格。二是发、承包双方具有支付工程款的约定，或者已经对涉案工程进行结算。
二、现场农民工付伟未获付依祥授权，其与龚敬和形成的《生产数量》，对付依祥不产生与龚敬和就涉案工程已经达成结算约定的效力。本案付依祥与龚敬和签订的《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》仅约定了承包单价和支付方式，没有支付工程款的其他约定。龚敬和属于承包施工中途退场，退场时和一、二审庭审中没有举示已完工程量的确实充分证据。虽然与现场农民工付伟形成了《生产数量》，但是龚敬和不能出示该现场农民工付伟获得发包人付依祥对涉案工程进行验收或者结算的授权委托书，那么付伟即无权代表发包人付依祥对已完工程量进行验收或者结算，故付伟与龚敬和形成的《生产数量》不具有工程验收或者工程结算的法律效力。
三、付依祥在（2014）南法民初字第06831号建设工程施工合同纠纷案庭审中，没有对非权利人形成的《生产数量》的效力予以追认。付依祥在（2014）南法民初字第06831号建设工程施工合同纠纷案的庭审中，虽然认可《生产数量》本身的真实性，也对《生产数量》上的工程总价、已付款、下欠款、另欠款等数据表达“属实”。但该庭审笔录只能判断是付依祥对付伟与龚敬和形成《生产数量》情况的客观表述，并没有对《生产数量》法律效力予以追认的意思表示。
四、本院（2015）渝五中法民终字第03671号生效民事判决书认定付依祥与龚敬和就涉案工程已经结算，对本案并不具有当然约束力。该判决书虽然在第2页一审法院审理查明的案件事实中，有“2013年4月15日，龚敬和、付依祥双方签订了涉案工程的结算清单，确认……”的叙述。这是人民法院已经发生法律效力的另一案裁判对付依祥与龚敬和已经进行结算的确认。但是，龚敬和在该案中并没有请求确认《生产数量》的效力，该判决主文也并没有确认《生产数量》有效。这种“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，对本案的定案没有当然的约束力，只要“当事人有相反的证据足以推翻”，人民法院即可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，作出正确的认定。
综上所述，上诉人（原审被告）付依祥关于尚未办理正式结算的上诉理由因诉讼证据和法律依据确实充分而成立，本院予以采信；被上诉人（原审原告）龚敬和请求支付工程款的理由证据不足，本院不予支持，可举示已完工程量等相关证据找付依祥办理结算后另行处理。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下:
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08210号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）龚敬和的诉讼请求。
一审案件受理费2399.00元；二审案件受理费2399.00元，共计4798.00元，均由龚敬和承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张乾胜