四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终1016号
上诉人（原审原告）：许惠英，女，1974年3月12日出生，汉族,住重庆市大足区。
委托诉讼代理人：孔祥盛，男，1973年12月7日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
被上诉人（原审被告）：刘权，男，1974年10月18日出身，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：蒲运琦，四川普佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤贱，男，1975年2月14日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：蒲运琦，四川普佑律师事务所律师。
上诉人许惠英因与被上诉人刘权、汤贱民间借贷纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人许惠英及其委托诉讼代理人孔祥盛，被上诉人刘权、汤贱的委托诉讼代理人蒲运琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许惠英上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由:1.刘权、汤贱在履行担保中有过错。许惠英丈夫孔祥盛与借款人肖智勇只是认识，刘权、汤贱对肖智勇非常了解。刘权、汤贱在介绍借款时称肖智勇做工程需要钱，后来许惠英才知道是集资诈骗。肖智勇借款时，先找了两个担保人，许惠英丈夫也认识这两个担保人，但没有同意借款，后来肖智勇找来刘权、汤贱作担保，肖智勇与刘权、汤贱到重庆市大足区找孔祥盛要求借款，许惠英才同意借款。从肖智勇案的刑事判决书可以看出，肖智勇在本案借款之前就在进行大量集资诈骗，刘权、汤贱没有了解到该情况下介绍借款或知道该情况没有如实告知许惠英，存在过错。许惠英之所以借款给肖智勇，是因为有刘权、汤贱的担保和介绍肖智勇从事工程建设。刘权、汤贱存在过错，应在其过错范围内承担赔偿责任。2.许惠英在借款过程中并无过错。许惠英对肖智勇的违法行为并不知情，且约定的借款利息符合法律规定。
刘权、汤贱辩称：许惠英认为刘权、汤贱有过程的理由不能成立，一审中，许惠英未提供证据证明刘权、汤贱存在过错。请求驳回上诉，维持原判。
许惠英向一审法院起诉请求：1.判决刘权、汤贱连带赔偿许惠英损失382,400元及利息（利息按月利率2%从2013年7月2日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由刘权、汤贱承担。
一审法院认定事实：许惠英的丈夫孔祥盛与刘权、汤贱系朋友关系，刘权、汤贱与肖智勇系朋友关系，肖智勇因需要资金，刘权、汤贱与肖智勇到重庆市大足区找孔祥盛要求借款，刘权、汤贱为肖智勇借款提供了担保，协议签订后，许惠英于2013年7月2日以“大足县××磨具门市”的名义向肖智勇转款40万元，2014年7月许惠英向四川省内江市东兴区人民法院起诉刘权、汤贱要求承担担保责任，四川省内江市东兴区人民法院以（2014）内东民初字第2933号民事判决书认定由于肖智勇的刑事判决退赔未进行，不能确定退赔金额，该判决告知可以在刑事退赔进行完毕后对其损失另行诉讼。2016年10月26日本院（2016）川10执28号刑事退赔一案中，依法划拨被执行人肖智勇银行存款469元，提取住房公积金收入46,837.81元，以成交价54,300元拍卖其所有的车辆壹辆，以成交价334,000元拍卖其成套住房壹套，执行财产合计435,606.81元，执行中优先扣除了评估费6480元，执行费7114元，并清偿中国建设银行股份有限公司成都温江支行应当优先受偿金额228,599.17元后，剩余执行案款金额为193，413.64元。执行中，案外人肖斯允依据生效民事调解书申请参与分配，案外人李安铜依据生效刑事判决书申请参与退赔，受害人、申请参与分配和退赔人协商达成退赔、分配协议，受偿比例为4.4%，许惠英（孔祥盛）退赔金额为400,000×4.4%=17,600元，其损失为382,400元。
另查明，许惠英与孔祥盛系夫妻关系，大足县××磨具门市系孔祥盛个体经营。
一审法院认为，许惠英与肖智勇之间的借贷关系，经本院（2014）内刑初字第31号生效的刑事判决书认定为集资诈骗，其签订的借款合同无效，许惠英与刘权、汤贱之间的从合同，即保证合同也属无效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。庭审中许惠英没有提供充分的证据证明刘权、汤贱在担保过程中存在过错，故一审法院在查明事实，分清是非责任的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告许惠英的诉讼请求。本案受理费7036元，减半收取3518元，由许惠英承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明：《借款协议》约定，借款期限自2013年7月2日起至2014年7月2日止，利息为月利率3%,如肖智勇不能按期归还借款，应支付违约金5万元，并按日利率3‰计算利息。许惠英在二审庭审中陈述，肖智勇找许惠英借钱时，许惠英提出需要担保，肖智勇先找了张宪、涂西国作担保，许惠英虽然认识两位担保人，但没有同意借款。后来肖智勇又找来刘权、汤贱作担保。汤贱电话告知许惠英汤贱、刘权愿意担保。许惠英考虑到汤贱、刘权的教师、银行工作人员身份才同意借款。
本院认为，本案的争议焦点是：刘权、汤贱的担保责任。
本案借款合同因借款人肖智勇的借贷行为被生效刑事判决认定构成集资诈骗罪而无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定，因本案主合同无效，刘权、汤贱与许惠英的担保关系亦应认定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，刘权、汤贱是否承担民事责任，应考察刘权、汤贱是否有过错。刘权、汤贱与肖智勇到重庆市大足区找许惠英丈夫孔祥盛借款，刘权、汤贱为肖智勇的借款提供担保，在签订借款担保合同当日，许惠英向肖智勇提供借款40万元，刘权、汤贱对本案无效借款合同的签订和履行起到了促成的作用。因此，刘权、汤贱均有过错，应当承担相应的民事责任。刑事退赔执行一案已对赃款进行了退赔处理，许惠英获赔金额为17,600元，其损失为382,400元，故刘权、汤贱应对肖智勇在382,400元范围内不能清偿部分的三分之一向许惠英承担连带赔偿责任。
综上所述，许惠英的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初字第1332号民事判决；
二、刘权、汤贱于本判决生效之日起十日内对肖智勇在382,400元范围内不能清偿部分的三分之一向许惠英承担连带赔偿责任；
三、驳回许惠英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7036元，减半收取3518元，二审案件受理费7036元，共计10,554元，由被上诉人刘权、汤贱负担。
本判决为终审判决。
审判长 余发会
审判员 夏 飞
审判员 何中明
二〇一七年十二月十五日
书记员 赖思源