陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕行终242号
上诉人（原审原告）：郑建惠，男。
被上诉人（原审被告）：咸阳市人民政府。住所地：陕西省咸阳市渭阳路。
法定代表人：卫华，该市市长。
委托代理人：姚铁练，该市政府法制办公室工作人员。
委托代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省人民政府。住所地：陕西省西安市新城区西新街*号新城大院。
法定代表人：胡和平，该省省长。
委托代理人：马永星，该省政府法制办公室工作人员。
委托代理人：王啸，北京市康达（西安）律师事务所律师。
上诉人郑建惠因诉被上诉人咸阳市人民政府（以下简称咸阳市政府）、陕西省人民政府（以下简称陕西省政府）信息公开一案，不服西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑建惠，被上诉人咸阳市政府的委托代理人姚铁练、吉清梅，被上诉人陕西省政府的委托代理人马永星、王啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年11月20日，郑建惠向咸阳市政府提出信息公开申请书，请求公开2010年5月25日成立咸阳市招生委员会及其办公室所依据的上级人民政府规范性文件信息，以及咸阳市招生委员会办公室编制、配置专职干部之规范性文件信息。咸阳市政府经检索2010年5月25日成立咸阳市招生委员会及其办公室的相关文件，发现没有依据上级规范性文件，没有该机构编制、配置专职干部之规范性文件，于2015年12月3日向郑建惠作出《答复》。告知郑建惠：“你要求获取的政府信息不属于本机构的公开范围。”并建议郑建惠“向上一级政府相关部门咨询”，同时告知：“如对本答复不服，可以在收到本答复之日起60个工作日内申请行政复议或��在3个月内提起行政诉讼。”
另查明，2015年11月20日，咸阳市政府给郑建惠《答复》中告知：“根据《咸阳市人民政府办公室关于成立咸阳市招生委员会的通知》（咸政办机〔2010〕17号）文件，2010年成立咸阳市招生委员会，并下设办公室，办公室设在市考试管理中心，负责处理日常业务，无事业单位法人资格，无组织机构代码，无教育考试行政执法权，市招生委员会属临时协调议事机构”。
2015年12月7日，郑建惠向陕西省政府提出行政复议申请。2016年2月2日，陕西省政府向郑建惠作出陕政复决字〔2016〕13号《行政复议决定书》，认定“被申请人就申请人认为的'上级规范性文件'应当向制作机关咨询的答复，事实清楚、依据正确、内容适当”，维持了被申请人咸阳市政府2015年12月3日作出的《答复》。
以上事实有以下证据在卷佐证：
1.《答复》；2.《咸阳市人民政府办公室关于成立咸阳市招生委员会的通知》（咸政办机字〔2010〕17号）；3.郑建惠的信息公开申请书；4.咸阳市政府2015年11月20日的《答复》；5.《行政复议决定书》；6.《行政复议申请书》。
原审法院认为：原告郑建惠向被告咸阳市政府申请公开2010年5月25日成立咸阳市招生委员会及其办公室所依据的上级人民政府规范性文件信息，以及咸阳市招生委员会办公室编制、配置专职干部之规范性文件信息，咸阳市政府举证2010年5月25日成立咸阳市招生委员会及其办公室没有依据上级规范性文件，没有该机构编制、配置专职干部之规范性文件，其非该文件制作者、保存者。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条、《陕西省政府信息公开规定》第七条，告知：郑建惠所申请公开的“上级规范性文件”“不属于本机构公开范围”，并建议郑建惠向上一级政府相关部门咨询，该答复依据真实，事实清楚，适用法律正确。原告郑建惠认为该信息虽非咸阳市政府制作，但咸阳市政府收到且保存，应当由咸阳市政府公开。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定“被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取”，郑建惠并未提供相关线索申请法院调取。其认定咸阳市政府为其申请公开的政���信息的保存单位的主张没有证据，不予支持。原告郑建惠诉讼请求撤销咸阳市政府《答复》，没有依据，不予支持。咸阳市政府《答复》在告知郑建惠不服该答复的救济途径时，提起行政诉讼的期限写为“3个月”与法不符，应确认为瑕疵；该瑕疵未对郑建惠实体权利造成损害，不构成撤销《答复》的理由。陕西省政府受理、审查郑建惠行政复议申请，作出行政复议决定书并送达郑建惠程序合法。原告郑建惠诉请撤销该行政复议决定书，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，判决：驳回原告郑建惠的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑建惠承担。
上诉人郑建惠上诉���：（一）原审判决证据认定错误。上诉人提交的两份证据采纳不当。1.陕招办〔2013〕12号明确要求：“各市、县（区）人民政府要成立招生委员会。”2.教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》明确要求：“各省、市、县人民政府成立本级招生委员会。”原审判决对此未予以采纳，明显错误。（二）原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人咸阳市政府提交的证据《咸阳市人民政府办公室关于成立咸阳市招生委员会的通知》（咸政办机字〔2010〕17号）不能证明“经过检索成立咸阳市招生委员会的文件，无原告申请公开的其他上级规范性文件信息”的事实，故原审判决认定：“本院认为《咸阳市人民政府办公室关于成立咸阳市招生委员会的通知》（咸政办机字〔2010〕17号），是咸阳市政府成立咸阳市招生委员会的文件，属于政府主动公开信息。咸阳市政府以此能够证明经过检索成立咸阳市招生委员会的文件，无原告申请公开的其他上级规范性文件信息。”属事实错误。2.上诉人提交的证据《2010年普通高等学校招生工作规定》第六十五条和陕西省招生委员会《2013年陕西省普通高校招生工作实施办法》均能证明，咸阳市招生委员会是被上诉人咸阳市政府在上级人民政府规范性文件指令下成立。被上诉人咸阳市政府没有相反证据，故原审判决认定：“其认定咸阳市政府为其申请公开的政府信息的保存单位的主张没有证据”，属事实错误。3.被上诉人咸阳市政府具有将其在履行成立咸阳市招生委员会的规范性文件信息向上诉人郑建惠公开的法定职责，且被上诉人咸阳市政府在《答复》中也未告知“其非该文件保存者”。故原审判决认定：“本院认为，原告郑建惠向被告咸阳市政府申请公开2010年5月25日成立咸阳市招生委员会及其办公室所依据的上级人民政府规范性文件信息……其非该文件制作者、保存者，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条、《陕西省政府信息公开规定》第七条，告知：郑建惠所申请公开的“上级规范性文件'不属于本机构公开范围'，并建议郑建惠向上一级政府相关部门咨询，该答复依据真实，事实清楚，适用法律正确。”事实认定错误，适用法律依据错误。4.《2010年普通高等学校招生工作规定》和《陕西省普通高校招生工作实施办法》均能证明咸阳市政府在履行成立咸阳市招生委员会职责过程中，获取并���存上级机关要求成立招生委员会之规范性文件。被上诉人咸阳市政府既未提交证据证明其未在上级机关规范性文件要求下，成立咸阳市招生委员会，亦未提交证据证明经过检索成立咸阳市招生委员会的文件，无上诉人郑建惠所申请公开的上级规范性文件信息。故被上诉人咸阳市政府为其申请公开的政府获取并保存单位事实清楚。请求：（一）撤销西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初23号行政判决；（二）撤销陕西省政府〔2016〕13号行政复议决定；（三）撤销咸阳市政府2015年12月2日作出的《答复》，判令咸阳市政府在一定期限内对上诉人郑建惠2015年11月20日申请的信息公开重新作出具体行政行为。
被上诉人咸阳市政府答辩称：咸阳市政府根据上诉人郑建惠的信息公开申请作出的《答复》，内容真实，符合客观实际。原审判决认定事实清楚，适用法律正确,上诉人郑建惠的上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人陕西省政府答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；（二）陕政复决字〔2016〕13号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序及实体合法。请求：驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人郑建惠所申请信息为被上诉人咸阳市政府所依据上级人民政府规范性文件信息，由此可以认定，被上诉人咸阳市政府不是该文件信息制作者。咸阳市政府举证2010年5月25日成立咸阳市招生委员会及其办公室没有依据上级规范性文件，没有该机构编制、配置专职干部之规范性文件，即咸阳市政府既不是上诉人郑建惠申请文件制作者，亦非保存者。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复”，该条第（四）项规定：“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府��息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”本案中，被上诉人咸阳市政府接到上诉人郑建惠的信息公开申请后，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定，于2015年12月3日作出《答复》，符合法律规定。被上诉人咸阳市政府作出的《答复》在告知上诉人郑建惠不服该答复的救济途径时，提起行政诉讼的期限写为“3个月”与法律规定不符，应认定为瑕疵；该瑕疵未对郑建惠实体权利造成影响，不能构成撤销《答复》的理由。
被上诉人陕西省政府受理上诉人郑建惠的复议后、经审查作出维持被上诉人咸阳市政府的复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法。上诉人郑建惠诉请撤销该行政复议决定书，没有法律依据，不予支持。
关于上诉人郑建惠提出的原审判决证据认定错误，证据采纳不当的上诉理由。经查，上诉人郑建惠提交的陕招办〔2013〕12号和教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》文件要求，各市、县（区）人民政府要成立招生委员会，但不能证明上诉人郑建惠所申请信息为被上诉人咸阳市政府制作或者保存。同样，其提供的其他证据亦不能证明上诉人的观点，故该上诉理由不能成立。
综上，上诉人郑建惠的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑建惠��担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
代理审判员 马 萍
代理审判员 温永宏
二〇一六年八月三日
书 记 员 崔 燕