青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)青刑再3号
抗诉机关青海省人民检察院。
原审被告人张娟，女，汉族，1965年6月5日出生于青海省西宁市，大学文化，系西宁市土地权属登记中心出纳，住西宁市。2011年10月20日因涉嫌私分国有资产罪、贪污罪被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2012年12月28日被宣告无罪。
辩护人李海宁，青海竞帆律师事务所律师。
辩护人毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。
原审被告人黄朝刚，男，汉族，1972年6月13日出生于甘肃省民勤县，大专文化，原系西宁市土地权属登记中心财务科会计，住西宁市。2011年12月27日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，2012年1月10日被逮捕，2013年4月9日被宣告无罪。
辩护人汪春虎，西海律师事务所律师。
西宁市城中区人民检察院指控的被告人张娟、黄朝刚贪污一案，由西宁市城中区人民法院于2012年12月28日作出（2012）中刑初字第81号刑事判决。宣判后，公诉机关西宁市城中区人民检察院提起抗诉。西宁市中级人民法院于2013年4月9日作出（2013）宁刑终字第44号刑事判决。宣判后，青海省人民检察院于2014年6月18日作出青检诉一审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年2月4日作出（2014）青刑再终字第1号刑事裁定，撤销西宁市城中区人民法院（2012）中刑初字第81号刑事判决与西宁市中级人民法院（2013）宁刑终字第44号刑事判决，发回西宁市城中区人民法院重新审判。西宁市城中区人民法院于2015年12月29日作出中刑初字（2015）第100号刑事判决。宣判后，西宁市城中区人民检察院提起抗诉。西宁市中级人民法院于2016年4月21日作出（2016）青01刑终20号刑事裁定书。宣判后，青海省人民检察院于2016年6月20日作出青检诉一审刑抗（2016）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员马玉兰、白玲出庭履行职务，原审被告人张娟及其辩护人李海宁、毛尊超,原审被告人黄朝刚及其辩护人汪春虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西宁市城中区人民法院一审判决认定：西宁市土地交易发展中心系西宁市国土资源局下属的事业单位，在青海银行昆仑路支行开设有两个帐户，用于存储单位”小金库”资金。2006年2月,西宁市机构编制管理办公室经研究，将”西宁市土地交易发展中心”更名为”西宁市土地权属登记中心”，原单位的事业法人证书及相关印鉴等均已注销。因中国人民银行审验对公账户，无法保存原单位两个帐户（9019、9028）中的款项，2009年4月,青海银行昆仑路支行建议将”小金库”的资金转出。被告人黄朝刚作为单位的聘用会计，将此事告知了时任该中心主任的丁某12和财务负责人张娟。丁某12同意将”小金库”的资金3153300.56元转出。经黄朝刚与张娟商议后于2009年4月20日至5月25日间，被告人黄朝刚将”小金库”的资金分8笔取出，存入黄朝刚个人名下人民币1263252.16元、张娟个人名下人民币1265075.06元、财务人员丁某12个人名下人民币513000元。由黄朝刚保管其本人和丁某12名下的资金，张娟保管其本人名下的资金。为应付上级领导检查，黄朝刚为西宁市土地权属登记中心设立了一个假的”小金库”账户，存入人民币112999.23元。
2009年4月27日，张娟将存入其名下并保管的”小金库”资金中的574839元转到青海力盟海怡房地产开发有限公司用于为其儿子购买住房，后又以POS机消费方式消费68262.47元，以现金支取方式取现621973.59元。2010年3月间，被告人黄朝刚将存入其名下并保管的”小金库”资金中的500000元转出，用于注册其个人开办的西宁锦添广告有限公司；同年5月黄朝刚从西宁锦添广告有限公司将此款取现后存放于其掌管钥匙的单位库房内。2011年10月17日，侦查机关从张娟的住处查获人民币1265075.06元；同年10月18日从黄朝刚掌管钥匙的单位库房内查获人民币1263252.16元；同年11月23日将丁某12名下私存的人民币527922.30元（含利息）起获。侦查机关追缴款项共计人民币3228625.38元（含被告人黄朝刚交回单位的112999.23元及张娟、黄朝刚名下所保管”小金库”资金的利息）。
西宁市城中区人民法院一审认为，根据挪用公款罪的构成要件，本罪在主观上要求行为人必须具有挪用的故意，客观上利用职务上的便利，实施了侵犯公款使用权的行为。本案中，被告人张娟、黄朝刚在担任西宁市土地权属中心出纳、会计，且掌管本单位”小金库”资金期间，因单位更名，原单位账户被注销时，无法管理单位”小金库”账户上的资金，为避免”小金库”资金被查没，经单位领导同意，被告人张娟、黄朝刚将单位资金转出，分别存入二被告人及丁某12个人名下。本案证据材料反映，二被告人这种公款私存的行为是经单位领导同意后经办的，并非是二被告人利用职务上的便利，擅自决定将”小金库”资金存入个人名下。挪用公款归个人使用，其实质是将公款非法置于个人的支配之下，公款私存，公款私用。而本案这种公款私存行为，正是由于二被告人所在单位制度缺失、管理混乱所造成的，反映出”小金库”资金脱离了单位监管，处于失控状态。被告人张娟、黄朝刚的行为属于代为保管，但保管的方式既可以是银行存款，也可以是现金保管。本案中没有证据能够证实被告人张娟、黄朝刚一开始将单位”小金库”的资金转存，主观上就已经具有了挪用”小金库”资金的主观犯意，不能以二被告人的客观行为来推定二被告人就具有挪用该笔款项的主观故意，被告人张娟、黄朝刚的行为不符合挪用公款罪的构成要件。故公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不能成立，本院不予支持。被告人张娟及其辩护人提出的无罪的辩解及辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人张娟、黄朝刚无罪；二、从西宁市土地权属登记中心追缴的款项2700703.08元及从丁某12名下账户追缴的款项527922.30元，共计人民币3228625.38元依法没收，上缴国库；三、随案移送光碟一张，留作证据保存。
一审判决后，原公诉机关西宁市城中区人民检察院向西宁市中级人民法院提出抗诉称，一审判决没有客观认定本案事实。1、一审判决对二被告人公款私用的行为没有评价。被告人张娟明知自己保管的是公款，用于消费及提现，实际上已经占有、支配了公款；被告人黄朝刚将公款用于开公司，符合挪用公款进行营利活动的犯罪构成要件。2、一审判决认为二被告人的行为属于代为保管，其方式可以是现金保管，也可以是银行存款。根据法律规定，对于”还”的理解应该是还给单位或还到原账户，要以公款回到单位占有的状态显示出来。一审判决认可被告人张娟改变公款的保管方式，以现金方式存放在家中，不能体现公款被还的属性，且不符合常理。一审判决认为无证据证实二被告人将公款转存，主观上就具有了挪用公款的主观犯意，认为不能以二被告人的客观行为推定其主观犯意，违背了评价犯罪行为要主客观一致的原则，只有在查明客观事实的前提下，才能判断行为人的主观心理状态。
西宁市中级人民法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
西宁市中级人民法院二审认为，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。原审被告人张娟、黄朝刚在担任西宁市土地权属中心出纳、会计，掌管本单位”小金库”资金期间，因单位更名，原单位账户被注销，无法管理单位”小金库”账户上的资金，为避免”小金库”资金被查没，经单位领导同意，被告人张娟、黄朝刚将单位资金转出，分别存入二被告人及丁某12个人名下，属公款私存。但该行为是经单位领导同意后经办，并非是二被告人利用职务上的便利，擅自决定将”小金库”资金存入个人名下的个人行为。反映出二被告人所在单位制度缺失、管理混乱，造成”小金库”资金已脱离单位监管。原审被告人张娟用自己保管的小金库资金进行个人购房、消费；原审被告人黄朝刚将私存的50万元用于注册公司。由于货币是种类物，具有可替代性，在无法排除张娟辩解的”当时拿着现金去购房，因开发商不收现金，其才用自己保管的单位小金库的钱转账支付，其通过POS机消费的钱，同时期其银行账户中有等额的款项”的可能性以及张娟使用款项后是否超过三个月并未查清的情况下，不能认定被告人张娟的行为构成挪用公款罪。原审被告人黄朝刚将私存的50万元用于注册公司，但是，该行为是否受丁某12授意的事实及情节并未查清，不能认定被告人黄朝刚构成挪用公款罪。综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当。西宁市城中区人民检察院抗诉理由以及西宁市人民检察院出庭意见不予支持。辩护人辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二审裁定生效后，青海省人民检察院提出抗诉称，西宁市中级人民法院（2016）青01刑终20号刑事判决在认定事实、适用法律上均有错误。在案证据足以证实二原审被告人将个人名下保管的单位小金库资金挪归个人使用及用于营利活动的事实，二审法院认定的事实与本案事实不符。关于原审被告人张娟挪用公款归个人使用超过三个月未还的事实、原审被告人黄朝刚挪用公款进行营利性活动的事实都已查清，证据已确实充分，应当以挪用公款罪追究二人的刑事责任。一、二审法院对已经查清的犯罪事实不予认定是错误的。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对西宁市中级人民法院（2016）青01刑终20号刑事裁定书，提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员认为，二审裁定认定的事实错误。一审判决在裁判理由中认为本案中没有证据能够证实二被告人一开始将单位”小金库”资金转存，主观上就已经有了挪用公款的主观犯意，这违反刑罚评价犯罪行为应主客观相统一的原则，二审裁定中未予纠正显属错误。本案原审被告人张娟、黄朝刚虽经丁某12授意，但对公款私存违法所具有的非法性是明知的，一、二审法院均将公款私存、公款私用的整个行为过程有意割裂，一再强调公款私存是经领导同意，而将已经在违规私存前提下的公款私用行为不做评价显属错误。根据补充调取的原审被告人张娟所有银行的交易明细等相关证据，原审被告人张娟公款私用且超过三个月未还的事实已经查明，这与原审被告人张娟辩称其将公款临时用于购房及POS机消费后，就及时将个人款项取出放在家中保管的辩解不符。原审被告人张娟用于存放小金库资金的账户交易记录，清楚显示该两个账户分别于2010年7月26日、2011年1月19日账户资金即已使用、支取完毕，直至2011年7月8日、7月17日予以销户，明确显示自小金库资金存入后无其他款项存入，全部为取款和POS消费，张娟在使用公款后的两年多时间内并没有还款行为。从保管便捷性讲，银行保管比个人保管便捷；从巨额资金的安全性谈，存在银行比存在家中更安全。二审法院的认定脱离了案件事实。本案中的涉案款项是公款，具有当然的公共财产特性，是国家、集体所有的货币资金。张娟使用公款超过三个月未还，黄朝刚使用公款用于营利性活动，均属于挪用。丁某12授意的内容是公款私存而不是私用，丁某12的授意不影响对黄朝刚使用公款进行营利活动行为性质的认定。原审被告人黄朝刚将自己保管的1263252.16元中的50万元用于注册公司，符合挪用公款用于营利活动，事实清楚、证据确实充分。原审被告人张娟对其行为系出于”方便保管”以及予以”及时归还”的辩解均不能成立，一、二审法院未按照挪用公款罪对张娟定罪量刑显属适用法律错误。原审被告人黄朝刚挪用公款用于个人经营活动的事实清楚、证据充分，其本人对此供认不讳。2012年12月28日，城中区人民法院以黄朝刚构成挪用公款罪判处有期徒刑三年缓刑三年后，其也不持异议。发回重审后一审刑事判决与二审刑事裁定却认为其行为不构成犯罪，显属适用法律错误。综上，原审被告人张娟、黄朝刚构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究二人的刑事责任，本案一审判决、二审裁定确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，建议依法改判。
原审被告人张娟及其辩护人辩称，张娟公款私存的行为是根据领导指令做出的，其并不存在挪用公款的主观故意，客观上也没有挪用公款超过三个月未还的行为，不构成挪用公款罪。根据再审期间调取的张娟个人银行存款账户明细单显示，在2009年4月27日购买房屋之前，张娟从自己其他账户中提取现金高达130万余元，仅在2009年1月19日、3月8日，便分别取现30万元和25万元，无论从时间上还是数额上，均与其购房价款基本吻合。对于个人消费的6万余元，期间跨度从2009年4月至2010年5月，在这期间内，张娟从其个人其他账户中取现74万元，足以补齐包含购房款和消费款在内的所有金额。张娟在检察机关立案前，就如实说明了单位小金库的事实，并将127万元上交给检察机关。根据城中检察院调取的银行账户信息，张娟在2011年7月初查至2011年11月其将127万元上交期间，其银行账户中并无相应提现数据信息，这足以说明张娟并非临时取现补齐，而是在使用银行卡上的款项后，立即将相应现金放于家中。在没有其他证据证明张娟”使用且超过三个月未归还”的情况下，不应将其行为认定为犯罪。公款存放于银行和提取现金放在家中，对于国有资产所有权的保护并没有区别，将现金存放于家中是为了保住小金库的资金，同时也便于向单位移交而不留下痕迹。张娟变换资金保管方式的行为，不能等同于”未还”。另外，检察机关对黄朝刚仅指控了开办公司的50万元，对提现的76万元并未指控，而对张娟提现的621973.59元却指控为挪用公款，检察机关的指控采取不同标准，自相矛盾。
原审被告人黄朝刚及其辩护人辩称，黄朝刚挪用50万元公款的事实并未完全查清。西宁锦添广告公司的公司章程及股东会决议两份文件上均有丁某12的亲笔签字，且丁某12也承认其从该公司领取工资，但公诉机关在历次庭审中并未说明丁某12在本案中的地位及作用，这一情节将直接影响到对黄朝刚定罪量刑的准确认定。在丁某12指令下黄朝刚动用了小金库的资金，其并没有利用职务上的便利。该笔款项公款私存后，黄朝刚在丁某12授意下的使用行为不能和我国法律规定的挪用公款罪的主客要件完全吻合。请法庭查明事实，驳回抗诉。
经再审查明：西宁市土地权属登记中心系西宁市国土资源局下属的事业单位，其前身为”西宁市土地交易发展中心”。2006年2月经西宁市机构编制管理办公室研究，将”西宁市土地交易发展中心”更名为”西宁市土地权属登记中心”，法定代表人为丁佩仪,张娟担任中心出纳，黄朝刚担任中心会计。西宁市土地权属登记中心在更名前将该单位收取的部分土地登记费、房屋抵押登记费、二手房上市交易的交易费及铺面房租赁费等存入该单位的”小金库”账户×××（开户行为青海银行昆仑路支行，以下简称”9028账户”)。2006年2月”西宁市土地交易发展中心”更名为”西宁市土地权属登记中心”后，原单位的事业法人证书及相关印鉴等都已注销，中国人民银行审验对公账户，无法保存此款。2009年4月，青海银行昆仑路支行负责人建议将”小金库”的资金转出。据此，黄朝刚将此事告知主任丁某12，丁某12要求黄朝刚将”小金库”的资金转入财务人员个人名下。截止2009年4月14日，”9028”账户资金余额为3153300.56元。
2009年4月20日，原审被告人黄朝刚以原审被告人张娟的名义在青海银行昆仑路支行开户（账号为×××），并从9028账户转入50万元至该账户；2009年4月至5月间，黄朝刚分多次将小金库资金转入张娟个人办理的银行账户（账号为×××），其中：2009年4月24日转入57.5万元，2009年5月13日转入188252.16元，2009年5月25日转入1822.90元。张娟名下先后共转入小金库资金1265075.06元。2009年4月27日，张娟将转入其银行卡中的574839元转到青海力盟海怡房地产开发有限公司账上，用于购买住房；2009年5月27日至2010年7月26日间，张娟将转入其账户中的68262元用于POS消费；2009年5月29日至2011年7月8日间，张娟将剩余款项621974元全部提现。2011年10月17日，从张娟的住处查获人民币1272600元（其中含本金1265075.22、利息7525元）。张娟在刷卡购房前于2007年12月19日至2009年1月19日从其账号为×××的银行卡支取现金75万余元。
2009年4月14日，原审被告人黄朝刚在其本人名下开户（账号为×××）并于次日从9028账户转入489503.55元，2009年5月13日，黄朝刚从此账户转出两笔款，数额均为188252.16，分别存入张娟的账户和黄朝刚本人的另一账户（账号为×××），剩余的112999.23元连同账户交回单位。2009年4月20日，黄朝刚在其本人名下开户（账号为×××）并从9028账户转入50万元。2009年4月24日黄朝刚在其本人名下开户（账号为×××）并从小金库资金转入57.5万元。黄朝刚名下先后转入小金库资金共计1263252.16元。黄朝刚于2010年3月3日、3月11日从其账户（账号为×××）转出30万元和20万元，用于其个人开办的西宁锦添广告有限公司验资。其余款先后于2011年6月21日、2011年7月8日取现共计765075.22元。2011年10月18日从黄朝刚掌管的单位库房内查获人民币1263252.16元。
2009年4月20日，黄朝刚在丁某12名下开户（账号为×××），并从9028账户转入50万元，4月24日转入13000元，丁某12名下共转入513000元。案发后于2011年11月23日，该账户被追缴。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：证人丁某12、余某、丁某12、包某、王某、刘某的证言；原审被告人张娟、黄朝刚的供述；西宁市土地权属登记中心财务移交清单；侦查机关查获的黄朝刚个人所做的记录；综合业务系统交易流水数据查询；青海银行的现金往来凭证、西宁市锦添广告有限公司企业法人营业执照及西宁锦添广告有限公司的工资表；2009年4月27日青海银行进账单；青海力盟海怡房地产开发有限公司与张娟之子杜昕宇签订的商品房预售合同；现金日记账；西宁市机构编制管理办公室批复、事业单位法人证书；西宁市土地权属登记中心的证明及劳动合同书；追赃情况说明及青海省行政事业单位资金往来收据；破案经过；张娟、黄朝刚身份证复印件等。
再审庭审中，出庭的检察员、原审被告人张娟、黄朝刚及其辩护人对上述事实和已经由原审法院庭审质证采信的证据均不持异议。再审期间，控辩双方均未提交新的证据。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还，或者挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。本案中，经西宁市土地权属登记中心时任主任丁某12的同意，黄朝刚将”小金库”资金转入张娟名下后，张娟从其个人保管的银行卡中将1265075.06元公款分三部分转出，一是2009年4月27日，张娟将574839元用于购买住房；二是2009年5月27日至2010年7月26日间，张娟将68262元用于个人消费；三是2009年5月29日至2011年7月8日间，张娟将剩余的621974元全部提现。其中第一、二部分属于张娟挪用公款归个人使用，但第三部分没有证据证明张娟将提现的款项挪归个人使用。根据银行交易流水数据查询结果，张娟在购房和个人消费前从中国工商银行的一个账号中提取过75万元现金，张娟称家里已事先准备好现金用于买房的辩解无法排除可能性。2011年10月17日，张娟带领检察机关侦查人员到其家中查获127万余元，并予以上缴。检察机关对于张娟存放于家中127万余元现金，不能提供相应证据证明其来源，案发前也无大笔借款或凑款的事实。故现有的证据无法排除张娟在购房和消费后在三个月内将公款归还的可能性。检察机关不能提交张娟挪用公款超过三个月未还的其他证据，故认定其挪用公款超过三个月未还的证据不足。张娟、黄朝刚经单位领导同意，将小金库的公款私存在个人名下，但当时单位领导未对该笔款项的保管方式提出明确要求，对公款私存后的”小金库”资金的保管，不应严格按照公款管理的财务制度进行要求，不能因保管方式的改变便认定为挪用公款超过三个月未还。综上，认定张娟构成挪用公款罪的证据不足，张娟及其辩护人的辩解理由成立，应予采纳。抗诉机关的抗诉理由无足够的证据证实，不予支持。关于黄朝刚是否构成挪用公款罪的问题。根据查明的事实，黄朝刚从其个人保管的账户中转出50万元用于其个人开办的西宁锦添广告有限公司验资。黄朝刚挪用公款从事营利活动，事实清楚，证据确实充分，其行为构成挪用公款罪。鉴于被告人黄朝刚在侦查机关立案并采取强制措施前主动交待了尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，应视为自首，可以从轻或减轻处罚；且其已归还全部挪用款项，认罪态度较好，没有再犯罪的危险，可适用缓刑。
综上，原一、二审法院认定张娟不构成挪用公款罪并宣告无罪正确，认定黄朝刚不构成挪用公款罪并宣告无罪，认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。抗诉机关关于黄朝刚构成挪用公款罪的抗诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持城中区人民法院中刑初字（2015）第100号刑事判决第一项和西宁市中级人民法院（2016）青01刑终20号刑事裁定书关于张娟无罪的判决；
二、维持城中区人民法院中刑初字（2015）第100号刑事判决第二项、第三项和西宁市中级人民法院（2016）青01刑终20号刑事裁定书关于从西宁市土地权属登记中心追缴的款项2700703.08元及从丁某12名下账户追缴的款项527922.30元，共计人民币3228625.38元依法没收，上缴国库；随案移送光碟一张，留作证据保存的判决；
三、撤销城中区人民法院中刑初字（2015）第100号刑事判决第一项和西宁市中级人民法院（2016）青01刑终20号刑事裁定关于黄朝刚无罪的判决；
四、被告人黄朝刚犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 杨智建
审判员 林 婷
审判员 吴晓良
二〇一七年六月六日
书记员 冉剑侠