江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1088号
上诉人（原审被告）：泰州华灿机电科技有限公司，统一社会信用代码91321281685856775R，住所地兴化市张郭镇裕民路8号。
法定代表人：华天太，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈峰华，江苏楚豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴化市张郭镇人民政府，统一社会信用代码11321281014423071X，住所地兴化市张郭镇朝阳路。
法定代表人：赵益华,镇长。
委托诉讼代理人：王荣，江苏众成信（兴化）律师事务所律师。
原审被告：徐春林，男，1965年2月4日生，汉族，住兴化市。
原审被告：汤忙小，女，1966年5月23日生，汉族，住兴化市。
上诉人泰州华灿机电科技有限公司（以下简称华灿公司）因与被上诉人兴化市张郭镇人民政府（以下简称张郭镇政府），原审被告徐春林、汤忙小借款合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初6516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华灿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张郭镇政府对华灿公司的诉讼请求。事实和理由：首先，张郭镇政府系行政机关，其作为贷款人出借款项，收取高额利息，违反了《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，故本案的借款合同应该认定为无效。借款合同是主合同，保证合同是从合同，借款合同无效保证合同也无效。所以，华灿公司不应当承担保证责任。其次，一审法院判决“华灿公司对徐春林、汤忙小不能清偿的上述债务承担三分之一的赔偿责任”，没有法律和事实依据。
张郭镇政府辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。华灿公司在明知张郭镇资金办并非金融机构、不得对外发放贷款的情况下仍为案涉借款合同项下的债务提供担保，主观上具有过错。本案所涉主合同借款合同无效，作为从合同的保证合同依法亦为无效。根据担保法第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故一审法院判定华灿公司对徐春林、汤忙小不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任，符合法律规定。
二审中，徐春林、汤忙小未到庭亦未答辩。
张郭镇政府向一审法院起诉请求：1、判令徐春林、汤忙小立即给付借款本金200000元及利息（自2014年4月14日起至实际给付之日止，按月利率1.08%计算）；2、华灿公司对徐春林、汤忙小的上述债务承担连带清偿责任；3、徐春林、汤忙小、华灿公司承担律师代理费12000元及案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：1995年2月22日，张郭镇政府下发张政发（1995）12号文，决定成立张郭镇资金办，文件明确张郭资金办性质为镇办集体，实行独立核算、自负盈亏，工作范围之一为对外拆借资金。
2014年4月14日，徐春林、泰州市华灿机械配件有限公司共同向张郭镇资金办出具1份借条，主要内容：徐春林因购买材料需要，今借到张郭镇政府200000元，月利率10.80‰，借款期限自当日起至同年9月13日止，徐春林承诺按月结息，到期全额还本，泰州市华灿机械配件有限公司自愿为徐春林的借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期后2年内，如发生诉讼，债务人、担保人除承担全部还款责任外，还需承担实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等费用）。该借条出具后的当日，徐春林向张郭镇资金办缴纳了贷款手续费200元，张郭镇资金办向徐春林签发了1张收款人为徐春林、金额为200000元、用途为借款的支票。徐春林收悉后在该支票存根上签名并捺印。该笔借款发生后，徐春林未向张郭镇资金办偿付清偿借款本息。
徐春林与汤忙小系夫妻关系，于1988年2月15日、1989年10月17日分别生育一女、一子。
泰州市华灿机械配件有限公司系华天太、华正高出资于2009年3月2日设立的有限责任公司。2013年5月17日，泰州市华灿机械配件有限公司变更为泰州华灿机电科技有限公司。
2016年6月23日，张郭镇政府（甲方）与江苏道和道律师事务所（乙方）签订1份委托代理合同，约定：甲方因与徐春林、汤忙小等借款合同纠纷一案，委托乙方王兴宇、王荣律师为其一审诉讼代理人；经协商，乙方按《江苏省律师服务收费标准表》（苏价费［2013］421号］向甲方收取律师代理费12000元。该合同签订后，王兴宇、王荣作为张郭镇政府的委托诉讼代理人参加了诉讼。
一审法院认为：1、张郭镇资金办系张郭镇政府所属集体企业，其对外从事资金拆借业务，违反国务院《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》关于未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动的规定和中国人民银行《贷款通则》关于行政部门不得从事借贷金融业务的规定，故张郭镇资金办与借款人所签订的借款合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。华灿公司关于借款合同无效的抗辩，于法有据，一审法院予以采纳。由上述分析可知，张郭镇资金办对外从事资金拆借业务仅是违反了国家法律、行政法规的禁止性规定，且张郭镇资金办在近几年向包括徐春林在内的借款人出借款项系为了帮助张郭镇政府所辖区域内的企业或个人名下的经营实体解决因购买材料等资金周转上的困难，故对华灿公司关于张郭镇资金办对外出借款项的行为违反了公序良俗的抗辩，一审法院不予采纳。2、张郭镇资金办在出借款项时向徐春林收取的手续费200元，实际是变相提高利率且减少了借款本金，依法应当将扣减手续费后的借款金额认定为借款本金，故张郭镇资金办实际向徐春林支付的出借款应为199800元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，在案涉借款合同被确认为无效后，徐春林因借款合同取得的款项199800元应当返还给张郭镇资金办。因张郭镇资金办与徐春林签订的借款合同无效，故双方对利息的约定条款也无效，张郭镇政府要求按双方约定利率主张利息，不符合法律规定，且缺乏依据。鉴于张郭镇资金办、徐春林对合同无效均具有过错，故张郭镇资金办不应当获取高于正常利率的高额利息，但徐春林亦不应当因无偿使用资金而减少正常的利息支出，据此，本院参照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定将计收资金占用期间利息的年利率确定为6%。虽然案涉借条对律师代理费的承担进行了明确约定，且张郭镇政府为主张本案债权而支付的律师代理费12000元也未超过江苏省律师服务收费的规定标准，但因张郭镇资金办与徐春林之间形成的借款合同无效，且双方对合同无效均具有过错，故一审法院酌情由徐春林承担二分之一的赔偿责任，余款由张郭镇政府自行承担。3、汤忙小与徐春林系夫妻关系，且涉案借款于该两人夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务，故汤忙小应对徐春林的债务承担共同偿付责任。4、案涉主合同借款合同无效，作为从合同的保证合同依法亦为无效。因华灿公司在明知张郭镇资金办并非金融机构，不得对外发放贷款的情况下仍为借款合同项下的债务提供担保，主观上具有过错，故华灿公司依法应对徐春林、汤忙小不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任。华灿公司虽认为张郭镇政府下属的张郭镇资金办用于出借款的资金系来源于三四千人的集资，但未举证证明，故对华灿公司以此为由而请求本院驳回张郭镇政府起诉的主张，一审法院不予采纳。华灿公司承担赔偿责任后，可依法向徐春林、汤忙小追偿。5、徐春林、汤忙小经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其对各自诉讼权利的放弃，一审法院可依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、徐春林、汤忙小于判决生效后3日内共同返还张郭镇政府借款本金199800元，并赔偿资金占用期间的利息损失（自2014年4月14日起至实际返还之日止，按年利率6%计算。）。二、徐春林、汤忙小于判决生效后3日内共同赔偿原告张郭镇政府律师代理费损失6000元（12000元÷2）。三、华灿公司对徐春林、汤忙小不能清偿的上述债务承担三分之一的赔偿责任。华灿公司承担赔偿责任后，有权向徐春林、汤忙小追偿。四、驳回张郭镇政府的其他诉讼请求。如果徐春林、汤忙小、华灿公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，公告费200元，合计4680元，张郭镇政府负担131.02元，余款4548.98元，由徐春林、汤忙小共同负担。因公告费200元已由张郭镇政府垫付，故由徐春林、汤忙小于判决生效后3日内共同付给张郭镇政府200元。华灿公司对徐春林、汤忙小不能清偿部分的诉讼费用承担三分之一的赔偿责任。
上诉人、被上诉人在二审中均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二审中，本案的争议焦点为华灿公司是否应当对徐春林、汤忙小不能清偿讼争债务的三分之一承担赔偿责任。张郭镇政府对外从事资金拆借业务，违反了法律、行政法规的强制性规定，导致案涉借款合同无效；基于主合同的借款合同无效，作为从合同的保证合同亦为无效。华灿公司作为经营实体，知道或者应当知道张郭镇政府并非金融机构、不得对外发放贷款，但其仍为徐春林借款合同项下的债务提供担保，主观上具有过错。依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；又依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，一审法院判令华灿公司对徐春林、汤忙小不能清偿的讼争债务承担三分之一的赔偿责任，于法有据，本院予以支持。华灿公司辩称其“主观没有过错”，没有事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人华灿公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480元，由上诉人泰州华灿机电科技有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
代理审判员 朱希懋
代理审判员 陈 雨
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 顾慧遥