云南省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）云高民一终字第244号＼n上诉人（原审原告）十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司。＼n法定代表人谢金锁，董事长。＼n委托代理人李辉，云南建耀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。＼n被上诉人（原审被告）西双版纳合展投资有限公司。＼n法定代表人段永政，总经理。＼n十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司（以下简称“十四冶第三公司”）因与西双版纳合展投资有限公司（以下简称“合展公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月15日受理后，依法组成了合议庭，于2013年11月6日对本案进行公开开庭审理。上诉人十四冶第三公司的委托代理人李辉到庭参加了诉讼，被上诉人合展公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n一审经审理确认如下法律事实：2012年10月24日，十四冶第三公司以其下属八分公司的名义（乙方）与合展公司(甲方)签订了《版纳汇建设工程施工承包框架协议书》，协议书对建设工程施工项目、工程承包范围、工程承包方式、合同价款及调整方法、工程验收及保修、工程保证金及进度款的拨付、开工日期等进行了约定，其中协议第六条第1项约定:“1、工程保证金(1)本工程总保证金为500万元(大写:伍佰万元整)。本框架协议签订乙方将200万元保证金打入甲方公司基本帐户后，该框架协议正式生效。甲、乙双方签订正式施工合同，进场后乙方将余下300万元保证金打入甲方公司基本帐户。(2)甲方保证乙方在本工程的施工工程量不低于1亿元。本框架协议签订后，因乙方原因不能进场施工，200万元保证金作为乙方违约金支付给甲方;从提交200万元之日起，不论发包方因何原因，导致乙方在3个月内工程不能动工，甲方将200万元保证金全额返还，并承担30%的违约金。(月息按3分计息)”。第八条约定：“开工日期：甲方根据工程实际情况以书面形式通知乙方进场，乙方符合政策施工条件并收到甲方书面通知之日即为开工日期，如甲乙双方签订《施工合同》后以正式合同约定时间为准。”第九条第2项约定:“2、如果由于甲方原因导致乙方无法按本协议开工时间进场施工，甲方一次性退还乙方所交工程保证金，并承担违约责任。在满足进场条件时因乙方原因导致无法正常进场施工，则乙方承担相关责任。”＼n协议签订后，十四冶第三公司于2012年10月24日将工程保证金200万元支付给了合展公司。2013年1月8日，合展公司书面通知十四冶第三公司下属八分公司进场施工。十四冶第三公司认为合展公司未取得施工许可证、基础工程未做，不具备进场施工条件，未进场施工。后十四冶第三公司以多次要求合展公司退还保证金及承担违约责任未果为由提起诉讼。＼n庭审中，对十四冶第三公司的诉讼请求，合展公司同意解除双方签订的《版纳汇建设工程施工承包框架协议书》，并同意返还200万元保证金。＼n就合展公司是否违约，应否承担违约责任和利息以及违约金、利息应为多少的问题。十四冶第三公司认为，因合展公司不具备进场施工条件，致使十四冶第三公司3个月内工程不能动工，合展公司违约，应按协议承担30%的违约金，协议约定利息按月息3分计，十四冶第三公司主动下降调整为按银行同期贷款利率的四倍计息。合展公司认为，已书面通知十四冶第三公司进场施工，合展公司并未违约，不应承担违约责任。假使本案的违约行为成立，协议对违约金的约定过高，请求对违约金予以调整。＼n一审法院认为，当事人双方于2012年10月24日签订的《版纳汇建设工程施工承包框架协议书》是双方的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，属有效协议，双方当事人均应遵守。根据协议的约定，十四冶第三公司进场施工是以合展公司书面形式通知，但还应符合政策施工条件及满足进场条件，合展公司虽然提交证据证明己书面通知十四冶第三公司下属八分公司进场施工，但其未提交证据证明已满足进场施工条件，现十四冶第三公司仍未能进场施工，责任在合展公司，故合展公司应承担违约责任。＼n根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案双方当事人在协议中约定：“从提交200万元之日起，不论发包方因何原因，导致乙方在3个月内工程不能动工，甲方将200万元保证金全额返还，并承担30%的违约金。(月息按3分计息)”。合展公司抗辩认为约定的违约金过高，请求予以减少。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案中十四冶第三公司未提供相应证据证明其实际造成的损失，鉴于十四冶第三公司在签订协议后支付了200万元工程保证金，十四冶第三公司的直接损失为资金占用的利息损失，因此，十四冶第三公司按合同约定以30%主张违约金，过分高于其实际造成的损失，应予以减少。综合本案合同的履行情况、合展公司的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对违约金予以调减为合展公司以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，从2012年10月24日起计算至判决确定的履行期限届满之日止向十四冶第三公司支付违约金。＼n关于利息问题。十四冶第三公司认为协议中已载明“月息按3分计息”，合展公司认为协议中“月息按3分计息”是以括号的形式写在违约金之后，是对违约金计算方式的备注。一审法院认为，当事人双方签订的协议中并未明确约定违约方除承担违约责任外，还需承担200万元的利息，在合展公司已承担违约金的情况下，不应再承担保证金200万元的利息。＼n综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。现双方同意解除《版纳汇建设工程施工承包框架协议书》并由合展公司返还十四冶第三公司工程保证金200万元，对十四冶第三公司主张解除双方签订的《版纳汇建设工程施工承包框架协议书》，由合展公司返还工程保证金200万元的诉讼请求，予以支持。十四冶第三公司主张违约金的诉讼请求，予以部分支持。十四冶第三公司主张支付利息的请求无事实和法律依据，不予支持。另，庭审中十四冶第三公司要求合展公司支付担保财产评估费5000元的诉讼请求，因十四冶第三公司未提交证据证明评估费金额，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二))第二十七条、第二十九条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:“一、解除原、被告双方于2012年10月24日签订的《版纳汇建设工程施工承包框架协议书》;二、由被告西双版纳合展投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司工程保证金200万元并支付违约金(以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，从2012年10月24日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止);三、驳回原告十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30736元，由原告十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司负担8913元，由被告西双版纳合展投资有限公司负担21823元;保全费5000元，由被告西双版纳合展投资有限公司负担。原告预交的案件受理费及保全费本院不另清退，由被告将其应负担的案件受理费及保全费支付原告。”＼n一审判决宣判后，十四冶第三公司不服，向本院提起上诉,请求支持其一审全部诉请。理由如下：一审判决在认定合展公司构成违约，且此违约情形已达到不能实现合同目的而解除合同的根本违约，但判决结果没有适用合同法司法解释二第29条，判决合展公司给十四冶第三公司造成200万元的损失30%的违约金。此外，一审未判决支付利息以及5000元的评估费不当。＼n二审中，经征询当事人对一审认定事实的意见，十四冶第三公司无异议。合展公司未到庭。本院对一审认定事实予以确认。＼n十四冶第三公司二审提交发票一张，欲证明因保全而评估财产花费5000元评估费的事实，评估费应由合展公司承担。＼n关于十四冶第三公司主张的违约金60万元、利息392000元以及评估费5000元应否支持的问题。本院认为，在合展公司提出违约金约定过高请求减少的情况下，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%调减违约金并无不当。本案中，合展公司违约的结果是导致十四冶第三公司未进场施工，除资金占用损失外，十四冶第三公司未提交证据证明其他的损失，故一审判决结合合同履行的实际情况等因素，对违约金进行调减符合法律规定，本院予以维持。关于利息问题，一审判决在支持合展公司已承担违约金的情况下，不再支持200万元的利息亦并无不当。关于评估费5000元，该笔费用系十四冶第三公司申请财产保全而自行支付的担保财产评估费，该笔费用如何承担双方合同并未约定，故本院不予支持。＼n综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，十四冶第三公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费30736元，由十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n本判决送达后即发生法律效力。西双版纳合展投资有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。西双版纳合展投资有限公司不自动履行本判决，十四冶建设集团云南第三建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。＼n＼n＼n＼n＼n＼n审判长王健＼n审判员杨聪＼n代理审判员张萍＼n二O一三年十二月十八日＼n书记员赵思远＼n