贵州省大方县人民法院
行 政 判 决 书
(2018)黔0521行初79号
原告史洪海，男，1973年1月9日出生，汉族，住贵州省黔西县。
被告黔西县重新镇人民政府。住所地：贵州省毕节市黔西县重新镇三重堰社区。
法定代表人李锐弢，镇长。
负责人林永华，副镇长。
委托代理人（特别授权）周千率，黔西县重新镇党委宣传委员。
原告史洪海诉被告黔西县重新镇人民政府（下称重新镇政府）履行法定职责一案，于2018年2月26日向本院提起行政诉讼。本院于2018年2月26日立案后，于2018年2月28日向被告重新镇政府邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。原告史洪海，被告重新镇政府的负责人林永华及委托代理人周千率到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1998年，黔西县人民政府颁发3938号土地承包经营权证，界定位于黔西县××××组门口大坡承包地管理使用权属于原告。土地四至界限：东至大田村，南至曾荣华背后，西至白杨林，北至史洪林土。原告依承包经营权证一直耕种管理至2012年。2012年，经仲裁委员会黔农仲案（2012）第20号裁决史洪海耕种管理该土地合法。因被告不作为和乱作为，让ＸＸ沛霸占该地至今。今年八月份第三轮土地确权登记，原告多次找被告确权登记该地。被告为维护ＸＸ沛的非法权益，不给确权登记该地，严重损害原告合法权益。原告特提起诉讼，请求判决被告依法第三轮土地确权登记。
原告向本院提交如下证据并经庭审质证：
1、重行处字[2016]1号不予受理告知书（2016年5月30日）、黔政行复字[2016]11号行政复议决定书，拟证明原告向被告申请过确权的事实；
2、土地承包经营权证，拟证明涉案土地权属清楚；
3、黔农仲案[2012]第20号仲裁裁决书，拟证明原告使用涉案土地合法，没有争议；
4、黔西县政府2016年答辩状一份，拟证明该答辩状内载明土地权属明确，不需进行确权；
5、情况说明（2016），拟证明涉案土地权属清楚。
被告的质证意见：对第1组证据无异议；对第2组证据的真实性无异议，但认为达不到原告证明目的；对第3组证据的真实性无异议，但原告2017年向大方县法院起诉的判决书中显示ＸＸ沛向黔西县人民法院提起诉讼，该仲裁裁决生效，但黔西县法院的判决书已推翻该裁决，该裁决无效，故达不到原告证明目的；对第4组证据不予认可，原告本次起诉是要求对权属进行登记，因该土地权属有争议，所以未进行确权登记；对第5组证据的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，反而证明申请确权的土地存在争议。
被告辩称：一、1973年，史洪如在门口大坡开荒种地，后因受牛马践踏，没有继续耕种，该地再次沦为荒地。1983年3月，黔西县政府将该荒山承包给ＸＸ沛和李启仙。其中，李启仙分得上半坡，ＸＸ沛分得下半坡（大坡下段），四至界限为：东至红旗边界，南至公路边，西至史洪学土边，北至五新边界。不知ＸＸ慎何时又将该荒地恢复耕种。1998年9月，黔西县政府将该地发包给史洪海，四至界限为：东至大田，西至白杨林，南至曾华荣背后，北至史洪林土。从该四至界限看，史洪海的这一承包地完全在ＸＸ沛承包的自留山林地内；二、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，因原告与他人的土地纠纷系承包经营权纠纷，被告无权对该土地进行确权。根据《中华人民共和国农村土地承包法司法解释》第二十条的规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。鉴于史洪海、ＸＸ沛均依法对该土地进行了登记，并持有黔西县政府颁发的对该土地的合法有效证件，被告无权否决上级人民政府作出的行政行为，无权否决两个合法承包证的法律效力；三、原告诉称的门口大坡的承包地应当暂缓登记。根据农业部、中央农村工作领导小组办公室等部门《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（农经发[2015]2号），中共贵州省委办公厅、贵州省人民政府办公厅印发《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证整省试点的实施意见的通知》（黔委厅字[2015]31号），中共黔西县委全面深化改革领导小组关于印发《黔西县农村土地承包经营权确权颁证工作方案》（黔改领发[2016]8号）等文件，均明确要求“权属争议未解决的，不进行土地承包经营权确权登记颁证。”故，请求驳回原告的诉请。
被告向本院提交如下证据、依据：
1、县干任[2015]74号中国共产党黔西县委员会《关于罗义等任免职的通知》、李锐弢当选证书及身份证、黔西县重新镇政府组织机构代码证，拟证明李锐弢系黔西县重新镇政府镇长；
2、林永华同志当选证书、身份证，拟证明林永华系重新镇政府副镇长；
3、农业部、中央农村工作领导小组办公室等部门《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（农经发[2015]2号）、中共贵州省委办公厅、贵州省人民政府办公室印发《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证省试点的实施意见的通知》（黔委厅字[2015]31号）、《中共黔西县委全面深化改革领导小组关于印发农村土地承包经营权确权登记颁证工作方案》（黔委厅字[2016]8号），拟证明对争议的土地不予进行确权登记颁证；
4、贵州省大方县人民法院[2017]黔05**行初439号行政判决书，拟证明土地存在争议。
原告的质证意见：对被告提交的全部证据，原告无异议。
本院对上述证据认证如下：原、被告提交的全部证据符合证据“三性”要求，本院依法对其证明效力予以采信。
经审理查明，1998年3月，黔西县人民政府向原告颁发黔西县土地承包经营权证（证书编号：3938号）。该证书载明东至大田村，南至曾荣华背后，西至白杨林，北至史洪林土的土地为原告的承包地。2012年，原告与黔西县重新镇木山村村民ＸＸ沛因涉案土地使用权产生争议。同年，ＸＸ沛向黔西县农村土地承包仲裁委员会提起撤销史洪海持有编号为3938号《黔西县土地承包经营权证》的仲裁申请。2012年10月25日，黔西县农村土地承包仲裁委员会作出黔农仲案[2012]第20号《仲裁裁决书》裁决：驳回ＸＸ沛的仲裁请求。2016年4月21日，原告向黔西县人民法院提起民事诉讼。黔西县人民法院于2016年5月4日以涉案土地权属不明，不属于法院受案范围裁定不予受理。2016年5月5日，原告向被告提出土地确权申请，请求对涉案争议地块进行确权。2016年5月30日，被告以原告的请求事项属于土地承包经营权纠纷，不属于土地行政确权的范围，作出重行处字[2016]1号《关于史洪海土地使用权确权申请不予受理告知书》，对原告的确权申请不予受理。原告不服，申请复议。2016年7月23日，黔西县人民政府作出黔政行复字[2016]11号《行政复议决定书》，决定维持被告的不予受理决定。此后，原告以重新镇政府和黔西县人民政府为共同被告向本院提起行政诉讼。诉讼中，原告以被告承诺就涉案土地进行确权处理为由申请撤诉。因被告未对涉案土地进行处理，2017年9月28日，原告以被告未履行法定职责为由向本院提起行政诉讼，请求判令被告对涉案土地进行确权。2017年10月26日，本院作出（2017）黔0521行初439号《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。2018年2月26日，原告诉至本院，请求判如前述诉请。
本院认为，《土地登记办法》（中华人民共和国国土资源部令第40号）第六条规定，土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外。本案原告请求判决被告依法履行第三轮土地确权登记的法定职责，被告为该行为有赖于原告首先向被告提出申请。即，被告对涉案土地进行确权登记的行为是一种依申请的行政行为，而非依职权主动履行法定职责的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外……”原告向本院提交的全部证据显示，原告没有向被告提出过对涉案土地进行确权登记的申请。其虽曾经申请被告对涉案土地进行确权，但对土地进行确权与对土地进行确权登记是完全不同的两个概念。前者应归属于行政确认范畴，需复议前置方可提起诉讼，后者应归属于行政许可性质范畴，系行政登记行为，无需行政复议前置，可直接提起诉讼。综上，原告应依照《土地登记办法》的规定向被告提出土地登记的申请，向本院提起请求判决被告履行土地登记的法定职责的诉讼应当向本院提交其提出过申请的相关材料。据此，原告的诉讼理由不成立。故，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第五十条第一款第（二）项“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料”以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、第六十九条“……原告申请履行法定职责或者给付理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决如下：
驳回原告史洪海的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告史洪海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 李 萍
人民陪审员 周 萍
人民陪审员 谢 健
二〇一八年四月十一日
法官 助理 杨世琴
书 记 员 刘 洪