＼n青海省西宁市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）宁刑终字第82号＼n原公诉机关西宁市城中区人民检察院。＼n上诉人韩昆，男，汉族，大专文化，系西宁盛名房地产开发有限公司法定代表人。2013年2月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。＼n辩护人武斌，青海夏都律师事务所律师。＼n辩护人李庆海，青海海博律师事务所律师。＼n原审被告单位西宁盛名房地产开发有限公司。＼n法定代表人韩昆，职务董事长。＼n诉讼代表人师志发，系西宁盛名房地产开发有限公司员工。＼n西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控的被告单位西宁盛名房地产开发有限公司、被告人韩昆犯合同诈骗罪一案，于2014年3月25日作出（2013）中刑初字第24号刑事判决。原审被告人韩昆不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员安勇出庭履行职务，对被告单位西宁盛名房地产开发有限公司因未提出上诉，本院认为没有必要到庭，未传唤到庭，现已审理终结。＼n原判认定：1、西宁盛名房地产开发有限公司由股东曲某甲、刘某甲、吕某、曲某乙、赵某某及西宁雷鸣化工厂于1997年8月28日注册成立，注册资本为1200万（均为实物出资），公司成立后一直未经营。2004年被告人韩昆找到曲某甲、赵某某要求将公司转让给其，曲某甲、赵某某同意后将各股东的身份证复印件交给了韩昆，让其变更法人和股东，并未收取转让费。2005年被告人韩昆将西宁盛名房地产开发有限公司法定代表人变更到其名下。2006年被告人韩昆在与元树村洽谈代建协议过程中，由于没有能力缴纳保证金，便找到四家工程队，要求每家工程队缴纳保证金30万元，共收取了保证金120万元，被告人韩昆将其中100万元交给元树村村民委员会。2006年4月，被告单位西宁盛名房地产开发有限公司与西宁市城西区元树村村委会签订了《合作开发建设元树新村商住楼协议书》和《元树新村代建协议书》。西宁盛名房地产开发有限公司在取得建筑工程施工及工程规划许可证后，开始承建元树村一期项目1-8号商住楼。同时在未取得土地证、房屋预售许可证的情况下，违规销售元树村怡景苑小区1-8号商住楼。2007年2月底，西宁盛名房地产开发有限公司及被告人韩昆又虚构所谓元树村怡景苑二期项目及楼牌号（9-12号楼），便对外售房。事实上该项目至今未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，也未实际开工建设。截止2008年10月，共计销售元树村怡景苑二期虚构房屋23套，骗取被害人购房款共计人民币1486735元。＼n2、2006年6月，被告单位西宁盛名房地产开发有限公司在为西宁市城西区元树村代建1-2号商住楼时，元树村村委会将其中10套房屋（无具体房号）抵给被告西宁盛名房地产开发有限公司，被告单位在无预售许可证的情况下，将其中代建的2号楼4单元462室房屋与俞某乙签订房屋认购书，并收取首付款人民币50000元，现该房屋在他人名下。＼n3、2006年4月，被告单位西宁盛名房地产开发有限公司与青海宏厦建设工程公司第二项目部经理李某甲签订承建元树村1、2号商住楼的施工合同。2006年12月14日，该公司经理李某甲与西宁盛名房地产开发有限公司法人韩昆签订关于以商品房形式划拨工程款的协议，将承建中的元树村6号楼2单元2层119.4平方米两套、5号楼2单元2层91.95平方米一套，以每平方米1650元的价格划拨给青海宏厦建设工程公司第二项目部抵扣工程款545737元。2007年6月、9月，被告人韩昆又将协议约定抵扣工程款的6号楼2单元2层的其中一套卖给孙某某，将5号楼2单元2层的一套卖给李某乙。＼n认定上述事实的证据有：（一）报案材料及陈述：1、西宁市住房保障和房产管理局关于元树村怡景苑小区的相关情况说明（报案材料），证实西宁盛名房地产开发有限公司，承建元树村1-8号商住楼。但被告单位在未取得相关部门立项、批复的情况下，对外销售二期9-12号楼房，收取购房款211万元。2008年购房户得知该项目虚假，引发社会不安定因素。2009年6月经有关部门协调决定，元树村怡景苑小区建设项目由山西众鑫房地产公司接管，并退还22户购房款共计人民币137万元，其余款项由被告人韩昆退还，西宁盛名房地产开发有限公司法人韩昆涉嫌合同诈骗，要求立案侦查的事实。＼n2、被害人俞某甲的陈述，证实其父俞某乙（已故）与被告单位西宁盛名房地产开发有限公司及被告人韩昆签订了元树村2号楼4单元462房的购房合同，并缴纳首付款50000元，现该房被他人居住的事实。＼n3、被害人李某甲的陈述，证实2006年4月青海宏厦建设工程公司第二项目部与被告单位西宁盛名房地产开发有限公司签订合同，承建元树村1-2号商住楼。2006年12月14日，其与该公司法人韩昆签订以商品房形式划拨工程款的协议，被告单位将元树村6号楼2单元2层119.4平方米两套、5号楼2单元2层91.95平方米一套抵工程款545737元。后被告人韩昆又将抵押的6号楼2单元2层一套、5号楼2单元2层一套分别卖给他人的事实经过。＼n（二）、证人证言：1、曲某甲、赵某某的证言，证实1997年注册成立西宁盛名房地产开发有限公司，公司成立后一直未经营，只是一个空的营业执照。2004年被告人韩昆找到其要求将公司转让给他搞开发，后其将股东的身份证复印件交给被告人韩昆让其变更法人和股东，并未收取转让费的事实经过。＼n2、证人刘某乙的证言，证实西宁市元树村怡景苑小区一期项目1-8栋楼由被告单位西宁盛名房地产开发有限公司承建，一期项目中1-2号商住楼为元树村代建房，其中将10套代建房抵给西宁盛名房地产开发公司的建设款，具体房号不清楚的事实经过。＼n3、证人袁某某的证言，“2006年10月西宁永和集团建安有限责任公司从西宁盛名房地开发有限公司中标取得元树村怡景苑小区一期项目3、4号楼的主体建设的工程，该工程其垫付资金2500余万元，由于西宁盛名房地产开发有限公司违规销售房屋，且无力给付欠款，经有关部门协调，后该项目交由山西众鑫房地产开发有限公司接管，并解决二期购房者退款”。该证言证实，西宁永和集团建安公司在取得元树村怡景苑小区一期项目3、4号楼主体建设的承包工程后垫付资金2500余万元，由于西宁盛名房地产开发有限公司违规销售房屋，且无力给付欠款，该项目后经有关部门协调，交由山西众鑫房地产开发公司接管的事实经过。＼n（三）、被告人韩昆的供述，“2005年从曲某甲手上转上了西宁盛名房地产开发有限公司的营业执照后，便与西宁市城西区元树村村委会主任谈开发项目，元树村要求缴纳100万元保证金，由于没有能力缴纳，便找工程队缴纳保证金，后找到四家工程队，每家工程队缴纳保证金30万元，共收取120万元，将其中100万元交给元树村村民委员会后开始承建园树村1-8号商住楼，公司在未取得土地证、商品房预售许可证的情况下，销售元树村怡景苑小区商住房，被相关部分行政处罚”。“到了2006年11月份，资金短缺，项目快封顶了，由于资金短缺，民工工资无法解决，为了盘活一期项目，公司在未办理相关手续的情况下，又将在规划中的元树村怡景苑二期项目9-12号商住楼先对外预售”，“在盖8栋楼时，根本没有钱付施工款，借了山西众鑫房地产公司2000余万元，也无法偿还。后购房者开始上访，经有关部门协调，决定将元树村怡景苑小区开发项目由山西众鑫房地产公司接管”。该供述证实，被告人韩昆受让西宁盛名房地产开发有限公司后，在与西宁市城西区元树村村委会谈开发项目时，明知其公司根本没有能力开发，便从四家工程队收取保证金120万元，将其中100万元作为保证金交给元树村村委会后开始承建元树村1-8号商住楼的事实；证实被告单位在没有资金实力的情况下，为了盘活一期项目，虚构元树村怡景苑二期项目9-12号商住楼，并拟定房号及楼层对外预售的事实经过；证实其在承建元树村1-8号楼时，因无钱付施工款，已向山西众鑫房地产公司借资2000余万元，且无法偿还的事实；证实由于没有资金付施工款，购房者开始上访，经有关部门协调，将元树村怡景苑小区的开发项目交由山西众鑫房地产公司接管的事实经过。＼n（四）、书证：1、营业执照、组织机构代码证，证实被告单位西宁盛名房地产开发有限公司为有限责任公司，其法定代表人为韩昆的事实。＼n2、《合作开发建设商住楼协议书》及《代建协议书》，证实被告单位西宁盛名房地产开发有限公司与西宁市元树村村委会签订开发商住楼共计12栋，除1、2号楼为村委会代建房及每栋一层商业用房及最高楼中500平方为西宁市元树村村委会所有外，其余产权归被告单位西宁盛名房地产开发有限公司的事实。＼n3、建筑工程施工许可证及工程规划许可证，证实被告单位西宁盛名房地产开发有限公司，取得开发建设西宁市元树村怡景苑小区一期1-8号商住楼开发建设项目的事实。＼n4、证明及情况说明，证实被告单位西宁盛名房地产开发有限公司销售的西宁市元树村怡景苑小区二期9-12号商住楼，未在西宁市城乡建设委员会、西宁市国土资源局、西宁市城乡规划局、西宁市城西区发展和改革局、西宁市住房保障和房产管理局办理相关手续的事实。＼n5、西宁市房地产市场秩序专项整治工作领导小组关于处理解决“元树村怡景苑小区”遗留问题文件，证实被告单位西宁盛名房地产开发有限公司开发的西宁市元树村怡景苑小区项目由山西众鑫房地产开发公司接管，并解决二期购房者退款事宜的事实。＼n6、商品房认购书、商品房买卖合同，证实被告单位西宁盛名房地产开发有限公司虚构事实。与23户购房者签订合同，销售本市元树村怡景苑二期住房的事实经过。＼n7、收据，证实购房者所付房款的时间及数额。＼n（五）其它证据：1、抓获经过，证实被告人韩昆被抓获的过程。＼n2、户籍证明，证实被告人韩昆的年龄。＼n以上证据经当庭举证、质证、认证，足以证明本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。＼n原判认为，被告单位西宁盛名房地产开发有限公司、被告人韩昆无实际履行合同能力，与西宁市城西区元树村村委会签订合作开发建设商住楼和房屋代建协议。在承建西宁市元树村怡景苑小区商住楼一期工程的过程中，在未取得用地规划、建设工程规划、建设工程施工、国有土地及商品房预售许可证的情况下，虚构元树村怡景苑二期9-12商住楼及楼牌号，预售房屋23套，骗取购房款人民币1486735元，数额巨大，被告单位西宁盛名房地产开发有限公司及被告人韩昆的行为均已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告单位西宁盛名房地产开发有限公司及被告人韩昆犯合同诈骗罪罪名成立，本院予以确认。但起诉书指控的第二起犯罪事实，被告单位西宁盛名房地产开发有限公司与购房者签订购房合同，并收取购房首付款50000元，应属民事欺诈，起诉书指控的第三起犯罪事实，被告单位与青海宏厦建设工程有限公司第二项目部经理李某甲签订了以商品房形式拨付工程款的协议，因该房屋未实际交付，被告单位及被告人韩昆又将已折抵工程款的二套房屋，转售给他人，亦应属民事欺诈行为，故起诉书指控的第二、三起犯罪不宜认定犯罪为妥。鉴于被告人韩昆在归案后尚能供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚；其提出的没有虚构项目，骗取购房款，其行为不构成合同诈骗罪的辩解与事实不符，不予采纳，被告人韩昆的辩护人提出的起诉书指控的第二、三起犯罪事实，不应认定合同诈骗罪的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二百三十一条之规定，判决：一、被告单位西宁盛名房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元。二、被告人韩昆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。＼n宣判后，上诉人韩昆以原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由。其辩护人发表了原判认定被告人韩昆犯合同诈骗罪确乏事实和法律依据，实践中未取得预售许可证的情况时有发生，仅是违规，不构成犯罪。＼n西宁市人民检察院二审出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。＼n经审理查明，2005年上诉人韩昆将西宁盛名房地产开发有限公司法定代表人变更到其名下。2006年上诉人韩昆在与元树村洽谈代建协议过程中，由于没有能力缴纳保证金，便找到四家工程队，要求每家工程队缴纳保证金30万元，共收取了保证金120万元，上诉人韩昆将其中100万元交给元树村村民委员会。2006年4月，原审被告单位西宁盛名房地产开发有限公司与西宁市城西区元树村村委会签订了《合作开发建设元树新村商住楼协议书》和《元树新村代建协议书》。西宁盛名房地产开发有限公司在取得建筑工程施工及工程规划许可证后，开始承建元树村一期项目1-8号商住楼。同时在未取得土地证、房屋预售许可证的情况下，违规销售元树村怡景苑小区1-8号商住楼。2007年2月底，西宁盛名房地产开发有限公司及上诉人韩昆又虚构所谓元树村怡景苑二期项目及楼牌号（9-12号楼），便对外售房。事实上该项目至今未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，也未实际开工建设。截止2008年10月，共计销售元树村怡景苑二期虚构房屋23套，骗取被害人购房款共计人民币1486735元。＼n原判认定上述事实的证据，均经二审质证、认证，证据间相互印证，本院仍于确认。＼n关于上诉人韩昆所持的上诉理由，经查，上诉人韩昆以公司名义与元树村村委会所签订的协议书为合作协议，该协议的签订并不等于实际拥有了建设用地的建设、规划等权限。能否在土地上进行规划、建设，应经相关部门进行批准审核，西宁市规划局等部门在给上诉人单位颁发的建设工程许可证等法律文件中明确，西宁盛名房地产开发有限公司及上诉人韩昆仅有怡景苑1-8号楼的建筑权限。在没有国家相关部门的审批手续的情况下，将一块根本没有条件进行建设开发的土地虚拟成所谓的二期怡景苑项目并以西宁市盛名房地产有限公司名义签订购房合同，该合同中所载明的楼号、楼层是实际不存在，不仅合同内容是虚构的，而且上诉人韩昆在签订合同时明知自己根本没有履行合同的实际能力，而继续诱骗23名被害人与其签订了《商品房买卖合同》，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故其上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。＼n本院认为，原审被告单位西宁盛名房地产开发有限公司、上诉人韩昆无实际履行合同能力，与西宁市城西区元树村村委会签订合作开发建设商住楼和房屋代建协议。在承建西宁市园树村怡景苑小区商住楼一期工程的过程中，在未取得用地规划、建设工程规划、建设工程施工、国有土地及商品房预售许可证的情况下，虚构园树村怡景苑二期9-12商住楼及楼牌号，预售房屋23套，骗取购房款人民币1486735元，数额巨大，原审被告单位西宁盛名房地产开发有限公司及上诉人韩昆的行为均构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，予以驳回，西宁市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。依照，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长赵丽艳＼n审判员李俐＼n审判员李小梅＼n二〇一四年六月十二日＼n书记员赵娜＼n附：本案适用法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。