山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终5200号
上诉人（原审原告）：张宝桐，男，1970年3月7日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：崔晓花，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东省人民政府人工影响天气办公室，住所地济南市。
委托诉讼代理人：林乐辉，山东创鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈军伟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人张宝桐与上诉人山东省人民政府人工影响天气办公室（以下简称为省人影办）因劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张宝桐上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判双方继续履行劳动合同，省人影办向张宝桐支付2016年3月至判决生效之日的工资（按照每月4200元计算），支付2008年至2016年带薪年休假工资34758.62元；2.省人影办承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定劳动合同中约定的工作岗位已经不存在是错误的。山东省公车改革，省人影办保留了驾驶员的岗位，该工作是长期固定的工作，并不适合劳务派遣的工作性质，山东省公务用车改革并不是导致双方当事人解除合同的法定事由。二、一审法院以张宝桐未实际提供劳动为由，驳回劳动合同解除期间劳动报酬的诉讼请求没有事实和法律依据。一审法院认定省人影办未与张宝桐协商，也没有为张宝桐另行安排工作岗位，直接解除了劳动合同属于违法解除。由于省人影办违法解除劳动合同，导致张宝桐无法正常进行工作，省人影办应承担2016年3月至判决生效之日起止的工资（以每月4200元计算）。三、带薪年休假属于工资报酬，不应适用一般的仲裁的时效。根据《带薪年休假条例》第五条第三款和《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动报酬的时效不应当适用一般仲裁时效一年的规定。一审法院适用法律错误，带薪年休假工资并未超过时效，应改判支持张宝桐2008年至2016年的带薪年休假工资共计34758.62元。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决的第二项、第三项依法改判。
省人影办上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法驳回张宝桐该项诉讼请求；2.本案诉讼费用由张宝桐承担。事实和理由：一审法院认定双方当事人就劳动合同的变更未进行过协商与事实不符。省人影办属于参照公务员管理的事业单位，必须取消一般公务用车，山东省公务用车制度改革领导小组批复省人影办保留1辆应急通信用车，张宝桐原驾驶车辆不再保留。按照上述文件精神和批复，对未留用的非在册正式司勤人员“要做好聘用合同或劳动合同的终止、解除工作”。省人影办依法解除与张宝桐的劳动合同，并按照《劳动合同法》的规定履行了法定程序，并依法给予了经济补偿。一审法院认定“根据《劳动合同法》第四十条第三款第三项的规定……解除双方劳动合同关系与劳动法律法规的相关规定相悖”是错误的。实际情况是自从山东省有关公车改革的文件下达后，省人影办按照文件的规定上报了本单位的公车改革方案，多次与张宝桐进行协商，因双方签订的劳动合同无法履行，将依法与其解除劳动合同，并依法对其补偿。通过一审及济南市劳动人事争议仲裁院进行劳动仲裁的庭审过程中可以认定双方曾经就劳动合同的变更进行过多次协商，只是最终无法就变更劳动合同达成一致而已。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《劳动合同法》第四十条第三款第三项，认定双方解除劳动合同关系与劳动法律法规的相关规定相悖，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（十四）项规定，本案劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。因此，省人影办解除同张宝桐的劳动合同并不与现行的劳动法律相悖的。一审法院也认为“关于原告主张继续履行原、被告之间的劳动合同的诉讼请求……双方应另行协商”。由于公车改革，原合同订立时所依据的客观经济情况亦发生重大变化，另行协商也无工作岗位可以安排。因此省人影办解除与张宝桐的劳动合同于法有据。张宝桐在履行劳动合同期间，每年均不定期享受年休假，如果有加班亦领取相应的加班费用。但出于对张宝桐的足额补偿的原则，对一审法院判决第二项不再提出异议。
张宝桐向一审法院起诉请求：1.撤销省人影办2016年2月27日作出的《解除劳动关系证明书》，并继续履行张宝桐、省人影办之间的劳动合同；2.要求省人影办支付2016年3月至判决生效之日的工资（按照每月4200元计算）；3.要求省人影办支付2008年至2016年带薪年休假工资34758.62元。
一审法院认定事实：2003年3月，张宝桐到省人影办工作，双方签订书面劳动合同。2011年12月20日，双方再次签订劳动合同，约定张宝桐在省人影办从事车辆驾驶员工作，合同期限截止至2016年12月19日。2016年1月27日，省人影办向张宝桐下达解除劳动合同通知，并于2016年2月27日向张宝桐送达《解除劳动关系证明书》。2016年2月26日，省人影办向张宝桐支付经济补偿金48721.5元，同年3月31日补充支付4060.13元，共计52781.63元。庭审中，张宝桐、省人影办双方均认可张宝桐离职前月平均工资为4200元。
后，张宝桐作为申请人，以省人影办为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.撤销被申请人2016年2月27日做出的《解除劳动关系证明书》，并继续履行劳动合同；2.要求被申请人支付2016年3月至仲裁裁决之日的工资（按照每月4200元计算）；3.要求被申请人支付2008年至2016年带薪年休假工资12600元。该委于2016年7月20日作出济劳人仲案﹝2016﹞250号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自本裁决生效之日起支付申请人带薪年休假工资6372.41元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”张宝桐于法定期限内诉至一审法院，请求：1.撤销省人影办于2016年2月27日作出的《解除劳动关系证明书》，并判决继续履行张宝桐、省人影办之间的劳动合同；2.要求省人影办支付2016年3月至判决生效之日的工资（按照每月4200元计算）；3.要求省人影办支付2008年至2016年带薪年休假工资34758.62元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：省人影办解除与张宝桐的劳动合同是否符合法律规定。关于该焦点问题，省人影办认为，其系按照《山东省公务用车制度改革总体方案》（鲁办发【2015】45号）等文件内容，以张宝桐原驾驶车辆属于一般公务用车，不再保留，相应岗位取消为由解除与张宝桐的劳动合同。2016年1月27日，省人影办向张宝桐出具解除劳动合同通知书，并于同年2月27日向张宝桐送达了《解除劳动关系证明书》，且支付了相应的经济补偿金。张宝桐认为，省人影办未与张宝桐协商过变更劳动合同的内容，而是直接向张宝桐发出解除劳动合同的通知，省人影办的行为已经构成违法解除劳动合同。一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，省人影办根据公务用车制度改革的相关规定，以张宝桐原驾驶公务车辆不再保留而取消驾驶员岗位为由，解除了与省人影办的劳动关系，但省人影办未提交证据证明其就上述“客观情况”发生重大变化后，就劳动合同中驾驶员岗位变更等内容与省人影办进行过协商，张宝桐对此亦不予认可。在此情况下，省人影办直接与张宝桐解除双方劳动合同关系与劳动法律法规的相关规定相悖，故省人影办作出的解除劳动关系决定应予撤销。关于张宝桐主张继续履行张宝桐、省人影办之间的劳动合同的诉讼请求，因双方约定的张宝桐原工作岗位已取消，张宝桐无法以原劳动合同载有的驾驶员岗位继续履行劳动合同，双方应另行协商。关于张宝桐要求省人影办支付2016年3月至判决生效之日止的工资的诉讼请求，张宝桐未提交证据证实其自2016年3月后仍向省人影办提供实际劳动，故对张宝桐要求省人影办支付该段期间劳动报酬的诉讼请求，一审法院难予支持。关于张宝桐要求省人影办支付带薪年休假工资的请求，省人影办未提供有效证据证明已安排张宝桐享受带薪年休假，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，张宝桐关于2015年之前的带薪休假工资请求超过仲裁时效，张宝桐、省人影办均认可张宝桐离职前月平均工资为4200元，依据《职工带年薪休假条例》第三条之规定，张宝桐在省人影办2015年的工作期间应享有10天的带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，2016年应享有1天的带薪年休假。省人影办应向张宝桐支付未休年休假工资报酬4248元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、参照《职工带年薪休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、撤销被告山东省人民政府人工影响天气办公室做出的与原告张宝桐解除劳动合同关系的决定；二、被告山东省人民政府人工影响天气办公室自判决生效之日起10日内支付原告张宝桐带薪年休假工资4248元；三、驳回原告张宝桐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省人民政府人工影响天气办公室负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，法律规定以劳动者存在过错为前提，同时规定一定情形下虽然劳动者没有过错，用人单位也可以单方主张解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条即对非因劳动者过错用人单位可解除劳动合同的情形进行了规定。按照该条规定，劳动合同履行中客观情况发生重大变化导致合同无法履行，双方经协商未能就变更劳动合同达成一致的，劳动合同可以解除。该规定的核心要件在于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，根据合同的一般原理，合同因客观情况发生重大变化而无法继续履行时，当事人可主张解除。虽然法条同时规定经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的可以解除劳动合同，用人单位负有协商的义务，但不能理解为用人单位负有变更工作岗位的义务。能否变更工作岗位取决于双方能否达成一致意思表示，并且可能存在用人单位没有工作岗位可以提供的客观情况。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定了用人单位可单方解除劳动合同的法定情形，其中第（十四）项规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以解除劳动合同。该法条并未以用人单位与劳动者协商变更劳动合同未果作为解除劳动合同的前提。本案因公务用车制度改革，省人影办无法为张宝桐提供工作岗位，属于在劳动合同履行中客情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行，省人影办可以单方解除劳动合同，省人影办解除与张宝桐之间劳动合同不违反法律规定，张宝桐请求撤销解除劳动合同决定，本院不予支持。
未休年休假工资属于劳动报酬，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案张宝桐主张2008年至2014年的未休年休假工资未超出仲裁时效期间，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。因未提供有效证据证明2008年至2014年的工资标准，本院以当年度最低工资标准作为计算未休年休假工资的基数。张宝桐2003年3月入职，2008年乃至2012年每年应休假5天，未休年休假工资数额为2197元（349元+349元+423元+506元+570元），2013年、2014年每年应休假10天，未休年休假工资数额为2648元（1268元+1380元）。一审认定2015年、2016年未休年休假工资数额为4248元，双方当事人均未提出异议，本院予以认定。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4625号民事判决第三项及案件受理费负担部分；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4625号民事判决第一项、第二项；
三、驳回张宝桐要求撤销山东省人民政府人工影响天气办公室解除劳动合同通知并继续履行劳动合同的诉讼请求；
四、山东省人民政府人工影响天气办公室于本判决生效之日起10日内向张宝桐支付2008年至2016年的未休年休假工资9093元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由张宝桐、山东省人民政府人工影响天气办公室各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 车言江
审判员 姜 涛
审判员 曹 慧
二〇一七年十一月六日
书记员 郭凯旋