甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终368号
上诉人（原审原告）：邓永泰，男，1971年11月20日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县文峰镇孙坪村三社。
委托代理人张芳琴，女，1970年11月12日生，汉族，住甘肃省陇西县文峰镇孙坪村三社，系邓永泰妻子。
被上诉人（原审被告）：后富明，男，1978年2月23日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县岷阳镇洮珠村四社。现在武都监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：后富祥，男，1971年10月12日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县岷阳镇洮珠村四社。
被上诉人（原审被告）：后建文，男，1996年5月11日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县岷阳镇洮珠村四社。
被上诉人（原审被告）：后建勋，男，1990年12月26日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县岷阳镇洮珠村四社。
上诉人邓永泰因与被上诉人后富明、后富祥、后建文、后建勋健康权纠纷一案，不服岷县人民法院(2016)甘1126民初01588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓永泰上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判后富明、后富祥、后建文、后建勋连带赔偿医疗费84959.07元，误工费40425元，护理费13737.50元，住院伙食补助费1320元，残疾赔偿金34416元，营养费990元，鉴定费1500元，交通费2000元，被扶养人生活费3637元，精神损害抚慰金8000元，共计190984.57元，要求一次性付清，并承担本案诉讼费用。事实与理由：岷县公安机关询问笔录及当时在现场的三名证人证言，均看到后富祥、后建文、后建勋当时参与并实施了殴打邓永泰的行为，并直接造成其坠积性肺炎的后果，后富祥、后建文、后建勋同后富明共同实施侵权行为，应当承担连带赔偿责任。
后富祥、后建文、后建勋辩称：一审判决正确，应予维持。邓永泰的损害是由后富明造成的，各项损失应当由后富明赔偿。
后富明未答辩。
邓永泰向一审法院起诉请求：判令后富明、后富祥、后建文、后建勋连带赔偿我医疗费84959.07元，误工费40425元，护理费13737.50元，住院伙食补助费1320元，残疾赔偿金34416元，营养费990元，鉴定费1500元，交通费2000元，被扶养人生活费3637元，精神损害抚慰金8000元，共计190984.57元，要求一次性付清，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年8月2日下午16时许，邓永泰在岷县给排水公司刘镜的带领下与邓祥太一起在岷县岷阳镇教场街给排水工地上干活时，因施工堆放沙子的问题与后建文发生矛盾，后建文打电话通知其父亲后富祥来解决此事，后富祥接到电话后让后建勋用摩托车带其到达施工现场，后富祥到现场后与给排水公司刘镜发生争吵、撕扯，后建勋在拉架过程中被人误伤致其脸部受伤。随后后富明听说有人打架，到现场时发现打架的人是其哥哥与侄子，且二人已经受伤，遂用铁锨将邓永泰头部打伤。后邓永泰被送往甘肃省人民医院进行救治，经诊断为：1.急性特重型颅脑损伤（脑挫伤、蛛网膜下腔出血、脑水肿、颅骨骨折、头皮裂伤伴血肿）；2、坠积性肺炎。原告共住院33天，支付医疗费76，222.46元，交通费333元。2014年10月8日，邓永泰再次前往甘肃省人民医院住院治疗，住院6天，支付医疗费8，736.67元，交通费222元。经法医鉴定，邓永泰损伤程度属重伤二级,支付交通费134元。2015年11月14日，经甘肃省陇西县第一人民医院司法鉴定所鉴定，邓永泰的伤残程度评定为八级伤残，支付鉴定费1500元。2015年12月9日，后富明因犯故意伤害罪被岷县人民法院判处有期徒刑四年六个月。
一审法院认为，后富明因琐事故意伤害他人身体的行为已构成犯罪，本院（2015）岷刑初字第290号刑事判决书已对后富明因犯故意伤害罪而判处有期徒刑四年六个月，后富明因犯罪行为对邓永泰造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被伤害人残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费等费用。故邓永泰要求后富明承担医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的理由成立，本院予以支持。后建文、后富祥、后建勋仅与邓永泰发生争吵，并未对邓永泰的人身造成损害，且在事发过程中四被告对伤害结果的发生并未有事前联络，也无共同故意的行为，因二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害的，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，且邓永泰并无证据证明三被告对其实施伤害行为造成人身损害，故邓永泰要求后建文、后富祥、后建勋连带赔偿原告医疗费及其他各项费用的请求无法律依据，不予支持。因后富明已被判处刑罚，现正在服刑，邓永泰要求其赔偿残疾赔偿金、伤残鉴定费及因鉴定支出的交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求因其并不属于因后富明的犯罪行为而造成的直接损失，本院不予支持。其要求按照87.5元∕天标准由邓永泰承担误工费、护理费的主张不违反法律规定，应予支持，其在甘肃省人民医院共住院治疗39天，应以该天数计算邓永泰护理费，即护理费为：87.5元/天×39天=3，412.5元。邓永泰主张的误工费其住院治疗期间39天全额计算即：87.5元/天×39天=3，412.5元，治疗终结后至定残日期间为434天，因邓永泰伤残等级为八级，故按60%计算即87.5元/天×434天×60%=22785元，两项合计邓永泰主张的误工费为：26197.5元。邓永泰主张按照33天计算由被告承担住院伙食补助费、营养费的请求符合法律规定，应予支持。住院伙食费每天按40元计算，即住院伙食补助费为：40元/天×33天=1，320元。营养费每天按30元计算，即营养费为：30元/天×33天=990元。因邓永泰为治疗支出的交通费为555元，故其主张的交通费按555元认定。后建文、后富祥辩称邓永泰对于打架的发生亦存在一定的过错，应承担相应的责任及不利后果，因事发时邓永泰系岷县给排水公司务工人员，沙石堆放并非邓永泰意见所致，且二被告并无相关证据证实邓永泰对其受伤存在过错行为，故其辩解理由不能成立。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由后富明赔偿原告邓永泰的医疗费84，959.07元、误工费26197.5元、护理费3，412.5元、住院伙食补助费1，320元、营养费990元、交通费555元，共计117，440.07元（限被告服刑期满后一月内履行完毕）。二、驳回邓永泰的其他诉讼请求。案件受理费640元，由后富明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、后富祥、后建文、后建勋是否应当承担相应的赔偿责任；2、邓永泰请求的伤残赔偿金、伤残鉴定费、因鉴定支出的交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金是否应当支持。
关于后富祥、后建文、后建勋是否应当承担相应的赔偿责任的问题。邓永泰认为后富明、后富祥、后建文、后建勋构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。对于后富明的损害行为的加入,从证人杨彩花、梁孝忠的证言和后富明的陈述可以看出，后富明与后富祥、后建文、后建勋等人在事发前没有共同的意思联络。邓永泰入院诊断病情是后富明用铁锨殴打邓永泰头部造成，后富祥等人的撕打行为虽与本次损害结果的发生没有直接的因果关系，但其与邓永泰先行发生撕打，后富明有为其帮忙的主观认识，故后富祥、后建文、后建勋对损害的发生也有过错，应当酌情由后富祥、后建文、后建勋承担10%的责任。邓永泰认为是后富祥等人的撕打行为造成其坠积性肺炎。邓永泰的入院记录显示，邓永泰于2014年8月3日的入院诊断中并没有坠积性肺炎这一项，而是在2014年8月20日补充诊断为坠积性肺炎，故坠积性肺炎是由后富祥等人的撕打行为所致，还是系邓永泰治疗过程中的并发症无法证实，故邓永泰认为由后富祥等人造成其坠积性肺炎的依据不足。
关于邓永泰请求的伤残赔偿金、伤残鉴定费、因鉴定支出的交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金是否应当支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”后富明等人侵权造成邓永泰八级伤残，应当赔偿邓永泰伤残赔偿金和鉴定费，邓永泰请求按照2015农村居民人均纯收入为标准计算伤残赔偿金为5736元/年×20年×30%=34416元符合法律规定，应当支持。邓永泰主张的被抚养人生活费，因其未提供被抚养人的生活支出和被抚养人的其他抚养人的情况，故对被抚养人生活费本院不予支持。对于精神损害抚慰金，因邓永泰的伤残等级确定为八级，伤残等级较轻，故对精神损害抚慰金不予支持。
综上，邓永泰的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销岷县法院（2016）甘1126民初01588号民事判决；
二、邓永泰的各项损失包括医疗费84959.07元、误工费26197.5元、护理费3412.5元、住院伙食补助费1320元、营养费990元、交通费555元、伤残赔偿金34416元、伤残鉴定费1500元，以上共计153350.07元，由后富明承担90%，即138015.06元；由后富祥、后建文、后建勋共同赔偿10%，即15335.01元。
一审案件受理费640元，由后富明负担。二审案件受理费320元，由后富祥、后建文、后建勋负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利宏
审判员 魏永红
审判员 王文娟
二〇一七年十一月二十日
书记员 武春红