陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕行终38号
上诉人（原审原告）：刘宝三，男，汉族。
委托代理人：孟雷，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人：刘云，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：渭南高新技术产业开发区管理委员会，住所地：渭南市高新区崇业路16号。
法定代表人：薛清军，主任。
委托代理人：张峰，管委会法制办公室科员。
委托代理人：ＸＸＸ，陕西渭临律师事务所律师。
上诉人刘宝三因诉被上诉人渭南高新技术产业开发区管理委员会土地行政强制一案，不服渭南市中级人民法院(2017)陕05行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘宝三及其委托代理人刘云，渭南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称渭南高新区管委会）委托代理人张峰、ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2016年9月19日，渭南高新区管委会发出《关于拟实施渭南市西海公园湿地项目征迁工作的公告》，告知项目涉及的范围。其中包含刘宝三承包经营的3.01亩土地，该土地于2016年3月栽植花椒。渭南高新区管委会在未与刘宝三达成地上附着物补偿协议情况下，2017年4月28日，组织人员征收了刘宝三的土地，清除了土地的地上附着物。
一审认为：渭南高新区管委会作为渭南市人民政府的派出机构，具有县级人民政府的土地征收职权，渭南高新区管委会认为其受渭南市国土资源局委托进行土地征收的辩解缺乏证据支持，刘宝三以其作为被告提起行政诉讼并无不当。集体土地的征收与补偿应按照法律法规的规定进行，并予以公平补偿。而本案中，渭南高新区管委会与刘宝三就土地征收补偿问题未达成协议即清除了刘宝三土地的地上附着物显属违法，因涉案土地已被征收不能恢复原状，应按照规定赔偿损失。刘宝三被征收土地的面积以其农村土地经营权证等证据结合渭南高新区管委会的证据予以确定，原告要求的损失3.01亩花椒酌情按照每亩2000元赔偿，要求赔偿土地复垦费、鸡粪损失没有法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认渭南高新技术产业开发区管理委员会清除刘宝三3.01亩承包地地上附着物的行为违法；二、渭南高新技术产业开发区管理委员会赔偿刘宝三经济损失6020元。案件受理费50元，由渭南高新技术产业开发区管理委员会负担。
上诉人刘宝三上诉称：2016年9月19日渭南高新区管委会作出《关于拟实施渭南市西海公园湿地项目征迁工作的公告》，告知涉及的项目占地及土地征收范围为高新区北部新老河堤之间，土地面积1.1万亩，其中就包含其所合法承包经营的位于高新区白杨街道木屯村7组的土地3.01亩。但是被上诉人未依法履行土地征收职责，也未依法给予被征收人合理补偿安置费，因此，其与被上诉人就征地补偿安置事项未达成一致。但是2017年4月28日在其不知情的情况下，被上诉人便组织工作人员将其土地上耕种的种植物全部推平、拆除，并毁坏耕地，造成土地不能耕种。被上诉人实施的上述强制行为没有任何法律依据，且严重损害其合法权益，一审法院判决被上诉人强行清除其承包地地上附着物的行为违法并判决被上诉人赔偿其经济损失。但一审法院判决被上诉人赔偿的金额过低，严重损害了其合法权益。
（一）一审法院对被上诉人毁坏其地上附着物及土地作出的酌情赔偿没有事实和法律依据。首先，依据国家赔偿法第三十六条规定，对于被上诉人给其造成的损失，应该赔偿直接损失，而非酌情赔偿，一审法院已经查明所种植的并非一般农作物，而是经济作物，应当根据该经济作物的实际价值予以赔偿。其次，一审法院认定涉案土地不能恢复原状没有事实依据。其土地并未经过有关部门依法征收，而且也未与征收部门签订补偿安置协议。根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十五条规定，土地征收要先补偿安置后搬迁，征地补偿不落实到位的不得强行使用被征土地。因此具备恢复原状的事实依据。
（二）一审判决没有在实质上保护其合法权益，也没有有效监督被上诉人依法行使职权。被上诉人违法行政成本过低，会导致行政机关滥用行政职权，难以建立依法行政的法治环境。
请求：1.撤销渭南市中级人民法院作出的(2017)陕05行初67号行政判决书中的第二项；2.请求依法责令渭南高新区管委会将其铲除的上诉人所种植的种植物以及毁坏的耕地恢复原状。若不能恢复原状，赔偿上诉人经济损失125617元，并归还土地。3.诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人渭南高新区管委会答辩称：渭南市西海公园湿地项目征地1.1万亩，全部由其组织实施征地。涉及渭南高新区管委会所在辖区白杨办事处、崇业路街道办事处两个办事处的九个行政村7000余人，其中包含刘秦洲被征用的土地。一审法院作出的判决有事实和法律依据，应予维持。首先，其于2016年9月9日印发的渭高办法[2016]60号《渭南高新区管委会办公室关于印发渭南市西海公园湿地项目征地拆迁安置补偿工作实施方案的通知》，2016年9月19日发布《渭南高新区管委会关于实施渭南市西海公园湿地项目征迁的公告》，其中包含刘秦洲的土地，原审法院依据刘秦洲的承包地亩数及种植物情况作出认定符合法律规定。
其次，一审法院认定涉案土地不能恢复原状有事实依据，符合法律规定。本案涉诉土地属于渭南市人民政府具有公益性的公共设施建设即西海公园项目用地已全部被征用，取得了用地批件,不能恢复。
最后，渭南市西海公园湿地项目征地1.1万亩，所涉及土地及土地附着物赔偿统一适用，渭南高新区渭高办法[2016]60号文件有具体的补偿标准，原审渭南高新区管委会提供的村干部、街道办事处干部附着物认定表证明了刘宝三的损失结合渭南高新区管委会的主张，又加之刘宝三种植物灭失损失，一审法院按照刘宝三主张的亩数结合提供的证据和附着物依法作出的判决有事实依据，亦符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条规定。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审查明，上诉人刘宝三栽种花椒树3.01亩。其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，被上诉人渭南高新区管委会作为渭南市人民政府的派出机构，具有县级人民政府的土地征收职权，上诉人以其作为被告提起行政诉讼并无不当。对集体土地的征收与补偿应按照法律法规的规定进行，并予以公平补偿。而本案中，被上诉人与上诉人就土地征收补偿问题未达成协议即清除了上诉人土地的青苗及地上附着物显属违法，因涉案土地已被征收不能恢复原状，应按照法律规定赔偿直接损失。被上诉人所称不予赔偿损失不符合法律规定，但上诉人所提赔偿损失的请求亦缺乏相应事实根据和法律依据。本案应根据被征收土地的面积，即上诉人的农村土地经营权证等证据结合被上诉人的证据予以确定赔偿直接损失数额，一审法院对上诉人花椒树按照每亩2000元赔偿有失公平，应予改判。本院根据当事人各方的主张和本案相关补偿方案等证据，结合生活常识与生活经验酌情确定对上诉人的花椒树按照每亩3000元标准予以赔偿。上诉人要求退还土地没有法律依据，不予支持。要求赔偿土地复垦费等损失亦没有事实和法律依据，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持渭南市中级人民法院(2017)陕05行初67号行政判决书中的第一项；
二、撤销渭南市中级人民法院(2017)陕05行初67号行政判决书中的第二项，改判渭南高新技术产业开发区管理委员会赔偿上诉人刘宝三经济损失9030元；
三、驳回上诉人刘宝三其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由渭南高新技术产业开发区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一八年六月十五日
书记员 刘 媛