上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民二(商)初字第1011号
原告(反诉被告)上海泉垒实业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人张哲一，总经理。委托代理人吴俊强，上海浦望律师事务所律所律师。委托代理人杨卫东，上海申蕴和律师事务所律师。被告(反诉原告)中巴巴美健康产业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人施海明，总经理。委托代理人项丽琴，上海步界律师事务所律师。委托代理人杨静，上海步界律师事务所律师。原告上海泉垒实业有限公司与被告中巴巴美健康产业有限公司定作合同纠纷一案及被告反诉原告定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，两案合并公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)法定代表人张哲一及委托代理人吴俊强律师、杨卫东律师，被告(反诉原告)委托代理人杨静律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称并对被告反诉辩称：原、被告之间签订有《上海泉垒实业有限公司合同》(下称定作合同)，约定原告按照被告要求制作玻璃模制瓶、纸质包装礼盒套、纸质单盒包装，价款总计为42万元，及原告交付定作物的期限、运费的承担、被告支付价款的时间、金额、双方的违约责任等权利义务。在合同实际履行过程中，原告根据被告要求的时间及数量完成了交付定作物的义务，并额外为被告制作了部分宣传册，然被告尚有142,492元的价款未支付给原告。原告于2015年4月25日完成全部交付，根据定作约定被告应在2015年5月5日付清全部货款，逾期付款则应按约定方法计算违约金，即以42万为基数，以日0.5%的标准计算。此外，由于被告要求将部分定作物交付至外地，发生运费4,500元，该运费应当由被告承担。在原告已按被告要求制作完成2万只纸质单盒包装的情况下，被告却声称已交付的15500只纸质单盒包装存在质量问题，要求原告重作，导致上述2万只纸质单盒包装报废，原告损失2万元，为前往汕头处理质量问题，原告还产生差旅费2,804元，但由于被告声称的质量问题实际并不存在，故上述2万元损失及2,804元差旅费应由被告承担。为本案诉讼，原告需以公证的方式取证，共计支付公证费1,020元，该费用也应由被告承担。对于被告的反诉请求，原告认为，根据定作合同约定，在合同签订后被告应先支付第一期价款126,000元，并于2014年12月1日将定作物样稿交付给原告，再由原告在2014年12月18日将根据样稿制作完成的50只玻璃模制瓶、5套纸质包装礼盒套和20个纸质单盒包装作为样品交付给被告，同日被告应支付第二期价款126,000元，在被告确认样品后，原告再根据样品制作定作物，并按照约定期限完成交付，然而被告直到2015年1月13日才将样稿交给原告，原告遂于当月18日将样品交付给被告确认，被告虽于次日口头确认了样品，但至21日才交付了第二期价款，所以原告在21日之后才开始制作定作物。此外，在合同履行过程中，被告又多次通知原告变更交付定作物的时间及数量，才导致原告实际交付定作物的时间、数量与定作合同约定的期限、数量不一致，对此原告已提供了被告员工徐斌、钟宇与原告方人员电话交谈的录音资料，足以证明该些变更事实的存在。此外，原告之前曾多次要求被告支付剩余的价款，在交涉过程中被告方人员均没有提及原告存在违约行为，直到原告提起本案诉讼，被告以种种理由声称原告违约，显然是不诚信的行为。2015年5月14日是交付发票的日期，并非是被告所称的最后交货的日期。综上，为维护原告的合法权益，要求法院判令：一、被告支付原告价款142,492元；二、被告支付原告以42万元为基数，按每日0.5%的标准计算自2015年5月5日起至同年6月30日止的违约金117,600元；三、被告支付原告运输费4,500元、差旅费2,804元、公证费1,020元；四、被告赔偿原告2万只纸质单盒包装的损失2万元。由于原告并不存在逾期交付定作物的违约行为，故要求法院判决不支持被告的反诉请求。被告辩称并反诉称：原、被告双方确实签订了定作合同，原告也向被告交付了定作物，此外被告还要求原告额外制作了部分宣传册。经计算，被告确实还有142,492元价款(已包含宣传册的制作价款)未支付给原告，该些价款被告同意支付给原告；如果法院认定被告需承担逾期支付价款的违约责任，则计算违约金的基数应为被告尚未支付的142,492元，不应以合同全价42万元作为计算的基数，且计算的期间应自2015年5月25日至同年6月30日；原告之所以重作纸质单盒包装，也是因为原告交付的该定作物经第三方检测机构检测后发现存在标签磨损、套印不良、烫金不良、磨花、粘合不良、内托脱落、溢胶等质量问题，所以15500只纸质单盒包装被退货，重作的损失与被告无关。正是由于原告交付的定作物存在质量问题，原告才安排人员前往汕头处理质量问题，为此发生的差旅费不应由被告承担。公证费是原告在本案诉状中为承担起举证责任而支付的费用，亦与被告无关。运输费4,500元被告同意承担。由于原告存在未按期交付定作物的违约行为，所以被告提起反诉，要求原告支付相应的违约金。具体事实与理由如下：根据定作合同约定，被告应于2014年12月1日将制作定作物的样稿交给原告，原告则应在12月18日交付样品让被告确认，然后再制作并于12月28日交付第二批定作物，于2015年1月10日完成全部交货。而合同的实际履行情况却是被告在2015年1月13日将样稿交给原告，被告交付样品及其他定作物的期限也可以作相应延后。考虑春节放假因素，原告应当最晚在2月13日就完成全部交付定作物的义务，但实际上原告完成交货的日期是2015年5月14日，所以原告逾期履行交付义务。原告虽然在诉讼中提供原告方人员与徐斌、钟宇之间的电话录音，但被告不能确认录音本身的真实性，因为钟宇虽然曾是被告的员工，但是在本诉讼发生时其已经离职，所以无法进行核实，且录音资料所显示的内容也无法证明系被告要求原告变更定作物的交付时间、数量等，所以录音证据无法达到原告的证明目的。鉴于上述原因，被告提起反诉，要求法院判令，原告支付被告以42万元为基数，按每日0.5%的标准计算从2015年2月13日起算至同年5月14日止的违约金189,000元。经审理查明：2014年11月28日，原、被告签订了定作合同，就被告委托原告定作玻璃模制瓶、纸质包装礼盒套、纸质单盒包装达成合意，制作数量及价款为,玻璃模制瓶5万只，单价4元，总价20万元,纸质包装礼盒套1万套，单价20元，总价20万元,纸质单盒包装2万只，单价1元，总价2万元；质量以原告提供的经被告确认的样品为标准，如产品质量达不到封样质量，原告负责重新生产，交付时间不变，并按约承担违约责任；原告应于约定交货期内将商品送达被告指定交货地点，上海市范围内，具体地点由被告在原告出货前三天通知原告；若原告无法在合同规定时间内交货，需向被告书面说明，并支付逾期每天0.5%的违约金作为赔偿，超过10天的，被告有权单方解除合同，并要求原告赔偿一切损失；如果被告没有在合同规定的时间内付款，则应向原告支付逾期每天0.5%的违约金作为赔偿，超过10天未付款的，则原告有权单方解除合同并向被告主张合同总价的20%作为补偿金；被告如延期付款，则原告交货时间顺延；被告应在2014年12月1日前将定作物制作样稿提供给原告，如不能按期提供的，则整个交货期顺延，等等。该定作合同附件载明了原告的交货时间、数量和被告的付款时间等。其中，原告交货时间、数量为：2014年12月18日交付被告第一批货物，瓶子50只、包装盒5套作为封样；同年12月28日交付被告第二批货物，瓶子2万只，包装盒5千套；剩余货物于2015年1月10日交付完毕。被告的付款时间和方式为：2014年11月28日支付原告126,000元，作为预付款；同年12月18日支付原告126,000元；2015年1月20日支付原告168,000元作为尾款。定作合同签订当日，被告支付原告126,000元预付款，被告于2015年1月13日将定作物制作样稿提供给原告。同月18日，原告将50只玻璃模制瓶、5套纸质包装礼盒套及20个纸质单盒包装作为样品交付被告，要求被告确认，被告于次日予以口头确认。同月21日，被告又支付原告价款126,000元。2015年2月3日，原告向被告交付15500只纸质单盒包装，同月6日又交付玻璃模制瓶15072只。3月3日，被告以质量不符合标准为由将原告已交付的上述15500只纸质单盒包装退还给了原告。退还当日，原告交付玻璃模制瓶96只，3月10日，原告交付纸质单盒包装2000只，3月25日交付纸质单盒包装139只，4月25日交付玻璃模制瓶34080只、纸质单盒包装18720只及纸质包装礼盒套8508套，至此，被告实际收到原告交付的除样品之外的定作物为：玻璃模制瓶49248只、纸质包装礼盒套8508套、纸质单盒包装10859只。原告在向被告交付定作物的过程中，部分定作物因被告要求交付至外地，为此原告支付了该部分定作物的运输费4,500元。此外，原告在本案诉讼中提交了部分经公证的证据材料，为此支付了公证费本案诉讼的证据材料，为此支付了1,020元公证费。另查明：徐斌、钟宇曾系被告员工，根据被告员工社保缴纳情况的摘录，被告自2014年12月至2015年5月期间为徐斌缴纳社会保险，自2014年11月至2015年6月期间为钟宇缴纳社会保险。原告为证明被告变更交付定作物的数量及时间提供的其法定代表人张哲一(下称张)与徐斌(下称徐)、钟宇(下称钟)之间于2015年4月3日15时33分电话录音，其中，徐对张说“我刚刚有问过钟总，就关于这个礼盒装改单盒装……”、钟对张说“刚刚施总不是跟你说了嘛，就是我们先拿五千个这个东西，然后……”，张说“发五千个盒子”，钟宇说“五千个礼盒，三万五千个单盒”，张说“那里有三万五千个，一共也没有做三万五千个”，钟说“我知道啊，就是没做，现在不是要做三万五千个嘛”，张说“没有三万五千个，哪有三万五千个啦，我奇怪了”，钟说“哎呦喂，不是两万对不对”，张说“是啊”，钟说“现在不是就是说我们拿五千个盒子，把他做成单盒，如果你礼盒已经做了，那不要紧，那礼盒现在多出来了，我们不做了，把它做成单盒，听懂我意思哇”等等。审理中，经原告申请，本院依法裁定，冻结被告银行存款230,000元，或查封、扣押其相等价值的财产。以上事实，由定作合同、录音材料及当事人陈述等证据材料证明，本院予以认定。本院认为：综合本案双方当事人的诉、辩称意见，双方的争议主要集中在被告是否逾期支付价款及原告是否逾期交付定作物。从本院查明的定作合同实际履行情况来看，定作物的品种、数量、履行时间、批次与定作合同约定相关内容均有所变更，如品种上增加了宣传册，其他三个品种在数量上也有所变更，如纸质单盒包装的数量由定作合同约定的2万只变更为10859只，纸质包装礼盒套由定作合同约定的1万套变更为8508套、玻璃模制瓶由定作合同约定的5万只变更为49248只，而履行的批次也与定作合同约定存在明显的不一致。从本院查明的录音内容(关于录音内容真实性的认定意见后述)来看，也可以明显发现定作合同的实际履行与定作合同约定内容的不一致。由此可见，虽然在定作合同中对原、被告的权利义务作了约定，但是在实际履行过程中，通过双方的行为明显变更了双方的权利义务，双方的合同关系已变更为根据被告实际要求的品种、数量、履行期限，原告再行制作定作物，然后据实结算的合同，因此原、被告双方在本案诉讼中，仍然要求按照定作合同的约定追加所谓的违约责任，不应获得支持。对原告提供的涉及徐斌、钟宇的录音证据的真实性认定问题。在没有其他相反证据材料的情况下，被告为徐斌、钟宇缴纳社会保险的证据材料可以证明，自2014年12月至2015年5月期间徐斌是被告员工，自2014年11月至2015年6月期间钟宇是被告员工。上述录音证据所记录的对话内容发生在上述期间内，内容与本案所涉原、被告之间的定作合同法律关系存在关联。被告虽否认该些录音证据的真实性，而原、被告双方均无法提供对该些录音真伪进行鉴定所需的比对材料，故考虑到被告与徐斌、钟宇当时存在的劳动关系，在一般情形下，其提供比对材料的可能性应比由原告提供该材料的可能性更大，因此在被告虽否认该些录音证据的真实性，又不能提供比对材料以证明其不真实性的情况下，所产生的举证责任上的不利后果应由被告来承担，鉴于此，本院对上述录音证据的真实性予以认定。对于原告的其他诉讼请求是否应支持，本院作如下认定：原告要求被告支付价款142,492元及运输费4,500元，对该两项诉讼请求，被告表示同意支付，故本院对原告的该两项诉讼请求予以支持。对于原告要求被告赔偿2万元的重作损失，本院认为，虽然被告存在原告所称的退货行为，但是在发生该退货行为时，如果原告认为该些定作物不存在质量问题，那么其应当拒绝被告退还，然其实际却是接受了被告的退货，由此可见，应认定该些定作物确实存在质量问题，故该因原告自身行为造成的损失，要求被告予以赔偿，没有法律依据。基于同样的理由，原告要求被告赔偿因处理质量问题而发生的差旅费，也没有法律依据，况且原告提供存在差旅费损失的证据材料也并不充分。为诉讼证据材料进行公证，系原告希望增加该些证据材料的证明效力并由此在诉讼中获得利益的行为，由此增加的成本在没有约定应由被告承担该费用的情况下，原告要求被告承担该费用没有法律依据。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中巴巴美健康产业有限公司于本判决生效之日起10日支付原告上海泉垒实业有限公司价款142,492元；二、被告于本判决生效之日起10日支付原告运输费4,500元；三、对原告的其他诉讼请求，本院不予支持；四、反诉原告中巴巴美健康产业有限公司要求反诉被告上海泉垒实业有限公司支付以42万元为基数按每日0.5%的标准计算的自2015年2月13日起至同年5月14日止的违约金189,000元的诉讼请求，本院不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5,626.24元(原告已预缴)，财产保全申请费1,670元，合计7,296.24元，由原告负担3,577.69元，由被告负担3,718.55元；本案反诉案件受理费2,040元(被告已预缴)，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张士锋
代理审判员 李焕然
人民陪审员 张素华
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 高 扬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。