深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0303刑初1010号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人王宜锋，男，汉族，初中文化，1987年3月16日出生，户籍所在地广东省汕头市潮南区，因本案，于2017年9月16日被羁押，同年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人蓝思琪，北京市中银（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201711581959。
被告人郑泽初，男性，汉族，初中文化，1967年1月9日出生，户籍所在地广东省汕头市潮南区，因本案，于2017年9月16日被羁押，同年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。同年11月21日被取保候审。
辩护人肖浩，广东嘉辉律师事务所律师，执业证号14403201110071272。
被告人彭俊佳，男性，汉族，初中文化，1992年9月28日出生，户籍所在地广东省阳市揭西县，因本案，于2017年9月16日被羁押，同年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人彭宝如，广东致善律师事务所律师，执业证号14403201710523370。
被告人张育文，男性，汉族，初中文化，1991年8月21日出生，户籍所在地广东省汕头市潮南区，因本案，于2017年9月16日被羁押，同年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辫护人颜昭雄，广东君言律师事务所律师，执业证号14403201710726741。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2018]1155号起诉书指控被告人王宜锋、彭俊佳、张育文犯假冒注册商标罪；被告人郑泽初犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2018年7月20日、8月13日两次公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院先后指派检察员密晨敏、邓舒华出庭支持公诉。被告人王宜锋及其辩护人蓝思琪、被告人郑泽初及其辩护人肖浩、被告人彭俊佳及其辩护人彭宝如、被告人张育文及其辩护人颜昭雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2017年8月以来，被告人王宜锋纠集彭俊佳、张育文、吴某（未成年人，另案起诉）等人，从广东省陆丰市购入假冒美心牌月饼（“美心”商标注册证号4490038号，“香港美心月饼”商标注册证号4490058号）、半岛月饼（“半岛”商标注册证号4339089号，“THEPENINSULA”商标注册证号4334972号），在本市福田区海岸环庆大厦负三楼仓库对假冒月饼进行分拣、包装、贴标后再对外销售非法牟利。期间，被告人郑泽初从王宜锋处购买假冒的美心牌月饼，通过开设的4间淘宝网店对外销售非法牟利。从被告人王宜锋的仓库缴获用于销售的美心牌月饼886盒、散装美心牌月饼712个，半岛酒店奶黄月饼180盒；从被告人王宜锋位于本市福田区桐林城市广场4A17办公室缴获已销售的美心牌月饼16盒；从被告人郑泽初位于本市福田区桐林城市广场4B07办公室内缴获用于销售的美心牌月饼21盒、美心牌月饼标签1008张以及作案工具电脑4台。
经鉴定，从被告人王宜锋处缴获的902盒假冒美心牌月饼价值人民币268796元；缴获的712个美心牌散装月饼因不符合价格鉴定条件未作鉴定；缴获的180盒假冒半岛酒店奶黄月饼价值人民币66240元。被告人郑泽初通过经营的4间淘宝网店销售从王宜锋处购买的假冒注册商标的美心牌月饼合计金额为人民币108295.02元；根据其实际销售价格中间价统计，在被告人郑泽初处缴获的21盒假冒美心牌月饼合计价值人民币2961元。
2017年9月16日，深圳市公安局罗湖分局民警会同深圳市市场监督管理局食品稽查处在福田区海岸环庆大厦停车场将被告人王宜锋、彭俊佳、张育文、犯罪嫌疑人吴某抓获归案，在福田区桐林城市广场4B07房内将被告人郑泽初抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了下列证据：1．物证：缴获的假冒美心月饼、半岛月饼一批；2．书证：深圳市市场稽查局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、淘宝店销售记录、微信聊天记录、商标注册证、商标权利人授权书、委托书、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表（均无前科）、被告人的身份信息。3．证人证言：同案犯罪嫌疑人吴某的供述和辩解，证人郑某1、郑某2、郑某3、马某1、陈某2、陈某3、王某1、彭某1、彭某2、欧某1、陈某4、郑某4、马某2、李某的证言；被害人陈述：被害人许某1、柳某、陈某1的陈述；4．被告人的供述与辩解：被告人王宜锋、郑泽初、彭俊佳、张育文的供述与辩解；5．鉴定意见：价格鉴定意见书四份；6．勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录；7．视听资料、电子数据：淘宝店销售记录光盘一张。
公诉机关认为，被告人王宜锋、彭俊佳、张育文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人彭俊佳、张育文在共同犯罪中起次要或者辅助作用，走从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郑泽初销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。特提起公诉，请求依法判处。
被告人王宜峰对指控的事实有异议，认为其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，不构成假冒注册商标罪。辩称：对指控的犯罪数额有异议，其实际销售给郑泽初月饼是85元一盒。其所进的货基本上都是贴好标的，只有少数需要自己贴标。在公安有坦白行为。
被告人王宜锋的辩护人为其辩称：1、王宜峰销售的假冒美心月饼都是从厂家进货，厂家已经包装好的，只是厂家有时候来不及贴标签，就直接把这些标签和商品一起运送过来，所以将王宜峰的行为整体定性为销售行为更为妥当。2指控的对王宜峰销售价格和销售数量有异议。按市场中间价确定王宜峰的销售单价与事实不符，王宜峰的销售单价实际上约为85元左右。3、王宜峰具有以下从轻情节：被告人涉案金额较低，具有坦白情节，系初犯、偶犯。4、被告人王宜峰符合缓刑条件。王宜峰犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑不致危害社会。王宜锋是家庭唯一经济支柱，有三名未成年子女需要抚养。
被告人郑泽初承认控罪，对起诉书指控的事实无异议。辩称：其销售月饼，每盒大概利润20元左右。有一家网店销售的月饼有一些是通过香港代购从水客那里进的货，其他网店进货渠道是王宜峰处。网店销售的有刷单现象。
被告人郑泽初的辩护人为其辩称：1、被告人郑泽初认罪悔罪，主动交代犯罪事实，应从轻处罚。2、被告人犯罪数额较小，主观恶性小，系初犯，无犯罪前科，且年纪较大，应酌定从轻处罚。3、关于罚金部分，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额50%以上一倍以下，本案被告人违法所得应当在26880元左右，建议依照违法所得确定罚金。
被告人彭俊佳对起诉书指控事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为其行为应构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人彭俊佳的辩护人为其辩护称：1、根据彭俊佳的供述，其2017年8月31日经人介绍到王宜锋处负责开车，日常工作就是根据王宜锋的指使接货送货，在王宜锋处上班时间不足15天，因此，其主观上不具有犯罪的动机和犯意，客观上也没有实施假冒注册商标的行为。2、在量刑方面，彭俊佳有减轻处罚的法定情节和酌定情节。彭俊佳只是王宜锋的一名员工，根据老板指使做事，尚未领取到工资，属于从犯。彭俊佳认罪态度好，是初犯、偶犯，所犯罪行对社会危害较小。
被告人张育文对指控的罪名及事实有异议，认为其行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人张育文的辩护人为其辩护称：1、证实被告人张育文具有假冒注册商标的行为的证据未达到确实、充分的程度。2、应当以实际销售价格计算涉案金额。王宜锋供述月饼的出售价格为85元左右，根据王宜锋供述，再综合本案其他证据，可以查清王宜锋实际销售价格。郑泽初从王宜锋处拿货，再在其网店售卖，常理推断，王宜锋售出价格低于郑泽初网店价格，郑泽初经营的网店售卖价格较为一致。综合本案的电子数据、被告人供述、证人证言、被害人陈述等，可以合理推定王宜锋已出售的月饼价格不超过110元，未出售的月饼平均价格也不超过110元。3、张育文行为构成的的是销售假冒注册商标的商品罪，应认定与张育文有关的销售金额不超过25万元。4、张育文存在从犯、未遂、初犯以及如实供述、认罪等量刑情节。
经审理查明，公诉机关指控被告人王宜锋、彭俊佳、张育文犯假冒注册商标罪；被告人郑泽初犯销售假冒注册商标的商品罪的基本事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。
被告人王宜锋及其辩护人、被告人彭俊佳、被告人张育文及其辩护人关于上述三被告人行为应定性为销售假冒注册商标罪的辩护意见，经查，被告人王宜锋、被告人彭俊佳、被告人张育文以及同案犯吴某（另案处理）侦查阶段均供述，对从厂家所进的月饼存在贴标以后再进行销售的行为。同时，上述被告人供述还证实，对销售的月饼还存在分拣、替换、包装等行为。在庭审中，被告人王宜锋、被告人彭俊佳、被告人张育文也均供述对销售的美心月饼存在贴标行为；公安机关在被告人郑泽初处查货的美心牌月饼标签1008张，被告人郑泽初供述称上述标签由王宜锋销售货物时配给其的，用于替换坏掉的标签。再查，查扣的标签上有商标权利人“香港美心月饼”注册商标。综上，各被告人供述、现场查扣的标签相互印证，足以证实被告人王宜锋、被告人彭俊佳、被告人张育文在未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为符合假冒注册商标罪构成要件，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。被告人及辩护人认为被告人王宜锋、被告人彭俊佳、被告人张育文行为应定性为销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。
被告人王宜锋及其辩护人、被告人张育文及其辩护人认为，本案认定的犯罪金额数额与法律规定不符，应当以实际销售价格计算的辩护意见，经查，公诉机关指控假冒半岛月饼注册商标的金额66240元，各被告人均否认对半岛月饼有贴标行为，称半岛月饼系厂家进货后就直接销售，不需要重新贴标。同时，现场未查扣到半岛月饼商标标签。因此，公诉机关指控的假冒半岛月饼注册商标的金额66240元，证据不足，本院对该金额不予认定。公诉机关指控从王宜锋处查扣的902盒假冒美心月饼经鉴定，按被侵权商品市场中间价格计算，价值为268796元，经查，被告人王宜锋供述，其将所进假冒月饼销售给了郑泽初和马某3，其进货价75元一盒，每盒再加个十几块钱卖出去。被告人郑泽初侦查阶段曾供述，其在网店上销售的美心月饼从王宜锋处所购，进货价在100元左右，销售利润大概20元左右。而据证人马某3证言证实，其从王宜锋处所购入的美心月饼和半岛月饼价格在100元左右，其然后在微信上以105-110元价格出售。被告人王宜锋、被告人郑泽初供述以及证人马某3证言相互印证，被告人王宜锋所销售的假冒美心月饼实际销售价格为100元左右。另根据公安机关调取的被告人郑泽初网店销售记录，其共计销售美心月饼768盒，销售金额合计108295.02元，实际销售的平均价格为141元。因被告人郑泽初系从王宜锋处进货后再行销售，考虑利润因素，因此王宜锋实际销售假冒美心月饼的平均价格应低于141元。根据法律相关规定，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。根据本案现有的证据情况以及“证据存疑利益归于被告”的刑事司法原则，本院综合认定，被告人王宜锋处查扣的902盒假冒美心月饼，王宜锋实际销售的平均价格为121元（141元-20元利润），因此上述902盒侵权产品价值，按实际销售平均价格计算为109142元。被告人郑泽初共计销售假冒美心月饼768盒、现场缴获21盒，按王宜锋实际销售的平均价格121元计算，产品价值为95469元（789盒×121元）。被告人郑泽初庭审辩解称，上述美心月饼有部分来源于罗湖口岸水客，但该辩解并无相关证据证明，同时其侦查阶段曾供述称，其所用的淘宝网店“正品香港代购月饼”是王宜锋给其使用，其接单后从王宜锋处购买月饼出售，因此对郑泽初的上述辩解，本院不予采纳，本院认定被告人郑泽初已销售的以及郑泽初处现场查扣的假冒美心月饼来源于被告人王宜锋。综上所述，本院依法认定，被告人王宜锋、彭俊佳、张育文未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为204611元（109142元+95469元），属情节严重。被告人王宜锋及其辩护人、被告人张育文及其辩护人的上述辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人王宜锋、彭俊佳、张育文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为204611元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人郑泽初销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关对被告人王宜锋、彭俊佳、张育文犯假冒注册商标罪的指控，罪名恰当，证据确实、充分，但指控的犯罪金额数额应予变更；对被告人郑泽初犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法应予以支持。在共同犯罪中，被告人彭俊佳、张育文系受雇佣实施犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王宜锋、被告人郑泽初认罪悔罪，符合缓刑条件，并能主动预缴罚金，本院决定对其适用缓刑，给予二被告人改过自新机会。根据法律规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。关于罚金的数额，法律规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人王宜锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人郑泽初犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人彭俊佳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月16日起至2018年9月15日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人张育文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月16日起至2018年9月15日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、现场查扣的假冒注册商标的月饼、产品标签、作案工具电脑等物品，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 苏 宏
人民陪审员 潘锡明
人民陪审员 朱国萍
二〇一八年八月二十日
书 记 员 温艳萍