江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1841号
上诉人(原审被告)游吉生，男，1969年9月15日生，汉族。
委托代理人陈远财，江西红土地律师事务所律师。
委托代理人徐敏，江西红土地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温建荣，男，1971年8月16日生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈建平，男，1969年12月9日生，汉族。
上诉人游吉生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2015）宁民一初字第2937号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年4月18日安置小区房（建设层高6+1即地下室一层，地面建6层）发包给中标单位温某某（温建荣的哥哥）承建，其中1号楼一单元是被告温建荣家的返迁房。2015年7月20日李某某、被告温建荣与廖某某（泥工）、被告游吉生（木工）签订了一份建筑协议，约定被告游吉生的木工班组以投影面积73元/平方米等价格，包工包料的方式进行装模、拆模。被告游吉生签订协议后又以每天200元的工价雇请原告陈建平为其承包的木工工程装模、拆模。2015年10月2日原告陈建平在拆除1号楼1单元第一层房柱模板时，因其踩踏的方木突然断裂，致使原告陈建平摔下落地，造成原告陈建平右尺骨近端骨折；右上肢软组织损伤。原告陈建平受伤后被送至宁都县中医院住院治疗13天，花费医疗费4502.73元，原告陈建平出院后又在宁都县中医院门诊治疗，花费医疗费877.47元，另在个体医士处用草药治疗花费1350元（游吉生付了350元、温建荣付了1000元），共计6730.2元，被告游吉生另行支付了4000元医疗费。2015年10月15日宁都县中医院出具了疾病医务证明书中提出石膏固定一个月，休息三个月的意见。2015年12月27日宁都县中医院再次出具建议休息二个月的疾病证明书。2015年11月16日原告陈建平的伤情经宁都正道司法鉴定中心评定为职工工伤十级伤残，花费鉴定费用600元。原告陈建平的父亲胡太阳是退休职工，有退休工资，于1945年5月25日出生，共生育了五个儿子。现参照2014年度江西省的统计数和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，确定原告陈建平受伤的赔偿项目、标准、金额如下：1、医疗费：6730.2元（含两被告支付的5350元）；2、住院伙食补助费及营养费：40元/天×13天=520元；3、护理费：90元/天×13天=1170元；4、误工费：129.58元/天×103天=13347元；5、交通费：200元；6、残疾赔偿金：10117元/年×20年×10%=20234元；7、精神抚慰金：5000元；8、鉴定费用：600元。共计：47801元。
原审法院认为：被告游吉生雇佣原告陈建平做工，原告陈建平在从事雇佣活动致伤。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，则被告游吉生对原告陈建平在从事雇佣活动造成的损害应承担无过错责任。被告游吉生辩称原告陈建平在从事拆模过程站在一条单独的方木上属违规操作，应承担主要责任。原告陈建平所站的方木是五乘七的规格，按常理能承载一个成年人的体重，只能说原告陈建平未尽最大安全注意义务，而不是重大过失。因此，被告游吉生主张原告陈建平违规操作应承担主要责任没有事实与法律依据，不予以采信，原告陈建平可以适当分担5%责任。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定“农村自建低层住宅（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方必须具备相应建筑从业资质”。被告温建荣明知被告游吉生没有相应建筑资质，而将其木工工程承包给被告游吉生。则被告温建荣存在选任上的过错应与被告游吉生对原告陈建平的损失承担连带责任。原告陈建平父亲是退休教师，现有退休工资不需子女抚养，则原告陈建平要求被抚养人生活费没有事实依据，不予支持。宁都县中医院出具了石膏固定一个月，休息两个月的医嘱，则原告陈建平误工期应按103天计算；虽然医嘱石膏固定一个月，但原告陈建平是单手受伤，按常理不需专人护理，则原告陈建平主张43天护理期，不予支持，护理期只能按住院13天计算。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条之规定，作出判决：被告游吉生于本判决生效后三日内赔偿原告陈建平医疗费、护理费等共计40061元，被告温建荣承担连带责任。案件受理费1097元，由被告游吉生承担。
上诉人游吉生不服一审判决向本院提起上诉称：1.涉案房屋系由宁都县梅江镇河东村委会发包给了温某某承建，再由李某某、温建荣将木工工程发包给上诉人承揽，宁都县梅江镇河东村委会、温某某、李某某、温建荣均存在选任过错，均应承担相应的赔偿责任，但原审却未依法将宁都县梅江镇河东村委会、温某某、李某某追加为本案被告，遗漏了诉讼主体，应发回原审人民法院重审。2.李某某、温建荣将涉案房屋以包工包料的形式发包给上诉人施工。包工包料这种形式实质上系上诉人按照李某某、温建荣的要求完成装模、拆模工作，交付装模、拆模工作成果后，由李某某、温建荣按照每平方米73元的价格支付报酬，该种形式属于承揽法律关系。李某某、温建荣与上诉人应该是按照自身过错承担相应的责任，而非连带责任。3.按照正常施工规范，拆模时应站在三根方木上作业。但陈建平在拆模时却仅站在一根方木上作业，方木的规格为五乘七（厘米)，方木显然不能完全承受一个成年人的重量，何况陈建平在拆模时还会有向下的反作用力。陈建平将自己置于一个极其危险的环境中作业，对自身安全完全不顾，其存在重大过失，应当承担主要责任。请求发回重审或依法改判。
被上诉人温建荣答辩称：1.陈建平的摔伤是其自己不按规范操作导致，本来后果完全可以避免，陈建平身为多年的装拆模工人，明知懂得拆模要手握一根近15公斤重一米多长的铁撬棍还得搭好三根方木，再在上面铺平整胶板才可以站着安全作业，可陈建平为了省事却站在一根7公分独立方木上操作拆模，方木断裂并摔伤是必然结果，陈建平应负主要责任，一审只判陈建平承担5%责任不合理。2.游吉生与温建荣签订了承包合同，严格明确了价格、质量和安全责任。游吉生是以劳动成果包工包料方式与温建荣结算。陈建平之前与温建荣并不认识，陈建平是游吉生的雇工，游吉生针对陈建平的不规范操作负有管理监管责任。游吉生是多年的装模板包工包料头，明知自己无资质还到处承包本身就是非法，所有农村个人建房没有人要求选用资质单位施工，陈建平伤害与资质无关联。温建荣在本案中无任何责任。3.温建荣已经和游吉生达成了协议无论判决如何一切责任同温建荣无关，温建荣一切责任归游吉生承担。4.对于陈建平的伤情在交通事故和工伤事故中都算轻微伤，陈建平出院一个月左右就骑着摩托车在出租了可见没有后遗症，陈建平提出的精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等无依据。
被上诉人陈建平答辩称：1.被上诉人陈建平有权利选择上诉人游吉生作为诉讼主体赔偿各项损失，被上诉人陈建平是上诉人雇佣装拆模版的，在期间受伤，根据法律的规定理应由雇主承担赔偿责任。至于上诉人与温建荣、李某某是什么关系与被上诉人陈建平无关。2.在原审判决中，由被上诉人陈建平承担5%的责任，本人没有意见，当做是对我的一个教训。3.被上诉人陈建平受伤后，虽经治疗，但受伤处因天气变化仍经常会痛，留下了较严重的后遗症，做工受到了极大的限制，劳动能力大大降低，严重影响到了被上诉人陈建平的正常生活及今后的收入来源。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，被上诉人温建荣向法庭提交收条两张，证明其对工伤事故不存在任何责任。上诉人游吉生质证认为，1.落款的签名是游吉生本人所签，手印是游吉生本人所按的，但收条的内容不是游吉生所写；2.2016年2月4日的收条是在原判判决之前就已经有的，但是被上诉人在原审时并没有提交，依法不属于新的证据；3.对该证据的关联性存在异议，温建荣选择了游吉生承建了装模工作，而游吉生并无相应资质，温建荣的责任是属于选任责任，是属于法律规定的责任；4.收条是在上诉人不得已的情况下才签字的，因为不签字就不给钱，不是上诉人的完全的意思表示。被上诉人陈建平质证认为，其不知道这个事情。上诉人游吉生对2张收条的真实性无异议，本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，1号楼一单元是被上诉人温建荣家的返迁房，2015年7月20日李某某、被上诉人温建荣与廖某某（泥工）、上诉人游吉生（木工）签订了一份建筑协议，约定上诉人游吉生的木工班组以投影面积73元/平方米等价格，包工包料的方式进行装模、拆模。上诉人游吉生签订协议后又以每天200元的工价雇请被上诉人陈建平为其承包的木工工程装模、拆模。被上诉人温建荣与上诉人游吉生之间属承揽关系。上诉人游吉生与被上诉人陈建平之间属雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被上诉人陈建平属提供劳务一方，其因劳务自己受到损害的，应根据其与雇主各自的过错承担相应的责任。上诉人游吉生安排被上诉人陈建平为其承包的木工工程装模、拆模过程中，未尽到安全施工防护监管义务，导致被上诉人陈建平在拆模过程中跌落受伤，依法应承担60%赔偿责任。被上诉人陈建平作为有多年装、拆模经验的工人，对施工安全应具备一定的常识、经验和判断能力，但其将一根五乘七的规格方木搭在钢管上，在未作仔细检查是否安全可靠或是否能承载拆模作用力的情况下，就踩踏在上面上进行拆模作业，造成方木断裂摔下受伤，对损害的发生存有过错，依法应由被上诉人陈建平承担20%的责任为宜。原审判决由其承担5%责任不当，应予调整责任比例。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定“农村自建低层住宅（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方必须具备相应建筑从业资质”。被上诉人温建荣明知上诉人游吉生没有相应建筑资质，而将其木工工程承包给上诉人游吉生。则被上诉人温建荣存在选任上的过错，应承担20%的赔偿责任。至于上诉人游吉生在收条上注明“对陈建平工伤一事，本人自行负责与温建荣无关联”，这是上诉人游吉生对被上诉人温建荣之间的内部承诺，对外不能对抗第三人。根据《侵权责任法》第三十五规定，本案上诉人游吉生与被上诉人温建荣之间应为按份责任，原审判决认定连带责任属适用法律不当。原审判决认定的赔偿项目和数额符合有关法律规定，上诉人游吉生对原审判决认定的精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费提出异议，无事实和理由，不足以推翻原审判决的认定。故对此项上诉请求本院不予支持。上诉人认为遗漏了诉讼主体，应将宁都县梅江镇河东村委会、温某某、李某某追加为本案被告。上述主体并非本案的必要的共同诉讼当事人，不存在遗漏诉讼主体的问题，上诉人游吉生要求发回原审人民法院重审，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更宁都县人民法院（2015）宁民一初字第2937号民事判决为：
一、上诉人游吉生于本判决生效后三日内赔偿被上诉人陈建平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计28681元（47801元×60%）。减去已支付4350元，还应支付24331元；
二、被上诉人温建荣于本判决生效后三日内赔偿被上诉人陈建平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计9560元（47801元×20%）。减去已支付1000元，还应支付8560元。
三、其余损失由被上诉人陈建平自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1097元，二审案件受理费802元，合计1899元，由上诉人游吉生承担1139元，由被上诉人温建荣承担380元，由被上诉人陈建平承担380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一六年八月二十六日
代理书记员 沈 泉