四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终382号
原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁文杰，男，1969年7月5日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省都江堰市。2006年因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年八个月。2015年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留，2015年11月26日被执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
上诉人（原审被告人）罗顺康，男，1967年8月21日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省金堂县。2015年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留，2015年11月26日被执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
原审被告人马彩霞，女，1974年5月20日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省都江堰市。2015年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留，2015年11月26日被执行逮捕，现羁押于郫县看守所。
四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人袁文杰、罗顺康犯贩卖毒品、非法持有枪支罪，原审被告人马彩霞犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年十二月八日作出（2016）川0181刑初292号刑事判决。宣判后���原审被告人袁文杰、罗顺康不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人袁文杰、马彩霞系夫妻关系。2015年10月15日17时许，被告人马彩霞与吸毒人员高某经事前电话联系，在其居住的都江堰市玉堂镇“永康小区”20号的家中，以人民币200元的价格贩卖2克含有甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒）给高某。
2015年10月14日，吸毒人员高某电话联系被告人袁文杰，称有东北买家购买含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品（麻古），袁文杰答应组织货源。2015年10月18日19时许，袁文杰在被告人罗顺康及“掰子”（另案处理）处购得麻古约2000颗，并预付毒资1000元人民币。被告人袁文杰购得上述麻古后，于2015年10月19日15时许，驾驶汽��搭载马彩霞共同到都江堰市“都市美丽洲”侧门进行毒品交易，由被告人袁文杰到该小区2楼2-1号房间与购毒人员商谈毒品交易事宜，被告人马彩霞携带易毒品在车内等候，并受袁文杰安排将毒品交给高某，高某将毒品带至贩卖现场交给袁文杰后，袁文杰在交易毒品的过程中被民警挡获，民警当场查获麻古208.7克、冰毒3.4克；同时，民警在袁文杰驾驶的汽车上查获用于贩卖的冰毒54.6克。
被告人袁文杰归案后，民警依法对被告人袁文杰位于都江堰市区农民街3栋2楼的租住房内进行搜查，查获其持有的改装射钉枪一支。被告人罗顺康归案后，民警依法对罗顺康位于成都市成华区青龙场海滨村6组的租住房内进行搜查，查获其持有的改装射钉枪一支。
经鉴定，查获的两支枪支均属于《中华人民共和国枪支管理法》规定之枪支。
另查明，被告人袁文杰在抓获同案犯的过程中有重大立功表现。
原判认定上述事实，有经庭审质证的三被告人的户籍信息表及受案登记表、到案经过，情况说明，检查（搜查）笔录、称量笔录、扣押决定书及扣押清单，辨认笔录，机动车信息登记，通话记录，尿检报告，收条，刑事判决书，证人高某、罗某的证言，被告人袁文杰、马彩霞、罗顺康的供述，鉴定意见，视频资料等证据证实。
原判认为，被告人袁文杰违反国家毒品管制法规，明知是毒品贩卖给他人，数量为266.7克，其行为构成贩卖毒品罪；其不具有配枪资格而非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人罗顺康明知是毒品而贩卖，数量为208.7克，其行为构成贩卖毒品罪；其不具有配枪资格而非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪应当依法处罚。被告人马彩霞贩卖毒品210.7克，其行为构成贩卖毒品罪。本案中被告人袁文杰、马彩霞系共同犯罪，其贩卖毒品208.7克，因二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜划分主从。被告人袁文杰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人袁文杰揭发被告人罗顺康的犯罪行为，查证属实，具有重大立功表现，可以对其减轻或者免除处罚。被告人袁文杰、罗顺康一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人袁文杰、罗顺康、马彩霞归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定，认定：一、被告人袁文杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，没收财产人民币10000元；二、被告人罗顺康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，没收财产人民币10000元；三、被告人马彩霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元；四、扣押在案的违禁品甲基苯丙胺60克、麻古208.7克予以没收，继续追缴被告人马彩霞违法所得的毒资人民币200元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人袁文杰、罗顺康不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人罗顺康自愿申请撤回上诉。
上诉人袁文杰提出其具有重大立功情节，原判未对其减轻处罚，原判量刑过重的上诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁文杰明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺266.7克，其行为已构成贩卖毒品罪;上诉人袁文杰违反国家枪支管理规定，非法持有国家管制枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人罗顺康明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺208.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人罗顺康违反国家枪支管理规定，非法持有国家管制枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审被告人马彩霞明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺210.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人袁文杰、罗顺康一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人袁文杰与原审被告人马彩霞共同贩卖毒品甲基苯丙胺208.7克，系一般共同犯罪，应根据各自的作用分别量刑。上诉人袁文杰因故意犯罪被判过刑，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人袁文杰协助公安机关抓捕上诉人罗顺康，具有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。
针对上诉人袁文杰提出其具有重大立功表现，原判未对其减轻处罚，量刑过重的上诉意见，本院经审查认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条的规定，对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。本案中，上诉人袁文杰虽有重大立功表现，但其还系累犯，具有依法应当从重处罚的量刑情节。因此，对其量刑时既要考虑其具有立功的可以减轻处罚情节，亦要考虑其系累犯依法应当从重处罚情节。此外，上诉人袁文杰再次犯罪中，还犯非法持有枪支犯罪，体现其人身危险性较大，主观恶性较深，不宜对其减轻处罚。原判综合考虑上诉人袁文杰具有的法定的从重及从轻情节，对其犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年。数罪并罚，执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币10000元，此量刑符合法律规定，并无不当，上诉人袁文杰的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零��条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人罗顺康撤回上诉。
二、驳回上诉人袁文杰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 聂婷婷
审判员 曹余曦
二〇一七年五月十六日
书记员 干 维