重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终319号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭波，男，汉族，大学文化，原重庆晨优电子商务有限公司业务部经理，住四川省邻水县。2014年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
上诉人（原审被告人）刘小平，男，汉族，高中文化，原重庆宏欧商贸有限公司法定代表人，住四川省资阳市安岳县。2014年3月9日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人尹柱刚，重庆德普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向往，男，汉族，高中文化，原重庆宏欧商贸有限公司经理，住重庆市渝北区。2014年3月27日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人陶建、陈才，重庆红岩律师事务所律师。
原审被告人李凤琼，女，汉族，中专文化，原重庆晨优电子商务有限公司业务部经理，住重庆市潼南县。2014年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
原审被告人姜某中，男，汉族，初中文化，原重庆晨优电子商务有限公司风控部经理助理，住重庆市南岸区，2014年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
原审被告人孙某，女，汉族，大专文化，原重庆晨优电子商务有限公司风控部操盘员，住四川省平昌县。2014年3月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被取保候审，2015年1月8日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某某，女，汉族，初中文化，原重庆晨优电子商务有限公司风控部操盘员，住重庆市江北区。2014年3月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日本取保候审，2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
原审被告人周某芳，女，汉族，小学文化，原重庆嵩峰商务信息咨询有限公司驻重庆晨优电子商务有限公司风控部操盘员，住重庆市北部新区。2014年3月17日主动到案，同日被取保候审，2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
原审被告人黄某容，女，汉族，小学文化，原重庆晨优电子商务有限公司业务部业务员，住重庆市江北区。2014年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人谭波、李凤琼、姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容、刘小平、向往犯诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）中区法刑初字第107号刑事判决。原审被告人谭波、刘小平、向往不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，上诉人向往、刘小平及其辩护人、上诉人谭波到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定：2013年4月，李某华、张某维、宋某漫（均另案处理）等人共谋成立重庆晨优电子商务有限公司（以下简称为晨优公司）。同年5月10日，刘璟（另案处理）入股晨优公司并占10%的股份，李某华、宋某漫、张某维各占30%的股份。晨优公司内设业务部、市场部、风控部、财务部等部门，李某华负责公司全面工作，张某维分管市场部、风控部，宋某漫分管业务部，刘璟分管财务部。并聘用宋某华（另案处理）为市场部经理、杨某（另案处理）为风控部经理、被告人谭波、李凤琼等人为业务部经理。同时晨优公司积极在重庆、西安、深圳、河南等地发展多家公司作为其代理商。李某华等人在既未办理国家有关管理部门审批手续，又无仓库和农产品实物的情况下，利用从上海富远软件技术有限公司购买的现货连续交易系统软件，私自搭建晨优农副产品现货电子交易平台（以下简称为晨优平台），并在该平台开设辣椒、花椒、秀芽等12种虚假农副产品现货交易，通过对晨优平台的每项交易产品均设立2个操盘账号，并在24个账号内注入大额虚拟资金，由风控部操盘手使用账号中的虚拟资金在晨优平台内进行产品买卖，人为控制交易行情，使价格上下波动并达到设定的点位，由业务员采用打电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证等为诱饵，在全国范围内诱骗被害人进入晨优平台进行交易。被害人同意投资后，即在业务员引导下在晨优平台开户，并将该晨优平台帐户与被害人已开通网银的农业银行账户绑定，从而进行资金流转，被害人将保证金汇入晨优平台后，可以保证金5倍金额在平台内购买货物，交易过程中，晨优公司及代理商通过诱导被害人反向操作、直接指令操盘手反向操作、后台程序强行平仓等方式，大肆骗取他人钱财，所骗资金被晨优公司及其代理商按比例予以瓜分。经专业审计，晨优公司及其各代理商采取上述手段骗取客户在晨优平台开户1790户，其中亏损账户1185户，共造成客户损失5011万余元。
被告人谭波自2013年5月起担任晨优公司业务部经理，明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财，为获取非法利益，负责招聘管理业务员、团队工资提成分配、传递虚假行情信息、扮演指导客户操作老师等，带领所在团队积极发展客户共计45人，其中亏损客户损失118.69072万元（有被害人陈述的16人，涉案金额103.427万元）。此外谭波通过他人先后发展石某庆、聂某爽（均另案处理）为晨优公司代理商，并从中获利共计9.8108万元。
被告人李凤琼自晨优公司成立时即为业务部经理，明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财，为获取非法利益，负责管理团队业务员、传递虚假行情信息、扮演指导客户操作老师等，带领所在团队积极发展客户共计42人，其中亏损客户损失158.6512万元（有被害人陈述的18人，涉案金额152.4105万元）。
被告人姜某中在明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财的情形下，仍于2013年5月在董典团队担任业务员；同年6月至9月在谭波团队任操作老师，协助骗取被害人苏某5.1155万元、史某龙35.6537万元；2013年10月任风控部经理助理，协助杨某安排操盘手操作行情。
被告人孙某自晨优公司成立时即在风控部担任操盘员，在明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财的情形下，仍听从杨某的指示，通过虚假交易人为操控行情等方式，协助骗取客户钱财。
被告人刘某某自晨优公司成立时即在风控部担任操盘员，在明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财的情形下，仍听从杨某的指示，通过虚假交易人为操控行情等方式，协助骗取客户钱财。
被告人周某芳于2013年5月进入重庆嵩峰商务信息咨询有限公司（以下简称嵩峰公司）工作，受钱嵩指派在晨优公司风控部担任嵩峰公司操盘员，在明知晨优平台人为操控行情而骗取他人钱财的情形下，仍按照钱嵩指示，通过虚假交易人为操控代理品种行情等方式，协助骗取客户钱财。
被告人黄某容自晨优公司成立时即为晨优公司李凤琼团队业务员，在明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财的情形下，负责以打电话、QQ聊天等方式招揽客户进入晨优平台交易，通过虚假信息误导、客户端指导安装等方式，参与诈骗被害人陈某清、刘某乙、冷某红、严某、万某等人，共计70.3278万元。
被告人刘小平于2013年5月份开始设立重庆宏欧商贸有限公司（以下简称为宏欧公司），后与被告人向往各自出资5万元给晨优公司作为保证金成为其代理商。刘小平担任宏欧公司法人代表，负责与晨优公司对接联系、传递虚假行情、指挥操盘手操盘、工资提成对帐分配等；向往担任该公司经理，负责业务管理、购买外地客户资料、招聘培训业务员、扮演行情分析指导老师等。二人明知晨优公司通过人为操控行情而骗取他人钱财，为获取非法利益，仍带领所在团队积极发展客户。经统计，刘小平所在团队共发展客户31人，其中亏损客户损失187.2994万元（有被害人陈述的16人，涉案金额156.3457万元）。
2014年3月至6月，被告人谭波、李凤琼、姜某中、孙霞、刘某某、刘小平、向往、黄某容分别被抓获归案，2014年3月17日，周某芳主动到公安机关投案；九被告人归案后均如实供述了犯罪事实。案发后，谭波所有的轿车一辆已由公安机关扣押并以价格4.98万元拍卖；向往亲属向公安机关代为退出赃款3.3万元。姜某中主动退出赃款10万元、黄某容主动退出赃款7万元、孙某主动退出赃款5万元、刘某某主动退出赃款5万元、周某芳主动退出赃款2万元。
认定上述事实的证据有：证明材料、客户清单、扣押清单、银行交易明细、公司资料、合作协议、商品现货交易特别规定（试行）、国发〔2011〕38号决定、国办发〔2012〕37号实施意见、渝府发〔2013〕44号意见、回复、租用协议、进入要害部门人员登记表、重庆渝涪农副产品电子交易市场有限公司相关材料、QQ聊天记录、受害人登记表、情况说明、代理商结算表、交易平台数据、晨优平台客户端、资金明细、客户盈亏情况明细表、辨认笔录、搜查笔录、现场指认笔录、提取笔录、电子证据勘验记录、受案登记表、户口信息，司法鉴定审计报告，证人李某华、宋某漫、张某维、杨某、宋某华、钱嵩、谢某、石某庆、周某、胡某、宋某乐、周某乙、丁某、凌某、潘某、汪某某等人证言，被害人袁某、王某平、马某军、韩某华、李某龙、苏某、史某龙、刘某乙、陈某清、冷某红、万某、孟某辉等人陈述，被告人谭波、李凤琼、姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容、刘小平、向往的供述和辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人谭波、李凤琼、姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容、刘小平、向往等，在整个犯罪过程中或系业务部经理、或系操盘手、或系业务员、或系代理商法人代表、经理等，均以非法占有为目的，在未取得国家许可及相关资质的情况下，通过他人私自搭建的电子现货交易平台，利用后台程序人为操纵行情、强行平仓等方式，隐瞒真相虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，九位被告人的行为均已构成诈骗罪。谭波、李凤琼、姜某中、孙某、刘某某、黄某容、刘小平、向往等八被告人归案后均能如实供述自己的罪行，且谭波、向往、姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容于案发后分别退出部分赃款，依法均予以从轻处罚。周某芳犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法予以从轻处罚。谭波、李凤琼、刘小平、向往在整个诈骗过程中均起主要作用，系主犯。姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容五位被告人在整个诈骗过程中均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容五位被告人犯罪情节较轻、具有一定悔罪表现等适用缓刑的法定条件，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十一条、第四十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；二、被告人李凤琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；三、被告人刘小平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；四、被告人向往犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；五、被告人姜某中犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元；六、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；七、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；八、被告人周某芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；九、被告人黄某容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；十、扣押在案的现金8.28万元依法追缴，发还被害人，各被告人在责任内连带退赔被害人经济损失，对九被告人的违法所得继续予以追缴。
上诉人谭波上诉提出其未参与诈骗活动的核心工作，违法所得较小，应当认定为从犯，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。
上诉人刘小平上诉提出其不应认定为主犯，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。刘小平的辩护人提出，刘小平在整个犯罪过程中处于从属地位，应认定为从犯，刘小平到案后如实供述犯罪事实，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人向往提出其系从犯，认罪态度好，具有悔罪表现，一审判决对其量刑过重。向往的辩护人提出，向往应认定为从犯，且有退赃表现，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的的事实与一审相同。在本院审理中，原审被告人及辩护人、重庆市人民检察院第五分院对一审判决确认的证据均无异议，且未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。
本院认为，上诉人谭波、刘小平、向往及原审被告人李凤琼、姜某中、孙某、刘某某、周某芳、黄某容以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱财，其行为已构成诈骗罪，诈骗犯罪金额均属数额特别巨大，依法应予惩处。谭波、向往系主犯，归案后如实供述自己罪行，案发后退出部分赃款，依法予以从轻处罚；李凤琼、刘小平系主犯，归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚；姜某中、孙某、刘某某、黄某容系从犯，案发后退出部分赃款，归案后如实供述自己罪行，周某芳系从犯，具有自首情节，案发后退出部分赃款，依法均予以减轻处罚。
关于上诉人向往、刘小平及其辩护人，上诉人谭波提出三上诉人均为从犯，一审判决量刑过重的意见。经查，谭波直接对晨优公司股东宋某漫负责，担任晨优公司业务部经理，系部门负责人，积极带领所在团队发展业务；刘小平积极设立宏欧公司，并且担任法定代表人，同时邀约向往共同出资取得晨优公司代理商资格，负责公司全面管理，积极发展业务；向往受刘小平邀约后，与刘小平各自出资5万元，作为向晨优公司缴纳的保证金，担任宏欧公司经理，负责公司业务管理，上述三人行为均积极主动，在共同犯罪中起重要作用，依法不应认定为从犯。一审法院根据本案诈骗犯罪事实、情节、金额以及各上诉人、原审被告人在共同诈骗犯罪中的地位作用、归案后的认罪悔罪表现等，所判刑罚适当。故对相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
代理审判员 刘国庆
代理审判员 唐龙飘
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 郭 敏