重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终129号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董典，男，1992年12月26日出生，汉族，高中文化，原重庆晨优电子商务有限公司业务部经理。2015年6月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年7月23日被取保候审；2016年8月11日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
辩护人唐用强，重庆至立律师事务所律师。
辩护人王险峰，重庆红岩律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人董典犯诈骗罪一案，于2016年11月3日作出（2016）渝0103刑初1172号刑事判决。董典不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川、代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人董典及其辩护人唐用强、王险峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2013年3月，李庆华、张青维、宋儒漫（均另案判处）计划共同开设电子商务平台，三人商定由李庆华负责办理行政审批、证照、银行对接等前期手续，张青维和宋儒漫则从上海购买了现货连续交易系统软件以建立交易平台。同年4月7日，重庆晨优电子商务有限公司（以下简称为晨优公司）成立，由李庆华安排他人担任法定代表人，公司住所地先后为重庆市江北区建新北路9号9-2、渝中区上清寺路2号附27号。5月10日，刘璟（另案处理）入股晨优公司并占10%股份，李庆华、宋儒漫、张青维各占30%股份。晨优公司内设业务部、市场部、风控部、财务部等部门，由李庆华负责公司全面工作，张青维分管市场部、风控部，宋儒漫分管业务部，刘璟分管财务部；并通过网络招聘等方式组织、聘用宋伟华、杨涛（均另案处理）分别为市场部经理、风控部经理，被告人董典和谭波、李凤琼（均另案处理）等人为业务部经理。同时，晨优公司积极在重庆、河南等地发展重庆嵩峰商务信息咨询有限公司、重庆宏欧商贸有限公司、河南嘉展商贸有限公司、郑州艾金软件科技有限公司等多家公司作为其代理商；在不具备正规现货电子商务平台资质，没有农产品现货亦无仓库的情况下，利用从上海富远软件技术有限公司购买的电子交易软件私自搭建晨优电子现货交易平台（以下简称晨优平台），并在该平台开设党参、花椒、辣椒等12项虚假的农副产品现货交易。通过对每项交易产品设立2个操盘账号，并在24个账号内注入大额虚拟资金，由操盘手使用账号中的虚拟资金在晨优平台内进行产品买卖，控制交易行情，使价格上下波动并达到设定的点位。以高回报、低风险、实物保证为诱饵，在全国范围内诱骗被害人进入该平台进行交易。
被告人董典自晨优公司成立始担任业务部经理，其团队负责晨优公司5080开头号段客户的开发和交易等工作。在明知晨优公司利用平台实施诈骗的情况下，带领手下业务员张艳霞(另案判处)和刘某、任某、陈某、姜某等人(均另案处理)以打电话、QQ聊天等方式招揽客户进入晨优平台交易，充当老师诱导客户进行反向操作致客户亏损。经审计，董典团队诈骗被害人李某、潘某、崔某、曾某等人，共致使客户损失606939元。
被告人董典于2015年6月18日到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：到案经过、户籍资料、受案登记表、立案决定书、工商登记材料、刑事判决书、银行交易记录、重庆市金融工作办公室说明、渝商委办发（2013）171号文件、IDC租用协议，鉴定意见司法鉴定审计报告，辨认笔录、提取笔录，证人李庆华、宋儒漫、宋伟华、杨涛、张艳霞等人的证言，被害人李某、潘某、崔某、曾某、姚某、肖某、戴某、王某、陈某2的陈述，被告人董典的供述和辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人董典以非法占有为目的，通过重庆晨优电子商务有限公司私自搭建的电子现货交易平台，利用后台程序操纵行情、强行平仓等方式，带领团队骗取他人钱财606939元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。董典在其罪行被发觉以后采取强制措施前主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董典犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；二、被告人董典于本判决发生法律效力后连带向被害人退赔经济损失六十万零六千九百三十九元。
上诉人董典对一审判决认定的犯罪事实和罪名均无异议，上诉提出一审判决量刑过重，其认罪并愿意退赔被害人经济损失，请求二审法院依法改判。其辩护人唐用强提出应以九名被害人报案的45.5613万元认定董典的犯罪金额，董典系从犯，且具有自首情节，在二审中愿意退出大部分赃款，一审判决量刑过重，请求二审法院予以改判的辩护意见。其辩护人王险峰就董典犯罪金额的认定提出相同观点，另提出本案应系单位犯罪，董典应作为经办人从而构成犯罪，董典具有自首情节且认罪态度好，建议二审法院依法改判并对董典宣告缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，本案依法不应以单位犯罪论处，涉案的5080号段均系上诉人董典带领团队积极实施诈骗行为，一审判决认定犯罪金额正确，且董典不属从犯，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判；如董典能退赃，有较好的认罪悔罪态度，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明的上诉人董典诈骗犯罪事实与一审相同，董典及其辩护人、出庭履行职务的检察员对一审判决认定的事实和证据均无异议且均未提供新证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。另在二审期间，董典退出诈骗赃款31万元。
本院认为，上诉人董典以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财60余万元，其行为已构成诈骗罪，且属犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。董典具有自首情节，依法可减轻处罚。对董典的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。关于董典的辩护人提出本案系单位犯罪，董典应作为经办人从而构成犯罪且系从犯，以及对董典犯罪数额所提出的辩护意见，经查，晨优公司系李庆华、张青维、宋儒漫等人为实施诈骗犯罪而成立，董典明知晨优公司搭建虚假的电子现货交易平台实施诈骗，仍自晨优公司成立就担任晨优公司的业务部经理，积极带领团队人员对5080号段的全部被害人实施诈骗犯罪行为，并对该号段的全部亏损60余万元进行提成。因此，本案依法不属单位犯罪，董典在其领导下团队所实施的诈骗犯罪活动中起主要作用，并应对所诈骗的全部金额60余万元承担刑事责任。故对该辩护意见，本院不予采纳。鉴于在二审期间，董典退出了诈骗款项31万元，有悔罪表现，根据本案的犯罪事实、情节以及董典归案后的认罪悔罪表现，本院依法对董典的刑期予以调整。对董典及其辩护人请求对董典改判量刑的相关意见，本院予以采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初1172号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）董典犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判处罚金限本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）董典在审理阶段退出的赃款三十一万元予以发还被害人；董典应于本判决发生法律效力后一个月内连带向被害人退赔经济损失二十九万六千九百三十九元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一七年六月八日
书 记 员 靳朝然