四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0802刑初571号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人徐佳，男，生于1980年12月27日，汉族，大专文化，四川省内江市隆昌县人，2017年3月23日因涉嫌犯盗窃罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月28日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人王永金，四川通慧律师事务所律师。
被告人朱鹏，男，生于1984年7月8日，汉族，初中文化，安徽省亳州市利辛县人，住安徽省亳州市利辛县城关镇港口路。因斗殴于2013年4月16日被利辛县公安局决定行政拘留十日，并处罚款500元。2017年3月25日因涉嫌犯盗窃罪被安徽省利辛县公安局刑事拘留，同年3月29日移送广元市公安局利州区分局，同年4月28日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人赵洪俊，四川广府律师事务所律师。
被告人王进祥，男，生于1988年1月5日，汉族，大专文化，山东省聊城市阳谷县人，2017年3月23日因涉嫌犯盗窃罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月28日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
被告人梁飞龙，男，生于1990年9月20日，汉族，初中文化，湖南省衡阳市耒阳市人。2017年3月31日因涉嫌犯盗窃罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月28日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人谢勇，湖南教正律师事务所律师。
被告人董湘宁，男，生于1992年10月12日，汉族，初中文化，湖南省衡阳市耒阳市人，2017年3月31日因涉嫌犯盗窃罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月28日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人徐望爱，湖南教正律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉［2017］492号起诉书指控被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁犯盗窃罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。2017年11月24日，公诉机关以广利检公刑追诉（2017）2号追加起诉决定书指控被告人徐佳、朱鹏、王进祥于2017年2月13日在山东省莱芜市莱城区盗窃手机店过程中，还盗窃了店内“不见不散”牌音响一台、现金3700元，应当一罪处理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员廖可伟出庭支持公诉，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁以及被告人徐佳、朱鹏、梁飞龙、董湘宁的辩护人，证人母小龙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2017年2月，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁等人在网上相识并共谋实施盗窃，于2017年2月至3月期间，先后实施了七次盗窃作案。其中：
1、2017年2月13日凌晨1时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、杨某某（另案处理）窜至山东省莱芜市莱城区雪野镇上游村，撬开御得手机大卖场店门进入该店，将店内正在销售的手机、手机配件、蓝牙耳机、内存卡及两台电脑主机物盗走。经鉴定，被盗手机、手机配件、蓝牙耳机、内存卡、音响一台等共计价值69980元人民币，还盗走现金3700元。
2、2017年2月20日23时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁等五人窜至安徽省亳州市利辛县城关镇港口新村，将被害人胡某某停放在该处的一辆皖S1L3**长安面包车的车牌偷走。
3、2017年2月20日23时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁等五人窜至安徽省亳州市利辛县青年路老转盘停车场，见该处停放一辆皖SZU1**五菱荣光面包车，后由朱鹏等人打开车门，徐佳在副驾驶望风，王进祥搭线发动车辆将该车盗走。经鉴定，该车价值29840元人民币。破案后，该车被追回并发还被害人。
4、2017年2月23日0时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁窜至广元市利州区荣山镇荣山街中国移动有限公司广元分公司荣山鹏宇营业厅，由被告人朱鹏、王进祥撬开该营业厅卷帘门，被告人徐佳、梁飞龙、董湘宁进入该店将在售的20部手机盗走。经鉴定，被盗手机价值13753元人民币。破案后追回部分被盗手机予以发还被害人。
5、2017年2月23日，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁窜至广元市利州区老城棉纺厂大门内，将被害人李某某停放在此处的渝C5Y2**面包车前后车牌偷走。
6、2017年2月23日2时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁窜至广元市利州区宝轮镇三江大道东段542号“天星中国移动营业厅”，撬碎该店玻璃门，将该店内36部在售手机盗走。经鉴定，被盗手机价值43720元人民币。破案后追回部分手机予以发还被害人。
7、2017年3月24日，被告人朱鹏伙同陈某某（安徽省利辛县公安局抓获另案处理）共谋实施盗窃。二人窜至安徽省利辛县城关镇奥林清华小区，采取敲门试探的方式入户盗窃，被当时在家的被害人王某某当场挡获，家中无财产损失。
公诉机关以物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、现场勘验笔录和照相、辨认笔录和照片、价格认定结论等作为控罪证据，提请本院以盗窃罪追究五被告人的刑事责任。同时，出庭公诉人认为本案被告人之间经网络联系认识后，共谋实施犯罪，在共同犯罪中分工协作，故被告人互为主犯。出庭公诉人认为指控被告人朱鹏与陈某某入户盗窃未遂，情节显著轻微，不作犯罪处理，仅作事实描述。公诉机关随案移送手机23部、手机模型8部，由于无法查明失主，被告人又无法证明合法来源，应当属于被告人非法所得，应当予以没收，上缴国库。
被告人徐佳对指控罪名无异议，辩称其不应是第一被告人，对指控盗窃渝C5Y2**号车牌时自己在车上睡觉，不知情。公诉机关随案移送的手机都是在广元两个手机店中所盗。请求从轻处罚。
被告人徐佳的辩护人的辩护意见是，对指控第一起盗窃手机案中的被害人报案的数量不排除虚报、误报，不排除以低端机冒报成高端机。请求对徐佳从轻处罚。
被告人朱鹏对指控罪名无异议，辩称，对指控在山东省莱芜市盗窃手机价格鉴定过高，且该次盗窃是因为杨某某邀约其前往山东盗墓，自己所带的钱被杨某某骗花完毕，然后受杨某某威胁去盗窃手机店，自己无奈才参与了盗窃；随案移送的手机也是从指控的广元两家手机店中所盗；自己被安徽省利辛县警方抓获后，协助公安机关抓获同案犯陈某某，有立功表现。请求从轻处罚。
被告人朱鹏的辩护人辩护意见是，被告人朱鹏在山东盗窃出于走投无路，被迫参与，同时被告人朱鹏协助公安机关抓获同案犯陈某某，有立功情节，指控朱鹏在安徽省利辛县入户盗窃未盗得财物，不构成犯罪；其家庭困难，请求从轻处罚。
被告人朱鹏的辩护人当庭提交朱鹏父母的住院病历，欲证实朱鹏父母有病，需要朱鹏照顾。
被告人王进祥对指控罪名无异议，辩称自己在盗窃中受他人安排，在山东省盗窃手机案中分得的赃物少，因此起次要作用，是从犯；没有参与第五次盗窃车牌，当时自己在车上睡觉。请求从轻处罚。
被告人梁飞龙对指控罪名无异议，辩称，指控我参与盗窃皖SZU1**号面包车一事，他们在盗窃车时我并不知道，朱鹏叫我下楼，我以为让我去买宵夜，后到了停车场，他们在盗窃车，我没有制止，但也没有参与，这次我不应当承担刑事责任。另外，在共同犯罪中，别人叫我怎么做我就怎么做，因此我是从犯。请求从轻处罚。
被告人梁飞龙的辩护人的辩护意见是，指控被告人梁飞龙盗窃皖SZU1**号面包车的证据不足，被告人对如何实施的供述不一致，且梁飞龙在车外看见其他人盗窃车辆，不能说他对其他被告人盗窃车辆有非法占有的故意，因此梁飞龙对该次盗窃不应承担责任；公诉机关以手机店主报案数量认定被告人盗窃数量，证据不足；公诉机关移送串号为864088036046456和862395030301304两部手机系在宝轮“天星中国移动营业厅”所盗，应当发还失主；梁飞龙是从犯，请求从轻处罚。
被告人董湘宁对指控罪名无异议，辩称，我没有参与盗窃皖SZU1**号面包车，当时我在宾馆。在其他共同犯罪中，我是从犯。请求从轻处罚。
被告人董湘宁的辩护人的辩护意见是，董湘宁没有参与盗窃面包车，不应当承担刑事责任；其在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚，其愿意退赃；对于盗窃手机店的意见与徐佳辩护人的意见一致。请求宣告缓刑。
经审理查明，2017年2月，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁等人在网上相识并共谋实施盗窃，于2017年2月至3月期间，先后实施了六次盗窃作案。其中：
一、2017年2月13日凌晨1时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、杨某某（在该次盗窃中绰号“老四”，另案处理。）窜至山东省莱芜市莱城区雪野镇上游村，撬开御得手机大卖场店门进入该店，将店内正在销售的“oppo”牌手机5部、“三星”牌手机9部、“vivo”牌手机6部、“长虹”牌手机4部（以上手机经鉴定价值28260元）、被害人使用的一部“vivo”牌手机（经鉴定价值430元）以及部分不知名的手机（数量和品牌不详），手机充电宝“PZX”牌15个（经鉴定价值990元），“小米”牌和“三星”牌蓝牙耳机各4个（经鉴定价值440元），“凡斯派”牌内存卡47张（经鉴定价值1990元），“不见不散”牌音响一台（经鉴定价值160元），“台电科技”牌U盘8个（经鉴定价值135元）及两台电脑主机盗走，同时还盗走被害人放于该店供神神龛位置现金200元和抽屉一钱包内现金3500元。以上物品鉴定价值总额为32405元。
案发后，追回被盗手机两部已发还被害人俎某某（一部为“vivo”牌，鉴定价值430元；另一部为“长虹”S01型手机，其串号为860117030812151，鉴定价值为890元。）。
在审理过程中，被告人徐佳的亲属在本院代其退赔赃款20000元，被告人朱鹏的亲属在本院代其退赔赃款14785元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（一）物证。山东省莱芜市公安局莱城区分局在证人郭某某处扣押了一部“长虹”牌手机，后经确认系杨某某在御得手机大卖场店盗窃被害人俎某某的手机，现已发还给被害人俎某某。还扣押杨某某盗窃的“vivo”牌手机一部已发还给被害人俎某某。
（二）书证。1、受案登记表、立案决定书。证实2017年2月13日7时16分，被害人俎某某向山东省莱芜市公安局莱城分局报案称其店内90余部手机和两台电脑主机、耳机、U盘、内存卡以及现金被盗。公安机关依法启动侦查程序。2、接受证据清单。证实公安机关接受了被害人俎某某提供被盗手机串号清单、统计被盗手机型号、数量以及部分进货凭证复印件。经统计，被害人报称被盗手机品牌多达近20种，每种手机又分不同型号，每个型号价格不一。还接受了被害人提供的手机店监控录像。3、扣押清单、发还清单。证实公安机关从杨某某处扣押被盗“vivo”牌（串号为864855024473342）一部，从郭某某处扣押一部为长虹（手机串号860117030812151）手机，已发还给被害人。4、同案犯杨某某的常住人口基本信息。证实杨某某的身份与其供述身份一致。
（三）证人郭某某的证言。证实其从杨某某处购买了一部“长虹”牌手机（串号为860117030812151），杨某某并给其一部充电宝。
（四）被害人陈述。被害人俎某某陈述，2017年2月13日早上7时许发现一楼手机店被盗，卷帘门也被撬了，当即报警。经清点，有90多部各种型号待销售的手机被盗（vivo、oppo、华为、小米、三星、酷比、亿优、波导、天语、乐视、长虹、中国移动等品牌）、还有自己使用一部vivo手机、充电宝15个左右（“品之星”即“PZX”牌）、内存卡（“凡斯派”牌2个32G、15个16G、15个8G、15个4G）、8个蓝牙耳机、8个U盘、2台电脑主机（“联想”牌）、还有神龛上放的200元人民币、一个钱包（内有13000元）、一个“不见不散”牌音响等物品也被盗。还陈述手机店门前有两个监控视频探头盗窃当日被人移动了位置，无法拍到门前，但店内有监控，能够看到3个人在2月13日凌晨1时许进到店内盗窃。
（五）被告人供述。1、同案犯杨某某的供述。其供述我与老三徐佳、老五王进祥、胖子朱鹏在山东潍坊盗墓未成，就商议到临沂去盗墓，到了莱芜，因没有钱用，于是就一起商议盗窃手机店，胖子还把店门口两个摄像头用撬棍往上顶了一下，我与胖子朱鹏撬开卷帘门就上车等，老三和老五先进去偷，我后进去偷，我们偷有70至80部手机、手机配件、电脑主机两台、充电宝十几个、充电器几个耳机4至5个、内存卡十几张、一个音箱，我从供案上偷了200元现金后用于加油，我从桌子的抽屉里还偷了一钱包后被我扔了，电脑后被我们扔在外面一桥下，手机被我们四人分了。后我卖给郭某某一部“长虹”手机，我使用一部vivo手机也是这次盗窃所得。后我们陆续将部分手机卖了。2、被告人王进祥的供述。被告人王进祥归案后一直未供述该次盗窃，直到2017年8月31日其在广元市看守所对参与该次盗窃进行了供述，是杨某某安排此次盗窃，我们在该店盗窃有70至80部手机，杨某某见店内有监控，就让我们直接把监控电脑主机拿走，后来扔在一桥下。我们将盗窃的手机分后各自卖了。3、被告人徐佳的供述。其供述在我们四人准备盗墓的途中，因无钱用，于是老四杨某某领我们去盗窃手机店，老四和胖子先撬开卷帘门，我与老五先进去偷，后老四也进来偷，我们把店中的手机、手机配件、充电器、内存卡、充电宝、耳机等物品盗出，老四还偷了店里的电脑主机，说是里面有监控，他还偷了一个钱包，里面的钱是我揣起的，有3500元被我与老五私下分了，老四说他还从钱包里拿了200元现金。盗窃的手机被我们分了，我们对所盗手机大都卖了。我们在这个店共偷了40至50部手机，我只知道有oppo、vivo牌手机，什么型号说不清楚，其他牌子也说不清楚。4、被告人朱鹏的供述。其供述老四约我们去盗墓，车也是老四开的，在路上因为没有钱用，老四提议去偷手机店，我们几人均表示同意。对在莱芜盗窃手机店的过程与同案犯供述一致。还供述盗窃手机品牌有vivo、oppo、三星，还有其他杂牌手机。老四说有30至40部手机。
（六）1、现场勘验笔录和照相。山东省莱芜市公安局莱城分局对被盗手机店于2017年2月13日8时50分进行了现场勘验。经勘查，该手机店卷帘门开启，店内有十四个柜台，柜台内有数十个手机空托架。2、莱芜市价格认证中心价格认证结论书。经该中心认定被盗vivo牌x710L型手机价格为430元、“不见不散”牌音响价值为160元。3、广元市利州区物价局价格认证中心价格认证结论书。证实经该中心认定“oppo”牌手机5部、“三星”牌手机9部、“vivo”牌手机6部、“长虹”牌手机4部（以上手机经鉴定价值28260元）、手机充电宝“PZX”牌15个（经鉴定价值990元），“小米”牌和“三星”牌蓝牙耳机各4个（经鉴定价值合计440元），“凡斯派”牌内存卡47张（经鉴定价值1990元），“台电科技”牌U盘8个（经鉴定价值135元）。4、辨认笔录和照片。证实该次盗窃的同案犯之间相互辨认出对方。
上列证据、来源合法，除被害人报称的被盗手机数量、品牌、现金金额等与被告人供述不完全一致外，其余证据间能够相互印证，足以认定。
关于公诉机关指控该次盗窃手机金额，公诉机关是按照被害人报案的数量和品牌，结合价格认证机构的认定手机数量96部以及确定的价值加以确认的金额，对此，经查，被害人报称的手机品牌中除参与此次盗窃的被告人认可盗窃手机品牌有“oppo”、“vivo”、“三星”、“长虹”以外，还有其他品牌的手机数十部，虽然被告人也认可还盗窃有其他品牌手机，但无法确认品牌，而且对盗窃手机的数量，各被告人也供述不一。庭审中，被告人徐佳、朱鹏、王进祥对被害人报称的被盗“oppo”、“vivo”、“三星”、“长虹”牌手机24部以及价格认证机构认定的价值28260元无异议，但对其他品牌以及数量、价值提出异议，公诉机关仅凭被害人陈述其他品牌的数量以及型号来确认就是被告人所盗，缺乏印证证据，达不到证据“确实、充分”的法定要求，因此，应当以被告人认可的品牌、数量、价值确定本案被告人徐佳、朱鹏、王进祥的犯罪金额。
针对被告人朱鹏提出该次盗窃受同案犯杨某某胁迫，不得已而为之的意见，经查，被告人朱鹏在供述中称该次犯意为杨某某提出，徐佳、王进祥和自己均表示同意后才进行实施。而且同案犯对此的供述也说明当时均是同意后才共同进行的盗窃，被告人朱鹏该辩解没有证据证实，其意见本院不予采纳。
二、2017年2月20日23时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁等五人窜至安徽省亳州市利辛县城关镇港口新村，将被害人胡某某停放在该处的一辆皖S1L3**“长安”牌面包车的车牌偷走。
上述事实，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表；被害人胡某某的陈述；被告人供述等证据证实，足以认定。
三、2017年2月20日凌晨，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁等五人窜至安徽省亳州市利辛县青年路老转盘停车场，见该处停放一辆皖SZU1**号“五菱”牌“荣光”型面包车，后由朱鹏等人打开车门，徐佳在副驾驶望风，王进祥搭线发动车辆将该车盗走。经鉴定，该车价值29840元人民币。破案后，该车被追回并发还被害人。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（一）物证。公安机关在被告人处查获并扣押的皖SZU1**“五菱”牌“荣光”型面包车一辆，该车已发还给被害人夏某某。
（二）书证。1、受案登记表、立案决定书。证实被害人夏某某于2017年2月20日10时许向利辛县公安局报案称其车辆在利辛县城关镇向阳路与青年路交叉口一停车场被盗，公安机关依法启动侦查。2、扣押决定书和扣押清单。证实广元市公安局利州区分局在被告人徐佳处扣押盗窃的皖SZU1**“五菱”牌“荣光”面包车一辆。3、被盗皖SZU1**“五菱”牌“荣光”面包车的机动车档案资料。证实该车属于被害人夏某某所有。4、公安机关发还物品清单。证实被盗皖SZU1**“五菱”牌“荣光”面包车已发还给被害人。
（三）被害人夏某某的陈述。其陈述于2017年2月19日晚将皖SZU1**“五菱”牌“荣光”面包停放在利辛县青年路一停车场，次日10时许去开车时发现车辆不见了。
（四）被告人供述。1、被告人徐佳的供述。在山东莱芜与杨某某等人盗窃手机店后，因杨某某与朱鹏发生纠纷，于是杨某某驾车和我们分开走了。由于我们没有车，不知是老四朱鹏还是老五王进祥说回安徽利辛县去偷车，我们都答应了，于是我们三人就坐车到了胖子朱鹏的老家利辛县，朱鹏在网上又联系了两个人，就是湖南来的老七、老八，他们到了后，我们就准备去偷车，是朱鹏和老七将车门撬开，我与老五就上去，由老五将方向盘下的线搭上将车启动，我们五人就乘车准备到河南去搞绑架，结果因不熟悉当地情况未果，后又准备到成都去搞绑架，路过广元时因无钱，就去偷手机店。
2、被告人朱鹏的供述。杨某某与我、老三、老五散伙后，我们聊天时，老三和老五就说去偷一辆车才方便偷东西，老五提议到我们利辛县去偷，然后我们三人到了利辛县在一旅馆住下，老三说我们人少让我们再找两个人，于是我就通过QQ联系了两个人，就是老七和老八，2017年正月的一天凌晨，我们在旅馆，老三和老五说晚上去偷车，我们都同意了，然后由我带他们到了利辛县青年路一停车场，中途我们找到一辆报废车把车牌卸下来，我与老七就找目标后我拉开车门就和老七到了路边望风，由老三、老五上车去偷，得手后我们五人就驾驶、乘坐盗窃的“五菱”牌面包车往四川方向行驶。
3、被告人王进祥的供述。其供述内容与被告人徐佳、朱鹏供述内容基本一致。
4、被告人梁飞龙的供述。2017年2月10多号，我在QQ群认识四哥（指被告人朱鹏），四哥让我去安徽发财，后我与董湘宁就到了安徽。到后，他们三人分别叫三哥、四哥、五哥，我和董湘宁分别就叫老七、老八。我们在一个旅馆里面，听三哥、四哥、五哥商量去偷一辆车，后来他们偷了一辆车，就让我和董湘宁把行李拿到车上一起来到四川，途中三哥提议去偷手机店，后来我们参与了盗窃手机店和偷车牌。
5、被告人董湘宁的供述。其供述因自己欠外债还不起，梁飞龙说他在QQ认识一些人，可以和他们一起搞绑票挣钱，对方给我们出路费，然后我与梁飞龙到了安徽见到其他被告人，我们在旅馆，老三提议要搞一块车牌，偷一辆车，我们五人就出门，老四和老五就偷了一块车牌让我们回旅馆等，他们去偷车，但未偷到。第二天晚上，老三和老五还是叫我和梁飞龙在旅馆等，他们去偷车，凌晨老四打电话说快偷到了，叫我们收拾东西到旅馆楼下等，后我们都上了偷的车，途中老三说到成都去绑富二代，成功了我们每人可以分钱，然后我们就朝四川方向行驶。
（五）价格认定结论书和鉴定意见通知书。经广元市利州区物价局价格认证中心认证，被盗“五菱”牌面包车价值29840元。公安机关依法向被告人告知了认定结论。
上列证据，来源合法，证据间能够相互印证，且与待证事实关联，足以认定。
关于公诉机关指控被告人盗窃车辆的时间，经查，公安机关受案登记表和被害人陈述表明，被害人于2017年2月20日上午10时许向公安机关报案，但公诉机关在起诉书中认定该次盗窃发生时间是2017年2月20日23时许，出现报案先于盗窃，显然矛盾，按照被害人陈述以及被告人朱鹏的供述，车辆被盗时间发生在2月20日凌晨，对此，本院予以纠正。
针对被告人梁飞龙、董湘宁提出对该次盗窃不知情的辩解意见，经查，被告人梁飞龙在公安机关共作了二次供述，首次供述时称其与董湘宁应朱鹏在QQ上邀请到安徽发财，到了安徽与其他被告人住在一旅馆时，听见三哥、四哥、五哥在商议盗窃汽车。第二次供述时称是五被告人一起商量偷车，被告人梁飞龙当庭供述其他被告人在盗窃汽车时，自己处在离车10米左右地方看见他们偷车没有制止。对此，被告人董湘宁也供述自己知道被告人徐佳等人提议的偷车，也知道徐佳等人前去实施盗窃汽车，被告人朱鹏和王进祥均供述在宾馆五人均同意盗窃汽车，因此五被告人之间对于盗窃汽车一事主观上均明知。尽管被告人徐佳、朱鹏、王进祥对梁飞龙到底是与朱鹏打开车门还是寻找作案对象供述不一致，但均供述梁飞龙清楚他们在盗窃车辆，也出现在盗窃现场，因此被告人梁飞龙辩解其在盗窃汽车一案中不知情的意见，本院不予采纳。同时，虽然被告人董湘宁在旅馆等候，但主观上也明知其他被告人在盗窃汽车，因此董湘宁该辩解意见，本院也不予采纳。
四、2017年2月23日0时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁窜至广元市利州区荣山镇荣山街中国移动有限公司广元分公司荣山鹏宇营业厅，由被告人朱鹏、王进祥撬开该营业厅卷帘门，被告人徐佳、梁飞龙、董湘宁进入该店将在售的20部手机盗走。经鉴定，被盗手机价值13753元人民币。破案后追回部分被盗手机13部（价值8471元）已发还被害人。
五、2017年2月23日2时许，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁窜至广元市利州区宝轮镇三江大道东段542号“天星中国移动营业厅”，撬碎该店玻璃门，将该店内36部在售手机盗走。经鉴定，被盗手机价值43720元人民币。破案后追回部分被盗手机11部（价值7252元）已发还被害人。
另查明，中国移动有限公司广元分公司荣山鹏宇营业厅业主为李某2，周某某如为该店员工。
在审理过程中，被告人梁飞龙的亲属代其退赔赃款5282元，并赔偿被害人李某2手机损失3718元；被告人董湘宁的亲属代其退赔赃款36468元，均已发还被害人，并取得被害人张某2、李某2的谅解。
上述两次盗窃手机店犯罪事实，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁在开庭审理过程中亦无异议，且有物证从被告人处扣押盗窃被害人部分手机；书证受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、发还物品清单、接受证据清单、被盗手机型号清单、公安机关对已发还手机进行的承办说明；证人张某2、周某某的证言；被害人张某2的陈述；五被告人供述；价格认定结论、辨认笔录和照相、现场勘验笔录和照相等证据证实，足以认定。
针对被告人梁飞龙的辩护人提出上述两次盗窃手机数量不准确的意见，经查，公诉机关指控被告人盗窃上述两家手机店的数量和型号，不仅有被害人的陈述，被告人归案后对盗窃数量供述为40至50余部，被害人报案数量与被告人供述数量基本一致，且从公安机关追回的部分被盗手机的串号看，与被害人报案时提供的串号一致，印证了被害人陈述的真实性。另外从被害人提供被盗手机的品牌上看，既有价格较高的手机，又有价格较低的手机，如果被害人有意以低端机冒报为高端机，那么被害人在报案时就不会向公安机关提供低端机品牌，因此本案可以排除被害人冒报行为，上述两次盗窃数量和品牌，各被告人在庭审中均未提出异议，本院对公诉机关指控该两次盗窃金额予以认定。该辩护人提出该辩护意见，本院不予采纳。
针对被告人梁飞龙的辩护人提出公诉机关向法院移送扣押的手机中有两部能够查到被害人的意见，经查，扣押手机中串号为864088036046456和862395030301304两部手机与宝轮“天星中国移动营业厅”失主提供的串号一致，应当确认为在该店所盗手机，应当发还被害人张某2，辩护人该意见，本院予以采纳，鉴于上述两部手机有损坏，影响被害人张某2销售，经被害人张某2与被告人董湘宁的父亲协商，由被告人董湘宁的父亲赔偿上述两部手机损失3398元，上述两部手机归被告人董湘宁所有。
认定上述犯罪事实的综合证据还有：
（一）物证。作案工具撬棒、手套以及现无法确认失主的被盗手机；
（二）书证。1、案件移送函。证实安徽省利辛县公安局将被告人朱鹏等人盗窃案依法移送广元市公安局利州区分局管辖。2、拘留证、逮捕证。证实各被告人受到强制措施的时间和种类，与起诉书认定一致。3、被告人个人身份信息材料。证实各被告人的身份信息，均达到完全刑事责任年龄。4、公安机关抓获被告人经过说明材料。证实本案五被告人均系公安机关抓获归案。5、见证人身份信息材料。证实公安机关在被告人进行犯罪现场辨认时依法邀请了见证人见证辨认活动。5、行政处罚决定书、被告人梁飞龙前科刑事判决书和释放证明复印件。证实被告人梁飞龙虽有犯罪前科，但时属于未成年人犯罪；被告人朱鹏有公安机关行政处罚劣迹。6、证人马洪君的证言。证实其QQ上一个叫“走投无路”群时，一个昵称叫“寒”的人发消息叫去挣钱，后来到了约定地见到老三、老五、胖子，后与他们准备实施盗窃时被广元公安在成都将其抓获。证实本案被告人之间就是通过QQ“走投无路”群认识并相互邀约实施犯罪。
（三）证人证言。证人母某某系本案办案民警，证实本案被告人均系抓获归案。
上列证据，来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。
同时查明，2017年3月24日，被告人朱鹏伙同陈某某（安徽省利辛县公安局抓获，另案处理）共谋实施盗窃。二人窜至安徽省利辛县城关镇奥林清华小区，经敲门试探无人应答后，被告人朱鹏使用开锁工具入户盗窃，被当时在家的被害人王某某当场挡获，家中无财产损失。
上述事实，被告人朱鹏在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过材料；被告人朱鹏和同案陈某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐佳、朱鹏、王进祥、梁飞龙、董湘宁以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑法第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应当追究五被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人盗窃广元两家手机店内手机、盗窃“五菱”牌汽车一辆和盗窃皖S1L3**号汽车号牌，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。对于指控被告人徐佳、朱鹏、王进祥盗窃“御得手机大卖场”中价值32405元的物品以及现金3700元的事实，本院予以认定外，对指控金额中超出部分，因证据不足，本院不予认定。
关于公诉机关指控五被告人于2017年2月23日在广元市利州区老城盗窃渝C5Y2**号车牌一事，经查，被害人李某某于2017年2月23日17时许向广元市公安局利州区分局报案称其车牌被盗，随后在公安机关陈述其于当日16时许驾驶渝C5Y2**面包车停放在利州区老城旧货市场（原广元市棉纺厂内）内，然后出去买东西，大约30分钟后返回开车发现车辆牌照被盗，遂报警。因此根据报案人的报案，该车牌应当是2月23日16时至17时之间被盗。但被告人徐佳供述是在广元盗窃第一家手机店时还偷了一副车牌；被告人朱鹏供述是到了成都，老三、老五在北边一停车场偷了一面包车渝A开头的车牌；被告人王进祥供述是进入四川先由老七、老八偷了一副车牌，然后在晚上才盗窃手机店；被告人梁飞龙供述是在偷第一家手机店那里的街道路边上偷的；被告人董湘宁供述是盗窃当晚凌晨0点多的时候，自己与梁飞龙去偷了一副车牌，然后开始盗窃手机店。对此，五被告人对于盗窃车牌的时间、地点的供述均存在矛盾，且与被害人陈述的被盗时间、地点也不吻合，按照各被告人供述在2017年2月23日凌晨2时许对利州区宝轮镇手机店盗窃后即离开广元驾车往成都方向行驶，然而李某某的车牌当时还未被盗。在侦办案件中，公安机关没有让被告人对被盗车牌现场进行辨认，公诉机关也未对上述矛盾进行排除，亦未查找到物证，无法证实被告人供述在广元盗窃的车牌就是被害人李某某丢失的车牌，因此公诉机关该指控缺乏证据证实，对该指控意见，本院不予采纳。
针对被告人朱鹏及其辩护人提出朱鹏协助公安机关抓获同案犯陈某某，具有立功表现的意见，由于被告人朱鹏与陈某某入户盗窃未遂，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，盗窃未遂只有在“以数额巨大的财物为盗窃目标的”、“以珍贵文物为盗窃目标的”、“其他情节严重的情形”等三种情形下，才应当依法追究刑事责任，而朱鹏和陈某某在该次盗窃中均不存在这三种情形，因此本次盗窃未遂情节显著轻微，不构成犯罪，出庭公诉人和被告人朱鹏的辩护人认为该次盗窃不构成犯罪的意见，本院予以采纳。既然如此，即使被告人朱鹏有协助公安机关抓获陈某某的行为，按照“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”的规定，行为人协助公安机关抓获同案犯才算立功，而同案犯必须要有犯罪行为，因此即使朱鹏有协助抓获陈某某的行为，也不能构成立功。被告人朱鹏及其辩护人该意见，本院不予采纳。
针对部分被告人以及辩护人提出被告人的主从犯意见，经查，本案除被告人梁飞龙、董湘宁在案发前认识外，其他被告人之间以及被告人梁飞龙、董湘宁与其他们之间互不认识，这些被告人通过QQ联系后纠集在一起，目的都是想通过违法、犯罪手段获取利益，都具有概括犯罪故意；在具体实施犯罪中，虽然部分被告人提出具体盗窃方案，但都符合各被告人纠集在一起的目的；各被告人在每次盗窃中虽分工不同，参与度不一，但综合全案，被告人徐佳、朱鹏、王进祥与同案犯杨某某在山东省莱芜市盗窃手机店都积极参与，且事后基本上平均分赃，此后本案五被告人在广元盗窃手机店中也都积极参与，事后共同参与销赃，因此互为主犯，出庭公诉人认为本案被告人互为主犯的意见，本院予以采纳，部分被告人以及辩护人提出从犯的意见，本院不予采纳。
针对部分被告人提出公诉机关随案移送手机均属在广元盗窃手机店中的赃物，应当发还给被害人的意见，经对被害人提供被盗手机串号和向本院移送手机的串号比对，仅有被告人梁飞龙的辩护人提出两部手机串号与被害人提供串号一致，其他均不能认定为在本案中所盗手机，由于被告人无法提供这些手机合法来源的证据，且被告人均供述系盗窃所得，因此在无法查清并发还给失主的情况下，应当作为被告人非法所得予以没收，上缴国库，出庭公诉人该意见，本院予以采纳。被告人提出的该意见，本院不予采纳。
被告人梁飞龙虽有犯罪前科，但属于未成年人犯罪，且系有期徒刑五年以下刑罚，依法应当对其前科予以封存。被告人徐佳、朱鹏、王进祥犯罪金额为123418元；被告人梁飞龙、董湘宁犯罪金额为87313元，均应当加重处罚。被告人徐佳、朱鹏、王进祥共同参与盗窃五次，被告人梁飞龙、董湘宁共同参与盗窃四次，均属多次盗窃，主观恶性较深，人身危险性较大，可酌定从重处罚。被告人归案后如实向公安机关供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人徐佳、朱鹏、董湘宁、梁飞龙请求各自亲属在审理过程中退赔了赃款，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚；被告人徐佳请求其亲属代其预缴部分罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚；被告人董湘宁请求其亲属代其预缴了罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。鉴于被告人董湘宁系初犯，无前科劣迹，其受被告人朱鹏之邀参与犯罪，犯罪情节较轻，积极赔偿被害人积极损失并取得被害人谅解，悔罪表现较好，无再犯罪危险，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可宣告缓刑。被告人董湘宁的辩护人建议对董湘宁适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐佳犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金30000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2021年12月22日止。罚金已预缴5000元，其余25000元限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人朱鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2022年3月24日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人王进祥犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2022年9月22日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人梁飞龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金25000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年3月31日起至2020年7月30日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人董湘宁犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金25000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
六、将公诉机关随案移送的手机21部、手机模型8部，予以没收，上缴国库；将公诉机关移送串号为864088036046456（“oppo”牌）和862395030301304（“亿通”牌）两部手机发还被告人董湘宁；将被告人徐佳、朱鹏退赔的赃款34785元，发还给被害人俎某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 斌
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