吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)吉02行终30号
上诉人（原审原告）张国誉，个体经营者，住舒兰市。
委托代理人田福海（原告丈夫），个体经营者。
委托代理人梁少铎，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舒兰市市场监督管理局，住所地吉林省舒兰市。
法定代表人陈洪波，局长。
委托代理人张野。
委托代理人卢继双。
上诉人张国誉因诉舒兰市市场监督管理局行政处罚一案，不服舒兰市人民法院（2016）吉0283行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国誉的委托代理人田福海、梁少铎，被上诉人舒兰市市场监督管理局的法定代表人陈洪波及委托代理人张野、卢继双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告张国誉系舒兰市名扬电脑服务中心经营者。经营范围包括电脑、办公设备、打印机、复印机、传真机等，该服务中心注册日期为2015年12月21日，坐落于舒兰市舒兰大街3692号。2016年1月22日，被告舒兰市市场监督管理局接到举报后查明原告张国誉于2015年11月中旬，在未获得联想（北京）有限公司授权的情况下，擅自在店内装修中使用“lenovo”商标。被告于2016年4月19日对原告作出舒市市监标处字【2016】第1号行政处罚决定书，责令当事人立即停止侵权行为，罚款50000元。并于同日将该处罚决定书送达案外人田福龙。另查明，田福龙于2016年1月28日到被告商广分局就张国誉商标侵权一事接受询问，并提供了授权委托手续。原告收到行政处罚决定书后，于2016年10月14日提起诉讼，请求撤销被告对其作出的舒市市监标处字【2016】第1号行政处罚决定书。
原审法院认为：被告舒兰市市场监督管理局具有对违反《中华人民共和国商标法》的侵权行为进行处罚的行政职责，原告张国誉在2015年11月中旬未经许可擅自使用“lenovo”商标，被告经过调查取证，依法对原告作出处罚。结合在案证据，被告所作之处罚，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。原告主张案外人田福龙并非其委托代理人，但从案件流程来看，田福龙履行了委托代理人的义务，被告向田福龙送达的行政处罚决定原告也已收到并据此起诉，故原告的主张本院不予采信。综上，原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张国誉的诉讼请求。
张国誉上诉称：一、被上诉人行政执法程序违法。上诉人未向任何人出具授权委托书，此事可由人民法院主持鉴定事宜来辨别证据的真实性和合法性。故《行政处罚决定书》中证据二与事实不符。被上诉人送达《行政处罚决定书》采取留置送达违法。行政机关工作人员送达行政法律文书，没有当地其他组织或机构证明，行政机关的送达回执上没有证明人签字，说明留置送达违法。二、被上诉人适用法律错误。上诉人是在联想经销商进的货，均是真货，故不构成误导宣传和侵犯商标专用权。三、被上诉人现场调查笔录造假。2016年1月26日的现场笔录上的签名不是张国誉本人签署的，用造假笔录来作为证据是不成立的，也是违法的。综上，请求撤销一审判决，撤销被上诉人舒市监标处字（2016）第1号《行政处罚决定书》或者发回舒兰市人民法院重审，诉讼费用由被上诉人承担。
舒兰市市场监督管理局答辩称：一、答辩人依法行政，程序合法。答辩人受理案件后，指派执法人员于2016年1月26日对上诉人的经营场所进行了现场检查，制作了现场检查笔录，有当事人签字捺印，并拍摄现场照片，确定上诉人在未经联想商标权利人授权的情况下，在店面使用“lenovo”商标的违法事实。2016年1月28日，上诉人的委托代理人田福龙持授权委托书到答辩人处接受调查询问，委托书中上诉人的签字与现场笔录的签字一致，且田福龙亦是现场检查时该经营场所的管理人员，故答辩人调查程序合法。在送达文书时，上诉人拒绝签字，答辩人依据相关规定对送达过程进行了录像，即视为送达，送达程序亦合法。二、答辩人作出的行政处罚适用法律正确。本案涉及的商标属于服务商标，根据《关于保护服务商标若干问题的意见》的规定，在服务场所使用服务商标的，视为使用服务商标。根据《商标法》第四条的规定，该法有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《商标法》第五十七条第（一）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，均属侵犯商标专用权。上诉人在经营场所未经权利人许可，突出使用联想公司已经注册的服务类商标。答辩人依据上述规定，认定上诉人存在在同一种商品上使用联想公司注册商标的错误，依据《商标法》第六十六条第一款、第二款的规定对上诉人进行处罚完全正确。三、现场检查笔录真实有效。上诉人称现场笔录系伪造，是歪曲事实。答辩人指派执法人员到现场检查，出示执法证件，对现场情况进行详细了解，并进行现场拍照，由上诉人对笔录确认后签字捺印，所有过程均依法进行。综上，答辩人作出的处罚决定证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法维持。
被上诉人舒兰市市场监督管理局在二审中未提交新证据。
上诉人张国誉在二审中提交了以下证据:1.医学出生证明一份，证明张国誉的孩子出生时间是2016年2月16日，被上诉人打电话让张国誉到场时，张国誉在家“坐月子”不能到现场，被上诉人伪造了证据；2.工商登记信息查询网，证明联想公司举报的舒兰市技佳电脑有限责任公司不存在，举报的是技佳公司，而不是名扬电脑服务中心；3.舒兰市建行办公室主任高永宏证明一份，证明被上诉人于2016年4月19日调取了舒兰市建行录像，未经该行负责人员同意，取证程序不合法，录像中也看不到送达的是什么材料。
舒兰市市场监督管理局对张国誉提交的证据1真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对证据2有异议，认为工商机关接到举报是“技佳电脑”涉嫌违法，但经调查取证，最终认定违法行为系名扬电脑服务中心实施，上诉人的经营场所使用“技佳电脑”的字样，所以联想公司认为是“技佳电脑”而进行的举报；对证据3有异议，认为执法人员到建设银行去是客观事实，录像不可能把执法人员手中的文书录的很清楚，并且该证据恰恰可以证明执法人员对田福龙送达了文书。
经审查，本院认为，舒兰市市场监督管理局在一审中提交的第7份证据即光盘一张，因日期显示错误，无法确定其真实日期，不予确认；第10份证据中田福龙提交给被上诉人的授权委托书、第11份证据现场笔录、第12份证据单位应收明细账复印件，因张国誉否认签名捺印是自己所签署，舒兰市市场监督管理局又未提供出充分证据确定该签名是上诉人张国誉本人所签，故对该3份证据不予确认；舒兰市市场监督管理局提交的其他证据，虽然上诉人张国誉均有异议，但这些证据客观真实，予以确认。上诉人张国誉在二审庭审中提交的第1份证据不属于新证据，与本案没有关联性，不予确认；第2份证据对本案没有证明作用，举报人不清楚举报对象的工商登记名称，根据看到的举报对象门面中的字样判断举报对象的名称，即使判断名称错误，也不影响市场监督管理部门对举报事项进行受理的合法性；第3份证据不符合提交证据的法定形式，不予确认。
经审理查明：2015年11月3日，联想（北京）有限公司向吉林市工商行政管理局进行投诉，称在舒兰市舒兰大街3692号舒兰市技佳电脑有限责任公司未经联想授权，使用了“lenovo”、“lenovo联想”商标和联想中文商标作为其店面标识，联想（北京）有限公司认为舒兰市技佳电脑有限责任公司的行为侵犯联想公司的合法权益，要求工商管理机关行使职权，责令非联想授权经销商停止使用其注册商标，停止侵权行为。吉林市工商行政管理局将联想（北京）有限公司举报的案件转给舒兰市市场监督管理局办理。舒兰市市场监督管理局于2016年1月22日正式立案，并开始进行调查。联想（北京）有限公司举报的舒兰市舒兰大街3692号实际经营业户为舒兰市名扬电脑服务中心，系个体工商户，经营者张国誉，经营范围包括电脑、办公设备、打印机、复印机、传真机等。在舒兰市市场监督管理局调查过程中，张国誉丈夫田福海的哥哥田福龙于2016年1月28日到舒兰市市场监督管理局商广分局接受询问，并于当日和2016年2月15日书写了自述材料各一份，且提交了舒兰市名扬电脑服务中心的营业执照复印件。2016年4月13日，舒兰市市场监督管理局的两名执法人员将听证告知书送到舒兰市名扬电脑服务中心经营场所和田福龙处，均系留置送达。2016年4月19日，舒兰市市场监督管理局对张国誉作出舒市市监标处字【2016】第1号行政处罚决定书。该局认为：“lenovo”商标为联想（北京）有限公司注册并持有的用以区分服务提供者的第35类服务类商标，张国誉在没有得到联想（北京）有限公司授权的情况下，擅自在店内装修中使用“lenovo”商标，构成对所提供服务来源的误导性宣传，构成对服务类商标持有人商标专用权的侵犯，构成《商标法》第五十七条第（一）项规定的商标侵权行为。该局决定：依据《商标法》第四条第二款，第六十条第一款、第二款之规定，责令当事人张国誉立即停止侵权行为，罚款50000元。处罚决定作出后，舒兰市市场监督管理局的执法人员当日到田福龙处将处罚决定留置送达。张国誉不服该处罚决定，提起行政诉讼，要求撤销舒兰市市场监督管理局作出的舒市市监标处字【2016】第1号行政处罚决定。
本院认为：（一）田福龙接受调查询问及在现场接受现场检查的行为，不能认定是接受了上诉人张国誉的委托而为的行为。舒兰市市场监督管理局因认为舒兰市名扬电脑服务中心侵犯联想（北京）有限公司的服务商标使用权，而对业主张国誉进行处罚，田福龙虽和张国誉有亲属关系，但没有证据证明田福龙与舒兰市名扬电脑服务中心有关联，虽然田福龙到舒兰市市场监督管理局商广分局接受询问时，提交了张国誉的委托书，但现张国誉否认出具过该委托书，舒兰市市场监督管理局未提供出充分证据确定该签名确系上诉人张国誉本人所签，该委托书无法作为有效证据证明张国誉与田福龙之间存在委托关系。（二）舒兰市市场监督管理局现场检查程序违法。作出行政处罚的行政机关向人民法院提供的现场检查笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。2016年1月26日，舒兰市市场监督管理局对舒兰市名扬电脑服务中心进行现场检查，应当通知经营者张国誉到场并在检查笔录中签字，即使张国誉拒绝到场，应当有经营场所的其他在场人员签字，拒绝签字的应当注明原因。而被上诉人舒兰市市场监督管理局的现场检查笔录中当事人处签有“张国誉”的名字及捺印，但张国誉否认自己当时在场，被上诉人也无法确定此签名捺印确系张国誉本人所为。行政机关现场执法时，当事人拒绝签名的可以载明原因，拒绝签名不影响现场检查的合法性，但由他人在未经当事人本人同意授权的情况下，擅自代替当事人签名捺印，此做法不具有合法性。被上诉人的现场检查笔录中张国誉签名究竟是否是本人所签或者何人所签，被上诉人不能作出合理的解释说明，故现场检查的合法性不能确认。
综上，舒兰市市场监督管理局对张国誉作出的行政处罚程序违法，应予撤销。原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，第八十九条第一款第（二）项、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销舒兰市人民法院（2016）吉0283行初44号行政判决；
二、撤销舒兰市市场监督管理局2016年4月19日作出的舒市市监标处字【2016】第1号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人舒兰市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云江
审 判 员 王 静
代理审判员 郭娟娟
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 隋雨桐