江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏06行终363号
上诉人（原审原告）钱小全，男，1977年5月8日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）南通市城市管理行政执法局，住所地江苏省南通市崇川区。
法定代表人何峰，局长。
委托代理人胡炎，南通市城市管理行政执法局法制处处长。
委托代理人孙剑林，南通市城市管理行政执法局法制处科员。
被上诉人（原审被告）如皋市城市管理行政执法局，住所地如皋市。
法定代表人何福平，局长。
委托代理人缪卫华，如皋市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人臧巨凯，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人钱小全因与被上诉人南通市城市管理行政执法局（以下简称南通城管局）、如皋市城市管理行政执法局（以下简称如皋城管局）撤销行政复议决定、行政赔偿一案，不服江苏省海安县人民法院（2016）苏0621行初239号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，钱小全原居住房屋位于如皋市百亿花木产业创意园工程项目拆迁范围内，该工程项目范围内的房屋搬迁工作由如皋市如城街道办事处（以下简称如城街道办）负责实施。2014年9月13日，钱小全选择货币补偿安置方式，与如城街道办所属百亿花木产业创意园项目搬迁指挥部签订了补偿安置协议，该协议已经实际履行完毕。在房屋搬迁工作过程中，钱小全向如城街道办申请农业项目用地，拟占用如城街道大明社区4组7.27亩集体土地用于大树、古树栽植。经协商，如城街道办同意钱小全以弘景园林发展公司（尚未进行工商登记）名义申报农业项目建设。落款日期为2014年9月12日的《如城街道农业项目建设申请表》上，钱小全所在大明居委会、如城街道办农业服务中心、如城街道办均加盖印章，村集体经济组织签署了建议批准的意见，如城街道办农业服务中心签署了同意申报的意见。如城街道办也将钱小全所申报农业项目所需的部分用地置换到位，但此后上述农业项目未能得到有权部门的审批落实。
2015年10月26日，钱小全开始在置换的土地上动工新建砖混结构房屋（东西长17.3米、南北宽12.5米）。2015年11月9日，如皋城管局工作人员到钱小全的建设现场，发现建筑的地基已形成，地梁浇筑完工。当日，如皋城管局向钱小全发出3122号停工通知书，告知钱小全“其上述行为已涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定”，根据《城乡规划法》第五十三条的规定，责令钱小全立即停止上述行为，并要求钱小全提供建设工程规划许可证，建房用地许可证等证据材料接受调查处理。2015年11月10日，钱小全接受如皋城管局的调查时陈述，其建房是办农业项目，相关手续如城街道办领导已承诺办理。钱小全同时向如皋城管局提供了有关土地置换及建造房屋手续问题的情况说明。同日，如皋工业园区规划建设和环境保护局作出“钱小全新建的案涉房屋位于如皋市城市规划区内，钱小全未申请办理建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的情况说明。
2015年12月25日，钱小全向如城街道办提交《设施农用地申请报告》，申请占用240平方米土地建设房屋。对钱小全的上述申请，如城街道办未予答复，钱小全向一审法院提起行政诉讼，要求确认如城街道办超期不答复行为违法，并责令如城街道办依法批准钱小全设施农用地建设的申请。2016年9月16日,一审法院作出（2016）苏0621行初38号行政判决，判决驳回钱小全的诉讼请求。钱小全不服，向南通市中级人民法院提起上诉。2017年2月13日，该院作出（2016）苏06行终715号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
2016年3月4日，钱小全在原先已打好地基、浇筑地梁的基础上继续施工。如皋城管局工作人员于当日中午到现场发现墙体已建至2.5米高。钱小全的妻子王茂向如皋城管局工作人员提供农业项目建设申请表，认为其有权进行建设。同日下午，如皋城管局作出1号拆除决定，主要内容为：钱小全的突击施工行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，且存在严重安全隐患，造成不良的社会影响，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条第二款、第十八条和《城乡规划法》第六十八条的规定，决定1.责令钱小全立即停止上述违法建设行为；2.对已建且存在安全隐患的违法建设采取即时拆除等行政强制措施。如皋城管局向王茂宣读1号拆除决定后，于当日16时47分将该决定张贴于现场。当日16时53分，如皋城管局对钱小全已建设的砖墙实施了拆除行为。
2016年3月8日，南通城管局收到钱小全的复议申请。2016年3月9日，南通城管局向钱小全发出《补正行政复议申请通知书》。2016年3月14日，南通城管局收到钱小全补正的证据材料及增加复议请求申请书后于当日立案受理。2016年3月17日，南通城管局向如皋城管局发出《提出答复通知书》。如皋城管局在规定的期限内进行了答复，并提交了相关证据、依据。2016年5月11日，南通城管局因案情复杂决定将复议期限延期三十日。因原告钱小全对如皋工业园区规划建设和环境保护局作出的情况说明向如皋市人民政府提起行政复议，南通城管局于2016年5月31日决定中止案件审理。2016年8月29日，南通城管局恢复案件审理。2016年9月9日，南通城管局作出[2016]通执法复第8号行政复议决定书（以下简称8号复议决定），认为如皋城管局于2016年3月4日对钱小全建设的违法建筑实施强制拆除属于行政强制执行，如皋城管局在实施行政强制执行时违反了《行政强制法》第四十四条的规定，确认案涉强制拆除行为违法。同时，复议决定认定钱小全主张的赔偿损失、恢复原状、登报道歉的请求于法无据，不予支持。钱小全不服，向一审法院以如皋城管局、南通城管局为共同被告提起诉讼，要求：1.撤销南通城管局作出的8号复议决定；2.确认如皋城管局拆除行为违法并要求恢复原状，赔偿原告损失（在庭审中明确：以江苏省统计年鉴2016年零售业工资标准64090元/年为标准，从2016年3月4日起计算至恢复房屋原状日止），登报道歉（在省级以上有影响力的媒体公开登报道歉，并书面赔礼道歉）。
一审法院认为，钱小全虽提出要求确认如皋城管局强制拆除行为违法，但对南通城管局复议确认该行为违法并无异议，本案实质是钱小全不服南通城管局复议决定不支持其要求如皋城管局赔偿损失、恢复原状和登报道歉的请求提起的行政诉讼。虽然如皋城管局对南通城管局“确认其实施案涉强制拆除行为违法”提出异议，但根据行政法中“下级服从上级”的原则，如皋城管局对上级行政机关的决定应服从，故对如皋城管局的异议不予理涉。本案的争议焦点是：一、钱小全案涉建设行为是否违反法律规定。二、钱小全要求赔偿损失、恢复原状、登报道歉是否有事实和法律依据。
关于钱小全案涉建设行为是否违反法律规定的问题。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。钱小全、如皋城管局、南通城管局双方对钱小全未取得建设规划许可证进行建设并无异议，对此予以确认。钱小全在镇规划区内进行房屋建设，应当取得建设工程规划许可证，其未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了上述规定。钱小全认为根据国土资发〔2014〕127号《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（以下简称127号文）的规定，其建设农业项目附属设施的行为无需经过审批，无需取得建设工程规划许可证。钱小全案涉建设行为是建立在2014年9月12日的《如城街道农业项目建设申请表》和2015年12月25日钱小全向如城街道办提交《设施农用地申请报告》的基础上，南通市中级人民法院生效（2016）苏06行终715号行政判决书认定钱小全有关设施农用地的申请不符合127号文规定的形式要件和实质要件，其申请并未得到批准。钱小全的上述意见无事实和法律依据，对此不予采信。
关于钱小全赔偿损失、恢复原状及登报道歉的请求是否有法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，公民、法人和其他组织合法权益被国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯的，受害人有取得国家赔偿的权利。如皋城管局违法对钱小全的在建房屋实施了强制拆除的行为，可根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，应对钱小全的直接财产损失给予赔偿。现钱小全要求赔偿营业损失，鉴于钱小全农业设施项目并未获得批准，其并未实际经营，要求如皋城管局赔偿其营业损失的主张不能成立。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据上述规定，钱小全未取得建设工程规划许可证建设的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设情形，钱小全要求如皋城管局恢复违法建设物的原状的请求于法无据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。如皋城管局违法行为不属于该法第三条、第十七条规定的情形，钱小全要求要登报道歉，亦于法无据。
综上，南通城管局作出的8号复议决定认定事实清楚、程序合法，钱小全的诉请无事实和法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回钱小全的诉讼请求。
上诉人钱小全向本院提起上诉称，一审判决规避8号复议决定的程序违法；一审判决规避了案件定性，即如皋城管局系报复性执法；一审认定事实不清，定性错误。请求撤销一审判决，判令被上诉人如皋城管局恢复原貌，向上诉人钱小全书面赔礼道歉，赔礼道歉的文字应经上诉人钱小全同意，并在江浙沪的省级以上主要报纸、网络连续刊登7日以上；赔偿关于设施农业未能使用的损失。
被上诉人南通城管局答辩称，南通城管局作出的8号复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律准确；上诉人钱小全要求判令恢复原貌、书面赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求于法无据，其上诉请求及事实和理由均不能成立。请求查清事实，维持一审判决。
被上诉人如皋城管局答辩称，如皋市人民政府已将规划方面的部分行政处罚权明确划转给如皋城管局，同时明确将针对违法建设的强制拆除权授予（责成）如皋城管局，故如皋城管局不存在越权执法问题；如皋城管局依法依规进行强制拆除，手段和方式均恰当适中，符合行政执法的比例原则；如皋工业园区规划建设和环境保护局并非如皋城管局的事业单位，其为如皋市规划局在某些事项方面的授权委托单位；根据法律、法规和规章的相关规定，钱小全未取得建设工程规划许可证的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行为；钱小全称如皋城管局系报复性执法无任何事实依据，只是一种主观妄想臆断。钱小全的上诉理由不能成立，请求本院驳回上诉。
在上诉人钱小全提起上诉后，一审法院已将各方当事人提供的证据随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人钱小全向本院提供了以下证据并认为是新的证据：1.如皋市公安局治安调解协议书，证明如皋城管局报复执法。2.如皋市申令行政执法人员审核表，证明如城规划建设分局系城管管理。3.如皋市人民政府皋政依复[2017]12号政府信息公开申请答复书，证明如皋市工业园区规划和环境保护局编制。4.行政执法证件申领（换发）人员花名册（在编人员），证明吴烨、蔡海勇系执法大队人员。5.如东县人民法院（2014）东行初字00184行政判决书，证明如皋城管明知自己执法有地域限制。6.如皋城管局皋城管信答[2017]2号、10号、15号关于钱小全信访事项的答复意见，证明如皋城管局对钱小全的举报不予处理。
被上诉人如皋城管局质证认为，首先对上诉人在二审中提交的证据的合法性有异议，请求合议庭进行审查。其次，钱小全提交的证据1没有真实性、合法性、关联性。对证据2、3、4的真实性合法性无异议，但与钱小全的证明目的之间不具有关联性。对证据5，无法证明如皋城管局对钱小全违法建设区域没有管辖权，相反证明如皋城管局有执法范围，但与本案没有关联性。证据6与本案无关联性。
被上诉人南通城管局同意如皋城管局的质证意见。
本院经审核认为，钱小全提供的证据1、3、6在一审判决前即已客观存在，且为钱小全所持有，故不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”。证据2、4与本案无关联性。证据5系法院裁判文书，并不属于证据法意义上的证据。上述证据均与钱小全主观认为的如皋城管局存在报复性执法的证明目的之间不具有关联性。何况，所谓的“报复性执法”一词本身即具有强烈的主观色彩，与证据应当具备的真实性—客观性特征根本不相符合，故本院对钱小全提供的上述证据依法不予采纳。
本院认为，本案是因钱小全对如皋城管局拆除其违法建设的行为不服，向南通城管局申请行政复议，南通城管局作出8号行政复议决定时，虽然确认如皋城管局拆除行为违法，但未支持钱小全要求南通城管局责令如皋城管局恢复原貌，并赔偿钱小全因设施农业无法投入使用造成损失，在省级以上有影响力媒体公开登报道歉的复议请求所引起的行政诉讼。二审中，上诉人钱小全，被上诉人南通城管局、如皋城管局对一审判决认定的案件事实（其中包括8号复议决定认定的事实）均无异议。因此，本案应当围绕南通城管局作出的8号复议决定程序是否合法，以及钱小全一审中的诉讼请求（亦系复议请求）是否具有事实根据和法律依据进行审理。
首先，本案中，南通城管局在受理钱小全的行政复议申请后，依法向被申请人如皋城管局发出答复通知书，在收到如皋城管局提供的证据、依据后，因案情复杂，依法延期审理，并因故中止审理，在中止审理原因消除后恢复审理，并经审理后作出8号复议决定，且已经将8号复议决定送达双方当事人，程序符合法律规定。
其次，关于钱小全要求恢复原状的诉讼请求是否具有法律依据问题。恢复原状作为一种法律责任的承担形式，其前提条件是所有权人取得物权必须符合法律规定。反言之，违反法律、法规和规章规定的实施建造房屋、其他构筑物的行为，行为人不可能依法取得物权。本案中，钱小全在未取得建设工程规划许可证的情形下，要求如皋城管局恢复其违法建造的案涉房屋的原状，显然没有法律依据。
再次，关于钱小全要求赔偿损失的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权时，对公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，赔偿义务机关按照直接损失给予赔偿。本案中，钱小全主张应由如皋城管局赔偿因设施农业无法投入使用所造成的损失，该损失显然属于因未使用某物或履行某行为所造成的消极损失，而不是现有财产的减损或者灭失即财产的直接损失。况且，钱小全亦未提供消极损失的证据。因此，钱小全的该诉讼请求无事实根据和法律依据。
最后，关于钱小全要求登报道歉的诉讼请求是否具有法律依据问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，赔礼道歉仅适用于国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民人身权的情形。本案中，如皋城管局在行使职权时，并不存在侵犯钱小全人身权的行为。故钱小全的该诉讼请求没有法律依据。
综上，南通城管局作出的8号复议决定程序合法。钱小全要求如皋城管局恢复原貌，并赔偿钱小全因设施农业无法投入使用造成损失，在省级以上有影响力媒体公开登报道歉的诉讼请求无事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。钱小全的上诉理由依法不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人钱小全负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一七年八月七日
书记员 朱超先
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；