湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1229刑初154号
公诉机关靖州苗族侗族自治县人民检察院。
被告人陈经建（绰号“气门”），男，1978年1月8日出生于靖州苗族侗族自治县，汉族，初中文化，农民，住靖州苗族侗族自治县。因盗窃罪，2014年7月23日被靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年10月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2016年7月6日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，2016年7月20日经靖州苗族侗族自治县人民检察院批准、同日由靖州苗族侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于靖州苗族侗族自治县看守所。
辩护人叶明钢，湖南正清律师事务所律师。
靖州苗族侗族自治县（下称靖州县）人民检察院以靖检公刑诉（2016）第137号起诉书指控被告人陈经建犯贩卖毒品罪，于2016年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭后，靖州县人民检察院于2017年1月12日向本院建议延期审理，同日本院决定延期审理；2017年2月8日靖州县人民检察院以补充侦查完毕，向本院建议恢复庭审，本院于2017年2月10日作出恢复审理决定书；2017年2月28日本院再次公开开庭进行了审理。靖州县人民检察院指派检察员石松林、代理检察院杨某出庭支持公诉、被告人陈经建及其辩护人叶明钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
靖州县人民检察院指控：2016年7月3日17时许，被告人陈经建携带甲基苯丙胺（冰毒）小包来到靖州县汽车站附近唐某的租房，在租房内中间的房间，陈经建叫来唐某后拿出一个甲基苯丙胺毒品小包共同吸食。二人以“吹壶壶”的方式吸食毒品时，唐某提出因经常吸食陈经建的毒品，愿支付人民币100元给陈经建。吸食完后，唐某叫来其妻子汤某付给陈经建人民币100元，陈经建收钱后离开。
2016年7月5日15时，被告人陈经建在唐某和汤某租住房内被抓获，公安民警从陈经建携带的黑色皮包内当场查获海洛因16.86克、甲基苯丙胺3.72克。
认定上述事实的证据如下：
1、海洛因、甲基苯丙胺、黑色皮包物证（照片）；
2、现场图、证据保全清单、到案情况说明、刑事判决书、释放证明书、户籍证明等书证；
3、证人唐某、汤某的证言；
4、被告人陈经建的供述与辩解；
5、怀化市公安局物证鉴定所物证检验报告、怀化市博爱司法鉴定所法医精神病鉴定意见书；
6、检查笔录、称量记录及照片；
7、视频光碟。
公诉机关认为，被告人陈经建贩卖价值人民币100元的甲基苯丙胺一小包，并查获其用于贩卖的海洛因、甲基苯丙胺20.58克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈经建被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈经建辩称，公安机关在2016年7月5日的询问笔录，是其毒瘾发作时进行的，在其后的讯问笔录中，均陈述其收取唐某人民币100元的毒资是其讲错了，实际收取唐某100元是用自己的手机给唐某充“九九三打渔”游戏分子的；对公诉机关指控从其携带的黑色皮包内当场查获海洛因16.86克、甲基苯丙胺3.72克没有异议。
被告人陈经建的辩护人辩称，被告人陈经建的行为不应认定为贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。1、从案卷材料来看，除被告人陈经建2016年7月5日第一次询问时作了贩卖给唐某100元冰毒外，在此后的多次讯问中，均陈述是其编的、讲错了，收取唐某100元实际是给唐某充“九九三打渔”游戏分子的；后证人唐某的证言也证明了100元算给被告人陈经建充游戏分子，被告人陈经建才收的；2、怀化市博爱司法鉴定所法医精神病鉴定意见书不应采信；被告人陈经建多次向公安机关、检察机关陈述第一次询问时是其毒瘾发作乱讲的，有2016年10月8日公安机关出具的《情况说明》和询问、讯问的光碟予以证明被告人陈经建毒瘾发作时的症状，而鉴定机构2016年11月1日以被告人陈经建意识清晰、表情自然，未发现幻觉等精神症状及心理测验数据来评定询问、讯问期间有作证能力是不恰当的；3、因被告人陈经建的手机被公安机关扣押，建议对被告人陈经建是否将唐某的100元充游戏分子进一步核实；4、被告人陈经建认罪态度好，自愿表示交纳罚金；综上，建议法庭量刑时充分考虑。
经审理查明，2016年7月3日17时许，被告人陈经建携带甲基苯丙胺（冰毒）小包来到靖州县汽车站附近唐某的租房，在租房内中间的房间，陈经建叫来唐某后拿出一个甲基苯丙胺毒品小包共同吸食。二人以“吹壶壶”的方式吸食毒品，吸食完后，唐某提出因经常吸食陈经建的毒品，愿支付人民币100元给陈经建，唐某遂叫来同屋的其女朋友汤某，汤某将100元放至陈经建和唐某吸食毒品的桌上，陈经建不接受，唐某遂提出100元算给陈经建充游戏分，陈经建收钱后离开。
2016年7月5日15时左右，被告人陈经建携带毒品来到靖州县汽车站附近唐某的租房，在唐某租房中间房间里，被告人陈经建从其携带的黑色皮包内拿出一个用白色透明自封口袋包装的冰毒包子，与唐某、汤某、陈某以“吹壶壶”的方式吸食毒品，吸食完后，陈某离开租房，被告人陈经建就到唐某的电脑上玩游戏，之后被告人陈经建与唐某、汤某在租房内被公安机关查获，公安民警从陈经建携带的黑色皮包内当场查获海洛因16.86克、甲基苯丙胺3.72克。
到案后，被告人陈经建如实供述了自己非法持有毒品的犯罪事实。
上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
1、接报案登记表、立案决定书，证明本案的来源及立案经过。
2、到案情况说明，情况说明，证明2016年7月5日靖州县公安局禁毒大队民警在靖州县汽车站附近唐灵的出租房内将涉嫌吸毒的陈经建、唐某、汤某口头传唤并进行询问；在询问期间，陈经建有毒瘾发作的症状，经询问，陈经建陈述了吸毒的违法事实及交代了2016年7月3日贩卖100元“冰毒”给唐某的犯罪事实，并于2016年7月6日对被告人陈经建刑事拘留。
3、海洛因、甲基苯丙胺、黑色皮包物证（照片）、证据保全清单，证明2016年7月5日公安机关查获被告人陈经建携带疑似海洛因、甲基苯丙胺及黑色皮包的形状，并予以扣押。
4、VIVO牌白色直板手机一台及2017年2月16日的说明，证明系被告人陈经建持有的手机及2016年7月5日靖州县禁毒大队在查获被告人陈经建吸毒案时，该手机一直由该大队保管，公安民警没有对手机进行过任何删改。
5、检查笔录、称重记录及照片，证明2016年7月5日15时许公安民警在靖州县汽车站附近唐某和汤某的租房内查获被告人陈经建的黑色皮包及从黑色皮包内发现海洛因、甲基苯丙胺疑似物的经过；经称重，被告人陈经建的黑色皮包内有海洛因净重16.86克、甲基苯丙胺净重3.72克。
6、现场图，证明经被告人陈经建指认，2016年7月5日被告人陈经建与唐某、汤某在位于靖州县汽车站附近唐某的租房吸食毒品的具体地点、方位及租房概貌等。
7、视频光碟，证明公安机关对被告人陈经建依法询问、讯问时没有违法行为。
8、怀化市公安局物证鉴定所物证检验报告，证明2016年7月14日怀化市公安局物证鉴定所以怀公物鉴（理化）字[2016］488号物证检验报告，经鉴定，从被告人陈经建的黑色皮包内查获的毒品疑似物均检验出海洛因、甲基苯丙胺成分。
9、怀化市博爱司法鉴定所法医精神病鉴定意见书，证明被告人陈经建于2016年7月5日、7月6日讯问期间医学诊断：混合精神活性物质（海洛因、甲基苯丙胺）所致戒断状态，无并发症，评定讯问期间有作证能力。
10、刑事判决书、释放证明，证明2014年7月23日，被告人陈经建因犯盗窃罪，被靖州县人民法院判处有期徒刑七个月；2014年10月24日刑满释放。
11、户籍证明，证明被告人陈经建身份信息及达到刑事责任年龄等。
12、证人唐某的证言，①2016年7月5日的陈述：2016年7月5日下午3时许，陈经建来到唐某位于靖州县汽车站旁边租房，在吃饭的房间桌子边的小柜子里拿出一个吸食冰毒用的“壶壶”，而后陈经建从他的黑色皮包拿出一个用透明塑料自封口袋装的冰毒包子，陈经建先后与唐某、陈某、汤某吸食了毒品，吸食完后，被公安民警查获，并当场查获了陈经建的一个装有毒品的黑色皮包；2016年7月3日下午5-6时许，陈经建到其租房，与唐某共同吸食毒品，吸食完后，唐某提出总是吸食陈经建的毒品，感觉不好意思，拿100元作为陈经建的本钱，陈经建没有做声，然后唐某要其女朋友汤某拿钱，汤某将钱放在吸食毒品的桌子上，陈经建拿钱后就离开了。②2016年10月8日的陈述：2016年7月3日下午5-6时许，陈经建到其租房与唐某共同吸食完毒品后，唐某觉得以前总是吸食他的毒品，有些不好意思，就要拿100元给陈经建，陈经建开始不要，唐某就又说给他充游戏分，陈经建就将钱收起了;以前没说充游戏分是记不清了。
13、证人汤某的证言，①2016年7月5日，陈经建来到唐某和汤某的租房，陈经建与唐某、汤某、陈某（外号细牛）共同吸食了冰毒；2016年7月3日下午5-6时许，陈经建来到唐某和汤某的租房，陈经建和唐某在中间的房间，汤某在卧室，过了10多分钟，唐某到卧室要汤某给100元给陈经建，而后汤某递给唐某100元，听唐某说，唐某以前吸食过陈经建的毒品没给钱，这钱是付给陈经建毒品的钱；②2016年7月5日，公安民警在其租房查获了陈经建的黑色皮包，皮包里搜出了毒品；2016年7月3日，唐某到汤某的外面房间里要汤某拿100元给陈经建，并讲以前吃过陈经建的几次都没有给钱，这次就给他100元，然后，汤某将100元放在两人吸毒的桌子上，陈经建将100元收后，没多久，陈经建就离开了。
14、被告人陈经建的供述与辩解，①2016年7月5日的陈述：2016年7月5日下午3-4时许，陈经建从汽车站走到唐某的租房内，从其携带的黑色皮包内拿出冰毒，采用“吹壶壶”的方式与唐某、汤某、陈某先后吸食冰毒，然后被公安机关查获，从黑色皮包里搜出的海洛因、甲基苯苯胺是其向邵阳绥宁县外号叫“瘸子脚”的人买的；2016年7月3日，唐某跟陈经建讲要分点东西（冰毒）给他，唐某的老婆就将100元放在陈经建和唐某吸食毒品的桌子上，陈经建将钱收起后，将一个冰毒包子放在桌上，两人共同吸食了部分，陈经建就离开了。②2016年7月6日的供述与辩解：2016年7月3日下午4时，陈经建到唐某的租房与唐某一起吸食了陈经建所带的冰毒，之后唐某对陈经建说要分100元的东西（冰毒），陈经建就将从裤子口袋里拿出一个冰毒包子放在吸毒的桌子上，唐某的老婆将100元钱也放在桌上，陈经建收钱后就离开到汽车站后面打麻将去了；7月3日卖给唐某100元的毒品没有这回事，是自己编的。③2016年7月7日的供述与辩解：2016年7月5日从其黑色皮包搜出的打成小包的毒品，是其用来定量吸食的；2016年7月3日没有卖毒品给唐某，以前讲错了、乱讲的。④2016年7月20日的供述与辩解：之前讲卖100元毒品给唐某是其毒瘾发作、乱讲的，唐某给的100元，是帮唐某充游戏分子的。⑤2016年9月12日的供述与辩解（检察卷）：2016年7月5日因吸毒被公安民警查获，从其携带的黑色皮包搜出经称重有20克左右的海洛因和甲基苯丙胺，这些毒品是其找邵阳绥宁的一个外号叫“瘸子脚”的人买的，其从2005年开始吸毒；2016年7月3日唐某给了100元后，陈经建就用自己的手机帮唐某充了100元的游戏分子，100元可的200万分。以前讲卖毒品给唐某是毒瘾发作，乱讲的。
本院认为，被告人陈经建违反国家对毒品的管理规定，向他人购买并非法持有毒品海洛因16.86克、甲基苯丙胺3.72克，共计20.58克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人陈经建在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人陈经建到案后，如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，可以从轻处罚。
对公诉机关提出被告人陈经建的行为构成贩卖毒品罪，经查：
一、认定被告人陈经建具有贩卖毒品的主观故意存在不合理性。
被告人陈经建供述与证人唐某所述之前多次共同吸食毒品，双方均未涉及毒品交易和毒资；从被告人陈经建7月3日、5日到唐某出租屋拿出所携带的毒品和直接从出租房内取出吸毒工具“壶壶”、与唐某共同吸食毒品及独自在唐某出租房玩电脑等情况来看，被告人陈经建的行为目的具有潜在的多种可能性和不可求证性，且并无证据证明被告人所携带的毒品是为了出卖他人获利，认定其具有贩卖故意，无法排除合理怀疑，无法合理解释多次吸毒收取毒资的事实。
二、认定涉案的100元现金，是证人唐某向被告人陈经建支付多次吸毒的毒资，证据不足。
被告人陈经建在7月5日的询问中陈述7月3日出卖毒品收取毒资100元，7月6日的讯问中也供述了收取毒资100元的现金，但同次讯问中又否认了收取毒资的事实，并在7月7日、7月20日供述收取毒资是其毒瘾发作时乱讲的，100元是为唐某买游戏分；9月12日再次供述是用手机为唐某充游戏分，否认收取毒资100元现金的事实；侦查机关自查扣被告人陈经建手机至提起公诉未随案移送，至本院第二次庭审时，也没有核实被告人的手机为唐某是否充游戏分及证言变化所涉及的事实及证据，不能排除被告人用手机为唐某充100元游戏份的真实性；怀化市博爱司法鉴定所法医精神病鉴定意见书所依据的事实自相矛盾，不能排除被告人所提出的毒瘾发作乱讲的真实性。
三、询问笔录、讯问笔录及证人证言前后矛盾，不具有排他性、唯一性。
被告人多次翻供，证人改变证言，前后供述及证言存在不一致，在无其他证据佐证、并可推定被告人贩卖毒品的情况下，应允许被告人提出反证；认定被告人7月3日贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，不能达到确实、充分的程度，不能排除被告人提出的被查获的毒品是准备自己吸食的真实性和合理性。
综上，现有证据不足以证明被告人陈经建具有贩卖毒品的故意及贩卖毒品获取毒资100元的基础事实，从而也不能简单推定从被告人陈经建携带的皮包内查获的毒品海洛因16.86克、甲基苯丙胺3.72克具有用于贩卖；依据证据裁判规则，在事实存疑时，应作出有利于被告人的处理原则。故对公诉机关指控被告人陈经建犯贩卖毒品罪的指控不予支持；但被告人陈经建明知是毒品，而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，且符合该罪的立法精神。
对被告人陈经建及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，与本院查明的一致，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈经建犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日至2018年5月5日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、扣押的毒品海洛因16.86克、甲基苯丙胺3.72克，予以没收，由公安机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李凌松
人民陪审员 田建华
人民陪审员 王 姝
二〇一七年三月十八日
书 记 员 袁 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。