四川省美姑县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川3436刑初1号
公诉机关美姑县人民检察院。
被告人的日呷呷，男,1982年6月10日出生，四川省昭觉县人,彝族，文盲,农民,住昭觉县。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年7月17日被美姑县公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于美姑县看守所。
辩护人万武红，四川六通律师事务所律师。
美姑县人民检察院以美检诉刑诉（2017）106号起诉书指控被告人的日呷呷犯贩卖毒品罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院审查后认为符合开庭条件，依法组成合议庭于2018年1月23日第一次公开开庭审理了本案。美姑县人民检察院指派检察员陈某、书某1出庭支持公诉，在开庭审理过程中公诉机关当庭向本院提出补充侦查，并于2018年1月25日向本院提交了延期审理建议，本院准许后在法定期间内恢复了法庭审理，于2018年4月19日第二次公开开庭审理了本案。美姑县人民检察院指派检察员邱某、书某2出庭支持公诉，被告人的日呷呷及辩护人万武红到庭参加了诉讼。2018年5月4日公诉机关以发现新证据为由再次向本院提交延期审理建议书，本院准许后在法定期限内恢复了审理。在延期审理期间公诉机关向本院补充的证据已经交由被告人的日呷呷及辩护人质证，现已审理终结。
美姑县人民检察院起诉书指控：
1、2018年5月3日下午，被告人的日呷呷在合肥市环交口的桥下，以50元的价格向吸毒人员何某2贩卖0.3克毒品海洛因。
2、2017年5月6日下午，被告人的日呷呷在合肥市环交口的桥下，以100元的价格向吸毒人员何某2贩卖0.5克毒品海洛因。
3、2017年5月8日晚，经吸毒人员何某2的介绍，被告人的日呷呷在合肥市子里，以3万元的价格向吸毒人员吴某、邹某1贩卖约100克毒品海洛因。
2017年5月8日，民警在的日呷呷租住处查获毒品海洛因疑似物4袋，净重173.07克，缴获毒资人民币76，605元。经鉴定，可疑物中检出海洛因成分。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了受案登记表、抓获经过、证人证言、鉴定意见、被告人在侦查阶段的供述、同步录音录像、情况说明等证据。
公诉机关认为被告人的日呷呷的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人的日呷呷当庭辩称自己从来没有贩卖过毒品，出租屋中搜出的毒品不是他的，房子也不是他租的，合肥警方对他实施了刑讯逼供，他的头部被警方打伤，在头脑不清醒的情况下做出了有罪供述。
被告人的日呷呷的辩护人提出了如下辩护意见：
一、起诉书指控2017年5月8日在被告人的日呷呷出租房内查获毒品海洛因173.07克的事实不清楚、证据不足、取证程序违法
（一）毒品查获地点是合肥市瑶海区临淮路东苑新村44冬502室，该房屋租赁合同是房东高某与“余叶”签订，高某对的日呷呷的辨认笔录没有见证人签字确认；
（二）公诉方没有指证的日呷呷现场交易173.07克毒品的抓获经过；
（三）公安机关查获173.07克毒品的搜查笔录没有的日呷呷的现场签名，也没有注明在逃情节，不符合《公安机关办事刑事案件秩序规定》第229条“如果被查获人在逃，应当在笔录中注明”；
(四)173.07克毒品包装没有的日呷呷的指纹痕迹鉴定，没有提取笔录；
（五）毒品提取、扣押、送检程序违法
二、起诉书指控的日呷呷贩卖两次毒品给何某2事实不清，证据不足：
（一）没有现场交易毒品、毒资，没有抓获经过；
（二）公诉方依据证人何某1手机138××××5146在2017年5月3日的通话记录，首先不能证明和其通话的号码系的日呷呷所有，且该记录不是从运营商处合法调取；
三、起诉书指控2017年5月8日经吸毒人员何某2介绍，的日呷呷以3万元的价格向吴某、邹某1贩卖101.8克毒品，事实不清、证据不足，取证程序违法。
（一）没有现场交易抓获经过，没有毒资，毒品也不是从的日呷呷身上查获，没有的日呷呷签名确认的毒品提取笔录、毒品扣押笔录、毒品称量笔录等；
（二）没有的日呷呷和吴某、邹某1相互之间的辨认笔录，双方对毒资的交代不一致，没有双方的通话记录；
（三）该101.8克毒品的扣押笔录、扣押清单、辨认笔录的见证人均是王某，但公诉方只提供了王某的基本身份信息，没有对他的职业作出合理解释，应当依法排除；
（四）理化检验报告，鉴定人的资质和鉴定单位的资质证明都没有提供，且送检时间超过了七天，没有毒品提取笔录、检材提取清单予以印证，鉴定结论也没有告之被告人，剥夺了被告人的知情权、申请权；
（五）公诉人提交的吴某、邹某1的判决书系网上下载，不能证明是否真实、有效，该判决书提及何某2另案处理，但是没有法律文书也不能通知她到庭作证，其证言应当排除；
（六）何某2系吸毒人员，与本案有利害关系，为了保全自己会避重就轻，且本案除了何某2的证言外，没有两个以上吸毒人员的证言证明的日呷呷贩卖毒品；
（七）不能排除的日呷呷被刑讯逼供，医院病历中入院诊断：头部裂伤、头部外伤、多处皮肤擦伤，出院时颈后还可见散在皮肤淤血，能证明其伤情是外伤所致，和的日呷呷自己交代其伤情系民警行为所致是一致的；
综上，起诉书指控的日呷呷贩卖毒品事实不清，证据不足，取证程序违法，应当依法排除，按照疑罪从无原则，建议宣判无罪。
针对公诉机关补充的新证据，辩护人提出了如下质证意见：
1、情况说明与抓获经过中就的日呷呷头部受伤的原因有矛盾的地方；
2、没有民警张某的警务证及医院诊断证明，不能证实张某的民警身份；
3、情况说明中关于何某2案件正在诉讼阶段的说明没有相应法律文书印证；
4、没有见证人王某的身份信息、联系方式；
5、毒品送检违反法定时间没有作出合理解释。
经审理查明：
2017年5月3日及2017年5月6日，被告人的日呷呷在合肥环交口的桥下，分别以50元、100元的价格向吸毒人员何某2（已被逮捕）贩卖了两个零包毒品海洛因。
2017年5月8日晚20时许，经吸毒人员何某2（已被逮捕）的介绍，被告人的日呷呷在合肥市瑶海区子里，贩卖了100克毒品二乙酰吗啡给邹某1（已判）、吴某（已判）。邹某1（已判）和吴某（已判）带着毒品坐车离开后被公安民警抓获。公安民警在邹某1和吴某乘坐的车内查获毒品疑似物2袋（经称量，净重共101.8克），经鉴定，均检出二乙酰吗啡成分。的日呷呷当晚逃脱了公安民警的抓捕，民警在合肥市瑶海区临淮路的日呷呷和他人共同居住的房屋内搜出毒品疑似物4袋、现金76605元、手机三部、农业银行卡、邮储银行卡各一张、的日呷呷身份证一张。
2017年7月14日，的日呷呷在合肥市瑶海区东苑新村29栋5层楼道内被合肥市公安局经开分局刑警大队民警抓获。
上述犯罪事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的以下证据予以证实：
1、常住人口基本信息，证实被告人的日呷呷出生于1982年6月10日，具有完全刑事责任能力；
2、立案决定书、受案登记表、凉山州公安局指定管辖决定书，证实案件来源；
3、拘留证及拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书，证实对被告人的日呷呷采取强制措施的具体情况；
4、抓获经过、情况说明，证实2017年7月14日中午13时许，合肥市公安局经开分局刑警大队民警在合肥市瑶海区东苑新村29栋5层楼梯道内将的日呷呷（在逃编号：T3401004009992017060001）抓获。在抓捕过程中的日呷呷激烈反抗，其抱住民警张某身体从五楼滚至四楼，坠至四楼时的日呷呷位置在民警身下，的日呷呷头部受伤，民警张某身体多处软组织挫伤，但由于张某伤情较轻且案件办理时间紧迫没有到医院检查。后民警将的日呷呷送至附近的合肥市第二人民医院实施急救，次日凌晨将的日呷呷转院至安徽医科大学第二附属医院就诊；
5、安徽医科大学第二附属医院住院病案，证实被告人的日呷呷因头部外伤于2017年7月15日00:17分入院，2017年7月16日08:37分出院，出院诊断为：治愈；
6、瑶检刑诉（2018）170号起诉书、（2018）皖0102刑初151号刑事判决书，证实向的日呷呷购买101.8克毒品海洛因的吴某、邹某1因非法持有毒品罪被安徽省合肥市瑶海区人民检察院起诉并分别被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑九年六个月和八年，101.8克二乙酰吗啡被依法没收；
7、搜查证、搜查笔录、见证人身份信息、扣押清单及照片，证实2017年5月8日22时10分至23时05分，在见证人的见证下，民警在合肥市瑶海区民房内搜出毒品疑似物4袋、现金76，605元、手机三部、农业银行卡、邮储银行卡各一张、的日呷呷身份证一张；
8、指认笔录及指认照片，证实在见证人的见证下，2017年7月17日18时50分至19时30分，的日呷呷指认出合肥市瑶海区环交口就是其于2017年5月3日、5月6日向何姓女子两次出售毒品海洛因的地点。的日呷呷还指认出合肥市瑶海区内就是其向何姓女子及何姓女子带去的另一女子出售100克毒品的地点；
9、扣押笔录、扣押清单、毒品称重记录、（合）公（刑）鉴（化）字【2017】0091号检验报告、鉴定聘请书、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书，证实在见证人的见证下，民警从邹某1、吴某处搜出两包毒品疑似物后依法扣押，经称量净重101.8克，经鉴定，从邹某1、吴某处查获的毒品疑似物中检出二乙酰吗啡成分；
10、情况说明，证实证人何某2已于2018年1月26日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，现已逮捕，案件正在诉讼阶段。本案的见证人王某无业，侦办民警一直在追查抓捕的日呷呷，又因相对应的毒品检验的技术人员不足等原因未能及时将毒品送检；
11、证人吴某的证言称：2017年5月8日何某2给我女朋友邹某1打电话说合肥这边可以买到海洛因，于是5月8日中午我带着邹某1和我找的驾驶员余某一起来到了合肥，到了后在元一时代广场那边见到了何某2，之后我就安排邹某1和何某2一起去找人购买海洛因了。晚上九点多的时候邹某1和何某2买完海洛因后就回到我们停车的地方，我知道邹某1买到后我们三个上车就打算回江西九江市，在走了100米左右的马路上就被抓获了，接着你们就找到了那包海洛因，是用塑料袋装着的，大概有100克左右；
12、证人邹某1的证言称：2017年5月8日早上我接到何某2的电话说合肥市这边卖货的联系上了，货就是海洛因，没过一会吴某就给我电话说老何让我们到合肥去拿货。中午一点吴某带着一个司机开着一辆白色轿车来我接我，晚上7、8点钟的样子我们就和何某2见面了，吃饭的时候吴某把钱塞到我手里说：你就和老何一起去拿货，老何都安排好了。我拿着钱就跟着何某2到旁边的一个巷子里见到一个彝族小伙子，我就将钱给了那个彝族小伙子，那个小伙子就将一包海洛因用方便袋包裹好给我了，然后那个彝族小伙子还用卫生纸包裹了一小块海洛因给老何，让老何拿给我尝尝，我说我不尝就将卫生纸包好的海洛因放在我右边裤子口袋里了。我们交易完后何某2就走了，我就拿着海洛因上了车，车开走后到一个红绿灯路口等红灯时公安机关就将我们抓获了。公安机关现场当着我们的面查获了海洛因，也当着我们的面进行称量，放在我右边裤子口袋里的海洛因是0.9克，我后来丢在地上的海洛因净重是100.9克，总共是101.8克；邹某1的辨认笔录及辨认照片，证实在对编号为1-16号不同女性正面免冠照片进行辨认时，邹某1辨认出7号就是何某2；
13、证人何某2的证言称：2007年5月1日以后我从彝族男子手里买过两次，我记得清楚。第一次是2017年5月3日的下午，我在交口那里花了50元从彝族男子手里买了0.3克毒品海洛因。第二次是2017年5月6日的下午，我在交口那里花了200元从彝族男子手里买了1克毒品海洛因。2017年5月5日邹某1说想在2017年5月8日来合肥买点海洛因，当时我第一反应就是要找彝族男子去买，之后我就联系了彝族男子说要100克海洛因，估计5月8号要。2017年5月8号那天中午吴某就打电话说他们下午来合肥，确定要100克海洛因。到5月8日晚上我在角中信银行门口见到了吴某、邹某1、余某，我们四个人一起吃完晚饭后，我就打电话给彝族男子，彝族男子出来后我就带着邹某1去找了彝族男子交易了，交易结束后彝族男子偷偷给了我一小包有0.5克海洛因当报酬，接着我们都分开了；何某2的辨认笔录及辨认照片，证实在对编号为1-16号的不同男性免冠照片进行辨认时，何某2辨认出12号（被告人的日呷呷）就是卖毒品给她的少数民族男子；
14、被告人的日呷呷在侦查阶段的供述及同步录音录像称：我叫的日呷呷，我听得懂汉语，2017年5月8日左右的一天晚上我卖给两个汉族女的100克毒品海洛因，警察在抓我的时候我把警察打了后我就跑掉了，后来我知道警察一直在抓我。2017年7月14日上午11点左右，我在我住的地方附近遇到了警察，我跑的时候摔倒了头部、脸部和腰部，我主动要求警察陪我去医院治疗。毒品是我的一个姓马的哥哥送到我之前住的合肥市临淮东苑新村44幢502室家中，我是2017年5月开始贩卖毒品的，在5月初我接到我女朋友的姐姐吉古阿呷的电话说有个合肥的女子要从我这里购买毒品我就同意了，之后我接到一个姓何的女子电话，电话里说她要买海洛因，后来我共计卖给姓何女子三次毒品海洛因，分别是：1、2017年5月3日我在环交口的桥下以50元的价格卖给姓何女子0.3克毒品海洛因；2、2017年5月6日我在环交口的桥下以100元的价格卖给姓何女子0.5克毒品海洛因；3、2017年5月8日晚上我在子里，我卖给了姓何女子带去的另一个女子100毒品海洛因，当时交易的时候姓何的女子在场。这次交易后我还给了姓何女子一小包海洛因算是好处费。姓何的女子大概40多岁，身高1米6多，口音不是合肥本地的，头发扎辫子到肩膀。姓何女子带去的那个女的年龄和姓何的女子差不多，身高也是1米6多，口音我听不出来，因为都是交易完就走了，我记不得具体长相了。因为我自己也注射海洛因，需要很多钱所以就走到了贩卖毒品的道路。在合肥市瑶海区临淮路东苑新村44幢502室搜到的物品是我的，有7万6千多元的现金、三部手机、一张农行卡和一张邮储银行卡还有我的身份证一张。因为公安抓我的时候我跑掉了，没有抓到我，所以公安机关搜查的时候我没有在场。
上述证据经当庭举证、质证，其证据来源合法、客观真实并与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人的日呷呷以非法牟利为目的，向何某2贩卖零包毒品，后又向何某2介绍的吴某、邹某1贩卖101.8克毒品二乙酰吗啡，其行为已经构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人的日呷呷贩卖两次零包毒品给何某2和贩卖101.8克毒品二乙酰吗啡给吴某、邹某1的事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳。公诉机关指控2017年5月8日晚在出租屋内查获的173.07克毒品海洛因属于被告人的呷呷的事实，经查，现有证据虽能证实被告人的日呷呷在毒品被查获的房屋内居住过，但是对于该笔毒品的数量173.07克和被告人在侦查阶段供述的100克有很大出入，且不能证实该毒品包装上有被告人的指纹，该出租屋除了被告人以外还有其他人在居住，故现有证据不能证实173.07克毒品海洛因系的日呷呷所有。辩护人提出的在出租房内查获毒品海洛因173.07克属于的日呷呷的事实不清楚、证据不足的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
被告人的辩护人提出的起诉书指控的日呷呷贩卖两次毒品给何某2事实不清，证据不足及起诉书指控2017年5月8日经吸毒人员何某2介绍，的日呷呷向吴某、邹某1贩卖101.8克毒品，事实不清、证据不足、取证程序违法的辩护意见。经查，何某2证言中关于毒品交易时间、毒品交易地点、毒品交易次数和被告人的日呷呷在侦查阶段的供述一致，何某2能准确辨认出的日呷呷就是贩卖毒品给他的人。该项事实既有吸毒人员的证言和辨认笔录，也有被告人的日呷呷关于犯罪事实的供述，足以认定。何某2介绍吴某和邹某1向的日呷呷购买101.8克毒品的事实，何某2的证言和邹某1的证言中关于毒品交易时间、交易地点、毒品数量的证言和的日呷呷在侦查阶段的供述一致，且有吴某、邹某1因非法持有毒品罪被判处刑罚的生效裁判文书佐证，足以认定。因案发当日的日呷呷逃跑,故毒品扣押及称量没有当其面进行，对于毒品检验时间不符合规定和见证人身份信息的问题，公诉方补充的情况说明已经予以补证，故对于101.8克毒品疑似物系二乙酰吗啡的检验报告予以认定。综上，现有证据足以证实被告人的日呷呷向何某2贩卖过两次零包毒品并在何某2的介绍下向吴某、邹某1贩卖101.8克毒品二乙酰吗啡。辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
被告人的日呷呷辩称自己遭到刑讯逼供、在头脑不清醒的情况下作出有罪供述的辩解意见及辩护人提出的不能排除的日呷呷遭受刑讯逼供的辩护意见。经查，的日呷呷被抓获当天因为拒捕导致头部外伤，民警当即将其送往医院救治，在医院确认已经治愈出院后民警才开始对其进行第一次讯问，且对该次讯问进行了全程同步录音录像，当庭也进行了播放。其后在美姑县看守所接受讯问时制作的同步录音录像和书面证言中的日呷呷对其贩卖毒品的事实亦供认不讳，能够排除的日呷呷遭受过刑讯逼供，对于被告人的日呷呷在侦查阶段的供述应当予以认定，故被告人的日呷呷的辩解意见及辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。综上，被告人的日呷呷关于自己没有贩卖毒品给他人的辩解意见与本院查明的事实不符，不予采纳。据此，为打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十七条、第四十五条、第四十七条、第五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第五项之规定，判决如下：
一、被告人的日呷呷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。（于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月17日起至2032年7月16日止）。
二、对扣押在案的人民币76，605元、手机三部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘 建 英
审 判 员 何 继 红
人民陪审员 万 洪
二〇一八年六月八日
书 记 员 吉说伟福
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必须的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清，证据不足部分，不予认定；