重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终16号
上诉人(原审原告、反诉被告)重庆市万州港口（集团）有限责任公司，住所地重庆市万州区鞍子坝客运港区，组织机构代码75008089-8。
法定代表人董星，董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）骆大玲，女，汉族，1975年9月6日生，住重庆市万州区。
上诉人重庆市万州港口（集团）有限责任公司（以下简称万港集团公司）与被上诉人骆大玲商品房预售合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院作出(2015)万法民初字第08585号民事判决，万港集团公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年12月24日，原告万港集团公司（合同称甲方）与被告骆大玲（合同称乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，主要约定被告购买原告开发的位于重庆市万州区金港路xxx号2幢9－8室住房一套，建筑面积71.2平方米，建筑面积单价4003.08元/平方米，合同总价285019元。合同约定被告在签约之日首付115019元，余款170000元申请银行按揭贷款支付。办理银行按揭贷款违约责任的约定：1、如因甲方的原因导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的，乙方愿意继续履行合同的，双方对付款方式、期限另行协商，签订补充协议；乙方也可单方面解除本合同，甲方应于乙方解除通知书到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方，并按照已收房款0.2%赔偿给乙方。2、如因乙方原因导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起10日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任；若乙方不以现金或其他方式支付，应承担本合同第十条约定的违约责任。3、如不可归责于双方的事由所导致的，甲、乙双方愿意继续履行合同，对付款方式、期限另行协商，签订补充协议；甲、乙双方任何一方可单方解除本合同，甲方应于乙方书面通知到达之日起30日内，将已收房款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。（第十条乙方逾期付款的违约责任）如乙方未按约定期限付款，逾期超过60日后，甲方有权解除合同，乙方按应付款的0.1％向甲方支付违约金，甲方退还乙方已付购房款；甲方不同意解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向甲方支付。交房期限及交付条件，属预售商品房的，甲方应当在2015年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遇不可抗力，甲方应当在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可以据实延期交房。甲方应于确定交房的七日前书面通知乙方办理交付手续，双方进行验收交接时，甲方应出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房质量保证书》和《新建商品房使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝接房，由此产生的延期交房责任由甲方承担。甲方逾期交房的违约责任，除本合同第七条约定的甲方遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用。逾期在60日内，自本合同约定付款期限的第二天起至实际付款之日止，由甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期交付超过60日后，乙方有权解除合同；乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内，甲方退还乙方已付购房款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付款的0.1％向乙方支付违约金；乙方要求履行合同的，合同继续履行，自本合同约定付款期限的第二天起至实际付款之日止，由甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金。本合同未尽事宜可由双方约定后签订补充协议。合同附件与本合同具有同等法律效力。”原、被告双方均在合同书上签名并捺印。被告分别于2013年8月4日、2013年9月3日、2013年12月24日向原告支付购房款81010元、5283元、28726元，合计115019元。2013年12月24日被告向重庆市万州区房地产管理局支付“汇景苑”2幢01－09-08号房屋物业专项维修基金5340元。
合同签订后，原告代被告办银行按揭贷款。2014年4月15日，被告向中国工商银行股份有限公司重庆万州分行代原告申请按揭贷款17万元。2014年4月21日，中国工商银行股份有限公司重庆万州分行贷款审批时多次与被告联系，被告所留电话关机，按揭贷款申请被退回。2015年6月24日，银行向原告退件，原告即通知被告。2015年6月25日，被告的母亲范中兰到原告售房部询问房屋交接情况，原告工作人员称被告的按揭贷款未批准，要求被告交清购房款，双方言语不和，发生争吵、斗殴纠纷。约定交房期限届满，原告以被告未付清购房款为由拒绝向被告交付房屋。2015年8月12日，被告书面通知原告，解除双方2013年12月24日签订的《重庆市商品房买卖合同》。原告于2015年8月13日接到解除合同通知，2015年8月26日向本院起诉，请求确认解除合同的通知无效，并要求继续履行合同。
原告万港集团公司于2013年4月3日取得重庆市万州区龙都街道岩上村3组、5组“汇景苑”项目的建设工程规划许可证，包括1、2、3、4号楼及1号楼商业建筑，建设规模92567.14平方米。2013年11月6日，万港集团公司取得汇景苑1号楼商品房预售（预租）许可证，预售建筑面积18458.68平方米。2015年6月26日，万港集团公司取得汇景苑建设工程竣工验收备案登记证，工程规模92567.14平方米。
一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，其约定不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，受法律保护，双方当事人应当全面履行自己的义务。合同约定被告支付房款的方式为首付加银行按揭贷款，被告已按约定支付首付款。双方对办理银行按揭贷款未明确约定申请办理程序，但一般交易习惯是由开发商代为向其开发协作银行申请办理，在本案中亦是原告代被告申办银行按揭贷款。原告代被告向中国工商银行股份有限公司重庆万州分行申请按揭贷款17万元，贷款银行在进行贷款审批时多次与被告联系，因被告所留电话关机无法核对相关贷款信息，银行将被告的按揭贷款申请退回，原告接到银行退件后即通知了被告，未获得按揭贷款的原因在被告。但在双方约定申请贷款至银行退件历经一年多时间，原告没有对被告未能获得按揭贷款的原因告诉被告，也未与被告就付款事宜另行协商并签订补充协议，在被告亲属前往询问接房事宜时双方发生争吵、斗殴纠纷，购房人的心理感情受到伤害。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定“当事人互负债务，有先后履行顺利，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行的一方不符合约定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方对被告不能获得银行按揭贷款的处理方式约定“如因甲方的原因或不可归责于双方的事由，导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的，乙方愿继续履行合同的，双方对付款方式、期限另行协商，签订补充协议；如因乙方原因导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起10日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任；若乙方不以现金或其他方式支付，应承担本合同第十条约定的违约责任。”原告于2015年6月24日收到银行退回被告的贷款申请并于当日通知被告，按双方的约定被告应在2015年7月3日前以现金或其他方式支付，双方约定的交房期限为2015年6月30日，虽然双方未约定先交款后交房，但一般交易惯例是购房人应先交清购房款,被告未付清购房款，原告拒绝交房符合交易习惯。鉴于本案的具体情况，双方发生纠纷后被告未按约定付款，坚持不同意继续履行合同，原告也未在约定期间交房，原、被告双方均有责任，再履行合同已无必要，被告已书面通知解除双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，该合同自通知到达原告时解除，原告要求确认解除合同通知无效该院不予支持。合同解除后，未履行的终止履行，原告要求被告继续履行合同并支付购房余款及违约金的诉讼请求该院不予支持。
反诉原告反诉要求解除双方解除商品房预售合同关系，因该合同已于解除合同通知达反诉被告时解除，该院予以确认。合同解除后，反诉被告应返还所收购房款115019元，并从每笔房款交付之日起至本金付清之日为止按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，反诉原告的该项反诉请求成立，该院予以支持。反诉原告请求支付违约金的问题，因双方所签商品房买卖合同于2015年8月13日解除，按合同约定逾期交房在60日内的，是在合同继续履行的条件下由卖方承担违约责任；逾期交房在60日后的，在合同解除条件下由卖方承担违约责任，双方解除合同时逾期不足60日，反诉原告请求反诉被告支付违约金不符合合同约定，该院不予支持。对反诉原告请求反诉被告赔偿已付物业专项维修资金及利息的诉讼请求，因物业专项维修资金是重庆市万州区房地产管理局依据相关规定收取，并非反诉被告收取，且该款在注销本套商品房预售预告登记后可以退还，对该项反诉请求该院不予支持，由交款人按规定直接向收款单位退费。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、驳回原告重庆市万州港口（集团）有限责任公司要求确认被告骆大玲于2015年8月13日送达的解除《重庆市商品房买卖合同》通知无效的诉讼请求。二、驳回原告重庆市万州港口（集团）有限责任公司要求被告骆大玲继续履行合同并支付购房余款17万元及利息的诉讼请求。三、确认反诉原告骆大玲与反诉被告重庆市万州港口（集团）有限责任公司2014年12月24日签订的关于买卖重庆市万州区金港路xxx号2幢9－8室住房的《重庆市商品房买卖合同》于于2015年8月13日解除，骆大玲应协助重庆市万州港口（集团）有限责任公司注销本套商品房的预售预告登记。四、由反诉被告重庆市万州港口（集团）有限责任公司于本判决生效后三十日内返还反诉原告骆大玲已付购房款115019元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中：81010元从2013年8月4日起、5283元从2013年9月3日起、28726元从2013年12月24日起，均至付清本金之日为止）。五、驳回反诉原告骆大玲的其他诉讼请求。本诉案件受理费3700元，减半收取1850元，由原告重庆市万州港口（集团）有限责任公司承担555元，被告骆大玲承担1295元；原告已预交，被告直付原告。反诉案件受理费1355元，由反诉被告重庆市万州港口（集团）有限责任公司承担950元，反诉原告承担405元；反诉原告已预交，反诉被告迳付反诉原告。
一审宣判后，万港集团公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判被上诉人骆大玲2015年8月13日的《解除合同通知书》无效；被上诉人骆大玲继续履行合同，支付购房余款17万元以及违约金。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人为被上诉人代办银行贷款与事实不符合。被上诉人是讼争房屋的购房户，上诉人只负责按照贷款银行的要求将贷款的所需资料告知购房户，将购房户提交的资料转交给贷款银行，由贷款银行进行审查。被上诉人所购讼争房屋未能办理到贷款，是被上诉人故意不配合贷款银行的贷款审查，系自身的原因所导致，与上诉人无关。2、一审法院适用法律错误。上诉人在本案中并无任何违约行为，被上诉人于2015年8月13日向万港集团公司送达的《解除合同通知书》，不符合法定解除以及约定解除的条件，故该《解除合同通知书》无效，合同应当继续履行，即被上诉人应支付房屋尾款以及违约金。
骆大玲辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于一审法院判决无异议。
二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。另外，上诉人在二审中申请提出撤销上诉请求的第二项（即要求骆大玲要求支付购房余款17万元以及违约金的上诉请求），变更为：被上诉人2015年8月13日发出的解除合同的通知无效。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对万港集团公司的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，关于被上诉人骆大玲于2015年8月13日向上诉人万港集团公司送达的《解除合同通知书》是否有效的问题。
上诉人与被上诉人之间于2013年12月24日就讼争房屋所签订的《重庆市商品房买卖合同》，该合同合法有效，双方当事人应当诚信履行合同义务，当事人如要解除合同，必须依照合同的约定或符合法律的规定。
本案中，上诉人与被上诉人所签订的合同中第五条（三）对于办理按揭贷款违约责任作出约定，“1、如因甲方（即上诉人）的原因导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的，乙方（即被上诉人）愿意继续履行合同的，双方对付款方式、期限另行协商，签订补充协议；乙方也可单方面解除本合同，甲方应于乙方解除通知书到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方，并按照已收房款0.2%赔偿给乙方。2、如因乙方原因导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起10日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任；若乙方不以现金或其他方式支付，应承担本合同第十条约定的违约责任。3、如不可归责于双方的事由所导致的，甲、乙双方愿意继续履行合同，对付款方式、期限另行协商，签订补充协议；甲、乙双方任何一方可单方解除本合同，甲方应于乙方书面通知到达之日起30日内，将已收房款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。”，由此可见，被上诉人如解除合同，需符合合同中第五条（三）1款、3款的约定（即因上诉人的原因导致未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的或者如不可归责于双方的事由所导致的），才能按照合同的约定解除合同。而在诉讼过程中，除了被上诉人于2015年8月13日发出的《解除合同通知书》，载明因未能获得按揭贷款，根据上述第1款的约定（即因上诉人的原因导致未获得银行贷款），要求解除《重庆市商品房买卖合同》的内容以外，并无提供证据证明未获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款额的原因系上诉人一方所造成的事实，根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人应当对此承担举证不能的不利后果。而根据本案查明的事实来看，未能获得银行贷款的原因是因被上诉人手机关闭的原因，致使办理按揭贷款银行未能联系到被上诉人，从而导致被上诉人未能获得银行按揭贷款，责任在于被上诉人自身，故被上诉人基于合同的约定解除合同，无证据支持的事实依据。其次，因被上诉人未能获得银行按揭贷款支付讼争房屋的剩余的购房款，而在双方当事人在合同中缺乏先交清款项后交付房屋的约定，对此，一审法院基于交易习惯认定被上诉人应付清剩余购房款，再由上诉人交付房屋符合公平原则，在被上诉人未付清剩余购房款的情况下，上诉人有权拒绝交付房屋，故被上诉人以上诉人未按照合同的约定交付讼争房屋，构成根本违约的理由不能成立。综上，被上诉人于2015年8月13日发出的《解除合同通知书》既不符合合同的约定，也不符合《合同法》关于法定解除所规定的情形，因此该《解除合同通知书》并不产生法律效力。一审法院认定双方当事人就讼争房屋所签订的《重庆市商品房买卖合同》解除错误。
关于万港集团公司请求骆大玲继续履行合同，支付购房余款17万元以及违约金是否成立的问题。在二审中，因上诉人申请提出撤销上诉请求的第二项（即要求骆大玲要求立即支付购房余款17万元以及违约金的上诉请求），变更为：被上诉人2015年8月13日发出的解除合同的通知无效。该申请系当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院应予以准许。关于本案所涉及到剩余购房款17万元的问题，当事人双方应当遵照公平、诚实信用的原则，按照合同的约定，对于被上诉人所欠的剩余购房款进行友好协商或者另行办理按揭贷款，以解决本案纠纷。对于被上诉人一方，也应当从本案中吸取教训，在合同履行的过程中，应当严格按照法律的规定，诚信地履行合同义务。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第08585号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、骆大玲于2015年8月13日向万港集团公司送达的《解除合同通知书》无效；
三、驳回骆大玲请求解除与万港集团公司于2013年12月24日所签订的《重庆市商品房买卖合同》的诉讼请求；
四、驳回骆大玲请求万港集团公司返还已付购房款115019元以及利息的诉讼请求；
五、维持重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第08585号民事判决第二项、第五项。
一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由万港集团公司承担；反诉受理费1355元，由骆大玲承担。二审案件受理费3700元，由万港集团公司、骆大玲各自承担1850元。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 程 杨
审判员 黄文革
二〇一六年四月五日
书记员 姜 霞