四川省井研县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1124刑初39号
公诉机关井研县人民检察院。
被告人潘秋萍，女，1979年8月19日生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，农民，住四川省乐山市市中区。2015年12月24日因涉嫌非法经营罪被井研县公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人吴宗川，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被告人黄平，男，1972年12月30日生于四川省犍为县，汉族，高中文化，乐山汽车运输公司犍为分公司客车驾驶员，住四川省犍为县。2015年12月30日因涉嫌非法经营罪被井研县公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于井研县看守所。
辩护人王炼，四川众能律师事务所律师。
被告人岑军，男，1968年1月23日生于四川省犍为县，汉族，初中文化，乐山汽车运输公司犍为分公司客车驾驶员，住四川省犍为县。2015年12月30日因涉嫌非法经营罪被井研县公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于井研县看守所。
辩护人刘芳，四川众能律师事务所律师。
被告人沈宏，男，1973年7月11日生于四川省犍为县，汉族，初中文化，乐山汽车运输公司犍为分公司客车驾驶员，住四川省乐山市市中区。2015年12月30日因涉嫌非法经营罪被井研县公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于井研县看守所。
井研县人民检察院以井检公诉刑诉（2016）40号起诉书指控被告人潘秋萍、黄平、岑军、沈宏犯非法经营罪于2016年6月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。井研县人民检察院指派代理检察员刘杰敏出庭支持公诉，被告人潘秋萍及辩护人吴宗川、被告人黄平及辩护人王炼、被告人岑军及辩护人刘芳、被告人沈宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1.被告人潘秋萍于2014年上半年受聘到乐山市市中区x路x号张某1（在逃）经营的“锦朋商行”（烟草零售许可证登记为刘某）上班，后二人发展为情侣关系。2014年6月，经与被告人潘秋萍商议后，张某1以潘的身份证件办理了一烟草零售许可证，用于在乐山市市中区x街x号“鑫城商行”经营烟酒。2014年9月至2015年9月期间，张某1与被告人潘秋萍因利用“锦朋商行”、“鑫城商行”销售伪劣、走私卷烟，多次被乐山市市中区烟草专卖局处以罚款。2015年12月23日，民警从“鑫城商行”、“锦朋商行”、乐山市通江镇蟠龙村3组库房、被告人潘秋萍所有的汽车以及张、潘二人租住的房间内查获不同品牌的走私、伪劣卷烟共计1448.5条。经鉴定，共计价值人民币224196.1元；
2.被告人黄平、岑军、沈宏系乐山汽车运输公司犍为分公司驾驶员，负责驾驶客车往返于深圳坂田与乐山犍为。2014年下半年，深圳一姓潘的男子（在逃）结识被告人黄平、岑军、沈宏后，委托三人为其运输卷烟到乐山交给下家，并向三人承诺如果被查获，不要三人赔偿。后被告人黄平、岑军、沈宏多次为潘某从深圳运输卷烟回乐山，其中部分卷烟交给了张某1，所获费用被三人均分。2015年11月30日，被告人黄平、岑军、沈宏再次从深圳潘某处为张某1运输卷烟回乐山。同年12月3日，井研县公安局民警协助井研县烟草专卖局稽查人员在井研县三江镇执法时，将被告人黄平、岑军、沈宏挡获。从其所驾客车内查获云烟（紫）、玉溪（硬）等九个品种的走私、伪劣卷烟共计1705条。经鉴定，共计价值人民币262080元。被告人黄平、岑军、沈宏分别于2015年12月8日、12月15日受通知后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为，被告人潘秋萍、黄平、岑军、沈宏均违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其情节分别属严重和特别严重，四被告人均应以非法经营罪追究刑事责任。被告人黄平、岑军、沈宏系从犯，可以从轻或者减轻处罚；被告人黄平、岑军、沈宏系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人潘秋萍当庭辩称：对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但我是受张某1蒙骗代其销售，不知道销售的烟草是走私烟、假烟。
辩护人吴宗川辩称：1.被告人潘秋萍的犯罪金额应认定为2015年12月23日查获的卷烟中走私卷烟的价值128186.60元；2.潘秋萍系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，且在与张某1的共同犯罪中系从犯，应对其从轻处罚，并建议对其适用缓刑；3.公安机关扣押的轿车、手机及现金不属犯罪工具和犯罪所得，应予返还。
被告人黄平、岑军、沈宏均辩称：对公诉机关指控的事实无异议，是否构成犯罪请法院裁决。
辩护人王炼、刘芳均辩称：被告人黄平、岑军、沈宏事前不知晓帮助运输的是走私、伪劣卷烟，三人的的行为只是无证运输卷烟，应受到行政处罚，不应构成犯罪。
经审理查明：
被告人潘秋萍于2014年上半年受聘到乐山市市中区x路x号张某1（在逃）经营的“锦朋商行”（商行烟草零售许可证上登记业主为刘某）上班后便与张一起共同经营该商行销售烟、酒，2014年6月，经与张商议，潘再次用自己的身份证件替张办理烟草零售许可证，用于在乐山市市中区x街x号“鑫城商行”经营烟、酒，随后，二人还租赁房屋堆放待销售的烟草。2014年9月
--
2015年9月，在张与潘共同经营两商行期间，二人因利用“锦朋商行”、“鑫城商行”销售伪劣、走私卷烟，多次被乐山市市中区烟草专卖局处以罚款的行政处罚。2015年12月23日，井研县烟草专卖局与井研县公安局联合执法人员从张、潘二人共同经营的“鑫城商行”、“锦朋商行”门市上、二人租赁的乐山市通江镇蟠龙村3组库房、被告人潘秋萍所有的汽车内以及张、潘二人租住的楼房间内查获不同品牌的走私卷烟664.2条、348听；伪劣卷烟222.7条，后经鉴定，走私卷烟价值115866.1元，伪劣卷烟价值53898.5元，走私、伪劣卷烟价值共计169764.6元；
另查明：被告人黄平、岑军、沈宏系乐山汽车运输公司犍为分公司驾驶员，负责驾驶客车往返于深圳坂田与乐山犍为。2014年下半年，深圳一姓潘的男子（在逃）结识被告人黄平、岑军、沈宏后，委托三人为其运输卷烟到乐山交给下家，并向三人承诺如果被查获，不要三人赔偿。后被告人黄平、岑军、沈宏多次为潘某从深圳运输卷烟回乐山，其中部分卷烟交给了张某1，三人将所获运费予以均分。2015年11月30日，张某1与被告人黄平电话联系后，黄、岑、沈三人在深圳坂田车站外共同将为张某1运输的卷烟搬运上车，再次从深圳为张某1运输卷烟回乐山。途中，张某1与黄平多次电话联系所运烟草到达位置，同年12月3日，井研县公安局民警与井研县烟草专卖局稽查人员在井研县三江镇联合执法时，将被告人黄平、岑军、沈宏挡获。从其所驾客车内查获云烟（紫）、玉溪（硬）等不同品牌的走私、伪劣卷烟共计1705条。经鉴定，共计价值人民币262080元。被告人黄平、岑军、沈宏分别于2015年12月8日、12月15日受通知后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的井研县烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存通知书、证据先行保存登记批准书、检查（勘验）笔录、随案移送清单，认定走私卷烟的法律依据等情况说明，井研县公安局受案登记表、立案决定书，情况说明，扣押决定书、扣押物品清单，搜查证、搜查笔录，电子证物检查工作笔录，现金缴款单，“鑫城商行”、“锦朋商行”烟草专卖零售许可证，轿车登记信息及照片，从被告人潘秋萍店内查获的销售情况、通讯录等记录便签，四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单，乐山市价格认证中心乐市价定（2016）003号关于涉案卷烟的价格认定意见书及价格认定明细表，井研县公安局调取证据通知书，乐山市市中区烟草专卖局对“锦朋商行”、“鑫城商行”销售走私、伪劣卷烟的调查材料及行政处罚决定书，犍为县司法局、乐山市市中区司法局调查评估意见书；证人张某2、辜某、张某3、赵某、严某、刘某、张某4的证言及辨认笔录；被告人潘秋萍、黄平、岑军、沈宏的常住人口查询表及供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人潘秋萍无视国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无特种烟草专卖经营企业许可证非法经营包装上印有“专供出口”、“授权生产”等字样的走私卷烟及用烟草零售许可证非法经营伪劣卷烟，非法经营数额169764.6元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄平、岑军、沈宏明知他人实施非法经营犯罪行为而为其提供运输便利条件，应当按照非法经营罪共犯追究刑事责任，且其帮助运输走私、伪劣卷烟价值在二十五万元以上，属情节特别严重。公诉机关对四被告人指控的罪名成立，本院予以采纳。对被告人潘秋萍的辩护人提出本案犯罪金额应为查获的走私卷烟价值128186.60元的辩护意见，本院认为，公安民警与烟草稽查人员在2015年12月23日对潘秋萍所经营的两处商行及其轿车内、出租房内查获的各种品牌卷烟已全部原样送检，依据省监测站检验报告及乐山市物价局鉴定意见，本案涉及的走私卷烟价值115866.1元，伪劣卷烟价值53898.5元，即使伪劣卷烟价值未达到销售伪劣产品罪定罪标准，但销售伪劣卷烟其本身应为一种非法经营行为，其价值应计入非法经营数额，潘的非法经营数额应为走私、伪劣卷烟总价值169764.6元，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；对辩护人吴宗川提出公安机关扣押的被告人潘秋萍的手机、轿车及现金、银行卡不属犯罪工具和犯罪所得，应予返还的辩护意见，本院认为，公诉机关未提供证据证实以上被扣押物品系犯罪工具和犯罪所得，对以上物品应予返还被告人潘秋萍，对此辩护意见，本院予以采纳；对辩护人王炼、刘芳提出被告人黄平、岑军、沈宏事前不知晓帮助运输的是走私、伪劣卷烟，三人的的行为只是无证运输卷烟，不应构成犯罪的辩护意见，本院认为，在案黄、岑、沈三人一致的供述、黄平与张某1多次通话记录、扣押物品清单及照片等均能相互印证，形成证据锁链，证实三被告人在案发前已多次帮助潘、张运输卷烟，运费进行了均分，运输前后，潘、张二人多次与黄平电话联系且向三人承诺托运烟草被查获，无需赔偿，由此，可以证实三被告人在案发前明知他人非法经营走私、伪劣卷烟仍帮助其运输，三被告人应属非法经营罪的共犯，故对此辩护意见，本院不予采纳。被告人潘秋萍与张某1系共同犯罪，对二人不宜区分主、从犯，可根据各被告人在犯罪中所起作用分别判处刑罚，对辩护人吴宗川提出潘系从犯的辩护意见，本院不予采纳；被告人黄平、岑军、沈宏三人与张某1系共同犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，案发后，被告人黄平、岑军、沈宏自动投案，并如实供述自己罪行，系自首，可从轻处罚，对被告人黄平、岑军、沈宏判处缓刑，没有再犯罪危险，对居住社区亦无重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人潘秋萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年12月24日起至2017年6月23日止。）
二、被告人黄平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
三、被告人岑军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
四、被告人沈宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（对四被告人所处罚金，在本判决生效后一月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、对扣押在案的走私、伪劣卷烟阿诗玛（硬）221.5条、爱喜（薄荷）265.4条、芙蓉王（硬）2.8条、恭贺新禧（硬）158.9条、恭贺新禧（硬红）12.7条、红河V81.9条、红梅（硬黄）78条、红双喜（09纪念版）199听、红双喜（灌装吉祥龙凤）28条、11听、红双喜（南洋兄弟）138听、红双喜（软南洋）82.7条、红塔山（软经典）243条、红塔山（硬经典）104.5条、红塔山（硬经典100）62.5条、黄鹤楼（软蓝）14条、娇子（锦绣）14.3条、牡丹（软）72.3条、牡丹（软蓝）12.4条、三五（宽版）4.3条、玉溪（境界）0.6条、玉溪（境界宽）0.4条、玉溪（硬宽）67.8条、玉溪（软）4条、玉溪（软尚善）1条、玉溪（软小庄园）0.4条、玉溪（硬）641条、玉溪（硬扁铂金）2.5条、玉溪（硬和谐）8.5条、玉溪（硬宽版和谐）10条、云烟（软大重九）0.7条、云烟（软珍品）89条、云烟（印象）0.1条、云烟（紫）296条、中华（软）26条、中华（硬）64.7条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 况 燕
审 判 员 彭 强
人民陪审员 陈光贵
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 雷 谣
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。