辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽12民终1009号
上诉人（原审原告）：王占林，男，汉族，住吉林省四平市。
委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：铁岭盛宝房地产开发有限公司，住所地辽宁省铁岭县熊官屯乡熊官屯村。
法定代表人：杨景福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤玉龙，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：兰英鹏，辽宁正太律师事务所律师。
原审第三人：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。
法定代表人：徐伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗静，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王冰，女，该公司工作人员。
原审第三人：抚顺市豪拓建筑安装工程有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市东洲区浑河南路东段黄金水岸小区B号楼1号门市。
法定代表人：徐广，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冷兴富，该公司副经理。
上诉人王占林与上诉人铁岭盛宝房地产开发有限公司（以下简称铁岭盛宝开发公司）、原审第三人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称抚顺中通建设公司）、原审第三人抚顺市豪拓建筑安装工程有限责任公司（以下简称抚顺豪拓建筑公司）建设工程合同纠纷一案，铁岭县人民法院于2016年3月22日作出（2015）铁县民一初字第00926号民事裁定。王占林不服该裁定，向辽宁省铁岭市中级人民法院提起上诉。辽宁省铁岭市中级人民法院于2016年6月17日作出（2016）辽12民终893号民事裁定，指令铁岭县人民法院进行审理。铁岭县人民法院于2017年12月21日作出（2016）辽1221民初1073号民事判决。王占林、铁岭盛宝开发公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王占林及其委托诉讼代理人李一、被上诉人铁岭盛宝开发公司委托诉讼代理人汤玉龙、兰英鹏、原审第三人抚顺中通建设公司委托诉讼代理人罗静、王冰、原审第三人抚顺豪拓建筑公司的委托诉讼代理人冷兴富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王占林上诉请求：请求依法撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的上诉。事实与理由：1、原审认定工程交付时间与实际时间不符，原审利息计算时间有误，应按实际交付时间计算。8、9、10、78号楼工程于2012年12月31日前全部交付给铁岭盛宝开发公司，该公司已经占有并对外销售。2、双方争议工程已经司法鉴定，一审判决对鉴定造价没有依据变更错误。双方约定信息价结算不违反法律规定应予以保护。双方对账单证明不存在甲供材，材料已经抵顶工程款应视为甲方代购。3、用房屋抵顶后上诉人办理的银行贷款和保证金应该返还上诉人，铁岭盛宝开发公司非法占有上诉人的贷款和保证金238500元应返还。4、房屋抵顶工程款后，铁岭盛宝开发公司又全额收取彭艳购楼款，余款16万应返还给上诉人。5、植筋工艺施工是事实，施工是经过监理公司进行现场监督指导，铁岭盛宝开发公司对上诉人的施工方法并没有提出改进，应视为认可，并且该施工方法是常规作法，应按植筋施工计算造价。6、地ＸＸ面厚度变更2厘米应以实际工程量结算。增加的地热厚度，甲方及监理公司施工过程中并没提出异议，应视为认可。7、鉴定费应由甲方承担。因为甲方拖欠上诉人工程款不按约定正常办理结算，因此产生司法鉴定的责任在甲方，鉴定费应由其承担。8、桩间土是按照图纸施工应以鉴定为准。9、电梯套口理石加工项目应以鉴定为准。原鉴定价格174—编码供6-98、6-99两项价格合计15457.73元，而异议回复中所给费用为26748.7元与报告不符。
铁岭盛宝开发公司辩称，1、王占林存在严重违约行为，利息我公司不应承担。因王占林施工存在诸多质量问题，质量监督部门多次下达整改通知，工程资料未交付，造成涉案工程逾期完工，双方就质量赔偿问题无法达成一致，引起无法结算，过错在王占林，故我公司不应承担利息。2、鉴定部门《鉴定意见》已经给出各项标准，最终法院进行的裁决并无不当。3、上诉人主张返还16万及238500元与事实不符不应予以支持。16万元已依协议抵付工程款，彭艳没有实际交纳。238500元已依双方协议用于抵消78号楼1号门市的部分剩余房款，不应返还。4、植筋问题、地热厚度、桩芯土石材磨边问题一审判决认定并无不当。
上诉人铁岭盛宝开发公司上诉请求：请求撤销原判，改判或发回重审，诉讼费由王占林承担。事实和理由：1、本案《司法鉴定报告》及《司法鉴定报告被告提出的异议的回复》中涉及的规费一项，不应由王占林计取。依辽建发[2006]30号文件，具备法人资格的施工企业才能计取规费，王占林是自然人，且为计取企业应出示企业规费计取标准，即取费证。因此该项规费应在给付款项中扣除。2、本案中针对王占林拖欠的税费，应由其在领取剩余款项时向我公司提供拖欠的款项发票。3、王占林逾期完工应承担相应责任和损失。我公司没有对工期进行变更，王占林没按《施工协议书》约定工期完工，则不存在人工动态调整，因此鉴定报告中的2012年人工动态费615761.35元应扣除.4、本案鉴定报告中的土方运距、回填土是否夯填问题产生的计费及差额应扣除。施工现场已足够施工方使用，安装定额已考虑50米运距，故该项属于重复计取26543.39元应扣除。涉案工程出现多起地面塌陷问题，故可确认涉案工程非夯填，该项差额应扣除。5、我公司在2013年8月至10月开始部分使用后，至今存在大量工程质量问题和相关工程资料没交付，上述原因是造成涉案工程逾期完工的原因，故产生的利息损失应由王占林承担。
王占林辩称，1、对于规费问题，辽建发{2006}30号文件规定不适合本案，答辩人不是自然人而是实际施工人，计取规费符合双方协议内容和会议纪要的规定，司法鉴定报告中的规费计取符合相关法律规定。2、我方没有拖欠税费。3、铁岭盛宝开发公司与答辩人已经就涉案工程工期在2012年6月6日项目部例会的会议纪要进行重新确定。且铁岭盛宝开发公司向法庭所说的合同暂定竣工时间，是属于不可能完成的合同内容，是法律不允许的。而在78号楼施工过程中铁岭盛宝开发公司与监理公司均没对工期提出异议。4、土方运距不存在重复计费，鉴定报告并无体现。回填土夯填答辩人在施工组织设计中，答辩人按规定进行了施工，监理公司和工地专工认可，地面塌陷不属于工程质量问题，是工程在铁岭盛宝开发公司占有后借给外网施工单位造成的损坏，交付后即使有质量问题，责任也应由铁岭盛宝开发公司自己承担。5、拖欠的工程款依法律规定应当予以计息。请求驳回铁岭盛宝开发公司的上诉请求。
原审第三人抚顺中通建设公司称，王占林系挂靠到我公司，是7、8号楼的实际施工人，我公司没有参与施工建设也不清楚实际施工情况，对王占林与铁岭盛宝开发公司的意见以法院审查为准。
原审第三人抚顺豪拓建筑公司称，王占林系挂靠到我公司，是实际施工人，我公司没有参与施工建设也不清楚实际施工情况，对王占林与铁岭盛宝开发公司的意见以法院审查为准。关于工程的税金和管理费用问题，我们请求法院在执行的时候拨到我公司。
原告王占林向一审法院起诉请求：要求被告给付原告拖欠的工程款3607020元；返还原告垫付试验费41900.04元；返还按揭贷款190000元及保证金48500元；返还彭艳抵房款160000元；鉴定费160000元并承担上述总计4267420元及利息。
一审法院审理查明事实如下:2010年8月13日，原告王占林以第三人抚顺豪拓建筑公司的名义与被告铁岭盛宝开发公司签订施工协议书，承建被告开发建设的盛宝﹒莲花湖1号一期8#9#10#楼工程，双方商定造价一次包死，承包方式为包工包料，甲供材料为门窗、商品混凝土、电气的各种箱柜，除甲供材料外，其他材料均由承包方自行采购。工期：8#9#楼为2010年8月1日开工，2011年6月30日竣工；10#楼2010年8月1日开工，2011年6月15日竣工。甲方主要责任按时对工程竣工进行验收，检测，乙方主要责任严格按照施工图纸进行施工。
2011年4月6日，原告王占林以第三人抚顺中通建设公司的名义与被告铁岭盛宝开发公司签订施工协议书，承建被告开发建设的盛宝﹒莲花湖1号一期78#楼工程，合同造价暂定1000元/平方米，承包方式包工包料，甲供材料为门窗、商品混凝土、电气的各种箱柜，除甲供材料外，其他材料均由承包方自行采购。工期暂定为2011年5月1日开工，2011年10月30日竣工。甲方主要责任按时对工程竣工进行验收，检测，乙方主要责任严格按照施工图纸进行施工。
2011年6月23日，被告铁岭盛宝开发公司与第三人抚顺豪拓建筑公司签订建设工程施工合同（示范文本），合同约定抚顺豪拓建筑公司承建被告开发建设的盛宝﹒莲花湖1号1#-11#楼工程，开工日期为2011年6月26日，竣工日期为2011年11月30日。合同采用可调价合同，合同价格调整方法：按实结算，执行2008年单位估价表及相应08年度二类取费标准。工程款支付为每月按形象进度拨付工程款。该合同于2011年6月30日向铁岭市新城区建设工程管理局建设管理处备案。
2011年6月23日，被告铁岭盛宝开发公司与第三人抚顺中通建设公司签订建设工程施工合同（示范文本），合同约定抚顺中通建设公司承建被告开发建设的盛宝﹒莲花湖1号一期75#、76#、77#、78#楼（二标段）工程，开工日期为2011年6月26日，竣工日期为2011年11月30日。合同采用可调价合同，合同价格调整方法：按实结算，执行2008年单位估价表及相应08年度二类取费标准。工程款支付为每月按形象进度拨付工程款。该合同于2011年6月30日向铁岭市新城区建设工程管理局建设管理处备案。
在合同履行过程中，被告铁岭盛宝开发公司均与原告王占林进行涉案工程施工洽商、验收、工程款收付、结算事宜。
2012年6月20日，被告铁岭盛宝开发公司杨欢、尹有福、汤玉龙召集施工单位豪拓建筑公司原告王占林及张世(士)光、四方建筑公司夏纯忠、郭贵斌等人，讨论莲花湖1号一期住宅楼竣工结算及竣工验收事宜，并形成了与会人员签字的会议纪要。通过该会议，与会人员对莲花湖1号住宅楼工程竣工结算及工程竣工验收事宜达成共识，并一致同意遵照下列原则积极开展竣工结算及工程竣工验收：“1.施工单位立即将结算书加盖公司章、造价师盖章的工程竣工结算书上报建设单位；2.双方同时派造价师进行工程结算定案，并承诺尊重双方造价师的工作成果；3.结算原则以双方签订的《施工协议书》及《盛宝﹒莲花湖1号一期工程要求及预算编制说明》为依据执行辽宁省08定额、二类取费标准，材料价格按施工同期辽宁省造价信息进行结算。在《盛宝﹒莲花湖1号一期工程要求及预算》内容中除（1）电渣压力焊4元、（2）烟道31元，（3）配合费不给，以实际发生费用另计，（4）合同内甲委工程不进入预算。此外其它项目如果与正常的2008定额二类取费标准及相应的省、市下发的文件调整，有抵触不相符的地方，以08定额二类取费及省市文件调整为准执行。4.双方同意在7个工作日内由甲、乙双方造价师定案的43#楼工程结算出台后，其它楼不再重做预算。参照43#楼结算成果，根据其它楼的结构、层高等不同因素双方进行估算定价。定价后，给付工程款总价的70%，之后立即进行工程竣工验收及配户工作。双方同意当完全按照此会议纪要的第3条结算原则，结算定价成果出台后，仍就对结算结果达不成协议，可共同委托有资质的造价咨询机构进行工程造价审定，委托费用双方各承担50%。但乙方不能影响甲方正常的工程验收和配户工作。相反如违反此会议纪要约定，由此造成的后果由责任方承担。5.此会议纪要甲乙双方本着友好协商的原则，之前因未能落实工程造价等诸多事因，对双方造成的经济及名誉损失各不追究对方一切责任。”
2012年9月21日，原告王占林代表施工单位与被告铁岭盛宝开发公司签订8#9#楼结算协议。双方确定如8#9#楼单方造价低于960元/平方米，钢木支撑调价按20元/平方米计算补平960元/平方米。2013年2月1日被告在王占林工程结算情况一览表上签字确认8#9#10#楼工程款数额为：8#楼2202365元、9#楼4404720元、10#楼4069470.88元。
2011年8月19日，彭艳作为乙方与作为甲方的被告铁岭盛宝开发公司签订《莲花湖1号定购协议》，协议约定，乙方定购被告莲花湖1号75#楼1单元12层4号房屋，销售面积86.52平方米，定购单价2985元/平方米，成交房款总价人民币258262元，建筑公司团购每平减150元，付款方式为一次性付款，乙方在签订本定购书时，向甲方交纳定金10000元，于2011年8月28日前支付剩余房款235284元，235284元整一次性付清，并签署《商品房买卖合同》。2012年12月24日，被告铁岭盛宝开发公司作为甲方与原告王占林即第三人抚顺豪拓建筑公司第三项目部和抚顺中通建设公司第四项目部作为乙方签署《以房抵款二方协议书》，协议书关于彭艳定购的房屋约定，甲方同意以莲花湖1号项目的75#楼1单元1204室（建筑面积86.52平方米）扣除已收付款85284元后抵付应向乙方支付的工程款160000元整，双方确认该房屋抵付单价为2835元/平方米（建筑面积），总房款为245284元整。关于抵付方式双方约定：本协议签订后30日内，乙方也可向甲方推荐购买该房屋的购房者，并由甲方、乙方、购房者另行签订三方协议书、《商品房买卖合同》及相关文件。该《商品房买卖合同》项下的房款专款专用，专门用于支付乙方相应工程款；房屋销售价格由乙方与该购房者商定，低于前述抵付单价的风险由乙方承担，但不得超过前述抵付单价，甲方仅同意开具不超过前述单价的相应商品房销售发票。无论每套房屋的实际销售价格或总房款金额，甲乙双方之间均按本协议约定的抵付单价计算相应房款（即抵付工程款金额），相应扣减等额工程款。2012年12月27日，被告铁岭盛宝开发公司作为甲方、彭艳作为乙方、原告王占林以第三人抚顺豪拓建筑公司第三项目部的名义作为丙方，三方签订《协议书》。《协议书》载明：“鉴于：1、2011年8月19日，甲乙双方签订《莲花湖1号定购协议》，乙方购买了甲方开发的“莲花湖1号”项目75#1单元1204室房屋，房款总额为245284元整，乙方已向甲方支付首付款85284元，剩余160000元房款尚未支付给甲方。2、2010年7月30日，甲方与丙方签订《建筑施工合同》，丙方承建了甲方开发的“莲花湖1号项目”8#、9#、10#、78#楼工程，甲方欠付丙方部分工程款。三方友好协商，签订本协议如下：一、丙方承诺代乙方向甲方支付剩余房款，甲方同意乙方欠付房款由丙方代为支付，即乙方无需再向甲方支付欠付房款，乙方与丙方之间的债权债务由其双方自行解决，与甲方无关。……三、丙方应代乙方向甲方支付160000元房款，甲方同意前述房款等额抵付甲方欠付丙方的工程款。四、本协议签订后3日内，丙方应按抵付金额向甲方开具相应金额的工程款收据，甲方在收到丙方开具的抵付工程款收据后30日内按《商品房买卖合同》约定金额向乙方开具售房发票，乙方对此无异议。五、乙方承诺不得向甲方提出退房要求，否则，由丙方承担房款退还义务。……”2013年1月7日，被告铁岭盛宝开发公司向彭艳开具总额为245284元的收款收据。
2013年10月18日，被告铁岭盛宝开发公司作为甲方与原告王占林即第三人抚顺豪拓建筑公司第三项目部和抚顺中通建设公司第四项目部作为乙方签署《以房抵款二方协议书》，协议约定：甲方同意以位于铁岭市凡河新区钟山路15号“莲花湖1号”78号楼1号门市（建筑面积为270.16平方米）抵付应向乙方支付的工程款壹佰柒拾伍万陆仟零肆拾元整（1756040.00），双方确认该房屋抵付单价为6500元/平方米（建筑面积），总房款为壹佰柒拾伍万陆仟零肆拾元整（1756040.00）。多余款215370.00元按照（担保）协议书执行。2013年10月24日，被告铁岭盛宝开发公司作为甲方与作为乙方的原告王占林签订《协议书》，协议书载明：“鉴于：1、乙方以施工方：豪拓第三项目部建设甲方工程“莲花湖1号”8号、9号及10号楼房，并且以施工方：中通第四项目部建设甲方工程“莲花湖1号”78号楼房。建设期甲方欠乙方工程款1302171.00元，欠未放贷款190000.00元及欠已放贷款扣保证金48500元，共计1540670.00元，大写壹佰伍拾肆万零陆佰柒拾元整人民币。2、甲方“莲花湖1号一期”项目第78号楼1号门市（以下简称“该房屋”）面积270.16平方米，每平方米6500元，总价款1756040元，大写壹佰柒拾伍万陆仟零肆拾元人民币。3、甲方以该房屋抵顶欠乙方工程总款壹佰伍拾肆万零陆佰柒拾元整人民币，该房屋实际价格多余款215370.00元，由乙方在其他房屋贷款到户后还清或在2014年1月18日前还清，否则按照月利息2分人民币由乙方还清，乙方担保人冯军负有连带偿还责任。…”同日，原告王占林向被告铁岭盛宝开发公司分别开具48500元、190000元等收款收据。涉案以房抵款房屋双方均已实际履行并交割完毕。
另查明，工程建设过程中，原告王占林以第三人抚顺豪拓建筑公司名义向铁岭市建设工程质量检测中心交纳试验费41900.04元。
2013年5月27日，8#9#10#楼建设工程通过铁岭市建设质量监督部门验收并出具房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告书，报告书载明8#9#10#楼均于2012年5月30日竣工。
涉案8#楼施工面积2294.13平方米，造价为960元/平方米，工程款额为2202365元；9#楼施工面积4588.25平方米，造价为960元/平方米，工程款额为4404720元；10#楼施工面积4664.15平方米，造价为872.50元/平方米，工程款额为4069470.88元。上述8#9#10#楼工程款总额为10676555.88元，原被告一致确认被告铁岭盛宝房产开发公司对8#9#10#楼已拨付工程款5895299元，以房抵款2860474元，以材料抵款1614525.95元，以上合计10370298.95元。综上，8#9#10#楼工程被告尚有306256.93元工程款未支付原告。
78#楼未经竣工验收被告即予使用，原被告一致确认被告铁岭盛宝房产开发公司对78#楼工程已拨付工程款7271650元，以房抵款4619068元，以材料抵款3109152.50元，代付款59709.33元，其他30000元，共计15089579.83元。
一审法院认为，本案系原告王占林与被告铁岭盛宝开发公司就莲花湖1号8#9#10#78#楼工程建设引起的建设工程施工合同纠纷。涉案建设工程施工合同虽系被告铁岭盛宝开发公司与第三人抚顺豪拓建筑公司和抚顺中通建设公司分别签订，但无证据表明原告王占林与二第三人存在劳动关系或其他隶属关系，亦无表明被告与第三人就涉案工程发生过资金往来和结算等事项的财务资料，在合同履行过程中，原告王占林同时以第三人抚顺豪拓建筑公司第三项目部和抚顺中通建设公司第四项目部的名义独立完成了工程施工，被告在工程建设中亦将工程款直接拨付给原告王占林及其妻子，且原告与被告就涉案工程款项多次进行核算、结算，第三人抚顺中通建设公司庭审亦述称原告挂靠该公司并以该公司名义承建78#楼工程，基于上述因素，应认定原告王占林为本案涉案工程的实际施工人。原告王占林不具备施工资质，其以第三人抚顺豪拓建筑公司、抚顺中通建设公司的名义与被告铁岭盛宝开发公司签订施工协议书及建设工程施工合同，当属无效，但涉案工程已经原告施工完毕，并实际由被告铁岭盛宝开发公司投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，双方可参照合同约定结算工程款，故原告王占林主张按约定支付工程款及相应利息于法有据，本院予以支持，但原告请求的部分数额，因缺乏法律依据，本院不予支持。
关于78#楼工程造价标准问题，78#楼无论是涉案施工协议书还是建设工程施工合同均明确确定为莲花湖1号一期住宅工程，按照双方2012年6月20日形成的会议纪要约定，莲花湖1号住宅楼工程竣工结算以双方签订的《施工协议书》及《盛宝﹒莲花湖1号一期工程要求及预算编制说明》为依据，执行辽宁省08定额、二类取费标准，材料价格按施工同期辽宁省造价信息进行结算。故本案78#楼应以双方协议的辽宁省08定额、二类取费标准，材料价格按施工同期辽宁省造价信息进行造价计取。
关于78#楼规费应否计入工程造价问题,规费总额辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告被告提出异议的回复》中确定为393645.55元。辽建发[2006]30号《辽宁省施工企业规费计取管理办法》规定，规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括工程排污费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费。施工企业承揽工程、参加工程投标、签订施工合同、办理工程结算时，应出示施工企业规费计取标准，并按核定的规费费率计取各项规费，原告王占林借用第三人抚顺中通建设公司第四项目部名义进行工程施工，双方在2012年6月20日会议纪要中又约定以08定额二类取费及省市文件调整为准执行工程结算，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释并未将规费的负担排除适用，故规费应计入工程造价，并作为工程款支付原告，被告该节抗辩主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于双方争议的78#楼是否为甲供材问题，按照原告王占林借用第三人抚顺中通建设公司名义与被告铁岭盛宝开发公司签订的施工协议书：“甲供材料为门窗、商品混凝土、电气的各种箱柜，除甲供材料外，其他材料均由承包方自行采购。”现被告庭审提交了供货合同、付款凭证、领料出库单等证据，上述证据相互印证，而且双方核算工程款中确实发生了以材料抵付工程款的事实。而原告王占林未提供否定甲供材的足够证据，故本院认定被告提供甲供材，其涉案价格为辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告被告提出异议的回复》中确定的3566729.72元。
关于双方争议的植筋工艺造价问题，按照辽宁省建设工程造价管理总站《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第2条“按设计或施工规范要求可采用预埋处理的，如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用。如设计、施工规范或相关部门要求不能采用预埋工艺，而采用植筋的，经发包人同意，可计取植筋费用。”原告王占林提供的证人张士光庭审仅证明原告78#楼施工采取了植筋工艺，但未证明该工艺的实施经过了被告同意，且原告未提供其他证据足以证明其主张的事实成立，故本案78#楼应以未植筋工艺计取工程造价，即辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告被告提出异议的回复》中确定的18257282.05元。
关于78#楼配合费问题，虽双方2012年6月20日形成的会议纪要约定配合费不给，但《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告》附有的工程洽商记录（技术核定联系单），2012年8月14日被告签字确认“该项进决算，不参加取费”，故该笔费用10341.3元，辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司在《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告》中计入工程造价并无不当，被告该节抗辩主张不能成立。
关于78#楼试验费问题，因试验费收据交款单位为第三人抚顺中通建设公司，而原告王占林借用第三人资质施工，王占林又持有收据原件或收费单位盖章确认的收据复印件，且庭审中第三人确认该工程系原告独立完成，第三人与被告没有任何的财务往来，故该笔费用应认定为原告王占林交纳。被告庭审出示的试验费收据未标注具体楼号，不能证明其主张的78#楼试验费用已由其交纳的事实成立。
关于楼板细石混凝土厚度问题，因无设计部门出具的设计变更单又无建设单位出具的现场签证，故原告施工将楼板细石混凝土厚度由40mm调整为60mm，施工费用增加89956.66元，应从工程造价总额中扣除。
关于土方运距费用、回填土是否夯填问题，虽被告提供现场照片、规划图等证据证明现场距离已经足够原告使用，但辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告》中采用的数据，是因场地狭小无法堆土，回填土时所需的实际运土运距。至于回填土是否夯填，被告提供的78#楼现场照片、崔云龙证明，未提供工程监理资料，现有证据只能证明工程局部塌陷或沉降，但不能证明松填事实。故被告上述抗辩主张本院不予采信。
关于桩芯土工程量问题，因辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告》中采用的数据，系按图示尺寸计算所得，但庭审被告提供了桩基结算单、桩基工程合同，被告虽未提供有效打桩记录，但依桩基结算单计算桩芯土工程量更接近案件工程的实际造价数额，故按照辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告被告提出异议的回复》中确定的“桩基础结算单中78#楼打桩量与报告中计算的图示尺寸工程量少356.85m3,相差金额为5751.26元”的鉴定意见，该差额5751.26元应从工程造价中扣除。
关于石材磨边倒角费用问题，因被告提供了石材采购合同两份，两份合同中均有倒角约定，一份合同有单立面见光约定，若按合同约定石材的磨边、倒角应在石材加工厂内完成，原告王占林未提供能够证明现场采取磨边倒角施工工艺的证据，故原告的该项主张不能成立，该项费用数额26748.7元应在工程造价中扣除。
关于2012人工动态调整问题，2011年4月6日，原告王占林以第三人抚顺中通建设公司的名义与被告铁岭盛宝开发公司签订施工协议书，工期暂定为2011年5月1日开工，2011年10月30日竣工。2011年6月23日，被告铁岭盛宝开发公司与第三人抚顺中通建设公司签订建设工程施工合同（示范文本），合同约定抚顺中通建设公司承建被告开发建设的盛宝﹒莲花湖1号一期75#、76#、77#、78#楼（二标段）工程，开工日期为2011年6月26日，竣工日期为2011年11月30日。2012年6月20日双方形成的会议纪要第5条约定“此会议纪要甲乙双方本着友好协商的原则，之前因未能落实工程造价等诸多事因，对双方造成的经济及名誉损失各不追究对方一切责任。”这里的一切责任应理解为以2012年6月20日为节点的包括逾期竣工的违约责任。辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司《盛宝﹒莲花湖一号-78#楼工程造价司法鉴定报告》载明：“2011年10月以后施工的项目所发生的人工动态调整系数因双方均未提供详细施工节点，因此按2011年10月以后施工的工期内人工动态调整系数平均数计算，调整方法为：人工费系数2011年第四季度、2012年第二、三季度平均值计取”，因此鉴定报告中的人工动态调整计取方法并未显失公平，明显失当，故本院予以采信并应以此计入工程造价。
关于工程款利息起算日期问题，按照2012年6月20日会议纪要第4条、第5条双方实际对施工协议书的约定进行了调整，并放弃了双方2012年6月20日之前的各自违约责任，但未对给付工程款日期作出明确约定。按照合同法、建筑法等法律、法规规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案讼争78#楼工程未经验收即发生标的物转移占有，由发包人使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。”按此规定，无论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告提供的2012年9月21日8#9#结算协议，因为该协议未提及10#楼，且不是最终结算数据，而2013年2月1日王占林工程结算情况一览表，应为原告提交相关结算文件，被告审核的时间节点。对于8#9#10#楼结算数据，有被告工作人员签字，且原告认可，故以2013年2月1日作为8#9#10#楼应付剩余工程款时间，但考虑到铁岭市建设质量监督部门出具的房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告书中载明8#9#10#楼均于2012年5月30日竣工，质保期应截止于2014年5月29日，而8#9#10#楼工程尾款306256.93元不足8#9#10#楼总款额10676555.88元5%的质保金标准，故8#9#10#楼工程欠款利息计算时间确定为2014年5月30日。关于78#楼工程款利息起算日期，原告虽提交2012年12月26日电源移交联系单及75#楼-78#楼项目部例会会议纪要，但上述两份证据均不足以证明78#楼实际交付日期，因被告庭审自认于2013年8月未经验收即占有、使用讼争的78#楼，且原告莲花湖1号——78#工程（预）结算书的提报时间为2013年8月31日，故78#楼工程款利息日期起算时间确定为2013年8月31日。
基于上述裁判考量因素，涉案78#楼工程造价应为：18257282.05元（未植筋）-4117183.14元（无甲供材价格）+3566729.72元（甲供材价格）-89956.66元（细石混凝土增加20mm施工费用）-5751.26元（桩芯土计算差额）-26748.7元（磨边倒角）计17584372.01元。扣除被告已拨付工程款7271650元，以房抵款4619068元，以材料抵款3109152.50元，代付款59709.33元，其他30000元，共计15089579.83元，被告78#楼尚欠原告王占林工程款2494792.18元。
关于原告主张的垫付41900.04元试验费问题，该节事实原告提供了铁岭市建设工程质量检测中心发票原件及部分收款单位盖章确认的复印件，该发票的付款单位均为第三人抚顺豪拓建筑公司，因原告王占林系借用第三人抚顺豪拓建筑公司资质施工，其以第三人抚顺豪拓建筑公司名义为其施工工程交纳试验费亦符合常理，故原告的该项诉讼主张成立，考虑到双方对该项垫付资金未约定利息，故本院对原告要求被告支付相应利息的诉讼请求不予支持。
关于原告主张的返还彭艳抵房款160000元的诉讼主张。因2012年12月24日，被告铁岭盛宝开发公司作为甲方与原告王占林即第三人抚顺豪拓建筑公司第三项目部和抚顺中通建设公司第四项目部作为乙方签署了《以房抵款二方协议书》，该协议明确约定甲方同意以彭艳定购的莲花湖1号项目的75#楼1单元1204室（建筑面积86.52平方米）扣除已收付款85284元后抵付应向乙方支付的工程款160000元，同时就抵付方式约定：“本协议签订后30日内，乙方也可向甲方推荐购买该房屋的购房者，并由甲方、乙方、购房者另行签订三方协议书、《商品房买卖合同》及相关文件。”为落实该协议书，2012年12月27日，被告铁岭盛宝开发公司作为甲方、彭艳作为乙方、原告王占林以第三人抚顺豪拓建筑公司第三项目部的名义作为丙方，三方签订《协议书》。该《协议书》进一步明确：“乙方购买了甲方开发的‘莲花湖1号’项目75#1单元1204室房屋，房款总额为245284元整，乙方已向甲方支付首付款85284元，剩余160000元房款尚未支付给甲方。丙方承建了甲方开发的‘莲花湖1号项目’8#、9#、10#、78#楼工程，甲方欠付丙方部分工程款。丙方承诺代乙方向甲方支付剩余房款，甲方同意乙方欠付房款由丙方代为支付，即乙方无需再向甲方支付欠付房款，乙方与丙方之间的债权债务由其双方自行解决，与甲方无关。丙方应代乙方向甲方支付160000元房款，甲方同意前述房款等额抵付甲方欠付丙方的工程款。该协议签订后3日内，丙方应按抵付金额向甲方开具相应金额的工程款收据，甲方在收到丙方开具的抵付工程款收据后30日内按《商品房买卖合同》约定金额向乙方开具售房发票，乙方对此无异议。”2013年1月7日，被告铁岭盛宝开发公司向彭艳开具总额为245284元的收款收据。从上述协议的签订、履行，可以判定原被告就被告欠付的工程款，已经按照双方协议用彭艳尚应支付的购房款160000元抵付完毕，并将房屋交割，被告相应数额工程款债务即予消灭。被告在约定时间内开具全额245284元发票，属履行三方协议，彭艳在三方已签订协议，无须交纳剩余160000元购房款的情况下，再交纳该款亦不符常理，况且原告未提供充分证据证明，彭艳后期又实际交纳了现金，即便彭艳后期交付了现金160000元，则属被告不当得利，亦与原告无关。故原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的返还按揭贷款190000元及保证金48500元的诉讼请求。因双方于2013年10月24日签订了协议书，被告以“莲花湖1号一期”项目第78号楼1号门市，面积270.16平方米，每平方米6500元，总价款1756040元，抵付包括该按揭贷款190000元及保证金48500元在内和其他欠付的工程款，原告王占林同日已向被告铁岭盛宝开发公司分别开具了48500元、190000元等收款收据，“莲花湖1号一期”项目第78号楼1号门市双方业已交割完毕，双方当事人之间形成的清偿协议已经实际履行，具有法律效力，对双方具有约束力。况且原告未提供证据证明双方存在返还按揭贷款190000元及保证金48500元相关约定，亦未提交双方以房抵款协议无效或可撤销的相关证据，故原告该项诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于鉴定费160000元，该费用属于诉讼费用，系因当事双方对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款，本院根据当事人的申请委托具有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定而形成，所采用的鉴定结论，裁判结果对双方争议的项目、数额各有取舍，且双方在2012年6月20日会议纪要中有：“结算结果达不成协议，可共同委托有资质的造价咨询机构进行工程造价审定，委托费用双方各承担50%”的约定，故鉴定费160000元由原被告各承担80000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第三款、第十四条、第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定判决：一、被告铁岭盛宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王占林8#9#10#楼工程尾款306256.93元，并支付以306256.93元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年5月30日起至实际给付之日止的利息；二、被告铁岭盛宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王占林78#楼工程尾款2494792.18元，并支付以2494792.18元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2013年8月31日起至实际给付之日止的利息；三、被告铁岭盛宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告王占林垫付的试验费41900.04元；四、驳回原告王占林其他诉讼请求。案件受理费40940元，由原告王占林负担10756.41元，由被告铁岭盛宝房地产开发有限公司负担30183.59元。鉴定费160000元，由原告王占林负担80000元，被告铁岭盛宝房地产开发有限公司负担80000元。
本院二审期间王占林向本院提交新证据：1、8、9、10号楼主体工程验收报告，证明主体验收时间为2011年4月1日，应为付款日也是利息起算日。铁岭盛宝开发公司质证认为，该组证据只能证明部分工程完工，不能证明全部完工，双方确认的付款进度表已表明已经按照合同约定给付了进度款所以不应给付该部分工程款的利息，该组证据缺少设计单位盖章不能证明主体完工。
2、78号楼隐蔽工程检查验收记录，证明主体砌完时间，盛宝公司应该付款时间，另外证明按照植入法进行的施工，应按鉴定报告中植筋工艺鉴定给付工程款。铁岭盛宝开发公司质证认为，该组记录不能证明主体完工主体群房没完成，不能确定主体工程结算点。
3、8、9、10、78号楼付款说明，商品结算认定单，证明鉴定结论中甲供材是我方支付，结算应按信息价结算，双方不存在甲供材。铁岭盛宝开发公司质证认为，我方供材有证据付款有证明，双方未约定信息价结算，该组证据不能证明待证事实。
4、销货清单，证明货物是我方采购。铁岭盛宝开发公司质证认为该组证据确认项目是电表箱非其他建筑材料，可证明我方存在甲供材。
5、三张收款收据,证明175万余元用房全额抵顶给付我的工程款,贷款及保证金238500元应当返还给我。铁岭盛宝开发公司质证认为以房顶款双方已经结算确认，履行完毕，不存在返还问题。
6、地热厚度图纸复印件，证明地热厚度增加2厘米问题。铁岭盛宝开发公司质证认为该图纸非待证问题的施工图纸，施工混凝土是经依法鉴定证明的，已经王占林签字确认。
铁岭盛宝开发公司提供证据如下：
1、78号楼检查记录工程通知单4张、检查记录1张、工程整改通知单两份，证明被上诉人在合同约定的工期后仍在工地施工，应当承担违约责任。王占林质证认为，对真实性有异议，是盛宝公司自己制作的，工程已经验收并交付使用如有质量问题已经超过保修期，一审鉴定单位到现场勘察没有质量问题，房屋已经对外出售占有使用，占有使用后的质量问题由开发商承担。
2、建设监理日记，证明上诉人王占林在合同约定的工期后仍在施工产生的人工动态调整不应该由上诉人承担。王占林质证认为，工期之后继续施工不是施工单位造成,甲方提供材料没有提供,施工单位无法施工,并且人工动态应以鉴定为准。
抚顺中通建设公司、抚顺豪拓建筑公司对以上证据质证意见表示以法院认定为准。
对于上述证据均不能证明其证明目的，本院不予采纳。
经本院审理查明,铁岭盛宝开发公司与王占林2013年10月24日签订《协议书》,铁岭盛宝开发公司用“莲花湖1号一期”项目第78号楼1号门市总价款1756040元，实际抵顶应给付王占林8、9、10号楼工程款为1517540元,剩余部分抵顶应给付王占林的房屋贷款190000元及保证金48500元。因此双方确认的8、9、10号楼的以房抵款2860474元，实际抵款为2621974元，8#9#10#楼工程被告尚有544756.93元工程款未支付原告。
本院对一审审理查明其他事实予以确认。
本院认为，王占林虽不具备施工资质，其以第三人抚顺豪拓建筑公司、抚顺中通建设公司的名义与铁岭盛宝开发公司签订了施工协议书及建设工程施工合同，工程已经施工完毕，并实际由铁岭盛宝开发公司投入使用，王占林作为实际施工人主张按约定支付工程款及相应利息，应予以支持。双方可参照合同约定结算工程款，故对于上诉人双方所提出的争议问题，工程造价是否按植筋工艺的鉴定数额计算,地热厚度增加2厘米是否按实际施工造价计算,欠付工程款的利息给付问题,桩芯土工程量计算问题,78#楼规费应否计入工程造价,双方争议的78#楼是否为甲供材问题,土方运距费用、回填土是否夯填,石材磨边倒角费用问题,2012人工动态调整应否给付问题,及彭艳房款160000元应否返还王占林问题,鉴定费负担问题，原审已逐一查明认定,论理清晰,本院对原审认定理由予以采纳。对王占林、铁岭盛宝开发公司的上诉理由不予支持。对王占林提出电梯套口理石加工项目，原鉴定价格174—编码供6-98、6-99两项价格合计15457.73元，而异议回复中所给费用为26748.7元与报告不符问题,因异议回复中所给费用是包含其他取费的该项目价格，原审按26748.7元予以扣除并无不当。对于王占林提出的房屋贷款及保证金238500元应予以返还问题,因该款已经双方协议以78号楼1号门市中等值价款抵顶,并出据票据已结算，而该门市剩余价值部分在抵付8、9、10号楼工程款时按门市总价款1756040元全额计入，多计算以房抵款数额238500元，应返还给王占林。对于王占林提出的关于彭艳已经向铁岭盛宝开发公司交纳全额的购房款，该160000元应返还给王占林一节，根据三方协议，已经明确彭艳不向盛宝开发公司交纳剩余的160000元，该款是王占林与彭艳之间的债权债务由其双方自行解决，因此对该款给付存在争议，王占林可另行向彭艳主张权利。对于第三人抚顺豪拓建筑公司所称工程税金及管理费请求法院在执行时直接拨到本公司的请求，不属本案审理范围，如发生争议可另行解决。
综上所述，上诉人铁岭盛宝开发公司的上诉理由不能成立,予以驳回;上诉人王占林的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持铁岭县人民法院（2016）辽1221民初1073号民事判决第二、三、四项；
二、撤销铁岭县人民法院（2016）辽1221民初1073号民事判决第一项（被告铁岭盛宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王占林8#9#10#楼工程尾款306256.93元，并支付以306256.93元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年5月30日起至实际给付之日止的利息；）；
三、变更铁岭县人民法院（2016）辽1221民初1073号民事判决第一项为被告铁岭盛宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王占林8#9#10#楼工程尾款544756.93元，并支付以544756.93元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年5月30日起至实际给付之日止的利息；）；
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王占林预交的一审案件受理费40940元，二审案件受理费40940元,合计81880元,由上诉人王占林负担19544.76元,上诉人铁岭盛宝房地产开发有限公司负担62335.24元;鉴定费160000元，由上诉人王占林负担80000元，上诉人铁岭盛宝房地产开发有限公司负担80000元。上诉人铁岭市盛宝房地产开发有限公司预交二审案件受理费40940元，由上诉人铁岭市盛宝房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 张 杰
审 判 员 孙 伟
二〇一八年八月十四日
法官助理 李雪莹
书 记 员 常晓峰