河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)三民终字第01031号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司。住所地河南省三门峡市湖滨区崤山路中段**号。
负责人韩建丽，该公司总经理。
委托代理人姚群友，河南仰韶律师事务所律师。代理权限为特别授权，即调解、和解、放弃、变更诉讼请求。
被上诉人（原审原告）赵昊翔，男。
法定代理人赵中华，男。
委托代理人张钟仁，河南协力律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）周现志，男。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司车商务部。住所地河南省三门峡市湖滨区崤山路中段**号。
负责人杨林，该部门经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称中国人保三门峡分公司）因与被上诉人赵昊翔、周现志，原审被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司车商务部（以下简称中国人保三门峡分公司车商务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服义马市人民法院（2015）义民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人中国人保三门峡分公司的委托代理人姚群友，被上诉人赵昊翔的法定代理人赵中华及其委托代理人张钟仁，被上诉人周现志到庭参加诉讼。原审被告中国人保三门峡分公司车商务部经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月17日，在310国道义马市烟草大厦对面，周现志驾驶豫MV52**号小型轿车由西向东行驶时，将赵昊翔撞伤，造成交通事故。经义马市交通警察大队对事故作出认定：周现志负事故主要责任，赵昊翔负次要责任。事故发生后，赵昊翔多次住院治疗，住院共产生医疗费90,646.8元，其中周现志垫付65127.07元。经三门峡严信法医临床司法鉴定所鉴定，赵昊翔伤残等级为一处七级伤残、一处八级伤残、一处十级伤残。
周现志的豫MV52**号轿车在中国人保三门峡分公司购买有交强险以及责任限额为20万元商业三责险，且附加不计免赔率，保险期间均为2014年1月16日至2015年1月15日。
原审法院认为：关于中国人保三门峡分公司车商务部主体资格问题，因其系中国人保三门峡分公司的派出办事机构，未经过工商登记，不具有独立的法人资格，其民事权利义务应由其派出机构负责，故本案的相关民事义务应由中国人保三门峡分公司承担。
赵昊翔因交通事故受到人身伤害，应依法予以保护。本次交通事故经义马市公安局交通警察大队认定，周现志负事故主要责任，赵昊翔负次要责任。因周现志在中国人保三门峡分公司购买有机动车交通事故强制保险及商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在本起交通事故中赵昊翔的各项损失应由中国人保三门峡分公司先在交强险范围内予以赔偿，再按商业三者险合同依法予以赔偿，不足部分由侵权人按事故责任比例承担予以赔偿。
本案中赵昊翔的损失计算如下：1、医疗费90,646.8元。2、残疾赔偿金参照2015年河南省城镇居民人均可支配收入标准，赵昊翔伤残等级一处为七级、一处为八级、一处为十级，伤残赔偿金为24391.45元*20年*（40%+3%+1%）=214,644.76元。3、误工费：赵昊翔以在义马市打零工为生，可以认为其主要收入来源于城镇，但其未提供工资证明，其误工损失应参照2015年河南省城镇居民人均可支配收入计算。其误工天数计算至定残日前一天为237天，误工费为15,838元。4、护理费，其中护理人员赵中华以其前三个月平均工资为标准，计算66天，护理费为13,108元。护理人员李心芝以参照2015年居民服务业标准计算，护理天数为131天，护理费为10,423元。5、住院伙食补助为3,930元。6、食宿费为526元。7、鉴定费1,000元。8、交通费899.5元。9、精神损害抚慰金为14,400元。以上共计365,416元。
中国人保三门峡分公司应首先在交强险医疗费赔偿限额内赔偿赵昊翔治疗费、营养费、住院伙食补助等共计10，000元，在伤残赔偿限额范围内赔偿赵昊翔伤残赔偿金、精神损害赔偿金等共计110,000元。超出交强险部分245，416元，由中国人保三门峡分公司在商业第三者责任险范围内根据保险合同予以赔偿。结合本案中双方交通事故中责任大小，赵昊翔和周现志责任比例以2:8为宜。周现志在中国人保三门峡分公司购买有商业三者险且附加不计免赔率，故中国人保三门峡分公司在扣除鉴定费1,000元后，应在商业第三者责任险范围内赔偿赵昊翔195,333元。赵昊翔因伤残鉴定花去鉴定费1,000元，该鉴定费用应由周现志负担800元，周现志已垫付医疗费65,127.07元，赵昊翔应退还周现志64,327.07元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿赵昊翔各项损失人民币120,000元。二、中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司于本判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿赵昊翔人民币195,333元。三、赵昊翔于本判决生效后十日内退还周现志垫付的医疗费64,327.07元。四、驳回赵昊翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,431元，由赵昊翔承担2,191元，周现志承担5240元。
宣判后，中国人保三门峡分公司不服，向本院提起上诉称：赵昊翔事故发生前未成年，无独立生活来源，其工作证明无其他证据印证，其根本不存在误工损失；现有证据不能证明护理人员赵中华的工资是否停发，其护理费应当按照城镇居民标准计算；赵昊翔提交的证据不能证明其在城镇经常居住且收入来源为城镇的事实，其赔偿标准应当按照农村标准计算；按照我公司三责险第二十六条约定，被保险机动车方负主要事故责任的，上诉人承担事故责任比例为70%，一审认定我公司承担80%的责任明显违反了保险人与被保险人的合同约定。请求支持上诉请求，依法改判。
被上诉人赵昊翔答辩称：我从小跟随父母在义马市居住和读书，中学毕业之后，在义马市以打零工为生，发生事故致使我存在误工损失，我在一审时提交的证据可以证明我的经常居住地和主要收入来源地均为城镇的事实，我的人身损害赔偿标准依法应当按照城镇标准计算；赵中华的护理费应当以其事故发生前三个月平均工资为标准，其护理费一审少计算了；上诉人所称的三责险第二十六条系保险公司单方拟定的格式条款，并未告知投保人，依法不发生法律效力，法院有权根据案件事实划分侵权双方的民事责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人周现志答辩称：赔偿比例按照三七划分比较恰当，其他上诉理由不发生意见。请求二审依法判决。
本院二审经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：
一、关于赵昊翔的误工费是否应予支持，赵昊翔2013年6月1日初中毕业时不满16周岁，尚未成年，其提交的初中毕业后在义马市工作的证明，违反了我国关于禁止用人单位招用不满16周岁的未成年人的规定，且未提交其事故发生时所在的用工单位工作及收入证明相印证，其主张误工费依据不足。
二、关于赵中华的护理费，一审依据赵昊翔提交的其父亲赵中华所在单位出具的误工证明，以及事故发生前三个月的工资，计算其护理费并无不当。
三、关于赵昊翔的赔偿标准，根据义马市常村路办事处北区社区居委会出具的证明，以及赵昊翔从义马市第三初级中学毕业的毕业证，可认定赵昊翔长期在城镇居住及就读的事实，一审依据城镇标准计算其相应的损失符合法律规定。
四、关于事故责任比例，根据义马市公安交通警察大队作出的义公交认字〔2014〕第0337号道路交通事故认定书，周现志驾驶机动车夜间行驶未降低行驶速度，遇行人横过马路未按规定避让，负事故的主要责任；赵昊翔在没有过街设施的路段横过道路，未确认安全后通过，负事故的次要责任。综合双方在交通事故中责任大小，一审认定赵昊翔与周现志的责任比例为2:8有所不当，赵昊翔与周现志的责任比例应以3:7为妥。
综上，赵昊翔的损失共计349,578元。中国人保三门峡分公司应首先在交强险医疗费赔偿限额内赔偿赵昊翔治疗费、营养费、住院伙食补助等共计10,000元，在伤残赔偿限额范围内赔偿赵昊翔伤残赔偿金、精神损害赔偿金等共计110,000元。超出交强险部分229,578元，中国人保三门峡分公司在扣除鉴定费1,000元后，按照赵昊翔与周现志3:7的责任比例，在商业第三者责任险范围内赔偿赵昊翔160,004.6元。赵昊翔因伤残鉴定花去鉴定费1,000元，该鉴定费用应由周现志负担700元，周现志已垫付医疗费65,127.07元，赵昊翔应退还周现志64,427.07元。
综上所述，原审部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持义马市人民法院（2015）义民初字第126号民事判决的第一、四项；
二、变更义马市人民法院（2015）义民初字第126号民事判决的第二项为：中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司于本判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿赵昊翔人民币160,004.6元；
三、变更义马市人民法院（2015）义民初字第126号民事判决的第三项为：赵昊翔于本判决生效后十日内退还周现志垫付的医疗费64,427.07元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7,431元，赵昊翔负担2,341元，周现志负担5,090元。
二审案件受理费2,965元，中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担2,175元，赵昊翔负担790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李会强
审 判 员 张攀峰
代理审判员 马 艳
二〇一五年九月十六日
书 记 员 刘艳红