江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2221号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏宏大建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路50号。
法定代表人陈志斌，该公司董事长。
委托代理人马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常州福地置业有限公司，住所地常州市新北区长江北路16号。
法定代表人费敏芳，该公司董事长。
委托代理人宗龙喜，江苏龙成律师事务所律师。
委托代理人戴骏，江苏龙成律师事务所律师。
上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）与被上诉人常州福地置业有限公司（以下简称福地公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市新北区人民法院于2014年9月12日作出了（2014）新民初字第547号民事判决。上诉人江苏宏大建设集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
福地公司诉称，福地公司与宏大公司于2008年3月26日签订编号为08-0326、工程名称为福地聚龙苑1#2#3#4#楼的《建设工程施工合同》一份，合同履行过程中因纠纷诉至常州中级人民法院（以下简称常州中院），常州中院审理后制作和解协议和调解书结案。根据和解协议第四条约定，设计单位江苏筑森建筑设计有限公司于2012年5月31日出具处理意见，宏大公司于2012年6月1日签收。据此，宏大公司应于同月15日处理、交接并退场完毕，逾期每天承担5万元违约金。但宏大公司拖延至8月14日方交接退场，逾期61天，应承担逾期违约金305万元。现根据江苏省高级人民法院��（2014）苏执复字第0015号”执行裁定书的要求，须对该违约金另行诉讼解决。为此，依法提起诉讼：1、要求宏大公司承担违约金305万元；2、诉讼费用由宏大公司承担。
宏大公司辩称，福地公司与宏大公司于2012年8月7日在常州中院见证下，双方达成了福地聚龙苑4号楼会议纪要，已经对福地聚龙苑4号楼施工的遗漏问题进行了约定，对于遗漏问题的解决确定了费用承担，同时对和解协议中工程移交、退场时间进行了明确约定，宏大公司已经按照协议约定进行了工程移交，按时退场，已经全部履行了约定的义务，宏大公司并无任何违约行为，常州中院2013常执异字0045号民事裁定书中已经查明该事实，并且作出了认定。江苏省高级人民法院执行裁定书中认为对于该行为是否构成违约以及福地公司是否有权要求强制执行或者在宏大公司的执行案件中予以扣除，应当另行通过诉讼解决，并不是说认定事实错误。因此从该执行复议裁定书中并没有认定福地公司的诉请是否有依据。福地公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回福地公司的诉请。
宏大公司反诉称，2014年3月，福地公司向常州市新北区人民法院起诉宏大公司，要求宏大公司承担所谓的违约金305万元。宏大公司认为福地公司的本诉没有事实和法律依据，福地公司无权要求宏大公司支付违约金。相反，福地公司逾期付款的行为违反了《和解协议》双方的约定，福地公司应向宏大公司承担逾期付款的违约责任，宏大公司现依法提出反诉。宏大公司与福地公司建设工程施工合同纠纷一案，双方于2012年5月7日签订《和解协议》一份，常州中院于2012年5月8日作出了（2011）常民初字第54号民事调解书。此后在履行和解协议及民事调解书过程中，宏大公司与福地公司在监���单位以及常州中院的参与下于2012年8月7日达成《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》，对于“施工遗留问题、确定工程移交时间及逾期责任、全部工程资料的移交时间、签证办理及决算资料的提交、规费以及宏大公司后续工作的配合”等问题作出了明确的约定，并约定“其它事宜，按2012年5月7日的和解协议执行”。以上《和解协议》、《民事调解书》以及《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》对宏大公司与福地公司具有法律约束力。《和解协议》中，双方约定“……验收合格后福地公司、宏大公司进行资料及工程交接，交接后一周内宏大公司退场完毕；……”。此后在《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》中双方明确“于2012年8月7日下午即办理工程移交，于2012年8月14前移交完毕并退场完毕。……”宏大公司已经按照上述约定履行完毕。经过审计单位审核，《工程造价咨询报告书���确认4#房地下室底板工程应支付工程款为5198907.23元。2012年10月23日，福地公司向宏大公司发出《关于工程款支付的敦促函》，明确了审定金额为5198907.23元，并明确表示“已备好全部款项”，要求宏大公司携带工程发票至福地公司办理工程款的支付。2012年10月26日，福地公司向常州市地方税务局出具《付款证明》，声明“应支付工程款为5198908.23元”，当日宏大公司即向福地公司提交了税务部门代开的金额为5198907.23元的“建筑行业统一发票”，但是福地公司并未付款。宏大公司经与福地公司交涉未果，不得不于2013年9月向常州中院申请执行。宏大公司认为：既然1、审定金额为5198907.23元已确定，2、福地公司“备好全部款项”，要求宏大公司携带发票办理付款，3、福地公司出具了开发票的《付款证明》，4、福地公司也接受了《发票》。那么福地公司就应当支付该5198907.23元款项。事实上（2013）常执异字第0045号民事裁定书及（2014）苏执复字第0015号执行裁定书均支持了宏大公司要求福地公司支付该5198907.23元款项的要求。既然双方于2012年5月7日签订的《和解协议》中第五条明确了“福地聚龙苑4号楼造价的结算及支付方式”，而第六条中明确了“如福地置业未按期付款，则每天承担5万元违约金”。因此，第六条关于违约金的约定显然对于福地公司支付4号楼的工程款行为有拘束力。综上所述，福地公司就其未按期付款的行为应当向宏大公司支付违约金。违约金的计算标准为5万元／每天，违约金的计算期间为：2012年10月26日至2013年9月（申请执行的时间），违约金为1600万元。宏大公司决定先行主张其中1／4的违约金400万元，宏大公司同时表示：如果福地公司主动放弃其错误的本诉诉请，宏大公司最终仅要求福地公司支付800万元违约金。��诉请求：1、依法判决福地公司向宏大公司支付违约金人民币400万元（违约金应为1600万元，宏大公司先行主张其中的1／4）；2、本案诉讼费由福地公司承担。
福地公司针对反诉答辩称，第一、我方在付款上不存在任何的违约。4号楼的工程造价在江苏武晋工程咨询有限公司（以下简称武晋公司）于2012年9月24日出具造价审计报告后，我方就多次催促宏大公司支付工程款，这相关的依据分别是：2012年10月23日我方向宏大公司法定代表人邮寄了关于工程款支付的敦促函，同时向常州中院承办法官也邮寄了该敦促函，同时要求常州中院法官敦促宏大公司办理工程款支付的事项，宏大公司于2012年10月26日安排财会人员赵霞送来工程发票，当时我方就将款项交给赵霞，但因要扣除305万元违约金以及257614.07元审计费用，赵霞在请示领导后拒绝领取款项，宏大公司然后于2012年10月28日发来告知函，我方于2012年10月30日再次向宏大公司发出关于敦促领取工程款并且相关问题答复的函，再次要求宏大公司领取结算后的工程款，但宏大公司仅于2012年10月31日邮寄了回复函，拒绝领取工程款，此后常州新北法院于2012年11月13日即作出裁定要求我方协助执行冻结宏大公司的工程款130万元，此后常州新北法院于2012年12月17日又再作出民事裁定书要求我方协助查封宏大公司的工程款670万元，然后常州新北法院于2013年1月8日向我方执行提取了宏大公司的工程款110万元，从上述事实可以证明，我方是积极多次要求履行付款，但由于宏大公司恶意的拒绝领取工程款，以及被常州新北法院对该工程款依法采取了查封和执行措施，所以该责任完全是由宏大公司自己造成的，而非我方违约。第二、宏大公司关于违约金的约定的主张完全不符合事实，反诉状中陈述的和解协议第六条，由于隐藏了第六条A、B款的约定，明显是属于偷换概念，另外根据和解协议和常州中院的民事调解书约定，关于违约金的约定第六条A款是针对民事调解书上第二条，也就是福地聚龙苑1到3号楼的工程款支付如果违约应当承担的违约金，第六条的B款是对宏大公司逾期退场所应当承担的违约金，所以双方对4号楼工程款的支付是从没有约定过违约金的计算方式和标准的。综上，我方认为宏大公司的反诉既无事实依据也无法律依据，请求依法判决驳回宏大公司的反诉请求。
原审经审理查明，常州中院受理（2011）常民初字第54号常州福地置业有限公司与江苏宏大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。经常州中院主持调解，双方当事人于2012年5月7日自愿达成和解协议，协议全部内容如下：“一、解除福地置业、江苏宏大双方签订的建设工程施工合��。二、福地置业、江苏宏大确认福地聚龙苑1-3号楼的工程造价为人民币1.14亿元，已付8102万元，扣除质量保修金130万元，尚应付3168万元。该款于2012年6月20日前以现款支付1056万元，以六个月期限的银行承兑汇票支付2112万元。三、福地聚龙苑1-3号楼保修责任由福地置业承担。四、福地聚龙苑4号楼地下室已绑扎钢筋，由福地置业委托常州建筑科学研究院提供检测方案，检测方案确定后一周内由江苏宏大对钢筋按检测方案进行除锈处理，同时由常州建筑科学研究院对钢筋直径、力学性能进行抽样检测，并由原设计单位进行复核及出具处理意见。江苏宏大按处理意见一周内处理完毕，处理完毕后由江苏宏大、福地置业及监理进行验收，新北区质安站监督验收，验收合格后江苏宏大、福地置业进行资料及工程交接，交接后一周内江苏宏大退场完毕。五、福地聚龙苑4号楼验收���格后由江苏宏大提供结算资料给福地置业及江苏武晋工程咨询有限公司审核结算。江苏武晋工程咨询有限公司在收到结算资料一个月内审结。江苏宏大、福地置业确认工程造价按实结算，按实结算后由江苏宏大让利10%作为福地置业支付给江苏宏大的工程款，该款在江苏武晋工程咨询有限公司审结后一个月内由福地置业以现金形式支付三分之一，以6个月的银行承兑汇票支付三分之二。六、A：如福地置业未按期付款，则每天承担5万元违约金。B：如江苏宏大未按期退场，则每天承担5万元违约金。七、双方就本案再无其他经济纠纷。八、本诉案件受理费由福地置业承担，反诉案件受理费由江苏宏大承担。九、本协议一、二、三、六A、七、八部分，由双方当事人提交法院确认后出具民事调解书，调解书中并增加“本案其他事项，由双方按和解协议处理。”“本案其他事项，由双方按和解协议处理。”，指本和解协议中的四、五、六B部分。十、本协议一式三份，福地置业、江苏宏大各执一份，法院留存一份。本协议经双方当事人签字确认后，即发生法律效力。”
常州中院于2012年5月8日作出（2011）常民初字第54号民事调解书，主文内容如协议第九条，协议第四、五、六B条文未纳入调解书主文。福地公司已按该调解书确定的义务履行完毕。
2012年5月31日，设计单位江苏筑森设计有限公司出具《关于福地聚龙苑地下车库（）区的钢筋问题》报告，载明：根据常州建筑科学研究院对福地聚龙苑地下车库（）区的钢筋检测报告（JJ120067），我院意见如下：地下室底板和外墙钢筋不需要满足结构抗震要求。对于锈蚀钢筋的问题可以按检测报告的处理建议执行。局部有少量麻点的钢筋经除锈后使用基本不影响结构可靠度。宏大公司于2012年6月1日签收该报告。
2012年7月4日，福地公司、宏大公司、监理江苏安厦公司、设计单位江苏筑森设计有限公司以及新北区质安站对福地聚龙苑4号房地下室底板钢筋进行抽验验收，认为：前期6月18日下午建设单位、监理对底板钢筋进行了检查，对发现问题发出了工程联系单。经对现场实物检查，部分问题仍然存在，如垃圾清理、直螺纹连接长度不够补焊接等。
2012年8月7日，宏大公司、安厦监理、福地公司、常州中院共同参加，形成“福地聚龙苑4#楼协调会议纪要”，形成一致意见如下：“1、施工遗留问题经协商决定由宏大公司与福地公司各承担费用2万元，宏大公司承担的2万元于审计完成后在审定工程款中直接扣除。今后该问题由后续施工单位完成。2、宏大公司于2012年8月7日下午即办理工程移交，于2012年8月14日前移交完毕并退场完毕。逾期，现场物品视为宏大公司自愿放弃，由福地公司无偿处置。同时须于2012年8月14日前办妥全部工程资料的移交。3、于移交完毕后，宏大公司所提签证由业主按和解协议处理。宏大公司提交完整的决算资料二份，由福地公司张勇签收。逾期提交或遗留结算资料的，视为放弃结算。4、宏大公司已交纳的规费由业主咨询相关部门后进行处理。5、在后续工作中需宏大公司配合的手续，宏大公司积极配合，并在审计结束前全部完成。6、其他事宜，按双方于2012年5月7日签订的和解协议执行。”
2012年8月14日，福地公司与宏大公司签订《移交清单》，载明：宏大公司于2012年8月14日已将福地聚龙苑4号楼基坑工程按现状交付给福地公司，塔吊、工地围墙、大门、食堂、厕所同时交付给福地公司。围墙、大门、食堂、厕所的价款另行协商确定并支付。塔吊自交付并检测合格后的租���费用由福地公司与出租房洽谈确定，地下室外围钢管支撑由福地公司于2012年8月16日按审计确认的数量如数归还宏大公司。
2012年8月23日，福地公司与宏大公司签订《协议书》，对委托武晋公司对福地聚龙苑4号楼地下室项目退场结算审计产生的审计费用如何承担达成协议。
2012年8月26日，福地公司与武晋公司签订《福地聚龙苑4号楼地下室项目退场结算审计委托书》。
2012年9月24日，武晋公司就福地聚龙苑4号房地下室底板工程的结算审核出具《工程造价咨询报告书》，并于2012年10月10日出具《关于福地聚龙苑4号房地下室底板工程造价咨询报告书的解释函》，载明：……四、审核情况说明：……10.本结算审核仅按《和解协议》第五条约定的对4号楼地下室底板经验收合格的工程进行审核；11.工程结算审定金额已按《和解协议》第五条的约定扣除了10%的让利；……审核结果为：由宏大公司承建的福地公司的福地聚龙苑4号房地下室底板工程送审金额为11501320.67元，审定金额为5198907.23元。2012年9月28日，福地公司向宏大公司寄送该《工程造价咨询报告书》。2012年10月30日，福地公司向宏大公司寄送《关于敦促领取工程款并就相关问题的答复的函》以及《福地聚龙苑4号楼工程款结算清单》，要求宏大公司立即派员携带工程发票至福地公司领取工程款。同月25日，福地公司向常州市地方税务局出具付款证明，载明：宏大公司承建的我公司福地聚龙苑4号楼地下室底板工程已审核结束，应付工程款为5198907.23元。同月26日，宏大公司到地税局开具了5198907.23元发票。宏大公司派员至福地公司领取工程款，福地公司要求扣除宏大公司违约金305万元及其他费用，宏大公司不予认可，致领款未果。
2012年11月13日，常州新北法��作出（2012）新执字第551号民事裁定书，裁定冻结宏大公司对福地公司的到期债权130万元，并于同日向福地公司发出了协助执行通知书。2012年12月10日，常州新北法院作出（2012）新执字第551-2号民事裁定书，裁定提取宏大公司对福地公司的到期债权110万元，并于同日向福地公司发出了协助执行通知书。2013年1月8日，福地公司向新北法院交付承兑汇票110万元。
根据溧阳市嘉林建筑劳务有限公司的申请，常州新北法院于2012年12月17日作出（2012）新民诉保字第0080号民事裁定书，裁定冻结宏大公司银行存款670万元或查封、扣押其相应价值的财产。2012年12月19日，常州新北法院向福地公司发出协助执行通知书，查封宏大公司在福地公司的债权370万元。
2013年9月8日，宏大公司向常州中院提交“强制执行申请书”，要求强制被申请人福地公司立即向申请人宏大公司支���工程款5198907.23元，逾期付款违约金自2012年10月25日按每日5万元起计算至付清为止。2013年10月8日，常州中院作出（2013）常执字第583号民事裁定：冻结、划拨被执行人福地公司银行存款530元或查封、扣押其相应价值财产。福地公司不服，向常州中院提出执行异议。常州中院经审查认为，福地公司与宏大公司于2012年5月7日达成的《和解协议》，是该院54号调解书形成前的调解协议。双方在民事调解书发生法律效力后，该院立案执行前，签订的会议纪要、协议等，是对如何履行生效法律文书达成的合意，其内容不存在违法法律禁止性规定的情形，该院予以支持。2012年8月7日签订的会议纪要明确了宏大公司办理工程移交的时间，双方在约定的时间移交完毕，故在工程移交上，宏大公司不存在违约的事实。福地公司的异议理由不能成立，常州中院裁定：驳回福地置业提出的执行异议。
福地公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院申请复议。江苏省高级人民法院于2014年3月7日作出（2014）苏执复字第0015号执行裁定书，认为：2012年5月7日《和解协议》系54号调解书的组成部分，亦为本案的执行依据，具有强制执行效力。福地公司主张宏大公司应承担305万元违约金，应当另行起诉予以解决。常州中院（2013）常执异字第0045号民事裁定说理部分存在不当，江苏高院已予以纠正。但鉴于常州中院上述裁定的处理结果并无不当，故对于常州中院的裁定结果予以维持。在江苏省高级人民法院听证过程中，宏大公司确认：其愿意在本案执行过程中抵销以下四笔费用：遗留问题所涉费用2万元、审计费用257614.07元、新北法院依法扣划的宏大公司对福地公司到期债权110万元以及水电费9071元。
以上事实，有和解协议、会议纪要、函件、相关生效法律文书及当事人庭审陈述在卷予以佐证。
原审法院经审理认为，福地公司与宏大公司双方签订的“和解协议”、“福地聚龙苑4#楼协调会议纪要”，系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。常州中院根据和解协议的部分内容，出具了调解书，且当事人已自觉履行完毕。和解协议中未纳入调解书的部分，从内容上看均系不确定事项，且需要案外人配合，应由当事人按照约定自觉履行，但依法并不具备由人民法院强制执行的效力，双方在履行过程中如有争议，仍应通过诉讼解决。但鉴于上级法院已有生效法律文书认定和解协议未纳入调解书的部分具有强制执行效力，原审法院亦应遵照执行。
一、关于本诉。根据《和解协议》第四条的约定，“由原设计单位进行复核及出具处理意见。江苏宏大按处理意见一周内处理完毕，处理完毕后由江苏宏大、福地置业及监理进行验收，新北区质安站监督验收，验收合格后江苏宏大、福地置业进行资料及工程交接，交接后一周内江苏宏大退场完毕。”宏大公司于2012年6月1日签收处理意见，按照约定应于2012年6月8日处理完毕。而2012年6月18日下午建设单位、监理对底板钢筋进行了检查，仍发现存在问题，2012年6月8日至2012年6月18日可视为检验的合理期限，但宏大公司至此已属违约，延后一周作为宏大公司退场时间至2012年6月25日，自次日起即应按照《和解协议》第六条B款承担违约责任至2012年8月14日宏大公司退场，计50天，违约金应为250万元。2012年8月7日形成的“福地聚龙苑4#楼协调会议纪要”，仅是对宏大公司未能按约定期限退场的补救措施，不能视为对退场期限的变更，否则，将违反“不能让违约者从违约行为中获利”的价值评判标准���且协议中明确“其他事宜，按双方于2012年5月7日签订的和解协议执行。”并未明确免除或放弃追究宏大公司的违约责任，故福地公司要求宏大公司承担违约金的诉讼请求符合双方当事人的约定，但福地公司计算违约金期限有误，法院予以纠正。
二、关于反诉。宏大公司已在申请执行4号楼工程款时将违约金部分一并申请常州中院强制执行，现又向法院提起反诉，在诉讼中要求福地公司承担违约责任，应视为对申请执行违约金行为的放弃，宏大公司上述诉讼行为不违反法律规定，法院予以认可。从《和解协议》第九条“本协议一、二、三、六A、七、八部分，由双方当事人提交法院确认后出具民事调解书，调解书中并增加‘本案其他事项，由双方按和解协议处理’‘本案其他事项，由双方按和解协议处理’，指本和解协议中的四、五、六B部分。”来看，有关福���公司违约责任的“六A”部分是指向《和解协议》第二条约定的3168万元的付款义务，双方并未对4号楼工程款的付款事宜约定违约责任，如福地公司在4号楼工程款支付中存在违约行为，则应按照相关法律规定承担违约责任。2012年9月24日，武晋公司就福地聚龙苑4号房地下室底板工程的结算审核出具《工程造价咨询报告书》，根据双方《和解协议》第五条的约定，福地公司应于一个月内即2012年10月24日前付清4号楼工程款，否则应承担违约责任。该项义务，应由福地公司主动、恰当的履行，不能在履行义务时自行增加比如让债权人来领取款项等履行条件，只要福地公司未及时履行付款义务，即应承担违约责任。但符合抵销条件的相应款项应在计算违约金的本金中扣除。因双方未约定违约责任承担方式，鉴于上级法院已认定可以进入执行程序，法院根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，确定违约金按迟延履行期间的加倍利息计算，另根据该解释第三条的规定“加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日；被执行人分次履行的，相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日；人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日。非因被执行人的申请，对生效法律文书审查而中止或者暂缓执行的期间及再审中止执行的期间，不计算加倍部分债务利息。”福地公司应支付宏大公司延迟履行期间的双倍利息计188244.38元（计算清单附后）���
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：一、江苏宏大建设集团有限公司于判决生效之起十日内支付常州福地置业有限公司违约金250万元。二、常州福地置业有限公司于判决生效之起十日内支付江苏宏大建设集团有限公司双倍利息188244.38元。三、驳回常州福地置业有限公司的其他诉讼请求，驳回江苏宏大建设集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费31200元，由常州福地置业有限公司负担5626元，由江苏宏大建设集团有限公司负担25574元。案件受理费38800元，由常州福地置业有限公司负担1826元，由江苏宏大建设集团有限公司负担36974元。
上诉人宏大公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院的判决认定事实及适用法律错误。一、关于《和解协议》的可执行性问题，原审法院认定错误��2012年5月7日，上诉人与被上诉人在诉讼中经过调解，达成了《和解协议》。2012年5月8日，由常州中院依据双方当事人签订的《和解协议》，制作了（2011）常民初字第54号《民事调解书》。后因被上诉人未按期履行，上诉人向常州中院申请强制执行，被上诉人提出执行异议，包括提出了要求上诉人“应承担违约金305万元”。常州中院审查后于2013年12月16日作出了（2013）常执异字第0045号《民事裁定书》，认定：福地公司与宏大公司2012年5月7日达成的和解协议，是本院（2011）常民初字第54号民事调解书形成前的调解协议。双方在民事调解书发生法律效力后，本院立案执行前，签订的会议纪要、协议等，是对如何履行生效法律文书达成的合意，其内容不存在违反法律禁止性规定，本院予以支持。2012年8月7日签订的会议纪要明确了宏大公司办理工程移交的时间，双方在约定��时间移交完毕，故在工程移交上，宏大公司不存在违约的事实。被上诉人不服该裁定，向江苏省高级人民法院申请复议，江苏省高级人民法院于2014年3月7日作出了（2014）苏执复字第0015号《执行裁定书》，驳回了被上诉人的执行复议申请，维持了常州中院（2013）常执异字第0045号《民事裁定书》。至此，生效法律文书已经认定了2012年5月7日《和解协议》的性质及可执行性。但是原审法院竟然认为：常州中院根据和解协议的部分内容，出具了调解书，且当事人已自觉履行完毕。和解协议中未纳入调解书的部分，从内容上看均系不确定事项，且需要案外人配合，应由当事人按照约定自觉履行，但依法并不具备由人民法院强制执行的效力，双方在履行过程中如有争议，仍应通过诉讼解决。但鉴于上级法院已有生效法律文书认定和解协议未纳入调解书的部分具有强制执行效��，该院亦应遵照执行。上诉人认为：对于已经由上级法院生效法律文书认定的事实，下级法院无权作出相反的认定。原审法院的认定显然是错误的，原审法院审理本案的基础出发点即错误，导致其此后认定的事实错误。二、上诉人已经按照《和解协议》约定履行了自己的义务。认定该事实有以下三组证据予以证实：1、《和解协议》第四条约定，第一、这里分别涉及有8个事项：（1）建筑科学研究院提供检测方案，（2）检测方案确定后宏大公司除锈处理，（3）建筑科学研究院对钢筋直径、力学性能抽样检测，（4）原设计单位复核、出具处理意见，（5）宏大公司按处理意见一周内处理完毕，（6）验收、监督验收，（7）验收合格后进行资料及工程交接，（8）交接后一周内退场完毕。第二、可以看出，只有在验收合格后宏大公司、福地置业才进行资料及工程交接，未��收合格不能交接。第三、交接后一周内宏大公司应退场完毕。未按期退场，则每天承担5万元违约金。那么，每天承担5万元违约金针对的是宏大公司交接后未按期退场的行为，即：只有交接后未按期退场才应承担每天承担5万元违约责任。《和解协议》中并没有针对“一周内未处理完毕”设定违约责任，也没有对其它环节的行为设定违约责任。原审法院偷换了一个概念，按照原审法院的错误逻辑，应当是“江苏宏大按处理意见一周内处理完毕，没有处理完毕每天承担5万元违约金。”这显然与约定不符。2、2012年5月31日，江苏筑森建筑设计有限公司出具了《关于福地聚龙苑地下车库（Ⅱ）区的钢筋问题》报告，原设计单位已经认定地下室底板和外墙钢筋不需要满足结构抗震要求，仅是要求锈蚀钢筋的问题按照按检测报告的处理建议执行。3、《建设工程质量监督抽查记��》证明了：（1）锈蚀钢筋的问题上诉人已经处理完毕，验收合格，即上诉人已经按照《和解协议》的约定履行了自己的义务。（2）检查中的垃圾清理、直螺纹连接长度不够补焊接，后浇带部分的钢筋连接、桩基锚固筋缺少的补钢筋，止水钢板不平整均不属于原设计单位江苏筑森建筑设计有限公司出具了《关于福地聚龙苑地下车库（Ⅱ）区的钢筋问题》要求处理的范围，即后续问题的处理已经超出了《和解协议》的范围。（3）尽管超出了《和解协议》的范围，但被上诉人要求上诉人进一步处理。（4）只有除锈处理需“一周处理完毕”，而《和解协议》范围之外的其它问题显然需要时间进行处理，但是这即没有约定处理时间，也没有约定违约责任。三、《和解协议》只约定了未按期退场的违约责任，即：违约责任是针对的是未按期退场的违约行为，不针对其它。1、���和解协议》的原文约定的很清楚：交接后一周内宏大公司退场完毕。如宏大公司未按期退场，则每天承担5万元违约金。所以双方设定了相互对应的违约责任条款，即：六、A：如福地公司未按期付款，则每天承担5万元违约金。B：如宏大公司未按期退场，则每天承担5万元违约金。此处的违约金显然是针对宏大公司交接后一周内如未按期退场所设定，目的是防止工程交接（风险转移）后仍然（故意）不退场。宏大公司退场前提是验收合格以及资料及工程交接，如果没有验收合格、没有办理资料及工程交接，福地公司是不会让宏大公司退场的，宏大公司也无法退场。只有工程交接后才必须无理由退场，才有必要设立“每天承担5万元违约金”违约责任条款。2、而双方当事人对于“一周内处理完毕”、“通过验收”、“资料和工程交接”等事项并没有设定“每天承担5万元违约金”条款。原审法院作出的认定完全是偷换概念，混淆事实。四、《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》是双方对自己权利义务的明确约定，对于双方当事人具有法律约束力。1、2012年8月7日，在被上诉人工地办公室，由常州中院、监理单位、上诉人、被上诉人四方共同参与协调下形成一致意见，所达成《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》，对于“施工遗留问题、确定工程移交时间及逾期责任、全部工程资料的移交时间、签证办理及决算资料的提交、规费以及宏大公司后续工作的配合”等问题作出了明确的约定，该《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》确实如常州中院裁决书中认定的，是对如何履行生效法律文书达成的合意，其内容不存在违反法律禁止性规定。对于双方当事人具有法律约束力。2、此后，上诉人、被上诉人完全是按照《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》确定的时间办理工程移交，移交完毕并退场完毕，也办妥了工程资料的移交。没有任何违约之处。五、原审法院曲解《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》，没有尊重客观事实，违背了各方当事人的真实意思，所谓的“补救措施”没有任何事实与法律依据。第一、所有遗留问题已经协商解决。《会议纪要》第一条明确约定：施工遗留问题经协商决定由宏大公司与福地公司各承担费用2万元，宏大公司承担的2万元于审计完成后在审定工程款中直接扣除。今后该问题由后续施工单位完成。也就是说，对于所有施工遗留问题双方已经协商解决，被上诉人也应承担2万元费用。双方之间不存在其它争议。按照被上诉人的逻辑，如果是上诉人违约了，被上诉人要追究上诉人“305万元的违约金”，被上诉人直接提出追究上诉人违约责任即可，为什么还要出2万元钱？被上诉人的代理人在庭审中竟���讲是“被迫”，这不是事实，也没有任何依据。第二、双方之间明确约定了工程移交及退场时间，这是对如何履行生效法律文书达成的合意。同时再次明确了逾期退场的责任。如上所述，因为在交接前有很多其它行为，且有超出《和解协议》范围之外的后续问题需要处理，通过验收的时间不确定，工程移交及退场时间也不确定，所以各方在常州中院主持协调下形成一致意见，《会议纪要》第二条明确确定：宏大公司于2012年8月7日下午即办理工程移交，于2012年8月14日前移交完毕并退场完毕。逾期，现场物品视为宏大公司自愿放弃，由福地公司无偿处理。同时须于2012年8月14前办妥全部工程资料的移交。这里不但明确了上诉人工程移交及退场时间，同时再次明确了“逾期，现场物品视为宏大公司自愿放弃，由福地公司无偿处理”。还明确了工程资料在8月14日前移交。从什么地方看出这是原审法院所谓的“仅是对宏大公司未能按约定期限退场的补救措施”？第三、《会议纪要》的性质是对如何履行生效法律文书达成的合意，是一份协议，也是对《和解协议》在履行过程中的进一步明确。《会议纪要》既然已将对“施工遗留问题处理；工程移交时间、退场时间及逾期违约责任，全部工程资料的移交时间，签证办理及决算资料的提交，规费以及宏大公司后续工作的配合”这些事宜作出了明确约定，那么双方当事人就应当按照这个《会议纪要》来履行。第四、原审法院所谓的“并未明确免除或放弃追究宏大公司的违约责任”，“‘不能让违约者从违约行为中获利’的价值评判标准”，不仅没有事实依据，也没有法律依据。这样的判决纯属主观臆断。1、上诉人没有违约，也不存在“交接后逾期未退场”的行为，“每天承担5万元违约金”��情形根本不存在，在达成《会议纪要》时，在明确所有遗留问题解决方案后，各方主要就是在明确具体的工程移交和退场时间。压根就不存在什么违约金问题。而且《会议纪要》不仅明确了工程移交时间、退场时间，还明确了“逾期，现场物品视为宏大公司自愿放弃，由福地公司无偿处理。”此处的“逾期移交及退场的责任”说的非常明确。怎么可能还有“并未明确免除或放弃追究宏大公司的违约责任”一说？2、如果被上诉人在签订《会议纪要》时已经清楚确定上诉人违约了，为了确保‘不能让违约者从违约行为中获利’，被上诉人直接向上诉人主张所谓的“305万元的违约金”岂不更好？有什么必要去签订《会议纪要》？原审认定的“不能让违约者从违约行为中获利”纯属主观臆断。六、关于省高院（2014）苏执复字第0015号《执行裁定书》。省高院（2014）苏执复��第0015号《执行裁定书》中明确被上诉人主张上诉人应承担305万元违约金，应当另行起诉予以解决。是因为《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》不具有强制执行的效力。常州中院在执行中作出认定，是因为被上诉人在执行中自己提出了要求上诉人应承担305万元违约金。省高院认为应当通过另行诉讼予以解决，不应当未经审理就在执行程序中认定，纠正的仅是程序问题，当然不是对实体问题作出的认定。而四方《会议纪要》原本就是在常州中院的主持参与下就工程移交、退场时间达成的一致意见，常州中院才作出了“2012年8月7日签订的会议纪要明确了江苏宏大公司办理工程移交的时间，双方在约定的时间移交完毕，故在工程移交上，宏大公司不存在违约的事实”的认定。常州中院该认定完全符合客观事实，符合《和解协议》的本意，是正确的。七、关于上诉人的反诉请求，认定被上诉人违约是正确的，但是应当按照《和解协议》的约定支付每天应承担的5万元违约金。1、《和解协议》中第四条明确约定了被上诉人的付款义务，第六条A明确约定“如福地置业未按期付款，则每天承担5万元违约金。”2、该违约责任针对的是未按期付款行为，并且没有具体针对那一项付款。因而，只要被上诉人未按照《和解协议》的约定履行付款义务，就应当适用“未按期付款，则每天承担5万元违约金”的条款。3、正是因为《调解协议》约定有：本协议一、二、三、六A、七、八部分，由双方当事人提交法院确认后出具民事调解书，调解书中并增加“本案中的其它事项，由双方按和解协议处理”。而又约定了：“本案其他事项，由双方按和解协议处理。”，指本和解协议中的四、五、六B部分。因此，尽管上诉人要求支付福地聚龙园4号楼工程款的要求纳入了《民事调解书》法院强制执行的范围，但是就被上诉人未按期支付福地聚龙园4号楼工程款的违约责任（按照六、A条款：未按期付款每天承担5万元违约金）的反诉请求并未纳入法院《民事调解书》的范围，不属于申请强制执行的范围，因而常州中院在执行中未予以处理，而是要求上诉人通过另行诉讼的途径处理。原审法院认定了被上诉人违约，但是就违约应当承担的责任认定错误。在原审过程中，原审法院明确向双方当事人释明，如果双方均构成违约，对违约金是否需要调整，双方均明确回答，自己没有违约是对方违约了，但是如果针对违约金的大小、高低问题，应当依法作出调整，这一点双方均明确在原审中有表述。原审法院在认定被上诉人逾期付款违约之后，主动去调整了违约金，但是对被上诉人主张的逾期退场的5万元违约却没有作任何调整。显然，在程序上也没有做到公平和公正。请求二审法院予以纠正并改判支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人福地公司辩称，原审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，因此请求二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持原审判决。理由如下：1、原审法院对《和解协议》中未纳入《调解书》的部分的性质认定正确。《和解协议》中未纳入《调解书》的部分，从内容上看均系不确定事项，需要案外人的配合，只能由当事人按照约定自觉履行，故依法并不具备人民法院强制执行的效力，双方在履行过程中如有争议，仍应通过诉讼解决。即使上级法院已有生效法律文书认定《和解协议》未纳入《调解书》的部分具有强制执行效力，但明知是错误的也要盲从、迷信吗？2、上诉人没有按照《和解协议》的约定履行义务，应当承担违约责任。上诉人于2012年6月1日签收处理意见，按约定应于2012年6月8日处理完毕。2012年6月18日下午建设单位、监理对底板钢筋进行了检查，仍发现存在问题，也就是上诉人没有按约定的期限处理完毕。2012年6月8日至2012年6月18日视为检验的合理期限，至此上诉人已属违约，延后一周作为上诉人的退场时间即2012年6月25日。上诉人应于2012年6月25日退场完毕，但直到2012年8月14日才退场，逾期50天，因此，根据《和解协议》“如宏大公司未按期退场，则每天承担5万元违约金”的约定，应当承担违约金250万元。未按期退场是上诉人承担违约金的原因，只要上诉人未按期退场，就应该按约定承担每天5万元的违约金。上诉人称交接后未按期退场才承担违约金，显然是对《和解协议》的歪曲和断章取义，也违背了双方履行义务的期限限制。签收处理意见到处理完毕再到退场，相互之间是环环相扣的，��理完毕的逾期必然导致退场的逾期！该退场是整个项目的退场。所以，割裂的认为只有工程交接后才必须无理由退场、才每天承担5万元违约金纯属无稽之谈。3、《福地聚龙苑4#楼协调会议纪要》只是在上诉人未按期退场的情况下而不得已采取的补救措施，不是被上诉人对上诉人延期退场的认可，更非被上诉人放弃追究上诉人违约责任的意思表示。因为上诉人没有按照《和解协议》约定的期限退场，给被上诉人造成巨大的经济损失。因此双方才以会议纪要的方式再一次对退场的时间等问题作了明确的约定。《会议纪要》第二条明确约定：“宏大公司于2012年8月7日下午即办理工程移交，于2012年8月14日前移交完毕并退场完毕。逾期，现场物品视为宏大公司自愿放弃，由福地公司无偿处理。同时须于2012年8月14日前办妥全部工程资料的移交”。《和解协议》、《会议纪要》是一个整体，后者是对前者未履行部分的解决方案，因此《会议纪要》是《和解协议》的补救措施。上诉人撇开《和解协议》，主张双方应该按照《会议纪要》来处理退场时间、施工遗留问题、工程移交时间等明显是断章取义的行为。4、双方并未对4号楼的工程款支付约定违约责任，因此，上诉人要求被上诉人承担每天5万元的违约金没有法律依据。从《和解协议》第九条“本协议一、二、三、六A、七、八部分，由双方当事人提交法院确认后出具民事调解书，调解书中并增加本案其他事项，由双方按和解协议处理，本案其他事项是指《和解协议》中的四、五、六B部分”来看。有关被上诉人违约责任的“六A”部分是指《和解协议》第二条约定的3168万元的付款义务，上诉人与被上诉人并未对4号楼工程款的付款事宜约定违约责任。既然双方没有约定4号楼工程款的付款事���违约责任的承担方式，那么上诉人的反诉请求就应当予以驳回。现原审法院根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》确定违约金按迟延履行期间的加倍利息计算已经是网开一面支持上诉人的请求，但上诉人却得寸进尺要求被上诉人承担每天5万元的违约金没有依据。请求二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。
四、二审审理情况及处理意见
二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其它事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，被上诉人福地公司向本院提交了下述证据：
证据一、常州市建筑科学研究院股份有限公司出具的检测鉴定方案（车库底板钢筋锈蚀程序鉴定）、检测报告。用以证明上诉人于2012年5���15日签收检测方案，检测报告由上诉人于2012年5月29日签收。原设计单位据此于5月31日出具了处理意见。上诉人于2012年6月1日签收了处理意见。
证据二、2012年6月18日工程联系单，用以证明经建设单位、监理机构以及承包单位于2012年6月18日对福地聚龙苑4号钢筋底板检查发现，存在着钢筋未除锈等十七项问题。该工程联系单就是2012年7月4日质监单位出具的建设工程质量监督抽查记录中所记载的联系单。
证据三、福地公司于2012年7月18日发给上诉人的联系函，用以证明经常州市新北区建设工程管理处等单位以及福地公司和上诉人于2012年7月17日对4#楼基础钢筋进行检查，发现还存在除锈未除干净等八项问题。
证据四、监理单位于2012年8月2日出具的监理工程师通知单。用以证明4#楼工程经建设单位、监理单位以及总承包单位于2012年8月1日对4#楼基础底板钢筋进行检查，部分钢筋存在浮锈需清理等八项问题。这些也是2012年8月7日形成会议纪要的现场情况。
证据五、2011年10月31日由常州市新北区城市管理建设局出具的关于督促加强福地聚龙苑4#楼深基坑支护工作的函以及福地公司于2012年2月10日向常州市新北区城市管理建设局出具的报告、常州市新北区城市管理建设局于2012年2月14日出具的关于尽快妥善化解福地聚龙苑项目工程建设矛盾的函、福地公司于2012年2月17日向常州市新北区城市管理建设局出具的关于立即实施福地聚龙苑4#楼深基坑支护延期保护工程的再报告。这些就是当时2012年8月7日在上诉人未按约退场双方形成会议纪要的背景，说明会议纪要是对2012年5月7日和解协议采取的补救措施。
对上述证据，上诉人宏大公司经质证认为：
一、这些证据从形成时间上看都不是新证据。被上诉人提交的检���报告、鉴定方案应当由原设计单位江苏筑森设计有限公司复核出具处理意见。该公司结论是，地下室底板和外墙钢筋不需要满足结构抗震要求。局部少量麻点钢筋经除锈使用基本不影响结构可靠度。按照双方之间的和解协议第4条的约定，宏大公司一周内进行除锈处理，并没有规定处理完毕的时间，宏大公司按处理意见一周内处理完毕的约定是针对钢筋力学性能检测的处理意见应当在一周内处理完毕，而与除锈处理没有关系，即对除锈处理没有一周内处理完毕的约定。
二、对2012年6月18日的工程联系单真实性不予认可。被上诉人如果要上诉人签收的话，原件应当保存在被上诉人处，但被上诉人没有提供原件。从被上诉人提交的福地聚龙苑发文登记表也看不到有2012年6月18日工程联系单签收的依据。根据和解协议第四、五条进行约定，第四条涉及到上诉人还需要做的事情就是钢筋除锈和按照力学抽检的复核意见进行处理。处理完毕后进行验收工程资料的交接及退场而不涉及到其他的施工事项，从被上诉人出具的该份工程联系单中可以看出被上诉人认为还有存在以下问题需要上诉人进行处理其中的第1、3、5、6、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17这几项与双方之间签订的和解协议中的第四条毫无关系，也就是充分说明被上诉人在达成和解协议之后依然要求上诉人对和解协议第四条约定以外的事项进行处理，导致了上诉人不能退场，并且实际产生了上诉人的窝工损失。被上诉人所谓的上诉人违约未及时处理完毕及退场根本不是事实，导致上诉人不能退场的原因，就是被上诉人要求上诉人对和解协议之外的事项进行处理。而2012年7月4日建设工程质量监督抽查记录是建设、施工、管理、设计等单位进行现场抽查记录，该抽查记录中没有提及钢筋未除锈的问题，而是对诸如垃圾清理、直螺纹连接长度不够被焊接等与和解协议第四条无关的事项要求上诉人进行处理。也证明了是被上诉人原因导致上诉人未退场。对于2012年7月18日工作联系函，同样是被上诉人要求上诉人对和解协议第四条以外的事项进行处理，超出了双方之间和解协议的约定，这是导致上诉人不能退场真正的原因。对于被上诉人提交的与建设管理部门的函件，这些完全是被上诉人单方的意思表示，对被上诉人单方的意思表示不予认可。并且双方之间在矛盾发生之后已经进行了诉讼，并且达成了调解协议、和解协议，双方之间的权利、义务已经通过诉讼得到了确定和解决。2012年8月7日的会议纪要针对施工遗留问题以及退场时间的明确和逾期退场现场物品视为宏大公司自动放弃这一违约责任等作出的明确规定，因此与该案诉讼之前被上诉人与建设部门来往的函件毫无关系，不能证明被上诉人的观点。
三、对于2012年8月2日监理工程师发出的质量控制单，可以看出监理单位要求施工单位处理的事项远远超出了双方之间2012年5月7日和解协议第四条的范围。进一步证明了导致上诉人未能退场的原因就是被上诉人及其监理单位要求上诉人和解协议之外的事情，也正因为如此，2012年8月7日双方对施工遗留问题进一步进行明确，由上诉人和被上诉人各出2万元予以解决。可以看出被上诉人亦需要承担2万元，显然这不是上诉人的责任。
本院认为，一、江苏省高级人民法院的关于本案有关问题的执行裁定书已经发生法律效力，该裁定书确定的是宏大公司的工程款是否可以直接申请强制执行的问题，对于双方的违约责任，则应当根据本案查明的事实予以解决。二、关于本诉部分。根据双方当事人2012年5���7日的和解协议第四条和第六条B款的约定，福地聚龙苑4号楼地下室已绑扎钢筋，由福地置业委托常州建筑科学研究院提供检测方案，检测方案确定后一周内由江苏宏大对钢筋按检测方案进行除锈处理，同时由常州建筑科学研究院对钢筋直径、力学性能进行抽样检测，并由原设计单位进行复核及出具处理意见。江苏宏大按处理意见一周内处理完毕，处理完毕后由江苏宏大、福地置业及监理进行验收，新北区质安站监督验收，验收合格后江苏宏大、福地置业进行资料及工程交接，交接后一周内江苏宏大退场完毕。如宏大公司未按期退场，则每天承担5万元违约金。从双方履行情况看，2012年5月31日，原设计单位江苏筑森设计有限公司出具《关于福地聚龙苑地下车库（）区的钢筋问题》报告，认为地下室底板和外墙钢筋不需要满足结构抗震要求。对于锈蚀钢筋的问题可以按检测报告的处理建议执行。局部有少量麻点的钢筋经除锈后使用基本不影响结构可靠度。宏大公司于2012年6月1日签收该报告。2012年6月18日，经宏大公司、福地公司、监理单位共同检验，宏大公司仍有部分除锈问题没有解决。2012年7月4日，福地公司、宏大公司、监理单位、设计单位以及新北区质监站对福地聚龙苑4号房地下室底板钢筋进行抽验验收，仍发现部分问题仍然存在。2012年8月2日监理工程师发出的质量控制单仍显示部分除锈问题没有解决。宏大公司未能在约定时间内解决除锈问题，客观上造成不能按照约定的期限退场，应当承担违约责任，原审据此计算宏大公司的违约期限并无不当。鉴于双方当事人在原审中均要求对本案的违约金予以调整，根据本案实际情况，本院为平衡双方当事人利益，将宏大公司应承担的违约金调整为2.5万元，故宏大公司应承担的违约��为125万元。上诉人认为宏大公司并未违约、违约期间难以计算、违约金只针对退场等意见与双方和解协议的约定不符，本院不予采信。双方于2012年8月4日达成的会议纪要仅是解决双方履行和解协议的遗留问题，并未明确和解协议的违约条款不再履行，故上诉人宏大公司关于双方的会议纪要已经就违约责任重新进行了约定证据不足，本院不予采信。三、关于反诉部分。根据双方和解协议的约定，关于福地公司未按期付款的违约金应当指向的是双方在和解协议第二条约定的工程款，而非指向和解协议第五条约定的工程款。对于和解协议第五条约定的工程款，双方当事人并未明确约定违约责任，原审根据相关法律规定确定福地公司的违约责任并无不当。上诉人宏大公司认为应当按和解协议第六条A款的约定承担违约金依据不足，本院不予采信。综上，上诉人宏大公司的部��上诉理成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2014）新民初字第547号民事判决第二、第三项。
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