福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)闽民终字第1021号
上诉人（原审原告、反诉被告）福州德太恒发贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区茶园街道华林路366号隆盛小区1#B区501单元。
法定代表人：吴宏良，执行董事。
委托诉讼代理人：王建徽，福建方圆统一律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）昆明云南红酒业发展有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经东路17-3号。
法定代表人：常洪波，董事长。
委托诉讼代理人：李志强，福建建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈飞龙，昆明云南红酒业发展有限公司职员。
上诉人福州德太恒发贸易有限公司（以下简称“德太公司”）与上诉人昆明云南红酒业发展有限公司（以下简称“云南红公司”）合同纠纷一案，德太公司、云南红公司不服福州市中级人民法院（2011）榕民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案后，于2013年9月25日公开开庭审理，本院于2013年11月11日作出（2013）闽民终字第1021号民事裁定，中止审理本案。本案恢复审理后，于2016年10月26日公开开庭审理。上诉人德太公司的委托诉讼代理人王建徽，上诉人云南红公司的委托诉讼代理人李志强、陈飞龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德太公司上诉请求：1.维持福建省福州市中级人民法院（2011）榕民初字第538号民事判决第一项、第三项；2.撤销（2011）榕民初字第538号民事判决第二项，改判云南红公司除一审判赔金额外，还应向德太公司支付市场投入费用362.8628万元和赔偿给德太公司造成的利润损失689.5933万元；3.本案一、二审诉讼费均由云南红公司承担。事实和理由:1.一审判决既已认定云南红公司违反了合同约定的授予德太公司在福建的独家总经销权，在福建区域内另行向第三方提供云南红系列产品构成违约，但却没有依法判令云南红公司足额支付合同约定的490万元市场投入费用。德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同》第四条第三款约定：德太公司在两年内实现云南红产品销售额累计达到一亿元时，云南红公司另行拨给德太公司市场投入费用490万元现金。由于云南红公司侵犯德太公司的独家经销权，在福建市场另行设立销售主体销售云南红系列产品，造成德太公司实际销量未能实现约定的年度销售指标，根据我国《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，应视为德太公司已完成双方约定的销售额度，云南红公司应向德太公司足额支付合同约定的490万元的市场投入费用。云南红公司应另再赔偿德太公司此项损失362.8628万元，即赔足490万元。2.一审混淆了企业工商年检的年度利润与特定合同履行的年度利润的不同，导致其以德太公司工商年检的年度亏损而否定德太公司合同履行第一个年度的利润344.7967万元，进而对德太公司要求参照合同履行第一个年度的利润，由云南红公司赔偿德太公司第二个和第三个合同履行年度的经营利润损失689.5934万元的请求不予支持，该判决是错误的。德太公司在合同第一个履行年度即2008年7月1日至2009年9月31日的利润经专项审计为毛利344.7967万元，一审以该第一个合同履行年度（2008年7月1日至2009年9月31日）所包含在的2008年度（2008年1月1日－12月31日）和2009年度（2009年1月1日－12月31日）的工商年检年度德太公司的经营亏损而否认合同第一个履行年度利润344.7967万元错误。由于第一个合同履行年度（2008年7月1日至2009年9月31日）包含在2008自然年的下半年和2009自然年的上半年中，而2008自然年的上半年德太公司是亏损的，因此才从原来由云南红公司独自经营改由其他自然人出资合资经营，并签订案涉独家经销权的《产品经销合同》。2009自然年中，由于云南红公司侵犯德太公司的独家经销权，造成德太公司2009自然年中下半年的亏损。德太公司在合同第一个履行年度（2008年7月1日至2009年9月31日）实现利润344.7967万元，但2008自然年度和2009自然年度的工商年检却体现亏损。
云南红公司辩称，1.关于德太公司提出的云南红公司要向德太公司赔足490万元市场支持费用的上诉请求，不能成立。云南红公司在履行与德太公司《产品经销合同》中没有违约，相反，是德太公司违反了《产品经销合同》约定的总经销商义务。吴宏良在其担任德太公司执行董事兼总经理期间，在销售终端渠道拓展方面缺乏能力，并且利用关联关系损害福建市场的云南红系列产品的价格体系，这才是导致德太公司无法完成年度经销任务的根本原因。由于德太公司的销售业绩未达到《经销合同》第四条第三款约定的“两年内实现云南红产品销售额累计达到人民币一亿元”，云南红公司无需支付市场支持费用490万元。2.德太公司提出的“原审判决没有支持其要求云南红公司赔偿其损失689.5934万元的诉求是错误”意见不能成立。德太公司若要主张其可得利益损失，前提条件应当是德太公司首先履行了合同义务（特别是订货义务）。然而，德太公司在第二个营销年度中只向云南红公司订了23万多元的产品，基本上没有履行合同义务，订货严重不足，在云南红公司已经根据德太公司第二年订单全部发了货的情况下，德太公司是不存在任何可得利益损失的。《专项审计报告》的审计结论对于本案来说，没有任何价值。因为“销售毛利”与“销售净利润”是两个完全不同的概念。销售毛利仅仅是销售金额扣减销售费用（包括营销费用、管理费用等）得到的数额，还需要扣除应缴税款等项目，才能得到销售净利润，销售净利润才是作为计算损失金额的评判标准。而且，该份《专项审计报告》附件中所列的“销售成本明细表”项下的具体成本费用构成、销售成本所含的项目到底有哪些无法清楚地得知，销售费用的构成是否完整也无法确认，所依据的基础数据又都是德太公司单方面提供的，不能确定其真实性和完整性。根据德太公司向福州市工商行政管理局申报的年检资料显示，德太公司2008年度经营亏损额为252939.60元，2009年度经营亏损额为122895.32元，2010年度经营亏损额为1654839.60元。一审判决认定“德太公司请求云南红公司赔偿其689.5934万元损失部分，缺乏证据证明，不予支持”是正确的。
云南红公司上诉请求：1.撤销福建省福州市中级人民法院作出的（2011）榕民初字第538号民事判决，改判驳回德太公司的一审全部诉讼请求，并支持云南红公司一审反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用（包括本诉、反诉）全部由德太公司承担。事实和理由：1.一审判决认定云南红公司“在福建区域内有另行向第三方提供云南红系列产品，违反了其与德太公司《产品经销合同》的约定，已构成违约”认定事实不清，适用法律错误。该公司不是云南红公司设立的，德太公司也没有任何证据能够证实该公司确实在销售云南红系列产品。一审判决认定云南红公司在福建区域内有另行向第三方提供云南红系列产品，违反了其与德太公司《产品经销合同》的约定已构成违约证据不足。2.一审判决认定德太公司可向云南红公司主张损失赔偿金额为7402025.18元，没有依据。尹长林签字确认的2011年5月18日《德太公司与云南红总公司核实的费用》只是云南红公司对所控股的子公司德太公司进行的一次内部账务检查，其中并不包含子公司请求总公司支付以及公司同意向子公司支付或承担的意思表示。德太公司提出的一审诉讼请求中，并不包含该费用核实表上所列的“遗留问题”、“07-08年待摊费等”、“税金”这几个项目金额，一审法院却判决云南红公司向德太公司支付这几个项目金额，判非所请。这些项目本来就是德太公司经营过程中必须产生的成本性费用。3.关于德太公司提出的云南红公司按照《经销合同》第四条第三款约定向德太公司支付市场支持费用490万元的诉求，一审判决认定“参照德太公司实际销售与应销售的比例计算云南红公司应支付的该项市场支持费用，即490万元X2594.637万元/10000万元=127.1372万元”，不仅缺乏事实和合同依据，而且判决内容前后矛盾。德太公司及其执行董事兼总经理吴宏良利用关联关系损害福建市场的云南红系列产品的价格体系，才是导致德太公司无法完成年度经销任务的根本原因。由于德太公司的销售业绩未达到《经销合同》第四条第三款约定的“两年内实现云南红产品销售额累计达到人民币一亿元”，云南红公司无需支付市场支持费用人民币490万元。一审判决一方面认为“基于云南红公司在福建区域内存在向第三方供货的违约行为一定程度上影响到德太公司的销售业绩”，另一方面又将云南红公司向德太公司出具的《福建德太公司第一年度任务额财务数据》上显示的“其他发货”、“其他销售”数据（向第三方供货的数据）累加计算到德太公司完成的销售数量，作为计算云南红公司应支付给德太公司该项市场投入费用金额的基数，明显存在前后矛盾。1亿元销售额与490万市场支持费用之间是一个完整的对应关系，是一个额外的奖励措施。《产品经销合同》并未约定这是一个可分割配比的比例关系，一审判决自行配比，毫无依据。4.一审判决对云南红公司要求德太公司赔偿损失1231.41万元，不予支持,认定事实不清。德太公司未能按期完成销售终端铺货任务，德太公司在执行《产品经销合同》时通过关联交易按照“省级总经销商结算价”（即：按照德太公司从云南红公司进货的省级总销商价格）将产品销售给关联公司福州飞燕贸易有限公司，违反了《经销合同》关于价格体系的约定。德太公司连续三个营销年度未完成《产品经销合同》确定的年度销售任务指标，甚至自2010年3月份起再也没有向云南红公司发出订单，也没有再支付过任何货款。由于德太公司没有完成年度销售任务，因此，德太公司实际完成的年度销售任务量与《产品经销合同》约定的合同年度任务量之间的差额，乘以当年度云南红公司的净利润率，即为当年度云南红公司可得利益损失。经计算，德太公司没有完成年度销售任务量共造成云南红公司可得利益损失1231.41万元。
德太公司辩称，1.云南红公司违约侵害了德太公司的独家总经销权是本案的一个基本事实。福建省云南红酒业有限公司招聘广告和名片证明了云南红公司在福建市场上有另一条产品供应线。云南红公司统计的《福建德太公司第一年度任务额财务数据》明确列有“其它发货”和“其他销售”的数据，证明了云南红公司在福建市场上有其它销售存在。德太公司数年来经销云南红产品过程中，与云南红公司的大量往来函中提到云南红公司在福建多渠道供货，侵害德太公司的独家总经销权的问题。2.德太公司一审除提出要求云南红公司就其违约，侵害德太公司独家总经销权对德太公司进行赔偿的请求外，还提出了要求云南红公司赔偿德太公司超市费用损失和向德太公司支付拖欠的各项应付款的诉求。而一审针对德太公司的诉请，将双方曾核对一致的相应应付款项判令云南红公司向德太公司支付，并非“判非所诉”。3.一审驳回云南红公司的反诉是正确的。德太公司与云南红公司之间建立的是产品代销法律关系，建立这一产品代销法律关系的依据是双方签订的《产品经销合同》。即使德太公司没有完成合同约定的销量，依据合同约定也只是不能享受各种销售奖励，云南红公司的反诉请求没有法律依据。
德太公司向一审法院起诉请求：1、依法认定云南红公司违反双方2008年7月签订的《产品经销合同》有关德太公司为“云南红”系列产品在福建省性质区域内独家总经销商的约定，在福建省范围内另行销售“云南红”系列产品的行为构成违约；2、判令云南红公司就其违约赔偿给德太公司造成的损失689.5933万元；3、判令云南红公司依据《产品经销合同》第四条第三款的约定向德太公司支付市场投入费用490万元；4、判令云南红公司赔偿德太公司超市费用损失307.2360万元；5、判令云南红公司向德太公司支付拖欠的各项应付款计447.0579万元；6、判令云南红公司就其提供的不合格产品（货值为166.6386万元）予以退货；7、本案诉讼费由云南红公司承担。
一审云南红公司的反诉请求：1、判令解除云南红公司与德太公司签订的《产品经销合同》；2、判令德太公司赔偿云南红公司经济损失人民币1231.41万元；3、诉讼费用由德太公司承担。
一审法院查明，云南红公司与德太公司于2008年6月1日签订了《云南红公司产品经销合同（福建）》，合同约定：德太公司为“云南红”系列产品在福建行政区域范围内的独家总经销商；本合同有效期在2008年7月1日至2013年9月31日范围内，自德太公司保证金到云南红公司账户之日起合同生效；德太公司各营销年度应完成的销售额（指德太公司向云南红公司的进货金额）如下：2008年度（2008年7月1日至2009年9月31日）4000万元，2009年度（2009年10月1日至2010年9月31日）6000万元，2010年度（自2010年10月1日至2011年9月31日）10000万元，2011年度（自2011年10月1日至2012年9月31日）12000万元，2012年度（自2012年10月1日至2013年9月31日）15000万元；德太公司每一季度完成的销售额不应低于季度任务的80%，年度实现的总销售额不低于约定销售额的80%时（包括80%），视为德太公司完成任务；德太公司在两年内实现云南红产品销售额累计达到一亿元时，云南红公司另拨给德太公司市场投入费用490万元现金；德太公司保证在福建销售区域内按云南红公司规定的产品价格表执行，价格和市场支持采用营销年度确定方式，由云南红公司在每一营销年度开始前提出，经双方协商确定后执行；云南红公司对德太公司的供货，其结算按每个营销年度产品价格表中的结算价“省级总经销”一栏价格执行；德太公司每次订货需提前3日以书面形式向云南红公司提交订货单，订货单应写明品种、规格、数量等项目，云南红公司在收到德太公司全额货款后3日内将产品送至承运单位，由承运单位将货物运至德太公司指定地点，日期以承运单位签发戳记为准，货发出后云南红公司以《发货通知单》的形式通知德太公司；德太公司在销售中因云南红公司产品存在国家质量部门书面认定的质量问题时，云南红公司应承担因纠纷引起的相应赔偿以及所连带的其他相应责任，同批未开启的货物德太公司可向云南公司调换，并由云南红公司承担调货的相关费用；云南红公司在接到有关书面材料并经确认后，三十天内补发缺损货物，或经双方协商后在下次发货时补齐；德太公司仓库应遵循先进先出的原则，在保证适当库存量和库存结构的同时，避免出现因保管性失误所导致的产品过期，凡因德太公司原因造成的保管超过保质期的产品，不属于质量瑕疵产品，其损失由德太公司承担；德太公司应在提货前将订货货款全额汇至云南红公司指定的银行账户，或以云南红公司指定的方式支付货款；德太公司有权根据福建区域内市场情况建立多级分销机构；云南红公司或公司人员如有侵犯德太公司的总经销权，在福建区域内擅自进行市场开发、发货、收款等行为，应由云南红公司对德太公司因此受到的损失进行赔偿。《2008营销年度产品价格表》、《市场投入及奖励》和《关于处罚跨区域销售和违反最低限价销售行为的公约》作为上述《产品经销合同》的附件。同日，双方还签订了《产品经销补充协议》，就云南红公司对有关产品的市场支持的事项作了约定。
2008年9月8日，德太公司与福州飞燕贸易有限公司签订《经销商合同书》，授权福州飞燕贸易有限公司为云南红系列产品在福建省福州市部分渠道、福州八县、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商。
2010年2月1日，云南红公司发给德太公司《给福建德太公司的回复函》，内容为：“针对福建德太公司关于处理市场遗留问题和市场费用等相关问题的函，我公司做如下回复：一、已确认费用：1、由福建德太公司代垫的市场遗留问题费用625522元，2、合同补充协议6约定的品鉴费用投入300000元，3、合同约定的市场支持一部分72784元，以上合计998306元。二、未确认的市场费用：1、不明确的费用：（1）由福建德太公司代垫的市场遗留问题费用499363元，因无相关手续，故无法确认；（2）德太投入的广告费153988元，合同未约定该笔投入，也无相关手续确认。2、未达到合同约定条款的费用：市场支持二部分，因贵公司没有达到合同条款（补充协议1、2、3条）约定的销量，故不能确认。请德太公司尽快就‘未确认的市场费用’部分，与我公司进行核对。”云南红公司向德太公司出具《福建德太公司第一年度任务额财务数据》，第一部分“实际回款额”包括德太公司2008年7月1日至2009年9月23日的“实际回款”合计12644528.32元，和给予德太公司“市场支持”合计5704572元，两项合计18349100.32元；第二部分“其他发货”，为向德太公司之外的案外人发货，合计金额2364000元；第三部分“其他销售”为2009年6月17日销售给“福建悦泉”的5000000元；以上三项合计2571.31万元。
2010年2月3日，德太公司致函云南红公司，内容主要反映德太公司代垫的市场遗留费用问题、第一批约500万产品包装及质量问题、云南红公司在福建市场有两条产品线问题（认为“云南红公司在福建市场的两条产品线，造成市场经销架构的混乱，给云南红品牌造成了很大的负面影响，严重影响德太的销售”）、对市场支持部分费用2930802.8元不予确认问题，以及因费用得不到兑现、货源供应不上等造成各个超市予以断货处罚等问题。云南红公司在收到函件后，其公司董事长武克钢在函件上作出批注，否认其曾答应对德太公司的年度销售任务视同完成，并针对市场支持费用及货源供应问题，批注称“如果德太公司接受总公司新模式销售，即接受由我方（即云南红公司）直接操盘，对方做同心计划的配合，可以对以往的销售做一个宽松地处理。”。
2010年8月31日，德太公司致函云南红公司财务部，内容为“德太公司财务部就以下问题特发此函征询云南红公司财务部，请尽快以书面形式回复：1、德太公司仓库变质酒调换；2、云南红市场部向德太公司借业务用酒；3、原云南红公司市场遗留问题代垫费用；4、申请福州德太公司开票价格以底价方式结算；5、品鉴会费用30万元；6、市场支持一、支持二费用结算；7广告宣传费；8、投资50万元使用情况；9、德太公司代垫运杂费。”云南红公司于2010年9月1日回函，内容为“为理顺正常财务业务关系，本着务实合作的原则，对贵公司2010年8月31日函件的回复如下：1、第1条，已按贵公司的报告同意换货，并已安排备货；2、第2条，提供我公司借酒的资料，确认后抵货款；3、第4条，可以按底价开票结算；4、第5条，经销合同已明确约定，请提供合规的发票核销，抵货款；5、第9条，代垫运杂费，提供单据，核对后抵货款；6、第3、7条，待我公司营销部门核对，双方确认后，凭合规的发票核销，抵货款；7、第6条，市场支持一已经按经销合同约定计算，请贵公司继续核对使用情况；市场支持二，尚未达成经销合同约定的条件，暂时无法结算确认；8、第8条，双方核对清楚后处理；9、财务结算及对账方面，公司必须每月核对账目，及时办理财务计算业务，希望所有的双方的挂账必须事前获得对方的书面确认，避免单边账。”
2011年5月18日，德太公司编制《德太公司与云南红公司核实的费用》，具体内容如下：“1、遗留问题，总公司已确认金额625522元，未确认金额499363.40元，合计1124885.4元；2、品鉴会费用，总公司已确认金额300000元，未确认金额13639.76元，合计313639.76元；3、市场支持1，总公司已确认金额为72784元，合计72784元；4、市场支持2，总公司未确认金额为2955762.80元，合计2955762.80元；5、广告宣传费，未确认金额180271.32元，合计180271.32元；6、投资款，未确认金额500000元，合计500000元；7、德太公司押金，总公司已确认金额100000元，合计100000元；8、代垫运杂费等，未确认金额99859.61元，合计99859.61元；9、07-08年待摊费用，未确认金额96189.64元，合计96189.64元；10、云南红总公司市场部借业务用酒，未确认金额49563.34元，合计49563.34元；12、超市促销人员薪资，未确认899705元，合计899705元；13、超市费用投入2086626元，合计2086626元；15、2008年至2011年4月已缴税金，未确认1184775.96元，合计1184775.96元；16、2008年至2011年4月已缴开票税点，未确认22353.15元，合计22353.15元；17、2008年至2011年4月应开未开票税点，未确认79606元，合计79606元。”云南红公司财务部门负责人严长林于当日签字确认，确认内容为“1、总公司已确认栏数据予以确认；2、未确认栏中除第4行、6行、10行、17行外，均与德太公司账目记录核对一致；3、第4行、6行、17行暂无法确认，第10行已核对确认。”。
德太公司委托福建华强会计师事务所对德太公司2008年7月1日至2009年9月30日的销售收入、销售成本账务情况进行审计，福建华强会计师事务所于2011年7月27日出具闽华强（2011）专审字第128号专项审计报告，审计结论为“根据德太公司提供的财务资料显示，截至2008年7月1日至2009年9月30日止贵公司账目列示代理经销商云南红酒业系列产品销售收入总额为9020711.69元，审计调减600579.67元，审计调整后2008年7月1日至2009年9月30日累计销售收入总额为8420132.02元；截至2008年7月1日至2009年9月30日止公司列示累计销售成本为4972165.56元，累计销售毛利为3447966.46元。”德太公司还委托该会计师事务所对2009年度、2010年度、2011年1月1日至2011年7月31日止的超市费用，以及德太公司于2009年1月1日至2011年9月31日与云南红公司往来账项账务情况进行审计，福建华强会计师事务所分别出具相应的审计报告。
德太公司提交工商行政管理部门的2008年度公司年检报告书中显示，德太公司全年销售（营业收入）为8097037.59元，全年利润总额-252190.10元，全年净利润-252939.60元，全年亏损额252190.10元。2009年度公司年检报告书显示，德太公司该年度全年销售（营业）收入为941.66万元，全年利润总额-12.29万元，全年亏损额12.29万元。2010年度公司年检报告书显示，德太公司的该年度全年销售（营业）收入为318.01万元，全年利润总额-165.48万元，全年亏损额165.48万元。
云南红公司确认德太公司2008年度的销售额为2571.31万元，2009年度销售额为233270元，2010年实际销售额为零。2010年2月之后，德太公司未再向云南红公司进货。截止至2011年12月，各超市仍在销售云南红系列产品。
另审理查明，福建云南红酒业有限公司、福建省南平康虹商贸有限公司均有在福建市场上销售云南红系列产品。
一审法院认为，一、德太公司还是云南红公司存在违约行为问题。德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同》及其《产品经销补充协议》，系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定云南红公司授予德太公司在福建省区域内的云南红系列产品独家总经销权。现德太公司认为云南红公司在福建市场上另行设立其他公司销售云南红系列产品，违反合同约定，云南红公司则认为系德太公司未完成市场销售任务，存在违约行为。关于云南红公司是否另行授权第三方在福建市场上销售云南红系列产品问题，首先，福建省区域内另有福建云南红酒业有限公司、福建省南平康虹商贸有限公司在实际销售云南红系列产品，云南红公司未能证明上述两公司系德太公司为拓展市场发展的下级经销商；其次，云南红公司向德太公司出具《福建德太公司第一年度任务额财务数据》中确认德太公司2008年度的销售额计2571.31万元中，由德太公司销售的金额为18349100.32元，其余金额为云南红公司向德太公司之外的案外人发货和销售的金额，该金额虽计入到德太公司名下，但可证明云南红公司在福建市场上有向德太公司之外的案外人提供云南红系列产品；再者，2010年2月3日德太公司致函云南红公司，该函中提及“云南红公司在福建市场的两条产品线，造成市场经销架构的混乱，给云南红品牌造成了很大的负面影响，严重影响德太的销售”，云南红公司法定代表人武克钢在函件上批注称“如果德太公司接受总公司新模式销售，即接受由我方（即云南红公司）直接操盘，对方做同心计划的配合，可以对以往的销售做一个宽松地处理”，因此，现有证据足以证明云南红公司在福建区域内有另行向第三方提供云南红系列产品，违反了其与德太公司《产品经销合同》的约定，已构成违约。至于云南红公司认为德太公司未完成《产品经销合同》约定的销售任务是否构成违约问题，由于云南红公司在福建区域内向第三方提供云南红系列产品，在福建市场上与德太公司必然形成竞争之关系，影响到德太公司的销售业绩；且《产品经销合同》并未约定德太公司未实现销售目标，德太公司应承担赔偿责任，故云南红公司以德太公司未实现销售目标为由，反诉请求解除双方签订的《产品经销合同》，并要求德太公司赔偿其经济损失1231.41万元，缺乏依据，不予支持。二、关于德太公司的损失计算问题。《产品经销合同》第十一条第3款约定，甲方（即云南红公司）或甲方人员如有侵犯乙方（即德太公司）的总经销权，在福建区域内擅自进行市场开发、发货、收款等行为，应由甲方对乙方因此受到的损失进行赔偿。故云南红公司应当赔偿德太公司因其独家总经销权受到侵害所造成的损失。该损失包括德太公司已产生的实际损失，以及可得利益之损失。对于实际损失，根据2011年5月18日德太公司编制的《德太公司与云南红公司核实的费用》，云南红公司对“1、遗留问题，总公司已确认金额625522元，未确认金额499363.40元，合计1124885.4元”、“2、品鉴会费用，总公司已确认金额300000元，未确认金额13639.76元，合计313639.76元”、“3、市场支持1，总公司已确认金额为72784元，合计72784元”、“5、广告宣传费，未确认金额180271.32元，合计180271.32元”、“7、德太公司押金，总公司已确认金额100000元，合计100000元”、“8、代垫运杂费等，未确认金额99859.61元，合计99859.61元”、“9、07-08年待摊费用，未确认金额96189.64元，合计96189.64元”、“10、云南红总公司市场部借业务用酒，未确认金额49563.34元，合计49563.34元”、“12、超市促销人员薪资，未确认899705元，合计899705元”、“13、超市费用投入2086626元，合计2086626元”、“15、2008年至2011年4月已缴税金，未确认1184775.96元，合计1184775.96元”、“16、08年至2011年4月已缴开票税点，未确认22353.15元，合计22353.15元”等记载事项予以了核对确认，对于云南红公司已确认部分的金额，除100000元押金待合同终止或解除后予以退还外，云南红公司应当向德太公司支付。德太公司在本案中主张的超市费用损失，拖欠的应付款项等损失均已在上述确认金额中以予以体现。故云南红公司应向德太公司支付的金额为6130653.18元（计算方式：“遗留问题费用1124885.4元+品鉴会费用313639.76元+市场支持1费用72784元+广告宣传费180271.32元+代垫运杂费99859.61元+2007至2008年待摊费用96189.64元+云南红总公司市场部借业务用酒价值49563.34元+超市促销人员薪资899705元+超市费用投入2086626元+2008年至2011年4月已缴税金1184775.96元+2008年至2011年4月已缴开票税点22353.15元”）。云南红公司对于“4、市场支持2，总公司未确认金额为2955762.80元，合计2955762.80元”、“6、投资款，未确认金额500000元，合计500000元”、“17、2008年至2011年4月应开未开票税点，未确认79606元，合计79606元”三部分无法确认，由于德太公司未能举证证明该金额实际发生且应由云南红公司承担，故该三部分未确认的款项，可待其与云南红公司核对确认，或有证据证明应由云南红公司承担的，再另行主张。对于可得利益损失，德太公司提交福建华强会计师事务所出具的闽华强（2011）专审字第128号专项审计报告，审计报告结论为德太公司2008年度（自2008年7月1日至2009年9月30日）的销售毛利为344.7967万元，德太公司据此向云南红公司主张2009年度、2010年度参照2008年度销售毛利向其赔偿可得利益损失689.5933万元。由于德太公司向工商行政管理部门提交的2008年度至2010年度的公司年检报告显示该公司三年均处于亏损之状态，德太公司并无销售利润，且审计结论系德太公司单方委托会计师事务所审计得出，其结论与德太公司提交工商行政管理部门的公司年检报告结论相悖，故审计报告结论不能作为认定德太公司可得利益损失的依据。因此，德太公司请求云南红公司赔偿其689.5933万元损失部分，缺乏证据证明，不予支持。关于德太公司主张云南红公司应依照《产品经销合同》第四条第三款的约定向其支付市场投入费用490万元的问题，《产品经销合同》第四条第三款约定，“乙方（即德太公司）在两年内实现云南红产品销售累计达到一亿元时，甲方（云南红公司）另拨给乙方市场投入费用490万元现金”，德太公司前两年度实现的产品销售额为2594.637万元（2008年度销售额2571.31万元+2009年度销售额233270元），虽未达到约定的一亿元的销售目标，但基于云南红公司在福建区域内存在向第三方供货的违约行为一定程度上影响到德太公司的销售业绩，且该项市场支持费用亦具有对德太公司开拓云南红系列产品销售市场的资金补贴的性质，故参照德太公司实际销售与应销售的比例计算云南红公司应支付的该项市场支持费用，即490万元×2594.637万元/10000万元=127.1372万元。关于德太公司向云南红公司主张对货值达166.6386万元的不合格产品予以退货问题，由于德太公司未能提交有效证据证明存在不合格产品的具体数量和金额，故对该诉请不予支持。德太公司若确有证据证明产品存在质量问题需要退换货的，可依法再行向云南红公司主张。综上，德太公司可向云南红公司主张的损失赔偿金额为7402025.18元（6130653.18元+1271372元=7402025.18元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、云南红公司应于判决生效之日起十日内向德太公司支付其各项损失（包括市场投入费用、超市费用、拖欠的其他应付款）共计7402025.18元；二、驳回德太公司的其他诉讼请求；三、驳回云南红公司反诉请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费146826元，由德太公司负担83211元，由云南红公司负担63615元；本案反诉案件受理费47842元，由云南红公司负担。
二审中云南红公司提交新证据，即：德太公司《内资企业登记基本情况表》，证明云南红公司既是德太公司的控股股东，又与德太公司存在上下级产品经销关系。德太公司原是由云南红公司与王云出资于2007年5月设立的，2008年6月德太公司进行了股权重组，王云退出德太公司，吴宏良等才投资入股德太公司。
德太公司质证称，对证据的真实性及证据清单当中所写的证明对象没有异议。但对云南红公司当庭表述的证明对象有异议。账户确认都是双方针对经销合同的履行，还有广告费谁承担的问题，也涉及的是经销合同的履行，而与双方的股东关系、合资关系无关。
本院认为，对德太公司《内资企业登记基本情况表》的真实性，德太公司未提出异议，本院予以确认。其关联性在争议焦点中予以分析。
各方当事人对一审查明的事实，除云南红公司上诉状提及的异议事实及其认为一审认定事实存在遗漏外，对其他一审认定的事实各方无异议。故本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。
二审另查明：1.云南红公司曾于2012年以关联交易损害公司利益为由起诉德太公司的法定代表人吴宏良和福州飞燕贸易有限公司，主张吴宏良利用职务之便向其关联公司福州飞燕贸易有限公司利益输送，侵占德太公司资产，损害了德太公司及股东云南红公司的合法权益。福建省福州市中级人民法院作出（2012）榕民初字第353号民事判决。该案上诉到福建省高级人民法院，福建省高级人民法院发回福建省福州市中级人民法院重审。2.德太公司与福州飞燕贸易有限公司的《经销商合同书》约定，德太公司既要以货款抵扣方式按照约定比例给予福州飞燕贸易有限公司市场投入费用支持，同时，德太公司还要无条件再承担福州飞燕贸易有限公司进行市场销售所需要支出的全部经营费用，包括福州飞燕贸易有限公司员工工资。3.吴宏良代表德太公司与福州飞燕贸易有限公司签订的《经销商合同书》之补充协议，吴宏良签约时系德太公司的法定代表人。
本案二审争议焦点是：1.云南红公司在履行诉争合同过程中是否存在违约行为。2.如果云南红公司存在违约行为造成的损失是多少。3.德太公司在履行诉争合同过程中是否存在违约行为。4.云南红公司的反诉请求是否能够成立。5.云南红公司是否应该向德太公司支付市场投入费用362.8628万元。6.一审法院的审理程序是否合法即是否判非所诉。对此，本院作如下分析认定：
一、关于云南红公司在履行诉争合同过程中是否存在违约行为的问题
本院认为，德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同》及其《产品经销补充协议》约定，云南红公司授予德太公司在福建省区域内的云南红系列产品独家总经销权。但在上述合同履行过程中，云南红公司存在影响德太公司在福建省区域的产品独家总经销权的问题。首先，云南红公司出具的《福建德太公司第一年度任务额财务数据》确认德太公司2008年度的销售额计2571.31万元中，由德太公司销售的金额为18349100.32元，其余金额为云南红公司向德太公司之外的案外人发货和销售的金额。其次，福建省区域确实存在福建云南红酒业有限公司、福建省南平康虹商贸有限公司也在实际销售云南红系列产品，无证据证明上述两公司系德太公司的下级经销商。第三，2010年2月3日德太公司给云南红公司的函件中也提及“云南红公司在福建市场的两条产品线，造成市场经销架构的混乱，给云南红品牌造成了很大的负面影响，严重影响德太公司销售”的情况。云南红公司法定代表人武克钢在函件上批注称“如果德太公司接受总公司新模式销售，即接受云南红公司直接操盘，对方做同心计划的配合，可以对以往的销售做一个宽松地处理”。上述事实进一步印证了云南红公司的行为影响了德太公司的独家总经销权，违反《产品经销合同》的约定，构成违约。
二、关于如果云南红公司存在违约行为造成的损失是多少的问题
本院认为，德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同》第十一条约定，甲方（即云南红公司）或甲方人员如有侵犯乙方（即德太公司）的总经销权，在福建区域内擅自进行市场开发、发货、收款等行为，应由甲方对乙方因此受到的损失进行赔偿。一审法院根据2011年5月18日德太公司编制的《德太公司与云南红公司核实的费用》中双方已经确认的遗留问题等相关费用，认定云南红公司应向德太公司支付的实际损失赔偿金额为6130653.18元，并无不当。另外，一审还判决云南红公司赔偿的市场支持费用损失127.1372万元，在下文第五个争议焦点中予以分析。对于可得利益损失，德太公司主张可得利益损失689.5933万元，该主张所依据的审计结论系德太公司单方委托，其结论与工商行政管理部门的年检结论相悖，依据不足。另一方面，下文第三个争议焦点中将提及，德太公司在履行诉争合同过程中也存在一定程度的违约行为，故一审对此不予支持，并无不当。
三、关于德太公司在履行诉争合同过程中是否存在违约行为的问题
本院认为，德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同》约定德太公司保证在福建销售区域内按云南红公司规定的产品价格表执行。还约定，云南红公司按比例给予德太公司市场投入费用支持，该费用支持以货款抵扣。如果德太公司在两年内未实现约定的销售额，则开拓市场产生的经营费用由德太公司自行承担。但2008年9月8日，德太公司与福州飞燕贸易有限公司签订《经销商合同书》，授权福州飞燕贸易有限公司为云南红系列产品在福建省福州市部分渠道、福州八县、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商。《经销商合同书》还约定，德太公司既要以货款抵扣方式按照约定比例给予福州飞燕贸易有限公司市场投入费用支持，同时，德太公司还要无条件再承担福州飞燕贸易有限公司进行市场销售所需要支出的全部经营费用，包括福州飞燕贸易有限公司员工工资。该约定已经超出了云南红公司给予作为省级经销商的德太公司的费用支持的待遇。此外，吴宏良代表德太公司与福州飞燕贸易有限公司签订的《经销商合同书》之补充协议中，给予了福州飞燕贸易有限公司等同于“省级总经销商结算价”的待遇，即按照德太公司从云南红公司进货的省级总经销商价格销售给福州飞燕贸易有限公司，违背了云南红公司与德太公司签订的《产品经销合同》关于德太公司应保证在福建销售区域内按云南红公司规定的产品价格表执行的约定。吴宏良系德太公司的法定代表人，其行为代表德太公司，因此德太公司在履行诉争合同过程中也存在违约，该违约行为连同云南红公司的前述违约行为，都是影响德太公司未能按约完成销售任务的原因。
四、关于云南红公司的反诉请求是否能够成立的问题
云南红公司以德太公司在销售任务量完成方面违约造成云南红系列产品在福建市场份额的萎缩，给云南红公司造成损失为由，反诉解除双方签订的《产品经销合同》及德太公司赔偿云南红公司经济损失1231.41万元。本院认为，《产品经销合同》虽对德太公司各营销年度应完成的销售额作了约定，但如前所述，云南红公司对该结果的形成也有一定责任，且《产品经销合同》并未约定德太公司未完成销售任务应承担赔偿责任。故云南红公司以德太公司未实现销售目标为由，主张解除《产品经销合同》及赔偿其经济损失1231.41万元，缺乏依据，一审不予支持，并无不当。前述吴宏良和福州飞燕贸易有限公司如存在损害德太公司和云南红公司利益的情形，具体赔偿金额在另案解决。
五、关于云南红公司是否应该向德太公司支付市场投入费用362.8628万元的问题
本院认为，《产品经销合同》第四条第三款约定，“乙方（即德太公司）在两年内实现云南红产品销售累计达到人民币一亿元时，甲方（云南红公司）另拨给乙方市场投入费用人民币490万元现金”，德太公司前两年度实现的产品销售额为2594.637万元（2008年度销售额2571.31万元+2009年度销售额233270元），未达到约定的一亿元的销售目标。如前所述，云南红公司向第三方供货的违约行为和德太公司未按云南红公司规定的产品价格表执行的违约行为，均对德太公司的销售业绩产生影响。一审只基于云南红公司的违约行为，参照德太公司实际销售与应销售的比例酌定云南红公司应支付的市场支持费用，即490万元×2594.637万元/10000万元=127.1372万元，未考虑到德太公司自身的违约行为也是影响其销售业绩的原因，且上述《产品经销合同》第四条第三款约定的市场支持费用支付条件并未成就，故云南红公司不应向德太公司支付该笔127.1372万元的市场支持费用。一审对市场投入费用予以部分支持不当，应予纠正。
六、关于一审法院的审理程序是否合法即是否判非所诉的问题
本院认为，云南红公司主张德太公司提出的一审诉讼请求中，并不包含《德太公司与云南红公司核实的费用》上所列的“遗留问题”、“07-08年待摊费等”、“税金”这几个项目金额，一审法院却判决云南红公司向德太公司支付这几个项目金额，判非所诉。德太公司一审诉讼请求包含云南红公司向德太公司支付违约赔偿金、超市费用损失和拖欠的各项应付款等诉求。一审针对德太公司的诉请，将双方曾核对一致的相应应付款项判令云南红公司向德太公司支付，并未“判非所诉”，程序合法。
综上所述，云南红公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2011）榕民初字第538号民事判决第二项、第三项；
二、撤销福州市中级人民法院（2011）榕民初字第538号民事判决第一项；
三、昆明云南红酒业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州德太恒发贸易有限公司支付其各项损失（包括市场投入费用、超市费用、拖欠的其他应付款）共计人民币6130653.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费146826元，由福州德太恒发贸易有限公司负担103973元，由昆明云南红酒业发展有限公司负担42853元；反诉案件受理费47842元，由昆明云南红酒业发展有限公司负担。二审案件受理费193003元，由福州德太恒发贸易有限公司负担75285元，由昆明云南红酒业发展有限公司负担117718元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 曦
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 陈汉文