重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终195号
上诉人（原审原告）李代云。
委托代理人周永国，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆拓诚建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区。
法定代表人张本强，该公司执行董事。
委托代理人程立华，重庆言实律师事务所律师。
委托代理人李勇，重庆言实律师事务所律师。
上诉人李代云与被上诉人重庆拓诚建筑劳务有限公司（下称××拓诚公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第06696号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原审原告李代云20**年2月16日开始在原审被告拓诚公司承建的重庆市綦江区峰汇国际3号楼工地木工班上班，双方未签订劳动合同，被告未为原告参加工伤保险。2014年4月9日原告在该工地2楼楼梯平台工作时不慎从架子上摔下受伤，因未预见到伤情的严重性等原因，原告未及时到医院检查。2014年5月8日原告到重庆市綦江区人民医院住院治疗至2014年5月23日出院，其伤被医院诊断为左侧第6、7肋骨陈旧性骨折。出院医嘱××院外注意休息一月，避免重体力劳动，两周后返院复查，门诊就医，我科随访”。2014年6月23日和7月23日，原告两次到重庆市綦江区人民医院门诊复查，医嘱分别为××门诊继续随访，休息一月”、××院外继续休息两周，两周后再次返院复查，若无特殊变化，治疗期结束，我科随访”。2014年8月7日，原告第三次门诊复查，医嘱为××患者骨折断端骨性愈合，治疗期结束”。原告从受伤后就一直未回被告处继续工作，被告也未通知过原告上班。2014年8月，原告到被告处领取了工作期间的工资。2014年原告曾向仲裁委申请确认与被告之间存在劳动关系，仲裁委于2014年7月30日作出渝綦劳人仲案字（2014）第458号仲裁裁决，确认原、被告存在劳动关系。双方后均未向法院提起民事诉讼。2014年10月11日重庆市綦江区人力资源和社会保障局以綦江人社伤认决字[2014]1460号《认定工伤决定书》认定原告之伤为工伤。2014年12月5日，原告之伤经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级、无护理依赖。原告因劳动能力鉴定产生鉴定费400元、鉴定检查费100.5元；因工伤另产生医疗费4964.83元，交通费350元。被告已支付前述费用中的医疗费4100元。2014年12月23日，原告以工伤后不能从事重体力劳动为由通过特快专递向被告书面提出解除劳动关系，同时要求被告支付工资和工伤保险待遇。被告于次日签收该邮件。另查明，重庆市职工社平工资2013年度为4252元/月，2014年度为4738元／月。
被告因对工伤认定不服，于2014年12月29日向原审法院提起行政诉讼，经重庆市第五中级人民法院指定由重庆市巴南区人民法院管辖该案。原告于2015年1月26日向仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，仲裁请求同诉讼请求，仲裁委同日立案受理。重庆市巴南区人民法院于2015年1月29日立案受理被告起诉的劳动和社会保障行政确认一案后，仲裁委于2015年2月2日决定中止审理原告的工伤保险待遇争议一案。2015年3月23日重庆市巴南区人民法院作出（2015）巴法行初字第00012号行政判决，驳回了被告要求撤销《认定工伤决定书》的请求。在该案中，被告诉称原告系其职工；重庆市綦江区人力资源和社会保障局出示了《拓诚公司工资表》和考勤表各一份，其中载明：原告2014年2月工作9.65天应发工资为2702元、3月工作18.65天应发工资为5222元、4月工作7.15天应发工资为2002元（日工资均为280元）。质证时被告对该证的真实性和关联性均有异议。重庆市巴南区人民法院认为，渝綦劳人仲案字（2014）第458号《仲裁裁决书》及该案庭审笔录、证人（赵久水及霍某）当庭证言两份，赵久水及霍某的证明书及身份证复印件，工伤认定调查笔录（赵久水及霍某）两份，这三份重庆市綦江区人力资源和社会保障局出示的证据与《拓诚公司工资表》和考勤表相互印证，能够证明待证事实，故对前述证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。该行政判决已于2015年5月4日生效。2015年6月18日，原告又向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，再次提出解除劳动关系。原告在该通知书认为，因被告对綦江人社伤认决字[2014]1460号《认定工伤决定书》不服提起行政诉讼，导致双方劳动关系处于不确定状态，（2015）巴法行初字第00012号行政判决书最终确认其因工受伤致使双方劳动关系得以确认，因被告未依法为其缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未依法支付其工伤保险待遇，故提出解除劳动关系。被告于次日签收该通知书。仲裁委随后于2015年8月13日就原告工伤保险待遇争议作出渝綦劳人仲案字〔2015〕第73号仲裁裁决：一、确认原告与被告于2014年12月24日解除劳动关系；二、被告支付原告工伤保险待遇141,373.33元；三、驳回原告的其他仲裁申请请求。原告不服，于法定期限内诉来本院要求裁决。审理中，原告与被告拓诚公司均认可原告的住院伙食补助费为120元（8元／天×15天）；原告认为，《拓诚公司工资表》的原件在被告处保存，因原告的工伤一直处于争议当中，解除应以《工伤认定书》的生效为前提，同时解除通知的内容是要求被告支付工伤保险待遇为解除条件，解除也必须以支付工伤保险待遇为前提，在工伤保险待遇无法确定、被告未支付工伤保险待遇和工资前解除劳动关系无法成立，原告2014年12月23日的解除通知因未得到被告的答复，劳动关系并未解除，应以2015年6月18日为解除时间；被告拓诚公司认可保存有原告签字的工资表，但不认可原告的日工资为280元／天，认为即使原告提供的工资表属实，也应以原告3个月实际工资的平均数认定原告的工资标准。原审法院责令被告提供其保存的原告领取工资的工资表，被告在规定期限内无正当理由未提交。经原审法院主持调解，因双方各持己见，调解未成。
原审原告李代云诉称，原告于2014年2月16日到被告承建的綦江区峰汇国际3号楼工地从事木工工作，日工资为280元。2014年4月9日下午，原告在该工地2楼楼梯平台工作时不慎从架子上摔下受伤，住院治疗15天，经重庆市綦江区人民医院诊断为左侧第6、7肋骨骨折。原告之伤2014年10月11日经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤，同年12月5日经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。原告要求被告支付相应工伤待遇，但被告未支付，故原告于2015年1月26日申请仲裁。重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2015年8月13日裁决被告支付原告141373.33元。由于该委未按照工伤保险政策依法裁决，导致原告工伤待遇过少。原告不服，特诉请确认原告与被告于2015年6月18日解除劳动关系，判决被告立即支付工伤待遇207149.33元，包括一次性伤残补助金75600元（280元/天×30天×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资50400元（8400元/月×6个月）、停工留薪期满不能从事工作的工资11760元（8400元/月×2个月×70%）、住院伙食补助费480元（32元/天×15天）、住院护理费1500元（100元/天×15天）、医疗费4964.83元、鉴定费400元、鉴定检查费100.5元、交通费350元。
原审被告拓诚公司辩称，原告在认定工伤后于2014年12月24日向被告送达了解除劳动关系通知书，原、被告的劳动关系于该日解除。原告工伤保险的计算方式中伤残补助金工资计算基数过高，30天的计算时间过长。由于原告系被告班组招录的工人，工资由班组发放，被告并不清楚原告的具体工资标准，应当参照2013年建筑行业职工平均工资予以计算。医疗补助金和就业补助金计算基数过高，应采用2013年的社平工资进行计算；停工留薪期计算时间过长，根据停工留薪期目录S22.3，停工留薪期应为3个月；停工留薪期满后不能从事工作的工资不能支持；住院伙食费的计算标准过高，应为8元／天；护理费标准过高，请法院参照70元／天计算；对医疗费、鉴定费、检查费、交通费没有异议。
原审法院认为，根据《劳动合同法》第四章、《劳动合同法实施条例》第三章的规定，用人单位与劳动者之间的劳动关系既可以协商一致解除，也可以在符合相应条件的情况下由单方提出解除。原告所述的《工伤认定书》的生效、工伤保险待遇和工资的支付并不是法律法规规定的解除的前提条件；而且，其2014年12月23日的《解除劳动关系通知书》中并未写明以被告支付工伤保险待遇为解除的前提条件。在原告2014年12月邮寄《解除劳动关系通知书》之前，原、被告之间存在劳动关系的事实已得到生效仲裁裁决的确认，不存在因工伤认定处于不确定状态的问题，作为劳动者的原告可自主决定是否解除劳动关系，原告之伤是否属于工伤、工伤保险待遇如何支付与劳动关系的解除不是同一法律关系，原告可通过法定程序另行解决。原告2014年12月以工伤为由要求解除是按《劳动合同法》第三十八条的规定行使单方解除权，不需要被告同意与否，其要求解除劳动关系的意向于2014年12月24日送达被告即于该日产生解除的法律效力，之后原告不能再行使解除权。故原告相关主张不成立，原审法院不予支持。
原告在被告处工作时受伤已经有关部门认定为工伤并进行了伤残等级鉴定，应依法享受工伤保险待遇。因被告未依法为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，被告应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告相应的工伤保险待遇。被告对原告的医疗费4964.83元、鉴定费400元、鉴定检查费100.5元、交通费350元无异议，双方均认可原告的住院伙食补助费为120元，不违反法律规定，原审法院予以认可。原告的护理费宜结合綦江区的实际认定为90元/天，故原告的护理费为1350元（90元/天×15天）。关于原告的本人工资，原告在本案中举示了《拓诚公司工资表》、考勤表和（2015）巴法行初字第00012号行政判决书等证据证明为280元/天。被告承认保存有原告签字的工资表，但在本院规定期限内无正当理由拒不提交，也未提交其他任何证据反驳原告的证据。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明自己的事实主张的，由其各自承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故原审法院对原告主张的280元/天予以采信。既然双方约定的是按日计算工资，而非月工资制，则应以日工资标准乘以法定月计薪天数作为原告的月工资标准。被告认为应按3个月实际月工资的平均数认定原告工资的理由因此不成立。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号文件）第二条之规定，月计薪天数为21.75天，原告的月工资即为6090元（280元/天×21.75天/月）。原告要求按30天计算工资没有法律依据，原审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，被告应支付原告一次性伤残补助金54810元（6090元/月×9个月）。原告2014年12月24日解除劳动关系时距离法定的退休年龄60岁超过10年，参考《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，其玖级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上一年度职工月平均工资、即2013年度重庆市职工月社平工资4252元为计发基数分别计算4个月、9个月，分别为17008元（4252元/月×4个月）、38268元（4252元／月×9个月）。原告要求以2014年度重庆市职工月社平工资4738元为计发基数没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。原告有2根肋骨骨折，参考《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号文件）第三条第一款和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4项的规定，原告的停工留薪期本为4个月，即从2014年4月9日至8月8日，但原告2014年8月7日门诊复查时医院的医嘱证明该日治疗期即结束，参考《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条的规定，原告的实际停工留薪期应至2014年8月7日终止（差一天4个月），停工留薪期工资为24080元（6090元/月×4个月－3615元/月÷21.75天/月×1天）。停工留薪期满后，被告作为用人单位首先有义务安排原告工作,但未安排,则宜参考《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定按不低于病假待遇的标准支付原告2014年8月8日至2014年12月24日解除劳动关系前的生活津贴，因原告自愿主张至2014年12月5日（4个月），不违反法律规定，原审法院予以认可，则原告的生活津贴为17052元（6090元/月×4个月×70％）。综上，被告应承担的原告工伤保险待遇为158503.33元，扣除已支付的医疗费4100元，被告还应支付154403.33元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条、第三十七条、第十二条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、原告李代云与被告重庆拓诚建筑劳务有限公司于2014年12月24日解除劳动关系；二、被告重庆拓诚建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告李代云工伤保险待遇154403.33元（含医疗费864.83元、护理费1350元、住院伙食补助费120元、停工留薪期工资24080元、生活津贴17052元、一次性伤残补助金54810元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、鉴定费400元、鉴定检查费100.5元、交通费350元）；三、驳回原告李代云的其余诉讼请求。
宣判后，原审原告李代云不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判拓诚公司支付工伤待遇242819.33元，一二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一、双方正式解除劳动合同的时间应以2015年6月18日为宜。虽然被上诉人提出上诉人曾于2014年12月24日提出过解除劳动合同，但被上诉人故意拖延仲裁时间，于2015年1月29日恶意向巴南区法院提起行政诉讼，要求撤销《工伤认定书》，但2015年6月12日生效判决维持了綦江区人社局的工伤认定。上诉人于2015年6月18日收到该生效判决后，正式向被上诉人邮寄了《解除劳动关系通知书》，且解除劳动关系应以《工伤认定书》生效和支付工伤待遇为前提，故解除劳动关系的时间应以2015年6月18日被上诉人收到该通知书为准。二、根据巴南区人民法院出具的工资表和考勤记录，已经确定上诉人的日工资为280元，由此推算上诉人月工资为8400元。因上诉人从事建筑行业支模工作，平时无法享受双休日和法定节假日，因此应以每月30天（大月31天）作为计薪天数，而不能以标准工时制21.75天来计算。三、根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，停工留薪期可以达到6个月，上诉人不能从事原工作的，被上诉人有义务通知上诉人上班且根据病情安排适当的工作。被上诉人未对上诉人进行及时救治，恶意拖延仲裁和诉讼，应当支付上诉人工资至2015年6月18日止。四、被上诉人未及时对上诉人进行救治，恶意拖延诉讼，致使上诉人久久不能享受工伤待遇，身体和精神倍受折磨，压力很大，故请求二审法院判令被上诉人支付精神损害赔偿五千元。
被上诉人拓诚公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人李代云主张的劳动关系解除时间为2015年6月18日、月工资标准为8400元、停工留薪期6个月以及精神损害赔偿金五千元的请求是否成立。针对前述争议焦点，本院分别评述如下。
关于双方劳动关系解除时间问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，解除劳动关系是劳动者享有的一项基本权利，既可协商一致解除，也可以提前三十日书面通知用人单位后解除，还可以在符合法定条件时由劳动者行使单方解除权。本案中，上诉人于2014年12月23日以工伤后不能从事重体力劳动为由书面通知被上诉人解除劳动关系，乃行使单方解除权之情形。因单方解除权的行使并不需被上诉人同意，也不以被上诉人支付工伤保险待遇为前提，故双方劳动关系依法已于2014年12月24日被上诉人收到该通知时解除。上诉人认为其与被上诉人劳动关系应于2015年6月18日解除的上诉理由因缺乏事实依据，依法不能成立。
关于上诉人主张其月工资标准为8400元的问题，根据劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者月计薪天数为21.75天，而双方对上诉人日工资为280元的事实均无异议，故原审法院确认上诉人月工资为280元/天×21.75天=6090元于法有据。上诉人主张其月工资标准为8400元没有法律依据，本院依法不予支持。
关于上诉人主张其停工留薪期为6个月的问题，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4项规定，上诉人的停工留薪期本为4个月，但2014年8月7日复查的医嘱证明该日上诉人治疗期结束。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。因此，原审法院据此认定上诉人停工留薪期于2014年8月7日结束并无不妥，上诉人主张其停工留薪期为6个月无事实依据和法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人主张精神损害赔偿的问题，由于其在一审中并未提出相关诉讼请求，其在二审中提出该项请求不符合民事诉讼法规定，本院依法不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李代云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一六年三月十四日
书 记 员 曾 燕