上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2462号
上诉人（原审原告）上海高浪贸易有限公司，注册地上海市奉贤区XX镇XX路XX号XX号楼1-013，主要经营地上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号。法定代表人赵志万，总经理。被上诉人（原审被告）徐文锦，XX年XX月XX日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区XX路XX号XX户。上诉人上海高浪贸易有限公司（以下简称高浪公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人高浪公司的法定代表人赵志万到庭参加了诉讼，被上诉人徐文锦经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。原审法院认定，徐文锦于2009年进入高浪公司处从事外贸销售工作，双方签订了自2012年8月30日至2013年7月31日止的《劳动合同》，高浪公司于每月月底通过银行转账方式发放徐文锦上月整月工资，徐文锦于2014年9月15日提出辞职。《劳动合同》第17条约定：在双方劳动关系存续期间，未经甲方书面同意，乙方不得兼职，不得直接或间接担任其他公司、企业、个体户的股东、合伙人、经营者或员工，不得为与甲方有竞争关系的第三方提供技术、资源、信息、劳动、销售等帮助，也不得与甲方的客户以任何形式合作从事经营活动；第23条约定，徐文锦若擅自离职，未提前30天通知或者无论因何原因离职，未办理工作交接的，赔偿高浪公司离职前12个月的平均实得工资总额，徐文锦无论因何原因离职，携走高浪公司文件、客户资料、技术图纸、产品技术配方、软盘、印章、票据、现金、物品等甲方财产的，赔偿高浪公司离职前50个月的实得工资总额；第29条第2款约定，徐文锦无论因何原因离职后2年内负有竞业限制义务，徐文锦及其配偶等亲属在徐文锦离职后2年内不得直接或间接担任与高浪公司经营范围有竞争关系的公司、企业、个体户的股东、合伙人、经营者或员工，不得为与高浪公司有竞争关系的第三方提供技术、资源、信息、劳动、销售等帮助，也不得与高浪公司的客户以任何形式合作从事经营活动。否则，视为徐文锦违约，徐文锦即应向高浪公司支付违约金50万元，造成高浪公司损失的，还应赔偿高浪公司损失。作为徐文锦将来履行竞业限制义务的对价，高浪公司于每月发放工资的同时按照1,000元/月的标准向徐文锦支付竞业限制补偿金。原审法院另认定，原徐文锦于2011年4月7日签订了《保密协议》，协议约定商业秘密包括技术秘密、经营秘密等，徐文锦违反保密协议任何约定，应支付高浪公司违约金50万元，造成高浪公司损失的，还应全额赔偿。原审法院再认定，徐文锦于2012年9月6日与他人共同设立了上海XX有限公司，该公司的经营范围与高浪公司的经营范围存在一定的重合之处。2015年1月6日，高浪公司向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决徐文锦：1、因擅自离职，未提前30天通知，赔偿5,772元；2、因擅自离职，携走客户资料、文件等财务，赔偿2,533,772元；3、支付调查其违法行为开支、律师费97,700元；4、支付违法所得573,000元；5、支付违反保密协议违约金50万元；6、立即停止与高浪公司的同业竞业行为，并继续履行竞业限制义务；7、支付违反竞业限制约定的违约金人民币50万元。2015年2月2日，该仲裁委员会以松劳人仲（2015）办字第154号裁决书作出裁决，裁定：不支持高浪公司的全部仲裁请求。嗣后，高浪公司不服该决定，遂向原审法院提起诉讼，请求判令徐文锦：1、因擅自离职，未提前30天通知高浪公司，赔偿高浪公司5,772元；2、因擅自离职，携走高浪公司客户资料、文件等财务，赔偿高浪公司253,377元；3、支付高浪公司调查其违法行为开支、律师费97,700元；4、支付其违法所得573,000元；5、支付违反保密协议违约金50万元；6、立即停止与高浪公司的同业竞业行为，并继续履行竞业限制义务；7、支付违反竞业限制约定的违约金人民币50万元。原审法院认为：除《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。对于第一项诉请，高浪公司未能举证证明徐文锦的离职行为给高浪公司造成了实际损失，高浪公司依据劳动合同中关于提前离职的违约责任条款要求徐文锦赔偿损失，于法无据，原审法院不予支持。同理，对于第二项诉请，高浪公司依据劳动合同中的违约责任条款要求徐文锦赔偿损失，于法无据，原审法院不予支持。对于第三项诉请，高浪公司未提供证明调查徐文锦违法行为开支、律师费的依据，故原审法院对高浪公司的该项诉讼请求不予支持。对于第四项诉请，高浪公司陈述其系依据上海XX有限公司的外币账户经营额计算得出，但高浪公司未能举证证明上海XX有限公司存在外币账户经营行为，故原审法院对高浪公司的该项诉讼请求不予支持。对于第五项诉请，高浪公司系依据《保密协议》的违约金条款计算得出，但高浪公司未能举证证明徐文锦存在违法保密协议的行为并给高浪公司造成了实际损失，故原审法院对高浪公司的该项诉讼请求不予支持。对于第六项诉请，徐文锦在高浪公司处工作期间，与他人设立上海XX有限公司的行为确实不妥，也违反了员工对用人单位的忠诚义务。但在高浪公司离职后，竞业限制约定对原、徐文锦双方仍然有效，徐文锦应当履行竞业义务，高浪公司也应当在徐文锦离职后支付竞业限制补偿金。高浪公司在劳动合同中约定在职期间的工资中包含竞业限制补偿金的约定应属无效。但高浪公司在徐文锦离职后，至今未支付过竞业限制补偿金，从权利义务对等原则考虑，高浪公司亦无权要求徐文锦承担竞业限制义务。对于第七项诉请，虽然竞业限制约定条款有效，但实际上双方并未实际履行，故高浪公司要求徐文锦承担竞业限制违约金原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，于二○一五年十月二十七日作出判决：驳回上海高浪贸易有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上海高浪贸易有限公司负担（已付）。原审法院判决后,高浪公司不服，向本院提出上诉称：徐文锦于2009年进入高浪公司从事外贸业务销售工作，2012年升为外贸经理，掌管所有公司外贸客户信息和资源。在徐文锦签的合同及公司规章制度中，均体现了员工不能再外开办公司及走私单，否则按公司制度处理，徐文锦在合同及制度上都有签字，但还是在2012年开设了自己的公司，并在此后仍在高浪公司上班。直至2014年9月15日未提出离职，也未履行离职手续，就不再来公司上班。高浪公司认为，徐文锦毕业后在高浪公司工作四年，高浪公司给予了其很多行业知识培训，薪资待遇，提成按时发放，产假也给予了国家规定的双倍时间，徐文锦不但不感激公司给予的发展空间，反而窃取公司信息及资源，给公司造成不可挽回的经济损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判徐文锦：1、因擅自离职，未提前30天通知高浪公司，赔偿高浪公司5,772元；2、因擅自离职，携走高浪公司客户资料、文件等财物，赔偿高浪公司253,377元；3、支付高浪公司调查其违法行为开支、律师费97,700元；4、支付其违法所得573,000元；5、支付违反保密协议违约金50万元；6、立即停止与高浪公司的同业竞业行为，并继续履行竞业限制义务。被上诉人徐文锦未到庭答辩。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，首先，关于高浪公司根据双方劳动合同的约定，主张徐文锦因擅自离职，未提前30天通知高浪公司，应赔偿高浪公司离职前12个月的平均实得工资总额5,772元，以及因携走公司客户资料、文件等财物，应赔偿高浪公司50个月实得工资总额253,377元。根据劳动合同法的规定，除了因用人单位为劳动者提供专项培训费用并与劳动者约定了服务期，劳动者违反服务期约定的；以及用人单位与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故高浪公司与徐文锦在劳动合同约定劳动者离职未提前通知的违约责任及带走公司客户资料的违约责任，与法有悖，高浪公司据此主张徐文锦承担相应违约金，本院不予支持。其次，关于高浪公司要求徐文锦支付调查其违法行为开支、律师费97,700元、违法所得573,000元及违反保密协议违约金50万元的诉请。因高浪公司就其上述主张并未提供相应的证据予以证明，故本院亦不予支持。最后，关于高浪公司是否有权要求徐文锦继续履行竞业限制义务。双方劳动合同中关于竞业限制的约定系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。合同中约定在职期间的工资包含竞业限制补偿金且明确了该竞业限制补偿金的数额，亦无不可。徐文锦在职期间与他人设立与高浪公司经营范围存在一定重合的上海XX有限公司且离职后至今仍为该公司的股东，违反了与高浪公司竞业限制的约定,现高浪公司要求徐文锦继续履行竞业限制义务，本院应予支持。被上诉人徐文锦经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视作放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第6834号民事判决；二、被上诉人徐文锦应按照与上诉人上海高浪贸易有限公司的竞业限制约定继续履行竞业限制义务；三、驳回上诉人上海高浪贸易有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人上海高浪贸易有限公司及被上诉人徐文锦各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。