新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终1282号
上诉人(原审被告)：塔城地区正塔房地产开发有限公司，住所地：塔城市杜别克区花园居（光明路617号）。
法定代表人：杨德胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨力根，男，汉族，1961年9月7日出生，塔城地区正塔房地产开发有限公司项目经理，现住塔城市。
委托诉讼代理人（一般代理）：胡国图，新疆天赛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：田永贵，男，1945年12月26日出生，哈萨克族，塔城地区供销社供销储运公司退休职工，住塔城市。
委托诉讼代理人（一般代理）：肖天麟，新疆德之厚律师事务所律师。
上诉人塔城地区正塔房地产开发有限公司与被上诉人田永贵房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2017）新4201民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人塔城地区正塔房地产开发有限公司（以下简称正塔公司）的委托诉讼代理人杨立根、胡国图，被上诉人田永贵及其委托诉讼代理人肖天麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正塔公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审认定事实错误，上诉人房屋建成后，如约通知了被上诉人。按规划设计，所建造房屋超出了面积，被上诉人应补差价100000余元。被上诉人不愿出钱，拒绝接受房屋，便于2014年5月15日以原协议显示公平要求重新评估补偿为由向法院提起诉讼。在原一审、二审、再审，包括被上诉人请求检察院抗诉、再到地区上访中，上诉人曾多次通知其先领取三套房屋钥匙，剩余一套可双方协商：如没有钱补偿价款可退房，我方可退给剩余补偿款。被上诉人不领取房屋钥匙，不补交房屋差价款，因此一审认定上诉人违约，与事实不符。二、一审判决显失公平。被上诉人因房屋拆件补偿纠纷将上诉人诉至法院，期间上诉人多次通知被上诉人先领取三套房的钥匙，留一套房进行协商。被上诉人从未提出过上诉人不予交房的事实。租房损失是被上诉人恶意诉讼、拖延时间造成的，应由其自己承担。补交房款是合同主要义务，被上诉人应按双方协议补交差价和交纳相关费用计10428元，一审未予处理，明显不公。综上，请求撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
田永贵答辩称，被上诉人严格按照协议书的约定履行了自己的义务，上诉人未按照约定将剩余四套房屋交付给被上诉人，上诉人违约的事实清楚。剩余四套房屋上诉人一直没有交付给被上诉人，也未向被上诉人出示过测绘资料，被上诉人无从知道房屋的实际面积。面积差额不能成为上诉人拒不履行协议的理由，在履行协议中，如果合同双方产生争议，可以通过法律程序来解决，而不是由上诉人将自己置于法律之上，成为违反合同的理由。上诉人交房并提交测绘资料后，双方如果就面积差价出现争议，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项规定来解决。被上诉人虽然就合同效力提起诉讼，但在合同没有被人民法院正式确认无效前，该合同仍然有效，合同双方当事人都应继续履行已经签订的协议。综上，上诉人违约事实是明显存在的，造成的损失就应当承担违约责任。
田永贵向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告逾期交付房屋造成的原告租房损失130749.9元；2、判令被告立即交付房屋，办理房屋产权证；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实，2013年4月11日，原被告签订房屋征收与补偿协议书，约定原告田永贵以其拥有合法产权的房屋面积361.32平方米以及剩余土地、其他附属物，置换被告正塔公司提供的房屋445-470平方米，地点在塔城市长青路花园七期。约定补偿的房屋是1号楼4单元1层1套90.17平米，2号楼1单元1层1套80-85平米、1套90-95平米，3号楼2层1套105-110平米，约定了交付时间为2014年5月30日之前。协议同时约定被告正塔公司于2014年5月30日前交付2号楼3套房、3号楼1套房，2013年4月30日前先将1号楼4单元90.17平米1楼交付原告田永贵进行安置。置换的面积以测绘部门的测绘为准；5套住房房产证、土地证由甲方正塔公司负担。2014年5月，原告田永贵开始起诉被告正塔公司，要求撤销双方签订的房屋征收与补偿协议，该案经塔城地、市两级法院判决驳回原告诉讼请求，后原告田永贵申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院裁定驳回其再审申请。被告正塔公司如期交付第一套房，因原告田永贵未缴纳合同约定的房屋差价及进行撤销合同诉讼，被告正塔公司未交付其余四套房屋。2017年1月22日，原告起诉要求被告履行交付房屋义务并赔偿逾期交房损失。诉讼中，经原告田永贵申请，我院组织原、被告协商确定鉴定机构，后委托塔城新光价格鉴证服务有限公司对被告尚未交付的4套房屋进行租金鉴定，经鉴定该4套房屋自2014年5月至2017年7月的租金为130749.9元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告正塔公司是否构成违约及违约责任如何承担；二、原告是否有权要求被告办理房产证。关于焦点一：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告于2013年4月11日签订《房屋征收与补偿协议书》，原告田永贵的最主要的合同义务是向被告正塔交付其拥有合法产权的新政房管字第xxxx、xxxx号私房产权证项下的房产。合同签订后，原告田永贵履行了交付新政房管字第xxxx、xxxx号房院的主要合同义务，被告正塔公司应当向原告田永贵履行交付5套置换楼房的合同义务。故被告正塔公司仅依约交付1套楼房，其未交付剩余4套楼房的行为构成违约。关于被告正塔公司提出的因原告一直进行撤销合同诉讼以及未补交合同约定的差价，导致无法向原告交付房屋，因而不构成逾期交房的违约行为的抗辩意见。本案被告正塔公司并未举证证明其在长达三年多的时间内曾积极、主动要求履行交房义务，且被告证人杨某证实因原告田永贵没有补交房屋差价所以被告正塔公司没有交付剩余房屋，该证言内容与原告本人叙述事实基本一致，故能够认定被告正塔公司因原告田永贵未补交房屋差价而拒绝交付房屋的事实。关于被告正塔公司是否有权以原告田永贵未补交差价而拒绝履行交付房屋义务问题。《合同法》第67条规定：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”这里的先履行义务应当为合同主给付义务，从给付义务不能发生先履行抗辩权。本案原告田永贵已经履行了交付其交付新政房管字第xxxx、xxxx号房院的主要给付义务，补交房屋差价对于原被告签订的《房屋征收与补偿协议书》系从给付义务，原告未补交差价虽构成违约但被告正塔公司无权以此为由拒绝履行交付房屋义务。故被告正塔公司的抗辩意见本院依法不予采信。关于被告正塔公司应当如何承担违约责任问题。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原被告签订的《房屋征收与补偿协议书》未约定违约责任，原告要求被告赔偿其逾期交房期间的房屋租金符合法律规定。根据塔城新光价格鉴证服务有限公司塔新价鉴【2017】33号价格鉴定意见，本院确认原告租房损失共计130749.9元。《合同法》第120条规定：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案原告田永贵存在未按合同约定补交房屋差价的违约行为，因该义务系合同附随义务，本院确定原告承担其损失的20%，即26150元，被告正塔公司承担违约损失的80%，即104599.9元。关于焦点二：因原告田永贵负有交付全额房款的义务，被告正塔公司虽负有办理房产证的义务，但是根据房地产买卖的交易流程和习惯，一般在购房款全部付清后，作为开放商的出售方出具购房发票的前提下才能办理房产证。本案原告田永贵并未补交房屋差价，即未足额缴纳房款，故原告田永贵应在补交房屋差价后才有权要求被告办理房产证。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告塔城地区正塔房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告田永贵交付合同约定的4套房屋：花园七期2号楼1单元101室、102室、502室；花园六期3号楼3-202室；二、被告塔城地区正塔房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告田永贵租房损失104599.9元；三、被告塔城地区正塔房地产开发有限责任公司在原告田永贵补交房屋差价后按双方约定为其办理房屋产权证书。本案受理费3180元，因适用简易程序减半收取1590元，邮寄费70元，合计1660元，价格鉴定费4935元，由被告塔城地区正塔房地产开发有限责任公司承担。
二审中上诉人正塔公司提交如下证据：证据一、王伟出具的《证明材料》一份，证实：2014年5月双方协商过，先把三套房屋拿走，2016年4月田永贵上访经协商先领走三套房屋。证据二、杨某证人证言，证实：2016年10月通知被上诉人先领取三套房屋，最后一套补差价后领取。本院组织当事人进行了质证。被上诉人田永贵对该证据一不认可，认为王伟若是以单位名义出具证明应加盖单位公章，若是以个人名义出具证明应当出庭作证；对证据二不认可，认为证人与上诉人有直接利害关系，证明的内容没有其他证据能够印证，证据缺乏关联性。本院认定如下，关于证据一，由于证明材料内容无法核查，不予认定；关于证据二，对杨某证人证言将结合其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点:上诉人正塔公司是否存在违约行为？若存在违约行为，违约责任如何承担？
本院认为，上诉人正塔公司、被上诉人田永贵对一审判决第一项（正塔公司向田永贵交付合同约定四套房屋：花园七期2号楼1单元101室、102室、502室；花园六期3号楼3-202室）、第三项（正塔公司在田永贵补交房屋差价后按双方约定为其办理房屋产权证书）没有异议，本院予以认定。关于是否违约，2013年4月11日双方签订的《房屋征收与补偿协议书》第十一条约定：”一、甲方于2014年5月30日前交付乙方2号楼3套住房，3号楼1套住房。2013年4月30前先将1号楼4单元90.17㎡壹楼交付乙方进行安置。”上诉人正塔公司依约交付一套房屋，2014年5月30日上诉人正塔公司未按照协议约定向被上诉人田永贵交付剩余四套房屋构成违约，故上诉人正塔公司存在违约行为。上诉人正塔公司主张如约通知被上诉人田永贵领取房屋、在撤销协议诉讼期间通知被上诉人田永贵领取房屋，被上诉人田永贵拒绝领取，但提供的证据不足以证实该主张，故对该主张不予认定。关于责任承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人田永贵存在未按合同约定补交房屋差价，未及时采取补救措施，故一审法院认定其承担损失的20%，上诉人正塔公司承担损失的80%，并无不当。
综上所述，上诉人正塔公司上诉人请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2392元，投递费70元，由上诉人塔城地区正塔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹荷娅
代理审判员 布 音
代理审判员 刘 静
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 杨晓翠