＼n浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙金商再终字第2号＼n上诉人（原审被告）：何萍。＼n委托代理人（特别授权）：郑玲云。＼n被上诉人（原审原告）：王基福。＼n委托代理人（特别授权）：虞翔。＼n上诉人何萍与被上诉人王基福民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义商再初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何萍的委托代理人郑玲云，被上诉人王基福的委托代理人虞翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审原告王基福起诉称，2008年6月7日，第三人何迪向其借款3000000元并出具了借据一份，约定该借款于2008年9月7日前归还，逾期则从借款之日起至实际归还之日止按同期同类贷款利率的四倍计付利息，并自愿承担为实现债权而产生的律师、差旅等一切费用。何萍为该借款提供担保并在借据上签名。此后，何萍仅归还了300000元，余款2700000元至今未还。请求：何萍归还其借款2700000元，并从2008年6月7日起按同期同类银行贷款利率的四倍计付利息至实际归还之日止；由何萍承担律师代理费、调查费10000元。＼n原审被告何萍辩称，2008年6月7日其与何迪出具借条时，王基福实际出具借款为2500000元，并没有3000000元。该借条是在何迪、陈茂南因为非法吸收公众存款被抓以后出具的。现何迪、陈茂南均已被判刑。其不知上述借款有无发生。据陈茂南供述，2008年6月7日未发生借款，且陈茂南已归还了1000000元，何迪归还了200000元，何迪购买的奔驰轿车也用于抵偿债务。故本案实际债务为2500000元，1000000元以本票形式归还，其中500000元是陈茂南的个人债务，与其无关，将奔驰车抵给王基福后，该债务已清偿完毕。请求驳回王基福的诉讼请求。＼n义乌市人民法院原审一审认定，2008年6月7日，何迪向王基福借款3000000元，并出具了借据一份，约定该借款定于2008年9月7日前归还，逾期从借款之日起按同期同类贷款利率的四倍计付利息至实际归还之日止，并自愿承担为实现该债权所产生的律师、差旅等一切费用。何萍为该笔借款提供担保并在借据上签名。此后，王基福要求何萍归还上述借款，何萍仅归还了300000元，余款2700000元至今未还。2008年7月7日何迪因涉嫌非法吸收公众存款被义乌市公安局刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，最终被判处有期徒刑5年。＼n义乌市人民法院原审一审认为，本案的争议焦点如下：（一）、本案借款关系有无发生。据何萍庭审陈述，①2008年6月7日何萍与何迪出具借条时，王基福实际出具的借款为2500000元，并没有3000000元。②陈茂南供述，2008年6月7日未发生借款。两次论述明显矛盾。如果没有借款发生，又何来还款及奔驰车抵债的事实。故应认定该借款属实，何萍辩解对该借款毫不知情没有事实依据。（二）、本案借款是否系其他债务转移而来。根据何萍提供的证据，无法证明其提供的两张借条与本案借条之间存在关联，且有关刑事判决也未将王基福的借款认定为非法吸收公众存款。故何萍应当承担举证不能的责任。何萍还陈述用奔驰车抵债，因未提供依据，故不予采信。退一步讲，即使本案属于非法吸收公众存款的范畴，根据有关规定，保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效，保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，人民法院在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。综上，王基福诉讼请求的合理合法部分，予以支持，何萍应当依法承担其连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、何萍于判决生效后十五日内，支付王基福借款本金2700000元，并从2008年6月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息至指定的履行期限之日止。二、何萍于判决生效后十五日内，支付王基福花去的律师代理费9500元。三、驳回王基福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30480元，诉讼保全费5000元，合计35480元，由王基福负担80元，何萍负担30400元。＼n义乌市人民法院再审过程中，王基福补充陈述，本案债务是在2007年12月27日之后发生的，借款金额是3000000元。陈茂南出事后，2008年6月7日何迪与其结算并承诺由何萍作担保，同时要求其不要去公安机关报案。2007年12月27日的借款与2008年6月7日的借款是不同的借款。＼n原审被告何萍辩称，借据日期为2008年6月7日的3000000元借款，王基福并未实际交付。其在不知情的情况下作出担保，并非真实意思表示，不应承担本案保证责任。根据何迪供述，该笔借款发生时间是2007年12月7日，借款实际金额是2000000元，而不是3000000元，原借款人是何迪，担保人是陈茂南。后陈茂南因非法吸收公众存款于2008年6月12日被刑事拘留，王基福为使借款合法化，改写借款日期为2008年6月7日，并把陈茂南的名字在担保人一栏中去掉。何迪以本票形式归还了1175000元，将浙G×××××奔驰汽车进行了抵债，归还了现金200000元，故2007年12月7日所欠借款已经偿清，王基福主张的主债务已不存在。本案3000000元借款已被法院判定为非法吸收公众存款，故本案主债务是非法债务，即使王基福与何迪有债务，也属公安机关追缴范畴。综上，原判认定事实错误，请求驳回王基福的诉讼请求。＼n义乌市人民法院再审认定，2007年12月7日，何迪（系何萍的弟弟）在陈茂南的担保下，向王基福借款人民币3000000元，并出具借条一份，何迪、陈茂南分别在借条上签名捺印。嗣后，何迪通过陈茂南支付给王基福225000元和950000元（开票日期分别为2008年3月7日、3月18日）的本票各一张。2008年6月，陈茂南涉嫌非法吸收公众存款罪案发后，经王基福同意，何迪重新出具给王基福一份金额为3000000元，约定还款日为2008年9月7日前，落款日期为2008年6月7日的借条，何萍在担保人处签名捺印，并用何萍名下的车牌号为浙G×××××的奔驰轿车抵押。后何萍归还王基福300000元。2010年5月27日，王基福起诉要求判令何萍归还欠款2700000元，并从2008年6月7日起按同期同类银行利率的四倍计付利息至实际归还之日止；由何萍承担律师代理费、调查费10000元及案件受理费。案经原审法院审理，认为何萍提供的（2009）金义刑初字第470号刑事判决未将本案讼争借款认定为何迪、陈茂南非法吸收公众存款罪的范围，故作出（2010）金义商初字第1799号民事判决。何萍对该判决未上诉，但在判决生效后，于2011年向本院提出再审申请，本院经听证认为，何迪在与王基福通过结算后，于2008年6月7日向王基福出具了借款3000000元的借据，并由何萍提供担保的事实清楚。何萍以出具借据时并未实际交付借款为由，认为借款合同未成立的意见于法无据。本案的借款合同及担保合同合法有效，合同当事人应按约履行义务。何萍抗辩借据上载明的借款数额与实际不符，以及债务已经消灭，因未提供证据证实，并与何迪出具的借据所反映的事实相矛盾，故不予采纳。何萍认为本案属于非法吸收公众存款，由于公安机关及法院的生效裁判文书未对本案借款性质予以认定，故何萍认为不应承担责任的理由不能成立，并作出（2011）浙金民申字第36号民事裁定，驳回何萍的再审申请。原审法院再审过程中，何萍申请对《汽车买卖协议》复印件上其的签名及手印进行鉴定，原审法院通知王基福提供该协议原件，王基福未提供该协议原件，仅提供了一张何萍签名的收条原件。何萍否认该收条上的签名是其本人书写，并申请对该收条上书写内容、签名及手印进行鉴定。2013年9月5日，金华天鉴司法鉴定所出具金华天鉴司鉴所（2013）文鉴字第107号鉴定意见书，鉴定意见为：标注日期为“2010年2月9日”《收条》落款“具收人”处“何萍”的签名字迹及《收条》中的其它所有内容字迹与样本字迹为同一人所写。同日，该所出具的金华天鉴司鉴所（2013）痕鉴字第26号鉴定意见书，鉴定意见为：2010年2月9日《收条》中“何萍”名字上的指印无法鉴定是否何萍的手指捺印。另查明，原审法院于2012年2月13日作出（2012）金义刑初字第160号刑事判决，现已生效。该判决认定，2006年至2008年6月，何迪创办金华市新迪工业器材有限公司缺乏资金，以支付高额利息为手段，由何迪出面或由陈茂南出面，向陈国兴等不特定人员非法吸收存款人民币34500000元，月利息3-7.5分，其中陈茂南帮何迪非法吸收存款人民币24000000元，现已支付利息1915000元，已归还本金2010000元。2007年10月4日陈茂南向王基福非法吸收存款人民币500000元，后钱归何迪使用。2007年12月7日何迪向王基福非法吸收存款人民币3000000元，担保人为陈茂南（后于2008年6月7日将担保人改为何迪的姐姐何萍）。利息约7.5分，归还本金人民币300000元。该判决以被告人何迪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零三个月；前罪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月。以被告人陈茂南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月；前罪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒三年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。又查明，2010年2月9日，何萍出具给黄玉妹（系王基福的岳母）收条一份，载明，“今收到黄玉妹购买浙G×××××奔驰300小轿车车款叁拾叁万元整（330000）”。次日，何萍与黄玉妹办理了该车过户手续。车辆转让款330000元作为何萍与中国农业银行义乌支行金融借款合同纠纷一案何萍应当交付的执行款，由中间人季永红交付银行。＼n义乌市人民法院再审认为，本案的争议焦点，一是本案讼争借款是否发生，二是讼争借款金额是否为借条中载明的3000000元，是否已经全部归还，三是何萍应否承担责任，以及应承担怎样的责任。关于第一个问题，本案讼争款项于何萍签名担保之前已经交付。关于第二个问题，何萍提供的证据中除二张本票申请书能证明何迪以本票方式归还共计1175000元事实外，其提供的何迪、陈茂南在公安及检察机关讯问时的供述，因何迪是借款人，陈茂南是原担保人，是本案利害关系人，在没有其他证据印证的情况下，故对何萍主张的实际借款为2000000元、何迪以现金归还了200000元、以车抵债及债务已结清的主张不予采信。且何萍也承认，《收条》载明的330000元款项是作为其与中国农业银行义乌支行金融借款合同纠纷执行一案的执行款项交付给中国农业银行义乌支行，使该执行案件履行完毕，故汽车抵债的辩解不成立。虽然本院（2012）金义刑初字第160号刑事判决依据本案原判认定何迪归还王基福本金300000元，但在本案再审中，王基福承认收到何迪归还的二张本票共计1175000元，故何迪与何萍共计已经归还王基福1475000元，尚欠1525000元。关于第三个问题，根据何萍在原审中辩解陈述的“该借条是在陈茂南因非法吸收公众存款被抓以后出具的”，说明何萍对何迪于2008年6月7日重新出具给王基福3000000元借条的情况是清楚的，故其辩解不知借款有无发生的情况作出担保，不予采信。另外，本院作出的驳回何萍再审申请裁定是在（2012）金义刑初字第160号刑事判决之前作出，现本案讼争款项已被该生效刑事判决认定为何迪非法吸收公众存款犯罪数额，故王基福与何迪之间不存在合法的民间借贷法律关系。由于主合同无效而导致王基福与何萍之间的担保合同也因此无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。何萍明知何迪向王基福非法吸收存款，仍然为之担保，据相关规定，其责任不受上述三分之一限额责任的限制，对何迪向王基吸存的尚未归还的1525000元及损失（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）不能清偿部分承担全额赔偿责任。何萍承担赔偿责任后，可以向何迪追偿。现有新证据否定了原判认定的事实，对原判依法应予纠正。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，判决：一、撤销（2010）金义商初字第1799号民事判决。二、何萍于判决生效后十日内对何迪向王基福吸存的尚未归还的1525000元款项及损失（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2008年6月7日起计算至判决确定的履行之日止）不能清偿部分承担全额赔偿责任。三、驳回王基福的其他诉讼请求。原审案件受理费30480元，诉讼保全费5000元，合计35480元，由王基福负担17456元，由何萍负担18024元。再审鉴定费8600元，由何萍负担。＼n宣判后，原审被告何萍不服，向本院提起上诉称，原审法院判决由其承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。何迪于2007年12月7日、2008年6月8日出具的两张借据系同一笔款项，2008年6月8日的借据出具后未实际交付借款。2007年12月7日的借款属于非法吸收存款，故何迪与王基福之间的借贷行为属犯罪行为而归于无效。其提供担保前，王基福已借款给何迪，故无论其是否提供担保，均不影响该借款的发生。且其提供担保时，非法吸收存款的犯罪行为已经实施终了，并未造成王基福任何损失，故其提供担保没有任何过错，不应承担民事责任。其对于该借款的来龙去脉并不知情，其作出担保并非其真实意思表示，故该担保系无效担保，根据《担保法》第三十条的规定，其不应承担保证责任。同时，原审法院认定的借款金额及还款金额均错误。陈茂南、何迪均供述自认实际借款额为2000000元，王基福未提供证据证明实际交付了3000000元款项，原审法院仅凭借据认定借款金额缺乏事实依据。何迪除归还王基福1175000元及200000元外，还将汽车抵债给了王基福，何迪与王基福之间的债务已结清。综上，请求撤销原判，依法改判。＼n被上诉人王基福辩称，何萍与何迪是同胞姐弟关系，由于何迪面临刑事追责，为了逃避刑事责任，何萍要求其不要报案，由何萍作为担保人并保证能够定期还款。其信以为真，故没有报案。2007年12月7日的借据和2008年6月7日的借据不是同一笔借款，其未上诉是顾及平息纠纷。何迪出具的借据证明本案中其出借款项为3000000元，有关借据即是双方款项交付的凭证，陈茂南、何迪有关供述并不可信。GZB866轿车是出卖给其而非用于抵偿本案债务。请求驳回上诉，维持原判。＼n本院再审二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。另查明：落款日期为2008年6月7日的由何迪作为借款人、何萍作为担保人出具给王基福的借据载明：“今向王基福借到人民币（大写）叁百万元整，用于资金流转。……”同时载明：“担保人对以上借款事实清楚无误，并同意对上述债务提供保证担保，……”何萍于2011年向本院申请再审时诉称，本案债务系王基福与何迪间发生于2007年12月7日，并由陈茂南提供担保，后陈茂南因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，王基福为了使借款合法化，让何迪将借款日期改成2008年6月7日，担保人由原来的陈茂南改成其。何迪于2011年12月23日供述，落款日期为2008年6月7日的借据的实际出具日期是2008年6月20日左右，是在陈茂南被刑拘后，在香山路两岸咖啡馆签的。本院再审庭审中，何萍陈述，该借据是2008年6月20日在香山路咖啡馆签的，当时其与何迪、王基福三人均在场，其当时没有看到借款交付；王基福陈述，当天在咖啡馆是何迪、何萍当面一起结算的，结算完了才有了这个借条，该借款并未交付，是以前累计下来的。＼n本院再审二审认为，有关生效刑事判决已认定，2007年12月7日何迪向王基福非法吸收存款人民币3000000元。本案有关借据亦载明何迪已向王基福“借到”3000000元。何萍辩称王基福出借款项仅为2000000元，因未提供足以推翻生效判决认定事实的相反证据，故本院不予采信。何迪曾于2008年3月两次通过本票形式归还王基福借款1175000元，同时落款日期为2008年6月7日的借据款项也未再交付，故至该借据出具时，何迪与王基福之间的实际债务额已远低于3000000元，但该借据仍记载借款金额为3000000元，且何萍明知该载明借款未再交付，亦仍然在该借据中作出对何迪已向王基福“借到”3000000元的“借款事实清楚无误”的反常意思表示。结合何萍提出落款日期为2007年12月7日、2008年6月7日的两张借据系同一笔款项，后一份借据是在陈茂南因涉嫌非法吸收公众存款罪案发后出具，为使借款合法化，故将借款日期更改为2008年6月7日，担保人也由陈茂南更改成其的主张，以及商议变更借据时何迪、何萍与王基福均在场，何萍与何迪之间系姐弟关系等情形，应认定何萍在对讼争借款作出担保时，其对于该借款原系由陈茂南担保，以及借款涉嫌非法吸收公众存款是明知的。何萍辩称其作出担保时对借款的来龙去脉并不知情，本院不予采信。何萍主张作出担保并非其真实意思表示，依据与理由欠缺，同时本案亦无证据证明债权人与债务人之间具有恶意串通，或债务人采取欺诈手段骗取其担保的情形，故本院对该辩称亦不予采信。何萍辩称何迪为归还借款已将汽车抵偿给王基福，且讼争借款在以车抵债后已经清偿，因未提供充分、有效的证据证明，故不予采纳。综上，何萍明知何迪从事非法吸收公众存款仍为之担保，存在严重过错，再审一审判令由其对债务人不能清偿部分承担全额赔偿责任，并无不当。原判认定事实清楚，实体处理和适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持浙江省义乌市人民法院（2013）金义商再初字第16号民事判决。＼n再审二审案件受理费18024元，由上诉人何萍负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长金革＼n审判员马美华＼n审判员徐晋＼n二〇一四年二月十四日＼n代书记员钱佩