＼n新疆维吾尔自治区高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）新民一终字第19号＼n上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新民路。＼n法定代表人：朱建国，该公司总经理。＼n委托代理人：张新萍，新疆百丰天园律师事务所律师。＼n委托代理人：吕新民，男，1964年11月20日出生，汉族，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司工程质量技术部部长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。＼n上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆万豪房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。＼n法定代表人：张家传，该公司董事长。＼n委托代理人：苏松涛，新疆北方律师事务所律师。＼n委托代理人：刘远景，男，1964年12月19日出生，新疆万豪房地产开发有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。＼n上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工集团）与上诉人新疆万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兵团建工集团的委托代理人张新萍、吕新民，上诉人万豪公司的委托代理人苏松涛、刘远景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院查明：2009年7月24日，万豪公司与兵团建工集团签订《建设工程施工合同》，约定由兵团建工集团承建万豪公司位于乌鲁木齐市友谊路l号的新疆万豪家苑小区1-6#、8#、12#住宅楼工程。合同约定的开工时间为2009年7月26日，竣工日期为2010年7月28日。合同约定的付款方式为每月30日前发包人按已审定的已完工程量向承包人支付80％工程进度款，月进度必须按整层计算报进度；通过竣工初验，发包人支付承包人工程款达到工程总价的80％；通过竣工验收后60个工作日内双方完成竣工结算，双方最终确认结算后40个工作日内付到结算总价的95％，预留5％作为保修金，保修金的支付根据保修内容按规定的保修期限逐次、逐项支付。合同附件3的《工程质量保修书》中对工程质保期约定为：1、土建工程为装修两年，屋面防水工程为五年；2、电气管线，上下水管线安装工程为两年；3、供热及供冷为两个采暖期及供期；基础、主体执行国家规定。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质保金金额为最终结算价款的5％，质保金银行利率为无。＼n2009年8月5日，双方签订《补充协议书》，在原有《建设工程施工合同》的基础上对相关内容进行补充。该补充协议书约定兵团建工集团以包工包料的方式承建万豪公司位于乌鲁木齐市友谊路原医保公司家属院万豪家苑1-6#、8-12#、16-17#住宅楼，7#幼儿园，15#综合楼工程。建筑面积39074.50平方米（以施工蓝图的实际面积为准），工程单价暂定750元／平方米（其中不包括地暖、门窗、室外管网及土方工程和附属工程造价），最终以审定为准。工程承包内容是已审定的施工蓝图的全部内容（包括土建工程、安装工程、室外管网和附属工程）。付款方式（均按每栋楼为计算单位）约定为按月进度支付工程款，每月20日乙方向甲方报当月进度和下月计划，经甲方等相关单位、部门审核完于每月30日前支付（通过审核进度的80％），月进度必须按整层计算报进度（支付额度不能超过本次约定的暂控价，超出部分在工程竣工结算中予以支付）；通过竣工初验，甲方支付乙方工程款达到工程总价的80%；通过竣工验收后60个工作日内双方完成竣工结算，双方最终确认结算后40个工作日内付到结算总价的95％，预留5％为保修金，保修金的支付根据保修内容按规定的保修期限逐次逐项支付。如乙方（兵团建工集团）不能按本协议约定的工期进行交工【因不可抗力因素、甲方（即万豪公司）不按约定支付工程款及非乙方原因造成的工期延误除外】，甲方按每延误一天按工程造价的千分之二对乙方进行处罚。＼n上述合同签订后，兵团建工集团将该工程交由其下属新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司进行施工。2010年10月，石河子天正工程造价咨询有限公司对兵团建工集团施工建设的新疆万豪家苑小区1-12#、15-17#工程造价进行了审核，确定该工程造价为26958479.51元。＼n2012年1月11日，万豪公司起诉至新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院，请求判令兵团建工集团继续履行合同，交付完整的施工竣工图、竣工资料及竣工验收报告；由兵团建工集团将上述资料和报告向乌鲁木齐市质监站和乌鲁木齐市城建档案馆提交和备案。兵团建工集团反诉请求判令万豪公司支付拖欠的工程款2310555.51元，支付延期付款利息45055.83元。新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院经审理后于2012年4月25日作出（2012）乌垦民初字第46号民事判决书，判决：一、兵团建工集团于判决生效之日起三日内按国家工程竣工验收有关规定向万豪公司提供其所施工建设的新疆万豪家苑小区工程的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸；二、兵团建工集团在判决生效之日起五日内协助万豪公司向乌鲁木齐市建设工程质量监督站办理其所承建的新疆万豪家苑小区工程资料的备案手续，并于备案完毕后五日内将该工程资料向乌鲁木齐市城建档案馆移交归档；三、万豪公司于判决生效之日起二十日内向兵团建工集团支付工程款2259500.83元；四、驳回兵团建工集团公司要求万豪公司支付延期付款利息的诉讼请求。兵团建工集团不服该判决，提起上诉。新疆生产建设兵团农十二师中级人民法院于2012年8月6日作出（2012）农十二师民二终字第3号民事判决，驳回上诉，维持原判。＼n在本案审理过程中，一审法院前往乌鲁木齐市建设工程质量监督站调取了万豪家苑小区l-12#，15-17#工程的《建设工程质量监督报告》。截止2011年8月19日，涉案工程经建设、监理、施工、设计四方综合验收，满足有关规范标准和设计要求，四方同意单位工程竣工验收。2014年6月16日，石河子市天正工程造价咨询有限公司应法院要求，出具《建筑安装工程结算书》，确定万豪家苑小区1-12#，15-17#工程屋面防水工程造价为548526元。＼n一审法院认为，万豪公司与兵团建工集团签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，与法不悖，应为有效，双方均应严格按照合同约定履行相应的义务。在合同履行过程中，截止2011年8月19日，万豪家苑小区1-12#、15-17#工程经建设、监理、施工、设计四方综合验收，满足有关规范标准和设计要求，四方同意单位工程竣工验收，故2011年8月19日应确定为涉案工程的整体竣工验收时间。根据《工程质量保修书》中对工程质保期的约定，现除屋面防水的工程质保期尚未届满外，其余工程质保期均已届满。根据石河子市天正工程造价咨询有限公司出具的《建筑安装工程结算书》，确定涉案万豪家苑住宅小区屋面防水工程造价为548526元，则该部分工程造价的5％即27426.30元为屋面防水的工程质保金。屋面防水工程的工程质保期尚未届满，故工程质保金1347923.98元（26958479.51元×5％）扣减屋面防水的质保金27426.30元后，余款1320497.68元万豪公司应予支付，故对兵团建工集团主张合理部分予以支持。万豪公司关于工程质保金中另应扣减主体基础部分的工程质保金及全部防水工程的工程质保金的辩称意见于法无据，不予采信。因双方签订的《工程质量保修书》中约定工程质保金不计算银行利率，故对兵团建工集团要求万豪公司支付工程质保金利息47177.34元的诉讼请求不予支持。＼n万豪公司与兵团建工集团签订的《建设工程施工合同》中约定涉案工程的竣工日期为2010年7月28日，现涉案工程的最后竣工验收时间为2011年8月19日。从时间显示，兵团建工集团的确存在迟延交工的情形，其对存在合同约定的非因其原因造成工期延误而免除其违约责任的情形负有举证责任。兵团建工集团现提供的证据尚不能免除其迟延交工的违约责任，其应承担相应的违约责任。双方签订的《补充协议书》中约定“如乙方（即兵团建工集团）不能按本协议约定的工期进行交工【因不可抗力因素、甲方（即万豪公司）不按约定支付工程款及非乙方原因造成的工期延误除外】，甲方按每延误一天按工程造价的千分之二对乙方进行处罚。”涉案工程造价为26958479.51元，按合同约定每延误一天的违约金数额为53916.96元，兵团建工集团提出该合同约定的违约金过高，请求予以酌减。以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定由兵团建工集团赔偿万豪公司工期延误违约金700000元。对万豪公司主张工期延误违约金超出部分不予支持。因万豪公司未提供证据证实因工期延误造成其向小区买受人支付赔偿金的相应证据，故对万豪公司要求兵团建工集团赔偿经济损失585568元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、万豪公司支付兵团建工集团工程质保金1320497.68元；二、兵团建工集团支付万豪公司逾期交工违约金700000元；三、驳回兵团建工集团要求万豪公司支付工程质保金利息47177.34元的诉讼请求；四、驳回万豪公司要求兵团建工集团赔偿经济损失585568元的诉讼请求。本诉案件受理费17159.93元，由兵团建工集团负担686.40元，由万豪公司负担16473.53元；反诉案件受理费16942元，由兵团建工集团负担3557.82元，由万豪公司负担13384.18元。＼n兵团建工集团不服一审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销一审判决第二、三项，驳回万豪公司要求兵团建工集团支付逾期交工违约金的诉讼请求；判令万豪公司向兵团建工集团支付工程质保金利息47177.34元；由万豪公司承担诉讼费用。事实及理由如下：原审判决对案件事实认定方面存在错误。一、兵团建工集团不存在延误完工的违约行为。本案所涉合同的竣工日期是2010年7月28日，兵团建工集团向法庭提交的《竣工验收报告》充分证明，工程竣工日期均在2010年7月28日当天或之前。此报告上有万豪公司的盖章确认，同时也有工程建设设计、勘探、监理等五方验收单位的盖章确认。原审法院到乌鲁木齐市建设工程质量监督站调取的《建设工程质量监督报告》上注明的工程竣工日期是2011年8月19日，该证据不能证明兵团建工集团存在延误竣工的违约事实。通过双方签订的《补充协议书》可以证明，涉案工程并非由兵团建工集团整体承包，存在第三方分包工程完工时间延误，影响工程整个竣工验收；万豪公司7号楼和15号楼有公共建筑，按照相关规定必须通过消防验收合格后，工程质量监督部门才予以验收，兵团建工集团在2011年8月19日之前已通过验收，工程质量监督部门出具的报告是作为政府行政主管部门对工程具备整体竣工验收后作出的事后监督检查，该时间不能认定为兵团建工集团的竣工时间。二、万豪公司并未按合同约定向兵团建工集团支付工程款，严重违约，假使兵团建工集团存在延误工期行为，也不应当承担违约责任。三、双方当事人在合同中约定质保金不计息，只是在质保期内不予计息。质保期满后，违约方应当支付相应利息赔偿损失，一审判决万豪公司不予支付质保金利息不能成立。四、万豪公司主张工期延误违约金及损失均超过法定诉讼时效。本案所涉工程竣工时间为2010年7月28日之前，诉讼时效应从2010年7月28日起计算至2012年7月28日，万豪公司没有证据证明其存在法定的诉讼时效中止、中断事由，其诉求超过了法定诉讼时效，应当予以驳回。＼n万豪公司答辩称，兵团建工集团延误工程事实清楚，其认为分包工程和消防验收影响完工，因未提供证据予以证实，应当承担违约责任。万豪公司按进度支付工程款，每笔工程款均按对方的申请来拨付工程款，达到工程验收时付到工程款的80%，完全符合合同约定。一审未予支持质保金利息处理正确，兵团建工集团没有向我方交付工程资料，也未移交相关档案，我方可行使先履行抗辩权，不予支付质保金，当然利息也可以不支付。万豪公司反诉并没有超过诉讼时效，工程竣工之日是2011年8月19日，万豪公司提起反诉是2013年5月22日，没有超过诉讼时效。＼n万豪公司不服一审判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审判决第一、二项，驳回兵团建工集团要求万豪公司支付工程质保金的诉求；判令万豪公司向兵团建工集团支付工期延误违约金280万元。事实及理由如下：一、一审判决对工程质保金认定事实及适用法律错误。应从工程质保金中扣减未到期防水工程的质保金为44972.25元，而非27426.3元。根据《建设工程质量管理条例》第40条：“建设工程的最低保修期限为5年。”双方在工程质量保修书中也约定：“六、双方约定的其他工程质量保修事项：按国家有关规定执行”。因此只计算屋面防水工程质保金27426.3元，不计算其他防水工程的质保金是与行政法规规定和双方约定相悖的。应从工程质保金中扣减万豪公司委托第三方的维修费用906443.84元。兵团建工集团未维修工程在先，万豪公司有权不予支付剩余质保金。兵团建工集团至今未向万豪公司交付竣工验收报告、竣工资料及竣工图纸，也未协助万豪公司向质检站办理工程资料的备案和向乌市城建档案馆移交档案，万豪公司根据合同法关于先履行抗辩权的规定，有权不予支付剩余工程质保金。二、一审判决认定工期延误违约金700000元过低，应为280万元。＼n兵团建工集团答辩称，一审法院认定质保金扣除金额正确，工程质量按国家规定执行，双方签订的合同对质保金的扣除有明确的约定，在约定中并不包含万豪公司说有防水要求的卫生间、房间和外墙面等。万豪公司委托第三方维修因其只提交了合同，没有正式的发票来证明实际发生费用的事实，该维修事实是不存在的。交付竣工图纸属于附属义务，给付工程款是主要义务，原审法院认为交付竣工图纸属于先履行义务认定不当。兵团建工集团提交的证据证明，其承包范围内的工程竣工时间是在合同约定的范围内，不应当支付违约金。7号楼有幼儿园，必须要消防验收，到2011年7月26日才通过验收，15号楼因产权问题，没有竣工验收事项，兵团建工集团不认可违约金，而且该违约金数额过高。＼n本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。＼n本院认为，本案的争议焦点之一是万豪公司是否应当向兵团建工集团返还质保金及该质保金是否应当计取利息的问题。本院认为，工程质保金即质量保修金，是建设工程施工合同中双方约定按工程结算价款总额乘以合同约定的比例，由建设单位从施工企业工程计量拨款中扣留的资金，其性质是特定化的工程款，是建设单位待付的工程款的组成部分。兵团建工集团与万豪公司关于工程质保金的扣留比例及返还期限的约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。万豪公司应当履行在工程竣工后工程质保期满到期时返还质保金的义务，兵团建工集团主张万豪公司返还工程质保金的诉求有合同依据，应予支持。万豪公司关于工程质保金中另应扣除全部防水工程数额的上诉理由违反了双方当事人的合同约定，且没有法律依据，本院不予采信；其主张应从工程质保金中扣减其委托第三方维修费用906443.84元的上诉意见，因其在一审中提供的证据不足以证实涉案工程的确存有质量问题，及万豪公司向第三方实际给付906443.84元维修费的事实，其在二审亦未提供相应证据予以证实，故该上诉请求依据不足，本院不予支持。本案双方虽然在合同中约定质保金银行利率为无，但该约定未明确是在质保期间内还是在质保期间以外，现质保期满，万豪公司未按约定及时归还质保金，属于违约在先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，故质保金也应当从应付之日计取利息，兵团建工集团主张万豪公司支付欠付的质保金利息47177.34元的上诉请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。＼n本案的争议焦点之二是兵团建工集团是否应当向万豪公司支付逾期交工违约金的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。万豪公司欠付工程款的违约事实得到了新疆生产建设兵团农十二师中级人民法院农十二师民二终字第3号民事判决的确认，故兵团建工集团延期交工的原因不能排除万豪公司付款不到位。因此，兵团建工集团该上诉请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。＼n综上，一审认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第90号民事判决第一、四项；即：一、新疆万豪房地产开发有限公司支付新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司工程质保金1320497.68元；四、驳回新疆万豪房地产开发有限公司要求新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司赔偿经济损失585568元的诉讼请求。＼n二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第90号民事判决第二、三项；即：二、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付新疆万豪房地产开发有限公司逾期交工违约金700000元；三、驳回新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司要求新疆万豪房地产开发有限公司支付工程质保金利息47177.34元的诉讼请求。＼n三、新疆万豪房地产开发有限公司支付新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司质保金利息47177.34元。＼n四、驳回新疆万豪房地产开发有限公司要求新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付逾期交工违约金的诉讼请求。＼n以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审本诉案件受理费34823.84元，由新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担348.24元，由新疆万豪房地产开发有限公司负担34475.6元；反诉案件受理费56942元，由新疆万豪房地产开发有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长侯卫宁＼n代理审判员孙ＸＸ＼n代理审判员李李＼n二〇一五年三月二十六日＼n书记员张佳＼n