浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第70号
上诉人（原审被告）赵甲。
委托代理人张×。
上诉人（原审被告）赵乙。
委托代理人叶××、吴甲。
上诉人（原审被告）赵丙。
被上诉人（原审原告）浙江××建设工程有限公司，住
所地义乌市××号。
法定代表人陈××。
委托代理人楼××。
原审被告义乌市××城街道××社区居民委员会，住所
地义乌市××城街道××社区规划路××号。
法定代表人王××。
原审被告义乌市××城街道××股份经济合作社，住所
地义乌市××城街道长春××号。
法定代表人吴乙。
原审被告赵丁。
原审被告赵戊。
原审被告金×。
原审被告赵己。
原审被告赵庚。原审被告赵辛。
原审被告赵壬。
原审被告赵癸。
原审被告赵子。
原审被告赵丑。
原审被告赵寅。
原审被告金甲。
原审被告赵卯。
原审被告周××。
上诉人赵甲、赵乙、赵丙为与被上诉人浙江××建设工
程有限公司（以下简称香山××）、原审被告义乌市××城街
道××社区居民委员会（以下简称长春××）、义乌市××城
街道××股份经济合作社（以下简称长春××）、赵丁、周×
×、赵戊、金×、赵己、赵庚、赵辛、赵壬、赵癸、赵子、赵
丑、赵寅、金甲、赵卯建设工程施某某同纠纷一案，不服金华
市中级人民法院（2006）金中民一初字第203号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2009年3月31日立案受理后，依法组成
合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
在本案审理过程中，上诉人赵丙于2009年5月11日以“双
方达成和解协议，且协议已履行”为由，向本院申请撤回上诉
，该申请符合法律规定，本院予以准许。
原审法院认定：2000年，义乌市××城街道办事处长春
村民委员会（以下简称长春村委会）在义乌市××城街道办事
处的领导下，成甲春村（仓里、福田寺下）旧村改造办公室进行旧村改造，建设专业街。2004年3月5日，长春村委会采用公
开招标的形式，将国际商贸城长春村住宅安置区工程的八个标
段进行招投标。义乌市香山建筑工程有限公某（现香山××）
通过公开投标，以包工包料的方式中标国际商贸城长春村安置
区工程第一标段的1#、2#、5#、6#、9#、10#楼建设工程。同
年6月1日，长春村委会（发包人）与香山××（承包人）签订
一份《建设工程施某某同》，约定：承包范围一标段1#、2#、
5#、6#、9#、10#楼，建筑面积13600平方米；合同工期总日历
天数180天；工程质量标准合格；合同价款950万元（未扣除让
利18.56%）；组成合同的文件：合同协议书、中标通知书、投
标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及
有关技术文件；合同价款及调整：合同价款采用按招标细则规
定可调价格合同方式确定；工程款支付：按工程招标细则工程
款的支付与结标条款执行；竣工验收与结算：按工程招标细则
执行；违约责任：发包人违约按通用条款26.4款、33.3款执行
外，发包人应承担同期应付款的百分之五的违约金和同期银行
贷款利率；承包人违约按通用条款、招标细则执行；补充条款
：合同价款950万元为暂估价，由承包方编制预算送发包方认
可后可作为合同价款，作为拨付工程进度款的依据等条款。《
长春村住宅安置区招标施工补充协议》约定：质量验收签字由
幢长、筹建组组长及村书记、主任签字有效。合同发包人落款
处均盖有长春村委会和国际商贸城长春村安置区筹建组印章。
《国际商贸城长春村住宅安置区工程招标细则》对工程造价约
定，工程造价按1994年《浙江省建筑工程预算定额》、1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》及现行有关
规定计算直接费；钢筋价格参照建设期内60％工期的、水泥砖
块价格参照建设期内90％工期的义乌市发布的材料信息价和同
期金华市材料信息价的平均价计算，但信息价的平均价与投标
时信息价相比上下浮动的正负10％以内的按投标时材料信息价
决算，缺项部分和暂定价部分由双方共同采购签证确定，按签
证价决算；材料价格：一般建安材料按2004年三月份义乌信息
价（缺项部分材料按同期浙江造价管理信息中心，2003年四季
度金华信息价和市场价），暂定材料由建设单位共同参与采购
并按实际签证价格调整；工程取费类别为民用建筑四类；工程
款的支付与结算：建设单位不付预付款和备料款，（1）地下
车库完成乙负0.00付合同的20%；（2）二层完成付15%；（3）
四层完成付15%；（4）主体结顶付10%；（5）内外粉刷完成付
10%；（6）工程甲工付10%；（7）验收合格付至决算价的97%
，余款3%作为工程保某某等条款。双方当事人对合同依法进行
了公证。2004年7月12日，义乌市建设局核发了《建设工程施
工许可证》，载明建设单位赵戊等5户、赵庚等3户、赵子等4
户、金乙等3户、赵辰等3户、赵卯等3户。同年8月1日，香山
××按照长春村委会的通知进场开工建设。在施工期间，赵丁
等建房户付给赵巳（幢长）工程款合计为7767000元，其中：
赵巳260000元（含铝合金款12590元）、赵戊480000元、赵丁3
30000元（含铝合金款8000元）、赵庚500000元、赵午230000
元、赵子480000元、赵壬260000元（含铝合金款7300元）、金
乙520000元（含铝合金款24080元）、赵丑460000元（含铝合金款14000元）、赵辰650000元（含铝合金款33530元）、金丙
650000元、赵卯520000元、金丁（系金甲之父）260000元（含
铝合金款7500元）、周××130000元（含铝合金款4000元）、
金×260000元（含铝合金款7000元）、赵癸227000元（含铝合
金款7000元）、赵辛600000元、赵未260000元、赵甲300000元
、赵丙350000元（含铝合金款10000元）。赵巳收到工程款后
，支付给香山××工程款7600000元，向第三人支付铝合金工
程（甩项工程）款150000元，尚余款17000元。2005年5月5日
工程甲工，并由建房户代表、监理单位、香山××和国际商贸
城长春村安置区筹建组在竣工报告上签字盖章。而后该工程先
后投入使用。2005年12月，国际商贸城长春村安置区筹建组出
具签证单，载明：“根据一标段的实际情况，就该标段的一些
基本情况作如下确认和说明，竣工时间为2005年5月5日，工程
交付时间为2005年5月6日，竣工决算资料交付时间为2005年10
月，该决算资料已交付浙江明达会计师事务所进行造价，由于
各方面的原因一直无法审计出具体造价”。香山××多次要求
长春××、长春××支付工程款，长春居委员、长春××均以
资金困难对工程价款有争议拒付工程款，为此由长春××送交
浙江明达会计师事务所审计，由于双方的原因审计未果。香山
××催款不着，于2006年9月19日向原审法院提起诉讼，请求
：判令支付工程款4529832元（不含屋面防水工程保某某）及
其自2005年5月6日至起诉日止的逾期付款之利息434592元、违
约金1114339元（每日万分之五）；起诉日至清偿日止按千分
之五点八五计算逾期付款之利息、违约金也按该利率计付，并互负连带责任。
本案审理期间，根据香山××的工程造价鉴定申请，经
双方协商造价鉴定机构不成，原审法院依法指定浙江八婺工程
造价咨询有限公某（以下简称八婺公某）对义乌市长春村安置
区一标1#、2#、5#、6#、9#、10#土建、水电安装工程造价进
行鉴定。经该鉴定机构鉴定，鉴定结论：本工程鉴定造价1075
1163元。2007年12月13日，香山××与赵巳等建房户针对鉴定
报告中未解决的问题，达成《一标段甩项工程协议》：一、经
双方确定甩项工程乙：l、900900抛光砖地面及200＊200暖色
防滑地砖；2、10厚防滑地砖；3、底层柱头文化石；4、厨房
间、卫生间、楼梯1.5以下墙面未抛光；5、铝合金推拉门、铝
合金推拉窗、胶合板门、卷帘门、防盗门；6、地下室排水沟
盖板、集水井盖；7、1号楼6轴至10轴室内自来水管、下水管
、电；8、2号楼3轴至5轴交a轴到f轴三至四层隔墙（除卫生间
外）取消；9、2号楼二至五层（除阁楼层8-9轴交e-
f间厨房外），除非标明部分轻质隔断做法为：砌1000毫米高1
20砖墙；10、2号楼阁楼屋的厨房增大和6轴开门；“说明”中
的“另有”第2、3、4项以施甲程变更单以准。11、1幢6号赵
巳户1#楼梯四层互阁楼层的室内螺旋楼梯；12、13-
34花某某踢脚板；13、13-
4换水泥砂浆单独踢脚线、水泥砂浆1∶2；14、20-
1塔式起重机一座；15、11-139硷面墙脚护坡；16、13-
1换楼地面水泥砂浆、面层；17、13-
33换花某某楼梯1∶2.5；18、14-b25墙面墙裙（镶贴花磁砖）；19、14-30、4-
10排气道、零星砌底；20、水：2／2，25，1-
922，离心式杂质泵0.5t以内（污水泵）；二、甩项工程丙款
委托原工程造价审计单位八婺公某补充审计，审计后的甩项工
程款从应付的总工程款中扣除。三、14-30、4-
10排气道、零星砌底由香山××施工；6#2-
6厚深红色彩釉面砖、墙裙价格因时间已久，资料不全，无法
确定当时价格。根据该协议，原审委托八婺公某对义乌市长春
村安置区一标1#、2#、5#、6#、9#、10#土建、水电安装工程
造价进行补充鉴定。经该鉴定机构鉴定，鉴定结论：本工程鉴
定总造价8955425元。其中土建工程鉴定造价8148091元：1#楼
鉴定造价1528388元、2#楼鉴定造价1189595元、5#楼鉴定造价
1589408元、6#楼鉴定造价1204860元、9#楼鉴定造价1475199
元、10#楼鉴定造价160641元；给排水甩项工程未下浮前鉴定
造价119788元：1#楼鉴定造价35416元、2#楼鉴定造价8035元
、5#楼鉴定造价24107元、6#楼鉴定造价20088元、9#楼鉴定造
价20088元、10#楼鉴定造价12054元。给排水甩项工程下浮后
鉴定造价97555元，原给排水工程鉴定造价333874元，现给排
水工程鉴定造价236319元；电气甩项工程未下浮前鉴定造价：
1#楼鉴定造价28688元，电气甩项工程下浮后鉴定造价23364元
；原电气工程鉴定造价594397元，现电气工程鉴定造价571015
元。经质证、质询，八婺公某《关于义乌市长春村安置区一标
工程造价补充鉴定的报告》补充了给排水甩项工程未下浮后鉴
定造价97555元：1#楼鉴定造价28843元、2#楼鉴定造价6544元、5#楼鉴定造价19633元、6#楼鉴定造价16359元、9#楼鉴定造
价16359元、10#楼鉴定造价9817元。2008年4月10日，各建房
户达成一致意见，委托八婺公某将鉴定造价按建筑面积分摊到
户。八婺公某根据《住宅一标段会谈记录》结合造价鉴定报告
按建筑面积分摊到户，作出《关于义乌市长春村安置区一标工
程造价分摊到户的报告》。该报告《义乌市长春村安置区一标
工程造价分摊表》载明：1#楼工程造价1653539元，建筑面积2
784.173㎡，其中单户的建筑面积、分摊造价分别为：赵巳398
.033㎡，236394元；赵丁691.978㎡，410970元；周××235.6
56㎡，139958元；赵乙563.496㎡，334664元；赵戊895.01㎡
，531551元。2#楼工程造价1312058元，建筑面积2089.975㎡
，其中单户的建筑面积、分摊造价分别为：金×538.215㎡，3
37884元；赵己388.46㎡，243870元；赵庚1163.3㎡，730304
元。5#楼工程造价1769012元，建筑面积2773.559㎡，其中单
户的建筑面积、分摊造价分别为：赵辛1015.09㎡，647438元
；赵壬493.728㎡，314906元；赵癸484.944㎡，309304元；赵
子779.797㎡，497365元。6#楼工程造价1325529元，建筑面积
2082.555㎡，其中单户的建筑面积、分摊造价分别为：赵丑81
0.047㎡，515588元；赵寅472.382㎡，300667元；金乙800.12
6㎡，509274元。9#楼工程造价1613811元，建筑面积2773.203
元，其中单户的建筑面积、分摊造价分别为：金丙1053.911㎡
，613303元；赵甲691.978㎡，402683元；赵辰1027.314㎡，5
97825元；10#楼工程造价1281476元，建筑面积2089.344㎡，
其中单户的建筑面积、分摊造价分别为：金甲483.969㎡，296837元；赵丙685.306㎡，420325元；赵卯920.069㎡，564314
元。
另查明，2004年6月，义乌市香山建筑工程有限公某变更
为香山××。2004年3月9日，经安置小区地块拆迁房民主推荐
、村两委研究、中国某某国际商贸城建设指挥部同意，设立了
国际商贸城长春村安置区筹建组，组长赵巳。2005年7月15日
，义乌市人民政府作出义政发（2005）38号文件，同意撤销义
乌市××城街道长春、竹佳里村民委员会，建立长春××。20
05年11月16日，经换届选举设立长春××。
原审法院认为：本案《建设工程施某某同》及《长春村
住宅安置区招标施工补充协议》系各方当事人的真实意思表示
，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。
关于被告的主体问题。义乌市长春安置区一标工程《建
设工程施某某同》及《长春村住宅安置区招标施工补充协议》
虽为长春村委会、国际商贸城长春住宅安置区筹建组所签订，
但国际商贸城长春住宅安置区筹建组自身并不具有独立的或相
对独立的财产，不具备最高人民法院《关于适用＜中华人民共
和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条规定的“合法成立
”的要件，故其不具备对外签订合同的主体资格，本案签订合
同的主体应为长春村委会；又因长春村委会虽为签订合同的主
体，但根据涉案工程招标细则和旧村改造细则，其主要职能是
以村民委员会的名义代表各户对外签订与工程建设有关的各类
合同，根据各户要求进行工程管理监督收集各户的工程建设资
金、滞纳金等各项应付款项，负责工程甲工清算以及就具体事宜代表各户与建设公某进行交涉等，在合同履行中支付工程款
的行为均由建房户行使，因此，长春村委会系接受一标段1#、
2#、5#、6#、9#、10#楼各户的委托签订《建设工程施某某同
》及《长春村住宅安置区招标施工补充协议》，实际的合同当
事人应为该标段1#、2#、5#、6#、9#、10#楼的各户，应由本
案各建房户履行合同承担付款义务，原审追加的被告在本案中
诉讼主体适格。长春××、长春××并非合同当事人，其也未
承诺承担支付工程款义务，故在本案中不承担付款义务。
关于总工程款及尚欠工程款问题。经鉴定涉案工程总造
价为8955425元。赵巳等建房户在本工程鉴定总造价的基础上
，自行委托八婺公某将鉴定造价按建筑面积分摊到户。八婺公
某根据《住宅一标段会谈记录》结合造价鉴定报告按建筑面积
分摊到户，于2008年4月14日作出《义乌市长春村安置区一标
工程造价分摊表》，赵丁等建房户尚应支付的工程款应以《义
乌市长春村安置区一标工程造价分摊表》为计算依据。赵丁等
建房户支付给赵巳处工程款总计7767000元，其中由赵巳向香
山××支付工程款7600000元，向第三人支付铝合金工程（甩
项工程）款150000元，尚余款17000元。因赵丁等建房户支付
给赵巳处的工程款7767000元中含铝合金甩项工程款150000元
，该铝合金甩项工程款支付给第三人后，应从赵丁等建房户支
付给香山××的总款中扣除。据此，以赵丁为例，赵丁等建房
户尚应支付的工程款为：赵丁应付工程款：分摊造价410970元
－（已付工程款330000元－铝合金甩项工程款8000元）＝8897
0元。周××应付工程款139958元－（130000元－4000元）＝13958元，赵戊应付工程款531552元－480000元＝51552元，金
×应付工程款337884元－（260000元－7000元）＝84884元，
赵己应付工程款243870元－230000元＝13870元，赵庚应付工
程款730304元－500000元＝230304元，赵辛应付工程款647438
元－600000元＝47438元，赵壬应付工程款314906元－（26000
0元－7300元）＝62206元，赵癸应付工程款309304元－（2270
00元－7000元）＝89304元，赵子应付工程款497365元－48000
0元＝17365元，赵丑应付工程款515588元－（460000元－1400
0元）＝69588元，赵寅应付工程款300667元－260000元＝4066
7元，赵甲应付工程款402683元－300000元＝102683元，赵乙
应付工程款334664元，金甲应付工程款296837元－（260000－
7500）＝29337元，赵丙应付工程款420325元－（390000元－1
0000元）＝40325元，赵卯应付工程款564314元－（520000元
－15000元）＝59314元。涉案工程甲工验收后，赵丁等建房户
亦已先后投入使用，应认定付款条件成就，赵丁等建房户应当
依约支付以上与其相对应的工程款。
关于逾期付款违约金的请求。根据招标细则及合同约定
，最后一笔工程款支付条件为验收合格付至决算的97％。工程
甲工经验收合格后，各拆迁户已经使用，故应认定已具备决算
条件。香山××于2005年10月向某乌市稠城街道长春村拆迁安
置筹建组提交竣工决算资料，后由筹建组送至浙江明达会计师
事务所进行造价审计，因部分工程丁由赵巳等建房户自建，且
香山××不配合审计，不认可初审结果，导致未能审计出具体
造价。在决算结果没有作出的情况下，赵丁等建房户对付款数额不明确，客观上无法履行付款义务，故香山××主张从2005
年5月6日起支付违约金的诉讼请求，理由不充分，不予支持。
本案在审理过程中，赵巳等建房户自行委托鉴定，鉴定机构于
2008年4月14日作出《义乌市长春村安置区一标工程造价分摊
表》，应认定该日为决算确定之日。综合本案各种客观情况，
违约金应从2008年4月14日起计算为妥。根据合同约定，逾期
付款违约金按每日万分之五计算至实际履行完毕之日止。
综上，对香山××合理的诉讼请求，予以支持。依照《
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