新疆维吾尔自治区霍城县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新4023民初2618号
原告：蒋小兵，男，1964年9月13日生，汉族，个体工商户，住伊宁市飞机场路易禾澜亭小区**号楼*单元***室。
委托代理人：莫小春，男，1972年3月9日生，汉族，该项目负责人，特别代理。
委托代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师，一般代理。
被告：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地：湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号
法定代表人：曹继杰，职务：董事长
委托代理人：柯文杰，湖北道博律师事务所律师，特别代理。
委托代理人：黄志刚，男，1978年6月29日生，汉族，系该公司员工，一般代理。
第三人：霍城丝路旅游发展投资有限公司，住所地：霍城县朝阳路2号。
法定代表人：赵国强，职务：经理。
委托代理人：朱学斌，男，汉族，系霍城县旅游局副局长，一般代理。
原告蒋小兵诉被告湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖古建公司）、第三人霍城县丝路旅游发展有限公司（以下简称丝路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋小兵及其委托诉讼代理人莫小春、李洪彦、被告殷祖古建公司的委托诉讼代理人柯文杰、黄志刚、第三人丝路公司的委托诉讼代理人朱学斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蒋小兵向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款3890531元和利息（2017年5月10日起至付清工程款之日止），第三人在欠被告工程款范围内承担责任。2、请求人民法院依法判令被告向原告支付差旅费20000元。；3、请求法院依法判令被告向原告支付担保费80000元；4、请求法院判令被告承担本案的涉诉费用。事实与理由:2016年11月3日，原告与被告签订了劳务协议，约定由原告承担霍城县图开沙漠建设工程。原告实际从2016年7月5日开始施工，工作量按施工图为准，沙山长度200米，宽度120米，另加去沙山顶部及运输道路宽8米，沙漠堆山高度40米。施工要求堆沙成形，符合滑沙要求。结算要求，沙漠堆山工程完工后付90%工程款，10%余额在3个月内付清。2017年4月19日工程完工后，经双方现场测量确定工程量为461521立方米。每立方米11元，计5076731元。另外修便道613800元，共计5690531元。被告支付了1800000元，剩余3890531元没有支付。
被告殷祖古建公司辩称：1、我们从未与蒋小兵签订书面合同，本案中原告提供的劳务协议我们不认可。蒋小兵向贵院提交的劳务协议没有我公司签章签字，在该协议最后盖的是一个项目部的章子，与我公司无关。我公司法定代表人是曹继杰，项目委托负责人是黄志刚，与签字的马晓光没有任何关系。我们也没有授权马晓光处理该事宜。因此原告提交的协议没有效力。2、原告提交的图开沙漠滑沙区工程量我们不认可，这是原告的单方意见，我们没有确认，最终工程量要发包方验收为准，目前为止，原告没有和发包方人进行测算工程量。人造沙山的工程量为30万方，原告主张为46万方，这都表明原告起诉我方无任何依据，图开沙漠滑沙区工程量是原告自行炮制的，我公司从未与原告有工程上的合作，也没有和原告有确认工程量的行为，我方也没有办法确认该工程量。工程量要在业主确认后为准。3、原告起诉的便道工程款没有依据，我们不认可。原告没有提供证据证明该便道是其修建和该道路的价格和工程量。4、原告主张的差旅费没有依据，不认可。5、原告主张的担保费没有依据和证据，我们不认可。综上，原告的诉请没有任何依据，请予以驳回。
第三人丝路公司述称：该工程原告确实也干了，但是我们不认可原告的协议。我们作为发包方与被告签订的该工程合同，该工程量我们至今没有验收，价格也没有进行最后的核定。该项目经理是黄志刚，至于马晓光是谁我们不知道。该项目已经进行试营业了，但是存在一些质量问题，沙山存在塌陷的问题。我们不承担任何责任，我们是和被告签订的合同。
原告蒋小兵为证实其主张，向法庭提供以下证据：
1、第三人和被告公司签订的合同书复印件一份。
证明：被告公司承建了第三人的图开沙漠项目。
2、劳务协议复印件一份
证明：2016年11月3日，甲方为被告，乙方是原告。1、该协议是由被告与第三人签订的合同派生出来的，湖北殷祖古建园林工程有限公司项目部的公章。2、规定了工程量以施工图纸为准。结算方式为沙漠堆方每立方是11元计算，沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行计算。3、乙方所有工程款不含税费。4、沙漠堆山工程完成后付90%工程款，余款在三个月内结清。
3、图开沙漠滑沙区堆沙山工程量
证明：2017年4月19日，原、被告双方派代表确认收方量为461521立方，我们要求2017年5月10日前最终的收方不得无限期拖延，至今被告也没有找有关单位进场收方。
4、4份工作联系单；3份租车清单；共7份
证明：1、修便道的工时费用是613800元，有被告公司的唐红林签字。2、我方为该工程租车用车。
5、霍城县图开沙漠门票
证明：图开沙漠已经开始营业
6、担保协议一份，发票一份，证明一份。
证明：为保全担保费花费了8万元。
被告殷祖古建公司在举证期间向法庭提供证据如下：
1、建设施工合同一份；信息登记表；
证明：该项目的负责人是黄志刚。我公司新疆分公司的负责人是柯元河。
2、第三人出具的证明一份
证明：图开沙漠滑沙山的工程量为30万方，还没有和我们进行最终工程量测算。
为查清事实，被告殷祖古建公司申请证人柯元河、王龙出庭作证，证人柯元河证实其是被告殷祖古建公司的新疆分公司的负责人，他本人和被告项目负责人黄志刚多次要求与原告签订施工合同，原告不同意，黄志刚和被告是挂靠关系；证人王龙证实马晓光和项目负责人黄志刚等两老板是合伙关系，原告堆沙山和修一个便道工程，原告出示的协议上加盖的项目部章子是在其不知情的情况下盖的。
第三人丝路公司在举证期间未向法庭提供证据。
经过质证，被告殷祖古建公司对原告证据1、5、6的真实性无异议；对原告证据2不认可，认为1、项目部章子是不是我公司所有不知道；2、签订合同应当使用我公司公章或合同章；3、我公司有明确规定及行业也有明文规定，项目章仅限于本项目做资料所用；4、签字的马晓光与我公司无任何法律关系，他也无权代表我公司签任何合同；对原告证据4有异议，认为其中的1、4份工作联系单与本案无关，证明不了原告工作量，也证明不了原告干了哪些活。2、租赁协议与本案无关，真实性有异议；第三人丝路公司对原告证据1、2、6的真实性没有异议；对原告证据3认为这个测方我们甲方不知道，也没有参与。而且沙方有质量问题，所以也一直没有验收；对原告证据4认为我们施工现场我们派甲方代表在场，上面无代表签字，我们不认可；对原告证据5认为图开沙漠都处于试营业期间。原告对被告殷祖古建公司证据1认为信息登记表与本案无关，施工合同的真实性认可，至于委托人是黄志刚，没有说明他是项目经理，黄志刚委托其他人没有，我们不清楚；对被告证据2真实性认可，内容不认可，招标的工程量是30万方，但是实际施工中还有变动的。第三人丝路公司对被告证据1、2无异议。原告对证人柯元河的证言中说马晓光和被告没有关系有异议；对证人王龙证言没有异议；被告对证人柯元河的证言没有异议；对证人王龙的证言认为，证人王龙是被告的资料员，对于项目部章子管理的言论没有异议，对于马晓光与黄志刚的关系被告不知道，被告和马晓光没有关系。第三人对证人柯元河、王龙证言没有异议。
本院经审理认定事实如下：2016年6月24日，被告殷祖古建公司与第三人丝路公司签订建设工程施工合同一份，工程名称为霍城县图开沙漠景区建设项目第二标段。工程项目负责人黄志刚，黄志刚挂靠被告殷祖古建公司。2016年11月3日，原告蒋小兵与被告殷祖古建公司分别为乙方、甲方签订劳务协议一份，协议约定由原告承担霍城县图开沙漠（沙漠堆山）建设施工，工程量按施工图为准，沙山长度200米，宽度120米，另去沙山顶部及运输道路宽8米，沙漠堆山高度约40米。施工要求堆沙成形，符合滑沙要求。结算方式：沙漠堆山土方每立方米按11元结算，每月按工程进度付款。挖方按7元结算。沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算，沙漠堆山工程完工后被告支付原告90%工程款，10%余额在3个月内结清。落款甲方代表马晓光签名，加盖被告殷祖古建公司项目部章。2017年4月19日，被告殷祖古建公司与原告蒋小兵分别为甲方、乙方签订图开沙漠滑沙区堆沙山工程量经双方实地测量，由乙方施工的霍城县图开沙漠人造沙山工程，实际量为448621立方。测量前堆方量为13200立方，总方量为461521立方。双方确认本次收方量为461521立方，最终以旅游局业主收方量为依据（如旅游局收方误差在5000立方左右，我施工队有权请第三方测量收方。殷祖古建公司必须在2017年5月10日前给予我施工队进行最终收方，不得无限期的拖延）。总方量含被告供应的沙山顶部戈壁料，结算时予以实际发生量扣除。甲方有马晓光、周英春签名、乙方有蒋小兵签名。
另查，黄志刚和马晓光是合伙关系。被告已支付原告1800000元。被告和第三人的工程没有最终决算，第三人的景点处于试营业阶段。原告为诉讼保全花费担保费80000元。
本院认为，本案争议的焦点是1、原告和被告项目部签订劳务协议的认定；2、原告完成的工程量和计算依据。针对第一个争议焦点，本院认为，原告蒋小兵和被告殷祖古建公司于2016年11月3日签订的劳务协议，在甲方代表处由马晓光签名，加盖被告殷祖古建公司项目部章子。从庭审中反映，被告的项目负责人也认可原告的施工，只是对工程量和结算价格不认可。被告方的资料员王龙出庭作证也证实马晓光和黄志刚是合伙关系，是老板之一。黄志刚是挂靠被告殷祖古建公司，另被告也认可已经支付原告工程款1800000元。据此本院认定该协议是双方当事人的真实意思表示，双方形成合同关系。被告抗辩认为，殷祖古建公司和原告不存在合同公司，殷祖古建公司和马晓光没有关系，也没有授权其对外签订合同，加盖被告项目部章子时管理章子的工作人员不知情。本院认为，原告施工在前，双方签订合同在后，被告如果和原告没有关系也不可能支付原告大额工程款，也不可能认可原告的施工，对此抗辩本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，根据双方的协议约定价款堆沙每立方11元，双方签字的工程量确认原告的施工量为448621立方米，总价款为4934831。被告应当按照约定的价款和确认的工程量支付原告工程款，原告要求被告支付剩余工程款的合理诉求本院予以支持，对于超出工程量的要求，本院不予支持。对于原告主张的利息诉求，本院认为，双方约定沙漠堆山工程完工后，被告付清90%的工程款，10%的余额在3个月内结清，同时在双方签订的工程量确认单约定2017年5月10日前被告对原告施工量进行最终收方，不得无限期拖延，计息的时间应当从2017年5月11日开始，10%的余额应当从2017年8月11日开始计息，利率因双方没有约定，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算，原告的诉求合理部分本院予以支持。对于原告主张的第三人在欠被告工程款范围内承担责任的诉求，本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告没有提供第三人作为发包人欠付被告多少工程款的证据，对此诉求本院不予支持。对于原告主张的沙漠堆山便道613800元，本院认为，双方在协议中约定沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算，原告也未向法庭提供具体施工的方数和结算标准的证据，对此诉求本院不予支持，原告可另行主张。对于原告主张要求被告支付差旅费20000元，因其没有提供证据证明，本院不予支持。被告抗辩认为应当按第三人业主和被告决算时的工程量和价款向原告支付工程款，本院认为，原告施工的工程现已经试营业，同时双方约定2017年5月10日最终收方，被告以此推脱损害原告的合法权益，对此抗辩本院不予支持。对于原告要求被告承担担保费的诉求，本院认为，原告为实现自己的权利，便于以后的执行并无不当，合理的部分被告应当承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋小兵支付工程款3134831元及利息（其中2641347.9元从2017年5月11日计息，493483.1元从2017年8月11日计息，利率按照人民银行发布同期同类贷款利率计算）；
二、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋小兵支付担保费61300元；
三、驳回原告蒋小兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19363元，诉讼保全费5000元，由原告蒋小兵负担元5693元；由被告湖北殷祖古建园林工程有限公司负担18670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审判员 李洪生
二〇一八年二月二十八日
书记员 那那玛