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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院**
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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>民事判决书**
font-family:仿宋_GB2312”>（2012）甘民三终字第00090号
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审被告）灵智燎原（北京）节能环保技术研究院。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人，张伟。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审原告）上海庆通石化科技有限公司。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人，韩鹏。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>委托代理人，周新广，北京康达律师事务所律师。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审被告）盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人，靳爱军。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审被告）北京洁美克工贸有限责任公司。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>法定代表人，郑建军。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>被上诉人（原审被告）梁振海。
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family:仿宋_GB2312”>灵智燎原（北京）节能环保技术研究院因与上海庆通石化科技有限公司、盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司、北京洁美克工贸有限责任公司及梁振海侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2011）兰法民三初字第00054号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月6日公开开庭审理了本案，上诉人灵智燎原（北京）节能环保技术研究院法定代表人张伟、被上诉人上海庆通石化科技有限公司的委托代理人周新广到庭参加了诉讼，被上诉人盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司、北京洁美克工贸有限责任公司、梁振海经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
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family:仿宋_GB2312”>原审法院经审理查明：上海庆通石化科技有限公司（以下简称上海庆通）于2006年10月10日提出专利申请，2007年9月26日获得国家专利局的授权公告，系“包装瓶（燃油添加剂）”外观设计专利权人，专利号为ZL200630138108.3。该专利系一三角扁体长圆颈包装瓶外观设计。专利证书立体图显示，主要设计特征为：黑身红盖，瓶颈等颈细长，瓶身扁平呈三角形；瓶身前后两面各有一与瓶身外形轮廓相似且向内凹陷的三角形标贴位置；瓶颈、瓶身较为分明，二者占体比例大约为1：1，瓶身与瓶颈过渡自然，结合部弧线流畅，该结合部中央两侧各有一便于捏取的竖向椭圆小凹嵌，瓶底外侧形状呈跑道形，内有类似外轮廓的跑道形凹面。专利证书的主视图、左视图和仰视图从其他三个侧面显示出不同的观感视角。简要说明明确：省略其他视图。本案审理中，被告灵智燎原针对该专利向国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求，专利复审委员会审查认为，该外观设计专利与在先设计相比具有独创性，于2012年4月10日作出《无效宣告请求审查决定书》维持专利权有效。专利授予后，上海庆通将该专利用于“昆仑之星”汽油复合剂的包装瓶并投入市场。2011年10月，上海庆通在甘肃省兰州市西固区西固西路16号中石油加油站内，发现有“天骅”牌汽油多功能添加剂销售，该添加剂所使用的包装瓶外观设计与其授权外观设计专利相同，且该包装瓶用于相同种类的产品。遂公证取证后诉至原审法院。观察被诉侵权设计，为一三角扁体长圆颈塑料小瓶。其设计特征为：白身红盖，三角瓶身与细长瓶颈及瓶身与瓶颈结合部两侧的两个竖向椭圆小凹嵌均较为明显，瓶身两面也各有一三角形标贴位置向内凹陷，瓶身与瓶颈约为1：1的比例，过渡圆润自然。观感显示与原告上海庆通的专利包装相似，唯色彩不同。另查明：2010年7月23日，被告盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司（以下简称金宇公司）驻京办事处授权被告灵智燎原（北京）节能环保技术研究院（以下简称灵智燎原）和被告北京洁美克工贸有限责任公司（以下简称洁美克公司）独家生产、销售带有中石油宝石花标识的“天骅”牌燃油添加剂、润滑油添加剂。2010年7月25日被告灵智燎原和被告洁美克公司又签订《双方合作协议》，约定洁美克公司可在三年期限内使用金宇公司的“天骅”品牌进行经营，并支付商标使用费；2010年9月20日，被告洁美克公司与梁振海签订采购合同，约定由梁振海向洁美克公司提供5000只70ML/13克PET瓶子，每只0.3元，并对其包装瓶产品的权利瑕疵做出保证。依上述相关合同及被告陈述查明，“天骅”牌汽油多功能添加剂的油剂产品由被告灵智燎原生产，交由被告洁美克公司分装成瓶；分装使用的包装瓶由被告灵智燎原与被告洁美克公司共同确定后，由被告洁美克公司向梁振海订购，并使用被告金宇公司授权许可的商标包装；成品由明威东方负责在国内销售。被诉侵权设计产品标贴上署名有“辽河油田金宇科技发展有限公司、灵智燎原（北京）节能环保技术研究院、北京明威东方贸易有限公司总代理”字样。再查明，玉田县玉田镇梁振海塑料厂系个体工商户，梁振海为业主。
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family:仿宋_GB2312”>原审法院认为，上海庆通拥有的专利号为“ZL200630138108.3”的外观设计专利，已经国家知识产权局专利复审委员会审查，维持专利权有效。法律状态稳定，且在授权有效期内，应受国家法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”依此，判断外观设计专利是否侵权，应该对比专利证书图片中的产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，整体观察，综合判断，并施以一般消费者的注意力，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或近似的原则。本案中，原告上海庆通当庭提交了经过公证购买的被告包装实物。经查，授权外观设计与被诉侵权设计均为液体包装瓶，两个包装瓶内容物（“汽油复合剂”和“汽油多功能添加剂”）的性质、用途相同，二设计应属相同种类产品设计；对比授权外观设计与被诉侵权设计的设计特征，除二设计大小、颜色不同及仰视观感有细微差别外，主视、左视的观感均相似，特别是瓶颈与瓶身接合处的竖向椭圆形手捏设计，更突出构成显著一致。该设计为授权专利的独特设计。整体观察，二设计为成比例缩放，视觉效果无实质性差异。且授权专利证书的简要说明已明确省略其他视图，应着重从立体观感的角度比对。二设计虽存在色彩差异，但属于材质有异，相对于主要设计特征而言，不足以影响整体视觉效果。依一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，“天骅”牌汽油多功能添加剂包装瓶的设计特征与授权专利设计特征相近似，已经落入原告外观设计专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条规定“…外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”被告梁振海及金宇公司、灵智燎原、明威东方和洁美克公司未经权利人许可，以生产经营目的，生产、销售与授权外观设计种类相同、设计近似产品的行为，侵犯了原告上海庆通的外观设计专利权。关于侵权责任的承担。原审法院认为，分析“天骅”牌汽油多功能添加剂由灵智燎原生产、洁美克公司分装、明威东方销售以及灵智燎原、明威东方和金宇公司在产品标贴上共同署名的事实，足见被告金宇公司、灵智燎原、明威东方及被告洁美克公司为共同获利进行汽油添加剂产品的生产销售，已经形成了完整的产销链。被告梁振海生产的被诉侵权设计包装瓶经《采购合同》确定作为产品包装在“天骅”牌汽油多功能添加剂上使用后，亦构成了该产品的一部分，因其设计与原告同类产品上的授权外观设计专利包装瓶及其相似，容易给该产品领域内的相关消费者造成混淆和误认。关于被告金宇公司提出其仅授权灵智燎原和洁美克使用商标，侵权与其无关的抗辩理由，因带有中石油宝石花标识的“天骅”牌商标是金宇公司所有，对外销售的“天骅”牌汽油多功能添加剂的包装瓶上也有其署名，金宇公司应为共同责任一方，其抗辩理由，原审法院不予采纳。关于灵智燎原提出包装瓶有合法来源，其不应承担赔偿责任的抗辩理由，我国《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，授权外观设计专利于2007年9月26日公告。专利授权公告后即推定为公众所公知，且该专利专门用于“昆仑之星”汽油复合剂的包装，投入市场较早。被告灵智燎原作为委托加工汽车养护用品的企业，对同类产品市场应由一定了解；且依庭审查明的事实，在选择包装瓶的问题上，洁美克公司的意见灵智燎原是认可的；事实上，被告也确因产品销售而实际获利；加之，洁美克公司和梁振海是依被告灵智燎原的申请追加为本案被告的，几被告之间有牵连关系。虽然《采购合同》第五条梁振海对权利瑕疵作出过保证，但该合同是双方当事人的内部约定，仅对洁美克公司和梁振海有效，不能产生对抗合同之外第三人的效力。如确有责任约定，可在承担本案侵权赔偿责任后进行内部追偿。故该抗辩理由原审法院不予采纳。关于梁振海主张包装瓶是自己研发不是仿制的抗辩理由，因未提供相关证据，原审法院不予采纳。综上，被诉侵权产品“天骅”牌汽油多功能添加剂包装瓶的生产者和销售者即本案各被告和明威东方的生产销售行为已构成共同侵权，应连带承担相应的侵权责任。原告要求被告停止侵害，赔偿损失的诉讼请求应予支持。关于赔偿数额，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条规定，赔偿数额应依次适用“权利人损失”、“侵权人获利”和“法定赔偿”方法确定。本案中原告上海庆通未向原审法院提供证据证明其因被侵权所受到的具体损失，仅举证证明了侵权人灵智燎原的销售获利。庭审中，原告上海庆通明确其主张50万元赔偿额的依据是灵智燎原增值税表中同期销售收入的十分之一计算，但该纳税表中的销售收入记载仅能证明灵智燎原在此期间的销售经营情况，不能证明完全系销售涉案油品的侵权所得。原告诉请的赔偿数额过高，事实依据不足，原审法院不予全额支持。原告主张的律师费5000元未提交票据，原审法院不予支持。根据专利权的类别，考虑被诉侵权产品的销售范围、持续时间、销售规模、产品价格和营业利润等实际因素，包括原告为制止侵权产生的公证费等合理支出，原审法院确定本案侵权获利的赔偿数额以25万元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司、被告灵智燎原（北京）节能环保技术研究院、被告北京洁美克工贸有限责任公司及被告梁振海停止生产和销售落入ZL200630138108.3“包装瓶（燃油添加剂）”外观设计专利保护范围的产品。二、被告盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司、被告灵智燎原（北京）节能环保技术研究院、被告北京洁美克工贸有限责任公司及被告梁振海连带赔偿原告上海庆通石化科技有限公司经济损失人民币250000元。三、驳回原告上海庆通石化科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9354元，由原告上海庆通石化科技有限公司负担2806元，由被告盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司、被告灵智燎原（北京）节能环保技术研究院、被告北京洁美克工贸有限责任公司及被告梁振海连带负担6548元；保全费5000元，由被告盘锦辽河油田金宇科技发展有限公司、被告灵智燎原（北京）节能环保技术研究院、被告北京洁美克工贸有限责任公司及被告梁振海连带负担。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>宣判后，灵智燎原不服，向本院提出上诉。
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family:仿宋_GB2312”>灵智燎原上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、《中华人民共和国专利法》第五十二条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片所表示的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利图片中显示颜色特征为：黑身红盖，而被上诉人上海庆通公司提供的产品实物却为蓝身红盖、蓝身蓝盖。实物与图片中的专利产品有明显不同。该包装瓶如何界定，是否应受法律保护，一审未予查清。2、结合形状、色彩等要素，整体观察，被控侵权产品与“昆仑之星”包装瓶，两者从瓶子的大小、尺寸、容量、高矮、颜色、材质以及组成部分比例等局部和整体上均存在明显差异，如为普通消费者施以一般注意力是能够轻易将两者区分，不致混淆。因此，原审法院认定被控侵权产品侵犯专利权无事实和法律依据。二、原审法院对上诉人承担责任认定错误。一审中，上诉人向原审法院提供了上诉人与洁美克公司签订的《采购合同》该合同约定由梁振海向洁美克公司提供“天骅”牌汽车多功能添加剂包装瓶，即被诉侵权产品。该合同明确约定由梁振海来保证产品的合法性。根据《专利法》第七十条的规定，上诉人的产品所使用的包装瓶由梁振海提供给洁美克公司，有合法来源，上诉人为善意第三人，应当免除赔偿责任，但原审法院以当事人内部约定不能对抗合同之外的第三人等理由错误地否定了上诉人的善意第三人地位。三、原审法院适用的赔偿标准于法无据。被上诉人上海庆通未能提供证据证明其因侵权所受到的损失，以上诉人灵智燎原2008年12月至2011年期间的增值税和2008年1月至2011年9月的企业所得税，想当然地得出上诉人侵权收入为50万元，一审法院虽未全部支持，但简单地以赔偿一半损失即25万元判决，无事实法律依据。上诉人主营化工产品的技术开发、咨询、服务、转让，销售化工产品；委托加工汽车养护用品，是多元化综合性公司，其增值税和企业所得税反映的是全部经营状况，以此来计算或预测侵权收入明显缺乏依据。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”而不能以整个产品的利润来计算赔偿额。本案中，《采购合同》中包装瓶的购买价是0.3元/瓶，共5000只，合计人民币1500元，原审判决侵权获利为25万元，实属扩大损失。原审中，上诉人放弃了对最终销售方明威东方贸易公司的起诉，而将整个产品的利润强加给生产方，违反公平原则和客观事实。请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费及保全费全部由上海庆通公司负担。
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family:仿宋_GB2312”>上海庆通公司答辩称：1、上诉人的上诉理由均不能成立，上诉人产品及设计特征与被上诉人的产品完全一致，且用于与上诉人相同的领域，构成侵权。2、上诉人称合理使用和有合法来源，但上诉人的产品并非是单纯的包装品，而是用于石油添加剂，并非善意使用。3、关于侵权数额，法庭通过综合考虑，酌定25万是合理的。
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family:仿宋_GB2312”>金宇公司未出庭提交书面答辩状称：根据答辩人与洁美克公司签订的《双方合作协议》以及灵智燎原公司与洁美克公司签订的《贴牌经营合作协议》，被答辩人所称的“天骅”牌汽油多功能添加剂产品和答辩人无关，该产品的包装瓶和答辩人更无关系，答辩人既不是该包装产品的生产者也不是销售者。答辩人只是“天骅”商标的所有权人，外观设计和商标分属于专利法和商标法的保护范围，因此要求答辩人承担责任没有任何依据。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>洁美克公司及梁振海未答辩。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本院查明的事实与原审一致。
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family:仿宋_GB2312”>本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予确认。上诉人所称涉案专利图片与被上诉人上海庆通公司所提供的实物明显不同，没有证据证实。上诉称涉案专利图片显示专利产品颜色为黑身红盖，而实物的颜色为蓝身红盖、蓝身蓝盖。实际上，涉案专利图片显示的专利产品本身的颜色即为蓝身红盖，上诉人的该条上诉理由是对事实的误认。至于涉案专利产品与被诉侵权产品是否相同或近似，依据反映在图片中的外观设计产品的形状及其图案，与涉诉侵权产品的形状及图案相比对，依据一般消费者的注意力，无论整体观察，还是要部比较，除了材质及颜色上的差别之外，其形状明显相似。因此上诉人称两者明显不同没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人的责任认定问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定；“为生产经营的目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品来源合法的，不承担赔偿责任。”本条是为不知情的善意第三人设定的免责条款。本案中，上诉人灵智燎原是从事汽车添加剂产品生产的企业，对本行业内同类产品应有比普通消费者更高的注意义务。根据原审查明的事实，在选择包装瓶问题上，洁美克公司的意见灵智燎原是认可的。更为重要的是，灵智燎原作为汽油添加剂的生产企业，出现在了被控侵权产品的包装上，因此不能认定其为不知情的善意第三人，上诉人提出自己是善意第三人的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于原审法院的赔偿标准问题。本案是侵犯专利权纠纷，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，在权利人的损失、侵权人的获利和专利许可使用费均难以确定的情况下，人民法院考虑被诉侵权产品的销售范围、持续时间、销售规模、产品价格和营业利润等因素，确定25万元的赔偿，不违反法律规定，也无明显不当。上诉人所称《采购合同》约定的包装瓶每支0.3元，共5000支，价格为1500元的上诉理由，不能证明全部侵权产品的数量及利润，故原审判决未予采纳，本院亦不予支持。关于金宇公司称侵权行为与其无关的答辩理由，因侵权产品上有金宇公司的署名，原审法院判令其承担连带责任并无不当。金宇公司与洁美克公司的协议或约定，不属于本案审理的范畴，金宇公司可在承担连带责任后，根据其内部约定分配责任或另行诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
mso-bidi-font-size:12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>
font-family:仿宋_GB2312”>驳回上诉，维持原判。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>二审案件受理费5050元，由灵智燎原（北京）节能环保技术研究院负担。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本判决为终审判决。
mso-bidi-font-size:12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>
font-family:仿宋_GB2312”>
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判长康天翔
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员窦桂兰
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员李雪亮
font-family:仿宋_GB2312”>二Ｏ一二年十月二十日
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>书记员刘晓光