湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑初字第00705号
公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
被告人黎其高，无业。因本案于2015年5月28日被刑事拘留，2015年7月3日被逮捕。现羁押于湖南省长沙市第二看守所。
辩护人刘春莲，湖南高天律师事务所律师。
辩护人姚爱兴，湖南金顺达律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉（2015）696号起诉书指控被告人黎其高犯诈骗罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省长沙市雨花区人民检察院指派检察员彭舟出庭支持公诉，被告人黎其高及辩护人刘春莲、姚爱兴均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民检察院指控，2015年5月27日14时许，被告人黎其高入住湖南省长沙市雨花区人民路立交桥假日酒店308房间后，使用无线电发布装置非法使用无线电发布频道，向不特点的多人发布诈骗信息。案发时，被告人黎其高已发送诈骗短信息229766条。公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明、抓获经过等物证、书证；视频资料；鉴定意见；辨认笔录；证人任某、谭某的证言及被告人黎其高的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人黎其高利用发送短信的电信技术手段，向不特定的多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黎其高已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。
被告人黎其高对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。
辩护人刘春莲的辩护意见是指控被告人黎其高已发送诈骗短信息229766条的事实不清、证据不足；被告人黎其高系犯罪未遂，只是被他人利用，主观恶性小，在本案中起辅助作用，应认定为从犯，案发后认罪态度和悔罪表现好，具有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚。
辩护人姚爱兴的辩护意见是被告人黎其高发送短信实施诈骗是一个未实施终了的犯罪未遂，他只是完成了诈骗的一部分，适用的基准刑不应在有期徒刑十年以上量刑，且系初犯，当庭自愿认罪，建议对被告人黎其高从轻处罚。
经审理查明，2015年5月27日下午14时许，被告人黎其高携带作案用笔记本电脑1台、发送短信机器1台、天线1个等伪基站一组入住位于湖南省长沙市雨花区人民中路780号的假日客房招待所308房间后，使用该无线电发布装置非法使用无线电发布频道，向不特点的多人发布诈骗信息。至当日下午17时被抓获时止，被告人黎其高已发送诈骗短信息229766条。
案发后，被告人黎其高如实供述了上述事实。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料与中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司出具的《情况说明》，证明2015年5月27日下午15时许，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司网络优化中心职员在位于湖南省长沙市雨花区人民中路的假日客房酒店（即假日客房招待所）附近例行网络测试时发现有异常信号出现，造成该公司移动网络信号中断，任某同时收到1条以该公司“10086”客服电话发来的1条诈骗信息，经检测该无线电信号是从该酒店308房内发出，遂向该公司汇报，随即向公安机关报警。
当日下午17时许，公安机关接到群众报警，称假日客房酒店内有人涉嫌利用“10086”号码通过无线电设备发送诈骗短信，遂赶往现场进行调查。
2、证人谭某、任某的证言。
其中证人谭某证明自己开办了假日客房招待所。2015年5月27日上午10时许1个男子持姓名为陈志强的居民身份证登记入住308房间，至当日下午17时许该房就是他1个人住，他入住的时候带了1只黑色的行李箱，没发现他有什么异常。
证人任某证明自己是中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司的员工。2015年5月27日下午15时20分许，中国移动公司长沙分公司网络优化中心在假日客房酒店附近例行网络测试时发现有异常信号，造成移动网络信号中断，同时收到1条显示号码为“10086”发来的短信，怀疑是诈骗信息，就开始在周边进行扫频定位，后在该酒店308房室外侦测到较强的使用了该公司频率无线信号。经确认，此无线信号不属于该公司基站发出的信号，该公司也未授权其他机构或个人发送此信号和短信，遂向该公司领导汇报，后来与民警一起进入了308房间，发现房间内有1名男子，地上放有1台笔记本电脑，1个用于信号发射的机器，还有1台诺基亚的手机，在窗台上放了1个天线。当时笔记本电脑是开机状态，屏幕上显示一个“GSMS无线电爱好者测试软件”正在运行。软件的内容显示为“尊敬的用户您好；因您的积分没有兑换即将清零请登录10086jch.com下载安装领取268.00元现金礼包［中国移动］”。任务状态为“正在发送”，与任某当时手机收到的短信内容一致，软件中设置频率也与任某等人频谱仪侦测到的频率一致，为80号频率，该频率为国家工信部分配给移动公司的专用通信频点，其他公司及个人是无权使用这个频点的，该设备发送的通信信号对移动公司基站造成了干扰，造成周边移动用户信号中断。任某当时把电脑屏幕上显示的内容和手机收到的短信都截图了。
3、照片，证明2015年5月27日下午证人任某对被告人黎其高使用的笔记本电脑上的内容进行了拍照，内容为：“显示号码：10086”、“业务名称：567”、“发送时间：2015.5.27.23：05.2”、“尊敬的用户您好；因您的积分没有兑换即将清零请登录10086jch.com下载安装领取268.00元现金礼包［中国移动］”等，其中业务名称为“567”、显示号码为“10086”、计数为“229766”、短信内容为“尊敬的用户您好；因您…”的“任务状态”为“正在发送”，业务名称为“456”、显示号码为“10086”、计数为“1”、短信内容为“尊敬的用户您好；因您…”的“任务状态”为“暂停”。证人任某遂进行了拍照并提交给了公安机关
4、照片，证明2015年5月27日下午15时20分证人任某的手机收到信息，内容为：“尊敬的用户您好；因您的积分没有兑换即将清零请登录10086jch.com下载安装领取268.00元现金礼包［中国移动］”，证人任某遂进行了拍照并提交给了公安机关。
5、辨认笔录，证明证人谭某经辨认后指认被告人黎其高就是当时入住假日客房酒店308房间的人。
6、抓获经过材料、提取笔录、扣押物品清单，证明2015年5月27日下午17时许公安机关接到移动公司员工报警称在假日客房酒店发现有伪基站发出的移动信号，遂赶往现场，在该酒店308房内将涉嫌电信诈骗的男子（即被告人黎其高）带回调查，当场扣押笔记本电脑1台、发送短信机器1台、天线1个等疑似伪基站设备1组、姓名为陈志强的居民身份证等物品。因被告人黎其高供述是受他人通过手机上的“QQ”向自己发送指令，公安机关遂对被告人黎其高的手机上的“QQ”聊天记录进行了查看，未发现有被告人黎其高与所供述的该上线关于发生诈骗信息内容的相关聊天记录。
7、湖南省长沙市无线电管理委员会办公室出具的回复与湖南省长沙市无线电监测站出具的《无线电发射设备检测报告》，证明经湖南省长沙市无线电监测站对公安机关查获的上述疑似伪基站设备1组进行检测后认为，这是一套由主机、笔记本电脑及天线等附件组成的无线电发射设备，未经无线电管理部门审核和核发无线电台执照。该套设备是未经取得无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备。该套设备非法占用了公众移动通信频段。启用该套设备，可搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息，并可通过伪装成运营商的基站，任意设置号码强行向用户手机发送短信，并会对一定范围内的公众移动通信造成严重干扰。
8、湖南省鉴真司法鉴定中心出具的（2015）电子物证第53号《电子物证鉴定意见书》与说明，证明该公司接受上述公安机关扣押的笔记本电脑1台后，对于原始证物的使用记录（过程）为先取出其中的硬盘，再利用硬盘复制机对原始硬盘进行硬盘克隆，然后将克隆盘通过只读锁连接到计算机取证专设备上，利用取证分析软件和数据恢复软件对克隆盘进行数据分析和数据恢复操作。发现该笔记本电脑处于“死机”状态。屏幕显示的系统时间为03：31，桌面有3个程序图标，分别为“新版双网”、“迅驰”和“远程服务”，桌面上打开的应用程序标题为“2014年7月无线通信研究”，其中业务名称为567的任务状态为正在发送，短信内容为：“尊敬的用户您好；因您的积分没有兑换即将清零请登录10086jch.com下载安装领取268.00元现金礼包［中国移动］”，计数为：229766，发送时间为：2015年5月27日23：05。点击键盘、鼠标并长时间等待，笔记本电脑均没有反应，长按电源键，关闭机器，取出硬盘，进行克隆。送鉴硬盘大小容量为80G，操作系统为Ubuntu。通过动态仿真，直接登录系统，在操作系统桌面提取到名为“新版双网”、“迅驰”、“远程服务”三个文件等。点击“远程服务”，启动TeamViewer（为一款用于远程控制，桌面共享和文件传输的软件）。
点击桌面图标“新版双网”，启动软件。软件窗口分为上下两部分，上部分由业务面板等三个标签页组成。在业务面板提取到2条短信发送的历史记录，具体为业务名称为“567”、显示号码为“10086”、计数为“229766”、短信内容为上述内容的“任务状态”为“正在发送”，业务名称为“456”、显示号码为“10086”、计数为“1”、短信内容为上述内容的“任务状态”为“暂停”。
因上述笔记本电脑送达该中心时，处于“死机”状态，系统时间为03：31，桌面上打开的应用程序标题为“2014年7月无线通讯研究”，该程序显示的信息发送时间为：2015年5月27日23：05，与该中心工作人员接受该鉴材的北京时间不一致，因此，该中心就处于“死机”状态的鉴材屏幕所显示内容进行了固定。后续鉴定是将该鉴材中的硬盘取出，利用虚拟仿真技术完成的，仿真启动后，分别运行桌面上的“新版双网”和“迅驰”，并分别对其显示的内容进行了提取和固定。
9、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司出具的《关于短信群发授权及业务情况的证明》，证明该公司未授权被告人黎其高使用“10086”号码群发短信，与他无任何短信群发业务往来。
10、被告人黎其高的身份、现实表现材料，证明被告人黎其高的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
11、被告人黎其高的供述，与上述证据相互印证。
被告人黎其高在被抓获后对上述事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
此外辩护人刘春莲提交了被告人黎其高所在村的村民委员会出具的请求对被告人黎其高从轻处罚的报告，本院认为，该材料与本案的定罪量刑无直接关系，不属于本案的证据，故不予采纳。
本院认为，被告人黎其高以非法占有为目的，利用擅自设置的非法无线电通讯设备，向不特定的多数人发送短信息实施诈骗，发送诈骗信息5万条以上，其行为已构成诈骗罪，且有其他特别严重情节，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持，被告人黎其高已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，而且案发以后如实供述了自己的主要罪行，可以比照既遂犯减轻处罚。
二辩护人关于被告人黎其高系初犯、犯罪未遂、案发后具有坦白、当庭自愿认罪等情节，依法可以从轻、减轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。辩护人刘春莲关于本案事实不清、证据不足的辩护意见，如上所述，因与客观事实不符，本院不予采纳，辩护人刘春莲关于应认定被告人黎其高为从犯的辩护意见，因本案的诈骗犯罪均由被告人黎其高一人实施，没有证据证明还有其他犯罪分子参加，故该辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。二辩护人关于被告人黎其高主观恶性小，量刑起点不应在有期徒刑十年以上等其他辩护意见因与客观事实不符，也于法无据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人黎其高犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2020年11月27日止）。
二、已被扣押的作案用笔记本电脑1台、发送短信机器1台、天线1个等“伪基站”一组、姓名为“陈志强”的居民身份证1张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 朱楷人
人民陪审员 金世祥
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 雷 芳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。