江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏刑抗2号
抗诉机关江苏省人民检察院。
原审被告人谢伟，男，1971年7月14日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，系南京格布集团负责人，户籍地南京市栖霞区，居住地南京市栖霞区。1994年2月因犯抢劫罪、流氓罪被判处有期徒刑十九年，剥夺政治权利五年，2006年1月20日刑满释放。2013年2月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，2014年8月5日被裁定撤销缓刑。2014年7月24日因涉嫌犯绑架罪被刑事拘留，同年8月31日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
辩护人龚锡南、陈岱，上海市新华律师事务所律师。
指定辩护人李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。
原审被告人胡渊文，男，1989年2月14日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市鼓楼区。2006年6月因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。2010年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币七千元。2014年7月25日因涉嫌犯绑架罪被刑事拘留，同年8月31日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人胡渊文犯抢劫罪、谢伟犯非法拘禁罪一案，于2015年11月26日作出(2015)玄刑初字第184号刑事判决。原审被告人胡渊文不服，提出上诉。江苏省南京市中级人民法院于2016年5月4日作出（2016）苏01刑终80号刑事判决，维持一审对上诉人胡渊文抢劫罪的定罪、量刑及原审被告人谢伟的量刑，改判谢伟构成抢劫罪。江苏省人民检察院于2016年11月30日以苏检诉一审刑抗（2016）3号刑事抗诉书，就谢伟的量刑向本院提起抗诉。本院于2016年11月30日立案，并依法组成合议庭于2017年3月9日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院委派检察员孙勇、代理检察员王燕代表该院出庭依法执行职务。江苏钟山明镜律师事务所李首道律师接受江苏省法律援助中心的指派、上海市新华律师事务所陈岱律师接受原审被告人谢伟亲属的委托出庭为原审被告人谢伟辩护，原审被告人谢伟、胡渊文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月，曹某2、朱某在南京市华侨路春风大厦17楼706室开设棋牌室。同年6月，被告人胡渊文等人在该棋牌室内以“斗牛”方式进行赌博，6月28日晚，被告人胡渊文伙同他人以曹某2“出老千”致使其在该棋牌室输钱为由，要求曹某2赔偿其经济损失，后曹某2、朱某被迫付款人民币3万元。同年7月1日，被告人胡渊文伙同刘某1（另案处理）在南京市水西门大街的沁园春茶社内，再次以在棋牌室内输钱为由向曹某2、朱某索要钱财，因曹某2等人借故离开未果。
2014年7月初，被告人胡渊文、刘某1在被告人谢伟家中向其说起此事，谢伟表示负责处理。同年7月5日晚，被告人谢伟指使胡渊文、刘某1在位于南京市建邺路的好记大酒店停车场指认曹某2驾驶的牌照为苏Ａ×××××的现代牌轿车。随后，胡渊文与谢伟安排的马某（另案处理）等人汇合。马某、徐生、彭某、宗子琪、周某1、秦某、曹某1等人（均另案处理）强行将曹某2、朱某从车上拽下，并强行将二人带上事先准备好的一辆别克商务车。后马某等人按照被告人谢伟的指示将曹某2、朱某带至南京市栖霞区迈皋桥宁馨园2幢5单元610室与常万生、许某（另案处理）等人汇合。
当晚22时许，被告人谢伟、胡渊文、孙某1（另案处理）等人来到宁馨园，谢伟、胡渊文对曹某2实施殴打，并威胁强迫曹某2、朱某写下40万元的欠条，要求当天晚上拿到30万，其余10万元于三天内付清。后谢伟安排常万生、孙某1、胡渊文等人分别押解曹某2、朱某外出借款。
当晚，曹某2被孙某1、胡渊文带至南京市玄武区翠香阁酒店向他人借款未果，曹某2借机报警被发现，后被胡渊文、孙某1等人带至南京市鼓楼区燕子矶江边，常万生、胡渊文等人对曹某2进行殴打、恐吓。朱某被常万生等人带至南京市建邺区大士茶亭其朋友处借款人民币2万元。当日凌晨5时许，曹某2、朱某被带至南京市栖霞区万丰苑607室看押。
次日上午9时许，孙某1将2万元人民币强行取走并交给被告人谢伟。常万生强行要求朱某向其卡内打款转账人民币3万元。
当日下午16时许，被告人胡渊文在得知报警后逃跑，并拿走了朱某的手机，后将该手机交给了刘某1，刘某1被抓获后，该部移动电话被公安机关依法扣押并发还被害人朱某。案发后，朱某向常万生卡内转款人民币3万元已被公安机关扣押，公安人员已发还被害人朱某人民币29000余元。
在本案审理期间，被告人谢伟的家属自愿赔偿被害人朱某人民币21000元，并赔偿被害人曹某2经济损失人民币5000元。
另查明，被告人谢伟曾于2012年6月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，后于2013年2月7日被南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月。2014年8月5日，南京市雨花台区人民法院裁定撤销对罪犯谢伟宣告缓刑一年八个月，收监执行原判刑期。
上述事实，被告人胡渊文、谢伟对拘禁曹某2、朱某的基本过程不持异议。对被害人曹某2、朱某非法拘禁并殴打、恐吓的事实有曹某2、朱某的陈述予以证实，并与证人常万生、孙某1、马某、彭某、周某1、曹某1、秦某、许某等人的证言相吻合。本案事实另有证人刘某1、周某2、徐某1、刘某2、徐某2、王某、李某，胡某、严某、徐某3、徐某4、施某、孙某2等人的证言，辨认笔录，现场检查笔录，物证鉴定书，刑事摄影照片，通话记录、银行卡交易记录、租房合同、情况说明等书证材料，刑事判决书、刑事裁定书、抓获经过以及被告人胡渊文、谢伟的身份证明材料等证据在案予以佐证。
南京市玄武区人民法院认为，被告人胡渊文以非法占有为目的，当场使用暴力，强行劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。被告人谢伟非法拘禁他人，剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，其伙同他人共同实施非法拘禁行为，系共同犯罪。被告人胡渊文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人谢伟在缓刑考验期内又犯新罪，依法应对其数罪并罚。综上，为维护公民的人身及财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条之规定，以抢劫罪判处被告人胡渊文有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；以非法拘禁罪判处被告人谢伟有期徒刑二年六个月，前罪有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年九个月。
宣判后，原审被告人胡渊文不服，提出上诉。
江苏省南京市中级人民法院经审理并确认原审判决认定的事实和证据。该院认为，上诉人胡渊文、原审被告人谢伟，以非法占有为目的，以暴力胁迫方法抢劫他人财物，数额巨大，其二人行为均已构成抢劫罪，系共同犯罪。原审判决认定胡渊文犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。原审判决认定谢伟犯非法拘禁罪是适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：（一）维持南京市玄武区人民法院（2015）玄刑初字第184号刑事判决对被告人胡渊文的定罪和量刑及被告人谢伟的量刑部分，即：被告人胡渊文犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。判处被告人谢伟有期徒刑二年六个月，前罪有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年九个月。（二）撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄刑初字第184号刑事判决对谢伟的定罪部分，即：被告人谢伟犯非法拘禁罪。（三）原审被告人谢伟犯抢劫罪。
江苏省人民检察院抗诉称：二审人民法院因上诉不加刑原则限制，维持了原审人民法院对原审被告人谢伟的量刑，适用法律错误，导致对原审被告人谢伟量刑畸轻，且原审被告人谢伟在共同犯罪中的作用略重于胡渊文，全案量刑不均衡。
原审被告人谢伟及其辩护人提出谢伟主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观上也没有实施抢劫行为，其行为不构成抢劫罪。
本院经再审审理并确认原审判决认定原审被告人谢伟、胡渊文的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院再审认为，原审被告人谢伟、胡渊文以非法占有他人财物为目的，实施暴力，劫取他人数额巨大财物的行为构成抢劫罪。首先，原审被告人谢伟、胡渊文有非法占有他人财物的主观故意。胡渊文辩称被害人“出老千”，其是索要债务，但本案没有证据证明被害人“出老千”，而证人徐某1、刘某2、李某等人的证言均证明在曹某2、朱某开的棋牌室内虽有赌博情况存在，但持续时间不长且输赢不大，且谢伟、胡渊文向被害人索要40万元的钱款数额远远超过了其所谓“输掉的7万元”数额，故谢伟、胡渊文有非法占有他人财物的主观故意。其次，原审被告人谢伟、胡渊文有使用暴力，当场劫取他人财物的客观行为。第三，原审被告人胡渊文首先产生借谢伟之力非法占有他人财物的犯意，并根据谢伟的指挥积极实施暴力行为。原审被告人谢伟应胡渊文的请求，以索债为名，借机组织、指挥手下人员，对被害人进行人身自由限制，并采取暴力手段，强迫被害人写下40万元欠条，实际取得5万元，抢劫数额巨大。在共同抢劫犯罪中，谢伟、胡渊文均系主犯，均应依法在十年以上量刑。故抗诉机关提出“原审判决适用法律错误，导致对原审被告人谢伟量刑畸轻，全案量刑不均衡”的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人谢伟及其辩护人提出“谢伟不构成抢劫罪”的辩护意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审被告人谢伟多次因刑事犯罪受到刑事处罚，仍不思悔改，此次又在缓刑考验期间作案，主观恶性极深，人身危险性极大，应予严惩并予数罪并罚。原审被告人胡渊文系累犯应依法从重处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(三)项及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2015）玄刑初字第184号刑事判决对被告人胡渊文的定罪和量刑部分，即：被告人胡渊文犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2025年7月24日止）。
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终80号刑事判决和南京市玄武区人民法院（2015）玄刑初字第184号刑事判决对被告人谢伟的定罪、量刑部分，即被告人谢伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月，前罪有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年九个月。
三、原审被告人谢伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元，与前罪有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2025年11月29日止）。
（罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 景 玉
审 判 员 刘 刚
代理审判员 卢 宁
二〇一七年六月十三日
书 记 员 张从化蝶