四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第184号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：罗朝福，男，住四川省广元市利州区。
申诉人（一审第三人、二审上诉人、原被申请人）：黄大文，男，住四川省广元市利州区。
委托代理人：张英，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原申请再审人）：徐斌，男，住四川省广元市利州区。
委托代理人：朱明哲，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。
申诉人黄大文、罗朝福因与被申诉人徐斌建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2013）广民再终字第5号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年12月25日作出川检民（行）监（2014）51000000235号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年2月4日作出（2015）川民抗字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员张燕出庭。申诉人黄大文及委托代理人张英，申诉人罗朝福，被申诉人徐斌及委托代理人朱明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月15日，一审原告徐斌起诉至广元市利州区人民法院称，2009年11月14日，被告罗朝福将在广元市利州区东坝办事处莲花村12组的厂房、围墙、堡坎等工程承包给徐斌，由其组织人员施工，并以实际工程量作为结算。施工中，罗朝福陆续支付部分工程款73000元。2010年4月工程竣工，双方结算其工程价款为158437.55元，尚欠85437.55元。按合同约定，竣工后两个月内余款应支付完毕。因原告徐斌急需支付工资，自愿放弃工程款2437.55元。请求：1.被告罗朝福向原告徐斌支付所欠工程款83000元；2.被告罗朝福应原告徐斌支付违约金15600元。
一审被告罗朝福辩称，施工合同是原告徐斌、被告罗朝福与第三人黄大文三人所签。工程并未结算，且工程有质量问题。被告罗朝福没有违约行为，不应承担违约金。
第三人黄大文陈述，工程系原告徐斌与第三人合伙承包的，所欠工程款应支付给原告徐斌和第三人黄大文，并非只支付给原告徐斌一人。
广元市利州区人民法院一审查明，2009年11月14日徐斌与罗朝福签订建设厂房《承包协议书》约定：一、罗朝福将墙和住房承包给徐斌。二、结算单价为基础土方开挖按每平方米8元（含基础及1O公分混凝土，堡坎每立方米100元，砌砖每立方米140元）。付款方式为按当月徐斌所完验收合格的工程量80％进行支付。工程全面竣工验收，达到约定质量标准，工程款在徐斌全面完成合同约定内容后，二个月内付清余款。……六、违约责任，双方合同签订后，必须履行合同，任意一方不得终止合同内容，若一方违约，由违约方按承包价款的10％向另一方支付违约金，若在合同执行过程中发生争议，双方协商解决；若协商不能达成一致，任何一方可向当地仲裁机构提出调解、仲裁。协议签订后，徐斌组织人员进行了施工。在施工期间，罗朝福支付徐斌工程款73000元。徐斌修建的工程完工后未验收，2010年6月罗朝福开始使用房屋等设施。后徐斌、罗朝福因结算工程量和价格发生纠纷，故徐斌起诉要求罗朝福支付工程款83000元及违约金15600元。另外，2009年11月14日徐斌与罗朝福签订的修建厂房《承包协议书》，黄大文和罗朝福持有的修建厂房《承包协议书》中，乙方是徐斌和黄大文，但徐斌持有的《承包协议书》乙方只有徐斌。黄大文认为与徐斌是合伙关系要求参与诉讼，并要求罗朝福支付所欠工程款。
广元市利州区人民法院一审认为，徐斌与罗朝福签订的建设厂房《承包协议书》是双方真实意思表示。徐斌按合同履行了修建义务，罗朝福应按合同履行结算和支付工程款义务。徐斌完工后，罗朝福未经验收，并于201O年6月使用房屋等设施，应视为徐斌工程验收合格。双方对无争议的工程量及工程款为142133.17元应予确认。关于徐斌主张争议的项目为粉水26平方米，人工清理基础283.7平方米，补门36扇，人工填土1817.685平方米，倒板带、砍板逢、支垫板、人工运砖工资共计26521.08元，徐斌未提供与罗朝福验方证据证明，罗朝福也不认可，故徐斌应承担举证不能的责任。因此，对徐斌的该项诉请不予支持。罗朝福已经使用房屋应视为徐斌工程全部完工，罗朝福未按合同约定二个月结算工程款给徐斌，其行为已违反约定，应承担违约金，徐斌主张违约金应按无争议的工程款142133.17元的10％计算。第三人黄大文主张是与徐斌合伙承包的该工程，应参与本案诉讼，因徐斌与黄大文之间是合伙关系还是雇佣关系，不属本案调整范围，黄大文应另案主张。广元市利州区人民法院于2010年12月2日作出（2010）广利州民初字第1307号民事判决：一、罗朝福支付徐斌工程款69133.17元（不含已支付73000元）；二、罗朝福支付徐斌违约金14213.31元。
黄大文不服一审判决，向四川省广元市中级人民法院提起上诉称，上诉人黄大文在一审中，申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，并向法院提交了第三人签订的《承包协议书》和莲花村十二组的《证明》等证据，证实工程系黄大文与徐斌共同承包，一审法院在没有查清事实的情况下，以不属于本案调整范围而由黄大文另案主张，判令罗朝福将工程款和违约金只支付给徐斌一人，属于认定事实不清。
被上诉人徐斌辩称，一审判决认定事实清楚。请求：维持一审判决。
被上诉人罗朝福辩称，本人是将工程承包给了黄大文和徐斌。法院如何判决将工程款支付给谁均不持异议。
四川省广元市中级人民法院二审查明，2009年11月14日，黄大文与徐斌、罗朝福共同签订建设厂房《承包协议书》，该《承包协议书》签订后，黄大文、徐斌组织人员进行了施工，在施工期间罗朝福支付给徐斌工程款73000元。乙方修建的工程完工后未验收，2010年6月甲方罗朝福使用房屋等设施。黄大文出示的《承包协议书》均有黄大文、徐斌、罗朝福三方的签字，且《承包协议书》的文本与罗朝福的完全一致，罗朝福认可发包给黄大文与徐斌，有三方共同签订的协议，且有广元市利州区东坝办事处莲花村12组出具的《证明》证实是黄大文、徐斌中标共同承包的朝凤床垫厂的全部建厂工程，工人工资是徐斌与黄大文共同支付。同时三方当事人均认可原审认定的罗朝福应当支付的工程款是69l33.17元（不含已支付的73000元）。
四川省广元市中级人民法院二审认为，黄大文与徐斌共同承包了罗朝福的朝凤床垫厂厂房建设工程，并签订了《承包协议书》。黄大文和徐斌按协议约定共同履行了修建义务，罗朝福应当按协议约定支付工程款。黄大文诉称与徐斌共同承包修建罗朝福厂房的理由成立。罗朝福应当支付黄大文、徐斌所下欠的工程款。四川省广元市中级人民法院于2011年11月10日作出（2011）广民终字第262号民事判决：一、撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1307号民事判决；二、罗朝福在判决生效后三十日内向黄大文、徐斌支付工程款69133.17元；三、由罗朝福在判决生效后三十日内向黄大文、徐斌支付违约金14213.31元。
徐斌不服，向四川省广元市中级人民法院申请再审称，本案中有两份《承包协议书》，对于黄大文的签名有异议。黄大文出具的《承包协议书》上黄大文签名是事后添加的。利州区东坝办事处莲花村12组组长、副组长均是黄大文亲戚，其出具的《证明》不能排除合理怀疑，不能作为证据使用。
四川省广元市中级人民法院再审查明，2009年，罗朝福在广元市利州区东坝办事处莲花村12组投资兴办广元市城区朝凤床垫厂。厂房建设工程承包事宜由村民小组组织联系，2009年11月13日，徐斌向村民小组交纳定金l000元，副组长黄正荣向徐斌出具了收条。次日，徐斌、黄大文、罗朝福、黄大能（村民小组组长）、黄正荣五人在广元市利州区欧典茶楼磋商《承包协议书》签订事宜，该《承包协议书》由罗朝福先行拟定并打印三份，黄大文因故先行离开，离开之前未签订该《承包协议书》，其余四人继续协商，当天形成《承包协议书》三份。诉讼过程中，徐斌、黄大文、罗朝福分别向法院提交《承包协议书》一份。徐斌提交的《承包协议书》的首部乙方栏记载“砌砖工班，负责人徐文武斌”，删除线及“斌”字为手书，徐斌在姓名上捺印，《承包协议书》的尾部署名处乙方栏由徐斌签字捺印。罗朝福、黄大文提供的两份《承包协议书》中，其首部乙方栏记载“砌砖工班，负责人徐文武斌黄大文”，删除线及“斌黄大文”字为手书，徐斌、黄大文分别在姓名上捺印，《承包协议书》的尾部署名处乙方栏由徐斌、黄大文签字捺印。三份《承包协议书》的内容一致。黄大能、黄正荣在三份《承包协议书》的署名均以代表人身份签字捺印。协议签订后，承包人组织人员进场施工。2010年4月l4日、4月21日，徐斌与罗朝福方现场管理人罗朝川对工程量进行方量计算，徐斌、罗朝川签字对工程量予以确认，黄大文参与了收方计量。一审诉讼过程中，2010年11月9日，一审法院组织当事人对工程量进行核对，徐斌、黄大文、罗朝福三方无争议的工程款合计142l33.17元。施工期间，罗朝福向徐斌支付工程款73000元。2009年农历腊月期间，徐斌制作工资发放表后给工人发放工资，向大富等19名工人领取了工资，并在工资领取表上签字，表中列明徐斌应发工资7150元，黄大文应发工资6650元，二人均未签字领取。2010年6月23日，罗朝福开始使用所建厂房。
四川省广元市中级人民法院再审认为，2009年11月l4日形成的三份《承包协议书》均只有徐斌、罗朝福、黄大能、黄正荣签字捺印，黄大文在协议形成当日并未签字捺印，徐斌所持的《承包协议书》属发包方与承包方达成协议的原始文本，黄大文与罗朝福持有的协议虽然一致，但两份协议均系事后对原始协议予以添加而成，协议主体变更并未经原协议承包人徐斌同意，黄大文关于协议变更时间的陈述前后不一，故黄大文、罗朝福所持两份《承包协议书》的证明力弱于徐斌所持《承包协议书》的证明力，对徐斌所持《承包协议书》的真实性应予确认。从工程承包来看，承包定金系徐斌交纳，前期73000元工程款由徐斌领取，工人工资也由徐斌核算并发放，黄大文履行实际合伙人职责的依据不足。黄大文陈述其与徐斌系合伙承包关系，但并未提供能够证明合伙关系成立的证据。四川省广元市中级人民法院于2013年8月22日作出（2013）广民再终字第5号民事判决：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第262号民事判决；二、维持广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第l307号民事判决。一审案件受理费1875元，由徐斌负担500元，罗朝福负担1375元；二审案件受理费1875元，由徐斌负担937.50元，罗朝福负担937.50元。
四川省人民检察院抗诉认为，一、原再审判决对黄大文举出的《承包协议》不予采信，对黄大文系涉诉工程的承包人之一的身份不予认定系认定事实错误。1、黄大文出示的《承包协议书》有黄大文、徐斌、罗朝福三方的签字，且协议文本与发包人罗朝福的完全一致，罗朝福亦认可该协议和将涉诉工程发包给黄大文和徐斌两人的事实，故该协议是黄大文、徐斌、罗朝福三人的真实意思表示，且无违反法律法规的禁止性规定，应当确认黄大文出示的《承包协议书》的真实性和效力。从协议内容看，黄大文与徐斌系共同承包本案涉诉工程，黄大文系本案承包合同的承包人之一。2、黄大文出示的两张工资支付收据，合计支付工资18220元，可证明黄大文为承包工程事宜进行了开支和管理。该证据在二审中出示，徐斌在二审质证时仅以“领钱原因不明”为由抗辩，未提供相反证据予以反驳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，应当对两张工资支付收据予以采信，并结合再审庭审中余忠林出庭作证证明黄大文为其支付工资的证言，认定黄大文为工人余忠林等支付过工资，参与了涉诉工程的承包管理，履行了工程承包人的出资和管理职责。3、黄大文在一审中提供的为工地购买工具支出清单及相应收据，可以证明其为涉诉工程出资。收据载明黄大文购买了搅拌机、斗斗车、抽水泵、振动棒、灰桶等。再审过程中，在被问及“是否持有黄大文开支后找你报账的东西”，徐斌表示，“搅拌机、灰桶等，反正我签了字的我都报，票据在黄大文那里。”徐斌的陈述可以印证黄大文为合伙工程购买过搅拌机等材料，但徐斌未提交任何证据证明自己曾向黄大文支付过购买设备的资金，故应认定黄大文曾为合伙购买过生产用具，履行了合伙的义务。4、广元市利州区东坝办事处莲花村12组出具的《证明》证实是黄大文、徐斌中标共同承包的朝凤床垫厂的全部建厂工程。黄大能、黄正荣作为本案涉诉工程招标方在再审庭审中出庭作证是徐斌和黄大文一起来承包的该涉诉工程。以上证言可以证实黄大文与徐斌共同承包了朝凤床垫厂的全部建厂工程。二、原再审判决判令罗朝福向徐斌支付违约金14213.17元，无事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质，或者超越资质等情形。本案所涉的《承包协议书》是徐斌、黄大文以个人名义签订，作为承包人的徐斌和黄大文均不具备建设施工企业资质，根据以上法律规定，本案的承包协议书系无效的合同。无效合同自始无效，承包人可以根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求罗朝福支付工程款应予支持，但按照《承包协议书》的内容来追究罗朝福的违约责任于法无据。
申诉人黄大文的申诉理由与抗诉机关对此的抗诉理由一致，无补充。
申诉人罗朝福的申诉理由与抗诉机关的抗诉理由一致。
被申诉人徐斌答辩称，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄大文在一、二审和再审中对补签字的事实陈述不一致。请求：维持原再审判决。
本院再审查明的事实与一、二审和原再审查明的事实一致。
本案的争议焦点是：一、黄大文是否与徐斌共同承包本案所涉工程；二、原再审判决判令罗朝福支付违约金是否正确。
一、关于黄大文是否与徐斌共同承包本案所涉工程的问题
本院认为，由于黄大文与徐斌之间并没有形成书面的合伙协议，且在本案所涉工程中双方如何共同承包、共同投资以及共担风险均没有约定，对于两人的合伙关系认定虽没有直接的书面证据予以证明，但从本案所涉工程的施工过程中实际履行情况以及相关证据，能足以认定黄大文与徐斌共同承包本案所涉工程。首先，从本案所涉工程的《承包协议书》的形式要件上看，其中徐斌向一审法院提交的《承包协议书》只有徐斌一个人在承包人中签名盖手印，而罗朝福和黄大文向一审法院提交的《承包协议书》却有黄大文和徐斌的签名。从三人提交的《承包协议书》的内容上看，徐斌向一审法院提交的《承包协议书》中“二、结算与款项支付3、乙方工程全面竣工验收，达到约定质量标准，工程款在乙方全面完成合同约定内容后，二个月内付清余款。”其中，“乙方全面完成合同约定内容后，二个月内付清余款”这一行字因错误而有重复。而罗朝福以及黄大文向一审法院提交的《承包协议书》中，并没有出现上述文字的错误，故罗朝福称，徐斌提交的《承包协议书》是有错误而重新修改后再签，其陈述符合情理，且在罗朝福持有的《承包协议书》以及黄大文提交的《承包协议书》中均有徐斌签名，而徐斌从未否认其签名的真实性，故本案所涉合同的真实文本应是罗朝福向法院提交的《承包协议书》的文本。虽从一审的庭审笔录中，黄大文陈述，《承包协议书》上自己的签名是2009年12月l4日补签的，而罗朝福以及见证人黄大能也陈述黄大文的签名系补签，但就黄大文在其协议上补签名字并不能否定该协议书的真实性，也不能否定黄大文系本案所涉工程的共同承包人。其次，从黄大文所举的在施工过程中支付工资的两张收据，该两张收据证明黄大文对外支付工资18220元，该证据在二审中出示时，徐斌未提供相反证据予以反驳。结合原再审庭审中余忠林出庭作证的证明黄大文为其支付工资的证言，能够认定黄大文为工人余忠林等人支付工资，并参与了本案所涉工程的承包管理，履行了工程承包人的出资和管理职责。再次，黄大文在原审中提交了为工地购买工具所支出的清单及相应收据，其证明黄大文为本案所涉工程购买了搅拌机、斗斗车、抽水泵、振动棒、灰桶等工具。虽徐斌在原审中称所购工具的支出已为黄大文报销，其票据在黄大文那里，但并未提交任何证据予以证明已向黄大文支付了购买工具的资金，故应认定黄大文为本案所涉工程出资购买工具，履行了合伙人的义务。最后，根据广元市利州区东坝办事处莲花村12组出具的《证明》和黄大能、黄正荣证言也能证明本案所涉工程是徐斌和黄大文共同承包。
二、关于原再审判决判令罗朝福支付违约金是否正确的问题
本院认为，本案所涉的《承包协议书》是徐斌、黄大文以个人名义签订，作为承包人的徐斌和黄大文均不具备建设施工企业资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案所涉的《承包协议书》系无效协议。虽《承包协议书》无效，但承包人徐斌和黄大文可以根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求罗朝福支付工程款，本院应予支持。因本案《承包协议书》为无效协议，承包人徐斌和黄大文请求按照《承包协议》，请求罗朝福承担违约责任于法无据。原再审判决判令罗朝福支付违约金14213.17元，无事实和法律依据。
综上，本院再审认为，本案所涉工程系黄大文与徐斌共同承包，二审判决对此认定正确，原再审判决对此认定事实有误，检察机关对此的抗诉理由和申诉人黄大文对此的申诉理由成立，本院应予支持。因本案所涉工程的《承包协议书》是徐斌、黄大文以个人名义签订，而徐斌和黄大文均不具备建设施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，其《承包协议书》系无效协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，作为工程承包人徐斌、黄大文可请求罗朝福支付工程款，但请求罗朝福承担违约责任于法无据。原再审判决判令罗朝福支付违约金14213.17元，无事实和法律依据。检察机关对此的抗诉理由和申诉人罗朝福对此的申诉理由成立。本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市中级人民法院（2013）广民再终字第5号民事判决；
二、维持四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第262号民事判决第一项即撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1307号民事判决；
三、维持四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第262号民事判决第二项即罗朝福在判决生效后三十日内向黄大文、徐斌支付工程款69133.17元；
四、撤销四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第262号民事判决第三项即由罗朝福在判决生效后三十日内向黄大文、徐斌支付违约金14213.31元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1875元，二审案件受理费1875元，共计3750元，由罗朝福负担2250元，徐斌、黄大文共同负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陈明克
附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。