江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)赣04民终470号
上诉人（原审被告）：大连三生金融资产交易所有限公司（曾用名：辽宁东北亚贵金属交易所有限公司），住所地：辽宁省大连经济技术开发区小窑湾国际商务区42号西侧1号，统一社会信用代码：912102130715966227。
法定代表人：陶行逸，该公司总裁。
委托诉讼代理人：肖敏，广东沁森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余红卫，女，1967年12月4日出生，汉族，住江西省湖口县。
委托诉讼代理人：陈刚，江西惟民律师事务所律师。
上诉人大连三生金融资产交易所有限公司（以下简称大连三生公司）因与被上诉人余红卫合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院于2016年3月1日作出的（2015）湖民一初字第1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连三生公司的委托诉讼代理人肖敏、被上诉人余红卫的委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连三生公司上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省湖口县人民法院（2015）湖民一初字第1185号民事判决，依法改判驳回被上诉人余红卫的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人余红卫于2015年4月6日与大连金汇通贵金属经营有限公司（以下简称金汇通公司）签署《客户协议书》，金汇通公司是有上诉人会员资格的企业法人，被上诉人曾于2015年9月23日向南昌市西湖区人民法院起诉金汇通公司和上诉人，在被上诉人提交的民事起诉书中，被上诉人称其与金汇通公司签署了《客户协议书》，并由金汇通公司帮其在上诉人的电子平台注册开通了交易账户，进行贵金属投资交易。上述《客户协议书》明确约定协议在双方签署后生效，并无合同要送达对方持有后才生效的约定；上诉人并不是上述合同的签署方，仅仅是交易市场的服务者和管理者，一审认定上诉人为被上诉人的交易对象属认定事实错误；2、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）明确规定，标准化合约包括两种情况：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条约固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。本案中，按照交易规则，客户的交易并不是与交易所进行，自然也不存在交易所进行集中交易的问题。上诉人的行为不属于上述文件规定的“标准化合约”，一审认定上诉人的行为属于非法期货交易与事实不符；3、在没有事实证明本案所涉交易是期货交易的情形下，一审判决适用国务院颁布的《期货管理条例》的规定认定本案所涉交易行为无效属适用法律错误；4、上诉人既不是案涉合同的相对方和交易方，也不是上诉人所交款项的占用或占用方，一审判决上诉人返还款项没有法律依据。
余红卫辩称，1、其曾向南昌市西湖区人民法院起诉金汇通公司和上诉人，上述《客户协议书》中其的签名是其在诉讼中补签的，且其收到上述《客户协议书》后并未将该《客户协议书》寄回金汇通公司，后其撤回了起诉。该案没有经过实体审理，更没有做出生效判决，其在该案起诉状中的陈述不构成在本案当中的自认，事实上其没有与金汇通公司签订《客户协议书》；一审认定其与上诉人之间存在事实合同关系正确；2、上诉人非法组织期货交易活动，与客户进行非法期货交易，其行为违反了行政法规的效力强制性规定而无效，因此取得的财产应当予以返还；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
余红卫向一审法院起诉请求：要求法院判令：一、依法确定其与大连三生公司之间的交易行为无效；二、大连三生公司立即向其返还人民币541982元、资金占用利息人民币10000元合计人民币551982元。
一审法院认定事实：2015年4月6日，原告余红卫通过辽宁东北亚贵金属交易所有限公司（以下简称东北亚公司）网站提交身份证、银行卡等个人信息进行在线注册，东北亚公司为原告分配的交易编码为009066669000135，后因其交易系统升级，交易编码随之变更为609066669000007。原告通过东北亚公司的“东交所”交易软件进行白银买卖。原告自2015年4月7日开始陆续向东北亚公司指定的银行账户存入资金，自4月9日开始进行白银买卖。截止同年7月29日，余红卫共计存入资金712361元，转出金额为170378.06元，实际亏损金额为541982.94元。东北亚公司“东交所”软件显示的产品名称为“现货白银”、“现货白银100”和“现货白银300”等，每笔交易均包含“卖出”和“买入”两个双向操作供选择，每笔交易所需保证金比例为3.3%。根据软件提供的实时报价下单交易。根据东北亚公司制定的《东北亚贵金属交易所风险管理办法》，实行预付款保证金制度、强行平仓制度等。客户存入一定数额的资金即可进行交易，当客户风险率（即账户净值÷持仓所需预付款保证金）小于100%，交易所通过交易系统或者其他方式通知客户追加交易预付款；当客户账户风险率小于50%时，交易所有权将其剩余持仓进行全部或者部分强行平仓。一审庭审中，被告大连三生公司承认，在目前交易模式下，未曾出现实物交割，该模式主要是以投资为目的，并认可其没有期货交易资质。
一审法院认为，本案争议焦点主要涉及以下问题：一、关于涉案诉讼对象主体是否错误问题。大连三生公司声称余红卫从事贵金属投资交易，系与金汇通公司签署《客户协议书》，大连三生公司不是其交易对象，不存在交易行为。从庭审查明事实来看，金汇通公司虽将空白盖章协议书邮寄给余红卫，但余红卫未将协议书寄还金汇通公司，从合同成立的要件来看，金汇通公司寄送空白盖章协议书的行为属要约，余红卫未将协议书寄回该公司，以行为表示拒绝要约，合同并未成立生效。再从证据来源分析，被告提供的《客户协议书》系复印件，而金汇通公司作为被告旗下会员单位，大连三生公司可以并且应当有能力提供证据原件，但未能向法庭提供。另查，余红卫通过被告网站注册开户，全部交易资金均转入该公司账户，由该公司负责收取并进行分配。在交易过程中，大连三生公司提供交易平台、发布行情数据并对原告交易账号进行强行平仓操作等。另，从被告提交的原告客户成交报表、成交明细清单来看，也未显示原告交易对象是金汇通公司，仅显示原告余红卫属于普通客户。原告从开户、交付交易资金，到每一次具体交易、盈亏结算都直接指向被告，双方之间形成了事实合同关系，原告诉请确认与被告之间的交易行为无效，这一诉请的诉讼对象主体是适格的。二、关于涉案交易行为的性质问题。商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）文和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比例作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。就本案分析，被告大连三生公司辩称涉案交易属于现货延迟交收业务模式，而从交易规则及风险管理办法和东交所的电子交易平台可以看出，交易产品、数量、保证金比例、最小交易单位等合约要素交易前已确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时被告提供的实时报价，余红卫下单买卖的实际上是以现货白银为名称的标准化合约，这种合约实际脱离“现货”而独立存在。客户只要通过被告的审核，就可在被告开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可与被告开展交易，因此，就单独客户而言，其与被告是一对一的交易，但被告可同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。结合余红卫账户报表可以看出，客户建仓时可以买入也可以卖空，也就是说被告不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在余红卫与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的亦非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为符合期货交易的特征，与现货交易存在本质差异，属于非法期货交易。被告大连三生公司辩称涉案交易行为属于现货迟延交收模式，与事实不符，法院不予采信。三、关于涉案交易行为的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定:设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。关于《期货交易管理条例》第四条、第六条是否属于效力强制性规定，应从该规定的立法目的和调整对象进行判断。上述规定不仅为限定交易场所、实现市场管理的需要而实现，同时为规范期货交易行为本身、保护公众投资者权益、维护市场正常经营秩序而设置。期货交易相较于一般现货买卖具有较大的风险性和投资性，若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所开展期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定应认定为效力强制性规定。被告与原告进行的交易行为因违反上述规定而无效。四、关于涉案交易行为无效产生的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原告余红卫请求被告返还其投资本金541982元的诉讼请求，于法有据，应予支持，但原告要求被告支付资金占用利息10000元，于法无据，法院不予支持，对原告余红卫该项请求，法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决如下：一、原告余红卫与被告大连三生金融资产交易所有限公司之间的交易行为无效；二、被告大连三生金融资产交易所有限公司于判决生效之日起十日内向原告余红卫返还投资本金541982元；三、驳回原告余红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费9319元，由原告余红卫负担50元，被告大连三生金融资产交易所有限公司负担9269元。申请费3370元，由被告大连三生金融资产交易所有限公司负担。
本院二审期间，上诉人大连三生公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、《东北亚贵金属交易所交易规则》复印件；2、大连市中山区人民法院民事判决书复印件，以上证据以证明上诉人在被上诉人余红卫与金汇通公司交易过程中是管理者的角色，交易本身与期货交易是不一样的，不属于非法期货交易；交易所的交易行为是合法的。被上诉人余红卫围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、大连市各类交易场所联合检查组于2014年9月22日向辽宁东北亚贵金属交易所有限公司出具的现场检查反馈意见函复印件；2、大连市权益类及大宗商品类交易场所规范发展领导小组办公室于2014年9月30日向辽宁东北亚贵金属交易所出具的整改通知复印件；3、大连市金融发展局出具的答复函复印件；4、金汇通公司工商登记资料，以上证据以证明上诉人的交易模式具有非法期货交易的特征，违反了国务院的相关规定，被相关部门要求整改；金汇通公司与上诉人在同一地址办公。本院组织当事人进行了质证。经庭审质证，被上诉人余红卫对上诉人大连三生公司提交的证据1的真实性提出异议，对证据2的关联性提出异议。上诉人大连三生公司对被上诉人余红卫提交的所有证据的真实性均提出异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人大连三生公司提交的证据1，因被上诉人余红卫对其真实性有异议，上诉人亦未提供其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予认定。上诉人提交的证据2，因与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。被上诉人余红卫提交的证据1、2、3、4，因上诉人虽对其真实性均提出异议，但上诉人未提出足以反驳的相反证据，结合双方在一审提交的证据及双方在庭审中的陈述，本院对被上诉人提交的证据1、2、3、4的真实性均予以认定。本院二审查明：大连市各类交易场所联合检查组、中国证劵监督管理委员会大连监管局于2014年9月22日向辽宁东北亚贵金属交易所有限公司出具《现场检查反馈意见函》，该函内容为：“经查，你公司采用的“点对点”交易模式具有连续竞价、电子撮合、匿名交易等性质，且投资者买入后卖出或者卖出后买入同一交易品种的时间间隔少于5个交易日，不符合国发〔2011〕38号）、国办发〔2012〕37号文件的有关规定。”大连市权益类及大宗商品类交易场所规范发展领导小组办公室、大连市金融发展局于2014年9月30日向辽宁东北亚贵金属交易所出具《整改通知》，要求辽宁东北亚贵金属交易所针对上述《现场检查反馈意见函》的反馈意见，制定整改方案，并上报日常监管部门和行业主管部门。2015年12月10日，东北亚公司名称变更为大连三生公司，经营范围由贵金属市场管理服务变更为金融资产交易场所筹建（筹建期不得开展业务）。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：大连三生公司是否为本案适格诉讼主体，案涉交易行为的性质及效力，案涉交易行为无效情形下的法律后果。
关于大连三生公司是否为本案适格诉讼主体的问题。金汇通公司将盖有该公司合同专用章的空白《客户协议书》邮寄给余红卫，从合同成立的要件来看，金汇通公司寄送上述协议书的行为属要约，而大连三生公司并未提供充分证据证实余红卫已将该协议书寄回金汇通公司，应视为余红卫未作出承诺，故上述协议书并未成立生效。余红卫在大连三生公司（原东北亚公司）提供的网站注册开户，全部交易资金均转入该公司账户，由该公司负责收取并进行分配。在交易过程中，该公司提供交易平台、发布行情数据并对余红卫交易账号进行强行平仓操作等。从大连三生公司提交的余红卫客户成交报表、成交明细清单来看，也未显示余红卫交易对象是金汇通公司，仅显示余红卫属普通客户。依据以上事实可以认定余红卫与大连三生公司之间形成了事实合同关系，故大连三生公司在本案中是适格的诉讼主体。
关于案涉交易行为的性质及效力问题。《期货交易管理条例》第二条规定：期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。根据《期货交易管理条例》第七十四条的规定，商品现货市场非法期货交易包括“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）文和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）文的有关规定，商品现货市场非法组织期货交易活动一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比例作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案中，从《东北亚贵金属交易所交易规则》及《东北亚贵金属交易所风险管理办法》和东交所的电子交易平台可以看出，案涉交易产品、数量、保证金比例、最小交易单位等合约要素交易前已确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时东北亚公司提供的实时报价，余红卫下单买卖的实际上是以现货白银为名称的标准化合约，这种合约实际脱离“现货”而独立存在。客户在东北亚公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可与东北亚公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与东北亚公司是一对一的交易，但东北亚公司可同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。结合余红卫账户报表可以看出，客户建仓时可以买入也可以卖空，也就是说东北亚公司不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在余红卫与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的亦非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。结合大连市各类交易场所联合检查组、中国证劵监督管理委员会大连监管局向东北亚公司出具的《现场检查反馈意见函》的内容，可以认定涉案交易行为符合非法期货交易的特征。大连三生公司上诉称案涉交易行为属于现货迟延交收模式，因没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定:设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。关于《期货交易管理条例》第四条、第六条是否属于效力强制性规定，应从违反该规定是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益以及是否会违背我国相关法律的立法宗旨来进行判断。《期货交易管理条例》第四条、第六条不仅为限定期货交易场所、实现市场管理的需要而设置，同时也为规范期货交易行为本身、保护公众投资者权益、维护市场正常经营秩序而设置。期货交易相较于一般现货买卖具有较大的风险性和投资性，若违反上述规定使未经批准设立的交易场所开展期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。综合上述情况进行分析，上述规定应认定为效力强制性规定。本案中，大连三生公司与余红卫进行的案涉交易行为因违反上述规定而无效。
关于案涉交易行为无效产生的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，大连三生公司与余红卫进行的交易行为无效，大连三生公司应返还余红卫的投资本金541982元。
综上所述，上诉人大连三生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9220元，由上诉人大连三生金融资产交易所有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 猛
审判员 吕 雄
审判员 晏纯贵
二〇一六年十月二十一日
书记员 王 鑫