江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣09民终761号
上诉人(原审被告)：张龙，男，1977年12月22日出生，汉族，江西省铜鼓县人，住江西省铜鼓县。
上诉人(原审被告)：兰修德，男，1964年12月19日生，汉族，江西省铜鼓县人，住江江西省铜鼓县。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡婷，江西利元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王吉珠，男，1958年7月2日出生，汉族，江西省铜鼓县人，住江西省铜鼓县。
原审被告：赖济洪，男，1966年4月23日出生，汉族，江西省铜鼓县人，住江西省铜鼓县。
上诉人张龙、兰修德因与被上诉人王吉珠、原审被告赖济洪买卖合同纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张龙、兰修德及共同委托诉讼代理人蔡婷、被上诉人王吉珠到庭参加诉讼，原审被告赖济洪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张龙、兰修德上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王吉珠对张龙、兰修德的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由王吉珠承担。事实和理由：1、张龙、兰修德、赖济洪与王吉珠之间的挖掘机买卖行为是发生在2015年12月30日，买卖合同为诺成合同，签订即生效，双方并于当日履行完毕。次日，张龙、兰修德、赖济洪在使用中发现挖机存在质量问题，于是双方协商达成新的约定，由王吉珠退回5万元的购机款，余下19万购机款在40天内付清并出具欠条，挖机暂时抵押在张龙、兰修德、赖济洪处。也就是说，双方第二天重新所作出了约定。因此，张龙、兰修德与王吉珠只须按照2015年12月31日重新约定的内容履行义务。原审法院认定2015年12月30日的合同已生效，但忽略了该合同已实际履行完毕的事实；而判令张龙、兰修德按2015年12月30日的合同约定返还5万元购机款显然是错误的。2、一审法院认定王吉珠40天后未将挖机赎回，张龙、兰修德、赖济洪继续占有、使用挖机的行为是试用后的购买行为显然错误的。因为王吉珠在40天内没有支付购机款19万元，张龙、兰修德、赖济洪继续使用挖机显然是因王吉珠违约而行使抵押权的行为。一审法院将王吉珠的违约行为和张龙、兰修德、赖济洪的自救行为认定为双方在试用期后的买卖行为是错误的，与事实不符。3、王吉珠在2015年12月31日出具给张龙、兰修德、赖济洪的欠条中明确说明，如果在使用中机械损坏是由王吉珠自行负责。一审法院认定修理费由张龙、兰修德、赖济洪负担是错误的。首先，认定发动机是因缺水引发故障缺乏事实根据；其次，即便该故障由缺水引起，认定该故障是人为损坏，应由张龙、兰修德、赖济洪负担也不符合双方的约定。
被上诉人王吉珠辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张龙、兰修德的上诉请求。1、2015年12月30日王吉珠与张龙、兰修德、赖济洪之间确实达成了挖机买卖合同，王吉珠交付了挖机，张龙、兰修德、赖济洪也支付了24万元货款。第二天早上，因操作不当挖机没有启动，后王吉珠加注启动液，挖机正常运作。因对方担心挖机有问题，双方协商后，王吉珠退还购机款24万元（实付5万元，19万元打欠条）并承诺对方可使用挖机40天，若40内发现挖机确存质量问题，将无条件支付剩余19万元，挖机取回。2016年2月1日，兰修德联系王吉珠处理挖机发动机拉缸的问题，王吉珠修好并支付修理费后，兰修德等人未经王吉珠同意继续使用挖机，但此后却一直拖欠5万元购机款。2、张龙等人在双方约定的40天期满后继续占有使用该挖机，并于一审判决后实际处置了该挖机。因此，双方实际上已经重新达成了买卖合同，该合同已经生效，张龙、兰修德等应当履行合同义务。3、双方约定挖机留置40天期间内人为损坏由兰修德、张龙等承担。发动机拉缸是人为保养和操作不当造成的，因此王吉珠支付的修理费应由兰修德、张龙等人承担。
原审被告赖济洪书面陈述：1、赖济洪、兰修德、张龙与王吉珠确实形成挖机买卖合同关系。2015年12月30日双方经试用后完成24万购机款交付。次日，挖机未能启动，经处理后运行正常。因担心存在质量问题，王吉珠当日先返还5万元，并达成将挖机交于赖济洪等人使用40天，若有质量问题，由王吉珠返还剩余19万；40天后若无问题，双方即按原来说的做。之后，挖机正常，我方也将挖机出租给了第三方使用。2016年2月1日，挖机发动机拉缸，我方联系王吉珠，要王吉珠介绍靠得住的修理厂维修，修好后我方继续使用挖机，修理费13500元未付。期间，王吉珠曾打电话向赖济洪催讨过剩余购机款50000元，赖济洪亦承诺会搞好。2、一审判决后，赖济洪与兰修德协商，将其挖机股权转让给了兰修德，因此，赖济洪不再负担该挖机上的债务，所欠购机款及维修费应由兰修德负担。
王吉珠向一审法院起诉请求：1.确认王吉珠与兰修德、张龙、赖济洪之间达成的挖机买卖口头合同有效；2.判令兰修德、张龙、赖济洪立即返还购买挖机款50000元并支付王吉珠垫付的挖机维修费13500元；3.诉讼费由兰修德、张龙、赖济洪负担。
一审法院认定事实：2015年12月30日，王吉珠将挖掘机以24万元卖给张龙、兰修德、赖济洪三人。次日，因未打着火，双方协议先由王吉珠返还三人5万元，并将挖掘机放在兰修德等人处40天，王吉珠在这期间可以将收到三人的19万元退回并取回挖掘机，40天内兰修德等人可以使用该挖掘机，挖掘机的机械损坏由王吉珠负担，人为损坏则由兰修德负责。之后该挖掘机由兰修德等人控制、使用。2016年1月至10月间，三人将挖掘机出租给蒙西华中铁路31标段使用，2016年2月1日，兰修德等人在使用该挖掘机过程中造成发动机拉缸，随即要王吉珠联系修理，王吉珠联系后对挖掘机四配套环进行大修，修理费为13500元，并给付修理厂8000元修理费，欠修理费5500元。挖掘机经过5天于2016年2月5日修理好后，兰修德等人将该挖掘机拖走，仍然控制、使用该挖掘机，其中挖掘机出租给蒙西华中铁路31标段使用10个月期间毛利润28万元，扣除成本后的纯利润不低于20万元。另外零活收入有5万元左右。所有收入均由兰修德、张龙、赖济洪三人所有，三人将收入进行了分配，张龙和赖济洪各分得了五至六万元。
一审法院认为，本案争议的焦点一是王吉珠与兰修德等人之间是否存在挖掘机买卖关系；二是如果双方存在挖掘机买卖关系，张龙是否要承担连带付款的责任；三是2016年2月1日至2016年2月5日挖掘机在“四川修理厂”的修理费应当由谁负担。该院认为，王吉珠在案外人处购得挖掘机后，到2015年12月30日兰修德等人希望受让该挖掘机，三人实际给付了王吉珠购买挖掘机款24万元，王吉珠也将挖掘机交给了三人，至此王吉珠与兰修德等人的买卖合同关系已经生效并实际履行。第二天因挖掘机未能启动，兰修德等人担心挖掘机有质量问题，而提出退回挖掘机，实际上是希望解除合同，但是经双方协商将挖掘机放兰修德等人处，40天内由三人使用，王吉珠先退回三人5万元，王吉珠在40天内再退回三人的19万元，并取回挖掘机。之后挖掘机一直在兰修德等人处，并将挖掘机以每月2.8万元的租金出租给中铁港航局蒙西华中铁路31标段，出租期间的2016年2月1日该挖掘机发动机拉缸，兰修德等人通过王吉珠修理好后继续出租，到2016年2月11日40天期满，王吉珠未退回19万元，也没有将该挖掘机取回，兰修德等人则继续将挖掘机出租给蒙西华中铁路31标段并收取租金。直至王吉珠向提起诉讼之日，该挖掘机始终在兰修德等人处，期间十个月兰修德等人获得的出租毛利润28万元，里面包括了司机的工资和修理费用。另外还接了一些零活，有5万元左右的毛利润。双方从兰修德等人希望退回挖掘机，达成王吉珠将挖掘机放兰修德等人处，40天内由三人使用，王吉珠先退回三人5万元，在40天内再退回三人的19万元，并取回挖掘机。再到之后挖掘机一直在兰修德等人处，由三人出租给他人使用并收取租金。至此双方再次达成的挖掘机买卖合同关系已经成立并生效。双方再次形成的法律关系实际是试用买卖合同关系，在双方达成口头协议兰修德等人使用40天内兰修德等人有权将挖掘机退回王吉珠，但是兰修德等人没有退回该挖掘机，而是继续占有、使用，实际就构成了试用期满后兰修德等人对该挖掘机的占有、使用，应当视为对试用合同标的物即挖掘机的购买确认。因此应当确认双方的挖掘机买卖合同关系成立并生效，合同成立于三人对该挖掘机的实际占有，生效于试用期满之日。该合同不违反强制法律，是有效的。在王吉珠实际完成了将该挖掘机给付给三人并由三人同意接收之后，兰修德等人应当履行将购买该挖掘机的24万元给付王吉珠的义务，现三人实际给付了王吉珠190000元，尚差50000元，该款应当支付给王吉珠。
张龙提出其在2017年元月已经退股了，因此王吉珠提起的关于该挖掘机的诉争和张龙没有关系。但王吉珠与张龙、兰修德、赖济洪的挖掘机买卖合同是在2015年12月31日成立并在2016年2月10日生效的，当时合同的双方是王吉珠和兰修德、张龙、赖济洪三人，王吉珠与张龙之间形成了挖掘机买卖合同关系，在王吉珠履行完成了合同义务后，包括张龙在内的三人也就当履行买方的合同义务。因此张龙应当和赖济洪、兰修德共同承担本案的诉讼中确定的义务。之后的2017年元月退股行为是另一个法律关系，不是本案审理的范围。
关于兰修德等人使用该挖掘机期间，挖掘机的发动机拉缸的修理费用的负担。该院认为，双方在口头约定挖掘机由兰修德等人使用40天时，由王吉珠向三人出具的欠条上写明挖掘机的“机械损坏由王（即本案王吉珠）负担，人为损坏由兰（即本案兰修德）负责”，是对修理费用的约定。但因机械损坏和人为损坏可能相互包含，挖掘机损坏都应当是机械损坏，但机械损坏可能是使用不当或故意的人为损坏，也可能是正常使用情况下自然的损坏，因此本案中关于修理费用应当由谁负担的约定实际上并不明确。综合考虑本次修理的发动机拉缸一般是由于使用不当即在发动机缺水状况下工作所造成及挖掘机自从2015年12月31日起到修理挖掘机的2016年2月1日该挖掘机兰修德等人出租给他人使用并收取租金的状态，该挖掘机修理费只能是由使用该挖掘机并受益的兰修德等人负担。
综上所述，王吉珠起诉要求确认双方之间的挖掘机买卖合同关系有效并要兰修德等人归还购买王吉珠挖掘机欠款50000元的诉讼请求，应当予以支持。兰修德等人占有使用该挖掘机期间产生的由王吉珠签名的在“四川修理厂”的13500元修理费应当由兰修德、张龙、赖济洪承担。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百四十二条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王吉珠与赖济洪、兰修德、张龙2015年12月31日的挖掘机买卖合同有效。二、赖济洪、兰修德、张龙在本判决生效之日起十日内偿还购买王吉珠挖掘机款50000元并支付该挖掘机2016年2月5日的修理费13500元。赖济洪、兰修德、张龙如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1387元，由赖济洪、兰修德、张龙负担。
本院二审期间，王吉珠向本院提交了《证明》一份，拟证明：四川修理厂宋正军证实案涉挖机发动机的修理原因是缺水造成拉缸。兰修德、张龙质证认为：对该证据的三性均有异议。该证明属于证人证言，没有出庭作证，不能作为本案的定案依据。本院认为，该证据与2017年5月2日一审法院向宋正军的询问笔录内容一致，本院对该证据的证据效力予以认定。
本院二审期间，兰修德、张龙、赖济洪均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：2015年12月30日，兰修德、张龙、赖济洪与王吉珠达成买卖挖掘机的口头协议，由兰修德、张龙、赖济洪以24万元价格向王吉珠购买一台挖掘机。同日，兰修德等人即向王吉珠支付价款24万元，王吉珠亦按约向兰修德等人交付了一台挖掘机。次日，兰修德、张龙、赖济洪以挖掘机启动故障为由要求王吉珠退款并返还该挖掘机。后经协商，双方达成口头约定，由王吉珠先返还5万元，挖掘机抵押给兰修德等人处40天，王吉珠在40天内付清剩余欠款19万元，取回挖掘机；兰修德等人在40天内可用该挖机施工，机械损坏由王吉珠负担，人为损坏由兰修德等人负担。此后，兰修德、张龙、赖济洪即将该挖机出租给第三方使用。2016年2月1日，该挖掘机在使用过程中发生发动机故障。经王吉珠联系，兰修德等人将该挖掘机交由位于江西省铜鼓县永宁镇的“四川修理厂”维修，修理费13500元。同年2月5日，兰修德等人从该修理厂取回挖机，未支付修理费，并继续出租给第三方使用，期间所得收益由兰修德、张龙、赖济洪三人收取并分配。在此期间，四川修理厂向王吉珠催讨修理费，王吉珠支付8000元，尚欠5500元。
本院二审期间，兰修德于2017年7月27日向王吉珠支付21100元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、王吉珠与兰修德、张龙、赖济洪之间是否成立买卖合同关系；2、修理费13500元应否由兰修德、张龙、赖济洪负担。
一、关于王吉珠与兰修德、张龙、赖济洪之间是否成立买卖合同关系的问题
本院认为，第一，2015年12月30日，兰修德、张龙、赖济与王吉珠达成口头的挖掘机买卖合同，且均按约履行该合同项下的义务。可见，双方就2015年12月30日口头协议形成了买卖合同关系。第二，双方虽然在次日达成了解除2015年12月30日口头买卖协议的约定，但从本案查明的事实看，双方均未按照该约定办理解除合同的交接手续。特别是在双方约定的履行期间届满后，兰修德、张龙、赖济洪未向王吉珠作出退还挖掘机的意思表示，而是继续将挖掘机出租并收取租赁费；王吉珠也未向兰修德等人作出收回挖掘机的意思表示，且对兰修德等人将挖掘机出租并收取租金的行为亦未提出异议，可见，双方均以各自的行为重新构成了买卖该挖掘机的合意，双方之间成立买卖合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第三，双方以各自的行为重新构成买卖挖机的合意后，均未提出过变更2015年12月30日双方约定价款的意思表示，故挖掘机价款应继续按2015年12月30日双方约定的价款执行。因此，兰修德、张龙、赖济洪应向王吉珠支付剩余购机款5万元。
二、关于兰修德、张龙、赖济洪应否负担修理费的问题
本院认为，如前所述，兰修德等人与王吉珠以各自的行为事实上构成继续买卖挖掘机的合意，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，在王吉珠向兰修德等人交付挖掘机后，该挖掘机的毁损、灭失风险即应由兰修德等人承担，那么该挖机在使用过程中所产生的修理费亦应由兰修德、张龙、赖济洪负担。虽然双方在2015年12月31日就修理费承担问题达成了约定，但该约定只有在双方实际解除买卖合同的条件下才发生效力，故兰修德、张龙辩称其不承担修理费，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。
关于赖济洪辩称其已将挖掘机的股份转让给了兰修德，其不再承担剩余购机款和修理费的清偿责任，本院认为，此系赖济洪与兰修德、张龙之间的内部约定，对王吉珠不产生法律效力。鉴于兰修德在本案二审期间向王吉珠支付了21100元，故本院确定兰修德、张龙、赖济洪尚欠王吉珠购机款和修理费共计42400元（即50000元+13500元-21100元）。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第一百四十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初195号民事判决第一项；
二、变更江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初195号民事判决第二项为：上诉人兰修德、张龙、原审被告赖济洪于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王吉珠挖掘机款和修理费共计42400元。
三、驳回被上诉人王吉珠的其他诉讼请求。
一审案件受理费1387元，由上诉人兰修德、张龙、原审被告赖济洪共同负担；二审案件受理费1387元，由上诉人兰修德、张龙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 帅晓东
审判员 袁飞云
审判员 杨耀星
二〇一七年八月二十五日
书记员 彭幸赐