江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏民终686号
上诉人（执行案外人、一审原告）:李永志,男,1963年9月6日出生,汉族,住所地江苏省淮安市。
委托诉讼代理人：田竹，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被上诉人（申请执行人、一审被告）:陈益红，女,1974年11月29日出生，住所地江苏省淮安市。
第三人（被执行人）:淮安市同发贸易有限公司,住所地江苏省淮安市健康东路名都花苑综合楼203室。
法定代表人：杨小飞，该公司总经理。
上诉人李永志因与被上诉人陈益红、第三人淮安市同发贸易有限公司（以下简称同发贸易公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2016）苏08民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理，并依法组成合议庭进行审查，于2017年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人李永志及其委托诉讼代理人田竹、被告陈益红到庭参加诉讼，第三人同发贸易公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李永志向淮安中院提出诉讼请求：一、判决立即停止对原告租赁的淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室房屋的执行；二、判决确认原告与第三人签订的租赁合同合法有效并应继续履行；三、诉讼费由被告承担。事实和理由是：淮安中院在执行（2015）淮中执字第00354号案件中，拟评估、拍卖位于淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室房屋，并在拍卖期间向原告送达了（2015）淮中执字第000354-1号执行裁定书，裁定解除原告对涉案争议房屋的占有，并限原告在裁定书送达之日起７日内自行迁出上述房屋。原告对该裁定不服，依法提出执行异议，要求撤销上述裁定，继续履行原告对争议房屋的合法占有、使用，淮安中院以（2016）苏执08执异1号裁定，驳回了原告的执行异议。原告认为争议房屋在2010年被法院查封前就一直由淮安市清河区汉唐御宴大酒店承租，该酒店经营者系原告朋友，原告从朋友处得知法院从未告知涉案房屋拟被查封，执行法院未按规定对查封房产行为进行张贴公示或加贴封条，并且被告陈益红与执行法院也明知房屋被租赁事实，但未告知承租人。原告在2014年11月租赁涉案房屋后，对房屋进行了几个月时间的装修，执行法院也没有告知房屋被查封，导致原告在不知房屋被查封的情况下，租赁该房屋，原告系善意第三人，租赁经营权依法应得到保护。另外，据原告了解，房屋评估价中包含原告的装修价格，对原告装修未予补偿的情况下，要求原告迁出占有，损害了原告利益。
被告陈益红答辩称：一、该案已经执行完毕，不存在停止执行，应驳回原告的诉讼请求；二、原告所主张的租赁合同无效，因为法院在2012年10月22日对涉案房屋进行了保全，2011年9月22日，涉案房屋已经抵押给陈益红，现房屋已经交付给他人，无法履行合同；三、若第三人没有履行告知义务，确实造成原告损失，损失应该由第三人承担，原告也存在过失，原告应了解房屋抵押的情况，但原告疏于了解，存在过失；四、租赁合同是由陈锦奎与原告签署，陈益红对合同真实性有异议，应该追加陈锦奎为第三人；五、法院查封程序符合法律规定，原告也不是善意第三人。
第三人同发贸易公司未作答辩。
淮安中院经审理查明：2011年9月22日，同发贸易公司作为甲方，陈益红作为乙方、涟水县中泽锦华房地产开发有限公司（以下简称锦华公司）作为保证人，三方签订《最高额抵押贷款合同》，合同约定：借款期限2年，借款最高限额为1500万元，月利率1.5%，按月偿还利息，单笔借款到期，清息还本。甲方自愿以名都花苑综合楼103号、201号、203号，面积1466.06平方米，评估值为2000万元的房屋（均有房产证、土地证）提供抵押担保，每月22日前支付利息、按约定偿还本金，逾期支付的，甲方应双倍向乙方支付逾期利息，逾期一月以上的，乙方有权提前收回全部借款，并有权要求甲方双倍支付利息，由此产生的费用，包括律师费、评估费等实现债权的费用，由甲方承担，保证人锦华公司承诺对同发贸易公司在最高额抵押借款合同下的全部借款承担保证责任。陈益红、同发贸易公司法定代表人杨小飞在该协议上签名，同发贸易公司加盖公司印章，锦华公司向原告提供公司愿意为借款提供担保的股东会决议，并在担保人一栏中盖章。陈益红与同发贸易公司又签订一份借款协议，约定：同发贸易公司向陈益红借款人民币1267.9万元，借期一年，月息38.68万元，同发贸易公司应于每月22日给付利息。锦华公司在借款协议保证人栏中盖章。不久，用于抵押的名都花苑综合楼103号、201号、203号房屋办理了他项权抵押登记手续。后因同发贸易公司未能还款，陈益红提起民间借贷之诉，淮安中院审理该案时，于2012年10月22日查封了同发贸易公司所有的淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室房屋，后淮安中院又依法续封了上述房屋。就该民间借贷纠纷，淮安中院作出(2014)淮中民初字第0134号生效判决，判令同发贸易公司承担还款责任。陈益红就该判决向该院申请执行名都花苑综合楼103号、201号、203号房屋，上述房屋通过评估拍卖等程序后所获房款已被陈益红领取用以实现债权。
另查明，2014年11月25日，同发贸易公司委托陈锦奎与李永志签订名都花苑综合楼103号、201号、203号房屋三套房屋的租赁协议，租期自2015年1月1日至2023年1月1日。此前该房屋为淮安市清河区汉唐御宴大酒店使用，没有书面协议。陈益红于2015年12月7日就上述三套房屋向淮安中院申请清场。淮安中院于2015年12月25日作出（2015）淮中执字第00354-1号执行裁定，解除李永志对淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室的占有，限李永志于收到本裁定书之日起七日内自行迁出上述房屋，迁出时，不得毁损房屋。李永志不服该裁定向淮安中院提出执行异议，请求撤销（2015）淮中执字第00354－1号执行裁定，淮安中院经审查，作出（2016）苏08执异1号执行裁定，驳回了李永志的执行异议申请，李永志对该裁定不服，遂向淮安中院提起执行异议之诉。本案审理过程中，原告李永志向淮安中院提出装修价值的评估申请并要求陈益红将装修所值数额退还。
淮安中院归纳本案争议焦点为：被执行人房屋被法院查封后，被执行人与案外人所签订的租赁协议能否对抗法院的执行。
淮安中院认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人就法院查封财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人。本案所涉三套房屋在设定抵押权和该院查封之前均无人合法租赁使用，李永志于2014年在房屋设立抵押权和被法院查封之后所签订的租赁协议不能对抗法院的执行，人民法院可依申请执行人的申请，裁定除去租赁关系。故对李永志请求停止执行的诉讼主张，该院不予支持。
关于原告李永志要求确认其与第三人同发贸易公司租赁合同效力的问题，淮安中院认为，执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼，其主要解决的是案外人就执行标的物是否享有实体权利及该权利能否阻却执行的问题，超出该范围的争议均不在执行异议之诉的审理范畴。本案中，李永志要求确认其与第三人之间的租赁协议效力的主张并不属于执行异议之诉的审理范围，就该主张李永志可以另行提起民事诉讼向同发贸易公司主张相关权利。同理，对李永志提出的要求法院评估装修损失数额并要求陈益红退还其装修损失数额的诉讼请求亦不属于法院审理执行异议之诉所应审查范畴，故对李永志上述诉讼请求该院不予理涉。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，该院判决如下：驳回原告李永志的诉讼请求。本案案件受理费24720元，由李永志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向淮安中院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省高级人民法院，同时按《国务院诉讼费交纳办法》有关规定缴纳上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行及帐号：中国农业银行南京市分行山西路支行，03329113301040002475。
李永志不服淮安中院该判决，向本院上诉，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其理由是：一、淮安中院对涉案房屋的查封行为不符合法律规定，李永志享有的租赁权可以对抗被上诉人陈益红申请执行行为。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或公告，但是涉案房屋在上诉人使用前、已经实际使用后，均未有张贴封条或公告情形，导致上诉人认为该房屋可以租赁。据此，淮安中院对涉案房屋的查封行为不符合法律规定，李永志享有的租赁权可以对抗被上诉人执行行为。二、一审判决认定李永志要求确认与同发贸易公司租赁合同效力以及评估装修损失、返还装修费不属于执行异议之诉审查范围，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，一审判决对李永志诉讼请求没有审查与支持违反法律规定。
本院另查明：淮安中院（2016）苏08执异1号执行裁定经审查查明，该院在执行陈益红与同发贸易公司和锦华公司民间借贷纠纷一案过程中，于2015年12月25日作出（2015）淮中执字第00354-1号执行裁定，解除李永志对淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室的占有。限李永志于收到本裁定书之日起七日内自行迁出上述房屋，迁出时，不得毁损房屋。李永志不服该裁定于2016年1月4日向该院提出执行异议，请求撤销淮安中院（2015）淮中执字第00354－1号执行裁定。
淮安中院据此查明：淮安中院审理该案时于2012年10月22日查封了同发贸易公司淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室房屋，后该院又依法续封了上述房屋。该三套房屋于2013年10月30日设定抵押，抵押权人为申请执行人陈益红，债权数额1267.9万元。2014年11月25日，同发贸易公司委托陈锦奎与李永志签订该三套房屋的租赁协议，租期自2015年1月1日至2023年1月1日。此前该房屋为淮安市清河区汉唐御宴大酒店使用，没有书面协议。申请执行人陈益红于2015年12月7日向淮安中院申请清场。
淮安中院归纳该案争议焦点为：被执行人房屋被法院查封后，被执行人与案外人所签订的租赁协议能否对抗法院的执行。
淮安中院认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人就法院查封财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人。上述三套房屋在设定抵押权和本院查封之前均无人合法租赁使用，李永志在房屋设立抵押权和被法院查封之后所签订的租赁协议不能对抗法院的执行，人民法院可依申请执行人的申请，裁定除去租赁关系。所以，李永志提出的异议理由不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，淮安中院据此于2016年1月14日作出（2016）苏08执异1号执行裁定：驳回案外人李永志的执行异议。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向该院提起诉讼。2016年2月2日淮安中院立案受理本案原告李永志提起的案外人执行异议之诉。
本院再查明：案外人执行异议之诉审理期间，淮安中院未停止拍卖、变卖。根据淮安中院(2015)淮中执字第00354号执行裁定书所载明：”在执行过程中，根据陈益红的申请，本院依法委托评估机构对同发贸易公司所有的位于淮安市名都花苑综合楼103室、201室、203室房地产进行评估，并在淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖。2016年2月16日，经第三次拍卖被买受人王海虹以1015.48万元竞得（103室为263.42万元、201室为374.46万元、203室为377.60万元）。因上述被执行人暂无其他财产可供执行，2016年3月21日，申请执行人陈益红向本院申请终结本次执行程序”，该院于2016年3月21日裁定：江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00281号民事判决书本次执行程序终结。同日，申请执行人陈益红收到淮安中院执行款10073532元。
本院二审庭审中，上诉人李永志称，案涉房产虽然已经过户给竞买人但一直未交付，2017年3月淮安中院向李永志发出公告，要求交房，2017年4月5日李永志向淮安中院提交书面意见，以其所提案外人执行异议之诉尚在审理期间为由，要求该院停止执行，但淮安中院未予理睬，案涉房产已于2017年4月被强制执行。申请执行人陈益红庭审中虽主张案涉房产设定抵押权的时间为2011年9月22日，2013年10月30日为续抵押，但经本院要求其不能提供相应证据加以证明。
本案争议焦点是：一、李永志认为其享有租赁权，足以对抗淮安中院执行行为是否有事实和法律依据；二、一审判决认定李永志要求确认与同发贸易公司租赁合同效力以及评估装修损失、返还装修费不属于执行异议之诉审查范围，是否有法律依据。
本院认为：李永志认为其对案涉法院查封、抵押权设立后的房产享有租赁权，足以对抗淮安中院执行行为无事实和法律依据，淮安中院裁定涤除其租赁后拍卖依法有据，并无不当。但李永志所提上述异议应为执行行为异议，淮安中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，于2016年1月14日作出（2016）苏08执异1号执行裁定：驳回案外人李永志的执行异议。并告知，如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向该院提起诉讼属于适用法律错误，故淮安中院原审判决驳回李永志诉讼请求不当，本案应裁定驳回李永志的起诉。理由是：
1.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条”被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，该条中的”设立权利负担”包括设定租赁关系。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条亦规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但房屋在出租前已被人民法院依法查封的除外。据此，被执行人就法院查封财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人。同发贸易公司在法院查封后就案涉房产与李永志签订租赁合同，设立租赁关系不能对抗申请执行人。
2.根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条”订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十六条”抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”的规定，由于房屋抵押登记、查封登记具有公示公信效力，房屋出租人亦负有向承租人告知房屋抵押、被查封情况的义务，与上述法院查封后设立租赁关系不能对抗申请执行人相似，在抵押权设立后抵押财产被出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。据此，鉴于执行异议之诉主要解决的是案外人就执行标的物是否享有实体权利及该权利能否阻却执行的问题，一审判决认定李永志要求确认其与同发贸易公司租赁合同效力以及评估装修损失、返还装修费等请求不属于执行异议之诉审查范围，且就该主张李永志可以另行向同发贸易公司提起民事诉讼主张权利并无不当。
3.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款”拍卖财产上原有的担保物权及其他优先权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，鉴于本案案涉房产2012年10月22日被法院查封、2013年10月30日已被设立抵押权，李永志是在2014年11月25日与同发贸易公司签订租赁协议，约定租期自2015年1月1日至2023年1月1日。李永志对案涉房产承租显然在法院查封、抵押权设立后，李永志认为其对案涉房产享有租赁权，足以对抗淮安中院执行行为无事实和法律依据，淮安中院裁定涤除其租赁后拍卖依法有据。
4.李永志承认案涉房产被查封、抵押后租赁，李永志对淮安中院裁定涤除其租赁的执行行为不服，所提的上述异议应为执行行为异议，淮安中院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，赋予各方向上一级人民法院申请复议的权利，但淮安中院却适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，赋予各方向执行法院提起执行异议之诉的救济权利显属不当。根据《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条”案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议”的规定，案外人对执行标的主张足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的异议，方为案外人异议。案外人主张租赁关系设立于抵押、查封前的情况下，涉及租赁合同是否真实及合同签订真正时间等，这些均属于实体问题，需要通过审判程序最终解决。在此情形下，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，赋予各方向执行法院提起执行异议之诉的救济权利。而案外人承认租赁关系设立于抵押、查封后的，租赁关系真实与否不影响对房屋的处理，执行机构甚至可以不作考虑，而直接依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款的上述规定进行涤除后拍卖、变卖。在此种情形下，可以通过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条所赋予的异议、复议途径予以救济，以提高执行效率。淮安中院在该院作出（2016）苏08执异1号执行裁定告知救济途径错误情况下，原审判决驳回李永志诉讼请求不当，依法应予以纠正。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条的”人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”规定，本案应裁定驳回李永志起诉。李永志可以另行对淮安中院（2016）苏08执异1号执行裁定申请执行监督。
综上所述，李永志认为其对案涉法院查封、抵押权设立后的房产享有租赁权，足以对抗淮安中院执行行为无事实和法律依据，淮安中院裁定涤除其租赁后拍卖依法有据，并无不当。但李永志所提上述异议应为执行行为异议，淮安中院在执行异议之诉中径行判决驳回其诉讼请求不当，应依法予以纠正。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初61号民事判决；
二、驳回李永志的起诉。
一审案件受理费24720元，由一审法院退回李永志；二审案件受理费26664元，经李永志申请，本院已于2017年5月17日依法作出通知，准予李永志免交二审案件受理费26664元。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 燕
审判员 赵建华
审判员 苏 峰
二〇一七年七月二十五日
书记员 杨 浩