浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第131号
上诉人（原审原告）：岑海波。
被上诉人（原审被告）：浙江兆隆合金股份有限公司。
法定代表人：罗慰民。
委托代理人：孙剑波。
委托代理人：孙哲科。
上诉人岑海波因劳动争议一案，不服慈溪市人民法院于2014年1月2日作出的（2013）甬慈民初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：岑海波于2013年6月24日到浙江兆隆合金股份有限公司（以下简称兆隆公司）应聘驾驶员职位，岑海波填写了应聘人员登记表，该登记表中对岑海波曾于2008年至2012年间在慈溪市第七人民医院工作的事实未如实填写。2013年6月26日，岑海波开始到兆隆公司工作，岗位驾驶员，双方签订了劳动合同，合同中约定：合同期限为2013年6月26日至2016年6月26日，其中试用期为2013年6月26日至2013年9月26日，岑海波所在岗位的工时制度按照综合计算工时制确定，岑海波的试用期月工资为不低于国家规定的最低工资标准，试用期的工资不得低于兆隆公司相同岗位最低档工资或者本合同约定工资的80%，并不得低于兆隆公司所在地政府规定的最低工资标准，试用期满后，岑海波月工资为不低于国家规定的最低工资标准，工资形式为计时工资，工资支付形式为银行代发。同时，岑海波在新员工入职须知中签字，该份入职须知中载明：本人已认真阅读并领取《员工手册》。《员工手册》中考勤管理制度规定，事先没有请假而未到岗者和事后未补办任何手续按旷工论处；离职管理制度中规定，月度内连续旷工3日或累计旷工满5日的，按自动离职处理。2013年4月26日，兆隆公司发布通知，要求除车间人员以外的行政办公区工作人员从2013年5月2日起每天上班时间为7.5小时。2013年7月1日、7月8日、7月9日、7月10日、7月11日共五天岑海波未上班，也未向兆隆公司提交请假或者调休的申请。2013年8月3日，兆隆公司以岑海波试用期内被证明不符合录用条件为由，向岑海波送达了解除劳动合同的通知书，之后岑海波未到兆隆公司上班。2013年6月至8月，岑海波每月基本工资为1310元，扣除餐费和岑海波自负部分的保险费，兆隆公司实际发放给岑海波的工资为：468.87元、1018.40元、167.72元。后岑海波申请仲裁，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，兆隆公司应向岑海波支付加班工资481.84元。
岑海波起诉称：2013年6月24日，岑海波到兆隆公司应聘司机岗位，并填写了应聘登记表，双方约定了工资。2013年6月26日岑海波进入兆隆公司工作，担任驾驶员，双方签订劳动合同一份，合同期三年，从2013年6月26日至2016年6月26日止，约定试用期三个月，试用期月基本工资为2700元加里程补贴，转正后工资为3500元左右。岑海波在工作期间，认真履行工作职责，但兆隆公司于2013年8月3日以岑海波试用期未通过考核，不符合公司所在职位录用条件，根据劳动合同法第三十九条第一项的规定解除劳动合同。岑海波认为，兆隆公司解除劳动合同没有事实和法律依据，系违法解除。岑海波在兆隆公司工作期间，对于加班加点从不拒绝，一直以来任劳任怨，兆隆公司却违法解除劳动合同，并克扣岑海波的工资，也不足额支付加班工资及缴纳社保。岑海波已向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，岑海波对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求判令兆隆公司依法继续履行劳动关系；判令兆隆公司赔偿违法解除劳动合同期间的工资损失按每月2938.60元标准从2013年8月5日计算至诉讼终结，并补交社保；判令兆隆公司支付工资（克扣部分）2100元，支付25%经济补偿525元；判令兆隆公司支付加班工资1958元，支付25%经济补偿489.50元。
兆隆公司在原审中答辩称：本案的事实情况为，岑海波于2013年6月24日到兆隆公司面试，面试时称其于2000年至2006年在东方琴业做兼职司机，并且在2006年后一直经商，兆隆公司考虑到岑海波已八年未做专职司机，故安排其储备司机一职，于2013年6月26日入职，安排了入职培训，依法签订了劳动合同和发放了员工手册，试用期为三个月，并安排了专职司机张军对其进行了传、帮、带。岑海波学习了将近一个月后，于2013年7月31日进行试开班车，就造成了全体乘车人员的迟到，可见其并不具备公司司机的工作能力。且岑海波自入职以来，工作懒散，无视公司规章制度，2013年7月共旷工五天，在工作期间有车不出，一再推诿，却对公司离职人员十分关注，喜欢对他人的离职报告进行拍照，每日收集各种资料，并且炫耀其之前在各个工作单位劳动争议中的“战绩”，后兆隆公司得知岑海波一直以来与各个用人单位均有劳动纠纷，靠歪曲事实和钻法律漏洞获取不义之财。现兆隆公司对岑海波的各项诉请有如下意见：第一，关于岑海波要求继续履行劳动关系和支付违法解除劳动合同期间的工资并补缴社保的诉请，兆隆公司认为，岑海波自入职以来，无视公司规章制度，工作四天后，就于2013年7月1日旷工一天，又于2013年7月8日至2013年7月11日连续旷工四天，均未向兆隆公司书面提出请假，事后也未补办任何请假手续，违反了公司《考勤管理制度》第一项第五条“如连续三天或一个月内累计旷工五天以上而未补办任何手续者按自动离职论处”，故违反了招聘守则中的“遵章守纪”这一要求，不符合录用条件，兆隆公司以此为由在试用期内通知岑海波解除劳动合同。同时兆隆公司也以岑海波严重违反公司规章制度为由向岑海波发送了解除劳动合同的通知。兆隆公司解除与岑海波之间的劳动关系为合法解除。第二，关于岑海波主张的支付克扣工资的诉请，岑海波不能以招聘信息的内容作为岑海波工资计算的标准，应当以双方签订的劳动合同中确定的工资标准为准，即基本工资不低于国家规定的最低工资标准1310元，试用期工资不低于相同岗位最低档工资的80%，按该标准计算兆隆公司并未克扣岑海波工资。第三，关于岑海波主张的加班工资的诉请，岑海波的考勤时间天数为22天，每日工时为7.5小时，因驾驶员采取不定时工作制，其工作时间为22×7.5÷8＝20.625天，未达到20.83天，连全勤都未达到，不可能有加班工资。综上，请求法院驳回岑海波的诉讼请求。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于岑海波主张的要求继续履行劳动合同及支付违法解除劳动合同期间的工资损失和补缴社保的诉请，因岑海波在2013年7月的正常上班时间内有五天未上班，岑海波未提供证据证明其已依照《员工手册》中考勤管理制度的规定向兆隆公司提交了请假申请，即使岑海波辩称为调剂周六上班四天而进行的调休属实，也应向兆隆公司递交调休申请，现岑海波在未提交任何申请的情况下未上班应当视为旷工，且《员工手册》中明确规定员工月度内累计旷工满5日的达到员工自动离职的条件，故兆隆公司以此为由认为岑海波在试用期内被证明不符合录用条件而解除劳动关系属合法解除，对岑海波的上述诉请原审法院不予支持。关于岑海波主张的克扣工资的诉请，因岑海波、兆隆公司在劳动合同中约定岑海波试用期内的月工资不低于国家规定的最低工资标准，试用期的工资不得低于兆隆公司相同岗位最低档工资或者本合同约定工资的80%，现兆隆公司已按照国家最低工资标准1310元向岑海波发放工资，兆隆公司所招用的其他驾驶员的工资构成为基本工资1310元加考核工资、奖励和加班工资，其中最低档工资应当扣除考核工资、奖励和加班工资，故兆隆公司已按照劳动合同的约定足额向岑海波发放工资，岑海波诉请的克扣工资无证据证实，原审法院不予支持。关于岑海波主张的加班工资的诉请，因双方在劳动合同中约定岑海波所在岗位实行综合计算工时制，根据岑海波的考勤情况，岑海波在2013年6月和8月分别上班4天和3天，未达到计算加班工资的标准，2013年7月岑海波共上班22天，即使按照岑海波所主张的2013年7月共有16天开班车的情况属实，则岑海波在2013年7月的工作时间为197小时，按照月基本工资1310元计算，岑海波的加班工资也未超过仲裁裁决书所确定的481.84元，因兆隆公司在仲裁裁决书作出后未向法院起诉，故原审法院认定岑海波的加班工资为481.84元。岑海波主张加班工资25%的经济补偿的诉请系依附于加班工资的诉请而产生，若由岑海波另行仲裁，则造成司法资源的浪费，原审法院参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，对该项诉请根据加班工资确定为120.46元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、浙江兆隆合金股份有限公司应支付岑海波加班工资481.84元，并支付经济补偿120.46元，合计602.30元，于判决生效之日起三日内履行；二、驳回岑海波的其余诉讼请求。如浙江兆隆合金股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法收取5元，由岑海波负担3元，由浙江兆隆合金股份有限公司负担2元。
宣判后，原审原告岑海波不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人从未见过《员工手册》，该《员工手册》对上诉人不具有法律约束力。1.上诉人从未见过任何《员工手册》，也没有签收过任何《员工手册》；被上诉人在一审中提交的所谓“岑海波”的签字的入职须知系被上诉人伪造。上诉人在民事起诉状上的“岑海波”的签字与所谓的“入职须知”中的“岑海波”的签字有着非常巨大的差异。2.《员工手册》并未通过合法的程序予以制定。3.退一万步讲，即使上诉人签收了该《员工手册》而且该《员工手册》的制定程序和内容合法，上诉人认为上诉人也不符合解除劳动合同的条件。二、被上诉人应支付上诉人加班工资1958元及25%的经济补偿489.50元。1.上诉人存在加班的事实，而且每天工作时间为11小时。2.上诉人的基本月工资标准为2700元／月。3.被上诉人应按照加班工资的25%支付延时加班经济补偿金。三、被上诉人应支付克扣上诉人工资2100元并支付25%的经济补偿525元。根据双方劳动合同约定，上诉人的基本月工资标准为2700元／月，被上诉人对上诉人实行计时工资，所以上诉人的工资待遇为基本工资2700元／月加计时工资（里程补贴），事实上，被上诉人在7月份至8月3日仅支付工资1186.12元，尚克扣上诉人工资2100元。四、被上诉人应继续履行劳动合同并赔偿上诉人违法解除劳动合同期间不能正常提供劳动合同而造成的工资收入。被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，上诉人要求被上诉人继续履行劳动合同。请求二审法院：1.撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人加班工资1958元及25%的经济补偿489.50元；2.撤销原审法院判决第二项，改判被上诉人继续履行劳动合同，赔偿被上诉人违法解除劳动合同期间的工资至诉讼终结并补缴社保，被上诉人支付克扣上诉人工资2100元并支付25%的经济补偿525元；3.一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人兆隆公司答辩称：员工手册的制定过程及发放程序都是符合劳动合同法规定的。上诉人在入职须知上签字确认已收到员工手册。关于加班工资，最低工资标准1310元是按照宁波杭州湾新区2013年低保工资的专门文件规定的，被上诉人单位实际是采用不定时工作制，且不存在加班的事实。请求二审法院维持原判。
二审期间，被上诉人兆隆公司向本院提交的证据有：1.上诉人岑海波签字对比表，拟证明入职须知上的签字系上诉人本人所签。2.被上诉人单位员工手册制定的会议纪要及签字，拟证明被上诉人单位员工手册的制定是符合法律规定的。3.被上诉人单位全体职工代表大会纪要及全体职工代表大会照片，拟证明员工手册是经过全体职工代表大会讨论通过的。4.甬新管发（2013）7号文件，拟证明杭州湾新区2013年最低工资标准为每月1310元。
上诉人岑海波认为上述证据均不属二审程序的新证据，不同意质证。
二审经审查认为：被上诉人兆隆公司提交的证据1.2.3不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审中的新证据，本院不予确认。上诉人提交的证据4，能证明2013年慈溪杭州湾新区职工最低工资标准，本院予以确认。
二审期间，上诉人岑海波对原审法院认定的以下事实提出异议：“岑海波在新员工入职须知中签字”；“2013年7月1日、7月8日、7月9日、7月10日、7月11日共五天岑海波未上班，也未向兆隆公司提交请假或者调休的申请”；“被上诉人实际发放给上诉人的工资为468.87元、1018.40元、167.72元”。上诉人认为其在新员工入职须知中未签字，2013年7月份有五天未上班是调休，被上诉人2013年8月份的工资未支付。
二审经审查认为：根据被上诉人向原审法院提交的证据《新员工入职须知》，能证明上诉人在该份须知上签名的事实。2013年7月1日、7月8日、7月9日、7月10日、7月11日共五天岑海波未到被上诉人单位上班，上诉人认为是调休，但其未能提交相关证据予以证明，本院不予采纳。根据被上诉人向原审法院提交的工资单内容，被上诉人发放上诉人2013年8月份的工资为167.72元。
综上，二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、上诉人岑海波是否在《新员工入职须知》上签名及被上诉人兆隆公司是否违法与上诉人解除劳动关系。2013年6月26日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同》一份，并在《新员工入职须知》上签名。《新员工入职须知》中载明：“本人已认真阅读并领取《员工手册》”。现上诉人认为该《新员工入职须知》上的签名是被上诉人伪造的，其本人不知《员工手册》内容。本院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人对其上述主张，未能提交任何证据予以证实，本院对该上诉理由，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”。上诉人与被上诉人建立劳动关系，并签订劳动合同，双方均应依约履行。作为用人单位的职工，亦有义务遵守用人单位的规章制度。被上诉人根据《员工手册》中对考勤管理制度的规定，因上诉人在2013年7月1日、7月8日、7月9日、7月10日、7月11日未到被上诉人单位上班，亦未向被上诉人单位提交请假或调休申请，应属旷工，于2013年8月3日以上诉人试用期不符合录用条件为由，与上诉人解除劳动关系，符合法律规定，并无不当。上诉人要求被上诉人继续履行劳动合同，赔偿被上诉人违法解除劳动合同期间的工资至诉讼终结并补缴社保的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
二、上诉人岑海波的月基本工资及加班工资问题。双方当事人于2013年6月26日签订的《劳动合同》约定：“上诉人试用期内的月工资不低于国家规定的最低工资标准，试用期的工资不得低于被上诉人公司相同岗位最低档工资或者本合同约定工资的80%。”2013年慈溪杭州湾新区职工最低工资标准为1310元，被上诉人以此标准向上诉人发放基本工资，并未违反双方签订的《劳动合同》的约定。现上诉人认为其月基本工资应为2700元，上诉人提交的《新区人力资源交流中心8月10日上午招聘单位需求信息》中被上诉人单位司机1的月工资（2700-5000元）＋里程补贴，被上诉人对此不予认可，认为上述信息中对司机的要求是卡车司机而非上诉人从事的小车司机。本院经审理认为，虽然被上诉人在招聘信息中有司机工资待遇的内容，但招聘信息的内容并未在《劳动合同》中有所反映，据此，在本案劳动争议纠纷的处理过程中，应以双方签订的《劳动合同》的约定内容为依据。上诉人认为其月基本工资为2700元的上诉理由，本院不予采纳。
依据双方《劳动合同》的约定及上诉人工作的性质，上诉人所在岗位实行综合计算工时工作制，根据上诉人的考勤情况，上诉人在2013年6月和8月分别上班4天和3天，未达到计算加班工资的标准；2013年7月上诉人上班22天，上诉人主张有16天开班车，7月份的工作实践为197小时，按照月基本工资1310元计算加班工资，上诉人的加班工资未超过仲裁裁决书中所确定的481.86元。现上诉人要求按照月基本工资2700元为基数计算加班工资，无事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人要求被上诉人支付加班工资1958元及25%的经济补偿489.50元的请求，本院不予支持。同理，上诉人要求被上诉人支付克扣工资2100元并支付25%的经济补偿525元的请求，本院亦不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，实体判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人岑海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 周 娜
二〇一四年四月十五日
代书记员 许玲儿