福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽04民终531号
上诉人（原审原告）：吴宜渐，男，1965年3月1日出生，汉族，居民，住福建省永泰县。
被上诉人（原审被告）：吴清平，男，1968年10月10日出生，汉族，居民，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：张翼翔，福建万融律师事务所律师。
上诉人吴宜渐因与被上诉人吴清平合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2016）闽0423民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴宜渐、被上诉人吴清平的委托诉讼代理人张翼翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴宜渐上诉请求：请求法院追回保质金26749.76元，并从2013年12月18日（收方日）后15日起按月2%计息。并判决应赔偿损失金2491元。事实和理由：本诉讼应按《中华人民共和国合同法》（一）其要求按行业标准履行，并按通常标准执行，不得乱套用条款，本诉是无届日的保修期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，请求调查收集关于质保金的行业性，通常性以及社会惯例性。本案系纯属单包劳务合同，对于保质期限问题，依据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的（一）至（五）都不适合本泥水班组条例，该适合条例是：“其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定”。但本合同并无定明期限，是属欺诈条款，请支持本上诉请求。
吴清平答辩称：1、吴宜渐的上诉请求中要求退回保质金没有法律依据，理由如下：依据吴宜渐签订的《班组施工承包劳务合同》约定：“……余款5%作为工程保修金，保修金在竣工验收合格后保修期满十五月内付清，保修金不计利息。”该工程项目至今都没有竣工验收，答辩人在一审时向法庭提供了清流县城乡规划建设局的文件：“经查由你公司投资开发的清流县光明城市广场一期工程未经竣工验收合格擅自投入使用的行为违反了《建设工程质量管理条例》第十六条、第五十八条的规定。现要求你公司立即停止违规行为……。”充分说明本案涉及的项目工程根本没有竣工验收，所以吴宜渐要求支付工程保修金的时间未到，其现在无需支付保修金。损失金2491元不在上诉人在一审诉讼的诉讼请求内，不属于二审法院审理范围。综上，本案上诉人要求支付保修金的请求由于期限未满，此时要求其支付保修金无事实和法律依据，请依法驳回上诉人无理无据的上诉请求，维持原判。
吴宜渐向一审法院起诉请求：1.请求依法追回工程余款26,749.76元；2.追加利息按月息2%计算。
一审法院认定事实：1.吴清平作为甲方与林明文作为乙方，于2012年12月1日签订了《班组施工承包劳务合同》一份，吴宜渐在乙方代表处签名；2012年12月23日，林明文将该合同的权利义务转让给吴宜渐。该合同第五条约定：“……五、付款方式及结算。（一）工程施工，按乙方每月上报进度款（经甲方审核后）的80％支付，工程款支付时间为审核后七天内。（二）工程施工至竣工时，所付工程款为全部价款的90％，竣工验收合格后三个月内付5％，余款5％作为工程保修金，保修金在竣工验收合格后保修期满十五日内付清，保修金不计利息。”2.该部分工程自2012年12月开始，至2013年12月竣工，并已通过验收合格。2013年12月18日，吴宜渐与吴清平就吴宜渐已完成的部分工程量进行了确认。吴清平已支付吴宜渐工程款665,000元。3.（2014）清民初字第411号民事判决吴清平给付吴宜渐房屋补贴6,500元、点工工资20,950元，并同时驳回吴宜渐的其他诉讼请求。4.吴宜渐不服一审判决，上诉后，三明市中级人民法院判决维持原判。
一审双方争议的焦点：1.关于双方争议的“工程是否竣工验收”问题；2.关于该工程保修期限是否已经届满的问题。
一审判决关于争议焦点的分析与认定：
1.关于双方争议的“工程是否竣工验收”问题：吴宜渐主张已经验收合格。吴清平委托诉讼代理人主张未验收合格，开发商的资金也未到位。并举示清流县城乡规划建设局文件《关于要求清流县光明城市广场一期工程停止违规行为的通知》予以证明。关于这一问题，本院（2014）清民初字第411号民事判决书中已确认：吴清平已认可该工程已通过验收并投入使用。故吴宜渐的观点予以支持。
2.关于该工程保修期限是否已经届满的问题。吴宜渐认为，根据（2014）清民初字第411号法律文书裁定（应为判决）的工程保质金余额为：工程款总金额691,749.76元-已支付金额665,000=26,749.76元，2015年12月18日验收至今，要求吴清平支付工程余款26,749.76元及利息。吴清平委托诉讼代理人认为，对尚欠保修金余款26,749.76元无异议。保修金是预留的用以维修建筑工程在保修期内出现质量问题的资金，该工程尚未竣工验收合格，更没有到保修的时间。因此，吴宜渐无权要求支付保修金，请求驳回吴宜渐的诉请。关于这一问题，一审法院（2014）清民初字第411号民事判决书中已确认：按约定，留5%工程价款作为工程保修金，保修金在竣工验收合格后保修期满十五日内付清。（略），现讼争工程仅竣工一年多，吴宜渐主张吴清平支付剩余工程款的期限未届至。根据预留5%工程价款作为工程保修金的约定，按工程总价款691,749.76元计算，预留保修金的数额应为34,587.49元，而目前吴清平只欠吴宜渐工程余款（作为保修金）26,749.76元，依照住建部（原建设部）《房屋建筑工程质量保修办法(?javascript:SLC(30911,0)?)》第七条“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年”的规定，吴宜渐所承建工程的保修期仍未届至，因此，吴宜渐的主张，不予支持。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”吴宜渐未能提供其所承建工程的保修期已经届满，吴宜渐主张吴清平应立即支付现讼争工程保修款26,749.76元和利息的请求，不予支持。吴宜渐可待保修期限届至后另行主张。依照《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第六十二条(?javascript:SLC(21651,62)?)第（一）项、第（五）项，住建部（原建设部）《房屋建筑工程质量保修办法》第六条、第七条第一款（二）、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第六十四条(?javascript:SLC(98761,64)?)第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回吴宜渐的诉讼请求。案件受理费469元，减半收取234.5元，由吴宜渐负担。
二审庭审中，当事人未提供新证据。
出庭当事人及其委托诉讼代理人对一审法院审理认定的事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，原审法院（2014）清民初字第411号生效民事判决书中已确认：吴清平已认可该工程已于2013年12月通过验收并投入使用。根据住建部（原建设部）《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年的规定，上诉人吴宜渐未能提供证据证实其所承建工程的保修期已经届满，上诉人吴宜渐主张被上诉人吴清平应支付工程保修款26,749.76元和利息的请求，本院不予支持。上诉人吴宜渐可待保修期限届至后另行主张。吴宜渐的上诉请求，证据不足，不予采纳。
综上所述，吴宜渐的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费469元，由上诉人吴宜渐负担。一审案件受理费，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 彭 贵 良
审判员 刘 月 娥
审判员 程 哲 明
二〇一七年八月三日
书记员 王倩（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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