浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终1681号
上诉人（原审原告）：刘元刚，男，1985年2月25日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托代理人：汪荣盛，北京才良（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市西湖区万塘路252号1幢2楼。
法定代表人：张溯，经理。
委托代理人：马海曼，女，1986年11月10日出生，汉族，系总公司员工。
委托代理人：方梦莹，女，1988年10月8日出生，汉族，系分公司员工。
上诉人刘元刚因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司杭州分公司（以下简称伊利公司杭州分公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月1日，刘元刚与伊利公司杭州分公司签订《全日制劳动合同》一份，其中约定：刘元刚从事销售工作，工作地点在浙北区域，劳动合同期限自2015年5月1日起至2020年6月30日止。同日，双方签订《劳动合同补充协议》一份，其中约定中途离职人员，不享受伊利集团相关制度规定的半年绩效奖、年终绩效奖及其他伊利公司杭州分公司规定的任何奖励等内容。刘元刚自2015年起月度基本工资为4018元，薪资主要由基本工资、绩效工资、市场基础建设奖、销售提成、超额奖励等组成。2016年8月10日，伊利公司杭州分公司发布《关于对浙北区域业务代表刘元刚工作地点调整的通知》，以工作需要为由，决定对刘元刚的工作地点进行调整，由销售外勤调整至杭州市分公司办公室上班，从2016年8月11日开始执行。刘元刚于至位于杭州市西湖区万塘路252号的杭州分公司办公室后，中途离开，次日起未再到杭州分公司办公室上班。伊利公司杭州分公司为此多次向刘元刚发送《催勤通知函》，要求刘元刚到杭州分公司办公室上班，刘元刚在收到上班通知后均回答“哦”，但并未到杭州分公司办公室上班，而是到其原工作联系的经销商处后进行钉钉上班打卡。2016年9月5日，伊利公司杭州分公司在征得工会同意后，以刘元刚违反《劳动合同》中第三十九条第二款严重违反用人单位规章制度为由，决定解除与刘元刚的劳动合同，并向刘元刚送达了解除劳动合同通知书。2017年5月2日，刘元刚向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求伊利公司杭州分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、2016年应休未休年休假、返还失业保险金个人代扣部分、2016年8月扣发的基本工资、2015年度绩效奖金、2016年绩效奖金、2015年6月至9月高温补贴及2016年7月至9月高温补贴、未签劳动合同双倍工资。该仲裁委员会于2017年6月23日作出裁决，要求伊利公司杭州分公司支付刘元刚2016年应休未休年休假工资1108.88元、2015年高温补贴180元及2016年高温补贴180元，驳回了刘元刚的其他申诉请求。刘元刚与伊利公司杭州分公司均不服该仲裁裁决诉至原审法院。刘元刚的诉讼请求为：1.伊利公司杭州分公司支付刘元刚违法解除劳动合同赔偿金52164.27元、2016年8月份无故扣除的基本工资924元、2016年未休年休假工资1108.88元、未签订劳动合同的双倍工资差额64516.25元、2015年度绩效奖金5000元、2016年度绩效奖金3750元、2015年高温津贴180元、2016年高温津贴180元；2.退还因社保户籍申报错误导致的失业保险个人代扣部分1530元。伊利公司杭州分公司的诉讼请求为：伊利公司杭州分公司无须支付刘元刚2015年高温补贴180元、2016年高温补贴180元。
另查明：伊利公司杭州分公司的《员工奖惩制度》第3.2.1.3款重大行为过失及危机处理中规定，连续旷工三天以上、三十天内累计旷工六天以上或十二个月内累计旷工十二天以上的，公司可以解除劳动合同并保留追偿损失的权利。刘元刚在签订劳动合同之日，签收上述规章制度，并承诺愿意遵守该规章制度，同意公司依据上述制度管理和规范其行为。2015年1月8日制定的《薪酬管理制度》第8.2.3.1.1目标总现金制规定，月薪与年度绩效奖金的比例中，销售类具体由各事业部结合达成制薪体系自行确定。另外，《薪酬管理办法》中关于特别激励核算方式规定，各大区及销售部100%及以上达成2015年度任务指标时，享受年度特别激励；在特别激励发放时，离职、被免职人员，不予发放。又查明，刘元刚并未100%完成2015年度的任务指标。
伊利杭州分公公司已足额发放了2015年及2016年的全部高温补贴。
原审法院认为：一、关于刘元刚主张的违法解除劳动合同赔偿金。刘元刚主张用人单位未与其协商一致，无权变更工作地点，其在原工作地点工作，不构成旷工。工作地点的调整属于变更劳动合同主要内容，一般应经劳动者同意，但是确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，伊利公司杭州分公司对刘元刚的工作地点和岗位的调整，为其生产经营所需，由销售外勤调整至办公室工作，对刘元刚的劳动条件未作不利变更，刘元刚有服从安排的义务。在实际执行中，刘元刚最初未表示异议，不仅于收到调岗通知的次日到新岗位上班，而且在之后用人单位多次催促其到岗，都未对调岗表示异议，刘元刚的行为可以视为其同意用人单位对其工作调整。旷工是相对于正常工作状态而言的，在规定的工作时间、工作岗位，且工作时间充分，向用人单位提供约定的劳动服务应当是工作的核心内容，丧失该核心内容就会构成旷工。刘元刚不服从用人单位正常工作安排，未在规定的工作时间、工作岗位工作，即使其在原工作地点执行原工作内容，该行为亦不符合前述对工作内涵的理解，故刘元刚的行为已经构成旷工。《员工奖惩制度》规定，劳动者连续旷工三天以上，用人单位可以解除劳动合同。用人单位将连续旷工三日认定为严重违反规章制度，不违反劳动法律法规的相关规定，故伊利公司杭州分公司依据劳动合同法第三十九条第二款可以解除劳动合同，刘元刚主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
二、关于刘元刚主张的2015年度、2016年度绩效奖金。根据《薪酬管理制度》的规定，月薪与年度绩效奖金的比例，销售类具体由各事业部结合达成制薪体系自行确定，故刘元刚应当知晓销售部制定的年度绩效考核规定。伊利公司杭州分公司提交的《薪酬管理办法》，在公司OA系统上予以公布，其主张该文件即为年度绩效奖金发放的依据，刘元刚虽对该文件予以否认，但其不仅未能提供相反证据反驳，而且亦无法举证证明尚存在其他薪酬规定，根据谁主张谁举证的原则，刘元刚应对其有权领取何种绩效奖金负有举证责任，但其未能举证，应承担举证不利的后果，故伊利公司杭州分公司提交的《薪酬管理办法》即为年度绩效奖金发放的依据。根据该《薪酬管理办法》的规定，各大区及销售部100%级以上达成2015年度任务指标的，才能享受年度特别激励，刘元刚未能完成2015年任务指标，故不符合发放该年度绩效奖金的条件。关于2016年度的绩效奖金，刘元刚旷工，严重违反用人单位规章制度，工作时间不满2016年整年度，显然不存在完成2016年度任务指标可领取该年度绩效奖金的条件。综上，刘元刚主张2015年度、2016年度绩效奖金的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
三、关于刘元刚主张的2015年、2016年高温津贴。刘元刚原工作岗位是销售外勤，工作具有室外作业职能，伊利公司杭州分公司亦曾向其发放过高温津贴，故刘元刚可以要求高温津贴。审理中，双方对用人单位已足额发放2015年四个月的高温补贴及2016年7月、8月、9月的高温补贴的事实并无异议，争议焦点为用人单位有无漏发2016年6月份的高温补贴。伊利公司杭州分公司主张已经足额发放，该事实可以通过刘元刚提供的2016年6月至2016年10月的工资卡银行流水明细及刘元刚、伊利公司杭州分公司提供的刘元刚工资明细予以印证，故原审法院对刘元刚再次诉请发放2015年及2016年高温补贴各180元，不予以支持。
四、关于刘元刚主张未签劳动合同双倍工资。刘元刚在伊利公司杭州分公司提供的劳动合同上签字，可以证明双方已签订书面劳动合同。刘元刚诉称劳动合同中的空白处系伊利公司杭州分公司自行填写，且公司未将合同交与其，其一则未能提供有效证据予以证实，二则即使存在上述情况，亦不能证明双方未签订书面劳动合同，故刘元刚主张双倍工资的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
五、关于刘元刚主张的2016年8月工资。刘元刚主张的是其旷工5天的工资，刘元刚旷工5天，未能向用人单位提供符合正常上班的劳动服务，故伊利公司杭州分公司可以不予发放旷工5天的工资，刘元刚的上述请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
六、关于刘元刚主张的2016年度应休未休年休假工资。双方对仲裁裁决的内容并无异议，故伊利公司杭州分公司应当予以支付。
七、关于刘元刚主张的用人单位返还其社保户籍性质申报错误导致失业保险金个人代扣部分。该项请求不属于劳动争议受案范围，故原审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、伊利公司杭州分公司于判决生效之日起七日内支付刘元刚2016年应休未休年休假工资1108.88元；二、驳回刘元刚的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件免收案件受理费。
宣判后，刘元刚不服，向本院提起上诉称：一、原审认定刘元刚未按伊利公司杭州分公司要求去指定地点上班构成旷工，违反了基本事实，没有法律依据。刘元刚一直从事原销售外勤的工作，其一直在原工作岗位、工作地点正常上班，付出了正常的劳动。原审认定其有义务服从安排，没有事实依据。伊利公司杭州分公司在发给刘元刚的《关于对浙北区域业务代表刘元刚工作地点调整的通知》中，已明确说明是工作地点调整，其既变更了工作内容，又变更了工作地点。根据《劳动合同法》的规定，该项调整为劳动合同内容的实质性变更，必须经双方协商一致。而至始至终，刘元刚对该项变更均未予同意。况且该项调整没有单位或某一部门盖章确认，无从知晓其真实性，刘元刚无法作出相应的意思表示，只有在原岗位和地点上班。原审法院对这些事实视而不见，一味认定刘元刚未按通知要求上班即构成旷工，缺乏事实基础，没有法律依据。二、原审对于双方是否签订劳动合同的认定依据不足。从2015年4月13日伊利公司杭州分公司下发的邮件可知，伊利公司杭州分公司要求刘元刚签的劳动合同、补充协议等均被指定要求仅填写个人信息、签名，其他实质内容、签署日期均不要填；且伊利公司杭州分公司始终未向刘元刚提供该劳动合同。因该份劳动合同之实质性条款未经双方协商，其违反了《劳动合同法》第十六条关于“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致”的规定，应被认定为未生效或无效。为证明上述事实，刘元刚提交了相关证据，伊利公司杭州分公司对其真实性也无异议，完全可证明劳动合同的签订未经双方协商一致，而原审法院置该项事实于不顾。三、原审判决有失公正。原审在事实认定方面，明显具有倾向性。对于伊利公司杭州分公司提交的证据8、13，刘元刚对其真实性提出异议，而刘元刚作为劳动者很难提出相反证据；对于伊利公司杭州分公司提交的证据12中的“销售部薪酬管理办法”，刘元刚无从知晓，更没有同意。而原审判决均做出了有利于伊利公司杭州分公司的认定，因此，其判决也更有利于伊利公司杭州分公司。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判伊利公司杭州分公司支付刘元刚如下款项：违法解除劳动合同的经济赔偿金52164.27元；2016年8月份无故扣除的基本工资924元；未签订劳动合同的双倍工资差额64516.25元；2015年绩效奖金5000元；支付2016年度绩效奖金3750元（以上金额合计126354.52元）。2、本案一、二审诉讼费由伊利公司杭州分公司负担。
针对李元刚的上诉，伊利公司杭州分公司发表答辩意见称：一、伊利公司杭州分公司不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金52164.27元。1、伊利公司杭州分公司采用钉钉签到的方式对考勤进行管理。此管理办法于2016年8月1日通过钉钉公告发布，于2016年8月2日正式实施。公告下发之日，刘元刚在钉钉群里确认收到。2、《关于浙北区域业务代表刘元刚工作地点调整的通知》自2016年8月11日，伊利公司杭州分公司通知刘元刚到杭州分公司办公室上班，刘元刚多次旷工，伊利公司杭州分公司多次发送《关于刘元刚的催勤通知函》催勤后其仍未到岗。2016年8月12日、2016年8月15日-18日，刘元刚旷工。3、解除劳动合同依据的制度制定程序民主合法，符合法律规定，并已依法公示。4、伊利公司杭州分公司履行了告知刘元刚公司规章制度的义务且有刘元刚学习制度的签收记录。5、伊利公司杭州分公司已履行了通知工会的手续。6、《解除劳动合同通知书》刘元刚已收到，2016年9月12日已合法解除劳动关系。7、计算基数错误。二、伊利公司杭州分公司已按时足额向刘元刚支付了基本工资，不应补足924元。刘元刚8月工资标准为4019.17元，2016年8月12日、2016年8月15日-18日旷工5天，8月份实际工资为：4019.17元÷21.75天×16.75天=3095.22元。三、伊利公司杭州分公司不应支付2015年度绩效奖金5000元、2016年年度绩效奖金3750元。1、绩效奖金的制定与发放是用人单位的自主管理权。2、刘元刚2015年全年销售任务269.79元，实际达成214.37元，达成率79.46%。不符合领取奖金的条件。3、2016年解除劳动合同关系，不予支付2016年度绩效奖金。四、伊利公司杭州分公司不应支付双倍工资64516.25元。1、伊利公司杭州分公司于2015年5月4日将劳动合同支付给刘元刚，刘元刚已签字。2、刘元刚至江干区申请校对劳动合同文本，并非伊利公司杭州分公司未提供劳动合同。且伊利公司杭州分公司收到劳动保障监察中队通知后提供了劳动合同复印件并加盖了公章，后刘元刚撤诉。3、未提供二倍工资计算基数及依据。
二审举证期限内，伊利公司杭州分公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。张元刚向本院提交如下证据材料：
录音光盘及文字整理稿，拟证明伊利公司杭州分公司认可刘元刚未同意调岗；刘元刚也未同意伊利公司杭州分公司的调岗安排；伊利公司杭州分公司威胁刘元刚要求接受调岗安排。
上述证据材料经出示，伊利公司杭州分公司发表意见称：庭审时刘元刚播放的录音是手机录音的，录音时间在仲裁之前，二审时提交该组证据并不属于民事诉讼法及解释、证据规定的“新证据”，伊利公司杭州分公司根据法律规定不予认可该组证据作为新证据。另外，该组证据恰恰能说明伊利公司杭州分公司履行了告知刘元刚岗位及工作内容调整的义务，刘元刚不到新岗位属于旷工。
本院经审核认为：伊利公司杭州分公司关于该证据不属于新证据的意见成立，对该证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于刘元刚主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，伊利公司杭州分公司原审中提交了劳动合同以及劳动合同签收记录，刘元刚对上述证据上的签名均不持异议，现双方已经签订书面劳动合同，刘元刚主张该书面劳动合同未生效或无效，缺乏法律依据，故其该项请求缺乏事实依据。
关于刘元刚主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。伊利公司杭州分公司于2016年8月10日向刘元刚发送《关于对浙北区域业务代表刘元刚工作地点调整的通知》，决定对其工作地点进行调整，刘元刚于次日至上述调整后的岗位，虽然其辩称系前往该处协商调岗一事，但并未提交有效的证据予以证实；嗣后，伊利公司杭州分公司多次向刘元刚发送《催勤通知函》，要求其到杭州分公司办公室上班，刘元刚收到上述通知后均回答“哦”。故本院认为刘元刚并未明确表示拒绝调岗。刘元刚未按照用人单位的要求提供劳动，伊利公司杭州分公司以违反公司规章制度为由与其解除劳动合同并不存在违反法律规定的情形，故原审法院驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。基于以上所述，原审法院不支持刘元刚主张的其旷工期间工资的诉请，本院一并予以维持。
关于刘元刚主张的2015年度、2016年度绩效奖金的问题。本院认可一审法院的观点，伊利公司杭州分公司原审中提交了《薪酬管理办法》，并主张该文件即为年度绩效奖金的发放依据，刘元刚对此予以否认，应举证证明其要求年度绩效奖金的依据，现其并未提交相应的证据材料，故原审法院以《薪酬管理办法》的规定来核算是否应发放年度绩效奖金并无不当，本院予以维持。根据上述管理办法的规定，刘元刚并不符合发放年度绩效奖金的条件，故原审法院驳回刘元刚的该项诉请符合法律规定，本院予以维持。
综上，刘元刚的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘元刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 睢晓鹏
审判员 胡 宇
审判员 金瑞芳
二〇一八年五月四日
书记员 徐森燕
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