江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终1586号
上诉人（原审原告）：黄小军，男，1973年8月15日出生，汉族，住峡江县。
上诉人（原审被告）：新干县林瑞木业有限公司。住所地：新干县赣中林产工业城。统一社会信用代码：913608246859568992。
法定代表人：聂艳武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾大军，男，该公司职员。
上诉人黄小军与上诉人新干县林瑞木业有限公司（以下简称林瑞公司）因劳动争议一案，双方均不服江西省新干县人民法院（2018）赣0824民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄小军上诉请求：1.撤销原判第二项，改判林瑞公司支付一次性伤残就业补助金89523元(4263元/月×21个月)、停工留薪期工资38367元(4263元/月×9个月)、护理费11524.8元、交通费500元，先行支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金82950元(3950元/月工伤保险缴费基数×21个月)，小计222504.8元；2.撤销原判第三项，改判黄小军返还林瑞公司1185.4元；3.诉讼费由林瑞公司负担。事实和理由：1.一审法院按工伤保险缴费工资3950元的标准计算黄小军的工资是错误的。黄小军从2015年就在林瑞公司工作，作为电焊技术工，当时工资就达5000元以上。2016年，黄小军再度入职林瑞公司，其工资不可能低于5000元（约定不低于300元/天）。退一步讲，即使不能证实双方约定的工资标准，本案也应该按吉安市平均工资4263元/月的标准计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。至于工伤保险经办机构承担的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，则同意按照缴费基数3950元/月的标准进行计算。2.一审法院理应判令林瑞公司向黄小军支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。林瑞公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金后，其可以向工伤保险经办机构申请理理赔或支付。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办机构负责支付。但是，经黄小军向工伤保险经办机构咨询，上述费用都是由用人单位先行支付。3.黄小军没有领取4000元，故无需返还4000元给林瑞公司。黄小军受伤后，新干县人民医院医生要求转院至南昌市进行手术，后经与黄小军、林瑞公司协商，同意聘请南昌专家到新干县人民医院为黄小军做手术。南昌医生的手术费用是4000元整，该笔费用是由林瑞公司职员刘华直接支付给南昌医生，黄小军没有经手。因此，该笔费用理应由林瑞公司承担。4.一审法院酌定交通费用为200元明显过低。黄小军家住峡江县水边镇××村委××自然村，没有班车，只能乘坐出租车。并且，黄小军两次在新干县人民医院动手术，加上腿部受伤严重，不能行走，而出租车返程载客率较低，所以交通费用有近千元。
针对黄小军的上诉，林瑞公司辩称：黄小军入职时，是做杂工，并没有约定300元/天的工资标准。黄小军住院期间，林瑞公司并没有支付4000元的专家费，黄小军也没有向公司申请派车，对黄小军提供的交通费用票据不予认可。另外，不同意先行由公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。
林瑞公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判林瑞公司支付黄小军一次性伤残就业补助金63000元（3000元/月×21个月）、停工留薪期工资9000元（3000元/月×3个月）、护理费2785.16元（4263元/月×70%/30天×28天），合计74785.16元（扣除预支多出部分5185.4元，还应支付69599.76元）。3.诉讼费由黄小军负担。事实和理由：1.黄小军是2016年12月25日入职，而事故发生的时间为2017年1月1日上午，黄小军还处于试用期，其工资待遇经双方协商为3000元/月。因此，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资应按3000元/月的标准计算。2.停工留薪期只应计算3个月的时间。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期。然而，黄小军当时并未向林瑞公司提出过任何申请。另外，在双方存在争议的情况下，停工留薪期应由吉安市劳动能力鉴定会进行确定。如未进行鉴定，林瑞公司认为应确定停工留薪期为3个月。况且，《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，工作职工评定伤残等级后（2017年7月20日），停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。即2017年7月20日后，黄小军不应再享受停工留薪期待遇。3.护理时间只应计算28天。黄小军实际住院时间只有28天，其它时间是在医院单纯挂床。挂床时间，黄小军未使用任何药物或其他治疗，林瑞公司派员看望时，也没有看到黄小军在医院。
针对林瑞公司的上诉，黄小军辩称：1.黄小军属于老员工，不存在试用期，且双方当时约定的工资标准是300元/天，月工资不低于6500元。2.黄小军的伤情存在两处骨折，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，黄小军的停工留薪期为9个月。3.黄小军没有挂床，不存在过度医疗。4.林瑞公司预先支付的费用中有4000元是从南昌请医生做手术的专家费。并且，这笔费用是林瑞公司职员刘华直接支付给南昌专家的。因此，该笔费用不应从赔款中扣除。
一审法院认定事实：黄小军曾在2015年到林瑞公司工作，后因故离职。2016年12月25日，黄小军再次到林瑞公司工作。林瑞公司于2015年、2017年、2018年均为黄小军办理了工伤保险。2017年1月1日上午，黄小军在工作时不慎受伤，随即被送往新干县人民医院治疗。此次事故造成黄小军右髌骨骨折，左侧根骨粉碎性骨折，住院79天，术后取出内固定住院5天。黄小军首次入院的治疗费40656.13元由林瑞公司支付，且黄小军还领取了林瑞公司4000元，但未给票据林瑞公司。黄小军在林瑞公司领取了10000元后续治疗费，实际支付了8814.6元，尚余1185.4元在黄小军处。2017年5月5日，黄小军被新干县人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年7月20日，经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定黄小军伤情为捌级伤残。黄小军受伤住院期间，林瑞公司未派人进行护理。之后，黄小军向新干县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年3月6日，新干县劳动人事争议仲裁委员会认为：一、黄小军伤残捌级，且提出解除劳动关系，林瑞公司依法应向黄小军支付一次性伤残就业补助金（21个月本人工资），停工留薪期工资、住院期间护理费，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，一次性医疗补助金等；二、黄小军住院84天，林瑞公司未派人护理，黄小军要求林瑞公司支付护理费应予支持；三、根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作按受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发[2012]49号），黄小军受伤部位为右髌骨骨折，停工留薪期为9个月，左侧根骨粉碎性骨折，停工留薪期为6个月，又根据该办法第五条的规定，多部位伤残多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。故黄小军的停工留薪期应为9个月；四、根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需护理的，由所在单位派人负责护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按上年度市平均工资的70%的标准支付护理费。黄小军受伤时间为2017年1月1日，2016年度吉安市职工月平均工资为4263元/月；五、因双方均未能提供黄小军的工资的有效证明，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，黄小军工资按2016年度工伤保险缴费基数3950元/月计算。因此，该委作出裁决：一、自本裁决书生效之日起二十日内林瑞公司向黄小军支付如下费用：1.一次性伤残就业补助金82950元(3950元/月×21个月)；2.停工留薪期工资35550元(3950元/月×9个月)；3.护理费11524.8元(4263元/月×70%÷21.75天×84天)，以上合计130024.8元，扣除医疗费、后续治疗费、复查费用多出部分6029.27元，林瑞公司还需向黄小军支付123995.53元；二、依法驳回黄小军的其他仲裁请求。
一审法院认为：林瑞公司、黄小军之间的劳动争议，新干县劳动人事争议仲裁委员会裁决认为的五点理由充分，符合相关法律法规，予以采信。至于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，黄小军领取的4000元，因无票据以及医疗费用多支付的1185.4元，应予以退还。黄小军要求的交通费用无票据，但考虑到实际情况，酌定为200元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条、第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除黄小军与林瑞公司的劳动关系；二、林瑞公司向黄小军支付如下费用：1.一次性伤残就业补助金82950元(3950元/月×21个月)；2.停工留薪期工资35550元(3950元/月×9个月)；3.护理费11524.8元(4263元/月×70%÷21.75天×84天)；4.交通费200元，合计130224.8元；三、黄小军返还林瑞公司5185.4元；四、驳回林瑞公司及黄小军的其他诉讼请求。以上给付事项相品除，林瑞公司实际应支付黄小军125039.4元，限判决生效后十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元（林瑞公司已预交），由林瑞公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：关于有关工伤赔偿项目的计算标准问题。1.一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的计算标准。林瑞公司上诉主张应按3000元/月的标准计算，而黄小军上诉主张应按4263元/月的标准计算。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……。本案中，黄小军系于2016年12月25日入职林瑞公司，并于2017年1月1日发生工伤事故,一审法院按照2016年度工伤保险缴费基数3950元/月的标准计算黄小军的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资合法合理，并无不当。2.停工留薪期的确定。上诉人林瑞公司认为，黄小军的停工留薪期未经鉴定，应确定为3个月为宜。对此，本院认为，鉴定不属于确定职工工伤停工留薪期的必经法定程序，新干县劳动人事争议仲裁委员会已经根据黄小军的实际伤情情况，并按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中关于确定停工留薪期的方法和原则，裁决确定林瑞公司应向黄小军支付9个月的停工留薪期工资，并未违反法律、行政法规的规定，应予尊重。3.护理费的确定。黄小军因工伤住院共计84天，该事实有黄小军提交的住院发票、出院证明等证据为证，足以证实。即上诉人林瑞公司认为黄小军实际住院天数只有28天，依据不足，不予采信。另，新干县劳动人事争议仲裁委员会在计算黄小军的护理费时，剔除休息日，按每月21.75天核算平均护理费并无不当。4.交通费的确定。上诉人黄小军是在本地县人民医院住院，故一审法院综合考虑黄小军入院、出院以及其住所地至医院的交通情况等，酌情确定交通费亦无不当。
关于林瑞公司应否先行向黄小军支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，黄小军因工致残，伤残程度为八级，但林瑞公司已依法为其办理了工伤保险。因此，黄小军上诉主张由林瑞公司先行支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，于法不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人林瑞公司、黄小军的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人黄小军、新干县林瑞木业有限公司分别负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晨
审判员 陈治美
审判员 杨思铭
二〇一八年八月十三日
书记员 陈利国