福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终505号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈福林，男，1984年11月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人陈福林犯诈骗罪一案，于2016年3月13日作出（2017）闽0505刑初84号刑事判决。原审被告人陈福林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈福林，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年7月10日至8月20日期间，被告人陈福林租用泉港区山腰街道晏达商住楼704室并使用手机、银行卡、电脑等作案工具，利用从网上购买的个人信息，通过拨打电话谎称其系香港六合彩公司可提供六合彩特码而要求被害人缴纳会员费、特码网站激活费、特码保密费、中奖后个人所得税等并要求被害人汇款到指定银行账户的方式诈骗钱财，后通过银行ATM机等取出诈骗款。上述期间，被告人陈福林骗取钱财共计人民币9798元，拨打诈骗电话510次以上。
2016年8月20日晚，泉州市公安局泉港分局根据工作线索发现泉港区山腰街道晏达商住楼704室有人从事电信诈骗，组织警力对该室嫌疑人进行抓捕。被告人陈福林在民警表明身份后，拒绝开门并持菜刀敲碎作案工具笔记本电脑、手机、银行卡、手机卡后从窗户扔出，将人员信息撕碎后扔进马桶冲掉。公安机关当场抓获陈福林，并扣押被砸毁的笔记本电脑及被撕碎的部分人员信息等。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈福林的供述，证人连某的证言，辨认笔录和辨认照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，通话清单、银行账户交易记录，取款视频截图，公安机关出具的到案经过说明、工作说明、户籍证明及查无违法犯罪前科说明等证据证实。
原判认为，被告人陈福林以非法占有为目的，对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达510次，诈骗数额达人民币9798元，其行为已构成诈骗罪，且属情节严重。陈福林如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。陈福林已经着手实行犯罪，因意志以外的原因，未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈福林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人陈福林违法所得人民币9798元。限于本判决生效后十日内向本院缴纳。
上诉人陈福林诉称：其诈骗作案金额仅为9798元，到案后能如实供述犯罪事实，系初犯，原判量刑偏重，请求予以改判较轻的刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈福林于2016年7月10日至8月20日间，使用手机、银行卡、电脑等作案工具，利用从网上购买的个人信息，通过拨打电话谎称其系香港六合彩公司可提供六合彩特码而要求被害人缴纳会员费、特码网站激活费、特码保密费、中奖后个人所得税等并要求被害人汇款到指定银行账户的方式诈骗他人钱财共计人民币9798元，拨打诈骗电话510次以上，于同年8月20日晚在泉州市泉港区山腰街道晏达商住楼704室从事电信诈骗时被公安机关抓获的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，且上诉人陈福林对原判认定的诈骗事实亦未提出上诉意见，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈福林以非法占有为目的，对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达510次，诈骗数额达人民币9798元，其行为已构成诈骗罪，且属情节严重，原审判决定罪准确。陈福林已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，已体现对陈福林减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。陈福林诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499”\\\t”_blank?)》第二条第一款第(一)项、第五条第一款、第二款第(二)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 施雪灵
附：本判决所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?12443718?deid=14486969”\\\t”_blank?)已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499?deid=487976”\\\t”_blank?)诈骗公私财物达到本解释(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499”\\\t”_blank?)第一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499?deid=487975”\\\t”_blank?)规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499”\\\t”_blank?)第一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499?deid=487975”\\\t”_blank?)规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499?deid=487979”\\\t”_blank?)诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
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