山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）济商终字第390号
上诉人（原审原告）山东戈德微超有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人韩玉卫，董事长。
委托代理人马长霖，山东泰泉律师事务所律师。
委托代理人乔慧芝，山东泰泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永成，男，l958年6月22日出生，汉族，系济南鑫灿电子科技有限公司董事长，住山东省济南市。
被上诉人（原审被告）济南鑫灿电子科技有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人张永成，董事长。
两被上诉人共同委托代理人马山子，山东康桥律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人安法栋，山东康桥律师事务所律师。
上诉人山东戈德微超有限公司（以下简称戈德公司）因与被上诉人张永成、济南鑫灿电子科技有限公司（以下简称鑫灿公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市商初字第46号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
戈德公司原审诉称，2003年8月，戈德公司与济南市公安局治安管理分局签订了关于建立济南市印章治安管理信息系统的协议，并斥资建设了济南市公安局印章治安管理信息系统。2009年9月，戈德公司任命张永成担任公司总经理。2010年10月，张永成假借他人名义成立了与戈德公司业务范围相同的鑫灿公司，并假借戈德公司名义且使用戈德公司的设备及资源完全替代戈德公司，自行经营印章治安管理信息系统至今。戈德公司认为，张永成作为戈德公司高级管理人员，设立与戈德公司业务相同的公司，其行为违反了《中华人民共和国公司法》规定，鑫灿公司的收入应归戈德公司所有，张永成假借他人名义出资，实际为一人公司，张永成与鑫灿公司人格混同，因此应当承担连带责任。综上，为维护戈德公司合法权益，请求法院判令：一、张永成立即停止同类营业的侵害行为；二、鑫灿公司立即停止经营行为；三、张永成和鑫灿公司承担因违反竞业禁止的侵权行为给戈德公司造成损失500万元。
张永成、鑫灿公司原审共同辩称，根据法律规定，法人由法定代表人进行诉讼，委托代理人也应由法定代表人授权。本次诉讼戈德公司法定代表人韩玉卫并不知情，故戈德公司起诉没有取得法定代表人授权，仅加盖公章委托律师提起诉讼不是戈德公司的真实意思表示，戈德公司主体不适格。
原审法院认定，由于在原审法院开庭调查过程中，张永成及鑫灿公司对戈德公司的起诉主体资格问题提出异议，经原审法院向戈德公司委托代理人落实，其称本次诉讼系戈德公司隐名股东持加盖公司印章的相关诉讼文件而委托律师进行，对法定代表人韩玉卫是否对诉讼知情及是否同意提起诉讼代理人并不清楚。原审法院明确要求戈德公司提交本次诉讼已经过法定代表人韩玉卫授权的相关证据，但戈德公司在限定期限内未向原审法院提交证据。
原审法院认为，根据法律规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，法人由其法定代表人进行诉讼。本案中，戈德公司工商登记中载明的法定代表人为韩玉卫，现戈德公司未提交证据证明公司法定代表人对此次诉讼知情并授权代理人进行诉讼，故原审法院无法认定该次诉讼系由戈德公司法定代表人进行诉讼，戈德公司起诉主体不适格。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定裁定：驳回戈德公司的起诉。
上诉人戈德公司不服原审裁定上诉称，（一）原审法院适用法律错误。首先，原审裁定未区分诉讼参加人与诉讼主体的法律概念。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，均可以是适格当事人。戈德公司系经济南市工商行政管理局合法登记注册的法人，且本案系戈德公司高级管理人员侵犯公司利益而提起的诉讼，戈德公司与本案有直接利害关系，而戈德公司的法定代表人仅是诉讼参加人之一，故本案提起诉讼唯一适格主体只能是戈德公司，而法定代表人是否知情不是判断主体适格的标准。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，人民法院立案后，只有发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的两种情形，才能裁定驳回起诉。本案戈德公司的起诉完全符合起诉条件，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的任何一种情形，故原审法院裁定驳回戈德公司的起诉属适用法律错误。（二）原审法院认定事实不清。首先，戈德公司登记备案的法定代表人韩玉卫系公司董事会于2002年10月16日选举产生。根据公司章程规定，法定代表人每届任期为三年，故至公司起诉韩玉卫任期早已届满，公司已于2005年选举ＸＸ俭为董事长，2009年选举马兆祥为董事长，只是均未变更工商登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第二款规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。原审裁定对此事实并未查清。其次，戈德公司提起诉讼是公司真实意思表示，并非虚假诉讼。济南市工商企业印鉴总汇（以下简称工商印鉴总汇）系戈德公司股东之一，在戈德公司营业执照吊销后一直保管公司公章、营业执照及税务登记证等重要文件，负责清算并包括诉讼，因此，本次诉讼由工商印鉴总汇等股东决定并授权代理人进行并无不当。另外，戈德公司提起诉讼的目的在于维护公司合法权益，无论是戈德公司登记的法定代表人韩玉卫，还是其他公司股东，价值取向应当是一致的，均不应反对本次诉讼。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审裁定并指令原审法院对此案进行审理。
被上诉人张永成、鑫灿公司共同答辩称，（一）戈德公司作为法人提起诉讼并非依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定由法定代表人进行，而是由幕后操纵者以来历不明的戈德公司公章提起的虚假诉讼，不能代表公司的真实意志，戈德公司的起诉主体不适格，应予驳回。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法人的民事行为能力和诉讼行为能力是通过法定代表人得到实现的。在诉讼中，法定代表人参加诉讼系处于当事人的地位，法定代表人在诉讼中的活动就是法人的活动，是法人意志的体现。因此原审法院审查戈德公司的起诉是否系法定代表人所为完全符合法律规定。其次，法人提起诉讼必须由法定代表人进行，而不是仅持有公章就可以代表法人意志提起诉讼。在本案中，戈德公司的起诉法定代表人并不知情，更没有授权戈德公司代理人出庭，因此戈德公司的起诉不符合起诉条件，原审法院裁定驳回起诉是正确的。（二）根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，法人的法定代表人应以依法登记为准。戈德公司工商登记中显示的法定代表人为韩玉卫，且戈德公司的起诉状、上诉状中自认的法定代表人也均为韩玉卫，但其又在法庭调查时称韩玉卫任期届满，属自相矛盾的说法。戈德公司没有提供其法定代表人已实际变更的相应证据，并且即便已经变更，其变更后的法定代表人也亦未授权戈德公司代理人进行诉讼。因此，原审法院认定事实正确。（三）工商印鉴总汇出具的《情况说明》与事实不符，不能作为本案定案依据。首先，工商印鉴总汇系戈德公司股东之一，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，该《情况说明》虽有戈德公司及工商印鉴总汇的公章，但没有该两单位负责人及制作人的签名或盖章，故此《情况说明》不符合法定证据形式要求，不具有证据效力。其次，《情况说明》内容反映出戈德公司被吊销后，其公章及执照、税务登记证等重要文件由工商印鉴总汇保管，并由其负责清算事宜，包括诉讼。而原审法院对工商印鉴总汇法定代表人葛平进行询问时，葛平称孙克沁于2013年因要提起诉讼而将公章拿走。故该《情况说明》内容与葛平证言相互矛盾，通过葛平的证言可以证实本案的幕后操纵者系孙克沁，提起诉讼并不是戈德公司法定代表人韩玉卫的真实意思表示。最后，本案如果系工商印鉴总汇以戈德公司的名义决定并授权代理人进行诉讼不符合法律规定。根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东如果认为公司高级管理人员有侵害公司利益的行为，应先向监事会或监事提出书面请求要求提起损害赔偿诉讼。在监事会或监事未提起损害赔偿诉讼时，才可以由股东以自己的名义向人民法院提起诉讼。因此，如果工商印鉴总汇以戈德公司股东的名义提起诉讼，应以自己的名义，而不能冒用戈德公司的名义，戈德公司在上诉状中所自认事实可以证实其提起诉讼属程序违法。综上，本案的起诉并非戈德公司真实意思表示，属虚假诉讼，戈德公司诉讼主体不适格，其上诉理由也不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。
经审理本院认定，原审裁定认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是戈德公司是否具有起诉主体资格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。《中华人民共和国民法通则》第三十八条同时规定，法定代表人依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。戈德公司是经济南市工商行政管理局依法登记注册的法人，工商登记显示韩玉卫系法定代表人。根据原审法院及本院调查情况可以证实，韩玉卫否认参与本次戈德公司的诉讼，且戈德公司代理人参加诉讼也并未得到韩玉卫的同意并授权。戈德公司提起诉讼的相关法律文书中虽加盖戈德公司公章，但公章仅是企业法人经工商机关登记备案所确认的对外凭证，其运用也只能依附于法人的行为，而法人行为应由法定代表人行使。本案中，戈德公司的公章由工商印鉴总汇保管，公章持有人以法人名义实施民事行为，必须得到法定代表人授权，而不是公章持有人的许可。对于本次诉讼，戈德公司法定代表人韩玉卫未明确作出对诉讼行为进行追认的意思表示，戈德公司也并未提供证据证实韩玉卫同意本次诉讼，因此，本案的起诉并非戈德公司真实意思表示，戈德公司并不具备起诉的主体资格。
对于戈德公司提出公司法定代表人早已实际变更的抗辩意见，本院认为，公司变更法定代表人应严格按照法律规定及公司章程作出，即应通过公司股东会或者董事会决议而选举产生，并到工商部门办理变更登记。戈德公司提供证据仅能证实2009年度部分董事会由马兆祥主持，但在董事会决议中未能体现法定代表人变更的相关决议，亦未有其他证据证实公司法定代表人已实际变更为马兆祥，故对戈德公司提出的法定代表人虽未经过工商变更登记，但已实际变更为马兆祥的意见，本院不予认可。作为戈德公司针对本案所涉及纠纷，可待其法定代表人或公司股东会、董事会作出相关决议进行追认后另行提起诉讼。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 魏希贵
代理审判员 栾钧霞
二〇一五年八月七日
书 记 员 杜晓阳