云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终830号
上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区电旗科技经营部。
经营场所：云南省曲靖市麒麟区寥廓南路203号。
经营者：杨斌。
被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。
住所：中国（上海）自由贸易试验区英伦路*号。
法定代表人：郭锦标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月12日进行了公开开庭审理。上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部的经营者杨斌，被上诉人金士顿科技（上海）有限公司的委托诉讼代理人刘建伟、李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人金士顿科技（上海）有限公司承担。事实和理由：1.上诉人不是制造者，不是上诉人制造或仿造商标造成侵权，不适用商标法第五十七条第一、二项。上诉人销售数量和获得利益可以确定，利益只是5元钱，判8000元不合理。2.上诉人非专业销售商，无法辨别真假，且已提供进货单据，进货单据价格与当时市场正品价格一致，合法取得商品，不应承担任何赔偿责任。3.上诉人未接受任何机关单位亮牌公证，无法证明公证保全的真实性、合法性。4.根据专利法第六十五条规定侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。5.一审不尊重上诉人合法诉讼权利，严重违反法定程序。
被上诉人金士顿科技（上海）有限公司在庭审中答辩称，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部侵权事实清楚，被上诉人金士顿科技（上海）有限公司符合法律规定和公证程序规则，请求维持一审判决。
金士顿科技（上海）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令曲靖市麒麟区电旗科技经营部停止销售侵权产品；2.判令曲靖市麒麟区电旗科技经营部赔偿金士顿科技（上海）有限公司经济损失22650元（包括因曲靖市麒麟区电旗科技经营部销售侵权产品导致的损失20000元、公证费600元、律师代理费2000元、购买侵权产品费用50元）元；3.判令曲靖市麒麟区电旗科技经营部承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：案外人金士顿科技公司（曾用名称金电科技公司）系第2024537号“”和第6832602号“”、第10060266号“”注册商标的商标权人。上述商标核定使用商品为第9类商品，包括计算机移动存储设备、U盘、闪存盘、快速存储器等，且至今均在有效期内。
2015年11月19日，案外人金士顿科技公司授权金士顿科技（上海）有限公司使用其合法拥有的包括上述商标在内的一系列商标，授权使用商品为商标核定使用的商品，授权适用范围为中华人民共和国境内，授权期限自授权之日起至商标失效之日止；同时，也授权金士顿科技（上海）有限公司以自己的名义针对中华人民共和国境内的商标侵权行为，进行包括民事诉讼在内的维权活动并获得经济赔偿。
2017年6月30日，金士顿科技（上海）有限公司的委托代理人武娇燕向云南省昆明市国正公证处申请证据保全公证，并于同日与公证人员来到云南省曲靖市寥廓南路“电旗科技”商铺，武娇燕购买了“金士顿U盘”1个，取得NO0976018收款收据1张。随后，武娇燕在公证人员的见证下，对店面、物品、收据进行了拍照，公证人员亦将上述物品进行了密封。2017年7月28日，云南省昆明市国正公证处就上述公证保全过程出具了（2017）云昆国正证字第17316号公证书。
上述公证保全的被控侵权产品及其外包装标有“Kingston?”字样、人头图案、“DataTraveler?”字样。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
金士顿科技（上海）有限公司经商标权人授权，享有第2024537号“”和第6832602号“”、第10060266号“”注册商标的专用权。上述注册商标专用权均在有效期内，依法应受保护。经比对，被控侵权产品包装正、反面的“Kingston?”字样与第2024537号商标“KINGSTON”的字母一致，仅大小写和字体不同。上述字样，以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与金士顿科技（上海）有限公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，构成近似。被控侵权产品包装正面的“DataTraveler?”与第6832602号商标“DataTraveler”的字母和大小写一致，字体基本一致；包装正、反面的人头图案与第10060266号商标“”一致。上述字样图案，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。
曲靖市麒麟区电旗科技经营部销售的被控侵权产品，系未经权利人许可，在与上述注册商标核定使用的商品类别相同的商品上使用了与该注册商标相同的商标或者相近似的商标，容易导致混淆。因此，曲靖市麒麟区电旗科技经营部的行为侵犯了金士顿科技（上海）有限公司的注册商标专用权。
由于曲靖市麒麟区电旗科技经营部侵犯了金士顿科技（上海）有限公司的注注册商标专用权，应当依法承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。因除公证费人民币600元和购买侵权产品费用人民币50元有相应的发票或单据证明外，金士顿科技（上海）有限公司未对因曲靖市麒麟区电旗科技经营部侵权而导致的经济损失和律师代理费提供相应的证据予以证明，故综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、侵权人的主观过错等情节以及金士顿科技（上海）有限公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由曲靖市麒麟区电旗科技经营部赔偿金士顿科技（上海）有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条之规定，判决：“一、被告曲靖市麒麟区电旗科技经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告金士顿科技（上海）有限公司第2024537号、第6832602号、第10060266号注册商标专用权的商品；二、被告曲靖市麒麟区电旗科技经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元；三、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币366元，由金士顿科技（上海）有限公司负担100元，曲靖市麒麟区电旗科技经营部负担266元。
一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部提供了朗德经营部的《营业执照》《货物及销售单证明》和一审提交的《朗德销售单》，欲证明其销售的涉案商品有合法来源。被上诉人金士顿科技（上海）有限公司质证认可上述证据的真实性、合法性和关联性。本院对上述证据予以采信，认定以下事实：2017年2月6日，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部从朗德经营购买了涉案被控侵权产品。2018年11月12日，朗德经营部出具《货物及销售单证明》，认可涉案被控侵权产品是其销售给上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部。
本案的争议焦点是：一、上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部是否侵害被上诉人金士顿科技（上海）有限公司注册商标专用权。二、如果上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部侵害了被上诉人金士顿科技（上海）有限公司注册商标专用权应当如何承担责任。
本院认为，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部销售的涉案被控侵权产品包装正、反面的“Kingston?”字样与第2024537号商标“KINGSTON”的字母一致，仅大小写和字体不同，以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为商品来源与金士顿科技（上海）有限公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，构成近似。涉案被控侵权产品包装正面的“DataTraveler?”与第6832602号商标“DataTraveler”的字母和大小写一致，字体基本一致；包装正、反面的人头图案与第10060266号商标“”一致，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部销售涉案被控侵权产品，侵害了被上诉人金士顿科技（上海）有限公司注册商标专用权。
被上诉人金士顿科技（上海）有限公司未提供证据证实上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部知道或者应当知道其销售的涉案商品是侵犯注册商标专用权的商品。上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部提供的证据能够证实其销售涉案商品有合法来源，涉案产品的提供者也认可本案被控侵权产品是其销售给上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部不承担赔偿责任。
综上所述，上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第三项、第六十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2159号民事判决第一项，即维持“被告曲靖市麒麟区电旗科技经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告金士顿科技（上海）有限公司第2024537号、第6832602号、第10060266号注册商标专用权的商品”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2159号民事判决第二项、第三项，即撤销“被告曲靖市麒麟区电旗科技经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元；驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回被上诉人金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币366元，由上诉人曲靖市麒麟区电旗科技经营部各负担166元，被上诉人金士顿科技（上海）有限公司各负担200元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 张庆泽
审判员 沈 灵
审判员 陈 姣
二〇一八年十一月十四日
书记员 陈冠豪