辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽12民终1367号
上诉人（原审被告）：齐鸿德，男，1979年7月19日生，汉族，住调兵山市。
上诉人（原审被告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地盘山县。
法定代表人：陈洪刚，系该公司经理。
委托诉讼代理人：梅芝元，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李斌，男，1961年9月22日生，汉族，打工，住调兵山市。
被上诉人（原审被告）：刘中舟，男，1968年7月9日生，汉族，农民，住铁岭市。
被上诉人（原审被告）：刘俊章，男，1957年5月29日生，汉族，农民，住铁岭市。
上诉人齐鸿德、上诉人盘锦天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）与被上诉人李斌、刘中舟、刘俊章提供劳务者受害责任纠纷一案，前由调兵山市人民法院作出的（2015）调民一初字第657号民事判决。上诉人齐鸿德不服向本院提出上诉，本院于2017年5月27日作出（2017）辽12民终663号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，调兵山市人民法院作出（2018）辽1281民初800号民事判决，齐鸿德、天旭公司均不服向本院提起上诉，本院于2018年6月19日立案受理后。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐鸿德、上诉人天旭公司的委托诉讼代理人梅芝元、被上诉人李斌、刘中舟、刘俊章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人齐鸿德上诉请求：请求依法撤销原判，改判上诉人不承担责任及诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定“原告李斌、被告刘俊章经介绍在被告齐鸿德、刘中舟承包的建筑工地从事力工、瓦工工作”错误。实际上，被上诉人李斌的工资由被上诉人刘俊章结算、支付。上诉人不认识被上诉人李斌。二、原审适用法律错误。上诉人没有对被上诉人李斌实施侵权行为，上诉人与李斌之间也不存在雇佣关系，原审适用侵权责任法和人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，前提不成立。三、原审判决程序违法。上诉人在原审中提供的被上诉人天旭公司与李斌之间的劳动合同，足以证明本案系劳动争议案件，未经仲裁程序法院不能直接受理。
被上诉人李斌辩称，上诉理由不成立，我在齐鸿德工地干活，齐鸿德包的活，我同意一审判决。
被上诉人刘俊章辩称，我是通过别人介绍去齐鸿德那干活，我们是计件，大伙按计件分工资，不是我去结算，我是代表大伙签字，两三个人以上去齐鸿德那取钱，回来按记工把工资分下去，我就是干活的，不多挣一分钱。
被上诉人刘中舟辩称，项目经理刘桂民找的齐鸿德说让他挣点钱，齐鸿德找的我，我又找了些干活的人去干活，我跟齐鸿德俩告诉瓦匠一立多少钱计件给付工资，李斌在干活期间摔了，齐鸿德找过我问我怎么办，刘桂民找我让问李斌要多少钱，刘桂民说给八万，李斌要十四万没有调解成就起诉了，李斌和天旭公司有劳动合同，保险公司给了一些赔偿。
天旭公司辩称，上诉人齐鸿德的上诉理由不成立，李斌在起诉状中陈述他和我公司没有签订过劳动合同，李斌和我公司没有雇佣关系，没有合同关系，所以判我公司承担责任不对。
上诉人天旭公司上诉请求：撤销原判第二项。事实和理由：庭审中，李斌当庭承认不是上诉人员工，更不是上诉人雇佣，并且称与上诉人所签合同是被上诉人齐鸿德给其一万元后，李斌签的字，该签字合同是复印件，明显是份假合同，不能认定是上诉人所聘用。原审法院以李斌与上诉人未提出工伤认定申请为由，判决上诉人承担连带责任，没有事实及法律依据。
被上诉人齐鸿德辩称，上诉人的上诉理由不成立，第一、劳动合同不是我伪造的，这个合同有原件；第二刘桂民找我，我找的刘中舟，说给点带班费，我俩就给找人了，我和刘桂民没有任何合同，刘桂民说你就帮我个忙我是外地的，说以后还有活找我，我和刘中舟合计合计就给他干了，干活当中刘桂民把钱给我，刘俊章和一个叫老胖的人来取钱，其他人我不认识。回去后给大伙分，具体怎么分我也不知道，李斌摔后刘俊章给我和刘中舟打电话，说有工人摔了我就跟着上医院了，我给刘桂民打电话，刘桂民共给拿了2万元钱，刘俊章和老胖给打了条，我认为这个责任就是天旭公司和刘桂民的，我一个打工的不应该承担责任。
被上诉人李斌辩称，齐鸿德领我去保险公司，劳动合同是在保险公司签的字。我认为天旭公司应该承担连带责任。
被上诉人刘俊章辩称，我就是干活的，不清楚连带责任的事。
被上诉人刘中舟辩称，楼是天旭公司盖的，我们的工人在天旭公司的工地干活，出了事故就应该由天旭公司承担责任。
李斌向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费880元（刘俊章给原告垫付医疗费15000元）、二次治疗费8000元、护理费4715.76元、伙食补助费2450元、交通费1000元、误工费60191.69元、鉴定费1500元、伤残赔偿金151226.4元，精神损害抚慰金20000元，总计249963.85元。
一审法院经审理认定事实如下：被告天旭公司在承建调兵山市现代城菩提华府换热站建设工程后，与案外人刘桂民签订《班组承包协议书》将该工程A1-A4、A11-A13换热站人工部分以班组承包的形式分包给了不具备资质的案外人刘桂民。案外人刘桂民将涉案工程墙体砌砖的人工部分又分包给了不具备资质的被告齐鸿德、刘中舟。2014年5月，原告李斌经被告刘俊章介绍在被告齐鸿德、刘中舟承包的建筑工地从事力工、瓦工工作。2014年7月15日17时左右，原告李斌在工地干活时从2米高处坠落受伤，并因此住院治疗49天。根据原告李斌申请，本院依法委托铁岭诚证法医司法鉴定所对原告李斌的伤残等级和二次手术费进行了鉴定，鉴定意见为九级伤残、十级伤残各一处，二次手术取内固定物费用8000元。原告李斌的经济损失为：医疗费880元、护理费4715.76（住院49天×辽宁省2015年度居民服务业年均工资35128元÷365天）、伙食补助费2450元（49天×50元）、交通费490元、误工费60191.03元（辽宁省2015年度建筑业41219元÷365天×事故发生之日2014年7月15日至鉴定前一日2015年12月30日计533天）、伤残赔偿金127960.8元（辽宁省2015年度城镇居民人均可支配收入29082元/年×20年×22%）、二次手术费8000元，总计204688元（取整数）。另查，2014年7月16日，原告李斌在被告齐鸿德、刘中舟处借款15000元用作医疗费，并向被告齐鸿德、刘中舟出具借条一份，被告刘俊章和案外人李洪彬在该借条的担保人处进行了签字确认。一审法院认为，公民的生命权与健康权受法律保护。本案中，原告李斌在从事具体施工活动中未做好高空作业的防护、检查，缺乏必要的安全意识，疏忽大意导致其从二米高处坠落受伤，对自身的伤害后果应当承担50%的过错责任即102344元（204688元×50%），被告齐鸿德、刘中舟作为雇主，在施工过程中未提供必须的安全防护措施及设备，未尽安全提示义务，应对原告李斌的伤害后果承担50%的赔偿责任即102344元（204688元×50%）。因原告李斌在受伤后向被告齐鸿德、刘中舟借款15000元，该15000元应从赔偿款中予以扣除，故被告齐鸿德、刘中舟应赔偿原告李斌87344元。对于原告李斌主张按照建筑业工资标准给付误工工资问题，因原告李斌受伤时正从事建筑行业工作，故对该请求予以支持；对于原告李斌主张按照城镇居民标准给付残疾赔偿金问题，综合原告李斌的举证及被告的质证意见，对该请求予以支持。对于原告李斌主张的精神抚慰金问题，因原告李斌对自身的伤害后果承担50%的过错责任，故对该请求不予维护；对于原告李斌主张残疾赔偿金按照伤残系数26%计算问题，要求过高，本院酌定以22%的系数计算为宜。因被告齐鸿德、刘中舟没有证据证明其将涉案工程分包给了被告刘俊章，也无证据证明被告刘俊章享有利益，故作为用工介绍人的被告刘俊章，在本案中不承担赔偿责任。对于被告天旭公司抗辩其将涉案工程的砌筑工程分包给刘桂民，因单项承包无需资质，故其不存在过错不承担赔偿责任问题，本案虽系劳务分包，但劳务分包同样需要劳务资质，故其抗辩不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告天旭公司作为发包人，应该知道接受分包业务的刘桂民没有相应资质或者安全生产条件，故被告天旭公司应对被告齐鸿德、刘中舟的赔偿义务承担连带赔偿责任。本案庭审时，本院依法向出庭的双方当事人进行了询问，因出庭的双方当事人均无法提供刘桂民的身份信息及送达地址，造成本院无法追加刘桂民为本案当事人，由此造成的不利后果，由原、被告自行负担。对于原告李斌在原审时自认系被告天旭公司工人问题，原告李斌称系被告齐鸿德让其这么说的，其实际并非天旭公司员工，且被告天旭公司亦否认原告李斌系其公司员工，且原告李斌和被告天旭公司均未在《工伤保险条例》规定的时间内提出工伤认定申请，故本案应按提供劳务者受害责任纠纷处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告齐鸿德、刘中舟于本判决生效之日起十日内赔偿原告李斌经济损失87344元；二、被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司对被告齐鸿德、刘中舟的赔偿义务承担连带责任；三、被告刘俊章不承担赔偿责任；四、驳回原告李斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元（原告已预交），由原告李斌负担875元、被告齐鸿德、刘中舟负担875元，鉴定费1580元由原告李斌负担790元、被告齐鸿德、刘中舟负担790元。
二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，被上诉人李斌在上诉人天旭公司承建的调兵山市现代城菩提华府换热站建设工程工地施工，在施工中未做好高空作业的防护、检查，缺乏必要的安全意识，疏忽大意导致其从高处坠落受伤，其受伤后造成的损失合理部分理应获得赔偿。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人天旭公司作为发包人，应该知道接受分包业务的刘桂民没有相应资质或者安全生产条件，故判决上诉人天旭公司应对上诉人齐鸿德、刘中舟的赔偿义务承担连带赔偿责任。并不是上诉人上诉理由所述的原审法院以李斌与上诉人未提出工伤认定申请为由，判决上诉人承担连带责任。上诉人天旭公司与案外人刘桂民签订的工程班组承包协议中，约定了甲（甲方即天旭公司）乙双方必须指定专职管理人员，负责安排施工、生产、人员调动、技术安全、工程质量、以及生活、计生等工作。同时合同中约定了甲方的责任提供乙方进场人员的作业条件，协助办理临时证件。负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、材料使用等各项规章制度的建立、监督与实施。通过以上合同中约定的内容分析，上诉人天旭公司负有对工地施工安全生产的责任。本案中齐鸿德和刘中舟通过刘俊章雇佣李斌到工地施工，由于未做好高空作业的防护、检查，缺乏必要的安全意识，加之李斌疏忽大意导致其从二米高处坠落受伤，上诉人天旭公司作为发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。故原审判决天旭公司承担连带责任并无不当。关于上诉人齐鸿德是否是雇主是否应承担责任问题，上诉人齐鸿德和刘中舟虽然称其与刘桂民没有承包合同，但从其陈述的事实看，其二人是从刘桂民处包的活，然后又找到刘俊章，被上诉人李斌到工地施工，是通过刘俊章介绍，虽然刘俊章给其发放工资，但经查刘俊章在齐鸿德和刘中舟处领取的工资，是每个人按计件的数量领取的工资，不存在又从齐鸿德、刘中舟处承包问题，故李斌相对于齐鸿德和刘中舟来说，是雇员与雇主的关系，不因不直接给付工资，而不承担责任。至于刘桂民与齐鸿德和刘中舟的法律关系，因齐鸿德和刘中舟没有提供刘桂民的联系方式及地址法院无法追加其参加诉讼，故齐鸿德和刘中舟与刘桂民之间的问题应另行处理。关于李斌签字的劳动合同问题，事实上李斌是通过刘俊章介绍到工地施工，并未与上诉人天旭公司之间签订劳动合同，故不因事后李斌在劳动合同上签字，就否定了李斌与齐鸿德和刘中舟之间的雇佣关系。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人齐鸿德预交的二审案件受理费1750元，由上诉人齐鸿德承担；上诉人天旭公司预交的二审案件受理费1750元，由上诉人天旭公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 张杰审判员孙伟
二〇一八年八月十四日
法官助理 李 雪 莹
书 记 员 常 晓 峰