福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终341号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)连进能，男，1956年9月4日出生于福建省晋江市，汉族，大学文化，原任晋江市林业局工程师兼福建省鼎力司法鉴定中心鉴定员，住晋江市。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2014年11月27日被取保候审，2015年11月27日被监视居住，2016年6月1日被取保候审。现在家候审。
辩护人张景华、柯文斌，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人连进能犯徇私枉法罪一案，于2016年12月30日作出（2016）闽0583刑初755号刑事判决。原审被告人连进能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人连进能，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年1月1日，黄某2（已判刑）伙同其丈夫叶某1，以黄某1的名义，向南安市诗山镇社一村15组承包“林柄山”山场更新造林，并于2010年12月6日以申请抚育间伐的方式取得林木采伐许可证，后雇工进行超范围超强度采伐山场林木。
2011年间，南安市公安局森林分局民警石某1（已判刑）在办理黄某2滥伐林木案件过程中，徇私枉法，为了不让黄某2受到刑事追诉，指使福建省鼎力司法鉴定中���鉴定员即被告人连某在鉴定该案的滥伐林木面积及被伐木蓄积量时作虚假鉴定。2011年8月8日，福建省鼎力司法鉴定中心接受南安市公安局森林分局委托后，作出闽鼎〔2011〕林鉴字第190号鉴定意见书，认定该案被伐林木面积69亩，被伐木蓄积量计13.3296立方米（未达刑事立案追诉标准）。该鉴定结论系被告人连某与石某1勾结后，在违反鉴定程序的情况下作出，鉴定的被伐林木面积、林木采伐强度、林木采伐蓄积量均与事实不符。2011年8月26日，南安市公安局森林分局依据该鉴定结论，对黄某2予以行政处罚，未予刑事立案。
案发后，经南安市林业局技术人员鉴定，该案被采伐林木地面积154.8亩，采伐林木蓄积量377.951立方米。
2014年10月22日，南安市人民检察院通知被告人连某到该院协助配合调查黄某2涉嫌滥伐林木案，连��接到通知后，主动到该院配合调查，并如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人叶某5的证言及承包协议、补充协议、林权证、林木采伐许可证、证明、票据，证实2004年元月，他和叶某4、叶某3、叶某2、叶某1向社一村委会承包林炳山整片山场，至2007年间，其他合伙人退出；2011年元月，他发现自己承包的林炳山山场的林木被砍伐了约100亩，就多次到山场查看，山场上运输林木的驾驶员说是黄某2雇人砍的，山场当时被砍伐的面积就是现在种植巨尾桉的面积；山场被砍伐前没有火烧山，但黄某2在砍伐后有炼山准备种植林木等事实。
2、证人黄某1的证言，证实2010年1月1日，黄某2以他的名义承包社一村15组在“林柄山”（上辽）山场的林木，承包费由黄某2支付，后来由黄某2办理采伐证并在山场砍伐等事实。
3、证人黄某2的证言，证实她以父亲黄某1的名义向诗山镇社一村15组承包“林炳山”，并签订了承包山地造林合同书，在办理林木采伐许可证后，她雇佣姚树木等工人砍伐马尾松、杂木等林木等事实。
4、证人洪某1（南安市诗山镇林业站站长）的证言，证实2010年11月底，黄某2到诗山林业站申请采伐林柄山山场林木，同年12月间，黄某2办好采伐许可证并到林业站登记备案；2011年初，叶某5举报黄某2砍伐其承包的林炳山山场林木，他和王某1到砍伐现场看到林木已被砍伐光，办证的那一块林木采伐面积目测大概砍了三分之一左右，没有办证的那块林木也是成片砍伐光了，目测面积比有办证的那块砍伐得多；案发后不久，他和王某1配合森林公安到砍伐现场，当时叶某5、黄某2都有去，现场当时��没有火烧山的痕迹；黄某2砍伐的那两块山林在砍伐前没有发生过火烧山；该片山林的采伐方式是抚育间伐，采伐强度不能超过15%；2011年4月份的一天，森林公安就派石某1和另外一名民警到现场调查；经现场比对，叶某5提供的其于2011年上半年在被砍伐山场拍摄的相片是拍摄于林炳山山场等事实。
5、证人王某1（南安市诗山镇林业站高级工程师）的证言，证实叶某5报案后，他到砍伐现场发现该山场被砍光大概100多亩，已明显超强度超范围采伐，可能已达到刑事犯罪的标准，叶某5将该案报送森林公安处理；被砍伐的山场在该次砍伐前均未发生过火烧山；2011年4月份的一天，森林公安就派石某1和另外一名民警到现场调查；且经现场比对，叶某5提供的其于2011年上半年在被砍伐山场拍摄的相片是拍摄于林炳山山场等事实。
6、证人王某2（南安市公安局森林分局局长）的证言，证实2011年2月上旬左右，南安市诗山镇社一村有人举报该镇林柄山（上辽）林木被砍伐，石某1或洪某2接到报案后有向他汇报，他指派石某1和洪某2对该案进行初查；初查后，石某1有向他汇报说该块林地可能存在滥伐林木的情况，他叫石某1聘请中介机构对现场进行鉴定；不久后，他又组织石某1、洪某2、陈某2等人到黄某2滥伐林木现场进行调查；2011年7、8月份，石某1向他汇报说黄某2滥伐林木案的鉴定结果出来了，鉴定结果13立方米左右，没有达到刑事立案标准；后来石某1有拿该鉴定意见书在该局业务会上讨论，石某1说黄某2滥伐林木的蓄积量(滥伐部分)合计13.3296立方米，没有达到刑事立案标准，建议作为行政案件处理，在场的其他人都没有提出异议，后来该局对黄某2进行了行政处罚等事实。
7、证人洪某2（南安市公安局森林分局民警，已退休）的证言，证实他和石某1都是黄某2滥伐林木案的承办人；2011年，叶某5到该局举报称南安市诗山镇林柄山（上辽）林木被砍伐，要求派人查处；2011年4月上旬左右，他和石某1受局长王某2指派去现场调查，到距离现场100多米远的地方，他留在车里，石某1和叶某5到林木被砍伐现场去调查；回来的车上，石某1有和他说这起林木滥伐案件有“到线”（意思是有达到滥伐林木罪的刑事立案标准），他有叫石某1向局领导汇报调查情况事实。
8、证人王某3的证言，证实2011年7月22日，因为人手不够，潘某1有临时叫他一起到诗山镇的一个滥伐林木的现场做一个林业鉴定，当时去的人还有鉴定人员连某、驾驶员潘某等人；他只爬到半山腰，没有到鉴定现场，潘某1有在山脚下制作了一份笔录，但具体的内容他不清楚；当时到现场的还有叶某5、黄某2、叶某1等人；他是南安市森林公安科员，2011年时还没正式上班，没有参与该起案件的办理等事实。
9、证人潘某（南安市公安局森林分局职工）的证言，证实他共到黄某2滥伐林木案现场三次，第一次是载连某和洪某2去看现场，当时诗山镇林业站人也有一起去；第二次是2011年7月22日，他载潘某1、王某3及鉴定人员连某一起到现场进行鉴定；第三次是今年的年初，该局在调查黄某2涉嫌滥伐林木案件，他载连某等人到诗山镇去调查取证等事实。
10、现场勘查笔录及现场照片，证实黄某2滥伐林木案现场概况。
11、南安市公安局鉴定聘请书、福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实2011年8月8日，经福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定人连某、廖某鉴定，黄某2涉嫌滥伐林木案件中滥伐林木面积69亩，被伐木蓄积量合计13.3296立方米的事实。
12、南安市林业局林木采伐鉴定意见书、补充鉴定意见书、说明、森林资源建档资料，证实经南安市林业局鉴定，黄某2案被采伐林木地面积共计154.8亩，采伐林木立木蓄积量377.951立方米。
13、行政处罚决定书，证实黄某2因滥伐林木于2011年8月26日被南安市公安局森林分局行政处罚等事实。
14、南安市人民法院（2015）南刑初字第687号刑事判决书（已生效）及(2015)南刑初字第1012号刑事判决书、本院（2015）泉刑终字第1162号刑事裁定书，证实南安市人民法院于2015年7月22日作出刑事判决，认定黄某2雇工超范围超强度采伐山场林木，经鉴定，共滥伐林地面积154.8亩，林木立木蓄积量377.951立方米等事实；以滥伐林木罪判处黄某2有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；南安市公安局森林分局民警石某1因犯徇私枉法罪、受贿罪被南安市人民法院判刑，以及生效判决对相关犯罪事实的认定。
15、干部履历表，证实被告人连某的个人履历情况。
16、户籍证明，证实被告人连某的身份情况。
17、归案经过，证实南安市人民检察院生态资源科在办案中发现被告人连某涉嫌徇私枉法及石某1徇私枉法、受贿案；2014年10月20日，该院生态资源科将连某及石某1涉嫌渎职的线索移送该院反渎职侵权局；2014年10月22日，该院办案人员心协助配合调查黄某2涉嫌滥伐林木案为由，通知连某到该院配合调查；连某到案后如实交代其与石某1在鉴定黄某2滥伐林木现场时弄虚作假，将黄某2涉嫌滥伐林木一案中本应超过滥伐林木罪刑事���案标准作虚假鉴定，导致黄某2涉嫌滥伐林木的数量没有达到滥伐林木罪的刑事立案标准，使黄某2不受刑事追诉的相关犯罪事实。
18、同案犯石某1的供述，供认2011年1月底，南安市诗山镇社一村村民叶某5反映林炳山的林木被砍伐；他是该案承办人；2011年4月份，该局领导指派他和洪某2进行现场调查；他到现场后，发现两处滥伐林木现场，初步判断滥伐的数量达到滥伐林木罪的刑事立案标准；次日，他将该情况向局长洪某2汇报；大概2011年5月份，该局组织他和潘某1、陈某2、颜某1、王某2等人分成两组到诗山镇林业站及社一村村部进行调查，并叫双方当事人黄某2、叶某5及部分证人来做笔录，了解山场林木被砍伐的情况；做完笔录后不久，叶某1到他家中找他说林炳山是其老婆砍伐的，问他能不能照顾一下，他有答应，临走时，叶某1将一个信封放在他家的沙发上，他有收下，过后他拆开看才发现是人民币3000元；2011年7月上旬，该局决定聘请中介鉴定人员鉴定；7月21日，他打电话让连某对黄某2滥伐林木案照顾一下，连某有答应，他的意思就是让连某鉴定的滥伐数量不超过滥伐林木罪的刑事立案标准；当天，他有告诉叶某1说负责鉴定的是福建鼎力司法鉴定中心的连某，并将连某的电话给了叶某1；他叫连某对黄某2案予以照顾的意思是要从轻鉴定（意思是鉴定得轻一点），以达不到滥伐林木罪的刑事立案标准；当时鉴定现场是潘某1和王某3去的，他们在鉴定的同时，也做了现场勘查并制作现场勘查笔录，由当事人双方（叶某5、黄某2）签字确认，事后，因为当时王某3还未正式到该单位报道，潘某1事后有将现场勘查笔录拿给他签字；大约过了十多天，连某就将黄某2滥伐林木案的司法鉴定意见书寄到该局，鉴定��见是黄某2滥伐林木的蓄积量(滥伐部分)合计13.3296立方米（未达到滥伐林木罪的刑事立案标准）；过后，在该局的案件研究会上，他和潘某1提出黄某2滥伐林木案的鉴定结论是13.3296立方米，同意按鉴定意见书中的结论进行处理等事实。
19、被告人连某的供述，供认他曾于2007年至2012年在福建省鼎力司法鉴定中心兼职任林业物证鉴定员；2011年7月12日，他受南安市公安局森林分局的委托，对诗山镇黄某2涉嫌滥伐林木案中被砍伐林木的地点、面积、数量、树种进行鉴定；2011年7月21日，石某1打电话叫他对黄某2滥伐林木案照顾一下，他知道石某1的意思是要他鉴定不要达到刑事追诉标准，他有直接答应石某1；2011年7月22日，他到南安市公安局林木分局，然后再乘森林分局的车到现场，同车的还有森林公安的民警潘某1和另外一名民警，他们一起到南安市诗山镇政府林业站调取林业资料，再乘车到砍伐现场，刚到现场时，在场的有双方有关人，其中一个高个子举报人，另外一方是砍伐林木的夫妇，当时双方正在争吵，后来那个高个子举报人就先走了，砍伐林木的夫妇就说砍是指界，潘某1表示同意，潘某1叫他鉴定其指定的该块林地；按照规定，必须由两个具有鉴定资质的人一起进行鉴定，但当时鉴定人廖某实际上没有参与鉴定，是他一人独自鉴定，对此，石某1没有制止或提出纠正意见；现场测量后一两天的晚上，有一名男子到晋江市农业局办公室送他1斤茶叶和人民币2000元，他有收下，并答应关照，该男子就是在现场报界的男子；之后，他作出滥伐面积13点多立方米的鉴定结论；当时，他到现场后，看到整个山头滥伐林木的面积很大，从山顶到山脚都滥伐很严重，但他是按照潘某1等人的指界进行鉴定，指界面积只��其中一小部分；他到鉴定现场做样地调查时，他凭直觉就可以判断出现场存留的树桩一定比实际砍伐的数量少，因为现场有种树和挖坑的痕迹，但由于石某1和事主有要求他对其进行关照，并且事主来晋江找他也是石某1的意思，他知道是石某1将其联系电话给事主的，所以，他在鉴定过程中，就按照潘某1指认的滥伐林木的面积进行鉴定，加上认定一块火烧迹地，所以认定的数额较少，潘某1指认的界限只是滥伐林木面积中的一小部分，且在采取采伐根样调查时，他故意选取树桩比较稀少的林地进行测量，这样砍伐的强度才没有超过采伐许可证批准的规定；他在鉴定过程中，可以对滥伐林木的取样地块进行选择，选择一些树桩较少的地块进行鉴定，这样鉴定出来的滥伐林木的总数额就会较少；他和石某1、潘某1之前就认识，为了和森林公安石某1、潘某1等人搞好关系，以便将来有更多的鉴定业务，他一般都会听从其要求来做鉴定；他做该起鉴定，没有按照实际情况来做，他是受石某1的说情以及收受滥伐林木方的钱款才作出不符合实际情况的鉴定结论，他知道这样做可能会使鉴定结果影响案件的性质，使滥伐林木者逃避法律制裁，如果不是石某1说情，他不会对其进行关照的等事实。
原判认为，被告人连某与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。在共同犯罪中，连某积极参与，并且直接作出虚假鉴定结论，与同案犯石某1作用相当，不属于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”，不能认定为从犯。连某接到检察机关通知后，主动到检察机关接受调查，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。据此，原审法院作出判决，以徇私枉法罪判处被告人连某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
上诉人连某诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重。南安市林业局鉴定组2014年7月22日作出的《林木采伐鉴定意见书》系采伐行为完毕后将近四年后才作出的，鉴定意见不准确；其仅是一名鉴定中心的鉴定员，不具有徇私枉法罪的主体资格，在本案中系受南安市公安局森林分局民警石志鸿的委托并根据其提供的材料作出鉴定意见，起次要、辅助作用，是从犯，有自首情节，请求改判免于刑事处罚。其辩护人提出，连某于2011年作出的“190鉴定意见”更能体现现场情况，南安市林业局的“林业档案”内容与实际情况并不相符，仅能作为参考，林业局鉴定组于2014年7月22日作出的《林木采伐鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》系采伐行为实施完毕后将近四年后才作出的，不能作为定案依据，连某系从犯，有自首情节，建议改判免于刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人连某在担任福建省鼎力司法鉴定中心鉴定员的2011年间，在接受南安市公安局的委托对黄某2滥伐林木案件的滥伐林木面积、被伐木蓄积量进行鉴定时，受南安市公安局森林分局民警石某1的指使并非法收受黄某2丈夫叶某1贿赂的财物，徇私枉法，作出该案滥伐林木面积69亩、被伐木蓄积量合计13.3296立方米的虚假鉴定意见，使该案未达刑事立案标准，经南安市林业局技术人员于2014年7月22日、2015年4月10日重新鉴定，证实该案被采伐林木地面积共计154.8亩，采伐林木蓄积量377.951立方米，后黄某2涉嫌滥伐林木罪被追究事责任，连某于2014年10月22日在接到南安市人民检察院的通知后主动到该院配合调查并如实供述自己的罪行等事实均清楚，证据确实、充分，据以定案的��据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人连某及其辩护人提出南安市林业局的鉴定意见不能作为本案定案依据的诉辩意见。经查，连某于2011年作出的“190鉴定意见”系受同案人石某1的指使并收受他人贿赂后违背事实单人进行鉴定作出的，属于虚假鉴定意见。南安市林业局鉴定组的《林木采伐鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》系南安市林业局根据南安市人民检察院委托，指派具有专门知识的鉴定人员在证人黄某2、叶某5等人的见证下，依照法定程序，运用专门知识作出的，对因采伐现场已全部种植巨尾桉而无法对株数进行测量的滥伐林木面积，在黄珠碧、叶某5等人的现场指报下采用档案记录进行测算，鉴定意见书的结论与证人王某1、叶某5、洪某2的证言及上诉人连某的供述及现场勘验笔录、现场照片等证据能够相互印证，能作本案的定案依据。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人连某与司法工作人员勾结，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪，原审判决定罪准确。在共同犯罪中，连某虽系受同案人指使实施犯罪，但直接作出虚假鉴定结论，行为积极主动，是共同犯罪的重要环节，在本案中所起的作用与同案犯石某1相当，不能认定为从犯。故连某及其辩护人提出连某系从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。连某接到检察机关通知后主动到案接受调查，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审法院根据本案的事实、危害后果及连某归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，对其从轻处罚并适用缓刑，量刑适当，审判程序��法，连某及其辩护人诉请予以改判的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年四月二十日
书 记 员 施雪灵
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百九十九条第一款司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，���以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、��乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
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