福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)闽行终792号
上诉人（原审被告）福州市人民政府，住所地福州市乌山路96号。
法定代表人尤猛军，市长。
委托代理人黄昭煌，男，福��市国土资源局工作人员。
委托代理人岳江涛，男，福州市国土资源局工作人员。
被上诉人（原审原告）邓淑玉，女，1948年2月2日出生，汉族，住福州市。
委托代理人陈诗金，男，1949年8月25日出生，汉族，住福州市，系被上诉人邓淑玉丈夫。
原审被告福建省人民政府，住所地福建省福州市华林路76号。
法定代表人于伟国，省长。
委托代理人陈天凡，男，福建省人民政府工作人员。
委托代理人陈秀明，女，福建省人民政府工作人员。
上诉人福州市人民政府(以下简称福州市政府)因邓淑���诉福州市政府不履行法定职责及福建省人民政府（以下简称省政府）行政复议决定一案，不服福州市中级人民法院(2016)闽01行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人福州市政府的委托代理人岳江涛、被上诉人邓淑玉的委托代理人陈诗金、原审被告省政府的委托委托代理人陈天凡、陈秀明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，福州市为实施土地利用城市规划，向省政府申请审批福州市城市建设规划范围内2009年度第二十六、第二十七、第二十九、第三十批次建设用地，分别上报征收（使用）集体土地共235.1186公顷（含晋安区岳峰镇竹屿村75.9467公顷集体土地），并将用地情况汇总表、征收土地方案等作为附件材料同时上报。省政府于2010年3月11日作出闽政文〔2010〕69号批复，于2010年3月12日作出闽政文〔2010〕73号批复、闽政文〔2010〕74号批复、闽政文〔2010〕75号批复，同意上述批次农用地转用和土地征收实施方案。福州市政府据此于2010年3月17日在《福州日报》上刊登了〔2010〕5号征地公告，将福州市2009年度第二十六、第二十七、第二十九、第三十批次城市建设农用地转用和土地征收的批准文号及内容予以公告。
原告认为根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，被告福州市政府负有在原告所在地的乡（镇）、村进行公告的法定职责。原告通过查询得知福州市政府于2010年3月17日发布〔2010〕5号征地公告。原告于2016年3月1日向省政府申请行政复议，省政府于同年4月14日作出闽政行复驳〔2016〕33号《驳回行政复议申请决定书》，认为”土地征收方案经依法批���后，被申请人（福州市政府）于2010年3月17日在《福州日报》上刊登了[2010]5号征地公告，将福州市2009年度第二十六、第二十七、第二十九、第三十批次城市建设农用地转用和土地征收的批准文号及内容予以公告。虽然福州市政府未在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，程序上存在瑕疵，但已经履行了征收土地公告的法定职责，符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，决定驳回申请人（邓淑玉）的复议申请。”原告认为被告福州市政府未依法进行公告，被告省政府驳回其复议申请认定事实及适用法律错误，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一���规定：”征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”故征收土地方案经依法批准后，被告福州市政府对征收土地方案具有依法公告及组织实施的法定职责。本案中，福州市城市建设用地范围内2009年度第二十六、二十七、二十九、三十批次农用地转用和土地征收实施方案经省政府批复批准后，被告福州市政府并未依照上述规定在被征收土地所在地的乡（镇）、村公告，属于不履行法定职责。被告省政府受理原告复议申请后，在法定期限内对复议申请进行审查，作出被诉行政复议决定书并送达给原告，行政程序并无不当；但在福州市��府未履行法定公告职责的情况下，作出被诉行政复议决定书予以驳回，属认定事实不清，依据不足，应予以撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第三款之规定，判决：一、责令被告福州市人民政府在本判决书生效之日起十日内，将福州市2009年度第二十六、第二十七、第二十九、第三十批次城市建设农用地转用和土地征收的批准文号及内容在福州市晋安新城鹤林片区横屿组团项目土地征收范围内予以公告。二、撤销被告福建省人民政府作出的闽政行复驳〔2016〕33号《驳回行政复议申请决定书》。一审案件受理费50元，由被告福州市政府负担。
原审被告福州市政府不服，向本院提起上诉称，��已履行了征收土地公告的法定职责，被上诉人提起诉讼已超过起诉期限，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。
被上诉人邓淑玉未提交书面答辩意见，但在庭审中辩称，上诉人主张已履行法定职责缺乏证据支持，请求二审法院驳回上诉。
原审被告省政府提交意见称，其作出的《驳回行政复议申请决定书》事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，上诉人福州市政府已于2010年3月17日发布公告，程序上虽存在瑕疵，但是已经履行公告职责。请求二审法院撤销一审判决。
当事人在法定期限内向原审法院提交的证据材料，均经原审庭审举证质证，并随案移送本院。被上诉人邓淑玉提交的证据有：A1、闽政行复驳〔2016〕33号《驳回行政复议申请决定书》；A2、送达回证；A3、[2010]5号征地公告；A4、《征收房屋调查协商通知书》、产权证。上诉人福州市政府在法定期限内向原审法院提交的证据、依据有：B1、闽政文〔2010〕73号《福建省人民政府关于福州市2009年度第二十六批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》；B2、闽政文〔2010〕74号《福建省人民政府关于福州市2009年度第二十七批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》；B3、闽政文〔2010〕69号《福建省人民政府关于福州市2009年度第二十九批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》；B4、闽政文〔2010〕75号《福建省人民政府关于福州市2009年度第三十批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》；B5、福州市2009-29、25、26、27、30批次实施方案征收土地公告（榕土征告知字[2010]5号）；B6、征地���偿票据。法律依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。原审被告省政府在法定期限内向原审法院提交的证据、依据有：C1、行政复议申请书；C2、文件阅办单、立案审批表；C3、闽政行复驳〔2016〕33号《驳回行政复议申请决定书》；C4、[2010]5号征地公告。法律依据为《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第三十一条第一款以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项。
二审庭审期间，上诉人提交了两份证据作为新证据，一是发布日期2011年6月20日、署名为陈诗金、邓淑玉的网络文章截图，欲证明被上诉人在2011年就已经知道征收，其起诉已经超过法定起诉期限；二是福州市中级人民法院(2014)榕民再终字第50号民事裁定书，欲证明被上诉人最迟于2013年就已经知道征收决定。经审查，网络文章形成于2011年，上诉人未在原审中提交而在二审期间提交，且无正当理由；(2014)榕民再终字第50号民事裁定的当事人为陈礼金，其虽为被上诉人邓淑玉之子，但陈礼金起诉时已成年，具有完全民事行为能力，且该裁定并未涉及邓淑玉，故该证据与本案没有关联性。综上，上诉人的上述两份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关新证据的要求，依法不予接纳。
此外，二审审理期间，上诉人还根据法庭要求，向本院提交了福州市国土资源局出具的《关于晋安区××针××村××头尾××号情况核实的函》，确认邓淑玉址在晋安区××针××村××头尾××号的房屋位于晋安新城鹤林片区横屿组团项目L地块，2010年3月15日经省政府《关于福州市2009年度第三十批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的��复》(闽政文〔2010〕75号)批准征收。对上述事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院对原审法院就证据的认证及事实的认定亦予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：”征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”《征收土地公告办法》第三条规定：”征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征收乡(镇)农民集体所有土地的，在乡(镇)人民政府所在地进行公告。”本案中，上诉人市政府负有在征收土地方案经依法批准后，对征收土地方案依法公告的法定职责，且履行该项职责必须符合前述行政法规及规章规定的要求。上诉人所举证据仅能证明其于2010年3月17日在《福州日报》上刊登了〔2010〕5号征地公告，但不能证明其已在被征收土地所在地的村组内以书面形式予以公告，因此不符合法定的形式要求，属程序违法，据此不能认定已依法履行法定职责。原审关于福州市政府未依法履行征收土地公告的法定职责及省政府行政复议决定事实不清、证据不足的认定并无不当。上诉人福州市政府及原审被告省政府关于〔2010〕5号征地公告属程序瑕疵及福州市政府已依法履行征收土地公告法定职责的主张不能成立，本院不予支持。
但是，《征收土地公告办法》第十四条规定”未依法进行征收土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告”，仅限被征收土地的相关权利人。提起本案诉讼的仅是邓淑玉一户村民，涉案的亦只是址在晋安区××针××村××头尾××号的土地房屋，其所涉征地批准文件为《福建省人民政府关于福州市2009年度第三十批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》(闽政文〔2010〕75号)。上诉人发布的〔2010〕5号征地公告共包括省政府作出的闽政文〔2010〕69、73、74、75号批复共四个征地批准文件，涉福州市2009年度第二十六、二十七、二十九、三十共四批次城市建设农用地转用和土地征收实施批次城市建设农用地转用和土地征收。原审法院未查实被上诉人邓淑玉是否均为这四个批次土地征收的被征地农民，即判令福州市政府限期将福州市2009年度第二十六、���二十七、第二十九、第三十批次城市建设农用地转用和土地征收的批准文号及内容在福州市晋安新城鹤林片区横屿组团项目土地征收范围内予以公告，属认定事实不清。由于涉案土地征收早已进入实施阶段，通过本案诉讼被上诉人邓淑玉实际也已知晓其涉及的征地批准文件内容，因此虽然上诉人未依法履行征收土地公告的法定职责，但再要求福州市政府将《福建省人民政府关于福州市2009年度第三十批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》(闽政文〔2010〕75号)在被上诉人邓淑玉所在村组以书面形式公告，已无实际意义，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(三)项的规定，应判决确认违法。
此外，本案所涉征收土地公告的法定职责依法应属于行政机关主动履行，非依利害关系人申请而履行，上诉人于2010年3月17日在《福州日报》上刊登的〔2010〕5号征地公告不属于法定征收土地公告形式，因此仅凭该公告不能确定2010年3月17日为被上诉人起诉期限的起算点，也就不能据此认定被上诉人的起诉已超过法定起诉期限。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，福州市政府未依法履行征收土地公告的法定职责，省政府作出的行政复议决定认定事实不清、证据不足，原审关于撤销省政府闽政行复驳〔2016〕33号《驳回行政复议申请决定书》的判决并无不当，依法应予维持，但原审关于责令福州市政府限期公告的判决不妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)、(二)项、第三款以及第七十四条第二款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院(2016)闽01行初143号行政判决第一项；
二、确认福州市政府未依法履行征收土地公告法定职责违法；
三、维持福州市中级人民法院(2016)闽01行初143号行政判决第二项。
二审案件受理费50元，由上诉人福州市政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志闽
审 判 员 史寅超
代理审判员 赖峨州
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 宋安然
附：本判决涉及的法律条文：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没���意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民��院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
二、《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第二十五条征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。
……
三、《征收土地公告办法》
第三条征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征收乡(镇)农民集体所有土地的，在乡(镇)人民政府所在地进行公告。
第十四条未依法进行征收土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿登记手续。
未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续。
……