＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）深中法知刑终字第2号＼n原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）熊焕宏，男，1983年11月3日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省南昌市新建县樵舍镇建新村高堂自然村22号附1号。因本案，于2013年3月5日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。＼n辩护人陈四新、程金海，均系广东百朋律师事务所律师。＼n原审被告人熊某，男，1955年10月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省南昌市新建县樵舍镇建新村高堂自然村22号。因本案，于2013年3月5日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现已取保候审。＼n原审被告人李某甲，男，1987年5月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省廉江市大路边村16号。因本案，于2013年3月5日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。＼n原审被告李某乙，男，1990年11月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省普宁市占龙镇志古竂村西片4号。因本案，于2013年3月5日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现已取保候审。＼n原审被告肖某，男，1992年3月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省邵阳市城步苗族自治县西岩镇双洪村10组18号。因本案，于2013年3月5日被刑事拘留，现已取保候审。＼n深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人熊焕宏、熊某、李某甲、李某乙、肖某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2013年11月21日作出（2013）深罗法知刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人熊焕宏不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定，三星电子株式会社系第8494299号商标的注册人，第8494299号商标注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日，核定使用商品为第9类，包括手提电话、电池等。＼n2012年8月以来，被告人熊焕宏租住了深圳市xx区xx路xx花园x栋x，利用其原在淘宝上注册的网址为www.33214183.taobao.com的网店销售其对外购进后翻新的假冒手机及配件，并安排被告人熊某、李某甲、肖某等人帮助其销售上述假冒的手机及配件。其中，被告人熊某系被告人熊焕宏的父亲，负责统计售后退货及发货前的包装，被告人李某甲于2012年11月受雇于被告人熊焕宏负责寻找客户下单、订单及售后客服，被告人肖某于2013年2月受雇于熊焕宏负责翻新手机及验机。被告人李某乙系受人雇佣负责给被告人熊焕宏运送假冒的手机及配件。＼n2013年3月4日，被害人丁某某发现其在网上购买的由被告人熊焕宏销售的手机为假冒的手机后向公安机关报案，公安机关于当日在深圳市xx区xx路xx花园x栋x将被告人熊焕宏、熊某、李某甲、肖某等抓获，并当场缴获被告人熊焕宏等人用于销售的三星i9300型手机146部，三星手机电池150块、三星手机屏幕8个，三星手机后壳10个，三星手机外包装盒40个。同时，前来送货的被告人李某乙也被一并抓获，并当场缴获被告人李某乙向被告人熊焕宏销售的三星i9300型手机20部。＼n公安机关在被告人熊焕宏的电脑中提取了其销售的记录，根据记录显示，自2012年12月至2013年3月间销售金额为人民币10821381.4元。＼n根据网上资料显示，淘宝店铺店家名为“熊焕宏”的店铺对外销售三星i9300手机的标价为人民币3060元。第8494299号商标的注册人三星电子株式会社的授权公司三星（中国）投资有限公司出具的价格证明显示，三星i9300手机于2013年3月间在中国的市场零售价为人民币4699元。现场查获的送货单显示，被告人李某乙向被告人熊焕宏销售的三星i9300型手机单价为人民币2550元，合计为人民币51000元。＼n经比对，缴获的赃物上使用的商标与第8494299号注册商标完全相同。＼n原审法院认为本案在事实方面的争议焦点在于对销售金额的认定，其中包括对现场查获的赃物的货值金额的认定及已销售金额的认定。经审查，首先，关于现场查获的赃物货值，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。据此，未销售的侵权产品的价值，只有在没有标价或者无法查清其实际销售价格时才按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人熊焕宏在淘宝店铺中销售三星i9300手机的标价为人民币3060元，因此，本案缴获的侵权产品的价格应按上述标价来计算，公诉机关按照被侵权产品的市场零售价来计算不符合相关规定，原审法院不予采纳。现场共查获被告人熊焕宏用于销售的侵权产品166部，货值金额为人民币507960元（166x3060）。其次，对于已销售金额的计算，公诉机关仅提交了销售记录清单，未提交其他佐证的证据，被告人辩称其中既包括真实的交易记录，也包括虚拟交易的记录，同时，从销售清单记载的内容来看，不仅包括指控的侵权产品，也包括其他产品，而被告人对于销售记录的金额又予以否认，综上，在公诉机关未能进一步提交其他证据的情形下，其对于被告人熊焕宏等已销售侵权产品的销售金额为人民币10821381.4元的指控不能成立。＼n原审法院认为，原审被告人熊焕宏、熊某、李某甲、肖某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，原审被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关对上述被告人犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，与原审法院查明事实相符的，原审法院予以支持。被告人熊焕宏、熊某、李某甲、肖某尚未销售假冒注册商标的商品便被查获，属于着手实行犯罪以后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。被告人熊焕宏、熊某、李某甲、肖某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人熊焕宏注册网店、雇佣人员、对外购进假冒注册商标的商品、负责整个网店的运作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人熊某负责统计售后退货及发货前的包装，被告人李某甲负责寻找客户下单、订单及售后客服，被告人肖某负责翻新手机及验机，被告人熊某、李某甲、李某乙在犯罪中均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人肖某于2013年2月才受雇从事销售假冒注册商标的商品的活动，犯罪情节较轻，有悔罪表现，根据其在本案中的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人肖某所处刑罚可适用缓刑进行执行，辩护人的辩护意见与查明事实相符的，原审法院予以采纳。＼n被告人李某乙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为人民币51000元，属数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关对被告人李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，与原审法院查明事实相符的，原审法院予以支持。被告人李某乙归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人熊焕宏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元，上缴国库。二、被告人熊某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库。三、被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，上缴国库。四、被告人李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库。五、被告人肖某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元，上缴国库。六、没收缴获的扣押清单上带有假冒第8494299号商标标识的手机166部。＼n上诉人熊焕宏上诉称：1、一审判决将三星（中国）投资有限公司出具的鉴定意见作为定案依据是错误的；2、一审法院依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定对现场查获手机的货值进行认定的理解是片面的，销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准应当是“销售金额”。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。＼n辩护人提出如下辩护意见：一审法院将三星（中国）投资有限公司出具的鉴定意见作为定案依据判决熊焕宏犯销售假冒注册商标的商品罪错误。一审法院认定事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。请求二审法院依法改判熊焕宏无罪。＼n经审理查明，原审法院依照业经一审庭审出示、质证的书证、物证、证人证言及辨认笔录、被告人供述及辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等证据，认定上诉人熊焕宏、原审被告人熊某、李某甲、肖某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额达人民币507960元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原审被告人李某乙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为人民币51000元，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。＼n另查明，三星电子株式会社于2010年8月1日出具《授权书》，授权书授权三星（中国）投资有限公司“唯一全权代表本公司处理在中华人民共和国境内的一切与本公司有关的知识产权相关事务”、三星（中国）投资有限公司可以“鉴定产品真假、出具产品鉴定书、出具产品价格证明。”三星电子株式会社“认可其实施上述行为的效力；并承担由此产生的一切法律责任”。＼n本院认为，上诉人熊焕宏、原审被告人熊某、李某甲、肖某无视国法，销售明知是假冒他人注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人李某乙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，上诉人熊焕宏注册网店，并雇用熊某、李某甲、肖某销售假冒注册商标的商品、负责整个网店的运作，起主要作用，是主犯。原审被告人熊某、李某甲、肖某受他人雇佣，在犯罪中均系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于上诉人熊焕宏、原审被告人熊某、李某甲、肖某在犯罪过程中涉案的假冒他人注册商标的商品尚未销售即被公安机关查获，是犯罪未遂，依法予以从轻或减轻处罚。上诉人熊焕宏、原审被告人熊某、李某甲、肖某、李某乙归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人肖某犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其居住社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑。＼n综合上诉人熊焕宏的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院认为：一、关于上诉人熊焕宏及其辩护人提出三星（中国）投资有限公司出具的《鉴定意见》不能作为本案定罪证据的辩护意见，根据“s∧msung”商标权人三星电子株式会社出具授权书，三星（中国）投资有限公司有权利也有能力对上述查获的手机上标注的“s∧msung”商标真伪进行鉴定，三星（中国）投资有限公司出具的《鉴定意见》程序合法，结论合法。上诉人、原审被告人均多次稳定供述明知其销售的手机系假冒“s∧msung”商标的手机，并在案发现场缴获了假冒“s∧msung”商标的手机及配件，且上诉人、原审被告人均不能提供涉案手机获得“s∧msung”商标权人的授权或其他合法来源，以上证据足以证实上诉人、原审被告人实施了销售假冒“s∧msung”商标的商品的行为，上诉人熊焕宏及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。＼n二、关于货值金额的问题。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”本案中，上诉人、原审被告人均一致供述，现场查获的假冒“s∧msung”商标的手机均是用于销售的，本案查获的假冒注册商标的商品货值金额人民币507960元，属于上诉人、原审被告人应得的全部违法收入，且商品货值金额达到刑法第二百一十四条规定“销售金额数额巨大”，一审判决量刑符合法律规定，并无不当。上诉人提出的一审对货值认定理解片面的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。＼n综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长孙虹＼n代理审判员王媛媛＼n代理审判员兰诗文＼n二〇一四年二月十八日＼n书记员李颖欣（兼）＼n附本案相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑法》＼n第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。＼n第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。＼n被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。＼n第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判