四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终886号
上诉人（原审被告）：段红波，男，1985年4月21日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，
委托诉讼代理人（特别授权）：唐相国，遂宁市船山区永兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：杨兵，男，1985年5月1日出生，汉族，住四川省蓬溪县，
委托诉讼代理人（一般授权）：夏禹，四川贤博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘德元，男，1988年4月8日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，
委托诉讼代理人（一般授权）：袁林，四川斗城律师事务所律师。
上诉人段红波、杨兵因与被上诉人刘德元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段红波及其委托诉讼代理人唐相国、上诉人杨兵及其委托诉讼代理人夏禹、被上诉人刘德元及其委托诉讼代理人袁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段红波上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1719号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人刘德元对上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人杨兵承担全部赔偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定段红波与刘德元之间存在劳务关系错误，刘德元系上诉人应被上诉人杨兵的要求帮忙为其找来的工人，上诉人与刘德元一起为杨兵提供劳务，在此过程中，上诉人未赚取任何劳务费差价，本案也没有任何实质证据证明上诉人段红波与被上诉人杨兵之间存在承包关系；2.一审判决按城镇标准计算被上诉人刘德元的残疾赔偿金、被扶养人生活费等缺乏事实依据；3.从本案事故发生的经过来看，被上诉人刘德元作为专业电工，其自身存在重大过错，应当承担不少于70%的责任份额；4.本案在2016年6月21日第一次开庭时，因法庭未依法宣布证人出庭规则，导致上诉人申请的证人旁听了庭审过程而不能作证，系程序违法。上诉人认为一审法院认定事实错误，责任划分不公，请求依法撤销一审判决并支持上诉人的上诉请求。
杨兵上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1719号民事判决第二项，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人段红波之间形成的是承包关系，系事实认定错误，上诉人因经营的汽车修理店需要安装电路，将电路安装事宜交给被上诉人段红波，双方之间形成的是承揽关系，而不是承包关系；2.一审判决适用法律错误，一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款，判决上诉人承担连带赔偿责任系适用法律错误，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，本案中，没有证据证明上诉人对定作、指示或者选任有过失，二被上诉人之间形成的是雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定，应当由二被上诉人根据自身过错大小承担责任，上诉人不应当承担赔偿责任；3.即使上诉人应承担连带赔偿责任，被上诉人段红波也是承担终局赔偿责任，上诉人承担赔偿责任后有权向段红波追偿。
段红波辩称，1.我与杨兵不存在承包关系，更不存在承揽关系；2.刘德元虽然是我介绍到杨兵工地上的，但他也是点工，工资200元一天，我未赚取差价；3.这次刘德元出事，主要的责任和原因在杨兵，他应当为工人提供相应的安全措施，在本案中杨兵没有提供安全设施设备，并且找了两个不懂的工人来给刘德元打下手移动脚手架，导致刘德元摔下来，所以应当是杨兵和刘德元双方来承担，我不承担任何责任。
杨兵辩称，1.因为我们当时在安装电路，将这个项目交给段红波是一个承揽关系，应由段红波来承担责任；2.段红波与刘德元之间的雇佣关系是船山区人民法院（2015）川民初字369号生效判决书确定了他们之间是劳务关系，刘德元是受段红波的指示安排，在段红波手上领取工资；3.未提供安全保障措施的责任由杨兵来承担是不正确的。因为当时刘德元是受段红波雇佣的，段红波就对刘德元有安全保障的义务，应该由段红波承担，而不应该由杨兵来承担。刘德元是有过错的，移动脚手架的两个工人不是杨兵安排给他的。
刘德元辩称，1.本案认定为提供劳务者受费受害纠纷，法律关系是正确的；2.刘德元要承担35%的责任，划分是错误的，损害发生最直接的原因是杨兵没有提供安全设施设备，移动脚手架的两个工人是杨兵喊来的，两个工人在移动脚手架时严重失误才导致刘德元摔伤，刘德元无过错；3.杨兵与段红波承担连带赔偿责任是正确的；4.刘德元长期在外务工，而且户口是在2012年4月13日已经是城镇户口，其按城镇计算标准是正确的；5.请求人民法院以313328.3元判决杨兵、段红波两人对刘德元承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：刘德元与其妻杜婷婷婚后于2012年3月4日生育一女刘思思，2013年10月2日生育一子刘铭宇。2012年4月13日，原告及其家人的户籍一并转为城镇户籍。2014年10月9日，原告通过被告段红波介绍到遂宁市国开区金鼎汽车维修部（已注销）从事电路安装工作，二被告明知原告电路安装资格已过期，不具有安装资格，仍安排原告从事安装电路工作。被告没有为原告提供安装防护设施设备，同月12日原告在工作时，需要移动脚手架，就站在脚手架上喊被告的工作人员移动脚手架，在移动的过程中，脚手架不慎翻到，致使原告从6米高的脚手架上摔下受伤。随后被送至遂宁市中医院（遂宁市妇幼保健院）处接受治疗。经检查导致脾、肺、肝肋骨折各处受伤，从12日开始住院，共住院42天，住院期间进行脾切等手术，被告杨兵垫付医疗费24000元，被告段红波垫付医疗费8000元，原告自己垫付14576元。审理中，原告刘德元申请对其伤残等级进行司法鉴定。本院依法委托四川华大司法鉴定所进行鉴定。2017年6月2日，该司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明：参照《人体损伤致残程度分级》的规定，刘德元外伤性脾破裂经脾切除术后属八级伤残；刘德元左侧多处肋骨骨折，其中第11、12肋骨畸形愈合属十级伤残。原告要求二被告赔偿未果，遂诉至一审法院提出上述诉讼请求。四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业工资标准为36218元，2016年度城镇居民人均可支配收入28335元，2016年城镇居民人均消费性支出20660元。
一审法院认为，本案争议的焦点之一是被告杨兵与被告段红波谁是原告刘德元的雇主。从庭审查明的事实分析，原告刘德元系被告段红波招用到遂宁市国开区金鼎汽车维修部从事电路安装工作，其工资是从被告段红波处领取，由被告段红波安排其工作。且（2015）船山民初字第369号民事判决书也证实“刘德元的劳动报酬是与段红波协商并由段红波发放，工作由段红波安排、管理”。上述判决还证实被告杨兵与原告刘德元之间不存在劳动关系。故被告杨兵与原告之间没有形成劳动关系，被告段红波与原告刘德元之间存在劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告段红波应当对原告的损伤承担赔偿责任。被告杨兵辩称其已经将遂宁市国开区金鼎汽车维修部的电路安装工程发包给了被告段红波，被告段红波虽予以否认，实际施工中，是由被告段红波招用工人施工，并为工人发工资，据此可以认定二被告之间系承包关系。《人身损害赔偿解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，被告杨兵作为发包人，其应当知道被告段红波没有相应资质且不能为原告提供安全生产条件，致使原告在工作中受伤，其应当承担连带责任。原告刘德元无电路安装资质，仍进行电路安装，且在移动脚手架时，没有先从脚手架上下来后直接喊人移动脚手架，其自身也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，据此，根据双方的过错程度，被告段红波承担65%，其余损失由原告刘德元自行承担。本案的争议焦点之二是赔偿标准及范围。原告刘德元主张按照城镇标准计算，庭审查明，原告刘德元于2012年4月13日转为城镇居民，故应当按照城镇标准计算。原告刘德元遭受的损害范围为：1、医疗费：原告自行垫付14576元，有发票为证，本院予以确认；2、护理费：依法参照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业工资标准计算，即36218/年÷365天×60天=5954元，原告主张4200元，本院予以确认，多余的1754元视为原告自愿放弃；3、误工费，虽然原告提供了月收入5000元的工资证明，但该证明不能证实原告的月平均工资为5000元，故本院不予采信，误工费应参照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业工资标准即36218元∕年计算，其误工时间为120日即4个月，即36218元∕年÷12×4＝12073元；4、住院伙食补助费：20元/天×42天=840元；5、残疾赔偿金：原告的伤残等级为一个八级、一个十级，按照四川省2016年度城镇居民人均可支配收入计算，即28335元∕年×20年×0.31＝175677元；6、子女抚养费：原告刘德元二个子女，均从原告受伤时即2014年12月计算至子女18岁为止，根据原告的伤残程度，参照四川省城镇居民人均年生活消费支出标准计算，即20660元∕年×15年×0.31＝96069元；20660元∕年×16年×0.31＝102473.6元，（96069元＋102473.6元）÷2＝99271.3元，原告主张48921.6元，多出的50349.7元视为原告自愿放弃；7、继续医疗费：因该费用没有实际发生，本院不予支持，待实际发生时原告可另行主张；8、营养费：20元/天×90天=1800元；9、鉴定费：有发票证实1900元，本院予以确认。以上各项费用合计259978.6元。被告段红波承担65%，即168986.09元，其余损失由原告自行承担；10、精神抚慰金：酌情支持3000元，共计171986.09元。减去被告杨兵垫付24000元及被告段红波垫付8000元，被告段红波还应支付原告139986.09元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告段红波于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘德元医疗费等各项经济损失139986.09元；二、被告杨兵承担连带赔偿偿责任；三、驳回原告刘德元的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1656元，由被告段红波负担。
二审中，当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点之一是杨兵与段红波之间是否建立了承包关系。杨兵在一、二审庭审中均陈述其将电路安装工程承包给段红波，段红波在刘德元损害事故发生后于2014年11月22日出具收条在杨兵处领取了电线安装劳务费2200元，且已经生效的四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第369号民事判决书也确认了杨兵将新建维修部的水电安装作业分包给段红波的事实，由此可以认定杨兵与段红波之间建立了承包关系。故对上诉人段红波主张其与杨兵之间不是承包关系的意见和上诉人杨兵主张其与段红波之间是承揽关系的意见，均不予采纳。
本案争议的焦点之二是杨兵与段红波谁是刘德元的雇主。刘德元到金鼎汽车维修部从事电路安装工作是由段红波通知，在作业过程中接受段红波的指挥和安排，并由段红波支付工资报酬，符合雇佣关系的特征，据此，段红波与刘德元之间雇佣关系成立，段红波应是刘德元的雇主。
本案争议的焦点之三是刘德元的赔偿标准是否应当按照城镇标准进行赔偿。刘德元于2012年4月13日已转为城镇居民，故其赔偿费用应当按照城镇标准计算。另，刘德元在二审中提出增加赔偿金额，因其所提出的不是新的赔偿项目，且一审判决后其未提出上诉，应视为其服从一审判决。
本案争议的焦点之四是本案的责任划分比例是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故段红波应当对刘德元的损伤承担赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，杨兵作为发包人，其应当知道段红波没有相应资质且不能为刘德元提供安全生产条件，致使刘德元在工作中受伤，杨兵没有尽到资质审查义务，其应当与雇主段红波承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘德元无电路安装资质，仍进行电路安装，移动脚手架时没有先从脚手架上下来而直接喊人移动脚手架，其对自身的安全亦未尽到充分的注意义务，对损害后果发生存在过错，应自负部分责任，一审法院判令其自身承担35%的责任，段红波承担65%的责任并无不当，应予维持。
综上所述，段红波、杨兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3312元，由段红波负担1656元、杨兵负担1656元。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 刘晓玲
审判员 蒋立文
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈 兰