＼n杭州市下城区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭下民初字第833号＼n原告：杭州市下城区立见床上用品商行。＼n经营者：李祺。＼n委托代理人：陈慧梅。＼n被告：李燕飞。＼n委托代理人：陈国平。＼n原告杭州市下城区立见床上用品商行（以下简称床上用品商行）为与被告李燕飞劳动争议纠纷一案，因原告不服杭州市下城区劳动争议仲裁委员会下劳仲案字（2012）第15号仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院于2012年5月24日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2012年7月4日公开开庭进行了审理。原告床上用品商行的委托代理人陈慧梅，被告李燕飞及其委托代理人陈国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告床上用品商行诉称：原告系一家经营床上用品的个体工商户，经营凤起路澳西努专卖店和位于本市拱墅区特力屋商场的澳西努专柜。2010年2月，原告接受经营特力屋商场的澳西努专柜，留用该专柜原工作人员即被告作为营业员，销售货物。原告接手后，与被告协商确定被告的工作内容，并根据专柜营业情况计算和支付被告的工资、奖金和加班工资等。同时，原告向被告发放劳动合同要求被告签订，但被告一直没有签字交回给原告。因原告是个体工商户，没有意识到劳动合同的重要性，所以没有追踪被告签订劳动合同事，仍继续留用被告。但是，被告在工作期间并没有履行劳动者的诚实守信，勤勉尽责的基本义务。被告利用其专柜老员工的身份和熟悉操作流程的优势，利用原告新加盟商场专柜并不完全了解商场业务流程的结算规则等弱点，以隐匿销毁商场销售小票、制作假销售日报表等方式侵吞和转移原告商场货物，串通原告专卖店的员工郑萌，利用专卖店的员工私自向商场配货，为其侵吞货物提供便利条件，致使原告缺损三十余万元的货物。被告在销售时没有对账，原告要求被告说明货物去向，被告拒不说明，反而聚众闹事影响商场经营。原告在此严重情况下，才决定开除被告。被告怕暴露侵吞货物行为被原告追究责任，拒绝按照原告指示移交给其它员工，情节特别恶劣。鉴于被告的行为已涉嫌刑事犯罪，原告已依法向相关部门追究其刑事责任。鉴于被告的违法行为和违约行为，原告依法解除劳动合同，符合法律规定。被告申请仲裁要求原告支付二倍工资和经济赔偿金没有依据，而原告对其工资计算存在异议。现劳动仲裁完全忽视了原告的合法权益。原告不服，依法提起诉讼，请求：1.判令原告不支付被告二倍工资26139.77元；2.判令被告向原告支付经济补偿金9467.67元；3.由被告承担本案诉讼费。＼n原告床上用品商行提交如下证据材料：＼n1.仲裁裁决书、送达回证各1份，证明本案经过仲裁前置程序。＼n2.劳动合同1份，证明原、被告的劳动关系以及权利义务关系。＼n3.工资单1份（打印件，盖公章），证明被告入职之后的收入情况，具体工资组成。＼n4.规章制度1份（系复印件），证明原告相关规章制度的规定。＼n5.销售数量及销售额明细表1份，＼n6.专柜调拨单21张，＼n7.特力屋销售报表1份59页，＼n8.销售日报表19份476页，＼n以上证据5-8（均系复印件，与原件核对无异），证明被告未履行劳动尽职义务，与原告原凤起路专卖店店长郑萌合伙，利用郑萌违反规定调拨货物，并通过制作假销售日报表、销毁购物小票等形式，侵占原告货物，导致原告价值33.9万元的货物遗失。＼n被告李燕飞辩称：一、原告诉请法院不支持被告二倍工资26139.77元没有事实依据和法律依据。事实是被告从2012年2月到原告处工作，工作地点为杭州特力屋商场。原告一直没有与被告签订劳动合同，根据劳动合同法第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月二倍工资。所以原告须支付被告二倍工资。二、原告诉请法院不支付被告经济赔偿金9467.67元没有事实和法律依据。原告于2011年8月8日与被告签订劳动合同之后，在2011年8月29日，以被告违反劳动合同第39条规定为由，解除了与原告的劳动合同。对照双方签订的劳合同，根本不存在所谓的39条，所以原告解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除情形。即使是根据劳动合同法的第39条之规定，原告也没有具体给出被告具体违法的是哪一条哪一款？原告也没有向被告公示过任何有关原告的规章制度，根据《劳动合同法》第87条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以原告必须支付被告经济赔偿金。三、关于计算工资基数问题。根据杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于印发《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题》第十四条之规定劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定收入不予扣除。所以，计算被告11个月的二倍工资的基数和二倍赔偿金的基数时候，社会保险、个人所得税和加班工资等不固定收入应该不予扣除。四、被告不存在违反劳动合同的情况。原告称被告侵吞货物，但是没有提供合法有效的证据来证明。事实上，被告向杭州市下城区劳动争议仲裁委员提起劳动仲裁之前，原告根本没有向被告提起货物缺少的情况。在被告向该仲裁委员提起仲裁之后，原告才向杭州市拱墅区上塘派出所以被告侵吞货物为由报案，但是立案之后却从来没有对被告进行传唤或者对被告采取其它强制措施。劳动仲裁程序一度中止，直到被告及其委托律师经过多方努力，上塘派出所才撤销该刑事立案，劳动仲裁程序才得以恢复审理。被告认为，原告可以就被告是否涉嫌侵占向法院提起刑事自诉，而不是借理由阻止被告合法维权。综上，请法院依法判决，驳回原告的诉讼请求。＼n被告李燕飞提交如下证据材料：＼n1.杭州市基本养老金缴费变动记录1份、证明1份，证明原、被告于2010年2月份开始存在事实劳动关系。＼n2.劳动合同1份，证明被告与原告签订书面劳动合同，合同期限2011年8月8日至2012年12月31日。＼n3.通知书1份，证明原告非法解除劳动合同事实。＼n4.员工工资单16张（4-1，系复印件）、工资条（部分）1份（4-2）、银行明细单1份（4-3），证明被告于2010年4月至2011年8月份的收入情况。前面发现金，后面直接将工资打入工资卡内（2011年7月、8月）＼n5.盘点记录1份，证明被告已于2011年8月30日与原告工作人员完成了工作交接。＼n上述证据，经当事人当庭举证、质证，本院认证如下：＼n针对原告床上用品商行提交的证据1至8，经被告李燕飞质证，认为对证据1、2、3、7、8真实性无异议，故本院予以确认。对证据4真实性有异议，认为原告未向被告出具过，也不知晓该规章制度的存在。本院认为，对该证据被告有异议，且原告不能提供相应的证据印证，被告的异议成立，本院不予确认。对证据5真实性有异议，认为系原告单方制作；对证据6真实性有异议，上面无被告签字，被告并不知晓，与其无关。本院认为，上述证据5、6被告的异议成立，对本案待证事实不具有证明效力，本院不予确认。＼n针对被告李燕飞提交的证据1至5，经原告床上用品商行质证，认为对证据1、2、3、4、5真实性无异议，故本院予以确认。＼n根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：＼n被告李燕飞原系凤起路特力屋商场的澳西努专柜营业员。2010年2月，原告接受经营特力屋商场的澳西努专柜，并留用被告作为营业员，销售货物。原告未与被告签订书面劳动合同，但为被告缴纳社会保险。2011年8月8日，原告与被告签订了书面劳动合同，合同的主要内容：合同期限为2011年8月8日至2012年12月31日，从事营业员工作，工作地点杭州特力屋商场；月劳动报酬为1600元，底薪不包括其它；被告应遵守单位内部的管理制度。2011年8月29日，原告向被告发出书面通知书，称其违反劳动合同第三十九条规定，给公司造成重大损失，并召集社会人员在特力屋商场闹事，严重影响商场秩序声誉为由，决定给予开除。被告在接到该通知书后于2012年1月16日要求原告支付二倍工资28452.60元、支付非法解除劳动关系的赔偿金10043.20元向杭州市下城区劳动争议仲裁会申请仲裁。2012年4月27日，下城区劳动争议仲裁会作出下劳仲案字（2012）第15号仲裁裁决书，裁决原告支付被告二倍工资26139.77元；支付经济赔偿金9467.67元。原告不服，依法提起诉讼，请求判如其所请。＼n另查明，①被告的工资组成：基本工资＋岗位津贴＋话费餐费＋加班工资＋奖金及代扣款社险部分。2010年2月份至2010年10月份期间，基本工资960元／月、岗位津贴140元／月；2010年11月份起岗位津贴调整为190元／月；2011年5月份起基本工资与岗位津贴之和为1250元／月；其余部分为话费餐费、加班工资、奖金，每月不等。②被告的月平均工资为2536.93元。＼n再查，原告以被告在其处工作期间侵占货物向上塘派出所报案，最后未受理。＼n本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张不支付被告二倍工资26139.77元及不支付经济赔偿金9467.67元。原告作为用人单位，应当对上述事实负举证责任。因原告在举证期限内不能提供其对被告自用工之日起一个月内，经书面通知后，被告不与其订立书面劳动合同的证据材料证明，原告应承担举证不能的不利后果，故依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，原告应每月支付自用工之日起超过一个月，不满一年未与被告订立书面劳动合同的二倍工资。二倍工资基数根据被告提供的工资单凭证以其本人的基本工资与岗位津贴之和为基数计算，计二倍工资为12250元（1100元／月×8个月＋1150×3个月），原告请求不予支付的，无相应的依据，本院不予支持；超出部分，原告请求不予支付的，理由正当，本院予以支持。对原告主张不予支付被告经济赔偿金9467.67元的诉讼请求，原告在举证期限内亦不能提供相应的证据证明被告违反了《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一，因而原告对被告作出开除，并解除劳动合同关系欠妥当，原告应承担违法解除劳动合同责任，以经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金9467.67元，故原告诉请不予支付赔偿金请求，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：＼n一、原告杭州市下城区立见床上用品商行于本判决生效之日起十日内支付被告自2010年3月起至2011年1月止未签订书面劳动合同的二倍工资，计人民币12250元；＼n二、原告杭州市下城区立见床上用品商行于本判决生效之日起十日内支付被告赔偿金，计人民币9467.67元；＼n三、驳回原告杭州市下城区立见床上用品商行的其它诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费人民币10元，减半收取5元，由原告杭州市下城区立见床上用品商行负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。＼n审判员朱伟英＼n二〇一二年八月十七日＼n书记员王忠可