安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2011)亳民一终字第00691号
上诉人（原审原告）：丁素兰，女，1960年1月16日出生，住蒙城县。
委托代理人：丁毅，安徽东屹漆园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王晓燕，女，1978年8月17日出生，住蒙城县。
委托代理人：侯超，蒙城县东城法律服务所法律工作者。
原审第三人：代磊，男，1976年7月5日出生，住蒙城县。
上诉人丁素兰与上诉人王晓燕、原审第三人代磊不当得利纠纷一案，本院于2010年8月17日以（2010）亳民一终字第0421号民事裁定，撤销了安徽省蒙城县人民法院（2007）蒙民一初字第1822号民事判决，发回重审。原审法院重审后，于2011年7月12日作出（2007）蒙民一重初字第1822号民事判决。丁素兰、王晓燕均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁素兰及其委托代理人丁毅，上诉人王晓燕及其委托代理人侯超，原审第三人代磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原审被告王晓燕与原审第三人代磊曾是夫妻，与原审原告丁素兰曾是婆媳关系。2002年3月丁素兰的丈夫代炳忠设立蒙城县恒通网络服务部，从事互联网服务，通讯器材及移动公司代办等业务。移动公司按月向代炳忠发放代办酬金，并将酬金直接打入统一设立的工行帐户(1311322301220174783)。代炳忠于2005年6月27日因病去世，该代办点仍继续经营。2006年4月17日，代磊因车祸严重受伤，丁素兰忙于照顾儿子代磊，恒通网络服务部由王晓燕经营管理，至2007年3月底，在此期间，王晓燕从移动公司返还代炳忠代办点酬金的账户上支取了人民币80600元，王晓燕从该款中偿还了代磊欠马静的人民币17000元，给付蔡钟妹房屋租金8100元。2007年5月28日王晓燕提起诉讼要求与代磊离婚，并于2009年12月14日经亳州市中级人民法院调解离婚。王晓燕与代磊婚姻关系存续期间居住在庄子小区，与丁素兰生活在恒通网络服务部。诉讼中丁素兰自愿放弃自称王晓燕经手未缴给丁素兰的其他费用79400元的诉讼请求。
一审法院认为：王晓燕与代磊离婚前与丁素兰虽然居住两处，但吃饭生活均在恒通网络服务部，代磊发生车祸严重受伤后，该服务部由王晓燕经营，经营期间王晓燕将支取移动公司返还的部分酬金偿还代磊欠马静的钱及拖欠的房屋租金，因此，表明原审的原、被告及第三人共同生活的事实。移动公司返还服务部的酬金80600元，应当视为家庭共同财产。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第九十条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理。”本案王晓燕在经营中，返还酬金80600元应当均等分配。王晓燕以支取的酬金都用于服务部和家庭生活开支为抗辩理由，缺少证据证明，不予采信。偿还共同债务，给付房屋租金从返还酬金中扣除的辩称，证据充分，予以支持。原审的原、被告及第三人共同生活期间移动公司返还的酬金属于丁素兰和代磊的部分，王晓燕应当返还。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第九十条之规定，判决：一、王晓燕于判决生效后十日内返还丁素兰人民币18500元，返还第三人代磊人民币18500元。二、驳回丁素兰的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由丁素兰负担2690.62元，王晓燕负担809.38元。
上诉人丁素兰上诉请求撤销原判，依法改判被上诉人王晓燕返还不当得利80600元；裁判王晓燕负担案件全部诉讼费。理由为:一、原审认定部分事实错误。首先，恒通网络服务部的财产权益除丁素兰外，其他人无权享有。蒙城移动公司返还该服务部的酬金80600元当属丁素兰所有。非经丁素兰授权、委托或者追认，任何人不得占有、使用、处分该款项。蒙城县恒通网络服务部系丁素兰与丈夫代炳忠生前出资设立、共同经营。2005年6月代炳忠去世，该服务部由丁素兰继续经营管理。蒙城移动公司按照双方代理合同约定，将代理酬金直接打入专用银行储蓄账户。2006年4月17日丁素兰之子代磊不幸发生车祸，伤情极为严重。丁素兰等众亲属在医院抢救代磊期间，王晓燕代为照看该服务部。此期间即2006年4月至2007年3月30日被上诉人从上述酬金账户中取出80600元。2007年5月被上诉人提起离婚诉讼。王晓燕支取的80600元至今未予返还。其次，王晓燕从银行取出80600元，并没有使用和处分权。第三，原审认定王晓燕“返还欠马静的17000元、支付房租8100元及丁素兰与王晓燕、第三人共同生活”均没有证据证明，以此推定该80600元系共同财产并将17000元和8100元作为共同债务从中扣除更是无稽之谈。二、原审程序违法，适用法律错误。诉讼费计算和负担不当。
上诉人王晓燕上诉要求撤销原判，改判驳回丁素兰的起诉。上诉费用由丁素兰承担。理由：一、原判判决不属人民法院受理范围。丁素兰在原审诉状及开庭时声称，王晓燕趁被上诉人丁素兰之子发生车祸之际将其代管的160000元占为己有；还说：王晓燕不经丁素兰允许从抽屉中拿走存折，到银行取出80600元占为己有。这两个说法中无论哪一种，都不构成《民法》中的不当得利，恰恰构成《刑法》第270条、第264条的侵占罪和盗窃罪。二、丁素兰没有证据证明王晓燕侵占其37000元，原审判决没有依据。原审判决以王晓燕在蒙城县恒通网络服务部工作期间经办的业务为依据，认定王晓燕侵占80600元。这能成立吗？因为有收入还有开支。而开支的只去掉王晓燕还马静的17000元和房租8100元，剩下的都是我占为己有了吗？恒通网络服务部的人员工资、电费、电话费、上网费等等难道都由我一人承担吗？这公平合理吗？原审判决有什么证据证明我拿了被上诉人丁素兰18500元、拿了第三人代磊18500元呢？三、本案不适用举证倒置。被上诉人起诉上诉人不当得利，没有确凿证据。如果有确凿证据上诉人拿了丁素兰的款，还用的着法院去给她调查取证、去算账吗？还用得着上诉人举证，证明自己没有侵占吗？原审判决就是采取了举证倒置。首先，被上诉人随意捏造个数字说我侵占了她80600元，然后让我举证，证明我没有侵占。如举不出证据就视为我侵占了。试想一想，当时和第三人及被上诉人是一家的情况下，我每笔开销还要经过他们签字吗？难道说她不认可的，都属于我侵占了吗？庭审时补充上诉理由：四、王晓燕代替丁素兰付的人员工资、电费、电话费、光纤费、给代磊的款，原审未能审理清楚，判决不公。五、本案王晓燕在离婚诉讼中与代磊协议约定无其他经济牵连，原审不应判决王晓燕偿还代磊款。
原审第三人代磊陈述意见：1、恒通网络服务部是由我爸妈投资设立的。我和王晓燕没有参与经营，资产全部属于妈妈丁素兰所有。我和王晓燕无权享受任何权益。2、我与王晓燕刚结婚就和爸妈分家单过，与爸妈吃住不在一起。几乎就没有和爸妈真正的一起共同生活过。服务部的收入属于爸妈，我和王晓燕的工资属于我们支配，双方的收入和资产均不属于家庭共同财产。3、王晓燕没为我家作出任何贡献，我本人发生车祸，她一分钱没出，一夜没看护，从银行取走80600元酬金，从店里拿走79400元，女儿的贺礼费18700元，另外还有外欠账30000元。不仅把女儿和她自己的保单全拿走，还把我的保单拿走，并提出离婚。请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法公正裁判。
上诉人王晓燕对丁素兰上诉状的答辩意见同上诉意见。
上诉人丁素兰对王晓燕的上诉答辩意见为：1、本案属于法院受理范围；2、王晓燕的行为是否属于犯罪不是丁素兰诉请的目的；3、本案不存在举证责任倒置；4、80600元与王晓燕和代磊离婚案无关联。
原审第三人代磊同意上诉人丁素兰的上诉意见，不同意上诉人王晓燕的上诉意见。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，归纳本案争议焦点及查明重点为：1、本案是否属于人民法院受理案件范围？2、该80600元是否应认定为共同财产？是否已经王晓燕和代磊离婚诉讼一案作出处理？3、王晓燕是否已将该80600元支付人员工资、电费、电话费、光纤费、房租及代还代磊欠款？是否还有剩余？剩余款为多少？原审是否存在举证责任分配不当？应否由丁素兰、王晓燕、代磊三人共同分割？4、原审是否存在程序违法，适用法律错误？诉讼费计算和负担是否适当？
本院查明事实同一审。
本院认为：一、上诉人王晓燕称本案按照丁素兰的起诉应以侵占罪和盗窃罪对王晓燕立案，因而本案不属于人民法院受案范围。因丁素兰是按照不当得利提起的民事诉讼，其诉称王晓燕在代管经营服务部期间，经手领取80600元返利酬金未予归还的事实并要求人民法院判令其返还，丁素兰的起诉属于人民法院民事案件的受案范围。丁素兰并未要求追究王晓燕的刑事责任，公安机关也未对此作刑事案件立案受理，则王晓燕自己主张应作为刑事案件立案不属于本案审查范围。上诉人王晓燕的此项上诉理由不成立。
二、丁素兰和代磊均称，王晓燕和代磊婚后与丁素兰不存在共同生活及经营的事实，但代磊在与王晓燕离婚诉讼一案的答辩状中陈述：“其父母出资开办了移动收费点和网吧，其与王晓燕也帮忙照顾店里，生活开支都从店里支付”。在代磊发生车祸严重受伤后，该服务部交由王晓燕经营，经营期间王晓燕有支取移动公司返还酬金的行为，亦有管理服务部并支付房屋租金的行为，因此，该恒通网络服务部由丁素兰、代磊、王晓燕共同经营的事实可以认定。王晓燕作为共同经营的家庭成员，对该恒通网络服务部进行经营管理期间领取的80600元应认定为家庭共有财产，丁素兰称王晓燕侵占80600返利款的理由不能成立。
在王晓燕与代磊的离婚诉讼中，虽然王晓燕提及该恒通网络服务部为夫妻共同财产并要求分割，但一审未认定其为夫妻共同财产。二审期间双方达成的调解协议中，对该恒通网络服务部亦未有提及也未作为共同财产分割；且王晓燕在离婚诉讼中，已作出同意放弃其他诉讼请求的表示而未提及本案，本案当时正在中止诉讼阶段。因此，可以认定丁素兰起诉的该80600元未经处理。
三、对丁素兰起诉的80600元返利款，王晓燕认可了该80600元由其领取的事实，并称该80600元属于其作为家庭成员在共同生活期间共同经营取得的财产，在其经营管理恒通网络服务部期间已经用于支付人员工资、电费、电话费、光纤费、房租等开销及代还代磊欠款等。王晓燕应当对自己的上述主张提供证据加以证明，原审将该举证责任分配给王晓燕并无不当。
原审法院调查蔡钟妹的笔录，能够证明王晓燕支付恒通网络服务部房租8100元，对该笔支出予以认定。王晓燕称从该80600元中支付17000元还给马静，马静在一审出庭作证，称该17000元是一次还的，并证实该欠款为代磊当时为交移动公司费用所借。因马静证言与王晓燕在离婚诉讼时称分两次还清的陈述不一致，且该17000元仅有马静证言，无其他证据证明该欠款事实及是否用于交移动公司费用；对王晓燕称支付给马静17000元属经营支出的事实不作认定。王晓燕称其代代磊还给代自超15000元，根据原审法院对代自超的调查笔录，该15000元系代自超交给代磊准备一起开办电脑公司的款，该款不属于王晓燕、代磊和丁素兰共同生活及共同经营支出，应不予认定。王晓燕二审庭审时举证其经营管理期间的支出明细，证明其经营管理期间的人员工资、电费、电话费、光纤费等由其支出，该支出明细在一审未有提交，丁素兰和代磊对此均不予认可，且无相关人员或票据证明，应不予认定。因此，除原审法院查明8100元房租费的支付应予认定外，王晓燕提供的证据不能证明该80600元已全部用于恒通网络服务部和家庭开支。
四、上诉人丁素兰称原审程序违法，适用法律错误，但未明确指出程序违法及适用法律错误之处。丁素兰称原审诉讼费计算有误，也未能指出计算错误之处。因上诉人丁素兰该项诉讼请求所指不明，无法予以具体审查。
综上认定，王晓燕在对该恒通网络服务部进行经营管理期间领取的80600元应认定为家庭共有财产，在扣除8100元房租费后，剩余72500元，应由丁素兰、王晓燕、代磊共同进行分割，则每人应分得24166.67元。王晓燕应将自己应得24166.67元之外的其余款项返还其他共有人。因原审法院通知代磊参加诉讼后，代磊并未提起诉讼请求，原审判决王晓燕给付代磊18500元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下：
一、维持安徽省蒙城县人民法院(2007)蒙民一重初字第1822号民事判决第二项，即“驳回原告丁素兰的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省蒙城县人民法院(2007)蒙民一重初字第1822号民事判决第一项，即“被告王晓燕于判决生效后十日内返还原告丁素兰人民币18500元，返还第三人代磊人民币18500元”;
三、改判：王晓燕于判决生效后十日内返还丁素兰人民币24166.67元整。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由丁素兰承担2690.62元，王晓燕承担809.38元。二审案件受理费1940（1353+587）元，由丁素兰承担1353元，由王晓燕承担587元。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 郑彩玲
审判员 佘朝霞
二〇一一年十二月七日
书记员 梁建红
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