陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复68号
复议申请人(被执行人)：蒲城鑫源融资担保有限公司，住所地蒲城县财局家属院西院三单元。
法定代表人：张国照，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陕西辰玮律师事务所律师。
申请执行人：杨春民，男，汉族。
被执行人：王磊，男。
被执行人：张国照，男。
复议申请人蒲城鑫源融资担保有限公司不服铜川市中级人民法院（2017）陕02执异9号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年6月14日举行了公开听证，复议申请人蒲城鑫源融资担保有限公司的委托诉讼代理人张三兴，申请执行人杨春民的委托诉讼代理人贾莹参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
2015年12月10日，铜川市中级人民法院（以下简称铜川中院）就杨春民与王磊、蒲城鑫源融资担保有限公司（以下简称鑫源公司）、张国照、上官英佳民间借贷纠纷一案，作出(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书，判决：一、王磊于判决生效后30日内向杨春民偿还借款本金800万元，支付截止2015年11月5日的违约金192万元，并支付自2015年11月6日至判决确定的履行之日按年利率24%计算的违约金；二、张国照对判决第一项确定的王磊还款义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、在对债务人王磊的财产依法强制执行仍不能履行债务的部分，由鑫源公司承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回杨春民对上官英佳的诉讼请求。判决后，王磊、鑫源公司、张国照均不服，提起上诉。2016年8月5日，陕西省高级人民法院作出(2016)陕民终153号民事调解书，调解书载明：经法院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、债务总额：王磊所欠杨春民债务总额为886万元，其中本金800万元，利息80万元，一审案件受理费6万元；二、履行期限方式：2017年2月6日之前王磊一次性将886万元转入杨春民指定的账户中；三、违约及保证责任：1、若王磊未按期足额履行本协议第一条所约定的债务，则该条约定作废，按照铜川市中级人民法院(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书执行；2、对于本协议所约定的王磊所负债务及违约责任，由张国照承担连带保证责任，由鑫源公司承担一般保证责任（在对债务人王磊的财产依法强制执行仍不能履行债务的部分，由鑫源公司承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿），上官英佳不承担包括返还债务及保证在内的任何责任；四、诉讼费负担：一审诉讼费6万元杨春民已交纳，由王磊负担，已计入本协议第一条所约定的债务之中，在2017年2月6日前清偿，不再重复给付。二审案件受理费按照法律规定减半交纳的费用由王磊、张国照、鑫源公司各自负担；按照法律规定退还的费用分别退还给王磊、张国照、鑫源公司；五、上述协议内容履行完毕之后，各方就本案所涉民间借贷再无纠纷；六、本协议经各方当事人或其委托代理人签字后，即刻发生法律效力。各方在人民法院调解笔录中约定内容与本协议不一致的，以本协议为准。上述协议，不违反法律规定，法院予以确认。
2017年2月17日，杨春民向铜川中院申请强制执行，铜川中院依法立案执行。2017年3月7日，铜川中院作出（2017）陕02执20号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人王磊、鑫源公司、张国照在金融机构存款1005.7万元；二、王磊、鑫源公司、张国照无银行存款或银行存款不足时，查封、扣押、拍卖、变卖其应当履行义务部分的其他财产。
异议人鑫源公司不服铜川中院(2017)陕02执20号执行裁定书，提出异议，请求依法撤销并裁定解除对异议人在蒲城县农村信用合作联社开设的2705064001210000000253账户中10057000元的冻结。其主要理由如下：1、人民法院只能依据发生法律效力的民事判决书、裁定书或调解书的主文进行执行，异议人未收到铜川中院的执行通知书。铜川中院的执行依据是陕西省高级人民法院(2016)陕民终第153号民事调解书，该调解书明确载明“若王磊在2017年2月6日前未履行债务，则按照铜川中院(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书执行”，而依据该判决书，须对王磊及张国照的财产强制执行后，仍不能履行债务的，异议人作为被执行人才承担保证责任。铜川中院同时执行王磊、张国照及异议人，该同时执行的行为无执行依据，且严重违反法律规定；2、该同时执行的行为严重侵犯了被执行人的期限权益，且程序违法。《担保法》第17条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，对债权人可以拒绝承担保证责任”。铜川中院(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书主文部分第二、三款明确张国照对王磊的还款义务承担连带清偿责任；在对债务人王磊的财产依法强制执行仍不能履行债务的部分，由鑫源公司承担保证责任，据此异议人承担的是一般保证责任，在执行中，享有期限利益，张国照、王磊名下均有财产，未强制执行的情况下，异议人有权提出在未强制执行王磊及张国照之前，不得执行自己的要求。异议人提供王磊在西安市半引路40号的房产一套作为执行线索。
申请执行人杨春民答辩称，不同意异议人的请求，认为法院执行行为合法。
被执行人王磊答辩称，对异议人的主张无异议，异议人提供其在西安半引路40号檀香园小区6号楼2单元301室的房产属实，面积159.61平方米，但未登记在本人名下；其在长安南路金鼎购物中心四层、五层有共计9800平方米商铺20年的使用权。
被执行人张国照答辩称，对异议人的主张无异议，其在陕西佳亨实业发展有限公司债权暂定为5500万元，铜川鑫海利达物资公司有270万元债权。
铜川中院查明，2016年8月5日，陕西省高级人民法院对杨春民诉王磊、鑫源公司、张国照民间借贷一案作出(2016)陕民终153号民事调解书，该调解书载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确确认：一、债务总额：王磊所欠杨春民债务总额为886万元，其中本金800万元，利息80万元，一审案件受理费6万元；二、履行期限方式：2017年2月6日之前王磊一次性将886万元转入杨春民指定账户中；三、违约及保证责任：1、若王磊未按期足额履行本协议第一条所约定的债务，则该条约定作废，按照铜川中院(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书执行。2、对本协议所约定的王磊所负债务及违约责任，由张国照承担连带保证责任，由鑫源公司承担一般保证责任（在对债务人王磊的财产依法强制执行仍不能履行债务的部分，由鑫源公司承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向该债务人追偿），上官英佳不承担包括返还债务及保证在内的任何责任；四、诉讼费负担（略）；五、（略）；六、本协议经各方当事人或其委托代理人签字后，即刻发生法律效力。各方在人民法院调解笔录中约定内容与本协议不一致的，以本协议为准。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认”。因王磊未履行已发生法律效力的(2016)陕民终153号民事调解书，2017年2月17日，该院依据陕西省高级人民法院作出的(2016)陕民终153号民事调解书，立案执行申请人杨春民与被执行人王磊、鑫源有限公司、张国照民间借贷一案。案件执行中，同年2月20日，该院发出(2017)陕02执20号执行通知书，责令被执行人王磊、鑫源有限公司、张国照自本通知书送达之日起三日内履行下列义务：一、王磊、张国照连带偿还杨春明借款800万元，违约金192万元，支付自2015年11月6日至判决确定的履行之日按年利率24%计算的违约金，并承担一审案件受理费60000元、执行费77000元；二、鑫源公司承担对王磊的财产强制执行仍不能履行部分的债务。该执行通知书于2017年2月22日向被执行人张国照进行了送达，并于同年2月24日向被执行人王磊进行了送达，上述两次送达均同时送达了司法公开告知书、合议庭组成人员告知书、报告财产令、廉政监督卡、被执行人财产申报表、送达地址确认书，且在送达时均与被执行人张国照、被执行人王磊进行了谈话。该院在2017年2月22日与被执行人张国照谈话中明确就其是否担任鑫源公司法定代表人及公司财产状况进行了调查，张国照明确答复“是，鑫源融资担保公司那边也是一塌糊涂，没有偿还能力”。该院在2017年2月24日与被执行人王磊的谈话中王磊明确表示“希望能与申请人杨春民达成还款计划，给我一定的期限，西安金鼎购物中心四、五层收益到位后我就给杨春民还款”。申请执行人杨春民于2017年3月2日向该院递交书面意见，表示不同意王磊提出的用房屋租赁费和三年时间还款的计划，认为王磊、张国照无财产可供执行，要求执行被执行人鑫源公司。
另查明，被执行人王磊提供的陕西金鼎购物有限公司物业收费通知表明，金鼎购物广场四、五层是王磊从张国照之子张照宇处转租而来，张照宇是从陕西嘉亨实业发展有限公司租赁而来，该购物广场未正常营业。截止2017年3月7日，执行指挥中心反馈的信息为被执行人王磊、张国照名下无银行存款，被执行人王磊、张国照未向铜川中院申报财产。
再查明，铜川中院于2017年3月7日作出(2017)陕02执20号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条之规定，裁定：一、冻结、扣划被执行人王磊、鑫源公司、张国照在金融机构存款1005.7万元；二、被执行人王磊、鑫源公司、张国照无银行存款或银行存款不足时，查封、扣押、拍卖、变卖其应当履行义务部分的其他财产。同年3月8日，冻结了被执行人鑫源公司在蒲城县农村信用合作联社营业部2705064001210000000253号账户内存款1005.7万元。
又查明，在铜川中院冻结被执行人鑫源公司存款的次日，执行人王磊向该院提交的《被执行人财产申报表》仍未申报西安半引路40号檀香园小区6号楼2单元301室。3月27日在执行听证当日，（异议人）被执行人鑫源公司提出后方认可并重新申报，但称该财产未登记在其本人名下。2017年3月12日，被执行人张国照提交的《被执行人财产申报表》申报的财产除陕西嘉亨实业有限公司享有债权暂定为5500万元外，其余财产均被该院另案执行中被查封，且陕西嘉亨实业有限公司的破产重整案已被西安市中级人民法院受理。执行听证当日提出在铜川鑫海利达物资公司有270万元债权，因被执行人无财产可供执行已被该院裁定终结本次执行程序。被执行人王磊、张国照均承诺一年内财产无变动情况。
铜川中院认为，该院在(2017)陕02执20号执行通知书中已明确了各被执行人的义务和履行期限、履行顺序。在送达执行通知书时又通过与被执行人王磊、张国照谈话了解了本案被执行人的财产状况，通过谈话也明确了被执行人鑫源公司的法定代表人张国照的身份，并对该公司财产状况进行了调查，故异议人鑫源公司称未收到执行通知书与事实不符。执行中，就被执行人王磊的和解请求做了相应工作；在申请人杨春民与被执行人王磊未达成执行和解协议、被执行人王磊提供其仅有的租赁权因所在购物广场破产重组未正常经营而无法实现、张国照名下无财产可供执行的情况下，作出(2017)陕02执20号执行裁定书，并冻结了被执行人鑫源公司银行账户存款1005.7万元。该裁定事实清楚，适用法律准确，执行顺序符合法定程序。在本次执行异议审查中，异议人（被执行人）鑫源公司提供被执行人王磊的财产线索，被执行人王磊认可，该院应在执行实施中依法进行核查、处置。2017年3月31日，铜川中院作出（2017）陕02执异9号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议、复议案件若干问题的规定》第五条第一款二项、第十一条、第十二条、第十七条第一项之规定，裁定驳回异议人（被执行人）蒲城鑫源融资担保有限公司的异议。
鑫源公司不服铜川中院（2017）陕02执异9号执行裁定书，向本院申请复议，请求：撤销铜川中院（2017）陕02执异9号执行裁定书和(2017)陕02执20号执行裁定书。其主要理由如下：1、铜川中院未依照陕西省高级人民法院(2016)陕民终153号调解书及(2015)铜中民二初字第00018号民事判决执行，而是同时执行王磊、张国照、鑫源公司，铜川中院同时执行的行为无执行依据，且严重违反法律规定；2、鑫源公司承担的是一般保证责任，在执行过程中，享有期限利益，铜川中院将鑫源公司与王磊、张国照同时作为被执行人进行执行的行为严重侵犯了鑫源公司的期限利益，且程序违法；3、铜川中院在执行王磊与张国照时，以二人未申报财产作为确认其无可供执行财产的原因，不符合法律规定。在执行异议的听证中，根据鑫源公司提供的线索及王磊的自认，铜川中院已经确认了王磊有可供执行的财产，足以说明(2017)陕02执20号执行裁定书同时对鑫源公司进行执行是错误的。
申请执行人杨春民答辩请求：驳回鑫源公司的异议申请，维持铜川中院（2017）陕02执异9号执行裁定。其主要理由如下：1、是否发出执行通知不影响人民法院采取执行措施；2、铜川中院在对鑫源公司采取执行措施前，已经对王磊采取了各种措施，而王磊确实无可供执行的财产，铜川中院依法执行鑫源公司并无不妥；3、调解书并未约定对张国照执行不能后方可执行鑫源公司，法院已经实施了对张国照的执行，不存在将鑫源公司同时执行的问题，即使同时执行，也不违反法律规定。
本院查明，铜川中院（2017）陕02执异9号执行裁定书认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题是铜川中院执行中冻结鑫源公司在蒲城县农村信用合作联社账户中的1005.7万元资金是否与执行依据内容不符。
一、本案执行依据即本院(2016)陕民终153号民事调解书载明若王磊未按期足额履行调解协议第一条所约定的债务，则该条约定作废，按照铜川中院(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书执行。铜川中院(2015)铜中民二初字第00018号民事判决书第三项判决内容为在对债务人王磊的财产依法强制执行仍不能履行债务的部分，由鑫源公司承担保证责任。执行中，铜川中院（2017）陕02执20号执行通知书明确责令鑫源公司承担对王磊的财产强制执行仍不能履行部分的债务。
二、铜川中院按照执行通知书中的要求，在王磊未向铜川中院申报财产的情况下，依职权查询王磊名下没有银行存款，遂冻结了鑫源公司在蒲城县农村信用合作联社的资金。
三、鑫源公司系在本案执行异议审查中提供被执行人王磊拥有房产的线索。该项执行财产线索虽然王磊予以认可，但是申请执行人明确提出异议，尚待执行法院依法核实。
四、鑫源公司作为本案的被执行人，尽管执行依据中确定了其承担清偿责任的顺序，但并不影响人民法院对其可供执行财产采取控制性执行措施。
综上，铜川中院在本案执行中冻结鑫源公司的银行存款并无不当。鑫源公司的复议申请于法无据，不能成立，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回蒲城鑫源融资担保有限公司的复议申请，维持铜川市中级人民法院（2017）陕02执异9号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张工
代理审判员 张力
代理审判员 赵玲
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 王恬