山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁02刑终237号
原公诉机关山东省胶州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王忠堂。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月8日被取保候审，2018年1月19日被监视居住。
辩护人史先瑛，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王书堂。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月8日被取保候审，2018年1月18日被逮捕。
辩护人王永顺，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。
辩护人赵蒙，山东睿泽律师事务所律师。
山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人王忠堂、���书堂犯贪污罪一案，于二○一八年二月二日作出（2015）胶刑初字第201号刑事判决。宣判后，原审被告人王忠堂、王书堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人,并听取辩护人及山东省青岛市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人王忠堂自2001年至2012年任胶州市营海街道办事处盛福村（以下简称盛福村）党支部书记，被告人王书堂系青岛安得利建筑工程有限公司（以下简称安得利公司）经理，二人系兄弟关系。2008年8月28日，盛福村委会及其设立的青岛广知信息咨询有限公司（以下简称广知公司）与安得利公司三方签署合作开发协议，约定前两者以所租赁的原青岛电度表厂区内闲置土地作为出资，后者以280万元（另支付盛福村20万元）作���出资，共同开发经营公寓网点及住宅小区建设项目。后该合作开发土地中有23.19亩土地被国家征收，盛福村得到征地补偿费用74.2512万元。安得利公司为收回出资款，王书堂多次找王忠堂，让王忠堂向办事处要钱，再让盛福村以补偿费的名义付给安得利公司。2010年12月份，王忠堂、王书堂在无地面附着物的情况下做了虚假的资产评估报告。盛福村与安得利公司签订协议，约定盛福村从政府得到的补偿金应付给安得利公司作为补偿。2011年1月份，胶州市财政局按照规定将征收土地的部分收入318.6万元拨付给营海办事处。王忠堂得知这笔钱后，就带着评估报告书找办事处，以“盛福花园（项目）基础设施建设配套费、盛福村地面附着物赔偿款”的名义申请拨付给盛福村部分资金。营海办事处拨付给盛福村159.3万元用于村庄基础建设。二被告人明知���资金的性质和用途，被告人王忠堂谎称该款是营海办事处付给安得利公司地上附着物赔偿款，将159.3万元支付给王书堂实际控制的安得利公司。2012年6月10日，被告人王忠堂把159.3万元从安得利公司处要回，存入营海办事处经管审计中心代管资金账户上。
原审法院认定上述事实的证据有：立案决定书、案件来源、到案经过、土地出让合同、土地厂房租赁合同、合作开发协议书、档案查询材料、付款凭证、收款收据、胶州市国土资源局文件、征收土地协议书、胶州市规划局文件、成交确认书、征收土地公告、征收土地协议书、征地补偿登记表、协议书、资产评估报告书及照片、胶州市国土资源局出具的情况说明及遥感影像图、农村财务审接表、银行交易明细，证人郭某、徐某、王某1、王某2、李某、鞠某、高某1、王某3、胡某、王某4���潘某、贾某、韩某、王某5、杨某、匡某、张某、王某6、王某7、崔某、连某证言，被告人王忠堂、王书堂供述，户籍证明、职务证明等。
原审法院认为，被告人王忠堂身为农村基层组织的负责人，利用职务上的便利侵占上级拨付给村集体的资金，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人王书堂利用王忠堂职务上的便利，共同侵占村集体的资金，归其公司所有，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实成立；对被告人犯贪污罪的指控意见，认为王忠堂系农村基层组织负责人，本身不具备国家工作人员的身份，并且涉案的159.3万元系营海街道办事处拨付给盛福村的资金，其性质已转化为村集体的资金，王忠堂对该资金的处置属于从事村民自治组织内的事务，而不是从事公务，所以被告人也不属于“其他依照法律���事公务的人员”，不符合贪污罪的犯罪主体身份，故公诉机关指控罪名不当。王忠堂、王书堂在侦查机关立案前已全部退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第五十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人王忠堂有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；被告人王书堂有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。
上诉人王忠堂的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：上诉人没有将159.3万元占为己有，没有利用职务便利，没有非法占有目的，不构成职务侵占罪。
上诉人王书堂的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：上诉人在涉案土地被征用前曾建有地上附着物，涉案款项是安得利公司应得的被征用土地附着物补偿款，并且上诉人不是安得利公司的法定代表人或股东，涉案款项进了安得利公司账户，没有被上诉人个人占有，一审认定犯罪主体错误，故上诉人不构成职务侵占罪。为证明上述辩护意见，辩护人向法庭提交了安得利公司账目资料、视频资料，并申请证人胡某、王某3、贾某、韩某、刘某、陈某、高某2、王某8、连某出庭作证。
青岛市人民检察院阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，建议不开庭审理并维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审一致。
对于二上诉人及其辩护人提出的具体上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人王忠堂及其辩护人所提“上诉人没有将159.3万元占为己有，没有利用职务便利，没有非法占有目的，不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，在案协议书、评估报告证实上诉人王忠堂以盛福村的名义对涉案的23.19亩土地附着物进行价值评估，并与安得利公司签订附着物补偿协议；胶州市国土资源局出具的情况说明、遥感影像图及证人贾某、韩某证实涉案土地在征收前没有附着物；证人高某1、王某3、胡某、王某4、潘某证实王忠堂以盛福村被征收的土地上有没补偿的地上附着物为由向办事处申请资金；收款收据、记账凭证、农村财务审接表、银行交易明细及证人李某、鞠某证实办事处将涉案资金拨付盛福村后，王忠堂召集开会，以办事处付给安得利公司附着物补偿款的名义，转到安得利公司；以上证据与王忠堂、王书堂侦查阶段供述相互印证，足以证实王忠堂利用担任盛福村支部书记的职务便利，在被征用土地征收前没有附着物的情况下，向上级申请资金，并侵占上级拨付给村集体的资金归安得利公司所有的事实。一审法院据此认定其行为构成职务侵占罪正确。该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人王书堂及其辩护人所提“上诉人在涉案土地被征用前曾建有地上附着物，涉案款项是安得利公司应得的被征用土地附着物补偿款，并且上诉人不是安得利公司的法定代表人或股东，涉案款项进了安得利公司账户，没有被上诉人个人占有，一审认定犯罪主体错误，故上诉人不构成职务侵占��”的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、证人证言、视频资料证实上诉人王书堂为给安得利公司谋取利益，要求上诉人王忠堂向办事处申请资金，并共同伪造被征用土地征收前附着物的评估报告，签订补偿协议，将办事处拨付村集体的资金由安得利公司实际占有。上述事实与二上诉人侦查阶段供述相互印证，足以证实二上诉人利用王忠堂的职务便利，共同侵占村集体资金的事实。一审法院据此认定其与王忠堂共同构成职务侵占罪正确。该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。其辩护人所提交的证据不能证明案件事实，不予采信。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）王忠堂、王书堂犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。青岛市人民检察院所提意见���立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王云超
审判员 韩振兴
审判员 安 诚
二〇一八年五月十五日
书记员 袁升开