北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终5665号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京食必客投资顾问中心，住所地北京市丰台区成寿寺中路**号*号楼*层01。
法定代表人：林泉，经理。
委托诉讼代理人：黄继保，北京市维诗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京曦远物业管理有限责任公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地嘉创路10号。
法定代表人：华德君，总经理。
委托诉讼代理人：赵启兴，男，1979年3月10日出生，住北京市通州区。
上诉人北京食必客投资顾问中心（以下简称食必客中心）因与被上诉人北京曦远物业管理有限责任公司（以下简称曦远物业公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人食必客中心的委托诉讼代理人黄继保、被上诉人曦远物业公司的委托诉讼代理人赵启兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
食必客中心上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项、第五项并依法改判食必客中心给付曦远物业公司房屋占有使用费8万元，补偿装修损失24.75万元，赔偿经济损失54万元。一、二审案件受理费、鉴定费由曦远物业公司承担。事实和理由：一、造成合同无效的主要过错在曦远物业公司，一审认定食必客中心承担主要过错责任错误。涉案房屋未取得规划许可手续，而曦远物业公司在明知的情况下违法出租，合同虽然约定涉案房屋存在瑕疵，但曦远物业公司未明确告知涉案房屋无规划许可手续和房屋所有权证，致使涉案房屋无法经营，不能办理营业执照。曦远物业公司以口头承诺可以协助办理营业执照的方式诱骗食必客中心签订合同，对合同无效负有重大过错。二、涉案房屋无法作为餐饮场所正常使用，仅作仓储之用，一审认定食必客中心从事经营活动没有依据，食必客中心不应按照租金标准支付占用费。三、评估报告中异议项应计入评估总价，室内混凝土厚度高于室外地面可以印证垫层的存在，曦远物业公司如果认为未有垫层或消防管和消防控制箱并非食必客中心装修应对其主张承担举证责任。
曦远物业公司辩称，双方签订涉案合同时不存在诱骗或者胁迫的情形，是双方真实意思表示，合同中明确约定了涉案房屋存在瑕疵。主要过错不在曦远物业公司，并非曦远物业公司的原因不能办理营业执照。涉案房屋现有的垫层、消防管、消防控制箱并非食必客中心装修。异议项金额应该在评估总价中予以扣除。请求驳回上诉，维持原判。
食必客中心向一审法院起诉请求：1.确认双方于2013年12月31日签订的《北京曦远物业管理有限责任公司开饭群岛租赁合同》无效；2.曦远物业公司赔偿我方因未提供房产证等房屋使用证明不能办理营业执照，而不能如期开业造成的经济损失54万元；3.曦远物业公司赔偿我方装修费40万元、返还租房押金123566.92元、装修押金5万元；4.曦远物业公司返还我方租金288322.81元；5.曦远物业公司返还扣押在租赁房屋内的设备和材料。
曦远物业公司向一审法院反诉请求：食必客中心立即腾退涉案承租房屋，并要求食必客中心支付房屋占有使用费430622.25元（从2015年7月1日起计算至2016年5月13日止，按54.75元/平方米/月计算），并按日千分之三标准支付滞纳金276264.48元。
一审法院认定事实：食必客中心成立于2002年4月8日，注册地址为北京市丰台区成寿寺中路×号×号×楼×层，经营范围为：销售预包装食品、经济信息咨询、会议服务、承办展览展示、企业策划、技术开发、技术转让、货物进出口、翻译服务、投资咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。曦远物业公司成立于2013年6月4日，注册地址为北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地嘉创路10号，经营范围为：物业管理、城市园林绿化等。
2013年12月31日，曦远物业公司（出租人）与食必客中心（承租人）签订《北京曦远物业管理有限责任公司开饭群岛租赁合同》，约定曦远物业公司将北京市通州区光机电一体化产业基地嘉创路10号三号楼一层整层（建筑面积752.31平方米）出租给食必客中心使用，租赁房屋用途一栏为空白。第二条租赁期限约定：租赁期限为36个月，起租日期为2014年7月1日，终止日期为2017年6月30日。第三条租赁房屋的交付约定：出租人应于2014年7月1日前将租赁房屋交付给承租人。租赁房屋交付时，由出租人及出租人委托的物业管理公司与承租人的授权代表进行现场交验，并签署“房屋交验清单”（物业提供）。出租人应于租赁房屋正式交付前3日向承租人发送房屋交付通知，承租人应在房屋交付通知载明的日期与出租人及相关物业管理公司办理租赁房屋的交付手续。第四条装修期、免租期约定：无免租期、装修期。第五条租金约定：租金按租赁房屋的建筑面积计算并收取（不包含物业管理费）。自2014年7月1日至2017年6月30日为54.75元/平方米/月，不足整月的部分，租金标准为1.8元/平方米/日。租金按每三个月提前支付，承租人应在上月的二十五日当日或之前支付下期租金。第一期租金（自2014年7月1日至2014年9月30日）即123566.92元应于本合同生效后三个工作日内支付于出租人。出租人应在每次收到承租人支付的租金后七个工作日内出具正式的发票。第六条约定了物业管理费及其他费用条款。第七条保证金约定：承租人应于本合同生效后三个工作日内交纳相当于租赁房屋3个月的租赁保证金，即123566.92元，作为承租人履行本合同的保证金。本合同到期终止后，如果承租人全面履行了本合同的所有义务，无任何违约行为，且没有拖欠任何应付的租金及其他费用（包括与物业管理相关的费用），出租人应于承租人按本合同约定交还租赁房屋后三十天内将租赁保证金无息退还承租人。承租人不得将租赁保证金用于抵扣租金或任何应付费用。本合同履行期间，如承租人拖欠应付租金或任何应付的费用（包括与物业管理相关的费用），出租人有权从租赁保证金中扣除承租人所欠的款项。租赁保证金被扣除后，出租人有权书面要求承租人于租赁保证金被扣除后七日内补足租赁保证金。租赁合同到期后，剩余租赁保证金（如有）于承租人按本合同约定交还租赁房屋后三十天内无息退还承租人。如租赁保证金不足抵偿承租人的欠款，出租人除不予退还租赁保证金外，还有权就欠款中超过租赁保证金的部分进一步向承租人追索。由于承租人违约而提前终止本合同，承租人应按照本合同第5.2条约定的首期租金标准向出租人支付相当于租赁房屋三个月租金的违约金。出租人可直接以租赁保证金抵扣，租赁保证金不足抵付违约金的，出租人有权进一步向承租人追索。第八条支付约定：承租人应以银行支票或转账方式按期足额向出租人支付租金、保证金及其他应付费用，不得有任何扣减或抵消，有关付款所产生的手续费均由承租人负担。第九条约定了续租条款。第十条约定了承租人权利义务条款。第十一条出租人权利义务约定：租赁房屋因不符合有关法律的某些规定，存在一定的瑕疵，出租人协助但不承诺办理营业执照，如承租人无法使用则出租人按照承租人对该房屋直接实际投入进行合理比例赔偿，提请承租人关注。……合同第十二条违约责任约定：承租人应付的当期租金未能按时支付的，承租人除支付当期租金外，还应按其当期租金总额千分之三的比例按日向出租人支付违约金，违约金的支付自承租人应付款之日起至其实际付款日止。出租人有权以承租人已付保证金抵扣。如出租人以承租人的保证金抵扣租金等款项，违约金的支付自承租人应付款之日起至承租人足额补齐保证金之日止。……合同第十三条交还租赁房屋约定：本合同到期日或提前终止日，承租人应将租赁房屋恢复原状即租赁房屋交付时的状态（或委托出租人代为恢复原状，发生的费用由承租人承担）或出租人认可的状态，搬离其自有物品，清除垃圾并将租赁房屋交还出租人。出租人、承租人亦可经协商一致保留租赁房屋内的任何内部装修、装饰或附属物，而出租人无需向承租人支付补偿或赔偿，属于承租人的设备，应拆除运走。租赁房屋的交还时应经出租人或其委托的物业管理公司按双方交付房屋时的验收文件为依据进行验收，以本合同双方授权代表签署书面文件为准。未经出租人验收并签署书面文件，视为承租人未交还租赁房屋。第十四条约定了免责条款。第十五条约定了权利放弃条款。第十六条通知约定：本合同下规定或拟作出的任何和全部通知、要求、命令或其他通信应采取中文书面形式，并以以下一个或多个方式送出，其送达有效日期为：①专人送达的，到达当日为送达日；②传真发送的以传真发送确认单上的日期为送达日；或③EMS或其他快递发送的，分别以交付给快递服务公司后的第2个工作日为送达日；④以电子邮件形式发送的，为进入对方邮箱的时间为送达日。一方通讯地址变更时，应及时通知对方。若一方在自身通讯地址变更后未及时通知对方，致使对方仍然按照本合同载明的地址送达，由此引起的损失或后果送达方不负责。合同第十七条法律管辖及争议解决约定：在本合同履行过程中出现的以及与本合同有关的一切争议，出租人、承租人双方应尽量友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向租赁房屋所在地的人民法院提起诉讼。合同第十八条营业执照及授权委托书约定：承租人应负责申领其开展经营活动所必需的营业执照及其他证照、批准并在租赁期间维持其合法有效。在签署本合同时，承租人应出示其有效的营业执照并提供营业执照复印件和符合其内部授权程序的授权其代表人签署本合同的授权委托书。
食必客中心于2013年12月30日向曦远物业公司支付租赁保证金123566.92元，上述租赁合同签订后，双方即开始实际履行，曦远物业公司将涉案承租房屋交付给食必客中心使用，食必客中心于2014年3月27日向曦远物业公司交纳了装修押金3万元，并对涉案承租房屋进行了装修，在涉案承租房屋内从事食品加工。食必客中心按照合同约定向曦远物业公司支付了2014年7月1日至2015年6月30日一年的租金494267.68元。
食必客中心未向曦远物业公司支付2015年7月之后的租金，关于未支付的原因，食必客中心表示其承租涉案房屋是为了在涉案房屋内注册成立公司进行经营，但因曦远物业公司一直未能提供涉案房屋的所有权或使用权证明，导致食必客中心迟迟无法办理公司营业执照的注册登记手续，因公司营业执照无法办理，导致公司无法正常从事经营，经多次与曦远物业公司进行交涉，曦远物业公司一直未能解决，因此食必客中心停止支付2015年7月后的租金。
曦远物业公司表示涉案承租房屋所在土地系案外人北京三合嘉逸置业有限公司（以下简称三合嘉逸公司）从北京光谷科技园开发建设有限公司（以下简称光谷公司）承租而来，三合嘉逸公司在承租土地上建造房屋，并委托曦远物业公司就“开饭群岛”项目房屋对外租赁、租金收取、物业管理及房屋修缮等工作，但涉案房屋未取得规划审批许可手续，也未取得房屋所有权证书，曦远物业公司与食必客中心在签订租赁合同时并未表示其将在涉案承租房屋上注册成立公司经营，这点从租赁合同中未约定租赁用途可以得到印证，且签订合同时曦远物业公司已经将涉案房屋未取得规划审批手续，未取得产权证的事实都告知了食必客中心，这点从租赁合同第十一条第2款的约定内容可以得到印证，根据该条款的约定，办理营业执照是承租人食必客中心的事情，出租人曦远物业公司仅仅是协助义务，另，曦远物业公司表示涉案“开饭群岛”项目其他房屋的承租人有很多已经办理了营业执照并实际经营，食必客中心所称营业执照无法办理并不属实，实际情况是食必客中心已经在涉案承租房屋内从事了经营，因其经营不善所以提出退租。为此，曦远物业公司提交了与案外承租人签订的租赁合同及案外人的营业执照（注册地址均在北京市通州区嘉创路10号）予以证实。
食必客中心称因双方就食必客中心未交纳2015年7月后房租的事宜交涉未果，2015年12月25日，曦远物业公司对涉案房屋进行了断水断电，并将涉案房屋的门锁更换，其食品加工的设备和材料尚在承租房屋内，曦远物业公司拒绝食必客中心将设备和材料运出，为此食必客中心提交了2015年12月28日食必客中心的法定代表人林×、委托代理人黄×与曦远物业公司委托代理人赵×的通话录音予以证实，赵×在该录音中有如下陈述内容：“三点之前不交我租金，我们都停水停电……”“解决办法也是一个问题，你要想你房间的东西拿走，你必须把租金补齐到我停水停电的那一天”。曦远物业公司对食必客中心的上述说法不予认可，表示并未采取断水断电的措施，但曦远物业公司对食必客中心提交的录音真实性不持异议，但不认可录音中的锁门、清人等内容。
本案审理过程中，经该院组织调解，食必客中心已经于2016年3月底将涉案房屋进行了腾退。曦远物业公司为此变更反诉请求为：要求食必客中心支付2015年7月1日起至2016年5月13日期间的占有使用费430622.25元，要求食必客中心支付逾期支付租金的滞纳金276264.48元。
经食必客中心申请，一审法院报送北京市高级人民法院随机摇号确定由北京联首资产评估事务所有限公司（以下简称联首公司）对涉案房屋的装修价款进行了评估，2016年6月22日，联首公司出具了《资产评估报告》，评估结论为：委估资产的价值为24.75万元，其中异议项金额为5.94万元，其中异议项为：垫层、消防管和消防控制箱。曦远物业公司表示上述异议项中并未有垫层，消防管和消防控制箱也并非食必客中心所装修改造，因此上述异议项的金额应当从装修价款中扣减；食必客中心表示其装修时已经进行了混凝土垫层，虽然垫层是隐蔽工程，但从现场勘验时可以发现室内的混凝土厚度高于室外地面可以印证垫层的存在，因此垫层款项应当计入装修价款，食必客中心表示消防管和消防控制箱系其装修，但未对此提供相应证据。
一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
关于涉案租赁合同的效力问题。本案中食必客中心承租的涉案房屋系三合嘉逸公司出资建设，曦远物业公司接受三合嘉逸公司的委托对外进行出租和物业管理，因涉案房屋并未取得建设工程规划许可证，因此根据合同法及相关司法解释的规定，涉案租赁合同应属无效合同，故对食必客中心要求确认涉案租赁合同无效的诉讼请求，该院予以支持。涉案租赁合同无效，食必客中心应当将承租的涉案房屋腾退并交付给曦远物业公司，本案审理过程中，食必客中心已经将涉案房屋腾退，该院对此不持异议。涉案租赁合同被确认无效后，曦远物业公司应当将依据该租赁合同收取的租赁保证金及装修押金退还给食必客中心，故对食必客中心要求曦远物业公司退还租赁保证金及装修押金的诉讼请求，该院予以支持。关于装修押金的数额，该院以食必客中心提交的装修押金收据载明的数额为准。
关于涉案合同无效，食必客中心是否应向曦远物业公司支付租金或房屋占有使用费的问题。房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，法院应予支持，食必客中心作为承租人，应当按照其实际占用房屋期间及合同约定的租金标准，向曦远物业公司支付房屋占有使用费，食必客中心向曦远物业公司支付了2015年6月30日之前的租金（房屋占有使用费），但2015年7月之后其占用期间的使用费未予交纳的行为不妥，故对曦远物业公司要求食必客中心支付2015年7月后食必客中心占用房屋期间的使用费的反诉请求，该院予以支持。关于房屋占有使用费计算的截止时间，食必客中心提交的录音证据可以证实，因食必客中心拒绝交纳2015年7月之后的租金（房屋占有使用费），经交涉未果，曦远物业公司于2015年12月25日将涉案承租房屋进行了断水断电，导致食必客中心其后无法继续经营使用涉案承租房屋，在食必客中心拒绝交纳房屋使用费的情况下，曦远物业公司应采取合理合法的方式予以解决，曦远物业公司采取断水断电的方式解决双方争议的方式系不理性之举，有失妥当。因此该院认为涉案房屋的占有使用费应以计算至2015年12月25日为宜，对曦远物业公司要求食必客中心支付2015年7月1日至2015年12月25日期间房屋占有使用费的反诉请求，该院予以支持。对曦远物业公司要求食必客中心支付2015年12月25日之后房屋占有使用费的反诉请求，该院不予支持。与此相应，对食必客中心要求曦远物业公司退还部分租金的诉讼请求，该院不予支持。因双方的租赁合同无效，故对曦远物业公司依据租赁合同要求食必客中心支付滞纳金的反诉请求，该院不予支持。
关于双方对涉案合同无效的过错问题。涉案承租房屋未取得建设工程规划许可证，未取得房屋所有权证，涉案租赁合同第十一条第2款约定租赁房屋不符合有关法律的某些规定，存在一定的瑕疵，出租人协助但不承诺办理营业执照，由上述事实及合同约定的内容，可以证明在双方签订合同时，曦远物业公司已经明确告知食必客中心涉案承租房屋存在的规划及产权方面的问题，食必客中心作为承租人，在明知涉案房屋的现状的情况下，仍然决定租赁涉案房屋从事经营，且在承租后其实际上也进行了经营，因此食必客中心对涉案租赁合同的无效负有主要过错，应当承担主要责任。涉案租赁合同因未取得规划审批手续，曦远物业公司作为出租人，对涉案租赁合同无效亦负有一定过错，应当对涉案合同无效承担次要责任。
关于食必客中心装修损失的赔偿或补偿问题。食必客中心对涉案房屋进行了装修，在涉案合同被确认无效、食必客中心对合同无效承担主要责任的情况下，曦远物业公司应当对食必客中心的装修投入进行适当补偿，但补偿的金额应当根据双方的过错程度、装修对出租人而言是否还有可利用价值及本案案情予以确定。关于装修损失的数额，应以评估结论为准。关于评估结论中双方有争议的款项是否应计入食必客中心的装修损失数额中，该院认为，在曦远物业公司否认争议项是否存在、是否系食必客中心所装修的情况下，食必客中心负有证明争议项的存在及系其装修的举证义务和责任，因食必客中心未能对此提供相应证据，故食必客中心应承担举证不能的法律后果，故争议项的款项应当从装修损失数额中予以扣除。
关于食必客中心要求曦远物业公司赔偿因涉案承租房屋不能办理营业执照、不能如期开业导致的经济损失的诉讼请求，如前所述，曦远物业公司已经将涉案承租房屋未取得规划审批手续的情况明确告知了食必客中心，且曦远物业公司并未承诺为食必客中心办理营业执照，食必客中心亦在承租房屋进行了实际经营，且双方在租赁合同中也并未约定租赁房屋的用途，综合以上证据及事实可以认定，食必客中心的该项请求无事实、合同及法律依据，该院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决：一、北京食必客投资顾问中心与北京曦远物业管理有限责任公司于二0一三年十二月签订的《北京曦远物业管理有限责任公司开饭群岛租赁合同》无效；二、北京食必客投资顾问中心给付北京曦远物业管理有限责任公司自二0一五年七月一日至二0一五年十二月二十五日期间的房屋占有使用费人民币二十三万九千七百九十八元八角一分，于判决生效之日起十日内执行清；三、北京曦远物业管理有限责任公司退还北京食必客投资顾问中心租赁保证金人民币十二万三千五百六十六元九角二分、装修押金人民币三万元，于判决生效之日起十日内执行清；四、北京曦远物业管理有限责任公司补偿北京食必客投资顾问中心装修损失人民币五万六千元，于判决生效之日起十日内执行清；五、驳回北京食必客投资顾问中心的其他诉讼请求；六、驳回北京曦远物业管理有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，曦远物业公司未取得涉案房屋的建设工程规划许可证或其他合法审批手续，其与食必客中心签订的《北京曦远物业管理有限责任公司开饭群岛租赁合同》违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效。
本案争议焦点之一即双方对涉案合同无效的过错问题。双方在合同第11条第2款约定“租赁房屋因不符合有关法律的某些规定，存在一定的瑕疵，出租人协助但不承诺办理营业执照”。从其约定看，双方就涉案房屋涉及法律方面的有关问题进行过协商，规划与产权问题是与房屋出租是否符合法律规定密切相关的，食必客中心作为承租人尤其根据其陈述其还需要以涉案房屋为经营地办理营业执照的情况下，对房屋是否能够合法承租应当尽到审慎的注意义务，但食必客中心在明知涉案房屋的现状且出租人不承诺办理营业执照的情况下，仍然决定租赁房屋，并进行用于经营的装修，其对于合同的无效应承担主要责任。曦远物业公司作为出租人明知涉案房屋未取得规划审批手续，虽然在合同中披露了涉案房屋不符合有关法律的某些规定，但其对于合同无效亦负有一定过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方应当按照各自过错程度承担相应的责任，故本院对食必客中心有关“主要过错在曦远物业公司，曦远物业公司应赔偿装修损失24.75万元，赔偿经济损失54万元”的上诉请求和理由不予采纳。
关于本案争议焦点之二即食必客中心是否应当按照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。双方在合同中并未约定租赁房屋用途，食必客中心在合同履行期间已经实际占有、使用涉案租赁房屋，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，故本院对食必客中心有关“租赁房屋无法作为餐饮场所正常使用，一审法院认定按照租金标准支付房屋占有使用费不公平，应改判给付房屋占有使用费8万元”的上诉请求和理由不予采纳。
本案争议焦点之三即评估结论中双方有争议的款项是否应计入食必客中心的装修损失数额中。食必客中心主张认为其装修时已经进行了混凝土垫层，且消防管和消防控制箱系其装修，异议项应纳入评估总价。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在食必客中心提供的现有证据不能证明垫层的存在且消防管、消防控制箱系其装修的情况下，本院对食必客中心有关“异议项应计入评估总价，应由曦远物业公司承担举证责任”的上诉请求和理由不予采纳。
综上所述，食必客中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13057元，由北京食必客投资顾问中心负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年五月十六日
法官助理 张思齐
书 记 员 邸 硕