江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终229号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵生才。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁泰山管桩有限公司,住所地江苏省沭阳县经济开发区富阳路7#。法定代表人：张绍云,该公司董事长。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。上诉人赵生才因与被上诉人宿迁泰山管桩有限公司（以下简称泰山管桩公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭商初字第00580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年2月3日组织双方当事人公开进行听证。上诉人赵生才，被上诉人泰山管桩公司的委托诉讼代理人宋华波参加了听证。本案现已审理终结。赵生才上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1.双方签订的合同明确约定货款结算方式是50%款、50%房，原审法院判决上诉人以现金方式支付货款没有依据。关于现金付款义务，上诉人已经履行，即便尚有部分货款未结清，上诉人也仅应按合同约定履行抵充房屋给被上诉人的义务，而非现金方式支付货款。关于合同的履行方式是当事人在合同中约定的，是双方意思自治一致的约定，并非一般意义上的以物抵债，本案的债就是房屋不是现金，即使延期付款构成违约，承担违约责任的方式仍然是给付房屋，合同约定的付款方式不能因为违约而改变。合同之所以约定50%房的结算方式，与合同约定的混凝土价格相关，如果全部以现金方式结算，其价格要比合同约定的价格每立方要低70元左右。2.原审判决对于上诉人行使抵销权未予理涉。被上诉人尚欠上诉人货款163万元，上诉人在原审期间依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定提出要求债务抵销，并提供了相应的证据，法律上没有规定债务抵销必须是基于同一法律关系或者要经对方同意。本案中，即便上诉人对被上诉人有付款义务，其债务和债权品质和种类相同，且均为到期债务，上诉人要求债务抵销符合法律规定。二、原审判决认定事实错误。1.混凝土方量认定错误。（1）案涉混凝土方量应以有资质的审计部门审计为准，不应以被上诉人单方的送货单标注的方量为准。首先，混凝土浇筑后其形状和数量不会发生任何变化，到工地后不会发生盗用、挪用、转卖等使方量减少的因素，故审计符合客观实际情况。其次，案涉混凝土从生产到运输到工地浇筑成型均是被上诉人单方完成，送货单系被上诉人单方制作，其上载明方量未经上诉人现场过磅确认，上诉人的收料员在送货单上签字仅证明该车混凝土是实际送货至上诉人工地，是为了驾驶员凭送货单与被上诉人结算运费，不是对方量的确认。再次，被上诉人供应的混凝土存在方量不足现象。经双方抽查，被上诉人实际供应的混凝土方量与送货单上标注的方量存在重大误差，误差值在百分之十几。虽然双方对于误差未签订补充条款，但应以事实为依据，审计实际的方量。即使不按审计计算，也应按照惯例或加权平均每车混凝土减去负差量结算。（2）原审法院对2014年1月18日、1月19日供应混凝土86立方计入案涉混凝土认定错误，该86方混凝土是在本案合同签订之前发生，与本案无关。上诉人已向被上诉人支付了该部分货款，即便上诉人对此有付款义务，也应另案处理。（3）原审法院对2014年8月16日的8、9、10三车计32立方混凝土认定错误。该三车混凝土没有送到工地，送货单上没有上诉人收料员签字，原审法院依据送货单序号推理不正确，送货单的序号并非双方合同约定作为依据的凭据，仅是被上诉人单方制作。原审法院分配举证责任错误，对于该三车混凝土是用在上诉人工地上以及该三车签收的收料员是上诉人的收料员的举证责任在被上诉人而非上诉人。2.原审法院否定被上诉人给上诉人造成损失92000元存在错误。原审法院以合同未约定供货具体时间否定被上诉人给上诉人造成的损失，上诉人并非主张被上诉人承担违约责任，而是要求其赔偿上诉人损失，只要该损失是被上诉人造成的，被上诉人就有义务赔偿。上诉人提供的证据足以证明被上诉人供货延迟，虽然合同未约定，但不能违反国家有关建筑规范的规定，被上诉人多次延迟供货达数小时或十余小时。另，补发工人加班费的数额，上诉人在每次混凝土浇筑结束时均经被上诉人同意在送货单上载明，该行为已经被被上诉人实际接受，并非上诉人单方行为。3.原审判决上诉人承担违约金存在错误。首先，上诉人不负有付款义务，故不存在违约。其次，即使存在未按合同约定给付房屋，也是因双方在履行合同中存在方量计算争议，且被上诉人存在违约行为未解决，并非上诉人恶意拖延。最后，即便存在违约金，合同约定上诉人只有给付房屋的义务，而被上诉人主张给付现金义务不能按照合同约定的时间来计算，计算时间应该以法院确定的变更支付标的物的时间起算，即变更了合同的给付现金义务起算，而不应该按照合同约定的给付房屋的时间计算。综上，被上诉人方量不足，计算方量及总货款缺乏依据，上诉人按照实际方量已经超额履行了合同约定的现金义务，因被上诉人违约提出要求给付现金的诉讼请求不能支持。泰山管桩公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.上诉人提出的以房抵款的主张不能成立，因为以房抵款的约定实际上没有确定物的标的，合同缺少标的物的基本要素，不能成立。上诉人主张其是只负有给付房屋的合同义务但是并没有约定明确的物的标的，在双方没有达成明确的以物抵债方式的情况下，应当以货币形式清偿债务。2.上诉人未按照合同的约定进度支付货款，也没有按照约定进度将房屋抵给被上诉人，构成违约。并且在此期间，因房地产行业的交易价格整体下跌，物的现金价值明显减少，对于违约履行的后果应该由上诉人承担。3.上诉人主张以物抵债的支付方式与合同约定的混凝土价格存在关联没有依据。4.针对混凝土方量问题，混凝土方量双方间有明确的送货单确认，应当作为合同履行计算方量的依据，上诉人主张以审计方式确定没有合同依据，也不符合作为买卖合同的标的计算方量的操作方法和客观实际。针对供货过程中过磅发现的误差，合同中没有就误差找平作出约定，上诉人主张按照仅有的两车抽查负误差，简单平均扣除所有的1500车方量没有合同依据，根据合同的约定，即使该两车的抽查负方量属实也应该按照加权平均方法处理。从两车和1500车的比例，该两车的负方量经过加权处理后，负差基本为零，而且抽查的送货单中也存在正误差。5.针对抵销权，上诉人主张的该笔债务不存在。6.针对上诉人主张的损失，双方就供货时间没有明确的合同约定，均是根据实际施工进度供货，被上诉人不存在供货迟延。7.针对违约金，合同明确约定按照施工进度分次支付货款，为了计算方便，被上诉人主张以最后一次结清货款计算违约金有法律依据。泰山管桩公司向一审法院起诉请求判令：赵生才给付泰山管桩公司货款1857970元及违约金（1857970元为基数，自2014年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍标准计算至款项付清之日止）。在审理过程中，泰山管桩公司变更诉讼请求为：赵生才给付泰山管桩公司货款1577630元及违约金（1577630元为基数，自2014年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍标准计算至款项付清之日止）。事实和理由：2014年3月1日，赵生才为建设沭阳县国际图书城项目需要，与泰山管桩公司签订混凝土买卖合同，购买泰山管桩公司的商品混凝土。合同约定，货款结算方法为主体封顶后两个月内结清全部货款。第七条第三款约定，赵生才如不按时足额支付货款的，按应付价款每日3%支付违约金。关于混凝土单价，按照合同第四条约定的价格计算，非泵送的按照同规格泵送的减10元/立方，膨胀、抗渗的在同规格混凝土单价上再加10元/立方。泰山管桩公司依约供应混凝土，直至2014年10月10日主体封顶结束，共供应混凝土15896立方，总货款5062970元。赵生才陆续以油款、抵房等形式支付320.50万元，余款1857970元至今未付。经核对，泰山管桩公司同意扣减方量32立方，相应总货款减为5052730元，以及已付款总额经统计共347.51万元（包含银行转账22笔、承兑1笔，计159万元；支付油卡15笔，计77万元；抵房1笔，计111.51万元）。赵生才向一审法院反诉请求判令：泰山管桩公司承担赵生才补发工人拖班工资32000元及其被罚款60000元的损失。事实和理由：在供应混凝土过程中，由于泰山管桩公司供应不及时，经常拖延供应数小时，有的多达十余小时，导致赵生才误工和工程存在质量问题，赵生才为此多次补发工人拖班工资合计32000元和被发包方罚款60000元，该两笔损失是由泰山管桩公司造成，应由其承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，泰山管桩公司（甲方）与赵生才（乙方）签订混凝土买卖合同，约定：“一、混凝土供应情况：1、工程项目名称为沭阳国际图书城。三、单位容量要求：按行业标准设计容重2320kg/m3，允许偏差范围正负2%，需方可以任意抽查，每批量抽查不少于2车，加权平均，对大于允许偏差范围的负差处理方法，可在补充条款中注明。四、价格与收费标准：1、价格：普通C15泵送290元/m3，C20泵送300元/m3，C25泵送310元/m3，C30泵送320元/m3，C35泵送330元/m3。五、货款结算办法：本建筑物共计5层，到第2层封顶付所用混凝土款数的50%，然后到第3层封顶把第1层、2层所用混凝土款的50%开房票给甲方，结清前两层所用混凝土款；第4层封顶把第3层所用混凝土总款付清（50%款，50%房票）；第5层封顶把第4层所用混凝土总款付清（50%款，50%房票）；待主体封顶后乙方在两个月内把所用混凝土余款全部结清。七、违约责任：如乙方不能按时足额支付货款的，甲方可停止供货，并按应付价款每日3%支付违约金给甲方。八、补充条款：充抵房屋以3600/㎡，书城北侧丙栋高层（房源）。”合同签订后，泰山管桩公司向赵生才供应混凝土至2014年10月10日主体封顶。双方一致确认非泵送混凝土单价按照同规格泵送的减10元/m3，膨胀、抗渗的在同规格混凝土单价上加10元/m3，即C30非泵为310元/m3，C35膨胀泵送为340元/m3，C35膨胀非泵为330元/m3，C35抗渗非泵为330元/m3。赵生才已付货款数额为347.51万元。在案涉合同签订之前，泰山管桩公司于2014年1月18日、1月19日向赵生才供应混凝土（C30非泵）计86立方，货款为8680元。一审法院认为：一、关于泰山管桩公司向赵生才供应的混凝土总方量如何确定，据此计算的货款总额是多少。1.2014年1月18日、1月19日的混凝土虽系书面合同签订前所供应，但债务应当清偿，赵生才既已收到货物，则应支付价款，赵生才称其对此已付款，但未提供证据证实，不予采信。2.2014年8月16日供货累计18车次，18张送货单所载明车次及发货时间具有连贯性，中间的8、9、10车具有起承转合作用，赵生才对其他15车次均认可，唯独对该三车次有异议，不符合常理；同时，按照举证规则，合同并未约定特定的收货人员，泰山管桩公司发货至赵生才工地，赵生才未能提供证据证明该三车次送货单上的签收人员非其收货人员，对此其应承担举证不能后果；因此，该三车次计32立方混凝土依法应予认定。3.赵生才称应按预算方量计算没有事实根据，依法不予支持。4.赵生才称应减去误差部分，但其提供的0025965号、0031890号两张送货单仅能够证明该两车次存在负差1.55立方、0.78立方，不能由此推断其他车次均存在负差，譬如泰山管桩公司提供的送货单恰证明该车次存在正差，同时合同对大于允许偏差范围的负差处理方法未作约定，赵生才自行以该两车次的负差率来适用于全部车次没有事实根据。综上，泰山管桩公司向赵生才供应的混凝土总方量应为15861.67立方（15896-32-1.55-0.78），按照双方约定的单价计算得出的货款总额应为5051884.40元[5062970-（32+1.55+0.78）*320-100（注：C35抗渗非泵10m3，单价应为330元/m3，泰山管桩公司算成340元/m3）]。二、关于赵生才已付货款数额如何确定。双方对赵生才已付的347.51万元无争议，唯一争议是：2014年6月12日赵生才通过银行转账给张环的16万元是否系支付本案货款。赵生才提供2014年6月12日转账凭条一张（付款人户名周小娣，收款人户名张环，金额16万元）。对此，一审法院认为：其一，转账支付时间具有合理性，正处于案涉合同履行期间；其二，付款人具有合理性，在泰山管桩公司认可的赵生才已付款中，有数笔系通过周小娣账号转账支付；其三，收款人具有合理性，合同是由张环经手并代表泰山管桩公司与赵生才签订，没有加盖公司印章而泰山管桩公司也予认可，足见张环并非泰山管桩公司普通员工，加之张环本人身份的特殊性（系泰山管桩公司法定代表人张绍云与穆长霞之子），且合同也未约定特定的收款人或收款账号，赵生才有理由相信张环有权收取案涉货款。泰山管桩公司主张该16万元系归还赵生才欠张环个人的借款，但未提供证据证明。关于赵生才其他转账款项均系支付给穆长霞仅该笔16万元系支付给张环以及同一日分两次汇款的问题，赵生才的做法确有令人疑虑之处，但亦未超出常理范畴，且例外也属客观世界之常有。社会生活、市场交易多元且复杂，在双方各执一词的情况下，法院应恪守民事证据裁判规则，通过证据规则认定法律事实。结合本案实际，赵生才提供的转账凭条已达高度盖然性之标准，泰山管桩公司未能提供有效相反证据予以推翻，故一审法院认定该证据能够证明所涉款项系支付本案货款。综上，赵生才已付货款数额应确定为363.51万元。三、泰山管桩公司是否存在供货不及时造成赵生才的损失。一审法院认为：欲证明泰山管桩公司存在供货迟延造成其损失，需同时满足三个要素：（1）泰山管桩公司存在供货迟延；（2）赵生才实际受损失；（3）赵生才受损失系因泰山管桩公司供货迟延行为造成。而赵生才提供的证据无法证明泰山管桩公司存在供货迟延，理由：其一，合同关于泰山管桩公司供货具体时间未作约定，既无约定，赵生才主张泰山管桩公司违约供货的前提则不存在，即“无约何谈违约之说”；其二，双方对泰山管桩公司是否存在供货迟延亦未达成补充协议，赵生才员工在送货单标注的行为系单方行为，未经泰山管桩公司确认，对泰山管桩公司无约束力。因此，赵生才未能提供有效证据证明泰山管桩公司存在违约迟延供货行为，故对赵生才主张的损失是否实际合理存在一审法院不再作审查。综上，赵生才要求泰山管桩公司承担工人工资及罚款无事实和法律依据。综上，一审法院认为：泰山管桩公司与赵生才之间的买卖合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效，合同双方应按约定履行各自义务。泰山管桩公司已向赵生才提供相应货物，赵生才应按约定支付货款。根据查明的事实，扣除已付款项，赵生才尚欠货款数额应为1416784.40元，其对此款应负偿付之责。赵生才辩称其不应承担现金给付义务，一审法院认为，合同虽约定了“50%款，50%房票”的货款结算方法，但赵生才未按合同约定时间和数额履行给付义务已构成违约，根据法律规定，债务应当清偿，现泰山管桩公司要求赵生才给付货款有事实和法律依据，依法应予以支持。合同约定赵生才应在主体封顶（2014年10月10日）后两个月内结清余款，泰山管桩公司要求从2014年12月11日起计算逾期付款违约金有事实依据。因合同约定违约金标准过高，现泰山管桩公司虽主动调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，但考虑到赵生才已支付大部分款项且泰山管桩公司亦未提供证据证明因赵生才违约给其造成的具体损失，该标准仍明显偏高，依法应予调整，故综合全案衡平考量，一审法院确定为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算违约金，对超出的违约金依法不予支持。庭审中赵生才称泰山管桩公司尚欠其163万元应从本案货款中扣减。泰山管桩公司对此债务不予认可亦不同意抵销。一审法院认为，关于赵生才主张抵销的债务所涉法律关系与本案买卖合同并非同一法律关系，应另行处理为妥，本案不予理涉。赵生才的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、赵生才于判决生效后五日内给付泰山管桩公司货款1416784.40元及违约金（自2014年12月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算）。二、驳回泰山管桩公司其他诉讼请求。三、驳回赵生才的反诉请求。本诉案件受理费21522元，保全费5000元，合计26522元，由泰山管桩公司负担1000元，赵生才负担25522元。反诉案件受理费1050元，由赵生才负担。对一审查明的事实，上诉人对于其中“赵生才已付货款数额为347.51万元”的表述有异议，认为已付款除了347.51万元外，还有支付给张环的16万元。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。鉴于一审法院在裁判说理部分认定上诉人向张环支付的16万元为本案已付款，且被上诉人对此未提出上诉，故本院对于一审法院审理查明的事实部分以及该16万元为上诉人向被上诉人的已付款予以确认。本院二审期间，上诉人赵生才围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.《协议书》，系沭阳苏诚资产投资管理有限公司（以下简称苏诚公司）与赵生才签订，拟证明上诉人承建中国沭阳国际图书城市场部工程，工程款全部采用抵房形式支付，上诉人有房源抵给被上诉人。证据2.《市场项目部已开房源情况表》，由苏诚公司出具，拟证明上诉人已用苏诚公司所抵的房屋支付给其他材料供应商，大部分已经办理房屋备案登记手续，予以确权，上诉人与被上诉人合同约定的房屋给付义务是可以履行的。证据3.《市场项目部未开房源情况表》，由苏诚公司出具，拟证明上诉人具有给付房屋的房源，有条件、有能力履行合同约定的房屋给付义务。证据4.房票8张，票号分别是0000537、0000524、0000525、0000533、0000534、0000535、0000536、0000530，由苏诚公司开具给赵生才，拟证明上述8套房屋面积490.52平方米，按合同约定3600元/平方米，价值1765872元，上诉人有足够履行合同约定的货款给付义务的房屋。证据5.（2014）苏民终字第00377号民事判决书，拟证明上诉人原审中提交的（2013）宿民初字第0166号民事判决书已经生效，被上诉人出具给上诉人的163万元欠条真实，上诉人与被上诉人互享到期债权，且标的物种类相同，按照法律规定债务应当抵销。证据6.赵生才承建中国沭阳国际图书城工程期间与相关班组及材料（设备）供应商签订的合同13份及已抵房凭证，拟证明上诉人与相关班组和材料（设备）供应商签订合同中约定的付款方式均是用开发商苏诚公司抵给上诉人的房屋再抵给相关班组和材料（设备）供应商，此种付款方式普遍存在；抵房清单、收条、结清证明与证据2相互印证，拟证明相关班组和材料（设备）供应商已经取得房屋并办理房屋备案登记手续。证据7.泰山管桩公司产品质保资料，拟证明案涉工程第五层计划用混凝土量仅为1100方左右。证据8.《市场项目部确认公寓房源》、《市场项目部市场抵款清单》、《市场项目部确认公寓房源》、《市场项目部公寓抵款一（已开具确认书）》，拟证明上诉人有足够的房源可以抵给被上诉人，且被上诉人也曾接受以房抵款111.51万元。对上诉人赵生才提供的证据，被上诉人泰山管桩公司的质证意见如下：对证据1-4、6，因被上诉人不是证据材料所涉的当事人，对其真实性无法确认，不予认可；上诉人系借用资质挂靠施工，由此产生的证据不具有合法性；该5组证据与本案没有关联性，其中证据1、6中上诉人或其他人取得工程款的方式与被上诉人无关，证据2、3、4也不能证明上诉人可以自由处分相关房屋，不能证明其具有以房抵款的能力，房屋所有权以不动产登记为依据，《房源情况表》和《房屋凭证》不具有物权效力，案涉合同虽约定可以房冲抵货款，但因上诉人未在付款期限内办理具体的房屋抵款事宜，双方此后无法就所抵房屋标的达成一致，以房抵款协议因缺少必要条款而未成立，房屋作为国家调控的不动产，不具有货币流通性，上诉人违约未按时付清货款，被上诉人有权要求其以货币形式履行付款义务并承担违约责任，上诉人提出以房抵款因双方没有成立有效的以房抵款协议，在诉讼中也未达成协议，故其主张不成立。对证据5的真实性无异议，但就上诉人主张被上诉人欠其163万元石子款，被上诉人明确予以否认，双方是否实际存在该债权债务尚需法院另行查明，上诉人在本案中提出抵销权没有事实依据。对证据7、8未予质证。对上诉人赵生才提供的证据，本院认证意见如下：上述所有证据均与原件核对一致，对其真实性本院予以认定；上述证据来源于苏诚公司或上诉人，对其合法性本院予以认定；关于上述证据与本案的关联性，证据1-4、6、8能够证明上诉人承建中国沭阳国际图书城市场部工程，其有足够的房票用于履行案涉合同约定的房票给付义务，上诉人曾于2014年9月19日将上述房源中的309.75平方米抵给被上诉人，由被上诉人法定代表人张绍云的妻子穆长霞办理相关手续；至于证据5中所载债权能否与被上诉人在本案中主张债权予以抵销，将在裁判说理部分予以详细阐述；证据7能够证明案涉工程第五层A、B、C区计划用混凝土1240方。被上诉人泰山管桩公司围绕答辩意见依法提交了以下证据：证据9.《商品房预售许可证》，拟证明上诉人主张的房源直至2014年9月5日才取得预售许可证，而其工程在此时已近浇筑结束，自9月5日至完工共计使用1218方混凝土，而五层总方量是15896方，属于扫尾工程，上诉人在合同约定的付款节点没有符合约定的房源提供。对被上诉人泰山管桩公司提供的证据，上诉人赵生才的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，按照合同约定是开具房票，并非办理正式的买卖手续，该证据只能说明在2014年9月5日可以办理正式的买卖手续，而上诉人在8月2日即可向被上诉人开具房票。按照合同约定，第三层封顶时把第一、二层所用混凝土款按50%现金、50%房票付清，而工程第三层封顶是8月10日，此时上诉人已经取得房源并可以开具房票。对被上诉人泰山管桩公司提供的证据，本院认证意见如下：对该证据的真实性、合法性予以认定，至于其关联性，能够证明上诉人支付给被上诉人的房票指示的房屋于2014年9月5日取得预售许可证。本院二审另查明：2014年3月1日，泰山管桩公司出具《欠条》一份，载明：“经双方结算，今欠到赵生才材料款人民币壹佰陆拾叁万元整（￥1630000）。”泰山管桩公司加盖印章。赵生才在另案起诉耿国鹏、江苏金宝恒置业有限公司买卖合同纠纷案件，即（2013）宿中民初字第0166号案件中举证2013年3月1日泰山管桩公司出具的证明一份，内容为：“我公司于2013年度欠赵生才石子款未付，赵生才以对我公司享有的债权为耿国鹏提供担保，从我公司购买商品混凝土用于其施工的相关工地。经我公司与耿国鹏就相关混凝土进行结算，共计价款为壹佰叁拾万元。该款已由我公司从欠赵生才的石子款中扣除，耿国鹏欠我公司的混凝土款由耿国鹏直接支付给赵生才。”（2013）宿中民初字第0166号民事判决书中对该份证据认证意见为：赵生才、耿国鹏、泰山管桩公司应当就混凝土款、石子款另行结算。上诉人以上述《欠条》和（2013）宿中民初字第0166号民事判决书欲证明其对被上诉人享有到期债权，应与本案其欠被上诉人的混凝土款予以抵销。再查明，2014年8月16日8、9车的送货单收料员处签字的是徐敏，第10车的送货单收料员处签字的是汤静。上诉人陈述其指定和认可的收料员为：吴安叶、仲伟才、窦道光、赵生会。还查明，赵生才承建的苏诚公司的房屋于2014年9月5日取得商品房预售许可证。赵生才于2014年9月19日办理抵房给泰山管桩公司，于2014年12月5日正式办理相关手续，共计抵房309.75平方，按双方合同约定的3600元每平方计算，为111.51万元。关于本案二审的争议焦点，因二审中泰山管桩公司于2016年9月26日申请撤回其一审要求赵生才承担违约金的诉讼请求，故双方对于违约金的争议不再归纳为本案二审的争议焦点。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.被上诉人向上诉人供应的案涉混凝土总方量如何确定；2.上诉人主张被上诉人导致其遭受92000元经济损失有无事实和法律依据；3.上诉人主张未付货款应当按照合同约定交付房票有无事实和法律依据；4.上诉人主张行使抵销权有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点即案涉混凝土总方量问题。本院认为，案涉混凝土总方量不应以审计为依据，而应以双方送货单为计算依据，原审判决计算的混凝土总方量正确。理由如下：第一，本案是买卖合同纠纷，上诉人与被上诉人之间买卖的标的物是混凝土，混凝土的总方量完全可以通过送货单得到确认，上诉人主张通过审计的方式确定被上诉人供应的混凝土总方量既不客观也不经济。其一，被上诉人向上诉人供应混凝土，随车附的送货单上标明时间、车次、混凝土型号、混凝土方量等信息，上诉人收料员在送货单上签字的行为就是对该送货单的确认。上诉人主张收料员签字仅是说明收到该车混凝土，并没有现场对混凝土方量过磅。对此，本院认为，上诉人在送货单上签字是对送货单上载明信息的确认，现场过磅的义务在上诉人，如其现场过磅发现方量与送货单载明的不一致，应当时提出，并记载于送货单，由双方签字确认，这在双方交易中也发生过；因此，上诉人在送货单上签字且没有记载方量不一致的就应视为对方量的确认。其二，上诉人主张通过审计的方式计算混凝土的方量不具有客观性。被上诉人向上诉人供应混凝土不是一次性供应完毕，而是历经几个月，上百甚至上千车供应，其供应的混凝土早已用于上诉人的工程建设，已经不具有其原始形态，上诉人主张通过施工图纸进行审计存在误差。其三，在通过送货单能够确认混凝土总方量的情况下，再试图用审计的方式确认，既不经济也不高效，由此产生的审计费用的承担对于当事人无疑是不必要的支出。第二，上诉人主张如不按照审计方式计算，也应按照惯例或加权平均每车混凝土减去负差量计算混凝土总方量。对此，本院认为，首先，上诉人并未明确“惯例”的具体内容是行业惯例还是双方间的交易习惯，对此也未提供任何证据加以证明或任何材料予以参考，故对此主张本院不予支持。其次，关于误差的处理方式，双方在合同中约定“允许偏差范围正负2%，需方可以任意抽查，每批量抽查不少于2车，加权平均，对大于允许偏差范围的负差处理方法，可在补充条款中注明”，但双方就“大于允许偏差范围的负差处理方法”并未作补充约定，上诉人主张按照送货单中仅有的两车误差进行加权平均，没有合同依据。第三，关于案涉合同签订前被上诉人向上诉人供应的86方混凝土的问题。该86方混凝土虽系案涉书面合同签订前供应，但与本案混凝土买卖合同的标的一致，且上诉人确认收到该86方混凝土，依法支付相应的价款，上诉人称其已向被上诉人支付了该部分货款，但未提供证据予以证明，本院对其将该86方混凝土从案涉混凝土总方量中扣减的主张不予支持。第四，关于2014年8月16日的8、9、10三车共计32方混凝土的问题。根据查明的事实，在2014年8月16日8、9、10三车的送货单收料员处签字的是徐敏、汤静，虽然上诉人主张其只认可收料员吴安叶、仲伟才、窦道光、赵生会的签字，但在案涉合同并未约定特定收料员的情况下，上诉人应对徐敏、汤静不是其收料人员承担举证不能的不利后果。并且，该三车混凝土的送货时间在前7车与后5车之间，具有承上启下的性质，结合混凝土商品需方要货的特殊性，本院对被上诉人向上诉人供应该三车混凝土予以认定。故对上诉人将该32方混凝土从案涉混凝土总方量中扣减的主张不予支持。关于第二个争议焦点即被上诉人是否造成上诉人92000元经济损失的问题。本院认为，上诉人主张被上诉人造成其92000元经济损失无事实和法律依据。理由如下：上诉人主张只要损失是被上诉人造成的，被上诉人就有义务赔偿。对此，上诉人要证明被上诉人的何种行为造成其何种损失。上诉人主张被上诉人延迟供货造成其支付工人加班费等损失。对此，本院认为：首先，被上诉人是否存在延迟供货问题。双方在案涉合同中并未明确供货具体时间，因此缺乏判断是否供货延迟的合同依据；上诉人主张虽然合同未进行约定，但被上诉人多次延迟供货达数小时或十余小时，违反国家关于建筑规范的规定，对此，上诉人并未提供证据证明被上诉人存在多次延迟供货达数小时或十余小时的事实，因此无法认定被上诉人存在延迟供货的行为。其次，上诉人的损失问题。上诉人主张其补发工人加班费在每次混凝土浇筑结束时均经被上诉人同意在送货单上标注，但该标注系上诉人单方行为，未经被上诉人相关人员签字确认，事后就此问题被上诉人也未进行说明，双方也未达成任何书面的协议，所以该行为并未并被被上诉人实际接受。综上，上诉人要求被上诉人承担损失无事实和法律依据。关于第三个争议焦点即未付货款是否能够以房票抵付的问题。本院认为，上诉人主张未付货款应按照合同约定交付房屋无事实和法律依据。理由如下：第一，交付房票抵付的方式在履行上具有不确定性。其一，双方虽然在合同中约定付款方式是50%款、50%房票，且该约定合法有效，但该约定在履行时并不明确，对于房票指代的是何套房不明确，作为合同重','2018-10-10
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