石家庄市裕华区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)冀0108刑初378号
公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
被告人付某某。因涉嫌非法经营罪，于2015年8月26日被裕华公安分局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕，当日被裕华公安分局取保候审，2016年8月29日裕华公安分局局决定监视居住，2017年2月28日被本院取保候审。
辩护人成晓鹏，河北林平律师事务所律师。
被告人张某某。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月25日被裕华分局刑事拘留，同年1月26日被取保候审，2017年1月25日被本院取保候审。
辩护人高国强，河北同骥律师事务所律师。
石家庄市裕华区人民检察院以石裕检公刑诉（2016）300号起诉书指控被告人付某某、张某某犯非法经营罪，于2016年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石家庄市裕华区人民检察院指派检察员王世杰、段文斐出庭支持公诉，被告人付某某及其辩护人成晓鹏、被告人张某某及其辩护人高国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
石家庄市裕华区人民检察院指控，被告人付某某、张某某在均未取得烟草专卖零售许可经营证情况下，2015年8月24日张某某将“利群（新版）”卷烟2500条卖与付某某。付某某欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。经河北烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟，价值35万元。公诉机关认为，被告人付某某、张某某未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人付某某对公诉机关指控事实无异议，并表示自愿认罪。
辩护人提出的主要辩护意见：被告人付某某具有烟草专卖资格，付某某与父母尚未分家，其与父母共同居住经营属于家庭共同经营；付某某虽有超范围、超地域经营的情形，但不构成非法经营罪。
被告人张某某辩称，其和邢某1是合伙关系，邢某1有烟草零售许可证，不认为是犯罪。
辩护人提出的主要辩护意见：1、起诉书指控与事实不符，被告人与邢某1是合伙关系不是租赁关系。烟草专卖证的属性不是人身专属权，而是财产权，财产权则是人身非专属性的，可以依法出租、转让，可以使用权和收益权相分离。烟草专卖证不是发放给个人，而是发放给企业或有字号的个体工商户。为证明双方是合伙关系，向法庭提交了他们合伙期间盘货记账记录等原始凭据，另有与该门市相邻的窗帘门市经营者刘某，对门邻居邢某2，村主任武某，烟草公司送货员阎某等人出庭作证，证人证言和书证相互印证，张某某在该门市上与邢某1共同经营了十几年，不仅得到周围邻居的认同，同时有原始书证证明双方是合同经营。作为烟草公司送货一直将二人视为该门市上的共同经营者。因此，张某某在该门市上销售卷烟的行为是有证经营活动。烟草专卖证一直悬挂在门市上，不管是邢某1本人订购香烟，还是他的父母、子女、合伙人或者其雇佣的人员、租赁门市的人员订购香烟；消费者均是与烟酒门市”在交易，没有非法交易，也不会扰乱市场经济秩序。2、被告人张某某对涉案的2500条利群香烟购进和销售途径合法，不仅不获利还亏本经营，被告人张某某以每条价格122.9元购进利群香烟2500条，而以每条价格121.8元销售给另一被告人付某某。因为烟草公司销售香烟是捆绑销售。将滞销烟与畅销烟搭配一起销售。故被告人需要寻找买家尽快销售滞销烟，即使赔本也要销售，这是烟草销售政策导致的无奈之举。应当宣告被告人张某某无罪。
经审理查明，付某某在某村道口开办一门市从事个体经营，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为被告人付某某之父付某某1。被告人张某某在某村经营一门市，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为邢某1（张某某姨夫）。
2015年8月24日下午，被告人付某某和被告人张某某约好后在某村马路边，张某某将利群牌（新版）卷烟2500条卖给付某某。被告人付某某开车拉着购进的卷烟到物流园欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。经河北烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟，价值35万元。
公诉机关出示以下证据：
1、新乐市烟草专卖局案件移送函、举报材料、立案报告、检查勘验笔录、证据先行登记保存批准书、证据复制（提取）单及照片涉案烟草专卖品核价表（35万元）、检验报告，检验结论真品卷烟。
2、石家庄市烟草专卖局证明：付某某未在石家庄全市范围内持有烟草专卖零售许可证。
3、张某某和邢某1的租赁合同，邢某1个体营业执照和烟草专卖零售许可证，付某某个体营业执照和烟草专卖零售许可证。
4、被告人付某某的供述：我是在我家烟酒批发门市门口认识“涛”的，2015年8月19号中午我在我家烟酒批发门市门口坐着，有个男子自称“涛”，要我电话，我说不认识你要我电话干啥？旁边有人说“涛”是某村开门市的，我见有人认识“涛”就把我的电话留给了“涛”，“涛”给我留了电话.第二天“涛”给我打电话：“问我要不要新版红利群，价格是多少？”我说“价格是121.8元一条，现在不要过几天再说”，后来够了2、3天，“涛给我打电话说“要不要货”。我说你有多少，“涛”说：“有2500条新版红利群”。我说行，2015年8月24日上午我和广州市的姓朱男子联系，把红利群发给朱姓男子，联系好后，下午我开依维柯箱货车牌照到某村马路边，他开一辆白色五菱面包车（无牌照）。我给了“涛”30.25万元现金。我把2500条新版利群香烟装上依维柯箱货。我开车拉着货到物流的新快通物流发往广东市物流园。我从“涛”那购进价格是121.8元/条，购进金额30.25万元，卖给广州朱姓男子124元/条，2500元红利群。在物流园托运时被烟草专卖局查获。我老家的烟酒门市有烟草经营许可证，是我爸注册的名。
本案经补充侦查供述及第二次开庭供述：烟草经营许可证上是我父亲付某某1的名字，但是是我出的资，因为我父亲在老家熟人比较多，所以申请营业执照是用的我父亲的名字，申请烟草专卖零售许可证时，烟草专卖局要求必须按照营业执照上的名字办理，所以烟草专卖零售许可证上用的是我父亲的名字。我在老家开烟酒店与我父母共同生活，有时我父母在店里照看，我要是进货，我父母帮我看店。
5、被告人张某某的供述：（公安侦查阶段供述）我在倒卖新版红利群烟给一个叫付某某的男子，我和付某某他爸爸认识，他爸叫付某某也是开烟酒门市的。我租用的是某村邢某1的烟草专卖营业执照，一年给邢某1房租2000元租金。在2015年夏天的一个中午，我到付某某他们村去办事，在付某某烟酒批发门市里有个男子自称“付某某”，说付某某是他爸，我认识付某某，就和付某某聊了起来并相互留了电话，后来聊到烟酒生意的话题，付某某问我有没有新版红利群，我说店里有一部分但不多，我到柏乡县烟草局进，我看在付某某的面子上就到柏乡县烟草局尽了新版红利群2000余条，加上我店里的新版红利群公凑了2500条，2015年8月具体哪一天我记不清，我和付某某约好在某村马路边交货，付某某开着依维柯货车牌照到某村马路边，我开着一辆白色的面包车（无牌照），付某某给了我30.25万元现金，我帮付某某把2500条新版红利群香烟装装到依维柯箱货，后来我就回家了，我不清楚他干什么用，这些烟都是我从柏乡县烟草局进的。
本案经补充侦查被告人张某某供述及第二次开庭供述：烟酒门市是与我姨夫邢某1合伙经营的，案发后在公安机关调查时，我当时怕牵扯其姨夫邢某1，才说的是我租赁邢某1的，后补的租赁合同，真实情况是合伙经营。
6、证人邢某1证言，与张某某供述一致。
7、辨认笔录，羁押证明，抓获证明，户籍证明及现实表现等证据。
庭审中被告人张某某及辩护人申请五名证人当庭作证：分别为证人邢某1（合伙人）、武某（村主任）、阎某（烟草公司送货员）、刘某（邻居）、邢某2（邻居），均证明张某某和邢某1系多年共同经营烟酒门市，并提供该门市历年盘货记录，注明“涛”、“邢”等字样和账目数字。
本院认为，公诉机关指控被告人被告人付某某、张某某在未取得烟草经营许可证的情况下，经营烟草制品。根据全案证据审查分析：
第一、被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。
第二、关于被告人张某某经营烟草制品的问题，张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
被告人付某某无罪。
被告人张某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 何亚辉
审 判 员 宋 亮
人民陪审员 潘焕敏
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 贾金黛