新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民再终字第1号
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：乌鲁木齐锦峰房地产开发有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：潘景华，该公司经理。
委托代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：桑云，新疆百丰天圆律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：温州市华昌建筑安装工程有限公司新疆分公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。
负责人：祝继舜，该公司经理。
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江新邦建设股份有限公司（原名称温州市华昌建筑安装工程有限公司）。住所地：浙江省温州市。
法定代表人：陈建新，该公司总经理。
委托代理人：祝继舜，温州市华昌建筑安装工程有限公司新疆分公司负责人。
乌鲁木齐锦峰房地产开发有限公司（以下简称锦峰公司）与温州市华昌建筑安装工程有限公司新疆分公司（以下简称华昌分公司）、浙江新邦建设股份有限公司（以下简称新邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月3日作出（2013）新民一终字第187号民事判决，已经发生法律效力。本院于2014年11月11日作出（2014）新民监字第26号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦峰公司法定代表人潘景华、委托代理人汪波，华昌分公司负责人祝继舜并作为新邦公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年1月30日，一审原告锦峰公司起诉至乌鲁木齐市中级人民法院称：2004年11月经过招标，我公司与温州市华昌建筑安装工程有限公司（以下简称华昌公司）签订了金太阳小区1号、2号楼的建设工程合同。双方约定工程一次验收合格，2004年10月29日开工，2005年8月31日竣工，每延误一天承担10000元/天的违约金，此部分违约金可直接从工程结算款中扣除。2005年8月11日，我公司与华昌分公司、监理方三方形成会议纪要：按照施工方每周已完成工程量的直接费的70%支付工程周进度款。如施工方2005年9月30日未竣工，施工方应承担已签合同违约金及我方承诺购房客户相应合同的违约金，我公司全面履行了合同，但两被告施工中却因自身原因，于2006年6月20日才将工程交付，竣工日延误260天，其应当按双方约定支付违约金。请求：依法判令两被告支付延期交工违约金260万元及购房客户的违约金839675.2元。
一审被告华昌公司、华昌分公司答辩并反诉称：1、工程工期延误是由于资金严重不足导致的。按照合同约定，合同生效后七日内即2004年11月11日，锦峰公司应支付工程总款16006938.9元的20%即3213877.8元，锦峰公司未按合同约定支付此款，至2005年9月15日才支付了2810950元，截止2005年9月16日止，锦峰公司才将2004年11月11日应支付完毕的工程款付清。依据合同约定，除锦峰公司应承担责任外，工程的开工时间应顺延至2005年9月17日，竣工日期也应顺延至2006年5月22日。再考虑到锦峰公司资金不到位和新疆冬季施工应降效50%的情况，本工程的合理竣工日期应为2006年6月10日。2、施工过程中设计变更及经济签证工期应相应顺延。工程造价16006938.90元÷工期为256天=每天62527.11元。变更增加值为2380038.26元，工期应顺延38天。整个工期应顺延竣工日期至2006年7月18日，而我方实际是在2005年12月16日达到五方认证，是提前竣工的。综上，请求法院驳回锦峰公司诉讼请求。另由于本合同为可调价工程，施工中设计变更增加了工程量及材料涨价，整体工程编报价为18386977.16元，扣除锦峰公司已付的12291369.08元，锦峰公司尚欠工程款6095608.08元未付。反诉请求：判令锦峰公司支付其工程款450万元并支付延期付款利息150万元（利息自2006年6月20日开始计算，月息按4.875‰计算至判决之日）。
一审原告锦峰公司答辩称，反诉原告的反诉理由不成立，双方在合同中约定华昌公司与华昌分公司自愿垫资施工至两栋楼主体的地上三层，故不存在因我公司资金不到位导致延期的情况。另外，施工中华昌公司与华昌分公司共同出具承诺书，承诺工程结算执行与我公司签订的建设工程施工补充合同中的规定，并从结算款中扣除劳保统筹费。工程完工后经我公司、华昌公司与华昌分公司共同委托新疆国远工程造价事务所进行工程造价审核，确认两栋楼的结算价为13008099.09元，扣除我方已付款12384677.60元，我公司只欠反诉原告623421.49元，诉讼中，华昌分公司申请，法院委托新疆新新司法会计鉴定所就温州市华昌建筑安装工程有限公司与华昌分公司所完成的锦峰公司金太阳小区1号、2号住宅楼工程项目进行鉴定，结论为：工程造价13956121.93元，直接费为8345337.96元。我公司认可以上结论，据此我公司尚欠反诉原告1664752.85元工程款，由于该工程的总造价数额不确定，故我公司不同意向反诉原告支付工程款利息。
乌鲁木齐市中级人民法院一审查明：2004年10月25日，锦峰公司（甲方）与华昌公司（乙方）签订《建设工程施工补充合同》（下称《补充合同》）约定：华昌分公司以包工包料方式承包锦峰公司开发建设的位于乌鲁木齐团校路“金太阳”住宅小区1号、2号住宅楼工程，工程质量为一次性验收合格；2004年10月29日开工（甲方确保10月29日移交作业施工现场给乙方），2005年8月31日竣工（竣工合格交付使用日），2005年8月31日工程竣工后一周内乙方应无条件地将人员和设备撤出并移交全部钥匙给甲方，每延误一天，则乙方应承担10000元/日违约赔偿金，该部分违约赔偿金甲方直接从工程结算款中扣除；该工程乙方自愿垫资至1号楼、2号楼的主体工程地上三层；乙方就该工程的主体工程垫资至地上三层后，甲方必须三日内支付该工程垫资部分的直接费（按暂控价750元/平方米折算）70%的50%，另外主体工程验收合格后甲方再付该垫资部分直接费70%的另外50%，地上三层（主体工程）以上至主体完工（验收合格）、装修工程、屋面工程、门窗工程、楼地面工程、水电暖工程、室外防水工程等施工图所规定的工程项目，甲方均按已完工程量直接费（按暂控价750元/平方米折算）70%支付工程进度款，当工程款付至暂控价的70%时乙方应无条件撤离施工现场，并将钥匙交给甲方；甲方按照施工图纸及验收合格的工程量进行结算，设计变更进入结算，经济签证（双方认可的价格）需甲方签字盖公章，只取税金，人工及材料差价按自治区发改委下发的相关调差文件执行，只取税金，在竣工验收合格（同时配合甲方办理完资料归档及竣工备案）后，按1995年全统定额及新疆补充预算定额、1998年乌鲁木齐地区单位估价表及自治区发改委、建设厅下发的相关文件进行结算，取费标准按三类工程扣除冬施费计算（如冬季施工另行协商），同时执行乙方给甲方作出的承诺：按结算工程总造价下浮2%；另外结算时拿甲方按工程总价的5%折算成房产给乙方算作工程款，房产折算按甲方销售价计算，甲、乙方均不得单方结算造价，由双方共同委托有资质的造价事务所，甲乙双方各自委托专人配合造价中介机构进行工程结算，2005年底结算付至结算价75%（包括已付的工程款、5%的折算房产）；工程质保金按国家规定的保修期返还，余款分别在2006年、2007年付清。
2004年10月29日，建设单位工地代表、监理方代表、施工方代表及土方公司代表共同签署《交接证明》，将工程施工现场情况标明并移交与华昌公司。
2004年11月3日，锦峰公司与华昌公司通过招投标程序后又订立了《建设工程施工合同》约定：锦峰公司将位于乌鲁木齐团校路湖东村的“金太阳”住宅小区1号、2号住宅楼工程发包给华昌公司施工，开工日期为2005年4月14日，竣工日期为2005年12月30日，合同总工期总日历天数为256天；工程质量为合格；合同价款为16006938.80元，采用可调整价格方式即分别为中标价加设计变更加经济签证加政策调整文件和按三类取费下浮2%；合同生效后七日内发包人向承包人预付合同价款的20%，工程款付到60%时按比例逐月扣回，承包方所报进度经监理、甲方审核后按规定支付进度款。
2005年4月8日，华昌公司向锦峰公司出具《承诺书》承诺：1、金太阳小区1号楼、2号楼的结算不按市建委招标办的中标价结算，执行与贵公司签订的《补充合同》中的规定结算；2、锦峰公司按中标价在市建委办理开工手续中所交纳的劳保统筹费用从支付给华昌分公司的结算工程款中扣出；3、锦峰公司与华昌公司签订的《建设工程施工合同》仅作为办理建委等部门相关建筑工程手续之用，双方的正式合同以及有关付款方式、结算办法等以2004年10月25日签订的《补充合同》为准。
2005年8月11日，锦峰公司、华昌分公司与工程监理方共同签署会议纪要，其中华昌分公司承诺：在资金到位的情况下保证2005年8月16日五方认证，2005年9月30日竣工；锦峰公司承诺：按照施工方每周已完工程量的直接费的70%支付工程周进度款，如施工方2005年9月30日未竣工，施工方应承担已签合同违约金及甲方承诺购房客户相应合同的违约金。
2006年1月8日，华昌分公司向锦峰公司递交《甩项交工申请报告》，称由于工程滞后，进入冬季后仍有部分湿作业未完成，故申请对部分工程项目甩项交工，等天气转暖后立即施工完整。锦峰公司对此表示同意。
2006年3月14日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站（下称质监站）就已完成工程出具《建设工程竣工验收监督记录》，对已完工程进行了验收。
2006年3月25日，锦峰公司与华昌分公司再次签订《金太阳小区后续工程修复完善协议》约定：工期为：1、室内完善工作在2006年4月15日前交工；2、合同及图纸约定的所有工程内容在2006年4月20日前完成，如遇天气原因须经甲方、监理认可后工期顺延；3、团校内乙方所占场地及地面建筑物在2006年4月20日前统一清除完毕；违约责任为：1、如乙方钥匙晚交甲方物业公司一天罚款10000元（不包括其他合同约定）；2、如甲方晚付款一天同样罚款（只适用于本协议）。
2006年6月18日，锦峰公司与华昌公司再次就工期等问题形成《工程协调会议纪要》，决议：就金太阳小区1号、2号楼工期一再拖延，不能整体竣工交验事宜，经现场协商，施工方必须在2006年6月22日20时前将金太阳小区1号、2号楼工程全部交付甲方，包括钥匙及资料，并办好竣工验收手续（屋顶施工完，需重办五方认证整体交验），如到期再无法交工，每拖延一天罚款100000元，与以前罚款无关，单独另计。华昌分公司祝继舜在此纪要中注明：1、质监站竣工合格手续6月底交付甲方；2、施工资料6月23日交付甲方，但甲方必须将3月25日建委决定的工程款付清；3、我方如没能在6月22日交付甲方使用（1号、2号楼），每拖延一天罚款10000元整。
2006年7月21日，锦峰公司、华昌分公司共同向质监站递交《关于金太阳小区1号、2号竣工日期的报告》，称：经双方协商，均认可实际竣工日期为重新办理五方认证手续的日期2006年6月20日，请求贵站按该工程实际竣工日期2006年6月20日予以办理相关手续。质监站批复：我站于3月14日对本工程竣工验收实施政府监督，过程中发现工程质量方面存在一定的问题，遂责令整改，直至6月20日整改完毕，对双方协定的完工时间，我站予以确认。
2007年1月19日，锦峰公司与华昌公司及华昌分公司共同委托新疆国远工程造价事务所对工程造价进行审核，审定造价为13008099.09元。华昌公司对该结论不予认可。
另查一，在诉讼过程中，鉴于双方对工程造价争议较大。经华昌公司申请，法院委托新疆新新司法会计鉴定所就华昌公司及华昌分公司所完成的锦峰公司金太阳小区1号、2号住宅楼工程项目造价进行鉴定，结论为：工程造价13956121.93元，直接费8345337.96元。锦峰公司认可该结论。华昌公司及华昌分公司对部分项目提出异议。发回重审一审期间，锦峰公司仍认可新疆新新司法会计鉴定所作出的鉴定结论。华昌公司提出新疆新新司法会计鉴定所不具备造价鉴定人员资格，提出重新鉴定申请，一审法院委托新疆诚迪工程造价咨询有限公司就华昌公司及华昌分公司完成的锦峰公司金太阳小区1号、2号住宅楼工程项目根据《施工合同》及相关经济签证进行造价鉴定，委托鉴定后，由于华昌公司及华昌分公司在限定时间内未能交纳相关鉴定费用而未取得鉴定报告。
另查二，在诉讼过程中，对已付工程款进行核对。华昌公司认为已付12291396.08元，锦峰公司认为已付12384677.60元。锦峰公司对于多付相差的93308.52元未能提供证据证明。锦峰公司向华昌分公司支付的工程款于2005年6月合计105万元，2005年7月合计110万元，2005年8月至9月11日合计2680950元，2005年9月11日至9月30日合计1883989元，2005年10月合计1714288.80元，2005年11月合计112万元，2005年12月合计417152元。截止2005年年底共计付款9416379.80元。
另查三，在诉讼中，锦峰公司提供与79名客户签订的商品房销售合同及839675.20元违约金的计算表，以此证明华昌公司迟延交工导致向客户迟延交房，应承担违约金。但未提供直接或者已向购房客户进行违约赔偿的相关证据。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，一、关于合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据该条法律规定，招标人和中标人在中标合同签订前或后签订背离合同实质性内容的其他协议或承诺书，改变实质性内容的约定应当认定无效。法律规定的实质性内容包括价款、工期、质量、违约金等。本案中，中标合同签订前双方先行签订《补充合同》大幅让利，并加重违约责任，不能排除双方在事前为规避招投标法而排挤其他投标人的情形，该行为实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标法“公开、公平、公正和诚实信用”基本原则的违反。因此，《补充合同》关于价款、违约责任等实质性内容的约定应当认定无效；另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。据此，锦峰公司与华昌公司及华昌新疆分公司之间订立的《建设工程施工合同》意思表示真实，合法有效。双方应当依据中标合同结算工程价款。
二、关于工程价款问题。双方对工程造价不能协商一致，经华昌公司申请，法院委托新疆新新司法会计鉴定所就华昌公司及华昌分公司完成的锦峰公司金太阳小区1号、2号住宅楼工程项目造价进行鉴定，结论为：工程造价13956121.93元，直接费8345337.96元。锦峰公司认可该鉴定结论，并同意以此作为结算依据。因华昌公司对鉴定结论不予认可，提出新疆新新司法会计鉴定所的鉴定人员不能反映具有造价鉴定人资格，其所出具的报告程序不合法。故在重审中，华昌公司再次提出鉴定申请，法院委托新疆诚迪工程造价咨询有限公司根据《建设工程施工合同》及相关经济签证进行造价鉴定。委托后，由于华昌公司和华昌分公司在限定的时间内未能全额交纳鉴定费用而未取得鉴定报告。根据“谁主张谁举证”的原则，华昌公司及华昌分公司应当承担举证不能的后果。故，在锦峰公司认可的工程造价13956121.93元的基础上确认本案工程总造价为13956121.93元。
三、华昌公司及华昌分公司主张工程欠款及利息问题。本案工程总造价为13956121.93元，锦峰公司已支付工程款12291369.08元，锦峰公司尚欠华昌公司及华昌分公司工程款1664752.85元，锦峰公司应予支付。按照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方当事人均认可建设工程交付日为2006年6月20日，故华昌公司及华昌分公司提出锦峰公司自2006年6月20日起支付欠款利息的诉讼请求，予以支持。
四、关于工程期限。工程期限属于《建设工程施工合同》的实质性条款，《补充合同》约定的2005年8月31日竣工，不能作为结算依据，应依照相关法律规定按照《建设工程施工合同》约定的竣工日期为准。经过备案的《建设工程施工合同》明确约定的竣工日期为2005年12月30日，双方认可工程实际竣工日期为2006年6月20日。锦峰公司提出竣工日期为2005年8月31日的起诉理由，法院不予采信。
五、关于双方在履行合同中是否存在工期延误及工期顺延问题。根据《建设工程施工合同》约定2005年12月30日为竣工日期和双方认可的工程实际竣工日期2006年6月20日计算，华昌公司及华昌分公司迟延交工170天。由于《补充协议》的内容无效，双方在《补充协议》中对工程进度款的约定亦应认定无效。按照《建设工程施工合同》中工程预付款的约定：发包人在合同生效后七日内向承包人预付合同价款的20%。锦峰公司向华昌分公司支付的工程款于2005年6月合计为105万元，7月合计为110万元，8月至9月11日合计为2680950元，9月11日至9月30日合计为1883989元，10月合计为1714288.80元，11月合计为112万元，12月合计为417152元，截止到2005年底共计付款9416379.80元。从锦峰公司向华昌公司支付工程款时间及数额上分析，直至2005年9月才基本按照《建设工程施工合同》约定支付20%的工程预付款，锦峰公司存在不能按期向华昌公司支付工程款的情形，对于华昌公司及华昌分公司提出工期延误是由于锦峰公司资金严重不足而导致的抗辩理由，法院应予采信。鉴于延期付款及冬季施工均对工期产生影响，法院在延期170天的基础上酌减140天，华昌公司及华昌分公司还应向锦峰公司支付延期30天的延期交工违约金。华昌公司及华昌分公司提出违约金约定过高，根据公平原则和诚实信用原则，违约金的裁判坚持以补偿为主、惩罚为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，故对于华昌公司及华昌公司提出双方约定的每延期一天支付10000元违约金过高及应当酌减的抗辩理由，法院予以采纳，酌减为每延期一天支付5000元违约金。
六、关于锦峰公司要求华昌公司赔偿购房客户的违约金839675.20元的损失问题。华昌公司迟延交工是事实，从理论上讲可能导致锦峰公司要向购房客户赔偿一定违约金。但是，锦峰公司只提供销售合同及违约金计算表，对违约金实际支付的事实是否实际发生，其提供的证据不足以证明损失已实际产生，故对此不予采信。
综上，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年2月5日作出（2011）乌中民四初字第41号民事判决：一、华昌公司赔偿锦峰公司延期交工违约金15万元；二、锦峰公司支付华昌公司、华昌分公司工程款1664752.85元；三、锦峰公司向华昌公司及华昌分公司支付工程欠款利息641137.94元（自2006年6月20日至2013年1月20日，利率月4.875‰）；四、驳回锦峰公司要求华昌公司及华昌分公司赔偿购房客户违约金839675.20元的诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内付清。一审案件本诉受理费27208.38元，由锦峰公司负担26120.04元，华昌公司负担1088.34元；反诉受理费40488.04元，由华昌公司和华昌分公司负担25077.78元，锦峰公司负担15370.26元；鉴定费97200元，由锦峰公司负担36936元，华昌公司及华昌分公司负担60264元。
锦峰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求对一审判决第一至四项予以改判。主要理由如下：（一）根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定，实质性条款仅应包括合同的标的、价款、质量、履行期限四个条款，不应作扩大解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，对实质性条款作出进一步限制，仅包括价款结算标准。本案中，《补充合同》和《建设工程施工合同》之间并没有发生冲突，两合同关于合同价款下浮2%的约定一致。因此，不能排除《补充合同》中结算条款的适用。（二）《补充合同》是双方当事人的真实意思表示。招投标开始前，华昌公司已于2004年10月29日接收工地，开始履行该合同。《建设工程施工合同》签订后，在4月6日和8日的《承诺书》中，承诺按照《补充合同》履行，施工合同仅作为备案文件。通过华昌公司在招投标前后对《补充合同》的态度，应当可以认定该合同是其真实意思表示，《建设工程施工合同》由于华昌公司一系列违规操作反而存在效力瑕疵。（三）垫资条款并不违反法律强制性规定，应当认定有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定工程可以垫资。《补充合同》对垫资款归还时间、标准等都作出明确约定，该约定符合法律规定，应认定有效。（四）关于工期问题。《补充合同》中约定2004年10月29日开工，2005年8月31日竣工，华昌公司自约定之日即接受工地进行施工，至《建设工程施工合同》约定的开工时间2005年4月14日已经施工6个半月，而《建设工程施工合同》约定的施工时间也是6个半月，说明《补充合同》约定的竣工时间完全符合双方真实意思表示。因此，可以认定逾期交工260天。由于新疆冬季在采取措施的情况下可以进行施工，且逾期交工的原因实际上是工程质量不达标，大量返工延误了工期。一审法院核减逾期时间的理由不能成立。（五）锦峰公司已支付工程款13927580.81元，按照新疆新新司法会计鉴定所的结论，实欠工程款28541.12元。因此，一审法院认定欠付工程款1664752.85元错误。（六）锦峰公司不应支付工程款利息。1、由于双方对工程造价一直未能达成一致，故锦峰公司不应支付工程款。同时由于华昌公司不认可双方共同委托的鉴定结论，导致本案进行诉讼。因此，锦峰公司没有支付工程款的结算依据。2、自本案诉讼之日，该工程仍在质保期内，剩余工程款已不足质保金数额，因此不符合支付工程欠款条件。同时，由于华昌公司未履行维修义务，锦峰公司代为履行该义务，产生巨额损失。因此，华昌公司不但没有要求支付余款的权利，而且面临赔偿巨额损失的风险。综上，请求二审法院予以改判。
华昌分公司答辩称：1、乌鲁木齐市建委的施工许可和开工报告记载的开工时间为2005年4月14日，竣工时间为2005年12月30日，所以补充协议是无效的。锦峰公司所称2004年10月29日接收工地并开工，实际上华昌分公司只是到现场看了一下，根本不具备开工条件。2、经备案的《建设工程施工合同》是法定合同，明确约定合同生效后七日预付合同价款的20%，双方签字盖章，无可争议。3、新疆新新司法会计鉴定所依据《补充合同》进行鉴定，违反法律关于以备案的中标合同计价的规定，不予认可。工程价款应以一审法院委托的新疆诚迪工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论为依据确定。4、经双方多次核对，华昌分公司实收工程款为12291369.08元，对锦峰公司所述金额不予认可。5、华昌分公司垫付工人工资返乡，现主张按照法律规定计算利息合理合法。6、华昌分公司提前交工，不存在赔偿逾期交工违约金问题。锦峰公司根据《补充合同》认为逾期交工，原因也在于锦峰公司逾期支付工程款，设计变更增加工程量，供暖主管未通。工程于2005年12月底完工，2006年1月10日经过五方认证，1月15日乌鲁木齐市质监站竣工验收时，由于暖气主管未通，室内上下水都结冻，无法验收。此后发生的返修也是由于未通暖造成上下水管严重冻裂造成的。7、锦峰公司主张的住户赔偿金没有发生，与华昌分公司无关。
新邦公司未提交书面答辩意见。
新邦公司和华昌分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求判令锦峰公司支付工程款3715569.82元，支付利息1440949元（自2006年6月20日起至2013年2月20日）。主要理由如下：（一）一审判决在工期延误及顺延时间上计算错误。《建设工程施工合同》约定2004年11月11日应支付合同价款20%的预付款，而锦峰公司于2005年9月16日才付款到位，逾期达305天，工期也应当随之顺延305天。华昌分公司提前交工，不应承担违约金。（二）一审判决计算的工程价款错误。华昌分公司在一审中提供了双方于2004年11月3日签订的《建设工程施工合同》，完成了举证义务，而一审法院采用新疆新新司法会计鉴定所作出的鉴定报告，该鉴定所鉴定人员不具备造价鉴定人资质，且鉴定依据系法院认定无效的《补充合同》条款，因此，该鉴定报告不应被采信。（三）一审判决对工程款利息计算错误。一审法院未按照《建设工程施工合同》约定计算造价，少算2050816.97元80个月的利息，应予纠正。
锦峰公司答辩称：1、一审法院将付款方式、违约责任、工期均认定为实质性条款，不符合法律规定。一审法院认定了采用《补充合同》所作的鉴定结论，却否定该合同效力，显然错误。2、《补充合同》约定与承诺书承诺一致，应当认定该合同是其真实意思表示。3、垫资条款不违反法律强制性规定，且不属于实质性条款，应当按照《补充合同》执行。4、关于垫资的约定合法有效，不应认定锦峰公司存在违约行为。逾期交工的主要原因是华昌分公司自身管理不当、工程大量返工，根据合同约定返工不能顺延工期。5、双方明确约定了违约金的计算方法，华昌分公司违约时应当严格按照合同约定计算，不应武断地予以减少。另外，根据合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，华昌分公司逾期交工的违约行为导致锦峰公司向业主承担766320元违约金，且已实际支付251559.60元。6、由于华昌分公司拖欠材料款，导致债主闹事，锦峰公司垫付材料款共计511392.40元。7、锦峰公司支付华昌分公司未认可的工程款共计29万元，包括：2005年9月9日5万元，2005年10月26日10万元，2005年9月至11月质保金10万元，2006年3月24日4万元。8、《建设工程施工合同》和《补充合同》关于工程结算的约定并不冲突，新疆诚迪工程造价咨询有限公司按照费率下浮违背双方合同约定。9、由于双方对工程造价一直未能达成一致，且至本案诉讼之日，工程仍在保修期内，故锦峰公司不应支付工程款利息。
本院二审查明，1、本案工程通过公开招投标程序由华昌公司中标。2005年4月6日，乌鲁木齐建设工程招标投标管理办公室向华昌公司发出《中标通知书》，载明：工程量20748平方米，中标价16006938.90元，工程范围全套施工图内容，开工日期2004年11月6日，竣工日期2005年8月30日，工期298日历天数，质量等级合格。2005年4月14日，锦峰公司取得《建筑工程施工许可证》载明：开工日期2005年4月14日，竣工日期2005年12月30日。该日期与开工报告计划日期一致。
2、《建设工程施工合同》约定，工程结算按三类取费下浮2%、设计变更加经济签证加政策调整文件；保修金为施工合同价款的3%，金额480208.17元，最长保修期为屋面防水五年。2005年4月6日，华昌公司向锦峰公司出具《承诺书》，承诺：金太阳小区1号楼、2号楼的结算不按市建委招标办的中标价结算，执行与锦峰公司签订的《补充合同》的约定结算。
3、一审法院审理期间，委托新疆诚迪工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2012年12月7日作出《鉴定报告书》。由于新邦公司和华昌分公司在法院限期内未交清鉴定费，至一审诉讼期间，鉴定机构未向双方出具鉴定报告。本院二审期间，限期要求新邦公司和华昌分公司交清剩余鉴定费后，新疆诚迪工程造价咨询有限公司出具该鉴定报告，鉴定结论为：1、无争议工程造价为9584793.10元；2、有争议工程造价为新邦公司主张的工程造价为5123678.65元（按费率下浮2%且甲方指定限价项目计取费用计算）；锦峰公司主张的工程造价为4395108.585元（按总价下浮2%且甲方指定限价项目不计取费用计算）。新邦公司和华昌分公司主张按照三类工程取费下浮2%计算工程造价为14708471.75元（无争议工程造价9584793.10元+新邦公司主张的有争议造价5123678.65元）。锦峰公司主张按照工程总造价下浮2%计算工程造价为13979901.685元（无争议工程造价9584793.10元+锦峰公司主张的有争议造价4395108.585元）。
4、二审庭审中，锦峰公司对于已付款问题，认为一审少计一笔90万元付款。但是，其未提供相应的付款凭证。
5、锦锋公司为证明向买房人支付了逾期交房违约金，向法院提供部分购房合同、违约金收条等证据，合计金额251559.60元。购房合同约定，逾期交房60日锦峰公司需按购房总价日万分之三的标准承担违约金。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院二审认为，本案的争议焦点是：1、《建设工程施工合同》、《补充合同》和承诺书的效力如何认定；2、华昌分公司完成的工程造价、锦峰公司支付工程款情况、欠付工程款数额及利息如何认定；3、延期交工责任如何认定。
一、关于《建设工程施工合同》、《补充合同》和2005年4月6日和4月8日两份承诺书的效力如何认定问题。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，第七条规定施工单项估算价在200万元以上的上述工程必须进行招标。本案工程属于上述法律规定的必须进行招标的工程建设项目，应当依法履行招投标程序并签订施工合同。《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。锦峰公司和新邦公司在工程招投标前自主签订《补充合同》，确定工程承包人和工程造价等内容，且工程价款明显低于中标价，违反了招投标活动程序和招投标法“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则，构成对《招投标法》的效力性规定的根本违反，《补充合同》应认定无效。《招投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。据此，招标人和中标人在中标合同签订后另行签订背离合同实质性内容的其他协议或承诺书，改变实质性内容的约定应当认定无效。法律规定的实质性内容包括价款、工期、质量、违约金等。锦峰公司与新邦公司签订备案的《建设工程施工合同》后，华昌分公司分别于2005年4月6日和8日书面承诺“工程付款、结算均执行《补充合同》约定”，该承诺内容意在压低价格，拖延付款时间，显然不利于对施工人利益和工程安全的保护，属于背离合同实质性内容的重大变更，亦应认定无效。
二、关于华昌分公司完成的工程造价、锦峰公司支付工程款情况、欠付工程款数额及利息如何认定问题。
１、关于华昌分公司完成的工程造价如何认定问题。通过上述关于合同及承诺效力一节的分析认定，经过备案的《建设工程施工合同》属有效合同，工程结算应以该合同为依据进行。锦峰公司认为，《建设工程施工合同》关于“工程结算按三类取费下浮2%、设计变更加经济签证加政策调整文件”与《补充合同》关于“按三类工程取费，结算工程总造价下浮2%”的约定并不矛盾，应当按照工程总价下浮2%，而不是三类取费下浮2%。新邦公司和华昌分公司则认为《建设工程施工合同》约定的是三类取费下浮2%，与《补充合同》约定的总价下浮2%完全不同。本院二审认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。《补充合同》关于“总价下浮2%”的约定，词义表示明确清晰，不会产生歧义。《建设工程施工合同》签订于《补充合同》之后，如果双方签订该合同时，对“总价下浮2%”协商一致，按常理则应延用《补充协议》的用语明确表达；况且，如果两协议对此约定一致，新邦公司也没有必要在此后的《承诺书》中承诺“工程付款方式、结算办法以《补充合同》为准”；再则，建筑企业属于微利企业，如果按照总价下浮2%结算，则会损害新邦公司的利益，不利于其合同目的的实现，也有违诚信原则。综上，《建设工程施工合同》关于工程结算的约定应理解为三类取费下浮2%。据此，华昌分公司完成的工程造价为14708471.75元。
2、关于锦峰公司支付工程款和尚欠工程款数额问题。一审法院根据双方一审期间对账确认结果认定锦峰公司已支付工程款12291369.08元。锦峰公司主张已付13927580.81元，双方争议金额1636211.73元。二审庭审中，锦峰公司仅认为漏计一笔90万元付款，但其未能提供争议金额的支付凭证推翻一审对账结果，故对其关于已付工程款数额所提异议不予支持。综上，锦峰公司尚欠工程款2417102.67元（14708471.75元-12291369.08元）。
3、关于工程款利息如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《建设工程施工合同》未明确约定付款时间，根据上述法律规定，工程欠款利息自双方确认的交付之日2006年6月20日起至华昌分公司上诉主张的终止计息日2013年2月20日。因双方约定保修金480208.17元在保修期内不计息，故欠款本金1936894.50元自2006年6月20日起息，保修金480208.17元自五年保修期满之日2011年6月20日起息，利率标准均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。
三、关于延期交工责任如何认定问题。
1、关于延期交工的事实。《建设工程施工合同》约定开工时间2005年4月14日，竣工时间2005年12月30日，与施工许可证和开工报告记载一致，据此认定开竣工计划时间，证据充分。工程实际于2006年6月20日竣工，距应竣工时间2005年12月30日延期170天。
2、关于延期交工的责任。《补充合同》约定了华昌公司的垫资义务，因该合同被认定无效，故垫资条款亦无效。一审法院根据《建设工程施工合同》的约定，结合锦峰公司实际付款情况，作出“锦峰公司存在不能按期支付工程款的情形，对工期产生影响”的认定，符合案件实际情况。但是，锦峰公司为督促工期，与华昌分公司数次协商工程交付事宜，双方于2006年3月25日签订《金太阳小区后续工程修复完善协议》（下称《修复完善协议》），约定合同及图纸的所有工程内容在2006年4月20日完成，晚交钥匙一天罚款10000元，该约定并未将付款作为2006年4月20日交工的前提条件。因此，华昌分公司在锦峰公司宽限期内仍未能交工，对此负有一定责任。综上，延期交工的责任在于双方。
3、关于延期交工的后果。（1）锦峰公司要求按照《补充合同》关于“延误一天承担违约赔偿金10000元”的约定支付延期交工违约金2600000元。因《补充合同》无效，锦峰公司主张以该合同约定标准承担违约金，缺乏合同依据，不能得到支持。《修复完善协议》关于“晚交钥匙一天罚款10000元”的约定，属于双方在施工合同履行期间为保证工期作出的真实意思表示，不属违反中标合同实质性内容的约定，应认定有效。华昌分公司于2006年6月20日交工，超过上述协议约定的宽限期60天，本着公平原则和诚实信用原则，同时体现“以补偿为主、惩罚为辅”的违约金性质，酌定新邦公司和华昌分公司承担延期交工60天、每天10000元的约定违约金600000元。（2）锦峰公司还要求赔偿客户（买房人）违约金839675.20元。为证明向买房人赔偿逾期交房违约金，锦峰公司提供了部分买房人商品房买卖合同、收条和计算表等证据，合计金额251559.60元。首先，因华昌分公司实际交房时间确已超过锦峰公司与买房人约定的交付期，且达到逾期60日支付总价日万分之三违约金的条件。其次，对于锦峰公司来说，以现金形式向买房人个人支付小额违约金符合常理，且违约金约定标准在合理范围内。因此，锦峰公司提供的证据可以证实其已向部分买房人支付了逾期交房违约金251559.60元，该违约金属于签订合同时华昌公司可以预见到的实际损失，应予赔偿。据此，本院于2014年4月3日作出（2013）新民一终字第187号民事判决：一、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第41号民事判决第一项为：新邦公司支付锦峰公司延期交工违约金600000元；二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第41号民事判决第二、三项为：锦峰公司支付新邦公司、华昌分公司工程款2417102.67元及利息（其中，本金1936894.50元的利息自2006年6月20日起至2013年2月20日止，本金480208.17元的利息自2011年6月20日起至2013年2月20日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第41号民事判决第四项，即：驳回锦峰公司要求新邦公司、华昌分公司赔偿购房客户违约金839675.20元的诉讼请求；四、新邦公司、华昌分公司赔偿锦峰公司客户违约金251559.60元。一审案件本诉受理费27208.38元、反诉受理费40488.04元，按一审判决执行；二审案件受理费67696.42元，由新邦公司、华昌分公司负担25840.81元，锦峰公司负担41855.61元。新疆新新司法会计鉴定所收取的鉴定费97200元，由锦峰公司负担；新疆诚迪工程造价咨询有限公司收取的鉴定费11万元，由新邦公司和华昌分公司负担。
本院再审过程中，原审上诉人锦峰公司称，1、本案原一审期间华昌分公司、新邦公司向法院提出重新鉴定申请，一审法院委托新疆诚迪工程造价咨询有限公司就涉案工程项目进行造价鉴定，委托后，由于华昌分公司、新邦公司在限定的时间内未能缴纳鉴定费用，鉴定机构未出具鉴定报告，原一审法院根据“准主张，谁举证”的原则，认定华昌分公司、新邦公司承担举证不能的后果适用法律正确。本案二审期间华昌分公司、新邦公司未提出鉴定申请或者重新鉴定申请，二审法院无权要求华昌分公司、新邦公司向新疆诚迪工程造价咨询有限公司补交鉴定费，或者要求新疆诚迪工程造价咨询有限公司出具鉴定报告。新疆诚迪工程造价咨询有限公司在原一审法院委托事项终结后，收取华昌分公司、新邦公司的鉴定费并出具鉴定报告的行为，没有法律依据，是违法行为。新疆诚迪工程造价咨询有限公司出具鉴定报告时已在案件二审阶段，原中级人民法院委托造价的委托书已经失效，但其出具的鉴定报告书的依据仍记载为“中级人民法院委托书”，没有法律依据，属鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足的，不应当采信。二审法院直接采信新疆诚迪工程造价咨询有限公司的鉴定报告，并且作为判决的依据致使我方对该报告无法提出异议并且对依报告为依据作出的判项无法提出上诉，剥夺了我方包括辩论权、诉讼权在内的诸多诉讼权利。2、新疆新新司法会计鉴定所自2005年12月1日就依法取得了《司法鉴定许可证》，鉴定业务范围包括“工程造价司法鉴定”。华昌分公司、新邦公司并未提供证据证明新疆新新司法会计鉴定所的鉴定报告存在法定需重新鉴定的情形。本案应当依据新疆新新司法会计鉴定所的鉴定报告认定事实，认定工程造价为13956121.93元。3、关于工程造价原判决认定“按三类取费下浮2％”系认定事实的主要证据不足，适用法律错误。双方《补充合同》关于“总价下浮2％”的约定，词义表示明确清晰，不会产生歧义，且签订在前，显然是双方最初的真实意思表示。《建设工程施工合同》签订于《补充合同》之后，《建设工程施工合同》关于“按三类取费下浮2％”的约定，按常理其意思应是延用《补充合同》的约定和意思。况且华昌分公司、新邦公司又在其后出具的《承诺书》中承诺“工程付款结算办法以补充合同为准”，显然说明双方对于2％的约定始终是一致的，是以《补充合同》为准的，其意愿是总价下浮2％。《补充合同》中关于“总价下浮2％”的约定与《备案合同》中的约定是一致的，并没有对《备案合同》进行实质性的变更，因此《补充合同》中关于总价下浮2％的约定是有效的。4、锦峰公司有新的证据能够证实已付工程款为13927580．81元，并非原审认定的12291369.08元。5、原判决认定欠款利息自2006年6月20日起算，系认定事实的主要证据不足，适用法律错误。本案中双方在工程完工后，共同委托新疆国远造价事务所对工程造价进行审核，对审核结果，华昌公司在本案诉讼中声称有异议，双方进入诉讼后，法院委托造价鉴定，但双方均对工程造价存在争议，也就是说，双方当事人对欠付工程价款的本金数额，存在争议，本金数额尚不确定，谈不上支付利息问题。本案是通过人民法院审判活动最终确定了诉争工程款数额，应当说，工程造价数额的最终确定形式为人民法院生效法律文书。华昌分公司、新邦公司主张在诉讼前计息，没有事实和法律依据。6、关于延期交工问题。《补充合同》约定竣工日期为2005年8月31日；《建设工程施工合同》约定竣工日期为2005年12月30日；《会议纪要》新邦公司、华昌分公司承诺的竣工日期为2005年9月30日；《修复完善协议》华昌分公司、新邦公司承诺在2006年4月20日前完工，《工程协调会议纪要》中华昌分公司、新邦公司承诺2006年6月22日交付工程。因此，双方认可和实际履行的竣工日期应当是2005年8月3l号，因华昌分公司、新邦公司一次次延误竣工才形成了后续的关于延期交工的违约金的约定。因此，《补充合同》约定的竣工日期才是双方的真实意思表示，不能简单地认定《补充合同》的约定属于实质性条款的变更，是无效的。应当认定华昌分公司、新邦公司延期交工期间从2005年8月31起算，算至2006年6月20日。双方实际按照《补充合同》履行，不应当认定我方对延期交工有责任。7、关于华昌分公司、新邦公司应承担的我方向买房人应支付的逾期交付违约金问题。2005年8月11日，《会议纪要》中华昌分公司、新邦公司承诺“如施工方2005年9月30日未竣工，施工方应承担已签合同违约金及甲方承诺购房客户相应合同的违约金”，该约定是双方在合同履行过程中，就华昌分公司、新邦公司违约情况，根据实际履行情况所作约定，是合法有效的。根据约定华昌分公司、新邦公司应承担的违约金是我方与客户约定的违约金数额，而不是我方实际支付给客户的违约金数额，我方主张839675.2元违约金符合双方的约定，原审法院在华昌分公司、新邦公司未提出违约金过高适当减少的情况下，依职权降低违约金数额，缺乏事实和法律依据。请求：1、请求依法撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年4月3日作出的(2013)新民一终字第187号民事判决。2、请求法院判决新邦公司、华昌分公司承担本案所有诉讼费用。
华昌分公司及新邦公司答辩称，1、新疆诚迪工程造价咨询有限公司的鉴定报告是一审法院委托所做。其鉴定费为11.5万元，我方已交了8万元，还差3.5万元，当时我方资金紧张未能付清，鉴定机构因此亦拒绝提供鉴定报告，一审法院在鉴定机构未提交鉴定报告的情况下就急于下判。二审时我公司申请采用该报告。锦峰公司代理人妥晓倩律师当庭','2018-09-27
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