陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)陕执复42号
复议申请人(被执行人)：陕西兆兴房地产开发有限公司，住所地陕西华县杏林镇杏林行政村北村99号，统一社会信用代码:916100007486084385。
法定代表人：习悦兆，该公司总经理。
申请执行人：陕西圆和顺典当有限公司，住所地咸阳市渭城区抗战南路115号秦建湖畔丽景小区一层门面房2号。统一社会信用代码91610400067904952Y。
法定代表人：姬克强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陕西恪普律师事务所律师。
复议申请人陕西兆兴房地产开发有限公司不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异40号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2018年5月17日举行了公开听证，复议申请人陕西兆兴房地产开发有限公司的法定代表人习悦兆，申请执行人陕西圆和顺典当有限公司的委托诉讼代理人沈剑参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
2016年8月11日，本院就陕西兆兴房地产开发有限公司（以下简称兆兴公司）与陕西圆和顺典当有限公司（以下简称圆和顺公司）民间借贷纠纷一案，作出（2016）陕民终465号民事判决书，判令：一、兆兴公司向圆和顺公司偿还借款本金1380万元及逾期利息（逾期利息自2015年3月1日起计算，利率按月息2%计，至还清之日止）；二、圆和顺公司在上述借款本息范围内对兆兴公司位于陇县陇州大道中段兆兴锦都住宅小区4号楼、6号楼有优先受偿权；三、兆兴公司向圆和顺公司支付律师费用6万元。
2016年9月1日，圆和顺公司向咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）申请强制执行，咸阳中院于2016年9月5日立案执行。2017年11月16日，咸阳中院作出（2016）陕04执269号之二执行裁定书，裁定：本裁定送达后三日内兆兴公司自动履行生效法律文书确定的还款义务，逾期该院将对兆兴公司名下位于陇县南岸新城“兆兴锦都”项目4号楼、6号楼进行评估后，根据案件具体情况予以拍卖，所得价款用于清偿兆兴公司所欠圆和顺公司的债务。评估、拍卖中发生的费用由兆兴公司承担。
兆兴公司提出异议称，咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定书裁定对异议人名下“兆兴锦都”4号楼、6号楼进行评估拍卖，该两栋楼价值超过1.5亿元，明显超出本案2100万元的执行标的；（2016）陕04执269号之二执行裁定书与咸阳中院在执行异议人与他人借款合同纠纷案件中作出的（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书内容相矛盾。请求：解除（2016）陕04执269号之二执行裁定书对于异议人名下房产的超标的查封、拍卖及限制销售措施。
圆和顺公司答辩称，咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定书符合相关法律规定，合理合法，兆兴公司的异议理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
咸阳中院查明，该院在执行赵小娟与兆兴公司借款纠纷一案中，于2016年1月27日查封了兆兴公司位于陕西省陇县陇州大道中段“兆兴锦都”第2、3、4、5、6号楼房产。2017年7月31日该院作出（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书，要求陇县住房和城乡建设局、陇县国土资源管理局协助允许兆兴公司开发的“兆兴锦都”小区的第2、3、4、5、6号楼进行销售，办理合同备案。
圆和顺公司与兆兴公司借款合同纠纷一案，该院在执行中，于2016年9月12日作出（2016）陕04执269号执行裁定书，裁定冻结、划拨兆兴公司的银行存款2100万元或扣留、提取、查封、扣押其相应价值的收入或财产。2016年9月19日，该院向陕西省陇县不动产登记局发出协助执行通知书，要求协助查封兆兴公司位于陕西省陇县南岸新城片区陇国用（2016）第01号土地使用权、查封该公司名下位于陕西省陇县陇州大道中段“兆兴锦都”4号楼、6号楼房产（该查封为轮候查封）。兆兴公司以上述查封明显超标的为由提出执行异议，该院审查后以该公司对其提出的主张未能提供证据证明，应承担举证不能的法律责任为由，于2017年3月7日作出（2017）陕04执异4号执行裁定书，驳回了兆兴公司的异议请求。
咸阳中院另查明，赵小娟与兆兴公司借款纠纷一案执行中，该院于2016年1月27日对兆兴公司名下位于陕西省陇县陇州大道中段“兆兴锦都”4号楼、6号楼房产的查封为首先查封案件，因圆和顺公司与兆兴公司借款合同纠纷一案中圆和顺公司对该查封房产有顺位在先的抵押物权（亦即优先债权），2017年11月13日，赵小娟与兆兴公司借款纠纷一案中查封的“兆兴锦都”4号楼、6号楼房产的处置权移交本案。该院于2017年11月16日作出（2016）陕04执269号之二执行裁定书裁定：本裁定送达后三日内兆兴公司自动履行生效法律文书确定的还款义务，逾期该院将对兆兴公司名下位于陇县南岸新城“兆兴锦都”项目4号楼、6号楼进行评估后，根据案件具体情况予以拍卖，所得价款用于清偿兆兴公司所欠圆和顺公司的债务。该裁定作出后尚未进行评估拍卖。
咸阳中院认为，本案为首封案件移交执行案件，陇县陇州大道中段“兆兴锦都”4号楼、6号楼房产为移交处置财产，按最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，首封法院将查封财产的处置权移交本案符合相关法律规定，兆兴公司关于本案评估拍卖超标的无事实和法律依据，该院裁定对查封财产进行评估并根据案件具体情况予以拍卖并无不当。兆兴公司关于（2016）陕04执269号之二执行裁定书与（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书内容相矛盾，此节属于相关机关协助执行问题，不属兆兴公司异议范围。综上，兆兴公司的异议理由不能成立，异议请求应予驳回。2018年3月20日，咸阳中院作出（2018）陕04执异40号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第十七条第一项之规定，裁定：驳回异议人陕西兆兴房地产开发有限公司异议请求。
兆兴公司不服咸阳中院（2018）陕04执异40号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1、撤销咸阳中院（2018）陕04执异40号执行裁定书；2、依法解除咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定书中对复议申请人名下房产超标的查封及限制销售的措施，及时为另一执行案件执行人张志龙办理相关以物抵债法律手续。其主要理由如下：1、（2016）陕04执269号之二执行裁定中的查封已经严重超出本案执行本息共计2100万元的执行标的，而复议申请人兆兴锦都4号楼、6号楼五证齐全，基本建成，现已向外出售，其价值总计超过1.5亿元，咸阳中院查封并限制销售超出执行标的1亿多元，显然违法；2、咸阳中院在复议申请人与赵小娟借款合同纠纷案中作出的（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书中“允许陕西兆兴房地产开发有限公司开发的“兆兴锦都'小区的第2、3、4、5、6号楼进行销售，办理合同备案”，两案同为借款合同纠纷，处理方法相矛盾，给当地行政执法造成法律障碍和不良影响；3、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复中规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。其中承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权中的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等费用。该裁定在远超标的情况下查封并不许销售明显违背这一规定，理应纠正；4、在咸阳中院执行的另外一个案件中其公司已与赵小娟达成和解协议，约定销售的总房款由咸阳中院监督，其中50％用于工程建设，30％用于归还案件款，10％用于支付拖欠的农民工工资，10％用于银行按揭贷款所扣的保证金及楼房销售宣传的管理费用。而这一和解协议符合法律规定得到了咸阳中院支持；5、申请执行人在咸阳中院执行的另一个案件中，已与申请执行人张志龙达成以物抵债协议，但咸阳中院以标的物为本案已查封为由拒绝办理相关法律手续，实属不妥，因查封已大大超出查封标的范围，因此，应尽快为张志龙办理相关以物抵债法律手续；6、咸阳中院2017年3月7日作出的（2017）陕04执异4号执行裁定书驳回申请人异议申请请求是当时在对该标的物轮后查封的状况下，申请人未进行复议。而咸阳中院2017年11月6日作出的（2016）陕04执269号之二执行裁定书是在2017年11月13日首封案件将申请人该两栋楼的房产处置权移交本案执行，因此本案由轮后变为首封，所以明显不应作为本案驳回的理由；7、咸阳中院2017年11月16日作出该裁定后至今还未对该标的物进行评估拍卖，不能依法确保今后不超标的评估拍卖，因此应明确今后也不能超标的进行评估拍卖；8、本案超标的查封事实清楚，本案标的与另一执行案件执行人张志龙标的相近，而张志龙与申请人的以房抵债协议中用55套单元房抵完了两千多万元债务，该两栋查封房产除了298户单元房外还有四号楼一、二层商业房600多平方米及298个地下储藏室，总价值在1.5亿元左右，显系超标的查封。
申请执行人圆和顺公司答辩请求：维持咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定书，依法予以驳回兆兴公司的复议申请。其主要理由如下：1、咸阳中院作出的（2016）陕04执269号之二执行裁定书合理合法，并无不当；2、（2016）陕04执269号之二执行裁定书只是裁定对兆兴锦都小区4号楼、6号楼进行评估、拍卖，并不涉及查封财产，咸阳中院是2016年9月19日依据（2016）陕04执269号执行裁定书对兆兴锦都小区4号楼、6号楼采取查封措施的，之后兆兴公司就已经提起过执行异议，咸阳中院审查后依法作出了（2017）陕04执异4号执行裁定书，驳回了兆兴公司的异议请求，兆兴公司收到裁定后未在法定期限内申请复议，该裁定已生效，兆兴公司现又就查封措施提出执行异议，明显违反《民事诉讼法》和相关司法解释的规定；3、兆兴公司就咸阳中院限制其销售4号楼、6号楼提起异议，违背客观事实和相关法律规定，不能成立。答辩人与兆兴公司所签订了《房产典当借款合同》、《房产抵押合同》，并依法到陇县城镇房屋所有权登记发证办公室办理了在建工程抵押登记手续，对兆兴锦都小区4号楼、6号楼享有合法的抵押权和优先受偿权，咸阳中院（2016）陕04民初13号民事判决书和陕西省高级人民法院（2016）陕民终465号民事判决书也均确认了答辩人的抵押权合法有效，依据《物权法》第一百九十一条之规定和《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条、第八十六条之规定，在未经答辩人书面同意的情况下，兆兴公司不得买卖、转让4号楼、6号楼的房屋。但兆兴公司却以其他执行案件法官同意出售为由，欺瞒房屋主管部门，违法转让了6号楼房屋15套，严重侵害了答辩人享有的抵押权和债权。为此，本案执行法官专门向相关部门释明法律，告知因答辩人享有抵押权，故未经答辩人书面同意，不得销售、转让4号楼、6号楼房屋，此行为明显是符合相关法律规定的。4、兆兴公司以咸阳中院（2015）咸中证执字第00008号案件允许其销售4号楼、6号楼房屋为由，主张本案处理方法与之矛盾，显然是不成立的。（2015）咸中证执字第00008号案件与本案是两个案件，虽然都是咸阳中院在办理，但彼此独立，互无关联，（2015）咸中证执字第00008号案件中因申请人与被执行人达成和解协议允许销售标的房屋，不代表本案就一定要允许其销售标的房屋。（2015）咸中证执字第00008号案件执行过程中，查封了兆兴公司名下兆兴锦都小区2、3、4、5、6号楼的全部房屋（十余万平方米）以及该公司名下位于乾县的若干房屋，但该案执行标的仅1000余万元，明显属于超标的查封，且该案查封上述财产的时间将近三年，执行法官在案件未执结的情况下，不仅不及时采取执行措施，反而在明知答辩人享有抵押权的情况下违法允许兆兴公司自行转让房屋，更未控制房屋转让价款，严重损害了答辩人的合法权益，为此答辩人已向咸阳中院进行了书面的反映，之后该案法官依法将其查封的4、6号楼移送本案执行。陇县住房和城乡建设局因审查不严，在未经答辩人书面同意的情况下，仅凭（2015）咸中证执字第00008号案件的协助执行书就给兆兴公司办理了6号楼15套房屋买卖合同的网签备案手续，其行为严重违反了《物权法》、《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定，答辩人已书面要求该局纠正错误的登记行为，并保留提起行政诉讼的权利，故根本不存在兆兴公司所谓的案件处理方式互相矛盾，给当地行政执行部门造成的困难和不良影响。5、兆兴公司在（2015）咸中证执字第00008号案件中与申请执行人赵小娟所达成的和解协议与本案无关，对答辩人不发生约束力，更不影响本案的正常执行工作。就这两栋大楼来说，（2015）咸中证执字第00008号案件申请执行人赵小娟的债权受偿顺序在答辩人之后，兆兴公司与赵小娟所达成的和解协议不仅不能影响本案的执行，而且应在本案执行完毕、答辩人债权全部获得清偿之后，才能就4号楼、6号楼剩余房屋进行履行。关于工程款应由人民法院在拍卖大楼所得款项中按照法定顺序进行清偿；6、兆兴公司在未经答辩人书面同意的情况下，擅自将抵押物抵偿给案外人张志龙，已违反了《物权法》、《担保法》的相关规定，该以物抵债协议并不发生法律效力，故更不存在为案外人办理房屋过户手续的问题；7、本案并不构成超标的查封。答辩人对4号楼、6号楼享有抵押权、优先受偿权，在未经答辩人书面同意的情况下，无论人民法院是否查封这两栋大楼，兆兴公司不得以买卖、抵债等任何形式转移抵押大楼的房屋，4号楼、6号楼为在建工程，尚未竣工，兆兴公司按照商品房的交易价格主张4、6号楼实际价值，明显违背客观事实，不能成立。本案的执行标的并非兆兴公司所主张的2100万元，依据省法院（2016）陕民终465号民事判决书计算本金、利息及各项费用，合计25945125元。兆兴公司在复议申请中也承认4号楼、6号楼的工程价款未付清，并主张相关工程价款有法定优先权，那么是否超标的应当以4、6号楼扣除工程款后的剩余价值来衡量，且需要考虑后续发生的利息、逾期履行期间债务利息和评估费。在兆兴公司未能举证证明本案所涉4、6号楼的实际价值和应扣除工程款的金额，应当依法承担举证不能的不利后果。8、兆兴公司提出的咸阳中院拟对4号楼、6号楼进行评估、拍卖的行为构成超标的主张不能成立。法律仅规定了超标的查封，不存在所谓超标的评估、超标的拍卖的规定。评估仅是对标的大楼的价值按照法定程序进行估价，不是对大楼的实际处分，并不实际影响兆兴公司的财产权利。4号楼、6号楼属于在建工程，不是现房，不能以商品房预售价格衡量其现在的实际价值，加之兆兴锦都小区工程款欠款较多，故在评估完成之前，在施工方未申报享有法定优先权的工程款之前，显然是无法确认标的大楼价值几何，扣除工程价款后余款数额到底是多少，是否足够清偿答辩人债权。在此情况下，面对本案已执行了一年半却毫无进展的现实，答辩人为了尽快的收回借款，向咸阳中院申请采取评估拍卖措施，请求咸阳中院将两栋大楼一起评估，然后再根据评估价值和申报的工程款数额决定是拍卖一栋大楼，还是拍卖两栋大楼。为此，答辩人自愿向咸阳中院出具了书面承诺，承诺如评估后拍卖一栋大楼所得款项即完全清偿了答辩人的债权，另一栋大楼评估所产生的费用由答辩人承担。综上，咸阳中院依法拟对4号楼、6号楼进行评估，然后根据评估价值和申报的工程款数额决定拍卖标的，合情合理合法。
本院查明，咸阳中院（2018）陕04执异40号执行裁定认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是兆兴公司所称咸阳中院在执行赵小娟申请执行兆兴公司一案中作出的（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书与圆和顺公司申请执行兆兴公司一案中作出的（2016）陕04执269号之二执行裁定书对同一标的物处理方法相矛盾是否符合案件实际情况；二是咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定是否存在明显超标的情形。
一、咸阳中院执行的赵小娟申请执行兆兴公司一案与圆和顺公司申请执行兆兴公司一案，被执行人同为兆兴公司，赵小娟案立案执行在先，查封涉案房产在先，系首封案件，圆和顺公司对涉案房产的查封在后，系轮候查封案件，但圆和顺公司对该查封房产有优先受偿权。最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定：执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。2017年11月13日，咸阳中院将赵小娟一案中的涉案房产移交圆和顺公司案中进行处分，咸阳中院作出（2016）陕04执269号之二执行裁定，裁定对涉案房产进行评估，并根据案件具体情况予以拍卖。兆兴公司所称咸阳中院（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书与（2016）陕04执269号之二执行裁定书对同一标的物处理方法相矛盾的复议理由与案件实际情况不符。
二、咸阳中院在执行圆和顺公司申请执行兆兴公司一案中，依据（2016）陕04执269号执行裁定，向陇县不动产登记局发出协助执行通知书，查封涉案房产，兆兴公司对咸阳中院的该查封行为以明显超标的为由提出执行异议，咸阳中院经审查，作出（2017）陕04执异4号执行裁定，裁定驳回了兆兴公司的异议请求。因兆兴公司未申请复议，咸阳中院（2017）陕04执异4号执行裁定已发生法律效力。
三、兆兴公司称其是因为圆和顺一案中对涉案房产的查封为轮候查封，故对咸阳中院（2017）陕04执异4号执行裁定未申请复议，而在2017年11月13日，咸阳中院将涉案房产处置权移交圆和顺一案，圆和顺案对涉案房产的查封由轮候变为首封，故不应以咸阳中院（2017）陕04执异4号裁定已生效为由驳回其灾后的超标的异议的复议理由与法律规定不符。圆和顺一案中，对涉案房产的查封是轮候查封，尽管咸阳中院按照最高人民法院的有关规定，将涉案房产由首封案件移交圆和顺案进行处置，但圆和顺公司对涉案房产的查封仍然是轮候查封，咸阳中院（2017）陕04执异4号执行裁定的法律效力不受涉案房产处置权变动的影响。
四、兆兴公司所称咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定中的查封严重超出本案执行标的复议理由与咸阳中院该裁定的实际内容不符。咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定的内容系对涉案房产进行评估，以及评估后根据案件具体情况予以拍卖，并无查封内容，兆兴公司超标的查封异议、复议指向错误。
综上，兆兴公司的复议申请于法无据，与事实不符，不能成立，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回陕西兆兴房地产开发有限公司的复议申请，维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异40号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张工
审 判 员 张力
代理审判员 赵玲
二〇一八年六月十五日
书 记 员 王恬