福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终302号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王基艺，男，1979年8月22日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，中共党员，经商，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月20日被抓获，同年12月21日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄辉秋、张丽坤，福建诚全律师事务所律师、实习律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人王基艺犯非法经营罪一案，于2016年12月22日作出(2016)闽0583刑初615号刑事判决。宣判后，被告人王基艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院检察员傅昉明出庭履行职务，上诉人王基艺及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年9月起，被告人王基艺冒用南安市罗东镇顺佳缘超市、南安市水头镇永兴通讯店、南安市梅山好得利超市、南安市霞美镇星乐电器店、泉州市洛江区双阳笑相迎超市、泉州市裕客荣超市、南安市东大路电器店七家单位的名义向易宝支付有限公司、北京海科融通支付服务有限公司申领了7台P**机后，以收取0.5%-1%不等的手续费（含其他受益方收取的部分）为条件，在无真实交易的情况下，通过上述7台P**机套现。同年12月20日，因吴某向被告人王基艺借款清偿其信用卡透支款项后即将该信用卡挂失，致被告人王基艺无法通过该信用卡套现追回该欠款而发生纠纷，吴某即通过黄金良向南安市公安局报警称吴某在南安市中骏四季家园13幢302室内需要帮助。南安市公安局柳城派出所民警接警后出警到现场，被告人王基艺开门后承认因为代吴某还信用卡欠款引起纠纷；同时，民警在现场客厅的沙发上发现7台P**机及多张信用卡、若干POS签购单后，被告人王基艺承认了为他人刷信用卡套现、养卡的犯罪事实；民警经请示值班领导后当场扣押了该POS机及信用卡等，并将王基艺口头传唤到南安市公安局柳城派出所接受讯问。经查，被告人王基艺使用POS机套现每一笔款，受益方有银联、第三方（中介组织）、代理商（为第三方代办给商户）、发卡银行及商户（即被告人王基艺）。被告人王基艺通过上述7台P**机为他人非法套现现金共计人民币9541019元，其非法获利人民币8000元。被告人王基艺的亲属自愿代为退出违法所得人民币8000元，并预交罚金人民币40000元。
2016年9月7日，被告人王基艺在与同监室在押犯罪嫌疑人杨某聊天时得知犯罪嫌疑人杨某曾于2016年4月间在南安市溪美街道名都城小区大门口盗走一小轿车内的中华香烟及现金人民币5000元的犯罪事实尚未向公安机关交代时即向南安市看守所检举揭发。现该案已由南安市人民检察院以南检公刑补诉〔2016〕第5号补充起诉决定书向本院补充起诉。
原判认定上述事实的证据有：证人吴某、苏某、卢某、李某等六十五人的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、照片，POS机签购单，POS机收单平台订单，办理涉案POS机提供的银行卡、身份证及营业执照复印件、个体工商户登记基本信息，扣押清单及照片，函复报告，户籍证明，归案经过，犯罪嫌疑人杨某涉嫌盗窃立案决定书、南安市看守所深挖犯罪信息登记表、看守所犯罪线索转递函、询问笔录、讯问笔录、辨认笔录及照片、价格鉴定意见、户籍证明、抓获经过、起诉意见书、补充起诉决定书、工作说明、被告人王基艺的供述等。
原判认为，被告人王基艺违反国家规定，以虚构交易的方式，使用POS机刷卡套现并从中牟利，非法从事资金结算业务，扰乱国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王基艺归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。被告人王基艺已退出全部违法所得，并缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。被告人王基艺到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人王基艺的认罪、悔罪表现，对被告人王基艺予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人王基艺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人王基艺已退出的违法所得赃款人民币8000元，予以没收，上缴国库。已扣押的作案工具POS机7台，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人王基艺诉称，其系明知他人报案而在现场等待，且在民警到达后、发现作案工具前，主动供述自己的行为，属于自动投案，构成自首；其有立功情节，获利少、社会危害性小，家庭困难，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚、证据确实充分，上诉人提出构成自首的证据不足，不能认定为自首。原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王基艺从2015年9月起，冒用南安市罗东镇顺佳缘超市等七家单位的名义申领7台P**机后，在无真实交易的情况下，以收取0.5%-1%不等的手续费通过上述7台P**机为他人非法套现的犯罪事实清楚，据以认定上述事实的证据经一审庭审举证、质证并在一审判决书中逐项列明，且有经二审庭审举证、质证的南安市公安局经济侦查大队出具的关于南检诉刑诉提证【2017】15号函件函复报告书、呈请询问通知报告书、询问笔录、南安市公安局刑侦大队呈请工作说明报告书、南安市柳城派出所接处警的补充工作说明，分别证实吴某并未告知上诉人王基艺已报警、民警到达现场后得知纠纷系吴某委托上诉人王基艺代还信用卡欠款引起，具体执法细节以之前卷宗中的抓获经过、接处警情况说明为准，及上诉人王基艺在二审阶段举报的犯罪线索经查证不属实的情况，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人系明知他人报案而在现场等待，且在民警到达后、发现作案工具前，主动供述自己的行为，属于自动投案，构成自首的诉、辩意见。经查，证人吴文生的证言、南安市公安局柳城派出所出具的处警经过说明、抓获经过、补充工作说明等证实民警出警到达现场后，上诉人王基艺称自己未报警，吴某称其因让上诉人王基艺代还信用卡欠款未还引起纠纷而报警，上诉人王基艺对引起纠纷的过程予以认可，民警在了解纠纷过程中发现并扣押了7台P**机及多张信用卡等犯罪工具后对上诉人王基艺传唤并讯问，上诉人王基艺供认其确有POS机套现行为但认为仅是违规而非违法；证人吴某的证言还证实其并未告知上诉人王基艺已报警。综上，上诉人王基艺并非明知他人报警而在现场等待，并且在主、客观上均不具备犯罪后自动投案的主动性，而属于犯罪后认罪态度较好、积极主动配合公安机关调查取证的行为，依法不构成自首。故上诉人及其辩护人提出的该节诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王基艺违反国家规定，以虚构交易的方式，使用POS机刷卡套现并从中牟利，非法从事资金结算业务，扰乱国家正常的金融秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判已根据上诉人王基艺归案后如实供述、认罪态度较好、退出全部违法所得、预缴罚金、有立功表现等法定或酌定的从轻、减轻情节综合评判并予以减轻处罚，上诉人王基艺及其辩护人提出改判的诉、辩理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志煌
代理审判员 蔡凌轩
代理审判员 陈 琳
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）……
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。