北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1641号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京怡心如源商务宾馆有限公司，住所地北京市丰台区双庙村125号院1号楼南1号。
法定代表人：陈金良，经理。
委托诉讼代理人：任洪升，河南宇言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏志亮，男，1968年12月30日出生。
委托诉讼代理人：石建军，北京市中翔律师事务所律师。
上诉人北京怡心如源商务宾馆有限公司（以下简称怡心如源宾馆）因与被上诉人魏志亮企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2014年丰民初字第09941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人怡心如源宾馆上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回一审法院重审或改判魏志亮继续履行双方签订的《宾馆承包协议书》并承担违约责任，向怡心如源宾馆支付违约金50万元；3、本案诉讼费用全部由魏志亮承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决无理由认定，魏志亮已用快件通知怡心如源宾馆承包协议解除，就草率判决双方即解除合同，不仅违背客观事实，而且也违反法律规定。2、从双方所举证据，魏志亮4月22日所交押金，上面写明是“19-20（22）日的卖房款”，也足以证明协议生效后，魏志亮还在事实经营，何来“帮忙”一说，且魏志亮已于交清50万元承包费当日，双方签订了合同（16日）并按照双方约定进行了实际交接后，魏志亮所进行的“帮忙”是他自身的一种经营行为。3、双方所提交的三张收据中，虽没明确写明“保证金”字样，但双方的《宾馆承包协议书》中有明确乙方（即魏志亮）交纳“保证金”的约定相印证，而魏志亮的宾馆收款行为，如不是事实的协议约定经营管理行为，谁还能有资格到别家收费。因此，一审判决“魏志亮在签订合同后，继续将房租收入交给怡心如源宾馆，可以证明宾馆未实际交付给魏志亮”的认定无依据。4、一审判决认定“魏志亮在签订合同后，继续将房租收入交给怡心如源宾馆”并不能证明魏志亮不是在经营宾馆，一审判决所做认定不具有排他性，所做判决不具有客观公正性。二、一审判决证据不足。1、根据双方所订协议，第二条第三项“酒店交付日期，合同签订后，甲方向乙方收取两个月的保证金……”魏志亮不将连续两个月的营业额交付怡心如源宾馆，如何计算两个月的保证金，来应付魏志亮经营期间的突发事件。一审认定不清。2、一审判决认定，有宾馆交付的约定，没有交付的确认，不是事实。首先，魏志亮已经实际事实上提前经营宾馆，进行宾馆的收益。其次，魏志亮已按照约定，向怡心如源宾馆支付了双方协议约定的接管宾馆后的半年承包金的余款。魏志亮已经开始履行交纳两个月承包金（营业额）做保证金的约定。一审判决认定错误。3、一审判决将魏志亮所交的2万元押金以定金的形式判决给怡心如源宾馆，没有依据。双方协议第三条明确约定：“第一年租金，在本协议签订之日，乙方支付甲方／定金，在甲方将酒店正式交付乙方时，乙方支付甲方／元，”本协议签订前（即4月14日）魏志亮支付2万元押金，16日即是双方约定办理交接手续日，也是合同签订日，这天魏志亮支付了剩余的48万元（第一个半年的租金应为50万元）。如果一审判决将2万元当做合同签订的定金，那么48万元的交付不也进一步证明怡心如源宾馆按照协议约定，正式将酒店交付魏志亮，魏志亮所应支付的费用。三、一审判决适用法律错误，导致做出错误判决。1、一审判决认定，魏志亮将4月16日至20日的宾馆收入交怡心如源宾馆的行为不是魏志亮的经营行为，不仅不是事实，而且一审法院也没有对这一时期魏志亮的身份进行确定。2、一审判决前段认定双方所订协议合法有效，没有法定或约定的解除或变更情形出现，后半段仅从魏志亮单方叙述曾给怡心如源宾馆发过所谓的解除协议的信函（怡心如源宾馆根本就没有收到），就判决双方解除协议，没有法律依据。3、根据我国法律规定，违约责任的选择权在怡心如源宾馆，一审法院擅自改动一审原告诉请并作出判决，无事实及法律依据。4、一审判决所认定，通知即解除确认合同，违背我国现行法律规定。5、合同签订后，魏志亮违约，理应承担违约责任。一审判决驳回怡心如源宾馆诉请，是裁判错误。综上所述，怡心如源宾馆认为，协议合法有效，怡心如源宾馆已尽交付义务，魏志亮已经实际经营，由于魏志亮违约，理应承担违约责任。
被上诉人魏志亮辩称，认可一审判决，不同意怡心如源宾馆的意见。
魏志亮向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年4月16日签订的《宾馆承包经营协议书》（以下简称承包协议）；2、怡心如源宾馆返还魏志亮承包金50万元并赔偿魏志亮损失费用2万元；3、本案诉讼费用由怡心如源宾馆承担。
怡心如源宾馆向一审法院提出反诉请求：1、魏志亮继续履行双方2014年4月20日签订的承包协议约定义务；2、魏志亮向怡心如源宾馆支付协议约定违约金50万元；3、本案诉讼费由魏志亮承担。
一审法院认定事实：2014年4月16日，魏志亮（承包方、乙方）与北京怡心如源商务宾馆有限公司（出包方、甲方）签订承包协议，双方确认将该协议书落款时间定为2014年4月20日，具体约定为：双方根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规，经协商一致，签订本协议。第一条
酒店的坐落、面积、装修、设施情况：1、甲方承包给乙方的酒店位于丰台区双庙村顶秀欣园125院1号楼怡心如源快捷酒店。2、酒店一层一间，二层九间，三层十三间，地下十九间。3、该酒店现有装修及设施、设备情况详见协议附件；该附件作为甲方按照协议约定交付乙方使用和乙方在承包期满交还给甲方时的验收依据。租金随着甲方的合同递增。第二条
承包期限的租金费用和时间1、该酒店承包期限共五年，从2014年4月20日起至2019年10月19日止，承包费按半年付。……3、酒店交付日期：合同签订后甲方向乙方收取两个月的保证金，承包期间以备突发事件的预资金（如住店期间发生伤亡事故等）。第三条
承包支付方式1、第一年承包费100万元，租金为半年50万元，在下半年租金时提前一个月，付下半年度，付清租，就是半年一付。2、物品如电视、空调、床、热水器、热水壶、电话、电视柜、梳妆台、板凳。第一年租金：在本协议签订之日乙方支付甲方/定金，在甲方将酒店正式交付乙方时乙方支付甲方/元。其余年租金由乙方按季一次性提前支付，在上一年租赁期届满前二个月付清下一年承包金。乙方如未按上述约定期限支付承包金超出10日，本协议自动解除，乙方应立即主动将酒店交回甲方并承担违约责任，否则甲方有权强制收回酒店。第四条承包期间费用及税金乙方应向甲方缴纳5万元，作为本协议履约保证金和宾馆全部设施、设备押金。乙方应按约定向甲方支付承包金并承担每年因房产承包所产生的税费：包括营业税、城建税、教育费、地方教育费附加、水利基金、所得税、土地使用税等。乙方自行承担因使用房屋所发生的水、电、气、有线电视、通讯、供暖、排污等与酒店经营相关的费用。乙方负责该酒店的整体管理并承担所有相关费用。承包酒店由乙方自身经营，自负盈亏。在乙方经营过程中所发生的债权、债务乃至纠纷、诉讼等一概由乙方负责，与甲方无关。……第六条
协议的变更、解除与终止本协议1、本协议生效后具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或者解除本协议，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。2、在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除协议：（1）未经甲方书面同意，转租、转让该酒店；（2）未经甲方书面同意，拆迁变动酒店结构；……（6）逾期10日未交纳承包金或按约定应当由乙方交纳的费用。3、因不可抗力因素导致协议无法履行或者无法完全履行时，甲、乙双方协商一致，可以变更或者解除协议。第七条
宾馆的交付及收回的验收1、乙方应保证承包期间酒店本身及附属设施、设备处于正常使用状态。2、验收时双方共同参与，如对装修、器物等设施有异议应当场提出。3、乙方应于承包期满后，将酒店及附属设备、设施如数交还给甲方。4、乙方交还甲方的酒店及附属设施应保持完好的状态，不得留下物品或者影响酒店的正常经营。对未经同意留下的物品，甲方有权处置。第八条
违约责任1、甲、乙双方应全面实际履行本协议，不履行或者不完全履行的应负违约责任，房产交付前，如甲方毁约应双倍返还乙方定金，如乙方毁约无权要求返还定金。2、在承包期间，乙方有第六条第2款的行为之一的，甲方有权解除本协议，收回酒店，并且乙方应按照协议总租金的10%向甲方支付违约金。3、在承包期间，乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，乙方应按协议总租金的10%向甲方支付违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任。4、在承包期满，乙方应如期交还酒店房屋。乙方逾期归还，则每逾期一日应向甲方支付5000元的滞纳金。乙方还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。同日，魏志亮以转账方式向怡心如源宾馆支付承包款48万元。
承包协议签订前后，怡心如源宾馆先后向魏志亮出具收据三张，其中：2014年4月14日收据载明：“房租、押金2万元，16日办理交接手续”；2014年4月19日收据载明：“今收房费12
000元（17-18日两天买房费+4100长租房费）”；2014年4月22日收据载明：“19-20日卖房钱7500元”。对魏志亮向怡心如源宾馆上交上述款项的原因，魏志亮称，14日交给怡心如源宾馆的2万元是定金，17日至20日房费上交给怡心如源宾馆系因宾馆没有实际交付其经营管理，只是代为看店；怡心如源宾馆称，14日收到的2万元是魏志亮所交的定金，17日至20日魏志亮实际经营宾馆，将收入交给怡心如源宾馆是用房费冲抵承包协议约定的保证金。
2014年4月23日，魏志亮通过EMS邮政速递向怡心如源宾馆邮寄通知一份，内容为：我与贵公司落款时间为2014年4月20日（实际于2014年4月16日）签订的宾馆承包经营协议书，我方于2014年4月21日就通知你方不再履行，关于退还50万元租金问题请尽快通知我退还时间及退还方式。之后，因魏志亮就解除承包协议事宜与怡心如源宾馆协商未果，故诉至一审法院。
一审法院认为，魏志亮与怡心如源宾馆之间签订的承包协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行义务。一审庭审中，双方主要争议焦点集中在怡心如源宾馆是否已经将宾馆实际交付给魏志亮，一审法院综合庭审已查明事实，从双方书面约定及实际履行情况两个方面进行分析：首先，在怡心如源宾馆于2014年4月14日出具的收据上注明“16日办理交接手续”，之后，双方在4月16日签订的承包协议中虽有关于宾馆交付事宜的约定，但并未就宾馆的实际交付作出确认。其次，怡心如源宾馆主张魏志亮在2014年17日至20日在宾馆收房租的行为，证明魏志亮已经开始经营宾馆，而魏志亮将房租上交是为履行承包协议约定的保证金义务；魏志亮对怡心如源宾馆的上述意见并不认可。对此，一审法院认为，在双方提交的内容一致的三张收据当中，从未涉及保证金字样，怡心如源宾馆的主张意见不能成立。因此，魏志亮在签订合同后继续将房租收入交给怡心如源宾馆，可以证明宾馆并未实际交付给魏志亮。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。怡心如源宾馆提交的证据不能证明已将宾馆实际交付魏志亮，根据双方承包协议约定，在房产交付前，如魏志亮毁约无权要求返还定金，即房产交付前，魏志亮可以要求解除承包协议，同时需承担相应违约责任。魏志亮于2014年4月23日向怡心如源宾馆发出的解除通知，怡心如源宾馆称收到的是广告，但并未提交证据证明，一审法院对其辩称意见不予采信。因双方均未证明怡心如源宾馆签收日期，一审法院推定该同城邮件寄出后第五日由怡心如源宾馆签收。对魏志亮要求确认解除双方承包协议的请求，于法有据，一审法院予以支持，并确认承包合同解除时间为2014年4月28日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。承包协议解除后，依照双方约定，魏志亮已经作为定金交给怡心如源宾馆的2万元，怡心如源宾馆无需返还；其余48万元承包费应由怡心如源宾馆退还魏志亮，故对魏志亮要求怡心如源宾馆返还承包金的请求，一审法院对48万元部分予以支持。魏志亮另要求怡心如源宾馆支付损失2万元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。怡心如源宾馆不能证明已经完成宾馆的交付，故怡心如源宾馆要求魏志亮继续履行承包合同及支付违约金50万元的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，第九十六条，第九十七条的规定，判决：一、确认魏志亮与北京怡心如源商务宾馆有限公司于二〇一四年四月十六日签订的《宾馆承包经营协议书》已于二〇一四年四月二十八日解除；二、北京怡心如源商务宾馆有限公司于判决生效后十日内返还魏志亮承包费480000元；三、驳回魏志亮其他诉讼请求；四、驳回北京怡心如源商务宾馆有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，怡心如源宾馆与魏志亮签订的承包协议合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于怡心如源快捷酒店交付的问题，根据承包协议的约定，双方将怡心如源快捷酒店现有装修及设施、设备情况约定于协议附件，并将该附件作为交接时的验收依据，还约定了验收时双方共同参与及交付前如出现毁约的后果，在交付第一年的租金交付时也出现了“酒店正式交付”的内容。由此可以看出，交付是双方各自履行承包协议义务的一个重要环节。但根据已查明的事实，本案缺少交付的直接证据。怡心如源宾馆以其于2014年4月14日出具的收据上注明“16日办理交接手续”及魏志亮于2014年4月16日支付承包款48万元的事实来推定双方已完成交接，与合同约定不符，亦缺乏依据。因此，一审法院认定双方并未就实际交付作出确认，该认定正确。因双方未完成交付，对怡心如源宾馆向魏志亮出具收据的行为以及魏志亮向怡心如源宾馆寄送解除合同通知的行为，应仅依表面意义理解，即怡心如源宾馆收取了怡心如源快捷酒店的房费，魏志亮在签订合同后的短短几天就提出了解除合同的要求。故怡心如源宾馆提出的有关魏志亮在2014年17日至20日在宾馆收房租的行为，证明魏志亮已经开始经营宾馆，而魏志亮将房租上交是为履行承包协议约定的保证金义务等主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。魏志亮在提出解除合同的要求后的一个月，即提起了本案诉讼，法院审理中，怡心如源宾馆亦确认在魏志亮走了之后不到一个月其继续经营怡心如源快捷酒店，因此双方已事实上解除了承包协议，怡心如源宾馆上诉要求魏志亮继续履行承包协议，本院不予支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据双方约定及承包协议的实际履行状况，魏志亮已经作为定金交给怡心如源宾馆的2万元，怡心如源宾馆无需返还，其余48万元承包费应由怡心如源宾馆退还魏志亮，一审法院的上述处理正确，本院予以维持。怡心如源宾馆要求魏志亮支付违约金50万元，本院不予支持。
综上所述，怡心如源宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由北京怡心如源商务宾馆有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 罗珊
审判员 李丽
审判员 郭菁
二〇一七年二月二十八日
书记员 李雪