四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川08刑终49号
原公诉机关四川省剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑冬梅，女，生于1976年11月15日，汉族，高中文化，个体，���川省剑阁县人。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月23日被剑阁县公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人李文生，四川永升律师事务所律师。
原审被告人母凌杰，男，生于1981年12月14日，汉族，大学本科，四川省广元市利州区人。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被剑阁县公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕，2016年5月27日被剑阁县人民检察院取保候审。现住广元市利州西路***号财运商厦*幢*单元*楼*号。现在家候审。
四川省剑阁县人民法院审理的四川省剑阁县人民检察院指控被告人郑冬梅、母凌杰犯诈骗罪一案，于2017年2月28日作出（2016）川0823刑初71号刑事判决。原审被告人郑冬梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员周瑞出庭履行职务，上诉人郑冬梅，原审被告人母凌杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实及证据：被告人郑冬梅与母凌杰系夫妻关系，郑冬梅通过她人介绍认识杨某某后，杨某某向其介绍苍溪县岳东镇两利村一块林地，并出示了一张20000.00元的定金条，郑冬梅欲想购买，2013年12月1日与杨某某去实地考察后双方未再联系。
2014年2月，被告人郑冬梅以购买林地为由，要求刘某某为其贷款50000.00元未果，郑冬梅遂要求刘某某想办法，并承诺给其2-3分的利息。2014年3月13日，被告人郑冬梅、母凌杰在普安镇的剑阁宾馆，刘某某借给二被告人现金100000.00元，约定借款期限1年，利息2分，并书立120000.00元借条一张，当场支付给刘某某4000.00元利息。后被告人郑冬梅又多次要求刘某某继续借钱，并承诺如果借款数额较大，可以用房产证作抵押。2014年3月21日，被告人郑冬梅带刘某某去德阳看了被告人母凌杰房产、广元的耗儿鱼庄。但在2013年10月15日，被告人郑冬梅、母凌杰夫妇因向张某某借款600000.00元，已将德阳的房产抵押给张某某，并办理了抵押登记，后因未按时还款，2014年8月21日将房屋委托给张某某处理，并进行了公正。后因刘某某要求用房产证作抵押贷款，郑冬梅用德阳的房产办理的假房屋产权证和土地证作借款抵押，于2014年3月28日在刘某某借款100000.00元，同年4月4日借款207600.00元，约定利息为3分，期限一年，出具借条金额为400000.00元。
2014年5月9日，被告人郑冬梅、母凌杰因债务太多，无力偿还遂逃至嘉峪关，母凌杰的父亲母某某于2014年5月28日将二被告人接回广元。后经刘某某多次索要，除偿还10000.00元外，下余借款至今未偿还。
还查明，被告人郑冬梅、母凌杰从2012年至今，共有债务大约200余万元。被告人郑冬梅将借款用于归还袁某某处的借款150000.00元，退张某1的股金10000.00元，偿还李某的借款70000.00元，其余资金去向不明。
本案在审理期间，被告人母凌杰退赔了被害人赃款50000.00元，并与被害人达成还款协议，取得被害人的谅解。
上述事实，有经原审法院庭审举证质证的以下证据证实；
1、受案登记表、立案决定书、到案经过证实，案件的来源、揭发及侦破情况；
2、户籍信息证实，被告人郑冬梅、母凌杰具有刑事责任能力；
3、物证，房屋所有权证一份、国有土地使用证一份，广公物鉴文检字（2015）17号鉴定文书证实，郑冬梅夫妇抵押给刘某某的房产证和土地使用证系假证；
4、抵押借款合同、公证书、银行转账凭条、价格认证中心价格认定意见书证实，被告人母凌杰于2013年10月15日将德阳的房产抵押给张某某获得600000.00元借款，被告人母凌杰、郑冬梅于2014年8月21日将该房产委托给张某某处理，该住宅评估为512900.00元；
5、借条、转款明细、承诺书证实，二被告人在刘某某处的借款情况及还款承诺情况；
6、房屋租赁合同、收据证实，被告人郑冬梅与解某、文某签订了房租租赁合同，并于2014年6月2日至28日支付解某房租7160.00元；
7、拆迁通知、评估明细表证实，文某出租的“XX耗儿鱼”房屋门面装饰装修于2014年7月17日进行了实物固证，其评估金额为194658.957元；
8、欠条、借条及相关证据证实，二被告人的债务及资产情况；
9、证人证言
（1）证人杨某某证言证实，2013年11月底，郑冬梅联系他说想买林地，他就于2013年12月1日带她去实地考察，看完林地后她没有明确表态要不要，一个星期过后���打电话问她，她说她的朋友还在看，后面就没有联系了。
（2）证人李某1证言证实，他是苍溪县岳东镇两利村的支部书记，经人介绍认识杨某某，2013年9、10月份的时候杨某某支付给他2万元定金购买林地，他带过几次人来看过林地，其中一次有个女的跟他们一起看了林地，但和她一直没有交流。
（3）张某某证言证实，2013年10月15日郑冬梅用德阳市母凌杰的房产作抵押在张某某处借款60万元，借款到期后多次催收未果，经协商于2014年8月21日在德阳旌湖公证处办理了变卖委托公证书，由张某某处置该房产。
（4）张某1证言证实，2009年左右她和郑冬梅、李健、周祥合伙在东坝开了一家耗儿鱼店，她投资了35万，这家店是赚了钱的，本钱也是拿回来的，后生意差，房东又把房子收回去了，投资的钱也就算了，没跟郑冬梅算账。后又在莲花路开��一家耗儿鱼庄，又投资10万，这家店因要拆迁，郑冬梅2014年将10万元股金退给她了。
（5）袁某某证言证实，他跟郑冬梅是朋友关系，一次在茶楼喝茶时，郑冬梅说她开的耗儿鱼庄及买林地需要资金周转，让其借钱给她，她用牧马人车子抵押借款15万左右，大概在2014年3、4月份把钱还了。
（6）解某证言证实，其系东坝耗儿鱼庄的房东，郑冬梅2011年12月份租的房子，2012年1月份开业，2014年7月21日左右停业，2014年6月份给她付了8000元的房租，当时她拒不支付房租，在其强烈要求下，同意让他每天在耗儿鱼庄吧台收当天的营业款来抵房租，至今还欠52600元的房租，后协商用装修抵费房租费。
（7）文某证言证实，其系莲花村耗儿鱼庄的房东，2012年8月份他们签订的租房合同，2014年初就停业了，还欠他四万多的房租，其他费用还没有算。2014年6、7月份，他收到了拆迁通知，便找郑冬梅喊她搬房子，并结清房租。后拆迁办来他家搞测量，当时郑冬梅夫妻和他爸一起过来了，他要求郑冬梅支付房租，她一直推脱，后来也没联系上，至今没交钥匙。
（8）李某证言证实，郑冬梅夫妇2013年6月份向其借款5万元，2015年7月份还了1000元，2013年底又借了8万元，2014年3月份还款8万元。
（9）徐某某证言证实，其是通过朋友介绍母凌杰夫妇的，2013年10月中旬，郑冬梅说她在苍溪买林地需要资金向他借款13万。
（10）向某某证言证实，郑冬梅欠其4万元货款。
（11）刘某1证言证实，2013年12月21日他借给郑冬梅夫妇20万，至今未还。
（12）朱某某证言证实，其是XX汉宫的投资人，郑冬梅夫妇在他的名下入股20万，2013年春节前他们就收回了本金，后还分了10多万元的利润。2015年10月份至��没有给他们分红，因为他们借了XX汉宫经理张某28万元，用于给她耗儿鱼庄的员工发工资，其分红就支付张某2的借款，至今只扣下1万元支付给张某2，还欠7万元，股份不能退出来。
（13）陈某某证言证实，其是巴克斯的投资召集人，通过朱某某知道郑冬梅夫妇入股了10万元，并不认识他们夫妇，巴克斯从开业至今，经营状况很差，只收回成本的12%，按比例，郑冬梅夫妇应该只分红了1.2万，股份不能拿出来，后面也没分过红。
（14）刘某2证言证实，其跟郑冬梅夫妇没有经济往来。
（15）母某某证言证实，郑冬梅是其儿媳妇，2014年5月份，郑冬梅和母凌杰找到他，说他们欠的钱太多，现在还不上，准备跑出去躲债，后他们就跑到嘉峪关去了。后他咨询了郑冬梅做假房产证向刘某某借款的事情，觉得事情严重，2014年5月28日，他去嘉峪关把��们接回来了，喊他们想办法把刘某某的钱还了，当时聊天时，郑冬梅说是要账的逼急了，她才从刘某某那里借钱还账的。
10、被害人陈述
（1）刘某某陈述证实，郑冬梅是他老师郑某某的女儿。2014年2月，郑冬梅来到他家，说她计划买8000亩林地，每亩300元，时间40年，让他帮她贷款5万元未果。回广元之前让他帮她借点钱，越多越好，利息可以在2-3分。2014年3月13日，在剑阁宾馆借给他们现金10万元，出具借条为12万，当时还提前支付4000元利息。后她又要求借钱，并说如果有三、四十万她可以用房产作抵押，母凌杰也这样说过，后郑冬梅将他接到广元参观其耗儿鱼及那辆50万元左右的越野车，第二天到了他们家，母凌杰说他要上班，不能请假，就安排一个人开车带他去德阳看了房产，并在房管所查询了一下，他感觉她们实力比较强，回去后将女儿将准备买房的307600元借给郑冬梅，约定利息为3分，让郑冬梅用房产作抵押。当时郑冬梅夫妇在他们二人身份证复印件上写了借条，借条金额为40万，并备注了如到期未还款，自愿将德阳的住房抵押给刘某某，当时母凌杰也在上面签字了，如果母凌杰没有表态他可以把德阳的房子抵押给他，不在借条上签字的话，他是不可能把第二笔借给他们的。借款到期后，经多次催收都没还。2015年6、7月份的时候得知德阳的房产已经抵押出去了，给他抵押的房产证是挂失后补办的。后郑冬梅给其写了还款承诺书。经多次催收，母凌杰被才还了一万元。
（2）刘某3陈述证实，除第一笔借款10万元中，自己拿了5万，父亲刘某某拿了5万元以外，其余的证言与刘某某一致。并提供三段电话录音，证实母凌杰知道房产证是假的这一事实。
11、被告人供述
（1）被告人郑冬梅供述
2010年在广元做服装生意时通过她人认识了杨某某，当时杨某某给她介绍说买林地只要200-300元钱一亩，说苍溪县岳东有一8000亩林地，每亩地可以从银行贷1000-2000元，200万能买下8000亩地，就可能从银行贷款1000万。后杨带我去岳东看了林地，杨给她看了押金条子，她跟丈夫母凌杰商量这事，其同意她贷款买林地。
2014年春节后，她妈给其介绍了刘某某，喊其帮忙在信用社贷款未果。便要求刘某某为其借款，承诺可以出2-3分利息。3月13日，刘某某告诉她借了100000元，后她和母凌杰在普安剑阁宾馆借到100000元，约定2分息，一年期，欠条金额为120000元，现场支付4000元利息，实际借款96000元。后她喊刘某某再想点办法借款，刘说要求要东西抵押，她承诺如果金额大，可以用房产证作抵押。3月21日，袁某2开她们的车接上刘某某去德阳看了她们的房���，并在房管所查询了该房的信息，后又看了她的耗儿鱼庄。后于2014年3月将10万并转入其工行卡。2014年4月初，她和母一起到普安工商银行和他及他女儿会面，当时转卡20万，又给了7600元现金，约定的是3分息，并出具借条40万，她和母签字。当时她和母将房产证和土地使用证一起交给刘某某。她办假证的事情母凌杰不清楚，但他知道德阳这套房子已抵押给张某某，他应该清楚是假证。
（2）母凌杰供述
2014年春节后，郑冬梅在家里说做生意需要资金周转问他能不能想到办法，他喊其自己去想办法。过了几天，他们一起到普安剑阁宾馆，刘某某拿了10万现金给郑冬梅。后面相隔不久，他和郑有一次来到普安向刘借钱，具体金额和时间记不起了。9月3日，刘某某来单位找他，他还了他1万。德阳的房产是他的婚前财产，2013年10月份他把房子抵押给张某某帮她借了60万。后因无力偿还，2015年8月，他们将房子委托张某某处理，并办理了变卖委托公证。他和郑去嘉峪关，是因为欠账太多，很多人在催帐，想去躲一下，路费还是他母亲给的几千块，2014年5月9日被父亲把他们接了回来。
原审法院认为，被告人郑冬梅、母凌杰以非法占有为目的，在不具备履行还款能力的情况下，在向被害人借款时，隐瞒其巨大债务，并采用制作的假房产证的手段，将已抵押给张某某的房产再次抵押给被害人，骗取他人财物，致使受害人的资金不能返还，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对公诉机关指控的被告人骗取被害人的96000.00元的犯罪事实，根据双方的陈述及借条，当时约定了利息、还款时间，并出具了借条，他们之间是一种民事法律关系，因此，不应认定为犯罪金额。被告人及其辩护人的辩解及辩��意见，予以采纳。二被告人共同骗取被害人的财物，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑冬梅系犯意的提起者、具体实施者，在犯罪中起主要作用，属主犯，母凌杰起次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人到案后，能够供述其主犯罪事实，二被告人对其行为性质的辩解并不影响坦白的成立，依法应当从轻或者减轻处罚。根据被告人郑冬梅、母凌杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决，一、被告人郑冬梅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；二、被告人母凌杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金30000元；三、责令二被告人退赔刘某某损失257600.00元；四、随案移送扣押的假房产证、土地使用证各一本予以没收。
上诉人郑冬梅的主要上诉理由：1、自己借款购买林地情况属实；2、自己的财产足以清偿债务；3、没有拖欠经营的实体店房租；4、剑阁县公安局的评估报告我有异议，评估的德阳房产，评估价值较低；5、2015年5月9日当时我在广元，没有逃离到嘉峪关；6、母凌杰帮我签字，只是帮我担保，所有的操作都是我一人所为。7、本案审判程序违法，案件长期未审结。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人不构成诈骗罪。一审法院2016年6月3日受理案件最后一次复庭在2017年，严重违法。在一审期间，认为公诉机关指控上诉人犯罪证据不足，将案件三次��回侦查机关侦查，严重违反了刑诉法的原则。
2、上诉人主观上不存在非法占有的目的，借款的目的是购买林地，上诉人没有200万的借款，应该以供述为准。3、上诉人2014年6、7月涉及拆迁才停止了耗儿鱼的经营，巴克斯和XX汉宫依然在经营，其有能力返还借款。
原审被告人母凌杰认为：我都积极在想办法与刘某某协商，拿了5万给他们。后来又归还了1万元，一共归还6万元取得了被害人谅解。
出庭履行职务的检察员意见：1、上诉人上诉理由不成立。一审程序违法理由不成立。检察院是可以延长审查并补充侦查的都是符合法律规定的，并未对上诉人进行超期羁押；所有程序均是在法律规定进行，并未违法；2、上诉人认为其不构成犯罪不成立。一审查明上诉人有200余万的欠款。根据上诉人供述的收入情况，是没有还款能力的。德阳的房产，XX汉宫等地的股份及拆迁款的情况，房产是提前抵押，是否有剩余价值，应该根据评估，不是上诉人的臆想，至于股份，证据显示已经把分红截了，而耗儿鱼的拆迁款是在向刘某某借款后，上诉人是不能预料的。上诉人的行为是可以认定为以非法占有为目的的诈骗犯罪。同时上诉人逃逸的行为，也符合非法占用的目的。上诉人德阳的房产，为了借款，制作了假房产证及土地证，向刘某某借款，客观上实施了诈骗的犯罪行为的。一审判决中认定其向刘某某借款的相关情况。3、起诉书指控的第一笔10万元不宜作为犯罪数额。4、上诉人的社会危害性低于传统意义上的诈骗犯罪。上诉人实际上早已资不抵债。其社会危害性较低。检察员建议法庭根据全案证据依法予以改判。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与原审查明的相同，本院对原审的事实和证据予以确认��
在二审过程中，上诉人的辩护人提交了郑冬梅经营的耗儿鱼庄的2014年3月、4月、5月员工工资发放情况。证实郑冬梅仍在经营店面，没有逃逸。
检察员质证认为，该证据系复印件其真实性存疑，不能达到辩护人需要证明的目的。
合议庭认为，该组证据系复印件，且不能提供原件不符合刑事证据的形式要件，对该证据不予认定。
本院认为，上诉人郑冬梅、原审被告人母凌杰隐瞒自身债务，在不具备还款能力的情况下，向被害人借款，并采用制作假房产证抵押给被害人的手段，将已抵押给他人的房产再次抵押给被害人，骗取他人财物，致使被害人的资金不能返还，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定罪名成立，本院予以确认。
关于上诉人郑冬梅及辩护人认为其财产足以清偿债务，没有非法占有的目的的意见。经查，上诉人在向被害人借款时，已身负大量债务，其所有的房产已抵押于他人，其在企业的投资也因其债务问题被截留，上诉人身处的客观情况已经是严重资不抵债，在这种情况下上诉人向被害人借款不是如实告知自身的情况，反而使用假房产证、假土地使用证骗取被害人的信任，骗取被害人的巨额财产，至今仍不能返还，其非法占有的目的明确，故上诉人及辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人认为剑阁县公安局的评估报告对德阳房产评估价值较低的意见。经查，侦查机关委托具有房屋评估资质的机构对房屋进行评估，评估机构依照相应程序作出了评估意见，评估人员也具有相应的资质，评估程序合法，故上诉人的该意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为上诉人没有逃离到嘉峪关的意见。经查，证实该事实的证据有上诉人郑冬梅本人及原审被告人母凌杰在侦查机关的供述，有证人母某某的证言予以印证，能够证实上诉人为了逃避债务前往嘉峪关的事实，故上诉人及辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为原审法院审判程序违法，案件长期未审结的意见。经查，原审法院适用普通程序对案件进行审理，在审理过程中同意检察机关建议延期审理二次，符合刑事诉讼法的相关规定，同时作为法律监督机关检察院经审查本案，同样认为本案程序合法，原审审理程序不存在违法的问题，故上诉人及辩护人的该意见不予采纳。
关于原审被告人母凌杰认为自己在案件审理过程中积极归还被害人款项的意见。本院认为，原审法院已判决上诉人郑冬梅、原审被告人母凌杰退赔被害人被骗取的款项，母凌杰归还款项的行为应予以肯定，归还款项的数额凭相关凭证可以从退赔数额中抵扣。
综上，原判认定的事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏舸
审判员 杨陈
审判员 唐瑞
二〇一七年五月十五日
书记员 高凤