四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终801号
上诉人（原审被告）:绵阳泽诚房地产开发有限公司，住所地绵阳市涪城区跃进路6号（长虹国际城一期13幢1-3-4号）。
法定代表人：贾蓉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（一般授权）：涂和平，该公司员工。
委托诉讼代理人（一般授权）：周仁来，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:四川力鼎建设工程有限公司，住所地南充市顺庆区玉带南路二段139号格兰星河湾1号楼1层1号。
法定代表人：杜勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（一般授权）：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：何健，四川泰宇律师事务所律师。
上诉人绵阳泽诚房地产开发有限公司（简称绵阳泽诚公司）因与被上诉人四川力鼎建设工程有限公司（简称四川力鼎公司）建设工程施工合同返还保证金纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2017）川0923民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人绵阳泽诚公司的委托诉讼代理人涂和平、周仁来，被上诉人四川力鼎公司的法定代表人杜勇，委托诉讼代理人陈晓东、何健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人绵阳泽诚公司的上诉请求：一、撤销（2017）川0923民事判决第四项，即：绵阳泽诚房地产开发有限公司向四川力鼎建设工程有限公司支付违约金（以200万元为基数，从2015年6月5日起至付清之日止，按月息2%计算）；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：2014年8月18日，双方签订了《建设工程合同》。2015年5月28日，双方签订了《协议书》，明确约定：2014年8月18日的合同不再执行。该《协议书》的内容实质系双方解除2014年8月18日的《建设工程合同》，并就合同解除后的相关权利义务的后续安排。双方之间的《建设工程合同》已由新的合同关系取代。从《协议书》的内容可知，双方并未对原合同的违约行为约定违约金，而是约定了35万元的补偿金。同时约定：上诉人退还保证金200万元，若不能按期退还，则以200万元为基数按日千分之五计算违约金。很明显这里所指的违约金其性质属逾期付款违约金。即便上诉人没有按期支付的情形存在，也是对《协议书》相关条款的违反，但原审判决将前后两个合同混为一体，未能区分其间的关系，忽视其各自的独立性和差别，导致认定事实不清，适用法律错误。尽管上诉人未能按期付款的事实存在，但原因不在上诉人。上诉人不存在违约，不应当承担违约责任。但原审判决认定“虽然被告辩称系第三方原因导致合同不能履行，但不能否认被告违约的客观事实”。属事实认定错误。且一审判决参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定本案逾期付款违约金属适用法律不当。综上，原审判决部份事实认定不清，部分事实认定错误，适用法律不当，故请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人四川力鼎公司答辩称：2015年5月28日，双方签定的《协议书》中明确约定了在2015年6月5日前退还保证金200万元，未按期给付按日千分之五支付违约金，该协议是双方真实意思表示。原审判决对违约金作了调整，被上诉人也予以认可，且被上诉人也多次向上诉人进行了催收，上诉人至今未履行义务。故请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
四川力鼎公司向一审法院的起诉请求：一、判令解除双方于2014年8月18日签订的《建设工程合同书》；二、退还原告履约保证金200万元，并从2015年6月5日起以200万元为基数，按每日千分之五支付逾期付款违约金；三、按双方于2015年5月28日签订的《协议书》支付补偿金35万元；四、本案诉讼费和保全费由被告负担。
一审法院认定的事实：2014年8月18日，原、被告双方签订了大英县水井村学林翰轩一期附属工程《建设工程合同》，2014年8月18日、2014年8月20日，原告向被告缴纳了200万元履约保证金，并由被告出具收据。2015年5月28日原告与被告签订《协议书》约定：“原合同不再执行，被告全额退还原告履约保证金200万元，并另行支付补偿金35万元，若被告未于2015年6月5日前全额退还履约保证金，按200万元金额每天千分之五支付违约金”。被告人认可该事实，但认为自己无违约行为，不应承担违约责任。且原告主张按每日千分之五主张违约金过高，缺乏事实和法律依据。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在签订合同后，由于被告的原因，导致合同不能履行，双方达成《协议书》解除合同，由被告退还保证金、赔偿损失并支付违约金，是双方的真实意思表示，也是对被告违约的处理。虽然被告辩称系第三方原因导致合同履行，但不能否认被告违约的客观事实。双方在《协议书》中约定的内容实际是合同解除的具体内容，因此，原告要求解除合同的诉讼主张，本院予以支持。解除合同中，约定的每天千分之五违约金明显较高，原告主张降低，符合相关法律规定。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定，以确定违约金按每月2%为宜。综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。遂判决：一、解除四川力鼎公司与绵阳泽诚公司于2014年8月18日签订的《建设工程合同书》；二、.绵阳泽诚公司向四川力鼎公司退还履约保证金200万元；三、绵阳泽诚公司向四川力鼎公司赔偿损失35万元；四、绵阳泽诚公司向四川力鼎公司支付违约金（以200万元为基数，从2015年6月5日起至付清时止，按月息2％计算）；五、驳回四川力鼎公司的其他诉讼请求。上列二、三、四项，限绵阳泽诚公司在判决生效后10日内履行。诉讼费25600元，减半收取12800元，保全费5000元，共计17800元，由绵阳泽诚公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，对一审认定的基本事实本院予以确认。
二审争议的焦点：（一）上诉人绵阳泽诚公司未按2015年5月28日双方签订的《协议书》在2015年6月5日前退还被上诉人缴纳的履约保证金是否构成违约；（二）上诉人绵阳泽诚公司逾期退还被上诉人200万元履约保证金，原审判决按月息2%支付逾期付款违约金是否正确。
本院认为，关于焦点（一），2014年8月18日，上诉人和被上诉人签订了《建设工程合同书》，被上诉人按合同约定,向上诉人缴纳了200万元履约保证金。后因被告原因致使该《建设工程合同书》无法履行。双方于2015年5月28日达成了解除《建设工程合同书》的协议书，该协议书对合同解除后的法律后果进行了约定，并明确载明“原合同因被告原因不再执行”。该解除《协议书》并不违反国家法律、政策的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应合法有效。按照该《协议书》约定：“被告全额退还原告履约保证金200万元，若被告未于2015年6月5日前全额退还履约保证金，按200万元金额每日千分之五支付违约金”。上诉人至今未退还被上诉人履约保证金200万元的客观事实存在，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。
关于焦点（二）因双方在解除《协议书》中约定：“上诉人在2015年6月5日前全额退还被上诉人履约保证金200万元，逾期未退还按每日千分之五支付违约金”。该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”。但原审法院在审理过程中上诉人认为双方约定的逾期付款违约金按每日千分之五计算过高，请求人民法院予以调整。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。原审法院将上诉人逾期退还被上诉人200万元履约保证金应承担的违约金调整为按月息2％计算支付违约金并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25600元，由上诉人绵阳泽诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 廖 巍
审判员 ： 周 歧
审判员 ：刘尧志
二〇一七年九月××日
书记员 ：段富文