北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终5976号
上诉人（原审原告）：庞某1，男，1957年8月27日出生，汉族，北京市良乡胶布雨衣厂退休工人，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：张寿荣，北京市智远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：庞某2，男，1972年2月29日出生，汉族，无业，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：张立伟（庞某2之妻），1973年9月28日出生，无业，住北京市房山区。
被上诉人（原审原告）：薛某，男，1963年9月8日出生，汉族，住河北省。
被上诉人（原审被告)：庞某3，女，1969年1月23日出生，汉族，无业，住北京市房山区。
被上诉人（原审被告）：庞某4，女，1970年4月8日出生，汉族，无业，住北京市西城区。
上诉人庞某1、庞某2因与被上诉人庞某3、庞某4、薛某法定继承纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初12910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庞某1上诉请求：1、依法改判房山区良乡×××76号楼2单元206号（以下简称206号）两居室房屋由庞某1、庞某2、庞某4、庞某3、薛某共同继承；2、依法改判206号房屋的五分之一份额即27.632万元归我所有。事实与理由为：1、一审判决认定的事实与实际情况不符。1992年被继承人庞×5退休，从206号房屋搬至北京市房山区良乡鱼儿沟村自办酱菜厂，并在酱菜厂居住至2002年，期间继母孙×去世，丧事是由我出钱办理。2002年至2005年初，庞×5在河北省景县广川乡西庞庄居住，2006年2月在良乡医院治疗至同年11月22日病逝。另，2001年庞某2被北京市房山区人民法院判刑五年六个月，无论是庞某2服刑期间还是刑满释放至庞×5病逝，都是我在尽主要赡养义务。2、一审法院基于错误事实认定，判决庞某2多分得遗产违背继承法的规定。
庞某2上诉请求：依法改判庞某1无继承份额；由我全部继承206号房屋。事实与理由为：1、薛某1964年随其母亲王×改嫁到他乡生活，期间薛某没有见过庞×5，一审法院曾与薛某电话沟通，薛某明确表示放弃继承权，一审判决认定薛某未明示是否参加诉讼、参与继承，继而为其保留份额，没有法律依据。2、被继承人庞×5所立遗嘱，形式上欠缺，但内容客观真实，从遗嘱内容看，庞某1从始至终未尽任何赡养义务并遗弃庞×5，庞某1应无继承份额。
庞某2针对庞某1的上诉答辩称，庞某1上诉所述与事实完全不符，其请求没有事实和法律依据。
庞某1对于庞某2的上诉答辩称，不同意庞某1的上诉意见，其关于遗嘱、赡养、继承份额的理由，均缺乏事实依据。
庞某4对原判亦有意见，其同意庞某2的上诉理由及请求，称父亲庞×5生前一直说206号房屋给庞某2，庞某1不应当分得遗产。
庞某3表示对原判有意见，同意庞某2的上诉意见，称庞某1没有对庞×5尽赡养义务，没有资格分得房产。
薛某经本院传票传唤，未到庭应诉。
庞某1向一审法院起诉请求：判令良乡×××76号楼2单元206号两居室楼房按法定继承分割，其中五分之一归我所有。后变更诉讼请求，要求继承房屋四分之一，由庞某2给付房屋折价款35.54万元
一审法院认定事实：庞×5与王×于1955年结婚，婚后分别于1957年8月和1963年9月生有二子，即庞某1、薛某。1964年庞×5与王×离婚，庞某1由庞×5抚养，薛某由王×抚养。1967年庞×5与孙×登记结婚，婚后育有庞某3、庞某4、庞某2三个子女。庞×5系北京市房山区文具用品厂退休职工，1980年开始在206号房屋居住。庞某1成年后未与庞×5夫妇一起共同生活。1996年1月孙×去世。2002年11月1日，庞×5与北京市房山区文具用品厂签订房山区职工购买公有自管住宅楼房协议书，以成本价23911.68元购买房山区良乡×××76号楼2单元206号房屋，房屋所有权登记在庞×5名下（房产证号：京房权证房私字第XX**号）。2006年10月12日，在北京市房山区良乡医院由庞某2执笔庞×5立遗嘱一份，约定206号房屋由庞某2继承。庞×5于2006年11月去世。206号房屋一直由庞某2居住使用。2016年9月，庞某1诉至法院，要求对206号房屋继承分割。诉讼中，法院追加薛某为原告。薛某未明确表示是否参加诉讼，参与继承。庞某1申请对206号房屋市场价值进行鉴定。2016年12月20日，北京百成首信房地产评估有限公司出具房地产估价报告，206号房屋估价结果为138.16万元。庞某1要求继承房屋四分之一份额，要求庞某2给付房屋折价款34.54万元。
庭审中，庞某2提交2006年10月12日在北京市房山区良乡医院由其执笔的庞×5所立遗嘱一份，辩称206号房屋由其继承，并申请证人刘某1、刘某2出庭证实书写遗嘱时刘某1、刘某2在场，并提交房山区×××社区居委会证明，证明庞×5、孙×生前与庞某2夫妇共同生活居住。庞某1认为该代书遗嘱是庞某2代书不符合法律规定，遗嘱应属无效。对证人刘某1、刘某2的证人证言不予认可。经法院释明，庞某3、庞某4表示在遗嘱无效的情况下，主张权利要求继承其应得份额。庞某1未能提交证据证明其尽了赡养义务。
上述事实，有双方当事人陈述，庞某1提交的房山区工业总公司证明、派出所证明、房地产估价报告、鉴定费票据；庞某2提交的居委会证明、遗嘱、房屋所有权证；法院调取的购房协议书等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。继承人不能作为遗嘱见证人。庞某2提交的遗嘱由其代书，其是继承人不能作为遗嘱的见证人，故其提交的代书遗嘱违反法律规定应属无效。同理，遗嘱亦应系被继承人生前本人书写，故其提交的遗嘱辩称应按自书遗嘱对待的抗辩理由，缺乏法律依据，法院不予采信。206号房屋系庞×5生前个人财产，庞×5去世后该房屋应作为遗产在继承人之间予以分割。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。依据庞某2提交的居委会证明及当事人陈述，可以证实庞某2与庞×5共同生活，且对庞×5照顾较多，对该遗产应予多分（60%为宜）。考虑双方居住生活情况，206号房屋由庞某2继承，庞某2给付庞某1、庞某3、庞某4、薛某相应的房屋折价款，房屋折价款数额，法院酌情予以考虑。庞某1要求过高部分，法院不予支持。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。故薛某作为庞×5之子，亦系庞×5的法定继承人，享有继承权。因薛某未到庭参加诉讼，法院无法确定薛某是否放弃继承权，在此情况下，法院保留薛某应享有的继承份额。庞×5去世后遗产并未进行分割，206号房屋处于继承人之间共有状态，庞某1基于物权主张权利，并未超过诉讼时效，庞某2辩称庞某1起诉超过诉讼时效的抗辩理由，于法无据，法院不予采信。据此，一审法院判决:一、位于房山区良乡×××76号楼2-206号房屋由庞某2继承。二、庞某2于判决生效后十日内给付庞某1、庞某3、庞某4房屋补偿款各十三万八千一百六十元。三、驳回庞某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，庞某2提交以下证据：1、北京市公安局拱辰派出所证明信。内容为孙×的户口于1979年1月19日从河北省故城县小庙乡迁入。证明目的为，因1979年之前继母孙×及庞某2、庞某3、庞某4在京均没有户口，家里粮食紧张，其每天外出拣拾粮食，其对家庭贡献大。2、河北省景县广川镇南庞庄村民委员会证明。内容为庞×52002年至2005年在广川镇南庞庄村与三哥庞炳三居住生活在一起。庞×5和孙×的坟地在南庞庄村，孙×1996年1月由继子庞某1在南庞庄村予以安葬。证明目的为，庞×52002年至2005年期间在广川镇南庞庄村居住。3、房山区拱辰街道渔儿沟村民委员会证明，内容为庞×51992年至2001年在渔儿沟村开办酱菜厂，并在本村租住。证明目的为，庞×5开办酱菜厂期间，住在鱼儿沟村，庞某1、庞某3、庞某4并没有对庞×5多尽赡养义务。庞某2、庞某3、庞某4质证意见为：对于上述三份证据的证明目的均不认可，在渔儿沟村开办酱菜厂期间，庞×5只是临时在村里居住，也回206号房屋居住；庞×52002年至2005年期间只是偶尔回南庞庄村居住。
庞某2提交北京市房山区人民政府×××社区居委会证明。内容为我辖区居民庞某2，其妻张立伟。庞某2母亲孙×于1996年1月4日去世，庞某2父亲庞×5于2006年11月22日去世。2001年5月31日，庞某2被房山区法院判处五年有期徒刑，庞某22001年4月22日至2005年7月21日服刑期间，其父庞×5生前与庞某2妻子张立伟共同生活居住在我辖区拱辰大姐76号楼2单元206号。证明目的为，庞某2服刑期间庞×5由其妻子张立新与姐姐庞某3、庞某4照顾，庞某1没有尽赡养义务。庞某1质证意见为，认可证明中庞某2的服刑时间，对其证明目的不予认可，证明中没有写庞某3、庞某4照顾了父亲庞×5，事实上都是我在进行照顾。庞某3、庞某4对该证明的真实性及证明目的均表示认可。
经询，各方当事人是对于一审查明的事实均没有异议，本院对于一审查明的事实予以确认。
另查，庞某2无其他住房，一直与庞×5在206号房屋居住生活。2001年4月22庞某2服刑前，庞某2与父母共同经营在渔儿沟村开办的酱菜厂。庞某2于2001年4月22日至2005年7月21日期间服刑。庞×5于2006年初被确诊为肺癌，于同年11月死亡，庞某2、庞某3、庞某4称在庞×5被确诊前至其被确诊肺癌住院治疗期间，一直是其三人对庞×5进行赡养和照顾，而庞某1始终没有露面，甚至在庞×5下葬时庞某1也没有到场。庞某1称在其父庞×5生病期间去看望过。
本院认为：本案诉争的206号房屋系被继承人庞×5遗留的财产，庞某1、庞某2、庞某3、庞某4、薛某均系庞×5遗产的合法继承人。庞某2提交的代书遗嘱，因不符合法律规定的形式要件，故其要求遗嘱继承全部遗产房屋，缺乏依据，本院不予支持。对于庞×5的遗产，应当由其法定继承人依法继承。根据法律规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。依据查明的事实，庞某2一直与庞×5共同生活，其服刑期间，其妻子及庞某3、庞某4对庞×5均进行照顾，特别是庞×5生病后，庞某2尽到了主要赡养义务，庞某3、庞某4亦进行照顾。依庞某1所述，在庞×5生病期间，其去看望过，故其主张对庞×5尽到了与庞某2、庞某3、庞某4同等的扶养照顾义务，缺乏事实依据，本院难以采信。一审法院依据查明的事实，对于遗产的分割是并无明显不当。庞某1、庞某2的上诉主张，均缺乏充分证据，本院均不采信。
综上所述，庞某1、庞某2的的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3064元，由庞某1负担1532元（已交纳），由庞某2负担1532元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 任淳艺
审判员 宋 光
审判员 施 忆
二〇一七年六月三十日
书记员 史雪原