广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2275号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪敏。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市铭可达商住中心开发有限公司。住所地：东莞市莞城八达路戴屋庄铭可达商住中心*楼。
法定代表人：赵武豪，总经理。
委托代理人：高兴隆，广东君华律师事务所律师。
上诉人汪敏因与被上诉人东莞市铭可达商住中心开发有限公司（以下简称铭可达公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月14日，汪敏向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、铭可达公司向汪敏双倍返还定金10000元；2、铭可达公司向汪敏赔礼道歉并赔偿精神损失5000元；3、本案的诉讼费用由铭可达公司承担。
铭可达公司向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、汪敏向铭可达公司赔偿损失40000元；2、本案诉讼费用由汪敏承担。
原审法院经审理查明：2009年4月24日，汪敏与铭可达公司签订一份认购书，约定汪敏向铭可达公司认购铭可达商住中心（聚景苑）15层03号房屋，房屋总价款为120000元。认购书第三条约定，汪敏应于2009年4月24日签订认购书时向铭可达公司支付5000元定金；双方签订商品房买卖合同后，上述5000元定金抵作首期楼款。认购书第四条约定，汪敏应于2009年4月30日前到铭可达公司售楼处签订商品房买卖合同。认购书第五条约定，汪敏应于2009年4月30日前向铭可达公司支付首期房款25000元（不含定金），余款90000元则由汪敏以银行按揭贷款方式支付，并应同时与铭可达公司签署商品房买卖合同和申请银行按揭贷款所需的按揭合同等资料，汪敏应在交付首期房款的同时付清银行按揭费用2410元。认购书第八条约定，汪敏在签订认购书后十天内未到上述地址交付楼款和各项费用及签署商品房买卖合同的，视为违约，铭可达公司有权解除该认购书，另行处理该商品房；同时，汪敏所交的定金不予返还。认购书签订后，汪敏在2009年4月24日向铭可达公司支付定金5000元。2010年11月30日，铭可达公司以80000元的价格将案涉房屋出售给案外人。
本案中，对于双方未签订正式商品房买卖合同的责任在哪一方，汪敏与铭可达公司存在争议。汪敏认为，汪敏与铭可达公司在签订案涉认购书之后，因汪敏无法按照认购书约定的时间办理案涉房屋的银行贷款，故汪敏在2009年6、7月份的时候第一次向铭可达公司提出希望以公积金贷款方式购房，不再办理银行按揭贷款，并同时向铭可达公司提出推迟签订商品房买卖合同，但是没有明确推迟的期限；铭可达公司的工作人员赵斌当时口头同意汪敏提出的推迟签订商品房买卖合同的请求；此后，汪敏一直认为铭可达公司在等待汪敏签合同；2010年5、6月份左右，汪敏到铭可达公司处再次向铭可达公司员工赵斌提起案涉房屋的公积金贷款尚未能办理的情况，铭可达公司的员工赵斌没有给予回应，也没有要求汪敏签订商品房买卖合同；2013年4月17日，汪敏找到铭可达公司要求就购买案涉房屋签订正式商品房买卖合同，却得知铭可达公司已经将案涉房屋出卖给了案外人；故认为铭可达公司在将案涉房屋出卖给案外人之前没有通知汪敏，属于一房二卖，汪敏与铭可达公司没有签订正式商品房买卖合同的责任在铭可达公司，要求铭可达公司双倍返还定金10000元。汪敏对此提供认购书、报警回执、结清贷款证明书、定金收据予以证明。铭可达公司对汪敏提供的该些证据均予以确认。铭可达公司认为，汪敏没有按认购书的约定按时与铭可达公司签订正式的商品房买卖合同，也没有按时支付购房款，且汪敏从未与铭可达公司协商推迟签订合同；2009年4月底至2009年5月期间，铭可达公司多次电话催促汪敏签订商品房买卖合同，但汪敏均称其资金紧张，当铭可达公司询问汪敏打算如何处理案涉房屋时，汪敏则称由铭可达公司自行处理；此后，因案涉房屋所在地段的房屋贬值，且东莞市取消了购房入户的政策，导致房屋价格降低，铭可达公司为了避免扩大损失才于2010年11月30日以80000元的价格将案涉房屋出售案外人，故主张汪敏与铭可达公司没有签订正式商品房买卖合同的责任在汪敏，不同意向汪敏双倍返还定金10000元，并要求汪敏赔偿房屋差价款40000元。铭可达公司对此提供认购书、铭可达公司与案外人签订的商品房买卖合同予以证明。汪敏对铭可达公司提供的上述证据的真实性均予以确认，但认为铭可达公司在将案涉房屋低价出售之前没有通知汪敏，汪敏一直有购买案涉房屋的意愿，故该房屋差价损失应当由铭可达公司自行承担。另查明，汪敏确认其在签订案涉认购书后至2013年4月17日期间一直没有要求与铭可达公司签订商品房买卖合同。
庭审中，关于案涉认购书是否已解除的问题，铭可达公司与汪敏存在争议。汪敏认为，案涉认购书至今尚未解除。铭可达公司则认为，在案涉认购书约定的签订商品房买卖合同时间届满后，铭可达公司在2009年5月、6月左右曾通过电话的方式催促汪敏签订商品房买卖合同，并告知汪敏称若不签合同的，铭可达公司将解除案涉认购书并将案涉房屋另行出售，但汪敏仍没有与铭可达公司签订正式的商品房买卖合同，故主张案涉认购书于2009年5月1日已解除。铭可达公司对其上述主张未提供证据予以证明。另查明，汪敏称其在2009年5月时曾同意铭可达公司将案涉房屋出售给案外人，并称铭可达公司此后没有再与汪敏联系。
诉讼中，汪敏认为，2013年4月17日，汪敏与铭可达公司协商签订商品房买卖合同时，双方发生争执，铭可达公司的工作人员将汪敏逼出办公室，侵犯汪敏的人格尊严，导致汪敏报警，铭可达公司的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条的规定，故要求铭可达公司赔礼道歉并赔偿精神损失5000元。铭可达公司对此不予确认。铭可达公司认为，汪敏在2013年4月17日对公司的工作人员出言讽刺、横加指责，影响了铭可达公司的正常经营秩序，且铭可达公司与汪敏没有形成经营者与消费者之间的关系，本案不能适用消费者权益保护法的相关规定，且汪敏没有遭受任何精神损害，故不同意向汪敏赔礼道歉及赔偿精神损失费。
另，原审法院根据汪敏的申请，向东莞市公安局莞城分局城南派出所调取了2013年4月17日的报警记录。报警记录中的简要案情显示：汪敏报案称其曾在铭可达公司认购聚景苑1503号房屋；汪敏曾经告知铭可达公司称其无钱供房，允许铭可达公司将该房屋出卖给他人；但汪敏于2013年4月17日当天到铭可达公司处打算买房该房屋时，得知铭可达公司已将房屋出卖给他人，情绪较激动，铭可达公司与汪敏因此发生争吵；汪敏认为铭可达公司将案涉房屋出卖给案外人之前应当事先通知汪敏。该报警记录下方有汪敏的签名确认。汪敏对该份报警记录的真实性予以确认，并确认报警记录中多处涂改的内容均是汪敏要求民警修改的，但汪敏认为报警记录记载的内容不完整。铭可达公司对该份报警记录予以确认。
原审法院认定以上事实的证据有：汪敏提供的认购书、报警回执、结清贷款证明书、定金收据，铭可达公司提供的认购书、商品房买卖合同，原审法院调取的报警记录、原审法院的庭审笔录、问话笔录等书证附卷为据。
原审法院认为：本案是商品房预约合同纠纷。预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性的本合同而达成的合意。汪敏与铭可达公司就铭可达商住中心城市星座（聚景苑）15层03号商品房签订了书面的认购书，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
关于案涉认购书是否已解除的问题。案涉认购书明确了双方当事人的基本情况，并对拟购房屋的面积、价款、签订正式商品房买卖合同的时间等均作了较为清晰且适于操作的约定，即汪敏与铭可达公司就进行房屋买卖的主要内容达成合意，对将来签订商品房买卖合同进行了预先安排，因此，案涉认购书是具有法律约束力的预约合同，该合同真实、合法、有效，双方当事人应当切实履行。根据案涉认购书第四条、第五条、第八条的约定，汪敏没有在约定的期限内与铭可达公司签订商品房买卖合同、交付楼款及各项费用的，视为汪敏违约，铭可达公司有权解除该认购书并另行处理案涉房屋。从该条款的内容来看，汪敏与铭可达公司在案涉认购书中约定了解除案涉认购书的条件，当解除条件成就时，铭可达公司有权要求解除认购书。本案中，汪敏称其有就迟延签订商品房买卖合同一事与铭可达公司协商一致，但汪敏对此未提供证据予以证明，且铭可达公司对此不予确认，故对汪敏此项主张，原审法院不予采信。根据本案现有的报警回执显示的内容，结合汪敏、铭可达公司在庭审中的陈述，可以看出铭可达公司在2009年5月有催促汪敏签订正式的商品房买卖合同，但汪敏表示同意铭可达公司将案涉房屋出售给他人，这与铭可达公司在庭审中关于已告知汪敏若不签合同则解除案涉认购书并另行出售案涉房屋的事实基本相符，且汪敏确认铭可达公司在此之后没有再与汪敏联系，由此可见，铭可达公司已经催促汪敏签合同，并明确告知汪敏若不签合同的，铭可达公司将解除案涉认购书并另行出售案涉房屋的后果，而汪敏表示同意铭可达另行出售房屋，汪敏该答复实际是同意与铭可达公司解除案涉认购书。因此，原审法院认定，铭可达公司已将解除案涉认购书的意愿口头告知汪敏，汪敏对此没有异议，故案涉认购书实际于2009年5月已解除。
关于铭可达公司是否应向汪敏双倍返还定金的问题，关键在于导致案涉认购书解除的责任在哪一方。原审法院认为，根据案涉认购书第四条、第五条、第八条的约定，汪敏应在认购书约定的期限内携带相关资料到铭可达公司指定的地点签订商品房买卖合同、交付首期房款并支付相关费用。根据上述论述，汪敏没有证据证明其已与铭可达公司协商一致推迟签订商品房买卖合同，应由汪敏自行承担举证不能的后果。再结合汪敏在庭审中的陈述，可以看出是本案汪敏未能按照认购书的约定按时办理银行按揭贷款手续、未能按时签订商品房买卖合同而导致案涉认购书解除，汪敏存在违约，铭可达公司对此没有过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定及案涉认购书第八条的约定，汪敏无权要求铭可达公司双倍返还定金，且铭可达公司无需向汪敏退回定金。因此，对于汪敏要求铭可达公司双倍返还定金合计10000元的请求，原审法院不予支持。
关于汪敏要求铭可达公司赔礼道歉及赔偿精神损失5000元的问题。汪敏虽然在2013年4月17日因与铭可达公司发生争执而报警，但该报警记录并不足以证明铭可达公司存在侵犯汪敏人格权的行为，汪敏也没有证据证明其遭受精神损失，故对于汪敏要求铭可达公司赔礼道歉及赔偿精神损失的请求，原审法院不予支持。
关于铭可达公司要求汪敏赔偿房屋差价款40000元的损失问题。首先，根据上述论述，结合案涉认购书，汪敏与铭可达公司约定在2009年4月30日前签订正式的商品房买卖合同，现汪敏在2009年5月已明确表示铭可达公司可另行出售案涉房屋，案涉认购书在2009年5月已解除，即铭可达公司自2009年5月起即可另行出售案涉房屋，此时距离双方约定的签订合同期限未超过一个月，案涉房屋的市场价格并不会出现明显的降低。但铭可达公司没有在合理的期限内及时出售该房屋，直至2010年11月才将案涉房屋另行出售给他人，因销售时间迟延而导致房屋以低价出售、损失扩大的责任在铭可达公司，因此，扩大部分的损失应由铭可达公司自行承担。其次，汪敏已经于2009年5月及时告知铭可达公司可将案涉房屋另行出售，且原审法院已认定铭可达公司无需向汪敏返还定金，故铭可达公司没收的该笔5000元定金具有弥补铭可达公司损失的性质，且足以弥补汪敏未能签订商品房买卖合同而给铭可达公司造成的损失。综上，原审法院认为，铭可达公司要求汪敏赔偿房屋差价款损失40000元，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回汪敏的全部诉讼请求；二、驳回铭可达公司的全部反诉请求。本案一审本诉部分收取诉讼费87.5元（汪敏已预交），由汪敏负担；反诉部分诉讼费400元（铭可达公司已预交），由铭可达公司负担。
上诉人汪敏不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）认购书第八条是格式条款，签订认购书时铭可达公司并未提醒汪敏注意，也未在认购书中进行提示和说明，原审法院依据该条款判决错误。（二）本案违约方是铭可达公司。1、铭可达公司2009年5月打电话给汪敏时，并没有提及定金及解除合同的事情，汪敏电话中是说过可以卖案涉房屋，但也说卖出之前要通知汪敏。2、汪敏曾就推迟签订商品房买卖合同与铭可达公司赵斌协商，赵斌也口头同意了汪敏的请求。3、汪敏2013年4月17日去购房时才发现，铭可达公司在未告知汪敏的情况下将案涉房屋卖给案外人，汪敏签订认购书在先，有优先购买权，且汪敏从未表示要放弃案涉房屋购买权，是铭可达公司违约在先。（三）汪敏并未同意解除认购书。汪敏购买案涉房屋原是帮其妹妹预订的，后来其妹妹不想要了，汪敏就想给女儿，但资金紧张想用公积金贷款，当时还带了位叫欧阳的朋友一起去与赵斌谈，而汪敏的女儿2009年7月1日才毕业，汪敏不可能在2009年5月同意解除认购书。（四）2013年4月17日，汪敏要求签订商品房买卖合同时，铭可达公司的员工蛮横要求汪敏滚，暴力掀汪敏坐的凳子，恶意侮辱汪敏，此事有民警可以证实，因为这次纠纷，为避免发生冲突，汪敏没有在原购买的铭可达公司另一房屋洗澡，给汪敏造成严重困扰。据此，请求本院：1、撤销原审判决，改判铭可达公司双倍返还定金10000元，赔礼道歉及赔偿精神损害5000元。2、本案诉讼费由铭可达公司承担。
被上诉人铭可达公司答辩称：原审判决对汪敏违约事实认定正确。汪敏违约造成铭可达公司损失，铭可达公司没有提出上诉，希望汪敏理解。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，汪敏二审提交如下证据：1、东府（2008）6号《关于取消我市购房入户政策的通告》，证明铭可达公司出售案涉房屋理由不是因为政策改变楼价下跌导致。2、录音光盘、文字记录，证明购买案涉房屋的人是铭可达公司的员工，一、二审铭可达公司都未提供物业管理企业资质证明。3、汪敏与周先生的短信内容。证据1、2、3证明案涉房屋存在内部交易。4、汪敏女儿杨悦《大学毕业证书》和《中国高等教育学历认证报告》。5、建设银行的《住房公积金专用折》。证据4、5证明原审法院认定房屋认购书于2009年5月已解除是错误的。6、2004年1月14日《水表拆卸确认表》。7、2015年4月19日拍摄的水表读数照片。8、东莞供电局提供的汪敏在岗贝C座705号的《用电清单》。证据6、7、8证明汪敏一直居住在岗贝。9、东莞供电局提供的汪敏购买铭可达商住中心聚景苑814房2013年2月-2015年8月的《用电清单》。证据6、7、8、9证明汪敏因本案受到精神损害。铭可达公司主张上述证据真实性无法确认，且与本案无关。
再查明，汪敏二审期间提出如下申请：1、申请法院要求110民警、铭可达公司员工赵斌到庭；2、申请法院要求铭可达公司提供2013年4月17日的视频录像。铭可达公司主张赵斌已经离职，无法联系，其办公室并无监控录像。汪敏二审主张铭可达公司侵犯其人格权主要表现在：言语上叫汪敏滚，并推汪敏坐的椅子，一直叫汪敏滚，把汪敏逼到门外。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对汪敏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）认购书第八条的效力问题。（二）汪敏是否存在违约行为及认购书解除问题。（三）汪敏主张人格被侵犯是否依法有据。
关于焦点一。认购书是双方为将来订立正式的《商品房买卖合同》而达成的预约合同，其中认购书第七条和第八条分别约定了铭可达公司和汪敏各自的违约责任，上述约定属于双方真实意思表示，并不存在排除一方主要权利，加重一方责任的情形，故认购书第八条不属于无效条款，汪敏主张认购书第八条为格式条款，铭可达公司未经提示没有任何依据，本院不予支持。
关于焦点二。首先，汪敏申请法院通知铭可达公司员工赵斌出庭，铭可达公司当庭表示赵斌已离职无法联系，汪敏又未提供赵斌的联系方式，故对汪敏的该申请，本院予以驳回。其次，如前所述，认购书第八条合法有效，根据认购书第四、五条和第八条的约定，汪敏需在约定期限内与铭可达公司签订正式《商品房买卖合同》，否则，铭可达公司有权解除认购书，另行处理该商品房，定金不予退还。汪敏确认2009年5月铭可达公司员工曾电话催促其签订正式合同，但汪敏因资金紧张告知铭可达公司可以另行出售该房屋。汪敏的该行为表明其当时已明确表示无力履行案涉认购书，汪敏又无证据证明铭可达公司同意其延期签订正式合同，故铭可达公司有权依据认购书第八条约定解除合同，另行处理案涉商品房和没收定金。原审法院认定案涉认购书已解除及铭可达公司无需退还汪敏定金5000元并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。汪敏主张铭可达公司侵犯其人格权主要表现在：言语上叫汪敏滚，并推汪敏坐的椅子，一直叫汪敏滚，把汪敏逼到门外。本院认为，原审法院调取的报警记录不足以证明汪敏主张的上述行为。即使汪敏的主张属实，汪敏主张的上述行为属于双方在处理案涉房屋纠纷时在铭可达公司办公室内发生，并未扩散、传播，其性质和情节尚未达到侵害汪敏人格权的程度，故原审法院驳回汪敏要求铭可达公司赔礼道歉和赔偿精神损失的请求并无不当，本院予以维持。因汪敏主张的上述行为不足以认定为侵犯人格权的行为，汪敏申请本院要求110民警出庭及要求铭可达公司提供视频，对证明待证事实无意义，本院依法予以驳回。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汪敏的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费175元，由上诉人汪敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 杨 浩
代理审判员 廖志明
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。