江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终1829号
上诉人（原审被告）：张家港嘉凯城房地产开发有限公司。
委托诉讼代理人：陈军。
委托诉讼代理人：李义丰。
被上诉人（原审原告）：范志忠。
委托诉讼代理人：陈卫红。
上诉人张家港嘉凯城房地产开发有限公司（以下简称嘉凯公司）因与被上诉人范志忠商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初10766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉凯公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一二审诉讼费由范志忠承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。《定购协议书》中明确约定，范志忠支付的2万元属于定金，销售变更申请表更是由范志忠亲笔签字确认，明确约定了申请退房原因是因为经济困难凑不齐首付并无力还贷。一审法院在未尊重事实的情况下，以“开发商有权不予退还”推理出“可以退还也可以不退还”、“开发商已同意退还”的等荒谬结论，嘉凯公司自始至终未同意退还定金。2、一审法院在事实不清的基础上，对合同法第115条定金条款视而不见，枉法裁判。
范志忠辩称，虽然我方并未上诉，但对于一审判决，认为应当判决嘉凯公司双倍返还我方定金。当时购买房屋时，嘉凯公司销售承诺户型是三间房间朝太阳，且我方与我妹妹共同购买房屋，要求在一起，但是交款后看实房时发现仅两个房间朝太阳，也不与我妹妹的房屋在一起，所以因为户型不对要求退房，这点在退费申请书中也可得到印证。嘉凯公司认为我方因无力支付首付才退房，但我方在退房后几天就购买了中联铂悦商品房，价格和面积均大于嘉凯公司的房屋，所以嘉凯公司的主张不能成立。退房时销售变更申请表上我只签了名字，其余部分均是空白的，事后由嘉凯公司员工填写。上海房盟信息技术有限公司的退费申请书也是嘉凯公司销售人���给我的，从头到尾我都没有与上海房盟信息技术有限公司的人员接触过。我认为导致我退房的原因是嘉凯公司销售人员向我做了虚假宣传，在这种情况下要求我方承担定金是不公平的。
范志忠向一审法院起诉请求：1、判令嘉凯公司返还范志忠购房定金20000元并赔偿范志忠20000元，合计40000元。2、本案的诉讼费用由范志忠承担。
一审法院认定事实：2015年11月15日，嘉凯公司（甲方）与范志忠（乙方）签订《定购协议书》一份，约定嘉凯公司将其开发的“中凯城市之光花园”2号楼2单元1405室房屋出售给范志忠，房屋面积约122.52平方米，房款暂定为814251元。乙方在签署定购协议书时应交付定金20000元，用以担保乙方按本协议约定签订《商品房买卖合同》，并支付购房款。协议签订时，范志忠按照约定支付嘉凯公司20000元定金，并于2015年11月18日支付嘉凯公司购房首付款180000元。后范志忠以“户型不对”为由，要求解除双方签订的协议、退还首付款及定金。嘉凯公司同意解除双方之间的协议，并退还了范志忠的180000元首付款，但拒绝返还范志忠已支付的20000元定金，双方为此涉诉。
另查明，上海房盟信息技术有限公司（以下简称房盟公司）系驻扎嘉凯公司售楼处帮助其售楼的中介，范志忠为团购嘉凯公司开发的房屋曾支付房盟公司服务费10000元。2015年12月5日,范志忠向房盟公司递交《退费申请书》，主要内容为：“本人于2015年11月8日与房盟公司签订团购中凯房屋，并支付房盟公司服务费10000元，现因户型不对原因，决定放弃购买该房屋，且尚未与中凯项目的开发商签订《商品房预（出）售合同》，所以向房盟公司提出退费申请。”房盟公司于2015年12月15日退还范志忠10000元。
再查明，2015年11月24日，范志忠向嘉凯公司申请退还购房首付款及定金，嘉凯公司出具《销售变更申请表》一份要求范志忠在申请人一栏签字。该表“变更明细栏”的内容为“本人范志忠购买的中凯城市之光花园2幢2单元1405室，建筑面积122.52平方米，单价6646元/平方米，房价814251元/平方米。现因经济困难，凑不齐首付，并无力还贷原因，申请退房，望批准。本人已知已交定金，开发商有权不予退还。定购协议书编号为0000138，退首付款180000元定金20000元（另起一行）不退。申请人：范志忠日期：2015年11月24日”。其中，“本人购买的中凯城市之光花园幢单元室，建筑面积平方米，单价6646元/平方米，房价814251元/平方米。现因原因，申请退房，望批准。本人已知已交定金，开发商有权不予退还。定购协议书编号为申请人：日期：”系打印。《销售变更申请表》除申请人一栏“范志忠”三字系��志忠书写外，其他内容系范志忠签字后嘉凯公司工作人员书写。
审理中，嘉凯公司以《销售变更申请表》中有“本人已知已交定金，开发商有权不予退还”内容，抗辩称不应退还范志忠定金。范志忠表示，《销售变更申请表》中，除申请人一栏“范志忠”签名系其书写，其余是嗣后嘉凯公司员工填写，其并不知情。且嘉凯公司填写的“变更明细栏”的内容也不符合实际，范志忠退房的原因是“户型不对”（嘉凯公司承诺的是“三个房间朝太阳”，范志忠实际购买时为“两个房间朝太阳”），而不是嘉凯公司填写的“经济困难，凑不齐首付”，事实上，范志忠退房时，首付款已基本付清，且范志忠从嘉凯公司退房后即购买了中联铂睿的商品房，该房的面积124.5平方米、单价8000元，价格比案涉房屋更高，根本不存在嘉凯公司所述“经济困难，凑不齐首付，并���力还贷”的情况，嘉凯公司填写的范志忠退房的理由不能成立。另外，《销售变更申请表》中的“本人已知已交定金，开发商有权不予退还”系嘉凯公司单方制作的格式条款，且该条款在理解上存有争议，“开发商有权不予退还”意即“可以退还，也可以不退还”，在签字前，范志忠明确要求嘉凯公司退还定金及首付款，嘉凯公司没有表示异议，范志忠自然理解为嘉凯公司已同意退还定金。同时嘉凯公司没有就该条款向范志忠作明确说明，只是称只有签字了才可申请退款。在嘉凯公司工作人员催促下，范志忠为尽快拿到退款，在其上签了名字。因此，范志忠相对于嘉凯公司属于弱势一方，嘉凯公司单方制作的“霸王”格式条款不应作为其不退还范志忠定金的依据。
上述事实有《定购协议书》、《退费申请书》、《销售变更申请表》、银行卡交易明细及当事人陈述等证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终为订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案中，嘉凯公司、范志忠均认可双方签订的《定购协议书》已协商解除，但对于解除的理由，双方看法不一致：范志忠认为系“户型不对”，嘉凯公司认为系“经济困难，凑不齐首付”，在这种情况下，双方均应进一步提供证据以证明自己的主张，但范志忠、嘉凯公司均未能进一步提供充分证据以证明各自的主张，本案应认定属于不可归责于双方的原因导致《定购协议书》解除，范志忠已付定金应当返还。现范志忠要求嘉凯公司退还其已支付的20000元定金，合法有据，一审法院予以支持。但范志忠要求嘉凯公司赔偿其损失20000元，嘉凯公司不同意，且范志忠未能提供充分证据证明嘉凯公司违约，故对于范志忠要求嘉凯公司赔偿其20000元的诉讼请求一审法院不予支持。
对于嘉凯公司的“《销售变更申请表》中有‘本人已知已交定金，开发商有权不予退还’内容，范志忠已��知，范志忠的定金嘉凯公司有权不退还”抗辩主张应否采信的问题，一审法院认为，《销售变更申请表》中的“本人已知已交定金，开发商有权不予退还”系嘉凯公司单方制作的格式条款，嘉凯公司应当采取合理的方式提请范志忠注意该条款，并明确告知范志忠其已交付的20000元定金不退还。但嘉凯公司未能提供证据证明其对范志忠已尽提醒义务，应承担由此产生的不利后果。且范志忠、嘉凯公司双方对于该格式条款的理解有争议，范志忠认为“开发商有权不予退还”意即“可以退还，也可以不退还”，在签字前，范志忠明确要求嘉凯公司退还定金及首付款，嘉凯公司没有表示异议，范志忠自然理解为嘉凯公司已同意退还其定金；嘉凯公司认为：“有权不退还”即不退还。双方当事人该格式条款显然有不同解释。合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争���的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，《定购协议书》系嘉凯公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于嘉凯公司的解释。故一审法院认定范志忠的理解较为合理，一审法院予以采信；对于嘉凯公司的“《销售变更申请表》中有‘本人已知已交定金，开发商有权不予退还’内容，范志忠已阅知，范志忠的定金嘉凯公司有权不退还”等抗辩主张，一审法院不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第四十一条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、张家港嘉凯城房地产开发有限公司应返还范志忠定金20000元。限张家港嘉凯城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内履行。二、驳回范志忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取400元，由张家港嘉凯城房地产开发有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为：首先，对于《销售变更申请表》中“本人已知已交定金，开发商有权不予退还”的内容，系嘉凯公司单方制作的格式条款，范志忠与嘉凯公司对该条款有不同的理解，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释，故应当采用对嘉凯公司不利的解释，一审法院采信范志忠对该格式条款的理解并无不当。且即便按照嘉凯公司对该格式条款的解释，在未区分退房原因的情况下一律不退还定金，显然属于免除或限制其责任的条款，嘉凯公司应��采取合理的方式提请范志忠注意，但嘉凯公司并未提供相应证据证明其已尽提醒义务，相应不利后果也应当由嘉凯公司自己承担。
其次，关于《定购协议书》的解除。双方均认可该《定购协议书》已经协商解除，但对解除的理由双方各执一词，范志忠认为系户型不对，嘉凯公司认为系经济困难、凑不齐首付。但双方提供的证据均不足以证明各自的主张，无法证明是因其中一方违约导致正式的商品房买卖合同没有签订。但从双方的陈述来看，确实在签订《定购协议书》后就案涉房屋的购买进行过协商，但双方最终未能达成一致，故一审法院认定因不可归责于双方的原因导致《定购协议书》解除并无不当，嘉凯公司应当返还范志忠已支付的定金20000元。范志忠虽在二审答辩中表示不同意一审判决，认为嘉凯公司应当双倍返还其定金，但其并未就此提起上诉，��院对此不予理涉。
综上所述，嘉凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人张家港嘉凯城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
审 判 员 沈军芳
审 判 员 郭 锐
二〇一八年五月十八日
法官助理 孟 桢
书 记 员 郭 玮