浙江省宁波市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）浙甬商终字第55号＼n上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波晋工工程机械有限公司。＼n法定代表人：张海丹。＼n委托代理人：王锡伟。＼n上诉人（原审被告、反诉原告）：王锡坤。＼n上诉人宁波晋工工程机械有限公司（以下简称晋工公司）、上诉人王锡坤因买卖合同纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定：2010年11月17日，晋工公司与王锡坤签订《产品销售合同》一份，约定：王锡坤向晋工公司购买晋工753G-Ⅱ装载机一台（额定载重量为5吨）；货款金额为263000元；交货时间为2010年11月21日；付款时间为：货到付100000元，2010年12月21日付100000元，2011年1月21日付33000元，2011年2月21日付30000元，逾期付款需向晋工公司支付违约金20000元；晋工公司送货到王锡坤指定地址；购车前在购车地进行验收；合同自双方签字盖章起生效，王锡坤不得以产品质量为由拖付、拒付货款。王锡坤与晋工公司委托代理人梁盼在合同落款处签名，晋工公司事后在合同上补盖了公章。合同签订后，晋工公司于2011年1月2日履行了交货义务，质量保证期至2012年1月2日。王锡坤于2010年11月21日支付100000元，同年12月23日支付100000元，2011年3月10日支付33000元，余款30000元王锡坤至今未付。＼n2011年11月16日，晋工公司向王锡坤出具《催款函》一份，称王锡坤尚欠晋工公司货款30500元，已逾期九个月，王锡坤还需支付违约金20000元。2011年11月18日，晋工公司代理人梁盼收到王锡坤关于涉案装载机质量异议的函件。＼n在原审审理过程中，王锡坤提交鉴定申请，原审法院依法予以准许，并委托浙江联合应用科学研究院（以下简称联合研究院）进行鉴定。鉴定结论为：出厂编号为7531003482W的晋工牌JGM753G－Ⅱ型轮式装载机，是在JGM753-Ⅱ型装载机的配置基础上，仅置换了长动臂和配重改装而成。在铲斗斗型、作业条件不变的情况下，导致装载机的负载隐性增加，载荷能力下降，使相关零部件损坏、使用寿命缩短。鉴定结论为：第一，涉案装载机变速箱、前桥主传动损坏，后车架大梁开裂，液压油箱固定螺栓断裂、油箱焊缝开裂。涉案装载机平均每天工作时间是4.24小时至4.96小时，装载机前桥相对增加约20%的负载，车架负载增加了22%，晋工公司JGM753ZL50C《使用和维护说明书》标注的小时功率燃油消耗率≤228g／kw.h，燃油消耗会随工况、负载等因素的变化而变化。第二，现场勘查时未见涉案装载机按保修卡标注的定期（10h；100h；300h；600h；1200h；1800h）保养计划及保养记录，也未见第一个100工作小时维护保养记录。涉案装载机如果未按保养条款保养，也会对前桥差速器和齿轮箱等部件带来不利的影响。涉案装载机后车架大梁开裂，主要与产品的设计制造（改型）有关，前桥差速器和齿轮箱故障除了与产品设计制造有关外，还与使用过程中的维护保养有关。王锡坤向鉴定机构支付鉴定费用35000元。＼n晋工公司以王锡坤购买晋工牌JGM753G－Ⅱ型轮式装载机后未支付剩余款项为由，于2012年10月9日向原审法院起诉。请求判令：王锡坤支付货款30000元，并支付违约金20000元，合计50000元。＼n王锡坤在原审中答辩并反诉称：晋工公司提供的《产品销售合同》与王锡坤提供的合同明显不同，晋工公司提供的合同上有晋工公司的公章，而王锡坤的合同未加盖晋工公司公章。涉案《产品销售合同》中第十四条约定，本合同自双方签字盖章起生效。而王锡坤提供的合同中既无晋工公司盖章，更无王锡坤签字，该合同未生效。王锡坤确于2010年11月21日向晋工公司购买晋工753G-Ⅱ装载机一台，并于2010年11月21日、12月23日和2011年3月10日分三次支付购机款共计233000元。涉案装载机到货验收时，王锡坤发现该产品连接销黄油无法注入，系不合格产品，王锡坤当即向晋工公司业务员梁盼提出退货或更换的要求，但梁盼欺骗王锡坤说该项目不在出厂检验范围，并保证该产品无质量问题。王锡坤经使用发现该产品油耗超过正常工作油耗30%-50%，因此王锡坤不断要求晋工公司调换或维修。因无法忍受如此高油耗，2011年6月，王锡坤准备另行购买长龄30型铲车，晋工公司才派修理工付小武等维修人员上门更换发动机油泵总成。付小武称该公司总部对此并不知情，并称公司将在一星期内予以解决，因此王锡坤要求晋工公司给予答复。涉案装载机在更换油泵总成后油耗并未下降，在此期间已经十余次修理。2011年9月，涉案装载机又出现变速箱故障、前桥差速总成故障等严重质量问题，且故障原因不明。经修理，晋工公司当场更换装载机差速总成并对变速箱进行维修，该公司承诺更换变速箱总成。2011年10月，装载机又出现液压油箱漏油、油箱螺丝断裂、铲车大梁断裂、主连接销脱落、转向油缸活塞弯曲变形等问题，但晋工公司以更换变速箱总成时将一次性修复为由未履行保修责任。2011年11月16日，王锡坤接到晋工公司律师《催款函》，要求王锡坤支付剩余货款30500元及违约金20000元。王锡坤立即联系梁盼，指出晋工公司从未向王锡坤催款和该产品存在严重质量问题仍未修复的事实，并于2011年11月17日致函晋工公司要求解决。2011年11月24日，晋工公司来人称因该产品存在质量问题，要求王锡坤致函福建晋工机械有限公司，由晋工公司协调解决，但晋工公司以该公司正在协调为由未予解决，且该公司从2011年10月起一直未履行三包义务。综上，晋工公司的行为涉嫌欺诈，晋工公司内部管理混乱，所售产品存在严重质量问题，虽经维修至今无法正常使用，已给王锡坤造成巨大损失，王锡坤可以拒付货款。王锡坤反诉并请求判令：一、晋工公司返还货款233000元；二、晋工公司赔偿燃油损耗费70000元；三、王锡坤退还晋工公司涉案装载机。在原审审理中，王锡坤变更诉讼请求为：一、解除双方签订的《产品销售合同》；二、晋工公司返还王锡坤货款233000元，王锡坤退还晋工公司涉案装载机；三、晋工公司赔偿王锡坤经济损失333000元（包括70000元燃油损失费）。＼n晋工公司针对王锡坤的反诉答辩称：晋工公司交付的产品合格，如果王锡坤发现产品存在质量问题，可以要求晋工公司进行维修。对于王锡坤变更反诉请求的内容没有异议，但双方之间的《产品销售合同》已履行了两年半，在此期间晋工公司已经履行交货义务，双方对质量检验有明确约定，购车前在购车地进行验收，晋工公司已经履行交货义务，同时涉案的装载机已过三包期，不存在合同项下的退货、赔款、返还货款。王锡坤要求晋工公司赔偿燃油损失没有法律依据和事实依据，王锡坤的反诉请求与涉案合同纠纷并非同一法律关系，涉案装载机不属于消费品，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》［以下简称《消法》］。即使王锡坤购买的产品质量不合格，也不适用退一赔一的规定。＼n原审法院审理认为：涉案《产品销售合同》有王锡坤和晋工公司代理人梁盼的签名，晋工公司签订合同时虽未加盖公司公章，但晋工公司对梁盼代理权限以及合同的效力并无异议，并补盖公章，双方当事人意思表示真实，未违反法律行政法规的禁止性规定，该合同应认定为有效，双方均应按约履行。王锡坤关于合同至今仍未生效的抗辩无法律依据，不予采信。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。经鉴定，晋工公司供给的出厂编号为7531003482W的晋工牌JGM753G－Ⅱ型轮式装载机是在JGM753-Ⅱ型装载机的配置基础上置换了长动臂和配重改装而成，在铲斗斗型、作业条件不变的情况下，导致装载机的负载隐性增加，载荷能力下降，使相关零部件损坏、使用寿命缩短。晋工公司的行为构成违约，王锡坤有权根据标的的性质以及损失大小，合理选择要求晋工公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。鉴定机构认为涉案装载机目前存在的故障在前桥差速器和变速箱更换润滑油及已损部件，后车架开裂部位按焊接规范修补，并予以补强，换装小型斗，或者保持原装斗不变，更换长动臂装置等措施后可以修复，即恢复到JGM753-Ⅱ型标准装载机的原有装置可修复。如按此种方式修复，装载机功能已不符合王锡坤需要，致使王锡坤合同目的无法实现，故晋工公司的行为属根本性违约，王锡坤选择解除合同并退货的违约责任承担方式，符合法律规定，予以支持。王锡坤于2012年10月15日提起反诉，虽然王锡坤在反诉时未明确提出解除合同诉请，但其诉讼请求中已包含解除合同的意思表示，且在原审审理过程中王锡坤已明确了该项诉请，可视为王锡坤已履行了通知义务，合同自通知到达对方时解除。因晋工公司于2012年10月16日收到反诉状副本，晋工公司与王锡坤签订的《产品销售合同》于该日解除。晋工公司认为销售的装载机不存在质量问题的抗辩理由，与鉴定报告不符，且晋工公司未提供充分的证据推翻该鉴定结论，故对该抗辩理由，不予采纳。晋工公司认为涉案装载机已超过三包期，王锡坤不能解除合同。该院认为，根据鉴定报告，涉案装载机本身设计问题导致质量缺陷，且晋工公司认可曾对涉案装载机变速箱、前桥主传动等部件进行过维修，据此，对王锡坤关于向晋工公司主张涉案装载机质量异议的陈述，予以采信，同时，即使王锡坤主张退货已超过包退期，但涉案装载机因本身设计问题致王锡坤无法实现合同目的，仍应允许王锡坤主张退货权利，故对晋工公司该抗辩理由，不予采纳。晋工公司认为双方对质量检验有明确约定，购车前在购车地进行验收，晋工公司已经履行交货义务。因涉案合同约定检验期间过短，依照涉案装载机性质，王锡坤在检验期间内难以全面检验，故该期间为王锡坤对涉案装载机外观瑕疵提出异议的期间。而根据涉案标的物的种类、性质、瑕疵的性质等因素，王锡坤对质量瑕疵提出异议的合理期间与质量保证期相同，即至2012年1月2日。现王锡坤已在2012年1月2日前通知晋工公司涉案装载机存在质量问题，故对晋工公司该抗辩理由，不予采纳。＼n原审法院审理认为：首先，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。王锡坤尚未支付的货款终止履行，晋工公司要求王锡坤支付剩余货款的诉讼请求不能成立，不予支持。对于退款数额问题。因涉案装载机一直处于使用状态，故计算退款数额时应当扣除相应的折旧费用。晋工公司主张折旧年限为五年，王锡坤主张折旧年限为十五年，而装载机属机械类生产设备，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条之规定，该类固定资产计算折旧的最低年限为十年，故认定折旧年限为十年。同时，根据案件实际情况，折旧时间应自机器交付起至涉案《产品销售合同》解除之日止。王锡坤在收到晋工公司交付的装载机后至涉案《产品销售合同》解除之日止，已实际使用涉案装载机达二十一个半月，故应扣除折旧费用47120.83元（263000元×10%÷12×21.50）。同时，因王锡坤未提供涉案装载机相应保养记录，涉案装载机后车架大梁开裂主要与产品设计制造（改型）有关，装载机未按保养条款保养也系原因之一，王锡坤应对此承担10%的责任计26300元。王锡坤辩称，因晋工公司负有保养责任，故由晋工公司保管保养记录，但王锡坤对该主张未举证证明，不予采信。综上，对王锡坤诉讼请求中其余退款部分159579.17元（233000元-47120.83元-26300元），予以支持。其次，对于晋工公司主张的20000元违约金。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因王锡坤未支付30000元货款，晋工公司认为根据该公司的催款函件，其有权要求王锡坤支付违约金20000元。王锡坤认为其一直向晋工公司主张涉案装载机质量问题，在装载机存在质量问题的情况下，王锡坤中止履行余款30000元的交付义务，符合法律规定。虽涉案《产品销售合同》约定王锡坤不得以产品质量为由拖付、拒付货款，但该条款系晋工公司提供的格式条款，且该条款排除了王锡坤先履行抗辩权，因而无效。故晋工公司关于20000元违约金的主张，不予支持。对于王锡坤主张的333000元损失问题。涉案装载机因设计不合理，导致装载机的负载隐性增加，实际工作油耗会随负载等因素的变化而变化。根据鉴定报告测算的涉案装载机平均每天工作时间分别是4.24小时至4.96小时，装载机前桥相对增加约20%的负载，车架负载增加了22%，而晋工公司JGM753ZL50C《使用和维护说明书》标注的单位小时功率燃油消耗率≤228g／kw.h，结合目前燃油价格，王锡坤主张燃油损失费70000元合理，予以支持。王锡坤未提供证据证明另263000元损失，应承担举证不能之法律后果，对该263000元的主张，不予支持。＼n综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十六条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月15日作出如下判决：一、确认晋工公司与王锡坤签订的《产品销售合同》于2012年10月16日解除；二、王锡坤应在判决生效后十日内退还向晋工公司购买的出厂编号为7531003482W、型号为JGW753G-Ⅱ型轮式装载机一台，由晋工公司到王锡坤处自行提取；三、晋工公司返还王锡坤货款159579.17元，并赔偿王锡坤燃油损失费70000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回晋工公司的诉讼请求；五、驳回王锡坤的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，由晋工公司负担；反诉案件受理费9460元，减半收取4730元，由王锡坤负担2811元，晋工公司负担1919元。鉴定费35000元，由晋工公司负担，于判决生效之日起七日内直接支付给王锡坤。＼n晋工公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、鉴定人有义务出庭接受询问，但原审法院未要求鉴定人出庭接受质询并采信该鉴定结论，故原审审判程序违法；二、鉴定报告内容系主观臆断。鉴定报告认为涉案装载机大梁开裂主要与产品设计有关，但是缺乏法定技术参数和数据证明。联合研究院在事后出具的《答复函》中，又认为涉案装载机的质量标准问题与双方约定的标准与行业标准无涉。因为涉案装载机系批量生产，涉案装载机经生产商晋工公司改装，该产品生产、检验均符合国家标准。涉案装载机产生问题的真实原因系因使用环境恶劣以及王锡坤未定期对设备进行保养所致；三、即使涉案装载机存在质量问题，设备出现故障的时间是在2011年2月21日之后，不符合先履行抗辩权的构成要件，而且王锡坤存在逾期付款行为，理应承担违约责任；四、因涉案装载机质量问题可以修复，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，晋工公司也无需承担退货责任，而应承担修理或者更换责任；五、原审法院判决晋工公司承担70000元燃油费无任何依据。请求撤销原判，依法改判驳回王锡坤原审的诉讼请求。＼n王锡坤针对晋工公司的上诉答辩称：鉴定机构应否出庭接受双方当事人的质询，属于鉴定机构的问题，与王锡坤无关。涉案装载机只适用装卸煤炭，且设计负荷在2.6吨以下，根本不适用装卸塘渣，晋工公司提供的《使用和维护说明书》中表述该装载机适用于矿山，而王锡坤购买的装载机并未在矿山使用。装载机驾驶员虽未经正规培训，也未持有装载机操作证，但其从1990年起就操作铲车，实践经验比较丰富，鉴定机构出具的《答复函》中也明确认为装载机存在的问题与操作无关。晋工公司认为王锡坤逾期付款违约，但王锡坤未在涉案《产品销售合同》盖章，故该合同至今未生效。因涉案装载机在交货时就已出现质量问题，因此王锡坤主张退货，但晋工公司业务员粱盼再三保证装载机不存在质量问题，并主动延长一个月保修期，王锡坤才勉强答应收货，因此，王锡坤不存在逾期付款违约行为。关于装载机保养，自王锡坤购买涉案装载机后一直由晋工公司负责保养，否则晋工公司就不负责保修。另外，晋工公司认为涉案装载机可以修复的主张，毫无事实依据。关于燃油损失费损失，如果王锡坤主张全部燃油费，该损失数额将远远超过按照七个月计算的燃油损失70000元。综上，晋工公司的上诉理由不成立，请求驳回晋工公司的上诉。＼n王锡坤上诉称：一、原审法院认定涉案装载机未按规定进行保养没有事实依据。由晋工公司对设备进行保养是行业潜规则，原审法院在组织对涉案装载机进行勘查时，因晋工公司故意不提供维修保养记录，导致王锡坤无法向原审法院提供；二、原审法院对于王锡坤提供的证据未予认定不当。因王锡坤致晋工公司的函件被晋工公司工作人员取走，故王锡坤无法提供晋工公司的收件证明。原审法院认为梁盼所收到的函件是否为王锡坤致晋工公司的函件难以认定，故对王锡坤致函这一事实不予认定，显属错误。原审法院应当传梁盼到庭进行核实；三、涉案装载机存在质量问题。鉴定结论与王锡坤向原审法院提供的十三张照片可以相互印证，足以证实晋工公司提供的装载机在三包期满后只有半负荷工作能力。严林荣与王锡坤不存在利害关系，其证言真实可信，应当予以采信；四、原审法院判决晋工公司仅承担70000元燃油损失费不当。根据王锡坤至晋工公司函件，王锡坤主张的燃油损失费系从购买之日计算至晋工公司派员将油泵校小之日止，该金额为250192.67元；五、原审法院认为王锡坤未举证证明263000元损失产生原因，故未予支持该263000元损失，明显不当。鉴定报告认为，因涉案装载机存在严重质量问题只能半负荷工作，如需修复需更换小斗或者短臂，因此，因装载机半负荷工作等原因给王锡坤造成的经济损失实际存在；六、王锡坤购买的装载机属于经营者提供的商品，原审法院认为涉案装载机不属于消费品，因此不适用退一赔一的规定，明显不当；七、涉案装载机未过保修期，王锡坤已于2011年11月17日致函晋工公司要求退货退款赔偿损失。原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，改判晋工公司返还货款233000元，王锡坤退还涉案装载机，晋工公司赔偿王锡坤损失263000元。＼n晋工公司针对王锡坤的上诉答辩称：一、王锡坤主张解除合同并返还价款没有依据。首先，合同解除权仅适用于除斥期间，应在合理期间内行使，而涉案装载机质量保证期到2012年1月2日止，不因王锡坤主张中止或中断。王锡坤于2012年10月12日要求解除合同已过法定除斥期间，不能再行使解除权。其次，涉案装载机可以修复，不应当解除合同。另外，原审法院认定鉴定报告的程序也存在瑕疵，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人在当事人对鉴定意见有异议时，有出庭作证的义务。晋工公司对鉴定报告有异议，原审法院在鉴定人未到庭作证的情况下采纳鉴定报告并认定涉案装载机存在质量问题，违反法定程序。再次，鉴定报告内容过于主观、草率，鉴定结论依据的法定技术参数和数据不明，涉案装载机因不当使用也可能引发质量问题，原审法院依据该份鉴定报告得出的结论所认定的事实错误；二、晋工公司不存在欺诈行为。涉案装载机不属于消费品，而是经营用品，不适用《消法》中有关退一赔一的规定。王锡坤在上诉状中仅要求晋工公司赔偿263000元损失，其已主动放弃了70000元的燃油损失费的诉请，对此不应予以支持；三、原审法院认为油耗增加属于王锡坤的经济损失不当。王锡坤未因燃油损耗而产生损失，装载机经改装后工作效率增加，因此油耗增加属于王锡坤应付成本，不属于王锡坤具体经济损失。综上，请求驳回王锡坤的上诉。＼n二审中，晋工公司未向本院提供新的证据，王锡坤向本院提供了如下证据：证据1.零件图册1份，拟证明涉案装载机负荷不符合销售合同要求；证据2.现场服务记录表、销售清单各1份、送货单4份，拟证明2010年11月至2011年9月涉案装载机经晋工公司4次保养的事实；证据3.国网浙江上虞市供电公司非居民用户电费复核单据35份，拟证明涉案装载机长期处于半负荷运营状态的事实。晋工公司经质证认为：对证据1真实性无异议，对关联性有异议，《产品销售合同》中未约定装卸煤炭还是石材，故王锡坤未按照零件图册规定自行决定装卸塘渣造成的损失应由其自行承担；对证据2真实性无异议，对关联性有异议，证据2出具时间为2010年12月17日至2011年7月16日，不属于新的证据，该份维修清单仅能证明涉案装载机进行过维修，不能证明是按照装载机保修卡规定的时间定期进行保养的事实；对证据3的真实性无异议，但与本案无关联。本院经审查认为：对证据2的真实性予以认定，但因现场服务记录表、销售清单均无晋工公司工作人员签名，王锡坤未提供装载机保养发票与机器维修手册，且送货单非正式保养凭证，故难以认定涉案装载机已按照保修卡规定时间定期保养维护的事实，证据1、3与本案争议的事实缺乏关联性，故本院不予认定。＼n二审中，晋工公司以鉴定单位联合研究院作出的《产品质量司法鉴定报告》无事实和法律依据，鉴定过程存在严重瑕疵为由，向本院申请对涉案装载机是否存在质量问题进行重新鉴定。本院认为，原审法院委托鉴定程序并无不当，晋工公司申请重新鉴定依据不足，本院不予准许。＼n本院认为：晋工公司与王锡坤签订的《产品销售合同》合法有效，本院依法予以确认。根据诉辩双方主要争议内容，本案的争议焦点为：一、王锡坤主张解除合同的诉讼请求是否成立；二、原审法院采信鉴定机构的鉴定结论程序是否合法；三、原审法院对晋工公司应返还货款数额和燃油费数额的认定是否有法律和事实依据；四、王锡坤是否按照合同约定履行了维修保养义务；五、王锡坤要求晋工公司按照《消法》规定赔偿263000元经济损失的诉请是否成立。＼n对于第一个争议焦点，本院认为，首先，关于涉案装载机产生质量问题的原因，鉴定报告认为涉案装载机是在原有机型基础上置换了长动臂和配重改装而成，在铲斗斗型、作业条件不变的情况下，导致装载机负载隐性增加，载荷能力下降，使用寿命缩短。晋工公司认为涉案装载机质量问题系使用过程中操作不当所致，但联合研究院在《答复函》中明确认为上述质量问题与使用者操作原因无直接联系。因此，晋工公司认为质量问题系装载机使用环境恶劣及驾驶者操作不当引起，缺乏事实依据。其次，关于王锡坤主张质量异议是否符合法律规定。晋工公司认为王锡坤未在约定检验期间内提出瑕疵异议，故应视为标的物无瑕疵，王锡坤不能行使相应的先履行抗辩权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。本案《产品购销合同》中规定设备检验期限过短，该合同条款系晋工公司单方事先拟定的格式条款，王锡坤已经在质量保证期间之内即2012年1月2日之前向晋工公司主张质量异议，且涉案装载机出现质量问题后，虽经维修但未予修复，王锡坤可以行使先履行抗辩权并拒付剩余货款。因晋工公司提供的装载机经鉴定质量不符合合同约定，致使王锡坤合同目的不能实现。晋工公司的行为已构成根本违约，王锡坤有权行使合同解除权。原审法院以晋工公司根本性违约为由判决解除合同，并无不当。＼n对于第二个争议焦点，本院认为，因晋工公司对联合研究院出具的鉴定报告有异议，要求联合研究院派员出庭接受质询，后原审法院要求联合研究院对此予以书面答复。联合研究院出具了《答复函》答复晋工公司质询，该《答复函》对于涉案装载机存在的质量问题及是否可以修复、质量标准、检验认证、安全系数等问题予以答复，对晋工公司的异议已作了详尽解释说明。晋工公司认为涉案装载机不存在质量问题，但未提供充分证据推翻该鉴定结论。因此，原审法院未要求鉴定机构派员到庭接受质询并未违反法律规定。晋工公司主张依据不足，本院不予采信。＼n对于第三个争议焦点，本院认为，因涉案装载机已使用一定期限，原审法院根据涉案装载机性质及设计使用年限，综合装载机实际使用期限并扣除折旧费等费用后，计算晋工公司应返还的货款，并无不当。原审法院根据鉴定报告中测算的装载机燃油负荷增加情况，酌定燃油损失费为70000元。王锡坤在上诉状中要求晋工公司赔偿263000元损失，其并未向二审法院放弃对70000元燃油损失费的诉讼请求，本院对于晋工公司认为王锡坤在二审中已放弃燃油损失费诉请的意见，不予支持。＼n对于第四个争议焦点，王锡坤在原审中未提供对装载机进行定期保养的证据，二审中，王锡坤认为其已按照合同规定履行了相关保养义务并提供了新证据。本院认为，因涉案装载机保修卡标注的装载机定期保养时间为：10h；100h；300h；600h；1200h；1800h，故王锡坤应当举证证明已按照保修卡约定时间对装载机进行保养的事实。但王锡坤提供的现场服务记录表、销售清单上均未记载装载机保养时间，难以认定王锡坤已按照保修卡规定时间对装载机进行定期保养维护，故王锡坤的主张证据不足，本院不予认定。＼n关于第五个争议焦点，本院认为，根据《消法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。《消法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。故适用《消法》退一赔一规定的必须为消费者因生活需要购买的商品或者服务，而王锡坤购买的装载机系大型工程机械设备，不属于消费者为生活消费需要购买的商品，王锡坤亦未举证证明晋工公司提供商品或者服务存在欺诈行为，故王锡坤要求晋工公司另行赔偿263000元经济损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。＼n综上，本院认为，晋工公司、王锡坤的上诉理由，均无事实和法律依据，本院均不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉人宁波晋工机械有限公司预交的二审案件受理费5794元，由上诉人宁波晋工工程机械有限公司负担；上诉人王锡坤预交的二审案件受理费6346元，由上诉人王锡坤负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长王亚平＼n审判员徐栋＼n审判员黄海兵＼n＼n＼n二〇一四年三月十一日＼n＼n代书记员李军英＼n＼n＼n