中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终188号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号.
法定代表人：陈志斌，该公司董事长。
委托代理人：李彦，该公司职员。
委托代理人：邓锁尔，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃宏亚建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工西街3号金雨大厦1320室。
法定代表人：张建，该公司董事长。
委托代理人：武晓军，该公司职员。
委托代理人：冯斌，甘肃勇盛律师事务所律师。
原审被告：西安天虹电气有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业二路20号。
法定代表人：林虎，该公司董事长。
委托代理人：郑庆君，该公司职员。
委托代理人：巫国华，陕西智晖律师事务所律师。
原审被告：格尔木力腾新能源有限公司，住所地青海省海西州格尔木市柴达木西路18号2号楼1单元132室。
法定代表人：成勃生，该公司总经理。
委托代理人：庞宇，该公司职员。
上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）与被上诉人甘肃宏亚建设工程有限公司（以下简称宏亚公司）、原审被告西安天虹电气有限公司（以下简称天虹公司）、格尔木力腾新能源有限公司（以下简称力腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省高级人民法院于2015年11月13日作出（2014）青民一初字第12号民事判决。宏大公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。宏亚公司的委托代理人武晓军、冯斌，宏大公司的委托代理人陆国富、李彦，天虹公司的委托代理人郑庆君、巫国华，力腾公司的委托代理人庞宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月15日，宏大公司与宏亚公司签订《工程劳务扩大分包协议》（以下简称《分包协议》）约定，宏大公司承建青海格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程风机设备基础及场内道路工程，委托宏亚公司进行施工。工程施工内容为招标图纸及招标文件中的全部工作，即33台风机基础开挖、回填、钢筋制安、混凝土浇筑、场内道路修筑26.14公里等。施工工期为：2012年8月1日至2012年10月31日。工程承包方式为：1、风机设备基础45万元/台。合价14850007.96元（依据招标文件提供的工程项目为准），场内道路建筑26.14公里，道路修筑30万元/公里，合价7842000元，合同措施费233.08万元。2、实物工程量以实际发生工程量计量。3、合同内项目税费由宏亚公司承担，其中措施费项目税费及管理费另计。工程索赔：1、由设计、地质及施工条件（水泥、施工用水、生活用水、砂石料及燃料运距）超出招标文件提供的范围，导致的合同价款的增减及造成的宏亚公司的损失，由宏大公司承担，延误的工期相应顺延。2、由宏亚公司自身原因导致的工程返工和损失，费用由宏亚公司自行承担。3、由宏大公司原因造成的工程误工、返工、材料不到位、工程量签证及工程赶工费等由甲方承担。由于宏大公司资金不到位引起的窝工或停工由甲方承担。4、由自然环境引起的工程停工，工期顺延。五、付款方式：1、工程进度款根据甲方审核的月完成工程量，每月拨付一次。按宏亚公司实际完成合格工程量造价的90%拨付。2、当工程完工验收后，工程款累计支付至合同价的95%，剩余5%为工程质保金，工程保修期满后一次性付清（工程保修期一年）等内容。专用条款还约定：本合同价款采用固定全费用综合单价合同方式确定。若工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减，由监理工程师现场签认后据实计量。工程进度款结算与支付：1、根据经业主审核的施工月形象进度完成的工作量，每月拨付一次，按宏亚公司当月完成合格工程量造价的90%拨付；2、当工程达到竣工验收条件时，工程款累计支付至合同价的95%时暂停支付，所余款额工程验收合格，竣工结算审计后一次付清（扣除5%的工程质量保修金）；3、工程竣工验收合格后一个月内办理工程结算手续。4、在施工期间，由于宏大公司资金不到位或不按时支付进度款，引起宏亚公司垫资，利息由宏大公司承担。宏亚公司上报甲方的文件，甲方在7日内给予回复，超过14日视为甲方默认。工程竣工验收合格、出具验收会议纪要后30天内，宏亚公司向宏大公司递交全部工程结算报告及完整的结算资料，宏大公司自验收之日起60天内审核完毕；并按照本专项条款中26条约定支付结算款；若工程未竣工，或宏亚公司未按规定将已完工程整体移交给宏大公司，则甲方有权拒绝结算。宏亚公司应在竣工验收合格后5日内向宏大公司办理完本合同约定的承包范围所有工程项目的移交手续，宏亚公司不得以任何理由拒绝交付已验收合格的工程。该《分包协议》后附《工程报价清单》，其中包括设备基础造价14850607.96元，场内道路造价（能承载110t货车通过，宽6m）7842000.00元，措施项目费2330815.13元等分项工程量清单。
2012年7月27日，设计单位、监理单位形成《风机基础变更会议纪要》（工程联系单），对风机基础施工进行了设计变更。
2013年1月19日，宏大公司与监理单位形成《工程签证单》，载明：因工期较紧，施工方完成风机基础后，建设单位要求对箱变基础进行施工，现上报箱变基础实际工程量，并附《箱变基础工程量清单》等内容。庭审中，鉴定人认为箱变基础工程系合同外施工内容。
2012年12月20日，宏大公司（与宏亚公司（签订《工程劳务扩大分包协议补充协议书》（以下简称《补充协议》）约定，宏大公司承诺于2012年10月15日签订的《分包协议》有效，宏大公司完全履行该协议内容；宏亚公司保证由其承建的工程质量合格，并通过验收，因工程质量问题所造成的一切经济损失由宏亚公司承担；宏亚公司保证于2012年12月28日前完成锚板调平工程和高强灌浆料的浇灌工程，双方到现场进行检查并确认因施工引起质量问题由宏亚公司负责处理，并且不能影响业主的吊带工作，因工期延误，对宏大公司造成的经济损失由宏亚公司负责等内容。
2012年7月8日、7月15日、7月16日、8月1日、8月9日、9月6日、9月7日、9月8日、9月9日、9月30日、10月12日、2013年1月29日，宏大公司与监理单位签认《工程签证单》，对发生的合同内变更工程量、合同外工程量以及机械设备停窝工损失进行了确认。
2012年12月3日，力腾公司组织设计、监理、施工单位等召开现场会议，并形成《会议纪要》，载明：道路工程、风机基础工程、吊装平台工程已全面竣工，后期将进行养护。箱变基础工程已全部完成，上部槽钢安装反向，由施工单位尽快解决等内容。
2012年12月7日，力腾公司向宏大公司送达《关于要求土建施工单位撤场的通知》，载明：因小灶火风电场一期49.5MW项目土建工程收尾工作已基本结束，现已进入吊装阶段。为保证人身、财产安全，请宏大公司组织安排下属项目部及施工人员于2012年12月11日前全部撤离施工现场等内容。
2012年8月31日、10月27日、11月2日、11月9日、11月16日、11月23日，监理单位组织建设单位、施工单位等召开了监理例会。2012年10月28日、10月6日、11月19日、11月25日、12月24日，建设单位组织施工、监理、设计等相关单位对工程存在的问题进行部署和整改，其中包括风机基础、箱变基础等施工内容。在2012年12月3日的《会议纪要》中载明：道路工程、风机基础工程、吊装平台工程已全面竣工，后期将进行养护。箱变基础工程也已全面完成等内容。宋学斌、黄黎明代表宏大公司参加了上述会议，并在《会议纪要》上签字确认。
2012年11月12日，建设单位力腾公司组织监理、施工单位、设计单位召开工作例会，形成《会议纪要》，载明：“对于400T主调进场困，路肩可拓宽2米，路宽共9米，履带吊可以进入”等内容，对场内道路施工宽度进行了变更。
2013年1月11日、1月17日、1月30日、2月14日、3月7日，宏大公司、监理单位等签认《工序交接单》，确认设备基础安装符合规范要求，同意进行下道工序。
2013年6月28日，宏亚公司向宏大公司报送了进度工程量结算报表。
2013年6月6日，宏亚公司向宏大公司送达《律师函》，载明：《分包协议》明确约定工程进度款的支付方式，经初步核算，截止2013年6月5日，宏亚公司承担的一期工程已完工工程量对应的工程款合计32359496.82元（工程量及工程款额已经监理方签字确认），依照合同约定应支付95%，即30741521.98元。截止现在，宏亚公司实际收到宏大公司支付的工程款仅21733602.5元，尚有9007919.48元未付。在宏大公司未依合同约定支付工程款的情况下，双方的合同尚未履行完毕。因此，宏大公司有关双方已经不存在建设合同关系的说法不能成立。宏亚公司不能退场的局面是宏大公司一手造成的，作为违约方，宏大公司无权以延迟退场为由对宏亚公司进行处罚。如果宏大公司接到本函后，及时履行决算及付款义务，宏亚公司将及时退场，否则宏亚公司不会退场。宏大公司拖欠工程款，导致宏亚公司被迫拖欠工人工资、机械设备租赁费、材料费等相关费用。即使宏亚公司同意此时退场，也会被众多债主阻拦发生意想不到的后果。请宏大公司在收到本函后7日之内及时按照约定履行决算义务，支付相应款项，并将支付计划及时函告宏亚公司及本律师。逾期不付，宏亚公司有权依法追究宏大公司的违约责任等内容。
2013年6月10日，宏大公司向宏亚公司送达《要求退还多支付工程款的函》，载明：宏亚公司承包的风机基础、箱变基础各33座、场内道路26.1公里，合计造价22692007.96元，按95%的付款比例，应付21557407.56元。现已付21733602.50元，已超合同约定。目前工程还没有完工和验收，存在较多的工程质量问题，工程不符合验收条件。工程产生的变更签证，业主至今还没有确认签字，宏亚公司所说的工程量及价款已经监理方签字确认的材料是不能作为决算的。宏大公司与宏亚公司签订的《补充协议》中，宏亚公司保证如因工程质量问题影响验收和工期延误，应承担一切经济损失。目前因工程质量问题不能验收，而宏亚公司实际于2013年1月28日完成高强灌浆工作，工期推迟了28天，严重影响了业主风机塔筒的吊装，宏大公司为此赔偿了业主200万元的经济损失，宏大公司要求宏亚公司承担经济损失500万元。现要求宏亚公司限期完成扫尾、整改、修补工作，将现场遗留的机械设备全部退场，退还多付的工程款及赔偿款，并在15天内做好竣工验收工作等内容。
诉讼中，宏亚公司向一审法院提出请求对案涉工程交付使用情况进行调查取证的申请，一审法院于2015年11月10日依法到青海省电力公司进行了调查，该公司出具的《关于力腾小灶火那林格49.5兆瓦风电场并网运行的通知》、《力腾新能源风力电站（小灶火）发电统计》中载明：案涉青海格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦整体工程于2013年11月19日经竣工验收合格，同日交付建设单位投入使用，并网发电。宏亚公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性不持异议，予以认可。宏大公司、天虹公司、力腾公司发表书面质证意见认为，上述证据不能证明本案的基本事实，工程并未竣工验收，且与本案无关联性，不予认可。
截止诉讼时，宏大公司已向宏亚公司支付工程款21733602.50元。天虹公司未向法庭陈述向宏大公司支付工程款的事实，亦未提供相应的证据。力腾公司向法庭提交了《付款说明》，认为该公司已向天虹公司支付91%以上工程款，但未提供其他证据予以证明。
经宏亚公司申请，一审法院依法对宏亚公司施工的格尔木小灶火一期风电场实际完成工程量及工程造价进行了委托鉴定，鉴定机构青海保信建设工程造价咨询有限公司（以下简称保信公司）出具了青保字（2014）08号《鉴定意见书》，鉴定意见为：宏亚公司实际完成的合同内、合同外工程造价共计36787101.11元。其中：1、风机基础合同内造价为14850000元；2、场内道路26.14公里、宽9m，合同造价为11763000元；3、工程措施项目费2330815.13元；4、风机基础合同内变更增加工程量造价为5406709.41元；5、箱变基础合同外工程量造价1040082.42元；6、其他合同外工程量造价为1145365.00元；7、机械设备窝工损失251129.15元。上述鉴定意见经双方当事人质证。庭审中，宏大公司、天虹公司、力腾公司对鉴定机构的资质提出质疑。
一审法院又查明，保信公司于2011年8月1日依法取得工程造价鉴定行业资质，系青海省高级人民法院对外委托工程造价鉴定备选机构。根据青海省相关规定，人民法院备选的鉴定机构应取得所属司法厅资质许可，后该鉴定机构经青海省司法厅审核取得了工程造价司法鉴定资格，鉴定机构名称为青海保信建设工程造价会计司法鉴定所。因本案委托的鉴定机构为保信公司，为使法院当时委托的鉴定机构名称与鉴定意见书机构名称一致，故鉴定意见书落款机构仍以“保信公司”资质出具鉴定意见书。所有参与鉴定的鉴定人员均具有合法的鉴定资质。
一审法院还查明，2015年2月17日，经甘肃省兰州市工商行政管理局核准，甘肃宏亚建筑工程有限公司将公司名称变更为甘肃宏亚建设工程有限公司。
宏亚公司向一审法院提起诉讼称，青海格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程风机设备基础及场内道路工程的业主单位是力腾公司，总承包人是天虹公司，中标单位是宏大公司。实际上，天虹公司在2012年5月已将青海格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程风机设备基础及场内道路工程口头承包给宏亚公司，宏亚公司于2012年5月15日进入施工现场进行实际施工，但天虹公司自始至终将宏亚公司排除在招投标程序之外。将宏亚公司排除在招投标程序之外的原因据宏大公司格尔木负责人邓锁尔自己所说：“中般重工有个副总经理是他的老乡，他给西安天虹电器有限公司打了招呼，西安天虹电器有限公司不敢不给他来做”。之后，宏大公司中标该工程，中标价格为34944036.5元。2012年10月15日，宏大公司与宏亚公司签订了《分包协议》，按该协议分包给宏亚公司的价格是25022807.96元，差价是9921228.54元。宏大公司与宏亚公司签订的协议明确约定：“合同价款采用固定全费用综合单价合同方式确定，若工程量清单的工程数量有误或设计变更引起的工程量增减，由监理工程师现场签认后据实计量，工程进度款根据完成合格工程量造价按月支付90%，工程完工验收后，工程款累计支付至协议价的95%，剩余5%为工程质保金，工程保修期满后一次性付清”。宏亚公司已依约完成了《分包协议》所确定的义务，已完工工程量对应的工程款合计32399098.62元，但宏大公司仅仅向宏亚公司支付了工程款21733602.5元，尚有1000多万元未付。由于宏大公司拖欠工程款，导致宏亚公司被迫拖欠工人工资、机械设备租赁费、材料费等相关费用，同时给宏亚公司造成机械设备租赁费损失等1255333元。宏亚公司屡次要求宏大公司履行支付工程款的义务、要求力腾公司和天虹公司承担连带清偿责任，但三被告以各种理由推脱、搪塞，拒不支付拖欠的工程款。经宏亚公司屡次催要，仍未依约履行支付工程款的义务。依照合同约定的场内道路宽度6m，宏亚公司实际完成的26.14公里场内道路的宽度为9m，完工后宏亚公司请求宏大公司签证确认，宏大公司予以拒绝。请求：1、宏大公司向宏亚公司支付拖欠的工程款10665495.9元（含质保金）；2、宏大公司向宏亚公司支付拖欠工程款的利息938925.5元及2014年9月1日至付清日期间的利息损失；3、宏大公司向宏亚公司支付机械设备租赁费损失等1255333元；4、力腾公司、天虹公司对上述拖欠的工程款及利息、损失承担连带清偿责任。诉讼中，经一审法院委托对已完工程量进行鉴定，鉴定意见确认场内道路实际长度为26.14公里，宽度9m，道路工程造价为11763000元，宏亚公司遂将上述诉讼请求的第1项、第2项变更为：1、判令宏大公司支付拖欠的工程款15228496元（含质保金）；2、宏大公司支付2013年2月1日至2015年1月31日的工程款利息损失1759446.50元及2015年2月1日至付清之日期间的利息损失。
宏大公司答辩称，宏大公司不欠付工程款，现只剩5%的工程质保金。宏亚公司在完成工程量70%后与宏大公司签订的施工合同，剩余30%不可能有1500余万元。支付利息、租赁费损失等均无证据支持，且租赁费与本案非同一法律关系，应另案起诉。宏亚公司诉请的合同外工程量证据不足。请求驳回宏亚公司的全部诉讼请求。
天虹公司答辩称，宏亚公司的诉讼请求与事实不符，无法律依据。宏亚公司所讲天虹公司将宏亚公司排除投标程序之外的原因不实，天虹公司将部分工程分包给宏亚公司后，宏亚公司的施工存在重大质量问题，在有关纠纷未解决下要求天虹公司承担责任是不成立的。本案工程在未验收、决算下，宏亚公司的鉴定申请以及诉讼请求不成立。本案是天虹公司与宏大公司之间的纠纷，依据最高法院审理建设工程司法解释的规定，与宏亚公司并无直接的权利义务关系。请求驳回宏亚公司的全部诉讼请求。
力腾公司答辩称，力腾公司仅是业主，与天虹公司签订了总包合同，与宏亚公司无直接合同关系，不具有承担连带责任义务。工程未竣工验收，仅处在试运行阶段，且工程未决算，宏亚公司不具备起诉、鉴定条件。请求驳回宏亚公司的全部诉讼请求。
宏大公司提出反诉称，2012年10月15日，宏大公司与宏亚公司签订了《分包协议》，该协议约定工程造价为22692007.96元，工程完工验收后付工程款的95%，应付工程款为21557407.56元，宏大公司已付宏亚公司工程款21733602.50元。同时，宏亚公司未完成的工程量价款为1871942.5元，故宏亚公司应退还多支付的工程款2048137.44元。宏亚公司在施工过程中，出现了风机基础法兰锚栓长度偏差影响施工，平整度误差、圆涨模变形、F18箱变基础内模板混凝土堵塞未拆等问题，宏大公司对上述问题大部分进行了整改，对此产生的费用389970元应由宏亚公司承担，并且宏亚公司屡次出现施工违规和工程延误的情况，致使监理单位、业主、总承包人对宏大公司实施了多次罚款，计5290268.60元。另外，根据双方签订的《分包协议》约定，工程所产生的各项管理费、税金2562335.51元，应由宏亚公司承担。综上，宏亚公司由于自身原因导致该工程出现诸多质量缺陷、施工违规、工期延误等，对宏大公司造成了巨大的经济损失。请求：1、宏亚公司偿还未完成的工程量价款1871942.50元及返还多支付的工程款176194.94元，共计2048137.44元；2、宏亚公司支付质量缺陷整改费用389970元；3、宏亚公司支付因施工违规、工期延误的费用5290268.60元；4、宏亚公司支付工程应缴纳管理费、税金2562335.51元；5、宏亚公司实际完成场内道路减少2.14公里的价款应从总工程价款中予以扣除。
宏亚公司针对宏大公司的反诉答辩称，一、宏大公司要求退还所谓多支付的工程款2048137.44元的反诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。青海省高级人民法院委托鉴定单位对宏亚公司施工的案涉工程风机设备基础、场内道路工程以及变更工程的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定意见为由宏亚公司施工的格尔木小灶火风电场实际完成的合同内、合同外工程造价共计36787101.11元，但宏大公司仅仅向宏亚公司支付了工程款21733602.5元，尚有15228496元（含质保金）未付。二、宏大公司要求支付质量缺陷整改费用的反诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。1、有无质量问题，得由相关部门作出鉴定，没有鉴定结论，不能证明有质量问题。2、宏亚公司提交的风机设备基础工序交接单等证据充分证明宏亚公司完成的合同内和合同外工程均符合质量要求。3、力腾公司于2013年10月就青海格尔木小灶火49.5兆瓦风电场（以下简称并网工程）向青海省电力公司申请并网运行，青海省电力公司主持对并网工程进行检验合格，于2013年11月下发了“关于力腾小灶火那林格49.5兆瓦风电场并网运行的通知”，力腾小灶火那林格49.5兆瓦风电场自2013年11月至今正常并网发电，仅在2015年1月至2月发电量便达到6万千瓦。上述事实说明青海格尔木小灶火49.5兆瓦风电场未经竣工验收情况下发包方便擅自投入使用。根据最高法院司法解释的规定，应依法驳回宏大公司要求支付质量缺陷整改费用的反诉请求。三、宏大公司要求支付施工违规、工期延误费用的反诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。1、根据谁主张谁举证的原则，宏大公司未能提供有效的证据证明自己的主张，其所提供的所谓证据依法不能采信。2、宏亚公司提交的风机设备基础工序交接单等证据也充分证明不存在施工违规、工期延误的问题。四、宏大公司要求支付管理费、税金的反诉请求没有相关证据支持，依法不能成立。综上，宏大公司的反诉请求没有事实基础和法律依据，不能成立。请求依法驳回宏大公司的全部反诉请求。
一审法院经审理认为，（一）关于宏大公司应否向宏亚公司支付剩余工程款15228496元及相应利息问题
宏亚公司认为，天虹公司在2012年5月已将青海格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程风机设备基础及场内道路工程口头承包给宏亚公司，宏亚公司于2012年5月15日进入施工现场进行实际施工，但天虹公司自始至终将宏亚公司排除在招投标程序之外。后宏大公司中标该工程，中标价格为34944036.5元。2012年10月15日，宏大公司与宏亚公司签订了《分包协议》，分包价格为25022807.96元，差价为9921228.54元。根据合同约定，若工程量清单的工程数量有误或设计变更引起的工程量增减，由监理工程师现场签认后据实计量，工程进度款根据完成合格工程量造价按月支付90%，工程完工验收后，工程款累计支付至协议价的95%，剩余5%为工程质保金，工程保修期满后一次性付清。宏亚公司已依约完成了《分包协议》所确定的义务，已完工工程量对应的工程款合计32399098.62元，但宏大公司仅向宏亚公司支付了工程款21733602.5元，尚有1000多万元未付。
宏大公司认为，宏亚公司诉请的合同外工程量证据不足，支付利息亦无证据支持。宏亚公司在完成工程量70%后与宏大公司补签的分包协议，故剩余30%工程量不可能有1500余万元。宏大公司不欠付工程款，现只剩5%的工程质保金没有支付。
关于箱变基础工程是否为《分包协议》约定的施工范围问题。一审法院认为，根据双方合同文本以及施工中形成的相关施工资料，宏亚公司与宏大公司在签订的《分包协议》约定的工程范围虽仅有风机基础工程、场内道路工程，但根据数十份《会议纪要》、《工程签证单》记载的内容、宏亚公司代表宏大公司参加会议并对箱变基础等施工内容进行商讨、确认的情况以及宏大公司、监理单位于2013年1月19日签认的《工程签证单》中明确确认箱变基础工程系风机基础工程之外增加的工程量事实，应当认定箱变基础工程系合同外增加的施工内容的事实。宏大公司抗辩认为箱变基础工程系《分包协议》约定的施工范围无事实依据，不予采纳。根据上述证据以及当事人、鉴定人的陈述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，故认定宏亚公司对合同外增加的箱变基础工程进行了实际施工的事实。根据《鉴定意见书》确认的箱变基础工程价款，宏大公司应当向宏亚公司给付工程款1040082.42元。宏亚公司的该项诉讼请求有事实依据，应予支持。诉讼中，宏大公司在反诉状中陈述宏亚公司未施工箱变基础工程，系其自行委托其他单位完成，后又以箱变基础工程系合同约定的施工内容、《工程签证单》虚假以及公章管理不当等事由抗辩，违反诚信原则，亦没有事实依据，不予采纳。
关于合同内变更增加工程量及工程价款问题。一审法院认为，根据查明的事实，2012年7月27日，设计单位出具了《风机基础变更会议纪要》，对风机基础工程进行了设计变更。后宏亚公司对风机基础变更增加工程量进行了实际施工，并经监理单位对变更增加工程量及价款进行了确认，形成数份《工程签证单》。根据《分包协议》专用条款第四条2.1项关于“若设计变更引起工程量增减，由监理工程师现场签认后据实计量”的约定，宏大公司应当依照《工程签证单》签认的工程量及鉴定意见确认的工程价款向宏亚公司支付风机基础变更增加工程款5406709.41元。宏亚公司的该项诉讼请求有事实依据，应予支持。宏大公司的抗辩理由没有事实依据，不予采纳。
关于场内道路工程造价问题。一审法院认为，根据《分包协议》通用条款第三条第1款及《工程报价清单》的约定，场内道路修筑26.14公里，宽6米，能承载110吨吊车通过。经查，案涉工程在实际施工中因施工需要，力腾公司于2012年11月12日组织施工、监理、设计单位等召开工作例会，并形成《会议纪要》，将场内道路宽度由6米变更为9米，以便400吨吊装设备能够进入场地施工，宏亚公司按照会议纪要确认的方案对场内道路进行了实际修筑。经鉴定人员组织当事人进行现场勘验，场内道路共26.14公里，实际宽度9米。根据《分包协议》第三条第1、2款“场内道路单价30万元/公里，实物工程量以实际发生工程量计量”的约定，宏大公司应当按照鉴定意见确认的实际工程造价向宏亚公司支付场内道路工程款11763000元。宏亚公司的该项诉讼请求有事实依据，应予支持。
关于机械设备、人员窝工损失问题。一审法院认为，根据《分包协议》第四条第3款“由宏大公司原因造成的工程误工、返工、材料不到位、工程量签证及工程赶工费等由宏大公司承担。由于宏大公司资金不到位引起的窝工或停工由其承担”的约定，本案中，宏亚公司提供的有监理单位签认的《工程签证单》，可以证明因料场开采手续未办理、前期施工单位阻止施工，材料不到位等问题，致使工期延误，发生机械设备、人员窝工损失的事实。经鉴定机构核算，《工程签证单》确认的因上述原因造成的机械设备、人员窝工费用为251129.15元，宏大公司应当向宏亚公司支付。宏亚公司的部分诉讼请求成立，应予支持。
诉讼中，宏亚公司向法院提交的部分《工序交接单》、《会议纪要》等证据，证明其代表宏大公司参加会议，且将工程施工完毕后交工验收等事实。宏大公司、天虹公司、力腾公司以该证据为复印件为由拒绝质证，一审法院在诉讼中责令宏大公司、天虹公司、力腾公司限期提交原件，但宏大公司、天虹公司、力腾公司无正当理由拒不提交。从本案查明的事实看，宏亚公司始终是以宏大公司名义参与工程施工管理，并以宏大公司的名义参加天虹公司、力腾公司以及监理单位组织召开的各种会议，故该部分证据均由宏大公司、天虹公司、力腾公司实际出具并持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应认定上述证据的证明力以及书证内容的真实性，宏亚公司的该部分主张成立。
由上，案涉工程系基础分项工程，已经监理单位、接收单位等签认《工序交接单》，且在建设单位、设计单位等参加的专题会议以及函件中，已对案涉工程发现的质量问题进行了整改维修，完工交验，确认设备基础安装符合规范要求，同意进行下道工序。同时，青海省格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦整体工程已于2013年11月17日经竣工验收合格，交付业主投入使用，并网发电。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，宏大公司应当按照法律规定及双方约定向宏亚公司支付风机基础工程款14850000元、风机基础合同内变更增加工程款5406709.41元、场内道路工程款11763000元、箱变基础合同外工程款1040082.42元、机械设备窝工损失251129.15元、工程措施费2330815.13元、其他合同外工程量造价1145365.00元，共计工程款36787101.11元。本案中，宏大公司已向宏亚公司支付工程款21733602.50元，因案涉工程的一年质保期限已过，宏大公司还应向宏亚公司支付剩余工程款15053498.61元。宏大公司反诉认为已超付工程款的请求与事实相悖，不予支持。
关于宏亚公司主张宏大公司支付欠付工程款利息问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条“当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。”的规定以及《分包协议》通用条款第五.2条“工程完工验收后，工程款累计支付至合同价的95%，剩余5%为工程质保金，工程保修期满后一次性付清（工程保修期一年）”以及专用条款第七.2条“工程竣工验收合格、出具验收会议纪要后30天内，乙方向甲方递交全部工程结算报告及完整的结算资料，甲方自验收之日起60天内审核完毕；并按照本专项条款中26条约定支付结算款”的约定，宏亚公司于2013年3月7日交付分项基础工程，并向宏大公司递交结算报告，且案涉整体工程已于2013年11月19日经竣工验收合格并交付使用，故宏大公司应于2014年1月18日起在扣除5%工程质量保证金后足额支付剩余工程款。但宏大公司逾期未予支付，应承担工程款14300823.67元（扣除质保金）自2014年1月18日至2015年1月17日的利息以及工程款15053498.61元自2015年1月16日至付清之日止的利息。宏亚公司的部分诉讼请求成立，应予支持。
（二）关于宏大公司应否支付机械设备租赁费损失1255333元问题
宏亚公司主张，因宏大公司拒绝其撤场，不让宏亚公司租赁的机械设备拉出工地，致使其向出租人赔偿了租赁的机械设备，故宏大公司应当赔偿机械设备租赁费损失1255333元。
宏大公司主张，该公司并没有阻拦其退场，对方亦没有证据证明该损失是宏大公司造成的，不予赔偿。
一审法院认为，工程完工后，力腾公司向宏大公司下发了撤场通知，要求施工单位限期撤场。宏亚公司提供的《机械租赁费等损失计算表》、《租赁协议》、照片等证据不能直接证明宏大公司阻拦其撤场以及发生机械设备损失的事实，且宏亚公司主张的该损失系侵权损害赔偿纠纷，与本案不属同一法律关系，不予审理。
（三）关于天虹公司、力腾公司应否对欠付工程款承担给付责任问题
一审法院认为，案涉的青海省格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程由力腾公司投资建设，总承包人天虹公司中标该工程后，将部分工程发包给宏大公司，宏大公司又将该工程转包给宏亚公司，双方并签订《分包协议》、《补充协议》，故宏大公司与宏亚公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，作为实际施工人的宏亚公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉力腾公司并无不当。诉讼中，力腾公司、天虹公司未向法庭陈述付款情况以及提供相应的付款凭证，本应承担相应的责任。但鉴于三被告均表示力腾公司与天虹公司、天虹公司与宏大公司之间还没有实际进行结算，三方之间的工程付款情况尚不清楚，根据合同的相对性，宏亚公司请求力腾公司、天虹公司对宏大公司的欠付工程款承担给付责任的请求不能成立，不予支持。
（四）关于宏亚公司应否向宏大公司返还未完成的工程款1871942.5元、支付质量缺陷整改费用389970元、工期延误费用5290268元、管理费、税金2562335.51元以及场内道路减少工程款问题
宏大公司认为，宏亚公司未完成的工程量价款为1871942.5元，宏亚公司应予以退还。在施工过程中，宏亚公司出现了风机基础法兰锚栓长度偏差影响施工，平整度误差、圆涨模变形、箱变基础预埋件安装错误，F19箱变基础预埋管道混凝土堵塞清理、F18箱变基础内模板混凝土堵塞未拆等，宏大公司对上述问题大部分进行了整改，对此产生的费用389970元应由宏亚公司承担。并且宏亚公司屡次出现施工违规和工程延误的情况，致使监理单位、业主力腾公司，总发包方天虹公司对宏大公司实施了多次罚款，计5290268.60元。另外，根据双方签订的《分包协议》约定的工程所产生的各项管理费、税金，计2562335.51元，应依该约定由宏亚公司承担。
宏亚公司认为，（一）宏大公司要求退还所谓未完成的工程款1871942.5元的反诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。（二）宏大公司要求支付质量缺陷整改费用的反诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。1、有无质量问题，得由相关部门作出鉴定，没有鉴定结论，不能证明有质量问题。2、宏亚公司提交的风机设备基础工序交接单等证据充分证明宏亚公司完成的合同内和合同外工程均符合质量要求。3、力腾公司于2013年10月就青海格尔木小灶火49.5兆瓦风电场向青海省电力公司申请并网运行，青海省电力公司主持对并网工程进行检验合格，于2013年11月下发了“关于力腾小灶火那林格49.5兆瓦风电场并网运行的通知”，力腾小灶火那林格49.5兆瓦风电场自2013年11月至今正常并网发电，仅在2015年1月至2月发电量便达到6万千瓦。上述事实说明青海格尔木小灶火49.5兆瓦风电场未经竣工验收情况下发包方便擅自投入使用。根据最高法院司法解释的规定，应依法驳回宏大公司要求支付质量缺陷整改费用的反诉请求。（三）宏大公司要求支付施工违规、工期延误费用的反诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。1、根据谁主张谁举证的原则，宏大公司未能提供有效的证据证明自己的主张，其所提供的所谓证据依法不能采信。2、宏亚公司提交的风机设备基础工序交接单等证据也充分证明不存在施工违规、工期延误的问题。（四）宏大公司要求支付管理费、税金的反诉请求没有相关证据支持，依法不能成立。
关于是否存在未完成工程量及质量缺陷整改费用问题。一审法院认为，根据上述事实，工程完工后，经监理、业主召开数次质量整改会议确认维修事项，并经宏亚公司整改、维修后于2013年3月7日将分项工程验收交付，确认进入下道工序施工。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现的质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”、第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”以及《房屋建筑工程质量保修办法》第九条“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”的相关规定，工程发生返工维修以及质量缺陷的，应当通知施工单位承担返工维修及质保责任，宏大公司无证据证明宏亚公司在交工验收后还存在质量整改问题以及向宏亚公司履行通知义务，宏亚公司拒绝履行返工维修义务的事实。同时，宏大公司提供的其与江苏铭源建筑安装劳务有限公司签订的《施工合同》中没有具体的施工项目，亦无涉及维修、整改案涉工程质量缺陷的文字表述，且《施工合同》约定的内容与该合同附件二存在矛盾之处。基于以上，本院认为，宏大公司提供的证据不足以证明宏亚公司存在未完成工程量1871942.5元以及因质量缺陷而发生整改费用389970元的事实。宏大公司的该项反诉请求不能成立，不予支持。
关于宏亚公司应否支付工期延误费用5290268元问题。一审法院认为，依照双方签订的《分包协议》第二条“工程施工期限为2012年8月1日至2012年10月31日”以及第四.1条“因设计、地质及施工条件（水泥、施工用水、生活用水、砂石料及燃料运距）超出招标文件提供的范围，导致的合同价款的增减及造成的宏亚公司的损失，由宏大公司承担，延误的工期相应顺延”的约定，案涉风机基础工程及场内道路的完工时间为2012年10月31日，宏亚公司于2012年12月3日基本完工，并进行整改维修至2013年3月7日交付下道工序施工。但根据数份《工程签证单》记载的因建设单位未及时办理采砂手续等非因宏亚公司原因产生的停窝工事实、2012年7月27日《风机基础变更会议纪要》确认对风机基础工程进行设计变更以及2012年11月12日《会议纪要》确认对场内道路宽度进行设计变更的事实，案涉工程工期应当进行相应顺延；其次，由于箱变基础工程系风机基础工程之后约定增加的工程，双方并没有约定工期，故整个工程工期亦应当做相应顺延；再次，双方虽然约定了箱变基础和场内道路工程的完工时间，但在施工中因施工需要对场内道路宽度进行了设计变更，设计变更的时间为2012年11月12日，系在合同约定的完工时间（即2012年10月31日）之后，故案涉工程的完工时间亦应当做相应调整；最后，宏大公司主张该请求的证据是力腾公司、天虹公司出具的数份《罚款通知单》等证据，认为因宏亚公司存在施工违规以及工期延误问题，被天虹公司及力腾公司罚款5290268元，本案中由于双方对工期延误等情况没有约定明确的违约责任，且案涉风机基础、场内道路以及箱变基础变更增加工程量较大，在宏大公司无法证明宏亚公司存在工期延误的情况下，建设单位、总承包单位对宏大公司的罚款措施对宏亚公司不产生约束力。因此，宏大公司的该项反诉请求无事实依据，不予支持。
关于宏亚公司应否支付管理费、税金2562335.51元问题。一审法院认为，双方签订的《分包协议》第三.3条“合同内项目税费由宏亚公司承担，其中措施费项目税费及管理费另计”的约定，双方对管理费标准并没有做明确约定，故宏大公司的该项反诉请求无事实和法律依据，不予支持。至于税金扣缴问题，虽然工程税金应由宏亚公司负担，宏大公司亦有代扣代缴的权利，但税金缴纳问题属于税收行政法律调整的范畴，当事人可依据相关法律规定予以核缴，不属本案处理的范围。宏大公司的该项反诉请求不能成立，不予支持。
关于宏亚公司修筑的场内道路是否减少问题。宏大公司庭审中增加该项反诉请求，认为宏亚公司修筑的场内道路减少2.14公里，请求核减相应工程价款，但没有提供相应证据。一审法院认为，案涉包括场内道路工程经鉴定机构现场勘验、测量核算并出具鉴定意见，确认场内道路长度为26.14公里。在鉴定报告以及庭审中，鉴定人员亦进行了说明，认为场内道路实际长度超出了合同约定的26.14公里，但因宏亚公司对此并未申请鉴定，故仍按照合同约定的长度进行了计算。因此，根据鉴定意见确认的场内道路长度26.14公里，宏亚公司修筑的场内道路长度符合合同约定，宏大公司认为应扣减修筑场内道路减少2.14公里的反诉请求无证据证明，应予驳回。
（五）关于宏大公司、天虹公司、力腾公司提出的鉴定机构资质问题。经审查，鉴定机构保信公司于2011年8月1日取得工程造价鉴定行业资质，系青海省高级人民法院对外委托工程造价鉴定备选机构。根据青海省相关规定，法院备选的鉴定机构应取得所属司法厅资质许可，后该鉴定机构经青海省司法厅审核取得了工程造价司法鉴定资格，鉴定机构名称为青海保信建设工程造价会计司法鉴定所。因本案委托的鉴定机构是保信公司，为使法院当时委托的鉴定机构名称与鉴定意见书机构名称一致，故鉴定意见书落款机构仍以“保信公司”资质出具鉴定意见书。庭审中，鉴定人虽然提交的是工程造价司法鉴定资质，但在庭后也提交了工程造价鉴定行业资质，故宏大公司、天虹公司、力腾公司关于鉴定机构及鉴定人员无鉴定资质的理由不能成立，不予采纳。
综上，一审法院认为，宏大公司与宏亚公司签订合同后，双方当事人应当按照合同约定履行义务。宏大公司未按照约定履行支付工程款的义务，应当向宏亚公司支付剩余工程款15053498.61元及相应利息。宏亚公司的部分诉讼请求成立，予以支持。宏大公司的反诉请求不能成立，不予支持。宏大公司、天虹公司、力腾公司关于鉴定机构、鉴定人员无鉴定资质的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百五十二条之规定，判决：（一）宏大公司于判决生效后15日内向宏亚公司支付剩余工程款15053498.61元及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的相应利息，利息分段计付时间为：工程款14300823.67元（扣除质保金）自2014年1月18日至2015年1月17日止的利息、工程款15053498.61元自2015年1月16日至付清之日止的利息；（二）驳回宏亚公司的其他诉讼请求；（三）驳回宏大公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131261元，由宏亚公司负担4480元，宏大公司负担126780元；反诉案件受理费83544元，由宏大公司负担；鉴定费187000元，由宏亚公司负担。
宏大公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回宏亚公司一审诉讼请求，支持宏大公司的反诉请求。2、本案一审诉讼费、反诉费及二审诉讼费均由宏亚公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不客观，缺乏合法证据支持，审判程序违反法律规定。第一、最高人民法院关于民事诉讼法司法解释规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。但本案在开庭和辩论结束后，一审法院却违反法律规定接受宏大公司调查取证的请求，以法院名义调查取证。第二、最高人民法院民事诉讼法司法解释规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”。本案中，出具材料的青海电力公司交易中心或电力公司应在材料上由单位负责人及制作材料人员签名或盖章，但该材料上没有以上人员签字，不符合法律规定。
（二）关于本案鉴定机构及其鉴定人员资质的合法性及其鉴定意见的效力问题。在一审庭审质证中没有看到保信公司向法庭提供其有司法鉴定机构、司法鉴定人员资质的证据材料。在法庭主持下对保信公司的质询中，该公司无证据证明其有合法资质。保信公司在鉴定期间没有合法的司法鉴定资质，其鉴定人员也无合法的司法鉴定资格，司法鉴定意见书是无效的。按照相关规定，担任司法鉴定机构必须有省级以上的司法行政机关颁发“司法鉴定许可证”，其从业人员亦须有司法鉴定的执业证书，而本案的《司法鉴定意见书》里没有见到这些资质证件。保信公司在进入青海省鉴定备选机构时仅是具有“鉴定行业资质”，而不是“司法资质”。且不说保信公司与保信司法鉴定所在法律上根本是两个独立法人，即使是同一机构在取得相应资质后是不能溯及取得资质前的行为合法有效性。
（三）一审法院驳回宏亚公司反诉请求是错误的。1、关于宏亚公司存在未完成的工程量及整改费用。双方之间签订的《分包协议》第四条工程索赔约定：“由乙方自身原因导致工程返工和损失，费用由乙方自行承担。”在本案中，天虹公司于2013年4月4日向宏大公司发送风机基础及箱变基础遗留问题的《工作联系单》中所列未完成工程和施工质量缺陷内容均属宏亚公司所施工范围，但对上述问题宏亚公司一直拒绝履行返工维修义务，宏大公司只能和江苏铭源建筑安装劳务有限公司签订施工合同，对遗留问题进行施工。一审法院对此未予认定。2、关于宏亚公司存在施工违规以及工期延误问题。《分包协议》对工期已有明确约定，一审判决认为双方没有约定明确的违约责任是不客观的。力腾公司、天虹公司及监理单位出具的《罚款通知单》及宏大公司另行组织江苏铭源建筑安装劳务有限公司进行施工维修的事实足以说明宏亚公司存在工期延误的事实状态，且对宏大公司的罚款也是依据客观事实和合','2018-09-27
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