安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终385号
上诉人(原审被告):吴文志，男，1968年5月7日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：朱俤，安徽椒陵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):张峰，男，1962年3月27日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：龚方明，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人吴文志因与被上诉人张峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院作出的（2016）皖1124民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人吴文志及其委托诉讼代理人朱俤，被上诉人张峰的委托诉讼代理人龚方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴文志的上诉请求：撤销原审判决，改判不赔偿张峰63335.48元或发回重审；一、二审案件受理费由张峰负担。事实和理由：原判认定事实错误,在张峰受伤后，双方已经达成口头协议，并一次性处理结束，原审应当驳回张峰的诉讼请求；原判按120元/天标准计算误工费有误，应当是每天87元；张峰无施工资质，违反规定且不听劝阻导致受伤，存在重大过失，原判张峰承担15%的责任违反公平原则，其应当承担不低于50%的责任。原判认定事实不清，对张峰骨折的部位认定有误；其支付了800元救护车费用，应当扣除相应的交通费用。原审程序违法，判决超出当事人的诉讼请求；司法鉴定违反程序。原审适用法律错误，其雇佣他人护理张峰，支付了1500元护理费，原判仅认定护理费为1142元错误；原判其给付9000元精神抚慰金不当。
张峰辩称，吴文志虽给付部分费用，但双方并未达成赔偿协议。根据合同约定，其每天的工资是120元，原判按120元/天标准计算误工费，符合法律规定。其伤情客观存在，如果病历对骨折左右部位记载有误，也是笔误。原判因吴文志支付了救护车费用，故只判决吴文志赔偿300元交通费。原判并未超过其诉讼请求，并且，鉴定程序合法。原判对护理费计算以及对精神抚慰金的赔偿也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
张峰向一审法院起诉请求：吴文志赔偿其各项损失91501.2元（医疗费12023.57元，误工费150天×120元=18000元，护理费60天×114.2元=6852元，伙食补助费23天×30元=690元，营养费90天×30元=2700元，残疾赔偿金26936×20×（10%+1%）=59259.2元，精神抚慰金15000元，鉴定费2000元，交通费1000元，合计117524.77元，再扣除对方已经支付的医疗费及部分误工费），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月7日，吴文志（甲方）与张峰（乙方）签订了一份《用工合同》，约定：合同期限自2015年3月7日至2016年2月6日；工作内容为水、电及消防安装工程；劳动报酬为每天120元，每月可以支取1500元以内的生活费，余款年底一次结清。工种级别为杂工；……双方的权利和义务：乙方必须服从甲方的工作安排和调动，乙方在工作过程中要时刻牢记安全施工（出入工地必须戴安全帽、如因未带安全帽造成的罚款由乙方自行承担），文明施工，在不确定安全的情况下不要冒险作业，否则后果自负。……后张峰在吴文志承包的定远县永康镇墙上架线工程中施工。2015年11月10日下午，张峰在施工过程中从脚手架上摔下来而受伤，后被送到定远县总医院住院治疗，入院诊断为腰2椎体压缩性骨折，右髋臼骨折，右髌骨翼骨折，右耻骨上下支骨折，右桡骨远端粉碎性骨折。张峰于2015年12月3日出院。张峰因要求赔偿事宜提起诉讼。后根据张峰申请，原审法院委托安徽天正司法鉴定中心对张峰的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。安徽天正司法鉴定中心于2016年9月26日出具司法鉴定意见书：张峰因外伤致腰2椎体压缩性骨折，压缩程度1∕3以上，评定为十级伤残；至右桡骨远端粉碎性骨折，现遗留右上肢丧失功能10％以上后遗症，评定为十级伤残。误工期为伤后150日，护理期为伤后60日，营养期为伤后90日。张峰为此花去鉴定费用2000元。另查明，张峰系城镇户口。2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入26936元，2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为41690元。事故发生后，吴文志为张峰垫付了医疗费12023.57元，误工费14400元，营养费3000元。吴文志雇佣王加明为张峰护理10天。
一审法院认为，张峰的工作由吴文志支配和管理，吴文志按天支付张峰工资，故张峰与吴文志之间是提供劳务与接受劳务的关系，张峰因劳务受到损害，吴文志依法应承担相应的责任。张峰在受伤前的工作职责是杂工，后因从事架子工而导致受伤，架子工并非其工作职责，且张峰无架子工的施工资质。故张峰对其受伤依法应当承担一定的过错责任，酌定张峰承担15％的责任、吴文志承担85％的责任。吴文志辩称张峰从事架子工系张峰个人意愿，张峰应承担30％的责任，不予采信。吴文志辩称其支付给王家明的护理费1500元及生活费600元应予以扣除，张峰对王加明护理10天没有异议，但认为扣除10天的护理费用应按照114.2元／天的标准计算，即1142元（10天×114.2元）。另张峰同意扣除王加明护理期间的伙食补助费300元（10天×30元），对张峰认可的部分予以支持，对吴文志的抗辩理由不予采信。故关于张峰的各项损失确定为：1、医疗费12023.57元；2、误工费18000元（150天×120元）；3、护理费6852元（60天×114.2元）；4、伙食补助费690元（23天×30元）5、营养费2700元（90天×30元）；6、残疾赔偿金59259.2元（26936元×20×（10％＋1％））；7、精神抚慰金，张峰主张15000元过高，调整为9000元；8、鉴定费2000元，系张峰因为确认其损失所支出的必要费用，予以支持；9、交通费，张峰主张1000元过高，鉴于事故发生后救护车的费用由吴文志支付，调整为300元。综上，张峰的合理损失合计110824.7元。吴文志应承担85％的责任，为94201元。扣除吴文志垫付的医疗费12023.57元、误工费14400元、营养费3000元、护理费1142元、住院伙食补助费300元。吴文志应实际支付张峰损失63335.48元。吴文志辩称其与张峰于2016年2月7日已达成调解意见并履行完毕，因未提供证据加以证明，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条第一款之规定，判决：一、被告吴文志于本判决生效后十日内赔偿原告张峰各项损失合计63335.48元；二、驳回原告张峰的其他诉讼请求。案件受理费2720元，减半收取1360元，原告张峰负担460元、被告吴文志负担900元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：张峰与吴文志之间是提供劳务与接受劳务的关系，张峰因劳务受到损害，吴文志依法应承担相应的责任。吴文志主张已经与张峰达成一次性赔偿协议，但其未能提供相应的证据，并且张峰对该事实亦不予认可，故吴文志该上诉请求不能成立，本院不予支持。《用工合同》约定张峰工资标准是120元/天，故对张峰的误工损失应按双方约定的标准进行赔偿，吴文志上诉主张按87元/天标准计算张峰误工费损失缺乏依据，本院不予支持。因张峰对其损失存在过错，原判根据其过错，判决张峰承担15%的责任，吴文志上诉主张张峰应承担不低于50%的责任，依据不足。因吴文志已经给付救护车费用，故原判将吴文志赔偿的交通费调整为300元，对于救护车费用并未重复计算，故吴文志主张其不应承担交通费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴文志雇佣他人护理张峰10天，原判对该期间的护理费并未判决吴文志承担，故对吴文志上诉请求扣减相应护理费，本院不予支持。原判因张峰对其受到的损害也存在过错，判决吴文志给付9000元精神抚慰金亦符合法律规定。吴文志主张其不应给付精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审对张峰的伤情鉴定程序不违反法律规定，吴文志现无充分证据否定鉴定结论的合法性，其主张鉴定违反程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。张峰起诉请求吴文志赔偿91501.2元，原判吴文志赔偿63335.48元，并未超出张峰的诉讼请求。
综上，吴文志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1383元，由上诉人吴文志负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 冰
审判员 董凡睿
审判员 高 峰
二〇一七年四月五日
书记员 杜元亨
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。