浙江省龙泉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽龙刑初字第154号
公诉机关龙泉市人民检察院。
被告人方建平，男，1963年10月15日出生于浙江省龙泉市，身份证号码3325241963********，汉族，初中文化，农民，住浙江省龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村**号。曾因犯盗窃罪于1990年6月4日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯诈骗罪于2013年6月4日被江西省吉安市青原区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限自2013年6月15日起至2017年6月14日止），并处罚金人民币八万五千元。因本案于2015年1月26日被龙泉市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
指定辩护人张小青，浙江金铿律师事务所律师。
龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉（2015）149号起诉书指控被告人方建平犯诈骗罪、赌博罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。龙泉市人民检察院指派代理检察员顾斌出庭支持公诉，被告人方建平及其辩护人张小青到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙泉市人民检察院指控：
（一）诈骗罪
2013年1月至2014年1月间，被告人方建平隐瞒其严重资不抵债、且已无还款能力的实际情况，以借后债还前债的方式骗取被害人林某的信任，又虚构其在龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村拥有砖厂股份和炸药仓库的事实，以转让砖厂股份、做青瓷生意需要借用资金等为由，并以炸药仓库作为担保，先后骗取被害人林某共计人民币43万余元，用于偿还债务、购买彩票和个人挥霍等。2014年下半年，被告人方建平在案发前归还给被害人林某人民币5万元。具体分述如下：
1.2013年5月30日，被告人方建平在无还款能力的情况下，虚构其在龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村拥有砖厂股份和炸药仓库的事实，以转让砖厂股份为由，并以炸药仓库作为担保，骗取被害人林某人民币12万元。
2.2013年10月28日，被告人方建平在借款到期且无还款能力的情况下，以重新出具借条的方式进行搪塞，骗取被害人林某人民币6万元。
3.2013年11月16日，被告人方建平在无还款能力的情况下，以做青瓷生意需要借用资金为由，骗取被害人林某人民币5万元。
4.2014年1月5日，被告人方建平在无还款能力的情况下，以做生意需要借用资金为由，骗取被害人林某人民币5万余元。
5.2014年1月20日，被告人方建平在无还款能力的情况下，以做生意需要借用资金为由，骗取被害人林某人民币15万元。
（二）赌博罪
2006年9月27日至29日期间，被告人方建平为牟取非法利益，伙同叶少平、王世发（均另案处理）召集参赌人员雷某、周某、蔡某、毛某、黎某、范某等人在龙泉市鸿雁宾馆、棋盘山、工业小区等地以“天地杠”形式聚众赌博，并按照庄家输赢额的7%和10%从中抽头，共获利人民币12000余元。
2008年4月14日，被告人方建平主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料。据此，公诉机关认定被告人方建平的行为已构成诈骗罪、赌博罪。被告人方建平在缓刑考验期限内犯新罪，且发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人方建平犯赌博罪有自首情节，提请本院依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定判处。
被告人方建平对起诉书指控其犯赌博罪的事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪；其对起诉书指控其犯诈骗罪的基本事实无异议，但辩称其与被害人林某是二十多年的朋友关系，其没有骗取林某，两人的借款是正常的民间借贷，不是诈骗。
辩护人的辩护意见是：1.被告人方建平向林某的借款总额累计70万元左右，已陆续归还本金和利息40多万元，其主观上没有非法占有的目的；2.被告人方建平确实享有砖厂股份，炸药仓库也是存在的，其在客观上没有实施骗取借款的行为；3.被告人方建平归案后如实供述了借款的整个过程，系坦白，依法可以从轻处罚；综上，恳请法庭依法判决被告人无罪，如法庭根据既有证据判处被告人有罪，希望对其从轻处罚。同时建议法庭对被告人方建平犯赌博罪予以从轻处罚。
经审理查明：
（一）诈骗罪
2013年1月至2014年1月间，被告人方建平隐瞒其严重资不抵债、且已无还款能力的实际情况，以及时支付借款本金和利息的方式骗取被害人林某信任后，被告人方建平向被害人林某隐瞒了其在龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村拥有的“砖厂股份不能转让，炸药仓库已租赁、已荒废”的事实，以转让砖厂股份、做生意需要资金周转等为由，并以炸药仓库作为担保，先后骗取被害人林某共计人民币43万余元，用于偿还债务、购买彩票和个人消费等。2014年下半年，被告人方建平在案发前归还给被害人林某人民币5万元。具体分述如下：
1.2013年5月30日，被告人方建平在无还款能力的情况下，谎称投资砖厂能挣钱，以转让其在龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村拥有砖厂股份为由，并以炸药仓库作为担保，骗取被害人林某人民币12万元。
2.2013年10月28日，被告人方建平在借款到期且无还款能力的情况下，以重新出具借条的方式，骗取被害人林某人民币6万元。
3.2013年11月16日，被告人方建平在无还款能力的情况下，以做青瓷生意需要借用资金为由，骗取被害人林某人民币5万元。
4.2014年1月5日，被告人方建平在无还款能力的情况下，以做生意需要借用资金为由，骗取被害人林某人民币5万余元。
5.2014年1月20日，被告人方建平在无还款能力的情况下，以做生意需要借用资金为由，骗取被害人林某人民币15万元。
综上，扣除案发前已归还的5万元，被告人方建平共骗取被害人林某人民币38万元。
另查明：被告人方建平曾因犯诈骗罪于2011年11月25日被刑事拘留，同年12月2日被取保候审，期间被羁押7日；于2013年6月4日被江西省吉安市青原区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限自2013年6月15日起至2017年6月14日止），并处罚金人民币八万五千元。
2015年10月27日，被告人方建平在其家属帮助下归还林某20000元，林某对被告人方建平的行为表示谅解，请求法院对方建平从轻处罚。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）被告人方建平的供述与辩解证实：其对于向林某借款的时间、金额等事实均供认不讳，但辩称上述款项均系民间借贷，其不构成诈骗罪。其在笔录中还陈述到：其经常请林某吃饭是为了联络感情，方便以后借钱；其当时的经济已经是走投无路，并且还欠高利贷，外面追债的人很多，其亲戚朋友同村的人都知道其外面欠了很多钱，知道其是还不起借款的，所以都没有人愿意借钱给其，其当时想着能借到钱怎么样都行，林某老实，除了他别的地方都借不来钱，除非中彩票大奖，做什么生意都没有希望还钱了；其刚开始之所以按时归还本金和利息，是为了让林某觉得他讲信用，且能赚钱，这样才能取得林某的信任；不以做生意为由，林某是不会借钱给其的；其以砖厂生意好能挣钱，让林某投资砖厂，后又以砖厂效益不好为由用于偿还之前的高利贷了。
（二）被害人林某的陈述证实：2013年l月，方建平开始向其借钱，先后借了几十万元，其中是有借有还的；2013年5月30日至2014年1月20日期间，被告人方建平以让其投资砖厂，并将股份转让给其，做生意需要资金周转、需要钱买征迁的房子等为由，先后向其借款43余万元，除案发前归还的5万元，还有38万元未归还；方建平给其保证砖厂会挣钱，还说是看在兄弟的份上，才叫其投资砖厂挣点钱，其一直相信那个砖厂是方建平的，并且还有一个炸药仓库做抵押，所以其才借钱给方建平；其并不知道方建平的经济情况，也不知道方建平将钱用于何处；2014年其碰到砖厂的真实老板，得知方建平还欠砖厂老板很多钱，方建平根本未将钱投到砖厂，其才知道自己被骗了。
（三）证人证言
1.证人李某、谢某、叶某甲的证言证实：2007年至2008年，方建平以参选人大代表、赎回车辆等为由，陆续向李某借款四五十万元，但无力归还；2013年初，李某、谢某、叶某甲共同出资承包经营龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村砖厂，为了让方建平归还欠款，李某等人让方建平在砖厂上班，并给其10%的干股，以方建平的分红收益归还欠款；砖厂经营不久谢某即退股，方建平也不再到砖厂上班，砖厂经营亏损，一直未分红；李某等人给方建平10%的干股，是让方建平到砖厂上班，帮助处理村里的纠纷，并且在分红后归还欠款，李某等人不可能同意方建平将干股转让给他人，方建平也从未提出要购买股份或者将自己的股份转让给他人。
2.证人付某、柳某的证言证实：2007年4月，民爆公司租用龙泉市兰巨乡蜜蜂岭村的地块建造炸药仓库，该地块属于村民小组集体所有，但由村民方建平承包到户，协议约定的租期是15年，租金一次性支付给方建平，双方约定合同期满后土地和房子归方建平所有；但该仓库建成2年后，因影响新建的道路通行安全而废弃不用，现在这个仓库按现有的炸药库标准已经不能用了，只是个临时建筑，方建平将仓库对外出租，每年的租金也就一两千元左右。
3.证人欧某的证言证实：2008年之前，其分多次共借给方建平150万，后来方建平还不起，其起诉到法院，经法院组织调解，方建平将自家的房子和山林抵给其管理和收益，直至方建平还清欠款；2010年左右，因方建平仍无力还款，其以30万元的价格变卖方建平的房子，加上山林收益。至今，方建平尚拖欠其100余万元。
4.证人方某的证言证实：2008年之前，欧某借了很多钱给其哥哥方建平，方建平还不起就将房子抵押给了欧某；其哥哥方建平2006年下半年选人大代表花了很多钱，可能平时也会赌博，也输了不少钱，到2007年下半年方建平就还不起钱了，其因为方建平担保，替其还了好几十万；方建平从2008年12月左右彻底离开龙泉了，当时他是被别人逼债逼得很紧，还不起就只有跑路了，方建平是在2011年12月在江西出了事情之后才回到龙泉的。
5.证人姜某的证言证实：2007年之前，方建平以做生意为由，向其借款25万元，至今仍未归还。
6.证人刘某的证言证实：2013年，方建平会向其借钱，刚开始向其借一两万元，后来借款就多起来了，到2013年年底，其听说方建平经济状况不好，就没有借钱给他了。
7.证人胡某的证言证实：2008年前后，方建平以假的山林购买协议先后骗其借款共计12万元，后方建平就离开龙泉直到2013年左右才回来；方建平回到龙泉后知道其要去公安机关告他，再加上其向方建平逼债逼得很紧，所以方建平先后还了其10多万。
8.证人汤某、翁某的证言证实：被告人方建平经常到两人经营的体育彩票店购买彩票，但并未中过奖。
（四）书证
1.龙泉市安平民用爆破器材服务有限责任公司出具的证明证实：2007年4月18日，被告人方建平将地块租给其公司建造仓库使用，租期为15年，至2022年4月17日止，合同期满后归还。
2.民事起诉状、和解协议证实：被告人方建平与欧某之间的借贷纠纷，经调解，被告人方建平将房子和山林归欧某管理和收益，直至还清欠款。
3.收条、借条证实：被告人方建平先后收到林某款项的记账凭证。
4.龙泉市公安局刑侦大队出具的抓获经过等证据证实：诈骗罪的案发和被告人方建平被抓获归案的情况。
5.原浙江省龙泉县人民法院（1990）龙法刑字第52号刑事判决书、江西省吉安市青原区人民法院（2013）青刑初字第28号刑事判决书证实：1990年6月4日，被告人方建平因犯盗窃罪被原浙江省龙泉县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；2013年6月4日，被告人方建平因犯诈骗罪被江西省吉安市青原区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币85000元。
6.户籍信息证实：被告人方建平的身份情况。
7.收条及刑事谅解书证实：2015年10月27日，被告人方建平在其家属帮助下归还林某20000元，林某对被告人方建平的行为表示谅解，请求法院给予方建平从轻处罚。
上述证据，符合刑事证据的“三性”特征，本院予以确认。
（二）赌博罪
2006年9月27日至29日期间，被告人方建平为牟取非法利益，伙同叶少平、王世发（均另案处理）召集参赌人员雷某、周某、蔡某、毛某、黎某、范某等人在龙泉市鸿雁宾馆、棋盘山、工业小区等地以“天地杠”形式聚众赌博，并按照庄家输赢额的7%和10%从中抽头，共获利人民币12000余元。
2008年4月14日，被告人方建平主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被告人方建平的供述证实：为牟取非法利益，其与叶少平、王世发预谋摆场赌博，召集参赌人员雷某、周某、蔡某、毛某等人在龙泉市鸿雁宾馆、棋盘山、工业小区等地以“天地杠”形式聚众赌博，并按照庄家输赢额的7%和10%从中抽头，除去场地费、车费、放哨人员工资等支出，共获利人民币12000余元，三人各分得4000余元。
2.同案犯叶少平、王世发的交代证实：为牟取非法利益，方建平经与两人预谋摆场赌博，召集参赌人员聚众赌博、抽头及获利情况。
3.证人雷某、周某、蔡某、毛某、黎某、范某的证言证实：2006年9月下旬，六人受叶少平等人的召集，在龙泉市鸿雁宾馆、棋盘山、工业小区等地以“天地杠”形式聚众赌博，方建平、叶少平、王世发分别坐庄并从中抽头获利。
4.证人吴某、陈某、鲍某、王某、叶某乙的证言证实：方建平、叶少平、王世发等人摆设赌场时参赌的人员、借用场地等情况。
5.公安机关出具的受案登记表、归案经过证实：赌博罪的案发情况和被告人方建平投案自首的经过。
6.公安机关出具的检查笔录、现场图、现场照片证实：聚众赌博的地点等相关情况。
上述证据，符合刑事证据的“三性”特征，本院予以确认。
关于被告人方建平的辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下：经审查，被告人方建平明知自己没有还款能力，仍以做生意需要资金周转为由，向被害人林某隐瞒了“砖厂股份不能转让、炸药仓库已租赁、已荒废”的事实，谎称其做生意能挣钱，虚构投资等名义先后骗取被害人林某人民币38万元，并将上述款项用于归还借款、购买彩票及个人消费。综上，被告人方建平主观上有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对辩护人提出的第1点、第2点辩护意见及被告人方建平的辩解，本院不予采纳。
本院认为：被告人方建平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人方建平伙同他人组织3人以上聚众赌博，并抽头渔利，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人方建平犯两罪，依法应当实行数罪并罚。被告人方建平曾因犯诈骗罪被判刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪、且发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人方建平犯赌博罪后主动投案，并如实供述聚众赌博的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人方建平归案后如实供述了起诉书指控的犯诈骗罪的事实，依法可以从轻处罚；其已赔偿被害人部分经济损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人方建平原犯诈骗罪被羁押的七日，依法应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省吉安市青原区人民法院（2013）青刑初字第28号刑事判决中对被告人方建平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万五千元的缓刑部分；
二、被告人方建平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；与原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十一万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵邢期一日，即自2015年1月26日至2023年1月18日止；罚金已缴纳八万五千元，余款二万五千元限判决生效后即缴纳）；
三、被告人方建平的违法所得人民币三十六万元继续予以追缴，返还被害人林海根。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴 娟
人民陪审员 廖春晓
人民陪审员 游志新
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 雷雨晴