黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终472号
上诉人（原审被告）江苏建业建设集团有限公司。
法定代表人蒋国权，该公司董事长。
委托代理人刘禹平，男，1973年8月26日出生。
委托代理人王明忠，黑龙江百湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大庆市万斗运输有限公司。
法定代表人谢万斗，该公司总经理。
委托代理人单瑞忠，黑龙江远东律师事务所律师。
上诉人江苏建业建设集团有限公司因与被上诉人大庆市万斗运输有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年7月14日，大庆油田房地产开发有限公司与本案被告江苏建业建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同中约定大庆油田房地产开发有限公司将大庆市让胡路区明湖花园居住区工程（六标段）,包括C-05、C-06、C-07、C-08、C-09、C-16、C-17、C-18号楼及地下车库工程发包给被告施工。2010年8月10日，原、被告签订了土方工程承包协议书，双方约定被告将上述工程中的土方工程交由原告进行施工，由原告将工程的基础土方运至工程建设单位指定地点，该土方工程款的13%作为原告向被告支付的该工程管理费及代缴规费。因原告主张上述协议书签订后原告依约履行了义务，现涉案工程已交付使用，但被告并未依约向原告支付工程款，故诉至法院要求被告向原告支付工程款2840322.18元，并依中国人民银行同期贷款基准利率的二倍标准，赔偿该款2011年1月1日至实际付款日期间的利息。本案鉴定费及诉讼费由被告承担。
另查，经游云波辨认原告所举书证中“游云波”签名均是其本人所签。原告所举C区车库土方确认单中，手写内容是游云波书写。该书证中江苏建业建设集团有限公司大庆油田明湖花园项目部印章是经江苏建业建设集团有限公司大庆分公司同意而使用。诉讼中被告陈述曾就涉案工程与游云波签订了内部承包合同，将工程交由游云波施工。
再查，依原告申请本院依法委托黑龙江建审司法鉴定所对涉案大庆市让胡路区明湖花园C-05、C-06、C-07、C-08、C-09、C-16、C-17、C-18号楼及地下车库工程中基础土方和回填土运输费的工程量及工程款数额进行了鉴定，该所作出黑龙江建审[2015]鉴字第002号鉴定报告，鉴定意见为上述工程总造价为3264738.14元。
再查，经大庆油田房地产开发有限公司确认涉案工程系该公司通过招投标后与被告公司签订了建设工程施工合同，游云波作为被告公司项目负责人在工程现场组织施工。该工程中的住宅已于2012年12月31日交付使用。地下车库本应同时交付使用，但因江苏建业建设集团有限公司施工质量问题，大庆油田房地产开发有限公司又另找其它施工单位对地下车库进行了修复。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应约履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应违约责任。本案中原告依约对涉案土方工程进行了施工，被告在该工程已交付使用情况下，未向原告支付工程款，应承担违约责任，故对原告要求被告支付工程款的诉请予以支持，参照黑龙江建审司法鉴定所就本案出具的鉴定意见，相应扣减原、被告约定的13%管理费及代缴规费，被告应向原告支付工程款2840322.18元（3264738.14元×87%）。关于原告诉请的利息。原、被告所签土方工程承包协议书第五条第3项的约定“双方如出现违约，违约方支付因此造成损失的2倍赔偿”。大庆油田房地产开发有限公司已确认涉案工程已于2012年12月31日交付使用，而被告至今仍未办理工程结算手续，故对原告要求被告按中国人民银行同期贷款基准利率二倍标准，赔偿2012年12月31日至实际付款日期间所欠工程款利息的诉请，予以支持。超过部分不予支持。
关于被告抗辩其未与大庆油田房地产开发有限公司签订涉案《建设工程施工合同》，未与原告签订《土方工程承包协议书》，该合同、协议书的签订是游云波、谭立辉的个人行为的主张。从本案证据看，上述合同、协议书履行中，被告就涉案工程与游云波签订了内部承包合同并接受了大庆油田房地产开发有限公司支付的工程款，上述建设工程施工合同、土方工程承包协议书对被告应具有约束力，故对被告的上述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告江苏建业建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告大庆市万斗运输有限公司支付2840322.18元，并依中国人民银行同期贷款基准利率二倍标准，赔偿该款2012年12月31日至实际付款日期间利息。二、被告江苏建业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大庆市万斗运输有限公司赔偿鉴定费32648元。三、驳回原告大庆市万斗运输有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29523元，由被告江苏建业建设集团有限公司承担。
上诉人江苏建业建设集团有限公司向本院上诉称，一、我公司为查清事实，依法申请追加实际施工人游云波、谭丽辉为本案被告，一审法院没有核实清楚，不予追加属于认定事实不清。明湖苑工程为我公司中标，游云波挂靠在我公司，游云波为本工程的实际施工人，庭审中，我公司向法庭出示了黑龙江省高级人民法院判决书，内部承包协议，承诺书证实。一审法院不予追加。二、在土方工程承包协议书中注明“结算依据该工程的最终结算给被上诉人结算，执行最终的结算价格。”可见根据约定是我公司与被上诉人之间结算的前提为我公司与开发商油田房开结算后再行结算。三、我公司一审时向法庭出示了，游云波提供的在土方运输过程中，游云波向其支付土方款147500元，一审法院不予确认存在枉法裁判。四、确定2012年12月31日为给付日期及计算违约责任依据不足，该工程确实计划为该时间完工，但该日期并未完工。综上，我公司依法提出上诉，恳请二审法院依法裁判，撤销大庆市让胡路区人民法院作出的（2014）让民初字第581号民事判决书，依法判决我公司不承担给付被上诉人大庆市万斗运输有限公司工程款2840322.18元的责任。
大庆市万斗运输有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人上诉的事实和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，双方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，一审庭审时江苏建业建设集团有限公司提交的大庆油田物资集团物资计量记录体现领料单位大庆油田房地产开发有限责任公司2011年7月29日领取名称规格为碎石5-10mm，已付243.400吨，尚欠26.6吨。一审庭审时江苏建业建设集团有限公司提交的大庆油田物资集团物资计量记录体现领料单位“房二”于2011年9月22日领取名称规格为中砂3.0-2.3，已付662.16吨，尚欠32.94吨。
本院认为，根据双方辩论意见，本院总结争议焦点如下：1、游云波与上诉人江苏建业建设集团有限公司是否为挂靠关系，应否追加其为本案共同被告。2、最终价款是依据鉴定意见所确定价格确定，还是依据上诉人江苏建业建设集团有限公司与大庆油田房地产开发有限公司的结算价格确定。3、游云波所支付的147500元是否为土方运输款。4、工程款的给付日期是否应认定为《土方承包协议书》中约定的完工日期。
关于游云波与上诉人江苏建业建设集团有限公司是否为挂靠关系，应否追加其为本案共同被告的问题。根据《中国人民共和国建筑法》第26条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济、责任。本案中，上诉人江苏建业建设集团有限公司与被上诉人大庆市万斗运输有限公司签订的《土方承包协议书》仅有江苏建业建设集团有限公司大庆油田明湖花园项目部的公章，并无游云波、谭丽辉本人的签名，不存在游云波以上诉人江苏建业建设集团有限公司的名义同被上诉人大庆市万斗运输有限公司签订《土方承包协议书》的情形，且上诉人江苏建业建设集团有限公司未能提供证据证实，其与游云波存在转让、借用资质证书的情形。综上，上诉人江苏建业建设集团有限公司与游云波之间并非挂靠关系。因上诉人江苏建业建设集团有限公司事实上接受了大庆油田房地产开发有限公司支付的工程款。故上诉人江苏建业建设集团有限公司与被上诉人大庆市万斗运输有限公司之间已成立合同关系，作为项目部的负责人游云波的行为应为职务行为。故一审法院未追加游云波、谭丽辉为本案被告并无不当。
关于最终价款是依据鉴定意见所确定价格确定，还是依据上诉人江苏建业建设集团有限公司与大庆油田房地产开发有限公司的结算价格确定的问题。上诉人江苏建业建设集团有限公司主张结算价款应依据《土方承包协议书》中注明的“结算依据该工程的最终结算给被上诉人大庆市万斗运输有限公司结算，执行最终的结算价格”。因双方签订的《土方承包协议书》中并未明确约定“最终结算”的依据，属双方对价款结算方式约定不明，且双方就此未能达成一致的补充协议。上诉人江苏建业建设集团有限公司主张其与被上诉人大庆市万斗运输有限公司的结算应在上诉人江苏建业建设集团有限公司与大庆油田房地产开发有限公司结算后再行结算，但上诉人江苏建业建设集团有限公司与大庆油田房地产开发有限公司至今并未进行最终结算。而被上诉人大庆市万斗运输有限公司申请原审法院委托黑龙江建审司法鉴定所就本案作出黑龙江建审[2015]鉴字第002号鉴定报告并无程序上的瑕疵。一审法院以鉴定意见确定的工程总造价3264738.14元为最终结算价款并无不当。
关于游云波所支付的147500元是否为土方运输款的问题。在大庆油田物资集团物资计量记录名称规格处载明为“碎石5-10mm”、“中砂3.0-2.3”。故一审法院认定该款项应为砂石运输款并无不当。
关于工程款的给付日期是否应认定为《土方承包协议书》中约定的完工日期的问题。上诉人江苏建业建设集团有限公司主张工程在《土方承包协议书》中约定的完工日期2012年12月31日并未完工，但是未能提供证据证明工程实际完工日期，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人江苏建业建设集团有限公司应承担举证不能的不利后果。涉案工程已实际使用，故一审认定按照土方工程承包协议书中约定的完工日期2012年12月31日作为实际完工日期并无不当。综上，上诉人江苏建业建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29523元，由上诉人江苏建业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 范继超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项予以维持。