福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终1045号
上诉人（原审原告）:李仁花，女，1966年5月20日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：王广舒，福建博益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗家洲，男，1977年12月3日出生，汉族，住福建省连城县。
被上诉人（原审被告）:龙岩兴鑫源土石方工程有限公司，住所地龙岩市新罗区东肖街道东发路5号（龙腾花园）1幢7层725室，统一社会信用代码91350800073242174J。
法定代表人：张和钗，总经理。
委托诉讼代理人：沈丰先，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地龙岩市新罗区天平路58号龙岩商务板块I幢太古广场12层，统一社会信用代码91350800746375423N。
负责人：吴龙生，总经理。
委托诉讼代理人：黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段金焕，福建吉弘律师事务所律师。
上诉人李仁花因与被上诉人罗家洲、龙岩兴鑫源土石方工程有限公司（以下简称：兴鑫源公司）、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称：平安保险龙岩支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人李仁花及其委托诉讼代理人王广舒、被上诉人平安保险龙岩支公司委托诉讼代理人段金焕、被上诉人兴鑫源公司委托诉讼代理人沈丰先到庭参加诉讼。被上诉人罗家洲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
李仁花上诉请求：一、依法撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初4967号民事判决，并依法改判支持李仁花的原审诉讼请求。二、一、二审的案件受理费、重新鉴定费、复查门诊费由罗家洲、兴鑫源公司、平安保险龙岩支公司承担。事实和理由：一、原审认定李仁花不构成伤残等级，认定事实错误，应予改判。1.原审采纳的福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不具有科学、合理性。该《鉴定意见书》中引用“2017年1月21日福建省龙岩市第一医院院内会诊申请单记载的：张口度正常”的内容作为鉴定的依据显然不具有科学、合理性。李仁花在2017年1月18日发生车祸，造成李仁花右颧骨中段及后段骨折，右颜面部皮下血肿，但仅隔三天，院内会诊申请单就认为张口度正常，明显是与常理不符合的，且结合李仁花原审提供的2018年1月的疾病证明书认定李仁花“开口受限（张口度约1cm）”，可以推断出，医院所记录张口度正常的标准与医疗鉴定的张口度正常标准明显是不一致的，不能以此作为鉴定依据，因此，该司法鉴定书采用的鉴定依据不具有科学、合理性，伤残等级应采纳李仁花原审提供的闽西司法鉴定所出具的《鉴定意见书》。2.鼎力司法鉴定中心的鉴定结论中没有就李仁花的张口受限程度作出明确的结论。该鉴定并没有根据临床检验中上诉人张口极限来判断李仁花的张口受限程度，而是简单地以“经相关治疗后，现遗留其张口度稍受限，咬合关系可”一言以蔽之，没有对其所谓的“张口度稍受限”作出充分、合理的分析，其可信赖程度明显低于李仁花原审提供的闽西司法鉴定所出具的《鉴定意见书》。综上所述，福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不能作为认定事实的依据，应采纳李仁花提供的闽西司法鉴定所出具的《鉴定意见书》。二、原审认定李仁花护理期及误工期与实际情况相悖，不应采纳。李仁花因交通事故产生的主要伤情为：颅脑外伤脑震荡、右颧弓骨折、右颜面部皮下血肿、右大腿软组织挫伤、头部内伤（气滞血瘀）、颅脑外伤恢复期，上诉人住院157天均属于必要的住院治疗，否则伤情将持续恶化，结合李仁花的伤情，护理期为30天、误工期为60天显著太低，明显与实际情况相悖，李仁花因伤半年内无法工作，没有收入来源，忍痛在医院治疗，却无法得到应得的误工损失，完全感受不到公平正义，因此，李仁花护理期及误工期应定为157天。三、原审遗漏查明李仁花现居住在龙岩市新罗区，并长期从事非农业工作，收入来源于城镇。李仁花自2002年以来就在龙岩市新罗区主城区内务工，长期从事非农业工作，收入主要来源于城镇，有原审提供的房屋租赁合同、村委会证明、工作证明相互佐证，因此应认定李仁花的收入来源于城镇，相关的理赔应按城镇标准计算。四、一审法院提交给鉴定机构的“病程记录”材料均未经双方当事人庭审质证，根据法律规定，所有的材料都应当经过法院及双方当事人质证、认证后，方可送交鉴定机构作为鉴定的依据，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定结论，属于鉴定程序违法，该鉴定意见书不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。因此，该鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定结论不具有科学、合理性，一审法院根据该鉴定意见书判定上诉人未构成伤残等级，属认定事实不清。
平安保险龙岩支公司辩称，1.关于护理费的计算：（1）根据闽鼎（2017）临鉴字第L1784号《司法鉴定意见书》鉴定结论：李仁花的护理期为30日；（2）李仁花住院期间存在挂床的事实，且医疗费中支付了相应护理费用。2.误工费：（1）李仁花没有伤残等级故不存在计算到定残日前一天的计算依据；（2）误工期限。GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.4之规定，认定李仁花误工期60天有依据。3.残疾赔偿金：（1）首先闽鼎（2017）临鉴字第L120-1号《司法鉴定意见书》鉴定结论：李仁花不构成残疾等级。其次闽鼎（2017）临鉴字第L120-1号《司法鉴定意见书》是李仁花和平安保险龙岩支公司共同委托鉴定的，具有公证、合法性。再次李仁花没有提供证明闽鼎（2017）临鉴字第L120-1号《司法鉴定意见书》鉴定结论存在错误的依据。（2）李仁花提供的证据不能证明其存在非农收入且居住于城镇满一年以上的事实，故即使存在伤残等级则应按农村居民标准14999.2元/年计算残疾赔偿金。请求驳回李仁花的上诉。
兴鑫源公司同平安保险龙岩支公司答辩意见一致。
罗家洲未出庭，也未向法院提交书面答辩意见，视为自动放弃答辩权利。
一审法院认定事实：一、事故发生概况：2017年1月18日9时6分，被告罗家洲驾驶闽Ｆ×××××号重型自卸货车由龙岩市新罗区凤凰隔沿工业路往凤凰小学方向行驶，在三星加油站路段时，与原告驾驶的由第一技校往三星加油站方向行驶的新罗66692号电动车发生碰撞，造成原告受伤和两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，原告立即被送往龙岩市第一医院治疗，在该院针灸科共住院157天（2017年1月18日至同年5月20日、同年5月22日至6月26日），共花去医疗费50103.84元。原告主要伤情为：脑震荡、右颧弓骨折、右颜面部皮下血肿、右大腿软组织挫伤、牙釉质缺损、双下肢二度烧伤S1%等。2017年5月20日出院小结载明：2017年5月6日患者双下肢行雷火灸治疗时，小腿后侧皮肤烫伤，予换药处理后，目前皮肤烫伤已愈合。经原告委托，福建闽西司法鉴定所于2017年7月5日以原告已达张口受限Ⅱ度，评定原告伤残等级为九级。原告为此花去鉴定费1000元。
二、龙岩市公安局新罗分局交通警察大队的责任认定结果：被告罗家洲负事故全部责任、原告不负事故责任。
三、受害人概况：原告户籍所在地为龙岩市新罗区，属于农村。原告父亲李振辉（1928年5月23日出生）共生育四个子女。
四、车辆投保情况：事故发生时，被告平安公司承保了闽Ｆ×××××号重型自卸货车交强险及含不计免赔率险限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期间。保险合同条款约定：保险人按国家基本医疗保险核定赔偿金额。诉讼中，被告兴鑫源公司表示同意承担非医保费用。
五、被告间关系：被告罗家洲是被告兴鑫源公司雇请的驾驶员，本案事故发生在履行职务过程中。
六、受害人获赔情况：被告兴鑫源公司已支付原告医疗费10500元，被告平安公司已支付原告10000元。
七、有关鉴定情况：诉讼中，被告平安公司申请：1、对原告的伤残等级进行重新鉴定；2、对被申请人涉案医疗费用与本起交通事故是否具有关联性进行鉴定，并对与本起交通事故有关伤情医疗费用中非医保费用数额进行鉴定；3、对被申请人李仁花治疗与本起交通事故有关伤情的护理期进行鉴定。经双方指定，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心对被告平安公司上述申请事项进行鉴定。鉴定过程中，福建鼎力司法鉴定中心因鉴定需要，要求提供原告李仁花在龙岩市第一医院的病程记录等病历材料，为此一审法院依福建鼎力司法鉴定中心的要求向龙岩市第一医院调取了上述材料。原告病程记录等病历材料中多次载明：患者无口角歪斜等不适；口腔检查显示：患者张口度正常。2017年12月19日，福建鼎力司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告治疗期间与本起交通事故无关联用药金额为1014.84元；与本起交通事故有关伤情医疗费用中的非医保费用为3968.69元；被鉴定人李仁花治疗本起交通事故有关伤情的护理期为30日。2018年1月26日，福建鼎力司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告未构成伤残等级。被告平安公司为此垫付了伤残程度重新鉴定费1200元、医疗费关联性鉴定费及非医保费用评定费2500元、护理期限评定费800元、出诊费1000元。原告鉴定期间因重新鉴定伤残等级需要，于2017年9月15日在龙岩市第一医院诊查花去门诊费923元。
八、其他情况：诉讼中，原告主张其在龙岩市新罗区交易城的服装店帮人看店卖衣服，每月工资为三到四千元，并提供龙岩市新罗区卡璐服装批发店（个体工商户）营业执照及工作证明。经审查，一审法院认为原告提供的工作证明属于证人证言的范畴，相关证明人未出庭作证，该证据一审法院不予采纳，对应的证明内容本院不予采信。
根据上述事实，结合福建省人身损害赔偿有关数据、原告的诉讼请求、相关法律规定等情况，一审法院对原告的损失核定如下：
一、医疗费：原告在龙岩市第一医院治疗花去医疗费50103.84元，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，原告治疗期间与本起交通事故无关联用药金额为1014.84元，据此原告有关联医疗费应为49089元（50103.84元－1014.84元）。
二、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费按50元/天计算，依据不足，一审法院不予支持。一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定住院伙食补助费按30元/天计算。原告住院157天，住院伙食补助费为4710元（157天×30元/天）。
三、营养费：原告因本事故花去的医疗费49089元，结合其伤情，一审法院酌情确认原告营养费为5000元。
四、交通费：交通费属于必然发生的费用，现原告主张交通费1000元，一审法院结合原告治疗情况，予以支持。
五、护理费：原告虽住院治疗157天，但经福建鼎力司法鉴定中心鉴定原告治疗本起交通事故有关伤情的护理期为30日，一审法院据此确认原告护理期按30天计算。一审法院参照当地护工从事同级别护理的工资标准确定原告护理费按133元/天计算，即原告护理费为3990元（133元/天×30天）。
六、误工费：原告提供的证据不足以证明其事故发生前职业情况，原告系农民，现主张误工费标准按46827元/年计算，未超过福建省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均劳动报酬，一审法院予以照准。结合原告伤情，参考GA/T1193－2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.4之规定，一审法院认定原告误工期按60天计算。即原告误工费为7697.59元（46827元/年÷365天/年×60天）。
七、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）及鉴定费：根据原告自行委托，福建闽西司法鉴定所于2017年7月5日以原告达张口受限Ⅱ度，评定原告伤残等级为九级。诉讼中，因被告平安公司申请重新鉴定，经双方指定、一审法院委托，2018年1月26日福建鼎力司法鉴定中心出具鉴定意见书评定原告未构成伤残等级。就上述两份的鉴定意见书，一审法院认为福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见与原告病程记录等病历材料相符，更能真实、客观反映原告伤残情况，一审法院予以采纳该鉴定意见，即认定原告伤情未构成伤残等级；福建闽西司法鉴定所系受原告单方委托进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见，认定原告已达张口受限Ⅱ度，与原告住院治疗病程记录的情形不一致，故一审法院对该鉴定所评定原告伤残等级为九级的鉴定意见书不予采纳。为此，原告主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）依据不足，一审法院不予支持，相应鉴定费亦应由原告自行负担。鉴定期间因重新鉴定伤残等级需要，原告于2017年9月15日在龙岩市第一医院诊查花去门诊费923元，结合鉴定结论，一审法院认为该门诊费应由原告自行负担。
八、精神损害抚慰金：原告伤情虽未构成伤残，但伤情较严重，必然对其精神造成严重的损害，一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定原告精神损害抚慰金为2000元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，经龙岩市公安局新罗分局交通警察大队认定，被告罗家洲负事故全部责任、原告不负事故责任，该认定可作为本案当事人划分责任的依据。被告罗家洲系被告兴鑫源公司员工，履行职务时发生本案事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告兴鑫源公司应对其工作人员被告罗家洲的侵害行为承担相应赔偿责任，被告罗家洲对外不承担赔偿责任。原告的损失有：医疗费49089元、住院伙食补助费4710元、营养费5000元、交通费1000元、护理费3990元、误工费7697.59元、精神损害抚慰金2000元，共计73486.59元。事故发生时，被告平安公司承保了闽Ｆ×××××号重型自卸货车交强险及商业三者险，故原告的损失应由被告平安公司在交强险限额内赔偿，不足部分由被告平安公司根据商业三者险合同予以赔偿，再有不足由被告兴鑫源公司赔偿。被告平安公司主张非医保费用不属于保险赔偿范围的主张，被告兴鑫源公司表示同意承担非医保费用，二被告关于非医保费用的协议未违反法律规定，亦未侵害原告权益，一审法院予以照准。据此，被告平安公司应赔偿原告非医保费用外的其他损失69517.9元（73486.59元－3968.69元）；被告兴鑫源公司应赔偿原告非医保费用3968.69元。被告兴鑫源公司已支付原告10500元，多支付的赔偿款为6531.31元，该款应视为被告兴鑫源公司为被告平安公司垫付（该款被告兴鑫源公司可另行向被告平安公司主张）。被告平安公司扣除已付的10000元及被告兴鑫源公司垫付的6531.31元后，还应支付原告52986.59元（69517.9元－10000元―6531.31元）。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应赔偿原告李仁花69517.9元，扣除已付的10000元及被告龙岩兴鑫源土石方工程有限公司为其垫付的6531.31元，还应赔偿原告李仁花52986.59元（限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。二、被告龙岩兴鑫源土石方工程有限公司应赔偿原告李仁花3968.69元（已履行完毕）。三、驳回原告李仁花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5202元，减半收取为2601元，由原告李仁花负担2071元，被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担530元。福建鼎力司法鉴定中心伤残程度重新鉴定费1200元、出诊费1000元，由原告李仁花负担；护理期限评定费800元、医疗费关联性鉴定费及非医保费用评定费2500元，由原告李仁花负担100元、被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担3200元（该款已由被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司垫付，原告李仁花应负担2300元，被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司可在赔偿款中予以抵扣）。
本院二审期间，李仁花提交了如下证据：证据（1）2018年1月5日病历记录单一份及龙岩市第一医院口腔科蓝建灵、针灸科汤永龙、阙彬福医师出具的《证明》一份，证明鼎力司法鉴定机构以2017年1月21日会诊清单记录的“张口度正常”作为认定李仁花不构成伤残的依据，该鉴定结论没有证明力。李仁花住院的157天均属必要的治疗，是病情所需，建议李仁花护理期酌情定为100天，误工期为157天。证明原审认定的误工期和护理期显著过低，应结合实际情况认定。
证据（2）民事调解书一份及李仁花的人身保险合同一份，证明李仁花长期在龙岩市主城区居住、从事非农业工作。平安保险龙岩支公司及兴鑫源公司质证认为，证据（1）不是二审的新证据，病例记载需要看相关原件。鼎力司法鉴定所已经对李仁花进行现场鉴定，在鉴定的时候李仁花的伤情已经稳定，开口没有受到任何限制，鉴定结论是正确的。对《证明》的内容真实性有异议，认为不能作为证据使用，综上，证据（1）不能证明李仁花的主张。证据2民事调解书的日期为2006年2月24日，人身保险的购买日期是2009年期间。因此证据（2）不能证明李仁花提出的其连续在城镇连续居住满一年以上，并且在城镇取得收入，应视为城镇居民的主张。李仁花二审期间，申请证人李某出庭作证，证明原审未依法认定李仁花长期居住在城镇、收入来源于非农业，李仁花的赔偿应适用城镇标准。平安保险龙岩支公司及兴鑫源公司质证认为：证人证言的真实性没有异议，对其证明主张有异议，无法证明李仁花在城镇连续居住满一年且连续稳定取得城镇收入。本院经审查认为，李仁花提供的证据不能证明其主张，本院不予采用。二审期间，李仁花申请本院向福建省龙岩市第一医院口腔科蓝建灵医师、针灸科汤永龙、阙彬福医师调查询问李仁花于2017年1月18日至2017年5月20日、2017年5月22日至2017年6月26日两次住院期间的张口度情况及住院治疗157天的必要性。本院认为，李仁花申请调取的证据所要证明的事实不符合法律规定必须由法院调查取证的情形，本院不予支持。平安保险龙岩支公司及兴鑫源公司对一审查明的事实没有异议，李仁花认为一审遗漏查明一审法院调取的龙岩市第一医院的病程记录等病历材料未经质证该事实。对于一审判决查明当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，李仁花上诉称福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不具有科学、合理性，但其未能提供足以推翻该司法鉴定意见书的证据，因此，李仁花的该上诉理由不能成立。一审法院采纳福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定李仁花伤情未构成伤残等级，对李仁花主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）不予支持并无不当。福建鼎力司法鉴定中心鉴定李仁花治疗本起交通事故有关伤情的护理期为30日，一审法院据此确认李仁花护理期按30天计算正确。一审法院结合李仁花伤情，参考GA/T1193－2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.4之规定，认定李仁花误工期按60天计算符合相关法律规定，李仁花认为其护理期及误工期应定为157天的理由不能成立。李仁花提供的证明不能证明其在城镇连续居住满一年且连续稳定取得城镇收入，其要求相关的理赔应按城镇标准计算的上诉请求不予支持。
综上所述，李仁花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人罗家洲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5203元，由李仁花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 刘彬辉
审 判 员 谢 勇
二〇一八年八月十三日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 朱小燕
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
-15-