广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18305号
上诉人（原审被告）：彭少利，男，1986年11月7日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。
委托诉讼代理人：袁佳学，广东格然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市时代物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：关建辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周石文，广东均桓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓嘉，广东均桓律师事务所律师。
原审被告：杨灵杰，男，1990年1月6日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
上诉人彭少利因与被上诉人广州市时代物业管理有限公司（以下简称时代物业公司）、原审被告杨灵杰借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。杨灵杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。现本案已审理终结。
彭少利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回时代物业公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对彭少利存在违约行为的事实认定和法律适用存在错误，彭少利并不存在违约行为，相反存在违约行为的是时代物业公司。1.从彭少利的《中国农业银行交易明细清单》可以知道，彭少利至今未收到该笔款项。依据《合同法》第八条，时代物业公司未按照《借款协议》第一条1.1款的约定履行自己的义务，是根本违约。2.一审法院仅凭2016年11月28日国基公司出具的《情况说明》就认定时代物业公司将款项出借给彭少利的事实认定存在错误。首先，该《情况说明》是在彭少利起诉时代物业公司以及其兄弟公司国基公司之后才出具的，是为时代物业公司及国基公司为了逃避责任而伪造的。时代物业公司与其兄弟公司国基公司如何进行债权债务抵销是他们内部的行为，与彭少利无关，彭少利并非该债权债务抵销的合同相对人，不能作为履约的依据；其次，即使时代物业公司与国基公司之间要进行债权债务抵销，也必须经过彭少利的同意才能进行，但时代物业公司以及国基公司未经彭少利同意，也未给彭少利任何通知。依据《合同法》第八条、第六十条、第六十四条、第二百零一条等法律规定，时代物业公司存在根本违约行为。3.一审法院对2016年11月28日国基公司出具的《情况说明》的事实认定，违背“谁主张谁举证”原则。既然时代物业公司与国基公司出具《情况说明》主张他们之间的债权债务抵销，那么一审法院应要求时代物业公司与国基公司进一步对债权债务抵销的事实举证证明，时代物业公司与国基公司均为企业法人，对如此大笔的金钱应有相应账簿记载。二、一审判决对在《确认书》签字以及国基公司出具发票就等同于确认收到款项的事实认定存在不公。1.彭少利在《确认书》签字的时间和在《借款协议》签字的时间是一起进行的，该《确认书》是附在《借款协议》的附件上，属于格式合同，彭少利没有收到该笔款项。2.国基公司在未收到款项的情况下出具的发票，是基于向银行提交按揭申请材料而开具，不能因为开具了发票就等同于时代物业公司向彭少利按照合同约定履行了主要义务。三、广东省珠海市斗门区人民法院审理的（2016）粤0403民初2743号案中，国基公司在民事答辩状、民事反诉状及庭审笔录中，均已确认时代物业公司应出借给彭少利的款项没有向国基公司支付。1.国基公司在答辩状中明确彭少利应承担20%的违约金即151132.4元，国基公司应退回的首付款房款为113349元，与彭少利应承担的违约金冲抵之后彭少利还应向国基公司支付37783.4元的违约金（即151132.4元-113349元），由此应当认定时代物业公司出借给彭少利的款项国基公司没有收到。2.国基公司在庭审中已承认在《一次性支付剩余房款通知书》、《律师函》、《客户特殊申请表》中要求彭少利一次性付款的款项为52万元加122313元。该事实也表明了，时代物业公司与国基公司根本没有进行过任何债权债务抵销。四、彭少利向一审法院提交了《关于依法处理时代公司、国基公司涉嫌伪造重要证据的申请书》，一审法院未予处理。
时代物业公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回彭少利的上诉请求，维持原判。一、时代物业公司在一审提供的由国基公司出具的购房发票和情况说明及彭少利签订的确认书等证据足以证实时代物业公司已经向彭少利出借了案涉的借款。二、广东省珠海市中级人民法院生效判决（2017）粤04民终1700号也证明时代物业公司向彭少利出借了案涉款项。
原审被告杨灵杰二审未陈述意见。
时代物业公司向一审法院起诉请求：1.彭少利向时代物业公司偿还借款本金122313元及违约金（逾期未还的借款按年利率24%的标准计算违约金，直至实际清偿日止，暂计至2016年11月30日违约金为47571元）；2.杨灵杰对彭少利的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年11月6日，彭少利（甲方，业主）与时代物业公司（乙方，贷款公司）签订了《借款协议》，协议约定：鉴于甲方已于2014年11月6日与国基公司签订了《认购书》，认购由国基公司开发的时代倾城花园项目[10]栋[3304]房（以下称“该单元”）。甲方向国基公司购买该单元的房价款总额为755662元，其中52万元由甲方向工商银行申请以按揭的方式支付，其余235662元为购买该单元的首期款项，需由甲方按如下期限支付：（1）2014年11月6日之前支付113349元；（2）2014年12月6日之前支付122313元。在满足甲方与国基公司就该单元已经签订《商品房买卖合同》及甲方已经按《商品房买卖合同》约定于2014年11月6日前向国基公司支付部分首期款项113349元的前提下，乙方同意向甲方提供无息借款122313元，并于2014年11月6日之前将该笔借款划至甲方指定账户，该款项仅用于甲方向开发商支付该单元部分首期款，甲方账户：户名为被告彭少利；开户行为中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行；账号为62×××75。甲方需按照以下期限分期向乙方返还借款：2014年12月3日前甲方向乙方返还30578元；2015年3月3日前甲方向乙方返还30578元；2015年6月3日前甲方向乙方返还30578元；2015年9月3日前甲方向乙方返还30579元。甲方逾期返还前述任何一笔款项，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之三向乙方支付逾期还款违约金；逾期返还超过三十日，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之五向乙方支付逾期还款违约金，且乙方有权单方解除本协议，要求甲方立即清偿剩余的全部借款。若《商品房买卖合同》因任何原因被解除，乙方有权单方解除本协议，要求甲方立即清偿剩余的全部借款，甲方同意如果国基公司退还房款，则退款优先返还给乙方，国基公司应从退还给甲方的款项中直接扣除该等款项并代甲方偿还给乙方。本协议签订同时，甲方应当向乙方出具附件一所示《付款及领取发票委托书》，甲方向国基公司支付了部分首期款后，乙方有权代甲方向国基公司领取该款项的购房款发票；在甲方根据本协议第二条约定履行完还款义务，并按照附件四格式向乙方出具《确认书》后，乙方将该购房款发票交付给甲方。
该《借款协议》附件一为《付款及领取发票委托书》，委托人为彭少利，受委托人为时代物业公司，委托书载明：委托人已于2014年11月6日与国基公司签订《商品房买卖合同》，认购由国基公司开发的时代倾城花园项目[10]栋[3304]房（以下称“该单元”）。现委托人委托受委托人委托事项如下：1.保管委托人名下的银行卡（户名为彭少利；开户行为中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行；账号为62×××75）；2.在时代物业公司将借款122313元划至代管银行卡当日，代为从代管银行卡内转出122313元向国基公司支付该单元购房款，同时代为领取该笔购房款发票，委托人授权受委托人的上述两个行为不可分割，必须同时进行，委托人如果撤销其中一个授权，视为同时撤销两个授权。
该《借款协议》附件三为《担保函》，载明杨灵杰确认彭少利于2014年11月6日签订的《借款协议》的各项条款，自愿作为彭少利的担保人向时代物业公司提供不可撤销连带责任保证，并出具本担保函，承诺就彭少利按《借款协议》的约定切实履行还款义务向时代物业公司提供担保；担保的范围为《借款协议》项下彭少利所应承担的全部义务，以及时代物业公司为实现《借款协议》约定权利而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等在内的各项费用；本担保函的担保方式为不可撤销连带责任保证，本担保函的保证期间为三年，自出具之日起计。
该《借款协议》附件四为《确认书》，载明彭少利购买了由国基公司开发的时代倾城花园项目[10]栋[3304]房（以下称“该单元”），并于2014年11月6日与时代物业公司签订了《借款协议》。彭少利确认时代物业公司已按《借款协议》约定向彭少利出借了款项122313元，彭少利于收到该笔借款当日向国基公司支付用于购买该单元的房款122313元，彭少利同意待其清偿全部借款后再向时代物业公司领取上述购房款发票。彭少利对该《确认书》签字捺印。
2014年8月29日，彭少利通过中国农业银行向国基公司转账支付4万元。2014年11月6日，国基公司（出卖人）与彭少利（买受人）签订《商品房买卖合同》。合同约定：买受人购买的商品房为预售商品房，该商品房为珠海市斗门区白蕉镇白蕉南路22号第10幢3304房。
2014年11月7日，国基公司向彭少利出具广东省地方税收通用发票，发票载明付款方为彭少利，收款方为国基公司，不动产项目名称为时代倾城花园，金额为122313元。
2014年12月25日，时代物业公司向彭少利邮寄《催款通知书》，载明截至本通知书发出之日，彭少利尚欠应于2014年12月3日偿付的借款30578元，时代物业公司要求彭少利于此通知发出之日起五日内将上述欠款付清，并保留追讨逾期付款违约金的权利。根据EMS官网查询得知，该邮件已于2014年12月27日被彭少利本人签收。2015年3月11日，时代物业公司向彭少利邮寄《催款通知书》，载明截至本通知书发出之日，彭少利尚欠应于2014年12月3日偿付的借款30578元及应于2015年3月3日偿付的借款30578元，合计欠款总额为61156元，时代物业公司要求彭少利于此通知发出之日起五日内将上述欠款付清，并保留追讨逾期付款违约金的权利。根据EMS官网查询得知，该邮件已于2015年3月13日被彭少利本人签收。2015年6月7日，时代物业公司向彭少利邮寄《催款通知书》，载明截至本通知书发出之日，彭少利尚欠应于2015年6月3日偿付的借款30578元，时代物业公司要求彭少利于此通知发出之日起五日内将上述欠款付清，并保留追讨逾期付款违约金的权利。根据EMS官网查询得知，该邮件已于2015年6月10日被他人签收。在庭审中，彭少利辩称上述三份EMS邮件均未收到。
2016年3月29日，彭少利填写《时代倾城客户特殊申请表》，载明：客户姓名彭少利，房号10栋3304房，因本人征信不良，无法贷款，现向贵公司申请一次性付款，本人同时申请减免违约金。只要贵公司同意一次性付款，本人承诺在接到通知后的七天内支付所有楼款并办理相关事宜，望贵公司批准。
2016年11月28日，国基公司出具一份《情况说明》，载明2014年11月6日，彭少利与国基公司签署《珠海市商品房买卖合同》及补充协议，购买国基公司开发的位于珠海市××区白蕉镇××房，总房价为755662元，首期款为235662元，为支付该房产的部分首期款，彭少利与时代物业公司签订《借款协议》，约定由时代物业公司代为保管彭少利名下的银行卡，在时代物业公司将122313元划至该银行卡当日，代为从代管银行卡转出122313元至国基公司。鉴于国基公司对时代物业公司存在应付账款，双方经协商确定就该笔款项122313元进行债务抵销，并由国基公司向彭少利出具该笔购房款发票，由时代物业公司代为领取发票，国基公司确认，收到时代物业公司代彭少利支付的款项122313元。在庭审中，时代物业公司确认国基公司未将涉案借款122313元退回，其主张彭少利直接返还。
2017年1月16日，中国工商银行股份有限公司珠海吉大支行向广东省珠海市斗门区人民法院复函，载明：根据珠海市斗门区人民法院在审理（2016）粤0403民初2743号彭少利诉国基公司商品房预售合同纠纷一案来函调查，现复函如下：1、根据我行登记记录显示，我行于2014年11月收到彭少利申请按揭贷款资料；2、我行没有通过彭少利的贷款申请，原因为该客户人行征信记录不符合我行信贷管理要求；3、我行已通过电话方式通知彭少利审批结果，由于距今已2年多，具体时间现已无法确定。
一审法院认为：本案为借款合同纠纷，时代物业公司与彭少利签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立生效。本案的争议焦点为时代物业公司是否履行了借款义务。时代物业公司与彭少利签订的《借款协议》约定，在2014年11月6日前彭少利向国基公司支付部分首期款项113349元的前提下，时代物业公司同意向彭少利提供无息借款122313元，并于2014年11月6日之前将该笔借款划至彭少利的指定账户，该款项仅用于彭少利向开发商支付该单元部分首期款。时代物业公司在庭审中承认，因其与国基公司存在其他债权债务关系，故对涉案款项122313元进行了债务抵销，虽然其未实际向彭少利指定的农行账户存入该笔款项，但其已实际履行了借款的合同义务。国基公司出具一份《情况说明》载明“鉴于国基公司对原告时代物业公司存在应付账款，双方经协商确定就该笔款项122313元进行债务抵销，并由国基公司向彭少利出具该笔购房款发票，由时代物业公司代为领取发票，国基公司确认，收到时代物业公司代彭少利支付的款项122313元”。且2014年11月7日，国基公司向彭少利出具广东省地方税收通用发票，发票载明付款方为彭少利，收款方为国基公司，不动产项目名称为时代倾城花园，金额为122313元。根据上述证据综合分析，时代物业公司虽然未按《借款协议》约定的方式将涉案借款转账至彭少利指定的农行账户，再向国基公司支付该笔购房款，但国基公司出具《情况说明》，承认已收到涉案购房首付款项，亦开具了该笔购房款的发票；且彭少利签订了《确认书》，确认时代物业公司已按《借款协议》约定向其出借了款项122313元，故应认定时代物业公司已经履行了出借款项的义务。彭少利抗辩时代物业公司未按约定出借款项，构成违约，依据不足，一审法院不予采纳。时代物业公司已按合同约定履行了发放借款的义务，彭少利未能按合同约定履行还款义务构成违约，时代物业公司主张彭少利偿还尚欠的借款本金122313元及对逾期借款按照年利率24%的标准收取违约金，不违反合同及法律规定，一审法院予以支持。杨灵杰为彭少利的上述借款向时代物业公司提供连带责任保证，应对彭少利的上述债务承担连带清偿责任。杨灵杰承担保证责任后，有权依《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向彭少利追偿。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：彭少利在本判决发生法律效力之日起十日内向时代物业公司偿还借款本金122313元及违约金（从2014年12月3日起，以借款本金30578元为基数按照年利率24%的标准计算至2015年3月2日；从2015年3月3日起，以借款本金61156元为基数按照年利率24%的标准计算至2015年6月2日；从2015年6月3日起，以借款本金91734元为基数按照年利率24%的标准计算至2015年9月2日；从2015年9月3日起，以借款本金122313元为基数按照年利率24%的标准计算至款项实际清偿之日止）。杨灵杰对彭少利的上述债务承担连带清偿责任。杨灵杰承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向彭少利追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3698元，由彭少利、杨灵杰负担。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，讼争双方亦明确表示没有异议，本院予以确认。
本院二审另查明以下事实：
一、本院二审期间，时代物业公司提交了以下新证据：证据一是广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1700号民事判决书，该判决认定了时代物业公司已经向彭少利出借案涉款项；证据二是广东省珠海市中级人民法院出具的上述案件生效证明。证据一、二拟共同证明广东省珠海市中级人民法院作出的（2017）粤04民终1700号生效判决已确认时代物业公司向彭少利出借122313元借款的事实。针对时代物业公司提交的新证据，彭少利发表了以下质证意见：对证据一、二真实性、合法性无异议，关联性和证明内容有异议，彭少利认为珠海中院对时代物业公司与彭少利借款合同的事实认定错误，彭少利对该判决书准备申请再审。
二、本院二审期间，时代物业公司确认该司并未获得从事金融业务的许可。双方当事人共同确认除本案外，时代物业公司还向几十到上百名案外人提供购房贷款。本院二审从广州市两级法院审判管理系统调取的统计数据显示，从2017年1月3日至同年8月11日，时代物业公司因民间借贷纠纷向广东省广州市白云区人民法院提起的诉讼为124宗，立案标的金额达18382517元。
本院认为，本案为借款合同纠纷。时代物业公司起诉主张彭少利向其借款122313元，用于向国基公司支付时代倾城花园购房款，其已通过与国基公司进行债务抵消，从而帮助彭少利向国基公司支付122313元款项的方式完成了出借义务。为证明其主张，时代物业公司向一审法院提交了彭少利签名捺印的《确认书》、国基公司出具的购房发票及《情况说明》，上述证据包含了彭少利、时代物业公司及国基公司三方的确认，证据之间相互印证，形成了完整的证据链条。而且，时代物业公司二审提交的广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1700号生效民事判决亦对时代物业公司主张的上述事实予以了确认，故本院认定时代物业公司已向彭少利出借122313元。对于彭少利关于时代物业公司未向其出借款项的事实主张，本院不予采信。
根据本院二审查明的事实，时代物业公司并非依法设立的金融机构。故依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款关于：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”的相关规定，其未经银行业监督管理机构批准，不得擅自从事吸收公众存款、发放贷款等金融业务活动。时代物业公司在没有依法报经批准的情况下开展发放贷款的金融业务，仅于2017年1月3日至同年8月11日期间，其向广东省广州市白云区人民法院提起的同类型民间借贷诉讼就达124宗，立案标的金额达18382517元，所涉借款对象已具有一定广泛性和不特定性，构成了从事经常性放贷业务。而其与借款人所签订的《借款协议》中均作了借款人逾期还款需每日按照逾期返还款项的千分之三或千分之五的标准支付违约金的约定，即其与借款人的借贷实际上是规避国家信贷政策和房地产调控政策的一种手法，如不予以有效规制，对于金融市场监管和金融秩序维护势必产生不利影响。有鉴于此，尽管双方均未就案涉合同效力问题提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的相关规定，本院依法认定彭少利与时代物业公司签订的《借款协议》无效。
在此前提下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案实际，彭少利应向时代物业公司返还据《借款协议》取得的财产，即涉案款项122313元以及资金占用费。至于资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从彭少利签订《确认书》，确认借款交付的2014年11月6日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。
至于杨灵杰的责任，由于作为主合同的《借款协议》无效，作为从合同的《担保函》亦属无效。《借款协议》因违法而无效，杨灵杰存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定；“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。故杨灵杰应对彭少利不能清偿时代物业公司债务部分的三分之一承担清偿责任。杨灵杰承责后，有权向彭少利追偿。
综上所述，彭少利的上诉请求不能成立，应予驳回。根据本院二审查明的事实，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42591号民事判决；
二、彭少利在本判决发生法律效力之日起十日内向广州市时代物业管理有限公司返还122313元及支付资金占用费（资金占用费按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，以122313元为本金自2014年11月6日起计付至款项实际清偿之日止）；
三、杨灵杰对本判决第二项所确定的彭少利还款义务中未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任。杨灵杰承责后，有权向彭少利追偿；
四、驳回广州市时代物业管理有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各3698元，均由分别由广州市时代物业管理有限公司负担698元，由彭少利、杨灵杰负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓炜
审 判 员 吴 湛
代理审判员 马 莉
二〇一七年十二月八日
书 记 员 邝俊能
黄思华