广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终18402号
上诉人（原审被告）：广东众强建设工程有限公司，住所地广东省阳江市东风三路23号7楼701室，统一社会信用代码91441702727049091P。
法定代表人：王路，该公司执行董事。
委托代理人：张定南，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：湛小宁，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴勇，男，1967年12月12日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
委托代理人：王太林，广东昂首律师事务所律师。
委托代理人：刘世红，广东建助律师事务所律师。
原审第三人：广州市从化区吕田镇人民政府，组织机构代码007518013。
负责人：赖重飞，该镇镇长。
委托代理人：朱宇锋，广东合拓律师事务所律师。
委托代理人：程星，广东合拓律师事务所律师。
上诉人广东众强建设工程有限公司（以下简称众强公司）因与被上诉人吴勇、原审第三人广州市从化区吕田镇人民政府（以下简称吕田镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人众强公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回吴勇全部诉讼请求；2、本案一、二审受理费由吴勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。l、关于双方法律关系。众强公司与吴勇双方之间并没有就涉案工程的施工签订书面施工承包合同，吴勇也没有证据证明其实施了具体的施工行为。吴勇所提交的所谓证据仅是案外人所出具的各种收据，该收据的真实性无从考证；从证据形式来讲，该部分证据是案外人所做的证人证言，在相关案外人没有到庭接受质证的情况下，该证据形式不合法，依法不能作为认定本案事实的依据。2、关于吴勇所支付的各项费用。吴勇对其所支付费用的依据均为案外人所出具的收据或众强公司向吕田镇政府发出的索赔文件，均不是合法有效的支付凭证。退一步讲，即使可以认定吴勇有向案外人支付相关款项，也没有任何证据证明该款项的用途为涉案工程。3、关于吴勇所完成的施工工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，吴勇应举证证明其完成的工程量及相关的施工工作。在吴勇既没有任何证据证明其实施了具体的施工行为，也没有对已完工程量申请鉴定的情况下，应依法认定吴勇承担举证不能的法律责任，而并非直接认定吴勇已实施相关施工工作。二、一审判决适用法律错误，且责任认定没有事实和法律依据。1、一审判决在事实认定与法律适用上存在自相矛盾，一审判决适用法律错误。2、虽然众强公司认为吴勇并非涉案工程实际施工人，但退一步讲，即使吴勇是本案实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，众强公司与吴勇双方之间的承包合同无效，另根据上述司法解释第二条的规定，吴勇所完成的工程项目须经验收合格才有权向众强公司主张工程款。3、如上文所述，即使可以认定吴勇为涉案工程实际施工人，众强公司与吴勇双方之间的合同关系也为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。众强公司并未因双方之间的无效合同关系而取得财产，因此不需要向吴勇返还；如果可以认定吴勇因双方之间的无效合同而遭受损失，则应首先对各方当事人有无过错进行认定；吴勇明知自身没有承包建设工程的资质而承包涉案工程，存在明显的过错，应对损失承担主要责任。三、一审判决忽略了合同风险转移的界限。本案为建设工程施工合同纠纷。建设工程只有在经过验收程序且验收合格后，才意味着承包人履行完毕了全部的合同义务。同时，工程验收合格是交付使用的前提，竣工验收是一种法律意义上的交付程序，竣工验收合格之日为合同风险转移的界限。本案中，一审判决既然认定吴勇为涉案工程的实际施工人，则应认定吴勇在将涉案工程交付给众强公司及吕田镇政府之前，损毁及灭失的风险应由吴勇承担。假如在众强公司与吴勇合同有效的情况下，吴勇的损失并非由众强公司的违约行为所造成，因为众强公司的义务是支付工程款，并非是确保涉案工程不被案外人损毁，反而是案外人损毁财物的行为导致了吴勇违约(未能完成施工任务)。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”认为众强公司因吕田镇政府原因而违约，应向吴勇承担责任，这一责任认定属于混淆事实，同时也忽略了合同风险转移的界限。四、吴勇伪造大量证据(证人证言)，而在证人未到庭质证的情况下，一审法院却予以采纳，导致重要事实未予查明。经众强公司向证人王某核实，王某于2017年10月23日出具了《工资说明》，其上载明：王某在本案工程项目中务工35天，总工资3600元，已收工资2520元，未结工资1080元，且未代领其他人员工资。但吴勇却伪造证据夸大王某的工资数额，并声称王某代领了他人工资，具体可见吴勇在一审中提交的下列证据：《当事人提交证据材料清单》第7项“垫付工资收据凭证”中的编号3288062的收据，金额6720元；编号3288065的收据，金额6720元；编号3288066的收据，金额6720元。《补充证据材料清单》第2项“由收款人出具的吴勇垫付窝工误工费的收据”中编号6107556的收据，金额5280元。吴勇为达到其诉讼目的，伪造了大量证据，应当依法追究其法律责任。一审中所有收据对应的证人都没有出庭质证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，导致本案重要事实未能查明。五、吴勇存在重复提交收据并重复计算工资的行为，一审法院未予查明。吴勇在一审中提交的《当事人提交证据材料清单》第7项“垫付工资收据凭证”中重复提交了下列证据并重复计算了编号3288062的收据，金额6720元。该收据提交了2次并进行了重复计算，一审法院未予查明。六、一审法院认为众强公司与吴勇之间的委托合同关系无效，却未按双方过错程度分配损失比例，属于法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因施工成果已经被第三方破坏，显然已经不能返还，那就应当折价补偿。而施工成果的价值是多少，很明显应当由吴勇承担举证责任，然而吴勇却未提供鉴定报告以证明完工部分的工程价值(事实上即使能提供鉴定报告，因成果已经被破坏，其价值也已经为零，但起码能从侧面证明工程投入，应当依法承担举证不能的责任。而且吴勇在本案中明显存在下列错误：1、明知自身没有相应资质，却承包了工程：2、未积极履行承包义务，保护施工现场与成果，依法应当承担相应责任。
被上诉人吴勇答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回众强公司的上诉请求，维持一审判决。众强公司提出的上诉请求及理由没有事实及法律依据。从众强公司的上诉补充意见可看出，众强公司认为涉案工程是由吴勇所做，但证人王某的证人证言证明工资造假，但吴勇有王某的签名及印有手指摸的收据，由此可以佐证吴勇所述的事实是真实的。关于众强公司提出的委托合同关系无效，实际上本案不是委托合同关系，而是由于众强公司一审中为了规避自己的责任而单方说是委托，故众强公司一、二审的逻辑是相矛盾的。
原审第三人吕田镇政府答辩称：一、众强公司与吴勇名为委托合同关系，实为转包合同关系，一审判决认定众强公司与吴勇存在委托合同法律关系不当。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条规定，建筑施工行为必须由具备法定的条件、资质和资格的施工单位和专业人员实施；不符合法定条件、资质和资格的施工单位和人员，不得实施建筑施工行为。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款规定，除建设单位认可的合法分包行为外，承包单位必须自行完成所承包的全部工程，不得转包或者违法分包。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。可见，法律对施工行为、施工企业规定了相应的条件、资质和资格，并规定必须由承包人自行实施。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第二款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”工程施工行为必须由本人亲自实施，不适用委托代理，众强公司与吴勇之间依法不成立委托合同关系。众强公司在承包涉案工程后，未经吕田镇政府同意，以向吴勇出具《授权委托书》的形式，授权吴勇就涉案工程代为提交、填报、签署工程资料；代为现场管理及施工。此后，吴勇既租赁设备、购买材料，又对现场进行管理、组织人员进行施工。众强公司实际上已经不再对涉案工程进行管理和施工，而是全部交由吴勇进行。且吴勇本人在2017年6月26日一审法院《询问笔录》中确认，众强公司没有参与任何施工，也没有对现场进行管理，若涉案工程顺利开展，众强公司应给吴勇进度款，众强公司按吕田镇政府给众强公司的进度款给吴勇。吴勇与众强公司之间完全符合工程转包的特征。且吴勇不具有劳务作业的法定资质，不是劳务分包合同的适格主体。因此，吴勇与众强公司之间的关系既不是众强公司主张的委托合同关系，也不是吴勇主张的劳务关系，而是转包合同关系。众强公司以向吴勇出具委托书的形式将涉案工程转包给没有建筑施工企业资质的个人进行施工，属于《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，是一种规避法律、行政法规强制性规定的违法行为。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应当认定众强公司与吴勇之间的转包合同无效。二、吴勇要求众强公司支付各项垫付的费用，应按工程欠款处理，吴勇在涉案工程竣工验收合格之前要求众强公司支付工程款，应依法不予支持。吴勇起诉要求众强公司支付吴勇垫付的各项费用，而吴勇与众强公司对垫资没有进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”吴勇要求众强公司支付各项垫付费用应按工程欠款处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持：(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。在吴勇与众强公司转包合同无效的情况下，吴勇主张工程款应以涉案工程竣工验收合格为前提。而涉案工程没有完工且又被案外人毁坏，吴勇要求众强公司支付工程款，应依法不予支持。三、吴勇垫付的各项费用不是转包合同无效所产生的损失，不应由众强公司承担赔偿责任；一审判决基于双方的委托合同关系判决众强公司承担吴勇垫付的各项费用，明显不当。本案不应适用《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定。一审判决错误认定众强公司应承担吴勇支出的合理款项、费用，明显不当。在众强公司与吴勇之间的转包合同无效的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。吴勇要求众强公司赔偿吴勇垫付的各项费用必须满足两个条件：一是吴勇垫付的各项费用是转包合同无效所产生的损失；二是众强公司对转包合同无效存在过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。可见，即便吴勇与众强公司的转包合同无效，但只要涉案工程经竣工验收合格，吴勇仍然有权获得相应的工程款以弥补吴勇垫付的各项费用。转包合同无效并不必然导致吴勇遭受实际损失。吴勇垫付的各项费用之所以会转化为实际损失，是因为案外人阻挠施工造成吴勇遭受人员窝工劳务费及机械窝工费用、案外人毁损桥梁基础造成吴勇无法通过涉案工程竣工验收合格而获取工程款来弥补吴勇垫付的各项费用。因此，吴勇垫付的各项费用不是转包合同无效所产生的损失，而是因案外人侵权行为所致。吴勇应依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定向案外人主张侵权赔偿，而非依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定追究众强公司的责任。即便吴勇因转包合同无效遭受实际损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，也应先对吴勇与众强公司的过错程度进行认定，按照双方的过错各自承担相应的责任。众强公司作为建筑施工企业，应当明知国家禁止建设工程非法转包；吴勇作为自然人也应明知自己没有建筑施工企业资质，不得承包涉案工程，吴勇与众强公司对转包合同无效都存在过错，吴勇因合同无效而遭受的损失应由吴勇与众强公司按各自过错分担。四、吴勇提交的证据不足以证实其实际垫付的金额，一审判决认定吴勇实际垫付金额的理据不足。l、吴勇起诉主张其垫付的各项费用近40万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，吴勇应对其主张的事实承担相应的举证责任。然而，吴勇向一审法院提交的用以证实其垫付金额的证据基本上都是案外人出具或签名的收据，这些收据未经众强公司确认，也不属于法定的收付款凭证，而且这些收据的金额畸高，按吴勇实际施工21天，人工费近9万元标准计算，涉案工程工期90天，人工费为36万余元，占工程造价的比例高达67％；在吴勇未提供款项来源及实际交付凭证、收款人也未出庭作证确认收据真实性的情况下，收据并不足以证实吴勇实际垫付了相应的款项，也不能证实收据中的款项全部用于涉案工程建设；吴勇应依法承担举证不能的法律后果。2、损失汇总表是众强公司用于向吕田镇政府索赔，而非对吴勇损失的确认；且众强公司出具的《授权委托书》已授权吴勇代为提交、填报、签署工程资料，损失汇总表的数据并非众强公司的意思表示。损失汇总表也没有监理公司及其总监理工程师、吕田镇政府的签字盖章确认，吕田镇政府工作人员在损失汇总表上签字只是确认收到该损失汇总表，并不是对损失汇总表内容、金额的确认。损失汇总表不能作为确认吴勇实际垫付金额的依据。3、涉案工程为一座长约40米、宽约4.5米的桥梁，总造价为54万余元，工期90天。吴勇自称总共实际施工时间为21天，完成桥梁的3个基础工程；若吴勇陈述属实，则吴勇实际施工时间占涉案工程总工期的23％，完成的工程量不到总工程量的5％。扣除施工现场遗留的材料费用、窝工期间劳务费、机械租赁费外，一审法院判决众强公司向吴勇支付正常施工期间的各项费用近26万元；占涉案工程总造价的48％。也就是说：吴勇耗资涉案工程总造价的48％，做了不到总工程量的5％；这远远超出合理的范围，不符合常理。另外，众强公司在其出具的《函》中表示“已经备齐所有工程所需材料于现场”；吴勇在2017年7月27日一审法院《询问笔录》中表示“进场材料费用当中有一部分材料在退场时还没用完……大概是进场材料费的四分之一没有用掉，有约4万元的材料费没有用掉放置在现场……”。也就是说如果工程顺利进行，吴勇要用整个工程材料的四分之一来完成剩余的95％的工程量，不足为信。
2017年2月14日，吴勇向一审法院起诉请求：1、众强公司支付吴勇垫付的进场平地费11220元、进场材料费156577元、进场机械设备费51695元、进场办公费11880元、测量费用6600元；2、众强公司支付吴勇垫付人工生产出勤劳务费89970元；3、众强公司支付吴勇垫付的停工期间人员窝工劳务费65428元；4、众强公司支付吴勇垫付的停工机械窝工费用4400元；（上述费用合计397770元）5、本案诉讼费由众强公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月，吕田镇政府通过公开招标随机抽取的方式，确定众强公司为广州市从化区吕田镇塘基村连接三村村桥梁建设工程的承包人，发包价为547260元。其后，吕田镇政府与众强公司就该工程签订工程编号为JX2016-0599的《广州市建设工程施工合同》，合同约定该工程共设一个标段，建设一条连接塘基村和三村村的桥梁，桥梁长约40米，桥面宽约4.5米，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，施工图纸范围内总价包干、措施项目费包干；合同工期为90天；合同总价为547260元。该合同第三部分专用条款第81.1条约定进度款以形象进度为准，进场开工完成总工程量50%时，支付至合同价的40%等。另，涉案项目监理公司为贵州三维工程建设监理咨询有限公司，总监理工程师为贾洪涛。
合同签订后，众强公司2016年10月11日进场开工，现场基本满足施工要求。2016年10月23日监理公司向众强公司发出停工令，鉴于工程项目所在施工点无法提供施工走廊的原因，要求众强公司立即停工并与建设单位及施工点所在地的生产社进行施工走廊的协商工作。2016年10月27日，因施工点完成施工走廊的沟通工作，监理公司向众强公司发出复工令。2016年11月6日，监理公司再次向众强公司发出停工令，鉴于工程项目所在施工点再次无法提供施工走廊的原因，要求众强公司立即停工并与建设单位及施工点所在地的生产社进行施工走廊的协商工作。
2016年11月21日，众强公司曾向吕田镇政府发出《工程索赔意向书》，主张停工期间每天需赔偿5744元。
2017年1月5日众强公司向吕田镇政府发函，表示三村村民因土地征收赔偿原因，聚众到施工现场阻拦施工，导致2016年10月23日第一次停工5天，2016年10月27日复工后在2016年11月6日因村民再次到现场阻挠施工而停工至今，因问题一直未能得到解决，工人窝工情绪不稳定，损失持续扩大，要求与吕田镇政府解除合同，赔偿损失，并将于2017年1月9日正式撤场。
一审另查明：2016年10月8日，众强公司向吴勇出具《授权委托书》，授权吴勇办理涉案工程，代理众强公司提交、填报、签署工程资料，代理众强公司现场管理及施工。吴勇组织人员进行了施工。
一审另查：众强公司退场后，为向吕田镇政府索赔自制损失汇总表，包括1.进场平地费用11220元；2.进场材料费用156577元；3.进场机械设备费用51695元；4.进场办公费用11880元；5.人工生产出勤费用89970元；6.窝工期间人员费用65428元；7.窝工期间机械租赁费用4400元；8.测量费用6600元，合计397770元。并附有费用总明细表。现吴勇持该资料向众强公司主张权利。
损失汇总表及费用总明细表中所列费用与吴勇提交的支付凭证对应的情况如下表所示：
汇总表记载
费用总明细表记载
付款凭证
一、进场平地费用11220元
挖掘机5600元（1400元/天×4天）
2016年12月27日收据33600元中的5600元
泥头车4000元（1000元/天×4天）
2016年12月27日收据10000元中的4000元
泄水管1620元（250元/条×6、运费120元）
2016年11月5日送货单
二、进场材料费用156577元
木板21450元、木方6552元
2016年10月13日送货单其中的28002元（运费1200元未列入明细表中）
钢筋88500元
2016年10月18日收据
水泥16000元
2016年10月19日收款收据
碎石8500元、砂石8000元
2016年10月16日收款收据
砂袋3500元
无
铁钉325元、铁线630元、扎线340元
2016年10月16日收据
10㎡电缆线1850元、6㎡电缆线930元
2016年10月19日收据
三、进场机械设备费用51695元
挖掘机120#28000元（1400元/天×20天）
2016年12月27日收据33600中的28000元款项
炮掘机100#共8000元（1600元/天×5天）
2016年11月3日收条8000元
泥头车6000元（600元/天×10天）
2016年12月27日收据10000元中的6000元款项
发电机2400元、抽水机4860元、圆式木锯1605元、手提木锯200元、电焊机360元、水准仪和红外线270元（共计9695元）
无
四、办公费用11880元
租赁办公室宿舍3600元（300元/间×4间×3个月）
2016年10月9日收据
办公桌（4台）1200元、沙发、茶具合计3200元
2016年10月21日收据
纸、笔、水电合计580元，电脑3300元（2台）
无
五、人工生产出勤费89970元
12名工人与11名临时工合计89970元
2016年11月16日侯建平、巢三佑、梁华生、刘爱霞、王远志、冉卫光、陈小勇、侯勇、吴远成、吴宏、吴少强、车万华、冉淑华收据13张
六、窝工期间人员费65428元
吴宏17600元、侯勇13200元、吴远成11748元、王远志5280元、刘爱霞4400元、梁华生13200元（均44天）
吴宏、侯勇、吴远成、壬志远、刘爱霞分别于2017年1月10日出具的收据，梁华生于2017年1月11日出具的支付工资要求和8100元收据（5100元未付）
七、窝工期间机械租赁费4400元
大型发电机（1台、44天）
2016年12月25日收据
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