江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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(2016)苏0623刑初195号
公诉机关江苏省如东县人民检察院。
被告人桑某，私营业主。被告人桑某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月18日被如东县公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
辩护人刘松波，北京炜衡律师事务所律师。
辩护人童本华，北京炜衡律师事务所律师（实习）。
被告人刘某甲，无业。被告人刘某甲因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月18日被取保候审。
被告人朱某，个体户。被告人朱某曾因犯盗窃罪、敲诈勒索罪，于2005年12月5日被如东县人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币2500元；曾因吸毒，于2006年11月21日被南通市公安局崇川分局行政拘留十四日，并处罚款人民币2000元；曾因吸毒，于2007年9月8被南通市公安局崇川分局行政拘留十日，并处罚款人民币2000元；曾因吸毒、向他人提供毒品，于2011年12月18日被南通市通州区公安局行政拘留二十日；曾因赌博，于2015年6月10日被如东县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。被告人朱某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月18日被如东县公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审。经本院决定，于2016年6月1日被逮捕，现羁押于如东县看守所。
被告人柯某，销售人员。被告人柯某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月20日被如东县公安局取保候审。
被告人冒某，工人。被告人冒某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月18日被如东县公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审。
被告人陈某，营业员。被告人陈某因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月19日被如东县公安局取保候审。
辩护人刁品华，江苏联嘉律师事务所律师。
被告人管某，农民。被告人管某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月19日被如东县公安局取保候审。
被告人武某，无业。被告人武某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月20日被如东县公安局刑事拘留，同年10月13日被取保候审。
被告人张某，销售人员。被告人张某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月24日被如东县公安局刑事拘留，同年10月13日被取保候审。
辩护人孙卫东，江苏联嘉律师事务所律师。
被告人王某，无业。被告人王某因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月20日被如东县公安局取保候审。
被告人刘某乙，无业。被告人刘某乙因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月14日被如东县公安局取保候审。
如东县人民检察院以东检诉刑诉[2016]135号起诉书指控被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、陈某、管某、武某、张某、王某、刘某乙犯开设赌场罪，于2016年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派代理检察员邓灿出庭支持公诉，被告人桑某及其辩护人刘松波、童本华，被告人刘某甲、朱某、柯某、冒某，被告人陈某及其辩护人刁品华，被告人管某、武某，被告人张某及其辩护人孙卫东，被告人王某、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
如东县人民检察院指控，被告人桑某、刘某甲等人以营利为目的，通过微信“红包”群，设立奖池发红包抽头渔利的形式开设赌场，具体如下：
1、2015年7月中旬，被告人桑某、柯某、庄志平（在逃）三人通过微信群以“100元发90元4个包，5元进奖池，5元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币122200元。该群中代发红包者（下称“代包手”）有被告人刘某甲、桑某、柯某。
2、2015年7月下旬，被告人桑某、刘某甲、柯某、管某四人通过微信群以“100元发90元4个包，5元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币76800元。该群“代包手”有被告人刘某甲、桑某、柯某、武某。
3、2015年8月初，被告人桑某、刘某甲、朱某、冒某四人通过微信群以“128元发100元4个包或88元发80元4个包，20元进奖池，8元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币30322元。该群“代包手”有被告人刘某甲、刘某乙、刘芳（另案处理）。
4、2015年8月中下旬，被告人桑某、刘某甲、陈某、朱某四人通过微信群以“128元发100元4个包或88元发80元4个包，8元抽头，20元进奖池，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币218296元。该群“代包手”有被告人刘某甲、刘某乙、武某、王某、桑某、严建华（另案处理）、杨杨（另案处理）、张某、刘芳、谢某（另案处理）。
5、2015年8月底，被告人桑某、刘某甲、冒某、朱某四人通过微信群以“128元发100元4个包或88元发80元4个包，20元进奖池，8元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币136576元。该群“代包手”有被告人刘某甲、刘某乙、桑某、武某、张某、王某。
被告人刘某乙、武某、王某、张某在上述微信群内代发“红包”供他人赌博，并每发一个“红包”抽头人民币1.5元至2元。其中被告人刘某乙共代发“红包”金额达64776元，被告人武某共代发“红包”金额达55536元，被告人王某共代发“红包”金额达68292元，被告人张某共代发“红包”金额达90432元。
被告人管某、武某、刘某乙、陈某分别于2015年9月19日、2015年9月20日、2015年10月14日、2016年1月18日向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、张某、王某归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人武某、王某各退出违法所得人民币1000元、被告人张某退出违法所得人民币2000元。
为证实上述指控，公诉机关向本院提交并当庭宣读了被告人供述、证人证言及书证等证据。公诉机关认为，被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、陈某、管某、武某、张某、王某、刘某乙利用微信群开设赌场，抽头渔利，其中被告人桑某、刘某甲、朱某犯罪情节严重，上述11名被告人其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究11名被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、四款的规定，本案系共同犯罪，11名被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人管某、武某、刘某乙、陈某犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、张某、王某归案后如实供述了自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，被告人桑某、刘某甲提出起诉书中赌资是重复计算的，其仅有五千余元的赌资，因循环发红包才叠加到这么多，以此认定犯罪数额不准确。被告人刘某甲提出其有检举揭发他人犯罪的立功表现，应当从轻判处。其余被告人对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
被告人桑某的辩护人提出：1、本案定性错误，不应认定开设赌场罪，而应认定赌博罪，应在三年以下量刑。2、被告人桑某具有坦白情节，愿意退赃，建议从轻处罚。
被告人陈某的辩护人提出，被告人陈某具有自首情节，认罪态度好，愿意退赃，建议从轻处罚。
被告人张某的辩护人提出，被告人张某具有坦白情节，能积极退赃，建议从轻处罚。
经审理查明：被告人桑某、刘某甲等人以营利为目的，通过微信“红包”群，设立奖池发红包抽头渔利的形式聚众赌博，具体如下：
1、2015年7月中旬，被告人桑某、柯某、庄志平（在逃）三人通过微信群以“100元发90元4个包，5元进奖池，5元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币122200元。该群中代发红包者（下称“代包手”）有被告人刘某甲、桑某、柯某。
2、2015年7月下旬，被告人桑某、刘某甲、柯某、管某四人通过微信群以“100元发90元4个包，5元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币76800元。该群“代包手”有被告人刘某甲、桑某、柯某、武某。
3、2015年8月初，被告人桑某、刘某甲、朱某、冒某四人通过微信群以“128元发100元4个包或88元发80元4个包，20元进奖池，8元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币30322元。该群“代包手”有被告人刘某甲、刘某乙、刘芳（另案处理）。
4、2015年8月中下旬，被告人桑某、刘某甲、陈某、朱某四人通过微信群以“128元发100元4个包或88元发80元4个包，8元抽头，20元进奖池，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币218296元。该群“代包手”有被告人刘某甲、刘某乙、武某、王某、桑某、严建华（另案处理）、杨杨（另案处理）、张某、刘芳、谢某（另案处理）。
5、2015年8月底，被告人桑某、刘某甲、冒某、朱某四人通过微信群以“128元发100元4个包或88元发80元4个包，20元进奖池，8元抽头，特殊数字有奖励”的规则组织他人进行赌博，赌资数额累计人民币136576元。该群“代包手”有被告人刘某甲、刘某乙、桑某、武某、张某、王某。
被告人桑某累计赌博数额人民币584194元，非法获利人民币5000元，被告人刘某甲累计赌博数额人民币584194元，非法获利人民币5000元，被告人朱某累计赌博数额人民币385194元，非法获利人民币2000元，被告人柯某累计赌博数额人民币199000元，非法获利人民币1700元，被告人冒某累计赌博数额人民币166898元，非法获利人民币2100元，被告人陈某累计赌博数额人民币218296元，非法获利人民币2000元，被告人管某累计赌博数额人民币76800元，非法获利人民币900元，被告人刘某乙、武某、王某、张某在上述微信群内代发“红包”供他人赌博，并每发一个“红包”抽头人民币1.5元至2元。其中被告人刘某乙共代发“红包”金额达64776元，获利人民币1400元，被告人武某共代发“红包”金额达55536元，获利人民币1000元，被告人王某共代发“红包”金额达68292元，获利人民币1000元，被告人张某共代发“红包”金额达90432元，获利人民币2000元。
被告人管某、武某、刘某乙、陈某分别于2015年9月19日、9月20日、10月14日及2016年1月18日向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、张某、王某归案后如实供述了自己的犯罪事实。
被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、陈某、管某、武某、张某、王某、刘某乙均已退出非法所得。
上述事实，11名被告人在开庭审理过程中未提出异议，并有证人谢某、周某等人的证言笔录；如东县公安局调取的微信账号交易明细等电子数据；发破案经过、抓获经过；刑事判决书等书证；11名被告人的常住人口基本信息及其在公安机关的供述笔录等证据证实，足以认定。
对于本案的争议焦点，综合评判如下：
1、关于被告人桑某、刘某甲提出的本案存在赌资重复计算的辩解意见。本院认为，相关司法解释规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物均属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，因此本案将每次红包金额累计相加具有法律依据。故被告人桑某、刘某甲的辩解意见，本院不予采纳。
2、被告人桑某的辩护人提出，本案定性错误，不应认定开设赌场罪，而应认定赌博罪，应在三年以下量刑的辩护意见。本院认为，本案被告人利用微信群抢红包进行抽头，不属于司法解释规定的建立赌博网站接受投注的四种情形，同时利用微信抢红包其辐射范围仅限于群内成员及其各自的朋友，他人参赌需要通过群里人员的主动邀请才能进入。不符合开设赌场的场所应具有开放性和参赌人员不特定性的特征。因此本案应认定赌博罪。故辩护人的此辩护意见本院予以采纳。
3、关于被告人刘某甲提出其具有立功表现，经与侦查部门核实，其提供的线索未能查证属实，不能认定其具有立功表现，但对此情节可酌定从轻处罚。
4、被告人桑某、陈某及张某的辩护人提出三被告人具有坦白或者自首情节，积极退赃，建议从轻处罚的辩护意见，经查均符合庭审查证的事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、陈某、管某、武某、张某、王某、刘某乙利用微信群聚众赌博，抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。本案系共同犯罪，十一名被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人管某、武某、刘某乙、陈某犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、张某、王某归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。如东县人民检察院指控被告人桑某、刘某甲、朱某、柯某、冒某、陈某、管某、武某、张某、王某、刘某乙犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不正确，十一名被告人聚众赌博的行为应认定为赌博罪，提请对十一名被告人从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。庭审中，十一名被告人自愿认罪，可酌定从轻处罚。十一名被告人均退出了违法所得，可酌情从轻处罚。对各被告人退出的违法所得，予以没收，上缴国库。根据被告人桑某、刘某甲、柯某、冒某、陈某、管某、武某、张某、王某、刘某乙的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，对被告人桑某、刘某甲、柯某、冒某、张某、王某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定；对被告人朱某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条；对被告人管某、武某、刘某乙、陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人桑某犯赌博罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人刘某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人朱某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2017年3月7日止。）
被告人柯某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人冒某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人管某犯赌博罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币一千五百元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人武某犯赌博罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人张某犯赌博罪，判处拘役五个月缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人王某犯赌博罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人刘某乙犯赌博罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币二千五百元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、对各被告人退出的非法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖永红
人民陪审员 缪忠玉
人民陪审员 赵月峰
二〇一六年七月四日
书 记 员 孟良燕
附《中华人民共和国刑法》条文：
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。