江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第440号
上诉人（原审原告）王献文，男，1962年7月29日生，汉族，个体工商户。
委托代理人丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱亚，女，1954年11月15日生，汉族，个体工商户。
委托代理人王萍，江苏金华星律师事务所律师。
委托代理人裴保来，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈达兴，男，1957年5月2日生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审被告）王力平，男，1963年12月16日生，汉族，个体工商户。
王献文与朱亚、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案，王献文与朱亚均不服江苏省睢宁县人民法院（2012）睢民初字第1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王献文以及委托代理人丁刚，上诉人朱亚以及委托代理人王萍，到庭参加诉讼。因案情复杂，依法延长审限2个月。本案现已审理终结。
一审查明：2007年上半年，陈达兴、王力平以徐州美达服饰有限公司（乙方）的名义，与睢宁县睢城镇人民政府（甲方）签订投资合同书1份，其中约定由乙方在甲方境内东升社区兴建服装加工生产项目，项目总投资1600万元，其中固定资产投资1000万元，建筑面积10000㎡，建成年产200万件服装加工生产线；该项目于2007年7月8日开工建设，2008年5月1日之前建成，达到设计能力且投产经营。
2007年9月30日，陈达兴安排技术员师某制作徐州美达服饰有限公司厂房办公楼建筑安装工程预算书1份。该预算书在“厂房办公楼预算编制”中载明“（一）本预算取消图纸标注不做项目（门窗、水、电、暖卫、屋面排水以及楼地面的板材镶贴和楼梯板材镶贴和不锈钢扶手）另行计算。（二）屋面160型C、E型钢檩条改为140型。（三）取消厂房北侧（H）轴线外的钢筋砼沿［檐］沟，改为自由落水。（四）取消室外砼散水门前斜坡，改为以后同砼路面施工。（五）钢屋架部分的所有型钢材料重量为暂定量，待施工完成后按实用量结算。（六）本预算中人工费调整到每工日40元”。
2007年10月13日，陈达兴、王力平、朱亚签订合作经营协议1份，其中约定共同投资230万元，在睢宁县睢城镇青年路北侧、东城织造东侧（南北长268米，南宽100.3米，北宽117米，计45亩）建设厂房；陈达兴出资20%（实投资金10%，另10%为干股），王力平出资30%，朱亚出资50%。
2007年10月28日，师某出具关于徐州美达服饰有限公司新建厂房、办公楼、食堂、宿舍工程投标预算的几点说明1份。载明“一、厂房、办公楼、食堂、宿舍的水电、暖卫、消防工程由甲方自行施工，投标预算不计取。二、所有门窗均由甲方自理。三、所有内外墙涂料甲方自理。四、厂房北侧砼沿［檐］沟取消不做。五、投标预算执行2004年《江苏省建筑与安装工程量清单计价表》，且不含任何费率和税金，材料差价按2007年10月份徐州工程造价信息进行调整。本说明均征得陈达兴、王力平、朱亚同意，李（全德）局长见证”。
2007年11月6日，陈达兴、王力平、朱亚以“发包人（甲方）：浙江振鑫建设有限公司徐州美达服饰工程项目部”的名义，与作为乙方的原告王献文签订建设工程施工合同1份，其中载明“依照《中华人民共和国合同法》，就本次工程建设有关事项，经双方协商，达成如下协议：第一条：工程概况：1.1：工程名称：厂房、宿舍、食堂、餐厅；1.2：工程地点：青年东路；1.3：承包范围：厂房、宿舍、食堂、餐厅；1.4：承包方式：本工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式；1.5：合同价格：按建筑面积计算直接费：厂房：351.50元／㎡，宿舍286.34元／㎡，食堂餐厅209.00元／㎡。且一次性包干。不含任何附加费用；附注：（门窗、油漆、涂料、水电、消防项目除外）1.6：质量标准：合格；……第三条：工期3.1：本合同工程施工工期70天，自2007年11月7日起至2008年1月16日止；3.2：因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：3.2.1：甲方未能按协议的约定提供图纸及开工条件；3.2.2：不可抗力；3.3：乙方在3.2条款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向甲方提出报告。甲方在收到报告后14天内审查所有情况并就事件性质确定总的延长时间。逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；3.4：非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方应承担违约责任，并向甲方支付违约金及赔偿由此而带来的损失。……工期延误超过15天，甲方有权解除合同。同时乙方应向甲方支付违约金为合同总总价的5%，此赔偿费的支付并不能解除乙方完成工程的责任或本合同规定的其他责任；……第四条：双方驻工地代表4.1：甲方代表：师某4.1.1：甲方代表应按合同约定及时向乙方提供所需指令，批准并履行约定的其他义务，由于甲方代表未能按合同约定履行义务造成工期延误，甲方应承担延误的责任，并赔偿乙方有关损失，顺延延误的工期；4.1.2：甲方向乙方发出的任何书面形式的函件，若有涉及到金额的指令或联系单，须经相关人员签字并加盖公章方为有效；……第九条：竣工验收9.1：工程具备验收条件，乙方按国有和徐州市有关规定，符合验收规定，向甲方提供完整的整套技术资料和图纸四套。其内容必须符合存档要求；9.2：工程竣工验收通过，乙方送竣工验收报表的日期为实际竣工日期，工程按甲方要求修改后，通过竣工验收后，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期；第十条：合同价款的确认及支付10.1：本合同第一条款确定的承包价格，工程建筑面积，按实计算；10.2：双方约定合同价格的调整因素及调整办法：10.2.1：因设计变更而发生的工程量减少或增加部分费用按2004《江苏省建设工程估价表》定额直接费计取，其他任何费用不计，材料价格按施工期间《徐州工程建设及造价信息》平均价执行；10.3：工程价款拨付：10.3.1：工程进度款支付按月实际完成工程量的75%支付，竣工验收后10天内一次性付清不含垫资的全部余额；……10.5：工程垫资为工程总价的50%，半年后拾天内返还垫资款的20%，一年以后贰拾天内垫资款全部付清；……第十二条：附则……12.2：本工程厂房部分±0.000以上主体框架砼均使用商品砼；12.3：违约责任：乙方未完成上述条款义务应向甲方支付工程总造价的10%违约金，甲方违约承担上述同样责任；……12.5：本合同未尽事宜，双方另行协商解决，并另补充协议”。
2007年11月施工初期，双方因钢筋、水泥等建筑材料价格大幅度上涨发生争议。为确保工程主体质量，双方就钢筋、水泥等建筑材料价格及工程用料调整、工程量增减等有关事宜达成一致意见。2007年11月20日、12月22日，2008年2月3日、3月2日，发包方驻工地代表师某分别向王献文出具了变更部分工程、调整材料及补偿材料差价等书面说明。
2007年11月20日，师某向王献文出具关于徐州美达服饰有限公司新建厂房、办公楼工程基础、主体使用商品砼的说明1份，载明“为确保工程主体质量，经甲方三位股东和乙方责任人及见证人李局长（注：李全德）共同协商，本工程基础、主体柱梁板使用商品砼，在预算现场拌制砼价格基础上，甲方补贴乙方贰万元的差价”。
2007年12月22日，师某向王献文出具关于徐州美达服饰有限公司新建厂房、办公楼、食堂、宿舍工程材料价格调整方法1份，载明“近来，由于建筑材料价格上涨幅度较大，施工方无法接受，经乙方同甲方三位股东及见证人李局长等人共同协商，达成如下材料价格调整协议：1、钢筋（综合）调整价：预算价3800元／吨，实购价4235.15元／吨，每吨补贴435.15元。2、水泥调整价：预算价250元／吨，实际购价281.20元／吨，每吨补贴31.2元。3、厂房钢梁调整价：预算价4800元／吨，实际购价5800元／吨，每吨补贴1000元。甲方驻工地代表：师某2007年12月22日”。
2008年2月3日，师某出具厂房屋面工程变更1份。载明“1、C型钢檩条原图设160×70×20×3220×75×25×3均改为140×50×2.0×2.5。2、钢梁两山墙取消，改为250×350砼圈梁，檩条用角铁7×7连接，圈梁钢筋Φ16。3、取消25厚挤塑板保温层。4、150厚双层保温棉改为75厚单层保温棉。5、其余均按原图施工”。
2008年2月25日，朱亚向王献文出具材料差价调整说明1份，载明“工程竣工后，钢材在合同价格基础上，待审计后，适当增减，该增一定增，该减一定减，王献文放心”。
2008年3月2日，师某向王献文出具关于徐州美达服饰有限公司新建厂房工程使用0.6mm厚彩钢瓦屋面的材料调整1份，载明“由于近来建筑材料价格上涨幅度较大，原甲方三位股东要求0.6mm厚彩钢瓦为钉铆，现改为暗扣式，并经甲乙双方共同协商，给予乙方材料价差补贴，其补贴方法如下：0.6mm厚彩钢瓦原预算价21.00元／㎡，实际购价为33.57元／㎡，补贴10.57元／㎡，特此说明。甲方驻工地代表：师某2008年3月2日’’。上述10.57元／㎡系误写，应为12.57元／㎡。
2008年3月7日，朱亚与王献文就附属工程——厂区道路、厂区冲水厕所、职工宿舍接建工程、厂区下水工程分别签订施工合同1份。厂区道路施工合同中约定工程量约2000㎡（按实结算）；面层12㎝厚，50元／㎡；面层14cm厚，55元／㎡。职工宿舍接建工程施工合同中约定在原宿舍平房上增建一层，为二层职工宿舍楼；工程量约480㎡（按实结算），工程造价为280元／㎡，一次性包死。厂区冲水厕所施工合同中约定男、女冲水厕所共计70㎡，除塑钢窗、落水管件、冲水箱、上水系统、洗水盆、贴瓷、刷涂料外的全部项目；工程价款为2.5万元，一次性包死；自2008年3月8日开工至2008年3月18日完工。厂区下水工程施工合同中约定本工程系统有Φ300至600砼下水管埋设，砌筑检查井、雨水井等，约400m左右；工程价款依据施工图和现行江苏省施工定额及睢宁县招标办规定结算。上述施工合同中均约定，工程保修期满一年后一次性结清余款，逾期违约应增付银行利息，合同自签字日起生效。
2008年4月4日，朱亚与王献文签订厨伙房施工协议书1份，约定“一、工程质量标准按图纸要求施工（除去砌锅，烟囱人工工资另算外）；二、工程总价为贰万叁仟元整（￥23000.00）；三、房面使用0.4mm铁皮”。
上述附属工程施工合同和厨伙房施工协议书签订后，朱亚聘用蒋汉国为工地管理员对王献文施工进行监督。
此外，王献文还应发包方要求完成了简易车棚（含地面）、办公楼前化粪池、水井房、车间内砖砌下水道、食堂、厨房、车间内配电室隔墙等零散工程。
2008年5月20日，蒋汉国出具用王献文水泥、黄沙（建厕所、建水池、台面）等明细1份，载明发包方使用王献文水泥178袋、黄沙2.5车。
2008年5月20日，蒋汉国出具王献文工地杂工记录1份，载明王献文为发包方出勤杂工14.5个工日。
2008年5月6日，陈达兴、王力平、朱亚在厂房、宿舍、食堂、餐厅等涉案工程未经竣工验收的情形下，将涉案工程出租给爱德士鞋业（江苏）有限公司使用至今。
2008年6月8日，朱亚就附属工程——厂区道路、厂区下水工程的工程量、价款向王献文出具结算单1份，载明“①下水道：50管192.9m×70（元）／m=13503元；30管454.3m×50（元）／m=22715元；60管差价30个（×15元／个）=450元。②12公分地面，约2886㎡×50（元）／㎡=144300元。③沉淀池：大井9（座）×250（元／座）=2250（元），小井42（座）×170（元／座）=7140（元）；④6公分地面692㎡再定”。
2008年9月4日，陈达兴、王力平及师某在安徽萧县与王献文对涉案工程的工程量进行了审核并依据双方约定的价格就工程价款进行了总体结算，向王献文出具了由师某与陈达兴签名的浙江振鑫建设（工程）有限公司徐州美达服饰工程（睢宁）结算清单1份。结算清单中载明主体工程价款为220.3055万元，包括厂房建筑面积4976㎡，351.5元／㎡，合同价为174.9064万元；食堂建筑面积808.13㎡，209元／㎡，合同价为16.8899万元；职工宿舍（底层）建筑面积490.05㎡，286.34元／㎡，合同价为14.0321万元；厂房、职工宿舍、食堂工程量增加部分工程价款分别为0.8962万元、1.9144万元、0.8843万元，合计3.6949万元；工程量减少部分价款为6.4016万元，其中扣除2架钢屋架梁7.96吨，5800元／吨，价款为4.6168万元，扣除厂房挤塑板3680㎡，4.85元／㎡，价款为1.7848万元；补贴材料差价款，合计17.1838万元，其中补商品砼差价2万元、补钢筋差价3.21358万元（73.85吨×435.15元／吨）、补水泥差价2.029716万元（650.55吨×31.2元／吨）、补钢屋架梁差价5.1740万元（51.74吨×1000元／吨）、补0.6mm厚彩钢板瓦差价4.766544万元（3792㎡×（33.57元／㎡－21元／㎡）］。结算清单中载明附属工程价款为42.4262万元，其中职工宿舍接建二层工程价款13.7214万元（490.05㎡×280元／㎡）；厨伙房工程价款2.4万元；厕所工程价款2.5万元；室外排水管道工程价款3.6668万元；120mm厚C25砼道路、60mm厚C20砼地面工程价款15.814万元；Φ1000mm砖砌圆型雨水井9座（250元／座），Φ600mm砖砌圆型雨水井42座（170元／座），计工程价款0.9390万元；厂房车间内砖砌下水道工程价款0.9372万元（81.5m×115元／m）；简易小棚工程价款0.462万元（30.8㎡×150元／㎡）；水井房工程价款0.18万元（9㎡×200元／㎡）；食堂、干部小食堂、厨房、车间内配电室隔墙工程价款0.61325万元（111.5㎡×55元／㎡）；电动大门两侧院墙及传达室改造，工程价款0.35万元；砖砌配电室电缆沟（反复更改3次），工程价款0.07万元；办公楼前化粪池1座，工程价款0.0434万元；玻璃钢化粪池基底垫黄沙，工程价款0.033万元；人工清理化粪池基坑土方及回填土方，工程价款0.033万元；成品玻璃钢化粪池两侧砌400mm挡墙，上部做100mm厚C20砼地面等，工程价款0.15万元；发包方使用王献文水泥178袋、黄沙2.5车，王献文为发包方出勤杂工14.5个工日等杂项，价款合计为0.5131万元。
2008年9月20日，王献文出具收据1份，载明“今收到陈达兴付美达服饰工程款壹拾万整”；2008年9月22日，王献文出具收据1份，载明“收到朱亚付工程款计壹佰壹拾壹万壹仟元整，接到朱亚广本车壹辆抵工程款贰拾万元整，收到王力平付工程款壹拾伍万整”；2008年12月6日，王献文出具收据1份，载明“今收到朱亚付工程款壹拾伍万整”；2009年1月9日，王献文出具收据1份，载明“今收到工程款壹万整（朱军代付朱亚工程款）”。综上，陈达兴、王力平、朱亚共向王献文给付工程价款172.1万元，余款经王献文索要未果，遂使成讼。
另查明：2007年11月6日，陈达兴、王力平、朱亚作为出租方与承租方爱德士鞋业（江苏）有限公司签订了房屋租赁合同1份，其中约定陈达兴、王力平、朱亚将其所有的由原告承建的厂房、宿舍、食堂、餐厅等出租给爱德士鞋业（江苏）有限公司使用，租赁期限为10年（自2008年4月15日至2018年4月14日止），于2008年4月15日房屋完工交付承租方使用，租金为每年37.56万元，每半年支付一次。
陈达兴、王力平、朱亚虽以“浙江振鑫建设有限公司徐州美达服饰工程项目部”名义与王献文签订建设工程施工合同1份，但浙江振鑫建设有限公司既未投资陈达兴、王力平、朱亚合伙兴办的“徐州美达服饰有限公司”及其建设工程，亦未参与经营、管理并受益，陈达兴、王力平、朱亚系涉案工程实际发包人。
陈达兴、王力平、朱亚系个人合伙关系，陈达兴系合伙负责人，“徐州美达服饰有限公司”至今未经企业法人登记主管机关核准登记注册，在涉案工程施工期间没有启用公章。
2008年4月，陈达兴、王力平与朱亚因合伙事宜发生纠纷，陈达兴、王力平曾要求王献文停工配合，甚至剪断施工电线。睢宁县公安局睢城派出所也多次出警处理，控制事态发展。
再查明：王献文诉陈达兴、王力平、朱亚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年7月26日作出（2009）睢民一初字第3659号民事判决书。被告朱亚不服该判决，上诉至江苏省徐州市中级人民法院。在二审诉讼期间，经江苏省徐州市中级人民法院委托，江苏华东天地工程造价咨询有限公司于2011年7月12日作出苏华价（2011）第27号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的鉴定报告，该鉴定报告关于鉴定工程造价汇总表中载明“1、美达服饰工程造价鉴定（无争议）工程造价2361298.24元；2、美达服饰工程造价鉴定——变更（对计价有争议）工程造价－198154.86元”；关于鉴定事项说明中载明“1、合同约定单方造价的，其建筑面积按国家规定计算；2、鉴定造价中不含钢材、水泥、商品砼等材料的价格调整；3、未尽事宜详见工程造价鉴定书”。
2011年7月18日、2011年7月21日，江苏省徐州市中级人民法院召集当事人对苏华价（2011）第27号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的鉴定报告进行质证。
2011年9月14日，江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出关于对朱亚与王献文施工合同纠纷一案法庭质证的回复函1份，载明“1、南北檐口檩条没有扣除、现拌砼代替商品砼。关于该问题，鉴定的过程中双方均未提出。2、厕所塌陷、天沟漏水均属于质量问题，不在工程造价鉴定的范围。3、建筑面积按国家规定计算。4、Φ300的管子数量及单价，详见下水道工程明细和施工协议书。5、道路项目的面积详见施工协议书工程数量明细表。6、关于水泥、商品砼、钢材、彩钢瓦材料价格补差问题，只有工地代表签字无股东及见证人签字（或委托书），也无资料证明这些材料在合同中的数量，因此鉴定中不予以确认其费用。7、自行车棚地面：王献文提供资料692㎡为再定，故是一个不能确定的数量，鉴定中不能采信。其单价构成=10.68＋1.23×2－0.95－0.09×2=12.01元／㎡。8、伙房没有资料。简易小棚已经计入，详见109项，因双方没有约定单，又没有提供具体做法，故参照同一时期同类型结构的建筑单价计入。9、关于同比率下浮，原、被告双方均不能提供签订合同时同一口径的下浮比率，又不同意委托鉴定机构鉴定下浮比率，故本鉴定按规定计算。10、关于道路的三七灰土垫层，进行现场勘验时未见该垫层。11、关于踢脚油漆、水沟盖板是否有钢筋等问题，在鉴定过程中双方均未提出。12、其他详见2011年7月21日开庭质证。”
经江苏省徐州市中级人民法院委托，江苏华东天地工程造价咨询有限公司于2011年11月16日对涉案工程进行现场勘验，并于2011年11月21日作出苏华价（2011）第99号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的补充鉴定报告，该鉴定报告关于鉴定事项说明中载明“1、对食堂、宿舍的建筑面积按实际测量工程数量，单方造价按原合同约定；2、道路和地坪按实际测量，单方造价按原合同约定，对于道路没有满足施工要求的扣减不足部分的工程费用，在扣减费用时参考了2008.7.19工程结算中的扣减工程量；3、该鉴定对双方不能提供证据的争议问题不予鉴定；4、鉴定造价中不含钢材、水泥、商品砼等材料的价格调整；5、本鉴定结论为2011年7月12日出具苏华价（2011）第27号报告基础上的调整；6、未尽事宜详见工程造价鉴定书”。
2011年12月7日江苏省徐州市中级人民法院召集当事人对苏华价（2011）第99号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的补充鉴定报告进行质证。
2011年12月15日江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出关于朱亚与王现［献］文施工合同纠纷法庭质证（2011年12月7日）的回复函1份，载明“1、关于3：7灰土垫层根据现场勘验的实际情况，按规定进行鉴定。2、扣除维修自来水和抹灰面油漆为：3852＋249.76=4101.76元。3、鉴定结论：工程造价：2198407.48元下浮后工程造价：2214696.56元”。该回复函所附的鉴定工程造价汇总表中载明“1、美达服饰工程造价鉴定（无争议）工程造价2361298.24元（备注：原合同价不下浮）；2、美达服饰工程造价鉴定——变更（对计价有争议）工程造价－198154.86元，按惯例下浮10%：－178339.37元；3、苏华价（2011）第99号报告工程造价35264.10元，按惯例下浮10%：31737.69元（备注：5996.46＋33369.44－4101.76=35264.1元）；合计工程造价2198407.48元按惯例下浮10%：2214696.56元注：按惯例现场签证变更部分下浮10%”。
2011年12月21日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2010）徐民终字第2066号民事裁定书，裁定撤销睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第3659号民事判决，将本案发回重审。
本案在审理过程中，因建设工程施工合同10.2.1中约定“因设计变更而发生的工程量减少或增加部分费用按2004《江苏省建设工程估价表》定额直接费计取，其他任何费用不计，材料价格按施工期间《徐州工程建设及造价信息》平均价执行”，原告对因设计变更而发生的工程量减少部分费用按2004《江苏省建设工程估价表》定额直接费扣除表示异议。经本院征询鉴定机构意见，鉴定机构建议涉案工程合同价与定额价之间的差价比率必须算出，方可对原告未施工部分的工程价款作出合理扣除，但算出差价比率必须对涉案工程造价整体进行鉴定，这样加大了工作量，必须由鉴定申请人继续缴纳鉴定费用方可继续鉴定。但王献文不同意鉴定，更不同意缴纳鉴定费用，朱亚作为鉴定申请人已向本院明确表示不同意缴纳鉴定费用。
一审法院经审理认为：
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”之规定，本案中，被告陈达兴、王力平、朱亚将建设工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告王献文承建，已违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效的规定，被告陈达兴、王力平、朱亚与原告王献文之间的建设工程施工合同、附属工程施工合同、厨伙房施工协议书等均因违反上述法律的强制性规定而无效，自始没有法律约束力。因原、被告之间的建设工程施工合同无效，故该无效合同中约定的违约金条款亦无效，被告朱亚要求原告王献文给付违约金20万元于法无据，不予支持。
原告承包的建设工程未经竣工验收，但被告陈达兴、王力平、朱亚作为发包人于2008年5月6日将涉案工程出租给爱德士鞋业（江苏）有限公司使用至今，因此依法应以转移占有建设工程之日即2008年5月6日为竣工日期。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，原告王献文应当在涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告朱亚关于涉案工程中水冲厕所地基塌陷墙体倾斜、办公楼与厂房之间的天沟漏水等，所需维修费用5万余元，应从被告应付原告工程价款中扣除的抗辩主张，因证据不足，不予支持，被告朱亚可待补强证据后另行主张权利。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告王献文作为建设工程施工合同的承包人，在合同无效的情形下，依法有权请求参照合同约定由发包人即被告陈达兴、王力平、朱亚支付工程价款。
被告陈达兴、王力平、朱亚签订合作经营协议，投资兴建“徐州美达服饰有限公司”厂房、宿舍、食堂及其附属工程，合伙经营，共同劳动，系个人合伙。因此，三被告作为合伙人应对合伙债务即“徐州美达服饰有限公司”建设工程欠款承担无限连带清偿责任。
一、原告王献文提供的师某与被告陈达兴、王力平出具的竣工验收报告是否具有证明力，是本案双方当事人争议焦点之一。本院认为：从上述审理查明的事实来看，2008年4月被告陈达兴、王力平与被告朱亚因合伙事宜发生纠纷，师某与被告陈达兴、王力平并没有进入工地对涉案工程实际验收，因此，师某与被告陈达兴、王力平向原告王献文出具的竣工验收报告缺乏事实依据，不具有证明力。
二、2008年9月4日师某与被告陈达兴、王力平向原告王献文出具的结算清单是否能够作为认定涉案工程价款的根据，是本案双方当事人争议焦点之二。原审法院认为：被告朱亚与被告陈达兴、王力平之间虽存在合伙关系，但双方于2007年12月25日前已因出资问题产生裂痕，2008年4月多次发生纠纷，原告王献文应当明知；师某虽曾是三被告委派的工地代表，但师某在涉案工程未竣工时已离开工地，且师某离开工地时厂房主体尚未完工，附属工程尚未开工，故师某对上述工程无权审核结算。因此，2008年9月4日师某与被告陈达兴、王力平向原告王献文出具的结算清单不能作为认定涉案工程价款的根据。
三、涉案工程价款应如何确定，是本案双方当事人争议焦点之三。原审法院认为：在二审诉讼期间，经江苏省徐州市中级人民法院委托，江苏华东天地工程造价咨询有限公司于2011年7月12日作出苏华价（2011）第27号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的鉴定报告，2011年11月21日作出苏华价（2011）第99号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的补充鉴定报告，本可以作为确定涉案工程价款的依据，但由于江苏华东天地工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，擅自接受被告朱亚提交的没有经过庭审质证的所谓“下水道工程各明细”，在扣减费用时参考了没有原告王献文签字的“2008.7.19工程结算中的扣减工程量”，现场勘验时不够全面，对具体工程量的认定上存在误写，加之鉴定机构对双方不能提供证据的争议问题不予鉴定且鉴定造价中不含钢材、水泥、商品砼等材料的价格调整等，致使上述2份鉴定报告不能直接作为确定涉案工程价款的依据。涉案工程价款应在审核双方当事人对2份鉴定报告质证意见的基础上，参照鉴定机构的回复，结合经过庭审质证的相关证据予以确定。
1、从2013年7月25日江苏华东天地工程造价咨询有限公司向原审法院作出回复内容来看，宿舍一层、二层的建筑面积是按建筑工程建筑面积计算规范计算的，其中平台不能计算建筑面积、阳台只能计算一半建筑面积，故鉴定报告关于宿舍一层、二层建筑面积的计算正确；120mm厚道路工程量依据2011年11月16日的现场勘验记录计算，王献文也已签字，故原审法院对原告王献文的异议不予采信；关于楼梯增加追加费用，相应墙体减少理应扣减费用，合情合理，原审法院应予采纳；关于雨水井、水沟盖板、食堂地面碎石、道路三七灰土等是在法院的主持下进行了现场勘验后进行计算的，故该部分相关工程量的计算正确，予以确认。
2、从原审法院对苏华价（2011）第27号关于朱亚与王献文、陈达兴、王力平建设工程施工合同纠纷一案工程造价的鉴定报告审查来看，存在以下误写和遗漏，应予纠正：（1）根据2011年11月16日的现场勘验记录中载明“9、Φ300管道454.3m－18m”，故Φ300排水管工程量，应为436.3m，而鉴定报告计算为435.3m，少算1m，参照综合单价40元／m，应增加40元；（2）Φ500排水管，按照2008年6月8日被告朱亚就附属工程——厂区道路、厂区下水工程的工程量、价款向原告出具结算单1份来看，应为192.9m，而鉴定报告计算为192.2m，少算0.7m，参照综合单价70元／m，应增加49元；（3）根据厨伙房施工协议书，厨伙房的工程价款为23000元，应予增加；（4）关于化粪池价款，鉴定报告在实体项目计价表中工程变更第91项虽列明，但未计算费用。从庭审查明的情况来看，原告主张办公楼前化粪池1座，工程价款为434元，玻璃钢化粪池基底垫黄沙，工程价款为330元，人工清理化粪池基坑土方及回填土方，工程价款为330元，合计1094元；而被告朱亚仅对黄沙价款330元有异议，认为计算过高；对该部分费用原告自愿按1000元计算，系对自己合法权利的处分，原审法院予以尊重。故应增加化粪池价款1000元；（5）即便按照鉴定机构所依据的“车间地面施工图纸变更”来看，该变更单载明“（1）原图纸碎石垫层120mm厚，变为90mm厚”，似应按90mm计算较为妥当；原告主张实际施工时碎石垫层由120mm减少为70mm，被告并未提出异议。因此，关于鉴定报告在实体项目计价表定额号6【车间地面】中【碎石垫层120厚实际施工为50】，与事实不符。参照鉴定机构的回复，应增加7159.27元{［（457.1208m³÷120×70）－190.467m³］×93.97元／m³}；（6）从庭审查明的事实来看，2007年9月30日被告陈达兴安排技术员师某制作的徐州美达服饰有限公司厂房办公楼建筑安装工程预算书在“厂房办公楼预算编制”中载明“（三）取消厂房北侧（H）轴线外的钢筋砼沿［檐］沟，改为自由落水”，2007年10月28日师某出具关于徐州美达服饰有限公司新建厂房、办公楼、食堂、宿舍工程投标预算的几点说明中亦载明“四、厂房北侧砼沿［檐］沟取消不做。……。本说明均征得陈达兴、王力平、朱亚同意，李（全德）局长见证”，在此基础上，双方当事人才于2007年11月6日签订建设工程施工合同，因此，厂房北侧砼沿［檐］沟应属甩项，不应扣减原告工程价款，故关于鉴定报告在实体项目计价表定额号8【工程量调整部分】中【扣北侧砼檐沟】价款5796.81元，与事实不符，应予纠正；（7）从鉴定机构2013年7月25日向原审法院作出的回复来看，60mm厚砼道路的单价应为12.78元／㎡，鉴定机构按照12元／㎡计算不妥，少计算0.78元／㎡，应增加该部分价款560.04元［（426㎡＋292㎡）×0.78元／㎡］。
3、既然苏华价（2011）第99号报告是对鉴定机构2011年7月12日出具苏华价（2011）第27号报告基础上的调整，对维修自来水3852元、扣车间瓷砖踢脚线（注：实为增“抹灰面调和漆底油1遍调和漆2遍”）249.76元两项费用计4101.76元作了纠正，那么，2011年12月15日江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出关于朱亚与王现［献］文施工合同纠纷法庭质证（2011年12月7日）的回复函1份所附的鉴定工程造价汇总表中载明“3、苏华价（2011）第99号报告工程造价35264.10元，按惯例下浮10%：31737.69元（备注：5996.46＋33369.44－4101.76=35264.1元）”不妥，应予纠正，应为“3、苏华价（2011）第99号报告工程造价39365.9元，按惯例下浮10%：35429.31元（备注：5996.46＋33369.44=39365.9元）”。被告朱亚关于维修自来水费用3852元，应由原告承担，从被告应付原告工程价款中扣除的主张，因未向原审法院提供证据，故不予支持，被告朱亚可待补强证据后另行主张权利。
4、综上，参照2011年12月15日江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出关于朱亚与王现［献］文施工合同纠纷法庭质证（2011年12月7日）的回复函1份所附的鉴定工程造价汇总表，本案鉴定工程造价汇总表应为：“1、美达服饰工程造价鉴定（无争议）工程造价2385387.24元（备注：2361298.24元＋Φ300排水管增加40元＋Φ500排水管增加49元＋厨伙房工程价款23000元＋化粪池价款1000元=2385387.24元原合同价不下浮）；2、美达服饰工程造价鉴定——变更（对计价有争议）工程造价－190435.55元，按惯例下浮10%＋纠正【扣北侧砼檐沟】价款：－165595.19元［－190435.55元×（1－10%）＋纠正【扣北侧砼檐沟】价款5796.81元］（备注：－198154.86元＋【碎石垫层120厚实际施工为70】增加7159.27元＋60mm厚砼道路增加价款560.04元=－190435.55元）；3、苏华价（2011）第99号报告工程造价39365.9元，按惯例下浮10%：35429.31元（备注：5996.46＋33369.44=39365.9元）；合计工程造价2234317.59元按惯例下浮10%：2255221.36元注：按惯例现场签证变更部分下浮10%”。
5、因建设工程施工初期，原材料价格发生重大变化，原、被告双方因钢筋、水泥等建筑材料价格大幅度上涨发生争议。从2007年11月20日、12月22日，2008年2月3日、3月2日被告方驻工地代表师某分别向原告出具的变更部分工程、调整材料及补偿材料差价等书面说明来看，双方为确保工程主体质量，已就钢筋、水泥等建筑材料价格及工程用料调整、工程量增减等有关事宜达成一致意见。因江苏华东天地工程造价咨询有限公司苏华价（2011）第27号工程造价鉴定报告、苏华价（2011）第99号工程造价补充鉴定报告关于鉴定造价中均不含钢材、水泥、商品砼等材料的价格调整，故原审法院参照原告提供的证据8即2008年9月4日师某与被告代表人陈达兴出具的浙江振鑫建设（工程）有限公司徐州美达服饰工程（睢宁）结算清单1份中载明的“补贴材料差价款，合计17.1838万元，其中补商品砼差价2万元、补钢筋差价3.21358万元（73.85吨×435.15元／吨）、补水泥差价2.029716万元（650.55吨×31.2元／吨）、补钢屋架梁差价5.1740万元（51.74吨×1000元／吨）、补0.6mm厚彩钢板瓦差价4.766544万元（3792㎡×（33.57元／㎡－21元／㎡）］”，在上述修正后的涉案工程鉴定造价2255221.36元的基础上，增加补贴材料差价款171838元，故原审法院确定涉案工程价款为242.705936万元。
6、虽然原、被告签订的建设工程施工合同中12.2条约定“本工程厂房部分±0.000以上主体框架砼均使用商品砼”，但从原告向原审法院提供的2007年11月20日师某向原告出具关于徐州美达服饰有限公司新建厂房、办公楼工程基础、主体使用商品砼的说明1份来看，原、被告双方已约定“本工程基础、主体柱梁板使用商品砼，在预算现场拌制砼价格基础上，甲方补贴乙方贰万元的差价”，因此，该约定应视为对建设工程施工合同的变更，故被告朱亚关于商品砼与自拌混凝土的差价17.68万元应从工程价款中扣除的主张缺乏事实依据，依法不予支持。
7、因原告王献文未能就食堂增加构造柱，厨房增加隔墙，干部食堂增加隔墙，成品玻璃钢化粪池两侧砌400mm挡墙、上部做100mm厚C20砼地面等部分工程价款向本院提供证据，故不予支持，原告可待补强证据后另行主张权利。
8、原告王献文虽对因设计变更而发生的工程量减少部分费用按2004《江苏省建设工程估价表》定额直接费扣除表示异议，但未就涉案工程合同价与定额价之间的差价比率申请鉴定。原审法院在上述确定涉案工程价款时，参照江苏华东天地工程造价咨询有限公司关于按惯例现场签证变更部分下浮10%的意见，对变更部分已作下浮10%处理。至于涉案工程合同价与定额价之间的差价比率，与10%之间的差距部分的工程价款，原告可另行主张权利。
四、被告已付原告王献文工程价款的金额，是本案双方当事人争议焦点之四。原审法院认为：根据上述查明的原告王献文分别于2008年9月20日、2008年9月22日、2008年12月6日、2009年1月9日出具的收据各1份所载的内容来看，被告陈达兴、王力平、朱亚共向原告给付工程价款172.1万元，其中被告陈达兴给付10万元，被告王力平给付15万元，被告朱亚给付现金127.1万元、以广本车1辆抵工程款20万元。
五、原告王献文要求被告给付欠付工程价款利息应否支持，是本案双方当事人争议焦点之五。原审法院认为：被告陈达兴、王力平、朱亚尚欠原告王献文工程价款70.605936万元（242.705936万元－172.1万元）的利息，系原告王献文因无效合同所产生的损失，故予以支持。关于利息的起算日期，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案原、被告合同无效，应视为双方对应付工程价款时间无约定。因2008年5月6日被告陈达兴、王力平、朱亚在厂房、宿舍、食堂、餐厅等涉案工程未经竣工验收的情形下，将涉案工程出租给爱德士鞋业（江苏）有限公司使用至今，故应认定2008年5月6日为建设工程实际交付之日，故原告王献文要求被告给付欠付工程价款的利息应从该日起算。关于利息的计付标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息。
综上，原告王献文诉请合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告陈达兴、王力平、朱亚于本判决生效后十日内给付原告王献文工程价款70.605936万元及利息（利息自2008年5月6日起，以70.605936万元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息，算至判决确定的履行之日止）；驳回原告王献文其他诉讼请求。案件受理费16598元，财产保全费5000元，由原告王献文负担3809元，被告陈达兴、王力平、朱亚负担17789元。鉴于上述诉讼费用原告王献文已预交，被告陈达兴、王力平、朱亚负担的诉讼费用17789元于履行义务时一并给付原告王献文。
上诉人王献文不服一审民事判决，向本院提起上诉请求：一、依法改判被上诉人给付工程款91.6317万元及逾期付款利息；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由如下：一、上诉人与被上诉人陈达兴、王力平于2008年9月4日对涉案的主体工程及附属工程进行结算是客观真实的，作为合伙负责人陈达兴签署的“结算清单”系对上诉人所施工的全部工程的决算，应当作为认定工程款的依据。根据结算清单，涉案工程总的价款为：262.7317元，被上诉人已付工程款171.1万元，尚欠工程款91.6317万元。而一审法院采纳了既不具有合法性也不具有真实性的“江苏华东天地工程造价咨询有限公司”作出的【苏华价（2011）第27号】工程造价鉴定报告及【苏华价（2011）第99号】工程造价补充鉴定报告。无事实依据的扣减上诉人工程款近21万元。二、“江苏华东天地工程造价咨询有限公司”作出的上述两份鉴定报告不能作为结算工程款的定案依据。首先，两份鉴定报告均不具有客观真实性，鉴定报告没有完整全面鉴定出原告所有的施工工程价款。如【苏华价（2011）第27号】三“鉴定事项说明”部分中，第2项“鉴定造价中不含钢材、水泥、商品砼等材料的价格调整”。【苏华价（2011）第99号】三“鉴定事项说明”部分中，第3项，“该鉴定报告对双方不能提供证据的争议问题不予鉴定”，第4项“鉴定造价中不含钢材、水泥、商品砼等材料的价格调整”。其二，两份鉴定报告不具有合法性，【苏华价（2011）第27号】鉴定报告中，徐州市中级人民法院（2011）徐中法鉴委字第8号及第79号委托书中，给鉴定机构重要提示第三项中，均明确提示“贵公司在鉴定过程中不得直接接受当事人递交的补充材料”。而该公司在作出【苏华价（2011）第27号】前，未经中院同意，多次擅自接受对方朱亚提交的没有经过法庭质证的书面材料。如：【苏华价（2011）第27号】鉴定报告中表述的第二项“造价鉴定的依据”第2条“2011年2月23日，在法院的主持下我公司鉴定人员及当事人双方对现场勘验记录的有关资料”。鉴定报告中没有“现场勘验记录”，更没有双方签字认可的资料。而鉴定机构擅自采用了朱亚于2011年2月23日之前，就事先打印好的（没有经过上诉人认可，也没有经过法庭质证）“王献文未按图施工应扣减的工程量”打印材料，扣减上诉人工程款二十余万元。再如：【苏华价（2011）第99号】鉴定报告三“鉴定事项说明”部分中，第2项，“……对于道路没有满足施工要求的扣减不足的部分的工程费用，在扣减费用时参考了2008.7.19工程结算中的扣减工程量”，鉴定机构采用的“2008.7.19工程结算”是朱亚单方提供的，无书写人签名，只有案外人宋世发签字的“因质量而发生的扣减工程量”三页书面资料，扣减上诉人的工程款。鉴定机构多次擅自接受朱亚单方面提供的随意书写的资料，作为鉴定依据，是严重违反法定程序的，其作出的两份鉴定报告是不能作为定案依据的。其三，鉴定报告计算方式不合理，不公平。鉴定报告中，对应付工程款部分按合同价计算，而对其所谓的减项部分按国家定额计算。如：【苏华价（2011）第27号】鉴定报告中工程变更部分，定额号5【屋面变更】［取消钢梁］部分，扣减工程款64285.76是不合理，“建筑安装工程预算书”中厂房总钢梁数15个，总价款：366332.49元。梁架钢梁的定额价（64285.76元）与合同预算价（48844元）的差价下浮比率约百分之二十六。远远超过鉴定机构参照惯例下浮百分之十的比率。按照下浮百分之十，也还是扣减（64285.76（1-10%）］=57857.18元的工程款，严重损害了上诉人的合法利益。再如：道路三七灰土等问题，鉴定机构对此项三七灰土扣减工程款41267.28元，扣减过高。从2011.11.16现场勘验记录：“三七灰土现场实测不达标，根据实际情况酌情考虑”。该道路的合同价的工程款为139800元，而鉴定机构扣减三七灰土部分几乎占道路工程款的三分之一，其扣减4万余元，明显不合理。综上，请二审法院，依法改判，判决被上诉人给付上诉人工程款91.6317万元及利息（利息自2008年5月6日起，以91.6317万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，算至给付之日。
针对王献文的上诉，朱亚答辩称：一、本案是王献文、陈达兴、王力平、师某恶意串通勾结在一起，恶意诉讼、恶意制造假证据，故意扰乱法庭审理，企图达到非法目的的案件。二、一审判决明显偏袒王献文，判决书长达65页，其中大部分内容是王献文提交的所谓“质证意见”，一字不漏地全文刊登进了判决书，故意将鉴定机构的鉴定报告化整为零，断章取义，重复计算工程款，该扣除的工程款故意不扣除，不该增加的故意予以恶意增加。三、一审判决书整篇引用最多的是双方争议最大的利害关系人师某的证言，几乎每一笔增加的工程款依据都是师某说的、写的、提供的所谓证言。一审判决完全依据一个证人的单一的、虚假的证词证据来确认几百万的工程款，实在是太不合法、太不靠谱。四、王献文上诉没有任何正当的理由，因此不能成立。上诉人第一条中所称的“结算清单”是答辩人的仇人以及对本案工程没有投资一分钱的陈达兴，为报复答辩人所造的假，没有答辩人口头认可，没有答辩人签字，一审判决书第52页第2项已经明确认定对该证据不采信，但是，在判决书第5项中又依据此证据为王献文增加了17.1838元款项，自相矛盾、自欺欺人。五、王献文上诉第二条称鉴定机关的鉴定报告不能作为定案依据，不能成立。鉴定报告是徐州市中级人民法院依法委托鉴定的，王献文对鉴定报告没有提出重新鉴定申请，一审法庭向其释明时，王献文明确不申请重新鉴定。鉴定材料均是法庭当庭质证过由法庭转给鉴定人员的，答辩人没有擅自提供过任何资料。上诉状“其三”中所称的“建筑安装工程预算书”完全是王献文根据案情的发展，与证人师某后期造的假，原来的一审二审经历了几年，从来没有这个所谓的预算。再者，王献文应当按照建筑施工合同及图纸施工，如有变更，应当有答辩人的书面意见，师某拿出的打印的预算报告上面没有任何工程投资人签字及公章，一审判决直接认定是不负责任的，王献文在后期的庭审中一直以此说事，借以掩盖没有按照图纸施工，偷工减料的事实，目的就是逃避被扣减工程款。六、上诉状“再如道路三七灰土问题”王献文称鉴定机构扣减工程款41267.28元过高，但是，根据鉴定人员现场钻孔勘察，根本没有三七灰土，全部是回填土，按理应当将139800元工程款全部扣除的。该上诉理由太过分。七、上诉人关于工程款利息的要求不能成立。一审认定本案施工合同是无效合同，王献文无任何建筑资质却承包本案这样大的建筑工程，导致工程建筑质量极差，王献文的过错是明显的，责任也是明显的，这种过错同样造成答辩人的巨大损失，双方应当各自对各自的损失承担责任，不存在答辩人要对王献文的利息负责，一审对利息的判决是错误的。综上，王献文的上诉不能成立，请求法庭依法驳回。
上诉人朱亚不服一审民事判决，向本院提起上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查明事实依法改判。一审法院认定','2018-10-10
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