山西省岚县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）晋1127刑初69号
公诉机关山西省岚县人民检察院。
被告人郭某，山西源兴矿业有限公司股东。2016年6月20日因涉嫌挪用资金罪被岚县公安局刑事拘留，2016年7月4日经岚县人民检察院批准被逮捕，现羁押于岚县看守所。
辩护人任培龙，山西鼎和律师事务所律师。
岚县人民检察院以岚检公诉刑诉（2016）68号起诉书指控被告人郭某犯挪用资金罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，岚县人民检察院指派检察员牛慧出庭支持公诉，被告人郭某及辩护人任培龙到庭参加了诉讼，现已审理终结。
岚县人民检察院指控，山西源兴矿业有限公司（以下简称源兴公司）成立于2011年11月11日，注册资金500万元，被告人郭某作为源兴公司股东之一，负责税务申报、资料年检等业务，源兴公司的公章、财务章、法人章均由其保管。从2013年1月22日开始，被告人郭某利用职务上的便利，先后从公司账户转出499万元到个人账户。其中有24万元和18万元用于交纳源兴公司的勘测费及公司日常支出20万元，共计62万元，其余437万元均用于个人生意资金周转和生活开销。2015年源兴公司股东王某、杨某发现后要求郭某归还公司注册资金，郭某退回80万元，仍有357万元未退回。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读并出示了有关的证据材料，认为被告人郭某利用职务上的便利，挪用源兴公司资金437万元归个人使用，进行营利活动，超过三个月未还，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。鉴于被告人之行为取得谅解，其家属归还了公司一部分挪用的资金，建议对其在有期徒刑2年至3年之间量刑。
被告人郭某当庭认罪。
辩护人辩解，挪用的437万元中有属于被告人郭某入股的85万元，这部分资金属于抽逃出资行为，不能定性为挪用资金，被告人挪用资金的数额应从437万元中核减85万元，故其挪用资金的数额不达巨大的标准。由于被告人的行为已取得王某、杨某的谅解，且具有坦白情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明，山西源兴矿业有限公司成立于2011年11月11日，股东王某出资210万元，股东杨某出资205万元，股东郭某出资85万元，注册资金共500万元，被告人郭某负责税务申报、资料年检等业务，公司的公章、财务章、法人章均由其保管。从2013年1月22日开始，被告人郭某利用职务上的便利，先后从公司账户转出499万元到个人账户，其中有24万元和18万元用于交纳公司的勘测费，20万元用于公司日常支出，共计62万元，剩余437万元均用于个人生意资金周转和生活开销。2015年公司股东王某、杨某发现后要求郭某归还公司注册资金，郭某退还80万元，仍有357万元未退还。
另，在诉讼过程中，山西源兴矿业有限公司出具凭证，证明郭某家属代郭某退还所挪用资金357万元，其行为取得被害单位的谅解。
以上事实有下列证据所证实：
一、书证
（一）借据2支证明，郭某向王某借注册资金425000元；向杨某借注册资金425000元。
（二）查询帐户基本信息单、企业信息查询单、公司变更登记审核表证明，山西源兴矿业有限公司成立于2011年11月11日，公司注册资金为500万元，股东有郭某、杨某、王某三人，郭某出资85万元，杨某出资205万元，王某出资210万元。
（三）转款明细单证明。被告人郭某于2013年1月22日从山西源兴矿业有限公司帐户转入其个人帐户20万元、2013年3月3日转入479万元，以及郭某个人帐户转支情况。
（四）户籍证明，郭某基本身份情况。
（五）谅解书、收款收据，岚县人民检察院询问王某笔录。证明山西源兴矿业有限公司收到郭某家属所退挪用资金357万元，其行为取得被害单位的谅解。
二、证人证言
（一）证人王某的证言证明，山西源兴矿业有限公司于2011年11月合股成立，股东分别为杨某、郭某和其，其是公司的法定代表人，其出资210万元，杨某出资205万元，郭某出资85万元，其中郭某出资的85万元都是向其和杨某借的，向其借了425000元，向杨某借了425000元。公司注册后一直没有营业，所以其和杨某都没有具体分工负责的业务，而只是让郭某负责公司税务申报，公司资料的年检等业务，为了他方便办理，公司的公章、财务章、法人章都由他保管。公司注册后至今没有运营。三个股东除了500万元的注册资金以外，没有向公司投入过其他资金。源兴矿业有限公司在成立过程中，交纳过部分费用，而且这些费用是由郭某交纳的，交纳国土资源厅24万元勘测费，中冶集团下属一家公司勘测费18万元。郭某为公司平时零星支出的费用有20万元其知情，其也认可这个事情，上述为公司支出的共计62万元都是从公司注册资金中提取的。郭某2015年年底归还了其80万元。
（二）证人杨某的证言证明，其与王某、郭某共同出资注册成立了山西源兴矿业有限公司，其出资205万元，王某出资210万元，郭某出资85万元，但郭某的85万元实际上是其和王某借给他的，其和王某分别借款425000元给郭某。公司从成立至今从未运营过，所以没有发生过任何业务，公司成立后，为了方便税务申报、公章、财务章、法人章统一交给郭某保管使用，但后来我们发现郭某私自将500万元注册资金转出占为己有后，就找到郭某，由王某将三枚章收回了，郭某承认私自转走使用了注册资金，并保证在2015年年底前归还所有款项，但至今只是给王某转账80万元，再没还过钱。公司成立后曾经交过国土资源厅的勘探费和山西省勘察设计院的勘探费，这两笔钱是同意让郭某从注册资金中提取并进行交纳的。
三、被告人的供述
被告人郭某的供述证明，山西源兴矿业有限公司于2011年11月成立，股东是王某、杨某和其，法人代表人是王某。王某出资210万元，杨某出资205万元，其出资85万元，是向王某借款42.5万元，向杨某借款42.5万元。公司的开户银行是岚县农业银行，注册资金如数都存入银行，公司成立至今没有运营过，其主要负责公司税务报表和工商等相关事务。为了方便办理业务，公司的公章、财务章、法人章都由其保管。2013年1月22日，其从公司账户转入其尾号为5016的农行账户20万元，这笔钱用于公司的零星开支。这20万元的开支其不记得是否通过公司股东会同意，但其肯定和另外两名股东说过。2013年2月28日，其从公司账户转入其尾号为8015的农行账户200万元，其为了给农行的朋友完成存款任务，所以从公司账户上转入其的农行账户200万元。这200万元是其私自转的，没有经过公司股东会同意，但这200万元没用几天其又转回了公司账户。2013年3月3日，其从公司账户转入其尾号为7417的农行账户479万元，其当时要在农业银行办理钻石会员卡，为了达到办理钻石会员卡的钱数，其从公司账户转入其的农行账户479万元。这479万元转入其尾号为8015的农行卡200万元，转入其的邮政账户200万元，帐号不记得了，这479万元中有42万元替公司交纳了勘探费用，用于公司开支的20万元和替公司交纳了42万多元的费用，20万元没有证据，42万元也没有，其当时只是交了钱，没有要收据，2015年年底，其先后共归还了王某80万元，分三次转账，第一次50万元，第二次20万元，第三次10万元，但转账的日期不记得了，其余的都是其自己做生意用了。
以上证据均经庭审举证质证，证据均相互印证，且合法有效，本院予以确认。
针对控辩双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
本案争议焦点为挪用资金的具体数额。公诉机关认为85万元为被告人郭某的认缴出资额，既已入股，即为公司财产，挪用资金的数额应认定为437万元；辩护人认为437万元中含有属于被告人的注册资金85万元，郭某挪用85万元行为属抽逃出资行为，不应以罪论处，故挪用资金的数额应认定为352万元（437万元-85万元）。
本院认为，被告人郭某与杨某、王某分别出资85万元、205万元、210万元成立山西源兴矿业有限公司，公司成立后，股东的认缴出资额已不再是股东的财产而是属于公司的独立财产，股东只是持有公司的股权，享有股东利益，资本由公司享有所有权，故郭某出资的85万元注册资金已属于山西源兴矿业有限公司的财产。被告人郭某出于个人目的，挪用其中85万元归其使用，进行营利活动，其行为不属于非法抽回其出资，转走其股金的抽逃出资行为，辩护人关于此节的辩护意见，本院不予支持；公诉机关的指控本院予以采信。故本院认定挪用资金的数额为437万元。
本院认为，山西源兴矿业有限公司作为有限责任公司，其刑法地位等同于单位，公司股东同样属于单位工作人员，被告人郭某作为公司股东，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成了挪用资金罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以确认。被告人郭某挪用资金数额达437万元，属数额巨大，但其在侦查阶段能如实供述犯罪事实，当庭认罪，且在案发后被害单位出具凭证，证明被告人郭某已归还所挪用资金，其行为得到了山西源兴矿业有限公司的谅解，可从轻处罚。辩护人关于被告人具有坦白情节，取得谅解的辩护意见，本院予以支持。但辩解挪用资金不达数额巨大的标准，本院不予采信。鉴于本案具体情况，综合考察被告人郭某人身危险性和社会危害性，结合岚县司法局审前社会影响调查评估意见书，对其可适用缓刑，实行社区矫正。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
被告人郭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可从接到判决书的第二日起，十日内通过本院向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
-审判长李文莉
审判员 路旺珍
审判员 陈少伟
二〇一六年十二月三十日
书记员 范淑芸