浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第514号
上诉人（原审被告）：方仕兰。
委托代理人：吴秋平，浙江力协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许海官，系嘉兴市嘉禾北京城现代金骑士家私经营部业主（经营部已于2012年12月歇业）。
委托代理人：陆碧华，浙江子城律师事务所律师。
上诉人方仕兰因与被上诉人许海官确认劳动关系纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2014年7月11日作出的（2013）嘉南民初字第1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，许海官系嘉兴市嘉禾北京城现代金骑士家私经营部（以下简称金骑士家私）个体工商户业主，金骑士家私已于2012年12月歇业。方仕兰系唐承丙的妻子，唐承丙原籍四川，为进城务工人员，其与金骑士家私之间有家具送货、安装的联系。2007年2月1日，金骑士家私与唐承丙签订劳动用工协议一份：1.有（由）三元路仓库装货到客户家上1-6楼；2.借用三轮电瓶车壹辆，自己保管，偷去自负；3.在运输中注意安全，一切自负；4.在搬运中当心损坏家具，损坏自负；5.2007年至2010年共签协（议）肆年。期满后双方未签协议，2012年4月6日，唐承丙在驾驶电瓶三轮车送货途中遭遇交通事故，此后至同年11月17日因抢救无效死亡。
2012年12月7日，方仕兰等唐承丙的近亲属六人向嘉兴市秀洲区人民法院提起交通事故责任纠纷一案的诉讼，该案诉讼中，应方仕兰的要求，金骑士家私为受害人唐承丙出具了工资证明、工资发放表的证据材料（用于证明唐承丙的收入来源及其经常居住地情况）；2013年1月，方仕兰向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，提供了工资证明、工资表及劳动用工协议等证据，请求确认唐承丙与金骑士家私之间存在劳动关系。秀洲区人民法院经多方调查后审理认为，不予认定唐承丙系金骑士家私的员工，但唐承丙的主要生活来源为非农业收入（赔偿金按城镇居民标准计算），并据此于2013年5月30日作出民事判决。2013年6月20日，仲裁委作出裁决认定：唐承丙与金骑士家私存在劳动关系。
2013年7月15日，许海官不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求法院判令：确认唐承丙与许海官开设的金骑士家私不存在劳动关系。
方仕兰在一审中答辩称，一、确立劳动关系的法律依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），就本案争议双方存在以下事实：1.金骑士家私系有合法营业执照的个体工商户，业主是许海官，与唐承丙均系符合法律规定的建立劳动关系的用人单位和劳动者主体资格；2.自2007年2月1日起，唐承丙与金骑士家私建立了劳动用工关系，唐承丙受金骑士家私的劳动管理，从事金骑士家私安排的有报酬的家私搬运、安装劳动；3.唐承丙提供的家私搬运、安装劳动，是金骑士家私销售业务的组成部分；4.金骑士家私还为唐承丙提供工作服、送货电瓶三轮车等；5.事故发生后，金骑士家私对事故中受损的货物、送货电瓶三轮车的归属予以确认，并出具了唐承丙的工资证明等；6.之后在唐承丙因伤无法继续为金骑士家私送货、安装的情况下，金骑士家私又在百姓网上发布招收送货、安装工信息，每月工资2500-3000元。以上事实已足以证明唐承丙与金骑士家私之间存在劳动关系。二、对许海官诉称的内容，其中所述“方仕兰要求许海官帮助其伪造工资表等”不是事实，只是交通事故发生后，唐承丙的亲属要求金骑士家私补充出具相关的证据材料，但不是伪造，双方间的客观事实是存在的，只是当时没有制作工资表。有关仲裁裁决书与秀洲区人民法院判决书相背的问题，方仕兰认为两者不具有可比性，交通事故判决书只涉及赔偿的标准，至于唐承丙与金骑士家私之间是否存在劳动关系，本就应当通过仲裁程序进行认定。许海官之前从未提及金骑士家私已经歇业，金骑士家私是个体工商户，许海官自始至终是金骑士家私的业主，本案需解决的是金骑士家私在歇业之前与唐承丙的法律关系问题，即使歇业了相关责任也应由业主承担。
一审法院经审理认为，本案是一起关于确认劳动关系是否存在的纠纷案件。《中华人民共和国劳动合同法》规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时亦规定劳动合同应当具备以下条款：……劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。对于未订立书面劳动合同的，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备以下情形则劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条还规定了相关认定标准和依据。故对于是否存在劳动关系问题，应根据双方当事人提供的证据以及上述法律和相关规定，着重从劳动合同的法定必备条款、双方之间是否符合劳动关系的法律特征进行审查。
关于唐承丙与金骑士家私2007年签订的劳动用工协议，协议内容相当简单，主要内容是唐承丙借用金骑士家私提供的电瓶三轮车为其送货（指家具）、安全自负且合作4年。该协议虽有工作内容但并没有具体的数量、范围的体现，也没有工作时间和休息方面的约定，更没有体现劳动者应有的社会保险和劳动保护（协议上“安全自负”明显不符合劳动法律法规），尤为重要的是，该协议甚至连最基本的劳动报酬如何计算都未作约定。因此，上述协议不具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，其内容并不符合劳动用工性质。
关于工资证明和工资发放表，仲裁过程中已经查明此系唐承丙因交通事故死亡后为赔偿事宜由申请人（方仕兰）到金骑士家私补办的资料，秀洲区人民法院调查笔录证实工资发放表上所涉三人唐承丙、岳德刚、方某均非本人签名，如此能够印证工资证明和工资发放表并非当时就存在的客观情况，之所以补办的目的是许海官答应方仕兰的要求为方仕兰在交通事故诉讼案件中取得超额赔偿款而操作，双方行为目的不具有真实性、合法性。因此，工资证明和工资发放表不符合法定的证据要件，不能证明唐承丙生前即为金骑士家私的员工并由金骑士家私按月发给工资的客观事实，对此一审法院不予认定。此外，对于方仕兰提供的唐承丙一件印有“金骑士傢俬”标志的工作服（许海官认为系广告衫），一审法院经审查认为，某单位标志的服装本身不能等同于该单位的工作身份证件，况且服装的来源途径有多种，仅凭“金骑士傢俬”标志的服装，如缺乏其他证据佐证，则显然不足以认定服装使用人即为该单位的员工。
有关唐承丙生前的“上班”状况，第一次庭审中方仕兰陈述：唐承丙一般都在嘉兴市嘉禾北京城许海官经营部的门口车上等着送货，另一地点是好一家广场的金骑士门店（多数时间在嘉禾北京城），工作时间不固定。而在许海官补充提供其经营场所在嘉禾北京城二楼（意在证明许海官经营部门口的广场不具备停车等候条件）以及拍摄于建国路边与唐承丙相同状况的方某“上班”情况照片后，在第二次庭审中方仕兰变更陈述：唐承丙基本每天8点上班，到放置家具的三元路仓库用许海官的电瓶三轮车装运货物，晚上一般6点下班，有时很晚。对此许海官对方仕兰陈述的随意性提出质疑。一审法院认为，方仕兰是主张劳动关系成立的一方，按常理方仕兰应当对唐承丙生前的工作状况有较稳定的陈述，故基于以下理由：1.方仕兰的第一次庭审陈述与其在之前仲裁阶段开庭时的陈述相符；2.禁止反言原则；3.方仕兰的变更陈述缺乏诸如考勤记录、其他劳动者证言等证据印证，一审法院认定方仕兰关于唐承丙从业状况的第一次庭审陈述更符合客观事实。由此可以判断，唐承丙的从业地点不在许海官的经营场所范围内，唐承丙本身的工作时间、工作地点不具有固定性，许海官与其送货指令由电话联系传达。该种状况，在市场经济条件下有可能存在于普通民事主体之间的多种法律关系之中，就本案而言，双方之间不具有劳动关系中所应具备的相对从属性或控制性，即不能反映出许海官对唐承丙进行劳动管理且唐承丙受许海官规章制度的约束等特征，故无法认定唐承丙与金骑士家私之间存在劳动关系。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：唐承丙与许海官开办的金骑士家私之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由方仕兰负担，于判决生效后七日内交纳。
一审宣判后，方仕兰不服，向本院提起上诉称，一、一审法院对相关证据的认证有误。1.一审法院对许海官提交的关于唐承丙工资证明和金骑士工资表12份，仅认为系事后制作，即认为不足以证明唐承丙生前与金骑士家私的真实关系，不予认定；而对同样事后制作的“有关方某上班状况照片、方某证词”，仅因照片内容与方某证词相一致，却予以认定，实属证据认证标准有误。而且一审法院还认为唐承丙、方某同为本案工资表及清单中的两人（实为三人，还有岳德刚），这一方面否定工资表，另一方面却又以此为证，相互矛盾。2.一审法院对许海官提交的嘉兴市秀洲区人民法院在审理唐承丙交通事故纠纷案件中对冯某、冠静宜、许某、方某等四人的调查笔录以及许海官出具的情况说明（系根据许海官的申请而调取）的真实性予以认定。但经查许某的笔录中“金骑士所出的用工协议、（工资）证明、工资单（表）均系伪造的……”的陈述，明显不实，方仕兰一审提交的证据已充分证明用工协议是原来就存在的，不是补造的，更不是仿造的。工资证明、工资表也是由许海官制作的，并盖章确认。3.对许海官提交的嘉兴百姓网上金骑士家私的招工信息以及2013年8月14日下载的金骑士发在赶集网上的招工信息，一审法院认为“现无法判断其来源亦无法核对，而且招工信息因系在唐承丙死亡之后发布，信息即便是真实的，也不足以反证唐承丙生前与金骑士成立劳动关系”，故不予认定。嘉兴百姓网上金骑士家私的招工信息，该证据已在劳动仲裁时当庭质证，许海官无异议；2013年8月14日下载的金骑士家私发在赶集网上的招工信息，完全可以核对其来源，且正因为唐承丙受伤、死亡后，金骑士才有续招送货安装工需求，虽然不能凭该组单一证据证明唐承丙与金骑士成立劳动关系，但它是证明唐承丙与金骑士家私存在劳动关系的证据之一（金骑士提供印有“金骑士傢俬”标志的服装和送货用的电瓶三轮车也是如此）。二、一审法院对相关证据的审核认定有误。1.有关唐承丙与金骑士家私2007年签订的劳动用工协议。首先，一审法院将劳动用工协议，错误的定性为合作。其次，劳动用工协议中工作内容及范围明确，即唐承丙用金骑士家私提供的电瓶三轮车为其送货，从三元路仓库装货到客户家（1-6楼）。而协议中没有工作时间和休息时间约定，没有劳动保险和劳动保护的相关约定，只证明用人单位用工不够规范。协议中没有送货具体数量及报酬内容的约定，只说明计酬方式是计件或者计时不明，但不影响报酬性质，即工资。2.有关工资证明和工资发放表。首先，一审法院将方仕兰补办的工资证明、工资表的行为，错误的认定为是为了在交通事故案件中取得超额赔偿，双方行为目的不具有真实性、合法性。交通事故赔偿只涉及赔偿按城镇标准还是农村标准，唐承丙实际也按城镇标准赔偿，故根本不可能得出所谓的为了取得超额赔偿，双方行为目的不具有真实性、合法性，而对此证据不予认定的结论。其次，2013年8月13日庭审中，许海官称有员工签字领工资的工资表，但之后庭审中却提供了经营部工资结算手稿1份。此非规范的工资发放凭证，既没有员工签名，时间也不符。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。一审法院对此仅作证据不予认定，却未要求许海官承担举证不能的法律后果，实属不当。3.有关唐承丙生前的工作状况。首先，唐承丙因车祸救治无效死亡，其本人无法陈述。劳动仲裁及一审时方仕兰因需照顾未成年子女均未出庭，其代理人就唐承丙工作状况，主要依据许海官出具的工资表的情况作了相应的陈述，庭后在与方仕兰了解具体情况后，在之后的庭审中对此作了更正，且更正以后的陈述并无矛盾，与事实及劳动用工协议内容相符，现一审法院以禁止反言原则不予认可，实属无理。其次，一审法院对方仕兰就唐承丙工作状况陈述适用“禁止反言原则”，却未对许海官出具唐承丙工资证明、工资表，后又竭力否定的行为，同样适用“禁止反言原则”，有违案件处理一视同仁、公平原则。4.本案所有证人均与金骑士有直接利害关系，且未出庭作证，故其证言依法均不能作为认定案件事实的依据。方仕兰在劳动仲裁及一审中提供的证据，虽就某一项单独证据尚不能证明唐承丙与金骑士家私之间存在劳动关系，但这些证据已构成一个完整的证据链，足以证明唐承丙与金骑士家私之间存在劳动关系。如果唐承丙与金骑士家私之间不存在劳动关系，以下行为有违常理：双方签订长达四年的劳动用工协议，并直至唐承丙死亡前还在为金骑士送货；金骑士向唐承丙提供印有“金骑士傢俬”的工作服及送货电瓶三轮车；事发后，金骑士为唐承丙亲属出具工资证明、工资表；在唐承丙不能继续从事送货安装的情况下，通过网络招聘固定送货安装工；许海官拒绝签收法律文书，以致公告送达拖延案件处理；许海官急于注销金骑士家私，并办理名下房产转移登记手续。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，确认2012年4月6日发生车祸时，唐承丙与金骑士家私存在劳动关系。
许海官在二审中答辩称，一、方仕兰认为一审法院对相关证据的认证有误，是不能成立的。唐承丙工资证明及工资表均系为交通事故案件赔偿事宜补办的资料，工资表中的签名均非本人签名，此份工资证明及工资表并非是客观存在的。此系许海官因唐承丙长期为其送货，碍于情面且同情其非正常死亡而做的错误行为。并且工资证明里讲明唐承丙为暂时工，也证明双方不存在劳动关系。唐承丙、岳德刚、方某三人，确实为金骑士家私送货，按车次结算劳务报酬，证人方某的照片及证言与方仕兰在一审第一次开庭时陈述唐承丙的上班状况一致，一审法院予以采信正确。证人冯某、冠静宜、许某、方某与本案处理结果没有直接的利害关系，其所作的证言可以采信。嘉兴百姓网上的招工信息，并不能直接证明系被上诉人所发布，不具有真实性，而且又是在唐承丙死亡后，与唐承丙不具有关联性。劳动法中也没有相关条文规定网络招聘材料对于劳动关系的确立有证明作用。按常理讲，一个家私店在非旺季时段，并不会每天都有较大的发货量，而送货人员流动性很大，并不会出现找不到人送货的情况，不至于签订一名带固定工资的送货员。再比照与唐承丙工作环境及工作内容一致的方某工作情形和我们日常生活经验法则，可推断出唐承丙是与方某同样性质的流动送货员。电瓶三轮车和印有“金骑士傢俬”标志的服装是为了方便唐承丙送货和广告宣传，故不存在所谓的一审法院对证据认定有误的事实。二、关于方仕兰提出的一审法院对相关证据的审核认定错误也是不能成立的。1.有关唐承丙与许海官2007年签订的劳动用工协议问题。根据方仕兰提供的此份协议，并不能证明唐承丙与许海官存在劳动关系。协议内容相当简单，只写明了许海官借给唐承丙电瓶车一辆为其送货、安全自负、搬运中损坏家具赔偿等。这显然是一借车及家具运输协议。该份协议不具备劳动合同成立的相关条款，不符合劳动用工特点，不具有劳动合同性质。对这样一份不具有劳动合同性质的协议，方仕兰推脱是许海官用工不规范，却在签约时没有提出，说明在签约时唐承丙是默认与许海官是借用电瓶车及为许海官送货的劳务关系。2.从方仕兰陈述的唐承丙的工作地点、工作时间、运货指令的传递及服务对象看，其不具有劳动关系所必须具备的从属性或相对控制性特征。首先，从唐承丙的工作地点看，方仕兰代理人在仲裁及一审第一次开庭时均陈述许海官门外以及在好一家广场的金骑士门店（与证人方某证言相印证）。许海官的经营地址在嘉禾北京城二楼，不具备停靠电瓶三轮车的条件。故方仕兰所谓的车子停在许海官门外，应该是嘉禾北京城的门外，而不是许海官经营部的门外。而好一家金骑士门店是其他人员开设，与许海官无关。可见，唐承丙生前的工作地点是不固定的。至于在一审第二次开庭时，许海官举证了许海官的经营地点证明，即许海官经营部在嘉禾北京城二楼，不具备停车条件后，方仕兰才变更了陈述：认为唐承丙生前每天8点上班，是到三元路仓库。这种变更既带有很大的针对性，即针对许海官的举证对其不利；又带有很大的随意性，即没有证据证实。一审法院不予采信，是完全符合事实及法律的。其次，许海官有关的运货指令是通过电话传达给唐承丙的。故许海官对唐承丙的工作地点不具有劳动关系中的从属性或相对控制性。一般来说：劳动关系中劳动者只在用人单位内部劳动，或者受用人单位派遣而在用人单位指定的其他场所从事指定的工作。其反映出来的用人单位与劳动者之间具有从属性或者是相对控制性。而唐承丙在嘉禾北京城大门外及好一家大门外停车揽活显然不是受许海官派遣，其不具有劳动关系所特有的从属性或者相对控制性的特征。再次，从唐承丙揽活对象看，其揽活的对象为不特定的主体，而非许海官一人或一家（其自述还为好一家的门店服务），这点与证人证言相印证。综上，方仕兰仅凭不具有劳动合同性质的用工协议和伪造的工资证明及工资表，无法形成有效的证据链。其要求确认唐承丙与许海官有劳动关系的诉求，与其自己的陈述以及证人证言矛盾，与法律相悖。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
方仕兰对一审认定的事实提出以下异议：1.一审法院认定“其（唐承丙）与金骑士家私之间有家具送货、安装的联系。”方仕兰认为“联系”二字表述不当，应该直接认定唐承丙为金骑士家私送货、安装。2.一审法院认定“唐承丙在驾驶电瓶三轮车送货途中遭遇交通事故，”方仕兰认为应认定“唐承丙在驾驶电瓶三轮车为金骑士家私送货途中遭遇交通事故。”3.一审法院认定“金骑士家私为受害人唐承丙出具了工资证明、工资发放表的证据材料（用于证明唐承丙的收入来源及其经常居住地情况）”，方仕兰认为工资证明、工资发放表仅是用于证明唐承丙的收入来源，并不是为了证明经常居住地。
上述异议经查，1.事发前，唐承丙为金骑士家私送货（家具），若运送给客户的家具需要安装，唐承丙负责为客户安装。第2、3项异议，与事实相符，许海官亦予以认可，本院对该两项事实予以认定。
许海官认为应补充认定：金骑士家私在嘉兴有很多门店，每个门店的经营业主不同。对此，许海官未提供证据证明，方仕兰对此亦不予认可，本院对该节异议不作认定。
本院认定的其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案为确认劳动关系纠纷，主张劳动关系存在的一方，应提供初步证据证明劳动关系的建立。所谓劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。具体而言，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。其重要特征之一是劳动者与用人单位之间存在组织上的从属关系。综合考虑唐承丙的工作特点及双方当事人的陈述、举证，本院认为唐承丙与金骑士家私之间不存在组织上的从属关系，不符合劳动关系的特征：
首先，事故发生时，唐承丙与金骑士家私未签订书面的劳动合同。方仕兰提出在2007年2月1日，唐承丙与金骑士家私签订过一份劳动用工协议，协议约定：“1.有（由）三元路仓库装货到客户家上1-6楼；2.借用三轮电瓶车壹辆，自己保管，偷去自负；3.在运输中注意安全，一切自负；4.在搬运中当心损坏家具，损坏自负；5.2007年至2010年共签协（议）肆年。”对此，本院认为，一方面，该协议未约定劳动报酬、工作时间等劳动合同必备事项，不符合我国《劳动合同法》第十七条有关劳动合同必备条款的规定。另一方面，该协议有关借用运输工具三轮电瓶车，由唐承丙自己保管，偷去自负，及运输中安全自负等事项的约定，不符合劳动关系中由用人单位提供工具及用人单位保障劳动者人身安全的用工性质。因此，该份协议不具备劳动合同的形式要件，其内容也不符合劳动关系的特征。
其次，本案中，双方当事人均认可唐承丙为金骑士家私运送家具，并负责部分家具的安装。但就工作地点、时间，双方说法不一。许海官称唐承丙不在金骑士家私经营场所内工作，金骑士家私有需要运输的货物，电话通知唐承丙。方仕兰首先陈述唐承丙多数时间在金骑士家私门口的车上等着送货，其余时间在好一家广场的金骑士门店等候，工作时间不固定。在许海官举证证明其经营场所在嘉禾北京城的二楼，不具备停车等候的条件后，方仕兰变更陈述为，唐承丙基本每天8点上班，到放置家具的三元路仓库用许海官的电瓶三轮车装运货物，晚上一般六点下班，有时很晚。对此，本院认为，方仕兰在变更陈述之前，有关唐承丙的工作情况已经过了另案机动车交通事故责任纠纷案件的一、二审审理，确认劳动关系纠纷案件也经过了仲裁、一审的第一次开庭审理，方仕兰理应了解、清楚唐承丙工作的时间、地点等工作基本情况，方仕兰在一审第二次开庭审理时变更陈述违反禁止反言原则。同时，许海官称三元路仓库仅是许海官与其他金骑士家私个体经营户承租的仓库，并共同聘请仓库管理人员，并非是许海官独自使用，仓库里没有许海官的工作人员。需要运送货物时，许海官的工作人员将货物运送单据交给仓库管理人员，并电话通知唐承丙。对此，方仕兰虽坚持称唐承丙每天8点去三元路仓库上班，没有货物运送时呆在仓库，但未提供证据证明也未说明三元路仓库是否有许海官的员工，是否有人对唐承丙进行考勤及如何考勤等事项。故方仕兰未提供初步证据证明唐承丙受金骑士家私的各项劳动规章制度的约束，其与金骑士家私不具有从属关系。
最后，工资证明和工资发放表等证据材料是方仕兰在唐承丙死亡后，为另案机动车交通事故责任纠纷赔偿事宜所制作，不具有真实性，不能作为金骑士家私按月给唐承丙发放固定工资，及唐承丙与金骑士家私有劳动关系的依据。“嘉兴百姓网”和“赶集网”上的招工信息（网络下载及截图），不符合证据形式要件，一审不予认定正确。至于，印有“金骑士傢俬”标志的服装不同于工作证、服务证等能证明身份的证件，虽然其具有真实性，但不足以证明劳动关系的存在。
综上，方仕兰的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人方仕兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年九月十七日
书 记 员 苏 轶