吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1177号
上诉人(原审原告):李玉成,男,汉族,无职业,住吉林省延吉市。
上诉人(原审被告):延吉嘉航汽车销售服务有限公司,住所地吉林省延吉市人民路5108号。
法定代表人:杨忠,该公司经理。
委托诉讼代理人:战长山，该公司职员。
委托诉讼代理人:丁振恒,吉林敖联律师事务所律师。
上诉人李玉成与上诉人延吉嘉航汽车销售服务有限公司（以下简称“嘉航公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉成，上诉人嘉航公司的委托诉讼代理人战长山、丁振恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉成上诉请求：1．请求撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，在一审支持数额基础上增加给付劳务费70648元；2．依法改判涉案劳务费利息自2015年5月11日起计算。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1.李玉成提起诉讼时的诉讼请求数额为604068元而不是495107元；2．李玉成申请鉴定的请求是“增加项目的人工、材料机械费用，其中另列出人工工日数量”，而不是“增加项目的工程造价”；3．要求鉴定的项目是“增加项目”，而非“其他项目”；4．鉴定机构违法扣除李玉成未要求鉴定项目的费用，属于以鉴代审。二、一审判决适用法律不当。1．李玉成与嘉航公司明确约定：“零星用工单价300元／工日”，鉴定意见中也明确列出了总工日数量为490.09工日，一审法院不以总工日数量乘以约定零工单价计算李玉成增加的费用明显不当（应增加额490.09X300-76379=70648元）；2．嘉航公司自述2014年底已接收涉案建筑物并投入使用，且在2015年2月份就已经开始进行内部装修，一审法院判定利息自2016年6月3日起计息，明显违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。
嘉航公司辩称：李玉成的上诉理由不能成立，主张拖欠工程款数额不应予以支持。事实与理由：1.不存在一审数额基础上另增加工程款的依据，一审判决给付数额也没有事实与法律依据；2.诉讼请求数额是李玉成于2017年9月29日向一审法院提出的书面变更，李玉成以一审法院认定起诉数额有误来主张一审法院“认定事实有误”的理由不成立。一审法院判决给付工程款数额错误，应当减少，而非增加；李玉成以其鉴定申请来评价鉴定结论无法律依据，专业部门鉴定是依法进行，绝对不能以个人申请为依据；3.关于鉴定结论人工工日数量问题。鉴定机构在（2017）035号鉴定要求中已说明“鉴定上述项目的人工费、材料费、机械费用，其中另单独分别列出前述施工项目的人工工日数量。”就此问题鉴定机构除出庭说明外，又于2017年10月31日出具《（2017）035号鉴定书补充说明的解释》，再次重申“施工项目的人工工日数量490.09工日的人工费已包括在76379（元）鉴定结论中，不再另行计算。”但是，李玉成仍坚持每个工日再乘以300元进行计算，因合同外工程不存在计时工日的约定，该项请求不应支持；4.李玉成主张鉴定机构以鉴代审，没有事实与法律依据。涉案工程中的1#、2#店所有楼梯间未按设计要求砌砖的事实，在《工程造价鉴定会议记录》（P6）中有三方代表签字确认的《楼梯间砖砌未完工程记录》予以证明，而且鉴定机构于2017年10月20日出具了书面说明；5.有争议的合同外工程到目前仍未验收，就算有拖欠工程款，利息也应从确定之日起进行计算。
嘉航公司上诉请求：依法撤销一审判决,改判或发回重审。事实与理由：一审法院审理本案程序违规，认定事实不清,适用法律错误。1.本案漏掉合同签订人张威。违背合同相对性原则；2.李玉成提出对合同内的圈梁变更和合同外围墙基础深度等8个项目鉴定,当鉴定机构现场实测实量时,李玉成单方放弃伸缩门轨道基础和企业标牌基础鉴定,嘉航公司当即提出异议,一审法院却错误的认定李玉成放弃是“其诉讼权利的正常行使”,使鉴定结论失去真实客观、公平、公正。已实际测量点最深只有95公分,均未达到强制性标准的冻结深度，应当认定工程质量不合格。针对李玉成书面向法庭提供的图纸与说明,自认合同外围墙等6个工程项目基础深度均已达到1.6米至1.8米冻结深度的陈述,嘉航公司提出异议,请求对李玉成施工的6项基础深度和施工质量进行鉴定被驳回，导致基础深度没有达到冻结深度的工程也有造价,显失公平；3.一审法院认定合同外围墙等6项工程已验收合格,没有依据。1号、2号店展厅玻璃幕下方、正负零以上40公分砖砌墙、上部10公分钢筋水泥砂浆压顶没按设计图施工,其造价本应从已完工程造价中扣除,但一审法院没有认定与支持，违背了《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第11条的规定；4.一审法院认定双方签订的承包合同为劳务分包合同错误，有争议的工程土建部分是直接发包的“大清包合同”不是“劳务分包合同”。而且该合同内容只有1号、2号店主体工程。主体地上2层,结构体系为钢框排架结构,工程包括的土建部分已验收，围墙等6项工程属于合同外工程，由于有争议到现在没有验收;5.一审法院认定“主楼增加了圈梁”并作出造价鉴定错误，有争议的工程是“排架钢结构”工程,土建内外墙是非承受结构,属于钢架结构填充项目,根本不需要土建设置圈梁，门窗口上方只有过梁；6.由于设计图纸标明的建筑面积有误,庭审中设计部门已做了更改，导致《工程备案证》、《房屋产权证》面积有误。错列面积为7220.02平方米，而实际面积是6881.26平方米,多出338.76平方米,价差为101628元，嘉航公司坚持对建筑物面积进行测量鉴定,公平解决争议。
李玉成辩称：请求驳回嘉航公司的上诉请求。事实与理由：1.李玉成是合同当事人,张威自愿不参与诉讼;2.在嘉航公司违背诚实信用原则的情况下,李玉成放弃部分鉴定项目是诉讼权利的正常行使,主楼及附属项目早在验收前已交付使用,2015年2月嘉航公司进行内部装修,2015年5月验收合格；3.李玉成是按照嘉航公司的指示劳务,挖槽由嘉航公司施工且工程交付使用多年。双方签订的合同为劳务合同,附属部分是合同内可预见的必然组成部分,因此,签订合同时双方约定了零工为300元/工日。一审法院根据嘉航公司委托设计的设计院出具的圈梁变更单认定增加圈梁完全正确。一审法院依据建设部门、房产部门的文件认定建筑面积完全正确,嘉航公司的意见有违其自行备案、贷款等客观事实;4.放弃鉴定项目是李玉成的权利,未增加嘉航公司的责任,嘉航公司该项意见完全无事实和法律依据;5.主楼及附属工程已交付使用并验收合格,且诉前从未提出质量异议,嘉航公司要求减少价款的主张无法律依据。
李玉成向一审法院起诉请求：1.嘉航公司立即支付李玉成剩余工程款495107元并支付相应利息（利息自2015年5月11日起算）；2、诉讼费9840元、保全费2770元、鉴定费3000元由嘉航公司承担。事实与理由：李玉成所施工的总费用合计为2325107元（增加项目的机械费用、模板等除主材外附其他材料费用暂未计入。）嘉航公司己支付劳务款183万元，剩余工程款为495107元。经李玉成多次催要剩余工程款，嘉航公司未支付，现提起诉讼。
一审法院认定事实：2014年8月,嘉航公司为发包人,李玉成、案外人张威为承包人签订了《建设工程劳务分包合同》,约定“由承包方承包施工嘉航公司位于延吉市人民路以南,小营街东侧的1#、2#店。约定承包方式为:土建劳务分包,带模板及五金、塔吊、搅拌机等机械、工具、脚手架;面积7300平方米(以实际施工为准);单价为300元/平方米;零星用工单价300元/工日。”合同尾部由法定代表人杨忠签字,嘉航公司盖章,李玉成和案外人张威签字并捺印。施工过程中,嘉航公司对设计进行了变更,主楼增加了圈梁栏板,室外附属进行劳务的项目为围墙、值班室、大门口企业标牌、工人暂舍做地面、河南店室内改造。城建档案馆提供的《建设工程竣工验收备案表》中显示嘉航公司申请备案日期为2015年5月18日,工程建筑面积为7303平方米,开工日期为2014年10月16日,竣工验收日期为2015年5月11日。同时,表中写明:“本工程已按《建筑工程质量管理条例》第十六条规定进行了竣工验收,验收合格。”备案表尾部由嘉航公司盖章,负责人杨忠签字,报送时间为2015年5月20日。该表最后一页中延吉市住房和城乡建设局的审批意见为同意备案,日期为2015年6月29日,并有经手人金海英及备案机构负责人的签字。该页中所记载的工程建筑面积为7220.02平方米。2016年7月10日,李玉成向本院提交调取证据申请书,申请调取嘉航公司产籍号为00-10-0077,房照号为643675及产籍号为00-10-0078,房照号为643674的两处房产的房产信息作为证明其面积的证据。本院经调查,嘉航公司抵押给吉林银行的两个房照(号码分别为643675、643674)面积分别为344.72平方米、3775.30平方米,1、2号店面积总计7220.02平方米。2016年7月11日,李玉成向本院提出工程造价鉴定申请书，申请本院委托鉴定机构对其负责施工的嘉航公司4S店设计变更增加项目(圈梁、砌筑、排水沟)、暂舍基础地面、院围墙、值班室、企业标牌、汽车灯箱标牌基础、伸缩大门轨道基础、河南店改造项目进行工程造价进行鉴定。鉴定上述项目的人工、材料(主材以外的)、机械费用,其中另列出人工工日的数量。本院于2016年10月21日委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对改造工程造价进行鉴定。2016年8月15日,李玉成向本院提出财产保全申请,要求冻结嘉航公司名下的银行存款,并提供担保。本院经审查于2016年8月17日作出(2016)吉2401财保279号民事裁定书,裁定冻结嘉航公司在吉林银行股份有限公司延吉公园支行帐号为×××账户的存款45万元,冻结担保人李志华名下的位于延吉市小营镇3004,编号0-7-87-3004,产权证号为延房权证字第6005**,面积为46.40平方米的房屋产权手续,冻结担保人李志华名下的位于延吉市小营镇3002,编号0-7-87-3002,产权证号为延房权证字第6005**,面积为44.75平方米的房屋产权手续,冻结期限为一年。2016年9月28日,嘉航公司向本院提交基础深度测量鉴定申请书,请求本院委托鉴定机构对所有涉案基础深度进行测量,鉴定出是否达到建筑物普通冻结深度的规范要求及整改措施。针对嘉航公司的申请,本院于2016年11月18日举行了听证会，2017年1月10日,本院作出《关于不准许嘉航公司<基础深度测量鉴定申请书>申请的通知书,通知嘉航公司因涉案工程项目已验收合格并交付使用,嘉航公司认为有质量问题,应在另案告诉案件中依法提出有关鉴定意见。
2017年7月7日,李玉成向鉴定机构及法庭提供书面申请,自行放弃对伸缩门基础和企业标牌基础部分的鉴定。2017年7月13日,李玉成向本院提出财产保全申请,要求继续冻结嘉航公司名下的在吉林银行账户中的存款45万元,本院经审查于2017年8月11日作出(2017)吉2401执保645号民事裁定书,对嘉航公司名下的账户中的存款及担保人李志华名下房屋继续冻结。2017年9月14日,延明工造咨鉴字(2017)0345号鉴定结论书作出鉴定结论如下:1.延吉嘉航汽车销售有限公司4S店设计变更增加项目等大清包工程造价为76379元;2.前述施工项目人工工日数量为490.09工日,其中建筑综合工日数量为462.63工日,装饰综合工日数量为27.46工日。工程造价及人工工日数量具体明细详见附件2017年9月15日,嘉航公司向本院提交变更被保全财产申请书并提供担保,请求解除对资金45万元的冻结手续,本院经审查于2017年9月15日作出(2016)吉2401民初4049号之三号民事裁定书,裁定解除对嘉航公司在吉林银行账户的存款45万元的冻结。2017年10月20日,延边明正工程招标造价咨询有限公司出具关于延明工造咨鉴字(2017)035号鉴定书的补充说明:“延边明正工程招标造价咨询有限公司于2017年9月14日作出的延明工造咨鉴字(2017)035号鉴定结论76379元已扣除楼梯间未砌砖部分金额32472元。”2017年10月31日,延边明正工程招标造价咨询有限公司出具《关于延明工造咨鉴字(2017)035号鉴定书补充说明的解释》如下:“一、楼梯间砌砖部分按照双方合同约定是申请人应当施工的项目,在现场勘查时被申请人提出此部分未施工,具体明细详见鉴定书内的现场勘察记录,当事人双方均已认可，因此在鉴定结论内扣除了该部分金额32472元。二、鉴定结论76379元是工程项目增减之后的结论,是申请人应该得到的大清包工程造价。三、施工项目的人工工日数量490.09工日的人工费已包括在76379鉴定结论中,不再另行计算。”另查明:李玉成的工程费用分为工程面积和增加的项目费用两部分。以房照面积为依据,1、2号店面积共7220.02平方米(3444.72+3775.30),按合同约定单价300元/平方米计算,施工费用共2166006元。增加的项目费用方面,延明工造咨鉴字(2017)0345号鉴定结论书作出鉴定结论:延吉嘉航汽车销售有限公司4S店设计变更增加项目等大清包工程造价为76379元。现被告已支付劳务款183万元,剩余款项为2166006+76379-1830000=412385元,嘉航公司未支付,李玉成于2016年6月3日提起诉讼。
一审法院认为：2014年8月，李玉成、案外人张威与嘉航公司签订的《建设工程劳务分包合同》系双方当事人之间的真实意思表示，案外人张威自愿放弃其诉讼权利，不参与本案审理，李玉成与嘉航公司之间成立劳务分包法律关系。合同签订后，李玉成已按约定完成工程，工程主体部分于2015年5月11日验收合格并交付使用，附属工程后续也投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，嘉航公司应履行合同义务，按照合同约定及时支付工程款。
双方对工程实际施工面积产生争议，嘉航公司认为工程面积为6881.26平方米，应实际进行测量。对于建筑面积，由建设行政主部门依法审批的《建设工程竣工验收备案表》中载明的建筑面积为7220.02平方米；嘉航公司的房地产权证书中面积也是7220.02平方米，嘉航公司向银行贷款时提供的房照面积也是7220.02平方米；无论建设主管部门还是房地产管理部门都是行政机关，其出具的相关凭证具有较高证明力，故涉案工程面积应以备案表、房产证所载的7220.02平方米认定。
对于2017年9月14日延明工造咨鉴字（2017）0345号鉴定结论书作出的鉴定结论，嘉航公司对鉴定结论不予认可，认为法院指定的鉴定范围是八项，鉴定结论只做了六项，鉴定结论违背了法院指定的鉴定范围，鉴定机构无权对鉴定人申请的范围伸缩门基础和企业标牌基础进行变更。本院认为，鉴定机构的鉴定范围由八项变更为六项，是因为李玉成向鉴定机构及法庭提供书面申请，自行放弃了对伸缩门基础和企业标牌基础部分的鉴定，也就相当于放弃了对这两部分人工费用的索要，这是李玉成对其诉讼权利的正常行使，故对嘉航公司的答辩意见，本院不予采纳。
嘉航公司提出李玉成所完成工程的施工质量不合格，且在施工过程中，李玉成曾挖坏东山汽贸地下网线、管线造成损失，应当扣除部分费用。本院认为，嘉航公司提出李玉成所完成工程的施工质量不合格及施工过程中造成的损失和李玉成所主张的劳务费用并不属于同一法律关系，且该工程主体部分已经验收合格，附属工程已经投入使用，故对嘉航公司提出的建设工程施工质量问题，本案不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告延吉嘉航汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告李玉成劳务费412385元及利息（自2016年6月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告延吉嘉航汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告李玉成鉴定费3000元、保全费2770元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9840元由被告延吉嘉航汽车销售服务有限公司负担7485元，原告李玉成负担2355元。
二审双方均未向本院提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，李玉成在一审提起诉讼时，主张嘉航公司应给付工程款604068元。李玉成于2017年9月29日向一审法院提交代理词时确认李玉成应得工程款为495107元。
本院认为：嘉航公司作为发包人于2014年8月与李玉成、案外人张威签订的《建设工程劳务分包合同》性质上与劳务分包合同有所区别，一审将双方定性为劳务分包法律关系虽在定性上不十分准确，但对案件判决并无实质影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据延吉市城建档案馆提供的《建设工程竣工验收备案表》显示，涉案工程竣工验收日期为2015年5月11日，应认定工程已竣工验收完毕，李玉成主张的工程款应参照合同约定予以给付。张威作为合同签订人，其在一审时已明确表示对涉案工程不主张权利，一审法院未将其列为本案当事人并无不当。李玉成虽在起诉时请求嘉航公司给付604068元，但其已于庭审中变更诉讼请求为要求嘉航公司给付工程款495107元，一审法院以李玉成变更后的诉讼请求进行审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条允许当事人变更诉讼请求的法律规定。建设行政主管部门依法审批的《建设工程竣工验收备案表》中载明的建筑面积以及嘉航公司的房地产权证书中记载的面积、嘉航公司向银行贷款时提供的房照记载的面积均显示房屋建筑面积为7220.02平方米，一审法院根据上述证据认定工程实际施工面积为7220.02平方米正确。延边建筑设计研究院有限责任公司作为涉案工程的设计单位，其出具的《设计补充通知单》中显示，施工设计中有对圈梁的设计要求，一审法院认定“主楼增加圈梁”并作出造价鉴定正确。
延边明正工程招标造价咨询有限公司根据一审法院的委托，于2017年9月14日作出的延明工造咨鉴字（2017）035号鉴定意见书。李玉成在鉴定申请中，要求对涉案工程的八项变更增加项目进行工程造价鉴定，因双方在合同中未就上述增加项目的计价方式进行约定，八项增加项目亦不属于零星用工，李玉成放弃对其中伸宿门基础和企业标牌基础部分的鉴定后，一审法院依据鉴定机构出具的剩余六项增加项目工程造价76379元的鉴定意见，确定增加项目部分工程款为76379元正确。鉴定机构在鉴定过程中，将双方均认可未施工部分予以扣除，不存在以鉴代审的情形，对李玉成的该项主张不予支持。李玉成主张应以合同中约定的零星用工单价300元/工日计算六项增加项目的工程款无事实与法律依据，本院不予支持。李玉成放弃对伸缩门基础和企业标牌基础部分的鉴定，相当于放弃相应诉权，属于李玉成对其诉权的自由选择，嘉航公司如对该部分工程质量存有异议，可根据一审法院的释明，另案对涉案工程的质量问题提起诉讼。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已于2015年5月11日竣工验收，且已交付使用，一审法院以李玉成起诉之日计算涉案工程利息错误，本院予以纠正，应以竣工验收日2015年5月11日作为涉案工程款利息的起算时间。
综上所述，李玉成的上诉请求部分成立，嘉航公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、维持吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初4049号民事判决第二项；
二、变更吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初4049号民事判决第一项为“被告延吉嘉航汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告李玉成工程款412385元及利息（自2015年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算）”；
三、驳回上诉人李玉成其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8727元（李玉成已预交9840元，剩余1113元退回李玉成），二审案件受理费9051元（李玉成已预交1566元；延吉嘉航汽车销售服务有限公司已预交7485元），合计17778元，由李玉成负担3050元，延吉嘉航汽车销售服务有限公司负担14728元。
本判决为终审判决。
审判长 秦承兰
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一八年八月十四日
书记员 徐 妍