＼n浙江省宁波市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙甬民二初字第6号＼n原告：宁波安居住房股份有限公司。＼n法定代表人：冯荣祥。＼n委托代理人：陈明。＼n委托代理人：胡栋。＼n被告：浙江金华中宁房地产有限公司。＼n法定代表人：包建军。＼n委托代理人：朱国勇。＼n委托代理人：杨春花。＼n第三人：宁波江北房地产公司。＼n法定代表人：李珺。＼n委托代理人：仰长斌。＼n原告宁波安居住房股份有限公司为与被告浙江金华中宁房地产有限公司、第三人宁波江北房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2013年8月2日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。根据原告的申请，本院于同年10月28日委托宁波甬兴土地评估有限公司对诉争土地使用权的市场价进行鉴定。同年12月27日，宁波甬兴土地评估有限公司作出土地估价报告。本院于2014年1月20日公开开庭审理了本案。原告宁波安居住房股份有限公司的委托代理人陈明、胡栋、被告浙江金华中宁房地产有限公司的委托代理人朱国勇、杨春花、第三人宁波江北房地产公司的委托代理人仰长斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告宁波安居住房股份有限公司起诉称：2004年8月22日，原告与第三人签订一份《共同投标合作协议》，约定：双方一致同意以第三人名义共同参加金华市国土资源局公开出让（拍卖）的位于金华市金东新城区金瓯路以南、二环东路以西的c18、c19、c20地块的投标；第三人项目投资比例为项目总投资的45%，原告项目投资比例为项目总投资的55%，双方应按各投资比例，先行落实准备好国有土地使用权出让金分期付款的资金；如中标，根据当地政府的要求，由第三人在当地注册成立一家房地产公司，即被告公司，双方共同派员组成项目管理班子，实行项目合作开发，独立核算，按双方对项目各自投资比例权益共享，风险共担。＼n2004年8月26日，原告与第三人以第三人名义通过拍卖取得金华市金东新城区金瓯路以南、二环东路以西的c19、c20地块国有土地使用权（两地块出让总价16002.91万元）。同年9月20日，原告与第三人签订《备忘录》一份，就上述取得的国有土地使用权及共同合作的有关事项再次进行了明确，并明确：根据当地政府的要求，第三人组建被告公司，待被告公司注册成立后，原告已按投资比例分期投入到第三人账户的两地块国有土地使用权出让金，转入被告名下，并应尽快签订双方合作开发协议。＼n此后，第三人依法于2004年9月24日设立了被告公司，注册资金1000万元，其中第三人股权占75%，宁波市江北物业总公司（系与第三人同一主管部门投资开办的集体企业）占25%。＼n2005年3月8日，原、被告双方根据上述《共同投标合作协议》、《备忘录》签订了《项目合作开发合同》一份，约定了合作开发宗旨、合作开发项目和范围、合作期限、出资额、方式、盈余分配等事项，其中第六条出资的转让约定：原、被告双方不得退出出资，但经双方同意其出资额可以转让。＼n根据第三人与金华市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》，金华市人民政府于2005年8月4日向第三人设立的被告颁发了金华市金东新区c19、c20地块的全部国有土地使用权证。＼n2006年4月，被告发函件《报告》给金华市国土资源局，以金华市国土资源局未按时将涉案土地交付给被告为由，明确要求解除涉案土地的出让合同，并按合同约定双倍返还定金、退还全额土地出让金等。此后，被告又多次向金华市国土资源局、金华市金东新城区建设指挥部要求归还已支付的土地出让金、定金以及赔偿损失。＼n2011年1月，在未与原告协商一致的情形下，第三人通过宁波市产权交易中心欲将其所控制的被告100%股权（含上述合作项目45%的开发权）通过公开挂牌的方式予以转让。宁波市产权交易中心还对上述《项目合作开发合同》内容作为交易重大事项进行了披露。原告获悉后，对此坚决表示反对。1月27日，第三人依然将其持有的100%的被告股权以及合作项目45%的开发权转让给了浙江世纪龙腾物业发展有限公司（以下简称世纪龙腾公司），并办理了股权变更登记手续，转让价格合计147416101元。此后，世纪龙腾公司又将被告的部分股权转让给了义乌市中驰置业有限公司（以下简称中驰置业公司）。＼n此后，世纪龙腾公司和中驰置业公司控制下的被告，在经营开发合作项目时，将原告完全排除之外，完全违反《项目合作开发合同》的约定，撤换了原属原告委派的项目经营管理人员，包括总经理；不但如此，还在原告不知情的情况下，将合作开发项目的部分土地抵押给了稠州商业银行金华支行，抵押金额为20349万元；此外，被告默许世纪龙腾公司和中驰置业公司利用合作开发项目，对外进行了大量集资活动；更为气愤的是，2013年1月，被告擅自向金华市规划局、金华市金东区环保局等相关部门报批合作项目的各项许可证，妄图造成项目已经开发的既成事实，目的在于使合作项目现状复杂化，造成原告即使打赢了官司也无法实际保障自己合法权益的局面，最终使合作项目利益变成被告的囊中之物。＼n原告认为，被告的行为显然违背了《项目合作开发合同》的前提和基础，并以其实际行为，表明其不再愿意继续履行该合同。被告的行为已经构成了严重违约，丧失了继续合作开发项目的可能。而第三人作为原来被告的控股人，在明知被告的性质实际是为合作项目的开发而专门设立的公司，真正的合作方是原告和第三人的情况下，擅自转让了被告的100%股权，致使原告与被告无法继续合作开发项目。第三人的上述行为亦违反了《共同投标合作协议》的宗旨，须对被告的义务承担连带清偿责任。为此，请求判令：1.解除原、被告双方于2005年3月8日签订的《项目合作开发合同》；2.被告返还原告出资款及收益22879万元（按原告的出资以及合同解除时土地的增值收益计算，具体以评估价格为准）；3.被告违约赔偿原告经济损失6864万元（以返还原告出资款及收益为基数，从2011年2月起至实际还款日按照年利率12%计算，暂计至2013年7月）；4.第三人对被告上述第2、3项诉讼请求中的责任承担连带责任；5.本案诉讼费由被告负担。＼n被告浙江金华中宁房地产有限公司答辩称：一、原告在起诉状中称“被告的行为违背了项目合作开发的前提和基础，并以其实际行为表明不愿继续履行该合同”以及“被告的行为已构成严重违约，丧失了继续合作开发项目的可能”，完全与客观事实不符，纯属倒打一耙。1.被告2006年4月给国土局发函，对合作双方而言，被告是为了维护合作双方的共同合法权益，要求政府部门交付土地，根本谈不上被告违约。2.第三人出让股权的行为以及世纪龙腾公司转让股权的行为，都是被告股东的行为，而非被告的行为，原告将被告与被告股东的行为相混淆，因此，根本谈不上被告违约。3.原告关于“被告在经营开发合作项目时将原告完全排除在外，违反《项目合作开发合同》的约定，撤换了原属原告委派的项目经营管理人员包括总经理”的陈述，完全与客观事实不符。4.被告将合作开发项目的部分土地抵押给稠州商业银行金华支行，并未侵犯到原告的利益。5.被告向政府有关部门报批项目的环评、规划、建设许可，完全是有利于项目的共同利益，并不存在使合作项目复杂化，更不会出现打赢官司原告利益无法保障的局面。二、本案原告存在诸多严重违约情形，被告依法享有合同单方解除权。1.被告自2010年9月19日起至今，一直书面催告原告要求其按其55%的出资比例到位项目其应到位的出资，然而原告一直未予到位。原告的行为显然已违反了双方《项目合作开发合同》第四条的约定，构成违约。由于被告已屡次催告原告到位出资，而原告迄今仍未履行，故依据《合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，被告依法享有合同解除权。2.2011年1月26日被告新股东通过宁波产权交易中心以公开竞价方式以约1.5亿元人民币的价格受让了原股东持有的100%股权及全部债权。在被告股东变更登记后的2011年2月24日，被告即致函原告，通报了被告股东的变更情况，并表示愿与原告继续友好合作，共同按比例出资开发项目地块，以实现利益共赢。然而原告不但未回应被告，而且连续四次向法院起诉被告，有违共同合作开发的宗旨，已构成根本性违约。3.原告在诉讼过程中对项目土地进行了三次查封，有违共同合作开发宗旨，已构成根本性违约。4.原告对项目开发的相关行政许可，申请法院发函给金华市环保局、规划局、住建局冻结相关行政许可的行为，有违共同合作开发的宗旨，已构成根本性违约。5.原告要求解除合同的诉请，实质上是原告单方要求退出项目出资的行为，其违背了《项目合作开发合同》第六条关于原被告双方不得退出出资的约定，该违约行为不应得到法律的支持。三、由于被告无任何违约，原告不享有单方解除权，而原告存在上述诸多严重违约，因此原告的所有诉讼请求依法不应支持。综上所述，原告的各项诉请于法无据。鉴于被告已在另案中起诉解除合同，并愿意返还其8800万元出资，因此请求法院依法驳回原告除返还8800万元出资之外的其他诉讼请求。＼n第三人宁波江北房地产公司答辩称：一、原告在2009年11月17日已将诉争的合作开发项目转让给案外人，据此，原告不具有本案的诉讼主体资格。二、原告依法不享有单方合同解除权，在项目合作开发履行过程中，被告并没有任何违约行为，相反原告存在不履行项目合作开发的一系列行为。三、原告要求第三人承担连带责任，在事实和法律上都没有依据。四、《共同投标合作协议》、《备忘录》已经履行完毕，在履行过程中原告和第三人没有争议，现在有争议的也仅仅是《项目合作开发合同》。五、第三人转让股权是依法进行的，不需要征得原告的同意，第三人仅仅是转让公司100%股权及合同中45%相关的利益，并没有涉及到原告享有的55%权利。六、《项目合作开发合同》现在依然合法存在，被告至今仍在积极履行该合同，现在反而是原告想退出出资。七、被告公司系第三人因经营需要而设立的，《项目合作开发合同》仅仅是被告公司的一项业务。综上，请求依法驳回原告对第三人的诉讼请求。＼n经审理，本案当事人对原告诉称的《共同投标合作协议》、《国有土地使用权出让合同》、《备忘录》、《项目合作开发合同》、《企业国有产权转让合同》的真实性无异议，据此，本院对原告诉称的该事实予以确认。＼n另查明：诉争土地使用权在2004年8月26日的出让成交总价为16002.91万元，该款已付清，其中原告支付8800万元，余款由被告、第三人支付；被告于2005年7月28日另行向税务部门支付了土地使用权出让需缴纳的契税4800873元。＼n又查明：2012年5月24日，被告因经营需要将诉争的部分土地使用权［土地证号为金市国用（2012）第1-175**号］抵押给浙江稠州商业银行股份有限公司金华支行，抵押金额为20349万元，抵押期至2013年5月23日。＼n本案审理过程中，本院根据原告的申请于2013年10月28日委托宁波甬兴土地评估有限公司对诉争土地使用权共计90834平方米［土地证号为金市国用（2005）第1-75567、1-75568和金市国用（2012）第1-17567号］按照2011年1月27日及2013年8月7日两个时间节点金华市当地的市场价进行鉴定。宁波甬兴土地评估有限公司于同年12月27日作出甬兴估（2013）（估）字第1037-1、1037-2号土地估价报告，估价结果为：在评估基准日2011年1月27日的土地总价为38304.6978万元；在评估基准日2013年8月7日的土地总价为41393.0538万元。＼n以上事实，由《共同投标合作协议》、《国有土地使用权出让合同》、国有土地使用权证、《备忘录》、《项目合作开发合同》、股权转让评估报告、函、告知函、金华市国土资源局综合档案室出具的证明、土地估价报告等证据证实。＼n本院认为，本案的争议焦点为：一、原告对《项目合作开发合同》是否享有单方解除权，《项目合作开发合同》能否解除？二、《项目合作开发合同》解除的责任由谁承担？＼n关于第一个争议焦点。所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案原告与第三人于2004年8月22日签订一份《共同投标合作协议》，约定双方按各自的投资比例，以第三人名义共同参加对诉争土地使用权的拍卖，中标后根据当地政府的要求，由第三人在当地注册成立被告公司，实行项目合作开发，独立核算，按双方对项目各自投资比例权益共享，风险共担。诉争土地使用权由第三人中标后，原告与第三人又于同年9月20日签订一份《备忘录》，原告并于2005年3月8日根据上述《共同投标合作协议》、《备忘录》的约定与被告签订了一份《项目合作开发合同》。上述《共同投标合作协议》、《备忘录》、《项目合作开发合同》均系合同当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应依法确认有效，当事人均应按约履行。《项目合作开发合同》虽系被告出面与原告签订，但该合同系被告按照原告与第三人的事先约定签订，且第三人为被告的控股公司，因此，该合同内容实际为第三人的意思表示。该合同已约定“原、被告双方不得退出出资，但经双方同意其出资额可以转让”，但第三人于2011年1月27日擅自将被告的全部股权（包括上述合作项目诉争土地使用权45%的开发权）挂牌拍卖转让给他人，实际上是以自己的行为退出了与原告的合作开发关系，不再履行合作方共担风险的义务，双方的合作开发关系失去了存在的基础，原告可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定行使解除权。且被告也同意并另行提起诉讼要求解除该合同。据此，对原告要求解除《项目合作开发合同》的诉讼请求予以支持。＼n关于第二个争议焦点。根据以上分析，原告与第三人的合作开发关系未能继续履行的责任在于第三人以自己的行为退出了与原告的合作开发关系，据此，本案合同解除的责任应由第三人承担。被告、第三人认为原告存在对后续经营费用未按约出资及原告多次提起诉讼等违约情形，但根据原、被告的往来函显示，原、被告对后续经营费用的数额并未进行核准确认；原告对合作纠纷以不同的诉讼请求多次提起诉讼，系原告行使诉讼权利，不能据此认定原告存在违约行为。第三人另认为原告已将诉争的合作开发项目转让给案外人，原告不具有本案的诉讼主体资格，但第三人未提供充分证据证明。据此，本院对被告、第三人的辩称均不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。《项目合作开发合同》解除后，原告可依法要求违约方赔偿损失。因原告诉请返还的出资款已物化为土地利益，且诉争土地使用权证已登记在被告的名下，被告的现股东已受让了第三人在被告的全部股权（包括上述合作项目诉争土地使用权45%的开发权），因此，诉争土地使用权以全部归被告所有为宜，但被告应支付给原告在该地块所享有的权益。该权益应按原告在出让时已支付的款项（8800万元）占出让成交价及已经缴纳契税的总价（16002.91万元＋4800873元）的比例，按照第三人于2011年1月27日违约退出合作时的土地评估总价38304.6978万元计算。被告虽对该土地评估价格提出异议，并申请重新鉴定，但被告未提供证据证明该评估结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，据此，对被告重新鉴定的申请不予准许。经计算，原告可获得的权益为20450.2455万元。被告并应支付给原告诉请的自2011年2月起至实际付款日止按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算的损失。原告要求按照年利率12%计算损失，无合同及法律依据，本院不予支持。因第三人对合同解除承担违约责任，第三人对被告的上述付款应承担连带责任。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，判决如下：＼n一、解除原告宁波安居住房股份有限公司、被告浙江金华中宁房地产有限公司于2005年3月8日签订的《项目合作开发合同》；＼n二、被告浙江金华中宁房地产有限公司应在判决生效之日起十五日内支付给原告宁波安居住房股份有限公司土地使用权的折价损失20450.2455万元，并支付上述款项自2011年2月起至实际付款日止按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算的损失；＼n三、第三人宁波江北房地产公司对判决第二项付款承担连带责任；＼n四、驳回原告宁波安居住房股份有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案案件受理费1528950元、保全费5000元、鉴定费157000元，合计1690950元，由原告宁波安居住房股份有限公司负担179505元，第三人宁波江北房地产公司负担1511445元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费预交通知书七日内，向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行杭州市西湖支行，账号：398000101040006575515001。逾期不交，按自动撤回上诉处理。＼n（此页无正文）＼n审判长俞灵波＼n代理审判员莫爱萍＼n人民陪审员蔡士芳＼n二〇一四年三月四日＼n代书记员陆琼