安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民四终字第00034号
上诉人（一审被告）：涂朝青。
委托代理人：张俊，安徽兄弟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：恽魁富。
委托代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。
委托代理人：董磊，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人涂朝青因不服安徽省芜湖县人民法院（2012）芜民一初字第00650号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年8月12日受理后，依法组成合议庭于2013年9月9日公开开庭进行了审理，上诉人涂朝青的委托代理人张俊，被上诉人恽魁富及委托代理人俞正德均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
恽魁富一审诉称：2007年元月18日，恽魁富与涂朝青签订《协议书》，协议约定恽魁富将所承接的芜湖县城南安置小区工程3#、8#楼工程转包给涂朝青施工，该工程已于2007年年底验收合格并交付。经审计和芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第662号民事判决书中确认3#、8#楼合计工程造价为3870627.12元。根据双方《协议书》的约定，涂朝青应缴纳税金为188122.48元，该税金由施工单位代扣代交；涂朝青应交给管理费为143213.20元，涂朝青在恽魁富处应领工程款为3539301.44元。事实上，在整个工程施工过程中和施工结束后，截止到2009年7月1日前，涂朝青以工程款为由在恽魁富处实际领取3673523.44元，多借支工程款134221.70元，换言之，恽魁富不仅将应付涂朝青的工程款全部支付完毕，还多付给涂朝青1342**.7元。此后，恽魁富多次向涂朝青催要该工程款，涂朝青均以经济困难为由拒不还款。2011年4月，恽魁富在鸠江区人民法院以民间借贷为案由提起诉讼，要求涂朝青支付借款。鸠江区人民法院做出（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书，判决对2009年7月1日之后的涂朝青出具的借条予以认定并支持，对2009年7月1日之前涂朝青出具给恽魁富的借条，法院以2009年7月1日涂朝青写给恽魁富“工程款已结清”为由作了不予支持的判决，恽魁富对此判决不服，上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院对恽魁富释明，此借款非民间借贷纠纷，本案基础法律关系为建设工程转包合同纠纷，因此建议恽魁富另行起诉，恽魁富只有依法向法院提起诉讼。现恽魁富诉至法院，请求判令涂朝青支付恽魁富多付的工程款134221.7元并承担本案诉讼费用。
涂朝青在一审中辩称：1、恽魁富的诉请没有法律依据。2、恽魁富的诉请已有（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书予以确定，并作了裁决，请法庭驳回恽魁富的诉请。
一审法院查明：2007年元月18日，恽魁富与涂朝青签订《协议书》，协议约定恽魁富将所承接的芜湖县城南安置小区工程3#、8#楼工程转包给涂朝青施工，该工程已于2007年年底验收合格并交付。经审计和芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第662号民事判决书中确认3#、8#楼合计工程造价为3870627.12元。根据双方《协议书》的约定，涂朝青应缴纳税金为188122.48元，该税金由施工单位代扣代交；涂朝青应交给管理费为143213.20元，涂朝青在恽魁富处应领工程款为3539301.44元。事实上，在整个工程施工过程中和施工结束后，截止到2009年7月1日前，涂朝青以工程款为由在恽魁富处实际领取3673523.44元，多借支工程款134221.70元。此后，恽魁富多次向被告催要该工程款，涂朝青均以经济困难为由拒不还款。2011年4月，恽魁富在鸠江区人民法院以民间借贷为案由提起诉讼，要求涂朝青支付所借款。鸠江区人民法院做出（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书，判决对2009年7月1日之后的涂朝青出具的借条予以认定并支持，对2009年7月1日之前涂朝青出具给恽魁富的借条，法院以2009年7月1日涂朝青写给恽魁富“工程款已结清”为由作了不予支持的判决。
一审法院认为：恽魁富、涂朝青之间建设合同所涉芜湖县城南安置小区工程3#、8#楼工程造价经审计和芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第00662号判决书确认为3870627.12元，涂朝青自认在恽魁富处领借工程款共十八次计3567063.14元，在涂朝青向芜湖县人民法院起诉被驳回诉讼请求后，恽魁富对其余六笔借款以民间借贷案由向鸠江区人民法院起诉，该院认为，涂朝青于2009年7月1日以后出具的四张借条计106460元，认为属工程款性质，而涂朝青在2009年7月1日的借条中注明工程款已结清而未予支持。而事实上2009年7月1日前双方的借、欠款等条据所产生的权利义务关系都是基于建设工程合同这一法律关系。因此，双方建设工程合同关于工程款纠纷的问题，应采用实付与应付相比较的方法来计算。涂朝青以自己曾注明工程款已结清为由认为恽魁富诉请不成立，但那是涂朝青作为恽魁富起诉恽魁富为被告时的陈述，且涂朝青当时自认领取工程款18次，但实际上涂朝青领取恽魁富工程款共24次。因而涂朝青应得工程款应当以总造价再减去约定的税金和管理费及鸠江区法院已判决的18400元后，对多借支恽魁富的工程款应当属于不当得利，应予返还。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条之规定，原审法院判决：涂朝青于判决生效后十日内给付恽魁富工程款134221.70元。
涂朝青上诉称：（2012）芜民一初字第00650号民事判决书认定的事实错误，适用法律不当，请求依法发回重审。一、（2012）芜民一初字第00650号民事判决书中本院认为：建设工程合同关于工程款纠纷的问题，应采用实付与应付相比较的方法来计算。涂朝青以自己曾注明工程款已结清为由认为恽魁富诉请不成立，但那是涂朝青作为原告起诉恽魁富为被告时的陈述，这一认定显然与芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第662号民事判决书及芜湖市鸠江区人民法院（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书认定的事实相悖。在（2009）芜民一初字第662号民事判决书中本院认为的第四条：2009年7月1日涂朝青亲笔出具给恽魁富城南小区3#、8#楼工程款全部结清，一审法院认定到2009年7月1日城南小区3#、8#楼工程款已结清。在（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书中亦认定到2009年7月1日双方工程款已结清，并且还判决涂朝青仅欠恽魁富借款18400元，该判决已生效。而（2012）芜民一初字第00650号民事判决书又推翻了上述两份生效判决书的认定，置双方签字生效的工程款已结清的证据于不顾，硬性认定工程款以实收实付来计算，与本案客观事实不符。二、一审判决适用法律不当，恽魁富以建设工程款纠纷起诉至芜湖县人民法院，本案应属合同纠纷，但芜湖县人民法院（2012）芜民一初字第00650号民事判决书却以不当得利，应予返还为由，予以判决，显属适用法律不当。一审人民法院只能以当事人诉请案由作为判决的依据。综上，请求二审人民法院在查明事实基础上，依法予以裁决。
恽魁富在庭审中辩称：依法驳回涂朝青上诉请求。一、本案是由建筑施工合同引发的，最后总造价为387万多元，恽魁富实际给予389万余元，与事实相悖。二、原审法院认为涂朝青多余的工程款以不当得利予以返还是正确的。
二审中当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：涂朝青虽在2009年7月1日出具的借条中注明工程款已结清，该借条只表明恽魁富不差欠涂朝青，并不能否定恽魁富多付工程款的事实。本案现有证据已证明涂朝青实际多结了工程款，对此事实涂朝青也未予否认。涂朝青与恽魁富之间因借、欠款等条据所产生的权利义务关系都是基于建设工程施工合同这一基础法律关系，在建设工程施工合同纠纷中，工程款应以施工方应该领取的工程款进行结算。故对于涂朝青实际多领取的工程款应属不当得利，涂朝青负有返还的义务。一审法院据此以不当得利做出判决，并无不当。综上，涂朝青的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2984元，由上诉人涂朝青负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 洋
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一三年九月二十一日
书记员 丁晓丽
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。