江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
��2013）苏中民终字第2640号
上诉人（原审原告）上海米源饮料有限公司。
法定代表人陈志峰，董事长。
委托代理人陈颖芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人杨荣强，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵凯，男，汉族，1986年1月12日生。
委托代理人邵文娟，女，汉族，1979年10月2日生。
上诉人上海米源饮料有限公司（以下简称米源公司）因经济补偿金纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民初字第0422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月17日，邵凯入职米源公司，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同为固定期限，期限自2011年11月16日起至2016年11月15日止，邵凯担任运营员工作。
2012年8月1日，米源公司任命���凯担任苏州分公司苏州新区营业所副所长职务，聘用期限自2012年8月1日起至2014年2月28日止。
2012年9月29日，米源公司决定对邵凯进行岗位调整，同日，与邵凯谈话并口头通知邵凯自2012年10月1日起去苏州园区当运营员。后，邵凯因不同意调岗，而未去园区营业所上班。
2012年10月23日，米源公司为上述事宜派代表公司嵇春晖、沈玉亚与邵凯进行面谈，正式通知邵凯调岗决定，并向米源公司送达书面《岗位及工资调整通知书》一份，告知以下内容：从2012年10月1日起，将邵凯的职位从原先的苏州新区营业所副所长调整为苏州园区营业所运营员，月工资从原先的3620元调整为（900元＋作业津贴）的发放模式，该《通知书》落款时间为2012年10月1日。但邵凯当面表示：因米源公司无正当理由调岗故不同意该决定，也不同意在《通知书》上签字。
同日，邵凯从嵇春晖处另收到《告知书》一份，内容为：邵凯，你好：你在2012年10月16日至10月18日未服从公司调动去苏州园区营业所报到工作。期间也没有按照公司制度办理请假手续，现根据公司《员工出勤管理制度》，给予旷工三天处理。公司《员工手册》8.6.5.4.1“一年旷工超过五天的，给予即时辞退”，请知晓。
2012年11月13日，米源公司向邵凯出具《辞退通知》一份，内容为：本公司在此通知，因邵凯违反公司相关制度，情况严重，于2012年11月13日依据公司规章制度即时辞退处理。米源公司在庭审中明确表示辞退邵凯主要基于邵凯存在公车私用和旷工的行为。
邵凯不服，遂向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：米源公司支付违法解除赔偿金43300元，补发2012年10月少发的工资1490元、11月工资1432元。2013年1月28日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字（2013）第062号仲裁裁决书，裁决：米源公司支付邵凯违法解除赔偿金43300元及2012年10月少发的工资1490元。米源公司不服，故诉至原审法院。
另查明，关于调岗问题，米源公司、邵凯双方签订的劳动合同约定：甲乙双方同意，因工作需要，甲方可以调整乙方工作岗位及地点。而公司《员工手册》（2006年3月20日制定，最新修订于2012年11月1日）中，则有如下规定：其中2.2.1条规定，公司根据业务需要，基于员工的能力、经验、健康及其他情况，可以合理调整其工作内容、工作岗位或者工作场所。员工应遵从公司的有关安排。其中2.2.3条规定，员工在有关调整工作内容、工作岗位或者工作场所以及调整工资的通知单上签字后，视为双方就劳动合同变更达成一致。其中2.2.4.3条规定，降职调动是指在职位级别或薪酬向下调整的职位变动。员工符合下列条件之一时，由相关领导批准���方可实施……其中提到“员工不能胜任工作”的原因。
关于辞退问题，《员工手册》有如下规定：其中8.6.5条规定，员工有下列情况之一者，经查证确实，予以即时辞退……其中提到“一年旷工超过五天的”、“未经批准，动用公司的设备或材料干私活的”的原因。
又查明，米源公司《员工手册》公布在公司OA系统，员工可随时查询。米源公司、邵凯双方签订劳动合同时也确认：乙方（邵凯邵凯）已阅读本公司的《员工手册》和《岗位职责》，并可在公司OA系统（http：／／oa.miyuansy.com）中随时查询最新制度。
米源公司对于员工考勤，是通过各营业所具体负责考勤的工作人员将考勤汇总后通过网络发给米源公司总部，而新区营业所的考勤由刘某负责。
再查明：邵凯离职前十二个月的平均工资为4145元。邵凯在庭审中明确表示放弃要求米源公司补发2012年10月、11月��资差额的诉请。
上述事实由《劳动合同书》、《告知书》、《辞退通知书》、苏虎劳仲案字（2013）第062号仲裁裁决书、《变更劳动仲裁请求申请书》、《员工手册》、会议纪要、《岗位及工资调整通知书》、《聘任书》以及庭审笔录等予以证实。
原审原告米源公司的诉讼请求为，请求法院依法判决：米源公司不支付邵凯违法解除劳动合同赔偿金43300元，2012年10月工资差额1490元。
原审法院认为，本案争议焦点为：关于邵凯是否存在严重违纪行为的问题。
米源公司主张，邵凯存在公车私用和旷工的行为。为证明其主张，米源公司提交的证据有两组，第一组公车私用的证据为：（1）苏E×××××车辆GPS车载定位系统的历史轨迹材料一份，证明邵凯十一期间存在公车私用的行为。（2）米源公司于2012年10月30日出具《员工违纪通报》及公示图片一份，证明公司因邵凯十一假日期间公车私用事宜，给予其严重警告处分。第二组旷工的证据为：（3）7、8、9月库存管理明细一份，证明邵凯在担任新区营业所副所长期间，存在管理不善的情形。（4）米源公司于2012年10月1日出具的《岗位及工资调整通知书》一份，证明邵凯于2012年10月1日起被调岗至苏州园区营业所担任运营员。（5）苏州园区营业所7月、10月、11月考勤以及苏州新区营业所8月、9月、10月的考勤，证明邵凯自10月被调去苏州园区营业所后，在园区没有考勤记录，在新区营业所也没有考勤记录，即一直处于旷工状态。（6）《告知书》一份，证明邵凯因2012年10月16日至10月18日未服从公司调动去苏州园区营业所报到工作，故给予旷工三天处理，同时也邵凯知一年旷工超过五天的，给予即时辞退。邵凯对米源公司提供的第一组证据（1）、（2）均不予认可，认为十一长假期间其回老家了，并未使用该车，也没有收到《员工违纪通报》；对第二组证据，邵凯认为，证据（3）真实性不予认可，证据（4）于2012年10月23日收到，但其不同意调岗，证据（5）中新区营业所10月考勤为假，10月份邵凯一直在新区营业所上班，证据（6）确实收到，但不认可属旷工。
邵凯主张，米源公司不存在公车私用和旷工的行为。为证明其主张，邵凯提交的证据有两组，第一组针对公车私用的证据为：（7）邵凯移动电话（136××××2092）通话记录清单一份，证明2012年10月1日至10月7日期间，邵凯电话一直处于漫游状态，即邵凯一直在苏州大市范围外，而苏E×××××车辆GPS历史轨迹显示该车一直处在苏州大市内，故此期间不是邵凯在使用该车。第二组针对旷工的证据为：（8）邵凯拍摄的考勤电脑画面一份，证明米源公司提供的考勤资料是修改过的，其中新区营业所10月份考勤有邵凯的名字，且是全勤。（9）证人刘某（居民身份证号码320382198803036819，系新区营业所考勤制作人）的证人证言，证明邵凯在2012年10月份一直在新区营业所上班，米源公司提供的新区营业所10月份考勤为虚假，邵凯提供的新区营业所10月考勤电脑画面为真实。（10）证人张某（居民身份证号码320826198202191211）的证人证言，证明2012年10月份邵凯是正常上班的。米源公司对邵凯提供的第一组证据（7）不予认可，认为该电话号码不是邵凯在使用；对第二组证据（8）、（9），（10）米源公司均不予认可。
原审法院认为，米源公司仅凭证据（1）、（3）不能证明邵凯存在公车私用的行为，而邵凯提供的证据（7）足以推翻证据（1）的证明力，故原审法院认定米源公司并无证据证明邵凯存在公车私用的行为。关于邵凯是否存在旷工的事实，米源公司提供的证据（3）、（4）不能证��邵凯确实存在不能胜任工作的情形而应予以调岗，故米源公司作出的调岗决定不符合《员工手册》的相关规定，对邵凯并无约束力。对于米源公司提供的考勤证据，因米源公司未按原审法院要求提供公证机构公证证明的考勤邮件，结合邵凯提供的证据（8）、（9），原审法院对米源公司提供的证据（5）中新区营业所10月份考勤的证明力不予采信，而邵凯提供的（8）、（9）、（10）能相互印证，结合2012年10月23日邵凯与米源公司公司代表会谈的事实，邵凯陈述具有相对的合理性，原审法院认定邵凯10月、11月不存在缺勤的事实，综上，米源公司并无证据证明邵凯存在旷工的行为。
原审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，米源公司不能举证证明邵凯确实存在足以辞退的违纪情形，故米源公司解除与邵凯劳动合同的情形违法，米源公司应当根据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向邵凯支付赔偿金，鉴于邵凯解除劳动合同前十二个月月平均应得工资为人民币4145元。因此，米源公司应支付邵凯违法解除劳动合同赔偿金人民币41450元（4145元／月x5月x2）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，判决如下：一、原告上海米源饮料有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告邵凯违法解除赔偿金41450元。二、原告上海米源饮料有限公司不向被告邵凯支付2012年10月工资差额1490元。如采用转账方式支付，请汇入邵凯指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：苏州市新区农行商业街支行，账号：×××2924。如果上海米源饮料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海米源饮料有限公司负担。
上诉人米源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：邵凯入职时双方签订有劳动合同，约定邵凯任职岗位为运营员。2012年8月1日，邵凯被聘任为米源公司苏州分公司苏州高新区营业所的副所长，之后，经考察发现邵凯不胜任副所长岗位工作，于是对其工作岗位进行合理调整，通知邵凯到苏州工业园区营业所仍担任运营员，并根据劳动合同约定的变岗变薪制度对其薪资进行合理回调。邵凯接到调岗通知后，拒不到新岗位履职，经米源公司多次要求以及通知、处分公示等，邵凯仍无正当理由拒不到新岗位工作，故米源公司只能依��规章制度辞退邵凯，米源公司辞退决定正当，故而无须支付邵凯违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人邵凯答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人米源公司的上诉，维持原判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：邵凯与米源公司之前曾建立劳动关系，双方权利义务应受劳动合同、公司规章制度以及劳动法律法规调整。本案中，米源公司以邵凯违反公司规章制度，情况严重为由单方解除与邵凯的劳动合同，应由米源公司对此承担举证责任。关于邵凯是否存在公车私用的问题，米源公司认为邵凯在2012年10月长假期间公车私用，但从邵凯提供的其手机通话记录清单可以证明邵凯在该期间一直在苏州大市范围之外，而米源公司提供的GPS车载定位系统的历史轨迹显示在该期间车辆一直在苏州大市范围内行驶，故米源公司关于邵凯存在公车私用问题的主张不能成立。关于邵凯是否存在旷工的问题，邵凯提供的证据可证明其在2012年10月份一直在新区营业所上班，而米源公司提供的考勤记录不能证明其真实性，故米源公司关于邵凯连续旷工的主张亦不能成立。
综上所述，在米源公司对单方解除邵凯劳动合同事由举证不能的情况下，应认定米源公司违法解除劳动合同，米源公司应支付邵凯赔偿金。米源公司上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海米源饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张翊雯
审 判 员 徐 辉
代理审判员 朱婉清
二〇一三年十一月二十三日
书 记 员 韦婷婷