湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1415号
上诉人（原审原告）:王彦民，男，1971年1月2日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人:雷波，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:李三，男，1970年9月17日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
上诉人（原审被告）:李英(李三之妻)，女，1972年6月21日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李军郴，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。
上诉人王彦民因与上诉人李三、李英承揽合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2016）湘1024民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人王彦民及其诉讼代理人雷波，上诉人李三及其与李英的共同诉讼代理人李军郴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王彦民上诉请求：1.撤销一审判决，改判李三、李英赔偿王彦民各项损失119002.55元；2.李三、李三承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.李三、李英向王彦民提供装拆模板的工具、脚手架及所需要的原材料（树木、板子、钉子等），每天为王彦民无偿提供午餐且用餐时间由李三决定，双方关于装拆模板每平方米25元的约定是关于劳动报酬计算和支付的一种方式，故李三、李英作为雇主提供劳动工具、限定工作时间、定期支付劳动报酬，双方之间构成雇佣关系。2.李三、李英提供的脚手架木材腐朽断裂导致工作中的王彦民摔倒受伤，故李三、李英应承担相应责任。综上，本案应当适用侵权责任法中关于提供劳务者受害责任相关法律规定进行判决，由李三、李英承担全部赔偿责任。
李三、李英辩称，一审法院认定承揽关系正确，王彦民的上诉理由不成立，请求驳回王彦民的上诉请求。
李三、李英上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王彦民的诉请；2.诉讼费由王彦民负担。事实和理由：装拆模板是个简单的劳务活，不需要很高的技术要求，更无需要特别资质的法律规定，故李三、李英并无选任过失责任。王彦民在从事承揽工作时，因自身疏忽造成伤害，应由其自身承担全部责任。
王彦民辩称，李三、李英的上诉理由不成立，请求驳回李三、李英的上诉，支持王彦民的上诉请求。
王彦民向一审法院起诉请求：1.判令李三、李英支付王彦民医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续取内固定治疗费、精神损害抚慰金、法医鉴定费等费用合计119250.55元；2.判令诉讼费由李三、李英承担。
一审法院认定事实：2013年7月，王彦民与李三、李英达成口头协议，约定由王彦民以包工不包料的方式承建李三、李英房屋的装拆模板工程，每平方米单价为25元。2013年12月21日，王彦民在三楼卫生间拆卸模板过程中，不慎被装模板的树木砸伤，造成右胫腓骨多段骨折，右小腿软组织挫裂伤。随后，王彦民被送往嘉禾县人民医院治疗，花去医疗费32304.1元。经鉴定，王彦民的伤残等级为九级伤残，还需后续取内固定费5000元。另查明，王彦民拆装模板的时间及工作量均由王彦民自己决定。王彦民系农村个体建筑工，无建筑资质。
王彦民的损失：1.医疗费32304.1元；2.护理费1172.05元（23441元/年÷12个月÷30天/月×18天）；3.误工费1172.05元（23441元/年÷12个月÷30天/月×18天）；4.残疾赔偿金40240元（10060元/年×20%×20年）；5.住院伙食补助费540元（30元/天×18天）；6.精神损害抚慰金酌情认定10000元；7.后续治疗费酌情认定为5000元；8.司法鉴定费600元；上述八项合计91028.2元。另李三、李英在王彦民受伤后已支付王彦民1000元。
一审法院认为，王彦民以包工不包料的方式承建了李三、李英房屋的装拆模板工程，王彦民与李三、李英之间为承揽合同关系，王彦民是承揽人，李三、李英是定作人。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》[建质（2004）第216号]的规定，农村自建三层以上楼房的建设，施工方需要取得相应建筑资质，因李三、李英所发包的楼房为三层以上建筑，作为施工方的王彦民应具有相应的建筑资质，但王彦民并未取得，故李三、李英存在选任上的过失，依法应承担相应的责任。考虑到王彦民明知自己并未取得相应的建筑资质而又承包三层楼房的装模施工且在施工过程中对安全疏于防范；还考虑到王彦民本身既是劳务提供者又是承揽人这一身份，以李三、李英承担王彦民损失的20％为宜。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告李三、李英赔偿原告王彦民医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续取内固定治疗费、精神损害抚慰金、法医鉴定费等费用合计17205.64元（不包括已给付的1000元）。上述款项限本判决生效后十五日内履行。如果被告李三、李英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王彦民的其他诉讼请求。本案受理费1343元，由被告李三、李英承担230元，原告王彦民承担1113元。”
本院二审期间，王彦民围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、王彦民当庭提交一份录音资料及整理好的文字材料，证明李三所提供的脚手架材料断裂而致王彦民摔倒受伤。李三、李英质证认为该证据的来源不合法，对真实性有异议，无法证实录音中的话就是李英所说，也不能证实王彦民受伤是木头砸伤导致。本院认证认为，该录音资料的对话模糊不清，其真实性无法核实，本院不予采信。
二、本院除确认一审查明的事实外，补充查明，装拆模板所使用的锤子、卷尺、锯子、钉枪等工具由王彦民自带，木板、撑木、钉子按照农村建房惯例由房主李三、李英提供。王彦民跟随李三房屋建设进度进行装拆模，李三通知王彦民来装拆模后，装拆模的具体时间由王彦民根据其自身工作时间决定。事发当天，王彦民下午4点左右到李三家拆三楼天花板的模板，先拆了一部分模板后用拆下的木头和木板临时搭建脚手架，再站在脚手架上拆卸其他模板。王彦民在拆模过程中从自己搭建的脚手架上摔落并被木头砸伤。下午5点半王彦民被送往医院住院治疗。
本院认为，二审争议焦点为：一、本案系承揽关系还是雇佣关系；二、赔偿责任如何确定。
关于焦点一。区分雇佣和承揽关系一般可以从控制从属关系、工作场所、劳动工具设备、报酬与成果、行为的关系等方面进行考察分析，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，劳动报酬对应的是劳动行为本身而非劳动成果的交付，这种情况下可以认定为雇佣；反之则应认定为承揽。本案王彦民以包工不包料的方式承包李三家建房的装拆模工作，由王彦民按照建房进度接到李三通知后自主决定具体的装拆模时间，双方并不存在控制、支配和从属关系，王彦民具有人身和工作的独立性；工作场所虽系在李三家新建房屋内，但完成工作成果所需要的劳动工具如锤子、卷尺、锯子、钉枪等工具由王彦民自带，工作由王彦民自身独立进行，李三没有也不需要到场监督、指导；双方约定按每平米25元计算报酬，未要求定期支付，而是按建房进度按层数和面积支付，该报酬对应的是装拆模工作完成的工作成果而非装卸、拆除模板这种劳务行为本身。综上分析，王彦民与李三之间形成的关系符合承揽法律关系的特征。一审对法律关系的认定正确，王彦民主张双方构成雇佣关系的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中王彦民用装模的木板撑木自行搭建脚手架，在使用脚手架的过程中疏于安全防范致自身摔倒受伤，应由其自身承担责任。但李三在定作、指示和选任时未尽到注意义务，有一定过失，亦应承担相应赔偿责任。一审法院考虑本案实际情况，酌情认定由李三、李英承担20%的赔偿责任，处理适当，本院予以确认。
综上，王彦民、李三李英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，王彦民预交的2336元，李三、李英预交的230元，由各预交方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
审 判 员 刘爱良
代理审判员 郑芝康
二〇一六年十月二十三日
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。