福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终1419号
上诉人（原审被告）：厦门兴鼎龙建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区台东路161号302室之一单元。
法定代表人：翁尔兴，总经理。
委托诉讼代理人：董志武、李海燕，上海锦天城（厦门）律师师事务所。
被上诉人（原审原告）：温州市洞头建硕幕墙安装工程队，住所地浙江省温州市洞头区东屏街道岭背西路***弄**号。
法定代表人：郑建金，总经理。
委托诉讼代理人：王睿，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告：上海迪蒙幕墙工程技术有限公司，住所地上海市北京东路668号F楼24楼A0007室。
法定代表人：ZHANGZEHUA。
原审被告：厦门特步投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区观音山国际商务中心启动区A1地块2号楼23层。
法定代表人：丁水波，公司总裁。
委托诉讼代理人：杨燕妮、刘宏伟，公司职员。
上诉人厦门兴鼎龙建筑工程有限公司（以下简称兴鼎龙公司）因与被上诉人温州市洞头建硕幕墙安装工程队（以下简称温州工程队）、原审被告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司（以下简称上海迪蒙公司）、厦门特步投资有限公司（以下简称厦门特步公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴鼎龙公司的委托诉讼代理人李海燕，被上诉人温州工程队的委托诉讼代理人王睿，厦门特步公司的委托诉讼代理人杨燕妮、刘宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴鼎龙公司上诉请求：一、撤销（2017）闽0203民初9746号民事判决第一项，依法改判驳回温州工程队在一审的全部诉讼请求或者将本案发回重审；二、温州工程队承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：一、讼争幕墙工程至今未经过竣工验收，温州工程队要求兴鼎龙公司支付讼争工程款的付款条件不成就，缺乏合同及法律依据。二、《班组结算汇总表》仅系兴鼎龙公司与温州工程队双方就工程项目总量、总工程款、已付款情况的确认，并非兴鼎龙公司对应付温州工程队总工程款及温州工程队实际完成工程项目总量的确认，故不能据此作为确认总工程款的结算依据。
被上诉人温州工程队答辩称：一、本案讼争的《幕墙制作安装承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》之规定整体无效，不论是“工程款付款时间”还是“保质期”等条款，均应为无效。二、本案讼争工程已被兴鼎龙公司交付给厦门特步公司使用，应当视为验收合格，温州工程队有权要求兴鼎龙公司按实际完成工程量支付工程款。三、本案一审经双方确认真实性的班组结算汇总表证明：工程结算金额为2,026,141元，扣除上诉人此前支付的1,561,000元和10万元，剩余365,141元。兴鼎龙公司应予以支付。
原审被告厦门特步公司辩称：经2017年9月18日决算确认厦门特步公司尚欠上海迪蒙公司的尾款230万，在二审开庭前厦门特步公司已支付完毕，包括：9月29日向上海迪蒙公司支付150万，2018年2月11日已支付最后一笔尾款80万。
温州工程队向一审法院起诉，请求：兴鼎龙公司、上海迪蒙公司、厦门特步公司支付温州工程队工程款406283元及逾期付款利息（以406，283元为基数自2017年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。
一审法院认定事实：2011年11月15日，温州工程队与兴鼎龙公司签订一份《幕墙制作安装承包合同》，由兴鼎龙公司将厦门观音山特步运营中心幕墙工程委托温州工程队施工，承包方式为包工。第四条“工程质量及验收标准”约定，竣工验收必须与土建单位、监理单位、建设单位对该工程验收后，并通过市质检站综合评定为准。该工程竣工验收后，保修期两年。第十条“付款方式”约定，双方签订协议后，兴鼎龙公司按照温州工程队月完成质量合格部分付款，其付款为所报审核后进度款的80%支付。工程竣工验收合格后兴鼎龙公司付至温州工程队工程人工费总价的95%，剩余5%的工资款在保修期满后15天内一次性无息退还温州工程队。合同签订后，温州工程队依约进场施工。2015年2月，兴鼎龙公司的法定代表人翁尔兴及温州工程队的班组人员郑建材在一份班组结算汇总表上签字。汇总表载明项目名称为“特步幕墙营运中心”，合计金额为2,026,141元，完成进度比例80%（扣除玻璃失误应承担的损失费用以及帮工完成进度比例为100%），完成工资款1,609,858元，已付款1,561,000元，应付结余工资为48,858元。该份汇总表还附有一份郑建材向兴鼎龙公司出具的结算承诺，载明：特步幕墙工程人工安装事宜，按照合同约定截止当日扣除已付工程款，贵司需支付工程款为48,858元整。因春节将至特申请贵司多支付本班组工资51,142元整，合计收到10万元作为此次年终的申请支付款。本人在此承诺截止当日所有该项目的工资款项已结清，并保证该项目所有工人工资已结清，不再有任何劳务及经济纠纷，否则由此产生的一切责任及损失均由本人承担。另年后本人承诺再保质保量完成验收后再向贵司再支付5万元，望贵司予以支持。温州工程队与兴鼎龙公司均确认除上述汇总表载明的兴鼎龙公司已支付工程款1,561,000元外，温州工程队还于2015年2月16日收到兴鼎龙公司支付的款项10万元。兴鼎龙公司主张已支付工程款1,661,000元。2017年1月至2017年5月期间，温州工程队法定代表人郑建金与兴鼎龙公司法定代表人翁尔兴多次电话联系，通话内容主要为郑建金询问翁尔兴工程验收情况并要求翁尔兴支付尚欠的工程款，翁尔兴表示要待工程验收后才能付款。另查明，厦门特步公司系厦门观音山特步运营中心幕墙工程的发包方，与上海迪蒙公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由上海迪蒙公司承包上述幕墙工程，合同价款为18,550,153元，付款方式为，根据工程实际进度，承包方每月25日提交当月工程进度款申请，经监理工程师和现场工程师确认后，招标人于每月15日前支付上个月工程进度款的85%，全部工程竣工验收合格后3个月内（自全部工程验收合格之日计）付至实际总工程款的95%。剩余5%的工程结算款，作为工程保修金，待保修期满24个月即两年经业主确认工程质量无问题并收到承包商的支付申请，在三十日内支付工程结算款的3%；其余2%工程款待工程保修期五年到期后，经业主检查验收合格后并收到承包商的支付申请三十日内支付。厦门特步公司已支付上海迪蒙公司工程款15,971,267.74元。厦门观音山特步运营中心整体尚未通过竣工验收。厦门特步公司确认厦门观音山特步运营中心部分楼层已于2017年5月开始陆续投入使用，但并未在法庭指定期限内明确投入使用的范围。审理中，兴鼎龙公司确认其自上海迪蒙公司承包厦门观音山特步运营中心幕墙工程后分包给温州工程队，兴鼎龙公司及上海迪蒙公司均未就双方施工合同的约定以及上海迪蒙公司向兴鼎龙公司支付工程款的情况提供相关证据。温州工程队主张其与兴鼎龙公司签订的《幕墙制作安装承包合同》系违法分包，讼争合同属无效合同。温州工程队已与兴鼎龙公司进行结算，根据兴鼎龙公司的法定代表人翁尔兴及温州工程队的班组人员郑建材签订的班组结算汇总表，双方对于讼争工程已经结算，兴鼎龙公司确认温州工程队完成的工程款为2,026,141元，兴鼎龙公司应当依约支付尚欠的工程款406,283元。上海迪蒙公司、厦门特步公司应在欠付的工程款范围内承担连带责任。温州工程队并主张讼争工程已经在签订班组结算汇总表的当日进行验收，且其承建的工程已经交付使用，工程款的付款条件已经成就。兴鼎龙公司认为班组结算汇总表并非最终的结算，仅是施工过程中作为支付工程进度款的依据。温州工程队施工的幕墙工程尚未进行验收，也未最终进行结算。温州工程队剩余工程款的付款条件尚未成就。兴鼎龙公司还主张温州工程队承建的幕墙工程尚未交付业主使用。
一审法院认为，温州工程队与兴鼎龙公司签订的《幕墙制作安装承包合同》系双方当事人真实意思表示，温州工程队与兴鼎龙公司之间存在建设工程分包合同关系，兴鼎龙公司作为分包单位将其承包的工程再分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，系违法分包，故温州工程队与兴鼎龙公司就讼争工程形成的建设工程施工合同关系属无效。讼争幕墙工程所在的厦门观音山特步运营中心主体虽尚未经过竣工验收，但作为发包方的厦门特步公司确认已将部分楼层投入使用，结合温州工程队法定代表人郑建金与兴鼎龙公司法定代表人翁尔兴的通话内容，足以表明温州工程队已将承包的幕墙工程施工完毕并交付兴鼎龙公司。兴鼎龙公司虽抗辩幕墙工程尚未交付发包方厦门特步公司，但厦门特步公司自认已将部分楼层投入使用，且未在法庭指定期限内明确投入使用的范围，在此情况下，认定兴鼎龙公司已实际完工并将工程交付业主投入使用，兴鼎龙公司不得以讼争工程尚未经过竣工验收为由拒绝支付工程款。温州工程队仍可按其实际完成的工程量向兴鼎龙公司主张工程款。温州工程队与兴鼎龙公司签订班组结算汇总表记载温州工程队已完成工程的工程款为2,026,141元，兴鼎龙公司已经支付1,661,000元，还应支付工程款365,141元。温州工程队未能举证证明讼争工程投入使用的具体时间，对温州工程队主张的逾期利息，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率的标准，自本案起诉之日起计至实际付款之日止。温州工程队作为实际施工人，可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，鉴于兴鼎龙公司并未主张上海迪蒙公司存在欠付工程款的事实，且在案证据亦无法证明特步公司或上海迪蒙公司欠付工程款，故对温州工程队要求上海迪蒙公司及厦门特步公司在未付工程款范围内承担连带付款责任之诉求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：一、厦门兴鼎龙建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付温州市洞头建硕幕墙安装工程队工程款365,141元及利息（以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年6月28日起计算至实际付款之日止）；二、驳回温州市洞头建硕幕墙安装工程队的其他诉讼请求。
经审理查明，一审判决查明事实属实。
二审中，兴鼎龙公司提供《工程联系单》、《关于“催促工程进度”工作函》复印件作为补充证据。温州工程队质证认为，没有原件供核对，对证据的真实性均不予认可。
本院认为，兴鼎龙公司虽与温州工程队签订了《幕墙制作安装承包合同》，但兴鼎龙公司未经建设单位许可私自将其承包的工程再分包给温州工程队的行为构成违法分包，故兴鼎龙公司与温州工程队之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但是，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。幕墙工程所在的厦门观音山特步运营中心虽未经过竣工验收，但发包方厦门特步公司在一审中已自认厦门观音山特步运营中心的部分楼层已于2017年5月开始陆续投入使用，再以温州工程队法定代表人郑建金与兴鼎龙公司法定代表人翁尔兴的通话内容加以佐证，可认定《幕墙制作安装承包合同》中约定的幕墙工程已竣工并交付给兴鼎龙公司，故温州工程队诉请兴鼎龙公司按照实际工程量支付剩余工程价款，于法有据、应予支持。兴鼎龙公司以讼争的幕墙工程未经过竣工为由拒绝支付剩余的工程款，依据不足、不予采信。
兴鼎龙公司主张讼争玻璃幕墙工程存在质量问题，提供《工程联系单》和《关于“催促工程进度”工作函》复印件为证，因该两组证据均无原件，且均为厦门特步公司与上海迪蒙公司之间的往来函件，无法体现与本案的关联性，故对该二组证据不予采信，兴鼎龙公司应承担举证不能的后果。
综上所述，兴鼎龙公司的上诉理由依据不足，不能成立。一审查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十一条之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6777元，由厦门兴鼎龙建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈朝阳
审判员 孙 仲
审判员 陈 杰
二〇一八年四月二十日
书记员 徐佳茵
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。