内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第246号
上诉人（一审原告）：陈埃雄，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人：康丽梅，内蒙古承达律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：闫廷泉，个体工商户，住山东省宁阳县。
委托代理人：王华，河北经华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：高荣兵，个体工商户，住山东省宁阳县。
陈埃雄诉闫廷泉、高荣兵合伙协议纠纷一案，内蒙古自治区土默特右旗人民法院于2014年5月23日作出（2013）土民初字第797号民事判决，宣判后，闫廷泉不服，提出上诉。本院经审理于2014年11月20日作出（2014）包民二终字第203号民事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足，程序违法为由，裁定撤销（2013）土民初字第797号民事判决，发回重审。内蒙古自治区土默特右旗人民法院依法另行组成合议庭，于2015年6月3日作出（2015）土民初字第4号民事判决。宣判后，陈埃雄、闫廷泉均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈埃雄及其委托代理人康丽梅、上诉人闫廷泉的委托代理人王华、被上诉人高荣兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2010年1月—2013年1月期间，陈埃雄与闫廷泉合伙经营位于土默特右旗大城西乡的东宝立龙煤场，经营范围是煤炭筛选及销售，双方未签订书面的合伙协议，也未在相关部门进行登记，合伙期间没有健全的财务制度。双方口头约定陈埃雄负责从煤矿购煤、闫廷泉负责向外销售煤炭，未约定合伙出资、盈余分配等权利义务。2010年5月至合伙事务结束期间，煤场会计、出纳分别由石某甲、陈某某（陈埃雄的哥哥）担任。高荣兵与闫廷泉系连襟，闫廷泉雇佣高荣兵在东宝立龙煤场工作，每月工资为4000元。
合伙之初，陈埃雄向东宝立龙煤场投入部分包括床、办公桌椅、电焊机等生产生活所需的物品和设备；闫廷泉在物品设备清单上签字。合伙事务结束后，双方因资金保管、利润分配等产生纠纷，故陈埃雄诉至法院，请求法院依法判令：1、闫廷泉、高荣兵给付陈埃雄合伙期间应得款7625637.8元；2、闫廷泉、高荣兵给付陈埃雄合伙期间资产，包括合伙期间购买摩托车两辆、柴油发电机大小各一台、地磅一台、两台筛选机、两台铲车、丰华煤场约120㎡的房屋等其他财产，要求闫廷泉、高荣兵返还财产以闫廷泉签字的明细为准；3、判令闫廷泉、高荣兵给付陈埃雄从起诉之日起应得款的利息；4、要求闫廷泉、高荣兵承担本案诉讼费67800元、财产保全费5000元及鉴定费8万元。
在原一审过程中，依据陈埃雄提交的鉴定（审计）申请书，一审法院依法委托包头中鹿会计师事务所（以下简称中鹿所）对陈埃雄、闫廷泉经营东宝立龙煤场期间的财务账目、各方出资经营利润进行审计，陈埃雄预交了审计费8万元。
2014年1月14日，中鹿所出具一份《审计情况说明》，载明：由于陈埃雄、闫廷泉所提供的会计资料存在会计账记载不连续、不完整、不衔接；部分会计凭证无原始单据或所附单据不完整，报销单据只有合伙人一方签字；经营期间的费用支出均无正规发票，部分购固定资产支出在费用中列支；陈埃雄、闫廷泉没有合伙协议、企业法人营业执照、税务登记证等相关证件问题，中鹿所对陈埃雄、闫廷泉提供的会计凭证进行了重新整理、记录、汇总；就已提供的会计凭证及购销单据对购进、销售情况进行逐笔统计、详细核对；对陈埃雄、闫廷泉双方认可的错账进行了调整；对会计凭证原始单据不完整、陈埃雄、闫廷泉所持意见不一致的情况，中鹿所持保留意见。
《审计情况说明》将会计凭证记录情况说明如下：
1、2010年3月9日至2013年1月19日经营损益情况。
（1）主营业收入199710067.75元，全部为销煤收入。
（2）主营业成本177869903.37元，为结转销煤成本。
（3）营业费用9175063.50元，为经营期间各项费用，其中包括部分购入固定资产。购铲车首付款及还贷款共发生1029800元，均记入费用，2012年7月9号凭证出售铲车230000元记入其他收入。2010年3月8号凭证购推煤机一台160**元、2010年12月77号凭证购推煤机一台125**元、2011年6月27号凭证购摩托车4700元、2011年6月52号凭证购柴油发电机18000元，均记入费用，应记固定资产。
（4）营业外收入4270462.70元，包括退税收入3342202.00元、出租场地收入59000.00元、出售铲车等收入250200.00元、卸车费620060.70元。
（5）营业外支出2410903.00元，其中包括库存煤亏吨损失2404893.00元。
（6）其他损失合计2117778.00元，包括2011年5月19号凭证报库损——现金亏损1576085.00元、往来呆账416581.00元；2011年5月41号凭证转出张洪春2010年余款10120.00元；2011年5月78号凭证更正错汇煤款14992.00元；2012年9月8号凭证支小高补贴工资100000.00元。
（7）利润12407882.58元。
同时，中鹿所经查阅会计凭证记录，确认陈埃雄、闫廷泉均未直接投入现金，仅以往来款形式反映为应收应付款项，无法确定双方的出资情况。
《审计情况说明》送达双方当事人后，双方当事人均要求鉴定人出庭作证，接受质询。一审法院于2014年3月25日组织双方当事人及中鹿所的会计人员对《审计情况说明》进行了质询。
陈埃雄在庭审中主张双方的出资比例分别为63.4%、36.6%，其要求闫廷泉、高荣兵给付的应得款7625637.8元的计算方法：合伙利润12407882.58元、其他损失2117778元、退税款18万元、转让丰华煤场超出价款30万元相加为合伙实际利润即15005660.58元。按出资比例分配利润，陈埃雄应分得合伙利润为9513588.8元，在此数基础上加上陈埃雄代闫廷泉支付果园煤矿的30万元，陈埃雄应得款为9813588.8元。陈埃雄自认已收到利润2187951元，因此其最终应得款为7625637.8元。
陈埃雄于2013年6月17日提出诉讼财产保全申请，一审法院于2014年6月27日作出（2014）土民保字第83号民事裁定。重审过程中，陈埃雄申请继续冻结闫廷泉、高荣兵的帐户，一审法院经审查后予以继续冻结。
一审法院认为：本案争议的焦点问题为：1、高荣兵是否为合伙组织成员，应否承担给付陈埃雄应得款的责任；2、合伙投资及盈余分配比例各是多少；3、合伙期间的利润是多少（审计中其他损失应否认定、退税款18万元应否加入、陈埃雄陈述卖煤矿的30万元以及代闫廷泉支出的30万元是否予以认定）、合伙期间现金由谁保管，利润由谁掌控；4、陈埃雄已从合伙中支取的利润是多少；5、关于合伙固定资产分割及财产返还问题。
陈埃雄为证实自己的主张，申请了二位证人到某某。证人石某甲于2010年5月20日至2013年1月在合伙组织中担任会计职务，证人欲证明内容如下：不清楚高荣兵是否属于合伙人，证人记账期间只有陈埃雄、闫廷泉两个人的投资款，没有高荣兵的投资款。2010年7月14日证人发现了170万元亏空，170万元是闫廷泉拿走了，他糊弄了出纳，但出纳陈某某也存在问题。关于合伙利润证人自己帐上记载是1451万元左右，不包括18万元退税款，18万元闫廷泉没有交回来。陈埃雄共从帐上支走了2187591元，剩下的利润由闫廷泉保管。出纳库存现金的最大数额就是30多万，陈某某走时剩了600元给了闫廷泉。经质证，闫廷泉、高荣兵对证人证言的真实性有异议，称证人证言与一审、二审及闫廷泉、高荣兵提交的公证书存在矛盾之处，证人前某某的证言没有证明效力。
证人陈某某系陈埃雄之兄，2010年3月至2012年腊月期间担任合伙组织的出纳，欲证明内容如下：2010年7月份，闫廷泉说他有一笔170万元的款要报，汇款凭据找不到了，就给我写了一个代收条，让我开收据，结果他把代收条和收据一起拿走了，170万元是闫廷泉谎报导致的库损。高荣兵不是合伙人。证人离开时有600元给了闫廷泉。闫廷泉、高荣兵质证称因证人与陈埃雄有利害关系，对证言中谈到170万元代收条是闫廷泉命令其所写不予认可，证言中提到写了代收条与证人石某乙的没写代收条相矛盾。
一、围绕争议焦点一，即高荣兵是否为合伙组织成员，应否承担给付陈埃雄应得款的责任，双方提交了以下证据：
陈埃雄提交了2013年1月分配比例表、《审计情况说明》（第四页）各一份，欲证明原来双方约定出资比例是闫廷泉、陈埃雄各占45%，高荣兵占10%，因高荣兵没有出资，在工资之外多给了高荣兵10万元，故高荣兵出资由闫廷泉负责补偿，因此应当认为高荣兵是合伙组织成员。闫廷泉、高荣兵质证称对分配比例表的真实性不予认可，对《审计情况说明》形式上的真实性无异议，但对其内容有异议。该报告并没有说明高荣兵是合伙人，报告中也只是说支付小高工资10万元，无法说明高荣兵就是合伙人。
闫廷泉、高荣兵提交了会计石某甲出具的结算单一份（闫廷泉、高荣兵于第二次开庭时陈述结算单形成时间为2013年1月份），欲证明结算单原件上并没有写高荣兵的补偿由闫廷全负责。陈埃雄认可证据的真实性，并称此结算单一式两份，当时陈埃雄不同意分配比例，认为高荣兵没有出资，自己应当分得50%。后来经过协商，最终给高荣兵补偿10万元，由闫廷全负责，陈埃雄后来才签的字。
一审法院对第一个焦点作以下认定，《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。双方当事人均认可高荣兵没有出资，而陈埃雄也没有证据证明高荣兵提供了技术性劳务，仅以高荣兵除工资外多领取了10万元来认定其是合伙人的主张不能成立。因此认定高荣兵不应是合伙组织成员，也不应该承担给付陈埃雄应得款的责任。
二、围绕争议焦点二，即合伙投资比例及盈余分配的比例是多少，陈埃雄提交了以下证据：
1号证据——2010年3月份记载的关于陈埃雄、闫廷泉出资的会计凭证各1页、审计机构出具的利润表一份，欲证明陈埃雄出资为3184127元，闫廷泉出资为4338148.6元，认为闫廷泉的出资应当减去250万元，即1838148.6元。该250万元都是来源于合伙的营业收入，并不能算闫廷泉的投资款。陈埃雄的出资比例是63.4%，闫廷泉为36.6%。合伙利润应当按照出资比例分配。闫廷泉、高荣兵质证称闫廷泉的出资额是4338148.6元，因出资有双方签字认可的汇款凭证；不认可陈埃雄要求核减闫廷泉出资当中250万元的主张；已从会计凭证中已经找出这两笔出资的凭证，有陈埃雄本人签字认可，所以不应当核减。对利润表的真实性不认可，中鹿所的谈话笔录中明确提到情况说明中的表格不能作为证据使用，利润表明确写到无法确认出资情况。
2号证据——原始账目以及从审计机关摘出的表格，欲证明闫廷泉从2010年4月7日以后就开始收煤款，在2010年3月至2010年5月，闫廷泉已经收到了646万元的营业收入，所以250万元是用煤炭收入款作为投资款，应该核减。闫廷泉、高荣兵质证称，对原始账目的真实性不认可，情况说明表格不是审计报告，不能作为证据出示，以此作为证据与中鹿所作出的说明是矛盾的。
闫廷泉、高荣兵提交了结算单一份，欲证明2010年3月至2011年3月31日账目的清算，陈埃雄按45%分配利润，闫廷泉按55%分配利润，足以说明双方分配利润比例。陈埃雄质证称对证据的真实性认可，对证明目的不认可，2013年元月的分配表已经推翻了2011年5月5日的分配表。2011年5月5日的分配表虽然做出了预分配，但是因为合伙事务没有结束，并没有实际执行。
一审法院对第二个焦点作以下认定，依据《审计情况说明》，因陈埃雄、闫廷泉双方均未直接投入现金，仅以往来款形式反映为应收应付款项，无法确定其出资情况，而中鹿所的表格不能作为证据使用。陈埃雄提交的原始帐目已经审计，而从审计机关摘出的利润表也没有证明效力，因此陈埃雄提交的证据不足以证实其主张。现陈埃雄、闫廷泉双方对出资比例存在分歧，因此一审法院无法作出认定。
关于盈余分配这一问题，闫廷泉、高荣兵提交的结算单可以证实双方曾于2011年5月5日，对2010年3月至2011年3月31日期间的盈余分配达成过一致意见，即按照陈埃雄45%、闫廷泉55%的比例分配利润。双方在本案第一个争议焦点出示的于2013年1月份形成的煤炭销售结算单（即陈埃雄出示的2013年1月分配比例表）中，也曾对盈余分配约定过比例，即陈埃雄47.5%，闫廷泉52.5%。上述的分配比例是陈埃雄、闫廷泉双方曾经书面达成的，按照协议达成的先后顺序，达成在后的分配比例视为对前面协议分配比例的修改，因此对2003年1月份双方协议中的分配比例予以确认，即陈埃雄、闫廷泉的盈余分配比例分别为47.5%、52.5%。
三、围绕争议焦点三，即合伙期间的利润是多少（包括审计情况说明中其他损失应否认定、退税款18万元应否加入、陈埃雄陈述卖煤矿的30万元以及代闫廷泉支出的30万元是否予以认定）、合伙期间现金由谁保管，利润由谁掌控，陈埃雄提交了以下证据：
1号证据——《审计情况说明》及2010年7月14日记账凭证及收款收据各一页，欲证明《审计情况说明》中其他损失2117778元不成立，2011年5月19号凭证报库损—现金亏损1576085元，往来呆账416581元等并不存在，闫廷泉负责煤炭销售及管理，现金短损、呆账应当由闫廷泉负责，以上损失均应当计入利润，即利润为12407882.58元加上2117778元等于14525660.58元。账面显示亏损100多万元是因为2010年7月14日账面上显示收到了170万元的煤款，但实际上该款被闫廷泉拿走了，并没有交回公司，而且当时入账时没有汇款单，只是一张空头收据，所以算账时才会出现现金亏损。闫廷泉、高荣兵质证称《审计情况说明》不能作为证据使用，审计机关没有对双方的利润做出是非分明的结论性意见，法院委托审计机关是要求对双方的账目、出资及利润进行审计，审计机关没有审计意见，并且审计机关指出并不作为证据出示，所以不认可审计机关作出关于利润的说明，也不认可陈埃雄的主张。由于陈埃雄和闫廷泉、贺小扣又新开了一个煤场，所以真正的合伙没有结束，没有完全进行清算，具体的利润也不清楚；记账凭证上并没有显示时间为何时，并不是陈埃雄所说2010年7月份。陈埃雄以记账凭证和收款收据欲证实闫廷泉拿了170万元，无法达到其证明目的。
2号证据——科目余额表（中鹿所）、记账凭证一张（原始账目）、三份结交手续（2010年5月份会计直接结交），因2010年3至5月份账目不规范，显示余额多出201050.5元现金，所以到了2010年7月份后，抵顶了一部分现金亏损，审计时现金亏损为1576085元；张换东、王建广、刘金城三人收回没报账的煤款共计416581元，即416581元的呆账；所有煤款都是由闫廷泉代收，结交时账目都是平衡的，审计部门审计出来的结果显示有亏损，应该由闫廷泉负责。闫廷泉、高荣兵质证称对这些证据不予认可，第一份证据来源于中鹿所，中鹿所已经答复表格不能作为证据使用，而且陈埃雄也承认所有的账目在审计时都提交给中鹿所了，对于陈埃雄所述的呆账40多万元，因二人系合伙关系，不应该仅由一方承担亏损，不同意陈埃雄的主张。
3号证据——2014年3月25日一审法院组织双方当事人以及审计部门谈话笔录第二页、第三页，欲证明亏损的2117778元应该计入利润。闫廷泉、高荣兵质证称对证据的真实性认可，对于陈埃雄的主张不认可，该证据无法证实陈埃雄的主张。
4号证据——煤场买卖合同（400万元）、现金日记账、库存材料明细各一份、2014年4月10日的庭审笔录第10-11页，欲证明闫廷泉以个人的名义购买了丰华煤矿，实际上是以合伙资金出资，购买后由闫廷泉一人经营，所以出卖丰华煤场30万元的利润应当作为合伙期间的利润进行分配。账目里实际支出748万元，400万元是购买丰华煤场的钱，348万元是煤款。笔录中显示闫廷泉自认丰华煤厂卖了430万元。闫廷泉、高荣兵质证称购买丰华煤场完全是闫廷泉个人行为，闫廷泉替合伙组织垫过300万元煤款，这300万元与出资没有关系，合伙组织把300万元还给闫廷泉后，闫廷泉凑了点钱以400万元买了煤场，多出的30万元不是盈利而是闫廷泉个人的财产。
5号证据——准格尔旗杨家渠煤矿结算单6份、证明一份（会计石某甲写）、投资款表格一份（审计部门摘）、法院与审计部门所作谈话笔录第四页，欲证明合伙期间借用六家煤矿开税票，应该得到退税款是3166682元，减去开票等支出，闫廷泉应该交回退税款是2080127元，从账面上反映他只交回了1899307元，所以现在闫廷泉还欠合伙组织180820元，退税款全部退到闫廷泉个人帐上，进账是1899307元，下欠的18多万元没有给合伙组织。审计部门答复是关于这18万元因为会计资料中未涉及退税款，所以我们的说明中没有涉及。闫廷泉、高荣兵质证称陈埃雄提交的一些证据没有原件，对其真实性不认可，退税款算不算利润在审计部门说明中没有明确，陈埃雄以其提供的证据要求闫廷泉返还18万元的退税款没有基础也没有依据。关于退税款，闫廷泉没有交回来和利润是两码事，闫廷泉如果没交回来应该是闫廷泉个人的不当得利，和今天的合伙协议纠纷没有关系，不认可陈埃雄的主张。
6号证据——2012年9月9日记账凭证一份、2014年3月25日与审计部门的谈话笔录第三页、第四页及2014年4月10日的庭审笔录第19页，欲证明闫廷泉以给果园煤矿汇款的名义从账上取走30万元现金，但是该款并没有给果园煤矿支付，记账单后面也没有任何汇款凭证，所以该款属于闫廷泉侵占了陈埃雄的合伙资产，应由闫廷泉返还给陈埃雄。闫廷泉、高荣兵质证称对该份证据的真实性无异议，对证明目的不认可，因陈埃雄没有提供闫廷泉向第三方付款的凭证，不能确认闫廷泉向第三方支付30万元的事实。另外这30万元是否从陈埃雄处扣了款与闫廷泉是否应向陈埃雄支付30万元没有因果关系，陈埃雄认为自己应得这30万元应向当时的出纳陈某某进行报销，因为当时是出纳掌管现金。陈埃雄的诉请是分割合伙期间的利润，这30万元根据陈埃雄所述应是不当得利，陈埃雄可以另案起诉。
7号证据——1、2013年10月10日的庭审笔录第三页及2014年4月10日庭审笔录第四页；2、2013年11月1日审计部门的谈话笔录第三页及2014年3月25日的谈话笔录第六页及《审计情况说明》第一页；3、现金日记账；4、闫廷泉应收款帐。欲证明：1、闫廷泉在两次庭审中均认可其保管合伙期间现金、利润，从没有提出过任何异议，闫廷泉的抗辩理由是已经支付完毕，而从没有提到过合伙利润由出纳保管的事实，现闫廷泉违反了诚实信用原则；2、闫廷泉认可涉及合伙事务的现金往来都进入了自己的两张银行卡，除此外没有往其他卡上汇过款，说明合伙现金均由其保管的事实；3、证明有226万元的现金在闫廷泉账上；4、2010年5月20日之前，闫廷泉收合伙组织煤款7185580元没入账，5月21日之后收1843986元没入账，加上170万元的收据，产生的呆账416581元，30万元代收条，支付果园煤场50万元的收条，税款18万元，给付高荣兵款10万元，包括其自己取走的4851716元，共计1300多万元的利润均在闫廷泉处。闫廷泉、高荣兵质证称对于庭审笔录真实性认可，但笔录中与今天陈述不一致的地方，以今天陈述为准。对于陈埃雄所提供账目真实性不认可，陈埃雄已将所有账目提交审计机关进行审计。两张银行卡是合伙人共同使用，虽然是闫廷泉个人保管，但保管卡不等于保管现金掌控合伙利润，陈埃雄所举证据不能证明其主张。
闫廷泉、高荣兵向法庭提交了以下证据：
1号证据——2011年5月5日利润分配单一份，欲证明双方在中期进行过一次算账，陈埃雄主张库损、亏损现金及往来呆账经过陈埃雄、闫廷泉双方签字确认，已解决完毕，闫廷泉没有义务向陈埃雄返还这两笔损失。陈埃雄质证称对证据的真实性认可，对证明目的不认可。
2号证据——2011年5月4日陈某某出具的证明一份，欲证明陈某某证实当时库存亏损为157万余元，库存现金亏损陈某某认可，亏损157万元是出纳出现问题还是闫廷泉个人出现问题至今尚不明确。这157万元是陈某某当时保管的现金，而其认可这157万元的亏损，是其个人问题，这157万现金的短缺应由其个人负责。陈埃雄质证称对其证明目的不认可，证明只能说在2011年5月4日算账时现金账与库存现金不符，少了157万元，但无法证明亏损的原因究竟是什么，煤是由闫廷泉销售，钱也由其收回，所以现金亏损应由闫廷泉负责，不能随随便便就说是亏损了。
3号证据——公证书一份（会计石某甲在一审庭审结束后到公证机关所作的公证书），欲证明：1、煤场的出纳是陈某某担任，管理现金，其出具了亏损证明，双方结算时认可分配时按库损耗分配，认可了存在亏损的事实；2、关于卖丰华煤场多的30万元，石某甲证明煤场不景气陈埃雄自愿退出放弃所有权经营权，所以多的30万元与陈埃雄无关，3、陈埃雄陆续支出的款项共计351万元，包括帐外卖煤款96万元和丰华煤场的7万元；4、闫廷泉和陈埃雄与贺小扣开了新的煤场，闫廷泉给陈埃雄垫付200万元。陈埃雄质证称对于证据的真实性认可，对于证明目的不认可，并称：1、认可账目上确实有亏损，但亏损原因是由于闫廷泉用170万元的白头条入账导致的；2、石某甲的证明可以说明用合伙资金买了丰华煤场，但是陈埃雄不参与经营，对于煤场的资产出售产生的利润，陈埃雄要求分配；3、关于陈埃雄最后的领款额应为2187951元，能够在账目上显示出来；4、不认可贺小扣煤矿垫付的200万元，闫廷泉并没将款付给陈埃雄，陈埃雄也没有参与贺小扣煤场的经营。
一审法院对第三个争议焦点作以下分析认定：
1、《审计情况说明》中利润为12407882.58元是否应予以采信。
《审计情况说明》明确利润为12407882.58元，同时明确：“由于具体原始单据存在不完整、不规范情形，我们无法确定会计凭证反映情况的真实性和完整性。上述审计情况仅供法院裁定时参考。”由于陈埃雄、闫廷泉在合伙期间财务制度不健全，导致其财务情况不规范，不完整，对此作为合伙人的陈埃雄、闫廷泉都有责任。本案原一审时闫廷泉、高荣兵明确除了向审计机构提供的财务账目外，再无其他资料，陈埃雄也没有保管合伙期间的财务账目。现陈埃雄关于合伙期间利润的举证能力已经穷尽。虽然《审计情况说明》无法确定会计凭证反映情况的真实性、完整性，但由于陈埃雄与闫廷泉、高荣兵对提交审计的帐目都认可，且闫廷泉在原一审2014年4月10日上午的庭审中陈述：“对于原告利润部分应以审计为准”，因此对审计情况说明中的利润12407882.58元予以采信。
2、合伙期间资金往来、利润由谁掌控。
经庭审查明，合伙经营期间由陈埃雄负责在煤矿上调煤，闫廷泉负责销售，合伙组织使用的2张银行卡也由闫廷泉负责保管。合伙组织同时雇有会计和出纳进行记帐，出纳保管合伙期间流动的现金，因此陈埃雄不具备掌管合伙期间的资金往来以及利润的条件。闫廷泉辩称出纳掌管现金符合出纳的工作性质，但其出纳掌管的现金只是合伙期间日常的现金交易，而除了现金交易外，合伙期间大部分款项往来是通过银行转帐完成的，虽然会计和出纳都进行记帐，但2张银行卡却由闫廷泉保管，所以应该认定闫廷泉掌管资金往来以及利润。
3、《审计情况说明》中其他损失应否认定为利润。陈埃雄提交的1号证据记帐凭证与收款收据无法证明闫廷泉拿走了170万元，2号证据科目余额表审计机关明确表示不能作为证据使用，记帐凭证与三份结交手续无法证明闫廷泉已将呆账416581元收回，也无法证明170万元与现金亏损1576085元有关联，3号证据只能证实审计机关答复：“如果原告提出的证据可以证实其他亏损不存在，该笔亏损可以计入利润。”证人石某甲在一审庭审结束后到公证机关所作的陈述，与其在原一审庭审以及重审庭审中的陈述相互矛盾，所以对石某甲的证言不予采信。证人陈某某证言没有其他证据予以佐证，因此对其不予采信。闫廷泉、高荣兵提交的1号证据证实双方于2011年5月5日对现金亏损、往来呆账予以签字确认，2号证据证实证人陈某某于2011年5月4日对库存亏损157万元签字确认。综上，陈埃雄提交的证据无法证实产生现金亏损应由闫廷泉负责，因此对于现金亏损1576085元不能作为合伙利润予以认定，也不应由闫廷泉按比例给付陈埃雄。陈埃雄提交的证据也无法证明《审计情况说明》中往来呆帐和其他亏损没有产生且应由闫廷泉承担责任，因此不能作为合伙利润予以认定。
4、闫廷泉是否有18万元退税款未交给合伙组织，18万元是否属于合伙利润。
陈埃雄提交的5号证据煤矿结算单6份只能证实合伙组织期间的业务往来，投资款表格审计机关已明确不能作为证据使用，谈话笔录也无法证实闫廷泉有未交的18万元退税款。对证人石某丙的证明自相矛盾，而陈埃雄又没有提交与证人证言予以相互佐证的有效证据，因此对其出具的证明不予认可。综上，陈埃雄提交的证据无法证实其主张，本案无法认定闫廷泉有18万元退税款未交回合伙组织。
5、买卖丰华煤矿是否盈利30万元以及是否应作为合伙利润进行分配。
陈埃雄提交的4号证据可以证实闫廷泉购买丰华煤场金额往来。闫廷泉辩称出卖煤场多出的30万元应是其个人的财产，但对其主张未提交证据予以证实，对其辩称不予支持。综上，陈埃雄提交的证据可以证实购买丰华煤场是合伙组织出资，是合伙期间的经营行为，陈埃雄没有参与丰华煤场经营是合伙分工所致，因此出卖煤场的利润30万元应认定为合伙组织的利润。
6、陈埃雄是否代闫廷泉支出了30万元，闫廷泉是否应将30万元返还陈埃雄。
陈埃雄提交的6号证据记账凭证可以证实2012年9月9日支煤款（现金）30万元，虽记账凭证没有直接显示是闫廷泉支了30万元，但闫廷泉本人在本案原一审2014年4月10日下午的庭审中陈述：“就30万元款项与原告进行过协商，原告可以直接买煤卖煤，用卖煤的款补偿损失。”通过记帐凭证并结合闫廷泉的陈述，可以认定闫廷泉支取了30万元但未付给果园煤矿煤款，30万元是从陈埃雄的款项中扣除的，从而造成了陈埃雄的损失，因此闫廷泉应将30万元返还陈埃雄。闫廷泉辩称陈埃雄已通过买卖煤的行为补偿损失，但却没有相关证据予以证实，对其辩称不予认可。闫廷泉辩称按陈埃雄所述30万元为不当得利，陈埃雄应另行起诉，因陈埃雄是由于合伙组织经营行为产生了30万元的损失，与本案审理的合伙协议纠纷属于同一法律关系，可以同案一并处理，故对闫廷泉的辩称不予支持。
四、围绕争议焦点四，即陈埃雄已从合伙中提取的利润是多少，双方提交了以下证据：
陈埃雄提交了审计部门的投资款明细，欲证明其以借款的形式取走了2187951元。闫廷泉、高荣兵质证坚持《审计情况说明》不能作为证据使用的意见。
闫廷泉、高荣兵提交了会计石某甲出具的证明一份，欲证明陈埃雄收取的利润是3518402元，收取的利润在审计报告中没有体现。陈埃雄质证称对于该证据不认可，并称这份证据只能说明陈埃雄借支了200多万元，其他数据与己无关。
闫廷泉出示了《小扣煤场二厂投资协议》一份以及证人贺小扣于原审时出庭的证言，欲证明陈埃雄、闫廷泉与贺小扣合办了煤场，闫廷泉替陈埃雄垫付了200万元投资款。陈埃雄质证称对投资协议予以认可，但因为闫廷泉一直没有给陈埃雄结算，所以陈埃雄实际并未投资。对于贺小扣的证言中提到闫廷泉替陈埃雄垫付了200万元不予认可，因这是闫廷泉的主观想法，证人所某某与煤某某。高荣兵对上述证据认可，并称不清楚闫廷泉代陈埃雄垫付钱的事，高荣兵在小扣煤场担任出纳，知道从小扣煤场的银行卡中借给陈埃雄30万元。
关于陈埃雄提取了多少利润这一问题，陈埃雄提交的表格因审计机构明确表示不能作为证据使用，因此对其不予采信。证人石某甲的证言因与闫廷泉、高荣兵在第三个争议焦点提交的3号证据公证书以及石某甲的书面证明相互矛盾，因此对石某甲陈述关于陈埃雄支取利润的数额不予认可。闫廷泉、高荣兵提交了石某甲出具的证明，欲证明陈埃雄支取的利润是3518402元，因其与石某甲当庭作证的陈述相互矛盾，因此对其不予支持。因陈埃雄、高荣兵对《小扣煤场二厂投资协议》的真实性无异议，对该份证据予以采信。闫廷泉出示贺小扣的证言欲证明替陈埃雄垫付了200万元，因该垫付行为不是基于本案合伙关系所产生，与本案没有关联，对此闫廷泉可另案解决。围绕争议焦点四双方提交的证据均不能证实陈埃雄已从合伙组织中取走多少利润款，陈埃雄在庭审中陈述其取走利润为2187951元，但其提交的证据不足以证明上述主张，因此对陈埃雄的主张不予认定。闫廷泉在原一审2014年4月10日上午庭审中陈述陈埃雄取走利润为5518402元，重审中闫廷泉的代理人以出示的公证书以及石某甲书写的证明来证实陈埃雄取走的利润为3518402元，并陈述闫廷泉替陈埃雄在新开的小扣煤场垫付了200万元投资款，合计即5518402元。按照闫廷泉在原一审的陈述以及在重审庭审中的主张，陈埃雄取走利润的数额按闫廷泉认可的3518402元予以确认。
五、围绕争议焦点五，即关于合伙固定资产分割及财产返还问题，闫廷泉、高荣兵没有出示证据，陈埃雄提交了以下证据：
1号证据——《审计情况说明》（第三页）、丰华煤场买卖合同书（430万元卖煤场）各一份，欲证明应分配的财产为两辆摩托车和两台柴油发电机、两台筛选机，两台铲车，一台地磅及120多平米的房屋。闫廷泉、高荣兵质证称对审计报告形式的真实性无异议，对摩托车的数量有异议，摩托车已经在双方合伙期间卖了一辆，现在仅剩下一辆；两台发电机陈埃雄已经拉走了，没有证据证实在闫廷泉、高荣兵的掌管范围内。铲车两台在双方明确诉讼请求的时候已经谈过，双方各自看守一台，对此不发表意见。地磅一台和筛选机两台，跟陈埃雄的诉请存在出入，陈埃雄开始说在宝立龙煤场，现在陈埃雄认为这些东西都在丰华煤场，举证目的和诉讼请求不一致，况且这些东西都是属于出租人所有，不存在是否分割的问题；120平米房屋与本案的合伙没因果关系，不存在分割的问题。有部分资产还在和贺小扣开办的煤场内继续使用。
2号证据——由闫廷泉出具的收到陈埃雄固定财产的清单一份，欲证明陈埃雄借用给煤场的财产包括清单中的全部财产，应予返还。闫廷泉、高荣兵质证称对证据的真实性无异议，证明目的不认可，这些财产在双方与案外人贺小扣合伙开办的煤场中使用，至今三人的账目仍旧没有算清，所以不存在返还问题，如陈埃雄主张是借用的话，应另案起诉。
围绕争议焦点五，闫廷泉、高荣兵没有出示证据。
关于合伙资产分割及返还，陈埃雄提交的审计情况说明第三页以及闫廷泉出具的财产清单只能够证明合伙组织有哪些固定资产，但其无法证明这些资产由闫廷泉、高荣兵掌控。陈埃雄提交的丰华煤场买卖合同只能证明购买丰华煤场的事实。陈埃雄出示的证据无法证明其主张，应承担不利的后果。
一审法院认为，经过对争议焦点逐一分析，高荣兵不是合伙人，不应承担给付陈埃雄应得款项的责任，故对陈埃雄要求高荣兵承担给付责任的诉讼请求不予支持。对于合伙期间卖丰华煤场盈利的30万元应计入合伙利润，合伙利润应为12707882.58元（12407882.58元+30万元），陈埃雄应按分配比例分得6036244元（12707882.58元×47.5%），核减陈埃雄已支取利润3518402元，闫廷泉应给付陈埃雄利润2517842元（6036244元-3518402元）。对于陈埃雄代闫廷泉支付果园煤矿的煤款30万元，闫廷泉应予以返还。对于陈埃雄要求闫廷泉、高荣兵返还合伙期间财产的诉讼请求，因该请求的事实不清、证据不足，法院不予支持。陈埃雄要求闫廷泉给付从起诉之日起的利息，因双方对此没有约定，同时闫廷泉未给付陈埃雄应得款是因合伙期间帐目混乱，双方就给付数额无法达成一致，陈埃雄、闫廷泉对此均有责任，故对陈埃雄的该项请求不予支持。陈埃雄要求闫廷泉承担案件受理费67800元、财产保全费5000元及审计费80000元，审计费是由于陈埃雄及闫廷泉合伙期间财务制度不健全所产生，应由双方各负担一半，案件受理费以及财产保全费酌情进行分担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告闫廷泉于本判决生效后十五日内给付原告陈埃雄利润分配款2517842元；二、被告闫廷泉于本判决生效后十五日内返还原告陈埃雄果园煤矿垫付款30万元；三、被告闫廷泉于本判决生效后十五日内给付原告陈埃雄审计费4万元；四、驳回原告陈埃雄的其他诉讼请求。案件受理费67800元、财产保全费5000元（合计72800元，原告陈埃雄已预交），由原告陈埃雄负担案件受理费42746元，由被告闫廷泉负担案件受理费25054元、财产保全费5000元。
宣判后，陈埃雄、闫廷泉均不服提起上诉。
陈埃雄上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四项，维持第二项；二、改判闫廷泉、高荣兵共同给付陈埃雄应得利润分配款7325637.8元，即在一审判决基础上增加4807795.7元；三、改判闫廷泉、高荣兵共同给付陈埃雄合伙期间资产，包括合伙期间购买摩托车两辆、柴油发电机大小各一台、地磅一台、两台筛选机、两台铲车、丰华煤场约120㎡的房屋等其他财产，返还财产以闫廷泉签字的明细为准；四、改判闫廷泉、高荣兵共同给付陈埃雄从起诉之日起应得款的利息；五、改判闫廷泉、高荣兵承担一审案件受理费67800元、财产保全费5000元、审计费8万元并承担二审案件受理费。其上诉理由是一审判决认定事实不清，具体理由是：
一、高荣兵是合伙人。因高荣兵没有实际投资，才在2013年1月对库存原煤销售分配清单中记载高荣兵的股份记在闫廷泉的名下，将闫廷泉的股份记为52.5%，高荣兵的股权补偿由闫廷泉负责。
二、关于利润分成比例问题。2010年4月19日、23日闫廷泉投资的250万元是用合伙经营收入投资的，并非其实际出资，该250万元应扣减，闫廷泉的实际出资为1838148.6元。虽然在库存销售后，双方重新确定了52.5%和47.5%的比例，是因为陈埃雄不知道闫廷泉挪用合伙收入，如果按照实际出资比例计算分配利润，陈埃雄应占63.4%、闫廷泉占36.6%。
三、关于双方合伙利润问题。除一审法院认定的合伙利润12707882.58元，还应将《审计情况说明》中其他损失中的往来呆账416581元、其他损失合计2117778元、18万元退税款记入合伙利润，共计15005660.58元。
四、关于陈埃雄实际支取的合伙利润的问题。一审法院以闫廷泉认可的3518402元认定有误。根据陈埃雄提供的审计部门投资款显示，陈埃雄以借款形式取走2187951元。一审法院已认定闫廷泉实际控制合伙资金，所以闫廷泉应该举证证明陈埃雄支取3518402元，否则应承担举证不利的法律后果。
五、陈埃雄应得分配利润金额是7325637.8元，计算方式是15005660.58元×63.4%=9513588.8元-2187951元。
六、关于合伙资产分割及财产返还问题。1、《审计情况说明》可以证实合伙期间购置了摩托车两台、柴油发电机两台，这属于合伙共有财产，应予以分割。2、陈埃雄提供的《煤厂买卖合同书》可以证明2012年1月18日闫廷泉用合伙利润400万元购买了丰华煤场中包括的两台筛选机、两台铲车、地磅一台、120㎡的房屋属于合伙共有财产，应予以分割。3、闫廷泉出具的《陈埃雄煤场固定财产明细表》可以证明合伙前期，陈埃雄带到合伙煤场的设施设备，现合伙终结，闫廷泉应返还或折价赔偿。
七、一审判决未支持陈埃雄主张的利息损失明显有误。合伙期间合伙收益都由闫廷泉控制，闫廷泉拒不支付陈埃雄合伙利润，给陈埃雄造成严重经济损失，陈埃雄主张从起诉之日起应得款的利息符合法律规定。
八、一审判决陈埃雄共同承担案件受理费、财产保全费、审计费错误。陈埃雄不存在任何过错，不应承担这些费用。
闫廷泉答辩称：一、高荣兵不是合伙人。二、关于分成比例，陈埃雄依据中鹿所出具表格，一审中的谈话明确表明不能该表格不能作为证据使用，只是为了方便双方对账，所以陈埃雄没有证据证明，利润分成比例也没有证据支持。三、关于双方合伙利润：1、陈埃雄认为呆账应当计入合伙利润，并由闫廷泉承担，这一主张违反了法律对合伙的规定，呆账应当由合伙人共负盈亏，不应当由闫廷泉一人负担。闫廷泉负责销售煤，陈埃雄负责发煤是分工不同，不影响利润分配。2、合伙期间财务制度混乱，双方都有责任，损失2117778元不能计入合伙利润，审计中也没有对此明确。关于170万，在一审过程中，出纳证明闫廷泉出具代收条，并且下账，150多万元的亏损是煤场经营所产生，陈埃雄让闫廷泉承担没有依据，3、18万元的依据是会计师事务所出具的投资款表，这不能作为证据，会计石某甲证言前某某，不应采信。4、关于陈埃雄实际支取的利润问题，闫廷泉没有掌控合伙的资产，没有管理陈埃雄的利润，双方在合伙中地位平等，共同聘请了出纳会计，现金由出纳保管，是否取走现金，闫廷泉不清楚。5、对陈埃雄主张7625637.8元不认可，陈埃雄没有证据。6、关于资产分割和财产返还问题，《审计情况说明》不是合法的鉴定意见，不具有法律效力，不能作为审理本案的依据，陈埃雄应当证明财产现状，证明闫廷泉控制财产，但没有相应证据。7、没有占有财物，不负有返还义务，当然不承担利息，闫廷泉不负责财物，由出纳负责。8、关于保全费等是法院认定，与闫廷泉无关。
闫廷泉上诉请求：一、撤销一审判决，维护闫廷泉的合法权益；二、陈埃雄承担全部诉讼费用。其上诉理由是一审法院认定事实不清，适用法律错误。具体理由是：
一、陈埃雄在一审中对主张闫廷泉返还的利润数额、现金、利润由谁保管没有尽到举证责任，依据一审现有的证据不能认定闫廷泉掌控利润并具有返还义务。一审法院以陈埃雄对合伙利润的举证能力已经穷尽，就减轻其举证责任，作出不利于闫廷泉的认定没有法律依据。
二、1、《审计情况说明》不是鉴定意见，与法院委托事项不符，没有鉴定结论，没有会计师的署名、签字，没有相关的资格证明，没有承担法律责任的人员，一审法院将其作为证据使用程序不合法。2、一审法院对闫廷泉在原一审中笔录的摘取部分采信作为关键证据违背公平原则。3、一审卷中没有中鹿所几位会计师的资格证明，他们的意见显然不属鉴定意见不具有法律效力，一审法院不应依据与他们的谈话判决本案利润总额。4、一审法院认定丰华煤场多卖出的30万元为合伙利润证据不足。果园煤矿陈埃雄垫付的30万元不属于合伙协议纠纷，闫廷泉是否支出30万元，记账凭证没有显示，仅依据闫廷泉的不确定的陈述来认定，缺乏事实和法律依据。5、一审法院计算利润对合伙期间的债权没有考虑。
三、一审法院关于合伙盈余分配比例认定错误。一审法院以2013年1月煤炭销售结算单中的分配比例作为合伙利润分配比例是不客观的，这个比例仅是对合伙后期库存煤的分配比例，不是经营期间整体利润的分配。2011年5月5日的约定即闫廷泉55%、陈埃雄45%是双方的真实意思表示。
四、闫廷泉不掌控合伙利润。闫廷泉给出纳出具的代收条就等同于现金，出纳有多少代收条闫廷泉就欠合伙人多少现金，如果出纳没有代收条，闫廷泉就不欠合伙人现金。一审法院认定闫廷泉管理资金往来及利润没有直接证据，是推理。
陈埃雄答辩称：一、陈埃雄作为原告已经充分举证，并且证据足以证明陈埃雄的主张，一审法院认定陈埃雄已尽到举证责任正确。二、关于《审计情况说明》的问题，陈埃雄认为该说明符合民事证据的三性要求。三、多次庭审查明，丰华煤场是以合伙资金购买的，因此，转让该煤场而产生的30万元利润应计入合伙利润。四、多次庭审已查明，合伙营业收入绝大部分汇入闫廷泉名下的银行卡中，由此可以看出合伙现金收入是在闫廷泉掌控下。
高荣兵对陈埃雄、闫廷泉的上诉主张均答辩称：自己不是合伙人，没意见。
二审经审理查明：
（一）合伙协议的订立及约定内容。
2010年1月，陈埃雄、闫廷泉订立口头合伙协议，约定双方合伙承包经营包头市宝力龙煤炭有限公司的煤场，根据经营的实际情况进行投资，而非一次性投入；对于合伙分工，双方约定陈埃雄负责调运，闫廷泉负责销售；对于投资比例，双方均认可陈埃雄占45%，对于其余55%的投资比例，双方陈述不一：陈埃雄称闫廷泉占45%、高荣兵占10%，而闫廷泉否认高荣兵是合伙人。双方未明确约定合伙期限。2010年1月12日，陈','2018-10-10
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