河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)豫0102刑初119号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人彭国玺，男，汉族，1988年7月9日出生于河南省柘城县，高中文化，原郑州汇凯科技有限公司经理，住河南省柘城县。被列为网上逃犯后于2017年10月14日被上海市公安局松江分局民警抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月19日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月23日经郑州市中原区人民检察院批准逮捕，于2017年11月24日由郑州市公安局帝湖分局执行逮捕。
辩护人王珂，河南光法律师事务所律师。
辩护人运楠楠，河南光法律师事务所律师。
被告人荆茜楠，曾用名荆赛楠，女，汉族，1990年4月18日出生于湖南省荥阳市，中专文化，原郑州汇凯科技有限公司主管，住河南省荥阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月20日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月21日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月12日经本院决定被取保候审。
辩护人冯建海，河南川都律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2018）88号起诉书指控被告人彭国玺、荆茜楠涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月12日向本院提起公诉。本院遵照河南省郑州市中级人民法院指定管辖决定，于2018年3月12日立案受理，并依法组成合议庭于2018年5月17日公开开庭进行了审理。郑州市中原区人民检察院指派检察员常卫东出庭支持公诉，被告人彭国玺及其辩护人王珂，被告人荆茜楠及其辩护人冯建海到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：
2014年3月份以来，李某1元（已判刑）在郑州市金水区文化路某室注册成立郑州汇凯科技有限公司（以下称汇凯公司，该公司于2016年4月13日更名为郑州腾诏科技有限公司），大量招聘业务员。李某1元事先整理好的一种专门用来引诱和欺骗被害人及应对被害人问话的文档，即“话术”。业务员入职后，李某1元本人或者安排他人对业务员进行“话术”培训。业务员接受“话术”培训后，通过网络发帖、留言等方式，使用QQ等聊天工具添加被害人为好友，帮助开办淘宝加盟网店，谎称能够提供长期货源保障、被害人在完成一定成交量后全额返还加盟费、加盟客户能够获得丰厚利润，以“淘宝加盟代运营”名义收取被害人单某860元至3980元不等的加盟费。李某1元根据公司员工骗取被害人加盟费的“工作业绩”对公司员工进行动态管理，规定业务员完成一定的业绩可升格为主管，主管完成一定业绩可升格为经理，主管、经理若完不成规定的业绩，则降为业务员或主管。在骗取被害人加盟费后，李某1元及公司员工直接根据“业务员42%，主管8%，经理8%，其余42%归李某1元”的标准进行分赃。
经审计：自2014年4月至2016年4月，李某1元组织包括被告人彭国玺、荆茜楠等人在内的多名汇凯公司员工利用互联网对分布于全国30个省市区的被害人实施诈骗3890人次，累计骗取6709727元。其中：（1）彭国玺自2014年10月至2016年4月在汇凯公司工作期间，负责的团队诈骗金额共计139260元，其个人担任业务员级诈骗金额为126480元，个人骗取被害人达93人次，累计分得赃款58625.60元；（2）荆茜楠自2015年10月至2015年12月在汇凯公司工作期间，其个人担任业务员级诈骗金额为43640元，个人骗取被害人达26人次，累计分得赃款19952.80元。事后，荆茜楠退缴赃款19952.80元。
2017年9月20日和10月14日，荆茜楠、彭国玺先后被公安机关抓获。
公诉机关提交如下证据：1、被告人彭国玺、荆茜楠和同案犯李某1元的供述；2、被害人于某、才某、朱某、李某1、李某2、陆某、黎某、杨某、邱某、龙某、蔡某、张某、张某2的陈述；3、专项审计报告；4、提取证明、扣押物品清单、话术、网店服务合作协议书、汇凯公司流水账、转款凭证、到案经过、户籍证明等书证。
公诉机关认为，被告人彭国玺、荆茜楠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，彭国玺骗取数额巨大，荆茜楠骗取数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，系共同犯罪。被告人彭国玺、荆茜楠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人彭国玺对起诉书指控的事实与罪名均无异议。其辩护人提出：1、关于诈骗罪的指控没有异议。关于诈骗数额及被骗人数，辩护人认为证据不足。2、关于量刑情节方面，彭国玺在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。彭国玺到案后如实供述自己罪行，构成坦白，应从轻处罚。彭国玺是初犯、偶犯，此次犯罪是法律意识不强。本次犯罪未造成严重后果。家庭经济困难，家庭成员需要抚养。建议法庭综合各种情节，对被告人从轻、减轻处罚。
被告人荆茜楠对起诉书指控的事实与罪名均无异议。其辩护人提出：1、关于定罪。本案的关键证据只有四类：被告人供述、被害人陈述、审计报告、电子数据。除被告人供述外，其余三类关键证据均不能作为有效证据采信。基于此，被告人供述属于孤证，不能作为认定案件事实的证据使用。综上，本案的证据不能认定荆茜楠主观上具有诈骗故意、客观上具有诈骗行为，故荆茜楠不构成犯罪。2、关于量刑。荆茜楠具有坦白情节。是从犯。本案起因特殊，本案被害人未尽到合理审查义务，致使本案发生。荆茜楠平时表现良好。荆茜楠当庭认罪悔罪。荆茜楠无犯罪前科，属于初犯、偶犯。已退出全部赃款。犯罪动机单纯。综上，建议对荆茜楠应当从轻或者减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。
另查明，被告人彭国玺家人于庭审后即2018年5月24日，将彭国玺分得的赃款58625.60元退交至本院账户。
上述事实，有当庭出示的下列证据予以证明：
（一）被告人及同案犯的供述
1、被告人彭国玺、荆茜楠的供述，证明各自入职汇凯公司后，先由老板李某1元对其进行话术培训，话术的主要内容是如何和网友聊天，怎么取得网友的好感和信任，夸大介绍汇凯公司的网店加盟服务（可以提供技术服务、货源服务等），以及如何回答网友各种刁钻的问题，话术的最终目的就是让客户相信公司的实力，感觉加盟汇凯公司可以获得高额利润，以此来吸引客户掏钱加盟公司开淘宝网店。开展业务前其被分配到一个QQ号，然后就按照先前话术培训内容在网上和客户聊天，取得他们信任后向公司缴纳加盟费。加盟费的标准有1260元、1480元、1860元、1980元等。李某1元给员工定有业务量，员工完成一定的业务量后，业务员会升级为主管、主管会升级为经理。业务员、主管、经理本质没有什么区别，都是拉客户发展业务以骗取客户的加明费，业务员对自己业绩有42%的提成，主管除提成自己的业绩外，还对自己管理的团队的业绩提成8%，经理除提成自己的业绩外，还对自己管理的团队的业绩再提成8%。
2、同案犯丁攀升、胡小琴的供述,证明彭国玺进入汇凯公司后，先是业务员，后来做到主管，最后做到经理。在公司无论是业务员、主管还是经理，工作都是拉客户，做主管或者经理时，还会在业务上指导、帮助业务员，会从业务员的单子提成。
附辨认笔录，证明二同案犯分别辨认出彭国玺。
（二）被害人陈述
1、被害人于红红、才利伟、朱某、李某1、王某、李某2、陆某、黎某、杨某、张某、邱某、龙某、蔡某、张某2的陈述，主要证明各被害人在2014年3月至2016年4月之间，被汇凯公司的员工通过网络聊天方式，以“淘宝加盟代运营”开办网店名义骗取数百元至数千元不等的加盟费，加盟费或者是通过银行转账，或者通过微信支付，或者通过支付宝支付。被害人各自所开办的网店未能实现汇凯公司员工所说的开网赢利。
2、部分被害人附有聊天截图、银行转款交易记录、与汇凯公司签订的《网店服务合作协议书》、转款记录、手机记账本、被害人户籍信息、公安机关接受报案材料等书证，与相应的被害人陈述相印证。《网店服务合作协议书》还显示，被告人袁国玺、荆茜楠分别作为汇凯公司的经办人在协议书上签名。
（三）专项审计报告、鉴定意见通知书及相关书证
1、司法会计鉴定报告，证明自2014年3月汇凯公司成立至2016年5月案发以来，被害人共3892人，被害人被骗金额为6714267元【扣除重复部分及同案犯以亲友名义投入的部分后，累计金被骗金额为6708247元（6709727-1480）】，其中被告人彭国玺负责的团队诈骗金额共计139260元，个人担任业务员级诈骗金额为126480元，个人骗取累计分得赃款58625.60元；荆茜楠个人担任业务员级诈骗金额为43640元，个人累计分得赃款19952.80元。
2、光盘一张、扣押物品文件清单、汇凯公司流水账，证明民警于案发时从李某1元处、汇凯公司办公室处提取到汇凯公司的相关账目流水，鉴定机构依据上述材料作出司法会计鉴定报告的过程。
（四）其他书证
1、提取证明、汇凯公司流水账、“话术”（淘宝加盟详细介绍、新人培训内容、工作当中遇到的问题、业务技巧）、指认笔录，证明民警从李某1元处、汇凯公司办公室处提取到相关账目流水、话术、《网店服务合作协议书》等书证、物证的情况，及同案犯李某1元、褚正兴、李俊力分别辨认出公司专门用于行骗的“话术”。
2、扣押物品清单、退赃收据，证明2017年10月19日，被告人荆茜楠退出违法所得19952.80元；2018年5月24日，被告人彭国玺退出违法所得58625.60元。
3、身份证明及前科情况查询表，证明二被告人的出生日期、住所地等个人身份信息及经查询未发现有二被告人有犯罪前科的情况。
4、羁押证明、到案经过，证明二被告人被抓获的过程及彭国玺于2017年10月14日至2017年10月19日被临时羁押于上海市松江看守所的情况。
以上证据经庭审查证，能够相互印证，可以做为认定案件事实的证据使用。
本院认为，被告人彭国玺、荆茜楠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过互联网途径，以帮助他人开办淘宝网络店铺方式，骗取被害人财物，其中彭国玺犯罪数额巨大，荆茜楠犯罪数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，系共同犯罪。公诉机关指控二被告人构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，要求依法处罚的意见予以支持。
关于被告人彭国玺辩护人针对本案犯罪事实提出的意见、理由，被告人荆茜楠辩护人针对本案证据、定性等方面提出的意见、理由，本院综合分析如下：（1）未调取笔录的被害人的被骗数额能否认定。经查，会计鉴定机构根据公安人员从同案犯李某1元处提取并当场扣押的汇凯公司账目资料、李某1元及汇凯公司的银行账户交易明细、汇凯公司员工业绩表、汇凯公司与加盟客户签订的网店服务合作协议书等证据材料，同案犯李某1元对上述材料分别进行了签字确认或者辨认确认，故可以认定本案被害人分布于全国多个省、直辖市、自治区；此外，公安人员还调取了部分被害人的陈述（附转款交易记录、聊天记录、网店服务协议等）、本案其余同案犯的供述，均证实包括本案二名被告人在内的汇凯公司员工通过互联网方式以帮助他人开办淘宝网络店铺为名骗取他人钱财的事实，故本案中控方虽未收集全部被害人的陈述，但对未调取到的被害人陈述的被害人的被骗数额，根据本案现有证据，足以认定。办案机关根据提取到的上述证据材料，依法委托鉴定机构作出的司法会计鉴定报告书，进一步确定了本案的诈骗数额，以及二被告人及其他同案犯的涉案金额、分得赃款数额等事实。（2）被告人犯罪故意和犯罪行为能否认定。经查：汇凯公司自2014年3月成立以来，大量招聘业务员，在业务员入职之初即由李某1元或者李某1元安排的其他人对业务员进行“话术”培训，“话术”的内容均系教授业务员诱骗被害人的方法，业务员在接受“话术”培训后，虚构事实，骗取网友信任，以“淘宝加盟代运营”名义骗取多名被害人加盟费，足以证明包括二被告人在内的汇凯公司在做成第一单“业务”时，即从其进入汇凯公司后主观上即具有诈骗故意。上述事实，有二被告人及同案犯的供述，公安人员提取扣押的“话术”培训材料，二被告人及同案犯的“业绩表”，同案犯李某1元、褚正兴、李俊力等人对“话术”、“业绩表”的指认笔录，《网店服务合作协议书》、扣押物品、文件清单等证据证实，足以认定。（3）会计鉴定报告能否作为证据使用。经查，办案机关提供的用于司法会计鉴定的检材来源合法，内容全面、客观、真实，所有检材的提取过程均依法进行，且有李某1元的签字确认，司法会计鉴定报告由办案机关委托有鉴定资质的机构依法定程序作出，故司法会计鉴定报告据以作出的依据内容真实、程序合法。当然关于司法会计鉴定报告的内容，本院已结合本案其他证据进行了综合认定。（4）关于被告人供述，二被告人对各自的供述均未提出排除非法证据申请，庭审中也未发现二被告人的供述存在排除非法证据的情形，且二被告人的供述与本案其他证据相印证，故二被告人的供述可以作为认定本案事实的有效证据使用。综上，对辩护人提出的意见、理由，均不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对二被告人应在上述相应幅度内量刑。
量刑时，综合考虑以下情节：在共同犯罪中，二被告人均起次要作用，依法应认定为从犯，对彭国玺减轻处罚，对荆茜楠从轻处罚。二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，构成坦白，依法对其从轻处罚。二被告人已将各自分得的赃款主动退出，对其酌情从轻处罚。综上，二被告人犯罪情节较轻，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故对其均适用缓刑。对辩护人提出的相应量刑意见、理由予以采纳。对于二被告人已退出的赃款，依法发还各被害人（具体名单及数额另行制作附件）。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭国玺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人荆茜楠犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
二、被告人彭国玺退缴的赃款58625.60元、被告人荆茜楠退缴的赃款19952.80元，依法发还各被害人（具体名单及数额另行制作附件）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕华红
人民陪审员 张次粉
人民陪审员 尹维汉
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 车雪荣