浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1922号
抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄传赢，个体户。因本案于2013年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人王康乐，浙江六策律师事务所律师。
原审被告人郑某，个体户。因本案于2013年9月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，2014年4月22日被取保候审，2015年4月24日被监视居住，2015年9月6日被取保候审。
原审被告人庄某甲，个体户。因本案于2013年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2015年4月7日被取保候审，2015年9月6日被取保候审。
原审被告人黄某甲，个体户。因本案于2013年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2014年10月30日被取保候审，2015年3月20日被逮捕，同年3月27日被取保候审，2015年9月6日被取保候审。
原审被告人谢某，个体户。因本案于2013年7月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2014年4月22日被取保候审，2015年4月24日被监视居住，2015年9月6日被取保候审。
原审被告人陈某甲，个体户。因本案于2013年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2015年9月2日被取保候审。
原审被告人周某，个体户。因本案于2013年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2015年2月7日被取保候审，同年4月24日被监视居住，2015年9月6日被取保候审。
原审被告人梅某甲。因本案于2013年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审，2014年4月22日被取保候审，2015年4月24日被监视居住，2015年9月6日被取保候审。
温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控被告人庄传赢、庄某甲、黄某甲、谢某、陈某甲、周某、梅某甲犯销售伪劣产品罪，被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年3月20日作出（2014）温瓯刑初字第558号刑事判决，瓯海区人民检察院提起抗诉，被告人庄传赢、陈某甲提出上诉，本院于2015年6月2日作出（2015）浙温刑终字第573号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。瓯海区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案（期间，公诉机关撤回对被告人陈某甲及林克、陈芝平犯生产、销售有害食品罪的指控），于2015年12月5日作出（2015）温瓯刑重字第1号刑事判决。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院、原审被告人庄传赢不服，分别提出抗、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察人员张义、潘春娟出庭支持抗诉。原审被告人庄传赢及其辩护人王康乐，原审被告人郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：浙江省苍南县灵溪镇、平阳县萧江镇系卤制品生产企业集聚区，大量出产袋装卤制品，经营品种包括猪蹄、鸭腿、鸡翅、鸡腿等，上述产品在销售过程中因过期、包装袋漏气等原因会导致退货。2011年4月份至2013年6月份期间，被告人庄传赢、庄某甲、黄某甲及庄传鸿（均另案处理）等人从厂家收购上述退货产品，拆去塑料包装袋后低价销售给浙江省温州市、瑞安市等地的熟食经销商，由熟食经销商卖至各熟食店、饭店、食堂等地供他人食用。具体如下：
1、2011年4月份至2013年6月份，被告人庄传赢从上发公司、乡下香公司等卤制品厂家收购过期、漏气的袋装卤制品，销售给被告人谢某、郑某。经查，被告人庄传赢的销售金额为50万余元，其中销售给被告人谢某的金额为27万余元，销售给被告人郑某的金额为23万余元。被告人谢某将所购的卤制品在其位于温州市鹿城区锦绣路菜篮子市场F区70号的熟食摊进行销售，被告人郑某将所购的卤制品在其位于浙江省瑞安市安阳望江菜市场A区22号的熟食店重新加工后进行销售。
2、2012年12月份至2013年6月份，被告人庄某甲从乡妹子公司、统康公司等卤制品厂家收购过期、漏气的袋装卤制品，其妻即被告人梅某甲协助其收购卤制品。被告人庄某甲将上述卤制品销售给被告人陈某甲等人。经查，被告人庄某甲的销售金额为13万余元，其中销售给被告人陈某甲的金额为8万余元。被告人陈某甲将所购的卤制品在其位于温州市瓯海区娄桥街道娄西街51号东边间的熟食店进行销售。
3、2012年7月份至2013年6月份，被告人黄某甲从卤制品厂家收购过期、漏气的袋装卤制品，销售给被告人谢某、陈某甲、马某等人。经查，被告人黄某甲的销售金额为54000元。被告人谢某将所购的卤制品在其位于温州市鹿城区锦绣路菜篮子市场F区70号的熟食摊进行销售，被告人陈某甲将所购的卤制品在其位于温州市瓯海区娄桥街道娄西街51号东边间的熟食店进行销售，马某在其位于浙江省温岭市泽国镇牧屿农贸市场的熟食店内进行销售。
4、2011年11月份至2013年6月份，被告人周某从庄传鸿等人处购进过期、漏气的拆包袋装卤制品，在其位于温州市瓯海区娄桥街道娄西街51号西边间的熟食店进行销售。经查，被告人周某的销售金额为86000余元。
原审法院判决：一、被告人庄传赢犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50万元。二、被告人庄某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金13万元。三、被告人黄某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5万元。四、被告人谢某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金27万元。五、被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金23万元。六、被告人陈某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金8万元。七、被告人周某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金8万元。八、被告人梅某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3万元。九、禁止被告人谢某、郑某、梅某甲在缓刑考验期限内从事与食品生产销售相关的活动。
原公诉机关温州市瓯海区人民检察院抗诉称，瓯海法院的判决量刑不均衡，适用刑罚明显不当。在涉案的八被告人中，除梅某甲被认定为从犯外，其余七被告人的销售金额为5万余元至50万余元不等。其中黄某甲的销售金额为5万余元，被判处有期徒刑一年五个月；陈某甲的销售金额为8万余元，被判处有期徒刑一年七个月；周某的销售金额为8万余元，被判处有期徒刑一年八个月。上述三被告人均被认定为具有“如实供述主要犯罪事实”的法定从轻情节，所判处的刑罚均为实刑。但销售金额高达20万余元，明显高于上述三被告人的谢某、郑某却被判处有期徒刑二年且适用缓刑，且本案中出现了销售金额更高、不具有法定从轻情节的被告人被判处非监禁刑，销售金额低且具有坦白情节的被告人却被判处实刑，量刑明显失衡。
温州市人民检察院出庭意见认为，原判对郑某适用缓刑不当。一、庄某甲、黄某甲、陈某甲、周某的销售金额为5万余元至13万余元不等，且该四被告人均具有坦白情节，被判处有期徒刑一年五个月至一年十个月不等，均未适用缓刑；而郑某销售金额高达23万余元且不具有坦白情节，虽被判处有期徒刑二年，却反而适用缓刑。二、原判对郑某适用缓刑不当。根据《刑法》的规定，宣告缓刑须符合相应的条件。郑某销售金额高达23万余元，不属于情节较轻；且在侦查阶段拒不承认主要犯罪事实，认罪态度差，没有悔罪表现，故其并不符合《刑法》规定的宣告缓刑的条件，原判对其适用缓刑不当。
原审被告人庄传赢上诉称：（1）在认定的销售伪劣产品中，其中的翅根、翅尖、小腿等小部分的卤制品是“边角料”，属新鲜产品，计有4万元左右，应从认定的数额中减去。（2）其家中查获了大量卤制品，但是无证据证实对人体有毒，故原判认定不合格产品的依据不足。（3）原判依账本统计的方法认定50万于元系缺乏依据。（4）原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
庄传赢的辩护人辩称：（1）上家供货商反映的供应过期产品的数量非常少，不足以认定为50万。（2）涉案产品认定为伪劣产品缺乏司法鉴定。（3）庄传赢的账本做帐有误，系假账。（4）在庄传赢供货给谢某、郑某的货物中，其中的翅根、翅尖等“边角料”，属新鲜产品，应从犯罪数额中扣除；并且，谢某还有退货的行为，相应的数量也应该从中扣除。（5）原判对庄传赢的量刑过重，请求二审法院从轻改判。
原审被告人郑某提出其在归案后认罪、悔罪好，请求二审法院维持对其的缓刑判决。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人陈某乙、黄某乙、陈某丙的证言及辨认笔录，证人黄某丙、黄某丁、庄某乙的证言及产品销售合同书，证人王某、吴某甲、吴某乙、李某甲的证言及辨认笔录，证人黄某戊、黄某己、庄某丙、吴某丙、吕某的证言，证人林某的证言，证人梅某乙的证言，证人庄某丁的证言及辨认笔录和照片，证人梅某丙、黄某庚的证言，证人郭某的证言，证人鲍某、陈某丁的证言，证人沈某的证言及辨认笔录，证人马某的证言，证人张某、李某乙、涂某、徐某、吴某丁、杨某、刘某、陈某戊、匡某、蔡某、吴某戊的证言，搜查笔录、扣押清单、情况说明、政府部门焚烧物品确认单，销货清单、银行交易明细单，银行查询结果单、银行交易明细单、账单（庄传赢与谢某）及情况说明，搜查笔录、现场笔录、清单、财物清单，扣押物品清单、物品处理记录、销毁物品现场的照片及情况说明，扣押物品清单及账单，搜查笔录、勘验笔录、扣押清单、账单及情况说明，搜查笔录、现场笔录、扣押清单及账单，抓获经过及到案经过说明，身份证明材料，涉案财物移交清单及相应的账本和账单，录像光盘，被告人庄传赢、庄某甲、黄某甲、谢某、郑某、陈某甲、周某、梅某甲的供述及辨认笔录等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉、上诉的理由，本院评析如下：
一、关于伪劣产品的认定问题
《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品的四种方式，其中之一为“以不合格产品冒充合格产品”。司法解释规定了“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
根据《产品质量法》第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：1、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；2、具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；3、符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以上产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
庄传赢等人从厂家收购超过保质期或包装漏气而变质的，所禁止生产经营的袋装卤制品，拆包后未经相关部门检验即贮存、销售，在贮存、销售过程中也未标明食品的生产日期、保质期等事关食品安全的关键事项，上述食品从来源、加工、贮存、销售各个环节均违反《食品安全法》的规定，食品的安全性无法得到保障，不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的“不存在危及人身、财产安全的不合理危险”产品质量要求，可以直接认定为伪劣产品。上诉人庄传赢及其辩护人以涉案卤制品质量未经专门检验机构鉴定为由，认定为伪劣产品的依据不足，故其上述上诉理由不成立，不予支持。
二、关于庄传赢等人销售数额的认定问题
庄传赢以经销因过期、包装袋漏气等原因的“退货”，上家供货商或称不知情，系个别员工的个人行为；或称误以为不会流入市场，且均没有提供庄传赢通过正常渠道进货的凭证、依据。下家受货人员或称明知系“退货”，或对其行为可推定明知系“退货”。庄传赢进来带包装的超期货品，拆去包装后向下家散装供货，足见其经销的货物系厂家的退货。在庄传赢家中查获了包括鸭肉在内的带包装产品2吨多，包装袋标识的时间均已过期。本案除了庄传赢等人供词外，无其他证据可以证明庄传赢有经营新鲜产品。
据原判的认定方法，系从庄传赢供货给谢某、郑某二人的账本作统计，而销售给其他人员的货物没有计算在内，在其家中查获的2吨多的过期产品也没有统计在内；庄传赢出售的拆装肉类一律认定为属于新鲜产品的厂家加工“边角料”，而没有计入伪劣产品的数量；依庄传赢的辩解，认为鸡翅有一半系合格产品而没有计入伪劣产品的数量，均是依刑法的谦仰性原则，而作有利于被告人的认定，本案的证据足以证实庄传赢经营伪劣产品的数额在50万元以上。
庄传赢及其辩护人提出的另有翅根等小部分“边角料”没有从数额中扣除的理由，以及在销给谢某的货物是否确有小部分退回的问题，与账本的记录不符，与庄传赢本就销售不新鲜的伪劣产品的情况亦不符，即使有退回，也可能影响到对谢某的数量认定，但是对庄传赢的数量认定以及量刑均没有产生影响。因此，庄传赢及其辩护人提出的涉案数量的认定理由，与事实不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人庄传赢及原审被告人庄某甲、黄某甲、谢某、陈某甲、周某、梅某甲在销售产品过程中，以不合格产品冒充合格的产品，且销售金额均达到5万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人郑某在生产加工并销售产品过程中，以不合格产品冒充合格的产品，且销售金额达到5万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。庄传赢、庄某甲、黄某甲、谢某、陈某甲、周某、梅某甲归案后如实供述主要犯罪事实，被告人梅某甲系从犯，均予以不同程度的从轻处罚。结合本案的具体案情及谢某、梅某甲的犯罪情节、悔罪表现，可对该二人适用缓刑，同时宣告禁制令。但郑某犯罪的数额较大，且在归案后认罪态度差，对其不宜宣告缓刑。原判对郑某宣告缓刑不当，应予纠正，抗诉机关提出对郑某不宜宣告缓刑及对涉案被告人的量刑失衡的理由成立，予以采纳；庄传赢上诉称量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯刑重字第1号刑事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项，即：被告人庄传赢犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50万元；被告人庄某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金13万元；被告人黄某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5万元；被告人谢某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金27万元；被告人陈某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金8万元；被告人周某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金8万元；被告人梅某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3万元。
二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯刑重字第1号刑事判决书第五项、第九项，即：被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金23万元；禁止被告人谢某、郑某、梅某甲在缓刑考验期限内从事与食品生产销售相关的活动。
三、禁止原审被告人谢某、梅某甲在缓刑考验期限内从事与食品生产销售相关的活动。
四、原审被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币23万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年四月六日
书 记 员 赵东清