山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1269号
上诉人（原审原告）：东莞勤上光电股份有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：陈永洪，董事长。
委托代理人：成逆，系东莞勤上光电股份有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：日照一灯光电科技有限公司。住所地：山东省日照市经济技术开发区。
法定代表人：赵永梅，总经理。
上诉人东莞勤上光电股份有限公司（以下简称东莞勤上公司）因与被上诉人日照一灯光电科技有限公司（以下简称日照一灯公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2015）日民三知初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东莞勤上公司的委托代理人成逆到庭参加诉讼，被上诉人日照一灯公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
东莞勤上公司在原审中诉称，东莞勤上公司拥有“KINGSUN”、“勤上”、“KS”及其组合商标专用权,上述商标具有很高的知名度。日照一灯公司实施日照山水龙庭园区亮化工程项目时，销售了侵害涉案注册商标的产品，侵害了东莞勤上公司的注册商标专用权。故请求判令日照一灯公司：1、立即停止侵犯东莞勤上公司注册商标专用权的行为，销毁所有侵权产品；2、赔偿东莞勤上公司经济损失50万元；3、赔偿东莞勤上公司处理侵权问题支出的合理费用5万元；4、在有关媒体上登载致歉声明公开赔礼道歉、消除影响；5、承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，东莞勤上五金塑胶制品有限公司1999年7月21日申请注册了第1167471号“KINGSUN”商标，经续展有效期至2018年4月20日，核定使用在第11类商品中的灯、节日装饰彩色小灯等，2008年7月15日商标注册人变更为东莞勤上公司。东莞勤上公司于2011年12月7日申请注册了第8633002号“KS”商标，有效期至2021年12月6日，核定使用在第11类商品中。东莞勤上公司于2012年11月7日申请注册了第9905226号“勤上”文字商标，有效期至2022年11月6日，核定使用在第11类商品中。东莞勤上公司于2012年12月21日申请注册了第9907837号“KSKINGSUN勤上”拼音文字商标，有效期至2022年12月20日，核定使用在第11类商品中。
2014年4月17日，经东莞勤上公司申请，山东省日照市德信公证处到位于日照市潮石路与山海二路交汇处的山水龙庭一期项目灯光亮化工程中对涉嫌侵权的灯具进行了证据保全，并作出（2014）日德信证民字第2114号公证书。在该公证书附件照片中可见，山水龙庭一期项目灯光亮化工程中涉嫌侵权的灯具上标注有“KINGSUN”、“勤上”、“KS”字样。日照一灯公司对该公证书无异议，但认为其购买涉案产品时并不知道是侵权产品。
东莞勤上公司在原审中提供公证费3000元、公证往返机票2550元，立案往返机票及保险费用3700元，有票据为证，日照一灯公司无异议，原审法院予以确认。对于公证、立案时的住宿、餐饮及车费，因部分票据无法核实真实性，原审法院酌情确定两次住宿、餐饮及车费为1500元。
原审法院认为，东莞勤上公司拥有“KINGSUN”、“勤上”、“KS”及其组合“KSKINGSUN勤上”的注册商标专用权，有权禁止他人未经许可使用上述注册商标，有权就侵犯上述注册商标权的行为主张权利。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，日照一灯公司未经东莞勤上公司允许，在其施工的日照山水龙庭园区亮化工程中，在同一种商品上使用与东莞勤上公司涉案注册商标相同的商标，侵犯了东莞勤上公司的注册商标专用权。日照一灯公司销售侵犯东莞勤上公司注册商标专用权的产品的行为，依法构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。东莞勤上公司要求日照一灯公司停止使用“KINGSUN”、“勤上”、“KS”及其组合“KSKINGSUN勤上”商标，予以支持。因判决日照一灯公司停止销售侵犯东莞勤上公司注册商标专用权的产品足以制止侵权行为，且涉案侵权产品已经对外销售并由第三人使用，故对东莞勤上公司要求日照一灯公司销毁涉案侵权产品的诉讼请求，不予支持。东莞勤上公司要求日照一灯公司赔偿损失50万元及维权费用5万元，但未提交因侵权受损或日照一灯公司因侵权获利的证据，故原审法院综合考虑东莞勤上公司涉案注册商标的市场知名度、日照一灯公司侵权的主观过错、经营规模，酌定日照一灯公司赔偿东莞勤上公司损失60000元，合理支出10750元。日照一灯公司销售侵犯东莞勤上公司注册商标专用权的产品的行为给东莞勤上公司的注册商标专用权造成影响，东莞勤上公司要求日照一灯公司在日照区域内报纸上登报致歉，消除影响，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、日照一灯公司立即停止销售侵害东莞勤上公司涉案注册商标专用权的产品；二、日照一灯公司于判决生效后10日内赔偿东莞勤上公司经济损失60000元；三、日照一灯公司于判决生效后10日内支付东莞勤上公司合理开支10750元；四、日照一灯公司于判决生效后10内在《日照日报》报刊向东莞勤上公司刊登致歉声明；五、驳回东莞勤上公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由东莞勤上公司负担7000元，由日照一灯公司负担2300元。
上诉人东莞勤上公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判日照一灯公司：1、销毁所有侵权产品；2、赔偿东莞勤上公司经济损失30万元；3、支付东莞勤上公司处理侵权问题的合理费用3万元；4、承担一、二审全部诉讼费用。其主要理由为：一、东莞勤上公司系LED行业龙头企业，涉案注册商标及产品享有广泛的社会知名度和品牌声誉，日照一灯公司销售的涉案被诉侵权产品存在质量问题，不销毁侵权产品不足以消除给东莞勤上公司及涉案注册商标造成的损害。二、日照一灯公司的涉案工程中标金额为293696.5元，实际结算金额近50万元，而LED行业的通常利润率为30%，且日照一灯公司系擅自以勤上品牌名义参与招投标，侵权故意明显，原审法院仅酌情判定赔偿6万元明显过低。三、东莞勤上公司处理侵权问题所支出的合理费用，除一审开庭前实际发生且原审法院已支持的外，还有参加一审开庭、宣判两次的往返机票、食宿及车费等合计7888元，以及二审阶段开庭、宣判及判决生效后执行等将发生的费用，原审法院没有全面考量并作出合理判决不当。
被上诉人日照一灯公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，东莞勤上公司提交了如下证据：1、东莞勤上公司与案外人鄂尔多斯市城投光电科技有限公司签订的《商标使用许可合同》及银行付款证明各一份，拟证明其商标在内蒙古区域的许可使用费是1000万，该费用应当作为本案确定赔偿标准的参考依据。2、交通、差旅费发票一宗共计7888元，拟证明东莞勤上公司为参加一审开庭审理、宣判所实际发生的交通、差旅费，均系为本案支出的合理费用，应由日照一灯公司承担。日照一灯公司未到庭，系其自行放弃质证权利。本院认为，东莞勤上公司提交的证据1系其与案外人签订，该证据的真实性无法确认，且合同中许可使用的注册商标并非涉案注册商标，与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。证据2的相关费用票据均有原件，其真实性应予确认。一审开庭和宣判时间分别为2015年7月16日和11月13日，东莞勤上公司提交的相关票据中时间为2015年8月6日在长沙市雨花区蜜桃园家庭旅馆的住宿费368元和时间为2015年7月13日在东莞市常平丰宝源酒家的餐费491元与本案诉讼无关，不予采信，其他票据共计7029元与其主张基本相符，本院予以采信。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》自2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。日照一灯公司的涉案被诉侵权行为发生于2014年4月17日之前，故本案应适用2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》，原审法院适用2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》不当，应予纠正。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案被诉侵权商品应否予以全部销毁；二、原审判决确定的赔偿数额及合理支出费用是否适当。
一、关于涉案被诉侵权商品应否予以全部销毁问题。本院认为，东莞勤上公司在本案中主张的日照一灯公司的侵权行为系销售行为，日照一灯公司销售的涉案被诉侵权商品也已全部安装使用在日照山水龙庭园区亮化工程项目中，东莞勤上公司并未举证证明日照一灯公司还有其他库存侵权商品。由于涉案被诉侵权商品已被日照一灯公司售出，其所有权已经转移，若拆除并销毁涉案被诉侵权商品必将给日照山水龙庭园区建筑物的屋面、墙面等造成二次损伤，从而给第三人的利益造成损害，而原审法院判决日照一灯公司停止销售涉案被诉侵权商品、赔偿东莞勤上公司的经济损失并在《日照日报》上刊登致歉声明，已足以制止日照一灯公司的侵权行为以及消除给东莞勤上公司带来的不良影响。因此，原审法院对于东莞勤上公司要求销毁涉案被诉侵权商品的诉讼请求未予支持，并无不当。
二、关于原审判决确定的赔偿数额及合理支出费用是否适当的问题。首先，《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修订）第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，东莞勤上公司主张日照一灯公司在其施工的日照山水龙庭园区亮化工程项目中安装了侵害东莞勤上公司涉案注册商标的灯具商品，日照一灯公司对此并无异议。东莞勤上公司虽主张日照一灯公司的涉案项目中标金额为29万余元，实际结算金额近50万元，LED行业的通常利润率为30%，但其原审中提交的日照一灯公司的中标通知书及安装工程合同均为复印件，其真实性无法确认，不能作为确定本案赔偿数额的依据。因日照一灯公司因侵权所获得的利益及东莞勤上公司因被侵权所受到的损失均难以确定，故原审法院综合考虑日照一灯公司侵权行为的性质、情节等因素，依法酌定日照一灯公司赔偿东莞勤上公司经济损失6万元，并无不当。其次，东莞勤上公司对于原审判决已经支持的合理开支费用10750元并无异议，本院予以确认。对于东莞勤上公司主张的其参加一审开庭及宣判的两次往返机票、食宿及车票等费用，因一审中东莞勤上公司并未提交相关证据，原审法院未予支持，并无不当。二审中，东莞勤上公司提交了其参加一审开庭和宣判的相关费用票据共计7888元，经本院审查，其中有7029元应认定为东莞勤上公司为参加本案诉讼支出的合理费用，本院对该部分费用予以支持。对于东莞勤上公司主张的其参加本案二审阶段开庭及后续申请执行等相关费用，因东莞勤上公司并未提交相关证据，且有些费用是否支出亦属于不确定因素，故本院不予支持。
综上，因东莞勤上公司二审提交了新证据，致使原审判决认定的东莞勤上公司所支出的合理费用数额不当，应予纠正。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当之处，但判决结果除合理费用数额外，其他判决结果正确，应予相应维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省日照市中级人民法院（2015）日民三知初字第25号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更山东省日照市中级人民法院（2015）日民三知初字第25号民事判决第三项为“日照一灯光电科技有限公司于本判决生效后10内支付东莞勤上光电股份有限公司合理开支17779元”。
一审案件受理费9300元，由东莞勤上光电股份有限公司负担4300元，由日照一灯光电科技有限公司负担5000元；二审案件受理费5189元，由上诉人东莞勤上光电股份有限公司负担2189元，由日照一灯光电科技有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 马 强