山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第17号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东镭蒙机械设备有限公司。住所地：泰安市岱岳区青春创业开发区。
法定代表人：赵仁杰，经理。
委托代理人：夏冰，山东中诚信律师事务所律师。
委托代理人：吴军。系该公司工程师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江镭蒙机械设备有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道千禧路***号。
法定代表人：吴国法，董事长。
委托代理人：李涛，山东东岳律师事务所律师。
委托代理人：周洁。系该公司工程师。
山东镭蒙机械设备有限公司（以下简称山东镭蒙）与浙江镭蒙机械设备有限公司（以下简称浙江镭蒙）技术合同纠纷一案，山东省泰安市中级人民法院于2014年11月3日作出（2013）泰知初字第1号民事判决，上诉人山东镭蒙、浙江镭蒙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东镭蒙的委托代理人夏冰、吴军，浙江镭蒙的委托代理人李涛、周洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山东镭蒙在原审中诉称，2005年12月，山东镭蒙与浙江镭蒙双方签订《支持北方公司技术援助合同》，合同就浙江镭蒙（甲方）向山东镭蒙（乙方）提供其开发的立体停车装置（即5SPF停车场装置）的制造权、专利权及有关技术情报的实施权等相关事宜进行了详细约定：l、甲方向乙方提供“技术情报”。所谓“技术情报”是指甲方所拥有的5SPF停车场装置的专利权及有关设计、制造、维修、保养和检查的技术资料；2、乙方接受合同所承诺的实施权及技术情报，应向甲方支付技术情报费用合计600万元人民币，合同签订后，甲方在收到上述技术情报费用的50％时，应向乙方提供合同约定的所有技术情报，乙方在2006年6月底前支付余下金额；3、甲方安排专业技术人员到乙方处进行技术培训；4、甲方向乙方提供全套停车场装置样品；等等。合同签订后，山东镭蒙即向浙江镭蒙支付了技术情报费400万元，浙江镭蒙也于2006年3月2日向山东镭蒙出具《收条》，认可收到山东镭蒙支付的400万元款项，浙江镭蒙只是向山东镭蒙交付了部分图纸，合同约定的5SPF停车场装置的设计资料（例如草图设计、方案设计、结构设计等）、制造方面的技术材料（例如制造工艺、安装工艺、特殊件的工艺装备等）、维修保养的技术材料（例如易损件的明细表、保养规范、维保承诺、维保验收标准等）、检查方面的技术材料（例如质量计划、零部件的检验文件、整机的检验文件等）浙江镭蒙均没有交付给山东镭蒙，另5SPF停车场系列产品是智能化立体车库，是机电一体化全自动特种设备，同时浙江镭蒙也没有向山东镭蒙交付5SPF停车场装置的电器原理、控制程序设计资料等方面的全部技术资料。即便是浙江镭蒙已经交付给山东镭蒙的部分图纸，山东镭蒙在实施过程中发现其载明的内容无法正常指导生产制造及使用，不规范存在重大缺陷。后经山东镭蒙查实，合同中注明的由浙江镭蒙拥有的包括托盘固定装置专利第l7327l3号在内的共计七项专利根本无法从泰安市泰山知识产权信息中心检索到，根本不具有专利权。由于浙江镭蒙在合同中注明的七项专利的技术情报无法实施，无法达到合同约定的目的，山东镭蒙无奈，只得自行组织开发，给山东镭蒙造成巨额的经济损失，仅开发费用就达l20余万元。山东镭蒙为此曾多次与浙江镭蒙协商，要求与浙江镭蒙解除《支持北方公司技术援助合同》，退还山东镭蒙支付的技术情报费用，未果。山东镭蒙认为，山东镭蒙与浙江镭蒙签订的《支持北方公司技术援助合同》，性质属于专利实施许可合同。合同所约定的技术情报费系专利及相关技术材料使用费。山东镭蒙取得上述专利及相关技术材料的目的是能够完整地设计、制造5SPF停车场装置，并且能够对5SPF停车场装置进行维修、保养和检查，鉴于浙江镭蒙并不真实拥有合同中注明的七项专利及未提供相关技术材料，不可能使山东镭蒙达到在北方地区的独占许可，山东镭蒙使用浙江镭蒙提供的图纸、数据也无法设计生产出合格产品。上述事实证明浙江镭蒙的所谓专利技术是虚假的。浙江镭蒙故意使用错误和含糊表述，致使山东镭蒙对浙江镭蒙的专利技术产生错误认识后签订了专利实施许可合同。浙江镭蒙既不能证明自己所提供的技术有国家专利局授予的合法专利权，也不能证明其所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目的，从而给山东镭蒙造成重大经济损失，浙江镭蒙应返还山东镭蒙已付的专利使用费，并赔偿山东镭蒙遭受的经济损失。请求：l、解除2005年l2月山东镭蒙与浙江镭蒙签订的《支持北方公司技术援助合同》；2、判令浙江镭蒙返还山东镭蒙已经支付的400万元；3、赔偿山东镭蒙的经济损失100万元；4、本案诉讼费、保全费等由浙江镭蒙承担。
浙江镭蒙在原审中反诉称，2005年12月双方签订专利权实施许可合同一份。合同约定：浙江镭蒙许可山东镭蒙实施合同中约定的专利技术等，山东镭蒙支付600万技术情报费，所有费用应当在2006年6月底前全部支付。合同签订后，浙江镭蒙按照合同约定向山东镭蒙提供了相应的专利技术及其他的技术资料，并多次派技术人员到现场指导，现山东镭蒙已经按照浙江镭蒙提供的相应技术制造出合格的立体停车装置（泰安市0105人防工程地下机械式立体车库、泰安圣源美郡地下机械式立体车库等），现所有的设备都正常运行中。但山东镭蒙仅支付部分技术情报费后就不再向浙江镭蒙支付任何款项，系严重违约，给浙江镭蒙造成巨大损失。请求判令：一、山东镭蒙支付剩余200万技术情报费及经济损失922770元（按银行同期贷款利息自2006年7月1日计算至2013年3月1日止）；二、山东镭蒙支付自2013年3月2日起至付清所有款项日止的经济损失（以200万元为计算基数，按银行同期贷款利息计算）；三、山东镭蒙承担全部诉讼费用。
原审法院查明，山东镭蒙成立于2006年1月23日，注册资本1500万元，经营范围：机械式停车设备的制造、安装、改造、维修；电子元件、五金机械配件制造及仓储设备的制造、销售；城市停车场的开发（涉及法律、行政法规规定必须报经审批的项目，应凭国家有关部门的批准文件或证件经营）。
浙江镭蒙成立于2004年12月24日，注册资金3500万元，经营范围：一般经营项目：机械式停车设备及电梯设计、制造、安装、改造、维修（领取资质证书后方可经营）。制造销售：矿山机械、电子元件、五金机械配件；冶金技术咨询；从事货物及技术的进出口业务。营业期限自2004年12月24日至2014年12月23日。
2004年12月，日本M.P.E株式会社授权浙江镭蒙有权享有日本M.P.E株式会社在中华人民共和国境内M.P.E株式会社名下所有的技术使用权和专利使用权；有权在中国境内实施M.P.E株式会社的技术转让、技术援助、业务指导、产品制造和销售等业务活动；在中华人民共和国境内承担专利的保护义务。M.P.E株式会社是涉案的第3398222号、第1732713号、第2132808号、第2857603号、第2530915号、第1971727号日本专利的专利权人。第3398222号专利在有效期内；第1732713号、第2857603号专利已经期满注销；第2132808号、第2530915号、第1971727号因未缴纳专利费用注销。M.P.E株式会社是第02102726.9号中国专利的专利权人，申请日是2002年2月24日，授权公告日是2005年2月2日，授权公告号是CN1187240C。
2005年12月，山东镭蒙（乙方）与浙江镭蒙（甲方）签订了《支持北方公司技术援助合同书》，合同书第1条约定：本合同内所使用的专用语的定义如下：（1）所谓“技术情报”是指甲方对本产品所拥有的专利权及有关设计、制造、维修、保养和检查的技术资料。（资料附页l中内容）（2）所谓“本产品”是根据“技术情报”所制造建设的立体停车装置，其定义和解释如附页2中所定。第2条合同的实施：1、在本合同第4条中所示的金额均由乙方支付的条件下，甲方对乙方给予以下权利及实施权。2、乙方对“本产品”的实施权以及制造、销售、安装、维修方面的权力是垄断性的，并且只可以在中国除北京以外的长江以北实施该权利。第3条技术情报的提供及技术援助：1、在签约时，甲方收到本合同第4条中所示金额的50％时，应向乙方提供第l条第l款中所定的技术情报，并由乙方在2006年6月底前支付余下金额。2、甲方在对“本产品”进行设计更改，改良时应向乙方告知并无偿向乙方提供符合要求的“技术情报”资料，相应地，乙方作出改良方法时也要及时告知对方。第4条合同费用：乙方在接受本合同所承诺的实施权及“技术情报”时，应根据第3条第1款所述，乙方向甲方支付以下费用。（l）技术情报费合计RMB600万元，该费用应汇入甲方所指定的银行。技术情报费全部汇入甲方所指定银行后甲方全部提交相关技术资料。第7条生产商名称：1、乙方根据本合同制造“本产品”时，可使用甲方（M．P．E）和镭蒙或镭蒙机械字样的名称和商标。第12条合同有效期：本合同有效期为签约之日起十年有效，但是，甲方或乙方在有效期满前3个月内，没有以书面形式提出终止合同更新时，即本合同自动延长1年，以后以此类推，但是，甲方有权拒绝延长合同。第13条合同自动终止：若发生以下情况，本合同在没有对方同意下，可自动终止实施。（l）甲方或乙方以书面形式被指出没有履行本合同，并在60天内不采取纠正措施的情况下；（2）当乙方或乙方所使用的工厂制造的“本产品”质量被甲方认为是不良时，并且经改善仍不符合要求的情况下。技术转让和样机等两项的具体资料如下：资料-1“技术情报”明细：（l）托盘固定装置，专利第1732713号；（2）立体停车装置，专利第2132808号；（3）立体停车装置（前面空地利用），专利第2857603号；（4）升降机支撑装置，专利第2530915号；（5）立体停车装置的托盘移车装置，专利第1971727号；（6）转向架固定装置，专利第3398222号；（7）摩擦驱动托盘运送装置，中国专利第021027269号；（8）甲方应提供与5SPF设备相关的所有技术并在技术上帮助乙方投入生产，从而降低生产成本，达到共同占领中国北方市场为目的。产品全部由浙江镭蒙制造并授权山东镭蒙在中国北方市场制造、销售、安装。（除甲方要求出口外）。甲方可在北京与乙方共同经营。资料-3样机提供细则：为了能使乙方尽快掌握本产品的制造技能，以最快速度投入生产，甲方按出厂价格（约RMB10万元）提供5SPF停车场装置样机全套。即：单面平移取车动作展示设备（资料-2附页中内容）。以上两项费用合计：按双方友好约定钱到发货，乙方在山东泰安提货。技术资料由甲方自乙方资金到甲方指定账户后三天内发出，可直接寄往乙方所在地，或由乙方到甲方当面领取。
合同签订后，浙江镭蒙于2006年3月2日收到山东镭蒙技术合作费400万元。2006年9月18日山东镭蒙原法定代表人公红军到浙江镭蒙学习。2010年7月3日山东镭蒙原法定代表人公红军给浙江镭蒙出具借据一份，金额为人民币200万元，借款人为公红军。
sdleimeng@163.com是山东镭蒙单位邮箱，13806768418@163.com是浙江镭蒙的技术人员赵某的邮箱，自2006年至2009年浙江镭蒙技术人员赵某用自己的13806768418@163.com邮箱与山东镭蒙sdleimeng@163.com邮箱互相发送过泰安人防、济南空军车库、财源大厦等项目的技术资料邮件；2008年5月20日山东镭蒙收到浙江镭蒙发送的机械式停车设备样机的部分部件，共计502000元；机械式停车设备销货结算确认单上有山东镭蒙当时法定代表人公红军签字及山东镭蒙公章，机械式停车设备销货结算确认单所附4页发货清单无金额及山东镭蒙公章。
2008年5月5日，浙江镭蒙在泰安市政府采购中中标泰安市0105人防工程地下机械式立体车库货物及服务采购合同，项目号SDDZCG-2008HF-005，采购人泰安市人民防空办公室，中标供应商浙江镭蒙。2008年5月20日浙江镭蒙就其中标的泰安市0105人防工程地下机械式立体车库货物及服务采购合同与山东镭蒙签订工程项目管理责任承包合同，确定山东镭蒙为该设备安装工程项目承包人，合同承包总价与中标价格相同为4450326元，施工期限60天，车位84位。合同第三条第五项甲方（浙江镭蒙）职责中约定：浙江镭蒙负责组织施工合同及该设备安装图纸“交底”和施工方案的审定；协助山东镭蒙采购主要的机械设备及相关的电器设备及控制系统。合同第四条第一项乙方的职责（山东镭蒙）约定，山东镭蒙负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术和经济资料。泰安市0105人防工程地下机械式立体车库现正常运转使用，车库的牌子上电话传真与山东镭蒙网站上所留电话是一致的，名称是中国·镭蒙机械设备有限公司。
山东镭蒙于2009年3月27日获得中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的机械式停车设备特种设备安装改造维修许可证，有效期至2013年3月26日，编号：TS410236-2013。
浙江镭蒙于2009年3月27日获得中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的机械式停车设备特种设备制造许可明细表，有效期至2013年3月26日，编号：TS2410D62-2013。2010年4月9日获得中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的机械式停车设备特种设备制造许可证，有效期至2014年4月8日，变更日期2011年11月29日，编号：TS2410A43-2014。
泰安圣源美郡地下机械式立体车库是山东镭蒙独立制造，原审法院在案件审理过程中，浙江镭蒙于2013年7月27日申请对山东镭蒙制造的泰安圣源美郡地下机械式立体车库进行实物技术鉴定，经原审法院委托，国家起重运输机械质量监督检验中心出具了NO14-W-0415号鉴定报告，鉴定结论：1、经现场勘验和综合分析，泰安圣源美郡地下机械式立体车库的立体停车装置使用了以下专利中的主要技术内容：（1）托板固定装置（日本专利第1732713号）、（2）升降机支撑装置（日本专利第2530915号）、（3）立体停车装置上的托盘移送装置（日本专利第1971727号）、（4）摩擦滚子驱动托板输送装置（中国专利第02102726.9号）。2、经现场勘验和综合分析，泰安圣源美郡地下机械式立体车库的立体停车装置未使用以下专利中的主要技术内容：（1）立体停车装置（日本专利第2132808号）、（2）立体停车装置（日本专利第2857603号）、（3）轮车固定装置（日本专利第3398222号）。上述鉴定浙江镭蒙支付鉴定费38万元。山东镭蒙对鉴定报告、鉴定结论的真实性均无异议，对鉴定主体及鉴定人员的身份有异议。经鉴定人员出庭接受质询答复，国家起重运输机械质量监督检验中心是北京科正平机电设备检验所的下设部门，鉴定人员也是由北京科正平机电设备检验所统一管理，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、浙江镭蒙是否按照合同履行了义务，合同是否应当解除；二、山东镭蒙是否应支付浙江镭蒙技术服务费及经济损失2882841元、浙江镭蒙是否应返还山东镭蒙4**万元并赔偿100万元损失。
关于浙江镭蒙是否按照合同约定履行了义务，合同是否应当解除的问题，山东镭蒙与浙江镭蒙签订的《支持北方公司技术援助合同》是双方真实的意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，原审法院予以确认。双方均应按合同约定全面履行义务。从合同内容看，浙江镭蒙的义务是向山东镭蒙提供对立体停车装置所用的有关设计、制造、维修保养和检查的技术资料，有条件地向山东镭蒙提供研修人员培训的援助，并在技术上帮助山东镭蒙投入生产。在原审庭审中，山东镭蒙自认浙江镭蒙交付了部分技术资料；合同签订后，山东镭蒙于2006年3月2日支付浙江镭蒙技术合作费400万元；2006年9月18日山东镭蒙原法定代表人公红军到浙江镭蒙学习，2008年5月20日山东镭蒙收到浙江镭蒙发送的机械式停车设备样机的部分部件，共计502000元，自2006年至2009年浙江镭蒙技术人员赵某用自己的13806768418@163.com邮箱与山东镭蒙sdleimeng@163.com邮箱互相发送过泰安人防、济南空军车库、财源大厦等项目的技术资料邮件；2008年5月20日浙江镭蒙与山东镭蒙关于泰安市0105人防工程地下机械式立体车库货物及服务采购合同签订了工程项目管理责任承包合同，该合同第4条第1项约定“山东镭蒙负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术和经济资料”，该承包合同双方已履行完毕且合同所涉地下机械式立体车库亦正常运转使用。国家起重运输机械质量监督检验中心出具的NO14-W-0415号鉴定报告是浙江镭蒙公司申请法院委托出具的，该鉴定报告的效力原审法院予以确认。鉴定报告的鉴定结论认定山东镭蒙使用了涉案合同中第1条第1款中所定的技术情报中的托板固定装置（日本专利第1732713号）、升降机支撑装置（日本专利第2530915号）、立体停车装置上的托盘移送装置（日本专利第1971727号）、摩擦滚子驱动托板输送装置（中国专利号第2102726.9号）。通过国家起重运输机械质量监督检验中心出具的鉴定报告可以认定浙江镭蒙按合同约定交付了涉案合同的四项技术情报；从本案查明事实看，本案双方当事人均部分履行了涉案合同约定的权利义务，通过上述事实及国家起重运输机械质量监督检验中心出具的鉴定报告可以认定浙江镭蒙已按合同约定交付了部分技术情报，对山东镭蒙独立制造的泰安圣源美郡地下机械式立体车库的鉴定结论表明，山东镭蒙使用了浙江镭蒙提供的四项技术情报，并制造出了合格产品。故山东镭蒙主张浙江镭蒙未交付的涉案合同中的技术情报，要求解除合同的主张与事实不符，原审法院不予以支持。山东镭蒙主张其制造的泰安圣源美郡地下机械式立体车库产品的技术是从公知领域获得，但未提供证据证实，故对其该抗辩原审法院不予采信。山东镭蒙认为涉案的六项日本专利在涉案的合同未到期限前（涉案合同期限自2005年12月至2015年12月止）大部分被注销，浙江镭蒙交付的涉案专利资料不符合合同约定，达不到合同目的。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十四条规定，当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。从双方2005年12月签订的《支持北方公司技术援助合同》第1条、第15条可以看出，该合同同时包含技术转让合同、专利实施许可合同、技术服务合同，涉案的六项日本专利，浙江镭蒙是以技术转让的名义提供，浙江镭蒙对提供的技术进行指导，为山东镭蒙解决技术问题，符合上述法律规定，山东镭蒙在签订合同时有审查合同标的及相关条款的权利义务，山东镭蒙不予行使权利是对自己权利的自由处分，并且在山东镭蒙与浙江镭蒙双方签订合同时，涉案专利都在专利权的存续期限内，因此对其该诉讼主张，原审法院不予支持。山东镭蒙主张浙江镭蒙交付的技术情报不能正常使用，浙江镭蒙即使交付了涉案合同约定的七项技术情报，也达不到合同约定的共同占领中国北方市场的合同目的。原审法院认为，山东镭蒙未提供证据证实曾向浙江镭蒙主张过合同约定的技术不能正常使用，从双方2005年12月签订的《支持北方公司技术援助合同》第15条资料-1“技术情报”明细（8）约定可以看出，涉案合同目的是浙江镭蒙提供的所有技术情报，是让山东镭蒙投入生产并生产出正常运转的产品，降低生产成本；共同占领中国北方市场是双方共同努力的目标而不是合同目的，同时山东镭蒙制造的泰安市0105人防工程地下机械式立体车库及泰安圣源美郡地下机械式立体车库均处于正常运转使用状态，故对山东镭蒙的该主张原审法院不予支持。
关于山东镭蒙是否应支付浙江镭蒙技术服务费及经济损失2882841元、浙江镭蒙是否应返还山东镭蒙4**万元并赔偿100万元损失的问题，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依据上述法律规定及《支持北方公司技术援助合同》第3条第1款约定，山东镭蒙支付技术情报费400万元后，浙江镭蒙应按照合同约定先交付涉案合同的全部技术情报，浙江镭蒙主张按合同约定履行了交付全部技术情报的义务，但鉴定报告证实浙江镭蒙仅交付了涉案合同的部分技术情报，浙江镭蒙没有提供证据证明其交付了涉案合同约定的其他三项技术情报，其要求山东镭蒙支付剩余200万元技术服务费的条件不成就，浙江镭蒙主张山东镭蒙支付剩余的技术服务费200万元及逾期付款经济损失的诉讼请求原审法院不予支持，浙江镭蒙可待涉案的技术情报全部交付后另行向山东镭蒙主张支付剩余的技术服务费200万元。浙江镭蒙没有提供证据证明交付涉案合同约定的七项技术情报，但鉴定报告证实浙江镭蒙交付了涉案合同四项技术情报，鉴定费38万元应按合同约定技术情报交付情况，按比例负担，鉴定费由山东镭蒙负担22万元，由浙江镭蒙负担16万元。浙江镭蒙已经交付了涉案合同中的四项技术情报，且山东镭蒙制造的处于正常运转状态的泰安圣源美郡地下机械式立体车库使用了上述交付的四项技术情报，山东镭蒙也未提供证据证实其有经济损失100万元，因此，山东镭蒙要求浙江镭蒙返还技术情报费400万元并赔偿100万元损失的诉讼请求亦不能成立，对该主张原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十四条之规定判决：一、驳回山东镭蒙机械设备有限公司的诉讼请求。二、驳回浙江镭蒙机械设备有限公司的反诉请求。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由山东镭蒙机械设备有限公司负担。反诉案件受理费30182元，由浙江镭蒙机械设备有限公司负担。鉴定费38万元，由山东镭蒙机械设备有限公司负担22万元，浙江镭蒙机械设备有限公司负担16万元。
上诉人山东镭蒙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判支持其原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由浙江镭蒙承担。主要理由为：一、原审判决认定事实错误。1、本案争议合同的法律性质应为专利权实施许可合同。原审判决认定本案合同“同时包含技术转让合同、专利实施许可合同、技术服务合同”错误。2、本案争议合同所谓七个专利，仅有一项中国专利，其余六项日本专利在中国不享有专利权利，也就不存在实施许可问题。原审法院认定本案合同有效没有法律依据。3、本案争议合同的合同目的是为获得实施专利的排他权利，原审判决认定本案合同目的是山东镭蒙利用浙江镭蒙提供的技术资料生产出相应的产品，违背了专利实施许可合同的基本法律特征。二、假定本案合同有效，因浙江镭蒙未充分履行合同义务构成违约，同时因其不能依法授予实施专利的排他权利而使合同目的不能实现，山东镭蒙主张解除合同合法有据。浙江镭蒙未提交证据证明其履行了交付资料义务，其提交的电子邮件主要集中在2009年，距合同签订时间2005年相隔有4年之久，且无法证实是本案合同项下的技术资料，原审法院仅依据鉴定报告认定浙江镭蒙交付了涉案合同四项技术资料不妥。并且，该鉴定报告不能证明其交付了合同第一条规定的除设计、制造外的维修、保养和检查等方面的技术资料。三、原审判决存在自相矛盾之处。1、对本案合同性质的认定与浙江镭蒙是否履行义务的认定相互矛盾。2、驳回浙江镭蒙与山东镭蒙诉讼请求的理由相互矛盾。四、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十四条的规定不应适用于本案。该条款的适用需要满足三个条件，一是双方合同名为技术转让合同，实质为技术服务合同；二是技术提供方已经提供了规定的技术指导、传授技术知识义务；三是达到了解决特定技术问题的目的。而本案合同不具备上述三个条件，故不应适用该条款。
被上诉人浙江镭蒙当庭答辩称，1、山东镭蒙的上诉理由与事实不符。涉案合同系专利实施许可合同和技术服务合同的混合体，且系排他实施许可合同，从双方签订的合同可以明确看出是由一项中国专利和六项日本技术共同组成，山东镭蒙明知该合同中包括中国专利和日本技术。根据合同资料一第8项可以看出，双方共同占领北方市场，该条款也证实是排他实施许可。2、该合同的目的是山东镭蒙利用浙江镭蒙提供的一项中国专利和六项日本技术能够建造出通过验收合格并正常使用的立体停车装置，现在山东镭蒙已经建造了许多个立体停车装置，且已经通过验收，因此已经达到合同目的。3、中国专利目前在存续期间，其余日本技术系以中国专利为主的其他技术，只有日本部分技术没有中国专利是无法建造出合格且能正常运转的立体停车装置，浙江镭蒙已经将样机提供给山东镭蒙，山东镭蒙当时的法定代表人公红军也在样机确认单上签字认可，浙江镭蒙还提交了使用说明书和技术资料，山东镭蒙依据样机向国家质检总局申请了设备制造许可证，一家企业只有具有该证，才能承接该装置，该证的颁发证实山东镭蒙学会了中国专利及六项日本技术的相关技术及服务。浙江镭蒙提供的是一项中国的专利技术和六项日本技术，中国的专利是专利授权使用，日本技术是浙江镭蒙对山东镭蒙技术的支持，符合涉案技术援助合同的合同目的，而不是专利转让合同。专利和技术只是原理的问题，只有整体的技术交付对方，对方才能制造出涉案装置。2009年3月27日山东镭蒙获得从事安装改造资质，说明其对设备的安装、维护、维修已经实现，山东镭蒙称其没有收到技术资料的理由不能成立。
上诉人浙江镭蒙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判支持其原审反诉请求；本案鉴定费、案件受理费由山东镭蒙承担。主要理由为：一、浙江镭蒙已经按照合同约定完全交付全部技术，原审法院根据鉴定报告认定浙江镭蒙只交付部分涉案合同技术系主观臆断。山东镭蒙应当支付剩余的200万元技术费并承担相应的经济损失。1、根据原审法院查明的事实，山东镭蒙已经生产出合格的立体停车装置并已投入使用；浙江镭蒙按照合同约定向山东镭蒙发送了样机，并对其技术人员进行了技术培训，并协助其建造了泰安市0105人防工程地下机械式立体车库；原审法院经委托鉴定，山东镭蒙独立建造的泰安圣源美郡地下机械式立体车库使用了涉案合同中的专利及相关技术，鉴定报告同时指出因该车库是平面移动类而不是垂直升降类，故不涉及涉案合同项下的第2132808号、第2857603号日本专利技术。2、泰安圣源美郡工程没有使用第2132808号、第2857603号日本专利技术，并不代表山东镭蒙不会使用该技术，也不能主观推断出浙江镭蒙没有交付上述技术。3、根据高度盖然性原则，应当认定浙江镭蒙向山东镭蒙交付了涉案合同的全部技术。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《合同法》第67条的规定，认定浙江镭蒙没有履行交付义务，所以山东镭蒙有权拒绝履行支付剩余技术费的义务系适用法律错误。
被上诉人山东镭蒙当庭答辩称，1、本案不适用高度盖然性原则。本案中，浙江镭蒙负有证明交付全部技术资料的举证责任，其没有提供有效证据就应承担举证不能的后果。2、鉴定报告仅能证明山东镭蒙是否使用了涉案技术而不能证明浙江镭蒙是否交付了资料。浙江镭蒙所谓已交付全部技术资料的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审中，山东镭蒙为证明其自行研发了涉案合同项下的立体停车装置制造技术，提交了如下证据：
2008年12月7日国家起重运输机械质量监督检验中心图纸封存／备案材料一宗（已拆封）。该宗材料信封封皮上载明“制造单位：山东镭蒙机械设备有限公司。样机名称：平面移动类机械式停车设备，样机型号规格：PPYL68T-SDLM.试验样机图样共15份”等内容，并标记有图纸文号；信封内有技术图纸15份及图表6份，图纸上载明的文号与信封上标记的图纸文号相符，分别为：
图纸1、钢结构（二层钢结构平面图）A-00（1）
图纸2、总装图（济宁科苑总图）SDLM-PY001
图纸3、装配图（钢结构横立面）A-00（3）
图纸4、H-125＊125（钢梁加工10）Kw13
图纸5、部件（升降装置）B-00
图纸6、部件（旋转装置）C-SJ-00
图纸7、部件装配图（台车装置）D-00
图纸8、部件（纵向载车版装置）E-00
图纸9-15、济宁科苑地下三层68车位自动车位电气控制系统（主电路原理图）7份
图表1-6、济宁科苑地下三层68车位自动车位电气控制系统（材料清单）6份
以上图纸与信封上均加盖有“国家起重运输机械质量监督检验中心图纸确认章”印章。
山东镭蒙认可上述图纸与原审法院鉴定的泰安圣源美郡地下机械式立体车库的立体停车装置一致，使用了涉案合同项下的托板固定装置（日本专利第1732713号）、升降机支撑装置（日本专利第2530915号）、立体停车装置上的托盘移送装置（日本专利第1971727号）、摩擦滚子驱动托板输送装置（中国专利第02102726.9号）技术。山东镭蒙同时认可上述图纸所涉“审核：曹洪祯”、“批准：郝传元”二人为山东镭蒙技术人员。
经质证，浙江镭蒙对上述证据的真实性没有异议，但是认为山东镭蒙上述技术来源即为浙江镭蒙，该份证据恰能证明浙江镭蒙将涉案合同的技术交付给了山东镭蒙。理由为，原审中浙江镭蒙的证人赵某到庭作证，证明技术资料大部分电子版给了山东镭蒙三个技术人员郝传元、温起重、曹洪祯，浙江镭蒙还提交了照片证据，显示浙江镭蒙进行技术维护指导时曹洪祯在场。山东镭蒙正是根据浙江镭蒙交付的技术及浙江镭蒙对郝传元、曹洪祯的技术指导，制作出上述图纸。本院对山东镭蒙提交的上述证据予以采信。
浙江镭蒙为证明其履行了涉案合同项下的技术资料交付义务，提交了如下证据：
1、《山东济宁科苑项目》图纸一宗五本，分别为：总平面图、D台车、E载车版、升降部分、L钢结构图，设计日期为2007年11月-2008年1月。证明该宗图纸中包含有山东镭蒙在国家起重运输机械质量监督检验中心备案的技术图纸内容。其中，地下二层钢结构平面图L-02对应图纸1，总平面装置A-01对应图纸2，钢结构横立面L-05.1对应图纸3，升降钢构K-01对应图纸5，旋转台L-01对应图纸6，台车装置D-01对应图纸7，纵向载车版总装配图POS48T／E-01对应图纸8。浙江镭蒙主张双方上述七份图纸的构图和关键尺寸一致。
2、山东建筑工程学院设计研究院提供的《山东济宁科苑项目》设计图纸一宗，设计日期为2006年4月。证明山东镭蒙提供了基础资料，委托浙江镭蒙设计济宁科苑项目车库。
经质证，山东镭蒙对上述证据的真实性不予确认，对证据1认为浙江镭蒙并未将该图纸交给山东镭蒙，山东镭蒙也不是根据该图纸设计济宁科苑项目的。双方图纸部分构图相似、数据相同，但整个图纸并不一致；双方对济宁科苑项目做过交流，山东镭蒙在自己的图纸上体现出来是正常的，不能说明山东镭蒙使用了浙江镭蒙图纸。对证据2认为山东镭蒙未向浙江镭蒙提供过此类图纸。本院认为，浙江镭蒙提交的上述证据1为原件，且其中部分图纸与涉案合同项下的技术相关联，本院对该份证据予以采信；证据2为电子文件打印件，来源不明，本院不予采信。
二审中，浙江镭蒙对其原审提交的（2012）泰岱宗证民字第337号公证书所涉电子邮件进行了整理说明，并据此主张其在2006年交付技术资料后对山东镭蒙提供了技术援助，直至2010年5月8日。山东镭蒙经核对提交了书面意见，认为浙江镭蒙提供的图纸类别、内容混乱，根据这些图纸根本不能进行有效设计、生产，更谈不上依其安装、维修、保养、检查；上述电子邮件不能证明浙江镭蒙履行了技术交付义务，也不能证明其提供过任何技术指导或帮助。本院认为，浙江镭蒙上述电子邮件为双方当事人往来邮件，其中部分邮件内容与本案争议的中国专利和日本技术相关，例如：2009年4月19日，山东镭蒙发送给浙江镭蒙的装配图（纵向台车改制图）GTZ0000（详见公证书附件第三册第141页），图纸设计与山东镭蒙备案图纸7存在对应关系。这部分邮件可以证明双方当事人就涉案合同项下的平面移动类机械式停车设备的设计进行过技术交流，本院予以采信。
二审中，浙江镭蒙公司向本院提出鉴定申请，请求对济宁市科苑项目地下机械式立体车库、山东镭蒙向国家质检总局申请资质的图纸、浙江镭蒙提交的《山东济宁科苑项目》图纸资料进行技术比对，确定：1、山东镭蒙制造的立体停车装置是否使用涉案合同中的专利及其他相关技术；2、浙江镭蒙已经按照合同约定对山东镭蒙进行了技术指导，并协助山东镭蒙建造了已通过验收投入使用的地下机械式立体车库；3、申请人已经全面履行了合同约定。本院认为，双方当事人对山东镭蒙备案图纸使用了涉案合同项下的专利技术和三项日本技术没有异议，双方争议的问题是该图纸技术是否来源于浙江镭蒙。对此问题，浙江镭蒙作为技术提供方负有举证义务，且其应有能力提交证据加以证明。浙江镭蒙在本案二审中对其应证明的事实申请鉴定，本院不予准许。
本院二审在原审法院查明事实的基础上，另查明，2008年12月7日，山东镭蒙在国家起重运输机械质量监督检验中心封存／备案的图纸显示，济宁科苑平面移动类机械式停车设备使用了涉案合同项下的专利技术和三项日本技术。浙江镭蒙于2007年11月-2008年1月设计的《山东济宁科苑项目图纸》中，有7份图纸与山东镭蒙上述备案图纸设计和数据基本一致；有14份图纸与山东镭蒙原审提交的浙江镭蒙设计图纸设计和数据基本一致。
以上事实，有山东镭蒙原审提交的15份浙江镭蒙设计图纸、二审提交的起重运输机械质量监督检验中心封存／备案图纸，浙江镭蒙原审提交的（2012）泰岱宗证民字第337号公证书、二审提交的《山东济宁科苑项目》图纸等以及二审庭审笔录在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题有三点：一是涉案合同约定的技术内容和合同目的应如何确定；二是浙江镭蒙是否依约履行了合同义务，涉案合同应否予以解除，浙江镭蒙应否返还山东镭蒙合同款400万元及赔偿损失100万元；三是山东镭蒙应否支付浙江镭蒙2**万元合同余款并承担相应损失。
一、关于涉案合同约定的技术内容和合同目的确定问题。首先，关于涉案合同的文本确认问题。山东镭蒙在原审中提交了两个合同版本，其中一份带有手写内容，另一份与浙江镭蒙提交的合同版本相同。对此，本院认为，因山东镭蒙提交的合同中的手写内容未经浙江镭蒙确认，且浙江镭蒙对其真实性持有异议，故本案应以浙江镭蒙提交的合同文本为准。
其次，关于涉案合同约定的技术内容和合同目的确定的问题。根据已查明的事实，涉案合同名称为《支持北方公司技术援助合同书》，合同抬头写明：浙江镭蒙（甲方）与山东镭蒙（乙方）就甲方向乙方提供其开发的立体停车装置（即5SPF停车场装置，以下简称本产品）的制造权、专利权及有关技术情报的实施权，与乙方签订合同。合同第一条对“技术情报”、“本产品”进行了明确，即“技术情报”是指甲方对本产品所拥有的专利权及有关设计、制造、维修、保养和检查的技术资料（合同资料附页1中内容）；“本产品”是根据技术情报所制造建设的立体停车装置，其定义和解释如合同附页2中所定。合同第二条对合同的实施进行了明确，即乙方对“本产品”的实施权以及制造、销售、安装、维修方面的权力是垄断性的，并且只可以在中国除北京以外的长江以北实施该权利。据此，可以认定涉案合同约定的技术主要为“5SPF停车场装置制造建设技术”，具体内容以合同资料附页1“技术情报”明细为准。根据合同资料附页1“技术情报”明细列明的内容，可以认定相应的技术资料有七项，其中一项为中国专利，其余六项为日本技术，专利和技术所有人均为日本M.P.E株式会社。由此可见，涉案合同的合同目的应确定为：浙江镭蒙授权山东镭蒙在中国特定地域实施日本M.P.E株式会社的专利及技术，并提供技术服务帮助山东镭蒙投入生产，使其有能力制造建设5SPF停车场装置。
《中华人民共和国合同法》第三百四十二条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同”。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“合同法第三百四十二条规定的‘技术转让合同’，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同”。该解释第三十四条第一款规定：“当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外”。本案中，浙江镭蒙提供的日本技术虽表现为日本专利，在我国不享有专有权利，但其具体实施需要技术指导。因此，涉案合同既包括专利实施许可内容，又包括技术服务内容，原审法院并未简单认定涉案合同为专利实施许可合同，而是认定为技术合同，并据此确定双方当事人权利义务，合法适当，本院予以维持。山东镭蒙关于涉案合同应为专利权实施许可合同，浙江镭蒙提供的日本技术不符合合同目的，并因此否认合同效力的认识，系其对涉案合同的片面理解，不能成立，本院不予支持。
二、关于浙江镭蒙是否依约履行了合同义务，涉案合同应否予以解除，浙江镭蒙应否返还山东镭蒙合同款400万元及赔偿损失100万元的问题。《中华人民共和国合同法》第三百四十五条规定：“专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导”。该法第三百六十一条规定：“技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识”。据此，浙江镭蒙作为涉案合同的技术提供者，应提交证据证明其已将涉案合同约定的“技术情报”提供给山东镭蒙，并进行了技术指导，从而使山东镭蒙具备制造建设5SPF停车场装置的生产能力。其中，中国专利有专利号可查，专利文本无需浙江镭蒙提供；日本技术虽有日本专利号可查，但因其涉及查询能力以及语言翻译问题，浙江镭蒙应向山东镭蒙提供日本技术的中文文本。对此，浙江镭蒙在原审中虽提交了鉴定报告、电子邮件等证据，但这些证据仅能证明山东镭蒙目前具备制造建设平面移动类机械式停车设备的生产能力，而不能直接用以证明浙江镭蒙向山东镭蒙交付了涉案合同项下的“技术情报”，并进行了必要的技术指导。二审中，浙江镭蒙补充提交了《山东济宁科苑项目》设计图纸，本院认为，该份证据结合山东镭蒙提交的国家起重运输机械质量监督检验中心封存／备案图纸，综合浙江镭蒙原审提交的鉴定报告、电子邮件等证据，可以认定浙江镭蒙向山东镭蒙提供了平面移动类机械式停车设备的技术资料，即涉案合同“技术情报”中的“1、托盘固定装置，4、升降机支撑装置、5、立体停车装置的托盘移车装置，7、摩擦驱动托盘运送装置（中国专利）”四项技术，并对山东镭蒙生产制造平面移动类机械式停车设备进行了技术指导。山东镭蒙对此虽不予认可，但其对浙江镭蒙设计在先的《山东济宁科苑项目》图纸与其备案图纸涉及到上述四项技术的内容基本一致这一事实，不能做出合理解释。并且，山东镭蒙虽主张其自行以及委托他人研发实施了相关技术，但并未提交相关证据加以证明。再者，山东镭蒙虽主张浙江镭蒙提供的图纸不好用，但其并未提交证据证明其就特定技术问题向浙江镭蒙提出过技术指导要求，而双方往来邮件一直延续至2010年5月，此时，山东镭蒙已于2009年3月27日获得国家质量监督检验检疫总局颁发的机械式停车设备特种设备安装改造维修许可证，山东镭蒙独立制造的泰安圣源美郡地下机械式立体车库已完工（2009年10月山东镭蒙自检合格）。故，山东镭蒙关于浙江镭蒙未提交技术资料、未进行过技术指导的主张与事实不符。综上，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条关于证明责任的规定，本院认为，山东镭蒙实施的平面移动类机械式停车设备制造技术系来源于浙江镭蒙这一事实存在高度可能性，本院依法对这一事实予以确认。
关于涉案合同“技术情报”中的其他技术资料，即“2、立体停车装置，3、立体停车装置（前面空地利用），5、转向架固定装置”三项技术，因浙江镭蒙未能提交有效证据证明其存在技术资料交付事实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条关于举证责任的规定，本院对浙江镭蒙关于其完整交付技术资料的主张不予支持。
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