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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕伊民初字第2177号
原告德阳市同新劳务有限公司，组织机构代码79786227-2，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇伏凤村。
法定代表人黄平国，公司董事长。
委托代理人魏敦成，男，1973年6月15日出生，汉族，现住四川省成都市温江区
委托代理人奇海龙，内蒙古准格尔律师事务所律师。
被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，组织机构代码70120554-3，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路158号。
法定代表人邸富胜，公司总经理。
委托代理人苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托代理人尹宏，内蒙古文盛律师事务所律师。
被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第十分公司，地址内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路158号。
负责人马永刚，分公司经理。
委托代理人苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托代理人尹宏，内蒙古文盛律师事务所律师。
被告于超，男，1968年6月6日出生，汉族现住内蒙古自治区呼和浩特市海东路。
被告内蒙古时代中天房地产有限公司，组织机构代码79362644-0，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区东影南路嘉逸大酒店三层。
法定代表人韩喜荣，公司董事长。
委托代理人陈洁，内蒙古众杰律师所事务所律师。
被告内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司，组织机构代码57885556-6，地址内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇达尔胡特街西。
负责人孙强，分公司经理。
委托代理人陈洁，内蒙古众杰律师所事务所律师。
原告德阳市同新劳务有限公司（以下简称同新劳务公司）与被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建建筑公司）、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第十分公司（以下简称蒙建建筑第十分公司）、于超、内蒙古时代中天房地产有限公司（以下简称时代中天房地产公司）、内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司（以下简称时代中天房地产伊旗分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月17日受理后，依法由代理审判员刘慧担任审判长，与代理审判员刘争艳、杨旭影组成合议庭审理本案，并于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告同新劳务公司委托代理人魏敦成、奇海龙、被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司共同委托代理人苗荣盛、尹宏、被告于超、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司共同委托代理人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告同新劳务公司起诉称，鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸项目的开发商是被告时代中天房地产公司，被告时代中天房地产公司将该工程发包给被告蒙建建筑公司，由其承建，该工程项目对外签订合同由蒙建建筑第十分公司负责，项目工程实际施工人为蒙建建筑第十分公司伊旗丽都水岸项目部负责人于超。2011年11月12日，于超代表蒙建建筑公司与原告同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，被告蒙建建筑公司将鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第二标段的12#、14#、15#楼及5#车库、框剪结构建筑施工扩大劳务发包给原告同新劳务公司，合同约定原告同新劳务公司主体施工完成到2层时，被告蒙建建筑公司应付所完成工程量75%的工程款，以后按月支付当月完成工程量75%的进度款，同时约定原告同新劳务公司提交结算报告后十日内支付至总工程款的95%，主体合格后六十日内将剩余工程款全部付清。如有违约并给对方造成经济损失的，违约方应按照本合同暂定总价款的20%向守约方支付违约金。合同签订后，原告同新劳务公司的施工队进场施工，积极履行合同义务。2012年7月6日，双方就协议中14#楼的停工事宜，被告于超代表蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司的代理人魏敦成签订《情况说明》一份，约定被告蒙建建筑第十分公司支付原告同新劳务公司160万元，14#楼的所有劳务工程费用一次性解决，该部分费用不在本案主张范围。2012年7月23日，原告同新劳务公司的代理人魏敦成与被告于超签订了《12#、15#楼进度款补充协议》，双方对付款方式及付款时间进行了补充约定。2012年10月24日，在伊旗劳动监察大队的主持下，原告同新劳务公司与被告蒙建建筑公司、于超进行了结算，结算总工程款为1271万元，因主体未验收，双方约定暂扣原告同新劳务公司尾款180万元。2013年5月12日，被告蒙建建筑公司、于超再次与原告同新劳务进行结算，被告蒙建建筑公司、于超扣除原告同新劳务公司工程款37万元作为所有甩项工程的工程款，剩余143万元工程款未付。之后，被告于超、蒙建建筑第十分公司负责人马永刚向原告同新劳务公司出具承诺书，承诺对剩余143万工程款分批次予以支付，其中最后一批款项在2014年5月30日付清，但143万元工程款至今未付。该工程目前已验收，且住户已经入住。被告蒙建建筑第十分公司、于超违反合同约定，应当依法给付原告同新劳务公司所欠工程款并承担违约责任，对于违约金的数额，合同约定为暂定总价款的20%，原告同新劳务公司出于道义考虑将违约金调整为未付工程款143万的20%。被告蒙建建筑公司作为蒙建建筑第十分公司的总公司应当承担连带还款责任。被告时代中天房地产伊旗分公司欠付被告蒙建建筑公司工程款至少在180万元以上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司作为发包方应在其欠付工程款范围内向原告同新劳务公司承担连带清偿责任。现原告同新劳务公司起诉至法院，诉讼请求如下：一、被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司、于超一次性给付原告同新劳务公司劳务费143万元及违约金286000元（1430000元×20%）；二、被告时代中天房地产公司在其欠付工程款范围内向原告同新劳务公司承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用被告负担。
被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司均未向本院提交书面答辩意见，但二者在本院庭审中答辩意见一致，二被告口头答辩称鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸项目的开发商是被告时代中天房地产公司，被告时代中天房地产公司通过招投标将该工程发包给被告蒙建建筑公司，由其承建，蒙建建筑公司将该工程交由被告蒙建建筑第十分公司具体负责，蒙建建筑第十分公司针对该工程成立了项目部，于超是项目部的承包人。2011年11月12日，于超代表被告蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，合同对承包内容、工程款给付、验收及结算等均做了约定。2012年7月23日，原告同新劳务公司的代理人魏敦成与被告于超签订了《12#、15#楼进度款补充协议》，双方对付款方式及付款时间进行了补充约定。经双方结算，原告同新劳务公司所施工工程总价款为1271万元，截止2012年10月24日，已付工程款为1091万元。原告同新劳务公司的诉讼请求没有事实和法律依据，被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司不同意其全部诉讼请求，理由如下：一、对于工程款给付双方在合同中有明确约定，支付余款条件尚未成就。双方签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》第7.4条约定“乙方完成的工程验收以国家颁布的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自工程施工完毕后28日内由甲乙双方共同办理书面验收手续，在乙方向甲方送达验收申请后，甲方在十个工作日内不予书面答复的，视为工程已验收合格。”截止目前，原告同新劳务公司没有向法庭提供所承包工程范围内工程验收合格的手续，其所施工的工程至今尚未验收。《建筑工程扩大劳务分包合同》第5.2.2条约定“主体验收合格后60日内，将剩余工程款全部付清”，需主体验收合格才满足剩余工程款的付款条件。2012年10月24日，原告同新劳务公司与被告于超在伊旗劳动监察大队签署的结算单中明确“因主体未验收，经双方协商暂留尾款壹佰捌拾万元，待主体验收合格后，由内蒙古时代中天房地产公司支付给蒙建建筑安装工程有限责任公司财务赵海平，再由赵海平支付给同新劳务公司”，双方再次约定主体验收合格方可付款。原告同新劳务公司以发包人擅自使用为由主张工程主体验收合格，但通过庭审可以明确工程非被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司擅自使用，而是政府基于形势需要使用了其中的部分工程，同时即使使用也不能说明工程合格。综上，涉案工程主体未验收，剩余工程款付款条件不成就。二、原告同新劳务公司所承包工程至今未完工，有甩项工程。双方当时仅对甩项工程意向性的约定为扣除原告同新劳务公司劳务费37万元，但之后又出现大量未完工程，被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司完成上述工程支出费用68万元，原告同新劳务公司应承担违约责任。三、双方在承诺书中约定“罚款及存在争议的176120元双方协商解决”，原告同新劳务公司针对此部分款项的请求无事实和法律依据。四、由于政府方面的原因，该项目工程尚未进行决算，时代中天房地产公司支付被告蒙建建筑公司的工程款只有总工程款的85%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”待工程验收后，扣除未完及甩项工程费用的尾款应当由时代中天房地产公司在欠付被告蒙建建筑公司工程款范围内予以支付。五、原告同新劳务公司没有完成施工合同约定的全部工程项目，也没有提交书面的验收报告进行验收，原告同新劳务公司违约在先，其违约金要求没有法律依据。另外，对违约金的起算点双方也没有约定，只有向法庭提起诉讼后才能证明其主张权利，且违约金应按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。
被告于超未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸项目的开发商是被告时代中天房地产公司，被告时代中天房地产公司通过招投标将该工程发包给被告蒙建建筑公司，由其承建，蒙建建筑公司将该工程交由被告蒙建建筑第十分公司具体负责，蒙建建筑第十分公司针对该工程成立了伊旗丽都水岸项目部，于超是项目部的负责人。2011年11月12日，于超代表被告蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，合同对承包内容、工程款给付、验收及结算等均做了约定。2012年7月23日，原告同新劳务公司的代理人魏敦成与被告于超签订了《12#、15#楼进度款补充协议》，双方对付款方式及付款时间进行了补充约定。2012年10月24日，工程基本结束，原告同新劳务公司在工程未进行验收的情况下撤场，经结算，工程总价款为1271万元，已付工程款1091万元。原告同新劳务的诉讼请求缺乏事实和法律依据，被告于超不同意原告同新劳务公司的全部诉讼请求。一、因原告同新劳务公司有部分甩项工程未做，且工程未验收，被告时代中天房地产公司、蒙建建筑第十分公司伊旗丽都水岸项目部与原告同新劳务公司进行了协商，约定预留原告同新劳务公司180万元劳务费在时代中天房地产公司，预留上述款项的原因如下：1、工程未验收，而原告同新劳务公司所承包工程属于扩大劳务总承包工程，按合同约定预留5%的质保金（金额为635357元）；2、由于原告同新劳务公司一次结构存在甩项工程，该部分工程转给二次结构承包人（二次结构的承包人是第三方），故双方约定扣除原告同新劳务公司37万元劳务费作为甩项工程的费用；3、按照劳务施工协议第1条2.6款约定“室内外回填土人工配合费用应由同新劳务公司负担”，施工过程产生的该部分费用8万元已由蒙建建筑公司项目部代付；4、现场处罚及原告同新劳务公司使用蒙建建筑公司项目部的材料费总额共计176120元，应予扣除；5、根据劳务合同第2.11条规定，施工承包范围内全部用工及现场杂工费由同新劳务公司负担，在施工期间，项目部垫付以上费用16692元，同时主体施工期间生活区产生的施工垃圾由项目部倒运（每车300元），从2012年3月1日至2012年10月31日，清理上述生活垃圾花费费用24000元，根据2.11条之规定，该部分费用也应该由原告同新劳务公司负担。以上五部分费用共计1302169元，所欠原告同新劳务公司劳务费扣除上述费用后剩余497831元，按照合同约定，被告蒙建建筑公司付款已超过95%，剩余5%属于质保金，不符合付款条件。二、《建筑工程扩大劳务分包合同》第5.2.2条约定“主体验收合格后60日内，将剩余工程款全部付清”，第7.4条约定“乙方完成的工程验收以国家颁布的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自工程施工完毕后28日内由甲乙双方共同办理书面验收手续，在乙方向甲方送达验收申请后，甲方在十个工作日内不予书面答复的，视为工程已验收合格。”截止目前，被告于超未收到原告同新劳务公司提交的任何关于验收方面的书面手续。原告同新劳务公司既未按合同约定进行验收交接，也未经上级主管部门进行实际验收，不存在工程主体验收一说。主体尚未验收，5%尾款不具备付款条件，更不存在违约行为，原告同新劳务公司违约金的诉讼请求于法无据。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司均未向本院提交书面答辩意见，但二者在本院庭审中答辩意见一致，二被告口头答辩称鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸项目的开发商是被告时代中天房地产公司，被告时代中天房地产公司通过招投标将该工程发包给被告蒙建建筑公司，由其承建，蒙建建筑公司将该工程交由被告蒙建建筑第十分公司具体负责，蒙建建筑第十分公司针对该工程成立了伊旗丽都水岸项目部，于超是项目部的负责人。被告时代中天房地产伊旗分公司系被告时代中天房地产公司的分公司，没有独立法人资格，分公司可以以自己的名义对外签订合同，合同的权利义务由总公司承担。2011年11月12日，于超代表被告蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，合同对承包内容、工程款给付、验收及结算等均做了约定。原告同新劳务公司所施工工程总价款为1271万元，截止2012年10月24日，已付工程款为1091万元。被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司不同意原告同新劳务公司针对二被告的全部诉讼请求，理由如下：一、被告时代中天房地产公司与原告同新劳务公司不是合同的相对人，不存在给付工程款的义务。被告时代中天房地产公司经过法定的招投标程序与被告蒙建建筑公司签订了《建设工程施工合同》，时代中天房地产公司与蒙建建筑公司属于合同的相对方，而蒙建建筑公司与原告同新劳务公司签订扩大劳务分包合同，属于另外一层法律关系，约束的是蒙建建筑公司与同新劳务公司，与被告时代中天房地产公司无关。二、被告时代中天房地产公司承包给蒙建建筑公司的工程尚未施工完毕，工程没有进行竣工验收，双方也未进行结算，故也不清楚是否存在欠付工程进度款的问题，原告同新劳务公司请求被告时代中天房地产公司作为发包方承担给付工程款的责任，于法无据。三、时代中天房地产公司与蒙建建筑公司之间签订的承包合同第9条约定“工程结算原则：按照本合同预定费率定价原则按实结算，结算造价=工程总造价乘以0.95。”现在时代中天房地产公司与蒙建建筑公司并未进行结算，故原告同新劳务公司请求时代中天房地产公司承担给付责任，理由不足。四、被告时代中天房地产公司是接受伊金霍洛旗限价商品房领导小组办公室的委托开发以上地段，真正的发包方并非是时代中天房地产公司，而政府对时代中天房地产公司完成的工程总造价约定以审计部门的审计报告为准，现审计部门尚未进行审计，无法确定具体的工程款，亦无法确定是否存在欠付工程款的问题。五、原告同新劳务公司起诉的程序本身是不对的，分公司本身不具备法人资格，时代中天房地产伊旗分公司不属于追加被告的范畴。
原告同新劳务公司为证实其主张向法庭提供了下列证据:
证据一，鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第（二）标段《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份（与原件核对无异），拟证明2011年11月12日，被告于超代表被告蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，合同上加盖被告蒙建建筑第十分公司的公章，协议约定原告同新劳务公司承包丽都水岸项目12#、14#、15#楼及5#车库的劳务，原告同新劳务公司已积极履行了合同义务，但被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司未按约定履行付款义务。
证据二，《12#、15#楼进度款补充协议》复印件1份（与原件核对无异），拟证明2012年7月23日，被告于超与原告同新劳务公司的代理人魏敦成签订了该补充协议，双方对付款方式及付款时间进行了补充约定，但被告蒙建建筑第十分公司、于超未按补充协议约定履行付款义务。
证据三，《结算单》、《结算说明》、《承诺书》原件各1份，《结算单》拟证明2012年10月24日，原告同新劳务公司与被告蒙建建筑公司在伊旗劳动监察大队的主持下进行了总结算，被告蒙建建筑公司、于超与原告同新劳务公司协商暂扣同新劳务公司尾款180万元，被告时代中天房地产公司欠付蒙建建筑公司工程款，并对此事实加盖公章确认，时代中天房地产公司在欠付工程款范围内应承担连带责任；《结算说明》拟证明2013年5月12日，被告蒙建建筑公司、于超与原告同新劳务公司再次进行结算，被告蒙建建筑公司、于超扣留原告同新劳务公司37万元作为同新劳务公司遗留未完工程的工程款，现共欠同新劳务公司143万元未付；《承诺书》拟证明被告蒙建建筑第十分公司、于超欠原告同新劳务公司工程款143万元，被告蒙建建筑第十分公司向原告同新劳务公司作出承诺，承诺书上于超、蒙建建筑第十分公司负责人马永刚在承诺书上签字。
证据四，《关于解决四川德阳市同新劳务公司余款催告函》复印件1份，拟证明涉案工程主体已完工并已验收，同时证明被告时代中天房地产公司欠付被告蒙建建筑第十分公司工程款。
证据五，情况说明原件1份，证明该工程的14号楼劳务费已单独结清，其工程款不在本案主张的工程款范围内，跟本案没有关联。
被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司对于原告同新劳务公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第（二）标段《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份（与原件核对无异）真实性认可，证明目的不认可，根据合同5.2条款，剩余工程款不符合给付条件。对证据二《12#、15#楼进度款补充协议》复印件1份（与原件核对无异）真实性认可，证明目的不认可，该补充协议附条件，原告同新劳务公司必须按时、保质完成工程进度，但现在原告同新劳务公司不符合请求剩余工程款的条件。对证据三中的《结算单》原件1份不认可，结算单上于超的签字是真实的，但上面加盖的伊旗丽都水岸项目部印章不是真实的，结算单中明确载明由于主体未验收，暂扣原告同新劳务公司劳务费180万元，时至今日该工程主体仍未验收，所以原告同新劳务公司请求剩余工程款的条件不成就；对《结算说明》原件1份不认可，结算说明上于超的签字是真实的，但上面加盖的伊旗丽都水岸项目部印章不是真实的，结算说明中双方确认原告同新劳务公司有未完成的工程，证明同新劳务公司没有全面履行合同义务，其违约在先；对《承诺书》原件1份真实性不认可，证明目的不认可，原告同新劳务公司主张的欠款143万元应分三部分处理。对证据四《关于解决四川德阳市同新劳务公司余款催告函》复印件1份不认可，证据系复印证。对证据五情况说明原件1份不认可，于超无权就上述160万元与原告同新劳务公司达成处分协议。
被告于超对于原告同新劳务公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第（二）标段《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份（与原件核对无异）真实性认可，证明目的不认可，原告同新劳务公司实际的承包内容、单价等均没有按照双方约定进行。对证据二《12#、15#楼进度款补充协议》复印件1份（与原件核对无异）真实性认可，证明目的不认可，被告蒙建建筑公司、于超已按照合同的约定如期付款。对证据三中的《结算单》原件1份真实性认可，证明目的不认可，结算单中的结算总额、单价、支付比例均属实，但因原告同新劳务公司有部分甩项工程未做，且工程未验收，故预留其180万元的劳务费；对《结算说明》原件1份认可；对《承诺书》原件1份真实性认可，但对其中143万元的数额不认可。对证据四《关于解决四川德阳市同新劳务公司余款催告函》复印件1份不认可，工程尚未验收。对证据五情况说明原件1份真实性认可，证明目的不认可，截止目前针对被告蒙建建筑公司的补偿方案尚未作出，蒙建建筑公司对此保留追诉权。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司对于原告同新劳务公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第（二）标段《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份（与原件核对无异）、证据二《12#、15#楼进度款补充协议》复印件1份（与原件核对无异）、证据三中的《结算说明》、《承诺书》原件各1份真实性认可，但以上证据和被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司没有关系。对证据三中的《结算单》原件1份真实性认可，证明目的不认可，结算单是时代中天房地产公司为了平息原告同新劳务公司工人集体告状、稳定局势所作的协助工作，该结算单明确工程尚未验收，同时约定验收合格后由时代中天房地产公司支付给蒙建建筑公司，再由蒙建建筑公司支付给原告同新劳务公司，不存在时代中天房地产公司对同新劳务公司的直接给付责任。对证据四《关于解决四川德阳市同新劳务公司余款催告函》复印件1份不认可，证据系复印件。对证据五情况说明原件1份真实性认可，该证据和被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司没有关系。
经审查并结合庭审质证情况，对于原告同新劳务公司提供的证据本院作出如下认证：对证据一鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第（二）标段《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份（与原件核对无异）、证据二《12#、15#楼进度款补充协议》复印件1份（与原件核对无异），因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且五被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据三《结算单》、《结算说明》、《承诺书》原件各1份，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且被告于超、时代中天房地产公司及时代中天房地产伊旗分公司均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据四《关于解决四川德阳市同新劳务公司余款催告函》复印件1份，因证据系复印件，且五被告均不认可，本院不予采信。对证据五情况说明原件1份，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且被告于超、时代中天房地产公司及时代中天房地产伊旗分公司均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。
被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司为证实其主张向法庭提供了下列证据：
证据一，《结算单》、《结算说明》复印件各1份，拟证明双方约定该工程因主体未验收，暂留尾款180万元，核减未完成工程工程款37万元，剩余143万元待主体验收合格后，由时代中天房地产公司支付给蒙建建筑公司财务赵海平，再由赵海平支付给原告同新劳务公司，现工程尚未验收，付款条件不成就。
证据二，《承诺书》、《建筑工程劳务分包合同》复印件各1份，拟证明：1、对剩余工程款143万元，双方约定5%的质保金（金额为635357元）按照合同执行，即工程主体验收合格后六十日内予以支付，现主体尚未验收，付款条件不成就；2、罚款及存在争议的176120元双方协商解决，不在支付之列。
原告同新劳务公司对于被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一《结算单》、《结算说明》复印件各1份真实性认可，证明目的不认可，双方对于结算单中的价款认可，承诺书的内容可以证明该工程已经验收，同时结算说明中的37万元包括所有费用，被告于超答辩中所述的垃圾费等费用都在签订此结算说明之前。对证据二《承诺书》、《建筑工程劳务分包合同》复印件各1份真实性认可，证明目的不认可，承诺书是在呼和浩特市建委等部门的组织下进行的，在专题会议中，于超提出176120元的事情，当时原告同新劳务公司未予认可，该176120元属于143万元中有争议的部分，对于主体是否验收的问题，原告同新劳务公司承包的是一次结构，不包括二次结构，根据建筑法的相关规定，一次结构未验收就不允许二次结构的进行，且该工程目前已经入住。
被告于超、时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司对于被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司提供的证据均认可。
对于被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司提供的证据，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且五被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。
被告于超为证实其主张向法庭提供了下列证据：
证据一，伊金霍洛旗F10_2_3地块开发项目丽都水岸（第二标段）施工合同复印件1份，拟证明合同中双方对质量保修金的返还有约定，工程未验收，而原告同新劳务公司所承包工程属于扩大劳务总承包工程，按照合同约定应预留5%的质保金（金额为635357元）。
证据二，《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份，拟证明合同第1条2.6款约定“室内外回填土人工配合费用由同新劳务公司负担”，原告同新劳务公司施工过程中产生以上费用8万元，该部分费用已由蒙建建筑第十分公司代付。
证据三，证明原件2份（时间分别为2012年10月27日、2012年11月14日）、说明原件1份共3页（配套证明、工程结算单各一张），拟证明施工承包范围内全部用工及现场杂工费由同新劳务公司负担，在其施工期间，项目部垫付以上费用16692元。
证据四，说明原件1份，拟证明主体施工期间生活区产生的施工垃圾由项目部倒运（每车运费300元），从2012年3月1日至2012年10月31日，清理上述生活垃圾产生费用24000元。
证据五，结算说明原件1份，拟证明由于一次结构的甩项转给二次结构承包人（二次结构的承包人是第三方），蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部与原告同新劳务公司约定扣除同新劳务公司37万元劳务费作为甩项工程的工程款。
证据六，罚款单原件26张、处罚通知单原件5份、与劳务队现场清算单原件1份，拟证明现场处罚及原告同新劳务公司使用蒙建建筑第十分公司的材料费总额共计176120元。
原告同新劳务公司对于被告于超提供的证据发表如下质证意见：对证据一伊金霍洛旗F10_2_3地块开发项目丽都水岸（第二标段）施工合同复印件1份不认可，证据系复印件，且与本案没有关联性，合同的主体是蒙建建筑公司和时代中天房地产公司，与原告同新劳务公司没有关系。对证据二《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份真实性认可，证明目的不认可，被告于超所述的以上8万元费用已经包含在所扣除的37万元费用中。对证据三证明原件2份（时间分别为2012年10月27日、2012年11月14日）、说明原件1份共3页（附有证明、工程结算单各一张）均不认可，证据由被告于超单方面制作，且出具证明的都是蒙建建筑第十分公司的工作人员。对证据四说明原件1份不认可，证据由于超和蒙建建筑公司单方制作。对证据五结算说明原件1份真实性认可，证明目的不认可，蒙建建筑公司扣留原告同新劳务公司的劳务费37万元已包含全部费用。对证据六罚款单原件26张、处罚通知单原件5份、与劳务队现场清算单原件1份中出具时间为2012年8月13日的500元罚款单真实性认可，但是该500元罚款已包含在37万元预留款中，对其他罚款单和罚款通知单、劳务队现场清算单均不认可，蒙建建筑公司扣留原告同新劳务公司的劳务费37万元已包含全部费用。
被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司对于被告于超提供的证据均认可。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司对于被告于超提供的证据真实性均没有异议，但该组证据与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关。
对于被告于超提供的证据本院作出如下认证：对证据一伊金霍洛旗F10_2_3地块开发项目丽都水岸（第二标段）施工合同复印件1份，因被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据二《建筑工程扩大劳务分包合同》复印件1份，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且五被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据三证明原件2份（时间分别为2012年10月27日、2012年11月14日）、说明原件1份共3页（附有证明、工程结算单各一张）、证据四说明原件1份，因上述证据均由被告于超单方面制作，被告于超亦未提供其他证据佐证，且原告同新劳务公司不认可，本院不予采信。对证据五结算说明原件1份，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且五被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据六中出具时间为2012年8月13日的500元罚款单，因原告同新劳务公司认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认；对该组证据中的其余证据，因证据均由被告于超单方面制作，被告于超亦未提供其他证据佐证，且原告同新劳务公司不认可，本院不予采信。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司为证实其主张向法庭提供了下列证据：
证据一，伊金霍洛旗限价商品房委托开发协议书复印件一份共7页（与原件核对无异），拟证明：1、被告时代中天房地产公司只是接受委托对所诉地片进行开发，不是实质意义的开发商，不应承担给付工程款的义务；2、伊金霍洛旗限价商品房委托开发的项目约定的结算方式为“费用均按实际发生额计算，开发成本计算待工程竣工后据实结算，由伊金霍洛旗审计局依据国家定额和政策规定，按照施工图纸、设计变更及由其影响的返工费用，以及实际发生费用的各种凭据进行计算。”现工程尚未竣工，也未经审计部门审计，不能确定项目的具体费用，原告同新劳务公司请求时代中天房地产公司付款无依据。
证据二，SDZT-
HT001伊金霍洛旗F10-2-3地块开发项目丽都水岸（第一标段）施工合同复印件一份52页（与原件核对无异），拟证明：1、时代中天房地产公司与蒙建建筑公司签订了建设施工合同，时代中天房地产公司将丽都水岸项目整体承包给蒙建建筑公司，双方是合同的相对方，与原告同新劳务公司不发生直接的法律关系；2、合同中约定工程款按照合同预定费率定价原则按实结算，结算造价=工程总造价乘以95%，但双方至今未对工程总造价进行结算；3、按照合同约定的付款方式“付进度款70%，完工验收各个地方付15%，整体工程经上级主管部门验收合格且移交完竣工资料及竣工结算审计结束后付工程结算价的10%，余款5%为质保金待竣工验收合格后满且工程质量无异议付清。”现工程尚未竣工验收，不能确定工程量，也不能确定款项是否付清。
证据三，内蒙古时代中天房地产有限公司蒙字SDZT（2015）09号文件复印件一份共2页，拟证明：1、2015年3月18日，被告时代中天房地产公司向三个建设单位发文，要求甩项工程早日完工并对已完工程进行维修；2、三个建设单位所建设项目未完工，亦未进行审计，无法确定工程量。
原告同新劳务公司对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据均不认可，所有证据均和原告同新劳务公司没有关系。
被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一伊金霍洛旗限价商品房委托开发协议书复印件一份共7页（与原件核对无异）真实性认可，第二项证明目的认可，第一项证明目的不认可。对证据二SDZT-
HT001伊金霍洛旗F10-2-3地块开发项目丽都水岸（第一标段）施工合同复印件一份52页（与原件核对无异）认可。对证据三内蒙古时代中天房地产有限公司蒙字SDZT（2015）09号文件复印件一份共2页真实性不清楚，证明目的认可。
被告于超对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据均认可。
对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据本院作出如下认证：对证据一伊金霍洛旗限价商品房委托开发协议书复印件一份共7页（与原件核对无异）、证据二SDZT-
HT001伊金霍洛旗F10-2-3地块开发项目丽都水岸（第一标段）施工合同复印件一份52页（与原件核对无异），因被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司、被告于超均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据三内蒙古时代中天房地产有限公司蒙字SDZT（2015）09号文件复印件一份共2页，因证据系复印件，被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司亦未提供其他证据佐证，且原告同新劳务公司不认可，本院不予采信。
经审理查明，鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸项目的开发商是被告时代中天房地产公司，被告时代中天房地产公司将该工程发包给被告蒙建建筑公司，由其承建，蒙建建筑公司将该工程交由被告蒙建建筑第十分公司具体负责，蒙建建筑第十分公司针对该工程成立了伊旗丽都水岸项目部，于超是项目部的负责人。2011年11月12日，于超代表蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，被告蒙建建筑公司将鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第二标段的12#、14#、15#楼及5#车库、框剪结构建筑施工扩大劳务发包给原告同新劳务公司，合同约定原告同新劳务公司主体施工完成到2层时，被告蒙建建筑公司应付所完成工程量75%的工程款，以后按月支付当月完成工程量75%的进度款，原告同新劳务公司提交结算报告后十日内支付至总工程款的95%，主体合格后六十日内将剩余工程款全部付清，同时合同第7.4条约定“乙方完成的工程验收以国家颁布的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自工程施工完毕后28日内由甲乙双方共同办理书面验收手续，在乙方向甲方送达验收申请后，甲方在十个工作日内不予书面答复的，视为工程已验收合格。”双方对违约方式的约定为“如有违约并给对方造成经济损失的，违约方应按照本合同暂定总价款的20%向守约方支付违约金。”2012年7月6日，被告于超代表蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司的代理人魏敦成就协议中14#楼的停工事宜签订《情况说明》一份，约定被告蒙建建筑第十分公司支付原告同新劳务公司160万元，14#楼的所有劳务工程费用一次性解决，本案诉讼与14#楼的工程费用无关。2012年7月23日，原告同新劳务公司的代理人魏敦成与被告于超签订了《12#、15#楼进度款补充协议》，双方对付款方式及付款时间进行了补充约定。2012年10月24日，在伊旗劳动监察大队的主持下，被告于超代表蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部与原告同新劳务公司进行了结算，结算总工程款为1271万元。因主体未验收，双方在结算单中约定暂扣原告同新劳务公司尾款180万元，待主体验收合格后，由内蒙古时代中天房地产公司支付给蒙建建筑安装工程有限责任公司财务赵海平，再由赵海平支付给同新劳务公司，被告时代中天房地产伊旗分公司对上述约定予以加盖公章确认。除上述180万元尾款外，剩余工程款1091万元均已付清。2013年5月12日，被告于超代表蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部再次与原告同新劳务公司进行结算，经协商，蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部扣除原告同新劳务公司工程款37万元作为全部甩项未作工程的工程款。2014年4月16日，被告于超、蒙建建筑第十分公司负责人马永刚向原告同新劳务公司出具《承诺书》一份，承诺对剩余143万工程款分三部分处理：1、5%的质保金按合同执行；2、存在争议的176120元双方协商解决；3、无争议的618523元分三批付清，其中最后一批款项在2014年5月30日付清。该工程目前部分住户已经入住。
本院认为，（一）被告于超作为蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部的负责人，其代表蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订劳务分包合同及与原告同新劳务公司进行相关结算的行为系履行职务的行为，其个人不应承担民事责任。分公司不具有法人资格，分公司及其员工的相关行为对外产生的民事责任最终应由总公司承担。因此，被告于超、蒙建建筑第十分公司及分公司员工相关行为的法律后果应当由被告蒙建建筑公司承担。（二）被告蒙建建筑公司、蒙建建筑第十分公司、被告于超、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司均答辩称涉案工程尚未竣工验收，不具备付款条件，但通过庭审查明的事实可知目前该工程部分住户已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，五被告的上述辩称主张，本院不予支持。被告蒙建建筑公司拖欠原告同新劳务公司工程款143万元的事实清楚，被告蒙建建筑公司应予支付。（三）被告于超答辩时提出应在所付工程款中扣除室内外回填土人工配合费用、现场处罚、材料费、用工及现场杂工费、生活垃圾处理费用等各项费用共计296812元，但未提供有效证据证实其主张，其辩称主张本院不予支持。（四）被告于超代表蒙建建筑第十分公司与原告同新劳务公司签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》中对违约方式的约定为“如有违约并给对方造成经济损失的，违约方应按照本合同暂定总价款的20%向守约方支付违约金。”原告同新劳务公司自愿将违约金调整为为未付工程款143万的20%，其主张符合法律规定，被告蒙建建筑公司应予支付。（五）被告于超与原告同新劳务公司进行结算签订的《结算单》中约定暂扣原告同新劳务公司尾款180万元，待主体验收合格后，由内蒙古时代中天房地产公司支付给蒙建建筑安装工程有限责任公司财务赵海平，再由赵海平支付给同新劳务公司，被告时代中天房地产伊旗分公司对上述约定予以加盖公章确认。通过上述约定，可以看出被告时代中天房地产公司欠付被告蒙建建筑公司工程款至少为180万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告时代中天房地产公司应对被告蒙建建筑公司所欠原告同新劳务公司工程款143万元承担连带给付责任。（六）被告时代中天房地产伊旗分公司不具有独立法人资格，其所实施民事行为的相关法律后果应由总公司暨被告时代中天房地产公司负担，分公司不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司给付原告德阳市同新劳务有限公司工程款143万元，于本判决书生效之日起十日内付清；
二、被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司给付原告德阳市同新劳务有限公司违约金286000元，于本判决书生效之日起十日内付清；
三、被告内蒙古时代中天房地产有限公司对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；
四、被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第十分公司、于超、内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司在本案中不承担民事责任。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20244元，由被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 刘 慧
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