河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1098号
上诉人（原审被告）永城兆隆房地产开发有限公司。
法定代表人常伟生，该公司执行董事。
委托代理人唐侃、黄志民，上海市信义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1963年7月14日出生。
委托代理人李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
上诉人永城兆隆房地产开发有限公司（以下简称兆隆公司）与被上诉人ＸＸ商品房销售合同纠纷一案，ＸＸ于2015年1月12日向河南省永城市人民法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的买卖合同并返还购房款291372元及利息，并赔偿204824元的损失。该院于2015年6月10日作出（2015）永民初字第298号民事判决，兆隆公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年9月8日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人兆隆公司的委托代理人唐侃、黄志民，被上诉人ＸＸ的委托代理人李晓京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月15日，永城市公安局团购商品房理事会与兆隆公司签订协议书，约定永城市公安局在职人员购买兆隆公司开发的中豫世纪城三期房屋，并就有关事宜进行了约定。2013年12月19日，ＸＸ以永城市公安局干警的名义与兆隆公司签订了商品房买卖合同，约定付款方式为分期付款、交房期限为2014年10月30日。2014年1月27日ＸＸ交付购房款291372元，下余30000元约定于交房日付清。至交房日即2014年10月30日，兆隆公司没有如期交房。另查明，2013年9月17日，兆隆公司将中豫世纪城三期的房屋抵押给中国工商银行股份有限公司借款14400万元。
原审法院认为，双方之间签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于ＸＸ要求解除与兆隆公司之前签订的商品房买卖合同是否有事实和法律依据的问题，ＸＸ按照协议约定缴纳了首期购房款291372元，兆隆公司应按照约定履行自己的义务，应如期即在2014年10月30日前交付符合约定条件的房屋，截至开庭之日即2015年3月31日，兆隆公司并未将符合约定的房屋交付给ＸＸ。双方签订商品房买卖合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任第二项约定：逾期超过六十日，买受人有权解除合同。兆隆公司的行为已构成违约，且双方约定的合同解除期限已过，因此ＸＸ要求解除合同诉讼请求予以支持。兆隆公司辩称，ＸＸ并未提供证据证明其系永城市公安局的在职干警，ＸＸ的行为存在欺诈，原审法院认为兆隆公司与永城市公安局团购理事会签订的购房协议书中约定了非永城市公安局在职干警不得参与团购，但之后又与ＸＸ签订买卖合同，作为长期从事商品房开发和销售的公司，兆隆公司显然有能力在签订商品房预售合同之前审查ＸＸ是否符合双方约定的团购标准，要求购房者提供永城市公安局在职干警的相关证明，在审查无误后再与其签订合同。现ＸＸ与兆隆公司已签订了商品房买卖合同，法院有理由相信兆隆公司已经严格审查ＸＸ具有团购资格（不论ＸＸ是否具备永城市公安局的在职干警的身份，还是不符合该身份，但兆隆公司变通条件后自愿与ＸＸ签订该买卖合同），故兆隆公司的答辩理由不能成立。关于ＸＸ要求兆隆公司返还购房款及利息，并承担赔偿责任是否有事实和法律依据的问题。兆隆公司与永城市公安局团购理事会签订购房协议之后，将涉案中中豫世纪城三期房屋抵押给中国工商银行，没有提供证据证明已经通知该购房理事会，且ＸＸ与兆隆公司签订商品房买卖合同时，兆隆公司也未告知该房屋已经抵押，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项之规定，即故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。兆隆公司的行为已购成故意对ＸＸ隐瞒所售房屋已经抵押的事实，且截至开庭之日，兆隆公司并未将抵押贷款清偿，ＸＸ据此要求解除合同、返还购房款及利息，并承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。兆隆公司辩称，办理抵押贷款是用于给购房户办理按揭手续设定的，没有提供相关证据予以证明，对其辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项之规定，判决：一、解除ＸＸ与兆隆公司于2013年12月19日签订的商品房买卖合同；二、兆隆公司于判决生效之日起十日内返还ＸＸ购房款291372元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月20日起计算至判决确定的履行之日止）；三、兆隆公司于判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ损失291372元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9627元，由兆隆公司负担。
兆隆公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》时故意隐瞒所销售房屋已经抵押的事实，没有相应依据，也不符合事实。上诉人所办理的是中豫世纪城三期的在建工程抵押，而非针对本案出售房屋抵押。所谓抵押应指已建设完成的房屋用于抵押。在建工程抵押与建成房屋抵押在性质上是两个完全不同的概念，不可混同。原审法院将在建工程抵押等同于建成房屋的认定是显然错误的。上诉人不存在故意隐瞒在建工程抵押的事实，双方签订商品房买卖合同所使用的是房地产管理部门指定的由国家工商行政管理局制定的标准合同文本，而非上诉人单方制作的格式合同。合同条款的内容均系国家工商局拟定的标准条款，文本内容并无出卖人在建工程是否抵押的告知的条款，或有该等条款而上诉人存在故意隐匿、伪造、篡改等故意隐瞒买受人的行为，亦不存在上诉人在合同中明确告知买受人不存在在建工程抵押的事实。因此，原审判决认定上诉人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实是明显错误的。上诉人也没有必要故意隐瞒在建工程抵押的有关事实，且该抵押行为是公开的事实，相关当事人完全可以知晓。作为房地产开发企业，在具体房屋建设开发过程中将在建工程向银行进行抵押融资以筹措资金的行为符合法律规定，也是房地产开发企业的普遍做法，本案中上诉人抵押的目的是为了完成在建的中豫世纪城三期房屋的建设。实际操作中，在房屋建设完工交付后，作为抵押人的房地产开发企业与抵押权人贷款银行将会就已销售的相应房屋进行在建工程抵押权注销登记（列明具体的房屋室号），并后续办理相应的房屋权证。因此，并不影响最终房屋产权证的办理，不存在房屋买卖不能实现的情形。二、原审法院以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定作为处理本案的依据，明显适用法律错误。最高院上述解释适用条件是：出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，且因该事实导致了合同无效、被撤销、或解除。从本案看，上诉人抵押的是在建工程而非房屋，上诉人也不存在故意隐瞒在建工程抵押的事实，合同的解除也非故意隐瞒所售房屋已经抵押所致。原审判决第4页最后一段认定，双方买卖合同中违约责任第二项约定：逾期超过六十日，买受人有权解除合同。原审以此为由判决解除合同，并未依据在建工程抵押事实解除合同。三、原审法院判决退一赔一的做法也显失公平，不但不利于解决问题，并且可能进一步激化矛盾，影响当地社会的和谐、稳定。本案上诉人出售给被上诉人的房屋，系根据与永城市公安局达成的团购协议，属于特定对象的优惠购房，其销售价格明显低于市场价格（被上诉人购房价在2400元／平米左右，而市场价格普遍在3300元／平米）。上诉人逾期交房客观上是因为资金缺乏面临的暂时困难。根本不存在不能交房、不能履行以及故意隐瞒、欺诈的问题。目前，三期房屋已办理入住500多户，尚未办理入住的有600户左右，原审法院的判决结果必要导致已办理入住和未办理入住的上千户业主可能将以此判决为依据进行恶意诉讼，进一步导致大量诉讼案件的发生。会使上诉人无法承担如此巨大的不合理赔付导致房地产开发瘫痪，必将影响当地社会的和谐、稳定。请求二审法院对原审判决予以改判，即撤销原审判决书主文第三项要求上诉人承担被上诉人损失291372元的内容，诉讼费由上诉人和被上诉人共同负担。
被上诉人ＸＸ答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决上诉人赔偿被上诉人购房款损失291372元是否适当。
双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩，在二审中均未提交新证据。
本院查明的案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案系一起商品房销售合同纠纷，双方对签订的商品房买卖合同的效力未提出异议，并均同意解除合同，对此本院予以确认。本案争议的主要焦点是原审法院判决兆隆公司按照已付购房价款的一倍赔偿ＸＸ损失是否适当。兆隆公司在与ＸＸ签订合同之前，已将包括涉案房屋在内的中豫世纪城三期的在建工程抵押给银行。虽然在建工程抵押与建成房屋抵押在性质上是两个完全不同的概念，但在建工程抵押的抵押物即包括在建的工程也包括在建工程所依附的土地使用权，《房屋登记办法》第六十二条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请在建工程抵押登记转为房屋抵押登记”，故在建工程完工后必然要转化为房屋抵押。兆隆公司主张在建工程抵押并不影响房屋产权证的办理，不存在房屋买卖不能实现的情形的理由不能成立。兆隆公司上诉称其没有故意隐瞒也没有必要隐瞒在建工程抵押的事实，但其并未提供证据证明其已告知ＸＸ在建工程抵押的事实。兆隆公司不仅存在预期交房的违约行为，还存在隐瞒在建工程抵押的事实，且兆隆公司在约定的交房日期及产权证办理日期届满前未偿还银行贷款，也未办理在建工程抵押的解押手续，原审法院判决解除双方签订的合同，并根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定判决兆隆公司赔偿ＸＸ损失并无不当。因本案诉争房屋所属的中豫世纪城三期属于永城市公安局的团购房，兆隆公司在该工程项目获取利益较少，但其将在建工程办理抵押后未告知购房人，也未及时办理解除抵押登记手续，的确影响到了房屋买卖合同的履行，合同解除后会给购房者带来一定的损失，然而如判决其赔偿购房者已付购房款一倍的损失有失公平。因此综合考虑上述因素，基于公平原则，本院酌定兆隆公司赔偿ＸＸ损失100000元为宜。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决赔偿损失的数额明显过高。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省永城市人民法院（2015）永民初字第298号民事判决第一项、第二项；
二、变更河南省永城市人民法院（2015）永民初字第298号民事判决第三项为“永城兆隆房地产开发有限公司于本判决生效后赔偿ＸＸ损失100000元”；
三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9627元，由永城兆隆房地产开发有限公司负担8727元，ＸＸ负担900元，二审案件受理费5671元，由永城兆隆房地产开发有限公司负担4571元，ＸＸ负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周克风
代理审判员 宁传正
代理审判员 刘冬梅
二〇一五年十一月八日
书 记 员 刘 雪