山西省平定县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0321刑初89号
公诉机关山西省平定县人民检察院。
被告人赵文成，男，1970年4月9日出生，住址河北省晋州市。2018年3月1日因涉嫌犯盗窃罪被平定县公安局刑事拘留，2018年3月14日被逮捕。现羁押于平定县看守所。
辩护人王剑波，河北权智律师事务所律师。
平定县人民检察院以平检刑刑诉（2018）100号起诉书指控被告人赵文成犯盗窃罪，于2018年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。平定县人民检察院指派检察员王富生出庭支持公诉，被害人李某，被告人赵文成及其辩护人王剑波均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2017年8月29日晚，被告人赵文成以看孩子为由在李某家中居住，次日凌晨1时许，被告人赵文成趁李某熟睡之际，将其放在卧室桌上包内的李某所有的奥迪Q7汽车钥匙取出，将李某停放在平定县嘉美花园地下停车场的该奥迪Q7汽车盗出开至河北省石家庄市。随后，被告人赵文成将该奥迪Q7车以人民币165600元的价格抵押给卢某，所得款项用于赌博。经鉴定，该汽车价值380444元。就指控事实，公诉机关提供了相应证据，故认为被告人赵文成之行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。
庭审中，被告人赵文成认为其行为不构成盗窃，辩称：1、我与李某虽然办过离婚协议书，但我们还在一起生活一块儿做生意，当时协议离婚只是为了缓解家庭矛盾的权宜之计，没有真正想离婚，否则我不会把有价值的财产及存款都给了李某，我自己什么也没有；2、奥迪Q7车虽然登记在李某名下，但我经常管理使用，李某也允许。
辩护人辩护观点：1、赵文成把车开走后第一时间及时告知李某把车开走的事由和停车的地点，证明赵文成的行为属于借用而不是秘密窃取。2、赵文成与李某属于离婚不离家，双方协议离婚后经常一起居住一起开一辆车外出做生意。3、离婚调解协议书对财产约定比较含糊，且该协议书侵犯了财产共有人赵文成长子赵某的财产权利。4、赵文成将车开出去质押是一个担保行为，不是已经占为己有，不能因为质押行为来推定赵文成有占有的目的。故该案不应以盗窃罪定案，赵文成的行为更符合侵占罪的犯罪特征，且被害人多次要求撤案还出具谅解书，故建议判处缓刑。
经审理查明：
2016年3月28日，被告人赵文成与李某经山西省平定县人民法院调解协议离婚，离婚协议载明：“一、原告李某与被告赵文成自愿离婚。二、婚生女赵某1与婚生子赵某2由原告抚养，被告从2016年4月起，每月15日前支付抚养费2000元。三、原、被告各自名下财产及生活用品各归各有，包括房产、车辆、有价证券等。四、双方共同的债权债务由原、被告自愿自行协商处理。五、被告自愿向原告支付生活费用等19万元，该款按月支付，从2016年4月起，每月15日前支付最少不低于1.5万元，至2017年3月31日前全部付清。其余双方互不追究。诉讼费120元由原告李某承担。”当时法院也未对双方的财产做具体登记，按双方的意思出具了调解书。其中有一辆棕色冀A××号奥迪Q7汽车登记在李某名下。2017年8月29日晚，被告人赵文成与李某居住在平定县××室。次日凌晨1时许，被告人赵文成将李某放在卧室桌上包内的该奥迪Q7汽车钥匙取出后，从嘉美花园地下停车场将该奥迪车开出。开出后当即给李某发微信告知“赵某把他对象捅了，我把钱送过去，把车开回来，你早上坐车到石家庄，把车开回来，钥匙在住的宾馆前台。”李某早上看到信息后，就给赵文成发微信并打电话。双方通电话时李某即明确表示赵文成用车并双方约定让赵文成用完车后把车放到奥迪4S店，钥匙放在宾馆前台，李某去石家庄取车。李某去了石家庄奥迪4S店没有找见车及钥匙，也未联系上赵文成，后返回平定当天下午报了案。赵文成将车开到石家庄后，将车抵押给卢某，抵押了十六万多元将该款用于赌博。经平定县公安局价格认证中心认定：被盗汽车价值人民币380444元。案发后，李某将奥迪车追回，庭审中李某言明其曾多次向公安机关申请撤案，未获允许。期间李某又出具了对赵文成的刑事谅解书，请求不再追究赵文成的刑事责任。
认定上述事实的证据有：
（1）常住人口数据查询详细信息证实被告人赵文成身份信息。
（2）“抓获证明”证实被告人赵文成归案情况。
（3）被害人李某陈述证实：2017年8月29日下午5点，赵文成来到我家，我们一起吃了饭，晚上就住到我家，当时我的包在卧室桌子上放着，卧室的门也没有关，到早上我发现包里的车钥匙和赵文成都不见了，手机的微信上有赵文成发现的信息，写着“赵某把他对象捅了，我把钱送过去，把车开回来，你早上坐车到石家庄，把你车开回来，钥匙在住的宾馆前台”早上打通电话后他说有急事要开我的车回石家庄，我说你有事就先办，办完后尽快将车给我，他说不用车了，不给我往回送了，他把车放到一个地方让我自己去取。我俩商量好让赵文成把车放到奥迪4S店，我自己去取。挂了电话后，我就坐大巴车去了石家庄，后来没有给他打通电话，到4S店也没有找见车，我就回平定后到公安机关报警了。报案以后，我又去找赵文成的父母，赵文成通过手机告诉我，车辆抵押到石家庄赌场了，他通过短信告诉我抵押车辆的详细地址，我去了那儿正好碰见我的车，我趁人不注意，用备用钥匙悄悄把车开回来。后来我去公安局撤案，不想追究他的刑事责任了。我和赵文成离婚后有一段时间是共同做生意了，我们一起开着这车出去过，并且在一个房间里住过。他经常回去居住方便看孩子，我也同意他在我家住。我跟他说过他经常做生意了，用车了可以跟我说，如果用车的话，必须经过我同意。这辆车是离婚以前我俩共同出钱购买的，离婚以后这辆车是我名下的所以归我。
（4）卢某证言：赵文成在2017年8、9月份的时候抵押给我一辆奥迪Q7汽车，具体有合同，抵押了18万，我只给了16万多。这是一个朋友介绍给我的。我看过合同有一份借款合同、一份抵押合同。抵押合同上面签名的内容是李某，赵文成代签。我朋友说他俩是夫妻关系有结婚证了没问题。我给对方的账户打了16万多元。我拿上借款合同和车辆抵押合同就回家了。后来我将车放在河庄镇东孟村一个朋友家里，第二天我的朋友说车丢了，我就到河庄派出所报案。派出所民警跟我说那辆车是被盗车，失主自己将车开走了。后来我去宁晋县人民法院申请财产保全，律师跟我说开走车的车主人，赵文成没有权利处理那辆车，律师建议我解除财产保全，我就申请宁晋县人民法院解除财产保全。
（5）辨认笔录证实李某辨认出11号赵文成就是偷走汽车的人。赵文成辨认公安提供的照片中没有在石家庄赌场签合同的人。
（6）现场勘验笔录、现场方位图、现场照片证实公安机关工作人员在平定嘉美花园地下车库对现场进行勘测。
（7）平定县人民法院民事调解书（2016）晋0321民初55号证实李某与赵文成于2016年3月28日离婚及离婚时财产处理问题。
（8）视频截图证实30日零点25分43秒赵文成在李某家出现，微信截图证实凌晨12时46分赵文成给李某发微信“赵某把他对象捅了，我把钱送过去，把车开回来，你早上坐车到石家庄，把你车开回来，钥匙在住的宾馆前台。”
（9）借款协议、借据、借款合同、车辆抵押合同、逾期变卖委托书、车辆行驶证、中国建设银行个人活期账户交易明细证实赵文成将车抵押借款。
（10）短信截图证实赵文成与李某互通短信，赵文成告诉李某赌场的详细位置。
（11）起诉状、宁晋县人民法院受理案件通知书、民事裁定书、解除保全申请书等证实卢某起诉及法院受理情况。
（12）邢台市接处警综合单证实李某报警。
（13）嫌疑人员前科劣迹调查表证实赵文成无前科劣迹。
（14）撤案申请书、刑事谅解书证实李某申请撤案并对赵文成的行为表示谅解。
（15）平定县价格认证中心平价认定[2018]48号关于汽车的价格认定结论书证实涉案的奥迪Q7价值380444元。
（16）苏某证言证实赵文成驾驶冀A××奥迪Q7汽车于2016年1、2月份的时候出了事故在昔阳一个汽修厂花费50000元进行修理。
（17）吴某证言证实：我开着一个汽车修理部，2016年1月份的时候，有一个客户来修理过奥迪Q7汽车花了50000元（附昔阳县汽车维修报价单）
（15）被告人的供述与辩解：我与李某是经平定县人民法院协议离婚的，但我认为这离婚只是一个形式，我们一直在一起居住共同生活，一起外出做生意时也住一个房间，李某也答应我两辆车可以随便使用，车钥匙一人一把。后来因为我有事出外地，我把钥匙都放在李某那里。奥迪Q7是我自己一直管理使用的。2017年8月30日凌晨我把车开出来及时告知了李某，早上的时候我们通过电话她也同意我开车，我把车抵押出去是我不对，我承认我犯了赌博罪和侵占罪，但我不是盗窃。
以上证据经庭审质证，证据确实、充分，且能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人赵文成与李某离婚后虽约定各自名下财产各归各有，涉案的奥迪Q7车登记在李某名下，但双方离婚后仍然经常在一起生活一起做生意，李某也同意赵文成使用该Q7汽车，被告人赵文成虽有未经李某同意擅自开走汽车的行为，但其在将车从停车场开出后当即告知李某，李某得知汽车开走后也明确表示同意其使用，在被告人赵文成未按约定将车放到指定地点后，李某才报案。故赵文成之行为不构成秘密窃取，而应视为将代为保管的财产擅自质押，故被告人赵文成之行为应以侵占罪定罪处罚。平定县人民检察院指控事实成立，罪名不当。鉴于被告人赵文成能供述主要犯罪事实，且该涉案汽车已追回未给被害人造成损失，被害人李某要求公安机关撤案又对被告人赵文成的行为表示谅解等等情节，可对被告人赵文成酌情从轻处罚。辩护人关于被告人赵文成之行为构成侵占罪的辩护意见，本院予以采信。综合本案被告人赵文成的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人赵文成犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯瑞林
审 判 员 穆志红
人民陪审员 李 海 燕
二〇一八年八月十五日
书 记 员 李 娇 娇