浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终108号
上诉人(原审原告）：浙江森奴服饰有限公司。住所地：浙江省海宁市浙江海宁经编产业园区经编九路*号。
法定代表人：程卫平，总经理。
委托代理人：陆波、邹欣，浙江海翔律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：徐任飞。
委托代理人：徐国华，浙江永鼎律师事务所律师。
上诉人浙江森奴服饰有限公司（以下简称森奴公司）因与被上诉人徐任飞劳动合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第2950号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2014年6月28日，森奴公司、徐任飞签订劳动合同1份，约定合同期限为1年，自2014年7月11日至2015年7月11日，徐任飞的工作内容为女装产品开发部设计总监，劳动报酬为固定报酬制，每月发放15000元（含基本工资、加班工资、福利、补贴等）。同日，双方签订补充劳动合同1份，将劳动报酬的约定变更为“固定报酬制：工资按月发放，由森奴公司每月发放伍万伍千元（税后）。具体每月按两笔发放，1、劳动合同写明的对应工资壹万伍仟元。2、另行再发放肆万元。于每月25日发放。”徐任飞在森奴公司工作的时间为2014年7月11日至2014年10月23日。2014年10月24日，森奴公司法定代表人程卫平通过微信与徐任飞就变更工作岗位进行协商，10月27日，徐任飞至森奴公司办理了离职交接手续，双方劳动合同解除。徐任飞的工资发放形式为每月25日左右森奴公司发放上月的工资，发放情况如下：
发放时间
工资月份
打卡
现金
2014.08.25
7月份
9134.78
20000
2014.09.25
8月份
13501.32
40000
2014.10.27
9月份
14670.66
一审法院另查明，2013年嘉兴市全社会单位在岗职工年平均工资为42763元，月平均工资为3563.58元。
2015年4月16日，徐任飞提起劳动仲裁，请求裁决：一、森奴公司支付劳动报酬84880元（其中2014年9月工资40000元、2014年10月1日至10月23日工资44880元）；二、森奴公司支付经济补偿11029元；三、森奴公司赔偿上述一、二项的利息损失4241元。2015年9月17日，仲裁委作出裁决：一、森奴公司支付徐任飞劳动报酬82166.67元；二、森奴公司支付徐任飞经济补偿5345.38元；三、驳回徐任飞的其他仲裁请求。
森奴公司不服该仲裁裁决的第一项，为此起诉至一审法院称，请求判令：森奴公司无需支付徐任飞劳动报酬82166.67元。
一审法院经审理认为，因用人单位作出减少劳动报酬决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。森奴公司提出因徐任飞无法胜任工作，故无需支付其劳动报酬，但双方签订的劳动合同、补充劳动合同均未约定徐任飞作为设计总监的具体工作要求，森奴公司也未提供有效证据证明存在可以减少徐任飞劳动报酬的合理情形，因此，森奴公司应当按照补充劳动合同的约定，向徐任飞足额支付劳动报酬。经核算，森奴公司还应当支付徐任飞2014年9月工资40000元，10月1日至10月23日工资42166.67元（55000元÷30天×23天），合计82166.67元。
森奴公司认为徐任飞系自动离职，徐任飞认为系森奴公司大幅减少徐任飞工资、迫使徐任飞离职。根据森奴公司法定代表人程卫平和徐任飞的微信聊天记录，程卫平要求徐任飞交接工作并结清工资，徐任飞表示同意，因此，属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，森奴公司应当向徐任飞支付经济补偿。徐任飞在森奴公司的工作时间未满六个月，且月工资高于2013年嘉兴市全社会单位在岗职工月平均工资3563.58元的三倍，故经济补偿的数额为5345.37元（3563.58元/月×3倍×0.5月）。另外，徐任飞要求森奴公司支付劳动报酬与经济补偿应付款项的利息损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、森奴公司向徐任飞支付劳动报酬82166.67元；二、森奴公司向徐任飞支付经济补偿5345.37元。上述两项合计87512.04元，由森奴公司于判决生效之日起10日内付清。三、驳回森奴公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由森奴公司负担。
一审判决宣告后，森奴公司不服，向本院提起上诉称，徐任飞自2014年7月11日起至2014年10月23日在森奴公司处工作，期间仅完成36件样衣设计，远未达到公司对于“设计总监”甚至是“设计师”的工作任务（公司要求设计总监每天设计样衣1件）。由于徐任飞无法胜任工作，故森奴公司从2014年8月底开始就与徐任飞协商调整工作岗位，徐任飞因此至2014年10月23日止一直消极怠工，2014年10月没有设计一件样衣，上班更是想来则来，多次无故旷工。森奴公司已经按照劳动合同约定全部支付徐任飞劳动报酬，2014年11月底，发了徐任飞10月份的工资11202.49元。2014年10月23日，徐任飞在没有办理任何离职手续的情况下擅自离职。仲裁裁决及判决认定的事实不符合客观事实，徐任飞无故擅自离职，已先行构成违约。徐任飞无故离职后，即去杭州市继续从事设计总监一职，违反了劳动合同约定的竞业限制条款，给森奴公司造成损失。综上，请求二审法院改判森奴公司无需支付徐任飞劳动报酬82166.67元及经济补偿金5345.37元；徐任飞赔偿森奴公司损失80000元；由徐任飞负担一、二审的诉讼费用。
徐任飞在二审中答辩称，请求二审法院驳回森奴公司上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。森奴公司与徐任飞签订的《劳动合同》及《补充劳动合同》显示，徐任飞的劳动报酬为固定报酬制，每月55000元。一审法院据此计算徐任飞2014年10月10日上班至23日的工资为42166.67元，判决森奴公司支付未发放的9月、10月工资82166.67元正确，本院予以确认。森奴公司主张其于2014年11月已发予徐任飞10月份的工资，但未能提供证据予以证明，不予采信。有关经济补偿金，争议在于徐任飞系自动离职还是被动离职。为证明系被动离职，徐任飞一审提供了其与森奴公司法定代表人程卫平的微信聊天记录，从该记录中可以反映徐任飞离职的大致经过，即，森奴公司提出变更合同、降低工资的要求，徐任飞不同意，为此提出离职，森奴公司便要求徐任飞考虑清楚后来公司办理交接。可见，首先提出离职的应为徐任飞，而非森奴公司。一审认为系森奴公司首先提出解除劳动合同，系未对聊天记录进行完整的阅读和分析所致，本院予以纠正。但徐任飞提出离职的起因是森奴公司单方变更合同，森奴公司单方变更合同属于未按照劳动合同约定提供劳动条件的行为，在双方协商无果的情况下，徐任飞有权提出解除合同，同时，森奴公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定向徐任飞支付经济补偿金。森奴公司上诉认为其之所以提出变更工作岗位，系因徐任飞未完成每日设计一件样衣的工作任务。但由于森奴公司并未提供相关业绩考核的规定，故其该项上诉理由并不能成立。至于森奴公司提出徐任飞自2014年10月23日起擅自离职一节，根据以上微信聊天记录显示，自2014年10日24日起，徐任飞确未在森奴公司上班，但此时徐任飞已提出离职，其不上班实际系其提出离职的行为表达。事实上，森奴公司亦未就此对徐任飞作出任何处罚决定，而是随后与徐任飞办理了交接。可见森奴公司也认为徐任飞不上班系属离职的提出而非旷工。森奴公司以此主张徐任飞违约在先，理由亦不能成立。有关竞业限制赔偿，因该请求未经仲裁前置程序，本案不作审理。综上，森奴公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，判决森奴公司支付徐任飞劳动报酬和经济补偿金正确。唯适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项支持徐任飞的经济补偿金请求有误，应适用该条第（一）项之规定，本院予以指出。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江森奴服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 周 倩
代理审判员 章玉萍
二〇一六年二月十九日
书 记 员 苏 轶