山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1133号
上诉人（原审被告）：张泽涛，男，1974年2月8日出生，汉族，住青岛市崂山区。
委托诉讼代理人:王新锋，山东星鼎录师事务所律师。
委托诉讼代理人:韦啟亮，山东星鼎录师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭衡江，男，1981年2月28日出生，汉族，住青岛市崂山区。
委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐腾龙，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张恩涛，男，1978年7月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。
上诉人张泽涛因与被上诉人郭衡江诉、张恩涛执行异议之诉一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1985号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张泽涛上诉请求：1、判令撤销（2016）鲁0212民初1985号民事判决书第一项，依法改判驳回郭衡江的诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费由郭衡江、张恩涛共同负担。事实和理由：1、根据郭衡江在一审诉讼中提交的证据材料，郭衡江不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请不应支持。2、即使房屋转让行为真实，涉案房屋尚未取得房地产权证书，依法不得转让，房屋转让行为明显违反法律强制性规定，该行为无效。3、即使房屋转让行为真实，郭衡江对涉案房屋不能办理过户能够遇见且明显具有过错，其应自行承担相应风险。4、涉案房屋并未登记在张恩涛名下，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议���件若干问题的规定》第二十八条的规定判定停止对涉案房屋强制执行，明显适用法律错误。
郭衡江辩称，张泽涛的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院适用法律正确，张泽涛的上诉请求应予以驳回。1、郭衡江针对张恩涛名下的不动产提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，郭衡江的权利能够排除法院对涉案房屋的执行。2、郭衡江在购买涉案房屋时知悉涉案房屋存有抵押权，但这并不影响郭衡江对该房屋的购买，设有抵押权的房屋是可以买卖的，而且郭衡江作为买受人已经代张恩涛清偿了银行的债务，而且，在涉案房屋未办理产权证书的情形下，正是因为有此抵押权的设立（加之张恩涛缴纳了法定税费），郭衡江才更确定张恩涛对该房屋相享有权利，购买涉案房屋产生的风险并非郭衡江所致。
郭衡江向一审法院起诉请求：1、立即停止对青岛市崂山区海尔路29号温哥华花园x号楼x单元x户的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、判决张恩涛立即协助和配合郭衡江办理青岛市崂山区海尔路29号温哥华花园x号楼x单元x户房屋的产权过户登记；3、本案诉讼费由张泽涛、张恩涛负担。
一审法院认定事实，2010年1月10日，郭衡江与张恩涛签订《定金协议》，约定：2010年1月10日郭衡江自愿购买张恩涛位于青岛市崂山区户的房屋壹套，价值人民币743000元，郭衡江付给张恩涛房屋定金人民币10000元，办理过户手续的各种税费由郭衡江负担，中介费由郭衡江负担，中介费人民币14800元。2010年1月11日，郭衡江与张恩涛签订《房地产买卖契约》及《补充条款》，约定：张��涛同意将座落在青岛市崂山区海尔路29号x幢x单元x户的住房壹套，计建筑面积约92.9平方米出售给郭衡江。张恩涛、郭衡江双方同意，上述房屋的成交价为人民币￥743000元。具体付款日期、金额和方式如下：第一次、2010年1月11日付清房款柒拾贰万叁仟圆正（￥723000元）；第二次、2010年5月30日交房时付清壹万圆整；第三次、房产证过户时付清押金壹万圆正。张恩涛共有人同意出售此房（夫妻）；郭衡江扣留张恩涛壹万圆整作为过户押金，张恩涛应于该房屋具备办理房产证后，在获得郭衡江通知之日起30个工作日之内全力配合郭衡江办理过户手续；张恩涛银行贷款，2010年10月1号之前张恩涛把银行贷款全部付清，张恩涛把还款证明交于郭衡江。2010年1月11日，郭衡江向张恩涛账户转账363000元，郭加照向张恩涛账户转账350000元。同日，张恩涛为郭衡江出具《收到条》载：今收到郭衡江购房款柒拾贰万叁仟元整（小写：￥723000），购买位于崂山区户房产。2010年1月11日，郭衡江提取现金14000元，中介单雷成出具《收条》载：今收到郭衡江中介费人民币14000元。此房办不了过户，中介费退还给郭衡江。2010年1月11日，郭衡江、张恩涛、中介单雷成就“温哥华花园x#-x-x户手续票据”进行了交接。2010年6月起，郭衡江装修涉案房屋、购买家电、家具等，并入住使用涉案房屋至今。张恩涛于2004年9月4日与环宇（青岛）发展有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：25729），购得涉案房屋，约定总金额为357665元。为购买涉案房屋，张恩涛与中国建设银行青岛市市北区支行签订《个人住房借款抵押合同》，借款250000元，借款期限二十年，自2004年11月4日至2024年11月3日，抵押物即为涉案房屋。张恩涛未按照其与郭衡江《补充条款》的约定于2010年10月1日前将上述银行贷款全部还清，郭衡江于2016年10月27日还清涉案房屋剩余贷款本息100993.94元。中国建设银行股份有限公司青岛分公司出具《中国建设银行个人贷款结清证明》载：张恩涛在我行的个人贷款（贷款总额：250000元）已于2016年10月27日结清。张泽涛与张恩涛、青岛中泰恒基投资管理有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年9月5日作出（2013）崂民二初字第217号民事判决书，审理查明“张恩涛以资金周转困难为由，分三次向张泽涛借款200万元，分别为2011年4月14日借款100万元、2011年4月22日借款80万元、2011年6月22日借款20万元，均约定月息为2.5%，并出具了借款借据；青岛中泰恒基投资管理有限公司在后两张借据上盖章”；并判决：张恩涛返还张泽涛借款人民币200万元及利息（按照银行同期贷款利率的四倍，自2012年6月16日起计算至本判决生效之日止）；青岛中泰恒基投资管理有限公司对上述债务的100万元借款本金及利息承担连带还款责任。后，张泽涛以张恩涛、青岛中泰恒基投资管理有限公司为被执行人，向一审法院申请强制执行。一审法院作出（2013）崂执字第1209号执行裁定书，裁定：查封被执行人张恩涛名下的位于青岛市崂山区户房屋一处；查封期限为三年，自2013年10月29日至2015年10月28日，后续封至2018年10月26日止。2016年3月16日，郭衡江向一审法院提出执行异议，2016年4月25日，一审法院作出（2016）鲁0212执异字第1号执行裁定书，认为：异议人在听证过程中自认其事先知晓所购买的房屋存在抵押的情形，但基于对被执行人张恩涛的信任仍继续购买，因此异议人应当能够预见并承担该抵押权可能导致的风险，所以异议人所提异议不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，人民法院应予支持的情形。一审法院依法查封涉案房屋的执行行为并无不当。如异议人主张涉案房屋的所有权，应通过诉讼程序处理。并裁定：驳回异议人郭衡江的异议。后，郭衡江不服上述裁定于2016年5月20日提起本案诉讼。涉案小区开发商至今未给张恩涛办理房地产权属证书。
一审法院认为，本案系执行异议之诉，本案争议焦点为：是否应停止对涉案房屋的执行。结合已经查明的事实和相关法律规定，一审法院作如下分析判定：郭衡江与张恩涛就涉案房屋所签订的《房地产买卖契约》及《补充条款》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然郭衡江在购买涉案房屋时，涉案房屋上设有抵押权，但并不影响郭衡江与张恩涛之间的合同效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。本案中，1、郭衡江与张恩涛签订《房地产买卖契约》及《补充条款》时，张恩涛与张泽涛之间的借贷关系尚未发生，涉案房屋亦没有被查封，房屋买卖系发生在人民法院查封之前；2、2010年6月份，郭衡江即已依据《房地产买卖契约》及《补充条款》合法占有使用涉案房屋，此亦发生在人民法院查封之前；3、《房地产买卖契约》约定的购房总价款为743000元，郭衡江已根据合同约定于2010年1月11日前支付给张恩涛723000元，后又于2016年10月27日代张恩涛支付抵押权人剩余贷款本息100993.94元，应视为郭衡江已经支付了全部价款；4、涉案小区开发商至今未给张恩涛办理房地产权属证书，郭衡江亦无法办理过户手续，并非郭衡江自身原因导致。综上，郭衡江作为涉案房屋的买受人，其履约行为符合法律规定，其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，受法律保护，其要求停止对涉案房屋的强制执行，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。对于郭衡江关于“张恩涛立即协助和配合郭衡江办理青岛市崂山区海尔路29号温哥华花园x号楼x单元x户房屋的产权过户登记”的诉讼请求，因并非同一法律关系，不在本案中予以处理，郭衡江应当另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、停止对青岛市崂山区海尔路29号温哥华花园x号楼x单元x户的强制执行；二、驳回郭衡江的其他诉讼请求；案件受理费11230元，由张泽涛、张恩涛共同负担。
本院二审期间，张泽涛提交青岛市崂山区不动产登记中心不动产登记信息查询结果，欲证明郭衡江除涉案房屋外还有两套房屋；郭衡江质证称，对真实性没有异议。其中位于崂山区的房屋系因涉案房屋一直不能办理过户手续，无法给孩子落户上学使用，故又购买了一套房屋，位于��发区的房屋系郭衡江为其岳母顶名购买，原因是其岳母不具备在青岛购房的条件，该两份证据与本案没有关联性。郭衡江提交：证据1、物业费收据原件，欲证明郭衡江就涉案房屋向青岛广厦物业管理有限公司缴纳了2018年的物业费，涉案房屋一直由其占有使用至今；证据2、公共事业服务中心出具的公共事业卡刷卡记录打印件，欲证明郭衡江就涉案房屋缴纳了2017年1月7日至今的水费、煤气费、垃圾费，涉案房屋一直由郭衡江占有使用至今；该两份证据均与一审过程中提交的证据时间相吻合，2017之前的物业费缴纳证据已经向法庭提交，其中公共事业刷卡记录2017年1月7日之前的已经在一审庭审过程中提交；证据3、青岛市崂山区不动产登记中心的预告登记信息一份，欲证明张恩涛取得了涉案房屋的预告登记和预售商品房抵押权预告登记，有权处分涉案房屋。张泽涛质证称���对证据1的真实性没有异议，但该证据不能证实郭衡江购买了涉案房屋，租赁涉案房屋也会产生相应的物业费收据；证据2是郭衡江单方制作，对真实性及证明事项均不予认可；证据3仅为商品房买卖的预告登记，并未发生物权的变动，房屋的产权人仍为环宇（青岛）发展有限公司，其属于无权处分。本院认为，张泽涛二审提交的证据与本案没有关联性，本院对此不予采信。郭衡江提交的证据1、2与一审中提交的证据形式相似，能够相互印证，本院对此予以采信，其与一审证据能够形成证据链，可以证明郭衡江在涉案房屋中居住的事实；证据3真实性予以确认，本院对此予以采信。
经审理查明，青岛市崂山区不动产登记中心的预告登记信息显示，张恩涛于2011年1月1日取得涉案房屋的预告登记（预售商品房买卖预告登记）和预售商品房��押权预告登记，房屋的权利人为张恩涛。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋；土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。由此可见，预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记。虽然预查封和查封在限制标的物转让给被执行人之外第三人的效力上是相同的，即在人民法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产给被执行人之外的第三人，如不得办理转让、抵押手续等，但因预查封是基于被执行人对未登记的物权或预期物权享有的一种受限制或期待的利益，故被执行人是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态，因此，预查封与查封存在客观不同，应当进行区别对待，在预查封的情形下，人民法院直接对查封标的进行司法处分与理不合，亦缺乏依据。本案中，涉案房屋尚未登记至张恩涛名下，对涉案房屋的查封是基于张恩涛对之取得了预告登记，该查封为预查封，在尚未转为查封的情形下，对涉案房屋直接进行强制执行，缺乏事实基础和法律依据，因此，依法应予停止执行。故，一审判决处理结果正确，本院对之予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11230元，由上诉人张泽涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 高中日
审判员 安太欣
二〇一八年十月二十三日
书记员 张 旭
书记员 庞连捷