海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1074号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城乡一建设工程有限责任公司万宁分公司。
负责人：王长平。
委托代理人：薛彩云。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城乡一建设工程有限责任公司。
法定代表人：杨红通。
委托代理人：薛彩云。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：海南宝宏劳务有限公司。
法定代表人：陈保洪。
委托代理人：张德明。
原审被告：海南深宝实业有限公司。
法定代表人：张景斌。
上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司万宁分公司（以下简称城乡万宁分公司）、上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司（以下简称城乡公司）因与被上诉人海南宝宏劳务有限公司（以下简称宝宏公司）及原审被告海南深宝实业有限公司（以下简称深宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：位于万宁市兴隆旅游开发区温泉大道北侧的海南万宁兴隆“皇家丽宫”度假小区的建设单位是深宝公司，2014年3月14日，经招投标程序，城乡公司中标该工程。2014年3月15日，发包人深宝公司与承包人城乡公司签订《海南万宁兴隆“皇家丽宫”建筑工程施工总价承包合同》，约定的工程承包范围为：土地红线内除外围墙、园林绿化、电梯、空调设备、室内装修外图纸所含内容工程施工总承包。在合同第三部分专用合同条款第1.7.2中约定，发包人指定的接收人为张景斌，承包人指定的接收人为汪文东。2014年4月20日，城乡万宁分公司与宝宏公司就兴隆“皇家丽宫”度假小区项目的工程签订《工程劳务分包合同》，合同落款处的发包人为城乡万宁分公司（盖公章），委托代理人为汪文东，承包人为宝宏公司（盖公章），委托代理人为谢怀北。合同对工程名称、分包范围、劳务作业内容、工程地点、合同价款，工作期限等进行了约定。其中分包范围为本工程结构劳务分包，合同价款约定为：按图纸设计面积每平方米900元单价计算总价，开工日期为2014年4月20日，交工日期为2015年9月20日。2014年7月24日，汪文东与谢怀北就兴隆“皇家丽宫”度假小区项目土建、水电、二次结构施工所需材料签订《一般产品买卖合同》。合同约定，兴隆“皇家丽宫”度假小区项目土建、水电、二次结构施工所需材料由乙方（谢怀北）采买提供，材料价款按实际施工面积综合计算单价，分为独栋单价每平方米1280元，连体单价每平方米880元。其中第八条付款方式及时限约定为：每栋以层为结点，按形象进度的70%支付；主体验收合格后7日内支付至合同价款的95%；交工验收合格后15日内支付至97%；剩余3%为质保金，质保期满七日内按实余一次性支付，质保期为二年。合同签订后，宝宏公司依约进场施工，将兴隆“皇家丽宫”度假小区项目A4-1号、A4-2号、A4-3号、A4-4号、A4-5号、A4-6号、A4-7号、A4-8号、B3号、B4号、B5号工程施工建成封顶，B1号和B2号工程施工至一层，后因建设单位深宝公司资金链断接，宝宏公司只好停工。2015年1月14日，谢怀北向城乡公司报送“皇家丽宫”度假小区工程款结账报告。2015年1月19日，城乡万宁分公司与宝宏公司订立《兴隆“皇家丽宫”度假小区工程款结账单》(以下简称《工程款结账单》)，对双方已完成工程进行造价核算：1、已完工程面积：16284.285㎡；2、已完成工程总造价：27844127元；3、甲方已付工程款：11667000元；4、甲方应付乙方工程余款：16177127元。说明部分记载：“以2015年6月30日为期，若工程由乙方继续实施，则甲方从应付工程余款中扣除工程摊销款1500000元，以余款14677127元支付；若工程停工或乙方不继续实施，甲方则按工程余款16177127元余额支付。其他签证工程款以签证实际按实支付”。甲方代表为汪文东，加盖城乡万宁分公司公章，乙方代表为谢怀北，加盖宝宏公司公章。另查，城乡万宁分公司是城乡公司进琼的分支机构，并依法领取了营业执照。登记的机构负责人为王长平，职务为副经理，实际的负责人为汪文东。谢怀北是宝宏公司授权的“兴隆皇家丽宫度假小区”劳务项目总负责人，全权办理合同签订、工程洽商、工程款收支和结算等事宜。再查，城乡万宁分公司与宝宏公司签订《工程款结账单》后，分别于2015年1月24日，2月5日，2月6日，2月13日向谢怀北支付工程款共计9800000元。
宝宏公司的诉讼请求为：1、城乡公司和城乡万宁分公司于判决生效之日起十日内连带向宝宏公司支付工程款7027127元，并支付工程款全部付清之日止的利息（利息按中国人民银行发布的一年期贷款利率计算，暂自2015年1月20日起算至2015年7月30日止的利息为192187.11元）；2、深宝公司对城乡公司和城乡万宁分公司应清偿的上述债务承担连带付款责任；3、宝宏公司对涉案项目A4-1号、A4-2号、A4-3号、A4-4号、A4-5号、A4-6号、A4-7号、A4-8号、B3号、B4号、B5号工程享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由被告承担。
城乡公司和城乡万宁分公司反诉请求为：确认2015年1月19日城乡万宁分公司和宝宏公司签订的《工程款结账单》无效；2、宝宏公司依《工程劳务分包合同》约定提交工程资料和结账凭证，包括提交劳务作业完成资料（每月）；施工计划、上岗工人资格证书，所有施工管理、作业人员的劳动合同签署情况、出勤情况、工资核算及支付情况的盖章书面记录；收款票据；工程结算资料；材料、设备、构配件供应计划等；3、判令宝宏公司限期整改质量不合格的工程，限期将检验合格后的工程交付给城乡公司和城乡万宁分公司。4、判令宝宏公司退还多支付的工程款1525873.01元。5、判令由宝宏公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：宝宏公司的主体是否适格；城乡万宁分公司与宝宏公司签订的《工程款结账单》是否合法有效及宝宏公司应否返还多支付的工程款1525873.01元；宝宏公司是否存在质量不合格的工程及应否向城乡万宁分公司、城乡公司提交工程资料和结账凭证；深宝公司对拖欠的工程款应否承担连带偿还责任；宝宏公司对所承包建设的兴隆皇家丽宫度假小区已完工的工程是否享有优先受偿权。一、关于宝宏公司的主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款的规定，作为原告起诉必须满足两个要件，首先实质要件即必须与所诉的案件有直接的利害关系，其次是形式要件即必须是能作为诉讼主体的公民、法人和其他组织。本案中，2014年3月15日，发包人深宝公司与承包人城乡公司签订《海南万宁兴隆“皇家丽宫”建筑工程施工总价承包合同》，2014年4月20日，城乡万宁分公司与宝宏公司就兴隆“皇家丽宫”度假小区项目的工程签订《工程劳务分包合同》，随后在2014年7月24日，双方又签订《一般产品买卖合同》，两个合同从性质上看，实质上属于包工包料的建设工程分包合同，深宝公司系发包人，城乡公司系承包人，宝宏公司是分包人，宝宏公司作为分包人与所诉案件有直接的利害关系，其作为原告起诉并无不妥。二、关于城乡万宁分公司与宝宏公司签订的《工程款结账单》是否合法有效的问题。宝宏公司作为分包人进场施工后，因发包人深宝公司资金困难，随后停工。2015年1月14日，宝宏公司的项目负责人谢怀北向城乡公司报送皇家丽宫度假小区工程款结账报告，2015年1月19日，城乡万宁分公司与宝宏公司就已建工程进行核算，签订《工程款结账单》，对已完成工程的工程款进行确认，该结账单是双方自愿签订的对已完成的工程的工程款确认单，且有城乡万宁分公司的签章及负责人汪文东的签名，可见，城乡万宁分公司也是经过仔细核算后，才与宝宏公司签订的结账单，该结账单意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效的合同。城乡公司主张该结账单不是双方真实意思表示没有事实依据，一审法院不予采纳。依据《工程款结账单》所确认的数据，宝宏公司已完成工程面积16284.285㎡，已完成工程总造价27844127元，城乡万宁分公司已付工程款11667000元，应付工程款16177127元。结账单的说明部分载明，其他签证工程款以签证实际按实支付，双方对已完成的工程量均无异议。结账单签订后，城乡万宁分公司分四次总共向宝宏公司支付工程款9800000元，该数额双方没有异议，故尚欠工程款6377127元，加上其他签证工程款650000元，两项共计7027127元。至于利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，宝宏公司请求支付工程款7027127元于法有据，一审法院予以支持。利息的起算时间从2015年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付完工程款之日止。另，城乡万宁分公司是城乡公司依法设立并领取营业执照的分公司，其不具有独立的法人资格，不具备完全的民事责任能力，故城乡公司应对城乡万宁分公司所拖欠的工程款承担共同清偿责任。城乡公司及其万宁分公司反诉请求确认双方于2015年1月19日签订的结账单无效及返还多付的工程款1525873.01元，没有法律依据，一审法院不予支持。三、关于宝宏公司是否存在质量不合格的工程及应否向城乡万宁分公司、城乡公司提交工程资料和结账凭证的问题。（一）城乡公司反诉主张宝宏公司所承建的工程质量不合格，但没有提供证据证明工程不符合合同约定标准，且根据宝宏公司提供的《回弹法检测混泥土抗压强度报告》、《结构实体钢筋保护层厚度检测报告》、《混泥土现浇楼板厚度检测报告》、《混泥土试块抗压强度检测报告》、《混泥土用钢筋检测报告》、《钢筋焊接接头拉伸弯曲检验报告》等证据，宝宏公司所施工的工程质量并不存在质量不合格的情况。故对其反诉主张，一审法院不予支持。（二）城乡万宁分公司、城乡公司反诉请求宝宏公司应依《工程劳务分包合同》约定提交工程资料和结账凭证，宝宏公司的抗辩依据是《中国人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，认为在双务合同中，城乡万宁分公司、城乡公司没有依约支付工程款，宝宏公司有权拒绝移交工程资料、结账凭证和工程。一审法院认为，宝宏公司将纠纷诉至一审法院，经确认，城乡万宁分公司、城乡公司应依约向宝宏公司支付工程款，故履行抗辩权的前提条件已经消失，且在双方所签订的《工程劳务分包合同》第二部分通用条款第10条承包人权利和义务的约定中，宝宏公司有义务向城乡万宁分公司、城乡公司提交施工计划、上岗工人资格证书，施工管理、作业人员的劳动合同、出勤情况、工资核算及支付情况的盖章书面记录。城乡公司及其分公司反诉请求于法有据，一审法院予以支持。四、深宝公司对拖欠的工程款应否承担连带偿还责任的问题。宝宏公司主张深宝公司承担连带偿还责任的主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在建设工程施工合同中，实际施工人是一个特定的概念，并不是所有的施工人都属于该条表述中的实际施工人，而是专指转包和违法分包的承包人。本案中，宝宏公司作为分包人，虽然在诉争的工程中组织人员进场施工，但并不是法律规定的实际施工人，故其主张发包人深宝公司对拖欠的工程款承担连带偿还责任没有法律依据，一审法院不予支持。五、关于宝宏公司对所承包建设的兴隆皇家丽宫度假小区已完工的工程是否享有优先受偿权的问题。宝宏公司主张的优先受偿权主要依据是《中国人民共和国合同法》第二百八十六条，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。根据该规定，工程价款的优先受偿权的权利主体为承包人，由总承包人分包出去的工程并不在此权利范围。本案中，宝宏公司作为分包人，没有该项权利，且工程款优先受偿权的前提条件还需满足是已经竣工并验收合格的工程，因此，对宝宏公司主张的工程款优先受偿权，一审法院不予支持。综上所述，依据《中国人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十七条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、城乡公司和城乡万宁分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内共同向宝宏公司支付工程款人民币7027127元及支付利息（利息从2015年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付完工程款之日止）。二、宝宏公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向城乡公司及城乡万宁分公司交付工程资料（具体包括：施工计划、上岗工人资格证书，施工管理、作业人员的劳动合同、出勤情况、工资核算及支付情况的盖章书面记录）。三、驳回宝宏公司其他诉讼请求。四、驳回城乡公司及城乡万宁分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉的案件受理费人民币62335元，由城乡公司及城乡万宁分公司共同负担；反诉的案件受理费人民币9266元，由城乡公司及城乡万宁分公司共同负担。
城乡万宁分公司、城乡公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、判决撤销一审判决第一项、第二项、第四项的判决内容，改判：1、判令确认2015年1月19日城乡万宁分公司和宝宏公司签订的《工程款结账单》无效；2、判令宝宏公司（指实际施工人）向城乡万宁分公司退还多支付的工程款1525873.01元（已提出司法鉴定，以司法鉴定金额为准）及其利息；3、判令宝宏公司（指实际施工人）于判决发生法律效力之日起三日内先向城乡万宁分公司、城乡公司交付工程资料，包括但不限于施工管理资料、施工技术资料、进度造价资料、施工物资资料、施工记录用表、施工检测报告、施工质量验收记录、竣工验收资料以及一审法院已判决的应当提交的工程资料；4、判令宝宏公司限期整改质量不合格的工程，限期将通过检验合格的工程交付给城乡万宁分公司、城乡公司；5、判令驳回宝宏公司的其它诉讼请求。二、判决宝宏公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决不公，认定事实错误，并遗漏重要事实。宝宏公司没有法定的施工许可经营范围，没有取得合法的施工资质，也不是本案实际施工人，以上事实一审遗漏认定，导致判决结果不公。1、本案经庭审查明的事实足以认定宝宏公司的工商登记经营范围是劳务派遣、装修和土方工程，其在施工合同签订前后未取得建筑施工企业资质，其与城乡万宁分公司签订的《工程劳务分包合同》依法应认定无效，且合同无效宝宏公司有着不可推卸的责任，一审未就此事实作出认定,导致宝宏公司不承担任何过错责任，属遗漏认定案件事实。2、一审判决对本案实际施工人的认定错误，导致判决不公。经庭审查明的事实足可认定本案工程的实际施工人是谢怀北，但一审判决未依法认定和追加，导致判决不公。根据《工程劳务分包合同》约定的内容以及庭审查明的事实，资金投入及日常管理、责任承担等可以认定谢怀北是涉案实际施工人。一审判决查明了深宝公司欠付工程款，但同时也认定宝宏公司不是法律上的实际施工人。根据相关解释规定，如果一审认定宝宏公司不是法律上的实际施工人，则其起诉发包人深宝公司承担支付欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，而不是超出法律规定任性认定。二、一审判决认定《工程款结账单》合法有效，且将《工程款结账单》直接偷换认定成工程结算，导致判决不公，属于认定事实和法律适用严重错误。1、《工程款结账单》结账的依据是《工程劳务分包合同》，但因《工程劳务分包合同》依法无效，故《工程款结账单》依法应当认定为无效,而庭审调查的事实足以证明涉案工程根本未经质量验收合格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,任何单位或个人都不能超越法律规定取得合同利益。2、《工程款结账单》不是城乡万宁分公司、城乡公司的真实意思表示，损害城乡万宁分公司、城乡公司的合法权益，依法应认定无效。结账单上是有城乡万宁分公司的盖章，但是结账当天，实际承包人谢怀北以欠劳务款为名，动员不明真相的劳动者在临近春节时到城乡万宁分公司堵门、胁迫、签名，当时城乡万宁分公司只有汪文东一人在场，城乡万宁分公司否认签订结账单是其真实意思表示；而城乡公司和深宝公司从未被通知参加结账，也从未收到申请结账的工程资料，未参加工程核算，未在结账上确认，绝非其真实意思，该次结账已侵害第三方的合法权益，依法应当无效。3、《工程款结账单》违反合同约定和法律规定，宝宏公司未履行先合同义务已构成根本违约在先。（1）《工程劳务分包合同》第34.10条的结算约定，承包人每月向发包人递交实际完工内容的结算材料，经实物测量验收，经质量等验收达到和符合合同要求后按照双方约定的计价方式予以结算；全部工程完工后，承包人递交全部的结算材料，办完手续后发包人在15天内进行核实并确认最终结算。结算时承包人出具票据，对不能提供票据的，发包人有权拒绝支付。庭审宝宏公司已自认未提交工程资料、未提供过收款票据、未将实物经过质量验收等，未履行先合同义务已构成根本违约在先。（2）根据《工程劳务分包合同》约定，本案实际施工人依据施工合同结算的前提条件有，一是全部完成工程量，二是完成的工程质量检验验收通过。但是本案实际施工方仅完成部分工程，不能实现整个工程的利益，不能依据原来的合同单价继续来结算，因此，宝宏公司在结账单上却按全额完工的工程量的单价计算工程造价，明显违反合同约定，也与司法实务不符，也为法律所限制。（3）施工过程中，由于实际施工方工期严重延误，施工出现严重质量问题，给城乡万宁分公司、城乡公司造成巨额经济损失。4、本案施工合同双方未经解除，本案《工程款结账单》只是结账，且结账支付的应是进度款，不应是结算款。按《工程劳务分包合同》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定,承包人就未完成工程施工请求发包人支付工程款的，前提也应当是提出建设施工合同解除后，并保证完成工程质量检验合格。但本案《工程款结账单》双方约定的是工程暂告一段落，合同任何一方从未提出过解除合同，工程质量未经过检验合格和交付给城乡万宁分公司、城乡公司。5、《工程款结账单》不是工程结算。本案工程未完工，合同未解除，没有通知监理、设计、建设等单位参加，且违反合同和法律规定，未按要求提交完工工程结算资料和保证工程通过质量验收,不具备结算条件，故本案的《工程款结账单》不是工程结算。三、一审判决认定谢怀北是宝宏公司的项目负责人，与事实相悖；认定谢怀北于2015年1月14日向城乡公司报送工程结账报告没有事实依据。四、一审法院不予同意部分完工工程的司法鉴定，属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的是固定总价工程和已经施工完毕工程的竣工结算，但是一审法院却错误适用该条法律规定驳回城乡万宁分公司、城乡公司提起工程造价（含工程量、工程质量）的鉴定，导致整个工程案件未得到公正处理。就如何处理未完成半拉子工程的结算问题，无论对未完工的工程采取哪个鉴定办法，实际施工人必须先保证工程已通过工程质量合格，工程已通过验收。据此，请求二审法院就本案部分完工工程的工程质量、工程造价组织鉴定，避免判决不公。五、一审法院认定城乡万宁分公司、城乡公司享有的是同时履行抗辩权，属于法律适用错误。1、宝宏公司本身存在重大过错，因宝宏公司的过错导致合同无效，已构成违约在先。2、宝宏公司未履行先合同义务已构成根本违约，城乡万宁分公司、城乡公司行使的是先履行抗辩权，一审法院认定为同时履行抗辩权及城乡万宁分公司、城乡公司行使先履行抗辩权的前提条件已经消失是错误的。3、城乡万宁分公司、城乡公司的合法抗辩权是法定权利，在合同存续期间随时可以行使。在发现结账行为侵害自已合法权益时，有权提起确认无效，有权要求返还多支付的工程款。六、一审判决以宝宏公司单方为诉讼制作的抗压报告、检测报告来认定本案工程质量合格，属于法律适用错误。七、一审判决城乡公司共同承担支付工程款责任不当，属于法律适用错误。1、宝宏公司提供的《工程劳务分包合同》、《工程款结账单》的盖章单位都不是城乡公司。2、我国新的民事诉讼法及其解释明确确定了城乡万宁分公司依法单独作为案件的当事人和承担责任。3、宝宏公司在起诉前未通知和要求城乡公司签约、核算。八、宝宏公司根本违约在先，应当向城乡万宁分公司、城乡公司承担赔偿损失的违约责任，一审判决却超出法律和事实认定判决宝宏公司获得全部工程款及不支付工程款期间的利息，导致判决不公。
宝宏公司辩称：一、一审判决认定《工程款结账单》合法有效,是正确的。《工程款结账单》上盖有城乡万宁分公司的公章和城乡公司项目经理“汪文东”的签名及手印，体现了双方的真实意思表示，内容合法有效。该《工程款结账单》是宝宏公司与城乡公司及其万宁分公司为专门结算工程款而另行达成的协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，该《工程款结账单》具有独立性，独立于双方签订的《工程劳务分包合同》和《一般产品买卖合同》，其效力不受《工程劳务分包合同》和《一般产品买卖合同》效力的影响。同时，该《工程款结账单》的形成过程也充分佐证了《工程款结账单》系双方的真实意思表示：该《工程款结账单》是根据《A2#建筑工程报价单（双包）》、《B2#建筑工程报价单（双包）》、《工程劳务分包合同》、《一般产品买卖合同》（上述四份证据均为城乡公司提供的证据）、结账报告及其详细核算单、签证、图纸等工程结算资料及现场状况作出的。2015年1月14日，宝宏公司向城乡公司及其万宁分公司报送工程款结账报告及详细核算清单，报送已完工程总造价为28844127元，已付工程款为1166万元，未付工程款为17184127元（上述工程款不含基坑护坡工程款和其他签证工程款）。城乡公司及其万宁分公司收到工程款结账报告及详细核算清单后，对结账报告进行了核算后无异议，但请求宝宏公司让利100万元和零星工程的工程款20余万元。应城乡公司及其万宁分公司的请求，宝宏公司让利120余万元。最终双方在《工程款结账单》中确定已完工程造价为27844127元，已付工程款为11667000元，尚欠工程款16177127元，其他工程款按实结算支付，城乡万宁分公司承诺于2015年6月30日前向宝宏公司付清全部工程欠款。该《工程款结账单》于2015年1月19日签订后，城乡公司及其万宁分公司分四次向宝宏公司支付了工程款980万元，实际履行了《工程款结账单》，其以实际行为再次佐证了《工程款结账单》是其真实意思表示。因此，本案的《工程款结账单》体现了当事人真实的意思表示，内容不违法法律的效力性强制性规定，属合法有效。一审判决依据该《工程款结账单》判决城乡公司及其万宁分公司支付工程款是完全正确的。城乡公司及其万宁分公司主张《工程款结账单》无效的理由：《工程劳务分包合同》无效导致《工程款结账单》无效；《工程款结账单》是其受胁迫签订的；工程质量不合格；《工程款结账单》只是进度款结账不是结算款结算，均是不成立的。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，结算和清理条款独立于合同，其效力不受合同效力影响。本案《工程款结账单》是为结算工程款而订立的协议，属结算和清理条款，城乡公司及其万宁分公司以《工程劳务分包合同》无效为由主张《工程款结账单》无效没有法律依据。其次，《工程款结账单》是双方自愿签订的，且得到城乡公司及其万宁分公司的实际履行，体现了双方的真实意思表示，城乡公司及其万宁分公司没有任何证据证明该《工程款结账单》是其受胁迫而签订的，其以《工程款结账单》系受胁迫签订为由主张《工程款结账单》无效没有事实根据和法律依据。再次，宝宏公司已举证证明其施工的工程质量均是合格的，城乡公司及其万宁分公司未提供相反证据证明工程质量不合格，况且工程质量是否合格与工程款结算协议的效力无关，其以工程质量不合格为由主张《工程款结账单》无效没有事实根据和法律依据。最后，《工程款结账单》是针对工程款数额及其支付期限所作的约定，其名称无论是进度款还是结算款，均与该结账单的效力无关，只要《工程款结账单》合法有效，城乡公司及其万宁分公司就应按该《工程款结账单》的约定支付工程款，其以《工程款结账单》只是进度款结账不是结算款结算为由主张《工程款结账单》无效没有事实根据和法律依据。二、一审法院不准许城乡公司及其万宁分公司申请工程造价鉴定是合法的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，无论是以固定总价格包干还是以平方米包干，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定总价款，如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，不管是基于什么理由，都不应支持。本案中，城乡公司和宝宏公司均提交了下列证据：《A2#建筑工程报价单（双包）》、《B2#建筑工程报价单（双包）》、《工程劳务分包合同》和《一般产品买卖合同》，均证明双方已约定按固定单价（即以平方米包干）结算工程价款，即A型独栋别墅单价为2180元/㎡，B型连体别墅单价为1780元/㎡，并且城乡万宁分公司和宝宏公司还依据该固定价于2015年1月19日签订了《工程款结账单》，结算了工程款。因此，在双方已约定按照固定价结算工程款且已实际按固定价结算工程款的情况下，城乡公司及其万宁分公司申请鉴定工程造价没有法律依据，法院不应支持，否则，法院将明显违法。而且，宝宏公司已将签证移交城乡万宁分公司，若准许工程造价鉴定，宝宏公司将无法提供签证确认工程量，故鉴定对宝宏公司极不公平。此外，城乡公司及其万宁分公司于2015年9月15日（第一次开庭日2015年9月16日的前一天）提起反诉，又于2015年11月10日（第二次开庭日2015年11月11日的前一天）申请工程造价鉴定，可见其明显滥用诉权，故意以申请鉴定的方式拖延诉讼进程，有违《诚信诉讼提示书》第五条之规定，损害宝宏公司的合法权益，法院对其滥用诉权的行为不应支持。城乡公司及其万宁分公司申请工程造价鉴定明显违法，一审法院不准许其工程造价鉴定申请完全合法。三、一审判决驳回城乡公司及其万宁分公司要求退还工程款1525873.01元及利息的请求是正确的。（一）《工程款结账单》合法有效，城乡公司及其万宁分公司否定该结账单并要求另行结算工程款没有依据。该结账单确认了城乡公司及其万宁分公司尚欠工程款16177127元。该结账单于2015年1月19日签订后，城乡公司及其万宁分公司也向宝宏公司支付了工程款980万元（2015年1月26日付500万元；2015年2月5日付400万元；2015年2月6日付50万元；2015年2月13日付30万元），尚欠6377127元未付。此外，根据该结账单“其他签证工程款以签证实际按实支付”之约定，城乡公司及其万宁分公司尚欠其他签证工程款650000元未付，两项合计7027127元工程款未付。因此，城乡公司及其万宁分公司主张其多付工程款1525873.01元并要求宝宏公司返还毫无事实根据和法律依据。（二）城乡公司及其万宁分公司主张返还工程款的基础已丧失。根据反诉状和上诉状，城乡公司及其万宁分公司提出该主张的依据是工程造价鉴定结论，但因工程系固定价结算，其工程造价鉴定申请本身不合法，未得到法院准许，故没有工程造价鉴定结论，该主张的基础已丧失，一审判决不予支持是完全正确的。四、一审判决认定宝宏公司施工的工程质量合格是正确的。宝宏公司提供的证据：《回弹法检测混凝土抗压强度报告》、《结构实体钢筋保护层厚度检测报告》、《混凝土现浇楼板厚度检测报告》、《混凝土试块抗压强度检测报告》、《混凝土用钢筋检验报告》、《钢筋焊接接头拉伸弯曲检验报告》，已充分证明涉案工程质量均是合格的，不存在质量不合格的问题。上述报告是由开发商深宝公司和城乡公司委托、监理单位四川亿博工程项目管理有限公司监督、海南润禾建设工程质量检测有限公司和万宁市建设工程质量检测中心出具的，并非城乡公司及其万宁分公司所称的由宝宏公司单方制作。且该两家检测机构海南润禾建设工程质量检测有限公司和万宁市建设工程质量检测中心分别是万宁市建设局选定的机构和下属机构，其作出的检测报告是万宁市建设局认可的，具有权威性，一审判决采信上述报告是正确的。宝宏公司对工程质量合格的事实已尽举证责任，而城乡公司及其万宁分公司未能提供相反证据证明工程质量不合格。因此，城乡公司及其万宁分公司主张工程质量不合格没有事实根据。五、宝宏公司的主体适格。本案《工程劳务分包合同》、《一般产品买卖合同》和《工程款结账单》均是由宝宏公司与城乡万宁分公司签订的，城乡公司及其万宁分公司是转包人，宝宏公司是实际施工人，谢怀北从未以其个人名义与开发商深宝公司或承包人城乡公司及其万宁分公司签订过协议。城乡公司及其万宁分公司在其《上诉状》第2、3项上诉请求中也承认“宝宏公司指实际施工人”，其在一审举证《工程劳务分包合同》证明内容中也承认“宝宏公司是实际施工人”（一审判决第19页第5段）。至于宝宏公司与谢怀北之间的关系，根据《授权委托书》及上述合同等证据显示，宝宏公司委托谢怀北全权办理“合同签订，工程洽商，工程款收支和结算等事宜”，谢怀北的行为所产生的法律后果均由宝宏公司承担，故谢怀北并非城乡公司及其万宁分公司所称的实际施工人，宝宏公司才是实际施工人。宝宏公司与谢怀北之间的关系不影响宝宏公司作为实际施工人的身份。综上所述，城乡公司及其万宁分公司的上诉请求没有事实根据和法律依据。
深宝公司未提供书面陈述意见，其庭上称：涉案工程未经验收，不认可工程质量合格，认为谢怀北是挂靠宝宏公司的实际施工人。
二审中，城乡万宁分公司、城乡公司及宝宏公司、深宝公司均没有提供新的证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，宝宏公司承认其没有建筑工程施工资质。《工程劳务分包合同》约定的是由宝宏公司提供收款收据，并非约定提供发票，城乡万宁分公司、城乡公司提供的证据《A2#建筑工程报价单（双包）》和《B2#建筑工程报价单（双包》中已明确，宝宏公司的报价不含税费。上述事实有双方提供的《工程劳务分包合同》、《A2#建筑工程报价单（双包）》、《B2#建筑工程报价单（双包》以及双方的庭审陈述为凭，可以作为本案的定案依据。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、宝宏公司的主体是否适格。二、城乡万宁分公司与宝宏公司签订的《工程款结账单》是否合法有效以及宝宏公司施工工程是否存在质量不合格的问题。三、关于支付工程款的问题。四、关于提交工程资料的问题。
一、关于宝宏公司的主体是否适格的问题。2014年4月20日，城乡万宁分公司与宝宏公司签订《工程劳务分包合同》，2014年7月24日，双方签订《一般产品买卖合同》，随后于2015年1月14日，双方又签订《工程款结账单》，以上均由宝宏公司与城乡万宁分公司签订，从性质上看，城乡公司及其万宁分公司是转包人，宝宏公司是实际施工人。根据《授权委托书》，宝宏公司委托谢怀北全权办理“合同签订、工程洽商、工程款收支和结算等事宜”，谢怀北实际上为宝宏公司的项目负责人，其工程款收付、工程管理等行为所产生的法律后果均应由宝宏公司承担。故该项目实际施工人是宝宏公司而非谢怀北个人，谢怀北在一审时作为宝宏公司的代理人亦承认此事实。因此，一审认定宝宏公司主体适格并无不当。
二、关于城乡万宁分公司与宝宏公司签订的《工程款结账单》是否合法有效以及宝宏公司施工工程是否存在质量不合格的问题。城乡公司及其万宁分公司主张《工程款结账单》无效，其理由是：《工程劳务分包合同》无效导致结账单无效；结账单乃是其受胁迫所签订的；宝宏公司违约在先，工程质量不合格；该结账单是进度款结账而非工程款结算。首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案宝宏公司不具备建筑工程施工资质条件，因此，其与城乡万宁分公司所签订的《工程劳务分包合同》依法应确认无效，但是根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该结账单是双方根据已完工部分达成的解决纠纷的结算协议，其具有独立于该合同的性质，其效力不受该合同效力影响，故城乡万宁分公司、城乡公司主张因《工程劳务分包合同》无效导致结账单无效理由不成立。其次，2015年1月19日，城乡万宁分公司与宝宏公司签订该结账单，对已完成的工程款进行确认，结账单上有城乡万宁分公司的签章及项目负责人汪文东的签名，且结账单签订后城乡万宁分公司分四次向宝宏公司支付了部分款项，城乡万宁分公司已实际履行了该结账单，城乡万宁分公司没有任何实际证据证明结账单是受胁迫所签订的，据此，应认定签订《工程款结账单》是双方的真实意思表示，该协议中所规定的权利与义务对双方均具有法律约束力，城乡万宁分公司及城乡公司主张该结账单不是其真实意思表示、是受胁迫所签，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。再次，宝宏公司已就该施工工程质量合格提供了由海南润禾建设工程质量检测有限公司和万宁市建设工程质量检测中心出具的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》、《结构实体钢筋保护层厚度检测报告》、《混凝土现浇楼板厚度检测报告》、《混凝土试块抗压强度检测报告》、《混凝土用钢筋检验报告》、《钢筋焊接接头拉伸弯曲检验报告》等证据证明，宝宏公司对工程质量合格的事实已尽举证责任，而城乡公司及其万宁分公司未能提供相反证据证明工程质量不合格。在一审诉讼中城乡公司及其万宁分公司仅就工程造价申请鉴定，并未就质量问题提出鉴定，其上诉称在一审提出质量鉴定不被一审法院采纳与事实不符。而且双方对已完工部分工程进行结算并在签订《工程款结账单》时，城乡公司及其万宁分公司并未提出质量异议。因此，城乡公司及其万宁分公司主张工程质量不合格并据此主张《工程款结账单》无效没有事实根据及法律依据，其主张本院不予支持。最后，该结账单是对已完成工程的工程款所作出的约定，是否为工程结算行为与该结账单的效力无关。该结账单经过双方签订与履行，已经发生法律效力，城乡公司及其万宁分公司应当按照该结账单的约定支付相应的工程款，城乡万宁分公司以该结账单并非是工程结算为由主张该结账单无效并申请对工程造价进行鉴定没有事实根据和法律依据，本院不予支持。该结账单意思表示真实且不违反法律法规的强制性规定，故应认定为合法有效。本案《工程劳务分包合同》属无效合同，一审认定为有效合同不当。作为实际施工人的宝宏公司依据最高院规定，其以深宝公司作为被告起诉并请求深宝公司承担欠付工程款的责任并无不当，但一审判决驳回宝宏公司的其他诉讼请求后其未提出上诉，本院依法不予审理。
三、关于工程款的给付问题。2015年1月19日，城乡万宁分公司与宝宏公司签订《工程款结账单》，该结账单合法有效。双方在该结账单确认：已完成工程总造价：27844127元，城乡万宁分公司已付工程款11667000元，尚欠工程余款16177127元。结账单签订后，城乡万宁分公司分四次总共向宝宏公司支付工程款9800000元，该数额双方均无异议，故城乡万宁分公司尚欠工程款6377127元（16177127元-9800000元），加上拖欠其他签证工程款650000元，故城乡万宁分公司尚欠工程款共计7027127元。因此，城乡万宁分公司、城乡公司上诉认为其存在多付工程款并请求宝宏公司返还多支付的工程款1525873.01元缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“对没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”一审判决对涉案利息以此标准进行计付并无不当。另外，城乡万宁分公司是城乡公司依法设立并领取营业执照的分公司，其不具备完全民事责任能力。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”但基于城乡万宁分公司是城乡公司依法设立并领取营业执照的分公司，亦有一定的财产，故一审判决城乡万宁分公司和城乡公司共同承担付款责任并无不妥。城乡万宁分公司及城乡公司上诉主张城乡公司不应承担付款责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于提交工程资料的问题。城乡万宁分公司及城乡公司上诉请求第3项为：判令宝宏公司（指实际施工人）于判决发生法律效力之日起三日内先向城乡万宁分公司、城乡公司交付工程资料，包括但不限于施工管理资料，施工技术资料，进度造价资料，施工物资资料，施工记录用表，施工检测报告，施工质量验收记录，竣工验收资料以及原审法院已判决的应当提交的工程资料。其中，“施工管理资料”一审已判决由宝宏公司提交，其余“包括但不限于施工技术资料，进度造价资料，施工物资资料，施工记录用表，施工检测报告，施工质量验收记录，竣工验收资料”并未在一审反诉请求范围，均为二审新增加的诉讼请求。另外，《工程劳务分包合同》约定的是由宝宏公司提供收款收据，并非约定提供发票，城乡万宁分公司、城乡公司提供的证据《A2#建筑工程报价单（双包）》和《B2#建筑工程报价单（双包》中已明确，宝宏公司的报价不含税费，其二审要求宝宏公司先履行提交工程款发票本身没有事实根据。因此，城乡万宁分公司及城乡公司二审提出的上述请求事项及理由缺乏事实根据及法律依据，本院不支持。
综上所述，一审判决除对宝宏公司是否具备建设工程施工资质及《工程劳务分包合同》的效力认定不当之外，其余事实及对案件的处理结果并无不当。城乡万宁分公司及城乡公司上诉请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项判决，缺乏事实及法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71671元，由北京城乡一建设工程有限责任公司万宁分公司及北京城乡一建设工程有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡于干
审判员 林 敏
审判员 卢艳萍
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国公司法》
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