江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)苏行终字第00230号
上诉人（原审原告）扬州市盛林旅游用品厂，住所地江苏省扬州市生态科技新城杭集镇。
负责人刘菊兰，该厂厂长。
委托代理人胡庆生，江苏尚鼎律师事务所律师。
委托代理人曹君，江苏尚鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）扬州市人民政府，住所地江苏省扬州市文昌西路8号。
法定代表人朱民阳，该市市长。
委托代理人杨杰，江苏省扬州市生态科技新城杭集镇人民政府副镇长。
委托代理人滕梅森，江苏理华律师事务所律师。
上诉人扬州市盛林旅游用品厂（以下简称盛林旅游用品厂）因诉扬州市人民政府（以下简称扬州市政府）不履行土地行政管理法定职责一案,不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬行初字第00023号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人盛林旅游用品厂的委托代理人胡庆生、曹君，被上诉人扬州市政府的委托代理人杨杰、腾梅森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，盛林旅游用品厂系以刘菊兰为投资人的个人独资企业，成立于2001年。2000年6月8日，原邗江县盛林旅游用品厂与原邗江县杭集镇杭集村村民委员会签订协议，使用该村部分集体土地，面积为“柒亩捌分壹厘”，并以杭慎林的名义缴纳了相关费用。2000年7月8日，原邗江县盛林旅游用品厂向原邗江县计划委员会提交《关于要求办理邗江县盛林旅游用品厂新建生产厂房工程项目的申请》，申请办理生产厂房工程项目手续。2000年7月13日，经勘测定界，原邗江县盛林旅游用品厂扩建厂房建设项目使用土地实测面积为2436.03平方米（3.65亩）。2000年8月1日，原邗江县计划委员会批复同意原邗江县盛林旅游用品厂提交的《生产高档旅游用品项目建议书》，批复项目规模为规划建设用地3.65亩。2000年8月14日，杭集康达盛林旅游用品厂缴纳了3.65亩土地“报省征地费用”69350元。2000年12月4日，江苏省国土资源厅批复同意原邗江县国土管理局拟定的农用地转用方案，将杭集镇杭集村集体土地0.2436公顷（3.654亩）农用地转为建设用地，同意原邗江县国土管理局拟定的征用土地方案，将上述土地征为国有。2000年12月6日，原邗江县盛林旅游用品厂向原邗江县建委递交申请报告，申请办理有关建设手续。2000年12月29日，原扬州市国土管理局作出《关于邗江县2000年度第五批次村镇建设用地的批复》（扬国土[2000]地字80号），内容与江苏省国土资源厅上述批复内容一致。原审法院另查明，原邗江县杭集康达盛林旅游用品厂、原邗江县盛林旅游用品厂和盛林旅游用品厂系同一民事主体。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十二条第一款规定，具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。根据本案已经查明的事实，经江苏省国土资源厅批复，盛林旅游用品厂扩建厂房所使用的3.65亩土地已转征为国有建设用地。盛林旅游用品厂欲使用该土地，必须依照上述规定办理相关手续，在供地方案经批准后，由市、县人民政府颁发建设用地批准书。因此，扬州市政府负有颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书的法定职责。《土地管理法实施条例》在性质上属于行政法规，应当作为本案认定法定职责的依据。扬州市政府认为依照《建设用地审查报批管理办法》第二十一条的规定和原审法院调取的扬州市国土资源局复函，其并不具有颁发建设用地批准书法定职责的主张，依法不予采纳。
其次，盛林旅游用品厂起诉扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责的理由不能成立。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。根据《土地管理法实施条例》第二十二条第一款的规定，一方面，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，应当以建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，且相应供地方案经依法批准为前提；另一方面，土地权属登记应当由土地使用者依法提出申请。本案中，盛林旅游用品厂未能提交相应证据足以证明其曾经向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请或曾依法向扬州市政府申请土地登记的事实，其提交的《关于要求办理邗江县盛林旅游用品厂新建生产厂房工程项目的申请》以及《申请报告》的被申请部门均非土地行政管理部门，且均与办理土地登记无关，而其提交的邮件查单、国内挂号信函，靖江市国土资源局向江苏中舟海洋工程装备有限公司填发的建设用地批准书以及致朱民阳市长的信函仅能反映其曾向扬州市委、市政府主要领导进行信访的事实。关于盛林旅游用品厂认为，颁发建设用地批准书系扬州市政府应当依职权主动作出的具体行政行为，且其在2000年就已经向原邗江县国土管理局提出了申请，后由于扬州市区划调整的原因杭集镇划归广陵区管辖，但不能否认其已经提出申请的事实。对此，一方面，依照《土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（三）项的规定，若建设单位未向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，则不存在市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书的后续处理。另一方面，盛林旅游用品厂所主张的曾于2000年向原邗江县国土管理局提出过申请，但并未能提供直接证据予以证明，其提交的《关于要求办理邗江县盛林旅游用品厂新建生产厂房工程项目的申请》虽由原邗江县国土管理局签署“同意”的意见，但该证据的被申请单位为原邗江县计划委员会，且申请内容亦非办理建设用地批准书和国有土地使用权证书，而是办理项目立项手续，其提交的《申请报告》的被申请单位亦非土地行政主管部门，而是原邗江县建委。因此，对盛林旅游用品厂的上述主张，依法不予采纳。
最后，盛林旅游用品厂提出的行政赔偿请求不应予以支持。本案中提出行政赔偿请求是以扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责导致盛林旅游用品厂合法权利受到损害为前提。但根据已经查明的事实，盛林旅游用品厂认为扬州市政府不履行上述法定职责的理由并不能成立。
综上，盛林旅游用品厂认为扬州市政府未依法向其核发建设用地批准书和国有土地使用权证书的理由不能成立，其提出的行政赔偿请求亦不应予以支持。故原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回盛林旅游用品厂的诉讼请求。
上诉人盛林旅游用品厂上诉称：1、上诉人提出的是村镇建设用地申请，且申请已经江苏省国土资源厅苏国土资地复[2000]403号批复批准。被上诉人应根据《土地管理法实施条例》第二十三条的规定，为上诉人颁发建设用地批准书。原审法院认为涉案土地是城市建设用地范围内的国有建设用地，应根据《土地管理法实施条例》第二十二条的规定提出申请，属于认定事实和适用法律错误。2、原审法院将提出申请的举证责任分配给上诉人错误。江苏省国土资源厅403号批复作出后，被上诉人应当依职权为上诉人颁发建设用地批准书。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款，应免除上诉人对申请的举证责任。3、被上诉人的行政不作为给上诉人造成了利益损失，理应承担1188.5799万元的赔偿责任。请求本院撤销原判，责令扬州市政府为其颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书，并赔偿各项损失1188.5977万元。
被上诉人扬州市政府答辩称：1、根据《建设用地审查报批管理办法》第二十一条规定的用地程序，上诉人尚未与土地行政主管部门签订土地有偿使用合同，因此不具备颁发建设用地批准书的条件，更不具备颁发国有土地使用权证书的条件。上诉人认为应适用《土地管理法实施条例》第二十三条，属于对法律条文的误解。2、因上诉人违法占用涉案土地行为被处罚、并已进入司法执行程序，导致原邗江县政府无法启动涉案土地后续的供地审批工作。故上诉人亦不符合签订土地有偿使用合同的条件。3、被上诉人不存在上诉人符合条件而拒绝颁发相关证书的事实，上诉人的赔偿请求没有事实根据。请求本院驳回上诉，维持原判。
上诉人盛林旅游用品厂提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。
本院庭审中，上诉人除补充以下一项事实外，对原审认定的其他案件事实没有异议。上诉人称在2000年8月14日向邗江县国土管理局缴纳报省征地费用时，一并递交了建设用地申请书。但由于当时被上诉人登记制度不完备，上诉人自己也没有保存申请书副本，因此无法提供申请书原件和复印件。被上诉人认为上诉人补充的案件事实没有证据证明，不予认可。被上诉人对于原审认定的案件事实没有异议。本院审查认为，上诉人在2000年8月14日向邗江县国土管理局缴纳报省征地费用时，涉案土地为农用地，江苏省国土资源厅尚未批准将其转为建设用地和征为国有，尚未进入供地和提出建设用地申请的环节；且上诉人不能提供提出申请的证据材料，上诉人所提异议依法不能成立。原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院庭审中，被上诉人扬州市政府向本院提交了5份证据：证据1江苏省人民政府和扬州市人民政府批文，证明原邗江县管辖的杭集镇经区域调整现归生态科技新城代管；证据2邗江区国土管理局行政处罚决定书和邗江区人民法院裁定书，证明上诉人因违法占用涉案土地被处罚并进入法院执行程序；证据3原邗江县华美彩印厂供地材料，证明省政府批准农用地转为建设用地并征为国有后，还需办理供地手续，由建设单位提出用地申请，供地方案经批准后才能颁发建设用地批准书；证据4邗江区政府办公会议纪要及邗江区国土局批复、国有土地使用权出让合同，证明涉案土地不能进入供地程序后，政府另行出让了一块土地给上诉人并签订了国有土地使用权出让合同；证据5规划图一份，证明涉案土地规划已由工业用地变更为商业用地，不可能再出让给上诉人使用。经庭审质证，上诉人认为被上诉人提交上述证据超过了法定举证期限，不予认可。本院审查认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。因此，被上诉人无正当理由在二审中提供的证据，本院不予接纳。
庭审中，双方当事人围绕扬州市政府不颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书的理由是否成立、盛林旅游用品厂提出的行政赔偿请求是否有事实根据和法律依据进行了辩论。
上诉人认为，其在2000年8月14日向邗江县国土管理局缴纳报省征地费用时，一并提交了村镇建设用地申请，并得到江苏省国土资源厅苏国土资地复[2000]403号批复批准。被上诉人应按照《江苏省村镇规划建设管理条例》第十二条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条、第二十三条向上诉人颁发建设用地批准书。即使上诉人的申请不符合法律规定，被上诉人也应告知上诉人进行补正。被上诉人没有履行告知义务，并隐瞒江苏省国土资源厅作出批复的事实，与不颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书一样构成行政不作为。
被上诉人认为，涉案地块已经依法批准征收为国有，不属于村镇建设用地。上诉人未能举证证明其在涉案土地被征收为国有后提出了建设用地申请，且由于上诉人的违法占地行为没有处理完毕，涉案土地也无法正常进入供地程序。政府已采取调换土地做法支持企业发展，不存在行政不作为的情形，因此上诉人要求赔偿的理由亦不成立。
本院认为：
一、关于扬州市政府是否具有法定职责的问题。涉案3.65亩土地已经江苏省国土资源厅批准转为建设用地并征收为国有。上述土地所在杭集镇原属邗江县管辖，经行政区划调整现归生态科技新城管理委员会管辖，生态科技新城管理委员会为扬州市政府派出机构。依据《土地管理法》第十一条第三款和《土地管理法实施条例》第二十二条第一款的规定，扬州市政府具有颁发涉案土地建设用地批准书和国有土地使用权证书的法定职责。
二、关于扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责是否正确的问题。《土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。《土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（二）项规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟定供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。第（三）项规定，供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。根据上述法律法规的规定，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，应当以建设单位持建设项目有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟定供地方案，且供地方案经市、县人民政府批准为前提。
《土地管理法实施条例》第五条第一款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。第二十二条第一款第（四）项规定，土地使用者应当依法申请土地登记。根据上述法规的规定，县级以上人民政府进行土地登记并核发国有土地使用权证书应当由土地使用者先依法提出申请。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，上诉人未能提供证据证明其曾向市、县人民政府土地行政主管部门提出过建设用地申请，也未能提供证据证明其曾向县级以上人民政府土地行政主管部门提出过土地登记申请。其提交的《关于要求办理邗江县盛林旅游用品厂新建生产厂房工程项目的申请》和《申请报告》，被申请主体分别为邗江县计划委员会和邗江县建委，均非土地行政主管部门；且申请内容分别为新建生产厂房和办理有关建设手续，均非建设用地申请或土地登记申请。此外，上诉人主张其曾于2000年8月14日缴纳报省征地费用时向邗江县国土管理局提交过建设用地申请，但未能提供证据予以证明。因此，上诉人认为扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于盛林旅游用品厂的赔偿请求是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形且造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人不存在不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责的事实，上诉人要求赔偿的主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人盛林旅游用品厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人盛林旅游用品厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱建新
代理审判员 许傲雪
代理审判员 陆 媛
二〇一五年六月三日
（）
书 记 员 谌 莹