长春市南关区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)南民初字第1958号
原告：张志义，男，汉族，1959年11月23日出生，住长春市二道区。
委托代理人：陶彦梅，女，汉族，1961年12月21日出生，住长春市二道区（系原告嫂子）。
委托代理人：赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。
被告：长春恒洋人力资源有限公司，住所:长春市二十一世纪国际商务总部A区7层05室。
法定代表人：袁伟，该公司总经理。
委托代理人：王宇，该公司法律顾问。
第三人：锦湖轮胎（长春）有限公司，住所：长春市锦湖大路677号。
法定代表人：李汉燮，该公司董事长。
委托代理人：朱大勇，吉林朗业律师事务所律师。
委托代理人：金铃辉，吉林朗业律师事务所律师。
原告张志义与被告长春恒洋人力资源有限公司、第三人锦湖轮胎（长春）有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张志义及其委托代理人陶彦梅、赵立伟、被告长春恒洋人力资源有限公司的委托代理人王宇、第三人锦湖轮胎（长春）有限公司的委托代理人朱大勇、金铃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志义诉称：原告自2014年6月3日经人介绍到被告长春恒洋人力资源有限公司打零工，公司把原告派往第三人锦湖轮胎（长春）有限公司从事搬运工作，2014年6月24日上午11时左右，原告与同事孙得富、李盛一同在锦湖轮胎（长春）有限公司帘布房西南角仓库工作，场地有一铁托盘碍事，三人将其竖起平移推倒西南角作业面，在将铁托盘放倒时，不慎将原告右脚趾砸伤。经诊断：右足第一跖骨骨折、右足第一楔骨骨折。事故发生后被告总经理袁伟将原���送到北京通源（长春）医院检查救治，袁伟告知原告称医院检查没有骨折可以保守静养，所以原告便回家休养，但是伤情越发严重疼痛难忍，原告到长春市二道区人民医院检查，告知右脚两处骨折，原告二次被袁伟送往前卫医院治疗12天，医院称现在延误了手术时机，只能保守治疗。后经单位同意又到吉林大学中日联谊医院治疗，该院经过专家会诊同意为原告手术，但是被告只支付5000元，余款押金30000元拒不支付导致不能手术，落下终身残疾。为了主张医疗费等工伤待遇原告经长春市人力资源和社会保障局认定工伤，该局于2014年9月1日认定为工伤，并经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，原告跖骨骨折、楔骨骨折，医疗期为6个月。护理等级大部分为一级。事发后被告为原告支付了部分医疗费5000元，对���原告的工伤待遇没有达成协议，现根据《工伤保险条例》的规定，被告没有为原告办理了养老、失业、医疗、工伤、生育保险手续也没有缴纳相关费用，属于违反《劳动合同法》第38条的规定，原告基于此要求解除与被告的劳动关系，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，其待遇应当支付1个月的本人工资2578.20元。原告自与被告建立事实劳动关系至今仍然没有按照《劳动合同法》的规定与原告签订书面的劳动合同，故此应当支付双倍工资。被告与第三人均未给原告张志义缴纳工伤保险，并相互推卸责任，已经对原告构成了损害，应承担连带赔偿责任。原告与被告协商未果，诉至法院，请求如下：1.判令被告赔偿原告工伤医疗费148.40元，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金计59298.60元。跖骨骨折和楔骨骨折工伤医疗停工留薪期工资15469.20元（6个月×2578.20元/月）、护理费13051.78元（106天×123.13元/天）、原告和护理人员的交通费679元、原告住院伙食补助费168元（16天×10.5元/天）、因没有缴纳社会保险费而要求解除合同经济补偿金2578.20元、未签订劳动合同双倍工资15469.20元。以上合计106862.50元。2.判令被告和第三人承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告承担。
被告长春恒洋人力资源有限公司辩称：1.同意赔偿一次性伤残补助金7个月，一次性医疗补助金7个月，一次性就业补助金5个月，共计19个月。停工留薪期应保护3个月；3.护理费、原告住院12天，被告已经让员工护理并支付了所有的费用。出院后医嘱建议全休3个月，但没有护理。而住院费用已经由被告垫付。交通费被告只承认存在票据的交通费。2.由于原告入职不满一月就不幸受伤，其工资没有具体依据，但本单位同岗位职工工资为1500元每月，原告的工资不应按2578.20元计算；3.本案是原告在第三人处工作时，由于第三人发生重大过失导致的。案发时，原告与其工友受第三人员工孙德富指挥，依靠人力挪动一个重380斤的铁质托盘，在挪动过程中，原告被砸伤。依据工厂的操作规范，移动托盘需使用叉车，利用托盘的凹槽，借助机械力量将其移动。而第三人却指挥人力搬运托盘，其指挥上存在重大过失，应对本次事故负担全部责任。4.关于双倍工资，原告主张无事实依据。原告入职不到一个月，双方一直在协商签订劳动合同，且原告就职时，与被告约定其工作性质为非全日制用工。5.经济补偿金，原告就职期间仅三个月，未满6个月，应当按照半个月计算经济补偿金。原告受伤后，被告为原告垫付了医疗费20000元，为原告认定了工伤，尽到了应尽的义务。
第��人锦湖轮胎（长春）有限公司述称：原告主张第三人与被告承担连带赔偿，理由是被告未给原告缴纳工伤保险，原告主张无法成立，被告与第三人之间签订的是业务承包合同，双方属于劳务外包法律关系，适用合同法调整，原告基于劳务派遣关系，依据劳动合同法主张第三人承担连带责任，属于适用法律错误，即使被告与第三人存在劳务派遣关系，原告引用此条文属于错误，因为该法条已经废止。新法对用工单位承担连带责任限定了条件，必须以用工单位存在违反法律规定为前提，缴纳工伤保险是被告的义务，第三人没有此项义务为不存在劳动关系的员工缴纳保险，因此第三人不存在过错，不需要承担责任。综上，第三人与原告不存在任何劳动关系，第三人不是本案适格主体。关于被告称锦湖轮胎存在指挥过失，没有事实依据。即使存在指挥失误，本案是劳动争议，不是侵权纠纷，不是本案的审查范围。通过原告的诉状，第三人认为，无论第三人与被告是否是劳务派遣关系，除了原告受伤外还有被告法定代表人错误告知原告，没有骨折，延误治疗，没有支付费用，导致原告伤残，对于上述后果，第三人不承担责任。
经审理查明：2013年8月1日第三人锦湖轮胎（长春）有限公司（甲方）与被告长春恒洋人力资源有限公司（乙方）签订业务承包合同，将原材料工程关联工序外包给乙方，承包工序内容为搬运及人工操作相关业务。承包期限自2013年8月1日起至2014年7月31日止。合同价款的确定原则：合同单价×月产量，经双方协商确定袁伟为乙方为派驻工地的管理人，负责日常管理，协调工作。原告自2014年6月3日经人介绍到被告长春恒洋人力资源有限公司工作，被告把原告派往第三人处从事搬运工作���2014年6月24日上午11时左右，原告与同事孙得富、李盛一在第三人锦湖轮胎（长春）有限公司帘布房西南角仓库工作，场地有一铁托盘碍事，三人将其竖起平移推倒西南角作业面，在将铁托盘放倒时，不慎将原告右脚趾砸伤。经诊断：右足第一跖骨骨折、右足第一楔骨骨折。事故发生后被告经原告送到北京通源（长春）医院检查救治，后原告到二道区人民医院检查，告知右脚两处骨折，原告在前卫医院治疗12天，后经被告同意又到吉林大学中日联谊医院治疗。2014年9月1日原告经长春市人力资源和社会保障局认定工伤，并经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2014年9月29日原告向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，2014年10月16日该仲裁委作出不予受理通知书，于2014年11月5日向原告送达。
另查明：被告为原告垫付了医疗费用20000余元，并给付原告5000元。原告自行支付医疗费148.40元，原告住院期间被告派人护理原告7天支付伙食费7天。
本院认为：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告自2014年6月3日经人介绍到被告长春恒洋人力资源有限公司工作，原告与被告存在劳动关系，原告在工作中受伤，经长春市人力资源和社会保障局认定工伤，并经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，被告应当按照工伤标准赔偿原告。关于第三人是否承担连带赔偿责任问题。原告主张被告与第三人之间系劳务派遣法律关系，第三人予以否认，称与被告系业务分包合同。业务分包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人��按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容，属于合同法调整的范畴。劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式，属劳动法调整范畴。二者的主要区别在于标的不同和对作业者管理方式不同。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。第三人提供的业务承包合同关于每月价款约定原则为合同单价×月产量，第三人提供的《费用结算凭证及转账凭证》亦证实第三人与被告是以当月生产量作为结算依据。业务分包合同中发包企业对劳务承包单位的员工不进��直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定，发包方仅可以对承包方完成业务外包的工作进行必要的监督检查；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。本案中，虽然原告庭审中称听被告单位的班长指挥，班长听第三人及被告的指挥，并提供了第三人单位的门禁卡，但原告未提供证据证实其接受第三人的指挥管理。综上，虽然原告和被告抗辩第三人与被告的关系为劳务派遣，但其未提交证据证明被告系按“人头”来结算报酬以及受第三人的管理，对第三人提供的证据未提供反证，故原告与被告的主张不能成立，被告与第三人系业务分包法律关系。被告具有业务分包的资质，原告在工作中受伤，被告应当按照双方签订的业务承包合同的约定，依法承担赔偿责任。原告��张被告与第三人承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予采信。关于原告请求的合理范围：1.原告工伤医疗费148.40元，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。因原告构成十级伤残，享受一次性伤残补助金7个月、一次性医疗补助金7个月、一次性就业补助金5个月，共计19个月。原告主张应该九级伤残计算，无事实及法律依据，不予支持。关于原告的工资标准，原告入职不满一月就不幸受伤，且双方未签订书面劳动合同，原告称其入职时与被告约定的工资为每月2000元，被告称原告同岗位工资为每月1500元，但其提供的工资表亦载明原告的工资2000元，故原告的实际收入应为2000元。因原告工资低于统筹地区职工平均工资60％的，故按照长春地区职工平均工资的60％计算为2578.20元。原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金��计19个月为54685.80元；2.关于停工留薪期工资的问题。原告为跖骨骨折、楔骨骨折，属于足部多发骨折，原告主张停工留薪期为6个月，符合法律规定，应予支持。停工留薪期间，原工资福利待遇不变，原告停工留薪期工资标准应为本人的实际工资即原告与被告约定的每月2000元，原告停工留薪期工资应为12000元；3.护理费、伙食补助费、交通费。交通费679元，被告无异议，同意赔偿，本院予以确认。原告住院16天，原告承认被告派人护理7天，故护理费应该按9天计算，伙食补助费标准按照统筹地区上年度职工日平均10%的标准支付16天，原告主张伙食补助费为168元，符合法律规定，应予支持。关于住院期间的护理费，原告的护理人员为非医护人员，参照“居民服务和其他服务业”的误工标准计算为108.59元/天，故原告的护理费为977.31元（108.59元/���×9天）。原告主张非住院期间的护理费未提供确需护理的相关证明，原告提供的《劳动能力鉴定结论通知书》亦确定护理等级为无，对原告主张护理期限106天的意见不予支持；4.双倍工资和经济补偿金。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告在与被告建立劳动关系后不足一月就遭受工伤，尔后住院治疗，其在治疗期间虽然应当享受工伤保险待遇，但不能履行劳动义务、被告未再实际用工，故被告可以不向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资。经济补偿金被告同意按半个月赔偿，不违反法律的强制性规定，被告应支付原告半个月的工资为1000元。综上所���，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、参照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条、第四十条、第五十条、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条之规定：判决如下：
一、被告长春恒洋人力资源有限公司于本判决生效后立即赔偿原告张志义各项损失共计人民币69658.51元（其中医疗费148.40元，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金为54685.80元、停工留薪期工资12000元、交通费679元、住院伙食补助费为168元，护理费为977.31元、经济补偿金1000元）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告长春恒洋人力资源有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 刘卫国
代理审判员 刘丽娟
人民陪审员 孙晓晶
二〇一五年四月六日
书 记 员 杜郑秋