浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第14号
上诉人（原审被告）：林锦祥。
委托代理人（特别授权代理）：邵爱秀，浙ＸＸ泽律师事务所律师。
���上诉人（原审原告）：许福龙。
委托代理人（特别授权代理）：李欣，浙江新安江律师事务所律师。
上诉人林锦祥因与被上诉人许福龙保证合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2014）杭建梅商初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年9月开始，王充云即陆续向许福龙借款，截至2009年5月27日，双方结算后确认王充云共向许福龙借款292500元，还应支付7500元利息，王充云遂将本金和利息相加后出具了金额为30万元的借条一份，未约定还款期限。该笔借款由林锦祥提供担保。此后，王充云仍陆续向许福龙借款，并按月息1.5%、2%、3%不等的利率陆续支付了许福龙55万元利息。截至2011年11月20日，双方结算后确认王充云与许福龙之间无担保的借款共为100万元，王充云为此��出具借条一份，未约定还款期限。后王充云归还36万元，2012年6月1日，王充云将之前的100万元的借条收回并重新出具了金额为64万元的借条一份，亦未约定还款期限。
原审法院另查明，借款人王充云因犯非法吸收公众存款罪，已被该院判处有期徒刑八年八个月。该院（2014）杭建刑初字第138号刑事判决认定，2008年9月至2012年6月，王充云以高额利息为诱饵，向许福龙吸收资金共计127万元，以“本金”形式归还及“利息”形式支付共计91万元，实际损失36万元。
原审法院再查明，（2014）杭建刑初字第138号刑事判决生效后，该院已将查封在案的王充云所有的厂房等财产移交执行，现上述查封财产正在处置过程中。
原审法院认为，王充云向许福龙的30万元借款（实际出借本金为292500元）已经被该院认定为王充云非法吸收公众存款的犯罪所得，故本案的借款合同（借条）系��效合同。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。借款本金应当按照实际出借的金额认定。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。林锦祥为王充云向许福龙的借款提供担保的行为对促成本案借款关系发生起到一定作用，对此存在过错，应由其对许福龙不能得到借款人清偿的损失部分承担不超过三分之一的民事责任。林锦祥辩称案涉借款在出具借条当时并未实际交付，故其无需对借条出具之前交付的借款承担保证责任的意见，该院认为，借款在借条出具之前已经交付的事实并不影响林锦祥作出提供担保的真实意思表示，亦未加重其担保的风险与责任负担。故对林锦祥该抗辩意见不予采信。林锦祥辩称案涉借款已经归还的意见，该院认为，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。案涉的292500元借款系有担保的债务，另100万元借款系无担保的债务，两笔借款虽均未约定还款期限，但债权人已分别主张过权利，故应视为两笔借款均已到期，王充云已归还的91万元应优先抵充缺乏担保的100万元借款，故对林锦祥该抗辩意见亦不予采信。对许福龙诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释》（二）第二十条之规定，判决：一、林锦祥对��充云应返还给许福龙292500元借款中的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。二、驳回许福龙的其它诉讼请求。当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，许福龙负担31元，林锦祥负担1119元。
林锦祥不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审认定王充云“陆续支付给许福龙55万元利息”没有事实依据。按照许福龙自己的陈述，其实际出借的资金也只有75万元。75万元的本金是长达两年时间累积起来的，不可能有55万元的“利息”。而且两张借条都没有约定借款利息，所以许福龙所说的“利息”是不成立的。原审认定该55万元应归还在2011年11月20日出具的100万元借条的借款，系认定事实错误，依法应认定归还王充云最早所��的30万元借款。二、林锦祥为王充云向许福龙的借款30万元提供担保后，许福龙并未交付30万元款项。许福龙不能提供该30万元借款的交付凭证；按照许福龙在建德市公安局所作的笔录，该30万元借款是之前分多次借给王充云的，对此林锦祥并不知情，许福龙也并未提供证据证明林锦祥知道此事，林锦祥依法不承担保证责任。原审认定未加重担保人保证责任的说法是无事实和法律依据的。请求依法撤销原审判决，驳回许福龙的诉讼请求，上诉费用由许福龙承担。
被上诉人许福龙答辩称，“王充云非法吸收公众存款罪”刑事判决书已查明“王充云向许福龙吸收资金共计127万元，以本金形式归还及利息形式支付共计人民币91万元”。可见，原审判决认定“王充云陆续支付了许福龙55万元利息”确有事实依据。刑事判决书中提到的“91万元”，系该55万元和原先许福龙以100万���的借条起诉之后、收到王充云还款36万元又撤诉的两笔金额所构成。许福龙在建德市公安局经侦大队所做的相关笔录内容：“我又分多次将该利息钱借给王充云，这样算起来，我最多时总共借给王充云1**万元钱”。上述事实与原审判决的认定及王充云一案的刑事判决书所涉及许福龙的借款事实相一致，并不矛盾。二、林锦祥所担保的该笔30万元借款有借据为证。王充云案的刑事判决书中“王充云向许福龙吸收资金共计127万元”即包含了该笔30万元的借款。许福龙在原审庭审中亲自到庭对该笔由林锦祥担保的借款如何组成已作出合理的陈述。担保人林锦祥与借款人王充云系表兄弟关系，还是当地一家大企业的法定代表人，其对签字担保的后果应具有正常的判断能力，林锦祥在借款借据上签字担保既表明了为其真实意思表示，还可认定其已对借款一事作了充分的了解。请求驳回林锦祥的二审请求。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，虽借款人王充云向许福龙出具的借条中均无利息约定，但有关王充云非法吸收公众存款案的刑事判决书中认定，王充云系“以高额利息为诱饵，向许福龙吸收资金”，故王充云与许福龙之间对借款有高额利息约定的事实清楚。王充云已归还给许福龙的91万元中，因王充云以更换借条的形式确认了其中36万元系归还另100万元借款中的本金，故原审认定55万元为王充云支付的利息并无不当。林锦祥该部分上诉理由，本院不予支持。案涉借条中的30万元，系王充云向许福龙之前多次借款结算后的欠款本息，对该事实，许福龙表示林锦祥是知情的，借条亦是在林锦祥办公室出具的。因借条所使用的是林锦祥担任法定代表人的企业“建德市朝美��化有限公司”信笺纸，许福龙的主张符合常理，本院予以采信。林锦祥认为借款实际未交付、对30万借款是之前多次出借的事实不知情的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人林锦祥负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年三月五日
书 记 员 周 治 平