山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）晋01民再40号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张明，男，1924年12月8日出生，汉族，太原市村民。
委托诉讼代理人：张春林，系张明之子。
委托诉讼代理人：尚凤梅，系张明之媳。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市小店区黄陵街道黄陵社区居民委员会。住所地太原市小店区黄陵街道。
法定代表人：陈良玉，该居民委员会主任。
委托诉讼代理人：李海明，该居民委员会委员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西路通太榆公路有限公司。住所地：太原市平阳路***号。
法定代表人：魏庆飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张银强，男，1967年2月13日出生，汉族，太原市村民。
委托诉讼代理人：张红娟，北京隆安律师事务所律师。
再审申请人张明与被申请人太原市小店区黄陵街道黄陵社区居民委员会（以下简称黄陵村委会）、山西路通太榆公路有限公司（以下简称山西路通公司）、张银强农村土地承包合同纠纷一案，本院作出的（2013)并民终字第1043号民事判决，已经发生法律效力。张明不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院经审查作出（2015）晋民申字第171号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张明申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认定涉案土地性质已由农用地变更为村庄建设用地，缺乏证据证明。(1）再审申请人曾在黄陵村两轮土地发包时承包了涉案土地，并取得了土地承包经营权证书，证明涉案土地性质为农用地。(2）根据《土地管理法》第四条的规定，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地。第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转建设用地审批手续。涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。即土地性质的变更须要经山西省人民政府的批准，否则任何人私自改变土地性质的行为均为无效。原审诉讼中，三被申请人均未提供相关政府部门的有效文件或者审批手续证明该土地经过合法程序变更为建设用地。(3)《土地法》第二十九条明确规定，土地行政主管部门和统计部门共同发布的土地面积统计资料是各级人民政府编制土地利用总体规划的依据。即调查和统计结果仅仅是编制土地利用总体规划依据，并不具有审批性质，不能也无权改变土地的性质。原审法院在没有证据证明的情况下，错误认定涉案土地性质为建设用地。2、原审判决在许西收费站被拆除后，认定《土地租用合同》继续有效错误。(1)再审申请人是为了支持公共工程征收国家通行费的需要，同意以太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会（以下简称黄陵村委会）的名义签订《用地协议》和《土地租用合同》。(2)2011年许西收费站因国家政策被拆除出现了合同终止的情形。在收费站被拆除后至山西路通太榆公路有限公司（以下简称山西路通公司）把涉案土地转让给张银强期间，再审申请人多次向黄陵村委会要求收回该地，明确表达要求终止履行《土地租用合同》，黄陵村委会出具的《证明》足以证实该事实。(3)在两份合同均约定”用地期内，不能随意转为它用”情况下，山西路通公司却将涉案土地转让给张银强作为种子交易市场，违背了订立合同的初衷。3、原审判决认定山西路通公司的转让行为有效错误。(1)再审申请人是涉案土地的承包人，黄陵村委会无权转让或者转包涉案土地。当时为了对外签订合同的方便，再审申请人与其他三户村民同意黄陵村委会作为代表签订合同，也就是说黄陵村委会是四户村民的代理人，其与再审申请人的关系是委托代理关系。(2)山西路通公司与张银强发函给黄陵村委会征求意见时，黄陵村委会未将此事告知再审申请人，私自《回函》同意山西路通公司的转让行为，属于无权代理，原审判决应认定山西路通公司的转让行为无效。4、二审判决认定黄陵村委会未到庭，也未提供书面答辩意见，与客观事实严重不符。被申请人黄陵村委会在2013年11月6日就作出了书面答辩，并于2013年11月18日用快递邮寄给了案件承办法官，书面答辩同意解除与其他被申请人的合同，将土地返还给再审申请人。二、原审判决适用法律错误。1、对于涉案土地的性质，原审判决没有适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款”违反法律行政法规强制性规定的合同无效”和第七十九条第三款”债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让”的规定，导致错误判决。被申请人张银强在涉案土地上盖房作为种子交易市场，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款关于在耕地上禁止建房的强制性规定，应当认定《权利义务转让协议书》无效。2、原审判决没有适用《中华人民共和国合同法》第九十一条第七款关于合同终止的规定，错误认定《土地租用合同》继续有效。3、原审判决没有适用《民法通则》第六十六条和《中华人民共和国合同法》第四十八条关于无权代理的规定，错误认定山西路通公司的转让行为有效。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（六）项的规定。请求：1、撤销山西省太原市中级人民法院（2013）并民终字第1043号民事判决书；2、依法改判被申请人停止侵权，返还再审申请人承包的位于太原市小店区黄陵村陵园地0.9亩耕地；3、一审、二审、再审诉讼费用全部由被申请人承担。
被申请人太原市小店区黄陵街道黄陵居民委员会辩称，申请人所诉事实发生在上届村委会，现在已经村改居了，居委会只具有服务功能，对之前的事不了解，尊重法院判决。
被申请人山西路通太榆公路有限公司辩称，我方经协商且征求原村委会意见，签订权利义务转让协议，该协议是合法有效的，我方在签订协议以后已退出原协议关系，且协议中已约定之后产生的任何责任与我方无关。我方是与土地所有权人即村委会签的土地租用协议，申请人称村委会与其是代理关系我方不认可，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
被申请人张银强答辩称，相关协议的效力和主体方面都没有违反我国相关法律的效力性规定，用地协议和土地租用协议都是合法有效的，应受法律保护。答辩人在2013年通过权利义务的转让成为了土地租用合同的主体，且已取得了原村委会的书面同意，是善意第三人。案涉土地在1996年租给收费站，到1999年二次发包时当时的土地状态已经不是耕地了，所谓承包的部分标的物已无法交付，造成登记与现状不符，申请人对此也是明知的，不应依据承包合同主张这0.9亩土地。如果申请人认为对其侵权也早已过了诉讼时效。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
张明向一审法院起诉请求：依法判令各被告停止侵权，返还原告承包的位于小店区黄陵村陵园地0.9亩耕地，诉讼费由各被告承担。
一审法院审理查明，原告张明系太原市小店区黄陵村村民，在黄陵村第一轮农村土地发包时，原告作为户主承包了本村包括陵园地在内的5.28亩土地。1996年4月1日，甲方太原市南郊区黄陵乡黄陵村委会与乙方山西太原交通征费稽查处许西收费站签订一份《用地协议》，约定甲方将位于太榆路黄陵段耕地三亩，给乙方征收国家通行费办公使用。用地期从1996年4月1日起到2005年3月31日止，用地期10年。1996年至1998年每年每亩用地款为4000元，签订协议后一次性付清。1999年至2001年，每年每亩用地款为4500元，于1999年一次付清。2002年至2005年每年每亩用地款为5000元，于2002年一次付清。10年用地期内，乙方不能随意转用，甲方也不得以任何理由干涉乙方用土地的使用权。用地期满后，如乙方继续使用，由双方续定协议。不再使用后所有设施由乙方自行处理，建筑物在同等条件下优先照顾甲方。上述《用地协议》涉及的土地中包含原告的承包地0.9亩。签协议后，乙方在该三亩土地上建造平房34间用作许西收费站的办公场所。1999年1月，黄陵村第二轮发包土地，原告以户主名义继续承包本村5.28亩土地，承包期限为1999年1月1日起至2028年12月31日止，同时太原市小店区人民政府向原告发放了土地承包经营权证书。2002年1月10日，甲方山西路通公司许西收费站与乙方黄陵村委会签订《土地租用合同》，写明经双方协商，在1996年4月1日签订的《用地协议》的前提下，续签该合同，约定合同期限：2002年4月I日至2020年5月31日止。土地租金：2002年4月1日至2007年3月31日，每年每亩用地款5000元；2007年4月1日至2012年3月31日，每年每亩用地款5500元；2012年4月1日至2017年3月31日，每年每亩用地款6000元；2017年4月1日至2020年5月31日，每年每亩用地款6500元。付款方式，由甲方在每年用支票一次性支付上一对应年度的用地款。合同期内，甲方不得随意将用地转为它用，乙方亦不得以任何理由干涉甲方的土地使用权。合同期满后，如甲方继续使用，另行协商签约，若不再使用，不动产（建物）由乙方处理，其它所有设施由甲方自行处理，优先照顾乙方。截止至2011年4月，原告每年从被告黄陵村委会领取相应的占地款。2011年，许西收费站被撤销。2012年3月29日，被告山西路通公司、张银强共同署名签章向被告黄陵村委会出具书面《征求意见函》，写明经山西路通公司与张银强协商，山西路通公司将与黄陵村委会在2002年1月10日签订的《土地租赁协议》中的全部权利和义务一并转让于张银强，张银强同意接受上述合同中的全部权利和义务，同时今后村委会与张银强因履行上述土地租赁合同产生的任何争议及法律责任均与山西路通公司无关。现征求村委会的意见。同日，被告黄陵村委会向被告山西路通公司、张银强书面回函，告知同意山西路通公司将《土地租赁协议》中的全部权利和义务一并转让于张银强，其将按照原合同约定向张银强行使权利、承担义务。随后被告山西路通公司、张银强签订一份《权利义务转让协议书》，约定被告山西路通公司将上述《土地租赁协议》中的权利和义务全部转让给被告张银强，由被告张银强在本协议订立的同时，一次性支付被告山西路通公司该土地上非不动产补偿人民币55000元。之后，被告张银强在上述土地上又建起14间活动房，并将地上房屋出租，至本案开庭审理时该场所用于种子交易市场。再查明，本案争议土地在第二次土地调查图中地类性质为村庄建设用地。案件审理过程中，原告提供被告黄陵村委会出具的解除租用土地合同通知书，内容系通知被告山西路通公司、张银强解除《土地租用合同》，要求其将租用的土地交还原告等村民。被告山西路通公司、张银强称均未收到该通知书。以上事实有土地承包经营权证书、《用地协议》、《土地租用合同》、《征求意见函》、《回函》、《权利义务转让协议书》、《黄陵村委会占地款花名表》、照片以及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
一审法院认为，原太原市南郊区黄陵乡黄陵村委会与山西太原交通征费稽查处许西收费站签订的用地协议，系双方真实意思的表示，符合法律规定，为有效合同。原告作为当时所涉土地的承包经营者在被告黄陵村委会将争议土地出租他人用于建设收费站后未表示异议，并每年从被告黄陵村委会收取土地租赁费，视为其对上述合同的签订及履行知情，自愿将土地交由被告黄陵村委会行使相关权利。在该合同到期之前，因承租方主体的变更，被告黄陵村委会、山西路通公司重新签订一份《土地租用合同》，该合同是第一份合同的延续，合同的性质及土地用途并无变更，并且原告已从村委会领取多年租金，因此对第二份合同的内容也应视为原告知情，现原告以对第二份合同的签订不知情为由不予认可，本院不予支持。关于被告山西路通公司将合同权利义务转让于被告张银强的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。被告路通公司的转让行为事先已经取得合同相对方被告黄陵村委会的同意，合同对此无禁止性规定且不违反法律法规的强制性规定，故被告山西路通公司的该转让行为有效。另外，原告认为争议土地类别为粮田而要求复垦，在1995年签订第一份合同时，涉案土地的性质已经改变，现已经明确该土地的性质为建设用地，原告要求复垦不符合实际，本院不予支持。原告在庭审中提供一份被告黄陵村委会出具的《解除租用土地合同通知书》，被告黄陵村委会并未向合同当事人送达该通知书，通知书未发生法律效力，本院不予采纳。综上原告认为被告存在侵权行为，并要求返还位于太原市小店区黄陵村陵园地0.9亩耕地的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：”驳回原告张明的诉讼请求。案件受理费500元（原告已预交），由原告张明负担。”
上诉人张明不服上述判决，向本院提起上诉，其主要理由是：一、一审判决认定事实的主要证据未经庭审质证。一审判决第六页第二段”另查明，本案争议土地批二次土地调查图中地类性质为村庄建设用地。”庭审调查时并没有调查涉案土地的性质，双方也没有提供任何证据。审判员在判后答疑时翻阅案卷中有一份证明，但没有解释对该证据没有组织双方质证的原因，只告知上诉人对判决不服可以上诉。上诉人认为一审判决将未经质证的证据直接认定为查明的事实，不符合法律规定，违反了法定程序，应当予以纠正。一审判决认定”涉案土地的性质已经改变”是错误适用法律，应当予以纠正。一审判决第七页倒数第五行认定”涉案土地的性质已经改变，现已明确该土地的性质为建设用地”，上诉人认为该认定是违反法律规定的。理由如下：土地管理法第四条规定”国家实行土地用途管制制度”，第四十四条规定”建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”,”涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，0按照这些规定，上诉人承包的土地只要没有经省政府批准，土地用途就没有依法改变。土地法第二十七条和第二十九条规定了土地调查制度和土地统计制度，但明确规定”土地行政主管部门和统计部门共同发布的土地统计面积资料是各级人民政府编制土地利用总体规划的依据”，即调查和统计结果仅仅是编制土地利用规划”依据”，并不具有”审批”性质，不能也无权改变土地的”性质”。一审判决的认定明显违反上述规定的，是错误的。土地管理法第六条规定”任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告”，一审判决的认定，虽然没有遵守这一法条规定，是知法犯法，滥用职权，应当予以纠正。三、涉案的”土地租用合同”违反法律规定，不应当受到法律保护。土地管理法第六十三条规定”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”，被上诉人将上诉人该耕地出租用于非农业建设，严重违反了上述规定。土地管理法第七十三条和第七十六条都规定”对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”，一审判决认定的”原告要求复垦不符合实际，本院不予支持（判决书第七页倒数第四行）,”虽然与上述规定相违背，是明显违背法官法第三条和土地管理法第六条”忠实执行法律”、”有遵守土地管理法律、法规的义务”的行为。对”土地租用合同”进行初步分析，不难发现，被上诉人山西路通太榆公路有限公司通过该合同实现了倒卖土地使用权并获利的目的，张银强也通过该合同取得了土地使用权并可以从中牟利。他们通过此看似合法的形式，实现了未经依法批准即获得了”建设用地使用权”违法目的，严重损害了国家的土地管理秩序。是典型的”以合法形式掩盖非法目的”合同，是合同法第五十二条规定的法定情形的无效合同，不应当受到法律保护。一审庭审时上诉人曾提供了一份小店区人民法院的与本案案情类似判决书，该判决以合同无效判决返还村民土地，希望一审法院作出前后一致的判决。但本案的判决与该案截然相反。上诉人认为，如果贵院对一审的判决结果不予纠正而是维持，就意味着以法院”生效判决”的形式变相进行土地使用权的”行政审批”，是以”司法权”代替”行政审批权”，将严重违反宪法规定。四、上诉人依法享有的承包经营权受法律保护，应当判令被上诉人返还土地。土地管理法第十四条规定农民的土地承包经营权受法律保护，承包经营期限三十年不变。上诉人现持有承包经营权证主张权利却被”驳回诉讼请求”，显然与法律规定不符。即使上诉人在行使承包经营权的过程中有不符合法律规定的行为，司法部门也应当是阐明违法之处予以纠正，而不应当、也没有法律依据剥夺上诉人合法的承包经营权，更不应当进而变相保护被上诉人等违法获得土地使用权。”太原交通征费稽查处许西收费站”与”山西路通太榆公路有限公司”是两个完全不同的单位，前者是政府事业单位，后者是经营性公司，没有延续和变更关系。后者使用土地实际是在前者终止使用后另行签订的”租用土地合同\'\'，而不是就合同的延续。因为旧合同的租期到2005年，如果延续是从2005延续，而后者的合同时间是从2002年开始，显然两个不是延续关系。上诉人当初同意将土地租给前者使用是支持政府公共事业，但并不知情也不支持后者违法占地用于牟利。被上诉人没有将合同主体变更情况通知过上诉人，隐瞒真实情况使用上诉人的土地，显然对上诉人构成了侵权，在上诉人要求返还后拒不返还，对上诉人的合法权益造成了持续损害。一审判决认为被上诉人不存在侵权行为与事实不符，应当予以纠正。综上所述，上诉人知过上诉人，隐瞒真实情况使用上诉人的土地，显然对上诉人构成了侵权，在上认为一审判决违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误，被上诉人的土地租用合同无效，上诉人的承包经营权应当依法保护，因此特提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人太原市小店区黄陵街道黄陵村民委员会未到庭参加诉讼。
被上诉人山西路通太榆公路有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由，证据不足，请二审法院依法驳回上诉人的上诉理由，维持原判。
被上诉人张银强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人张银强通过合法的方式及途径使用争议土地。上诉人的上诉理由，证据不足，请二审法院依法驳回上诉人的上诉理由，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，黄陵村委会与山西太原交通征费稽查处许西收费站签订的用地协议，系双方真实意思的表示，符合法律规定，为有效合同。上诉人张明作为当时所涉土地的承包经营者在黄陵村委会将争议土地出租他人用于建设收费站后未表示异议，并每年从黄陵村委会收取土地租赁费，视为其对上述合同的签订及履行知情，自愿将土地交由黄陵村委会行使相关权利。在该合同到期之前，因承租方主体的变更，黄陵村委会、山西路通公司重新签订一份《土地租用合同》，该合同是第一份合同的延续，合同的性质及土地用途并无变更，并且张明已从村委会领取多年租金，因此对第二份合同的内容也应视为张明知情，故对关于上诉人张明称第二份合同的签订不知情的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的规定，山西路通公司的转让行为事先已经取得合同相对方黄陵村委会的同意，合同对此无禁止性规定且不违反法律法规的强制性规定，故对上诉人张明关于路通公司的转让行为无效，被上诉人黄陵村委会、山西路通公司及张银强存在侵权行为的上诉理由，本院也不予支持。对于该土地应为农村用地或是建设用地的问题，根据法律规定应当由相关的土地管理部门予以认定或查处，其并非是当事人要求解除租赁合同的理由，原审法院虽然通过土地管理部门进行过了解，但在认定事实上主要是以租赁合同来认定的，因此，关于上诉人张明要求返还位于太原市小店区黄陵村陵园地0.9亩耕地的上诉理由，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判决，二审案件受理费500元由上诉人张明负担。
本院再审查明的事实与原一二审基本一致。
另查明，原二审中被上诉人黄陵村委会未到庭，但二审卷宗里有一份其提交的答辩状，内容为同意将上诉人的土地归还，请法院依法判决；答辩人已通知张银强和路通公司解除合同，将土地归还张明，请法院根据查明的事实依法判决。再审中，再审申请人举出一份录像视频，用以证明原村委会在向路通公司回函时公章加盖不符合相关程序，没有经过村两委讨论。路通公司质证认为该证据不能否定转让协议和回函的效力。张银强质证认为公章管理系内部管理行为，不能对外发生效力，也不应影响回函的效力。
本院认为，山西太原交通征费稽查处许西收费站因收费站配套办公用地需要与案涉土地的所有权人太原市南郊区黄陵乡黄陵村委会签订的用地协议，系双方真实意思的表示，也未违反相关禁止性法律规定，为有效合同。在黄陵村委会与许西收费站签订《用地协议》之后，再审申请人张明所主张的0.9亩耕地与其他三户村民的2.1亩耕地作为一个完整的合同标的成为了收费站的办公用地，包括申请人在内的四户村民也按照《用地协议》的约定每年领取土地租金，因此包括再审申请人在内的四户村民在事实上已变更了与黄陵村委会的土地承包合同，即上交自己对该部分承包土地的经营权，而保留了收益权。在该协议到期之前，因承租方主体的变更，黄陵村委会与山西路通公司重新签订一份《土地租用合同》，该合同是第一份合同的延续，合同的性质及土地用途并无变更，也应视为有效合同。关于再审申请人主张《土地租用合同》被转让违反了该合同中约定的该土地不得他用的问题，因案涉土地的经营权在合同期内已收归村委会，故再审申请人对此提出异议没有依据。从原一审庭审笔录中可知，由于收费站在合同未到期的情况下被拆除，使得案涉《土地租用合同》面临变更或解除，也涉及所租土地上国有投资固定资产的处置问题，在此情况下，路通公司将合同权利义务有偿转让给张银强并征得村委会同意，该转让行为也符合相关法律规定的合同转让条件，应认定有效。至于村委会加盖公章是否符合公章管理的规定并不能对外影响该合同转让的效力。关于原二审卷宗中黄陵村委会的答辩意见，因案涉土地租用涉合同的转让已生效，黄陵村委会即便要解除与张银强及路通公司的合同也应当依法定程序予以解除，而非单方通知解除，且在原一审中路通公司与张银强对张明所举解除合同通知书进行质证时均表示未收到该通知书，黄陵村委会也未举证证明其已将通知书予以送达，故该解除行为未生效，该答辩意见也不能成为申请人主张权利的依据。该宗土地的租用形式是在特定的原因下形成的，带有行政行为的色彩，与其他土地租用纠纷案件并不相同。如申请人认为该土地租用形式违反土地管理法律法规，可以向土地行政管理部门反映要求处理。综上所述，申请人张明的再审申请依据不足，其请求停止侵权，退还土地复耕的主张不应支持，案涉土地作为一个合同整体标的一部分尚在合同履行期内，申请人单方主张退还其所属的土地在事实上也不具有操作性。原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）并民终字第1043号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓宇
审 判 员 刘巍巍
代理审判员 陈 聪
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 徐鲜萍