＼n重庆市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝一中法民终字第03132号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）：中国海诚工程科技股份有限公司，住所地上海市宝庆路21号，组织机构代码42501194-4。＼n法定代表人：陈鄂生，董事长。＼n委托代理人：杨永胜，北京市大成律师事务所上海分所律师。＼n委托代理人：李晨，北京市大成律师事务所上海分所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街78号，组织机构代码20281507-2。＼n法定代表人：郭向东，董事长。＼n委托代理人：谭光权，重庆司诚律师事务所律师。＼n委托代理人：程程，重庆司诚律师事务所律师。＼n上诉人中国海诚工程科技股份有限公司（以下简称中国海诚公司）与被上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2013年12月18日作出（2009）长法民初字第02417号民事判决，中国海诚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人中国海诚公司的委托代理人杨永胜，被上诉人重庆一建公司的委托代理人谭光权参加了审理，本案现已审理终结。＼n一审法院查明：2006年12月16日，重庆一建公司即原广厦重庆第一建筑（集团）有限公司，通过竞标成为中国海诚公司选定的重庆斯泰克材料技术有限公司一期工程《厂区及建筑物施工》项目建设的中标单位。＼n2007年1月23日，双方签订《建设工程施工合同》，其中合同《协议书》约定：“一、工程概况：重庆斯泰克材料技术有限公司（以下简称斯泰克公司）长寿工厂一期工程，重庆市长寿区化工园区南区15号地块，新建玻璃纤维生产车间。二、工程承包范围：2.1一期工程生产车间；2.2一期工程露天设备区；2.3一期工程车间变配电室；2.4开关站；2.5沉淀池（二座）；2.6大门（两处）、围墙、传达室（5座）；2.7厂区道路、室外管线、照明（整个厂区）；2.8招标图纸、招标文件及招标澄清和附件以及会议纪要上所表示的全部工程。三、合同工期：3.1必须在117个日历日内完成整个合同内所有项目（含节假日）；3.2进场开工日期为2006年12月20日；3.507年4月15日必须完成全部合同内容（设计更改工期除外，另行协商）。四、质量标准：4.2质量保修期按国务院颁发的《建设工程质量管理条例》规定期限为准，自本合同通过竣工验收之日起计。五、合同价款：5.1本合同采用固定价款，合同总价款为人民币柒佰壹拾陆万元整，包括所有设备和材料的采购、安装，所需施工设备、临时设施、保险、管理费、利润、税收、财务成本、办理施工一切手续的费用（政府规定由业主支付的规费除外）等承包人在本合同约定工期内完成本项目所需的一切费用；5.2本合同价款，除因设计变更、签证外，承包人不得以任何理由追加合同价款；5.3按国家和地方税收政策，本合同承包人应缴的税金，由发包人在支付合同价款时负责代扣代缴。六、组成合同的文件：6.1本合同协议书；6.2中标通知书；6.3投标文件及其附件；6.4本合同专用条款；6.5本合同通用条款；6.6招标澄清及其他有关会议纪要；6.7图纸；6.8工程报价单；6.9保密协议，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”＼n合同《专用条款》约定：“三、施工组织设计和工期：13.工期延误：13.1双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1执行，如发生工期延误，承包人应在事发后的3天内向发包人现场经理提出书面报告，发包人在5天内经核查后有合理的理由不予确认的不得顺延工期。六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用固定价格方式确定（根据本合同《协议书》5.1-5.3条规定执行）（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：本合同的固定价格，除因设计变更、签证外，承包人不得以任何理由追加合同价款；26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（3）质量保修期满一年时，结清余款合同总价款的5%（20日内支付），质保期从业主签发工程竣工验收合格证书之日算起。九、竣工验收：32.2其他需说明的：1、由设计变更或发包人要求增加的工作量，按实结算，并在进度款支付时，按进度款相同的比例支付；2、合同中有单价的，按合同单价计算追加费用；如合同中没有的，则按重庆市最新的建筑及安装定额计算，材料价格按2007年1月重庆市价格信息中的单价优惠10%计算；33.竣工结算：双方约定的竣工结算时间：工程竣工验收后，发包方在收到承包方提供的全部决算报告后，发包方在1个月内完成审计、审计价经双方核定后20天内付给承包商工程决算尾款。十、违约、索赔和争议：35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：向承包人支付违约金，每天的违约金按中国人民银行当时颁布的同期贷款利率计算；35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：由于承包人的原因造成工期延误，承包人应支付逾期违约金，每延期一天的逾期违约金按本合同47补充条款（4）执行。十一、其他：47.补充条款（1）承包人必须严格执行国务院《建设工程质量管理条例》有关规定；（4）由于承包人的原因，2007年4月15日未完成合同所有内容，承包人应支付逾期违约金，每延期一天的逾期违约金按本合同总价款的0.2%计算；（6）按国家和地方税收政策，本合同承包人应缴的税金，由发包人负责代扣代缴，但税款发票原件需提供承包人；（7）投标图纸以及投标过程中承包人收到的澄清文件与正式设计施工图不符的地方，其增加部分的工程量按实计算，其减少部分的工程量不予减少。正式施工图以外的设计变更按正规变更程序办理增减，结算办法按本专用条款第32.2条第2款执行。”＼n合同《通用条款》约定：“合同文件解释顺序：2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）招标文件、投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。二、双方一般权利和义务：8.发包人工作：8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。三、施工组织设计和工期：13.工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，（4）设计变更和工程量增加。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；14.工程竣工：14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。六、合同价款与支付：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。九、竣工验收与结算：34、质量保修：34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。”＼n合同签订后，重庆一建公司于2006年12月25日进场施工。2007年7月3日，中国海诚公司通知重庆一建公司，将原合同内容中的车间内包装间、车间内分隔墙及露天设备区两个废水池内的44块隔板项目从合同中剔除，并交由重庆市长寿区本顺机械加工厂承建。2007年9月26日，斯泰克公司长寿厂房一期工程通过竣工验收。同年12月6日，重庆一建公司将工程资料档案验收证明材料移交中国海诚公司并由其出具收条。2008年9月5日，中国海诚公司结算确认最终合同额为9181411.49元，包含原合同额7160000元和合同外追加额2021411.49元，扣减工程款包含两部分，一是业主追减的维修费用（包括生活给水阀修理、雨水井盖板、网线、电缆沟盖板更换和建筑垃圾清理）共28271元，二是合同内容追减金额143479元，两项合计171750元，已支付8475340元，本次应当支付的83838.42元，尚余决算额5%的工程质量保证金450483.07元未支付。2009年6月3日，中国海诚公司向斯泰克公司出具《委托书》，说明斯泰克公司所欠中国海诚公司的工程款875569.89元中包含了中国海诚公司应支付给重庆一建公司的工程款450483.07元（含税），要求斯泰克公司将该450483.07元扣除相应税金后直接支付给重庆一建公司。＼n2009年8月17日，中国海诚公司向一审法院提出鉴定申请，要求对重庆一建公司承建工程的外墙涂料、房屋渗漏及照明系统进行质量问题鉴定。经该院委托鉴定，2010年5月20日，重庆市建设工程质量检验测试中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：“（1）厂房外墙墙面在柱与填充墙交界处竖向裂缝、梁与填充墙交接处存在水平裂缝主要是材料温变系数不同引起的；部分墙柱施工时交接处挂钢筋网片不符合设计要求，相应位置裂缝与施工质量有一定关系；（1）／（L）-（K）轴线墙体存在贯穿墙体的通缝为施工质量不合格所致。（2）厂房屋面部分天沟存在变形、锈蚀及外倾现象导致天沟渗水或滴水，天沟钢板搭接及安装不符合设计要求，此部分渗漏与施工质量有关，部分密封胶被拉裂导致屋面局部渗水与施工质量无关；钢结构屋面室内渗漏，部分为彩钢瓦破损所致，与施工质量无关，部分为彩钢瓦搭接不符合设计要求所致，与施工质量有关；厂房室内（J）-（I）／（1）-（2）轴男卫生间墙面潮湿、渗水为卫生间水管渗漏所致，与施工质量无关。”＼n2013年7月4日，经该院依法查看诉争工程现场并向现任业主单位管理人员了解，本案诉争工程质量缺陷已经由现任业主单位进行了整体修复。＼n另查明，本案诉争工程于2007年3月19日通过建筑工程消防设计审核，同年4月通过建设项目防雷工程审核，同年8月20日取得《建筑工程施工许可证》。＼n同时查明，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司于2010年9月3日经重庆市工商行政管理局批准，名称变更登记为“重庆一建建设集团有限公司”。＼n重庆一建公司一审诉称：2007年1月23日，重庆一建公司与中国海诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由中国海诚公司将其承包的斯泰克公司长寿工厂一期工程发包给重庆一建公司，合同总价款为7160000元。合同签订后，重庆一建公司精心准备工程施工，并于2007年9月26日通过工程竣工验收。2008年9月5日，双方经结算确认中国海诚公司欠重庆一建公司质保金450483.07元。根据施工合同《专用条款》第26条第一款第（3）项约定“质量保修期满一年时，结清合同总价款的5%（20日内支付）”，中国海诚公司应在2008年10月7日前支付质保金。双方在施工合同《协议书》第五条中还约定采用固定价款，合同总价为人民币7160000元，而合同《专用条款》第47条（7）项约定“投标图纸以及投标过程中承包人收到的澄清文件与正式设计施工图不符的地方，其增加部分的工程量按实计算，其减少部分的工程量不予减少。正式施工图以外的设计变更按正规变更程序办理增减”。根据上述约定，本案诉争的工程价款为固定价格，减少部分的工程量不予减少，因此，中国海诚公司在结算时追减的工程量171750元违反合同约定，应予支付。施工合同《专用条款》第47条（6）项约定“发包人负责代扣代缴，但税款发票原件需提供承包人”，中国海诚公司应将其代缴税金的完税凭证提供给重庆一建公司。因施工合同《专用条款》第35条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），应向承包人支付违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算。据此，要求判令：一、中国海诚公司支付尚欠重庆一建公司的质量保证金450483.07元；二、支付工程款171750元；三、自2013年11月1日起，以欠付总额622233.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金至付清时止；四、中国海诚公司交付完税凭证。＼n中国海诚公司一审辩称：一、不同意重庆一建公司第一项请求。理由如下：1.中标通知书中明确业主未支付质保金之前中国海诚公司无义务支付质保金；2.质保金是在质保期满一年后没有质量问题才返还，而重庆一建公司承建的工程存在质量问题，且经鉴定为不合格，故应当由其承担修复责任并相应扣减质保金。二、不同意第二项请求。理由如下：1.中国海诚公司扣减的工程款是重庆一建公司没有实际施工的工程量，扣减工程款时已经预留了合理利润20768.4元；2.业主自行修复和由案外人施工的部分工程款应当扣减；三、第三项请求基于上述原因亦不认可；四、第四项请求须待其向我方提供发票，并经我方扣减相应税款后方可提供完税凭证。＼n中国海诚公司一审反诉诉称：我公司系斯泰克公司新建厂房一期工程项目的总承包人，重庆一建公司系分包单位。2007年1月23日，双方签订的《建设工程施工合同》就相关内容进行了约定。其中，合同《协议书》第三条工期约定“必须在117个日历日内完成整个合同内所有项目……07年4月15日必须完成全部合同内容”。重庆一建公司未按合同约定的进场时间即2006年12月20日进场，而于同月25日才进场施工。2007年9月26日，系争工程通过竣工验收，工期延迟长达5个月之久。而根据合同《专用条款》第47条（4）项“由于承包人的原因，2007年4月15日前未完成合同所有内容，承包人应支付逾期违约金，每延期一天的逾期违约金按本合同总价款的0.2%计算”，重庆一建公司应承担逾期违约责任。重庆一建公司未按合同约定时间提供竣工资料和竣工图，直至2009年1月7日才移交部分竣工图纸，至今仍未出具合同款支付证明，致使业主无法完成备案，其行为已构成违约。此外，其承建部分工程存在诸多质量问题，业主及监理单位分别对其发出了《监理通知书》、《监理工作联系单》、《工程暨业务联系单》、《建筑工程质量缺陷／返修通知函》、《土建工程整改通知》等，要求重庆一建公司整改，但至今仍存在部分工程质量问题其未予整改。据《工程质量回访记录》显示，工程竣工后，仍然存在灯具部分不亮、外墙涂料脱落、门窗及纱窗支撑问题等质量瑕疵。工程质量瑕疵造成斯泰克公司拒付部分工程款和质量保修金，并向我公司提出质量索赔要求，给我公司造成巨大经济损失。综上，特请求法院判令：一、重庆一建公司支付工期延迟违约金2865072.35元（暂计自2007年4月20日至2007年9月26日止，共159天，按每天合同总价9009661.47元的0.2%计取）；二、按规定提供工程资料档案验收证明书，并完成相应的工程竣工验收档案备案；三、交付金额为238099.24元的发票凭证；四、赔偿工程质量瑕疵造成的经济损失320000元（以工程质量鉴定确定的损失金额为准）。＼n重庆一建公司一审针对反诉辩称：一、关于工期违约问题，整个工程逾期竣工是事实，但责任不在我公司，而在中国海诚公司。具体理由如下：1.中国海诚公司延迟办理工程报建手续，其于2007年3月19日才通过建筑工程消防设计审查，2007年4月15日才领取建筑工程项目防雷设计书，2007年8月20日才领取建筑工程施工许可证；2.中国海诚公司延期支付工程款、增加工程量、变更工程设计均造成了工期延误；3.中国海诚公司承建的整个工程由多家分包单位共同实施修建，修建过程中存在配合问题，也影响了工程的如期竣工。即便责任在我公司，本案关于工期违约金的诉请也已过诉讼时效，因为合同约定的竣工时间为2007年4月15日，而反诉状的落款时间为2009年7月10日，时间超过2年。再者，本案诉讼之前，包括整个施工和结算过程中，中国海诚公司从未提出过工程逾期交付问题，与之相反，中国海诚公司曾委托我公司向业主收取本案诉争的工程质保金。现中国海诚公司要求支付工期延迟违约金是逃避我方诉请的责任。本案即便认定工期违约是事实，中国海诚公司也没有证据证明工期违约造成的损失，即便主张违约金，其标准亦过高。二、针对第二项反诉请求。重庆一建公司早已提供实际收到工程款的证明，中国海诚公司不收，而要求重庆一建公司提供全部工程款已经付清的证明。至于中国海诚公司要求的工程档案验收证明书，我公司已经交付，详见中国海诚公司证据四。综上，我公司已提交全部工程资料档案验收证明材料。三、中国海诚公司要求交付金额为238099.24元的发票凭证，该请求不应在本案进行处理。四、工程质量瑕疵问题不成立，理由如下：招标文件和施工合同均约定工程质保期为一年。该工程于2007年9月26日通过竣工验收，我公司对之前存在的问题进行过整改，中国海诚公司如今提出的问题均是工程竣工前要求我公司整改的，在质保期内没有要求过整改。业主提出过问题，质保期满后也停产过一段时间，而中国海诚公司现在提出的问题都是超过质保期出现的，原因有512地震和重庆高温。中国海诚公司提出的质保期两年是因为其拿制作好的文件给我公司盖章，而合同的质保期只能依据双方的合同约定，只有一年。中国海诚公司未向业主收取质保金，其损失320000元亦不成立。综上，请求依法驳回反诉所有请求。＼n一审法院认为，一、对于重庆一建公司请求支付工程款（质保金）450483.07元及中国海诚公司要求赔偿因质量瑕疵造成其损失的问题。合同《通用条款》中明确了本合同组成文件的解释序位，其中，合同《协议书》约定，质量保修期以《建设工程质量管理条例》规定为准，而《建设工程质量管理条例》对建设工程各部分的最低保修期限的强制性规定各有不同，最长为5年，故招标文件中关于工程质量保证期的约定为“自竣工验收业主签字确认后质量保证期为一年。施工质量应符合设计文件和现行施工质量标准……”，因合同解释序位原因，该一年的约定并不适于本案诉争工程中《建设工程质量管理条例》设定了强制性规定的所有工程项目。尽管如此，本案诉争工程于2007年9月26日通过竣工验收，即便按照最长质保期5年计算，双方约定的“质量保修期满一年时，结清余款合同总价款的5%”也已于2013年9月25日到期，故应支付。再者，2009年6月3日，中国海诚公司曾出具《委托书》，要求业主单位将其欠付重庆一建公司的工程款（也即质量保证金）扣税后直接支付重庆一建公司。该《委托书》亦表明中国海诚公司认可其欠付工程款（也即质量保证金）450483.07元已符合支付条件。而对于中国海诚公司要求重庆一建公司赔偿其因工程质量瑕疵造成的经济损失问题，因诉争工程目前已经由现任业主单位进行了整体修复，不再需要重庆一建公司进行维修，且中国海诚公司并未举示其他证据证实其基于工程质量问题而遭受任何损失，故对其反诉要求赔偿经济损失的请求，该院不予支持。＼n二、对于重庆一建公司要求中国海诚公司支付工程款171750元的问题。因该款项包含两项：1.业主追减的维修费用（包括生活给水阀修理、雨水井盖板、网线、电缆沟盖板更换和建筑垃圾清理）28271元；2.合同内容追减金额143479元。该项请求的依据是合同中关于固定价款的约定。上述费用组成中，中国海诚公司在正式施工图以内进行追减的费用为143479元，对于其扣减的28271元，重庆一建公司未举证证实该笔费用亦属于被追减的合同内容，故对该项诉讼请求，该院主张由中国海诚公司支付143479元。＼n三、对于重庆一建公司要求中国海诚公司支付逾期付款违约金的问题。因“工程质保期满一年”至迟为2013年9月25日，双方办理工程结算的时间为2008年9月5日，根据双方在合同中的约定，“……质量保修期满一年时，结清余款合同总价款的5%（20日内支付）”；“双方核定工程价款后20日内支付原告工程决算尾款”，故重庆一建公司要求从2013年11月1日开始按中国人民银行同期贷款利率标准向其支付违约金，未超出合同约定范围，应予支持。＼n四、对于重庆一建公司要求中国海诚公司交付完税凭证的问题。因双方在合同中约定了重庆一建公司应缴纳的税金由中国海诚公司负责代扣代缴，并提供发票原件，故对该项请求，予以支持。＼n五、对于中国海诚公司要求重庆一建公司支付工期延迟的违约金问题。该院认为，虽然合同约定“07年4月15日必须完成全部合同内容”，而中国海诚公司请求的时间为2009年7月10日，但按照合同约定，“由于承包人的原因造成工期延误，承包人应支付逾期违约金，如发生逾期违约金和赔偿金时，发包人可在支付工程款时进行扣除”，因中国海诚公司系以工程竣工验收时间即2007年9月26日确定工期违约时间，并据此计算逾期违约金，在竣工验收之前，其请求金额无法确定，故该项请求未超过诉讼时效。但是，首先，该工程实际于2007年9月26日通过竣工验收，中国海诚公司也于2008年9月5日对重庆一建公司所做工程量进行了结算，其结算时并未对工期违约事实提出异议。其次，中国海诚公司于2007年3月19日才通过建筑工程消防设计审查，同年4月15日才领取建筑工程项目防雷设计书，同年8月20日才领取建筑工程施工许可证，上述手续的延迟办理在本案中虽未有证据证明直接影响了工程施工进度，但却直接影响了工程通过竣工验收的时间，由此可见，中国海诚公司以工程通过竣工验收的时间来确定工期违约的事实明显不当。综上，对该项诉请，该院不予支持。＼n六、对于中国海诚公司要求重庆一建公司提供工程资料档案验收证明书的问题。因中国海诚公司已出具相应收条，故对该项请求，不予支持。＼n七、对于中国海诚公司要求重庆一建公司交付金额为238099.24元的发票凭证的问题。因中国海诚公司未提供证据证实重庆一建公司尚欠其前述金额的发票，故对该项请求，不予支持。＼n一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由中国海诚公司于本判决生效后10日内支付重庆一建公司工程款（质量保证金）450483.07元，并自2013年11月1日起以450483.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款违约金至付清时止；二、由中国海诚公司于本判决生效后10日内支付重庆一建公司工程款143479元，并自2013年11月1日起以143479元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款违约金至付清时止；三、由中国海诚公司于本判决生效后10日内交付完税凭证；四、驳回重庆一建公司的其余诉讼请求；五、驳回中国海诚公司的全部诉讼请求。本案本诉部分案件受理费5011元，反诉部分案件受理费16140元，司法鉴定费67000元，合计88151元，均由中国海诚公司负担。＼n中国海诚公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回重庆一建公司的全部诉讼请求，并支持其全部反诉请求。事实和理由：一、重庆一建公司的施工质量不合格，中国海诚公司有权扣减相应工程款。1.本案施工质量经司法鉴定不合格，一审法院应当委托专门机构鉴定修复方案和修复费用。中国海诚公司于2009年8月17日依法申请了质量鉴定和修复费用鉴定，一审法院委托了重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定，鉴定意见书认为工程质量存在缺陷，部分质量甚至不合格，并明确因该中心没有修复费用的鉴定项目故未对此鉴定。一审法院应当另行委托有资质的机构鉴定修复费用，但该院既不委托鉴定又未告知不予委托，甚至称重庆没有对此可作鉴定的专门机构，剥夺了中国海诚公司的法定诉讼权利。2.一审法院查看工程现场的行为违反法定程序，既不符合法院依职权调取证据的情形，也不属于依当事人申请调取证据的范围，导致事实认定错误。其次，一审法院询问业主单位管理人员的笔录不符合证据的形式要件，相关内容与事实不符，未通知双方代理人到场，接受询问的管理人员也未作为证人出庭作证，该笔录不能作为证据使用。且工程质量缺陷即便由现任业主单位整体修复，也不妨碍中国海诚公司扣减重庆一建公司的修复费用。现任业主单位在受让工程支付对价时已经考虑了工程的质量缺陷问题。3.中国海诚公司在向重庆一建公司出具收款委托书时，已明确业主单位扣减了中国海诚公司工程87万余元，重庆一建公司知晓该情况和工程质量缺陷，应当承担相应扣款。4.根据中标通知书，中国海诚公司未收到业主支付的费用，就不用支付重庆一建公司任何费用。本案业主单位仍然扣留87万余元未付，中国海诚公司有权不支付相应款项。二、重庆一建公司未实际施工的工程，应当扣减相应款项。本案工程并非采用固定总价方式结算，仅仅约定“固定价格方式”，且因重庆一建公司严重工期违约，中国海诚公司才在事先告知及时通知的情况下将极少工程指定案外人施工，并预留了合理利润，应当扣减工程款143479元。三、重庆一建公司未按合同约定书面报告工期延误事由，应当承担工期违约金。中国海诚公司结算时并未放弃工期违约主张权，一审认定未取得消防设计审查、防雷设计及施工许可证等直接影响工程竣工时间不符合逻辑。四、一审严重违反法定程序，包括超过法定审理期间、擅自查看工程现场及询问业主管理人员、在工程存在质量缺陷的情况下判决中国海诚公司承担鉴定费用。＼n重庆一建公司辩称：中国海诚公司的上诉理由不成立，相关意见一审中已充分陈述，一审判决正确，请求维持原判。1.关于工程质量。工程经竣工验收合格，约定质保期已经届满，重庆一建公司从未收到过维修通知，中国海诚公司也书面委托重庆一建公司收取质保金。涉案工程已转给第三方，中国海诚公司没有因质量问题受到损害，应当支付质保金。2.关于工期。工期延误的原因在于中国海诚公司，设计变更等严重滞后，对方主张工期违约金过高，也超过了诉讼时效。3.关于修复费用鉴定。本案无需鉴定，无需修复，早已超过质保期，标的物又发生了转让，鉴定解决不了实际问题。4.关于程序问题。诉讼中由于业主单位的实际控制人发生了变化，重庆一建公司不能进场了解工程现状，不能确定是否需要整改或折价处理，于是向一审法院口头申请现场查看，了解是否需要维修。一审法院既可根据重庆一建公司的申请查看现场即调查取证，也可依职权进行，并不违法。审限只影响诉讼效率，不影响实体处理。本案超审限的原因是一审法院不应当启动鉴定程序，本案重庆一建公司自2009年起诉至今未收到生效判决，二审法院应当尽快审结。＼n二审查明以下事实：＼n1.关于质保金的约定。中国海诚公司招标文件第7条载明：“质量保证自竣工验收业主签字确认后质量保质期为一年”。中国海诚公司2006年12月16日向重庆一建公司发出的《中标通知书》第4条规定：“工程款支付办法：（1）预付款：……支付合同总价的10%作预付款。（2）进度款：……按上月实际完成工程量的80%进行支付。（3）业主签发工程竣工验收合格证书后支付合同总价款的5%。（4）质量保修期满一年时结清余款合同总价款的5%。（5）在没有收到业主支付的费用之前，发包人不支付任何费用，但发包人须告知承包人合适的理由。”双方2007年1月23日所签《建设工程施工合同》专用条款第六条合同价款与支付约定：“24.工程预付款……向承包人支付合同总价的25%作为预付款……26.工程款支付双方约定的工程款支付方式和时间：（1）……按上月实际完成工程量的65%进行支付……支付累计至合同总价的90%为止；（2）竣工验收通过业主签发工程竣工验收合格证书后20天内支付合同总价款的5%；（3）质量保修期满一年时，结清余款合同总价款的5%（20日内支付），质保期从业主签发工程竣工验收合格证书之日算起。”＼n2.关于扣款。二审中，中国海诚公司确认：本案所主张的质量瑕疵扣款是通过鉴定发现的施工瑕疵，在质保期内发现确有问题，应在质保金中予以扣除的修复费用；目前为止中国海诚公司没有收到业主的质量索赔，但中国海诚公司在结算时已预留的质保金尚未得到返还；结算时基于友好协商双方未扣除工期违约金。＼n中国海诚公司一审中举示了业务联系单、合同问题的通知及费用计算表，载明中国海诚公司于2007年6月27日通知重庆一建公司取消包装间工程，并于2007年7月3日向重庆一建公司发出《合同问题的通知》。前述通知有关内容：“……贵公司项目部正按照合同要求以及施工验收规范标准进行最后的整改和收尾工作。根据建设方的工程计划要求和海诚的项目总进度控制安排，要求贵公司在2007年7月15日完成所有合同工作……由于时间紧迫，且广厦合同内的工作还有几项尚未开工，如车间内的包装间、分隔墙、废水池隔板，主要原因是工艺设备的安装工作还没结束，部分工作还涉及设计修改，目前开展施工的条件不成熟，为满足建设方的总要求，减去广厦施工合同中留下的尾项，满足竣工验收要求，海诚决定下述工作从广厦和海诚的施工合同中去除，相关费用也从合同中扣除，详见通知附件。”重庆一建公司收到上述通知后未提出异议。＼n中国海诚公司2008年9月5日出具的《广厦合同结算清单》列明了应扣除的金额及项目、双方最终应结算的金额、已支付的金额、付至决算额的95%应支付的金额、扣留的质保金等内容。＼n3.关于工期。一审期间重庆一建公司为证明工期免责，举示了施工许可证、消防设计审核书、防雷设计审核书、会议纪要、业务联系单、合同结算清单、付款及逾期明细表等多份证据。前述证据载明：由于混凝土柱等工程发生设计变更，中国海诚公司2007年1月28日通知停工，2007年3月1日通知鼓风机设备基础复工，2007年3月16日变压器基础及电缆沟等调整图设计完毕，2007年3月8日通知主厂房办公室更改；原合同金额716万元，合同外追加金额202万余元；2007年7月3日中国海诚公司作出业务联系单，确认中国海诚公司对重庆一建公司所承担的合同所包含工作内容进行了全部检查，并于6月14日发出了工程收尾整改通知，认为工程已基本具备验收条件，要求重庆一建公司作好后续相关工作。中国海诚公司质证认为，前述事由重庆一建公司并未按照合同约定的工期顺延程序提出，也未说明各项事由对应的延误时间，设计变更并非必然影响工期，行政许可与工期无关。＼n二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。＼n本院认为，本案二审的争议焦点为一审程序是否违法，重庆一建公司应否承担工程质量修复费用，中国海诚公司应否扣除重庆一建公司未施工的尾项工程价款，重庆一建公司应付承担工期违约责任。＼n一、关于一审程序处理问题＼n中国海诚公司认为一审法院向斯泰克公司了解情况属程序违法。虽然重庆一建公司并未提交书面申请，但其确认因斯泰克公司拒绝重庆一建公司进场了解工程情况，其已向一审法院口头申请调查证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，一审法院查看工程现场并向斯泰克公司了解情况并不违法。中国海诚公司对一审鉴定费的负担提出异议。重庆一建公司起诉时其质保期限已经届满，中国海诚公司申请质量鉴定，但该鉴定结论与重庆一建公司本案应承担的责任并无关联，一审法院判决中国海诚公司承担鉴定费用，并无不当。至于中国海诚公司认为一审审理超过规定期限。一审法院迟延结案属实，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判断等严重违反法定程序”的情形，中国海诚公司以此为由要求改判或发回重审，本院不予支持。＼n二、关于中国海诚公司主张的质量扣款＼n首先，重庆一建公司本案主张的质保金具备支付条件。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条、第二十七条规定，建设工程总包单位对全部建设工程质量负责，分包单位按照分包合同约定对分包工程质量向总包单位负责。双方合同专用条款第六条约定“质量保修期满一年时，结清余款合同总价款的5%，质保期从业主签发工程竣工验收合格证书之日算起”，与招标文件关于一年质保期的要求相符。重庆一建公司据此主张中国海诚公司应自涉案工程质保期满一年时结清合同余款，符合双方约定的付款条件。＼n其次，中国海诚公司以业主尚未退还质保金为履行抗辩不能成立。第一，中国海诚公司与重庆一建公司所签施工合同专用条款第六条明确约定，质保金的支付条件是质保期满一年。第二，虽然《中标通知书》第4条关于工程款支付办法中的第（5）项规定“在没有收到业主支付的费用之前，发包人不支付任何费用，但发包人须告知承包人合适的理由”，但《中标通知书》第4条关于工程款支付办法的内容已经被双方此后签订的施工合同专用条款第六条关于合同价款与支付中的第24款、第26款予以重新规定和明确，整体内容作了变更。第三，由于总承包和分承包的不同法律关系，中国海诚公司支付重庆一建公司质保金的债务与其从斯泰克公司领取质保金的债权，到期时间相差四年，中国海诚公司主张收到退回的质保金后才支付重庆一建公司，不符合法律规定的履行抗辩权，也不具有合理性。第四，重庆一建公司已经以诉讼的方式要求支付质保金，在本案审理期间中国海诚公司在斯泰克公司的质保金已经到期，但中国海诚公司并未积极主张其对斯泰克公司的债权，其以到期债权尚未得到清偿为由对抗本案到期债务，无相应依据。＼n再次，中国海诚公司主张在支付重庆一建公司的质保金中扣除质量修复费用不能成立。根据双方施工合同约定，质量保修以有关法律规定为准。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条规定，建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，首先应当通知施工单位保修，施工单位不履行义务的，相关方面可另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。本案中国海诚公司并未举证证明涉案工程在质量保修期内存在质量瑕疵，其主张的质量瑕疵扣款，系针对诉讼中2010年5月鉴定出的质量瑕疵，要求扣除相应的修复费用，但即便法院委托了鉴定，该鉴定出的修复金额仅仅是一个理论数据，既非中国海诚公司因重庆一建公司拒绝质保而代为保修支出的费用，也非中国海诚公司因重庆一建公司不履行保修义务的原因被斯泰克公司扣除的费用。在中国海诚公司与斯泰克公司尚未结算质保金前，不能确定中国海诚公司的质保金会否因重庆一建公司的原因被斯泰克公司扣除以及扣除金额。因此，本案无需委托鉴定修复费用。＼n三、关于未施工工程的价款应否支付＼n根据双方合同专用条款第47款第（7）项约定“投标图纸以及投标过程中承包人收到的澄清文件与正式设计施工图不符的地方……减少部分的工程量不予减少。正式施工图以外的设计变更按正规变更程序办理增减”，其中“工程价款不予减少”仅指施工图与招标文件相比，存在设计工程量偏少的情形，合同并未排除根据施工需要进行的工程增减变更。本案中国海诚公司主张的工程扣款，并非针对投标文件包含但施工图未涵括的工程内容，而是针对施工图中重庆一建公司并未实际施工的尾项工程，重庆一建公司认为合同约定减工程不减价款，对合同条款理解不当。虽然重庆一建公司是应中国海诚公司的要求未实施相关尾项工程，但中国海诚公司已提前告知了工程减少的合理理由、减少后果及减少价款计算明细，中国海诚公司出于工程竣工的整体管控需要作出的少量调整，其行为目的与实施方式并无不妥，工程按期竣工也有利于重庆一建公司，重庆一建公司作为分包单位理应配合。事实上，重庆一建公司收到前述通知后也未提出异议，且重庆一建公司与中国海诚公司结算的工程尾款与质保金，均是按照扣除未施工工程价款后的金额计算的。中国海诚公司主张不应支付重庆一建公司未施工工程的价款143479元的上诉理由成立，一审判决对此处理不当，应予纠正。＼n四、关于工期责任＼n中国海诚公司认为涉案工程至2007年9月26日才通过竣工验收要求重庆一建公司支付违约金。虽然双方合同约定“2007年4月15日必须完成全部合同内容”，但在合同约定的进场时间即2006年12月20日，中国海诚公司并未准备好施工许可证、完整的施工图纸、消防及防雷等配套工程的设计审核书，中国海诚公司作为提供施工条件的义务方，在没有尽到全部义务的前提下主张重庆一建公司应在约定工期内竣工，不符合工程实际。＼n从施工情况看，中国海诚公司于2007年7月3日作出的业务联系单确认，其已对重庆一建公司所承担的工作内容进行了全部检查并已通知收尾整改，截止2007年7月3日工程已基本具备验收条件；同日中国海诚公司在发出《合同问题的通知》中也提到“贵公司项目部正……进行最后的整改和收尾工作。根据建设方的工程计划要求和海诚的项目总进度控制安排，要求贵公司在2007年7月15日完成所有合同工作”，可以印证鉴于工程存在部分设计迟延、工程量有较大增加等具体情况，重庆一建公司的施工进度总体上符合中国海诚公司的控制安排。＼n从结算情况看，中国海诚公司出具的《广厦合同结算清单》已列明应扣款项、最终结算金额及尚欠金额，中国海诚公司并未按照合同专用条款第47款约定在结算时扣除工期违约金，且在重庆一建公司提起本案诉讼以前中国海诚公司也未提出过工期违约金的问题。结合前述分析，对中国海诚公司要求重庆一建公司支付工期违约金的上诉理由，本院不予支持。＼n对一审判决的其他问题，中国海诚公司没有提出具体的上诉意见，一审法院已叙明较为充分的裁判理由，重庆一建公司也未提出上诉，本院予以维持。＼n综上，中国海诚公司关于应扣除未施工工程价款的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定的主要事实清楚，但对重庆一建公司未施工工程价款的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持重庆市长寿区人民法院（2009）长法民初字第02417号民事判决第一、三、五项；＼n二、撤销重庆市长寿区人民法院（2009）长法民初字第02417号民事判决第二、四项；＼n三、驳回重庆一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审本诉案件受理费5011元，反诉案件受理费16140元，司法鉴定费67000元，合计88151元，重庆一建建设集团有限公司负担1383元，中国海诚工程科技股份有限公司负担86768元；二审案件受理费37032元，重庆一建建设集团有限公司负担1383元，中国海诚工程科技股份有限公司负担35649元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李立新＼n代理审判员朱华惠＼n代理审判员张薇＼n二〇一四年六月十八日＼n书记员程译莹