江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终1964号
上诉人（原审原告）:黄广东，男，1969年2月10日出生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵家兴，男，1957年3月28日出生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：周弘，江苏善若水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘道华，男，1968年3月20日出生，汉族，住沛县。
上诉人黄广东因与被上诉人赵家兴、刘道华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄广东的委托诉讼代理人刘焕坤、被上诉人赵家兴及其委托诉讼代理人周弘、被上诉人刘道华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人黄广东的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.根据庭审中查清的事实充分证明，上诉人黄广东与被上诉人刘道华已形成固定的工作模式。上诉人黄广东与被上诉人刘道华系雇佣关系，黄广东系雇员，被上诉人刘道华系雇主，即上诉人黄广东系提供劳务的一方，被上诉人刘道华系接受劳务的一方，上诉人黄广东与刘道华之间系劳务关系。二、被上诉人赵家兴及刘道华双方之间系承揽关系，被上诉人赵家兴系定做人，被上诉人刘道华系承揽人，被上诉人赵家兴也应承担主要责任。综上，被上诉人赵家兴及刘道华应承担此次纠纷的全部责任。
被上诉人赵家兴辩称，1.赵家兴将其院落里的全部改造工程发包给了刘道华，由刘道华雇佣工人进行施工，不可能将其中一项小活剔除另行包给他人施工。在施工结束后，包括洗澡间的施工费用也被刘道华结算进去。2.一审采信唐某的证人证言错误，唐某是刘道华的徒弟，又多年跟随刘道华干活，明显存在利害关系，且当时唐某不在现场，其证言明显是虚假的，不应作为认定案件事实的依据。3.上诉人在上诉状中明确认可赵家兴与刘道华系承揽合同关系，承揽的内容包括洗澡间工程，所以刘道华才是雇主。4.上诉人多年一直跟随刘道华在农村承包村民工程，形成比较固定的雇佣关系，本案上诉人也是在被刘道华雇佣期间发生的事故，赵家兴考虑相邻关系，本着人道主义才给上诉人支付了部分费用。答辩人考虑一审判决数额不大，也是本着息事宁人的思想，所以才没有上诉。
被上诉人刘道华辩称，上诉人黄广东很多天没跟刘道华去干活了，他不是跟刘道华固定的干活，是哪里有活他就上哪里去。一审中黄广东说：“赵家兴说今天没有活，你跟着我干吧，今天我开你工资，算我的，我给你找点活干”。黄广东没有和刘道华成立劳务关系，是和赵家兴成立的劳务关系，刘道华不应当承担责任。
黄广东向一审法院起诉的请求为：1.依法判令赵家兴、刘道华赔偿黄广东医疗费36415.26元、误工费10200元、护理费4800元、营养费2040元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金32514元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2210元、交通费500元，合计99779.25元。2.诉讼费由赵家兴、刘道华承担。
一审法院认定事实：黄广东与唐某等人跟随刘道华干建筑有2年有余，刘道华对外承接农村建房工程，承接工程后由刘道华安排黄广东等人根据各自分工干活，工资由刘道华负责发放，已形成固定的工作模式。2016年5月9日，赵家兴与刘道华协商，赵家兴将其修整房屋的工程交由刘道华施工队完成，2016年5月10日，刘道华带领施工队到赵家兴家干活，当天黄广东因家中有事未参加。2016年5月11日上午，黄广东在赵家兴家中砸洗澡间内墙时，被倒塌的墙体砸伤，于当日入住沛县人民医院住院治疗，入院诊断：多发性肋骨骨折、肺挫伤、创伤性血气胸、颈7横突骨折、胸1横突骨折，于2016年6月2日出院，出院医嘱：注意休息，饮食，近期避免剧烈活动。2、定期复查，不适及时门诊随访，骨科门诊随诊了解取支具时间。黄广东共住院22天，支出36415.26元。2016年9月5日，徐州市沛县中医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：黄广东的损伤评定为人体损伤十级伤残。黄广东支出鉴定费2210元。事故发生后赵家兴向黄广东支付10890元。事故发生后刘道华向黄广东支付7000元。
关于事故发生时黄广东是在向谁提供劳务。刘道华陈述事发当天已经安排黄广东回家，是赵家兴雇佣黄广东砸墙，且砸墙并不在刘道华与赵家兴协商的承包工程范围内。赵家兴对此不予认可，赵家兴主张砸墙是工程的一部分。黄广东陈述在唐某安排其回家之后，黄广东并没有回家，而是继续留下来帮忙干小工，在赵家兴安排其去砸墙时，赵家兴说了给他开工资，赵家兴还将砸墙需要的大锤交给黄广东。因刘道华与赵家兴针对刘道华所承包的建房等工程内容并未签订书面的合同，仅有各方陈述，现刘道华与赵家兴陈述并不一致，而黄广东和证人唐某与刘道华陈述一致，均陈述黄广东砸墙是由赵家兴给付工资，双方并未对工资数额进行明确约定，且砸墙所需的工具也是由赵家兴交给黄广东。故，据此可以推断，黄广东砸墙的工作并不包含在刘道华承包的施工范围内，砸墙是赵家兴与黄广东单独协商的工作，黄广东是在向赵家兴提供劳务的过程中受伤。
一审法院认为，一、黄广东的损失。黄广东主张的损失符合法律规定的部分予以支持，超出法律规定的部分不予支持。对黄广东的损失认定如下：医疗费36415.26元、误工费9860元（85元/天*116天，定残前一天）、护理费3200元（80元/天*40天）、营养费1700元（34元/天*50天）、住院伙食补助费1100元（50元/天*22天）、残疾赔偿金32514元（16257元/年*20年*10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计90089.26元。二、关于黄广东、赵家兴、刘道华双方责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条第二款规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，接受劳务者作为劳务活动的组织、指导和风险防范得，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件，选择合适的人提供劳务。而提供劳务者对自身在劳务活动中的人身安全应尽一般注意义务。本案中，黄广东从事建筑零工已有两三年，期间从未从事过砸墙工作，黄广东没有对自己的工作内容作出正确的估量，便接受了赵家兴的砸墙工作，忽视了该工作具有一定的危险性，在砸墙过程中自己未尽到安全注意义务是本次事故发生的主要原因；赵家兴选派没有砸墙经验的黄广东砸墙，且监督管理不到位，是本次事故发生的次要原因；故，酌定赵家兴对本案事故的发生承担30%的责任；黄广东对本次事故的发生承担70%的责任。黄广东的损失90089.26元，由赵家兴承担27026.78元（90089.26元*40%），扣除赵家兴已经支付的10890元，赵家兴再赔偿黄广东16136.78元。黄广东的其余损失由其自行承担。刘道华自愿支付给黄广东的7000元不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，遂判决：一、赵家兴赔偿黄广东各项损失计16136.78元（已扣除赵家兴支付的10890元），于判决生效后十日内付清（沛县人民法院案件款账户：户名沛县人民法院账号32×××18开户行中国建设银行沛县沛城分理处）；二、驳回黄广东的其他诉讼请求。案件受理费400元、鉴定费2210元，合计2610元，由黄广东负担1044元，赵家兴负担1566元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，黄广东在砸墙过程中受伤，其主张是为刘道华提供劳务，刘道华对此不予认可，称其并未让黄广东给其干活并申请证人唐某出庭作证。唐某出庭陈述，事发当天刘道华让其负责安排工人，因小工人多，唐某让黄广东回去，是赵家兴给黄广东找的砸墙的活。一审庭审中，法官问黄广东“谁让你砸墙的”，其回答：“赵家兴安排的”；法官问黄广东“刘道华有没有安排人跟你说小工太多今天不需要你干活了”，其回答：“不是刘道华说的，是唐某说的”；刘道华在一审中询问黄广东“事发当天让你走，是赵家兴喊你留下来，他给你开工资”，黄广东称“赵家兴说的他开工资”。房主赵家兴虽否认黄广东为其提供劳务，但其一审中提供的落款日期为2016年6月3日的书面材料中陈述“房主看小工目前施工有局部窝工现象，经大工徐某同意，安排黄广东拆除西配房内浴室”。关于刘道华是否让黄广东回家的问题，黄广东的陈述与刘道华申请证人唐某的陈述能够相互印证。结合黄广东陈述、唐某证言、赵家兴提供的书面材料等，能够认定赵家兴安排黄广东砸墙的事实，赵家兴主张其将卫生间砸墙的工程也一并发包给了刘道华，刘道华不予认可，赵家兴亦未提供充分的证据予以证明。故黄广东关于其是为刘道华提供劳务，要求刘道华承担责任的主张不能成立，一审法院考虑黄广东与赵家兴各自过错程度，判令其自身承担70%的责任，赵家兴承担30%的责任并无不当。
综上所述，上诉人黄广东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费628元，由上诉人黄广东负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 陈小兵
审判员 赵淑霞
二〇一八年八月八日
书记员 马 松