吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)松民一终字第1170号
上诉人（原审原告、反诉被告，以下简称火炬公司）：长春市火炬实业有限公司，住所：长春市高新开发区硅谷大街3355号。组织机构代码证71533636-8。
法定代表人：韩洪卫，系该公司董事长。
委托代理人：曾庆武，现住吉林省松原市。
委托代理人：车宏伟，吉林车宏伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告，以下简称天山公司）松原天山房地产开发有限责任公司，住所：松原市宁江区繁荣街469号。组织机构代码证70233243-X。
法定代表人：孙天山，系该公司总经理。
委托代理人：董贵军，现住吉林省前郭县,身份证号码2223241970********。
委托代理人：赵文军，吉林东镇律师事务所律师。
上诉人火炬公司与被上诉人开山公司排除妨碍纠纷一案，原经宁江区人民法院作出（2015）宁民初字第2628号裁定驳回原告的起诉。火炬公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现依法审理终结。
原审原告火炬公司诉称:原告于2004年5月31日与松原市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，依法取得了位于郭尔罗斯大路南侧，建华路北侧、宗地编号为2004-13-1#，总面积为40329平方米的国有土地使用权。合同签订后，原告依照合同约定支付了全部土地出让金，并依法办理了国有土地使用证。但现在被告未经原告允许，在原告不知情的情况下违法占用原告土地进行开发建设。被告的恶意侵权行为，已经严重影响了原告对该块土地的整体规划及开发建设，其行为已严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。现原告诉至法院请求法院依法确认被告的侵权事实并判令被告停止侵害。
原审被告天山公司辩称:一、原告诉称的被告故意侵占土地使用的的事实不存在，原告主张的诉讼主体错误。原、被告的土地使用权相邻。2007年，原告开发阳光四季小区，后于2013年，被告开发建设万隆花园小区，在开发建设时，由规划局组织放线后，被告施工，施工四至是规划局放线划定的四至，不存在故意侵权的问题。如果是规划局放线的行为导致原告的权利受损，其应当向规划局主张权利。二、本案因答辩人的建筑已成事实，不可能停止侵害，排除妨害。被告占用原告的土地使用权是事实，但并非被告故意行为所致，且被告开发建设的是楼房，该楼房已经在建设过程中，不可能将已经建设的楼房扒倒，那样会造成巨大的经济损失，故原告要求排除妨害的诉请不能得到法律的支持。三、因被告享有的土地使用权被原告侵占，被告也受到了实际损失，被告亦提出反诉。另因火炬公司未在2年内开发完成该争议地块，根据相关法律规定，该地块应由国家收回。四、土地争议案件应当由政府国土资源管理部门受理，人民法院不应直接受理。
原审反诉原告天山公司反诉称:天山公司与火炬公司土地使用权相邻，因火炬公司在开发阳光四季小区时，存在诸多违法事宜，给天山公司造成巨大的经济损失。一、2007年火炬公司在开发阳光四季小区时距离双方边界太近，造成反诉原告在后期开发建设时，退后边界线，导致土地使用权面积损失2600平方米，少建3栋面积为25000平的住宅楼，给天山公司造成巨大损失；二、火炬公司在开发建设阳光四季小区后，违法侵占天山公司的土地使用权，其修建的大门处出入的道路系天山公司所有的土地，经查阅双方的规划图和实地勘察，火炬公司占用天山公司土地使用权面积为395平方米，给天山公司造成经济损失；三、火炬公司在开发完阳光四季小区后，未经规划验收、按照土地使用权四至即在阳光四季小区周围修建了围墙，占用天山公司土地使用权155平方米，给天山公司造成了经济损失；四、火炬公司在开发建设阳光四季小区时，为了节省拆迁资金，未能将列入拆迁范围的属于天山公司所有的储油罐（两个大罐、两个小罐）拆迁，因拆迁不到位，导致天山公司所有的两座储油罐距离火炬公司建设的住宅仅13米，达不到安全距离，对阳光四季小区的全体居民造成严重的安全隐患，同时导致天山公司的储油罐停止使用多年，给天山公司造成了巨大经济损失。综合以上，基于火炬公司已向法院起诉，故天山公司提出反诉，请求一、人民法院依法判令反诉被告停止侵害，排除妨碍；二、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失30万元，具体以反诉内容以市场评估鉴定为准。鉴于双方均在相邻土地客观上形成无法排除的建筑物，且为了百姓居民利益和生活生产方便，建议人民法院将法律救济手段从停止侵害调整为补偿损失，并进行市场价格评估，以保证邻里和睦和社会和谐。
原审反诉被告火炬公司辩称:一、天山公司所主张的事实都不存在，火炬公司从来都没有侵权的事实。二、天山公司提到的4个事儿，其从2008年开始主张权利到2011年历时3年经历民事、行政审判，都被驳回起诉，我们是2004年开发的，2005年将近尾声，剩余的6号楼一直没有建，就是现在争议的土地使用权，没有建的原因就在于有一户被天山公司买去。2007年天山公司才取得项目施工的使用权，这时我们都已经施工完毕几年了，不可能给其造成损失。三、关于395平方米通道的问题是白城五建历史形成的问题，我们施工的时候被告还没有取得项目的施工使用权。2004年开发时有个通道，天山公司2011年才立项。四、关于155平的意见同第三点答辩意见。五、关于油罐的事情天山公司已起诉过多次。
原审法院查明:经审理查明，原告（反诉被告）长春市火炬实业有限公司与被告（反诉原告）松原天山房地产开发有限责任公司开发项目的土地使用权相邻。火炬公司于2004年依法取得了位于郭尔罗斯大路南侧，建华路北侧，总面积为40329平方米的国有土地使用权，开发阳光四季小区。被告松原天山房地产开发有限责任公司于2013年开发建设万隆花园小区。原告诉称被被告占用的3182平方米建设用地，由原告火炬公司缴纳了土地出让金，但未取得国有土地使用权证。其中与天山公司的用地存在97平方米重合部分。松原市规划局为天山公司颁发了选址意见书及用地许可证，后因该地块与火炬公司存在争议未颁发建设工程规划许可证。松原市规划局于2014年7月向天山公司下发了责令整改通知书，责令其“立即停止施工，否则按相关法律法规处理。”天山公司开发建设的楼房占用了火炬公司交纳土地出让金并大部分拆迁完成的3182平方米中的部分面积。天山公司对于其占用火炬公司部分土地开发建设楼房的事实无异议，但认为其建设的三栋楼房只是各占用了火炬公司的几十平方米面积。
天山公司取得双方争议的395平方米土地使用权，并已缴纳了土地出让金，火炬公司开发的阳光四季小区居民使用该地段通行。火炬公司与天山公司的界墙墙底面积为155平方米，权属归天山公司，构筑物围墙由火炬公司修建。2007年，天山公司取得了前郭县水泥厂的土地使用权并取得了两座储油罐的所有权，同年，松原市安全生产监督管理局以该储油罐与阳光四季小区居民楼的距离不符合标准安全距离的要求为由，下达了禁止使用该油罐通知书。
上述事实，有原、被告当庭陈述、原告（反诉被告）提供的国有土地使用权出让合同、照片等；被告（反诉原告）提供的规划设计方案批准意见书、建设项目选址意见书、城市整体规划图、储油罐停止使用通知书、协议书；以及经原告申请本院收集的调查笔录等证据在卷为证，并经当庭质证、认证，本院予以确认。
原审法院认为:原告火炬公司诉请被告天山公司占用3182平方米的地块，火炬公司已缴纳土地出让金，并完成了大部分拆迁工作，享有合法的土地使用权。天山公司开发建设的三栋楼房分别占用该地块部分面积，侵权事实客观存在。天山公司未取得规划部门颁发的建设工程规划许可证，占用火炬公司依法取得使用权的部分土地面积进行开发建设楼房，该行为侵犯了火炬公司的合法权益，应当停止侵权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案中因天山公司在未经主管部门核发建设工程规划许可证等相关手续的情况下而擅自动工建设楼房，且松原市规划局亦于2014年7月向天山公司下发了责令改正通知书，故天山公司占用火炬公司用地所开发的楼房属于违章建筑，天山公司未获得行政许可即进行开发建筑楼房违反行政法规的行为，应先行由有关行政管理部门依法进行处理。故应驳回原告火炬公司的起诉。因本诉被裁定驳回，反诉原告抵消或吞并本诉诉讼请求的反诉目的无法实现，亦应同时驳回反诉原告的反诉，反诉原告如坚持主张反诉请求可另行起诉。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项；第一百二十四条第一款第三项之规定，裁定如下：一、驳回原告长春市火炬实业有限公司的起诉。二、驳回反诉原告松原天山房地产开发有限责任公司的反诉。
火炬公司上诉称:天山公司侵权事实清楚，应当依法判令其停止侵害，赔偿损失。天山公司未经主管部门核发建设工程规划许可证等相关手续的情况下，擅自动工建设楼房，其行为违反行政法规的规定，应当接受行政机关的处罚，但是其停止对火炬公司的侵权行为与接受行政机关处理之间并不矛盾，二者是两种不同的法律关系，原审判决认为天山公司的行为应当先由行政机关管理部门进行处理为由驳回火炬公司的上诉属适用法律错误。请求依法撤销原审判决第一项，依法改判天山公司停止侵害、排除妨害并赔偿火炬公司的经济损失。
天山公司上诉称：天山公司没有侵权行为，上诉人在双方相邻土地上施工建设行为，是政府部门在土地整体利用规划范围内，合理规划、合理利用的行为，且本案客观上已经形成无法排除建筑物，原审法院认定天山公司侵权于法无据。火炬公司在开发建设过程中，亦侵占天山公司土地多处，侵占土地包含在天山公司的土地使用证内，天山公司自2007年以来先后七次向宁江区人民法院提起民事和行政诉讼，均被驳回，没有进入实体审理，相反，火炬公司就排除妨碍一事，起诉到法庭，人民法院就予以受理并进入实体审理，庭审中上诉人就被上诉人侵权提出反诉，但原审法院却仅认定本诉侵权，对反诉侵权没有表示，虽然最终判决都驳回各自起诉，但明显偏袒火炬公司判决不公。请求撤销原审判决第二项，依法改判火炬公司停止侵害，排除妨碍并赔偿天山公司经济损失。
本院认为：火炬公司以政府出让的方式取得的涉案土地，根据规划要求进行商业、住宅房屋的开发利用，天山公司占用该土地已经建成楼房并出售。现火炬公司要求排除妨碍，不具有现实可诉性，原审驳回起诉并无不当。如天山公司构成侵权，火炬公司可以另诉赔偿经济损失。天山公司的反诉应以本诉的受理为前提，现本诉已经被驳回，故反诉亦应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 聪
审 判 员 李敏英
代理审判员 翟会青
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 哈 靓