四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15442号
上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地:四川省成都市武侯区武青西二路一号。
法定代表人：田嘉，总经理。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：蒋跃国，男，1957年12月8日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。
上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人蒋跃国劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
恒升公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4467号民事判决第一项、第二项、第五项，改判恒升公司不支付蒋跃国经济补偿金21132元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院对恒升公司未足额支付蒋跃国工资、未提供劳动条件等事实认定错误。2016年11月起。蒋跃国就未再向恒升公司提供劳动。一审法院工作年限计算有误。蒋跃国入职时间是2009年5月27日，工作年限为7.5年。蒋跃国称恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件不成立。恒升公司工作场所有多处，并非仅在郫都区，蒋跃国也知晓项目地点。郫都区的工作场所，恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理。这是一种经营合作模式的变化。同时，武侯区等也有工作场所。《劳动合同》中约定了恒升公司有调动权，蒋跃国同意调动。一审法院称恒升公司业务不饱和造成了停工的理由不成立。恒升公司未发生停工事件。再次，恒升公司未足额支付蒋跃国工资不成立。蒋跃国是计件工资制，多劳多得，恒升公司不存在不支付工资的情形。自2016年11月起，蒋跃国未向恒升公司提供劳动，不到恒升公司工作。并非恒升公司未给蒋跃国安排工作。恒升公司已向一审法院提交了证据。此外，未依法缴纳社会保险的理由不成立。恒升公司已依法购买了社会保险、双方劳动关系解除的时间是2016年11月21日，原因是蒋跃国收到恒升公司通知，未到恒升公司上班。根据双方签订的《劳动合同》，约定旷工五天恒升公司有权解除劳动关系。在一审中提交的视频资料等，能够证明蒋跃国不到恒升公司工作的真实原因。恒升公司是一家从事钢构生产多年的企业，因行业整体形势及工程款未收回等原因，企业资金周转紧张，导致生产不饱和，生产极为困难。2016年10月，蒋跃国等采取哄闹等极端形式，导致客户取消合作。
蒋跃国辩称，一审法院认定符合事实和法律规定。关于经济补偿金，恒升公司将工厂出售给中建二局后，所有工人均不得进入工作地点，恒升公司也未提供新的工作地点，导致工人不能上班。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决恒升公司支付经济补偿金符合法律规定。
恒升公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司不向蒋跃国支付解除劳动合同的经济补偿金36000元。
蒋跃国向一审法院起诉请求：判令恒升公司支付其解除劳动合同的经济补偿金54000元、违法扣留的工具费25920元、违法扣留的质保金12000元。
一审法院认定事实：
一、入职时间：2009年5月。蒋跃国主张及证据：2001年5月入职。提交了暂住证、社会保险缴纳信息表。恒升公司主张及证据：2009年5月入职。未提交证据。认定及理由：蒋跃国社会保险缴纳信息表显示，恒升公司于2009年5月开始为蒋跃国购买社会保险，恒升公司亦认可蒋跃国社会保险缴纳信息表，认可蒋跃国于2009年5月入职恒升公司处。蒋跃国提交的其2001年的暂住证拟证明蒋跃国于2001年已是恒升公司员工，该暂住证仅载明“恒升钢构”字样且2001年，恒升公司尚未设立，因此，对蒋跃国认为其入职时间为2001年10月的主张，不予采信。
二、签订书面劳动合同时间及期限：2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。
三、离职时间及原因：因恒升公司生产业务不饱和，未为蒋跃国提供劳动条件，蒋跃国于2016年11月16日离职。蒋跃国主张及证据：因恒升公司未足额支付蒋跃国工资、恒升公司生产业务不饱和，未为蒋跃国提供劳动条件、未依法足额缴纳社会保险，导致蒋跃国于2016年11月16日申请仲裁而离职。提交了仲裁裁决书、照片、信访处理意见书。恒升公司主张及证据：因蒋跃国旷工为由，于2016年11月21日向蒋跃国出具《自动离职告知书》，告知其因旷工而视为自动离职，双方劳动合同终止。提交了自动离职告知书、照片。认定及理由：虽然蒋跃国于2016年10月起未为恒升公司提供劳动，但系因恒升公司生产业务不饱和，而非因蒋跃国本人原因造成停工，恒升公司提供照片不足以证明其向蒋跃国安排了工作，蒋跃国故意旷工的事实，因此，对蒋跃国认为的因恒升公司未为蒋跃国提供劳动条件而导致其离职的主张，予以采信。
四、离职前十二个月平均工资：2348元。蒋跃国主张及证据：4500元。未提交证据。恒升公司主张及证据：2083.42元。提交了工资表。认定及理由：恒升公司提交的工资表显示，恒升公司支付蒋跃国2015年11月工资为3661元、2015年12月工资为3766元、2016年1月工资为27元、2016年2月工资为0元、2016年3月工资为1646元、2016年4月工资为1920元、2016年5月工资为3056元、2016年6月工资为2797元、2016年7月工资为3427元、2016年8月工资为2347元、2016年9月工资为1387元、2016年10月工资为967元。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，蒋跃国工资低于其所在地同期最低工资标准的部分，应当按照其最低工资标准补足，同时，蒋跃国待岗期间，恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向蒋跃国发放生活费，因此，在核算蒋跃国离职前十二个月平均工资时，对蒋跃国2016年1月、9月、10月低于其所在地同期最低工资标准的，即按照成都市2016年最低工资即1500元/月计算，对恒升公司未支付蒋跃国工资的月份，按照成都市2016年最低工资70%即1050元/月计算，因此，对蒋跃国主张的其离职前十二个月平均工资为2348元[（3661元+3766元+1500元+1050元+1646元+1920元+3056元+2797元+3427元+2347元+1500元+1500元）÷12]。
五、购买社会保险情况：2009年5月-2016年11月。
六、申请仲裁时间：2016年11月16日。
七、是否存在违法扣留工具费及质保金：蒋跃国仅提交无恒升公司签章的工资表，不足以证明恒升公司违法扣留其工具费和质保金的事实。蒋跃国主张及证据：主张恒升公司违法扣留蒋跃国的工具费25920元、质保金12000元。提交2001年林庆平等人的工资表。恒升公司主张及证据：不存在违法扣留蒋跃国工具费及质保金的情况。未提交证据。认定及理由：蒋跃国提交的2001年林庆平等人的工资表上虽然有恒升公司出资人之一李开奇的签字，但无恒升公司签章，且该工资表并未载明对蒋跃国工具费及质保金扣除的具体金额，因此，蒋跃国仅提供该证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费及质保金的事实。
八、仲裁请求及裁决结果：1.请求裁决恒升公司向蒋跃国支付违法扣留的工具费25920元及质保金12000元；2.请求解除恒升公司与蒋跃国劳动合同，恒升公司向蒋跃国支付解除劳动合同的经济补偿金54000元；3.恒升公司向蒋跃国支付2013年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元。仲裁裁决结果：1.蒋跃国与恒升公司之间自2016年11月16日解除劳动关系；2.恒升公司自本仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付蒋跃国解除劳动合同经济补偿金36000元；3.驳回蒋跃国其他仲裁请求。
九、蒋跃国的诉讼请求：1.恒升公司向蒋跃国支付解除劳动合同的经济补偿金54000元；2.恒升公司向蒋跃国支付违法扣留的工具费25920元;3.恒升公司向蒋跃国支付违法扣留的质保金12000元。
恒升公司的诉讼请求：判令恒升公司不向蒋跃国支付解除劳动合同经济补偿金36000元。
十、其他：蒋跃国工资收入实行计件工资制。
以上事项中，双方有争议的为第一、三、四、八项，其他事项双方无争议。
一审法院认为，关于解除劳动关系。因仲裁裁决已做出处理，虽然恒升公司认为劳动关系解除时间应当为2016年11月21日，但其并未对此提起诉讼，蒋跃国亦未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司与蒋跃国2016年11月16日解除劳动关系。
关于解除劳动合同经济补偿金。因恒升公司生产业务不饱和，未为蒋跃国安排工作，蒋跃国于2016年10月起未为恒升公司提供劳动，导致蒋跃国离职，蒋跃国要求与恒升公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向蒋跃国支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额，以蒋跃国工作期间每月工资2348元计算，结合蒋跃国的工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付蒋跃国解除劳动合同经济补偿金21132元（2348元/月×9）。
关于违法扣留的质保金和工具费。因蒋跃国提交的证据不足以证明恒升公司违法扣留其质保金和工具费的事实及扣留的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，蒋跃国应承担举证不能的后果，因此，恒升公司不支付蒋跃国违法扣留的工具费25920元及质保金12000元。
关于2013年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额，因仲裁裁决已做出处理，恒升公司及蒋跃国双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司不支付蒋跃国2013年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蒋跃国与恒升公司于2016年11月16日解除劳动关系；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付蒋跃国解除劳动合同经济补偿金21132元；三、恒升公司不支付蒋跃国2013年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元及违法扣留的工具费25920元及质保金12000元；四、驳回蒋跃国的其他诉讼请求；五、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由恒升公司承担。
本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：恒升公司是否应当支付蒋跃国经济补偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于经济补偿金及具体金额的问题。结合双方争议焦点，认定恒升公司是否应当支付蒋跃国经济补偿金，重在认定蒋跃国离职原因。本案中，蒋跃国主张离职原因系恒升公司将工厂出售，生产业务不饱和，未为其提供劳动条件、未足额支付工资。结合恒升公司“郫都区的工作场所恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理”、“企业周转资金十分紧张，导致恒升公司经营业务不饱和，生产极为困难”等陈述，及除本案外，另有恒升公司二十余名工作人员均以相同事由向恒升公司主张权利的事实，蒋跃国关于离职原因的陈述具有高度盖然性。恒升公司虽主张蒋跃国离职原因系其旷工，恒升公司按其自动离职处理。但用人单位解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而本案中，恒升公司虽向法院提交了相关《自动离职告知书》、短信记录截图、考勤表，但上述证据均系恒升公司单方出具，且恒升公司未提交对蒋跃国所作处理的规章制度依据及相关规章系经民主程序制定并告知蒋跃国的相关证据。也即，恒升公司所提交证据不能证明系合法解除与蒋跃国劳动关系的事实。恒升公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在恒升公司所提交证据不能证明其主张的情况下，采纳蒋跃国相关离职原因的主张，认定蒋跃国要求恒升公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定并予以支持并无不当。就涉及恒升公司应支付蒋跃国经济补偿金具体金额及离职时间而言。仲裁作出相关裁决后，双方均未就仲裁关于双方劳动关系解除及时间提起诉讼。一审法院认定恒升公司与蒋跃国2016年11月16日解除劳动关系并以该时间点作为蒋跃国离职时间并无不当。就恒升公司关于蒋跃国入职时间而言，虽相关社保缴纳记录显示恒升公司自2009年为蒋跃国缴纳社会保险。但社保缴纳记录并非认定双方劳动关系建立时间的唯一依据。从蒋跃国提交暂住证看，能够反映2001年蒋跃国即为恒升公司职工。恒升公司未提交相反证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院根据蒋跃国入职时间、离职时间及以蒋跃国工作期间领取工资情况，认定恒升公司应支付蒋跃国经济补偿金21132元并无不当。
综上所述，恒升公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川恒升钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一八年一月三十日
书记员 宋沁蔚