广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第100号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王策谋，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省徐闻县徐城镇东方。
委托代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。
委托代理人：王郑福，男，汉族，住广东省徐闻县徐城镇东方。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东电网公司湛江供电局。住所地：广东省湛江市霞山区。
负责人：陈晔，局长。
委托代理人：刘静，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：李贤永，广东君厚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东电网公司湛江徐闻供电局。住所地：广东省徐闻县徐城镇东方。
负责人：李康来，局长。
委托代理人：刘静，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：李贤永，广东君厚律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人）：湛江市德盛人力资源有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区。
法定代表人：谢雪梅，经理。
王策谋因与广东电网公司湛江供电局（下称湛江供电局）、广东电网公司湛江徐闻供电局（下称徐闻供电局），一审第三人湛江市德盛人力资源有限公司（下称德盛公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院作出（2012）湛中法民三终字第45号民事判决，向检察机关申诉。2014年9月29日，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2014）132号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月20日作出（2014）粤高法审监民抗字第180号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员朱广山、姚莲出庭履行职务。王策谋及其委托代理人周封地、王郑福，湛江供电局、徐闻供电局的委托代理人刘静、李贤永到庭参加诉讼，德盛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月4日，王策谋向湛江市霞山区人民法院起诉称：1997年10月，王策谋高中毕业后就在徐闻供电局工作，1998年7月14日，徐闻供电局正式聘用王策谋为合同制工人，1998年8月29日，徐闻县劳动局批准同意招收为合同制工人，1998年8月1日，徐闻县供电局与王策谋签订劳动合同（1998年8月1日至2001年8月1日），此后，王策谋一直在徐闻县供电局工作至今，但是，从1999年7月1日起，徐闻供电局不把王策谋作为正式职工看待，而只是作为“农电工”看待，这样，导致王策谋在1999年至2010年期间每年平均少领工资100892元，1999年到2010年12月，王策谋共少领工资1109812元。而且，2010年11月中旬，徐闻供电局停止了王策谋的工作，徐闻县供电局与王策谋在1998年8月1日签订过一份劳动合同后就再没有与王策谋签订过劳动合同，同时，王策谋一直在徐闻县供电局工作至2010年11月，徐闻县供电局把王策谋作“农电工”看待后，王策谋就一直不断要求徐闻供电局恢复王策谋的工作岗位、普通职工工资待遇，与王策谋签订无固定期限劳动合同，也多次向徐闻供电局的上级主管部门及有关单位即中国南方电网公司、广电集团公司人力资源部、国家电力监管委员会、国务院总理反映情况，但是徐闻供电局及湛江供电局一直采取搪塞态度，久拖不决，导致王策谋的劳动权益、财产权利受到极大损害。故请求法院依法纠正湛江市劳动争议仲裁委员会的错误仲裁，支持王策谋的诉讼请求，即：1、撤销湛某案非终字（2011）8号仲裁裁决；2、判令湛江供电局、徐闻供电局恢复王策谋为徐闻供电局普通职工身份，将王策谋列入广东电网干部职工编制；3、判令湛江供电局、徐闻供电局支付1999年7月至2010年11月期间少付王策谋的工资114.3万元（按徐闻供电局普通职工王郑福的同期标准计算）；4、判令湛江供电局、徐闻供电局按广东电网公司普通职工王郑福缴费标准给王策谋补交1999年7月至2010年11月的社保费；5、判令湛江供电局、徐闻供电局从2010年12月起与王策谋签订无固定期限劳动合同；6、判令湛江供电局、徐闻供电局支付未依法与王策谋签订无固定期限劳动合同的双倍工资66万元（从2008年1月1日至2010年12月）；7、判令湛江供电局、徐闻供电局支付1999年7月1日至2010年12月31日期间的加班费12万元。
湛江供电局、徐闻供电局答辩称：1、王策谋属于原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于广电公司接管原徐闻县供电局的在编人员，王策谋与徐闻供电局已不存在劳动关系。原徐闻县供电局原属徐闻县政府管辖，1999年由广东省广电集团有限公司代管，人事接管是按当时在原徐闻县供电局主管工作的干部职工接管。因在接管时，王策谋是原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于被接管的人员。2002年1月，广东省广电集团有限公司与徐闻县政府签订《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司的协议》，对原徐闻县供电局的财产处理和人员接管等问题作出了约定，原徐闻县供电局开办的多种经营企业的从业人员，并不列入徐闻供电分公司的编制。王策谋当时是原徐闻县供电局属下金涛酒店员工，不属于原徐闻县供电局在编人员，在广东省广电集团有限公司接管时也没有列入徐闻供电分公司编制。王策谋虽然也曾在徐闻供电局担任过农电工，但其在2007年12月30日已与德盛公司签订为期2年的劳动合同，即此时已终止了与徐闻供电局的劳动关系，后德盛公司将王策谋派遣到徐闻供电局工作，因在王策谋与德盛公司签订劳动合同期满后，王策谋拒绝继续与德盛公司续签劳动合同，不再委派王策谋到徐闻县供电局工作，王策谋与徐闻供电局已不存在劳动关系。2、王策谋原是金涛酒店员工，在金涛酒店工作期间，王策谋也领取了其应享受的工资待遇。王策谋在徐闻分公司工作期间，本身就属于农电工，徐闻供电分公司也已按约定支付了其应享有的工资待遇。2007年12月30日，王策谋已与德盛公司签订了2年期的劳动合同（2007年12月30日至2009年12月29日止），并由德盛公司根据徐闻供电局与德盛公司签订的劳务派遣协议书，将其派遣到徐闻供电局工作。2008年1月1日起，德盛公司已按劳动合同的约定为王策谋缴纳了社会保险费至2010年9月止，期间的工资待遇徐闻供电局则根据与德盛公司的约定及德盛公司的委托已足额支付。王策谋请求支付1999年7月至2010年11月少付的工资114.3万元，没有事实依据，且王策谋提出仲裁时，也超过了仲裁时效。湛劳仲案非终字（2011）8号仲裁裁决徐闻供电局应补发给王策谋工资差额131816.02元是错误的。3、王策谋请求按广东电网公司干部待遇标准申报1999年7月20日至2010年11月的养老保险，没有事实与法律依据。王策谋是在金涛酒店工作，金涛酒店是独立的法人单位，由金涛酒店支付工资福利待遇。在1999年广东省广电集团有限公司接管徐闻县供电局时王策谋不属于应接管的在编人员，所以没有被接管。2007年12月30日王策谋与德盛公司签订劳动合同，2010年9月德盛公司终止了与王策谋的劳动合同。王策谋曾被徐闻供电局聘用为农电工，根据王策谋的社保个人基本资料显示，王策谋的社保账户于1999年7月1日建立，自1999年7月至2007年12月都是徐闻供电局缴纳，2008年1月至2010年9月是由德盛公司缴纳。4、王策谋请求2010年起与徐闻供电局签订无固定期限的劳动合同及支付2008年1月1日至2010年12月的双倍工资66万元同样缺乏事实和法律根据。如前所述，王策谋本身属于金涛酒店员工，在广东省广电集团有限公司接收徐闻供电局时，按约定其不属于接收的在编人员，其后是作为农电工在徐闻供电局工作。2007年12月30日，王策谋与德盛公司签订了2年期的劳动合同，并由德盛公司根据徐闻供电局与德盛公司签订的劳务派遣协议书，将其派遣到徐闻供电局工作，在王策谋与德盛公司的劳动合同期届满后，由于王策谋拒绝与德盛公司续签劳动合同，才被德盛公司终止了与王策谋的劳动合同，并不再派遣到徐闻供电局。因此，王策谋请求湛江供电局或徐闻供电局与其签订无固定期劳动合同及支付双倍工资缺乏事实根据和法律依据。5、王策谋请求支付1999年7月1日至2010年12月31日期间的加班费12万元同样缺乏事实根据。6、王策谋没有在法定申请期间内申请仲裁，已过仲裁时效，其请求不应得到法院的支持。综上，请求驳回王策谋的诉讼请求。
德盛公司述称：1、德盛公司对湛劳仲案非终字（2011）8号仲裁裁决书关于王策谋与德盛公司存在劳动关系以及王策谋与德盛公司之间的劳动关系已终止的认定无异议。2、王策谋曾是德盛公司派遣到徐闻供电局的劳务派遣员工，与德盛公司存在劳动关系，但现已依法终止劳动关系，在王策谋与德盛公司存在劳动关系期间，德盛公司依法履行了劳动合同。2007年12月30日德盛公司分别与王策谋等人签订了2年期的劳动合同（2007年12月30日至2009年12月29日止），与王策谋同批与德盛公司签订劳动合同后派遣到徐闻供电局工作有200多人。2008年1月1日起，德盛公司按劳动合同的约定为王策谋缴纳了社会保险费至2010年9月止。在合同期届满后，德盛公司多次通知王策谋续签劳动合同，但王策谋在德盛公司将原劳动合同（即德盛公司存档的合同）发回给其办理续签手续时，王策谋在收下原劳动合同后，迟迟不肯续签劳动合同，至今也不肯将原劳动合同交回给德盛公司，德盛公司于2010年9月7日终止了与王策谋的劳动关系并停缴其社会保险费。3、德盛公司已依法终止了与王策谋的劳动关系，根据劳动合同法第四十六条第（五）项的规定，德盛公司也不须向王策谋支付经济补偿。王策谋与德盛公司签订的《劳动合同》的期限是2007年12月30日至2009年12月29日止，在合同期届满后，德盛公司即提出与王策谋续订劳动合同，王策谋拒绝续订劳动合同，德盛公司才终止了与王策谋的劳动关系，故德盛公司不须向王策谋支付经济补偿。综上所述，在王策谋与德盛公司存在劳动关系期间，德盛公司依约履行了劳动合同，现已依法终止了与王策谋的劳动合同关系，王策谋的请求与德盛公司无关，请求法院驳回王策谋对德盛公司的诉讼请求。
湛江市霞山区人民法院一审查明：王策谋在1998年8月经徐闻县当地劳动部门同意被招收为徐闻供电局的全民合同制工人。1998年8月1日，徐闻供电局与王策谋签订了期限从1998年8月1日至2001年8月1日的劳动合同，该合同未约定工作岗位。合同签订后徐闻供电局安排王策谋在其属下的海安金涛酒店工作，1999年12月起被安排在徐闻供电局下桥供电所任抄收员，从事抄记电表和收取用户电费的工作。1999年徐闻县人民政府将徐闻县供电局移交广东省广电集团有限公司（以下简称广电集团公司）代管。2002年1月25日，徐闻县人民政府与广电集团公司签订了《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司的协议》，协议约定注销徐闻县供电局，将原徐闻县供电局无偿划给广电集团公司，并在原徐闻县供电局的基础上组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司（以下简称徐闻供电分公司）作为广电集团公司的派出机构，徐闻供电分公司定员581人，包括局本部283人，乡镇供电所182人，农村电工116人，均在原徐闻县供电局在岗职工、乡镇供电所人员和农村电工中选聘。《徐闻县供电局移送人员名单》作为上述协议的附件，湛江供电局和徐闻供电局未提供该附件。徐闻供电分公司为申请使用临时合同工而在《农电工花名册表》载明王策谋从2002年1月起作为农电工在该单位工作。徐闻供电局由徐闻供电分公司于2005年更名而来，与湛江供电局存在隶属管理关系，工商登记资料显示其是国有控股企业，成立日期为2002年3月4日。在徐闻供电分公司筹划组建期间，王策谋以其未被列入广电集团公司的职工人事编制而导致其工资待遇与入编职工存在差异等为由，从1999年6月起就通过信函的形式多次向原徐闻县供电局、徐闻供电分公司及其上级主管单位申诉，收受信函的单位均未作出答复。徐闻供电局成立后，王策谋继续以农电工身份在该单位工作，原抄收员的工作岗位不变，从王策谋提交的工资账户存取明细账单可见王策谋在2005年和2008年的实得年薪分别是5343元和11086.16元。徐闻供电局为王策谋缴纳了2005年1月至2007年12月的社会保险。王策谋的个人参保资料显示王策谋此期间各险种的个人缴费为2725元。2007年12月24日，徐闻供电局与德盛公司签订了期限从2007年12月30日起至2009年12月29日止的《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者。德盛公司遂根据徐闻供电局提供的名单与包括王策谋在内的农电工签订劳动合同，德盛公司提供的劳动合同签收表上有王策谋签名，该表载明劳动合同的起始时间是2007年12月30日至2009年l2月30日。王策谋否认与德盛公司签订过劳动合同，并提供2008年1月后向徐闻县供电局提出申诉的资料，以证明其多次向徐闻供电局主张签订无固定期限劳动合同。徐闻县供电局提供的摘录自王策谋的父亲王郑福于2010年l2月1日向广东电网公司提交的《关于解决广电公司接管徐闻供电局职工人事交接遗留问题的请求》的申诉资料中，包含有拟向广东省劳动争议仲裁委员会申请仲裁的仲裁申请书内容：“在违背王策谋真实意思的情况下，在2008年1月10日，申请人（王策谋、王某）曾与德盛公司签订过一份《劳务派遣工劳动合同》（日期为2007年12月30日）。后来发现已上当受骗，王策谋气愤之下全部收回已经订立合同，并当场撕毁撤销。”王策谋与德盛公司签订劳动合同后，王策谋在徐闻供电局的工作岗位、工资水平和管理方式均没有改变。德盛公司曾于2007年12月30日向徐闻供电局发送了《委托发放派遣员工工资及福利的函》，要求徐闻供电局代为发放派遣员工工资等待遇，因此，王策谋工资仍由徐闻供电局发放，直接汇入王策谋工资账户，德盛公司为王策谋缴纳了2008年1月至2010年9月的社会保险。合同期满后，王策谋未再与德盛公司续签劳动合同，而徐闻供电局继续对王策谋用工。2010年9月7日，德盛公司以其与王策谋签订的劳动合同已到期，经多次通知王策谋仍不同意办理续签劳动合同手续为由，决定解除与王策谋的劳动关系，并于2010年9月8日将《解除劳动关系通知书》邮寄送达王策谋。2010年10月15日，德盛公司函告徐闻供电局已解除王策谋劳动关系，并从2010年10月起停止对王策谋的派遣。徐闻供电局则支付王策谋的工资并对王策谋进行劳动管理至2010年11月止。
2010年12月20日，王策谋向湛江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，湛江市劳动争议仲裁委员会于2011年5月5日作出湛劳仲案非终字（2011）8号仲裁裁决书，裁决：一、徐闻供电局于裁决书生效之日起10日内一次性补发王策谋2005年1月至2010年11月工资差额131816.02元；二、驳回王策谋的其他仲裁请求。王策谋不服，遂向湛江市霞山区人法院提起本案诉讼。
王策谋在2003年4月至2010年12月在扣缴税金、社保费后的工资收入共为76920.68元，月均工资827.10元（不含住房公积金个人缴存部分）。徐闻供电局下桥供电所抄核员李某在2003年2月至2010年7月期间在扣缴税金、社保费后的工资收入共为373689.73元，月均工资4205.81元（不含住房公积金个人缴存部分）。
湛江市霞山区人民法院一审认为：本案属劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，徐闻供电局是适格的用工主体，能独立承担本案相关义务。双方争议的焦点是：1、王策谋与徐闻供电局是否存在劳动关系，期间发生的劳务派遣是否有效，王策谋申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题；2、王策谋主张徐闻供电局少付工资114.3万元、双倍工资66万元、加班费12万元是否有依据；3、王策谋主张社保费是否属于法院管辖。
关于王策谋与徐闻供电局是否存在劳动关系，期间发生的劳务派遣是否有效，王策谋申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题。王策谋原是徐闻县供电局合同制工人，与徐闻县供电局存在劳动关系，应予以认定。2002年1月，徐闻县供电局改制为徐闻供电分公司，王策谋以农电工的身份在徐闻供电分公司工作，与徐闻供电分公司存在劳动关系，后徐闻供电分公司更名为徐闻供电局，王策谋与徐闻供电局的劳动关系不变，2007年12月，徐闻供电局与德盛公司签订《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者，徐闻供电局向某公司提供王策谋等人的名单，由王策谋与德盛公司签订劳动合同，再派到徐闻供电局从事同样的工作，徐闻供电局该行为明显违反《劳动合同法》第十四条规定的用人单位义务，违反诚信和公平原则，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，德盛公司派遣王策谋到徐闻供电局的劳动合同无效，王策谋与徐闻供电局的劳动关系继续。《劳动合同法》实施后，王策谋的累计工作年限已超十年，徐闻供电局与王策谋不签订劳动合同，应视为王策谋与徐闻供电局存在无固定期限的劳动关系。湛江供电局及徐闻供电局抗辩称，王策谋属于原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于广东电网公司接管原徐闻县供电局的在编人员，王策谋与徐闻供电局早已不存在劳动关系，但湛江供电局及徐闻供电局对其保管的《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》中的附件一即《徐闻县供电局移送人员名单》拒不向法院提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”的规定，故对湛江供电局及徐闻供电局的该抗辩主张不予采纳。关于王策谋申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题，王策谋因工作待遇问题从2003年1月起每年均向湛江供电局和徐闻供电局及其上级主管部门提出请求，要求恢复其职工编制及同工同酬，但湛江供电局和徐闻供电局及其上级主管部门均未予答复。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定和第十三条关于“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”的规定，本案的仲裁时效处于中断状态，王策谋申请仲裁没有超过仲裁时效。
关于王策谋请求徐闻供电局支付少付的工资114.30万元及支付双倍工资66万元、加班费12万元的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，徐闻供电局对王策谋的实得工资承担举证责任，徐闻供电局对此没有提供证据，故应予采信王策谋提供的工资收入，认定王策谋2003年4月至2010年12月在扣缴税金、社保费后的工资收入共为76920.68元，月均工资827.10元。王策谋主张其与王郑福同为抄收员，要求与王郑福同工同酬补发工资，根据《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，王策谋要求同工同酬补发工资，有法律依据，但王郑福系王策谋的父亲，工龄及技术职级差别较大，王策谋要求与王郑福的标准补发工资，没有法律依据，庭审时王策谋提供了与其工种相同的同单位职工李某的2003年2月至2010年7月在扣缴税金、社保费后的工资收入共为373689.73元，月均工资4205.81元，应予以采信。王策谋在2003年4月至2010年11月工资标准远低于李某的标准，徐闻供电局应补发王策谋2003年4月至2010年11月工资差额为310241.32元【（4205.81元-827.10元）×92个月】。由于用人单位对工资支付台账仅有两年的保存义务，王策谋没有举证证明其2003年4月之前的工资收入，无证据证明王策谋2003年4月之前的工资收入低于单位其他职工的工资收入，因此，王策谋要求徐闻供电局支付1999年7月至2003年3月的少发工资的请求，不予支持。王策谋的累计工作年限已超十年，徐闻供电局与王策谋不签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十三条的规定，应视为王策谋与徐闻供电局存在无固定期限的劳动关系。因此，王策谋主张按《劳动合同法》第八十二条规定主张两倍工资，不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，徐闻供电局对加班事实承担举证责任，因现有证据无法证明徐闻供电局安排王策谋加班，也没有证据证明徐闻供电局掌握王策谋加班事实的证据，因此，王策谋应承担举证不能的法律后果，王策谋要求徐闻供电局支付加班费的请求，缺乏事实依据，不予支持。
关于王策谋主张的社保费是否属于法院管辖。根据《劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。’’《社会保险费征缴暂行条例》第二十三“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。”第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”及《广东省社会养老保险条例》第三十五条“单位违反本条例规定，欠缴养老保险费，瞒报人数和工资总额的，由社会保险部门责令其限期缴纳，并按日加收应缴额千分之一的滞纳金。”第三十六条“单位拒不参加社会养老保险，由社会保险部门责令其限期参加，并追缴其应参加社会养老保险之日起的社会养老保险费及按日加收应缴额千分之一的滞纳金。逾期仍不执行者，可由工商行政管理部门暂扣单位营业执照，或者由社会保险部门申请人民法院强制执行，并可对单位法定代表人处以二千元至五千元的罚款。”的规定，征缴社会保险费是属于社会保险部门的职责，社会保险部门征缴不到的，可依法申请人民法院强制执行。故王策谋主张徐闻供电局按广东电网公司普通职工待遇标准补交1999年7月至2010年11月的社保费不属于人民法院受案范围，法院不予审查，王策谋应向社会保险部门申请处理。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第十三条、《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，湛江市霞山区人民法院作出（2011）霞法民一初字第381号民事判决：一、广东电网公司湛江徐闻供电局与王策谋从2008年1月1日起存在无固定期限的劳动关系。二、广东电网公司湛江徐闻供电局应当在本判决生效后一个月内安排王策谋工作岗位。三、广东电网公司湛江徐闻供电局应于本判决生效后十日内一次性补发王策谋2003年3月至2010年11月的工资差额310241.32元。四、驳回王策谋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东电网公司湛江徐闻供电局负担。
湛江供电局、徐闻供电局不服一审判决，向本院上诉称：1、王策谋与原徐闻县供电局属下的金涛酒店原存在的事实劳动关系己终止，双方之间不存在无固定期限的劳动关系，之后王策谋与德盛公司签订劳动合同，由德盛公司派遣工作，徐闻供电局没有安排其工作的法定义务，一审判决认定王策谋属于徐闻供电局在编人员的主要事实不清。原徐闻县供电局属于徐闻县人民政府管辖，1999年由广电集团公司代管，在接管时，王策谋是原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于接管的人员。2002年1月25日，广电集团公司与徐闻县人民政府签订《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》，该协议对原徐闻县供电局的债权债务的处理、财产处理、内部管理、人员、工资及保险、原徐闻县供电局开办的多种经营企业处理等问题均有明确约定，其后，广电集团公司正式接管了原徐闻县供电局。根据《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》的约定，并不是所有原徐闻县供电局的员工都全部接收，而是根据定编，选聘所需人员，特别是原徐闻县供电局开办的多种经营企业的从业人员，并不列入徐闻供电分公司的编制，上述协议第十七条约定：“所有多种经营企业与徐闻供电分公司分离，实行独立经营，其全部从业人员不列入徐闻分公司编制”。由于王策谋当时并不是徐闻县供电局的在编人员，而是原徐闻县供电局下属企业金涛酒店员工，不属于接管的人员，故在广电集团公司接管原徐闻县供电局的在编人员时，王策谋没有被列入徐闻供电分公司编制。王策谋虽然也曾在徐闻供电局担任过农电工，但其在2007年12月30日已与德盛公司签订为期2年的劳动合同，从该时间开始已终止了与徐闻供电局的劳动关系，后德盛公司将王策谋派遣到徐闻供电局工作，因在王策谋与德盛公司签订的劳动合同期满后，王策谋拒绝继续与德盛公司签订劳动合同，随后，德盛公司终止了与王策谋的劳动合同关系，不再委派王策谋到徐闻供电局工作，王策谋与徐闻供电局己不存在劳动关系。一审法院以徐闻供电局在一审无法提供移送人员名单为理由，认定王策谋与徐闻供电局存在劳动关系，属于没有任何事实依据和滥用自由裁量权的错误事实推定。2002年1月25日，广电集团公司与徐闻县人民政府签订《关于组建广东省广电集团有限公司湛江徐闻供电分公司协议》，接收人员是以该组建协议所附的接管人员名单为准，但鉴于该协议是徐闻县人民政府和广电集团公司签订的，协议书和接管人员名单均是由徐闻县人民政府和广电集团公司持有，徐闻供电局属于被接管方，没有参加协议签订，是无法也不可能持有以上协议书和接管人员名单的。根据证据规则规定，徐闻供电局及湛江供电局没有提供该名单的义务和责任。就徐闻供电局所知，王策谋的确不在上述组建协议所附在编人员名单之内。2、本案双方当事人与德盛公司订立劳务派遣协议和劳动合同是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，属合法有效协议，原审判决适用劳动法第十四条和第二十六条规定，认定派遣协议无效，属适用法律不当。劳务派遣是用人单位劳动用工的一种方式，也是符合法律规定的有效用工方式，劳务派遣协议和劳动合同是劳动者、用人单位和派遣单位真实意思表示，不违反法律强制性规定的，即属有效合同。王策谋与徐闻供电局和德盛公司签订的劳务派遣协议是各方真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，且已实际履行，履行期间王策谋也没有提出异议，属合法有效的劳动合同。劳动法第十四条、第二十六条的规定是关于劳动者不受歧视和用人单位解除劳动合同之规定，并没有涉及确认劳动合同的效力，据此，一审判决适用劳动法第十四条和第二十六条规定，认定派遣协议无效属适用法律不当。3、一审判决未依法追加应参加诉讼的主体，程序违法。徐闻供电局是属广东电网公司一个没有独立法人资格和没有劳动人事安排权的部门，依法不是本案的适格被告，且徐闻供电局的组建协议与人员接收均是由广东电网公司与徐闻县人民政府签订和确定的，包括从徐闻供电局的组建到人员定编和财产接收、债权债务的处理等均是由广东电网公司作出决定，至今为止，徐闻供电局同样是属于广东电网公司下属没有独立法人资格和没有劳动人事安排权的部门，所有人员招聘权均在广东电网公司，徐闻供电局没有任何劳动人事招聘权，要招聘员工和签订劳动合同包括决定王策谋是否属于被接收人员等均必须由广东电网公司同意和决定，因此徐闻供电局在本案无法承担也不可能承担任何劳动人事安排或者恢复王策谋工作岗位的责任和义务，一审法院判决徐闻供电局承担本案民事责任，属程序违法的错误判决。综上所述，一审判决认定事实不清、程序违法和适用法律不当，判决错误，故上诉请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王策谋的诉讼请求。
王策谋答辩称：1、一审判决认定王策谋与徐闻供电局之间的劳动关系从1998年7月存续至2010年12月（此后中断）是正确的。王策谋与徐闻供电局的劳动关系存续期间应从1998年7月14日被聘用之日起到2010年12月提起劳动仲裁之日止中断，理由是：徐闻供电局聘用王策谋后，劳动关系就依法建立，此后，徐闻供电局一直没有依法解除与王策谋的劳动关系，主要是没有依法作出解除或终止劳动关系的决定，更没有依法送达解除或终止劳动关系的决定给王策谋，王策谋在徐闻供电局连续工作到2010年11月，此后就是待工状态。2、一审判决根据同工同酬原则计算王策谋的有关报酬是正确的。同工同酬是劳动法、劳动合同法的一项基本原则，是劳动者的一项基本权利。王策谋招聘后的一段时间，工资是按“企干六级”的标准发放的。1999年至2010年，王策谋是徐闻供电局的出纳、电费管账员、抄收员，根据同工同酬原则，应该享受同期同岗位的相应工资待遇。3、一审判决认定德盛公司对王策谋的劳务派遣无效，是正确的。本案的劳务派遣依法没有成立，因为徐闻供电局和德盛公司均不能提交与王策谋签订派遣劳动合同的文本，即使有该派遣合同，也是徐闻供电局为了恶意规避劳动合同法第十四条规定的法律责任，与德盛公司串通，非法剥夺王策谋劳动权益的行为，是非法的劳务派遣，是无效的。没有书面劳动合同书证明王策谋与德盛公司在2007年12月30日签订过劳动合同。如果有签订劳动合同的事实，德盛公司应该持有合同文本，劳动行政主管部门也会有备案，但是，徐闻供电局和德盛公司都不能出示该合同文本，无论是依据事实推定还是法律推定，均应视为该劳动合同不存在。劳动合同法第六十六条规定了劳务派遣的工作岗位范围：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而王策谋的岗位是抄收员、出纳、电费管账员，上述岗位是常年性的、长期的、基本的、不可替代的工作岗位，根本不是临时性、辅助性或替代性的岗位。因而，王策谋的工作岗位不属于劳务派遣的范围，依法不能实行劳务派遣，派遣是违法的，无效的。劳动合同法第二十六条明文规定了劳动合同无效的情形：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”据此，涉案的劳务派遣合同即使存在，也明显违反该法条的规定，因而，也是无效合同。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（粤高法发（2008）13号）第22条对用人单位恶意规避法律责任的行为也有明确的处理规定：“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”4、一审判决对本案举证责任的认定是正确的。本案的举证责任应由湛江供电局和徐闻供电局承担。5、一审判决对王策谋申请仲裁时效、劳动争议发生之日的认定是正确的。本案的劳动争议发生之日应该是王策谋提起仲裁申请之日，即2010年12月20日。王策谋在提起仲裁申请之前已多次向徐闻供电局、湛江供电局及其上级与有关部门主张权利、请求权利救济，王策谋一直在等待，但徐闻供电局、湛江供电局及其上级与有关部门均没有“明确”的处理意见或处理决定，在等待很长时间后，王策谋不得不申请仲裁解决问题。因此，王策谋申请仲裁没有超过法定期限。6、一审法院没有追加广东电网公司为本案被告是正确的。《劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。而湛江供电局和徐闻供电局虽然是广东电网公司的分支机构，但是，该两个单位从成立之日起就依法取得了营业执照，因而，当然可以成为本案的诉讼主体，可以承担相关的责任。综上所述，一审判决认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持，如果需要改判的话，应该是增加赔偿的数额。
德盛公司述称：对一审判决没有意见。
二审诉讼期间，湛江供电局、徐闻供电局提交如下证据：1、2001年1月29日《临时工登记表》、《劳务工登记表》，用以证明王策谋从2002年1月29日已经知道其属于徐闻供电局临时工，不属于在编职工，与湛江供电局、徐闻供电局在原审提交的证据即《使用临时合同工申请表》相吻合。2、常住人口登记卡、身份证，用以证明王策谋与王郑福系父子关系以及王策谋身份及婚姻状况。3、农村电工介绍担保书，用以证明王策谋是其父亲王郑福介绍到徐闻供电局当农村电工，王郑福自愿作王策谋的担保人。
王策谋对湛江供电局、徐闻供电局二审期间提供的证据的质证意见是：湛江供电局、徐闻供电局提供上述证据已超过举证期限，且不属于新证据，也不属于新发现的证据，故上述证据不能作为认定本案事实的依据。
湛江市中级人民法院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
湛江市中级人民法院二审认为：本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：1、徐闻供电局与王策谋之间是否存在劳动关系；2、徐闻供电局、德盛公司对王策谋的劳务派遣是否有效，徐闻供电局是否应与王策谋签订无固定期限劳动合同；3、徐闻供电局是否少付工资给王策谋；4、徐闻供电局是否适格的用工主体，能否独立承担本案相关义务。
关于徐闻供电局与王策谋之间是否存在劳动关系的问题。根据王策谋提供的由徐闻县人事局于1998年8月1日签订的《劳动合同》显示，徐闻供电局于1998年8月1日招收王策谋为其合同制工人，合同期限至2001年8月1日止。合同期满后，虽然王策谋与徐闻供电局没有续签劳动合同，但此后王策谋仍在徐闻供电局下桥供电所工作。至2002年1月，虽然原徐闻供电局被注销，重新组建徐闻供电局，但从徐闻供电局提供的《农电工花名册》可见王策谋在徐闻供电局重新组建后已经以农电工身份在徐闻供电局工作，据此，一审法院认定王策谋与徐闻供电局从1998年8月起建立劳动关系并无不当。徐闻供电局、湛江供电局上诉提出王策谋与徐闻供电局不存在劳动关系的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于徐闻供电局、德盛公司对王策谋的劳务派遣是否有效，徐闻供电局是否应与王策谋签订无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项规定：劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，王策谋于1998年8月1日入职徐闻供电局工作，2007年12月24日，徐闻供电局与德盛公司签订《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者，随后徐闻供电局向某公司提供了王策谋等人的名单，由德盛公司于2007年12月30日与王策谋签订劳动合同（合同期限从2007年12月30日至2009年12月30日），再将王策谋派遣到徐闻供电局工作，并从事与派遣前同样的工作。由于徐闻供电局是在王策谋在其单位已连续工作达9年多的情况下办理劳务派遣的，距王策谋可与徐闻供电局签订无固定期限劳动合同的时间不足一年，且王策谋与德盛公司签订劳动合同并非王策谋的真实意思表示，故徐闻供电局对王策谋的劳务派遣显然属于规避法律责任的行为，即规避与王策谋签订无固定期限劳动合同的法律责任。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项关于“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效”的规定。原审法院认定徐闻供电局及德盛公司对王策谋的劳务派遣无效并无不当。由于德盛公司与王策谋于2007年12月30日签订的劳动合同为无效合同，故王策谋在徐闻供电局的工作年限从2007年12月30日起仍应连续计算。王策谋从1998年8月1日起一直在徐闻供电局工作，至2008年8月25日已满10年，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项的规定，王策谋请求与徐闻供电局补订无固定期限劳动合同的理由成立，应予支持。徐闻供电局、湛江供电局上诉提出王策谋与德盛公司签订的劳务派遣协议是各方的真实意思表示，该协议合法有效，其与王策谋之间的劳动关系已于2007年12月30日终止，其没有义务与王策谋签订无固定期限劳动合同的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于徐闻供电局是否少付工资报酬给王策谋的问题。王策谋主张其在2003年4月至2010年12月期间月均工资为76920.68元（已扣减其个人应缴纳的税费、社保费及住房公积金），月均工资为827.10元，对此，徐闻供电局没有异议，故本院予以确认。李某虽与王策谋同为徐闻供电局的抄收员，其工资收入根据王策谋提供的证据亦可认定，但基于职级和技术水平等差异对工资收入的影响，李某的工资收入与王策谋的工资收入虽有可比性，但不能等同，且徐闻供电局与王策谋之间没有约定工资标准，而徐闻供电局所支付王策谋的上述工资并不低于当地最低工资标准。因此，王策谋主张其工资应按李某的工资标准计算的理由不能成立，不予采纳。一审法院按李某的工资标准计算并判令徐闻供电局补发王策谋2003年4月至2010年11月期间的工资差额310241.32元不当，应予纠正。
关于徐闻供电局是否适格的用工主体，能否独立承担本案相关义务的问题。徐闻供电局虽然是广东电网公司的分支机构，但由于其已依法取得了营业执照，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条关于“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”的规定，徐闻供电局是适格的用工主体，可以作为用人单位与王策谋订立劳动合同并承担本案相关义务。徐闻供电局和湛江供电局以徐闻供电局不具有独立法人资格为由，上诉要求追加广东电网公司作为本案被告参加诉讼的理由不能成立，不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项、第二十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，案经湛江市中级人民法院审判委员会讨论，于2012年8月14日作出（2012）湛中法民三终字第45号民事判决：
一、维持湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民一初字381号民事判决第四项及关于诉讼费负担部分的处理。
二、撤销湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民一初字381号民事判决第三项；
三、变更湛江市霞山区人民法院（2011）霞法民一初字381号民事判决第一、第二项为：广东电网公司湛江徐闻供电局应于本判决发生法律效力后10日内与王策谋补订无固定期限劳动合同。
二审案件受理费10元，由广东电网公司湛江徐闻供电局负担。
2014年9月29日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为：湛江市中级人民法院（2012）湛中法民三终字第45号民事判决（以下简称生效判决）认定徐闻供电局与王策谋未约定工资标准且其工资不低于当地最低工资标准，判决徐闻供电局无须补发工资，系适用法律错误。理由如下：
本案争议焦点是王策谋应否依据“同工同酬”的法律规定享受工资待遇。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工作分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。”第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引起争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体劳动合同；没有集体劳动合同或者集体劳动合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。”根据上述法律规定，用人单位与劳动者没有明确约定工资标准的，劳动者即享有同工同酬的法定权利。本案中，王策谋1998年8月1日入职徐闻供电局时双方签订了一份《劳动合同书》，合同只约定了合同期限，对王策谋工资没有约定。2001年8月1日合同期满后双方再未签订过劳动合同。由此可认定，徐闻供电局与王策谋建立劳动关系之日起，双方对王策谋的工资标准一直没有明确的约定。王策谋从1999年6月始以信函方式多次要求徐闻供电局及上级部门解决此问题，但未得到答复和解决。故此徐闻供电局负有按照同工同酬原则支付王策谋工资的法定义务。王策谋举证证明其完税后的月均工资827.1元，与其同在徐闻供电局下属的下桥供电所任抄录员的李某月均工资4205.81元，是王策谋月工资的五倍。两人同一单位、相同职级、相同工种、劳动量相当，理应同工同酬。徐闻供电局在诉讼中没有举证证明王策谋与李某的工作存在何种差异，生效判决即认定两人在职别和技术水平上存在差异，工资不具可比性，该认定没有证据支持。当地最低工资标准，亦不能作为徐闻供电局支付合理工资的依据。一审判决合法合理，应予维持。生效裁判以双方未约定工资标准且王策谋工资不低于当地最低工资标准为由，改判徐闻供电局无须补发工资，适用法律错误。
综上所述，湛江中院（2012）湛中法民三终字第45号民事判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条之规定，检察机关向本院提出抗诉，请依法再审。
王策谋在本院再审庭审中同意检察机关的抗诉意见。另补充提交证据：1、供电局在另案中的答辩状及证据材料，证明其属于正式工；2、其与李某两人同工不同酬的材料；两人的住房补贴材料，证明应补发住房补贴。
湛江供电局、徐闻供电局答辩认为：不同意检察机关抗诉意见，并认为王策谋提供的证据一、二审均已提供，不属于新证据。
本院再审查明，对一、二审查明的事实，本院予以确认。
另查明：本院再审期间，徐闻供电局向本院提交相关文件规定等七项证据，予以证明供电企业存在在编和非编职工享受不同序列工资的证据，并对其提供的证据作了如下陈述。
1、供电企业相关文件规定：
（1）1998年10月4日，国务院办公厅转发国家计委《关于改造农村电网改革农电管理体制实现城乡同网同价请示的通知》（国办发（1998）134号），通知规定：为理顺地方供电企业与省级电力公司的关系，对趸售县和自供自管县的电力公司，原则上划由省级电力公司直接管理；暂不能上划的，可以在产权关系不变的前提下，由省级电力公司代管。农村电工应由县级供电企业统一考试，择优录用。
（2）1999年2月12日，广东省人民政府办公厅印发《','2018-09-27
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