西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)藏01民终527号
上诉人（原审被告）：四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司，住所地拉萨市柳梧新区，统一社会信用代码：×××。
负责人：梁军，系该公司负责人。
委托诉讼代理人：常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：扎西措姆，西藏伟豪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张春光，男，汉族，住拉萨市，身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。
上诉人四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人张春光商品房预售合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院(2017)藏0103民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人长兴公司的委托诉讼代理人常凤龙、扎西措姆，被上诉人张春光的委托诉讼代理人蒙兵营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长兴公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初573号民事判决书，并依法改判上诉人不支付任何违约金；2.请求二审法院判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在2017年3月30日登报要求原告接房时不具备交房条件存在事实认定错误；二、一审法院认定以登报形式通知被上诉人接房不符合合同约定存在错误；三、一审法院认定上诉人向被上诉人支付违约金存在法律认定错误。
被上诉人张春光辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
张春光向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期交房的违约金23718.48元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月20日，双方签订《商品房（预售）买卖合同》，约定原告以494135元从被告处购买位于柳梧新区长兴国际小区4幢1单元9层2号房屋，房屋总面积94.88平方米。该合同第十一条明确约定被告应当于2016年12月31日前将涉案房屋交付给原告。第十二条第二款对逾期交付责任进行了约定：即原告继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付全部房款万分之四的违约责任。同时第二十五条对送达进行了约定，约定任何根据本合同发出的文件，均采用书面形式，以邮政快递的方式送达对方。2014年12月20日，双方对涉案房屋又签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，其中第三条第三款约定被告在商品房达到合同约定的交付使用条件后，被告以电话或报纸公告形式通知原告接房，自公告之日起三日内因原告原因仍不能按时交付的，三日期限届满之日视为原告收房日。同时第十三条约定买卖双方任何一方本着诚实信用原则来对待相对人在履行合同时的通知、告知事项，如因重大事项需履行书面通知义务的，则应按照双方在合同中约定的通讯地址以特快专递的形式通知相对人，寄发特快专递一方在邮局寄发通知内容时的相关凭证可以作为履行通知义务的依据。该院另查明，原告已履行向被告交纳全部房款即494135元的义务。被告于2017年3月30日登报通知称其出售的长兴国际住宅已主体竣工，具备交房条件，要求各业主于2017年3月31日起办理交接手续。同时于2017年4月30日向原告邮寄《入住通知书》，原告于2017年5月1日接房。再查明，被告于2017年4月15日取得《建设工程规划许可证》。该院认为，被告的该登报形式不符合双方在《商品房（预售）买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》中买卖双方任何一方本着诚实信用原则来对待相对人在履行合同时的通知、告知事项需邮寄快递方式送达对方的约定，且被告于2017年4月15日才取得《建设工程规划许可证》，故在2017年3月30日登报要求原告接房时其不具备交房的条件，该行为不应当视为被告已履行告知原告交付房屋的义务，被告未按时向原告交付涉案房屋已构成违约，对此应当承担违约责任。据此，该院判决：被告四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司于本判决生效之日起十日内向原告张春光支付违约金23718.48元。本案诉讼费393元（原告预交），减半收取196.5元，由被告四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了一份2017年8月27日由被上诉人签收的《业主手册》。该手册第十三章第五项15条（45页）中存在：”......，此前约定的延期交房等违约责任作废”的内容。上诉人据此证明双方出现新约定，该约定是对2014年12月20日签订《商品房（预售）买卖合同》的变更，即此前约定的违约责任条款已作废。被上诉人的质证意见为：第一，合法性不予认可，该证据在一审判决后形成，长达60页的《业主手册》，被上诉人只在最后一页签了字，无法证实当时签字的内容和今天出现的内容一致；第二，这份长达60页的《业主手册》，明显是针对本次诉讼权利放弃的行为，没有证据显示上诉人已明确告知被上诉人要放弃相应的诉讼权利，上诉人存在欺诈。因此，对该证据不予认可。本院认为，《业主手册》系上诉人单方制作，并对长兴公司管理的小区所有业主适用，具备格式合同的特征。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款之规定：”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”被上诉人签收该《业主手册》的时间在一审法院开庭之后，领取判决书之前，在此期间，上诉人提供包含有”此前约定的延期交房等违约责任作废”内容的《业主手册》，要求被上诉人签收时，因该事项与双方争议的内容相关，上诉人应明确提示对方注意该条款，但在本案中，没有证据显示上诉人进行过提示或被上诉人明确知晓该条款内容。因此，对于上诉人的证明目的本院不予认可，对该证据本院不予采信。
本院经审理认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用的原则，严格依据合同约定进行。本案所涉合同为《商品房（预售）买卖合同》，合同约定的交房日期为2016年12月31日。上诉人登报通知称其出售的长兴国际住宅主体竣工，具备交房条件的时间为2017年3月30日，其通知时间已经逾期。而上诉人主张的登报通知符合双方于2014年12月20日签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条第三款的规定。依据双方签订的《商品房（预售）买卖合同》第十一条第二项：”该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前17日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。”即可认定双方约定的送达方式为书面送达。在签订《商品房（预售）买卖合同》的同一天，双方还签订了《商品房买卖合同补充协议》，该补充协议第三条第三款约定：”出卖人在商品房达到合同约定的交付使用条件后，出卖人以电话或报纸公告形式通知买受人接房，自公告之日起3日内因买受人原因仍不能按时交付的，......。”《商品房买卖合同补充协议》应是对《商品房（预售）买卖合同》未尽事项的补充约定。而补充协议第三条第三款：”出卖人以电话或报纸公告形式通知买受人接房，......。”是约定的前提条件，这应该是对《商品房（预售）买卖合同》中约定以书面送达形式的补充条款，而非变更条款。因此，上诉人提出以报纸公告形式送达符合约定的主张不成立，本院不予支持。
对于上诉人提出早已取得该工程的《建设工程规划许可证》，2017年4月15日只是换领新证的主张。首先，上诉人是首次取得还是换领新的《建设工程规划许可证》并不影响其逾期交房行为的认定；其次，根据该《建设工程规划许可证》的记载：”此次仅对建设单位名称进行变更”，即在此之前上诉人建设单位的身份并未被确认，一审法院对上诉人在此前不具备交房条件的认定并无不当，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
对于上诉人提出向被上诉人支付违约金存在法律认定错误的主张，由于双方签订的商品房（预售）买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定及行政强制性法规，合法有效。上诉人在认可”违约金是指法律规定或者当事人在合同中约定，一方当事人根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”的情况下，仍然提出以损失为基础作为是否支持违约金的主张，理由与主张相互矛盾。且，依据该合同约定的违约条款计算的违约金未出现明显过高的情况，并不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，因此，上诉人的主张并不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费393元（上诉人四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司已预交），由上诉人四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 文 瑞
审判员 索朗卓嘎
审判员 根堆然吉
二〇一七年十一月二十日
书记员 朱 宁 宁