＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2012）杭西行初字第23号＼n原告朱乃豪。＼n被告杭州西湖风景名胜区管理委员会。＼n法定代表人刘颖。＼n委托代理人高小辉。＼n委托代理人程排超。＼n原告朱乃豪（以下称原告）诉被告杭州西湖风景名胜区管理委员会（以下称被告）城建行政处罚一案，于2012年2月20日向本院起诉。本院于2012年2月27日受理后，于2012年3月2日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2012年3月20日公开开庭进行了审理。原告朱乃豪、被告的委托代理人高小辉和程排超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2011年11月22日，被告对原告作出杭西景罚（2011）第59号行政处罚决定书（以下称第59号行政处罚决定），认定：原告于2006年在杭州市西湖区梅家坞415号东侧钢棚下建设砖结构墙体（北、东、南三侧）。又于2011年7月18日晚，将该钢棚顶拆除后重新建设成钢筋混凝土现浇平顶，现形成占地面积12.47平方米一层砖混结构的平顶建筑。原告未经风景名胜区管理机构审核在风景名胜区内从事禁止范围以外建设活动的行为，影响了杭州西湖风景名胜区周围的景观，侵害了风景名胜区保护的法律制度，违反了《风景名胜区条例》第二十八条第一款之规定；根据《风景名胜区条例》第四十一条之规定，责令原告：自收到处罚决定之日起十五日内，自行拆除在杭州市西湖区梅家坞415号主房东侧建设的占地面积12.47平方米一层砖混结构的平顶建筑，并对原告未经风景名胜区管理机构审核进行建设的行为罚款贰万元。＼n被告在法定期限内向本院提供的用于证明第59号行政处罚决定合法性的证据如下：＼n1、现场检查（勘验）笔录。证明梅家坞415号主房东侧建筑物现场情况。＼n2、现场照片。证明梅家坞415号主房东侧建筑物现场情况。＼n3、调查询问笔录（华建荣）。证明建筑物建设的有关具体情况。＼n4、调查询问笔录（顾发根）。证明建筑物建设的有关具体情况。＼n5、对证人的调查询问笔录。证明建筑物建设的有关具体情况。＼n6、朱乃豪的身份证复印件。证明原告身份。＼n7、身份证复印件（华建荣）。证明见证人身份情况。＼n8、身份证复印件（顾发根）。证明见证人身份情况。＼n9、证明。证明见证人身份情况。＼n10、原告提供的建筑物照片。证明建筑物建设的有关具体情况。＼n11、房屋建设审批资料。证明原告主房翻建审批情况及有关要求。＼n12、航测图。证明涉案建筑物位置。＼n13、征求意见联系函。证明行政执法意见征求情况。＼n14、行政处罚听证告知书。证明被告作出行政处罚听证告知书。＼n15、送达回证。证明被告向原告送达行政处罚告知书。＼n16、向原告送达行政处罚告知书的照片。证明被告送达行政处罚告知书现场情况。＼n17、原告《关于请求保留炒茶用房的申请》。证明原告提出陈述申辩。＼n18、陈述申辩复核意见书。证明被告对原告提出的陈述申辩作复核。＼n19、行政处罚决定书。证明被告作出的行政处罚决定的内容。＼n20、送达回证。证明被告向原告送达行政处罚决定书。＼n21、向原告送达行政处罚决定书的照片。证明被告向原告送达行政处罚决定书现场情形。＼n22、行政执法证。证明执法人员资格。＼n被告提供了作出具体行政行为的法律依据：《风景名胜区条例》。＼n原告诉称，被告对原告作出的第59号行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误。一、原告建设钢棚砖墙及钢筋混凝土平顶的行为属原地改建行为。原告主房东侧的一层建筑是2005年主房翻建时一起建造，为砖头墙体、钢棚顶，后因钢棚顶出现漏水于2011年7月浇筑了钢筋混凝土现浇平顶。如原告的建设行为属在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，在原告2006年建设钢棚砖墙一层建筑时应予以制止并责令拆除，而不是直到原告对该一层建筑进行原地改建时才责令拆除。二、即使原告主房东侧的一层砖结构钢筋混凝土现浇平顶建筑属于违章建筑也非必须予以拆除。《杭州市违章建设处理办法》第七条规定，对尚不影响城市规划近期实施的违法建设的建筑物、构筑物和其他设施，经有关部门审查同意，在补办临时使用手续后，可予暂时保留使用。而原告建设的一层建筑尚未对城市规划近期实施造成影响，且被告征求规划部门意见后，规划部门出具的意见为“未经审批，建议拆除”而非因影响近期规划实施而建议拆除。原告主房东侧的一层建筑具有保留依据。三、被告执法人员在向原告调查时未出示相关执法证件；被告对当地违章建筑不及时查处，执法不公正。诉请判令：撤销被告作出的第59号行政处罚决定。＼n原告为证明其上述主张，举证如下：＼n1、行政处罚决定书。证明被告对原告的建设行为进行了行政处罚。＼n2、集体土地使用证。证明原告系该土地使用权人。＼n被告辩称，一、2011年7月26日，被告执法人员依法检查位于杭州市西湖区梅家坞415号东侧建筑物的建设情况。经调查取证后，查明原告未经风景名胜区管理机构审核，于2006年在杭州市西湖区梅家坞415号东侧钢棚下建设砖结构墙体（北、东、南三侧）。又于2011年7月18日晚，将该钢棚顶拆除后重新建设成钢筋混凝土现浇平顶，现形成占地面积12.47平方米一层砖混结构的平顶建筑。原告的行为违反了《风景名胜区条例》第二十八条第一款之规定，属未经风景名胜区管理机构审核在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动的行为。被告根据《风景名胜区条例》第四十一条之规定，拟对原告作出责令其自行拆除在杭州市西湖区梅家坞415号主房东侧建设的占地面积12.47平方米一层砖混结构的平顶建筑，并处罚款两万元。故于2011年10月14日向原告发出了《行政处罚听证告知书》。2011年10月18日，原告向被告提交陈述申辩材料，被告进行了核实和调查，认为该陈述申辩意见不能成为其实施上述违法行为、保留违法标的物的理由，故对原告作出第59号行政处罚决定。二、原告主张的理由不成立。原告实施的三侧砖结构墙体还是建筑平顶的建设活动，均未按照《风景名胜区条例》第二十八条第一款规定报经被告审核，显属违法行为。《杭州市违法建设处理办法》非被告认定原告违法建设行为及作出处罚决定所适用的法律依据，该办法制定的法律依据均已废止，原告称主房东侧的一层建筑具有保留依据不成立。被告作出的第59号行政处罚决定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，要求予以维持。＼n庭审中，双方以被告作出的第59号行政处罚决定是否合法为争议焦点展开质证和辩论。＼n原告对被告提供的证据发表如下质证辩论意见：证据1，被告执法人员勘查现场时原告在场，但原告未在笔录签名，原告不清楚被告如何勘查；被告执法人员没有告知其身份。证据4、5，笔录的真实性有异议，见证人顾发根当时并不在场，原告并非在7月18日晚浇筑钢筋混凝土平顶，而是下午。证据13，原告于2006年2月在主房东侧搭建炒茶房一间至今，被告也知道作为村民每家每户都有炒茶的地方。证据18，这是遗留问题，如果原告2006年搭建炒茶房时认定违法原告没有异议，但现在被告认定原告违法，原告有异议。证据19，真实性、关联性无异议，合法性有异议。其他证据没有异议。＼n被告对原告提供的证据发表如下质证辩论意见：证据1，没有异议。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。＼n经审查，本院对原、被告提供的上述证据作如下认证：原告提供的证据2，与本案被诉具体行政行为无关联，本院不予采信。当事人提供的其他证据能相互印证其真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。＼n根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实认定如下：＼n2006年，原告在梅家坞415号主房东侧钢棚下建设砖结构墙体（北、东、南三侧）。2011年7月18日晚，原告将该钢棚顶拆除后重新建设成钢筋混凝土现浇平顶，形成占地面积为12.47平方米一层砖混结构的平顶建筑。2011年7月26日，被告执法人员检查位于杭州市西湖区梅家坞415号东侧建筑物的建设情况。被告对该房进行现场检查（勘查）并拍照取证。原告现场未能提供建设上述建筑物的合法审批手续。2011年7月28日，被告向了解案情的有关人员进行了调查。杭州西湖风景名胜区管理委员会规划建设局出具的反馈意见显示涉案12.47平方米建筑未经审批，应予拆除。被告根据向杭州西湖风景名胜区国土资源所调取的该处房屋的原建设审批资料，确认原告存在未经审批，在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动的行为。＼n2011年10月14日，被告向原告送达《行政处罚告知书》，拟依据《风景名胜区条例》第二十八条第一款、第四十一条规定，责令其自收到处罚决定之日起十五日内，自行拆除梅家坞415号主房东侧建设的面积12.47平方米的一层砖混结构平顶建筑，并处罚款2万元；原告有陈述申辩或要求组织听证的权利。同日，原告提出陈述申辩，请求保留该处炒茶用房，但未被采纳。2011年11月23日，被告向原告送达第59号处罚决定书。原告不服，诉至本院。＼n本院认为，根据《风景名胜区条例》第四十一条规定，被告具有对在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，未经风景名胜区管理机构审核的行为作出行政处罚的职权依据。＼n《风景名胜区条例》第二十八条第一款规定，在风景名胜区内从事本条例第二十六条、第二十七条禁止范围以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。原告于2006年、2011年7月18日，未经风景名胜区管理机构审核，在杭州市西湖区梅家坞415号从事禁止范围以外的建设活动。被告制作的现场（勘查）笔录、被告工作人员制作的询问笔录、被告拍摄的现场照片等证据能相互印证第59号行政处罚决定所认定涉案12.47平方米房屋未经被告审核，原告擅自进行建设的事实。《风景名胜区条例》第四十一条规定，违反本条例的规定，在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，未经风景名胜区管理机构审核的，由风景名胜区管理机构责令停止建设、限期拆除，对个人处2万元以上5万元以下的罚款，对单位处20万元以上50万元以下的罚款。被告适用《风景名胜区条例》第四十一条对原告作出责令限期拆除并罚款2万元的处罚决定，事实清楚，适用法律正确。行政程序方面，被告的执法人员在进行现场检查时，有两位见证人在场，相关的现场检查笔录明确执法人员出示证件表明身份；本案被告在作出行政处罚决定前，对原告就处罚的事实理由及依据进行了说明，并告知原告有陈述和申辩的权利；被告在作出处罚决定前听取了原告的意见，被告作出涉案具体行政行为的程序合法。＼n对原告提出其在2006年建设时被告即应予以制止并责令拆除，而不是直到原告对该一层建筑进行原地改建时才责令拆除问题。本院认为，原告于2006年的建设行为亦属在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，未经被告审核，该行为并不因未被执法机关及时发现而成为合法；被告发现原告存在违法建设行为后，即进行调查处理并作出拆除并罚款的行政处罚决定，符合法规规定。对原告提出的即使其建设的平顶建筑属于违章建筑也非必须予以拆除问题。本院认为，《风景名胜区条例》第四十一条并未赋予作出行政处罚决定的执法机关对违章建筑可予暂时保留使用的自由裁量权，原告主张该一层建筑予以保留依据不足。对原告提出的当地存在违章建筑问题，本院认为，该主张非本案审查范围，亦不构成原告可实施违法建设的理由。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：＼n驳回朱乃豪的诉讼请求。＼n案件受理费50元由原告朱乃豪负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。＼n审判长王呈虹＼n代理审判员吴俊洁＼n人民陪审员王文仙＼n二〇一二年四月二十八日＼n书记员吴涛＼n