广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终23228号
上诉人（原审原告）：杨小刚。
委托诉讼代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市宝恒通投资发展有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区盐田街道永安路**号。组织机构代码：57475394-1。
法定代表人：肖德军，董事长。
被上诉人（原审被告）：深圳市宝恒通实业有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区盐田街道永安路**号。组织机构代码：72985192-6。
法定代表人：高加春，总经理。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈小迷，系深圳市宝恒通实业有限公司法务专员。
上诉人杨小刚因与被上诉人深圳市宝恒通投资发展有限公司（以下简称宝恒通投资公司）、深圳市宝恒通实业有限公司（以下简称宝恒通实业公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人杨小刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院：一、撤销原审判决，改判：1、解除杨小刚与宝恒通投资公司之间的《道路运输车辆合作经营合同》；2、宝恒通投资公司向杨小刚承担违约金人民币（以下币种均同）10000元；3、宝恒通投资公司退还杨小刚风险互助金10000元；4、宝恒通投资公司退还杨小刚2016年8月、9月管理服务费用共计3720元（含管理费1000元／月、挂靠费800元／月、GPS服务费80元／月）。二、本案一审、二审诉讼费均由宝恒通投资公司、宝恒通实业公司共同承担。
二审庭审时，杨小刚变更上诉请求：一、撤销原审判决，（1）宝恒通实业公司退还杨小刚粤Ｂ×××××车辆运营收入80417.07元（2）宝恒通投资公司对宝恒通实业公司所负债务承担连带清偿责任。二、本案一审诉讼费、二审上诉费均由宝恒通投资公司、宝恒通实业公司共同承担。
主要理由有：一、原审法院认定事实严重不清。宝恒通投资公司作为负有管理和注意义务的被挂靠企业，未在货物丢失、被盗事故发现之时立即选择报警、报险，而是指示“返程途中报警处理”，显然已严重错失了报警的最佳时机及地点，故宝恒通投资公司对未及时报警最终导致无法报险理赔的责任难辞其咎。1、宝恒通投资公司对于杨小刚以其营运资质运输货物负有注意义务和管理责任，其应对货物丢失、被盗的损失承担相应责任，原审法院判定由我方一人全部承担有失公允。杨小刚与宝恒通投资公司存在挂靠合同关系，杨小刚用于运输的粤Ｂ×××××涉案车辆登记在宝恒通投资公司名下且使用的是宝恒通投资公司的营运资质，宝恒通投资公司负责杨小刚每月的运费收入及车辆运作费用结算，并每月向杨小刚收取一定的管理费，因此，宝恒通投资公司对于杨小刚以其营运资质运输货物负有注意义务和管理责任，对于包括杨小刚在内的挂靠车主在运输过程中引起的事故、纠纷及风险等均有统一指挥、指示及处理的义务。
2、杨小刚根据宝恒通投资公司的指示和调派，在承运案外人苏州XXX国际物流有限公司的货物时不慎将货物丢失、被盗，但杨小刚在事故发生之时立即向宝恒通投资公司报告并反馈事故情况，并请求宝恒通投资公司立即报警、报险，然而宝恒通投资公司却指示“返程途中报警处理”，而事实上杨小刚所承运的该车货物系从苏州途径深圳出口香港再进口大陆返程苏州的货物，当杨小刚将货物运经深圳华南物流园准备过关出口香港时，才发现货物丢失、被盗，而由于该车货物尚未经海关过关查验，宝恒通投资公司为规避被海关查验出其报关单证申报的货物信息与实际进出口的货物内容不相符，拒绝了杨小刚在发现货物丢失、被盗之时要求宝恒通投资公司立即报警、报险的请求，而是选择在杨小刚从香港进口过关大陆后在返回苏州的途中再报警，显然宝恒通投资公司的错误指示导致最终错失了报警的最佳时机及地点，因此，作为被挂靠及提供营运资质和负有管理责任的宝恒通投资公司无论在报警、报险和赔偿货物损失的方面均存在重大过失，负有不可推卸的责任。
二、原审法院认定丢失、被盗货物损失价值的证据严重不足，过于草率。宝恒通投资公司未能就丢失、被盗货物损失价值进行举证证明，擅自扣划杨小刚的运费冲抵丢失货物的损失于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第三百零四条第一款的规定，向承运人准确、全面地表明货物名称、数量、性质、重量等内容是托运人的义务，因此宝恒通投资公司应对丢失、被盗的货物的数量、性质、价值负有举证责任。纵观杨小刚、宝恒通投资公司在一审中提交的证据，除案外人苏州XXX国际物流有限公司向宝恒通投资公司出具的一份《索赔函》及宝恒通投资公司向苏州XXX国际物流有限公司赔款的银行转账凭证外，并无其他任何第三方权威机构出具的证据用于佐证证明丢失、被盗货物的损失价值为80418.07元（含不平衡补税），原审法院仅以宝恒通投资公司已向案外人苏州XXX国际物流有限公司赔付的金额作为最终货物损失的金额显然过于草率，认定事实的证据严重不足。宝恒通投资公司直接划扣杨小刚的80418.07元运费冲抵货物损失于法无据。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，未及时报警、报险的过错在于宝恒通投资公司，且宝恒通投资公司未能就丢失、被盗货物的实际损失价值进行举证，应承担举证不能的不利后果。
杨小刚二审庭审时补充如下上诉意见：1、本案原审法院认定宝恒通投资公司扣除杨小刚的费用合理显然对杨小刚不公平，由于货物丢失后，杨小刚因为没有报警的原因是在于宝恒通投资公司告知暂时无需报警，因为该货物的特殊性宝恒通投资公司要求杨小刚在返回以后再进行报警，报警的义务不在于杨小刚一个人，宝恒通投资公司作为杨小刚的管理公司，对于报警也存在一定的义务。在杨小刚向其及时汇报货物丢失时宝恒通投资公司理应也向公司机关进行报备，所以该过错不在杨小刚一方。
2、宝恒通投资公司在没有经过杨小刚的同意的情况下直接扣除80418.07元作为损失赔偿，首先没有法律依据。其次也没有损失赔偿依据。虽然宝恒通投资公司有提供赔偿案外人苏州XXX国际物流有限公司80418.07元，但是实际上宝恒通投资公司并没有对该丢失的货物价值进行其他举证。且杨小刚并不知晓宝恒通实业公司对于上述丢失的货物价值赔偿为80418.07元，简言之宝恒通实业公司如果向第三人承担无论多大金额的赔偿都要求杨小刚承担显然对杨小刚不公平，宝恒通投资公司应当就其丢失的货物价值进行承担举证责任，比如价值鉴定或丢失的货物清单。保险公司无法向宝恒通投资公司进行赔偿，原因也是无法确定丢失货物的价值及数量，宝恒通投资公司直接扣除其与案外人苏州XXX国际物流有限公司达成的金额，而没有经过杨小刚的确认，事后又要求杨小刚承担全部费用，显然不合法，请二审法院查明事实，维护当事人的合法权益，进行改判。
两被上诉人宝恒通投资公司、宝恒通实业公司共同答辩称：1、宝恒通投资公司、宝恒通实业公司共同作为挂靠经营合同被挂靠单位，与杨小刚就单纯存在挂靠经营合同关系，《道路运输车辆合作经营合同》第二条第一项第一款约定宝恒通投资公司对杨小刚每个仅收取微薄的挂靠管理费，在经营过程中，由杨小刚自行承担营运中一切成果与风险，自负盈亏，独立享有营运收益，宝恒通投资公司、宝恒通实业公司共同对杨小刚并不负有管理义务。2、保险公司当时答复宝恒通投资公司无法赔付的理由是作为被保险人的宝恒通投资公司无法提供报警回执及立案证明，并非杨小刚所说的是当时宝恒通投资公司没有赔付，所以保险公司不同意赔付。
杨小刚向一审法院起诉请求判令：1、宝恒通投资公司退还杨小刚粤Ｂ×××××车辆运营收入80417.07元;2、宝恒通投资公司对宝恒通实业公司所负债务承担连带清偿责任；3、本案所有诉讼费用均由宝恒通投资公司、宝恒通实业公司共同承担。
原审法院审理查明：2012年2月9日，杨小刚与宝恒通投资公司签订合同，约定合同期限为2012年2月9日至2015年2月8日；合同期限届满时，若双方均未提出书面异议，合同到期后自动顺延一年。该合同第五条第（二）款第12项约定，杨小刚及其雇请人员驾驶合同项下车辆发生交通事故或其他异常情形时，由此产生的直接和间接损失或责任均由杨小刚独立承担，宝恒通投资公司可以接受杨小刚的申请协助处理事故。在处理事故过程中的费用，包括但不限于交通事故预交押金、处理事故人员的差旅费、伙食费、车辆的路桥费、油料费，以及事故或异常情况引发的诉讼费、律师代理费等法律费用，均由杨小刚承担。第五条第（二）款第14项约定，杨小刚在运作中应当确保宝恒通投资公司交付承运的货物完好无损，在承运中发生灭失，毁损、污染等情形的杨小刚应按货物的实际损失承担赔偿责任。合同签订后，宝恒通投资公司与杨小刚结算每月运费收入及有关的支出。
2012年7月18日，杨小刚在承运货物的过程中造成部分货物丢失。
2012年7月21日，杨小刚出具《丢货经过》，内容为：本人是粤Ｂ×××××车辆业主，该车是宝恒通内管车辆与宝恒通合作经营，本车于2012年7月18日承运货，在苏州××××道保税物流园（苏州工业园区），货物到深圳××物流本车××路行驶中安全无事，在路途中停车后再起动前都有检查车厢锁都完好。本车于20日早上6点进入华南物流园内停车场，直到早上9点左右准备先把锁盒打开时才发现锁盒和海关锁都不见，开车门后发现最后面两板货物有被动过，经公司查实少了五箱，货物为DR11，每箱480片，料号：FPAB20BH60B，板头纸见附件，箱号为40/43/45，以上货物在本车承运途中丢失，因不知丢货地点无法报案，本人对以上陈述负责。
2013年1月22日，宝恒通实业公司向案外人苏州XXX国际物流有限公司转账支付80418.07元。
2014年12月20日，中国XX财产保险股份有限公司深圳市分公司向宝恒通投资公司出具《理赔意见函》，主要内容为：兹有贵司在我司投保物流责任险，保单号PZAK2011440307110XXXXX，保险期间为2011年7月27日至2012年7月26日。2012年7月20日，贵司车辆粤Ｂ×××××承运货物从苏州运往深圳，在到达深圳华南物流园时发现车上货物丢失。根据物流责任险条款之“担保人、被保险人义务”约定，被保险人向保险人申请赔偿时，应提交保险单正本、索赔申请、损失清单、责任认定证明、支付凭证、有关法律文书、报警回执，及立案证明等被保险人所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。现因投保人、被保险人无法提供报警回执及立案证明等资料，导致保险人无法核对记载事项的真实性，保险人有权对不能核实部分拒绝赔偿。此事故贵司没有向我司提供必要的索赔资料，我司无法核定事故的性质、原因及损失情况，无法给予赔偿。
从2015年12月21日起宝恒通实业公司从杨小刚自2015年11月至2016年4月的车辆营运收入中连续逐月扣费，累计扣费80417.07元。
另查明，宝恒通投资公司与宝恒通实业公司均系深圳市宝恒通集团的子公司。原审庭审时，杨小刚确认其与宝恒通投资公司存在合同关系，与宝恒通实业公司不存在合同关系。
原审法院审理认为：本案系车辆挂靠经营合同纠纷。杨小刚与宝恒通投资公司签订的合同是双方当事人真实意思表示，未违反相关法律及行政法规规定，具有法律拘束力。
本案的主要争议焦点为杨小刚是否应当就涉案货物的损失承担赔偿责任。本案中，宝恒通实业公司已就涉案丢失货物向案外人苏州XXX国际物流有限公司赔偿80418.07元。故原审法院认定，涉案丢失货物的实际损失为80418.07元。根据杨小刚出具的《丢货经过》，杨小刚在运输涉案货物过程中丢失货物，但因不知丢货地点而无法报案；中国人民财产保险股份有限公司深圳分公司又因没有报警回执及立案证明等资料而拒绝予以理赔，因此涉案丢失货物的损失未得到理赔的责任在于杨小刚。杨小刚虽称其在丢失货物后即要求宝恒通投资公司报警并报险，但是未能就此主张举证证明，宝恒通投资公司、宝恒通实业公司对此予以否认，故该院对杨小刚的上述主张不予采信。杨小刚还称宝恒通实业公司的扣款行为已超过诉讼时效，但因宝恒通投资公司并非通过诉讼的方式实现债权，所以本案不适用诉讼时效的法律制度。根据双方签订的合同第五条第（二）款第14项的约定，杨小刚应就丢失货物的实际损失80418.07元承担赔偿责任。杨小刚的诉讼请求没有法律依据，该院予以驳回。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回杨小刚的全部诉讼请求。案件受理费905.21元，由杨小刚承担。
本院对原审查明的事实予以确认。另查：宝恒通实业公司2012年8月21日的文件呈批表中对货物丢失损失80457.43的处理其中营运中心意见注明“此事故当时到达华南物流才发现货物被盗，同时本人建议返程途中报警处理，但最终没有报警。所以此案保险无法索赔立案。财务建议处注明：建议客户赔偿由粤Ｂ×××××车业主杨小刚承担。
本院认为：本案杨小刚与恒宝通投资公司签订的《道路运输合作经营合同》关于乙方的权利义务第14条中约定，乙方在运作过程中，应当确保甲方交付承运货物完好无损，在承运过程中发生灭失、短少、毁损、淋湿、污染等情形，乙方应当按照货物的实际损失承担赔偿责任。若属于保险责任范围，对于保险绝对免赔或不足额部分，均由乙方承担，甲方有权当月收益或“风险互助金”中优先予以扣除。因此，杨小刚在承运货物过程中，发现货物丢失后没有立即报警处理，而是只通知了宝恒通投资公司。事实上，在杨小刚承运货物过程中，发现货物丢失立即报警应是其职责和第一反应，如果不及时报警将导致直接后果即是损失可能失去追回机会以至于无法追回，进而导致了本案恒宝通投资公司向保险公司索赔时因为没有报警拒绝赔偿。从杨小刚货物丢失经过陈述事实来看，虽然其主张是事后补写，但是该经过反映了事故发生的本来面目。恒宝通投资公司对案外人苏州XXX国际物流有限公司已进行了赔偿，原审予以认定并无不当。综上所述，杨小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费393元，由上诉人杨小刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 程
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 雒 文 佳
二〇一七年三月十七日
书 记 员 刘丽舒（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。