重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝刑终70号、72号
原公诉机关重庆市人民检察院第一分院。
上诉人李冬飞，男，汉族，1977年12月6日出生于辽宁省本溪市，初中文化，无业，户籍地辽宁省本溪市。因本案于2015年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人张忠均，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人王双，男，汉族，1980年11月9日出生于吉林省农安县，初中文化，无业，户籍地吉林省长春市。因本案于2015年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
上诉人柳中华，男，汉族，1982年1月30日出生于山东省商河县，小学文化，无业，户籍地山东省济南市商河县。因本案于2015年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人章哲，北京市金台律师事务所律师。
上诉人刘晓强，男，汉族，1983年5月29日出生于辽宁省黑山县，高中文化，农民，户籍地辽宁省黑山县。因本案于2015年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强犯诈骗罪，李冬飞犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2017年1月10日作出（2016）渝01刑初6号、115号刑事判决。宣判后，原审被告人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日对本案进行公开开庭审理。重庆市人民检察院指派检察官张长江、检察官助理陈琳出庭履行职务，各上诉人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院判决认定：2014年11月，被告人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强共谋通过掉包IPHONE手机主板实施诈骗。李冬飞、柳中华负责购买、退换新机，王双负责向马某发送所购新机的序列号并购买马某用上述序列号制作的没有系统的假主板，王双和刘晓强负责购买新机、拆换手机主板等技术工作。王建军、张浪、刘洋等人受四名被告人安排参与实施，王艺蒙负责财务工作。四名被告人在苹果电子产品商贸（北京）有限公司（以下简称苹果公司）重庆三家直营店大量购买IPHONE6和IPHONE6PLUS手机后使用假主板掉换真主板，又以不能开机为由向被害单位提交改装后的新机要求办理退货退款。被害单位经检测后误认为上述手机的主板未被掉换而办理退货。四人将骗取的真主板高价销售给左某，获利共计145.956万元。2015年3月底，李冬飞、王双、柳中华、刘晓强与左某共谋用假的不能开机的NPO（NoPowerOn）IPHONE手机换取真机实施诈骗。随后，左某提供低价购买的假的NPO手机，李冬飞负责用他人身份证或指使唐轩程伪造假身份证在苹果公司官方网站上预约换机号，柳中华负责管理兼职人员，刘晓强负责收发货。四人亲自或组织王建军、张浪、刘洋、唐轩程、孙海洋、宗喜全、曹庆国持假的不能开机的NPO手机到苹果公司重庆三家直营店以不能开机为由要求换取真机。被害单位经检测后误认为部分NPO手机符合保修范围而予以更换新机，李冬飞等人骗得真IPHONE手机后交由左某销售牟利。2015年3月28日至2015年5月29日，李冬飞等人采取上述方式办理IPHONE6和IPHONE6PLUS换机共计3732部，其中办理完成并领取2864部（价值1684.4635万元）；办理完成但未能领取627部，未能换取241部（前述未能领取及未能换取手机共计价值508.1297万元）。
2015年3月，被告人李冬飞向苹果公司重庆解放碑分公司售后服务部代理主管罗某提出获取内部不公开信息，并向罗某支付10万元好处费。李冬飞随后多次从罗某处获得苹果手机维修、退换货的操作流程以及检测手段等信息，用以从事掉包主板、NPO换机等诈骗行为。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并认定的书证、物证、证人证言、被告人供述等证据证实。
重庆市第一中级人民法院认为，被告人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物2338.5492万元（其中1830.4195万元系犯罪既遂，508.1297万元系犯罪未遂），数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人李冬飞为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物10万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予处罚并对李冬飞数罪并罚。对所犯诈骗罪，鉴于四被告人的部分犯罪行为已经着手实施，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚；四被告人均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。对所犯对非国家工作人员行贿罪，被告人李冬飞在被追诉前主动交待行贿行为，可以免除处罚。根据被告人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位、作用、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十四条第一款、第四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告人李冬飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金八十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金八十万元。二、被告人王双犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。三、被告人柳中华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。四、被告人刘晓强犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金五十万元。五、责令被告人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强退赔被害单位经济损失。六、查获的作案工具笔记本电脑、银行卡、NPO手机等予以没收。
上诉人李冬飞及其辩护人提出，在李冬飞等人实施的掉换主板业务中，苹果公司没有产生错误认识；账本记录的实为贩卖手机屏的获利。在实施的NPO手机业务中，NPO手机系符合苹果公司保修条件的真手机。原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。
上诉人王双提出，用于掉换的主板不是假货，NPO手机也不是假手机；用于维修的NPO手机并非全部来自左某。原判认定事实不清，量刑过重。
上诉人柳中华及其辩护人提出，NPO手机并非假手机，用于维修的并非全部是NPO手机。原判认定事实不清，量刑过重。
上诉人刘晓强提出，NPO手机并非假手机，原判认定事实不清，量刑过重。
重庆市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2014年11月，上诉人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强共谋在苹果电子产品商贸（北京）有限公司（以下简称“苹果公司”）手机新品上市期间针对售后政策，利用退货规定实施诈骗。此后，李冬飞、柳中华在苹果公司重庆北城天街分公司直营店、解放碑分公司直营店、万象城分公司直营店（以下均简称为“直营店”）大量购买IPHONE6、IPHONE6PLUS新机。王双联系马某购买假冒主板，并向其提供所购新机的MLB序列号（即主板序列号）；马某将其进购的假冒主板克隆上前述序列号后向王双寄送。王双、刘晓强接着将新机拆卸取出正品主板，装入假冒主板。装入假冒主板的手机出现不能开机状态。李冬飞等四人随后持被掉包主板的手机回到原购机直营店，以无法开机为由要求办理退货。直营店没有检测出李冬飞等人提交的手机被私自拆卸掉换主板。在查验手机IMEI码及主板序列号后，直营店误认为本店出售的新机出现不开机故障且购机时间在十四天以内，遂按退货规定为李冬飞等人办理退货退款。王建军、张浪、刘洋（均另案处理）受李冬飞等人聘请参与购机、拆卸等工作，王艺蒙（另案处理）受聘处理财务事项。李冬飞等人将换得的正品主板通过左某销售获利共计145.956万元。
2015年3月中旬，李冬飞得知直营店检测流程将升级更新。因担心掉包主板时的私自拆卸行为被检测发现，李冬飞等人停止实施“掉包主板退机业务”。3月底，经李冬飞与左某提议，李冬飞、王双、柳中华、刘晓强、左某五人共谋针对苹果公司NPO设备（即NoPowerOn，指无法开机状态）售后维修可整机换新的规定，以送修不开机整机（以下也称NPO手机）的方式实施诈骗。为满足网上实名预约的要求，柳中华以招聘兼职的方式获取大量个人身份信息，李冬飞利用这些个人信息通过他人获得直营店维修网上预约号。李冬飞、柳中华、王双、刘晓强随后组织王建军、张浪、刘洋及唐轩程、孙海洋、宗喜全、曹庆国（均另案处理）等人按预约日程，持左某所提供型号为IPHONE6和IPHONE6PLUS但系私自组装的不开机整机到各直营店，以无法开机为由办理维修。此外，李冬飞还指使唐轩程伪造身份证用于办理网上预约。2015年3月28日至5月28日，李冬飞等人以维修的名义向直营店提交前述两款私装整机共计3732部。苹果公司未能全部检测出送修手机具有私自拆卸及改动等售后拒修的情形，误认为手机符合保修服务条件，遂按有关NPO设备的维修规定采用整机换新的方式完成维修，向李冬飞等人提供新机3491部；其中李冬飞等人已领取2864部，价值1684.4635万元。李冬飞等人被拒修241部，维修办理完成未领取627部，价值共计508.1297万元。
2015年3月9日，李冬飞向苹果公司解放碑分公司售后部门员工罗某（已判刑）请托获取维修部门内部信息，并于次日向罗某支付10万元好处费。随后，李冬飞通过罗某获得了直营店售后检测的检查细节、升级更新后的VMI（即目视机械检测）资料以及公司内部对其办理退货的手机进行调查的情况等非公开信息。李冬飞利用这些内部信息采取针对性手段应对售后检测及公司调查，从而在非法退货和非法送修活动中获利。
上述事实，有下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》证明，重庆市公安局江北区分局接到群众报警称有团伙通过更换苹果手机主板非法获利。公安机关于2015年4月27日进行立案侦查，同年5月29日，李冬飞、王双、柳中华、刘晓强被抓获归案。李冬飞归案后主动交待了向罗某行贿的事实，公安机关于2015年7月20日进行立案侦查，2016年4月3日将罗某抓获。
2.《搜查证》、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》、《提取笔录》及照片、现场录像等证明，侦查机关从李冬飞等人处提取到记账用笔记本4册，不开机整机150部，办理维修后换得的新机100部。
3.笔记本内账目证明，2015年3月9日至3月26日，李冬飞等人收到手机主板销售款共计145.956万元。3月28日至5月28日期间，李冬飞等人收到左某所发送机型为IPHONE6和IPHONE6PLUS的不开机整机4859部。
4.手机维修记录证明，2015年3月28日至5月28日，苹果公司在重庆的三家直营店接受李冬飞等人以无法开机为由送修的IPHONE6和IPHONE6PLUS手机共计3732部，其中完成维修领取新机为：IPHONE6（16G）169部、IPHONE6（64G）1334部、IPHONE6（128G）713部、IPHONE6PLUS（16G）55部、IPHONE6PLUS（64G）490部、IPHONE6PLUS（128G）103部；完成维修未领取的IPHONE6和IPHONE6PLUS共计627部。李冬飞等人所提交的IPHONE6和IPHONE6PLUS被拒绝维修共计241部。李冬飞等人办理IPHONE6和IPHONE6PLUS手机维修时预留的联系电话为“1850280****”及“1860105****”，联系邮箱为“454664685@qq.com”及“2069969664@qq.com”。
5.《价格鉴证结论书》证明，全新待售不含配件的IPHONE6价格：16G为4810元、64G为5558元、128G为6305元；IPHONE6PLUS价格：16G为5558元、64G为6305元、128G为7056元。
6.《提取笔录》及录像、手机IMEI码誊抄记录、苹果公司手机检测报告、《情况说明》等证明，侦查机关从被查扣的不开机整机及换得的新机中各抽取10部，由李冬飞对所提取手机的IMEI码进行誊抄确认。苹果公司对该20部手机检测后确认，不开机整机10部装有假后壳、假主板及假屏幕等非官方部件，这些手机进行了手段隐秘的非官方改动。换得的新机均为正品手机。
7.苹果公司《情况说明》证明，在直营店购机的顾客可在购机十四天以内申请退货退款。对拆封的产品，门店维修人员在验证序列号、检查排除人为损坏或非官方授权修改后为顾客办理退货。在保修期内出现不开机情况的手机，顾客可向直营店报修。门店维修人员查验序列号、检查排除人为损坏或非官方授权修改后提交工厂检测。工厂检测通过或检测未能在七天内完成的，直营店均会为报修设备提供整机换新。
对NPO设备的常规售后服务仅包括门店检测和返厂检测，其目的是确定故障设备处于保修范围以及排除非授权的第三方改动，不包括设备真伪鉴别。为保证顾客体验，门店检测设置相对比较基础。虽返厂检测准确性略有提升，但是市场未授权改动手法不断升级导致检测技术存在滞后性以及返厂设备待检数量较大，无法对每一个设备进行全方位的检测以完全探查每一部设备是否具有未授权改动。在不损害正常消费者利益的情况下，在无法对非官方改动手段作出明确判断时，苹果公司也选择允许送检手机通过返厂检测。
对侦查机关提交的10部不开机设备检测后发现，该10部手机的非官方改动手段极为隐秘，在零售店正常的维修检测过程中难以发现。
8.《营业执照》、《劳动合同》、《保密协议》、《员工名单》、《情况说明》证明，罗某系苹果公司重庆解放碑分公司员工，担任“Genius”（即售后技术人员），负责对返修、退货的产品进行故障诊断和维修。苹果公司有关维修、退换货的操作流程及检测细则等信息属于机密，不能对外公开。
9.《电子证据检查工作记录》、微信聊天记录记载：
（1）李冬飞与罗某有关“新机退货”的聊天
2015年3月9日，李冬飞与罗某开始进行微信聊天。当日，罗某表示“因为以前看到的经销商都是小打小闹，我就想看你做大，看看apple能有什么能力在中国解决这类事情。”不久，李冬飞从罗某处得知解放碑直营店已将李冬飞退货情况上报，李多次让罗打听直营店向相关部门寄送其所退手机的确切时间。3月11日，李冬飞发出信息“你去店里看看什么情况，不行吧，就是全拿买回来的好的，你懂吧，我直接就给击死，我就不倒板，直接给退了，就不赚钱，一分钱不赚呗。我就实验他，让他返。”“如果这次返完不了了之，以后就可以长干了，对不对。”3月12日，李冬飞再次发出信息“等哪天要返的时候，我就全部用原版，不倒，让查不出来，看怎么查。一回来就说没问题，那就正常退，以后我就可以大量退。”“后天帮我确认清楚，我看从多少号开始就返真的。”3月13日，李冬飞表示“我今天聪明吧，都没倒。”罗某称“对的，很让我惊讶。”3月15日，李冬飞发出信息“如果这次回了说没有问题不用返了，我马上准备加量。”“假如说他把工厂的机器翻出来，把我以前在一店退的机器翻出来说有问题，他不可能找到我。以前你们检测完了可以通过了，完了你们找我说有问题，肯定我不会承认。”
3月17日，罗某发信息“冬飞目前没法聊，告知你一些信息就可以了。可以退机器了。工程部门已经调到你以前有问题的机器了，问题在主板后面，但是目前无法在零售店拆，四月份会出一个‘序列号读取器’解决此问题，工程部门明确表示，现在什么都做不了，不用回复我，晚上聊。”4月5日，李冬飞询问罗某“二店我倒假板的事，调包的事，现在什么情况，那些电话还放BOH吗？是否返走。”罗某告知“没有追究了”，“返走了。”
（2）李冬飞与罗某有关“整机送修业务”的聊天
3月15日，李冬飞称被店里人告知VMI流程可能要更新，并告知罗“如果更新了检测不合格就退不了了。”3月18日，李冬飞针对苹果NPO设备检测流程提出“你感觉，我要返点NPO，我都装假的，肯定到工厂都是拒，但是7天回不来店里都会赔我，这样长久么？”“我怕返几天后，店里一看这都是拒的，他不给我返了。”“对呀，反正我都装假的，返厂7天都回不来，你们不都得赔我吗。如果我返7天，一天20个，一百多台都被工厂拒了，你们店里赔我一百多台，你觉得店里会怎么办？”罗称“我觉得不会怎么样啊，你在北城不就这么干吗。”罗某询问“你送的很假吗?”李冬飞称“我准备送假的，你们以前看那个，我送的缺那些东西，A8处理器没有，但是得扣罩子才能看到。”随后李冬飞提出拿一台让罗看一看。罗某告知了李冬飞NPO设备的检测细节包括“卡槽和那个罩子的缝。”3月23日，罗某告诉李冬飞所退手机被检测有假屏幕，售后人员已有发现。李冬飞称送来的设备中混有假屏的手机,罗某问其是否有“真盖板的屏”，李表示“我让深圳发那种”。3月30日，李冬飞称“我明天送的IPHONE6卡槽没有到怎么办，我都没有卡槽，返NPO那个”，其还询问当天送的NPO设备是否返走。对于缺卡槽的事，李冬飞随后称已让深圳发货。
（3）李冬飞通过罗某了解到门店售后检测人员对他所提交手机的检测情况，又让罗某利用职务便利对售后工作施加影响为退货及整机换新提供便利。
4月5日，罗某告诉李冬飞“现在我们讨论下来，一律发工厂，让工厂来判断”；4月8日，又告知李“通过我努力工作，找经理沟通，现在解放碑也不查了，全返厂判断”；4月22日，告知李“你的机器根本不检测，组件验证完就返厂”。在李冬飞要求对其他黄牛严查的时候，罗某称“但是现在被你弄的NPO不检测，又被屏幕验证搞得维修流程混乱。”
（4）5月26日，李冬飞向罗某提出“把VIM更新的最好能给我一份，”“照下来也可以。”5月27日，罗某告诉李冬飞“VMI里有一句话，对无法开机的设备进行微观检测。”李冬飞询问是否还有别的漏洞。5月28日，罗某告知李冬飞正在讨论检查标准，李冬飞表示“我目前先不送了吧。”随后罗某告知李冬飞“我把检测文章搞出来了，明天（即28日白天）和你研究一下。”罗某还让李冬飞“最好带一台拆开的IPHONE过来。”当日12时许，两人见面。当日18时许，李冬飞向左某发送了19页手机检测细节图。21时许，罗某问李冬飞“你文件回去研究得怎样？”李冬飞随后回复“我回家研究了，如果你们要严查那个地方，我最少有一半的机器不合格，最少的。因为那个地方我们装的都不合格，现在我让深圳改进了必须装原装的，那个地方装的不合格都不是原装的，必须那三个点要特别明显才是原装的。”
（5）李冬飞、王双、柳中华、刘晓强、左某的群聊信息。
3月28日，左某在群聊中发出其发来的苹果6手机运单图，并称“一个假包装5元钱，买的5代的包装，没有6代。”李冬飞多次将其与罗某的部分聊天记录截图后发送在群聊中。
10.银行交易明细证明，2015年3月10日，工商银行账户“王艺蒙”向招商银行账户“吴某”汇款二次，共计10万元。次日，账户“吴某”向浦发银行账户“罗某”汇款二次，共计7.5万元。
11.刑事判决书证明，2016年8月21日，重庆市渝中区人民法院认定罗某犯非国家工作人员受贿罪，对其判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
12.证人罗某证明，他于2014年6月起在苹果公司重庆分公司工作，从事售后服务并先后在北城天街店和解放碑店担任代理主管。在北城天街店开业后，李冬飞几乎每天都来办理退换货，他因此与其认识。2015年3月9日，李冬飞提出给10万元好处费，让他提供一些公司内部检测信息以及在手机检测时提供方便。随后他利用朋友吴某的微信号“吴U先生”开始与李冬飞联系。同时他又利用吴某的银行卡在第二天收取了李冬飞10万元。这笔钱还了吴某2.5万，剩下的转到了他自己的账户。他为李冬飞提供了其手机被拒的详细情况。后来李冬飞开始做NPO手机业务，他又提供了一些公司内部规定及相关检测、维修、退换货的信息以及可能导致拒绝维修的重点部件检查细节。他还私下将关键部件的检测示意图发给李冬飞。有关检测流程和细节方面的信息只有内部检测员工才知道，公司其他部门员工也不知道，是不对外公开的。
13.证人高某（北城天街直营店经理）证言及辨认笔录证明，自2014年7月北城天街直营店开业起，李冬飞一伙就经常来办理业务。在苹果6和6PLUS上市后，李又开始办理退机业务。李冬飞等人先购买手机，一两天后以手机不能开机为由要求退货。门店先查验序列号确定手机系本店销售，维修人员再进行检测对符合条件的手机就办理退货。李冬飞拿来的手机都不能开机，但是门店的设备和技术检测不出不开机的原因。2015年3月底，公司对退货增加了条件，于是李冬飞又开始做整机NPO业务。在预约实名制实施前，基本上就是李冬飞下边的两个年轻人来办理，实名制后李冬飞等人会找兼职来办理。对不开机的设备，维修人员会进行初步检测，达到返厂条件的送回工厂具体检测。工厂检测通过后给客户一部新机。工厂检测通不过，送修的手机退回门店让客户取回。
经组织，高某对李冬飞、刘晓强、柳中华进行了辨认。
14.证人凌某（万象城直营店经理）证言及辨认笔录证明，2015年3月7日至5月底，李冬飞一伙人几乎每天都来万象城店办理业务，一种是购买苹果6和6PLUS后在购机十四天内来办理退货，一种是以手机不能开机为由办理维修。对购机十四天以内出现不能开机的新机，门店检测不出手机是否被动了手脚。公司发现问题后会从自身管理上找问题而不会找消费者。罗某系解放碑店维修技术人员，负责检测、维修工作。苹果公司的技术资料、客户隐私等属于商业机密，售后服务人员不允许私自拷贝和传播。罗某与李冬飞聊天记录中涉及的VMI资料是公司机密，系对送修设备进行目视检查的流程。
经组织，凌某对李冬飞、刘晓强进行了辨认。
15.证人CHINKEESU（解放碑直营店经理，中文名“其书”）证言及辨认笔录证明，自解放碑店2015年1月开业起，李冬飞、王双等人每天都来店里办理退货、换机业务，少则30多台，多则60多台。
经组织，其书对李冬飞、王双进行了辨认。
16.证人马某证明，2014年11月，王双找他要一些仿冒的苹果手机主板。随后他在深圳通讯市场购买了苹果6和6PLUS的主板。他提供的主板并非境外主板，就是深圳市场流通的假主板，都没有二维码，没有序列号，没有系统，装在手机上不能开机。王双通过微信将正规的序列号发给他，他联系人打印在假主板上再寄给王双。这些主板进价最低200元，最高800元，他加价10元卖出。
17.证人左某证明，他几年前在北京时认识了李冬飞等人。2015年四五月间，他帮李冬飞在深圳通天地市场销售过手机主板，每块二千五六百元左右。在当年2月的时侯，李冬飞等人就约他一块做手机生意。后来他到重庆与李冬飞、王双、柳中华、刘晓强四人见了面，李冬飞或刘晓强就提出做NPO手机业务。他在深圳收购不开机的苹果手机，李冬飞等人在重庆换到新机后再寄回由他销售。他在深圳通天地市场从专门收机的人手里购买NPO手机，一天多则买几百台，少则几十台。
18.证人王建军证明，他在2014年7月经张浪介绍开始为李冬飞送手机。10月，李冬飞在进行网上预约后安排他和张浪到北城天街直营店带着兼职学生去购买苹果新机。随后他们将新机激活读取前边有几个字母的那个序列号，王双将序列号发给深圳的人伪造出序列号相同的主板并寄来。收到假主板后，他与王双、刘晓强、张浪将手机拆开掉换主板。掉包后，李冬飞带着兼职去直营店以手机有质量问题为由办理退货。最后新机主板被卖掉。这种方法是李冬飞、刘晓强、王双、柳中华商量后决定的，其他员工也都跟着做。王双、张浪、刘晓强、孙海洋和他负责拆机掉包主板，李冬飞、刘晓强去办退货。2015年3月底时，李冬飞等四人又商量用有问题的苹果6和6PLUS手机去换新机。左某从深圳发来一些不能开机的手机，李冬飞事先办理网上预约，他和张浪在曹庆国处拿手机，带上已办好预约的身份证去换机。实名制后，柳中华又通过领队找兼职，用兼职的身份信息去预约。他们在办理维修时会根据曹庆国或李冬飞发在群聊中的ID号资料对NPO手机进行ID解锁。他们之间具体分工为，曹庆国收取寄来的问题手机，李冬飞、刘晓强、王双、柳中华负责安排换机，他与张浪、唐轩程负责去北城天街直营店办理维修。
19.证人张浪证明，2014年，他在成都做兼职时认识了李冬飞。当年9月，李冬飞、刘晓强、王双带着他和王建军来到重庆做苹果产品倒卖的业务。12月的时候，李冬飞就安排做苹果手机拆装工作。李冬飞等四个老板从直营店购买新机，又从深圳买来无操作系统的主板；他和王建军、唐轩程将新机拆开掉换主板。李冬飞、柳中华将更换过主板后不能开机的新机拿去退货，最后将换到的新主板卖掉。一直到2015年3月下旬，因为退货太多被苹果公司调查，他们就开始做NPO手机业务。李冬飞从深圳购买不能开机的克隆苹果6及6PLUS手机后去办理维修换机业务。李冬飞、刘晓强把换得的新机卖掉，将拒修的返回深圳。他们在办理维修时会根据曹庆国发送在群聊中的ID号资料对NPO手机进行解锁。
20.证人刘洋证明，2014年11月，老乡刘晓强让他到重庆做掉换苹果手机主板的业务。他到重庆后见到王双、张浪、王建军正在拆装新手机。王双称新机被装上了从深圳买来的没有操作系统的假主板，原装主板被掉换出来后会卖掉，改装后的手机拿去办理退货。一直到2015年3月28日，由于苹果公司有所察觉，李冬飞、刘晓强、柳中华、王双就商量做另一种换机业务。左某从深圳发来不能开机的手机，一次送来50至100台。这些机子是深圳那边的人自己采购配件组装的，附有手机串号和ID号。他还听李冬飞说过，这些不开机手机的显示屏、主板等配件有些是富士ＸＸ产的。李冬飞找人办理网上预约，然后根据预约情况安排人员去三个直营店换机。在解放碑店和北城天街店都留了他的手机号“1850280****”及邮箱“454664685@qq.com”；万象城店留的是宗喜全的邮箱。留下的邮箱会接收到办理维修的反馈信息。他带领兼职去办理维修时售后人员会当场查询手机IMEI码，然后他们要在深圳发来的附随资料上找到这些手机的ID号和密码进行ID解锁。他与柳中华、曹庆国在解放碑直营店换机。
21.证人唐轩程、曹庆国、孙海洋、宗喜全均证明他们在李冬飞等人的安排下，于2015年3月开始向苹果直营店提交不开机整机办理维修。唐轩程还证明其按李冬飞安排做了几百个假身份用于网上预约。曹庆国还证明，左某提供NPO手机的同时还提供了对应的ID号及密码。他将这些ID号资料发到微信群里以便在办理维修时使用。宗喜全还证明，他在万象城直营店办理维修，在提交手机时会根据曹庆国在微信里发的ID号资料进行ID解锁。在万象城店办理的维修都留下了他的手机号“1860105****”及邮箱“2069969664@qq.com”。
22.证人王艺蒙证明，她被介绍到李冬飞的公司做财务工作，公司老板还有刘晓强、柳中华、王双。2015年4月之前，公司做新机主板掉换后退货的业务，4月后就雇佣兼职做NPO业务。她对款项支出、NPO手机的进出账都做了记录；转给马某的钱用于买假手机主板，收到左某的钱是卖真主板的获利，转给上海账户的钱是用于预约的费用。笔记本中记载的“4.7寸屏”和“5.5寸屏”是指苹果6和6PLUS手机的主板。她还于2015年3月10日按照李冬飞的安排通过手机银行向账户“吴某”转款二次共计10万元。
23.证人吴某证明，2015年3月，朋友罗某让他代收一笔10万元的汇款，随后他扣除罗某的欠款后转给罗7.5万元。2015年年初，罗某便要走了他的微信号“吴U先生”。
24.上诉人李冬飞供述证明，他在北京做二手手机业务时认识了同行刘晓强、柳中华、王双。在苹果重庆直营店开业后，他与刘晓强、王双商量做苹果6的倒卖业务，不久他又叫来了柳中华。他与刘晓强每人出资20万元，柳中华出资160万元，王双出技术，四人各占一股。在苹果6大量上市后，他们的获利空间缩小。2014年11月，他们四人商量通过偷换手机主板的方式赚钱。具体方式为，在直营店购买新机后拆下主板，将主板上的序列号发给在深圳的马某；马提供没有操作系统但序列号相同的手机主板；他们将这些主板装进手机，随后以不能开机为由到直营店要求退货。苹果商店核实确认系店内购买的手机后就办理退货。在拿回购机款的同时，他联系左某将新机主板卖掉获利。他与柳中华负责购机退货，王双负责拆装，柳中华通过雇佣兼职出面购退机，刘晓强也参与拆机。同时，他们聘用了张浪、王建军、刘洋、宗喜权、孙海洋、王艺蒙等业务员参与。他们从马某处购买的主板价格在1400-1500元之间。2015年3月下旬，他们退货被苹果商店拒绝，理由是大量手机返厂检查时被发现有人为拆装的情况。3月28日，他与王双、柳中华、刘晓强、左某商量对策，左某提出做NPO业务，其提供没有操作系统不能开机的手机去向苹果直营店申请换新机，然后卖掉新机获利。左某称其提供的手机都有序列号能够在直营店和返厂检测中查证系苹果工厂出产的手机，每部成本二千多元。一开始，左某让他们负责更换并给提成，后来大家商量一起做，每人占股20%。此后左某从深圳寄来NPO手机，由左的亲戚曹庆国收货。他负责网上预约，柳中华雇佣兼职。他们利用兼职人员出面登记、核实预约信息，然后收取换机手续，随后将NPO手机和手续交给直营店维修人员。直营店检测不出来是仿冒的，直营店核实手机序列号后，进行返厂检测。工厂检测通过后，他们就能收到换到的新机。新机通过左某在深圳销售。王建军、唐轩程、张浪带兼职在北城天街店换机，宗喜全、孙海洋带人在万象城店换机，曹庆国、刘洋带人在解放碑店换机。为了预约方便，他们还授意唐轩程制作过几十张假身份证。在他们租住屋查获的150台N**手机系左某寄来准备用于送修的，100台新机是维修办理成功后换得的新机，但这些新机因保修信息的问题又从左某处寄了回来准备去找苹果公司解决。
他经常去北城天街店办业务遂与售后部门员工罗某熟识。他向罗某提出给10万元好处费，请托罗提供一些与他们退换机有关的内部信息，包括退机时如何避免被拒，在NPO换机时微观检测的步骤、重点检测的部位。罗某还发给他一些他们被拒手机的检测图。罗某提供的信息对他们退换机很有用，他们根据这些信息进行针对性的改进。他安排王艺蒙向罗某提供的账户转款10万元。
25.上诉人王双供述证明，2014年7月，他与李冬飞、刘晓强在重庆苹果直营店做苹果4的以旧换新。他收到由左某发来在保修期内的二手手机，在按照苹果以旧换新标准进行人为破坏后以故障为由办理维修。10月，他们开始倒卖新机苹果6，柳中华也参与进来并提供了资金。到12月，倒卖的利润已经很少，他们四人就商量如何找渠道挣钱。李冬飞提出购入空白主板做偷换主板业务。他通过朋友马某找到了空白主板的渠道。他们在直营店购买新机后拆下主板，将主板上的序列号发给马某，马制造具有相同序列号但没有苹果系统的主板后寄来。他们将空白主板装进新机然后以不能使用为由去办理退换货，同时将换下的主板拿给左某销售。马某提供的主板一千多，新主板卖二千多，他们获取差价。具体分工是，李冬飞和柳中华负责购机及退货，他与刘晓强拆装机，王建军、张浪、刘洋是业务员负责到各个直营店购机，王艺蒙做财务。2015年3月，他们退货被直营店拒绝，随后李冬飞提出做NPO手机业务。左某提供没有系统的整机，这些手机都是经过技术处理并且能够在苹果店查询到是苹果的产品，他也就不需要再动手脚。3月底，左某从深圳来到重庆，经商量李冬飞、刘晓强让左某入伙一块做。左某从深圳发来NPO手机，刘晓强负责接收。柳中华招聘兼职人员，李冬飞利用兼职的个人信息办理预约。他们分别带兼职人员去门店登记核实换机手续。他们收到手续后将手机一块交给门店，等待通过返厂检测后换机。新机交再交给左某销售。王建军、唐轩程、张浪负责北城天街店，宗喜全、孙海洋负责万象城店，曹庆国、刘洋负责解放碑店。他还曾联系了自己一个老乡教唐轩程如何伪造身份证。
26.上诉人柳中华供述证明，2014年10月，李冬飞邀约他到重庆做苹果新机倒卖生意，他出资160万参与。在倒卖苹果6一个月后，李冬飞提出做掉换手机主板的业务并称王双可以从深圳联系到没有操作系统的主板。他与李冬飞、刘晓强、王双四人合伙。具体流程为，先到苹果直营店购入苹果6手机；王双把新手机上的码发给深圳的人，对方制作一批相同手机码的主板寄过来；王双带刘晓强、张浪、王建军将深圳的主板装入新机；他与李冬飞等人持改装后的手机去直营店办理退货；掉换出来的主板发给左某销售。2015年3月之后，苹果店严控流程，李冬飞又提议做NPO手机业务并让左某加入。具体流程为，左某发来不能开机的NPO手机，他在网上找兼职人员，李冬飞利用兼职的身份信息做网上预约。他们带着兼职到门店办理维修签到，之后将NPO手机提交给维修人员。新机领取后发给左某进行销售。在进行换机预约期间，李冬飞还安排唐轩程伪造身份证，利用这些假身份信息去网上登记。做NPO手机业务的资金主要是左某提供。
27.上诉人刘晓强供述证明，2014年10月苹果6上市后，他与李冬飞、王双找来柳中华四人合伙倒卖新机。到12月的时候，李冬飞称倒卖利润已经很低，李冬飞、王双、柳中华就商量做掉换主板的业务，他表示同意。李冬飞、王双负责购进没有操作系统的主板，柳中华负责账目管理，他回成都继续那边的经营。2015年3月1日，他把王建军的女友王艺蒙叫来为李冬飞做财务。3月8日，他来到重庆。他们的分工为，李冬飞、王双负责联系深圳卖家提供没有操作系统的手机主板；柳中华安排下边的小弟持柳中华和王艺蒙的银行卡前往直营店购机；王双负责拆装机并指导他及张浪、王建军、孙海洋参与；李冬飞、柳中华将更换过主板的手机拿去退货。最后把有操作系统的主板卖掉。掉换主板的业务一直做到3月26日，李冬飞称苹果店发现他们退还的手机有拆卸痕迹，不能再办理退货。随后李冬飞又提出做没有操作系统无法开机的NPO业务，他表示同意。李冬飞联系左某加入，五人各自占股20%。左某提供200万资金并安排自己的小舅子曹庆国来重庆与他们一块经营。左某从深圳发来不能开机的苹果手机，他陪曹庆国去机场收货；柳中华找兼职人员；李冬飞利用兼职的身份信息办理网上预约；他们带领兼职去换机并将回执交曹庆国。苹果公司将他们提供的手机做返厂鉴定后通知去领新机，随后他们将新机发给左某进行销售。李冬飞曾安排唐轩程伪造过身份证用于办理预约。
针对各上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
一、对李冬飞等人掉包主板退货行为性质的认定
1.私自拆机掉换主板后办理退货系诈骗行为。
首先，苹果公司售后规定对退货手机需进行设备信息查验及检测以排除人为损坏或私自改动。李冬飞等人为掉换主板而私自拆机，本已不符合退货条件。其次，李冬飞等人将所购新机的主板序列号提供给马某用于克隆使用，意在利用新机主板序列号通过设备信息查验。第三，四上诉人均供述从马某处获得的主板没有操作系统；证人马某证明其提供的主板系仿冒的假主板，没有操作系统，装入后设备不能开机。证人刘洋也证明其参与李冬飞等人掉包主板业务时被明确告知马某提供的系假主板。聊天记录也证明，李冬飞在得知苹果公司相关部门准备对其所退手机进行检测一事后，采用不掉包主板，再人为制造不开机故障，通过这种方式办理退货，以应对相关部门所进行的退货设备部件检测。在没有实施掉包主板退机行为后，李冬飞还向罗某询问其装入假主板的手机最后如何处理。以上证据足以证明李冬飞等人进行掉包所使用的系假冒主板。综上，李冬飞等人拆卸手机掉包主板并制造不开机故障，在不符合退货条件的情况下，利用原设备信息识别码以不能开机为由向苹果公司办理新机退货退款，此系虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
2.苹果公司因李冬飞等人的诈骗行为受到财产损失。
李冬飞与罗某的微信聊天记录证明，苹果公司相关部门于2015年3月初开始要求直营店上报李冬飞退货情况以及寄送一些其退回的手机。李冬飞得知后针对内部调查中的样机检测采取了应对措施，在不拆卸手机掉包主板的情况下通过人为破坏制造新机不开机故障，随后在打探到样机寄送时间后专程去办理新机退货。李冬飞还向罗某明确表示，此应对措施会让苹果公司无法查出其所退手机的拒保问题，此后则可以继续实施掉包主板退货行为。以上事实表明，李冬飞此前私拆换板的情形在常规售后流程中没有被检测出，其实施的应对手段实为避免苹果公司发现其所退新机具有拒保的情形。在案证据足以认定苹果公司因李冬飞的诈骗行为受到欺骗。
现有证据证明，李冬飞等人掉包所使用的系假冒主板，不具有价值，不应从诈骗数额中扣除。李冬飞等人骗取正品主板对被害人造成财产损失；在苹果公司没有提供新机主板价格的情况下，本案可以以李冬飞等人正品主板销售金额认定诈骗金额。根据王艺蒙的证言及其所作销售记录，李冬飞等人实施掉包主板退货行为诈骗所得为145.956万元。
二、对李冬飞等人送修私装整机行为性质的认定
1.李冬飞等人提交的不开机整机系针对售后检测流程而私自组装的设备。
李冬飞与罗某的微信聊天表明：（1）李冬飞在送修不开机整机前，针对苹果公司检测水平及售后政策积极实施准备活动。李冬飞告知罗某其准备送修整机的制假情况并从罗处获得了门店对NPO设备的检测细节，还提出让罗查看样机。二人还特别讨论了直营店对返厂超过7天的设备给予整机换新的政策。（2）李冬飞利用私自组装的手机办理维修。3月23日，李冬飞被罗某告知其提交的手机部分被检出系假屏幕。3月30日，李冬飞向罗某表示将于第二天送修的不开机整机没有卡槽（主板元件之一）。苹果公司于5月下旬更新检测流程，在罗某谈及售后部门尚未讨论出具体的检查标准时，李冬飞表示“我目前先不送了”。在罗某与李冬飞见面向其提供VMI资料时，李冬飞还提供了一台拆开的IPHONE手机以便“研究”。二人见面后的当日18时许，李冬飞就将VMI资料中的检测细节图发送给左某。当日21时许，李冬飞对VMI资料研究后向罗某表示，“如果你们要严查那个地方，我最少有一半的机器不合格，最少的。因为那个地方我们装的都不合格，现在我让深圳改进了必须装原装的，那个地方装的不合格都不是原装的，必须那三个点要特别明显才是原装的。”证人刘洋也证明这些不开机整机系深圳方面自己采购配件组装。（3）李冬飞等人在3月28日到5月28日期间的50天内从左某处收到不开机整机4800余台，以维修名义提交了3700余台；左某对如此大量不开机整机的来源未能作出合理解释。被查获的准备送修的不开机整机被检测出“设备内有非官方部件以及具有手段隐秘的非官方改动的情况”。以上事实表明，李冬飞送修的不开机整机为私自组装的设备。
2.李冬飞利用罗某对直营店售后检测流程实施非法干扰，对正常检测工作产生影响。苹果公司售后规定对私拆私改的手机拒绝保修。微信聊天记录证明，李冬飞还从罗某处打探门店售后技术人员的具体工作情况，对李冬飞送修活动的个人态度等。在罗某的干扰下出现了对李冬飞送修的不开机设备不进行门店检测，全部返厂的情况。苹果公司同时证明，返厂检测无法完全查出私自改动手法，也无法对每一个设备进行全方位检测以发现私自改动的情形。虽然苹果公司售后服务就检测范围、检测设备及技术水平等较为基础，但其基于商业策略和公司管理所制定的设备检测流程在市场经济活动中具有合理性。因此，在案证据足以认定苹果公司因李冬飞的诈骗行为受到欺骗。
综上，李冬飞等人利用针对售后检测而私自组装的不开机整机，在本已不符合保修条件的情况下通过虚构事实、隐瞒真相的手段办理维修，其实施送修私装整机系诈骗行为。
3.书证账本、手机维修记录、证人王建军、刘洋、宗喜全、曹庆国的证言证明，李冬飞等人在2015年3月28日开始收到左某寄送的不开机整机，左某同时提供了这些手机的ID号及密码。同时在办理维修时，李冬飞等人在各直营店留下的联系方式全部为刘洋和宗喜全的手机号及电子邮箱。证人王建军、刘洋、宗喜全也证明，三人于3月28日后分别在三个直营店办理维修时，向维修人员提交不开机整机前都会根据左某发来的ID号及密码对手机进行ID解锁以满足售后要求。以上事实表明，李冬飞等人在直营店办理维修所用手机系左某提供；根据手机维修记录中与刘洋、宗喜全联系方式所关联的维修细目，足以认定李冬飞等人所提交不开机整机的总量、已领取新机的数量、未能领取新机的数量以及被拒修的数量。由于IPHONE手机的高度工程化及部件紧密集成性，李冬飞提供的私自组装的不开机设备不具有价值，不能从犯罪数额中扣除。李冬飞等人通过办理维修骗取新机，诈骗既遂1684.4635万元；未遂508.1297万元。
本院认为，上诉人李冬飞、王双、柳中华、刘晓强，以非法占有为目的，针对苹果公司售后政策，以掉包主板的方式实施诈骗，非法获利145.956万元；利用私自组装的手机办理维修实施诈骗，骗取财物价值1684.4635万元。四人诈骗所得1830.4195万元，诈骗未得逞508.1297万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩罚。李冬飞为顺利实施诈骗活动，向苹果公司人员请托获取内部信息并给予其财物10万元，数额较大，其行为又构成对非国家工作人员行贿罪。李冬飞犯数罪，应数罪并罚。李冬飞在被追诉前主动交待行贿行为，其所犯对非国家工作人员行贿罪可免除处罚。对四上诉人犯罪未遂部分依法可从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，四上诉人分工明确，行为积极主动，均起主要作用，不应区分主从；李冬飞对整个犯罪活动进行组织、管理，地位作用更为突出。原判根据本案的犯罪事实、性质、诈骗金额及各被告人在共同犯罪中的地位作用所判处的刑罚，量刑适当。各上诉人及辩护人关于原判量刑过重的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院关于原判正确的意','2018-10-10
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