重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终522号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈大刚，男，汉族，2015年5月4日被捉获，次日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
上诉人(原审被告人)吕廷栋，男，2015年5月7日被捉获，同年5月8日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
辩护人王彪，重庆中雷律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)秦永利，男，2015年5月5日被捉获，次日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被取保候审，同年7月6日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人陈大刚、吕廷栋、秦永利犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月4日作出（2015）九法刑初01624号刑事判决。原审被告人陈大刚、吕廷栋、秦永利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈大刚、吕廷栋、秦永利到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民法院认定：2014年8月以来，被告人陈大刚、吕廷栋、秦永利与张某（另案处理）经相互介绍先后认识，后经共谋，开始冒用他人信用卡进行刷卡套现。四人约定刷卡成功后，陈大刚分得刷卡套现金额的50%，吕廷栋、王某某（另案处理）及境外卡信息提供人共分得刷卡套现金额的40%，秦永利、张某各分得刷卡套现金额的5%。
2015年4月27日，被告人陈大刚联系中银金融商务（昆山）有限公司上海分公司派驻中国银行重庆市分行银行卡部员工田某（另案处理）为其开通重庆远晨投资管理有限公司POS机境外银行卡和手工输入等功能，约定以刷卡金额的10%作为田某的好处费。次日，田某在没有任何审批手续的情况下，违规为被告人陈大刚开通了重庆远晨投资管理有限公司POS机境外银行卡及手工输入等功能，并联系北京亚大通讯网络有限责任公司重庆事业部工作人员到重庆远晨投资管理有限公司安装了POS机。
被告人秦永利及张某得知被告人陈大刚已将POS机开通境外银行卡和手工输入功能后，联系了被告人吕廷栋及王某某等人到重庆刷卡套现。2015年4月29日9时至15时，被告人吕廷栋及王某某在被告人陈大刚位于重庆市石桥铺未来国际大厦18-5号的重庆远晨投资管理有限公司内，通过被告人吕廷栋利用qq获得的境外银行卡的信息，在POS机上刷卡消费34.7万元。次日，中国银行重庆市分行将扣除手续费后的339180元为商户重庆远晨投资管理有限公司入账。随后，中国银行重庆市分行先后收到境外发卡行的拒付通知。为应付银行检查，张某将自己签名的POS机回单、9份护照、虚假的购销订单，通过快递方式交与被告人陈大刚。刷卡套现成功后，按照事先约定(扣除手续费后)，被告人陈大刚分得14.74万元，被告人吕廷栋分得5万元，被告人秦永利分得5.54万元，张某分得6万元，田某获得好处费2.72万元。
2015年5月4日16时许，公安人员在中国银行重庆市分行营业部捉获被告人陈大刚，后被告人陈大刚配合公安机关于次日18时许在重庆市九龙坡区石桥铺未来大厦18-5抓获被告人秦永利。2015年5月7日，被告人秦永利配合公安机关在重庆市九龙坡区石桥铺7天酒店附近捉获被告人吕廷栋及张某。被告人秦永利在被公安机关采取取保候审强制措施期间违反取保候审规定，逃避侦查，于2015年7月6日在重庆市大渡口区庹家坳附近被公安机关捉获归案。被告人吕廷栋、秦永利到案后均如实供述了上述犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人吕廷栋处查扣用于获取银行卡信息的笔记本电脑一台，从处追回被告人陈大刚借出的赃款5万元。
上述事实,有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、报案材料、到案经过、通话清单、银行账户交易流水明细及交易凭证、扣押决定书、扣押物品清单、收单服务协议、申领POS机材料、中国银行银行卡部提供的刷卡明细、交易明细及凭证、维萨信息系统回函及交易记录、协助查询万事达卡函件、中国银行重庆市分行银行卡部关于重庆远晨投资管理有限公司POS交易情况的相关说明、银行卡争议管理系统拒付交易查询表、外卡争议退单、中国银行重庆市分行银行卡部出具的情况说明、POS机回单、护照、购销订单、辨认笔录、电子证据检查工作记录、证人张某、田某、陈某等人的证言、被告人陈大刚、吕廷栋、秦永利的供述等。
重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人陈大刚、吕廷栋、秦永利以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取现金34.7万元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予处罚。被告人陈大刚、秦永利分别协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人吕廷栋、秦永利到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。审理中，被告人陈大刚能够如实供述，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈大刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币十万元;二、被告人吕廷栋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元;三、被告人秦永利犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币六万元;四、违法所得三十四万七千元予以追缴;五、作案工具笔记本电脑一台予以没收。
原审被告人陈大刚以其行为应构成非法经营罪为由，向本院提出上诉。
原审被告人吕廷栋以其是向秦永利借款5万元，没有分得信用卡诈骗赃款为由，向本院提出上诉。其辩护人提出吕廷栋犯罪行为社会危害性较小，归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚。
原审被告人秦永利以原判量刑过重,请求从轻处罚为由，向本院提出上诉。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定陈大刚、吕廷栋、秦永利犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人陈大刚、吕廷栋、秦永利提出的上诉理由及吕廷栋的辩护人提出的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人陈大刚、吕廷栋、秦永利及吕廷栋的辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人陈大刚、吕廷栋、秦永利以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取现金34.7万元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。陈大刚、秦永利先后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。陈大刚、吕廷栋、秦永利到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于陈大刚提出其行为应构成非法经营罪的上诉理由，经查，陈大刚等人以非法占有为目的，以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过POS机刷卡套现予以分赃，陈大刚等人的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条有关“冒用他人信用卡”所包括的第（三）项情形，应当以信用卡诈骗罪对陈大刚等人定罪处罚。对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人吕廷栋提出其是向秦永利借款5万元，没有分得信用卡诈骗赃款的上诉理由，经查，同案人秦永利在侦查机关供述，他与陈大刚等人约定，冒用他人信用卡刷卡套现成功后，陈大刚分得刷卡套现金额的50%，吕廷栋等人分得刷卡套现金额的40%，他和张某各分得刷卡套现金额的5%，刷卡套现34万余元成功后，因吕廷栋要提前离开重庆，当时就只分给吕廷栋5万元，事后他和张某把吕廷栋等人该分得的钱分了。故现有证据能够证实吕廷栋实际分得信用卡诈骗赃款5万元，且无相关证据证实吕廷栋是向秦永利借款5万元。对上诉人吕廷栋提出的前述上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人秦永利提出原判量刑过重。请求从轻处罚的上诉理由以及上诉人吕廷栋的辩护人提出请求对吕廷栋从轻处罚的辩护意见，本院审理认为，秦永利、吕廷栋伙同他人，以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取现金34万余元，数额巨大，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金，原判结合秦永利具有协助公安机关抓获同案犯的立功表现以及秦永利、吕廷栋具有坦白情节，对秦永利、吕廷栋所判刑罚并无不当。对该上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 蒋学武
审判员 余 勇
二〇一六年十月二十五日
书记员 伍平尧