福建省尤溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0426刑初58号
公诉机关尤���县人民检察院。
被告人余然辉，男，1985年9月10日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省尤溪县。因本案于2016年11月19日被尤溪县公安局刑事拘留，同年12月23日被尤溪县公安局取保候审，2017年2月20日被尤溪县人民检察院取保候审，同年3月7日被本院取保候审。现在家。
被告人危文标，男，1993年1月26日出生于福建省尤溪县，汉族，中专肄业，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月17日被尤溪县公安局取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月19日被尤溪县公安局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
辩护人于娇蕊，福建为念律师事务所律师。
尤溪县人民检察院以尤检诉刑诉〔2017〕48号起诉书指控被告人余然辉、危���标犯开设赌场罪，危文标犯盗窃罪一案，于2017年3月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。尤溪县人民检察院指派检察员陈丽出庭支持公诉，余然辉、危文标及其辩护人于娇蕊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
尤溪县人民检察院指控：
（1开设赌场
2016年11月4日，被告人余然辉在尤溪县西城镇物流园租赁福建闽中兄弟现代物流城尤溪公路港A幢16号仓库用于开设麻将馆供他人打牌，并以每个月2000元的工资雇佣被告人危文标帮忙管理。2016年11月15日，该麻将馆开始供他人聚众赌博，赌场是以“十三水”的形式进行赌博。在庄家开庄结束后，余然辉、危文标向庄家收取50元至300元不等的“水钱”作为赌场利润。2016年11月18日下午，尤溪县公安局查获该赌��，当场抓获余然辉、危文标以及王某2、陈某、李某等23名参赌人员，并扣押赌资104800元。2016年11月15日至18日期间，余然辉开设赌场共抽头渔利5200元。案发后，余然辉在尤溪县公安局退出违法所得5200元；危文标在尤溪县公安局退出违法所得1500元。
（二）盗窃
2016年2月16日19时许，被告人危文标经过被害人王某1位于尤溪县西城镇经济适用房5号楼705室住宅门前时，发现住宅防盗门上插着一串钥匙，在敲门确认该住宅内无人后，危文标便使用插在门上的钥匙打开防盗门，进入该住宅客厅欲实施盗窃。危文标进入住宅后因害怕未实施盗窃，此时恰逢王某1外出
回来，危文标欲离开住宅时被王某1撞见。王某1声称危文标窃取其一枚黄金戒指。危文标在现场等候公安机关，后被公安机关带至尤溪县公安局。
上述事实，被告人余然辉、危文标在开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、中银信用卡交易明细、尤溪县公安局行政处罚决定书、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据等；被害人王某1的陈述；证人于某、王某2、陈某、李某等人的证言；被告人危文标、余然辉的供述和辩解；搜查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余然辉以营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具，供他人聚众赌博，从中抽头渔利5200元；危文标明知他人开设赌场，仍受雇参与赌场管理，从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人危文标以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名均成立。余然辉到案后如实供述自己的罪行��依法可以从轻处罚；余然辉退出违法所得，可以酌情从轻处罚；余然辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。根据余然辉的犯罪事实、性质、情节，结合审前社会调查结果，可以对余然辉宣告缓刑。危文标判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；危文标已经着手实施盗窃犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；危文标在实施盗窃犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；危文标在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；危文标自愿认罪、退出违法所得，可以酌情从轻处罚。辩护人提出的关于危文标具有初犯、在盗窃犯罪中是自首、在开设赌场犯罪中是从犯、自愿认罪、退出违法所得等法定或酌定从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，予以采纳；关于危文标在盗窃犯罪中是犯罪中止的辩护意见，理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条、第六十九条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，判决如下：
一、被告人余然辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已预缴）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。）
二、被告人危文标犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千五百元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千五百元；决定合并执行拘役七个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月19日起至2017年6月18日止。）
三、被告人危文标退出的赃款人民币一千五百元、余然辉退出的赃款人民币五千二百元以及扣押在尤溪县公安局的赌资人民币十万四千八百元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 员 俞和勇
二〇一七年三月二十三日
法官助理 黄珑燕
书 记 员 詹学积
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按���集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自��的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪��况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；��节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
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