江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏06刑终116号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆霆，男，1981年7月9日出生于江苏省南通市，汉族，中专文化，无业，住南通市崇川区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月11日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
辩护人程轲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陆霆犯诈骗罪一案，于2017年3月17日作出(2017)苏0602刑初102号刑事判决，原审被告人陆霆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人陆霆及其辩护人程轲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2016年7月，被害人黄某2因丈夫詹灶森涉嫌犯罪被公安机关抓获，请李某帮忙，李某即找被告人陆霆帮忙。陆霆先找到原检察院的工作人员郁某打听到案件情况，后向李某谎称办事情需要人民币30万。黄某2通过李某先后多次转账给陆霆，共计人民币29万元（其中李某垫付人民币1500元）。陆霆将其中的8万元出借给郁某，其余钱款用于归还债务、个人消费等。
一审法院认为，被告人陆霆以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陆霆归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决（一）被告人陆霆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（二）责令被告人陆霆退赔被害人黄某2人民币290000元(其中人民币1500元发还给李某)。
上诉人陆霆上诉称：1．给郁某8万元是行贿不是借。2．一审认定事实和适用法律都属错误。
辩护人程轲辩护称1．本案构成行贿罪，一审认定诈骗事实和适用法律错误。2．一审判决责令上诉人陆霆退赔被害人黄某2人民币290000元错误，该290000元追缴后应上缴国库。
本院审理期间，辩护人提供并出示上诉人陆霆2016年8月以后与郁某手机通话记录，以证明上诉人陆霆为李某所托事项与郁某多次联系。
出庭检察员认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，一审认定事实正确。据以认定的证据有：
（一）物证、书证
1.上诉人陆霆常住人口信息，证明上诉人陆霆作案时已达完全刑事责任年龄。
2.南通市公安局崇川分局出具的到案经过，证明上诉人陆霆系被抓获归案。
3.公安机关接受证据材料清单及黄某2提供银行汇款记录、微信聊天记录，证明2016年7月25日至8月3日间，黄某2先后向尾号8560“*军”及9849“*霆”账户汇款人民币计29万元。2016年8月，黄某2与人联系支付29万请托“杜检察长”，9月底黄某2多次向对方催还29万元。
4.公安机关扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明公安机关依法扣押陆霆与郁某联系的手机，照片显示手机特征情况。
5.公安机关提取笔录、照片、调取证据通知书，调取证据清单及相关书证：
（1）提取陆霆“善良的狼”（郁某微信）的聊天记录：2016年7月31日陆霆称“哥的事情弟弟上心的，弟弟那个亲戚的事情哥哥帮我多关心”，后陆霆给郁某转款2万元，郁某提供工行账号并于2016年8月1日称收到三万元，还有一万怎么说？陆霆称“哥哥，我下午再去跑，有了就给你打”，“好的，弟弟，辛苦你了，哥就八月份难一点，过了就好了。”证明郁某向陆霆借款的情况。
（2）2016年7月25日李某与陆霆微信聊天记录：陆霆称“老哥，你让姨也别太担心，都是当自己的事情做的，我兄弟这个阵容应该可以了，关系都直接了，都是自己在位置上”；李某回答“这件事就拜托您了”。证明李某请托陆霆办事，陆霆让李某放心，李某转账给陆霆7万元。
（3）李某微信聊天记录、侯某微信聊天记录、张某微信交易记录、黄某1支付宝转账记录、陆霆微信、支付宝交易记录以及协助查询财产通知书及银行对账单，证明2016年7月25日至8月3日陆霆微信、支付宝及银行账户中资金流转情况。
6.南通市崇川区人民法院刑事判决书[（2016）苏0602刑初680号]，证明案涉其他刑事案件詹灶森等非法经营案处理情况。
（二）证人证言
1.证人李某证言，证明2016年7月份，黄某2称詹灶森被抓，让李某帮忙把人弄出来，李某让陆霆帮忙，并将黄某2的7万元给了陆霆。李某问陆霆要多少钱能够摆平，陆霆称需要给检察机关的人30万（包括之前给的7万元）就能把人弄出来，后黄某2又打款22万元给陆霆。陆霆称将29万元都给了检察院的人用于打点，并垫了钱请对方吃饭，未从中获利。事发后，陆霆未还分文。
2.证人侯某证言，证明2016年7月25日陆霆先后微信转款1万元给侯某。
3.证人张某证言，证明2016年7月25日陆霆微信转账2000元给张某还款；2016年7月29日，陆霆转款17800元给张某让其帮忙还信用卡欠款；8月3日银行转账23000元让张某帮忙还信用卡欠款。
4.证人黄某1证言，证明2015年10月，陆霆因为做生意向黄某1借款25万元，约定年息36%。2016年7月29日，陆霆支付宝转款9千元；8月3日打款3.1万元给黄某1用于支付借款利息。
5.证人陆某1证言，证明7月31日，陆霆还陆某1借款2万元；8月1日还款3万元。
6.证人陈某（上诉人之妻）证言，证明陆霆有一百多万的外债，住房已经抵押。2016年8月2日，陆霆转款6000元给其作为家用。
7.证人陆某2（上诉人之父）证言，证明2016年8月2日，陆霆打款26000元，陆某2已用来还债。陆霆还有一百多万外债，紫竹苑的住房已经抵押借款。
8.证人徐某（詹灶森非法经营案侦查人员）证言，证明在办理案件的过程中，并未有人来打招呼。
（三）被害人黄某2的陈述，证明2016年6月，丈夫詹灶森因涉嫌销售假冒注册商标的产品被公安机关抓获，黄某2找李某帮忙，李某称能找人将詹灶森保出来，黄某2给了7千元现金作为请客吃饭的经费。2016年7月23日左右的时候，李某称认识南通市检察院姓杜的检察长，30万可以疏通关系将詹灶森保出来。2016年7月25日至8月3日期间，黄某2先后通过李某将29万（李某垫付1500元）转给陆霆。9月16日左右，黄某2发现南通市检察院没有姓杜的检察长，有点怀疑，就以借钱的名义向李某要钱，李某给了黄某26万元，后报警。
（四）上诉人陆霆的供述，证明2016年6、7月份的时候，李某让其帮忙打听詹灶森被抓的事情。后联系郁某帮忙打听，并把詹灶森相关信息发给郁某。几天后，和郁某见面时，郁某告诉詹灶森的案件经过，其让郁某继续打听。过了几天，和李某、郁某会面时，郁某称詹灶森有百分之五十的可能出来。过了几天，郁某向其借款。其找到李某谎称办詹灶森的事情需要给郁某30万。后李某和黄某2先后通过微信、银行转账的方式转款29万元。因之前郁某向其借款，打款8万元给郁某，并称办好詹灶森的事情，8万元不用归还，并将剩余21万元用于还债。之后，向郁某打听过几次事情的进展。2016年9月，李某问事情进展，联系不上郁某。后通过何维得知郁某跑了，詹灶森已被批捕的事情。10月份的时候，李某称黄某2问他要钱，让其想办法退给黄某2，没有能力归还钱款。
上述证据均是侦查机关依法定程序调查、收集和制作，并经一审法庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人上诉理由和辩护人辩护意见，综合评判如下：
1．关于本案法律适用亦即诈骗犯罪还是行贿犯罪问题。（1）在案证据证明，上诉人陆霆通过李某、黄某2微信及银行卡转账实际获取黄某229万元。先行获取7万元发生于2016年7月25日、26日，该款被其用于转款张某代还银行欠款和偿还侯某、黄某1欠款，还款时间为2016年7月29日；2016年7月31日至2016年8月3日间获取的22万中14万元继续被其用于偿还他人欠款及消费、8万元转账给郁某。（2）上诉人陆霆供述及其与郁某微信记录证明，郁某并无帮其办事需要费用意思表示，对其获取案涉29万元亦不知情，上诉人陆霆亦无将获取案涉29万元全部或部分向郁某行贿意思表示。郁某以生活所急为名向上诉人陆霆提出借钱，系在上诉人陆霆非法获取7万元并处置之后。（3）所谓的办事要花钱是上诉人陆霆自己虚构，数额30万元亦是上诉人自己确定，获取29万元如何处置均由上诉人陆霆自己决定。辩护人提供2016年8月后上诉人陆霆手机与郁某联系记录，并不影响前述事实认定。（4）在李某、黄某2认为所托事项未成，向上诉人陆霆索要钱款时，上诉人陆霆谎称款项全部给付郁某而拒不还款。
综上，上诉人陆霆办事需要30万元、且在被害人索要钱款时谎称案涉29万元已全部送给郁某等事实均属虚构，其以偿还债务、个人决定借款和消费方式实际占有案涉29万元，符合诈骗罪构成要件；上诉人陆霆虽有供述：“这个事情办完了，8万元钱就不要了”，表明该8万元最终是否要求郁某还款仍由上诉人陆霆决定，并不能表明该款已经向郁某行贿或转化为行贿款；即使该8万元确用于向郁某行贿，综合上诉人陆霆骗取款项过程及非法占有大部分款项的主客观方面，也并不影响对上诉人陆霆诈骗犯罪的认定。
2．关于案涉29万元追缴后应否没收上缴国库问题。我国刑法规定对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追究缴或者责令退赔。本案中，对上诉人陆霆非法占有案涉29万元至今未能退赔，应依法责令其予以退赔。我国刑法同时规定违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库。本案中，黄某2确有提供“费用”使涉嫌犯罪的詹灶森逃避法律追究的动机，但其该动机系为上诉人陆霆称认识并请托司法人员诱使而产生，其交出钱款亦为上诉人陆霆诈骗所致，尚不符合上述应予没收的法律规定。
本院认为，上诉人陆霆虚构请托司法人员帮助涉嫌犯罪的詹灶森逃避法律惩处需要费用的事实，骗取被害人黄某2人民币29万元，用于偿还个人债务、消费和出借给他人，其行为依法构成诈骗罪，且属数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。一审认定事实清楚、证据充分，综合在案情节对上诉人陆霆定罪量刑均属正确，上诉人上诉理由和辩护人辩护意见不能成立，不予采纳；出庭检察员关于本案检察意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢旭光
审判员 徐 诚
审判员 顾峰峰
二〇一六年六月十九日
书记员 王 静
陈哲