广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1458号
上诉人（原审原告）：税国权，男，汉族，住四川省射洪县。
上诉人（原审原告）：安正田，男，汉族，住重庆市秀山县。
上述两上诉人的共同委托代理人：李增臣，广东百格律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：林嘉锐，广东百格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周志明，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。
被上诉人（原审被告）：广东银通建筑工程有限公司。住所地：深圳市福田区。
法定代表人：纪楚辉，职务：总经理。
委托代理人：杨明，广东盛唐律师事务所律师。
上诉人税国权、安正田因与被上诉人周志明、广东银通建筑工程有限公司（以下简称银通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：丽江房地产公司作为发包单位（甲方）与银通公司作为承包单位（乙方）于2014年4月15日签订《建设工程施工协议书》，约定由银通公司承建丽江国际花园DEFG栋土建工程，周志明作为委托代理人在该合同承包方处参与签名。2014年6月23日，银通公司签发一份《法定授权委托证明书》，授权周志明为银通公司签订经济合同及办理其他事务代表人，其权限是：全权办理英德市丽江国际花园DEFG栋工程相关事宜。
2014年5月17日，周志明签署《英德丽江花园（合作）项目经理部使用“项目部印章”协议》，由银通公司授权周志明使用“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章（经济与合同无效）”印章，用章时间：2014年5月15日至2016年5月14日，约定此项目部印章仅限于在英德丽江花园工程项目中同甲方、监理单位、设计单位及政府职能部门的函件、资料、技术文件使用，不得对外签署任何经济往来合同、违约责任、索赔、承诺、证明等。项目部印章必须在银通公司规定的时间内、范围内使用，如超时间、超出范围用章，均视为无效，所产生的经济、法律责任由用章人自负。
因丽江国际花园DEFG栋工程中G栋楼层高29层超出银通公司资质范围，英德市建筑行业协会于2014年11月7日取消银通公司于7月23日办理的英德市丽江国际花园DEFG栋工程诚信登记。2014年12月8日，周志明出具承诺书，承诺正式与银通公司解除挂靠关系，有权重新选择建筑施工单位，英德市丽江国际花园DEFG栋（二期）工程项目解除挂靠关系前及后所产生的一切债权债务均由周志明承担。
2015年1月4日，丽江房地产公司向银通公司发函，称由于银通公司无法办理资质备案，严重违反合同约定的施工进度，迟延履行合同义务，致使不能实现合同的目的，特此书面通知银通公司解除《建设工程施工协议书》。2015年1月7日，银通公司回函称，同意解除合同。
2014年12月24日，周志明以银通公司的名义（甲方）与税国权、安正田（乙方）签订《丽江国际花园劳务施工合同》，将丽江国际花园DEFG栋土建工程承包给税国权、安正田，约定该工程合同工期22个月，具体开工日以甲方书面通知开工时间为准，该工程的履约保证金为200万元，由乙方于2015年1月10日前支付至甲方指定账户。乙方完成到地下室时，甲方7天内退履约保证金100万元，余下100万元待开发商支付该工程第一次工程进度款时一次性退回给乙方，如到期不退由甲方承担一切因此引起的经济及法律责任。周志明在落款甲方处签名，并盖“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”，该印章与银通公司授权周志明使用的印章相比缺少“（经济与合同无效）”字样。
2014年12月30日，周志明以甲方代表身份写下《补充条款》，对保证金缴付时间及进场时间作出调整：一、乙方缴付保证金时间变更为2015年1月20日前；二、乙方进场施工时间不迟于2015年3月10日。2015年5月8日，周志明出具《承诺书》，写明本人周志明承诺税国权班组于2015年5月30日还不能对丽江国际二期工地进场施工，本人愿意先把原来交的200万元合同保证金退回给税国权班组。
2014年12月24日至2015年1月21日，税国权、安正田将200万元保证金汇入周志明银行账户，周志明于2015年1月21日出具收据确认收到200万元保证金，该收据仍加盖“广东银通建筑工程有限公司丽江国际花园项目专用章”印章。2015年6月1日，周志明以银通公司名义与税国权、安正田签订《协议书》，约定由于工地不能正常施工，同意于2015年6月15日前一次性退回200万元保证金给税国权、安正田。2015年6月15日，周志明出具一份《还款计划》，写明本人周志明定于2015年6月16日退30万元给安正田，6月17日退100万元给安正田，26日退70万元。如果到时本人不按本约定时间退还，本人按实欠的款项加倍给安正田计算。后周志明还款50万元。2016年1月7日，周志明出具一份《承诺书》，写明本人周志明欠税国权、安正田现金款共150万元，在2016年1月15日一次性还清，如果到时不还造成一切后果由本人承担。
原审法院认为：周志明与税国权、安正田签订《丽江国际花园劳务施工合同》之前，银通公司因不具备相应施工资质被英德市建筑行业协会取消英德市丽江国际花园DEFG栋工程诚信登记，周志明已经与银通公司解除挂靠关系。银通公司也因不具备相应施工资质与发包方丽江房地产公司于2015年1月解除《建设工程施工协议书》。
周志明以银通公司的名义与税国权、安正田签订《丽江国际花园劳务施工合同》所盖的项目专用章是内部用章，而且该印章并非银通公司授权周志明使用的项目专用章（刻有“经济与合同无效”字样）。周志明在已经与银通公司解除挂靠关系的情况下以银通公司名义与税国权、安正田签订的《丽江国际花园劳务施工合同》，事后未取得银通公司的追认，而且税国权、安正田未取得建筑施工企业资质及劳务作业法定资质，至今税国权、安正田并未进场施工，该合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，周志明收取税国权、安正田200万元，已退回50万元，剩余150万元保证金应当予以返还。
税国权、安正田以2014年12月30日《补充条款》约定的施工时间不迟于2015年3月10日为依据，要求从3月11日起计算利息，因该《补充条款》是对《丽江国际花园劳务施工合同》的补充，视为该合同的一部分，亦属无效，故从3月11日起计息没有依据，原审法院不予支持。税国权、安正田与周志明于2015年6月1日就返还保证金事项签订的《协议书》，约定了周志明于2015年6月15日前一次性退回200万元保证金，周志明超出此期限未退还款项，应承担逾期还款的责任，故应从2015年6月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。
税国权、安正田要求周志明按照2015年6月15日的《还款计划》，支付60万元违约金，该还款计划是周志明承诺向安正田个人退款，并承诺如未按约定时间退还的，“本人按实欠的款项加倍给安正田计算”，该还款计划只约定向安正田个人退还款项，对违约责任的约定并不明确，且税国权、安正田已经要求按中国人民银行同期贷款利率计算利息，故税国权、安正田要求周志明承担60万元违约金，原审法院不予支持。
税国权、安正田认为银通公司基于挂靠关系，应当承担连带返还保证金并支付违约金的责任。首先，签订合同时，银通公司与周志明已经解除挂靠关系，周志明使用的印章并非银通公司经过备案的公章，税国权、安正田作为大型建筑工程的承包方应当具备相应的辨识能力，但在本案中未尽到合理的审查义务，自身存在疏忽。其次，银通公司承担违约责任应以合同合法有效为前提，本案合同无效且税国权、安正田至今尚未施工，而合同保证金是由税国权、安正田汇入周志明个人银行账户，银通公司未收取税国权、安正田保证金，合同无效，应由收取保证金一方退回，故税国权、安正田要求银通公司承担连带责任，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、周志明返还税国权、安正田合同保证金150万元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年6月16日起计至欠款还清之日止，上述本息限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回税国权、安正田的其他诉讼请求。案件受理费11975.6元，由周志明负担。
宣判后，上诉人税国权、安正田不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人周志明支付违约金600000元给上诉人，由被上诉人广东银通建筑工程有限公司对周志明返还保证金及支付利息、违约金的行为承担连带责任；2、本案的诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由是：首先，原审判决依据的证据不足。一、周志明与银通公司提交的证据大部分是单方制作，不能作为认定事实的根据。二、在无法确定周志明是否真的在2014年12月8日出具承诺书的情况下，原审判决仅凭一份真实性存疑的由被上诉人随时都可以单方制作的证据，就认定周志明于2014年12月8日己经与银通公司解除挂靠关系，显然是错误的。被上诉人应该对其解除挂靠关系的事实和时间承担举证责任。
其次，原审判决认定事实不清。一、原审判决仅凭周志明作出的还款计划只向安正田个人退还款项，就视为对违约责任的约定不明确，有违当事人自愿处分自身财产的权利。如果因为还款承诺时书写少了一个债权人，而导致约定不明确的话，那么一旦原审判决生效，就有可能产生债务人作出还款承诺时因其书写刻意不规范、不明确而导致有利于债务人的社会效果，这显然是违反诚实信用原则的。违约责任的约定是双方当事人对其权利自身的处分，该意思在无人胁迫的情况下由周志明自愿作出的，并未违反法律规定。因此按30%标准计算违约金是符合司法实践的。二、无论是委托代理关系，还是挂靠关系，周志明在与上诉人签订合同时仍在银通公司对周志明的授权有效期内，银通公司和周志明均应当承担责任。（一）根据一审的庭审记录以及银通公司提供的证据《承诺书》，银通公司和周志明均对他们之间存在挂靠关系予以承认。如前所述，原审判决认定周志明在2014年12月8日己经与银通公司解除挂靠关系是没有充分依据的。因此，根据《建筑法》之相关规定，银通公司和周志明均应当承担责任。（二）即便周志明在2014年12月8日出具的承诺书是真实的，但其仍然是银通公司的委托代理人。银通公司仍应对周志明的代理行为，承担民事责任。且根据《民法通则》第65、67条之相关规定，应由银通公司和周志明负连带责任。1、早在银通公司签发授权书前的2014年4月15日，周志明己经作为银通公司的委托代理人以银通公司的名义与丽江公司签订《建设工程施工协议书》。2、2014年6月23日，银通公司签发一份《法定授权委托证明书》，授权周志明为银通公司签订经济合同及办理其他事务代表人，其权限是全权办理英德市丽江国际花园DEFG栋工程相关事宜，有效期限是2014年6月23日至2015年6月22日。在授权有效期内，周志明以银通公司的名义与上诉人签订《丽江国际花园劳务施工合同》，上诉人签订合同及付款的行为是基于银通公司对周志明的授权。况且，上诉人根本不知道印有“（经济与合同无效）”字样的项目章及《英德丽江花园（合作）项目经理部使用“项目部印章”协议》的存在，周志明手持项目专用章、盖有银通公司公章的授权委托书、《建设工程施工协议书》等，使得上诉人在主观上善意且无过失地相信周志明持有的项目章是真的，相信周志明是有代理权的。3、根据《建筑法》第26条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、住房和城乡建设部在2014年8月4日发布的《住房和城乡建设部关于印发＜建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）＞的通知》（建市（2014）118号），以及在2014年11月24日发布的《住房和城乡建设部关于印发＜建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）＞释义的通知》（建市施函（2014）163号）第10、11条之相关规定，挂靠是有明确的定义和情形的，而银通公司在2014年6月23日签发授权书时与周志明形成的是委托关系，而非只是挂靠关系。三、即便《丽江国际花园劳务施工合同》无效，因该合同取得的财产银通公司也应当承担予以返还的责任。（一）上诉人依约将保证金支付甲方指定账户，而非仅仅是支付到周志明的账户，原审判决认为是周志明收取上诉人的保证金，是不符合事实的。（二）如前所述，即便合同无效，合同是周志明在授权有效期内以银通公司的名义签订的，根据《民法通则》第65、67条之相关规定，应当由银通公司和周志明连带承担退还保证金的责任。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人银通公司口头答辩称：一、2014年12月8日答辩方与周志明已解除挂靠关系，同时答辩方也撤销了对周志明的授权。二、周志明与上诉人签订劳务合同，答辩方并不知情，未授权也未收到相应款项。周志明所加盖的印章并不是银通公司项目部专用章，因此该合同仅对周志明个人有约束力。三、即使该授权有效，结合之前银通公司与英德市丽江房地产开发有限公司签订的《建设工程施工协议书》可以表明银通公司在对外签署合同时加盖了公章、法定代表人签字，而劳务合同上仅加盖了周志明的个人签字及伪造的项目部印章。上诉人作为合同的签订方未尽合同的审查义务，应承担相应的过错。四、上诉人在上诉状提及的授权书实为英德市丽江房地产开发有限公司与银通公司于2014年4月15日签订的合同复印件，相信上诉人并未见到原件，只是见到授权书的复印件。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人周志明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，《法定授权委托证明书》的有效期限至2015年6月22日。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人税国权、安正田上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人税国权、安正田主张违约金理据是否充分；二、被上诉人周志明在本案中是否构成表见代理，被上诉人银通公司应否承担返还保证金及相应利息的责任。
关于上诉人税国权、安正田主张违约金理据是否充分的问题。上诉人税国权、安正田并未取得建筑施工企业资质及劳务作业法定资质，其签订《丽江国际花园劳务施工合同》已违反法律强制性规定，应认定无效。合同无效，违约金条款亦归于无效，故上诉人税国权、安正田主张违约金缺乏合同依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于被上诉人周志明在本案中是否构成表见代理，被上诉人银通公司应否承担返还保证金及相应利息的责任的问题。表见代理，是指行为人虽无权代理，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。本案中，银通公司与周志明内部之间的挂靠关系于2014年12月8日解除，周志明在没有获得银通公司授权的情况下，于2014年12月24日以银通公司的名义签订《丽江国际花园劳务施工合同》，银通公司应否承担相应的民事法律后果，应当审查周志明在签订、履行合同过程中是否构成表见代理。本院认为，银通公司与周志明成立挂靠关系，违反法律强制性规定。而银通公司在与周志明解除挂靠关系后，没有及时收回《法定授权委托证明书》及项目专用章，银通公司对此存在过错。周志明与税国权、安正田磋商并签订《丽江国际花园劳务施工合同》时，仍持有《法定授权委托证明书》、项目专用章及《建设工程施工协议书》。虽然，周志明所使用的项目专用章无法确认是否由银通公司刻制并交由周志明使用，但周志明签订合同属于《法定授权委托证明书》的授权范围，且在《法定授权委托证明书》的有效期限内，税国权、安正田客观上有充分理由相信周志明持有真实、有效的公章，并有权代表银通公司签署经济合同。因此，周志明签订《丽江国际花园劳务施工合同》的行为已构成表见代理，《丽江国际花园劳务施工合同》无效所产生的返还义务或缔约过失责任，应由银通公司承担。至于周志明在解除挂靠关系时出具的《承诺书》的效力问题，《承诺书》是周志明单方对银通公司作出承诺，未经上诉人的同意，《承诺书》的效力并不涉及上诉人。另外，被上诉人周志明曾于2015年6月15日、8月2日向上诉人作出还款承诺，应视为债务加入，故周志明应与银通公司共同承担退还保证金及支付相应利息的责任。
综上所述，上诉人税国权、安正田的部分上诉主张理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2016）粤1881民初359号民事判决第二项。
二、变更英德市人民法院（2016）粤1881民初359号民事判决第一项为：广东银通建筑工程有限公司、周志明返还税国权、安正田合同保证金150万元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年6月16日起计至欠款还清之日止，上述本息限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
一审案件受理费11975.6元，由税国权、安正田负担3421元，广东银通建筑工程有限公司、周志明负担8554.6元；二审案件受理费23951.2元，由税国权、安正田负担6842元，广东银通建筑工程有限公司、周志明负担17109.2元
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
代理审判员 何 燕
代理审判员 郑家驹
二〇一六年九月二十日
书 记 员 汤有金
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。