重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00396号
上诉人（原审被告）：重庆华昊房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区卧龙路188号6负1-27号。
法定代表人：甘霖，该公司董事长。
委托代理人：张梅，重庆渝韬律师事务所律师。
委托代理人：甘沛奇。
被上诉人（原审原告）：重庆渝永建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区玉屏路98号。
法定代表人：曾庆玖，该公司董事长。
委托代理人：吴克强，重庆衡天律师事务所律师。
委托代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。
上诉人重庆华昊房地产开发有限公司（以下简称华昊开发公司）与被上诉人重庆渝永建设（集团）有限公司（以下简称渝永建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年9月16日作出（2011）渝五中法民初字第00209号民事判决。华昊开发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案，华昊开发公司的委托代理人张梅、甘沛奇，渝永建设公司的委托代理人吴克强、杨道明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年11月13日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《施工合同补充协议》，华昊开发公司将重庆永川富华大厦工程发包给渝永建设公司承建，基础类型：挖孔桩基础。楼层：地上27层，地下一层。工程承包内容：甲方（华昊开发公司）提供的重庆永川富华大厦“施工图说”和“施工图会审纪要”、“设计变更、核定、洽商”、“施工图审查回复”等内容，并承担强电工程的预留、予埋工作（除消防、强电、给水、通讯、电梯、燃气工程外的全部工程）。该协议还对收取配合费标准、工程工期和开竣工时间、工程质量和安全文明施工、计价及付款方式、履约保证、双方的权利义务、保修、违约责任等进行了约定。第七条第八项约定付款方式为：乙方垫资修建至主体六层，从七层现浇板砼浇筑完工后2日内甲方按已完工程总量的80％支付乙方工程款；后每月按每月已完工程总量的80％支付乙方工程款；初次验收合格后两个月内支付已完工程量总款的98％；余2％为工程质保金。第十一条第二项约定保修金支付方法：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，一年为一个计算期限，保修期满无保修责任退还保修金（竣工验收期满一年支付40％，满两年支付40％，满五年支付20％，保修金不计息）。第十三条第一项约定：如果当事人一方违约应由违约方支付守约方违约金30万元，同时支付由此产生的损失及相关费用。第项：如甲方违约，除由甲方向乙方支付违约金30万元外，还应退还乙方所交保证金（含代交费）及其按日（累加计算）加收2‰的违约金。
2008年3月6日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由渝永建设公司承建华昊开发公司开发的重庆永川富华大厦工程，工程内容为：土建部分（不含消防、强电、给水、通讯、燃气、电梯）。承包范围：施工图示范围散水以内的基础工程、主体工程、室内外装修工程、室外散水（不包括消防、给水、强电、通讯、燃气、电梯）。合同价款1680万元。《建设工程施工合同》第六条约定组成本合同的文件包括：本合同协议书及《富华大厦工程施工合同补充协议》、《中标通知书》、《投标书及其附件》、《本合同专用条款》、《本合同通用条款》、《标准、规范及有关技术文件》、《图纸》、《工程量清单》、《工程报价单或预算书》，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第23．2（2）条约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程价格按一九九九年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、一九九九年《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件和现行有关文件、安装工程执行《重庆市二000安装工程单位基价表》、《二000重庆市安装工程费用定额》及相关配套文件和现行有关文件执行。其中人工费调增按永川区建设工程招标办发布的人工单价调整。劳动保险费按一类工程B级取费。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定了工程款（进度款）的支付，内容与《施工合同补充协议》约定的相同。第49．3条约定：发包方逾期支付承包方工程款及工程保证金每延期一天，均按欠款总款的1‰作为违约金支付给乙方，经乙方催收后15日内仍不能支付完以上款项，乙方有权停工，并按本协议49．1条执行。
2008年3月6日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2008年5月22日，重庆市永川区建设工程招标投标办公室对富华大厦新建工程的招标投标情况予以确认，签署了《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，并附《重庆市建设工程中标通知书》。
2009年5月27日，永川富华大厦通过了主体封顶结构验收。2009年9月18日，建设单位华昊开发公司、监理单位重庆市永川区工程建设监理有限公司（以下简称：永川监理公司）、设计单位重庆建工集团设计院、施工单位渝永建设公司签订了《永川富华大厦主体结构验收会议纪要》，结论：同意本工程主体结构验收。对尚未完善的工作需参建各方认真履行职责。
2009年8月3日，华昊开发公司（甲方）与渝永建设公司（乙方）签订了《补充协议》，双方约定由华昊开发公司收回由渝永建设公司承建内容中的“外墙保温、涂料干挂石材、塑钢窗、扶手拉杆、防水工程”的发包，由甲方单独另行发包给其他建筑公司。甲方按收回工程预算总造价的3％计算配合配套费给乙方，甲方在本协议生效后3日内先预交配合费10万元给乙方，甲方拨付最后一笔工程款时多退少补。并约定了收回后的双方的权利义务等内容。
2009年12月22日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《富华大厦项目已涉事宜协调约定》，第二条约定了工程核对的依据，其中人工费按照重庆市永川区建设工程招标投标办公室制定的《重庆市建设安装材料价格表》执行。
2010年9月25日，华昊开发公司及监理单位与渝永建设公司对富华大厦工程进行了全方位的检查，签订了《关于富华大厦工程完工会议纪要》，进行了施工现场检查，要求各单位密切配合，力争9月底完善初验，10月20日左右完成竣工验收。会议纪要对于分别属于施工单位、建设单位、双方配合不明或设计不明原因而需整改的地方提出了意见与处理方法，其中属于施工总承包单位原因进行整改的有：1.公共走道地板砖不平整，地板空鼓较多（应对超过规范要求的进行整改）。2.入户大厅墙面砖空鼓超过规范要求（应对超过规范要求的进行整改），还有面砖的收口处接缝未处理好。3.空中花园的吊顶与顶棚连接处未封口（应进行封口处理）。4.空中花园的窗口上方吊顶要收口。5.顶楼有排气盖板未安装（应按规定进行安装）。6.墙面涂料有色差（可不处理）。7.负一层排水沟盖板未安装（应及时安装）。
2010年9月29日，华昊开发公司给渝永建设公司提出了《关于初验申请的几点意见》，提出渝永建设公司尽快落实《关于富华大厦工程完工会议纪要》中的未完工程。负一楼的轴有多处裂痕，有待设计、质检部门鉴定确认，如无重大质量问题，还需加固修缮。渝永建设公司按上述要求基本完工和整改完毕，经三方再次检查确认无明显问题，可申请和组织初验。
因富华大厦工程第一、二层分梁及负一层边墙出现裂缝，为查明裂缝产生的原因，保证结构的安全使用，华昊开发公司与渝永建设公司约定由渝永建设公司于2010年10月9日委托中国人民解放军后勤工程检测中心对该裂缝进行检测和安全性能鉴定。检测内容为：委托范围内的墙和梁的裂缝检测，分析裂缝产生的原因以及鉴定裂缝对主体结构的安全性影响。该检测中心于2010年10月22日出具《中国人民解放军后勤工程检测中心裂缝检测报告》，结论：富华大厦的钢筋混凝土墙、梁裂缝主要是由于混凝土自身的早期收缩引起的。根据现场调查、检查和检测结果，可以确认该建筑混凝土墙、梁的裂缝对其承载力没有影响，不影响建筑主体结构的安全性能。建议：（1）由于较宽裂缝的存在，使钢筋和内部混凝土暴露在水汽及空气之中，易使钢筋和混凝土碳化、老化，从而影响结构耐久性，故应采取适当处理措施。（2）对宽度大于0．3MM的裂缝，须进行修补处理，裂缝修补处理应参照《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2006实施。
2010年10月28日，华昊开发公司、永川监理公司、重庆建工集团设计院与渝永建设公司签订《关于富华大厦工程梁裂缝技术处理方案》，载明：根据中国人民解放军后勤工程检测中心（2010）检（构）字第L33号检测报告的检测结果，富华大厦工程出现的梁所开裂缝对主体结构安全无影响。为保证结构耐久性需要，根据该检测报告和混凝土结构加固规范对结构裂缝的处理要求，经富华大厦工程参建各单位共同分析研究，决定按照混凝土结构加固规范（（GB50367-2006））第14章的要求，采用改性环氧树脂对出现的裂缝进行封闭处理。裂缝处理完毕后，经永川建设工程质量监督管理站和富华大厦参建各方验收合格后方可进行竣工验收。
2010年12月29日，华昊开发公司与渝永建设公司、永川监理公司对富华大厦工程进行了初验，形成了《工程初验存在问题的记录》，存在问题并属于渝永建设公司返修的项目为：墙体开裂、排水组合圈未安装、现浇梁板开裂、清洁卫生等。
2011年3月15日，华昊开发公司、永川监理公司、重庆建工集团设计院、渝永建设公司及永川区建设工程质量监督站派员参与了富华大厦工程梁、板裂缝处理验收，华昊开发公司、永川监理公司、重庆建工集团设计院与渝永建设公司签订《关于富华大厦工程梁裂缝处理验收记录》，载明：根据中国人民解放军后勤工程检测中心（2010）检（构）字第L33号检测报告的检测结果和2010年10月28日富华大厦参建各方根据该检测报告作出的《关于富华大厦工程梁裂缝技术处理方案》的要求，施工单位已按要求对该工程出现的梁、板开裂进行了封闭处理，并自检合格。2011年3月15日，经富华大厦参建方以及永川区建设工程质量监督站对该工程梁、板裂缝封闭处理施工的结果进行检查验收，一致认可该裂缝的处理符合相关要求，同意对本工程梁、板裂缝施工处理的验收。
2011年4月2日，重庆市永川区建设工程质量监督站向华昊开发公司与渝永建设公司发出《关于及时处理富华大厦相关问题的通知》，载明：你们建设施工的永川区富华大厦工程，工期严重超期，不能如期交付使用，经我站多次监督检查，发现仍存在以下问题未经整改：一、建设单位至今未完善消防、环保、规划、防雷等专项验收工作。二、阳台门、栏杆、二层窗玻璃安装不符合设计及规范要求，消防水池及室外花台的层面没有按设计要求作防水处理，没有完善室外环境工程，建设单位必须及时组织整改完善。三、建设单位应当按规定组织分户验收工作，按设计要求调整入户门的开启方向。四、施工单位必须按设计要求对剪力墙、现浇板、墙面裂纹进行处理。
2011年4月25日，华昊开发公司、渝永建设公司、永川监理公司对永川富华大厦进行了住宅工程质量分户检验，形成了《住宅工程质量分户检验汇总表》，载明：本工程共有住宅242户，经分户检验合格242户，检验不合格户零户。公共部分28层，经分户检验合格28层，检验不合格零层。检验项目第2项为建筑结构外观及尺寸，检验内容为轴线、几何尺寸、板厚，检验结果为符合规范要求。检验项目第6项为给水、排水系统安装工程质量，检验内容为管道牢固性、坡度、套管等，检验结果为符合规范要求。
2011年5月1日，华昊开发公司（甲方）与渝永建设公司（乙方）签订《关于富华大厦部分房屋移交纪要》，内容为：一、按照2011年4月18日，甲乙双方给永川建委的承诺书和2011年4月29日上午建委组织政府有关部门以及各施工单位现场办公会议的精神，甲方同意先接收222套住宅的钥匙，一层所有商铺，在移交中按照甲乙双方各自负责的工程，对业主提出的合理意见进行整改（不合理的要求按分工给予说服和解释，尽力使业主满意），谁延误谁负责任。二、此次交房双方仅是从维护社会稳定和购房业主的利益出发，在征得购房业同意的前提下，经甲乙双方研究仅限于同意接房的业主。如不同意接房的购房业主仍按分工各负其责。三、甲方抵工程款给乙方的20套住宅房屋暂不移交。四、此次移交222套住宅房，其中210套房屋住宅有钥匙，三楼10套无钥匙，四层两套样板房钥匙已在甲方。五、其余待验收后移交。渝永建设公司将房屋实际交付给华昊开发公司。华昊开发公司将房屋陆续交付给购房者并实际使用。交房后，华昊开发公司要求渝永建设公司对已交付的房屋进行相关的整改，渝永建设公司进场进行了整改。
2011年5月13日，渝永建设公司向华昊开发公司送达了富华大厦工程竣工决算相关资料，包括：《工程决算价款计算报告书》、《单位工程取费用表》、《单位工程主材表》、《工程材料价差表》、《安装工程预（结）算表》、《工程取费表》、《独立费表》、《材料差价表》、《三材汇总表》、《工程计价表》等资料，渝永建设公司结算的工程总价款为25508691．88元。
2011年5月18日，华昊开发公司对渝永建设公司提交的决算资料予以了答复，华昊开发公司以渝永建设公司提交的决算资料不符合合同要求、工程尚未完工及验收、应对工程质量问题进行整改、未达到办理竣工结算的条件与要求等为由，将决算资料退回渝永建设公司。
一审另查明，2009年2月19日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《住房抵未付工程进度款的协议》，约定：华昊开发公司将永川富华大厦6-12层楼中的住房20套约1500㎡（以办证面积为准），按2000元／㎡计算，作为主体12层以下（含12层）已完工程量应支付给乙方的未付工程进度款金额。约定了保证金退还的时间与金额。渝永建设公司保证在收到前期50万元保证金两日内主体必须无条件复工。此外还就工程进度款的拨款时间和金额进行了约定。
渝永建设公司因向华昊开发公司请求给付工程款，曾向重庆市第五中级人民法院起诉，诉讼中，华昊开发公司与渝永建设公司于2010年6月29日签订《和解协议》，约定：华昊开发公司以非住宅与地下车位为渝永建设公司的工程款提供抵押担保。关于以房抵款的手续办理等约定。关于工程完工的时间及竣工验收等约定。违约责任及撤诉、解除保全等约定。其中，第四条特殊约定：双方不在本协议中向对方主张本协议前的违约及索赔权利，各自可保留该项权利，但不得以该项权利对抗本协议的执行。渝永建设公司与华昊开发公司于2010年7月15日签订《抵押协议》，华昊开发公司将富华大厦车库516．36㎡与二层商业838．31㎡抵押给渝永建设公司，作为华昊开发公司应付工程款的担保，抵押物价值约500万元。渝永建设公司与华昊开发公司办理了抵押登记手续。
一审审理中，华昊开发公司与渝永建设公司对于富华大厦工程款数额不能达成一致，渝永建设公司申请对其承建的工程造价进行司法鉴定，一审法院委托重庆天健工程咨询有限公司对重庆永川富华大厦工程土建部分的工程造价进行鉴定。双方当事人对于工程量按签证单计算及计价按合同及补充协议计算无异议。华昊开发公司不同意人工调差按合同约定的按永川区建设工程招标办发布的人工单价调整计算，理由为永川区建设工程招标办无权发布人工单价，也没有发布过。永川的价格是重庆市价格表，应当按重庆市的造价机构发布的永川的人工价格调差。
重庆天健工程咨询有限公司于2013年7月5日出具《重庆市永川富华大厦工程造价鉴定意见书》（重天健工鉴（2013）1号），鉴定结论：渝永建设公司实际完成重庆市永川富华大厦工程的工程造价为21185820．4元，其中土建工程20703762．52元、排水工程482057．88元。意见书第七项鉴定特别事项说明：1.本工程钢筋、地砖、砌体砖均为甲方代购，其中钢筋甲方代购量根据双方已认可的现场踏勘记录，按600吨计算，所有甲方代购材料均无认价资料，单价根据合同约定执行。经计算，全部甲方代购材料不含税金金额为3497436．68元，未包含在鉴定工程造价中。…6.由于无设计方案，地下车库平基土石方按以下原则计算：将室外标高以下部分按平基土石方计算，根据规范工作面每边＋1M，放坡比为1：0．3，土石成分全部按土方，涉及金额68907．27元，未纳入鉴定工程造价中。渝永建设公司向重庆天健工程咨询有限公司交纳咨询服务费20万元。由于华昊开发公司代购材料无认价资料，鉴定人员在庭审中接受质询时陈述钢材价格按信息价计算。
渝永建设公司对鉴定意见书的意见：认可鉴定意见书及结论，认为工程款确定后才能确定违约金。甲供钢材价格高低对工程款没有影响，均应当在工程款中扣除。
华昊开发公司对鉴定意见书的意见：1.工程未完工，未按国家有关规定和职能部门的要求进行验收，不能进行工程结算。不合格的工程不能按合格工程办理结算。鉴定机构把工程预算当做工程结算是违背常规的。2.意见书将甲方代购钢材当做甲方供材计价错误，认定为代购没有依据。应当将结算价纳入工程造价后，冲减代购价，代购材料款3739819．63元。3.最主要的意见是人工费调整，由于永川区建设工程招标办无权发布《重庆市建筑安装材料价格》，渝永建设公司也没有提供过重庆市永川区建设工程招标投标办公室发布的红头文件，因此，双方的约定就无据可依，不能以《重庆市建筑安装材料价格》作为调增依据。4.渝永建设公司没有做土石方工程。
审理中，双方当事人对已付工程款金额进行了核实，根据华昊开发公司举示的证据能够予以证明的，渝永建设公司并认可已收到的这部分工程款金额为8122233元，双方当事人确认以房抵款二次，分别为1642840元与l36万元，共计3002840元。华昊开发公司认为2009年8月10日付工程款27万元，渝永建设公司认可该日收到工程款17万元，华昊开发公司没有向一审法院提供付款依据。渝永建设公司自认该日收到的工程款17万元已计算入工程款8122233元之内。华昊开发公司主张诚财劳务公司胡大明向华昊开发公司借款10万元，是华昊开发公司为渝永建设公司垫付的劳务费，渝永建设公司不认可。
双方因工程款及违约金的支付发生争议，渝永建设公司遂提起本案诉讼，请求判令华昊开发公司给付渝永建设公司工程款l0063587.4元及利息2572966元，并要求享有建设工程款优先受偿权；判令华昊开发公司支付渝永建设公司从2009年9月18日起至2013年8月31日止逾期给付工程款的违约金14811692元，其后以工程款l0063587．4元为基数按日l‰给付违约金，至工程款付清日止。一审审理中，渝永建设公司撤回对工程款利息的请求。
一审法院认为，渝永建设公司与华昊开发公司在本案中争议的主要问题有建设工程施工合同是否有效、渝永建设公司承建的富华大厦工程是否初验合格、渝永建设公司请求华昊开发公司给付工程款是否符合合同约定及工程造价等问题。针对争议的问题，一审法院评判如下：
一、关于渝永建设公司与华昊开发公司签订的《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》的效力问题。双方当事人签订的《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示；其次，富华大厦工程系华昊开发公司自有资金建设，以及渝永建设公司部分垫资施工，根据《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办理》与《重庆市工程建设项目招标范围的规模标准》等规定，本案所涉工程不属于必须招投标的范围，双方当事人签订《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》后，虽然进行了招投标手续，但并没有违反法律或行政法规的强制性规定，《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》有效，双方当事人应当受其约束，按照约定履行义务。
二、渝永建设公司承建的富华大厦工程是否初验合格。2010年9月29日，华昊开发公司给渝永建设公司提出了《关于初验申请的几点意见》，提出需解决与整改的问题，经三方确认后再初验。主要的问题是第一、二层分梁及负一层边墙出现裂缝，中国人民解放军后勤工程检测中心对该裂缝进行检测和安全性能鉴定，结论为：富华大厦的钢筋混凝土墙、梁裂缝主要是由于混凝土自身的早期收缩引起的。根据现场调查、检查和检测结果，可以确认该建筑混凝土墙、梁的裂缝对其承载力没有影响，不影响建筑主体结构的安全性能。并提出了处理建议。
2010年10月28日，华昊开发公司、永川监理公司、重庆建工集团设计院与渝永建设公司签订《关于富华大厦工程梁裂缝技术处理方案》，确定了处理方法。2010年12月29日，华昊开发公司与渝永建设公司、永川监理公司对富华大厦工程进行了初验，形成了《工程初验存在问题的记录》，确定了渝永建设公司施工存在的问题以及需返修的项目。渝永建设公司对裂缝等进行处理及相关整改后，2011年3月15日，华昊开发公司、永川监理公司、重庆建工集团设计院、渝永建设公司及永川区建设工程质量监督站派员参与了富华大厦工程梁、板裂缝处理验收，华昊开发公司、永川监理公司、重庆建工集团设计院与渝永建设公司签订《关于富华大厦工程梁裂缝处理验收记录》，载明：2011年3月15日，经富华大厦参建方以及永川区建设工程质量监督站对该工程梁、板裂缝封闭处理施工的结果进行检查验收，一致认可该裂缝的处理符合相关要求，同意对本工程梁、板裂缝施工处理的验收。2011年4月25日，华昊开发公司、渝永建设公司、永川监理公司对永川富华大厦进行了住宅工程质量分户检验，形成了《住宅工程质量分户检验汇总表》，载明各检验项目均合格。根据以上查明的事实，渝永建设公司主张其与华昊开发公司已于2011年4月25日完成初验并合格，理由成立，一审法院予以采纳。
华昊开发公司举示重庆市永川区建设工程质量监督站于2011年4月2日向华昊开发公司与渝永建设公司发出的《关于及时处理富华大厦相关问题的通知》，其中第四条载明施工单位必须按设计要求对剪力墙、现浇板、墙面裂纹进行处理，以此证明渝永建设公司没对工程梁、板裂缝处理合格，鉴于渝永建设公司举示的以上证据已经证明了渝永建设公司主张的事实，一审法院对华昊开发公司主张的相反事实不予认定。
三、渝永建设公司请求华昊开发公司给付工程款是否符合合同约定。《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》均约定初次验收合格后两个月内支付已完工程量总款的98％，余2％为工程质保金。如前所述，渝永建设公司与华昊开发公司已于2011年4月25日完成初验并合格，华昊开发公司即应当于2011年6月25日前给付渝永建设公司已完工程量的总款的98%，因此，渝永建设公司请求华昊开发公司给付工程款符合合同约定。其次，2011年5月1日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《关于富华大厦部分房屋移交纪要》，工程实际已经交付使用。渝永建设公司请求华昊开发公司给付工程款符合法律与司法解释的规定。
四、关于工程造价的问题。虽然渝永建设公司于2011年5月13日向华昊开发公司报送了富华大厦工程竣工决算相关资料，因华昊开发公司认为渝永建设公司请求结算工程款不符合合同约定、工程未完工及竣工验收、未对工程质量问题进行整改、未达到办理竣工验收的条件等理由，将决算资料退回渝永建设公司，双方当事人对工程款数额没有达成一致，在审理过程中，也不能达成一致。一审法院根据渝永建设公司的申请，委托天健咨询公司对工程造价进行鉴定，所出具的《重庆市永川富华大厦工程造价鉴定意见书》没有《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第二十七条规定的情形，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，一审法院对鉴定意见书予以采信。华昊开发公司关于工程未完工，未按国家有关规定和职能部门的要求进行验收，不能进行工程结算的理由不成立，一审法院不予采纳。《建设工程施工合同》约定人工费调增按永川区建设工程招标办发布的人工单价调整。2009年12月22日，华昊开发公司与渝永建设公司签订《富华大厦项目已涉事宜协调约定》，再次确认人工费按照重庆市永川区建设工程招标投标办公室制定的《重庆市建设安装材料价格表》执行。华昊开发公司要求人工费按重庆市的造价机构发布的永川的人工价格调差，不符合合同约定，理由不成立，一审法院不予采纳。渝永建设公司提供了签证单能够证明所承建的土石方工程量，华昊开发公司抗辩渝永建设公司未承建土石方工程的理由不成立。
综上，渝永建设公司完成的永川富华大厦工程的工程造价为21185820.4元＋68907．27元（土石方）=21254727．7元，华昊开发公司代购材料为3497436．68元，总的工程造价为24752164．4元。
五、华昊开发公司已付工程数额与应付工程款的数额问题。
（一）华昊开发公司举证予以证明的，渝永建设公司并予以认可的已付工程款金额：1.已付工程款8122233元。2.房抵款二次，1642840元与l36万元，共计3002840元。以上两项合计11125073元。
（二）双方当事人有争议的付款金额：
1.华昊开发公司认为2009年8月10日付工程款27万元，渝永建设公司认可2009年8月10日收到工程款l7万元，华昊开发公司没有向一审法院提供付款依据，一审法院根据渝永建设公司自认认定华昊开发公司2009年8月10日付工程款17万元。该17万元已计算入工程款8122233元之内。
2.华昊开发公司主张胡大明向华昊开发公司借款10万元，是华昊开发公司为渝永建设公司垫付的劳务费，渝永建设公司不认可。华昊开发公司主张该10万元为已付工程款的依据不足，一审法院不予采信。由于合同约定工程款于初次验收合格后两个月内支付已完工程量总款的98％，余2％为工程质保金。因此，华昊开发公司欠付渝永建设公司工程款为工程总造价扣除质保金，再扣除代购的材料款与已付款为：24752164．4×98%-3497436．68-11125073=9634611．4（元）。
综上所述，华昊开发公司即应当于2011年6月25日前给付渝永建设公司工程款9634611．4元，逾期即违约。《建设工程施工合同》约定发包方逾期支付承包方工程款及工程保证金每延期一天，均按欠款总款的l‰作为违约金支付给乙方，渝永建设公司请求华昊开发公司给付逾期支付工程款的违约金符合合同约定。华昊开发公司抗辩违约金过高，请求人民法院予以调低的理由正当，一审法院根据渝永建设公司存在垫资施工等实际情况，按每日万分之四酌情确定工程款的逾期违约金，至工程款付清时止。渝永建设公司请求建设工程优先受偿权符合法律规定，渝永建设公司请求给付的建设工程款就永川富华大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿，该优先权不包括违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、华昊开发公司于本判决生效之日起10日内给付渝永建设公司工程款9634611．4元；二、渝永建设公司的工程款9634611．4元就永川富华大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、华昊开发公司给付渝永建设公司违约金，从2011年6月25日起以工程款9634611．4元为基数按日万分之四计算，至工程款付清时止；四、驳回渝永建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74800元、财产保全费5000元、鉴定费20万元，由渝永建设公司负担案件受理费4000元、鉴定费1万元，由华昊开发公司负担案件受理费70800元、财产保全费5000元、鉴定费19万元。
华昊开发公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判驳回渝永建设公司诉讼请求，判决渝永建设公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院适用法律错误，将在2007年必须招投标的案涉工程富华大厦工程项目认为不是必须招投标的工程是错误的。一审法院判决引用的《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招投标管理办法》及《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定的通知》生效实施的时间分别在2009年3月及2010年3月，而案涉工程富华大厦发布招标文件的时间是在2007年12月29日，一审法院法律适用错误，案涉工程应属必须招标的建设工程；2.双方签订的《施工合同补充协议》及《建设工程施工合同》属于无效合同。本案在确定中标人前，华昊开发公司作为招投标人与投标人之一的渝永建设公司于2007年11月13日就工程计价及付款方式等实质性内容进行了谈判，达成了《施工合同补充协议》，此后才发布招标文件再签订《建设工程施工合同》，因此上述合同虽具有招投标形式，但违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，应属无效合同；3.案涉工程负一层车库和商业二层存在严重质量问题，未经验收合格，建设行政主管部门明确表示对未验收合格的部分，不能颁发房屋产权证书，且亦尚未向华昊开发公司交付，故该部分不能达到付款条件，要求二审法院判决该部分款项暂不支付；4.一审法院按照重庆市永川区建设工程招标投标办公室发布的永川地区人工单价调差标准认定人工费是错误的，二审法院应予以改判。重庆市永川区建设工程招标投标办公室没有权利对社会公开发布永川区域的人工费单价标准，也从未向社会公开发布过永川区域的人工单价，请二审法院予以核实。《重庆市建筑安装材料价格表》是重庆市永川区建设工程招标投标办公室上报重庆市工程造价管理总站的内部流程资料，不具有对外的任何法律效力；5.一审法院对华昊开发公司已经支付的钢材款认定错误，二审法院应予以改判。华昊开发公司是为渝永建设公司代购钢材，应该按照华昊开发公司实际购买的价格3739819.63元作为已付款予以扣除，同时在代购钢材的过程中还产生了吊装费12万元，该笔费用应该计入钢材款；6.一审法院判决华昊开发公司按未付工程款总金额的日万分之四标准向渝永建设公司支付违约金属法律适用错误，要求二审法院进行改判。双方之间的合同无效，华昊开发公司不应向渝永建设公司承担任何违约责任。即便按照一审法院认定的协议有效，但《施工合同补充协议》中的违约责任部分与《建设工程施工合同》中的违约责任部分不一致，应该按照《施工合同补充协议》中的约定处理，即华昊开发公司只应向渝永建设公司支付违约金30万元，同时一审法院认定的违约金起算时间为2011年6月25日，此时双方就工程验收及竣工结算尚未达成一致，一审法院认定不符合双方约定及法律规定。
渝永建设公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判，驳回华昊开发公司的上诉请求。理由：1.本案案涉工程已经全部交付使用，并且办理了房屋产权证，渝永建设公司提交的《分户验收汇总表》及工程质量检验报告上明确载明初验中存在的问题已经得到全部解决，案涉工程不存在质量问题，符合合同约定的付款条件；2.华昊开发公司与渝永建设公司双方在《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》中均约定了以重庆市永川区建设工程招标投标办公室发布的人工费标准作为双方人工费调差的依据，一审审理中渝永建设公司向法院提交了重庆市永川区建设工程招标投标办公室发布的《重庆市建筑安装材料价格表》，且经双方进行了质证，华昊开发公司对该证据的真实性亦无异议，因此华昊开发公司应该按双方约定来履行合同。3.华昊开发公司对一审法院认定的工程已付款提出异议，没有任何依据。案涉工程的初验合格时间是2011年4月25日，华昊开发公司应在两个月内付款，因此一审法院认定其应于2011年6月25日起支付违约金符合双方约定。车库负一层，商业二层之所以没有交付，是因为双方办理了抵押登记手续，渝永建设公司申请人民法院进行了诉讼保全。
本院二审查明：二审审理中，华昊开发公司委托重庆渝韬律师事务所就案涉工程人工费单价问题向重庆市永川区建设工程招标投标办公室发函问询，该办公室复函主要载明：我办没有永川区人工费单价发布权。本案渝永建设公司提交的《重庆建筑安装材料价格表》系该公司向我办咨询所得，非我办公开发布的资料。该表只能作为企业了解相关价格的资料，不能作为工程结算的依据。
二审中，华昊开发公司针对甲供钢材款的问题提起上诉，认为钢材款应该是3739819.63元，而非一审法院认定的3497436.68元。对此，本院在二审审理过程中向华昊开发公司释明，要求其于指定期限内补充相关证明，但华昊开发公司在上述期限内未能提交相关证据。
渝永建设公司为证明案涉富华大厦已经办理房屋产权登记手续，二审向本院提交了其公司从重庆市永川区房地产档案馆取得的查询资料一份，该资料载明：重庆市永川区渝西大道中段3739号产权人为华昊开发公司，权证号为205房产证2014字第099**号，建筑面积20450.48平方米，套内面积15835.45平方米。对此，本院亦于2015年4月22日到重庆市永川区房地产交易所进行调查取证，所调证据与渝永建设公司向本院提交证据载明内容一致。
二审还查明：双方在《施工合同补充协议》中还约定“由违约方向守约方支付违约金30万元，同时支付由此产生的损失及相关费用”，且在该补充协议中载明“如本协议内容与本工程合同正式文本及招标文件内容相抵触，均以本协议为准”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方的争议焦点是：1.双方签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》的效力如何确定；2.案涉工程是否达到工程款支付条件；3.案涉工程造价如何确定；4.华昊开发公司向渝永建设公司支付的工程已付款如何确定；5.华昊开发公司是否应当向渝永建设公司支付逾期付款违约金，标准如何确定。对此本院评析如下：
一、双方签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》的效力如何确定的问题
案涉工程富华大厦系华昊开发公司自筹资金开发的商品房项目，在2007年8月2日，重庆市建设委员会在其发布的渝建发（2007）159号《关于非国有资金投资建设工程施工承发包监督管理有关事项的通知》中要求，对全部使用非国有资金投资的建设工程施工发包，应充分尊重非国有资金投资主体发包自主性，由发包人自主决定发包方式，自主决定是否进入有形建筑市场开展承发包活动，自主依法组织承发包活动。由此可见，从2007年8月开始，在重庆市范围内对自筹资金开发的商品房项目已经开始实行自主发包的模式，本案案涉项目富华大厦并非必须招标的工程项目范围，华昊开发公司上诉所称该工程系必须招标项目与重庆市的有关规定不符。本案双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》应为有效合同，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
二、案涉工程是否达到工程款支付条件
依据一审查明的事实，案涉工程富华大厦除双方签订以房抵债协议的20套房屋及抵押给渝永建设公司的负一层车库和二层商业部分外，其余已于2011年5月1日实际交付给业主使用，针对华昊开发公司提出的质量问题，双方亦分别于2011年3月15日及2011年4月25日签订了《关于富华大厦工程梁裂缝处理验收记录》、《住宅工程质量分户检验汇总表》，对案涉工程存在的质量问题进行了解决，并达成了检验项目合格的意见。依据二审查明事实，案涉项目富华大厦已经整体办理了产权初始登记手续。上述事实说明，案涉工程富华大厦具备“初次验收合格”，符合双方在《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》中约定的付款条件，因此，渝永建设公司主张要求华昊开发公司支付工程款的诉讼请求成立。
三、关于案涉工程造价如何确定的问题
一审法院委托重庆天健工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，其鉴定意见为渝永建设公司实际完成案涉工程造价为21185820.40元，一审认定渝永建设公司完成的土石方造价68907.27元，华昊开发公司代购钢材款3497436.68元。总造价应为24752164.35元。针对上述鉴定意见，华昊开发公司对以下问题提出了上诉，本院评析如下：
1.鉴定意见中关于人工调差部分是否符合双方约定及法律规定的问题。本院认为，该鉴定意见中关于人工调差的部分鉴定意见符合双方约定及法律规定，应予采信。理由：首先，双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》中明确约定了“人工费调增按重庆市永川区建设工程招标投标办公室发布的人工单价调整”，在其后双方于2009年12月22日签订的《富华大厦项目已涉及事宜协调约定》中再次强调“人工费调价必须坚持原合同，即按照重庆市永川区建设工程招标投标办公室制定的《重庆市建筑安装材料价格表》执行”。上述内容说明双方当事人在人工费调差的问题上合同约定明确，即应按照重庆市永川区建设工程招标投标办公室制定的《重庆市建筑安装材料价格表》执行，且双方当事人均知晓该价格表载明的价格标准。该约定系当事人双方真实意思表示，鉴定机构按照该《重庆市建筑安装材料价格表》载明的人工费调差标准对案涉合同进行鉴定，符合双方合同约定；其次，一审鉴定中双方对渝永建设公司举示的《重庆市建筑安装材料价格统计表》（含人工费标准）进行了质证，该证据形式合法、内容客观真实，鉴定机构将其作为双方人工费调差的鉴定依据符合法律规定。至于华昊开发公司提出“重庆市永川区建设工程招标投标办公室无人工费单价发布权。本案渝永建设公司提交的《重庆市建筑安装材料价格表》系该公司向该办咨询所得，非该办公开发布的资料。故该价格表不应作为计价标准”的问题。本院认为，关于人工费调差相关法律并无强制性规定，属于当事人意思自治的范围，重庆市永川区建设工程招标投标办公室是否有权发布人工费单价与双方关于人工费单价的约定并不冲突，本案华昊开发公司对该《重庆市建筑安装材料价格表》的真实性亦并未提出异议，鉴定机构据此按照双方约定作出的人工费调差鉴定意见正确。
2.关于鉴定意见中负一层车库及二层商业是否应将其造价单列并从案涉工程总造价中扣除的问题。华昊开发公司以负一层车库及二层商业存在质量问题，未向其交付，尚未达到合同约定支付工程款的条件为由，上诉要求将该部分工程造价从案涉工程总造价中扣除。本院认为，案涉富华大厦项目已经竣工验收合格，并办理了产权初始登记手续，华昊开发公司提出的上述质量问题应属质量保修范畴，由于本案华昊开发公司并未就质量问题提出反诉，华昊开发公司可另行向渝永建设公司主张权利。至于交付是否影响工程款支付的问题，因双方约定的工程款支付条件是“初验合格”，工程交付并非双方合同约定的工程款支付条件，因此华昊开发公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，华昊开发公司针对重庆天健工程咨询有限公司出具的《重庆市永川富华大厦工程造价鉴定意见书》中提出的异议均不能成立，该鉴定意见形式合法、内容客观真实，其鉴定意见应作为双方工程造价的结算依据。
四、华昊开发公司向渝永建设公司支付的工程已付款如何确定
一审法院组织双方对已付工程款进行了对账，华昊开发公司对已付工程款8122233元，以房抵债款二次共计3002840元无异议。但认为2009年8月10日支付的工程款27万元及胡大明向华昊开发公司的借款10万元应该计算为已付工程款，一审法院认定2009年8月10日支付的款项中有17万元应计入已付工程款，其他的不应计入已付工程款。对此，华昊开发公司未提出上诉，本院亦予以确认。
华昊开发公司对一审法院认定的代购钢材款3497436.68元提出了异议，认为其代购的钢材款应该是3739819.63元，同时二审提出在代购钢材的过程中还产生的吊装费12万元应该计入钢材价款。本院认为，对华昊开发公司提出的代购钢材款应是3739819.63元的问题，因华昊开发公司未能在本院指定的举证期限内举示任何证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果，故一审法院按鉴定意见认定代购钢材款为3497436.68元并无不当。对华昊开发公司提出的代购钢材的过程中产生12万元吊装费应抵扣工程款的意见，因华昊开发公司在一审中并未向法院主张抵销，其在二审中亦未提供相应证据证明予以证明，故不予采纳。综上，华昊开发公司已向渝永建设公司支付的工程款为：8122233元＋3002840元＋3497436.68元=14622509.68元，即华昊开发公司欠付渝永建设公司工程款的本金为：24752164.35元×98%-14622509.68元=9634611.4元。据此，本院对一审法院关于华昊开发公司欠付渝永建设公司的工程款数额的认定予以维持。
五、关于华昊开发公司是否应当向渝永建设公司支付逾期付款违约金，标准如何确定的问题。
依据前述分析，案涉工程已于2011年4月25日初验合格，基于双方约定，华昊开发公司应予2011年6月25日前向渝永建设公司支付工程款，华昊开发公司逾期未付应构成违约，依据双方约定应向渝永建设公司支付逾期付款违约金。一审法院按双方《建设工程施工合同》约定的违约金支付标准，酌定华昊开发公司向渝永建设公司按日万分之四的标准支付违约金符合双方约定与法律规定，本院应予维持。至于华昊开发公司认为，按《施工合同补充协议》约定只应向渝永建设公司支付违约金30万元的问题，本院认为，《建设工程施工合同》约定的逾期付款违约金，是对逾期支付工程款及退还工程保证金的违约金的特别约定，而双方在《施工合同补充协议》约定的违约金条款不但包含了违约金，同时也对相关损失、费用及逾期退还保证金等进行了约定，二者的约定并不矛盾，且按照《施工合同补充协议》计算的违约金亦明显高于按《建设工程施工合同》计算的金额，一审法院在《建设工程施工合同》约定基础上，对逾期付款违约金予以调整并无不当，华昊开发公司的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79242元，由重庆华昊房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
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