重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6024号
上诉人（原审被告）：重庆市荣昌区华渝商贸有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号9幢9-20号。
法定代表人：唐道平，经理。
委托诉讼代理人：刘显仲，重庆维淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马正华，男。
委托诉讼代理人：张志建，重庆业伟律师事务所律师。
上诉人重庆市荣昌区华渝商贸有限公司（以下简称“华渝公司”）因与被上诉人马正华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2016)渝0153民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华渝公司法定代表人唐道平及其委托诉讼代理人刘显仲、被上诉人马正华及其委托诉讼代理人张志建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华渝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华渝公司不承担赔偿责任，一、二审诉讼费、鉴定费全部由马正华承担。事实及理由：一审事实定性错误，适用法律错误。1.华渝公司与马正华之间不存在雇佣关系，华渝公司与马正华之间系承揽关系。2.即使是雇佣关系，一审判决的损失认定和责任划分比例也过高。华渝公司认为自己应承担不超过30%的补充责任。3.护理费应按照标准为每天80元计算；住院伙食费应按照的标准为按照每天32元，天数以住院天数为准；误工费应按照2015年的标准计算，每个月为2000多元，一审判决主张标准过高；华渝公司不应承担马正华单方鉴定的鉴定费，第二次鉴定由法院依法判决；华渝公司没有过错，且一审判决马正华承担主要责任，精神损害抚慰金不应由华渝公司承担；交通费过高；马正华不需要二次手术，没有续医费，即便有，可按照实际产生另行主张。
马正华辩称，马正华与华渝公司之间是雇佣关系，因为华渝公司在一审提交的代理词第2页第2段倒数第4行中陈述支付报酬的问题，而不是承揽费用问题。另外，一审判决书中的审理查明部分明确华渝公司组织实施了整个行为本身，只是在搬运工作完成部分后离开了，最终导致了马正华的受伤，所以华渝公司当然应该承担主要责任。对于本案的费用问题，华渝公司称护理费每天80元、住院伙食费每天32元没有依据，一审法院的判决符合事实和法律；误工费问题，是根据马正华从事的行业的平均工资计算的，所以一审法院认定该标准是正确；鉴定费问题，鉴定是马正华在一审起诉前主张权利的必要程序，没有鉴定就不知道是否有伤残，该支出是合理的和必要的，所以一审主张正确；精神抚慰金问题，主要责任是华渝公司在雇佣工人完成工作中，华渝公司没有履行自己的责任，最终导致马正华受伤，其承担主要责任是有法律和事实依据的；续医费问题，是通过鉴定所确定的，该续医费就是将来马正华治疗的主要支出，应当予以主张；交通费问题，因为马正华在荣昌住院时间达2个月，需要有人照顾马正华，给马正华送饮食，产生了交通费，以及马正华从荣昌到永川、重庆进行鉴定也实际产生了交通费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
马正华向一审法院起诉请求：判令华渝公司赔偿马正华各项损失121755.85元。本案在一审审理过程中，马正华变更诉讼请求，主张医疗费1127.50元、残疾赔偿金54478元、护理费6077元、住院伙食补助费5310元、误工费17833元、被扶养人生活费10858.10元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元、续医费8000元、交通费602元，以上共计108585.60元。
一审法院认定事实：马正华（1965年12月20日出生）系城镇居民，平时从事搬运工作。华渝公司主要从事批发、零售计算机，销售、运输、安装建筑材料、防盗门等相关业务。2015年9月6日上午，华渝公司的经理唐道平让马正华及其他三名人员到“上海公馆”楼盘为华渝公司搬运防盗门。在搬运前，唐道平向以上四名搬运人员讲明搬门数量、防盗门的开门方向及搬门应到达的门洞指定位置。搬门工作完成部分后，唐道平就先行离开，剩下搬门工作由搬运人员自行完成。马正华独自将防盗门从大货车上搬下时，因防盗门倒下压向马正华，导致马正华从离地面有1米多高的大货车车板上摔下受伤。马正华受伤后即被送往原荣昌县人民医院住院治疗，于2015年11月4日出院，住院59天，产生住院医疗费27484.58元，该款全部由华渝公司支付。出院证上载明诊疗经过：××患者右踝远端骨折，予以石膏固定××。出院诊断：1.脑伤、左侧颞部硬膜下血肿、左侧枕部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血；2.开放性颅脑损伤、枕骨骨折、头皮裂伤；3.右外踝线状骨折；4.全身多处软组织损伤；5.双耳感音神经性耳聋。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，出院后休息1月；2.门诊随访，出院后1月复查右踝X片及头颅CT，骨科随访，如有不适及时到医院就诊。另，住院期间马正华到第三军医大学新桥医院检查，产生检查费870元、交通费260元、住宿费150元、伙食费110元；到峰高卫生所治疗产生医疗费127.10元，以上共计1517.10元，华渝公司对上述费用均认可并已向马正华支付1540元，要求该款在其应承担的赔偿款中抵扣。出院后，马正华进行康复治疗产生门诊医疗费247.70元。
2015年11月23日，马正华向原荣昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与华渝公司从2014年5月至今劳动关系成立。该仲裁委员会于2015年12月7日作出渝荣劳人仲案裁字〔2015〕第197号仲裁裁决书，裁决驳回申请人马正华的仲裁请求。
2015年12月23日，马正华自行委托重庆市荣昌司法鉴定所对其伤残等级及续医费进行鉴定，该所于2016年1月4日作出鉴定意见书，鉴定意见：1.马正华目前听力障碍的伤残等级属于X级（十级）；2.马正华目前续医费用约需7500元。马正华为此支付鉴定费1300元及检查费533.8元。本案在一审审理过程中，华渝公司向一审法院申请对马正华的伤残等级及续医费进行重新鉴定，一审法院予以准许，并经双方当事人同意后委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。该所于2016年4月28日作出鉴定意见书，鉴定意见：1.马正华神经功能障碍伤残等级属X级（十级）；2.马正华可行康复理疗对症治疗，约需8000元。在鉴定过程中，马正华支付检查费346元。
一审另查明：事发前几个月，马正华不定期的为华渝公司搬运防盗门，报酬按搬运防盗门门数，以计件的方式结算，由华渝公司支付。马正华的被扶养人有其儿子马鑫（2008年4月2日出生），系城镇居民。
一审法院认为:马正华诉称是在为华渝公司搬运防盗门的过程中受伤的事实，华渝公司对此认可，一审法院予以确认。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。雇佣关系是指一方提供劳务，另一方据此支付劳动报酬的法律关系。本案中，马正华为华渝公司搬运防盗门提供的是劳务，并且完成工作中须听从华渝公司的工作人员安排，由华渝公司工作人员指定搬运时间、数量及具体位置等，因此一审法院认为马正华与华渝公司之间形成的是雇佣关系。华渝公司辩称马正华、华渝公司之间系承揽关系的意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，华渝公司作为马正华的雇主，应当对马正华在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。因防盗门体积较大、重量较重，故搬运工作具有一定的危险性，搬运者负有谨慎注意义务。然而马正华在将防盗门搬下货车的过程中独自搬运，并且未观察防盗门的安全情况，疏于注意自身的安全，故华渝公司辩称马正华对损害的发生有重大过失，应减轻华渝公司的赔偿责任的意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。根据本案的具体情况，一审法院酌情认定马正华对其自身的损失承担20%的责任，由华渝公司对马正华的损失承担80%的赔偿责任为宜。
对于马正华的各项赔偿请求，一审法院依法评判和确认如下：
1.医疗费，马正华主张1127.50元（门诊医疗费247.7元+初次鉴定检查费533.8元+再次鉴定检查费346元）有相关证据证明，一审法院予以支持。因华渝公司为马正华支付医疗费28481.68元（27484.58元+870元+127.10元），马正华虽未诉请，但该费用系治疗马正华所产生的费用应纳入本案中一并予以处理。因此马正华的医疗费，一审法院支持为29609.18元。
2.残疾赔偿金，马正华主张按重庆市上一年度城镇常住居民人均可支配收入27239元的标准计算为27239元×20年×10%=54478元，符合法律规定，一审法院予以支持。被扶养人生活费，马正华主张按重庆市上一年度城镇常住居民人均消费支出19742元的标准计算被扶养人生活费为19742元/年×11年×10%÷2=10858.10元。马正华儿子马鑫（2008年4月2日）在马正华定残日（即2016年4月28日）时已年满8岁，按规定其计算被扶养人生活费的年限为10年，故一审法院对马正华的被扶养人生活费支持为19742元/年×10年×10%÷2=9871元，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故马正华的残疾赔偿金一审法院支持为64349元（54478元+9871元）。
3.护理费，马正华主张6077元（103元/天×59天）。一审法院认为根据马正华的伤情及出院证上载明的诊疗经过，马正华在住院期间生活自理能力受限，确需他人护理，故按照住院天数及护理费的相关标准，支持为59天×100元/天=5900元。
4.住院伙食补助费，马正华主张5310元（90元/天×59天）。因华渝公司已向马正华支付住院期间其中一天伙食补助费110元，故一审法院按照住院伙食补助费的相关标准，对马正华住院伙食补助费支持为58天×50元/天+110元=3010元。
5.误工费，马正华主张误工费标准按每月5000元计算至初次鉴定定残日前一天为107天，共计17833元。但马正华没有证据证明其因伤致残持续误工，故一审法院根据住院天数及住院医嘱，对马正华的误工天数支持为89天（59天+30天）。马正华没有证据证明其实际收入状况，因马正华从事搬运工作，故一审法院参照重庆市上一年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资40176元的标准计算马正华的误工费为40176元/年÷365天×89天=9796.34元。
6.鉴定费，马正华主张鉴定费1300元，一审法院认为重新鉴定作出的伤残等级与初次鉴定相同，并且续医费比初次鉴定略高，因此马正华已能够证明其进行司法鉴定的必要性和合理性，其主张的该笔鉴定费系本事故引发的合理费用，有相关票据证明，一审法院予以支持。
7.精神损害抚慰金，马正华主张3000元，一审法院结合事故事实、责任划分及马正华伤残情况，对此予以支持。
8.续医费，马正华主张8000元，华渝公司对此无异议，一审法院院予以支持。
9.交通费，马正华主张602元，但没有相关证据证明，因华渝公司已向马正华支付交通费260元，故一审法院将已支付款项纳入其中，酌情支持为600元。
10.住宿费，马正华虽未主张，但华渝公司对此予以认可，并已向马正华支付，故一审法院将住宿费150元纳入本案中一并予以处理。
综上，马正华的损失为医疗费29609.18元、残疾赔偿金64349元、护理费5900元、住院伙食补助费3010元、误工费9796.34元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元、续医费8000元、交通费600元、住宿费150元，合计125714.52元。该款(除精神损害抚慰金3000元外)由华渝公司承担80%的赔偿责任即98171.62元，加上精神损害抚慰金3000元，共计101171.62元，扣除其已向马正华支付的29024.58元（27484.58元+1540元），还应支付马正华72147.04元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，遂判决：“一、被告荣昌县华渝商贸有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告马正华因遭受人身损害产生的各项损失共计72147.04元；二、驳回原告马正华的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1236元，实收1236元，由原告马正华负担236元、被告荣昌县华渝商贸有限公司负担1000元。”
本院二审审理中，各方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
针对双方争议的焦点，本院评述如下：
关于马正华与华渝公司之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。雇佣关系是指一方提供劳务，另一方据此支付劳动报酬的法律关系。本案中，马正华为华渝公司搬运防盗门提供的是劳务，并且完成工作中须听从华渝公司的工作人员安排，由华渝公司工作人员指定搬运时间、数量及具体位置等，就其行为特征来看更符合雇佣关系的要件，故华渝公司辩称马正华、华渝公司之间系承揽关系的意见本院不予采纳。
关于损失赔偿的认定问题。马正华与华渝公司均认可马正华是在为华渝公司搬运防盗门的过程中受伤，在此情形下，华渝公司作为雇主，应当对马正华在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，一审法院结合事发过程、双方的过错等多种因素酌情认定马正华对其自身的损失承担20%的责任，由华渝公司对马正华的损失承担80%的赔偿责任，该责任比例划分并无不当，本院予以确认。至于具体费用的计算问题，一审判决中护理费、住院伙食费的计算标准均是按照法律规定来确定的，华渝公司所称的计算标准并无相应法律依据，本院不予采信；误工费华渝公司认为应按照2015年的标准计算，每个月为2000多元，但并未提出充分证据予以证明，相反一审法院根据马正华日常从事的工作，参照重庆市上一年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资40176元的标准计算马正华的误工费较为合理，并无不当，故对华渝公司的该项辩称，本院亦不予采信；关于马正华单方鉴定的鉴定费，重新鉴定系华渝公司申请，且重新鉴定作出的伤残等级与初次鉴定相同，并且续医费比初次鉴定略高，因此马正华已能够证明其进行司法鉴定的必要性和合理性，两次鉴定的鉴定费均系本事故引发的合理费用，一审法院对此予以主张并无不当，本院予以确认；至于精神损害抚慰金，马正华因受伤已致伤残，在此情形下一审法院对精神损害赔偿金予以主张，并无不当；交通费系马正华在受伤后进行医治、进行鉴定等必要行为的必要支出，一审法院结合当下消费水平主张602元并无不当；续医费系伤残鉴定结论中已经确定的费用，虽未实际产生，但即将产生，为了避免讼累，一审法院将其一并主张并未违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，华渝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2472元，由重庆市荣昌区华渝商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年九月十四日
书 记 员 吴晓亮