广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤19刑终270号之二
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人王晓明，男，1969年1月27日出生，土家族，初中文化，户籍所在地为湖南省慈利县，2010年9月19日因犯故意伤害罪被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，于2014年10月7日矫正完毕。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月22日被逮捕。
原审被告人赵雪成，曾用名赵彐成，男，1968年1月20日出生，土家族，小学文化，户籍所在地为湖南省慈利县，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月22日被逮捕。。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人王晓明、赵雪成犯故意伤害罪一案，于2017年4月24日作出（2016）粤1973刑初1401号刑事判决。宣判后，原审被告人王晓明、赵雪成均以量刑过重为由，不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问王晓明、赵雪成，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。在审理本案过程中,赵雪成向本院申请撤回上诉,本院已另行裁定处理。
原判认定，2016年1月16日19时许，被告人王晓明、赵雪成酒后前往东莞市桥头镇迳联社区大围北路69号附近小巷内，与被害人金某1的儿子金某2发生争吵并殴打金某2。金某1见状前来劝阻，金某2逃脱回家报警，王晓明、赵雪成则持铁铲殴打金某1致其受伤倒地后逃离现场。当日20时许，公安机关在桥头镇迳联社区365酒店旁出租屋瓦房和迳联古村一出租屋瓦房将王晓明、赵雪成抓获。破案后，公安机关于现场附近起获铁铲一把。经法医鉴定，被害人金某1外伤致重型开放性颅脑损伤并硬脑膜破裂，已达重伤二级标准。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、金某2的证言：证实2016年1月16日19时20分左右，其在家中上网，听到外面大门开了，之后父亲金某1住的房间有砸烂东西的声音，其过去看见屋里的锅铁东西都砸乱了，而金某1在洗手间不在房间里。其过去问偏胖男子（经辨认，为王晓明）、偏瘦男子（经辨认，为赵雪成）什么事，赵雪成嘴里说“没人不在家”，其继续问对方想怎么样，赵雪成反问其想怎么样，其问对方是不是想抢劫，此时金某1出来了，两人便拉着其往外面巷子走，到了外面用拳脚殴打其，其挣脱后往巷子另外一边跑，两名男子追上来对其掐脖子，其感觉快窒息便用嘴巴咬了其中一人的手指。此时住在隔壁的申某1过来将两名男子拉开，其挣脱了就往家里跑，这时金某1穿好衣服过来，也在劝架；其跑的过程中可看到王晓明手里拿了刀，两人掐着金某1的脖子，其赶紧跑回家报警，之后返回巷子发现金某1已经脸朝下躺在地上，头部流了很多血一动不动，而两名男子已经不在现场，其拨打120并在现场等候医生和民警过来。
其被掐着脖子的时候看到金某1站在旁边，手里拿了一个木棒一样的东西。金某2不认识两名男子，金某1与两人也没有过节。当时光线比较暗，其看到刀的长度大概是20cm，其他特征不清楚。金某2的脸部、脖子处均被打伤。1月29日金某2在桥头镇迳联社区大围北69号出租屋附近路段一个菜地边上找到一把疑似当时打伤金某1的作案工具，是一把铁制的铲子，上面粘有血迹和头发。
辨认笔录：金某2辨认出偏胖男子为被告人王晓明、偏瘦男子为被告人赵雪成。
2、申某1的证言：案发当天19时许，其在家中看电视，突然听到外面很吵，就出门看，看见住在同一条路上的金姓男子和一名较高的男子（经辨认，为赵雪成）在出租屋门口路段扭打在一起，后来金姓男子把赵雪成摔倒在地。这时一名较壮的男子（经辨认，为王晓明）过来直接掐住金姓男子的脖子，掐的很厉害，金姓男子脸色发白。于是其上前劝架说这样会掐死人的。三人约打了一分钟，金姓男子的父亲也过来劝架，后金姓男子挣脱跑了。赵雪成和王晓明就和金姓男子的父亲相互用手推对方，其又将双方分开，然后拉到外面一点的路，分开后其就回出租屋并且将门锁上了，之后的事情不清楚。在其返回出租屋后大约20多分钟后民警到场，其在场时两名男子没有使用工具，没有留意金姓男子的父亲有无手持工具。其看到金姓男子脖子上有掐痕，较壮男子右手手指有被咬伤的痕迹。
辨认笔录：申某1辨认出王晓明是较壮的男子；辨认出赵雪成是较高的男子。
3、王某1炎的证言：证实案发当天17时30分许，王晓明带着一名老乡男子（经辨认，为赵雪成）到王某1炎的出租屋一起喝酒。18时30分左右，三人喝了六七两红米酒，王晓明带着老乡离开出租屋。王晓明喝了一杯半的红米酒（31度）、老乡就喝了一杯，喝酒时两人没有携带工具。
辨认笔录：王某1炎辨认出被告人王晓明；辨认出被告人赵雪成就是其口中所称老乡。
4、赵某冬的证言：证实2016年1月16日20时许，父亲赵雪成回到桥头镇迳联村出租屋告知其，其当时和王晓明在一起喝酒，在喝酒期间王晓明将一个老乡打伤了，但没有告知其具体打伤了何人。随后民警就到场将赵雪成带回派出所。赵雪成没有受伤，且自称没有伤人行为，具体实情其不清楚。
5、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市桥头镇迳联社区大围北路69号附近（约20余米），系原始现场，中心现场有一片血迹，中心现场往东北方向十余米有一块小菜地，小菜地靠屋墙边起回一把疑似作案工具。
6、搜查笔录：证实公安机关依法对被告人王晓明所在的桥头镇迳联社区365酒店旁出租屋瓦房进行搜查；对被告人赵雪成所在的桥头镇迳联社区迳联古村出租屋进行搜查，均未搜获涉案工具、物品。
7、提取笔录：证实公安机关于2016年1月29日依法对在案发现场附近路段小菜园发现的疑似作案工具进行提取，该工具为铁制、长约60cm，一端弯曲，上面粘有疑似血迹及毛发。
8、铁铲：带有血迹，系被告人一方的作案工具。
9、法医学人体损伤程度鉴定书及照片：证实被害人金某1外伤致重型开放性颅脑损伤并硬脑膜破裂，已达重伤二级标准，头部损伤可能达重伤一级，待伤情稳定后予以补充鉴定。
10、法医物证检验鉴定书：证实被害人金某1衣服上血迹、现场地面提取的血迹、铁铲上可疑斑迹1、铁铲上可疑斑迹3中检出的人特异性基因成分为被害人金某1所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.1790671×1025倍。
11、到案经过、报警记录：证实被告人王晓明、赵雪成系被动归案，无自首、立功。公安机关于2016年1月16日19时31分接到金先生（135××××3705）致电110报警，内容为：桥头镇迳联社区大围北路96号有人打架；19时42分治安队值班室回复伤者头部流血需要通知救护车；22时34分民警回复抓获两名打架嫌疑人，二人均喝醉酒无法了解具体情况。
12、户籍证明：证实被告人王晓明、赵雪成的身份情况，其作案时均已满十八周岁。
13、扣押清单：公安机关依法扣押涉案作案工具。
14、诊断证明、病历材料：证实被害人金某12016年1月16日因被砍伤头部意识模糊、伤口流血1小时入东莞市桥头医院治疗，经初步诊断为重型开放性颅脑损伤、全身多处软组织挫裂伤，医院行手术（额顶部开颅开放性、粉碎性骨折整复、硬膜外血肿清除术）后，建议转上级医院继续治疗。于1月17日入东华医院，当日行开放性颅脑损伤清创缝合术、硬脑膜修补术。
15、诊断证明：证实被告人王晓明2016年1月17日因左某指挤压伤在东莞市桥头医院急诊诊断为左某指未见明显骨折征。
16、刑事判决书：证实被告人王晓明于2010年9月19日因犯故意伤害罪被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
17、审讯录像：证实公安机关依法对被告人王晓明、赵雪成进行讯问，其如实供述经过。
18、指认现场录像：证实被告人对案发现场进行指认的经过。
19、被告人王晓明的供述与辩解：2016年1月17日18时许，我和赵雪成在老乡王某1炎家中喝酒。18时30分许，我和赵雪成喝完各自回家。19时许，赵雪成到我家中叫我出去，但赵没有说去干什么。大概走了一公里，我和赵雪成来到了一间开着门的瓦房前。赵雪成说：“就这里。”并将我领进房，当时我想到赵雪成是要我一起来寻仇的，但我当时喝酒多了，也没有理会那么多。我和赵雪成在屋内看不到人，赵雪成就叫我将房内的一个铁锅砸烂，我砸烂铁锅后便和赵走出房门。随后门外有一名年轻男子拦住我和赵雪成，并拿一把菜刀问：“你们干吗？”我就用左手往他脸上推了一下，该年轻男子趁机咬我左手无名指不肯松口，赵就往他背上打了几拳，这时有一些围观的人将我们三人拉开。
双方分开后，该年轻男子走了，围观的人也离开了，我和赵雪成还留在原地。此时，有一名老头拿着棍子过来，老头过来后和赵雪成在吵，我没有注意听他们在吵什么，吵了几句后他们两人抱在一起拉扯，见此我就知道那老头就是和赵雪成有仇的人。我就上前想将该老头的木棍夺走，但该老头拿着木棍乱挥，我没有将木棍抢到手。这时，赵雪成抱着该老头的双脚，我就用右手往该老头胸前推，该老头就背面朝地倒下，然后赵雪成往他胸部打了四五拳，我在旁边看没有动手打；赵雪成打完后，我们二人一起离开，后各自回家。
当时我知道自己是被赵雪成叫来报复老头的，虽然具体怎么报复没有说，但是我理解就是打老头几下就可以了。我们事前没有商量，赵雪成叫我去帮手，因为大家系老乡，所以才帮忙；我们一方没有带工具过去。
辨认笔录：王晓明辨认出赵雪成。
指认现场笔录：王晓明指认出案发现场。
20、被告人赵雪成的供述与辩解：2016年1月16日18时30分许，我和王晓明在一个老乡家吃饭喝酒，之后我和王晓明从老乡的家出来就看见金姓父子的儿子在路上走着。因为我们两个都和这金姓父子有矛盾，王晓明就上前拉住金姓儿子质问之前的事情，金姓儿子说：“对不起，以前是他做错了。”但王继续拉着金姓儿子说：“一句对不起怎么行。”然后两人开始拉扯在一起，围观人将两人拉开。后金姓儿子就走进一个出租屋，我和王晓明跟着到那个出租屋门口，因为我喝酒多了不记得我和王晓明进出租屋后做了什么，只记得后来金姓父亲右手拿着一根棍子打了我左脸一下，王晓明就上前去抢金姓父亲手中的棍子并将其推到在地；但金姓父亲躺在地上挣扎并死死握着棍子，我看王晓明抢不到金姓父亲手里拿着的棍子，就上前用双手抓住金姓父亲的双脚脚踝，王晓明就把金姓父亲手中的棍子抢了过来。
王晓明就抢过金姓父亲手中的棍子并用棍子往其上半身打。我不清楚具体打了哪个位置和打了多少下，我还是一直抓住金姓父亲的双脚，紧接着其对王晓明说：“别打了，出一下气就算了。”后来我感觉金姓父亲没有挣扎了就放开他双脚，王晓明又拿棍子打了金姓父亲几下，之后我离开现场。离开时金姓父亲是背部朝下脸部朝上的，而棍子则不清楚王晓明扔到什么地方了。我抓住金姓父亲的双脚，是想让王晓明抢夺棍子后教训一下金姓父亲。
辨认笔录：赵雪成辨认出王晓明；辨认出金某1就是金姓父亲；辨认出金某2就是金姓儿子。
指认现场笔录：赵雪成指认出案发现场。
原审法院认为，被告人王晓明、赵雪成结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王晓明、赵雪成犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。视被告人王晓明、赵雪成的犯罪情节和悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款的规定，判决：
一、被告人王晓明犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。二、被告人赵雪成犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
上诉人王晓明提出，其完全没有动手打人，只是站在旁边劝架，原审判决对其量刑过重，请求从轻改判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人王晓明所提的上诉意见，经查，（1）证人金某2、申某1均证实在被害人受伤倒地前与王晓明发生过扭打及推搡等直接身体接触。同案人赵雪成、王晓明则互相指证对方曾对被害人实施殴打，赵雪成称王晓明持工具多次殴打被害人的上半身，而被害人当时是持有木棍的。结合在案其他证据及被害人的伤情，赵、王某2是难以单独完成作案并造成如此严重的伤情的，故王晓明上诉所称，其完全没有动手打人，与在案证据及常理不符，本院对该意见不予采纳。
（2）依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，故意伤害他人，致人重伤的，量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。被告人王晓明、赵雪成共同故意伤害他人身体，致被害人金某1重伤二级。原审法院据此判处被告人王晓明有期徒刑九年、赵雪成有期徒刑八年，均在量刑幅度内，结合被害人的重伤等级，原审法院的量刑选择符合罪责刑相适应原则，并无不当。
本院认为，上诉人王晓明、原审被告人赵雪成无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。本案因王、赵某酒后首先挑起事端而引发，造成的后果严重，且二人归案后对主要犯罪事实供述避重就轻，可酌情对其从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二〇一七年七月二十一日
书记员 黄浩峰