浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬奉刑初字第174号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人潘某，农民。2013年7月9日因犯生产、销售有毒、有害食品罪被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万八千元。现因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年7月9日被奉化市公安局刑事拘留，于同年8月14日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人王晓松，浙江啸天律师事务所律师。
被告人潘某某，农民。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月21日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人吕金，浙江啸天律师事务所律师。
被告人张某，农民。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月21日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人宋颖莹、董建宏，浙江嘉丰律师事务所律师，由奉化市法律援助中心指派。
被告人许某，农民。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月21日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人李颂，浙江颂阳律师事务所律师，由奉化市法律援助中心指派。
辩护人胡腾龙，浙江颂阳律师事务所律师。
被告人俞某，农民。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月21日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人朱祯学、李雪娇，浙江甬望律师事务所律师。
被告人章某，农民。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月21日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人陈晓燕，浙江正雅律师事务所律师，由奉化市法律援助中心指派。
被告人潘某甲，无业。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月21日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
被告人张某，农民，因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月16日转监视居住，于2014年12月26日被奉化市人民检察院决定监视居住，于2015年6月26日被本院决定监视居住。
被告人潘某乙，无业。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，于同年5月16日转监视居住，于2014年12月26日被奉化市人民检察院决定监视居住，于2015年6月26日被本院决定监视居住。
奉化市人民检察院以奉检公诉刑诉（2015）100号起诉书及奉检公诉刑变诉（2015）22号指控被告人潘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，指控被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙犯生产有毒、有害食品罪，于2015年2月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。根据奉化市人民检察院延期审理的建议，本院分别于2015年4月6日、同年7月31日两次依法决定延期审理。奉化市人民检察院指派检察员王波、代理检察员竺仕丽出庭支持公诉。被告人潘某及其辩护人王晓松、被告人潘某某及其辩护人吕金、被告人张某及其辩护人宋颖莹和董建宏、被告人许某及其辩护人李颂和胡腾龙、被告人俞某及其辩护人朱祯学和李雪娇、被告人章某及其辩护人陈晓燕、被告人潘某甲、张某、潘某乙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年11月至2014年4月17日，被告人潘某伙同王来焕、徐德土、王宇（均另案处理）等人在奉化市莼湖镇栖凤村西沿祠鱼粉厂一厂房内无证开办空心胶囊厂，陆续组织被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙等人使用非食品原料工业明胶生产空心胶囊。其中被告人潘某某从事空心胶囊检验、包装工作；被告人张某从事生产设备管理工作；被告人许某、俞某从事空心胶囊切割工作；被告人潘某甲从事溶胶工作；被告人章某、张某、潘某乙从事空心胶囊检验工作。期间，该空心胶囊厂共计生产0#、1#空心胶囊2500余箱，价值人民币120余万元，并已销售上述部分空心胶囊。
其中，被告人潘某某、张某、许某、俞某参与生产各类空心胶囊2500余箱，价值人民币120余万元；被告人章某参与生产各类空心胶囊1100余箱，价值人民币50余万元；被告人张某参与生产各类空心胶囊500余箱，价值人民币20余万元；被告人潘某甲、潘某乙参与生产各类空心胶囊200余箱，价值人民币10余万元。
经检测，被扣押胶囊、明胶送检样品铬含量均超标。具体铬含量如下：蓝绿明胶空心胶囊铬为百万分之三十五；金黄明胶空心胶囊铬为百万分之一百二十八；批号为（1）的胶囊用明胶铬为百万分之二百七十五；批号为（2）的胶囊用明胶铬为百万分之一百四十七；0#红黑明胶空心胶囊铬为百万分之三十一；0#蓝白明胶空心胶囊铬为百万分之八十八；1#青明胶空心胶囊铬为百万分之五百四十七。
公诉机关向法庭提供了证人沈某、郑某朝、潘某丙的证言、宁波市药品检验所检测报告、送货单、出库单、辨认笔录、搜查笔录、清点笔录、扣押清单、奉化市市场监督管理局移送函、奉化市工商行政管理局现场笔录、被告人的供述等证据以证明指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人潘某伙同他人故意在生产、销售的空心胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他特别严重情节；被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙伙同他人故意在生产的空心胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，其中被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某有其他特别严重情节，被告人张某有其他严重情节，上列九名被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，对被告人潘某应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；其余被告人均应当以生产有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人潘某在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚；被告人潘某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。除被告人潘某、潘某某之外，其余七名被告人均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。
被告人潘某主要辩称：1.该胶囊生产窝点只生产了四五百箱胶囊；2.听办案民警说同案犯徐德土在宁海生产胶囊，徐德土有可能将宁海生产销售的胶囊与本案生产销售的胶囊记录到一起。
被告人潘某的辩护人主要辩称：1.本案认定被告人潘某构成生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足，被告人潘某应当构成生产销售不符合安全标准的食品罪。因为本案中认定犯罪的胶囊并未被全部查扣,不能确定用于生产空心胶囊的所有明胶都是工业明胶，也无法证明全部胶囊都是用于填装食品或药物；而且目前国家没有检测工业明胶的方法，本案虽检测出空心胶囊铬含量超标但并不能说明本案的空心胶囊就是有毒有害食品，只有检测所含铬的价态为有毒的+6价铬，才能确定为有毒有害食品。2.被告人潘某应认定为从犯，仅凭本案其他被告人的指认并不能认定潘某为本案主犯。3.起诉书认定的涉案胶囊数量及金额存在错误。因为俞某、张某、潘某某、潘某乙对于平均每天产量的供述，与送货单和出库单所记载的发货量不符；而且根据潘某甲供述在其上班过程中从未溶制过绿色的明胶，而同时段的出库单上却有绿色明胶的出库记录，说明出库单上记载的胶囊并不完全是本案被告人生产的胶囊。
被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人潘某某的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但主要辩称：1.起诉书指控被告人潘某某参与生产各类空心胶囊2500余箱，价值120余万元的事实，证据不足，送货单上记载的胶囊数量不能排除系王来焕在其他地方生产胶囊的可能性。2.被告人潘某某在整个案件中所起作用相对较小，应认定为从犯，属法定从轻、减轻处罚情节。3.被告人潘某某如实交代自己的犯罪行为，并把自己掌握的情况全部如实向公安机关反映，系坦白，依法可以从轻处罚。4.被告人潘某某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。
被告人张某的辩护人主要辩称：1.张某系自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。2.被告人张某系从犯，依法应当减轻处罚。3.起诉书认定生产有毒胶囊数量为2500余箱的证据尚不充分。
被告人许某的辩护人主要辩称，被告人许某系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；而且许某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人俞某的辩护人主要辩称：1.被告人俞某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以予以从轻处罚。2.被告人俞某系从犯，应当减轻处罚。3.被告人俞某与许某分两班从事相同的空心胶囊切割工作，工作时间为每人每天各12小时，所以在被告人的生产数量上应该以起诉书指控的一半的数量来计算。4.被告人俞某仅仅是打工者，系初犯，请求依法对其适用缓刑。
被告人章某的辩护人主要辩称:1.被告人章某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。2.被告人章某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。3.被告人章某认罪态度好，而且身体存在缺陷，又系初犯，请求对其减轻处罚。
经审理查明：
2013年11月至2014年4月17日，被告人潘某伙同王来焕、徐德土、王宇（均另案处理）等人在奉化市莼湖镇栖凤村西沿祠鱼粉厂内租赁空置厂房无证开办空心胶囊生产厂，陆续雇佣被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙等人使用非食品原料工业明胶等原料生产空心胶囊。其中被告人潘某某自2013年12月开始由其1人从事空心胶囊质量把关、包装等工作；被告人张某自2013年11月开始与他人共2人分两班看管生产设备运行、处理机器故障；被告人许某、俞某自2013年11月开始由其2人分两班从事空心胶囊切割工作；被告人潘某甲自2014年3月31日由其1人从事溶胶工作；被告人章某、张某、潘某乙分别自2014年2月9日、3月10日、4月1日与他人共4人从事空心胶囊检验工作。
2013年11月至2014年4月17日被查获期间，该空心胶囊厂共计生产0#和1#空心胶囊共计2500余箱（件），价值人民币120余万元，并已将上述大部分空心胶囊销售。其中被告人潘某某参与生产各类空心胶囊2500余箱（件），价值人民币120余万元；被告人张某、许某、俞某参与生产1200余箱（件），价值人民币60余万元。
2014年4月17日，奉化市公安局、奉化市市场监督管理局、奉化市工商行政管理局等部门联合执法将该胶囊厂查获，并当场扣押了尚未销售的包装成箱（件）的部分空心胶囊成品及原料明胶、生产设备等物品。经检测，该胶囊厂被扣押的成品空心胶囊、明胶送检样品中铬含量均超标。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人潘某的供述：2013年11月至2014年4月份被查获，其和王来焕、王宇、徐德土合伙在奉化生产空心胶囊。其负责机器维修。王来焕负责厂里的日常生产、发货等。王宇负责发工资。四个股东通过各自的关系卖胶囊给客户，卖给客户多少钱是股东自己的事，但是四个股东跟厂里结算就是按照出厂价算。1#空心胶囊550元/每箱（件）；0#空心胶囊440元/每箱（件）。如果客户打电话给其要货，其就会打电话给在奉化厂里的王来焕，让王来焕安排送货到指定地点，然后其再打电话给客户让客户到指定地点取货。其卖过空心胶囊给叶品堂、潘玉操及一个新昌的女的，价格是在出厂价的基础上加了20元。厂里用来生产空心胶囊的原料是工业明胶和废旧胶囊或者废旧胶囊壳粉。厂里共有两条生产线，生产有0#和1#两种型号的空心胶囊。每箱（件）空心胶囊包装箱中有两小箱胶囊头和两小箱胶囊尾。
（2）被告人潘某某的供述：其系潘某的妻子。潘某与王来焕、徐德土、王宇四个人各出资10万元在奉化市莼湖镇栖凤村胶囊加工点使用工业明胶、废料、色素生产空心胶囊。2012年，其老公潘某、王来焕、徐德土因为用工业明胶生产胶囊被抓过，所以其知道不能用工业明胶生产胶囊。因为这些胶囊铬超标，对人体有害。这个加工点有10来个员工，抓获当天大多数被公安抓来了，还有1个老板王来焕和4个员工逃跑了。其在加工点对生产的胶囊质量把关，同时负责包装胶囊，偶尔检验一下胶囊。员工都知道生产胶囊用的是工业明胶。员工的工资为4000元一个月。加工点自2013年11月开始将机器搬入，大概12月份开始生产，大概生产了一个星期其才到这里干活。生产的胶囊有0#和1#两种型号，每天总共大概可以生产15、16大箱的样子，每个大箱装7万粒胶囊，每个大箱子内有4个小箱子，其中2个小箱子装胶囊头、2个小箱子装胶囊尾。
（3）被告人许某的供述：其和俞某等人是从2013年11月份到奉化莼湖镇栖凤村这个胶囊厂上班的。其和俞某2个人负责切割胶囊，分成早班和晚班，各工作12个小时，其一个人每天大概可以切割6袋胶囊，每袋7万粒。该胶囊厂有4个老板，分别是“来涣”、“德土”、潘某某的老公和一个发工资的男子。其和其他员工都知道该胶囊厂使用工业明胶生产胶囊，因为是偷偷摸摸生产，而且新昌曾因用工业明胶生产“毒胶囊”被中央电视台曝光过。但是因为这里一个月给4000元的高工资，正规胶囊厂只有2000元左右，所以其就过来上班了。这个胶囊厂有12个工人，有4人逃跑，8人被抓。
（4）被告人俞某的供述：2013年11月份其和许某、张某一起到莼湖栖凤无证照胶囊加工点使用工业明胶生产胶囊。生产的胶囊对人体有害，但工资比较高有4千元，所以才来的。其在2014年3月份叫了张某来上班。其和许某2人分两白班和夜班各工作12个小时负责切割胶囊工作。切割下来的胶囊都用透明塑料袋装起来，一袋大概有7万粒（这里的一粒是指胶囊头和尾合拢算一粒，一袋中的胶囊头和尾是分开装，一袋相当于一箱），其一个人12小时能生产7-8袋，加上白班的一天24小时总共可以生产16-17袋。平时每个月休息2-3天，2014年因为过春节，工作到农历十二月二十号放假，春节过后初十左右来上班。总体算来工作了4个月多5个月不到。溶胶只有潘某甲1人负责。打浆有3个人负责，被抓的时候全部逃走了。检验的有4个人，分别是张某、章某、潘某乙和一个逃走的人。张某负责机器维护。
（5）被告人张某的供述：其是从2013年11月开始被王来焕叫到奉化莼湖镇栖凤村胶囊加工点上班的，直到2014年4月17日被查获，中途春节的时候休息了一段时间。其是和另外一个逃跑的人分两班负责看管胶囊生产线的运行，如果机器在运行过程中卡板，其就负责处理。其知道该胶囊加工点使用工业明胶生产空心胶囊，用来装药、保健品，是非法的。但是因每月工资有4000元比正规胶囊厂的工资高一倍，所以就来上班了。该胶囊加工点生产1#和0#两种胶囊，有2条胶囊生产线，是24小时生产的，一条生产线每个小时能生产3.5-4万粒，所以一条生产线每天24小时能生产80-90万粒胶囊。生产出来的成品胶囊在包装时，将胶囊头和尾分开，先用小包装装好，再用大纸箱包装，大概每箱装7-8万粒。大概3-4天出一次货。
（6）被告人章某的供述：其是2014年农历正月初十（2月9日）被潘某叫到这个胶囊厂上班的。厂里的老板为王来焕、潘某、“德土”，另外还有一个姓王的专门发工资。这个胶囊厂生产出来的胶囊不好，因为是用的那种不能食用的工业明胶生产胶囊，以前新昌生产这种胶囊被中央电视台曝光过所以大家都知道。平时生产都是关上大门、窗户，防止被人发现。因为给的工资比较高，有4千元，所以其就来了。其与张某、潘某乙及一个逃跑的女的4个人专门在检验车间挑选坏胶囊。潘某的老婆潘某某1个人负责包装。
（7）被告人潘某甲的供述：其是2014年3月31日由潘某某叫到奉化莼湖这个胶囊厂上班的。整个生产流程分化胶、生产、切割、检验、包装这几个步骤。其在做化胶和对胶进行保温工作，就是将工业明胶、色素、废料水按比例放进化胶桶里加热熔化，再放进保温桶保温。其他生产工序的员工都知道生产胶囊的原料是用工业明胶的，因为都是从新昌过来的，以前都做过胶囊。这个胶囊厂用的明胶跟以前新昌曝光的一样，大家都在一起生产都看得到，而且平时生产都是关上门偷偷摸摸生产。厂里生产0#和1#两种型号的胶囊，有两条生产线，24小时不停生产，一条生产线每天能生产80万-90万粒胶囊，两条的话就是160万-180万粒，装箱的话就是20大箱左右。一箱有7万粒胶囊，胶囊头和尾分开用小包装包装，然后在放进大纸箱包装。大概4-5天出一次货。工人总共有12个，抓了8个，跑了4个。工资每月4千元，比正规胶囊厂家高的多，所以才来的。
（8）被告人张某的供述：2014年3月10日，其经过俞某介绍来到奉化莼湖栖凤村这个无证无照胶囊厂上班，与潘某乙、章某及一个逃跑的人共4个人从事胶囊检验。其一个人每天都要检验五六袋切割好的空心胶囊，一袋大概有7万粒左右的胶囊，所以其一天大概检验的胶囊有42万粒左右。溶胶是由潘某甲1人在负责，他是清明之后才来的。打浆的有2个人，逃走了。切割是俞某和另外一个人负责。包装是由潘某某在负责，她偶尔也会过来帮忙检验。其知道厂里在使用工业明胶生产胶囊，这些胶囊对身体有害，平时门窗都是关上，偷偷摸摸生产，但是因为有4千元的工资，比较高，所以其就来了。其知道厂里老板有王来焕、徐德土、潘某某老公，其他的老板不知道了。
（9）被告人潘某乙的供述：2014年4月1日，徐德土叫其来奉化莼湖栖凤村这个无证无照胶囊厂上班，与张某、章某及“顾珍”4个人从事胶囊检验。化胶是潘某甲在弄，胶囊生产机器是张某在负责，切割是由许某和俞某在做，包装是由潘某某在负责。其知道厂里在使用工业明胶生产胶囊，人吃了对身体不好，因为之前听说过中央电视台曝光过，而且这里平时都是偷偷摸摸在生产，车间大门都是上锁的，所以其就知道了。这个胶囊厂的老板有王来焕、徐德土等人。
（10）同案犯朱新江的供述：2013年12月开始其帮徐德土从新昌一个纸箱厂装运纸箱到奉化海边一个没有名字的工厂，然后从这个厂将成箱的、感觉不正规的胶囊运到新昌。一般一次从奉化拉40箱左右胶囊到新昌儒岙，印象中大概运了10次左右。其中有两次是“文平”坐在副驾驶室从奉化这个厂一起去新昌的。
（11）同案犯王宇的供述：2013年徐德土、王来焕、潘某与沈某四个人商量合伙在奉化市莼湖镇栖凤村沈某的厂房开办空心胶囊厂，每个人占四分之一的股份。该厂筹备的差不多的时候，沈某不想入股了，然后其就顶替沈某占了四分之一股份。2013年12月份就开始正式生产空心胶囊了。该胶囊厂是用工业明胶生产胶囊，是不好的毒胶囊。其平时主要负责发工资、支付租金和水电费等。目前支付了沈某6万元及一些水电费，其中厂房租金5万元、办理执照费用1万元，但执照没有办下来。
（12）证人沈某证言：2013年8、9月份，王宇、潘某以及另外二个人与其协商用其在奉化莼湖镇栖凤村鱼粉厂空置的厂房一起合伙开办胶囊厂，后因胶囊厂的营业执照办不下来，其觉得是非法的，就退出了股份，没有参与办厂，只是把厂房租给他们开办胶囊厂。到被查获为止，其就收了5万元租金、1万元的办营业执照费及一些水电费。
（13）证人郑某朝证言：2014年春节过后潘某曾两次从其处购买1600套塑料袋用于装胶囊。2014年3月中旬左右，其通过快递从江西杨忠辉处买来了6袋左右铬含量超标的废胶囊，然后转卖给了潘某。
（14）证人潘某丙的证言：2014年春节过后的2月底、3月初的时候，徐德土开始从其处购买空白纸箱用来包装空心胶囊，每次大概两三百套，共计大约1600套，货款2万多元。这些纸箱一套为一个大纸箱，里面配有四个小纸箱。后来听说徐德土出事了，其怕和其有关联，就扔掉了相关送货单据。经其辨认，现场查获的送货单是由其本人填写和签名，上面还有拉纸箱的人朱新江签名。另外，其从现场查获的纸箱照片辨认出该纸箱是其出售给徐德土的纸箱。
（15）纸箱送货单，证实：公安机关从王来焕遗留胶囊厂的浙D×××××汽车中查扣了7张购买纸箱的送货单，即2014年1月2日至4月4日7张纸箱送货单合计纸箱1600套（大）、88套（小），上面的签名有“柏虎”、朱新江、王宇。
（16）搜查证、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录，证实：奉化市公安局民警从王来焕遗留胶囊厂的浙D×××××车内扣押4张账单、送货单、身份证，工作手册，纸片、出库单、汽车驾驶证、承兑汇票复印件若干。
（17）从王来焕车中查出的其中4张账单，证实：账单上分别写有“文平”、“王宇”、“来焕”、“来焕胶丸”等字样，并按照1#胶囊550元/件、0#胶囊440元/件分别累加计算胶囊金额的情况。
（18）送货单、出库单，证实：从王来焕遗留胶囊厂的浙D×××××车中查扣的送货单、出库单统计（注：未统计票面字迹不清的、票面内容不全的、记载为A箱或B箱的数量），得出0#空心胶囊1231.5箱（件），1#空心胶囊1143.5箱（件），未标型号的空心胶囊169箱（件），合计空心胶囊2544箱（件）。
（19）宁波市药品检验所提供的检测报告，证实：宁波市药品检验对王来焕的生产胶囊窝点现场查扣的空心胶囊及明胶进行抽检。其中抽检的蓝绿明胶空心胶囊铬含量为百万分之三十五；金黄明胶空心胶囊铬含量为百万分之一百二十八；批号为（1）的胶囊用明胶铬含量为百万分之二百七十五；批号为（2）的胶囊用明胶铬含量为百万分之一百四十七；0#红黑明胶空心胶囊铬含量为百万分之三十一；0#蓝白明胶空心胶囊铬含量为百万分之八十八；1#青明胶空心胶囊铬含量为百万分之五百四十七。上述抽检结果均超过国家规定的铬含量不得超过百万分之二的标准。
（20）出示辨认笔录及照片，证实：潘某某指认出王宇、王来焕、徐德土为本案胶囊加工点老板之一，指认出官正元、潘兴军为放胶人；被告人潘某指认出叶品堂就是买其毒胶囊的人；沈某指认出王宇和王来焕就是租其莼湖栖凤沿祠鱼粉厂内厂房的人。
（21）出示清点笔录及照片，证实：民警对本案胶囊厂现场遗留的纸箱进行清点，大纸箱135个。
（22）水电费收款收据，证实：涉案胶囊厂水电费支出情况。
（23）奉化市市场监督管理局移送函、奉化市工商行政管理局现场笔录、奉化市工商行政管理局行政强制措施决定书及清单、药品监督抽样记录及凭证等证据，证实：2014年4月17日，奉化市工商局、奉化市公安局等部门联合对本市莼湖栖凤村宁波梦之味有限公司内涉嫌无证经营的胶囊厂进行检查，对相关设备、设施进行登记查封，并将该案移送奉化市公安局。其中当场扣押成品胶囊（大箱）26箱；胶囊（小箱）86箱；胶囊（塑料袋装）80袋；胶囊（塑料袋，编织袋）487袋；明胶（白编织袋）19袋；胶囊粉（各种袋）26袋；着色剂9箱。
（24）刑事照片、平面示意图，证实：公安机关对奉化市莼湖镇栖凤村涉案无证胶囊厂扣押的空心胶囊及原料进行拍照；胶囊厂平面图及胶囊生产厂房及车间等情况。
（25）人口信息，证实：本案被告人、同案犯及证人的身份情况。
（26）抓获经过，证实：2014年4月17日上午，奉化市公安局民警在本市莼湖栖凤村西沿祠鱼粉厂内抓获被告人张某、潘某某、许某、俞某、张某、潘某乙、章某、潘某甲；后于同年7月9日在浙江省新昌中医院抓获被告人潘某。
（27）浙江省新昌县人民法院（2013）绍新刑初字第77号刑事判决书，证实：被告人潘某曾因使用工业明胶生产空心胶囊于2013年7月9日被浙江省新昌县人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万八千元。并因该案于2012年4月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2013年3月1日转取保候审，合计被羁押321天。
（28）证人潘某丁的证言：2013年其和徐德土、徐永强三人一起在宁海用工业明胶生产空心胶囊。因为生产线设备比较落后，要靠手工把空心胶囊从模具上拔下来，做出来的空心胶囊质量不好又要扁掉，卖不出去，三人闹了矛盾。到了2013年10月国庆前就散伙了，没有再生产了。散伙的时候，徐德土没有带走过空心胶囊，因为生产出来的空心胶囊是扁的，全部都当作垃圾或者废料处理掉了。之后其再也没有跟徐德土联系过，也没有发生过胶囊业务上的往来。
针对控辩双方争议的主要焦点，本院综合评判如下：
（一）关于被告人潘某的辩护人所提出的本案不应当定生产、销售有毒、有害食品罪，应当定生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见
经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质均应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，而工业明胶是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质。因此本案只需要证明被告人潘某伙同他人生产的空心胶囊使用了工业明胶作为原料即可，而不需要如辩护人所辩称的必须检测出本案被告人生产的空心胶囊含有+6价铬，才能证明为有毒、有害食品。本案被告人潘某长期从事空心胶囊的生产经营，而且曾因使用工业明胶生产空心胶囊被判处缓刑，其一直稳定地供述本案生产的空心胶囊使用工业明胶作为原料，该供述能够与本案其他8名被告人及同案犯王宇的供述相互印证，足以认定本案涉案的空心胶囊均使用了工业明胶作为原料。而且经检测，现场查扣的空心胶囊及明胶样品中铬含量均超标，也侧面印证了本案涉案的空心胶囊均不是使用合法的食用或药用明胶生产。
关于被告人潘某的辩护人所提出的本案生产的空心胶囊是否全部最终用于食品或药品领域未查清的辩护意见。经查，本案多名被告人均供述所生产的空心胶囊用于药品或保健品；而且按照日常生活经验，本案9名被告人知道或应当知道生产、销售的空心胶囊用于食品或药品领域，主观上对空心胶囊用于食品或药品领域持概括的故意，其所生产、销售的空心胶囊用于食品或药品领域均在其故意范围之内或不违反其意志。因此，侦查机关是否追查到本案所有生产、销售的空心胶囊的最终用途并不影响本案各被告人已经实施完毕的犯罪行为及罪名的成立。
（二）关于本案生产、销售有毒、有害食品犯罪数量及金额认定
经查，公诉机关指控2013年11月至2014年4月本案胶囊生产窝点生产、销售的有毒、有害空心胶囊数量2500余箱、价值120余万元的事实，有下列证据能够相互印证：1.根据从同案犯王来焕遗留在现场的汽车上查获的胶囊出库单和送货单记载的生产、销售空心胶囊的数量及现场查扣的成品胶囊数量统计，得出2013年11月至2014年4月本案胶囊生产窝点所生产的空心胶囊共计约2591箱（件）。2.根据被告人潘某甲、张某相互印证的供述证实该胶囊生产窝点一天的产量为160-180万粒胶囊、每箱（件）空心胶囊数量约7万粒；根据被告人俞某等人供述扣除春节休息等节假日后该胶囊生产窝点累计生产时间4个多月。计算后得出2013年11月至2014年4月该胶囊生产窝点所生产的空心胶囊数量约2640箱（件）。3.根据证人潘某丙证言及纸箱送货单证明2014年1月至4月17日被查获止，该胶囊生产窝点至少购买了1600套纸箱用于包装空心胶囊，如果加上2013年11月和12月两个月生产的空心胶囊数量（从王来焕车上查获的胶囊送货单看2013年11月和12月生产约900箱），也可以得出2013年11月至2014年4月该胶囊生产窝点生产空心胶囊约2500箱（件）。以上三种方式统计计算的结果相互吻合，足以认定公诉机关指控2013年11月至2014年4月本案胶囊生产窝点生产、销售的空心胶囊数量为2500余箱（件）。另根据被告人潘某供述及王来焕车上查获的4张账单记载的1#和0#号空心胶囊的单价，计算得出本案胶囊生产窝点生产、销售的空心胶囊价值为120余万元。而本案被告人潘某、潘某某、许某、俞某、张某、潘某乙等人关于每天生产的空心胶囊数量的供述相互之间不一致，而且又没有其他证据予以印证，不予采纳。
至于被告人潘某及其辩护人、被告人潘某某的辩护人所提出的同案犯王来焕车上查获的出库单和送货单上记载的空心胶囊数量可能并不完全是本案生产、销售的空心胶囊的辩解和辩护意见，既与本案查明的事实及证据不符，又不符合常理，不予采纳。经查：（1）根据证人潘某丁的证言证明，同案犯徐德土在2013年10月与潘某丁散伙后并未将在宁海合伙生产的空心胶囊带走，之后其也没有和徐德土发生胶囊业务上的往来。被告人潘某及其辩护人辩称本案查获的出库单和送货单上可能包含有徐德土在宁海生产的空心胶囊的辩解和辩护意见，明显与事实不符。（2）根据常理，同案犯王来焕和徐德土均不可能违背常识将其个人在四人合伙范围之外生产、销售的空心胶囊数量与本案四人合伙生产、销售的空心胶囊数量混合记录在一起，否则无法进行区分。（3）本案各被告人关于本案胶囊生产窝点生产时间、休息时间、出货间隔时间、胶囊型号的供述，均能够与王来焕车上查获的出库单和送货单所记载的胶囊生产销售时间、出库或送货间隔时间、胶囊型号等相互印证。（4）被告人潘某的辩护人所提出的负责溶胶的潘某甲当庭没有供述生产绿色的胶囊，但同时段出库单上记载有绿色胶囊，说明出库单上记录的胶囊数量有可能包含其他地方生产的胶囊数量的辩护意见，与本案的事实及证据不符，因为根据查获现场的照片清晰地反映出查获现场有绿色胶囊和绿色着色剂。
本院认为，被告人潘某伙同他人故意在生产、销售的空心胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他特别严重情节，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙伙同他人故意在生产的空心胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，其中被告人潘某某、张某、许某、俞某有其他特别严重情节，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人潘某的辩护人所提出的本案应当定生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。被告人许某、俞某二人每天分两班各负责12小时的切割胶囊工作，且均系独立完成工作，相互之间不需要配合，没有共同犯罪的意思联络，故其二人的犯罪数额均应当约为整体数额的一半，即1250余箱（件），价值60余万元。同理，被告人张某的犯罪数额也应当认定为1250余箱（件），价值60余万元。被告人章某、张某、潘某乙与他人到本案胶囊生产窝点从事检验胶囊工作的时间长短不一，难以确定各自参与生产的胶囊数量，故对公诉机关指控被告人章某、张某、潘某乙参与生产的胶囊数量及金额，不予认定。被告人潘某甲到该胶囊生产窝点从事溶胶工作的时间较短，其参与的犯罪数量及金额也难以确定，故对公诉机关指控被告人潘某甲的犯罪数量及金额，也不予认定。被告人俞某的辩护人关于俞某的犯罪金额应当按照公诉机关指控金额的一半计算的辩护意见，具有合理性，予以采纳。被告人潘某及其他被告人的辩护人关于公诉机关指控本案生产销售空心胶囊数量的辩解和辩护意见，与本案的事实及证据不符，均不予采纳。被告人潘某系该胶囊生产窝点的老板之一，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人潘某某、张某、许某、俞某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人章某、潘某甲、张某、潘某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人潘某的辩护人关于潘某系从犯的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳；其他辩护人关于其他被告人系从犯的辩护意见予以采纳。被告人潘某某、张某、许某、俞某、章某、潘某甲、张某、潘某乙到案后均自愿认罪，如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可以从轻处罚；各辩护人的该相关辩护意见，予以采纳。被告人潘某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人章某、张某、潘某乙、潘某甲犯罪情节较轻、有悔罪表现，依法可以宣告缓刑。对被告人潘某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条之规定；对被告人潘某某、张某、许某、俞某均依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条之规定；对被告人章某、潘某甲、张某、潘某乙均依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十','2018-09-22
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