四川省苍溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0824刑初21号
公诉机关苍溪县人民检察院。
被告人刘路，男，生于1996年8月21日，汉族，吉林省通化市人，吉林城市职业技术学院学生，户籍地吉林省通化市二道江区，捕前住吉林省长春市宽城区。2017年5月27日因涉嫌犯非法经营罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年7月3日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人杜天荣，四川法典律师事务所律师。
苍溪县人民检察院以苍检公刑诉〔2018〕7号起诉书指控被告人刘路犯非法经营罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍溪县人民检察院指派检察员白茂甫出庭支持公诉，被告人刘路及辩护人杜天荣均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
苍溪县人民检察院指控，2015年7月19日至2016年10月23日期间，被告人刘路在未取得烟草专卖零售许可的情况下，通过QQ、微信、支付宝等方式，向其多名下家销售香烟制品，销售金额合计人民币699729元。公诉机关认为，被告人刘路在未取得烟草专卖零售许可的情况下，非法销售烟草制品699729元，其行为构成非法经营罪，其具有坦白情节，建议判处被告人刘路有期徒刑五年至六年，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
被告人刘路辩称，起诉指控销售香烟的金额不是我一个人干的，是我与其他人共同作案，我只是其中的一个小环节，我家庭经济困难，想通过微商挣钱，非法获利的3万元钱用于自己生活和交学费。希望法院对我从轻处罚，宣告缓刑。
辩护人杜天荣的辩护意见，1、被告人刘路系网络共同犯罪的一个小支点，起相当微小的作用，应为从犯；2、被告人刘路主动放弃犯罪，属犯罪中止；3、其认罪态度好，如实交代了上下家，应认定为自首；4、由于被告人家庭经济困难，又系在校学生，其获取的佣金用于交学费、生活开支，社会危害不大，主观恶性小。根据本案特殊情况，建议层报最高人民法院，对被告人在法定刑以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2015年3月，被告人刘路通过QQ好友了解到网络销售香烟的方法，并在其QQ空间发布香烟销售广告，添加有意向购买香烟的下家为QQ好友并联系销售香烟。被告人刘路通过QQ聊天获得下家购买香烟的相关信息后，将下家信息包括所购香烟的品种、数量、联系电话、联系地址等转发给供货商即上家，由上家通过快递邮寄的方式将香烟寄给下家。同时，下家通过支付宝或微信支付等方式将货款付给刘路，刘路扣除差价后将货款通过支付宝等方式转账给上家并从中牟利。2015年7月至2016年10月期间，被告人刘路在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ等方式与下家联系，向其下家陈某、田某、张某及网名为“老怪兄”、“菲戈雁兴”等十三名下家非法销售各类卷烟，非法经营数额共计人民币699729元，非法获利约人民币3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：
（一）物证
手机四部（银白色红米手机1部、小辣椒手机1部、红米2手机1部、蓝色红米手机1部）、香烟13包、笔记本一个，经当庭出示，被告人均无异议。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书、中华人民共和国公安部《关于对庄瑞平刘路等人涉嫌非法经营案指定管辖的批复》、广元市公安局指定管辖决定书，证实本案的来源及立案侦查的时间等。
2、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书等，证实公安机关对被告人刘路采取强制措施的情况。
3、苍溪县公安局《抓获经过》，证实公安机关于2017年5月26日在长春市宽城区凯旋北路7666号吉林城市职业技术学院将被告人刘路抓获，并对其随身物品及住处依法进行了搜查。
4、刘路的身份证明，证实被告人刘路犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
5、违法犯罪记录查询情况说明，证实经查询，截止2017年6月1日0时，被告人刘路没有违法犯罪信息记录。
6、吉林省烟草专卖局专卖管理处《关于刘路在吉林省境内持有烟草专卖零售许可证情况的证明》，证实经查询，被告人刘路在吉林省境内未持有烟草专卖零售许可证。
7、扣押清单，证实公安机关于2017年5月26日将被告人刘路持有的手机四部、黑色笔记本1本、身份证复印件一份、广告纸一张、纸张二张、租房合同一份及香烟13包予以扣押的事实。
8、调取证据通知书、协助查询财产通知书、QQ聊天记录整理表、微信和支付宝转账明细表、聊天记录与微信、支付宝对应的转账记录整理资料等,证实被告人刘路从2015年7月至2016年10月期间，与陈某、田某、张某、“老怪兄”、“菲戈雁兴”等13名下家联系销售香烟共计699729元的事实。
9、吉林城市职业技术学院学生处《在校表现证明》，证实被告人刘路在校期间遵守学校各项规章制度，表现良好。
（三）证人证言
1、陈某证实，2015年7月至2016年10月，陈某通过QQ聊天平台，采取支付宝、微信结算方式，从网名为“毒师”（刘路）处购买香烟共计70782元。
2、田某证实2015年至2016年，其从刘路处购买香烟111512元的事实。
3、张某证实，2015年至2016年10月期间，张某从刘路处购进香烟309321元的事实。
（四）被告人的供述与辩解
被告人刘路在侦查阶段供述，2015年3月，我在上QQ时，结识了在网上卖香烟的QQ好友，了解到在网上卖香烟的方法，并从那名QQ好友处复制粘贴香烟广告和图片到我的QQ空间。之后陆续有人联系我买烟，我主要是将需要买烟的下家的信息包括所购的香烟品种、数量、联系电话、联系地址发给卖给我烟的上家，并从下家烟款去掉差价，再转给上家，上家收到货款后，直接通过快递发烟给下家。从2015年至2016年10月，我与四个以上的上家合作过，但只有“王某”、李某合作的比较长。期间，我通过前述方式销售给陈某、田某、张某、“老怪兄”、“菲戈雁行”等13名下家香烟共计699729元，获取利润约3万元，主要用于上学期间的生活开支，交了17000元学费。
（五）搜查笔录、提取笔录及照片，证实公安侦查人员在抓获被告人刘路时，依法对其人身、住所进行了搜查，并提取了刘路持有的手机、笔记本、香烟等物品以及提取刘路手机中聊天信息、转账信息等情况。
（六）视听资料、电子数据
2017年6月13日、14日公安机关从刘路手机中提取的内容的光盘一张；调取支付宝数据光盘原件、复印件各一张；调取财富通微信交易数据光盘原件一张以及其他光盘六张，证实公安机关依法调取被告人刘路手机QQ聊天记录等相关内容的情况。
本院认为，被告人刘路违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其非法经营数额为699729元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。苍溪县人民检察院起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘路到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可予以从轻处罚；其犯罪时系在校学生，非法经营所得主要用于上学期间的学费等生活开支，主观恶性较小，可酌定从轻处罚。
关于被告人及辩护人提出被告人刘路系共同犯罪中的从犯的辩护意见。经查，被告人刘路利用网络平台销售香烟属于独立经营，自主决定销售对象、价格、数量，分别与上家和下家实施两个独立的交易，自负盈亏，与上家之间没有依附或从属关系，而是上下游商家的关系。被告人及辩护人的该辩护意见，与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出被告人刘路具有自首情节的辩护意见，本院认为，认定自首必须同时具备主动到案和如实供述自己的罪行两个条件。经查，被告人刘路系在其就读的学校被民警抓获归案，其到案并不具有主动性，且其到案后主动交代上下家是如实供述的范围，故不能认定其具有自首情节。辩护人的该辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。
关于辨护人提出被告人刘路属犯罪中止的辩护意见。经查，被告人刘路于2015年7月至2016年10月在网上非法经营香烟的犯罪行为已经既遂，虽然其之后至案发前未继续实施该犯罪行为，但并不影响对其犯罪既遂的认定。辩护人的该辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出被告人刘路属在校学生，其家庭困难，网上代售香烟提取的少量佣金主要用于生活、缴纳学费，社会危害不大，主观恶性小，根据本案特殊情况，建议层报最高人民法院核准在法定刑以下量刑，并适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人刘路非法经营数额已达到25万元以上，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，属于“情节特别严重”，应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，故对被告人判处刑罚于法有据，且没有《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款关于向最高人民法院层报核准在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，故本案无层报最高人民法院核准的必要，且不符合适用缓刑的条件，辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。
综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘路犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月；并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月27日起至2022年11月26日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、追缴被告人刘路违法所得赃款人民币三万元，上缴国库。
三、没收扣押在案的香烟十三包、手机四部，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省广元市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭代荣
审 判 员 刘 琼
人民陪审员 徐培珍
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 张 彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。