江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终157号
上诉人（原审被告）许行俊。
被上诉人（原审原告）浙江洁丽雅毛巾有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人石昌佳，该公司董事长。
委托代理人丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托代理人唐猛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人许行俊因与被上诉人浙江洁丽雅毛巾有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015)徐知民初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人许行俊到庭参加诉讼，被上诉人洁丽雅公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
洁丽雅公司一审诉称，其成立于1996年，其前身为诸暨县毛巾厂，历经多年建设和发展，已成为中国毛巾行业的龙头企业，是中国毛巾行业较早获得“中国名牌产品”、“中国环境标志产品”等国家荣誉的企业，并在“2013中国制造业自主品牌价值评价”榜单中成为中国毛巾行业品牌价值最高的企业。“洁丽雅”为洁丽雅公司的重要品牌，曾连续七次荣膺“中国500价值品牌”，并入选“亚洲品牌500强”，“洁丽雅”品牌毛巾亦连续七年获“全国市场同类产品销量领先”荣誉。为提升品牌形象，洁丽雅公司投入了大量的广告费用，聘请了知名艺人担任品牌形象大使，并以高品质的产品质量获得了与国家游泳队的合作机会，“生活就要洁丽雅”成为广大消费者耳熟能详的广告语。为突出和统一品牌形象以便消费者辨识，洁丽雅公司先后注册了“洁丽雅”、“洁丽雅”及图、梅花图形等商标，其中第5268646号图文注册商标“洁丽雅”及图（核定使用商品范围为第24类）于2004年6月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。经多年经营，“洁丽雅”品牌在纺织品领域，特别是毛巾领域的消费者心中拥有巨大的美誉度，“洁丽雅”及图商标在市场上具有显著性和知名度。许行俊作为当地大型商超之一，地段优势明显，客流量大，经公证取证，许行俊在其超市大肆销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的毛巾，严重损害了洁丽雅的品牌价值；且其销售的毛巾吊牌整体上与洁丽雅公司洁丽雅品牌毛巾作为知名产品特有的包装装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，认为其与洁丽雅公司具有特定联系，构成不正当竞争。故诉至法院，请求判令许行俊：1、立即停止销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品；2、立即停止实施不正当竞争的行为；3、赔偿洁丽雅公司经济损失及合理的维权费用共计人民币1万元；4、承担本案的诉讼费用。
许行俊一审答辩称，其销售的不是“洁丽雅”毛巾，而是“洁莲雅”毛巾，“洁莲雅”也是注册商标，许行俊的销售行为是合法的；洁丽雅公司属于垄断经营，梅花图案、颜色等标识其他厂家也是有权使用的；许行俊作为普通零售商，没有辨别能力。综上，洁丽雅公司的诉请不能成立。
一审法院查明：
洁丽雅公司系第5268646号“洁丽雅”及图注册商标以及第5268981号梅花图形注册商标的商标权人。“洁丽雅”及图商标的注册有效期限为2010年3月21日至2020年3月20日，核定使用商品为第24类，包括：纺织织物；纺织品毛巾；床罩；床单；纺织品挂毯；毛巾被；纺织品家具罩；洗涤用手套（截止）。2004年6月18日，国家工商行政管理总局商标局认定“洁丽雅”及图注册商标为驰名商标。梅花图形注册商标的注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第24类，包括：纺织织物；纺织品毛巾；床罩；布棚；床单；纺织品挂毯；毛巾被；纺织品家具罩；洗涤用手套（截止）。为推广洁丽雅品牌，洁丽雅公司投入了大量的广告费用，洁丽雅品牌在毛巾行业具有较高的知名度。
许行俊系新沂市草桥镇万德福超市经营者，经营场所位于江苏省新沂市草桥镇草桥街，核准开业日期为2000年。
2014年11月27日，受洁丽雅公司委托，南京鼎鼎知识产权服务有限公司向江苏省南京市秦淮公证处申请公证保全。2014年11月28日十七时三十三分，该公证处公证员蔡伟及公证员助理沈小兵随申请人的委托代理人来到江苏省新沂市草桥镇的“万德福”超市（金桥路金地批发店对面），公证人员使用自备的拍摄设备对该店门头进行拍照。申请人的代理人在该超市以普通消费者的身份购买了贴有洁莲雅、棉哈哈等商标的毛巾四条，现金支付购物款40元，取得购物小票一张，并将所购毛巾和购物票据交给公证人员保管。当日，公证人员使用自备的拍摄设备对申请人代理人所购毛巾和购物票据进行拍照，在公证人员的监督下，申请人代理人将毛巾进行包装，公证人员在该外包装上加贴盖有江苏省南京市秦淮公证处印章的封条，申请人代理人及公证员蔡伟在封条上分别签名确认，公证人员使用自备拍摄设备对封存后的物品外观进行拍照。上述行为结束后，公证人员将所购物品交还申请人代理人保管。2014年12月24日，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2014）宁秦证经内字第20149号公证书，对上述公证过程予以记录。另查明，洁丽雅公司为本案诉讼共支付公证费500元，律师代理费1000元。
一审法院认为：
（一）关于许行俊是否实施了侵害洁丽雅公司注册商标专用权的行为
注册商标应当具有显著特征，便于识别。只有具有显著特征的标识才有识别性，才可以获得商标注册。本案中，洁丽雅公司所有的第5268981号梅花图形注册商标的显著特征在于四瓣梅花的内部有一大一小两个同心圆环，且三个梅花瓣紧密相连围绕在大圆环外侧，第四个梅花瓣（即右侧梅花瓣）单独分离，形成独特的构图和设计。
洁丽雅公司对涉案产品的购买、拍照和封存均系在公证人员在场的情况下进行的，结果真实可信，许行俊亦认可涉案毛巾为其所销售，本案的关键在于涉案“洁莲雅”毛巾、“棉哈哈”毛巾上使用的标识与洁丽雅公司的第5268981号梅花图形注册商标是否构成近似。将涉案“洁莲雅”毛巾吊牌上的标识（以下简称为涉案标识一）与洁丽雅公司的梅花图形注册商标进行比对：两个标识均由四个花瓣围成一个梅花的形状，但洁丽雅公司的梅花图形注册商标内部有两个同心圆环，右侧花瓣与其余三个花瓣相互分离；而涉案标识一内部为一个莲花图形，四个花瓣紧密相连且花瓣上有银色条纹。将涉案“棉哈哈”毛巾吊牌上的标识（以下简称为涉案标识二）与洁丽雅公司的梅花图形注册商标进行比对：两个标识均由四个花瓣围成一个梅花的形状，但洁丽雅公司的梅花图形注册商标内部有两个同心圆环，右侧花瓣与其余三个花瓣相互分离；而涉案标识二内部为字母“mhh”，四个花瓣紧密相连且花瓣上有银色条纹。
综上，一审法院认为，涉案标识一、涉案标识二与涉案梅花图形注册商标的上述差异恰恰是商标显著性方面的差异，二者在构图上因内部图案的不同而整体的视觉效果差异明显，加之花瓣的紧密接连和银色条纹等细节性差异，涉案标识一、二与涉案注册商标在构图设计及颜色上均有明显不同，不能认定为商标近似。
（二）关于许行俊是否实施了不正当竞争的行为
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争的行为。
洁丽雅公司投入了大量的广告费用用于品牌宣传，洁丽雅品牌毛巾在同类行业中的销售业绩处于领先地位，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，足以认定为知名商品。本案中，洁丽雅公司主张标注有“生活就要洁·丽·雅”字样的红色梅花图形吊牌为洁丽雅品牌毛巾特有的装潢，一审法院认为，涉案洁丽雅吊牌整体为红色梅花图形，吊牌一面印有银色条纹状的梅花图形注册商标，另一面标注有“生活就要洁·丽·雅”广告语，根据洁丽雅公司提供的产品照片、广告宣传片等证据，足以表明带有条纹状梅花图形注册商标、且标注“生活就要洁·丽·雅”广告语的涉案红色梅花图形吊牌经过洁丽雅公司的大量宣传，具备了区别商品来源的显著性特征，可以认定为知名商品特有的装潢。经比对，涉案“洁莲雅”毛巾吊牌和涉案“棉哈哈”毛巾吊牌整体看均为红色的梅花图形吊牌，吊牌一面分别标注了“生活就要洁·莲·雅”、“生活就要棉·哈·哈”字样，吊牌另一面均印有条纹状梅花图形，与洁丽雅公司洁丽雅品牌毛巾红色梅花图形吊牌整体上构成近似，攀附故意明显。涉案“金瀚”毛巾所使用的吊牌为玫红色梅花图形，吊牌一面标注的是“爱生活·爱金瀚”，另一面印有银色条纹组成的圆形图案，与洁丽雅公司的涉案吊牌差异明显，不能认定为近似。综上，鉴于涉案“洁莲雅”毛巾吊牌和涉案“棉哈哈”毛巾吊牌与洁丽雅公司的涉案吊牌构成近似且均附着于相同商品上，客观上足以造成和洁丽雅公司洁丽雅品牌毛巾的混淆，属于不正当竞争的行为。
根据反不正当竞争法第二十条，经营者违反反不正当竞争法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条同时规定，不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。综上，鉴于洁丽雅公司未能提供证据证明其在被侵害期间所受损失或者本案许行俊所获取的非法利益，综合考虑许行俊的经营规模、经营范围、经营地点、不正当竞争行为的性质等因素，依法确定许行俊赔偿洁丽雅公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计5000元。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，一审法院判决：一、许行俊立即停止销售涉案“洁莲雅”毛巾、“棉哈哈”毛巾。二、许行俊在判决生效之日起十日内赔偿洁丽雅公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币5000元。三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由许行俊负担。
许行俊不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，二审案件诉讼费由洁丽雅公司负担。主要理由是：2014年我从徐州宣武市场周志强处批发洁莲雅、棉哈哈两款毛巾，我并不知道购买的毛巾系侵权产品，进货数量也很少。同时，我经营的超市仅有200平方，并非大型超市，亦未大肆销售涉案产品。综上，我不应承担赔偿责任。
洁丽雅公司提交书面答辩意见称：许行俊作为经销者，在明知洁丽雅毛巾品牌影响力的前提下销售侵权产品，严重损害了洁丽雅品牌价值，应当承担赔偿责任。许行俊上诉请求及理由无事实和法律依据，请求依法予以驳回。
二审争议焦点：一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，许行俊提供了一份进货单、周志强名片、通话录音及微信截屏，以证明被控侵权产品来源于供货商周志强，且进货数量少。本院对上述证据的认证意见将在判决理由部分予以阐述。
一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：一审判决确定的赔偿额并无不当。理由如下：
鉴于洁丽雅公司未提供证据证明其实际损失及许行俊因侵权所获利，故本案依法应当适用法定赔偿。综合考虑洁丽雅毛巾知名度、被控侵权超市的经营规模、侵权性质、洁丽雅公司为制止侵权支出的合理开支等因素，一审酌情确定赔偿额为5000元并无不当。
许行俊上诉称其进货数量少，且具有合法来源，不应承担赔偿责任。本院认为，二审中许行俊提供的进货单上仅记载货物为“毛巾”，并未反映有涉案“洁莲雅”、“棉哈哈”毛巾，亦无任何单位或个人签章。且二审庭审中，许行俊电话联系周志强时，周志强否认其提供涉案产品给许行俊。因此，许行俊二审提供的进货单等相关证据不足以证明其上述主张，本院不予采信。
综上，许行俊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由许行俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹美娟
代理审判员 宋 峰
代理审判员 刘 莉
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张一然