重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝03刑终236号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗育林，男，1981年4月5日出生于重庆市武隆县，汉族，小学文化，农民，住重庆市武隆县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月5日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）黄学建，别名黄建，男，1981年7月8日出生于重庆市彭水县，汉族，初中文化，农民，住重庆市彭水县。因犯非法拘禁罪，2013年11月12日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月20日被刑事拘留，2016年4月8日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）被告人王庭周，男，1977年7月27日出生于重庆市武隆县，汉族，小学文化，农民，住重庆市武隆县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月23日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
原审被告人应明江，男，1972年1月25日出生于重庆市武隆县，汉族，小学文化，农民，住重庆市武隆县。因犯盗窃罪，1996年12月28日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑四年，1999年11月1日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月5日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
原审被告人邹小彬，男，1977年3月30日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，农民，住重庆市武隆县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年8月31日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控被告人应明江、罗育林、黄学建、王庭周、邹小彬犯盗窃罪一案，于2016年9月1日作出（2016）渝0232刑初108号刑事判决。原审被告人罗育林、黄学建、王庭周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2016年1月的一天，被告人罗育林提议盗窃植物金弹子卖钱，并叫被告人应明江联系买家，应明江联系到重庆市巴南区鱼洞做苗木生意的李某愿意收购金弹子。盗窃金弹子之前，应明江、罗育林开车一起到武隆县巷口镇三坪村方家坪组玮业花卉苗木种植场踩点，了解到该苗圃周围有铁丝网，并叫被告人邹小彬购买了一把夹钳。当月9日凌晨，应明江、罗育林、邹小彬一起由罗育林驾驶自己的长安面包车来到武隆县巷口镇三坪村方家坪组玮业花卉苗木种植场，在去的路上应明江下车找了一根大木棒准备抬金弹子用。三人使用夹钳剪开铁丝网进入苗圃内，将被害人刘某1苗圃内的一大一小2株金弹子盗走。然后罗育林、应明江、邹小彬又到武隆县巷口镇城东村院子组将何某1种植在代某1家附近的1株罗汉松（此罗汉松实为余某所有）盗走。因罗育林的面包车没有年审害怕上高速路被查，邹小彬向他人借了一辆面包车将盗得的2棵金弹子和1棵罗汉松运往重庆市巴南区鱼洞，后将大的1棵金弹子和罗汉松以4000元的价格卖给李某，小的1棵金弹子因李某不要被应明江丢弃，应明江、罗育林、邹小彬每人分得1000余元。经鉴定，被盗大的1株金弹子价值28000元，被盗的1株罗汉松价值18000元。案发后，被盗大的1株金弹子被扣押并发还给被害人刘某1，被盗1株罗汉松被扣押并发还给被害人余某。
2016年3月4日21时55分，被告人应明江、罗育林在武隆县巷口镇三桥峡门口处被民警抓获；2016年3月30日11时许，邹小彬接公安机关的电话通知并在武隆县职教中心等候被民警抓获归案。
另查明，被告人应明江因犯盗窃罪，于1996年12月28日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑四年，1999年11月1日刑满释放。
（二）2016年1月17日，被告人黄学建提议“弄”金弹子，并告知应明江、罗育林、王庭周金弹子的地点、周围无监控、围墙较矮、是一位老年人照看等情况，将一棵形状像“马”的金弹子“弄”出来后将以20000元价格收购或者帮助销售。当日下午，应明江、罗育林、王庭周一起到金弹子的地点进行踩点。当日晚，应明江、罗育林、王庭周一起由罗育林驾驶自己的长安面包车来到武隆县巷口镇方坪村回龙湾被害人刘某2鑫怡花卉园，罗育林翻墙进入苗圃并打开后门，应明江、王庭周从后门进入苗圃。先由王庭周望风，应明江、罗育林开始寻找盗窃形状像“马”的金弹子，三人共盗窃4棵金弹子，罗育林安排王庭周去开车接应，应明江、罗育林继续搬运金弹子到公路边，三人将4棵金弹子一起搬上车，罗育林驾车离开。在返回的途中，罗育林提议再去盗窃一棵品相很好的金弹子，应明江、王庭周表示同意。到达刘某2的苗圃后，罗育林安排王庭周开车到苗圃附近等待，罗育林、应明江再次进入苗圃盗得1棵金弹子，后三人将5株金弹子装车运走。罗育林、应明江、王庭周三人当晚将金弹子运往彭水县城，罗育林联系黄学建销赃。经黄学建联系谭某1，以3株大号金弹子共15000元的价格卖给谭某1，并将1株金弹子丢弃，1株金弹子送给黄学建。经鉴定，被盗窃的5株金弹子价值135920元。案发后，应明江、罗育林近亲属共同出资在黄学建的协助下将被盗5株金弹子找回并发还给刘某2。
2016年3月20日20时29分许，被告人黄学建在彭水县汉葭街道尚苑宾馆被民警抓获；2016年3月23日下午17时许，被告人王庭周在武隆县巷口镇福康医院被民警抓获。
另查明，被告人黄学建因犯非法拘禁罪，于2013年11月12日被重庆市彭水县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，2014年11月22日解除社区矫正。
原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放证明书；3.抓获经过；4.户口页、刑事判决书、刑满释放证明；5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还物品清单；6.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、司法鉴定意见书；7.银行卡交易明细8.辨认笔录、现场勘验笔录；9.证人何某1、代某1、余某2、张某1、李某、曾某1、冉某1、陈某1、周某1、谭某1、的证言；10.被害人刘某1、余某、刘某2的陈述；11.被告人应明江、罗育林、邹小彬、王庭周、黄学建的供述等证据。
原审法院认为，应明江、罗育林、黄学建、王庭周、邹小彬以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中应明江、罗育林、黄学建、王庭周盗窃数额巨大，邹小彬盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。应明江、黄学建具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。在共同犯罪中，应明江、罗育林、黄学建、邹小彬起主要作用，系主犯，但黄学建、邹小彬作用相对较小；王庭周起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。应明江、罗育林、邹小彬认罪态度较好，可酌情从轻处罚。王庭周到案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。应明江、罗育林近亲属积极筹款购回赃物退还被害人，黄学建从中协助，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定判决：一、被告人应明江犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金一万元；二、被告人罗育林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金九千元；三、被告人黄学建犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千五百元；四、被告人王庭周犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；五、被告人邹小彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
上诉人罗育林的上诉理由是：1、到案后如实供述了犯罪事实，应认定为坦白。2、树木鉴定价格过高。
上诉人黄学建的上诉理由是：1、没有教唆盗窃，不具备盗窃的主观故意。2、没有分得赃款。
上诉人王庭周的上诉理由是：1、树木鉴定价格过高。2、家庭困难，有坦白情节，原判量刑过重。请求改判缓刑。
经二审审理查明,重庆市武隆县人民法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举示，并经质证、认证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人罗育林、黄学建、王庭周及原审被告人应明江、邹小彬以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中应明江、罗育林、黄学建、王庭周盗窃数额巨大，邹小彬盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。应明江、黄学建具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。在共同犯罪中，应明江、罗育林、黄学建、邹小彬起主要作用，系主犯，但黄学建、邹小彬作用相对较小。王庭周在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。应明江、罗育林、邹小彬认罪态度较好，可酌情从轻处罚。王庭周到案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。应明江、罗育林近亲属积极筹款购回赃物退还被害人，黄学建从中协助，予以酌情从轻处罚。
关于上诉人提出的上诉理由，本院综合评判如下：
关于上诉人罗育林、王庭周上诉提出，树木鉴定价格过高的上诉理由。经查，本案的鉴定人员、鉴定机构具有法定的资质，委托鉴定、鉴定依据、鉴定程序合法，且鉴定人员在一审当庭出庭接受质询。本院认为，鉴定意见真实，应作为本案的定案依据。故，上诉人的该上诉理由，本案不予采纳。
关于上诉人罗育林上诉提出，有坦白情节的上诉理由。经查，罗育林到案后没有供述盗窃罗汉松的犯罪事实，本院认为，罗育林到案后未交待主要犯罪事实，依法不应认定为坦白。故，该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人王庭周上诉提出，家庭困难，有坦白情节，原判量刑过重。请求改判缓刑的上诉理由。经查，一审已认定王庭周具有坦白的情节，已对其从轻处罚。本院认为，对坦白情节，二审不能重复评价。王庭周提出的家庭困难不是从轻处罚和判缓刑的依据。故，上诉人的该上诉理由，本案不予采纳。
关于上诉人黄学建提出，没有教唆盗窃，不具备盗窃的主观故意，没有分得赃款的上诉理由。经查，上诉人黄学建教唆他人实施盗窃，并分得赃款的事实，有同案人应明江、罗育林、王庭周的证实，并与黄学建在侦查机关的供述相互印证，足以证实。故，上诉人的该上诉理由，本案不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程昔原
代理审判员 何 虎
代理审判员 高龙英
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 瞿 霞