江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终3365号
上诉人（原审被告）：徐朝选，男，1957年9月5日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）：徐朝友，男，1957年3月16日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：鹿丙刚，江苏东彭律师事务所律师。
上诉人徐朝选因与被上诉人徐朝友生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐朝选，被上诉人徐朝友及其委托诉讼代理人鹿丙刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐朝选上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人手术治疗××医药费、误工费等各项费用55000元的赔偿责任。事实和理由：1、一审判决认定上诉人承担本次打架主要责任，被上诉人承担次要责任与事实不符。打架的起因是被上诉人引起的。2、一审判决上诉人承担被上诉人治疗自身固有××所产生的费用没有法律依据。3、鉴定报告没有认定被上诉人××系本次打架所引发，仅是可能，一审依该鉴定报告判决上诉人承担被上诉人治疗××所产生的全部费用的70%是错误的。
徐朝友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应承担主要责任或全部责任。上诉人先挑起争端，后又持锤头砸被上诉人头部，致被上诉人受伤。另外被上诉人在被打之前身体状态健康正常，被打后出现双上肢麻木疼痛，且肌力下降到手里拎不起东西，致上肢失去自理，且疼痛难忍。××症状的出现，故上诉人应对被上诉人身体受到伤害所遭受的全部损失承担责任。
徐朝友向一审法院起诉请求：判令徐朝选赔偿徐朝友医疗费80000元、营养费2695元、住院伙食补助费3850元、误工费10200元、护理费9240元、交通费2000元、住宿费500元及餐饮费500元。
一审法院认定事实：徐朝选、徐朝友曾有土地纠纷，2015年3月10日，徐朝选到徐朝友家找徐朝友，徐朝友不在家，徐朝选便朝徐朝友家大门跺了两三脚，后徐朝友儿子返回家中，与徐朝选争吵了几句，徐朝选随后返回家中。当日中午14时许，徐朝友与其亲友一同到徐朝选家，与徐朝选侄子徐磊发生争执，徐朝选发现其侄子徐磊脸部受伤出血，便拿锤头出门将徐朝友头部打伤。
徐朝友受伤后被送至徐州利国医院门诊治疗，花费医疗费2063元。随后被送至中国人民解放军第九七医院门诊检查治疗，花费救护车费500元、救护费80元、医疗费128.2元，后又被转至徐州市中心医院住院治疗，当日花费门诊医疗费2395元。徐朝友于2015年3月13日行“颈前路C5/6椎间盘切除、椎管减压植骨融合内固定术。2015年3月18日，徐州市中心医院出具诊断证明书，建议徐朝友颈部制动，徐朝友于2015年4月1日外购头颈胸支架一套，花费1500元。徐朝友住院25天，于2015年4月4日出院。出院诊断为：颈椎过伸伤、颈部脊髓损伤、头皮软组织挫伤、××。出院医嘱为：1、出院后康复科继续康复功能锻炼，加强营养及护理；2、加强双下肢功能锻炼；3、颈托固定3月；4、每月来我院骨科门诊复查；5、有情况随诊。此次住院，徐朝友花费住院费68411.97元，其中包含膳食费446.1元。
2015年4月13日，徐朝友再次在徐州市中心医院住院做康复治疗，住院43天，于2015年5月26日出院。出院诊断为：颈脊髓损伤、颈椎术后、××，出院医嘱为：加强护理，避免运动损伤、继续营养神经，活血止痛药物应用、定期复查、不适随诊。此次住院，原告花费医疗费3092.13元。2015年6月9日，徐朝友前往徐州市中心医院门诊检查治疗，花费医疗费707.4元。
另查明，2015年7月24日，经徐州市铜山区公安局利国派出所（以下简称利国派出所）委托，徐州市铜山区公安局物证鉴定室对徐朝友的损伤程度进行鉴定。2015年9月7日，该鉴定室分析认为徐朝友的颈椎退行病变伴椎管狭窄、颈椎C3-C6椎间盘突出与外伤关系证据不足，徐朝友的右额部软组织擦挫伤构成轻微伤。2015年9月24日，利国派出所又委托徐州市公安局物证鉴定所对徐朝友的损伤程度进行鉴定，2015年10月9日，该鉴定所分析认为徐朝友颈椎退行性改变，颈椎椎间盘突出，继发椎管狭窄，且无脊髓外伤损伤的相关征象，无此次外伤所致依据；徐朝友前额部肿胀伴皮肤擦伤构成轻微伤；另根据徐朝友头面部受力过程，伤者头面部外伤后即感双上肢麻木疼痛，并有肌力下降等症状，××症状的出现。徐朝友支出鉴定费1000元。
一审法院认为，徐朝选、徐朝友双方作为邻里，遇到纠纷应采取积极且有效的措施加以化解，而不是采取暴力等手段使纠纷进一步扩大。徐朝选用锤头将徐朝友的头部打伤，是徐朝友受伤的直接原因，但徐朝友伙同亲友到徐朝选家中，与徐朝选侄子发生争执，是徐朝选采取不冷静行为的诱因，因此徐朝友自身也有一定过错。综上，根据双方各自过错程度综合考量，酌定徐朝选对徐朝友的损失承担70%的赔偿责任，徐朝友自担其损失的30%。
关于徐朝选辩称徐朝友住院存在治疗其他自身疾病的问题，在公安机关的鉴定报告中，××症状的出现，且徐朝选明确拒绝申请对徐朝友的治疗情况是否合理进行鉴定，故对徐朝选相应的抗辩不予采纳。关于二次住院费用是否支持的问题，在徐朝友的第一次出院医嘱中，载明出院后康复科继续康复功能锻炼，加强营养及护理，故徐朝友二次住院有其合理性及必要性，对该部分费用应予以支持。关于徐朝友主张的住宿费及餐饮费无法律依据，不予支持。
对于徐朝友的损失，确认如下：1、医疗费78877.7元，有医疗费发票为证，予以支持；2、营养费，徐朝友住院68天，每天34元，经计算为2312元；3、住院伙食补助费，徐朝友住院68天，每天50元，经计算为3400元，徐朝友在第一次住院费用中包含了膳食费446.1元，该费用应予以扣除，扣除后为2953.9元；4、误工费，结合徐朝友伤情，支持误工期限100天，参照2015年度江苏省农村常住居民人均可支配收入每天44.54元计算，经计算为4454元；5、护理费，徐朝友住院68天，参照当地护工标准每天60元，经计算为4080元；6、交通费，酌情支持1000元。
以上损失合计93677.6元，由徐朝选承担70%，即65574.32元。综上，遂判决：一、徐朝选于判决生效后十日内赔偿徐朝友医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等合计65574.32元；二、驳回徐朝友的其余诉讼请求。
二审期间，当事人未向法庭提供新证据。二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案责任如何认定的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人用锤头殴打被上诉人头部致损害发生，存在较大过错，应承担主要责任；而被上诉人带亲友主动到上诉人家与上诉人侄子发生争执，对本案纠纷发生也存在一定过错，应承担次要责任；一审依调查的上述事实对双方责任的认定符合客观事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于本案损失应如何赔偿的问题。上诉人认为被上诉人治疗××所产生的费用不予赔偿。而根据徐州市公安局物证鉴定所对徐朝友的损伤程度鉴定结论即根据徐朝友头面部受力过程，伤者头面部外伤后即感双上肢麻木疼痛，并有肌力下降等症状，××症状的出现；能够证实被上诉人××症状有可能由本次头部外伤引发。且上诉人在一审期间拒绝对被上诉人治疗合理性进行鉴定，也应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不支持。
综上所述，上诉人徐朝选的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人徐朝选负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 孙尚武
审判员 王 峰
二〇一七年七月二十八日
书记员 郭晓艳