重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终67号
上诉人（一审被告）：四川瑞能硅材料有限公司，住所地四川省眉山市东坡区修文镇。
法定代表人：刘旭，该公司董事长。
委托代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。
委托代理人：袁敬蛟，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌县昌元镇莲花路50号。
法定代表人：邓成孝，该公司董事长。
委托代理人：吴家国，该公司员工。
委托代理人：吕生明，该公司员工。
上诉人四川瑞能硅材料有限公司（以下简称瑞能硅材料公司）与被上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川建设公司）不当得利纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年9月6日作出（2013）渝五中法民初第00828号民事判决，瑞能硅材料公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理本案，瑞能硅材料公司的委托代理人刘年坤、袁敬蛟，中川建设公司的委托代理人吕生明、吴家国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2010年1月10日，发包人四川奥光硅业有限公司（以下简称奥光硅业公司）作为甲方与作为乙方的中川建设公司签订了《协议书》，约定：甲方将位于四川眉山市东坡区修文镇硅铝产业园区的T／A太阳能多级硅项目承包给乙方施工，工程总造价暂定为3.6亿元，双方约定了开工时间，完工时间，工程款的支付，违约责任等条款。奥光硅业公司在合同上盖章，其法定代表人张义明在合同上签字。中川建设公司也在合同上盖章，其法定代表人在合同上签字。
2010年1月15日，发包人奥光硅业公司（甲方）与中川建设公司（乙方）签订了《四川眉山市太阳能级多晶硅工程补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定在签订本协议后，乙方向甲方缴纳定金150万元，于2010年2月10日前缴纳工程履约保证金350万元。违约责任为：1、甲方承诺本工程开工时间为2010年5月，如果乙方不能按时进场施工，则视为甲方违约。甲乙双方核定违约损失为本合同暂定价款的1%，由甲方赔偿给乙方，并全额退还乙方保证金。合同继续生效。2、如果甲方不按月退还工程履约保证金，每逾期一日甲乙双方核定乙方的损失为未退还金额的千分之五，由甲方赔偿给乙方。该补充协议亦有双方的签章。
2010年3月9日，发包人奥光硅业公司（甲方）与中川建设公司（乙方）又签订了一份《四川眉山市太阳能级多晶硅工程补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定：一、该工程乙方合同履约保证金从原协议500万元下调为250万元，二、合同履约保证金的缴纳时间由原协议时间改为2010年2月前200万元，2010年4月前50万元。该份协议仅有奥光硅业公司的盖章及其法定代表人张义明的签字。
2010年2月10日，2010年3月3日，奥光硅业公司分别向中川建设公司出具了两张收据，上面写明收款事由为四川眉山市3000T多晶硅工程保证金，2010年2月10日的收据上有奥光硅业公司的公章，奥光硅业公司的财务专用章及法定代表人张义明的私人印章。2010年3月3日的收据上有奥光硅业公司的公章。两张收据的金额共为228万元。
2011年6月10日，瑞能硅材料公司将奥光硅业公司的股权收购，瑞能硅材料公司、奥光硅业公司于2011年9月27日在四川经济日报上发布公司合并公告，载明：经2011年8月25日双方董事会和股东决定，四川瑞能硅材料有限公司吸收合并四川奥光硅业有限公司。合并后四川奥光硅业有限公司将依法办理注销登记，其债权、债务由四川瑞能硅材料有限公司承继。请双方公司的债权人自本公告见报之日起前来公司办理债权确认手续，如对此合并有异议的可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。2011年11月28日，奥光硅业公司办理注销登记。
本案诉讼过程中，瑞能硅材料公司向一审法院提起申请，对2010年1月10日签订的《协议书》、2010年1月15日签订的《补充协议一》、2010年3月9日签订的《补充协议二》上瑞能硅材料公司的公章及“张义明”签名的真实性，对2010年2月10日及2010年3月3日“收据”上奥光硅业公司的公章的真实性进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2015年4月28日作出《司法鉴定意见书》，载明:2010年1月10日签订的《协议书》、2010年1月15日签订的《补充协议一》、2010年3月9日签订的《补充协议二》上四川奥光硅业有限公司的公章均与核准日期“2009年5月19日”、“2009年7月9日”的《眉山市工商行政管理局公司（分公司）档案变更登记企业名称：四川奥光硅业有限公司》上的同名样本印文不是源于同一枚印章形成；其上“张义明”署名字迹与样本字迹不是同一人书写。2010年2月10日及2010年3月3日“收据”上四川奥光硅业有限公司的公章与“2009年5月19日”、“2009年7月9日”的《眉山市工商行政管理局公司（分公司）档案变更登记企业名称：四川奥光硅业有限公司》上的同名样本印文是同一枚印章盖印；上述检材印文与“2010年6月7日”的《眉山市工商行政管理局公司（分公司）档案年检登记企业名称：四川奥光硅业有限公司》中盖印的“四川奥光硅业有限公司”红色圆形公章印文不是同一枚印章盖印。
一审另查明，2010年5月13日，奥光硅业公司在华西都市报发表声明称：目前我公司在四川省眉山市立项的年产3000吨多晶硅项目，介于文件手续尚未完善，暂不进入招标程序。2010年5月27日，其又在眉山日报发表声明称，我公司在眉山投资的年产3000吨多晶硅项目，目前前期报建手续尚未完成，没有进入招标阶段。凡以此项目名义签订工程施工协议甚至收取保证金的行为，均与本公司无关。
中川建设公司向一审法院提起诉讼，请求：1、瑞能硅材料公司立即返还工程保证金228万元；2、瑞能硅材料公司按约定支付工程保证金的资金占用费215万元；3、瑞能硅材料公司按合同约定承担违约损失按合同总额的1%赔偿金360万元。
一审法院认为，中川建设公司与奥光硅业公司签订的《协议书》及补充协议上所盖的奥光硅业公司的公章，经鉴定机构鉴定，均不是奥光硅业公司真实的公章，张义明的签字也非本人书写。由于《协议书》及两份补充协议上没有奥光硅业公司的盖章，也没有法定代表人的签字，应视为该《协议书》及两份补充协议未成立。未成立的合同，对签订合同的双方不具有约束力。
虽然中川建设公司与奥光硅业公司签订的合同未成立，但中川建设公司在2010年2月10日、3月3日向奥光硅业公司交纳了共计228万元的保证金，奥光硅业公司出具了盖有公司公章的收条。经鉴定机构鉴定，收据上“四川奥光硅业有限公司”的公章是真实的，应当视为奥光硅业公司收到了该笔款项。瑞能硅材料公司辩称，是公司的原法定代表人张义明私自收取了款项并使用，但并未提供证据证明，对此一审法院不予采信。奥光硅业公司以“四川眉山市3000T多晶硅工程保证金”为收款事由收取了中川建设公司的款项，但双方的基础合同关系并未成立。后奥光硅业公司已被瑞能硅材料公司吸收合并，应当退还中川建设公司交纳的保证金228万元。
关于承担责任的主体问题，瑞能硅材料公司辩称，2010年5月13日、2010年5月27日，奥光硅业公司在多家媒体发表公告，称项目尚未进入招标阶段，凡以此项目名义签订工程施工协议甚至收取保证金的行为，均与本公司无关。同时辩称，公司当时的法定代表人张义明私自收取了款项，与公司无关。但中川建设公司向奥光硅业公司交纳保证金的行为发生于奥光硅业公司发布公告之前，且奥光硅业公司并未提供证据证明公司当时的法定代表人张义明私自收取了款项。因此，应由奥光硅业公司承担返还中川建设公司保证金的义务。2011年9月27日，瑞能硅材料公司和奥光硅业公司公开发表声明称，经2011年8月25日双方董事会和股东决定，瑞能硅材料公司吸收合并奥光硅业公司。合并后奥光硅业公司将依法办理注销登记，其债权、债务由瑞能硅材料公司承继。后奥光硅业公司办理了注销登记。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条之规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此，在本案中承担责任的主体应为瑞能硅材料公司。
关于中川建设公司要求瑞能硅材料公司按约定支付工程保证金的资金占用费215万元及瑞能硅材料公司按合同约定承担违约损失按合同总额的1%赔偿金360万元的诉讼请求，由于中川建设公司与奥光硅业公司签订的《协议书》及两份补充协议均未成立，因此中川建设公司以合同约定为由要求资金占用费及赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1.瑞能硅材料公司自本判决生效之日起十日内退还中川建设公司保证金228万元。2.驳回中川建设公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费68010元，鉴定费2万元，由中川建设公司负担15000元，瑞能硅材料公司负担73010元。
瑞能硅材料公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审案件诉讼费由中川建设公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。瑞能硅材料公司所收购的奥光硅业公司财务上从未收到过中川建设公司支付的所谓保证金228万元。一审已查明《协议书》及两份补充协议均是虚假的，且奥光硅业公司的银行账上从未收到该笔款项，而该笔巨额保证金以现金方式支付不合常理。中川建设公司也未出示该公司支付保证金228万元的依据。一审法院仅凭收据认定奥光硅业公司收取了228万元保证金，依据不充分。2.中川建设公司至少从2010年5月就应知道自己权利受到侵害，依据相关法律规定，中川建设公司应在2012年6月前向人民法院提起诉讼，否则就超过了两年的诉讼时效，瑞能硅材料公司已在一审审理中提出了诉讼时效的抗辩，而一审判决对此未作任何评价。3.中川建设公司出示的《协议书》以及两份补充协议均是虚假的合同，制作上述虚假文件的行为人已涉嫌犯罪，本案应依法移送公安机关进行刑事侦查，一审判决违反了程序规定，应予以撤销。4.中川建设公司提交的收据字迹模糊不清，收据上的金额是229万元而不是中川建设公司主张的228万元，因此中川建设公司对自己的证据都不清楚，本案涉嫌虚假诉讼。5.支付保证金的经办人员和张义明都应该作为当事人追加进来查明案件事实。一审没有追加，程序违法。
中川建设公司答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.对于保证金是如何产生的，中川建设公司在一审已经提交了合同和补充协议。该笔款项并非私人间借款，而是基于合同关系产生的，张义明在本案中是作为公司的法人代表而非自然人。瑞能硅材料公司要求追加张义明等作为本案当事人没有充分依据。3.瑞能硅材料公司既然收购了奥光硅业公司，对于奥光硅业公司的权利义务就应一并承担。4.关于收据的金额应该是250万元，但由于保管不善遗漏了一张收据，中川建设公司现在只主张228万元。
本案二审中,瑞能硅材料公司举示了公安机关对奥光硅业公司的原法定代表人张义明所作的四份《讯问笔录》。在2014年2月26日的《讯问笔录》中张义明陈述其与中川建设公司的代表余庆生签订协议，收取了余庆生工程保证金140万元，并在收取工程保证金后将部分资金投资到其他项目上，部分资金用于偿还个人债务。张义明还陈述退还了20万元给余庆生，另退还了100万元给余庆生指定的他人账户。在2014年3月18日的《讯问笔录》中，张义明陈述共收取中川建设公司代表余庆生140万元工程保证金，因余庆生提出要收取60万元利息，张义明同意，现已退还了余庆生192万元。张义明还陈述其是成都亿航投资发展有限公司的法人代表，奥光硅业公司收取工程保证金后如无能力退还，由成都亿航投资发展有限公司担保退还。
瑞能硅材料公司举示上述证据拟证明中川建设公司所主张的向奥光硅业公司交纳的保证金实际上系张义明与余庆生之间的私人经济往来，且余庆生只支付了140万元，双方同意计算60万元的利息，目前张义明已退还了192万元。
中川建设公司发表质证意见称：对《讯问笔录》的真实性不能确定。《讯问笔录》不能证明张义明退还了余庆生保证金，而且余庆生仅是作为中川建设公司与奥光硅业公司签订合同的经办人，没有权利收取保证金，中川建设公司也未委托余庆生收取款项。现保证金的收据已经表明奥光硅业公司收取了保证金。
中川建设公司在本案二审中举示了如下证据：1.2008年7月1日的《收条》，载明：今收到重庆市蓝湾房地产开发有限公司余庆生先生现金壹佰贰拾万元人民币。收款单位系四川华昌强能投资有限公司，并加盖了该单位公章。收款人处有张义明签字盖章。2.2008年8月3日的《借条》，载明：今借到余庆生先生人民币现金计肆拾万元整，用于投资担保金。借款人处有张义明签字并加盖了四川华昌强能投资有限公司的公章。3.2009年1月8日张义明出具的《借条》，载明：今借到余庆生现金人民币叁拾万元整。借款人出有张义明签字，并加盖了成都亿航投资担保有限公司的公章。4.2009年1月23日的《承诺书》，载明：我公司承诺欠余庆生先生计贰佰伍拾万元人民币，定于2009年2月底以前归还。承诺人处有张义明签字，并加盖了成都亿航投资担保有限公司的公章。以上证据均系复印件，中川建设公司举示上述证据拟证明本案涉及的保证金系借款转化而来，保证金金额是250万元。张义明在公安机关的讯问笔录里陈述只借了余庆生140万元，归还了192万元可能系另外的私人借款关系，与本案无关。
瑞能硅材料公司发表质证意见称：中川建设公司举示的证据都是复印件，真实性不能确定。证据涉及的两家公司一家系四川华昌强能投资有限公司，另一家系成都亿航投资担保有限公司，与本案涉及的奥光硅业公司及相关施工合同均没有关联性，不能证明保证金的来源。
瑞能硅材料公司举示的四份《讯问笔录》符合证据的基本形式，本院对该证据的真实性予以确认。中川建设公司举示的《收条》、《借条》、《承诺书》均系复印件，真实性无法核实，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明：1.2009年到2011年期间张义明一直担任奥光硅业公司的法定代表人。2.眉山市公安局园区分局于2015年11月24日对张义明涉嫌合同诈骗案立案侦查。2.保证金的收据上一张金额应为191万元，另一张金额应为38万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点是：瑞能硅材料公司是否应返还中川建设公司工程保证金228万元。
瑞能硅材料公司应该向中川建设公司返还工程保质金228万元。主要事实和理由：1.中川建设公司举示的两张收条上均盖有奥光硅业公司的公章，且注明了款项用途系“四川眉山市3000T多晶硅工程保证金”，现瑞能硅材料公司没有举示充分证据证明收条系伪造，奥光硅业公司出具收条的行为应视为其对收取了中川建设公司工程保证金的确认。2.对于工程保证金的款项来源，中川建设公司在一、二审的庭审中均陈述是由张义明向中川建设公司的项目经理余庆生的借款转化而来。虽然该公司在二审中举示的证据因系复印件，无法核实真实性，本院不予采信。但中川建设公司解释因余庆生及张义明同意将借款转为涉案工程的工程保证金后，张义明即将《收条》、《借条》及《承诺书》的原件收回，该陈述具有一定的合理性，结合张义明在公安机关所作的《讯问笔录》里自认收到了中川建设公司的工程保证金，奥光硅业公司开具的《收据》上收款方式亦是载明“现金”，瑞能硅材料公司提出中川建设公司未举示付款凭证故不能证明奥光硅业公司收到保证金的上诉理由不能成立。3.本案中，中川建设公司是向奥光硅业公司请求返还保证金，诉讼主体应该是奥光硅业公司而非该公司的法定代表人。瑞能硅材料公司在本案二审审理过程中提供了公安机关对张义明所作的《讯问笔录》并经双方质证，张义明对相关事实已作出了陈述，故本案不存在漏列当事人的程序问题。4.依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释【1998】7号）第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，张义明作为奥光硅业公司法定代表人，是否存在以奥光硅业公司名义收取了保证金并挪作他用，是否涉嫌合同诈骗罪的事实并不影响本案的处理。5.因本案所涉的《协议书》及《补充协议一》、《补充协议二》上加盖的奥光硅业公司印章并非真实的公章，亦未经过法定代表人或相关授权代理人签名确认，故前述合同并未成立。奥光硅业公司收取中川建设公司保证金没有相应的依据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，奥光硅业公司应将已收取的保证金予以退还。而张义明陈述已将保证金退还给了余庆生的事实，并无相应的证据证明。由于瑞能硅材料公司已吸收合并奥光硅业公司，奥光硅业公司在合并后办理了注销登记，因此一审法院依据《中华人民共和国公司法》相关规定认定由瑞能硅材料公司承担退还保证金的责任并无不当。关于诉讼时效的问题，因瑞能硅材料公司系在二审期间才提出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。
至于收据上载明的金额与中川建设公司要求退还的款项不符是否构成虚假诉讼的问题。中川建设公司要求退还228万元而非收据上载明的229万元系其对自身权利的合法处分，并不损害第三方的利益，不能因此认定中川建设公司构成虚假诉讼。
综上，瑞能硅材料公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25040元，由四川瑞能材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 张艳敏
代理审判员 陈青青
二〇一六年七月十八日
书 记 员 张永川