新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
(2017)兵05民终120号
上诉人（原审第三人）：马宇轩。
委托诉讼代理人：邹玉斌,新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐新成,无固定职业。
委托诉讼代理人:张全华,新疆全华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:王伟,个体包工头。
被上诉人（原审被告）：谢祖国,无固定职业。
原审第三人：谢江林，无固定职业。
上诉人马宇轩因与被上诉人徐新成、王伟、谢祖国，原审第三人谢江林追偿权纠纷一案，不服新疆博乐垦区人民法院(2017)兵0501民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马宇轩及其委托诉讼代理人邹玉斌,被上诉人徐新成及其委托诉讼代理人张全华,谢祖国到庭参加诉讼。被上诉人王伟、原审第三人谢江林经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马宇轩上诉请求：1、请二审法院
依法撤销一审民事判决书第三项，依法改判；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，定性不正确。2015年1月16日，被上诉人徐新成将位于博乐市建国路祥云小区3号楼2单元602室的房产作为抵押，被上诉人王伟向上诉人借款150，000元，借款期限2个月。2015年5月7日，被上诉人王伟向上诉人归还借款9，000元。由于未能按期偿还借款，2015年11月25日，在被上诉人王伟的见证下，经协商一致，上诉人马宇轩与被上诉人徐新成达成《房地产买卖合同》，将其抵押房产折价180，000元转让给上诉人马宇轩，通过变卖抵押房产清偿借款本息，以此实现对被上诉人王伟的债权，符合法律规定，并无不当。此后，被上诉人徐新成向上诉人马宇轩交付了该房产，双方已经履行完毕了主合同即借款合同的义务，故该合同成立且有效。上诉人马宇轩将该房屋以260，000元价格卖予谢江林系单独房屋买卖法律关系，与徐新成毫无瓜葛。一审法院以《房地产买卖合同》未实际履行、未办理过户手续、第三人谢江林将购房款支付给徐新成为由，否定了前述《房地产买卖合同》的效力。因此,判令上诉人向徐新成返还96，103.25元售房款于法无据。
徐新成辩称,请二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。事实与理由：上诉人的上诉请求均不能成立。首先,按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照该规定，原审法院是以民间借贷关系行使追偿权，而上诉人却将抵押物作为买卖关系行使抗辩权，并称该买卖合同关系符合法律规定，明显与最高人民法院的司法解释不符。其次，该司法解释第二十四条第二款的规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故，原审法院对借款本息进行了确认，王伟实际借款134，550元，两个月利息为4，036.5元；逾期利息从2015年3月19日起至2016年8月25日止，共计一年又五个月，年利率仍按18%计算，利息为34，310.25元，扣除王伟已支付的利息9，000元，本息合计163，896.75元。上诉人对该借款及利息并未提出异议，按照上述规定，上诉人马宇轩取得的260，000元，扣除借款本息163，896.75元，剩余部分96，103,25元亦应返还。加之双方所达成的《房地产买卖合同》中，并不包括原告所有的家用电器及生活用品，第三人谢江林支付的房款中，是包括上诉物品的；上诉人并未与答辩人清算，而是将全部价款占为己有。再次，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。而双方所订立的《房地产买卖合同》，只是从形式上具备了成立的条件，但并不具备生效的条件，因为房地产买卖合同关系是需要办理批准、登记手续的，真正办理批准、登记手续的买卖关系是发生在答辩人与第三人之间，如果答辩人与第三人之间不履行过户手续，第三人并不能取得房屋的批准、登记。故上诉人逻辑错误，上诉理由于法无据。
谢祖国述称,王伟在马宇轩公司借钱，本人作为担保人对王伟借用徐新成房产担保,对房产买卖的事情本人不清楚。
王伟、谢江林在二审中未提供答辩意见。
徐新成向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告及第三人返还财产300，000元；2、本案受理费由被告承担。事实与理由，2015年1月21日，被告王伟借用原告所有的位于博乐市建国路祥云小区3号楼2单元602室一套作为抵押，向第三人马宇轩借款，被告谢祖国提供担保。借用期满后，被告王伟未能向第三人偿还借款，以原告的房屋清偿了借款。由于二被告不履行还款义务，而第三人将房屋变买后，超出借款本息部分未返还原告。为保护原告的合法权益不受侵害，现诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实:2015年1月16日，被告王伟因急需资金发放劳动报酬，便借用原告徐新成位于博乐市建国路祥云小区3号楼2单元602室一套作为抵押，向第三人马宇轩借款150，000元。原、被告及第三人签订《借款合同》一份，并在博乐市公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，借款期限2个月，借款利息每月1.5%，逾期支付按银行规定的滞纳金计算。同日，原、被告二人向第三人马宇轩出具借据一张。同月19日，第三人马宇轩以转账的方式向原告徐新成持有的农业银行卡，分四次支付134，550元，原、被告二人又向第三人出具一份借款借据，被告王伟单独出具收条一张，其中对收条中以银行转账的方式修改为现金的方式。被告王伟支取后，将其中40，000元交与被告谢祖国使用。同月21日，原告徐新成与被告王伟、谢祖国签订一份《担保责任书》，被告谢祖国对被告王伟借用原告房产一套价值350，000元，承担连带保证责任。2015年5月7日，被告王伟向第三人马宇轩偿还借款9，000元。2015年7月26日，因被告王伟未能偿还第三人借款，原告徐新成向马盼蛇出具一份委托书，双方约定由马盼蛇代为办理博乐市建国路祥云小区3号楼2单元602室的解押手续，并代领房产证；代签《房屋买卖合同》、代收房款；代办产权过户手续、及按揭贷款等事宜。并于同日在博乐市公证处办理了《公证书》。
另查，2015年11月25日，原告徐新成与第三人马宇轩签订《房地产买卖合同》一份。第三人马宇轩以180，000元购买原告位于博乐市建国路祥云小区3号楼2单元602室房产，其中包括阳台、走廊、楼梯、卫生间、厨房、地下室及有关设备。原告徐新成出具收条一张，被告王伟作为见证人在合同及收条上签字。在庭审过程中，第三人马宇轩认可并未向原告支付房款。
再查，2016年8月初，第三人谢江林以260，000元的价格购买原告的房屋，其中包括原告所购置的电视机、洗衣机、冰箱、抽烟机、煤气灶、电热水器、席梦思双人床、单人床、沙发、餐桌、茶几、衣柜、床头柜、卫生洁具等。第三人谢江林向第三人马宇轩首付60，000元后，于同月23日办理了产权过户手续，同月25日办理了按揭贷款200，000元，支付给原告徐新成银行账号内，并于同日转付给第三人马宇轩。
在庭审过程中，原告徐新成当庭放弃第三人谢江林返还房屋的诉讼请求。
上述事实，有原、被告及第三人提供的《借款合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、借据、借款借据、收条、《担保责任书》、《委托书》、《公证书》、《房地产买卖合同》、收条、银行交易清单、《房屋所有权证》及原、被告、第三人当庭陈述在卷。本院对上述事实予以确认。
一审法院认为，原告徐新成要求被告王伟返还财产的理由成立，被告王伟借用原告的房产作为抵押物，向第三人马宇轩借款的事实明确，未及时偿还借款，第三人马宇轩经原告徐新成同意，变买其抵押的房产清偿借款本息并无不当，而原告徐新成的财产因被告的借款行为而灭失，被告王伟理应承担返还财产或折价赔偿的责任。加之原、被告双方所订立的《担保责任书》中，明确约定财产价值为350，000元，而原告所主张的300，000元，并未超过约定的价值范围，同时被告王伟对原告主张的价款并无异议，亦表示同意赔偿房屋因销售而产生的差价款40，000元。故本院予以支持。
原告徐新成要求被告谢祖国承担担连带责任的理由亦能成立，按照订立的《担保责任书》，被告谢祖国作为被告王伟借用原告房产作为抵押物的担保人，自愿以个人的财产对借用房产行为承担连带保证责任，并赔偿出借方的房产。虽然该担保行为已超过六个月的期限，但被告谢祖国即是借用关系的担保人，同时又是借款关系的使用人，被告王伟借款后，被告谢祖国亦对该借款使用40，000元，且至今未偿还。当还款期限届满后，经原告徐新成及被告王伟索要，被告谢祖国并未否认担保责任，该担保期间已转化为诉讼时效的期间。故其主张本院予以支持。被告谢祖国辩称，由于被告王伟向其他债权人借款38，000元未偿还，而是由其代为支付，故不应对王伟的借款行为承担责任的理由不能成立，被告王伟是否拖欠他人借款，并不影响其向原告徐新成承担保证责任的事实。故其辩称本院不予采纳。
原告徐新成要求第三人马宇轩返还超出借款本息售房款理由成立。按照双方提供的证据，第三人马宇轩向被告王伟实际支付借款134，550元，虽然提供的借款合同、借款借据中均为150，000元，但出具时第三人马宇轩尚未向被告支付借款，而出具的收条中又是以现金方式支付借款150，000元，但向原告持有的银行卡中分四次转账134，550元，第三人马宇轩未能说明现金的来源、流向及转账与现金具体数额，以现金交付与实际付款方式明显不符，故其辩称本院不予采纳。由于被告未按约定偿还借款，按照双方约定，借期两个月，月利率1.5%，但未约定逾期付款利息，只约定了违约责任，按银行滞纳金计算。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故被告王伟实际借款134，550元，两个月利息为4，036.5元；逾期利息从2015年3月19日起至2016年8月25日止，共计一年又五个月，年利率仍按18%计算，利息为34，310.25元，扣除被告王伟已支付的利息9，000元，本息合计163，896.75元。被告王伟辩称，实际已偿还第三人30，000余元，而非9，000元的理由不能成立，被告王伟未能提供还款的时间、地点、款项来源、交付方式及资金流向，故其辩称本院不予采纳。第三人马宇轩述称，销售原告的房产是按照双方达成的《房地产买卖合同》，并且已支付了全部价款，差价款理应归第三人所有的理由不能成立。首先，该房产设立抵押在先，当被告王伟不能清偿借款时，原告同意以售房款清偿被告王伟借款。而订立的《房地产买卖合同》并未实际履行，原告所出具的180，000元收条，第三人马宇轩并未支付，仅是从形式上订立了一份协议，而且双方未办理过户手续，不能证明双方完成了交易行为，而第三人马宇轩控制原告房屋行为，仍是基于抵押借款合同关系；其次，第三人谢江林购买房屋后，并未将购房款直接交与第三人马宇轩，而是支付给原告徐新成，应当证明该交易行为发生在原告徐新成与第三人谢江林之间，第三人马宇轩仅是中介人的身份；再次，双方所达成的《房地产买卖合同》中，并不包括原告所有的家用电器及生活用品，第三人谢江林支付的房款中，包括上述物品的价值；最后，第三人马宇轩将售房款全部取得后，并未与原、被进行清算，被告王伟借款本息的数额亦未告知，故第三人马宇轩应将取得的260，000元，扣除借款本息163，896.75元，剩余部分96，103.25元理应返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条的规定，判决如下：一、被告王伟于本判决生效后三日内赔偿原告徐新成房款损失203，896.75元；二、被告谢祖国对被告王伟赔偿责任承担连带清偿责任。被告谢祖国承担保证责任后，有权向被告王伟追偿；三、第三人马宇轩于本判决生效后三日内返还原告徐新成房屋销售款96，103.25元；四、驳回原告徐新成其他诉讼请求。案件受理费5，800元，减半收取2，900元，由被告王伟、谢祖国承担2，000元，第三人马宇轩承担900元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐新成出示对上诉人的录音资料，证实房屋出售后，上诉人同意将售房款扣除借款后，剩余部分返还被上诉人。上诉人质证时对该录间资料不认可，但承认却与被上诉人徐新成电话谈及此事，本院对该份录音资料予以确认。二审中上诉人马宇轩提出卖房时为徐新成交付了暖气费、电费、物业费及房屋维修费,办理房屋过户支付了评估费、契税以及中介费等,但未能提供有效证据证实。上诉人提出给徐新成借款20，000元,但徐新成辩称20，000元是房内的家电、家具款，不是房款。双方当事人对一审认定的基本事实没有异议,本院对一审查明事实予以确认。
本院认为,上诉人马宇轩与被上诉人王伟之间形成的民间借贷关系明确,被上诉人徐新成用自己的房产给王伟作抵押，被上诉人谢祖国对徐新成房产自愿承担连带保证责任亦明确,上诉人马宇轩为实现债权将该房产出售清偿借款本息，并无不当,但称以260，000元价格卖予谢江林系单独房屋买卖法律关系，与徐新成毫无瓜葛,与法不符,按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二款的规定,出售房产所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,应当返还给借款人或者出借人。上诉人马宇轩的上诉理由不能成立,本院不予支持。被上诉人徐新成提出上诉人马宇轩返还借款本息之间的差额款的诉讼请求有事实和法律依据,其行使追偿权,本院予以支持。
综上所述，上诉人马宇轩的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,所述理由正确,适用法律正确,本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2，203元，由上诉人马宇轩承担。
本判决为终审判决。
审判长钱新茹
审判员乔鲁新
审判员宋桂英
二〇一八年七月二十三日
书记员郭树清
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