安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终190号
抗诉机关安徽省定远县人民法院。
原审被告人张宗宏，男，1968年2月7日出生于安徽省定远县，汉族，本科文化，中共党员，原任定远县农委副主任、定远县畜牧兽医局局长，住定远县。2015年10月22日因涉嫌犯滥用职权罪，被定远县人民检察院决定刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人孙宏旗，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
辩护人刘进，安徽天定律师事务所律师。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控被告人张宗宏涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、私分国有资产罪一案，于2016年7月12日作出（2016）皖1125刑初37号刑事判决，宣判后，定远县人民检察院提出抗诉，滁州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员钱佳、王某1出庭履行职务，原审被告人张宗宏及辩护人孙宏旗、刘进到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
原判认定：2008年至2011年，原审被告人张宗宏在担任定远县畜牧兽医局局长期间，安排杨某1（已判决）等人违规申报一批不符合条件的生猪标准化规模养殖场项目和一批虚假的畜禽养殖基地建设项目，共骗取国家专项资金366.5万元。款项用于支付工程款、招待费、交通费、公司日常经营等。杨某1案发后，定远县畜牧兽医局已向定远县人民检察院退缴346.5万元。
2009年，张宗宏为养猪户樊某2不符合申报条件的养猪场申报生猪标准化规模养殖场项目资金一事，分别向时任定远县畜牧兽医局副局长的杨某1、定远县发改委副主任汪某打招呼，并授意樊某2伪造证照材料进行申报，指使下属陆某帮助樊某2伪造动物防疫合格证。樊某2申报的20万元项目资金下达后，定远县畜牧兽医局拨付给樊某214万元，剩余6万元被该局截留。2015年11月23日，樊某2向定远县人民检察院退交14万元。
2010年，定远县畜牧兽医局的18间职工宿舍拆迁后，通过置换获得五套安置房。2011年3月，召开局办公会议研究决定，将五套安置房以评估价格在本单位内部公开出售，给予每个购房户2万元办证补贴。张宗宏、李某1、舒某、陈某1、王某5各购买一套。扣除10万元办证补贴，实际交纳103.56万元购房款至该局下属企业定远县种畜场账户，经张宗宏批示，该款被转入该局下属企业定远县凤某养殖有限公司、定远县永祥养殖有限公司账户，用于业务周转、工程款支付等事项。
原判认定上述事实的证据：有关书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。
原审法院认为：公诉机关指控被告人张宗宏违规处置五套安置房构成滥用职权罪，缺乏事实依据和法律依据，不予支持；定远县畜牧兽医局补贴购房者，属于民事法律行为，且符合商业惯例，其行为并没有造成国有资产实际损失，指控张宗宏构成私分国有资产罪不予支持；因指控张宗宏与他人具有共同非法占有故意的证据不足，指控张宗宏构成贪污罪罪名不予支持，张宗宏利用职务之便帮助他人套取国家项目资金，造成国家经济损失，应构成滥用职权罪；张宗宏在担任定远县畜牧兽医局局长期间，违反国家相关规定，致使386.5万元国家专项资金遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项的规定，认定被告人张宗宏犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；对涉案樊某2套取资金十四万元、定远县畜牧兽医局截留资金六万元予以追缴，上缴国库。
定远县人民检察院提出抗诉认为：1、关于非法占有的目的，并不仅限于行为人本人占有。从犯罪起意到整个事实的完成，都是由张宗宏策划、实施、主导，张宗宏与樊某2具有非法占有公共财物的共同故意，张宗宏利用职务便利，指使他人弄虚作假、提供虚假证明材料，目的是骗取公共财物，使他人非法获利，张宗宏构成贪污罪。2、张宗宏未按国有资产管理办法处置属于国有资产的五套安置房，以单位名义将国有资产的10万元私分给个人，数额较大，构成私分国有资产罪。103.63万元经张宗宏批示转入局下属自收自支企业，用于支付工程款等，属于造成国有资产损失，构成滥用职权罪。原判认定事实错误，认定罪名不正确，数罪判一罪，量刑不当。
滁州市人民检察院支持抗诉认为：1、张宗宏明知樊某2不符合申报条件，利用职务便利指使他人提供虚假证明材料，骗取国家项目资金14万元，张宗宏虽没有占为己有，但财物归属于犯罪完成后的分配问题，并不影响犯罪构成，同时构成滥用职权罪和贪污罪，应依照处罚较重的贪污罪定罪处罚。2、张宗宏任职定远县畜牧局局长期间，以召开局办公会议的形式决定出售属于国有资产的5套安置房，给予每户2万元的办证补贴，致使10万元国有资产被私分，违反相关规定，构成私分国有资产罪；经张宗宏批示，购房款103.56万元从定远县种畜场账户转入该局下属自收自支企业，用于业务周转、支付工程款等事项，属于造成国有资产损失，构成滥用职权罪，该损失应一并计入张宗宏滥用职权造成公共财产的损失数额。综上，一审法院对张宗宏一案指控的部分滥用职权罪、私分国有资产的事实、定性不予认定，改变贪污罪的定性，属于认定事实错误，适用法律错误，认定罪名不正确，数罪判一罪，量刑不当，应依法纠正。
原审被告人张宗宏的辩护人提出：抗诉机关的抗诉意见均不成立。并提出定远县畜牧局违规获取的项目资金全部用于畜牧局及其下属企业的经营和管理上，属于国有范畴，不存在重大损失，张宗宏不构成滥用职权罪。
经审理查明：
一、指控滥用职权罪部分事实
（一）2007年以来，为提高生猪标准化规模生产水平，促进生猪生产稳定发展，国家投入专项资金，用于支持生猪标准化规模养殖场项目建设。定远县人民政府办公室分别于2008年和2010年出台文件，对国家要求进行了具体规定。文件规定“定远县畜牧兽医局是项目法人和责任主体，全权负责项目建设”。
为骗取国家生猪标准化养殖场建设项目资金，原审被告人张宗宏在担任定远县畜牧兽医局局长期间，安排下属王某2于2009年11月注册成立定远县旭佳养殖专业合作社和定远县华天生猪养殖专业合作社两家空壳企业。2010年，安排时任定远县县畜牧兽医局副局长、定远县生猪标准化规模养殖场项目建设领导小组办公室主任的杨献华（另案处理，已判决并生效）等人为上述两个空壳公司违规申报项目资金100万元，同年6月，安徽省发改委、安徽省农委经过审批，同意下达上述违规申报的100万元并增补给定远县华天生猪养殖专业合作社20万元生猪标准化养殖场建设项目资金。2011年1月，张宗宏安排杨某1等人进行虚假验收。2010年12月和2011年2月，定远县财政局下拨120万元专项资金，转入定远县畜牧兽医局下属企业定远县康某养殖有限公司账户，款项用于支付工程款、招待费、交通费等。
定远县永祥养殖有限公司系定远县畜牧兽医局下属企业，由该局自筹资金2011年兴建，张宗宏安排杨某1等人于同年5月为兴建过程中的该公司违规申报生猪标准化养殖场建设项目资金40万元。同年9月，安徽省发改委、安徽省农委经过审批，同意下达上述违规申报的40万元生猪标准化养殖场建设项目资金。2012年3月和5月，定远县财政局下拨40万专项资金，转入该公司账户，款项用于该公司日常经营。
定远县石塘湖凤某禽业有限公司系定远县畜牧兽医局下属企业，于2010年4月登记注册，由国家现代农业项目投资建设，经营范围为家禽养殖及销售。2011年2月，定远县畜牧兽医局为骗取生猪标准化养殖场建设项目资金，张宗宏安排下属王某2将该公司更名为“定远县凤某养殖有限公司”，经营范围亦变更为家禽、生猪养殖及销售。同年5月，张宗宏安排杨某1等人为定远县凤某养殖有限公司违规申报生猪标准化养殖场建设项目资金40万元。同年9月，安徽省发改委、安徽省农委经过审批，同意下达上述违规申报的40万元生猪标准化养殖场建设项目资金。2012年3月、5月，定远县财政局下拨40万元专项资金，转入定远县石塘湖凤某禽业有限公司账户。同年6月，定远县畜牧兽医局将款项由定远县石塘湖凤某禽业有限公司账户转入定远县康某有限公司账户，用于支付工程款、污水处理款、招待费等。
上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的国家发改委、农业部文件及附件，2008年、2010年定远县政府办公室关于《生猪标准化规模养殖场建设项目管理暂行办法》的文件，定远县旭佳养殖专业合作社和定远县华天生猪养殖专业合作社的注册信息查询单、动物防疫合格证、营业执照、税务登记证，定远县畜牧局办公扩大会议记录、建设工程施工合同、定远永祥养殖有限公司基本注册信息查询单、营业执照，定远县石塘湖凤某禽业有限公司投资建设的相关材料，定远县发改委、定远县畜牧局上报滁州市的文件，滁州市发改委上报安徽省发改委的实施方案，安徽省发改委、安徽省农委批复文件，预算拨款凭证，生猪标准化养殖场建设项目验收表，财政直接拨付凭证，情况说明，定远县康某养殖有限公司营业执照，定远县畜牧局生猪标准化养殖场建设项目拨款请示文件，中国建设银行进账单、会计账目等书证，证人杨某1、席某、韩某、王某2、傅某2、李某2、陆某、王某3、王某4、焦某、汪某、赵某证言，原审被告人张宗宏的供述和辩解等证据予以证实。
（二）巩固退耕还林成果后续产业发展农业项目是国家针对前期退耕农户的一项扶持惠民项目，该项目资金用途是支持退耕农户发展林业、种植业、养殖业、特色农业基地建设。根据定远县农业委员会制订的定远县巩固退耕还林成果后续产业发展农业基地建设项目实施方案规定，定远县畜牧兽医局负责该项目中“畜禽养殖基地建设项目”的申报、实施和验收等工作。
2009年初，定远县畜牧兽医局在申报2008年度巩固退耕还林成果后续产业发展项目时，张宗宏安排杨某1等人以本单位职工王某5、杨某2、赵某、王某3等名义，虚构“桑涧镇桑涧村王某5猪场”等4个猪场进行申报，并安排杨某1等人对上述4个猪场进行虚假验收，从而骗取73万元国家专项资金。2010年1月，上述73万元被转入定远县畜牧兽医局下属的定远县康某养殖有限公司、定远县天星养殖有限公司和定远县种畜场账户，款项用于支付招待费及购买猪用分娩床、喂猪原料等。
2010年3月，定远县畜牧兽医局在申报2009年度巩固退耕还林成果后续产业发展项目时，张宗宏安排杨某1等人以本单位职工王某6、马某、盛某、陈某2、吴某、王某7、李某3、程某、王某8、熊某、王某9名义虚构“西卅店镇幸福村王某6养禽场”等11个养禽场进行违规申报，并安排杨某1等人对上述11个养禽场进行虚假验收，从而骗取62.5万元国家专项资金。2011年3月，上述62.5万元被转入定远县畜牧兽医局下属的定远县石塘湖凤某禽业有限公司账户，款项用于支付工程款、监理费、审计费等。
2011年4月，定远县县畜牧兽医局在申报2010年度巩固退耕还林成果后续产业发展项目时，张宗宏安排杨某1等人违规申报“定远县旭佳养殖专业合作社、定远县华天生猪养殖专业合作社和定远县升辉养殖专业合作社”三家空壳企业，骗取31万元国家专项资金。2012年1月，上述31万元被转入定远县畜牧兽医局下属的定远县康某养殖有限公司和定远县天星养殖有限公司账户，部分资金被用于支付交通费、办公费、招待费等。
上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的财政部、国家发改委等部委下发的关于“巩固退耕还林成果专项资金和管理办法”的文件，定远县农委出具的情况说明，2008年、2009年、2010年定远县巩固退耕还林成果专项资金后续产业发展农业基地建设项目实施方案，2008、2009年、2010年安徽省农委对定远县巩固退耕还林成果专项资金后续产业发展农业基地建设项目实施方案的批复文件，对违规上报项目进行虚假验收的验收表，定远县畜牧局请求定远县财政局拨付专项资金的文件，定远县畜牧局出具的情况说明及会计账目，定远县种畜场、定远县康某养殖有限公司、定远县天星养殖有限公司营业执照，证人杨某1、席某、韩某、王某5、杨某2、赵某、王某3、王某6、马某、盛某、陈某2、吴某、王某7、李某3、程某、王某8、熊某、王某9、王某4、刘某,4、薛某,4证言，原审被告人张宗宏的供述和辩解等证据予以证实。
杨某1案发后，定远县畜牧兽医局已向定远县人民检察院退缴346.5万元。有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的杨献华刑事判决书、定远县畜牧局出具的退款说明、定远县人民检察院一般缴款书等书证予以证实。
二、指控贪污罪部分事实
2009年，时任定远县畜牧兽医局局长的张宗宏为养猪户樊某2不符合申报条件的养猪场申报生猪标准化规模养殖场项目资金一事，向时任定远县畜牧兽医局副局长的杨某1打招呼。樊某2的养猪场不具有申报项目所必需的动物防疫合格证、税务登记证、企业法人营业执照等证照材料，亦未达到上一年度生猪出栏量500头以上的要求，樊某2再次找到张宗宏，言明自己无上述证照材料。张宗宏授意樊某2伪造证照材料进行申报，并指使下属陆某帮助樊某2伪造动物防疫合格证，并安排杨某1等人为樊某2以“凤琴养猪场”名义违规申报项目资金20万元。2011年初，定远县发改委副主任汪某及杨某1等人对樊某2申报的养猪场进行实地验收，因不符合条件，汪某明确表示验收不能通过。张宗宏又找汪某说情，请求汪某给予照顾，最终樊某2的养猪场通过验收。樊某2申报的20万元项目资金下达后，定远县畜牧兽医局拨付给樊某214万元，剩余6万元被该局截留。
2015年11月23日，樊某2向定远县人民检察院退缴14万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的樊某2申报2009年滁州市生猪标准化养殖场项目资金的相关材料，定远县畜牧兽医局出具的情况说明，定远县市场监督管理局出具企业基本注册信息查询单，定远县地方税务局出具的说明，2009年滁州市生猪标准化养殖场建设项目文件，桑涧镇凤琴养猪场项目验收表，定远县畜牧局请求定远县财政局拨付项目资金的请示文件，会计凭证，定远县畜牧兽医局出具的情况说明、结算单，扣押决定书、扣押财物、文件清单及一般缴款书等书证，证人樊某2、杨某1、席某、韩某、焦某、汪某、陆某、李某2、傅某2证言等证据予以证实。
三、指控私分国有资产罪、滥用职权罪部分事实
2010年，定远县畜牧兽医局属于国有资产的18间职工宿舍被拆迁后，通过置换获得位于定城镇合蚌路示范街区的五套安置房，建筑面积均为94.27㎡，等面积还房单价分别为1640元／㎡、1660元／㎡。2011年1月该局委托安徽中安房地产评估咨询有限公司评估，评估时未提供国有土地使用权属证明材料，设定估价对象占用土地使用权性质为国有出让土地。经评估9号楼502室的单价为2311元／㎡、总价为21.79万元，其余四套安置房的单价均为2436元／㎡、总价均为22.96万元，五套安置房市场价值合计113.63万元。同年3月，召开局办公会议研究决定，将五套安置房以评估价格在本单位内部公开出售，要求一次性支付房款，给予每个购房户2万元办证补贴，过户、办证事宜由购房者自行解决。买卖双方签订的房屋转让协议中约定住房转让价含过户、办证费用，根据卖方会议研究，给予购房户2万元作为过户、办证费用，过户、办证事宜由购房者自行解决，不足的费用由购房者自行承担。张宗宏、李某1、舒某、陈某1、王某5各购买一套。扣除10万元办证补贴，上述五人实际交纳103.56万元购房款至该局下属企业定远县种畜场账户。当月定远县畜牧局下属企业定远县凤某养殖有限公司、定远县永祥养殖有限公司申请从定远县种畜场借款，用于业务周转等事项，张宗宏作为时任局长予以批准。
本案侦查阶段，张宗宏、李文来、舒正祥、陈立元、王凤茹分别向定远县人民检察院退缴2万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的拆迁补偿、安置协议书，定远县畜牧兽医局会议记录，售房公示，房屋转让协议，购房现金缴款单、会计凭证，种畜场账户年底余额、会计凭证，定远县畜牧兽医局情况说明，定远县农业委员会情况说明，定远县财政局情况说明，安徽中安房地产评估咨询有限公司出具的估价报告书，张宗宏批示的借款申请等书证。定远县人民检察院移送赃款物品清单，证人杨某1、王某5、舒某、李某1、陈某1、杨某2、王某2的证言，原审被告人张宗宏的供述和辩解等证据予以证实。
本案还有以下综合性证据：定远县人民政府关于张宗宏等同志工作职务的通知、定远县畜牧兽医局情况说明、张宗宏的户籍证明，定远县畜牧兽医局2009年3月12日关于局领导班子成员工作分工的通知，定远县畜牧兽医局向定远县人民检察院出具情况说明等书证。
针对抗诉机关的抗诉意见、辩护人的相关辩护意见，本院综合评析如下：
（一）关于抗诉机关提出一审法院改变贪污罪定性不正确的意见。
经查，张宗宏利用职务之便，将樊某2不符合申报条件的养猪场，违规申报并骗取国家项目资金20万元，分别被定远县畜牧兽医局非法占有6万元、樊某2非法占有14万元，造成公共财产重大损失的行为，构成滥用职权罪。共同贪污应有行为人共同实施非法占有公共财物行为和共同贪污的主观故意等特点。张宗宏没有非法占有被骗取资金的行为，亦无证据证实张宗宏与樊某2系出于共同非法占有项目资金的目的，骗取项目资金后进行分配，故张宗宏不构成贪污罪。对抗诉机关提出张宗宏构成贪污罪的意见，不予支持。
（二）关于抗诉机关提出一审法院对私分国有资产罪、部分滥用职权罪的事实、定性不予认定，属于认定事实错误，适用法律错误的意见。
经查，定远县畜牧兽医局和购房者签订的房屋转让协议中约定，根据卖方会议研究，给予购房户2万元作为过户、办证费用，过户、办证事宜由购房者自行解决，不足的费用自行承担。房屋买卖双方系平等民事法律关系，房屋转让时定远县畜牧兽医局尚未取得国有土地使用权权属证明，买卖双方协商拆迁安置房交易过户、办证费用的负担，未违反相关法律规定。故指控致使10万元国有资产被私分，违反国家规定，构成私分国有资产罪，证据不充分，故对抗诉机关提出张宗宏构成私分国有资产罪的意见，不予支持。
定远县畜牧局下属企业定远县凤翔养殖有限公司、定远县永祥养殖有限公司申请从局下属企业定远县种畜场借款，用于业务周转等事项，张宗宏予以批准。张宗宏虽有违反国有资产管理的相关规定，超越职权，处理其无权处理、决定的变卖国有资产事项的行为。但将出售安置房所得的资金批示借给下属企业用于业务周转等事项，该款项属于借款性质，现有证据不足以证实致使公共财产遭受103.56万元重大损失的事实已经实际发生。对抗诉机关提出张宗宏滥用职权，造成103.56万元公共财产损失，构成滥用职权罪的意见，不予支持。
（三）关于辩护人提出定远县畜牧局违规获取的项目资金全部用于畜牧局及其下属企业的经营和管理上，仍然属于国有范畴，不存在损失，张宗宏不构成滥用职权罪的意见。
经查，张宗宏安排他人采取对不符合申报条件的养殖场进行申报，或虚构建设项目的方式，骗取国家专项资金，使国家专项资金失控。骗取资金用于支付工程款、招待费、交通费、企业日常经营等。对于骗取的资金属于非法占有，骗取资金的行为完成，造成公共财产的损失后果即产生。因张宗宏个人未非法占有被骗取资金，不构成贪污罪。但其滥用职权，并致使公共财产遭受重大损失的行为，构成滥用职权罪。故对于辩护人提出张宗宏不构成滥用职权罪的意见不予采纳。
本院认为：原审被告人张宗宏在担任定远县畜牧兽医局局长期间，滥用职权，致使386.5万元公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关相关抗诉意见均不能成立，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊朝勇
审 判 员 陈 丽
代理审判员 陈晓蕾
二〇一七年四月十二日
书 记 员 程 影
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。