广西壮族自治区田林县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)桂1029刑初62号
公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
被告人梁启福，男，1990年5月12日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业，住广西防城港市防城区，因涉嫌非法经营罪，于2018年1月22日被田林县公安局刑事拘留，同年2月13日由田林县公安局执行逮捕，现羁押于田林县看守所。
被告人曾凡峰，男，1994年7月22日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业，住广西防城港市防城区，因涉嫌非法经营罪，于2018年1月22日被田林县公安局刑事拘留，同年2月13日由田林县公安局执行逮捕，现羁押于田林县看守所。
广西田林县人民检察院以田检刑诉〔2018〕67号起诉书指控被告人梁启福、曾凡峰犯非法经营罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。田林县人民检察院指派检察员黄先理出庭支持公诉，被告人梁启福、曾凡峰均到庭参加诉讼，现已审理终结。
广西田林县人民检察院指控，2018年1月21日凌晨，被告人梁启福接到“郑某”电话后，伙同被告人曾凡峰驾车于7时赶到防城港市防城区江山镇班埃村装载成品香烟。当时还有三辆车也正在装烟，每辆车都配有一台对讲机。后“郑某”安排被告人梁启福与曾凡峰驾驶2号车黑色江淮商务车。10时许，梁启福与曾凡峰接到“郑某”对讲机指示后，即驾车与其他车辆陆续从江某镇班埃村出发，在防城港收费站进入高速公路，驶往四川省绵阳市。途径田林县境内驶往隆林方向时，接到对讲机指示从隆林沙梨路口驶出高速公路，不久又接到指示称前面有设卡查车，要求返回。梁启福与曾凡峰即驾车从沙梨收费站上高速公路驶往百色方向，在板桃往潞城路段的应急车道上换车牌时，发现执法人员赶到，即弃车逃走，后在324国道的宏枫淀粉厂附近被抓获，并缴获3199条香烟。接着执法人员在隆林县沙梨乡委陇村顺达屯截获车主弃车逃走的黑色丰田皇冠轿车，并从车内查获ESSE品牌卷烟300条。经田林县价格认证中心鉴定，缴获的3199条香烟价值为281448元人民币。对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据材料，认为被告人梁启福、曾凡峰违反国家烟草专卖法规，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请求本院依法惩处。
被告人梁启福对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为其运输的烟草以及所驾驶的车辆不属于其所有，所以不构成非法经营罪，而是非法运输罪，要求从轻处罚。
被告人曾凡峰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其并不知道所运输的烟草没有相关的证件，且运输的烟草以及所驾驶的车辆不属于其所有，所以不构成非法经营罪，而是非法运输罪，要求从轻处罚。
经审理查明，2018年1月21日凌晨，被告人梁启福接到“郑某”电话要求其找一个人一同运输香烟到四川绵阳市，后被告人梁启福找到被告人曾凡峰一同乘车于7时赶到防城港市防城区江山镇班埃村。此次有四辆车参与运输香烟，每辆车都配有一台对讲机。“郑某”驾驶车牌号为桂Ｐ×××××的黑色丰田皇冠轿车，该车称为0号车。车牌号为苏Ｋ×××××的白色商务车为1号车，车牌号为贵Ｃ×××××黑色江淮商务车为2号车，车牌号为粤Ｂ×××××DE的江淮商务车为3号车。“郑某”安排被告人梁启福与曾凡峰驾驶2号车即车牌号为贵Ｃ×××××黑色江淮商务车。10时许，被告人梁启福与曾凡峰接到“郑某”对讲机指示后，与1号、3号车陆续从江某镇班埃村出发，在防城港港口区港口收费站进入高速公路，驶往四川省绵阳市。途径田林县境内驶往隆林方向时，被告人梁启福与曾凡峰接到“郑某”对讲机指示从隆林沙梨路口驶出高速公路，不久又接到指示称前面有设卡查车，要求返回。被告人梁启福与曾凡峰即驾车从沙梨收费站上高速公路驶往百色方向，在板桃往潞城路段的应急车道上换车牌时，发现执法人员赶到，立即弃车逃走，后两人在324国道的宏枫淀粉厂附近被公安民警抓获，并缴获红塔山（硬经典100）牌卷烟1050条，价值92379元；云烟（紫）牌卷烟2149条，价值189069元。另外，执法人员在隆林县沙梨乡委陇村顺达屯截获车主弃车逃走的车牌号为桂Ｐ×××××黑色丰田皇冠轿车，并从车内查获ESSE品牌卷烟300条，价值30084元。经鉴定，本案涉案卷烟均系真品卷烟。
另查明，2018年1月21日，被告人梁启福、曾凡峰在324国道的宏枫淀粉厂附近被公安机关抓获。
上述事实，有以下证据证实：
1.证人黄某的证言证实，2018年1月21日下午，田林县烟草专卖局联合公安部门，在百隆高速路潞城乡路段查获一辆车牌号为贵Ｃ×××××装载有42.98件云烟（紫）牌卷烟、21件红塔山（经典100）牌烟卷的黑色江淮商务车，在隆林县沙梨乡顺达屯查获一辆车牌号为桂Ｐ×××××装载有6件ESSE牌卷烟的丰田皇冠轿车，在隆林县境内查获一辆车牌号为苏Ｋ×××××装载有11件阿某玛牌卷烟、15件红塔山（经典100）牌烟卷、10件红塔山（1956）牌烟卷的黑色江淮商务车。车主均弃车逃跑，到了晚上，车牌号为贵Ｃ×××××的车主梁启福、曾凡峰在324国道边被公安机关抓获。涉案人员梁启福、曾凡峰对其无证运输卷烟的违法行为供认不讳，因该案涉案金额较大，已明显超过刑事案件的立案条件，所以其代表田林县烟草专卖局来到田林县公安局刑侦大队移交案件。
2.检查（勘验）笔录、照片、先行登记保存现场笔录、先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书证实，2018年1月21日17时07分，田林县烟草专卖局执法人员与田林县公安局干警在汕昆G78高速公路板桃往潞城方向路段查获一辆停放在路边的车牌号为贵Ｃ×××××装载红塔山（硬经典100）牌卷烟1050条、云烟（紫）牌卷烟2149条的黑色江淮商务车。同日16时44分，在隆林县沙梨乡委陇村顺达屯，查获一辆车牌号为桂Ｐ×××××装载ESSE牌卷烟300条的黑色一汽丰田（皇冠）轿车。并将涉案车辆拖回田林县烟草专卖局卸货，对卷烟登记保存、拍照。被告人梁启福对涉案卷烟现场确认清点保存。
3.辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实，经被告人梁启福辨认确认温某1是驾驶1号车与其一起从防城港市走私卷烟往四川省的人员。
4.现场辨认笔录、照片证实，经被告人梁启福辨认确认百隆高速公路潞城乡宏枫淀粉厂对面路段为查获现场。
5.抽样取证物品清单、抽样照片、卷烟委托检验协议书、检验报告证实，经对本案所扣押的卷烟进行抽样送检，涉案卷烟为真品卷烟。
6.价格鉴定委托书、价格鉴定标的清单、田林县价格认证中心价格认定结论书（田价认定〔2018〕15号）、送达回证证实，经鉴定，被依法扣押的红塔山（硬经典100）牌卷烟1050条，价值92379元；云烟（紫）牌卷烟2149条，价值189069元；ESSE品牌卷烟300条，价值30084元。
7.机动车行驶证、驾驶证证实，被告人梁启福、曾凡峰驾驶的车牌号为贵Ｃ×××××江淮商务汽车行驶证上的所有人为田某2。车牌号为桂Ｐ×××××丰田牌小轿车行驶证上的所有人为罗某。
8.田林县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、涉案物品移送清单、审批表、讨论记录、报告表、案件移送告知书证实，田林县烟草专卖局将本案及涉案卷烟依法移送田林县公安局处理并告知被告人梁启福、曾凡峰。
9.扣押决定书、扣押清单、保管烟卷委托书证实，田林县公安局依法扣押云烟（紫）牌卷烟42.98万支、红塔山（经典100）牌烟卷21万支、ESSE牌卷烟6万支、车牌号为桂Ｐ×××××的黑色丰田皇冠小轿车一辆、车牌号为贵Ｃ×××××的黑色江淮牌商务车一辆。并委托田林县烟草专卖局保存扣押的卷烟。
10.调取证据通知书、车辆出入高速路口信息及视频截图证实，车牌号为苏Ｋ×××××的客车于2018年1月21日10时48分驶入防城港站，同日16时13分驶出沙梨站。车牌号为贵Ｃ×××××的客车于2018年1月21日10时52分驶入防城港站，同日16时17分驶出沙梨站，17时03分驶入沙梨站，19时26分驶出潞城站。车牌号为粤Ｂ×××××的客车于2018年1月21日11时驶入防城港站，同日16时31分驶出沙梨站。车牌号为桂Ｐ×××××的客车于2018年1月21日10时48分驶入防城港站，同日14时27分驶出百色西站，14时30分驶入百色西站，16时02分驶出沙梨站。
11.抓获经过证实，2018年1月21日，被告人梁启福、曾凡峰在324国道的宏枫淀粉厂附近被公安机关抓获。
12.户籍信息证实，被告人梁启福、曾凡峰犯罪时已经达到刑事责任年龄。
13.被告人梁启福供述，2018年1月21日凌晨4点左右，其接到郑某让其找人一起拉一车香烟到四川绵阳市的电话后，就开车去接其表弟曾凡峰一起到江某镇班挨村装卷烟，当时还有另外两部江淮车也在装货。装好货后其和曾凡峰就上车等待郑某用对讲机指示后再出发，郑某给其8000元辛苦费，其给了曾凡峰1000元。等到早上10点左右，郑某乘坐的0号车、温大和一个不认识的人驾驶的1号车、其和曾凡峰驾驶的2号车以及另外两个人驾驶的3号车陆续出发开往四川绵阳市，一路上都是通过对讲机联系的。其从港口区高速公路收费站上高速，一直到下午17时左右，其2号车接到郑某的指示，从沙梨收费站下高速路沿着2级路往沙梨方向走，走了十多分钟，郑某又用对讲机说前面设卡查车，让其掉头从沙梨上高速路返回。其按照指示上高速路返回南宁方向，走了大约30公里，其把车停在高速路边换车牌的时候执法人员赶到现场，其和曾凡峰就弃车逃跑。晚上8点钟左右，其和曾凡峰走过二级路时就被公安机关抓获。
14.被告人曾凡峰供述，2018年1月20日晚上，其表哥梁启福打电话叫其跟他一起走私香烟，其同意后梁启福就开车到其家接其去他家睡觉。21日凌晨5点左右，其表哥接到电话后就跟其一起开车去到江某镇的一个村里拉货，那里停了3、4辆车，其与梁启福上了其中一辆黑色江淮商务车。等到9点钟这样，前面带路的车才通过对讲机叫其与梁启福出发。出发的时候其才看见前面的1号车是白色江淮商务车，后面的3号车是黑色江淮商务车，其和梁启福开的是2号车，一路都是用对讲机来说话。上车的时候其发现后面都是成品香烟整整齐齐的堆放在车内，用黑色布盖着。其2号车从港口区上高速，到了百色隆林县沙梨路口时带路车叫其2号车下高速走小路，其与梁启福就在沙梨下了高速，这时带路车通过对讲机说前面有人查车，梁启福听见后就把对讲机关了，开着车往百色方向走了一段路，靠边停车准备换一副假车牌时被警车追上来，其和梁启福就跑，之后其与梁启福在一个小卖部门前被公安机关抓获。这次帮他人开车走私香烟其不清楚得多少钱，在车上的时候梁启福给了其1000元的辛苦费。
以上证据经过法庭举证、质证，证据之间相符并能相互印证，提取合法，内容客观真实，应作为本案定案依据予以确认和采用。
本院认为，被告人梁启福、曾凡峰违反国家烟草专营专卖规定，在无烟草销售许可证的情况下，私自贩运烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营烟草数额达281448元，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，应追究其刑事责任。本案事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人梁启福、曾凡峰辩称本案运输的烟草以及所驾驶的车辆均不属于其所有，所以不构成非法经营罪，而是非法运输罪。经查，被告人梁启福、曾凡峰在未办理准运证的情况下，明知他人非法经营烟草专卖品而帮助运输，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，应按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。而被告人梁启福、曾凡峰认为其行为构成的是非法运输罪，但《中华人民共和国刑法》中并无该罪名的规定，被告人梁启福、曾凡峰对罪名的错误认识并不影响本案的构成。被告人曾凡峰还辩称其并不知道所运输的烟草没有相关的证件，经查，被告人曾凡峰在公安机关对其的多次讯问笔录中均供述被告人梁启福事先已告知其一起去走私香烟，且在运输烟草的过程中均有人通过车辆中的对讲机指挥车辆的驾驶路线以逃避检查，并在运输车辆被查获时弃车逃走，以上事实已客观的反映被告人曾凡峰明知他人非法经营烟草而帮助运输的主观故意，因此被告人曾凡峰的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。被告人梁启福、曾凡峰帮助他人运输烟叶在共同犯罪中起次要作用，是从犯，而在从犯中被告人曾凡峰的地位、作用又低于被告人梁启福，依法应从轻、减轻处罚。被告人梁启福、曾凡峰到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上量刑情节，本院依法决定对被告人梁启福、曾凡峰予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度以及当庭认罪悔罪态度和表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人梁启福犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元人民币(限判决生效后30日内缴纳)，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人曾凡峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元人民币(限判决生效后30日内缴纳)，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人梁启福、曾凡峰非法运输的红塔山（硬经典100）牌卷烟1050条，云烟（紫）牌卷烟2149条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵国秀
人民陪审员 黄秀莲
人民陪审员 唐仁敦
二〇一八年六月十四日
书 记 员 张彩香