山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1615号
上诉人（原审原告）：济南市鑫达房地产建设开发总公司。住所地：山东省济南市历城区洪楼南路*号。
法定代表人：于海军，经理。
委托诉讼代理人：任华杰，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南千江置业有限公司。住所地：济南市槐荫区美里湖办事处美里路*号（民营科技园内）*楼***室。
法定代表人：李达，董事长。
委托诉讼代理人：吴岳，山东齐鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东博格达置业有限公司。住所地：济南市历城区洪楼南路*号*座*层。
法定代表人：时琴，董事长。
委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。
原审被告：布尔古德，男，1967年3月15日出生，达斡尔族，住北京市西城区
原审被告：济南天宇房地产开发有限责任公司。住所地：济南市市中区王官庄小区一区*号楼1-101,***室。
法定代表人：布尔古德，董事长。
原审被告：烟台天宇置业有限责任公司。住所地：山东龙口市电业大厦北200米路东。
法定代表人：布尔古德，董事长。
原审被告：山东三郡置业有限公司。住所地：济南市文化西路**号海辰大厦*座****室。
法定代表人：布尔古德，执行董事。
原审被告：山东龙源农业开发有限公司。住所地：济南章丘市宁家埠镇彭东村宁石路西首。
法定代表人徐冬梅，董事长。
原审被告：梁静，女，1974年12月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
原审被告：赵嘉嘉，男，1966年5月11日出生，汉族，住济南市市中区。
原审被告：姜礼妍，女，1964年11月2日出生，汉族，住济南市历下区。
原审被告：时琴，女，1964年11月2日出生，达斡尔族，住呼和浩特市新城区。
上诉人济南市鑫达房地产建设开发总公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人济南千江置业有限公司（以下简称千江公司）、山东博格达置业有限公司（以下简称博格达公司）及原审被告济南天宇房地产开发有限责任公司（以下简称济南天宇公司）、布尔古德、梁静、赵嘉嘉、姜礼妍、时琴、山东三郡置业有限公司（以下简称三郡公司）、山东龙源农业开发有限公司（以下简称龙源公司）、烟台天宇置业有限责任公司（以下简称烟台天宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人任华杰、尹德存，被上诉人千江公司的委托诉讼代理人吴岳到庭参加诉讼。被上诉人博格达公司、原审被告济南天宇公司、烟台天宇公司、三郡公司、龙源公司、布尔古德、梁静、赵嘉嘉、姜礼妍、时琴经本院传票合唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫达公司上诉请求：撤销青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第99号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案实际履行的是土地成交确认书的合同内容，鑫达公司与博格达公司系涉案土地的共同竞得人和共有权人。2009年9月9日，济南市国土局与鑫达公司、博格达公司签订《土地成交确认书》，确认两公司为共同竞得人。2009年10月5日，济南市国土局与博格达公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2009年12月10日至2010年2月4日，鑫达公司与博格达公司向济南市国土局缴纳土地出让金8600万元，其中，鑫达公司通过博格达公司缴纳5600万元。2010年3月4日，济南市土地储备交易中心与鑫达公司、博格达公司签订《土地移交书》，按照《土地成交确认书》确定的合同内容，将涉案土地同时移交给鑫达公司和博格达公司。按照合同法规定，涉案土地2009-G057号挂牌出让文件系要约邀请，鑫达公司与博格达公司联合参与竞拍系要约，济南市国土局与鑫达公司和博格达公司签订成交确认书属于承诺，该成交确认书涵盖了合同标的、转让价款、转让人和受让人等合同内容。根据《合同法》第二十五条：承诺生效时合同成立。第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。本案土地出让合同自三方签订成交确认书之时已经成立并生效。在济南国土局与博格达公司签订国有土地出让合同后，济南市国土局仍然将涉案土地同时交付给了鑫达公司和博格达公司，这充分说明三方实际履行的是成交确认书确定的合同内容，博格达公司单方面签订的土地出让合同并未实际履行。二、《土地移交确认书》确认了鑫达公司与博格达公司对土地共有的事实。《土地移交书》系济南市国土局、济南市油墨化学厂、博格达公司、鑫达公司四方签订。该土地移交书既是国土局对土地使用权的行政确认也是合同四方对土地移交和共有事实的合意确认，博格达公司在该合同上的盖章相当于对鑫达公司享有共有权的确认，否则其应当向国土局提出异议。三、一审法院认定鑫达公司系协助竞投属于认定事实错误。鑫达公司与博格达公司是涉案土地的联合竞投人和共有权人，博格达公司是显名权利人，鑫达公司是隐名权利人。鑫达公司与博格达公司签订的《联合竞投协议书》第三条明确约定：双方对所报价格有无条件执行的义务，对代理人在委托范围内的行为有全部承担责任的义务。该条款证明鑫达公司并非一审法院认定的协助竞投，而是需要履行支付土地出让金及其他的义务，是该土地使用权的联合竞投人和共有权人，这也与鑫达公司后来向博格达公司支付5600余万元土地出让金能够相互印证。联合竞投协议书第四条明确了博格达公司的显名身份，联合竞投，土地共有是双方的真实意思表示。四、《房地产项目合作开发合同书》并未实际履行，一审法院认定事实错误，适用法律错误。鑫达公司与山东银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）虽然合同约定对涉案土地联合摘牌，但该合同第3.3条约定：如挂牌中有第三方高于350万元摘牌，双方同意放弃摘牌。该土地在竞拍过程中第三方竞拍价格高达420万元/亩，因此双方放弃摘牌，协议不再履行。后改由博格达公司与鑫达公司联合摘牌，摘牌价格为437万元/亩，此后，因《房地产项目合作开发合同书》不再履行，银都公司也将对博格达的股权转让给了天宇公司。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高院关于物权法解释一》第二条：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。本案中，博格达公司与鑫达公司签订了《联合竞投协议书》，约定双方联合竞投，博格达公司与鑫达公司对所报价格都有无条件执行的义务，对代理人在委托范围内的行为都有全部承担责任的义务。此后，济南市国土局将鑫达公司与博格达公司作为共同竞买人签订了土地成交确认书，且在缴纳土地出让金后将土地同时移交给了两公司，上述事实足以证明鑫达公司对涉案土地使用权是享有共有权的。五、一审严重违反法定程序，剥夺了当事人的辩论及上诉的权利。1、一审被告布尔古德、梁静、赵嘉嘉、姜礼妍、时琴、山东三郡置业有限公司、山东龙源农业开发有限公司、烟台天宇置业有限公司皆未经依法传唤出庭。2、一审未按法定程序审查代理人资格，送达程序严重违法。（1）一审被告布尔古德、梁静、赵嘉嘉、姜礼妍、时琴、山东三郡置业有限公司、山东龙源农业开发有限公司、烟台天宇置业有限公司的代理人皆为博格达公司的职工郭沁昀，其没有代理人资格。按照民事诉讼法第58条及民诉法解释第85、86、87条的规定，除律师和法律工作者外，只有当事人的近亲属、本单位工作人员及当事人所在非营利性社会团体推荐的公民可以作为公民代理出庭，郭沁昀作为博格达的职工，与上述委托人无任何关联，其不具备代理人资格。（2）山东龙源农业开发有限公司委托郭沁昀的授权委托书明显系伪造，第一，该委托书无山东龙源农业开发有限公司的公章，只有郑海的签名；第二，山东龙源农业开发有限公司早在2012年就已经更名为山东泓源农业科技股份有限公司，其法定代表人也于2012年由郑海变更为徐冬梅，该委托书于2015年提交，公司名称和法定代表人都与现实不符，明显系伪造，该委托也没有任何效力。第三，比对工商登记信息中郑海的签字，委托人处郑海的签字明显不是本人签署。（3）山东龙源农业科技股份有限公司出具的法定代表证明书中，公司名称为山东龙源农业科技股份有限公司、而所盖公章为山东龙源农业开发有限公司。该法定代表证明书明显系伪造。第一，根据鑫达公司向工商局调查，山东省并无山东龙源农业科技股份有限公司这个企业。第二，山东龙源农业开发有限公司早在2012年就已经更名为山东泓源农业科技股份有限公司，其公章早就已经销毁，不可能出现在2015年的这份证明上，其次，其法人于2012年由郑海变更为徐冬梅，而这份出具于2015年12月22日的证明却证明郑海系其法定代表人，内容前后矛盾、而一审法院竟然予以接受甚至入卷，可见一审程序极不严谨，严重违反法定程序。
千江公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序完善合法，恳请二审法院依法驳回鑫达公司的上诉请求，维持原判。鑫达公司上诉没有事实和法律依据，是为了阻止我千江公司执行涉案土地，故意拖延生效判决的实现，是对诉讼权利的滥用，请二审法院查明事实，及时判决维护我千江公司的合法权益。1、涉案土地建设用地使用权归属博格达公司，这是毫无疑问的。一审中博格达公司提交了《国有建设用地使用权出让合同》《土地出让金支付凭证和完税凭证》《国有土地使用权证》，证实博格达公司同国土资源部门依照法律规定，就涉案土地签订了土地出让合同，缴纳了土地出让金和相应税款，取得建设用地使用权登记，因此博格达公司就涉案土地享有独立的无可争议的物权。2、与鑫达公司合作开发涉案土地的是银都公司（后变更为济南天宇公司），二公司均为博格达公司股东。2009年6月10日鑫达公司和银都公司签订《房地产项目合作开发合同书》，约定就涉案土地使用权“本次合作采用双方出资成立独立核算公司项目合资公司独立开发经营的方式”，同年6月19日双方出资成立博格达公司，由博格达公司对涉案土地进行独立开发。二公司作为股东对博格达公司享有的是股东权利，任何一方均不直接享有涉案土地的物权。3、鑫达公司对涉案土地建设用地使用权没有共有权利。一审中鑫达公司不顾上述事实，提交《联合竞标协议》《成交确认书》《土地移交书》《付款凭证》《博格达公司章程》，妄图证明鑫达公司就涉案土地是共有关系，上述证据不仅不能证明鑫达公司享有土地共有权，反而可以证明：鑫达公司是博格达公司股东，协助博格达公司竞标，“联合竞投协议”明确约定，“土地使用权受让人为博格达公司”该协议“至签署建设用地使用权合同后终止”，这都是为了约束鑫达公司不能超越股东权限，直接染指项目公司的建设用地使用权，确保一切控制在项目合作开发协议框架下，也符合项目公司章程。鑫达公司利用材料，企图把自己由股东变成鱼博格达平等的合作关系，这是对股东权利的滥用。4、土地出让金均是博格达公司支付，鑫达公司和济南天宇公司对博格达投入的资金均是履行股东义务，而不是基于土地共有权的共同开发，不影响博格达公司对涉案土地享有全部建设用地使用权利。5、千江公司债权合法有效，应当及时恢复对涉案土地的执行工作，确保生效判决的执行。二、一审程序合法，不存在鑫达公司所称程序违法事项。1、常凯系我千江公司工作人员，担任代理人符合法律规定。2、一审中对鑫达公司的送达程序不存在违法情况。3、一审中布尔古德等诉讼主体委了托代理人参与诉讼，未提出任何异议，可见对一审程序和判决结果是认可的，即使一审给其他被告的送达中出现什么不妥，也不影响布尔古德等诉讼主体收到案件材料，更不应该成为鑫达公司上诉的理由，鑫达公司未得授权，无权替其他相对立的诉讼主体主张权利。三、鑫达公司滥用诉权，由此给千江造成的损失，千江公司保留起诉维权的权利。
鑫达公司向一审法院起诉请求：一、确认博格达公司与鑫达公司共有位于济南市历下区华阳路以东、华能路以南土地及建筑物[土地使用证号为历下国用（2010）第1000029号，地号为011126671，面积13118平方米]并依法分割；二、停止对涉案土地的执行；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年6月10日，鑫达公司和银都公司签订《房地产项目合作开发合同书》一份，该合同约定的主要内容为：3.3条“该项目用地鑫达公司已经协议转让方式取得了土地处置权，并全部支付土地补偿款。现正通过市土地储备交易中心进行招拍挂程序之中，现土地挂牌价格每亩暂定254万元/亩，如在土地挂牌中有第三方高于350万/亩摘牌，双方同意则放弃摘牌，所获收益由甲、乙双方按8：2比例分配”；4.1条“本次合作采用双方出资成立独立核算项目合资公司独立开发经营的方式；4.2条“在本合同签订后，双方联合挂牌、摘牌取得土地使用权”；4.3条“鑫达公司出资：前期协议转让获取土地处置权所支付的土地补偿款3050万元，前期运作发生的财务费用及其他费用计600万元，合计3650万元。银都公司出资：货币资金3150万元”；4.4条“项目合资公司鑫达公司占49%股份，银都公司占51%股份”。同日，双方签订《补充协议》一份，就项目提前发售相关事宜做出约定。主要内容为：鑫达公司前期为筹措项目资金及维护相关社会关系提前内部认购项目住宅约80套，总收款1750万元，由于该笔款项前期已由鑫达公司使用，并支付了土地款。该地块的前期土地款已作为鑫达公司投入，计入项目资本金，所以该差价款应由鑫达公司承担，在公司分红时从鑫达公司应得分红款中扣除。为防范法律风险，尽快回笼项目资金，在公司成立、土地摘牌后，在四证齐备时，以新公司名义与购房户重新签订购房意向书。2009年6月19日，鑫达公司（出资918万，占注册资本51%）与银都公司（出资882万，占注册资本49%）成立博格达公司。博格达公司成立后，鑫达公司主张向博格达公司支付共计5600余万元土地出让金、地上物补偿款、施工款。济南天宇公司主张共计支付博格达公司1.4亿左右，用于支付土地款和后期款项。2009年8月27日，鑫达公司和博格达公司签订《联合竞投协议书》一份，双方自愿同意对市土地储备交易中心挂牌出让的2009-G057号土地使用权联合竞投，第四条约定“本次竞拍投标，如我们为土地竞得人，双方同意本宗国有建设用地使用权的受让人为：博格达公司”。第五条约定“本协议自签订之日起生效，至本宗土地竞拍投标结束，签署国有建设用地使用权出让合同完毕后终止。”2009年9月9日，鑫达公司与博格达公司按照双方签订的《联合竞投标协议书》，在济南市土地储备交易中心以8600万元的价格共同竞得编号为2009-G057号地块的国有建设用地的使用权，并由济南市国土资源局办理了《成交确认书》，并约定竞得人应于出让成交30日内持此《成交确认书》到济南市国土资源局办理《国有建设用地使用权出让合同》。2009年10月5日，济南市国土资源局作为出让人与博格达公司作为受让人签订了《国有建设用地使用权出让合同》。后，博格达公司交付了相应的土地出让金和税金。2010年3月4日，济南市土地储备交易中心（甲方）、济南市历下区姚家街道十里河社区居委会（乙方）、博格达公司和鑫达公司（丙方）签订《土地移交书》一份，济南市国土资源局向博格达公司和鑫达公司履行交付涉案土地的义务。2010年4月13日，博格达公司在土地管理部门办理了济南市历下区华阳路以东、华能路以南、土地证号为【历下国用（2010）第0100029号】、地号为0111266**的土地使用权证书。2010年6月17日，济南市规划局为博格达公司颁发了《建设用地规划许可证》。2011年3月15日，济南市规划局为博格达公司颁发了《建设工程规划许可证》。2012年3月29日，济南市城乡建设委员会为博格达公司颁发了《建设工程施工许可证》。另查明，一审法院在执行申请执行人千江公司与被申请执行人济南天宇公司等借款合同纠纷一案中，因被执行人不履行已生效的（2012）青民四商初字第71号民事调解书确定的法定义务，一审法院于2012年5月查封了被执行人博格达名下、项目名称为“大城小院”的位于济南市历下区华阳路以东、华能路以南、土地证号为【历下国用（2010）第0100029号】、地号为0111266**的土地使用权及地上建筑物（在建工程）。该“大城小院”项目经一审法院委托评估，评估价值为21932.42万元。2013年3月22日，一审法院委托青岛华信拍卖有限公司对该项目进行拍卖，该拍卖公司已经进行了报纸公告。异议人鑫达公司向一审法院提出异议，一审法院于2015年7月22日作出（2015）青执异字第125号执行裁定书，该裁定认为，虽然鑫达公司与博格达公司联合竞投了本案查封的土地，但是，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”的规定，执行法院对博格达名下的土地予以查封并无不当。如异议人坚持主张其对查封的土地使用权共同共有，可以向执行法院提起确权之诉。综上，驳回异议人鑫达公司的执行异议。鑫达公司遂提起本诉。一审法院认为，鑫达公司与银都公司签订房地产项目开发合同，约定成立合资公司，即博格达公司独立开发经营，后银都公司将其名下股份转让给济南天宇公司。根据鑫达公司和博格达公司签订《联合竞投协议书》的约定，土地使用权受让人为博格达公司，并约定竞投协议至签署建设用地使用权合同后中终止，因此，本案不存在鑫达公司所主张的鑫达公司与博格达公司就涉案土地联合开发问题，该竞投名为联合竞投，实为协助竞投。签订成交确认书只是竞投的程序，2009年10月5日，济南市国土资源局作为出让人与博格达公司作为受让人签订了《国有建设用地使用权出让合同》，博格达公司交付了相应的土地出让金和税金，并于2010年4月13日取得国有土地使用权证。虽然土地移交书中有博格达公司和鑫达公司两公司的章，并不影响博格达公司对涉案土地独自享有全部建设用地使用权。至于鑫达公司和济南天宇公司在庭审中均称向博格达公司支付了相应土地出让金和开发建设费用，一审法院认为，无论鑫达公司与济南天宇公司如何约定以及双方向博格达公司投入多少资金，均不影响博格达公司对涉案土地享有建设用地使用权。综上，鑫达公司无论是依据合作开发协议约定还是基于其项目公司的股东身份，均不能再以独立开发公司名义主张共同共有该地块，鑫达公司主张对涉案土地享有共有权，无事实和法律依据，依法应当予以驳回。判决：驳回原告济南市鑫达房地产开发建设总公司的诉讼请求。案件受理费人民币471800元，由原告济南市鑫达房地产开发建设总公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，鑫达公司提交如下证据：
证据一、《委托代付说明》一份及支付凭证四份。证明内容和目的：2011年3月至2012年1月，济南领慧房产营销咨询有限公司受鑫达公司委托，共向博格达公司支付（2010）第1000029号土地的土地出让金1120万元。
证据二、《电汇凭证》一份。证明内容和目的：2010年3月12日，博格达公司向济南天宇公司支付土地出让金垫款1000万元，该款项系鑫达公司偿还天宇公司向博格达公司代付的涉案土地出让金。
证据三、《关于十里河居委会油墨厂地块招拍挂的申请》一份、《法定代表人授权书》一份。证明内容和目的：鑫达公司作为涉案土地竞得人对十里河就业综合市场进行了投资建设、承担了就业综合市场的地上物拆迁及电力设施的迁移、改造、周边基础设施建设，鑫达公司为此投入共计3000余万元，由此才取得涉案土地的出让前。此外，鑫达公司将收到的60%的拆迁收益及部分自有资金计约5600余万元又全部支付给了博格达公司，作为涉案土地出让金。
证据四、山东泓源农业科技股份有限公司企业变更情况一份。证明内容和目的：2012年6月6日，山东龙源农业开发有限公司（原审被告）法定代表人由郑海变更为徐冬梅。2012年12月21日，山东龙源农业开发有限公司变更为山东泓源农业科技股份有限公司，原营业执照及公章收回注销。
证据五、龙源公司授权郭沁昀《授权委托书》一份，龙源公司股东会决议一份。证明内容和目的：第一，该委托书无山东龙源农业开发有限公司的公章，只有郑海的签名；第二，山东龙源农业开发有限公司早在2012年就已经更名为山东泓源农业科技股份有限公司，其法定代表人也于2012年由郑海变更为徐冬梅，该委托书于2015年提交，公司名称和法定代表人都与真实情况不符，明显系伪造，该委托也没有任何效力。第三，比对股东会决议中郑海的签字，委托人处郑海的签字明显不是本人签署。第四，郭沁昀作为博格达的职工，与龙源公司毫无关联，非适格代理人。
证据六、山东龙源农业科技股份有限公司营业执照一份。证明内容和目的：经鑫达公司向章丘市市场监督管理局查询，章丘市从无该企业，但该企业的注册号却与龙源农业开发有限公司一致，明显系伪造。此外，该企业也并非原审当事人。
证据七、山东龙源农业科技股份有限公司法定代表人证明书一份。证明内容和目的：第一，该法定代表人证明书的落款是山东龙源农业科技股份公司，盖章确是龙源农业开发有限公司，存在矛盾。根据鑫达公司向工商局调查，并无山东龙源农业科技股份有限公司这个企业。第二，山东龙源农业开发有限公司早在2012年就已经更名，其公章早就已经销毁，不可能出现在2015年的这份证明上，其次，其法人于2012年由郑海变更为徐冬梅，而这份出具于2015年12月22日的证明却旨在证明郑海系其法定代表人，内容与事实不符，该份证明系伪造。
证据八、龙源公司授权赵丞煜《授权委托书》一份。证明内容和目的：龙源公司早在2012年就变更了法定代表人和名称，公章上缴销毁，该份授权中的公章和法定代表人签字都与真实情况不符，不具有证明效力。
证据九、赵嘉嘉、姜礼妍、时琴、梁静、布尔古德授权郭沁昀的《授权委托书》共计5份。证明内容和目的：按照按照民事诉讼法第58条及民诉法解释第85、86、87条的规定，郭沁昀作为博格达公司的职工，与上述委托人非近亲属关系、非同一个非营利性社会团体推荐，因此郭沁昀不具备代理资格。且上述五份委托书中皆只有签字，无手印且笔迹相似，真实性存疑。
千江公司对以上证据质证意见是：对证据一、二、三均不予认可。1、委托付款说明。因济南领汇房地产咨询有限公司出具的委托付款说明，其真实性请合议庭予以审核。而且该付款的性质不应由付款方单方确定，证明不了鑫达公司所称的事实。鑫达公司向博格达公司注入的资金款项是和银都公司同时注入，明显属于两个股东向项目公司的增资。2、电汇凭证载明2013年3月12日，鑫达公司和济南天宇公司之间有一笔1000万的“往来款”，该电汇凭证无法看出是如何证明鑫达公司所称其偿还天宇公司向博格达代付的涉案土地出让金，通过鑫达公司所述，鑫达公司认可天宇公司向博格达公司增资的事实，也认可天宇公司向博格达的增资用于支付涉案土地的出让金，但是却扭曲鑫达和天宇两家公司作为博格达公司的股东项目，博格达公司增资用于支付涉案土地的出让金这一事实，谎称济南天宇公司代替鑫达公司垫付土地出让金的事实，济南天宇公司有何种理由作这种垫付？请鑫达公司拿出依据。3、这两份证据均是复印件，其真实性我方无法确认。根据一审中博格达公司和济南天宇公司的陈述，正因为鑫达公司对涉案土地享有一种处置权，才因此能让银都公司后变更为济南天宇公司，出资1.5亿与其合作开发项目土地。也正因为如此，两公司才约定以成立项目公司独立开发的模式进行合作。也正因如此，才同意鑫达公司以联合竞标的形式协助项目公司博格达竞标土地。4、对证据五中的股东会决议、公司变更情况的真实性请合议庭依法予以审核，根据鑫达公司提交的企业变更情况所记载，2012年6月6日，山东龙源农业开发公司法定代表人由郑海变更为徐冬梅，但是根据鑫达公司一审中2015年8月11日的民事起诉状，列明的山东龙源农业开发公司法定代表人是郑海，说明一审中鑫达公司对该情况是知息的，起诉时列明的法定代表人也是郑海，鑫达公司的陈述自相矛盾，而且该公司的法人如何变更、是否变更与本案并无重要的关联性。而且无论是郑海还是龙源公司或者变更后的泓源公司均未在一审以及二审中提出异议，龙源公司的名称和法人的变更与本案无关联性，与鑫达公司更是无关。如鑫达公司得知泓源公司对本案的一审程序有异议，代理其提出异议，应当出具相应的手续。而且，鑫达公司和龙源公司郑海之间是一审中对立的诉讼双方，一审原告以一审被告没有出庭应诉为由提出上诉意见，实在荒唐。很明显是在故意滥用诉权，延长庭审时间，为生效判决的实现制造障碍。为涉案土地得到从法律上的迅速、合理解决制造困难。5、对鑫达公司提交的几份授权委托书，真实性请合议庭予以审查。一审中，鑫达公司对博格达公司员工郭沁昀代理其他诉讼提出了异议，合议庭予以采纳。并且责令郭沁昀只能代理博格达公司，在证据交换中发言。在千江公司和鑫达公司证据交换完毕后，一审法院另行确定的开庭时间。除千江公司之外的其余被告也是经依法传唤没有出庭，和今天开庭的情况一样。一审法院依法进行缺席审理，是符合法定程序的。关于委托书中的笔迹及其真实性的异议，一审中鑫达公司并未提及，二审中如提出异议应当与其他被上诉方就真实性进行核实，并向法庭提交相应的证据，以证明其所谓的程序违法主张。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：一、鑫达公司是否对涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益，即鑫达公司对涉案地块是否享有共有权；二、一审程序有无违法之处。
关于第一个焦点问题。第一，鑫达公司对博格达公司成立后的资金注入，鑫达公司称是其作为独立法人为联合竞拍而出的拍卖资金。本院认为，鑫达公司与博格达公司在联合竞投协议中没有就鑫达公司所出资金的性质作出约定，且鑫达公司的出资均是汇入博格达公司帐户，根据现有证据，本院无法认定鑫达公司的出资是为参与涉案地块的竞拍而出的独立资金。第二，鑫达公司主张涉案地块的所有权证将涉案地块登记在博格达公司名下，不符合真实权利状态。本院认为，涉案地块的所有权登记在博格达公司名下，是鑫达公司与博格达公司合意的结果，且不违反法律规定。根据现有证据，涉案地块的所有土地出让金和税金均是由博格达公司出缴，鑫达公司主张其对涉案地块享有共有权不能成立，原审认定“鑫达公司主张对涉案土地享有共有权，无事实和法律依据”并无不当。
关于第二个焦点问题。鑫达公司主张一审法院没有按照法定程序审查郭沁昀的委托代理人资格，送达程序严重违法。经查，一审中，济南天宇公司、三郡公司、龙源公司、烟台天宇公司、布尔古德、梁静、赵嘉嘉、姜礼妍、时琴九原审被告均委托郭沁昀为委托诉讼代理人，委托权限均是代收法律文书。博格达公司委托郭沁昀作为委托诉讼代理人参加诉讼，委托权限是“代为承认、放弃、变更诉讼请求，和对方当事人和解，签收法律文书，提起反诉、上诉”。在一审法院于2015年11月24日组织的证据交换中，鑫达公司对郭沁昀作为济南天宇公司等九原审被告的委托诉讼代理人的身份和代理权限提出异议，一审法院告知郭沁昀只能代表博格达公司参加诉讼。随后，济南天宇公司等九原审被告分别委托赵丞煜律师作为委托诉讼代理人，委托权限仅限签收法律文书。在之后的一审庭审中，济南天宇公司等九原审被告均没有派人到庭参加诉讼。根据以上事实，本院认为，一审法院根据鑫达公司的异议，已经审查了郭沁昀作为济南天宇公司等九原审被告的委托诉讼代理人的资格，尽到了法定义务。至于龙源公司的法定代表人等问题，经查，鑫达公司在起诉状中载明的龙源公司的法定代表人就是郑海，鑫达公司在一审庭审中并未对该问题提出异议，故鑫达公司该上诉理由亦不能成立。
综上所述，鑫达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费471800元，由上诉人济南鑫达房地产建设开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 娄勇军
代理审判员 王海娜
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 黄世媛