江苏省南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)浦江民初字第1636号
原告孟庆龙，男，1969年4月12日生，汉族。
委托代理人王一流，江苏首开律师事务所律师。
被告欧庆和，男，1949年1月9日生，汉族。
委托代理人罗长红，江苏宁瑞律师事务所律师。
被告中建二局第二建筑工程有限公司，住所地在郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。
法定代表人魏庆国、总经理。
委托代理人赵丹丹，
被告胜达天建筑工程有限公司，住所地在雨花台区西善桥油坊商务楼5-502.
法定代表人尹玉萍，董事长。
委托代理人丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
被告邢金树，男，1971年3月16日生，汉族。
原告孟庆龙与被告欧庆和、中建二局第二建筑工程有限公司（下称中建二局第二建筑公司）、胜达天建筑工程有限公司（下称胜达天公司）、邢金树人身损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员黄文婷、人民陪审员黄长梅、人民陪审员王建文组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孟庆龙及其委托代理人王一流，被告中建二局第二建筑公司委托代理人赵丹丹、被告胜达天公司委托代理人丁浩、被告欧庆和及其委托代理人罗长红到庭参加诉讼。被告邢金树经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告孟庆龙诉称，原告受欧庆和雇佣在南京市浦口区珠江镇沿山大道与海院路交叉路口东熙龙山院工地工作。2014年3月9日上午8时许，原告在熙龙山院综合楼一楼粉刷内墙的过程中，因跳板未能稳固，不幸从跳板上跌落受伤，后经救治，诊断为右股骨远端粉碎性骨折。经了解，中建二局第二建筑工程有限公司是该工程的施工单位。原告认为，原告在雇佣活动中受伤，其雇主欧庆和应当承担赔偿责任，中建二局第二建筑公司作为施工单位，将工程分包给无建筑装饰资质的欧庆和，其应对原告的受伤承担连带赔偿责任。本院立案受理后，原告向本院申请追加胜达天公司为本案被告，原告认为胜达天公司作为涉案工程的施工单位应对原告的损害承担连带赔偿责任；被告欧庆和向本院申请追加邢金树为本案的被告，其认为被告中建二局第二建筑公司将涉案工程分包给邢金树，欧庆和与原告均是邢金树雇佣的瓦工，原告亦同意追加邢金树为本案被告。现原告向法院起诉，请求判令被告赔偿原告交通费1000元，住院伙食补助费2580元、误工费60000元、护理费15000元、营养费3000元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费2360元，合计157632元；被告承担本案诉讼费用。
被告欧庆和辩称，被告欧庆和与原告之间不存在雇佣关系，被告欧庆和与原告均是受雇于邢金树，其二人的工资也是邢金树发放，邢金树是共同的雇主。原告实际与邢金树之间存在雇佣关系，原告应就其损失向邢金树主张相应的法律赔偿责任。其次，被告中建二局第二建筑公司是南京市浦口区熙龙山院工程的发包方，系整个工程的受益人，其有义务承担因承建工程而可能产生的风险责任，其将工程违法分包给无建设施工资质的个人邢金树，将自己应承担的风险转移给个人雇主邢金树来承担。对于原告来说系无效行为，其违反了法定的义务，与造成实际损害后果的雇主邢金树具有共同的过错；再次，对于原告的诉求，被告欧庆和认为其与原告之间无雇佣关系，被告欧庆和对原告的损伤没有过错，原告的损伤是由于自己在工作中频繁接听电话，导致情绪波动，工作不专心，未遵守工作纪律未尽谨慎注意义务的过失造成的，该损伤结果也与被告欧庆和之间不存在因果关系，被告欧庆和依法不应当承担赔偿责任。
被告胜达天公司辩称，我无法确定是否分包给邢金树，但确实有此人，可能是个包工头。合同是2012年履行完毕的，但事故发生在2014年，事故是否与我们有关有疑问。对原告主张的交通费无证据，认可300元。原告主张的住院伙补应被包含在住院费里，不应作为单项主张。原告主张的误工费明显过高，根据原告的户口及原告无工种的情况，应按照农村人均可支配收入推算为2400元每月。营养费认可12元每日。残赔应按农村标准17661元每年。精神抚慰金法庭酌定。对原告主张的鉴定费无异议。
被告中建二局第二建筑公司辩称，该案与我方没有任何法律关系，被告讲该工程承包给第二被告，该工人具体由第二被告进行管理，所以本案原告不是本单位职工，受伤也与我方没有关系，请求法院予以驳回。对原告主张的医疗费，由法院核实；原告主张的交通费过高；对原告主张的精神抚慰金，我公司认为原告是有过错的，当事人自己的举证证据证明他自己是承揽，认为应当由他自己承担责任。其他同第一被告欧庆和的意见。
经审理查明，2014年3月9日，在南京××街道熙龙山院工地施工过程中，原告孟庆龙在施工过程中从跳板上跌落。原告即被送往南京张文龙中医医院治疗。经该院诊断，原告伤情为右股骨远端粉碎性骨折（关节面破坏）。为此，原告住院治疗129天，共用去医疗费30216元。本案开庭审理中，原告向本院申请对其伤情进行鉴定。2015年12月3日，南京东南司法司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心［2015］法临鉴字第3059号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人孟庆龙右膝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级残疾；2、建议被鉴定人孟庆龙伤后误工期限共计以十个月为宜，护理期限共计以五个月为宜，营养期限共计以五个月为宜。为此，用去鉴定费用2360元。被告中建二局第二建筑公司及胜达天公司、欧庆和质证认为该份鉴定意见书真实性无异议。事故发生后，被告欧庆和为原告垫付医疗费30216元、现金8480元及材料费122元，总计38818元。
另查明，2012年5月9日，中建二局第二建筑公司与胜达天公司签订建筑工程施工承包合同，约定：“中建二局第二建筑公司作为发包人将南京东方熙龙山庄A区工程施工交由胜达天公司实行劳某扩大施工承包，具体承包内容为熙龙山院A区11、12、13、14、15、17、19#楼、综合楼。”东方熙龙山庄A区综合楼工程于2014年5月26日完成竣工验收。
庭审中，被告欧庆和申请证人张某和、谈某、杨某出庭作证。证人张某和陈述：我与孟庆龙都是瓦工，我们一起干活时认识。我是2014年3月份在熙龙山院干活。我们替一个姓邢的人干活。欧庆和如何进去干活我不清楚。邢某找到欧庆和，欧庆和又找到我们，问我们160元每天干不。孟庆龙受伤当天，我们在做内墙粉刷，高度2米多一点，孟庆龙与杨某在同一间屋内粉刷墙面。在粉墙前。孟庆龙接了个电话，然后开始工作，后来孟庆龙就从脚手架上跌下。当时我在隔壁，事故发生后我就去看了。事故发生时，邢金树没有在场。事故发生后，我们喊了欧庆和，我开车将孟庆龙送至医院，后我与欧庆和一起找邢金树，邢金树当时在办公室里，两个人在办公室里谈，我就从办公室出来了，欧庆和从办公室出来后说先救人。欧庆和就垫付医疗费，票据由欧庆和保存。我们的劳动工具是邢金树提供。我们工资是委托欧庆和与邢金树结算，我们再从欧庆和处拿钱。我们还有后期工资未拿到。我们谈好160元每天的工资，至于欧庆和有无从邢金树处多拿其他费用我不清楚。我也没有与邢金树结算或沟通过，邢金树平常在现场指挥干活，所有的活是由邢金树安排并指派管理，然后由欧庆和对我们几个由他找来的进行管理安排。在内墙粉刷前，脚手架由由自己本人搭建。
证人谈某到庭陈述：我与孟庆龙都是工友，我们一起在熙龙山院干活。孟庆龙受伤时我不在，我是他受伤后第二天才来工地的。我是欧庆和喊过来干活，他当时在工地上给邢老板干活，说工地上缺人，欧庆和说邢是我们老板，欧庆和代理我们拿工资。我们的劳动工具是邢金树提供的，工作用的脚手架我们自己搭的。我最初不认识邢老板，我干了3个月后才认识邢金树。关于工资，是欧庆和跟我们说工作是160元每天，工资也是从欧庆和处拿的，他替我们代领的。
证人杨某到庭陈述，我与原告都是同行。当时听欧庆和说熙龙山院找人干活，他说姓邢的喊人过去，我们就跟欧一起过去。我与孟庆龙是在同一房间两个挨着的脚手架上工作，脚手架是我与孟庆龙一起搭的。事故发生当天，孟庆龙在架子上接了一个电话，接完电话号后孟庆龙就在上面干活，接完电话后十几二十分钟，孟庆龙的脚手架就塌了。关于工资，欧庆和告诉我说是160元一天，欧庆和与邢金树结算后与我们结。对于欧庆和有无从中赚取差额不清楚。我们的劳动工具是邢金树提供的。邢金树并不认识我们，现场是欧庆和来让我们干活。在工地上，邢金树有时来现场，我们见过他。
庭审中，被告胜达天公司陈述，我公司无法确定是否分包给邢金树，但确实有此人，邢金树可能是个包工头。我们的合同是2012年履行完毕的，但事故发生在2014年，事故是否与我们有关有疑问。
上述事实，有医疗费发票、司法鉴定意见书、出院记录以及当事人庭审陈述等证据在卷证实。
本院认为，个人之间形成劳某关系，提供劳某一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于被告胜达天公司与被告邢金树之间是否存在分包关系，本院认为，被告胜达天公司认可被告邢金树为承包工程中的包工头，对于被告胜达天认为其承包合同系2012年履行完毕，但根据被告中建二局第二建筑公司提供的其与被告胜达天公司关于涉案工程的承包合同及竣工验收记录可见，涉案工程（熙龙山院A区综合楼）系2014年5月26日才完成竣工验收，故被告邢金树应为涉案工程的分包人。对于被告欧庆和是否为本案适格主体，从三位证人证言可确认①、欧庆和系原告及三位证人到涉案工程工地上工作的介绍人；②原告及证人的工资皆从欧庆和处领取；③原告及证人平某工作皆有欧庆和在工地现场负责安排管理、而四人与被告邢金树并无直接联系；④原告及三位证人的劳动工具由邢金树提供；⑤原告用于工作的脚手架系其与证人杨某共同搭建；⑥事故发生当天，在原告受伤前不久，原告在脚手架上曾用手机接过电话。而对于欧庆和与邢金树之间具体系何种关系、欧庆和是否从中赚取差额等，三证人均不清楚。故三位证人证言可证实被告欧庆和系负责原告及三位证人劳某工作的劳某分包人，被告欧庆和辩称其与原告均为邢金树雇佣的，但其提供的证据不足以证实，本院不予采信。本案中，孟庆龙为欧庆和承包的工程提供劳某，孟庆龙与欧庆和个人之间形成劳某关系。孟庆龙作为提供劳某者在欧庆和承包工程的工地工作，在工作过程中从其与杨某搭建的脚手架上跌落，欧庆和不具备相关施工资质和安全生产条件，应承担赔偿责任，孟庆龙作为施工人员在工作中疏于检查自己搭建的脚手架的安全性且在脚手架上接听手机，未尽到合理的安全注意义务亦应承担一定的责任，综上，欧庆和与孟庆龙双方均存在一定的过错，结合本案情况，由欧庆和承担70%的赔偿责任，孟庆龙因其自身存在一定过错应自行承担30%的责任。胜达天公司作为发包人，将部分工程劳某发包给不具备相关资质的承包人邢金树施工、邢金树又将部分工程的劳某分包给不具备相关资质的欧庆和，且施工的工地安全生产条件有欠缺，存在一定的过错，胜达天公司与邢金树应当与欧庆和承担连带赔偿责任。中建二局第二建筑公司将涉案工程分包给有资质的胜达天公司，其并不存在过错，故中建二局第二建筑公司不承担本案的赔偿责任。
对原告孟庆龙因本次事故遭受的各项损失，本院分别作如下分析和认定：
1、医疗费。医疗费是指受害人因受伤就医产生的费用，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定。根据医疗费用药清单等证据，原告因本次事故共用去医疗费30216元（均由欧庆和垫付）。其中，医院出具的材料费收据122元不应计入医疗费，因该收据未有注明材料费的具体名称等，故该部分费用，本院不予支持。
2、住院伙食补助费。原告住院129天，按照20元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费为2580元。
3、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定机构意见为营养期限为5个月，结合原告的伤情以及本地区一般标准，本院认可营养费2250元（15元每天*150天）。
4、护理费。原告主张护理费15000元，鉴定机构意见为护理期限为5个月，结合原告的伤情及本地区护工的一般标准，本院酌定原告护理标准为住院期间80元/天、出院后60元/天.据此，原告的护理费共计为11580元。
5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张误工费60000元，鉴定机构的意见为误工期限为10个月，根据原告提供的村委会证明及本案的事实，可见原告系长期在建筑工地务工。故本院酌定建筑行业收入49693元/年计算，则原告误工费应为41410.8元（49693元/年÷12个月*10个月）。
6、交通费。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费1000元，综合原告就医情况，酌定原告交通费为500元。
7、残疾赔偿金。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计算。根据南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，原告伤情构成十级伤残。原告事故发生前在城镇工作，其收入来源于城市。故原告主张残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%）符合法律规定，本院予以确认。
8、精神损害抚慰金。原告伤情构成十级伤残，给原告孟庆龙造成一定的精神损害，原告主张精神抚慰金5000元，考虑到原告其自身存在一定过错，本院酌定原告的精神损害抚慰金为3500元。
综上，原告因受伤产生各项损失总计160728.8元，被告欧庆和应赔偿原告112510.16元，其已经支付原告孟庆龙的38818元应予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告欧庆和应于本判决生效之日起七日内赔偿原告孟庆龙各项损失112510.16元（扣除被告欧庆和已经支付给原告的38818元，被告欧庆和应实际支付原告73692.16元）；
二、被告邢金树、南京胜达天建筑工程有限公司对欧庆和的上述义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告孟庆龙对被告中建二局第二建筑公司有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3452元（原告预交200元）、鉴定费2216元、公告费300元，合计5968元，由被告欧庆和、邢金树与南京胜达天建筑工程有限公司共同负担3580元、原告孟庆和负担2388元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 黄文婷
人民陪审员 黄长梅
人民陪审员 王建文
二０一六年三月一日
书 记 员 狄王莹