重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终2136号
上诉人（原审原告）：李科军，男，汉族，1985年8月25日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人：付绍明，重庆坤源衡泰律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告)：四川东进节能玻璃有限公司，住所地：四川省资中县归德镇印盒乡，组织机构代码74226244-8。
法定代表人：李大东，执行董事。
委托代理人：郑顺，泰和泰（重庆）律师事务所律师，一般代理。
上诉人李科军与被上诉人四川东进节能玻璃有限公司（下称四川东进公司）劳动争议纠纷一案，上诉人李科军不服重庆市九龙坡区（2017）渝0107民初12022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李科军的委托诉讼代理人付绍明、被上诉人四川东进公司的委托诉讼代理人郑顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李科军上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区（2017）渝0107民初12022号民事判决，发回重审或依法改判。2.改判被上诉人支付失业保险待遇损失28.8万元。3.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审以2011年9月30日后不存在劳动关系属于认定基本事实不清，且认定上诉人的诉讼请求超过仲裁时效亦属错误。2.2009年2月1日，因用人单位自《劳动合同法》实施之日起满一年不予劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3.被上诉人与2016年11月8日书面自认：“上诉人为被上诉人公司员工”。
四川东进公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。
李科军在一审提出诉讼请求：支付其失业保险待遇损失28.8万元。
一审法院经审理查明：2002年4月2日，四川东进公司成立，类型为自然人独资有限责任公司。2011年5月20日，重庆东进玻璃有限公司成立，股东为李科军及张艳，法定代表人为李科军，2016年2月3日，该公司因决议解散而注销。2017年2月27日，李科军以四川东进公司为被申请人，就确认劳动关系、劳动报酬、提成、二倍工资差额、经济补偿金、赔偿金、失业保险待遇损失、养老保险待遇损失争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年5月17日作出渝九劳人仲案字[2017]第366号仲裁裁决书，裁决双方自2004年3月起至2011年8月23日止存在劳动关系，驳回李科军的其他仲裁请求。李科军对该裁决不服，遂诉至本院。
本案审理过程中，李科军出示2009年2月23日、2009年4月27日、2009年8月24日、2009年8月27日、2011年6月17日、2011年8月23日四川东进公司与其他公司签订的购销合同复印件六份，除2011年6月17日合同四川东进公司委托代理人处签名人为程林外，其余五份合同四川东进公司委托代理人处签名人均为李科军。李科军主张上述证据证明四川东进公司应按上述合同金额的3%支付李科军提成。四川东进公司质证表示对上述证据的真实性无异议，李科军于2011年5月20日成立重庆东进玻璃有限公司并担任法定代表人，但李科军没有告知四川东进公司该情况，因此当时四川东进公司依然安排李科军从事销售业务，故而签订了2011年8月23日的购销合同，四川东进公司有提成的工资计算形式，但提成比例代理人不清楚，2011年9月之前的提成双方已做了结算。
李科军出示2014年11月25日四川省高级人民法院（2014）川民终字第728号民事判决书复印件一份，系本案四川东进公司诉浙江亚厦装饰股份有限公司、浙江亚厦幕墙有限公司买卖合同纠纷一案二审判决书。该判决书审理查明部分载明：2010年10月29日、2011年9月2日浙江亚厦装饰股份有限公司与四川东进公司两次签订玻璃购销合同，李科军作为四川东进公司委托代理人在合同上签字；2012年9月18日，浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司与重庆东进玻璃有限公司签订玻璃购销合同，李科军作为重庆东进玻璃有限公司法定代表人在合同上签字；浙江亚厦装饰股份有限公司于2010年11月22日至2013年5月20日期间向四川东进公司付款223万元，于2010年10月30日至2013年6月3日期间向李科军付款552533元；浙江亚厦装饰股份有限公司主张其向李科军支付的所有款项应视为向四川东进公司的付款，四川东进公司与重庆东进玻璃有限公司存在业务混同。该判决书本院认为部分载明：浙江亚厦装饰股份有限公司与四川东进公司的合同中约定付款方式为以四川东进公司财务部收到为有效收款，并未约定浙江亚厦装饰股份有限公司向李科军个人的付款能够视为向四川东进公司的付款，重庆东进玻璃有限公司与四川东进公司系两个独立的企业法人，浙江亚厦装饰股份有限公司分别与重庆东进玻璃有限公司、四川东进公司签订的合同形成两个不同的法律关系，浙江亚厦装饰股份有限公司与重庆东进玻璃有限公司的买卖合同关系与履行向四川东进公司的付款义务并无直接关联，在浙江亚厦装饰股份有限公司与四川东进公司未就向李科军的付款能视为向四川东进公司付款达成一致合意的前提下，无法认定浙江亚厦装饰股份有限公司向李科军的付款视为向四川东进公司的付款，浙江亚厦装饰股份有限公司主张其向李科军支付的所有款项应视为向四川东进公司的付款的上诉理由不能成立，不予支持。李科军主张该证据证明四川东进公司2013年6月3日由李科军代收的3.1万元系履行职务的行为，四川东进公司未与李科军解除劳动关系。四川东进公司质证表示对该证据真实性无异议，不能达到李科军的证明目的，重庆东进玻璃有限公司与四川东进公司为两个独立的民事主体。
李科军出示2015年3月9日指定代表或者共同委托代理人的证明一份，载明四川东进公司委托李科军办理四川东进公司重庆分公司工商登记，委托期限为2015年3月9日至2016年3月8日。李科军陈述当时是四川东进公司想将重庆东进玻璃有限公司转到其他指定的人名下，出具该委托书由李科军去办理变更登记，但又因为双方因开展业务问题发生不愉快，变更登记一事被搁置。四川东进公司质证表示对该证据真实性无异议，2014年1月6日，李科军就2011年9月30日前欠款事宜向四川东进公司作出还款承诺，同时协商了关于重庆东进玻璃有限公司股权转让事宜，基于该股权转让的协商，四川东进公司于2015年3月向李科军出具了办理分公司工商登记的委托证明，但因李科军在2016年2月注销了重庆东进玻璃有限公司，该股权转让未实际履行。
李科军出示2016年11月8日民事起诉状一份，载明四川东进公司向四川省仪陇县人民法院起诉，要求李科军立即偿还欠款本息合计42万元，事实与理由部分载明：2004年四川东进公司聘用李科军为员工，从事销售工作，李科军将2008年至2009年对外签订的三份购销合同的货款挪为己用，李科军于2011年9月30日向四川东进公司出具欠条，确认欠四川东进公司货款20万元，2014年1月6日李科军再次作出还款承诺，但未按承诺时间还款，故四川东进公司诉至法院。李科军主张该证据证明四川东进公司认可李科军系其员工，至今未解除劳动关系。四川东进公司质证表示对该证据真实性无异议，但不能证明2011年之后双方仍存在劳动关系。
四川东进公司出示2016年5月30日本院（2015）九法民初字第15335号民事判决书复印件一份，系汪志奎诉重庆东进玻璃有限公司及本案李科军建设工程合同纠纷一案一审判决书。该判决书审理查明部分载明：2013年7月13日，重庆东进玻璃有限公司（甲方）与重庆市志慧钢结构有限公司（乙方）签订施工协议，由重庆东进玻璃有限公司将九龙坡军干所工程发包给重庆市志慧钢结构有限公司，工程内容为搭拆脚手架、雨棚骨架与玻璃制作安装、骨架防滑，李科军在甲方委托代理人处签字并捺印，汪志奎在乙方法人代表处签字并捺印。该案判决内容为重庆东进玻璃有限公司支付汪志奎工程款55100元及利息。四川东进公司主张该证据证明李科军和重庆东进玻璃有限公司在独立从事玻璃行业的生产经营活动。李科军质证表示对该证据真实性无异议，李科军作为重庆东进玻璃有限公司法定代表人，在该公司成立期间以该公司名义对外从事了经营活动，但该公司的经营活动是受四川东进公司安排，其开展的业务属于四川东进公司业务的一部分。
四川东进公司出示2011年12月22日工作联系函一份，抬头载明为“四川东进节能玻璃有限公司工作联系函”，落款处署名为“重庆东进玻璃有限公司”，并盖有重庆东进玻璃有限公司公章，内容为向浙江亚厦装饰股份有限公司协商发货及付款事宜。四川东进公司主张该证据证明李科军和重庆东进玻璃有限公司曾冒用四川东进公司名义向浙江亚厦装饰股份有限公司出具工作函并收取货款。李科军质证表示对该证据真实性无异议，证明李科军是基于四川东进公司利益向浙江亚厦装饰股份有限公司发函，受益人是四川东进公司。
四川东进公司出示2011年9月30日欠条复印件一份及2014年1月6日还款承诺一份，欠条载明李科军欠四川东进公司货款20万元，计划于2012年1月底还款10万元，于2012年6月底还款10万元，其中“附明细及情况说明”载明以李科军所欠货款扣除个人提成款后为20万元，另载明“李科军和四川东进节能玻璃有限公司双方在2011年9月29日之前出据的欠条全部作废”，落款“还款人”处签有李科军姓名；还款承诺载明鉴于李科军于2011年9月30日向四川东进公司出具欠条，李科军就相关还款事宜作出承诺，李科军尚欠四川东进公司本金18万元，利息10.8万元，定于2014年3月1日付3万元，2014年5月1日付3万元，2014年7月1日付3万元，2014年9月1日付3万元，2014年12月1日付6万元，按上述约定支付完18万元时，李科军不欠四川东进公司任何费用，李科军向四川东进公司认可的公司或个人出具按期支付的银行支票（银行支票为重庆东进玻璃有限公司出具），在上述款项还清后，四川东进公司先出资为李科军设立新的玻璃有限公司，李科军将联同妻子张艳将重庆东进玻璃有限公司股权无条件零价格转让给四川东进公司指定的公司或个人，同时将法定代表人更换为四川东进公司指定的个人，四川东进公司在收取李科军最后一笔款项时，将李科军出具的欠条归还，落款“还款承诺人”处签有李科军姓名并捺指纹印。四川东进公司陈述在得知李科军已成立重庆东进玻璃有限公司后，因李科军已独立从事经营活动，四川东进公司要求李科军结清双方劳动关系期间的账目，确认李科军尚有货款未交回四川东进公司公司，故要求李科军出具了欠条，同时对双方之前劳动关系期间的工资、提成、对外账目均作了结清，体现为“2011年9月29日前出具的欠条全部作废”的内容，出具该欠条后，李科军只支付了四川东进公司2万元，余款18万元一直未支付，故在2014年1月6日，四川东进公司再次要求李科军作出书面还款承诺，再次明确还款时间，同时协商了关于重庆东进玻璃有限公司股权转让事宜。四川东进公司主张上述证据证明李科军在本次诉讼中提出明显不符合常理的请求，是为扰乱四川东进公司提起的欠款诉讼。李科军质证表示对上述证据真实性不予认可，但欠条证实了提成的事实，还款承诺中四川东进公司承诺先出资为李科军设立新的玻璃公司，由李科军将重庆东进玻璃有限公司返还给四川东进公司，还款承诺未提到解除与李科军的劳动关系。
四川东进公司出示出票时间依次为2014年5月1日、2014年7月1日、2014年9月1日、2014年12月1日，金额依次为3万元、3万元、3万元、6万元，均盖有重庆东进玻璃有限公司财务专用章及李科军姓名私章的中国工商银行转账支票四张，主张上述证据证明李科军根据还款承诺以重庆东进玻璃有限公司名义向四川东进公司出具空头支票，无法兑现。李科军质证表示对上述证据真实性无异议，与本案无关。
经询问，李科军陈述2007年四川东进公司派李科军到重庆从事销售工作，2009年四川东进公司法定代表人告知李科军准备成立重庆销售分公司，但是四川东进公司一致没有提供启动资金，分公司迟迟没有成立，直到2011年的时候是由李科军垫付了一些设立公司的启动费用，并以李科军及李科军前妻为股东，设立了重庆东进玻璃有限公司，法定代表人所说的意思就是在重庆地区成立一个独立经营的公司，但是该公司是属于四川东进公司旗下的公司，重庆东进玻璃有限公司成立后并没有实缴注册资本，也没有自己的生产场地，重庆东进玻璃有限公司对外开展业务主要是联系到有购买意向的客户之后，由四川东进公司与客户洽谈具体的购货合同并直接签订合同，不以重庆东进玻璃有限公司的名义签订合同，有一些数额不大客户要求不高而四川东进公司又未能生产相关要求产品的购货合同由重庆东进玻璃有限公司对外签订，通过到其他生产商采购的方式来履行合同，采购的款项是以客户给重庆东进玻璃有限公司的定金预付给其他生产商，生产商供货并由重庆东进玻璃有限公司交给客户，收取货款后再支付生产商，这种业务基本不存在盈利，重庆东进玻璃有限公司成立期间正常开展业务的时间有一两年，在进行经营的人员只有两三个人，包括李科军，重庆东进玻璃有限公司成立期间的人工工资、水电租金等都是由李科军以打借条的形式从四川东进公司处领取，李科军等重庆东进玻璃有限公司的工作人员实际上是四川东进公司销售人员，根据所做成的四川东进公司的业务李科军可以获得销售额百分之三的提成，这也是四川东进公司借款给李科军的基础，提成是李科军与四川东进公司法定代表人口头约定的，李科军打借条从四川东进公司处领的钱，部分是现金，部分是银行转账，银行转账是汇入在重庆东进玻璃有限公司的工作人员樊文武的账户，樊文武是四川东进公司法定代表人妻子的亲戚，重庆东进玻璃有限公司的银行账户（现已注销）没有与四川东进公司有过款项往来，李科军为四川东进公司工作期间发放工资都是通过打借支条的形式，也没有固定按月发放，都是现金发放。
一审法院认为，根据双方陈述，确认双方于2004年3月建立劳动关系。综合双方举示的证据，在双方确认真实性的（2014）川民终字第728号民事判决书所载2011年9月2日浙江亚厦装饰股份有限公司与四川东进公司签订玻璃购销合同之后，再无证据显示李科军有作为四川东进公司委托代理人以四川东进公司名义对外签订合同的情形；根据双方确认真实性的（2014）川民终字第728号民事判决书、（2015）九法民初字第15335号民事判决书所载内容，2012年、2013年期间重庆东进玻璃有限公司以其公司名义对外签订合同从事经营活动，但无证据证明重庆东进玻璃有限公司从事经营活动是受四川东进公司管理和安排；再根据（2014）川民终字第728号民事判决书所载内容，浙江亚厦装饰股份有限公司主张其向李科军付款应视为履行与四川东进公司所签合同的付款义务，该生效判决不予支持；李科军虽否认四川东进公司举示的欠条复印件及还款承诺的真实性，但对落款“还款承诺人”处签有李科军姓名并捺指纹印的还款承诺的真实性未举示证据予以反驳，故本院对还款承诺的真实性予以确认，对还款承诺所载该材料系基于2011年9月30日李科军向四川东进公司出具了欠条而形成予以确认，该还款承诺同时载明双方协商了关于重庆东进玻璃有限公司股权转让事宜，而针对李科军举示、四川东进公司认可真实性的指定代表或者共同委托代理人的证明，双方均陈述该证明系基于重庆东进玻璃有限公司转让事宜而形成，故还款承诺及指定代表或者共同委托代理人的证明所载内容并不能直接证明上述证据形成时双方是否仍存在劳动关系；根据李科军举示、四川东进公司认可真实性的民事起诉状，其所载欠款事实出现在2008年至2009年期间，亦未对双方劳动关系存续时间有明确说明；李科军陈述重庆东进玻璃有限公司为四川东进公司联系客户，四川东进公司通过重庆东进玻璃有限公司工作人员樊文武账户提供该公司的人工工资、水电租金等，未举示相关证据予以证明。综合以上事实认定，现有证据无法证明2011年9月后李科军仍以个人身份向四川东进公司提供劳动，同时虽然证据显示重庆东进玻璃有限公司在从事经营活动期间与四川东进公司具有一定联系，但现有证据无法证明在上述两公司均登记为独立法人的情况下，重庆东进玻璃有限公司的经营活动实际受四川东进公司控制，并以为四川东进公司盈利为目的，现有证据亦无法证明李科军作为重庆东进玻璃有限公司法定代表人以该公司名义对外实施的民事合同行为同时具有基于与四川东进公司存在劳动关系而实施的性质,故无充分证据证明双方在2011年9月之后存在继续履行劳动关系的事实，另一方面，四川东进公司陈述李科军于2011年9月30日出具欠条对双方劳动关系存续期间的工资、提成、对外账目均作了结清，李科军出具欠条的事实有还款承诺予以印证，而李科军否认还款承诺的真实性，但无证据予以反驳，亦未对出具欠条的情况进行说明，结合本案证据及双方陈述，确认因李科军成立重庆东进玻璃有限公司并担任法定代表人从事经营活动，双方劳动关系在2011年9月之后未再实际履行，双方劳动关系于2011年9月30日终止。
根据上述关于双方劳动关系的事实认定，双方劳动关系终止时李科军不符合领取失业保险金的条件，故对李科军的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《失业保险条例》第十四条之规定，判决如下：驳回李科军的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。
二审中，根据双方当事人提交新证据，查明以下新事实：2007年12月14日，被上诉人任命李科军为被上诉人重庆销售分公司经理，负责该分公司的销售管理与策划及设立登记等工作；2009年2月11日，被上诉人为其重庆销售分公司的设立登记申请做了准备事宜。但之后，被上诉人并未设立重庆销售分公司；2016年11月8日，被上诉人因与李科军存在欠款纠纷起诉到四川省资中县人民法院进行审理。
以上事实由当事人提交的《任命书》、《分公司设立登记申请书》、《民事起诉状》及《指定代表或共同委托代理人的证明》等证据在卷为据，本院予以认定。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人李科军主张四川东进公司应支付其失业保险待遇损失28.8万元的诉讼请求，因上诉人举示的证据并不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故上诉人主张被上诉人应当支付其失业保险待遇损失28.8万元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，李科军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李科军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
审 判 员 刘恋砚
审 判 员 叶 欢
二〇一八年四月二十五日
法官助理 李家兴
书 记 员 孙婧媛