江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终8957号
上诉人（原审被告）：肖菊，女，1980年9月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：马世明（肖菊配偶）。
被上诉人（原审原告）:单靖凯，男，1987年12月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：袁雪薇，江苏永伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。
上诉人肖菊因与被上诉人单靖凯房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初6609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人肖菊上诉请求：1.撤销一审支付违约金4万元的判项，依法改判；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.三方签订的《房地产买卖中介合同》很多重要条款没有约定或者约定不明确，该合同仅是预约合同。买卖双方对于重要条款不能协商达成一致，相关履行事项亦不能根据交易习惯确定，造成合同不能履行；在此情况下买方单方解除合同，卖方同意退还2万元定金，但不应承担违约责任。《房地产买卖中介合同》对于首付款金额、支付时间、是否解交监管帐户、贷款金额及贷款合同签订时间、批贷不通过的付款方式、逾期交房、逾期过户、逾期付款违约均未作约定，可以认为双方之间就房屋买卖只是达成了初步合意，只能成立预约关系。即使是卖方违约，买方的实际损失也仅是4月4日至4月10日双方面谈未果之间的房价涨幅金额，经计算约为18696元，一审判决上诉人支付违约金4万元，明显偏高，故请求二审依法调整。同时，在双方协商未果、买方未支付首付款也未签订补充协议的情况下，卖方建议双方协议解除合同，返还定金2万元，也被买方拒绝，卖方已尽到止损义务，买方自行扩大的损失应由其自行承担。其次，买方于2016年6月另购他房且未及时通知卖方，显然有违诚信原则，应负违约责任。2.根据合同法第六十二条规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。因此，上诉人作为卖方，可以随时要求买方支付首付款。但是经上诉人于2016年4月4日、13日、16日屡次催促被上诉人支付首付款，买方连三成首付款都未支付。因此，上诉人拒绝过户，属于依法行使履行抗辩权,不属于违约，更不构成根本违约。事实上，上诉人因被上诉人违约，未能置换新房。其时房价上涨，上诉人亦未要求加价，只是要求其支付首付款，足以显示诚意。3.双方就首付款比例未能达成一致，一审以最低付款要求作为交易习惯，明显不公平。同时，买方也未提供足够证据证明其在2016年4月10日至5月30日之间无房无贷，符合首付三成的条件。同时，生效判决已确认中介存在重大责任，被上诉人应找中介方而不是上诉人要求损害赔偿。综上，三方合同欠缺重要条款以致履行不能，在双方未对解除合同达成一致意见时，买方另购他房单方解除合同，应自负其责。上诉人已同意退还定金，不应再承担违约责任，至少不应承担全部违约金。
被上诉人单靖凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由：1.涉案合同具备明确的主体、标的和数量，已经成立并生效，双方应当依约履行。如首付款支付比例和时间不明，双方应按交易习惯及有利于合同实现的方式履行合同，被上诉人符合南京市首套房贷款政策，主张按照总房款的三成支付首付款符合交易习惯。根据双方往来短信也可看出，被上诉人的三成首付款早已准备好，未交付是因为上诉人无故要求五成首付，拒绝收取。2.上诉人拒绝领取首付款，并于2016年4月14日单方提出解除合同的要求，亦未在合同约定日期前办理过户手续，故其行为构成根本违约。如其因中介机构遭受损失，可向中介机构另行主张。3.上诉人主张实际损失为涉案房屋的6天涨幅价格，无事实和法律依据，被上诉人的实际损失应当以重新购买该地段同类房屋需要多支付的价款为准。因上诉人违约行为，被上诉人无力购买该地段房屋，只得另行购买更加偏远的地段，上班时间长达一个小时。据被上诉人了解，涉案房屋价格目前上涨了25万-41万元左右，被上诉人保留主张该部分实际损失的权利。4.上诉人认为被上诉人不符合南京银行贷款首套房政策，但未提交证据证明，一审过程中，双方对南京市不动产档案管理中心出具的证明和被上诉人提供的售房及购房证明等资料进行质证并予以认可，该证据足以证明单靖凯符合首套房政策。
单靖凯向一审法院起诉请求：判令肖菊返还已付定金2万元，同时支付违约金4万元。
一审法院认定事实：2016年4月4日，单靖凯（乙方）与肖菊（甲方）签订《房屋买卖中介合同》一份，约定单靖凯购买肖菊所有的位于南京市江宁区东山街道盈家花园11幢705室房屋，房屋面积82.24平方米，房屋总价150万元。合同约定的付款方式为：2016年4月4日乙方支付房屋定金2万元;甲方同意乙方向银行申请商业贷款，先批贷款后过户，过户时间约定在2016年5月30日前;交房时间约定过户时，同时付尾款1万元。合同另约定，无正当理由不履行合同的违约方应支付守约方违约金4万元。
合同签订后，单靖凯支付肖菊定金2万元，同时打印个人信用报告、银行流水等，准备银行贷款资料。4月5日，肖菊与案涉合同中介公司经办人联系，要求双方就首付款的支付时间予以明确。4月13日，肖菊向单靖凯发短信要求支付首付款75万元，单靖凯回复只能按约支付45万元。4月14日，双方再次就首付款问题进行协商未果。4月16日，肖菊向单靖凯发邮件要求签订补充条款，同时要求单靖凯于4月19日前支付首付款75万元。后双方因首付款数额始终未达成一致，合同无法继续履行，单靖凯诉至一审法院要求肖菊返还定金及支付违约金。
一审法院另查明，单靖凯名下原有南京市江宁区东山街道双龙大道829号南方花园阳居2幢802室房产一套，后该房于2016年2月19日出售。2016年6月1日，单靖凯妻子陈香购置位于南京市浦口区天华东路101号北外滩水城第十四街区01幢4单元608室房产一套。截止2016年8月17日，单靖凯及其妻子陈香名下仅有上述浦口区天华东路608室房产一套。单靖凯陈述其之所以购买浦口区天华东路608室房产系因与肖菊产生纠纷之后，其认为肖菊的根本违约行为造成其无法购买肖菊的房屋，故另行购置其他房产。肖菊对此提出异议，认为上述证据不能证明单靖凯在4月4日签订合同之时名下无房产，不能适用首付三成的房贷政策。
一审法院认为，单靖凯、肖菊双方签订的房地产买卖中介合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：在双方签订的房屋买卖合同未予明确的情况下，购房者应当支付的首付款的数额认定。结合双方提供的证据，一审法院综合评判后认为单靖凯应当支付的首付款应为房屋总价款的三成（45万元）。肖菊关于首付款应为总价款的五成（75万元）的抗辩意见无事实与法律依据，一审法院不予采纳。其一，肖菊提供的其与中介公司经办人电话录音材料仅涉及到明确首付款的支付时间问题，对首付款数额只字未提。其主张双方口头约定单靖凯应当支付五成首付款亦无其他相关证据证实。其二，法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，双方就首付款的金额及支付时间未在合同中明确并引发争议，且双方无法就该争议达成补充协议，应当按照合同有关条款或交易习惯来确定。双方签定的合同条款中仅约定先批贷款后过户，按照南京市存量房买卖交易习惯，买方应当在过户前向卖方支付首付款，首付款及贷款数额由双方协商而定，买方家庭名下无房产的首付比例不得低于总房款的三成。结合南京市不动产档案管理中心出具的证明、单靖凯提供的售房及购房证明等材料可得知，单靖凯在2016年4月4日签订合同之时，其家庭名下并无任何房产，按照此时的银行房贷政策属首套房，其首付款比例不得低于总房款的三成，单靖凯主张双方约定首付款为总房款的三成（45万）符合交易习惯。肖菊抗辩称上述证据仍不足以证明单靖凯在签订合同之时符合首套房贷款政策，仅系其个人猜测，因未提供相关证据，对此抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定双方合同无法继续履行系肖菊根本违约所致，肖菊应承担违约责任。因双方合同约定违约方应支付守约方违约金4万元，故对单靖凯提出的返还定金2万元、支付违约金4万元的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、肖菊于判决发生法律效力之日起10日内返还单靖凯定金20000元。二、肖菊于判决发生法律效力之日起10日内支付单靖凯违约金40000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。上诉人肖菊提交了提交录音光盘、与中介机构的短信来往记录、解除合同通知书及肖菊个人征信报告复印件、武夷名仕园认筹协议书复印件等证据，以证明双方在协商时曾确定按照五成首付款进行支付，且被上诉人单方解除合同；上诉人卖房是为了买房，但因被上诉人未支付款项，其也未能置换房屋。被上诉人单靖凯对录音光盘记载内容、短信记录及解除合同通知书的真实性无异议，但认为上述证据恰恰表明被上诉人一直都没有认可五成的首付比例，而且双方签订合同时候谈的就是三成首付，上诉人在合同签订后方变成五成；短信记录可证明被上诉人已积极准备材料及首付款，但上诉人没有履行，因上诉人未按合同约定在2016年5月30日前为其办理过户手续，导致购买房屋的合同目的根本无法实现，故被上诉人行使合同解除权符合法律规定。被上诉人对于肖菊个人征信报告复印件、武夷名仕园认筹协议书复印件的真实性不予认可。本院对录音光盘记载内容、短信记录及解除合同通知书的真实性予以认定，对其证明力、关联性结合案件情况综合予以认定；对肖菊个人征信报告及武夷名仕园认筹协议书，因其为复印件，且被上诉人对于其真实性不予认可，本院对其真实性依法不予认定。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，单靖凯、肖菊双方签订的房地产买卖中介合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现双方就首付款比例问题发生争议，一审判决结合现有证据，经综合评判后认为被上诉人应当支付的首付款应为房屋总价款的三成，并以此认定上诉人构成违约，并无不当。但上诉人上诉称一审认定的违约金数额过高，请求调整，结合本案情况，本院认为，上诉人支付的违约金应以2万元为宜。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初6609号民事判决第一项；
二、变更南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初6609号民事判决第二项为：肖菊于本判决发生法律效力之日起10日内支付单靖凯违约金20000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费650元，由单靖凯负担217元，由肖菊负担433元。二审案件受理费800元，由单靖凯负担400元，由肖菊负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 郭旭冬