新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)新01刑终190号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1966年出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，高中文化程度，原系某大学后勤服务中心饮食服务一部餐饮广场二楼餐厅经理，住乌鲁木齐市天山区。2015年10月14日本案被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人屠军，新疆星河律师事务所律师。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理的乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贪污罪一案，于2016年6月22日作出(2016)新0102刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵金伟出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人屠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，
1.2012年9月至2014年12月期间，被告人黄某某利用其担任某大学后勤服务中心饮食服务一部餐饮广场二楼餐厅经理的职务便利，瞒报广场值班员曹某某离职的情况，非法占有某大学发放给曹某某的工资及过节费共计人民币39,398元。案发前，已向某大学纪检部门退缴人民币36,400元。
2.2012年9月至2014年6月期间，被告人黄某某利用其担任某大学后勤服务中心饮食服务一部餐饮广场二楼餐厅经理的职务便利，将餐饮广场二楼八号学校经营窗口的全部营业收入计入个体经营账户中，扣除经营成本后非法占有人民币311,664.04元。案发前，已向某大学纪检部门退缴营业收入人民币563,192元。
原判认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法手段占有公共财物351,062.04元，属于数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人黄某某及辩护人所持黄某某具有自首情节的意见，与在案证据不相符。经查，某大学纪律检查委员会接到实名举报后，进行了初期调查，在掌握了大部分违法事实后于2014年12月立案，黄某某是在接到通知后接受调查，虽然能如实供述自己的罪行，但不符合自首的构成要件，而应属于坦白，故对被告人及辩护人所持黄某某构成自首的意见，应不予采纳。被告人黄某某的辩护人提出被告人黄某某系初犯，认罪、悔罪态度好，社会危害性相对较小，且其亲属积极配合退还赃款，故应从轻处罚的意见，应予以采纳，并将在量刑时酌情予以考虑。被告人黄某某的辩护人提出应当对被告人判处缓刑的意见。经查，被告人黄某某的犯罪时间从2012年一直到2014年，持续时间较长，且黄某某贪污的金额为351,062.04元，数额巨大，并不属于犯罪情节较轻的情形，故不宜适用缓刑。鉴于被告人黄某某归案后能如实供述自己的罪行，当庭亦表示认罪，并退缴了大部分赃款，故根据量刑规范化相关意见，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定判决：一、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；二、黄某某的犯罪所得人民币2,998元继续予以追缴。
宣判后，上诉人黄某某提出上诉称，1、原审法院认定我在第二起贪污犯罪事实的犯罪数额为311,664.04元，没有事实依据。按照我经营餐饮的种类，至少还有鸡肉、鸡蛋、清油、蔬菜和员工工资没有核算，所以对于经营利润的确定，应当由专业人员或者专业部门依照法定程序确认。同时，我在经营期间的利润也不应当全部认定为贪污数额。2.在某大学纪检委第一次找我谈话时，就将自己涉及收取个体户费用、餐饮广场经营档口和值班人员离职后工资的情况，主动、如实、全面地向某大学纪检委进行了交代，并且按照某大学纪检委的要求退还了所有经营款项，所以我应当构成自首情节。辩护人提出，1、在本案第二起贪污事实中，除了已经证实餐饮广场八号窗口在经营期间的面条、大肉、调料是由上诉人黄某某自行采购以外，其余如鸡肉、鸡蛋、清油、蔬菜也是由上诉人黄某某购买的。因此，原审判决对于上诉人黄某某在八号窗口经营期间的成本核算结果不准确。同时，上诉人黄某某在经营期间有部分成本是由其个人出资购买，所以经营利润应当进行区分。即便认定为非法所得也应当予以没收，而不应当认定为贪污数额。2、上诉人黄某某在知道个体户举报其的情况下，当接到某大学纪检委的电话或口头通知后，自动接受组织调查，上诉人黄某某符合自首情节。综上，请求二审法院依法改判。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，2016年7月26日，某大学纪律检查委员会出具一份《关于黄某某案件有关情况的说明》，该说明内容为“2014年12月31日，大学纪委与实名举报人赵某某及举报信中涉及的曹新案等人进行谈话并制作了谈话笔录，此外还调取了相关的证据，掌握了黄某某向承包户索要好处费、冒领曹某某辞职后的工资等事实。2015年1月，大学纪委打电话通知黄某某来谈话，当我们问及其是否冒领曹某某辞职后的工资时，他拒不承认，后又辩解将冒领的工资给了另一值班人员赵某某，在我们的追问下黄某某被迫承认了向个体承包户索要好处费的行为。此次谈话中黄某某并未主动交代其贪污公款的行为。2015年2月寒假前，大学纪委从相关部门调取了2012年9月至2014年7月餐饮广场卡机收入明细，并利用寒假时间对数据进行了分析对比，准确掌握了黄某某涉嫌贪污的具体金额，2015年4月，大学纪委再次对黄某某进行约谈，要求其主动坦白交代涉嫌贪污的问题，黄某某在大量书证和物证面前迫不得已承认了其涉嫌贪污食堂伙食费的问题”。
认定上述事实的证据有被告人黄某某的供述与辩解、证人曹某某、赵某某、赵某某等人的证言、某大学后勤服务中心聘用职工工资表、窗口承包管理经营协议、涉案POS机各月交易金额明细、餐饮广场二楼承包窗口费用、银行对账单、某大学事业单位法人证书、某大学后勤服务中心聘任通知、黄某某的人事档案、中共某大学纪律检查委员会出具的证明和情况说明、某大学后勤服务中心、饮食服务一部、计财处分别出具的证明和情况说明、举报材料、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据、到案经过、身份信息及其他相关书证等证据予以证实，足以认定上诉人黄某某实施贪污的事实，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计351,062.04元，属数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人黄某某及其辩护人提出第二起犯罪事实认定数额有误的辩解及辩护意见。经查，2012年9月至2014年6月，上诉人黄某某在某大学餐饮一部餐饮广场八号窗口经营收益共计614,017.04元。在本案侦查阶段及原审法院审理中已将上诉人黄某某在餐饮广场八号窗口自己所购买的肉类支出96,478元、切面支出165,375元、干货及调料支出32,000元、员工生活补贴支出8,500元从经营收益中予以扣除。而上诉人黄某某在侦查阶段及原审法院审理过程中，对以上扣除成本的种类、数额均无异议。同时，在餐饮广场八号窗口聘用工作人员的工资系某大学统一发放，上诉人黄某某除支付了8,500元员工生活补贴外，无证据证明其还向员工支付了工资。而上诉人黄某某提出个人还支付了鸡肉、鸡蛋、清油、蔬菜等成本费用，亦无相关书面证据予以证实。综上，上诉人黄某某及其辩护人提出的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人黄某某及其辩护人提出黄某某具有自首情节的辩解及辩护意见。经查，根据举报人的举报材料及某大学纪检委出具的情况说明证实，2014年12月29日举报人向某大学纪检委举报上诉人黄某某涉及本案的两起犯罪事实。2014年12月31日，某大学纪检委向举报人及曹某某等人进行谈话，并调取了相关证据。2015年1月，某大学纪检委电话通知黄某某进行谈话，但黄某某开始拒不承认冒领曹某某辞职后的工资，并辩解将冒领的工资给了另一值班人员赵某某。在某大学纪检委的追问下，上诉人黄某某被迫承认了向个体承包户索要好处费的行为，并未承认本案涉案两起犯罪事实。2015年2月，某大学纪检委从相关部门调取了2012年9月至2014年7月餐饮广场卡机收入明细并利用寒假时间对数据进行了分析比对，准确掌握了黄某某涉嫌贪污的具体金额。2015年4月，某大学纪检委再次对黄某某进行约谈，要求其主动坦白交代涉嫌贪污的问题，黄某某在大量书证和物证面前，迫不得已承认了其涉嫌贪污食堂伙食费的问题。综上，上诉人黄某某在接受某大学纪检委调查过程中，并不是投案即如实供述主要犯罪事实，而是在纪检委向其出示已经掌握的证据的情况下被动交代，不符合自首的成立要件，上诉人黄某某及其辩护人提出的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。原审法院在量刑时综合考虑了上诉人黄某某归案后如实供述犯罪事实、认罪态度好、积极退赔赃款等从轻处罚情节后，而确定的量刑并无不当。故上诉人黄某某及其辩护人提出原审法院量刑过重，应从轻处罚的上诉请求，本院不予支持。原判定罪量刑适当，审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年九月八日
书 记 员 杨德力