广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016���粤14刑终80号
原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某，男，于广东省梅州市梅县区，汉族，初中文化，个体户，住梅州市梅县区。2015年10月28日因涉嫌犯开设赌场罪被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。
辩护人杨衍俊，广东粤梅律师事务所律师。
辩护人刘海苑，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温某，男，于广东省梅州市梅县区，汉族，初中文化，个体户，住梅州市梅县区。2015年10月28日因涉嫌犯开设赌场罪于被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。
广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控被告人白某、温某犯开设赌场罪一���，于2016年3月9日作出（2016）粤1403刑初14号刑事判决。宣判后，被告人白某、温某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派代理检察员徐小花出席二审法庭履行职务。上诉人白某及其辩护人杨衍俊、刘海苑，上诉人温某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年8月份，被告人白某从住在深圳市一名叫“阿奇哥”的男子处获得“宝盈”赌博网站代理账号“cha815”及密码后，于10月份开始使用并发展了林某、饶某达、陈某（均已作行政处罚）等人为下线会员，并接受他们的投注。其中，参赌人员林某使用被告人白某给的会员账号“acha911”进行多期投注，赌资累计6000元；参赌人员饶某达使用被告人白某给的会员账号“ccha912”进行多期投注，赌资累计9000元；参赌人员陈某使用被告人白某给的会员账号“acha913”进行多期投注，赌资累计2.5万元。
2015年8月份，被告人温某获知被告人白某是担任网络赌博网站代理，手中有赌博账号，于是便向被告白某要1个赌博账号用于赌博。被告人白某同意后，便要求其上线代理“阿奇哥”在“宝盈”赌博网站里开设代理级别的账号给被告人温某，并通过其手机以短信方式将网站的名称、网址、代理账号“cha812”及密码发送给被告人温某。被告人温某获得代理账号“cha812”后发展了谢某（使用会员账号acha2310、另案处理）、赖耿昌（使用会员账号acha2317）、“阿满哥”（使用会员账号acha2314）等会员参与网络投注赌博活动，其本人亦使用会员账号acha2316参与投注赌博。从2015年8月至10月，被告人温某占代理账号“cha812”赢输20%分利，通过被告人白某帮助中转以银行转账每星期与“阿奇哥”进行结��1次。破案后，登录“宝盈”赌博网站截取代理账号“cha812”在2015年10月报表显示投注赌博金额计57.2524万元。
2015年10月28日，公安民警依法对被告人白某、温某住处进行搜查查扣被告人白某涉案物品：台式电脑主机硬盘1个、手提电脑1台（均已发还）及三星手机1部；被告人温某涉案物品：手提电脑2部、三星牌手机1部、“六合彩”记录单据19张等。
上述事实，有受案登记表，证人（参赌会员）谢某、饶某述、林某、陈某的证言及其辨认笔录，证人郑某的证言，现场勘查笔录、现场勘验情况分析报告、现场图及现场照片，搜查证（2份）、搜查笔录（2份）、扣押决定书（3份）、扣押清单（3份）、发送清单，被告人白某多次供述，被告人温某多次供述及其辨认笔录（2份），梅公鉴定字（2015）532号、533号、534号电子资料鉴定书及鉴定意见通知书（3份��，个人客户（被告人温某、白某）账户主档查询表40份，被告人温某记录“六合彩”投注赌博单据（19张），登录网站截图报表（5份），抓获经过，户籍证明（2份），行政处罚决定书（3份）等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人白某目无国法，以营利为目的，利用互联网赌博网站所提供的代理账号担任代理并接受投注。被告人温某为赌博网站担任代理并接受投注，投注赌资达30万元以上，情节严重，被告人白某提供赌博网站代理账号给被告人温某使用，并帮助上线收取被告人温某投注赌资转给上线，累计达20万元以上，以共同犯罪论。被告人白某、温某的行为均已构成开设赌场罪，应依法分别惩处。鉴于二名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据二名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；二、被告人温某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1.5万元；三、缴获的用于开设赌场的工具：被告人白某的三星手机一部；被告人温某的三星手机一部、笔记本电脑二部，上列物品予以追缴没收。
上诉人白某上诉提出，一审判决认定其与温某系共犯，属事实不清、证据不足；一审判决对其量刑过重，其属于从犯，其的代理账号累计赌资仅为2.5万元，未达到情节严重的标准，请求二审法院查清事实并依法改判。上诉人白某的辩护人提出，本案的犯罪总额约为16万元，而不是原判认定的60多万元，犯罪数额尚未达到情节严重的情形；上诉人白某在本案中系从犯，原判对上诉人白某量刑过重，请求二审法院对上诉人白某减轻处罚。
上诉人温某上诉提出，一审法院认定其赌资为57万，其中有80%是其自己投注的，因此对赌资认定达30万元以上提出异议。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当；上诉人白某主观上与温某具有共同开设赌场的犯意，客观上实施了帮其申请代理账号、进行资金结算等行为，上诉人白某、温某的行为构成共同犯罪；上诉人白某举报他人非法套现的行为，因未达到非法经营罪的立案标准，不符合立功情节。上诉人白某、温某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年8月份，上诉人白某从深圳市一名叫“阿奇哥”的男子处获得“宝盈”赌博网站代��账号“cha815”及密码后，于同年10月份开始使用，发展了林某、饶某达、陈某（均已作行政处罚）等人为下线会员，并接受他们的投注。其中，参赌人员林某使用上诉人白某给的会员账号“acha911”进行多期投注，赌资累计6000元；参赌人员饶某达使用上诉人白某给的会员账号“ccha912”进行多期投注，赌资累计9000元；参赌人员陈某使用上诉人白某给的会员账号“acha913”进行多期投注，赌资累计2.5万元。
2015年8月份，上诉人温某获知白某担任网络赌博网站代理，手中有赌博账号，便向上诉白某要1个赌博账号用于赌博，上诉人白某答应后，便要求他上线代理“阿奇哥”在“宝盈”赌博网站里开设一个代理级别的账号给上诉人温某，并通过他手机以短信方式将网站的名称、网址、代理账号“cha812”及密码发送给上诉人温某。上诉人温某获得代理账号“cha812”后，发展了谢某（使用会员账号“acha2310”、另案处理）、赖耿昌（使用会员账号“acha2317”）、“阿满哥”（使用会员账号“acha2314”）等会员参与网络投注赌博活动，上诉人温某亦使用会员账号“acha2316”参与投注赌博。从2015年8月至10月，上诉人温某占代理账号“cha812”赢输20%分利，并通过上诉人白某帮助中转，以银行转账的方式每星期与“阿奇哥”结算1次。案发后，查获“宝盈”赌博网站的代理账号“cha812”在2015年10月份的投注赌博金额为57.2524万元。
2015年10月28日，公安民警依法查扣上诉人白某涉案物品：台式电脑主机硬盘1个、手提电脑1台（均已发还）及三星手机1部；依法查扣上诉人温某涉案物品：手提电脑2台、三星牌手机1部、“六合彩”记录单据19张等。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年10月27日15时许，梅州市公安局梅县区分局接群众举报称，在梅州市梅县区华侨城塘坝里巷19号犯罪嫌疑人白某以股东形式参与网络“六合彩”赌博，从中牟利。梅州市公安局梅县区分局遂对本案立案侦查。
2、证人谢某的证言及辨认笔录，证实2015年8月份，其从朋友温某手中获取“六合彩”赌博会员账号“acha2310”进行投注赌博，每月投注12至13期，投注金额约有12万元。其听说温某的账号是从白某手中取得的。证人谢某并对给其会员账号的温某及给代理账号给温某的白某进行了辨认。
3、证人饶某达的证言及辨认笔录，证实2015年8月中旬，其从朋友白某手中要来“六合彩”赌博会员账号“acha912”后，其投注赌博有20多期，总投注金额约9000多元，一般以农行卡转账与白某结算。后来听说白某被抓后，其将电脑卖给了废品店的老板。证人饶某达并对��其会员账号的上手庄家白某进行了辨认。
4、证人林某的证言及辨认笔录，证实2015年8月底，其从邻居白某手中拿来“六合彩”赌博会员账号“acha911”后进行投注赌博，赌了约30期左右，投注总额约6000元，每星期到白某家结算1次。证人林某并对给其会员账号的上级代理白某进行了辨认。
5、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年8月份，其主动向朋友白某拿“六合彩”赌博会员账号“acha913”后，其参赌投注约20期左右，金额约有2.5万元，每星期通过农行转账的形式与白某结算。证人陈某并对其上级代理白某进行了辨认。
6、证人郑某的证言，证实其是白某的妻子。其不清楚丈夫白某开设赌场进行参赌的事，其知道公安民警在其住家查扣了二台电脑及白某的手机。
7、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发地点位于广东省梅州市梅县区华侨城塘坝里巷19号及现场相关情况。
8、搜查证、搜查笔录，证实公安民警对上诉人白某、温某住处依法搜查等情况。
9、扣押决定书、扣押清单，证实从上诉人白某、温某住处查扣涉案相关物品数量、特征等情况。
10、发还清单，证实从上诉人白某住处查扣的二台电脑已发还上诉人白某。
11、梅州市公安局司法鉴定中心出具的梅公鉴定字（2015）532号《电子资料鉴定书》，证实从白某手中查扣的“三星”手机中恢复的短信息、微信记录进行检验，发现该手机用户有涉“六合彩”、“时时彩”交易投注信息等内容。
12、梅州市公安局司法鉴定中心出具的梅公鉴定字（2015）533号《电子资料鉴定书》，证实从上诉人温某住处查扣的笔记本电脑、手机经鉴定有“六合彩”的赌博交易相关信息和数据。
13��梅州市公安局司法鉴定中心出具的梅公鉴定字（2015）534号《电子资料鉴定书》，证实从参赌人员谢某手中查扣的手机经恢复短信息发现有与“六合彩”赌博的相关信息。
14、上诉人温某农行账号“62×××11”、上诉人白某农行账号“62×××16”的个人《客户账户主档查询表》，证实上诉人温某、白某与参赌人员郑某、陈某、饶某达等人“六合彩”投注结算银行转账或网银支付情况。
15、投注记录单据，证实经上诉人温某辨认是其记录“六合彩”投注单据。
16、宝盈赌博网站代理账号“cha812”截图、月报表及会员账号“acha911”、“acha912”等账号，证实上诉人温某及参赌人员林某、饶某达等人投注赌博活动时间、投注方式、交易金额等情况。
17、行政处罚决定书，证实参赌人员饶某达、陈某、林某均被公安机关处以行政处罚。
18、抓获经过，证实梅州市公安局梅县区分局根据群众举报，经缜密侦查，发现梅州市梅县区的白某、温某等人利用“宝盈”赌博网站长期在梅县区发展吸纳会员参与“六合彩”赌博，从中谋取非法利益。2015年10月28日7时许，该局民警分别在梅县区华侨城、丙村等地将涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人白某、温某等人相继抓获，现场查获涉嫌网络赌博的电脑、“六合彩”单据等。
19、户籍证明，证实上诉人白某、温某的出生年月日等基本情况，案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
20、上诉人白某的供述，证实2015年8月份，其从住在深圳市的一名叫“阿奇哥”的男子处拿来“六合彩”外围码赌博网站的代理账号“cha815”后基本没有使用，直到2015年10月初才开始正常使用。其代理账号“cha815”下面使用的有三个会员，其将会员账号给饶某达、��某、“阿横”等人使用过，但一、二次后就没有给他们使用了，一般都是其自己投注使用，每期投注额1000元至10000元不等，从参赌开始至被查获，其代理账号“cha815”下面的三个会员账号的投注总额约8万元左右。温某是其小额贷款公司的业务员，当时向其要网络赌博账号，其叫“阿奇哥”开设一个代理账号给他，“阿奇哥”先将账号发给其，其再转发给温某的。温某投注结算一般每星期结算一次，他来到其公司找其现金结算，再由其转交给“阿奇哥”派来结算的人，偶尔也会转账结算。
21、上诉人温某的供述及辨认笔录，证实2015年8月份，其获知白某是网络赌博网站代理，手中有“六合彩”赌博网站的账号，就从白某手中拿来代理账号“cha812”，当时该账号名称、网址、密码是白某通过手机信息转发过来的，后代理账号“cha812”下面共开设了七个会员。��员账号分别是：“acha2310”、“acha2314”、“acha2315”、“acha2316”、“acha2317”、“acha2318”、“acha2319”，其中“acha2315”、“acha2318”、“acha2319”已停止使用。会员账号“acha2310”给谢某投注使用，会员账号“acha2314”给“阿满哥”投注使用，会员账号“acha2317”给赖耿昌投注使用。其自己也使用会员账号“acha2316”参赌投注。其使用的代理账号“cha812”，赢输其占成20%，每月接受投注金额在50万左右，3个月下来总投注额在150万左右，一般情况下，其与白某是每个星期一结算一次，直接按照网站的报表自动显示出输赢情况进行结算，使用农行账号“62×××11”转账。从2015年10月份代理账号报表显示投注金额是57.2524万元。上诉人温某并对用手机转发代理账号给他的白某及其发展的下线会员谢某进行了辨认。
二审审理期间，出席二审法庭的检察人员出示下��证据：
1、上诉人白某的辩护人向本院申请调取证据的申请书，提出上诉人白某在羁押期间，即2016年4月14日通过梅县区看守所提交了检举他人非法经营的检举信及讯问材料，请求二审法院依法向梅州市公安局梅县区分局调取上述证据材料，并核实上诉人白某是否具有立功情节。
2、梅州市公安局梅县区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实白某举报家住梅县区华侨城某花园的陈某胜利用信用卡在POS机非法套现案，经调查后，陈某胜用于刷卡套现的三个POS机账号刷卡套现金额未达到非法经营罪立案标准。
本院认为，上诉人白某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注；上诉人温某为赌博网站担任代理并接受他人投注，参与赌博网站利润分成，赌资数额累计达30万元以上。上诉人白某、温某的行为均已构成���设赌场罪，且情节严重。上诉人白某提供赌博网站代理账号给上诉人温某使用，并为温某与赌博网站的上线提供资金支付结算服务，以共同犯罪论。上诉人白某、温某归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人白某及其辩护人上诉提出，一审判决认定其与温某系共犯，属事实不清、证据不足；本案的犯罪总额约为16万元，而不是原判认定的60多万元，犯罪数额尚未达到“情节严重”的情形；上诉人白某在本案中系从犯，原判对上诉人白某量刑过重，请求二审法院对上诉人白某减轻处罚。经查，上诉人白某为赌博网站担任代理并接受他人投注，还向上诉人温某提供赌博网站代理账号接受他人投注，属于为赌博网站招募下级代理行为。上诉人白某为上诉人温某提供赌博网站上线的资金支付结算服务，上诉人白某主观上与温某具有共同开设赌场的犯意，���观上实施了帮其申请代理账号及进行资金结算等行为，上诉人白某、温某的行为构成共同犯罪。上诉人白某与上诉人温某双方参赌及接受他人投注数额应认定为共同犯罪数额，上诉人白某与上诉人温某在共同犯罪中的地位、作用相当，不属从犯，故对上诉人白某及其辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人温某上诉提出，一审法院认定其赌资为57多万，其中有80%是其自己投注的，因此对赌资认定达30万元以上提出异议。经查，上诉人温某担任赌博网站代理并接受他人投注，赌资数额累计达到30万元以上，其犯罪事实有证人证言、现场勘验笔录、现场图、鉴定意见、上诉人供述等证据证实，足以认定。上诉人温某提出的上诉意见，理由和依据不足，不予采纳。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当；上诉人白某、温某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 范宜佳
代理审判员 华志斌
二〇一六年六月××日
书 记 员 丘素红