山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3328号
上诉人（原审被告）：莱阳市发达置业有限公司。住所地：莱阳市共建路唐家洼村南。
法定代表人：董良盛，该公司总经理。
委托代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台鑫源窗业有限公司。住所地：莱阳市山前店镇佛店头村。
法定代表人：郑树强，该公司经理。
委托代理人：谢爱民，莱阳大通法律服务所法律工作者。
上诉人莱阳市发达置业有限公司（以下简称“发达公司”）因与被上诉人烟台鑫源窗业有限公司（以下简称“鑫源公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月12日，原告鑫源公司（合同乙方）与发达公司（合同甲方）签订《施工合同》1份，有如下约定：由鑫源公司承包锦绣佳苑1、2、3、5、7、8、9、10、11、17、18号住宅、1、2号商业网点的塑钢门窗的制作、安装；承包方式为包工包料；工程价格见报价明细；付款方式：施工队伍进场施工后，付30％的工程款，工程完毕后付至70％，经质量监督部门验收合格后付至95％，余5％的工程款留作质保金，自竣工验收合格之日起两年且无质量责任后10日内付清；甲方未按合同约定的时间拨付工程款，甲方应付给乙方进度款日万分之五的违约金。该合同附件为《莱阳市锦绣佳苑住宅小区塑钢门窗材料说明及综合报价》，明确说明了所用材料的品牌、种类等，并说明本报价为最终报价，还附有三种门窗的综合成本分析及报价：推拉门最终报价每平方米318元，推拉窗最终报价每平方米330元，平开窗最终报价每平方米379元。合同签订后，双方开始履行。2012年12月30日，原告向被告交付了涉案工程，被告已向原告支付工程款215万元。审理过程中原告表示认可被告提交的工程结算汇总表中的“审定工程量”部分的数量。庭审中，被告提供山东环宇招标有限公司工作人员吕召芳到庭作证，欲证实因原告不予配合，导致没有进行工程的审计结算。吕召芳称：2012年底，原告将工程结算书报给被告，被告转给山东环宇招标有限公司进行结算审计，原、被告、监理单位和我单位四方进行了现场测量，原告对工程量没有异议，对合同价格的执行有异议，原告要求推拉窗按最终报价330元进行计算，而我单位是按推拉窗的窗型分别计算，因原告不认可，所以一直没有定案。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告鑫源公司认可被告发达公司提交的门窗结算汇总表打印件中的“审定工程量”项下的工程量，对此法院予以确认。对于工程价款的计算，在施工合同附件《莱阳市锦绣佳苑住宅小区塑钢门窗材料说明及综合报价》，明确说明了附件报价为最终报价，即推拉门、推拉窗、平开窗均应按最终报价计算，被告庭审中主张按不同材料分别计算，与合同约定不符，不予采纳。根据上述最终报价，原告计算的工程款为住宅的推拉窗1108229.10元（330元×3358.27平方米）、推拉门616140.90元（318元×1937.55平方米）、平开窗337253.15元（379元×889.85平方米）、夹胶玻璃16872.75元（75元×224.97平方米），商业房的推拉窗404490.90元（330元×1225.73平方米）、平开窗670.83元（379元×1.77平方米），共计2483657.63元，上述计算符合合同约定，被告已向原告支付工程款215万元，尚欠333657.63元。2012年12月30日，原告向被告交付了涉案工程，而涉案工程所在的建设工程在2014年9月进行了整体验收，被告主张原告未进行喷淋渗透试验导致存在诸多质量问题，未提供证据证实，不予采信，应视为原告向被告交付的涉案工程质量合格且被告已验收。按合同约定，质保金的数额应为工程款的5％即124182.88元，被告应自竣工验收合格之日起两年且无质量责任后10日内付清质保金，故质保金未付的违约金应自2015年1月10日起算，至2016年3月22日违约金应为27196.05元（124182.88元×0.0005×438天）。按合同约定，涉案工程验收合格后被告应付工程款的95％，即至2012年12月30日，被告应付至2359474.75元，而被告至今仍欠原告209474.75元（不含质保金），原告要求被告自2012年12月31日起至2016年6月15日支付违约金123275.89元，不超出法律规定和合同约定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条及相关民事法律法规之规定，原审法院判决如下：一、被告莱阳市发达置业有限公司应向原告烟台鑫源窗业有限公司支付尚欠的门窗款209474.75元及违约金123275.89元、质保金124182.88元及违约金27196.05元，共计484129.57元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8713元，由原告负担151元，被告负担8562元；保全费2520元，由被告负担。
宣判后，上诉人发达公司不服原审判决，向本院提起上诉
称，原审认定事实不清、适用法律错误：1、本案系建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条之规定，属于必须招投标的工程，而本案工程未经过招投标程序，且原审也未审查被上诉人是否具有门窗安装的施工资质，《施工合同》应当认定为无效合同。合同中的违约金条款对双方无约束力，不应按此计算违约金数额；2、原审对合同履行情况的事实认定错误。上诉人所需要安装的门窗是各种型号、规格都有，每种型号和规格上使用的玻璃品种、数量也不相同。涉案工程在施工基本完毕时，上诉人、被上诉人与监理方进行现场测量时正是根据门窗类型按照各自使用的每种玻璃数量进行测量，以最终完成结算，而在测量时被上诉人未对上诉人的测量方式提出过异议，即被上诉人认可按照每种玻璃的实际使用数量为依据，按照报价明细中每种玻璃的具体报价来计算本案合同总价；3、原审对上诉人承担违约责任的事实认定错误。在涉案工程已经基本完工时，三方共同测量过工程量，但被上诉人一直未予确认，导致上诉人始终无法确定最终应付款的数额，无法完成付款。原审中被上诉人对三方共同测量完成的工程量反悔不予确认，向法庭申请重新测量，但迟迟不向法庭提交重新测量的申请，后又表示认可已测量的工程量，由此可见，被上诉人故意拖延，任由损失扩大，该后果应由被上诉人自行承担，上诉人不应当承担逾期付款的违约责任；4、本案工程未过保修期，质保金不应当返还，也不应计算违约金。本案中被上诉人并未履行合同第六条约定的验收时外墙喷淋渗漏试验的义务，虽然上诉人为了工程的整体验收情况放弃了要求被上诉人继续履行该义务的权利，但被上诉人的违约行为客观存在，因此计算保修期应当按原审判决第4页第3行认定的验收日期2014年9月起算，本案工程约定的保修期是两年，故涉案工程未过保修期，质保金不应返还，也不应当计算违约金。故上诉人发达公司请求法院撤销原审判决，依法确认工程款总额为2328078.6元，改判上诉人不承担违约金、不返还质保金或发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人鑫源公司称，我方根据合同中双方的约定履行了义务，而且对门窗的价格明确告知了上诉人，该报价明细在施工合同中一起加盖了我方的公章，在原审中上诉人也对此予以认可。关于工程量的问题，双方在丈量过程中出现了误差，大约有120平方，我方在审理过程中为了减少诉累，就按照上诉人所丈量的工程量计算。关于工程是否合格的问题，我方在2012年11月份将工程施工完毕，于2012年12月30日经过莱阳质检站与上诉人验收合格后，上诉人陆续给付工程款2150000元。我方承担的工程早已交付使用，也没有出现任何质量问题，因此上诉人应当承担违约责任。关于合同性质，我方所建的门窗工程是根据上诉人所提供的图纸尺寸以及规格进行加工施工，属于承揽合同。关于我公司的资质问题，我方提供的营业执照可以证明我方的经营范围是符合法律规定的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方均认可涉案工程经莱阳质检部门验收合格的日期为2013年4月20日。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、本案系承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；二、原审确定涉案工程的价格是否准确；三、上诉人应否承担延付工程款及质保金的违约责任，如果应当承担，原审认定的数额是否适当。
关于焦点一，双方签订的《施工合同》第二条约定“（被上诉人）工程承包范围：上述工程的塑钢门窗（冰轮型材）的制作、安装”，而非工程主体施工，原审据此确定本案案由为承揽合同纠纷，适用法律正确。上诉人关于涉案合同系建设工程合同，因工程未经招投标，双方签订的施工合同无效的主张，本院不予支持。
关于焦点二，施工合同附件《莱阳市锦绣佳苑住宅小区塑钢门窗材料说明及综合报价》明确说明了附件报价为最终报价，即推拉门、推拉窗、平开窗均应按最终报价计算，上诉人主张按不同材料分别计算，与合同约定不符，本院不予采纳。故工程单价应按照上述附件内容确定。原审时，被上诉人明确表示认可被告提交的工程结算汇总表中的“审定工程量”部分的数量，因此原审确认涉案工程款项为“住宅的推拉窗1108229.10元（330元×3358.27平方米）、推拉门616140.90元（318元×1937.55平方米）、平开窗337253.15元（379元×889.85平方米）、夹胶玻璃16872.75元（75元×224.97平方米），商业房的推拉窗404490.90元（330元×1225.73平方米）、平开窗670.83元（379元×1.77平方米），共计2483657.63元”是正确的。上诉人称工程款总额为2328078.6元，与施工合同约定的工程报价不符，本院不予支持。
关于焦点三，施工合同第七条约定“施工队伍进场施工后，付30%的工程款，工程完毕后付至70%，经质量监督部门验收合格后付至95%，余5%的工程款留作质保金，自竣工验收合格之日起两年且无质量责任后10日内付清”。二审中双方均认可，莱阳市质检部门于2013年4月19日对涉案门窗工程验收合格，上诉人应按照约定于2013年4月19日向被上诉人付款至总工程款的95%即2359474.75元；于2015年4月19日向被上诉人支付质保金124182.88元。涉案工程验收合格后，上诉人发达公司向鑫源公司付款共计2150000元，尚欠被上诉人工程款209474.75元、质保金124182.88元。施工合同第十条“违约责任”第1款约定“甲方未按合同约定的时间拨付工程款，甲方应付给乙方进度款日万分之五的违约金”，上诉人主张被上诉人无正当理由不予确认工程量，致使工程款无法结清，但提交的证据不足以证实上述主张。上诉人又称被上诉人在原审时先提出重新测量工程量的申请，后又认可上诉人一方所提供的工程量，故意拖延时间导致损失扩大，扩大的损失上诉人不应赔偿。本院认为，被上诉人的上述行为系行使其诉讼权利，上诉人关于被上诉人自身行为导致无法结清工程款及损失进一步扩大的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人发达公司应当按照合同约定，向被上诉人支付自2013年4月20日起至2016年6月15日的工程款违约金120657.46元（209474.75元×0.0005×1152天），自2015年4月29日起至2016年6月15日的质保金违约金25643.76元（124182.88元×0.0005×413天）。
综上，上诉人莱阳市发达置业有限公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第127号民事判决第一项“被告莱阳市发达置业有限公司应向原告烟台鑫源窗业有限公司支付尚欠的门窗款209474.75元及违约金123275.89元、质保金124182.88元及违约金27196.05元，共计484129.57元，于本判决生效后十日内付清”为：“上诉人莱阳市发达置业有限公司向被上诉人烟台鑫源窗业有限公司支付尚欠的门窗款209474.75元及违约金120657.46元、质保金124182.88元及违约金25643.76元，共计479958.85元，于本判决生效后十日内付清”；
二、驳回被上诉人烟台鑫源窗业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8713元、保全费2520元，二审案件受理费8713元，合计19946元，由上诉人莱阳市发达置业有限公司负担19443元，被上诉人烟台鑫源窗业有限公司负担503元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 罗春光
审判员 郑 勇
二〇一六年九月十九日
书记员 杨风华