湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终490号
上诉人（原审原告）白洪岷，男。
委托代理人龙贵云，花垣县金三角法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）花垣县众望房地产开发有限公司，住所地：花垣县花垣镇建设西路边城步行街。
法定代表人曾利民，该公司董事长。
委托代理人杨涛，湖南四维律师事务所律师。
上诉人白洪岷与上诉人花垣县众望房地产开发有限公司（以下简称众望房地产公司）合作开发房地产合同纠纷一案，均不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白洪岷及其委托代理人龙贵云、上诉人众望房地产公司的委托代理人杨涛到庭参加了诉讼，上诉人众望房地产公司的法定代表人曾利民经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告合作的项目系花垣县钟佛山北路旧城改造的三期项目，被告通过转让的方式取得了该项目的开发权，2005年5月20日办理了整个项目用地的《国有土地使用证》。原、被告经协商于2010年1月16日签订了《房地产合作开发协议书》，甲方为众望房地产公司，乙方为白洪岷。合同约定双方合作开发钟佛山北路旧城改造项目，甲方用上述合作项目用地约4140平方米（以附图为准）作为投入，乙方以完成合作项目工程一切报建手续费用及施工建设费用作为出资方式。2-7#临街门面长138米，宽30米，双方共同合作开发（建设面积按实计算），项目为一层商业门面归甲方收益，二层至十二层为商住归乙方收益，乙方建设商住楼工程以及此地上的小区配套工程和人行道工程。上述《房地产合作开发协议书》3.2条约定“甲方负责合作项目土地的拆迁工作，乙方予以配合，其中林业局下属宿舍六套还建由乙方负责，甲方按还建面积1000元/m²付给乙方。与政府的协调工作以及负责合作土地上三通一平，甲方负责并保证配合办理乙方销售过程中的一切手续。”；4.2条约定“为保证合作项目开发工作的顺利进行，由乙方负责合作范围内规划报批、图纸设计、送审以及申请施工许可证等相关工作，甲方予以配合；乙方负责一切工程招投标的施工、检测、验收及经营销售等相关工作，甲方予以协助。”；4.8条约定“甲方的‘边城步行街工程’的道路和广场未建设部分预算建设费用约为600万元（不包括人行道和小区配套），乙方承担其中的1/6，为便于成本控制，不论这600万元是多是少，均确定乙方承担100万元。”；5.1条约定“乙方保证按期完成商品房并经整体验收合格，2-7#栋工期为18个月（即2010年4月1日至2011年12月30日），如不能按期交付，影响用户入住，所造成损失由乙方负责。”；7.1条约定“双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向对方赔偿由此产生的一切经济损失，应赔偿100万元违约金。”；7.2条约定“乙方未按协议约定的时间（日期）和交付房屋，每超过一日，应偿付给甲方每日0.2万元逾期违约金，逾期超过60天，视为乙方严重违约，甲方有权解除本协议收回该合作项目开发权，同时乙方应付违约金118万元。甲方如未按期完成拆迁工作，与政府协调不一致，造成阻工，乙方可向甲方延期施工，及赔偿造成的一切损失，甲方应支付乙方每日0.2万元，同时甲方应付违约金l18万元。”。合同签订后原告白洪岷依约对建设工程进行了设计，二〇一〇年三月十八日办理了《建设工程规划许可证》，许可证中的建设项目名称为花垣县钟佛山北路旧城改造工程2-7#栋，建设规模为17586m²，并附有建筑红线图、建设工程规划审批单、施工图。同时又办理了《建筑工程施工许可证》。二〇一〇年五月九日由被告作为发包人，与湖南省第三建设工程公司（以下简称三建公司）签订了《建设工程施工合同》，由三建公司按880元/㎡进行施工，建筑面积为17586㎡，合同总价款1621.13万元，约定的工期从2010年5月1日至2011年4月30日。因林业局下属的苗圃搬迁未果，原告实际建筑面积为15027.30㎡，房屋建成后，经验收合格后领取了《房屋所有权证》。原告对二楼以上的房屋进行了销售，截止2015年5月已完成销售收入20101453.72元，目前尚有部分房屋没有销售完毕。
原判认为，本案是房地产合作开发引发的纠纷。根据《城市房地产管理法》第28条，依法取得的土地使用权可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产。双方在平等、自愿的基础上签订了《房地产合作开发协议书》，该协议书符合相关法律规定，是合法有效的协议，双方应按协议全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、被告众望房地产公司是否违约；二、被告应承担怎样的违约责任，亦即原告的诉讼请求应否得到支持。被告众望房地产公司是否违约。纵观本案，双方签订协议后，原告依约办理建设工程的设计、审批、出资义务，在约定的时间内完成了质量合格的工程，而被告未能按协议的约定及《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》给原告提供约定的建设用地，造成原告一个单元2559.70m²的房屋未能依约建设，使原告可得利益受损。被告辩称是因县林业局职工不同意拆迁，拆迁主体是人民政府，县人民政府多次研究拆迁未果而认为自己没有违约的理由不能成立。因为根据合同的相对性，征地拆迁是被告自己应履行的义务，被告提出不是自身原因造成的，应属不可抗力造成的。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故被告的违约行为不属于不可抗力的法定免责事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案被告因第三人的原因造成违约，应当向原告承担违约责任。被告和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决。被告提出原告已同意按变更后的面积开发，已事实认可了变更开发内容，即对未拆迁部分予以放弃的辩称理由没有事实依据，该院不予采纳。故被告的行为构成违约，应承担违约责任。被告众望房地产公司应承担怎样的违约责任，即原告的诉讼请求应否得到支持。被告应承担怎样的违约责任，应根据双方的约定，法律的规定及本案被告违约给原告造成的损失综合进行考虑。本案中双方在协议中有两处约定了违约金，即7.1约定违约金100万元，7.2约定违约金118万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，故这种违约金应当是固定的及唯一的。本案中双方约定两种固定违约金的情况下，只能采用其中的一种。在本案的审理过程中，被告并未就违约金的高低提出异议，故双方约定的违约金有效，该院认定被告应承担118万元的违约金。同时双方约定了违约损失的计算方法，即每日0.2万元。被告方履行合同义务不符合约定给原告造成了可得利益损失，应当予以赔偿，但赔偿数额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中原告请求被告按约定每日0.2万元赔偿从签订合同之日起至2015年10月16日止每天0.2万元的损失共计413万元，显然超过了被告签订合同时预见到的损失。原、被告签订协议后，又将工程发包给湖南省第三建设工程公司施工。本案原告的损失应按未建房屋面积乘以每平方米应得的利润，每平方米的利润应按销售房屋每平方米的价格减去施工成本（即与三建公司的880元/m²）及相关的费税而得。本案中双方未提交相关证据，故不能准确得到原告的实际损失，而双方签订的协议履行期限中约定的损失应是双方应当预见的损失，故应按协议履行期限计算原告的损失为宜。即0.2万元×18个月×30日=108万元。因被告的原因致使该合同的履行成为不可能，故对原告继续履行合同的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、原告白洪岷与被告花垣县众望房地产开发有限责任公司签订的《房地产合作开发协议书》合法有效，依法予以解除；二、被告花垣县众望房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告白洪岷支付违约金118万元；三、被告花垣县众望房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告白洪岷损失108万元；四、驳回原告白洪岷其它诉讼请求。案件受理费48970元，由原告白洪岷承担20842元，被告花垣县众望房地产开发有限责任公司承担28128元。
白洪岷不服一审判决，向本院上诉称：上诉人与众望房地产公司是合作开发关系，双方在《房地产合作开发协议书》里明确约定：众望房地产公司如未按期完成拆迁工作，与政府协调不一致，造成阻工，上诉人可向众望房地产公司延期施工，及赔偿造成的一切损失，众望房地产公司支付上诉人每日0.2万元，同时应付违约金118万元。此条款是在平等自愿的基础上签定的，双方应按合同履行，众望房地产公司没有如期完成拆迁工作，已经违约，并且造成上诉人损失，应按合同予以赔偿。一审认定上诉人的损失计算时间，为三建公司施工时间，不合理，损失计算时间应从签订合同之日2010年1月16日至上诉人起诉之日2015年10月16日止，每天按0.2万元计算，共计413万元。一审法院认定事实及适用法律正确，但实体处理不当，请求二审法院1、维持原判第一、二项，2、撤销原判第四项，3、撤销原判第三项，并改判众望房地产公司赔偿上诉人的违约损失413万元，4、一、二审诉讼费由众望房地产公司承担。
众望房地产公司上诉并答辩称：一、原审法院认定事实错误，本案的《房地产合作开发协议书》名为合作开发，实为国有土地使用权转让，因为双方合同中约定，提供土地的众望房地产公司不承担开发风险，只收取固定利益。因此事实认定错误导致适用法律错误，根据合同法52条规定，应认定合作开发合同无效。合同无效只存在过错赔偿问题，多余利润应作为非法所得上缴国家。二、即使合作开发协议是成立的，众望房地产公司也不应承担违约责任，因为未按期完成拆迁工作过错不在众望房地产公司，而在于政府。同时一审法院判决违约金过高，赔偿损失数额过大。既判违约金，又判赔偿金，与法相悖。三、双方之间合同变更符合情势变更的相关规定，对合同约定的单元减少亦是经过双方同意的，不能归责于哪方，双方都不应承担责任。四、白洪岷起诉超过诉讼时效。诉讼时效应从知道合同变更时起算，现已超过诉讼时效。
白洪岷答辩称：一、本案是房地产合作开发合同，合法有效，不是国有土地使用权转让。二、合同约定众望房地产公司负责合作项目土地的拆迁工作，现拆迁工作未如期完成，众望房地产公司称是政府问题，不能归责于公司，其观点是错误的。
二审双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的案件事实与原审认查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案中《房地产合作开发协议书》是合作开发房地产还是土地使用权转让；二、在合同的履行中，众望房地产公司是否存在违约；三、本案是否已过诉讼时效。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定土地使用权转让合同。本案中双方当事人签订的《房地产合作开发协议书》约定：众望房地产公司负责合作项目土地的拆迁，并负责林业局六套宿舍的安置，还负责合作土地上三通一平等内容。由此可见，在合作开发协议书中，提供土地使用权的众望房地产公司不仅仅是收取固定利益，还承担一定的经营风险，因此，本案应认定为合作开发房地产。众望房地产公司上诉称本案是土地使用权转让，合同应认定为无效的理由不成立，本院不予支持。《房地产合作开发协议书》没有违反法律强制性规定，合法有效。
关于焦点二。双方在《房地产合作开发协议书》中约定，拆迁工作由众望房地产公司负责，由于部分拆迁工作没有完成，导致合同约定的建筑面积不能依约建设，众望房地产公司应按约定承担违约责任。双方在协议书中约定：众望房地产公司如未按期完成拆迁工作，与政府协调不一致，白洪岷可向众望房地产公司延期施工，及赔偿造成的一切损失，众望房地产公司应支付白洪岷每日0.2万元，同时众望房地产公司应付违约金118万元。违约金有赔偿性违约金与惩罚性违约金之分，从合同约定的违约金来看，每日支付0.2万元，是双方预先约定的损害赔偿数额的计算方法，此种损害赔偿的预定，是赔偿性违约金。118万元是惩罚性违约金，此种违约金于当事人违约时，债务人除须支付违约金外，债权人还可以请求债务履行或者不履行所产生的损害赔偿。该两种违约金当事人只能选其一，白洪岷对一审判决的违约金118万是确认的，因此可得出，白洪岷是选择的惩罚性违约金，其还可以请求损害赔偿，但是审理过程中，白洪岷未提交其损失的相关证据，一审将双方约定的赔偿性违约金的计算方式来计算损失数额不当，本院不予支持。
关于焦点三。众望房地产公司称2010年底，公司就已告知白洪岷未拆迁的部分不能修建房屋，双方已达成合意，变更了合同，诉讼时效应从2010年底计算，白洪岷起诉已超过诉讼时效。经审查，众望房地产公司诉称的理由没有相关证据佐证，并且双方一直因为拆迁的问题与政府协商，因此本案没有超过诉讼时效。
综上，众望房地产公司因没有按合同约定履行拆迁义务，存在违约行为，应按合同承担违约责任。白洪岷要求众望房地产公司赔偿其损失413万元，没有相关证据予以佐证，本院不予支持。白洪岷的诉讼请求是继续履行合同，众望房地产公司也没有反诉要求解除合同，原审判决双方解除合同，超出当事人诉讼请求判决，程序违法，应予以纠正。原判认定事实清楚，但判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持花垣县人民法院（2015）花民初字第754号民事判决第二项、第四项，即“被告花垣县众望房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告白洪岷支付违约金118万元；驳回原告白洪岷其它诉讼请求”；
二、撤销花垣县人民法院（2015）花民初字第754号民事
判决第一项、第三项，即“原告白洪岷与被告花垣县众望房地产开发有限责任公司签订的《房地产合作开发协议书》合法有效，依法予以解除；被告花垣县众望房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告白洪岷损失108万元”；
三、上诉人白洪岷与上诉人花垣县众望房地产开发有限责任公
司签订的《房地产合作开发协议书》合法有效，继续履行。
一审案件受理费48970元，二审案件受理费48970元，共
计97940元，由上诉人白洪岷、花垣县众望房地产开发有限责任公司各自承担48970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 彭 俊
代理审判员 吴俊杰
二〇一六年七月二十日
书 记 员 向俊庭
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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