江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）锡滨民初字第0768号
原告荣成中磊石材有限公司，住所地山东省荣成市河阳西路400号。
法定代表人李翼翔，该公司董事长。
委托代理人隋永利，该公司副经理。
委托代理人汤天奇，山东成山海天律师事务所律师。
被告何雪梅。
委托代理人蒋宏智，山东汉通律师事务所律师。
委托代理人李清海。
原告荣成中磊石材有限公司（以下简称中磊公司）与被告何雪梅返还财物纠纷一案，本院于2010年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月25日、8月26日、11月2日、11月3日以及2011年4月8日五次公开开庭进行了审理。原告中磊公司的委托代理人隋永利及汤天奇，被告何雪梅的委托代理人蒋宏智及李清海到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告中磊公司诉称：2002年7月20日，其与何雪梅签订一份合作协议，主要约定由其委托何雪梅担任销售经理，负责石材的宣传、销售及安装工程业务；合作方式为全面合作、部分合作、挂靠合作，且约定了各种合作方式下何雪梅取得报酬的比例及计算方法；另，协议约定工程款由何雪梅负责收回，到帐后按约定比例提取报酬。2002年9月至2004年3月期间，何雪梅利用职务便利，伙同李清海截留其公司承揽的无锡市太湖国际会议中心小山改造工程（以下简称小山工程）和无锡火车站广场及商场铺地装饰工程（以下简称火车站工程）的工程款1407300元。上述截留款项扣除何雪梅应得的提成款581206.35元，何雪梅应退款526093.65元。请求法院判令被告返还截留的工程款526093.65元并赔偿款项占用期间的损失（自2004年4月1日起算至返还之日止，按银行同期贷款利率计算）。
被告何雪梅辩称：中磊公司的起诉事实与理由与实际情况严重不符。双方在所签的合作协议下发生了两笔业务，但双方自合作起一直就未曾对账，也未实际进行过结算，故其不存在所谓的截留工程款的事实。中磊公司以何雪梅、李清海挪用货款罪为名向荣成市检察院报案后，荣成市公安局将李清海携带的一张30万元汇票直接返还给中磊公司，中磊公司所收的上述30万元款项本身即不合法。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2002年7月20日，中磊公司（甲方）与何雪梅（乙方）签订一份《合作协议》，约定甲方委托乙方为公司销售经理，负责甲方石材的宣传、销售及安装工程业务，双方为此约定四种合作模式，其中第二种为部分合作，即“对于一般的工程项目，以乙方为主，负责整个投标的具体操作过程，甲方配合；原则上山东的宴请费用，如有特殊安排，须经总经理批准；乙方负责其他费用，甲方给出完成工程的内部价格，乙方提取此价格的5%，对最后价格与内部价格的差价部分，乙方提取（差价-
差价×6%）；另外，该协议第四条约定：“经甲方审定认可的合同，工程款到帐后，属乙方提取的业务费用，均由甲方按工程付款比例支付给乙方；甲方提取的税金及管理费，亦按工程付款比例提取，乙方负责收回工程款”。上述协议签订后，何雪梅即以中磊公司的名义对外承接了小山工程以及火车站工程。2002年9月至2004年3月期间，上述两项涉案工程的业主方将总计1407300元（其中小山工程的工程款为715500元，火车站工程的工程款为691800元）的石材工程款汇入中磊公司无锡工程部在无锡所开设的账户。随后，何雪梅提取了上述款项。上述两项工程现均已竣工并作出了工程造价的审定书。其中，火车站工程由何雪梅负责前往业主方进行最后工程结算，小山工程则由中磊公司前往业主方进行最后工程结算。此后，中磊公司因认为何雪梅伙同李清海挪用其公司的上述款项而向公安机关报案。荣成市人民检察院随后提起公诉，指控何雪梅、李清海犯了挪用资金罪等罪名。之后，荣成市人民法院作出刑事判决，何雪梅、李清海对该判决向威海中院提起上诉。威海中院二审裁定撤销原判决，发回重审。荣成市人民法院随之进行了重审，认定何雪梅、李清海在上述两涉案工程中将截留1407300元工程款并挪为已用，扣除何雪梅应得的581206.35元，何雪梅、李清海共挪用中磊公司资金826093.65元，至今尚有526093.65元未能归还，遂判决何雪梅、李清海构成挪用资金罪，判处有期徒刑五年，何雪梅、李清海尚未退还的资金526093.65元继续予以追缴。随后，何雪梅、李清海又对该判决提起上诉，威海市中级人民法院经审理后认为，何雪梅、李清海均非中磊公司的工作人员，不符合挪用资金罪的主体资格，其行为不构成挪用资金罪，判决撤销了荣成市人民法院有关何雪梅、李清海犯挪用资金罪的定罪量刑。另外，在威海中院的该份判决中，对何雪梅、李清海挪用资金的相关事实亦未予以认定。上述判决作出后，中磊公司向荣成市人民法院提起民事诉讼，要求判令何雪梅、李清海返还截留的工程款526093.65元并赔偿占用期间的损失。何雪梅为此对该案提出管辖异议，随后，该案被威海市中级人民法院裁定移送本院审理。期间，中磊公司撤回了对李清海的诉请。
本案双方当事人在庭审中确认：1、有关涉案两项工程，双方之间的合作方式为合作协议中约定的四种合作模式中的第二种即“部分合作”，两工程属于上述合作方式条款中的“一般的工程项目”，且工程合同已得到中磊公司的审定认可；2、中磊公司未曾按照协议约定就完成每个工程的整体价格向何雪梅出具过相应的内部价格；3、本案双方之间至今未曾就涉案的两项工程进行过对账或具体工程款的结算。在庭审中，中磊公司为说明何雪梅应得提成款仅为581206.35元，向本院提交了一份两项工程的提成说明，包括具体的计算依据、计算方法、计算明细。另，中磊公司向本院举证了两项工程的最后结算审定书（包括石材安装结算表）、有关确定施工用石材内部价格的传真件等证据。经何雪梅质证，其认为，双方之间在结算依据、内部价格、提成的计算方法上存在巨大差异，故实际双方未能形成一致意见。对于中磊公司提交的证明部分石材内部完工价的传真件因无其签字不予认可，且认为中磊公司未能向其出具完整的石材内部价。为此，何雪梅向本院举证了火车站工程的工程价款汇总表、工程消耗定额标准、对吴志伟询问笔录，有关小山工程的付款申请表、工程款发票等证据。经质证，中磊公司对上述证据均不予认可。此外，中磊公司在庭审中亦确认其要求返还的是被何雪梅“截留”的工程款，并坚持该诉请。
以上事实有合作协议、进账单、转账支票、刑事判决书、管辖裁定书、提成说明、工程结算审定书及附表、报价传真、当事人陈述在案予以证明。
本院认为：中磊公司与何雪梅所签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。现中磊公司于本案中坚持要求何雪梅返还“截留”的工程款，则该部分工程款是否明确为中磊公司所有之财产成为中磊公司“截留”之说成立与否的关键。纵观本案查明的事实，首先，根据合作协议的约定，中磊公司应向何雪梅给出完成整个工程的内部完工价格，但中磊公司并未按照上述约定给出内部价，亦即其未能履行协议约定的报价义务；其次，本案双方对依照协议约定的内部合作方式的提成计算方法存在争议。中磊公司认为应当依照其公司吴志伟在报价传真件上的批示的内容计算提成，而何雪梅则认为应当依照合作协议中部分合作条款的约定计收提成款。此外依据协议约定，上述工程的结算事务应由何雪梅进行，但实际上何雪梅未参与小山工程的最后结算，最后审定的工程款金额亦未得到何雪梅的认可。据此可以认定，本案双方之间事实上对何雪梅的提成款的计算方法、计算依据上存在较大争议；最后，双方所签的合作协议仅虽约定了“工程款到帐后”按照付款比例支付给何雪梅，但并未明确到账的具体账户究竟是中磊公司在荣成开设的账户还是在无锡开设的账户。事实上中磊公司为涉案工程在无锡成立了工程项目部，并开设了账户，虽中磊公司称该账户系何雪梅私自所设，但何雪梅却辩称是经过中磊公司同意的，而协议对此也未明确约定。基于上述情况，应能认定本案原、被告双方在涉案两工程完工后并未进行过对账，亦未根据协议约定的内容进行过工程款的结算，也就是说双方对于何雪梅在涉案工程中应提取多少业务费用并未达成一致结算意见。鉴于此，中磊公司无锡账户上的1407300元工程款尚不能认定完全系归中磊公司所有。因此，何雪梅作为合作协议的相对方，根据协议约定的其职责权限，其在双方未进行有效结算的情况下从中磊公司在无锡开设的账户上提取尚未进行结算的工程款并不构成对中磊公司已具有所有权之财产的侵害，故中磊公司“截留”之说不能成立。综上，在原、被告双方就涉案工程款及何雪梅的业务费用尚未结算并达成一致意见的情况下，中磊公司就单方面主张何雪梅应返还截留的工程款，并无事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告中磊公司对被告何雪梅的诉讼请求。
本案案件受理费9060元，保全费5000元，合计14060元，由原告中磊公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 朱俊伟
审 判 员 丁国军
代理审判员 包文炯
二〇一一年四月十五日
书 记 员 凌 旻
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。