黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑民再513号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：张永新。
委托诉讼代理人：赵永财，五常市五常镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张亚军，五常市五常镇法律服务所法律工作者。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：中国农业银行股份有限公司五常市支行。
代表人：刘清林，该行行长。
委托诉讼代理人：张会丰，黑龙江大众律师事务所执业律师。
被申请人(一审被告)：中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行营业部。
代表人：马良，该行行长。
委托诉讼代理人：张会丰，黑龙江大众律师事务所执业律师。
再审申请人张永新因与被申请人中国农业银行股份有限公司五常市支行（以下简称五常农行）、中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行营业部（以下简称省农行营业部）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终456号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月19日作出（2017）黑民申2506号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张永新及其委托诉讼代理人赵永财、张亚军，被申请人五常农行、省农行营业部的委托诉讼代理人张会丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永新申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。付显文与张永新两人参加工作时间相同，从事行业相同，所受到的处罚也相同，在参保上付显文有档案，张永新没档案，二人相差1705.44元。因五常农行将张永新档案丢失，张永新的损失五常农行应予赔偿。（二）二审判决认定：“张永新在1997年就明知档案丢失，未积极采取补救措施，直到达到退休年龄才起诉，张永新对其主张的养老金损失自身存有一定过错”，该项认定错误。（三）二审判决五常农行赔偿张永新11万元，没有任何法律依据。
张永新向一审法院起诉请求：判令五常农行、省农行营业部赔偿：一、因档案的丢失1998年1月张永新没被五常广播电视大学聘用而被解聘，直到2015年3月始终没有找到工作，丧失了17年零3个月再就业的机会，1998年1月至2015年3月按1998年到2014年五常当地中学教师平均工资水平计算每月应是1625元，共计收入损失336375元。二、按现国家上缴养老保险政策单位应承担职工每月工资的22%的养老保险金是74002.50元。三、医疗保险按国家医疗保险政策规定单位应承担职工每月工资的2%的医疗保险费是6727.50元。四、社会养老保险待遇，张永新按灵活就业每月发放71288元，参考与我同年参加工作，经历相同的付显文有人事档案关系的参加养老保险每月可发放2418.32元，每月相差1705.44元，应给张永新每月补差养老保险金1705.44元直至死亡为止。张永新现年60岁，按20年计算，应补给差额是409305.60元、应赔偿精神损失费是100000元。因丢失档案造成经济损失按1-5项计算，合计926410元。一审法院查明，张永新1972年9月至1983年6月期间任五常冲河中学教师。1983年6月调入五常农行冲河营业所工作，其人事档案转入五常农行。1989年10月18日，张永新因挪用公款被原松花江地区中心支行党组开除公职。张永新自1997年起多次去五常农行处查找其本人档案，五常农行告知未查找到。因无人事档案，2015年张永新以灵活就业形式交纳养老保险费40700元。原告2015年5月28日向五常市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁委员会以超出仲裁时效为由不予受理。
一审法院认为，五常农行作为张永新档案保管单位，有妥善保管张永新人事档案的义务。双方解除劳动关系后，五常农行应将张永新档案妥善保管或转至有关部门。五常农行由于自身原因至张永新档案丢失，由此给张永新造成的损失应负赔偿责任。关于五常农行辩称张永新主张超过诉讼时效问题，由于用人单位有妥善保管和移转职工档案的义务，当丢失档案的情况发生时，劳动者的权利被侵害的事实处于持续状态，劳动者要求用人单位承担转档义务或赔偿损失的请求并不存在诉讼时效问题，且张永新已提交证据证明其长期不间断找五常农行查找档案，五常农行始终未明确告知档案丢失，对五常农行主张超过诉讼时效问题，不予采信。关于张永新主张五常农行给付因未再就业工资问题，因张永新在1989年被开除公职，与五常农行终止了劳动关系，其可通过其他渠道就业，获取劳动报酬，故该项请求不予支持。关于张永新主张由五常农行承担养老保险费用和医疗保险费用问题，因1989双方终止了劳动关系，张永新该请求无法律和事实依据，不予支持。关于张永新主张养老金损失问题，考虑张永新参加工作较早，五常农行将其档案丢失，对张永新以前工龄待遇造成一定损失，该损失予以支持。参考与张永新有相同经历人员与张永新养老保险数额差1700和参考平均寿命75岁计算。关于张永新主张精神损害赔偿，结合本案实际和五常农行的过错，酌情予以支持，张永新请求过高，予以调整。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《企业职工档案管理规定》第二条、第十八条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司五常支行赔偿原告张永新因档案丢失减少的养老保险损失306000元，于判决书生效后立即给付。二、被告中国农业银行股份有限公司五常支行给付原告张永新因档案丢失造成的精神损害20000元，于判决书生效后立即给付。三、驳回原告张永新的其他诉讼请求。
五常农行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张永新一审诉讼请求。上诉理由：一、张永新诉讼请求超过诉讼时效，张永新一审起诉状中自认1997年下半年已经知道其人事档案丢失，此时劳动争议产生，但直至2014年6月才委托吴××律师等人代为主张权利，直至2015年6月3日才起诉，根据《劳动争议调解仲裁法》27条规定明显已经超过申请仲裁的时效期间。张永新必须举出证据证明申请仲裁的时效期间发生过中断或中止，实际上，张永新未举证证明存在中断、中止或延长诉讼时效事实，因此，五常市劳动人事争议仲裁委作出的不予受理决定就是正确的，应予维持。二、张永新是有犯罪前科人，永远无法取得国有人事身份，客观上永远无法办理国有职工的养老保险手续。一审判决我行赔偿张永新不能办理国有职工养老保险的损失，等于是允许有犯罪前科的人再次取得国有人事身份，是违法判决，应予纠正。因为，免于起诉的人仍然是构成犯罪的。1989年，张永新因挪用公款犯罪被检察院“免于起诉”，但不等于其没有犯罪，其仍然是构成犯罪的。张永新是受过刑事处罚，有犯罪前科的人，事实清楚，证据确凿。为此，张永新必然要被开除公职，丧失国有单位的人事身份，而且按照国家法规政策，决不允许有犯罪前科的人再次获得国有单位人事身份。那么，在张永新永远不能被国有单位再次录用，永远无法再次取得国有人事身份前提下，如何能够办理国有职工的养老保险手续。也就是说，即使档案未丢失，也没有任何国有单位能录用他，一审中张永新提到没被五常电视大学最终正式录用，就是实例。因为，即使五常电视大学同意录用有犯罪前科的人，当地人事管理部门也不可能同意。一个不能入职国有单位的人，怎么能办理国有职工身份的养老保险呢。因此，一审判决我行赔偿张永新不能办理国有职工养老保险损失错误。三、一审判决认定损失过高，显失公平。一审开庭时，张永新主张在五常当地有人事档案办理国有职工养老保险的人，每月领取1200元养老金，其因为无人事档案关系，办理流动人员养老保险，每月领取600元养老金，故应判令我行每月为其补偿600损失。但一审法院在第一次开庭一年后才组织第二次开庭，且违反法律程序，允许其在第一次开庭一年后增加诉讼请求，并比照我行原职工付亚文每月领取2400元养老金来计算本案损失，明显是就高不就低，不能体现法律的一视同仁，有损法律的公平公正。关于付亚文，该人也是因刑事犯罪被我行开除公职，不排除在当地县城环境里，有人或有些部门敢于违规给有犯罪前科的人办理国有职工身份的养老保险。但这毕竟是违反且拿不到桌面上来说的事，不是正常状态，更不合法，不应得到法院的认可和支持。因此，一审判决参照付亚文领取的养老金数额2400元减去张永新领取的养老金数额700元计算出养老金损失基数，是在保护违法权利，等于是将非法事情合法化。另，一审还判决赔偿20000元精神损失，通览国内立法，目前时没有任何法律依据的。对此费，在司法实践中，通常遵循“法无明文不保护”的原则。四、用人单位丢失档案赔偿，目前法律上无明文规定。人事档案丢失与其他财产损害赔偿不同，既无市场价值作参考，也不能通过评估鉴定来确定。往往人事档案丢失的直接损失不大，可能会有一些间接损失，但间接损失能否列入赔偿范围有争议。但决不是本案张永新主张的损失额。况且本案也有救济措施，解决方式之一就是：由张永新办理超龄人员养老保险，事实上张永新已经按照社会流动人员的身份，实际办理了超龄人员养老保险。综上，有过犯罪前科人与没有犯罪前科人在人事档案丢失后去办理养老等社会保险不同；尤其是张永新再1997年就明知档案丢失的情况下，不积极采取补救措施，直到达到退休年龄才起诉，就本案扩大部分的损失有过错。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审法院认为，本案基本事实清楚。本案双方争议焦点是一审以五常农行付××和张永新养老保险基本情况表载明养老金差额认定张永新损失基数是否妥当。首先，对付××养老保险基本情况表证据，一审五常农行质证意见是持异并认为无证据证明付××曾过刑事处罚等，因此，在张永新未能进一步完成举证，即在无付××出庭证言及其受过刑事处罚证据情况下，该证据显然缺乏真实性，进而亦缺乏参考合理性，因此，在存在影响损失数额准确判断的多种因素情况下，一审法院采信该证据并作为认定付××和张永新养老保险基本情况表间的养老金数额差为赔偿损失基数唯一标准，不仅事实证据不足，而且亦缺乏相关法律依据。因此，一审法院认定上述差额基数判决赔偿张永新养老保险损失失当，应予调整。另，依据张永新自认“1989年被原松花江地区中心支行开除公职处分，1997年1月找档案”可见，张永新在1997年明知档案丢失，但其未能积极采取补救措施，直至其达到退休年龄才起诉，由此可见，张永新对其主张养老金损失其自身也存在一定的过错，据此，可以酌情适当减轻五常农行的赔偿责任。综上，一审判决全额支持张永新306000元损失诉求，有失公正。五常农行上诉主张一审判决赔偿养老金损失过高的理由成立，法院予以支持。结合五常农行诉讼意见并综合考虑本案各种因素，法院酌定五常农行赔偿张永新档案丢失养老金损失为110000元。
关于五常农行上诉主张超过诉讼时效问题，因丢失档案情况发生时，与人事档案密切相关的张永新的相应权利被侵害的事实处于持续状态，且张永新一审已经举示证据证明其始终在向五常农行主张权利，因此，张永新诉讼主张未过诉讼时效。五常农行该上诉主张，法律依据不足，法院不予支持。
关于五常农行上诉主张赔偿精神抚慰金缺乏法律依据问题，依据本案基本事实可见，因档案丢失多年确实给张永新精神上造成严重的损害，因此，一审法院判决五常农行赔偿张永新精神损害抚慰金20000元并无不当。五常农行该上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。二审判决：一、维持黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第1512号民事判决第二、三项；二、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第1512号民事判决第一项为：上诉人中国农业银行股份有限公司五常支行于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人张永新因档案丢失减少养老金损失110000元。
本院再审另查明，二审时法官问五常农行：“方才张永新说一审起诉的时候你方也没有明确告知说档案丢失，这个是否是事实”？五常农行：“到现在也没有找到，至于档案是否丢失现在谁也说不清楚”。五常农行在上诉状中自认：“一审法院比照我行原职工付xx每月领取2400元养老金来计算本案损失，明显是就高不就低。关于付xx，该人也是因刑事犯罪被我行开除公职......”。
本院再审认为：（一）五常农行在上诉状中自认：“一审法院比照我行原职工付xx每月领取2400元养老金来计算本案损失，明显是就高不就低。关于付xx，该人也是因刑事犯罪被我行开除公职......”。五常农行在上诉状中已自认付xx为该行原职工，也是因刑事犯罪被该行开除公职，张永新无需再举示证据证明上述事实，而二审判决认定“无付××出庭证言及其受过刑事处罚证据情况下，该证据显然缺乏真实性，进而亦缺乏参考合理性”，故该认定缺乏法律依据。（二）二审时法官问五常农行：“方才张永新说一审起诉的时候你方也没有明确告知说档案丢失，这个是否是事实”？五常农行：“到现在也没有找到，至于档案是否丢失现在谁也说不清楚”。从五常农行在二审时的上述自认可以看出，五常农行并没有向张永新出具档案丢失的书面材料，也没有举示证据证实曾明确告知张永新档案已丢失，而二审判决认定：“张永新在1997年就明知档案丢失，对其主张的养老金损失自身存有一定过错”，故该认定证据不足。（三）五常农行作为张永新档案保管单位，有妥善保管张永新人事档案的义务。双方解除劳动关系后，五常农行应将张永新档案妥善保管或转至有关部门。五常农行由于自身原因致张永新档案丢失，由此给张永新造成的损失应负赔偿责任。一审法院参考与张永新有相同经历人员与张永新养老保险数额差1700元和参考平均寿命75岁计算并无不当，二审判决以张永新对其主张养老金损失自身也存在一定的过错，酌情适当减轻五常农行的赔偿责任与法无据。
综上，张永新的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终456号民事判决；
二、维持哈尔滨市五常市人民法院（2015）五民初字第1512号民事判决。
一、二审案件受理费共计20元由中国农业银行股份有限公司五常市支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 付向成
审判员 王晓刚
审判员 刘 平
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈秀玲