重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终661号
上诉人（原审被告）巫山县晶宝煤业集团有限公司，住所地重庆市巫山县邓家土家族乡伍绪村三社，注册号500237000001319。
法定代表人高家作，董事长。
委托代理人马贵川，重庆抉择律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祁前美，男，1967年11月13日生，汉族，巫山县。
委托代理人滕创兵，重庆宏愿律师事务所律师。
上诉人巫山县晶宝煤业集团有限公司与被上诉人祁前美劳动争议纠纷一案，不服巫山县人民法院（2015）山法民初字第02828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员柯言担任审判长、审判员肖毅、代理审判员杜抗洪组成的合议庭对本案进行了审理，书记员欧阳星宇担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告巫山县晶宝煤业有限公司于2008年2月22日经巫山县工商行政管理局登记成立，2014年12月31日变更为巫山县晶宝煤业集团有限公司。原告祁前美2012年2月至2014年3月在被告处从事驾驶机车工作，双方未签订劳动合同。被告也未给原告参加工伤保险。2014年3月，被告组织原告等工人进行体检时，诊断原告为疑似尘肺病后，被告并要求原告回家休息，未再给原告安排工作。2014年月2日，原告经重庆市疾病预防控制中心诊断，并作出（渝疾控职诊字201405155号）《职业病诊断证明书》，诊断结论为：煤工尘肺贰期。2014年11月14日，巫山县人力资源和社会保障局作出（2014）468号认定工伤决定书，对祁前美所患煤工尘肺贰期认定为工伤。2015年5月15日，巫山县劳动鉴定委员会作出（2015）85号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，对原告的伤残等级鉴定为四级，无护理依赖。工伤认定书及劳动能力鉴定结论书中均载明原告的用人单位为巫山县晶宝煤业集团有限公司。2015年6月3日，原告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求由被告支付原告的各项工伤保险待遇共计1228498.00元，同年9月14日该委裁决：一、巫山县晶宝煤业集团有限公司支付祁前美停工留薪期工资17356.50元、一次性伤残补助金60747.75元、鉴定费及防疫费1070.00元，共计79174.25元；二、巫山县晶宝煤业集团有限公司从2015年6月起按月支付祁前美伤残津贴2169.56元，至祁前美达到退休年龄并办理退休手续日止，如祁前美领取的基本养老保险待遇低于2169.56元的，巫山县晶宝煤业集团有限公司应补足差额；三、祁前美的其他诉讼请求事项不予支持。
另查明，原告支付初次劳动能力鉴定费和委托性卫生防疫服务费共计1070元。
祁前美一审时诉称：从2012年2月起至2014年3月期间，原告一直在被告处从事井下采煤工作，但双方未签订劳动合同，被告也未为原告参加工伤保险。2014年3月，被告组织工人体检时，诊断出我疑似尘肺病后，被告要求原告回家休息，未再安排原告工作。2014年9月2日经重庆市疾控中心诊断为煤工尘肺贰期。并作出《职业病诊断证明书》（渝疾控职诊字201405155号），2014年5月，经巫山县劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）第64号仲裁裁决书，认定原告与被告之间的劳动关系成立。2014年11月14日巫山县劳动人力资源和社会保障局作出【2014】468号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2015年5月15日巫山县劳动鉴定委员会作出【2015】85号鉴定结论书，认定原告伤残四级，无护理依赖。原告认为，被告未按照劳动合同法规定为原告办理养老保险和工伤保险待遇，根据相关法律的规定，原告有权随时要求解除双方的劳动关系，且要求被告一次性支付原告工伤保险待遇。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，要求与被告解除劳动关系；由被告给付一次性伤残津贴852840.00元；一次性工伤医疗补助金66332.00元；一次性伤残补助金99498.00元；停工留薪期29028.00元；生活津贴26532.80元；鉴定费1070.00元；交通费1500.00元，合计工伤保险待遇1076800.80元；诉讼费由被告承担。
巫山县晶宝煤业集团有限公司一审时辩称：1.原告从2012年开始在被告处从事开机车的工作，并没有接触粉尘，而原告所诊断的职业病是煤工贰期尘肺，该病是严重的职业病，该疾病要长期接触粉尘才能患病的，因此原告的职业病在之前就有了，不是在被告处患病的。2.对原告的工伤认定和职业病鉴定，都是原告自己单方面进行的，这些程序被告至今都不清楚，被告也没有收到这方面的法律文书，被告对其工伤认定和职业病鉴定是不认可的。3、原告主张的费用的计算工资标准是参照2015年的社平月工资计算是不合理的，因为原告在被告处务工，原告的工资待遇是按天计算的，该煤矿处于长期停工，实行断续上班，因此原告的工资标准不应当按照每月4738.00元计算，应该按照原告的实际工资进行计算。
一审法院认为，被告巫山县晶宝煤业集团有限公司是合法的用工主体，原告在被告处工作时患职业病，并诊断为煤工尘肺贰期，同时巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤，经巫山县劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残。根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。未参加工伤保险或已参加工伤保险但伤（亡）时户籍不在本市的工伤职工、工亡职工以及供养亲属的长期待遇，可实行一次性支付或长期支付两种办法。其一次性支付标准由市社会保险行政部门制定。重庆市人力资源社会保障局（渝人社办【2011】184号）文件对此也明确规定未参加工伤保险的职工诊断职业病并认定为工伤一至四级伤残的劳动者可以在本人提出解除劳动关系后由用人单位一次性支付伤残津贴。因此，原告主张要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告一次性支付工伤保险待遇的合理部分，符合法律规定，该院予以支持。
关于原告的工资问题，被告未为原告参加工伤保险，又未提供相关证据予以证实原告的工资标准，因此，该院确认原告的工资按照受伤时上一年度重庆市社平月工资4252.00元计算其相关待遇。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录12（试行）》之规定，原告的停工留薪期为6个月，故祁前美应获得的停工留薪期工资为受伤上一年度（2013）重庆市社平工资4252.00元/月作为其本人工资，即原告停工留薪期工资为4252.00元/月×6个月=25512.00元。原告的伤残等级为四级，故原告应享有的一次性伤残补助金也应为4252元/月×21个月=89292.00元。
原告祁前美于2015年要求解除劳动关系并予以赔偿各项工伤待遇，该院确认原告要求与被告解除劳动关系的时间为2015年，此时原告未满50周岁，对于原告应享有的伤残津贴应按解除劳动关系之日的本市上一年度即2014年度重庆市的职工社平月工资进行计算，故原告应享有的伤残津贴为4738元/月×75%×12个月×20年=852840.00元。一次性工伤医疗补助金4738元/月×14个月=66332.00元。
对于原告祁前美主张的生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残等级的次月起享受伤残待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，退出劳动岗位。本案中，原告于2014年9月2日被确诊为患煤工尘肺贰期，2015年5月15日被鉴定为四级伤残，期间共8个月，扣除停工留薪期6个月后，尚有2个月，而原告停工留薪期满至鉴定之日亦不能进行劳动，故用人单位还应支付原告祁前美在该期间应享受的生活津贴，参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条之规定，停工治疗在6个月以上的且连续工龄不满10年的，按本人工资的60%发给，因此原告应享受的生活津贴为4252元/月×60%×2个月=5102.40元。
原告主张的初次劳动能力鉴定费和委托性卫生防疫费共计1070.00元，并提供了相关票据予以证实，该院认为该相关费用属于原告必要支出，该院予以确认。
原告主张的交通费1500.00元，因未提供证据予以证实，该院不予支持。
综上所述，为保护劳动者的合法权益，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录12（试行）》，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条，《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办【2011】184号）第一条，第二条第（一）项之规定，判决：一、解除原告祁前美与被告巫山县晶宝煤业集团有限公司之间劳动关系。二、由被告巫山县晶宝煤业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祁前美停工留薪期工资25512.00元、一次性伤残补助金89292.00元、一次性工伤医疗补助金66332.00元、伤残津贴852840.00元、生活津贴5102.40元，鉴定费及防疫费1070.00元，共计1040148.40元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告巫山县晶宝煤业集团有限公司负担。
巫山县晶宝煤业集团有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求依法撤销巫山县人民法院（2015）山法民初字第02828号民事判决书，依法重新确定被上诉人祁前美的工伤待遇。主要事实和理由为：一、原审判决在计算被上诉人工伤待遇时，以2014年社平工资的标准作为基数，做出的判决是错误的；二、被上诉人的工资标准应当参照仲裁机构的计算方法，以被上诉人祁前美离开工作岗位前一年133元/天的工资标准，按照国家规定的月计薪天数21.75天计算其本人工资为133元/天×21.75天=2892.75元，才是比较客观公正的；三、伤残津贴不应计算20年，只应计算到60岁。
祁前美答辩称：祁前美离厂时的工资是每天180元，月工资应为5400.00元，他还放弃了部分权益。由于上诉人未给祁前美参加养老保险，其退休后不能享受养老保险金，故一审法院计算伤残津贴算20年正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，巫山县晶宝煤业集团有限公司提交了以下证据：
一、巫山县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录七页，以证明祁前美在2013年的工资是每天133元的事实成立；
二、证人郭兴红、枚八一、枚俊波、秦大乾、张怀高、陈华强出具的证明三份，以证明祁前美2013年在巫山县晶宝煤业集团有限公司开机车的工资为每月2500.00元的事实成立。
祁前美质证认为，对巫山县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录的真实性无异议，但不能达到证明祁前美2014年的工资是每天133.00元的事实，祁前美在仲裁时陈述2014年的工资是每天180.00元；对郭兴红等人的证明由异议，认为以上证明没有出庭作证，并且以上证明都与上诉人公司股东具有厉害关系。
本院审查认为，巫山县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录加盖了巫山县劳动人事争议仲裁委员复印属实专用章，被上诉人祁前美亦无异议，本院对该证据予以采信。对证人郭兴红、枚八一、枚俊波、秦大乾、张怀高、陈华强出具的证明三分、本院认为，以上证人没有出庭作证，且该证据在一审庭审结束前能够发现，经审查以上证明均是在2016年2月以后由上诉人收集，不是二审中的新的证据，本院不予采信。
根据二审采信的证据，本院二审查明：祁前美在仲裁时陈述：“2012年是按4000.00元每月计算，2013年是133.00元每天。2014年正月十五开工后做到2014年3月4日，在巫山县疾控中心体检发现身体有问题，厂方就叫他休息，至今一直在家休息。2014年讲的是180元每天”。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。被上诉人祁前美于2014年2月被诊断为职业病，2014年11月14日被认定为工伤，2015年5月15日被鉴定为四级伤残，由于上诉人巫山县晶宝煤业集团有限公司没有为祁前美参加工伤保险，故祁前美的工伤保险待遇应当由巫山县晶宝煤业集团有限公司支付。
祁前美的停工留薪期工资和一次性伤残补助金应当以受伤时的前12个月的平均工资作为其本人工资。祁前美于2014年2月被诊断为职业病，且2014年的上班时间仅十几天，故本院认为其本人工资应按2013年度的工资计算为宜。虽然巫山县晶宝煤业集团有限公司没有提供祁前美的工资表证明祁前美2013年的月工资是多少，但在二审中提交了仲裁庭审笔录能够证明祁前美自述2013年的本人工资是每天133元的事实成立。按照我国关于月计薪天数为21.75天的规定，祁前美2013年的月工资应为2892.75元（133元/天×21.75天），故一审法院以2013的重庆市社平工资4252元/月计算不当，应予纠正。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录12（试行）》的规定，本院确认祁前美的一次性伤残补助金为2892.75元/月×21个月=60747.75元；祁前美的停工留薪期工资为2892.75元/月×6个月=17356.50元。
由于巫山县晶宝煤业集团有限公司所提交的证据不能证明被上诉人祁前美在2014年的月工资是多少的事实成立，而上诉人祁前美于2015年要求解除与巫山县晶宝煤业集团有限公司的劳动关系并请求其支付各项工伤保险待遇，故一审法院在计算祁前美的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活津贴时参照解除劳动关系的上一年度即2014年度重庆市的职工社平月工资4738元/月并无不当，巫山县晶宝煤业集团有限公司认为应当按每月2892.75重新计算的上诉请求，本院不予支持。祁前美没有年满50周岁且巫山县晶宝煤业集团有限公司并未给祁前美参加养老保险，故巫山县晶宝煤业集团有限公司认为伤残津贴只应计算到60岁的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院审理程序合法，由于二审中出现了新的证据，导致一审法院认定祁前美受伤的上一年度即2013年度月工资为4252.00的事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2015）山法民初字第02828号民事判决第一项、第三项；
二、变更重庆市巫山县人民法院（2015）山法民初字第02828号民事判决第三项为：由被告巫山县晶宝煤业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祁前美停工留薪期工资17356.50元、一次性伤残补助金60747.75元、一次性工伤医疗补助金66332.00元、伤残津贴852840.00元、生活津贴5102.40元，鉴定费及防疫费1070.00元，共计1003448.65元。
一审案件受理费10.00元，减半收取为5.00元，由巫山县晶宝煤业集团有限公司负担；二审案件受理费10.00元，由巫山县晶宝煤业集团有限公司负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 欧阳星宇