海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼02民终1084号
上诉人（原审原告）：海南东和酒店管理有限公司三亚分公司。
负责人：谢兴春。
委托代理人：林立武。
上诉人（原审被告）：郑颖。
委托代理人：付强。
上诉人海南东和酒店管理有限公司三亚分公司（以下简称东和三亚分公司）、郑颖因劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东和三亚分公司的委托代理人林立武，上诉人郑颖的委托代理人付强到庭参加诉讼。因东和三亚分公司以郑颖的伤残情况发生变化为由，向三亚市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，而复查鉴定结论尚未作出，本院于2016年10月17日裁定中止诉讼，2016年12月14日恢复诉讼。本院给予双方庭后调解期30天，但双方未能达成调解协议。本案现已审理终结。
东和三亚分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.一、二审诉讼费由郑颖承担。在二审庭审中，东和三亚分公司明确其上诉请求为：1.撤销原审判决第一项，改判确认东和三亚分公司与郑颖不存在劳动关系；2.撤销原审判决第二项，改判东和三亚分公司不向郑颖支付一次性伤残就业补助金。事实和理由：一、原审认定东和三亚分公司与郑颖2012年12月13日至2016年1月25日存在劳动关系是错误的。原审以郑颖的社会保险是东和三亚分公司缴纳、工伤认定申请也由东和三亚分公司提出，就认定东和三亚分公司为郑颖的用人单位，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条认定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该认定属于对用工单位概念认识片面，导致适用法律错误。首先，界定用工单位要依据劳动法和劳动合同法的相关规定，而不是谁缴纳社会保险和申请工伤认定谁就是用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。由此可见，用人单位是指与劳动者建立劳动合同关系的以上主体。本案中，东和三亚分公司没有与郑颖建立劳动合同关系，因此，东和三亚分公司与郑颖之间没有劳动关系。案外人海南东和酒店管理公司和由此公司更名而来的海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司（以下简称梅诺卡酒店公司）与郑颖建立了劳动合同关系，故郑颖的用人单位是梅诺卡酒店公司，其与郑颖存在劳动关系。其次，东和三亚分公司作为梅诺卡酒店公司的分公司，给总公司的员工郑颖缴纳社会保险和申请工伤认定，并没有违反法律规定。原审以此为由，错误地认定东和三亚分公司与郑颖之间存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)规定，认定存在劳动关系要综合分析用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单���安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，除了郑颖的社会保险是东和三亚分公司缴纳以外，其他方面东和三亚分公司与郑颖之间没有关系，都是梅诺卡酒店公司与郑颖之间发生关系。故梅诺卡酒店公司与郑颖之间存在劳动关系，东和三亚分公司与郑颖不存在劳动关系。二、原审判决东和三亚分公司全额支付郑颖的一次性伤残就业补助金168000元没有法律依据。本案工伤系第三人侵权造成，侵权人己经赔偿了郑颖10万元。最高人民法院的相关司法解释虽然规定了受害人可以依据侵权责任法向侵权人要求民事赔偿，也可以依据工伤保险条例要求工伤保险待遇，但没有法律、法规或司法解释、部门规章规定受害人可以获得以上两种请求全额赔偿的实体权利，即民事赔偿、保险待遇可以兼得。郑颖虽然有权依据工伤保险条例要求享受保险待遇，但依据《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定，个人己经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。可见，民事赔偿与工伤保险待遇不可兼得，工伤保险待遇不承担已经由第三人承担的部分。因此，郑颖工伤保险待遇的各项总额，应减去郑颖己经从第三人得到的10万元赔偿，剩余部分可以向东和三亚分公司主张赔偿。三、原审判决东和三亚分公司承担给付责任违反法律规定。如果东和三亚分公司与郑颖有劳动关系，其作为民事诉讼当事人是没有问题的，但判决东和三亚分公司承��民事责任却违反了公司法第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定。
郑颖辩称：东和三亚分公司的上诉请求没有法律依据。一、郑颖与东和三亚分公司存在劳动关系。东和三亚分公司主张，郑颖是与海南东和酒店管理公司和梅诺卡酒店公司签订劳动合同，而不是与东和三亚分公司签订劳动合同，因此郑颖与东和三亚分公司之间不存在劳动关系，这是其对劳动法和劳动合同法的片面理解。郑颖与东和三亚分公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。在劳动仲裁和原审审理阶段，郑颖已提交了相应证据，证明东和三亚分公司为郑颖缴纳社会保险，在郑颖两次受伤��都是东和三亚分公司作为用人单位提出工伤认定申请。二、原审判决东和三亚分公司向郑颖支付一次性伤残就业补助金168000元具有法律依据。郑颖已提交了相关证据并调取了送达回证，证明三亚市劳动能力鉴定委员会已向东和三亚分公司送达了劳动能力鉴定书。现在劳动能力鉴定已经发生了法律效力，如果东和三亚分公司不认可该鉴定，就应当提供证据来推翻。现在东和三亚分公司提供不出证据，其应当依据工伤保险条例，向郑颖支付一次性伤残就业补助金168000元，这是有法律依据的。三、东和三亚分公司领取了营业执照，具有诉讼主体资格，原审判决东和三亚分公司承担给付责任是符合法律规定的。
郑颖上诉请求：撤销���审判决第三项，判令东和三亚分公司向郑颖支付一次性伤残补助金差额92558.4元。事实和理由：一、《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金；职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，计入个人账户。国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。海南省的政府部门规章对此也有详细规定。东和三亚分公司作为用人单位，应当以郑颖的实际工资作为缴费基数，按时足额为郑颖缴纳社会保险费。二、工伤保险条例第三十七条第（一）款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11��月的本人工资。郑颖被鉴定为八级伤残，应享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资115500元（10500元/月×11个月）。因东和三亚分公司未依法足额缴纳社会保险费，而是按月工资2085.6元为郑颖缴纳社会保险费，致使三亚社保部门按缴费工资2085.6元计算一次性伤残补助金，仅向郑颖支付了一次性伤残补助金22941.6元。一次性伤残补助金差额92558.4元应由东和三亚分公司支付。
东和三亚分公司辩称：郑颖引用社会保险法、国务院的行政法规以及海南省的政府部门规章，作为其诉求的法律依据。这些法律、法规、规章都是规范企业社会保险费缴纳行为的，属于行政管理的法律规范。本案系劳动争议纠纷，不适用行政法律规范，而要适用有关劳动关系方面的法律法规和规章。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，结合最高人民法院民一庭关于本解释答记者问己经明确，社会保险受案范围限于本条规定的情形，其他社会保险纠纷属于行政管理范畴，不属于人民法院受理范围。
东和三亚分公司向原审法院起诉请求：1.请求法院不支持东和三亚分公司支付郑颖一次性伤残就业补助金168000元；2.请求法院不支持东和三亚分公司支付郑颖一次性伤残补助金差额92558.4元；3.请求法院不支持东和三亚分公司与郑颖存在劳动关系。
原审法院认定事实：2012年12月13日，郑颖与海南东和酒店管理有限公司签订《劳动合同》，入职海南东和酒店管理有限公司任房务总监。2013年4月26日，海南东和酒店管理有限公司变更登记为“海南福湾梅诺卡度假酒店有限公司”。2014年12月13日，郑颖与梅诺卡酒店公司签订《劳动合同》，入职梅诺卡酒店公司任房务总监，合同期限为2014年12月13日至2016年12月13日。东和三亚分公司系梅诺卡酒店公司的分支机构。郑颖实际月工资为10500元。郑颖的社会保险费由东和三亚分公司以月工资2085.6元在三亚市社会保险事业局缴纳。2013年11月11日，郑颖在工作中受到伤害，东和三亚分公司作为申请人以郑颖为受伤害职工提起工伤认定申请。2013年l2月13日，三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工���字[2013]第592号《工伤认定决定书》，认定郑颖为工伤。2014年l2月22日，郑颖在工作中受到伤害，东和三亚分公司作为申请人以郑颖为受伤害职工提起工伤认定申请。2015年1月20日，三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工认字[2015]第055号《工伤认定决定书》，认定郑颖为工伤。2015年4月1日，三亚市劳动能力鉴定委员会作出三劳鉴字[2015]25号《劳动能力鉴定通知书》，鉴定郑颖为伤残八级，无护理依赖。2015年5月25日，三亚市社会保险事业局以东和三亚分公司为用工单位作出《伤残待遇核定表》，核定郑颖的伤残待遇为一次性伤残补助金22941.6元、一次性工伤医疗补助金45573元。2016年1月26日，郑颖以两次工伤、身体状况一直不好为由，向梅诺卡酒店公司提出解除劳动合同，并要求出具离职证明，根据劳动法规支付一次性伤残就业补助金。2016年1月27日，郑颖办理离职交接手续，并向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.东和三亚分公司支付一次性伤残就业补助金168000元；2.东和三亚分公司支付一次性伤残补助金差额92558.4元；3.确认2012年12月13日至2016年1月25日郑颖与东和三亚分公司存在劳动关系。2016年3月23日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字[2016]第255号《仲裁裁决书》，裁决：1.东和三亚分公司在本裁决书生效之日起5日内支付郑颖一次性伤残就业补助金168000元；2.东和三亚分公司在本裁决书生效之日起5日内支付郑颖一次性伤残补助金差额92558.4元；3.郑颖于2012年12月13日至2016年1月25日与东和三亚分公司存在劳动关系。原审法院采信的证据有劳动合同、核准变更登记通知书、工伤认定决定书及送达回执、劳动能力鉴定通知书及送达回执、银行流水清单、基本医疗保险缴纳工资清单、工资表、疾病诊断��明书、解除劳动合同书及工作交接单、伤残待遇核定表、电话录音、证明、现场治安调解协议书及当事人陈述。
原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十三条以及《工伤保险条例》第二条关于用人单位应依法为职工缴纳工伤保险等社会保险费用的规定，郑颖工作期间的工伤保险等社会保险费用，由东和三亚分公司在三亚市社会保险事业局缴纳，郑颖的工伤认定申请以及工伤保险待遇支付申请也由东和三亚分公司作为用人单位提出，因此，应认定东和三亚分公司为郑颖的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系的规定，应认定东和三���分公司与郑颖之间存在劳动关系。郑颖关于确认东和三亚分公司于2012年12月13日至2016年1月25日与其存在劳动关系的请求，合法有据，应予支持。本案为工伤保险待遇支付争议，应由《工伤保险条例》调整。根据《工伤保险条例》第三十七条第(二)项关于职工本人提出解除劳动合同的由用人单位支付一次性伤残就业补助金的规定，郑颖提出解除劳动合同后，请求作为其用人单位的东和三亚分公司支付一次性伤残就业补助金，合法有据，应予支持。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条关于八级伤残人员一次性伤残就业补助金为本人16个月工资的规定，郑颖的工伤为八级伤残，月工资为10500元，东和三亚分公司应向郑颖支付的一次性伤残就业补助金为10500元/月×16个月=168000元。根据《工伤保险条例》第三十七条第(一)项的规定，郑颖的工伤为八级伤��，其一次性伤残补助金应从工伤保险基金支付。郑颖的一次性伤残补助金已由三亚市社会保险事业局从工伤保险基金支付了22941.6元。郑颖在其一次性伤残补助金已从工伤保险基金支付完毕的情形下，再次请求东和三亚分公司支付一次性伤残补助金差额92558.4元，不符合《工伤保险条例》的规定，没有法律依据，不予支持。郑颖如果认为东和三亚分公司未依法为其足额缴纳社会保险费，可依法请求社会保险行政管理部门予以处理。判决：一、东和三亚分公司2012年12月13日至2016年1月25日与郑颖存在劳动关系。二、东和三亚分公司于判决生效之日起5日内向郑颖支付一次性伤残就业补助金168000元。三、确认东和三亚分公司不向郑颖支付一次性伤残补助金差额92558.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定��加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，郑颖对原审认定的事实没有异议；东和三亚分公司对原审关于郑颖八级伤残的认定有异议，对原审认定的其他事实无异议。2016年9月21日，东和三亚分公司以郑颖伤残情况发生变化为由，向三亚市劳动能力鉴定委员会申请对郑颖的劳动能力进行复查鉴定。2016年12月5日，三亚市劳动能力鉴定委员会作出《说明》，证实因郑颖无正当理由不参加现场鉴定，当次鉴定终止。
本院对原审认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一、郑颖与东和三亚分公司在2012年12月13日至2016年1月25日期间是否存在劳动关系；二、东和三亚分公司是否应当向郑颖支付一次性伤残就业补助金168000元；三、东和三亚分公司是否应当向郑颖支付一次性伤残补助金差额92558.4元。
关于焦点一。一方面，郑颖在工作期间，分别与海南东和酒店管理有限公司、梅诺卡酒店公司签订劳动合同，东和三亚分公司没有与郑颖签订劳动合同，但是东和三亚分公司一直以用人单位名义为郑颖缴纳工伤保险等社会保险费用，并以用人单位名义为郑颖申请工伤认定及工伤保险待遇，可见事实上郑颖接受东和三亚分公司的管理。另一方面，东和三亚分公司系梅诺卡酒店公司设立、并领取了营业执照的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由梅诺卡酒店公司承担，因此，无论认定郑颖与东和三亚分公司存在劳动关系，还是认定郑颖与梅诺卡酒店公司存在劳动关系，均不损害东和三亚分公司和梅诺卡酒店公司的利益。并且认定郑颖与东和三亚分公司存在劳动关系，更有利于保护郑颖的合法权益，也更有利于本案纠纷的解决。故原审认定东和三亚分公司与郑颖在2012年12月13日至2016年1月25日期间存在劳动关系符合法律规定，应予支持。
关于焦点二。郑颖在解除劳动合同后��向用人单位东和三亚分公司请求支付一次性伤残就业补助金，符合《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定。经三亚市劳动能力鉴定委员会鉴定，郑颖的劳动能力为八级伤残，东和三亚分公司在收悉《劳动能力鉴定通知书》后至本案原审判决前从未对该鉴定结论提出过异议，应视为其对该鉴定结论已经认可。虽然东和三亚分公司在二审期间提出了异议并申请对郑颖的劳动能力进行复查鉴定，但是三亚市劳动能力鉴定委员会已决定终止当次鉴定，应视为东和三亚分公司不能提供新的证据证明其二审主张。另外，东和三亚分公司提出应将侵权人已支付给郑颖的10万元赔偿款从一次性伤残就业补助金中扣除的主张，缺乏法律依据。原审确认郑颖的一次性伤残就业补助金为168000元并无不当。东和三亚分公司应当向郑颖支付一次性伤残就业补助金168000元。
关于焦点三。对于用人单位已经办理了社会保险手续，但因缴费基数发生的争议，依法应由社会保险行政管理部门处理，不属于人民法院受案范围。因此，郑颖认为东和三亚分公司未依法为其足额缴纳社会保险费，应请求社会保险行政管理部门予以处理。原审对郑颖提出的要求东和三亚分公司支付一次性伤残补助金差额92558.4元的主张不予支持，于法有据。
综上所述，东和三亚分公司及郑颖的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元（海南东和酒店管理有限公司三亚分公司和郑颖各预交10元），由上诉人海南东和酒店管理有限公司三亚分公司负担10元，上诉人郑颖负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学文
审 判 员 李柔翰
审 判 员 梁 泽
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈 颖
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附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……