吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
吉08**民初527号
原告：李艳风，女，汉族，无职业
委托代理人：刘凤林，镇赉县莫莫格乡法律服务所法律工作者。
被告：镇赉县天诚房地产开发有限公司。住所：吉林省镇赉县正阳北街（物资局楼）。
法定代表人：邹殿波，经理。
委托代理人：武艳芬，吉林高军律师事务所律师。
原告李艳风与被告镇赉县天诚房地产开发有限公司（以下简称镇赉天诚公司）合同纠纷一案，本院于2016年3月8日受理，2016年4月12日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李艳风及委托代理人刘凤林，被告镇赉天诚公司委托代理人武艳芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李艳风诉称：2014年4月16日与镇赉天诚公司签订了《房屋拆迁回迁安置协议书》一份，约定：回迁位置是“鑫都雅居”小区B区1号楼101室、面积153.4平方米，回迁时间：镇赉天诚公司保证我在所有回迁户迁出建筑开工之日起10个月内回迁入住。我家是最后迁出户，迁出之日与镇赉天诚公司签订了上述安置协议书。2012年2月16日该工程完工，按协议回迁时，我才知道镇赉天诚公司将回迁安置给我的商品楼出售给王剑锋、杨永梅夫妻，二人将该楼房以每年2.8万元租给叶双兰经营铝合金钢窗生意。镇赉天诚公司一房二处置后，我于2012年诉至镇赉县人民法院，要求镇赉天诚公司履行双方约定的安置协议义务，镇赉县人民法院作出了（2013）镇民一初字第311号、（2015）镇民重字第6号民事判决书，白城市中级人民法院作出了（2015）白民二终字第253号民事判决书，结果是：镇赉天诚公司将“鑫都雅居”B区1单元101室，即“鑫都雅居”B区1号楼05号商服楼交付给我。由于镇赉天诚公司违背安置协议规定，导致我四年未入住（2012年2月16日至2016年2月16日），期间造成因未及时入住该商品楼的实际租金损失120000万元。综上，请求法院判令：镇赉天诚公司赔偿四年未入住商品房的实际租金损失12万元（评估后数额增加）。
镇赉天诚公司辩称：1、双方签订的《房屋拆迁回迁安置协议书》明确记载了本案的房屋为住宅及仓房，而非商服，损失不能按商服评估；2、协议第5条明确规定了回迁时间，即建筑开工之日起10个月内回迁入住。因此，计算损失时间不正确；3、评估报告评估的面积不准确，协议第7条、第9条明确约定了基础回迁面积。
经审理查明：2011年4月16日李艳风与镇赉天诚公司签订了《房屋拆迁回迁安置协议书》一份，协议约定：李艳风将有证的砖瓦结构住宅（建筑面积133.92平方米）、无证的砖瓦结构仓房（建筑面积97平方米）交由镇赉天诚公司拆迁，具体回迁位置：镇赉县“鑫都雅居”小区B区1号楼1单元101室（面积153.4平方米）；回迁时间：所有回迁户迁出建筑开工之日起10个月内回迁入住；一方违约，违约方承担给付对方造成的全部经济损失。同时合同还规定了双方其他的权利义务关系。合同签订后，李艳风依约履行了协议规定的义务，镇赉天诚公司未依约交付给李艳风回迁的房屋。李艳风为了主张权利，向镇赉县人民法院提起诉讼。2014年9月19日镇赉县人民法院作出了（2013）镇民一初字第311号民事判决书，判决第二项：镇赉天诚公司于本判决生效后5日内向李艳风交付鑫都雅居小区B区1单元101室，即鑫都雅居小区B区05号商服楼。镇赉天诚公司不服，向白城市中级人民法院提出上诉，于2014年12月19日白城市中级人民法院作出了（2014）白民二终字第279号民事裁定书，裁定：发回重审。2015年7月27日镇赉县人民法院作出了（2015）镇民重字第6号民事判决书，判决：镇赉天诚公司于本判决生效后立即向李艳风交付“鑫都雅居”小区B区1单元101室，即“鑫都雅居”小区B区05号商服楼。镇赉天诚公司不服，向白城市中级人民法院提出上诉，于2015年11月24日白城市中级人民法院作出了（2015）白民二终字第253号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年3月24日白城市守信价格评估有限责任公司对“鑫都雅居”小区1号楼1单元101室房屋租金（2012年2月16日至2016年2月16日期间）作出了白守评字[2016]F015号评估报告，评估结果：107900万元。为此，李艳风支付评估费用2000元。庭审中，李艳风将损失变更为107900万元。
另查，镇赉县鑫都雅居综合小区地段3（1、2、3、4号楼房）工程合同开工日期2012年6月15日。
认定上述事实的证据有：《房屋拆迁回迁安置协议书》一份（复印件，提供）、（2013）镇民一初字第311号民事判决书一份、（2014）白民二终字第279号民事裁定书一份、（2015）镇民重字第6号民事判决书一份、（2015）白民二终字第253号民事判决书一份、白守评字[2016]F015号评估报告一份、吉林省增值税普通发票（№05111242）一张、镇赉县住房和城乡建设局出具的中华人民共和国建筑工程施工许可证（编号220821201104020101）一份。
李艳风对镇赉天诚公司提供的《房屋拆迁回迁安置协议书、复印件》、房屋产权证二份及被拆迁的房屋绘图有异议。
根据李艳风诉讼请求和镇赉天诚公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点1、李艳风回迁的是住宅楼还是商服楼；2、如何确定李艳风的诉求数额。双方当事人对本案的争议焦点无异议和补充。
本院认为：原、被告签订的《房屋拆迁回迁安置协议书》（原告提供）是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家强制性、禁止性规定，合法有效，应予保护。原告依约履行了合同义务，被告未按合同约定交付给原告回迁的房屋，已构成违约，应承担违约责任。被告提供的《房屋拆迁回迁安置协议书》，用以证明原告回迁的房屋是住宅和仓房。经质证，原告有异议，认为被告提供的原件第4条与我方的原件不符。经庭审查明，第4条被被告勾改，不具有证据效力；被告提供的房屋产权证二份及被拆迁的房屋绘图，用以证明原告的房屋是住宅，而非商服。经质证，原告有异议，认为被拆迁的房屋是住宅，但回迁的房屋不一定是住宅。据此，本院认为，原告被回迁的房屋，已被镇赉县人民法院作出的（2015）镇民重字第6号民事判决确认为商服楼，被告提供的上述证据不足以推翻。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”第二款：“……；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，被告主张的回迁房屋为住宅楼的抗辩理由不成立，本院不予支持。本案中，被告对白守评字[2016]F015号评估报告有异议，经庭审释明后，被告对其异议放弃主张权利。依据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，本院以白守评字[2016]F015号评估报告评估结果作为本案计算违约方承担的损失。本案“鑫都雅居”小区B区05号商服楼开工日期是2012年6月15日，按双方签订的《房屋拆迁回迁安置协议书》第五条规定，被告回迁入住“鑫都雅居”小区B区05号商服楼的时间是2013年4月16日。因此，根据原告的诉讼请求，依据白守评字[2016]F015号评估报告评估结果，被告应赔偿原告未入住该商品楼实际租金损失77567元（2013年4月16日至2016年2月16日）。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项、第二款，《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第三款之规定，判决如下:
一、被告镇赉县天诚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李艳风未入住镇赉县“鑫都雅居”小区B区05号商服楼房屋租金损失77567元（此赔偿款计算至2016年2月16日）；
二、驳回原告李艳风其他诉讼请求。
一审案件受理费2700元，评估费2000元，由原告负担955元，被告负担3745元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
审 判 长 李柏志
审 判 员 周海良
人民陪审员 张 艳
二〇一六年五月二十日
书 记 员 杨靖华