浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）越刑初字第53号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告单位某，住所地上海市广灵一村**号。
诉讼代表人俞慧娥，女，1951年6月1日出生，汉族。
被告人张友法，；因涉嫌犯非法经营罪于2006年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人张国华、孙丽琴，浙江天锐律师事务所律师。
被告人王和平，农民，；因涉嫌犯非法经营罪于2006年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉字（2007）1号起诉书指控被告单位某、被告人张友法、王和平犯非法经营罪，于2006年12月26日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员罗永根出庭支持公诉，被告单位某的诉讼代表人俞慧娥、被告人张友法及其辩护人张国华、孙丽琴，被告人王和平及其辩护人沈沛敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，被告人张友法在担任某总经理期间，明知公司无烟草批发许可证，于2006年8月以公司名义，通过网上转帐的方式，先后两次将本公司的中华牌香烟批发给无证经营户被告人王和平，合计1200条，被告人王和平将上述香烟贩卖到浙江省慈溪市，非法经营额达人民币552000元。具体为：（一）2006年8月7日，被告人张友法在公司贩卖给被告人王和平84全硬中华牌香烟450条（375.5元／条）、84全软中华牌香烟150条（629元／条），非法经营额263325元。被告人张友法违法所得600元，被告人王和平违法所得2100元。（二）2006年8月8日，被告人张友法在公司贩卖给被告人王和平84全硬中华牌香烟350条（375.5元／条）、84全软中华牌香烟250条（629元／条），非法经营额288675元。被告人张友法违法所得600元。被告人王和平运送上述香烟途中被绍兴市烟草专卖局查获，在罪行尚未被司法机关发觉前即如实供述，并提供线索协助公安机关于次日抓获被告人张友法。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读或出示了证人许某、方某、王某、曹某、俞某证言及相关书证等证据；认为被告单位某和被告人张友法、王和平的行为均构成非法经营罪，被告单位某、被告人张友法犯罪情节严重，被告人王和平犯罪情节特别严重，但有自首和立功情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十八条之规定惩处。
被告单位某对起诉书指控的事实和罪名不表异议。
被告人张友法对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚并判其缓刑。
辩护人张国华、孙丽琴提出：1、被告人张友法批发香烟仅两次，获利甚微，足见其犯罪主观恶性小，对市场经营秩序危害轻。2、被告人张友法认罪态度好，系初犯。请求对被告人张友法从轻处罚并宣告缓刑。
被告人王和平对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人沈沛敏提出：1、非法经营额应按犯罪时的香烟批发价计算，应为420000元。2、起诉书指控第（二）节属犯罪未遂，理由是尚未出售即被查获。3、被告人王和平具有自首、立功、主动认罪等情节，且非法经营物系价格极高的中华牌香烟，而获利仅2100元。请求对被告人王和平大幅度减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2006年8月，被告人张友法在无烟草专卖批发许可证的情况下，通过网上转帐的方式，先后两次将中华牌香烟批发给无证经营户被告人王和平，合计1200条，非法经营额达人民币552000元。被告人王和平将上述香烟贩卖到浙江省慈溪市，非法经营额达人民币554325元。具体分述如下：
（一）2006年8月7日，被告人张友法批发给被告人王和平84全硬中华牌香烟450条（375.5元／条）、84全软中华牌香烟150条（629元／条），合计货值263325元，违法所得600元。被告人王和平将上述香烟贩卖给慈溪的卷烟个体户许某、方某，合计货值265650元，违法所得2325元。
（二）2006年8月8日，被告人张友法批发给被告人王和平84全硬中华牌香烟350条（375.5元／条）、84全软中华牌香烟250条（629元／条），合计货值288675元，违法所得600元。被告人王和平按事先约定欲将上述香烟运回慈溪贩卖给许某、方某，但在途中被接到举报的绍兴市烟草专卖局查获，被告人王和平在接受稽查人员询问时交代了当天非法经营香烟的犯罪事实。次日，绍兴市公安局接收此案后，根据被告人王和平提供的线索，在上海抓获被告人张友法。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人许某证言，证实2006年8月7日，其从被告人王和平处购得84全硬中华牌香烟250条（379元／条）、84全软中华牌香烟150条（634元／条），合计货款189850元，次日上午，被告人王和平来取货款，并准备再去上海朋友处收购香烟，其与被告人王和平讲好以同样价格购买硬中华150条、软中华200条，但3、4天后获悉王被抓。
2、证人方某证言，证实2006年8月7日，其从被告人王和平处购得84全硬中华牌香烟200条（379元／条），合计货款75800元，次日上午，被告人王和平来取货款，并准备再去上海收购香烟，其与被告人王和平讲好购买硬中华200条（379元／条）、软中华50条（634元／条），后来因王被抓而未能成交。
3、证人王某（被告人王和平之女）证言，证实2006年8月7日，其在家中接到被告人王和平电话，帮他进行网上转帐，次日，被告人王和平又来电叫其网上操作，将钱转给同一户头，大约20多万元。
4、浦东发展银行客户卡对账单，证实被告人王和平于2006年8月7日通过网上转帐给被告人张友法263325元，次日又通过网上转帐295780元。
5、被告人张友法、王和平运送香烟的汽车照片，经庭审出示，被告人张友法、王和平辨认无误。
6、到案情况说明，证实绍兴市烟草专卖局接到群众举报后，于2006年8月8日会同高速交警绍兴支队在沪杭甬高速公路上虞出口处将被告人王和平查获，经稽查人员询问，被告人王和平交代了非法经营卷烟的事实，并提供被告人张友法在上海的经营地点和手机号码。绍兴市烟草专卖局于次日将此案移交公安机关立案侦查，绍兴市公安局根据被告人王和平提供的线索，在上海市公安局虹口分局配合下抓获被告人张友法。
7、绍兴市烟草专卖行政管理机关询问笔录1份，证实被告人王和平于被查获当天交代了非法经营600条中华香烟的基本事实，并提供了被告人张友法的手机号码和经营地点。
8、刑事案件移送意见书、接受刑事案件登记表，证实绍兴市烟草专卖局于2006年8月9日将此案移交公安机关处理。
9、先行登记保存通知书，证实绍兴市烟草专卖局对查获的600条中华香烟先行登记保存。
10、扣押物品清单，证实被查获的600条中华香烟于2006年8月9日转由绍兴市公安局予以扣押。
11、鉴别检验报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述中华香烟均系真品卷烟。
12、赃物照片，经庭审出示，被告人张友法、王和平辨认无误。
被告人张友法、王和平对以上事实供认不讳，所供内容与上述证据互相印证。
对于辩护人沈沛敏提出的非法经营额应按犯罪时的香烟批发价计算的辩护意见，本院经审查后认为，非法经营真品卷烟的数额应按实际销售价计算，尚未销售部分应按购入价计算，故被告人王和平的非法经营数额为554325元，辩护人就此提出的辩护意见不能成立。
另查明，2002年6月，被告人张友法借用俞某的名义，在上海市工商行政管理局虹口分局登记注册了某，经营零售烟、日用百货等，俞某虽系法定代表人及股东，但实际与该公司毫无关系，某实际上由被告人张友法一人出资经营。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人俞某证言，证实其并不认识被告人张友法，2002年，曹某对其讲她有一朋友想在上海做生意，因系外地户口不能注册公司，故向其借用了身份证、退休证，此后情况其一概不知，也未从中获取好处，其从未向某出资，更未与被告人张友法合伙开办公司。
2、证人曹某证言，证实2002年，被告人张友法想去申领烟草经营许可证，因他是浙江人，根据当时上海的有关规定，不允许外籍人员申领，故找其帮忙，其遂借用了俞某的身份证、退休证，复印后交给被告人张友法去办理，而且还签了1份协议书，协议双方为俞某和被告人张友法，内容是：因被告人张友法注册私营企业需上海籍人担任法定代表人，故俞某同意用她的名义但实际由被告人张友法全部出资，俞某不参与经营活动，不承担任何责任。该协议书上的俞某名字系其代签，俞某没有出资，也未分得好处，事实上俞某并不认识被告人张友法。
3、协议书1份，经庭审出示，被告人张友法辨认无误，俞某当庭表示协议书上的名字并非其所签。
4、工商登记材料，证实某于2002年6月经上海市工商行政管理局虹口分局核准成立，注册资金30万元，两名股东为俞某和被告人张友法，经营范围包括零售烟、日用百货、服装、通讯器材等。
被告人张友法对以上事实供认不讳，所供内容与上述证据互相印证。
本院认为，被告人张友法、王和平违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张友法、王和平的罪名成立，本院予以支持。被告单位某虽然经过工商部门审批而登记注册，但实质上是名为有限公司实为个人的独资企业，根据《最高人民法院﹤关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释﹥》之规定，不符合单位犯罪的主体条件，应以个人犯罪论处。因此，公诉机关指控被告单位某的罪名不成立，本院不予支持。在起诉书指控的第（二）节事实中，被告人王和平出于贩卖营利为目的，向无烟草专卖批发许可证的被告人张友法一次性收购五十条以上的卷烟，破坏了烟草市场秩序，已构成非法经营犯罪既遂，至于其尚未出售的情节，应视为量刑情节予以考虑，故对辩护人沈沛敏提出的被告人王和平在此节中的行为属犯罪未遂的辩护意见不予采纳。绍兴市烟草专卖局接到举报后，有针对性地对被告人王和平进行检查，且人赃俱获，虽然被告人王和平在接受询问时交代了部分犯罪事实，但不符合《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》规定的“仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，依法不能认定为自首。被告人王和平提供了被告人张友法的经营地点、手机号码，使公安机关根据其提供的线索抓获被告人张友法，其行为符合《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》规定的“协助司法机关抓捕同案犯”的情形，应认定为有立功表现，可依法减轻处罚。鉴于被告人张友法、王和平认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人张友法、王和平请求从轻处罚的意见，辩护人张国华、孙丽琴请求对被告人张友法从轻处罚的意见，辩护人沈沛敏请求对被告人王和平减轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人张友法犯罪情节特别严重，依法不能适用缓刑；被告人王和平犯罪情节特别严重，虽可减轻处罚，但不宜适用缓刑。被告人张友法及其辩护人请求宣告缓刑的意见，辩护人沈沛敏请求对被告人王和平适用缓刑的意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十八条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告单位某无罪；
二、被告人张友法犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年八月九日起至二0一二年二月八日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人王和平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年八月九日起至二0一一年二月八日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人张友法的违法所得人民币1200元、被告人王和平的违法所得人民币2325元，均予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 岚
审 判 员 郭 巍
代理审判员 蒋国梁
二〇〇七年二月八日
书 记 员 陈佳欢