广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终191号
上诉人（原审原告）：范某1，男，1981年12月28日出生，汉族，住四川省邻水县，
委托诉讼代理人：潘静仪，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慧，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柯尊文，男，1977年6月5日出生，汉族，住湖北省阳新县，
委托诉讼代理人：杨红山，广东九韬律师事务所律师。
上诉人范某1与被上诉人柯尊文人身损害赔偿纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院(2017)粤1322民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告范某1诉讼请求：一、请求依法判令被告向原告支付赔偿各项损失404327.55元(详见赔偿清单及增加诉讼请求诉请书)；二、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。
事实和理由：
2016年12月8日，被告雇佣原告为其驾驶兼装卸水泥罐车，约定工资为600元／天。在当日晚上10点左右，原告在金龙路埔连路段的雄旺石粉厂内从水泥罐车顶摔下，之后被送至杨村镇中心卫医院救治，并在第二天被转至惠州惠康医院医治。同时被诊断为：右胫腓骨下段粉碎性骨折，原告共住院32天。2017年4月17日，广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的病情出具粤铭正司鉴【2017】临鉴字第76号《司法鉴定书》，鉴定原告构成九级伤残，后续治疗费用需23000元，误工期为180日，营养期为90日，护理期为90日。原告认为，被告雇佣原告驾驶兼装卸水泥罐车，原告不慎从水泥罐车上摔下，根据《最高人民法院���于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被告对原告造成的损害应承担赔偿责任。但原告出院后多次就赔偿损失问题与被告进行协商，但被告一直拒绝赔偿。因此，为了维护原告的合法权益，原告特起诉至贵院，望判如所请。
被告柯尊文辩称，一、答辩人认为原告对本次事故的发生存在重大过错，至少应当承担50％的责任。原告作为成年人及货车司机，应当知道在车顶扭动细小的镙丝时可能产生包括镙丝断裂在内的危险，因此不应当用力过猛地扭动水泥罐车的顶盖镙丝，并且在扭动镙丝时应当做好安全防范措施。然而，答辩人却没有尽到必要的注意义务，对于自己用力过猛扭动镙丝导致镙丝断裂从而从车顶摔下受伤负有重大过错，至少应当承担50％的责任。
二、答辩人的部分主张没有法律和事实依据，法院应当予以驳回。1.原告主张营养费9000元明显过高。根据惠州中院的指导意见，对于司法鉴定机构作出的关于“营养期”的鉴定法院应当不予采信，因此，原告按90天营养期计算营养费无依据，而且原告按每天100元计算营养费明显偏高，答辩人认为根据原告受伤及住院治疗情况，营养费酌情支持不超过1000元为宜。2.误工费。(1)答辩人对原告主张的误工期180天不予认可，根据惠州中院的指导意见，对于司法鉴定机构作出的关于“误工期”的鉴定法院应当不予采信，而且根据惠州中院的指导意见，原告应当在出院后三个月内进行伤残鉴定，误工期只能计算到定残前一天，即原告的误工期为住院32天加上90天，合计122天。(2)原告未提交充分的证据证明其月平均工资达到4884元。根据原告提交的2016年2月2日至2016年12月31日“中国农业银行银行卡交易明细清单”显示，仅有2016年3月至7月有工资收���，2016年8月至12月无工资收入，不能证据其月平均工资达到4884元，答辩人认为由于原告没有举证证明其工资收入情况，其误工费只能按惠州地区的最低工资标准计算。(3)原告按4884元／月的3倍计算误工费更是毫无事实和法律依据。3.护理费。(1)关于护理期。由于根据惠州中院的指导意见，对于司法鉴定机构作出的关于“护理期”的鉴定法院应当不予采信，因此，其护理期只能按住院32天计算。(2)由于原告没有提交证据证明护理人员的工资收入水平，答辩人认为法院宜按50元／天的标准计算其护理费。4.交通费。首先，原告没有提供任何证据证明其花费交通费的情况，依法应当承担举证不能的不利后果。其次，即使酌情支持交通费，按照原告的陈述，其居住地为惠州惠城区卫国苑，住院治疗医院为惠康医院，两地相距仅4公里，根据百度地图显示，打车一次仅需要13元，��使按照每天往返2次计算，每天费用也才52元，住院32天，合计不超过1664元。因此，答辩人认为，其交通费应以不超过1500元为宜。5、残疾赔偿金。(1)答辩人认为广东铭正法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不合法(具体理由详见《重新鉴定申请书》)，已经向人民法院申请重新鉴定，答辩人认为应当以重新鉴定的伤残等级为准计算残疾赔偿金。(2)原告请求按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足。首先，从原告提交的户口簿来看，原告的户籍性质为农村户籍，如果经重新鉴定其达到伤残级别，依法应当按农村标准计算残疾赔偿金。其次，原告提交的证据不能证明在受伤前在城镇居住、生活超过一年，并且有稳定的收入。原告仅提交了2016年2月2日至2016年12月31日“中国农业银行银行卡交易明细清单”，提交的银行卡交易记录日期不足一年。更重要的是，原告提交的银行卡交易记录显示原告只有2016年3月至7月有工资收入，其他时间没有工资收入。因此，答辩人认为，若经重新鉴定原告达到伤残级别，其残疾赔偿金也只能按照农村标准计算。6.被扶养人生活费。(1)答辩人认为被扶养人生活费应当按照重新鉴定后的伤残级别进行计算。(2)关于原告父亲范某父和母亲张某的抚养费。首先，原告没有提交证据证明其兄弟姐妹人数，无法证明范某父和张某的抚养义务人情况，其抚养费的主张应当予以驳回。其次，即使原告补充证据证明了其兄弟姐妹数量，根据原告提交的户口簿显示，范某父和张某均为农村居民户籍，其抚养费应当按照农村标准计算。(3)关于原告儿子范某2和范某3的抚养费。首先，原告的两个儿子均为农村户口，抚养费应当按农村标准计算。其次，范某2出生于2007年3月30日，已经年满10周岁，其抚养年限只有8年，不是原告主张���10年；范某3出生于2013年，已经年满4周岁，其抚养年限只有14年，不是原告主张的16年。(4)根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第二十八条第二款规定：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。请求人民法院严格按此规定计算原告主张的被扶养人生活费。7、答辩人并非侵权人，不应当承担精神损害抚慰金的赔偿责任。《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民费起诉请求赔偿精神损害的，人民应当依法予以受理。”根据该规定，权利人主张精神损害抚慰金的前提条件是因人格权利遭受非法侵害，即精神损害抚慰金只能向侵权责任人承担。而本案中，答辩人并非���权人，原告向人民法院侵权答辩人赔偿精神损害抚慰金没有法律依据
原审法院查明的事实
经审理查明，2016年12月8日，被告受原告临时雇佣为其驾驶并装卸赣Ｋ×××××水泥槽罐车，双方约定工资为600元/天，日结。当天大约22时，原告在博罗县××村镇××路埔连路段雄旺石粉厂装卸水泥，水泥灌装完成后，原告在车顶盖车盖拧螺丝时槽钢断裂，导致原告失重摔下车受伤。原告受伤后先被送至博罗县杨村镇中心卫生院住院治疗1天（2016年12月8日至2016年12月9日），花去医疗费709.81元（被告已垫付），后转院至惠州惠康医院住院治疗32天（2016年12月9日至2017年1月10日），花去医疗费41311.49元（被告垫付34000元，仍欠7311.494元），惠州惠康医院《出院记录》出院医嘱：1.出院后继续在无负重下行右下肢功能锻炼，复查视具体情况决定负重行走；2.出院后全休3个月；3.出院后1、2、3、6个月、1年、2年复查，视具体情况取出内固定物；4.住院期间留陪护一人；5.不适随诊。原告出院后，分别于2017年4月23日和2017年8月17日，原告返回惠州惠康医院复查，分别花去检查费142.6元，两次共计285.2元。原告出院后，委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的伤残作出鉴定，该所于2017年4月17日作出粤铭正司鉴【2017】临鉴字第76号《司法鉴定意见书》，对原告伤残鉴定为IX（九）级。原告为此花去鉴定费3200元。2017年6月28日，被告以该鉴定适用鉴定标准错误以及认定事实错误为由申请重新鉴定。本院于2017年8月1日委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行重新鉴定，该所于2017年9月1日作出惠中法医司鉴所【2017】临鉴字306号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：范某1右侧胫腓骨下段粉碎性骨折，致其右踝关节丧失功能达81.66%，构成���级伤残。
原告范某1，1981年12月28日出生，农业家庭户口，户籍地址：四川省邻水县,于2014年10月12日至今居住在惠州××××城区江北街道××社区居委会，有原告提供的惠州××××城区江北街道××社区居委会出具的《证明》一份为证。原告从事危货驾驶员、货运驾驶员职业，并具有从业资格证书，有原告提供的《从业资格证书》为证。原告有被扶养人4名，长子范某2,2007年3月30日出生，现在惠州水北小学读四年级，次子范某3，2013年6月24日出生，现在惠州水北幼儿园读书，父亲范某父，1956年11月19日出生，母亲张某，1958年1月25日出生。其父亲和母亲均为农业户口，生育3个子女，长子范某1，次子范某5，女儿范某6。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是人身损害赔偿纠纷，根据侵权责任法的规定，双方当事人应按各自的过错承担相应的民事责任。本案双方争议的焦点亦是原告2017年5月15日所受损伤责任划分问题以及原告的伤残赔偿金计算标准。根据法庭查明的事实，原告有丰富的从业经验和丰富的水泥罐车装卸经验，理应应具有安全防范意识，但原告作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时，在未确保安全情况下施工，具有疏忽大意的过错，应承担30%的责任。被告作为雇主，未尽到安全保障义务，其应该承担70%的责任。关于残疾赔偿金，被告辩称原告户籍为农业户口且原告提供的证据不能证明其在城镇居住满一年并有固定收入，应按农村标准计算，但未能提供反证，本院不予采纳。原告诉请按照2016年度广东省城镇居民人均支配收入34757.2元/年标准计算，本院予以照准。关于误工费，被告辩称应按惠州最低工资标准计算，但未能提供反证予以证实，本院不予采纳。原告诉请按误工��间180天、工资4884元/月×3倍进行计算，但未能提供证据证明本院不予支持，但可按照广东省2017年度人身损害赔偿计算标准道路运输业61652元/年计算，误工时间应按住院时间加全休90天计算。关于被扶养人生活费，被告辩称原告两个儿子应按农村标准计算，但未能提供反证予以证明，本院不予采纳。
原告因本次事故造成的损失包括：1、医疗费42306.5元（709.81元+41311.49元+285.2元）；2、住院伙食补助费3200元（2016年12月9日至2017年1月10日住院32天，100元/天×32天）；3、护理费3200元（100元/天×32天）；4、营养费原告诉请9000元过高，本院酌情支持4000元；5、交通费原告诉请5000元过高，本院酌情支持2500元；6、误工费20606.97元（61652元/年÷365天×122天，住院32天加全休90天）；7、残疾赔偿金139028.8元（34757.2元/年×20年×0.2）；8、被抚养人生活费95617.86（父亲：11103元/���×19年÷3×0.2=14063.8元；母亲：11103元/年×20年÷3×0.2=14804元；长子：25673.1元/年×10年÷2×0.2=25673.1元；次子：25673.1元/年×16年÷2×0.2=41076.96元）；9、精神损害赔偿金原告诉请20000元过高，本院酌情支持15000元；10、鉴定费3200元。合计328660.13元。由被告负担70%即230062.09元，扣减被告垫付的医疗费41311.49元，仍需赔偿188750.6元，原告自负30%责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：
一、被告柯尊文应在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿原告范某1188750.6元。
二、驳回原告的其他诉讼请求��
如被告未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
赔偿款存入中国工商银行惠州博罗支行博罗县人民法院账户：20×××44，并将汇款凭证传真至0752-6166104。
案件受理费1184元，由原告负担510元，被告负担674元。
当事人二审的意见
上诉人范某1不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1.依法撤销(2017)粤1322民初2292号民事判决，改判被上诉人柯尊文赔偿上诉人范某1各项损失合计404327.55元；2.判令本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、上诉人在本事故发生中不存在任何过错，一审判决判定上诉人在本案承担30%的责任属于事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院以其查明的案件��实“水泥罐装完成后，原告在车顶盖扭螺丝时槽钢断裂，导致原告失重摔下车受伤”为基础，判决上诉人自行承担疏忽大意的过错责任30%，属于事实认定不清。事实上，上诉人从车顶水泥罐上摔下的主要原因系被上诉人车辆的车顶盖螺丝焊接不牢及不是一体化成型，存在安全隐患所致，这从上诉人范某1的陈述以及被上诉人在一审中提供的水泥罐车断裂的照片、维修单等证据均可以证实；因此，一审判决未查明事故发生的主要原因而主观认定上诉人具有疏忽大意的过错属于自由裁量权的的滥用夸大并加重上诉人的责任。2.再者，被上诉人并未将案涉车辆车顶的螺丝有进行新更换的情况告知上诉人，而上诉人对车辆螺丝质量问题毫不知情的情况下，对该事故危险性具有不可预见性，也无法确保螺丝质量过关。相反，上诉人范某1正是因为有丰富的从业经验和丰富的水泥罐车装卸经验，对罐装水泥车的属性和操作流程熟练掌握，能够准确判断危险性来源，且其按照正常的工作流程，对罐装水泥车车顶盖的螺丝进行固定的操作是合法合规的。若螺丝不存在质量问题，上诉人根本不会折断螺丝而从车上摔下。而且上诉人在对罐装水泥车车顶盖的其他螺丝进行固定并未发生事故，由此可见，螺丝的折断并非是上诉人疏忽大意所致，而是有质量问题，存在安全隐患所致。
二、一审人民法院对上诉人部分损失计算错误，主要体现在以下几个方面：l.一审法院判决认定被上诉人垫付医疗费为41311.49元计算错误。事实上，被上诉人仅垫付了34709.81元(判决书第5页第18-20行)，而非41311.49元。2.一审法院对上诉人请求的后续治疗费未予处理，上诉人因粉碎性骨折致九级伤残(已安装内固定)，根据上诉人的出院医嘱及首次的《司法鉴定意见书》(粤铭正司鉴[2017]临鉴字第76号)，上诉人需要拆除内固定并后续复查、治疗，后续治疗费需23000元，但一审法院忽略该事实，对上诉人后续治疗费的请求未予处理。3.上诉人从受伤至今因伤无法工作，且一直在加强营养，而上诉人提供的《司法鉴定意见书》(粤铭正司鉴[2017]临鉴字第76号)作出关于“三期”鉴定结论也合法合规。因此，上诉人要求按《司法鉴定意见书》(粤铭正司鉴[2017]临鉴字第76号)中的“三期”计算误工费、营养费以及护理费于法有据，应予以支持。
综上所述，博罗县人民法院作出的一审判决认定事实不清适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求贵院撤销一审人民法院的判决，改判支持上诉人全部的诉讼请求。
被上诉人柯尊文口头答辩称：我方认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和��律依据，请求依法驳回其上诉请求。
上诉人与被上诉人二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，惠州惠康医院出具《证明》，载明：“兹有患者范某1于2016年12月9日因骨折在惠康医院办理入院治疗，期间共产生医疗费用人民币41311.49元，……我院考虑到柯尊文的实际经济情况，决定减免范某1欠医疗费7311.494。至此，范某1与本院无医疗费用纠纷。特此证明”，并加盖惠州惠康医院公章。
本院认为：本案系人身损害赔偿纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：1.涉案人身损害的责任划分；2.上诉人诉请其部分损失计算错误应否支持。
关于涉案人身损害的责任划分的问题。上诉人从事驾驶兼装卸罐装水泥车多年，具有丰富的从业经验，对罐装水泥车的属性及操作流程熟练掌握，其理应具有安全防范意识。作为完全民事行为能力人，上诉人在实施相应的作业时，没有采取适当的安全措施，导致其从罐装水泥车摔下受伤，上诉人对本案人身损害结果的发生存在过错，应承担相应的责任。被上诉人作为雇主，未尽到安全保障义务，也应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原审法院认定上诉人应承担30%的责任，被上诉人应承担70%的责任，处理并无不当，本院予以维持。
关于上诉人诉请其部分损失计算错误的问题。关于误工费，原审法院认定误工时间按照住院时间加全休90天计算，并无不当，本院予以维持。关于医疗费，据查，惠州惠康医院出具证明��示减免范某1所欠医疗费7311.494元，被上诉人无需就该已减免的医疗费承担责任。扣除已被减免的医疗费，上诉人因本次事故产生的医疗费实为34995.01元（709.81元+34000元+285.2元）,故上诉人因本次事故产生的损失合计321348.64元，由被上诉人负担70%即224944.05元，扣减被告垫付的医疗费34709.81元，仍需赔偿190234.24元。
至于上诉人诉请的后续治疗费，鉴于后续治疗费未实际产生，上诉人可待实际发生后另行起诉。
综上，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持惠州市博罗县人民法院(2017)粤1322民初2292号民事判决书第二项及诉讼费分担部分��
二、变更惠州市博罗县人民法院(2017)粤1322民初2292号民事判决书第一项为：柯尊文应在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿范某1190234.24元。
二审受理费用2368元，由上诉人范某1负担2200元，柯尊文负担168元。范某1多预交的二审案件受理费168元抵作柯尊文应负担的部分，待执行时由柯尊文一并径付给范某1，本院不予退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年三月三十日
法官助理 李苗苗
书 记 员 黄春婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁��方式依法改判、撤销或者变更；