江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣11民终342号
上诉人(原审原告)中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号，组织机构代码220521254。
法定代表人杜会民，系公司董事长。
委托代理人吴春德，江西青之蓝律师事务所律师,代理权限:一般授权。
被上诉人(原审被告)吴冬生，男，1968年11月19日出生，汉族，湖北省蕲春县人，农民，住湖北省蕲春县。
委托代理人程科游，湖北衡权律师事务所律师,代理权限:一般代理。
被上诉人(原审第三人)湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司，住所地湖北省蕲春经济技术开发区凯迪大道，组织机构代码571535674。
法定代表人宋友生，系公司董事长。
上诉人中交第二公路工程局有限公司因劳动争议纠纷一案不服江西省婺源县人民法院（2015）婺民一初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明,2014年2月24日，被告到原告承建的九景衢铁路JQJXZQ5标项目部二分部工地从事钉模板工作。2014年9月20日10时30分左右，被告在工作时被电锯锯伤左手。被告随后入住浮梁县正骨医院，诊断为：1、左食指中节指骨粉碎性骨折伴骨质缺损；2、远指间关节碎裂；3、双侧指动脉、桡侧指神经断裂。被告于2014年10月7日出院，住院计17天。2014年11月27日，被告入住湖北省蕲春县人民医院，次日上午行左食指末节内固定物取出术，2014年12月2日出院，住院合计5天。被告在浮梁县正骨医院的医疗费12556元已由第三人的委托代理人黄凯支付。2014年12月2日上饶市人力资源和社会保障局认定被告在事故中造成的伤害为工伤。2015年1月22日上饶市劳动鉴定委员会对被告作出九级伤残的鉴定结论。吴冬生随后向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中交第二公路工程局有限公司支付以下费用：一、医疗费15892.71元；二、住院伙食补助费1100元；三、护理费8958.5元；四、交通住宿费3498.5元；五、停工留薪期工资54360元；六、一次性伤残补助金40770元；七、一次性工伤医疗补助金72480元；八、一次性伤残就业补助金36240元；九、劳动能力鉴定费260元；十、解除双方的劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿金4530元；十一、支付拖欠的工资17700元及经济赔偿金17700元；合计人民币271504.71元。2015年7月6日婺源县劳动仲裁委作出婺劳人仲裁字［2015］9号裁决书，裁决中交第二公路工程局有限公司解除与吴冬生的事实劳动关系并一次性支付吴冬生：一、后续医疗费3075.96元；二、住院伙食补助费220元；三、护理费2335元；四、交通住宿费1513.5元；五、停工留薪期工资9894元；六、一次性伤残补助金29682元；七、一次性工伤医疗补助金23086元；八、一次性伤残就业补助金36240元；九、劳动能力鉴定费260元；十、支付解除劳动合同经济补偿金3298元；十一、支付拖欠的工资8491元；合计人民币118095.46元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求法院依法判令被告吴冬生的各项经济损失由第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司承担。另查明，原告及第三人均未与被告签订劳动合同，均没有为被告缴纳工伤保险费。被告的初次（复查）鉴定结论书已于2015年2月3日由婺源县劳动监察局工作人员通过EMS邮政特快专递寄至原告的九景衢铁��5标项目部二分部，原告项目部于2015年2月6日签收，签收人为吝会来。第三人的委托代理人黄凯派人到浮梁县正骨医院对被告护理了四天。
原审法院认为，劳动者因工受伤，依法认定为工伤的应当按照法律法规的规定享受工伤保险待遇。本案中，被告到原告承建的九景衢铁路JQJXZQ5标项目部二分部工地务工，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。被告在工作期间手指被电锯锯伤，已经劳动部门认定为工伤。由于原告作为用工单位没有为被告办理工伤保险，故被告应享有的各项工伤保险待遇应由原告承担。本院依法对被告主张的各项工伤保险待遇核定如下：一、医疗费。被告申请仲裁时向原告主张医疗费15892.71元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告的医疗费为3075.96元。本案中，原、被告对婺源县仲裁委所���定的医疗费金额均无异议，本院对此予以确认，故原告应支付给被告的医疗费为3075.96元。二、护理费。被告申请仲裁时向原告主张护理费8958.5元（3631.86元/月÷30天×74天），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告护理费2335元（3298元/月÷21.75天×22天×70%）。本院认为，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。虽然浮梁县正骨医院和蕲春县人民医院均没有为被告开具停工留薪期内需要护理的证明，但被告住院期间确需护理。被告于2014年9月20日入住浮梁县正骨医院，因被告家���不在，第三人的委托代理人黄凯在被告入院时派人对其护理了四天时间。由于黄凯派人护理被告时并未告知是代表第三人且第三人当时尚未与原告签订劳务协议，据此，本院认为黄凯派人护理被告的行为可视为原告的行为，故被告接受黄凯派人护理的四天时间不应享有护理费待遇。原告支付被告在浮梁县正骨医院的住院护理费期间应为2014年9月24日至2014年10月7日，计13天；原告支付被告在蕲春县人民医院的住院护理费期间应为2014年11月27日至2014年12月2日，计5天；合计18天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。职工月计薪天数＝（365天104天）÷12月＝21.75天。本案中，被告2014年因工受伤，被告工伤的统筹地区为上饶市，根据江西省统计局���网，2013年度上饶市在岗职工月平均工资为3298元，日平均工资计算为151.63元（3298元÷21.75天）。如果要依照该通知确定的日工资收入计算被告的护理费，则应当剔除被告护理期间包含的双休日。经核实，原告支付被告住院护理费的期间包含有六天的双休日，故计算被告住院护理费的有效天数应为12天（18天6天）。综上，原告应支付给被告的护理费计算为1274元（3298元/月×70%÷21.75天×12天）。三、住院伙食补助费。被告申请仲裁时向原告主张住院伙食补助费1100元［（17天＋5天）×50元/天］，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告住院伙食补助费220元（22天×10元/天）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《上饶市工伤��险实施细则》（饶府发［2014］18号）第二十七条第四款规定，住院伙食补助费标准每天为本人缴费工资的0.5%。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，因被告两次住院合计22天，故原告应支付被告的住院伙食补助费计算为363元（3298元×0.5%×22天）。四、停工留薪期工资。被告申请仲裁时向原告主张停工留薪期工资54360元（4530元/月×12个月），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告停工留薪期工资9894元（3个月×3298元/月），原告认为被告的停工留薪期应按照住院时间进行认定，被告在诉讼中又向原告主张停工留薪期工资22650元（5个月×4530元/月）。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪���管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受××后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告因工受伤后需要暂停工作接受治疗，故被告向原告主张停工留薪期工资依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故被告要求按照月平均工资4530元计算停工留薪期工资的主张，本院不予支持。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第五条的规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。据此，原告要求以被告的住院时间作为其停工留薪期的意见不符合法律规定，本院不予采纳。被告认为其伤害部位中的“双侧指动脉、桡侧指神经断裂、伸肌腱缺损”分别对应《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》伤害部位中的“腕和手水平的其他神经损伤S64.8、腕和手水平的血管损伤S65、腕和手水平的肌肉和肌腱损伤S66”，相应的停工留薪期均为五个月，故被告的停工留薪期应确定为五个月。本院认为，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期。本案中，被告的停工留薪期应当以出院诊断认定的伤害部位为准。浮梁县正骨医院出院记录证实被告出院诊断为：1、左食指中节指骨粉碎性骨折伴骨质缺损；2、远指间关节碎裂；3、双侧指动脉、桡侧指神经断裂。据此，对照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的伤害部位和停工留薪期，其中被告诊断中的“双侧指动脉断裂”对应伤害部位中的“腕和手水平的血管损伤S65”，相应的停工留薪期为五个月，期限最长，超过了被告其他部位器官伤害所对应的停工留薪期，故被告的停工留薪期应为五个月。综上，原告应支付被告的停工留薪期工资计算为16490元（5个月×3298元/月）。五、交通住宿费。被告申请仲裁时向原告主张交通住宿费3498.5元，其中交通费1513.5元，住宿费1985元，婺源县仲裁委认为被告提交的住宿费票据不是正规发票，对被告主张的1985元住宿费不予认定，对交通费1513.5元予以认定。本案中，原、被告对婺源县仲裁委所认定的交通住宿费的金额均无异议，本院对此予以确认，故原告应支付给被告的交通费��1513.5元。六、一次性伤残补助金。被告向原告主张一次性伤残补助金40770元（9个月×4530元/月）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残的一次性伤残补助金是9个月的本人工资。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性伤残补助金计算为29682元（3298元/月×9个月）。七、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告申请仲裁时向原告主张一次性工伤医疗补助金72480元（16个月×4530元/月）和一次性伤残就业补助金36240元（8个月×4530元/月），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告一次性工伤医疗补助金23086元（7个月×3298元/月）和一次性伤残就业补助金36240元（8个月×4530元/月），��告在诉讼中主张应以17个月的本人工资来计算一次性伤残就业补助金。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施<工伤保险条例>办法》（省政府令第204号）第二十二条规定一次性工伤医疗补助金标准为：九级7个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。本案中，被告在原告的工地务工受伤，向原告主张工伤保险待遇时也一并要求解除双方的劳动关系，故被告向原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金计算为23086元（3298元/月×7个月），一次性伤残就业补助金计算为56066元（3298元/月×17个月）。八、劳动能力鉴定费。被告申请仲裁时向原告主张劳动能力鉴定费260元，婺源县仲裁委根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定支持了被告的该项仲裁申请。本案中，原、被告对婺源县仲裁委所认定的劳动能力鉴定费金额均无异议，本院对此予以确认。对于被告要求原告支付260元劳动能力鉴定费的主张，本院予以支持。综上，被告合法的各项工伤保险待遇合计131810.46元。被告申请仲裁时向原告主张支付��欠被告的工资计17700元及经济赔偿金17700元，本案在审理过程中，原、被告一致认可被告尚有8491元工资未领取，由于本院已认定原、被告之间存在事实劳动关系，故原告应向被告支付拖欠的工资8491元。被告主张原告应向其支付拖欠工资的经济赔偿金17700元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。由于被告明确表示未向劳动监察部门反映过原告拖欠其工资的违法行为，故对于被告要求原告支付拖欠工资的经济赔偿金17700元的主张，本院不予支持。被告申请仲裁时向原告主张解除双方的劳动关系，由原告��被告支付解除劳动合同的经济补偿金4530元。婺源县仲裁委裁决解除原、被告之间的事实劳动关系并由原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金3298元。原告不服婺源县仲裁委的仲裁裁决，认为原告不存在要向被告支付解除劳动合同经济补偿金3298元的情形。在审理过程中，被告表示因身体被评定为九级伤残，已无法正常在原告处继续工作，故要求解除与原告之间的劳动关系。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告因工致残被鉴定为九级伤残，享有提出解除劳动合同的待遇和权利，由于本院已认定原、被告之间存在事实劳动关系，故本院对于被告要求解除与原告之间事实劳动关系的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故对于原告不同意向被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告于2014年2月24日到原告工地务工至2014年9月20日因工受伤，在原告单位工作时间六个月以上不满一年，工作年限可以按一年计算，故原告应按照被告一个月的工资向其支付解除劳动合同经济补偿金。由于被告本人月工资不确定，本院参照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告解除劳动合同经济补偿金的计发基数，故对于被告要求按照月平均工资4530元计算解除劳动关系经济补偿金的主张，本院不予支持。综上，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金为3298元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款、第八十五条第（一）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、解除原告中交第二公路工程局有限公司与被告吴冬生的事实劳动关系；二、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告吴冬生各项工伤保险待遇合计人民币十三万一千八百一十元四角六分，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；三、原��中交第二公路工程局有限公司支付被告吴冬生解除劳动合同的经济补偿金计人民币三千二百九十八元，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；四、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告吴冬生工资计人民币八千四百九十一元，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；五、驳回原告中交第二公路工程局有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告中交第二公路工程局有限公司负担。
宣判后，上诉人中交第二公路工程局有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人中交第二公路工程局有限公司请求依法撤销江西省婺源县人民法院（2015）婺民一初字第465号民事判决，依法改判被上诉人吴冬生的经济损失由被上诉人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司承担。其主要理由：一是上诉人的诉讼主体不��格。被上诉人吴冬生不是上诉人公司员工，与上诉人之间无劳动合同关系。被上诉人吴冬生与被上诉人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司存在劳动合同关系，其工资、工伤保险、社会保险等费用由湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司发放交纳，并且被上诉人吴冬生的前期医疗费已由湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司支付，与上诉人毫无关系；二是湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司在庭审时述称，愿意承担被上诉人吴冬生的各项经济损失，一审判决上诉人与被上诉人吴冬生存在劳动关系系错误的，应予以纠正。
被上诉人吴冬生辩称,一、被上诉人吴冬生在上诉人所承建的工程中受伤属实;二、《劳务协议》是上诉人与被上诉人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司之间恶意串通后所签订的，签订时间更晚，与本案无关；三、被上诉人湖北蕲春荣邦建筑���程有限公司从未支付过被上诉人吴冬生工资、也未办理过工伤保险以及社会保险；四、一审事实清楚，适用法律正确。
被上诉人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司未作答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明：二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的法律后果。在本案中，一、上诉人中交第二公路工程局有限公司与被上诉人湖北蕲春签订的《劳务协议》在后，被上诉人吴冬生在工地受伤在先；二、婺源县劳动监察局向上诉人中交第二公路工程局送达了《工伤决定书》后，上��人中交第二公路工程局并未提出异议。故，原审法院确认上诉人中交第二公路工程局与被上诉人存在事实劳动关系，该处理事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院依法予以支持。中交第二公路工程局主张与被上诉人吴冬生不存在劳动关系，被上诉人吴冬生与被上诉人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司之间才存在事实劳动关系，证据不足，理由不充分，对该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人中交第二公路工程局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 扬
审 判 员 熊巧玲
代理审判员 万利剑
二〇一六年六月八日
书 记 员 姚业毅