河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)豫法民一终字第82号
上诉人（一审原告）：刘德皇，男，1957年9月2日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：李儒柏，河南中原法汇（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟良，金研律师集团（郑州）事务所律师。
上诉人（一审第三人）：河南晖祥房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市牧野区牧野乡人民政府西办公楼*楼***号。
法定代表人：刘瑞明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任圆圆，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：林州市建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市开元区太行路**号。
法定代表人：冯春林，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈文俊，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：喻汉仑，该公司工作人员。
上诉人刘德皇、河南晖祥房地产开发有限公司（以下简称晖祥公司）因与被上诉人林州市建筑工程有限公司（以下简称林州公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘德皇、晖祥公司不服河南省新乡市中级人民法院（2013）新民五初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德皇的委托诉讼代理人李儒伯、刘伟良，上诉人晖祥公司的委托诉讼代理人任圆圆、韩山冰，被上诉人林州公司的委托诉讼代理人陈文俊、喻汉仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘德皇上诉请求：一、在一审判决基础上，林州公司支付防水防冻外加剂款项110112.91元、安全文明措施费287454.72元、总承包服务费按3%计取应补178659.52元，退还已扣除不合理条据款项534486.7元，共计1110713.85元及利息；二、林州公司退还多收取的税金683560元及利息；三、晖祥公司在欠付工程款及产生利息范围内承担连带清偿责任。事实与理由：一、建设工程施工合同、新乡市建设委员会工程造价信息指导价、新乡市鼎新建筑材料有限公司的证明、验收合格证明、林州公司与晖祥公司2012年3月6日决算书等证据证实防水防冻剂单价为25元／平方米，而一审法院认定为14元／平方米错误。二、总承包服务费按定额规定及鉴定意见应以2-4%计取，而一审法院酌定按2%计取偏低，应按3%计取较为公平。三、豫建设标（2006）82号文规定“现行的2002年综合基价计价办法与本办法不一致的，以本办法为准”，已将安全文明措施费调整为合计3.67%，刘德皇请求按基本费2.08%计取合法合情，而一审法院认定仅按1%计取显失公平。四、林州公司工作人员张志强、刘长根签字认可的534486.7元未用于涉案工程，一审法院却将该款项从工程款中扣除错误。五、税法及河南省税收规定等证明新乡市区征收标准为3.33%、3.39%，而林州公司却按工程造价的5.33%、5.39%预扣税款，多扣了2%且不提供税票，请求将多预扣的税金683560元予以退还。
林州公司辩称，一、包括534486.7元在内的587366.7元票据是施工代表签字，款项用于刘德皇施工，刘德皇在一审时是认可的。二、林州公司预扣税金包括两部分，分别是2%代收、利润的税款，且其未在一审时提出，二审不应审理。请求驳回刘德皇的上诉，维持原判。
晖祥公司辩称，一、晖祥公司将工程发包给林州公司施工，而刘德皇作为项目负责人参与，晖祥公司与刘德皇之间无合同关系，晖祥公司对刘德皇无付款义务、刘德皇不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉或诉讼请求。二、晖祥公司与林州公司已经结算，有刘德皇的签字，本案应按照各方认可的结算作为审理依据，而非鉴定意见。三、关于防水防冻剂款项，鉴定机构已按新乡市季度指导价计入鉴定意见，采用的价格符合合同约定，刘德皇请求采用高于季度指导价没有合同依据且不能证明所称价格的真实性。四、关于安全文明施工费，晖祥公司与林州公司明确约定按1%计取，且双方约定适用2002年定额，按该定额可自主报价，刘德皇所称文件仅是地方规范性文件，不是确认合同条款部分无效的依据。五、关于不应扣除的534486.7元票据，因晖祥公司与林州公司对已付款34178000元无异议，而刘德皇未提交2324835元的全部原件，故其上诉的534486.7元不应从已付款中扣除，且2324835元亦不应扣除。请求驳回刘德皇的上诉。
晖祥公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回刘德皇对晖祥公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、涉案主体工程、零星工程已经三方于2013年7月4日决算，应直接采用而不应采信鉴定意见，刘德皇在《双方确定工程造价》中的批注及《会议纪要》不能推翻决算书。二、晖祥公司与林州公司之间对已付款34178000元的事实均无异议，一审法院将已付款减少1737468.3元没有依据。三、AB栋的外墙保温、888涂料、屋面防水、前期分摊费用，18AB栋地下室消防通道加固架管租赁费、19B栋西A栋安全通道材料租赁费、零星工程细石混凝土地面商砼、零星工程钢筋、机械土方人工配合部分增加造价、升降机基础、办公楼外包部分、107素浆、办公楼墙体、总承包管理费、AB栋和办公楼保温工程、人工费让利、水费等认定错误，相关款项应予扣减。四、2013年7月4日会议纪要约定工程延期罚款与工程款延期支付互不追究责任，且因刘德皇的原因工程款尚未确定、晖祥公司的付款条件尚未成就；《交工及尾款支付承诺书》对逾期付款的违约责任进行了变更，一审法院依依建设工程施工合同进行判决错误；晖祥公司也只在欠付工程款范围内承担责任，故刘德皇请求晖祥公司对产生的利息承担连带责任没有依据。五、晖祥公司申请鉴定，但一审法院未对该申请作出结论，程序错误。
刘德皇辩称，一、决算书不应直接适用，刘德皇在签字时已经表明不同意，同意是有条件的，但签字时所附条件不成就。二、晖祥公司所称不应扣除已付款1737468.3元是不成立的，因晖祥公司通过林州公司向刘德皇付款二百多万元不是现金而是票据，该票据没有刘德皇签字，不应充抵工程款。三、晖祥公司关于分项工程的上诉均不能成立，刘德皇已提交充分证据。四、涉案工程已于2010年10月6日竣工，建设工程施工合同约定利息计算方式，应当支付利息。请求驳回晖祥公司的上诉。
林州公司述称，其运作模式是只收取管理费用，晖祥公司应当支付利息，应请驳回晖祥公司的上诉。
刘德皇向一审法院提出的诉讼请求：一、林州公司立即决算支付工程款700万元及合同约定的利息约50万元（最终以确定的工程款基数再定）；二、林州公司与晖祥公司立即决算支付有争议项目及合同分包的桩基、支护降水、机械挖运土方、水电暖及擅自强行分包的外墙保温、涂料、室内外装饰、扶手、栏杆、防火门、屋面保温防水、地下室车库设备安装、室外铺装等工程项目的管理费、配合费、分摊税费、社会保险、安全文明措施费等款项约100万元（最终以决算数字为准），及合同约定的利息约15万元（最终以决算数字为基数再定）；三、晖祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
一审法院查明：2008年11月5日，林州公司与晖祥公司签订建设工程施工合同，约定由林州公司承建晖祥公司发包的晖祥名邸工程A栋、B栋高层商住楼（17.5层）、6#五层办公楼。一、总建筑面积约43000平方米（以图纸面积为准）。二、工程承包范围：晖祥公司直接发包防盗门、塑钢、电梯、水、电、暖、通风、消防工程，其余工程均由林州公司承包施工。三、工程价格。１、工程造价按河南省2002年建筑和装饰工程定额价格执行，实行决算制。２、林州公司对两栋高层按二类工程7%提取利润，对6#综合办公楼按三类工程5%提取利润。３、按双方最后审定及认定预算的总价，A、B栋林州公司再让利６％（税前）执行；６＃综合办公楼不再让利。４、凡晖祥公司直接发包项目不计入预算，施工中的配合费（包括水电费、塔吊使用费、补洞人工费及水泥砂等材料费）按以下计取，甩项工程交工验收后的保修，林州公司不承担责任。（１）防盗门配合费按洞口尺寸4.8元/平方米；（2）塑钢配合费按洞口尺寸4.8元/平方米；（3）水电暖工程林州公司取相应工程造价的6%，不再另计配合费、管理费及其他费用；（4）电梯不计配合费；通风及消防工程配合费林州公司取4800元；（5）凡晖祥公司直接发包项目林州公司所取配合费不再让利，也不参与取费。5、施工图纸在施工中如有变更、按以上条款纳入决算，即实行预决算，变更加签证制度。6、工程用主材（指钢材、水泥、商品混凝土）按施工期间新乡市定额站季度指导价执行。五、有关取费。1、人工工资按41元/工日计取。2、安全文明施工费按1%计取。3、税金按3.413%计取（若国家营业税率变动，则按国家规定执行），林州公司并须在晖祥公司指定税务局报税。4、大型机械进出场费按规定取50%。六、付款方式。6、工程竣工，经有关部门验收达到质量要求，并且工程资料完整，晖祥公司、林州公司双方组织决算，一月内决算结束。依据决算结果，晖祥公司付至林州公司总造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金。质保金按国家规定退还。七、工程质量标准。1、本工程按国家规定验收为合格工程。2、林州公司施工若达不到合格要求，林州公司应予赔偿全额工程款。3、若林州公司获得中州杯奖，晖祥公司拿出该工程造价的1%作为奖励。八、工期。1、2008年11月6日至2009年12月31日。2、林州公司必须在晖祥公司规定期限内完成工程施工任务，除不可抗力外，林州公司每延迟一天罚款2000元，每提前一天，晖祥公司奖励2000元。九、招投标及废标。1、废标工作晖祥公司与林州公司应密切配合。原施工单位投标费用由晖祥公司承担，其余费用及林州公司进行的招投标工作中所产生的费用由林州公司自理。2、原施工单位前期为晖祥公司修建的围墙、大门及售楼部的费用，晖祥公司负责按定额以三方核定的实际工程量与原施工方决算，费用林州公司当场支付。3、如果工地对面土地租赁成功，将由林州公司临时使用，所产生的土地租赁费及其他费用由林州公司负责。十、其他事项。1、本合同签订后3日内林州公司向晖祥公司交纳保证金500000元，晖祥公司保证一个月办理完各种自身企业变更和晖祥名邸工程报建手续。施工许可证和中标通知书发放后，林州公司3日内再交500000元保证金。如晖祥公司一个月内不能完善报建手续，保证给林州公司退回保证金并按林州公司交保证金的时间付月息2%的利息。2、本合同为工程施工及工程款决算合同，其余任何合同不作决算依据，凡有冲突之处，以本合同为准。3、晖祥公司与林州公司双方在工程施工中必须相互尊重，通力合作；林州公司与其他工程必须密切配合，以确保本工程圆满完成，不得相互推诿，否则，晖祥公司有权对责任方视情节轻重予以处罚，处罚方式有停工整改、罚款等，情节特别严重者，晖祥公司有权更换施工队伍。4、按照本合同约定，若晖祥公司不能按时付工程款，则晖祥公司应向林州公司支付所欠工程款利息（自晖祥公司应付工程款日第二日开始计息），利率按照月息2%计算。晖祥公司违约时间若超过2个月，林州公司有权解除合同，由此造成的停工损失全部由晖祥公司承担。十二、本合同未尽事宜，双方另行协商。
2008年11月7日，林州公司与刘德皇签订内部工程目标管理责任书。林州公司将其承建的上述工程转包给刘德皇，同时约定：林州公司的权利与义务。1、负责协助办理施工有关手续，费用由刘德皇负担。2、负责给项目催要工程进度款，如需要刘德皇配合时，刘德皇无条件紧密配合催款。3、负责协调生产进度、安全生产、文明施工、技术交底和安全交底，定期召开生产安全协调会议；4、负责监理公司和业主及建设主管部门的工作；5、林州公司派驻工地两名管理干部代表公司对项目部进行管理，协调工地施工管理工作。工资费用（包括食宿、通讯、办公机具等）由刘德皇承担。6、林州公司统一安排质检、技术、安全领导小组对工程进行定期监控管理。三、刘德皇的权利和义务。1、无条件履行公司与业主签订的工程合同所有内容，包括各项义务。2、负责安全生产、文明施工，提供施工方五大员和栋号特种工程人员名单及上岗证件，以上持证人员必须在施工现场工作，如发生工程质量事故及安全伤亡事故，刘德皇承担经济责任和民事责任。刘德皇必须定期给各班组传达建工处、市安全站和建委各有关部门有关建筑业的有关法规，定期传达市安全站对建筑施工企业的有关规定和要求，对职工进行全员安全普法教育。3、按业主方拨进度数额给公司上交管理费3.5%。按照税务主管部门有关规定足额上交税费，自觉接受建委、公安、环保、水利、城管、劳动就业局等有关部门和辖区政府办事机构的管理，如发生费用刘德皇负担。4、林州公司对晖祥名邸项目办理施工手续所需费用，根据市建委各主管部门和劳动局的有关收费规定，刘德皇承担办手续按规定应交费用和业务费用。6、农民工工资保证金在办理手续时，由刘德皇负担，农民工意外伤害保险由刘德皇承担。如对公司造成经济和名誉损失，刘德皇全部承担。7、刘德皇给业主交质保金1000000元。8、刘德皇对所承建的项目实行终身负责制。9、结算办法：工程所需各种税费全部由刘德皇承担，刘德皇同意工程决算时A、B两栋高层商住楼工程造价总额税前让利7%，6#综合办公楼税前让利4%。林州公司收取刘德皇工程总造价3.5%的管理费；每次业主付款时林州公司保证48小时之内付给刘德皇（节假日顺延）。
上述施工合同及责任书签订后，刘德皇组织人员进场施工。2010年2月2日晖祥名邸AB栋主体验收。施工期间，刘德皇因与晖祥公司发生矛盾，离开工地一段时间，林州公司项目经理张志强、刘长根被派驻工地临时负责。
2010年10月27日，因晖祥名邸AB栋商住楼及6#综合办公楼已具备竣工验收条件，晖祥公司与林州公司在原合同基础上，就交工验收、工程决算、工程尾款支付等问题达成晖祥名邸交工及尾款支付承诺书，双方承诺：1、工程决算：以晖祥公司、林州公司双方预算员共同审核签字为准，有争议的工程量或子目列出清单双方预算员签字后由双方领导协商解决，协商仍无法解决的由双方预算员和双方工程部门有关人员共同到新乡市定额站裁决。有争议工程量或子目限期在工程初验后10个工作日内解决完成。2、工程初验：晖祥公司按原合同付款方式（第六款的约定）、付至已完工程量价款的85%后，林州公司提供工程交工所需资料及各种手续组织验收。3、工程尾款：工程初验后15个工作日内按双方原合同（第六款第六条的约定）晖祥公司付至林州公司总造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，第一年内付50%，第二年内全部付清。4、违约责任：若晖祥公司付款后林州公司不提供交工所需资料及手续，晖祥公司不再支付余款，晖祥公司另行组织安排交工。若晖祥公司不按承诺支付工程款，林州公司不提供相关资料，组织初验。工程尾款晖祥公司未按承诺支付，晖祥公司将门面房按成本价抵扣林州公司工程尾款。刘德皇代表林州公司在该承诺书上签字。2010年11月6日，晖祥名邸AB栋高层商住楼竣工验收。
本案诉讼一审期间，晖祥公司、林州公司与刘德皇于2013年7月4日对晖祥名邸项目争议部分形成会议纪要，三方达成共识：一、工程延期罚款与工程款延期支付问题互不追究责任；二、预算工程量无异议；三、现场部分项目使用刘德皇材料进入预算、扣除开发商人工费与部分材料费。（材料价按主体工程价位计算）；四、晖祥公司分包工作量问题（因没协商好，改日再议）。三方对原已认定的工程量无异议，对定额子目的套用，有争议的工程量按实际施工量执行定额另行计算。
另查明：一、2012年1月林州公司计取税费的税率为5.39%。二、讼争工程中标价为52826190.94元，总工程价款为38421130.83元；三、争议条据总金额为2324835元，其中有张志强、刘长根或刘德皇签字的条据共50份，金额合计为587366.70元。对于其他条据，无上述人员签字的不应予以确认。因晖祥公司不认可存在罚款事项，对罚款单不予确认。另晖祥公司、林州公司及刘德皇在会议纪要中约定，延期罚款与工程款延误支付互不追究，则延期罚款事项，也不应予以确认。据此，晖祥公司合理扣款数额为587366.70元，不应扣款、罚款数额为1737468.3元（转条金额2324835元-合理扣款587366.7元=1737468.3元）。扣除上述不合理费用1737468.3元后，晖祥公司实付林州公司32440531.7元（林州公司认可收到的工程款34178000元-不合理费用1737468.3元=32440531.7元）。林州公司支付给刘德皇的工程款应为32287113.25元（未扣管理费及税费）[34178000元-1737468.3元（1+3.5%+5.33%）=32287113.25元]。
诉讼期间，经刘德皇、晖祥公司各自申请，一审法院委托新乡中新建设工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。经鉴定，该公司出具了中新项目管理【2014】建价鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：一、晖祥名邸AB栋商住楼工程造价为：（一）工程确认部分工程造价为34960238.36元。其中，1、主体工程造价为33510169.84元。2、零星工程造价为815880.94元。3、配合费为335145.74元。3、其他费用299041.85元。（二）晖祥名邸AB栋争议部分造价。1、争议部分造价为613643.71元（9079695.84元争议部分）；2、地下室防水剂、防冻剂争议部分造价为110112.91元。3、塔吊安拆按照檐高计算造价44342.83元；塔吊安拆按照塔高71米计算造价52045.90元。4、零星工程细石混凝土地面争议造价（商砼非甲供）951620。28元；（商砼甲供）480586.13元。5、零星工程钢筋争议造价7795.55元。6、AB栋两座升降机基础9454.83元。7、机械土方人工配合部分增加造价75826.67元。8、晖祥名邸AB栋安全文明施工费的基本费按2.8%费率与按1%费率造价差额为287454.72元。（按照塔高71米计算，需根据证据规则提供资料）。（详见附表5）。晖祥名邸AB栋安全文明施工费的基本费按2.8%费率与按1%费率造价差额为287385.88元。（按檐高计算，晖祥公司提供证据2）。晖祥名邸6#综合办公楼安全文明施工费的基本费2.08%费率与按1%费率造价差额为7151.05元。（按刘德皇诉求）。（详见附表7）晖祥名邸6#综合办公楼安全文明施工费的基本费2.08%费率与按1%费率造价差额为7149.85元。（按晖祥公司诉求）（详见附表8）。二、晖祥名邸6#综合办公楼工程造价为：（一）晖祥名邸6#综合办公楼主体工程确认部分工程造价为583398.19元。其中1、晖祥名邸6#综合办公楼主体工程581594.06元。2、晖祥名邸6#综合办公楼配合费1804.13元。（二）晖祥名邸6#综合办公楼争议部分造价：（由法院根据证据资料裁决部分）（详见附表2）1、晖祥名邸6#综合办公楼地下部分（并入6#楼）工程造价279373.03元。晖祥名邸6#综合办公楼地下部分（并入AB栋）工程造价270662.8元。2、晖祥名邸6#综合办公楼外分包部分工程造价46840.43元。3、晖祥名邸6#综合办公楼（内墙107素浆）工程造价1719.27元。4、晖祥名邸6#综合办公楼（墙体争议部分）工程造价6075.84元。三、晖祥名邸AB栋前期分摊费用为318482.79元。（详见附表3）
晖祥公司对上述鉴定意见提出如下异议：一、确认工程造价。1.1、附件1主体工程中序号72-（刷107胶素水泥浆一遍）属内墙做法，设计图纸无该项内容，且施工方未施工，不应计算。附件1主体工程序号81-（墙面钉挂钢丝网），封面裂缝严重，住户多次找晖祥公司，经催促，刘德皇、林州公司均不维修。故晖祥公司确认该项目实际未施工。1.2、全部造价材料价未按三方协议执行（水费）。1.3该造价中二次构件为现场搅拌，非全部商砼。2、附件2零星工程未按三方协议执行，全部不予认可。3、配合费（防盗门、塑钢窗、水电暖、通风及消防）按三方协议执行不应乘以税金。4、其他费用（材料二次试验费、意外伤害保险费）按三方协议执行不应乘以税金。二、争议部分。2.1、因施工方离开施工场地，长期不施工。晖祥公司多次催促林州公司，后经其同意，安排第四方施工，导致工期延误。2.2、AB栋地下室防冻剂应按合同执行且三方协议已认可。2.3、晖祥公司认为应按图纸檐高执行。2.4、晖祥公司有甲供材料清单及付款凭证。2.5、AB栋零星工程钢筋无变更、无签证、无依据。2.6、AB栋升降机基础无变更、无签证、无依据。2.7、AB栋土方工程无变更、无签证、无依据。2.8、合同约定安全文明施工费为1%。关于6#综合办公楼，1.1、主体工程中序号25、48、49、51属屋面保温工程，刘德皇未施工。1.2、主体工程序号39、44为散水属外分包工程。主体工程中序号60-（墙面钉钢丝网），实际未施工。配合费按三方协议不应乘以税金。2.1、按图纸设计地下室为AB栋构筑物计算。2.2、因施工方离开施工场地，长期不施工。给晖祥公司带来严重影响。2.3、图纸设计内墙无该项内容（附件13）。2.4、墙体未按图纸施工，实际未做（附件14）。现场未见墙体。关于晖祥名邸AB栋前期分摊费，该费用未实际发生，不予认可。第4条意外伤害保险已全额计取。实际缴纳107450元。附注17水电暖施工未做，现为后期改造。附注18消防通道加固架管租赁未见相关资料。附注19安全通道未见相关资料。
对晖祥公司的异议，鉴定机构回复如下：一、确认工程造价，1.1、附件1主体工程序号72（刷107胶素水泥浆一遍）：该项属于加气混凝土墙面规范施工要求，如对该部分有争议，可将该部分列入争议，刷107胶素水泥浆造价为57469.52元，由原被告提供证据，由法院根据证据有效性裁定。附件1主体工程中序号81（墙面钉挂钢丝网）：该项目是按照图纸设计计入。如有证据证明未钉挂钢丝网，可以把该项单列，由法院根据证据裁定。1.2、全部造价材料未按三方协议执行：在晖祥公司和林州公司签订的建设工程施工合同的第三条第6款：工程用主材（钢材、水泥、商砼）按施工期间新乡市定额站季度指导价执行。晖祥名邸项目争议部分会议纪要未明确材料调整方法。1.3、二次构件为现场搅拌，非全部商砼：因未见二次构件为现场搅拌说明，根据招标文件要求，按商砼计入。2、附件2零星工程是根据法院转交的证据资料进行鉴定的。3、配合费（防盗门、塑钢窗、水电暖、通风及消防）不应乘以税金：如不需要林州公司开具发票不需计取税金。4、其他费用（材料二次试验费、意外伤害保险费）不应乘以税金：如不需要林州公司开具发票则不需计取税金。二、争议部分，2.1、未涉及鉴定内容。2.2、晖祥名邸AB栋地下室防水砂浆外加剂、防冻剂争议部分工程造价110112.91元。法院提供刘德皇资料，在晖祥公司及林州公司提供资料中未见，且该证明材料未见监理和晖祥公司的认可，故列入争议，由法院根据材料裁决。2.3、零星部分地面细石混凝土存在分歧已经列入争议。2.4、刘德皇、晖祥公司因晖祥名邸AB栋零星部分地面细石混凝土（商砼）由谁购买发生分歧，故将该部分造价单列。如有证据资料证明商砼为晖祥公司购买则增加费用480586.13元（详见附表7）。如有证据资料证明商砼为刘德皇购买则增加费用951620.28元（详见附表6）。2.5、刘德皇、晖祥公司因晖祥名邸AB栋零星部分有1.585吨钢筋拆除后是否重新利用发生分歧，法院转交证据中未显示相关内容，故将该部分造价单列，该争议工程造价为7795.55元（详见附件8）。2.6、刘德皇在听证稿回复意见中提供升降机基础图，因该资料未经合议庭质证，故将升降机造价单列，该部分造价为9454.83元（详见附件15）该证据的有效性由法院裁决。2.7、因晖祥名邸AB栋人工挖土方部分，刘德皇与晖祥公司共同确认人工挖的桩间土，但不能确认是否为机械土方人工配合部分，如有证据证明该部分为机械土方人工配合部分则应增加75826.67元。反之，则不增加该项费用，由法院根据证据资料按照法律程序裁决。2.8、本鉴定是按照合同约定计取安全文明施工费，争议部分由双方提供证据由人民法院裁决。晖祥名邸6#办公楼部分，1.1、屋面保温工程已按照《晖祥名邸项目争议部分会议纪要》列入争议部分。1.2、2014年6月24日现场勘验记录中第四条明确散水工程为刘德皇施工。1.3、墙面钉钢丝网是根据图纸设计计入。如有证据证明未钉挂钢丝网，可以把该项单列，由法院根据证据裁定。1.4、配合费如不需林州公司开具发票不需计取税金。2.1、因晖祥名邸6#综合办公楼基础及地下一层部分在晖祥名邸AB栋高层图纸内，质证后的办公楼图纸无基础图。刘德皇、晖祥公司对晖祥名邸6#综合办公楼基础及地下一层部分计入晖祥名邸AB栋高层还是计入6#办公楼发生分歧。故将此部分造价单列。2.2、工期延误不涉及鉴定内容。2.3、107胶素水泥浆属于加气混凝土墙面规范施工要求，已列入争议，请原被告双方提供证据，由法院根据证据有效性裁决。2.4、由于勘察现场时未见图纸中部分墙体，故把此部分墙体工程造价6075.84元（详见附件14）单列，如果是刘德皇未施工则不增加该项费用，如果是晖祥公司后拆除则增加该项费用。晖祥名邸AB栋前期分摊表，1、晖祥名邸AB栋前期分摊费用由人民法院根据证据材料裁定。附注17、因刘德皇、林州公司、晖祥公司未提供晖祥名邸6#楼水电暖工程结算资料，故无法计算晖祥名邸6#综合办公楼水电暖工程配合费。附注18、因刘德皇、林州公司、晖祥公司未提供AB栋地下室消防通道加固架管租赁费加人工费相关资料，故本鉴定无法计算相关费用。刘德皇提供的《晖祥名邸AB栋、6#办公楼已支出各种费用统计（按工程造价分摊）》所示第16项：AB栋地下室消防加固架管租赁费加人工费45000元，该证据资料的有效性由法院裁决。如法院判定该证据有效，则增加该费用，如证据无效，则不用增加该项费用。附注19、因刘德皇、林州公司、晖祥公司未提供B栋西A栋东安全通道相关资料，故本鉴定无法计算相关费用。对于刘德皇提供的《晖祥名邸AB栋、6#办公楼已支出各种费用统计（按工程造价分摊）》所示第17项：B栋西A栋东安全通道材料租赁费加人工费120000元，该证据资料的有效性由法院裁决。如法院判定该证据有效，则增加该费用，如证据无效，则不用增加该费用。
对于鉴定意见，本案各方当事人对以下鉴定意见均无异议：晖祥名邸AB栋商住楼工程造价为：（一）工程确认部分工程造价为34960238.36元。其中，1、主体工程造价为33510169.84元。2、零星工程造价为815880.94元。3、配合费为335145.74元。3、其他费用299041.85元。（二）晖祥名邸6#综合办公楼主体工程确认部分工程造价为583398.19元。其中1、晖祥名邸6#综合办公楼主体工程581594.06元。2、晖祥名邸6#综合办公楼配合费1804.13元。以上无争议部分实体工程款合计34907644.83元，配合费及其他费用为635991.72元，无争议部分总计工程款35543636.55元。
各方当事人对讼争工程款存在的以下争议项目，一审法院逐一进行分析认定如下：
一、晖祥公司主张主体工程中序号72-（刷107胶素水泥浆一遍）属内墙作法，设计图纸无该项内容；封面裂缝严重，住户多次找晖祥公司，经催促，刘德皇、林州公司均不维修，故应确认主体工程序号81-（墙面钉挂钢丝网）项目实际未施工。该两项内容不应计入造价。刘德皇及林州公司称该两项均已施工。根据鉴定单位回复意见，刷107胶素水泥浆一遍属于加气混凝土墙面规范施工要求，鉴于案涉工程已经验收合格，应认定刘德皇按施工规范要求进行了施工，故该部分款项应计入工程价款；墙面钢丝网是根据图纸设计做出来的，系隐蔽工程，现场看不到，在讼争工程已经交付的情况下，晖祥公司仅以后期墙体出现质量问题为由，推测以上项目未施工，依据不足，不予支持。
二、《晖祥名邸AB栋、6#办公楼已支出各种费用统计（按工程造价分摊）》中所列费用均是由刘德皇支付的，林州公司对此并无异议，而晖祥公司认为上述费用应由林州公司承担。该清单所列费用鉴定机构将已返还费用扣除后，确认前期分摊费用为318482.79元，并认为如该清单有效则增加该费用。按照三方当事人对清单的表述，应当认定三方对该清单的真实性无异议，故鉴定意见所确认的前期分摊费用应计入造价。以上分摊费用中未包含第16、17项内容（AB栋地下室消防通道加固架管租赁费加人工费、B栋西A栋东安全通道费用），依据鉴定意见亦是在清单有效的情况下，该两项费用应予增加。晖祥公司认为该两项费用属于安全文明施工费，刘德皇不予认可，称两项费用所涉及的两通道架设是为了方便晖祥公司3#、5#楼的施工而进行的，不属于安全文明施工费范畴。晖祥公司对其他楼盘施工是否通过刘德皇的工地的问题，称需要落实，但在指定期限内未向法庭进行答复。因鉴定意见已计取安全文明措施费，并未对以上两项费用认定为安全文明措施费，刘德皇也不认可，在晖祥公司认可上述清单为真的情况下，该两项费用应当计取。两项费用合计为165000元（45000元+120000元=165000元）。
三、地下室防水剂、防冻剂争议部分造价为110112.91元。对该部分造价，刘德皇与晖祥公司的争议在于防水剂及防冻剂的价格应如何确定。因刘德皇所提交的用于证明材料价格的证据——新乡市鼎新建筑材料有限公司出具的2009年1月5日和2008年12月的证明材料，无监理及晖祥公司的签字，晖祥公司亦不予认可，故对该证据的证明效力不予确认。鉴定意见已对该部分工程量按单价14元予以计取，因上述证明材料的证明效力不能确认，故对争议造价110112.91元不予计入工程造价。
四、塔吊安拆按照檐高计算造价44342.83元；塔吊安拆按照塔高71米计算造价52045.90元。刘德皇称施工期间因晖祥名邸AB栋增建一层，塔吊安装高度是从地下室底板起到顶楼增加一层的高度计算，合计71米，因增建一层违法，后被拆除。林州公司对该情况称不清楚。晖祥公司称应按图纸计算该部分造价，对晖祥名邸AB栋是否曾增加一层的问题不清楚，需回去落实。因刘德皇未提交有效证据证明其主张，故对于塔吊安拆费用应按照檐高计算，造价44342.83元。
五、零星工程细石混凝土地面争议造价（商砼非晖祥公司供）951620.28元；（商砼晖祥公司供）480586.13元。对于该项目造价的争议在于商砼由谁购买。晖祥公司主张由自己购买，并提交通知、告知及购买商砼的发票、收据等证据予以证明。刘德皇对晖祥公司提交的证据不予认可，称晖祥公司提交的通知、告知与与混凝土地面无关，不是提供建材的通知，刘德皇也未收到。发票出具的时间远早于地面施工时间，收据形式不合法。晖祥公司提供的通知、告知（2010年10月21日）仅指出上述地面项目未施工，为减少损失，自己将安排他人施工，但该项目是否由他人施工，晖祥公司并未举证证明。其所提供的发票出具时间为2009年12月10日，两收据出具的时间为2010年8月2日、2010年6月18日，均早于告知出具时间一个月以上，且不能证明所购买的商砼用于刘德皇所施工的涉案工程。据此，确认零星工程细石混凝土地面所用商砼非晖祥公司供，造价应为951620.28元。
六、零星工程钢筋争议造价7795.55元。对于晖祥名邸AB栋零星部分有1.585吨钢筋拆除后是否被重新利用的问题，刘德皇称该部分钢筋是顶层打掉后剩余的钢筋，没有重新利用，属于施工废料，零星工程决算书中对该部分钢筋有记录。林州公司称不清楚，无变更签证。晖祥公司认为相关决算书是三方协商的结果，存在让步。从鉴定意见看，对晖祥名邸AB栋零星部分有1.585吨钢筋之问题并无异议，争议在于该部分钢筋是否被重新利用。因该部分钢筋系拆除得来，是否被重新利用，各方均未提交证据证明。故按照鉴定意见，该部分钢筋应计入造价。
七、AB栋两座升降机基础9454.83元。刘德皇提交了升降机基础图用以证明该项目造价，林州公司、晖祥公司认可升降机需要基座，但晖祥公司认为刘德皇提交的基础图与实际不符。各方对存在升降机基础且由刘德皇建设并无异议，对基础图与实际情况是否相符虽有争议，但因讼争工程已经交付，该费用是刘德皇施工实际发生的费用。故确认AB栋两座升降机基础造价以鉴定意见确定的造价9454.83元为准。
八、机械土方人工配合部分增加造价75826.67元。关于人工挖土方部分，刘德皇与晖祥公司已经共同确认人工挖的桩间土，该部分土方是否为机械土方人工配合部分，刘德皇称土方是晖祥公司用机械施工的，刘德皇人工配合，对于人工配合费用，《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）有明确规定。林州公司同刘德皇的意见。晖祥公司对刘德皇的说法未表示异议，只是称人工配合工程量算多了。从三方当事人陈述看，该部分土方确系机械土方，晖祥公司虽称人工配合费用算多了，但无相应证据予以证明，鉴定意见依据合同约定的结算文件确定机械土方人工配合费用，应予增加。
九、关于安全文明施工费的费率问题。刘德皇称对于安全文明施工费，国家有强制性规定，应按2.8%费率计取。晖祥公司称按合同约定安全文明施工费为1%，且合同约定的结算依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）中规定，允许对安全文明施工费自主报价。林州公司与晖祥公司签订的涉案合同约定安全文明施工费为1%，是双方真实意思表示；林州公司与刘德皇约定，刘德皇应完全履行林州公司与晖祥公司签订施工合同，故该施工合同约定的内容对刘德皇具有法律约束力。据此，安全文明施工费的计取应当按约定执行，不应按2.8%费率计取。
十、晖祥名邸6#综合办公楼地下部分（并入6#楼）工程造价279373.03元。晖祥名邸6#综合办公楼地下部分（并入AB栋）工程造价270662.8元。对该项目造价，刘德皇认为6#办公楼地下部分应并入6#综合办公楼，6#综合办公楼本身是单独施工的。林州公司称晖祥名邸AB栋先施工，6#综合办公楼后施工。晖祥公司称应按图纸将该部分并入晖祥名邸AB栋计算造价，但对于6#综合办公楼是否单独施工的问题，需要回去落实。相关图纸虽显示争议项目图纸与晖祥名邸AB栋图纸在一起，但并不表示两个工程是一并施工的。结合以上当事人的陈述，晖祥名邸6#综合办公楼地下部分应系与6#综合办公楼一同建设，并非与晖祥名邸AB栋一同建设，故该项目不应并入晖祥名邸AB栋计算造价。据此，该部分造价应按并入6#综合办公楼计算造价，数额为279373.03元。
十一、晖祥名邸6#综合办公楼外分包部分工程造价46840.43元。晖祥名邸6#办公楼卷材、防水布、乳胶漆、室内地板砖、楼梯间地板砖、走廊和楼梯间888涂料、室外台阶、外墙保温、屋面泡沫砼项目、外墙真石漆、花岗岩为晖祥公司外分包项目，该外分包项目是依据《晖祥名邸项目争议部分会议纪要》计算的造价。对于是否适用该会议纪要，各方存在争议。刘德皇称该会议纪要是经三方同意的，应予适用。林州公司称会议纪要修改多次，记不清了。晖祥公司称6#综合办公楼不包括在会议纪要内，但如果没有其他约定可以参考适用该会议纪要。从晖祥公司的表述看，晖祥公司认为对该外分包项目的造价可以参照上述会议纪要。因此，该部分外分包项目参照《晖祥名邸项目争议部分会议纪要》的约定予以增加。
十二、晖祥名邸6#综合办公楼（内墙107素浆）工程造价1719.27元。对于晖祥名邸6#综合办公楼内墙是否采用了107胶素浆作法的问题，双方存在争议。刘德皇称相关项目已实际施工，对于该作法施工规范有专门要求。林州公司称该作法应当采用。晖祥公司称图纸上没有指出该作法。内墙107素浆是施工规范要求，如果刘德皇在施工期间未按照施工规范采用上述作法施工，则建设单位、监理单位应当制止并要求整改，现讼争工程已经施工完毕，并已交付，晖祥公司提供的图纸虽未注明此作法，但并不能证明刘德皇在施工中未采用此作法，故该费用应予计取。
十三、晖祥名邸6#综合办公楼（墙体争议部分）工程造价6075.84元。对于该部分墙体是否施工，当事人之间存在争议。刘德皇称该部分墙体系主体部分，图纸上有显示，并已施工。后来晖祥公司如何改造办公楼就不清楚了。林州公司对此表示不清楚。晖祥公司承认该部分墙体属于主体部分，但主张刘德皇未施工。该部分墙体属于晖祥名邸6#综合办公楼主体部分，对此刘德皇、晖祥公司均不持异议。刘德皇按约定施工至结束，已将工程交付。而晖祥公司并未提交证据证明施工图纸在施工中对争议墙体部分进行了变更。工程交付以后，诉讼期间勘验时争议墙体不存在，不能排除后来拆除的可能性。故晖祥公司关于刘德皇未施工该争议墙体的主张，不予支持。该争议墙体的造价应当计入。
十四、关于总承包管理费的问题。鉴定意见称该费用由业主承担，其标准为单独发包专业工程造价的2%-4%。本案外分包工程是晖祥公司直接分包的，晖祥公司有义务向鉴定机构提供外分包工程结算资料，因其拒不提交，应承担举证不能的不利后果。依据讼争工程的中标价减去决算价，确认晖祥公司外分包工程的结算价为17865952.58元（中标价52826190.94元-结算价34960238.36元=17865952.58元），总承包管理费酌定为357319.05元（17865952.58元×2%=357319.05元）。
十五、关于晖祥名邸AB栋争议部分造价问题。鉴定意见指出该部分造价是依据“晖祥名邸项目争议部分会议纪要”结合现场实际情况计算的。鉴定意见出具后，刘德皇、林州公司及晖祥公司均未对该部分造价提出异议，故对该部分造价予以确认，该部分造价为613643.71元。
以上争议项目应当计取的造价包括：1、前期分摊费用318482.79元；2、AB栋地下室消防通道加固架管租赁费加人工费、B栋西A栋东安全通道费用合计165000元；3、塔吊安拆按照檐高计算造价44342.83元；4、零星工程细石混凝土地面争议造价（商砼非甲供）951620.28元；5、零星工程钢筋争议造价7795.55元。6、AB栋两座升降机基础9454.83元；7、机械土方人工配合部分增加造价75826.67元；8、晖祥名邸6#综合办公楼地下部分（并入6#楼）工程造价279373.03元；9、晖祥名邸6#综合办公楼外分包部分工程造价46840.43元；10、晖祥名邸6#综合办公楼（内墙107素浆）工程造价1719.27元；11、晖祥名邸6#综合办公楼（墙体争议部分）工程造价6075.84元；12、晖祥名邸AB栋争议部分造价613643.71元；13、总承包管理费357319.05元。以上有争议项目款项合计2877494.28元。
综上，一审法院依据鉴定意见认定的讼争工程总造价为38421130.83元。
一审法院认为：一、关于案涉施工合同及责任书的效力问题。晖祥公司与林州公司于2008年11月5日签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约定履行自己的义务。林州公司与晖祥公司签订上述合同后，与刘德皇签订内部工程目标管理责任书，该责任书名为内部管理，实为转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，刘德皇不具备建筑企业资质，其与林州公司签订的内部工程目标管理责任书应为无效合同。
二、关于工程价款支付责任的承担问题。案涉工程已经验收合格并交付使用，依据上述司法解释第二条、第二十六条第二款之规定，刘德皇作为实际施工人有请求参照该责任书的约定要求林州公司支付工程价款的权利；晖祥公司作为发包方应在欠付林州公司工程款范围内对刘德皇承担责任。对于晖祥公司欠付林州公司工程款的数额，应依据该两方所签合同予以认定。依据双方所签合同，案涉工程总价款为38421130.83元，晖祥公司已付林州公司的工程价款为32440531.7元，尚欠林州公司工程款5980599.13元。晖祥公司应在欠付5980599.13元工程价款范围内对刘德皇承担责任。据此，刘德皇要求晖祥公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持。对于林州公司欠付刘德皇工程款的数额，应依据其双方所签合同认定。林州公司已将收到的32287113.25元在扣除相关费用后支付给了刘德皇，尚欠的工程款应为6134017.58元减去相关税费及管理费。依据林州公司与刘德皇签订的责任书，应扣除的税费包括3.5%的管理费、5.39%的税金、A、B两栋高层商住楼工程造价总额税前让利7%及6#综合办公楼税前让利4%。6134017.58元工程款应扣管理费6134017.58元×3.5%＝214690.62元；应扣税金6134017.58元×5.39%＝330623.55元；至于有关让利部分，由于已付款未注明是支付商住楼工程款还是综合办公楼工程款，两楼的让利率又不同，基于公平考虑，酌定按鉴定意见各楼无争议部分工程价款占无争议部分总价款的比例确定各楼未付工程款数额，即商住楼未付款金额为6134017.58元×【34960238.36元÷（34960238.36元＋583398.19元）】＝6011337.23元，该部分工程款的让利金额为60113.37元（因在本案诉讼中所做工程价款的鉴定对商住楼的工程款鉴定时已扣减了晖祥公司与林州公司约定的6%让利，故此处让利按1%计算）；综合办公楼未付款金额为6134017.58元-6011337.23元＝122680.35元，该部分工程款的让利金额为122680.35元×4%＝4907.21元。综上，林州公司欠付刘德皇工程款的金额为6134017.58元－管理费214690.62元－税金330623.55元－让利65020.58元＝5523682.83元，林州公司应将该部分工程款支付给刘德皇。
三、关于本案欠付工程款利息支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”林州公司与晖祥公司签订的建设工程施工合同约定，若晖祥公司不能按时付工程款，晖祥公司应向林州公司支付所欠工程款利息（自晖祥公司应付工程款日第二日开始计息），利率按照月息2%计算。晖祥公司称按照2013年7月4日的会议纪要约定，延误付款责任不再追究，刘德皇要求支付工程价款利息的诉讼请求，不应予以支持；刘德皇及林州公司称上述三方签字的会议纪要第一条约定工程延期罚款与工程款延期支付互不追究责任，这里的工程款延期支付问题是指施工进度款延期支付，并非欠付工程款利息。该会议纪要系三方当事人在诉讼期间达成，工程延期罚款与工程款延期支付相对应，应是指讼争工程在施工过程中施工人工期延误，发包人延付工程进度款，相对双方均有违约行为，故互不追究。讼争工程竣工交付后，依据上述司法解释的规定及涉案建设工程施工合同的约定，欠付工程款利息应予支付。涉案建设工程施工合同第六条第6款约定，工程竣工，双方组织决算，一月内决算完毕。依据决算结果，晖祥公司付至林州公司总造价的95%，剩余5%作为质量保证金。质保金按国家规定退还。涉案晖祥名邸交工及尾款支付承诺书于2010年10月27日达成，该承诺书约定林州公司施工的晖祥名邸AB栋商住楼及6#办公楼已经具备交工验收条件。工程尾款在工程初验后15个工作日内按双方原合同（第六条第6款的约定），晖祥公司付至林州公司总造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，第一年付50%，第二年全部付清。该承诺书关于决算时间及质保金的约定，对原合同进行了变更，故相关约定应以后达成的承诺书为准。讼争工程于2010年11月6日竣工，15日内决算完毕后，即2010年11月21日，晖祥公司应支付林州公司总造价的95%。之后两年内晖祥公司应将质保金各半返还完毕。讼争工程总造价为38421130.83元，5%的质保金为1921056.54元。林州公司欠付刘德皇的工程价款为5523682.83元，扣除1921056.54元质保金中的管理费67236.98元、税金103544.95元、商住楼让利18826.35元、综合办公楼让利1536.85元，余1729911.41元系欠刘德皇的质保金。此时应付款为3793771.42元（欠付工程款5523682.83元-刘德皇的质保金1729911.41元=3793771.42元），应以此为基数自2010年11月22日起计息至2011年11月21日；至2011年11月21日，林州公司应付工程款为4658727.13元【3793771.42元加应退50%的质保金864955.71元（864955.71元=1729911.41元÷2）】，自2011年11月22日以此为基数计息；2012年11月21日，质保金应退还完毕，自2012年11月22日，应以5523682.83元为基数计息，利率均按月息2%计算。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、林州公司在判决生效后十日内支付刘德皇工程款5523682.83元及利息（以3793771.42元为基数，自2010年11月22日计算至2011年11月21日；以4658727.13元基数，自2011年11月22日计算2012年11月21日；以5523682.83元为基数，自2012年11月22日计算至判决确定的履行之日止，利率均按月息2%计算。）；二、晖祥公司在欠付林州公司5980599.13元工程款范围内对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回刘德皇的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72350元，由刘德皇负担12740元，晖祥公司与林州公司各负担29805元。鉴定费300000元，由刘德皇负担10万元，由晖祥公司与林州公司各负担10万元。
本院经审理查明：一、晖祥公司与刘德皇签署的《双方确认工程造价》中，刘德皇写明“此造价有争议部分及2013年7月4日会议纪要并用方有效。”该工程造价中的主体工程造价、零星工程造价即为晖祥公司所主张采用的2013年7月4日决算书工程造价。
二、1、新乡市建设委员会2008年第五期工程造价信息载明序号265：DX66-1聚合物高效复合防水剂普通型4元／千克、序号266：DX66-1聚合物高效复合防水剂母液型120元／千克。
新乡市鼎新建筑材料有限公司于2008年12月证明：兹有晖祥名邸工地地下室防水采用DX66-1聚合物高效防水剂，防水剂价格（1）混合型4.5元／公斤，4.5-6公斤可施工一平方；（2）母液型120元／公斤，一公斤可施工5平方米；于2009年1月5日证明：晖祥名邸采用鼎新66-1型防水砂浆进行地下室底板防水施工，目前已施工完成，经检查验收，所做工程符合砂浆防水施工工艺要求。
鉴定意见AB零星工程建筑工程结算书序号3、4、7列明：地下室防水砂浆外加剂底、墙、2009-3-5签证的单价为14元／平方米；将差价10元／平方米和1元／平方米作为地下室防水砂浆外加剂争议部分工程造价，并列有工程量，合计110112.91元。
刘德皇、林州公司与晖祥公司作出的主体工程建筑决算书的结算2012.3.6建筑工程预算表','2018-09-23
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