贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔23民终867号
上诉人（原审被告）：贞丰县朋友货运部，住所地：贞丰县塔山玻璃厂。
经营者：杨昌明，男，1976年5月20日生，汉族，初中文化，住湖北省来凤县，
被上诉人（原审原告）：杨海志，男，1964年1月10日生，汉族，小学文化，自由职业，住贵州省贞丰县，
被上诉人（原审原告）：杜朝琴，女，1964年3月5日生，汉族，无文化，务农，住贵州省贞丰县，
被上诉人（原审原告）：杨某1，女，汉族，2012年1月28日生，学龄前儿童，住贵州省贞丰县，
被上诉人（原审原告）：杨某2，男，汉族，2013年9月6日生，学龄前儿童，住贵州省贞丰县，
杨某1、杨某2法定代理人：林晓凤，女，汉族，1996年3月24日生，住江西省上饶市鄱阳县，
共同委托诉讼代理人：陈富燕，系贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）张下令，男，1989年6月2日生，汉族，初中文化，住贵州省贞丰县，
上诉人贞丰县朋友货运部因与被上诉人杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2、张下令机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2017)黔2325民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贞朋友货运部上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误，贞朋友货运部不具备诉讼主体资格，应追加张云菊为被告。二、一审法院认定事实错误，死者杨某3驾驶的摩托车在送货途中损坏后，其未联系杨昌明，而是其自行联系被上诉人张下令，要求张下令与张老七将其损坏的摩托车拉回。发生交通事故后，杨昌明才知晓，一审法院认定系杨昌明指令错误。张下令拖车的行为，不是雇佣关系中的职务行为。三、本案死亡赔偿金及被抚养人生活费，应按照农村居民标准计算，一审按照城镇居民标准计算错误。四、张下令的不当操作系本次事故发生的全部原因，其在本次事故中承担全部责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，张下令应当承担责任。五、本案发生后，杨昌明为死者垫付了救护费医疗费25000元，一审法院未处理错误。
杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2辩称：一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉。一、死者杨某3生前系上诉人贞朋友货运部的员工，主要工作是送货，贞朋友货运部的经营者系个体户，发生事故的当天，杨某3是在履行工作职务中受伤。二、死者杨某3一家，早在2011年就在贞城居住，有街道办事处的证明、证人二人予以证实，发生事故时，杨某3系上诉人的员工，因此，本案的损失标准，应当按照城镇标准计算。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条的规定由该法人或者其他组织承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，张下令因职务行为造成杨某3死亡，贞朋友货运部应承担责任。
张下令未答辩。
杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2向一审法院提出诉讼请求：一、判令贞朋友货运部、张下令共同承担杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2因杨某3死亡所产生的损失760581.7元；二、诉讼费由贞朋友货运部、张下令承担。
一审认定案件事实：贞朋友货运部经营者杨昌明系个体工商户，其在贞经营货运物流，死者杨某3与张下令在贞朋友货运部务工，为贞朋友货运部运输货物。双方未签订任何劳动或劳务合同，其工资由贞朋友货运部经营者杨昌明按月工资2500元支付。2016年9月4日18时许，杨某3驾驶一辆未登记注册的载货摩托车为贞朋友货运部外出运输货物，途中其驾驶的摩托车损坏，杨昌明让张下令与另一员工张老七驾驶另一辆未登记注册的载货三轮摩托车，前去帮杨某3拖回损坏的摩托车，后由张下令驾驶摩托车，杨某3与张老七在三轮摩托车上掌控损坏的摩托车，当该车行至贞永丰街道办移动公司门口处时，被牵引的摩托车及杨某3、张老七从张下令驾驶的摩托车上滑落到道路上，造成杨某3、张老七受伤的道路交通事故，杨某3受伤后经送兴义市人民医院抢救无效，于2016年9月25日死亡。事故发生后，经贞交通警察大队贞公交认字[2016]第00145号事故认定书，认定张下令承担事故的全部责任，死者杨某3与伤者张老七无责任。另查明杨某3死亡后，贞朋友货运部经营者杨昌明先行给付了杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2人民币50000元。再查明死者杨某3系农村居民户口，但其从2011年开始就从农村搬至贞县城居住，后又在城中购房居住；死者杨某3育有一女一子，长女名杨某1，2012年1月28日出生、长子名杨某2，2013年9月6日出生；死者父亲杨海志，1964年1月10日出生、母亲杜朝琴，1964年3月5日出生；死者妻子林晓风，1996年3月24日出生。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。此次交通事故已经贞丰县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定张下令负本次事故的全部责任，张下令应当承担本次事故的赔偿责任，但由于张下令系贞朋友货运部经营者的员工，张下令与贞朋友货运部形成雇佣关系，同时死者杨某3也受雇于贞朋友货运部，双方也系雇佣关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。”，因此，张下令是受贞朋友货运部经营者杨昌明的指派，其是从事雇佣活动中造成杨某3的死亡，其赔偿责任依法应当由贞朋友货运部及经营者承担民事赔偿责任，又因死者杨某3也系贞朋友货运部的雇员，其也是在从事因雇佣活动中遭受的人身伤害，贞朋友货运部及经营者杨昌明依法也应当予以赔偿。本案贞朋友货运部经营者杨昌明明知其名下的三轮摩托车未注册登记，未投保，仍然提供给其雇员使用，并指派其雇员张下令、张老七驾驶未投保，未注册登记的三轮摩托车从事雇员活动，造成人身伤害，其应当承担主要责任，但本案中死者杨某3系完全民事行为能力人，其应当预知张下令为其拖车的方式方法，有可能存在安全风险，但其然听之任之，以至于发生本次交通事故，造成其死亡，因此，死者杨某3其自身存在过错，其应当承担部分过错责任，综合本案实际情况，由其承担20%的责任为宜。杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2主张因杨某3死亡所造成的经济损失的数额，部分不符合法律规定，杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2主张其经济损失参照城镇居民计算，因杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2在2011年就已从农村搬至贞县城并购房居住，其主要生活来源也主要依靠在城镇务工，因此，该主张予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时参照贵州省统计部门公布的统计数据，一审法院对原告所造成的经济损失认定如下：一、死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为：24579.64元×20年=491592.8元；二、丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，原告主张为23733元，不违反法律规定，予以确认；三、被扶养人生活费为未成年人的，计算至十八周岁，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，其中杨某1生于2012年1月28日，可计算14年；杨某2生于2013年9月18日，可计算15年：1、被扶养人杨某1的扶养费为：16914.20元×14年÷2（被扶养人）÷2（抚养人）＝59199.7元；2、被扶养人杨某2的扶养费为：16914.20元×14年÷2（被扶养人）÷2（扶养人）+16914.20元×1（年）÷2（扶养人）=67656.8元；3、精神抚慰金，因该起事故造成杨某3死亡，给原告造成严重精神损害，但死者有一定的过错，确定为：10000元。综上，因杨某3死亡给杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2造成的经济损失合计为：491592.8元+59199.7元+23733元+67656.8元+10000元=652182.3元。该经济损失，因死者杨某3有过错，其自行承担20%的责任，因此，贞贞朋友货运部依法应当赔偿杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2经济损失合计521745.84元，因贞朋友货运部经营者杨昌明已先行支付了杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某250000元，故应当依法减去该费用，故贞朋友货运部应当实际赔偿杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2各种经济损失合计为：521745.84元－50000元＝471745.84元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、由被告贞朋友货运部及经营者杨昌明在判决生效后十日内再赔偿原告杨海志、杜朝琴、杨某1、杨某2因杨某3死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计人民币471745.84元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告贞朋友货运部及经营者杨昌明承担。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，对一审查明的事实予以确认。
法院依职权向张老七调查核实本案有关案件事实，并制作了相应的询问笔录。张老七证实：我贞县朋友货运部的员工。2016年9月4日，我在货运部下货杨某3明出去拉货，后三轮车坏了，其回来给货运部的老板杨昌明说。后杨昌明安排张下令杨某3明和我去拖回损坏的摩托车，贞县永丰街道办移动公司门口处时发生本案事故。张下令称：杨昌明安排张下令去拖车，张下令说拖不动，杨昌明就安排张老七、张下令杨某3明去杨某3明拖回损坏的摩托车；二审法院依法组织杨昌明、杨海志、杜朝琴杨某1真杨某2欧，杨昌明质证称：他们说的差不多；杨海志、杜朝琴杨某1真杨某2欧的共同委托诉讼代理人陈富燕称：无异议。本院对张老七所作询问笔录，与本案有关联性，该笔录符合证据的真实性、合法性特征，本院予以认定。
本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案争议的焦点为：一贞县朋友货运部是否具备诉讼主体资格，本案是否应追加张云菊为被告；二、一审认定:“杨昌明安排其雇请的张下令、张老七将损坏的摩托车拉回，在拉回途中发生本案交通事故”的事实是否成立；三、本案死亡赔偿金及被抚养人生活费，一审按照城镇居民标准计算，是否恰当；四、张下令是否应承担赔偿责任；五、本案发生后，杨昌明为死者垫付了救护费医疗费25000元，一审法院未处理，是否正确。
针对争议焦点一。本案中杨昌明称本案是其与张云菊合伙期间发生的事故，应追加张云菊作为被告参与诉讼，并提交明顺顺达物流合资协议证实，但杨昌明在一审庭审中称，明顺顺达物流未登记注册，而杨海志、杜朝琴杨某1真杨某2欧在一审中对明顺顺达物流合资协议不予认可，且对真实性提出异议，并称个体工商户要以自己财产对经营承担无限连带责任。本院认为，上诉贞县朋友货运部的营业执照载明其经营者是杨昌明，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，仍处于存续状态。张下令杨某3明贞县朋友货运部雇佣，而杨昌明与张云菊之间是否存在合伙关系属内部关系，张云菊不是本案必要的共同诉讼参与人，本案的审理不须追加张云菊为当事人。杨昌明作贞县朋友货运部的经营者承担责任后，其可依据内部合伙协议向张云菊主张权利。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
针对争议焦点二。二审中，本院依职权向张老七调查核实，张老七证实：“我贞县朋友货运部的员工。2016年9月4日，我在货运部下货杨某3明出去拉货，后三轮车坏了，其回来给货运部的老板杨昌明说。后杨昌明安排张下令杨某3明和我去拖回损坏的摩托车，贞县永丰街道办移动公司门口处时发生本案事故。”该笔录经本院质证当事人质证，查证属实，应予以认定。因此，上诉人所提“发生交通事故后，杨昌明才知晓，一审法院认定系杨昌明指令错误；张下令拖车的行为，不是雇佣关系中的职务行为。”的上诉理由不能成立，不予采纳。
针对争议焦点三。证罗某朋张某江贞县珉谷镇街道办事处金都社区居民委员会出具的证明证实，杨海志、杜朝琴杨某1真杨某2欧在2011年就已从农村搬贞县县城并购房居住，其主要生活来源也主要依靠在城镇务工。因此，本案死亡赔偿金及被抚养人生活费，一审按照城镇居民标准计算。
针对争议焦点四。本案中，张下令系履职行为，其在履职过程中导致他人受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，应由接受劳务一方承担责任，一审判决合乎法律规定。杨昌明在承担了相应的赔偿责任后，如认为张下令履职过程中致他人伤害，有故意或者重大过失行为，可以另案向张下令进行追偿。
针对争议焦点五。一审中，杨海志等未主张救护费、医疗费，杨昌明亦未提出垫付救护费、医疗费25000元尚有剩余的事实，一审法院未予处理正确。
综上所述贞县朋友货运部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉贞县朋友货运部负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘金洲
审判员 卿烽展
审判员 杨 林
二〇一七年七月二十五日
书记员 李 浩