湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1031号
上诉人（原审原告、被告）：徐乃惠，男，1972年7月14日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：张进千，湖南协平律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城天目路台港新村南侧。
法定代表人：周天喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马辉，江苏慎平律师事务所律师。
上诉人徐乃惠因与上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初1005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐乃惠及其委托诉讼代理人张进千，上诉人天目公司的委托诉讼代理人马辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐乃惠上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，改判天目公司向徐乃惠支付各项待遇合计306333.42元，即在一审判决的基础上增加85800元。事实和理由：徐乃惠在天目公司实际工作105天，天目公司应支付工资为18200元，因此徐乃惠的日平均工资应为173.3，月平均工资应为5200元。一审判决以3550元为基数计算徐乃惠各项损失的金额错误，应以5200元为基数计算，即徐乃惠停工留薪津贴应为36400元，一次性伤残补助金应为67600元，一次性工伤医疗补助金应为78000元，一次性伤残就业补助金应为78000元，经济补偿金应为10400元。天目公司在一审判决金额的基础上应增加85800元，共计306333.42元。
天目公司辩称，一审法院认定徐乃惠的月平均工资为3550元符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
天目公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判天目公司公仅需向徐乃惠支付护理费16220元。事实和理由：徐乃惠工伤受伤后，住院期间为2015年7月12日至11月7日，总计未满4个月。徐乃惠在术后也未进行护理费鉴定，其护理费期间应为4个月更为合理，对其他赔款项目没有异议。
徐乃惠辩称，护理费不限于住院期间，还应当包括出院以后生活不能自理的期间，医嘱有明确的要求。请求驳回天目公司的该项上诉请求。
徐乃惠向一审法院起诉请求：1.天目公司支付停工留薪津贴46171.42元；2.天目公司支付护理费30385元；3.天目公司支付住院期间的伙食补助费1180元；4.天目公司支付住院期间的治疗费75072.54元，出院后的检查治疗费1938.92元，两项合计77011.46元；5.天目公司支付往返江苏至湖南常德的差旅费、住宿费4107.5元；6.天目公司支付鉴定费、评残费300元；7.赔偿伤残补助金75028.59元和一次性工伤医疗补助金86571.45元及一次性伤残就业补助金86571.45元；8.天目公司支付经济补偿11542.86元；9.天目公司支付尚欠工资10200元。前述各项合计429069.73元，扣除天目公司已经支付的9000元，还需支付420069.73元。
天目公司向一审法院起诉请求：1.天目公司仅需向徐乃惠支付护理费16220元；2天目公司无需向徐乃惠支付交通费；3.由徐乃惠承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：天目公司系合法用工主体。徐乃惠系天目公司焊工，双方未签订书面劳动合同，天目公司未为徐乃惠缴纳工伤保险费。2015年4月开始，徐乃惠到天目公司承建的湖南火电厂的项目工程工地做工，从事焊工及其他相关工作。2015年7月12日，徐乃惠在该工地受伤，后被送往常德市第二人民医院住院治疗。入院时间为2015年7月12日，出院时间为2015年11月7日，住院天数：118天。诊断为：右股骨上段粉碎性骨折，右股骨远端骨折，右髌骨粉碎性骨折，侧尺桡骨远端粉碎性骨折，右侧桡骨小头骨折，左侧尺桡骨远端粉碎性骨折，左髌骨内侧髁骨折，急性中型开放性颅脑损伤，左侧眼眶外侧壁骨折，右多肋骨骨折并肺挫伤，颜面部软组织挫裂伤，全身多处软组织挫伤，中切牙牙外伤（上、下），侧切牙牙体缺损（左上）。2015年11月13日，常德市人力资源和社会保障局作出常人社工伤认字［2015］58号《认定工伤决定书》，认定徐乃惠所受伤为工伤。2016年10月8日，常德市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴字［2016］665号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定徐乃惠伤残等级为七级。因徐乃惠与天目公司未对赔偿事宜协商一致，徐乃惠于2017年2月20日向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天目公司向徐乃惠支付停工留薪期工资88350元，护理费33500元，住院期间伙食补助费2360元，住院期间治疗费75072.54元，出院后的检查治疗费1938.92元，就医路费及住宿费6088.5元，鉴定费300元，伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计274050元，经济补偿12180元，工资10200元。常德市劳动人事争议仲裁委员会经审查后于2017年4月1日作出（2017）常劳人仲字36号《仲裁裁决书》，裁决如下：天目公司支付徐乃惠一次性伤残补助金46150元、一次性工伤医疗补助金53250元、一次性伤残就业补助金53250元；停工留薪期工资24850元；护理费26330元；住院伙食补助费1180元；就医路费2326元；治疗费1938.92元；鉴定费300元；经济补偿7100元；工资10200元，上述费用合计226874.92元，扣除天目公司已支付的9000元后，天目公司还应向徐乃惠支付217874.92元；驳回徐乃惠其他仲裁请求。徐乃惠不服该仲裁裁决，遂具状诉至法院，提出前列诉讼请求。
另查明：常德市2014年度职工月平均工资标准为3550元。徐乃惠住院期间共产生医疗费207072.54元（天目公司支付了132000元），护理费2000元，出院后检查治疗费1938.92元，伤残鉴定费300元。徐乃惠因就医产生交通费929.5元。天目公司欠徐乃惠工资10200元。徐乃惠受伤后，天目公司向其支付了9000元。2017年1月8日，徐乃惠向天目公司提出解除劳动关系。
一审法院认为，徐乃惠到天目公司承建的湖南火电厂的项目工程工地做工，从事焊工及其他相关工作，双方未签订书面劳动合同，双方成立事实劳动关系，徐乃惠在工作期间受到事故伤害，其所受伤害被依法认定为工伤，并鉴定为七级伤残。天目公司未为徐乃惠缴纳工伤保险费，按照法律规定，天目公司理应根据国家规定的工伤保险待遇项目和标准向徐乃惠支付相应待遇。徐乃惠已向天目公司提出解除劳动合同关系，自其提出解除劳动合同关系之日起，双方之间的劳动合同关系解除。故应认定徐乃惠与天目公司之间的劳动合同关系自2017年1月8日解除。对于徐乃惠主张的各项待遇的诉讼请求，逐一评定如下：
关于停工留薪期待遇问题。徐乃惠在天目公司承建的工地作业中受伤，导致徐乃惠较长时间内无法继续从事原强度体力劳动。对于停工留薪期的确定，应当根据工伤职工停止工作接受治疗的需要来确定。徐乃惠的住院时间为2015年7月12日至11月7日，出院医嘱要求：全休3个月，卧床休息2个月。故停工留薪期确定为7个月较合理。停工留薪工资标准适用常德市2014年度职工月平均工资3550元。故天目公司应向徐乃惠支付停工留薪期待遇24850元（3550元/月×7月）。
关于护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。徐乃惠受伤住院共118天，出院医嘱要求：全休3个月，卧床休息2个月。天目公司应承担7个月的护理费。同时，考虑徐乃惠手术后先期护理量较大，额外产生护理费2000元。常德市2015年职工平均工资为4055元。故天目公司应向徐乃惠支付护理费30385元（4055元×7月+2000）。
关于住院伙食补助费问题。《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。故天目公司应向徐乃惠支付住院伙食补助费1180元（10元×118天）。
关于住院期间的治疗费及出院后的检查治疗费问题。经审理查明，徐乃惠主张尚欠医院治疗费75072.54元，但其亦认可自己未向医院支付上述费用，故徐乃惠该项诉请无事实及法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，故对于出院后的检查治疗费1938.92元，予以支持。
关于交通住宿费问题。《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》规定，工伤职工到统筹地区以外就医途中的交通食宿费指工伤职工本人所需的交通费、伙食费、住宿费等项目。随行和护理人员的交通费、伙食费、住宿费不在支付范围之列。经审理查明，徐乃惠因伤就医产生交通费929.5元，故天目公司应当向徐乃惠支付交通费929.5元。
关于鉴定费问题。庭审中，天目公司对徐乃惠要求其支付鉴定费300元的诉讼请求没有异议，本院予以支持。
关于伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，一次性伤残补助金具体标准是七级伤残为13个月的本人工资。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款规定：“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”第三十七条第一款规定：“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任”。经审理查明，徐乃惠到天目公司承建的湖南火电厂的项目工程项目工程工地做工，从事焊工及其他相关工作，双方未签订书面劳动合同，双方成立事实劳动关系，天目公司未为徐乃惠缴纳工伤保险费。徐乃惠于2017年1月8日向天目公司发出解除劳动关系通知书，与天目公司解除了劳动关系。同时，该办法第二十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金具体标准是七级伤残为15个月的本人工资。对于徐乃惠的工资确定，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，徐乃惠主张其工资为204元/天，虽提供了银行流水及本人工作日志，但并没有其他证据予以佐证。即在对徐乃惠月工资的数额双方均未提供确凿证据证实情况下，其月工资标准应当参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。故天目公司应向徐乃惠支付一次性伤残补助金46150元（3550元/月×13月），一次性工伤医疗补助金53250元（3550元/月×15月），一次性伤残就业补助金53250元（3550元/月×15月）。
关于经济补偿问题。徐乃惠与天目公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间为2015年4月至2017年1月，故天目公司应支付徐乃惠2个月工资的经济补偿，即7100元（3550元/月×2月）。
关于尚欠工资问题。天目公司对此项请求无异议，对徐乃惠要求天目公司支付尚欠工资10200元的诉讼请求予以支持。
以上各项合计229533.42元，扣除天目公司已支付的9000元，天目还应向徐乃惠支付支付220533.42元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第一款、第二十三条第三款、第二十六条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：一、江苏天目建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性向徐乃惠支付各项待遇220533.43元；二、驳回徐乃惠其他诉讼请求；三、驳回江苏天目建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由江苏天目建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年4月，徐乃惠到天目公司承建的湖南火电厂的项目工程工地做工，从事焊工及其他相关工作。2015年7月12日，徐乃惠在该工地受伤，后被送往常德市第二人民医院住院治疗，住院天数为118天。出院医嘱要求：继续康复治疗，全休3个月，卧床休息2个月，定期复查，2个月后视骨折愈合情况在辅助保护下床活动。天目公司认为与徐乃惠口头约定的工资为每天110元，徐乃惠认为其约定工资为每天210元。2015年6月11日，天目公司汇入徐乃惠帐户8000元，2015年9月13日，天目公司出具委托付款书，确认尚欠徐乃惠工资10200元。2017年1月8日，徐乃惠向天目公司提出解除劳动合同。另查明，2016年度常德市职工月平均工资标准为4560元。以上事实有入院、出院记录、银行交易明细、委托付款书、解除劳动关系通知书、当事人陈述等证据予以证实。徐乃惠二审提交了陈伟伟、徐乃标的两份证明，拟证明其每天的工资为210元。天目公司对两份证明的真实性不予认可。本院认为证人未出庭作证，对徐乃惠提交的两份证明的真实性不予认定。徐乃惠还提交了信函及邮寄凭证，拟证明天目公司向其帐户汇款8000元。因天目公司对该8000元当庭予以认可，本院对该份证据予以认定。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：徐乃惠的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、护理费的损失应如何确定？
关于停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期待遇，应按原工资福利待遇给付，原工资福利待遇应当是工资总额加福利。徐乃惠发生工伤前在天目公司工作未满12个月，所以应按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资福利待遇。本案中，徐乃惠与天目公司没有签订书面的劳动合同，对徐乃惠的工资标准是以口头的方式进行约定，天目公司认为是每天110元，徐乃惠认为是每天210元，双方对具体的金额分歧较大。但徐乃惠在天目公司实际工作了3个半月，天目公司认可实际支付和尚欠徐乃惠工资福利共计18200元，故徐乃惠原工资福利待遇应为5200元/月（18200元÷3.5个月）。徐乃惠停工留薪期为7个月，故天目公司应向徐乃惠支付停工留薪待遇36400元（5200元/月×7月）。一审法院以常德市2014年度职工月平均工资3550元为计算标准不当，本院予以纠正。徐乃惠认为应以5200元/月为标准计算停工留薪待遇的上诉理由成立，本院予以支持。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款的规定“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，天目公司未为徐乃惠缴纳工伤保险费，徐乃惠在天目公司工作亦不足12个月，无法确定徐乃惠的本人工资。故计算徐乃惠的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工资标准参照适用徐乃惠遭受事故伤害前的统筹地区职工月平均工资。徐乃惠2015年受伤，构成七级伤残，常德市2014年度职工月平均工资标准为3550元。故一审法院以3550元/月为标准，判决天目公司应向徐乃惠支付一次性伤残补助金46150元（3550元/月×13月），一次性工伤医疗补助金53250元（3550元/月×15月），一次性伤残就业补助金53250元（3550元/月×15月）并无不当，本院予以确认。徐乃惠认为应以5200元/月为标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立。
关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，徐乃惠在天目公司工作不足12个月，也就没有前12个月的平均工资，计算徐乃惠的月工资标准参照适用劳动合同解除前常德市上年度职工月平均工资。徐乃惠与天目公司的劳动关系存续期间为2015年4月至2017年1月，双方劳动合同于2017年1月8日解除，2016年度常德市职工月平均工资标准为4560元。故天目公司应向徐乃惠支付经济补偿金9120元（4560元/月×2月）。一审法院以常德市2014年度职工月平均工资3550元为计算标准不当，本院予以纠正。经济补偿金的计算标准应是劳动合同解除前十二个月的平均工资，徐乃惠认为应以三个月的平均工资5200元/月为标准计算不符合法律规定，本院不予支持。
关于护理费的问题。徐乃惠受伤后住院天数为118天，出院后医嘱要求：继续康复治疗，全休3个月，卧床休息2个月，2个月后视骨折愈合情况在辅助保护下床活动。护理期间应当包括住院期间和出院后生活不能自理的期间。徐乃惠住院4个月，出院后医嘱要求全休3个月，一审法院认定徐乃惠的护理期间为7个月，判决天目公司向徐乃惠支付护理费30385元（4055元×7月+2000）并无不当。天目公司认为徐乃惠的护理期间为4个月，仅需支付护理费16220元的上诉请求，本院不予支持。
一审判决天目公司应向徐乃惠支付住院伙食补助费1180元、检查治疗费1938.92元、交通住宿费929.5元、鉴定费300元、工资10200元，共计14548.42元,双方均无异议，本院予以确认。对于双方有争议的赔偿项目，本院认定天目公司还应向徐乃惠支付停工留薪待遇36400元、一次性伤残补助金46150元、一次性工伤医疗补助金53250元、一次性伤残就业补助金53250元、经济补偿金9120元、护理费30385元，共计228555元。以上各项共计243103.42元，扣除天目公司已支付的9000元，天目公司还应向徐乃惠支付234103.42元。
综上所述，上诉人徐乃惠的上诉请求部分成立，天目公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初1005号民事判决第二、三项，即：“二、驳回徐乃惠其他诉讼请求；三、驳回江苏天目建设集团有限公司的诉讼请求”；
二、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初1005号民事判决第一项为江苏天目建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性向徐乃惠支付各项损失共计234103.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江苏天目建设集团有限公司。二审案件受理费10元，由徐乃惠负担2元，江苏天目建设集团有限公司负担8元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 张 利
审判员 杨 炎
二〇一七年九月二十一日
书记员 杨生辉
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。