安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2013)宜刑终字第00052号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘小飞(绰号：牛皮糖)，男，1989年5月1日出生于江西省遂川县，汉族，小学文化，无业，住江西省遂川县。2008年11月因犯寻衅滋事罪被江西省遂川县人民法院判处有期徒刑8个月。2012年6月6日被安庆市公安局防暴巡逻警察支队二大队民警抓获，2012年6月7日因涉嫌诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2012年7月13日经安庆市宜秀区人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人程玉伟，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郭鸿华，男，1991年1月18日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，案发时系安庆市开发区再创辉煌动漫城技术员，住江西省遂川县。因犯抢劫罪，于2008年5月被江西省遂川县人民法院判处有期徒刑11个月，并处罚金1000元。2012年6月6日被安庆市公安局菱北分局同安路派出所传唤接受讯问，2012年6月7日因涉嫌诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2012年7月13日经安庆市宜秀区人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人汪宁，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)彭玉玲(绰号：哑巴)，男，1989年5月23日出生于江西省遂川县，汉族，小学文化，无业，住江西省遂川县。因犯抢劫罪、盗窃罪，于2006年12月被江西省遂川县人民法院判决执行有期徒刑3年6个月，并处罚金2500元；因犯寻衅滋事罪，于2011年11月被江西省遂川县人民法院判处有期徒刑6个月（2012年1月24日刑满释放）。2012年6月6日被安庆市公安局防暴巡逻警察支队二大队民警抓获，2012年6月7日因涉嫌诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2012年7月13日经安庆市宜秀区人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人罗纯，男，1984年4月27日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，个体打工，住江西省遂川县。2012年6月6日被安庆市公安局防暴巡逻警察支队二大队民警抓获，2012年6月7日因涉嫌诈骗罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2012年7月13日经安庆市宜秀区人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。2013年2月1日安庆市宜秀区人民法院决定对被告人罗纯取保候审。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人刘小飞、郭鸿华、彭玉玲及罗纯犯盗窃罪一案，于二0一三年一月三十日作出（2013）宜秀刑初字第00002号刑事判决。原审被告人刘小飞、郭鸿华及彭玉玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年5月份，被告人刘小飞、彭玉玲来到安庆与在开发区“再创辉煌”动漫城从事技术维护工作的被告人郭鸿华见面，刘小飞从郭鸿华处拿到游戏机上分钥匙，后刘小飞、彭玉玲、罗纯拿该钥匙在江西另配了三把，刘小飞还从网上购买了准备私自在游戏机上作弊的遥控器、退币器等物品。此后，被告人刘小飞、郭鸿华通过手机和QQ多次联系，商量如何在动漫城私自上分以兑换现金。
2012年6月4日下午，被告人刘小飞、彭玉玲、罗纯来到安庆，随后被告人郭鸿华来到三人住宿的开发区“星驰宾馆”房间与之会面。刘小飞将原先从郭鸿华处取得的上分钥匙还给了郭鸿华，并将自己先前购买的遥控器交给郭鸿华、彭玉玲和罗纯。郭鸿华、彭玉玲和罗纯三人先后来到“再创辉煌”动漫城三楼，发现遥控器没有效果，被告人彭玉玲与罗纯遂回到宾馆。刘小飞将配制的上分钥匙交给彭玉玲与罗纯，三人先后来到“再创辉煌”动漫城三楼。被告人刘小飞因无法使用遥控器作弊，便在其他游戏机上赌博。被告人罗纯趁店员不注意，先后三次使用配制钥匙在“赛鱼”机上开锁，按住上分按钮偷分，三次从店员处退分兑换现金共计人民币9600元。被告人彭玉玲因刘小飞给其的配制钥匙无法使用，便从被告人郭鸿华处拿到原配钥匙，并趁店员不备，先后两次使用该钥匙在“赛鱼”机上开锁，按住上分按钮偷分，分二次从店员处退分兑换现金共计人民币7000元。2012年6月5日凌晨，被告人罗纯、彭玉玲、刘小飞三人先后离开动漫城回到宾馆，罗纯、彭玉玲将从动漫城兑换的现金除各自留下几百元外，剩余的人民币15900元交给刘小飞进行分配，其中被告人刘小飞留下9000元准备给自己与郭鸿华进行分赃，余款则由罗纯和彭玉玲平分。当日上午，被告人刘小飞、彭玉玲、罗纯离开安庆前往湖北省黄梅县。被告人刘小飞在黄梅县接到郭鸿华的电话，得知四人偷分的事情被动漫城老板发现，郭鸿华某刘小飞等人将钱退回。
2012年6月6日凌晨，被告人刘小飞、罗纯、彭玉玲坐车回到安庆市区被巡逻民警盘查，民警当场从刘小飞的行李包内查获遥控器和钥匙等作案工具，继而将三人抓获，归案后三人均供述了自己的主要犯罪事实。被告人郭鸿华被公安机关依法传唤归案。
另查，被告人彭玉玲、罗纯当庭陈述各自从动漫城退分兑换的钱中均含有自己的本金1000元和玩游戏机赢得的2000元。
上述事实有经庭审示证、质证的下列证据证实：
1、被告人刘小飞、郭鸿华、彭玉玲及罗纯的供述，证明2012年5月被告人刘小飞、彭玉玲到安庆与郭鸿华见面，郭鸿华给了一把从广东动漫机厂私自带来的上分钥匙，后罗纯与彭玉玲将钥匙拿去配制了三把。刘小飞多次通过QQ与郭鸿华联系如何偷分，并从网上购买了遥控器、主机控制器等工具。2012年6月4日，刘小飞与罗纯、彭玉玲再次来到安庆，将钥匙还给了郭鸿华，后来到再创辉煌动漫城发现遥控器等无法使用，彭玉玲向郭鸿华要了原配钥匙。罗纯与彭玉玲使用上分钥匙偷分，彭玉玲兑换7000元，罗纯兑换9600元，两人将15900元交给了刘小飞。刘小飞分得9000元并称准备将其中5000元分给郭鸿华，余款罗纯与彭玉玲平分。罗纯与彭玉玲还供述自己兑换的钱款中，各有1000元本金，另外还赢2000元。2012年6月5日，郭鸿华打电话给刘小飞称被打了并让回去退钱，被告人罗纯便打电话报警称有人被打，要求警方前去处理。当天晚上刘小飞与彭玉玲、罗纯赶回安庆被巡逻民警盘问，其携带的包内遥控器等物品亦被发现。
2、被害人李某的陈述，证明2012年6月5日上午其去动漫城对账，发现三楼“赛鱼”游戏机的分数与现金数额不符，动漫城多付了一万余元，便找人查出负责安装、维修的技术员郭鸿华的QQ聊天记录，发现郭鸿华与他人商量在游戏机上偷分的事。
3、证人证言
（1）汪某（动漫城店员）的证言，证明上分钥匙在其与另一名经理手里，谁值班谁给客人上下分兑钱。2012年6月5日凌晨，在三楼一台赛鱼游戏机上玩的一名小伙子找其退分，一共退了三次共计9600元，同一游戏机上玩的另一小伙子找其退了二次分共计7000元。当天8点交班时，其在当日营业总报表上抄写数据后交给老板李某。
（2）王某的证言，证明2012年6月5日10时许其在聚源网吧帮老板李某调取了一个QQ号的聊天记录。
4、相关书证
（1）辨认笔录及照片，证明证人汪某从多张照片中辨认出被告人彭玉玲、罗纯即案发当天找其兑分退钱的人。被告人刘小飞、罗纯分别从多张照片中辨认出被告人郭鸿华；被告人郭鸿华从多张照片中辨认出被告人彭玉玲、罗纯。
（2）现场指认笔录及照片，证明四被告人分别指认了偷分兑钱的地点，被告人郭鸿华、彭玉玲指认了在动漫城里交付钥匙的地点。
（3）指认笔录及照片，证明四被告人分别指认了用于偷分作弊的工具；罗纯、彭玉玲指认了偷分的“赛鱼”游戏机。
（4）人口信息表，证明四被告人均已达到完全刑事责任年龄。
（5）搜查笔录，证明公安人员依法对“再创辉煌”动漫城进行搜查的情况。
（6）扣押、移送物品清单，证明公安机关扣押、移送作案工具的情况。
（7）QQ聊天记录，证实被告人郭鸿华、刘小飞在网上联系作案的内容。
（8）当日营业总报表，证实动漫城服务员汪某所抄录的2012年6月4日游戏机分数，其中5号机（“赛鱼”机）少了48000游戏币，折算为人民币16000元。
（9）收条证明被告人亲属已代为全额退还赃款。
（10）江西省遂川县人民法院（2006）遂刑初字第144号、（2008）遂刑初字第106号、（2009）遂刑初字第13号、（2011）遂刑初字第200号刑事判决书及释放证明，证明被告人刘小飞、郭鸿华有前科，被告人彭玉玲前罪被判处有期徒刑并于2012年1月24日刑满释放。
（11）归案经过，证明同安路派出所于2012年6月5日接电话报案称有人被控制在“再创辉煌”动漫城，随即派员赶到现场，发现郭鸿华涉嫌与他人偷分而将其带回。2012年6月6日凌晨巡警在市区发现被告人刘小飞、彭玉玲、罗纯形迹可疑，且在盘查中发现刘小飞携带的包内装有遥控器、特制钥匙等工具，继而将该三人抓获，后传唤郭鸿华到案。
（12）立案决定书、拘留证，证明动漫城老板李某于2012年6月7日被公安机关立案侦查并于同日被刑事拘留。
（13）情况说明及扣押清单，证明被告人退还李某的赃款被公安机关予以暂扣。
（14）电话查询情况说明，证明公安机关未查询到罗纯使用的137××××5383手机号拨打报警电话记录。
5、物证
棕色遥控器七个、朱白色遥控器二个、钥匙四把、数据盒三个、黑色退币器一个、红色退币器一个、定位器一个、主机控一个、读卡器一个，系四被告人在游戏机上实施偷分作弊的工具。
原审法院据此认为：被告人刘小飞、郭鸿华、彭玉玲、罗纯以非法占有他人钱财为目的，实施了在赌博游戏机上偷分作弊并兑换现金的行为，秘密窃取他人钱财共计人民币10600元，数额巨大，四被告人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘小飞与郭鸿华提起犯意，四被告人均积极准备偷分钥匙，被告人彭玉玲、罗纯直接实施了偷分兑钱行为，四被告人在犯罪过程中作用相当，无主、从之分。被告人彭玉玲前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人刘小飞、郭鸿华有前科，酌情应予从重处罚。被告人刘小飞、彭玉玲、罗纯归案后如实供述主要犯罪事实的行为系坦白，依法可从轻处罚。被告人郭鸿华对自己的罪行能够如实供认，庭审中能够自愿认罪，酌情可予从轻处罚。案发后被告人已由亲属代为退还全部赃款，酌情可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人刘小飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人郭鸿华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人彭玉玲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人罗纯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；作案工具：棕色遥控器七个、白色遥控器二个、钥匙四把、数据盒三个、黑色退币器一个、红色退币器一个、定位器一个、主机控一个、读卡器一个，予以没收。
宣判后，被告人刘小飞、郭鸿华、彭玉玲不服，提出上诉。被告人刘小飞上诉提出，自己在动漫城输掉的4000元钱应当在盗窃总额中予以扣除。其辩护人辩护认为，本案系共同犯罪，上诉人刘小飞当晚在动漫城输掉的4000元应当在犯罪总额中予以扣除。其辩护人补充辩护意见提出关于盗窃犯罪的的数额标准最近出台了新的司法解释，按照原审法院认定盗窃金额10600元属于数额较大，应当在三年以下量刑。
上诉人郭鸿华上诉认为，自己应当构成自首，没有参与分赃，且亲属也代为退赃，希望二审法院给其一个重新做人的机会。其辩护人辩护认为四被告人参与盗窃的金额应当认定为9900元，上诉人郭鸿华自愿认罪，积极退赃，平时表现良好，建议法院对其适用缓刑。
上诉人彭玉玲上诉提出自己所带本金有1700元，赢了2400元，应当在总额中扣除4100元，自己打算去自首的，但后来遇到了巡警，被查获遥控器等物品后就交代了偷分的事。希望法院对其从轻处罚。
经审理查明：2012年5月上诉人刘小飞、彭玉玲来到安庆与上诉人郭鸿华见面，郭鸿华给了一把从广东动漫机厂私自带来的上分钥匙，后原审被告人罗纯与彭玉玲将该钥匙配制了三把。上诉人刘小飞多次通过QQ与郭鸿华联系如何偷分，并从网上购买了遥控器、主机控制器等工具。2012年6月4日，上诉人刘小飞、彭玉玲与原审被告人罗纯再次来到安庆，将钥匙还给了郭鸿华，后来到再创辉煌动漫城发现遥控器等无法使用，彭玉玲向郭鸿华要了原配钥匙。罗纯与彭玉玲趁店员不备，分别使用该钥匙在“赛鱼”机上开锁，按住上分按钮偷分，上诉人彭玉玲退分兑换现金7000元，原审被告人罗纯退分兑换现金9600元。两人分别投入了1000元本金及赢得2000元。2012年6月5日凌晨回到宾馆后两人将15900元交给了刘小飞。刘小飞留下9000元准备给自己与郭鸿华进行分赃，余款则由罗纯和彭玉玲平分。当日上午，上诉人刘小飞、彭玉玲及原审被告人罗纯离开安庆前往湖北省黄梅县。上诉人刘小飞在黄梅县接到郭鸿华的电话，得知四人偷分的事情被动漫城老板发现，郭鸿华某刘小飞等人将钱退回。
2012年6月6日凌晨，被告人刘小飞、罗纯、彭玉玲坐车回到安庆市区被巡逻民警盘查，民警当场从刘小飞的行李包内查获遥控器和钥匙等作案工具，继而将三人抓获，归案后三人均供述了自己的主要犯罪事实。被告人郭鸿华被公安机关依法传唤归案。
上述事实有经原审示证、质证的证据证实，二审期间三上诉人就本案的事实未提出新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。
上诉人刘小飞提出应在犯罪总额中扣除其输掉的4000元钱，经查，实施具体偷分兑换现金行为的是彭玉玲和罗纯，刘小飞所输钱款与本案盗窃所得没有直接联系，不应扣除。其上诉理由不能成立。
上诉人郭鸿华提出其构成自首，经查，上诉人郭鸿华被传唤时，公安机关已掌握其犯罪事实。郭鸿华交代其犯罪事实的行为不能认定为自首。其上诉理由不能成立。
上诉人彭玉玲上诉提出自己所带本金有1700元，赢了2400元，应当在总额中扣除4100元，经查，上诉人彭玉玲在公安机关及庭审中多次供述其所投入本金1000元，赢取2000元。原审根据有利于被告人原则才将该3000元予以扣除。现上诉人提出应扣除金额为4100元的理由没有证据证实，不能成立。
本院认为：上诉人刘小飞、郭鸿华、彭玉玲及原审被告人罗纯以非法占有他人钱财为目的，实施了在赌博游戏机上偷分并兑换现金的行为，秘密窃取他人钱财共计人民币10600元，数额较大，四被告人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人彭玉玲前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人刘小飞、郭鸿华有前科，酌情应予从重处罚。上诉人刘小飞、彭玉玲及原审被告人罗纯归案后如实供述主要犯罪事实的行为系坦白，依法可从轻处罚。上诉人郭鸿华对自己的罪行能够如实供认，庭审中能够自愿认罪，酌情可予从轻处罚。案发后各原审被告人已由亲属代为退还全部赃款，酌情可予从轻处罚。原审依据上述情节对各被告人从轻处罚应属适当。二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院对盗窃犯罪的审理作出了新的司法解释，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案认定的盗窃金额10600元应属数额较大，上诉人刘小飞的辩护人所提补充辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2013）宜秀刑初字第00002号刑事判决第五项，即作案工具：棕色遥控器七个、白色遥控器二个、钥匙四把、数据盒三个、黑色退币器一个、红色退币器一个、定位器一个、主机控一个、读卡器一个，予以没收。
二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2013）宜秀刑初字第00002号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项，即原审被告人刘小飞、郭鸿华、彭玉玲、罗纯的定罪处刑部分；
三、上诉人刘小飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2013年9月5日止。罚金缴纳期限，自判决生效之日起三个月内。）
四、上诉人郭鸿华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2013年9月5日止。罚金缴纳期限，自判决生效之日起三个月内。）
五、上诉人彭玉玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2014年1月5日止。罚金缴纳期限，自判决生效之日起三个月内。）
六、原审被告人罗纯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一三年四月十一日
书记员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗
窃，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判决拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（1）犯罪情节较轻；
（1）有悔罪表现；
（1）没有再犯罪的危险；
（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考
验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；