内蒙古自治区阿荣旗人民法院
民 事 判 决 书
(2015)阿民初字第350号
原告杨德军，男，1964年12月8日出生，汉族，工人，住内蒙古自治区阿荣旗。
委托代理人刘万平，阿荣旗中央街法律服务所法律工作者。
被告牙克石市鑫星房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。（以下简称鑫星公司）
法定代表人陈振林，董事长。
委托代理人杨桂英，该公司职工。
委托代理人孟德金，该公司职工。
原告杨德军与被告鑫星公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年1月28日受理后，依法组成由审判员郑权担任审判长，审判员张维娜、人民陪审员林荣省参加的合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009被告开发建设鑫星家园小区，业主入住后出现墙体长毛、窗户漏水、楼盖漏水、院内地砖破损等质量问题，三年来小区业主不断上访。2013年5月得知被告鑫星公司项目负责人孟德金、杨桂英在阿荣旗住建局物业办同意维修，便到阿荣旗住建局联系承包维修工程，经阿荣旗住建局物业办与被告鑫星公司及孟德金、杨桂英联系介绍，被告鑫星公司同意原告承揽上述维修工程，完工后结算材料费与人工费。原告施工期间，被告鑫星公司的项目负责人孟德金、杨桂英都到现场查验过，对施工部位和质量均认可。2013年年底工程完工，经多次催要，被告鑫星公司仅支付50000元，加上阿荣旗住建局物业办主任陈某某垫付50000元，共计100000元付给三家维修承包人，原告得款33000元。被告鑫星公司尚欠298212元，请求判令被告给付。
被告辩称，由被告鑫星公司开发建设的阿荣旗鑫星家园小区10、11、12号楼在2006年交工使用，1、2、3、5、6、13、16号楼在2007年交工使用，7、8、9号楼在2009年交工使用，完工时所有楼房均符合相关规定。原告所诉维修工程没有与被告鑫星公司签订合同，被告鑫星公司没有委托阿荣旗住建局物业办陈某某找原告维修，也不清楚维修的具体事宜。原告与被告没有合同关系，请求驳回原告的诉讼请求。
经本院审理查明，阿荣旗鑫星家园小区系被告鑫星公司投资开发建设的小区。2013年经阿荣旗物业监督管理办公室主任陈某某与原告联系，由原告施工对鑫星家园小区内的楼盖漏雨、塑窗漏雨、小区地砖破损等问题进行了维修。维修期间由负责鑫星家园小区的阿荣旗平安物业公司派员确定维修部位，维修完毕由该公司工作人员确认。被告鑫星公司认可曾口头委托陈某某联系维修鑫星家园7号楼出现的相关质量问题，陈某某联系其他施工人对7号楼进行了维修，被告鑫星公司认可应支付7号楼的维修费用。2013年年底被告公司同意付款100000元（庭审中被告主张该款系付7号楼维修费用），将50000元汇入阿荣旗住房和城乡建设局账户，陈某某垫付50000元，共计100000元付给原告及维修鑫星家园7号楼和维修该小区墙体长毛的三家施工人，其中原告杨德军得款33000元。事后被告公司职员孟德金付给陈某某50000元，陈某某将50000元付给维修7号楼的施工人。
原告为证明本案事实向本院提交了以下证据：
一，鑫星家园防水记录及明细、楼盖漏雨记录及明细、院内地砖维修记录及明细、塑窗漏雨记录及明细；欲证明原告的施工部位、工程材料、人工费等。被告质证不予认可，认为该小区交工至维修时已经超过质保期，不应承担责任。本院审核认为，上述证据关于维修部位有阿荣旗平安物业公司工作人员签字确认，该部分予以采信。其余工时费等缺乏合同的具体约定等证据佐证，不予采信；
二，阿荣旗物业管理办公室说明。欲证明被告委托阿荣旗物业管理办公室主任陈某某找施工方对鑫星家园进行维修的事实。被告质证予以否认。本院审核认为，该说明缺乏委托书等有效证据佐证，且被告否认，不予采信；
三，会议记录。欲证明被告公司的工作人员口头委托陈某某找施工方维修的事实。被告质证否认。本院审核认为该会议记录无参加人员签字，真实性无法确定，不予采信；
四，证明。欲证明周某某是鑫星家园小区的物业服务公司工作人员。被告质证无异议，本院予以采信；
五，阿荣旗政府阿政办字（2013）16号文件。欲证明鑫星家园小区的维修与政府文件有关。被告质证认为未收到文件。本院审核认为，该证据缺乏与本案的关联性，不予采信；
六，证人陈某某出庭作证证实阿荣旗政府有关领导交代其找被告鑫星公司要求其维修小区，被告公司董事长同意维修，被告公司工作人员孟德金、杨桂英委托其帮忙找施工人，以及完工后其协调被告鑫星公司共付款100000元的有关事实。原告质证无异议，被告质证认为，证人没有告知大面积维修小区，仅口头委托其帮联系维修鑫星家园7号楼，对于其维修其他部位所支出的费用不予认可。本院审核认为，证人陈述的受被告委托联系维修施工方，缺乏其他有效证据佐证，且被告否认，故不予采信；
七，证人周某某出庭作证证实接受阿荣.旗住建局工作人员指派，给前来维修的施工人指出需维修部位，并现场监督。在维修期间被告鑫星公司杨桂英曾询问为何在小区门口张贴维修通知。原告质证无异议，被告质证不予认可。本院审核认为，证人陈述的事实可以与原告出具的维修明细以及陈某某证言相互印证，予以采信。
本院认为，原告与被告合同是否成立，是本案争议的焦点。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，订立合同应以书面形式或者口头形式和其他形式进行。本案原告在诉讼中自认在对鑫星家园小区进行维修前以及维修过程中，均未与被告就维修的具体项目、价款以及结算方式等合同必备条款进行协商，被告又否认双方存在承揽合同关系亦否认委托陈某某与原告进行协商订立合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立或生效的事实，承担举证责任。”的规定，原告应对与被告订立合同负举证责任。现原告举证不能，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告主张其维修鑫星家园小区系与被告订立合同的事实，本院不予认定，其诉讼请求应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告杨德军诉讼请求。
案件受理费5773元，由原告杨德军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 郑 权
审 判 员 张维娜
人民陪审员 林荣省
二〇一五年九月一日
书 记 员 臧建华
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立或生效的事实，承担举证责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。