贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黔03刑终60号
原公诉机关贵州省遵义市红花岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹发义，贵州省遵义市人。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月3日被刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
贵州省遵义市红花岗区人民法院审理贵州省遵义市红花岗区人民检察院指控原审被告人曹发义犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月6日作出（2014）红刑初字第307号刑事判决。宣判后，被告人曹发义不服，向本院提出上诉。本院经审理后，于2014年8月19日作出（2014）遵市法刑三终字第108号刑事裁定，裁定本案发回重审。贵州省遵义市红花岗区人民法院重审后，于2014年12月5日作出（2014）红刑重字第6号刑事判决。宣判后，被告人曹发义不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月12日作出（2015）遵市法刑三终字第23号刑事判决，并报请贵州省高级人民法院复核。贵州省高级人民法院于2015年11月3日作出（2015）黔高刑三核字第2号刑事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2016年3月20日在本院审判法庭公开开庭进行了审理。遵义市人民检察院指派检察员高嵩出庭履行职务。原审被告人曹发义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月22日13时许，吸毒人员蒋某某与被告人曹发义电话联系毒品交易，蒋某某欲从被告人曹发义处购买10克冰毒及50颗小红米,被告人曹发义称只有10克冰毒及40颗小红米，蒋某某回答可以交易。双方在电话中约定毒品交易价格为冰毒每克200元，小红米每颗30元,并约定在遵义市被告人曹发义租房下面的巷道内进行交易。当日中午13时许,蒋某某按约来到遵义市被告人曹发义租房附近打电话给被告人曹发义，被告人曹发义接电话后便携带10克冰毒及40颗小红米从其租住房步行到约定地点与蒋某某进行交易时被公安民警抓获。公安民警当场从蒋某某处扣押了被告人曹发义贩卖给蒋某某的冰毒1小包及小红米40颗。经称量，冰毒（晶体）1小包净重为9.8克，40颗小红米（片剂）净重为4.2克。经鉴定,冰毒和小红米均含有甲基苯丙胺成分。
另查明，2013年9月6日,被告人曹发义书面向公安机关提供他人涉嫌贩卖毒品的线索，欲检举其上家赵某某贩卖毒品，请求公安机关与其丈夫刘某某联系获取赵某某的相关线索，但未向公安机关提供赵某某的基本情况及其涉嫌贩毒的具体事实。2013年9月11日上午，刘某某向公安机关提供线索称其掌握遵义市汇川区某汽车租赁服务中心的荣威轿车被他人租赁到广东购毒后正返回遵义贩卖的线索。2013年9月11日下午，遵义市公安局红花岗分局民警在遵义县三合镇高速路收费站将荣威轿车的驾驶员黄某某抓获，侦查人员当即在该收费站对黄某某的身体及所驾车辆进行检查后又将黄某某带回派出所使用缉毒犬等对荣威轿车进行了全面检查，除在车内黄某某携带的挎包内发现18颗小红米外（经称量净重1克），未发现其它毒品及制毒工具。因黄某某辩称该18颗小红米系用于个人吸食，且公安机关也未掌握黄某某涉嫌犯罪的事实,公安机关遂于2013年9月12日让黄某某离开并将荣威轿车扣押。2013年9月16日上午，刘某某到公安机关出示了遵义市汇川区某汽车租赁服务中心的委托书领取该车,当其准备驾驶该车离开时声称又在该车驾驶座位下发现一条用蓝色芙蓉王烟盒包装的毒品冰毒600余克。公安机关将600克冰毒收缴,但未查明该毒品来源。
原审基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：被告人曹发义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人曹发义不服，提出“1、原判未认定立功不当；2、原判未认定其系犯罪未遂不当”的上诉理由。
经审理查明，原判认定吸毒人员蒋某某于2013年8月22日与上诉人曹发义电话联系毒品交易，蒋某某向曹发义表示要购买10克冰毒及50颗小红米,曹发义称其只有10克冰毒及40颗小红米，双方同时在电话中约定毒品交易价格为冰毒每克200元，小红米每颗30元,并约定交易地点为遵义市曹发义租房下面的巷道内。当日中午13时许,蒋某某到达交易地点后电话联系曹发义交易，曹发义遂携带10克冰毒及40颗小红米来到交易地点，与蒋某某进行交易时被公安民警抓获，并查获其所贩卖的冰毒1小包及小红米40颗。经称量，冰毒1小包净重为9.8克，40颗小红米净重为4.2克。经鉴定,冰毒及小红米中均检出含有甲基苯丙胺成分。另查明，曹发义于2013年9月6日提交检举材料称欲检举其上家赵某某贩卖毒品，材料中未提供赵某某的基本情况及其涉嫌贩毒的具体事实，其表示公安机关只能通过其丈夫刘某某联系获取赵某某的相关线索。后刘某某于2013年9月11日向公安机关提供线索称其掌握遵义市汇川区某汽车租赁服务中心的荣威轿车被黄某某租赁到广东购毒后正返回遵义贩卖的线索。公安机关于2013年9月11日下午在遵义县三合镇高速路收费站将该车查获，并将该车驾驶员黄某某带至公安机关，经公安机关检查仅发现车内黄某某所携带的挎包内有18颗小红米（经称量净重1克），因黄某某辩称小红米系其个人吸食所用，加之公安机关亦未掌握黄某某涉嫌犯罪的事实,公安机关遂于2013年9月12日让黄某某离开并将轿车扣押。刘某某于2013年9月16持租赁服务中心的领车委托书到公安机关领取该车后,称其经检查在该车驾驶座位下发现一条用蓝色芙蓉王烟盒包装的毒品冰毒600余克。公安机关将该600克冰毒予以收缴后,未能查明该毒品来源的事实清楚。
上述事实有被告人的供述、证人证言、现场示意图、通话记录、扣押毒品清单、扣押笔录、称量笔录、物证检验鉴定意见书及鉴定意见告知书、辨认笔录及照片、检举材料、抓获经过、遵义市公安局红花岗分局迎红桥派出所情况说明、户籍证明等证据证明。上列证据均系公安机关合法收集，经二审庭审举证、质证，具有合法性、客观性、关联性，对上列证据的效力及其所证明的内容予以确认。
二审审理过程中，为查明本案事实，本院依职权调取了以下证据：
1、遵义市公安局红花岗分局迎红桥派出所出具的“关于办理红花岗区曹发义贩卖毒品案的有关情况说明”。证实该案线索系蒋某某提供，蒋某某于2013年8月19日因吸食毒品被汇川公安分局洗马路派出所查获后移交至迎红桥派出所，在办理其吸毒案时，蒋某某提供了曹发义贩卖毒品的线索。蒋某某通过电话提出需要购买10克冰毒和50颗小红米，办案民警未向蒋某某提出需要购买毒品的数量要求，其提出需要民警提供3000元现金以便进行交易，后办案民警在派出所户籍内勤处借出现金3000元，然后带蒋某某到毒品交易地对曹发义进行抓捕的事实。
2、本院对迎红桥派出所办案民警徐某某、李某某、谢某某、陈某某的调查笔录。
其中办案民警徐某某证实蒋某某因某事被洗马路派出所抓了后，因为是在我们辖区吸毒被移交了过来，因其是吸毒人员，当时准备给他治安处罚，为了免于处罚，蒋某某向我们提出要立功。其首先提供了他一个朋友叫钟某某的线索，是网上在逃人员，最后也是通过蒋某某的检举抓获的钟某某。另外蒋某某提供的就是曹发义的事情，当时蒋某某记不清曹发义的姓名，但知道她是在开茶馆，他曾和他的一个朋友去过那个茶馆，于是公安人员决定办理该案，当时抓获曹发义的时候，蒋某某按照之前约定的分批次地把钱拿给曹发义，毒品已经在进行交接了。
办案民警陈某某证实蒋某某提出要立功，一是提供的钟某某的线索，我们通过他提供的线索抓获了钟某某，二是检举了曹发义贩毒及卖假钞，称其是通过钟某某认识的曹发义。后来公安机关就办理了曹发义的案件。
3、对被告人曹发义的讯问笔录。
1）、遵义市公安局红花岗分局对曹发义的讯问笔录及同步录音录像。供认蒋某某主动联系其购买毒品，其随后向赵某某要了毒品，没有与赵某某说钱的事情，也没有说要拿钱给赵某某的事实。
2）、本院对曹发义的讯问笔录。供认曹发义当时检举的只是上家赵某某，与刘某某见面时是叫刘某某在外面留意一下赵某某的动向，如果知道他们到广东拿毒品，就去告诉办案单位。其之前没有贩卖过毒品，蒋某某找到其要毒品时，其只是说帮他问问，后面问到了毒品而已。
4、本院对证人刘某某的询问笔录。证实其在前往戒毒所看望其妻曹发义时，曹发义向其提出让其留意一下其上家赵某某圈子里的人贩毒的情况，因曹发义是被关押着的不可能知道他们贩毒的情况，所以让其了解相关情况后提供给公安机关，以让曹发义立功。而且曹发义并不认识黄某某，刘某某了解到黄某某可能到广东购买毒品后向公安机关举报，公安机关没有在黄某某车内查到大宗毒品，刘某某取得租车公司的领车委托后，在车上查找到600余克毒品的事实。
5、本院对证人蒋某某的询问笔录。证实其因使用假币被带到公安机关后，公安机关发现其系吸毒人员，其为避免因吸毒受处罚遂与公安民警谈好配合办好抓获贩毒人员曹发义的事情。随后其按照安排与曹发义接触，并提出想向曹发义购买毒品冰毒。对于其在公安机关曾证实向曹发义提出购买小红米的情况及其后面改变证言称仅只购买冰毒一事，其解释系因刘某某通过蒋某某的一个朋友找到蒋，希望其出庭证明其没有向曹发义购买毒品小红米一事，其也觉得把曹发义害了于心不忍，故于重审时打印了仅购买冰毒未购买小红米的说明交至法院，且改变了其于公安机关的证言。另证实公安机关对其取证时未刑讯逼供，其检举曹发义贩卖毒品的材料系其所签字捺印的事实。
6、本院对证人钟某某的询问笔录。证实刘某某认为是因为钟某某被公安机关抓了想立功，所以和蒋某某一起把曹发义出卖了。但这个事是因为蒋某某用假币的事情被公安抓了，在派出所被查出吸毒，他为了想立功逃避处罚，蒋某某先把其约出来，公安机关先把其抓了，之后才又抓的曹发义，抓曹发义的事情其完全不知情。之后其被以伪造公司印章罪判了十个月，2014年6月份才放出来。
另外是其带蒋某某从曹发义家路过时，因其知道曹发义和蒋某某都是吸毒人员，所以将曹发义吸毒的事情告诉了蒋某某，曹发义跟他们打招呼时，双方说了几句话。其本身并不知道曹发义贩卖毒品，也没有跟蒋某某说过，也没有介绍他们进行毒品交易，只是听说曹发义跟一个叫赵某某的老大关系好，可以从他那里拿得到毒品。
7、被告人曹发义对其上家赵某某的辨认笔录。证实曹发义经三次组织辨认，其第一、第二次表示不能辨认出其上家赵某某，在第二次辨认之后，其通过辩护人称其愿意再次对其上家进行辨认，第三次中本院再次协同公安机关组织辨认，曹发义表示之前因为怕辨认出其上家赵某某得不到从轻处罚，反而把赵某某给害了，现在是相信法院会公正地处理本案，所以愿意再次辨认，在随后的辨认中，曹发义辨认出赵某某。
8、仁怀市公安局禁毒大队回复函。证实由该队所侦办的赵某某涉嫌运输毒品一案系日常工作中主动发现线索后立案侦查的，未发现与曹发义案有犯罪关联，该队也未收到曹发义的检举信，赵某某的落网与曹发义检举无关联。
9、仁怀市公安局禁毒大队出具的赵某某案“到案情况说明”。证实2014年6月26日，通过使用技侦手段获悉，赵某某与其上线约定在6月26日前往广东省陆丰市购买毒品的情报，而后侦查员密切关注赵某某的整个活动轨迹，并于赵某某购买毒品返回遵义途中将其抓获归案。
10、遵义市公安局红花岗分局对赵某某的讯问笔录及同步录音录像。供认其又名赵某某，因运输毒品被公安机关刑事拘留，其不认识曹发义、蒋某某、钟某某的事实。
11、本院对赵某某的讯问笔录。供认所运输毒品是其捡的，其没有贩卖过毒品，不认识黄某某、曹发义、刘某某、钟某某的事实。
12、赵某某对被告人曹发义及刘某某的辨认笔录。证实赵某某经辨认，其表示不认识曹发义、刘某某，且拒绝在辨认笔录上签字的事实。
13、遵义市公安局红花岗分局对租车公司人员胡某甲、胡某乙的手机通话同步录音录像。胡某甲证实刘某某找到其希望通过租车公司GPS定位帮助查找线索，称愿意事后给予租车公司好处费。胡某甲当时提出两个条件：一是如果租车公司的出租车辆因此事被公安机关扣押，该车由刘某某负责取回；二是因该车被公安机关扣押，租车公司每日所损失的车辆租赁费用由刘某某交纳。刘某某同意，租车公司提供了相应帮助后，该车被扣押，刘某某拿到委托书取出了车辆，又向租车公司交纳了8000元被扣押期间产生的租赁费用，因考虑刘某某家庭情况困难，故未收取其承诺给租车公司的好处费。
上列证据，经举证、质证，控、辩双方均无异议，本院对证据的效力及其所证明的内容予以确认。
本院认为，上诉人曹发义违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人曹发义所提“原判未认定其系犯罪未遂不当”的上诉理由，经查，本案中曹发义按照约定进入了毒品交易地点，于正在交易毒品过程中被公安机关抓获，原审法院据此认定其属于犯罪既遂正确，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人曹发义所提“原判未认定立功不当”的上诉理由，经查，本案中曹发义向公安机关检举，内容不具体、指向不明确，且其检举材料中与刘某某向公安机关提供线索称荣威轿车被黄某某租赁到广东购毒后正返回遵义贩卖的线索无关联性，刘某某发现黄某某租车内有600余克冰毒，未能查明毒品来源，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第四项、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，原判未认定上诉人曹发义具有立功表现正确，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、量刑恰当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 张海波
审 判 员 雷光辉
代理审判员 肖 琴
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陆 睿