广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第01325号
上诉人(原审原告、反诉被告)：广州市白云区太和力木展柜制作部，经营场所广州市（经营者，石时军，男，汉族，，身份证住址：安徽省安庆市）。
委托代理人：黄志发,广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：蒋萍，广东经纶律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州尚思传媒广告股份有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：陈文伟，该公司总经理。
委托代理人：杨兴，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
委托代理人：张毅，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市白云区太和���木展柜制作部（以下简称力木制作部）、广州尚思传媒广告股份有限公司（以下简称尚思公司）因定作合同纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月20日，工商部门向力木制作部核发《个体工商户营业执照》，其中载明，组成形式为个人经营，经营范围为制作：展柜等。2014年6月12日，力木制作部（乙方）与尚思公司（甲方）签订编号：SM000219《2014年长安福特巡展展具制作合同》，合同包括合同目的、定义、合同价格、付款方式和条件、验收、违约责任、争议的解决、生效期限及其它等条款，以及包括附件1.施工图、附件2.展具制作清单。其中订明：本合同旨在确定乙方为甲方提供2014年长安福特巡展展具项目（以下简���项目）的服务范围和条件。乙方的制作工作及相关服务内容应符合合同及其附件的规定；执行时间：2014年6月9日至2014年12月31日；合同价格：对于乙方按合同规定所提供的产品与服务，甲方应向乙方支付的合同不含税金额预计为3250000元（详见附件2《展具制作清单》）。由于本项目工作内容执行可变性，在执行过程中，可能会因为甲方所指定增减部分或不可抵抗的原因而产生计划调整，最终执行金额以甲乙双方签字确认之最终结算单为准。合同总价包含展具制作、预搭建验收和运输到甲方指定交付地点的所有费用；付款方式：在双方签署合同后，甲方在2天内向乙方支付800000元。在2014年6月18日之前，甲方向乙方支付650000元。在2014年7月15日之前，甲方向乙方支付300000元。在2014年8月15日之前，甲方向乙方支付300000元。在2014年9月15日之前，甲方向乙方支付300000元。在2014年10月15日之前，甲方向乙方支付300000元。在2014年11月15日之前，甲方向乙方支付300000元。在2015年2月15日之前，甲方向乙方支付300000元。按最终实际结算金额（余额）支付；工作要求：乙方提供搭建预留时间，甲方按照乙方要求进行搭建时间的预留，并提供场地的可使用，避免甲方由于场地未就位，或有障碍物等原因，导致器材无法在指定的时间内搭建完毕。甲方将在活动正式开展前预留4天作为搭建时间，但是乙方需要在4天内完成搭建工作。乙方保证在巡展活动中所制作的器材及物料在正常使用期间完好。乙方负责器材及物料正常磨损的维护保养工作，确保每站使用物料和陈列物无任何磨损痕迹。乙方负责巡展活动制作物和搭建所需物料的运输工作，运输路线见报价，并确保每站制作和搭建所需物料每站活动开始前4天到达活动举办地。因不可归责于双方的原因导致活动延期的，双方应各自负担自身额外费用；如因甲方原因导致活动延期，乙方由此增加的必要额外支出，应在预先告知的情况下，事后凭正规票据要求甲方承担。乙方按照甲方确认图纸进行施工，乙方按照甲方的要求进行制作，乙方应对制作物的质量和安全性负责，确保所有制作物符合附件中物料需求清单的规格、材质和制作标准，并保证所有制作物和搭建物经过长安福特客户的现场审核及确认。任何改动必须双方书面同意后确认，对于甲方在确认后之图纸进行任何修改，须对可能性增加之费用负责。费用由双方共同确认（5.6条）；验收：甲方依据附件1《施工图》要求，2014年6月16日对乙方的产品和服务进行验收；验收标准参照附件1《施工图》；因不可抗力因素或甲方要求而产生的调整计划，经甲乙双方签字确认后，可以根据实际情况进行调整。如因乙方主观原���而产生实际执行与《施工图》中的内容不符，将被视为无法完全交付的违约行为；违约责任：甲乙中任何一方单方面违约，以致有关工作项目执行不能顺利实施而使其它方蒙受损失的，过错方需赔偿其它方的损失。受损方有权要求其赔偿损失。因客观原因（意外、天气变化和不可抗力原因）延误制作周期顺延及因延误而发生的相关费用的支出，需以双方确认为准。延误所发生的费用按实际使用费用计算。现场搭建物发生局部坍塌及漏水的，每出现一次局部坍塌，乙方向甲方赔款2万元；每出现一次漏水，乙方向甲方赔款1万元，并承担补修与可能性设备破坏之责任。在附件1合同编号：SM000219《2014长安福特品牌体验馆搭建物料明细清单》载明：以下物料为一套展具清单，共制作两套展具。并列明类别、序号、项目、工艺材质、规格、数量、单位等，但无列明单价和总��。其中类别共有：中庭、四面门头、内展示区、外展示区、地台、喷绘更换、包装费用、电料、运输（17.5米平板车2台，租用六个月，包仓储费用）、搭建（7人，每人300元/天计六个月、临时工10人，每人250/天计5天共9站）、差旅（每人每站车票费1000元/人每站7000元共9站）等项目。此外，在合同中，乙方订明负责人及联系人为郭某，在合同及附件一中，乙方由力木制作部盖章并由代表郭某签字确认。2014年7月15日，尚思公司出具“收条”，确认收到力木制作部“福特”展具一批。2014年12月24日，力木制作部以尚思公司单方违约为由起诉至原审法院，要求尚思公司履行合同约定支付展具制作费等。同年12月31日，尚思公司领取起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。2015年1月20日，尚思公司以力木制作部在履行合同中因工作严重失误造成其损失为由提起反诉，反诉要求解除双方签订的合同并由力木制作部予以赔偿。同年1月30日，力木制作部领取尚思公司反诉状副本等相关的诉讼材料。其后，原审法院重新指定双方当事人的举证期限。2015年2月10日，原审法院开庭审理案件。
诉讼中，力木制作部为证明两套展具制作费金额提交了一份《2014长安福特品牌体验馆搭建物报价表》，载明：以下物料为一套展具清单，共制作两套展具。并列明类别、序号、项目、工艺材质、规格、数量、单位等。其中类别共有：中庭、四面门头、内展示区、外展示区、地台、喷绘更换、包装费用、电料。合计金额804600元，两套展具合共1609200元。尚思公司对此并不认可，其认可的是力木制作部负责人郭某发给尚思公司的《福特巡展报价》。《福特巡展报价》与双方盖章确认的编号：SM000219号附件1《2014长安福特品牌体验馆搭建物料明细清单》���载内容一致，同时，就每一类别注明了单价和总价。其中载明：中庭总价59060元、四面门头总价181360元、内展示区总价22500元、外展示区总价88600元、地台总价226980元、喷绘更换总价48000元、包装费用总价15000元、电料总价12500元、运输（预计费用）总价420000、搭建（7人，每人300元/天计六个月、临时工10人，每人250/天计5天共9站）总价490500元、差旅（每人每站车票费1000元/人每站7000元*9站）总价63000元。总计：1627500元。此报价为一套的报价，两套总价为3255000元整，优惠价为3250000元。另，力木制作部为了证明其为了履行制作合同，组建了制作和搭建团队，提交了《广州市劳动合同》和2014年6月至12月份工资表。其中，合同订明的劳动期限为自2014年6月12日至2014年长安福特巡展工作（任务）完成时即行终止，从事的工作内容为展具制作和搭建等。
另查，在《2014年长安福特巡展展具制作合同》中，约定“甲方应向乙方支付的合同不含税金额预计为3250000元（详见附件2《展具制作清单》”“验收标准参照附件1《施工图》”。对此，力木制作部述称：签订合同时是没有附件二。验收是根据其提交的证据二（光盘中的《展具效果图》、《展具尺寸图》、《展具福特LOGO》），以及合同附件1。验收是尚思公司、厂家和长安福特经理对现场拍照和图纸比对后确认的。搭建过程中尚思公司的工作人员也在现场，也是以拍照与图纸比对后验收的。合同具体费用是没有明确约定，只是约定了费用总额。尚思公司则回应：签订合同时没有附件二。验收没有施工图，并没有事先画好的验收图。实际上验收是根据合同5.6条由长安福特客户自行现场确认。
再查，尚思公司为了证明其向力木制作部支付100万元的事实，提交银行支票存根六张证明由郭某、严某领取款项合计50万元；转账汇款单两张，证明尚思公司向郭某转款合计50万元。力木制作部对收到款项的事实予以确认，但认为尚思公司支付的款项及时间已严重违约。
诉讼中，尚思公司增加其反诉请求，要求力木制作部支付LED设备租赁成本14万元；力木制作部承担广州站和长春站的运营费用损失98.4万元，两站场租损失55万元。反诉请求数额总计277.4万元。力木制作部坚持其对尚思公司反诉的答辩意见。并认为：关于LED，力木制作部并不知情，力木制作部一直认为其运营团队是自己的，如果其关于解除LED租赁的所述属实，则他们双方已就该损失达成赔偿意见，与本案无关；此外，尚思公司认为从签约、报价、收款、项目实施、跟进及就赔偿事宜进行谈判都是郭某、严某在实际经营，故郭某、严某是力木制作部的实际经营者。据此，申请追加该二人为第三人，并对尚思公司损失承担连带赔偿责任。对此，力木制作部表示郭某、严某是力木制作部的工作人员，本案合同主体还是力木制作部。
力木制作部向原审法院起诉请求判令：1.尚思公司向力木制作部支付制作费1859000元及利息（从起诉之日起按同期贷款利率支付至实际付清之日止）；2.尚思公司继续履行《2014年长安福特巡展展具制作合同》并支付后续的制作费279000元；3.案件诉讼费用由尚思公司承担。
尚思公司向原审法院反诉请求判令：1.尚思公司与力木制作部签订的《2014年长安福特巡展展具制作合同》解除；2.力木制作部赔偿尚思公司损失共计277.4万元（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），包括LED设备租赁成本14万元；广州站和长春站的运营费用损失98.4万元，两站场租损失55万元。
原审法院认��：本案为定作合同纠纷。力木制作部与尚思公司签订的《2014年长安福特巡展展具制作合同》，是双方当事人自愿协商一致形成的合意，合同约定的条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，双方约定了由力木制作部为尚思公司提供长安福特巡展展具制作服务的条款，据此，力木制作部完成展具的制作服务，尚思公司向力木制作部支付相关的展具制作费，是双方当事人的合同义务。对双方在履行合同过程中，力木制作部完成制作两套展具以及完成了南线（广州）和北线（长春）的两场活动的搭建的事实，以及尚思公司实际向��木制作部支付制作费100万元的事实，双方不持异议，对以上事实予以认定。但以上的事实证明，力木制作部与尚思公司均没有完全履行各自的合同义务。现力木制作部、尚思公司均以对方存在违约行为给其造成损失为由提起本、反之诉。据此，双方在履行合同中是否构成违约是本案的争议焦点。根据双方的诉辩及举证，评析如下：（一）本案中，力木制作部以其为尚思公司制作和交付了两套展具，并完成了两场搭建活动后，尚思公司不再履行合同另请其他人员完成后面的搭建，且不向其支付制作费为由主张尚思公司构成违约；而尚思公司则以“由于力木制作部的严重失误，本次巡展南北两线的第一站均未能如期开展，给尚思公司造成经济损失、名誉损失和协调成本。同时，南北两套展具已泡水损害严重，无法在后期巡展中继续使用，致使合同目的已不能实现”为由主张力木制作部构成违约。首先，双方就力木制作部的合同义务约定为“乙方按照甲方确认图纸进行施工，乙方按照甲方的要求进行制作，乙方应对制作物的质量和安全性负责，确保所有制作物符合附件中物料需求清单的规格、材质和制作标准，并保证所有制作物和搭建物经过长安福特客户的现场审核及确认”。由此可见，力木制作部是按照尚思公司确认的图纸进行施工，并确保其制作和交付的物料符合合同约定。故力木制作部是否存在违约，应当以上述约定的条款为准。此外，在双方的证据中，均有对展具物料清单的列明，并且对工艺材质、规格、数量、单位等均有明确的约定，因此，尚思公司作为定作方，本身就应当清楚其展台所需物料的工艺材质及规格，并要求力木制作部按其确认的图纸进行施工。现尚思公司主张“广州站力木制作部的展具物料及搭建结构���在严重失误”和“长春站则由于力木制作部的工作失误导致站位漏水严重、VI视觉识别系统严重不标准等”。据此，尚思公司负有举证责任以证明上述事实是因力木制作部违约行为所致。其次，合同约定了尚思公司是依据“附件1《施工图》”对力木制作部的产品和服务进行验收，如力木制作部实际执行与《施工图》中的内容不符，将被视为无法完全交付的违约行为等。据此，《施工图》是确定力木制作部的交付是否符合约定的标准。但在本案双方均无法提交合同约定的“附件1《施工图》”，除了在力木制作部向尚思公司交付展具时由尚思公司出具收条确认外，双方就展台的搭建及验收没有任何书面证据。在没有《施工图》的情形下，尚思公司无法证明其如何对力木制作部的展具以及搭建进行验收，更无法证明“力木制作部的展具物料及搭建结构存在严重失误”以���“力木制作部的工作失误导致站位漏水严重、VI视觉识别系统严重不标准等”的事实。至于尚思公司提交的展具及现场图片和光碟，是其单方拍摄和制作，并没有经对方的确认，不能证明其所主张的事项，原审法院不予采信。再者，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”据此，尚思公司认为力木制作部交付的工作成果不符合质量要求的，得以行使上述法律规定赋予的权利。此外，合同亦订明“甲乙中任何一方单方面违约，以致有关工作项目执行不能顺利实施而使其它方蒙受损失的，过错方需赔偿其它方的损失。受损方有权要求其赔偿损失”的违约责任条款。本案中，尚思公司既不能证明力木制作部交付的工作成果不符合双方的约定，也没有证据证明其对力木制作部交付工作成果提出异议，以及行使要求力木制作部承担修理、重作和要求赔偿等权利的事实。其以“力木制作部的展具物料及搭建结构存在严重失误”和“力木制作部的工作失误导致站位漏水严重、VI视觉识别系统严重不标准等”为由，不再履行合同的行为既没有合同依据，也不符合法律规定。《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。由于尚思公司不能证明力木制作部在制作展具和搭建存在违约行为的事实，据此，尚思公司依法承担举证不能的法律后果。尚思公司在本案的辩称及反诉所依据的事实不能成立，其主张的损失以及据此所列举的相关证据与本案亦不具关联性，其反诉要求力木制作部赔偿损失的请求，没有事实依据，原审法院不予支持。（二）根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”尚思公司称其一直与力木制作部协商赔偿问题，双方已同意解除合同的主张，无任何证据证明，原审法院不予采信。依照上述法律规定，尚思公司作为定作人有权随时解除合同。同时，依照法律规定，合同解除权属于形成权而不是请求权，形成权以单方意思表示方式行使，故根据《合同法》规定，合同自通知到达对方时解除。因此，原审法院认定双方的合同在尚思公司反诉要求解除双方合同的反诉状送达力木制作部之日解除；由于尚思公司在合同期限没有届满且合同没有解除的情形下，不再履行双方的合同并拒绝依约向力木制作部支付制作费，其行为已经构成违约，现力木制作部要求尚思公司支付展具制作费的诉讼请求有事实及法律依据，原审法院予以支持。同时，力木制作部有权要求尚思公司赔偿因解除合同所造成的损失。至于力木制作部要求尚思公司继续履行合同的请求，有悖以上法律规定，原审法院不予支持。关于双方的结算。合同约定展具制作费总价约定为325万元，同时约定“由于本项目工作内容执行可变性，在执行过程中，可能会因为甲方所指定增减部分或不可抵抗的原因而产生计划调整，最终执行金额以甲乙双方签字确认之最终结算单为准，合同总价包含展具制作、预搭建验收和运输到甲方指定交付地点的所有费用等”。现力木制作部要求尚思公司支付制作费的计算不符合双方约定，原审法院不予采纳。双方应以力木制作���实际完成及交付的工作进行结算。关于尚思公司应支付费用的认定。合同约定展具制作费用实际包括了：展具制作费、运输、搭建和差旅费用。虽然力木制作部就展具制作费提交了《2014长安福特品牌体验馆搭建物报价表》，以证明两套展具合共1609200元。但该报价表并无尚思公司的确认，且报价表只有展具的价格，并无列明运输、搭建和差旅的费用，故其合同总价不能与双方合同约定的总价吻合。现尚思公司对该报价表不予确认，故原审法院不予采纳。在尚思公司提交的《福特巡展报价》中，包括了展具制作费、运输、搭建和差旅的费用，合计总价与双方合同约定的3250000元一致，且该报价是由力木制作部的合同签约代表向尚思公司发出，故原审法院予以采纳。据此，原审法院认定展具制作费（包括中庭、四面门头、内展示区、外展示区、地台、喷绘更换、包装费��、电料）总价654000元，两套为1308000元；运输和差旅费属于履行合同中实际产生的费用，故应按实结算。力木制作部就该部分费用并没有提交相应的证据，故对该部分费用不予认定；搭建费是在力木制作部完成搭建义务后尚思公司应当支付的费用，故该费用亦应按实结算。但是，本案证据表明，力木制作部为履行搭建义务而实际雇佣工人和支付工资的事实。由于尚思公司在履行合同期限内既不履行合同义务，亦没有向力木制作部明确表示解除双方的定作合同，尚思公司的行为已经造成力木制作部的损失，力木制作部有权要求赔偿。据此，尚思公司应以双方订明的搭建费用向力木制作部支付。在双方提交的报价单中均列明了搭建费用总价490500元（7人，每人300元/天计六个月、临时工10人，每人250/天计5天共9站），诉讼中双方亦确认该事实。故认定尚思公司按以上的标准���付搭建费用。综上，原审法院认定尚思公司应向力木制作部支付的展具制作费用如下：展具制作费用1308000元（654000元×2）+搭建费用981000元（490500元×2）-尚思公司实际支付1000000元=1289000元。同时尚思公司应从力木制作部主张权利之日（起诉之日）起支付该款利息。（三）《2014年长安福特巡展展具制作合同》签订双方为力木制作部与尚思公司，因此，合同效力及于双方当事人。力木制作部是依法登记的个体工商户，依法可作为民事诉讼的当事人，对于在合同履行中，由郭某、严某向尚思公司、报价及收款的事实，现力木制作部明确该二人是其工作人员，故以上事实属于力木制作部工作人员的职务行为，并依法由力木制作部承担民事责任。因此，尚思公司据此要求追加该二人作为本案第三人，并要求对其损失承担连带赔偿责任的申请没有事实及法律依据，原审法��不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，于2015年7月9日作出判决：一、力木制作部与尚思公司于2014年6月12日签订的编号：SM000219《2014年长安福特巡展展具制作合同》在2015年1月30日解除；二、在判决发生法律效力之日起十日内，尚思公司向力木制作部支付1289000元及利息（从2014年12月24日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计付）；三、驳回力木制作部其他诉讼请求；四、驳回尚思公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24072元，由力木制作部负担9700元，尚思公司负担14372元。本案反诉费14496元，由尚思公司负担。
判后，力木制作部、尚思公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。力木制作部上诉称：1.对原审审理查明的案件事实经过和说理表示认可，但对原审查明和认定的两套展具的制作金额，以及未兼顾公平原则判决补偿力木制作部实际完成两场活动的搭建费用，运输费用，尚思公司违约及力木制作部履行合同的预期收益，表示不服。2.关于两套展具的制作费用，力木制作部与尚思公司签订合同前在商谈合同总价款时，就两套展具的制作成本，双方确认总计为1609200元，尚思公司在庭审质证阶段也确认了上述证据的真实性、合法性和关联性。原审判��最终以尚思公司主张的《2014年6月14日邮件：“老郭报价”》认定两套展具制作成本为1308000元，应属认定错误，请二审法院审查查明予以改判增加此部分制作费用301200元。3.关于兼顾公平原则补偿力木制作部完成两场搭建任务的搭建费用、运输费用，力木制作部认为按合同总价款扣除两套展具的制作成本，平均每场活动的分摊亦为恰当。4.尚思公司在履行合同中违约，除应支付力木制作部的损失外，还应支付履行合同的预期收益。按照正常履行合同后20%左右的收益，力木制作部认为尚思公司向力木制作部补偿10%的合同预期收益亦为公平。5.退一步讲，即便原审法院是以尚思公司主张的《2014年6月14日邮件：“老郭报价”》认定两套展具的制作成本，原审法院也应兼顾公平原则判决补偿力木制作部实际完成两场活动的搭建费用，运输费用，尚思公司违约及力木制��部履行合同的预期收益。故，尚思公司在支付第二期（2014年6月18日前）的分期款时就违约，拖延支付相关款项，并以厂商巡展安排调整、活动相应延期等为由骗取力木制作部的信任，接收了两套展具而自行搭建及再无支付任何费用的行为，尚思公司从签订合同到展具制作，到完成两场搭建过程中学会了力木制作部的搭建方法，再到最后完全毁约，根本就是有计划故意而为之，在力木制作部提起诉讼维护自身权益之时，还无中生有毫无事实根据的加以指责，也是为了拖延诉讼时间。综上，请求二审法院判令：1.增加原审判决第二项的支付金额，判令尚思公司向力木制作部增加支付808511元人民币及利息（从起诉之日起按同期贷款利率支付至实际付清之日止）；2.尚思公司承担本案全部诉讼费用。
尚思公司上诉称：（一）原审判决在认定基本事实方面存在诸多不清晰之处。原审判决在审理查明中认定“验收是被告、厂家和长安福特经理对现场拍照和图纸比对后确认的。搭建过程中被告的工作人员也在现场，也是以拍照与图纸比对后验收的。”，并由此得出“实际上验收是根据合同5.6条由长安福特客户自行现场确认。”的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，在举证责任方面，尚思公司与力木制作部签订的《2014年长安福特巡展展具制作合同》（以下简称“《制作合同》”）第五条第5.6款中已经约定力木制作部对制作物的质量负责；另外根据“谁主张谁举证”的举证规则，力木制作部起诉要求尚思公司支付全部合同金额的，应由力木制作部首先举证证明其制作的展具已经完成交付且通过验收的事实。其次，力木制作部并没有提交任何证据证明力木制作部、尚思公司和长安福特经理三方在何时何地进行验收，没有提供力木制作部参与验收人员的姓名且让该参与验收人员出庭质证，也未提供参与验收的长安福特经理的姓名与职位，也没有提供现场验收照片及验收图纸，更没有提供搭建过程中尚思公司的工作人员在现场的证明（何人、何时）及拍照的验收照片和验收图纸，对于以上没有任何证据证明的事实，原审判决却认定力木制作部制作的展具通过了尚思公司及第三方长安福特的验收。再次，根据《合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，力木制作部验收前应履行向尚思公司提交技术资料和有关质量证明的法定义务，而且是否提交前述资料也是力木制作部的法定举证责任。（二）原审判决认定“……原告完成制作两套展具以及完成了南线（广州）和北线���长春）的两场活动的搭建的事实……双方不持异议……”的结论的证据不充分，明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，如前所述，两套展具是否制作完成应由力木制作部举证证明，但力木制作部并未提交任何一套展具是否制作完成的证据。其次，对于广州站的活动是否搭建完成的事实，力木制作部提交的“证据四广州活动搭建和完成的现场图片”与尚思公司提交的“证据八广州站现场图片”的待证事实存在严重的矛盾。力木制作部提交的证据四待证事实为“在2014年6月17日，原告将其中一套（南线）展具运送至白云区万达广场准备搭建长安福特品牌体验馆，在2014年6月20日完成了所有搭建任务，经被告现场验收后被告将展车等进场陈列”,尚思公司提交的证据八待证事实为“因原告没有达到施工要求，出现重大失误，造成广州站坍塌，AV设备损失，广州站未能如期开展”，双方均认可对方提交证据的真实性。该两组证据证明的事实完全相反，存在严重的矛盾，而且力木制作部提交的证据四中并无展车进场的图片，也不能证明经过验收，如此证据，连广州站的展具是否制作完成都不能证明，如何能证明力木制作部已经完成广州站活动搭建的事实；另外，在力木制作部在针对尚思公司原审反诉的答辩中也已经承认广州站搭建中出现中庭天花部分倒下未能搭建成功的事实。最后，对于长春站的活动是否搭建完成的事实，尚思公司提交的“证据五长春活动搭建和完成的现场图片”与力木制作部提交的“证据十八光碟”的待证事实同样存在矛盾。（三）原审判决认定“由此可见，原告是按照被告确认的图纸进行施工，并确保其制作和交付的物料符合合同约定……因此，被告作为定作方，本身就应当清楚其展台所需物料的工艺材质���规格，并要求原告按其确认的图纸进行施工。”的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，原审判决认定的“原告是按照被告确认的图纸进行施工”与事实严重不符。根据双方签订的《制作合同》第五条第5.6款的约定“乙方按照甲方确认图纸进行施工，乙方按照甲方的要求进行制作……”可知，《施工图》应由力木制作部提交给尚思公司，尚思公司收到后对力木制作部提交的《施工图》进行确认，然后力木制作部按照尚思公司确认的施工图进行施工。在本案中，力木制作部根本就没有履行提交《施工图》给尚思公司确认的合同义务。其次，根据前述意见，提交《施工图》为力木制作部的合同义务，力木制作部未经尚思公司确认《施工图》便进行展具制作与搭建，违反了双方的合同约定，应当承担违约责任。再次，原审判决认定尚思公司作为定作方，应��清楚其展台所需物料的工艺材质及规格，并要求力木制作部按其确认的图纸进行施工的事实，却没有认定力木制作部应当按照尚思公司的要求进行制作及安装的事实，也没有确认力木制作部未举证证明其制作的展具符合约定的事实。自《制作合同》签订之日起直到力木制作部起诉前，力木制作部一直未按照双方的约定向尚思公司出具《施工图》。另根据《制作合同》第五条第5.6款“……乙方应对制作物的质量和安全性负责，确保所有制作物合符附件中物料需求清单的规格、材质和制作标准，并保证所有制作物盒搭建物经过长安福特客户的审核及确认……”可知，应当由力木制作部举证证明展台所需物料的工艺材质及规格是否符合约定，但在整个审判过程中，力木制作部未提交任何能够直接证明、与尚思公司提交的证据不存在矛盾的证据来证明制作的两套展具已经完工且经过验收的事实。实际上，尚思公司员工出具的《收条》，只是在力木制作部已经违约未能完成成套展具制作后，对力木制作部交付的制作展具的材料的接收，并非对未完成展具的接收与验收，也不表示尚思公司对展具的工艺材质、规格没有异议，签收人并非专业的技术人员，并不具备鉴定相关材料的工艺材质、规格是否符合约定及相关国家规定的能力。退一步讲，即使认为力木制作部是交付制作的完整的成套展具，但其也已经超过了约定的交付时间，属于违约行为。最后，对于制作的展具的工艺材质、规格是否符合双方的约定，应该由力木制作部进行举证证明，但是原审法院却违反举证规则、《合同法》第二百六十一条的规定及《制作合同》中由力木制作部对制作物的质量负责的约定，在力木制作部还未证明制作物符合约定的情况下，却无任何正当理由的将���证责任分配给尚思公司，直接要求尚思公司证明制作物不符合约定，若尚思公司无法证明则推定力木制作部制作的展具符合约定，严重违背了法律的规定。（四）原审判决认定“其次，合同约定了被告依据附件1《施工图》对原告的产品和服务进行验收，如原告实际执行与《施工图》中的内容不符，将被视为无法完全交付的违约行为等。据此，《施工图》是确定原告的交付是否符合约定的标准。但在本案中，双均无法提交合同约定的“附件1《施工图》”，除了在原告向被告交付展具时由被告出具收条确认外，双方就展台的搭建及验收没有任何书面证据。在没有《施工图》的情形下，被告无法证明其如何对原告的展具以及搭建进行验收……至于被告提交的展具及现场图片和光碟，是其单方拍摄和制作，并没有经对方的确认，不能证明其所主张的事项，本院不予采信。”的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，原审判决认定的“在本案双方均无法提交合同约定的“附件1《施工图》”，除了原告向被告交付展具时由被告出具收条确认外，双方就展台的搭建及验收没有任何书面证据。”是混淆了基本事实，举证责任分配错误。无论是根据行业惯例，还是根据《制作合同》约定，施工图应是力木制作部在尚思公司提供的效果图的基础上进行设计，然后提交尚思公司确认，因此应由力木制作部向法庭提交，力木制作部无法提交的应当承担举证不能的后果；尚思公司出具的《收条》不能证明力木制作部属于完整的交付行为，《收条》中仅写收到展具一批，但并未说明是双方约定的两套展具，也未写明展具是否完成制作，更未写明具体的清单数量及工艺材质、规格是否符合约定，因此，该《收条》仅能作为力木制作部履行了《制作合同》中的制作义务，不能证明已经履行了全部合同义务。其次，原审法院没有正确区分“施工图”与“效果图”，而是混淆使用“图纸”一词。尚思公司与力木制作部签订的《制作合同》第六条验收中的第6.1、6.2、6.4款明确约定，施工图是双方验收的标准，效果图不等于施工图。本案中，施工图作为力木制作部最终交付展具时的验收依据，在力木制作部仅提交效果图，未提供施工图且未能证明其制作的展具合格的情况下，原审法院混淆使用“图纸”一词作为展具验收的标准，错误的认定尚思公司为提供施工图的主体，最终得出力木制作部制作的展具合格这一与基本事实严重不符的结论。再次，根据《合同法》第二百六十一条的规定及《制作合同》中由力木制作部对制作物的质量负责的约定，制作的展具是否通过验收，质量是否符合合同目的，均是力木制作部���承担的举证义务，原审法院却又将该举证责任分配给尚思公司，罔顾基本的举证规则。最后，原审法院对尚思公司提交的展具及现场图片和光碟，作出是“尚思公司单方拍摄和制作，并没有经力木制作部的确认，不能证明尚思公司所主张的事项，本院不予采信”的认定，是对本案基本事实的扭曲，认定不清。尚思公司提交的现场图片，力木制作部已经确认该现场图片的真实性，原审法院却仍以没有经过对方的确认而不予采信；尚思公司提交的光碟，力木制作部已经明确表示由原审法院认定，但原审法院在未作任何调查，也未说明任何理由的情况下，简单粗暴的以单方拍摄和制作，并没有经对方的确认，不能证明其所主张的事项而不予采信；对于尚思公司提交的展具图片，原审法院在未对尚思公司提交的展具图片调查的情况下就轻率的不予认定，另外尚思公司作为��家从事广告策划的上市公司，并不具备制作展具的能力，且也不可能另外耗费大额资金制作另外一批与本次展览有关的展具而弃置不用。（五）原审判决认定“本案中，被告既不能证明原告交付的工作成果不符合双方的约定，也没有证据证明其对原告交付的工作成果提出异议，以及行使要求原告承担修理、重做和要求赔偿等权利的事实。”的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，根据《合同法》第二百六十一条的规定：“承揽人应当承担证明制作的展具已经完工、已经向定作人交付、已经向定作人提交必要的技术资料和有关质量证明，并通过定作人的验收的责任。”根据《定作合同》第五条第5.6款的约定，应当由力木制作部承担证明完工、交付、质量合格、验收通过的责任，但是原审法院却将上述证明责任全部分配给尚思公司。尚思公司认为，符合法律规定及合同约定的做法应是先由力木制作部举证证明其已经制作完工交付并通过验收，若尚思公司有异议则应举证证明；力木制作部无法证明其已经制作完工交付并通过验收的，则应承担举证不能的责任。其次，原审法院认定尚思公司没有证据证明其对力木制作部交付的工作成果提出异议，该认定及举证责任分配同样不当。因定作物是否符合约定标准的举证证明责任在力木制作部，在力木制作部不能证明其制作的定作物符合约定的标准的情况下，尚思公司未举证证明曾经提出异议的，应视为尚思公司已经以自己的消极行为（拒绝验收通过）提出了异议，因为若该定作物符合约定，尚思公司应当以积极的行为（通过验收）进行认可，因此，尚思公司未进行验收即是对力木制作部交付工作成果的异议；且根据举证规则，在双方都无法举证证明的情况下，应当由承担法���举证责任的一方承担举证不能的后果。再次，原审判决认定力木制作部未行使要求力木制作部承担修理、重做或要求赔偿等权利实属不当，试问，如果力木制作部对不符合约定、不合格的展具进行了修理、重做，尚思公司为何还要花费更多的金钱重新制作同样的展具？另一方面，力木制作部也无法提供证据证明尚思公司未要求其修理、重做。实际上，发生力木制作部违约的行为后，尚思公司多次与合同的实际履行人郭某进行沟通，但是对方均未能整改，因此尚思公司才不得不找其他单位重新制作展具以继续进行原来的展览。（六）原审判决认定“由于被告在合同期限没有届满且合同没有解除的情形下，不再履行双方的合同并拒绝依约向原告支付制作费，其行为已经构成违约，现原告要求被告支付展具制作费的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。同时，原��有权要求被告赔偿因解除合同所造成的损失。”的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，原审法院在基本事实认定不清及适用举证责任错误的情况下，作出了上述错误的认定。其次，原审法院在已经认定力木制作部未全面履行合同义务违约的情况下，为何仅仅要求尚思公司向力木制作部承担违约责任？（七）原审判决认定“本案证据表明，原告为履行搭建义务而实际雇佣工人和支付工资的事实……综上，本院认定被告应向原告支付的展具制作费用如下：展具制作费用1308000元（654000元X2）＋搭建费用981000元（490500元X2）-被告实际支付1000000元＝1289000元。”（原判决书第19页第1段）的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，对于展具制作费的支付，应当是在力木制作部交付符合约定的展具，并通过验收后才全额支付，若力木制作部未完全履行的���尚思公司当然不应该全额支付。力木制作部既未证明完工的事实，也未能证明通过了尚思公司及第三方长安福特的验收，在以上事实均无证据证明的情况下，原审法院却错误的认定力木制作部制作的展具经过了验收，作出尚思公司应全额支付制作费的错误判决。而且，即使判令全额支付价款，也应该按照合同的约定据实结算制作费用，因此，力木制作部应提供制作费用的明细构成价格单。其次，对于搭建费，应当是在力木制作部实际存在搭建行为时才需要支付，但在力木制作部未提交任何与搭建费用有关的直接证据的情况下，原审法院就错误的认定力木制作部主张的事实成立。1.双方在《制作合同》中约定：合同最终执行金额以双方签字确认的结算单为准。搭建费作为合同金额构成之一，应该存在搭建行为时才按照实际的搭建天数支付相关费用。本案中，力木制作部即使履行了合同义务，也只是履行了广州站与长春站的部分义务，剩余十六场的义务均未履行，在力木制作部履行有瑕疵及未履行完毕的情况下，原审法院却要求尚思公司全额支付搭建费，实属事实认定不清。2.力木制作部提交的关于搭建费有关的支出存在伪造的事实，原审法院却并未依职权认定。力木制作部为了证明搭建费的支出，提交了“2013年长安福特品牌体验馆搭建合同期间的工人工资和合同”及“补充证据12月份工资表”，但该两份证据存在如下伪造证据的嫌疑：（1）双方是6月12日签订的《制作合同》，劳动合同也是同一天签订，但6月份工资表中的加班时间最少45小时，最多高达120小时，力木制作部并未提交实行特殊工时的证据，该加班时间严重违反了《劳动法》第四十一条每月不得超过三十六小时的规定。对此，如此多的加班的时间与尚思公司有何关���？司机的加班时间高达120小时，与尚思公司的工作有关？而且双方约定的是每场活动搭建人员7人，临时工10人，临时工只工作5天，那么两场活动的工作人员最多14名，临时工最多20名，同时工作的人员加起来最多34名，但是6月份工资表中却有40人，7月份—12月份均有17人，而提交的劳动合同则有15人；而且2014年6月12日尚思公司才与力木制作部签订《制作合同》，力木制作部怎能计算整个六月份的工资？（2）按照力木制作部提供的6月份工资表中“月基本工资”可以计算出工人的日工资及小时工资，按照《劳动法》第四十四条的规定，加班根据不同的节假日而应支付不同额度的加班费，但不论使用何种方式，均无法计算出力木制作部提交的工资表中的加班工资金额。（3）6月份—12月份的工资表中，力木制作部聘请的工人月基本工资均超过个人所得税法定的免征额3500元���超过3500元部分均应由用人单位代扣代缴个人所得税，但是6月份—11月份力木制作部工人的工资实际金额等同于月基本工资，也即是力木制作部聘请的工人在长达6个月的时间里均未缴纳任何个人所得税及社会保险费；另外，7月份—12月份的工资表中，工人的出勤时间均为0，难道力木制作部在长达6个月的时间里，一直在给聘请的休假的工人发工资，却不需要其做任何工作？（4）力木制作部仅提交了工资表及劳动合同，却未提交实际的支付证明，力木制作部每月如此大额的支出，提交的工资表却没有领取工资工人的签收时间，也未有相应银行的转账或取款纪录。（5）力木制作部提交的《广州市劳动合同》中，合同期限约定为自2014年6月12日至2014年长安福特巡展工作（任务）完成时即告终止，该日期存在如下问题：首先，尚思公司与力木制作部签订《制作合同》的日期为2014年6月12日，力木制作部当天便能签订如此众多的劳动合同，难道这些人都是力木制作部事先找好的？其次，劳动合同终止日期是2014年长安福特巡展工作完成，但尚思公司并非长安福特公司，并未与力木制作部签订长安福特巡展合同，双方签署的是展具制作合同，而且力木制作部提交的证据七明确写明是“2013年长安福特品牌体验馆搭建合同期间……合同”，因此，如果力木制作部聘请工人是为了履行与尚思公司签订的《制作合同》，期限应该写为：“2014年长安福特品牌体验馆展具搭建完工时即告终止。”故，力木制作部不能证明签订该劳动合同只是为了履行与尚思公司签订的《制作合同》。（6）劳动合同中的工作内容为：“展具制作和搭建。”经查，力木制作部的工商登记显示，力木制作部为个体工商户，其经营范围为“制作：展柜”，也即是说，力木制作��与任何人签订劳动合同，工作内容均应与其经营范围有关，均应表述为“展柜制作”，至于“展柜搭建”，当然属于其经营范围的内容。所以，劳动合同同样不能证明力木制作部聘请工人只是为了履行与尚思公司签订的《制作合同》，不能视为其损失。实际上，力木制作部提交的证据均不能证明其完全履行了《制作合同》，因此尚思公司拒绝支付相关费用均有合法、合约的理由，既然原审判决认可了因为没有实际发生的运输费及差旅费，为何却又要尚思公司支付同样没有实际发生的搭建费？如此前后矛盾的认定，与基本事实严重不符。（八）针对尚思公司的反诉，原审判决认定的事实存在自相矛盾的情况。原审判决一方面认定“但以上的事实证明，原告与被告均没有完全履行各自的合同义务”，另一方面却又认定“现被告主张‘广州站原告的展具物料及搭建结构存在严重失误’和‘长春站则由于原告的工作失误导致站位漏水严重、VI视觉识别系统严重不标准等’。据此，被告负有举证证明以上事实是因原告违约行为所致”、“在没有《施工图》的情形下，被告无法证明‘原告的展具物料及搭建结构存在严重失误’和‘长春站则由于原告的工作失误导致站位漏水严重、VI视觉识别系统严重不标准等’的事实”，最终得出“由于被告不能证明原告在制作展具和搭建存在违约行为的事实，据此，被告依法承担举证不能的法律后果。被告在本案的辩称及反诉所依据的事实不能成立，被告主张的损失以及据此所列举的相关证据与本案亦不具关联性，其反诉要求原告赔偿损失的请求，没有事实依据，本院不予支持。”的结论明显属于基本事实认定不清，理由如下：首先，原审法院在举证责任分配错误的情况下，在力木制作部未履行合同约定及法律规定的举证义务（证明展柜已经制作完成并合格交付展柜及相应的技术资料、质量证明，通过验收）的情况下，免除了力木制作部的上述举证责任，反而要求尚思公司直接证明力木制作部的履行不符合约定，而在尚思公司提交了反诉证据的情况下，原审法院却以是其单方拍摄和制作，并没有经过对方的确认，不能证明其所主张的事项为由不予采信，没有对反诉的基本事实做出应有的真实调查。根据基本的举证规则，在力木制作部不能举证证明其全面履行合同义务时，应推定其未全部履行。其次，尚思公司及力木制作部提交的证据已经分别证明了力木制作部存在违约的事实，原审法院在已经确认力木制作部未完全履行《制作合同》义务的情况下，却判令力木制作部不承担任何责任。力木制作部的违约行为如下：1.未按照《制作合同》的约定提交作为验收标准��《施工图》给尚思公司确认，导致后续的验收无法进行。2.未按照约定的时间交付合格的展具给尚思公司。根据双方签订的《制作合同》第六条验收第6.1款的约定，力木制作部应将制作的合格展具交付给尚思公司，尚思公司及第三方长安福特公司于2014年6月16日对力木制作部交付的产品和服务进行验收，但是力木制作部提交的证据六“福特展具收条”显示的交付日期为“2014年7月15日”，整整迟延了一个月的时间，而尚思公司定作的两套展具是用于2014年6月21日广州站与2014年6月28日长春站的活动，但由于力木制作部的迟延交付及不当的瑕疵履行，导致上述两场活动均被取消，造成尚思公司严重损失。3.未能履行展具搭建的义务。尚思公司提交的广州站现场图片的待证事实经过力木制作部的确认，证明因力木制作部没有达到施工要求，出现重大失误，造成广州站坍塌，AV设备损失，广州站未能如期开展的事实。4.即使力木制作部完成了展具制作，完成了搭建，通过了验收，但是根据《制作合同》第五条第5.2、5.3款的约定，力木制作部在整个巡展活动中均对制作及搭建的展具承担质量保证责任，保证展具的正常使用及完好，但是广州站、长春站均无做到上述保证。再次，原审法院在确认了力木制作部没有完全履行合同义务的情况下（原审判决书第14页第3段第10行），却判令力木制作部不承担违约责任，于法无据，也不符合《制作合同》的约定。《制作合同》第七条第7.2款约定，力木制作部未能按照《施工图》要求完成工作违约行为，甲方有权扣除合同总金额的20%作为违约金，问题严重的额，扣除总金额的50%作为违约金。总之，原审法院在已经认定尚思公司与力木制作部均存在未完全履行合同义务的违约行为的前提下，只判令��思公司承担违约责任，而不判令支持力木制作部支付50%违约金于尚思公司的诉求，这显然有悖于法律规定与合同约定。最后，力木制作部应赔偿因其违约行为给尚思公司造成的损失。《制作合同》第五条第5.7款约定力木制作部对活动过程中发生的损坏进行赔偿；第七条第7.1款约定，因一方违约造成另一方损失的，受损方有权要求过错方赔偿损失。在力木制作部未提交《施工图》、未按时交付制作的展具、制作的展具不合格的一系列违约行为下，造成了尚思公司的重大损失，广州站因力木制作部制作的展具不合格导致第三方的LED显示屏损坏、展览场地租金及运营费、其他物料损失等费用；长春站的展览场地租金及运营费、其他物料损失等费用。（九）原审判决存在适用法律错误，举证责任分配不当的情况。原审判决关于举证责任及证据认定适用的法律错误，举证���任分配不当。1.原审法院适用举证规则的依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条，但根据新法优于旧法的原则，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”确定举证责任。2.根据《合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定。力木制作部应证明已经完成工作，证明已经将完成的工作成果交付尚思公司��还要向尚思公司提交技术资料和有关的质量证明。但在本案中，原审法院的举证责任分配不当，将上述应全部由力木制作部承担的举证责任，全部分配给尚思公司承担。在本案中，尚思公司应举证证明其已经按照《制作合同》的约定，完成展具的制作，交付尚思公司，并通过第三方长安福特公司人员的验收。综上所述，尚思公司与力木制作部签订的《2014年长安福特巡展展具制作合同》是双方真实意思表示，合法有效，原判决认定基本事实不清，导致适用法律错误，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.案件的全部受理费由力木制作部承担。
力木制作部、尚思公司对对方提出的上诉意见均不认可。
本院经审查查明：原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，尚思公司提交了一系列《长安福特品牌体验馆现场开���确认单》，拟证实在后续进行的展览活动中，对于制作并搭建好的展具，长安福特的代理人均进行了验收；尚思公司在展具确认合格后方投入使用。力木制作部质证认为：1.上述确认单反映了尚思公司是在力木制作部交付了两套展具之后自行完成了后续的展览活动。2.尚思公司接受了两套展具之后并验收合格，也验证了我方制作的展具是没有问题的。3.该证据不是新证据。
二审中，尚思公司提出如下申请：1.申请证人郭某出庭作证证明本案基本事实；2.申请李某金等15人出庭作证证明本案基本事实。
本院认为,本案系定作合同纠纷。力木制作部与尚思公司于2014年6月12日签订的《2014年长安福特巡展展具制作合同》出自双方当事人的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效。对于上述合同已于2015年1月30日解除、力木制作部完成了南、北线两套展具的制作及南线（广州）和北线（长春）两场活动的搭建等事实，双方均不持异议，本院予以确认。
关于力木制作部与尚思公司在上述合同履行过程中是否构成违约的问题，本院认为，根据合同约定，力木制作部应按照尚思公司确认的图纸进行施工，按照尚思公司的要求进行制作，应对制作物的质量和安全性负责，确保所有制作物符合附件中物料需求清单的规格、材质和制作标准，并保证所有制作物和搭建物经过长安福特客户的现场审核','2018-10-08
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