湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)衡中法民四终字第359号
上诉人（原审被告）：衡山县大田建筑设备租赁有限公司，住所地衡山县开云镇新坪村新塘组。
法定代表人：李湘林，总经理。
委托代理人：何春光，衡山县法律援助中心援助律师。
被上诉人(原审原告)：李莉平，男，1987年7月10日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
委托代理人：黄帆，男，1965年12月12日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
原审被告：湖南友盛建设有限公司，住所地衡阳市南岳区祝融南路234号。
法定代表人：罗友忠，总经理。
委托代理人：旷兰桂，女，1984年3月21日出生，汉族，湖南省衡阳市人。
原审被告：彭立志，男，1979年5月25日出生，汉族，湖南省衡山县人。
委托代理人：唐会民，衡阳市南岳区法律服务所法律工作者。
上诉人衡山县大田建筑设备租赁有限公司（以下简称大田公司）为与被上诉人李莉平、原审被告湖南友盛建设有限公司（以下简称友盛公司）、彭立志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2015）岳民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日组织庭前证据交换，同年2月3日开庭审理了本案，上诉人大田公司的法定代表人及其委托代理人何春光，被上诉人李莉平的委托代理人黄帆，原审被告湖南友盛建设有限公司的委托代理人旷兰桂，原审被告彭立志及其委托代理人唐会民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：湖南省京兆置业有限公司于2015年1月15日开工建设南岳“金碧世家”商品房项目，该项目工程在无施工单位，无监理单位的情况下，由湖南省京兆置业有限公司承包给项目经理曹革辉施工，被告大田公司与曹革辉达成口头塔吊租赁协议，由被告大田公司负责安装塔吊给曹革辉施工。2015年1月30日，被告大田公司从长沙湖南韦风高新科技有限公司购得塔吊并运至南岳“金碧世家”项目工地，由被告大田公司聘请的彭立志、黄朝辉、李莉平、周双良在小区1号楼进行安装，湖南韦风高新科技有限公司派出技术员甘建良在现场进行安装指导。2015年1月31日9时30分左右，在安装套架连接下支座过程中，因套架高度不够，使用顶升机将套架升高后，准备与下支座连接过程中，造成套架突然下坠至地面，将正在套件安装的原告李莉平、案外人黄朝辉、周双良、甘建良坠下到地面而受伤。原告李莉平受伤后被立即送到衡阳市中心医院住院治疗，诊断为：1、左肋骨骨折；2、左尺桡骨骨折；3、右胫腓骨骨折；4、右股骨大转子骨折；5、左跟骨骨折；6、全身多处软组织挫伤；7、右小腿皮肤裂伤。原告李莉平住院96天后出院，共花费医疗费112996.05元。出院医嘱为：1、建议患者出院后继续注意休息1-2个月，门诊复查X线视骨折愈合情况逐渐扶拐下床活动，术后1、3、6月来院复查X线片，1年左右视骨折愈合行内固定取出；2、嘱患者出院后加强营养，适当功能锻炼以防关节僵硬；3、建议患者出院后避免摔跤或意外受伤以防内固定断裂；4、不适时来院随诊。2015年5月25日,南华大学司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，该中心出具的鉴定意见为：1、左肋骨、左尺桡骨、右胫腓骨、左跟骨骨折（内固定术后）；右股骨大转子骨折；全身多处软组织挫伤；右小腿皮肤裂伤；2、残疾程度分别评定为4个九级、1个十级，综合评定为八级；3、误工期评定为160天，护理期评定为60天，营养期评定为60天，以上三期均含住院期间；4、前期医疗费用凭有效票据核准；5、后续复查，取内固定（六处）医疗费：医嘱预计25000元；或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。事故发生后，经多次协商，被告大田公司，被告彭立志及南岳“金碧世家”项目经理曹革辉除支付原告李莉平医疗费112996.05元外，其余赔偿款未达成协议。另查明，被告友盛公司于2015年1月30日中标南岳“金碧世家”项目并于2015年2月12日开工建设。原告李莉平的女儿李玉莹出生于2009年9月1日，儿子李尚鸿出生于2013年8月10日。
原告于2015年6月2日提起诉讼，请求判令三被告共同赔偿其误工费27000元，住院伙食补助费5000元，营养费10000元、护理费5000元、残疾赔偿金165000元、被扶养人生活费45000元、二次手术费35000元、法医鉴定费1300元、交通费2000元、辅助治疗器械费1500元、精神损害抚慰金40000元，共计336800元。
原审认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告李莉平受被告大田公司雇佣从事塔吊安装工作，在塔吊安装过程中由于塔吊套架突然下坠至地面，造成原告受伤而酿成纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，原告的损害后果应由被告大田公司承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”塔吊安装属特种行业，安装人员必须取得相应安装资质，原告李莉平虽有安装资质证书，但多年未进行年检，应视为无资质，故原告对损害后果的发生亦应负一定的责任。综合其他证据确定原告负20%的责任，被告大田公司负80%的责任。被告大田公司提出原告是受被告彭立志所雇佣，但原告庭审中予以否认，而被告大田公司又提供不出充分的证据加以证实，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对被告大田公司的该项主张不予采信。原告发生伤害时，进场施工并租赁被告大田公司塔吊的是项目经理曹革辉，被告友盛公司尚未进场，故原告方提出要求被告友盛公司承担赔偿责任的理由，于法无据，亦不予采信。原告对被告友盛公司及被告彭立志的起诉缺乏事实和法律依据应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合湖南省统计局公布的2015-2016年统计数据，核定原告的损失如下：1、住院生活补助费2880元（96天×30元/天）；2、后续复查、取内固定医疗费25000元；3、误工费16766.24元（160天×38248元/365天），原告提出27000元，应予核减；4、护理费5855.84元（60天×35623元/365天），而原告提出5000元，多余部分视为对权利的放弃，确定护理费为5000元；5、营养费3000元；6、残疾赔偿金159420元（26570元/年×20年×0.3）；7、被扶养人生活费45270元，原告女儿李玉莹的抚养费19617元（10060元/年×13年×0.3÷2），原告儿子李尚鸿的抚养费25653元（10060元/年×17年×0.3÷2），两项合计为45270元，而原告方提出45000元，多余部分同样视为对权利的放弃，确定被扶养人生活费为45000元；8、法医鉴定费1300元；9、精神损害抚慰金15000元；10、住院医疗费112996.05元，原告其余提出交通费2000元，辅助治疗器械费1500元，由于缺乏证据予以证明，不予采纳。以上原告李莉平的损失共计386362.29元，应由被告大田公司赔偿309089.83元（386362.29×80%），除去被告大田公司已支付的医疗费112996.05元，还应赔偿原告196093.78元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、被告衡山县大田建筑设备租赁有限公司应赔偿原告李莉平因伤害造成的各项费用196093.78元，限被告衡山县大田建筑设备租赁有限公司在判决生效后十日内一次性付清。如未按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告李莉平对被告湖南友盛建设有限公司及被告彭立志的起诉。案件受理费6352元，由原告李莉平负担2032元，由被告衡山县大田建筑设备租赁有限公司负担4320元。
宣判后，原审被告大田公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审程序违法：1、本案案由应定性为产品质量纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷不当；2、湖南韦风高新科技有限公司未以被告的诉讼主体参加诉讼不当；3、其不是本案的适格主体，湖南韦风高新科技有限公司、李湘林、喻合云、塔吊安装承揽雇主彭立志、湖南省京兆置业房地产开发公司才是本案真正的赔偿义务人；二、原审未认定彭立志与李莉平之间系雇佣关系错误，其在本案中没有过错，不应承担本案的赔偿责任。综上，原审判决程序违法，认定事实不清，实体处理错误，请求二审依法改判。
为支持其上诉主张，上诉人在二审期间向本院提供了3份新证据。证据1、工商银行的汇款单、证据2、李湘林1501021还款计划书，用以证明李湘林是以个人名义购买的塔吊，并不是大田公司购买；证据3、湖南省建筑起重机械备案证（产权变更），用以证明大田公司没有塔吊，塔吊需要备案。3份证据证明塔吊不是上诉人的，大田公司不承担本案赔偿责任。
被上诉人李莉平答辩称：一、事故发生在春节期间，黄朝辉、李莉平在医院住院，其代理人是公民代理，也不懂法，也是沟通不够，误以为彭立志是本案的包工头，所以就在一审时起诉了彭立志。后经查实，才知道是大田公司招聘其与黄朝辉等人去安装，因此大田公司才是本案的适格被告；二、关于追加被告的问题，一审法院要求其案由只能选择一个，提供劳务者受害责任纠纷或者产品质量纠纷，其选择了提供劳务者受害责任纠纷，撤回了对湖南韦风高新科技有限公司的起诉；三、2015年2月5日签订的《安全事故责任认定协议》及《退货及安全事故处理协议》上都经李湘林与大田公司签名认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告友盛公司答辩称，本案与其无关，不发表意见。
原审被告彭立志答辩称：一、李莉平选择提供劳务者受害责任纠纷，并撤回对湖南韦风高新科技有限公司的起诉，并不违背法律的规定；二、上诉人是本案的适格被告。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审判决大田公司承担赔偿责任。
经庭审质证，李莉平、原审被告友盛公司对大田公司提供的证据1-2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为李湘林是大田公司的法人代表，其支付了该笔款，并不能否定该塔吊是大田公司购买的事实；对证据3的三性均有异议，该证据只能证明是施工升降机，不是塔吊。原审被告彭立志认为上诉人提供的三份证据均不是原件，无法核实其真实性；李湘林是公司的法人代表，又将购买塔吊与公司行为分割开来，证据3与本案无关，故该3份证据均不能达到上诉人的证明目的。
本院经审查认为，李湘林作为大田公司的法定代表人，其虽以李湘林名义付款并列有还款计划，但因未提供充分的证据予以印证其主张，故上诉人提供的证据1、2不能达到其证明目的；证据3与本案无关联，故对上诉人提供的3份证据，本院均不予采信。
其他当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是：1、原审程序是否合法？2、原审判决上诉人对李莉平的损伤承担赔偿责任是否正确？
对以上争议焦点，本院认为：
一、关于原审程序是否合法的问题。
本案系李莉平在安装塔吊的过程中受伤而要求赔偿其损失引起的纠纷，其虽以大田公司、彭立志为被告提起侵权诉讼，但在诉讼中，其认为塔吊存在质量问题，又追加出卖方湖南韦风高新科技有限公司为被告，后经原审法院释明，撤回对湖南韦风高新科技有限公司的起诉，原审以提供劳务者受害责任纠纷进行审理，未将湖南韦风高新科技有限公司列为被告，并不违背法律的相关规定。李湘林系大田公司的法定代表人，涉案吊塔《分期付款买卖合同》中，甲方（出卖人）为湖南韦风高新科技有限公司，乙方（买受人）为李湘林与喻合云，丙方（担保人）为大田公司，但大田公司在乙方（买受人）和丙方（担保人）一栏上均加盖了印章，且在《安全事故责任认定协议》及《退货及安全事故处理协议》乙方均列明为：李湘林、大田公司，亦加盖了大田公司的印章。上述协议约定，由乙方（李湘林、大田公司）负责本案事故的全部责任和赔偿，因此，本案以大田公司作为被告符合本案事实和相关法律规定。上诉人以本案案由应定性为产品质量纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷、湖南韦风高新科技有限公司未以被告的诉讼主体参加诉讼不当、其不是本案的适格主体等理由提出原审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决上诉人对李莉平的损伤承担赔偿责任是否正确的问题。
虽然南岳“金碧世家”商品房项目由湖南省京兆置业有限公司承包给无相应资质的项目经理曹革辉施工，吊塔的租赁方为曹革辉，但本案事故的发生是在吊塔安装的过程中，与项目的施工无直接的因果关系，且湖南韦风高新科技有限公司与李湘林、大田公司签订的《安全事故责任认定协议》及《退货及安全事故处理协议》约定，本案事故由李湘林、大田公司负责全部责任和赔偿。因此，李莉平未将湖南省京兆置业有限公司、曹革辉、湖南韦风高新科技有限公司列为被告并无不当。虽然李莉平等人是彭立志叫来为大田公司安装吊塔，但彭立志、李莉平等人同工同酬，彭立志并未比李莉平等人多获取报酬，安装过程中，也是由湖南韦风高新科技有限公司指派的技术人员指挥。故彭立志与李莉平等人均为大田公司的雇员。原审根据查明的事实、上诉人与受害人李莉平等人的过错程度、原因力的大小及相关法律规定，判决上诉人对李莉平的损伤承担80%的责任亦无不当。上诉人主张其将吊塔安装工程发包给了彭立志、彭立志与李莉平之间系雇佣关系，其在本案中没有过错，但其提供的证据不能证实该主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉提出其在本案中没有过错，不应承担本案的赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6352元，由上诉人衡山县大田建筑设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 伍文振
代理审判员 邓 雍
二〇一六年三月一日
书 记 员 费奕璇
校对责任人：蒋立新 打印责任人：费奕璇
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。