苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏0509民初6855号
原告：泗阳县秀本金属材料有限公司，住所地泗阳经济开发区东区文城路南侧
诉讼代表人：张新东，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏八面锋律师事务所。
被告：江苏鑫吴输电设备制造有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇金家坝金华路745号。
诉讼代表人：沈伟江，江苏鑫吴输电设备制造有限公司资产债务清算小组负责人。
委托诉讼代理人：徐刘伟，江苏鑫吴输电设备制造有限公司管理人工作人员。
原告泗阳县秀本金属材料有限公司（以下简称秀本公司）诉被告江苏鑫吴输电设备制造有限公司（以下简称鑫吴公司）破产债权确认纠纷一案，由泗阳县人民法院于2016年12月5日移送本院审理，本院于2017年6月2日立案受理后，由审判员章伟适用简易程序于2017年6月29日公开开庭进行了审理。原告秀本公司的委托诉讼代理人刘芝玉、被告鑫吴公司的委托诉讼代理人徐刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秀本公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告鑫吴公司应支付的货款3125515元作为共益债务清偿；2、被告鑫吴公司承担本案诉讼、保全费用等。
事实与理由：2015年4月20日，原告秀本公司与被告鑫吴公司签订了1份《工业品买卖合同》，约定由原告秀本公司向被告鑫吴公司提供铁附件，合同还约定若被告鑫吴公司未履行支付价款义务，标的物属原告秀本公司所有。合同签订后，原告秀本公司依约向被告鑫吴公司提供了合同约定的标的物，并按照被告鑫吴公司的指示将货物送至泗洪工地。截至起诉时，被告鑫吴公司仅支付原告秀本公司货款40万元，仍结欠原告货款3125115元。2016年1月5日，苏州市吴江区人民法院裁定受理被告鑫吴公司破产清算一案。原告秀本公司认为，其与被告鑫吴公司签订的案涉《工业品买卖合同》系标的物所有权保留的买卖合同且该合同尚未履行完毕。被告鑫吴公司可以选择解除合同后返还标的物或者继续履行合同后支付价款，被告鑫吴公司不能返还标的物给原告秀本公司造成的损失或合同价款应作为公益债务清偿。
被告鑫吴公司辩称:首先，被告鑫吴公司认可双方发生的买卖合同业务并确认结欠原告秀本公司货款3125515元；其次，案涉标的物全部于2015年8月14日之前由原告秀本公司直接交付给案外人江苏省电力公司物资供应公司，江苏省电力公司物资供应公司已经取得标的物的所有权；最后，原告秀本公司根据《企业破产法司法解释二》第三十八条主张共益债务，该规定赋予出卖人取回权的请求权基础为《企业破产法》第三十八条。但《企业破产法》第三十八条的规定仅适用于原物尚在债务人处的情形。如原物被债务人或者管理人非法转让给第三人，由第三人取得所有权后。出卖人应依照《企业破产法司法解释二》第三十条的规定主张损害赔偿的权利。《企业破产法司法解释二》第三十条规定，债务人占有他人财产，转让给第三人，第三人已善意取得财产所有权的，如转让发生在破产受理之前，原权利人因财产损失的债权应作为普通债权。据此，原告秀本公司享有的债权应作为普通债权来处理。综上，原告秀本公司的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认以下事实：2015年4月20日，原、被告之间签订了1份工业品买卖合同，合同约定由原告向被告提供铁附件，合计数量1066.7吨，总价5866850元，合同规定了买受人未履行支付价款的义务，标的物属于出卖人所有，送货方式为由出卖人汽运至买受人指定地点。
2015年6月25日前，原告向被告供货合计640.93吨，价值3525115元。该笔货物在2015年6月25日均由原告方送至被告方指定的泗洪供电公司的工程所在地。
2015年9月21日，被告付款40万，截至目前仍结欠原告货款3125115元。
2015年10月26日，原告在泗阳县人民法院起诉被告要求支付本案所结欠的货款及利息。诉讼中，被告于2016年1月5日被本院裁定受理破产清算。原告在2016年6月12日变更诉请，要求上述货款作为共益债务清偿。后泗阳县人民法院认为本案应当移送吴江区人民法院进行审理。
被告破产后，原告按照被告发出的债权申报通知，在规定期限内申报债权，当时按照普通债权申报。由于当时正在诉讼中，所以管理人将此作为待定债权认定。
审理中，原、被告一致确认，针对原告交付给被告的涉案货物，均由原告送至被告指定的工程部，由江苏省电力公司物资供应公司占有使用，江苏省电力公司物资供应公司系善意取得，目前涉案货物无法取回。被告破产后，被告管理人在2个月内未对涉案合同进行任何表示，故应视为涉案合同已经解除。
以上事实，有原告秀本公司、被告鑫吴公司的当庭陈述予以证实。
本案双方当事人争议的焦点是：关于原告秀本公司依据《企业破产法司法解释二》第三十八条主张的出卖人取回权性质问题。
原告秀本公司认为：《企业破产法司法解释二》第三十四条至第三十八条专门规定了关于标的物所有权保留的买卖合同的处理方式。基于双方当事人在合同中约定的所有权保留条款，原告秀本公司依据《企业破产法司法解释二》第三十八条行使其取回权系《合同法》中规定的出卖人取回权在破产法中的行使。
被告鑫吴公司认为：《企业破产法司法解释二》第三十八条规定出卖人应依照《企业破产法》第三十八条行使取回权，而《企业破产法》第三十八条规定的取回权即为《企业破产法》中的一般取回权。
本院认为：原告秀本公司依据《企业破产法司法解释二》第三十八条主张的出卖人取回权系《企业破产法》中的一般取回权，而非《合同法》中的出卖人取回权。理由如下：
首先，从法律规定来看，《企业破产法司法解释二》第三十八条规定，买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。该条明确了在买受人破产且所有权保留买卖合同已经解除的前提下，出卖人行使取回权的请求权基础为《企业破产法》第三十八条。《企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外。该取回权即为破产法中的一般取回权，该取回权实际系《企业破产法》中规定的一般取回权在涉及所有权保留合同解除后的特别行使。
其次，从标的物所有权的转移来看，因出卖人与买受人之间签订了所有权保留合同，在买受人未履行合同价款的情形下，出卖人自始享有对案涉标的物的所有权。换言之，虽出卖人已交付了标的物，但在买受人未支付价款的情形下，标的物的所有权一直属于出卖人，并未在双方之间发生转移。据此，当所有权保留合同解除后，出卖人主张取回标的物的请求权基础应系物上请求权，而并非基于《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的合同解除后的返还请求权，因该条款规定的返还请求权是基于标的物的所有权已经转移给买受人的情形。上述出卖人取回权系物上请求权，在买受人破产的情况下，其取回权即为《企业破产法》中的一般取回权。
最后，从最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中规定的出卖人取回权前提条件及限制条件来看。《买卖合同司法解释》第三十五条规定的出卖人行使取回权的前提系所有权保留买卖合同并未解除，在合同已经解除的情形下，并不能适用该规定，而《企业破产法司法解释二》第三十八条规定的出卖人取回权的前提系合同解除。再从《买卖合同司法解释》第三十六条规定的出卖人取回权的限制条件来看，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，第三人依据《物权法》第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。而《企业破产法司法解释二》第三十八条中规定的出卖人取回权并未受到上述条款的限制。据上，《企业破产法司法解释二》第三十八条规定的出卖人取回权并非《买卖合同司法解释》下的出卖人取回权。
综上所述，本院认为，根据《企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。本案中，因案涉合同系双方均未履行完毕的所有权保留合同，且被告鑫吴公司的管理人在上述法律规定的2个月期间内并未通知原告秀本公司，故案涉合同依照上述法律规定已经解除。
合同解除后，原告秀本公司应基于《企业破产法司法解释二》第三十八条来主张出卖人取回权。该出卖人取回权系《企业破产法》中的一般取回权性质，而《企业破产法》中的一般取回权可以取回的前提系原物尚在。当原物被债务人、管理人非法转让给他人，且他人已经善意取得该项财产的所有权，此时取回原物已经不可能，该取回权就转化为债权请求权。而本案中，案外人江苏省电力公司物资供应公司已在被告鑫吴公司破产前对案涉标的物依善意取得而享有所有权，故原告秀本公司已不能依照《企业破产法司法解释二》第三十八条来主张出卖人取回权。
针对一般取回权行使时原物不在的处理方式，《企业破产法司法解释二》第三十条有规定，债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿：……。因本案中，案涉标的物的所有权在被告鑫吴公司破产前已经全部转移给案外人江苏省电力公司物资供应公司，故应将案涉债权认作为普通债权清偿。据上，对于原告秀本公司要求将案涉债务作为共益债务清偿的请求，本院依法不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十八条、第四十二条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条、第三十五条，最高人民法院《关于适用<中国人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十条、第三十四条、第三十八条的规定，判决如下：
驳回原告泗阳县秀本金属材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费15902元，由原告泗阳县秀本金属材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户10×××76），并将票据交至本院。
审判员 章 伟
二〇一七年十二月二十七日
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ed982264-b89b-4804-a158-a87300d915b1&imgId=ZWQ5ODIyNjQtYjg5Yi00ODA0LWExNTgtYTg3MzAwZDkxNWIxMC5qcGVn01lydyh01)
书记员 许屏晖