江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2595号
上诉人(原审本诉被告，反诉原告):龙忠林，男，汉族，1973年8月28日生，住江西省赣州市赣县。
委托诉讼代理人：李冠霆，江西钨都律师事务所律师。
被上诉人(原审本诉原告，反诉被告):江西华安建设集团有限公司，住所地:江西省樟树市共和东路153号。
法定代表人：占玮，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志强，江西宋城律师事务所律师。
上诉人龙忠林因与被上诉人江西华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现本案已审理终结。
龙忠林上诉请求：1、依法撤销（2016)赣0179l民初1649号民事判决第一项、第三项内容。2、依法改判支持上诉人在一审的反诉请求，即判令被上诉人向上诉人支付235300元。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据一审法院认定的“被上诉人与案外人温永锦签订了《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》，该工程由温永锦承建”的事实，被上诉人显然存在向温永锦支付工程款的情况。且在温永锦承建该工程期间，上诉人实为实际施工人。虽然被上诉人向温永锦支付工程款，与温永锦向上诉人支付工程款都是工程款，但两者支付的前提是基于不同的法律关系，不能混为一谈。一审法院错误理解指示交付。指示交付是指让与人设立或转让动产物权时，因该项动产由第三人占有，让与人不能进行现实交付，而将其对第��人的返还请求权让与受让人，以代替交付。但在本案中，对于被上诉人向温永锦支付的工程款，被上诉人显然不具有要求温永锦返还的权利，因此，这是被上诉人支付给温永锦的工程款，上诉人与被上诉人、温永锦之间不符合指示交付的条件。2、一审法院认定“共计l50700为华安公司预付给龙忠林用于支付工人工资的款项”错误。华安公司向一审法院提供的《领（付）款凭证》，从内容上看，该凭证仅仅反映出了龙忠林领取了相应金额的款项，且部分凭证注明用途为工程进度款，不能得出该款项为华安公司向龙忠林预付工资的结论。从《领（付）款凭证》记载的领取时间看，该款项领取的时间为在龙忠林与华安公司签订《承包合同》以后，该期间内龙忠林已经进行施工，华安公司支付的款项不能认定为预付。3、对于施工人员与工程量的问题，一审中，华安公司未提���任何证据证明该工程己由其他施工人员进行施工。本案可以确定的事实是龙忠林进行了施工，该项目的工程总量是确定的，在华安公司对龙忠林工程量进行确认具有明显过错的情况下，完全可以通过总的工程量减去其他施工人员的工程量，进而得出龙忠林的工程量。根据《承包合同》，该合同约定工程款支付的时间为华安公司按建设单位拨付工程进度节点为一个支付周期。而在该周期内只有龙忠林进行了施工。故龙忠林的工程量可以根据该工程的业主单位向华安公司支付进度款计算得出。
被上诉人华安公司未发表答辩意见。
被上诉人华安公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间的承揽合同已于2016年6月11日解除；2、判令龙忠林立即返还华安公司已支付的定作款254700元；3、判令龙忠林向华安公司支付延误工程赔偿款及损失360000元（按合同约定延迟一天赔偿5000元，从2016年3月31日算至2016年6月11日）；4、本案诉讼费由龙忠林承担。
上诉人龙忠林向一审法院提出反诉请求：1、判令华安公司向龙忠林支付剩余施工款235300元；2、反诉的诉讼费由华安公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月6日，华安公司与案外人温永锦签订了《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》1份，约定华安公司将国家离子型稀土资源高效开发利用工程技术研究中心建设工程的研发楼、人才宿舍、大门外墙及内墙的涂料工程发包给案外人温永锦施工，合同约定的承包方式为包工包料，合同约定的施工日期为2015年11月25日至2016年1月20日，龙忠林在温永锦承接该工程期间就已组织工人进场施工。此后，案外人温永锦不再进行该涂料工程，华安公司和龙忠林于2016年3月1日签订了《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程���工承包合同》，华安公司为合同的甲方、龙忠林为合同的乙方，约定华安公司将国家离子型稀土资源高效开发利用工程技术研究中心建设工程的外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆涂料工程分包给龙忠林，合同约定的施工地点为：赣州开发区黄金大道以东、清溪北路以西、金凤路以北区块。合同约定的承包方式为：包工不包料。合同约定的工期为：2015年11月25日至2016年3月31日。合同约定的工程计价方式为：外墙金属氟碳漆墙面粉刷42元／平方米、内墙墙面粉刷7元／平方米。合同约定的施工要求为：1、外墙金属氟碳漆施工工艺：基层处理—张贴网格布—粗腻子两遍（打磨、湿水、养护）—分割条—抛光腻子两遍（后遍为油性腻子）—打磨、清洗—底漆一道—中层漆—金属氟碳漆（两遍）—罩光漆—质量检查、修补—验收；2、内墙乳胶漆施工工艺：专用石膏粉或腻子打底（二遍、8厚）—打磨、修补—封底漆一遍—白色乳胶漆两遍。合同约定的工程款支付方式为：1、甲方按建设单位拨发工程进度款节点为一个支付周期；2、在施工过程中，支付工人50元／人次的生活费，一个月后支付，第一次拨付进度款将伙食费扣除后再支付。此后，将不进行生活费支付，待下次工程款拨付；3、在该周期内拆除外架后，甲方按乙方实际完成面积的合格工程量的45％进行支付，面漆喷涂完毕后支付至70％；4、工程完工，吊篮口部位施工完毕，支付至总工程款的80％；5、工程竣工验收一个月内支付至总工程量款项的95％；6、余款5％为质保金，质保期五年，未出现质量问题，甲方满两年后一个月内无息支付质保金的20％，以此类推，五年后无息一次性支付给乙方。龙忠林未取得相关建筑施工资质及施工劳务企业资质，华安公司亦未对龙忠林的建筑资质及用��主体资格进行审查。华安公司在龙忠林组织工人进场施工后，分别于2016年1月19日向龙忠林支付了40000元，于2016年3月14日向龙忠林支付了6000元、于2016年4月1日通过案外人温永锦向龙忠林支付了126700元，于2016年4月2日向龙忠林付了18000元，于2016年4月23日向龙忠林支付了6000元，于2016年4月30日向龙忠林支付了20000元，于2016年5月16日向龙忠林支付了8000元，于2016年6月8日向龙忠林支付了70000元。龙忠林承接该工程后并未完成外墙和内墙的涂料工作。华安公司于2016年6月23日以龙忠林无故停工为由单方通知龙忠林终止合同，但未与龙忠林对实际完成的工程量进行验收、结算。此后，华安公司又将该涂料工程交由其他施工人员继续施工且现已完工，龙忠林实际完成的工程量已与其他施工人员完成的工程量混同，不具备对龙忠林实际完成的工程量进行鉴定的条件。
一审法��认为，双方签订的施工合同，虽系双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而龙忠林未取得相关建筑施工资质及施工劳务企业资质，故双方虽然签订了该施工合同，但因违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同。无效合同自始无效，故原审法院对于华安公司要求确认合同已于2016年6月11日解除的诉讼请求依法不予支持。因双方签订的合同无效，故合同中关于违约责任的规定也自然无效，且华安公司亦未充分举证证明其因龙忠林延误工期而产生了损失及具体损失大小，应当由华安公司承担举证不能的不利后果，故原审法院对于华安公司主张要求龙忠林支付延误工程赔偿款及损失360000元（按合同约定延迟一天赔偿5000元，从2016年3月31日算至2016年6月11日）的诉讼请求亦不予支持。虽然双方签订的合同无效，但按照法律规定及相关司法解释精神，如果建设工程经竣工验收合格，发包方应按合同约定支付工程价款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，龙忠林所承接的建筑物内、外墙涂料工程虽未实际完工，但华安公司在单方通知龙忠林终止合同后，未与龙忠林就已完成的工程量进行验收、结算，且在双方未���定工程量的情况下擅自将该涂料工程交由其他施工人员继续完成，可视为华安公司接受了龙忠林已完成的工程量，即视为华安公司对龙忠林已完成的工程量验收合格。龙忠林主张要求华安公司支付工程价款，但龙忠林未提交充分证据证明其已完成的工程量，仅凭其所提交的由他人出具的证明及施工现场照片不能具体确定其实际完成的工程量，应当由龙忠林承担举证不能的不利后果。而双方并未对工程量进行结算也未有签证等书面文件确认，且本案诉争涂料工程已由华安公司交给其他施工人员继续施工并已完成，龙忠林所完成的工程量与其他施工人员完成的工程量已经混同，不具备对龙忠林已完成工程量进行鉴定的条件，故对龙忠林所完成的工程量无法进行认定。原审法院结合当事人的陈述内容及审查认定的证据对与工程款有关的款项认定如下：1、华安公司所提交���2016年4月30日金额20000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明“涂料班组工程款”、2016年6月8日金额70000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明“涂料工程进度款”，该两份凭证中载明的款项用途与工程款有关，故原审法院确认该两笔款项共计90000元属于工程价款；2、双方所签订的合同约定“在施工过程中，支付工人50元／人次的生活费，一个月后支付。第一次拨付进度款将伙食费扣除后再支付。此后，将不进行生活费支付，待下次工程款拨付”，可见拨付的工程进度款中已扣除了工人生活费，即与工人生活费有关的款项包含在华安公司应当支付的工程进度款当中。而华安公司提交的2016年1月19日金额40000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明了“生活费”（该款项发生时间虽然在2016年1月19日，但华安公司认可其在案外人温永锦承接工程期间于2015年11月23日带工���进场开始施工，且华安公司在该《领（付）款凭证》中签字确认领受了该笔款项，故可以认定该款项与本案诉争工程有关）、2016年4月23日金额6000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明了“生活费涂料班组”、2016年5月16日金额8000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明“涂料工生活费”，故原审法院认定该三笔款项用途与“生活费”有关的款项共计54000元包含在华安公司应当支付的工程进度款当中，即属于工程价款。上述属于工程价款的款项共计144000元（90000元＋54000元）已由华安公司向龙忠林进行了支付。华安公司主张该款项属于定作款应当予以返还，但与支付凭证载明的款项用途不符，华安公司陈述称其因需要做账并由建设单位根据账目用途拨款故而将部分款项作为进度款预借给龙忠林。原审法院审查认为，华安公司在单方通知龙忠林终止合同后却怠于与龙���林进行工程量结算，并在未与龙忠林结算或确认工程量的情况下，又擅自将本案诉争涂料工程交由其他施工人员继续完成，导致龙忠林所完成的工程量与其他施工人员完成的工程量已经混同，不具备对龙忠林已完成工程量进行鉴定的条件，华安公司具有一定过错，且依华安公司之陈述内容，其故意将部分款项作为与工程款有关的款项记入支付凭证做账，具有不实行为亦有过错，故应当由华安公司承担相应的不利后果，据此一审法院认定支付凭证中款项用途载明与“生活费”、“工程款”有关的款项共计144000元属于工程价款不应由龙忠林返还。龙忠林主张其已完成了总工程量的70％以上要求华安公司支付剩余施工款235300元，因龙忠林未能举证证明其实际完成的工程量，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于龙忠林的反诉请求依法予以驳回。
原审法���对于华安公司已支付的应由龙忠林返还的款项认定如下：龙忠林辩称2016年4月1日金额126700元的《领（付）款凭证》系华安公司要求其配合做账而出具的，但庭审中龙忠林自认该126700元款项已由案外人温永锦向其支付，且认可该126700元款项是此前华安公司支付给温永锦的，故原审法院审查认为，该126700元款项系华安公司前期向温永锦交付的，此后又由温永锦，向龙忠林进行了交付，且龙忠林在华安公司提供的《领（付）款凭证》中签字确认领受了该笔款项，符合指示交付的形式，故可以认定该款项是华安公司通过温永锦向龙忠林支付的。因双方所签订的合同约定承包方式为包工不包料，故原审法院对款项用途与工人工资有关的款项［具体支付凭证为：2016年3月14日款项用途载明“油漆工（工资）”的6000元《领（付）款凭证》、2016年4月1日款项用途载明“截止2016年2月8日前总支工资126700．00元”的126700元《领（付）款凭证》、2016年4月2日款项用途载明“涂料工工资”的18000元《领（付）款凭证》共计150700元认定为华安公司预付给龙忠林用于支付工人工资的款项，因龙忠林并未完成其所承接的建筑物内、外墙涂料工程，且龙忠林亦未充分举证证明其已完成的工程量足以冲抵该预付款项，故该预付款项应由龙忠林予以返还。
综上所述，原审法院对于华安公司的诉讼请求依法予以部分支持，即龙忠林应返还华安公司预付款项共计150700元；对于反诉人华安公司的反诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判���：一、被告（反诉原告）龙忠林于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司返还预付款计人民币150700元。二、驳回原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）龙忠林的反诉请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9947元，减半收取计4974元，由原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司承担3755元，由被告（反诉原告）龙忠林承担1219元；反诉案件受理费4830元，减半收取计2415元，由反诉原告（本诉被告）龙忠林承担。
二审审理中，上诉人申请蓝光辉、钟丽钢、周祖华出庭作证，证明周祖华、蓝光辉及其妻子在龙忠林承包的案涉工程中做油漆工，钟丽钢做涂料工，上诉人带领该施工班组完成了合同约定的内、外墙工程量的80%，仅差喷漆一道工序没有完成，无法完成的原因是被上诉人不让上诉人继续做，过错在于被上诉人。被上诉人的质证意见为：对证人身份的合法性提出异议，一审开庭时，旁听人员有十位左右，如该三位证人一审旁听过，其证人身份不符合法律规定。从三位证人的陈述来看，上诉人并未完成任何油漆成品，双方合同要求的是上诉人交付油漆成品，所作的工序也明显不符合合同约定的工序。上诉人延误工期将近一年，也没有完成任何油漆成品。被上诉人向法庭提交如下证据：1、《外墙金属氟碳漆工程施工承包合同》、《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》、《内墙乳胶漆工程施工承包合同》，证明油漆工程在上诉人停工之后由其他人员承包施工。2、分部分项工程量清单与计价表2��，证明油漆涂料需要施工的总面积。3、领（付）款凭证22张，证明被上诉人因油漆涂料项目目前已经支付给温高飞（朱祥贵系其姐夫）231520元、支付给李明69100元、支付给邹运生115000元，除一审提供凭证支付龙忠林的254700元外，还向温永锦（刘秋生系其姐夫）、龙忠林支付了196000元，被上诉人到目前为止，共计因油漆涂料施工支付了866320元，严重超出预算，且有余款未与温高飞、李明、邹运生结清。上诉人的质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对其关联性和证明对象有异议，该证据恰恰说明被上诉人在未与上诉人结算完工程款的情况下，另找他人施工导致上诉人工程量无法鉴定,被上诉人具有过错。对证据2的“三性”均持异议，上诉人无法确认工程量的情况，该证据由被上诉人单方制作。对证据3的“三性”及证明对象均有异议，该款项是否真实支付无法确定，上诉人也未领取过该款项，与上诉人无关，不能达到其证明目的。
本院对上述证据评判如下：上诉人申请三位证人出庭作证的证言仅能佐证上诉人做了案涉工程，但不足以证明上诉人完成的工程量为80%，本院对上诉人主张其已完成80%的工程量的事实不予认定。对于被上诉人提交的证据1，该证据与双方陈述龙忠林并未做完案涉工程相符，本院对该部分事实予以认定。对证据2，该施工面积系被上诉人华安公司单方制作，上诉人并不认可，不足以认定本案工程量，本院对该证据不予认定。对证据3，该领款凭证并不是支付给龙忠林的工程款，与本案无关，本院不予认定。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，被上诉人华安公司是本案案涉工程的总承包方，上诉人龙忠林与被上诉人华安公司签订的是《外墙金属氟碳漆工程施工承包合同》，属于建设工程施工合同，并非承揽合同，合同约定了工程工期、承包方式及工程款支付方式。虽然龙忠林不具备施工资质，但是被上诉人在一审、二审庭审中亦认可，案涉工程实际由龙忠林具体负责施工，即龙忠林是案涉工程的实际施工人。本案争议的核心是工程款如何计算？因为本案并未办理结算，龙忠林所提交的证据不足以证明其所做的工程量，且其所做的工程量已有部分被其后手施工人员所覆盖，无法通过鉴定手段计算具体工程量，但双方均认可龙忠林具体做了案涉工程，华安公司也支付了一部分款项。对此，本院认为，华安公司在将案涉工程另行发包给他人施工之前，没有对龙忠林施工的工程量进行结算，也未对龙忠林施工工程量进行签证或通过拍照计量等方式予以固定，导致前手龙忠林施工的工程量无法与后手施工的工程量相区���，华安公司对此具有相应责任。根据双方合同约定，本案工程款的支付方式为“按建设单位拨发的工程进度款节点为一个支付周期”，这表明，华安公司是按照案涉工程的进展程度支付工程款的，在无法确认工程量的情况下，华安公司依据合同所支付的款项应视为对案涉工程进展至相应程度而支付的工程款，即华安公司已支付给龙忠林的款项，应视为华安公司付给龙忠林相应工程进度的工程款。一审法院根据华安公司支付给龙忠林的款项记载的用途及名目来区分工程款与预付款，认定付款凭证记载的付款名目为生活费4万元、涂料班组工程款2万元、生活费6000元、涂料工生活费8000元、涂料工程进度款7万元，合计144000元是华安公司应付龙忠林的工程款。认定付款凭证记载的付款名目为油漆工工资6000元、支付温永锦126700元、涂料工资18000元，合计150700元是华安公司支付给龙忠林的预付款，并判决该150700元返还，无法律依据，本院予以纠正。即本案华安公司支付给龙忠林的所有款项应作为支付给龙忠林的工程进度款，龙忠林不用返还。龙忠林也无权再向华安公司主张要求支付工程款。需要说明的是，因为案外人温永锦与被上诉人签订施工合同之后，并未具体施工，被上诉人也认可具体施工人为龙忠林，温永锦也已将该126700元支付给了龙忠林，故被上诉人华安公司支付给温永锦，再由温永锦支付给龙忠林的126700元也属于华安公司支付给龙忠林的工程款。
综上所述，本案中，华安公司应举证证明龙忠林的施工工程量远低于华安公司支付的工程预付款和工程进度款。但华安公司不能证明龙忠林施工的应付工程款数额，对其主张返还预付工程款，不予支持。而龙忠林也不能举证证明其应付工程款的总数额，其反诉请求尚欠工程��也不予支持。一审判决认定事实清楚，但以华安公司支付给龙忠林款项的用途和名目来区分是否为工程进度款处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项判决如下：
一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初1649号民事判决第二、三项。
二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初1649号民事判决第一项。
一审本诉案件受理费4974元（已减半收取），反诉案件受理费2415元（已减半收取），由上诉人龙忠林负担2415元，被上诉人华安公司负担4974元。二审案件受理费7090元由上诉人龙忠林负担。
本判决为终审判决。
审判长 王阿婷
审判员 郑小兵
审判员 赖国东
二〇一七年十一月十六日
书记员 王 佳