呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终2203号
上诉人（原审被告）：呼和浩特市季新装饰有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区电杆厂形胜住宅小区6-2-102。
法定代表人：张季新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史慧春，内蒙古远舰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李向平，男，1963年11月3日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市新城区。
被上诉人（原审被告）:张军，男，1965年5月2日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市新城区。
上诉人呼和浩特市季新装饰有限责任公司（以下简称季新公司）因与被上诉人李向平、被上诉人张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人季新公司的委托诉讼代理人史慧春、被上诉人李向平、被上诉人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
季新公司的上诉请求：撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01999号民事判决，改判季新公司不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，季新公司已经将木工项目承包给张军，季新公司与李向平没有任何关系，李向平的劳动报酬由张军支付，故李向平并非一审法院认定的是为季新公司施工并由季新公司发放劳动报酬。其次，张军承包的大棚木工项目属于打零工式的，不同于其他建筑工程，需要严格的资质要求。零工式的项目对施工资质、安全生产条件的要求较低，我国法律也没有明确规定该建设项目需要相关的资质要求，并且该施工现场的安全生产条件达标，李向平是在自己定做的木凳折断后摔下，季新公司已经尽到全部责任，因此该责任应由其雇主张军承担，季新公司不应当承担赔偿责任。二、一审法院认定的赔偿金额计算错误。在李向平住院期间，张军已支付过其53000元的费用，一审法院判决在核减53000元后划分责任，该53000元未划分责任。故该赔偿金额应在计算出总赔偿金额并划分完赔偿责任后，再行核减53000元。
李向平答辩称，呼和浩特市赛罕区人民法院的判决正确，应当予以维持。
张军答辩称，张军不是涉案工程的承办人，李向平是张军叫来的，但张军、李向平都是给季新公司打零工，如果是承包合同关系，报酬怎么能够是每人每日240元。
李向平向一审法院起诉请求：一、判令张军赔偿李向平医疗费20232.78元、残疾赔偿金152982元、误工费18180元、营养费720元、住院伙食补助费720元、被扶养人生活费5814元、精神抚慰金9000元、陪护费1656元、残疾器具费1400元、鉴定费1500元、二次手术费15000元，合计227204.78元；二、判令季新公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年6月22日，李向平在装修吊顶过程中因木凳支架折断，从高处摔下，伤及腰背部，后李向平被送入内蒙古医科大学第二附属医院住院，医院诊断为：腰2椎体爆裂性骨折，住院治疗18天，共支出医疗费71649.78元，其中由张军支付医疗费53000元。2015年6月10日，李向平向一审法院申请对其进行伤残等级及二次手术费用的鉴定。一审法院于2015年7月9日委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行司法鉴定，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2015年7月15日作出呼一医司法鉴定所（2015）临鉴字第1155号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、L2椎体压缩性骨折，压缩大于1/2内固定术后，评定为八级伤残；2、二次手术费用1.5万元。2015年10月19日，季新公司对上述鉴定，重新申请进行鉴定，其申请由呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心，再次对李向平进行伤残等级及二次手术费用的鉴定。其鉴定意见为：1、被鉴定人腰2椎体骨折并内固定术后评定为八级伤残；2、后期治疗费用约需12000元。一审法院认为，李向平为季新公司施工，季新公司给付李向平劳动报酬，双方形成雇佣关系，季新公司应承担赔偿责任。李向平未能提交张军为包工头的相关证据，其对张军的诉讼请求，一审法院不予支持。李向平作为成年人，应当对自身安全注意防范，因其疏忽大意而未能对潜在的危险加以防护，造成其身体损害，应承担部分责任，即40%的责任。李向平请求误工费，应当按上一年度城镇居民可支配收入除以365天再乘以180天，李向平请求的被扶养人生活费，因未提交被扶养人相关信息，不予支持。李向平请求的交通费，因未提交相关票据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、呼和浩特市季新装饰有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿李向平残疾赔偿金152982元、医疗费20232.78元、误工费12574元（25497÷365×180）、营养费720元、住院伙食补助费720元、残疾器具费1400元、后续治疗费12000元，合计200628.78元的60%即呼和浩特市季新装饰有限责任公司实际赔偿李向平为：129377.29元【（200628.78元×60%）＋9000精神抚慰金】。二、驳回李向平其他诉讼请求。案件受理费2428（李向平已预交），由呼和浩特市季新装饰有限责任公司负担1383元，由李向平负担1045元；鉴定费1500元（李向平已支付），由呼和浩特市季新装饰有限责任公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：季新公司、李向平及张军属于何种法律关系，季新公司和张军是否应当对李向平的损害后果承担赔偿责任，若承担，责任应如何划分。本案中，季新公司主张与张军属于承包合同法律关系，李向平系张军的雇员，现李向平在从事雇佣活动过程中遭受损害，应当由其雇主张军承担损害赔偿责任，季新公司发包行为无过错，不应承担责任。对上述的主张，季新公司出具呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民五终字第0062号民事判决予以佐证。本院认为，该判决书判决结果仅能证明季新公司与李向平之间不存在劳动关系，虽然该案件一、二审中均对张军与季新公司之间的法律关系表述为“张军承包季新公司的大棚施工项目的木工工程后以日薪240元雇佣李向平”，但在本案中，季新公司并不能够出示直接证据证明该承包关系的存在，因此本院对该组证据的判决结果即“季新公司与李和平不存在劳动关系”予以采信，对该案件经审理查明部分的“张军承包季新公司的大棚施工项目的木工工程后以日薪240元雇佣李向平”不予采纳，因为在该案件中，张军并非诉讼当事人，没有出庭对该事实部分行使辩论权，并且在本案中，经询问各方当事人，张军与李向平的劳动报酬均为日240元，假定张军与季新公司存在承包合同法律关系，那么张军再以日240元的报酬雇佣李向平，对张军而言既无利益而言还需承担风险，显然不符合常理，且张军对季新公司所称的木工工程外包一事予以否认，在无其他证据予以佐证的情形下，季新公司应当承担举证不能的法律后果。因此，本院认为张军、李向平应均为季新公司的雇员，按照季新公司的指示以完成日工作量获取劳务报酬，双方形成的是雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，“……受害人有重大过失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，李向平在从事季新公司指派的劳务活动中遭受损害，作为雇主的季新公司应当承担赔偿责任。但作为完全民事行为能力人的李向平，在提供劳务活动过程中未尽到合理注意义务，存在重大过失，故一审法院判令张军不承担责任，雇主季新公司承担60%的赔偿责任，李向平个人承担本次事故40%的责任并无不当，本院予以确认。
关于季新公司提出的53000元应当在划分责任后予以核减的问题，因该53000元是本案中不承担赔偿责任的张军垫付，在季新公司无证据证明该款项是季新公司交由张军暂时垫付李向平住院治疗期间医疗费的情形下，季新公司的该项上诉请求本院不予支持，季新公司可另行主张。
综上所述，季新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4856元，由呼和浩特市季新装饰有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
审 判 员 戴玉英
代理审判员 刘 伟
二〇一六年十月二十日
书 记 员 曹建飞