**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
（ 2017）晋10
民终2606号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司。住所地：临汾市尧都区解放东路64号临浮路北侧*号商铺*层。
负责人：乔建宾，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫昱泽，山西尧城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘翠萍，女，1965年6月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张建国，山西晋恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建喜，男，1982年3月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：韩辉，山西华尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王涛，山西华尧律师事务所律师。
原审被告：刘彦平，男，1975年6月9日出生，汉族。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司。住所地：山西省临汾市鼓楼西人民公园西侧。
负责人：刘学敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕智杰，男，1985年2月2日出生，汉族，系该公司职工。
原审被告：乡宁县交通运输服务有限公司。住所地：乡宁县昌宁镇新城区。
法定代表人：郝大慧，该公司董事长。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司（以下简称"人寿保险公司"）与被上诉人刘翠萍、周建喜及原审被告刘彦平、中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司（以下简称"人保公司"）、乡宁县交通运输服务有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿保险公司委托诉讼代理人闫昱泽，被上诉人刘翠萍委托诉讼代理人张建国，被上诉人周建喜委托诉讼代理人韩辉、王涛，原审被告刘彦平，原审被告人保公司委托诉讼代理人吕智杰到庭参加了诉讼。原审被告乡宁县交通运输服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：事故发生时，成云龙系XXx\\\×××东风牌重型半挂牵引车司机，驾车外出系为完成指定工作任务。交强险的死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。山西省省直机关工作人员出差伙食补助费，山西省内每人每天100元；山西省2016年居民服务、修理和其他服务业年平均工资36307元；山西省2016年农、林、牧、渔业年平均工资45871元。人寿公司承保XXX\\\×××东风牌重型半挂牵引车交强险及30万元第三者商业责任险、人保公司承保×××号中通牌中型普通客车交强险、30万元第三者商业责任险及道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额40万元及本次事故发生在保险期间内。
一审法院认为，根据当事人诉辩意见，围绕本案争议焦点1.五被告对原告的损失是否应承担赔偿责任。一审法院认为，成云龙与被告周建喜之间形成个人劳务关系，对原告造成的损害系成云龙为完成指定工作任务所致，车主即被告周建喜应对原告的损失承担赔偿责任，被告刘彦平作为事故责任另一方亦应对原告损失承担赔偿责任。结合事故责任认定，被告周建喜对原告的损失承担70%的赔偿责任，被告刘彦平对原告的损失承担30%的赔偿责任较为合理。被告人寿公司承保XXX\\\×××东风牌重型半挂牵引车，应由被告人寿公司先行在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由被告人寿公司、人保公司按责任比例承担赔偿责任。被告运输公司作为×××号中通牌中型普通客车挂靠单位，原告主张超出保险责任限额的损失其应承担连带赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。围绕本案争议焦点2.赔偿标准如何认定。一审法院认为，①住院伙食补助费，原告主张根据《山西省省直机关差旅费管理办法》中伙食补助费每人每天100元标准计算，于法有据，原告共住院28天，故该项费用一审法院认定为2800元；②营养费，加强营养系原告恢复身体所必须，一审法院综合原告的受伤治疗情况，酌情认定为500元；③误工费，原告系农业家庭户口，无固定收入，亦不能举证证明其近三年的平均收入状况，根据《
**最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释**
》规定，应参照受诉法院所在地相近行业即农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算住院期间的误工费，故该项费用一审法院依法认定为45871元÷365天×28天=3518.87元；三被告均主张对误工费合法性、真实性不认可，认可误工期10天，因其未提供相反证据予以反驳，故三被告该辩解意见一审法院不予采纳；④护理费，原告未能提供证据证明护理人员月平均工资收入，应根据居民服务业工资标准计算较妥，出院医嘱并未载明需继续护理，护理期限应为住院天数，故护理费应为36307元÷365天×28天=2785.19元；⑤交通费，原告受伤就诊治疗必然会产生交通费用，一审法院酌情认定300元。被告人寿公司主张本起事故同时造成其他乘客受伤，应当在保险限额内为其他伤者预留相应的份额，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第二十二条规定同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，相关法律、司法解释并未对人民法院应对未起诉的被侵权人预留份额作出明确规定，且遵循不告不理原则，被告人寿公司该辩解意见于法无据，一审法院不予采纳；被告人寿公司主张XXX\\\×××东风牌重型半挂牵引车司机成云龙在实习期内驾驶机动车牵引挂车，违反了法律禁止性规定，根据《机动车第三者责任保险条款》原告损失不得在商业险中赔偿，因其未能提供尽到履行提示义务的相关证据，且被告周建喜不予认可，故其辩解意见本院不予采纳；被告人寿公司、人保公司主张诉讼费属于间接损失，同时依据保险条款，诉讼费不属于保险公司赔偿范围，因其与被保险人签订的保险合同系格式条款，被告人寿公司、人保公司未提供充分有效证据证明其在签订保险合同时向被保险人就免责条款尽到明确告知义务，且诉讼费系原告因本起事故支出的必要、合理的费用，故被告人寿公司、人保公司辩解意见一审法院不予采纳。综上所述，原告刘翠萍的诉讼请求，一审法院予以支持，赔偿项目的数额认定合计为9904.06元。因一审法院审理的其他案件已将被告人寿公司承保交强险赔偿限额内的120000元分配完毕，故原告主张的损失应由被告人寿公司在第三者商业责任险责任限额内承担70%，即9904.06元×70%=6932.84元，由被告人保公司在道路客运承运人责任险责任限额内承担30%，即9904.06元×30%=2971.22元。被告刘彦平、被告运输公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，由其承担。遂判决如下：一、被告中���人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司于本判决生效之日起五日内在第三者商业责任险责任限额内赔偿原告刘翠萍住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费及交通费等各项损失共计6932.84元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司于本判决生效之日起五日内在道路客运承运人责任险责任限额内赔偿原告刘翠萍住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费及交通费等各项损失共计2971.22元；三、驳回原告刘翠萍其他诉讼请求。案件受理费166.14元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司负担116.3元，被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担49.84元。
判后，人寿保险公司不服，向本院提起上诉称：一、XXX重型半挂牵引车、×××重型自卸半挂车的驾驶员成云龙驾驶证属于增驾A2，实习期至2016年11月3日，事故发生时仍处于实习期。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定，驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；《中华人共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车，成云龙在实习期内驾驶机动车牵引了挂车，违反了法律、行政法规的规定。上诉人在商业三者险保险合同条款中同时约定：驾驶人在实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车的，保险人不负责赔���。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条之规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。本案中被保险人持有的机动车保险单（正本）重要提示栏已经标明，请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理。对责任免除条款，上诉人也在保��条款中使用黑体加粗的字体进行了提示，根据上述司法解释的规定，上诉人已尽到了提示义务。故上诉人人寿保险公司不应在商业三者险内承担理赔责任；二、误工费，被上诉人刘翠萍受伤较轻，且没有任何误工费证据，误工费不应得到支持，且一审法院按照农林牧渔业职工平均工资标准计算刘翠萍的误工费标准错误；护理费，被上诉人刘翠萍由其丈夫李九成护理，未聘请护工，应按山西省2016年农村居民人均可支配收入10082元标准计算住院期间的护理费；住院伙食补助费，应按照每天15元标准计算；营养费，被上诉人刘翠萍病历中没有加强营养的医嘱，营养费不应支持；交通费，被上诉人刘翠萍没有提供交通费的任何证据，不应支持；本案所涉诉讼费应由实际侵权人承担。请求撤销原判第一项，依法改判，驳回被上诉人刘翠萍对上诉人的原审诉讼请求（争议金额6932.84元）。
被上诉人刘翠萍答辩称：一、上诉人人寿保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。事故车辆在上诉人处投有三者责任险，上诉人以格式化合同中的保险条款试图免除责任，于法无据，且其不能提供有效证据证明其在签订保险合同时，就免责条款向被保险人尽到了履行提示义务，同时保险条款中也没有当事人的签字确认，此免责理由不能成立，请求法院驳回；二、误工费、护理费、住院伙食补助费的计算标准及方法，原审法院结合事实和法律规定作出对额认定有法可依，并无不当。按照《道路交通安全法》及国务院制定的《诉讼费用交纳办法》，上诉人属于法定被告，且在本案中承担赔偿责任，因此承担诉讼费合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周建喜答辩称：一、被上诉人周建喜所有的车辆在上诉人处投保，且事故发生在保险期间内，上诉人人寿保险公司应当在保险范围内承担赔偿责任；根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定："采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。"，本案中上诉人人寿保险公司称成云��存在"实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车"这一商业三者险责任免除情形，显然是免除保险人依法应承担义务的条款，应当认定为无效格式条款。且根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定："订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。"，上诉人人寿保险公司在一审中未能提供尽到履行提示义务的相关证据，且上诉人人寿保险公司称："已经在被上诉人持有的机��车保险单重要提示栏中使用黑体加粗的字体进行提示"，但保险条款众多，字体过小，没有达到《保险法》司法解释二第十一条规定的："足以引起投保人注意"的条件，应当认定为无效的格式条款；二、成云龙驾驶证为增驾A2，说明成云龙具有驾驶涉案车辆的资质，且成云龙在本案中负事故主要责任的理由是因为成云龙没有右侧通行且超速，而不是成云龙驾驶资质不合格。且本案涉案车辆为"自卸半挂车"，车头与挂车是连为一体的，无法分离的。故上诉人提出成云龙在驾驶证实习期内不能驾驶涉案车辆，因而拒赔的理由是站不住脚的。三、本案诉讼费与鉴定费的发生是因为上诉人人寿保险公司不积极履行理赔义务，应当由其承担。上诉人人寿保险公司与被上诉人周建喜签订的保险合同系格式条款在签订合同时并未说明不承担诉讼费和鉴定费，未尽到告知义务。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘彦平答辩称：维持原判。
原审被告人保公司答辩称，成云龙驾驶的机动车属于主挂牵引车，系两辆机动车辆，因为有两个行车本，成云龙属于增驾A2，属于保险条款的免责范围，应支持���诉人的上诉请求。
原审被告乡宁县交通运输服务有限公司未答辩。
本院二审查明，2016年10月13日，周建喜司机成云龙驾驶××××××东风牌重型半挂牵引车行驶至乡宁县陈天线2KM＋200M路段时，与相对方向刘彦平驾驶的×××号中通牌中型普通客车相撞，造成乘坐人刘翠萍受伤、两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，被上诉人刘翠萍被送往乡宁县人民医院住院治疗，经诊断为左小腿脱套伤并软组织挤压伤、双膝部软组织损伤并右小腿组织裂伤、右手多处组织裂伤、头额部头皮裂伤，2016年12月1日出院，共计住院49天。乡宁县公安局交通警察大队于2016年10月20日做出乡公交认字[2016]第00021号道路交通事故认定书，认定本案所涉车辆××××××东风牌重型半挂牵引车驾驶人成云龙因未靠右行驶且未确保安全车速是造成事故的主要原因，刘彦平负次要责任，被上诉人刘翠萍无责任。以上系本案基本事实。
本院认为，本案审理的焦点问题为：一、上诉人人寿保险公司是否应在商业三者险限额范围内承担赔偿责任？二、被上诉人刘翠萍误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费如何认定？三、诉讼费如何承担？对第一个焦点问题，上诉人人寿保险公司认为涉案车辆驾驶员成云龙驾驶证属于增驾A2，实习期至2016年11月3日，事故发生时仍处于实习期。根据《中华人共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车，故成云龙在实习期内驾驶了牵引挂车，违反了法律、行政法规的规定，上诉人人寿保险公司也在保险条款中对免责条款使用黑体加粗的字体进行了提示，上诉人人寿保险公司已尽到了提示义务，故上诉人人寿保险公司不应在���业三者险内承担理赔责任。被上诉人刘翠萍认为，上诉人人寿保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。被上诉人周建喜认为上诉人保险公司并未提供相应证据证明其尽到了提示义务，且被上诉人周建喜在签订保险合同时仅持有保险单正本，并不是写有各项免责条款的格式合同，上诉人并没有尽到提示义务。本院认为，根据乡宁县公安局交通警察大队所出具的乡公交认字[2016]第00021号道路交通事故认定书，本案所涉车辆××××××东风牌重型半挂牵引车驾驶人成云龙因未靠右行驶且未确保安全车速是造成事故的主要原因，与成云龙驾驶证是否处于实习期无关，且在该车辆的投保单上，并无上诉人保险公司所称的免责条款，上诉人保险公司也未提供相应证据证明向被上诉人周建喜送达了商业三者险保险条款，被上诉人周建喜对此也予以否认，故上诉人人寿保险公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。对第二个焦点问题，1.误工费。上诉人保险公司认为被上诉人刘翠萍受伤较轻，且没有任何误工费证据，也不应按照农林牧渔业职工平均工资标准计算刘翠萍的误工费。被上诉人刘翠萍认为其不仅从事农业生产，也有林地、养猪之类的。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定："受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入及孙；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。"，结合本案查明，一审法院考虑到被上诉人刘翠萍为农业家庭户口，无固定收入，也不能举证证明近三年的平均收入状况���故一审法院参照其所在地相近行业即农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资标准计算被上诉人刘翠萍的误工费并无不当；2、护理费。上诉人保险公司认为被上诉人刘翠萍由其丈夫李九成护理，应按照2016年农村居民人均可支配收入标准10082元计算护理费。被上诉人刘翠萍认为根据《人身损害司法解释》第二十一条规定，护理费是按照护理人员的收入状况及护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣雇工的，应当参照当地从事同等级别护理的劳务报酬计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定："护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理��劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。"，结合本案查明，被上诉人刘翠萍由其丈夫李九成进行护理，李九成系农村居民，无固定收入，一审法院根据居民服务业工资标准计算护理费并无不当；3、住院伙食补助费。上诉人认为应按照每天15元按实际住院天数计算。被上诉人刘翠萍认为根据山西省直属机关差旅管理办法，每人每天100元伙食补助费，一审法院认定正确。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定："住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。"，一审法院根据《山西省省直机关差旅费管理办法》认定被上诉人刘翠萍住院伙食补助费每天100元符合相关法律规定，上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。4、营养费。上诉人人寿保险公司认为无医嘱，不应支持营养费。被上诉人刘翠萍认为营养费是被上诉人刘翠萍住院期间恢复身体客观产生的费用，应予支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定："营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。"，结合本案查明，被上诉人刘翠萍因本次交通事故导致左小腿脱套伤并软组织挤压伤、双膝部软组织损伤并右小腿组织裂伤、右手多处组织裂伤、头额部头皮裂伤，一审法院酌情支持被上诉人刘翠萍住院期间的营养费并无不当。5、交通费。上诉人人寿保险公司认为被上诉人刘翠萍未提供交通费票据，不应支持。被上诉人刘翠萍认为交通费是客观产生的费用，原审法院酌情支持合情合理。本院认为，被上诉人刘翠萍因本次交通事故住院治疗49天，虽未提供交通费的相关证据，但该项费用确系必然产生的费用，一审法院酌情认定300元交通费并无不当。对第三个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定："责任保险的被保险人因给��三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。"，上诉人人寿保险公司虽对此有异议，但并未提供双方所签订的保险合同予以反驳，故上诉人人寿保险公司认为不承担诉讼费的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员贾晓斌
审判员张桂香
二〇一七年十一月二十四日
书记员贾惠