北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3192号
上诉人（原审原告）北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人齐向东，总裁。
委托代理人韩进文，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人娄丽，女，1980年8月1日出生，北京奇虎科技有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6274号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月24日，上诉人奇虎公司的委托代理人韩进文、娄丽到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标（见附件）由奇虎公司于2012年8月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第0901、0908群组的笔记本电脑、计算机存储装置、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、光盘（音像）、电子出版物（可下载）、USB闪存盘、便携式计算机商品上。
引证商标一（见附件）的申请日期为2011年3月29日，经商标局核准注册后使用在第0902-0904、0906-0910、0924群组的“计算尺、传真机、秤、信号铃、电话机、麦克风、曝光计、水平仪、电靴”，商标专用期限至2023年2月20日。
引证商标二（见附件）在中国的领土延伸保护申请的时间为2008年10月30日，经商标局核准注册后使用在第0901群组“计算机软件、计算机程序、数据记录载体”，商标专用期限至2018年6月19日。
2013年7月8日，商标局作出《商标驳回通知书》，认为申请商标与两引证商标构成近似商标，决定驳回申请商标的注册申请。
奇虎公司不服上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，认为申请商标与两引证商标未构成近似商标，请求核准申请商标的注册申请，并同时提交了以下主要证据：1、奇虎公司及其360系列产品获得的荣誉证书；2、奇虎公司在先核准的“360”系列商标档案信息；3、奇虎公司360系列产品宣传广告合同及发票、宣传资料等。
商标评审委员会于2014年2月25日作出商评字（2014）第015744号《关于第11428233号‘360’商标驳回复审决定书》（简称第015744号决定），认定：申请商标的文字“360”完整被引证商标一、二所包含，且整体含义未见明显区别，已构成近似商标。申请商标指定使用的计算机软件（已录制）、光盘（音像）等商品分别与引证商标一核定使用的麦克风商品、与引证商标二核定使用计算机软件等商品属于类似商品，申请商标与两引证商标共存于市场，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，因此，申请商标已分别与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。且奇虎公司所提交证据不足以证明申请商标经过使用已能够使消费者将其与两引证商标相互区别。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
在原审诉讼程序中，奇虎公司补充提交了以下主要证据的复印件，主要用以证明奇虎公司及其360系列产品的知名度：1、奇虎公司网站和积极投身慈善事业、承担社会责任的媒体报道；2、奇虎公司在第9类、第38类、第42类等类别上注册的“360”系列商标的档案和商标注册证；3、两引证商标申请前奇虎公司与软件代理商签订的部分合作及代理协议；4、两引证商标申请前奇虎公司的获奖证书及相关报道；5、相关研究报告；6、证明奇虎公司“360”系列安全软件下载量的公证书；7、奇虎公司及“360”系列产品的媒体报道和宣传资料。
在原审庭审中，奇虎公司表示对申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品分别构成类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为：
鉴于奇虎公司表示对申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品分别构成类似商品无异议，因此仅审查两商标标识是否近似。两引证商标的显著识别部分均为“360”，与申请商标文字“360”完全相同，因此申请商标与两引证商标已构成了近似标识。奇虎公司在诉讼中补充提交的证据不是第015744号决定的依据，依法不予采纳，即便予以采纳，考虑到申请商标与两引证商标具有很高的近似性，相关公众一般难以区分或误认为两者为系列商标，奇虎公司提交的全部证据总体亦不足以证明申请商标经过宣传和使用不会与引证商标造成公众的混淆误认。综上所述，申请商标与两引证商标使用在同一种或类似商品上时，容易导致相关公众的混淆误认，已分别构成了《商标法》第二十八条所指的近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第015744号决定。
奇虎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由是：1、奇虎公司在原审阶段提交的证据与本案争议焦点直接相关，原审法院应当予以采纳以符合实体正义及行政效率。此外，部分关键证据属于新证据，原审法院不加区分一概不予采纳的做法是错误的。2、在引证商标申请日前，申请商标基于大量、广泛的使用已具有极高的知名度，形成了稳定的市场秩序，与奇虎公司形成了唯一、确定的对应关系，为相关公众所熟知，不会引起相关公众的混淆。原审法院未考虑申请商标的知名度，认为两商标构成近似商标，属于事实认定错误。3、申请商标是奇虎公司在先基础商标的延续性商标，同属于“360”系列商标。申请商标已经形成了稳定的市场秩序。商标评审委员会及原审法院对此均未予考虑，作出的被诉决定及原审判决与事实不符，应予以纠正。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
当事人对原审法院查明事实无异议，经审查予以确认。
二审诉讼中，奇虎公司向本院提交了如下主要证据：1、“360”系列商标注册情况、版权登记证书、商标授权使用书，显示自2006年以来奇虎公司陆续在第9类商品上申请注册了“奇虎360安全卫士”、“360及图”、“360（带点）”、“叁陆零”等商标，并获准注册；2、奇虎公司及其关联公司对360商标投入广告宣传的相关合同；3、互联网行业协会出具的“360”品牌安全软件知名度的证明，以及相关证明、媒体报道；4、通过浏览器搜索“360”的相关网页；5、2011年－2013年360商标广告合同、支出费用的发票；6、2006年－2013年财务审计报告及2004-2014年纳税证明等；7、“360”商标产品销售经营的相关数据（2011年－2013年）；8、2005年-2007年、2012年-2014年360品牌获奖证书等，9、360商标维权证据以及相关的域外证据。商标评审委员会对于上述证据不予接纳。
上述事实，有申请商标档案、《商标驳回通知书》、驳回复审申请书、第015744号决定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于奇虎公司表示对申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品分别构成类似商品无异议，因此本案的焦点问题仅在于申请商标与两引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。在判断商标是否近似时，既要考虑商标标志的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请人主观意图等因素。
本案中，申请商标与两引证商标相比，申请商标为360，引证商标一为360shop，引证商标二为360T，从文字构成上虽存在差别，但仍构成标识近似。根据奇虎公司在诉讼阶段补充提交的证据，足以证明在引证商标一、二申请注册日前，奇虎公司已经在第9类计算机软件等商品上申请注册了含有“360”的系列商标，如“奇虎360安全卫士”等，同时经过大量的宣传和使用，360安全卫士软件已经在业内具有较高的知名度，形成了较为稳定的市场秩序。若申请商标与引证商标二共同使用在计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品上，不会导致相关公众对商品来源发生混淆误认，因此指定使用在上述两项商品上的申请商标与引证商标二不构成《商标法》第二十八条规定的使用在同种或类似商品上的近似商标。尽管上述证据不是商标评审委员会作出第015744号决定的依据，但奇虎公司并没有怠于举证的故意或重大过失，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，对于奇虎公司在诉讼阶段补充提交的证据应当予以考虑，原审法院完全不予采纳的做法不妥。商标评审委员会、原审法院的相关认定结论有误，应予纠正。奇虎公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
奇虎公司所提交的证据不能证明，申请商标在除计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品之外的其他商品上的使用不会造成相关公众将其与引证商标一、二产生混淆误认，因此商标评审委员会、原审法院对此作出的相关认定结论无误，奇虎公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。由于本案实体结论是以奇虎公司所提交的诉讼证据为基础作出的，因此奇虎公司应当承担本案的诉讼费用。
综上，奇虎公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决虽程序合法，但认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6274号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年2月25日作出的商评字（2014）第015744号《关于第11428233号“360”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京奇虎科技有限公司针对第11428233号“360”商标提出的驳回复审请求重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费一百元，均由北京奇虎科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十二月五日
书 记 员 宋 爽