内蒙古自治区满洲里市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)满民初字第1311号
原告满洲里市住房和城乡建设局（原满洲里市建设局），住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
法定代表人吕日升，职务局长。
委托代理人冀绿云，内蒙古冠胜律师事务所律师。
被告邹月和，男，1950年8月2日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省青冈县。
委托代理人任洪章，黑龙江万杰律师事务所律师。
第三人满洲里佳世兴房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
法定代表人杨文忠，职务总经理。
委托代理人仇长海，黑龙江明正律师事务所律师
原告满洲里市住房和城乡建设局（以下简称住建局）诉被告被告邹月和、第三人满洲里佳世兴房地产开发有限公司（以下简称佳世兴公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理，依照第一审普通程序的规定，依法由审判员王存利、吴晓丹、人民陪审员王瑞芳依法组成合议庭，由王存利担任审判长，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告满洲里市住房和城乡建设局委托代理人冀绿云、被告邹月和及委托代理人任洪章、第三人委托代理人仇长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告住建局诉称，2010年5月，佳世兴公司在建设东兴花园小区过程中资金短缺导致工程停工，引发上百回迁户上访。为解决回迁户问题，满洲里市政府安排满洲里市建设局筹集资金替建设单位垫付部分躲迁费。为保证垫付资金及时归还，佳世兴公司用东兴花园小区部分房产向建设局提供抵押担保。2010年7月，为完成东兴花园小区后继施工，保证回迁户早日入住，根据佳世兴公司的申请和满洲里市政府的指示，建设局又筹集资金帮助佳世兴公司完成项目后继建设，双方签订了项目监管和后继施工《协议书》。截止到2010年底工程基本完工时止，建设局共垫付资金七百余万元，上述资金大部分向满洲里口岸房地产公司筹借。为保证资金安全，2011年佳世兴再次用东兴花园土地和部分房产提供抵押，土地抵押办理了抵押登记。2012年7月20日，因佳世兴公司没偿还垫付工程款，经协商，佳世兴公司将部分房产（含本案诉讼中需要确权房产）作价抵偿给建设局，用以偿还垫付工程款。2012年11月20日，满洲里市法院执行局在执行邹月和与佳世兴公司（2012）呼民终字第489号民事调解书时，对18号楼1号车库、22号楼15号车库、16、17、18号楼所有阁楼及22号楼4单元203室进行了查封，但查封裁定没有送达给被执行人，原告也不知情。在原告获悉房产查封的情况后向贵院说明了房产转移的情况并提出执行异议，但却被驳回。此外经查阅执行案件卷宗材料得知，在2012年10月26日法院已经裁定同意申请执行人邹月和撤回了执行申请，在没有执行案件的情况下，于2012年11月20日作出的查封上述房产的裁定属于违法。为此请求法院依法确认22号楼15号车库、22号楼4单元203室、16、17、18号楼所有阁楼（18号楼3单元701室除外）的产权为原告所有。同时增加终止对上述房产执行的请求。案件受理费由被告承担。
被告邹月和辩称，原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。该房产抵偿协议未依法登记不受法律保护，建设局作为行政机关参与在建项目的经营行为违法。法院对满洲里市佳世兴房地产开发公司房产查封合法。邹月和与佳世兴公司的诉讼案件经两级法院判决，发生法律效力后申请人民法院执行，人民法院是按照发生法律效力的判决予以查封，且原告已经配合人民法院执行，在协助执行通知书送达给原告后，原告在送达回证上签收确认。按照法律规定，原告就本案不能单独请求确权之诉，故应驳回原告起诉。
第三人佳世兴公司辩称，因第三人建设过程中资金缺乏，向原告申请资金支持以恢复土建，经原告同意后，第三人以在建工程及土地提供了担保，2012年7月第三人将部分房产作价抵偿给原告，用以抵付工程款，因此应判决涉案房产属于原告所有，并停止对本案房产的执行。
原告住建局为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据一，2010年5月11日协议书一份，该协议书由原告和第三人佳世兴公司签订，原告代佳世兴公司向回迁户垫付50多万元回迁资金，佳世兴公司用部分房产提供了抵押，该协议中未包括本案标的物；
证据二，2010年7月27日申请书一份，证明佳世兴公司书面向满洲里市政府提出申请，要求政府协助对剩余施工给予资金支持；
证据三，满洲里市人民政府2010第46号会议记要复印件一份，证明佳世兴公司向市政府提出书面申请后，市政府召开了东兴花园项目专题会议，责成原告帮助完成项目施工，做好回迁户回迁工作，并且给予了东兴花园项目政策优惠等；
证据四，2010年7月28日原告与佳世兴公司书面协议一份，证明根据市政府的指示原告和佳世兴公司达成书面资金支持协议，并全面介入东兴花园项目后续建设和项目监管；
证据五，借款承诺复印件四份，建设局重点工程指挥部向满洲里市口岸房地产开发有限公司四次筹建资金600万元，该部分资金都用于了东兴花园项目的后期建设；
证据六，满建设（2010）227号文件复印件一份，证据来源于政府和建设部门，这份文件是满洲里市建设局书面致函满洲里市人民法院和呼伦贝尔市中级人民法院就佳世兴后续的众多纠纷案件进行了工作联系，向两级法院叙述了佳世兴公司有关建设及后续资金筹资状况等，书面提出了垫付资金应优于其他债权债务的处理；
证据七，2011年4月25日抵押协议书复印件一份，是原告与佳世兴公司签订的书面协议，这份协议后附土地部门抵押登记表，证明佳世兴公司将东兴花园项目的土地和地上建筑向原告提供了抵押，并在土地部门办理了抵押登记；
证据八，2012年7月20日协议书一份，证明原告和佳世兴公司达成书面协议，佳世兴公司将包含本案诉争标的房产抵偿给了原告；
证据九，2012年12月6日满建函字（2012）46号文件一份，这份公函证明住建局向满洲里市人民法院书面致函，说明东兴花园房产的流转情况，并对满洲里市人民法院诉讼保全提出意见，该函内容当中已经包含了房产抵偿等相关内容；
证据十，2012年11月29日网签商品房买卖合同复印件一份，证明2012年11月份佳世兴公司抵偿给住建局的房产已经进行了网签，证明双方的抵偿协议（证据八）是真实合法的，不存在后补、后改伪造的情况，间接证明当时抵偿协议签订后双方进行了网签，不包含本案争议的标的物，网签是在法院查封后进行的。
被告质证称，证据一、二、五、九、十与本案无关；证据三、四、六、七是复印件不能作为证据使用，且证据七抵押工程款是704.16万元，已经超过标的进行抵押；证据八该协议书是补办的，佳世兴公司的公章至今在原告处，并且协议书未依法登记，不具有法律效力。另外法律不允许用在建项目进行抵偿，行政机关不允许参与经营。根据执行局协助执行通知书看查封该争议房产时，原告同意并予以确认，并未提出与佳世兴公司签订协议，另外该协议第二页19号楼1号门市已经被呼伦贝尔市中院执行给被告，系一个合同内容不能出现两种结果。故未经法定程序即未寻求法律保护的情况下这些证据都不能对抗人民法院的查封。
第三人质证称,对证据真实性、证明内容均无异议。
被告为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：
证据一，（2012）呼民终字489号民事调解书一份，证明佳世兴房公司欠邹月和30.053万元，满洲里市人民法院根据该调解书予以查封该争议房屋；
证据二，（2013）满民初字第94号民事判决书一份，判决佳世兴公司给付邹月和欠款848001.15元；
证据三，呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民终字第779号民事判决书一份，证明维持了满洲里市人民法院（2013）满民初字第94号判决书，即佳世兴公司应给付邹月和848001.15元；
证据四，满洲里市人民法院（2012）满执字220号民事裁定书两份，第一个是查封被执行人名下的土地面积16503.50平方米，第二个是查封被执行人房屋即18号楼1号车库、22号楼15号车库，16号、17号、18号楼所有阁楼及22号楼4单元203室住宅；
证据五，满洲里市人民法院（2012）满执字第220-1号执行裁定书一份，证明对被执行人执行房屋进行了续查封，查封合法；
证据六，满洲里市人民法院（2014）满执字第124-1号执行裁定书一份，证明对原查封房屋轮候查封合法；
证据七，满洲里市人民法院（2014）满执字第125-1号执行裁定书一份，证明对原查封土地轮候查封合法；
证据八，满洲里市人民法院协助执行通知书一份，该协助执行通知书送达给本案原告；
证据九，送达回证一份，原告签收予以确认；
证据十，执行笔录一份，证明本案第三人佳世兴公司的代理人姜亚萍承认并同意将该公司本案所争议的所有房屋执行给本案被告邹月和；
证据十一，满洲里市人民法院（2014）满执异字第125号执行裁定书一份，证明住建局提出执行异议，其请求被驳回，故本案对其诉讼请求应不予支持；
证据十二，呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼执异字第1号民事裁定书一份，证明佳世兴公司未取得所争议房屋的物权，是在建工程；
证据十三，2010年7月28日签订的协议书一份，由建设局与佳世兴公司签订，证明住建局以施工人的身份接管了佳世兴公司的在建工程项目，行政机关不允许参与经营，其行为违法；证据十四，满洲里市口岸房地产开发有限责任公司执行异议书一份；证据十五，呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼执异字第18号执行裁定书一份；
证据十四、证据十五，证明口岸房地产公司执行异议的内容系本案建设局要求法院对2012年7月20日与佳世兴公司签订的抵偿协议予以确认，口岸公司提出的执行异议系该合同中的19号楼1号门市已被呼伦贝尔市中级人民法院执行给本案被告邹月和，同属一个合同中的内容均应受法律保护，故法院查封该合同中所涉及的其他房屋合法。
原告质证称，对证据一真实性没有异议，该案件进行执行程序应该是2012年8月7日之后，根据相关证据证实在2012年的10月份申请方已撤回对本调解书的执行申请，该调解书是在2014年7月份之后重新开始申请的。证据二、三真实性没有异议，但是满洲里市人民法院保全行为并非依据该两份判决书所做出。对证据四本身没有异议，第一份裁定对土地进行查封做出的时间是2012年10月24日，第二份裁定对本案争议的相关房产作出的查封时间是2012年11月20日，而2012年10月份申请方已经撤回对该案件的执行，法院已经做出裁定准许撤回，这两份裁定都是在没有执行案件的情况下做出的，所以说保全土地和房产的裁定书都是违法的；证据五是针对（2011）满民初字第921号民事判决书的执行，与本案无关，做出的时间是2014年11月17日，也就是说在2012年上述房产已经抵偿之后满洲里市法院执行局仍然对上述房产执行查封，该执行查封是违法的；证据六、七与本案诉争的事实无关；证据八、九的质证意见同证据四，协助执行通知书的签收时间是2012年11月20日，由满洲里市产权交易中心的负责人签收，满洲里市产权交易中心是原告方的下属三级单位，有独立法人、主体资格，这件事原告不知情；对证据十本身没有异议，但是该执行笔录能证实姜亚萍已经将房产抵押给建设局等情况向法院做了说明；证据十一真实性没有异议，原告已经向法院提起了诉讼；证据十二与本案无关，裁定书认为以物抵债不具有法律效力是错误的，所有权人有权利做出任何物权范围内的决定，中国不属于判例法国家，其他案件的陈述和认定对本案不具有参考效力；证据十三不存在被告所述的建设局参与项目经营行为。作为房地产主管单位，对辖区内出现严重问题的建设项目进行监管和扶持完全符合政府机关职能；证据十四、十五口岸公司提出的执行异议合理合法，有充分的法律依据和事实依据，呼伦贝尔市中级人民法院裁定驳回有误。该案件执行过程中级法院已对相关房产进行拍卖，拍卖资金已经交给邹月和，而不是将房产移交给邹月和，原告已向中级人民法院提出优先偿还权利，目前没有明确结论。
第三人质证称，对证据一至证据七质证意见同原告；证据八、九产权交易中心是独立法人，对于法院所送达的协助执行通知书无权拒签，但签收、协执不代表原告的签收和确认；证据十中姜亚萍说的明确，同意给邹月和原告也没有意见，前提需要原告同意。证据十一不可以作为支持被告的有效证据使用。证据十二真实性没有异议，但对证明问题有异议，佳世兴公司身为开发商，是在建工程所有人，并享有权利，有权对自己财产作出处分，其他任何人都无权提出权利主张；证据十三真实性没有异议，该协议书明确载明是为社会稳定并经满洲里市政府会议研究决定的前提下才达成该协议，这个行为并不是政府经营行为，所谓的经营行为应该是以营利为目的的商业行为，才能被称为经营行为。正是因为建设资金的注入才使烂尾工程得以竣工，使广大动迁户、购房户包括被告在内的人群得以受益。因此在受益的同时却在指责原告让大家受益的行为于情于法都不能自圆其说；证据十四、十五不了解当时的情况，质证意见同原告的质证意见一致。
第三人未向法院提交证据。
本院认为，（一）原告提交的证据一至证据七与本案争议的标的无关，本院不予采信。证据八原告与第三人的抵偿协议，法院对涉案房屋进行查封时房屋产权交易中心没有说明房屋抵偿的情况且该抵偿没有办理相关登记，该协议无其他证据佐证，不能证明所要证明的问题，故不予采信。证据九无法证明原告要证明的问题，不予采信；证据十该商品房买卖合同与涉案房屋无关，不予采信。（二）被告提交的证据一至三是本院及中级法院的裁判文书，予以采信。证据四是本院依法作出的民事裁定书，予以采信。证据五是本院对涉案房屋的续封（即证据四裁定），予以采信。证据六是本院因其他案件对涉案房屋的轮候查封，予以采信。证据七是在本院查封土地（证据四）前被哈尔滨市道外区法院查封，本院针对道外区法院对第三人土地的轮候查封，但与本案争议的房产无关，不予采信。证据八、九是本院要求满洲里市产权交易中心协助查封本案涉案房产，交易中心配合法院查封并签收裁定书及协助执行通知书，予以采信。证据十是本院执行笔录，该笔录中第三人公司代理人姜亚萍明确说明涉案房产当时是公司剩余的房产，予以采信。证据十一是因原告提出执行异议，本院作出的驳回异议的裁定，予以采信。证据十二、十三是呼伦贝尔市中级人民法院针对其他执行案件作出的裁定书，与本案无关，不予采信。
经审理查明，2011年因民间借贷纠纷案件，邹月和起诉佳世兴公司，经本院审理，作出了（2011）满民初字第921号民事判决，上诉后经二审，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2012）呼民终字第489号民事调解书，由佳世兴公司在2012年7月15日前给付邹月和借款270530元，如果逾期则按照300530元给付。2013年1月21日因商品房预售合同纠纷案件，邹月和起诉佳世兴公司，本院作出（2013）满民初字第94号民事判决书，判决解除房屋买卖协议，佳世兴公司返还购房款、赔偿利息损失并承担已付购房款一倍的赔偿责任，合计848001.15元，后经二审维持原判决。由于佳世兴公司未履行给付义务，根据邹月和申请，于2012年10月23日对（2012）呼民终字第489号调解书立案执行，本院于2012年10月24日作出（2012）满执字第220号民事裁定，查封了佳世兴公司名下的（2009）第000003号土地，于2012年11月20日查封了本案涉案房产。满洲里市产权交易登记中心于当日签收了涉案房产的查封裁定及协助执行通知书。但该执行案件在2012年10月26日申请人因有其他案件需要起诉，撤回执行申请，并于同日下达执行裁定，2014年8月21日邹月和对该案件重新申请执行，同时对（2013）满民初字第94号判决书申请执行。2014年11月17日依据（2012）呼民终字第489号调解书作出（2012）满执字第220-1号执行裁定，对涉案房产进行了续查封。同日，依据（2013）满民初字第94号判决书作出（2014）满执字第124-1号执行裁定，对涉案房产进行了轮候查封。
2015年8月10日住建局向本院提出书面执行异议，认为本案诉争房产已经抵偿给住建局，要求停止对上述房产的执行。本院于2015年9月10日作出了（2014）满执异字第125号执行裁定书，驳回住建局异议。为此原告向本院提起了案外人执行异议之诉。
另查，满洲里市住房和城乡建设局原称满洲里市建设局。
本院认为，一、本院于2012年11月20日向原告下属三级单位满洲里市产权交易登记中心送达（2012）满执字第220号民事裁定书查封涉案房产，交易登记中心签收了涉案房产的查封裁定及协助执行通知书，并未提出涉案房产在此前已经抵偿的情况，且2012年10月27日满洲里市人民法院执行局向第三人调查房产情况时，第三人未提出涉案房产已抵偿给原告。二、根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，住建局与佳世兴公司未按照法律规定将以物抵债的房产办理产权登记，故房产转让不发生法律效力。综上，原告未依法取得涉案房产的所有权。三、原告提出的关于没有执行案件作出查封裁定不合法问题。本院认为案外人执行异议之诉是原告对执行标的主张自己的实体权利提出异议而产生的诉讼，是一种实体上的异议，关于执行程序是否合法问题，不属于本案审理范围。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条、三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 王存利
审 判 员 吴晓丹
人民陪审员 王瑞芳
二〇一五年十二月九日
书 记 员 赵笠群
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条：人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。
五、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。