安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖08刑终71号
原公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章进（曾用名章孝），男，1996年1月4日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地：安徽省枞阳县，现租住池州市贵池区。被告人章进因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月30日被安庆市公安局宜秀分局决定刑事拘留（未执行），同年9月31日被该局决定取保候审，2016年7月21日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2017年1月5日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。2017年2月15日安庆市宜秀区人民法院决定逮捕，同日由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。
辩护人吕渏，安徽中皖律师事务所律师。
原审被告人聂单，男，1998年6月28日出生于安徽省潜山县，汉族，中专文化，无业，家住安徽省潜山县。被告人聂单因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月30日被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，2015年10月15日被该局取保候审，2016年7月21日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2017年1月5日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。
法定代理人单某，男，1973年6月11日出生，汉族，个体打工，住址同上，系被告人聂单父亲。
法定代理人聂某，女，1975年9月10日出生，汉族，住址同上，系被告人聂单母亲。
安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人章进、聂单犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月15日作出（2017）皖0811刑初2号刑事判决。原审被告人章进不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月29日16时许，被告人章进邀约被告人聂单及杨某1（已死亡），韩某（另案处理）等人一同到安庆市宜秀区大龙山镇找其前女友程某要求复合恋爱关系，程某予以拒绝。后被告人章进在网吧上网时得知程某和其男友叶某在安庆大学东大门“爱情公寓”宾馆。为教训叶某，被告人章进邀集被告人聂单及杨某1、韩某、杨某2（另案处理）一起乘坐出租车到“爱情公寓”宾馆。当日23时40分左右，被告人章进以协商为由将叶某、程某从“爱情公寓”宾馆叫出并带至宾馆西侧水泥路面，章进用拳脚及拖把棍对叶某实施殴打，随后被告人章进叫被告人聂单及韩某、杨某1对被害人叶某实施殴打，被告人聂单及韩某、杨某1分别持拖把棍、雨伞柄等物先后对叶某进行殴打。
另查，案发后，被告人章进自愿补偿杨某1家属人民币4万元。受安庆市宜秀区人民法院委托，被告人聂单住所地司法局出具社区影响评估意见书，认为被告人聂单符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：
一、被告人的供述和辩解
1、被告人章进的供述和辩解，证实：2015年9月29日晚，其与杨某1、聂单、韩某在安庆大庆网吧上网，22时许，其因想与前女友程某复合恋爱关系通过QQ及电话方式与前女友联系，在电话里其与程某男友发生争吵，之后得知程某与男友住在安庆大学东大门爱情公寓，章进遂于当晚11时许邀集杨某1、聂单、韩某打的来到爱情公寓，路上带了杨某1的一个朋友。章进等人找到程某和她男友后来到宾馆附近的马路上，章进和程某的男友聊了会，打了那个男的一巴掌，又用拳头打了他几拳，程某拦在中间，不知道谁递给章进一根半截拖把棍，章进拿拖把棍打了程某男友身上几下，程某将拖把棍拿走了。章进将程某拉开，让杨某1的朋友看着程某，章进、杨某1、聂单和韩某打程某男友，他跑，章进等人追着打，章进男友手不停地挥舞，章进发现自己的手臂流血就蹲在地上，韩某站在章进左边，杨某1站在章进前面，杨某1说了句“躺在地上”就躺倒在地，韩某也躺在地上。程某和她男友走进爱情公寓，章进发现杨某1不对劲，胸口在流血，韩浩然后背和肩膀在流血，后章进坐在地上，聂单站在爱情公寓门口，听说老板娘报警了，之后警察来了，救护车将几人带到医院。
2、被告人聂单的供述和辩解，证实：2015年9月29日晚8时许，章进、韩某和聂单在网吧上网，10时许杨某1打电话让聂单接他到网吧，后章进让大家一起去安庆大学东大门爱情公寓宾馆，找他前女友的现任男友谈谈。在市府路口杨某1看到杨某2，就喊他一起上车，大约12时左右到达爱情公寓宾馆。路上，章进说如果他和对方动手了，我们也出来打。章进打电话给他前女友，聂单等人坐在大厅，几分钟后，听到外面争吵声，出去看见章进和那个男的在吵架，还用膝盖处顶了那个男的腰部，那个男的当时没还手，两人又吵起来.聂单等人过去，杨某1在路边找了一个拖把，他将拖把在墙上甩断好几截，拿了一截在手上，章进就拿过去朝对方男的肩膀打了一下，那个女的从章进手上拿走扔了。聂单用右脚踹了对方男的腿一脚，杨某1在旁边捡了一个破伸缩雨伞准备用来打架。章进用拳头打了那个男的头一下，那个男的用手抓住章进的衣领将他甩到一边，聂单上前用右脚踹了那男的，杨某1过来，聂单将杨某1捡的雨伞抢过来打了对方男的肩上一下，杨某1用脚踹对方男的，并抢走雨伞朝对方肩上打了一下，韩某从地上捡起一块砖头上去拍那男的，章进用拳头捶对方男的，对方男的用右手朝我们乱挥乱戳。杨某2当时拉着那个女的在边上。然后章进到聂单旁边说他的手流血了，韩某又上去踹了那男的一下，杨某1又上前踹了那个男的，并从地上捡起一个装水泥的桶砸了那个男的头，那个男的就拉着那女的回了宾馆。之后杨某1往地上一倒，接着韩某也倒下去，聂单和杨某2过去发现杨某1身上全是血，韩某背后流血了，杨某2让宾馆服务员打急救电话并报警，聂单和杨某2回到现场，章进一直打杨某1的脸叫他不要睡，杨某2又回到爱情公寓宾馆让服务员喊那个男的下来，说出人命了。过了一会那个男的和女的下来看了下杨某1，那个男的马上又回到宾馆让服务员快打120。我们一直在那等着，之后120和警察都来了。
二、被害人叶某的陈述，证实：2015年9月29日晚12时左右，章进来到爱情公寓宾馆将叶某和程某带到宾馆后面一家网吧旁边的巷道口，网吧门口四个小伙子从后面把叶某围起来，一个小伙子从旁边拿了一个拖把，把拖把头踩断，还有一个拿了一根伞柱子，要打我。程某让章进好好说，章进把程某推到一边，一个黄头发的小伙子把程某拉到一边。章进拿了他朋友手中的拖把棍在旁边的门上敲了一下，程某冲过来拦在中间，黄头发的小伙子把程某拽住。章进用拳头打了叶某几拳，之后将其他几个人叫过来围住叶某，说是让他们看着办。章进走到程某边上，叶某冲过去，章进抬脚踹了叶某肚子二脚，其他三个人围过来和章进一起对叶某拳打脚踢，叶某脑袋被砖头砸了一下，左脸不知被什么东西划了一下。叶某右手从裤子口袋拿出折叠刀，转过背看到章进等人冲过来，就对着他们乱戳了四五下，戳完之后准备跑，和后面的一个人撞到一起，那个人手里拿了一个东西要砸叶某，叶某就用刀划了他后背一下，之后拿着刀拉着程某回了宾馆，让老板娘帮忙报警。
三、证人证言
1、证人韩某的证言，证实：2015年9月29日晚7时许，其在大庆网吧上网，8时左右章进和聂单来到网吧，10时许，聂单把杨某1接过来，章进与他前女友打电话，之后章进说要去大龙山找他前女友，和那个男的谈判，四人打的在二环路带上杨某2，到了安庆大学东大门。章进让大家先在巷道里等着，他去了爱情公寓宾馆，喊出那个男的，一起的还有章进前女友，章进和那个男的在巷子里争执，韩某等四人赶过去，章进先用膝盖顶了对方几下，杨某1将一根拖把棍踩断递给章进一节，章进就用拖把棍打那个男的，女的抢走拖把棍，杨某2过去把那个女的拉到一边，章进、杨某1、聂单上去对那个男的拳打脚踢，聂单拿了一个伞柄打对方，那个男的从身上掏出一把像小刀一样的工具，捅戳他们三人。韩某在地上捡了一块石头，那个男的往韩某左锁骨和右背戳了两下，杨某1跑了两步栽倒在地，韩某往杨某1那边跑了两步也倒地。那个男的跑回宾馆，后来宾馆老板下来拨打了110和120。
2、证人杨某2的证言，证实：2015年9月29日晚11时许，杨某2回家经过市府路口，杨某1在一辆出租车上叫他一起去安庆大学玩，车上有杨某1、聂单、韩某和一个戴眼镜的男子，就是眼镜男女友被人抢了，他说如果把女友还他就算了，不然就让大家帮忙打那人。12时左右到爱情公寓宾馆，眼镜男到宾馆和一男一女下来在一户人家门口争吵，眼镜男打了宾馆男脸部一巴掌，宾馆男要回打，眼镜男手一招，站在不远处的杨某1、聂单、韩某就过去了，杨某2在宾馆旁边吃面，看到杨某1在路边找了一个拖把，将拖把在墙上甩断，拿了一截在手上，眼镜男看到也拿了一截打宾馆男，其他三个人上前帮眼镜男打架，并让杨某2看着那个女的。宾馆男一直挨打，后来手里拿着一个东西乱舞，杨某1腹部流血，聂单手臂流血，韩某背部流血，眼镜男手臂流血，宾馆男和那个女的跑回宾馆，杨某2让宾馆服务员报警。
3、证人程某的证言,证实：2015年9月29日晚，程某前男友章进坚持要找程某和程某男友叶某，最后告诉了章进地点，叶某说要带把水果刀防身。12时左右，章进跟老板娘上来，老板娘让大家下去不要吵到别人，三人就到宾馆外面一个巷道，程某看到有四个男的围过来，程某拉叶某走，对方中一个人将程某拉住，章进用膝盖顶叶某的肚子，顶了两下后拿一根断的半截拖把木柄打叶某的手臂，程某上前夺走木柄，章进又用手打叶某面部和头部，之后让他朋友打，聂单拿了一根细细的雨伞伞柄在叶某背部抽了几下，踢了叶某腿肚子几脚，他们嘲笑叶某后，章进又动手打叶某，叶某推章进，两人从屋檐下到了巷道中间，其他人也上前打叶某，程某和拉住她的那个男的拉扯却没有挣脱开，后来叶某从道路中间跑过来将程某拉走，两人跑进了爱情公寓，叶某让老板娘报警。叶某回房间穿上皮鞋，收拾好东西回到一楼，章进捂着胳膊站在店门口，聂单坐在宾馆门口的地上，都在门口等警察和120急救车，120车来才发现一个人倒在巷道中间。
4、证人杨某3的证言，证实：2015年9月29日晚11:40左右，一个戴眼镜男子到爱情公寓出租房找住在306房间的客人，其带他到306房间后，戴眼镜的男子和住在306房间的叶某及一个女孩子就出去了。12:10左右，其在二楼卫生间听到马路上有人打架的叫喊声，打开窗户看到有两个人躺在地上，周围有几个人站着喊他们，其就边下楼边拨打110。到了一楼吧台看到叶某衣衫不整，和那个女孩冲回来，叶某说五人打他一人，让杨某3报警。杨某3出了出租房向右拐到马路上，还没有到现场，就听到有人喊打120，杨某3就告诉110需要120。同时看到马路上躺着的两个人旁边坐着一个青年，戴眼镜的青年捂着流血的手臂，另外一个青年要往我店里走，说要进306房间，我就说已经报警了，这个青年就没有上去了，和那个戴眼镜的青年坐在理发店门口。过了一会，120和警察就来了。
5、证人张某的证言，证实：2015年9月30日凌晨，张某在安庆大学东大门E时代网吧值班，听到网吧门口的街上有吵闹声，出去看到四五个小青年在网吧对面的美发店门口，回到网吧两分钟后听到门外有打斗声还有叫骂声，后来一个女的叫了一声，打斗声就停了，听到门外有人喊叫救护车过来。
四、书证
1、户籍信息，证实：被告人章进、聂单的身份情况，二人无违法犯罪记录。
2、受案登记表、处警登记信息、归案经过，证实：本案系证人杨某3于2015年9月30日00:17电话报警，大龙山派出所接到报警指令，赶往现场发现安庆大学东大门E时代网吧附近一巷道附近有两名男子倒在血泊中，四男一女站在一旁。民警将章进、聂单、韩某送往医院治疗，后将章进、聂单传唤到案。
3、现场指认笔录及照片，证实：本案的案发地点。
4、指认照片，证实：被告人章进、聂单殴打叶某时所使用的残缺拖把棍及破损雨伞的外观特征。
5、刑事附带民事判决书，证实：叶某因犯故意伤害罪，于2016年5月24日被判处有期徒刑五年。
6、情况说明，由公安机关出具，证实：因韩某、杨某2在案发时不满16周岁，故公安机关将对二人进行治安处罚；对被告人章进在取保候审决定书中误签时间进行说明；叶某左脸颊及左脚大拇指受伤均明显为轻微伤，但未做伤情鉴定。
7、手机通联记录，证实：2015年9月29日程某与叶某、章进的手机通联情况。
8、调解协议、收条，证实：被告人章进自愿补偿杨某1家属4万元，并已实际支付。
五、辨认、检查笔录
1、辨认笔录及照片，证实：被告人章进、聂单、证人韩某辨认出叶某就是被章进、聂单等人殴打的人；证人韩某还辨认出参与殴打的杨某1、聂单及杨某2、章进；章进辨认出一同殴打叶某的同案犯聂单；聂单辨认出殴打叶某的同案犯章进；证人杨某3辨认出入住8306房间的男子叶某及一起入住的女子程某，还辨认出案发当晚到宾馆找人的高个男子章进；证人程某辨认出殴打叶某的章进和聂单，以及被害人叶某；证人杨某2辨认出殴打叶某的被告人聂单；叶某辨认出对其实施殴打的被告人章进。
2、检查笔录及照片，证实：案发后，侦查人员对叶某人身进行了检查，并对其伤痕拍照固定。
六、视听资料，系爱情公寓东门外监控拍摄。证实：本案的案发过程。
针对控辩双方的争议焦点，原审法院综合评判如下：
1、被告人章进、聂单是否构成自首？经查，被告人章进、聂单在侦查阶段的供述及相关证人证言均能够证实二名被告人在案发后知道他人拨打报警电话的事实，且二人仍等候在现场，到案后如实供述犯罪事实，该行为符合自首的构成条件，应认定为自首，对辩护人该辩护意见予以采纳。
2、被告人聂单是否构成“持械”聚众斗殴？经查，被告人聂单在斗殴过程中临时起意使用破旧雨伞柄击打被害人叶某，该雨伞柄虽本身为生活用品，但在斗殴过程中被作为凶器使用，且实际造成了被害人受伤的后果，故对该犯罪工具应认定为持械聚众斗殴中的“械具”，对辩护人该辩护意见不予采纳。
3、被告人聂单是否应认定为从犯？经查，被告人聂单积极参与斗殴，对被害人实施拳打脚踢行为，并使用械具击打被害人，对其不宜认定为从犯，对辩护人该辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人章进、聂单结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人章进、聂单犯罪后明知他人报警仍等候在现场，到案后如实供述犯罪事实，系自首；被告人聂单犯罪时不满十八周岁；被告人章进组织未成年人实施斗殴行为，酌情予以从重处罚；本案因民间纠纷引发，对二被告人酌情予以从轻处罚。被告人聂单在共同犯罪中罪责相对较轻，酌情可予从轻处罚。综上，结合社区矫正意见，对被告人章进依法予以减轻处罚；对被告人聂单依法予以减轻处罚，并适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人章进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。二、被告人聂单犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
宣判后原审被告人章进不服，上诉提出1、一审法院认定上诉人纠集他人明显与事实不符，只是其他四人陪同章进协商处理与前女友感情纠纷，不具有聚众斗殴共同犯意。2、一审法院认定持械是错误的。犯罪工具为折断的拖把头是在现场取得的，一般情况很难导致被害人身体受伤。3、一审法院量刑过重。因上诉人有自首情节、补偿杨某1家属4万元、主动认罪、初犯、偶犯等从轻处罚情节。请求二审法院对上诉人从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出上述基本相同的辩护意见。
经审理查明，2015年9月29日16时许，上诉人章进邀约原审被告人聂单及杨某1（已死亡），韩某（另案处理）等人一同到安庆市宜秀区大龙山镇找其前女友程某要求复合恋爱关系，程某予以拒绝。后上诉人章进在网吧上网时得知程某和其男友叶某在安庆大学东大门“爱情公寓”宾馆。为教训叶某，上诉人章进邀集原审被告人聂单及杨某1、韩某、杨某2（另案处理）一起乘坐出租车到“爱情公寓”宾馆。当日23时40分左右，上诉人章进以协商为由将叶某、程某从“爱情公寓”宾馆叫出并带至宾馆西侧水泥路面，章进用拳脚及拖把棍对叶某实施殴打，随后上诉人章进叫原审被告人聂单及韩某、杨某1对被害人叶某实施殴打，原审被告人聂单及韩某、杨某1分别持拖把棍、雨伞柄等物先后对叶某进行殴打。
另查，案发后，上诉人章进自愿补偿杨某1家属人民币4万元。受安庆市宜秀区人民法院委托，原审被告人聂单住所地司法局出具社区影响评估意见书，认为原审被告人聂单符合社区矫正条件。
认定上述事实有经一审庭审示证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人章进与原审被告人聂单结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人章进找其前女友程某要求复合恋爱关系，遭到拒绝后，为泄愤遂邀集原审被告人聂单及杨某1、韩某，在路途中遇到杨某2，故五人一起前往安庆大学东大门，在现场拿半截拖把棍、破旧雨伞柄与其前女友的现任男友发生斗殴，致杨某1死亡，其他人均不同程度受伤。故上诉人及辩护人认为上诉人没有邀集和不属于持械的理由与本案查明的事实不符。对其有自首情节、积极主动补偿杨某1家属人民币4万元、自愿认罪、初犯、偶犯等情节，原审法院在量刑时均已考虑，并对上诉人章进予以减轻处罚。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 风
审判员 钱丹青
审判员 纪泽平
二〇一七年四月十三日
书记员 杨娟娟
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。