辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3972号
上诉人（原审被告）：闫红良，男，汉族，住址：沈阳市大东区航空路。
被上诉人（原审原告）：任宝发，男，汉族，住址：沈阳市铁西区肇工南街。
委托诉讼代理人：朱晓光，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。
上诉人闫红良因与被上诉人任宝发合伙协议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初11878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人闫红良上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用、保全费用。事实与理由：一、一审法院认为上诉人在原审中提出的要求双方分摊的费用应由双方另行处理，是不当的。本案案由系合伙纠纷，涉案工程已全部完工，最后一次返还质保金后，该工程已经全部结束。在此时进行合伙纠纷诉讼，应对本次合伙的事宜全部应付款进行审理，如果应付款超过本案标的279,796.95元，则应驳回原告诉讼请求。而一审法院却依据双方于2015年1月22日签订的协议书，做出先分配回款，不处理工程债务的判决，是错误的。二、一审判决认定在闫红良与北方建设签订承包协议后，闫红良、任宝发、王军强合伙进行施工是错误的，没有证据支持。三、14万元应认定为农民工保证金，一审法院因为保证金是从工程款中冲抵，就否认上诉人支付保证金，是认定事实的错误。四、北方建设代扣的8.5万元农民工工资，应从本案279796.95元中扣除。五、闫红良垫付的32665元材料款，应由二人分担。六、2015年发生的管理人员工资、谷万会工程款、王军强工程款、王启东工程款等末付工程款，只要认定未支付，均应由二人分担。七、任宝发要求闫红良给付欠款5万元，不应支持。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院审查案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人任宝发辩称：一审判决事实认定清楚、法律适用正确，请求二审法院给予维持。一、我方对一审判决结果虽不完全认同，但考虑本案诉讼时间较长，诉讼成本等问题，故未提起上诉。二、一审判决基于我方与上诉人于2015年1月22日签订的《协议书》作出判决结论，审理范围并无不当。三、上诉人所述其与北方建设签订承包协议后，由其一人单独施工，不存在合伙施工一节，不符合客观事实，亦没有证据证明，一审判决事实认定准确，恳请二审法院予以维持。四、上诉人并未实际缴纳14万农民工保证金，该款系沈阳师范大学垫付后，以质保金性质支付给北方建设，且如前所述，该笔款项系在被上诉人与上诉人合作期限内发生，因此，被上诉人作为实际施工人依据双方签订的《协议书》具备充分的分配资格。五、上诉人所谓的8.5万农民工工资、材料款、管理人员工资、工程款及外欠债务，并未提交客观充分的证据证明该些款项系因案涉工程而发生，亦无证据证明该些款项已经实际发生。恳请二审法院查明事实后，给予维持。
原告任宝发向一审法院起诉请求：1要求被告支付工程质保金139,898.4元和欠款5万元，共计189,898.4元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月25日,被告与案外人沈阳北方建设股份有限公司签订沈阳师范大学网球教学训练馆工程承包协议书一份，约定由被告对该工程进行施工。该协议签订后，被告与原告、案外人王军强合伙进行施工。在施工过程中，2013年1月案外人王军强退伙，由原告和被告继续施工，该工程在2013年9月27日竣工。原告与被告于2013年12月31日补签了一份《沈阳师范大学网球馆项目合作协议书》，约定该项目由被告投入资金30万元，由原告投入资金60万元，不足部分采取融资方式解决，利息均按月利率2%计入成本，利润与风险均按50%分配，议事规则为原则上按两人协商一致的意见执行，若不能完全达成共识，则暂缓办理；分工方面由被告负责项目统筹，原告负责综合协调。2015年1月22日，原告与被告签订一份协议书，约定就该工程项目的债务暂估金额为130万元，其中由被告负担防水、外网等工程尾款75万元，由原告负担外墙保温、沙石等工程尾款和费用55万元；同时就当时沈阳师范大学拨付58.5万元工程款的分割问题约定因被告在上述债务中多承担20万元及应当给付其支出的成本91765元，被告分得426094元，剩余款项158906归原告所有（其中含原告的成本24577元）；另约定，该工程的质保金退回时，原告与被告各分一半，其中在被告分得一半款项中偿还所欠原告5万元款项。该协议签订，双方按照约定就58.5万元工程款予以了实际分割。2015年12月23日，沈阳师范大学给沈阳北方建设股份有限公司拨付工程款279,796.95元，在记账凭证载明付沈阳北方建设股份有限公司网球馆工程款279,796.95元。其所附的票据中，有两张沈阳北方建设股份有限公司出具的收据，一张载明是收到沈阳师范大学付农民工保证金14万元，一张是收到沈阳师范大学付工程款255,692.45元；另所附一份粘贴纸，载明退土建保证金387,370.5元，扣防水部分质保金15,895.5元和土建装饰质保金10万元。该款拨付至沈阳北方建设股份有限公司后,原告向一审法院提起诉讼，并申请财产保全，一审法院依法要求沈阳北方建设股份有限公司暂停支付工程款190,500元。因案外人王军强等人向沈阳市沈北新区农民工维权中心举报被告拖欠工资，沈阳北方建设股份有限公司在此款中代被告支付农民工工资8.5万元。其中包括支付王军强屋面防水维修班组3万元、王启东外网及土方外运班组2.5万元、金辉维修班组3,500元、陈飞网架安装班组9,000元、李振飞维修维护班组7,500元、王晓明2015年排水、电器门窗班组1万元。被告在诉讼中辩称王军强、金辉、李振飞、王晓明四个班组的工资是双方达成2015年1月21日协议以后发生的，王启东、陈飞班组的工资是上述协议之前发生的，原告与被告在签订上述协议时没有对此予以结算。另查明，沈阳师范大学与沈阳北方建设股份有限公司签订的《建设工程施工合同》约定工程竣工决算后支付至工程总造价的95%，预留工程总造价（不含防水部分，防水工程质保金单独计算，工程竣工满五年后五日内返还）的5%作为工程质量保修金，工程竣工满一年后五日内返还50%，工程竣工满二年后五日内返还50%，工程质量保证金不计银行利息。该工程竣工后，经审定，土建装饰、水暖、电气以及变更、签证工程工程造价金额为16,130,667.56元。2015年2月14日，被告支付粘英武工资1万元。2013年2月5日，沈阳师范大学就涉案工程向沈阳浦河新城会计核算中心交纳农民工保证金28万元（其中为沈阳北方建设股份有限公司垫付14万元）。2013年4月1日，沈阳师范大学将其垫付的农民工保证金14万元从拨付的工程款中扣回。2016年7月15日，沈阳浦河新城会计核算中心将上述的农民工保证金28万元返还给沈阳师范大学。2016年3月28日，一审法院对原告闫红良诉被告沈阳北方建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，就本案争议的沈阳师范大学给付沈阳北方建设股份有限公司的279,796.95元作出（2016）辽0104民初77号民事判决，判令沈阳北方建设股份有限公司返还闫红良工程质保金及农民工保证金194,796.95元。此判决已发生法律效力，该执行款项已划至一审法院执行账户，一审法院因本案对此款采取了查封措施。
一审法院认为：1、本案争议的沈阳师范大学于2015年12月23日支付给沈阳北方建设股份有限公司的279,796.95元是否属于工程质保金；2、被告辩称的材料款、人工工资、塔吊租赁费、维修款和工程款等垫付款项和外欠债务是否应当在此款中分摊；3、被告主张的施工所剩材料是否应当在本案予以分割。
关于本案沈阳师范大学给付沈阳北方建设股份有限公司的279,796.95元的性质问题。通过沈阳北方建设股份有限公司和沈阳师范大学的财务账目可以看出，双方应当交纳的农民工保证金28万元是由沈阳师范大学先期全部垫付的，而后在拨付工程款中予以冲抵沈阳北方建设股份有限公司应当交纳的14万元。可见，沈阳北方建设股份有限公司是以工程款支付的农民工保证金的。2015年12月21日给付工程款279,796.95元记账凭证所附的票据和粘贴纸所载内容，说明沈阳师范大学扣留防水保证金和土建装饰保证金后，实际支付工程款的数额是279,796.95元（140,000元+255,692.45元-15,895.5元-100,000元），另因沈阳北方建设股份有限公司是以工程款方式交纳的农民工保证金，没有另外交纳，故该款中271,475元【279796.95元-(140,000元+255,692.45元-387,370.5元)】应是沈阳师范大学在工程款中预留土建工程质保金387,370.5元的一部分，此款中271,475元从性质上说应当是工程质保金，另8321.95元系工程款性质。被告辩称其向沈阳北方建设股份有限公司交纳了农民工保证金，此款中应当含有部分农民工保证金，因证据不足，一审法院不予采信。关于被告辩称的材料款、人工工资、塔吊租赁费、维修款和工程款等垫付款项和外欠债务是否应当在此款中分摊问题。一审法院认为，被告所主张的能够证明因涉案工程而发生的，被告已经支付且原、被告双方没有结算的款项应当在此款中分摊，其他款项不应在此款中分摊。因为原告是依据双方在2015年1月22日达成的协议向一审法院主张权利，从该协议上看，除双方暂对外欠债务进行分摊外，还对沈阳师范大学给付58.5万元工程款予以了实际分割以及以后退回的工程质保金分割和此前被告所欠原告5万元款项清偿问题予以约定，被告除依法就其已付的应当由双方分摊的款项主张抵销外，其他款项不应属本案的审理范围，应当由双方另行处理。具体而言，第一，垫付的材料款32665元。一审法院认为，被告对其主张向一审法院提供了7张购买材料的票据，但因被告现有证据不足以证明上述款项是用于涉案工程以及此款没有结算，故一审法院对其此项主张不予采信。第二，预算员粘英武的工资1万元。此款虽然没有在本案的协议中体现，但被告提供的粘英武出具的收条及一审法院对粘英武的询问笔录可以证实被告实际支付此款项，应属双方分摊的范围；第三，沈阳北方建设股份有限公司在此款中代被告支付农民工工资8.5万元。其中对于2015年1月22日协议以后发生王军强、金辉、李振飞、王晓明四个班组的工资，根据双方《沈阳师范大学网球馆项目合作协议书》约定“议事规则为原则上按两人协商一致的意见执行，若不能完全达成共识，则暂缓办理”，被告虽然提供了已支付上述款项的证据，但被告没有提供充分证据证明双方对上述事宜达成一致意见或在事前与原告予以沟通协商的，故对此上述款项的发生的客观性和必要性问题，应当加重被告的举证责任。现被告的证据不足以对此予以证明，且其中被告陈述金辉班组的工资发生在上述协议发生之后与其提供的证据表明金辉班组的工资发生在2014年相矛盾，故一审法院对其此项主张不予采纳；另，对于2015年1月22日协议以前发生的王启东外网铺设、陈飞网架安装两个班组的工资，因按照双方上述协议约定，被告负责偿还外网工程尾款，故沈阳北方建设股份有限公司在8.5万元中支付的王启东的2.5万元应当由被告负担，不应由原告予以分摊；陈飞班组的工资9000元，因发生在双方达成上述协议之前，在协议中没有体现，原告陈述款项已经结清，但又未能提供结清的相关证据，故一审法院对被告提出的陈飞班组的工资应由二人分摊的主张予以采纳。第四，2015年发生的管理人员工资16万元左右，尚欠王军强防水维修款18600元，古万会屋面防水工程款35056元，王启东土方工程款57700元，金辉维修费500元，陈飞网架安装款1000元，王晓明幕墙维修款800元，塔吊租赁费3万元、陈岩丙烯酸地面工程款9万元。一审法院认为，这些款项没有在本案的协议中约定，超出本案的审理范围，且被告也尚未实际支付，不属于被告依法可以主张抵销权的范围，故一审法院不宜一并审理，双方可另行处理。关于被告主张的施工所剩材料是否在本案予以分割问题。因本案原告是依据双方在2015年1月22日签订的协议向被告主张权利的，而非是对双方合伙事务的全部清算，故被告主张的此问题不在本案的审理范围之内，一审法院不能一并审理，被告可另行主张权利。另，关于被告辩称双方在2015年1月22日签订的协议中约定的在工程质保金里给付原告欠款5万元与本案无关的问题，一审法院认为，原告是依据此协议向被告主张权利的，而该笔款项双方是在此协议中约定的，故此笔款项应当属于本案的审理范围。综上所诉，被告在抵销其已支出应当由二人分摊的费用1.9万元（粘英武工资1万元和陈飞班组工资9000元）后，应当依据双方在2015年1月22日签订的协议向原告分劈工程质保金126237.5元[(271475元-19000元)/2]及给付欠款5万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告闫红良于本判决生效后十日内给付原告任宝发工程质保金126237.5元；二、被告闫红良于本判决生效后十日内给付原告任宝发欠款5万元；三、驳回原告任宝发的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4000元，保全申请费1473元，合计5473元，由原告任宝发负担484元，由被告闫红良负担4989元。
二审期间，本案双方没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人对双方之间存在合伙协议一事均无异议，现被上诉人诉讼主张应对沈阳师范大学返还的279,796.95元质保金予以分配，而上诉人抗辩合伙体对外仍有债务未予结清，不能分配此款，故本案的争议焦点为：一、沈阳师范大学返还的279,796.95元质保金能否予以分配；二、上诉人辩称的材料款、人工工资、塔吊租赁费、维修费等外欠债务应否在本案中一并处理。
上诉人与被上诉人于2013年12月31日，签订合伙协议，按照利润共享、风险共但的原则承建沈阳师范大学网球馆工程，并于2015年1月22日对工程项目进行了初步核算，并形成了一份书面协议，故该份核算协议应视为双方对合伙期间的债权、债务的阶段性算账，应对双方发生法律效力，即使再有遗漏问题，也不能否认该份核算协议的效力，故对于在该份核算协议之后，沈阳师范大学返还的279,796.95元质保金应当予以分配，一审法院根据上诉人抗辩事由，扣除了粘英武工资1万元和陈飞班组9000元后，判令上诉人给付被上诉人质保金126，237.5元，并无不当，应予支持。
关于上诉人辩称的材料款、人工工资、塔吊租赁费、维修费等外欠债务应否在本案中一并处理的问题。上诉人提出的上述抗辩事由，需要经过法院审理，才能确认其效力和数额，且一审法院对此未予审理，故本院二审也不能直接处理，上诉人可持相关证据另行诉讼解决。
综上所述，上诉人闫红良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人闫红良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 鞠安成
审 判 员 关宇宁
二〇一八年六月十日
法官助理 李国楠
书 记 员 关瑞婷