甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第64号
上诉人（原审被告）嘉峪关嘉恒房地产开发有限公司（以下简称嘉恒公司），住所地嘉峪关市××路。
法定代表人朱晏秦，该公司执行董事。
委托代理人侯平，甘肃永千汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）酒泉市景都绿化养护工程有限公司（以下简称景都公司），住所地酒泉市××区××路××号。
法定代表人王建林，该公司经理。
委托代理人殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
景都公司与嘉恒公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，嘉恒公司不服嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民一初字第3号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，嘉恒公司的委托代理人侯平，景都公司的委托代理人殷剑宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月16日，景都公司与嘉恒公司负责人侯忠义签订绿化合同一份，约定景都公司承包嘉恒公司营销中心售楼部外部环境绿化工程，由景都公司根据嘉恒公司确定的绿化方案及绿化品种、数量进行花草树木种植。双方约定工程造价为27600元，开工后支付30%的工程款，工程完工后支付65%的工程款，余款待成活率验收达标后付清。2011年4月16日，原、被告双方签订建设工程施工承包合同一份，约定景都公司承包嘉恒公司开发的嘉峪关市碧水绿洲住宅区一期竖向建设（地面铺装）工程，工程内容包括地面铺装、亭子、廊架、停车场、混凝土路面等，开工日期为2011年4月18日，竣工日期为2011年9月3日。双方约定合同投标报价为2442260.9元，价款为可调价，工程决算按实际完成工程量计算，工程款按进度支付。该合同落款处加盖嘉恒公司合同专用章，侯忠义以代理人身份在落款处签字。上述两份合同签订后，景都公司依约完成了营销中心售楼部的绿化种植合同，但在履行碧水绿洲住宅区一期竖向建设工程合同过程中，因双方中途产生争议，景都公司在完成部分施工后撤场，剩余工程由嘉恒公司交于其他公司完成。景都公司诉称：其按约定对小区的地理位置、地形、地貌收集了详细数据并做了施工图设计，之后积极完成了承揽任务，嘉恒公司对原告景都公司完成的工程量进行了确认，但一直不予结算。景都公司完成的工程量经初步核算达1226055.18元，该工程已完工交付被告嘉恒公司使用长达两年时间，期间嘉恒公司仅陆续付款30万元，余款至今未付，经景都公司多次催要，嘉恒公司既不结算也不付款。据此，请求法院依法判令嘉恒公司支付景都公司剩余工程款约926055.18元（具体数额以实际造价为准）、施工图设计费30000元，并承担逾期付款利息（利息按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率标准，从2011年10月1日起计算至判决指定的履行期满之日），本案诉讼费用由嘉恒公司承担。
原审法院在审理中另查明，1、关于涉案施工合同效力。被告嘉恒公司虽认可原告景都公司施工的事实，但以合同代理人侯忠义未经嘉恒公司授权、签订合同时嘉恒公司合同专用章已登报废止及景都公司没有建设工程施工资质为由，辩称涉案施工合同无效。关于涉案合同加盖的嘉恒公司合同专用章的效力及代理人侯忠义签字的效力问题，经查，涉案合同签订时，侯忠义系嘉恒公司工程部经理，2011年3月30日至10月15日，嘉恒公司管理层之间虽发生纠纷，法定代表人朱晏秦未能正常行使其管理权，但公司业务仍在正常开展，公司的合同印章仍在正常使用，并未因登报申明而作废。侯忠义为嘉恒公司工程部经理，在嘉恒公司的其他业务中均代表公司行使职权。上述事实已经原嘉峪关市人民法院审理的嘉恒公司与酒泉市怀茂建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决予以确认，故嘉恒公司的该项抗辩主张不能成立。关于景都公司施工资质问题，经查，原告景都公司系自然人投资的有限责任公司，成立于2007年1月8日。景都公司提交的酒泉市城乡建设局、甘肃省住房和城乡建设厅颁发的有关经营范围及取费标准资质证件显示，其可以承揽200万元以下园林绿化综合性工程，并按规定计取相应工程费用。涉案工程系一般园林绿化及住宅小区绿化、硬化工程，在景都公司法定经营范围内，故嘉恒公司关于景都公司无施工资质，涉案施工合同无效的主张无事实和法律依据。2、关于应付工程价款。本案景都公司主张的工程价款包含营销中心售楼部绿化工程和住宅小区竖向建设工程两部分，其中原、被告对营销中心售楼部绿化工程决算价款27600元均无异议，一审法院对此予以确认。因涉案住宅小区竖向建设工程合同提前终止履行，景都公司已完工程量有双方签字的工程签证单为证，庭审期间，经景都公司申请，一审法院依法委托甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司对景都公司已完成的工程造价进行了鉴定。2014年5月28日，鉴定机构出具甘泓瑞审字（2014）012号报告书，经审定涉案工程造价为966999.48元，原、被告双方对报告书均提出异议，后经鉴定机构复核，最终确定工程造价为984532.25元，并对该复核结果向一审法院及原、被告双方进行书面答复。针对鉴定机构的最终复核结果，景都公司表示无异议，嘉恒公司则坚持其提出的异议，称鉴定机构对工程量计算差异，工程量存在多计算问题，部分工程套用定额错误，工程费计取标准错误等。经查，鉴定机构依据施工期间形成的工程量签证单核算已完工程量，通过法律规定的相应定额及原告持有的取费资质核算工程价款，相关鉴定程序和方式并无不当，嘉恒公司虽坚持异议但无其他相反事实及证据足以推翻该鉴定结果，故对工程价款鉴定意见原审法院予以确认。除上述工程款外，景都公司主张嘉恒公司另行支付图纸设计费30000元，嘉恒公司不认可，称景都公司进行施工图纸设计违反法律规定，如果景都公司系按合同约定完成图纸设计，设计图纸就应是景都公司的义务，该设计费用应由景都公司自行承担。经查，双方施工合同专用条款第一条第3项、第二条第4项约定由承包人负责完成施工图纸设计，图纸使用后，承包人要求发包人承担设计费用。对此，景都公司庭审中提交案外人肃州区百子甲壹图文设计室出具的证明1份、收款收据1张、涉案住宅小区园林绿化总平面图及铺装施工图各1份，证实涉案施工图纸系景都公司委托他人完成，设计费为30000元，此外景都公司提交由侯忠义签字确认的涉案住宅区一、二期地面硬化、绿化工程设计费用补充协议1份，进一步证实双方最终确认的设计费为30000元。3、关于被告嘉恒公司已付工程款。景都公司自认嘉恒公司已向其付款300000元，但嘉恒公司主张其向景都公司总计支付工程款447838.34元，并向法庭提交付款审批单、银行转账凭条、应付账款明细、现金收款凭证复印件1组，据此证明其向景都公司已付款447838.34元。景都公司对其中2011年11月18日、2012年6月7日、2012年9月29日的三笔总计300000元付款无异议，称该三笔付款即为其认可的被告嘉恒公司所付款项，对被告嘉恒公司主张的剩余两笔付款总计147838.34元不认可，称该两笔付款不存在。经查，嘉恒公司主张的147838.34元付款并无相应的付款凭证证实，且其主张的该笔款项的付款日期为2010年12月31日，系在涉案施工合同签订之前，与客观事实明显相悖，故嘉恒公司已付工程款经庭审核实为300000元。
另查明，涉案嘉峪关市碧水绿洲住宅小区工程至今虽未办理整体竣工验收手续，但该小区已实际投入使用长达三年。
以上事实有景都公司、嘉恒公司陈述，景都公司提交的施工合同、工程结算书、工程签证单、园林绿化平面图、小区铺装施工图、施工图设计费收据及证明、设计费用补充协议、（2012）嘉民一初字第898号及（2013）甘民三终字第43号民事判决书、企业资质证及取费证，嘉恒公司提交的工程签证单、工程决算书、付款审批表、银行转账凭条，鉴定机构甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书、对鉴定异议的回复、鉴定费发票等证据证实。
原审法院认为，景都公司、嘉恒公司之间签订的营销中心售楼部绿化合同及住宅小区竖向建设工程合同均系双方真实意思表示，景都公司具备履行合同的相应资质，合同签订后已经实际履行，故嘉恒公司关于涉案合同无效的抗辩理由无事实和法律依据，其主张原审法院不予采信。涉案工程已经完工并实际投入使用，故景都公司请求嘉恒公司支付工程价款的主张合法有据，应予以支持。涉案售楼部绿化工程合同价款经双方结算为27600元，涉案住宅小区竖向工程景都公司完成部分的工程价款经鉴定为984532.25元，此外，双方确认的施工图纸设计费为30000元，以上嘉恒公司应付景都公司款项合计为1042132.25元，扣减嘉恒公司已付的300000元，嘉恒公司实际还应付景都公司742132.25元。嘉恒公司辩称涉案工程未经竣工验收，景都公司施工质量不合格，其有权拒付剩余款项。经查，涉案工程已完工并实际投入使用达三年多，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故嘉恒公司上述抗辩理由于法无据，原审法院不予采信。因涉案住宅小区竖向工程中途撤场后，对景都公司已完工程价款双方未能结算达成一致，景都公司无法举证证实嘉恒公司应付款的具体日期，故其主张的逾期付款利息应从其起诉之日（2013年11月27日）起算，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算至判决确定的履行期届满之日。因双方对涉案工程未及时进行结算，故涉案工程鉴定费28000元由双方平均承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、十七条、十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十一条之规定，判决：一、被告嘉峪关嘉恒房地产开发有限公司支付原告酒泉市景都绿化养护工程有限公司工程款、施工图纸设计费合计742132.25元，并承担逾期付款利息（利息自2013年11月27日起算，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算至本判决确定的履行期届满之日），于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告酒泉市景都绿化养护工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14430元，由原告酒泉市景都绿化养护工程有限公司承担3209元，被告嘉峪关嘉恒房地产开发有限公司承担11221元；鉴定费28000元，由原、被告各承担14000元。原告酒泉市景都绿化养护工程有限公司预交的诉讼费原审法院不予退还，被告嘉峪关嘉恒房地产开发有限公司应在本判决生效后15日内径付原告酒泉市景都绿化养护工程有限公司案件受理费、鉴定费合计25221元。
宣判后，嘉恒公司不服，向本院提出上诉。
嘉恒公司上诉称：1、景都公司、嘉恒公司签订的《建设工程施工合同书》无效。被上诉人景都公司取得了园林绿化综合性工程资质而非建筑企业资质证。依据该资质证，被上诉人景都公司可以承担园林绿化工程，但不能从事建设工程施工。从景都公司、嘉恒公司签订的《建设工程施工合同书》内容上看，被上诉人景都公司从事的是地面铺装、停车场所、混凝土路面、亭子、廊架工程，明显属于建筑工程，而不属于园林绿化工程。故，景都公司、嘉恒公司签订的《建设工程施工合同书》无效。2、甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司的鉴定意见部分费用项目不应计入工程总价款。（1）、根据无效合同处理规则，合同无效后，无法返还的财产应当折价补偿。本案中，上诉人取得的财产是被上诉人完成的建设工程，故上诉人返还的财产应为该鉴定意见中的直接费用，对其它费用如间接费、利润、税金等被上诉人即没有支出，上诉人也没有取得，不属于上诉人返还的范围。（2）、亭子、廊架工程不是仿古工程且质量不合格，按照仿古定额计算，明显对上诉人不公平。（3）、被上诉人施工时未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》，根据《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》第十五条规定，不得计取规费。（4）、被上诉人未向上诉人出具发票，未发生纳税的事实，故税金不应计入价款。如果要计入工程价款，被上诉人必须出具足额的发票。3、设计费用30000元，不应当由上诉人承担。设计人无相关设计资质且出具的收据明显不具备真实性。4、被上诉人未按规定交付工程，上诉人有权拒付工程款。5、、被上诉人未提交施工资料，导致该工程至今无法验收，同时也导致上诉人开发的小区至今未能进行综合验收。根据《合同法》第279条的规定，上诉人有权拒付工程款。6、上诉人请求在支付工程款前，被上诉人向上诉人移交全部施工资料（含设计图纸、材料合格证、发票等）。被上诉人未移交全部施工资料是上诉人开发的住宅小区至今未能进行综合验收的原因之一。因住宅小区未能综合验收，导致该小区全部房屋的所有权证无法办理。上诉人保留对被上诉人起诉要求赔偿损失的权利。庭审中上诉人提出本案鉴定机构不在甘肃省高级人民法院下发鉴定机构名录中，故鉴定结论无效。
上诉请求：1、判决撤销嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民一初字第3号民事判决书。2、判决驳回被上诉人的诉讼请求。3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
景都公司答辩称：1、案件基本事实。2011年3月至4月期间，答辩人和被答辩人签订合同，约定由答辩人承揽被答辩人“碧水绿洲”营销中心售楼部绿化工程和住宅区地面铺装工程。合同签订后，答辩人按约定对小区的地理位置、地形、地貌收集了详细的数据并作了施工图设计，之后积极完成了承揽任务，被答辩人以现场签证单的形式对答辩人完成的工程量进行了确认，但一直不予结算。后经答辩人委托第三人核算后总工程款为1226055.18元。但工程完工交付使用至今长达三年多的时间，被答辩人仅仅支付工程款300000元，既不结算也不再付款。经多次催要，无奈之下于2013年11月27日向人民法院起诉解决。在法院审理过程中，因双方对答辩人所做的造价存在异议，经人民法院委托，2014年5月28日，鉴定机构出具甘泓瑞审字（2014）012号报告书，审定涉案工程造价为966999.48元。因双方均提出异议，后经鉴定机构复核，最终确定工程造价为984532.25元，并对该复核结果向一审法院及答辩人和被答辩人进行书面答复。一审法院依据法律的规定确认了签订意见。2、双方于2011年5月27日签订的施工《协议书》合法有效，协议内容受法律的保护。（1）协议的签署系原被告双方真实意思的表示。双方对协议内容签字盖章进行了确认。（2）协议内容不违背法律的禁止性规定。（3）协议主体符合法律规定。答辩人景都公司成立于2007年，经酒泉市城乡建设局、甘肃省住房和城乡建设厅核准可以承揽200万元以下园林绿化综合性工程并可以按规定计取相应的工程费用。涉案工程系一般的园林绿化及住宅小区绿化、硬化工程，在答辩人被核准的工程建设范围之内。园林绿化综合性工程的范围，当然包含了住宅小区内的绿化、地面硬化、铺装、亭子、廊架等和小区绿化美化相关的综合性工程。3、鉴定机构的鉴定程序合法，依据充分，相关费用的取费符合规定。基于双方对答辩人完成的工程量的总价存在异议，经人民法院委托，2014年5月28日，鉴定机构出具甘泓瑞审字（2014）012号报告书，审定涉案工程造价为966999.48元。因双方均提出异议，后经鉴定机构复核，最终确定工程造价为984532.25元。对被答辩人在上诉时提到的问题，鉴定机构已经对被答辩人和一审法院作出了书面的答复。因此，答辩人在上诉时提到的关于鉴定报告中的问题不能成立。4、设计费30000元，有双方的约定，应该由被答辩人承担。对设计费的问题，双方在施工合同专用条款第一条第三项，第二条第四项约定由承包人负责完成施工图纸的设计，图纸使用后承包人要求发包人承担设计费用。答辩人已经提交的证据证实涉案施工图纸系答辩人委托第三人完成，实际发生设计费30000元。另外，时任被答辩人工程部经理的侯忠义签字确认的涉案住宅区一、二期地面硬化、绿化工程设计费用补充协议进一步印证了双方约定并最终确认的设计费为30000元的事实。一审法院对设计费的处理有事实依据，符合法律的规定和双方的约定。5、答辩人完成的工程，被答辩人已经实际投入使用，至今已经三年有余，被答辩人应该按照约定支付工程款。答辩人和被答辩人签订《施工协议》后积极履行了自己的合同义务，完成了约定的工程，被答辩人对答辩人的工作进行了相应的现场确认。至今答辩人施工完成的区域，早已经被投入使用，被答辩人也在绿化区种植草木达三年有余，达到被答辩人小区绿化美化的目的。在答辩人未向人民法院起诉之前，被答辩人在使用中对答辩人完成的工程施工质量未提出过任何异议。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此规定，一审判决被答辩人支付工程款符合法律规定。因此，被答辩人关于，未按规定交付工程以及根据《合同法》第279条的规定拒付工程款的上诉理由均不能成立。综上，原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。
本案在二审审理中嘉恒公司向法庭提交了四份新的证据。第一份证据：酒泉市工商行政管理局肃州区分局的工商登记信息。证明肃州区百子甲壹图文设计室无相关资质。被上诉人质证认为：对该登记信息的真实性无异议，对证明目的有异议。工商登记信息无法证明有无设计资质。第二份证据：嘉恒公司的申请、嘉峪关市建设工程质量监督站的答复函。证明2014年12月8日上诉人向嘉峪关市建设局投诉反映被上诉人工程质量问题，建设局答复通过鉴定机构鉴定后解决质量问题。被上诉人进行质证认为：上述证据无法证明上诉人的证明目的。在使用三年多之后才提出质量问题，不符合法律规定。第三组证据：照片8张、证明客观反映了涉案工程质量问题。被上诉人质证认为：不认可，不能证明上诉人的证明目的，也无法证明照片的出处。第四组证据：施工蓝图一份。证明：亭子廊架属于非法建筑。被上诉人质证认为：每一项都有上诉人的签字认可，而且此份证据不是新证据。不认可，不能证明其证明目的。
本案二审查明的事实与原审一致，应予确认。
本院认为，本案争议的焦点是：建设工程施工合同是否有效；工程总价款认定是否准确；设计费是否由上诉人承担；上诉人拒付工程款的理由是否成立？
关于景都公司、嘉恒公司之间签订的《建设工程施工合同》的效力问题。根据已查明的事实，涉案合同系双方真实意思表示，合同主体合法、内容不违反法律强制性规定。景都公司系自然人投资的有限责任公司，酒泉市城乡建设局、甘肃省住房和城乡建设厅颁发的有关经营范围及取费标准资质证件显示，景都公司经核定为：城市园林绿化叁级企业，经营范围：可承揽2万平方米且工程造价在200万元以下园林绿化综合性工程；以及公园、游园等公共绿地；3万平方米且工程造价在200万以下的主干道绿化、道路绿地、居住区绿地、单位附属绿地；5万平方米且工程造价在100万以下的风景林地、防护绿地建设工程等。且涉案合同内容已经由景都公司实际履行，该工程已实际由嘉恒公司使用。因此，原审法院确认涉案合同有效，并无不当。
关于工程总价款认定是否准确的问题。本案原审法院对工程总价款认定是依法委托甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司对景都公司已完成的工程造价进行了鉴定。该鉴定机构具有“乙级资质证书”，可鉴定五千万元以下工程。其拥有合法鉴定资质，原审法院依据当事人的申请委托，所做的鉴定程序和方式并无不当，鉴定意见经过当事人的各方质证，原审法院依据鉴定意见最终确定工程总价款为984532.25元，并无不当。对该鉴定结论上诉人在二审审理中仍未提交足以推翻该鉴定结果的证据，故其上诉主张不能成立。
另，关于原审法院委托甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司鉴定，甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司不在甘肃省高级人民法院下发鉴定机构名录中，故鉴定结论无效的问题。经查：甘肃省高级人民法院甘高法（2014）125号文及甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、评卖管理规定第七条规定：可以在备选机构以外其他专业机构，择优选取。甘肃泓瑞工程造价咨询有限公司有“乙级资质证书”，可鉴定五千万元以下工程。上诉人嘉恒公司此上诉主张亦不成立。
关于设计费是否由上诉人承担的问题。嘉恒公司与景都公司双方签订的施工合同专用条款第一条第3项、第二条第4项约定由承包人负责完成施工图纸设计，图纸使用后，承包人要求发包人承担设计费用。另，景都公司提交由侯忠义签字确认的涉案住宅区一、二期地面硬化、绿化工程设计费用补充协议确认的设计费为30000元。原审法院以此认定并无不当。二审中上诉人嘉恒公司对侯忠义签字确认的涉案住宅区一、二期地面硬化、绿化工程设计费用补充协议并未提出异议。对设计单位的资质问题，上诉人嘉恒公司仅举证了工商登记信息，无法证明有无设计资质。且其不是新证据，无法证明其上诉主张。
关于上诉人嘉恒公司拒付工程款的理由是否成立的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案嘉峪关市碧水绿洲住宅小区工程至今虽未办理整体竣工验收手续，但该小区嘉恒公司已实际投入使用长达三年。且在一、二审法院审理中均未举证涉案工程为地基基础工程和主体结构质量，其上诉主张涉案工程未经竣工验收，景都公司施工质量不合格其有权拒付剩余款项的上诉理由，本院不予支持。
关于涉案工程发票及资料的移交问题不是本案审查涉及的问题，应由相关行政部门处理。上诉人的上诉主张均不成立，其上诉请求均不予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14430元由上诉人嘉峪关嘉恒房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 王 越