陕西省商洛市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕10行赔初3号
原告：张银康。
被告：丹凤县人民政府。
原告张银康因与被告陕西省丹凤县人民政府（以下简称丹凤县政府）房屋强制拆除行政赔偿一案，向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2017年11月16日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。原告张银康及其委托代理人张博，被告丹凤县政府副县长刘凯，丹凤县政府委托代理人贾栽凹、陈波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张银康诉称，其原有住房一处，位于丹凤县商镇沙河村铁路控制红线范围内。被告丹凤县政府为了达到征收目的，于2014年8月22日暴力强制拆除了其房屋。被告的行为已被法院判决确认违法。其被强拆的房屋及附属设施有砖混结构房屋990.37㎡，彩钢房58.88㎡，彩钢棚32.86㎡，高位水池38.8立方米，红薯窖3个，水井2口，水池6个，水泥地面179.05平方米，厕所8立方米，机井房24平方米，沙子价值878.16元，门楼价值8100元。2017年6月19日日，其向被告递交了行政赔偿申请书，被告至今未予赔偿，故提起诉讼，请求判令被告赔偿原告房屋及附属设施共计人民币3997359.9元。过渡费100000元。
原告向本院递交了以下证据：1.商洛市中级人民法院（2016）陕10行初79号行政判决，证明法院判决政府强拆行为违法；2.收到条，证明丹凤县政府收到张银康行政赔偿申请书；3.租房合同书，证明房屋被拆后在西安租房居住；4.房屋丈量差异对比表，证明与政府当面对质后形成的数据是真实的。
被告丹凤县政府辩称：1.丹凤县政府对张银康房屋进行依法征收并拆除，是为了国家公共利益的需要，确保国家重点建设项目西合铁路二线建设的顺利实施；2.丹凤县政府在拆除张银康房屋前，已经多次就补偿安置问题进行协商，但没有达成补偿协议。丹凤县政府原作出的征收补偿决定中对张银康房屋确定的面积与实际面积存在出入，本着实事求是的原则予以撤销。虽然没有重新作出补偿决定，但答辩人一直积极与其协商。由于张银康要求过高，一直达不成协议。故针对张银康的诉讼请求，请人民法院依法公正判决。
被告丹凤县政府向本院提交了下列证据、依据：1.丹政办发（2012）108号《关于宁西铁路二线丹凤段建设项目征迁安置环境保障实施方案》；2.张银康房屋堪丈登记表及房屋建筑物评估明细表；3.丹凤县公证处（2014）丹证民字第142号公证书；4.《中华人民共和国土地管理法》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第四十二条及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条。
经庭审质证，原告对被告递交的证据1的真实性认可，但认为不具有合法性，对证据2认为没有送达，面积有出入，不认可，证据3与本案没有关联性，证据4不认可。被告对原告提供的证据1、2、4无异议，认为证据3与本案无关，不予认可。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据2有关房屋面积等部分内容有调整，应与原告递交的证据4相结合，对于双方核实一致的予以认定；原告提交的证据3与本案不具有关联性，不予采信。被告及原告提交的其余证据均客观真实、合法有效，本院予以采信。
经审理查明，因宁西铁路二线丹凤段工程建设需要，丹凤县政府2014年6月24日作出丹政房征字（2014）1号房屋征收决定，对宁西铁路二线红线范围内的房屋实施征收。原告张银康房屋位于征收范围内，就其房屋征收补偿安置问题，丹凤县政府与张银康进行过多次协商，均未能达成一致协议。2014年8月14日，丹凤县政府作出丹政房补字（2014）22号房屋征收补偿决定书，张贴于张银康大门上。2014年8月22日，丹凤县政府组织人员对涉案房屋进行了强制拆除。2014年12月3日，丹凤县政府作出丹政函（2014）88号《关于撤销丹政房征补字（2014）22号房屋征收补偿决定书的决定》，以原补偿决定中确定的房屋面积与实际面积不符为由，自行撤销了原作出的房屋征收补偿决定。张银康于2016年8月12日向本院起诉，要求确认丹凤县政府强制拆除其房屋行为违法。本院经审理于2016年11月4日作出（2016）陕10行初79号行政判决，确认丹凤县政府强制拆除张银康房屋的行政行为违法。原被告均未上诉，该案已生效。2017年3月13日，张银康就房屋被拆后造成的房屋内财产损失提起诉讼。该案经本院一审和陕西省高级人民法院二审审理，判决由丹凤县政府赔偿张银康房屋内财产损失9350元。关于张银康房屋损失及安置问题双方一直没有达成协议，丹凤县政府也没有重新作出处理决定。2017年6月19日，张银康向丹凤县政府递交行政赔偿申请，丹凤县政府收到后在法定期限内没有作出处理，张银康遂诉至本院，请求判令丹凤县政府赔偿房屋及附属物损失、过渡费共计4097359.9元。庭审中，张银康又增加请求判令丹凤县政府赔偿81棵桃树损失218700元。
本院认为，本案焦点问题主要是：一、丹凤县政府应当承担行政赔偿责任还是行政补偿责任。二、关于赔偿项目、赔偿方式、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。
一、关于丹凤县政府应当承担行政赔偿责任还是行政补偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三款规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法征收、征用行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，丹凤县政府强制拆除张银康房屋的行政行为已经本院（2016）陕10行初79号判决确认违法，该判决已发生法律效力。本案系违法强拆引起的纠纷，丹凤县政府应当承担行政赔偿责任，使张银康所得到的赔偿不低于依法征收所应得到的补偿。张银康在起诉中，请求判令丹凤县政府赔偿房屋及附属物损失、安置过渡费、果树损失等共计400余万元，因其主张没有有效依据，庭审后张银康提出申请，请求人民法院委托评估机构对其损失进行评估。对此，本院认为，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查，就本案而言，丹凤县政府对于赔偿方式、赔偿项目以及赔偿具体数额方面具有优先判断和裁量的余地，人民法院不能直接委托评估从而在行政机关未作处理前代替行政机关率先作出决定。
二、关于赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。张银康在诉讼中，所主张的损失包括以下三个部分：一是房屋及附属设施损失；二是临时安置过渡费的补偿；三是果树损失。丹凤县政府可以与张银康就上述损失通过协商，签订和解协议的方式解决。如无法达成一致,丹凤县政府应当按照本判决确定的方法及时作出行政赔偿决定。
（一）房屋及其附属设施损失的赔偿范围、赔偿方式与赔偿标准问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定以后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”本案中，张银康房屋是否存在征收范围确定后实施的新建、扩建、改建等情形，丹凤县政府应当客观公正予以认定，对于合法房屋被强制拆除的，应依法予以赔偿，赔偿标准不应低于合法征收所应得到的补偿。丹凤县政府既可以用就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点被拆房屋周边类似房地产市场评估价为基准计付赔偿款。对于评估机构的确定，丹凤县政府与张银康可以按照《征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构进行评估。鉴于涉案房屋已被拆除，房地产评估机构可以根据丹凤县政府和张银康提供的双方均认可的原始登记资料，本着独立客观公正的原则依法出具评估报告。
（二）关于临时安置的补偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条规定：“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当支付搬迁费；选择产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”该条规定了两项费用，搬迁费和临时安置费。搬迁费是房屋征收部门对被征收人因征收房屋造成的搬迁费用所给予的补偿。临时安置费是在过渡期内，由被征收人自行安排住处的，征收部门向被征收人支付一定的临时补助费，在过渡期内，房屋征收部门已经给被征收人提供周转房的，不支付该费用。本案中，张银康房屋系丹凤县政府强制拆除，室内财物已由丹凤县政府负责搬迁，张银康并未因搬迁产生实际费用，故不存在支付搬迁费问题。关于临时安置补偿费是否应当支付以及支付标准问题，丹凤县政府拆除张银康房屋后，已经为其提供了周转用房，故在安置过渡期内无需另行支付临时安置费。张银康在庭审中提出其现居住在陕西省西安市，并要求按照其在西安租房费用支付过渡费的主张于法无据，本院不予支持。
（三）关于果树损失问题。张银康提出赔偿81棵桃树损失的请求是其在庭审中增加的诉讼请求，丹凤县政府在庭审中予以认可，双方对果树株数及胸径大小均无异议，为了一次性解决争议，丹凤县政府可以在与张银康协商或者在作出行政赔偿决定时一并处理。具体补偿标准可以参照丹凤县政府丹政办发（2012）108号《宁西铁路二线丹凤段建设项目征迁安置环境保障实施方案》确定的补偿标准执行。
综上，丹凤县政府强制拆除张银康房屋的行政行为已被人民法院判决确认违法，丹凤县政府依法应当承担相应的行政赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：
责令丹凤县政府在本判决生效之日起90日内按照本判决对张银康依法予以行政赔偿。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 周世安
审 判 员 李军宏
审 判 员 张 瑞
二〇一八年七月十六日
法官助理 林圩垚
书 记 员 刘嘉隆