湖南省衡阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015)衡中法行终字第76号
上诉人（原审原告）周和平。
委托代理人邓延锋，湖南追正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）衡东县卫生局。
法定代表人李建芸，该局局长。
委托代理人赵青，衡东县卫生局法制股股长。
委托代理人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人周和平因诉被上诉人衡东县卫生局（以下简称“县卫生局”）行政行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省衡东县人民法院（2015）东行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人周和平及其委托代理人邓延锋，被上诉人县卫生局的委托代理人赵青、陈钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告周和平在没有取得执业医师资格证及医疗机构执业许可证的情况下，非法开展以治疗疾病为目的的中医刮痧、拔罐等医疗活动，在现场张贴广告承诺包治各种癌症、疑难杂症。2014年7月，被告县卫生局对其作出东卫罚字(2014)第(E-016)号行政处罚决定。2015年4月，县卫生局接到举报，周和平在另一地点进行非法诊疗活动。2015年4月14日，县卫生局在新塘镇派出所、文峰社区、衡东电视台工作人员配合下，对周和平在新塘镇东健路租住的临街门面房进行检查，并于当日作出文号201504148002证据先行登记保存决定书，对原告的拔火罐、镊子、宣传标牌、牙科治疗器、医疗保健箱等8种医疗器械、物品进行先行登记保存。同日调查过程中，被告作出文号20150414001的卫生行政执法公告，决定依法对原告取缔、没收器械药品并责令立即停止执业活动。同时，衡东县电视台对当日执法活动进行了实况录播。2015年5月26日，原告不服被告作出的文号20150414001卫生行政执法公告，提起行政诉讼，要求确认公告违法并撤销该公告，同时要求赔偿名誉和精神损失及经济损失1.5亿元。
原审认为，被告县卫生局作出文号20150414001内容为“取缔、没收器械药品并责令立即停止执业活动”的卫生行政执法公告，直接对原告的权利义务予以限定，原告对该公告不服提起行政诉讼，属于人民法院的受案范围。关于本案行政行为属性问题，被告对原告涉嫌违法进行调查并采取证据先行登记保存的同时作出“取缔、没收器械药品、责令立即停止执业活动”的公告，参照原卫生部卫法监发(1998)第15号《卫生部关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》内容：“《执业医师法》第三十九条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔’。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动’。这里的‘责令其停止执业活动’，应视同为‘取缔’。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第四十二条关于听证程序的规定。”应当认定被告实施的取缔、责令立即停止执业活动是一种行政强制措施行为。被告在发现原告未取得执业医师资格证及医疗机构执业许可证擅自从事诊疗活动，采取张贴公告的办法取缔、责令原告停止执业活动，应当按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条等的规定履行法定程序。被告在听取了原告陈述申辩、制作现场调查笔录的情形下，当场作出取缔、责令立即停止执业活动的卫生行政执法公告，并在二十四小时内向其行政机关负责人报告并补办了批准手续，符合法定程序。被告取缔、责令立即停止执业的同时，决定没收器械、药品的行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（三）项规定的没收非法财物，应当按照行政处罚法的规定履行相关处罚程序。本案中，被告县卫生局在现场检查后当场做出没收器械、药品的处罚决定，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条关于当场处罚的规定，故该行政处罚依法不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定应当予以撤销，但张贴公告行为不具有可撤销内容。对于原告要求赔偿名誉和精神损失及经济损失1.5亿元，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十五条的规定，对原告提出的名誉及精神损失不予支持。对于原告的经济损失赔偿请求，依据《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》第五条的规定，原告没有提供造成损害事实的证据，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》第三十三条之规定，判决：一、驳回原告周和平要求确认被告衡东县卫生局公告取缔、责令立即停止执业的行政行为违法并撤销的诉讼请求；二、确认被告衡东县卫生局公告没收器械药品的行政行为违法；三、驳回原告周和平的赔偿请求。本案案件受理费50元，由原告周和平承担25元，被告衡东县卫生局承担25元。
周和平不服上述判决上诉称：一、一审法院认定事实错误。其一、中医刮痧、拔罐并不必然是医疗活动；其二、被上诉人并没有证据证实当时是情况紧急的事实；其三、被上诉人已经取缔了上诉人的保健服务中心，给上诉人造成的损失显而已见。二、被上诉人在执法过程中没有出示执法身份证件，程序违法。三、一审法院判决适用法律错误。其一、取缔、责令立即停止执业活动的卫生行政执法公告是可以撤销的，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定；其二，上诉人这个情况不是情况紧急，应当适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定；其三、被上诉人的违法行为给上诉人造成了很大的损失，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定。综上所述，请求二审法院撤销原判，确认被上诉人县卫生局的执法公告违法，并撤销该行政行为，同时赔偿上诉人的损失。
被上诉人县卫生局答辩称：一、被上诉人作出的公告取缔、责令停止执业的行政行为事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法予以维持。
经审理查明，2015年4月28日，周和平取得的营业执照，名称衡东县岳南周和平中医保健服务中心；经营场所衡东县新塘东健路；经营方式中医皮肤保健、刮痧、拔罐、针灸治疗服务（依法需批的项目，经相关部门批准后、方可开展经营活动）。同年5月18日，周和平取得税务登记证。
其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动；第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自营业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。《卫生部、国家中医药管理局<关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知>》（国中医药发〔2005〕45号规定，一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方式，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。本案中，上诉人周和平没有取得《医疗机构执业许可证》，在经营场所张贴广告，承诺包治各种癌症、疑难杂症，以治疗疾病为目的，实施中医刮痧、拔罐等医疗活动，违反了前述法规的规定，被上诉人县卫生局作为该辖区县级人民政府卫生行政部门依法对其实施监督管理主体适格。上诉人周和平开设的中医保健服务中心，其营业执照中经营方式明确，依法需批的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动。但上诉人周和平未经批准，开展诊疗活动，被上诉人县卫生局于2015年4月14日在衡东县公安局新塘派出所、新塘镇文峰社区、衡东县电视台的配合下，对其经营场所进行查处，依法作出2015041400行政执法公告，并对其开设的中医保健服务中心予以取缔、没收药品、器械，责令立即停止执业活动，符合法律规定。原审判决对上诉人周和平请求确认被上诉人县卫生局公告取缔、责令立即停止执业行为违法并予以撤销的诉讼请求不予支持是正确的。上诉人周和平主张被上诉人县卫生局侵犯其名誉和造成精神、经济损失，没有事实依据，其请求赔偿经济损失1.5亿元于法无据，原审判决不予支持亦无不当。综上，上诉人周和平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 何利国
审判员 罗慕蓉
审判员 肖大鸣
二〇一五年十二月十四日
书记员 高 源
校对责任人：何利国 打印责任人：高源
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别审理：
（一）原判决或者裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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