上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第32706号
原告：上海谱港机床有限公司，住所地上海市浦东新区新城镇杭湾路XXX号。法定代表人：陈炯佑，董事长。委托代理人：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。委托代理人：吴骏，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：上海芦果建筑装饰有限公司，住所地上海市浦东新区芦潮港镇果园路XXX号。法定代表人：王火仁，总经理。委托代理人：封国昌，男，上海芦果建筑装饰有限公司工作。委托代理人：陈平表，上海市南汇区大团镇法律服务所法律工作者。被告：上海汉邦化工有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇盐仓南首。法定代表人：朱彩华，总经理。委托代理人：周宇，上海博济律师事务所律师。委托代理人：周龙泉，上海博济律师事务所律师。原告上海谱港机床有限公司(以下简称谱港公司)与被告上海芦果建筑装饰有限公司(以下简称芦果公司)、上海汉邦化工有限公司(以下简称汉邦公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谱港公司的委托代理人施煜、被告芦果公司的委托代理人封国昌、陈平表及被告汉邦公司的委托代理人周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谱港公司向本院提出要求判令两被告承担重型精密机床制造项目房屋外墙防水涂料(面积为16000平方米)修复费人民币(以下币种相同)980,389元(暂估，最终以鉴定报告为准)的诉讼请求。事实和理由：2009年4月1日，原告与被告芦果公司签订一份工程合同，约定原告将其重型精密机床制造项目图纸范围内土建安装工程交由芦果公司承包施工。后双方又签订了总装车间二层的补充合同，约定了工程量、工程价款、工期等内容。2009年12月23日，双方又签订了总装车间、门卫间以及附属设施的承包补充合同。在该项目外墙涂料工程中，芦果公司选用了被告汉邦公司生产的外墙防水弹性涂料。2010年7月3日，汉邦公司向原告出具承诺书，保证若使用的涂料在10年内产生脱皮、变质等现象，由其全部负责。2011年10月原告重型精密机床制造项目全部竣工。2013年始，原告发现该项目工程的外墙涂料存在裂纹和起皱，墙面大面积发生色差变质，墙体有渗水现象。原告遂通知两被告至现场查看，两被告至现场查看后，对原告所述质量问题无异议，但互相推诿责任，至今不愿意承担修复责任，原告多次交涉未果。2015年6月，原告委托上海奉发建设有限公司对该项目外墙涂料的修复工程作了造价预算，该公司确定修复该外墙的工程造价为980,389元。被告芦果公司辩称，不同意原告的诉讼请求。芦果公司不存在原告所说的情况。被告汉邦公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告要求芦果公司赔偿，是基于原告与芦果公司的建设工程合同关系，和汉邦公司无关。原告和汉邦公司只是存在涉案工程的外墙合同关系。汉邦公司主体不适格。原告主张的修复费无事实依据，原告委托的公司出具的工程造价预算是原告单方委托的，汉邦公司不认可。原告诉状中的事实和理由多处不符事实。原告诉状称外墙涂料工程中公司选用了汉邦公司的材料是不符的。事实是原告自己向汉邦公司采购的涂料。汉邦公司向原告出具产品质量承诺书，是有前提的，原告要符合诸方面的因素，墙面出现问题要具体问题具有分析。外墙存在的裂纹、起皱等都是土建工程质量问题，和涂料是无关的。汉邦公司得知工程外墙产生问题后，曾指出封闭底漆用量、弹性涂料用量不足是产生问题的重要问题。系争工程墙面出现问题，除了施工原因外还有用量问题。本院经审理认定事实如下：2009年4月1日，谱港公司与芦果公司签订《工程合同》，约定：发包单位谱港公司，承包单位芦果公司；开工日期为2009年4月1日至2010年3月31日竣工，共计365个工作日，天雨顺延之；工程名称为谱港公司重型精密机床制造项目图纸范围内一建安装工作内容；承包方式为采用按定额(九三综合、安装定额)及有关文件；合同暂估价2,959万元;材料和配件供应：双方供应的材料和配件必须保证质量,并按计划及时进场,否则造成经济损失和工期损失由供料方承担;……。之后，谱港公司与芦果公司签订《关于上海谱港机床有限公司重型精密机床制造项目总装车间二层的补充合同》(以下简称《补充合同》)，《补充合同》约定：上海谱港机床有限公司重型精密机床制造项目总装车间所有工程发包给芦果公司；工期在原合同基础上增加6个月；合同金额暂定1,200万元；……。2009年12月23日，谱港公司与芦果公司签订《关于上海谱港机床有限公司装配车间、门卫间以及附属设施的承包补充合同》(以下简称《补充合同》)1，约定谱港公司将装配车间A、B楼、门卫间以及道路等附属设施发包给芦果公司施工；在总装车间合同工期完工后增加6个月，A、B楼至2010年9月之前完工；合同金额暂定800万元，今后按实结算；……。2010年5月10日，芦果公司的法定代表人封国昌作为需方与作为供方的汉邦公司签订《工矿产品购销合同》，约定：由供方向需方销售外墙面弹性涂料5,500公斤及弹性封闭底漆1,300公斤，合计售价为171,900元,按实际用量结算,执行国家标准质保10年;需方提前3-4天通知供方供货,供方接需方通知后送货到需方指定地点;因供方产品质量问题造成工程质量问题,由供方负责,因需方施工等原因造成质量问题由需方负责;……。2010年7月3日，被告汉邦公司向原告出具《承诺书》，《承诺书》的主要内容为：关于谱港公司新厂房使用我厂外墙防水弹性涂料，根据国家规定，保证期为十年，故而汉邦公司承诺谱港公司所用的涂料在十年内产生脱皮、变质等现象，由汉邦公司全部负责。2011年10月27日，谱港公司取得了上海谱港机床有限公司重型精密机床制造项目工程的《建设工程竣工验收备案证书》；对上述工程项目的交付使用时间，芦果公司认为是2011年1月，谱港公司认为为2011年10月。芦果公司曾于2014年11月27日诉至本院，要求判令谱港公司支付剩余工程款及利息；谱港公司反诉要求判令芦果公司承担总装车间屋面(面积约15,000平方米)锈蚀、渗漏的修复责任，若不愿修复则承担修复费用50万元(具体费用以第三方出具意见为准)，判令第三人上海裕鑫钢结构有限公司对修复责任、修复费用承担连带责任。本院于2015年5月4日出具本院(2014)浦民一(民)初字第42556号民事判决书(以下简称42556号民事判决)，判决：一、谱港公司于判决生效之日起十日内支付芦果公司工程款105万元；二、谱港公司于判决生效之日起十日内支付芦果公司工程款利息(以欠款105万元为基数，按照月息2%为标准，自2014年3月1日起至本案清偿之日止)；三、芦果公司于判决生效之日起三十日内对谱港公司的总装车间屋面(面积约15,000平方米)的锈蚀、渗漏进行修复；四、驳回谱港公司的其他诉讼请求。42556号民事判决生效后，谱港公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2015年7月23日出具(2015)沪一中民二(民)出具终字第1767号民事判决书(以下简称1767号民事判决)，判决：一、维持42556号民事判决第一、二、四项；二、变更42556号民事判决第三项为：芦果公司应于判决生效之日起三十日内对谱港公司的总装车间屋面面积约15,000平方米)的锈蚀、渗漏进行修复，上海裕鑫钢结构有限公司对前述修复工作承担连带责任。2015年9月15日，谱港公司与芦果公司共同出具《和解协议书》，《和解协议书》约定：双方因建设工程引发争议而诉至法院，案件历经一审【(2014)浦民一(民)初字第42556号】、二审【(2015)沪一中民二(民)出具终字第1767号】，现已结束；1767号民事判决芦果公司应于判决生效之日起三十日内对谱港公司的总装车间屋面面积约15,000平方米)的锈蚀、渗漏进行修复，上海裕鑫钢结构有限公司对前述修复工作承担连带责任；为完成上述修复工作，妥善解决此纠纷，双方达成如下和解协议，1、双方决定以谱港公司自行修复、芦果公司承担合理修复费用的方式一揽子解决屋面的修复问题，2、修复费用的确定，由于修复工作涉及谱港公司部分车间停产、机器设备的防护等一系列问题，在征询相关施工企业后，双方确认修复总价为65万元，该款项无论今后市场行情发生变化等因素，均不再予以调整，3、支付方式，由于谱港公司尚欠芦果公司部分工程款，修复费用在上述工程款中予以扣除，尚有余款待谱港公司外墙涂料修复工程结束后一并予以结算，4、分包单位上海裕鑫钢结构有限公司的责任承担方式，由芦果公司作为总包方与其另行解决，与谱港公司无关，5、本和解协议一式二，双方各执一份，经双方盖章后即具有法律约束力。对于当事人上述没有争议的事实,本院予以确认。本院对于当事人有争议的事实的质证及认定如下：一、关于《鉴定意见书》的鉴定意见认定问题。本案审理过程中，经原告申请，法院委托上海房屋建筑设计院有限公司(以下简称鉴定机构)对由芦果公司施工的位于上海市浦东新区临港工业园区天骄路XXX号谱港公司重型精密机床制造项目内的装配车间1、2及总装车间、门卫(以下简称系争工程)外墙涂料存在的裂纹和起皱、墙面大面积发生色差变质及墙面渗水等的质量问题及成因进行司法鉴定。鉴定机构于2016年6月13日出具上房院司鉴[2010]建鉴字第1014号《浦东新区天骄路XXX号车间/门卫施工质量司法鉴定意见书》(简称《鉴定意见书》)，鉴定意见为：1、系争工程装配车间1、2和总装车间外墙芦深灰涂料大面积出现明显变色、起粉，芦淡灰外墙涂料多处受污染；门卫外墙涂料基本完好；2、系争工程装配车间1、2和总装车间外墙多处开裂、渗漏；门卫房未见明显开裂、渗漏情况；3、系争工程外墙涂饰变色、起粉，主要与外墙涂刷工程的施工质量有关；从涂料生产质保体系来看，不能证实汉邦公司提供的涂料产品质量完全符合相关规定要求。谱港公司对《鉴定意见书》的真实性无异议，但对分析说明有部分异议，系争工程竣工为4年半，不是《鉴定意见书》中所述的5年半。芦果公司不同意《鉴定意见书》，鉴定时间超过了五年，超过保修期了。汉邦公司不认可《鉴定意见书》，认为《鉴定意见书》没涉及到外墙面积的总面积，也未涉及外墙施工要用多少封闭底漆和外墙弹性涂料，施工质量是否包含用量不足的问题未涉及。本院认为：1、关于系争工程的保修时间的认定问题，谱港公司与芦果公司均未举证证明系争工程的竣工验收合格日期，双方对系争工程的实际交付使用日各执一词，故以谱港公司举证的出具《建设工程竣工验收备案证书》的日期2011年10月27日作为竣工日期，自2011年10月27日起至2016年5月12日鉴定机构对系争工程进行相关质量检测之日止，为4年半有余时间，双方约定的系争工程外墙涂料的保修期为十年，外墙屋面防渗漏的法定保修期为五年，故至2016年5月12日止系争工程尚在保修期内。2、关于系争工程涂料质量问题产生原因的认定问题，本院认为，根据鉴定机构的分析意见，主要原因系芦果公司的施工质量存在问题，次要原因为汉邦公司的涂料从涂料生产质保体系来看不完全符合相关规定要求。3、关于系争工程外墙多处渗漏、开裂的质量问题，因谱港公司仅要求处理与外墙防水涂料相关的质量问题，故渗漏、开裂的质量问题不属于本案处理范围，本院不予认证，可由谱港公司另行处理。二、关于汉邦公司举证的宣传册的认证意见。本院认为，宣传册系汉邦公司的广告宣传资料，未作为《工矿产品购销合同》的附件，且谱港公司不予认可，故不予采信；汉邦公司根据宣传册及《鉴定意见书》推算而得的谱港公司偷工减料的结论，亦缺乏依据，不予采信。三、关于《上海奉发建设有限公司预算书》(以下简称《预算书》)的认定问题。2015年6月24日，由上海奉发建设有限公司出具关于上海谱港机床有限公司面积16,000平方米外墙涂料工程造价的《预算书》，预算工程造价为980,389元。根据《鉴定意见书》的鉴定意见，本院认为，芦果公司与汉邦公司对系争工程的外墙涂料质量问题均有责任，应各自承担相应的修复责任。芦果公司与汉邦公司均不同意承担修复责任，均不同意申请对修复费用进行审计。谱港公司举证的《预算书》已经对修复系争工程的外墙涂料工程进行了预算，出具《预算书》的单位具有相应资质，且芦果公司与汉邦公司未提供其他证据证明修复系争工程的外墙涂料工程的具体修复费用，故对《预算书》确定的工程造价980,389元予以认定。本院认为：一、关于汉邦公司的主体资格问题。芦果公司包工包料(包括包涂料在内)承建系争工程，并由芦果公司的法定代表人向汉邦公司采购系争工程所用的涂料，芦果公司的法定代表人的行为应认定为芦果公司的行为，芦果公司与汉邦公司之间存在关于涂料的供销合同关系。汉邦公司同时向谱港公司承诺所用涂料的质量保证期十年，且在汉邦公司与芦果公司的购销合同中也约定“执行国家标准质保10年”。现在谱港公司因汉邦公司出售的外墙涂料质量问题发生诉讼，起诉要求汉邦公司承担责任，汉邦公司的被告主体适格。二、关于谱港公司要求芦果公司、汉邦公司支付修复费980,389元的诉讼请求之处理问题。本院认为，系争工程涂料质量问题产生的主要原因系芦果公司的施工质量存在问题，次要原因为汉邦公司的涂料从涂料生产质保体系来看不完全符合相关规定要求，应由芦果公司与汉邦公司各自承担相应的赔偿责任。谱港公司举证证明修复费用为980,389元，鉴于谱港公司与芦果公司之间因系争工程存在多起纠纷，且芦果公司与汉邦公司表示不同意修复及不同意支付修复费用，系争工程已经交付使用，若修复需要双方协商配合等因素，本院确定由两被告向原告支付修复费用为妥，并根据产生质量问题的主次原因认定由芦果公司承担主要责任、支付谱港公司修复费用882,350.10元,认定由汉邦公司承担次要责任、承担修复费用合98,038.90元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海芦果建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海谱港机床有限公司关于外墙涂料质量问题的修复费用882,350.10元；二、被告上海汉邦化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海谱港机床有限公司关于外墙涂料质量问题的修复费用98,038.90元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,603元，减半收取计6,801.50元,由被告上海芦果建筑装饰有限公司负担6,311元，由被告上海汉邦化工有限公司负担4,90.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 秦冬红
二〇一六年八月十六日
书记员 项 欢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证不利后果。