山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2000号
上诉人（原审原告）：梁波，男，1980年10月22日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。
上诉人（原审原告）：闫珂玉，男，1971年4月17日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：仇大为，山东济州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩群才，男，1968年2月16日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。
委托诉讼代理人：黄书蕙，山东滋阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:山东兖州建设总公司（原兖州市建筑安装工程总公司)，住所地：山东兖州经济开发区创业路15号。
法定代表人：杨杰，总经理。
委托诉讼代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司（原山东诚祥建安集团有限公司），住所地：济宁市嘉祥县城中心街55号。
法定代表人：高德，董事长。
委托诉讼代理人：董烁，山东鲁济律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：济宁市兖州区龙桥街道办事处，住所地：山东省济宁市兖州区建设西路。
法定代表人：黄建，主任。
原审第三人：张培军，男，1971年11月25日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。
上诉人梁波、闫珂玉因与被上诉人韩群才、山东兖州建设总公司、山东诚祥建设集团股份有限公司、济宁市兖州区龙桥街道办事处、原审第三人张培军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁波、闫珂玉及其委托诉讼代理人仇大为，被上诉人韩群才及其委托诉讼代理人黄书蕙，被上诉人山东兖州建设总公司的委托诉讼代理人漆安鲁，被上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人董烁到庭参加诉讼。被上诉人济宁市兖州区龙桥街道办事处、原审第三人张培军经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁波、闫珂玉上诉请求：1．撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案从实体裁判上讲,存在多处严重的错判、漏判。(一)一审法院对于上诉人已完工程工程量的认定错误,上诉人主张的工程量范围有事实和法律依据。1．一审法院在判决书第22页中间部分表述了查明的事实：“2013年7月25日,被告韩群才将梁波、张培军清理出涉案工程施工现场,案外人郭某、谭某对涉案工程施工”,也就是说,上诉人梁波、第三人张培军是被韩群才单方强行赶出了现场,但上诉人的管理人员及与上诉人有劳务合同关系的劳务人员继续在现场施工,直到2013年9月20日,上诉人的劳务人员才在被上诉人韩群才的驱赶下撤离现场。这期间，上诉人与劳务人员的合同未解除,韩群才也未与劳务人员重新订立劳务合同,案外人谭某、郭某自始不承认与被上诉人韩群才存在劳务合同关系,同时上诉人仍然从场外向施工现场供应着建筑材料。也就是说,2013年7月25日至2013年9月20日,我方的劳务人员,我方的建筑材料及周转材,我方租赁的工机具机械在现场进行了施工,这和7月25日之前的施工没有任何区别,是之前施工的正常延续,此期间的施工工程量理所应当是上诉人完成的。2．韩群才在2013年9月20日之前,未与上诉人解除建设施工承包合同,也未与上诉人进行结算,合同虽然自始无效,但是上诉人按合同条款一直在履行合同义务,被上诉人韩群才在没有合法施工单位及监理单位在场认可的情况下,私自以“会议纪要”的形式做出所谓的划线,肯定不能成立,如能成立,被上诉人韩群才可以随时清退任何分包单位或个人。一审法院在确定工程量范围时,对于韩群才提交的关于划线范围的证据均未阐述采纳。3．一审法院确定工程量范围的唯一依据即是我方证人在第一次庭审中所述的2013年7月25日之后,施工是韩群才“安排的”,所谓“安排”,并不能当然的理解为韩群才进行了后期施工,韩群才不能据此窃取上诉人后期的工程量成果,如前所述,后期劳务人员、建筑材料、周转材、工机具租赁均是上诉人一方的,是前期的延续,属于上诉人的已完工工程量;其次,此处的“安排”语意模糊,一审法院在对两证人的单独调查中,两人均不认可后期与韩群才的劳务关系,韩群才付的13万元劳务款也是韩群才拖欠拨付的。此时,两证人的证言已经相当明确,是对前一次模糊证言的有益补充,一审法院能在判决中认定代付砼货款,却不认定代付劳务款,自相矛盾;再次,一旦认定为韩群才的工程量,那么本案审结后,劳务人员需要再次起诉韩群才索要后期工程款,这将增加不必要的诉讼成本,鉴定成本,明显增加诉累,而且因劳务人员与韩群才之间无劳务合同,主张工程款没有事实、法律依据。(二)一审法院对于鉴定意见的采纳没有事实和法律依据。本案虽然是人民法院依法委托的司法鉴定,但是鉴定意见若存在瑕疵,则一审法院只能部分采信或不予采信,一审法院完全“以鉴代审”,严重影响了案件的审判质量,造成错判。1．本案欠付工程款数额正确的计算方式应为:固定的基础工程款合并基础以上的工程价款,基础以上的工程价款可以鉴定意见得出。因为上诉人与被上诉人仅对涉案工程基础以上的完工工程量存有争议,对于基础完工后的应付工程款,上诉人与韩群才的合同中有明确的付款约定,即基础完成应支付至22%的工程价款,换算后为2564871.056元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”。所以,鉴定机构鉴定时根本不应再对基础部分予以造价鉴定,即使做出了造价鉴定,人民法院也不应对此部分予以采纳。因为一旦采纳,不仅违反法律规定,同时将会出现与事实明显相悖的结果,即按照协议约定完成基础就应支付256487l.056元,鉴定意见对整个涉案工程造价仅为2527685.08元,不足以支付基础价款,那就意味着,除基础外上诉人所施工的几千平方工程量没有价值。上诉人后续的产值全部被被上诉人侵占,属明显鉴定不实。2．在鉴定机构出具征求意见函时,我方对本案鉴定的计价方式提出了多次异议,我们要求据实结算,但一审法院置之不理,鉴定机构机械的模板化操作,两方均置上诉人的利益不顾,径直按照清单计价方式鉴定,最终造成明显错判。3．在程序上,鉴定意见存在明显瑕疵,因为一审法院与鉴定机构互相推诿,拖延不决,完全无视上诉人的多次异议:(1)对于本案,各方均同意对涉案工程进行造价鉴定,上诉人也向一审法院提交了鉴定申请,然而一审法院只是简单的组织各方选取了鉴定机构,鉴定意见出具前,对于鉴定范围、鉴定标准、计价方式、鉴定程序等,从未组织各方发表意见,也未告知上诉人,而且自始至终未明确以哪方划线为准进行鉴定,这不仅导致鉴定机构对没必要鉴定的部分进行了鉴定，增加了鉴定成本,延长了鉴定时间,也导致鉴定机构最终做出了背离事实的鉴定意见。(2)上诉人多次向一审法院及鉴定机构询问鉴定情况及进展,法院与鉴定机构相互推诿,我方在2015年2月就向法庭提交了鉴定申请,中间不存在我方不配合、鉴定情况复杂及不可抗力因素,可鉴定机构的鉴定意见直至2016年4月才出具,这还是在我方多次找到鉴定机构负责人反映情况后,才将鉴定推进。一审法院与鉴定机构的互相推诿,严重拉长了鉴定时限,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《司法鉴定程序通则》关于司法鉴定时限最长不超过60日的规定。(3)本案涉案工程造价几百万,鉴定机构仅选取了一名有资质的造价工程师进行审计,最终的造价鉴定意见无其他造价工程师进行复核签发,其出具征求意见函后,我们通过一审法院对造价数额、方式提出多次异议,均未得到任何一方的任何回复,鉴定机构也未增加其他造价工程师进行论证,这不仅在形式要件上不符合法律规定,也让我方对实际造价结果的公正、公平难以信服。(4)造价鉴定机构在接受委托后,已经根据一审法院指示,以我方范围出具了征求意见函,但在之后出具正式鉴定意见时,却分别以双方划线范围出具了两份鉴定意见,以对方划线范围出具的鉴定意见根本没有对应的征求意见函,一审法院反而以该份违背事实、未经征求意见的鉴定结论作为了定案依据,这不仅在程序上不合法,剥夺了上诉人的反驳权利,也让上诉人有理由怀疑先期出具的征求意见函是形式上敷衍、实质上哄骗,一审法院的司法权威、鉴定机构的客观公正荡然无存。(5)2016年5月30日,我方签收了一审法院寄送的由鉴定机构山东长恒信工程咨询有限公司出具的“关于对兖州区薛庙社区住宅楼项目第四标段22#、26#、31#楼已完建筑、安装工程造价鉴定的异议回复”,但在未组织质证的情形下,第二日即5月31日,一审法院就以该回复为依据出具了民事判决书,这在程序上严重违法。综上，鉴定意见并非法院必须采信,一审法院“以鉴代审”属于严重错误,最高院(2011)民提字第56号判决,已经对此类案件给出了明确指导意见。(三)一审法院支持60余万元的代付砼货款没有事实法律依据。1．韩群才收条的真实性一审中我们明确表示不予认可。因为收条是否为案外人颜某出具无法考证,颜某并未到庭作证。2．韩群才只举证了无法辨别真伪的收条,没有相关资金的实际交付凭证,也没有颜某开具的正规发票,也就是说对于大额的资金往来,单纯的收条并不能证明韩群才确已实际支付了砼款,付款行为的真实性我们不予认可。3．收条的收到人颜某与韩群才没有任何的合同关系,韩群才没有向其支付款项的义务,因韩群才没直接参与购进砼,所以对于砼货款最终的真实应付款数额其根本无法确定。即使真实存在上诉人欠付砼货款的情形,那么债权人颜某可以直接与上诉人协商或以买卖合同纠纷起诉,从而确定欠款金额及还款方式。本案系建设工程施工合同纠纷,与上述纠纷非同一法律关系,在本案中处理没有事实和法律依据。(四)被上诉人韩群才主张的偿还担保借款,在本案中根本不适用抵销的法律规定。1．整个一审过程中,虽然韩群才一直主张清偿的担保借款折抵工程款,但始终没有提交充分证据证明代为清偿了30万元,该30万元从何而来?真实性无法考证。2．所谓抵销,法律规定了严格的适用条件,首先必须是2人互负债务,而本案中,上诉人是两人,兖州区人民法院做出的(2013)兖民初字第1937号民事判决书,只判决上诉人梁波偿还借款,跟另一上诉人闫珂玉根本无关联性,一审法院在本案中适用抵销,根本不具备条件,同时也侵犯了另一上诉人闫珂玉的权益。(五)各被上诉人应当对欠付工程款承担担连带清偿责任。韩群才担责没有异议,不赘述,其他被上诉人担责的依据如下:1．被上诉人龙桥街道办事处作为发包方,没有进到监管责任,造成工程层层非法转包,而且至今未付清工程款,所以应担责;2．被上诉人诚祥建安公司,作为工程中标方,未经发包人同意,将全部工程非法转包给被上诉人兖州建设总公司,这一点并非像一审法院判决中阐述的双方是委托管理关系,因为,委托管理关系只是这两方当事人自述的,没有任何证据提交法庭,一审法院对此观点的采信没有依据。同时诚祥建安公司对于兖州建设总公司的再次转包行为未尽到监管责任,间接导致了本案纠纷的发生。3．被上诉人兖州建设总公司将工程再次转包给没有任何资质的韩群才,并对于韩群才的行为没有合理监管,其承担责任的依据同诚祥建安公司。所以,各被上诉人应对上诉人承担连带清偿责任。(六)被上诉人诚祥建安、兖州建设总公司、韩群才不应再享有管理费,且上诉人应得工程款中不应再扣减除税金外任何费用。鉴定意见中扣减的0.15系数即为层层管理费和税金,但上述各被上诉人层层非法转包,并未参与工程的施工管理,反而造成了今天的纠纷,其通过收取管理费的方式变相谋取利润,与法律相悖,无事实依据。同时,上诉人与韩群才签订的合同价款本身已是去除税金的净价,这一点从判决书20页下半部分韩群才向兖州建设总公司交11%管理费(含税金)中可以明显看出。若上述被上诉人不从工程款中抽取管理费,上诉人可以据实交纳税金。(七)一审法院判决时驳回上诉人主张的利息损失属于错判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中,被上诉人欠付上诉人工程款是客观事实,无论数额多少,一审法院都应按照法律规定支持上诉人关于利息损失的诉请。(八)一审法院对于上诉人交纳的鉴定费用没有进行处理。鉴定申请虽由上诉人提出,但按照法律规定,鉴定费用属于当事人预交,结案时,法院对于此项费用如何负担应当予以处理,一审法院仅向上诉人询问鉴定费数额,在判决中未做处理,属于明显漏判。二、一审法院审理本案存在多处严重的程序不合法情形。(一)一审法院对证人证言的采信不合程序规定。在第一次庭审结束后,单独调查我方提供的两位证人,并做了调查笔录,该笔录对于第一次庭审中两人的证人证言,是有益补充,有助于查明案件事实,能够证明我方的工程量范围,但一审法院在随后的开庭中不组织各方质证,在判决中也完全无视该笔录,以第一次庭审中语意模糊的证言作为了确定工程量范围的唯一证据,我们不服。(二)我们在第一次开庭后,鉴定前,应法庭要求,提交了后续购进建筑材料的相关证据,提供了钢筋绑扎工程量证据,两组证据均有利于查明工程节点事实,但一审法院对此不予组织质证,以至于不能查明案件事实。(三)庭审程序简单、草率,没有最大限度的保障上诉人的权益。上诉人于2014年9月16日起诉至济宁市中级人民法院,同年11月13日第一次开庭审理本案,在第一次庭审过程中,被上诉人请求追加第三人参加诉讼,同时双方对工程造价也存有异议,并均同意委托第三方鉴定机构做造价评估鉴定,此时法庭应当中止法庭调查,待鉴定结果出具后,恢复法庭调查,进行法庭辩论。然而,一审法院为达到完整的审判程序,径直继续审理,草率、武断的将调查、辩论、最后陈述的审判环节统统进行完毕。虽然后期又组织了开庭,但一审法院的判决,绝大部分依据的是未查明事实的第一次庭审记录做出,对于二次、三次的庭审调查、对上诉人证人单独的询问调查,以及上诉人在第一次庭审后提交的购买建筑材料证据,几乎没有考虑,这在很大程度上损害了上诉人的合法权益。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,程序违法,存在明显的枉法裁判,故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
韩群才辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据,请二审法院依法驳回其上诉请求。事实和理由:一、一审法院对于上诉人已完工程工程量的认定正确。韩群才在一审中所举的一系列证据能够相互印证，一是闫珂玉已经不是本案件适格当事人；二是2013年7月15日张培军彻底失去联系,在梁波明确答复其无力施工的情况下,为了避免更大的损失,在张培军失联的第16天即2013年7月24日，韩群才电话通知梁波2013年7月25日对梁波、张培军之前施工工程量划线,告知其参加,而梁波明确答复其“2013年7月25日去淄博,不去参加工程量划线”；三是薛苗社区四标段22号、26号、31号楼项目部人员韩群才、刘志等与之前跟随梁波、张培军施工的郭郭某谭谭某劳务人员、各班组人员,对2013年7月15日前梁波、张培军施工的工程量进行了划线,该划线证明上记载的工程量即为梁波、张培军实际施工工程量；四是2013年7月25日工程量划线后,2013年8月9日韩群才进场施工并将薛苗社区四标段22号、26号、31号楼工地工程劳务清包给了郭郭某谭谭某2013年11月7日韩群才与郭郭某谭谭某除劳务清包关系,并对2013年8月9日至2013年9月18日期间郭郭某谭谭某随韩群才施工的工程量进行了划线,并出具了书面划线证明。该划线证明清楚的写明了2012年9月12日将本案涉案工程承包与梁波、张培军后,由于梁波、张培军缺少施工经验和资金严重短缺,使工程长期拖延的事实;也写明了2013年7月15日张培军擅自离开工地并失联后,项目负责人韩群才于2013年8月9日进场施工的事实;同时也写明了由于梁波、张培军前期问题,造成郭郭某谭谭某力继续施工因而需更换施工队伍，且对2013年8月9日至2013年9月18日郭郭某谭谭某随韩群才施工工程量进行划线的事实。所以,2013年11月7日划线证明上比2013年7月25日划线证明上多出的工程量为韩群才施工工程,该工程量是韩群才工程量,而非上诉人主张的“上诉人离开工地后上诉人的劳务人员施工”的工程量；五是2013年7月份张培军、梁波停止施工,2013年7月25日《薛苗社区四标段22号、26号、31号楼划线证明》是真实的，郭郭某谭谭某人是2013年8月份离开的工地，该划线证明上工程量是韩群才2013年8月9日至2013年9月18日组织郭郭某谭谭某工工程量,且这期间郭郭某谭谭某工工程款是韩群才给付。结合韩群才一审判决后有新发现的证据即2013年7月21日郭郭某谭谭某具的《关于薛苗社区四标段22、26、31号楼施工情况的说明》（将在二审中提交）也能够证实上述事实。因此，韩群才提交的证据已经形成一个完整的证据链条,客观无疑的证明了2013年7月25日划线证明上工程量才是上诉人施工的工程量,而2013年11月7日划线证明上工程量是韩群才2013年8月9日至2013年9月18日施工的工程量。故,上诉人主张的“虽然2013年7月15日离开工地,但是其离开后2013年7月25日至2013年9月20日施工工程量全部是上诉人施工的主张”,没有事实依据和法律依据，依法不能成立。二、一审法院对工程造价鉴定意见的采纳正确。1．一审法院采纳上诉人工程量为2013年7月25日《薛苗社区四标段22号、26号、31号楼划线证明》上记载工程量正确。2．上诉人称“其欠付的工程价款数额计算方式是固定的基础价款即20%的基础形象进度应拨付款合并基础以上的工程价款,基础以上的工程价款可以鉴定意见得出”。其理由不能成立。《工程施工合同》第六条约定的是双方按照形象进度进行拨付工程款的方式和比例。形象进度拨款不是实际施工工程相应部分的实际造价,这是一个基本的常识。3．上诉人称“鉴定意见在程序上有明显瑕疵”,没有任何依据。鉴定机构受理委托后,通知各方到工程现场进行了实地勘验,在现场充分听取了各方的意见,而且,让各方对自己的意见充分阐述并当面形成了书面的文字当场交付了鉴定人员。鉴定机构2016年1月25日发出《征求意见函》,各方对自己的意见进行了书面回复。鉴定机构在综合并充分汲取了各方的意见后,正式出具了《鉴定报告》,这说明鉴定机构对鉴定是非常认真、严谨的。鉴定机构根据双方陈述的工程量有针对性的分别作出鉴定,法院根据查明的事实,采信了针对我方主张的工程量价款出具的鉴定结论,符合事实。4．鉴定机构是由双方选定,鉴定意见是依法作出,且由有资质的鉴定人员签章,故该鉴定合法。上诉人以鉴定机构仅选取一名有资质的造价师审计,最终造价意见无人复核签发为由,认为形式不合法没有法律依据。5．鉴定报告采用清单计价方式计算本案工程造价正确。一是无论是定额造价还是清单造价,均是法定的工程审计计价方式;二是定额计价方式适合据实结算工程,清单计价方式适合承包单价工程。本案件涉及工程是平方米承包单价工程。所以,本案工程造价应适用清单计价方式;三是现在只要是政府投资的项目都要采用清单计价,其余项目可以自由选择。而本案工程是政府工程。所以,上诉人关于鉴定报告采用清单计价方式计算本案工程造价错误的观点,没有依据。三、一审法院支持韩群才已代付上诉人欠付的颜颜某26887元砼货款正确。第一,上诉人购进的砼货款有韩群才担保并在韩群才的工程款中扣付,这是上诉人和韩群才向销售商颜颜某同书面承诺的,且有颜颜某签字确认。所以,韩群才给付颜颜某货款,有约定的依据;第二,韩群才共计代上诉人给付颜颜某货款626887元，有颜颜某013年6月5日20万元收条和2013年7月27日426887元收条为证。且上诉人认可2013年6月5日韩群才给付颜颜某0万元砼货款的事实。第三,上诉人购买和使用颜颜某26887元砼货款有上诉人方签署并确认的六份《薛苗社区四标段22号、26号、31号楼硅确认书》,且六份确认书上其中两份确认书有闫珂玉的签字,四份确认书上有上诉人的收料人员孙俊华、孙俊校的签字。一审中,上诉人不认可部分确认书。但却明确认可孙俊校、孙俊华是上诉人的收料人员,并且明确承认“从2013年1月27日后使用了颜颜某货”,而且“没有给付过颜颜某货款”。所以,结合颜颜某韩群才出具的收硅货款的收条,可证实韩群才已实际代上诉人向颜颜某付了其欠付的全部砼货款的事实。四、一审支持韩群才代梁波、张培军清偿的董董某担保借款，并在韩群才应支付给上诉人的工程款中抵销正确。第一,韩群才为梁波、张培军担保借款的真实原因和背景是梁波、张培军没有资金施工工程,为本案工程的顺利施工,在梁波、张培军的再三恳求下,韩群才找到董董某本人为梁波、张培军担保为条件,向董董某请的58万元借款,且梁波、张培军向韩群才承诺该担保借款韩群才在工程款中扣付；第二,在张培军失联,梁波也无力施工且不清偿借款的情况下,董董某行了诉讼。执行过程中,韩群才给付了董董某0万元担保借款,该案件现在仍在执行中。第三,上诉人、第三人是合伙承包的韩群才发包工程,而58万元董董某款是为其施工工程所借,上诉人和第三人是当然的还款义务人；第四,梁波、闫珂玉、张培军合伙期间,闫珂玉于2013年6月11日退出合伙,从退出之日,承包工程和其没有任何关系,上诉人已以书面证据交付韩群才。故闫珂玉已经不是本案件适格当事人,无权就抵销事宜发表任何意见。所以,无论是从担保借款发生的原因和背景上讲,还是从双方真实的意思表示以及公平原则上讲,还是从双方互负债务的金钱性质上讲,韩群才代梁波等人已经清偿的担保借款,均应当从韩群才应支付给上诉人的工程款中抵付。五、本案涉及工程是韩群才发包给上诉人,工程价款也是韩群才直接向上诉人支付,所以即使本工程仍有欠付的上诉人工程款,也应当由韩群才承担清偿责任,作为工程总包方、受委托方的山东兖州建设公司以及其他人不应当承担清偿责任。六、上诉人称“被上诉人诚祥建安公司、兖州建设总公司、韩群才不应当再享有管理费且给付上诉人的工程款中不应当再扣除税金的观点”,依法不能成立。第一、建筑工程的管理费的设置是法定的,无论任何建设工程,其管理费用都是必须的,是当然发生的费用。同样的,作为本案件涉及工程,无论作为总承包方的诚祥建安,还是作为受托方的兖州建设公司,项目部韩群才,均对本工程投入了大量的人、财、物,包括前期的招投标以及后期的施工与管理,所以,上诉人的该观点没有依据。第二、根据法律规定,建筑工程的各项应纳税款,是由法定的义务人必须缴纳的,特别是建筑企业。而且,韩群才与梁波、闫珂玉《工程施工合同》八条2项明确约定了“合同约定的工程承包价不包含税金和管理费”。也就是说,上诉人承包价款中不含有管理费和税金部分,鉴定的工程价款中应当扣除该部分价款。根据法律规定,合同无效,结算条款有效。上诉人和韩群才该约定,亦属于结算条款范围。而鉴定机构对《工程造价报告异议的回复》中明确载明,造价报告中包含86218.02元税金,依照合同约定,当然应当予以扣除。七、一审没有支持上诉人利息损失诉求正确。一是因为双方没有结算,法院作出判决以前欠款与否不清,所以不应有逾期付款利息的问题;二是工程的久拖不决,造成的重大相失,以及今天纠纷的产生,均是由上诉人的过错行为造成,即使有利息损失,也是上诉人个人造成,无权要求韩群才承担。八、上诉人关于“一审法院对上诉人缴纳的鉴定费用没有处理”的观点,依法不能成立。一是鉴定过程中就已经说好,谁的鉴定费谁出。所以上诉人和被上诉人均没有再在法庭主张该费用;二是庭审过程中上诉人遵循了前述约定,的确也没有主张。在各方已经约定,并且在上诉人不主张的情况下,法院不能“强行”依职权裁决;第三,即使没有约定,上诉人在一审庭审中没有主张,根据法律规定,也应当视为上诉人放弃该项请求;第四，退一步讲,即使上诉人一审主张了,由于上诉人要求鉴定的工程量没有事实依据法院没有采信,而采信的有事实依据的韩群才的鉴定意见。根据法律规定,上诉人鉴定意见没有依据没被采信的鉴定费应当自己承担。相反,对韩群才支出的鉴定费,上诉人反而应当承担,因为我方申请鉴定的鉴定意见符合事实且被法院采信;第五,再退一步讲,即便上诉人鉴定费一审主张了,假设答辩人应当承担鉴定费,那么韩群才也仅仅应当承担与6万元应付工程款相对应部分的鉴定费,而不应当是全部鉴定费。九、上诉人称“一审程序多处不合法”,没有任何依据。1．一审法院没有采信第一次庭审后单独对上诉人的证人“郭郭某谭谭某证言”正确。因为,一是证人已经在第一次庭审中出庭作证,并经各方当事人以及法庭的询问,且证人对于其亲身经历的事实,已经做出明确的证言;二是法庭对已经出庭作证的证人且在庭审中已经清楚证实案件事实的情况下,再对证人做“调查并制作笔录”,本身就没有法律依据;三是韩群才新举证的2013年7月21日郭郭某谭谭某书请求对梁波、张培军清场的《关于薛庙社区四标段22、26、31号楼施工情况说明》中清楚的载明梁波、张培军施工中的各种过错以及2013年7月15日停工失联的事实,恰恰与郭郭某谭谭某一审庭审中作证时的基本事实相吻合,更印证了韩群才对本案件事实陈述的真实性。故法院根据庭审中查明的证人证言并结合全案证据做出裁判,于法有据。2．上诉人称其在一审第一次开庭后提交了“后续购进建筑材料的等证据、提供了钢筋绑扎工程量的证据而一审法院不组织质证”的上诉观点没有任何依据。因为，一是作为一审原审原告的上诉人,其所有的证据在立案时就应当全部到位,何况其提到的证据还是在立案以前早已经存在的证据;二是上诉人从没提交；三是在第一次庭审后,法院多次组织双方查对证据,而且,在鉴定报告出来之后还进行了一次庭审、一次调查,上诉人也从未提起。所以,上诉人的说辞是虚假的,不能成立。3．上诉人诉称的一审庭审程序简单草率没有最大限度保障当事人的权益”的观点不能成立。一审中,法庭进行了两次开庭,且在第一次开庭后第二次开庭前,组织两方对证据多次质证。第二次开庭后,还又对双方组织了一次调查,让各方充分发表了各自的意见和观点。不仅仅如此,正如上诉人所说,上诉人庭下在证人已经上庭作证的情况下,还劳烦一审法院为上诉人的证人作“调查笔录”。所以,上诉人主张一审法院“一审庭审程序简单、草率没有最大限度保障当事人的权益”的观点不能成立。十、一审判决没有支持韩群才以下观点错误：1．2013年6月5日韩群才代付劳务方40万元劳务款,且有郭郭某到条为证,而一审法院仅认定其中的30万元是韩群才支付,剩余10万元认定是上诉人支付,系认定事实错误。2．一审判决没有在工程价款中扣除上诉人因自己的过错自愿放弃的利润部分，显失公平。3．一审判决没有支持韩群才因补工程资料造成的费用损失，不符合客观事实。
山东兖州建设总公司辩称，上诉状中涉及我方的一共两个问题，一是连带责任问题，二是管理费问题。我方同意韩群才对这两个问题的答辩意见。
山东诚祥建设集团股份有限公司辩称，与山东兖州建设总公司的答辩意见一致。
济宁市兖州区龙桥街道办事处、张培军未发表意见。
梁波、闫珂玉向一审法院起诉请求：1．依法解除原告与被告韩群才签订的工程施工合同；2．判令被告支付工程款3478968.28元，并支付拖延期间的利息；3．判令被告赔偿原告的人员误工、工机具租赁等各项损失共计329500元；4．判令被告退还交纳的保证金40000元；5．诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月16日，被告济宁市兖州区龙桥街道办事处与被告山东诚祥建安集团有限公司签订《建设工程施工合同》。被告济宁市兖州区龙桥街道办事处将济宁市兖州区薛庙社区住宅楼工程第四标段22号、26号、27号、28号、31号、32号建筑、装饰、安装工程承包给被告山东诚祥建安集团有限公司施工。后山东诚祥建安集团有限公司将工程委托被告山东兖州建设总公司管理。
2012年8月22日被告山东兖州建设总公司与被告韩群才签订《建设工程承包合同》，被告山东兖州建设总公司将济宁市兖州区薛庙社区住宅楼工程第四标段中的22号、26号、31号住宅楼工程承包给被告韩群才施工。双方约定合同价款为1371.59万元，开工时间以监理下达开工报告为准，总工期约230天，工程竣工验收达到合格标准。工程结算造价扣除应上缴企业的税费后为项目工程责任成本。韩群才按工程总价款的11%（含税金）向山东兖州建设总公司上交税金和管理费，税务管理部门征收的营业税等由韩群才承担，由山东兖州建设总公司代扣代缴。工程拨款执行山东兖州建设总公司同建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充条款的付款方式、比例和时间。山东兖州建设总公司扣除应提取的管理费和税金后，剩余部分全部返还韩群才。每次拨款，山东兖州建设总公司财务部在项目部存款中按工程造价的11%（含营业税、企业所得税等）依次收取韩群才上交管理费、税金。
被告韩群才与被告山东兖州建设总公司签订《建设工程承包合同》后，又将自己承包的22号、26号、31号楼建筑安装工程整体转包给原告梁波、闫珂玉施工。2012年9月12日被告韩群才与原告梁波、闫珂玉签订《工程施工合同》，约定工程名称，22号、26号、31号楼建筑安装工程，合同价款11658504.8元，工程质量达到合格标准。工程期限执行总承包合同的工程期限，开工日期为2012年9月12日（以开工报告为准），竣工日期为2013年5月2日（以竣工报告为准）。承包单价，22号楼按每平方994.33元计算，26号楼按每平方1009.66元计算，31号楼按每平方948.95元计算。对于付款方式和比例双方约定，承包方进驻施工现场后，各种工机具到位，发包方按总承包合同约定预付2%安全生产措施费。按形象进度，完成基础±0.00拨付工程总造价的20%工程进度款。工程主体完成后拨付工程总造价的30%工程进度款，工程竣工付至工程总造价的70%工程款，同时无息返还履约保证金。竣工验收待有关部门审计后30日内，根据总承包合同约定拨付至工程审定总价的90%工程款。该合同还对其他事项进行约定，主要内容，“发包方派遣工地代表一名进驻施工现场，发包方代表工资待遇由承包方负责承担。此工程承包价格不包含税金和管理费，施工过程中所产生的一切费用由承包方负担。本合同签订后，工程不得转包他人”。
2012年10月18日，原告梁波、闫珂玉与第三人张培军签订《工程施工合作协议书》，原告梁波、闫珂玉将其承包的22号、26号、31号楼建筑安装工程的实施责任交由张培军承担。2012年11月，张培军将涉案22号、26号、31号楼建筑安装工程清工劳务发包给案外人郭郭某吕永忠施工，双方签订了《工程项目大清包合同书》。合同书签订后，案外人郭郭某吕永忠、谭谭某织人员对涉案工程进行劳务施工。2012年10月30日对22号、26号、31号楼地槽进行验收，2013年1月28日对22号、26号、31号楼地基和基础工程进行验收。2013年6月11日，梁波、闫珂玉出具书面承诺，内容为：“薛庙社区22、26、31号楼现场施工全部委托张培军全权负责，合同分包签订及材料购置问题，我方不干预，只负责财务监管事宜”。2013年7月25日，被告韩群才将梁波、张培军清理出涉案工程施工现场，案外人郭郭某谭谭某续对涉案工程施工。
对于原告施工完成的工程量，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对原告已完工工程量进行鉴定。山东长恒信工程咨询有限公司于2016年4月26日出具报告书。鉴定结论为：（一）按附件1《已完工程量证明》（即2012年11月20日-2013年9月20日主体完成工作量），鉴定造价为3571525.08元。（二）按附件2《已完工程划线证明》（即2013年7月25日的已完工程划线证明），鉴定造价为2613903.10元。2016年5月6日，山东长恒信工程咨询有限公司出具《关于对兖州区薛庙社区住宅楼项目第四标段22号、26号、31号楼已完建筑、安装工程造价鉴定的异议回复》，主要内容为，“1、鉴定造价2613903.10元中包含利润52154.95元，2、鉴定造价2613903.10元中包含税金86218.02元，3、鉴定造价2613903.10元中包含，22号楼阳台柱1330.20元，26号楼阳台柱699.43元，未包含31号楼120隔墙混凝土基础项目费用。4、鉴定造价2613903.10元中现场剩余材料已按同期市场价计入35418.51元。”
对于被告已付工程款数额，原告认可收到被告支付的款项170万元。其中包括，1、2013年1月10日打款给梁波13万元（措施费）；2、2013年2月8日借山东兖州建设总公司款项20万元；3、2013年3月底给闫珂玉10万元（补的措施费）；4、2013年6月5日打款给梁波60万元（基础款项）；5、2013年6月5日现场代发工资30万元；6、2013年6月5日代扣砼货款20万元；7、2013年6月8日左右张培军领支2万元；8、2014年春节工人上访，借山东诚祥建安集团有限公司14万元（梁波打条）；9、2013年1月5日张培军收取1万元；10、2015年2月18日郭郭某谭谭某到14万元的劳务费，共计170万元。
被告韩群才主张除原告认可的收款外，还有2013年3月6日给付张培军4万元；2013年7月13日由其担保张培军借款6万元；2013年6月5日代发农民工工资是40万元，不是原告认可的30万元；被告代付砼货款为626887元，不是20万元。原告则认为2013年3月6日被告给付张培军的4万元和2013年7月13日由张培军借款韩群才担保的6万元，是张培军个人借款。
对于被告韩群才主张代原告支付砼货款626887元，在一审法院庭审中，原告只认可其中有闫珂玉签字的二笔款项共计395517元（即2012年10月2日至2012年12月22日砼货款134823元，2012年12月28日至2013年1月27日砼货款260694元）。对被告主张的代原告支付砼货款626887元当中的砼货款231370元（其中包括2013年2月25日至2013年3月25日砼货款30130元，2013年4月25日至2013年5月25日砼货款75320元，2013年5月25日至2013年6月27日砼货款74200元）不认可。
除被告韩群才主张的砼货款626887元中的231370元，原告不认可外，原告还对被告韩群才主张以下代付款项和损失不认可：1、2013年6月6日代付桑介强土方款2万元。2、代梁波、闫珂玉、张培军支付发包方工地代表刘志工资55000元（2012年9月至2013年7月12日工资）。3、替原告缴纳的检测费14997元。4、因原告将技术资料、安全资料带走，补技术资料、安全资料花费27000元。5、因被告延误工期，造成钢筋、模板生锈和损坏，被告支付除锈、模板加固、整改费54500元。6、因原告施工不合格造成工程整改支出价款149840元。7、代原告支付丁玉洪外架租金5万元。8、代原告支付李新文塔机租赁费1万元。9、代原告支付宋恩义木工款15000元。10、代原告支付宋恩义木工款33400元。11、因原告撤离工地，被告派驻工作人员驻守工地，工资损失15300元。
在一审法院受理本案之前，韩群才于2014年1月2日以张培军、梁波为被告，郭郭某吕永忠、谭谭某第三人起诉至济宁市兖州区人民法院，要求张培军、梁波返还超领的工程款35600元，赔偿因其擅自不履行合同给其造成的损失。济宁市兖州区人民法院经审理于2014年7月24日作出（2013）兖民初字第108号民事判决，驳回了韩群才的诉讼请求。韩群才不服，上诉至一审法院。被告韩群才在（2013）兖民初字第108号民事案件中提供的付款及损失的证据除上述第6项损失149840元的证据外，其他证据与本案中提供的付款及损失证据相同。
另查明，案外人董董某“2013年6月12日，张培军及梁波共同向其借款58万元，韩群才提供担保”为由，于2013年11月18日诉至济宁市兖州区人民法院，济宁市兖州区人民法院于2013年12月26日作出（2013）兖民初字第1937号民事判决认定，2013年6月12日，张培军及梁波向董董某款58万元，由韩群才提供担保。张培军及梁波、韩群才向董董某具了一张借条。董董某过网银于当天给韩群才转款50万元，韩群才于次日给梁波转款50万元。董董某于2013年6月13日将现金8万元交付梁波。因张培军及梁波逾期还款，董董某2013年11月18日以张培军、梁波、韩群才为共同被告提起诉讼，要求判令三被告共同偿还借款58万元，董董某于2013年12月10日撤回对张培军的起诉。济宁市兖州区人民法院判决，“被告梁波偿还所欠原告董董某款本金58万元并支付逾期还款利息从2013年8月13日起至被告还款之日止，按同期银行贷款利率四倍计算，于本判决生效后十日内付清；被告韩群才承担连带清偿责任。”该判决生效后进入执行程序，韩群才于2014年9月16日偿还担保借款30万元。被告韩群才主张该30万元，应从工程款中折抵。
在本案第一次开庭审理时，原告提供证人郭郭某谭谭某庭作证。证人郭郭某，2013年7月25日工程划线证明上是其本人签字，2013年2015年7月25日之前是跟着原告干的，之后是韩经理安排的。证人谭谭某，2013年7月15日之前原告给的劳务款，2013年8月以后韩经理给了13万元劳务款。
一审法院认为，根据双方当事人的诉称和答辩，本案争议的主要问题有：一、关于原告与被告韩群才签订的《工程施工合同》的效力问题；二、关于原告施工已完工程的造价问题；三、关于被告已付工程款的数额问题；四、关于被告是否应赔偿原告损失的问题。
关于问题一，一审法院认为，被告韩群才将涉案22号、26号、31号住宅楼工程整体转包与原告梁波、闫珂玉，双方签订的《工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，对于无效的合同，原告主张解除没有法律依据。
关于问题二，对于原告完成的工程量，原、被告双方存在分歧。被告韩群才主张对于原告完成的工程量应以2013年7月25日的《已完工程划线证明》为依据。两原告则认为案外人郭郭某谭谭某2013年7月25日之后施工的工程量亦属于原告的工程量，应以《已完工程量证明》（即2012年11月20日-2013年9月20日主体完成工作量）为依据。一审法院认为，因2013年7月25日原告离开工地，且原告方提供的证人证实2013年7月25日之前跟着原告施工，之后跟着被告韩群才施工。故对于原告施工完成的工程量，应按2013年7月25日的《已完工程划线证明》中载明的工程量认定。对于本案所涉工程量的造价，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为，（一）按附件1《已完工程量证明》（即2012年11月20日-2013年9月20日主体完成工作量），鉴定造价为3571525.08元。（二）按附件2《已完工程划线证明》（即2013年7月25日的已完工程划线证明），鉴定造价为2613903.10元。基于上述一审法院对原告完成工程量的认定，对于原告完成的工程的造价应认定为2613903.10元。该款扣除税金86218.02元后，余额2527685.08元为原告施工完成工程的价款。
关于问题三，原告自认收到被告给付工程款数额为170万元。但是，原告和被告对该170万元款项中所涉代扣代付的砼货款数额存在争议。被告主张其代付砼货款为626887元，不是原告认可的20万元。一审法院认为，对于被告主张的代原告支付砼货款626887元，在一审法院庭审过程中，原告对其中二张有原告闫珂玉签字的砼货款395517元（其中包括2012年10月2日至2012年12月22日砼货款134823元，2012年12月28日至2013年1月27日砼货款260694元）认可，对于剩余的砼货款231370元不认可。因原告认可在2013年1月之后使用过砼货，对于原告不认可的砼货款发生在2013年1月27日之后和2013年7月25日之前，且有砼货明细及提供砼货人员颜颜某具的收条证实，故一审法院予以认定。综上，对被告主张代原告支付砼货款626887元的抗辩主张，一审法院予以采信，该款属于甲供材，应从原告施工的工程款中扣除。
因原告借款，被告提供担保。对于原告的借款，济宁市兖州区人民法院进行了判决，在该判决执行阶段，被告韩群才向债权人支付30万元。因该款应由借款人支付，被告作为担保人支付该款后，有权向原告主张，故被告主张该款抵销工程款，符合法律规定，一审法院予以采信。对于被告主张的2013年3月6日张培军借款4万元，原告认为是张培军的个人借款，因该款发生在施工期间，且系张培军负责施工期间，该款可折抵部分工程款。对于被告韩群才抗辩的其他垫付款及损失，被告韩群才已在其起诉梁波、张培军建设工程施工合同一案，即济宁市兖州区人民法院（2013）兖民初字第108号一案中主张，故在本案中不予处理。
综上，经一审法院认定，原告施工的工程价款扣除被告韩群才已支付的款项170万元（含代付砼货款20万元），代付砼货款426887元加上被告主张抵销的30万元和4万元款项，共计2466887元。原告施工已完工工程造价2527685.08元，扣除上述款项后，余额60798.08元为被告欠付原告的款项。
关于问题四，对于原告提出要求被告赔偿损失的请求。因双方之间签订的合同为转包合同，属于无效合同，且原告主张系被告的责任造成其损失，依据不足，故对原告主张要求被告赔偿其损失的请求，一审法院不予支持。另外，原告交纳了4万元工程保证金，基于双方签订的合同无效，且原告已退出工地不再施工的实际情况，该保证金，被告韩群才应退还原告。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告韩群才于本判决生效后十日内支付原告款项60798.08元；二、被告韩群才于本判决生效后十日内支付原告保证金40000元；三、驳回原告梁波、闫珂玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37588元由原告梁波、闫珂玉负担36603元，被告韩群才负担985元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁波、闫珂玉提交如下证据：证据一、上诉人所属的钢筋班组撤场时的工程完工情况说明。证明其撤场时施工的工程完工情况，以及其整个实际施工所使用钢筋的情况；证据二、现场录音证明1份。该份录音中，有韩群才、案外人卢军以及其证人谭谭某对话。证明韩群才向其付款173万元以及2013年9月底停工前工程量属于上诉人所完工程量；证据三、在2013年7月25日之后，上诉人所购进的红砖调拨单一宗。证明在2013年7月25日之后，上诉人继续向现场供应建筑材料，并由其劳务人员继续施工，其管理人员也在现场；证据四、一审中缴纳鉴定费的发票，数额为76250元。
经质证，韩群才认为，一、对证据一的真实性、合法性均有异议。1．从形式上看，该证据属于证人证言，证人证言仅以文字方式提交不符合法律规定；2．上诉人在一审中从未提交过该证据，不属于新证据范围；3．该证据记载的内容不清，无时间界点，不能证明上诉人观点；二、对证据二录音的真实性、证明力均不认可，应以双方在一审中提交的书面证据为准；三、对证据三关于红砖调拨单，对其真实性、合法性均有异议。1．该证据不属于新证据；2．仅凭没有任何签章的调拨单，不能证明红砖送到了22号、26号、31号楼工地上，更不能证明用于工程施工；3．调拨单上多数没有任何收货人签字，不能证明上诉人观点。
山东兖州建设总公司认为，同意韩群才的质证意见，本案应以工程划线为证，上诉人现在再出具这种记录没有意义。
山东诚祥建设集团股份有限公司认为，同意韩群才和山东兖州建设总公司的质证意见。
韩群才提交如下证据：一、2013年7月21日郭郭某谭谭某韩群才项目部出具的关于涉案工程的施工情况说明。证明：1．上诉人以及原审第三人因缺乏经验、缺乏资金，造成工程一直久拖不决，严重违约的事实；2．证明郭郭某谭谭某一审庭审中所做证词的基本事实是正确的，对一审庭审之后所做的证言是虚假的；3．证明2013年7月25日对上诉人以及张培军清场，也是在郭郭某谭谭某劳务人员强烈要求下而进行的清场划线。故2013年7月25日划线证明上的工程量才是上诉人以及原审第三人的施工工程量；4．同时印证2013年7月25日划线证明与2013年11月7日划线证明上多出的工程量差是韩群才施工的工程量。二、申请证人董董某颜颜某庭作证，证人董董某实，上诉人以及原审第三人因施工工程缺乏资金，由韩群才担保，上诉人以及原审第三人向董董某款58万元，担保人韩群才已经偿还董董某0万元，应在上诉人及原审第三人的工程款中抵扣；证人颜颜某实，担保人韩群才已代上诉人以及原审第三人给付购买颜颜某砼货款626887元。
经质证，梁波、闫珂玉认为，一、对情况说明不予认可。1．签署该情况说明的现场情况无法确定，在本次庭审过程当中，郭郭某谭谭某未表达情况说明中所载明的意思，即并非两人的真实意思表示；2．情况说明当中所述与事实不符，上诉人提交了购进建筑材料的证据，并非情况说明中所述材料一直供应不上；3．即使存在上诉人资金紧张问题，也是由于被上诉人自始违约，拖延拨付工程款所致。二、对于被上诉人申请的证人证言的真实性无法确认，关于与本案的关联性，董董某代为清偿30万元的借款不应适用抵销的法律规定，上诉人已在上诉状中予以陈述。且现在董董某借款也正在另案执行过程中。对于颜颜某证人证言，不发表意见。
山东兖州建设总公司认为，一、对情况说明没有异议，二、对于两位证人出庭作证的情况，混凝土毕竟是上诉人在使用，双方也约定这个钱应当抵扣；借款债务应当抵销，上诉人也承认其偿还的款项没有全部执行完毕，只是一部分。
山东诚祥建设集团股份有限公司对于韩群才提交的上述证据没有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于梁波、闫珂玉提交的证据一工程完工情况说明，系梁波、闫珂玉单方制作，没有制作时间，亦没有发包人韩群才的签字确认，当庭韩群才不予认可，在该证明上签名的人员身份不详，本院不予采信；证据二现场录音，该录音中，韩群才没有作出2013年9月底停工前工程量属于上诉人所完工程量的明确表述，梁波、闫珂玉以此证明','2018-10-10
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《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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