新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新民终114号
上诉人（原审被告）：新疆天景旅游文化发展有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区布尔津县。
法定代表人：王欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于桂英，女，1953年7月27日出生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：殷旭东，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭念念，新疆鼎信旭业律师事务所实习律师。
原审被告：新疆天然生态旅游开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区布尔津县。
法定代表人：王欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。
上诉人新疆天景旅游文化发展有限公司（以下简称天景公司）因与被上诉人于桂英、原审被告新疆天然生态旅游开发有限公司（以下简称天然公司）借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初353号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天景公司及原审被告天然公司的共同委托诉讼代理人吴勇，被上诉人于桂英的委托诉讼代理人殷旭东、郭念念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天景公司上诉请求：撤销原判，改判驳回于桂英的一审诉讼请求。一、二审案件受理费均由于桂英负担。事实与理由：一、一审法院违反民事诉讼法律中有关证据认定的程序规定。1、于桂英申请郝某出庭作证，该证言属于关键证据，但一审判决对此一笔带过，没有天景公司对该证据的质证意见。2、两份借款合同即《借款协议》和《借据》均具备合同成立的要件，借据载明出借方为郝某，郝某出庭中也确认《借据》是其真实意思表示，但一审法院却在确认《借据》真实性的同时，反而依据无法核实签订时间的《借款协议》进行判决。3、于桂英一审中提交《借款协议》的同时提交了《借据》，双方均认可二者涉及的借款为同一笔，故《借据》有效，那么《借款协议》或者没有履行，或者债权转让，于桂英声称郝某的行为为委托代理行为，但其并未举证证明，且郝某的证言与于桂英的陈述出入较大，郝某系于桂英的女婿，因此其证言可信度不高。王欣2015年12月17日才成为天然公司的法定代表人。二、鉴于一审认定证据程序违法，对基本事实同样认定错误。首先，对《借款协议》签订时间为2013年8月16日的认定，与事实不符。该《借款协议》上加盖的公章，系2014年12月25日才开始使用，郝某签署的《借据》上的公章系当时正在使用的公章。同一时间段，天景公司不可能同时使用两枚不同代码的公章，显然《借款协议》签订时间不是2013年8月16日。其次，于桂英并未履行《借款协议》项下出借款项的义务。银行打款凭证均显示系郝某支付，郝某对《借据》的真实性认可，且收取了部分利息。第三，郝某打款凭证显示打款合计5775000元，与于桂英所诉金额不一致。第四、于桂英本人未到庭，无法说明一个无固定职业且年过六旬的老人出借款项的合理性。一审所称郝某与于桂英共同筹措出借款项无证据证明，且两方分别签订合同。第五，没有依法查明郝某收取利息的行为。一审认定郝某支付款项是代理行为，其收取利息同样是代理行为，其是否收取利息，收取利息是否超过法律规定的上限等事实，法院应当依职权主动查明。综上请求依法改判。
于桂英辩称，一、一审中证人郝某认可款项的出借人是于桂英，郝某与于桂英之间是代理关系，与客观事实相符，从举证责任来讲，于桂英已经完成了举证责任，证明了其向天景公司出借资金的事实，天景公司仅对此事实提出质疑，并未提供任何证据，故一审法院对借款合同双方当事人的主体关系的认定是准确的，并未违反程序。二、天景公司认为郝某作为债权人的借款合同得到实际履行，应当承担举证责任，天景公司未举证，其关于出借人不是于桂英而是郝某的上诉理由不能成立。三、对于《借款协议》和《借据》之间不一致之处，一审中于桂英与证人已经做出了合理的解释，且所有证据均指向同一笔900万元的借款，因此，于桂英和案外人郝某对于出借人的确认行为属于对民事权利的处分行为，无需征得债务人天景公司的同意，亦不损害天景公司的权益。四、证人郝某虽然是于桂英的女婿，但是按照法律规定，每一个了解案情的人均有权利也有义务向法庭如实提供证言，并为此承担法律责任，故天景公司以证人与于桂英的亲属关系而否认郝某证言的真实性没有法律依据。五、于桂英所提交的《借款协议》《延期借款协议》、商业银行进账单、商业银行交易记录、证人证言等证据形成完整的证据链，可以证实借贷关系的成立。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
天然公司述称，同意天景公司的上诉意见。
于桂英向一审法院起诉请求：1.判令天景公司偿还借款本金900万元；2.判令天景公司偿还利息792万元；3.判令天景公司偿付违约金45万元；4.判令天景公司偿付律师费34.74万元；5.判令天然公司承担连带担保责任。
一审法院认定事实：1.于桂英(出借方)与新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司（以下简称天然冲乎尔房产公司）(借款方)、天然公司(担保方)签订一份《借款协议》。协议中约定，本合同项下的借款金额为人民币900万元，借款用途为公司业务支出，不能用于归还除出借方之外的借款。借款期限为120天，出借2013年8月16日，到期日为2013年12月15日。按月利率2.5%计算收取利息(不足一个月的按全月计算利息)，计息以实际到款日、还款日为准。在借款到期后本金与利息一并偿还。借款方不能依照本合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使出借方决定通过其他途径采取补救或追索措施而实现债权的，由此产生的一切费用概由借款人承担(包括但不限于交通费、诉讼费、律师费、评估费、保全费、执行费等)。借款支付方式：出借人通过银行转账或电汇等方式向借款方交付本合同项下的借款，借款方收到借款后应向出借方出具借据。担保方式为担保方愿意用其名下所有资产为本协议项下的借款及利息提供连带担保责任。违约责任：如借款方未按照本合同约定及时、足额归还借款的，除应按本合同约定支付利息外，每逾期一天偿还本金，按本金的5‰收取滞纳金和延期利息。若本协议一方违约，则违约的一方需按《借款协议》的借款金额的5%向守约方支付违约金。给守约方超出损失的，违约方还需赔偿守约方损失。2.2013年8月12日，天然冲乎尔房产公司出具借据一份。该借据中载明：今借款人(天然冲乎尔房产公司)向出借人(郝某)借款人民币900万元，月息25‰，利息每月支付。期限4个月，自2013年8月12日至2013年12月11日止。到期一次性偿还本金。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证。保证期限为借据出具之日起到借款偿还期限届满两年时止。担保范围为所有借款本息、违约金、赔偿金、诉讼费、差旅费以及实际支出。本确认条款的效力独立于借据，借据无效不影响本确认条款的法律效力。2013年8月15日至16日，郝某陆续向王欣账户内汇款，并从900万元款项中直接扣除利息22.5万元。3.天然冲乎尔房产公司作为委托人向受托人王欣出具一份委托书。该委托书中载明：委托人向于桂英借款并与其签订《借款协议》，同时委托受托人代为收付款。受托人自借款到账日起，将借款转至指定账户(开户行：布尔津县农村信用社；户名：天然冲乎尔房产公司；账号或卡号：×××)。本委托书委托期限自订立之日起至委托人解除委托之日止。4.于桂英(出借方)与天然冲乎尔房产公司(借款方)、天然公司(担保方)签订一份《延期借款协议》。协议中约定：当事人三方一致同意将2013年8月16日签订的为期120天，900万元的借款协议延期到2016年12月15日。其余条款均沿用原借款合同条款。本合同自借款人、出借人、担保人签字并加盖公章之日起生效，至本合同项下借款和相关费用全部清偿时终止。该协议落款处有于桂英在出借人处签名、天然冲乎尔房产公司在借款人处加盖印章、天然公司在担保人处加盖印章。5.本案审理期间，天景公司向本院提交了书面申请，要求对《延期借款协议》中加盖的天然冲乎尔房产公司的印章真伪进行鉴定。本院应双方当事人的要求委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见为：延期日期为“2016年12月15日”《延期借款协议》上借款人处“天然冲乎尔房产公司”印文与阿勒泰地区布尔津县工商行政管理局调取的“天然冲乎尔房产公司”印文是同一印章所盖。6.2016年8月6日，天然冲乎尔房产公司变更名称为天景公司。
一审法院认为，一、关于出借人的确定问题。本案中能够直接反映出借人的证据有《借款协议》、《延期借款协议》、借据、委托书。这四份证据中《借款协议》、《延期借款协议》和委托书均反映涉案借款的出借人是于桂英，只有借据中反映出借人是郝某。而郝某作为本案中的证人，其证言反映郝某系于桂英的女婿，涉案的900万元款项系其与于桂英共同筹措，是以于桂英的名义借给天景公司。另，天景公司在庭审中亦认可《借款协议》与借据中的900万元款项是同一笔借款。据此，一审法院认为涉案款项的出借人是于桂英，借款人则是天景公司(原名称为天然冲乎尔房产公司)。对天景公司关于出借人是郝某，于桂英不是本案适格原告的抗辩意见不予采信。二、关于借款本金的确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。根据上述规定结合本案看，于桂英自认郝某在向王欣转款时直接从借款本金中扣除利息22.5万元，故天景公司应当按实际借款数额877.5万元（900万元－22.5万元）向于桂英履行还款义务。三、关于借款利息的偿付问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本条是对借贷利率上限的规定，依据此规定，借贷双方约定的利率以不超过年利率24%为限。本案中，双方虽约定月利率为2.5%，但于桂英实际是按月利率2%主张的利息，并未违反上述规定，故对于桂英主张按月利率2%计算利息的主张应给予支持。于桂英主张利息792万元是由借款期限内的利息和借款期限届满后的利息两部分构成。对于桂英主张的借款期限内的利息应以借款本金877.5万元为基数，从2013年8月16日计算至2016年12月15日，借款期限内的利息按702万元(877.5万元×2%×40个月)给予支持。四、关于逾期利息的认定问题。于桂英主张借款期限届满后即2017年1月15日到本案起诉时计4个月的利息，其性质属逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同的情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。根据上述规定，结合本案看，于桂英与天景公司在《借款协议》中对逾期利率亦有约定。因协议中约定的利率过高，现于桂英按月利率2%计息的主张符合上述规定，故天景公司应向于桂英偿付逾期利息70.2万元(877.5万元×2%×4个月）。五、关于违约金的承担问题。于桂英主张违约金依据的是双方在《借款协议》中对违约责任的约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因于桂英是按年利率24%主张逾期利息，一审法院已按其主张的利率给予支持。如果再支持其主张的违约金显然与上述法律规定相悖，故对于桂英关于违约金的主张不予支持。六、关于律师费的给付问题。《借款协议》中虽对律师费的承担有明确约定，但于桂英亦认可该费用尚未实际发生，故对其向天景公司主张律师费347400元的请求不予支持。待该项费用实际产生后，可另行主张。七、关于保证人承担连带责任的问题。本案中的《借款协议》、《借据》、《延期借款协议》是各方当事人的真实意思表示，合同真实、合法、有效。合同中对保证担保的范围、方式及保证期间均进行了明确约定，故天然公司对于桂英主张的借款本金、利息、逾期利息应承担连带责任保证。上述保证人承担保证责任后有权向债务人天景公司追偿。判决：一、天景公司向于桂英归还借款本金877.5万元；二、天景公司向于桂英偿付利息702万元(877.5万元×2%×40个月)；三、天景公司向于桂英偿付逾期利息70.2万元(877.5万元×2%×4个月)；四、天然公司对上述各项费用承担连带保证责任。承担保证责任后，有权向天景公司追偿；五、驳回于桂英的其他诉讼请求。以上给付款项，天景公司应当在本判决生效后十日付清。案件受理费128104.4元，由于桂英负担8813.58元，由天景公司、天然公司负担119290.82元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对天景公司提交2014年3月13日电子银行业务凭证及2014年3月14日结算业务凭证、2014年4月11日农村信用合作社转账支票存根、2014年5月12日农村信用合作社转账支票存根，证明上述日期每月支付利息22.5万元，于桂英虽在庭审中对上述两份支票存根真实性不予认可，但庭审后对上述证据真实性认可，故本院对上述证据真实性予以确认。二、对天景公司提交王欣的银行卡交易明细，证明2014年2月28日向于桂英之子张晓宁支付借款本金500万元，认为上述本息应当从本金及利息中相应扣减。于桂英虽对证据真实性认可，但否认其委托张晓宁收款，故本院对该证据关联性不予确认。
二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，天景公司于2014年3月14日、2014年4月11日、2014年5月12日向案外人张晓宁每次支付22.5万元，于桂英确认上述款项为支付涉案款项利息。庭审结束后，于桂英自认借款关系发生后，包括在支付借款时预先扣除的利息22.5万元及二审天景公司提交证据的三次利息支付，天景公司共计支付6个月的利息。于桂英认可除预先扣除的利息外，天景公司还向其支付利息112.5万元（22.5×5=112.5）。
郝某在一审中出庭确认，因于桂英年纪大了，钱是一起凑的，故以于桂英名义对外出借，900万元借款是从其银行卡转账给天景公司现任法定代表人王欣名下。
本院认为，本案争议焦点为：1.于桂英是否系涉案借款的出借人。2.天景公司应偿还借款本金及利息的数额。
一、关于于桂英是否系涉案借款的出借人。1.民间借贷合同双方权利义务的确定应依据双方形成的借款合同内容来确定。天景公司认为无合同签订日期的《借款协议》及郝某2013年8月12日出具的《借据》均有效，实际履行的合同是郝某的《借据》，故于桂英无权主张借款权利。但根据乌鲁木齐市商业银行进账单可以看出，款项支付完毕的时间为2013年8月16日，而郝某出具的《借据》所载明的借款期间是自2013年8月12日开始，于桂英作为出借人的《借款协议》《延期还款协议》中均载明借款期间自2013年8月16日开始，显然双方履行的合同应当系自2013年8月16日作为借款开始时间的《借款协议》。且从法律意义上来看，《借款协议》是双方就借款形成的全面规定双方权利义务的契约，而《借据》应当属于收取借款的凭证，《借款协议》中就约定了借款方收到借款后应向出借方出具借据的内容，在先的《借据》并未替代或变更时间在后《借款协议》的内容。故确认双方权利义务关系应当依据双方签订的《借款协议》的约定。关于天景公司所称同一时间段《借款协议》及《借据》上出现不同公章的问题，因公章系由天景公司保管，天景公司对公章的真实性并无异议，故《借款协议》及《借据》真实有效，一审法院根据借款期间确定《借款协议》的形成时间并无不当。2.《延期借款协议》作为《借款协议》签订后对双方权利义务的再次确认，亦再次确认了于桂英作为出借人的身份，天景公司对于《延期借款协议》的真实性及协议内容均无异议，即其在收到郝某代为支付的款项后，明知向其出借借款的合同相对方为于桂英。3.天景公司出具的《委托书》载明出借人系于桂英，并委托王欣收取借款，案外人郝某于2013年8月15日、16日将款项转账给王欣，郝某一审中亦确认其系代于桂英支付借款，实际履行亦是按照《委托书》内容履行，出借人仍然是于桂英。于桂英已经按照《借款协议》约定向天景公司提供了出借款项，天景公司即应当向于桂英偿还借款及利息。天景公司认为于桂英无证据证明郝某与其系代理关系与郝某陈述相互矛盾，本院不予采纳。对于郝某一审中的证言是否应予认定的问题。因据天景公司所称郝某为于桂英女婿，并对郝某向其支付的借款金额等事实无异议，故在天景公司对郝某身份及借款事实均无异议的情况下，一审法院对于于桂英提供的能够证明案件事实的证人郝某的证言予以采纳亦无不当。对于天景公司上诉认为一审法院对郝某证人证言认定程序违法的理由本院不予支持。即使依据天景公司所述款项为郝某支付，郝某为实际出借人，则本案属于实际出借人与名义出借人不一致的情形，根据合同相对性原则，于桂英作为合同中载明的权利人及合同相对方主张权利有合同及法律依据。综上，天景公司认为出借人不是于桂英的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于天景公司应偿还借款本金及利息的数额的问题。天景公司出具的《延期借款协议》对收到900万元借款予以确认，一审开庭中亦认可实际收到借款877.5万元，上诉中认为借款金额证据不足未提供证据予以证实，故一审判令天景公司向于桂英偿还借款877.5万元应予维持。天景公司称2014年2月28日向案外人张晓宁支付500万元应从本案借款本金中扣除，于桂英对此不予认可，天景公司亦无证据证明于桂英指定张晓宁为借款收取人，且根据预先扣除利息数额为22.5万元及双方《借款协议》中约定月息为25‰可以看出，双方约定900万元本金每月应支付利息为22.5万元，二审中天景公司提交2014年3月、4月、5月支付的金额同样为22.5万元，故天景公司对该500万元亦不认为是本案中的借款本金，对天景公司主张该500万元应从借款本金中扣减的上诉请求，本院不予支持。关于借款利息的问题，二审中，于桂英认可在合同签订后天景公司向其支付了6个月的利息，其中包括预先扣除的一个月利息22.5万元，对预先扣除的利息一审法院已经从本金中进行了扣减，故于桂英认可实际收到的利息数额（包含天景公司二审举证的三个月）为112.5万元（22.5万元×5）。一审法院利息的计算符合双方协议约定且不违反相关法律规定，天景公司亦未提出异议，故本院对一审法院利息计算方式予以确认，扣除于桂英认可收到的利息，天景公司借期内还应向于桂英支付的利息为589.5万元（702万元-112.5万元=589.5万元）。
综上所述，天景公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初353号民事判决第（一）、（三）、（四）项，即“新疆天景旅游文化发展有限公司向于桂英归还借款本金877.5万元；新疆天景旅游文化发展有限公司向于桂英偿付逾期利息70.2万元(877.5万元×2%×4个月)；新疆天然生态旅游开发有限公司对上述各项费用承担连带保证责任。承担保证责任后，有权向新疆天景旅游文化发展有限公司追偿；”
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初353号民事判决第（五）项，即“驳回于桂英的其他诉讼请求”；
三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初353号民事判决第（二）项为：新疆天景旅游文化发展有限公司向于桂英偿付利息589.5万元(702万元-112.5万元，自2013年8月16日至2016年12月15日)；
四、驳回于桂英其他诉讼请求。
以上给付款项，天景公司应当在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费128104.4元（于桂英已预交），由于桂英负担16958.2478元，由天景公司、天然公司负担111146.152189元。二审案件受理费120782元（天景公司已预交），由于桂英负担8236.6339元，由天景公司负担112545.366元。
本判决为终审判决。
审判长 李 渭 红
审判员 买买提·外力
审判员 陈 建 红
二〇一八年五月二十三日
书记员 丛 雅 靓