江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第1317号
上诉人（一审被告）：叶保华。
被上诉人（一审原告）：韦顺兵。
一审被告：ＸＸ。
一审被告：江苏宏臻工程有限公司.
上诉人叶保华因与被上诉人韦顺兵、一审被告ＸＸ、江苏宏臻工程有限公司（以下简称宏臻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿城区人民法院作出的（2014）宿城民初字第2430号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审原告韦顺兵诉称：2010年10月，被告宏臻公司中标取得泗阳县农业资源开发局发包的裴圩镇高标准农业示范工程项目标段，该项目先由被告ＸＸ以公司内部承包的方式承包，后第二被告叶保华加入被告ＸＸ的承包项目。涉诉工程实际系被告ＸＸ、叶保华合伙承包。原告与被告ＸＸ、叶保华协商后在未签订合同的情况下于当月18日进入裴圩镇项目施工。原告施工的方式是包清工，施工项目是18座小沟桥、8座涵洞、18个斗渠桥，此部分工程于2014年春节前基本完工，原告带领工人向被告ＸＸ索要工程款227000元，被告ＸＸ于2014年1月30日向原告按所欠工程款数额的80%出具180000元欠条一份，并约定此款于春节后正月二十日前付清，月息二分。2014年1月20日，原告与被告ＸＸ签订协议书一份，约定由原告承建涉诉工程的防渗护坡、硬质路、防渗渠，后原告施工了防渗护坡及防渗渠。2014年5月12日，被告ＸＸ给付了第一笔工程的工程款80000元。2014年6月，涉诉工程全部完工后，原告与被告ＸＸ在承包费用清单上结算。被告ＸＸ在清单上核减后认可共欠原告工程款326639元。2014年5月10日，被告ＸＸ、叶保华签订工程结算变更协议，协议约定：涉诉工程施工人变更为被告叶保华，由叶保华处理相关后续工程，所有权利义务由被告叶保华承担（在标的范围内），相关结算（必须在工地的合理支出）由ＸＸ和叶保华协商解决。后被告叶保华对全体工人承诺涉诉工程的工程款都由其负责偿还。涉诉工程系被告ＸＸ、叶保华合伙承包，被告叶保华系涉诉工程继承者且其承诺由其给付涉诉工程的工程款，被告叶保华应承担连带责任。被告宏臻公司作为涉诉工程发包公司也应承担连带责任。综上，请求判令：1、被告ＸＸ支付原告326639元；2、被告叶保华、宏臻公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。
一审被告ＸＸ辩称：涉诉两个标段的工程均已竣工验收。对于原告起诉的326639元，该款项是被告ＸＸ至今为止尚欠原告的所有款项，除此外不存在其他的欠款，包括个人欠款。被告ＸＸ与被告宏臻公司签订裴圩、王集里仁两个标段的工程，实际上裴圩标段工程在前期是被告ＸＸ承包，王集里仁标段工程由被告叶保华独立施工且单独核算，被告ＸＸ、叶保华不存在合伙关系。只是被告ＸＸ的裴圩标段工程在施工到2014年5月由于各种原因无能力再继续下去，在被告宏臻公司的协调下该工程由被告叶保华接手施工，被告ＸＸ完全退出。被告ＸＸ、叶保华、宏臻公司之间达成约定，由被告叶保华在接手被告ＸＸ的后续工程，被告ＸＸ尚未支付的工程款由被告叶保华在被告ＸＸ承包施工工程对应的工程款范围内承担责任。被告ＸＸ承包施工工程对应的工程款经核算为1700000元，该工程款应扣除：被告ＸＸ欠被告宏臻公司的400000元管理费、被告宏臻公司代被告ＸＸ支付给案外人王中秋的欠款553000元、被告ＸＸ已领取的692000元、被告叶保华代被告ＸＸ支付的水泥款49340元，合计1694340元。因此，本案债务应由被告叶保华承担5660元，剩余款项由被告ＸＸ承担，被告宏臻公司不应承担责任。
一审被告叶保华辩称：涉诉两个标段的工程均已竣工验收。被告叶保华和被告ＸＸ不是合伙人，被告ＸＸ的工程队系由原告负责。被告ＸＸ由于资金问题多次向被告宏臻公司借款后依然无法将涉诉工程进行下去。被告ＸＸ退出该工程时，原告的工程队就停工了，后被告叶保华用自己手下工程队将工程做完。被告叶保华、ＸＸ、宏臻公司结算后，被告ＸＸ所做工程对应的工程款为1700000元。被告叶保华对被告ＸＸ所欠工程债务对外只以1700000元为限承担责任，超出1700000元的部分由被告ＸＸ承担。该1700000元工程款扣除被告ＸＸ欠被告宏臻公司的400000元管理费、被告宏臻公司代被告ＸＸ支付给案外人王中秋的欠款553000元、被告ＸＸ已领取的692000元后余55000元。现被告叶保华已代被告ＸＸ对外承担水泥款49340元、挖机租赁费4000元、柴油款24000元，被告ＸＸ的工程款已经用完，被告叶保华不应承担责任。
一审被告宏臻公司辩称：被告宏臻公司通过招投标程序与泗阳县农业资源开发局于2013年10月16日签订了《泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理裴圩镇高标准农田示范工程项目标段合同》，于2013年10月23日签订了《泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理王集里仁中低产项目改造合同》。2013年10月9日，被告宏臻公司与被告ＸＸ签订《工程施工内部承包合同》，合同约定将上述两个工程以内部承包合同形式发包给被告ＸＸ。我公司对被告ＸＸ将王集里仁标段工程交给被告叶保华施工的原因不清楚，但是被告ＸＸ、叶保华跟我公司往来的时候都是一起的，我公司一直以为他们是合伙，有时被告叶保华一人前来我公司照样给他们盖章领款。2014年5月10日，被告ＸＸ、叶保华共同找到被告宏臻公司请求被告宏臻公司在工程结算变更协议上盖章确认。后因工程款问题被告叶保华起诉我公司，经调解，我公司与被告叶保华签订协议约定被告ＸＸ欠我公司的管理费400000元从剩余工程中抵扣。截至目前为止，上述两项目的工程款与泗阳县农业资源开发局没有最终结算，泗阳县农业资源开发局尚欠590000元质保金未给付被告宏臻公司，故被告宏臻公司尚未给付该590000元给被告ＸＸ、叶保华。泗阳县农业资源开发局已付的工程款中被告宏臻公司扣留了470255元未给付被告ＸＸ、叶保华，理由为：1、被告宏臻公司替被告ＸＸ、叶保华向宿迁市招投标办垫付履约保证金310700元；2、按被告ＸＸ、宏臻公司间的合同约定，涉诉工程应由被告ＸＸ、叶保华缴纳税金约300000元，现该税金尚未交付。现只要原告和被告ＸＸ、叶保华就工程款达成一致，我公司愿意在未付给被告ＸＸ、叶保华剩余工程款内支付给原告。
一审法院经审理查明，2013年10月29日，被告ＸＸ与被告宏臻公司签订工程施工内部承包合同一份，合同约定：1、被告宏臻公司将泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理王集、里仁中低产田改造项目一标段、泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理裴圩镇高标准农田示范工程项目标段转包给被告ＸＸ；2、被告ＸＸ向被告宏臻公司支付管理费500000元；3、被告ＸＸ按国家税收标准交齐涉诉两标段工程的所有税收（包括建筑营业税、企业所得税、城市维护、教育附加费、个人所得税、企业所得税等）；4、被告ＸＸ按照主业及招标文件要求缴纳所有与工程有关的一切费用；5、工程款到帐后，被告宏臻公司两天内支付给被告ＸＸ。后被告ＸＸ给付被告宏臻公司管理费100000元。被告ＸＸ将涉诉裴圩标段的部分劳务工程分包给原告，就该部分工程原告与被告ＸＸ经结算，被告ＸＸ于2014年1月30日向原告出具欠条一份，内容载明“欠条，今欠到韦顺兵施工工人工资壹拾捌万元正，定于正月二十日前付清，按月息贰分付息。ＸＸ，二〇一四年元月三十日”。2014年5月12日，被告ＸＸ给付原告80000元后在欠条上注明“已付捌万元正，下欠壹拾万元正，利息未付，ＸＸ，二〇一四年五月十二日”。2014年1月20日，原告与被告ＸＸ签订协议，被告ＸＸ将涉诉裴圩标段的另一部分劳务工程分包给原告。2014年6月，原告与被告ＸＸ就原告承包的两个劳务工程在工程明细单上进行结算，被告ＸＸ尚欠原告工程款326639元。
另查明，2014年5月10日，被告ＸＸ、叶保华、宏臻公司共同签订协议一份，内容载明“2013年泗阳农业开发工程结算变更，由ＸＸ承包的江苏宏臻工程有限公司泗阳农业开发的二个标段项目，现变更为叶保华，由叶保华处理相关后续工程，所有权利及义务由叶保华承担（在标的范围内），相关结算（必须在工地的合理支出）由ＸＸ和叶保华协商解决。江苏宏臻工程有限公司（改江苏宏臻工程有限公司印）确认人：ＸＸ，接收人：叶保华2014.5.10”。2014年7月10日，原告与被告ＸＸ、叶保华就被告ＸＸ承建涉诉裴圩标段工程的工程量进行结算，并制作工程量清单汇总表，被告ＸＸ承建的部分由原告签字确认。原告在该工程量清单汇总表上注明：“以上汇总表中施工人韦顺兵的工程量为1680465.41/为裴圩镇工程ＸＸ施工的全部工程量。韦顺兵，2014.7.10”。2014年7月29日，被告叶保华因与被告宏臻公司就涉诉两个标段的工程款发生争议诉至本院。2014年9月11日，被告叶保华、宏臻公司签订和解协议一份，协议载明“关于叶保华起诉江苏宏臻工程有限公司相关情况确认及和解协议书，甲方：江苏宏臻工程有限公司，乙方：叶保华，甲、乙双方因前期缺乏充分沟通，致使乙方就泗阳县农业资源开发局发包、甲方中标的两个工程项目工程款一事起诉甲方至宿城区人民法院，现双方继续本着友好合作、互谅互让的原则，就该工程款项存在的相关问题，在协商一致基础上达成如下协议内容：一、甲、乙双方及ＸＸ在2014年5月10日达成的“2013年泗阳农业开发工程结算变更”合同，双方继续履行。叶保华实际接手之后，有关ＸＸ此前实际施工的工程量由ＸＸ与乙方叶保华自行结算，与甲方无关。……上述余款中乙方同意另扣除被告ＸＸ借款400000元（2014年4月30日ＸＸ出具给甲方的40万借条），该款系被告ＸＸ、叶保华应交500000元管理费尚欠的部分（已交100000元管理费），扣除后，此份借条原件交给乙方，并由甲方出具还款证明，由乙方与ＸＸ另行结算后，或由乙方另行向ＸＸ主张。……六、本协议乙方签字、甲方盖章后立即生效，双方各保留一份。甲方（公章）：（印江苏宏臻工程有限公司章）法定代表人签名：王劲松，乙方签名：叶保华，二〇一四年九月十一日”。
再查明，涉诉泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理王集、里仁中低产田改造项目一标段工程及泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理裴圩镇高标准农田示范工程项目标段工程均已经过验收并投入使用。泗阳县农业资源开发局尚余590000元质量保证金未给付被告宏臻公司。已付工程款中，被告宏臻公司扣留470255元未给付被告ＸＸ、叶保华。涉诉工程的履约保证金310700元系被告宏臻公司缴纳。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但该司法解释同时规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，被告ＸＸ将其承包的泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理裴圩镇高标准农田示范工程项目标段工程交由不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的原告韦顺兵施工，原被告之间的劳务施工承包合同因违反了法律强制性规定，应当认定为无效。但原告按照约定对涉案工程进行施工，并经竣工交付使用，故其有权向被告ＸＸ主张相应的工程款。关于涉诉工程款数额，原告韦顺兵和被告ＸＸ均主张二人经结算后被告ＸＸ尚欠原告326639元，予以确认。对于原告主张被告ＸＸ给付工程款326639元，予以支持。关于原告主张被告叶保华对上述债务承担连带责任，原告提出三点依据，分别为：1、被告ＸＸ、叶保华系合伙，被告叶保华对合伙的债务应承担连带责任；2、被告叶保华作为涉诉工程的继承者应承担本案债务；3、被告叶保华对外承诺自愿加入债务。对于第一点依据，原告无证据证明，被告ＸＸ、叶保华亦不予认可，不予支持。对于第二点依据，三被告于2014年5月10日签订的协议中“由叶保华处理相关后续工程，所有权利及义务由叶保华承担（在标的范围内），相关结算（必须在工地的合理支出）由ＸＸ和叶保华协商解决”的约定应认定为：涉诉两标段工程的债权、债务由被告叶保华继受，被告ＸＸ对涉诉两标段工程的支出在与被告叶保华结算后由被告叶保华给付被告ＸＸ。对于第三点依据，原告申请证人柳某、毕某出庭作证，二证人均称被告叶保华于2014年5月下旬在涉诉工程施工现场向原告及施工人员承诺由其承担ＸＸ所欠债务。二证人证言客观、真实，具有较高可信度，结合三被告于2014年5月10日签订的协议，被告叶保华在与被告ＸＸ达成协议继受被告ＸＸ的债权、债务基础上对外承诺承担被告ＸＸ所欠债务符合常理，对二证人的证言予以采信。一审法院认为，被告叶保华自愿承诺加入涉诉债务不违反法律规定，被告叶保华对涉诉工程款326639元应承担连带清偿责任。关于原告主张被告宏臻公司对涉诉工程款326639元承担连带清偿责任，一审法院认为，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告宏臻公司应在欠付被告ＸＸ、叶保华工程款范围内对原告承担责任，被告宏臻公司用涉诉工程的工程款抵扣被告ＸＸ所欠的400000元管理费违反法律禁止性规定，该抵扣无效。被告宏臻公司主张涉诉工程款应抵扣税金300000元，因该税金尚未缴纳，对被告宏臻公司的该主张不予支持。结合被告宏臻公司尚扣留工程款470255元，被告宏臻公司未付工程款已超过326639元，对涉诉债务应承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内给付原告韦顺兵工程款326639元；二、被告叶保华、江苏宏臻工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费6612元、保全费2074元，合计8686元，由被告ＸＸ、叶保华、江苏宏臻工程有限公司连带负担。
上诉人叶保华上诉称：一、一审法院对本案基本事实认定错误。一审原告韦顺兵起诉为劳动报酬款，且韦顺兵的施工方式为“包清工”，故本案应属于劳务合同劳务报酬纠纷，然而一审法院却认定为“建设工程施工合同纠纷”，属于认定事实错误。二、一审法院由于对基本事实认定错误，故适用法律明显不当。一审法院以《最高法院建设工程施工合同纠纷司法解释（简称）》作为判决的法律依据，明显不符合本案的客观事实，且对上诉人的合法权益造成了直接的侵害。本案叶保华（前期为ＸＸ）和一审被告宏臻公司之间形成的为建设工程施工分包关系是客观事实。一审被告宏臻公司在本案判决前已经扣留了叶保华的工程款470255元，该款项是包括建筑材料在内的工程款，然而一审法院却判决叶保华对韦顺兵起诉的纯粹的劳务报酬承担连带责任，两个款项不是同一类项，不能适用上述最高法的规定。三、一审法院的判决结果完全背离了合同相对性的基本原则。韦顺兵的劳务报酬款完全是在ＸＸ承包施工期间形成的，其欠款凭据也是ＸＸ出具的，依据合同相对性原则，该欠款应由ＸＸ承担，叶保华以及宏臻公司均不应承担连带责任，宏臻公司只所以愿意加入成为被告并主动表示愿意承担连带责任（这显然是违背常理的），是因为宏臻公司想通过这种方式达到扣留、占有叶保华工程款的目的。四、一审法院认为2014年5月10日宏臻公司与ＸＸ、叶保华三方签订的变更协议书中，叶保华是对涉案两标段的权利义务全部接收，该种认定违背三方真实意思表示，认定明显错误。当时在签订该变更协议时，上诉人所承担的只是ＸＸ已经施工的总工程款范围内未有领取的部分，于是专门要求在变更协议书上用括号注明“在标的范围内”。对此，ＸＸ在一审时也是明确认可的。一审被告宏臻公司为了达到对其有利，辩称是全部债务，明显不符合客观事实，同时，叶保华也决不可能作出这样的承诺，因为，叶保华知道ＸＸ以工程施工为名举借了大量债务，叶保华是根本没有能力也决不可能替ＸＸ偿还其各种名目的借款的。退一步，三方仅为内部约定，并不具有对外的法律效力，故一审法院以该内部约定判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。五、一审法院以两位证人的证言认定叶保华曾经向被上诉人承诺承担ＸＸ所欠的债务。该两位证人证言不具备客观真实性，相互矛盾，在一审时已经发表过质证意见。请求二审改判叶保华不承担连带责任。
被上诉人韦顺兵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。理由：一、一审法院定性建设施工合同纠纷正确，双方经过结算且有合同，韦顺兵是承包人，一审法院适用法律正确。二、上诉人的上诉理由第三、四、五点不能成立。ＸＸ、叶保华是合伙关系，叶保华应当对合伙债务承担责任，叶保华作为工程的承继者应当承担债务，叶保华对外承诺自愿承担债务，被上诉人一审已经提交了书面说明。根据ＸＸ、叶保华与宏臻公司签订的协议书中约定，应当认定为涉诉的两标段工程的债权债务由叶保华继受，由叶保华给付ＸＸ工程款。对于叶保华对外承诺承担债务，有证人证言证实。故叶保华应当承担连带清偿责任。
一审被告ＸＸ及宏臻公司未作陈述。
二审中，当事人均没有提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一审被告ＸＸ将其承包的泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理裴圩镇高标准农田示范工程项目标段工程交由不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的被上诉人韦顺兵施工，双方之间成立的劳务施工承包合同属于建设施工合同法律关系。但该合同违反了法律强制性规定，应当认定无效。因被上诉人按照约定对涉案工程进行施工，并经竣工交付使用，故其有权向一审被告ＸＸ主张相应的工程款。一审法院适用《最高法院建设工程施工合同纠纷司法解释（简称）》作为判决的法律依据正确。被上诉人韦顺兵的劳务报酬款在ＸＸ承包施工期间形成，其欠款凭据也由ＸＸ出具，依据合同相对性原则，该欠款应由ＸＸ承担。但因ＸＸ、叶保华、宏臻公司三方签订的协议中约定“由叶保华处理相关后续工程，所有权利及义务由叶保华承担（在标的范围内），相关结算（必须在工地的合理支出）由ＸＸ和叶保华协商解决。”，且证人柳某、毕某在一审中出庭证明，叶保华于2014年5月下旬在涉诉工程施工现场向被上诉人韦顺兵及施工人员承诺由其承担ＸＸ所欠债务。三方协议与证人证言相互印证，能够证明叶保华继受ＸＸ承包的泗阳县2013年度国家农业综合开发存量资金土地治理裴圩镇高标准农田示范工程项目标段工程合同的权利义务，即涉诉两标段工程的债权、债务由叶保华继受；及叶保华在与ＸＸ达成协议继受ＸＸ的债权、债务基础上对外承诺承担ＸＸ所欠债务，故一审判决叶保华对涉诉工程款应承担连带清偿责任，并不违反合同相对性的基本原则。上诉人提出叶保华“所承担的只是ＸＸ已经施工的总工程款范围内未有领取的部分，以及三方仅为内部约定，并不具有对外的法律效力”无事实依据。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人叶保华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6200元，由上诉人叶保华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓玲
审 判 员 万 焱
代理审判员 陈 宁
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 石 敏
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