河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终3675号
上诉人（原审被告、反诉原告）：董素花。
委托诉讼代理人：张炜，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏淑英。
委托诉讼代理人:冯瑞海，系社区推荐。
委托诉讼代理人:石生贤，系苏淑英丈夫。
上诉人董素花因与被上诉人苏淑英房屋租赁合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董素花及代理人张炜、被上诉人苏淑英及代理人石生贤、冯瑞海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董素花的上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，租赁合同已于2013年11月解除且系被上诉人违约所致，且2013年9月之后上诉人没有再经营饭店，不再用水、电、天然气等，因此我方不应在交租赁费。上诉人在原审法院请求返还涉案房屋后期置办物品证据充分应予支持。关于被上诉人不能供暖导致营业损失的诉求没有超过诉讼时效，因为我们双方一直在诉讼抗诉过程中，所以未过诉讼时效。
被上诉人苏淑英辩称，对一审判决没有意见。
被上诉人苏淑英向一审法院起诉请求：1、2014年9月19日至2015年10月13日（判决生效之日前）的房屋租赁费、违约金、物品使用费计250454元；2、赔偿2015年10月14日至2016年1月25日期间（104天）的房屋不能使用造成的损失66788元，合计317242元。
上诉人董素花反诉称，1、苏淑英赔偿董素花因涉案房屋不能供暖导致的营业损失10万元（自2012年11月至2013年1月5日止）；2、苏淑英赔偿董素花因解决房屋不能供暖及搜集新证据造成的误工损失28944元；3、苏淑英返还董素花在涉案房屋后期置办的物品共计139689元，剩余电费2418.6元。4、反诉费由苏淑英承担。
一审法院认定事实：一、房屋租赁协议，2012年8月18日，苏淑英与董素花订立房屋租赁协议，约定由董素花租赁苏淑英房产经营酒店，约定租赁期限为五年，即2012年8月19日至2017年9月18日止。协议约定租金每年16万元，每年租金自当年到期之日前一个月一次性付清。第八条约定苏淑英有酒店经营所需的工具：灶具、冰箱、冰柜等，设备有：天然气接头、空调一并转让给董素花，转让费18万元。第十四条约定违约责任，为租赁期间双方必须遵守协议，任何一方违反协议规定，按年度须向对方交纳年度租金的3%作为违约金，董素花逾期交租金的，每逾期一日，苏淑英有权每日按年租金的3%向董素花加收滞纳金。二、相关案件的审理情况，（2014）栾民初字第303号民事案件的审理情况：2014年，苏淑英将董素花诉至栾城区人民法院，要求法院判令董素花支付自2013年9月18日至2014年9月18日期间的房屋租金16万元，支付每日滞纳金4800元。董素花同时提起反诉，请求法院判令苏淑英退还其酒店工具，电冰箱、电冰柜、盘子、碗、桌椅及设备等物品的转让费18万元，解除双方所签订协议。董素花提起反诉，请求法院判令苏淑英退还其酒店工具、电冰箱、电冰柜、盘子、碗、桌椅及设备等物品的转让费18万元，解除双方所签协议，并由苏淑英承担诉讼费。2015年1月19日栾城区人民法院作出（2014）栾民初字第303号民事判决书，在审理查明部分，认定了下列事实：2012年8月19日，董素花将第一年度租金16万元及酒店工具，电冰箱、电冰柜、盘子、碗、桌椅及设备等物品的转让费18万元交付苏淑英，2012年冬季供暖后，未能正常供暖，2013年1月4日，董素花交纳取暖费后恢复供暖。第二年度后董素花以苏淑英未缴纳房屋暖气入网费冬季不能取暖为由，不再履行房屋租赁协议，未交付第二年度租金;一审法院认为部分作了如下认定：2012年8月18日的《房屋租赁协议》为有效合同。董素花称该房屋在出租时未交纳暖气入网费，冬季不能正常供暖属出租物有瑕疵，但其证据不足以证实其主张，且其交纳供暖费后，即实现了正常供暖，不能证明2013年1月4日前未正常供暖是出租方未交纳暖气入网费用所致。董素花称于2013年8月5日书面告知苏淑英解除房屋租赁合同其提交的证据不足以证实，且苏淑英不予认可，对董素花以该房屋不能正常供暖为由不给付房屋租金的抗辩不予支持。因双方约定的承租期限为5年，董素花实际租赁期限为2年，苏淑英应当支付董素花3年的酒店物品折旧费10.8万元（180000÷5年×3年）。判决，一、解除原告（反诉被告）苏淑英与被告（反诉原告）董素花于2012年8月18日所签订的《房屋租赁协议》。二、本判决生效后5日内，被告(反诉原告)董素花给付原告苏淑英第二年度租赁费16万元，支付违约金3.84万元。同时交付位于所租承房屋的钥匙。三、本判决生效后5日内，原告（反诉被告）苏淑英给付被告（反诉原告）董素花酒店物品使用费10.8万元。四、驳回原告（反诉被告）苏淑英的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）董素花的其他反诉请求。董素花以原告没有交纳暖气接口费不能正常取暖为由，不服（2014）栾民初字第303号民事判决，上诉于石家庄市中级人民法院，石家庄市中级人民法院经审理作出（2015）石民-
终字第00616号终审判决维持原判。董素花不服石家庄市中级人民法院（2015）石民-
终字第00616号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，2016年5月5日，河北省高级人民法院作出（2016）冀民申533号民事判决书，该裁定认为，再审申请人主张其租赁的房屋采暖季无法供暖是因被申请未交纳暖气入网费所致，对此被申请人不予认可。再审审查期间，再审申请人提交了栾城区供热公司2016年3月3日出具的证明，被申请人提交了栾城区供热公司2016年3月18日出具的证明，上述证据经过双方质证，再审申请人及被申请人对对方提交的证据均不予认可，且栾城区供热公司为双方出具的证明存在矛盾之处，由于上述证据不足以证明再审申请人的主张，且再审申请人缴纳了供暖费用后，热力公司便对该房屋进行了供暖直到2013年取暖季结束，故原判对其主张未予采信并无不当，再审申请人主张其于2013年8月5日书面告知被申请人的解除房屋租赁合同对此被申请人不予认可，且其提供的证据不足以证实其主张，再审申请人称因被申请人不同意其交还钥匙并取回租赁房屋内的票据，致使其无法提供相关证据，被申请人对此不予认可，对此情节再审申请人亦未提供证据证明。裁定驳回董素花的再审申请。（2014）栾民初字第303号民事判决已进入执行程序，在执行过程中，2016年1月20日董素花的家人将房屋的卷闸遥控器6个交到执行局，并注明链锁钥匙找不到了可以撬。2016年1月25日苏淑英取走董素花交到执行局卷闸遥控器6个。原被告的争议焦点：1、关于租赁协议解除的时间，在（2014）栾民初字第303号民事案件中，董素花反诉要求解除苏淑英与董素花于2012年8月18日所签订的《房屋租赁协议》，（2014）栾民初字第303号生效判决判决解除了《房屋租赁协议》，该判决生效时间是2015年10月13日，故《房屋租赁协议》解除的时间是2015年10月13日。2、董素花所经营的酒店不能正常供暖的原因，苏淑英称是董素花未按时交纳取暖费所致，董素花称是苏淑英未交纳暖气入网费导致。已生效的（2014）栾民初字第303号民事判决已认定“董素花缴纳供暖费后即实现正常供暖，不能证明2013年1月4日前未正常供暖是出租方未缴纳暖气入网费用所致，对董素花以该房屋不能正常供暖为由不给付房屋租金的抗辩不予支持”基于此项认定，判决董素花给付苏淑英第二年度租赁费并支付违约金的请求。因不能按时供暖的原因已经生效判决认定，故不能按时供暖的原因应以生效判决（2014）栾民初字第303号民事判决为准。3、钥匙交付的时间，董素花在2016年1月20日将卷闸门遥控器交到执行局，即履行了交付的义务，故应认定给付苏淑英遥控器的时间为2016年1月20日。故苏淑英所主张的房屋不能使用造成的损失应由2015年10月14日至2016年1月20日期间，共计99天。4、关于租赁费、物品使用费及合同解除后的损失的承担，（2014）栾民初字第303号民事判决书处理的是2013年9月18日至2014年9月18日期间的房屋租赁费16万元，该判决生效的时间为2015年10月3日，2014年9月19日至2015年10月3日期间(共计390天)房屋租赁合同尚未解除，此期间的租赁费170958.9元（160000元÷365天/年×390）。物品使用费计算至2015年10月13日共计390天为38465.75（18万元÷5年÷365天/年×390天）。关于房屋租金、物品使用费及合同解除后的损失，原告知道被告不再继续经营会造成损失，特别是在第一次诉讼主张租金后被告仍不能给付租金情况发生时，原告应当采取防止损失扩大的行为措施，却放任损失扩大而没有采取自救措施，原告对本次起诉主张的租金、物品使用费及后期损失的形成有一定过错，应当承担一定责任，本院酌情认定原告承担50%较妥，故董素花应承担租赁费85479.45元（170958.9元，应承担×50%），物品使用费19232.87元（38465.75×50%）。解除租赁合同的判决生效后至被告交还租房钥匙、遥控器之前时间内，使房屋闲置造成租金和物品使用费损失，被告应当适当赔偿。参照合同租金和物品使用费标准，被告应当承担合同解除后的租金损失99天（2015年10月14日-2016年1月20日），损失为21698.63元（16万元/年÷365天×99天×50%），物品使用费损失为4882.19元（18万元÷5年÷365天×99天×50%）。5、关于违约金，因在租期内双方发生纠纷正在诉讼期间之内，且被告没有实际经营，被告期间不支付租赁费的行为事出有因，不视为违约，原告主张违约金不予支持。6、董素花主张的“因涉案房屋不能供暖导致的营业损失10万元（自2012年11月15日至2013年1月5日）”是否已过诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。董素花称营业损失在2012年12月1日曾向苏淑英主张过，苏淑英不予认可，董素花就诉讼时效未提交任何证据，故本院认定董素花的主张已过诉讼时效。7、搜集新证据造成的误工损失，是否由苏淑英赔偿，董素花的此项诉讼请求没有法律依据，不予支持。8、涉案房屋在董素花与苏淑英交接后是否仍有价值139689元的物品在涉案房屋内。董素花称退还苏淑英房屋后，苏淑英不让拿东西，董素花经营后期购置的用具、电器尚在所租赁房屋内，为支持自己的主张，董素花提交了部分票据和清单，苏淑英均不予认可。董素花提交的票据只能证明董素花曾购买过这些物品，不能证明所购置物品的去向，另外清单系董素花自己所列，没有证据效力。董素花所提交的录音资料谈话内容并未涉及未交接物品的名称及数量，故本院对董素花要求苏淑英返还在涉案房屋后期置办的物品139689元的主张不予支持,董素花待有证据后可另行起诉。9、关于剩余电费，董素花称离开租赁房屋时尚有剩余的电费2418.6元，苏淑英表示认可。苏淑英提交栾城区自来水公司出具的证明一份，证实2013年9月-2014年8月欠下水费1098.2元没有缴纳，被告董素花表示2013年9月离开了所租赁房屋，是谁拖欠的水费不清楚。由于苏淑英与董素花所签订的房屋租赁协议于2015年10月13日解除，2013年9月-2014年8月尚在房屋租赁期间且在此期间房屋钥匙也在董素花手中，故租赁期间的水费应由董素花承担。结余的电费与所欠水费相抵顶，苏淑英应返还董素花电费1320.4元（2418.6元-1098.2元）。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民南共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告董素花（反诉原告）给付原告苏淑英房屋租金、物品使用费共计104712.32元（租赁费85479.45元+物品使用费19232.87元）。二、被告董素花（反诉原告）赔偿原告苏淑英（反诉被告）损失共计26580.82元（21698.63元+4882.19元）。三、驳回原告苏淑英（反诉被告）的其他诉讼请求。四、原告苏淑英（反诉被告）给付被告董素花（反诉原告）电费1320.4元。
五、驳回被告董素花（反诉原告）其他反诉请求。上述给付事项，限判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6058元，由董素花负担3029元，苏淑英负担3029元；反诉费5365元，由苏淑英负担50元，由董素花负担5315元。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人董素花与被上诉人苏淑英于2012年8月18日签订的房屋租赁合同与现行有效的法律、行政法规关于合同效力的强制性规定不相违背，应为有效协议。双方均应依此协议的约定履行各自的义务。上诉人关于被上诉人未交暖气入网费导致无法供暖的理由已经生效的河北省高级人民法院（2016）冀民申533号民事判决所否认，因此该上诉理由本院亦不予采信。关于被上诉人在一审诉讼期间主张的租赁费，由于上诉人提供的供电公司电子证明表、水务公司的证明及税务机关税务登记证明等均证明其在2013年9月份之后没有实际经营该饭店，被上诉人也未积极收回该出租房屋，因此该期间的租赁费、物品使用费上诉人应承担30％为妥。另外关于上诉人主张的营业损失、误工损失因未提供充分证据，本院不予支持。上诉人主张的139689元后期置办物品费用，因一审法院未作处理且二审双方亦未能达成一致意见，故原审法院另案处理并无不妥。综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审认定事实部分欠妥应予更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初84号民事判决第二项即被告董素花（反诉原告）赔偿原告苏淑英（反诉被告）损失共计26580.82元（21698.63+4882.19元）、第三项即驳回原告苏淑英（反诉被告）的其他诉讼请求、第四项即原告苏淑英（反诉被告）给付被告董素花（反诉原告）电费1320.4元、第五项即驳回被告董素花（反诉原告）其他反诉请求，上述给付事项限判决生效后五日内履行完毕；
二、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初84号民事判决第一项即被告董素花（反诉原告）给付原告苏淑英房屋租金、物品使用费共计104712.32元（租赁费85479.45元+物品使用费19232.87元）；
三、上诉人董素花于本判决生效后十五日内给付被上诉人苏淑英房屋租金、物品使用费共计62827.39元。
一、二审案件受理费14106元，上诉人董素花负担6952元，被上诉人苏淑英负担7154元。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 卢 亮
审判员 杨根山
二〇一八年九月二十七日
书记员 王 雨