北京市朝阳区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)朝行初字第498号
原告张禹根，男，1962年1月26日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市。
委托代理人何永强，北京市中盾律师事务所律师。
被告北京市朝阳区烟草专卖局，住所地北京市朝阳区和平街十三区甲17号。
法定代表人刘永波，局长。
委托代理人王静月，女，北京市朝阳区烟草专卖局干部。
委托代理人孟丽娜，北京市康达律师事务所律师。
原告张禹根（以下称原告）诉被告北京市朝阳区烟草专卖局（以下称被告）要求确认行政行为违法，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
2014年4月24日，被告对原告作出《先行登记保存通知书》，因原告涉嫌无烟草专���零售许可证经营烟草制品零售业务，违反《中华人民共和国烟草专卖法》（2013年修正）及其实施条例的有关规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，对原告烟草共计品种161个，4755条予以先行登记保存。同时注明登记保存证据的保存期限为7天。
原告诉称，原告从2009年起开始经营烟草零售业务，申领了烟草专卖许可证。因大望路东郊市场拆迁，原告要搬到北京市朝阳区王四营乡新东郊商城综合区经营。为了继续经营，原告分别办理新的租房、装修和新营业执照等手续。原告于2013年12月前后与其他商户共同按照被告要求填报完毕各项材料申领《烟草专卖零售许可证》。2014年4月24日，原告被被告查获，4月25日被拘留，后被判构成非法经营罪。被告违法扣押原告4755条卷烟，被告出具核价表，价值850576.4元。2013年12月28日实施新《中华人民��和国烟草专卖法》，没有赋予被告查封、扣押权和对原告有处罚权，被告的行为应属违法行为。刑事案件只认定原告非法经营额119893.2元，被告至今没有返还原告先行登记保存的物品违法。综上，请求法院确认被告对原告财产的查封、扣押行政强制措施违法。
原告在指定期间向本院提交以下证据材料：1、《个体工商户营业执照》、《烟草专卖零售许可证（个体）》，证明原告于2009年就开始经营烟草零售业务；2、《个体工商户营业执照》、《北京市东五环新东郊商城有限公司租赁合同》、《收据》，证明原告办理新的租房、装修和办理新的营业执照等手续；3、2014年5月1日北京市东五环新东郊商城有限公司出具的《证明》，证明原告烟草专卖零售许可证正在办理中；4、《调查终结报告》、《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存批准书》，证明原告在自己的卷烟存库门前让被告查获卷烟；5、《涉案物品核价表》，证明被告出具的认定保存的原告物品；6、被告于2014年10月10日作出的《关于朝烟立[2014]第066号案件当事人张禹根购进卷烟时间的工作说明》、《关于卷烟“条烟码”的工作说明》，《卷烟明细》，证明被告出具的证据相互矛盾，物品配送时间表述不一致；7、（2014）朝刑初字第2327号《刑事判决书》、（2015）三中刑终字第00375号《刑事裁定书》，证明原告被判构成非法经营罪，诉讼时效没有逾期。
被告辩称，被告根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经机关负责人批准，制作了《先行登记保存通知书》，原告已签字确认。因发现原告涉嫌构成犯罪，被告依法将案件移送北京市公安局朝阳分局，涉案物品同日移交公安机关。2014年4月25日，劲松派出所致函被告，接收涉案物品并委托被告代为保管。根据原告提供的《刑事裁定书》，被告才得知法院已经对其刑事案件作出终审裁定。被告认为，被告作出的先行登记保存行为符合法律规定，不属于原告主张的查封、扣押行政措施，在案件移送公安机关后，涉案物品已经由公安机关接收，原告应联系公安机关处理。请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期间向本院提交以下证据材料：1、被告于2014年4月24日制作的《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存批准书》、《先行登记保存通知书》，证明2014年4月24日，根据群众举报，被告工作人员会同劲松派出所民警，在朝阳区首城国际小区12号楼地下车库储物间136号当场查获原告无烟草专卖零售许可经营烟草制品零售业务的卷烟161个品种，4755条。同日，朝阳烟草经行政机关负责人批准，制作了先行登记保存通知书，原告签字确认；2、被告于2014年4月25日制作的《案件移送函》（朝烟移[2014]第17号）、《案件移送回执》、《移送财物清单》，证明因发现原告涉嫌无证经营烟草制品零售业务的行为涉嫌构成犯罪，被告将案件移送、涉案物品移交公安机关。3、劲松派出所于2014年4月25日向被告作出的函，证明劲松派出所致函被告，就被告移送的涉案卷烟接收，委托朝阳烟草代为保管。
经庭审质证，本院对双方证据材料认证如下：1、原告提交的证据4、证据5和证据7能够证明被告对原告物品进行登记保存和原告因非法经营被刑事处罚等事项，本院依法予以采纳；原告提交的其他证据与本案不具有直接关联性，本院不予采纳；2、被告提交的证据系其在行政程序中制作和收集的，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明其证明事项，本院依法予以采纳。
经审理查明，根据群众举报��被告工作人员于2014年4月24日对原告位于北京市朝阳区首城国际小区的地下车库储物间进行检查，制作《检查（勘验）笔录》。因原告涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被告决定对涉案物品进行先行登记保存，制作《先行登记保存批准书》、《先行登记保存通知书》，共计品种161个，4755条，制作《涉案物品核价表》，核定价值总计850576.4元，原告签字确认。2014年4月25日，被告制作《调查终结报告》，认定原告未取得烟草专卖零售许可证经营烟草制品，经检验认定原告假冒注册商标且伪劣卷烟价值为13187.4元，真品卷烟价值837389元。因认定原告涉嫌无烟草专卖许可证经营烟草制品零售业务的行为涉嫌构成犯罪，被告于2014年4月25日作出《案件移送函》，决定将案件材料、涉案物品清单移交北京市公安局朝阳分局处理，劲松派出所于同日作出《案件移送��执》，决定予以接收，并发函委托被告将涉案物品代为保管。
另查，原告因非法经营罪被依法判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币五千元。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》（2013年修正）第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。第四条规定，省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作。《烟草专卖许可证管理办法》第七条规定，烟草专卖行政主管部门依法审批发放和管理烟草专卖许可证。根据上述规定，被告具有对辖区内烟草生产经营活动依法进行监督管理的法定职权。
《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条规定，公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动的，烟草专卖行政主管部门应当��法查处。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。《烟草专卖行政处罚程序规定》第十二条规定，烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他行政机关管辖的，应当依法移送其他行政机关。违法行为构成犯罪的，烟草专卖行政主管部门应当将案件移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑罚。本案中，原告涉案物品品种多、数量大，货物价值高，被告在查处过程中认定原告行为涉嫌构成犯罪，依法将案件线索移送至公安机关，被告的移送行为符合法律规定，本院予以支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有���人员不得销毁或者转移证据。《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条第二款规定，烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应当出具先行登记保存通知书，由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认后，分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。被告工作人员在行政程序中具有决定是否对证据依法先行登记保存裁量权，本案被告根据现场情况对原告涉案物品采取先行登记保存措施，本院不持异议。被告工作人员在先行登记保存程序中履行了负责人审批、制作先行登记保存通知书、当事人现场确认等程序，并对登记物品予以妥善保管，对被告以上程序本院亦予以支持。
《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条规定，对于依法先行登记保存的证据，应当根据情况在七日内采取下列措施：（三）依法应当移送其他有关部门处理的，作出移送决定并书面告知当事人。根据上述规定，被告认定原告行为涉嫌构成犯罪，将案件材料依法移送公安机关，同时亦应将上述情况书面告知原告。本案被告在行政程序中未将移送先行登记保存证据的情况向原告履行书面告知义务，应属程序违法，尽管对原告的权利义务并未产生实际影响，本院依法仍应予以纠正。
关于原告认为被告对原告实施先行登记保存行为属于行政强制措施的诉讼意见，本院认为，先行登记保存行为是《中华人民共和国行政处罚法》确定的在收集证据过程中的证据保全措施，行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下适用，其与行政强制措施在功能设定、实施对象、行为性质、法律适用等方面均有不同，司法实践中不宜将先行登记保存行为视为行政强制措施进行审查。原告的上述诉讼意见本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告北京市朝阳区烟草专卖局于二〇一四年四月二十四日对原告张禹根作出的先行登记保存行为违法。
案件受理费50元由被告北京市朝阳区烟草专卖局负担（于判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 付光强
代理审判员 寇天功
代理审判员 唐伟伟
二〇一五年十二月七日
书 记 员 鞠 仁