上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民一(民)再重字第1号
原告：董美灿(曾用名董荣灿)，男，1965年2月24日出生，汉族，户籍地福建省泉州市，现住福建省泉州市。
委托诉讼代理人：董炳(系原告父亲)，男，1942年11月25日出生，汉族，户籍地福建省泉州市，现住福建省泉州市。
被告：复旦大学附属华山医院，住所地上海市。
法定代表人：丁强，院长。
委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。
原告董美灿与被告复旦大学附属华山医院医疗损害责任纠纷一案，于2008年12月26日向本院起诉。本院审理后于2009年12月25日作出(2009)静民一(民)初字第77号民事判决。原告董美灿不服该判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院经审理后于2010年9月3日作出(2010)沪二中民一(民)终字第630号驳回上诉，维持原判的终审判决。原告董美灿不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月11日作出(2013)民监字第140号民事裁定，指令上海市高级人民法院再审。上海市高级人民法院再审后，于2015年4月28日作出(2014)沪高民一(民)再提字第9号民事裁定，撤销原一审、二审判决，将本案发回本院重审。本院收到裁定后，依法另行组成合议庭，于2015年8月20日、2016年4月6日、2017年4月6日公开开庭对本案重新进行了审理。原告委托诉讼代理人董炳、被告委托诉讼代理人童剑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董美灿向本院提出诉讼请求，要求判令被告一次性赔偿因不作为及医疗过错误诊误治、侵权，给原告造成人身损害的经济损失及精神损害共计4,453,473元(已扣除原一审后得到的10万元)，具体构成包括：医疗费77,922元、误工费1,155,612元、营养费7,200元、伙食补贴2,880元、护理费1,700,842元、交通及住宿费29,000元、赡养费206,897元、残疾赔偿金1,059,240元、残疾器具费22,000元、鉴定费7,660元、精神损害抚慰金200,000元、委托诉讼劳务费30,000元、上访申诉差旅费及快递费54,220元。关于赔偿项目和数额，判决时要求按2017年新标准计付。事实和理由：1990年12月，原告因头晕不适等到被告处治疗，被诊断为脑部恶性胶质瘤，进行了开颅切除恶性肿瘤的手术，并在术后根据被告医生开具的医嘱到华东医院进行了共34次深X线钴60放射治疗。放疗两个月后，原告病情加重，身体骤然衰弱，健康急转直下。此后十多年间，原告又在多家医院治疗，依据其治疗情况及原告委托相关部门的鉴定所得结论，均表明被告当初对恶性肿瘤的诊断及放射治疗是错误的。原告所患神经鞘瘤属于良性肿瘤，被告对原告进行了错误诊断及治疗，开颅手术并未切除肿瘤，放疗更是对原告身体造成了重大伤害。目前原告XXX伤残的损害后果与被告的错误治疗有关，故要求被告承担相应的赔偿责任。
被告复旦大学附属华山医院辩称，首先，1990年12月，原告是在上海华山环宇保健中心进行治疗，所有医疗行为都是该中心实施的，鉴于该中心是独立法人，故华山医院不是本案适格的被告。其次，原告于1992年11月第二次手术时的诊断即为神经鞘瘤，且自1992年以后又陆续在多家医院就诊，诊断都与1990年12月的不一致。原告却从未向被告主张过权利，故原告事隔十八年提出医疗赔偿，明显超过一年的诉讼时效。再次，1990年手术以后医生建议原告接受放疗，但原告放疗是在华东医院所做，进行何种放疗以及放疗的具体次数是华东医院独立的医疗行为，如原告系因放疗导致损害后果，则更与被告无关。最后，原告提供的伤残鉴定及因果关系鉴定均系原告单方委托，所依据的材料未经法庭质证，更未通知被告参加鉴定，故被告对其证据效力不予认可。综上，不同意原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。重审审理中，被告表示对被告主体资格以及诉讼时效不再提出异议。
经审理查明，1990年12月5日原告因头晕两年至被告处治疗，被诊断为左小脑半球占位肿瘤，同年12月10日入住被告处行开颅小脑肿瘤切除术、小脑蚓部胶质瘤切除术，病理报告示：脑干星形胶质增生或星形胶质瘤I级，同年12月22日原告出院，出院时诊断为左小脑半球胶质瘤。1991年3月14日至4月28日原告在华东医院进行了共34次深X线钴60放射治疗。
1992年10月12日原告在福建医学院附属第二医院CT检查(头部直接增强扫描)显示：与91年7月1日片对比肿瘤有增大表现，大小约为52×50mm。1992年11月6日，原告入住福建医学院附属第二医院，并进行脑部肿瘤切除手术，病理报告显示为神经鞘瘤并囊性变及钙质沉着。1994年6月23日该院CT检查报告显示：原左小脑占位术后残留复查，与1992年11月21日CT比较无明显变化。
1995年6月原告再次到被告处复查。
1996年11月27日，广州医学院第二附属医院广州伽玛刀治疗研究中心MR检查报告意见：董荣灿桥脑后方神经鞘瘤，术后残留复发。
2004年5月4日，泉州市第一医院对原告CT检查显示：左侧CPA区神经鞘瘤术后改变。
2007年12月11日，中国人民解放军180医院经对原告MR检查诊断报告：桥脑神经鞘瘤术后复发等。
又查，原一审中，被告自愿补偿原告10万元，已履行完毕。
以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提供在被告处治疗的病史摘要、福建医学院附属第二医院病史材料、1995年6月原告到被告处复查门诊病史、广州医学院第二附属医院MR检查报告书、泉州市第一医院相关病史、中国人民解放军180医院病史材料为证，且双方当事人均无异议，本院应予确认。
本案的争议焦点：1990年12月，被告对原告的诊疗活动是否存在医疗过错？如果有过错，该过错与原告的人身损害之间是否存在因果关系？
原告提供福建正泰司法鉴定中心2008年9月27日出具的《司法鉴定意见书》、福建三晋司法鉴定所2009年1月16日出具的《法医临床学司法鉴定意见书》各一份，证明被告存在医疗过错，且该过错与原告XXX伤残有因果关系。
《司法鉴定意见书》的委托人为原告，鉴定结论：原告颅内肿瘤(术后)、放疗，目前为XXX伤残。《法医临床学司法鉴定意见书》的委托人为上海市中天律师事务所(原一审中，原告委托诉讼代理人所在律师事务所)，鉴定结论：1、被告对原告的医疗行为(诊断)存在过错；2、被告的医疗行为(颅内良性肿瘤术后放疗过错)与原告受到的人身损害(XXX伤残)存在因果关系。
被告对两份鉴定意见书的真实性没有异议，但坚持不认可其法律效力。
被告提供了原告1990年12月住院手术的微缩病历影印件以及病理切片原件，并申请对医疗过错、因果关系、原告对应的伤残等级以及医方的责任程度进行司法鉴定。
根据被告的申请，本院委托了上海市医学会针对本案争议进行医疗损害鉴定，医学会也受理了该鉴定。由于原告不配合鉴定，不提供鉴定所需要的材料，导致医学会中止鉴定。后虽经本院多次向原告进行释明医疗损害鉴定的必要性及不进行鉴定的不利后果，但原告仍坚持不同意鉴定，本院无奈只得撤回鉴定委托。2017年3月17日，上海市医学会终止本案鉴定。
原告陈述其不同意鉴定的理由如下：1、并没有哪一条法律规定，当事人自行委托鉴定必须通知对方当事人。原告提供的两份鉴定意见系有资质和公信力的机构所出具，鉴定所依据的材料详实，鉴定程序合法公正，分析论证有据，且能与其他证据相互印证，形成严密证据链，符合本案定案依据的特征，应得到法院的认可采纳。2、原告自2009年诉讼以后，曾多次向法院申请调取病历、发票，包括肿瘤切片等证据，但都未果。被告代理人也当庭承认原始病历已经销毁，因此，被告在重审中提供的机打病历无原始材料可供核对，其真实性原告不予认可。在原一审、二审以及重审的第一次庭审中，被告已经明确答复法院不申请重新鉴定。因此，在被告已经明确放弃鉴定权利的情况下，仅凭机打病历以及不知哪个患者的病理切片不足以推翻原告提供的两份鉴定意见，故法院不应重新启动鉴定程序。3、原告选择的是医疗损害责任之诉，应适用《民法通则》以及《侵权责任法》的相关规定。最高法院的通知中已经明确规定，自2011年7月1日起各级法院所受理的医疗纠纷案件不再依《医疗事故处理条例》处理，其相关的鉴定也不再由医学会负责。因此，原告不同意配合被告做医疗事故鉴定是符合法律规定的。
被告认为，原、被告之间的医疗行为和后果都发生在《侵权责任法》施行之前，故不能适用《侵权责任法》。重审第一次庭审中，被告之所以没有提出鉴定申请，是因为被告对主体资格提出异议。法院查明华山医院是本案适格被告以后，被告有义务配合法院查明案件事实，故提出了鉴定申请。原告提供的两份鉴定意见采用的均是原告单方提供的证据，且都不是被告医疗行为发生当时的证据，利用之后外院的病史资料来评判被告当时的医疗行为是不恰当的。
本院认为，首先，《侵权责任法》自2010年7月1日起施行。被告对原告的医疗行为及损害后果均发生在《侵权责任法》施行之前，根据我国法不溯及既往的基本原则，本案诉讼不能适用《侵权责任法》中关于医疗损害责任的新规定。其次，在本案再审重审期间，原、被告均享有一审诉讼期间的全部诉讼权利，同时应承担相应的诉讼义务，完成法律规定的举证责任，包括申请司法鉴定。根据医疗纠纷的举证规则，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在重审审理过程中，被告从未明确表示不申请鉴定，而是在本院确定华山医院为本案被告以后，提出了医疗损害鉴定的申请，并提供了微缩病例影印件以及病理切片原件作为鉴定检材。原告有权对被告提供的证据以及鉴定机构据此出具的鉴定报告发表质证意见，提出质疑并提供反证，但不能因对证据有异议就拒不配合参加鉴定。因原告不配合鉴定，阻却被告完成举证义务，故相应的举证责任已经依法转移至原告一方。最后，原告提供的两份鉴定意见能否作为本案定性的证据，本院分析如下：第一，两份鉴定意见均系原告单方委托，且未通知被告参加鉴定，剥夺了被告陈述答辩意见以及提供鉴定材料的权利，程序上有瑕疵。第二，由于医疗行为具有较强的专业性及相当的复杂性，对医疗行为是否违反诊疗常规存在过错，且患者的损害后果与医疗机构的不当医疗行为之间是否存在因果关系，除按照一般常理及当事人提供的证据材料进行认定外，还有赖于精通相关医学专业知识并富有临床实践经验的医疗专家提供专业意见，必要时还需借助医学仪器设备进行分析。医学科学博大精深，科室分工相当精细，任何一个医生都不可能成为精通所有医学专业知识的全科专家。普通法医显然不可能具备所有医学专业知识，对于临床实践经验更是有所欠缺。原告提供的是普通法医所出具的医疗损害鉴定意见，证明效力较低，难以具有说服力。第三，医学是一门不断进步昌明的科学。医学的不断进步会带动医疗水准的不断提升，因而时间不同，医疗水准也具有差异。被告对原告的医疗行为发生在1990年，距离鉴定时已近三十年，医学科学在这三十年当中已经有了长足的发展进步。因此，鉴定时应当注意医疗水准在时间上的差异。同时，医疗行为还具有客观连续性、内在关联性。原告自1992年起又在多家医疗机构治疗，包括第二次手术。因此，原告目前的损害后果不能与其自身疾病的演变以及之后的治疗过程完全割裂开来判断。原告提交的鉴定意见将被告的医疗行为与原告目前的损害结果直接联系起来，有违客观事实。并且，该鉴定意见所依据的材料都不是被告医疗行为发生时的原始材料，而是以原告之后在其他医院治疗的材料作为依据，以现在的诊断结果反推被告当时的医疗行为是否存在过错，依据显然不充分。第四，由于患者本身就罹患疾病，与普通人身损害伤残鉴定存在差异，医疗损害后果的发生往往与患者自身疾病有直接或间接的关系。只要医疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担是不合理的，还应当考虑医疗机构过错程度和医疗行为在损害结果发生中的原因力大小来确定损害赔偿的比例。而原告提交的鉴定意见中并未涉及过错程度及原因力大小的内容，该鉴定结论缺乏客观性。因此，原告自行委托所做的两份鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据，本院不予采信。
综上所述，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告认为被告将原告的良性神经鞘瘤误诊为恶性胶质瘤，手术切除肿瘤不彻底，并对原告进行了大剂量的放射治疗，存在医疗过错，该过错与原告目前的人身损害存在因果关系，但原告未能提供充分有效的证据予以证明，且经本院多次释明，原告坚持不配合进行医疗损害鉴定，则原告理应承担举证不能之不利后果。原告要求被告赔偿各项经济损失共计4,453,473元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第(八)项规定，判决如下：
原告董美灿要求被告复旦大学附属华山医院一次性赔偿因不作为及医疗过错误诊误治、侵权，给原告造成人身损害的经济损失及精神损害共计4,453,473元的诉讼请求不予支持。
一审案件受理费42,427.78元、二审案件受理费25,179.51元，均由原告董美灿负担，准予免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长 孙 玮
审判员 汤伟清
审判员 姚 青
二〇一七年五月四日
书记员 王 菁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第四条……
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
……