湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第9号
上诉人（原审原告、反诉被告）中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。
法定代表人马文洲，该公司董事长。
委托代理人饶立清，该公司法务室主任。
委托代理人阳享彪，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘四清。
委托代理人王垠方，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈林。
委托代理人谌业明，河北博典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄朝元。
原审被告福建九九建设有限公司，住所地福建省南安市普莲路283号市房地产大厦A座4楼。
法定代表人郑志专，该公司总经理。
原审第三人游天恩。
原审第三人陈书增。
上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（前称中国十五冶金建设有限公司，以下简称十五冶金公司）因与被上诉人刘四清、陈林、黄朝元，原审被告福建九九建设有限公司（以下简称福建九九公司），原审第三人游天恩、陈书增建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2011）邵中民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。十五冶金公司的委托代理人饶立清、阳享彪，刘四清及其委托代理人王垠方，陈林的委托代理人谌业明，黄朝元到庭参加了诉讼；福建九九公司、游天恩、陈书增经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
十五冶金公司一审时诉称：2010年3月4日，其与福建九九公司签订了《湖南省洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段施工合同协议书》（以下简称《施工合同协议书》），约定十五冶金公司将湖南省洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段工程分包给福建九九公司施工，并对工程质量、分包单价、付款方式等均作出了约定，合同工期为18个月。合同履行期间，因福建九九公司施工进度缓慢，无法在约定的工期内完工。经福建九九公司要求，2010年11月5日，十五冶金公司同意解除合同。根据城步苗族自治县公证处盘点的工程量及双方确认的临建工程量、现场剩余材料，按照双方确定的原则核算，工程款共计1758981元。十五冶金公司已付款4021474.02元，超付工程款2262493.02元，福建九九公司应予返还。据此，请求法院：1、判令福建九九公司返还工程款2262493.02元及利息（从主张之日起计算）；2、判令福建九九公司承担本案的诉讼费用。2012年3月1日，十五冶金公司申请追加刘四清、陈林、黄朝元为本案被告。2012年3月16日，十五冶金公司变更了诉讼请求：1、判令福建九九公司、陈林、刘四清、黄朝元共同返还工程款2262493.02元及利息（从主张之日起计算）；2、判令上述四方共同承担诉讼费用。2012年6月29日，十五冶金公司以刘四清、陈林反诉涉及的标塘隧道工程系陈书增、游天恩所承建为由，请求原审法院追加陈书增、游天恩为本案诉讼第三人，并再次变更了诉讼请求：1、确认《施工合同协议书》系无效合同，并判令福建九九公司、陈林、刘四清、黄朝元共同返还工程款2262493.02元及利息（从主张之日起计算）；2、判令上述四方共同承担诉讼费用。
福建九九公司一审时答辩称：《施工合同协议书》不是福建九九公司签订的，十五冶金公司提供的两份授权委托书中福建九九公司的公章、福建九九公司第十一分公司的公章均是伪造的，法定代表人签名也非郑志专本人签字。福建九九公司从未收到十五冶金公司支付的任何款项。故请求原审法院依法驳回十五冶金公司的诉请。
刘四清、陈林一审时答辩称：其与十五冶金公司之间系事实上的建设工程施工合同关系，因十五冶金公司在处理工程项目沿线房屋拆迁和军用光缆移址等问题上的迟延造成分包人施工缓慢，导致双方解除合同。《施工合同协议书》不是正式的施工合同，合同单价内容的约定应属无效，单价应以2010年3月份双方负责人的口头约定为准。十五冶金公司应按照《洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段工程一工区已完工程结算书》（以下简称《已完工程结算书》）支付分包人工程价款和现场剩余物资、民工误工工资、设备租赁费、标塘隧道工程共计13549265.6元，减去十五冶金公司预付部分，还应支付9527792.36元。故请求法院驳回十五冶金公司的诉请；本案的诉讼费用由十五冶金公司承担。
黄朝元一审时答辩称：其与刘四清、陈林的合作关系已于2010年9月5日解除，对十五冶金公司的权利和义务应由刘四清、陈林承担，其不应承担返还义务。
游天恩、陈书增没有答辩。
2012年5月10日，刘四清、陈林反诉称：2009年秋，湖南省（交通厅）对邵阳市辖区内洞新高速公路建设项目进行招投标，陈林与十五冶金公司的代表黎勇强以十五冶金公司的身份参加投标。十五冶金公司在中标后承诺将中标的洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段工程分包60%给反诉人承包施工，并确定反诉人在2010年2月26日进场向十五冶金公司项目经理王健报到，王健随后要求反诉人的施工人员和机械设备于同年3月1日进场施工。2010年3月4日，陈林与十五冶金公司的代表董治芳补签了《施工合同协议书》。施工过程中，因十五冶金公司未能及时解决沿线拆迁户的拆迁和军用光缆移址等问题，造成反诉人长时间窝工。2010年11月5日，十五冶金公司的代表黎勇强、王健、王明焕等与陈林、刘四清等就反诉人退出洞新高速22合同段施工及善后处理进行协商并形成会议纪要，在十五冶金公司支付反诉人民工工资270万元后，反诉人自行退场，双方再对已完工程进行结算。由于十五冶金公司未及时付款，反诉人于2010年11月15日向十五冶金公司送达《已完工程结算书》，但十五冶金公司拒绝接收。《已完工程结算书》表明：反诉人已完主体工程造价3541327元，已完临建工程造价2345388元，移交物资价款701699.9元，民工窝误工和机械设备窝误工索赔款4691966.55元，标塘隧道工程款2268851.7元，履约成本开支和中止合同后工程结算人工工资和开支659040元，上述共计14208305.6元。扣除十五冶金公司已付工程款4021474.2元，还应支付工程结算款11186832.36元（含100万元履约保证金）。为此，反诉人多次向洞新高速业主反映，业主也多次督促十五冶金公司结算支付，但仍无结果。故请求法院：1、依法判令十五冶金公司立即支付工程款余额9527792.36元；2、依法判令十五冶金公司立即返还保证金100万元及履约财务开支659040元。3、本案一切诉讼费用由十五冶金公司承担。
十五冶金公司答辩称：根据刘四清、陈林提交的证据，其二人都不是适格的诉讼主体。二人采用伪造公司公章及伪造董事长签名等非法手段，骗取湖南省公路重点建设项目，本案合同应属无效，二人的索赔诉求不应受到法律保护。《已完工程结算书》中所列各项费用14208305.6元不是事实。故请求法院依法驳回刘四清、陈林的诉求。
原审法院查明：福建省南安市第九建筑工程有限公司于1998年2月20日成立，从事房屋工程、建筑工程、土石方工程等业务。2010年6月25日，福建省南安市第九建筑工程有限公司将企业名称变更为福建九九建设有限公司。
2010年3月4日，十五冶金公司与福建省南安市第九建筑工程有限公司签订了《施工合同协议书》及其附件一洞新高速22标分包单价。合同约定工程承包范围有SNK0＋000-SNK7＋500段的路基涵洞、SNK3＋411仙掌亭中桥、SNK5＋135蛇尾子中桥、巫水大桥、SNK7＋025-SNK7＋290标塘隧道。承包方式：包工包料。工程造价暂定4000万元，合同价款见附件一，工程量以实际完成量计算。各种类型保险均包含在合同价款中，福建省南安市第九建筑工程有限公司必须按规定办理各种保险，如不办理造成一切损失均由其自己承担。合同还对工程质量、分包单价、付款方式等均作出了约定，合同工期为18个月。该协议书上均未加盖十五冶金公司与福建省南安市第九建筑工程有限公司单位公章，只有十五冶金公司的董治芳与福建省南安市第九建筑工程有限公司委托代理人陈林签名。
2010年3月19日，陈林向十五冶金公司支付了100万元合同保证金。
2010年3月20日，福建省南安市第九建筑工程有限公司委托陈林以该公司名义参加十五冶金公司洞新高速第二十二合同段工程建设施工资格预审、洽商及签署合同。
2010年4月1日，刘四清、陈林与黄朝元签订《工程合作协议书》，共同经营福建省南安市第九建筑工程有限公司在十五冶金公司洞新高速绥宁连接线二十二标段土建工程，由黄朝元投入资金120万元，刘四清、陈林投入资金380万元，协议签订当日，黄朝元缴付投资款120万元。在合伙期间，因刘四清、陈林与黄朝元在合伙期间意见不统一，导致刘四清、陈林、黄朝元三人于2010年9月5日签订了退股还款协议书，刘四清、陈林退还黄朝元投资款120万元，已支付438985元，余额及利润共计116万元在协议生效后120日支付，刘四清、陈林现只支付了黄朝元2万元，尚欠黄朝元114万元一直未付。2010年12月15日，黄朝元向法院提起诉讼，要求刘四清、陈林支付退股本金及利润共计114万元，经城步苗族自治县人民法院、邵阳市中级人民法院审理，判决刘四清、陈林支付黄朝元投资款及利润114万元。黄朝元现已向城步苗族自治县人民法院申请强制执行，截止到2013年1月16日，城步苗族自治县人民法院已经从十五冶金公司洞新高速公路项目部应支付给刘四清、陈林的预付工程款中查封并划走142万元。
2010年6月24日，洞新高速第二十二合同段巫水大桥地段遭遇雷雨天气，施工现场遭到雨水的冲击，施工现场的设备、房屋遭受一定程度的损毁。
福建九九公司履约期间，因沿线农民拆迁、军用光缆移址以及当事人双方就合同单价问题发生争议未得到解决等一系列原因，造成施工进度缓慢，无法在合同约定的工期内完工。2010年11月5日，十五冶金公司与福建九九建筑总公司就该福建九九建筑总公司要求退出洞新高速22合同段施工及善后处理的事宜进行协商，双方一致同意：1、十五冶金公司同意福建九九建筑总公司解除合同的要求。2、福建九九建筑总公司应在当天下午6点之前给十五冶金公司提供已完工程量清单、现场剩余物资清单的统计报表。以上述报表为依据，双方六日上午开始对现场工程量及物资进行核实确认，现场工程量包括已完成的路基工程、桥涵工程、隧道工程以及临建设施。该项工作于八日下午六时完成。3、依据双方确认的工程量合同内的子目按合同单价核算，临建设施按市场价结算，物资按双方确认的单价结算工程款。十五冶金公司同意在结算过程中先支付部分民工工资、设备租赁费270万元，在上述费用支付后，人员及设备必须退场。剩余部分款项待结算完成后支付。4、福建九九建筑总公司应将签字盖章的合同原件以及公司的营业执照、资质证明、法人身份证明书以及授权委托书在支付工程款之前提交给十五冶金公司。5、在进行上述工作的同时，福建省九九建筑总公司应向十五冶金公司提供可以满足业主要求的索赔资料，十五冶金公司应实事求是地予以审查确认。同时，双方确定由福建九九公司提供已完工工程量、现场剩余物资清单的统计报表交十五冶金公司审核；福建九九公司在提供相关手续后，十五冶金公司预付民工工资、设备租赁费270万元，福建九九公司即行退场。
2010年11月20日，刘四清、刘黎平、游天恩、游克斌、王健、陈春林就标塘隧道游天恩队与刘四清解除合同的事宜进行协商，双方达成如下协议：1、2010年11月5日，十五冶金公司已经同意福建省九九建筑总公司第十一分公司与十五冶金公司解除合同，合同关系终止；2、福建省九九建筑总公司第十一分公司项目现场代表刘四清与标塘隧道施工队游天恩的分包合同随之解除；3、标塘隧道游天恩施工队已完工程量的结算由十五冶金公司负责。
2010年11月15日，刘四清、陈林作出洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段工程一工区《已完工程结算书》，并向十五冶金公司进行了送达，但十五冶金公司拒绝接收。该工程决算书确认刘四清、陈林已完主体工程造价3541327元，已完临建工程造价2345388元，移交物资价款701699.9元，民工窝误工和机械设备窝误工索赔款4691966.55元，标塘隧道工程款2268851.7元，履约成本开支及中止合同后工程结算人工工资和开支659040元，上述共计14208305.6元。
2010年11月24日，陈林委托刘四清、刘黎平以其名义与十五冶金公司协商解决合同解除后的民工工资及工程结算等问题。
2010年12月16日，十五冶金公司委托江西天久测绘院对福建九九公司在十五冶金公司洞新高速公路第二十二合同段上施工的土石方进行测量，同时还委托了城步苗族自治县公证处对江西天久测绘院的测量工作进行证据保全。十五冶金公司根据城步县公证处盘点的工程量及双方确认的临建工程量、现场剩余材料，按照双方确定的原则核算，确认福建九九公司的工程款为1758981元。
鉴于双方对已完工程价款相差悬殊，原审法院根据刘四清、陈林请求，经十五冶金公司同意，对刘四清、陈林已完成的施工工程（主体工程和临建工程及标塘隧道工程）造价款、材料款、误工费等进行司法鉴定。湖南天健造价事务所有限公司于2012年12月30日作出（2012）第045号关于洞新高速公路项目土建工程22合同段原一工区已完工程结算造价及损失鉴定报告，该鉴定意见认定洞新高速公路项目土建工程22合同段原一工区已完工程结算造价及损失计算为9998892.09元，其中已完主体工程造价4455104.6元；已完临建工程造价1490334.69元；移交物资费用609008.65元；窝工人工费、机械费及其他损失费用3421144.15元；材料损失部分为23300元。十五冶金公司对该鉴定报告中已完主体路基和桥梁涵洞工程的造价、隧道工程造价、已完临建工程计价、关于向承包人移交物资费用、施工期间因误工造成的窝工损失以及该鉴定结论所依据的材料的真实性提出异议。刘四清、陈林对该鉴定报告中关于分包人的表述、已完主体路基和桥梁涵洞工程的造价、已完主体工程造价中仙掌亭中桥人工挖孔桩溶洞、流沙增加15m未计工程款、工区项目部其他损失510689元应予计算、留守人员工资、银行同期贷款利息的计算提出异议。湖南天健造价事务所有限公司分别针对十五冶金公司和刘四清、陈林提出的异议作出书面回复，认为双方当事人提出的异议均不能成立。在第三次庭审过程中，十五冶金公司提交了新的证据要求重新鉴定，原审法院组织双方当事人对该证据进行质证后，转交给湖南天健造价事务所有限公司，要求湖南天健造价事务所有限公司根据十五冶金公司提交的证据及刘四清、陈林的质证意见进行回复，并要求对整个工程按合同约定的单价进行补充计算造价。2013年5月4日，湖南天健造价事务所有限公司作出天健所（2013）造价字（081）补充鉴定报告书，该补充鉴定报告认定洞新高速公路项目土建工程22合同段原一工区已完工程结算造价及损失调整为9687848.04元。其中调整已完主体路基和桥梁涵洞工程造价为4183121.31元，调整已完临建工程造价为1451273.93元，其他工程造价（移交物资费用609008.65元，窝工人工费、机械费及其他损失费用3421144.15元，材料损失部分为23300元）与原鉴定意见一致。
刘四清、陈林认可从2010年3月起至十五冶金公司向本院提起诉讼止，共领取工程款、材料款及民工工资共计4021474.02元。同时，十五冶金公司向本院提交了城步苗族自治县人民法院（2011）城预执字第52-3号裁定书，该裁定书认为刘四清、陈林在十五冶金公司还有应收工程款，城步苗族自治县人民法院将十五冶金公司作为协助执行单位，于2013年1月16日从十五冶金公司洞新高速第22合同段项目经理部在中国工商银行武冈市支行的账户上划拨142万元。
庭审过程中，福建九九公司以十五冶金公司提交的陈林、刘四清授权委托书上加盖的公章及法人代表的签名系伪造为由请求进行司法鉴定。原审法院委托了湖南大学司法鉴定中心进行司法鉴定，2012年2月2日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2012）文鉴字第8号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书认定十五冶金公司提交的落款时间为2010年3月20日的《授权委托书》上“郑志专”的签名字迹与所提供样本上“郑志专”的签名字迹不是同一人书写形成；落款时间为2010年3月20日的《授权委托书》上加盖的“福建省南安市第九建筑工程有限公司”的印章与样本上加盖的“福建省南安市第九建筑工程有限公司”的印章不是同一枚印章加盖形成；落款时间为2010年11月24日的《授权委托书》上加盖的“福建省九九建设有限公司第十一分公司”的印章与样本上加盖的“福建省九九建设有限公司第十一分公司”的印章不是同一枚印章加盖形成。
另查明，游天恩、陈书增所承包的标塘隧道工程到目前为止既没有跟刘四清、陈林进行结算，也未与十五冶金公司进行结算。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。由于十五冶金公司与福建九九公司签订的《施工合同协议书》及《洞新高速22标分包单价》上，只有承包人十五冶金公司经办人董治芳、分包人福建九九公司委托代理人陈林的签名，没有十五冶金公司、福建九九公司加盖公司公章，且事后十五冶金公司与福建九九公司也没有签订正式的合同书。分包人福建九九公司委托陈林的授权委托书是在签订《施工合同协议书》之后，而且该委托授权书上福建九九公司的公章及法人代表的签名经湖南大学司法鉴定中心鉴定均属伪造。故该协议应视为陈林个人与十五冶金公司签订的，由于陈林没有取得施工资质，故《施工合同协议书》及《洞新高速22标分包单价》应属无效协议。刘四清、陈林已经按照《施工合同协议书》中的约定进行了施工，十五冶金公司也按照《施工合同协议书》及《洞新高速22标分包单价》的约定，支付了4021474.2元的工程款，因此，刘四清、陈林应是湖南省洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段的实际施工人。刘四清虽然不是《施工合同协议书》的签订者，但其是该项目的实际施工人，且十五冶金公司也将其作为实际施工人追加为被告，故刘四清也是本案适格的诉讼当事人。双方协商解除合同后，在未就刘四清、陈林已完成工程量进行验收的情况下，十五冶金公司又另行组织人员在刘四清、陈林施工工程的基础上进行施工，且十五冶金公司没有提出刘四清、陈林所承建的工程存在质量问题，故刘四清、陈林反诉请求参照合同约定支付其工程价款，应予以支持。
鉴于双方对已完工程价款造价存在较大差距，原审法院根据刘四清、陈林请求，经十五冶金公司同意，对刘四清、陈林已完成的施工工程（主体工程和临建工程及标塘隧道工程）造价、材料款、误工费等进行司法鉴定。湖南天健造价事务所有限公司于2012年12月30日作出（2012）第045号工程结算造价及损失鉴定报告，认定洞新高速公路项目土建工程22合同段原一工区已完工程结算造价及损失计算为9998892.09元，其中已完主体工程造价4455104.6元；已完临建工程造价1490334.69元；移交物资费用609008.65元；窝工人工费、机械费及其他损失费用3421144.15元；材料损失部分为23300元。因该鉴定报告没有依据双方于2010年11月5日达成的协议即“所确认的工程量合同内的子目按合同单价核算，临建设施按市场价结算，物资按双方确认的单价结算”来进行鉴定，十五冶金公司以此为由提出异议，请求补充鉴定。原审法院遂要求湖南天健造价事务所有限公司依此约定进行补充鉴定。2013年5月4日，湖南天健造价事务所有限公司作出天健所（2013）造价字（081）号补充鉴定报告，将已完工程结算造价及损失调整为9687848.04元。其中调整已完主体路基和桥梁涵洞工程造价为4183121.31元，调整已完临建工程造价为1451273.93元。其他工程造价（移交物资费用609008.65元，窝工人工费、机械费及其他损失费用3421144.15元，材料损失部分为23300元）不变。故对湖南天健造价事务所有限公司于2013年5月4日作出天健所（2013）造价字（081）号补充鉴定报告予以采纳，初次结算造价及损失鉴定报告不予采纳。十五冶金公司提出标塘隧道不是刘四清、陈林承建，应从鉴定的工程造价中予以剔除，且刘四清、陈林施工期间因遭遇雨水等天气原因造成的损失也不应计算在损失范围内。经审理查明，虽然标塘隧道是刘四清、陈林签订的《施工合同协议书》中项目之一，但该标塘隧道的施工人是游天恩、陈书增，而且刘四清、陈林与十五冶金公司于2010年11月20日签订的《会议纪要》明确载明标塘隧道游天恩施工队已完工程量的结算由十五冶金公司负责。故标塘隧道工程款不应计入刘四清、陈林的工程款中。刘四清、陈林2010年6月24日巫水大桥施工现场遭遇雨水灾害系自然灾害，并非十五冶金公司的过错造成的，且双方当事人签订的《施工合同协议书》中并没有就因不可抗力造成的损失由谁承担进行约定。故十五冶金公司的上述抗辩理由成立，应予以支持。至于刘四清、陈林提出游天恩、陈书增与其有工程款借支情况发生，与本案无关联性，刘四清、陈林可另行主张权利。
本案因沿线民房拆迁、军用光缆移址等问题造成刘四清、陈林窝工，而这些问题的处理应由十五冶金公司完成，故刘四清、陈林的该部分窝工损失应由十五冶金公司承担。经原审法院委托，湖南天健造价事务所有限公司对刘四清、陈林因窝工造成的损失进行了司法鉴定，刘四清、陈林因窝工造成人工费损失1561369元；机械租赁费、进出场费及司机生活费1264810.15元；自购两台自卸车损失105369元；仪器损失费53318元；民工遣散费69000元，共计3053866.15元，都应由十五冶金公司承担。十五冶金公司答辩提出刘四清、陈林伪造游天恩、陈书增签名，编造已发民工工资148000元，因湖南天健造价事务所有限公司所做的司法鉴定已将这148000元剔除，没有计算在刘四清、陈林因窝工造成人工费损失1561369元内，故该抗辩理由不能成立，不予采纳。十五冶金公司还提出刘四清、陈林伪造游克荃、汪亚峰、洪三吉、尚正洪、王强、孙玉华、游成龙、汪大胜、游克斌、林载洪、魏孔亭的签名，套取工程款547671元，因湖南天健造价事务所有限公司所做的司法鉴定中对刘四清、陈林因窝工造成人工费损失的计算没有采纳刘四清、陈林伪造游克荃、汪亚峰、洪三吉、尚正洪、王强、孙玉华、游成龙、汪大胜、游克斌、林载洪、魏孔亭等签名套取工程款547671元的证据。故十五冶金公司答辩理由同样不能成立，不予采纳。
十五冶金公司还提出临建工程造价只能按照双方签字确认的《一工区临建工程统计表》计算造价。由于湖南天健造价事务所有限公司是以《一工区临建工程统计表》、城步苗族自治县公证处（2010）99号公证书公证的工程量以及刘四清、陈林提供的资料分析计算得出的，比较符合客观实际。十五冶金公司的抗辩理由不能成立，不予支持。
十五冶金公司提出刘四清、陈林没有移交物资，其所有物资已变卖。根据刘四清、陈林提交的《一工区移交物资汇总表》，湖南天健造价事务所有限公司作出的鉴定报告认为刘四清、陈林移交物资费用达609008.5元，其依据是上述物资已得到十五冶金公司经办人彭定湘的认可，但在《一工区移交物资汇总表》上，经办人彭定湘于2011年5月10日所签的经办意见为刘四清、陈林所退还的河沙、碎石的数量不详。对于河沙、碎石的计价问题，因十五冶金公司没有提交证据证明其收到刘四清、陈林所退还河沙、碎石的数量，湖南天健造价事务所有限公司依据《一工区移交物资汇总表》上刘四清、陈林所注明的河沙、碎石的数量来认定，并无不妥。故十五冶金公司的抗辩理由不能成立，不予支持。
十五冶金公司还提到城步苗族自治县人民法院划走的142万元人民币应计入刘四清、陈林的工程款中。经审理查明，刘四清、陈林与黄朝元因合伙纠纷，经城步苗族自治县人民法院及邵阳市中级人民法院判决，判令刘四清、陈林支付黄朝元投资款及利润114万元。黄朝元向城步苗族自治县人民法院申请执行，城步苗族自治县人民法院已于2013年1月16日从十五冶金公司洞新高速第22合同段项目经理部在中国工商银行武冈市支行的账户上划拨了142万元，该142万元应从刘四清、陈林的工程款中扣除。故十五冶金公司的抗辩理由成立，应予以采纳。
虽然十五冶金公司是跟福建九九公司签订的《施工合同协议书》及《洞新高速22标分包单价》，但因双方均未在合同上加盖公章，且陈林于2010年3月20日提供的福建九九公司授权委托书系伪造，故以十五冶金公司与福建九九公司名义所签订的《施工合同协议书》实际上是陈林个人与十五冶金公司所签，故对十五冶金公司要求福建九九公司返还多领取的工程款的诉请，不予支持。福建九九公司无需承担本案民事责任。
综上所述，刘四清、陈林已完工程的造价及因窝工造成的损失共计9687848.04元，除去刘四清、陈林在2010年6月24日巫水大桥施工现场遭遇雨水灾害受损金额367278元、标塘隧道的工程款2268851.7元、以及十五冶金公司因依法协助执行被法院扣划的1420000元，加上刘四清、陈林已领取工程款4021447.2元，十五冶金公司实际只需支付刘四清、陈林工程款及损失1610271.14元。同时陈林在正式履约前向十五冶金公司缴纳了100万元合同保证金，十五冶金公司尚未退还，刘四清、陈林反诉要求十五冶金公司退还保证金100万元的诉讼请求，应予以支持。十五冶金公司诉称已多支付刘四清、陈林工程款2262493.02元的主张与事实不符，应不予支持。刘四清、陈林的反诉请求部分成立，应部分予以支持。刘四清、陈林还反诉要求十五冶金公司支付其履约成本财务开支及中止合同后工程结算人工工资和开支659040元，因双方没有就此进行约定，故刘四清、陈林的该反诉请求缺乏事实依据，应不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认十五冶金公司与陈林签订的《湖南省洞口至新宁高速公路项目土建工程第22标段施工合同协议书》及《洞新高速22标分包单价》无效；二、十五冶金公司支付刘四清、陈林工程款及损失共计1610271.14元；三、十五冶金公司退还陈林合同保证金1000000元；四、驳回十五冶金公司的其他诉讼请求；五、驳回刘四清、陈林的其他诉讼请求。
十五冶金公司不服原审判决，上诉称：1、原审反诉案遗漏了当事人。施工沿线房屋拆迁、军用光缆移址是由业主湖南省洞新高速公路开发有限公司和当地政府部门负责处理的，并不由十五冶金公司负责处理，故因房屋拆迁、军用光缆移址造成刘四清、陈林的窝工损失不应由十五冶金公司承担责任。2、2010年11月，刘四清的舅舅彭章凤从十五冶金洞新项目经理部开具领料单21张，直接提取钢材款1350000元。故刘四清、陈林应依法支付十五冶金公司钢材款1350000元。3、陈林与刘四清是委托关系，委托人是陈林，被委托人是刘四清，刘四清参加诉讼可以，但作为诉讼主体是不合适的。4、城步苗族自治县人民法院从十五冶金公司账户上划拨142万元，系一起典型的违法执行案件。5、请求重新鉴定本案工程造价：（1）鉴定违反司法程序。原审法院技术室未组织双方当事人及第三人到施工现场勘查，而只组织了一次反诉方勘查现场，并依据反诉人的现场指认计算工程量，特别是临建工程造价不是根据反诉人退场时双方签字确认的工程量计算。鉴定报告大量采用了代理律师的调查笔录，证人未到庭作证，证人证言也未经审判庭认定。（2）因本案标的额巨大，达到1400多万，就地鉴定，干扰很大，故在邵阳市内鉴定不合适。（3）鉴定报告关于窝工损失的计算公式即申报人的工程索赔金额-
实际完成工程量造价的人工费、机械费=工程索赔金额，既无当事人之间的约定，又无法律规定，是荒谬的。（4）鉴定机构一味地强调由当事人负责鉴定依据的真实性，推托自身鉴定证据真伪的法定职责。在鉴定机构无法保证鉴定资料真实性的前提下，鉴定报告不具备合法性，依法不能作为定案的依据。（5）鉴定人既不具备结算高速公路工程的经验和实际工作能力，也不具备必要的法律知识，鉴定结论不能作为定案依据。6、陈林、刘四清所提供的移交物资的证据未经十五冶金公司认证、质证，原审法院径自判决，违反法律程序。7、刘四清、陈林伪造公司公章、营业执照、公司任命书，不仅不做事，还大肆阻工，聚众闹事，原审法院既然认定合同无效，却不让刘四清、陈林承担任何责任，反而认定十五冶金公司应承担窝工人工费、机械费及其他损失费用3053866.15元以及材料损失23300元，实为错误。8、刘四清、陈林无施工资质及能力，原审法院判决十五冶金公司返还刘四清、陈林100万元工程履约保证金是错判。故请求法院：1、撤销（2011）邵中民三初字第29号民事判决书，改判支持上诉人一审诉求，并驳回被上诉人一审反诉或者发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。
刘四清答辩称：1、本案系建设工程施工合同纠纷，事实合同的主体为十五冶金公司与刘四清、陈林。依据合同相对性，本案当事人应是十五冶金公司与刘四清、陈林，业主不是本案合同的任何一方，故不应追加业主为当事人。2、十五冶金公司的钢材属于来料加工，与工程款没有任何关系，且没有证据证明刘四清授权彭章凤在十五冶金公司领取了钢材。3、十五冶金公司在一审时申请追加刘四清为被告，又对刘四清提起反诉提出异议，自相矛盾；且刘四清与十五冶金公司是事实施工合同关系，刘四清是本案适格的诉讼主体。4、城步苗族自治县人民法院的执行结果与本案诉讼无关，十五冶金公司对该案执行有异议，应另案处理。5、本案鉴定机构是由原审法院依照法定程序组织当事人选定的具有独立鉴定地位的第三方机构，鉴定人具备合法的鉴定资质和鉴定所需的人力、物力及技术资格条件；原审法院依法通知、组织了双方及鉴定机构勘查现场；鉴定依据为双方提供的资料、现场勘查和法定证据；鉴定结论客观真实，鉴定程序合法。6、刘四清在举证期限内提交了移交物资费用的清单，原审法院已组织双方就该证据进行了庭审质证，在庭审中，刘四清还多次要求在清单上签名的十五冶金公司的经办人出庭作证。7、由于当地居民阻工，刘四清完全没有办法进行施工，并于2010年4月份就沿线拆迁户及军用光缆问题多次向十五冶金公司反映，请求尽快解决，但十五冶金公司一拖再拖，故窝工的人工费、机械费及其他损失应由十五冶金公司承担。8、履约保证金是为了保证合同的履行和施工质量而设定的金钱担保，既然双方合意终止合同，履约保证金便没有存在的意义，理应返还。故请求法院驳回十五冶金公司的诉讼请求，维持原判。
陈林答辩称：1、本案系建筑合同纠纷，合同的当事人就是合同的相对人，与业主没有直接利害关系，故原审法院没有遗漏诉讼当事人。2、本案工程是包工包料工程，陈林并没有使用十五冶金公司的钢材。3、《施工合同协议书》是陈林所签，且陈林向十五冶金公司交纳了100万元履约保证金。本案是以陈林个人名义分包了十五冶金公司的工程，而不是陈林盗用福建九九公司名义分包洞新高速土建工程项目。4、十五冶金公司对待国家重点项目，在签订合同时既不加盖本单位公章，也不授权委托，主要领导更换后不继续履行合同义务，不提出切实可行的解决方案，推卸责任，故其应承担全部法律责任。5、十五冶金公司因主要领导更换，不履行2010年11月5日会议纪要的义务，其应对给陈林方造成的误工窝工等损失承担责任。6、十五冶金公司关于鉴定结论的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审法院判决其承担窝工人工费、机械费及其他损失费用以及材料损失部分费用是正确的。7、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，十五冶金公司应支付工程款。8、因合同系双方自愿解除，且已经完成的工程没有质量问题，十五冶金公司应返还履约保证金。故请求法院驳回十五冶金公司的诉讼请求，维持原判。
黄朝元答辩称：黄朝元与刘四清、陈林的合伙关系已于2010年9月5日解除，（2011）邵中民一终字第300号判决书对三人之间的《退股协议书》予以了认定。故黄朝元对十五冶金公司所诉债务不应承担任何责任。请求法院依法驳回十五冶金公司对黄朝元的所有诉讼请求。
福建九九公司答辩称：1、《施工合同协议书》上既没有加盖福建九九公司的公章，也没有其法定代表人签字，仅在协议书尾部有“委托代理人陈林”的签字，但福建九九公司从未授权陈林以福建九九公司名义与十五冶金公司签订任何协议。2、十五冶金公司提供的两份授权委托书中福建九九公司的公章、福建九九公司第十一分公司的公章均是伪造的，法定代表人签名也非郑志专本人签字。故请求原审法院依法驳回十五冶金公司的诉请。
二审中，十五冶金公司提交了1份新的证据：彭章凤从十五冶金公司领取钢材的21张领料单。证明在十五冶金公司已付的工程款明细中并未包含该钢材款项，刘四清、陈林应向十五冶金公司返还钢材款1350000元。
刘四清对该份证据发表如下质证意见：该份证据是十五冶金公司在超过一审举证期限很久之后才向鉴定机构提交的；既然原审法院认定标塘隧道由十五冶金公司与游天恩单独结算，那么用于标塘隧道的钢材也应另案处理；该钢材款已包含在十五冶金公司已付工程款中。
陈林、黄朝元对该份证据没有发表质证意见。
本院对该份证据的认定，详见说理部分。
经法庭询问，对原审查明的事实，十五冶金公司提出一项异议：施工进度缓慢，工期内无法完工的原因是刘四清、陈林的队伍人员、机械配备不足，而不是沿线房屋拆迁、军用光缆移址。对于该点异议，本院将在说理部分一并评述。
本院二审查明，2010年5月17日，项目部全体管理人员，一、二、三工区负责人参加会议形成的中国十五冶金洞新高速22合同段调度简报记载，沿线架空光纤及地下光缆已严重制约施工的问题，协调人员要尽快与拆迁方以书面的形式催促加快拆迁进度，特别是重点施工路段处，要有时间表。2010年8月15日，十五冶金公司王明焕经理，项目部全体管理人员，一、二、三工区作业队负责人参加会议形成的中国十五冶金洞新高速22合同段调度简报记载，项目部工作面开的不多，既有外部因素（主要是光缆）影响，更重要的是认识不足，内部思想重视不够。经项目部调查一工区还有以下工作面可以施工：K0＋000~K7＋500，包含三个桥梁（仙掌亭、蛇尾子、巫水桥），挖方路基10多段、涵洞26道、隧道。实际现场可施工SNK0＋528.44盖板涵、SNK2＋173.00盖板涵、SNK7＋455.00盖板涵，桥梁可施工，所有挖方段基本均可施工，填方可施工SNK2＋015~SNK2＋140清淤换填、SNK4＋540~SNK4＋800设法拆除上部光缆动工，挡墙路段大部分可以动工，挖方段护坡可以做施工准备，隧道可以施工。王明焕经理在总结发言中指出，项目部现场基本没有动工，有多方面原因，施工现场作业队施工设备、人员配备不完善，作业队要按要求配备；项目部管理人员要深入现场，积极配合作业队解决现场问题。2010年8月23日，项目部全体管理人员，一、二、三工区作业队负责人参加会议形成的中国十五冶金洞新高速22合同段调度简报记载，上周各工区工作比较滞后，尤其一工区，重点在试验段、隧道、巫水桥三个地方，上周应该做好的开工准备工作拖后。
另查明，2011年9月8日，十五冶金公司法务部主任彭新亮签字的手写稿表明，十五冶金公司因与三个工区负责人刘四清、徐启良、李高贵施工结算、误工赔偿等事宜，定于2011年9月15日在洞新高速公路建设有限公司办公大楼协商解决，要求十五冶金公司的委托代理人和项目部经理郭玉政参加。
还查明，2011年5月10日移交物资清单上十五冶金公司经办人的签名为彭运湘，对原审法院认定为彭定湘，本院依法予以纠正。刘四清、陈林在一审反诉状上写明的标塘隧道工程款为226.888517万元，对原审法院认定的226.88517万元，本院依法予以纠正。
经审查，除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：（一）原审法院是否存在程序错误；（二）十五冶金公司是否还应向刘四清、陈林支付工程款及损失，还应支付多少工程款及损失；（三）100万元履约保证金是否应予退还。
（一）关于原审法院是否存在程序错误。十五冶金公司认为，施工沿线房屋拆迁、军用光缆移址是由业主湖南省洞新高速公路开发有限公司和当地政府部门负责处理的，并不由十五冶金公司负责处理，因房屋拆迁、军用光缆移址造成刘四清、陈林的窝工损失不应由十五冶金承担责任；且依据2010年11月5日会议纪要第5条的约定，提供索赔资料应满足业主要求，故业主是本案不可缺少的当事人。本院认为，本案是十五冶金公司与刘四清、陈林、黄朝元之间的建设工程施工合同纠纷，依据合同的相对性，本案的当事人应为签订本案合同的当事人；至于索赔资料应满足业主要求的约定，因双方并未明确业主的要求是哪些，故不能以分包人并不知情的业主要求来约束分包人，该约定也不能证明业主应对分包人的索赔事宜承担责任。故十五冶金公司关于本案遗漏了当事人的上诉请求不成立。
十五冶金公司还认为与其签订合同的只有陈林一人，虽然陈林在接到工程后委托刘四清施工，但只有与十五冶金公司签订合同的陈林才是合适的诉讼主体，刘四清不具备反诉主体资格。本院认为，一审时，十五冶金公司向原审法院申请将刘四清追加为被告，现又认为作为被告的刘四清不能提起反诉，自相矛盾。另依据2010年4月1日陈林、刘四清与黄朝元签订的《工程合作协议书》的约定，陈林、刘四清、黄朝元是涉案工程的合伙人，且十五冶金公司也承认三人是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故刘四清有资格参加诉讼并提起反诉，十五冶金公司关于刘四清没有资格参加诉讼并提起反诉的上诉请求不成立。
（二）关于十五冶金公司是否还应向刘四清、陈林支付工程款及损失，还应支付多少工程款及损失的问题。本院从如下方面评述：
1、关于刘四清、陈林是否应当返还十五冶金公司钢材款1350000元。十五冶金公司认为2010年11月10日，刘四清的舅舅彭章凤以标塘隧道的名义从十五冶金公司洞新项目经理部开具领料单21张，直接提取钢材款共计1350000元，该1350000元未计算在十五冶金公司所支付给刘四清的工程款中，故刘四清应当将该款项返还给十五冶金公司。刘四清认为其从十五冶金公司领取的工程款、材料款及民工工资共计4021474.02元已经包含了1350000元钢材款，故其不应再支付1350000元钢材款。本院认为，在十五冶金公司已付的4021474.02元明细中，材料款只包含了张建民报一队隧道领用柴油8810.1元、刘四清队领用雷管等32859元、一队领用炸药64462.92元以及一队刘四清领用水泥29110元，共计135242.02元，并不包括1350000元钢材款。因2010年10月20日，刘四清与标塘隧道施工队游天恩的分包合同解除，标塘隧道游天恩施工队已完工程量的结算由十五冶金公司负责，故对彭章凤以标塘隧道的名义从十五冶金公司洞新项目经理部提取的钢材款1350000元，应由十五冶金公司与游天恩直接进行结算。至于刘四清是否将1350000元全部用于了游天恩施工的标塘隧道，刘四清与游天恩可另行解决。
2、关于城步苗族自治县人民法院从十五冶金公司账户划拨142万是否应计入工程款中。陈林、刘四清与黄朝元因合伙纠纷，经城步苗族自治县人民法院及邵阳市中级人民法院判决，判令刘四清、陈林支付黄朝元投资款及利润114万元。黄朝元向城步苗族自治县人民法院申请执行，城步苗族自治县人民法院于2013年1月16日从十五冶金公司洞新高速第22合同段项目经理部在中国工商银行武冈市支行的账户上划拨了142万元。十五冶金公司认为这是一起典型的违法执行案件，请求本院依法纠正。本院认为，陈林、刘四清与黄朝元合伙纠纷案件经邵阳市中级人民法院二审审理，现已终结并执行完毕，且本案原审法院已将该142万元计入已付工程款中，十五冶金公司如认为该判决、裁定确有错误，应按照审判监督程序申请再审。
3、移交物资款应如何认定。二审中，十五冶金公司当庭确认2011年5月10日双方审核的移交物资清单上十五冶金公司经办人彭运湘的签名是其本人的字迹，因此，该份证据能够作为本案的定案证据。虽然彭运湘对刘四清、陈林退还的河沙、碎石的数量认定为不详，但并不能否认刘四清、陈林退还河沙、碎石的事实。之后，十五冶金公司既没有提供证据证明其收到刘四清、陈林所退还河沙、碎石的数量，也没有提供证据否定鉴定报告所依据的《一工区移交物资汇总表》上刘四清、陈林所注明的河沙、碎石的数量，故原审法院依据鉴定报告将该部分计入工程造价并无不当。
4、关于工程量的认定是否恰当。十五冶金公司认为鉴定机构无视“中途退场”事实，不以实际已完工程量而以投标工程量作为造价依据，与事实不符。本院认为，鉴定机构对已完主体工程的工程量的计算综合了城步苗族自治县公证处（2011）城证字第99号公证书及其附件、施工图、2010年9月分包工程中间结算书、2010年10月份分包工程结算审批会审表；临建工程工程量的计算综合了双方签字认可的《一工区临建工程统计表》，城步苗族自治县公证处（2010）99号公证书公证以及刘四清、陈','2018-10-07
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