广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第6098号
上诉人（原审被告）：王森辉，住广州市白云区。
委托代理人：周开明，广东法纳川穹律师事务所律师。
委托代理人：张冠贤���广东法纳川穹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜兴中，住浙江省衢州市衢江区。
委托代理人：何冰洋，广东法盛律师事务所律师。
原审第三人：张泽龙（曾用名张牛屎），住广州市天河区。
委托代理人：周开明，广东法纳川穹律师事务所律师。
委托代理人：张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。
原审第三人：广东金穗丰实业有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：林友琴。
原审第三人：广州市仁柏杰物业管理有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：陈子爱。
原审第三人：广州市仁柏杰企业管理有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：林友武。
上诉人王森辉因合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民三初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月14日和2013年10月25日颜兴中根据与王森辉的口头约定和要求，通过案外人孙某向第三人张泽龙的银行帐户合共支付330万元，用于承租广州市十三行路1号新中国大厦10楼82A商铺的租金。王森辉收款后支付205.7万元租金给原审第三人广东金某实业有限公司（以下简称金某公司）。颜兴中（乙方）与原审第三人金穗丰公司（甲方）签订《租赁合同》约定：乙方承租属于甲方所有的广州市十三行路1号新中国大厦10楼82A号写字间，该写字间仅限作女装服饰及饰品贸易之用。租赁期限五年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止。每月租金为6500元;从第二年起，租金在上一年基础上每年递增百分之十（10%）；管理费、水电费等物业费由大厦���业管理公司收取，其中管理费按照建筑面积50元/㎡•月核算。第五条第十二款约定：如遇政府部门提出消防整改及调整要求，乙方必须无条件配合、服从甲方的调整安排。合同签订后，颜兴中向原审第三人金某公司支付租金6500元，押金19500元。向原审第三人广州市仁柏杰物业管理有限公司支付物业管理费1526元，押金4578元，颜兴中使用涉案商铺。
2014年7月10日因消防部门要求须对颜兴中承租的新中国大厦10楼82A号铺位进行消防整改。颜兴中（乙方）与原审第三人金某公司（甲方）签订《协议书》，解除双方的租赁关系。原审第三人金某公司将合同款205.7万元退还给颜兴中。
颜兴中于2014年9月30日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、解除颜兴中、王森辉的租赁合同；2、判令王森辉立即退还人民币124.3万元租金给颜兴中；3、判令王森辉自其就本案提出管辖权异议之日起至退还租金之日止，以应退还而未退还的124.3万元租金为本金、按照中国人民银行规定的同期贷款利率赔偿颜兴中损失；4、本案诉讼费由王森辉承担。
在原审庭审中，颜兴中提供：1、颜兴中与原审第三人金某公司的《租赁合同》。证明王森辉将案涉商铺转租给颜兴中后，金某公司要求法律地位为次承租人的颜兴中与其签订“《租赁合同》”，其中关于租金的“约定”极其低廉。2、2014年7月10日与原审第三人金某公司的《协议书》。证实《协议书》约定：该铺位（五年租赁期）甲方收取王森辉（身份证号码：××）合同款205.7万元，后由王森辉将该铺位承租权转让给乙方，现甲方同意将该合同款全部退还给乙方。乙方收到甲方退款后，甲、乙双方的租赁关系自动解除，双方互不追究责任。关于乙方实际支付给王森辉的合同款与甲方��款给乙方的差额，甲方协助乙方进行追讨。3、证人孙某的证人证言，证明颜兴中安排孙某分两笔给王森辉汇款共330万元用于承租王森辉涉案商铺的租金。王森辉与原审第三人张泽龙对以上证据共同提出质证意见。对《租赁合同》，认为真实性没有异议，关联性有异议，颜兴中与金某公司有租赁关系，不能证明是王森辉转租给颜兴中的法律关系。对《协议书》，认为三性不予确认，该协议书是在没有王森辉的参与下，金某公司与颜兴中自行确定王森辉的义务，违反了合同法的相关规定，对王森辉不产生法律效力。对证人孙某的证人证言，原审第三人张泽龙确认收到证人支付的款项，已经将该款项转交给王森辉，王森辉也确认收到原审第三人张泽龙转交颜兴中的款项，其中205.7万元已经支付给原审第三人金某公司。
原审法院认为：本案争议为颜兴中与王森辉���否存在租赁关系，及在颜兴中与原审第三人金某公司就涉案商铺解除合同后，王森辉应否将收取颜兴中的款项124.3万元退回给颜兴中的问题。从颜兴中支付给王森辉330万元款项的目的上看，是颜兴中为能承租属于原审第三人金某公司的涉案商铺五年租赁期而向王森辉支付。在王森辉支付其中205.7万元后，颜兴中与原审第三人金某公司签订涉案商铺的租赁合同。现涉案商铺因其他原因不能经营，颜兴中与原审第三人金某公司解除了租赁合同，互相退还商铺和退还已收款项205.7万元。由于颜兴中与王森辉没有签订涉案商铺的租赁合同，颜兴中要求解除与王森辉的租赁合同的诉讼请求，原审法院不予以支持。本案颜兴中支付给王森辉330万元款项，是用于与原审第三人金某公司签订涉案商铺的租赁合同，现涉案商铺的租赁合同无法继续履行，王森辉应将收取的124.3万元退还给颜兴中。王森辉以与颜兴中就涉案商铺的租赁合同存在居间关系进行抗辩，颜兴中对此予以否认。王森辉也不能提供与颜兴中存在居间关系的证据，王森辉的抗辩理由不成立。故颜兴中要求王森辉退还人民币124.3万元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于颜兴中请求判令王森辉就本案提出管辖权异议之日起至退还租金之日止以124.3万元租金为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率赔偿颜兴中损失没有合同依据，原审法院不予以支持。原审第三人金某公司、广州市仁柏杰物业管理有限公司、广州市仁柏杰企业管理有限公司经原审法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：于2015年9月10日作出判决：一、王森辉自判决发生法律效力之日起十日内，退还124.3万元给颜兴中；二、驳回颜兴中其他诉讼请求。案件受理费15988元，由王森辉负担。
判后，上诉人王森辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、审法院判决王森辉向颜兴中退还124.3万元没有事实依据及法律依据。1、王森辉取得的124.3万元是颜兴中支付的居间费用，而非租金差额。由于王森辉与颜兴中、金某公司均没有签订《租赁合同》，王森辉是基于取得金某公司有涉案商铺向外招租的信息，才介绍颜兴中前往金某公司处，由颜兴中与金某公司双方直接签订涉案商铺的《租赁合同》的，王森辉的行为不是转租行为，完全符合法律规定的居间行为特征。2、王森辉从来没有与颜兴中口头约定颜兴中向王森辉转账支付的款项330万元是用于承租涉案商铺的租金，王森辉也从来没有确认其收到款项后，在颜兴中与金某公司之间签订租赁合同时，交付给金某公司的205.7万元是租金，该笔费用其实是金某公司收取承租人交付的赞助费。如果该330万元属于租金性质，那么颜兴中与金某公司《租赁合同》中约定每月由颜兴中再向金某公司交纳租金6500元是矛盾的。这证明124.3万元是居间费用而非租金。3、颜兴中与金某公司之间签订的《租赁合同》并不能反映及证实颜兴中在商铺租赁关系中处于次承租人的的地位，本案中没有任何证据证明王森辉与金某公司之间存在租赁关系，就不存在颜兴中是次承租人地位的情况。颜兴中在与金某公司签订租赁合同时，已经对租赁涉案的商铺性质、现状作了充分的了解及知悉，同意承担有关的风险才承租的，现涉案的商铺由金某公司拆除，所造成的损失应当由金某公司及颜兴中共同承担。颜兴中在未征得王森辉同意的前提下与金某公司签订《协议书》约定王森辉向颜兴中退还124.3万元，该条款无效，对王森辉没有约束力。请求法院判令：1、撤销原审判决，驳回颜兴中的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由颜兴中承担。
被上诉人颜兴中答辩称：王森辉在上诉状中所称王森辉与颜兴中之间存在居间法律关系不符合事实，事实是金某公司将案涉商铺出租给王森辉，王森辉转租给颜兴中，通过这种商业模式王森辉赚取差价，因此王森辉与颜兴中之间不存在居间关系，是转租关系。2013年10月王森辉声称可将其从金某公司处承租的涉案商铺转租给颜兴中，租期为5年，租金为330万元。颜兴中觉得可行，遂安排孙某将330万元（包括定金50万元）支付至王森辉指定的帐户（即张泽龙的银行帐号），王森辉亲笔签收上述款项。在颜兴中原审期间提交的转账汇款电子回单的备注栏注明汇款的用���是“买新中国10楼店”，由于颜兴中法律意识不强所以注明是买，真实意思是指租。证人证言证明颜兴中转账给张泽龙是用来承租涉案商铺的。其后颜兴中与金某公司签订了《租赁合同》，是金某公司出租给王森辉，王森辉转租给颜兴中。金某公司为何会将涉案商铺直接租给次承租人即颜兴中，是为了避税的需要在形式上与颜兴中签订了合同。该合同约定的月租金为6500元，与真实的租金相比显得极为低廉。在合同履行时新中国大厦是服装市场，一个商铺的租金大概是七、八万一个月，位置好的商铺租金差不多20万一个月。为什么会有6500元的租赁合同，是金某公司运用自己管理商铺的强势地位要求颜兴中与其签订的，颜兴中没有议价能力，实际的租金是330万加上五年每月6500元的租金再除以60个月。2014、2015年涉案商铺所在的新中国大厦发生了为数不少的租赁合同纠纷，可以清楚发现新中国大厦绝大多数商铺的租金是10万元以上。涉案商铺因消防整改问题被金某公司收回，金某公司与颜兴中签订《协议书》并退还租金205.7万元，剩余的124.3万元应由王森辉退还给颜兴中。如果商铺五年的租金是两百多万，王森辉收取124.3万元的居间费用有悖常理，广州市国土资源与房屋管理局也规定中介机构收取中介费不能超过3%，王森辉是自然人，不是中介机构。从这些有悖常理的情况可以看出王森辉是从金某公司承租然后转租给颜兴中。
原审第三人张泽龙答辩意见与王森辉上诉意见一致。
原审第三人金某公司、广州市仁柏杰物业管理有限公司、广州市仁柏杰企业管理有限公司均未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，王森辉述称涉案商铺没有上一手承��人，其是直接介绍颜兴中与金某公司签订合同，王森辉没有与金某公司签订过租赁合同，也没有使用过涉案商铺；205.7万元不是租金而是进场费。205.7万元按照五年来计算与《租赁合同》约定的每月租金6500元完全不相符，颜兴中提到的205.7万元分割成每个月租金标准计算不符合专业市场的操作模式，现在的专业市场找不到月租金10万元以上的商铺，租金标准按照6500元计算是合理的。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，主张合同关系成立并生效的当事人，应当对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人王森辉主张其与颜兴中之间构成居间合同关系，但王森辉对此无证据证明，颜兴中亦不予认可，故本院对王森辉的该主张不予支持。颜兴中起诉主张其与王森辉之间构成租赁合同关系，首先，颜兴中与王森辉之间并无书面合同，其次，颜兴中与金某公司签订的《租赁合同》与《协议书》均只能证明颜兴中与金某公司之间建立了直接的租赁合同关系，该两份合同并无王森辉参与，亦无载明涉案商铺系王森辉向金某公司承租后再转租给颜兴中，此外双方对口头约定的内容各执一词，故颜兴中认为其与王森辉之间构成租赁合同关系依据不充分，本院不予采纳。
不论颜兴中承租的涉案商铺租金如何计算，王森辉收取124.3万元均明显不合理，但颜兴中主张全额返还应否支持应当根据举证责任作出认定。关于双方之间构成何种法律关系的问题，在双方证据均不能证明各自主张的情况下，《协议书》中载明王森辉系将铺位承租权转让给颜兴中，该《协议书》系颜兴中提交的对己方不利的证据，故本院采信该《协议书》，认定颜兴中与王森辉之间构成转让承租权关系。颜兴中与金某公司之间签订的《租赁合同》期限为五年，租期自2014年1月1日起，而金某公司与颜兴中于2014年7月10日协议解除租赁关系。依照公平合理原则，颜兴中向王森辉支付124.3万元，受让涉案商铺五年的承租权，实际只使用191天，其应支付的款项应按照颜兴中使用涉案商铺的时间占整个租期的比例进行计算，即130089元[1243000元×191/（365×5）]，剩余部分1112911元（1243000元-130089元）王森辉无权占有，应予以返还。此外，原审法院将案由定为租赁合同纠纷依据不足，本院予以纠正。综上所述，原审法院适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民三初字第2133号民事判决第二项；
二、变更广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民三初字第2133号民事判决第一项为：王森辉自本判决送达之日起十日内，退还1112911元给颜兴中。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各15988元，由颜兴中负担各审1673元，由王森辉负担各审14315元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
代理审判员 闫 娜
二〇一六年三月十日
书 记 员 张 利