广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第61号
上诉人(原审原告)：陈开勇，1981年2月11日出生，身份证住址：四川省南部县。
委托代理人：王汉荣，住广东省从化市。
上诉人(原审被告)：刘建伟，1958年10月21日出生，满族，身份证住址：广州市越秀区。
委托代理人：翁一鸣，广东纵横天正律师事务所律师。
上诉人陈开勇、刘建伟因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2012年11月17日，陈开勇（乙方）与刘建伟（甲方）签订《委托协议》，其中约定的内容：一、甲方就自有物业仓库大门采购并安装卷闸项目工程，委托乙方代为加工并安装调试，验收合格后，由甲方向乙方按双方确认的单价／面积支付工程货款。二、甲方订购卷闸数量为贰拾玖套（29套），尺寸规格由乙方到安装现场采纳实际数据确定，材料选用以乙方提供的“卷闸门料”清单为准，单价：73元／㎡。三、乙方对其所制作的卷闸保质期为陆个月，保质期内如因产品质量造成的门禁故障，乙方须即时安排维修人员到场维修，免收一切费用。四、本项目工程期限为13天，即从2012年11月18日至11月30日，届时必须完成上述全部卷闸安装调试工作。甲方处盖“广州岭南花卉市场基地B区专用章”，陈开勇在该委托协议乙方处签名，刘建伟在卷闸材料处书写同意按每平方米73元计付处签名确认，并加盖“广州岭南花卉市场基地B区专用章”。
陈开勇称其2012年11月28日在为刘建伟安装卷闸门过程中不慎从高处坠落在地上受伤，要求刘建伟承担人身损害赔偿责任，遂向原审法院起诉。
庭审中，刘建伟确认陈开勇在其安装卷闸的场地受伤的事实，也承认事后才知道陈开勇没有相关施工资质。陈开勇确认已经收到刘建伟支付的工程款项。
陈开勇就其赔偿主张，提供如下证据：1、常住人口登记卡、陈开勇的《广东省居住证》（显示居住地址为广州市荔湾区五眼桥，有效期分别为2012年6月至2013年6月、2014年6月至2015年6月），证明陈开勇的基本情况，陈开勇是在广州市居住满一年，赔偿按城镇标准计算。2、《委托协议书》和报警回执，证明刘建伟雇佣陈开勇进行安装卷闸门，受伤后陈开勇到当地公安部门报案。3、广州市荔湾区人民医院住院收费收据5张［姓名均为陈开勇，日期为2012年12月21日（金额为8350元）、2013年1月18日2张（总金额为225.4元）、2013年3月28日2张（总金额为758.6元），上述收费收据总金额为9334元］、《广州市荔湾区人民医院出院记录》［显示姓名为陈开勇，入院日期为2012年11月28日，出院日期为2012年12月21日，23天，出院诊断：1）胸10椎体爆裂性骨折；2）全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1）继续卧床休息，避免腰部负重活动；2）两周后我科门诊复诊；3）不适随诊。］、《广州市荔湾区人民医院病假建议书》（显示姓名为陈开勇，诊断T10椎体爆裂性骨折，建议由12月21日至3月23日全休90天，日期为2013年3月4日）、费用明细清单、门诊通用病历［显示诊病时间分别为2012年11月28日、2013年1月18日、3月28日（后两次均显示为胸椎体爆裂性骨折复诊）］，证明陈开勇事故发生后住院情况、发生的医疗费用、陈开勇需休病假90天等。另陈开勇当庭提供2013年7月27日发生的一笔医疗费（医疗费126.50元），陈开勇称是在广州市正骨医院复查发生。4、广东正源法医临床司法鉴定所2013年4月23日作出的[2013]临鉴字第0180号《鉴定意见书》（显示鉴定意见：被鉴定人陈开勇因外伤致第10胸椎椎体爆裂性骨折，评定为LX九级伤残）、广东正源法医临床司法鉴定所鉴定发票（显示伤残程度评定费用为800元，开票日期为2013年4月25日），证明陈开勇的伤残为九级伤残及鉴定费用。5、陈开勇的户口本（显示农业居民家庭户口，住址为四川省南部县黄金镇雍庆寺村2组，户主为陈宜德，出生日期为1951年2月27日；何席芬与户主的关系为妻，出生日期为1958年12月4日；陈开勇与户主关系为子；赵素清与户主关系为儿媳；陈壮与户主的关系为孙，出生日期为2002年1月24日；陈志与户主的关系为孙，出生日期为2009年10月6日），证明陈开勇被扶养人情况。刘建伟对上述证据的质证意见：对证据1中的居住证的真实性、合法性无异议、关联性有异议，期限为2014年至2015年，与陈开勇提出的赔偿依据有出入，该居住证并不是事故发生时。对证据2的委托协议书的真实性、合法性予以确认，关联性有异议，从委托协议约定可以看出，双方之间并不存在雇佣关系，而是承揽加工关系;对报警回执的真实性合法性，关联性有异议，不能证明事实情况。对证据3，对陈开勇出院后发生的医疗费有异议，不能证明与该事故有关；1月份的无异议；2013年7月27日医疗费不是在原来就诊医院复查所发生的，故有异议。对证据4的真实性合法性，关联性有异议，陈开勇提出的依据与本案无关，双方不存在雇佣关系，而是承揽关系，陈开勇要求赔偿没有依据。对证据5的三性予以确认，但陈开勇的小儿子属于超生人员，不能作为赔偿依据。另刘建伟针对陈开勇赔偿项目的综合意见：医疗费，对2012年11月28日至12月21日住院期间的医疗费用发生的数额没有意见；住院伙食补助费没有意见；误工费有异议，陈开勇的收入不清楚，故一天100元没有法律依据；护理费有异议，陈开勇并没有提交要求需要护理的证明，而且陈开勇的病情不需要护理；营养费有异议；残疾赔偿金有异议，根据陈开勇的残疾鉴定显示，其是参照的道路交通事故赔偿标准不能作为法定依据，从陈开勇的出院记录医院的表述内容来看，陈开勇并没有什么不正常的地方；评残费有异议，是陈开勇本人要求评残的，并没有与刘建伟协商选定法定机构进行评参加；精神抚慰金有异议，其数额没有法律依据；被扶养人生活费有异议，陈开勇的小儿子属于超生、违反国家计划生育政策的规定，不能作为抚养费的依据。交通费有异议，陈开勇住宿和医院距离很近，只有一个公交车站的距离，不可能发生2000元的交通费用。
原审法院认为，陈开勇、刘建伟签订《委托协议》，约定刘建伟委托陈开勇按照刘建伟的要求完成其自有物业仓库大门采购并安装卷闸项目工程，验收合格后，由刘建伟向陈开勇给付工程报酬。陈开勇只是以完成本项加工任务为限，刘建伟支付的也是工程报酬而不是劳务费，双方形成的是承揽合同关系，而并非雇佣关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因陈开勇无证据证明其有承揽该工程的资质，刘建伟也承认其事后才知道陈开勇没有相关资质，即可证明刘建伟定作时无检验陈开勇是否具备相应的施工资质，故刘建伟存在定作选任的过失，依法应当承担相应的赔偿责任。原审法院酌情确定刘建伟承担20%的赔偿责任。
关于赔偿项目和金额问题。1、医疗费，刘建伟对2012年11月28日至12月21日住院期间的医疗费用发生的8350元没有意见，原审法院予以认定。对其他医疗费，陈开勇提交的病历显示2013年1月18日、2013年3月28日的诊断记录显示为胸椎体爆裂性骨折复诊，而陈开勇提交的也是住院医院出具的医疗费单据，故可认定该医疗费与陈开勇本次受伤复诊有关，可计算在赔偿的医疗费中。医疗费合计9334元。另陈开勇提交的2013年7月27日医疗费不是在原来就诊医院复诊所发生，陈开勇也无其需要转院治疗的证明，故其擅自转院治疗所发生的医疗费用由其自行负担。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。陈开勇虽然住院23天，并有90天病休假，但其不能提交其最近三年的固定收入或平均收入情况以及具体从事的行业，故其主张的误工费缺乏依据，原审法院不予支持。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈开勇不能就其住院期间有陪护人员护理或支付了相应的护理费用举证，故其主张的护理费缺乏依据，原审法院不予支持。4、交通费,交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。陈开勇不能就其住院期间有陪护人员举证，但鉴于其出院以及复诊需要发生交通费用，故酌情确定交通费200元。5、住院伙食补助费，刘建伟对陈开勇主张的住院伙食补助费1150元无异议，原审法院予以认定。6、营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。陈开勇的出院医嘱无增强营养一项，考虑到陈开勇为九级伤残，故酌情确定营养费为500元。7、残疾赔偿金，陈开勇虽然户籍在农村，但其提交的《广东省居住证》可证明其损害事实发生时在本市居住生活满一年以上，其赔偿标准按城镇居民对待。广东正源法医临床司法鉴定所作出的[2013]临鉴字第0180号《鉴定意见书》鉴定陈开勇因外伤致第10胸椎椎体爆裂性骨折，评定为九级伤残，故按其伤残等级并按2012年度本省城镇居民人均可支配收入30226.71元计算陈开勇的残疾赔偿金为120906.84元（30226.71元×20年×20%）。8、被抚养人生活费,根据陈开勇提交的户口本显示其父亲陈宜德现已满60周岁，其母亲何席芬现已满55周岁，但陈开勇未能提交村民委员会证明其父母无其他生活来源的书面证明，故陈开勇主张其父母的被抚养人生活费依据不足，原审法院不予支持。至于陈开勇长子陈壮现已满12周岁，次子陈志现已满5周岁，均是未成年人，计算被抚养人生活费至18周岁。按2012年度本省城镇居民人均消费性支出标准22396.35元计算该两人的被抚养人生活费分别为13437.81元（6年×22396.35元×20%÷2）、29115.26元（13年×22396.35元×20%÷2）,合计42553.07元。9、精神损害赔偿金，陈开勇人身损害并非因刘建伟侵权所致，故陈开勇向刘建伟主张精神损害抚慰金不当,原审法院不予支持。综上，陈开勇各项损失为医疗费9334元、交通费200元、住院伙食补助费1150元、营养费500元、残疾赔偿金120906.84元、被抚养人生活费42553.07元，合计174643.91元。由刘建伟赔偿陈开勇34928.78元（按174643.91元×20%计）。另基于以上理由，陈开勇因伤残鉴定而发生的费用800元由其自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条的规定，判决如下：一、刘建伟应于本判决发生法律效力之日起五日内，向陈开勇支付赔偿款34928.78元。二、驳回陈开勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4366元，由陈开勇负担3620元，刘建伟负担746元。
判后，陈开勇、刘建伟均不服，分别向本院提起上诉。
陈开勇上诉称及答辩称：一、一审判决书认定刘建伟承担20%赔偿责任，理由不成立。刘建伟明知陈开勇没有经过劳动部门培训和考取安装卷闸资质证书，而将位于广州岭南花卉市场花卉基地B区的物业仓库29套卷闸大门发包给陈开勇承接、安装，刘建伟存在重大过错，为此刘建伟应承担此次事故的80%责任。二、一审法院判决陈开勇因本次事故受伤而造成的经济损失项目和金额不合理。其中：1、医疗费：2012年11月28日陈开勇因本案事故受伤后被送到广州市荔湾区人民医院门诊住院治疗至2012年12月21日止出院，共住院23天，医疗费共9460.5元。其中陈开勇于2013年7月27日到广州市正骨医院进行门诊治疗共支出126.5元，应当做本案医疗费予以计算，一审判决对此认定不合理。2、陈开勇对一审判决住院伙食补助费为1150元无异议。3、误工费：陈开勇的误工费为住院23天加上陈开勇出院后全休90天共113天×100元/天（陈开勇从事安装卷闸门生意，每天收入有3000元以上，故按100元/天计算）=11300元。即使法院不认定陈开勇的误工费，也可按照《广东省公安机关2013年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》的城镇居民人均可支配收入30226.71元/年计算（30226.71元/年÷12个月÷30天/月×113天=9487.48元）。而一审不予支持误工费的理由不成立。4、护理费：陈开勇因本次事故受伤至胸10椎体爆裂性骨折、全身多出软组织挫伤，为此陈开勇住院23天，确实需要一人护理，每天花费100元，共2300元。5、营养费：一审法院认定的500元营养费过低，刘建伟应赔偿3000元以上营养费。6、陈开勇对一审判决的残疾赔偿金数额120906.84元没有异议。7、评残费：陈开勇是否构成伤残必须要到相关部门进行伤残等级评定及缴纳评残费，该笔费用应由刘建伟承担。8、精神损害抚慰金：陈开勇的伤残等级为九级，陈开勇除遭受身体痛苦外，精神上也遭受打击，向刘建伟主张2万元精神损害抚慰金是公平和符合法律规定的，法院应予支持。9、被扶养人生活费226202.36元:其中（1）、从本次事故2012年11月28日发生时计算，陈开勇需要抚养长子陈壮8年，被抚养人生活费为17917.08元；抚养次子陈志15年，被抚养人生活费为33594.53元。而一审法院认定费用时，计算抚养年限有误。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度的规定。本案一审法院辩论终结时是在2014年4月之后，为此因本案事故而造成的损失赔偿标准应该按照《广东省公安机关2013年度道路交通事故赔偿有关项目计算表》计算。（2）、陈开勇需抚养父亲陈宜德、母亲何席芬，被抚养人生活费分别为85105.75元及89585元。一审法院对此不予支持是错误的。10、交通费：一审法院认定交通费为200元过低，陈开勇在本案事故受伤的交通费确实花去2000元，二审法院应予纠正。另外，陈开勇不同意刘建伟的上诉请求。综上，陈开勇请求二审法院撤销原审判决第一项，改判刘建伟赔偿陈开勇316245.744元（包括医疗费9460.5元、住院伙食补助费1150元、护理费2300元、误工费11300元、营养费3000元、残疾赔偿金120906.84元、伤残鉴定费800元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费226202.36元、交通费2000元，合计395307.18元。刘建伟承担80%责任，共计316245.744）。本案一审、二审案件受理费由刘建伟承担。
刘建伟上诉称及答辩称：一审判决认定刘建伟存在定作选任的过失，判定刘建伟承担20％的赔偿责任，存在错误。刘建伟在本案中没有任何过失。首先，刘建伟委托陈开勇加工并安装卷闸门的工程，双方形成的是加工承揽合同关系，刘建伟已完全按约支付全部工程款给陈开勇，而陈开勇的受伤完全是其自身在施工过程中没有尽到合理安全的义务，明知卷闸门很重，没有使用人字梯，而是使用扶梯，以致受伤，这完全是陈开勇自身的过错造成的，与刘建伟无关；其次，现行法律没有任何法律条文规定加工安装卷闸门必须具备相应的资质，而且陈开勇在承揽该工程时，也没有告诉刘建伟其是否有相应的资质，刘建伟事前并不清楚陈开勇是否具备相应资质，根本不存在选任过失。综上，一审判决认定事实有重要遗漏，适用法律错误，刘建伟不存在选任有过失，无需承担任何赔偿责任。另外，刘建伟不同意陈开勇的上诉请求。综上，刘建伟请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回陈开勇的所有诉讼请求。陈开勇承担本案的所有诉讼费用。
本院二审经审理查明事实与原审审理查明事实一致。
本院认为，关于陈开勇、刘建伟之间的关系及双方责任承担的问题。根据陈开勇与刘建伟签订的《委托协议》可知，双方之间是以完成工作成果为目的订立合同，并非定期支付劳动报酬而是一次性结算工程货款，双方之间也不存在控制、支配和从属关系，故双方应属于承揽合同关系，原审法院对此认定符合法律规定，本院予以确认。陈开勇主张双方形成雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘建伟作为定做人，委托陈开勇代为加工、安装调试仓库卷闸门项目，但陈开勇没有证据证实其具有加工卷闸门的营业执照及承揽该工程项目的资质，而刘建伟亦无对此进行查验，故原审法院认定刘建伟存在选任过失并酌定其承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。现陈开勇主张刘建伟承担80%的赔偿责任及刘建伟主张其无须承责的上诉请求，均于法无据，本院不予支持。
关于赔偿项目及金额问题。1、关于医疗费，对于陈开勇住院期间产生的医疗费及2013年1月18日及3月28日的复诊费用共计9334元，有病历、医疗费收据为证，本院予以确认。但对于2013年7月27日的医疗费126.5元，陈开勇没有提交相关病历，本院对此不予确认。2、关于误工费，陈开勇主张误工时间为113天，有广州市荔湾区人民医院的《出院记录》及《病假建议书》为证，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”现陈开勇不能举证其近三年的平均收入状况，故结合陈开勇所从事的工作，本院参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资41838元计算，陈开勇因本次受伤的误工费应为12953元（41838元÷365天×113天）。现陈开勇主张误工费为11300元，属对其自身权利的处分，本院予以照准。3、关于护理费，陈开勇因“胸10椎体爆裂性骨折”住院23天，综合考虑其伤情，本院对陈开勇住院期间护理费的请求予以支持。但陈开勇要求护理费按100元/天的标准过高，本院参照广州市护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天的标准计算，护理费应为1840元（23天×80元）。4、关于被抚养人生活费，陈开勇提供证据证实其与妻子育有两个儿子陈壮、陈志。在事故发生时，陈壮10岁零10个月，应赔偿7年零2个月共计86个月的被抚养人生活费；陈志3岁零1个月，应赔偿14年零11个月共计179个月的被抚养人生活费。按2012年度本省城镇居民人均消费性支出标准22396.35元计算该两人的被抚养人生活费分别为16050.7元（22396.35元÷12个月×86个月×20%÷2）、33407.9元（22396.35元÷12个月×179个月×20%÷2）,合计49458.6元。陈开勇一审至庭审辩论终结前并无主张其父母的被抚养人生活费且陈开勇也无证据证实其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故陈开勇现上诉主张其父母的被抚养人生活费，没有依据，本院不予支持。5、关于伤残鉴定费，陈开勇因本次受伤而支付伤残鉴定费800元，有发票为证，本院予以确认。6、关于住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费等，原审法院认定合理合法，本院予以认可。
综上，陈开勇各项损失为医疗费9334元、误工费11300元、护理费1840元、住院伙食补助费1150元、被抚养人生活费49458.6元、残疾赔偿金120906.84元、交通费200元、营养费500元、伤残鉴定费800元，合计195489.44元。由刘建伟赔偿陈开勇39097.9元（按195489.44元×20%计）。另依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，陈开勇在从事本次承揽业务中受伤，经鉴定为玖级伤残，其确有遭受精神痛苦，结合双方的过错程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。故刘建伟应向陈开勇支付赔偿总额为44097.9元。
综上所述，原审认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1979号民事判决第二项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1979号民事判决第一项为：刘建伟应于本判决发生法律效力之日起五日内，向陈开勇支付赔偿款44097.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费各4366元，均由陈开勇负担3424元，刘建伟负担942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
代理审判员 徐 满
二〇一五年××月××日
书 记 员 沈豪彦