甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平中民一初字第3号
原告（反诉被告）甘肃省庄浪县东起建筑安装有限责任公司。
法定代表人杨发田，该公司经理。
委托代理人梁满珠，甘肃方家律师事务所律师（特别授权）。
被告（反诉原告）甘肃安泰房地产开发有限公司。
法定代表人汪向军，该公司经理。
委托代理人刘军，该公司办公室副主任（特别授权）。
原告（反诉被告）甘肃省庄浪县东起建筑安装有限责任公司（以下简称东起公司）与被告（反诉原告）甘肃安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月2日作出（2010）平中民一初字第5号民事判决书。双方当事人均不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2012年12月28日裁定撤销原判，发回重审。本院于2013年1月22日立案后，依法组成合议庭于2013年4月17日公开开庭审理了本案，东起公司的法定代表人杨发田及其委托代理人梁满珠，安泰公司的法定代表人汪向军及其委托代理人刘军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
东起公司诉称：2007年7月1日，东起公司与安泰公司签订了《安泰庄苑5#住宅楼建设工程施工合同》（以下简称《7.1合同》，双方约定的主要内容是：工程承包范围为包工包料，合同工期为395天，合同总价款为4472419.01元，建筑面积7109.81㎡，还约定了工程款支付等相关条款。在施工过程中，由于安泰公司的原因，周围群众阻扰施工及风、雨、雪、停电、停水等不可抗力的发生，使工期一再拖延，直至2008年12月31日才竣工验收。在施工中间，双方于2007年10月对建筑面积进行了变更（减少两个单元）。竣工后，东起公司于2009年5月要求安泰公司结算，安泰公司不接收书面资料，拒不结算。东起公司将结算材料直接送到安泰公司，其项目负责人鲍建林才接收了结算书。经东起公司核算，该工程建筑面积实际为5877.82㎡，工程价款为5926520.91元，安泰公司实际付款3297000元。综上事实，在施工过程中，由于不可预见的材料费、人工费成倍上涨，以及变更、签证增加工程款，东起公司多次要求结算，但安泰公司拒不结算，现请求：⒈由安泰公司偿还工程款291607.72元；⒉由安泰公司支付工程主要材料价差477286.51元和人工费调差231142.77元，并支付工程签证变更增加部分66968.48元；⒊由安泰公司支付利息损失，从2010年1月1日起至本案执行终结至，按商业银行同期利率计息。
东起公司出示的证据有：（一）原审时已提交过的证据，本次仍提交的证据：⒈企业法人营业执照，⒉组织机构代码证，⒊法人代表身份证明书，用以证明该公司为适格的原告；⒋《7.1合同》，用以证明双方对施工合同价款、工期、建设责任等作了约定；⒌中标通知书，用以证明涉案工程是中标而取得；⒍竣工验收报告、验收合格记录，用以证明涉案工程验收合格，已交付使用；⒎5#住宅楼工程结算书，用以证明该工程结算的实际造价为5666847.62元，签证费62673.28元，不可预见费19.7万元；⒏工程结算书送达回执，用以证明安泰公司拒不结算，东起公司将工程结算书交给安泰公司工作人员；⒐竣工工程质量评估报告，用以证明安泰庄苑5#楼建筑面积为8257㎡，总造价为910万元；⒑甘肃省建设厅甘建价（2008）302号《关于对主要建筑材料价格进行调整的通知》（以下简称《302号文件》），用以证明价差应当调整，应由发包方承担；⒒甘肃省建设厅甘建价（2007）369号及（2008）97号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》，用以证明人工费单价应当调整；⒓事故处理协议书、收款收条，用以证明安装塔吊时发生过事故，安泰公司应承担补偿费用；⒔房屋转让协议书、买房补偿协议书，用以证明安泰公司同意抵顶房修建5#楼，后又反悔，给东起公司造成损失，应由其承担；⒕兴胜砖厂涨价通知，用以证明东起公司及砖厂均不同意给朱永昌交钥匙，但安泰公司将抵顶房屋钥匙交给朱永昌，因朱永昌不按期付款，应由安泰公司承担造成的损失；⒖周围群众闹事损失计算单，用以证明因5#楼影响采光，周围群众闹事，影响正常施工，给东起公司造成的经济损失，应由安泰公司承担。（二）新提交证据：第一组证据，⒈庄环字（2008）13号文件，⒉庄建发（2008）53号文件，⒊庄建字（2007）78号文件，⒋庄浪县气象局降水量统计表，⒌薛廷刚等人阻挡施工上访材料，⒍薛廷刚当庭所作证言，以上证据用以证明东起公司施工期间停止施工原因证据；第二组证据工程质量保修书，用以证明保修金应当计算利息；第三组证据东起公司在施工期间及后期支付民工工资，借款利率及利息证据，用以证明安泰公司拖欠工程款应当按商业银行贷款利率计息；第四组证据企业资质证书，用以证明东起公司的资质；第五组证据《建设工程监理规范》，用以证明工程监理的权限和职责。
安泰公司答辩称：⒈本案应适用2007年5月15日双方签订的《施工合同书》（以下简称《5.15合同》）。该合同约定工程造价采用620元／㎡一次包干的方式，工程招投标事宜由双方协商办理，另签订的国标文本合同，与本合同相抵触条款应以本合同为准。虽然双方又在同年7月1日签订了《7.1合同》，但《7.1合同》有倒签现象，该合同是为了应付上级检查。我国法律对中标合同的认可是以备案为条件的，而《7.1合同》不是备案合同。招标行为本身不符合法律强制性规定，招标行为不被法律认可。在签订《7.1合同》时东起公司明知存在《5.15合同》，且约定了后期招标及合同冲突问题，但东起公司在3日内没有向安泰公司和招标代理机构提出，后期也没有向安泰公司提出解除《5.15合同》。⒉竣工日期认定有误，价差调整没有依据，工期顺延90天是伪证，鉴定意见不应被采纳。东起公司主张2008年12月31日竣工验收无证据支持。东起公司在施工过程中材料费、人工费上涨应由自己承担。费用上涨都发生在2008年下半年合同工期之后，是东起公司拖延工期所致。东起公司伪造工期顺延251天的证据，鉴定机构违规采信工期顺延90天。群众阻扰施工与安泰公司无关，风雨等原因不属于不可抗力的范围，合同中也没有约定风雨等原因可以顺延工期，该工程在预算价格中已包含冬雨施工费，地震停工不实，平凉市建设局要求七层以上房屋建设工程暂停建设，高考停工不实，上述因素不属于合同法约定的不可抗力。东起公司在确定合同工期时应预见到冬季停工的情况。监理方在顺延统计中的盖章只能起到证人作用，不能直接被鉴定机构和人民法院采纳应用。未作项目应当扣减，补做签证不应认定。安泰公司从未授权监理签证。⒋利息不应计算。依约应付尾款，未付有合理的抗辩理由。⒌安泰公司无违约行为。⒍东起公司应当出具税务发票，该问题属于法院受案范围。
安泰公司反诉称：施工合同约定了工程内容、竣工日期、工程造价、承包方式、工程价款变更、付款方式、工期违约责任、安全责任、水电表的采购、合同冲突等内容，双方均盖章确认。合同签订后，东起公司如期进入现场组织施工，但因其自身原因，致施工进度缓慢。安泰公司多次催促，监理方也多次对其提出监理意见和工期要求，东起公司亦出具了多份工期承诺及具体的追赶工期实施计划和违约赔偿责任。但东起公司在约定的交工日期之后286天才勉强交工（因周围群众干扰施工原因，我方同意工期顺延3天，所以东起公司承担的责任是283天），还有16项未做项目。在施工过程中，安泰公司依照合同约定的付款计划向东起公司付款，且每阶段都是超进度付款，目前已支付工程款3303756.28元，但东起公司未提供建筑安装税务发票。由于东起公司的拖延工期行为给安泰公司造成了损失。安泰公司基于上述理由，依据民法债的抵消原理对工程尾款未付。反诉请求：⒈东起公司赔偿安泰公司《5.15合同》约定的工期违约金1002929.36元、施工过程中承诺的违约金99000元和未做项目费用131386.79元，共计1233316.15元，减去安泰公司未付工程款240163.72元，实际赔偿993152.43元；⒉东起公司向安泰公司提供票面金额为3543920元的建筑安装税务发票。
安泰公司出示的证据有：⒈《5.15合同》，用以证明是有效合同；⒉《7.1合同》第34-35页，用以证明约定2007年6月10日前施工场地具备施工条件，6月15日前将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地。说明双方在招标前已有实质性谈判；⒊工程施工招标文件第32页，用以证明东起公司在3日内没有向招标人（安泰公司）和招标代理机构提出之前签订过《5.15合同》的情况；⒋招标代理合同、招标公告、工程投标企业报名表、评标报告书、中标通知书、《安泰公司与庄浪县建筑公司5.15合同》、《安泰公司与陇原公司5.15合同》，用以证明招标公告没有注明发布媒体，不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十四条的规定。自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日最多只有8天，不符合《甘肃省招标投标条例》第二十九条规定的不得少于20个工作日。中标结果就是在5月15日签订了合同的三家施工企业，招标行为本身不符合法律的强制性规定，排斥了潜在的投标人，是串通招投标行为，招标行为不被法律认可；⒌图纸会审纪要、施工现场安全检查记录、安泰庄苑第二次工地例会纪要、安泰庄苑塔式起重机运行方案、水泥试验报告，用以证明《5.15合同》签订后，东起公司已如期开工，在《7.1合同》签订前已进行了大量实际履行工作，《7.1合同》未经备案，东起公司在原审中举证期限届满后、鉴定机构初鉴报告出来后补做的“工期顺延统计”的第1项根本不实，是事后补做的伪证；⒍投标文件商务投标书，用以证明东起公司对招标文件进行了认真研究，并做了现场调查，愿承担所有风险；⒎混凝土、砂浆施工配合比复核记录3页，⒏混凝土浇筑申请单5页，⒐首次使用混凝土开盘鉴定记录5页，⒑混凝土灌注桩分项工程质量验收记录1页，⒒混凝土原材料及配合比设计检验批质量验收记录表5份，⒓混凝土（钢筋笼）工程检验批质量验收记录表3页，⒔混凝土灌注桩工程检验批质量验收记录表3页，⒕混凝土施工工程检验批质量验收记录表4页，⒖施工技术交底13页，⒗工序工种交接检查记录8页，⒘钢筋工程分项质量验收记录1页、钢筋加工工程检验批质量验收记录表2页、钢筋安装工程检验批质量验收记录表3页，⒙钢筋隐蔽验收记录5页，以上7—18用以证明东起公司提供的工期顺延统计不真实，与其在施工监理阶段自然形成的资料矛盾，是作伪证；⒚会议纪要三份，通知、工期进度计划承诺书、2008年工作计划与打算、承诺书、第二项目部工程进度计划各1页，用以证明东起公司进度缓慢致工期延误，材料、人工费上涨的后果应由其承担，工期顺延统计不属实，至2008年8月份，东起公司仍然认可《5.15合同》；按照东起公司2007年8月2日的承诺，迟延工期58天，应支付承诺的违约金58000元；按进度计划承诺5月12日主体完工，但拖延82天，应支付违约金41000元；⒛分部工程质量验收记录1页，用以证明完成基础部分验收距承诺的完成日子迟延58天，应支付承诺的违约金58000元；21.混凝土分部工程验收记录、砌体结构分部工程验收记录各1页，用以证明完成主体部分验收距承诺完成的日子迟延82天，应支付承诺的违约金41000元；22．模板分项工程质量验收记录、模板复核记录各1页、模板安装工程检验批质量验收记录4页，用以证明东起公司提供的工期顺延统计不真实，与其在施工监理阶段自然形成的资料矛盾，是伪证；23．庄浪县建设局（2008）53号文件、平凉市建设局（2008）158号文件，用以证明本案诉争的是六层建筑，不在停工范围，东起公司提供的工期顺延统计不真实；24.投标技术文件第7页和12页，用以证明为了防止停电、停水影响工期，现场配备发电机及水箱等设备；25.监理工程师通知3份，用以证明竣工验收日期应为2009年5月1日，该通知注明了工期进度缓慢，严重滞后，与施工监理过程中形成的资料矛盾；26.竣工验收备案表，用以证明竣工验收日期为2009年5月1日；27.工程建设监理（施工阶段）月报8份，用以证明延误工期是由于东起公司质量意识不强，工程进度缓慢，管理人员不到位，管理不科学，原材料配备不及时，工程安全方面未防护造成的，与其在司法鉴定过程中提交的工期顺延统计相矛盾，鉴定报告依据不足，不能适用；28.工程施工招标文件第35页，用以证明已告知东起公司对工地进行现场勘查，东起公司对施工现场情况了解；29．建设工程设计、监理合同，用以证明安泰公司从未授权监理签证，东起公司的结算书中及2010年法院组织证据交换中均未提交签证单，两年后提交，属事后补签，不能作为证据使用；30．投标技术文件第9、92、93页，用以证明东起公司对施工进度在合同签订前已有详尽安排，但因其自身原因未做到；31．投标技术文件第19页，用以证明东起公司在工程结束后主张的任何造价调整均应出示工程实物量清单，结算报告和鉴定机构的鉴定报告都没有附工程实物量清单，鉴定报告明显依据不足；32．投标技术文件25页，用以证明调整工时要结合招标文件中的工程进度横道图对照甘建价（2007）435、（2008）97号文件确定的调整人工单价的时间段和该段应产生的人工量来调整人工费用，但东起公司的结算报告和新益公司的鉴定报告都没有据此调整，鉴定报告依据不足；33．投标技术文件33页，用以证明表中所有钢筋采用一次订货采购，东起公司主张的因钢材价格上涨而调整工程价款不能支持；鉴定报告对钢材价格的调整是错误的依据不足，不能适用；34．烧结普通砖强度等级试验报告3份，用以证明东起公司2007年共采购红砖60万块，但其提交的主要材料对比表和投标文件中列明的全部红砖用量为774123块，所以应根据合同工期和合理用量，在减除60万块的情况下调整工程价差；35．钢材力学性能试验报告17份，用以证明东起公司在2007年7月11日至9月17日共购进钢材216吨，且投标文件中表明一次采购，所以工程不应调整价差，工期顺延统计第2-4项不实；36．水泥试验报告10份，用以证明水泥应当在减除580吨后调整价差，东起公司的工期顺延统计第1-4项不实；37.东起公司未做项目统计（附照片）、图纸复印件1张、2009年9月10日税务发票一张，用以证明对照《5.15合同》应扣除未做项目款项及未做项目中电表费用3600元已由安泰公司支付，与其他城网费用开在一张发票上；38．付款明细，用以证明安泰公司严格按照合同约定向东起公司付款，不存在因付款问题引起的工期延误；39．张根喜电话录音两段（U盘），40．根据电话录音整理的通话文字记录2页，用以证明东起公司的工期顺延统计表上的签字没有经本人审核，是受领导指派签字，非本人真实意思表示，不具有证据效力；41．营业执照复印件；42．法定代表人身份证明，用以证明其具备本案诉讼主体资格。
第一次庭审后，本院对工程监理张根喜的调查笔录，用以复核电话录音证据，张根喜认为电话录音内容真实性无异议，当地群众阻挠施工、降雨影响施工的事实存在，但具体多少天不清楚，在工期顺延统计上签字是受领导委派。
经过庭前证据交换及当庭质证，安泰公司除对东起公司在原审中提供的证据1-3无异议外，对其余证据均有异议。认为证据4和证据5因招标行为存在违法之处，《7.1合同》无效；认为证据6证明竣工应为2009年5月1日；认为证据7-9目前已进入鉴定程序，原证据失效；对证据10、11真实性无异议，但对其中证明的观点有异议，甘建价（2008）302号文件只对钢材、水泥等主要建材调价，应列明实物量清单；对证据12-15认为系东起公司单方行为引起，与安泰公司没有关系；对重审时新提交第一组证据中，证据1有异议，认为高考停工制度由来已久，东起公司在签订合同确定工期时应预见到此阶段停工；对第一组中证据2有异议，认为文件规定双方争议工程不是停工范围，顺延工期没有理由；对第一组中证据3有异议，东起公司在签订合同时应预见到冬季停工，在东起公司招标文件的施工总体进度计划本身没有将冬季的时期包含在合同工期内；对第一组中证据4有异议，此工程已包含冬雨施工费，不应再顺延工期，东起公司应预见到庄浪的气候情况；对第一组中证据5有异议，并不能证明顺延工期天数，没有信访人签字，没有原件，只能证明是违法上访，并没有反映出安泰公司有过错，此工程行政审批手续齐全；对第一组中证据6有异议，证人的行为与安泰公司无关，施工方应当追究闹事人的责任；对第二组证据工程质量保修书有异议；对第三组证据有异议，不能证明东起公司贷款用于安泰庄苑工程项目，即使使用也与安泰公司没有关系，其筹集资金的行为与安泰公司无关，利息不能按信用社利率确定，安泰公司未付款项有合理抗辩理由，不应支付利息。对第四组证据企业资质证书有异议，没有列出2007年和2008年及以后年检情况；对第五组证据建设部《建设工程监理规范》的真实性无异议，但双方的约定大于法定，不适用此规定。
东起公司对安泰公司提供的证据质证意见：证据1是无效合同；对证据2无异议；证据3不是客观事实，只是中标前的计划，并不实际执行；证据4不能证明招标、招标行为有瑕疵；证据5不能证明《5.15合同》有效；证据6不是客观事实，只是中标前的计划；证据7-18是安泰公司的分析意见，不能证明其主张；对证据19的真实性无异议，这是施工过程中的正常行为，并不能证明东起公司认可《5.15合同》，且违约金与罚款是两回事，《5.15合同》中约定的是罚款，并不是违约金；证据20-21的真实性无异议，但不能证明安泰公司的主张；证据22是安泰公司的分析意见，不能证明其主张；当庭质证对证据23真实性无异议，但不能证明其主张；证据24不是客观事实，只是中标前的计划，并不实际执行；证据25-27的报表不全面，应当提供完整的资料，故不予认可；由于竣工和验收是两回事，不能混为一体，亦不予认可；证据28包含的各种费用应当在合同中约定，但《5.15合同》中并未约定，故不能证明安泰公司的主张；证据29不能证明监理签证需要安泰公司授权，监理方是独立的；证据30-33不是客观事实，只是中标前的计划，并不实际执行；证据34-36是安泰公司的分析意见，不能证明其主张；证据37不具有真实性；证据38数额真实，但并未支付现金；对证据39-40有异议，无法证明是张根喜本人的声音，证人应出庭作证。U盘不是原件，电话内容不真实，若真实就不应在顺延统计表中监理方负责人处签字，且监理负责人是张根喜，不是王经理，记录不全；对证据41-42无异议。
对经东起公司申请，安泰公司同意，本院在原审中委托甘肃新益工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称鉴定机构）作出的安泰庄苑5#住宅楼工程造价《鉴定报告》，安泰公司不认可，认为鉴定机构违规采信证据，鉴定结论不客观，没有采用实物量清单，不能作为证据使用；工期顺延90天的鉴定意见不能作为定案依据。
对本院依法调查张根喜的调查笔录，东起公司认为当事人未申请，法院调查证据不符合诉讼程序，张根喜应出庭作证，证言不能否定监理公司签字盖章的书面证据。安泰公司对该证言无异议。
依据双方无异议的证据，认定如下事实：2007年5月15日，东起公司与安泰公司签订了《5.15合同》，约定由东起公司为安泰公司承建位于庄浪县安泰庄苑5号住宅楼，主要内容为：该工程总造价5119340元（8257㎡×620元／㎡）；2007年5月15日开工，同年10月31日主体完工，2008年7月15日达到竣工验收；工程进度达到基础完成后付150000元，四层封顶时付至总工程款的20%，主体封顶后付至总工程款的30%，竣工验收后付至总造价的70%，余款待交工除保修金扣留以外一年内付清；如未按期达到竣工要求，按总造价每日千分之一罚款；本工程招标事宜由甲乙双方协商办理，费用按国家要求分担，另行签订国标文本合同，具有同等法律效力，但与本主体合同相抵触条款应以本主体合同为准。2007年6月初，安泰公司与平凉市建筑勘查设计有限责任公司向社会发出招标公告，同年6月28日，东起公司以总价4472420元中标安泰庄苑5#住宅楼工程，安泰公司即于当日向东起公司发出了中标通知书，请东起公司接到本通知书10日内与其签订工程承包合同。平凉市工程交易中心和平凉市建设工程招标投标管理办公室亦于同日在该中标通知书上加盖了公章，并注明：“同意备案。”2007年7月1日，安泰公司与东起公司签订了《7.1合同》，约定的内容是：（1）工程内容为安泰庄苑5#住宅楼工程施工范围内的土建、给排水、采暖、电气照明安装工程；（2）承包范围为包工包料；（3）合同工期总日历天数360天，即2007年7月1日开工，2008年7月30日竣工。如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延；（4）合同价款总金额为4472419.01元，建筑面积为7109.81㎡；（5）工程质量标准为合格；（6）合同生效时间为2007年7月1日；（7）合同价款采用固定价方式确定，在专用条款中采用固定价格合同的风险范围、风险费用计算方法、合同价格调整方法等表述为略；（8）工程变更部分按现行预算作价，在工程总价中增减以确定工程总价；（9）工程进度款支付的方式和时间为工程进度达到基础完成后（室内正负零）付150000元，达到四层封顶时付至总工程款的20%，达到主体封顶时付至总工程款的30%，达到竣工验收后付至总造价的70%，余款除保修金外一年内付清。在专用条款中双方对违约责任未具体约定，只表述为“如合同条件。”
安泰庄苑5#住宅楼于2007年7月1日开工，施工过程中，经双方当事人协商，将该楼第1-2单元交由陇原建筑公司承建，东起公司实际承建了3—7单元。2009年5月1日，该工程经庄浪县建设局验收合格，并予以备案。从2007年6月30日起，至2008年12月26日，安泰公司陆续向东起公司支付工程款3303756.28元。2009年8月12日，东起公司向安泰公司提交由其自行编制的安泰庄苑5#住宅楼工程结算书，安泰公司项目负责人鲍建林签收。
在原一审中，东起公司向本院提出鉴定申请，要求对双方诉争的工程结算进行价差鉴定。本院组织双方当事人从甘肃省高级人民法院发布的鉴定机构名册中随机抽选鉴定机构，安泰公司补充提交了监理月报及通知、施工日志、图纸会审纪要、部分工程质量验收记录、混凝土分布工程验收记录、砌体结构工程验收记录、竣工验收备案表等证据。鉴定机构作出《初鉴报告》后，要求双方当事人在15日内提出书面意见及补充资料，东起公司补充提交了监理单位盖章的顺延工期统计，安泰公司提交了书面意见书，并补充提交了监理合同、招标公告、工地例会纪要、起重机运行方案、水泥试验报告、钢材力学性能试验报告、钢筋隐蔽验收记录施工技术交底等资料。鉴定机构主持双方当事人三次对有异议的问题进行会议论证并补充相关资料。经多次对相关问题及工程量进行核对复核，作出了甘新造咨（2011）—079号工程造价鉴定报告（以下简称《鉴定报告》），以《7.1合同》价4472419.01元为依据，认定实际施工面积为5716㎡，合同内未做两个单元应扣除造价876197元；主要材料调差477286.51元，人工费调差231142.77元；需要法院裁决双方争议的工程签证费66968.48元，未做项目费131386.79元。
本院认为：依据双方有异议证据，本案争议的焦点问题是：（一）《5.15合同》与《7.1合同》的效力问题；（二）本案工程的实际竣工日期；（三）双方是否存在违约行为及违约金应如何承担；（四）双方当事人对本案工程调整价差的依据及价差应如何承担；（五）东起公司主张的变更增加费（签证）及安泰公司反诉的未做项目费是否存在；（六）利息损失应如何计算。
（一）关于本案的合同效力问题。安泰庄苑5#住宅楼按照法定程序进行招标投标，且在2007年6月28日中标后，双方即于同年7月1日就签订了与中标通知书实质内容一致的《7.1合同》，这完全符合《招投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。安泰公司提出依据《甘肃省招标投标条例》第二十九条规定：“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出至投标人提交投标文件截止之日止，最短不少于20个工作日。”而安泰庄苑小区招标不符合不少于20个工作日的规定。但其提供的招标公告中只载明报名的截止时间，并无公告落款时间，也无公告发出时间，不能证明6月6日就是招标公告发出之日。所以安泰公司以此为理由，认为本案招标纯属应付上级检查，而无实质意义，本案应以《5.15合同》为依据的主张不能成立。据此，双方当事人依法签订的《7.1合同》为中标合同，依法有效。而在招标之前双方签订的《5.15合同》，只是双方当事人之间为本案工程达成的意向性合作协议，其实质性内容已被中标合同所变更，故《5.15合同》不能作为本案建设工程施工的结算依据。
（二）关于本案工程的竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；”东起公司主张竣工日期为2008年12月31日的依据是其提交的竣工验收报告、工程质量竣工验收记录（有发、承包双方和设计、监理四方签字盖章）及有庄浪县建设局和安泰公司盖章的建设工程竣工验收报告，其中东起公司给庄浪县建筑设计室监理提交的竣工验收报告形成日期为2008年12月24日，工程质量竣工验收记录竣工日期一栏中注明为2008年12月31日，建设工程竣工验收报告中注明竣工日期为2008年12月30日。而安泰公司提供的竣工验收备案表中记载的竣工日期亦为2008年12月31日，说明安泰公司认可这一日期为实际竣工日期。至于该表竣工验收意见一栏中五方（地质勘察、设计、监理、施工、建设）签字同意验收并盖章的时间为2009年5月1日的问题，从盖有庄浪县建设局印章并由其负责人签名的该表备案意见一栏中记载的“该工程的竣工验收备案文件已于2009年5月1日收讫，文件齐全”这一内容，可以证明2009年5月1日为组织竣工验收备案日期，并非工程实际竣工日期。而且根据《7.1合同》通用条款第32.3款关于“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的规定，组织有关单位验收工程是发包人的义务和责任。而安泰公司在验收前并未向东起公司提出过修改意见，据此，足以证明本案工程的实际竣工日期为2008年12月31日。
（三）关于双方是否存在违约行为及违约金应如何承担的问题。《7.1合同》约定本案工程于2008年7月30日竣工，但实际于2008年12月31日竣工，延期交工5个月，而按实际付款进度，至竣工前5日，安泰公司所付工程款数额已超过合同造价的70%以上，显然是东起公司违约。但双方在履行合同过程中，还存在工期顺延的情形，虽然双方在专用条款中只约定了“如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延”这一种情形，但该楼因采光问题与周围住户发生纠纷，周围住户阻挡施工等客观事实存在，必然影响工期。根据《7.1合同》通用条款8.1“发包人按专用条款的内容和时间完成以下工作：⑻协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用”的规定，安泰公司负有保证东起公司正常施工条件的义务，与周围住户因采光发生纠纷，引起群众闹事拖延工期的责任应由发包人承担，与施工单位无关。同时，安泰公司在原一审中提供的施工日志中，2007年8月27日记载为，当日下午是该公司法定代表人电话通知要求5#楼工地作业人员退场，并责令东起公司停工；同年9月18日记载为，双方法定代表人协商暂缓3天停工；2008年6月10日记载为5日至9日高考停工。根据上述施工日志记载的内容来看，造成工期延误并非全部由东起公司单方违约造成，安泰公司亦有责任。
安泰公司要求东起公司赔偿《5.15合同》第六条1款约定的工期违约金1002929.36元，但由于双方随后鉴定的《7.1合同》是中标合同已变更了《5.15合同》，在《7.1合同》专用条款中对违约责任的承担未明确具体约定，只填写为“如合同条件”，对其他违约责任均填写为“略”，故安泰公司仅以《5.15合同》要求东起公司赔偿工期违约金，明显依据不足。对于施工过程中东起公司承诺的违约金，由于2008年4月9日的工程进度计划有安泰公司项目负责人鲍建林的签字和东起公司法定代表人签名并盖有公司印章，属于合同履行过程中双方真实意思表示，对工期和违约责任约定的签单，虽然表述为罚款，但实质是逾期违约金。东起公司认为承诺书是受胁迫所签，未完成进度计划是安泰公司违约造成，但未提供证据证实，故东起公司应当按照实际延误的工期和承诺的标准，向安泰公司承担违约金。但2007年8月2日东起公司承诺书中对主体工程如不能按期完工，按合同总价1‰罚款，与工程进度付款中的主体工程逾期每天付款500元，属重复计算，应以最后一次承诺（工程进度计划）为准。对基础工程承诺完成时间为2007年8月23日，虽然验收时间为当年10月21日，但监理月报记载的完成时间为9月底，10月份已完成了局部二层砌体，因此，实际延误38天，违约金应为38000元（每天1000元）；对主体工程承诺完成时间为2008年5月12日，虽然验收时间为8月2日，但监理月报记载的完成时间为当年6月底，实际延误49天，违约金应为24500元（每天500元）。至于何时验收，是发包人的责任。因此，延误期间不能仅以验收日期确定，故上述延误工期期间的违约金共计62500元，应由东起公司向安泰公司赔偿。
（四）关于本案工程调整价差的依据及如何承担的问题。
1.价差调整的依据。根据建设部《关于调整工程造价价差的若干规定》（以下简称《价差规定》），工程造价价差调整的范围包括：建筑安装工程费（包括人工费、材料费、施工机械使用费和其他直接费、间接费）、设备及工器具购置费和工程建设其他费用。应按照国家价格法规、政策及有关工程造价管理的规定，反映本地区（行业）一定时期的合理价格水平，正确处理和保护投资者、施工企业的合法经济利益。其中，建筑安装工程费中的人工费调整，应按国务院、劳动部等部门发布的有关劳动工资政策，规定允许增加的工资、津贴、补贴标准以及定额人工费的组成内容执行；设备、材料预算价格的调整，应区别不同供应渠道、价格形式，以及各省、自治区、直辖市建设综合管理部门或按规定应由国务院有关主管部门颁发的预算价格及其执行时间为准，并应扣除必要的设备、材料储备期因素。对价差的包干、调整方法、调整期限以及延误工期的责任等，均应在合同中作出明确规定。财政部、建设部于2004年联合下发的《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《结算办法》）第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；”本案双方当事人在《7.1合同》专用条款中只约定了“本合同采用固定价格方式确定。”对采用固定价款合同价款中包含的风险范围和风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价款调整方法均填写为“略”，实际是未约定。甘肃省建设厅根据《甘肃省建设工程造价管理条例》的规定，结合我省实际，于2008年7月23日发出《302号文件》，对主要建筑材料价格提出以下意见：“一、钢材、水泥等主要材料价格涨落所发生的价差，工程发承包双方应本着实事求是、公平合理、共担风险的原则进行调整。1.施工合同采用固定价格的工程，合同中约定了风险范围和风险费用计算方法，以及明确了风险范围以外单价调整方法的工程，按合同约定调整材料价差。合同未约定风险费用额度以及风险范围以外单价调整的，材料价差由发包人承担。2.施工合同采用固定价格的工程，发包人在招标文件中仅以所有风险或类似语句规定承包人自行测算并承担风险，没有具体约定的，可视为其风险范围和幅度约定不明，其价差由发包人承担。”安泰公司在招标文件第13.6款中只表述为“除非合同中另有约定，投标人在报价中所报的单价和合同，以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用。”由此可见，安泰公司既在招标文件中对风险范围和幅度没有具体约定，双方又在《7.1合同》中对风险费用额度以及风险范围以外单价调整未作明确约定。甘肃省建设厅作为全省建设行政主管部门，作出的《302号文件》反映了全省2008年二、三季度建筑行业主要材料的合理价格水平，与《价差规定》和《结算办法》的精神相一致，且是对《结算办法》第八条（二）项及《7.1合同》通用条款23.2款（1）项的具体解释，本案双方当事人在《7.1合同》中约定的固定价格，实质上就是固定单价，故本案应当适用《302号文件》。所以，安泰公司认为《302号文件》与《结算办法》规定的“风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定”的精神相悖，如果没有约定，视为承包人认可并愿意承担该风险的主张，没有法律依据。同理，对人工费价差的调整，亦是省建设厅依据《甘肃省建设工程造价管理条例》，结合我省当时建筑市场的实际情况制定的甘建价（2007）435号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》调整2007年下半年的人工费，甘建价（2008）97号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》调整2008年的人工费。关于东起公司的工程费用标准证书有无的问题，在庭审中东起公司陈述工程费用标准证书在省高院二审中出示过，该证每年都换证，没有工程费用标准证书，不能参加招标。安泰公司对工程费用标准证书有无的问题同意东起公司的观点。
⒉关于工期是否应该顺延及价差应如何承担的问题。本案双方当事人争议较大的问题是工程迟延交工，导致材料费和人工费上涨，双方如何承担上涨费用的问题。
①关于《鉴定报告》认定顺延工期的问题。鉴定机构依据本案双方提交的全部鉴定资料，结合本案工程实际，并根据双方在鉴定期间的三次交换意见，综合分析认定工期顺延90天。安泰公司提出异议，认为东起公司提供的工期顺延统计尽管有监理方的签字盖章，但内容不真实，并出示与监理工程师张根喜的电话录音。本院对安泰公司提交的张根喜的通话录音进行复核调查，张根喜对通话内容的真实性无异议，认为下雨和周围群众阻挡施工影响施工延误工期事实存在，但具体多少天不清楚，多年不遇的暴雨才构成停工的理由。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。据此，本院调查复核证据符合诉讼程序。鉴定机构所依据的顺延工期统计没有其他证据印证，缺乏证据的客观性。根据东起公司提交的庄浪县气象局2007年7月-2008年12月降水量统计表证明，在施工期间庄浪县没有暴雨天气。《7.1合同》关于工期延误约定“如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延”，《7.1合同》专用条款第39.1条双方关于不可抗力的约定“如合同条件”，通用条款部分39.1“不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风、雨、洪、震等自然灾害”。双方对下雨等自然灾害是否构成不可抗力的专用条款约定不明。气象部门以24小时降水50毫米以上的暴雨才构成灾害性天气。东起公司的投标技术文件表明为防止停电影响工期，现场配备发电机两台，确保工期按计划进行。根据平政建（2008）158号《平凉市建设局关于全市七层以上房屋建筑工程暂停建设的紧急通知》，因汶川地震，对在建的七层以上建筑工程要求暂停，5号楼为六层建筑不在规定暂停范围内。尽管依据双方出示的证据证明因高考东起公司停工5天，但近年来高考期间建筑工地停工是众所周知的事实，东起公司投标确定工期时知道高考期间停工的规定，且与合同约定工期延误的条件不符。因此，下雨天气、停电、高考停工作为工期延误的理由不符合合同约定，地震停工的理由亦不成立，不予支持。塔吊安装及因安装塔吊发生事故延误工期不是安泰公司造成的，与其没有因果关系，也不能作为顺延工期的理由。关于因住户阻挡工期顺延问题，鉴定机构依据东起公司提供的工期顺延统计认定42天，停工时间在2007年8月2日至9月25日之间，东起公司申请证人薛廷刚当庭证明住户7家阻挡施工约有一月时间，不连续的间断阻挡，主要在2007年5月和6月阻挡。证人证明阻挡时间与鉴定机构依据的工期顺延统计矛盾，加之建设工程监理月报第一期（2007年8月1日至31日）和第二期（2007年9月1日至10月1日）记载的工程进度缓慢的原因中没有周围住户阻挡导致停工的内容，故鉴定机构认定因住户阻挡顺延工期依据不足。综上所述，《鉴定报告》认定工期顺延90天不具有证据的客观性，不予采信。
②关于价差应如何承担的问题。在《7.1合同》中约定采用固定价格方式确定，但对风险费用额度以及风险范围以外单价调整却未作约定，依照上述《结算办法》、《价差规定》的精神及《302号文件》的规定，本案的价差本应由发包人安泰公司承担。虽然价差的产生主要是因建筑材料大幅度上涨和政策性人工费增加引起的，但本案工程延期竣工，也是增加价差的原因之一，故工期延误期间的价差，应由造成工期延误的一方承担。
尽管鉴定机构认定周围住户阻挡导致停工，顺延工期依据不足，但周围住户阻挡施工，影响工程进度的事实客观存在，东起公司不能证明准确停工时间，安泰公司提供的施工日志证明双方协商2007年9月19至21日停工三天，加之连续降雨天气等因素必然影响施工，庄浪县冬季停工期是11月15日等因素造成工期延误，不能按照东起公司投标技术文件第9页施工总体进度计划（主体施工2007年8月1日至2007年11月30日）完成工程进度。双方以共同签字确认的第二项目部工程进度计划对工程工期进行约定，双方约定主体工程于2008年5月12日完工，其中包括每层的分项工程，在主体工程施工时要求穿插分部工程同时施工。根据施工监理月报证明，主体工程于2008年6月底完成，因此，对于双方约定工期2008年5月12日之前的主要材料费上涨的价差，应由安泰公司承担，工期延误后的主体工程的主要材料价差由东起公司承担，2008年7月份合同工期内其他工程的主要材料差价仍由安泰公司承担。至于安泰公司认为按投标文件钢材和水泥是一次性采购，不应计算价差的抗辩理由，由于安泰公司是按工程进度付款，并没有一次性给付所有钢材和水泥材料款，亦没有提供一次性采购的证据，故其抗辩理由不能成立。关于人工费的调整，依据以上调整依据，对2007年下半年及2008年7月30日约定竣工之前的人工费价差予以调整。由于2008年第一季度3月15日前为冬季停工期间，3月15日至3月31日的主要材料价差和人工费价差鉴定机构未作鉴定，但东起公司未提出异议，应承担举证不能得后果。所以，安泰公司应承担2008年第二季度5月12日以前的主要材料价差361037.95元÷90天×42天＝168484.38元，2008年7月份的主要材料价差116248.56元÷90天×30天＝38749.52元。关于人工费价差调整，依据鉴定结论人工费价差调整2007年下半年为43744.33元，2008年第二季度为102319.89元，2008年7月份为85078.55元÷90天×30天＝28359.52元，以上共计381657.64元由安泰公司负担，其余主要材料价差和人工费价差调整由东起公司负担。
（五）关于变更增加费（签证）及未做项目费。根据《7.1合同》通用条款第1.8款关于“工程师是指本工程监理单位委派的总监理师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”的规定，监理的签字能否作为签证的依据，是依据委托监理合同和施工合同专用条款的约定。同时，《合同法》第二百七十六条也规定：“建设工程需要实现监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”双方当事人在《7.1合同》专用条款中并未约定经监理工程师签字的签证单即可生效，委托监理合同中亦未授权经监理工程师签字，签证单即可生效，而东起公司提供的5份签证单仅有东起公司和监理单位的签字及盖章，并无安泰公司签字和盖章，亦无其他证据证明实际发生的工程量。因此，这5份签证单不能直接作为结算的依据，《鉴定报告》认为应计入工程鉴定总价，无法律依据。同理，安泰公司主张的承包人未做项目，因既无东起公司签字、盖章，亦无监理单位的签字、盖章，仅凭其单方勘验的统计和照片，证据不足，故《鉴定报告》未将这些项目计入工程鉴定总价，符合法律规定。
（六）关于利息计算问题。本案双方当事人在《7.1合同》中对利息计付标准没有约定，但对付款时间约定明确，即“达到竣工验收后付至总价的70%，余款除保修金外一年内付清。”由于本案工程实际于2008年12月31日竣工，根据《施工合同纠纷解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，东起公司的利息主张应予支持，但东起公司在审理中变更诉讼请求，主张利息损失自2010年1月1日起按照商业银行同期贷款利率计算至案件执行清结至，依照《施工合同纠纷解释》第十七条的规定，对没有约定利息的应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因此，对东起公司关于利息的诉讼请求应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。至于安泰公司要求东起公司出具税务发票的请求，因依法纳税是每个纳税人的法定义务，应由税收法律法规调整，不属人民法院民事诉讼受理范围，故不予审查。
综上，本案双方当事人依据中标价款签订的《7.1合同》合法有效，且安泰庄苑5#住宅楼为合格工程，安泰公司应当按照该合同约定的价款向东起公司支付拖欠的工程款及利息；东起公司未按双方商定的工期完成工程承担相应的违约责任，对双方约定工期内的价差及利息安泰公司负有支付义务。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：
一、甘肃安泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内付给甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司合同工程价款291607.72元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起算至付清款项时止；
二、甘肃安泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内付给甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司安泰庄苑5号住宅楼工程价差381657.64元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起算至付清款项时止；
三、甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后15日内支付甘肃安泰房地产开发有限公司违约金62500元；
四、驳回甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司要求甘肃安泰房地产开发有限公司支付变更增加工程费用（签证）66968.48元的诉讼请求；
五、驳回甘肃安泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费58500元，东起公司负担17500元，安泰公司负担41000元。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"中文在线数字出版集团股份有限公司与广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-18\\\\\",\\\\\