四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终33号
上诉人（原审原告）周学文，男，汉族，生于1967年4月20日，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人范海涛，四川精汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泸州金山林木业有限公司，住所地四川省叙永县震东乡永兴村一社，组织机构代码78229897-1。
法定代表人罗相东，该公司经理。
委托诉讼代理人黄茂桥，四川辉浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨廷科，男，汉族，生于1969年11月16日，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人宋言祥，四川哲涛律师事务所律师。
上诉人周学文因与被上诉人泸州金山林木业有限公司（以下简称金山林木业公司）、被上诉人杨廷科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理案件后，依法组成合议庭于2017年3月14日公开开庭进行审理。上诉人周学文及其委托诉讼代理人范海涛，被上诉人金山林木业公司的委托诉讼代理人黄茂桥，被上诉人杨廷科及其委托诉讼代理人宋言祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月30日，金山林木业公司与杨廷科为撤除和重建被雪灾损坏的约4000平方米生产车间彩钢棚签订了《泸州金山林木业有限公司生产车间彩钢棚撤除修建协议》，协议约定了“工程安全责任：甲方（金山林木业公司）要求乙方（杨廷科）所有参与工程施工的工作人员及管理人员必须购买工伤保险。在施工工程中所发生的大、小工伤事故概由乙方自行承担，与甲方无关，甲方不参与施工的方案和管理，并由此造成的一切经济损失也乙方自行承担”、“工程材料及机具：甲方负责施工中所需材料，乙方负责施工工程中所需施工机器设备和工具（其中所需的吊车由甲方提供”等内容。协议签订后，杨廷科召集了周学文等人进行施工，杨廷科与周学文等人约定，所有工程所得，除去生活费和设备维修费外所有人均摊。2016年3月25日，周学文在施工中因脚下踩踏的梯子方钢管断裂摔下受伤，先后到叙永县人民医院、西南医科大学附属中医医院住院治疗共49天，花费医疗费用67557.23元，出院医嘱：院外休息1月。诉讼中，经各方当事人协商一致，原审法院委托泸州永宁司法鉴定所对周学文伤情进行司法鉴定，鉴定意见为周学文伤情构成两个伤残九级，一个伤残十级，花费鉴定费700元。金山林木业公司撤除和修建的生产车间彩钢棚实际施工面积为4234平方米，杨廷科无该类工程施工资质。周学文有被扶养人二人，其父母共生育六个子女，父亲已去世，母亲张永枝，生于1944年4月4日，周学文第三子周建仁，生于2000年5月3日。周学文认为自2015年2月26日起租住陈焕刚位于叙永镇环城路八组的房屋，提供了房屋租赁协议和房屋信息及房屋所有人身份证复印件，金山林木业公司、杨廷科均认为该证据不足以证明周学文的证明目的，原审法院认为，该组证据不足以证明周学文的实际居住情况，故不予采信。
原判认为，本案纠纷性质系提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务的主体是本案争议焦点之一。杨廷科认为接受劳务者是金山林木业公司，杨廷科和周学文等均是提供劳务者，杨廷科在召集周学文等人进行施工过程中，没有收取利益，不是劳务接受者。从整个工程承建过程看，杨廷科在与金山林木业公司签订彩钢棚撤除和修建协议之前，并未和周学文等其他参与施工人商议是否承建，而是在协议签订后，召集周学文等人进行施工，其与周学文等人之间就工程价款的分配方案，不影响杨廷科作为劳务接受者的性质，金山林木业公司与杨廷科之间所签订协议的性质是明显的承揽协议，作为承揽关系定作人的金山林木业公司是工作成果的接受者，不是劳务的接受者，故接受劳务者应是杨廷科而不是金山林木业公司，至于杨廷科所述与金山林木业公司之间协议效力问题，系一个合同法律关系，不能对抗周学文主张的侵权法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，杨廷科作为劳务接受者，应当尽量尽到安全保障义务，保障劳务提供者在劳务中的安全，但由于所使用工具存在安全隐患，致周学文受伤，故杨廷科对周学文之伤存在过错，周学文作为劳务提供者，为了自身安全也应尽到安全注意义务，但因未尽到该义务致使自己受伤，自身也存在过错。金山林木业公司修建的彩钢棚超过4000平方米，按建筑法及住房和城乡建设部建筑企业资质等级标准的规定，承建人至少应当具备三级资质，但杨廷科无该类建筑资质，故金山林木业公司存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，金山林木业公司也应对周学文的损害承担一定赔偿责任。综合全案情况，对周学文的损失，原审法院酌定杨廷科承担40%的赔偿责任，金山林木业公司承担30%的赔偿责任，周学文自行承担30%的赔偿责任。
对于周学文的损失。对各方当事人无争议的医疗费用、护理费、鉴定费，原审法院分别确认为医疗费用67557元、护理费3200元、鉴定费700元。对各方当事人有争议的项目，分别评述如下：
1.残疾赔偿金。
周学文主张按城镇标准、按伤残系数24%计算。金山林木业公司、杨廷科均认为应按农村标准计算。原审法院认为，周学文系农村人口，农村人口按城镇标准计算残疾赔偿金应当结合其经常居住地和收入来源地考量，周学文未提供收入来源地证据，提供的租住房屋证明不足以认定其经常居住地是城镇。故该项赔偿应按农村标准赔偿为宜，周学文的伤残等级为两个九级、一个十级，故伤残系数为24%。原告残疾赔偿金确定为10247元×20年×24%=49186元。
2.误工费。
周学文主张120天×109元/天=13080元，金山林木业公司、杨廷科均认为以每天80元计算。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年平均收入计算，受害人不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以按照最近法院所在地或者相近行业上一年度的平均工资计算”的规定，结合周学文伤情及住院医嘱，误工时间确定为住院80天（住院49天+出院休养1月），误工费标准,因周学文系农村居民，无固定收入，也未提供近三年收入状况证明，参照四川省上一年度农、林、牧、渔业平均工资38023元，酌定每日为100元。该项原审法院确认为8000元。
3.住院伙食补助费。
周学文主张每天30元，金山林木业公司、杨廷科认为以每天15元。参照本地出差补助标准，该项原审法院确定为49天×30元=1470元。
4.精神抚慰金。
周学文主张7200元，金山林木业公司、杨廷科认为该项不应支持。原审法院认为，精神抚慰金通常适用范围是故意侵权或重大过失引发的伤害，本案系提供劳务受害，接受劳务提供者无伤害周学文的故意和重大过失，故该项不支持为妥。
5.被扶养人生活费。
周学文主张以伤残系数24%，周学文母亲按农村标准计算5年为1850.2元，周学文第三子按城镇标准计算。金山林木业公司、杨廷科认为由法院审查确定。原审法院认为，周学文未提供第三子按城镇标准计算的证据，故周学文的二被扶养人生活费均按农村标准计算。周学文的母亲张永枝72周岁，应计算8年，但周学文主张5年，原审法院予以支持，确定为1850元，周学文第三子15周岁，计算3年为9251元×3×24%÷2=3330元，该项总额为5180元。
6.交通费。
周学文主张300元，根据周学文的伤情及住院情况，原审法院酌定为280元。
综上所述，周学文的总损失为135573元，由杨廷科承担54229元，金山林木业公司承担40672元，其余部分由周学文自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、杨廷科在本判决生效之日起十日内赔偿周学文医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等54229元；二、泸州金山林木业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿周学文医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等40672元；三、驳回周学文的其他诉讼请求。案件受理费754元，由周学文承担226元，杨廷科承担302元，泸州金山林木业有限公司承担226元（周学文已垫付，金山林木业、杨廷科在给付上述赔偿款时一并支付与周学文）。
宣判后，上诉人周学文不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由有：一、周学文因脚下所踩的钢管断裂而摔伤，自身没有过错；二、原审法院适用法律错误，金山林木业公司并非承担定制承揽中的选任责任，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令金山林木业公司与杨廷科承担连带赔偿责任。因此，上诉人周学文请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人金山林木业公司作如下答辩：金山林木业公司与杨廷科签订了加工承揽协议，约定施工安全由杨廷科负责。周学文系杨廷科雇请，周学文在施工过程中因自己过错受伤，自身应该担责，其余损失按协议约定应由杨廷科承担。因此，被上诉人金山林木业公司请求二审法院依法改判金山林木业公司不承担赔偿责任。
被上诉人杨廷科作如下答辩：杨廷科与周学文均系金山林木业公司的雇员，受金山林木业公司监管，施工机器均系金山林木业公司提供。周学文受伤的损失应由金山林木业公司承担。因此，被上诉人杨廷科请求二审法院依法改判杨廷科不承担赔偿责任。
本案二审审理过程中，各方当事人均无新证据向法庭提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：周学文的损失应当由谁承担。上诉人周学文认为，金山林木业公司将撤除和重建彩钢棚的工程承包给不具备资质的杨廷科，杨廷科雇请的周学文在施工过程中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，金山林木业公司与杨廷科应就周学文的损失承担连带赔偿责任。且周学文是因脚下所踩的钢管断裂而摔伤，自身没有过错，不应承担责任。
首先，对于金山林木业公司是否应当与杨廷科承担连带赔偿责任的问题。经审查，2016年1月30日，上诉人金山林木业公司与杨廷科签订《泸州金山林木业有限公司生产车间彩钢棚撤除修建协议》，约定厂房撤除及撤除后的修建按每平方米19元计算工程施工费用，厂房在修建完成后，按安装彩钢棚顶部盖瓦面积计算工程量。并约定杨廷科必须对所有参与工程施工的工作人员、管理人员购买工伤保险，并由杨廷科承担施工过程中发生的一切工伤事故赔偿责任，金山林木业公司不参与施工的方案和管理，由此产生的一切经济损失也由杨廷科自行承担。依据上述约定，双方是以交付一定的劳动成果为合同目的，并确定了工程单价，按最终工程量计算报酬，施工人员也由杨廷科雇请并承担安保责任，施工的方案和管理均由杨廷科负责，则双方之间系由定作人提供材料由承揽人完成并交付劳动成果的加工承揽合同关系。周学文由杨廷科雇请，周学文与杨廷科之间形成雇佣关系。上诉人周学文认为，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，但本案系彩钢棚撤除和修建工程，该工程不属于大型建筑工程，施工过程中发生的安全事故并非上述规定所说的安全生产事故，故本案不应适用上述规定判令金山林木业公司与杨廷科承担连带赔偿责任。因金山林木业公司与杨廷科之间系加工承揽合同关系，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条定作人承担选任过错责任的规定，判令金山林木业公司承担30%的赔偿责任并无不当。因此，上诉人周学文认为金山林木业公司应与杨廷科承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。
其次，对于周学文自身是否存在过错的问题。经审查，周学文系因脚下所踩的人字梯钢管断裂而摔伤，而人字梯系周学文等工人自行制作，周学文从自行制作的人字梯上摔下致伤，周学文自身未尽充分的审慎义务，原审判令周学文自行承担30%的过错责任并无不当。因此，上诉人周学文认为其自身并无过错不应承担过错责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人周学文的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1508元，由上诉人周学文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 李 野
代理审判员 姚 远
二〇一七年四月十九日
书 记 员 胡云双