江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2676号
上诉人（原审被告）：许建设，男，1975年8月10日生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：王敏，江西知常容律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林金荣，男，1964年3月11日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：李光曼，江西思海律师事务所律师。
上诉人许建设因与被上诉人林金荣合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法适用普通程序，组成由审判员沈莉担任审判长，审判员张宗华、曾琴参加评议的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人许建设及其委托诉讼代理人王敏，被上诉人林金荣的委托诉讼代理人李光曼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许建设上诉请求：1、请求二审法院依法撤销南昌县人民法院（2017）赣0121民初1273号民事判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，驳回林金荣的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用及保全费由林金荣承担。事实和理由：林金荣首先以民间借贷起诉上诉人归还借款104万元，后又变更诉讼请求要求上诉人返还合伙矿山投资款及利息104万元，林金荣诉求与所述自相矛盾。林金荣在诉求民间借贷纠纷中根本没有对合伙投资矿山的任何表述，对2013年9月11日、2013年9月24日的两笔转账认为是向上诉人的借款，否认是合伙投资矿山的款项，林金荣与上诉人短信聊天记录中一直又确认上诉人收到其支付的100万元的现金，4万元的利息是借款日2015年7月5日至2015年10月31日期间的利息，林金荣的表述前后矛盾，其所述根本不是事实。事实是2013年上诉人与林金荣合伙投资矿山，因政策原因矿山迟迟不能投入运营，只能向矿山投钱而一直没有收益。后林金荣看到这个项目没有利益可图，就拒绝再继续投入资金维持矿山的开支。经上诉人与其结算矿山资金为负数，因双方资金往来较多，为了双方的权利，2015年6月30日，林金荣向上诉人出具证明，证明在2015年6月30日之前的一切往来全部结算完毕。上诉人确实需要资金在2015年7月5日向林金荣借款100万元，林金荣同意借款，但此笔借款林金荣迟迟没有向上诉人支付。结合上诉人与林金荣合伙的事实，林金荣所述根本不符合逻辑。如果按其所说100万元的借条真的是从合伙结算而来，“借条”不应该这样去写，根本提都没有提合伙的事实；在矿山没有任何利益回报的情况下让林金荣全身而退，上诉人自己承担全部亏损；如果借条是矿山投资的结算款，林金荣不会多次向上诉人表述借的是现金100万元，而不说是矿山投资结算款；如果真的是矿山投资的结算款，林金荣2015年6月30日出具的证明根本没有任何出具的意义。林金荣诉求的100万元民间借贷纠纷因其没有实际支付，借款不成立；合伙的矿山项目因亏损没有任何利益，无任何收益可分。让上诉人向林金荣支付矿山的结算款没有事实和法律依据。
林金荣辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分。本案双方当事人就合伙投资矿山事宜进行结算后，确认了上诉人应当向答辩人支付共计104万元，答辩人退出该合伙关系。为了明确该债务关系，上诉人在证人在场的情况下签署了《借条》以确定义务。虽然该书证写的是借条，但实质上是对双方债务关系的确认，本质上确认上诉人欠款的事实。全案的证据就此事实形成了完整的证据链。上诉人也认可答辩人主张的合伙关系属实。一审认定双方之间存在个人合伙关系，且基于退伙结算，上诉人欠答辩人104万元，有充分的证据证明，相反，上诉人对自己的主张则未能提供相应的证据，且所作的陈述前后矛盾，不符合逻辑。二、答辩人改变案由符合事实和法律，无可非议。答辩人已经在一审当庭陈述了案件的事实并提供了证据，解释了起诉时是基于《借条》的表面证明效力而选择借贷关系主张权利。在上诉人违背诚信，利息《借条》的表面错误混淆事实的情况下，向法庭完整地还原了案件事实，并在此情况下请求变更案由为个人合伙纠纷，是符合案件事实和法律规定的，一审法院根据此案由进行审理也是完全正确的。上诉人违背商业诚信和为人之本，企图利用《借条》混淆双方之间真实的权利义务关系，达到逃债的目的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林金荣起诉请求：判令许建设返还林金荣投资款及利息104万元以及逾期付款利息（按年利率18%计算自2015年11月1日至清偿之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：双方当事人系朋友、老乡关系。2013年9月，双方协商股份制合伙投资井冈山矿山项目。2013年9月11日林金荣通过银行向被告转款50万元，许建设向林金荣出具“兹收到林金荣在井冈山矿山投资款人民币伍拾万元整”的收条一份，同月24日，林金荣再次通过银行向许建设转出投资款50万元，共投资井冈山矿山项目100万元，占股20%。此后，双方发生过多次资金往来，均为许建设本人或替他人向林金荣借款，并向林金荣还本付息。2015年6月30日，林金荣向许建设出具《证明》一份，证明：林金荣截止2015年6月30日前欠条全部失效和信息中的往来账全部清楚。2015年7月5日，林金荣和许建设在证人黄金超店内协商退出矿山投资事宜，许建设同意林金荣退出投资，并按林金荣要求向林金荣出具一份借条，借条内容为：兹向林金荣借到现金人民币104万元整，还款日期2015年10月31日前还清，否则按银行同期利息4倍计算或向任何法院诉讼，所有诉讼费用由许建设承担。该借条由许建设签名捺印，并由证人黄金超作为见证人签名捺印。还款日期过后，林金荣要求许建设还款，许建设否认收到林金荣104万元款,至今未付。
一审法院认为：林金荣投资许建设矿山项目，出资100万元人民币，占股20%，双方建立了合伙法律关系。因林金荣要求退出投资，经双方协商，许建设同意林金荣退出投资，并以借条的形式确定退款金额及期限。期限届满后，许建设不予支付，属违约，林金荣要求许建设按约定退回投资款及利息104万元，有事实和法律依据，予以支持。因“借条”中对逾期付款约定为“按银行同期利息4倍计算或向任何法院诉讼”，该文字意思不明确，属约定不明，逾期付款违约金应以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%标准计算，林金荣要求按年利率18%计算逾期利息的请求，不予支持。许建设抗辩意见因与法庭查明的证据不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零六条、第一百一十一条和最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、最高人民法院《关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》之规定，判决：一、限许建设在本判决生效后十日内一次性支付林金荣人民币1040000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%标准计算自2015年11月1日至清偿之日止）；二、驳回林金荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16626元、保全费5000元，由许建设负担。
二审期间，上诉人许建设向法院提交二组新证据，一：手机短信，欲证明：1、上诉人向被上诉人出具了借条，但并未收到被上诉人的借款2、本案应为民间借贷纠纷，与上诉人、被上诉人之间的合伙协议纠纷为两个不同的法律关系。证据二：通话录音（一审第一次庭审后第二次庭审前形成），欲证明：1、本案涉及的104万元的借条为民间借贷，并非退还被上诉人的投资结算款2、被上诉人未向上诉人支付104万元借款。被上诉人林金荣质证认为：1、上诉人提交的证据，不属于新的证据，手机短信是在2017年3月份已经形成，上诉人完全有条件在一审中作为自己的抗辩证据提供。2、证据二也是在一审第二次开庭前就形成，也完全有条件在第二次开庭时向法庭提供，因此，上诉人不按法律规定提交证据，对二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人许建设向法院申请三位证人许某1、许某2、许某3出庭作证，欲证实林金荣入伙、退伙的情况。上诉人许建设认为证人证言可以证明林金荣投资100万元，因开采证未办理，至今矿山项目未盈利，林金荣未办理退伙结算，对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人林金荣对三证人证言的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为上诉人直至二审才申请证人，不符合举证要求，也不能达到上诉人所要求的证明目的，但三位证人证言却证明了：1、他们作为合伙人没有参与项目管理，项目全由林金荣一人经营管理；2、项目财务状况不清晰，许建设作为负责人从未将财务情况向其他合伙人通报，这与林金荣在一审中所主张的合伙情况相吻合，也证明上诉人在一审庭审中说与林金荣进行了口头结算，三位证人加入合伙都是在林金荣入伙后的事，林金荣入伙时，该项目合伙份额是林金荣20%，许建设80%。被上诉人林金荣未向本院提交新证据。对于上诉人许建设提交的二组证据，本院认为，从时间上来看，不属于新证据，且短信只能证明林金荣通过短信向许建设主张2015年7月5日借条项下的款项，并不能证明该借条不是双方对林金荣退出矿山项目作出的结算，通话录音本身不具备证据的形式要件，通话人、通话时间、录音载体均不明确。故本院对该二组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于三位证人的证言，因三人均称只知道林金荣向矿山项目投资100万元，并不知道其是否退伙，故证人证言亦不能证明2015年7月5日借条不是林金荣与许建设对矿山项目作出的结算凭证。本院对三证人证言的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：许建设分别于2013年11月28日、2013年12月21日向林金荣借款50万元、50万元，且分别于2014年1月13日、2014年1月24日归还51万元、52万元；许建设还分别于2014年5月19日、2014年6月3日向林金荣借款100万元、30万元，且分别于2014年7月15日、2014年7月18日归还313860元、106万元；许建设还分别于2014年8月5日、2014年8月6日向林金荣借款30万元、70万元，且于2014年9月8日归还103万元。其中，2014年5月19日的借款100万元，许建设还向林金荣出具了“借款2个月一次性归还106万元”的借条。
本院认为，虽然林金荣初始以民间借贷纠纷向法院起诉，要求许建设归还104万元及利息，但其在一审诉讼期间，已变更诉请为要求许建设归还投资款及利息104万元、逾期付款利息，且一审法院在林金荣变更诉请后已组织双方再次开庭，充分保障了双方当事人的诉讼权利，故一审判决认定本案为合伙协议纠纷并无不当。
根据双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：涉案2015年7月5日借条是否是许建设对林金荣退出矿山项目所作的结算？林金荣是否能根据该借条向许建设主张还款？
一、关于2015年7月5日借条是否系许建设对林金荣退出矿山项目的结算
本院认为，现有证据及双方当事人在一、二审期间的陈述，充分证实双方对林金荣于2013年9月11日、9月24日先后向许建设共转款100万元投资矿山项目及自2013年11月28日至2014年9月4日期间许建设向林金荣多次借款并已归还的事实均无异议，本院对此予以确认。因林金荣与许建设除本案合伙关系外，双方合伙期间还曾经存在民间借贷关系，且从许建设向林金荣借款还款情况来看，双方自2014年9月5日之后再无任何款项的往来，故截止2014年9月4日，许建设与林金荣之间的往来账除了林金荣向许建设投资矿山项目的投资款100万元外，双方之间已不存在其他任何债权债务关系，也即自2014年9月5日开始双方之间仅存在合伙关系，林金荣于2015年6月30日向许建设出具的“证明林金荣截至2015年6月30日前欠条全部失效和信息中的来往账全部清楚”的证明，若是仅仅针对前期双方间的借款因借款早已于2014年9月4日清结则完全没有出具的必要和意义，故结合许建设于2015年7月5日向林金荣出具的104万元借条、林金荣一审期间关于“证明”实际于2015年7月5日出具的陈述、证人黄金超的证言及2015年7月5日当天的视频来看，涉案2015年7月5日借条，可以认定为林金荣与许建设经协商后由许建设以向林金荣出具借条的形式对林金荣退出矿山项目作出的最终结算，涉案2015年6月30日证明，则可以认定为2015年7月5日结算时许建设担心账目不清要求林金荣向其所出具。对于许建设提出涉案2015年7月5日借条系其欲向林金荣借款104万元才向林金荣出具，但实际并未得到该款项，许建设作为成年人，应该知道借条是表明双方债权债务关系的书面凭证，其在出具借条但未得到借款的情况下却并未向林金荣要求返还借条，亦未向公安机关报案，更未以欺诈向法院主张撤销，明显与常理不符。虽然林金荣称矿山项目还有其他合伙人，但因林金荣并未与其他合伙人达成合伙意向，故对林金荣而言，他的合伙人仅是许建设一人，故许建设对于林金荣退出合伙时向林金荣出具的借条依法有效，本院予以确认。故许建设的上诉理由均不成立，本院不予支持。
二、林金荣是否能根据该借条向许建设主张还款？
虽然涉案借条是许建设对林金荣退出矿山项目作出的最终结算，但考虑到林金荣实际投资系100万元，而现有证据并不能证明矿山项目已实际盈利，故对林金荣依据借条主张的超出林金荣投资款部分，本院不予支持，因双方在借条中对利息约定自相矛盾，约定不明，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“……未约定逾期利率或约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持；……”的规定,许建设应自2015年11月1日起，以100万元为基数，按年利率6%向林金荣支付利息。
据此，一审判决事实清楚，程序合法，但实体判决欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初1273号民事判决；
二、许建设于本判决生效之日起十日内向林金荣支付100万元及利息（以100万元为基数，按年利率6%计算自2015年11月1日至付清之日止的利息）；
三、驳回林金荣其他的诉讼请求；
四、驳回许建设的部分上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16626元，保全费5000元，二审案件受理费14160元，共计35786元，由许建设负担34410元，由林金荣负担1376元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 莉
审判员 曾 琴
审判员 张宗华
二〇一八年六月六日
书记员 邹智翔