江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏02刑终102号
抗诉机关（原公诉机关）江阴市人民检察院。
原审被告人陈甲，无业。2011年1月5日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。2015年3月23日因涉嫌犯盗窃罪被湖南省凤凰县公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同月27日被监视居住。2015年8月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
原审被告人代某。2015年8月21日归案，次日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人陈甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪，原审被告人代某犯聚众斗殴罪一案，于2016年3月4日作出（2016）苏0281刑初44号刑事判决。原公诉机关江阴市人民检察院以原审判决适用法律及刑期折抵计算错误，导致量刑不当为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月19日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派代理检察员张云瑞出庭履行职务，原审被告人陈甲、代某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃部分
2015年3月22日18时许，被告人陈甲窜至湖南省凤凰县沱江镇虹桥下河边的台阶上，采用扒窃的手段乘隙窃走被害人张某乙外套左侧口袋内的一部白色三星GT-N7108型手机（价值人民币1782元）。后陈甲继续沿沱江镇虹桥下河边行走，采用扒窃的手段乘隙窃走被害人肖某外套右侧口袋内的一部黑色苹果4S手机（价值人民币1960元）。
二被害人随后报警，公安机关经侦查于案发当天抓获被告人陈甲，两部手机被追缴，现已发还相应被害人。
上述事实，有被害人肖某、张某乙的报案及陈述笔录、被告人陈甲的供述及现场指认笔录、照片，书证收条、价格鉴证结论书，公安机关出具和调取的刑事案件侦破经过、扣押、发还物品清单及照片、扒窃现场视频等证据证实。
二、聚众斗殴部分
2015年8月22日21时许，被告人陈甲与付某某（另案处理）在江阴市青阳镇停塘路北侧与振阳路交叉路口，酒后与王某等人发生口角并逞强斗狠，双方互相纠集人员准备斗殴，付某某在现场纠集罗某（1999年8月出生，另案处理），罗纠集了被告人代某和田某某（另案处理）等人对王某及王纠集的陈某实施殴打。期间，陈甲采用扇巴掌的方式对王某、陈某实施殴打，并持啤酒瓶将陈某的背部划伤，罗某采用拳打脚踢的方式对王某、陈某实施殴打，代某采用拳打脚踢的方式对陈某实施殴打。经法医鉴定，陈某头部、颈部、背部共8处创口，创口长度共计15.7cm，伤势构成轻伤二级。
案发后，被告人代某赔偿被害人陈某人民币2000元，陈某出具对代某的书面谅解书。
上述事实，有被害人陈某、王某的报案及陈述笔录，被告人陈甲、代某供述及辨认笔录，证人罗某、毛某、田某、唐某、杨某、张某甲等人的证言及辨认笔录，书证陈某的病历卡、伤势照片、收条及谅解书、人体损伤程度鉴定书，公安机关出具的刑事案件侦破经过、现场勘验检查工作记录、现场图、照片等证据证实。
原审法院认为，被告人陈甲为争强斗狠，纠集被告人代某等人持械聚众斗殴，致一人轻伤，二人的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。陈甲以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。陈甲在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其归案后能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；代某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失并获得谅解，依法予以减轻处罚。鉴于代某犯罪情节一般，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合社区矫正机构的评估意见，符合适用缓刑条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款之规定，以被告人陈甲犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。以被告人代某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月。
抗诉机关江阴市人民检察院提出：原审判决适用法律错误，导致量刑不当，主要理由如下：
1.适用法律错误。根据《刑法》第六十九条第二款规定：数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，即拘役刑直接被有期徒刑所吸收。本案中，原审被告人陈甲犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，应当决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元。而原判决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元，属适用法律错误，导致量刑不当。
2.刑期折抵计算错误。原审被告人陈甲犯盗窃罪被判处拘役三个月，其因犯此罪被公安机关先行羁押的期间不能再折抵有期徒刑的刑期。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对抗诉机关的抗诉意见予以支持。
二审庭审中，原审被告人陈甲、代某对抗诉机关提出的抗诉意见没有异议。
经审理查明：原审判决认定原审被告人陈甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪；原审被告人代某犯聚众斗殴罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认上述证据均具有证明效力。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：原审被告人陈甲为争强斗狠，纠集原审被告人代某等人持械聚众斗殴，致一人轻伤，二人的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。陈甲以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。陈甲在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其归案后能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；代某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失并获得谅解，依法予以减轻处罚。鉴于代某犯罪情节一般，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合社区矫正机构的评估意见，符合适用缓刑条件，可以宣告缓刑。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查：
1.原审判决未引用《刑法》第六十九条第二款“数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的规定，且判决主文部分将原审被告人陈甲数罪并罚决定执行的刑期误写成三年三个月，导致量刑不当，应予纠正。故该抗诉意见成立，本院予以采纳。
2.根据《刑法》第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日”。即被告人无论被判处一罪或者数罪，只要在判决宣告前先行羁押的期间，都应当折抵刑期。本案中，原审被告人陈甲因涉嫌犯盗窃罪被先行羁押，该期间理应予以折抵，故该意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定原审被告人陈甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪，原审被告人代某犯聚众斗殴罪的事实清楚、证据确实充分，但是法律适用存在错误，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的部分抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2016）苏0281刑初44号刑事判决第二项及第一项对原审被告人陈甲的定罪部分；
二、撤销江阴市人民法院（2016）苏0281刑初44号刑事判决对原审被告人陈甲的量刑部分；
三、原审被告人陈甲犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年8月22日起至2018年9月15日）
本判决为终审判决。
审 判 长 马小卫
审 判 员 张健彤
代理审判员 范 凯
二〇一六年六月十七日
书 记 员 袁红玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。