贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黔06刑终248号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李佳育，曾用名李家育，男，仡佬族，1975年9月24日出生于贵州省石阡县，大学文化，原石阡县枫香乡人民政府副乡长，住石阡县。2016年1月11日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年1月27日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。
原审被告人冯景再，男，侗族，1967年10月24日出生于贵州省石阡县，大专文化，原石阡县纪委第四纪工委副书记、石阡县林业局纪检组长，户籍地石阡县，住石阡县。2016年1月15日，因涉嫌犯贪污罪被取保候审。现在家。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人李佳育、冯景再犯贪污罪一案，于2016年10月25日作出（2016）黔0623刑初49号刑事判决。原审被告人李佳育不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人李佳育，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年至2011年期间，被告人冯景再任中共石阡县枫香仡佬族侗族乡委员会政法委书记，分管新农村建设、“一事一议”等工作，被告人李佳育系该乡经济发展办公室主任，具体负责实施新农村建设和“一事一议”项目。
一、被告人冯景再、李佳育共同套取人民币143000元的事实。
1、2010年，石阡县枫香仡佬族侗族乡人民政府实施“一事一议”和新农村建设项目，项目资金分别为人民币485000元和200000元，共计人民币685000元。2010年9月30日，李佳育以杨某、李某的名义从乡财政报账人民币50000元直接拨付到李佳育信合账户；2010年12月，李佳育以杨超供应砂石、张文供应水泥的名义从乡财政报账人民币140000元；2011年1月，李佳育再次以杨超供应砂石、张文供应水泥的名义从乡财政报账人民币495000元。项目结束后，冯景再、李佳育二人商议从项目资金中套取人民币40000元私分，并分别从砂石采购数量中虚增230方，套取人民币9200元；从水泥采购数量中虚增52吨，套取人民币20800元；从新农村建设圈舍改造中虚增人民币10000元，共计人民币40000元。2011年1月27日，李佳育从乡财政拨付第三笔项目资金后，将40000元予以私分，二人各得人民币20000元。
2、2011年，枫香仡佬族侗族乡人民政府实施“一事一议”和新农村建设项目，项目资金共计人民币900000元，两个项目资金捆绑实施。在两个项目启动资金尚未拨付时，李佳育到冯景再办公室商议并提出，二人各自垫资人民币50000元预购水泥，从中赚取差价。2011年6月24日，二人各自出资人民币50000元于在石阡县盛达水泥厂订购了317吨水泥。同年9月，李佳育以王某、李某的名义从乡财政报账人民币160000元后，退还了冯景再人民币30000元、李佳育人民币10000元的水泥垫资款。2011年底，两个项目实施完毕后，二被告人对项目支出进行统计时，二人商定以2010年套取资金的方式，从项目资金中套取人民币103000元予以私分。2012年1月18日，李佳育以王某、李某的名义从乡财政报账人民币740000元，同月20日从王某账户直接转账人民币71500元给冯景再，其中人民币20000元系退还冯景再水泥垫资款，51500元系二人套取的项目资金分给冯景再的款项。
二、被告人李佳育个人截留侵吞人民币50228.85元的事实。
1、2010年“一事一议”和新农村建设项目资金共计人民币685000元，均系李佳育保管和支出。上述资金用于“一事一议”和新农村建设的实施、乡政府领导统筹安排的其他支出、以及二被告人共同套取的人民币40000元，共计人民币661242元后，余款人民币23758元被李佳育个人截留侵吞。
2、2011年“一事一议”和新农村建设项目资金共计人民币900000元，加上二被告人前期垫资的购买水泥款人民币100000元，实际资金应为人民币1000000元，均系李佳育保管和支出。上述资金用于“一事一议”和新农村建设的实施、乡政府领导统筹安排的其他支出、归还二被告人共同垫资的人民币100000元、以及二被告人共同套取的人民币103000元，共计人民币973529.15元后，余款人民币26470.85元被李佳育个人截留侵吞。
另查明，2015年12月，石阡县纪委监察局在枫香乡开展新农村建设资金专项监察过程中，发现新农村建设资金被乡政府截留线索，遂电话通知李佳育到纪委谈话，李佳育于2016年1月9日交代了截留、侵吞项目资金的事实。冯景再于2016年1月6日交代了与李佳育共同侵吞项目资金的事实，并于同年1月10日上交人民币75500万元到石阡县纪委。2016年1月29日，李佳育亲属代其上交人民币40000元到石阡县人民检察院。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人李佳育、冯景再身为国家工作人员，在分别担任石阡县枫香仡佬族侗族乡人民政府经发办主任、政法委书记期间，利用职务上的便利,采取虚增采购材料数量等方式，共同侵吞项目资金共计人民币143000元；李佳育单独截留侵吞项目结余资金共计人民币50228.85元，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。李佳育、冯景再在未被宣布采取调查措施时，主动交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》的规定，二被告人应当认定为自首，可从轻或减轻处罚。案发后，李佳育退缴的部分赃款，冯景再退缴了所得全部赃款。结合二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，决定对二被告人予以从轻处罚，并对冯景再适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：（一）被告人李佳育犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币12万元；（二）被告人冯景再犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币10万元；（三）被告人冯景再、李佳育已缴赃款予以没收，上缴国库，李佳育未缴赃款人民币81728.85元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人李佳育不服，以“自己有自首情节，退缴了部分赃款，原判量刑畸重”为由，提起上诉。
经审理查明，原判认定2010年至2011年，上诉人李佳育伙同原审被告人冯景再共同套取“一事一议”和新农村建设资金人民币143000元；李佳育个人截留侵吞人民币50228.85元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人李佳育在二审期间也未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李佳育及原审被告人冯景再身为国家工作人员，利用职务上的便利,采取虚增采购材料数量等方式，共同侵吞项目资金共计人民币143000元；李佳育单独截留侵吞项目结余资金共计人民币50228.85元，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。关于上诉人所提“自己有自首情节”的上诉理由。经查，2015年12月，石阡县纪委监察局在枫香乡开展专项监察过程中，发现新农村建设资金被截留的线索，遂电话通知经办人李佳育到纪委谈话，即李佳育的犯罪事实已经被办案机关掌握，且已经受到调查谈话，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款关于“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”、第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，其行为依法不属于自首。故此上诉理由不能成立，不予支持。即原判认定李佳育具有自首情节不当，在此予以纠正。关于上诉人所提自己退缴部分赃款的上诉理由，经查属实，但原判已经依法认定，并酌情从轻处罚，本院不再重复考虑。原判根据上诉人李佳育及原审被告人冯景再犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依法判处相应的刑罚适当。即上诉人所提原判量刑畸重的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一六年十二月二十日
书记员 陈 娟