江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5374号
上诉人（原审原告）：ＸＸ,男,1974年6月4日生,汉族，个体工商户。
上诉人（原审原告）：杨茂华,男,1970年12月12日生，汉族，个体工商户。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：雍溧，江苏全衡律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杜磊，江苏全衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京洪鹏冶金材料有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤中路8号1幢。
法定代表人：姚玉玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周斌，江苏万禾律师事务所律师。
上诉人ＸＸ、杨茂华因与上诉人南京洪鹏冶金材料有限公司（以下简称洪鹏公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ、杨茂华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判洪鹏公司返还ＸＸ、杨茂华126万元；2、由洪鹏公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、ＸＸ、杨茂华从未实际使用过涉案房屋，租赁合同自始未履行。合同签订后，因无法经营，双方即开始协商退还租金及押金事宜。洪鹏公司于2015年4月自行在涉案房屋墙上挂出再次招租的广告，但双方就退还金额问题未能达成一致。在这个过程中，房屋租赁协议由于一开始客观上无法履行，ＸＸ、杨茂华自始至终从未实际适用涉案房屋，ＸＸ、杨茂华多次口头及发函要求返还租金及押金，最后一次发函时间为2015年7月26日，但一审法院却认定租赁房屋实际损失计算至2015年10月31日即ＸＸ、杨茂华一审起诉时间，是明显错误的。2、一审法院判令ＸＸ、杨茂华将涉案房屋返还给洪鹏公司，是错误的。ＸＸ、杨茂华从未占有、使用过涉案房屋，涉案房屋一直处于洪鹏公司的控制之下。3、双方签订租赁合同时，根据溧水区开办酒店的现状，涉案房屋是可以变通开办酒店的，之后发生变化，但ＸＸ、杨茂华无过错，法院判决ＸＸ、杨茂华承担过错责任错误。
洪鹏公司辩称，ＸＸ、杨茂华的上诉理由不能成立。理由：1、洪鹏公司已经按照合同约定将符合合同约定的房屋交付给ＸＸ、杨茂华，ＸＸ、杨茂华找人将房屋进行装修设计，而且ＸＸ、杨茂华仍有办公桌等物品放在涉案房屋内，ＸＸ、杨茂华仍未将房屋交还给洪鹏公司。2、一审法院判令解除合同，则ＸＸ、杨茂华应当将涉案房屋返还给洪鹏公司。3、合同并未约定租赁房屋的用途，合同中也明确载明并告知了ＸＸ、杨茂华所租赁的房屋是工业用地，ＸＸ、杨茂华将房屋用于经营什么项目，洪鹏公司无权掌控，也未就此房屋可用于酒店给予任何承诺，在此之前，洪鹏公司也不知道ＸＸ、杨茂华将房屋意图用于经营酒店。合同约定相关经营风险应当由ＸＸ、杨茂华自行承担。若因消防部门曾有先例，变通违反法律规定，批准将工业性质的房屋用于经营酒店，此后消防部门不予批准，该责任也不应当由洪鹏公司承担。
洪鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或依法改判；2、由ＸＸ、杨茂华承担上诉费用。事实和理由：1、洪鹏公司与ＸＸ、杨茂华签订的租赁合同是双方真实意思表示，合法有效。洪鹏公司已经将符合合同约定的房屋交付给ＸＸ、杨茂华，履行了合同义务。洪鹏公司并无违约行为，ＸＸ、杨茂华无权提出解除协议。2、合同已明确约定ＸＸ、杨茂华自行办理租赁所需要的营业执照及相关部门验收、审批等合法手续。一审法院将被上诉人不能办理相关验收手续的部分责任归结于洪鹏公司是错误的。3、签订合同时，ＸＸ、杨茂华并未明确房屋的用途为酒店。房屋租赁后，ＸＸ、杨茂华有权在法律许可和协议允许范围自主决定房屋的使用。4、ＸＸ、杨茂华并无任何证据证明洪鹏公司在签订合同之前知道ＸＸ、杨茂华租赁房屋是用于经营酒店，对于ＸＸ、杨茂华租赁房屋用途在合同中也无明确约定。一审法院根据2015年8月25日双方商谈的录音作为洪鹏公司签订合同前知道ＸＸ、杨茂华租赁房屋用于经营酒店，认定依据不足。5、一审判决将经办人朱怀红不出庭进行质证并接受质询作为判断分析洪鹏公司事先知悉ＸＸ、杨茂华租赁房屋作为经营酒店的用途的依据，明显违背民事诉讼法的相关规定。朱怀红在第二次开庭前已经就本案的相关事实到法院做出了说明，而一审法院未对此做笔录，一审法院要求朱怀红必须出庭于法无据。朱怀红不是证人，也不是本案的当事人，朱怀红没有义务必须出庭。6、一审法院对责任比例的认定无任何事实和法律依据。洪鹏公司对于ＸＸ、杨茂华未能办理消防验收手续不能经营酒店并不存在过错，不应承担相应的损失。
ＸＸ、杨茂华辩称，洪鹏公司的上诉不能成立。理由：1、退租问题，在确定消防无法通过时，双方已经达成一致，仅仅是因为双方对退还租金及押金的数额有争议，一直处于对租金及押金的数额协商的阶段。洪鹏公司早在2014年底，即将涉案房屋对外招租，并在2015年4月在涉案房屋上悬挂了招租广告。2、在洪鹏公司房屋综合验收时，消防部门曾明确提出，若装修改造，用途变更，应向消防部门申报审核或者备案，则租赁用于酒店时，认为出租方应履行义务，予以协助办理相关的申报变通手续，而不应置之不理。3、在签订合同时，租赁合同的用途和2014年底对外出租，协商退还的事宜，都是由洪鹏公司法人代表姚玉玲的丈夫朱怀红在全面实际操作，洪鹏公司实际的支配人也是朱怀红，一审中，ＸＸ、杨茂华已经提供了与朱怀红的谈话录音，证明对方早就知道ＸＸ、杨茂华承租房屋的用途。ＸＸ、杨茂华自始至终从未使用过涉案房屋，洪鹏公司也未将涉案房屋实际交付到ＸＸ、杨茂华的掌控下。一审法院判决返还房屋，没有任何意义。
ＸＸ、杨茂华向一审法院起诉请求：1、解除租赁合同；2、洪鹏公司退还押金、租金106万元，赔偿设计费损失20万元。
一审法院认定事实：2013年7月前，洪鹏公司在溧水区永阳镇栖凤路建造了综合楼。该综合楼的产权证信息如下：房屋所有权人为洪鹏公司；登记时间为2013年8月8日，规划用途为综合楼；建筑面积为8402.88平方米。该综合楼土地使用权证信息如下：土地使用权人为洪鹏公司；地类（用途）为工业（221）；使用权面积为2570.5平方米；登记时间为2007年3月5日。2013年7月，南京市公安消防支队溧水区大队就上述综合楼出具建设工程竣工验收消防备案检查意见书，内容：对生产车间及综合楼建设工程进行了竣工验收消防备案抽查，抽查合格；经本次验收合格的工程若需装修改造、用途变更等应向公安消防机构申报审核或备案。2014年7月11日，ＸＸ、杨茂华与洪鹏公司签订房屋租赁协议，约定：洪鹏公司将位于溧水区永阳镇栖凤中路的综合楼出租给ＸＸ、杨茂华，该楼面积详见房产证及土地证，实际面积8560平方米；租期自2014年8月1日起至2030年7月31日，共计16年；2014年8月1日至2015年7月31日期间不收租赁费；2015年8月1日至2018年7月31日之间，年租赁费96万元；以后租赁费，在原租赁费标准上，每三年递增10%；合同签订时，承租方交押金20万元，租期终止时，出租方予以退还；租期内，出租方应保证承租方的正常经营使用；承租方自行承担所有费用及经营风险，自行办理营业执照及相关部门验收、审批的合法手续等。为证明洪鹏公司在签订协议时知道ＸＸ、杨茂华的租房用途，ＸＸ、杨茂华提交了一张2015年8、9月份的录音光盘及整理文字稿。该文字稿中有以下内容：（朱）“租这个房子给你，你是搞酒店，我晓的你是搞酒店”等。ＸＸ、杨茂华称：该录音系ＸＸ与洪鹏公司法定代表人姚玉玲丈夫朱怀红的通话录音；录音时，ＸＸ、杨茂华、朱怀红及双方共同的法律顾问王玉新律师在场。对此，洪鹏公司称：该录音内容不清晰、不完整；该录音即使真实，也只能证实签订协议后双方曾协商过解除合同，直到协商时，洪鹏公司才知道ＸＸ、杨茂华的租房用途。对此，一审法院要求朱怀红到庭听取录音内容，并对录音内容进行质证。朱怀红在非开庭时间到一审法院进行了说明，但拒绝参加公开开庭，不愿接受对方当事人的公开对质及一审法院质询。2014年8月1日，洪鹏公司收取ＸＸ、杨茂华租金96万元、押金10万元。2014年9月1日，江苏省公安消防厅消防局下发苏公消[2014]37号文，内容：严格按照公安部《建设工程消防监督管理规定》，审查建设工程消防设计审核或消防设计备案申请材料。依法需要办理规划许可的建设工程，未提供规划许可证明文件的，窗口一律不得受理消防设计备案等。2014年9月，南京市公安消防局下发宁公消[2014]90号文，规定：各级窗口不再受理其他形式的建设工程规划许可证明和施工许可证明文件。经向溧水消防中队调查，该中队证实：2014年9月1日之前与之后的规定是一致的，凡是工业用地房屋就不能按照商业用地房屋办理消防设计审核；2014年9月1日前，虽有一些变通做法，但与消防法规定不相符；ＸＸ曾对上述综合楼申请消防设计备案，中队告知该楼工业用地未变更为商业用地前，消防中队不受理该消防设计审核。上述文件下发后，ＸＸ、杨茂华与洪鹏公司曾协商解除合同，洪鹏公司因此在上述综合楼外悬挂过另行招租的广告。2015年2月3日，ＸＸ、杨茂华向工商部门申请，工商部门预先核准ＸＸ、杨茂华拟开办酒店名称为“南京盛傲酒店管理有限公司”。该申请资料中，ＸＸ、杨茂华拟开办酒店的地址即上述综合楼所在地址。本案审理中，ＸＸ、杨茂华为证明存在设计费损失，提交了以下证据：一、2014年9月28日，ＸＸ与北京龙安华诚建筑设计有限公司（下称龙华公司）签订委托设计协议书，约定：ＸＸ委托龙华公司对溧水××永阳镇栖凤路8307.6平方米的酒店会所进行设计；设计费40万元；ＸＸ付费后，龙安公司出具加盖公章或财务章的凭证（本设计费不含税金，不出具税务发票）等。二、2014年9月30日，龙安公司出具收款收据，收ＸＸ设计费定金4万元。三、2015年3月21日，龙安公司出具收款收据，收ＸＸ设计费16万元。该收据中收款方式为“转账”。针对以上证据，一审法院要求ＸＸ、杨茂华提交转账付款16万元的凭证，ＸＸ、杨茂华称该款虽注明转账付款，实际仍是现金付款。2015年7月29日，ＸＸ、杨茂华向洪鹏公司发函，要求洪鹏公司退还上述押金、租金。次日，洪鹏公司单位吕姓工作人员签收该邮件。一审法院认为,合同客观上无法继续履行时，当事人可以要求解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。合同履行中，当事人应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，ＸＸ、杨茂华已从事酒店行业多年，且协议签订后已在工商部门预先核准拟开办酒店的名称，以上事实可证明ＸＸ、杨茂华承租上述综合楼的目的是开办酒店。上述综合楼用地规划为工业用地，不能按照商业用房向消防部门申请消防设计审核，ＸＸ、杨茂华无法逾越以上强制性规定而开设酒店，其合同目的无法实现，为避免损失进一步扩大，以上合同应予解除。因上述合同中存在一年的免费期等特殊情形，为方便认定合同解除后的损失及对损失进行分摊，应先恢复到双方签订合同前的原状，即双方互相返还房屋及已付租金、押金，再对有关损失进行认定，并进行分摊。关于ＸＸ、杨茂华的损失。ＸＸ、杨茂华提交的16万元收据上注明付款方式为转账付款，而ＸＸ、杨茂华并不能提供转账付款的凭证，故该费用是否支付，难以认定。另外，ＸＸ、杨茂华提交的有关委托设计协议及付款凭证均发生在上述消防文件出台后，该部分损失即使发生，也应认定为ＸＸ、杨茂华擅自扩大的损失。故以上损失即使实际发生，也应由ＸＸ、杨茂华自行承担。关于洪鹏公司的损失。上述合同解除，双方互相返还综合楼与钱款后，洪鹏公司客观上租金收入已经减少，减少的收入应视为洪鹏公司的损失。计算该损失应涉及到以下方面。第一、损失计算截止时间点。消防部门出台上述文件的时间为2014年9月1日，自该时间起的合理期间内，双方应当及时通过协商或诉讼、仲裁方式解除租赁合同并处理其他善后事宜，如及时处理，此后的损失不会进一步扩大，故双方对损失的进一步扩大均有责任，该损失计算的截止时间点本应在该文件出台后的合理期间内。但是，该时间点后，直至2015年7、8月份，ＸＸ、杨茂华还在继续办理该酒店的名称预先核准通知书等；同年8、9月份，双方还在继续协商解除合同的事宜。ＸＸ、杨茂华以上不确定的意思表示也是导致以上合同关系迁延不决的重要原因，故以上损失应在原计算截止点后继续计算。另一方面，本案还存在以下影响计算损失截止点的因素：上述消防文件出台后，洪鹏公司曾将以上综合楼向外另行招租；上述综合楼面积较大，另行出租确实需要一定的合理期间；本案于2015年10月29日立案等。综合以上因素，一审法院酌定上述损失应计算到2015年10月31日为宜。第二、损失数额。租赁合同约定第一年免付租赁费，该约定是合同正常履行十六年情形下的优惠条件，第一年虽约定无租金，但第一年的收益在此后十五年的收益中能得到弥补。故上述合同解除后，应认定第一年租期内洪鹏公司仍发生了租金损失，应在合同解除时一并解决。第一年租金损失，按照合同中年租赁费每三年递增10%的比例，应认定为86.4万元（96万元×90%）。2015年8月1日至2015年10月31日之间的租金损失，参照以上租金标准，应为24万元。以上损失合计110.4万元。关于损失分担，应结合双方在合同成立前后的过错进行分析，合理分摊。一方面，虽然省、市两级公安消防部门于2014年9月下发了进一步规范消防监督管理工作的通知，但该文件出台前后，消防法律、政策均规定工业用房不能按照商业用房进行消防设计审核，ＸＸ、杨茂华作为长期经营宾馆人员，应当知道以上规定，故在上述合同签订过程中，ＸＸ、杨茂华存在过错。另一方面，公安消防部门于2013年7月29日向洪鹏公司出具生产车间及综合楼建设工程竣工验收消防备案检查合格意见时，已书面告知若需装修改造、用途变更等，应向消防机构申报审核。而2014年7月ＸＸ、杨茂华于洪鹏公司签订上述租赁合同时，双方并未发生矛盾，按照日常经验，ＸＸ、杨茂华不可能不告知洪鹏公司租房用途；另外，ＸＸ、杨茂华提交了通话录音及整理后的文字稿，就该证据材料，洪鹏公司拒不到庭进行公开质证并接受质询。综合分析，应认定上述租赁合同签订时，洪鹏公司明知ＸＸ、杨茂华的租房用途及以上综合楼不具备开办酒店条件，为收取租金，仍与ＸＸ、杨茂华签订以上租赁合同。综合以上各因素，应认定ＸＸ、杨茂华过错稍大，应分担洪鹏公司损失的60%；洪鹏公司过错稍小，应自行分担损失的40%。综上，双方签订的合同应当解除；ＸＸ、杨茂华应将以上综合楼返还给洪鹏公司；洪鹏公司发生损失110.4万元，ＸＸ、杨茂华应分担66.24万元，与ＸＸ、杨茂华已付租金、押金106万元截比，洪鹏公司应返还原告39.76万元。判决：一、解除双方签订的上述房屋租赁合同。二、ＸＸ、杨茂华应将上述综合楼返还给洪鹏公司，于判决生效后十日内交付。三、洪鹏公司应退还ＸＸ、杨茂华39.76万元，于判决生效后十日内付清。四、驳回ＸＸ、杨茂华的其他诉讼请求。一审案件受理费16140元，由ＸＸ、杨茂华承担10000元，由洪鹏公司承担6140元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：ＸＸ、杨茂华提交一审中拍摄的涉案房屋照片一张，证明当时房屋内没有任何办公设施，其未使用房屋，只是前期在一楼搭建了栅栏，用于存放物品，但实际没有放置任何东西。洪鹏公司质证认为，照片中可以看到ＸＸ、杨茂华所建的栅栏，证明其已进入承租的涉案房屋，已开始占有使用房屋，且该照片反映的内容不全面，ＸＸ、杨茂华还在一楼大厅放有会议桌，并有很多ＸＸ、杨茂华派驻涉案房屋人员的生活用品和生活垃圾。本院经审查，ＸＸ、杨茂华提供的照片反映了涉案房屋局部情况，该部分有栅栏，根据双方当事人陈述，可以认定该栅栏为ＸＸ、杨茂华所设。二审另查明，ＸＸ、杨茂华在一审法院2015年11月19日开庭审理中，陈述洪鹏公司于2014年8月1日向其交付了涉案房屋。关于涉案房屋的使用情况，洪鹏公司陈述，ＸＸ、杨茂华一楼设置了栅栏，放置了办公桌等物品，并曾派人员看守。
本院认为，双方当事人签订的租赁合同未违反法律规定，且是双方真实意思表示，合法有效。ＸＸ、杨茂华租赁涉案房屋是为经营酒店，ＸＸ、杨茂华提供了洪鹏公司法定代表人丈夫朱怀红的通话录音，证明洪鹏公司开始即知道其租赁涉案房屋的目的，洪鹏公司虽对此证据有异议，但并未做出合理说明，也未提供相反证据，一审法院认定洪鹏公司在签订房屋时知道ＸＸ、杨茂华的租赁目的并无不当。
涉案房屋为工业用地，不符合开办酒店的条件，双方在签订合同时，均认为涉案房屋可以经营酒店，但之后，消防部门对ＸＸ、杨茂华的相关消防设计不受理，造成涉案房屋无法用于酒店经营，对此，双方当事人均有过错。涉案合同客观上无法继续履行，ＸＸ、杨茂华要求解除合同，一审法院予以支持并无不当。
依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案的租赁合同解除后，因合同不再履行，故ＸＸ、杨茂华主张洪鹏公司返还押金10万元应予支持。
ＸＸ、杨茂华主张返还租金96万元，经审查，ＸＸ、杨茂华在一审法院2015年11月19日开庭审理中，陈述洪鹏公司于2014年8月1日向其交付了涉案房屋，ＸＸ、杨茂华上诉提出其从未实际使用房屋的主张与其陈述不符。双方在得知涉案房屋无法经营酒店后，虽然进行了协商，但均未明确表示要求解除合同或终止。直至2015年7月29日，ＸＸ、杨茂华才明确向洪鹏公司发函表示因合同一直无法履行，要求洪鹏公司退还租赁费和押金。对于2014年8月1日至2015年7月29日的租赁费用应当根据合同履行情况，以及未能履行的原因等予以确定。对于此段期间的租金标准，一审法院确定为86.4万元并无不当。综上，本院酌定此期间的租金由ＸＸ、杨茂华承担60%为51.558万元{（86.4－86.4÷365×2）×0.6}，由洪鹏公司承担40%为34.372万元{（86.4－86.4÷365×2）×0.4}。2015年7月29日之后，ＸＸ、杨茂华已明确表示不履行合同，洪鹏公司在明知合同实际无法履行的情况下，仍坚持履行合同，之后的租金属于扩大的损失，不应由ＸＸ、杨茂华承担。综上，洪鹏公司应当退还ＸＸ、杨茂华租金34.372万元。
涉案房屋是否已返还给洪鹏公司，双方存在争议，从ＸＸ、杨茂华提供的照片反映，其所设的栅栏并未拆除，ＸＸ、杨茂华亦无证据证明其已完成返还手续，故一审法院判决其返还房屋并无不当。一审法院对于双方当事人损失的计算超过当事人的诉讼请求，应予变更。
综上所述，双方当事人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4315号民事判决第一、二项；
二、撤销南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4315号民事判决第四项；
三、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4315号民事判决第三项为：南京洪鹏冶金材料有限公司于本判决生效后10日返还ＸＸ、杨茂华押金10万元、租金34.372万元，合计44.372万元。
四、驳回ＸＸ、杨茂华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16140元，由ＸＸ、杨茂华负担10007元，由南京洪鹏公司冶金材料有限公司负担6133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 郭旭冬