重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6859号
上诉人（原审被告）:长宁县庆明物资有限责任公司,住所地四川省长宁县长宁镇龙窝村五组,注册号511524000010177（1-1）。
法定代表人：兰庆明，董事长、总经理。
被上诉人（一审原告）:重庆德运模具制造有限公司,住所地江津区双福工业园区拆迁安置综合楼A区1幢2-2号,统一社会信用代码91500116671046245J。
诉讼代表人：重庆谛威会计师事务所，该公司破产重整管理人。
委托诉讼代理人：刘颖，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
上诉人长宁县庆明物资有限责任公司（以下简称庆明公司）因与被上诉人重庆德运模具制造有限公司（以下简称德运公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庆明公司的法定代表人兰庆明、被上诉人德运公司的委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆明公司上诉请求：一审判决认定被上诉人德运公司差欠上诉人的货款290147.44元不应当在被上诉人支付的323251.2元货款中抵扣是错误的。事实和理由：一、主体没有变化，仍是上诉人与被上诉人。二、上诉人与被上诉人2016年9月5日订立《铝锭买卖合同》时，上诉人不知道法院已经受理被上诉人的破产重整申请，上诉人是2017年1月得到被上诉人的通知时才知道被上诉人破产重整的。合同第5条明确约定“货款押金36万元（包含原欠货款约36万多，以财务对账为准）”，明确将被上诉人差欠上诉人的货款290147.44元（账务对账）约定到该合同中来，作为被上诉人履行该合同的保证金。既然认定《买卖合同》有效，就应当认定该约定有效，受法律保护，则被上诉人差欠上诉人的290147.44元货款就依法应当是本合同中的组成部分，若被上诉人违约，就应当扣减。三、最重要的是上诉人与被上诉人在明确《买卖合同》不再履行后，双方于2017年3月30日确认的《对账单》中，明确双方的货款往来账为上诉人应当退还被上诉人多支付货款33256.36元。上诉人虽进入破产程序，但与上诉人签订合同时，经批准又进入重组经营，且《买卖合同》的履行主体是破产管理人，在双方财务对账时也通过了破产管理人的认可。另，一审法院采信上诉人出示的通话记录光盘及文字资料也是错误的，该通话记录是在上诉人的法定代表人不知道的情况下由被上诉人的工作人员私自记录，其内容完全可能误导上诉人，依法不能作为合法证据使用。
德运公司辩称，一审判决事实清楚，上诉人在2016年9月5日被上诉人进入破产重整程序前对被上诉人的债权应当依据破产法的规定申报破产债权，其要求与被上诉破产重整后产生的债务进行抵销违反了破产法第四十一条的规定，请求驳回上诉。
德运公司向一审法院起诉请求：要求庆明公司返还货款357727元并支付资金占用费（从2017年3月6日起算，以357727元为基数，按年利率24%计算至欠款支付完毕，利随本清），并承担诉讼费。事实和理由：德运公司与庆明公司长期保持购销关系，2016年12月17日，德运公司工作人员与庆明公司法定代表人兰庆明通过电话约定：约定由庆明公司送一车铝锭到德运公司，付款方式为货到立即付款。2016年12月19日，庆明公司通过租赁货车将47100铝锭和ADC12铝锭送至德运公司，德运公司立即支付了货款357727.4元。但德运公司付款后，庆明公司却通知送货司机躲过保安将装有铝锭的车开走，致使德运公司未能收到该批货物。2016年9月5日，重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05民破55号民事裁定，裁定受理德运公司破产重整申请并指定由一审法院审理。2016年11月4日，一审法院作出（2016）渝0116破1号决定，指定重庆谛威会计师事务所担任德运公司的破产管理人。2017年1月，德运公司破产管理人向庆明公司发出《通知函》，要求庆明公司于2017年1月27前退还德运公司货款357727元，如逾期退款，将按24%的年利率从2016年12月19日收取资金占用费。德运公司多次催收未果，遂起诉提出上述诉讼请求。庆明公司辩称，本案诉争的357727元系基于2016年9月5日双方签订的《铝锭买卖合同》中的一笔业务。2016年12月17日，德运公司工作人员与庆明公司电话联系约定送货的事实属实，当时约定的是47100铝锭和ADC12锭各一半，货款金额以实收货物数量为准。庆明公司于2016年12月19日收到该货款357727.4元后，没有向德运公司送该批货物，亦未退还该货款给德运公司均属实，其原因是德运公司破产重整前尚差欠庆明公司货款290147.44元，破产重整后交易中亦存在违约金等，应在该批货款中进行抵扣。且双方于2017年3月30日进行了对账确认，庆明公司至今仅差欠德运公司货款33256.36元，但若加上承兑汇票的利息及德运公司违约应支付的资金占用费，品迭后应是德运公司差欠被告庆明公司59034.6元。德运公司主张的利息，不符合约定及法律规定，不同意其诉讼请求。一审法院认定事实：德运公司和庆明公司双方曾有铝锭买卖业务往来。2016年9月5日，双方再次签订《铝锭买卖合同》，约定：1.德运公司从庆明公司处购买铝锭，每月必须使用100吨（按实收吨位为准）；2.价格以顺博铝锭下浮300元/吨；3.每车货到需方公司内，立即全款付清，如遇节假日或星期天无法付款，于上班后立即付清，超过上班两日未付款，按总货款3‰每天计算违约金；4.合同有效期从2016年12月31日止。合同另对其他事项进行了约定。2016年9月7日起至2016年12月19日期间，双方先后多次发生送货、付款交易，庆明公司向德运公司送货金额共计3182938元，德运公司支付庆明公司货款共计3506279.30元。其中，2016年12月17日，德运公司工作人员与庆明公司法定代表人兰庆明通过电话约定由庆明公司送一车铝锭到德运公司，货到后立即付款，且约定将2016年9月28日尚欠的货款3.5万元一起支付。2016年12月19日上午，庆明公司工作人员通过微信向德运公司工作人员发送《送货单》照片，载明送货金额为323251.2元，并告知申请付款。其后，德运公司支付庆明公司货款357727.4元，但庆明公司未供应该批货物。2017年1月，德运公司破产管理人向庆明公司发出《通知函》，载明：1.2016年12月19日原告德运公司支付的货款357727.4元包括2016年9月28日的欠货款34476.2元及2016年12月19日应供货物的货款323251.2元；2.要求庆明公司于2017年1月27前退还德运公司货款323251.2元，如逾期退款，将按24%的年利率从2016年12月19日收取资金占用费；3.庆明公司在德运公司处享有的破产重整前的债权，应当按照破产法第四十条的规定向管理人申报债权。2017年3月30日，德运公司与庆明公司将履行2016年9月5日《铝锭买卖合同》前后交易所发生的经济往来进行全面对账，并签署《对账单》，对送货金额、总付款金额、总开票金额、欠票金额进行了确认。一审审理中，当事人双方一致确认在履行2016年9月5日签订的《铝锭买卖合同》中，仅有2016年9月28日的交易未按约支付货款而存在违约，截止2016年12月12日，该笔交易的违约金为26708.13元，德运公司同意将该笔违约金26708.13元在应退货款中予以抵扣。同时，双方均表示对2016年12月17日约定的货物交易不再继续履行。一审另查明，2016年9月5日，本院作出（2016）渝05民破55号民事裁定，裁定受理德运公司破产重整申请并指定由一审法院审理。2016年11月4日，一审法院作出（2016）渝0116破1号决定，指定重庆谛威会计师事务所担任德运公司的破产管理人。一审认定上述事实，有当事人陈述、《铝锭买卖合同》、通话记录光盘及文字资料、公证书、银行转账凭证、《通知函》、付款明细、送货明细、违约金计算明细表、对账单、（2016）渝05民破55号民事裁定书等证据经庭审质证，并在卷佐证。一审法院认为，德运公司与庆明公司签订的《铝锭买卖合同》系双方真实意思表示，虽然签订合同当日德运公司被裁定进入破产重整程序，但其后双方按该合同进行了实际履行，特别是管理人接管了原告德运公司的经营业务后，双方仍按照《铝锭买卖合同》继续进行业务往来，故该《铝锭买卖合同》对双方均具有法律约束力。从2016年12月17日至12月19日德运公司工作人员与庆明公司工作人员电话、微信联系的内容，以及约定的送货金额及支付的金额看，德运公司于2016年12月19日支付的货款357727.4元不是对之前所有欠货款的进度清偿，是依照《铝锭买卖合同》约定进行的一次独立交易，即该笔货款包括2016年9月28日的欠货款34476.2元及2016年12月19日应供货物的货款323251.2元。德运公司按约支付该笔货款后，庆明公司未按约交付该批货物，且现双方均明确表示不再继续履行该批货物交易，故德运公司主张退还该笔货款，符合相关法律规定，一审法院予以支持。但因双方约定该笔货款中包含了2016年9月28日的尚欠货款34476.2元，故德运公司主张退还该笔全部货款，一审法院不予支持。庆明公司抗辩称，德运公司破产重整前，尚欠庆明公司债务290147.44元，应当在案涉已付货款357727.4元中予以抵销，一审法院认为，根据相关法律规定，对债务人享有的受理破产重整之前的债权，债权人应当在破产程序中依法向破产管理人申报后依法进行清偿，而不能在该笔应退货款中直接主张抵销。庆明公司抗辩称2017年3月30日双方对账确认，账面上庆明公司差欠德运公司33256.36元，但从《对账单》的内容看，双方是对德运公司破产重整前后发生交易的总送货金额、总付款金额、总开票金额、欠票金额的事实确认，并未对德运公司破产重整前后的差欠金额进行区分及如何处理进行约定，故庆明公司的辩称于法无据，一审法院不予采信。德运公司对2016年9月28日批次的交易未按约支付货款已构成违约，应承担相应违约责任。审理中，双方一致确认该批次交易德运公司应承担的违约金为26708.13元，一审法院予以确认。德运公司同意庆明公司在案涉货款357727.4元中抵扣该笔违约金，符合相关法律规定，一审法院予以支持。按照《铝锭买卖合同》约定，双方的交易方式是货到公司内立即付清货款，德运公司按约支付了2016年12月17日约定的货款，庆明公司却未按约交付相应货物构成违约，应承担相应违约责任，德运公司主张应退货款的资金占用利息损失，一审法院予以支持，但德运公司主张的利息损失无合同约定，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告长宁县庆明物资有限责任公司于本判决生效后五日内退还原告重庆德运模具制造有限公司货款296543.07元并支付资金占用利息损失（以296543.07元为基数，从2016年12月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告重庆德运模具制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6938元，减半收取计3469元，由原告重庆德运模具制造有限公司负担531元，被告长宁县庆明物资有限责任公司负担2938元。
对一审法院认定的事实，本院予确认。
本院二审中，被上诉人举示了一张全国企业重整案件信息网（pccz.court.gov.cn）网页截图，以证明一审法院于2016年11月21日在该网站发布了《（2016）渝0116破1号受理债权人或人直接提出的重整申请－公告》，2016年11月29日再次发布了前述《公告》和《（2016）渝0116破1号指定管理人-
决定书》，上诉人质证时称其对该网站上的公告未查询，被上诉人系2017年1月才通知上诉人。在二审庭审中，上诉人陈述其是2017年1月收到通知后，才知道被上诉人进入破产重整程序。另查明，在2017年7月17日一审法院对本案进行第一次庭审时的庭审笔录记载，一审审判人员询问上诉人是否送了2016年12月17日的货物和是否退还该批货物的货款时，其回答：“该批货没有送。是已知道德运模具9月5号申请了破产，在9月5号之后违约了两次，所以不给他送”。“没有退款，是因为前面德运模具欠了我们的货款，所以给他们扣了”。2017年8月7日，一审法院组织双方当事人进行证据交换时，双方当事人协商同意2016年9月28日德运公司违约所产生的违约金26708.13元在2016年12月19日的货款中进行抵销，一审法院予以确认。
本院二审还查明，2016年双方订立的《铝锭买卖合同》第5条约定：“货款押金36万（包含原欠货款约36万多，以财务对账为准）”，第6条约定：如在合同内某一个“月使用80吨或连续两个月100吨以下铝锭，供方（上诉人）有权停止供货并要求需方（被上诉人）退回全部押金。需方于一个月内把押金付给供方，如未按时付清，按总押金的3‰每天的违约金计算”。
本院认为，本案的焦点是上诉人庆明公司在被上诉人德运公司进入破产重整程序前对德运公司的债权290147.44元以及2016年9月28日德运公司违约所产生的违约金26708.13元债权，能否在2016年12月19日庆明公司对德运公司所负担的357727.4元债务中予以抵销。债权人主张以其债权与其对破产重整债务人负有的债务进行抵销，可能涉及其他债权人特别破产重整债务人的职工、国家税款等第三人的利益，无论当事人双方是否提出异议，人民法院都应当对相关的事项进行审查。关于双方于2016年9月5日订立的《铝锭买卖合同》效力问题，因该日也是本院作出受理（2016）渝05民破55号民事裁定书受理德运公司破产重整申请之日，该裁定书已经载明自“即日起生效”，因此，双方当事人该日订立的《铝锭买卖合同》即非《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“破产申请受理前成立”的合同；对这种在人民法院受理破产重整申请当日由破产重整债务人与相对人订立的合同，我国法律没有明文规定，根据企业破产法第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。举轻以明重，参照企业破产法第十八条规定的精神，因为德运公司的管理人没有在两个月通知对方当事人继续履行，该合同应当视为自德运公司的破产重整申请被受理之日起的两个月时向后解除。关于上诉人主张其2016年9月5日订立合同时不知道被上诉人破产重整，是2017年1月才知道的上诉意见，与其在一审庭审中陈述的2016年12月17日即知道德运公司破产相矛盾，本院不予采信。况且，因本院作出的破产重整裁定已经明确裁定生效时间，一审法院也对相关事项进行了公告，我国法律对债务人进入破产重整后进行交易的相关事项作出了规定，上诉人是否知道、何时知道德运公司进入破产重整的事实不影响本院对案涉合同及相关事宜的审查认定。关于德运人公司2016年上诉人关于依据2016年9月5日合同的货款抵押金条款要求对其约定的货款抵押金在2016年12月19日的货款债务抵扣的要求，因该合同已经解除，该货款抵押金条款也随之失去法律效力而不能得到支持。一审法院于2016年11月4日作出（2016）渝0116破1号裁定指定重庆谛威会计师事务所为德运公司破产重整管理人，双方在2016年9月7日至11月4日人民法院指定破产管理人前所发生的交易，除2016年9月28日的交易德运公司因违约产生了26708.13元违约金外，其余交易均已经履行完毕且双方没有产生争议。2016年12月17日双方发生的铝锭买卖交易，系德运公司以破产重整债务人的身份，在管理人的监督下进行的交易，合同内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。
关于上诉人庆明公司因2016年9月28日德运公司违约所产生的违约金26708.13元债权，能否在2016年12月19日庆明公司对德运公司所负担的357727.4元债务中予以抵销的问题。如上所述，该笔交易发生在德运公司破产重整申请受理之后人民法院指定破产重整管理人之前，也应当参照企业破产法第十八条的规定进行处理。由于在2016年12月17日双方再次进行交易时，德运公司已经在破产管理监督之下，且双方在协商时，德运公司工作人员认诺在该次交易中，将9月28日交易中未支付的货款一起支付，可以推定系管理人对9月28日交易的承认。上诉人庆明公司要求因该交易而产生的违约金26708.13元与2016年12月19日庆明公司对德运公司所负担的357727.4元债务中予以抵销，双方在一审过程协商同决进行抵销，一审法院在审理中予以了确认，应视为经过了人民法院的许可，本院予确认。
关于上诉人庆明公司在被上诉人德运公司进入破产重整程序前对德运公司的债权290147.44元能否与2016年12月19日的货款债务抵销的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。根据本案上诉人认可的事实，其于2016年9月17日与被上诉人协商此次铝锭买卖后，因已知道德运公司9月5号申请了破产，以在9月5号之后德运公司存在两次违约为由，没有按照双方约定送货，但却通过谎称送货，收取了被上诉人357727.4元货款且不退还的方式，意图抵销德运公司之前所欠货款，显系于德运公司申请破产重整后恶意对破产重整债务人德运公司负担债务，其主张抵销与《中华人民共和国企业破产法》的规定相悖，本院不予支持。上诉人庆明公司关于双方于2017年3月30日确认的《对账单》中，明确双方的货款往来账为上诉人应当退还被上诉人多支付货款33256.36元的上诉意见，一审法院已经认定该《对账单》仅仅是双方对德运公司破产重整前后发生交易的总送货金额、总付款金额、总开票金额、欠票金额的事实确认，并未对差欠金额进行区分及如何处理进行明确。而且因为涉及破产债权债务的处理，双方对差欠金额如何处理也应当依法受到债权人会议或人民法院的监督审查，因此，对该上诉意见，本院不予采信。
上诉人还主张被上诉人一审举示的通话记录是在上诉人的法定代表人不知道的情况下由被上诉人的工作人员私自记录，其内容完全可能误导上诉人，但其并没有证明该证据材料系被上诉人系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取，证据内容也只是2016年12月17日双方人员对铝锭交易的协商过程，该过程也能与双方当事人在一审庭审中的陈述基本能够印证，对该上诉意见，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人长宁县庆明物资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第二十六条、第四十条、第六十九条、第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6938元，由上诉人长宁县庆明物资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 杨 瑾
代理审判员 柳光洪
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 彭夕弋