辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终5076号
上诉人（原审原告、被告）：张超，住黑龙江省。
委托代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。
委托代理人：赵玉虎，辽宁政德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连金汇航汽车销售服务有限公司，住所地大连市西岗区五四路96、98号公建一层。
法定代表人：于海霞，该公司经理。
委托代理人：董雪松，住沈阳市铁西区。
委托代理人：潘媛媛，住黑龙江省。
上诉人张超与上诉人大连金汇航汽车销售服务有限公司（以下简称金汇航公司）劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张超的委托诉讼代理人刘爽、赵玉虎和上诉人大连金汇航汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人董雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张超上诉请求：撤销一审判决第六项，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由:一、一审判决中认定上诉人不能对加班事实进行举证证明缺乏事实依据。上诉人在一审中，已经向一审法院提交了考勤表，一审法院也记录在案，从考勤表中能清晰反映出被上诉人单位中员工（包括上诉人在内）的考勤情况属认定事实错误。二、一审判决片面的适用了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条前半部分，根据该第九条，“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”而本案中，上诉人已经向一审法院提交了掌握加班事实存在的证据，而被上诉人却以不记录考勤为由进行答辩，据此应该由被上诉人承担不利后果，而非上诉人。
金汇航公司辩称：关于加班费一节，原审法院适用法律正确，认定事实清楚。公司不同意支付加班费。上诉人作为我公司的总经理，公司不安排其具体工作时间，上诉人要求应当公司支付加班费，应举证证明存在加班的事实。
金汇航公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、关于支付解除劳动合同经济补偿金的主张不应予以支持。被上诉人担任总经理期间自愿按照公司制定的年度经营利润目标履行相应的职责，但是就职期间公司亏损总计约600万元，被上诉人未能有效完成其岗位职责，且被上诉人是自愿申请离职，关于其该项主张不应予以支持。2、关于上诉人多支付被上诉人的绩效工资及奖金共计55000元被上诉人应予以返还。被上诉人未能完成公司的经营利润指标，造成公司严重亏损，应将多支付的绩效及奖金（含2014年多发的4万元及2015年多发的15000元）予以返还。3、关于支付拖欠的工资主张，合理的部分在扣除所得税、代缴的保险及应扣除的上述绩效及奖金外剩余的部分（如有）同意支付。4、关于支付拖欠工资的经济补偿金的主张不应予以支持，暂缓发放工资双方均同意，上诉人不存在主观故意。5、关于支付带薪年休假工资的主张不应支持。公司对被上诉人没有任何考勤约束，被上诉人可以自由安排其休假，上诉人已足额支付其在职期间的工资，不同意支付该款项。
张超二审答辩认为：原审法院判决第一至第五项均正确，应当予以维持。劳动者在工作期间合法的劳动报酬被上诉人没有支付也没有缴纳社会保险，劳动者有根据劳动合同法的规定向单位提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金的权利。
张超向一审法院起诉请求：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金39999元（13333元/月×3个月）；2、被告支付原告2013年8月至2015年11月加班费127506元（13333元/月÷21.75天×104天×200%）。
金汇航公司向一审法院起诉请求：1、被告不支付原告解除劳动合同的经济补偿金33332.5元。2、被告不支付原告2015年10月工资13333元及拖欠工资25%的经济补偿金3333元。3、被告不支付原告2015年11月至12月3日的工资15172元。4、被告不支付原告2014年至2015年11月带薪年休假工资6130元。5、原告返还多支付的绩效及奖金55000元。
一审法院认定事实：2013年8月1日原告到被告处工作，职务为总经理，双方签订劳动合同。合同期限为2013年8月1日至2016年7月31日止，工资标准为13333元。被告未向原告支付2015年10月至12月3日工资。2014年至2015年期间，被告未安排原告休带薪年假，原告可享年休假5天。2015年12月4日，原告以邮寄方式向被告发出辞职通知，内容为“因未及时足额发放工资和依法缴纳保险，依照《劳动合同法》第三十八条，本人提出解除劳动合同关系。”2015年12月5日，被告签收此邮件。2015年12月23日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付解除劳动合同的经济补偿金39999元(13333元/月×3个月)。2、支付2015年10月工资13333元及拖欠工资25%的经济补偿金3333元。3、支付2015年11月工资13333元,2015年12月3天工资1839元。4、支付2014年至2015年11月带薪年休假工资6130元（13333元/月÷21.75×5天×200%）。5、支付2013年8月至2015年11月周六、周日加班费127506元（13333元/月÷21.75天×104天×200%）。
大连市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告：1、支付解除劳动合同的经济补偿金33332.5元。2、支付2015年10月工资13333元及拖欠工资25%的经济补偿金3333元。3、支付2015年11月至12月3日的工资15172元。4、支付2014年至2015年11月带薪年休假工资6130元。5、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均对该份仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告是否应支付原告解除劳动合同的经济补偿金及具体数额；二、被告是否应支付原告10月工资13333元及经济补偿金3333元；三、被告是否应支付原告11月至12月3日工资15172元；四、被告是否应支付原告带薪年休假6130元；五、被告是否应支付原告周六、周日加班费127506元。被告诉请原告返还多支付的绩效及奖金55000元。该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于第一个焦点，因被告未支付原告2015年10月、11月工资，原告于2015年12月4日以邮寄方式向被申请人发出《解除劳动合同通知书》，2015年12月5日被告收到该份通知书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，被告未及时足额支付劳动报酬的，原告有权解除劳动合同，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。被告主张10月、11月的工资与原告协商暂缓支付，不是故意拖欠，不应当支付经济补偿金，因其未提供证据证明，本院不予采纳。原告主张自2013年2月23日其进入大连汇航汽车销售服务有限公司开始计算经济补偿年限，本院认为，原告的证据不足以证明非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故经济补偿年限应自2015年8月起算。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为13333元，故被告应支付原告经济补偿金33332.5元（13333元/月×2.5个月），原告诉请超出部分，不予支持。关于第二个焦点，因被告未向原告支付2015年10月工资，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”的规定，被告应支付原告2015年10月工资13333元。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部法【1994】481号）第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，被告需向原告支付拖欠工资25%的经济补偿金。故被告应支付原告2015年10月工资13333元及25%的经济补偿金3333元。关于第三个争议焦点，被告未向原告支付2015年11月至12月3日工资，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”的规定，被告应当支付原告2015年11月至12月3日工资15172元（13333元+13333元÷21.75天×3天）。关于第四个争议焦点，根据《国务院关于职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，原告可享年假5天。被告未安排原告休带薪假且未向其支付年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，被告应支付原告带薪年休假工资6130元（13333元÷21.75天×5天×200%）。关于第五个争议焦点，原告称2013年8月至2015年11月原告加班共104天，被告辩称原告作为总经理，公司不记录其考勤，亦不强制安排其工作时间。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告应当举证证明存在加班事实，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，原告应当举证证明其每周工作时间超过40小时，现原告提供的考勤表仅能证明其每月的工作天数，不能体现每日工作时间及平均每周工作时间，不足以证明其存在加班事实，故对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）大连金汇航汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）张超解除劳动合同经济补偿金33332.5元。二、被告（原告）大连金汇航汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）张超2015年10月工资13333元及经济补偿金3333元。三、被告（原告）大连金汇航汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）张超2015年11月至12月3日工资15172元。四、被告（原告）大连金汇航汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）张超2014年至2015年11月带薪年休假6130元。五、驳回被告（原告）大连金汇航汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。六、驳回原告（被告）张超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原，被告各预交10元），由原告（被告）张超与被告（原告）大连金汇航汽车销售服务有限公司各负担10元。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于拖欠工资及25%的经济补偿金一节，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因金汇航公司未向张超支付2015年10月至12月3日工资，一审法院判令金汇航公司向张超支付拖欠工资及25%的经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。
关于解除劳动合同经济补偿金一节，因金汇航公司未向张超支付2015年10月至12月3日工资，张超据此提出解除劳动合同并要求金汇航公司支付经济补偿金符合法律规定，金汇航公司主张与张超协商暂缓支付工资，不是故意拖欠，不应当支付经济补偿金的上诉请求没有证据证明，本院不予支持。
关于未休带薪年休假工资一节，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。张超可享年假5天，金汇航公司未安排张超休带薪假且未向其支付年假工资，一审法院其应支付张超未休带薪年休假工资符合法律规定，金汇航公司主张张超没有任何考勤约束，可以自由安排其休假，不同意支付未休带薪年休假工资没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，张超称2013年8月至2015年11月其加班共104天，金汇航公司辩称张超作为总经理，公司不记录其考勤，亦不强制安排其工作时间。一审法院认为张超提供的考勤表仅能证明其每月的工作天数，不能体现每日工作时间及平均每周工作时间，不足以证明其存在加班事实，故对于张超要求加班费的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。
关于金汇航公司提出的返还多支付的绩效工资及奖金一节，该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。
综上所述，张超和大连金汇航汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张超和大连金汇航汽车销售服务有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 曾 国 救
审判员富喜胜
二〇一六年十月二十四日
书记员 李 玲