广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第161号
上诉人（原审被告）：张建华。
委托代理人：黄睿，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：曾彬，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭辉。
委托代理人：李小强，广东金鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨晓成。
委托代理人：杨跃春，广东惠保律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司。
委托代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。
原审被告：汪鹏。
原审第三人：张庆生。
委托代理人：李小强，广东金鹰律师事务所律师。
上诉人张建华、彭辉、杨晓成因公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员江玮组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建华的委托代理人黄睿、曾彬、上诉人彭辉和原审第三人的共同委托代理人李小强、上诉人杨晓成的委托代理人杨跃春、被上诉人的委托代理人王雪鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩意见
原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司诉称：被告张建华、彭辉、杨晓成均为原告公司高层管理人员。2012年3月至2013年7月期间，原告内部股东之间围绕公司经营权法律问题诉争至博罗县人民法院。为了稳定公司日常经营，博罗县人民法院根据大部分股东的申请，于2012年5月作出（2012）惠博法民二初字第116-1号民事裁定书，裁定如下：诉讼期间，公司的行政公章及财务章的使用必须经全体股东同意签字才能对外使用，同时，冻结公司的日常经营收入。上述被告杨晓成、张建华、彭辉在股东诉讼背景之下，在未经公司股东同意、未知会公司董事会情况下，以推广销售为借口，擅自作出所谓的《会议纪要》营销方案及《春节销售特案》，将原告高尔夫球会员证以市场价格的7折甚至更低的折扣对外销售；同时，在事先获知有客户需要购买公司会员证时，随即在公司内部先进行关联交易，然后再将公司会员证对外炒卖给客户，从中赚取差价牟利。自2013年1月至7月期间，张建华炒卖会员证15张，从中牟利人民币15万元；彭辉炒卖会员证17张，从中牟利人民币21万元；汪鹏在明知被告违法贱卖会员证的情况下与原告进行交易，炒卖会员证37张，获得非法利益人民币45万元。
原告认为：被告作为公司的高级管理人员，本应以公司利益为重，对公司负有忠实和勤勉义务，特别是当地人民法院作出裁定限制公章使用、冻结公司日常收入的情况下，为了谋取非法利益，在未经公司股东及董事会同意的情况下，擅自合谋炮制《会议纪要》及《春节销售特案》，通过关联交易及炒卖会员证的手法中饱私囊，严重损害公司利益，被告汪鹏在在明知被告违法贱卖会员证的情况下与被告串通一气，损害原告的利益，其非法所得应当返还给原告。诉讼请求：1、判令被告张建华赔偿原告的经济损失150000元；被告彭辉赔偿原告的经济损失210000元；被告汪鹏返还原告人民币450000元；被告张建华、被告彭辉、被告杨晓成对原告的经济损失人民币810000元相互承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由三被告承担。
被告张建华辩称：就被答辩人诉答辩人关于损害公司利益责任纠纷一案，被答辩人存在虚构案情事实的动机，并对其起诉理由举证不实，严重缺乏法律和事实依据，依法应得不到法院支持。一、答辩人并未参与《春节销售特案》、《会议纪要》的制定，对本案争纷不存在任何过错，被答辩人涉嫌严重虚构案情。被答辩人在诉状中提及，答辩人伙同杨晓成、彭辉等人在未经被答辩人股东同意、未知会被答辩人董事会的情况下，以推广销售为借口，擅自炮制所谓的《会议纪要》营销方案及《春节销售特案》，通过关联交易及炒卖会员证的手法中饱私囊，损害被答辩人的利益。对此，被答辩人提供了证据《春节销售特案》及《会议纪要》内容记录及签名予以证明，然而，无论是《春节销售特案》，还是《会议纪要》都清晰地反映了确认签名成员中并不包含答辩人张建华，也即答辩人作为公司的员工，仅仅是遵照上级命令实施方案，对该《方案》及决议的形成毫不知情，所以被答辩人关于答辩人合谋炮制之说子虚乌有，更为可笑之处在于被答辩人提供的证据跟其描述之事实南辕北辙，实属虚构案情。因此，答辩人根本未参与争纷起因所涉的“炮制”行为，而对本案争纷不存在任何过错。
二、《春节销售特案》及《会议纪要》系由被答辩人、被答辩人法定代表人张庆生授权杨晓成经营公司的决策结果，属于公司的正常决策方针，并非如被答辩人所说的“非法炮制”。1、被答辩人法定代表人张庆生授权常务副总经理杨晓成代其行使被答辩人决策权，已系被答辩人的决策常态和经营惯例，被答辩人否认该事实不具有客观性和真实性，于理无据。
2011年8月3日，被答辩人董事会决议通过张庆生任被答辩人法定代表人及董事长。2012年11月17日，被答辩人任命杨晓成为被答辩人常务副总经理，负责被答辩人日常事务及经营管理工作。且自此，张庆生授权杨晓成决策被答辩人日常经营事务。事实上，从2012年12月18日至2013年4月23日的历次被答辩人经营决策会议中，均由杨晓成在“干部会议纪要中签名通过，会议纪要通过后，被答辩人全体工作人员均遵照执行，此方式已经形成被答辩人的决策惯例。而《春节销售特案》和《会议纪要》作为历次被答辩人决策会议中的一部分，显然属于被答辩人的正常决策方针，被答辩人将其定性为“非法炮制”实属荒谬，且前后行为矛盾。
2、被答辩人以公章已经被裁定查封为由，认为《春节销售特案》和《会议纪要》属杨晓成等人“擅自炮制”更是强词夺理，逻辑矛盾。首先，根据（2012）惠博法民二初字第116—1号《民事裁定书》关于公章的查封裁定于2012年5月开始（裁定书具体签收日期不明，据常理应在5月左右），裁定查封并非绝对的查封，而是附条件的查封，即涉及实际使用时，应由被答辩人5个股东同意。实际上，后续的：2012年11月1日《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司印章管理规范》、《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司任命书》、《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司财务应急预案》、《会员证团购协议书》乃至销售合同等等书面文件均有被答辩人加盖的公章可以反映以上文件均系经5个股东同意所作，更有甚者，紧接公章查封裁定书发生日之后的《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司印章管理规范》已经明确规定，公章由法定代表人掌管，凡使用公章均需经法定代表人同意或其授权人同意，因此，最终5个股东还是同意了由法定代表人单独享有公章使用权，而“5个股东共管”方式失去了意义，实质还是法定代表人决策或其授权人决策。
其次，在被答辩人的决策管理惯例中，相关决策时有盖章，时由法定代表人签名或其授权人签名，均对被答辩人全体工作人员有同等约束力和效力，这在历次的关于公司经营决策方面的“干部会议纪要”，中已切实反映。不仅历次的干部会议纪要，且在张庆生等领导班子之后的新一批领导班子，均一脉相承地沿用此惯例。因此，被答辩人以公章被裁定查封为由，认为《春节销售特案》和《会议纪要》属杨晓成等人“擅自炮制”自然难圆其说。
3、《春节销售特案》及《会议纪要》属于被答辩人经济萧条形势下的自救出路，其决策有利而无害。在《春节销售特案》及《会议纪要》的前后时期，被答辩人正经历经济阵痛，寻找新出路，严峻形势下，被答辩人成立危机应急小组，危机小组具有决策被答辩人相关营销、财务方案的权力，法定代表人张庆生担任组长、答辩人张建华担任副组长，但鉴于法定代表人张庆生全权授权杨晓成履行相关职能已成常态，因而有来自被答辩人及法定代表人的双重授权，《春节销售特案》及《会议纪要》则成了杨晓成在营销、财务方面经营管理决策的必然结果，依法代表法定代表人张庆生的决策意思及被答辩人的决策意思。同时，基于《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司财务应急预案》的有关“积极筹措资金，确保公司资金链不能断裂，配合公司经营方针、计划，做好资金使用计划”的原则和精神，《春节销售特案》及《会议纪要》的有关内容才应势而生，属于被答辩人正常的“自救性”决策。既然如此，何来损害
4、《春节销售特案》及《会议纪要》也并无出现被答辩人所述“以市场价格的7折甚至更低的折扣对外出售”等不正当市场竞争行为如《春节销售特案》及《会议纪要》关于个人休闲卡的价格体系规定为：对外销售价格为￥6万元／张，交公司低价4.5万元／张，超出部分作为销售提成；关于亲子度假卡价格为￥7万元／张，交公司底价为5.5万元／张，超出部分作为销售提成。该规定价格体系规定与时间在后的被答辩人与惠州福居物业服务有限公司间《汤泉高尔夫会员证销售独家代理协议书》的价格体系相当，市场销售价略有高之，如《汤泉高尔夫会员证销售独家代理协议书》约定：度假休闲个人卡对外销售价格为￥5万元／张，交公司低价3．3万元／张；亲子度假卡对外销售价为￥6万元／张，交公司底价￥4．3万元／张。因此，《春节销售特案》及《会议纪要》中有关会员证的销售价甚至比市场价更高，根本不存在不正当竞争的情形。
三、承上，虽然《春节销售特案》及《会议纪要》属于被答辩人的正常决策方案，但答辩人也并无实际参与有销售，更不存在被答辩人所言“中饱私囊”的行为。事实上，被答辩人提供的有关会员证销售收款收据有关答辩人的报销记录均系答辩人代理刘某一等人的行为结果在被答辩人提供的报销记录中，存在答辩人签收相关预付款的记录，被答辩人则以此说明答辩人“中饱私囊，严重损害公司利益”。退一万步讲，即便答辩人存在销售并赚取提成的行为，其本身也系符合《春节销售特案》及《会议纪要》关于员工可通过自行销售并获得提成、奖金的规定，如《春节销售特案》第2项表明“团购销售：此方式针对一次性有意向投资的公司员工……”及《会议纪要》第2项“春节销售特案已经有了……市场销售甲与公司交底价之间的差额部分作为奖金……如客人给现金是否可以直接把底价交给公司即可……杨总：可”等，均可反映被答辩人就是为了充分促销，实现以员工有利可图作为动力的全民营销效果，因而，顺应被答辩人的营销手段，任何员工的销售行为是符合被答辩人决策规定的。即便被答辩人员工可通过会员证销售活动赚取提成和奖金等，答辩人依然没有参加相关销售活动，而是介绍其朋友刘某一（案外人）参与会员证销售活动，由刘某一出资团购会员证，其出售会员证后由答辩人代其领受奖金、提成或经营收入，于是就出现了被答辩人提供的“报销记录”中关于答辩人的领受财务记载。实际上答辩人并未参与会员证销售活动。
四、被答辩人实际上不存在任何损失，其主张的损失依据严重不实。如上所述，《春节销售特案》及《会议纪要》应认定为被答辩人的决策行为，且从常理判断，任何经营体一般不会作出对自身不利的经营行为，《春节销售特案》及《会议纪要》所涉内容也不例外，其内容旨在迎合春节旺销季，鼓动员工就会员证销售活动实现全民营销，必然也是为了创造企业收益，为被答辩人谋利，百利无一害。况且上述两份文件均明确表明，被答辩人就销售会员证保证经营低价（经营低价已经保证了经营利润）的情况下，市场销售价与交被答辩人低价的差额可作为员工的销售提成或奖金，这一来为被答辩人谋利，二来为被答辩人员工谋福祉，更是提高了被答辩人的有形利益及无形利益，被答辩人存在损失之说就自然是无稽之谈了。被答辩人的财务报表更是如实地反映了前述观点，被答辩人实际上不存在任何损失。且经仔细观察，被答辩人提供的《费用报销单》与《专用收款收据》根本无法核对一致，其损失毫无事实根据。
综上，对于本案损害公司利益责任争纷，答辩人不存在任何过错，没有发生“非法炮制”《春节销售特案》、《会议纪要》的行为，且被答辩人不存在任何损失，答辩人缺乏本案侵权的所有构成要素，因而被答辩人的诉求严重缺乏法律和事实依据，纯属虚假诉讼。为此，答辩人恳请法院予以驳回被答辩人对答辩人的任何诉讼请求。
被告彭辉辩称：一、《春节销售特案》、及《会议纪要》系由法定代表人授权杨晓成及球场中层干部会上提出资金筹措要求，并召开与管理层商议商讨如何解决资金应急问题的专门会议，保证公司正常营运的资金要求。属公司经济萧条及股东之间内耗形势下的自救出路，是公司的日常经营决策方针，并非所说的“非法炮制”，是汤泉高尔夫球场十余年来的常规业务，并无损害公司利益。
二、被答辩人作为一家中外合作经营企业，董事会是法定的最高权力机构。但是被答辩人的董事会并未在销售定价的问题上作出过任何形式的决议。根据公司的销售惯例，会员证销售定价权在事实上一直是由公司管理层行使的，因此总经理办公会决定销售低价的决定是合法的。三、被答辩人并未公布任何有关会员证最低销售低价的规定，因此公司管理人员根据实际需要，以公司的利益为出发点决定销售低价及销售方案，是完全符合法律规定的。四、本人仅为公司的普通财务人员，销售会员证是执行公司决定的行为，无论公司决定是否合法，都不应当承担法律责任。
五、本人参与团购活动，因是执行公司经营决策，通过朋友借钱支持公司渡过难关，并与公司签《会员证团购协议书》，解决员工工资发放等资金应急问题，销售会员证1l张全部是业务员和员工帮助的，销售提成都由业务员及员工和朋友三方分配，销售价格也不是被答辩入所开收据的价格。实际上不存在任何损失，且经仔细观察，球场经营一直以来，被答辩人提供的《专用收款收据》根本无法核对一致，其损失毫无事实根据。综上，对于本案损害公司利益责任争纷，答辩人不存在任何过错，没有发生“非法炮制”《春节销售特案》、《会议纪要》的行为，且被答辩人不存在任何损失，答辩人缺乏本案侵权的所有构成要素，因而被答辩人的诉求严重缺乏法律和事实依据。请示法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
被告汪鹏辩称：我认为这是正常的商业行为，起诉状上的37张是不符合事实的，实际上是27张，我本人和被告杨晓成共卖17张，这是一种合法的营销，其中10张的利润是归被告杨晓成的。
被告杨晓成辩称：一、答辩人担任原告公司的常务副总经理合法有效，且较好完成本职工作。1、2012年11月17日，惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司即本案原告向我出具《任命书》（见证据一），自2012年11月l7日起原告任命答辩人担任常务副总经理一职，负责公司日常事务及经营管理工作。原告在该《任命书》上加盖公章，公司的法定代表人（董事长）张庆生先生在《任命书》上亲笔签名。因此，该《任命书》是合法有效的。2、原告起诉状所提及的3月份及5月份法院出具的《民事裁定书》之事发生在我接任工作之前，我接任工作后从未收到过董事会有关该《民事裁定书》中所表达的内容的任何形式的通知。我接任工作时公司公章及财务章均在正常使用。
3、本人履职九个月期间，主要工作业绩有：（1）疏通了十余年来球会大门口遇雨成灾的积水；（2）完成了两千米球场内瑞华大道的亮化工程；（3）一百台球车全部更换为新车；（4）道路补平，通道瓶颈拓宽，人行道沟盖板措要求，并责令财务部及会务部做出应急预案，并召开与管理层（包括张建华、彭辉、罗某一）商议商讨如何解决资金应急问题的专门会议，保证公司正常运营的资金需求。2、《春节销售特案》就佣金发放形式等问题在2012年12月29日公司管理层召开的总经办扩大会议上集体商议并形成最终文字，由本人作为常务副总经理签发实施。于2013年1月1号在《2012年12月份工作总结说明》以文字形式向张庆生董事长作了汇报（例行工作汇报，之前为口头请示）。其制定过程是严格按照公司工作流程操作，无越权及违规行为。
3、“贱卖会员证”之说根本不存在。答辩人提交的2012年9月12日《协议书》和2013年4月23日《汤泉高尔夫会员证销售独家代理协议书》（见证据二）中均可证明，《春节销售特案》中制定的会员证销售单价超过前述两份协议书中的会员证销售单价，因此，《春节销售特案》的实施是一次成功的营销案例，也是同时期批量售卖会员证价格最高的一次案例，不存在“损害公司利益”之说。4、关于每年《春节销售特案》及会员证销售的制定，是汤泉高尔夫十余年来的例牌菜单，会员证销售是全世界所有高尔夫球场（公众球场除外）的通行规则，是所有高尔夫球场最主要的业务销售。所以，不存在“以推广销售为借口”的问题，这是球会一直以来的常规性业务。
三、《春节销售特案》的实施所取得的全部收入均未经答辩人之手，答辩人也未就《春节销售特案》的实施取得任何佣金或利益。在《春节销售特案》推广实施中，答辩人本人并非利益受益人，原告更无任何证据证明本人与此“特案”有经济瓜葛。因此，“相互承担连带清偿责任”没有事实及法律依据。四、“关联交易”之说纯属无稽之谈。另，在2013年7月长达二十多天的工作交接中，答辩人履职期间所有会议纪要及事项决策过程的记录文件已全部整理移交，并由其法律顾问逐项研究审核通过，完整履行了毫无争议的离职手续，其中，也包括本案所述的《春节销售特案》及此次会议纪要。怎么在几个月后突然变成“蓄谋的”、“炮制”的呢？鉴于原告的恶意诉讼给答辩人造成了恶劣的社会影响及精神摧残，我保留对原告诋毁本人名誉索赔权利。综上所述，原告要求答辩人就原告的经济损失承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回原告对答辩人的全部诉求，维护答辩人的合法权益。
第三人张庆生述称：1、我方对本案的印章保留意见，本案被告张建华要求张庆生作为第三人，没有明确要求，追加我方为第三人是不合理的。2、第三人是曾经作为原告的法定代表人，对于本案的销售特案第三人是清楚的，且销售特案作出是由本案管理层，即本案被告杨晓成与其他人作出的，在公司特殊情形下采取一个正常销售活动，第三人当时作为法人代表，对当时的销售情况作出一个捍卫，现在原告公司的管理层是作出另一种判断，是不符合当时的实际情况的一种判断。3、从原告提供的证据来看，是不能证明第三人有损害公司利益的，在春节销售特案前后都出现过有每张3、4万元一张的情形，也没有超出市场价，是不存在损害公司利益的，因此，本案立案的基础是不存在的。4、对案涉的销售特案第三人是清楚的，对具体的操作过程与参与活动人员和提成等第三人是不清楚的，更没有参加其中。
一审查明的事实
原审查明：原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司在惠州市工商行政管理局登记为有限责任公司（台港澳与境内合作）。被告张建华系原告的原财务部总监，被告彭辉系原告的原财务部经理，被告汪鹏系从事销售高尔夫会员证的社会人员，被告杨晓成系原告的原常务副总经理（加盖公章任命时间为2012年11月17日），第三人系原告的原法定代表人。
被告张建华、彭辉、杨晓成及第三人在任职期间，2012年12月29日，杨晓成主持了由张建华、彭辉等人参加的会议，会议通过公司在春节期间推出面向公司员工及中介机构的销售特案：1、打球优惠套餐。2、会员证（个人度假休闲卡）团购销售：一次性购买五张（含）以上，优惠价格为43000元／张；一次性购买十张（含）以上，优惠价格为40000元／张；一次性购买二十张（含）以上，优惠价格为35000元／张。亲子度假卡价格在以上休闲卡基础上增加10000元／张。2013年1月1日，被告杨晓成作为公司常务副总经理签发了该特案。
2013年1月16日，案外人刘某一书面委托被告张建华全权办理其与被告彭辉共同与原告签订《会员证团购协议书》。同日，刘某一与被告彭辉为乙方与原告（签名代表人为被告杨晓成）签订一份《会员证团购协议书》，约定乙方向原告方购买度假休闲会员证20张，35000元／张，共700000元，乙方须一次性支付该费用。协议签订后，被告张建华从2013年3月16日至4月28日共销售10张会员证，其中：1、3月16日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；2、3月19日公司收客人52000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）17000元；3、4月22日公司收客人90000元、实收70000元，从公司支取提成（差额）20000元；4、4月24日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；5、4月24日公司收客人58000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）13000元；6、4月27日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；7、4月28日向原告公司购买度假休闲会员证（卡）三张，公司收取105000元，没有从公司支取提成（差额）。以上合计，被告张建华共从公司支取提成（差额）95000元。以上销售、提成（差额）的事实有被告张建华的签名确认的收款收据为证。被告张建华未提供其将该95000元支付他人的证据。
被告彭辉从2013年2月21日至4月28日共销售11张会员证，其中：1、2月21日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；2、2月23日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；3、3月8日公司收客人180000元（三张）、实收135000元，从公司支取提成（差额）45000元；4、3月13日公司收客人170000元（两张）、实收120000元，从公司支取提成（差额）50000元；5、3月20日公司收客人55000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）20000元；6、4月3日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；7、4月28日向原告公司购买度假休闲会员证（卡）两张，公司收取70000元，没有从公司支取提成（差额）。以上合计，被告彭辉共从公司支取提成（差额）160000元。以上销售、提成（差额）的事实有被告彭辉的签名确认收款收据为证。
被告汪鹏从2013年1月18日至5月28日共销售27张会员证，其中：1、1月28日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；2、1月29日公司收客人55000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）20000元；3、2月4日公司收客人100000元（两张）、实收70000元，从公司支取提成（差额）30000元；4、2月27日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；5、3月2日公司收客人60000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）25000元；6、3月9日公司收客人100000元（两张）、实收70000元，从公司支取提成（差额）30000元；7、3月14日公司收客人55000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）20000元；8、3月14日公司收客人130000元、实收90000元，从公司支取提成（差额）40000元；9、3月21日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；10、3月23日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；11、4月2日公司收客人60000元、实收45000元，从公司支取提成（差额）15000元；12、4月4日公司收客人100000元（两张）、实收70000元，从公司支取提成（差额）30000元；13、4月29日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；14、4月30日公司收客人320000元（六张）、实收230000元，从公司支取提成（差额）90000元；15、5月9日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；16、5月12日公司收客人50000元、实收35000元，从公司支取提成（差额）15000元；17、5月28日公司收客人100000元（两张）、实收7000元，从公司支取提成（差额）30000元；18、7月24日公司办理会员证一张，但费用、提成（差额）无记录。以上合计，被告汪鹏共从公司支取提成（差额）435000元。以上销售、提成（差额）的事实有被告汪鹏的签名确认收款收据为证。
另查明，原审法院在审理关于惠州市汤泉实业发展总公司、龙显投资有限公司、许凯南、杨亨显诉与被申请人告惠州市来盛房地产开发有限公司、张庆生及第三人惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司公司决议纠纷一案中，于2012年5月7日作出（2012）惠博法民二初字第116-1号裁定：查封了惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司的公章、财务章各一枚。查封期间，上述公章、财务章由高尔夫公司五个股东共同监管，非经五个股东同意不得使用；查封期间，高尔夫公司财务及日常收支由公司五个股东共同监管。该裁定书作出之日至该案二审结案时的2013年5月16日止为查封期间。
另根据该案查明，原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司的投资者（股东）为：1、惠州市来盛房地产开发有限公司。2、龙显投资有限公司。3、惠州市汤泉实业发展总公司出资占比例为0%。4、许凯南。5、杨亨显。被告张建华答辩时主张加盖公司公章的《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司印章管理规范》、《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司任命书》、《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司财务应急预案》、《会员证团购协议书》可以证实均系经5个股东同意所作，但其及其他被告、第三人均未提供5个股东同意使用公盖的证据。
一审裁判结果和理由
原审认为：被告杨晓成在2012年11月17日经原告原法定代表人张庆生签名、加盖原告公章任命为常务副总经理，但由于该任命期间系原审法院（2012）惠博法民二初字第116-1号裁定查封公章使用期间内，且被告杨晓成及原法定代表人张庆生均未提供该任命经原告的五个股东同意或经五个股东同意使用公章的证据，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼保全及《中华人民共和国公司法》关于聘用的规定，以上加盖公司的任命不符合法律法规的规定，为无效任命行为（另，根据公司章程该任命需经3／2以上董事同意，故该任命也为无效）。
由此，被告杨晓成在2012年12月29日主持的春节销售特案为无效行为，且无证据证明该特案经其所在公司的投资者（股东）或公司董事会同意；同时，该特案的销售价格明显低于（70%）其市场价格，从而损害了公司的利益，也违反了《公司法》中公司员工应当对公司负有忠实义务的规定；该特案优惠的对象包括了公司员工，也违反了《公司法》第一百四十九条第（五）项关于公司高级管理人员“不得利用职务之便为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，因此，上述销售特案从程序上、实体上都是违反相关法律法规的规定而作出，属无效行为。据此，由于被告张建华、彭辉作为原告公司的高级管理人员，被告彭辉与原告公司签订《会员证团购协议书》，被告张建华接受他人之托参与了上述特案的销售，均利用职务之便，从中得到本属公司的利益，根据《公司法》第一百四十九条第（四）款“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”的规定，其两人的行为属禁止性行为，且损害了公司的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议属无效合同。
因被告张建华未提供其从公司收取提成（差额）后交给他人的证据，现原告要求被告张建华、被告彭辉赔偿因此产生的损失，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百五十条的规定，予以支持。对于被告汪鹏，因其非原告公司员工，不受《中华人民共和国公司法》中公司员工的调整范围，其从事的销售属另一法律关系，且不存在恶意行为，为此，现原告要求被告汪鹏退回所得利益理由不充分，依法无据，予以驳回。被告杨晓成在未征得公司股东或董事会同意下主持并签发销售特案，并且主动（或借款给被告汪鹏）促成被告汪鹏参与该销售特案，致使原告公司造成本属于公司的收益435000元流失，为此，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条，该损失应由被告杨晓成承担赔偿责任。对于被告汪鹏与被告杨晓成之间的是否存在利益分成或借款利息支付问题，属另一法律关系，本案不作处理。对于原告请求判令被告张建华、彭辉、杨晓成对公司全部经济损失（合计690000元）承担连带清偿责任，缺乏事实，依据不足，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第（四）、第（五）、第（八）条、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告张建华应在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿经济损失95000元给原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司。
二、被告彭辉应在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿经济损失160000元给原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司。
三、被告杨晓成应在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿经济损失435000元给原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司。
四、驳回原告惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11900元，由原告承担1700元，被告张建华承担1400元，被告彭辉承担2400元，被告杨晓成承担6400元。
二审诉辩意见
上诉人张建华上诉称：一、原审判决对基本事实认定不清，逻辑混乱、前后矛盾，理由如下：1、原审未查明被上诉人存在何种“损失”，所认定的所谓“市场价格”根本子虚乌有。原审判决认为部分阐述到：“该特案的销售价格明显低于（70%）其市场价格，从而损害了公司的利益”，但从被上诉人所提供的证据来看，其并没有提供任何证据来佐证其“市场价格”的客观性，而从涉案高尔夫会员证的历史销售价格来分析，春节销售特案所拟定的会员证销售价格均在历史最低和最高销售价格区间，丝毫不存在“损害了公司的利益”的情形。与之相反，从春节销售特案的实施背景来分析，该经营方案的实施无疑是帮被上诉人度过难关，解决被上诉人的员工工资和经营困境的有效方案，而现在被上诉人明显是在得到经济利益后所拟制的恶意诉讼，上诉人将采取法律途径，追究被上诉人诉讼欺诈的法律责任。
2、原审法院未查明（2012）惠博法民二初字第116-1号裁定的合法性以及有效性，也未查明该裁定的实际执行情况，并对此敷衍了事，实在难以让人信服。
（1）、关于被上诉人的公章行使情况及事实认定不清，相关阐述违背常理。原审判决一再强调关于公章的查封情况，实际上，对于公章的查封执行的可行性及情况如何，众人皆难以知悉。公章如果被查封，总有人保管，保管人是谁，一审判决并未予以查清，如此继续推测，公章被查封也经不起推敲。再者，加果公章如被上诉人所谓的受五方股东监管，也须有公章在监管下的实际运用情况，等等，原审判决均未予以调查清楚，就一纸轻率地认为凡是公章查封期间盖章的文件均是无效的，论点毫无逻辑可言，也严重损害司法公正。同时，原审判决认为：杨晓成的常务副总经理任命书以及若干文件上的公司盖章均发生在公章查封期间，而由于“公章查封期间由五个股东共同监管”，即“非经五个股东同意不得使用”，因此上述任命书及有关文件上的公司盖章均为无效。但原审判决忽略了最基本常识：决定使用公章的可以有很多人，但是亲手使用公章的只有一个人！亲手使用公章的人是谁？根据有关证据可以推定亲手使用公章的被上诉人法定代表人兼董事长张庆生。从《惠州汤泉高尔夫俱乐部有限公司印章管理规范》中即可明确反映，如该规范中第三条第（三）项第1第1）项规定：公司公章由公司法人代表授权人负责保管与使用，以及结合后续的原审被告杨晓成任命书中张庆生的签名及公章的使用，均能佐证：尽管被上诉人再怎么强调公章由五方监管，但毋庸置疑的是，使用公章的有且仅有张庆生一人。否则，如果按照被上诉人的思路，五方股东监管公章，而公章实际无人使用，则被上诉人在所谓的公章查封期间根本就因无人使用公章而无法实际经营，但从被上诉人一直在经营，可见该思路与基本常识大相庭径，荒谬至极！
（2）、关于原审被告杨晓成的任命问题。2011年8月3日，被上诉人董事会决议通过张庆生任被上诉人法定代表人及董事长。2012年11月17日，被上诉人任命杨晓成为被上诉人常务副总经理，负责被上诉人日常事务及经营管工作。且自此，张庆生授权杨晓成决策被上诉人日常经营事务。从2012年12月18日至2013年4月23日的历次被上诉人经营决策会议中，均由杨晓成在“干部会议纪要”中签名通过，会议纪要通过后，被上诉人全体工作人员均遵照执行，此方式已经形成被上诉人的决策惯例，杨晓成显然作为常务副总经理的任命名副其实。而此时所做的加盖公章的所有行政决定，均由法定代表人张庆生认可及把关，为合法有效的行政决定。
（3）、春节销售特案的制定与执行属公司上层决策行为，本案上诉人均无权力违背或者拒绝执行公司决定，至于其内部公章如何管理，与上诉人无关。原审判决一方面强调公章需要经过“五方共管”才能使用，另一方面又否定被上诉人使用公章的行为，那么该如何确定被上诉人的哪些行为是“经过五个股东同意”，哪些行为是未经过五个股东同意呢？也正因为如此，作为公司普通员工的上诉人，根本没办法知悉公章的具体使用情况，而是严格执行被上诉人的决策及决定。况且，上诉人并未参与，或者是根本就没有资格参与春节销售特案的制作，谈何而来的“合谋损害公司利益”？对此，原审法院丝毫没查明该涉案事实，上诉人积极执行公司旨意却被无耻地被污蔑为“损害公司利益”，原审判决的观点无法让人苟同。
3、原审判决查明部分中有关收款、报销数据的事实严重不实，多处出现常识性错误如原审判决查明事实部分中（第22页第十至十八行）……3月16日公司收客人52000元、实收35000元，从公司支取提成17000元……，该部分事实毫无依据来源，如果仅从被上诉人提供的收款收据本来看，所有相应款项的实际收款人均为被上诉人，经收入均为马晓梅，不仅丝毫未反映收款人为上诉人，而且收款人、经收入已经明确注明为他人，常识来判断，收款人不应为上诉人。同时，被上诉人在一审中依其所提供的证据《费用报销单》以及《张建华具体情况中》前后矛盾，例如其中反映：上诉人已经先期支付了会员证、休闲卡的购买价370000元（代理刘某一），而被上诉人所谓的上诉人的客户共从被上诉人处购买会员证、休闲卡等共计金额达508000元，则上诉人（代理刘某一）理应报销508000元（其中的差价即为其提成），但被上诉人提供的关于上诉人报销单中共反映上诉人（代理刘某一）报销了298000元，依常识计算上诉人（代理刘某一）还应再报销210000元，也即被上诉人仍有210000元未返还给上诉人（代理刘某一）。但是，原审未对此情况予以查明，即认定上诉人多支取所谓的提成95000元，简直难以理喻。
4、原审判决中的“本院查明”部分中第27页，多次提到上诉人参与签订《会员证团购协议书》，事实上，上诉人根本不是《会员证团购协议》的合同当事人，显然原审法院并未对各方证据谨慎审查，才会出此严重错误。
二、原审判决适用法律错误，理由如下：
1、引用法律错误。原审判决中的“本院认为”部分第27页第二行中的“……《公司法》第一百四十九条第（五）项关于公司高级管理人员……”，然而纵观《公司法》第一百四十九条规定，其规定为“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”不是判决书所引用条文。再者，原审判决引用“不得利用职务之便为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，显然，法院并未查明明确上诉人存在“自营或者为他人经营……”等行为，无法适用该法律规定进行处理，上诉人也无规定中“与本公司订立合同或者进行交易”的行为。
2、适用法律错误。
（1）、原审判决中的“本院认为”部分第27页第十五行、十六行中的“现原告要求被告张建华、被告彭辉赔偿因此产生的损失，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条、《公司法》第一百五十条的规定……”，首先，本案为损害公司责任赔偿纠纷，有关损失应适用《公司法》规定，因此其适用《合同法》错误；其次，《公司法》第一百五十条规定为“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍董事会或者监事行使职权”，该规定根本也未提及有关损失赔偿，原审判决运用法律条文错上加错。
（2）、原审判决既然在判决书“本院认为”第26页第二段中认为原审被告杨晓成的任命无效，也即其作为高级管理人员的认定没有依据，却又在判决书“本院认为”第28页第一段中引用《公司法》关于高级管理人员损害公司利益的法条对原审被告的赔偿责任予以确定，实在是逻辑十分混乱，错漏百出。
综上，原审判决认定事实严重不清，适用法律严重错误。上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人彭辉上诉称：一审判决对上诉人系被上诉人财务部经理、案涉会员证销售特案价格明显低于其市场价格并损害公司利益的事实认定纯属主观臆断、毫无依据，在此基础上错误适用《公司法》的相关规定，判决上诉人赔偿被上诉人并不存在的所谓经济损失更是错上加错。一审在认定事实和适用法律上都存在严重问题，二审理应依法纠正改判。
一、一审在关键事实认定和判断方面存在的明显问题。
l、一审认定“被告彭辉（即上诉人）系原告（即被上诉人）的原财务部经理（见一审判决第2页第3段第3行）”，此认定毫无依据。上诉人在一审答辩中已明确抗辩“本人仅为公司的普通财务人员（见一审判决第14页第4—5行）”，并非被上诉人财务部经理或高级管理人员，被上诉人自始至终从未提供任何证据证明上诉人系其公司的财务部经理，既没有公司的任职决定文件、也没有聘书或任命，一审法院在上诉人已提出异议的情况下，仅听信被上诉人并未举证的诉讼中的一面之词对上诉人的身份进行如此认定，显然缺乏客观依据。
2、一审并未查清查封被上诉人公章的（2012）惠博法民二初字第116-1号裁定送达的具体时间、是否得到执行、如何执行，仅以存在该裁定和该裁定作出时间2012年5月7日早于对杨晓成的任命时间2012年11月17日而认定该任命无效缺乏切实的依据。一审中被上诉人提供了一份收件人为张庆生、签收时间为2013年5月16日的《送达证》（见被上诉人一审证据五4页），但该送达乃是对（2013）惠中法民四终字第76号民事判决书的送达，并非是对（2012）惠博法民二初字第116-1号裁定的送达，因此该裁定是否曾依法送达、何时送达、送达给何人并无证据证实，该裁定是否得到执行、如何执行、何时执行更未能查清。在此情况下，一审判决仅以对杨晓成的任命违反该裁定要求而认定其为无效任命缺乏客观合法的依据，这只不过是一种主观的臆断和缺乏证据支持的推论。
二、一审判决在主观臆断基础上对案件关键事实的判断和其所引用的法律依据存在明显错误。
1、依据被上诉人公司章程第8.09条规定，被上诉人对其财务负责人的聘任和解聘必须由三分之二以上的董事投赞成票方可通过。依据一审判决中对杨晓成任命无效的判断逻辑和依据（见一审判决第26页第7-15行），对上诉人的任命也必须符合此规定，否则便无效。现被上诉人既未出示上诉人系其财务部经理的任命文件，也不能提供董事会关于对被上诉人任命的投票记录文件，因此上诉人根本无法证实上诉人是被上诉人的财务部经理、或确是其合法的财务经理，在此情况下一审对上诉人系被上诉人财务部经理即其高级管理人员的身份以定首先是错误的。
2、在《公司法》第二百一十七条第（一）项明确规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，上诉人既非被上诉人财务部经理，当然不是被上诉人的高级管理人员，对其自然不应适用《公司法》第一百四十九条“董事、高级管理人员不得违反对公司忠实义务”的条款要求。因此，即使本案涉及的销售特案的优惠对象包括了公司员工，只要他不是公司高级管理人员，那么这一行为并不存在违反公司法
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