广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0902刑初73号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人姬某，男，云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县人，公民身份号码：×××201X，彝族，初中文化，农民，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月4日被羁押，同月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人杨树芳，云南砺剑律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检诉刑诉（2016）35号起诉书指控被告人姬某犯非法经营罪，于2016年1月20日向本院提起公诉，本院于同年1月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员何杰出庭支持公诉，被告人姬某及其辩护人杨树芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，2015年8月3日，被告人姬某雇请苏某乙和张某驾驶的云H×××××、柏某甲和柏某乙驾驶的云H×××××两辆大货车，去到云南省曲靖市××一座山头装烟叶。随后，被告人姬某驾驶一辆云F×××××小汽车，将苏某乙和张某驾驶的云H×××××、柏某甲和柏某乙驾驶的云H×××××等两辆大货车，从云南省曲靖市马龙县带到茂名市××环市西路××二手汽车城旁边，停车等候茂名的买主。2015年8月4日晚上23时10分，茂名市公安局茂南分局干警和茂名市烟草专卖局直属分局工作人员联合执法，在环市××××二手汽车城旁当场抓获被告人姬某，同时扣查某H13933、云H×××××两辆大货车，查获车上的烟叶，经过磅核定重量42350公斤，价值人民币1813003.50元。
公诉机关认为，被告人姬某无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人姬某对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但辩称两车烟叶不是其的，其只是负责带路。烟叶的鉴定价格过高，其只是贪图小利而犯法，请求法庭对其从轻处罚。
被告人姬某的辩护人辩称姬某的行为属于帮助运输烟叶的行为，属于从犯。未抓获的主犯的经营数额不能按照在案鉴定意见确定，建议合议庭给姬某一个悔过自新的机会，对姬某在一年以下处罚。
经审理查明，2015年8月3日，苏某乙在云南省文山城郊，接受二个骑摩托车的人的雇请，以8000元的价钱运输一车烟叶到广东省，后被告人姬某驾驶一辆白色小车带苏某乙去装烟叶。期间，苏某乙接受被告人姬某要求请多一辆车辆运输烟叶。苏某乙叫了其朋友柏某甲。被告人姬某驾车带柏某甲去到云南省曲靖市××一座山头装烟叶。然后被告人姬某驾驶一辆车牌号码为“云F×××××”小汽车搭着王某，将苏某乙和张某驾驶的装着烟叶的车牌号码为“云H×××××”大货车、柏某甲和柏某乙驾驶的装着烟叶的车牌号码为“云H×××××”大货车，从云南省曲靖市马龙县带到广东省茂名市××环市西路××二手汽车城旁边，停车等候茂名购买烟叶的买主。2015年8月4日晚上23时10分，茂名市公安局茂南分局干警和茂名市烟草专卖局直属分局工作人员联合执法，在茂名市××环市西路××二手汽车城旁当场抓获被告人姬某，同时扣查上述两辆大货车，并查获车上的烟叶（该烟叶在茂名市烟草专卖局保管，未随案移送本院）。经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定，被查扣的烟叶重42350公斤，总价值人民币1813003.50元。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关决定对本案进行立案。
2、到案经过、发案、立案、破案经过，证实案件侦破及被告人姬某归案情况。
3、拘留证、逮捕证，证实被告人姬某被采取强制措施的情况。
4、茂名市烟草局移送材料（案件移送函、举报记录、先行登记保存证据批准书和处理通知书、立案报告、检查笔录、物品清单抽样取证物品清单、送达回证、涉案烟草专卖品价格证明、证据复制单、询问笔录、调查报告、保管物品文件清单等），证实茂名市烟草专卖局对姬某、苏某乙、柏安奎、王秋芬、柏安康、张文武无准运证运输烟草专卖品一案进行调查及移送茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队侦查的情况。
5、调取证据通知书、手机开户资料、证明2份，证实手机号码138××××2094、159××××8916的开户资料；韩彬、姬某、柏安奎、柏安康、张文武、苏某乙六人2013年以来未被云南省文山州烟草专卖局行政处罚过，该局不接受个人办理烟草专卖品准运证；韩彬、姬某2013年以来未被曲靖市烟草专卖局行政处罚过，该局不接受个人办理烟草专卖品准运证申请。
6、收据3张，证实王某已领回车牌号为“云F×××××”的汽车钥匙；苏某乙已领回车牌号为“云H×××××”货车的行驶证和车钥匙；柏某甲已领回车牌号为“云H×××××”货车的行驶证和车钥匙。
7、韩某犯非法经营罪的材料，证实韩彬因犯非法经营罪于2015年5月8日被广西壮族自治区博白县人民法院判决有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。随后，韩某提出上诉，广西壮族自治区玉林市中级人民法院于2015年6月24日裁定驳回上诉，维持原判。
8、户籍资料，证实被告人姬某已达负刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人韩某的证言，证实其与被告人姬某是同乡，从小就相识，姬某家里是种烟叶的，他平常在家里做烟叶生意，其没有在2015年8月1日打电话给他叫从云南省运输烟叶到广东省，因为当时其已在钦州监狱服刑。
2、证人王某的证言，证实其与被告人姬某是朋友关系，姬某家里是种烟叶的，他家里有辆小货车，平时帮人拉货。因为其心情不好，他说带其去广州旅游，但不清楚怎么到了茂名，其与姬某驾驶的车牌号码为“云F×××××”的白色北京现代牌轿车是其所有的。其与其他被带回接受调查的4个人不认识。
3、证人柏某甲的证言及辨认笔录，证实2015年8月2日晚上21时左右，其好朋友苏某乙打电话叫其拉货，2015年8月3日下午15时其开车到云南省曲靖市马龙县，然后一辆白色的北京现代汽车带他们去装货，当时看到以为是废烟叶，装完货后其与弟弟柏某乙开车跟着苏某乙驾驶的车牌号为“云H×××××”的货车走，苏某乙的汽车也装满烟叶，驾驶白色北京现代汽车的一男一女开车一路带他们过来。拉这批烟叶重量大概17吨左右，运费是苏某乙与货主谈的，运费要卸了货后再给。其不清楚驾驶白色北京现代汽车的人是否是货主。
柏某甲辨认出姬某是带路运输烟叶的男子。
4、证人柏某乙的证言，证实其与其哥哥柏某甲一起驾驶“云H×××××”大货车将烟叶拉到茂名，运费8000元，但还没有收到运费。烟叶是在曲靖市马龙县一条土路旁装车的，大概20吨左右，其不知道烟叶的主人，叫其运烟叶的老板没有一起到茂名，他们是跟着一辆车牌为“云H×××××”的货车到茂名，其不认识驾驶白色小轿车在前面带路的人。
5、证人苏某乙的证言及辨认笔录，陈述2015年8月3日早上其在文山县城区卸货，有两个人骑摩托车来让其拉废烟叶到茂名，经双方讨价还价运费在8000元成交。随后有个人开了一辆白色小车带其去到文山城郊的大空地上装货，并让其再联系一辆车过来装货，于是其就叫了其朋友柏某甲驾驶他的大货车“云H×××××”过来装货。驾驶白色小车的男人告诉其路线后，其和张某一起驾驶其所有的大货车“云H×××××”从云南省将烟叶运输到广东省湛江市的一个服务区后，那个驾驶白色小车的男子和一名女子一直将他们带到茂名市。其不认识烟叶的主人和带路的男女，也没有收到运费。
苏某乙辨认出姬某是带路运输烟叶的男子。
6、证人张某的证言及辨认笔录，证实2015年8月3日，苏某乙打电话叫其帮忙开车运送一车草药到广东省，出于朋友关系其答应了，双方没有谈及运费的事。一起过来的车牌“云H×××××”大货车上的两个人和带路的“云F×××××”白色小轿车的一男一女其都不认识。
张某辨认出姬某是带路运输烟叶的男子。
（三）被告人的供述和辩解，
被告人姬某的供述和辩解及辨认笔录，证实2015年8月1日，其朋友韩某致电给其让其帮一个老板带两车烟叶过来茂名，到时候茂名市的收货老板会支付一万元好处费给其。8月2日晚上17点左右，其到云南曲靖马龙县一座山上看工人装车后接上王某一起驾驶王某的“云F×××××”北京现代小轿车到云南曲靖马龙高速路上接到装了共约40吨烟叶的两辆大货车后，其在前面带路过来茂名。王某是与其一起过来玩的，其只是在路上和她说了一下带路的事。这两辆货车是韩某给电话让其联系的，其不认识茂名接货的老板，也不认识烟叶的主人。其在茂名下了高速后有人驾驶银灰色长城牌小轿车在前面带路，但车牌被挡住了，其也不认识他们。
姬某辨认出韩某。
（四）鉴定意见
涉案财产价格鉴定委托书、价格鉴定标的清单、广东省发改委价格认证中心复函、被扣烟叶价格鉴定意见书、检验报告，证实经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定，被查扣的烟叶重42350公斤，总价值人民币1813003.50元。
（五）视听资料
被告人姬某接受讯问的同步录音录像视频光盘，证实其在审判前的供述是侦查机关合法取得。
以上证据由检察机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人姬某无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖准运证的情况下仍非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姬某犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人姬某辩称其不是烟叶的所有人，其只是负责带路之辩护意见及其辩护人辩称姬某的行为属于帮助运输烟叶的行为，属于从犯之辩护意见。经查，证人苏某乙证实其接受两个骑摩托车的人雇请运输烟叶到茂名和证实按被告人姬某的要求请多一辆车辆运输烟叶，同时证实被告人姬某带车装烟叶和开车带路到茂名，其不认识烟叶的货主。证人柏某甲证实被告人姬某带其装烟叶和带路来茂名，其不清楚驾驶白色北京现代汽车的人是否是货主。证人张某证实被告人姬某带路来茂名。证人柏某乙证实其不知道烟叶的主人，叫其运烟叶的老板没有一起到茂名。故在案证据只能证实被告人姬某是带路装烟叶上车和带路运输烟叶到茂名的人，不能证实姬某是收购涉案烟叶运输到茂名倒卖牟利的货主，只能认定被告人姬某在本案非法经营犯罪中起到辅助作用，是从犯。因此被告人姬某辩称其不是烟叶的所有人，其只是负责带路之辩护意见及其辩护人辩称姬某的行为属于帮助运输烟叶的行为，属于帮助犯，是从犯之辩护意见理由成立，本院予以采纳。关于被告人姬某辩称涉案烟叶鉴定价格过高及其辩护人辩称未抓获主犯的经营数额不能按照在案鉴定意见确定的辩护意见，经查，本案涉案烟叶的价格鉴定是由具有鉴定资质的价格鉴定机构依照法定程序、方法、鉴定依据作出的，客观真实，程序合法，应予认定，故被告人姬某及其辩护人上述辩护意见理由不成立，不予采纳。被告人姬某非法运输烟叶42350公斤，价值人民币1813003.50元，情节特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑幅度内进行处罚。但鉴于被告人姬某是从犯，且归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，在庭审中自愿认罪，结合被告人姬某的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法应当对其减轻处罚。扣缴的42350公斤烟叶应予以没收，上缴国库。被告人姬某的辩护人建议法庭在一年以下对被告人姬某判处刑罚，与被告人姬某的罪责刑不相适应，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十一条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人姬某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2018年8月3日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳，上缴国库。）
二、扣缴的烟叶42350公斤，予以没收，上缴国库（该烟叶在茂名市烟草专卖局保管，未随案移送本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭 卫
代理审判员 廖 挺
代理审判员 吴嘉怡
二〇一六年四月八日
书 记 员 龚衍芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处理。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。