四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)川凉中民终字第509号
上诉人（原审被告）杨加勇，男，43岁，汉族。
委托代理人彭杰琳，四川福智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐荣平，男，32岁，汉族。
委托代理人杨华侨，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖国文，男，43岁，汉族。
委托代理人陈正云，女，47岁，汉族，系肖国文之妻。
委托代理人刘坤律，男，49岁，汉族，系被上诉人肖国文姑爷。
上诉人杨加勇、上诉人唐荣平因与被上诉人肖国文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭于2015年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人杨加勇及其诉讼代理人、上诉人唐荣平及其诉讼代理人，被上诉人肖国文及其诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月22日，被告杨加勇安排肖国文和唐田成给被告唐荣平家房屋糊外墙。原告在糊外墙的过程中，从高处跌落受伤。原告受伤后于当天到会理县人民医院住院治疗1天，诊断为：“右枕骨骨折、颅底骨折、右桡骨远端骨折、左尺骨鹰嘴骨折、左下颌开放性骨折、左第5、6肋骨骨折。”用去医药费2497.03元。出院医嘱：转上级医院治疗。同一天原告经会理县人民医院120车转入攀枝花市中心医院住院治疗46天，该医生诊断为：“右桡骨远端骨折、左尺骨鹰嘴骨折、下颌骨骨折、多发肋骨骨折、肺挫伤、气胸、右侧枕骨骨折、D45牙脱位。”在该医院行：“右桡骨远端切开复位内外固定，髂骨取骨植骨术、左尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术；行可髁状突颈部骨折、下颌骨颏部骨折内固太+任意皮瓣形成术。”用去出车费1000元，住院医药费64890.6元。出院后医嘱：按时骨科门诊复诊，休息一月。从2013年11月12日至2014年2月18日止，原告肖国文定期到攀枝花中心医院门诊治疗，用去门诊治疗等费3521.16元。攀枝花中心医院向原告出具诊断书载明：右桡骨骨折，左尺骨鹰嘴骨折，休息一月。经原告委托，2014年3月3日，攀枝花法正司法鉴定中心出具攀法正[2014]临鉴字第181号司法鉴定意见书，该意见书载明：根据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定标准应用指南》（GB/T16180-2006）和《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》之规定，伤者肖国文其致残程度为壹个柒级、壹个捌级和肆个十级伤残。同日，攀枝花法正司法鉴定中心又出具攀法正[2014]临鉴字第182号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：伤者肖国文后续治疗费约需人民币壹万元。用去鉴定费1300元。2014年5月29日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴[2014]临鉴字第1020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肖国文后期安装修复义齿的费用为陆仟元整。用去鉴定费700元。2014年9月9日，原告肖国文到攀枝花市中心医院住院治疗7天，经医生诊断为：“左尺骨鹰嘴骨折内固定术后、右桡骨下端骨折内固定术后。”用去医药费8269.37元。出院时医嘱：门诊随访，休息一月需护理。2014年10月20日，原告肖国文在会理县人民医院门诊治疗，用去医药费140.38元。在诉讼过程中，被告杨加勇对肖国文的伤残等级及后期安装修复义齿的费用同时提出重新鉴定申请，原、被告双方同意到四川求实司法鉴定所进行鉴定。被告杨加勇支付鉴定费、车旅费3500元给原告。原审法院于2014年12月16日委托四川求实司法鉴定所进行重新鉴定，并要求对伤残等级进行综合评定。2015年1月16日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2014]临床鉴7675号法医学鉴定意见书，该意见书载明：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2014）进行鉴定，被鉴定人肖国文右桡骨远端骨折内固定术、左侧肋骨骨折、右侧枕骨骨折的致残等级分别为九级、九级、九级、十级、十级。参照该标准4.2晋级原则“对于同一器官或者系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级”之规定，综合评定被鉴定人肖国文的致残等级为八级；被鉴定人肖国文义齿安装的后续医疗费共计约需人民币10000元。肖国文用去鉴定费1530元、住宿费320元、车费887元。原告肖国文对四川求实司法鉴定意见书所参照的标准提出书面异议。我院书面要求四川求实司法鉴定所对原告提出鉴定标准进行答复。2015年3月4日，四川求实司法鉴定所出具了对肖国文进行司法鉴定的回函，该回函载明：“贵院于2014年12月16日委托我所对肖国文进行伤残等级即义齿安装费用进行重新鉴定，我所于2015年1月16日出具了川求实鉴[2014]临床鉴7675号法医学鉴定意见书，现因该鉴定使用标准原因，我所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2006）对肖国文的伤残等级补充说明：被鉴定人肖国文右桡骨远端骨折内固定术、左尺骨鹰嘴骨折内固定术后的致残等级分别为八级、八级；下颌骨骨折内固定术后的致残等级为九级；左侧肋骨骨折、右侧枕骨骨折的致残等级分别为十级、十级。参照该标准4.5晋级原则“对于同一器官或者系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级”之规定，综合评定被鉴定人肖国文的致残等级为七级；综上，肖国文的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2006）鉴定为七级。原告在诉讼过程中变更诉讼请求，要求二被告赔偿除被告杨加勇垫付外的医疗、护理等各项损失305130.53元。
另查明，2013年2月26日，被告唐荣平作为甲方（发包方）与被告杨加勇作为乙方（承包方）签订了房屋修建合同，合同约定：1、工程内容：房屋建筑面积为480㎡，房屋修建为4层，砖混结构；2、承包范围：工程为单包，乙方应按照施工图纸的要求进行施工，乙方负责工程施工的工人、机械、模板、钉子、扎丝、焊条；……6、开工时间：2013年2月28日，竣工时间：2013年9月30日；7、施工安全责任，承包方（乙方）应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时检查施工人员的安全措施，消除事故隐患，工程施工中如出现安全事故所有相关的费用和责任均由乙方承包人承担，与甲方（发包人）无关等内容。
还查明，在原告肖国文住院治疗期间，被告杨加勇垫付医药等费68387.63元，给付原告现金13000元。
原审法院审理认为：原告肖国文在提供劳务过程中受伤的事实双方无异议，对此予以确认。本案中，被告杨加勇认为与原告口头约定工资按100元一天计算，除了自己的陈述外，无相应证据予以佐证，而出庭证人唐田成证实自己工资是按每天160元计算，与原告所述相符，且原告提交了工资表予以印证，故法院予以采信。因此，确认原告肖国文受雇于被告杨加勇，二者之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告杨加勇应对原告肖国文遭受人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，原告在做工过程中，未尽到安全注意义务，导致自己从高处跌落，对损害的结果应承担相应责任。原告要求精神抚慰金的主张，因未提供相应证据且在本案中又计算残疾赔偿金，对此请求不予支持。原告去成都重新鉴定用去的餐费、超市的费用不属赔偿范围。被告杨加勇申请重新鉴定而支付给原告的鉴定费3500元（其中鉴定费1530元、住宿费320元、车费887元），也是原告此次受伤产生的费用，属于赔偿的其他项目，该费用应由双方按责任分担，没有用完的部份由原告返还给被告或依法在被告承担的赔偿费用中进行抵扣。原告肖国文于2007年11月7日已转为城镇居民家庭户，故应按城镇居民标准计算赔偿金额。对于原告的诉讼请求，予以部份支持。
被告唐荣平作为案涉房屋的户主，将自己4层砖混结构房屋修建工程发包给无相应资质个人修建，虽然与被告杨加勇签订《房屋修建工程合同》，也明确在工程施工中如出现安全事故所有相关的费用和责任均由被告杨加勇承担，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告唐荣平应承担相应责任，故对被告唐荣平认为自己与杨加勇系承揽关系，在本案中不承担民事赔偿责任的辩解意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
庭审中，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2014]临床鉴7675号法医学鉴定意见书，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2014）进行鉴定，被鉴定人肖国文的致残等级为八级。后四川求实司法鉴定所对肖国文进行司法鉴定的回函：“肖国文的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2006）鉴定为七级。”该回复是鉴定意见书的组成部分，也与原告向本院提交的攀枝花法正司法鉴定中心出具攀法正[2014]临鉴字第181号司法鉴定意见书（该鉴定意见使用的鉴定标准为《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006））相符，其使用的鉴定标准符合当时实际情况，被告杨加勇虽提出异议，但没有提供足以推翻鉴定结论的证据，故对四川求实司法鉴定所对肖国文进行司法鉴定的回函中所确定伤残等级，予以采信。
根据原告诉求、案件事实以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，对原告的各项损失作如下认定：1、医药费79318.54元，以医疗票据为准；2误工时间根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，包括住院时间，出院后医疗机构出具证明休息时间，认定原告误工时间为234天，即234天×160元/天=37440元；3、护理费：8640元；（住院期间：54天×110元/天=5940元；出院后护理天数30天×90元/天=2700元）；4、交通费：因原告提交的交通费无正式票据且与就医的时间、次数不符，法院根据本案实际情况予以考虑为3713元（包含出车费1000元、成都车费887元、成都住宿费320元）；5、住院伙食补助费1620元（54天×30元/天）；6、营养费：1620元（54天×30元）；7、残疾赔偿金：178944元（22368元×20年×0.4）；8、鉴定费凭票据：3530元；9、义齿修复费：10000元。合计324825.54元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、原告肖国文各项损失为324825.54元，由被告杨加勇承担80%的赔偿责任即赔偿人民币259860.4元，扣除被告杨加勇已支付的医药等费84887.63元外，还应赔偿原告肖国文人民币174972.8元；由被告唐荣平承担10%的赔偿责任即赔偿人民币32482.5元；其余损失由原告肖国文自理；二、被告杨加勇、唐荣平承担连带赔偿责任；三、驳回原告肖国文的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效后三十日内支付。
宣判后，原审被告杨加勇、原审被告唐荣平不服，向本院提起上诉。
上诉人杨加勇上诉请求：1、依法撤销（2015）会理民初字第27号民事判决。改判由上诉人杨加勇承担50％责任，被上诉人唐荣平承担30％责任，被上诉人肖国文承担20％责任。2、依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的规定，申请另选有法定资质的司法鉴定机构，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，对肖国文的伤残等级进行重新鉴定，根据重新鉴定的残疾等级结论确定赔偿金额。3、一、二审诉讼费用按责任比例承担。理由：一、一审判决上诉人承担80％责任比例过高。上诉人为唐荣平建房，唐荣平明知上诉人没有资质还将工程发包，彼此都有过错，唐荣平应当承担30％责任比例。二、上诉人为肖国文等人均配发了安全带、安全绳、安全帽等防护设备，口头也随时安全提示，严格要求肖国文等人按照操作规程作业。从法庭调取的出庭证人丁文富、尤荣华、赵从华的证言可以证明，当时肖国文没有系安全带，这才导致事故发生后伤情如此严重。肖国文有重大过错，起码应承担20％责任损失。三、依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，肖国文的伤情应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，虽然一审上诉人申请了重新鉴定，但重新鉴定仍然是采用的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，只是GB/T16180-2014标准和GB/T16180-2006标准的区别。二审申请对肖国文的伤残等级进行重新鉴定，根据重新鉴定的残疾等级结论确定赔偿金额。
上诉人唐荣平请求：1.撤销一审判决。判令杨加勇和肖国文各自承担责任，上诉人唐荣平不承担责任。2.诉讼费用由杨加勇和肖国文承担。事实与理由：一、杨加勇建房时，坚称其有相关资质，双方签订了合同，由杨加勇自行组织人员施工、自行管理和避免安全事故，合同也约定事故由杨加勇负责，唐荣平主观没有过错。二、杨加勇建房，唐荣平验收后支付报酬，彼此是承揽合同关系。三、杨加勇和肖国文属于雇佣关系，肖国文与唐荣平不存在合同关系，肖国文损失应由其二人共同承担。肖国文应杨加勇而非唐荣平的选任而提供劳动，在工作过程中，听从杨加勇的指挥，报酬也从杨加勇处获取，与唐荣平并不存在“控制、指挥”的从属关系，因此杨加勇与唐荣平系承揽关系，而不是雇佣关系。引起损害发生的原因是肖国文自身及雇主杨加勇存在过错，肖国文在施工过程中未按安全规程佩带安全带、安全绳、安全帽，杨加勇未严格按安全标准组织施工，并未随时检查施工人员的安全措施，消除事故隐患，因此，上诉人不具备承担侵权责任的要件。综上，无论根据唐荣平与杨加勇签订合同关于安全责任的分担条款，还是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任之规定，唐荣平作为被告主体都不适格，请求二审法院判令上诉人唐荣平不承担责任。
被上诉人肖国文答辩称：原审判决公平、公正，请求依法予以维持。原审判决答辩人承担10％责任已经是极限，如再加重责任则极度不公。答辩人受杨加勇雇佣为建造房屋提供劳务受伤，杨加勇应承担赔偿责任。答辩人并非大意失足跌落，而是没有预见钢绳会脱节，所以答辩人没有责任。原审判决上诉人唐荣平承担连带赔偿责任符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人认为本案伤残鉴定应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行评定不应得到支持。第一，本案已经一审法院重新委托具有鉴定资质的四川求实司法鉴定所进行鉴定，属于依法指定，其效力应予认可。第二，本案经过两次鉴定，重新鉴定将产生不必要的讼累，有损司法权威。第三，上诉人一审中就应该对鉴定标准提出要求，一审中未提出要求的，应当认定为上诉人杨加勇当时已同意适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定，二审提出重新鉴定依法不应支持。
二审中，双方当事人均没有提交证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的一致。庭审中各方当事人对肖国文在杨加勇安排下给唐荣平房屋糊外墙时跌落受伤的事实，受伤后杨加勇垫付医药费和给付现金共计84887.63元，肖国文因该次事故受伤产生的医药费79318.54元、误工费37440元、护理费8640元、住院伙食补助费1620元、营养费1620元、交通费3713元、鉴定费3530元、义齿修复费10000元无异议，本院予以确认。除原审查明的事实外，二审中另查明，肖国文于2013年8月22日跌落受伤时没有系安全绳。
本案争议的焦点：1、一审法院责任划分比例是否正确；2、一审法院依据的鉴定意见能否作为本案判决依据。
本院认为，根据本案查明的事实，肖国文受雇于杨加勇，二者之间形成雇佣关系。肖国文在从事雇佣活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，杨加勇没有施工资质违法承建四层楼的建筑，其作为施工方在工程施工建设中应对其雇员从事安全教育、培训、管理职责，但事故当天肖国文在未佩戴安全绳的情况下从事高空施工作业，雇主杨加勇因未在施工现场，未能及时发现安全隐患，未尽到安全管理职责，对肖国文安全事故的发生应承担60%的主要赔偿责任。雇员肖国文在从事雇佣活动中，不严格按照操作规程作业，在没有佩戴安全绳的情况下从事高空作业，对导致损害结果的发生，其本人有重大过错，对其损害后果应承担30%的相应责任，一审判决肖国文仅承担了10%的责任与其过错程度大小不相当。唐荣平作为案涉房屋的业主，将建设工程发包没有相应施工资质的个人杨加勇承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，唐荣平应承担相应赔偿责任。上诉人杨加勇关于责任划分不当的上诉理由成立，本院根据查明的事实对本案责任划分比例予以调整。上诉人唐荣平主张自己不承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。上诉人杨加勇二审中对一审两次鉴定依据的鉴定标准提出异议，申请重新鉴定。本院认为，上诉人杨加勇一审中对肖国文自行委托鉴定的结论不服，申请重新鉴定，一审法院准予后双方重新委托具有鉴定资质的四川求实司法鉴定所进行鉴定，鉴定过程中双方对鉴定标准均没有提出明确要求，一审法院当庭质证后依据第二次鉴定意见复函判决并无不当，杨加勇二审提出重新鉴定的申请理由本院不采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，本院予以调整。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第27号民事判决的第二项、第三项，即：“二、被告杨加勇、唐荣平承担连带赔偿责任；三、驳回原告肖国文的其他诉讼请求。”。
二、变更四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第27号判决第一项内容为：“被上诉人肖国文各项损失为324825.54元，由上诉人杨加勇承担60%的赔偿责任即赔偿人民币194895.3元，扣除杨加勇垫付的84887.63元，还应赔偿肖国文人民币110007.7元；由上诉人唐荣平承担10%的赔偿责任即赔偿人民币32482.5元；其余损失由被上诉人肖国文自行承担。上述款项限于本判决送达后三十日内支付”。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费1910.00元，由上诉人杨加勇负担1146.00元，上诉人唐荣平负担191.00元，被上诉人肖国文负担573.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 强
审 判 员 吉俄木果
代理审判员 冯 文 婷
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 周 机 屹