广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终166号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡剑波，男。因本案，于2016年10月19日被羁押，2016年11月4日被刑事拘留，2016年11月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
指定辩护人苏某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人胡剑波犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月1日作出（2017）粤0307刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人胡剑波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年10月18日被告人胡剑波短信联系群众谢某，双方约好见面交易。2016年10月19日傍晚，被告人胡剑波来到谢某位于深圳市龙岗区XX街道XX居XX栋XX号的家中，将携带的毒品冰毒取出放在客厅茶几上，谢某拿出事先准备好的现金人民币1500元欲与胡剑波交易。胡剑波见谢某准备的现金不足以购买其携带的全部冰毒，便让谢某取部分冰毒。谢某从胡剑波携带的冰毒中取出部分冰毒并将现金人民币1500元放在胡剑波正前方的桌面上后离开。后胡剑波从收下的1500元毒资中取出人民币1000元让谢某通过支付宝转账的方式支付毒资，谢某拿着毒品和1000元毒资离开。后民警在谢某家中将被告人胡剑波抓获。在胡剑波携带的背包中查获毒品冰毒一包、手机一部、电脑一部，在茶几上查获事先准备的毒资人民币500元和手机一部，从谢某处缴获毒品一小包、毒资1000元人民币。经鉴定，交易的毒品重4.42克，从胡剑波背包中缴获的毒品重22.32克，均检出甲基苯丙胺成分。
另查，根据深圳市公安局坪山公交派出所出具的情况说明，在案件侦办过程中，被告人胡剑波并未检举过他人有违法犯罪的情况，未发现其有立功表现。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1．抓获经过，人口信息，通话记录，全国违法犯罪人员信息查询，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，吸毒成瘾认定书，现场检测报告，提取笔录，称量笔录，取样笔录，扣押笔录，搜查证，搜查笔录。
2.短信聊天记录：2016年10月18日阿波发短信问谢某是否需要带点东西，说250元一个，谢某表示让阿波拿10个，阿波让谢某打钱给其，让她十点半前打过来。之后谢某表示发了200元到阿波的支付宝，剩下的到了给现金，说上次其还欠她50元，阿波不同意，说已经退了，没钱帮谢某拿了，等下次。谢某让阿波拿5个就好了，让其帮她先垫，她的支付宝没钱了。之后阿波说没帮她拿，让她别打电话追其，让谢某找别人。
3.微信聊天记录：2016年10月9日胡剑波发语音问谢某要不要凑够来个50，说如果支付100、150、100、110、170，算起来20、30个，贴够5000块钱和50、30一样的价钱，问谢某怎么样。谢某表示说她只能拿30个，后补充说只能拿2千块，多了没钱。2016年10月18日胡剑波发微信问谢某那些东西要不要，要的话就在家里等他，不要的话他就直接过福田了。
二、证人证言
1.证人谢某证实：2016年10月18日其在戒毒所时收到胡剑波的短信，问其要不要带点东西（也就是冰毒），其报告管教后就和他聊上了，问胡剑波多少钱，他说250块钱一个，其说150块钱一个他不肯，最后其就答应了250块钱一个，叫他给其拿10个。19日下午15时30分左右，胡剑波打电话说把毒品带过来，到了50分左右，胡剑波打电话给其说到了其家这边，叫其去兰州拉面馆见他，其和许某一起下楼到面馆见了胡剑波。一起吃完面后回到其房间，其让他把毒品给其，他说不急，非要在房间吸毒，还叫其和许某下去买吸毒工具。他吸完毒后其就跟他说其有事要出去，要他把毒品给其，其从口袋里拿出民警准备好的1500块钱，说其只要1500块钱的毒品，他还问其之前说了要十几个，为什么现在才拿1500块钱的，其跟他说没那么多钱，之后他就叫其自己拿。其就从包里拿出一小块，跟他说这个算1500块钱，当其和许某走到电梯门口时，胡剑波又叫其，并给了1000块钱叫其用支付宝付给他，他要存到银行卡里，其接过这1000块钱就下楼了，随后民警就在其家抓获了胡剑波。胡剑波给的1000块钱就是其给的1500块钱里面的。
2.证人许某证实：案发当天其和证人谢某一起到兰州拉面馆吃完面后回到谢某的房间，胡剑波要求其和谢某下楼买吸毒工具。其二人根据安排买完工具上来，胡剑波吸完毒后谢某说有事要走，就把之前准备的1500块钱拿出来放在桌面上，说要买1500块钱的冰毒。胡剑波有点不高兴，说谢某之前说要买十几个，现在怎么就买1500的那么少，谢某说她没有那么多钱就买1500的，胡剑波很不开心地叫谢某自己拿一块。当其和谢某走到电梯门口时，胡剑波走到家大门口叫住其二人，其二人又回到大门口，其看见胡剑波手上拿着刚才谢某给他的1500块钱，数了1000块钱给谢某，叫谢某通过支付宝转给他，我们接过钱就坐电梯下楼了，后来民警将胡剑波抓获。其听到胡剑波说他的毒品都是找人买来的。
三、被告人的供述及辩解
被告人胡剑波在侦查阶段第一次供述，谢某是前几天联系其帮忙找点“东西”的，其当时答应了，后来其找到了，昨天晚上19时左右就打电话给她，她没有具体说怎么给她。到了第二天下午15时30分左右其再次打电话给她要把毒品给她，听说她在家后，其就过去找她。到了后其三人一起到了她家楼下的兰州拉面馆吃面，吃完上楼她问其有没有把东西带来，其说有。后来谢某和她妹妹一起下楼买吸毒工具，买好上来一起吸了毒，吸完后谢某说有事要走了，她说她要拿几个毒品，其问她昨天不是说要十几个的吗，怎么现在只要几个了，她说她没那么多钱，然后其叫她自己拿，她就从包里拿出一个整块的冰毒，用刚才吸毒没有用完的锡纸包好。她拿了毒品后就放了1500块钱在桌面上，其说不要，谢某就留下500块钱，说给其的车费。然后谢某和她妹妹就走了，大约过了五分钟，就有人过来敲门说是来看房子的，其赶紧回客厅把吸毒工具扔出窗外，把谢某没有拿走的毒品放进包里面，然后开门就被警察抓了，从桌面缴获谢某给其的500块钱，从其包里缴获毒品。
四、鉴定意见
五、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录
六、视听资料：微信录音、录像。
原判根据上述事实和证据认为，被告人胡剑波贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。经查，被告人胡剑波没有立功情节，对于被告人提出有立功表现的辩解不予采信。被告人胡剑波贩卖毒品的事实有提取笔录、书证、微信记录、短信记录、证人证言、鉴定意见等证据予以支持，足以认定。被告人及辩护人提出关于被告人胡剑波的构成非法持有毒品罪等的辩护意见与查明事实不符，不予采信。公诉机关出具的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡剑波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币一万元。二、缴获的甲基苯丙胺26.74克，由公安机关予以销毁。
宣判后，原审被告人胡剑波上诉提出，其与谢某是情人关系，其没有贩卖毒品给她，其没有收取她的费用，是送给她的；其有立功表现。其辩护人提出，胡剑波应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；本案属于特情侦查，应从轻处罚；胡剑波举报了一个叫张某某的人制造毒品，若查证属实，则其构成立功。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡剑波无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人胡剑波提出其没有贩卖毒品给谢某，是送给她的上诉理由，及其辩护人提出胡剑波应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉理由，经查，相关上诉理由及辩护意见与其一审阶段的辩解理由一致，一审法院已予以充分注意并作出评判，本院认同一审法院的意见，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人胡剑波及其辩护人提出其有立功表现的上诉理由及辩护意见，本院针对此情况向深圳市人民检察院发出《建议补充侦查函》，后深圳市人民检察院向本院提交了一份《询问笔录》及一份《线索转递情况说明》，《询问笔录》记录的内容为深圳市人民检察院工作人员就此事询问深圳市公安局戒毒所五中队副中队长杨某，杨宏称胡剑波举报的张某某制造毒品线索已经转递给惠州市惠东县公安局，该局已基本确认举报属实，正在进一步核查中，张某某尚未抓获。因张某某尚未被抓获，故上诉人胡剑波不构成立功，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出本案属于特情侦查，应从轻处罚的辩护意见，经查，在案证据可证实，上诉人胡剑波主动向证人谢某兜售毒品，其贩卖毒品的犯意系自发产生，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据上诉人胡剑波犯罪的事实、性质、情节，犯罪后果及社会危害性对其决定刑罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
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二〇一八年四月二十三日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。