浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初123号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人方圣忠，男，1964年7月14日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化程度，务工，住永嘉县。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年11月13日被取保候审。现在家。
辩护人黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人吴子清，男，1970年4月29日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化程度，务工，住温州市鹿城区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2015年12月25日被取保候审。现在家。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2017〕100号起诉书指控被告人方圣忠、吴子清犯挪用资金罪，于2017年1月19日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员孙保华出庭支持公诉。被告人方圣忠、吴子清及辩护人黄宇辉到庭参加诉讼。期间，本案经过一次补充侦查；经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2008年11月20日，温州海陆房地产开发有限公司（以下简称海陆房开）与温州市龙湾区海滨街道江一村委会签订了《龙湾区海滨街道江一村村民安置房代建协议书》，由海陆房开代建江一村三产安置房。之后，海陆某开公司与被告人方圣忠、吴子清签订项目经营承包合同，由方圣忠、吴子清作为该公司项目部经理承包建设江一村三产安置房项目，承包期间项目部除向公司交纳工程总额1%的管理费之外，自主经营、独立核算、自负盈亏，公司有权对工程的进度质量进行监管。因海陆某地公司涉及民事纠纷，公司的账户被法院冻结，该公司法定代表人金某委托江一村委会将安置房建设资金打入指定的方圣忠、吴子清的个人账户，并指定该账户为江一村三产安置房项目部专用账户。2011年1月份以来，方圣忠、吴子清利用管理海陆房开公司海滨街道江一村三产安置房项目部资金的职务便利，对打入其账户内的工程建设专用款予以挪用，具体如下：
1、2011年1月份以来，被告人方圣忠多次将海陆房开公司海滨街道江一村三产安置房建设工程款提取现金挪为个人所用，累计447.232万元，且至今未还。
2、2011年6月10日，被告人方圣忠将海陆房开公司海滨街道江一村三产安置房建设工程款66万元挪用于偿还其个人债务，至今未还。
3、2012年5月3日起，被告人方圣忠、吴子清分多次共将海陆房开公司海滨街道江一村三产安置房建设工程款挪到其承包的海滨街道蓝田村三产安置房工地使用，至今未还。其中方圣忠参与挪用的金额为305.2万元，吴子清参与挪用的金额为223.6968万元。
4、2011年1月29日，被告人方圣忠挪用龙湾区海滨街道江一村三产安置房建设工程款45万元，借给郭某用于偿还办厂经营所借的银行贷款。同年6月29日，被告人方圣忠再次挪用龙湾区海滨街道江一村三产安置房建设工程款20万元，借给郭某用于偿还办厂经营所借的银行贷款。以上借款郭某均已归还。
5、2012年5月11日至2013年7月21日期间，被告人方圣忠、吴子清将海陆房开公司海滨街道江一村三产安置房建设工程款25万元分五次借给海滨街道原村长孙某使用，至2014年6月份，孙某归还该笔借款。
2015年7月21日，被告人吴子清经公安机关电话通知到案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人方圣忠、吴子清的行为已构成挪用资金罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款之规定，予以判处。被告人吴子清有自首情节，依法可从轻处罚。
被告人方圣忠辩称，第1、2节资金均用于江一村安置房工程建设。其辩护人提出：涉案工程款非归海陆某开公司所有，且方圣忠银行账户有其他款项流入，工程款与个人资金混同，另方圣忠、吴子清投入工程的款项超过江某支付的工程款，故方圣忠不构成挪用资金罪。
被告人吴子清辩称，第3节中的数额低于指控的数额，且属于将前期垫付在江一村安置房的资金拿出用于蓝田村安置房建设，另工程款与其个人资金混同。
经审理查明：被告人吴子清于2004年成为海陆某开员工，负责公司业务中各种手续的办理。被告人方圣忠于2008年进入海陆某开担任副总经理，揽到江一村三产安置房工程。2008年11月20日，海陆房开与江一村村委会签订《安置房代建协议》，约定由海陆某开负责办理该项目建设的有关手续以及代建工程的全部管理工作，并于同月22日出具委托书：具体有关工程建设、施工管理、工程款的收支等全权委托项目经理方圣忠负责；江一村村民安置房项目部专项账户为海陆房开，账号方圣忠62×××03、吴子清6228580399011494684，该项目所有工程款项来往均使用该账号。2011年7月1日，海陆房开与被告人方圣忠、吴子清签订《项目经营承包合同》：海陆房开同意二被告人承包建设江一村安置房项目，二被告人在承包期间以海陆某开项目部经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，海陆某开收取工程总额1%作为管理费，海陆某开有权对工程进度质量进行监管。
2011年1月份开始，江一村村委会将安置房工程款打到被告人方圣忠持有的温州龙湾农商银行62×××03卡号内。2012年4月份开始，江一村村委会将安置房工程款打到被告人吴子清持有的温州鹿城农商银行6228580399011494684、温州龙湾农商银行6228580399070679316、温州鹿城农商银行62×××56卡号内。2012年5月份，江某原书记孙某以儿子婚事等为由向方圣忠借款，方圣忠让孙某去吴子清处拿钱。同月11日至2013年8月5日，吴子清将江某打入其账户的工程款分多次借给孙某累计25万元。2014年6月份，孙某归还该25万元借款，并支付2万元利息。
2014年11月13日，被告人方圣忠被公安机关抓获。2015年7月21日，被告人吴子清经公安机关电话通知到案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人方圣忠、吴子清的供述及银行交易明细、转账凭证，证明其将江一村安置房工程挂靠在海陆房开，后将工程款出借给江某原书记孙某使用的情况。
2、证人孙某的证言，证明其向被告人方圣忠、吴子清借款及还款的事实。
3、证人金某的证言，证明其系海陆某开法定代表人，江一村安置房工程系由方圣忠、吴子清揽得挂靠在海陆房开。当时其公司有几个官司在打，其认为其公司只收取管理费，万一工程款打到公司账户被法院冻结会出问题，故同意不把工程款打到公司户头上。
4、证人郭某的证言及《村民代表大会决议》，证明其原系江一村村长，方圣忠于2008年经人介绍找到其，后经过村民代表大会决议，江一村将安置房项目交给海陆房开去做。方圣忠称其公司账户被冻结，工程款不能打到海陆某开公司账户。2010年或2011年上半年，方圣忠拿了海陆某开的委托书，意思是把工程款直接打到方圣忠或吴子清的个人账户，之后江某就把工程款打到方圣忠、吴子清账户。
5、《安置房代建协议》、《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《项目经营承包合同》、委托书，证明海陆房开对外与江一村村委会签订包干性代建协议，又与江一村村委会作为共同发包人将安置房工程发包给中原建筑；对内与方圣忠、吴子清签订项目经营承包协议，委托二被告人代收工程款的情况。
6、社保档案、海陆某开出具的情况说明，证明方圣忠、吴子清在海陆某开的工作情况。
7、到案经过，证明二被告人的归案过程。
8、人口信息，证明二被告人的身份情况。
本案争议焦点在于二被告人的行为是否构成挪用资金罪，经本院审委会讨论，现作评判如下：公诉机关指控的第1、2节事实，因证明涉案资金确系被告人挪为私用的证据不足，不能认定构成挪用资金罪；指控的第3节事实，因蓝田村安置房和江一村安置房均系海陆房开代建的工程，故涉案资金的使用属于正常周转行为，不能认定构成挪用资金罪；指控的第4节事实，因被告人方圣忠将工程款出借给郭某后，郭某在三个月内已归还借款，而且该出借行为不具有“用于营利活动”等情形，故不构成挪用资金罪；指控的第5节事实，除最后一笔资金出借时间有误予以更正外，本院予以确认。根据银行账户明细，二被告人将江某即时汇入的25万元工程款出借他人，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人及辩护人的相应意见予以采纳，所提无罪意见不予采纳。
本院认为，被告人方圣忠伙同被告人吴子清利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于二被告人系初次犯罪，犯罪情节较轻，被告人方圣忠有坦白情节，被告人吴子清有自首情节，且涉案资金已返还，决定对其免予刑事处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人方圣忠犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
二、被告人吴子清犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 娇
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 林 森
二〇一七年十月十日
代书 记员 程茜茜
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。