云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云34民终43号
上诉人（原审原告）：李平，男，1970年6月4日出生，汉族，云南省牟定县人，住云南省楚雄州牟定县。
委托诉讼代理人：贺举，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：维西傈水融成房地产开发有限公司。住所地：云南省维西县保和镇永春乡北河桥边。
法定代表人：寸经琨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：崔锦灿，男，1984年12月4日出生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。
上诉人李平因与被上诉人维西傈水融成房地产开发有限公司（以下简称傈水融成公司）、被上诉人崔锦灿劳务合同纠纷、返还原物纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2017)云3423民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人李平及其委托诉讼代理人贺举，被上诉人傈水融成公司的委托诉讼代理人汪世勇，被上诉人崔锦灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李平上诉称，1.撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院(2017)云3423民初212号民事判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由傈水融成公司承担。事实与理由：一、本案一审判决第二项判决是个附条件的判决，判决的结果会因为傈水融成公司故意不提供施工的原材料而使得李平根本无法完成剩余工程，傈水融成公司可以拒绝支付剩余工程款3622331.00元，在本案中，李平一方仅负责提供劳务，所有工程进度和质量由房地产公司的工程师监督管理进行，所以工程合不合格是房地产的工程师自己说了算。一审诉讼请求是要求傈水融成公司支付已经完工的工程劳务费，因为傈水融成公司不提供施工所需材料，没有按照事先约定支付应付的劳务费，工人没有生活费，导致李平不堪重负而未完成整个工程，才会发生诉讼。现在法院判决李平完成剩余工程，是对李平设置了一个不可逾越的障碍，让其权利根本无法得到实现；二、一审法院第二项判决计算有误，单价应以500元／㎡计算。一审李平的诉讼请求是要求傈水融成公司支付李平劳务费金额为4126967.00元，鉴定费78000.00元。并向一审法院提交了相应证据材料，李平认为鉴定机构依法出具的鉴定报告应当被一审法院采纳，鉴定费应该由傈水融成公司承担。本案中提供劳务一方系李平，接受劳务一方系傈水融成公司，这是一个事实，本案的关键在于李平是接替崔锦灿直接与傈水融成公司进行施工并结算劳务费，前期的结算是以单价500元／㎡结算，在整个一审中，傈水融成公司和崔锦灿是认可这个事实的，一审法院抛开本案客观事实不加以审查以崔锦灿与李平所签协议的单价进行计算，属判决劳务费金额计算错误。
傈水融成公司辩称：1.一审判决以事实为根据，法律为准绳，因李平在一审过程中未能提交合法有效的证据证实他完成的工程价值，司法鉴定意见书为单方制作，也未能真实的反映客观事实，一审法院未采信是正确的，且未完成工程是不能鉴定的；2.合同无效的处理方式有法律明确规定，合同无效的情况下，竣工验收合格后才能参照合同约定的价款支付工程款，不合格还要进行修复，修复合格后才能付款，本案至今未竣工验收，所以李平无法要求傈水融成公司支付工程款；3.关于单价的问题，本案我方与李平没有合同关系，不能进行结算，李平无权与我方直接进行结算，违反了合同相对性原则。且一审法庭已经调查清楚，是按单价483元／㎡结算。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回李平的诉讼请求，维持原判。
崔锦灿辩称：1.后期的工程是李平做的，后期我就没有参与了，最后完成多少工程量，我不清楚；2.当时口头约定单价是按照500元／㎡结算。
李平向一审法院起诉请求：1.判令终止劳务合同；2.判令傈水融成公司支付劳务费3174863.00元；3.判令傈水融成公司返还扣留的施工器材及模板等；4.案件受理费由傈水融成公司负担。
一审法院认定事实：2014年4月，崔锦灿与傈水融成公司签订《工程劳务分包合同》（以下简称劳务合同一），约定：傈水融成公司将傈水融成一期工程建筑面积约30000㎡，结构形式为框剪结构，1#楼地上七层地下两层、8#楼AB段地上两层、11#楼地上七层、12#楼地上七层、18#楼地上七层地下半层采用劳务总承包的方式交由崔锦灿施工，计价方式按完成工程栋号的建筑面积包干形式结算，建筑面积按设计施工图纸所示面积计算；合同价格为：按施工图所示建筑面积包干价执行，综合单价为500元／㎡，承包价格为固定包干价，不因市场、政策等任何因素而调整。约定合同价包括的内容为：本工程基坑槽捡底后的所有土建施工项目，含模板工程（钢模、木模）、钢筋工程、砼及砌体工程、所有脚手架工程（含装饰脚手架）、外挑脚手架及拉索、卸料平台、周转材料费、剪力墙、柱梁拉片、高墙丝杆、楼地面、墙、柱抹灰工程、屋面工程（除防水外的所有分项工程）、建筑及生活垃圾处理干净；包括门窗边补缝（含洞口处理、后浇带二次凿打、支模、浇混泥土、水电安装管槽补烂等），包括基础、主体、装饰（除专业分包外）。负责所承担的工程质量、进度、安全、文明施工、全面保证包工所用的小型机具、工具和防护具，以及施工全过程有效的控制，负责协助竣工验收。零星用工约定：崔锦灿应服从傈水融成公现场工作安排和统一调动，对非本合同规定范围内的工作按照零星用工做现场签证，零星用工的人工单价为小工100元／工日，大工180元／工日，现场发生合同外的计时工确认由现场傈水融成公司负责人签字确认后方可进入结算。变更及签证部分约定：在图纸会审后，若因施工图纸变更或者被告要求暂时拆除、若改造多次重复发生的费用单栋在2000元以内结算不做调整，单栋超出2000元以上，超出部分由现场傈水融成公司负责人签字确认后进入结算；8#AB段层高加高所产生的所有劳务费及辅料不进入结算。基础工程扣款约定：11#、12#、18#基础已施工部分，扣除崔锦灿劳务费共计25万元。2014年4月12日，崔锦灿与李平签订《工程劳务分包合同》（以下简称劳务合同二），劳务合同二除将劳务合同一中综合单价由500元／㎡更改约定为483元／㎡外，其余所有条款及约定均与崔锦灿与傈水融成公司签订的劳务合同一完全一致。李平、崔锦灿均不具备劳务作业法定资质。上述合同订立后，崔锦灿遂安排李平进行施工，傈水融成公司先后支付李平及崔锦灿1851000元用于支付工人工资。后崔锦灿退出该工程，傈水融成公司同意李平继续按照合同二约定进行施工。按照合同约定，李平1#楼应完成主体砼及基础工程3900㎡、8#楼AB段应完成主体砼及基础工程完成1800㎡、11#楼完成主体砼及基础工程3607㎡、12#楼应完成主体砼及基础工程3264㎡、18#楼应成主体砼及基础工程3927㎡，合计李平应完成主体砼及基础工程16498㎡。2015年9月，李平与傈水融成公司因继续施工、工程款项支付等发生争执，李平遂未继续施工，目前该工程尚有部分合同约定的内容未完成，亦尚未竣工验收。在施工过程中，傈水融成公司先后支付李平工程价款合计4346203元（含支付崔锦灿的1851000元及1#、12#、18#楼基础已施工部分的25万元），后傈水融成公司未再继续支付李平款项，亦未与李平进行结算。2016年6月29日，傈水融成一期1l#楼因要交房，傈水融成公司遂对该栋房屋建设现状进行了公正，继续完成了剩余未完成的部分。
一审法院认为，《中华人共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，李平与傈水融成公司虽未签订书面的劳务分包合同，但在崔锦灿退场后，李平按照劳务合同二继续施工，且傈水融成公司亦向李平支付了4346203.00元中的大部分款项，应视为傈水融成公司同意李平按照劳务合同二继续施工，李平与傈水融成公司之间形成事实上的劳务分包合同关系，合同约定内容与劳务合同二内容一致，故李平与傈水融成公司系事实劳务合同的当事人，故傈水融成公司辩称其与李平未签劳务订合同的辩解，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据该解释第一条第（一）款规定，签订劳务分包合同的承包人应当取得劳务作业法定资质。本案中，李平与崔锦灿均未取得劳务作业法定资质，故李平与崔锦灿之间的《工程劳务承包合同》、崔锦灿与傈水融成公司之间的《工程劳务分包合同》以及李平、傈水融成公司之间形成的事实上的劳务分包合同均应为无效合同，故李平请求确认其与傈水融成公司之间的劳务合同无效的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。《建设工程施工合同解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持。”本案中，李平实际组织实施了涉案工程的施工，但李平未按照合同约定全部完工，涉案工程未通过竣工验收合格，其虽有权向傈水融成公司主张工程款，但应当在竣工验收合格后。傈水融成一期工程劳务费分别按照双方认可的1#楼3900㎡、8#楼AB段l800㎡、11#楼3607㎡、12#楼3264㎡、l8#楼3927㎡的建筑面积及约定综合单价483元／㎡计算，即1#楼390O㎡×483元／㎡＝1883700元，8#楼AB段1800㎡×483元／㎡＝869400元，11#楼3607㎡×483元／㎡＝17412181元，12#楼3264㎡×483元／㎡＝1576512元，18#楼3927㎡×384元／㎡＝1896741元，合计7968534.00元。综上，李平傈水融成一期工程劳务费总计为7968534.00元，扣减傈水融成公司已经支付的4346203.00元（含11#、12#、18#楼基础已施工部分的25万元），傈水融成公司还应当在李平完成剩余工程并经验收合格后支付李平3622331.00元，超过部分的诉讼请求不予支持。另据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李平要求傈水融成公司支付钢结构房屋步行街区浇砼地平和无施工图资料、无签证资料零星用工的劳务费以及要求傈水融成公司返还扣留施工器材及模板的诉讼请求，李平未能提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，该部分诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、李平与傈水融成公司之间的《工程劳务分包合同》无效；二、傈水融成公司于一审判决生效之日起李平完成剩余工程并经验收合格后九十日内支付李平剩余工程价款3622331.00元；三、驳回李平其他诉讼请求。案件受理费39800元，由李平负担4000元，由傈水融成公司承担35800元；鉴定费78000元，由李平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李平向二审法院提交了执行通知书、限期履行通知书复印件各三份。欲证明李平做了该工程，傈水融成公司没有支付工程款给李平，李平也无法支付工人款项。傈水融成公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为工程没有做完，也没有竣工验收，房子没法卖也无法交，不可能完成付款。崔锦灿对该组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院认为，李平提交的该组证据具有真实性、合法性，但与本案无关，不认可其关联性，故本院不予采信。对于一审认定的本案事实，傈水融成公司认为崔锦灿退出该工程后，其同意李平继续按照合同一约定进行施工，而不是按照合同二约定进行施工。对该项事实本院将在以下进行综合评判。李平、崔锦灿则认为零星用工是由李平所做，而不是崔锦灿所做。因该项事实当事人均认可，故本院对该项异议予以采纳，确认傈水融成一期工程零星用工是由李平所做。对各方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于一审法院判决傈水融成公司在李平完成剩余工程并验收合格后支付其剩余工程价款是否得当的问题。本案中，李平与傈水融成公司虽未签订书面合同，但双方均认可在崔锦灿退场后，李平组织工人进行劳务作业的事实，故李平与傈水融成公司之间已构成事实的劳务合同，在李平为该工程提供劳务后，傈水融成公司应向李平支付相应的劳务费用。本案中，李平未按照合同约定将涉案工程全部完工，该工程亦未经竣工验收合格，李平诉请傈水融成公司支付其剩余劳务费应向法院举证证明其已完成的工程量或未完成的工程量，对此，李平未能提供证据证明。在二审审理过程中，经法院释明，李平因鉴定费用问题拒绝重新申请鉴定评估，故其要求傈水融成公司支付剩余劳务费的具体数额缺乏依据。鉴于以上事实，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因李平未能提交证据予以证实傈水融成公司应支付剩余劳务费3174863.00元，应承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求。故一审法院判决傈水融成公司在李平完成剩余工程并验收合格后支付其剩余工程价款不当，本院予以纠正。关于计算劳务费的单价标准应为483元／㎡还是500元／㎡的问题。李平上诉称在崔锦灿退场时，三方当事人口头约定按照崔锦灿与傈水融成公司的合同约定继续施工，故计算劳务费的单价标准应为500元／㎡。庭审中，傈水融成公司否认该事实，认为双方约定按照李平与崔锦灿的合同约定继续施工，计算劳务费的单价标准应为483元／㎡。因李平未向本院提交能够证明双方约定按照500元／㎡计算劳务费的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，综上，对李平的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省维西傈僳族自治县人民法院(2017)云3423民初212号第一项。
二、撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院(2017)云3423民初212号第二、三项。
三、变更云南省维西傈僳族自治县人民法院(2017)云3423民初212号第二项为：驳回李平的其他诉讼请求。
一审案件受理费39800.00元、鉴定费78000.00元，按一审判决执行；二审案件受理费39800.00元，由李平负担。
本判决为终审判决。
审判长 阿史木
审判员 赵云川
审判员 松晓芳
二〇一八年六月四日
书记员 余志成