辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)辽民一终字第193号
上诉人（原审被告）：迟兵。
委托代理人：刘晖，辽宁隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：江倩，辽宁隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：杨金生。
委托代理人：高宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：刘晓旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审被告：张彦安。
原审被告：张吉。
上诉人迟兵为与被上诉人杨金生、原审被告张彦安、张吉借款担保合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2011）营民二初字第100号民事判决，于2013年月7月10日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人迟兵的委托代理人刘晖、江倩，被上诉人杨金生的委托代理人高宏、刘晓旭参加了诉讼，原审被告张彦安、张吉经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
杨金生一审诉称：2009年8月26日，张彦安、张吉在为迟兵所有的营口市大成乐器有限公司盖办公楼、厂房期间，张延安、张吉陆续向杨金生借款人民币7,898,000.00元。其中，迟兵为张彦安、张吉借款担保人民币3,670,000.00元整。故约定办公楼、厂房完工之后即偿还借款。该工程已于2010年8月完工，而张彦安、张吉拒不还款，杨金生向法院起诉。请求：1、判令张彦安、张吉偿还借款人民币7,898,000.00元。2、判令迟兵承担借款担保人民币3,670,000.00元的保证责任，偿付借款。
张彦安一审中未提交书面答辩状，在庭审中辩称，杨金生所诉欠条是张彦安签的字，基本属实。在2011年5月13日还了120万元，未约定还本还是还息。
张吉一审中未提交书面答辩状，在庭审中辩称，借条是本人签字属实。
迟兵一审辩称：1、迟兵为借款人担保的借款数额实际是305万元，杨金生所称367万元包括利息。所担保的这些借款已还了120万元，应从借款中扣除。2、杨金生向迟兵主张保证责任，已超过保证期间，按法律规定，保证期间应为六个月，自主债务履行期限届满时起算。2010年8月为主债务届满计算，保证期间应为2011年2月届满。在此期间内，杨金生没有向保证人主张保证责任，因此，保证人的保证责任依法应免除。请求法院驳回杨金生的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2009年8月26日至2009年12月9日，张彦安先后十四次向杨金生借款共计人民币305万元并给杨金生出具十四张借条，标明借款时间和月利息均是3.5分。借款时间及金额分别是：8月26日50万元、9月22日24万元、9月30日26万元、10月6日35万元、10月10日25万元、10月14日15万元、10月26日4万元、11月2日8万元、11月4日20万元、11月6日3万元、11月12日20万元、11月14日7万元、12月4日13万元、12月9日19万元。迟兵在上述借条上面担保人处签字盖手印。上述借条均未约定还款期限和保证责任及保证期限。
2009年12月29日至2010年4月29日，张彦安、张吉先后八次向杨金生借款人民币103.5万元，并给杨金生出具借条八张，借条标明借款时间及月利息均为3.5分，借款时间及金额分别是2009年12月29日35万元，2010年1月7日3万元、2月9日12万元、3月2日6万元、3月9日6万元、3月18日12万元、3月20日25万元、4月29日4.5万元。
2010年3月27日至2010年9月21日，张彦安先后给杨金生出具十四张借条，向杨金生借款人民币154万元，借条标明月利息均是3.5分。借款时间及金额分别是：2010年3月27日13万元、4月24日1.5万元、5月8日1.5万元、5月11日38万元、5月17日1.4万元、5月24日1.2万元、5月26日11.5万元、6月4日15.9万元、6月17日6.5万元、7月10日1万元、7月27日39万元、8月17日4.5万元、8月25日3万元、9月21日16万元。
2010年5月6日、11月29日，张吉给杨金生出具两张借条，向原告借款人民币0.5万元和2万元，计2.5万元。借条标明月利息均为3.5分。
另查：2011年5月13日，杨金生给张彦安出具收条，载明：“收到人民币120万元整”，并在收款人处签字盖手印。
一审法院认为，杨金生与张彦安、张吉，经双方核对确认的借款借条，除利息约定高于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的部分外，均合法有效。在借条中未约定债务人还款期限，债权人依法可随时向债务人主张权利。迟兵在张彦安借款305万元的借条上担保人处签名盖手印，未约定何种保证责任及担保期限。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。所以，迟兵在庭审中主张的保证期间已过，保证人的保证责任依法应免除的理由不能成立。
2011年5月13日，杨金生收到张彦安偿还的120万元，双方未约定此笔款项偿还的是本金还是利息。依照公平原则，在所还款项未约定或约定不明的情况下，应首先看在还款日前是否欠息，如欠息应首先还息后，剩余款额应按借款先后顺序冲抵所欠债务的本金，至余额冲抵完为止。据此判决：一、张彦安偿还杨金生人民币305万元，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍给付利息（利息计算的起止时间和基数是：2009年8月26日至9月21日以本金50万为基数；2009年9月22日至9月29日以本金74万元为基数；2009年9月30日至10月5日以本金100万元为基数；2009年10月6日至10月9日以本金135万元为基数；2009年10月10日至10月13日以本金160万元为基数；2009年10月14日起至10月25日以本金175万元为基数；2009年10月26日起至11月1日以本金215万元为基数；2009年11月2日至11月3日以本金223万元为基数；2009年11月4日至11月5日以本金243万元为基数；2009年11月6日至11月11日以本金246万元为基数；2009年11月12日至11月13日以本金266万元为基数；2009年11月14日至12月3日以本273万元为基数；2009年12月4日至12月8日以本金286万元为基数；2009年12月9日至本判决确定给付之日止以本金305万元为基数）。迟兵对上述偿还给付款额的本金及利息承担连带偿还保证责任。迟兵承担保证责任后，有权按实际承担的款额向张彦安追偿。二、张彦安、张吉共同偿还杨金生人民币103.5万元并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍给付利息（利息的计算起止时间和基数是：从2009年12月29日至2010年1月6日以本金35万元为基数；2010年1月7日至2月8日以本金38万元为基数；2010年2月9日至3月1日以本50万元为基数；2010年3月2日至3月8日以本金56万元为基数；2010年3月9日至3月17日以本62万元为基数；2010年3月18日至3月19日以本金74万元为基数；2010年3月20日至4月28日以本金99万元为基数；从2010年4月29日至本判决确定给付之日止以本金103.5万元为基数）。三、张彦安偿还杨金生人民币154万元，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率四倍给付利息（利息起止时间和计算基数为：2010年3月27日至4月23日以本金13万元为基数；2010年4月24日至5月7日以本14.5万元为基数，2010年5月8日至5月10日以本金16万元为基数；2010年5月11日至5月16日以本金54万元为基数；2010年5月17日至5月23日以本金55.4万元为基数；2010年5月24日至5月25日以本金56.6万元为基数；2010年5月26日至6月3日以本68.1万元为基数；2010年6月4日至6月16日以本金84万元为基数；2010年6月17日至7月9日以本金90.5万元为基数；2010年7月10日至7月26日以本金91.5万元为基数；2010年7月27日至8月16日以本130.5万元为基数；2010年8月17日至8月24日以135万元为基数，2010年8月25日至9月20日以本金138万元为基数；2010年9月21日至本判决确定给付之日止以本金154万元为基数）。四、张吉偿还杨金生人民币2.5万元并按中国人民银行规定的同期人民币贷款基准利率四倍给付利息（利息的起止时间和计算基数为：2010年5月6日至11月28日以本金0.5万元为基数，从2010年11月29日至本判决确定给付之日止以本2.5万元为基数）。五、张彦安、张吉于2011年5月13日偿还杨金生的人民币120万元，应先用于给付本判决书第一、二、三、四条确认所欠本金在2011年5月13日前所欠的全部利息后，剩余款额偿还本判决第一条所欠本金305万元的部分本金。六、上述给付款项，于本判决书生效后十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67,200.00元、保全费5,000.00元，由张彦安、张吉共同负担。
迟兵上诉称：一、原审判决认定主债务没有约定还款期限是错误的。根据杨金生与张彦安、张吉签订的借款合同完全可以明确主债务的还款期限。案涉迟兵担保的21份借款合同约定的债务履行期限届满日最早为2009年12月26日，最晚为2010年6月25日，那么保证期间应至2010年4月26日，最晚应至2010年12月25日届满，即便按照杨金生起诉状中自认的债务履行期限届满日为2010年8月，那么保证期间最晚应至2011年2月届满，在此期间，杨金生并未向迟兵主张保证责任，因此，迟兵的保证责任依法应当免除。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十三条是错误的。该条款的基础是未约定主债务履行期限或约定不明，本案中主债务履行期限是明确的，只是没有约定保证期间。《担保法》第二十六条规定：没有约定保证期间的，保证期间为六个月，自主债务履行期限届满之日起算，在此期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据此规定，杨金生向迟兵主张保证责任已经超出保证期间，迟兵的保证责任依法已经免除。三、现有证据能够确定借款期限。杨金生在原审的起诉状中明确借款“约定办公楼、厂房完工之后即偿还借款。该工程已于2010年8月完工，而张彦安、张吉拒不还款”。迟兵与张彦安、张吉签订的《建设工程施工合同》中约定的完工时间为2009年11月23日，该日期应为借款到期日。退一步讲，杨金生起诉状所述的实际完工日期2010年8月应为借款的实际到期日。另外，迟兵担保的借款自2009年8月26日至2009年12月25日，实际借款本金为305万元，利息是62万元，约定月利息为3.5％，依此推算出的借款期限不超过180天，最后一笔借款也应于2010年6月25日到期。上述事实均证明借款期限最长不超过2010年8月。依据《担保法》规定，杨金生起诉日迟兵的保证期间已经届满，迟兵不应承担保证责任。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回杨金生的诉讼请求。
杨金生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决，驳回迟兵的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实基本属实。
本院另查明，杨金生、迟兵均认可迟兵担保的借款367万元中，本金为305万元，其余为利息。
2012年4月23日，一审法院主持调解时，杨金生主张：如果迟兵不同意调解，请求法院判决：由迟兵承担305万元本金和利息的连带责任，利息从2009年12月25日起，按中国人民银行同期贷款利息的四倍计付。
还查明，2011年5月12日，迟兵以大成乐器有限公司名义向张彦安付款120万元，有收款人：张彦安、付款人：迟兵、见证人：杨金生在收款收据上签字。该120万元为迟兵通过转帐转到杨金生银行卡内。2011年5月13日杨金生为张彦安开具收到120万元的收条。杨金生认为，迟兵与张彦安共同偿还的120万元，是迟兵履行自己的担保责任的行为，而该还款时间为2011年5月13日，该事实说明迟兵关于担保责任期间最晚应至2011年2月届满的主张没有依据。迟兵认为，该120万元收据注明“付工程款”，收款人为张彦安、付款人为迟兵。该120万元仅是在迟兵与张彦安的工程合同关系中的工程款，并非本案借贷关系中的本金或利息，即使按杨金生主张与本案借款有关，也是迟兵对其权利的处分，而非对其担保责任的重新认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，保证期间为除斥期间。本案中的保证期间自2011年2月届满，2011年5月属于该期间之外，发生的任何法律事实均对保证责任没有影响。
本院认为：本案争议焦点问题是迟兵是否应当承担案涉借款的保证责任问题。
首先，本案借条中借款各方当事人对保证人的保证期间并未作出约定。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任，本案保证人迟兵承担的应为连带责任保证。又根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；债权人未要求的，保证人免除保证责任。经查，杨金生2011年11月9日向原审法院提起诉讼时称：“迟兵为张彦安、张吉借款担保人民币3,670,000.00元整。约定办公楼、厂房完工之后即偿还借款。该工程已于2010年8月完工，而张彦安、张吉拒不还款”。该表述说明迟兵担保的杨金生与张彦安、张吉借款明确约定了履行期限为2010年8月。虽然本院审理期间，杨金生主张起诉所述为其原审代理人自行表述，并非杨金生本人真实意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，依法应由杨金生就其在本院审理期间的主张承担举证责任，但杨金生未能举证足以推翻其在一审所述借款期限的事实，依法应当承担举证不能之法律后果。另外，迟兵担保的借款自2009年8月26日至2009年12月25日，杨金生认可该部分借款本金为305万元，利息是62万元，约定月利息为3.5％，依此推算借款期限不超过180天，最后一笔借款到期日应为2010年6月25日。据此进一步证明，杨金生与张彦安、张吉的借款明确了履行期限为2010年8月。鉴于本案中未约定迟兵的保证期间，故迟兵保证责任的保证期间应当确定为主债务履行期届满之日起六个月，即2010年9月1日起至2011年2月28日止。由于张彦安、张吉未在约定的期限内偿还债务，杨金生于2011年11月9日向原审法院提起诉讼，请求张彦安、张吉返还借款、迟兵对借款367万元承担担保责任。现杨金生无法提供在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人迟兵承担保证责任的有力证据，故保证人迟兵依法免除保证责任。
虽然保证人迟兵于2011年5月13日向杨金生支付120万元，但因保证期间系除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，保证期间经过，保证责任依法免除。保证人在保证期间过后的自愿还款系自行处分权利，与诉讼时效无涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2011）营民二初字第100号民事判决第为二、三、四项；
二、撤销营口市中级人民法院（2011）营民二初字第100号民事判决第六项；
三、变更营口市中级人民法院（2011）营民二初字第100号民事判决第一项为：张彦安偿还杨金生人民币305万元，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍给付利息（利息计算的起止时间和基数是：2009年8月26日至9月21日以本金50万为基数；2009年9月22日至9月29日以本金74万元为基数；2009年9月30日至10月5日以本金100万元为基数；2009年10月6日至10月9日以本金135万元为基数；2009年10月10日至10月13日以本金160万元为基数；2009年10月14日起至10月25日以本金175万元为基数；2009年10月26日起至11月1日以本金215万元为基数；2009年11月2日至11月3日以本金223万元为基数；2009年11月4日至11月5日以本金243万元为基数；2009年11月6日至11月11日以本金246万元为基数；2009年11月12日至11月13日以本金266万元为基数；2009年11月14日至12月3日以本273万元为基数；2009年12月4日至12月8日以本金286万元为基数；2009年12月9日至本判决确定给付之日止以本金305万元为基数）。
四、变更营口市中级人民法院（2011）营民二初字第100号民事判决第五项为：张彦安、张吉于2011年5月13日偿还杨金生的人民币120万元，应先用于给付本判决书第一、二项确认所欠本金在2011年5月13日前所欠的全部利息后，剩余款额偿还本判决第二项所欠本金305万元的部分本金。
上述给付款项，于本判决书生效后十日内履行。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理受理费67,200.00元、保全费5,000.00元，二审案件受理费31,200.00元，合计103,400.00元，由张彦安、张吉共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一四年三月五日
书记员 刘 禹