黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黑06刑终22号
抗诉机关大庆市萨尔图区人民检察院。
一审被告人陈军，男，1991年3月4日出生于广东省湛江市汉族，小学文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
辩护人路均，黑龙江拓行律师事务所律师。
一审被告人张长青（曾用名张皓竣），男，1982年9月13日出生于齐齐哈尔市甘南县，汉族，小学文化，无职业。2015年11月25日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
一审被告人李雪，女，1987年2月16日出生于黑龙江省大庆市汉族，初中文化、无职业。2015年12月2日因涉嫌开设赌场被上海市公安局青浦分局抓获并临时羁押于上海市第二看守所，当月9日被刑事拘留，当月31日被取保候审至今。
一审被告人李加晶，男，1988年1月25日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
一审被告人陈泰年，男，1995年2月4日出生于广东省湛江市，汉族，小学文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
一审被告人陈文安，男，1991年12月31日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
一审被告人陈永德，男，1989年4月29日出生于广东省湛江市,汉族，小学文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
一审被告人刘中权，男，1990年10月5日出生于广东省湛江市，汉族，高中文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
一审被告人王洪超，男，1984年3月7日出生于吉林省大安市，汉族，初中文化，无职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月24日被取保候审至今。
一审被告人林德龙，男，1979年6月3日出生于黑龙江省肇源县，汉族，小学文化，无职业。2015年11月25日因本案被刑事拘留，同年12月24日被取保候审至今。
大庆市萨尔图区人民法院审理大庆市萨尔图区人民检察院指控一审被告人陈军、张长青、李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、王洪超、林德龙犯开设赌场罪一案，于2016年11月24日作出（2016）黑0602刑初247号刑事判决，判后，大庆市萨尔图区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员张杰出庭履行职务，一审被告人陈军及其辩护人路均、一审被告人张长青、李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、王洪超、林德龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审判决认定，2012年11月，被告人陈军通过申博网站（前称为太阳城网站，总部设在菲律宾，全球著名赌博网站）成为申博网站在中国的代理，其建立心水博网站，使参赌人员通过心水博网站投注后，登录心水博网站和申博网站的接口进入到申博赌博平台参与赌博，赌博结束后，参赌人员和心水博网站结算，心水博网站再和申博网站结算。2012年11月份开始经营心水博网站时，陈军一人充当客服和财物人员，随着参赌人员的增多和赌资数量的增加，陈军先后招募了被告人李加晶、陈文安、陈泰年、陈永德、刘中权和黄某荣、朱某旭（二人另案处理）7人。黄某荣负责监督客服人员的工作，每周一和代理结账；李加晶、陈文安、陈泰年、朱某旭、陈永德和刘中权6人是客服和财物人员，负责接打会员、代理的电话，给其上分、下分和结算；李加晶和陈泰年同时负责每天到银行取现金，同时为便于到银行取赌资现金，陈军以李加晶的名义专门购买了一台车号为粤GHD3**本田奥德赛商务车（已扣押）。至案发，心水博赌博网站有6541个会员号，进账赌资共计人民币307635058.75元，退还赌资共计人民币264384690.91元。
2015年9月，被告人张长青申请成为心水博赌博网站大庆代理，开始在大庆地区从事心水博赌博网站的代理活动，其将大庆市东风新村金融街108号达溪雅歌厅后院二楼宿舍改装成心水博网站大庆代理的现场投注场所，雇佣被告人王洪超给参赌人员押注、结算赌资，雇佣被告人林德龙在大庆市肇源县招揽参赌人员，2015年10月中旬招募被告人李雪入股，赌场的输赢李雪占三股、张长青占七股。至案发，张长青通过心水博赌博网站获利共计人民币75000元，分给李雪人民币16400元，其违法所得人民币58600元。
2015年11月23日，被告人陈军在广东省湛江市嘉瑞禾酒店门口被公安机关抓获，被告人李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权在湛江市赤坎区京基二期5B座2806室被公安机关抓获，并扣押赌资现金人民币1746680元、美元
10000元，冻结涉案赌资共计人民币3008392.91元。
2015年11月24日，被告人张长青在吉林省大安市安广镇被公安机关抓获，被告人王洪超在大庆高新技术产业开发区水云天洗浴被公安机关抓获，被告人林德龙在黑龙江省肇源县被公安机关抓获；同年12月2日，被告人李雪在上海市虹桥机场T2航站楼内被公安机关抓获。
案发后，被告人陈军提供线索协助公安机关抓捕其上线林某等人，对林某等人开设赌场案件的侦破起到重大作用，目前该案件已被公安部列为重点督办案件，被告人陈军系立功。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的《抓获经过》《发破案经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押物品、文件清单》《辨认笔录》《在逃人员信息表》《户籍证明》《大庆市公安局治安支队出具的说明》、照片、证人证言、《大庆市龙鑫司法鉴定所庆龙鑫鉴字[2016]第002号司法会计鉴��意见书》及被告人陈军、张长青、李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、王洪超、林德龙的供述等证据证实。
一审法院认为，被告人陈军、张长青、李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、王洪超、林德龙利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈军及其辩护人关于《庆龙鑫鉴字[2016]第002号鉴定意见》存在缺陷，未标明鉴定方法及过程，其鉴定数据存在重复，且未考虑通过ATM机无卡转账的赌资流出数额，故对银行卡内进账、出账赌资的鉴定数据不准确的辩护意见，因《鉴定意见书》中明确写明了检验过程，列明了总赌资进款金额、返还赌资金额、内部流入金额、内部流出金额、取现金额、消费金额、手续费金额、涉及赌资银行卡账号及卡内余额，其鉴定结果从各方面反映了心水博赌博网站的赌资流转情���，故该鉴定意见可以作为评价心水博网站赌资流转情况的证据使用，对该辩护意见不予采纳；关于心水博赌博网站的实际会员数约为2000个，很多会员账号并不实际使用，故指控该网站有6541个代理和会员不准确的辩护意见，根据相关法律规定赌博网站的会员账号数可以认定为实际参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数，故对该辩护意见不予采纳。被告人陈军辩护人关于陈军检举揭发司法机关尚未掌握的其上线林某的情况，目前林某案件涉案金额上亿元，已被公安部列为督办案件，被告人陈军系重大立功，建议对其减轻或免除处罚的辩护意见，因目前林某等人开设赌场案尚未侦查终结，无法确定其案件影响，根据现有证据无法认定被告人陈军有重大立功表现，故该辩护意见不予支持；关于被告人陈军系初犯、偶犯，在归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪、悔罪，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。本案系共同犯罪。被告人陈军、张长青在犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、李雪、王洪超、林德龙在犯罪过程中起次要作用，系从犯。被告人陈军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），系立功，可从轻处罚。综上，决定对被告人陈军从轻处罚。被告人张长青归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、王洪超、林德龙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。综上，决定对被告人李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永���、刘中权、王洪超、林德龙减轻处罚。被告人张长青、李雪、王洪超、林德龙系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，可依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币800000元；被告人张长青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币150000元；被告人李加晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币100000元；被告人陈泰年犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金��民币100000元；被告人陈文安犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币100000元；被告人陈永德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币100000元；被告人刘中权犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币100000元；被告人李雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币50000元；被告人王洪超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币50000元；被告人林德龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币30000元；被告人张长青违法所得人民币58600元予以追缴（已缴纳）；被告人李雪违法所得人民币16400元予以追缴（已缴纳）。从被告人陈军处冻结的赌资人民币
3008392.91元、扣押的赌资现金人民币1746680元、美元10000元、粤GHD3**本田奥德赛��务车1台、点钞机1台、手机9部、电脑6台、U盘5个、移动硬盘6个予以没收；从被告人张长青处扣押的电脑2台、电视机1台予以没收。
抗诉机关认为一审判决量刑尺度明显不当，且陈军自2012年11月至2015年11月期间经营赌博网站，犯罪长达三年，不属于初犯、偶犯。
大庆市人民检察院支持大庆市萨尔图区人民检察院抗诉意见，建议对一审被告人陈军应在有期徒刑六至八年间量刑。
辩护人认为：1.对司法鉴定书的鉴定方法、过程及数额有异议；2.一审判决认定的参赌会员数不准确；3.陈军认罪态度好，具有重大立功情节。
经二审审理查明与一审判决认定的事实一致。二审期间证据未发生变化，本院予以认定。
本院认为，一审判决认定一审被告人陈军、张长青、李雪、李加晶、陈泰年、陈文安、陈永德、刘中权、王洪超、林德龙犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关认为一审判决量刑尺度明显不当，且陈军自2012年11月至2015年11月期间经营赌博网站，犯罪长达三年，不属于初犯、偶犯的抗诉意见，经查，本案涉案赌资、参赌人数、违法所得均属于开设赌场罪的情节严重，但一审鉴于陈军归案后，积极交代所犯罪行，系坦白，并且配合公安机关破获公安部督办的案件，属立功，认罪态度好，对其在法定刑幅度内从轻处罚，不属于量刑明显不当。初犯、偶犯非法律语言，亦非法定或者酌定的从轻情节，一审判决不应就此作出评价。故抗诉机关认为一审判决量刑尺度明显不当的抗诉意见不予采纳。关于辩护人提出的对司法鉴定书的鉴定方法、过程及数额有异议、一审判决认定的会员数不准确、陈军认罪态度好，具有重大立功情节的辩护意见因一���判决已均作出正确评价，故在此不再赘述。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵正宏
审 判 员 赵 鹏
审 判 员 张 澎
二〇一七年五月三日
法官助理 闫冠华
书 记 员 王卫星