广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第568号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某甲，1987年7月10日，户籍地址上海市浦东新区。因本案于2014年3月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于广东省增城市看守所。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人顾某甲犯盗窃罪一案，于2015年5月8日作出（2014)穗增法刑初字第792号刑事判决。原审被告人顾某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人顾某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人顾某甲与梁某花系男女朋友关系，在梁某花家中居住期间，被告人顾某甲盗走被害人梁某胜（梁某花的爷爷）放在增城市增江街纺织路二巷19号3楼房内的一本广州农商银行存折及存折密码，于2013年10月24日、25日分两次去到广州市农商银行增城荔园支行营业厅，冒名梁某胜共取款人民币98000元，后用于偿还债务、个人消费等。2014年3月3日，被告人顾某甲被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、受理报警登记表、立案决定书，证实：被害人梁某胜于2014年2月7日报案的情况。
2、抓获经过，证实：被告人顾某甲于2014年3月3日被抓获归案。
3、被告人顾某甲的身份信息。
4、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片。
5、梁某胜提供的银行账户明细清单，证实：其个人账户上于2013年10月24日、25日两次被取款各4.9万元，合计9.8万元。
6、梁某新的广发银行账户交易清单、对账单，证实：该账户于2013年8月9日至10月26日多次通过ATM取款共5.93万元，后该账户于12月5日在上海南汇支行的广发银行ATM分3次存入2.93万元。
7、梁某花的农业银行账户交易清单，证实：该账户于2013年11月30日以现存方式分8次存入5万元。
8、银行业务凭证，证实：梁某胜银行账户于2013年10月24日、25日两次被取款的记录上签名栏均签署“梁某胜”的名字。
9、银行监控视频：2013年10月24日15时10分许，顾某甲到银行声称老家造房子要取款20万元给工人或买材料，但还没开始建；银行职员告知取款或转账超5万元要身份证，顾某甲表示有密码但没带身份证；银行职员告知下次办业务拿上身份证，并询问取款的存折属于谁，顾某甲称该存折是他的，并在取款凭证上签名，后将所取4.9万元现金放入背包，将取款凭证撕碎，又询问能否新办银行卡或用原有的银行卡关联该存折以便取款，银行职员答复办新卡亦需身份证、旧银行卡不能关联存折。次日15时7分许，顾某甲再次到银行柜台取款。
10、广东省增城市人民法院（2013）穗增法民三初字第493号民事调解书，认定顾某甲、梁某均向广州市富杰投资有限公司购买总价款为人民币660576元的房产，并委托富某公司对该房屋进行装修，装修费为人民币147450元，顾某甲、梁某均支付房款人民币4万元、装修费人民币3万元后未再支付剩余的购房价款及装修费，富某公司将顾某甲、梁某均诉至本院后，经该院主持调解，双方已解除购房合同，已支付的人民币7万元作为违约金支付给富某公司。
11、被害人梁某胜的报案材料及其陈述：我在2013年12月5日去增城市增江街农商银行取款时，发现存折里的钱数目不对，后经银行核对发现我的存折于2013年10月24日、25日分两次各取款49000元，共取走98000元。我就叫银行里的工作人员帮我查一下是谁取走的钱，经查看银行里的录像，才发现当时是与我孙女谈恋爱的顾某甲取走了钱。我因为年纪大了怕不记得密码就将存折和写有密码的纸放在一起，所以顾某甲会知道密码。顾某甲在我家住的时候，我们家包括去银行拿点钱这些事情都会叫他帮忙做，所以他知道我的存折放在什么地方。我发现钱被偷时顾某甲已经回了上海，后我就打电话问他，他也承认是他私自拿了存折去取款，并承诺会把钱归还，所以我当时没有报案。我曾在2013年12月17日去上海找顾某甲要他还钱，他承诺年前会归还，但至今没还我钱，所以我才报案。我被盗的存折放在我家3楼房间的抽屉里，抽屉上了锁，我估计顾某甲是事先弄到了那抽屉的钥匙，开锁拿存折取钱后又放回原处。而且当时顾某甲盗取存折取款后，把那两次取款的存折打印记录流水清单那一页撕掉了。此外，之前顾某甲与梁某花谈恋爱时，他与梁某花的父亲梁某均两人一起准备在增城市增江街“时代倾城”买房，双方合伙出资，但具体比例我不知道。顾某甲说暂时没有钱，叫梁某均先交7万元订金给开发商，当时梁某均给了顾某甲13万元，而顾某甲只交给开发商7万元，余下的6万元在平时花光了。这些钱不关我事，是梁某均的钱。另被害人梁某胜提交了火车票及航空运输电子客票行程单证实其于2013年12月17日、25日由广州往返上海的情况。
经辨认，其辨认出顾某甲，并指认银行监控视频截图中取款的男子在形态上看上去是顾某甲。
12、证人何某的证言：顾某甲用梁某胜的存折支取的9.8万元并没有给回我。2013年8月份左右，我老家小楼镇邓山村水田征收，发放征地款20多万元，所以就分发了一本农商银行的存折及银行密码。我把存折和密码放在家中三楼小孙女房间的桌子抽屉里。到2013年11月份，我和梁某胜拿这本存折去取钱时发现存折上被人取走9.8万元，是连续两天分两次支取的，后我们到银行查监控录像才发现是顾某甲取的钱。梁某胜打电话到上海找顾某甲问这事，顾某甲也承认了，但我们一直追讨，至今都没有拿回这笔钱。顾某甲拿钱没有告诉我和家人，后来我们才发现顾某甲拿钱后将存折上有流水账目那页撕掉再放回我家三楼原来的位置，于是我们重新换了存折并更改了密码。顾某甲非常熟悉我家情况，我们有时也叫顾某甲去银行取钱，我们太信他才会发生这件事。
13、证人梁某花的证言：我和顾某甲恋爱期间，顾某甲有时与我一起回增城家中居住，我家人当他是自家人，我爷爷梁某胜与奶奶何某有时会找他一起去银行办理存取款等事，因此顾某甲知道我爷爷银行卡密码。2013年10月份，顾某甲在我全部家人不知情的情况下，在10月24日、25日分两次在我爷爷的存折中共取了98000元。到12月份的时候，我爷爷发现被取款后，问顾某甲是否取了钱，他当时也承认了。后来经商量，顾某甲的父亲答应还钱，但之后一直都没还钱。顾某甲拿了我爷爷这笔钱后没有告诉我，他只是那段时间买了两台I×××××手机且平时买衣服吃宵夜等花钱多，我当时问他为什么有钱花，他说是他奶奶留给他买房子的存在银行的200万元已经到期，所以有钱花。另外我外公也找过顾某甲去办银行业务，并且也把银行密码给顾某甲，顾某甲也将我外公的银行卡取了6万元，后来还将我在爷爷那里取的钱拿了3万元去还回给我外公的银行卡。我与顾某甲在2012年的时候准备过买房结婚了，但因为他花钱比较厉害，在增江街时代倾城买的房子都由法院判决收了回去，他一分钱没出还导致赔了7万元定金，还花费了3、4万元去处理房子的事，所以家人都很生气。因顾某甲买房时拿了我父亲的钱，故他从我爷爷那取的钱有5万元用来还给我父母了。剩余的1.8万元他平时吃喝等花费用掉了。
经辨认，梁某花对被告人顾某甲作了指认；并确认银行监控录像中取款的男子就是顾某甲。
14、证人李某乙的证言：那个叫顾某甲的人来银行取钱时，正好是我为他办理业务，后来有人来反映顾某甲取钱出了问题，银行里提取了他取钱的录像，所以我记得很清楚。2013年10月24日是顾某甲一个人来银行代取梁某胜账户上的钱，他是拿着梁某胜的存折来取钱的。银行录像及取款记录到顾某甲第二天也是一个人到银行支取了4.9万元。
经辨认，李某乙辨认出顾某甲，并对银行监控视频截图作了确认。
15、证人刘某甲的证言：2013年12月5日我上班时，名叫何某的女子和她丈夫到我上班的农商银行荔园支行取款，当时他们发现存折上的余额少了，情绪很激动，说存折一直在自己那，就问我们的工作人员为什么存款少了近十万元，要求我们的工作人员核实。后来我们发现存折被人撕了一页，就马上打印该存折的流水，发现客户认为少了的钱是分两次被支取了，合计98000元。我们就问是否家里人取了而他们忘记了，他们说没有。我们就调取当时取这两笔钱时的视频监控，问他们是否认识取钱的人。他们一眼就认出那个人是他们孙女的男朋友，当时他们很气愤，骂他没良心，存折锁住了都被他偷了来把钱取走。
16、证人顾某丙的证言：我孙子顾某甲因涉嫌盗窃被抓后，梁某花的父亲、爷爷和一个年纪较大的女子到我家找我还钱，当时我说没钱。他们3人是在2013年12月17日第一次到我家，我和顾某甲当时也在家，他们要求把顾某甲拿他们的9万多元还清，我就叫顾某甲分批把钱还给他们。当时顾某甲没说话，没答应还钱，也没答应不还钱。顾某甲被抓后，在2014年3月13日晚上，梁某均和上次那个女子来找我谈还钱的问题，要我还他9.8万元。我觉得顾某甲很冤枉，这都是家事，为什么要搞到用法律来解决这个问题。
17、证人刘某乙的证言：我是梁某胜、梁某均他们的朋友，2013年12月17日，我陪梁某胜、梁某均父子到顾某甲家，因他们听不懂上海的方言，我去做他们的翻译，所以我对本案较清楚。当时在顾某甲家里，梁某胜要求顾某甲和他爷爷顾某丙把盗窃的13万多元还清，顾某甲和他爷爷当时答应分批把钱还给梁某胜，而当时梁某胜坚持要一次性把盗窃的钱还清。顾某甲被抓之后，我和梁某均于2014年3月13日20时许再次去顾某甲家里，当时顾某丙、顾某甲的奶奶和大伯都在，梁某均要求顾某丙把钱还清，顾某丙等人的态度非常不好，说的话很难听，谈不来，我们就走了。在顾某甲没被抓之前，我曾听梁某胜说过顾某甲的爸爸替儿子还钱的事情。
18、证人顾某丁的证言：我是顾某甲的父亲。在顾某甲被抓之前，梁某花的爷爷梁某胜打电话联系过我，当时是2013年底，他说顾某甲拿了他9.8万元，叫我给回他。我当时就说等我弄清楚顾某甲那钱是什么钱，再还给他。2013年12月份，梁某胜从增城来上海，与梁某均等人到我家里找我，当时我不在家，他们没与我当面谈，是与顾某甲、顾某丙见面谈的，但他们没谈成什么，后来就走了。之后我与梁某均见面问过他，但他没跟我说清楚是怎么回事。
19、证人张某的证言：我是顾某甲的母亲。2013年底，梁某花的父母、梁某花及顾某甲四人到我工作地点，梁某花父母说顾某甲用了梁某花爷爷的钱，但没说用了多少钱，也没叫我还钱。后梁某花爷爷、父亲及一妇女于2013年12月来上海找我们家人，我当时不在家没与他们见面，他们与顾某甲、顾某甲爷爷谈的。梁某花爷爷也有打过电话跟我说顾某甲用了他13万元，问我什么时候可以还给他。我有问过顾某甲，顾某甲说梁某花爷爷叫他拿了的钱后有5万元给了梁某均，另外买了电动车给梁某花，买了手机给梁某花及其弟弟，余款他和梁某花用去了。2013年年底，我们一家三口找到梁某均讲顾某甲两人拿了梁某花爷爷的钱用掉这事，双方共同还。
20、证人梁某均的证言：2013年12月份的时候我父亲梁某胜打电话说他存在银行里的钱被顾某甲取走了，当时我问了顾某甲，他起初不承认，后我说梁某胜在银行处查了录像看到是他取的，他才承认取走9.8万元的事实。当天傍晚我就带着妻女和顾某甲一起到顾某甲母亲的工作地点说了这回事。在梁某胜发现钱被顾某甲取走之后，就叫我岳父梁某新也去银行查一下，后梁某新查到其存折里的钱也在2013年8-10月份被取走约6万元，我知道后就去找顾某甲，他一开始也不承认是他取的，后说到银行有录像后，他自己偷偷到银行存回2.9万多元给梁某新，还有3万多元没还上。另外在2011年我与顾某甲联名在增城时代倾城买了一间房屋，我当时给他13万元，但顾某甲交了7万元首付后一直没供楼，并将剩余的6万元拿去花光了。在2013年11月份的时候，顾某甲将5万元存入梁某花的银行卡里，说他家给他存的钱到手了，还我5万元，就是用于抵那6万元的债。事后我父亲与我找过顾某甲的家人，但2013年12月份去的时候顾某甲的父亲不肯出面，顾某甲的爷爷说他家无钱还，后我们也多次打电话给他父母亲，都被他们推掉了。我父亲梁某胜没办法，就在2014年2月份的时候报警了。
21、被告人顾某甲的辩解：2013年10月份，我女朋友梁某花的爷爷梁某胜要在增城市建房子，梁某胜把他本人的广州农村商业银行的存折和密码给我，让我将里面发的约20万元征地款取出来，我到银行取钱时银行工作人员说我不是存折本人不能取20万元，一次只能取5万元以下，所以我就取了4.9万元，那后拿回去给梁某胜的老婆，她让我帮她放在二楼的房间里，是我一个人放的。第二天我又去银行柜台取现4.9万元并按梁某胜老婆说的放在二楼房间的抽屉里。2013年11月份下旬的一天，我和梁某花的父亲梁某均一起坐飞机回上海，回上海之前梁某胜交给我8万元现金，说去到上海后把5万元给梁某均、余款3万元打到梁某新卡上给他买保险。我回到上海后，将5万元汇到梁某花的上海农行卡内，后梁某花将钱给梁某均了，另外3万元则从上海汇入了梁某新的广发银行卡内。梁某胜没直接将钱给梁某均，是因当时梁某均没有袋子装那些钱，而我正好有一个包可以装钱，梁某胜才将钱给我拿的；至于给梁某新的钱则是因为我着急回上海，一时来不及给，所以才将钱拿到上海再存入梁某新的卡内。
经指认，顾某甲对其于2013年10月24日、10月25日两次分别在增城市增江街农商银行支取梁某胜存折内49000元的监控视频截图作了确认；另确认农商银行提供的两份业务凭证（10月24日、25日各1份）上“梁某胜”的签名是其书写。
原判认为：被告人顾某甲无视国家法律，以非法占有为目的，以秘密手段盗窃他人银行卡并取款使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人顾某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元；二、追缴被告人顾某甲犯盗窃罪的违法所得人民币98000元，返还被害人梁某胜；追缴不足以清偿前述损失的，责令被告人顾某甲向前述被害人退赔。
判后，顾某甲不服，提出上诉称：银行卡和密码是被害人梁某胜给其让其帮忙取钱的，并不是其秘密窃取的，其所拿的钱已全部用于被害人的亲属，本案是一起民间纠纷，并非刑事犯罪。综上，请求法院判处其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人顾某甲盗窃的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于上诉人顾某甲所提其不构成盗窃罪的意见，经查：被害人梁某胜的陈述、证人何某的证言与两名银行工作人员刘某甲、李某乙的证言以及银行监控视频相互印证，证实上诉人顾某甲在被害人梁某胜不知情的情况下，假冒梁某胜的名义两次到银行取款的事实，为掩盖取款事实，故意将银行存折中取款流水记录予以撕毁。上诉人顾某甲关于其系受梁某胜委托、并以梁某胜名义取款的辩解与银行监控视频明显不符，不足采信，其关于受梁某胜委托携带5万元给梁某均以及汇款给梁某新的辩解既与事实不符，也明显不符合常理。上诉人顾某甲将窃取梁某胜的银行存款用于归还梁某均等人的欠款，亦是其非法占有他人财物再予以处分的行为，并不影响对盗窃存款行为的认定。综上，本案证据相互印证，足以证实上诉人顾某甲盗窃他人银行存款的事实，其所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人顾某甲以非法占有为目的，以秘密手段盗窃他人银行存折并取款使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人顾某甲所提上诉意见据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 徐 兵
代理审判员 许媛媛
二〇一五年九月八日
书 记 员 宿腾飞