江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2735号
上诉人（原审被告）：江西齐云山食品有限公司。住所地江西省赣州市崇义县沿江路*号。
法定代表人：刘志高，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李联群，江西兴义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘烈忠，男，1968年6月3日生，汉族，住江西省南康区。
原审被告：李春林，男，1966年8月11日生，汉族，住江西省瑞金市。
委托诉讼代理人：邱继伟，江西南芳律师事务所律师。
上诉人江西齐云山食品有限公司（以下简称“齐云山公司”）因与被上诉人刘烈忠、原审被告李春林建设工程合同纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人齐云山公司上诉请求：请求二审法院依法将本案发回重审，或在正确认定本案事实后依法撤销一审法院的第三项判决。事实和理由：1.一审法院认定事实严重错误。一审法院在判决书中将上诉人与李春林在《合同》中约定的工程量（或工程价款）视同为李春林实际完成的工程量，既未核实李春林实际完工的程度，也未计算发票税金，又未考虑竣工验收双方所涉及的费用，且双方没有进行工程决算的情况下，认定“仍有部分工程款未付”，显然是认定事实严重错误。上诉人委托赣州天平联合会计师事务所对终止李春林的合同后的该工程项目结算情况进行财务审计的《审计报告》显示，李春林的“工程剩余价款”仅有132426.19元，远不足李春林按照《合同》约定的比例所应提留335299.47万元的“质保金”。即使将这部分未到质保期的保证金全部“垫付”给原告也远远不够。2.一审法院适用法律不当。一审在认定上诉人“仍有部分工程款未付”时，将该“未付工程款”当作最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十六条的“欠付工程价款”来看待，属于适用法律不当。“欠付工程价款”是按法律或合同约定应付而未付的工程款，而“未付工程款”则可能是还未触发应付条件的工程款。按照上诉人与一审被告李春林的《合同》约定，该“未付工程款”的支付是有条件的，即双方《合同》第七条第4项约定“本工程留5%做质量保证金。保质期限为18个月，以工程竣工验收合格后之日起计算，工程质量保修期满后，甲方（上诉人）在期满后在7天时间内无息返还乙方（一审被告李春林）”。至今，由于李春林承包的工程还未进行竣工验收，工程质量的“保质期”尚未开始起计。即使现在开始计算保质期，那也要等到18个月后建筑工程未出现质量问题后支付。所以即使上诉人“仍有部分工程款未付”，也不属于“欠付工程价款”的范畴，因此一审法院适用法律不当。“质量保证金”本是承包方对所建工程的质量提供的实质担保，如果一审法院判决上诉人用李春林未到期的质保金垫付给被上诉人，势必损害上诉人的合法权益，日后工程一旦出现质量问题，势必造成上诉人依法享有的权益无法得到有效保障。3.我方对一审法院审理刘烈忠与李春林之间的债务没有异议，仅仅是对一审判决第三项涉及齐云山公司的事项提出异议。
被上诉人刘烈忠答辩称：本人认可一审判决。
原审被告李春林陈述称，1.对上诉人单方提供给会计事务所进行财务审计的财务数据和资料，李春林不予认可和确认，对本项目的工程总价款、未完工工程造价、已付工程款等数据双方都有争议，因提供审计的数据不真实，必然导致审计意见不客观不正确，对该审计报告作出的审计意见答辩人不予认可；2.从委托鉴定和审计的程序规定来看，涉及他人利益的鉴定或审计，都必须由有利害关系的当事人共同委托才符合相关程序规定，上诉人单方委托会计事务所进行财务审计，委托程序不合法，剥夺了李春林的权利，只能供单位内部使用，不能约束答辩人，也不能作为法院认定事实的依据；3.李春林根据自己掌握的数据和资料，经核算，上诉人目前仍欠李春林工程款730801.54元（合同总价6821412.63+工程增量320551.07-未完工造价180000-已付工程款6231162.16=730801.54）未付，因双方争议和分歧较大，对双方之间的工程款纠纷应由答辩人另案起诉上诉人进行解决，而不是由上诉人自行委托财务审计在本案进行事实认定和处理；4.鉴于上诉人肯定欠付李春林工程款，只是金额多少的问题，李春林只有从上诉人处结算到工程款才有能力支付一审原告的工程款，所以一审法院判决上诉人在欠付工程款内承担垫付责任并没有错误。
被上诉人刘烈忠向一审法院起诉请求：1.依法判决被告共同归还原告工程欠款68300元以及利息5259元（利息按年利率6%计算，从2016年9月23日起至实际归还之日止；自2016年9月23日起至2018年1月4日原告起诉时，已产生利息5259元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月5日，原告与被告李春林（江西省华景建设集团有限公司江西齐云山公司新厂区工程项目部）签订了《协议书》一份。协议约定，采用包工的形式，正负零以下浇砼。把1#2#宿舍的浇捣、砌砖、粉刷工程承包给乙方（即原告）（孔桩45元/m3、地梁60元/m3）。正负零以上按楼面投影面积（不包机械）按79元/㎡计算。如项目部需要临时工暂定价格：大工按140元/天，小工按80元/天。乙方应按图纸规范施工，听从业主及甲方（即被告李春林）安排，保质保量完成每项工程验收合格。付款方式：1.正负零以下工程完工后，付工程款的80%，经基础结构验收一个月内付清余款。2.浇完一层楼按11元/㎡，砌砖完一层楼内墙按26.10元/㎡，粉刷完一层楼墙按26.10元/㎡。其余15.80元待工程全面验收合格后一年内付清。2015年7月31日，原告与被告李春林进行了工资结算，原告的工资总额为576700元，减去预借款和收尾还剩扣除部分，被告李春林实欠原告工资100000元。2016年2月2日被告李春林向被告江西齐云山公司出具代付原告工资95000元委托书，被告江西齐云山公司于2016年2月18日在崇义县××监察大队拟制代付工资人员表册及金额后，为被告李春林代付原告26685.50元。2016年9月23日，被告李春林重新向原告出具了欠款欠条，仍欠原告工资68300元至今未付。另查，涉案工程项目，被告李春林与江西齐云山公司至今仍没有验收结算。被告江西齐云山公司已向被告李春林支付（含预借）6262033.16元；以合同约定的价款仍部分未支付。
一审法院认为，原告与被告李春林签订的《协议书》采用包工的方式，原告承包建筑泥工部分工程施工，被告李春林向原告给付工资。原告对完成的工程量与被告李春林进行了最终的结算，并且载明了被告李春林欠原告工资的事实和具体金额。被告李春林的行为实属拖欠工资的行为。被告李春林仍欠原告工资68300元并无异议。依合同的约定虽在验收结算后付清，但由于被告李春林原因迟迟未提交相关的验收结算资料致使该工程至今被告李春林与被告江西齐云山公司未验收结算。据此，被告李春林也系属于违约的行为，应当承担相应的违约责任。原告的诉讼请求，予以支持。涉案工程项目由于被告李春林与被告齐云山公司未进行验收结算，按双方合同的约定工程价款6821412.63元，扣除被告江西齐云山公司已向被告李春林支付工程款等6262033.16元，仍有部分工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告江西齐云山公司在欠付工程剩余价款范围内应承担支付责任。据此对于原告的该项诉讼请求，予以支持。在本案审理过程中，原告对江西省华景建设集团有限公司的诉讼申请撤回是对自己民事权利放弃，其撤回申请，符合法律的规定，予以准许。判决：一、被告李春林欠原告刘烈忠工资68300元，限被告李春林在判决生效后十五日内付清；二、被告李春林向原告刘烈忠支付自2016年9月23日起至给付清工资68300元止的利息，按年利率6%计算，利随本清；三、被告江西齐云山食品有限公司对上述第一、二项在应付被告李春林建设工程剩余款项范围内承担垫付责任。案件受理费依法减半收取820元，由被告李春林承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人齐云山公司向本院提交如下证据：证据1、崇义县工程监理有限公司出具的《施工情况说明》一份，拟证明截止2016年1月29日止，施工单位（李春林）未完成施工的项目（部分）名称及金额；证据2、赣州天平联合会计师事务所《财务决算审核报告》一份，拟证明施工单位（李春林）在齐云山公司实际结算的详细情况（剩余工程款132426.19元，远低于合同约定应提留的工程质保金）。被上诉人刘烈忠经质证认为，同意李春林的质证意见。原审被告李春林经质证认为，对证据1的三性及证明目的均有异议，对其中的数据不予认可，未完工项目和金额不需要这么多，且有些项目不属于李春林承包合同范围内；对证据2的三性及证明目的均有异议，该审计是上诉人单方委托的，是上诉人单方提供数据，该审计报告的意见不客观、不真实，也不能证明李春林只有剩余工程款13万余元，不能达到其证明目的，双方的工程款纠纷应当另案进行处理。
本院经审查认为：1.证据1《施工情况说明》与案涉争议标的不具有关联性，故本院不予采信；2.证据2《财务决算审核报告》系由上诉人齐云山公司单方委托审核，原审被告李春林表示不予认可，该审核报告所依据的资料亦未经双方当事人确认，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，上诉人齐云山公司提交的证据并不能充分证实其与原审被告李春林就案涉项目工程价款已支付完毕，故上诉人齐云山公司应在欠付原审被告李春林工程价款范围内就案涉款项承担责任，原审认定上诉人齐云山公司在应付原审被告李春林建设工程剩余款项范围内承担垫付责任，不符合上述法律规定，应予纠正。
综上所述，上诉人齐云山公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初81号民事判决第一、二项；
二、变更江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初81号民事判决第三项为“上诉人江西齐云山食品有限公司对上述第一、二项在欠付原审被告李春林工程价款范围内承担责任”。
以上给付义务，限于本判决生效之日起15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费820元、二审案件受理费1670元，合计2490元，由上诉人江西齐云山食品有限公司负担1400元，由原审被告李春林负担1090元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷勉励
审 判 员 傅 忠
审 判 员 赖国东
二〇一八年九月三日
代理书记员 曾希希
代理书记员 曾 慧