吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2014)船民一初字第1116号
原告：翟广秋，住吉林市。
委托代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。
被告：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-115号。
法定代表人：卢占山，董事长。
委托代理人：赵志刚，住吉林市。
委托代理人：孙壮飞，住吉林市。
被告：吉林市万升房产开发有限公司，住所地吉林市船营区黄旗街汽标25号楼3单元7层61号。
法定代表人：崔桂英，总经理。
委托代理人：姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被告：王庆生，住吉林市。
委托代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
原告翟广秋与被告吉林省金成建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告翟广秋的委托代理人王兴会,被告高玉兰的委托代理人李思维、邵红微，被告吉林省金成建设集团有限公司法定代表人卢占山的法定代理人赵志刚，被告吉林市万升房产开发有限公司的法定代表人崔桂英的委托代理人姜迎春，被告王庆生委托代理人王文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翟广秋诉称：2011年5月16日，第一被告代理人王庆生（王庆生电话：137XX****XX）用原名吉林市金成建筑安装工程有限公司名义与原告签订清包合同（并加盖了公章），由原告对万升前城国际小区9#、10#楼清包工程进行承包。双方第六条约定承包价格：依据建设部建筑面积计算办法，以房产局测绘面积进行结算，每建筑平方米为400元，下沉花园每平米450元，地下室每平米450元。第九条约定承保范围：主题土建部分，电气、水暖、大中小型机械设备、小型工具、三线一钉、木材周转、安全防护设施及外脚手架、线寸、现场电气设施、内页资料、暂设搭建、室内楼梯大理石镶贴、挂屋面瓦。同时第十条约定了七项不属于承包范围的工程内容。原告按照合同约定和质量要求完成了清包工程。工程完工后2014年5月4日，被告方给原告一份结算单，被告尚欠46150元工程款，该笔工程款至今未付。
另外在清包工程外，还有属于装饰部分的抹灰工程被告没有计算给付工程款，该工程款额度应为374296.05元，这部分是由原告转包给肖应龙施工的，在转包合同中，一被告代理人王庆生做了担保人，确认了含抹灰、屋面挂瓦等内容每平米为59元，现原告起诉抹灰为每平米45元计算抹灰工程款。依据《吉林省建筑工程资料管理标准DB22/T498-2010》、《建筑装饰装修工程质量验收标准GB50210-2001》和《吉林省建筑工程消耗量定额JLXD-
ZS-2004》，被告应另行计算这部分工程款。
还有下沉花园工程款未予计算给付，被告的理由是房产局没有测绘，因此按第六条约定不应给付。原告认为这部分是开发商赠送给买房人的，房产局也不会测绘，合同里约定了下沉花园价格每平米450元，就应按图纸和合同进行计算工程款。
综上所述，一被告应当给付尚欠合同内工程款46150.00元；下沉花园工程款2026080.00元；合同外抹灰工程款374296.05元，共计623126.05元。
被告吉林省金成建设集团有限公司辩称：一、原告告诉错误
首先，原告是与王庆生签订的大清包合同书，不是与被告金成公司签订的合同书，也没有一金成公司的名义签订合同书，原告作为大清包的施工人，其合同向对方为王庆生，原告将金成公司作为第一被告主给付义务，告诉错误。根据合同相对性原则，与承担实际施工任务的实际施工人产生直接法律关系的是其合同向对方，实际施工人应当与其有直接合同关系的承包人主张权利，而不应当将被告金成公司列为第一被告。
二、明确本案合同的性质
王翠改为了万升前城国际小区工程建设，借用被告金成公司的资质，承揽工程，典型的建设工程挂靠施工。王翠改将部分工程分包给王庆生，王庆生以自己名义进行施工，对外签订大清包合同，不是以金成公司的名义，也不是金成公司签订的合同书。王庆生在对外签订大清包合同时，向相对人表明了自己的身份，其既不是金成公司员工，也不是金成公司的代理人。原告是基于对王庆生的信任才做出的意思表示，根据合同的相对性原理，王庆生与原告做出的意思表示真实有效，那么就只能在原告和王庆生之间产生合同法律关系，他们的合同效力不及于合同外的第三人。金成公司不应对挂靠这的经营行为对外承担民事责任。
三、原告在诉状中所述与事实不符
王庆生不是金成公司的代理人。金成公司从没有想王庆生出具过授权委托书或代理手续。金成公司没有敌意项目部，更没有授权任何人成立过项目部。王翠改属借用我公司资质，挂靠我公司施工。金成公司为扣留该工程工程款。万升公司共付款44005576元，其中26560000元直接给付王翠改，未进我公司账户；进金成公司账户17445576元，金成公司付给王翠改16064749元，剩余为税款。
四、被告金成公司不拖欠王翠改任何工程款。万升前城国际小区工程没有最终结算，债权债务处于不确定状态。但被告金成公司已经向王翠改就本案涉案的工程款已经支付完毕。我公司不欠付工程款，我公司不应承担责任。
被告吉林市万升房产开发有限公司辩称：一、万升公司至于只与被告金成公司之间存在建设工程施工合同关系，与原告翟广秋之间没有合同约定的权利义务关系，不是本案争议的建设工程合同的当事人，依法没有直接向原告支付工程款的义务。
二、万升公司与被告金成公司由于在履行建设工程施工合同过程中，工程质量发生变化，原合同预定价款3520万元发生变更，变更后总价款约4625.7834万元。按双方合同约定，万升公司应留取总工程款的5%作为质保金，现万升公司未支付金成公司的款项尚不足以折抵应留取的质保金，故万升公司已经不拖欠被告金成公司的工程款。原告要求万升公司在欠付被告金成公司的工程款范围内承担给付责任，没有事实根据，依法应予驳回。
三、因到目前为止，万升公司与金成公司之间尚未进行最终决算，具体工程款数额尚未确定。而质保金按照双方合同约定，需要在工程竣工后，无工程质量问题的，在两年和五年分批返还，现尚未到期。原告依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问津的解释》第二十六条的法律基础是《中华人民公国和国合同法》第七十三条，依法主张的应该是到期债权，而金成公司对万升的债权尚未到期，故原告的请求亦无法律依据，依法应予驳回。
被告王庆生辩称：一、原告所列被告顺序及请求承担责任主次不清，请求法庭对原告予以释明。
理由是原告诉请一被告承担给付工程款义务，让王庆生承担连带责任，且在诉请第二项中用了“在证据认定追加王庆生承包的情况下”的字样，根据民诉法的规定，原告的诉请必须明确具体、明确。因此，请求法庭在庭审中对原告的诉请究竟是要求王庆生承担是什么样的责任,否则承担可能被驳回的诉讼后果。
二、原告起诉状所陈述事实部分有三处与客观事实不符。
1，2011年5月16日,原告没有以第一被告的名义与原告签订过清包合同，而是以答辩人自己的名义与原告签订合同书.因为是答辩人王庆生将万升国际9#10#楼大清包给原告的，而不是一被告发包给原告的，答辩人也不是一被告的代理人。
2，起诉状第二页第二自然段所述”在清包工程外,还有属于装饰部分的抹灰工程没有计算给付工程款”是错误的。因为王庆生和原告签订的合同书第9条和第10条分别约定了承包范围和不属于承包的范围。而原告自认为抹灰工程属于装饰工程，不属于土建工程部分，因而起诉索要抹灰部分工程款。
依据《住宅装饰装修工程施工规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《建筑工程工程量计价清单规范》，均明确指出了住宅建筑工程包含一般的墙面抹灰及地面抹灰项目。因此不论从双方当事人约定和规范上将,原告诉请抹灰工程款既没有事实依据更没有法律依据。
3，起诉状第二页第三自然段认为下沉花园部分工程款没有计算是错误的.双方于2014年5月4日签署的结算说明已经对涉案的9#10#楼地下部分按着450元/平方米予以了结算.且在该结算说明中明确付剩余工程款46150元已全部结清.因此,原告索要下沉花园部分没有依据。
综上,答辩人同意给付剩余工程款46150元，对于原告其它诉请,望法庭予以驳回。
原告翟广秋为证实自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：
1、吉林金成公司企业机读档案一套，证明被告2011年5月16日签订承包合同时的名称是吉林市金成建筑安装工程有限公司，于2013年5月9日变更为现在的吉林省金成建设集团有限公司。
2、吉林市万万房地产开发有限公司企业机读档案1份
3、原告身份证复印件1份，证明原告身份
4、承包合同1份，证明签订日期为2011年5月16日转包人为吉林市金成建设安装工程有限公司，清包承包人为原告，第六条约定下沉花园每平方米450元，第九条承包范围中不含抹灰工程，承包的主要是主体土建部分，抹灰工程也不在第十条不属乙方承包范围约定之内，应另付工程款。
5、清包合同1份，证明签订日期为2012年5月10日翟坤作为原告的父亲代表原告将9号楼抹灰工程和外墙打底子屋面挂瓦等项目转约了肖应龙。证明含屋面挂瓦在内每平方米59元，被告代理人王庆生作为担保人签了字，说明被告同意转包并确定了相应的价格，原告对抹灰和天棚刮胶按市场价每平方米45元计算是合理的。
6、9号和10号楼测绘报告各一册，证明抹灰面积9号楼为4593。40元平方米，10号楼为3724。29平方米
7、9号和10号楼下沉花园图纸各一张，证明下沉花园面积9号楼为262。9平方米，10号楼为187。5平方米
8、结算说明1份，证明结算日期为2014年5月4日，9号楼和10号楼工程款尚欠46150元，结算说明中不包括抹灰和下沉花园工程项目。
9、吉林省建设工程资料管理标准，建筑装饰装修工程质量验收标准和吉林省建设工程消耗量定额，吉林省装饰装修工程消耗量定额资料复印件1份，证明抹灰不属于主体土建工程，而是属于装修装饰工程。
被告吉林省金成建设集团有限公司质证意见为：对1-3真实性无异议；对4真实性有异议，该合同所签章是吉林金成有限公司第一项目部，该公章非答辩公司所有，我公司从未成立过第一项目部，我公司也根本没有这个公章。王庆生即不是我公司的员工我公司也没有王庆生签订过关于万升前程国际9、10的承包合同。王庆生根本不是被告金成公司的代理人；对证据5与我方无关，因该清包合同是翟坤转包给肖应龙的，按王庆生与原告的约定其清包所涉及的工程施工内容不属于原告的承包范围，原告无权进行清包。其所确定的承包价格也与被告金成公司无关；对证据6真实性无异于；对证据7不能证明原告实际施工下沉花园实际面积，无测绘测量不能确定；对证据8与我公司无关；对证据9是定额和标准不需要质证。
被告吉林市万升房产开发有限公司质证：对1-8同被告吉林省金成建设集团有限公司质证意见相同。对证据9是法律依据不是证据不予质证。
被告王庆生质证：对证据1-3无异议；对证据4与本案王庆生手中所保存的合同书原件不相符，具体有两处不相符。第一、合同书第六条手写部分“地下室每平米450元”，原告证据中有这样的字样，在王庆生手中合同书将上述字样划掉。第二、合同书第三页甲方部分，原告合同盖有一被告项目部的章，王庆生手中合同有该项目部的章，而且在联系电话一栏中，原告证据中标有王庆生的联系电话，而王庆生合同书中没有。根据上述两点，原告与王庆生两人的合同书均有不一致出，因此无法确认加盖的项目部公章是否为本案以被告授权，或者是私自加盖；对证据5真实性无异议，但不能证明原告所有证明的问题；对证据6无异议。对证据7有异议，本案的双方当事人，即原告合王庆生签署合同日期是2011年5月16日，在签订合同的时候并不存在着两份图纸，原告举出的这两份图纸分别是地下一层的平面图和结构图。签订合同时应该上交的是施工图，因此这两份图纸与本案争议焦点没有关联性；对证据8无异议；对证据9是一个标准不是一份证据。
被告吉林省金成建设集团有限公司抗辩主张向本庭提供证据：
1、金成公司与王翠改签订的工程承包合同书，证明金成公司将万升前城国际9、10号楼工程承包给王翠改。
2、金成公司开具建筑业统一发票复印件4张、记账凭证复印件3张、付款交易凭单复印件4张，证明我公司一共向万升公司开具建筑业统一发票共计44005576元，其中2656万元未进公司账户直接付款给王翠改，我公司万升公司付款为17445576元。付款给王翠改14160000元，剩余为我公司扣除的开具发票的税金。证明我公司将万升公司所付工程款已经全部支付给承包人王翠改，金成公司不拖欠任何工程款。
原告翟广秋对上述证据的质证意见为：对证据1中第二条是承包指标第三条是内部承包方式，从合同书本身的字面可以看出王翠改；与金成公司属于内部承包，而且是指标承包不是真个项目的承包，内部的承包合同不能对抗外部的施工人员。内部的王翠改无论怎么样进行转包都应该有金成公司承担一切法律责任；对证据2以上均为复印件加盖金成公司的红色印章，数额是金成公司核算的，数额是否准确庭后再行核实，但证据本身按照被原告所说是4400万元，但是万升公司答辩所说已付工程款4500万元不一致。
被告吉林市万升房产开发有限公司对上诉证据的质证意见：对证据1真实性及证明的问题没有异议，是金成公司与实际实施工人的关系，与发包方没有直接的关系；对证据2的真实性无异议，但是金成公司和万升公司建设施工合同，在工程量发生变更后，工程价款发生变更后合同总价款估算为46257834元。万升公司截至2014年1月末已向金成公司支付总价款45327219.31元。
被告王庆生对上述证据的质证意见：对证据1、2真实性无异议。需要说明的是，2011年3月30日案外人王翠改和一被告签订的工程承包协议书，经与王翠改核实，王翠改仅代表王庆生和其本人与金成公司签订过合同，王翠改和王庆生是姐弟关系，并没有签订过9-14号及底库15、16号这样的承包内容，王翠改称该内容为金成公司自行填写。因此该份证据并不能够证明是王翠改将涉案工程转包给王庆生，王庆生仅是挂靠到金成公司名下具体实施了案涉工程。
被告吉林市万升房产开发有限公司抗辩主张向本庭提供证据：
1、万升国际城一期合同一份，证明被告万升公司与被告金成公司是属于工程发包的建设工程施工合同，万升公司已将原告所诉的涉案项目全部承包给金成公司，万升公司与原告之间没有直接的工程合同关系。所以原告无权要求万升公司给付工程款。合同第四页约定万升与金成公司之间承包工程总造价暂估为3520万元，合同的第56页也明确规定了最后给款方式，在工程决算六个月内由万升公司将承包工程款直接支付金成公司。现时现在金成公司与我们没有最终进行最终的决算。按实际付款3300万元，万升公司除留取得质保金外不欠金成公司工程款。所以原告所主张的欠付工程款的事实不存在。
2、工程款明细1份及几张凭证。证明万升公司自2011年7月起致2013年5月止向金成公司支付工程款33327219.31元。
3、付款凭证元件6页，证明万升公司于2013年9月17日以及2014年1月17日共计向金成公司付款1200万元整，同时能够证明万升公司已经不拖欠金成公司任何工程款。
4、中国银行支付系统收款通知一份，证明万升公司通过银行支付金成公司给1200万元。
原告翟广秋对上述证据质证：对证据1真实性关联性没有异议；对证据2真实性没有异议，对数字不提异议。这两个证据确认了万升公司与金成公司没有进行最后决算，还应该再付给金成公司多少钱没有确定，这是一个前提，已有的质保金和保证金。质保金也是含在工程款内的，还有188万万升要付给金成公司，依法律规定付给原告。对证据3，第一在第一次开庭万升公司已经向法庭举证相应的工程付款的凭证及付款目录，当时应有相应证据证明付款数额，付款明细确定的数额是3000多万元，2013年5月31日之后的1200万元当时为什么没有提，当时已经形成这两笔1200万元。第二不能证明两家公司银行划款的证据，不具有完全的准确性，要求有带有银行印章的专款凭证。对证据4只有其中200万元，没有1000万元的。
被告吉林省金成建设集团有限公司对上诉证据质证：对证据1、2没有异议，对证据3真实性没有异议，但是万升公司实际付款数额应该以我公司开具的发票数额为准，没有发票的数额说明我公司没有收到；对证据4无异议。
被告王庆生对上述证据质证：对证据1-4没有异议。
被告王庆生对抗诉主张向本庭出示提供证据：
1、2011年5月16日合同书原件3页，证明①签订合同主体分别是王庆生和原告翟广秋个人，而不是原告和一被告；②合同约定承包方式大清包，以房产局测绘面积进行结算。③合同第9条约定了承包范围包含主体土建部分；第10条约定不属于承包的范围；④合同第11条第8款约定承包外工程，按市场行情定价出据后施工。也就是说先上谈好价位在进行施工。
2、房产局出具的万升国际9#10#楼测绘技术报告复印件（与原告证据6一致）一份，证明9#楼地上面积3945.46平方米；地下1层面积647.94平方米；10#楼地上面积3206.2平方米；地下1层面积517.99平方米；
3、2014年5月4日结算说明原件（与原告证据8一致）一份，证明王庆生至4月17日止，仅欠原告46150元。该份结算说明是当事人之间结算的凭据。前述该份结算凭据以后，不得再行就案涉工程结算问题主张增加或减少数额是法律公认的原则。
4、收条、借条复印件31份，证明原告父亲翟坤是该工程的负责人，其有权代表原告签署前述结算说明，同时证明问题和原告向法庭提交的证据5是一致的。
5、现场照片原件12张，证明原、被告所争议的所谓“下沉花园”实际就是一面挡土墙加隔墙。
6、江苏赣榆县的建筑公司施工协议一份，证明同一施工地中，其他施工单位也采取大清包方式施工，每平方米按照360元计价，证明双方约定的不属于工程范围内的抹灰工程包含在合同范围内。
原告翟广秋对上述证据质证：对证据1被告留存的证据，当时被告说他们自己回去再加盖公章，当时王庆生说他们什么时候加盖都行，反正他们也不着急。电话号码问题我方认为被告方手中的合同上没有被告王庆生电话完全属于正常现象。但是被告持有合同条文是与原告所举合同是一致的，下沉花园每平方米450元是打印的，不是地下室。结算的证据中没有这一部分下沉花园部分，不管房产局是否测绘，但是有图纸证明有下沉花园单独进行计算的，图纸中有下沉花园部门的；对证据2没有异议；对证据3恰恰说这份证据中没有下沉花园和抹灰工程，结算中遗漏的工程不需要另行给付。对证据4翟坤能够代理原告，我方无异议。同时能够说明原告举证证据5清包合同真实性，以及这份合同中王庆生对合同签署及价款予以认可的证据，合同中有王庆生的签字，说明王庆生对价格等情况予以认可。对证据5无异议，图纸中显示也是这个位置。对证据6时复印件无法认定协议的真实性。
被告吉林省金成建设集团有限公司对上述证据质证：证据1，对其真实性无异议，对其关联性有异议，认为合同相对方是王庆生和翟广秋，不是金成公司，王庆生也不是金成公司的员工或代理人。并且金成公司从来没有与翟广秋签订过任何合同，也没有授权他人成立金成建筑安装工程有限公司项目部，并且以该项目部的名义与翟广秋签订合同。对证据2、3无异议。对证据4、5因被告不清楚不发表质证意见。
被告万升公司对上述证据质证：质证意见同金成公司质证意见，另外从上述证据来看，万升公司与原告之间无任何合同关系，不是合同相对人。因此对原告的诉求不承担相应的给付责任。
通过当事人的诉辩、举证、质证，本院对以下事实予以确认：
吉林市万升房地产开发有限公司作为发包方，将万升·前城国际项目一期工程发包给吉林市金城建筑安装工程有限公司，先予施工后，于2011年4月27日签订《施工补充协议书》规定工程地点为吉林市解放西路西侧，总面积约14万平方米，包括施工栋号为9#--16#楼，共计8个栋号及范围内的地下车库。承包内容包括施工图范围内的建筑工程、装饰工程;给水工程、排水工程、供暖工程；照明、消防、通风、动力配电工程；各种弱点配管及埋件、设备基础等工程。并附有工程一览表。2011年3月30日，金城建设集团有限公司将万升前城国际9#-14#及地库，15#、16#内部承包给王翠改。王翠改将9号楼和10号楼分包给其弟王庆生，2011年5月16日，王庆生又将9号楼、10号楼分包给翟广秋并签订承包合同，翟广秋成为最后的承包人和实际施工人。2014年5月4日翟广秋的夫亲翟坤代替翟广秋与王庆生签署《结算说明》，金城公司尚欠翟广秋工程款，并对于下沉花园和抹灰工程款项发生争议，故来院告诉。
本院认为，对于尚欠工程款46150元，原被告双方均无异议，本院予以认可。对于下沉花园工程款部分和抹灰工程款部分，下沉花园在房产测绘报告中并没有体现其面积，因此在结算工程款中不应单独计算下沉花园部分；抹灰工程款部分，因王庆生和翟广秋在签订合同书中约定的不属于乙方承包范围中，并没有抹灰部分，故应统一计算在总工程款项中，不应单独计算。本院已查明，王庆生与金城建筑公司为挂靠关系，故金城建筑公司对于王庆生尚未付清的工程款承担给付责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，判决如下：
判令金城建筑安装工程有限公司给付翟广秋尚欠工程款46150元；
驳回原告其他诉讼请求；
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李健华
代理审判员 赵雅平
人民陪审员 高 峰
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 张笑男