山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁12民终236号
上诉人（原审原告）：莱芜市祥润建安有限公司,住所地：莱芜市莱城区凤城街道办事处姚家岭村。
法定代表人：孙涛，经理。
委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：卢玉霞，女，1972年4月26日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：刘延超，山东崔鑫律师事务所律师。
上诉人莱芜市祥润建安有限公司（以下简称祥润公司）因与被上诉人卢玉霞返还原物纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥润公司法定代表人孙涛及委托诉讼代理人张宪明，被上诉人卢玉霞及委托诉讼代理人刘延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥润公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实与理由：一、卢玉霞侵权事实成立，应当返还财产或赔偿损失。1、卢玉霞在口镇龙马河工地抢走机械设备时，卢某不在现场。2016年3月卢玉霞还起诉祥润公司索要借款，说明卢玉霞抢走机械设备时并未与祥润公司达成以物抵债协议。2、2013年7月份，耿林涛起诉祥润公司索要借款，判决后，祥润公司已全部履行完毕，可以看出，此时祥润公司也未与耿林涛达成以物抵债协议。且若双方达成以物抵债协议，祥润公司不可能于2013年7月15日的谈话录音中答应卢玉霞再支付30万元。3、退一步讲，即使祥润公司与卢玉霞达成了以物抵债协议，被抢走的五台机械设备每台多少钱，当时抢设备的债权人有耿林涛、卢玉霞、宫春明等，以物抵债协议到底抵的谁的账，上述问题均不清楚。二、卢某是卢玉霞的亲哥哥，与卢玉霞有利害关系，卢某的行为不属于职务行为。祥润公司经营过程中，两股东卢某与孙涛之间也产生了矛盾。一审法院认定卢某的行为是职务行为错误。
卢玉霞答辩称，涉案的工程车辆祥润建安公司自愿以物抵债给卢玉霞的。一、该顶账行为既经过了卢某的同意，也得到了孙涛的认可，顶账行为合法有效。二、2013年6月24日晚，拉走设备时卢某在场，证据有卢某、刘某证人证言、公安机关给卢某所作的询问笔录等。三、卢某既是股东，也实际参与公司生产管理，卢某代表公司以物抵债是公司的控制人身份，而不取决于卢某和卢玉霞的兄妹关系，卢某的行为是职务行为。四、耿林涛是否拉走机械设备，是否提起诉讼，与本案无关联性。耿林涛与祥润建安公司之间的借贷纠纷，已经莱城区人民法院一审，贵院二审，高院再审后处理完毕。涉案挖掘机及另外三台机械系祥润建安公司自愿以物抵债给卢玉霞一个人的。五、因卢玉霞对法律知识欠缺，在孙涛提起诉讼的情急之下，被动作出的选择。后经过咨询认为无需提起诉讼，随后撤诉。该起诉行为不能产生否认抵账行为的法律后果。卢玉霞从未否认抵账行为，祥润公司也未主张撤销抵账行为。六、本案以物抵债的成立是分个三步骤：一是2013年3月12日卢玉霞拉走设备前，与祥润建安公司的两名股东商议如何还款，孙涛在录音中明确提到“想拉啥拉啥”即事前双方已经有了以物抵债的意思表示；二是2013年6月24日卢玉霞拉走机械设备当天，祥润建安公司的股东卢某在场的情况下，履行职务行为，代表该公司同意了卢玉霞拉走设备，以冲抵债务，形成了事中确认；三是在2013年7月15日在卢玉霞拉走设备20天后，孙涛又和卢玉霞商议能否先付30万元拉回部分设备，说明祥润建安公司认可以物抵债的事实。
祥润公司向一审法院起诉请求：1、请求判令卢玉霞返还机械设备：日立牌ZX200-3液压挖掘机（机号：*HHEAWS00K00102508*）或折价赔偿50万元；2、判令卢玉霞赔偿因非法占有工程机械期间给祥润公司造成的损失，日损失为1200元/天，损失计算截止法院执行完毕；3、诉讼费由卢玉霞承担。
一审法院认定事实：对无争议的证据和事实，认定如下：2013年5月6日，祥润公司与卢玉霞签订《借款合同》一份，合同约定，祥润公司自2009年6月1日起共向卢玉霞借款754000元，自合同签订之日起按月息2分支付利息，在此之前祥润公司给卢玉霞出具的所有欠条一律作废，祥润公司加盖了公司公章，其两位股东孙涛和卢某在借款合同上签了字。2013年6月24日夜至25日凌晨，卢玉霞伙同耿林涛等人将祥润公司的日立牌ZX200-3液压挖掘机一台连同另外两台挖掘机和一辆吊车从祥润建安公司的工地拉走，后将涉案挖掘机变卖。
有争议的证据和事实认定如下：卢玉霞称因祥润公司向其借款754000元一直未还，故其两位股东孙涛和卢某明确表示用上述挖掘机和另两台挖掘机及吊车一辆折抵该笔债务。祥润公司认为卢玉霞拉走设备系违法行为，提供证据如下：
证据一、日立牌ZX200-3液压挖掘机的发票、合格证、协议各一份，证实挖掘机系祥润公司财产。证据二、（2014）莱城民初字第1679号民事裁定书一份，证明祥润公司曾于2014年起诉耿林涛，要求耿林涛返还包含涉案挖掘机在内的财产，并于2015年1月15日撤回起诉。证据三、由孙涛和卢某签字的变更协议。证据四、《祥润公司与耿林涛借款合同的补充协议》一份，该协议甲方为耿林涛，乙方为祥润公司，协议中有孙涛将名下三台工程机械抵押给耿林涛等内容。但本协议末无甲、乙双方签字也未注明具体的年月日。证据五、双方于2013年5月6日签订的借款合同，祥润公司认为该合同为无效合同；证据六、莱城公安分局工作人员于2013年11月8日对刘军作的询问笔录，刘军系公司的法律顾问，该笔录中刘军称2013年6月17日、18日左右，卢玉霞、耿林涛、卢某等人曾两三次去其办公室问如孙涛不还钱怎么处理。在笔录中刘军称没有听见卢玉霞及其他人说起过拉公司的机械顶账的事。证据七、刘维平书写的证明一份，其内容为其亲眼所见2013年6月24日晚公司停放在龙马河工地的日立ZX200-3挖掘机被七、八个小青年拖走，当时孙涛、卢某均不在场，他向口镇派出所报了警，并做了笔录。证据八、卢玉霞于2016年3月份起诉祥润公司的起诉状副本、开庭传票和撤诉裁定书，祥润公司认为如果以物抵债的话卢玉霞不会起诉。证据九、祥润公司章程一份，以证实卢某占公司股份40％，卢某是监事，无权处分公司财产。证据十、银行明细三页，以证实祥润公司自2013年6月5日偿还卢玉霞利息15080元，并未违约。证据十一和十二、公安机关受案回执、不予立案通知书和复议决定书等，以证实被告伙同耿林涛抢走机械设备是违法行为。证据十三至十六，询问笔录四份，以证实内容同上。
卢玉霞对上述证据的质证意见：孙涛和卢某系合伙人，二人均是祥润公司的股东，也是涉案机械的所有人。拉走涉案机械是经过孙涛和卢某同意的，双方实际上达成了以物抵债的协议。之所以在2016年3月份起诉祥润公司，是因为其先诉返还原物。
卢玉霞为证实拉走涉案机器的合法性，提供证据如下：
证据一，借款合同一份及借款合同明细表一份，截止到2013年5月6日，祥润公司共欠卢玉霞754000元，该借款合同中不仅有祥润公司的公章，还有两名股东孙涛、卢某的签字确认，随附的明细表中体现出卢某作为祥润公司的股东和公司的经营者之一，负责公司资金，因此，卢某也是公司的经营者。
证据二，证人卢某、刘某、徐某和的证人证言，三位证人分别在本案的一审时出庭作证过，也在（2016）鲁1202民初857号孙涛起诉卢玉霞、耿林涛等人的案件中作证过。以证实卢某作为公司的股东和经营者认可祥润公司将涉案的挖掘机及另三台设备共计四台以物抵债给卢玉霞，且该事实是由祥润公司的法人孙涛同意的。卢玉霞拉走设备后，孙涛、卢某、卢玉霞曾商议，孙涛表示还给卢玉霞部分款项，由祥润公司拉回部分设备，但祥润公司没有兑现承诺，以物抵债已成事实；证人刘某作为祥润公司的统计员兼公司流水账的制作者，知晓公司欠卢玉霞借款的事实，以及公司两位股东均同意以四台工程车辆以物抵债给卢玉霞的事实；证人徐某和作为祥润公司和卢玉霞的中间人，主要是在参与了卢玉霞拉走设备后，祥润公司想还其中的30万，拉回除吊车外的机械设备，然后剩余40多万打条给卢玉霞，祥润公司也没有兑现，孙涛就明确表示“东西不要了”。
证据三，录音材料3份，其中一份据卢玉霞称是2013年3月12日录的，大致内容是卢玉霞向孙涛索要借款，孙涛称“你愿意要啥就要啥，我不管”，“我现在没有钱，只有东西”。另一份卢玉霞称时间是2013年7月15日，地点是在开发区的一个饭店里，意在协商先由孙涛给付部分借款，拉回部分设备，但是孙涛并未兑现。录音中孙涛讲：“明天给你30万，同时你得给我装车…”，“明天去现场电汇，同时去三个拖车”，卢玉霞讲“行啊，你反正是给钱就拖车”，孙涛讲“办完那几个，在办的同时试好车”，耿林涛讲“行啦孙涛，人家都让步那么大了，赶紧办吧”，卢玉霞讲“你现在又说凑合好了，得所有的协议都签完了，还不知道能不能要了这100万来，是吧？那你让卢某分配这100万，卢某就这么分配的，然后你又不愿意，你不愿意分配，你还不分配，那你想怎么治？”孙涛讲“我想怎么治，我不想要了！”卢玉霞问“什么？”孙涛讲“东西我不要了！”卢玉霞说“东西不要了，就卖吧卖吧散摊子！”卢某说“卖吧，卖吧”。
证据四，协议一份，以证实2009年6月25日祥润建安公司控制者孙涛、卢某、陶俊祥就公司资产和负债由谁承担形成的协议，其中协议第五条：“2008年日立车架号*HHEAWSOOK00102508*带锤归孙涛和卢某所有”即为案涉的机械设备，也就是说拉走机械之前孙涛向卢玉霞表示愿意拉啥就拉啥的情况下，卢某作为公司的股东和该设备的所有人之一，在卢玉霞拉走机械设备当天代表祥润公司履行职务行为，以物抵债给了卢玉霞。
证据五，祥润公司的工商登记信息一份，以证实公司的股东为孙涛和卢某，两名股东均表示了同意以物抵债的事实，被告卢玉霞依法拉走设备是合法合理的。
证据六，因孙涛曾经就被告拉走设备一事向公安机关反应情况，莱城区公安局制作的卷宗材料一宗。以证实被告拉走机器是基于双方达成的以物抵债的协议，且在《孙涛上访案复议决定》中莱城区公安局对于孙涛控告卢玉霞拉走设备的上访问题，公安机关经审查认为“没有犯罪事实发生，不需要追究对方刑事责任”遂于2013年12月2日作出莱城公不立字（2013）00022号不予立案通知书。在2013年12月15日作出莱城公刑复字（2013）00005号复议决定书，维持了不予立案的决定。通过这两份决定可知，通过公安机关的调查，卢玉霞拉走机械设备并不违法，是经过祥润公司同意的，否则，公安机关早已追究了卢玉霞的相关责任。
祥润公司对以上证据质证称，公司实际只欠卢玉霞517500.00元，其余是利滚利计算出来的；录音是非法取得的，经过剪辑的；公司没有与卢玉霞达成以物抵债的协议。
一审法院认为，祥润公司认为其与卢玉霞2013年5月6日签订的借款合同为无效合同，证据不足，不予采信。本案争议焦点问题：一、祥润公司要求卢玉霞返还日立牌ZX200-3液压挖掘机或折价赔偿损失50万元有无事实及法律依据；二、祥润公司要求卢玉霞赔偿因非法占有挖掘机期间的损失有无事实及法律依据。
关于第一个焦点，祥润公司的股东卢某及证人刘某均证实2013年3、4月份，双方间就谈过以物抵债事宜。由莱芜市公安局莱城分局作出的《关于孙涛反映问题的回复》及《关于孙涛反映问题办理情况报告》足以确认卢玉霞从工地拉走涉案挖掘机和其它设备时卢某在场并表示同意卢玉霞拉走设备顶账。卢某作为祥润公司的股东，其上述行为应认定为代表祥润公司的职务行为。且在庭审过程中，孙涛认可被告卢玉霞提供的录音材料中“你愿意要啥就要啥，我不管”、“我现在没有钱，只有东西”、“东西我不要了”等是本人的声音，再结合证人卢某、刘某、徐某和的证言，可以认定卢玉霞拉走涉案挖掘机系基于双方之间达成的以物抵债协议，该行为并无不妥。关于第二个争议焦点，卢玉霞拉走涉案挖掘机系以物抵债，不构成非法占有，故祥润公司要求卢玉霞赔偿因非法占有工程机械期间的损失，不予支持。
综上，祥润公司的证据不足以证实卢玉霞的行为侵犯其财产权利，其诉讼请求不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回祥润公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由祥润有限公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
卢玉霞主张双方达成以物抵债协议，提交如下证据：
1、事前协商阶段
2013年3月12日卢玉霞与孙涛、卢某协商还款的录音资料。内容如下：卢玉霞找孙涛还钱，孙涛要求先与卢某算清账目后再还卢玉霞欠款，卢玉霞要求孙涛保证一个月内还款，孙涛回复“冶明白了（账）不一定是钱，也可能是东西”，卢玉霞回复“我为什么要你的东西”，孙涛回复“我现在没有钱，只有东西”，卢玉霞回复“你可以把东西卖了，你把东西给我，给我一堆破烂，我卖卖还值不了个几十万”。上述证据具有客观真实性，且与本案具有关联性，能够证实双方事前协商的事实，对该证据予以采信。
2、事中处分阶段
2013年6月24日零晨1时左右公安机关的执法记录仪显示内容如下：卢玉霞与其他债权人耿林涛、宫春明等在祥润公司工地拉机械设备，孙涛在外地，工地工作人员打电话联系孙涛后，孙涛表示无法回现场，安排工地工作人员报警，孙涛于第二日凌晨6点回莱芜。祥润公司另一股东卢某在现场，并同意卢玉霞、耿林涛等人拖走机械设备。公安机关出警人员要求卢玉霞等不要与祥润公司工地人员发生冲突，在了解双方存在债务纠纷后，出警人员离开。卢玉霞、耿林涛、宫明春等共拖走五台机械设备。上述证据来源合法，客观真实，且与本案具有关联性，依法采信为有效证据。
3、事后协商阶段
2013年7月15日孙涛与卢玉霞协商拉回机械设备的录音资料内容如下：孙涛要求先与卢玉霞签订协议，把机械拉回来后，孙涛再去借钱偿还借款，卢玉霞不同意，孙涛回复“公司我不要了”，卢玉霞回复“东西不要了，就卖吧卖吧，散摊子”。该份证据具有客观真实性，且与本案具有关联性，能够证实双方就机械设备事后协商的事实，对该证据予以采信。
卢玉霞提交的卢某、祥润公司工作人员刘某、徐某和的证言，卢某陈述拉机械前孙涛表示还不上钱拉东西也行，拉机械后，又进行了协商，孙涛说还不上钱用机械抵账。卢某表示同意祥润公司的以物抵债行为。刘某陈述拉机械前孙涛陈述一个月内还钱，还不了就以物抵债，拉机械后，孙涛想归还部分欠款，留下一台机械作为抵押，后来钱没还。徐某和陈述拉设备后孙涛同意还卢玉霞欠款，把机械拉走，如果再不还钱就抵账。上述证人证言对于祥润公司与卢玉霞达成以物抵债的内容并不明确，不能证实卢玉霞拖走机械设备有合法依据。
卢玉霞提交的公安机关出具的《关于孙涛反映问题的回复》、《关于孙涛反映问题办理情况报告》，系针对孙涛向公安机关控告卢玉霞、耿林涛等构成聚众哄抢、诈骗、职务侵占等刑事犯罪所作的调查回复及案件办理情况报告，公安机关在该回复中的表述为：经调查，……2013年6月25日1时42分，卢玉霞、耿林涛组织人员到陈家庄村孙涛的工地欲拉走机械设备顶账，派出所民警出警过程中，在了解双方之间存在经济账目纠纷后，出警民警现场询问祥润公司股东卢某以及看家人孙涛的岳父鲍济志，其承认与卢玉霞、耿林涛之间经济账目纠纷，并同意对方将机械拉走顶账。基于以上调查，公安机关以没有犯罪事实发生，不需追究对方刑事责任为由向孙涛送达了不予立案通知书。上述证据不能证实祥润公司与卢玉霞达成以物抵债协议。
公安机关对孙涛岳父鲍济志所作的询问笔录中，鲍济志未表述孙涛同意以物抵债。在公安机关的执法记录仪中，鲍济志曾阻止卢玉霞等人拉机械设备。
祥润公司有两名股东，分别是孙涛和卢某，孙涛持股比例60%，卢某持股比例40%，孙涛系公司法定代表人，卢某负责公司财务工作，包括财务记账、融资、协调等。卢玉霞提交的《公司拨给卢某个人用款明细》及《公司拨给孙涛个人用款明细》，祥润公司对证据真实性无异议，与公安机关的调查笔录相互印证，能够证实上述事实。
祥润公司与卢玉霞于2013年5月6日签订的借款合同约定：自2009年6月1日起祥润公司借款共计75.4万元，自合同签订之日起利息按月息2%计算（每月5日前支付），祥润公司超过15日未支付利息，视为违约，应偿还本金及利息。借款期限一年（2013年5月6日至2014年5月5日），一年之内卢玉霞如因资金需要，有权索要部分本金。卢玉霞有权了解公司经营情况，当认为风险高时，有权向祥润公司要回所有本金及利息。合同签订后，2013年6月5日，祥润公司按约向卢玉霞支付了第一个月的利息共计15080元。庭审中祥润公司主张2013年6月24日卢玉霞拖走机械时第二个月利息支付期限尚未届满，卢玉霞辩称按合同约定，若其需用资金，有权向祥润公司索要部分本金，祥润公司未偿还部分本金，构成违约。
卢玉霞、耿林涛、宫春明等拉走机械设备后，卢玉霞自述变卖了其中四台机械设备（三台挖掘机、一台起重机），通过网络出售，总价款75.2万元，祥润公司尚欠借款本金2000元未偿还，卢玉霞与机械受让人未签订书面买卖合同，亦未提交机械设备价款支付凭证等证据。现祥润公司要求卢玉霞赔偿损失50万元，卢玉霞对该损失数额不予认可，亦拒绝申请鉴定。祥润公司对其主张的营运损失未提交证据证实。
本院认为，本案双方的争议焦点是：祥润公司与卢玉霞是否达成了以物抵债协议，祥润公司主张的损失是否应予支持，若应支持，数额应如何确定。
以物抵债是指债权人与债务人之间存在金钱债务，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。以物抵债必须具备四个构成要件：其一，必须有原债务的存在；其二，必须有双方当事人关于以物抵债的合意；其三，他种给付与原定给付不同；其四，须债务人交付抵债物，债权人受领抵债物。
卢玉霞主张与祥润公司达成以物抵债协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第一，本案中双方未签订书面的以物抵债协议；第二，卢玉霞在拖机械设备前后与祥润公司法定代表人孙涛协商还款事宜时，孙涛从未明确表示认可以机械设备抵顶欠款，事发时孙涛即安排工作人员报警，事发后孙涛一直与卢玉霞协商拖回机械设备，卢玉霞就与祥润公司的借贷纠纷再行起诉、孙涛一直向相关部门主张权利，无法证明孙涛认可和事前承诺以物抵债；第三，刘某、徐某和的证言中以物抵债内容亦不明确；卢玉霞对于以物抵债的具体内容（包括旧债是否消灭、在多少数额内消灭，以几辆机械设备抵债、设备如何交付等）亦无证据证实；第四，本案卢玉霞系在夜晚拉走设备、并无孙涛主动交付的证据，在卢玉霞拉走设备的同时，另外的债权人同时实施拖走机械的行为。因此，卢玉霞的举证不能证实双方存在以物抵债协议，也不能证实以物抵债协议的具体内容，不符合以物抵债“必须有双方当事人关于以物抵债的合意”、“债务人交付抵债物，债权人受领抵债物”的两项构成要件，因此，卢玉霞辩称的双方达成以物抵债协议的主张不能成立。
关于卢某同意卢玉霞拖走祥润公司机械设备进行抵债的行为是否系职务行为的问题，卢某虽系祥润公司的股东，但仅负责公司财务工作，且与卢玉霞系亲兄妹关系，具有利害关系，实施行为时并无公司授权，故其不能代表公司达成抵债协议。
综上，卢玉霞未经祥润公司同意，擅自拖走祥润公司的挖掘机抵顶欠款构成侵权，应承担相应的民事责任。
关于责任承担，因卢玉霞自述涉案挖掘机已转让，祥润公司亦无证据证实原物仍存在，返还原物的主张已实际履行不能，祥润公司要求卢玉霞赔偿损失的主张应予支持。关于损失数额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因涉案挖掘机于2008年6月18日购买时价格为94万元，卢玉霞于2013年拖走后自述已转让，但未提交转让协议等证据证实转让价格，其对于祥润公司主张的50万元损失虽不予认可，但经本院释明拒绝申请价值鉴定，故本院对于祥润公司主张的涉案挖掘机价值50万元予以确认。对于祥润公司主张的营运损失，因其未提交营运合同等证据证实实际存在营运损失，故不予支持。
综上所述，祥润公司的上诉请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初3330号民事判决；
二、卢玉霞于本判决生效之日起十日内赔偿莱芜市祥润建安有限公司财产损失50万元；
三、驳回祥润公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由卢玉霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔚大鹏
审判员 李逢春
审判员 尹 腾
二〇一八年七月二十六日
书记员 郝超琪