内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内民终122号
上诉人（一审原告）：鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区达拉特旗。
法定代表人：韩友针，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁继明，内蒙古振耀律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：怀远县跃通汽车运输有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县。
法定代表人：徐跃，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：徐全振，男，汉族，现住安徽省蚌埠市怀远县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：凌远龙，安徽径桥律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：戴金煊，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司（以下简称蒙新公司）因与被上诉人怀远县跃通汽车运输有限公司（以下简称跃通公司）、徐全振财产损害赔偿纠纷上诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人蒙新公司的委托诉讼代理人丁继明，被上诉人跃通公司、徐全振共同委托诉讼代理人凌远龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙新公司上诉请求：依法撤销（2015）鄂商初字第106号民事判决，依法改判由跃通公司、徐全振共同赔偿因阻拦蒙新公司煤矿给蒙新公司造成的直接损失978040元，其他损失3000万元；本案一、二审诉讼费用由跃通公司、徐全振承担。事实与理由：一、一审判决认定跃通公司不承担赔偿损失责任明显错误，跃通公司应当与徐全振一起承担赔偿损失责任。本案中直接实施侵权行为的人为徐全振等，系跃通公司杭盖沟煤矿安徽施工队的负责人，安徽工程队隶属跃通公司，阻拦行为目的是索要蒙新公司拖欠的工程款及工资。这是一审法院查明的事实，这一事实说明徐全振等人是为了跃通公司索要工程款才进行阻拦煤矿的行为，工人们是代表公司进行施工，后续索要工程款，均是履行职务的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中，如果徐全振等人将工程款索要回来，受益人为跃通公司。一审法院在认定侵权责任人时，未从事实本质进行认定，仅以双方恶意串通的陈述进行事实认定，明显与事实不符，二审应予以纠正。二、一审法院对于损失数额的认定明显错误。1、一审法院对于损失数额的认定完全采信了（2014）达刑初字第27号刑事判决书中所认定的侵权时间及造成损失的数额，但刑事判决中所认定的损失仅是蒙新公司损失中的一部分。在本案的民事案件审理过程中，蒙新公司又提供了相关的证据证明徐全振等人不仅实施了刑事案件中的阻拦行为，而且从2012年12月29日至2013年9月22日，一直在实施侵权行为。因此，一审判决仅以刑事案件中认定的损失确定本案中的损失，明显与事实不符，让蒙新公司的损失无法得到合理赔偿。2、一审判决对于直接损失数额的认定明显错误。对于直接损失的数额，蒙新公司一审时举证了达拉特旗价格认证中心出具的达价鉴字（2013）49号鉴证结论书。这一鉴定结论是达拉特旗公安局委托进行鉴定的，而且仅仅鉴定了侵权过程中其中很短一段时间的直接损失，因此，这一鉴定结论中的损失，也仅是蒙新公司损失中的一部分，但一审法院连如此明确给蒙新公司造成的损失也不判令跃通公司、徐全振赔偿，与事实不符。二审对于直接损失的认定，可以参照该鉴证结论中的相关数据，再依据侵权时间进行确定，依法保护蒙新公司的合法权益。3、对于跃通公司、徐全振的侵权行为给蒙新公司造成的其他损失，蒙新公司已提供了充分的证据来证明，一审法院不予采信，属采信证据不当，二审应当依法进行纠正。首先，由于跃通公司、徐全振的阻拦行为，造成蒙新公司的自有车辆的营运损失。蒙新公司自有车辆为6台挖掘机，阻拦期间的损失为6519736元；蒙新公司还有26台自卸车，阻拦期间的损失为3473184元。蒙新公司一审提供了车辆购置发票证明车辆拥有情况，车辆损失比照同时期的租赁合同计价，最终得出损失金额。其次，在跃通公司、徐全振阻拦煤矿期间，蒙新公司还与汤国朝签订了《车辆租赁合同》，租用挖掘机6台，每月租金为74万元，阻拦期间的损失为592万元。再次，蒙新公司还委托法院对存煤情况进行了鉴定，证明在跃通公司、徐全振停止阻拦后，煤矿还有存煤342454.08吨，但以上存煤，在阻拦以前的价格为每吨170元，而跃通公司、徐全振停止阻拦后，煤炭价格变成了每吨75元，而开采出来的煤炭是不能继续长时间存储的，容易发生自燃、掉卡的情况，因此，因煤炭不能及时销售，差价部分的损失是32533137.60元（342454.08吨×95元/吨差价）。另外，蒙新公司的合同损失达8200万元。2012年11月17日，蒙新公司与福建华贸进出口有限公司签订《煤炭购销合同》，当时的合同价为每吨182元，订货数量为100万吨，但由于跃通公司、徐全振的阻拦行为，蒙新公司无法履行合同。2013年，跃通公司、徐全振停止阻拦后，蒙新公司又与福建华贸进出口有限公司签订了合同，此时，每吨煤炭的单价变成了102元，每吨受损82元，100万吨的损失就达到8200万元。最后，一审法院以”在法庭释明的情况下，蒙新公司亦未申请法院对所造成的生产损失进行鉴定”为由，驳回蒙新公司的其他赔偿请求不符合事实。本案中蒙新公司的损失，因鉴定机构无法对间接损失进行鉴定，故对于直接损失蒙新公司只能依照公安机关委托的鉴定机构的鉴证结论进行起诉，而对于间接损失，蒙新公司又申请对煤矿的存煤量进行了鉴定，推算出蒙新公司所遭受的损失情况。一审法院将上亿元的损失只判令赔偿17万多元，对蒙新公司不公平。
跃通公司辩称，一、蒙新公司关于跃通公司应与徐全振共同承担责任的上诉理由不能成立。蒙新公司上诉认为，徐全振阻拦煤矿索要工程款的行为系代表跃通公司，属于履行职务行为。对此，跃通公司认为，徐全振所实施的阻拦煤矿行为并非是在工作时间、工作场所从事的与本职工作有关的行为，是其为索要个人工资报酬所实施的个人行为，蒙新公司在一审中所提供的证据亦不能证明徐全振的侵权行为系得到了跃通公司的授权。一审法院最终据此判决认定，徐全振个人侵权行为由其个人承担赔偿责任符合法律规定。二、蒙新公司关于一审法院对于损失数额认定错误的上诉理由不能成立。首先，蒙新公司上诉认为，应以达价鉴字（2013）49号鉴证结论书的数据认定直接损失的数额是错误的，因为该鉴证结论书已经被（2014）达刑初字第27号刑事判决所替代，一审法院依据已生效的（2014）达刑初字第27号刑事判决确认的事实，认定徐全振的侵权行为给蒙新公司造成的直接损失数额为173083.46元正确。其次，蒙新公司上诉认为，其在一审中已经提供了充分的证据证明徐全振的侵权行为还造成了其他生产损失。对此，跃通公司认为，蒙新公司在一审中提供的证明该部分主张的证据均系单方证据，真实性难以认可，并且蒙新公司没有提供任何证据证明其主张的该部分损失与徐全振的侵权行为之间存在因果关系。一审法院根据举证规则，未予支持该部分的3000万元损失正确。最后，蒙新公司上诉认为，一审法院未能向其进行释明需就间接损失申请司法鉴定，与事实不符。事实是一审法院在第一次庭审中就对是否申请鉴定的问题询问了蒙新公司的意见，并告知”庭后七日内补交鉴定申请书，如不提交，视为不申请”。自2015年11月12日开庭至2017年8月9日作出一审判决，蒙新公司在长达近两年的时间里未申请司法鉴定是对其自身诉讼权利的处分，其应承担相应的法律后果。即使蒙新公司提出鉴定申请，跃通公司也不同意鉴定，因为所要鉴定的损失均为间接损失，不属于财产损害赔偿的范围，且该间接损失与徐全振的侵权行为之间也不存在因果关系。三、本案的实质是蒙新公司恶意诉讼，蒙新公司的意图是以本案诉讼来对抗与本案有牵连关系的（2015）鄂商初字第96号民事判决项下的给付责任。综上，跃通公司认为，蒙新公司的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
徐全振辩称，徐全振认可其个人侵权行为给蒙新公司所造成的损失，愿意以个人财产进行赔偿，徐全振的侵权行为系自身为索要工程款所实施的自力救济行为，该行为与跃通公司无关，也没有得到跃通公司的授权或支持。
蒙新公司一审诉讼请求：1、判令跃通公司、徐全振共同赔偿因阻拦蒙新公司煤矿销售给蒙新公司造成的损失978040元；2、判令跃通公司、徐全振共同赔偿因阻拦煤矿给蒙新公司生产造成的部分损失3000万元（包括人工损失、工程机械损失、煤炭损失等）；3、保留蒙新公司对剩余部分损失向跃通公司、徐全振追偿的追诉权；4、诉讼费、鉴定费等均由跃通公司、徐全振承担。
一审法院认定事实：与本案有牵连关系的（2015）鄂商初字第96号民事判决认定如下事实：1、2011年7月18日，中十冶公司温州分公司与第三人王理阳签订《外出工程承包责任协议书》，中十冶公司温州分公司同意王理阳负责承包工地施工并上缴管理费，王理阳向中十冶公司温州分公司缴纳65000元管理费及印章押金2000元；2、2011年7月18日，蒙新公司（甲方）与中十冶公司（乙方）签订《工程承包合同》；3、2011年12月12日，中十冶公司项目部与潘小林签订《工程承包合同》；4、2012年2月16日，潘小林（甲方）与跃通公司（乙方）签订《工程承包合同》，第三人王理阳作为担保方在合同中签字确认并加盖中十冶公司项目部印章；5、2012年4月14日，中十冶公司项目部（甲方）与潘小林（乙方）、跃通公司（丙方）签订《三方约定协议》，协议约定：因乙方身体原因，不能继续履行合同。现经三方约定，由丙方来履行乙方与甲方合同，并约定了合同具体内容。根据以上签订合同的事实，该院认定该建设工程施工合同中，蒙新公司是发包人，中十冶公司是承包人（被挂靠人），第三人王理阳是实际承包人（挂靠人），第三人潘小林及跃通公司是实际施工人，并作出判决如下：一、中十冶集团有限公司于判决生效之日起十日内向跃通公司支付工程款22849905.99元及该欠付工程款从2012年12月8日起至实际给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、蒙新公司在欠付工程款范围内对跃通公司承担给付工程款责任；三、驳回跃通公司其他诉讼请求。已生效的内蒙古达拉特旗人民法院刑事判决书（【2014】达刑初字第27号）认定如下事实：1、2012年12月29日至2013年1月10日期间，徐全振等人以索要工程款为由到杭盖沟煤矿，用挖机将杭盖沟煤矿的运煤线阻拦，不让煤矿向外销售煤炭，进而导致杭盖沟煤矿无法正常销售煤炭，造成直接损失132357.94元；2、2013年1月18日13时至14时期间，徐全振等人以索要工程款为由到杭盖沟煤矿，用挖机将进出杭盖沟煤矿的运煤线阻拦，不让煤矿向外销售煤炭，进而导致杭盖沟煤矿无法正常销售煤炭，造成直接经济损失10181.38元；3、2013年6月15日17时至23时30分期间，徐全振等人以索要工程款为由到杭盖沟煤矿，用黑色×××江淮瑞鹰越野车将进出杭盖沟煤矿的运煤线阻拦，不让煤矿向外销售煤炭，导致杭盖沟煤矿无法正常销售煤炭，造成直接损失10181.38元；4、2013年9月12日13时至20时期间，徐全振等人以索要工程款为由到杭盖沟煤矿，用一辆绿色皮卡车将进出杭盖沟煤矿的运煤线阻拦，不让煤矿向外销售煤炭，进而导致杭盖沟煤矿无法正常销售煤炭，造成直接损失10181.38元；5、2013年9月22日12时至16时30分期间，徐全振等人以索要工程款为由到杭盖沟煤矿，用一辆无牌三菱猎豹越野车、一辆乌帕彩色丰田霸道越野车、一辆黑色×××江淮瑞鹰越野车将进出杭盖沟煤矿磅房的路阻拦，不让煤车过磅也不让煤矿向外销售煤炭，进而导致杭盖沟煤矿无法正常销售煤炭，造成直接损失10181.38元。综上，被告人徐全振等人先后五次阻拦杭盖沟煤矿运煤线，造成杭盖沟煤矿直接经济损失173083.46元。该刑事判决书判决徐全振犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。徐全振在公安机关的询问笔录中认可，其是跃通公司杭盖沟煤矿安徽施工队负责人，安徽工程队隶属跃通公司，阻拦行为目的是索要蒙新公司拖欠的工程款和工资，跃通公司并未授权其进行阻拦。
一审法院认为，财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失的纠纷。本案中，根据已审理查明的事实，作出如下认定：一、关于侵权责任主体的确定。蒙新公司主张由跃通公司、徐全振共同承担赔偿损失的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”规定，本案中，徐全振在公安机关的询问笔录中认可其是安徽施工队负责人，安徽工程队隶属跃通公司，并确认其阻拦行为并非跃通公司授权，故跃通公司在本案中不承担赔偿损失的责任。徐全振的侵权行为因有已生效的内蒙古达拉特旗人民法院刑事判决书（【2014】达刑初字第27号）在案予以佐证，故徐全振应承担本案赔偿损失的责任。二、关于赔偿损失的具体数额。已生效的内蒙古达拉特旗人民法院刑事判决书（【2014】达刑初字第27号）认定被告人徐全振先后五次阻拦杭盖沟煤矿运煤线，造成杭盖沟煤矿直接经济损失173083.46元，对该173083.46元损失该院予以支持。蒙新公司诉请的978040元损失，所依据的证据系公安机关委托的《达拉特旗价格认证中心鉴证结论书》（达价鉴字【2013】49号），虽然该价格鉴证结论为鉴证标的在价格鉴证基准日的价格为978040元，但是该价格鉴证的目的系为公安机关办理案件提供鉴证标的价格依据，并且刑事判决书依据该鉴证结论书认定徐全振阻拦行为造成的直接经济损失为173083.46元，故该院对蒙新公司诉请的978040元损失不予支持。蒙新公司诉请的由跃通公司、徐全振共同赔偿因阻拦煤矿给蒙新公司生产造成的部分损失3000万元（包括人工损失、工程机械损失、煤炭损失等），因蒙新公司提供的煤炭购销合同、蒙新公司单方委托对存煤量的鉴定结论、车辆租赁合同、车辆购买发票、单方出具的煤炭损失结算表、工程机械设备损失表、人工损失表，并不能证明该损失系由徐全振阻拦行为所导致，且上述证据系蒙新公司单方提供，徐全振并不认可，在法庭释明的情况下，蒙新公司亦未申请法院对所造成的生产损失进行鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由蒙新公司承担举证不能的不利后果，该院对其3000万元损失的诉讼请求不予支持。三、关于蒙新公司是否存在过错，并分担损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，徐全振答辩称”徐全振阻拦蒙新公司煤矿生产是为索要自身工资报酬而实施的行为，蒙新公司对本案纠纷的发生存在过错，应减轻徐全振的赔偿责任”。与本案有牵连关系的（2015）鄂商初字第96号民事判决书认定蒙新公司与跃通公司没有直接的合同关系，蒙新公司作为发包方在欠付工程款范围内对跃通公司承担给付工程款责任，蒙新公司与徐全振不存在劳动合同关系，不存在蒙新公司拖欠徐全振工资的情况，故蒙新公司对阻拦行为的发生不存在过错，不存在减轻徐全振侵权责任的情形。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第七条、第十五条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、徐全振于本判决生效之日起二十日内支付蒙新公司经济损失173083.46元；二、驳回蒙新公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196690.20元，由蒙新公司负担195591.23元，由徐全振负担1098.97元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：（一）跃通公司应否与徐全振共同承担本案的赔偿责任；（二）蒙新公司请求跃通公司、徐全振共同赔偿直接损失978040元及其他损失3000万元是否有事实及法律依据。
关于跃通公司应否与徐全振共同承担本案的赔偿责任问题。依据已生效的达拉特旗人民法院（2014）达刑初字第27号刑事判决，徐全振等人阻拦杭盖沟煤矿运煤线，致使杭盖沟煤矿无法正常经营，其行为侵害了杭盖沟煤矿的合法权益，应承担相应民事责任。对于跃通公司的责任，已查明徐全振系跃通公司在煤矿安徽施工队的负责人，安徽施工队隶属于跃通公司。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，安徽施工队虽隶属于跃通公司，但其并非执行工作任务造成对杭盖沟煤矿的损害，且无法证明其阻拦该煤矿销售的行为得到跃通公司授权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，蒙新公司没有证据证明徐全振的行为得到跃通公司授权，徐全振称其侵权行为系自身为索要工程款所实施的行为，该行为与跃通公司无关，现有证据无法确认跃通公司为侵权责任主体，故跃通公司不承担本案侵权赔偿责任。
关于蒙新公司请求跃通公司、徐全振共同赔偿直接损失978040元及其他损失3000万元是否有事实及法律依据问题。已生效的达拉特旗人民法院（2014）达刑初字第27号刑事判决认定徐全振等人先后五次阻拦杭盖沟煤矿运煤线，造成杭盖沟煤矿直接经济损失173083.46元，故对于直接损失173083.46元本院予以确认。关于蒙新公司主张的直接损失978040元，其依据为达拉特旗价格认证中心出具的达价鉴字【2013】49号鉴证结论书，但该鉴证结论书中明确写明价格鉴证目的是为公安机关办理案件提供鉴证标的价格依据，并不是用来证明蒙新公司因此次事件造成的直接损失，故本院对蒙新公司主张的直接损失978040元不予支持。关于蒙新公司主张的其他损失3000万元，其提供的与其他公司和个人签订的煤炭购销合同、车辆租赁合同、车辆购买发票、蒙新公司单方委托的存煤量鉴定结论、煤炭差价损失计算表、工程机械及人工工资计算表等未能证明其上述间接损失与徐全振侵权行为造成损害之间存在因果关系，故本院对蒙新公司主张的其他损失3000万元不予支持。
综上，上诉人蒙新公司的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13610.40元，由上诉人鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝 力
审判员 刘红兵
审判员 常 青
二〇一八年五月三十日
书记员 石俊峰