江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连东民初字第00693号
原告陈文立，男，1966年7月出生，汉族，住东海县。
委托代理人刁梅林，江苏东方金牛律师事务所律师。
被告马文生，男，1971年2月出生，汉族，住东海县。
委托代理人霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。
被告焦恩深，男，1951年4月出生，汉族，住东海县。
原告陈文立与被告马文生、焦恩深建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈文立及其委托代理人刁梅林、被告马文生的委托代理人霍如华、被告焦恩深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈文立诉称，2013年10月原告与被告马文生协商了建设工程施工承包协议，该协议约定原告包工包料承建位于开发区明珠路源成电子职工宿舍楼，按照原告提供的图纸建筑面积约5824.18平方米，2栋，层数6＋1。2013年10月22日，原告与被告马文生、焦恩深签订补充协议。2013年10月15日原告组织人员进入场地清障伐树，建设临时施工设施、购买材料装塔吊等准备工作。按照被告提供的图纸挖土方。施工至2013年12月6日，被告通知停止施工。原告多次找被告协商工程款事宜，被告拒绝协商。现在将工程承包别人。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告支付工程款共计人民币190415.5元（塔吊租赁费计算至判决之日）及承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张提供如下证据：
补充协议，证明原被告的权利义务关系。
结构设计说明。
施工图设计说明。
4、被告提供的图纸，证明原告是按照被告设计施工的。
5、塔吊租赁协议。证明塔吊费用。
6、粘贴十五张材料款凭证。
7、粘贴照片6张，证明施工现场情况。
8、施工日志、工资表。证明人员施工工程量及工资。
被告马文生辩称，本案原告起诉主体错误，原告所建设的工程是连云港汉能实业有限公司所承建的，源成电子职工宿舍，因此该合同被告应该是连云港汉能实业有限公司，被告1履行的是职务行为，该补充协议没有实际履行，因为该补充协议是建立在原建设工程施工承包协议基础上补充签订的，原主合同都没有实际履行，因此补偿协议更没有履行；原告起诉被告支付工程款19万元，没有事实依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告焦恩深辩称，我只是协调帮忙，不是实业公司的人，也不是原告的人，谁也没有给我发工资。陈文立起诉我，我表示非常的气愤。2013年9月我的一位朋友李兵说他有一个好朋友叫陈文林是搞工程的，非常有实力，想承包马文生在东开发区的职工宿舍楼。让我和马文生介绍一下，因为我和马文生关系不错。因为我对陈不了解，当时没有答应。后来又多次找我，并把陈和房山的副镇长一同带来，因为和双方关系都不错就和马文生介绍了，马文生说你焦叔说行就行。后来我和双方沟通让他们单独谈，他们单独见面谈了，签了协议，不过我没有见过。至于他们怎么谈的，如何协议的，我都不知道。过了一段时间，陈又多次找我，让我和马文生说说，马文生要钱太多，他带资干活，再给马文生200万太多了。我又找马文生，马说你说陈有实力，我的地给陈盖房子，陈盖房，我把房抵押给陈，陈连土地钱的很少一部分都拿不出，还怎么合作。我又为陈讲情，少点吧，陈盖房子也搬不走，还在你地上，让一让吧。于是又签订了补充协议，他们的协议本不用我签名，因为原先的协议都没有我签名，让我签名还有什么意义。陈一再恳求我，签名也没有责任，只是起证明作用。在陈的一再恳求下，我就在补充协议上签名。之后又没有我什么事了。马多次让我转告陈履行协议，把钱交了，陈一再说过几天。过几天陈没有交钱，马文生不让干了。陈不交钱无法履行协议，工程流产，竟然把我告到法庭，真是法理难容。
经审理查明，2013年10月原告与被告马文生协商建设工程施工承包协议，该协议约定原告包工包料承建位于开发区明珠路源成电子职工宿舍楼，按照原告提供的图纸建筑面积约5824.18平方米，2栋，层数6＋1。该协议最后双方没有签字。2013年10月15日原告组织人员进入场地清障伐树，建设临时施工设施、购买材料装塔吊等准备工作。2013年10月22日，原告与被告马文生、焦恩深签订补充协议。该补充协议是被告马文生、焦恩深和原告个人签订的关于建设工程施工的一份协议。该协议表达了如下内容：一、原告承包施工源成电子职工宿舍楼，被告要完成土地、规划、施工等手续，否则影响施工被告应该承担相应的损失。二、原建设施工合同没有盖印是因为公章不在公司。被告应该及时补盖，否则发生后果由汉能实业有限公司承担。三、补充协议和原合同具有同等效力，签字生效。协议签订前被告焦恩深作为马文生的代表人已经对施工现场负责管理。施工日志记载了被告马文生及焦恩深在现场的监督管理情况。施工至2013年12月6日，被告马文生宣布停止施工。在此期间原告为被告焦恩深到场管理有近30天，并参与了管理购买材料。其中10月20日被告焦恩深在管理过程中明确工作由原告干，由马老板出钱。原告共购买材料支付38355.5元，发放工人工资43910元，建临时用房，打水井、铲基础地平、支垫层模板、建蓄水池装搅拌机共支出7300元，挖土方支出22680元，平整场地道路支出5680元。做塔吊基础人工及材料支出10000元。综上共计支出84015.5元。原告还和塔吊老板签订了租赁合同约定每天每台租赁费160元。
上述事实，有当事人的庭审陈述及原告提供的相关票据、租赁合同、工资发放表等予以证实。
本院认为，原告陈文立与被告马文生、焦恩深之间虽然之前协商签订建设工程施工合同，但是双方并没有实际签订协议。后来双方签订的补充协议仍然是建设施工合同的意向，但是原告实际完成的是施工前的准备工作，根据工作实际双方之间应认定承揽合同关系。原、被告之间法律关系是建设工程施工合同之名，履行的是承揽合同之实。关于被告马文生辩称应该由汉能实业有限公司承担的问题，因合同是原被告双方签订的，被告不能证明和汉能实业有限公司有关，本院对其辩称不予采信。关于原告要求被告支付72400元租赁费的问题，因租赁合同约定每天160元，原告实际租赁了塔吊，至12月6日通知停工，应该计算至停工之日，对原告主张多出的部分本院不予支持。关于原告要求被告焦恩深承担所谓的工程款的问题，因被告焦恩深只是为马文生负责管理，这一点原告也是知道的，相关施工日志也证实了这一点，不应该认定焦恩深为责任主体，故对原告要求被告焦恩深承担支付所谓的工程款的问题，本院不予支持。被告马文生联系原告为其提供施工前的准备工作，有权随时解除合同，但是造成原告的损失应当赔偿，应该根据原告的劳动成果、原告的实际支出支付相关的费用。关于原告购买的材料款问题，因用于被告，所购买材料均是在管理人同意或者共同参与的情况下购买的，被告应该支付相应的款项。综上，本院对原告的合法合理部分的诉讼请求，依法予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告马文生于本判决生效之日后10日内原告陈文立92015.5元（84015.5+160元×50天）
二、驳回原告陈文立的其他诉讼请求。
案件受理费4108元，由被告马文生承担2054元（已由原告垫付），原告承担2054元，被告马文生于偿还上述款项时一并给付原告陈文立。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费4108元。收款人：连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。先到本院立案庭开具交款票据，然后到上述指定银行交款，交款后将票据交至本院立案庭。逾期不交，则报江苏省连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。
依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 井西华
代理审判员 刘 勇
代理审判员 吴 鹏
二〇一六年九月三十日
书 记 员 傅雪明