北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终267号
上诉人（原审被告）：中国城市建设控股集团有限公司，住所地北京市海淀区北太平庄路18号城建大厦。
法定代表人：徐瑞，董事长。
委托诉讼代理人：王景，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹欢欢，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平安证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区金田路4036号荣超大厦16-20层。
法定代表人：刘世安，董事长。
委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张月蓉，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人中国城市建设控股集团有限公司（以下简称中城建公司）因与被上诉人平安证券股份有限公司（以下简称平安证券公司）公司债券交易纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2017）京02民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中城建公司的委托诉讼代理人王景、曹欢欢，被上诉人平安证券公司的委托诉讼代理人张月蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中城建公司上诉请求：撤销一审判决第四项按日利率万分之二点一计算违约金的判决内容，改判中城建公司按照同期银行定期存款利率向平安证券公司支付违约金（其中以4437000元为基数，自2017年7月14日起至2017年9月8日止；以95139525元为基数，自2017年9月9日起至该笔款项付清日止，均按同期银行定期存款利率计算）。事实和理由：一审判决判令中城建公司按日利率万分之二点一计算违约金，缺乏事实和法律依据。根据《中国城市建设控股集团有限公司2015年度第一期中期票据募集说明书》（以下简称《募集说明书》），中城建公司与平安证券公司之间并未就到期未能偿付本息约定违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的立法精神，违约金具有损失补偿性，但是，平安证券公司也并未提供证据证明其因违约行为遭受了日利率万分之二点一的损失，因此，一审判决判令中城建公司按照日利率万分之二点一计算违约金缺乏法律及事实依据。综上，即使法院判决支持平安证券公司损失，也应当按照同期银行定期存款利率计算。自2017年7月14日至2017年9月8日的损失，按照同期银行一年定期存款利率1.50%（如银行利率调整，则应按照调整后的利率）计算，一审判决认定的违约金与实际应付利息损失相比多出42573元，即4437000×（0.21‰-1.50%/360）×57=42573元；自2017年9月9日起暂计至2018年1月19日止的损失，按照同期银行一年期定期存款利率1.5%（如银行利率调整，则应按照调整后的利率）计算，一审判决认定的违约金与实际应付本息损失金额相比多出2114000.25元，即95139525×（0.21‰-1.5%/360）×132=2114000.25元。故按照一审判决，前述两项合计，中城建公司多承担了2156573.25元，恳请二审法院在查明事实后改判。
被上诉人平安证券公司辩称:一、一审法院认定违约金标准为日利率万分之二点一，具有事实和法律依据，依法应予以维持。中城建公司不履行合同义务致使合同解除，平安证券公司有权要求其支付违约金。案涉《募集说明书》虽然没有约定发行人（即中城建公司）违约时违约金的计算标准。但是根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，中城建公司违约时违约金计算标准可以按照合同有关条款或者交易习惯予以确定。具体到本案：第一，从合同有关条款上，案涉《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”第二项明确约定：“投资者未能按时交纳认购款项的，应按照延期缴款的天数以日利率万分之二点一（0.21‰）计算向发行人支付违约金。”第二，从交易习惯上，中城建公司发行的债券性质相同的其他债券均约定了发行人违约金标准为日利率万分之二点一。二、一审法院参照中城建公司发行的债券性质相同的其他债券及本案投资人违约条款进行裁判，亦符合法律公平原则的要求。案涉《募集说明书》是中城建公司单方面出具的，内容却只有投资人违约金标准的约定而没有发行人违约金标准的约定，该《募集说明书》显然失去了合同应有的公平与合理。而发行人“拖欠付款”又是《募集说明书》中明确约定的违约事件之一，但却没有与之相对应的违约金罚则。并且，中城建公司发行的其他债券均有发行人违约金条款，仅案涉债券没有相关约定，这是中城建公司利用其发行人地位故意加重合同相对方责任，而免除自己责任的手段。合同条款应当双方对等，不能由单方承担违约责任。因此，在中城建公司明显有违约行为的情况下，一审法院参照中城建公司发行的债券性质相同的其他债券违约金标准或者案涉《募集说明书》中关于投资人违约金标准的条款进行裁判，完全符合民事活动应遵循公平原则的要求。三、中城建公司关于将违约金标准调整为同期银行定期存款利率的请求，毫无事实与法律依据，依法应予以驳回。首先，没有法律规定本案违约金标准应适用同期银行定期存款利率，而案涉《募集说明书》或同类债券违约金标准也没有关于适用同期银行定期存款利率的约定。其次，平安证券公司购买中城建公司发行的案涉债券是金融性的投资行为，这与普通的借款或存款具有本质的区别，因中城建公司违约致使平安证券公司资金被长期占用，且无法得到应有的投资回报，中城建公司应补偿平安证券公司所受的损失。若按照中城建公司主张的定期存款利率1.5%计算违约金，不仅无法弥补平安证券公司的损失，而且使中城建公司在因其违约致使案涉合同解除后，不仅没有受到应有的惩罚，支付的违约金反而不到正常履约情况下票面利率的1/3，这无异于是在鼓励中城建公司的违约行为，使其在违约行为中获得利益，这是极其不合理的，法院依法不应予以支持。最后，中城建公司关于违约金仅具有补偿性质的主张是错误的。违约金不仅具有补偿的性质，为维护诚实信用原则，减少恶意违约行为，有限的惩罚性也是《中华人民共和国合同法》的应有之意。一审判决认定的违约金标准仅略高于银行同期贷款利率，即使参照民间借贷法律规范，也没有超过年利率24%的利率上限，依法应得到二审法院支持。同时，中城建公司违反诚实信用原则，不履行合同义务，造成大量债券违约，且至今没有还款意愿，这种严重的、大范围的违约行为，应当获得否定性的法律评价，并承担一定的法律后果。
原审原告平安证券公司向一审法院起诉请求：一、确认平安证券公司与中城建公司就中城建公司2015年度第一期中期票据（以下简称15中城建MTN001）达成的债券交易合同于2017年9月8日解除；二、判令中城建公司向平安证券公司支付到期未付利息4437000元及逾期付款损失（以4437000元为基数，按照同期银行贷款利率的标准，自2017年7月14日起计算至实际清偿完毕之日止，暂计至2017年9月15日，为34312.8元）；三、判令中城建公司向平安证券公司支付票据15中城建MTN001本金9000万元及利息（利息计算以9000万元为基数，按照年利率4.93％的标准，自2017年7月14日起计算至实际清偿完毕之日止，暂计至2017年9月15日，为777994.52元）；四、判令中城建公司向平安证券公司支付预期利益损失（以9000万元为基数，按照年利率4.93％的标准，自判决合同解除之日起至2020年7月14日止）；五、判令中城建公司向平安证券公司支付违约金（以本案判决的中城建公司支付平安证券公司款项金额为基数，按照日利率0.21‰的标准，自判决应付款日之次日起计算至实际清偿完毕之日止）；六、判令中城建公司承担平安证券公司为本案支付的律师费20万元；七、判令由中城建公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：
2015年7月，中城建公司发布《募集说明书》，其中第十一章公司违约责任和投资者保护机制中关于“违约责任”部分约定：“1、发行人对本期中期票据投资人按时还本付息。如果发行人未能按期向上海清算所指定的资金账户足额划付资金，发行人将在本期中期票据本息支付日，通过中国货币网和上海清算所网站及时向投资人公告发行人的违约事实。发行人到期未能偿还本期债务融资工具本息，投资者可依法提起诉讼。”
2015年6月18日，中城建公司发布《中国城市建设控股集团有限公司2015年度第一期中期票据发行公告》（以下简称发行公告）；2015年7月15日，中城建公司发布《中国城市建设控股集团有限公司2015年度第一期中期票据发行情况公告》，主要内容为：中城建公司于2015年7月13日发行“中国城市建设控股集团有限公司2015年度第一期中期票据”；债券简称：15中城建MTN001；代码：101560036；期限：5年；起息日：2015年7月14日；兑付日：2020年7月14日；发行总额：18亿元；发行利率：4.93％；付息日：2016年到2020年每年的7月14日（如遇法定节假日或休息日，则顺延至其后的第1个工作日）；主承销商：兴业银行股份有限公司；联席主承销商：中国光大银行股份有限公司。
2017年7月14日，中城建公司发布《中国城市建设控股集团有限公司2015年度第一期中期票据未按期足额付息的公告》载明：“截至2017年7月14日日终，公司未能按照约定筹措足额付息资金，‘15中城建MTN001’未能按期足额付息，已构成实质性违约。该事件严重损害了债券持有人利益，在公开市场造成了不良影响，在此，公司郑重向‘15中城建MTN001’持有人致歉。”
中城建公司2011年度第一期中期票据（以下简称11中城建MTN1）、中城建公司2012年度第一期中期票据（以下简称12中城建MTN1）、中城建公司2012年度第二期中期票据（以下简称12中城建MTN2）、15中城建MTN001、中城建公司2016年度第一期中期票据（以下简称16中城建MTN001）均已出现到期未兑付本金或利息的违约事件。
2017年5月31日，中城建公司发布《中国城市建设控股集团有限公司关于多笔债券违约及表内贷款逾期的涉诉情况的公告》载明：“中国城市建设控股集团有限公司由于11中城建MTN001未能到期兑付本息、12中城建MTN002和16中城建MTN001未能按时兑付利息，以及表内贷款共4.2亿元逾期，目前已有多家机构向法院提起诉讼。”该公告所附列表中涉诉案件20件，其中多起案件采取了财产保全措施。
联合资信评估有限公司信用评级委员会先后发布2016年4月26日《联合资信评估有限公司关于将中国城市建设控股集团有限公司列入下调信用评级观察名单的公告》、2016年5月10日《联合资信评估有限公司关于下调中国城市建设控股集团有限公司主体长期信用等级和存续期债券信用等级的公告》、2016年8月12日《联合资信评估有限公司关于下调中国城市建设控股集团有限公司主体长期信用等级和存续期债券信用等级并将其列入信用评级观察名单的公告》、2016年11月11日《联合资信评估有限公司关于下调中国城市建设控股集团有限公司主体长期信用等级和存续期债券信用等级并将其列入信用评级观察名单的公告》、2016年11月29日《联合资信评估有限公司关于下调中国城市建设控股集团有限公司主体长期信用等级及相关中期票据信用等级的公告》、2017年7月31日《联合资信评估有限公司关于推迟出具中国城市建设控股集团有限公司2017年跟踪评级报告的公告》等，相关公告表明：联合资信评估有限公司因中城建公司出现多期债券未能按期兑付本息的情况，将中城建公司主体长期信用等级及本案涉案债券信用等级从AA+下调至C。
本案一审审理过程中，中城建公司认可平安证券公司持有券面总额为9000万元的15中城建MTN001至今；中城建公司未向平安证券公司兑付15中城建MTN001自2016年7月14日至2017年7月13日的利息4437000元。2017年7月14日至2017年9月8日，按票面年利率4.93％计算债券本金9000万元的利息为9000万元×（4.93％÷360）×57天=702525元。
一审法院认为：
中城建公司发布的《募集说明书》、发行公告，是中城建公司真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。《募集说明书》、发行公告是中城建公司对债券持有人的承诺，中城建公司应按照其承诺履行己方义务。
平安证券公司共计买入券面总额为9000万元的15中城建MTN001并持有至今。2017年7月14日中城建公司应当按照发行公告载明的债券利率4.93％向平安证券公司兑付2016年7月14日至2017年7月13日的债券利息。中城建公司在2017年7月14日未向平安证券公司支付债券利息，已构成违约。另，中城建公司发行的11中城建MTN1、12中城建MTN1、12中城建MTN2、15中城建MTN001、16中城建MTN001等多期债券均出现到期不能兑付本金、利息的违约事件；中城建公司因不能按照募集说明书约定的时间兑付债券本息，已经被多个债券持有人提起诉讼，有部分案件已经作出判决，判决中城建公司向债券持有人兑付债券本息，中城建公司的资产也被相关法院冻结；联合资信评估有限公司因中城建公司出现多期债券未能按期兑付本息的情况，将中城建公司主体长期信用等级及本案涉案债券信用等级从AA+下调至C。中城建公司至今未支付任何款项及采取相应补救措施，据此法院认为，平安证券公司关于中城建公司以其行为表明不履行主要债务，构成预期违约的主张，具有事实及法律依据，法院予以采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”平安证券公司要求确认，平安证券公司与中城建公司就15中城建MTN001达成的债券交易合同于2017年9月8日向法院提起本案诉讼时解除，符合前述法律规定，法院予以确认。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据前述法律规定，对平安证券公司要求中城建公司立即支付债券本金9000万元及已经到期应付未付的债券利息4437000元的请求，法院予以支持。
关于平安证券公司要求中城建公司支付以债券本金9000万元为基数，按照年利率4.93％的标准，自2017年7月14日起计算至实际清偿完毕之日止的利息的请求，法院认为，因法院确认双方就15中城建MTN001达成的债券交易合同于2017年9月8日解除，平安证券公司要求中城建公司支付自2017年7月14日至合同解除之日2017年9月8日，按票面利率计算债券本金9000万元的利息702525元的请求，符合法律规定，法院予以支持。平安证券公司要求中城建公司支付合同解除之后，至债券本金9000万元付清之日止按票面利率支付利息的请求，无事实及法律依据，法院不予支持。
关于损失赔偿问题，因15中城建MTN001的《募集说明书》、发行公告中均未约定违约金标准，法院将参照中城建公司之前发行的与本案债券性质相同的债券中违约金的标准，并结合本案情况及平安证券公司的诉讼请求，酌情确定中城建公司对应付未付的债券本金及利息自逾期之日起，按日利率0.21‰计算向平安证券公司支付违约金，即自2017年7月14日起至2017年9月8日止以4437000元为基数按日利率0.21‰计算，自2017年9月9日起以95139525元为基数按日利率0.21‰计算至95139525元付清之日止。此外，关于平安证券公司要求中城建公司承担律师费的主张，《募集说明书》中并无约定，且并非实现债权的必然费用，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，判决：一、确认平安证券公司与中城建公司就15中城建MTN001达成的债券交易合同于2017年9月8日解除；二、中城建公司于判决生效之日起10日内给付平安证券公司15中城建MTN001本金90000000元；三、中城建公司于判决生效之日起10日内给付平安证券公司15中城建MTN001自2016年7月14日至2017年9月8日的利息5139525元；四、中城建公司于判决生效之日起10日内给付平安证券公司违约金（其中以4437000元为基数自2017年7月14日起至2017年9月8日止，以95139525元为基数自2017年9月9日起至95139525元付清之日止，均按日利率万分之二点一计算）；五、驳回平安证券公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，中城建公司未能按《募集说明书》约定向债券持有人付息，且以其行为表明不履行主要债务，构成预期违约。一审法院据此认定平安证券公司与中城建公司就15中城建MTN001达成的债券交易合同于2017年9月8日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，平安证券公司有权要求中城建公司承担还本付息的责任并赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案虽然是公司债券交易纠纷，但案涉债券是具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场按照计划分期发行的，并约定在一定期限还本付息的债务融资工具，因此案涉债券发行与认购实质也是中城建公司与平安证券公司之间的借款合同关系，可以适用《中华人民共和国合同法》中关于借款合同的规定。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案所涉《募集说明书》并未约定中城建公司的违约责任，一审法院参照中城建公司之前发行的与本案债券性质相同的债券中违约金的标准，并结合本案情况及平安证券公司的诉讼请求，酌情确定中城建公司对应付未付的债券本金及利息自逾期之日起，按日利率0.21‰计算向平安证券公司支付违约金，符合法律法规的相关规定。中城建公司上诉请求按同期银行一年定期存款利率1.50%计算违约金，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24052.59元，由中国城市建设控股集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 范士卿
审判员 赵红英
审判员 龚晓娓
二〇一八年八月二十日
书记员 于 静
书记员 刘向楠