上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沪一中民一(民)初字第2号
原告卢健新。委托代理人乔雨，上海市ＸＸ律师事务所律师。被告上海永城房地产有限公司。法定代表人丁曙，董事长。委托代理人唐文华，上海市嘉华律师事务所律师。被告上海易枫投资管理有限公司。法定代表人周易才。委托代理人赵明亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。原告卢健新诉被告上海永城房地产有限公司（以下简称永城公司）、被告上海易枫投资管理有限公司（以下简称易枫公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年7月19日、9月20日、2013年2月28日三次公开开庭进行了审理。被告永城公司的委托代理人唐文华、被告易枫公司的委托代理人赵明亮参加了三次庭审，原告卢健新的原委托代理人丁晓文、王靖参加了第一、二次庭审，原告卢健新的委托代理人乔雨参加了第三次庭审。因案件审理需要，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月，现已审理终结。原告卢健新诉称，原告于2003年4月16日经由被告永城公司的控股股东香港某甲国际有限公司(以下简称某甲公司)董事会决议委派至被告永城公司担任董事，并代表某甲公司参与被告永城公司的日常经营管理。原告参与管理后发现，被告永城公司由于涉讼其全部财务账户及流动资金悉数被法院查封保全，致使被告永城公司日常经营发生重大困难。作为被告永城公司的管理人员之一，为维持永城公司的正常经营，原告被迫以其个人财产替被告永城公司垫付各项经营费用。随着被告永城公司的经营逐渐走上正轨，原告为维护其合法权利，就其自2003年5月至2005年3月30日替被告永城公司垫付的各项经营费用及利息，与被告永城公司达成书面还款协议，并经由上海市黄浦区第一公证处出具（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认被告永城公司应当于2005年5月18日前向原告偿还13,396,565.06元（人民币，币种下同），该协议同时约定，若被告永城公司未能按期还款，则自逾期之日起按照0.50%的日利率向原告支付违约金。2005年6月10日，原告向上海市第二中级人民法院申请强制执行，该院于2006年4月11日下发（2006）沪二中执字第360号执行案件受理通知书，并于2006年4月17日将该执行案件移送至上海市青浦区人民法院。在执行过程中，因被告永城公司一再提出异议，2010年1月13日上海市黄浦区第一公证处作出（2009）沪黄证复字第6号《复查决定书》，决定收回（2005）沪黄一证执字第47号《执行证书》，上海市青浦区人民法院亦因此作出（2010）青执字第2343号《执行裁定书》终结了执行。时至今日，被告永城公司仍未清偿欠款及利息。2010年中旬，原告与被告易枫公司签订了《居间协议》，被告易枫公司愿意就被告永城公司欠原告的借款承担连带责任。综上，请求法院判令：一、被告永城公司共归还原告垫付款人民币13,396,565.06元；二、被告永城公司共支付原告违约金（按照0.50%的日利率，自2005年5月18日起计至实际支付日）；三、被告易枫公司对被告永城公司上述债务承担连带清偿责任。被告永城公司辩称，原告系无合法身份及法定依据强行占据永城公司的人员，其曾篡任永城公司董事长、法定代表人等职务。原告在2003年5月至2006年9月占据永城公司期间，曾刻制一套公章和财务章，并以永城公司名义运作。因原告身份不合法，故其刻制的公章所形成的文件及内容，不能代表永城公司的真实意思表示，原告自行制作的文件不具有证据效力，且已被生效判决所否认。永城公司没有向原告借款，也没有要求原告垫付各类支出费用，更没有与原告签订过还款协议，不存在原告诉称的借款事实，故原告的诉请没有事实依据。永城公司秉着实事求是的原则，为解决历史遗留问题，经核对与调查后，自愿补偿原告曾支付的法院执行款等共计1,169,599.83元。被告易枫公司辩称，原告与被告永城公司的债务纠纷与易枫公司无关，原告提交的与易枫公司签订的协议上，未盖易枫公司的公章，协议没有生效。易枫公司对本案争议事实不知情，故原告要求易枫公司在本案中承担连带责任没有事实依据，请求驳回原告对其诉请。原告为支持其诉请，提交了上海市黄浦区第一公证处出具（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2008）沪黄证复字第1号《复查决定书》、沪天意会所审字（2007）第354号审计报告、垫付资金汇总表、付款收据、取款凭单、（2009）沪黄证复字第6号《复查决定书》、居间协议等。被告永城公司质证认为，原告持有的财务凭证、借款协议均系其用私刻公章自行制作，并误导公证机构作出公证书。上海市黄浦区第一公证处于2013年2月26日出具复查决定书撤销了（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。至于居间协议，是无中生有，国际华城是永城公司的项目，与原告无关，原告无权以国际华城为标的与被告易枫公司签订居间协议。原告为规避青浦法院和上海市第二中级人民法院的管辖炮制了居间协议。被告永城公司为支持其辩称，提交了：1、（2009）沪二中民五（商）初字第103号民事判决、（2010）沪高民二（商）终字第87号终审判决；2、上海市外资委2003年《关于撤销上海永城房地产有限公司股权转让》批文和批准证书的决定、上海市工商局2003年《关于撤销上海永城房地产有限公司变更登记的通知》、《关于缴回上海永城房地产有限公司营业执照的通知》、《上海市工商行政管理局公告》、上海市工商局2005年3月24日复函；3、（2006）青民一（民）初字第4289号民事判决、（2008）沪二中民一（民）终字第377号民事判决；4、2003年5月《文汇报》刊载永城公司遗失公章等声明作废的《公告》、2004年7月永城公司公安备案公章、合同专用章、财务专用章印鉴、2005年3月永城公司经上海市工商局核准备案的公章、合同专用章、财务专用章印鉴。原告质证认可该些证据的真实性，但认为与本案争议无关联性。被告易枫公司未提交证据，对原告提交的居间协议质证认为，代表易枫公司在协议上签字的何xx是实习生，何xx为招揽业务，私自与原告签订协议，不是公司行为，不能代表易枫公司的意思，因易枫公司未盖章，协议未生效。被告易枫公司对原告、被告永城公司所作的其他举证无质证意见。依据上述经质证的证据及庭审调查，本院确认本案法律事实如下：被告永城公司系中外合资经营企业，设立于1993年4月，公司股东为中方上海铁城工程实业公司（以下简称铁城公司），占45%股份，和外方某甲公司，占55%股份，某甲公司系名义股东，外方实际投资人系台湾人张甲。张甲于2009年7月向上海市第二中级人民法院提起股东资格确认纠纷诉讼，经（2009）沪二中民五（商）初字第103号民事判决，并经上海市高级人民法院于2012年6月作出（2010）沪高民二（商）终字第87号终审判决，张甲是被告永城公司的外方实际投资人，某甲公司名下永城公司的投资权益应当归属张甲，确认张甲是持有永城公司55%股权的股东。1993年5月28日，铁城公司因与张甲在经营管理等方面的差异，经协商订立《上海永城房地产有限公司内部股权转让协议书》。约定铁城公司将占永城公司45%股权作价5,378万元转让给某甲公司名义下的张甲，转让费用支付的时间及金额，经营管理调整为以张甲为主导等。自1993年5月至1994年1月，张甲以其账户或通过永城公司共支付铁城公司4,078万元，余款1,300万元至2009年7月未付。铁城公司未向有关批准机关办理相关变更手续。2002年12月18日，永城公司变更登记为某甲公司名下的外商独资企业，中方董事及法定代表人变更为王xx，张乙、张甲继续担任董事等。2003年4月16日，某甲公司董事会决议，委派原告至被告永城公司担任董事，并代表某甲公司参与被告永城公司的日常经营管理。嗣后，原告入驻永城公司，被告永城公司董事随即变更为原告卢健新、黄xx、张丙。2003年5月14日至2003年底，原告任被告永城公司法定代表人，2004年开始任副董事长，期间，原告和另一董事黄xx负责被告永城公司运作，2006年9月原告离职。上海市外资委于2003年7月7日作出《关于撤销上海永城房地产有限公司股权转让》批文和批准证书的决定，将永城公司恢复到2002年12月18日以前的企业状况，上海市工商局于2003年8月1日作出《关于撤销上海永城房地产有限公司变更登记的通知》，将永城公司恢复为合资企业；董事长恢复为张丁；董事恢复为张甲、张乙等；并要求缴回作废的永城公司营业执照等。原告等某甲公司方人员于2004年4月持作废营业执照取得了上海市外资委、海关、财政局、税政局、税务局、外汇管理局和经委等六部门的联合年检，2004年5月取得了工商年检。2005年9月被告永城公司又正式变更登记为中外合资企业。原告于2005年4月19日与其管理的被告永城公司达成书面还款协议，同日该还款协议经由上海市黄浦区第一公证处出具（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。还款协议约定了：一、经双方确认，截止2005年3月30日，卢健新共为永城公司垫付了各类开支人民币10,396,565.06元；二、经双方确认，永城公司应就卢健新垫付的上述款额，向卢健新支付利息等补偿共计人民币3,000,000元；三、上述第一、二条的款项总计人民币13,396,565.06元，永城公司应于还款协议签订之日30日内向卢健新归还。若永城公司逾期归还的，应自逾期之日起按0.50%的标准（即人民币66,983元），按日向卢健新支付违约金，直至还清欠款时止。2005年6月10日，原告向上海市第二中级人民法院申请强制执行，该院于2006年4月11日下发（2006）沪二中执字第360号执行案件受理通知书，并于2006年4月17日将该执行案件移送至上海市青浦区人民法院。在执行过程中，被告永城公司一再向上海市黄浦区第一公证处提出异议，申请过两次公证复查。2008年2月5日上海市黄浦区第一公证处作出（2008）沪黄证复字第1号《复查决定书》,决定维持（2005）沪黄一证经字第4453号公证书；该次复查中，上海市黄浦区第一公证处曾委托上海天意会计师事务所（下称天意会计师事务所）就公证债权进行审计，沪天意会所审字（2007）第354号专项审计报告（下称审计报告）确认了原告为被告永城公司垫付各类支出和费用10,396,565.06元。2010年1月13日上海市黄浦区第一公证处作出（2009）沪黄证复字第6号《复查决定书》，决定收回（2005）沪黄一证执字第47号《执行证书》，法院亦因此终结了执行。被告永城公司成立之初，经公安机关准许、备案及市工商局登记备案的有“上海永城房地产有限公司”公章，经工商登记备案的还有“上海永城房地产有限公司财务专用章”。该二枚原始印章后被王xx掌控，王xx2003年被判罪后遗失。2003年5月7日，被告永城公司曾在《文汇报》上登报遗失声明作废。永城公司后经青浦分局2004年7月22日准许刻制、7月23日备案及经市工商局2005年3月29日登记备案的有：“上海永城房地产有限公司”公章，“上海永城房地产有限公司合同专用章”，“上海永城房地产有限公司财务专用章”，该一套三枚印章，由被告永城公司持有并使用至今。原告于2003年5月上海市工商局登记其为永城公司法定代表人并办理了营业执照，继而以此执照经公安机关的准许，于2003年6月刻制“上海永城房地产有限公司”字样印章，后又刻制财务印章，由原告持有并使用，至今未缴交被告永城公司或公安机关。原告曾以被告永城公司自2005年4月至2006年9月为维持日常开支向原告借支了2,651,388.19元为由，于2006年11月向上海市青浦区人民法院提起（2006）青民一（民）初字第4289号借款合同纠纷诉讼，该案中法院经审理查明：2003年5月14日至2003年底原告任被告永城公司法定代表人，2004年开始任副董事长，期间原告和另一董事黄xx负责被告永城公司运作，2006年9月原告离职。由于被告永城公司内部股东间存有纷争，被告永城公司存有几枚公章和财务章，在原告任职期间，也曾刻制了一套公章和财务章。该案中法院委托了上海申洲大通会计师事务所进行审计，审计机构认为，从资料看被告永城公司直接将该款列为负债，没有直接证据证明原告先借款后支用的过程，也没有明确的报审程序；无法从原告提供的资料判断该资料是被告会计账册不可分割的一部分，所以与被告永城公司的关联性无法判断。法院认为，虽然原告提供的证据中均盖有被告永城公司的财务章，得到了被告永城公司的确认，但由于原告曾担任被告永城公司法定代表人、副董事长，负责被告永城公司的运作，在其任职期间曾刻制过一套印章，被告永城公司中方股东对此提出了异议，故仅凭该证据无法得出原告为被告永城公司提供借款的结论。另根据审计结论，也无法得出当事人间存在借款的事实。遂判决不予支持原告的诉讼请求，并经上海市第二中级人民法院以（2008）沪二中民一（民）终字第377号维持生效。二审判决中，法院认为，上诉人卢健新就提供的垫付款明细表、汇总表中所涉及的费用支出用途，予以进一步举证证明确系用于被上诉人永城公司的日常运作，但对此，上诉人卢健新未再进行有效举证，故应承担举证不力的不利后果。本案审理期间，原告与被告永城公司于2013年2月21日对原告垫付款10,396,565.06元的财务原始凭证（由原告提交的沪天意会所审字（2007）第354号审计报告所依据的审计材料）进行核对，被告永城公司认为，2003年8月上海市工商行政管理局就撤销了原告为永城公司董事的备案登记，因此2003年8月起，原告不应再在永城公司非法经营，故对2003年9月以后凭证的真实性永城公司不予核对、也不予认可。但永城公司经核对，认可2003年5月至2003年8月原告支付了法院执行款383,972.55元，支付了员工工资344,470.13元，支付了其他费用441,157.15元，合计1,169,599.83元。被告于2012年6月14日向上海市黄浦区第一公证处提出重新复查申请，上海市黄浦区第一公证处于2012年6月21日作出复查受理通知书，并于2013年2月26日出具复查决定书撤销（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，内容为：由于本处委托的审计单位天意会计师事务所2009年7月作出的《关于卢健新与上海永城房地产有限公司2003年5月至2005年3月债权债务情况专项审计事宜的补充说明》称：因审计双方对公章及审计资料的真实性各执一词，作为审计机构，我所现无法对公章及审计资料的真伪作出认定。因此特函请贵处依法先行对公章及审计资料的真伪作出认定，我所据此才能对沪天意会所审字（2007）第354号专项审计报告的审计结论作出进一步复查和修正。在贵处作出认定前，我们暂不对沪天意会所审字（2007）第354号专项审计报告发表审计意见。鉴此，（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》的出具，有不符合《公证程序规则》第三十九条、四十八条规定的情形。据此，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条《公证程序规则》第六十三条规定，现决定撤销（2005）沪黄一证经字第4453号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。原告认为上海市黄浦区第一公证处在一年复议期之后违法受理复查，在超过最长六个月的受理时限36天后作出违法决定，且本次复查引用的天意会计师事务所2009年7月的补充说明，在2009年的复查中原告从未见过，上海市黄浦区第一公证处在未听取当事人意见、未了解事实的情况下引用该补充说明，剥夺了原告的申辩权。虽然，上海市黄浦区第一公证处违法出具《复查决定书》，但天意会计师事务所的专项审计报告并未撤销，仅因公章、审计材料的真实性需要核实而效力待定。如果法院确认公章和审计材料的真实性，该份审计报告仍然有效。天意会计师事务所关于卢健新与永城公司2003年5月至2005年3月债权债务情况专项审计报告显示，卢健新为永城公司垫付款科目大致为：垫付公证费、律师费、公司费用及其他支出、设计费、工程款咨询服务费、评估费、房屋租赁费、出差费以及其他日常费用、员工工资、社保金等。另配有相关的发票、收据、支票、本票、明细单等原始凭证。原告还补充提供了相关的咨询协议、施工合同、律师聘用协议等文件，佐证审计报告的真实性。被告永城公司自其成立至2003年有大量的涉讼作为被告的经济案件，期间，永城公司财产、银行账户被法院全面冻结、查封。本院认为，首先，原告卢健新系受永城公司控股股东某甲公司派遣至被告永城公司任职并管理被告永城公司，故原告卢健新及其团队初始入驻公司的正当性毋庸置疑。期间，永城公司因股权、管理权的争议，公司控制权发生震荡，也客观存在。在此背景下原告自2003年5月至2005年3月30日间对被告永城公司进行经营管理，并主导了永城公司的全面业务，也是不争的事实。自原告入驻、至其离开永城公司，永城公司因涉及大量经济案件致其财产及银行账户被司法冻结与查封。公司经营举步维艰，支撑公司经营及维持员工日常开支的费用，现金流全无着落。被告永城公司此间只有被司法判决的支出，并无其他资金来源，此也是事实的客观情况。在此情况下，原告作为公司掌门人，为公司垫付资金具有客观的事实基础。其次，原告本案主张的借款标的，系原经公证处公证的《具有强制执行效力的债权文书》所载债权。该公证文书未被执行或被撤销，均源于被告永城公司一方提出关于原告其中所使用的印章及由此产生的财务资料的真实性、此等问题无法在现有公证程序中解决而产生。为此，需要通过诉讼作出司法认定。第三，综观公证处委托天意会计师事务所对系争债权债务所作的审计报告，时间是2003年5月至2005年3月间，卢健新为永城公司垫付款科目大致为：垫付公证费、律师费、公司费用及其他支出、设计费、工程款咨询服务费、评估费、房屋租赁费、出差费以及其他日常费用、员工工资、社保金等。另配有相关的发票、收据、支票、本票、明细单等原始凭证。另有相关的咨询协议、施工合同、律师聘用协议等文件，佐证了审计报告的真实性。被告永城公司也认可了2003年5月至8月间原告支付的法院执行款、员工工资、及其他费用等合计1,169,599.83元的真实性。而对于此后的其他部分，被告永城公司则以原告属非法经营为由，不予认可和对相关证据进行质证。综上所述，本院认为，鉴于原告卢健新为被告永城公司垫付资金具有客观的事实基础；鉴于原告诉讼主张的债务具有前公证债务文书及审计报告的承接性，期间的审计报告形式、内容完备，科目所列内容均为公司相关费用支出；原告主张垫付款金额10,396,565.06元曾经过沪天意会所审字（2007）第354号专项审计报告确认，垫付资金具有客观真实性；被告永城公司对审计依据的原始财务凭证无相反证据推翻；而被告永城公司对审计报告其他材料不予质证，视为其对相关诉讼权利的放弃。本院认定，原告卢健新垫付经营款向被告永城公司出借10,396,565.06元钱款的事实成立。至于卢健新与永城公司间还款协议约定向卢健新支付利息等补偿款共计300万元，另永城公司应自逾期之日起按0.50%的标准向卢健新支付违约金，因其间公司为卢健新所管理，该补偿的客观真实性尚难以确认。故原告卢健新该300万元补偿款部分诉讼请求，本院不予支持。对原告的违约金主张，考虑到其实际损失，酌情以10,396,565.06元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算利息予以支持，计付期自原告公证债权文书申请强制执行日2005年6月10日起至被告永城公司实际还款日止。此外，关于原告对被告易枫公司的诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第9条之规定，判决如下：一、被告上海永城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢健新归还垫付款人民币10,396,565.06元；二、被告上海永城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢健新支付利息（以人民币10,396,565.06元为本金，自2005年6月10日起至实际还款日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回原告卢健新对被告上海永城房地产有限公司的其他诉请；四、驳回原告卢健新对被告上海易枫投资管理有限公司的诉请。本案案件受理费人民币541,800元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币546,800元，由原告卢健新负担400,000元，被告上海永城房地产有限公司负担146,800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 卢 进
代理审判员 孙春蓉
人民陪审员 陈炳良
二〇一三年五月十日
书 记 员 郭纯君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。二、《最高人民法院》第9条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。