湖南省石门县人民法院
民 事 判 决 书
（2015)石民三初字第208号
原告晏国华，男，1985年9月2日出生，土家族，农民，住石门县。
委托代理人马世珍，石门县先河法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告核工业衡阳金源建设工程有限责任公司，住所地衡阳市。
法定代表人谢利群，该公司总经理。
委托代理人张衡，北京中银（长沙）律师事务所律师。一般授权代理。
被告苏太强，男，1973年11月27日出生，土家族，农民，住石门县。
委托代理人何音震，广东意本律师事务所律师。一般授权代理。
被告肖正权，男，1983年10月26日出生，土家族，农民，住石门县。
第三人石门县人民医院，住所地石门县楚江镇。
法定代表人唐生道，该院院长。
委托代理人邓智军，湖南楚江律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人徐联委，湖南楚江律师事务所律师。一般授权代理。
原告晏国华与被告核工业衡阳金源建设工程有限责任公司（以下简称衡阳金源公司）、被告苏太强、被告肖正权、第三人石门县人民医院提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。原告晏国华及其委托代理人马世珍、被告衡阳金源公司的委托代理人张衡、被告苏太强及其委托代理人何音震、被告肖正权、第三人石门县人民医院的委托代理人徐联委、邓智军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晏国华诉称：2014年6月，被告苏太强以其挂靠单位(即被告衡阳金源公司)的名义承包了第三人石门县人民医院的基坑支护工程后，又将用工事项分包给了被告肖正权。2014年6月26日，被告肖正权招用了包括原告在内的10多名民工在基坑支护工程工地上施工，主要工作是搭钢架、打钻。2014年7月5日下午3时许，原告和工友梁建学一起打钻时，突然发生山体滑坡，致使原告不幸从20余米高处坠落后被裂崩的岩土掩埋，后经工友及消防兵救起才送至石门县人民医院抢救保住性命。原告因此住院204天，花医疗费92965.17元。经常德市倚天司法鉴定所评定，原告已构成八级伤残。事发后，原告曾于2015年6月29日向常德市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，后因第一被告与第三人没有签订书面承包合同，导致原告无法按照常德市人社局的要求补交相关材料，工伤认定只好作罢。现具状起诉，请求法院判令三被告及第三人赔偿原告物质损失和精神损害抚慰金278949.54元（诉讼过程中，原告又将诉讼请求变更为：不再要求被告肖正权承担赔偿责任，要求被告衡阳金源公司、被告苏太强和第三人连带赔偿其物质损失和精神损害抚慰金共计333897.26元）。
为支持其诉讼主张，原告晏国华向本院提交了下列证据：1、原告的身份证复印件、被告苏太强和被告肖正权的户籍证明各1份；2、被告衡阳金源公司的企业注册登记资料、组织机构代码登记信息查询资料、营业执照复印件各1份；3、第三人石门县人民医院的事业单位登记信息查询表1份；4、原告的诊断证明书复印件1份；5、原告在石门县人民医院的住院病历复印件1套；6、原告在石门县人民医院住院、诊查的医疗费票据6份（其中1张住院费收据为复印件，5张门诊费收据为原件）；7、原告的司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份；8、常德市人社局发出的工伤认定补正材料通知书1份；9、石门县白云乡美圣桥村村委会出具的证明1份、原告父母的身份证复印件各1份；10、原告代理人对晏志军、才先寨、梁建学所作的调查笔录各1份，三位证人的身份证复印件各1份。
对原告提交的上述证据，被告衡阳金源公司、被告苏太强和被告肖正权的质证意见为：1、对证据10（即三份调查笔录）有异议，理由是证人没有出庭作证，原告在举证期内也未申请证人出庭作证；2、对其他证据没有异议。
对原告提交的上述证据，第三人石门县人民医院的质证意见为：1、对证据1-3无异议；2、对其他证据不发表意见，由法院依法认定。
被告衡阳金源公司辩称：金源公司不同意原告的诉请，理由是：衡阳金源公司并未承包石门人民医院的基坑工程，也未实际参与工程施工，原告所受的损害与衡阳金源公司无关。
被告衡阳金源公司未向本院提交证据。
被告苏太强辩称：原告所诉事实和理由与实际不符，事实上本人只是第三人石门县人民医院雇请的工程代理人，并没有将基坑支护工程分包给被告肖正权。原告受伤纯属山体滑坡引发的自然灾害造成，不是本人所导致，事发后自己已为原告垫付了全部住院费，不应再承担赔偿责任。
被告苏太强为证明自己为原告垫付住院费的事实，向本院提交了4张银行转帐电子凭据的复印件1份。
对于被告苏太强提交的证据，原告及其他当事人均表示无异议。
被告肖正权辩称：本人与原告一样只是一个农民工，既未从苏太强手中分包工程，也不是原告的雇主，不应承担任何责任。
被告肖正权未向本院提交证据。
第三人石门县人民医院述称：本案属于劳动争议案件，原告没有进行劳动仲裁前置程序就直接诉至法院，法院应当依法驳回其起诉；第三人石门县人民医院将基坑支护工程承包给了具有相应资质的衡阳金源公司，被告衡阳金源公司为了赶工期在合同签订前先行施工与事故的发生无必然联系，也不是第三人的责任。鉴于被告苏太强是衡阳金源公司委派的管理人员而不是挂靠人，要求第三人承担原告的损失于法无据，请求法院驳回原告的诉请。
为支持自己的主张，第三人石门县人民医院向本院提交以下证据：1、医疗机构职业许可证、机构代码证、事业单位法人证书复印件各1份；2、石门县人民医院向石门县人民政府提交的《关于北扩边坡支护工程项目抢险施工的报告》复印件1份；3、石门县人民政府法制办公室出具的《法律意见书》复印件1份；4、被告衡阳金源公司出具的《法人委托证明书》1份；5、被告衡阳金源公司企业注册信息、组织机构代码证复印件各1份；6、被告衡阳金源公司的建筑企业资质证书、安全生产许可证各1份；7、被告衡阳金源公司的税务登记证复印件1份；8、被告衡阳金源公司的《公司业绩表》复印件1份；9、被告衡阳金源公司员工陈慧勇、张立武、张红卫的个人资质证书复印件各1份。
对于第三人石门县人民医院提交的证据，原告方表示均无异议。
对于第三人石门县人民医院提交的证据，被告衡阳金源公司的质证意见为：1、对证据1无异议；2、认为证据2、证据3属于第三人单方提供的证据，无法核实其真伪，其证据效力由法院来进行认定；3、对证据4-证据9的真实性无异议，但这组证据只能证明衡阳金源公司具有承包资质，以及曾于2015年7月给被告苏太强出具过委托书，委托其参加投标并与第三人签订施工合同，并没有委托被告苏太强在签订合同之前先行施工。
对于第三人石门县人民医院提交的证据，被告苏太强、肖正权的质证意见为：1、对证据2-证据9的真实性无异议，但认为与原告受到损害的事实无关联；2、认为证据4即使与本案有关联，也只能证明苏太强从事的是职务行为；3、对其他证据无异议。
根据庭审质证意见,结合当事人的陈述和相关法律规定，本院对双方当事人所举的证据作如下认定：
对于原告提交的证据，本院经审查后认为除证据10（即三份调查笔录）因证人未出庭作证而无法核实相关疑点与客观事实是否相符而只能认定各方均无异议的内容外，其他证据因其他当事人均无异议，予以认定。
对被告苏太强提交的证据，因其他当事人均无异议，予以认定。
对于第三人石门县人民医院提交的证据，因其他当事人无异议，或者虽提出异议，但不属于实质性异议，本院认定其真实性和关联性。同时，由于这些证据并不能证明第三人的行为完全合法，故无法达到其免责的证明目的。
经审理查明：2014年6月16日，第三人石门县人民医院以北扩工程出现安全隐患、急需进行边坡支护施工为由向石门县人民政府递交了一份《关于北扩边坡支护工程项目抢险施工的报告》，请求石门县政府按照抢险项目批准其边坡支护工程先期进入施工。获得石门县政府的原则性同意后，第三人石门县人民医院遂将工程交给被告苏太强先行施工，双方口头约定包工包料，待被告苏太强拿到被告衡阳金源公司（被告苏太强拟挂靠的单位）的委托手续和资质证明并与第三人签订书面合同后，双方再行结算。2015年6月下旬，被告苏太强购买了机械设备和建筑材料，然后委托被告肖正权雇请了包括原告在内的近20名民工开始进场施工，其中原告的主要工作为搭建钢架和“打钻”，工资待遇为130元一天，包吃包住，按实际出工日计算报酬。2014年7月5日下午3时许，当原告晏国华和另一名民工在边坡支护工程工地上进行施工作业时，因突发山体滑坡而不幸受伤，后经第三人石门县人民医院抢救才脱离危险。2015年3月26日，常德市倚天司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，并于同年3月31日作出了鉴定意见，结论为：晏国华因突发事故致右肱骨开放性、粉碎性骨折，右尺桡骨粉碎性骨折，右臂丛神经不完全性损伤伴肢瘫，肌力4级，右胸第8、9、10肋骨骨折并右肺挫伤，全身多处软组织损伤，评定为八级伤残。其医疗终结时间（即误工损失日）为240日，陪护时间为120日。需适时行外支架、内固定取除术，后续医疗费用为9000元左右。经核算，本起事故共给原告晏国华造成损失333839.72元（包括酌定的精神损害抚慰金15000元和物质损失318839.72元），其中物质损失又包括：1、医疗费（含门诊费和9000元后续治疗费）102762.89元；2、陪护费9600元（按照各方均予认可的80元/天×120天计算）；3、住院伙食补助费6120元（按30元/天×204天计算）；4、营养费6120元（按30元/天×204天计算）；5、残疾赔偿金60360元（按照本省上年度农村居民人均纯收入标准10060元/年×20年×30%计算）；6、交通费200元（无票据，按各方认可的金额计算）；7、鉴定费700元；8、误工损失27384.33元（算至定残的前一天，按照本省上年度建筑业职工年平均工资41647元÷365天×240天计算）；9、被扶养人生活费105592.50元（由于原告为独生子，原告之父晏柱敬在本案案发时61周岁，农业户口，按照本省上年度农村居民人均年消费支出9025元/年×19年×30%计算，为51442.50元；原告母亲才青珍在本案案发时为55周岁，农业户口，按照本省上年度农村居民人均年消费支出9025元/年×20年×30%计算，为54150元）。迄今为止，除被告苏太强为原告晏国华垫付了医疗费92965.17元、向原告支付了生活费2000元（共计为94965.17元）外，原告未再得到其他赔偿。
还查明，被告苏太强不具有建设工程的承包资质，与被告衡阳金源公司之间既未签订劳动合同，也未建立劳动工资和社会养老保险关系，属于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条中规定的典型挂靠。2014年7月1日（即在边坡支护工程实际施工一个星期后），被告衡阳金源公司曾给被告苏太强出具过一份《法人委托证明书》（同时附该公司的营业执照和组织机构代码证、建筑企业资质证书、安全生产许可证、公司业绩表、税务登记证，以及公司安全员陈慧勇、土建施工员张立武、项目负责人张红卫的个人资质证书复印件），“全权”委托苏太强代表衡阳金源公司与第三人石门县人民医院签订边坡支护工程施工合同。后因书面合同签订前的先行施工中出现了原告等人受伤的安全事故，第三人遂解除了与苏太强之间的口头合同，将边坡支护工程另行发包给了其他人，且至今未与被告苏太强进行结算。本案中，被告衡阳金源公司除给被告苏太强出借资质外，自始至终未派正式员工参与边坡支护工程的先期施工和合同谈判，也未承担被告苏太强已经付出的施工成本。
另查明，2015年6月29日，原告晏国华曾向常德市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，后因原告无法补交其与被告之间具有劳动关系的证明材料，工伤认定遂无果而终。庭审过程中，其他当事人均认为原告晏国华对损害的发生无过错，同时均认可被告苏太强未将工程再行分包给被告肖正权。
本院认为：本案中被告苏太强与第三人石门县人民医院虽未签订书面施工合同，但双方口头约定被告苏太强以其挂靠单位（即被告衡阳金源公司）的名义承包第三人的边坡支护工程后，按照包工包料的形式自主地完成该项工作，并以交付工作成果为条件从第三人处领取工程款，被告苏太强与第三人之间形成的是一种承揽合同关系。被告苏太强揽下工程后雇请原告晏国华等人来完成该项工作，并为原告等人提供工作条件，支付劳动报酬，对原告等人进行监督和管理，该被告与原告等人形成的是一种雇佣关系（或称劳务合同关系）。原告晏国华作为被告苏太强的雇员，在提供劳务活动中遭受人身损害，被告苏太强作为未提供劳动保护的雇主（接受劳动者）理应依法承担赔偿责任。第三人石门县人民医院作为正规的生产经营单位，明知边坡支护工程具有较大的危险性，并且知道被告苏太强不具备相应资质和安全生产条件，却与苏太强进行串通，协助其采取违法挂靠的方式进行承包，从而发生安全生产事故，应当依法承担连带赔偿责任。被告衡阳金源公司与被告苏太强之间本身并无劳动关系，明知允许苏太强持本企业的资质证书和营业执照以本企业的名义承揽工程行为违反《建筑法》的禁止性规定，却为其出具相关文书，允许其以自己的名下承揽工程，出借资质后又不对无承建资质和相应安全生产条件的被告苏太强实行有效监管，放任其在安全设施和保障措施不到位的情况下冒险施工，以致出现安全事故并造成了原告损害，属于侵权责任法意义上的共同侵权人，也应当依法承担连带责任。当然，在损失数额的确定上，本院应当剔除原告诉请中无事实和法律依据的部分。
关于各被告及第三人抗辩意见是否有理的问题，本院认为，被告肖正权辩称其不是原告的雇主，也未从被告苏太强手中分包工程，不应承担任何责任的意见已经获得其他当事人的认可，原告也因此放弃了与肖正权相关的诉讼请求，本院无需再进行审理。其他被告及第三人的抗辩意见均无确凿的证据证实，且与相关证据印证的事实和现行法律规定明显不符，本院均不予采纳。
综上所述，对原告晏国华的诉讼请求，本院应当在认定的事实和法律规定的框架内酌情予以支持。被告衡阳金源公司、被告苏太强及第三人石门县人民医院的抗辩意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条、第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告苏太强赔偿原告晏国华各项损失333839.72元人民币，限本判决生效后三日内履行完毕，被告苏太强已经支付的赔偿款94965.17元应当予以减除（减除后，被告苏太强还应当向原告晏国华支付赔偿金238874.55元）；
二、如果被告苏太强在上述期限内未全部履行上述义务，由被告核工业衡阳金源建设工程有限责任公司和第三人石门县人民医院向原告晏国华承担连带赔偿责任。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费5484元，由被告苏太强负担。由于该费用原告晏国华已经全部垫交，在执行中由被告苏太强直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
（本页无正文）
审 判 长 罗 云
人民陪审员 贺中炎
人民陪审员 覃遵国
二〇一五年十月八日
书 记 员 鲁雪冰
附所援引的法条原文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十五条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《中华人民共和国安全生产法》
第四十六条生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。”
第一百条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
“生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。”
第一百一十一条生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任；拒不承担或者其负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。
生产安全事故的责任人未依法承担赔偿责任，经人民法院依法采取执行措施后，仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当继续履行赔偿义务；受害人发现责任人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
三、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。