广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第154号
原公诉机关广东省大埔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗＊＊，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月10日被广东省大埔县公安局羁押，次日被刑事拘留，2015年5月23日被逮捕。现押于广东省大埔县看守所。
辩护人曾展强，广东允中律师事务所律师。
广东省大埔县人民法院审理广东省大埔县人民检察院指控原审被告人罗＊＊犯故意伤害罪一案，于2015年9月6日作出（2015）梅埔法刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人罗＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出席二审法庭履行职务，上诉人罗＊＊及其辩护人曾展强律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认为，2015年5月9日凌晨1时许，被告人罗＊＊与被害人郭＊＊等人在大埔县湖寮镇虎源路百度酒吧大厅喝酒。在喝酒的过程中，被害人郭＊＊失手将酒杯掉在地上，酒水洒在被告人罗＊＊身上，被告人罗＊＊认为被害人郭＊＊是故意的，就用手去推郭＊＊头部，由此引发双方争执。被告人罗＊＊首先离开百度酒吧的大厅并走到门坪上打电话，随后，被害人郭＊＊和其朋友也离开百度酒吧的大厅向外走去。当被害人郭＊＊走向其小车时，被告人罗＊＊从后面追上，并用右脚踢被害人郭＊＊的臀部位置使其倒地后又踢了一脚，致使被害人郭＊＊受伤。2015年5月10日23时许，大埔县公安局民警在湖寮镇城北路运强商店内将被告人罗＊＊抓获归案。经大埔县公安司法鉴定中心鉴定，被害人郭＊＊所受损伤评定为轻伤二级。案发后，双方未就民事赔偿方面达成协议。
原判认定的上述事实，有受案登记表、立案决定书、辨认笔录、接受证据清单、户籍证明、到案经过、证人林＊＊、刘＊＊、刘＊＊的证言、被害人郭＊＊的陈述、大埔县公安司法鉴定中心鉴定意见、现场勘查笔录和照片、被告人罗＊＊的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人罗＊＊无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人罗＊＊归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人罗＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人罗＊＊及其辩护人提出，上诉人罗＊＊被挑衅才导致本案发生，且案发后，上诉人罗＊＊一直主动与被害人联系协商赔偿问题，被害人家属一直故意开出天价而未能谈妥，阻止案件向良性方向发展；原审在认定事实方面存在错误，上诉人罗＊＊是自首而并非被抓获。综上，请求二审法院对上诉人从轻处罚，判处缓刑。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审认定上诉人故意伤害被害人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但未认定上诉人有自首情节，属认定事实有误。建议二审法院依法裁判。
经审理查明，2015年5月9日1时许，上诉人罗＊＊与被害人郭＊＊等人在广东省大埔县湖寮镇虎源路百度酒吧大厅喝酒时，被害人郭＊＊失手将酒杯掉在地上，酒水洒在上诉人罗＊＊身上，上诉人罗＊＊认为被害人郭＊＊是故意的，就用手去推郭＊＊头部，由此引发双方争执。当被害人郭＊＊离开百度酒吧走向其小车时，上诉人罗＊＊从后面追上，并用右脚踢被害人郭＊＊的臀部位置使其倒地，接着又踢了被害人郭＊＊一脚，致使被害人郭＊＊受伤。经鉴定，被害人郭＊＊损伤程度评定为轻伤二级。
另查明，2015年5月10日22时许，被害人郭＊＊的十几名家属就被害人郭＊＊被上诉人罗＊＊打伤一事到湖寮镇城北路运强商店与上诉人罗＊＊的父亲发生争吵，接报出警的民警在处理该纠纷过程中，口头告知上诉人罗＊＊的父亲通知上诉人罗＊＊到公安机关接受调查，当民警准备离开现场时，上诉人罗＊＊主动和民警到湖寮派出所接受调查，并如实供述其打伤被害人郭＊＊的事实。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年5月9日2时24分许，广东省大埔县公安局湖寮派出所接事主郭＊＊报案称，其在大埔县湖寮镇百度酒吧门口被人殴打，造成其腿部受伤。广东省大埔县公安局于2015年5月9日对该案立案侦查。
2、到案经过及二审期间调取的处警经过，证实2015年5月10日22时许，广东省大埔县公安局湖寮派出所接报称，湖寮镇城北路运强商店有人闹事，遂赶到现场。到现场后，发现在湖寮镇城北路红绿灯路口的运强商店聚集有二三十人，经了解，是郭＊＊的十几名家属就郭＊＊被罗＊＊打伤的事情来找罗＊＊，运强商店的老板即罗＊＊的父亲称罗＊＊不在，双方遂发生争吵。民警要求双方当事人到派出所协助调查，并要求罗＊＊的父亲通知罗＊＊到派出所接受调查。当民警准备离开现场时，罗＊＊和其父亲来到警车旁，主动和民警到派出所接受调查。到派出所后，罗＊＊如实供述打伤被害人郭＊＊的事实。
3、被害人郭＊＊的陈述，证实2015年5月8日23时许，其与刘＊＊等几个朋友到百度酒吧大厅喝酒，大概喝了一段时间，坐在隔壁的刘＊＊的一个男性朋友来到他们这张台，其看到他不停向刘＊＊敬酒，刘＊＊已经喝多了，其就上前说其来陪他喝，然后其就倒了两杯酒，一杯给其一杯给他，其把酒干了他没有喝，后来其不小心碰翻了酒杯，酒就洒到了地上，他就推了其，说要找人打其，其没有理他。5月9日1时许，他们就准备散场走人，其刚走出大门，之前那个刘＊＊的男性朋友就跑过来踢了其大腿一下，然后其的左脚马上不听使唤，动弹不得，其朋友就拦住那个男的，然后送其上医院。经辨认，被害人郭＊＊辨认出上诉人罗＊＊。
4、证人林＊＊的证言，证实2015年5月9日1时30分许，其和刘＊＊、郭＊＊等人在百度酒吧大厅喝酒，当时刘＊＊叫邻桌的朋友罗＊＊一起喝酒，罗＊＊在向郭＊＊敬酒时，郭＊＊的酒不小心洒了，罗＊＊认为对其不尊重，两人就发生口角，后来他们叫郭＊＊先走，罗＊＊就追出去，追到门口就用右脚踢了郭＊＊一脚，把郭＊＊踢倒在地，随后就有很多人围上去，之后罗＊＊还继续踢，其赶紧上前去，罗＊＊也被他的朋友劝开，然后他们就送郭＊＊去医院，其去医院后才报警。经辨认，证人林＊＊辨认出上诉人罗＊＊。
5、证人刘＊＊的证言，证实2015年5月9日1时30分许，其和其朋友郭＊＊以及罗＊＊等人在大埔县湖寮镇百度酒吧喝酒，因为敬酒的问题他们双方发生了口角，他们就劝郭＊＊快走，郭＊＊也对罗＊＊表示了道歉，然后就离开酒吧大厅。郭＊＊刚走出大门，罗＊＊就追了上去一脚踢到郭＊＊脚上，当时其和几个在场的人就拦住罗＊＊，但没有拦住，这时罗＊＊又踢了郭＊＊一脚，他们就把他俩分开，并送郭＊＊到大埔县人民医院。经辨认，证人刘＊＊辨认出上诉人罗＊＊。
6、证人刘＊＊的证言，证实2015年5月9日1时30分许，郭＊＊在向罗＊＊敬酒的时候一杯酒洒到了地上，罗＊＊认为郭＊＊对他不尊重，就踢了郭＊＊两脚。罗＊＊第一次用右脚踢了郭＊＊的左脚，第二次踢中了哪只脚不清楚。经辨认，证人刘＊＊辨认出上诉人罗＊＊。
7、证人刘＊＊的证言，证实其是罗＊＊的邻居，2015年5月10日20时许，其经过大埔县湖寮镇城北路罗＊＊经营的运强商店时，发现运强商店里有二三十人在吵架，其上前去劝双方冷静，后其看见罗＊＊的父亲打“110”报警，民警来到现场劝阻后离开，当警车在城北路口红绿灯处时，罗＊＊和其父亲跟上警车，然后上警车离开。
8、证人张＊＊的证言，证实其是罗＊＊的邻居，2015年5月10日22时许，在大埔县湖寮镇城北路其楼下的运强商店来了一群人并发生争吵，后罗＊＊来到其住家借其手机（电话号码：1372360****）打“110”报警说“有人相打，那么多人”。
9、证人罗＊＊的证言，证实2015年5月10日20时许，其到大埔县湖寮镇城北路的运强商店找其朋友罗＊＊时，发现运强商店里有二三十人吵闹，后其听说罗＊＊打了人，对方的家属来找其。在双方争吵的过程中，罗＊＊打“110”报警说“有人来闹事”，过了一会儿，民警到现场劝阻双方，这个过程中，民警对罗＊＊的父母说“如果罗＊＊有打人的话，你们要通知罗＊＊到派出所接受调查”。在民警到现场处警过程中，罗＊＊没有露面，但民警离开到城北路口红绿灯处时，罗＊＊到警车边并上了警车和民警到派出所。
10、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于广东省大埔县湖寮镇虎源路百度酒吧门口及现场情况。
11、广东省大埔县公安司法鉴定中心出具的埔公（司）鉴（法伤）字（2015）061号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人郭＊＊所受损伤评定为轻伤二级。
12、户籍证明、无犯罪证明，证实上诉人罗＊＊的出生年月日及其他基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄，上诉人罗＊＊无违法犯罪记录。
13、监控录像（光盘），证实在广东省大埔县湖寮镇百度酒吧门口，上诉人罗＊＊踢伤被害人郭＊＊的事情经过。
14、上诉人罗＊＊的供述，证实2015年5月9日1时30分许，其和刘＊＊、郭＊＊等人在大埔县湖寮镇虎源路百度酒吧大厅内喝酒，当时其和刘＊＊、郭＊＊分别在两张台，刘＊＊过来向其敬酒，后来其就过他们那张台敬酒，这时坐在刘＊＊旁边的郭＊＊倒了两杯酒，想向其敬酒，当时其不想喝，突然郭＊＊不知怎么将一杯酒洒在其裤脚上，其比较生气就用手推了郭＊＊的头部一下，他也推了其一下，然后其就从百度酒吧大厅走出来。其刚走出大门几步，就被郭＊＊等人包围并质问其，吵了一会，郭＊＊转身向他的车走去，走到离他的车4米左右的地方，其追过去往郭＊＊臀部位置踢了一脚，被其踢了一脚之后，郭＊＊就倒地，接着其又往他身上踢了一脚，具体踢在哪里其记不清楚，接着其就被旁边的人拉开，过了一会郭＊＊等人就先离开。
本院认为，上诉人罗＊＊作为完全刑事责任能力人，明知殴打他人会造成人身伤害，仍实施殴打行为，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人罗＊＊在案发后主动跟随办案民警回派出所接受调查，如实供述其犯罪事实，应认定为自首，依法从轻处罚。上诉人罗＊＊及其辩护人提出，上诉人被挑衅才导致本案发生，且案发后，上诉人一直主动与被害人联系协商赔偿问题，因被害人家属一直故意开出天价而未能谈妥，阻止案件向良性方向发展。经查，上诉人因小事与被害人发生纠纷，本应通过合理、合法的方式化解，但上诉人却因此殴打被害人，致被害人轻伤，上诉人与被害人之间的纠纷并不能成为上诉人实施故意伤害犯罪的从轻情节，反而在一定程度上说明上诉人的主观恶性及社会危害性。被害人就上诉人故意伤害行为所造成的损失是否接受调解以及能否对上诉人予以谅解，均取决于被害人的自由意愿，并不能因被害人不接受与上诉人进行调解、不对其表示谅解而减轻上诉人的罪责。上诉人及其辩护人提出的该意见，依据不足，不予采纳。上诉人及其辩护人还提出，原审在认定事实方面存在错误，上诉人系自首而并非被抓获。经查，综合本案的证据，广东省大埔县公安局湖寮派出所出具的处警经过、情况说明、证人刘＊＊、张＊＊、罗＊＊的证言以及上诉人罗＊＊的辩解，均证实公安机关是在处理被害人家属与上诉人的父亲因被害人被上诉人伤害的纠纷时，口头要求上诉人的父亲通知上诉人到公安机关接受调查，上诉人在公安人员尚未离开现场时，主动和公安人员到派出所接受调查，并在派出所供述了其殴打被害人的事实。上述事实表明，上诉人是在未被采取强制措施前，主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，应依法从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的该意见，予以采纳。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭的意见，理由充分，予以采纳。综上，原审认定上诉人罗＊＊故意伤害他人的事实清楚，定性准确，审判程序合法，但未认定上诉人罗＊＊有自首情节不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省大埔县人民法院（2015）梅埔法刑初字第57号刑事判决中第一项对被告人罗＊＊的定罪部分；
二、撤销广东省大埔县人民法院（2015）梅埔法刑初字第57号刑事判决中第一项对被告人罗＊＊的量刑部分；
三、上诉人罗＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2015年5月10日起至2016年8月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 丘素红