湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鄂02刑终146号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄科，男，1978年11月3日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，原中国联合网络通信有限公司黄石市分公司员工，住湖北省黄石市黄石港区。2013年5月20日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日；2017年11月29日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十五��。2017年12月2日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年12月14日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人陈加曹、李谦益，浙江泽大律师事务所律师。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人黄科犯非法买卖枪支罪一案，于2018年5月31日作出（2018）鄂0202刑初48号刑事判决。原审被告人黄科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月至2016年12月期间，被告人黄科因喜欢收藏仿真枪支，遂先后从淘宝网上各仿真枪玩具店共购买仿真枪7支，存放于其位于黄石市黄石港区红旗桥街道湖滨大道72号2单元702室的家中。2017年11月28日12时许，黄石市公安局黄石港分局根据公安部网络贩枪线索，依法对黄科住所进行检查，当场查获疑似气长枪6支、气手枪1支。经黄石市公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获的7支疑似枪支均以压缩气体为动力，利用管状器具发射相应口径弹丸，其中的5支结构完整，枪管贯通，击发机构联动正常，各部件性能完好，可正常填装相应口径的弹丸，能够完成整个发射过程，枪口比动能分别为66.96J/cm2、2.68J/cm2、2.20J/cm2、3.62J/cm2、1.58J/cm2，有4支枪口比动能值均大于1.80J/cm2，具有致伤力，能够认定为枪支；另外2支因不能进行击发试验，不能确定是否为枪支。
上述事实，有经原审庭审质证的户籍信息表、抓获经过、行政处罚决定书、淘宝交易记录截图、扣押清单等书证，被告人黄科的供述，检查笔录，黄石市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书、鉴定人当庭所作鉴定说明等鉴定意见等证据予以证实。
原判认为，被告人黄科违反枪支管理规定，非法购买以压缩气体为动力的枪支4支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人黄科出于个人爱好收藏购买枪支，无转卖销售，4支枪支中的3支枪支的枪口比动能相对较低，至案发时涉案枪支尚未对公共安全造成严重危害，到案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人黄科犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；涉案枪支依法予以没收。
原审被告人黄科上诉提出其从网上合法经营的玩具店购买的玩具枪用于收藏，主观上没有非法买卖枪支的犯罪故意，不构成非法买卖枪支罪，原判量刑过重。
其辩护人提出以下辩护意见：1、淘宝交易记录系水弹枪及其他种类BB弹枪的交易记录，均非黄科涉案枪��的交易记录，原判据此认定黄科购买枪支证据不足；2、涉案4支枪支仅一支“快排”威力较大，其他三支均为塑料玩具枪，比动能较低，应适用《最高法最高检2018年1月25日关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的，不认定为犯罪，即使黄科的行为确有必要判处刑罚，也应以非法持有枪支罪定罪处罚。原判适用法律错误，量刑不当。
经二审审理查明，2015年11月至2016年12月期间，原审被告人黄科因喜欢收藏仿真枪支，遂先后从淘宝网上各仿真枪玩具店共购买仿真枪7支，存放于其位于黄石市黄石港区红旗桥街道湖滨大道72号2单元702室的家中。2017年11月28日12时许，黄石市公安局黄石港分局根据公安部网络贩枪线索，依法对黄科住所进行检查，当场查获疑似气长枪6支、气手枪1支。经黄石市公安司法鉴定中心鉴定，上述被查获的7支疑似枪支均以压缩气体为动力，其中的4支结构完整，枪管贯通，击发机构联动正常，各部件性能完好，可正常填装相应口径的弹丸，能够完成整个发射过程。4支疑似枪中1支利用管状器具发射8.0mm的钢珠弹丸或其他物质，枪口比动能为66.96J/cm2;3支利用管状器具发射6.0mm的塑料球形弹丸或其他物质，枪口比动能分别为2.68J/cm2、2.20J/cm2、3.62J/cm2，该4支枪口比动能值均大于1.80J/cm2，具有致伤力，能够认定为枪支。
上述事实，有经原审庭审质证、二审确认的户籍信息表、抓获经过、行政处罚决定书、淘宝交易记录截图、扣押清单等书证，原审被告人黄科的供述，检查笔录，黄石市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书、鉴定人原审庭审中所作鉴定说明等鉴定意见等证据予以证实。
关于上诉人黄科的辩护人提出淘宝交易记录系水弹枪及其他种类BB弹枪的交易记录，均非黄科涉案枪支的交易记录，原判据此认定黄科购买枪支证据不足的辩护意见，经查认为，公安机关根据公安部门根据网络购买记录抓获黄科，黄科到案后在侦查、起诉、审理阶段历次供述涉案枪支系其从网上购买，并提供手机存储购买记录，确认手机购买记录截屏，黄科亦对淘宝购买记录照片与实物差距作出合理解释，故原判认定本案涉案枪支系黄科在网上购买证据确实充分，该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人黄科提出其从网上合法经营的玩具店购买的玩具枪用于收藏，主观上没有非法买卖枪支的犯罪故意，不构成非法买卖枪支罪，原判量刑过重及其辩护人提出涉案4支枪支仅一支“快排”威力较大，其他三支均为塑料玩具枪，比动能较低，应适用《最高法最高检2018年1月25日关于涉���压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的，不认定为犯罪，即使黄科的行为确有必要判处刑罚，也应以非法持有枪支罪定罪处罚，原判适用法律错误，量刑不当的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人黄科在网上仿真枪玩具店实名购买了7支仿真枪用于收藏，故根据相关规定，黄科在网上实名购买仿真枪支用于收藏，并未造成严重后果，到案后配合调查，主观恶性相对较小，但其所购仿真枪中经鉴定其中一支利用管状器具发射8.0mm的钢珠弹丸或其他物质，枪口比动能为66.96J/cm2，另三支仿真枪枪口比动能值均大于1.80J/cm2，达到了枪支认定标准，社会危害较大，应受到刑罚处罚，但考虑涉案枪支的数量、购买场所和渠道、用途、致伤大小、以及动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，根据刑法罪责刑相适应原则及《批复》意见，对黄科以非法持有枪支罪定罪处罚更为准确。该上诉理由及辩护意见本院部分予以支持。
综上，本院认为，原审被告人黄科违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支4支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未充分考虑涉案枪支的用途、致伤力以及行为人的主观认知、动机目的、犯罪后的表现等情节，准确评估社会危害性，导致定罪量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力���枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销黄石黄石港区人民法院（2018）鄂0202刑初48号刑事判决书关于被告人黄科的定罪量刑部分；
二、维持黄石黄石港区人民法院（2018）鄂0202刑初48号刑事判决书关于涉案枪支的处置部分；
三、上诉人（原审被告人）黄科犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十二月二日起至二○一八年九月一日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘少军
审 判 员 习少婷
审 判 员 宾 欣
二〇一八年八月十五日
法官助理 艾 楠
书 记 员 付��