山东省东营市河口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁0503刑初211号
公诉机关东营市河口区人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月9日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕，现羁押于河口区看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
东营市河口区人民检察院以东河检公刑诉〔2016〕189号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2016年10月12日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河口区人民检察院指派检察员殷红出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人卢义到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东营市河口区人民检察院指控：2015年8月至10月，被告人张某甲在未办理《烟草专卖零售许可证》、《特种烟草专卖经营企业许可证》的情况下，通过网络多次向周某甲销售卷烟，价值278741元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭向法庭出示、宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查笔录等证据，指控被告人张某甲的行为构成非法经营罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定对其依法惩处。
被告人张某甲及其辩护人均对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，均认为香烟的包装费用应从指控的数额中扣除，其辩护人以被告人张某甲认罪态度好、社会危害性较小为由，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2015年8月至10月期间，被告人张某甲在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过网络多次向周某甲销售首长专用、华天下系列香烟，价值共计278741元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：
（一）物证
公安机关于2016年3月9日从被告人张某甲身上扣押苹果5、苹果6手机各一部，后随案移交，庭审中经被告人张某甲辨认，确认是其用以与周某甲联系香烟交易的手机。
（二）书证
1、扣押清单、移送清单及作案工具手机照片，证实被告人张某甲用于在网上销售卷烟的两部手机被依法扣押，并随案移交。
2、户籍信息，证实被告人张某甲的年龄等身份情况。
3、东营市公安局河口分局出具的破案经过、抓获证明，证实2016年3月9日，张某甲被抓获归案，到案后供述了其在无任何卷烟经营手续的情况下，利用QQ、支付宝非法经营卷烟的犯罪事实。
4、东营市公安局河口分局出具的办案说明，证实QQ帐号2978425300、2743562952、2762967266登录时使用的IP地址为同一地址：广州市某区某街4-6号7楼7A，姓名为张某甲，身份证号码为xxxxxxxxxxxxxxxxxx。2015年8月16日至同年10月20日期间，周某甲使用闫某甲的支付宝账户向张某甲使用的袁某甲的支付宝账户打款记录情况。
5、本院(2016)鲁0503刑初63号刑事判决书，证实周某甲因犯非法经营罪于2016年3月9日被判刑情况。
6、东营市烟草专卖局出具的说明，证实2015年4月24日修订的《中华人民共和国烟草专卖法》取消了特种烟草专卖经营企业许可证的核发。
7、广州市烟草专卖局出具的证明，证实2004年1月1日至2016年3月17日期间，张某甲未办理《烟草专卖零售许可证》。
8、在押人员羁押期间表现鉴定表，证实被告人张某甲在河口区看守所羁押期间总体表现良好。
（三）检查、提取笔录
1、检查笔录及照片，证实侦查人员检查张某甲的手机号为1866601****的苹果牌手机，提取到“大智周某甲”的手机号为1831148****，张某甲手机中存有QQ昵称为“茶叶王大智”（帐号2836986269）界面信息及QQ昵称为“帅哥”（帐号为2978425300）界面信息，手机内存有大量卷烟照片。在另一部手机号为1360854166的苹果牌手机登录张某甲昵称为“小白”的QQ号（帐号3093948339），发现该QQ号账号管理界面存有“雄财伟略”（帐号183038288）、“cd-
小白small”（帐号2762967266）等QQ信息。该证据张某甲签字确认。
侦查人员登陆周某甲QQ号（帐号2836986269）提取昵称为帅哥的QQ号（帐号2978425300）、昵称为“小白”的QQ号（帐号2743562952）、昵称为“小白small”的QQ号（帐号2762967266）的相关信息，并提取周某甲该QQ与“帅哥”、“小白”、“小白small”的聊天记录，拍照打印后由周某甲签字确认。
2、提取笔录，证实侦查人员提取周某甲使用的支付宝帐号2807455071＠qq.com与袁某甲支付宝帐号tlycltd＠126.com自2015年1月21日至同年10月13日的交易记录，周某甲签字确认。
（四）证人证言
证人周某甲证言，证实2014年年底，他跟广州上线联系上后，就利用QQ、支付宝与广州上线联系买卖香烟的事。在他的QQ空间中存着对方的三个QQ号，昵称分别为小白（帐号2743562952）、帅哥（帐号2978425300）、小白small（帐号2762967266），广州上线主要是用昵称为“帅哥”的QQ号和他联系。他们在QQ上聊好要买卖的香烟品种、价格、算出香烟款后，他用支付宝给上线打款，广州上线通过快递给他发香烟。他的支付宝打给广州上线的钱都是购买上线的香烟款，广州上线支付宝登记的是袁某甲。
他的QQ号有两个用于上、下线的联系，昵称是茶叶王大智，一个帐号是2836986269,另一个帐号是2807455071。他的支付宝wszry521＠163.com,登记的是他的名字，他从QQ上买的支付宝是2807455071＠QQ.COM，登记的是闫某乙的名字。他使用的手机号为1831148****、1884714****。
他从广州上线处主要购买条装首长专用和华天下系列香烟，没有其他香烟。一种首长专用香烟是金礼盒首长专用香烟，里面装着四筒香烟和一盒子茶，从广州上线手中买的这种烟很少，其他香烟中没有放茶叶的。没有从广州上线处单独购买过茶叶。
他辨认公安人员提取的他使用的QQ（帐号2836986269）与昵称为“帅哥”的QQ（帐号2978425300）聊天记录，均系他与广州上线的香烟交易情况，并确认2015年8月至10月份期间交易香烟的品种、数量及价款情况，除去带茶叶的金礼盒首长专用香烟外，其购买香烟的价款至少为278741元。
(五）被告人供述与辩解
被告人张某甲供述，证实自2015年1月起，他从阿达手中购买香烟，后通过QQ和支付宝向外出售，他的支付宝登记的姓名是袁某甲。2015年1月至10月期间，他卖给自称是北京人，昵称为“茶叶王大智”、QQ号为2836986269的人香烟。他手机通讯录里存的“大智周某甲”名下的两个手机号都是“茶叶王大智”的。他卖给“茶叶王大智”首长专用香烟和华天下系列香烟。他和“茶叶王大智”通过QQ聊天确定香烟的品种和价格，对方先将香烟款打到其支付宝里，他通过快递给对方发香烟。“茶叶王大智”打到他支付宝里的钱都是购买他香烟的香烟款。他卖的金黄色首长专用礼盒里有四盒烟和一盒茶，卖的其他香烟里没有茶叶。
他一直使用1866601****、1366086****的手机号，他的QQ号分别是183038828昵称雄才伟略、2762967266昵称小白small、3093948339昵称小白、1462946804昵称中烟领导。
其当庭对起诉书指控的犯罪事实不持异议，辩称香烟包装费应从指控的数额中扣除。
本院认为：被告人张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人张某甲归案后对主要犯罪事实如实供述，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于被告人张某甲及其辩护人提出的香烟的包装费用应从指控的数额中扣除的辩解及辩护意见，审理认为，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。即使被告人张某甲在出售香烟时对香烟进行了包装，那也是其犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，对被告人及辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2021年3月8日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳)；
二、扣押在案的作案工具苹果5、苹果6手机各一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁延涛
代理审判员 祁 萌
人民陪审员 张莉琨
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 张冬梅