北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4593号
上诉人（原审原告）北京森博明德营销管理顾问股份有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人于林义，董事长。
委托代理人宋志轩，北京森博明德营销管理顾问股份有限公司员工，住内蒙古自治区。
委托代理人李梦花，北京森博明德营销管理顾问股份有限公司员工，住河北省。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京森博明德营销管理顾问股份有限公司（简称森博明德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初878号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：诉争商标与引证商标一至三共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用具有较高的知名度，相关公众可以区分商品来源。诉争商标的注册申请已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回森博明德公司的诉讼请求。
森博明德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标一至四不构成近似商标；2、诉争商标具有较高知名度；3、引证商标二已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：森博明德公司。
2.申请号：17604479。
3.申请日期：2015年8月6日。
4.复审服务（第35类，类似群3501-3507）：广告；广告材料分发；直接邮件广告；样品散发；广告宣传本的出版；广告宣传；广告代理；广告空间出租；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告稿的撰写；广告版面设计；广告片制作；点击付费广告；广告设计；广告策划；商业管理辅助；商业信息代理；商业管理和组织咨询；市场分析；商业评估；商业研究；公共关系；市场研究；商业专业咨询；组织商业或广告展览；商业信息；组织商业或广告交易会；提供商业和商务联系信息；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（提其他企业购买商品或服务）；市场营销；人事管理咨询；人员招收；商业企业迁移；将信息编入计算机数据库；计算机数据库信息系统化；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；网站流量优化；商业审计；寻找赞助。
二、引证商标一
1.注册人：亚太森博（山东）浆纸有限公司。
2.注册号：1764821。
3.申请日期：2000年11月23日。
4.注册公告日期：2002年5月7日。
5.经续展，专用权有效期至：2022年5月6日。
6.核定使用服务（第35类，类似群3502-3503；3506）：进出口代理；推销（替他人）；组织技术展览；饭店管理等。
三、引证商标二
1.注册人：浙江森博园农业发展有限公司。
2.注册号：12586391。
3.申请日期：2013年5月15日。
4.注册公告日期：2015年3月28日。
5.专用权有效期至：2025年3月27日。
6.核定使用服务（第35类，类似群3504-3505；3507-3508）：人事管理咨询；商业企业迁移；会计；寻找赞助。
四、引证商标三
1.注册人：北京博森广告公司。
2.注册号：4404860。
3.申请日期：2004年12月8日。
4.注册公告日期：2008年7月7日。
5.专用权有效期至：2018年7月6日。
6.核定使用服务（第35类，类似群3501）：张贴广告；室外广告；广告宣传栏的制备；广告；商业橱窗布置等。
五、被诉决定：商评字[2016]第114343号《关于第17604479号“森博”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月24日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。决定：诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
六、其他事实
2016年5月13日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第35类：“销售展示架出租，自动售货机出租”等服务上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第35类：“广告，广告材料分发，直接邮件广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品，进出口代理，替他人推销”等服务上使用该商标的注册申请。
2016年6月8日，森博明德公司向商标评审委员会提出复审申请。
在一审诉讼过程中，森博明德公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。并提交了名称变更通知书复印件、公司关联关系证明、微博网页截图、调查报告、教学实习基地和校企合作基地牌匾照片、引证商标一、三撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书复印件等证据材料，以证明诉争商标经过原告长期大量宣传使用，具有较高的知名度和美誉度，且引证商标一、三已被提撤销申请，诉争商标与各引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认。
在本院审理中，森博明德公司为证明引证商标一、三不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，提交了商标局于2017年3月8日作出商标撤三字[2017]第Y002083号《关于第1764821号第35类“森博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。根据该决定，商标局决定撤销引证商标一。但引证商标一的权利人已就该决定提出复审申请，该案尚在审理中。商标局于2017年4月5日作出商标撤三字[2017]第W005077号《关于第4404860号第35类“博森”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。根据该决定，商标局决定撤销引证商标三。引证商标三被撤销的公告刊登在2017年8月6日发布的第1562期注册商标撤销公告中。商标评审委员会对上述事实予以认可。
以上事实，有诉争商标与引证商标一至三的商标档案、被诉决定、当事人在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，引证商标三已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。虽然商标局已经作出撤销引证商标一的决定，但该决定尚未生效，截至本案审结之时，引证商标一尚未有效的注册商标，因此可以援引用以评价诉争商标应否予以核准注册。
诉争商标与引证商标一均由中文“森博”构成，区别仅在于字体不同，但因两者使用的均为常见的印刷字体，因此，相关公众难以区分上述标志，两者构成近似商标。诉争商标指定使用的推销（替他人）、市场分析等服务与引证商标一核定使用的推销（替他人）服务在服务的目的、方式、对象等方面相同或具有密切关联，属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。
引证商标二的由文字“森博园”及图形组成，根据我国大陆相关公众的认知水平，“森博园”是引证商标二的显著识别部分。因此，诉争商标被引证商标二的显著识别部分完整包含，且引证商标二种的“园”通常用以表明机构或单位，因此，该构成要素使用在人事管理咨询等服务上显著性较弱。诉争商标与引证商标二构成近似商标。诉争商标指定使用的人事管理咨询、寻找赞助、商业审计等服务与引证商标二核定使用的人事管理咨询、寻找赞助、会计等服务在服务的目的、方式、对象等方面相同或具有密切关联，属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。
森博明德公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用具有较高的知名度，能够与引证商标一、二相区分。原审判决及被诉决定认定诉争商标使用在上述服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确。
诉争商标指定使用的“广告；广告材料分发；直接邮件广告；样品散发；广告宣传本的出版；广告宣传；广告代理；广告空间出租；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告稿的撰写；广告版面设计；广告片制作；点击付费广告；广告设计；广告策划”等服务与引证商标一、二核定使用的服务差距较大，不构成类似服务。故诉争商标使用在上述服务上与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的部分权利障碍已经消失，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由森博明德公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。森博明德公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初878号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第114343号关于第17604479号“森博”商标驳回复审决定；
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年十二月六日
书记员 王婉晨