浙江省金华市金东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金东刑初字第61号
公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
被告人陈小华。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月10日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人陈华。
被告人范莉。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月10日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人张朝晖。
金华市金东区人民检察院以金东检刑诉（2014）25号起诉书指控被告人陈小华、范莉犯诈骗罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年3月4日、2014年3月13日两次公开开庭审理了本案，金华市金东区人民检察院指派代理检察员钱斌凯出庭支持公诉，被告人陈小华及其辩护人陈华，被告人范莉及其辩护人张朝晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年1月初，被告人陈小华虚构金华某市领导及其战友看上被害人卢某刊登在《雍和致臻》宣传册上的一块元宝型和田某的事实，让被害人卢某将玉石送至其位于金华市八咏路振玉堂的店内。2011年1月12日被害人卢某将玉石送至其店内，被告人陈小华给被害人卢某出具收条一张，具名该玉石800万元。被告人陈小华实际控制该玉石之后，又进行了压价。2011年1月20日左右，被害人卢某在征得玉石股东陈某戊、张某乙的同意之后，与被告人陈小华约定该玉石作价600万元，并且约定将玉石卖掉之后五天内付清货款。被告人陈小华为了偿还他人债务以及炒股需要资金，在未经被害人卢某的同意情况下，于2011年1月30日将该玉石以350万元的低价卖给第三人杜某。杜某分别于2011年1月31日、2月11日分两次将货款350万元打入被告人陈小华账号。被告人陈小华在取得货款后，未将货款交付给被害人卢某，而是一部分用于归还自己欠杨国寿、吴永移等人的债务，一部分打入妻子被告人范莉的股票账号中用于炒股，大部分打入金华恒光投资公司张彪账户中用于高风险的配资炒股，后造成重大亏损。期间，被害人卢某多次上门讨要玉石货款，被告人陈小华、范莉以领导在杭州拜年、未收到玉石全款等理由搪塞被害人卢某，隐瞒其已将该玉石款用于还款及高风险配资炒股的真相。2011年4月的一天，被告人陈小华在将收条上作价由800万改成最后约定的600万之后，被告人陈小华、范莉通过事先商议，由被告人范莉将收条从被害人卢某处骗回后销毁。
2011年7月4日，被害人卢某向金华市公安局婺城分局报案，该局立案侦查后，被告人陈小华继续向公安机关隐瞒相关事实。被告人陈小华为了逃避公安机关的打击，经咨询他人之后，与被害人卢某签订和解协议，企图将其涉嫌犯罪的事实引向民事经济纠纷，同时为了防止相关部门查封其家庭成员账号，指使被告人范莉将股票抛售，将银行卡上的79万元取现并隐匿。被害人卢某多次上门催讨玉石款项至今无果。
经金华市金东区价格认证中心认定，涉案玉石在2011年1月31日价值人民币408万元。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：二被告人的供述及辩解；证人证言；被害人陈述；侦破经过；鉴定意见；视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人陈小华、范莉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，构成诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法予以惩处。
被告人陈小华对起诉书指控有异议，辩称：1、卢某是早几个月就把玉石拿给我了；2、做生意作价就是开价，可以和他谈价还价，我与卢某联系有几十次，不存在压价，350万的价格卢某是答应的；3、收条拿回来我也没有销毁，我老婆放起来的，被公安机关追查去了；4、该玉石评估价已高于市场价；5、和解协议是经过卢某同意的，他却要我600万。综上，自己不构成诈骗罪。
被告人陈小华的辩护人的辩护意见是：
一、对于起诉书指控陈小华构成诈骗罪的定性有异议。1、被告人与卢某之间属于行纪合同纠纷关系。卢某交付玉石时，陈小华当即给卢某出具了800万的收条，之后价格谈到600万元，最后当价格谈到350万元时，经卢某同意的。对此有卢某提交的2011年5月22日录音资料予以证明。2、陈小华之所以谎称是市领导要购买玉石，是为了不让委托人知道真正的买主，符合惯例。
二、没有非法占有的故意。1、陈小华在收到玉石后向卢某出具收条。2、玉石成交后被告人如实告知卢某真实的交易价格为350万元。3、被告人没有挥霍货款的行为，也没有采取逃匿、回避或者转移财产的行为。被告人希望在通过炒股赢利后支付货款，因亏损后导致支付困难。被告人怕卢某报案被公安机关没收而转移财产，不是针对卢某的。4、被告人已筹钱还债，或愿以物品抵债，由于卢某要求其归还玉石或者要求支付600万元，致使双方产生分歧。5、双方签订的《和解协议书》，该行为说明被告人只存在违约。6、玉石成交后，被告人通知卢某来收取50万元货款的事实。7、关于600万的收条被陈小华骗回撕掉的事实不能成立。（1）卢某关于收条内容及被被告人收回的时间说法不一。（2）卢某提交的2011年6月22日的录音资料，证明卢某在2011年6月22日还将收条拿给人看过。
三、卢某询问笔录中存在着多处相互矛盾。关于送玉石的时间；被告人出具收条的张数；卢某购入玉石价格，关于涉案玉石是不是就是第一次送到陈小华处代卖的；关于被告人撕毁收条问题；卢某对玉石以350万元成交是否知道的问题。
综上被告人陈小华不构成诈骗罪。
被告人范莉对起诉书指控有异议，辩称其夫妻二人没有商议过把纸条骗来销毁，其不构成犯罪。
被告人范莉的辩护人的辩护意见是：范莉不构成犯罪。1、范莉与其丈夫陈小华在主观上从始至终都没有非法占有玉石款的目的。由于陈小华想利用该玉石款炒股获利后，再支付给卢某，后来炒股出现巨额亏损，暂时无法支付。另一个原因就是陈小华担心其支付了350万后，卢某却还要以600万的金额要求支付。范莉对涉案的玉石买卖没有参与，也没有想过要利用这个玉石款去炒股赢利的想法。玉石卖出当天陈小华就提出要先把所收的50万元定金支付给卢某，但卢某当时要求一次性付。从陈小华给卢某出具收条的行为，也可以证明陈小华从一开始就没有非法占有的故意，何况什么都不知情的范莉。两被告人也确有曾向其亲朋好友筹钱的行为，事发后被告人照常营业，手机、住址都没有变化，范莉曾多次要求陈小华把店里的古董卖掉，把钱还掉。2、在客观方面，卢某委托陈小华代卖玉石开始到交易完成，范莉都没有参与过，因为平时店里的生意她基本上都是不管的。起诉书中指控陈小华、范莉以领导在杭州拜年，未收到玉石款为由搪塞卢某，该指控不是事实。起诉书指控被告人陈小华、范莉通过事先商议，由被告人范莉将收条从卢某处骗回销毁，该指控证据不足。因卢某对该事实的陈述前后存在矛盾。范莉是在诱骗的情况下做出的供述。退一步讲，范莉也不存在事先就有预谋的共同犯罪故意，之后她恳求宽限支付货款，不至构成犯罪。另外，玉石交易的350万元的价格应当是得到卢某本人认可过的。辩护人对涉案玉石是否是《雍和致臻》所刊登的玉石存疑。
综上，公诉机关指控范莉犯诈骗罪的证据不足，应宣告无罪。
经审理查明：2011年1月初，被告人陈小华谎称金华市某领导及其战友看中被害人卢某刊登在《雍和致臻》宣传册上的一块元宝型和田某，让被害人卢某将玉石送至其位于金华市八咏路振玉堂的店内。事后被害人卢某将玉石送至陈小华店内，被告人陈小华给被害人卢某出具收条一张，具名该玉石800万元。过几天被告人陈小华要卢某600万元卖掉，被害人卢某在征得玉石股东陈某己、张某丙的意见后表示同意，并要求玉石卖掉之后五天内付清货款。事后被告人陈小华于同年1月30日未经卢某同意将该玉石以350万元的价格卖给第三人杜某。杜某于2011年1月31日、2月11日两次将货款350万元打入陈小华账号。陈小华将款一部分用于归还自己的欠款，一部分打入金华恒光投资公司用于高风险的配资炒股，还将其中的300万元打入妻子被告人范莉的股票账号中主要用于炒股，其他还有取现金等。之后被害人卢某多次上门讨要玉石货款，被告人陈小华以领导在杭州拜年、未收到玉石全款等理由搪塞，被告人范莉也帮助欺骗、隐瞒。2011年4月的一天，在被告人陈小华将收条上作价由800万改成最后约定的600万之后，被告人陈小华与范莉通谋，并将该收条从被害人卢某处骗回销毁。
被害人卢亚某多次讨款不成，于2011年7月4日向金华市公安局婺城分局报案，被告人陈小华、范莉先后受到调查。为了使案件引向民事经济纠纷，被告人陈小华与被害人卢某于2011年8月17日签订和解协议，即陈小华于2011年8月18日支付卢某335万元并补偿南宋瓷器一件，卢某到政法机关撤案等。但与此同时为了防止公安机关查封其家庭成员账号，陈小华指使范莉将股票抛售，于8月19日将银行卡上的79万元取现隐匿。被害人卢某催讨玉石款项至今无果。
经金华市金东区价格认证中心鉴定，涉案玉石在2011年1月31日价值人民币408万元。
上述事实，有书证银行明细账单、交易清单、和解协议书等；证人陈某己、张某丙、陈某乙、杜某、钱某、叶某、陈某丙、陈某丁等人的证言；被害人卢某的陈述；被告人陈小华、范莉的供述和辩解；金华市金东区价格认证中心价格鉴定结论书及侦破经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈小华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人范莉协助被告人陈小华诈骗，其行为已构成诈骗罪，在共同犯罪中系从犯，本院将依法给予减轻处罚。根据本案争议焦点，本院认为：1、两被告人的供述和辩解不是以刑讯逼供等非法方法收集的，且本案也有被害人和证人证言所印证；2、陈小华以350万元卖掉未经卢某同意。不但有被告人陈小华交待和被害人卢某陈述，还有证人叶某、陈某己、陈某乙等证言中也可间接得到证实。辩护人提到2011年5月22日的录音笔录，卢某对该情况已作了解释，是事后催讨中的情况。另外6月22日的录音笔录从全过程看，也不能得出当时还有收条。和解协议中写到“原320万收条”，协议书执笔人钱某陈述，是陈小华要其这样书写。何况卢某等人在2006年以320万元价从新疆人购得该玉石。3、有骗取“收条”销毁的事实，该事实有两被告人供述和被害人陈述，且从钱某等证人证言也可分析卢某该事实陈述是客观的，至于陈小华还是范莉销毁也不是本案关键。4、之后双方虽然达成和解，但两被告人也无能履行、无意履行。5、涉案玉石与鉴定玉石及宣传册上玉石系同一块玉石。有陈小华交待、卢某陈述及辨认笔录、杜跃军陈述等可证实。综上被告人及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控两被告人罪名成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈小华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月10日起至2027年8月9日止）。罚金限判决生效后一个月内缴纳。
被告人范莉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月10日起至2019年8月9日止）。罚金限判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人非法所得应予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢炳奎
人民陪审员 王永芳
人民陪审员 金宝春
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 曹 阳