上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终151号
上诉人(原审原告)：过冬梅，女，1972年12月17日出生，汉族，住上海市松江区。
上诉人(原审原告)：杨梅，女，1968年11月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘军，男，1966年4月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：汪涛，上海市勋业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海颐思殿大酒店有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：沈圆彬。
上诉人过冬梅、杨梅因与被上诉人刘军、上海颐思殿大酒店有限公司(以下简称颐思殿公司)案外人执行异议之诉一案，不服上海市静安区人民法院(以下简称静安法院)(2016)沪0106民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
过冬梅、杨梅上诉请求：撤销静安法院(2016)沪0106民初3102号民事判决，改判确认上海市松江区房屋(系店铺，以下简称涉案房产)产权归过冬梅、杨梅所有，并解除查封，中止执行。事实和理由：1、刘军对涉案房产的抵押行为无效。依照《上海市房地产抵押办法》规定，房地产开发企业以在建工程抵押的，抵押的房地产竣工后，如需就房屋产权设立抵押，必须将在建工程抵押注销，重新办理抵押登记。房地产开发企业不得将已经预售的商品房设立抵押权。过冬梅、杨梅与颐思殿公司就涉案房产签订的商品房预售合同中记载的在建工程抵押已经注销,刘军于2013年9月9日重新设立的房地产抵押权在上述商品房预售合同签订之后,故刘军与颐思殿公司在明知涉案房产已经预售的情形下，就涉案房产签订的抵押合同应属无效。2、刘军、颐思殿公司对涉案房产未能过户存在过错。刘军对在建工程设立了抵押，未经刘军同意，颐思殿公司无法办理相关的商品房预售许可证，证明刘军知道并同意颐思殿公司出售涉案房产。颐思殿公司在收取过冬梅、杨梅支付的商品房预售款后，未及时清偿债务并注销抵押登记，已经构成违约。刘军作为在建工程抵押权人，亦未尽到对颐思殿公司预售房款的监管义务。经过冬梅、杨梅催告，刘军和颐思殿公司仍不解除对涉案房产的抵押，却在陆续解除对其他房产的抵押，有恶意串通损害过冬梅、杨梅利益的嫌疑。过冬梅、杨梅已委托颐思殿公司办理涉案房产的过户及税费缴纳手续，并尽到了一般人的催告义务，其就涉案房产未及时过户不存在过错。
刘军辩称，静安法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、刘军依据其与颐思殿公司签订的《抵押借款合同》，对颐思殿公司上海市松江区在建工程设立抵押担保，并于2012年12月28日办理抵押登记。在建工程竣工之后，刘军与颐思殿公司依照《房屋登记办法》的规定，依法将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。该房屋产权抵押登记在担保债权、债务履行期限、抵押物等方面与之前的在建工程抵押登记完全一致，系在建工程抵押登记的变更，是同一抵押行为的延续，而非新抵押权的设立。故刘军就涉案房产享有的抵押权早于上述商品房预售合同签订的时间，优先于过冬梅、杨梅的买受人物权期待权。2、刘军和颐思殿公司没有恶意串通的行为。刘军不知道颐思殿公司出售涉案房产。因颐思殿公司陆续还款，刘军应颐思殿公司的要求解除对部分房产的抵押，刘军只要保证抵押登记的房产价值大于债权即可。过冬梅、杨梅明知涉案房产上已经设立了抵押权，仍与颐思殿公司签订商品房预售合同，应自行承担相应的法律风险。过冬梅、杨梅应当向颐思殿公司主张违约责任。
过冬梅、杨梅向一审法院起诉请求：确认位于上海市松江区商铺的房屋产权归过冬梅、杨梅所有，并解除查封、扣押。
一审法院认定事实：涉案房产系颐思殿公司名下房产，2013年5月31日，过冬梅、杨梅与颐思殿公司签订了《颐思殿广场认购书》，自愿认购系争房屋，建筑面积为51.38平方米，总房价为人民币208万元(以下币种相同)。过冬梅、杨梅自愿于该认购书签订之日支付颐思殿公司定金22万元，于2013年6月20日前支付第二笔购房款186万元。该认购书签订后，过冬梅、杨梅于当日支付定金22万元，并于2013年6月21日向颐思殿公司支付了剩余房款186万元以及契税、公共维修基金、交易手续费及商铺登记费合计1,923,230元。
2013年7月3日，过冬梅、杨梅与颐思殿公司签订《上海市商品房预售合同》，确认由过冬梅、杨梅购买涉案房产。同时，该合同附件四中明确涉案房产上存在在建工程抵押，债权金额为7,000万元,权利人为刘军，核准日期为2012年12月28日。该合同签订后，双方并未办理房屋过户手续。
2013年6月21日，过冬梅、杨梅(甲方)与上海颐思殿大酒店有限公司颐思殿物业管理分公司(乙方)签订《委托经营管理合同》一份，约定：甲方将涉案房产委托乙方经营管理，乙方拥有涉案房产统一规划、统一招商、统一定价、以颐思殿公司名义统一出租、统一管理的经营权限。委托期限为自市场正式开业之日起十周年，乙方承诺于2013年9月1日前正式开业，届时若未能正式开业，则委托期从该日期起计。在委托期内，收益比例按照甲方购买总房款的百分比进行计算。租金按季度支付，以汇款方式支付至甲方指定账户。2013年9月5日，颐思殿公司首次向过冬梅、杨梅支付租金，此后亦按约定时间支付租金至2014年6月。之后颐思殿公司未按时支付租金，仅在2016年4月、2016年7月向过冬梅、杨梅支付过约定租金。
2014年4月21日，刘军向静安法院起诉颐思殿公司借款合同纠纷，案号为(2014)静民一(民)初字第1062号。该案受理后，应刘军申请，静安法院于2014年4月24日作出保全裁定，轮候查封涉案房产。后静安法院于2014年10月17日作出(2014)静民一(民)初字第1062号民事判决，判令颐思殿公司应于判决生效之日起十日内归还刘军借款本金4,400万元及逾期还款违约金，并支付刘军律师代理费150万元;若颐思殿公司不履行上述债务，刘军有权以颐思殿公司名下的上海市松江区松东路219弄房屋产权折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。该判决生效后，刘军向静安法院申请执行。过冬梅、杨梅在收到执行公告通知后，于2016年1月13日向静安法院提起案外人执行异议。静安法院于2016年1月25日作出(2016)沪0106执异4号执行裁定，驳回其异议请求。过冬梅、杨梅遂提起案外人异议之诉，要求判如所请。
一审法院认为：虽然过冬梅、杨梅与颐思殿公司签订书面买卖合同在涉案房产被查封之前，也支付了全部的房款，过冬梅、杨梅收取租金的行为也表明其已经合法占有了涉案房产。但应当看到，涉案房产上设定有刘军的抵押权登记，而过冬梅、杨梅作为买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记，此种对他人障碍的忽略应当归责于买受人自身的原因。此外，过冬梅、杨梅亦未提供证据证明其催促颐思殿公司配合办理过户登记，由此可知过冬梅、杨梅怠于行使权利亦是造成涉案房产未能办理过户登记的原因，过冬梅、杨梅对此明显存在过错。综上所述，过冬梅、杨梅提供的证据不足以证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。据此，裁定驳回过冬梅、杨梅的全部诉讼请求。案件受理费22,880元，由过冬梅、杨梅共同负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明之一，(2014)静民一(民)初字第1062号民事判决认定如下事实：2012年12月21日，刘军与颐思殿公司签订《抵押借款合同》，借款7,000万元，债务履行期限为2012年12月20日至2013年5月19日；颐思殿公司以上海市松江区在建工程设立抵押担保。双方于2012年12月28日办理抵押登记，抵押财产是坐落于上海市松江区在建房屋，担保的债权数额是7,000万，债务履行期限为2012年12月20日至2013年9月9日。2013年9月9日，双方就颐思殿公司已经取得的上海市松江区房屋产权设立了抵押登记，担保的债权数额是7,000万，债务履行期限为2012年12月20日至2013年9月9日。
本院认为，案外人执行异议之诉审查的内容应为案外人对执行标的提出的实体权利是否足以排除执行。刘军申请执行的依据是静安法院(2014)静民一(民)初字第1062号民事判决书，是债权人申请实现对涉案房产的抵押权。过冬梅、杨梅基于其与颐思殿公司签订的涉案房产的买卖合同主张不动产买受人的物权期待权，要求排除刘军的执行，应当符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。虽然过冬梅、杨梅在涉案房产被查封前，已与颐思殿公司签订涉案房产的买卖合同、支付了全部房款并实际占有该房产，但过冬梅、杨梅至今未能办理房屋过户手续有其自身的原因。按照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，过冬梅、杨梅在与颐思殿公司签订涉案房产的预售合同时明知该房产上设立了在建工程抵押，在抵押担保的债权未获得清偿以消灭抵押权的情况下，不能办理涉案房产的过户登记。因此，过冬梅、杨梅应当预见到涉案房产可能存在不能办理过户登记的风险。刘军与颐思殿公司于2012年12月28日就上海市松江区在建房屋办理的抵押登记，以及在建工程竣工之后，双方于2013年9月9日就颐思殿公司已经取得的上海市松江区房屋产权设立的抵押登记，均是基于双方签订的《抵押借款合同》设立。两份抵押登记的担保债权、债务履行期限完全相同，仅是将在建工程抵押权转为房地产抵押权，故该房地产抵押登记系在建工程抵押登记的延续，是基于同一法律关系发生的抵押行为的延续。因此，不存在颐思殿公司将已经预售的商品房设立新的抵押权的情况。过冬梅、杨梅主张刘军申请实现的抵押权在上述商品房预售合同签订之后设立，不能成立。
过冬梅、杨梅主张刘军知道并同意颐思殿公司出售涉案房产，未提供相应的证据证明；其以颐思殿公司办出商品房预售许可证，推论刘军知道并同意颐思殿公司出售涉案房产，亦缺乏法律依据，本院不予采信。过冬梅、杨梅主张刘军和颐思殿公司恶意串通损害其利益，也应当提供相应的证据证明。根据法律法规的规定，房屋建设工程抵押权人应当按合同约定对贷款资金的使用进行监管，专项用于该建设工程建造；房地产开发企业收取的商品房预收款和销售款，应当委托专门机构监管使用，先行用于清偿该房屋建设工程的各项贷款。现已查明，颐思殿公司收取过冬梅、杨梅支付的购房款后未按约消除该房产上设立的抵押登记，致使过冬梅、杨梅至今无法办理房产过户登记，已经构成违约。但过冬梅、杨梅以刘军作为在建工程抵押权人，未尽到对颐思殿公司预售房款的监管义务，主张刘军和颐思殿公司恶意串通损害其利益，依据不足，本院难以支持。综上所述，过冬梅、杨梅作为买受人对涉案房产上设定有他人的抵押权登记没有尽到合理的注意义务，不符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。过冬梅、杨梅以不动产买受人的物权期待权排除刘军的执行，缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22,880元，由上诉人过冬梅、杨梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱志红
审判员 胡晓东
审判员 张常青
二〇一七年三月二十二日
书记员 沈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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