四川省广安市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)川16行终46号
上诉人（原审被告）岳池县国土资源局（以下简称岳池国土局）。
住所地：四川省岳池县九龙镇。
法定代表人姚勇刚，���长。
委托代理人刘映，男。系岳池县人民政府法制办工作人员。
委托代理人粟本平，男，汉族，岳池县国土资源局工作人员。
被上诉人（原审原告）邵巧，男，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人李青峰，四川洪州律师事务所律师。
委托代理人张宇，四川洪州律师事务所律师。
上诉人岳池国土局因国土行政处罚一案，不服广安市前锋区人民法院（2016）川1603行初180号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人岳池国土局的委托代理人刘映、粟本平，被上诉人邵巧及其委托代理人李青峰、张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年5月10日，原告与四川省岳池县乔家镇秀才村十一户村民分别签订《农村土地承包经营权转租合同》，租赁该村民小组十一户农户的承包地4.7亩（后经上诉人测绘为3910平方米），租期12年，创办养犬基地。合同签订后，原告支付了第一年的土地租金。并向该村委会缴纳土地复垦保证金1万元。2016年6月16日，被告岳池国土局土地执法监察大队巡查发现，原告在租赁土地上动工修建犬类驯养基地，遂向原告送达了《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》。2016年6月20日，被告对原告涉嫌非法占地行为进行立案调查。经被告调查、测绘，原告兴建犬类驯养基地占地总面积为3910平方米，其中简易房占地面积259平方米，圈舍占地面积49平方米，硬化地面积74平方米，未硬化地面积为3528平方米。被告会审后，作出《行政处罚告知书》和《听证告知书》，并送达给原告。原告于2016年7月7日提出听证书面申请。2016年7月20日，原告参加被告召开的行政处罚听证会。经第二次会审后，被告认为原告未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，占用岳池县乔家镇秀才村十组土地3910平方米（5.8656亩）进行建设的行为，违反了《土地管理法》第43条第1款和第44条的规定。2016年7月21日，被告根据《土地管理法》第76条的规定，作出岳国土资罚[2016]21号《国土资源行政处罚决定书》，责令原告退还非法占用的岳池县乔家镇秀才村十组集体土地3910平方米（5.8656亩）；限期拆除非法占地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。同时并告知原告，应当在15日内退还岳池县乔家镇秀才村十组集体土地，限期15日内拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。原告在2016年7月22日收到处罚决定后，于2016年8月4日向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销被告岳池县国土资源局2016年7月21日作出的岳国土资罚[2016]21号国土行政处罚决定。原��认为，原告不服被告作出的行政处罚决定，提起行政诉讼，经审查，原告的起诉未超出法定的起诉期限。被告辩称原告起诉超期的理由不能成立。原告与村民签订《农村土地承包经营权转租合同》约定，转包租土地为养殖用途，主营项目是养犬。根据《中华人民共和国畜牧法》第二条以及《中国畜禽遗传资源目录》第二十五项的规定，犬类属于畜禽。故从事犬类的养殖，应属于畜禽养殖范围。根据国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会批准发布《国民经济行业分类》的规定，畜牧业指为了获得各种畜禽产品而从事的动物饲养、捕捉活动；畜牧服务业指提供牲畜繁殖、圈舍清理、畜产品生产和初级加工等服务。不论是畜牧业还是畜牧服务业，均属于农、林、牧、渔业的范围。《中华人民共和国农业法》第二条明文规定，“本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务”，故本案涉及的畜禽养殖亦属于农业范畴。根据土地利用分类，土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类。国家质量监督检验检疫总局与国家标准化管理委员会于2007年8月10日发布实施的《土地利用现状分类》中，将直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地定义为设施农业用地，并归为农用地范畴。根据2014年9月29日国土资源部、农业部联合下发的国土资发[2014]127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地，育种育苗场所、简易的生产看护房用地，设施农业生产中必需配备的检验检疫监测，符合“农��道路”规定的场内道路等用地均属于设施农用地。按照该通知的规定，设施农业用地按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。另外，该通知明确规定：经营性粮食存储、加工和农机农资存放、维修场所；以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地必须依法依规按建设用地管理。被告虽对原告租用农村集体土地进行修建的事实进行了调查勘测，但在举证期限内，未举示充分证据以及依据，证明原告修建圈舍、简易房以及场内硬化道路所占土地，属于按建设用地管理的范畴，并需办理农用地转用手续。据此，被告辩称原告进行非农业建设，其用地应办理农用地转用审批手续的理由不能成立，本院不予支持。原告作为非集体经济组织成员，若租用农村集体土地从事设施农业建设，应当按照土地管理法律、法规以及相关规范性文件的规定，履行拟定设施建设方案、签订土地流转合同以及用地协议等义务，并接受县级国土资源部门、农业部门以及乡镇政府等相关部门的监督管理。被告岳池国土局作为县级以上地方人民政府的土地行政管理部门，具有负责本行政区域内土地行政管理的法定职责。其对原告作出的行政处罚决定，证据应当确实充分。因被告在举证期限内，未举示充分证据证明原告的用地应纳入建设用地管理范畴，并应办理农用地转用审批手续，其对原告作出的行政处罚决定，主要证据不足。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告岳池县国土资源局2016年7月21日作出的岳国土资罚[2016]21号国土资源行政处罚决定。
上诉人岳池国土局上诉称��一审判决认定事实错误，将被上诉人邵巧从事的犬类驯养的商业活动错误认定为犬类养殖的畜禽养殖业。邵巧在接受询问中表示，建基地是为了驯养狗，也繁殖狗卖，或训练好后出卖，剩下的土地用于训练基地。由此可见，被上诉人的目的不是为了获得畜禽产品，而是为了训狗的商业经营。一审将犬类驯养的商业活动认定为畜禽养殖业错误。一审判决适用法律错误。一审法院参照国土资发（2014）127号文件时，断章取义，选择适用，错误确定证明标准，导致举证责任错误。请求撤销广安市前锋区人民法院（2016）川1603行初180号行政判决。
被上诉人邵巧没有提供书面答辩。在庭审中答辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉观点矛盾，一方面认可邵巧的经营项目是养狗，是驯养，另一方面又说是商业经营活动；上诉人认为一审适用法律错误的观点是错误的。
二审庭审结束后，上诉人提供《建筑法》第2条等9项法律、规章、规范性文件条文及摘要，以及其他乡镇经营者的《设施农用地备案表》等共10项证据、依据，应当在一审中提供。按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十一条第三款“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”的规定，该10项证据、依据本院不予认定。
本院认定的事实，与一审认定的事实基本一致。唯被上诉人在行政程序中，已提及自己办理驯养基地经过岳池县乔家镇国土管理所的吕方看了图，吕方电话问舒全胜不用办理手续等情况，上诉人在作出行政处罚决定前未对此事实进行调查核实。
本院认为，行政机关作出行政处罚应当证据确凿、事实清楚、程序合法、适用法律正确。本案讼争的焦点，是上诉人作出的行政处罚行为，事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，行政程序是否合法。一审撤销该行政处罚行为的判决是否合法。
关于被诉行政处罚行为的证据是否确凿、事实是否清楚的问题。上诉人认为，被上诉人租用承包地建设犬类驯养基地，属于农村建设用地，适用《中华人民共和国国土管理法》第四十四条、第四十三条的规定，应当经过国土行政部门批准，办理农用地转用审批手续。但是，参照GB/21010—2007《土地现状分类》“直接用于经营性养殖的畜禽舍……及其附属用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地”属于设施农业用地，用途性质属于农用地，而非建设用地。参照农业部、国土资源部国土资发（2007）220号文件《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第���之第（二）“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理不需要办理农用地转用审批手续。”；参照国土资源部、农业部国土资发（2010）155号文件《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一“依据<土地利用现状>（GB/21010
--
2007），设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍……生产设施用地及其相应的附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地”。该通知第一之第（一）项：“生产设施用地，包括：规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道），畜禽有机物处置等生产及绿化隔离带用地；”该通知第一之第（二）项：“附属设施用地，包括：管理和生活用房用地；仓库用地；硬化晾晒场”。该通知之二“兴建农业设施占用农地的，不需办理农用地转用审批手续，其中，生产设施占用耕地的，生产结束后，由经营者负责复耕；附属设施占用耕地的由经营者按照‘占一补一’要求负责补充占用的耕地”。参照国土资源部、农业部国土资发（2014）127号文件《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》之一，“合理界定设施农用地范围。将设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地”。该通知一之第（一）项“生产实施用地，包括规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道），畜禽有机物处置等生产及绿化隔离带用地”；第二之第（一）项“设施农业用地按农用地管理。生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地直接用于或服务于农业生产，其性属于农用地，按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续。生产者结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。”的规定，上诉人认定被上诉人在经过合法流转、且未耕种的用于建设驯养犬类的承包地，为建设用地，与上述文件的规定不符合。属于证据不足，事实不清。
关于上诉人作出的行政处罚决定的行为适用法律是否正确的问题。上诉人将被上诉人用于犬类驯养的不需办理农用地转用审批手续的设施农用地，认定为建设用地，而适用《中华人民共和国国土管理法》第四十四条、第四十三条作出行政处罚绝地，属于适用法律错误。
关于上诉人作出行政处罚行为的行政程序是否合法的问题。上诉人在经过立案、调查、权利告知、听证后作出决定，其行政程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政程序合法。
关于被上诉人邵巧兴办犬类驯养基地的报批行为是否合法的问题。被上诉人邵巧在村委会同意并见证下，与岳池县乔家镇秀才村第十村民小组的十一户农村土地承包户，签订《农村土地承包经营权转租合同》���租用土地兴办犬类驯养基地，符合国土资发（2014）127号文件第三之第（一）项“涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与承包户签订流转合同，征得承包户同意”的规定。按照该通知的规定，上诉人应当办理用地备案等手续后，才能开工建设。虽然，被上诉人未办理相关报备手续，但在行政程序中，已经明确表明乔家镇知晓自己兴办犬类驯养基地；经乔家镇国土管理所工作人员吕方看图审查；吕方电话询问不需办理手续后开始建设。上诉人对此未进行调查核实。
综上所述，被诉国土行政处罚行为，虽然行政程序合法，但证据不足，事实不清，适用法律错误，应予撤销。原审裁判事实清楚，证据确凿，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费50元，由上诉人岳池县国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 冯烈钢
审判员 阳晓川
二〇一七年四月二十八日
书记员 吴 娇
附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。