浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0382民初1603号
原告（反诉被告）：乐清市翁垟街道南街村村民委员会，住所地：乐清市翁垟街道南街村，组织机构代码：77437732-X。
负责人：虞旭彬，村委会主任。
委托代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人：吴昌领，浙江光正大律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：浙江中乐建设有限公司，住所地：乐清市城南街道丹霞路350号天元商住楼(二楼)，组织机构代码：14550340-X。
法定代表人：陈成权，董事长。
委托代理人：李宗猛，上海元始律师事务所律师。
委托代理人：董沪众，女，1954年7月23日出生，汉族，住上海市普陀区，系被告公司法律顾问。
原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会与被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年2月29日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，被告浙江中乐建设有限公司于2015年3月18日向本院提起反诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会（以下简称南街村村委会）及其委托代理人王春美、吴昌领、被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司（以下简称中乐公司）的委托代理人李宗猛、董沪众、证人程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）南街村村委会起诉称：2011年7月16日，南街村村委会与中乐公司签订了一份《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，约定中乐公司承建南街村村委会发包的翁垟镇南街村委会综合办公楼旧村改造安置房工程，总建筑面积为11273.15平方米，共17层，工程内容为建筑、安装工程，合同价款为24880000元（含税价），工期为2011年8月16日至2013年4月16日，总日历天数600天，工期延迟一个月违约金100000元。合同签订后，中乐公司施工进度缓慢，至2015年11月24日才通过竣工验收备案，延误工期31.3个月，按照合同约定，应向南街村村委会支付3130000元的违约金。另外，中乐公司在施工过程中并未将泥浆外运，而是直接倒入村民田地中，导致南街村村委会向村民赔偿，该项按中乐公司报价应扣减567705.58元；地面保温层应由中乐公司施工，然中乐公司并未施工，该项应扣减74533.34元；2014年11月13日，乐清市测绘院出具测绘成果报告，该测绘报告显示中乐公司实际施工完成的面积为10996.49平方米，比图纸设计少333.43平方米，按单价每平方2195.95元计算应扣减工程款732195.6元。截至2014年11月30日，南街村村委会已向中乐公司支付工程款26670008元，2015年4月份，南街村村委会又通过李仁光的账户付给中乐公司500000元，南街村村委会现已超付工程款3664443元，中乐公司应予返还，同时，中乐公司还应支付超付工程款的利息。故南街村村委会诉请：1、判令中乐公司立即向南街村村委会返还南街村村委会超付的工程款3664443元【已付工程款27170008元-（合同金额24880000元-泥浆运输567705.58元-未作地面保温层74533.34元-测绘面积少于图纸面积部分732195.6元）=3664443元】及利息（自2014年11月30日起计算至中乐公司实际返还之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算）；2、中乐公司立即向南街村村委会支付工期延误违约金3130000元（100000元/月×31.3月=3130000元）；3、本案诉讼费用由中乐公司承担。
被告（反诉原告）中乐公司答辩称：一、本案不存在南街村村委会超付中乐公司工程款的事实，相反，南街村村委会至今尚拖欠中乐公司工程款3260000余元。（一）南街村村委会所谓超额付款的依据是2011年7月16日双方签署的《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》该合同价款是24880000元，低于目前已经支付的工程款。南街村村委会以此为由，认为工程款已经超付。南街村村委会的这一主张是不能成立的。1、《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》订立于履行法定招投标程序之前，当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，依法应属于无效合同。2、《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》上的价格24880000元，并非固定总价。在确定24880000元的暂定总价时，涉案工程的涉及图纸尚未完善。从南街村村委会提供的证据5《工程量清单报价》可以看出，在进行这一报价时，编制工程量清单的日期是2010年10月28日。涉案工程的第一版图纸是在2010年9月份出具，但是在之后进行了大量修改，大部分的建筑、结构图纸的修改版出图日期是2011年11月份，故2010年10月份的工程量清单报价不能反映工程的真实造价。3、南街村村委会也明知《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》上的24880000元，并不足以支付本项目的工程造价。故在双方订立《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》的同一天即2011年7月16日，南街村村委会向乐清市规划建设局提交了调整投资概算的申请，以“现该项目施工图纸设计已经完毕”并“依据现有建筑市场价格及取费标准”，要求将工程建设费用概算由23640300元调整到35000000元。乐清市住房和城乡规划建设局于2011年8月26日批复同意，将工程费用投资概算调高到33488778元。4、在南街村村委会调整工程投资概算后，南街村村委会组织工程施工公开招标，中乐公司参与了招标活动，并于2011年9月15日以30796625元的工程造价进行投标，并在2011年9月27日获得《中标通知书》，中标价为30796625万元。根据中标结果，南街村村委会、中乐公司于2011年9月28日签订了固定总价为30796625万元的《建设工程施工合同》，并于2011年10月27日办理了建设工程施工合同备案手续。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程借款的根据”。《建设工程施工合同》作为中标备案合同，理应作为双方的结算依据。5、《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》也并非真实履行的合同。该合同“工程承包范围”中约定，“电梯、发电机组由甲方（及南街村村委会）自理”。而《建设工程施工合同》中，中乐公司的承包范围中包括电梯（详见投标文件的报价组成，总价中包含4座电梯的费用）。在合同实际履行过程中，所有电梯费用均由中乐公司支付。可见《建设工程施工合同》既是中标备案合同，也是双方真实履行的合同。（二）南街村村委会为涉案建设工程已经向被告支付了工程款27170008元，而双方约定的合同固定总价为人民币30796625元，目前原告尚欠3626617元未付，在合同履行过程中又未发生或不存在可以渐少工程款的其他事实。故南街村村委会认为其超付了工程款的说法没有任何事实根据。二、本案不存在涉案工程的施工面积发生减少的事实。南街村村委会诉称2014年11月，乐清市测绘院出具了一份测绘报告，显示建筑总面积为10996.49平方米，比设计图纸面积少了333.43平方米，并由此要求扣减工程款732195.6元。南街村村委会的这一说法也是不符合客观事实的。1、测绘面积和设计图纸面积出现差异的原因在于两者的统计口径不一样。测绘部门计算建筑面积的规则不同于设计图纸的建筑面积，该份测绘报告未将涉案工程的两个部分的工程量记入测绘面积报告的建筑总面积之内：其中，一是未将消防水池的227.455平方米计入，而该消防水池实际已经由中乐公司予以施工完成。二是未将地上部分架空层的121.13平方米计入，该架空层也实际已经由中乐公司施工完成。因此由中乐公司实际施工的面积应当是：测绘报告面积10996.49平方米+消防水池227.455平方米+架空层121.13平方米，总共为11345.075平方米。实际施工面积比设计图纸上的面积11329.92要多出15.155平方米（这种细微的差距应是计算误差）。不存在中乐公司少施工333.43平方米的事实。南街村村委会将测绘报告测绘的建筑面积等同于中乐公司的实际施工面积，这是错误的，不符合客观事实。2、双方并未约定按照建筑平米单价来计算合同价格，《建设工程施工合同》约定的是合同固定总价。三、中乐公司在施工过程中不存在违规操作的问题，南街村村委会要求扣减泥浆运输费用没有任何依据。2013年1月6日，涉案工程的结构（基础）工程完成验收，工程施工完全符合土方工程施工的技术规范。在施工过程中，没有发生过中乐公司违规操作的问题。中乐公司在施工过程中，始终将泥浆外运至指定地点。在施工过程中直至验收后的一年多时间内，南街村村委会从未就泥浆外运提出任何疑问。涉案工程中乐公司于2014年1月5日已经施工完成，南街村村委会现在作出这一诉称，无任何事实根据。四、涉案工程延期竣工不是中乐公司的过错，而是南街村村委会的问题所致。（一）涉案工程的实际开工时间不是南街村村委会诉称的日期。1、南街村村委会以《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》上的时间认为合同工期为2011年8月16日至2013年4月16日，这是错误的，因为双方当事人实际履行的《建设工程施工合同》，而这份合同上约定的开工日期是“以监理发出的开工令为准”。南街村村委会直到2012年4月19日才取得施工许可证，在许可证上标明的合同开工日期是2012年4月18日，竣工日期为2013年12月19日。所以，开工日期应当以2012年4月18日为准，工程竣工日期应当就是2013年12月19日，而不是南街村村委会所称的2011年8月16日至2013年4月16日的时间。2、由中乐公司负责施工的工程项目，在2014年1月5日即已经全部施工完成。2014年1月5日，被告施工的最后一道工序（即建筑装饰装修部分）通过了南街村村委会、设计单位和监理单位组织的验收。同日（2014年1月5日），南街村村委会向乐清市建设工程质量监督站提交预验申请报告，南街村村委会自己也确认“现在建筑工程已全部完成，仅余绿化未作”。绿化并非中乐公司施工内容，是南街村村委会自行发包项目。可见在2014年1月5日，中乐公司已经完成了合同约定的工程施工内容。（二）在2014年1月5日之后非中乐公司承担的部分项目未完成的责任不在中乐公司。在2014年1月5日南街村村委会提交了预验收申请报告提交质监站后，质监站验收发现，现场除绿化之外，还有配电工程未能施工。南街村村委会由此分别于2014年5月10日与案外人订立《配电工程高压开关柜、低压配电屏采购合同技术协议》、于2014年5月16日与案外人订立《电力安装工程施工承包合同》。上述电力设备供应及安装工程直至2014年10月20日才施工完成、验收通过。以上因南街村村委会自行发包的配电工程的耽误，造成工期延迟的责任当日不应当由中乐公司承担。（三）是南街村村委会自身的原因导致了涉案工程竣工验收的延迟。涉案工程确实是于2015年1月26日才完成竣工验收的，但责任不在于中乐公司，而在于南街村村委会。比如，涉案工程中包含在中乐公司承包范围内的4台电梯安装，早在2014年1月13日就通过了验收监测。而应当由南街村村委会自己负责安装的两台无机房电梯，因南街村村委会出于节省承包未安装，直至质监站来现场检查，提出必须将此两台无机房电梯安装之后才能验收，南街村村委会才不得不决定安装这两台无房电梯，这两台无机房电梯直至2014年11月25日才验收通过。正是由于南街村村委会自身的拖延，才使得本应当于2014年1月份验收的涉案工程，拖延至2015年1月26日才完成竣工验收。至于2015年11月24日的竣工备案时间，与实际竣工验收日期2015年1月26日相比，整整晚了10个月的时间。中乐公司认为，备案手续是在工程验收之后，由南街村村委会负责向建设局申请办理的，在1月份竣工验收之后，南街村村委会无端拖延10个月采取办理备案手续，由此耽误的责任完全应当由南街村村委会来承担。（四）造成实际竣工时间迟于合同工期的另一原因在于南街村村委会支付工程款严重违约。《建设工程施工合同》约定，南街村村委会应当于合同签订后并进场开始施工7天内支付合同总价款的10%作为预付工程备料款；当基础及地下室工程完成后支付合同总价款的30%；当主体结构完成并经验收合格后7天内支付合同总价款的30%。但是，南街村村委会未能按照双方约定向中乐公司支付工程款，存在严重的违约行为：1、涉案工程2012年4月18日进场开工，根据上述约定，南街村村委会本应于2012年4月26日前支付合同总价的10%，但原告直到2012年10月18日才支付该笔款项，延迟付款175天。2、2013年1月6日，涉案工程的基础及地下室工程完工并通过验收，南街村村委会本应于2013年1月7日支付合同总价的30%，但实际付款时已经2013年3月13日，延迟付款65天。3、2013年5月28日，涉案工程的主体结构完成并验收合格，南街村村委会本应于2013年6月5日支付合同总价的10%，但南街村村委会实际付款的时间为2013年10月10日，迟延付款127天。因此，在中乐公司的施工阶段，南街村村委会延期付款共计367天，严重影响了中乐公司的施工进度。故中乐公司依法可以顺延工程日期。南街村村委会要求中乐公司承担工期延误违约责任是不能成立的。
被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司反诉称：2011年9月28日，中乐公司与南街村村委会签订了一份《建设工程施工合同》，约定由中乐公司承建南街村村委会发包的乐清市翁垟镇南街村村办公用房及旧村改造安置用房工程。双方约定，合同固定总价为人民币30796625元，此外，双方还对工程款支付、结算期限、违约责任等做了约定。合同订立后，在南街村村委会拖欠巨额工程款的情况下，中乐公司完成了约定的全部施工任务。2015年1月26日，工程通过乐清市住房和城乡规划建设局验收备案。中乐公司多次向南街村村委会要求其按照合同约定的固定总价支付工程款，但是南街村村委会以各种理由拖延付款，仅支付工程款27170008元，共计欠付工程款3626617元。故中乐公司请求判令：1、南街村村委会支付中乐公司工程款3626617元；2、南街村村委会支付中乐公司欠付工程款利息（自2012年4月26日起计算至南街村村委会付清之日止）；3、南街村村委会承担反诉诉讼费。
原告（反诉被告）乐清市翁垟镇街道南街村村民委员会答辩称：1、中乐公司提供的双方于2011年9月28日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，中乐公司要求按照该合同约定提出的反诉请求不应得到支持。本案南街村村委会、中乐公司一共签订了两份合同，南街村村委会提供的2011年7月16日签订的合同是双方真实意思表示，合法有效。2011年9月28日签订的合同只是为了应付招标，并非双方的真实意思表示。根据相关法律规定，双方签订的2011年9月28日的合同系无效合同。2、中乐公司认为概算调整，能证明履行的是招投标合同，中乐公司这一说法不能成立。调概是因为标底超过施工图扩初批准的概算，是为了履行招标所进行的手续，与履行哪份合同无关。3、《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》中约定的计价方式为固定总价，中乐公司抗辩施工图发生变更，总价应予调整没有依据。双发实际履行的是《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，合同条款约定电梯和发电机组由南街村村委会自理，虽然电梯款项是南街村村委会向中乐公司借的，但是属于另外的法律关系，实际支付人是南街村村委会。《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》约定的是总承包固定价格为24880000元。中乐公司要求按照2011年9月28日签订的招投标合同约定提出反诉要求是不合理的。4、中乐公司在实际施工过程中未全部完成施工图纸范围内的工作，对南街村村委会超付的工程款应予以返还。根据《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》以及报价清单，泥浆外运报价为567705.58元，但中乐公司并没有完成，对泥浆外运费用应当予以返还。测绘面积与实际施工面积不一致，实际施工面积减少了300多平方米，按照总合同价款计算，中乐公司应返还732195.6元。中乐公司认为地上架空层在施工图实际中有，但是实际没有测算，但中乐公司并未提供证据证明。发电机组的返还价款南街村村委会将另案起诉，保持诉讼的权利。5、中乐公司在实际施工中组织不力，严重拖沓，导致工期严重逾期。6、中乐公司认为南街村村委会所述的开工日期错误，但是中乐公司并未提供开工报告和开工令，即便以施工许可证上日期为开工日期，中乐公司也已经严重逾期。根据《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，中乐公司应当支付违约金3130000元。中乐公司认为违约是南街村村委会造成的原因不能成立，预验收报告不代表预验收通过。2014年1月5日递交报告后，验收部门做了整改，直到2015年1月6日整改完毕，正式通过验收，验收时间应以实际验收时间为准。7、双方约定电梯和发电机组都是南街村村委会自理，实际也是南街村村委会自己购买发包的，并非中乐公司所说的电梯的一部分属于招标合同内约定的内容。中乐公司并未提供其在电梯安装前已经完成合同约定的部分，建设工程工期复杂，各个工序交叉，只有在关键线路上的工程延误，才会导致工期延误。故中乐公司应提供施工组织计划表、施工日记和监理日记等材料予以佐证，工期延误的举证责任在中乐公司，南街村村委会只需提出工期延误的事实，而中乐公司提供的证据无法证明系南街村村委会造成的延误。8、工程款南街村村委会已按时支付，并未延期支付。双方履行的合同是南街村村委会提供的《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，南街村村委会也是按照该合同支付工程款，不存在拖延支付的情况。综上，请驳回中乐公司的反诉请求。
为证明其主张的事实，南街村村委会提供并于庭审时出示了下列证据（本反诉通用）：
1、当选证书、企业公示信息、组织机构代码证，以证明双方当事人的诉讼主体资格；
2、《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，以证明南街村村委会与中乐公司于2011年7月16日签订总承包合同，确定双方权利义务的事实；
3、工程款支付清单及银行交易明细查询单，以证明截至2014年11月30日南街村村委会已经向中乐公司支付26670008元工程款的事实；
4、工程量清单报价复印件，以证明中乐公司提供的泥浆运输报价为567705.58元，地面聚苯颗粒保温砂浆报价为74533.34元，中乐公司并未完成该两项施工，该款应扣回；
5、房屋建筑面积测绘成果，以证明中乐公司实际施工面积为10996.49平方米，比图纸少了333.43平方米，应予扣回工程款732195.6元；
6、温州市中级人民法院民事判决书，以证明（1）、涉案工程于2015年11月24日竣工验收备案；（2）、南街村村委会因中乐公司工期延误而向安置户支付迟延交房违约金的事实；
7、领款收据，以证明中乐公司泥浆未外运，直接倾倒至村民农田，导致农田被破坏的事实；
8、变更通知书，以证明涉案工程7-17层平面图中，楼板保温做法暂时甩项的事实；
9、施工图纸设计说明，以证明中乐公司施工图纸设计说明中建筑面积为11329.92平方米，实际施工面积为10996.49平方米，比图纸减少了333.43平方米的事实；
10、合同书、上海三菱电梯项目合同书，以证明涉案工程全部电梯是南街村村委会发包给他人安装的事实；
11、合同书、业务委托书、进账单，以证明发电机组的款项是南街村村委会支付的事实，同时证明双方实际履行的是2011年7月16日签订的《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》；
12、《关于翁垟街道南街村综合楼工程总承包情况说明》，证明双方实际履行的是2011年7月16日签订的《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》的事实；
13、证人程某出庭作证的证言，证实中乐公司在施工过程中把水泥倾倒在自家的一亩半水稻田里，导致农田不能耕种，中乐公司未进行赔偿，自己父亲向村里要求赔偿，村里赔偿给自己父亲2000元。
南街村村委会提供的证据经庭审出示、质证，本院认证如下：
中乐公司对证据1的三性无异议。对证据2的真实性无异议，但认为该合同是在涉案工程招投标之前签订的，根据有关司法解释的规定，不能作为结算依据，应当按照中标合同进行结算。两份合同的价款不一样，南街村村委会明知之前的合同约定的24480000元的工程款不足以支付实际施工的工程款，所以之后向相关部门提交了中标合同，调整概算申请，提高了工程价款。虽然合同里约定电梯是南街村村委会自理，但是实际上是中乐公司购买的。对于证据3，中乐公司对收到工程款的数额无异议，但认为支付清单记录现金汇入的日期与银行交易明细查询单记载日期有出入。对证据4的真实性有异议，认为南街村村委会未提供证据原件，且该证据的编制日期是2010年10月28日，涉案施工图纸后来进行了大量修改，所以该证据不能反映真实的工程造价。对于证据5的真实性无异议，但是认为实际面积和测绘面积的计算口径不一样，中乐公司修建的架空层和消防水池并未计算在建筑面积内，中乐公司实际施工的面积并未减少。对于证据6的真实性无异议，但认为工期延误的责任在于南岸村村委会，涉案工程是在2015年1月份竣工验收，备案实际拖到11月份是南岸村村委会的责任。对于证据7、13的真实性及待证事实均不认可，认为涉案工程的基础部分早在2013年竣工验收，中乐公司将涉案工程移交给南街村村委会后，南街村村委会并未就泥浆外运的事宜提出异议，直到现在才在诉讼中提出异议，且证人是南街村村委会村民，与南街村村委会有利害关系，其证言不能作为判案依据。对于证据8的真实性无异议，认为涉案工程的楼板保温项目的确取消未施工，但是投标预算书里的价格并未包含此项。对于证据9的真实性无异议，但认为该图纸说明了总建筑面积包含地下室，而测绘面积里没有包含地下室的消防水池；对于证据10的真实性无异议，但是认为名义上是南街村村委会订购的电梯，合同也是南街村村委会签订，实际电梯款是中乐公司支付，合同约定也是中乐公司支付电梯款；对于证据11的真实性无法确认，认为中乐公司不是合同相对方。对于证据12的真实性无异议，但认为这属于中乐公司工作人员的失误，错写合同价款，双方都清楚24480000元不可能是实际施工的工程款项。
本院认为，对于南街村村委会提供的证据1、5、6、8、9、10、12，因中乐公司对其真实性无异议，且以上证据与本案有关联性，本院对予以确认。对于证据2，双方当事人对签订了《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》的事实均无异议，本院对其真实性和关联性予以认定，至于其合同效力如何认定，本院将在说理部分予以阐述。对于证据3中的银行交易明细查询单，中乐公司无异议，本院予以确认。对于南街村村委会自行统计的表格上有部分时间与银行交易明细单查询的时间不一致的部分，本院不予确认。对于证据4，本院认为，该证据虽然是复印件，但是工程量清单报价中注明了地面聚苯颗粒保温砂浆的报价为74533.34元，对于该项报价本院予以确认。对于证据7、13，该证据不足以证明南街村村委会主张的中乐公司在施工中未将泥浆外运的事实，本院不予确认。对于证据11，中乐公司认为对其真实性无法确认，因为自己并非合同相对方。本院认为，原告提供了证据原件，且根据《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》约定，发电机组由南街村村委会自理，中乐公司提出抗辩却未提供反驳证据，本院对该证据予以确认。
为证明其主张的事实，中乐公司提供并于庭审时出示了下列证据（本反诉通用）：
1、招标文件、投标文件、乐清市工程建设项目中标通知书、《建设工程施工合同》、建设工程合同备案表，以证明双方当事人经过合法招标手续，订立了《建设工程施工合同》，并在备案部门对合同做了备案。该中标备案合同约定工程为固定总价，合同价款为人民币30796625元；
2、施工图纸，以证明涉案工程的实际施工图纸，有少部分图纸是2010年9月份出图（未标注版本），大部分施工图纸是2010年11月份出具的修改图（版本2）；
3、《关于乐清市翁垟镇南街村村办公用房及旧村改造安置用房工程投资概算调整的申请报告》复印件、《乐清市住房和城乡规划建设局关于翁垟街道南街村综合办公楼及旧村改造安置用房工程概算投资调整的通知》，以证明南街村村委会于2011年7月16日向乐清市规划建设局提交了调整投资概算的申请，将工程建设费用由23640300元调整到35000000元。乐清市住房和城乡规划建设局于2011年8月26日批复同意，将工程费用调整到33488778元；
4、支付涉案工程电梯款的凭证，以证明在工程施工过程中应南街村村委会要求，中乐公司代南街村村委会支付了4台三菱电梯的采购款；
5、施工图纸，以证明南街村村委会交给中乐公司的施工图纸内包含消防水池，中乐公司实际也对面积227.455平方米的消防水池履行了施工的合同义务；
6、施工许可证、房屋建筑工程竣工验收备案表，以证明南街村村委会于2012年4月19日才取得相关部门办法的《施工许可证》，施工许可证上核准的涉案工程开工日期为2012年4月18日。竣工备案表证明涉案工程竣工验收日期为2015年1月26日；
7、结构（基础）工程验收报告、工程验收报告、建筑装饰装修分部工程验收记录、关于翁垟南街村综合楼安置房居民要求预验收的申请报告复印件，以证明中乐公司于2013年12月前均完成了涉案工程价格（基础）、结构（主体）及建筑装饰装修的合同义务，并于2014年1月5日通过南街村村委会、设计单位、监理单位等的验收。为此，南街村村委会于2014年1月5日向乐清市建设工程质量监督站提交了预验收申请；
8、《采购合同技术协议》、《电力安装工程施工承包合同》、新装（增容）受电工程竣工检验意见单、《合同书》、电梯监督检验报告，以证明：（1）南街村村委会为涉案工程采购的电力部门的竣工验收；（2）南街村村委会延迟决定安装的两台无机房电梯，直至2014年11月28日蔡安装完成、通过验收；而合同内的4台电梯早于2014年1月13日即已通过验收；
9、南街村村委会支付工程款明细、延长工期计算表，证明南街村村委会未能按照合同约定的实际节点向中乐公司支付工程预付款及工程进度款，这也是中乐公司不得不相应延长施工日期的原因之一。
中乐公司提供的证据经庭审出示、质证，本院认证如下：
南街村村委会对于证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为双方于2011年7月16日签订的《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》才是真实履行的合同，双方后签订的合同是为了应付招标而签订的，不应作为结算价款的依据。对于证据2形式上的真实性无异议，对其实质的真实性、关联性有异议。认为该图纸是否是涉案施工的图纸以及是否是全部图纸均无法看出，双方签订的是固定总价为24480000元的合同，中乐公司提供该份图纸没有意义，而且从该图纸上反映不出来实际施工中发生了变更。对于证据3中的申请报告，认为未提供原件，对其真实性有异议。对于通知，该调概是为了招标履行的手续，与实际履行哪份合同无关。对于证据4的真实性无异议，中乐公司自己也认可自己是代付电梯款，结合2011年7月16日的签订的合同约定电梯为南街村村委会自理，证实实际履行的是2011年7月16日签订的合同。对于证据5形式上的真实性无异议，对实质的真实性和关联性有异议，认为消防水池是不计入建筑面积中的。对于证据6的真实性、关联性无异议，对待证事实有异议，认为开工应以开工报告或开工令为准，即便按照施工许可证上的日期，中乐公司也早已超过施工日期。对于证据7中的结构（基础）工程验收报告、结构（主体）工程验收报告、建筑装饰装修分布工程验收记录的真实性无异议，对关联性有异议，对于申请报告的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明涉案工程此时已经通过竣工验收。对于证据8的真实性无异议，对于关联性有异议，认为南街村村委会自行购买了全部6部电梯和电力设备，不存在南街村村委会自行安装电梯导致工期延误的事实；对于证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，工程款的支付金额是正确的，支付时间的节点错误，南街村村委会是按照2011年7月16日合同约定的时间支付工程款，不存在延期付款的情况。
本院认为，对于中乐公司提供的证据1、2、3中的调概通知、4、5、6、7中的结构（基础）工程验收报告、结构（主体）工程验收报告、建筑装饰装修分布工程验收记录、8，因南街村村委会对其真实性无异议，且以上证据与本案有关联性，本院予以认定，至于双方实际履行的是否是经过招投标的《建设工程施工合同》，本院将在说理部分予以阐述。对于证据3中的申请报告，虽然未提供原件，但结合乐清市住房和城乡规划建设局关于翁垟街道南街村综合办公楼及旧村改造安置用房工程概算投资调整的通知内容来看，可以确认该份申请的真实性，本院予以确认。对于证据7中的申请报告，南街村村委会对其三性均有异议，其理由是材料可能在上一届村委会处，仅为无法确认是否有这个原件，但结合结构（基础）工程验收报告、结构（主体）工程验收报告、建筑装饰装修分布工程验收记录可以看出，最迟进行分项验收的建筑装饰装修分布工程已经于2014年1月5日完成，故南街村村委会出具该份申请报告有事实依据，且答辩时南街村村委会认可自己于2014年1月5日提交过申请报告，故本院予以确认。对于证据9，本院认为，中乐公司提供的是其收取工程款的时间，与南街村村委会汇出工程款的时间节点有出入也属正常，本院予以确认，但对于南街村村委会支付工程款的时间本院将结合双方提供的银行凭证予以确认。对于中乐公司自己统计的延长工期计算表本院不予确认。
经审理查明：2011年7月16日，南街村村委会与中乐公司签订一份《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，约定中乐公司承建南街村村委会发包的翁垟镇南街村村委会综合办公楼旧村改造安置房工程，总建筑面积为11273.15平方米，共17层，以总承包形式委托中乐公司施工，工程内容为建筑、安装工程，其中电梯、发电机组由南街村村委会自理，合同价款为24480000元（含税价），合同工期为2011年8月16日至2013年4月16日，合同工期总日历天数600天（包括工程验收合格，如工程延迟一个月罚100000元人民币，以此类推；如因不可抗拒的自然灾害，工期按实顺延），工程款的支付为中乐公司在签订此合同后在5日内预付违约金1000000元在南街村村委会账号，在施工期间归还给中乐公司使用。在安置房出售款未到位时，工程施工预付款由中乐公司垫付二层，工程进度款支付按二层楼面水泥浇好付总造价的30%，六层楼面水泥浇好付总价的20%，十层楼面水泥浇好付总造价20%，屋面封顶后付总造价20%，铝合金安装好付总造价5%，留5%待工程竣工验收合格后一次性付清；工程建设办理有关手续所需的设计费，安全专项措施费、桩基静压费、动测费、土地勘察费、土地折抵成本费、土地财政税款、人防费、气象防雷费、规划定位费、规划城建费、工程监理费、检测费等均由南街村村委会支付，与中乐公司无涉；办公楼周边道路、水沟、绿化、化粪池等附属设施由南街村村委会自行建设；有关建筑材料价格浮动不做调整等。2011年7月南街村村委会作为招标人发布招标文件，就乐清市翁垟镇南街村村办公用房及旧村改造安置用房工程进行招标，招标范围：建筑、安装等，地上建筑面积约9940.83平方米，地下建筑面积约1389平方米。项目总投资26637500元（建安费23640300元），建设工期为600日历天。中乐公司中标，南街村村委会于2011年9月27日向中乐公司出具中标通知书，2011年9月28日，南街村村委会与中乐公司签订了《建设工程施工合同》，约定中乐公司承包乐清市翁垟街道南街村村办公用房及旧村改造安置用房工程，工程内容为土建、安装总承包，合同金额为30796625元；工程预付款为合同签订后并进场开始施工7天内支付合同总价款的10%作为预付工程备料款；双发约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、当基础及地下室工程完成后支付合同总价款的30%（不含预付款10%，下同）；2、当主体结构完成并经验收合格后7天内支付合同总价款的30%；3、当内外装修完成后7天内支付合同总价款的10%；4、当竣工验收合格后7天内支付合同总价款的10%；5、当工程结算审计定案后一个月内付至结算总价的97%（含预付款）；6、余款3%作为质量保修金，质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人；双方还对违约责任等作了约定。该合同已在有关部门备案。施工设计图确定涉案工程的总建筑面积为11329.92平方米，其中地上建筑面积为9940.83平方米，地下建筑面积为1389.09平方米。2012年4月19日，涉案工程项目取得建筑工程施工许可证，其中载明合同开工日期为2012年4月18日，合同竣工日期为2013年12月9日。中乐公司承包了涉案工程后，该工程于2012年4月18日正式开工，其中涉案工程的结构（基础）工程、结构（主体）工程、建筑装饰装修工程分别于2013年1月6日2013年5月8日、2014年1月5日通过了南街村村委会、设计单位、监理单位的分项验收。2014年1月5日，南街村村委会于2014年1月5日出具《关于翁垟南街村综合楼安置房居民要求预验收的申请报告》，称建筑工程已经全部完成，仅余绿化未做，恳请乐清市建设工程质量监督站安排时间对南街村安置房工程预验收。但涉案工程竣工验收尚需整改。2014年5月8日南街村村委会为涉案工程采购电力设备与浙江永固输配电设备有限公司签订合同，该受电工程于2014年10月20日通过电力部门的竣工验收。由南岸村村委会负责购买的2部无机房客厅于2014年11月28日安装完成。2014年11月13日乐清市测绘院就涉案工程出具了测绘报告，经测绘涉案工程建筑总面积为10996.49平方米，其中地上部分总计9967.55平方米，地下部分总计1028.94平方米，另外架空层121.13平方米和消防水池227.455平方米不计入建筑面积。2014年12月26日，涉案工程进行了设计变更，对7-17层平面图中的楼板保温做法暂时甩项，该项目在中乐公司出具的工程量报价清单中的报价为74533.34元。2015年1月26日，涉案工程通过竣工验收，并于2015年11月24日竣工备案。2015年4月1日，中乐公司出具了一份《关于翁垟街道南街村综合楼工程总承包情况如下》，其中第（二）项载明：经市政府工程施工招标于2011年8月16日经村双委开发商共同签订综合楼工程土建、安装施工总承包合同，总建筑面积11273.15平方米，共17层（详见施工总承包合同），总承包价24880000元，按国家合同法办事等内容。在施工过程中，南岸村村委会分期支付了中乐公司工程款共计27170008元，即：2012年10月18日汇款8900000元，承兑汇票400000元，12月3汇款1040000元，12月10日承兑汇票460000元，2013年1月15日汇款600000元，1月31日汇款300000元，2月5日汇款200000元，承兑汇票300000元，3月12日汇款3800000元，3月13日承兑汇票770000元，4月15日汇款2700000元，7月22汇款1000000元，10月17日汇款3150000元，承兑汇票850008元，2014年1月28日汇款1000000元，4月14日汇款1000000元，11月13日汇款200000元，2015年6月26日汇款500000元。另外，中乐公司于2013年5月8日、7月24日、2014年11月14日分别汇款400000元、730760元、103700元，共计1234460元给南街村村委会，以供南街村村委会支付4台三菱电梯的采购款，对该部分垫付款，南街村村委会同意返还给中乐公司。
本院认为，1、本案应当按照哪份合同约定的工程价款进行结算的问题。南街村村委会、中乐公司先于2011年7月16日签订《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》,之后于2011年9月28日又通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》并备案，前后两份协议及合同工程质量、工程期限一致，但工程价款不一，双方的行为属于“明招暗定”，因涉案工程属于必须进行招投标的工程，故签订的两份合同符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”这一中标无效情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应认定上述签订的两份合同均无效，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。确定参照合同约定结算工程款考虑的主要因素在于，合同约定的工程款数额是双方当事人的真实意思表示，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，有利于平衡当事人之间的利益关系。结合该规定的原旨分析，当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效的情形下，只要建设工程经竣工验收合格，仍可参照该条文规定，参照合同约定结算工程款。至于参照合同的确认，要以该合同是否为当事人达成的真实合意作为判断标准，该合意可通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。结合本案分析，根据南街村村委会提供的《关于翁垟街道南街村综合楼工程总承包情况说明》中记载，中乐公司认可双方实际履行的合同为2011年7月16日签订的《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，且根据南街村村委会提供的证据能够证明南街村村委会自行购买电梯、发电机的事实，这与《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》约定的一致，说明双方实际履行的是《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》，故应当以《翁垟镇南街村办公楼安置房工程建设总承包合同》中约定的工程价款为双方结算依据，故中乐公司反诉要求南街村村委会依据双方于2011年9月28日签订的《建设工程施工合同》支付其工程款3626617元，无事实、法律依据，本院不予支持。2、对于南街村村委会诉称中乐公司并未将泥浆外运，而是随意倾倒在村民的农田中，导致南街村村委会向农户赔偿，故请求将567705.58元泥浆外运费用从应支付的工程款中剔除的问题。本院认为，南街村村委会提供的证人证言、领款收据不足以证明南街村村委会主张的中乐公司未将施工中的泥浆外运，而是倾倒在农田中的事实，对该项诉请，本院不予支持。3、对于南街村村委会诉称中乐公司未对地面保温层进行施工，故要求扣减该项施工费用74533.34元。本院认为，对于地面保温层未进行施工的事实，双方均无异议，根据南街村村委会提供的2014年12月26日的《设计变更通知书》证实，涉案工程7-17层平面图中楼板保温作出暂时甩项的设计变更通知书是于2014年12月26日才作出，此时已接近2015年1月6日的竣工验收日期，说明楼板保温层在最初施工设计中是存在的，该项目在2010年10月28日中乐公司的《工程量清单报价》中的报价为74533.34元，现在该项目已经甩项并未进行施工，故南街村村委会提出要求将该项目的施工费用74533.34元从工程款中剔除，有事实、法律依据，本院予以支持。4、关于南街村村委会提出的经测绘被告实际施工面积比图纸减少的问题。南街村村委会诉称2014年11月乐清市测绘出具了一份测绘报告，显示建筑总面积为10996.49平方米，比设计图纸面积11329.92平方米少了333.43平方米，并由此要求扣减中乐公司工程款732195.6元。本院认为，根据乐清市测绘院出具的测绘报告的测绘图中注明“消防水池227.455平方米不计建筑面积”，但是根据该测绘报告证实，中乐公司对消防水池已经进行施工，但是测绘时该部分并不计入建筑面积中，另外测绘报告未将地上部分架空层的121.13平方米计入内，而该架空层也实际由中乐公司施工完成。由此中乐公司实际施工的面积应当是测绘报告面积10996.49平方米+消防水池227.455平方米+架空层121.13平方米，总共为11345.075平方米，故不存在南岸村村委会提出涉案工程少施工333.43平方米的事实，且双方并未约定按照建筑平米单价来计算合同价格，所以南街村村委会以实测面积要求扣减合同款项亦无依据，故南街村村委会的该项请求本院不予支持。5、中乐公司是否在合同约定期限内完成了全部施工义务，工期延误责任是否应由中乐公司承担的问题。南街村村委会以合同上的竣工时间2013年4月16日与竣工备案时间2015年11月24日相比较，延误了31.3个月为由，要求中乐公司承担3130000元的工期延误违约金。本院认为，对于合同开工期应当以施工许可证上标明的合同开工日期2012年4月18日为准，双方当事人对此均无异议，合同约定的工期总日历天数为600日，包括工程验收合同在内，故竣工日期应当为2013年12月19日，而涉案工程的竣工验收时间为2015年1月26日，对于工期的延误是谁的责任问题。本院认为，根据中乐公司提供的证据证实，涉案工程的结构（基础）、结构（主体）及建筑装饰装修的部分已经于2014年1月5日通过原告、设计单位、监理单位的分项验收，而南街村村委会出具的《翁垟南街村综合楼安置房居民要求预验收申请报告》也证实2014年1月5日南街村村委会便向乐清市建设工程质量监督站要求对涉案工程进行预验收，说明中乐公司承建的涉案工程在2014年1月5日前已经完工的事实南街村村委会也予以认可，但是2014年1月5日距离约定的竣工日2013年12月19日仍延期了17天，对此，中乐公司抗辩是南街村村委会逾期支付工程款导致，但未能提供证据证实，本院不予采纳，故中乐公司应当向南街村村委会支付工期延误违约金56666.67元（100000元/每月÷30天×17天）。对于2014年1月5日以后工期延误的原因，根据《新装（增容）受电工程竣工检验意见单》显示，涉案工程的受电工程于2014年10月20日才通过有关部门的竣工检验，而无客房电梯于2014年11月25日才安装完成，通过合格检验，导致了竣工验收的延迟，而该两个项目均由南街村村委会负责采购及安装，故2014年1月5日以后竣工验收的推迟责任主要不在中乐公司，而在于南街村村委会，故对南街村村委会要求中乐公司支付此后的工期延误违约金，本院不予支持。6、对于南街村村委会是否存在逾期支付工程款的行为，中乐公司认为村委会未能按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的时间向中乐公司支付工程款，存在严重的违约行为。本院认为，南街村村委会已经超付了工程款，中乐公司依据《建设工程施工合同》中约定的付款时间主张村委会逾期支付工程款，无事实依据，本院对中乐公司的要求南街村村委会支付欠付工程款利息的反诉请求不予支持。综上，中乐公司应当返还南街村村委会超付的工程款元1130081.34元【已付工程款27170008元-（合同金额24880000元-未作地面保温层74533.34元）-垫付电梯款1234460元】。对于南街村村委会要求中乐公司从2014年11月30日开始支付超付工程款的利息。本院认为，南街村村委会未提供证据证实其在起诉之前向中乐公司主张过要求其返还超付的工程款，故利息应当从起诉之日起计算而不应当从2014年11月30日计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司应返还原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会工程款1130081.34元及利息（以1130081.34元为基数，自2016年2月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民一庭转付。
二、被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司支付给原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会工期延误违约金56666.67元。款限本判决生效后十日内交本院民一庭转付。
三、驳回原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司的反诉请求。
本案本诉受理费61285元，其中45805元由原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会负担，其中15480元由被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司负担；反诉受理费37330元，由被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 周 萍
人民陪审员 汤存本
人民陪审员 胡春祥
二〇一六年十月二十四日
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"被执行人林彬、刘静因犯盗窃罪一案判处罚金执行终结裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-21\\\\\",\\\\\