湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5956号
上诉人（原审原告）：段某。
委托诉讼代理人：吕方芝，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许玉君，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付某。
委托诉讼代理人：王建国，湖南云桥律师事务所律师。
上诉人段某与上诉人付某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审期间上诉人段某申请撤回上诉。
付某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判段某承担全部责任；2、由段某承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。由于一审法院审查证据不严，导致认定事实偏离，将双方扭打后发生的事情认定为扭打中发生，如果是这种情形，付某承担的即为刑事责任，双方扭打被人分开后，段某主动攻击付某，导致受伤责任应由段某承担全部承担而非部分责任，因此一审法院审查证据不严，导致认定事实不清，将公安机关已作出的结论不予适用而枉断是非，由此产生判决错误；二、赔偿项目证据不实且计算错误。1、医疗费用，仅有发票没有每日用药明细；2、误工费：主体有误，段某为农村居民，而非城镇居民，因此应按农村标准计算；3、护理费，交通费，营养费当庭并没有提供证据证明已支付了这些费用；4、精神抚慰金10000元在残疾赔偿金中已得到体现，为重复计算不应支持。
段某答辩称：段某的受伤与付某的殴打有直接因果关系，不能因为没有刑事立案而否定；医疗费用已经提交了合法票据予以证实；误工费，根据证人的笔录证实段某在工厂做饭，其工作身份明确；精神损害抚慰金是按照法律标准计算，不存在重复计算问题。
段某向一审法院起诉请求：1、付某向段某赔偿各项损失共计83021.5元（其中医疗费3275.5元、误工费11314元、护理费6960元，营养费2000元、交通费2000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金43972元、住院伙食补助费1600元、精神损害赔偿金10000元）；2、本案诉讼费由付某承担。
一审法院认定事实：段某、付某系朋友关系。2015年6月2日8时20分许，段某在xxxx修理厂的附近看见付某，便向付某讲了句“你又带了一个亲爱的来了”的玩笑话，为此双方发生口角，后两人争吵至xxxx修理厂内，两人在相互漫骂后发生了肢体冲突。在被旁人拉开不久后，两人又相互进行扭打，扭打中段某抬脚向付某踢过去，因有旁人在制止双方，段某在抬起单脚向付某踢过去后因身体失去重心摔倒在地受伤。段某受伤后被送到长沙xxx医院进行住院治疗，于2015年6月18日出院。经医院诊断为：1、左侧COLLES骨折并尺桡关节半脱位；2、左侧尺骨下段陈旧性骨折；3、高血压病。段某自行支付医疗费3275.5元。
2015年6月9日，长沙市公安局开福区分局物证鉴定室受长沙市公安局开福区分局洪山桥派出所的委托，对段某的损伤程度作出公（长开）鉴（法临）字[2015]0360号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：受检者段某损伤程度为轻伤一级。
2015年7月15日、2016年5月11日段某就此次事故造成的伤残等级、误工期、护理器及营养期先后委托湖南省文成司法鉴定中心进行鉴定。2015年7月21日，该鉴定中心就段某的伤残等级出具了湘文成司法鉴定中心（2015）临鉴字第F2-415号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人段某损伤程度评定为九级伤残。2016年5月19日，该鉴定中心就段某的误工期、护理器及营养期出具了湘文成司法鉴定中心（2016）临鉴字F2第5-21号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人段某伤后误工期评定为120日，护理费60日，营养期60日。
庭审中，付某认为段某的受伤与其没有因果关系，其不承担任何责任。并向一审法院提交了案外人程某、李某、张某在长沙市公安局开福区分局洪山桥派出所的《询问笔录》，拟证明段某的损害结果与付某没有因果关系。
另查明，段某与付某产生的纠纷，长沙市公安局开福区分局洪山桥派出所并未就该纠纷进行行政处罚亦未立案侦查。
一审法院认为：一、公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的相应损失。本案中，段某、付某系朋友关系。2015年6月2日8时20分许，段某在xxxx修理厂的与向付某讲开了句玩笑，为此双方发生口角，后两人争吵发生了肢体冲突。两人在扭打中，段某在抬起单脚向付某踢过去后因身体失去重心摔倒在地受伤。因此，段某、付某双方在此纠纷中均存在一定的过错。综上，对段某的损失。一审法院酌情认定付某应承担35%的赔偿责任，段某自行承担65%的责任。
二、一审法院对段某在此次事故中造成的各项损失认定如下：
1、医疗费。根据段某提供的病历纪录、住院费收据、门诊类收费票据，一审法院确认段某因此次纠纷共产生医疗费3275.5元
2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。湘文成司法鉴定中心（2016）临鉴字F2第5-21号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人段某伤后误工期评定为120日。对段某主张的误工费，一审法院参照2015年湖南省城镇私营单位居民服务行业平均工资32933元/年的标准酌情考虑段某的误工费损失为10827.29元（32933÷365×120=10827.29），综上，段某的误工费为10827.29元，对段某诉请超出部分，一审法院不予认可；
3、住院伙食补助费。段某因本次纠纷共在医院治疗16天，确产生住院伙食补助费。根据长沙市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天，段某因此次事故产生的住院伙食补助费为960元（60×16=960）。对段某诉请超出部分，一审法院不予认可；
4、护理费。根据湘文成司法鉴定中心（2016）临鉴字F2第5-21号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人段某伤后护理费60日。故一审法院参照2015年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资32933元/年的标准酌情考虑段某的护理费损失为5413.64元（32933÷365×60=5413.64），对段某诉请超出部分，一审法院不予认可；
5、营养费。考虑到此次纠纷给段某身体造成了一定程度的伤害，故一审法院酌情认定1000元。对段某超过部分的诉求一审法院不予支持。
6、交通费用。段某诉请交通费2000元，段某虽未向一审法院提交相应的票据证明该损失，但结合段某住院的实际情况，对段某的该项诉请，一审法院酌情认定500元，对段某诉请超出部分，一审法院不予认可；
7、鉴定费。段某提供鉴定费票据1900元，故一审法院予以支持。
8、残疾赔偿金。根据湘文成司法鉴定中心（2015）临鉴字第F2-415号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人段某损伤程度评定为九级伤残。段某主张参照2015湖南省农村居民人均可支配收入10993元/年的标准计算。对此一审法院予以确认。故一审法院参照2015农村居民人均可支配收入10993元/年的标准计算，段某在此次纠纷中的伤残赔偿金为43972元[10993×20%×20=43972元]；
9、精神损失费。因段某在此次纠纷中构成九级伤残，给段某精神造成了一定的伤害，故一审法院认定精神损害抚慰金10000元；
综上，段某因此次事故造成损失共计77848.43元。根据原、付某在此次纠纷中承担责任的比例，付某对段某的损失应承担27246.95元（77848.43×35%=27246.95），段某自行承担50601.48元（77848.43×65%=50601.48）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、付某于本判决生效之日起10日内向段某支付赔偿款27246.95元；二、驳回段某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费630元，适用简易程序减半收取315元，由段某承担204.75元，付某承担110.25元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，二审期间，段某申请撤回上诉，因其撤诉不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。故本案的争议焦点如下：
一、付某是否应对段某的损害承担责任。根据段某提供的长沙市公安局开福分局洪山桥派出所受案登记表、司法鉴定意见书、视频资料，一审法院向开福分局洪山桥派出所调取的询问笔录、鉴定文书和视频资料等证据，2015年6月2日，段某与付某因口角发生肢体冲突，段某在抬脚踢付某的过程中因重心不稳摔倒在地受伤，付某在该冲突的发生和发展过程中存在过错，与该事件的结果存在一定的因果关系，一审法院认定其承担35%的责任，处理恰当，本院予以支持。
二、段某的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金的认定问题。1、医疗费。段某提供了病历记录、住院费收据、门诊楼收费票据，完成举证责任，一审法院认定为3275.5元，本院予以支持。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，根据《司法鉴定意见书》，结合法庭调查的相关情况，段某是食堂员工，一审法院参照2015年湖南省城镇私营单位居民服务行业平均工资计算段某的误工费损失为10827.29元，处理并无不当，本院予以支持。3、护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。一审法院参照2015年湖南省城镇私营单位居民服务行业平均工资，根据《司法鉴定意见书》确定的期限确定护理费损失为5413.64元，处理恰当，本院予以支持。4、营养费。一审法院考虑到此次纠纷确实给段某身体健康造成了损害，酌情认定营养费为1000元，在合理的自由裁量范围内，本院予以支持。5、交通费。结合本案的实际情况，交通费为确实存在的损失，一审法院酌定为500元，在合理的自由裁量范围内，本院予以支持。6、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第10条之规定：自然人因人格权利遭受非法侵害，有权请求精神损害赔偿，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中，段某因该纠纷致九级伤残，一审法院依据其过错责任、损害后果等酌情支持精神损害抚慰金10000元，并不明显偏高，在较为合理的自由裁量范围内，可予以维持。精神损害抚慰金与残疾赔偿金属于不同的赔偿项目，付某认为精神损害抚慰金已在残疾赔偿金中予以计算的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人付某的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由上诉人付某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十二月二日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。