广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂11民终400号
上诉人（原审原告）：李得军，男，1982年3月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：李作平，男，1949年8月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。（七星光区XXX镇XXX村村民委员会推荐）
被上诉人（原审被告）：贺州市顺达岗石有限公司。住所地：贺州市旺高工业区内兴旺大道与新兴路交界处西南侧。
法定代表人：王连富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白杰德，广西众望律师事务所实习律师。
上诉人李得军因与被上诉人贺州市顺达岗石有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李得军的委托诉讼代理人李作平、被上诉人贺州市顺达岗石有限公司的委托诉讼代理人吴雁、白杰德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李得军上诉请求：撤销（2016）桂1102民初3747号民事判决，查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决中认定了上诉人的本人工资，但又不按认定判决。上诉人4月21日进厂（试用期），5月22日由班长阮雪亮发放工资3000元，5月21日后正式上班，6月份工资3000元、7月工资13184元、8月份工资16332元，平均工资为10838.70元。《工伤保险条例》所指的“工资总额”，是指用人单位直接支付给本单位职工的劳动报酬总额，“本人工资”是指工伤前12个月的平均工资。因上诉人工作未满12个月，只能按实际工资数据计算本人工资。根据条例的规定，上诉人提请按实际月数工资作为补偿依据完全合理，符合法律、政策规定，一审法院以上年度职工平均工资作为上诉人请求赔偿依据的做法是错误的，违背法律、政策的规定，请二审法院予以纠正。二、按照《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十四条的规定，七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。但一审只判决了上诉人支付伤残就业补助金，对一次性医疗补助金却未予以判决，请求二审予以改判。三、关于应由工伤保险部门支付的一次性伤残补助金97548.30元。被上诉人虽然为上诉人缴纳了一定的工伤保险，但并未按照上诉人的实际工资基数缴费。用人单位在缴纳职工工伤保险过程中，不如实申报工资总额，而是按照当地最低标准工资或工资项目中的基本工资部份缴纳的工伤保险费，导致缴费工资和职工实际工资不一的，对于因缴费工资与实际工资差额所致的工伤侍遇差额应由用人单位承担。因此，法院应按照上诉人实际的月平均工资作为补偿依据，判决一次性伤残补助金由保险单位支付外，差额部分应由用人单位承担。
贺州市顺达岗石有限公司辩称，一、根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，上诉人仅在单位工作五个多月，且每月工资是根据制作的板材是否单、双色及数量计算得出的工资数额，具有较大地不确定性，上诉人与被上诉人对工资计算基数又各持一词，所以上诉人的月平均工资应参照发生工伤事故前12个月，即2014年贺州市城镇单位在岗职工平均工资计算。二、一审法院不予支持上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，住院伙食补助费、差旅费并无不当。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，第三十七条第（一）、(二）款规定，和《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条第二款第1和第2项规定，以上四个诉请均由工伤保险基金或社保经办机构支付，上诉人应到贺州市平桂区社会保险经办机构办理。三、一审法院不予支持上诉人主张的护理费正确。上诉人在住院期间，虽有贺州市人民医院出具的疾病诊断证明需陪护一人的建议，但一审庭审中，上诉人承认住院期间未聘请陪护，即未实际发生，故上诉人主张的护理费无事实与法律依据。
李得军向一审法院起诉请求：判决贺州市顺达岗石有限公司一次性支付给李得军各种工伤待遇共计331892.03元，其中护理费2582.64元、住院伙食补助费2400元、2015年9月1日至当月25日的工资9032.25元、停工留薪期工资20232.24元、一次性伤残补助金97548.30元、一次性医疗补助金108387元、一次性伤残就业补助金86709.60元、承担李得军处理本案的车旅费5000元及本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月21日，原告进入被告单位从事压机风炮工工作，双方签订了《劳动合同书》。合同约定：劳动合同期限自2015年4月21日至2016年4月21日，试用期为1个月，工资为基本工资1300元＋计件工资。2015年9月25日晚上21时40分左右，原告在被告单位工作过程中发生事故致伤。原告被送往贺州市人民医院住院治疗，医院诊断：左中环指末节指腹缺损。原告住院治疗期间为2015年9月25日至2015年10月19日。出院医嘱：全休1个月，住院期间留陪人1员，加强营养，加强患指功能锻炼。原告出院后未回到被告单位上班，双方劳动关系事实上已解除。2015年10月25日，被告提出工伤认定申请。2015年12月15日，贺州市人力资源和社会保障局作出贺人社平工认字[2015]102号《工伤认定决定书》，认定原告左中环指末节指腹缺损属于工伤。2016年6月20日，经原告申请，贺州市劳动能力鉴定委员会作出贺劳鉴工伤字[2016]55号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告劳动功能障碍为伤残九级，无生活自理障碍。原告与被告因工伤保险待遇无法达成协议，于2016年7月申请劳动仲裁。2016年9月27日，贺州市平桂区劳动人事争议仲裁委员会作出贺平劳人仲案字[2016]第46号《仲裁裁决书》，原告不服该裁决，向该院提起诉讼。另查明：原告2015年4月、5月的工资由班长阮雪亮发放，合计3000元。此后原告的工资由被告发放，原告2015年6月的工资为3000元、7月的工资为13184元（5000元＋8184元）、8月的工资为16332元（6320元＋10012元）。2015年4月至2016年8月，被告为原告缴纳了工伤保险费。2016年1月29日，被告给付原告3000元，同年3月24日，被告给付原告2000元，共计5000元。
一审法院认为，原告在被告单位工作期间受伤，被告为原告缴纳了工伤保险费，原告依法享受工伤保险待遇。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，原告主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，被告应到贺州市平桂区社会保险经办机构为原告办理相关手续。该院对原告请求被告支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的主张不予支持。原告在庭审中陈述原告住院期间无人护理，因此，未实际产生护理费用，对原告请求被告支付护理费主张，该院不予支持。原告主张被告发放2015年9月份工资，被告未提供充足证据证明已发放原告该月工资，被告负有支付原告该月工资的义务。由于原告的工资是计件工资，原告受伤后，相关的工资记录由被告保管，被告未提供证据证明原告2015年9月份的实际工资数额，被告应承担不利后果。故对原告请求被告按照2015年6月至同年8月的平均工资计算，发放原告2015年9月1日至同年9月25日的工资9032.25元的主张，该院予以支持。原告主张被告支付原告处理本案诉讼产生的车旅费5000元，依据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条之规定，原告因工受伤，认定劳动功能障碍为伤残九级，原、被告的劳动关系终止，被告应支付原告停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，结合原告与被告约定工资为基本工资1300元＋计件工资，原告在被告单位仅工作了五个多月，实际领取的每月工资数额不稳定的情况，兼顾公平原则，该院参照发生工伤事故时2015年贺州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资55799元的标准作为计算停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金的工资标准。依据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第(二)项“一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月，六级伤残计发14个月，七级伤残计发12个月，八级伤残计发10个月，九级伤残计发8个月，十级伤残计发6个月。”之规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金37199.33元（55799元/年÷12个月×8个月）。对原告主张一次性伤残就业补助金过高的部分，该院不予支持。结合原告的住院治疗时间、伤情及出院医嘱建议，该院确定被告的停工留薪期为2个月，停工留薪期工资为9299.83元（55799元/年÷12个月×2个月），对原告主张停工留薪期工资过高的部分，该院不予支持。被告已赔付原告的5000元，从被告应支付原告的款项中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告贺州市顺达岗石有限公司支付原告李得军2015年9月1日至2015年9月25日的工资9032.25元；二、被告贺州市顺达岗石有限公司支付原告李得军一次性伤残就业补助金37199.33元、停工留薪期工资9299.83元，合计46499.16元；扣除被告已支付原告的5000元，被告尚应支付原告41499.16元；三、驳回原告李得军的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告己预交），由被告贺州市顺达岗石有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。
李得军对一审认定事实无异议。贺州市顺达岗石有限公司对一审查明的李得军2015年7月份、8月份工资数额有异议，认为李得军7月份工资为5000元，8月份工资为6320元，其银行卡交易明细清单中通过网银转账的8184元以及10012元为李得军与阮雪亮之间的借款。
本院对贺州市顺达岗石有限公司提出的事实异议的分析、认定：根据李得军提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，可以证实李得军7月份工资为13184元，8月份工资为16332元的事实。贺州市顺达岗石有限公司虽主张其通过网银转入李得军账号的8184元、10012元两笔款项为代阮雪亮归还李得军的借款，但其并未提供充足证据予以证实该主张，且贺州市顺达岗石有限公司作为用人单位，应掌握李得军的工资情况，而其并未能提供李得军每月工资组成的相关证据材料，应承担举证不能的后果。因此，本院对贺州市顺达岗石有限公司提出的事实异议不予采纳。
本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审判决计算上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的工资标准是否正确合理；2.上诉人所请求的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金以及处理本案的车旅费5000元是否应予支持。
一、关于一审判决计算上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的工资标准是否正确合理的问题
根据《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》（自治区人民政府令第18号）第二十四条第(二)项“一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月，六级伤残计发14个月，七级伤残计发12个月，八级伤残计发10个月，九级伤残计发8个月，十级伤残计发6个月。”以及《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，一次性伤残就业补助金的计算应以李得军因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为计发基数。本案中，因李得军为贺州市顺达岗石有限公司新入职员工，其工资计算方式为基本工资1300元+计件工资，工资水平并不稳定，且李得军在贺州市顺达岗石有限公司工作也未满十二个月，综合考虑其工资计算方式以及工伤保险缴费基数确定的具体情况，一审判决参照2015年贺州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资55799元的标准作为计算李得军停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金的工资标准并确认李得军的停工留薪期工资以及一次性伤残就业补助金的数额并无不当，本院予以维持。
二、关于上诉人所请求的住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、护理费以及处理本案的车旅费5000元是否应予支持的问题
依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”以及《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条第（三）项“五级至六级工伤职工经本人提出与用人单位解除或终止劳动关系、七级至十级工伤职工劳动（聘用）合同期满终止或本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤保险医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准按《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》（自治区人民政府令第18号）第二十四条规定执行。”的规定，李得军与贺州市顺达岗石有限公司之间的劳动关系事实上已经解除，贺州市顺达岗石有限公司为李得军购买了工伤保险，李得军主张的住院伙食补助费、一次性医疗补助金以及一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，贺州市顺达岗石有限公司应到社会保险经办机构为李得军办理相关手续。同时，因李得军可在社会保险经办机构领取的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金的具体数额尚未得知，其在领取经社会保险经办机构核定的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金后，若对领取数额有异议的，仍可再另行主张相关权利。因此，一审判决对李得军请求贺州市顺达岗石有限公司支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于护理费的问题，因李得军在一审庭审中陈述其在住院期间无人护理，二审中也未举证证实护理费的实际产生，一审法院对李得军诉请的护理费不予支持并无不当，本院予以维持。李得军所主张的处理诉讼产生的车旅费5000元理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人李得军的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李得军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕小莉
审 判 员 陈小坤
代理审判员 傅 媛
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 钟秋燕