广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)穗中法行终字第1785号
上诉人（原审原告）：罗军，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局，住所地广州市海珠区宝岗大道100号。
法定代表人：黄念典，职务：局长。
委托代理人：董筠、高国明，该单位工作人员。
原审第三人：广州市萝岗区军队离休退休干部第二休养所，住所地广州市海珠区石榴岗路新晖街3号101房。
法定代表人：徐美萍，职务：所长。
委托代理人：刘彤、闫哲，分别是广东东方昆仑律师事务所律师及实习律师。
上诉人罗军因不履行法定职责一案，不服广州市海珠区人民法院(2014)穗海法行初字第109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人为萝岗区民政局下属事业单位，其宗旨和业务范围是：为军休干部提供修养住所与相关服务。为军队离退休干部服务，落实有关政策和待遇。
广州市荔湾区军队离休退休干部第六休养所(甲方)与广州市海珠区石榴岗路新晖街3号、4号、6号楼全体业主(乙方)签订了一份打印日期为2007年1月15日的《物业管理服务合同》，该合同约定：一、乙方自愿全权委托甲方对乙方在广州市海珠区石榴岗路新晖街3号、4号、6号楼的房产实施物业管理，并自觉遵守甲方按有关政策制定的物业管理规章制度，按月缴纳物业管理费；二、根据《中华人民共和国价格法》、国家发展改革委、建设部印发的《物业服务收费管理办法》和广州市物价局的有关规定，结合荔湾军休六所的实际情况，乙方各业主分别按各户房屋建筑面积每月5号缴纳物业管理费，具体收费标准如下：……2、安装使用电梯的新晖街3号楼3-9层的乙方各业主按每月每平方米1.5元的标准向甲方缴纳物业管理费，同时按每月每户30元的标准缴纳电梯维护费；……另：以上物业管理费收费标准内不包括乙方应承担的电梯、水泵、梯灯等公用公摊电费，甲方应按实际发生额向乙方另外收取，乙方必须与物业管理费一起按月缴纳公用分摊电费；三、甲方应依照相关物业管理法律规定履行相应的义务；四、乙方在有关军队干部物业实施社会化管理之前，甲方暂不向乙方收取物业管理费，只收取公用分摊电费、卫生费及电梯维护费等；但是，如果乙方某业主出售、出租房产或被继承房产，该业主应告知房屋新的所有权人或使用人从其取得房屋使用权之日起，由新业主或使用人按本合同第二条约定的物业管理费标准向甲方缴纳物业管理费及电梯维护费；新的业主或使用人不享受老干部的免费待遇；等等。上述合同乙方签名表一栏有海珠区石榴岗路新晖街3号、4号、6号楼的大部分业主的签名。
广州市萝岗区机构编制委员会于2007年4月3日的《关于原荔湾区第四、第六军休所更名的复函》载明，原荔湾区军队离休退休干部第六休养所更名为第三人。
2007年7月31日，原告（乙方）与黄鉴章（甲方）签订《二手房买卖合同》。房管部门于2007年11月2日核发了上述房屋的房地产权证给原告，房产证载明的房屋用途为居住用房，建筑面积为130.4695平方米。原告于2008年1月收楼，没有向第三人交纳物业管理费。
2010年9月份，第三人起诉要求原告支付2008年1月份至2010年7月份的物业管理费，本院以（2010）海民三初字第2523号作出《民事判决书》，确定原告应按照每月1.5元每平方米的价格向第三人支付208年7月16日至2010年7月31日的物业管理费。
2013年8月22日，原告向被告举报第三人无资质证书，擅自从事物业管理项目，请求被告对第三人予以查处。同日，被告向原告出具《信访收件回执》。
2013年9月9日，被告向原告作出穗国房群海字【2013】432号《群众信访事项复函》称：第三人是萝岗区民政局下属的事业单位，目前海珠区石榴岗路新晖街3-6号由第三人提供相关管理服务。主要是为军队移交地方管理的离退休干部提供修养住所和相关服务。由于第三人并非物业服务企业，不属于被告职能管辖范畴，建议原告向萝岗区民政局或者其他相关职能部门反映。原告不服向市国土房管局提出复查申请。
2013年12月2日，市国土房管局向原告作出穗国房群复字【2013】108号《信访复查事项告知函》称：对于第三人未取得资质对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋进行管理的行为，市国土房管局已要求被告严格按照国务院《物业管理条例》、《行政处罚法》等相关规定认真调查处理。
2014年8月1日，被告向原告作出穗国房海告字【2014】74号《信访事项告知函》称：“经查，广州市萝岗区军队离休退休干部第二休养所为萝岗区民政局下属事业单位，其宗旨和业务范围为：为军休干部提供修养住所与相关服务。为军队离退休干部服务，落实有关政策和待遇。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条规定‘业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理’、《物业管理条例》（根据2007年8月26日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》修订）第二条规定‘本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对服务及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动’和第三十二条规定‘从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定’，萝岗干休二所属于事业单位法人，并非从事物业管理活动的企业，其对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋的进行管理的行为，符合《中华人民共和国物权法》第八十一条规定，并不属于《物业管理条例》物业服务企业资质管理规定的适用范围。另，广州市中级人民法院在（2011）穗中法民五终字第36号《民事判决书》中也认为，萝岗干休二所对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋进行管理的行为并无违法之处。综上，我分局认为，广州市萝岗区军队离休退休干部第二休养所未取得资质对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋进行管理的行为并无违法之处，我分局决定不予行政处罚”。原告不服，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为：物业服务企业，是指依法成立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业。第三人是依法设立为军休干部提供修养住所与相关服务的事业单位，因此，不属于提供物业服务的盈利性组织。原告购买该处的房产后，使第三人自管的房产结构发生了很大的变化，存在需由第三人统筹养护管理等实际问题。因此，在有关军队干部物业实施社会化管理之前，第三人参照物业管理的有关规定，从有利于军休干部等生活福利的目的出发，实施适合本单位实际情况的住房管理模式作为过渡应当允许。2007年1月15日，第三人（甲方）与业户（乙方）订立的《物业管理服务合同》效力及于原告，已有生效法律文书确认。原告购入该房产后，其不具有该所内军队离退休干部的身份，或符合落实有关政策和待遇的条件。第三人对原告该类业户实行有偿收取物业费用，同时出具收款的凭证，依法有据。基于以上事实，被告作为县级以上地方人民政府房地产行政主管部门，在受理原告的投诉经调查结束后，向原告作出穗国房海告字【2014】74号《信访事项告知函》，已履行了法定职责，原告对被告的告知不服，提出第三人从事物业管理的行为违法，应予处罚的诉请理由不能成立，予以驳回处理。综上所述，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（一）项的规定，判决驳回原告罗军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人罗军不服原审判决，上诉至本院称：一、原审法院认为“物业服务企业，是指依法成立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业。第三人是依法设立为军体干部提供修养住所与相关服务的事业单位，因此，不属于提供物业服务的盈利性组织。”原审第三人是事业单位却从事了物业管理，已有生效法律文书确认；同时原审第三人提供的财政票据经广州市财政局查处确认系违规使用票据，并说明“物业管理费属于经营服务性收费，不是行政事业性收费，应该使用税务发票”。原审法院依据什么认定原审第三人不属于提供物业服务的盈利性组织？二、原审法院认为“原告购买该处的房产后，使第三人自管的房产结构发生了很大的变化，存在需由第三人统筹养护管理等实际问题。因此，在有关军队干部物业实施社会化管理之前，第三人参照物业管理的有关规定，从有利于军休干部等生活福利的目的出发，实施适合本单位实际情况的住房管理模式作为过渡应当允许。”《物业管理服务合同》上签名住户均为房屋的业主，房屋所有权属性为私有房产，并非原审第三人自管的房产，在上诉人购买前其房产结构已经发生了很大变化，作为原审第三人自管的国有房产，怎能出售？原审法院依据什么认定原审第三人“在有关军队干部物业实施社会化管理之前，第三人参照物业管理的有关规定，从有利于军休干部等生活福利的目的出发，实施适合本单位实际情况的住房管理模式作为过渡应当允许。”三、原审法院认为“2007年1月15日，第三人（甲方）与业户（乙方）订立的《物业管理服务合同》效力及于原告，已有生效法律文书确认。原告购入该房产后，其不具有该所内军从离退休干部的身份，或符合落实有关政策和待遇的条件。第三人对原告该类业户实行有偿收取物业费用，同时出具收款的凭证，依法有据。”上诉人的房产与《物业管理服务合同》上签名住户的房产性质一致，均为私有房产，大家都不存在任何“落实有关政策和待遇”的问题；原审第三人对自管的房产无须和业主签订《物业管理服务合同》，而对小区的管理是其业务职责，原审第三人据此收取物业管理费并无法律依据支持，因物业管理并非原审第三人的业务范围。原审法院依据什么认定“第三人对原告该类业户实行有偿收取物业费用，同时出具收款的凭证，依法有据。”以上事实，是上诉人举报原审第三人的证据，并非原审第三人违法资质规定从事物业管理的法律依据。原审第三人对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋进行管理的行为是无违法之处，但不能由此认定原审第三人未取得资质对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋进行物业管理的行为并无违法之处。依据《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第二十七、第二十八条规定，《物业管理条例》第六十条规定，广州市国土资源和房屋管理局公开的执法文件《行为人违法资质规定从事物业管理》规定，上诉人诉讼请求撤销被上诉人作出的穗国房海告字【2014】74号《信访事项告知函》并履行法定职责的理由成立，原审法院驳回上诉人的处理没有法律依据。综上，上诉人上诉请求：一、撤销（2014）穗海法行初字第109号行政判决；二、撤销被上诉人作出的穗国房海告字【2014】74号《信访事项告知函》并依法履行法定职责；三、被上诉人承担一切诉讼费等费用。
被上诉人广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局答辩称同意一审判决。
原审第三人广州市萝岗区军队离休退休干部第二休养所答辩称同意一审判决。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，已生效的（2011）穗中法民五终字第36号民事判决认为：原审第三人属于事业单位法人，根据法人证书记载，其宗旨和范围是为军休干部提供修养住所与相关服务，为军队离退休干部服务，落实有关政策和待遇。包括案涉房屋在内的小区房屋属于原审第三人的管理与服务的范围之内，上诉人并无证据证实原审第三人在此之外向其他物业提供物业管理服务。上诉人认为原审第三人超出其业务范围，非法经营，依据不足。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。包括案涉房屋的前业主在内的小区大部分业主均与原审第三人签订了《物业管理服务合同》，即委托原审第三人对案涉小区进行管理。由于包括前业主在内的大部分业主已经与原审第三人签订了《物业管理服务合同》，在物业所有权转移后，该《物业管理服务合同》中业主的权利义务亦应一并转移给新业主，上诉人认为该合同无效，依据不足。上诉人应当按照合同的约定向原审第三人支付拖欠的物业管理费。根据上述生效判决的内容可知，本案被上诉人作出穗国房海告字【2014】74号《信访事项告知函》，认为原审第三人未取得资质对海珠区石榴岗路新晖街3-6号房屋进行管理的行为并无违法之处，并决定不予行政处罚的处理正确，其已履行了法定职责，原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求的处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理审判员 唐 勇
二〇一五年五月二十日
书 记 员 尹婷婷
周芷诺