广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1035号
上诉人（原审被告）：广东永生源生物科技有限公司，住所地潮州市饶平县。
法定代表人：贺守义，该公司总经理。
委托代理人：杨国兴，广东华商律师事务所律师。
委托代理人：房绿容，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州昆仑广告有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：李欣勃，该公司总经理。
委托代理人：罗超，该公司副总经理。
原审被告：饶平永生源石斛发展有限公司，住所地潮州市饶平县。
法定代表人：贺守义，该公司总经理。
上诉人广东永生源生物科技有限公司（以下简称广东永生源公司）因与被上诉人广州昆仑广告有限公司（以下简称昆仑公司）、原审被告饶平永生源石斛发展有限公司（以下简称饶平永生源公司）广告合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民二初字第3721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月8日，昆仑公司（乙方）与广东永生源公司（甲方）签订了《户外广告合同书》，约定甲方委托乙方在深圳滨河大道上步立交侧发布永生源商业户外广告，广告发布时间为2011年11月26日至2012年11月25日，广告发布价款为186万元；支付方式为分期支付：第一期甲方应于2011年12月25日前向乙方支付广告发布款36万元、第二期应于2012年2月29日前支付50万元、第三期应于2012年3月31日前支付50万元、第四期应于2012年4月30日前支付50万元；逾期付款时，按每天3‰支付滞纳金，逾期超过30天的，乙方有权单方面终止本合同，甲方并须按照广告合同总费用的20%计付违约金给乙方等。合同签订后，昆仑公司依约履行了发布广告的义务，广东永生源公司和饶平永生源公司也向昆仑公司支付了146万元广告费，其中广东永生源公司于2012年5月10日向昆仑公司支付了36万元，剩余110万元广告费均系饶平永生源公司支付，具体支付日期和金额为：2012年6月21日支付20万元、2012年9月6日支付30万元、2012年10月12日支付30万元、2012年12月7日支付20万元、2013年1月18日支付10万元。对于昆仑公司主张的滞纳金，昆仑公司表示应根据涉案合同约定的付款时间及广东永生源公司和饶平永生源公司的付款金额确定，其中，第一期广告费的滞纳金计算为：以36万元为基数，从2011年12月26日起计至2012年5月10日止；第二期广告费的滞纳金计算为：以50万元为基数，从2012年3月1日起计至2012年6月21日止，再以30万元为基数，从2012年6月22日起计至2012年9月6日止；第三期广告费的滞纳金计算为：以50万元为基数，从2012年4月1日起计至2012年10月12日止，再以20万元为基数，从2012年10月13日起计至2012年12月7日止；第四期广告费的滞纳金计算为：以50万元为基数，从2012年5月1日起计至2013年1月18日止，再以40万元为基数，从2013年1月19日起计至2014年7月15日止；滞纳金的计算标准均为每日千分之三。昆仑公司提供的广东永生源公司和饶平永生源公司向其出具的《关于深圳滨河大道上步立交户外广告发布费的函》载明：广东永生源生物科技有限公司委托贵司于2011年11月26日至2012年11月25日在滨河大道上步立交侧发布的永生源广告，贵方已经全部发布完毕；因我方内部核算要求，现将该合同转为饶平永生源石斛发展有限公司执行，广告发布价格为186万元整；此广告费由饶平永生源石斛发展有限公司支付，贵方开具的广告费发票也开给饶平永生源石斛发展有限公司。昆仑公司主张广东永生源公司和饶平永生源公司出具该《函件》的行为属于新债务人的加入，而广东永生源公司和饶平永生源公司主张广东永生源公司已将涉案合同的支付广告费的义务转移给饶平永生源公司，属于债务转移。饶平永生源公司系广东永生源公司的全资子公司。昆仑公司主张广东永生源公司和饶平永生源公司逾期付款给昆仑公司造成了场地租金的损失，但具体数额不清楚，也无书面证据证实。昆仑公司和广东永生源公司在《户外广告合同书》并未就广告费发票问题作出任何约定。
昆仑公司的原审诉讼请求为：1.广东永生源公司和饶平永生源公司连带支付广告发布款40万元；2.广东永生源公司和饶平永生源公司连带支付滞纳金181.296万元（从每一笔款项逾期之日起计算至2014年7月15日止）；3.广东永生源公司和饶平永生源公司连带支付合同违约金37.2万元；4.广东永生源公司和饶平永生源公司连带承担案件的全部诉讼费用。
原审法院认为：昆仑公司与广东永生源公司签订的《户外广告合同书》，是双方当事人协商一致形成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，具有法律约束力。合同签订后，昆仑公司已依约履行了发布广告的义务，广东永生源公司未依约履行支付广告费的义务构成违约,除支付广告费本金外，还应承担相应的违约责任根据《关于深圳滨河大道上步立交户外广告发布费的函》的内容，饶平永生源公司愿意承担责任并无疑问，关键在于广东永生源公司和饶平永生源公司出具函件的行为是广东永生源公司和饶平永生源公司主张的债务的转移，还是昆仑公司主张的并存的债务承担。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。饶平永生源公司表示愿意承担支付广告费的责任，但作为债权人的昆仑公司在收到该函件后并没有明确的意思表示同意将支付广告费的债务转移给饶平永生源公司，广东永生源公司和饶平永生源公司也未提交该方面的证据，故广东永生源公司和饶平永生源公司辩称广东永生源公司已将涉案合同的支付广告费的义务转移给饶平永生源公司，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。饶平永生源公司基于其系广东永生源公司的全资子公司，向昆仑公司承诺承担支付涉案的186万元广告费，应认定为并存的债务承担，其应与广东永生源公司对昆仑公司的广告费及违约金承担共同清偿责任。至于广东永生源公司和饶平永生源公司辩称的广告余款未付的原因是昆仑公司至今未开具相关发票，因涉案广告合同并未约定昆仑公司开具发票是广东永生源公司和饶平永生源公司支付广告费的前提条件，昆仑公司未开具发票不能成为广东永生源公司和饶平永生源公司不支付广告费的正当理由，故对广东永生源公司和饶平永生源公司的该辩称意见，原审法院不予采纳。《户外广告合同书》约定逾期付款时按每天3‰支付滞纳金，其实质为逾期付款违约金；同时，《户外广告合同书》也约定了逾期超过30天则按广告合同总费用的20%计付违约金。昆仑公司根据上述约定既要求广东永生源公司和饶平永生源公司按照每天3‰支付逾期付款违约金，也要求按照合同总费用的20%支付违约金。现广东永生源公司和饶平永生源公司认为昆仑公司主张的上述违约金计算标准过高，请求予以适当减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，根据上述法律规定的精神，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，违约金的计付以实际损失为基础，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。由于广东永生源公司和饶平永生源公司迟延履行的是金钱债务，在昆仑公司未能提供证据证明其实际遭受损失金额的情况下，昆仑公司的损失主要表现为未能及时收回款项的融资成本损失。鉴于双方在合同中约定的违约金计算标准过高，远超中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，原审法院予以调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍标准计算。对于逾期付款违约金的计算，应根据广东永生源公司和饶平永生源公司的实际付款金额和合同约定的应付款时间分段计算。综上所述，案件的纠纷责任在广东永生源公司和饶平永生源公司，昆仑公司的部分诉讼请求不获支持，案件受理费应由各方按责负担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，于2015年5月7日判决：一、广东永生源公司、饶平永生源公司共同向昆仑公司清偿广告费40万元；二、广东永生源公司、饶平永生源公司共同向昆仑公司支付广告费的逾期付款违约金（违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍分笔计算，从2011年12月26日起至2012年5月10日止以36万元为基数计算，从2012年3月1日起至2012年6月21日止以50万元为基数计算，从2012年6月22日起至2012年9月6日止以30万元为基数计算，从2012年4月1日起至2012年10月12日止以50万元为基数计算，从2012年10月13日起至2012年12月7日止以20万元为基数计算，从2012年5月1日起至2013年1月18日止以50万元为基数计算，从2013年1月19日起至2014年7月15日止以40万元为基数计算）；三、驳回昆仑公司的其余诉讼请求。案件受理费27480元，由昆仑公司负担19180元，广东永生源公司、饶平永生源公司共同负担8300元。
判后，广东永生源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《关于深圳滨河大道上步立交互外广告发布费的函》广东永生源公司作为委托方的主要合同义务是支付合同款项，昆仑公司的主要合同义务为完成相关的广告发布和开具发票。广东永生源公司将此函件送达给昆仑公司时广告发布已经完成，此后支付合同款的义务由饶平永生源公司履行。且函件内容“现将该合同转为饶平永生源公司执行”，并非是由饶平永生源公司支付相应的合同款项，昆仑公司接受了相关合同款，从未提出过异议。《中华人民共和国合同法》八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，广东永生源公司认为昆仑公司已经通过自身接受合同款的行为表示接受函件的内容，合同转为饶平永生源公司执行即是合同的债务转移。二、原审法院认为“被告饶平永生源公司基于其系被告广东永生源公司的全资子公司，向原告承诺承担支付涉案的186万元广告费，应当认定为并存的债务承担”。广东永生源公司认为饶平永生源公司虽是其全资子公司，但双方在法律上均具有独立的法律人格，原审法院认为基于饶平永生源公司由于是广东永生源公司的全资子公司，向昆仑公司承担涉案186万元广告费是承诺承担债务的行为而认定为并存的债务承担是对事实认定错误。因此，广东永生源公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判驳回昆仑公司对广东永生源公司的起诉；3.昆仑公司承担案件的诉讼费。
被上诉人昆仑公司答辩称：昆仑公司认可原审判决，昆仑公司是与广东永生源公司签订合同，且广东永生源公司也支付了首笔款项，广东永生源公司也拖延后面的款项支付，昆仑公司也多次催促广东永生源公司支付款项，广东永生源公司的实际控制人是刘某，其是在付款过程中也开出深圳永生源公司的支票是空头的，后来也让饶平永生源公司支付了款项。说明他们是同一控制人来支付这些款项的，作为债务的整体承担者。且在原审开庭中对方也承认了饶平永生源公司是广东永生源公司的子公司。昆仑公司认为原审判令广东永生源公司和饶平永生源公司同时承担债务是正确的。
原审被告饶平永生源公司无答辩。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审阶段争议的焦点在于广东永生源公司和饶平永生源公司向昆仑公司出具《关于深圳滨河大道上步立交互外广告发布费的函》是否构成债务转移，广东永生源公司应否与饶平永生源公司共同承担付款责任。
《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。此种同意是新的权利义务成立的前提和基础，债权人一旦作出同意的意思表示，则意味着其将放弃对原债务人的追索，转而向新的债务人主张权利。因此，此种同意显然应当以明示的方式作出，并将该意思表示以一定的作为方式送达原债务人和新债务人。但是，昆仑公司并未就《关于深圳滨河大道上步立交互外广告发布费的函》作出明确回应，更未同意放弃向广东永生源公司主张款项。因此，广东永生源公司主张其向昆仑公司出具《关于深圳滨河大道上步立交互外广告发布费的函》的行为已构成债务转移显然不成立，本院不予支持。饶平永生源公司在《关于深圳滨河大道上步立交互外广告发布费的函》中自愿同意承担付款义务，系其对自身权利的处分，原审法院判令其继续履行付款义务并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广东永生源公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27480元，由上诉人广东永生源生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 叶建伟
二〇一五年九月九日
书记员 谢佩君
蔡嘉瑜