重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)渝五中法民终字第07300号
上诉人（原审原告）重庆华鑫建筑劳务有限公司。
法定代表人李富华，总经理。
委托代理人冉文俊，重庆盛全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆文海建筑工程有限公司。
法定代表人杨荣祥，经理。
委托代理人唐军，公司员工。
第三人杨波。
上诉人重庆华鑫建筑劳务有限公司（以下简称：华鑫公司）与被上诉人重庆文海建筑工程有限公司（以下简称：文海公司）、第三人杨波建设工程施工合同纠纷一案，华鑫公司不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06826号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月12日，文海公司为发包方，杨波为承包方，签订了《工程项目管理承包合同》。文海公司将银翔翡翠谷A组团二期的15#-23#楼和1#地下车库（人防工程）工程承包给杨波施工。该合同第二条第1款约定，实行项目经理部承包制，发包方同意聘用杨波任项目部负责人。承包方愿在发包方法人授权范围内全面履行银翔翡翠谷A组团二期15#-23#楼和1#地下车库（人防工程）工程建设施工合同及补充协议各项条款所约定的义务和责任。该合同第二条第2款约定，该项目工程实行承包方独立核算，自负盈亏，工程成本及账务单列（即：该工程承包范围内按建设工程合同约定条件施工所需一切资金均由承包方自行负责出资解决，承包方对项目盈亏及质量和安全承担全部责任）。该合同第六条第1款约定，为了项目经理对外联系的方便，发包方同意雕刻银翔翡翠谷A组团工程项目四部印章，由项目经理部使用，此公章为“非合同用章”，项目部只能作为该项目工程资料及日常工作联系函用章，项目部不能用此章签订任何与经济有关的合同。
2010年7月20日，杨波作为合同的甲方，华鑫公司作为乙方签订了《劳务总承包施工合同》，甲方将银翔翡翠谷A组团二期的15#-23#楼及1号车库人防工程的劳务施工任务及周材、耗料等总承包给乙方。其中在该合同尾部，甲方杨波签名并加盖“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”印章。
2013年1月13日和2013年2月3日，华鑫公司法定代表人李富华与杨波进行了两次劳务费结算。最终确定结算总额为15951549元。
合同履行中，文海公司向华鑫公司支付工程款需杨波的委托。其间，于2011年9月30日，文海公司受杨波的委托，支付给华鑫公司法定代表人李富华劳务费1200000元。李富华还向文海公司出具《承诺书》，承诺：我华鑫公司李富华在今天拿到壹佰贰拾万元整。将按照你们的要求12月前安排完工。今后的资金在国庆节后我与杨波将我们双方达成书面协议，再付劳务费。杨波在承诺书上签注：同意以上承诺。
2013年2月7日，因项目民工讨薪，文海公司向华鑫公司支付工程款619208元。华鑫公司法定代表人李富华向文海公司承诺，保证人工不闹事，由此发生的事情由华鑫公司负责。
现华鑫公司以应得工程款15951549元，扣除已得到的工程款15022800元外，还应得工程款928749元为由诉至一审法院。而在一审庭审中，文海公司则称已支付银翔翡翠谷A组团二期15#-23#楼及1号地下车库（人防）工程各项费用24435840.08元。但因其在本案根本不认可与华鑫公司存在合同关系，故未举示支付各项工程费用的详细票证佐证。
华鑫公司在一审中诉称，2010年7月20日，华鑫公司与文海公司所属的文海公司银翔翡翠谷第四项目部签订《劳务总承包施工合同》。合同约定文海公司把银翔翡翠谷A组团二期的15#-23#楼及1号车库人防工程的劳务施工任务及周材、耗料等总承包给华鑫公司。华鑫公司已按合同履行完毕相关义务，也与文海公司进行了工程款结算，但文海公司拒绝支付工程款尾款928749元。故起诉请求：1、判决文海公司支付华鑫公司工程款928749元，并从2013年2月3日起按照中国商业银行贷款利息计算至付清之日止；2、判决文海公司支付华鑫公司违约金150000元；3、本案诉讼费用由文海公司承担。
文海公司在一审中辩称，文海公司与华鑫公司无任何合同关系。其是与杨波签订的《劳务总承包施工合同》，杨波又不是文海公司员工，工程款应由杨波支付，其起诉文海公司支付无理，应予驳回。
第三人杨波未出庭参加诉讼，也未提出书面意见。
一审法院认为：根据其查明的事实，杨波不是文海公司员工，文海公司将涉案工程发包给无资质的杨波，所签订的《工程项目管理承包合同》以及杨波与华鑫公司签订的《劳务总承包施工合同》均属无效的合同。
关于本案的合同相对性问题，是本案主要争议焦点。其一、虽然在杨波与华鑫公司签订的《劳务总承包施工合同》上加盖了“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”的印章。但从该合同文本的合同相对方的罗列上，杨波是合同的甲方，华鑫公司是乙方。其二、从本案查明的事实来看，杨波不是文海公司的员工，而是文海公司的合同相对方，是涉案工程的实际施工人。其三，从文海公司与杨波签订的《工程项目管理承包合同》第六条第1款约定来看，文海公司也从来没有授权杨波可以使用“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”对外签订经济合同。其四、文海公司向华鑫公司支付款项需要杨波出具委托书，华鑫公司也是明知的。其五、《工程项目管理承包合同》上仅加盖“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”印章，而没有加盖文海公司的印章，以上事实均表明，杨波是本案的实际施工人，其不能代表文海公司，文海公司也没有与华鑫公司缔结合同的意愿，《劳务总承包施工合同》的发包方是杨波，非文海公司。从而完全可以认定华鑫公司与文海公司不具有合同关系。因此华鑫公司基于与文海公司有合同关系的大前提缺乏，其主张文海公司承担相应的民事责任也当然缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：驳回重庆华鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费7254元，公告费1000元，由重庆华鑫建筑劳务有限公司承担。
一审宣判后，华鑫公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。理由是1、《工程项目管理承包合同》约定实行项目经理承包制，发包人同意聘用杨波任项目部负责人。承包方愿在发包方法人授权范围内全面履行银翔翡翠谷A组团二期15#-23#楼和1#地下车库（人防工程）工程建设施工合同及补充协议各项条款所约定的义务和责任。建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。同时，根据合同中聘用杨波，授权范围内全面履行的表述，可以认定杨波就是被上诉人的职工，其行为应由被上诉人承担相应的法律责任。2、《劳务总承包施工合同》上加盖了“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”印章，并且从合同文本上相对方的罗列上，可以看出杨波已将其个人与“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”混同。上诉人有理由相信杨波就是被上诉人承建项目的项目代理人。合同加盖“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”印章与加盖被上诉人公司印章具有同样的法律效果。3、文海公司银翔翡翠谷第四项目部印章系被上诉人为了项目经理对外联系方便同意雕刻使用，上诉人也有理由相信杨波就是被上诉人承建项目的项目代理人。4、被上诉人向上诉人支付款项需要杨波出具委托书，是其内部管理方式，与上诉人无关。5、上诉人基于对法律的信赖，理应相信银翔翡翠谷项目的承包单位是被上诉人，杨波系被上诉人承建的银翔翡翠谷项目的代理人。6、本案中，一审法院追加了第三人，要么是被上诉人承担支付责任，要么是杨波承担支付责任，或者二者都承担，不应驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人文海公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。上诉人结算是和第三人杨波进行的，其出具的承诺书也载明，剩余资金在国庆节后其与杨波达成书面协议后再付劳务费，杨波在承诺书中签名表示同意。上诉人知道合同相对方是杨波，文海公司受杨波委托支付工程款，因此，本案即使应承担责任，也应由杨波承担。
第三人杨波未出庭参加诉讼，也未提出书面意见。
本院另查明，《工程项目管理承包合同》第二条约定，实行项目经理部承包制，发包人同意聘用杨波任项目部负责人。承包方应全面履行该工程项目的管理工作职能，对其工程承包范围内的工程施工质量、施工进度及经济管理、安全文明施工等相关事宜负责；在工程施工中，承包方应在发包方法人授权范围内全面履行银翔翡翠谷A组团二期15#-23#楼和1#地下车库（人防工程）工程建设施工合同及补充协议各项条款所约定的义务和责任。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于文海公司与杨波签订的《工程项目管理承包合同》的性质及效力问题。首先，从合同名称上看，该合同系工程项目管理承包合同，而不是工程承包合同。其次，从合同内容上看，该合同约定，该项目实行项目经理部承包制，合同一方（发包方）聘用对方（承包方）为项目部负责人。项目部负责人应全面履行该工程项目的管理工作职能，对其工程承包范围内的工程施工质量、施工进度及经济管理、安全文明施工等相关事宜负责；在工程施工中，项目部负责人应在发包方法人授权范围内全面履行银翔翡翠谷A组团二期15#-23#楼和1#地下车库（人防工程）工程建设施工合同及补充协议各项条款所约定的义务和责任。为了项目经理对外联系的方便，发包方同意雕刻银翔翡翠谷A组团工程项目四部印章，由项目经理部使用。由此可知，该项目实行项目经理部承包制，杨波仅是项目部负责人，银翔翡翠谷A组团工程项目四部是文海公司的一个内设机构。再有，从合同履行上看，文海公司也参与了该工程项目的管理，既同意并雕刻了银翔翡翠谷A组团工程项目四部印章，也直接掌握了工程款的支付。综上，该《工程项目管理承包合同》既不是一个转包或分包协议，也不是一个挂靠协议，而是一个内部承包协议。该内部承包协议不违反法律和行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。从该协议可知，杨波为文海公司聘请的项目部负责人，故杨波在该项目施工过程中履行的行为系职务行为。杨波在履行该内部承包协议过程中与华鑫公司签订《劳务总承包施工合同》的行为，应认定为杨波履行的职务行为。虽然文海公司否认杨波行为的效力，认为杨波不能代表文海公司对外签订合同，但《劳务总承包施工合同》不仅有杨波签字，且盖有“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”的印章，华鑫公司在履行该合同过程中，文海公司也没有提出异议，并且文海公司还直接支付了劳务费给华鑫公司，文海公司的行为应视为对杨波签署的《劳务总承包施工合同》的追认。至于文海公司辩称其付款需杨波委托，仅是其内部管理的一种方式，不影响该《工程项目管理承包合同》的性质，也不能否定文海公司为《劳务总承包施工合同》相对方的实质。故杨波代表文海公司以“文海公司银翔翡翠谷第四项目部”的名义与华鑫公司签订的《劳务总承包施工合同》不违反法律和行政法规的强制性、效力性规定，应当合法有效。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。鉴于一审法院基于合同无效，驳回了上诉人的诉讼请求，而对双方当事人之间的已付款项、工程竣工时间等案件基本事实未查清，本院决定对该案发回重庆市南岸区人民法院重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第6826号民事判决；
二、发回重庆市南岸区人民法院重审。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一六年四月五日
书 记 员 肖 姗