山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第459号
上诉人（原审被告）：中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司，住所地：聊城市东昌府区站前街南首。
负责人：李方春，经理。
委托代理人：杨春森，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人：赵斌，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：山东吉奥投资管理有限公司，住所地：冠县县城红旗路。
法定代表人：吴开吉，总经理。
委托代理人：任晓娟，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
上诉人中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司（以下简称电信公司）因与被上诉人山东吉奥投资管理有限公司（以下简称吉奥公司）弱电管道供需合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人电信公司的委托代理人杨春森、赵斌，被上诉人吉奥公司的法定代表人吴开吉及其委托代理人任晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年10月16日，聊城市吉利通信工程有限公司的名称变更为山东吉奥投资管理有限公司。2008年1月28日，中国电信集团北方电信有限公司聊城市分公司被聊城市工商行政管理局经济开发区分局注销。其权利义务被中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司承继。2006年4月29日，吉奥公司与电信公司签订《弱电管道供需合同》一份，约定：根据《城市总体规划》和电信公司《网络建设计划》，电信公司需购买吉奥公司的部分管道资源，购买后电信公司拥有附件中所列路段吉奥公司弱电管道中所涉管孔的产权及人井的使用权，管道的准确长度由双方实地勘查确定；管道位置、名称、数量、单价、费用总额及支付方式为：冠宜春路（西环-
东环）波纹管，数量为1孔，长度为4.1公里，单价为每孔公里4万元，金额为16.4万元；合同经双方签字盖章生效，吉奥公司将符合技术条件的管道交付，电信公司验收合格后一个月内支付本合同总额的95%，剩余5%于本合同签订之日起一年内支付完毕；在本合同签订后，由于规划或道路拓宽等可预见或不可预见的原因，导致本合同所涉及管道的迁移，吉奥公司同有关部门协调处理，费用各自承担；本合同中所涉电信公司所购管孔，一年内由吉奥公司提供免费管道维护，一年后吉奥公司按有关规定收取维护维修费（没有规定的双方协商解决）或另行签订代维合同；如果双方未能按照本合同的规定履行其合同项下的义务或承担相应的责任，则一方有权就其因另一方的违约而遭受的损失向违约方索取赔偿金、损失、损害的赔偿费用，致使不能实现合同目的的，可以终止本合同。
2006年4月29日，吉奥公司与电信公司签订一份《补充合同》，约定：经双方协商同意将2006年4月29日签定的《弱电管道供需合同》补充、修订如下：原合同约定的管道价格为暂付价格；管道价格由吉奥公司委托物价、审计、通信行业（工程技术、造价）管理部门或具有同等评审资格的其它单位审定；自吉奥公司将审定价格的有关证件送达电信公司之日起30天内双方进行正式结算并按照原合同条款的相应内容将款项付清；审定价格（梅花管、波纹管、人井、顶管）分别定价的则分别结算，如折合管道长度内平均定价的按平均价格结算，电信公司要求另做的（不在审定价格范围内的和不在综合管道范围内的）管道、人井、跨路支（顶）管，双方协商另行结算或另行报审定价结算；原合同约定一个月内支付95%改为电信公司付清以上款项后方可进行穿线施工，投入使用，剩余5%为一年内的管道质保金，如果一年内没有出现质量问题或吉奥公司及时提供免费维修，电信公司自原合同签订之日起一年内将该款付清；本合同拟报冠宜春路（西环路-
东环路）段的弱电管道进行价格审定，红旗路、振兴路、建设路的弱电管道价格参照执行，不再调整；电信公司若不按以上约定期限付款，吉奥公司可以将原合同管孔内的线路清除，并将原合同内的已付款项化为违约金扣留；本合同签订之日起，电信公司即可穿线施工，否则，将视吉奥公司违约；其它仍按原合同执行。
2006年5月25日，电信公司向吉奥公司发出一份《阳谷县城区谷山路弱电管道使用申请书》，提出：电信公司在谷山路（汽车站至南环路）段需用110波纹管1孔，梅花管1孔，谷山路（汽车站至北环路）段需用110波纹管1孔；安平路与谷山路口与现有电信的东西管道接通；振兴路口要求东西管道，梅花1孔，直管1孔；电信公司后门向西修东西管道，梅花1孔，直管1孔；景阳路口修东西管道，梅花1孔，直管1孔；站前街修东西管道，梅花1孔，直管1孔；中天商贸城门北侧留观察井一孔；原东街小学门口北（现开发楼后）留观察井一处；新圆路口南留观察井一处；华联超市与房管局搭界处留观察井一处。该管道建成后电信公司与吉奥公司签订《弱电管道供需合同》，请予建设。
2006年8月9日，吉奥公司与电信公司签订《弱电管道供需合同》一份，约定：根据《城市总体规划》和电信公司《网络建设计划》，电信公司需购买吉奥公司的部分管道资源，购买后电信公司拥有附件中所列路段吉奥公司弱电管道中所涉管孔的产权及人井的使用权，管道的准确长度由双方实地勘查确定；管道位置、名称、数量、单价、费用总额及支付方式为：冠县红旗路（北环路-
南环路），数量为1孔，长度为4.4859公里，单价为每孔公里4万元，金额为179436元；合同经双方签字盖章生效，吉奥公司将符合技术条件的管道交付，电信公司验收合格后一个月内支付本合同总额为95%，剩余5%于本合同签定之日起一年内支付完毕；在本合同签订后，由于规划或道路拓宽等可预见或不可预见的原因，导致了本合同所涉及管道的迁移，吉奥公司同有关部门协调处理，费用各自承担；本合同中所涉电信公司所购管孔，一年内吉奥公司提供免费管道维护，一年后吉奥公司按有关规定收取维护维修费（没有规定的双方协商解决）；如果双方未能按照本合同的规定履行其合同项下的义务或承担相应的责任，则一方有权就其因另一方的违约而遭受的损失向违约方索取赔偿金、损失、损害的赔偿费用，致使不能实现合同目的的，可以终止本合同。
2006年8月9日，吉奥公司与电信公司签订一份《补充合同》，约定：经双方协商同意将2006年8月9日签订的《弱电管道供需合同》补充、修订如下：原合同约定的管道价格为暂付价格；管道价格由吉奥公司委托物价、审计、通信行业（工程技术、造价）管理部门或具有同等评审资格的其它单位审定；自吉奥公司将审定价格的有关证件送达电信公司之日起30天内双方进行正式结算，并按照原合同条款的相应内容将款项付清；审定价格（梅花管、波纹管、人井、顶管、跨路支管）分别定价的则分别结算，如折合管道长度内平均定价的按平均价格结算，电信公司要求另做的（不在审定价格范围内的和不在综合管道范围内的）管道、人井、跨路支（顶）管，双方协商另行结算或另行报审定价结算；原合同约定一个月内支付95%改为电信公司付清以上款项后方可进行穿线施工，投入使用，剩余5%为一年内的管道质保金，如果在一年内没有出现质量问题或吉奥公司及时提供免费维修，电信公司自原合同签订之日起一年内将该款付清；本合同拟报冠宜春路（西环路-
东环路）段的弱电管道进行价格审定；红旗路、振兴路、建设路的弱电管道价格参照执行，不再调整；吉奥公司按照电信公司要求的位置报建设规划部门，经批准后进行（防疫站机房出局过红旗路）顶管施工，吉奥公司必须批准之起7日内完工，如果因为吉奥公司（防疫站机房出局过红旗路）顶管未完工导致电信公司无法完成冠县政府的线路入地要求，一切后果由甲方承担；电信公司委托吉奥公司单独进行的过路（冠宜春路、红旗路）顶管，电信公司按照申报的孔数购买，电信公司约定购买甲方的支路过主干道（冠宜春路、红旗路）的顶管必须全路购买，否则给吉奥公司造成的损失全部由电信公司承担；电信公司若不按以上约定期限付款，吉奥公司可以将原合同管孔内的线路清除，并将原合同内的已付款化为违约金扣留；其它仍按原合同执行。
2007年1月16日，吉奥公司与电信公司签订《弱电管道供需合同》一份，约定：根据《城市总体规划》和电信公司《网络建设计划》，电信公司需购买吉奥公司的部分管道资源，购买后电信公司拥有附件中所列路段吉奥公司弱电管道中所涉管孔的产权及人井的使用权，管道的准确长度由双方实地勘查确定；管道位置、名称、数量、单价、费用总额及支付方式为：阳谷谷山路（北环路-
平安路00#-09#），数量为1孔，长度为0.805公里，单价为每孔公里4万元，金额为32200元；阳谷谷山路（安平路-
站前街），数量为2孔，长度为2.7846公里，单价为每孔公里4万元，金额为111384元；阳谷谷山路（谷山路过广场南路），数量为3孔，长度为0.2055公里，单价为每孔公里4万元，金额为8156元；顶管位置、名称、数量、单价、费用总额及支付方式为：谷山路过北环，数量为1孔，长度为85.3米，单价为每孔米130元，金额为11089元；城角孟北街过谷山路，数量为1孔，长度为36米，单价为每孔米130元，金额为4680元；谷山路过安平路，数量为2孔，长度为58米，单价为每孔米130元，金额为7540元；谷山路过大众路，数量为2孔，长度为60米，单价为每孔米130元，金额为7800元；谷山路过育才路，数量为2孔，长度为50.4米，单价为每孔米130元，金额为6552元；振兴路过谷山路，数量为2孔，长度为111米，单价为每孔米130元，金额为14430元；谷山路过书院路，数量为2孔，长度为61米，单价为每孔米130元，金额为7930元；书院路过谷山路，数量为3孔，长度为138米，单价为每孔米130元，金额为17940元；谷山路过景阳路，数量为2孔，长度为38米，单价为每孔米130元，金额为4940元；谷山路过站前街，数量为2孔，长度为116.4米，单价为每孔米130元，金额为15132元；站前街过谷山路，数量为2孔，长度为90.4米，单价为每孔米130元，金额为11752元；合同经双方签字盖章生效，吉奥公司将符合技术条件的管道交付，电信公司验收合格后一个月内支付本合同总额为95%，剩余5%于本合同签定之日起一年内支付完毕；在本合同签订后，由于规划或道路拓宽等可预见或不可预见的原因，导致了本合同所涉及管道的迁移，吉奥公司同有关部门协调处理，费用各自承担；在本合同签订后，由于规划或道路拓宽等可预见或不可预见的原因，导致了本合同所涉及的管道提高防护标准的情况发生，由双方按管孔比例负担相关费用；吉奥公司保证所提供的管道及其过桥、涵、河流等特殊地段的防护措施符合国家通信行业有关标准，保证所提供的管道穿放时是全程贯通的，完全具备穿放子管、光电缆的条件，如有管道不通的情况发生，吉奥公司应采取措施使其贯通，费用由吉奥公司负担；本合同中所涉电信公司所购管孔，一年内由吉奥公司提供免费管道维护，维护期自管道验收合格之日起，具体事项另行协商；如果双方未能按照本合同的规定履行其合同项下的义务或承担相应的责任，则一方有权就其因另一方的违约而遭受的损失向违约方索取赔偿金、损失、损害的赔偿费用，致使不能实现合同目的的，可以终止本合同；发生纠纷由管道所在地人民法院或聊城市中级人民法院管辖。
2007年1月20日，吉奥公司与电信公司签订一份《补充合同》，约定：原合同约定的管道价格为暂付价格；管道价格由吉奥公司委托物价、审计、通信行业（工程技术、造价）管理部门或具有同等评审资格的其它单位审定，并由吉奥公司承担该费用；自吉奥公司将审定价格的有关证件送达电信公司之日起30天内双方进行协商并按照原合同条款的相应内容将款项付清；审定价格（梅花管、波纹管、人井、顶管、跨路支管）分别定价的则分别结算，如折合管道长度内平均定价的按平均价格结算，电信公司要求另做的（不在审定价格范围内的和不在综合管道范围内的）管道、人井、跨路支（顶）管，双方协商另行结算或另行报审定价结算；原合同约定一个月内支付95%改为吉奥公司将所列符合《本地电话网通管道与通道工程设计规范》（《YD5007-95》标准）的管道交付给电信公司，在合同签订20个工作日内，电信公司支付本合同总额的60%，在验收合格后20个工作日内，由电信公司向吉奥公司支付本合同总额的35%，其余5%的尾款一年后双方核实距离据实结算；本合同拟报谷山路（北外环路-
站前路）段的弱电管道进行价格审定。在没有新的有关文件出台、材料价格基本稳定和埋置管孔数量相同的情况下，其他路段弱电管孔的第一次合同价格，按照本合同价格执行，不再调整；电信公司若不按以上约定期限付款，双方协商进行解决；其它仍按原合同执行。合同签订后，电信公司遂穿放光缆投入了使用。电信公司共向吉奥公司支付款项540383.6元。2007年2月13日，吉奥公司通过特快专递向电信公司邮寄了价格认定书。
吉奥公司与中国铁通集团有限公司聊城分公司买卖弱电管道合同纠纷一案，于2009年6月25日作出（2007）聊民一初字第38号民事判决，内容如下：一、限本判决生效后十日内，电信公司中国铁通集团有限公司聊城分公司向吉奥公司山东吉奥投资管理有限公司支付购买弱电管道款2077764.49元（含已经支付并转化为违约金的19万元）。二、限本判决生效后十日内，电信公司中国铁通集团有限公司聊城分公司向吉奥公司山东吉奥投资管理有限公司支付逾期付款违约金（以1073454.73元为基数，自2007年7月4日起按照日千分之一计算至本判决确定的付款之日）。吉奥公司将电信公司购买吉奥公司弱电管孔与铁通公司相同部分，依照（2007）聊民一初字第38号民事判决确定的价格来主张价款及相应违约金。审理中，吉奥公司将与电信公司部分有争议的工程不在本案中主张，并将违约金计算时间也进行了变更。具体为：
（一）、吉奥公司销售给电信公司的冠县冠宜春路、红旗路、阳谷县谷山路弱电管孔造价为：
1、埋管部分
（1）冠县红旗路埋管工程总造价为：2342352.72元。该路段共计12孔电信公司购买了1孔，购买部分的造价为2342352.72元÷12=195196.06元。
（2）冠县冠宜春路埋管工程总造价为：3413441.67。该路段共计12孔电信公司购买了1孔，购买部分的造价为：3413441.67元÷12=284453.47元。
（3）阳谷县谷山路埋管工程总造价为：3067477.46元。因该路段管孔的造价为：3067477.46元÷20995.2孔米×（805＋2784.6＋1633.6＋205.5）=793153.43元。
2、顶管部分
（1）冠县红旗路顶管工程总造价为：1674701.71元。该路段共计3912.9孔米。电信公司购买的顺跨路顶管部分为340.9孔米，造价为：1674701.71元÷3912.9孔米×340.9孔米=145903.50元；电信公司购买的横跨路顶管部分为181米，造价为：1674701.71元÷3912.9孔米×181孔米=77467.1元。
（2）冠县冠宜春路顶管工程总造价为：2254114.69元。该路段共计5241.7孔米。电信公司购买的顺跨路顶管部分为343.2孔米，造价为：2254114.69元÷5241.7孔米×343.2孔米=147588.03元；电信公司购买的横跨路顶管部分为234.7米，造价为：2254114.69元÷5241.7孔米×234.7孔米=100929.23元。
（3）阳谷县谷山路顶管工程总造价为：3221339.91元。该路段共计5808.5孔米。电信公司购买的顺跨路顶管部分811.1孔米，造价为：3221339.91元÷5808.5孔米×811.1孔米=449828.49元；电信公司购买横跨路顶管部分为795.4孔米，造价为：3221339.91元÷5808.5孔米×795.4孔米=441121.42元。
（二）电信公司购买冠县红旗路、冠宜春路和阳谷县谷山路弱电管孔的价格为：
1、造价：
（1）冠县红旗路（埋管）195196.06元＋（顺跨路顶管）145903.50元＋（横跨路顶管）77467.1元=418566.66元。
（2）冠县冠宜春路（埋管）284453.47元＋（顺跨路顶管）147588.03元＋（横跨路顶管）100929.23元=532970.73元。
（3）阳谷县谷山路（埋管）793153.43元＋（顺跨路顶管）449828.49元＋（横跨路顶管）441121.42元=1684103.34元。
2、费用：吉奥公司应当计取的费用、利润及税金比例共计13.41﹪，数额为：
（1）冠县红旗路418566.66元×13.41﹪=56129.79元。
（2）冠县冠宜春路532970.73元×13.41﹪=71471.38元。
（3）阳谷县谷山路1684103.34元×13.41﹪=225838.26元。
3、价格：
（1）冠县红旗路418566.66＋56129.79=474696.45元。
（2）冠县冠宜春路532970.73＋71471.38=604442.11元。
（3）阳谷县谷山路1684103.34＋225838.26=1909941.6元。
（三）吉奥公司销售给电信公司的冠县红旗路和冠宜春路、阳谷县谷山路弱电管孔价格合计为：474696.45＋604442.11＋1909941.6=2989080.16元。
（四）吉奥公司在诉状中请求法院按照上述判决书中判定的违约金按日1‰计算和按照合同及补充合同的约定将电信公司已支付的款项化为违约金，电信公司辩称对违约金计算过高；吉奥公司向法庭提供了电信公司向通信用户收取“违约金按照所欠费用逾期每日加收3‰”和法院判决书判决吉奥公司按银行贷款利率的4倍向他人支付利息的损失证据。吉奥公司依据合同法一百一十四条第一款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”按照上述法律规定和合同及补充合同的约定（“自甲方将审定价格的有关证件送达乙方之日起30天内将款项付清。”吉奥公司以向法院提供的“国内特快专递邮件详情单”作为确定起算日期的有效证据，该证据证明审定价格的证件是在2007年2月13日16时由聊城邮政局收寄给电信公司中国电信聊城分公司，吉奥公司现将电信公司逾期付款向吉奥公司支付损失赔偿金的数额自愿降至为：以2989080.16元为基数，自2007年3月15日起至本案判决书生效之日止按照年利率6.55％的4倍计算向吉奥公司支付损失赔偿金或违约金。
对于涉案工程，双方存在以下争议：一、红旗路。1、18#至18-1#顶管。吉奥公司主张该管道已经完工交付，不论电信公司目前是否使用是电信公司的问题，应在本案中处理。电信公司主张目前没使用，在后续再协商兴贸路管道时处理。2、25#至30#埋管。吉奥公司主张，按照合同和补充合同中包括这一段的埋管。2007聊民一初字第38号判决书，2009鲁民一终字第313号判决书中也包含。电信公司主张25#向南至30#管道没有贯通，电信公司没有使用。
二、冠宜春路。1、18#至18-1#顶管、29#至29-1#顶管、01#至02#顶管。关于以上争议因电信公司不认可，吉奥公司另案主张。2、21#至21#-1顶管。吉奥公司主张该管道已经完工交付，不论电信公司目前是否使用是电信公司的问题，应在本案中处理。电信公司主张目前没使用，在后续再购买工业路管道时处理。3、42#至43#顶管。吉奥公司主张该处管道与主管道一并施工并交付。电信公司主张，该处管道不通，电信公司没有使用。
三、阳谷谷山路。1、35#至45#埋管。吉奥公司主张根据电信公司申报的“阳谷县城区谷山路弱电管道使用申请书”和“谷山路弱电管道竣工图（北外环至南外环）”，图纸上有政府指定的现场监管人员签字，证明该管道与其他部分的管道一起施工并交付使用。在2007聊民一初字第38号案件中，法院及鉴定机构人员均到现场勘验，有该处管道并投入使用。电信公司主张从35#井以后向南没有贯通，所以图纸上35#至45#的管道电信公司没有使用。对于该争议事项中的三道横跨路（37#至37-1#、39#至-39-1#、44#至44-1#）的顶管因合同没有约定，吉奥公司另行主张，顺跨路的顶管的合同约定内，已经交付电信公司使用。
2、06#至06-1#顶管。吉奥公司主张在2007聊民一初字第38号案件中，法院及鉴定机构人员均到现场勘验，有该处管道并投入使用。谷山路弱电管道供需合同中也有该处顶管。在合同第3页5.1.2顶管表格第3列中“城角孟北街过谷山路，1孔”指的就是该处顶管。电信公司主张，经现场查看，此处无顶管，电信公司没有使用。
3、11#至12#、14#至15#、19#至20#、23#至24#、27#至28#、34#至35#顺路顶管。吉奥公司主张该管道施工时有政府指派的现场监管人员监督，本身想按埋管施工，但是监管人员把管子扒出来，让我方再按顶管进行的施工，分管的副县长也到现场看了。在2007聊民一初字第38号案件中，法院及鉴定机构人员均到现场勘验属于顶管工程。电信公司主张以上管道虽然图纸上标注是顶管，实际是埋管。
4、12#至12-1#、15#至15-1#、19#至19-1#、24至24-1#、34#至34-1#横跨顶管。吉奥公司主张该管道施工时有政府指派的现场监管人员监督，本身想按埋管施工，但是监管人员把管子扒出来，让我方再按顶管进行的施工，分管的副县长也到现场看了。在2007聊民一初字第38号案件中，法院及鉴定机构人员均到现场勘验属于顶管工程。电信公司主张以上管道虽然图纸上标注是顶管，实际是埋管。
吉奥公司主张违约金的起止时间为2007年3月14日至判决生效。
在第三次庭审时，电信公司的委托代理人由杨春森、张彦清变更为杨春森、赵斌。
上述事实，有双方当事人陈述，三份弱电管道供需合同、补充合同，（2007）聊民一初字第38号民事判决，庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：本案争议焦点问题为：1、吉奥公司是否具有本案主体资格；2、本案是管道租赁纠纷还是弱电管道供需合同纠纷；3、本案的合同价款是多少；4、电信公司是否违约，吉奥公司主张的违约金是否应予支持；5吉奥公司的主张是否超过诉讼时效。
关于争议焦点1，原审认为，吉奥公司由聊城市吉利通信工程有限公司的名称变更而来。原聊城市吉利通信工程有限公司的权利义务均由吉奥公司承担，所以，吉奥公司是本案的适格主体，具有本案主体资格。对于电信公司所述吉奥公司不具有本案主体资格的辩称不予采信。
关于争议焦点2，原审认为，根据双方签订的合同约定，电信公司购买吉奥公司的部分管道资源，可以证明本案是弱电管道供需合同纠纷而非管道租赁纠纷。对于电信公司所述本案是管道租赁纠纷的辩称不予采信。
关于争议焦点3，原审认为，电信公司购买的弱电管孔与铁通公司购买的弱电管孔是吉奥公司在同一时间、同一地点，依据同一设计图纸施工的弱电管道中的管孔之一。铁通公司购买的弱电管道的价格已经被（2007）聊民一初字第38号民事判决书予以认定，该判决已经生效。吉奥公司参照上述判决确定的价格来主张本案的合同价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项：“下列事实当事人无需举证证明（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”之规定，上述判决书认定的弱电管道的价格适用于本案，可以作为本案的定案依据。吉奥公司的主张与法有据，予以采信。关于管道单价问题。电信公司主张管道单价应当严格按照合同所约定的每孔每公里4万元的价格执行。认为，双方签订的三份补充合同的第一条、第二条对此有明确约定，电信公司的主张不成立。关于管道长度是否应经双方现场实地勘测问题。电信公司主张电信公司应经双方现场实地勘测。认为，（2007）聊民一初字第38号民事判决中关于管道长度等问题的认定是采信了鉴定结论。在鉴定过程中，鉴定人员与技术室人员一起对管道长度进行了勘测。该事实已经（2007）聊民一初字第38号民事判决认定，所以不必再进行实地勘测。因为管道价格、长度已经明确清晰，没有必要重新鉴定。综上，电信公司的主张不成立，不予采信。
关于涉案工程中双方没有异议的部分予以认定。关于双方有异议部分，认为：一、红旗路。1、18#至18-1#顶管。该顶管在合同中没有约定，吉奥公司主张该管道已经完工交付，电信公司对此不认可。吉奥公司的该主张不予采信，吉奥公司可另行主张。2、25#至30#埋管。该段埋管在合同中有约定，2007聊民一初字第38号判决书中已经认定铁通公司使用了该段埋管中的管孔。电信公司主张该段埋管没有贯通的理由不成立。在合同签订后的7年后，电信公司主张没有使用。认为，该段埋管在合同中有约定，合同签订后，电信公司依据合同使用了弱电管道，如果管道不通，应当向吉奥公司提出。如果不使用该段埋管也应当向吉奥公司提出。电信公司不能举证证明向吉奥公司提出了该问题。综上，电信公司的主张不成立，不予采信。吉奥公司的主张成立。认定电信公司使用了该段埋管。
二、冠宜春路。1、关于18#至18-1#顶管、29#至29-1#顶管、01#至02#顶管的争议，因吉奥公司另案主张，对上述争议不予审理。2、21#至21#-1顶管。该顶管在合同中没有约定，吉奥公司的主张该管道已经完工交付，电信公司对此不认可。吉奥公司该主张不予采信，吉奥公司可另行主张。3、42#至43#顶管。该段埋管在合同中有约定，2007聊民一初字第38号判决书中已经认定铁通公司使用了该段埋管中的管孔。电信公司主张该段埋管没有贯通的理由不成立。在合同签订后的7年后，电信公司主张没有使用。原审认为，该段埋管在合同中有约定。合同签订后，电信公司依据合同使用了弱电管道，如果管道不通，应当向吉奥公司提出。如果不使用该段埋管也应当向吉奥公司提出。电信公司不能举证证明向吉奥公司提出了该问题。综上，电信公司的主张不成立，不予采信。吉奥公司的主张成立。认定电信公司使用了该段埋管。
三、阳谷县谷山路。1、35#至45#埋管。该争议事项中的三道横跨路（37#至37-1#、39#至-39-1#、44#至44-1#）的顶管在合同没有约定，因为吉奥公司另行主张，对此不予审理。该争议事项中顺跨路的顶管在合同中有约定，2007聊民一初字第38号判决书中已经认定铁通公司使用了该段埋管（含顶管）中的管孔。电信公司主张该段埋管没有贯通的理由不成立。在合同签订后的7年后，电信公司主张没有使用。原审认为，该段埋管在合同中有约定，合同签订后，电信公司依据合同使用了弱电管道，如果管道不通，应当向吉奥公司提出。如果不使用该段埋管也应当向吉奥公司提出。电信公司不能举证证明向吉奥公司提出了该问题。综上，电信公司的主张不成立，不予采信。吉奥公司的主张成立。认定电信公司使用了该段埋管。
2、06#至06-1#顶管。认为，2007聊民一初字第38号判决书中已经认定铁通公司使用了该段顶管中的管孔。该段顶管在合同中有约定，合同签订后，电信公司依据合同使用了弱电管道，如果此处无顶管，应当向吉奥公司提出。电信公司不能举证证明向吉奥公司提出了该问题。电信公司主张此处无顶管的理由不成立。综上，电信公司的主张不成立，不予采信。吉奥公司的主张成立。认定电信公司使用了该段埋管。
3、11#至12#、14#至15#、19#至20#、23#至24#、27#至28#、34#至35#顺路顶管，12#至12-1#、15#至15-1#、19#至19-1#、24至24-1#、34#至34-1#横跨顶管。关于上述争议是埋管还是顶管问题。原审认为，在2007聊民一初字第38号案件中，法院及鉴定机构人员均到现场勘验属于顶管工程。该事实是被生效判决认定的事实，予以采信，上述争议是顶管。
综上，吉奥公司销售给电信公司的弱电管道的价格，参照2007聊民一初字第38号判决中认定的价格，认定如下：
因电信公司购买的仅是每个路段中的一条或两条管孔，因此应当按照使用管孔的比例来计算电信公司购买管孔的造价。
埋管部分。1、冠县红旗路埋管工程总造价为：2342352.72元。该路段共计12孔，电信公司购买1孔，购买部分的造价为：2342352.72元÷12＝195196.06元。
2、冠县冠宜春路埋管工程总造价为：3413441.67元。该路段共计12孔，电信公司购买1孔，购买部分的造价为：3413441.67元÷12＝284453.47元。
3、阳谷县谷山路埋管工程总造价为：3067477.46元。因该路段管孔数量不完全相同，按照电信公司购买管孔的孔米数比例来计算电信公司购买管孔的造价，即：3067477.46元÷20995.2孔米（谷山路管孔的总米数）×（805＋2784.6＋1633.6（站前街至南外环的埋管2孔）＋205.5（24-1#~电信机房68.5×3=205.5孔米。双方认可使用））=793153.43元。
（二）顶管部分。1、冠县红旗路顶管工程总造价为：1674701.71元。该路段共计3912.9孔米。（1）电信公司购买的顺跨路顶管部分为99米（01#跨北环路）＋45.3米（13#-14#跨振兴路）＋47.3米（21#-22#跨冠宜春路）＋93.3米（25#-26#跨滨河路二干渠）＋56米（29#-30#跨团结路）=340.9孔米，购买顺跨路顶管部分的造价为：1674701.71元÷3912.9孔米×340.9孔米=145903.5元。（2）电信公司购买的横跨路顶管部分为49.2米（01#-01-1#）＋42米（16#-16-1#）=91.2米，购买横跨路顶管部分的造价为：1674701.71元÷3912.9孔米×91.2孔米=39033.15元。
2、冠县冠宜春路顶管工程总造价为：2254114.69元，该路段共计5241.7孔米，电信公司购买的顺跨路顶管部分为40.1米（09#-10#教育路）＋49.2米（15#-16#红旗路）＋56.5米（25#-26#建设路）＋91.4米（32#-33#三干渠）＋106米（42#-43#东环路）=343.2孔米，购买顺跨路顶管部分的造价为：2254114.69元÷5241.7孔米×343.2孔米=147588.03元；
电信公司购买的横跨路顶管部分为45米（07#-07-1#育才路）＋52米（10#-10-1#教育路）＋51.5米（12#-12-1#体育场路）＋38.5米（25#-25-1#建设路）=187米，购买横跨路顶管部分的造价为：2254114.69元÷5241.7孔米×187孔米=80416.55元。
3、阳谷县谷山路顶管工程总造价为：3221339.91元。该路段共计5808.5孔米。电信公司购买的顺跨路顶管部分85.3米（01#-02#北外环路一孔）＋58米（11#-12#北环路二孔）＋60米（14#-15#大众路二孔）＋50.4米（19#-20#育才路二孔）＋61米（23#-24#书院路二孔）＋38米（27#-28#景阳路二孔）＋116.4米（34#-35#站前街二孔）＋150米（35#-36#南环沟二孔）＋192米（44#-45#南外环路二孔）=811.1孔米。顺跨路顶管部分的造价为：3221339.91元÷5808.5孔米×811.1孔米=449828.49元；
电信公司购买横跨路顶管部分为36米（06#-06-1#）＋120米（12#-12-1#安平路二孔）＋180米（15#-15-1#大众路二孔）＋111米（19#-19-1#振兴路二孔）＋138米（24#-24-1#书院路二孔）＋120米（27#-27-1#景阳路一孔）＋90.4米（34#-34-1#站前街二孔）=795.4孔米，购买横跨路顶管部分的造价为：3221339.91元÷5808.5孔米×795.4孔米=441121.42元。
电信公司购买冠县红旗路、冠宜春路和阳谷县谷山路弱电管道的价格为：1、造价：（1）冠县红旗路（埋管）195196.06元＋（顺跨路顶管）145903.5元＋（横跨路顶管）39033.15元=380132.71元，（2）冠县冠宜春路（埋管）284453.47元＋（顺跨路顶管）147588.03元＋（横跨路顶管）80416.55元=512458.05元，（3）阳谷县谷山路（埋管）793153.43元＋（顺跨路顶管）449828.49元＋（横跨路顶管）441121.42元=1684103.34元。合计：2576694.1元。2、价格：2576694.1元＋2576694.1元×13.41﹪（吉奥公司应当计取的费用、利润及税金比例共计13.41﹪）=2922228.78元。
关于争议焦点4，原审认为，第一，双方签订的三份补充合同约定了的付款方式。冠县红旗路、冠宜春路为：“原合同约定一个月内支付95%改为电信公司付清以上款项后方可进行穿线施工，投入使用，剩余5%为一年内的管道质保金。”。阳谷县谷山路付款方式为：“原合同约定一个月内支付95%改为吉奥公司将所列符合《本地电话网通管道与通道工程设计规范》（《YD5007-95》标准）的管道交付给电信公司，在合同签订20个工作日内，电信公司支付本合同总额的60%，在验收合格后20个工作日内，由电信公司向吉奥公司支付本合同总额的35%，其余5%的尾款一年后双方核实距离据实结算；”。电信公司没有按照三份补充合同约定的付款方式向吉奥公司支付低价首付的价款。第二、2007年2月13日，吉奥公司通过特快专递向电信公司邮寄了价格认定书。根据三份合同约定，电信公司应当在2007年2月13日起30天内与吉奥公司进行正式结算，并按照原合同条款的相应内容将款项付清。电信公司至今没有与吉奥公司进行结算，也没有按照合同约定支付价款。综上，电信公司逾期付款构成违约，应当承担违约责任。
关于违约责任承担的方式。原审认为，三份合同约定：如果双方未能按照本合同的规定履行其合同项下的义务或承担相应的责任，则一方有权就其因另一方的违约而遭受的损失向违约方索取赔偿金、损失、损害的赔偿费用，致使不能实现合同目的的，可以终止本合同。补充合同（一、二）约定：电信公司若不按约定期限付款，吉奥公司可以将原合同管孔内的线路清除，并将原合同内的已付款化为违约金扣留；其它仍按原合同执行。补充合同（三）约定：电信公司若不按以上约定期限付款，双方协商进行解决；其它仍按原合同执行。
根据上述约定，在电信公司未按合同约定结算、付款构成违约时，对合同（一、二）及补充合同（一、二）涉及的内容，吉奥公司可将管孔内的线路清除，将预付款抵顶违约金，并可要求赔偿损失；对合同（三）及补充合同（三）涉及的内容，吉奥公司可与电信公司协商解决，协商不成，可要求赔偿损失。因涉案标的的特殊性，吉奥公司没有也无法将电信公司的线路清除，在双方就是否违约及违约金数额达不成一致意见的情况下，吉奥公司要求将冠宜春路合同价款16.4万元、红旗路合同价款179436元转化为违约金，符合补充合同的约定，予以支持。因此，电信公司已经支付的工程款中的343436元款项被转化为违约金。该款项视为电信公司尚未向吉奥公司支付。
在将上述款项转化为违约金后，关于吉奥公司主张按银行贷款利率的4倍支付违约损失问题。认为，吉奥公司的主张没有法律依据。对于吉奥公司提交的其对外借款被判按4倍利率支付利息的两份生效法律文书问题。这两份法律文书与本案没有必然联系，对其主张不予支持。电信公司主张合同（一、二）部分的违约金是将已付款充违约金。原审认为，电信公司违约多年，已付款数额远低于吉奥公司的损失，其该项主张不予支持，在将已付款充抵后，电信公司仍应赔偿吉奥公司剩余的损失。该损失以应付款的同期银行贷款利息为宜。电信公司主张合同（三）及补充合同（三）的部分违约金应按约定由双方协商解决。原审认为，双方至今未进行协商，且电信公司至今也不认可违约，只能由法院依法处理，其该项主张不予支持。
吉奥公司主张从合同签订一年后开始计算违约金，符合合同约定，予以支持。违约金数额，以管道价格减去已付款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决生效之日止。具体为：1、红旗路。以431108.51元为基数，自2007年4月29日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决生效之日止；2、冠县冠宜春路。以581178.67元为基数，自2007年8月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决生效之日止；3、阳谷谷山路。以1909941.6-（540338.6-164000-179436）=1713039元为基数，自2008年1月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决生效之日止。
关于诉讼时效问题。电信公司主张2007年6月之前，吉奥公司已知道权益受到侵害，其在该时间起两年内未向电信公司主张权利，已明显超过诉讼时效。吉奥公司主张一直在向电信公司主张权利，没有超过诉讼时效。认为，电信公司至今拒绝与吉奥公司对管道价格进行结算，也一直未付清款，吉奥公司权利受到的侵害是持续性，应认定吉奥公司的起诉没有超过诉讼时效。
本案工程款为2922228.78元。电信公司向吉奥公司付款196902.6元，尚欠吉奥公司工程款2725326.18元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：
一、限中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司于本判决生效后十日内向吉奥公司山东吉奥投资管理有限公司支付购买弱电管道款2725326.18元。
二、限中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司于本判决生效后十日内向山东吉奥投资管理有限公司支付逾期付款违约金（以431108.51元为基数，自2007年4月29日起；以581178.67元为基数，自2007年8月9日起；以1713039元为基数，自2008年1月20日起；按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决生效之日止。）。
三、驳回山东吉奥投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费95432.91元，由山东吉奥投资管理有限公司负担59832.91元，由中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司负担35600元。
上诉人电信公司不服原审判决上诉称：
一、本案管道供需合同名为买卖，实为租赁。一审以完全产权价判定上诉人购买只有40年使用权的涉案管道，极其错误。1、被上诉人对涉案管道没有产权，只有40年的使用权。根据被上诉人的前身吉奥装饰公司分别与冠县建设局、阳谷县建设局签订的《冠县城区（开发区）弱电管网建设合同书》和《阳谷县城区（开发区）弱电管网建设合同书》的约定，涉案管道建设项目是当地县政府的招商引资项目，弱电管网由被上诉人独资开发建设、施工、经营管理，免收报建管理费、破路占道赔补费及其它行政性收费，其它事业性、劳务性收费按收费标准的低限执行，被上诉人对涉案管道自行经营40年后分别无偿交给冠县人民政府和阳谷县人民政府。因此，被上诉人涉案管道仅仅拥有40年的经营权，而不具有完全产权。2、被上诉人对涉案管道的产权证明文件不能交付。根据上诉人与被上诉人所签管道供需合同第三条的约定，合同签订时，被上诉人应向上诉人交付涉案管道的产权证书等相关文件，但时至今日，被上诉人却未交付。事实上，上诉人只有40年的经营权，涉案管道的产权归冠县、阳谷县政府所有，该事实则从根本上决定了被上诉人对产权证书交付不能。3、被上诉人构成价格欺诈。本案中，上诉人是在收到被上诉人本次起诉所提交的其与铁通公司纠纷案的两审判决书之时，方才知道40年的经营权问题。涉案管道供需合同签订之时，被上诉人在上诉人不知情的情况下，隐瞒事实真相，按完全产权价卖给上诉人，无疑构成价格欺诈。4、铁通案判决不能当然适用本案。铁通案的判决虽已认定是管道的所有权买卖，这是在铁通案的双方当事人对40年的经营权问题无人提出异议的情况下所做出的认定。本案上诉人在充分证据足以证明的情况下对此提出了异议，一审法院理应重新认定本案的法律关系。因此，涉案合同的性质应为管道租赁使用，而非管道所有权买卖。本案一审判决未按40年使用权的租赁价认定管道价格，而按铁通案司法鉴定出的完全产权价强卖于上诉人，显失公正与公平。
二、一审按铁通案判决项下的管道造价直接认定本案双方当事人之间的管道买卖单价，违反了合同相对性原则，且程序违法。
（一）本案双方应严格履行三份管道供需合同所约定的每孔每公里4万元的埋管单价和合同约定的相关顶管单价。一审判决违背双方约定、按铁通案鉴定出的工程造价、推翻双方当事人的书面约定，于法无据。1、三份管道供需合同第五条5.1项的内容是“管道位置、名称、数量、单价及费用总额”，显然这是管道总价格条款，而非单价条款。价格是指进行交易时，买方所要支付的对价，而单价则是某种商品单位数量的价格，单价乘以数量则等于价格。因此，管道价格和管道单价是两个不同的概念，不可混同。2、三份补充合同中所谓“管道价格先按低价首付，价格委托具有评审资格的单位审定”，以及“原合同第五条5.1管道价格为暂付价格”的描述，是基于单价已固定、但因长度需据实审定而意思表示出的暂付价格，不是对原合同约定的每孔每公里4万元埋管单价和其他顶管单价的否定。3、涉案管道的合同价与市场价基本一致。结合涉案管道供需合同签订的相近时期、相近区域，上诉人另行购买的诸如市政部门的管道单价也是分别为每孔每公里4万元左右，故涉案合同中双方所约定的每孔每公里4万元的单价基本符合当时市场价位，不存在所谓价格暂定问题。
（二）铁通案判决项下所认定的管道单价不适用本案。一审对上诉人申请重新鉴定未予支持，程序违法。1、根据合同的相对性原则，铁通案判决所认定的管道单价仅对被上诉人和铁通公司两者具有法律约束力，并不必然约束本案上诉人。因铁通案的鉴定机构不是本案双方当事人所共同选定，鉴定过程本案上诉人没有参与，相关鉴材未经上诉人质证、勘验现场本案上诉人没有参加等等。因此，本案一审未经鉴定、简单套用铁通案判决的相关单价，剥夺了上诉人选择鉴定机构、参与鉴定过程等法定权利，显然程序违法。同时，结合移动公司与被上诉人之间的纠纷，移动案之所以套用了铁通案判决所认定的单价，是因为移动公司没有申请重新鉴','2018-09-27
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在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\' 第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陈某某危险驾驶案一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-30\\\\\",\\\\\