安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终6208号
上诉人（原审被告）：周勇，男，1966年3月29日出生，汉族，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余志年，男，1952年3月20日出生，汉族，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：胡昊，安徽世邦律师事务所律师。
原审被告：汪昌权，男，1966年12月5日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县，现住安徽省肥西县。
上诉人周勇因与被上诉人余志年建筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周勇上诉请求：1、撤销肥西县人民法院（2018）皖0123民初1124号民事判决，依法改判；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、本案被上诉人受伤的原因不明确，没有证据证明系上诉人周勇家棚子砸伤所致。
1、从出庭证人证言可知，上诉人周勇家棚子倒塌时并没有砸到被上诉人余志年。收割机的驾驶员孙某、在场人董某出庭均证实，上诉人周勇家棚子倒塌时仅将被上诉人家属吴文银压在棚下，被上诉人当时还同收割机驾驶员孙某一起掀倒塌的棚顶，意将其家属吴文银从棚子里救出来。证人周某1证实他回家路过时听到喊救人声，跑到跟前看到被上诉人余志年同收割机驾驶员孙某一起在掀压在其家属吴文银身上的棚顶，没有掀动。孙某就去拈棚上面的瓦，周某1就与被上诉人余志年共同掀起压在武文银身上的棚子，武文银从棚子里爬出来。特别是被上诉人的家属武文银也同样证实棚子当时将她压倒，并没有打到被上诉人余志年。
2、根据被上诉人的家属武文银和双方所在的村生产队长周某2证实，被上诉人在一年前曾因交通肇事受伤，腰部长期不能从事体力劳动。因而，被上诉人伤是掀棚子用力过猛所致，还是棚子倒塌将其砸伤所致，还是在稻田里扭伤，一审没有查明事实。被上诉人的家属武文银当时被压在棚子下，出来后并没有大的伤害。退一步说即便被上诉人是棚子倒塌将其砸伤所致，但被上诉人之前有旧伤，根据病历记载，被上诉人T6、T8上缘许莫氏结节，T8楔形变，胸腰椎退行××变，L4椎体滑脱，L4/5椎间盘向后突出，继发性椎管狭窄等均非外伤所致。对此一审中上诉人申请对被上诉人的伤及用去的医药费与2017年9月15日的伤因果关系及参与度予以鉴定，一审法院没有支持。因而本案被上诉人致伤的原因不明，事实不清。
二、一审判决支持赔偿具体数额不当
首先，医药费部分，从被上诉人的病历可见，被上诉人T6、T8上缘许莫氏结节，T8楔形变，胸腰椎退行××变，L4椎体滑脱，L4/5椎间盘向后突出，继发性椎管狭窄均非新型外伤所致，而一审法院没有支持上诉人的受伤及医药费因果关系鉴定，全部判由上诉人承担明显失去公平。其次，误工费部分认定也违背事实，本案上诉人与被上诉人系同村村民，被上诉人因交通肇事受伤留有后遗症，长期不能从事体力劳动众所周知。况且被上诉人已年满60周岁以上，属于被抚养之列，根本没有正常农业劳动力的误工损失。另一审法院支持被上诉人误工期限147天也无任何来源。再次，护理费一审判决支持护理费每天121元也与事实不符，被上诉人住院期间及在家均没有请他人护理，即便其家属护理也没有每天121元的护理费。
三、一审判决适用法律错误。
一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款对本案归责，显然属于适用法律错误。首先，上诉人周勇因国家高铁道路建设部分房屋被拆迁，在自家责任田里建简易棚用于堆放农具。简易棚的支撑是用水泥、砂浆、红砖砌成，而且刚建好一个多月，同村类似该简易棚比比皆是。建筑工人均是雇佣村里同样的建筑工匠。该棚子也不存在因刮风、下雨失修导致偶尔路过的被上诉人受伤。而本案恰恰是因为被上诉人家责任田与上诉人家棚子连在一起，被上诉人雇佣大型收割机在上诉人家棚子边作业，由于农田地基较软，收割机割稻振动导致简易棚根基塌陷以致棚子倒塌。上诉人对棚子的倒塌没有任何过错，即便上诉人利用责任田建房违反行政法规，但对简易棚倒塌没有直接过错。如果没有被上诉人雇佣的收割机振动导致简易棚根基塌陷，简易棚不可能自然倒塌。一审法院在没有查明棚子倒塌原因情形下，简单适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款对本案归责，显然属于适用法律错误。
四、即便本案被上诉人的伤与上诉人棚倒塌具有因果关系，也应适用公平责任原则。本案中如果认定被上诉人利用大型收割机在简易棚边操作至棚子倒塌没有过错，那么上诉人对棚子的倒塌更没有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生均没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，因而本案应当适用公平原则。
余志年二审答辩称：一、一审判决认定本案被上诉人在自家农田收割稻谷时被农田边周勇搭建的简易建筑突然倒塌砸伤的事实清楚、证据确实充分。
上诉人在上诉状中陈述周勇家房子倒塌并没有砸到被上诉人没有任何事实和法律依据。首先，上诉人在公安机关的执法记录仪视频和询问笔录中认可了对于自家搭建的建筑倒塌导致余志年受伤有责任，这是最早形成的证据。其次，在2018年4月9日第一次开庭时上诉人也认可了对于余志年的损伤具有责任，只是对责任大小有异议。在2018年5月14日的第二次开庭时，上诉人对于余志年被建筑物倒塌砸伤的事实也没有异议，只是对于建筑物倒塌的原因有异议。在第二次庭审时，证人孙某明确表明当时棚倒塌时有三个人即余志年、董某、伍文银压在下面。在2018年6月11日第三次开庭时，证人董某陈述当时棚倒塌时她只顾得上自己，有几个人倒在棚里并不知道。伍文银陈述余志年当时也被压倒了。至于周某1在开庭时并没有到庭，上诉人在一审中提供的证人证言与事故发生当天在执法记录仪中所述也不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据规定》第69条第五项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据，更何况周某1是事后才到达事故现场，并未看到事故发生时的具体情况，他也从未说明被上诉人没有被砸伤。从以上事实和证据来看，上诉人所谓的孙某、董某、周某1、伍文银等出庭证实被上诉人没有被倒塌的建筑物砸到根本不能成立，与事实相悖。
被上诉人此前腰部从未受过伤，一直以来均在家正常务农，事故当天被上诉人还在农田干活，证人周某2与本案无关，同时从庭审调查来看，周某2和伍文银也从未说过被上诉人“一年前因交通肇事受伤腰部长期不能从事体力活动”，不知上诉人的推测从何而来？
二、一审判决认定赔偿数额正确。
对于医疗费，被上诉人系被周勇所搭建的违章建筑倒塌砸倒受伤，对此出院记录里也注明了原告“系腰部外伤疼痛约3小时入院”，诊断结果为：“腰椎骨折、腰椎滑脱、胸部损伤、腰椎楔形变”，手术治疗经过为：“行L4、5椎体骨折切开复位钉棒系统内固定、融合术”。而上诉人所谓的相关受伤系以前旧伤并非新型外伤所致并无任何证据证明，出院记录、用药清单中也明确注明了治疗经过和用药情况，并无任何不相关治疗和用药。相反，根据出入院记录、医疗费发票、费用清单等和视频资料、相关证人证言相互印证，完全能证明余志年因本次事故导致腰椎骨折、腰椎滑脱、胸部损伤、腰椎楔形变，入院后全麻下行椎体骨折切开复位钉棒系统内固定、融合术等相关治疗。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上诉人一直称余志年曾经受伤，但自始至终没有举证证明余志年的所谓旧伤伤情以及本案治疗用药是医治所谓的旧伤。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据规定》第25条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，本案前后经过三次庭审，第一次开庭在2018年4月9日，此前举证期就已经届满，而上诉人在2018年6月11日第三次庭审时才提出鉴定请求，显然已经超过了举证期。
对于误工费，余志年从2017年9月15日开始住院治疗，一直到2017年10月12号出院，住院时间为27天。余志年此前一直在家务农，因本次事故受伤致残至今不能干活，因此产生了误工损失。被上诉人虽然已经年满60周岁，但一直以来都是和妻子单独居住在老家，靠务农维持生活，直至本次事故发生时其都在做农活，因此上诉人所述的被上诉人长期不能从事体力劳动违背事实，没有任何证据证明。误工期按照住院27天加医嘱休息四个月即共计147天计算，合法有据。
对于护理费，被上诉人住院27天，出院医嘱要求在家卧床休息2个月，共计87天，其生活不能自理均需要护理，因此护理期按照87天计算。被上诉人因本次事故受伤后，住院和休养期间一直是其女儿为其护理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因此护理费标准按照安徽省2016年度居民服务行业年平均工资44353元计算。
三、一审判决适用法律正确。
本案中，将被上诉人砸伤的违章建筑物系上诉人所有，上诉人在上诉状中也认可该建筑违反行政法规。实际上，根据证人周某2的陈述，上诉人盖此建筑无非是为了获得更多的拆迁利益，而并非所谓的用于堆放农具。该建筑系上诉人雇佣的没有任何建房资质人员建造的，结构简单且质量严重不合格，本身就是危险建筑，存在随时倒塌的风险。事故发生前，由于该建筑物可能会倒塌，上诉人就已经用木桩倾斜支撑着，这在公安机关到达现场拍摄的视频中能清楚的看到。因此，对于该建筑违反法律法规、建筑人员没有资质、建筑物系危险建筑且可能倒塌等，上诉人均是明知的。涉案建筑物系上诉人所有且其对该建筑物的危险也是明知的，故一审判决适用《侵权责任法》第六条、第八十六条、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条以及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条等完全正确，周勇认为自身没有过错应就其无过错承担举证责任，但其没有举证证明，应当承担举证不能的法律后果。对于涉案建筑倒塌原因，上诉人一会说是由于收割机震动导致，一会说是由于收割机刮擦导致，前后矛盾，明显是在逃避责任，被上诉人是在自家农田里正常劳作，对于受伤没有任何过错。如果按照上诉人的逻辑，同村类似的简易棚比比皆是，那么收割机经过村里行驶到余志年家农田处，收割机产生的震动会将经过的所有的简易棚都震塌，显然是不合常理的。对于事故原因的举证责任依法是由上诉人承担的，但其没有举证，一审判决适用法律正确。上诉人主张对本适用公平原则没有任何事实和法律依据，本案被上诉人受伤本身就是由于上诉人所有的违章危险建筑倒塌所致，上诉人具有完全过错。
综上，上诉人主张没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
汪昌权二审未发表意见。
余志年向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费等各项损失共计62684元；2、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。
一审法院认定事实：2017年9月15日下午，余志年在位于肥西县花岗镇正新村自家农田收割稻谷时，农田边周勇所搭建的简易建筑突然倒塌，将余志年砸伤，余志年于2017年9月15日至2017年10月12日到肥西县中医院住院治疗，入院诊断：腰椎骨折、腰椎滑脱、胸部损伤，腰椎楔形变，治疗所花费的医疗费用合计34258.14元。出院建议休息四个月（其中卧床休息一至两个月）。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。该法第六条第二款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第四项规定，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。本案周勇所搭建的简易建筑倒塌造成余志年受伤，依照上述法律及司法解释的规定，周勇作为建设人、所有人应就其无过错承担举证责任，但周勇未举证证明其建设简易建筑无过错，应当承担举证不能的责任，因此依法应向余志年承担赔偿责任。周勇提出对于简易棚的倒塌无过错的意见，不予采信。
余志年提出汪昌权作为施工人应承担连带责任的意见，余志年未提出证据证实汪昌权系施工人的事实，其主张不予采信。周勇答辩称本案的伤害并非是建筑物倒塌所致，是余志年自身指挥不当导致建筑物倒塌使其受到损害，余志年受伤责任应自行承担。周勇未举证证明余志年存在指挥不当行为，以及指挥不当导致简易棚倒塌的事实，不予采信。
周勇提出余志年在简易棚下收割稻谷时应当预见危险，因疏忽大意没有预见，自身存过错的意见，经查明：余志年在自家田地收割稻谷，按照一般生活经验，并不能预见到简易棚会发生倒塌等危险；从本案简易棚倒塌后的视频看，有部分建筑材料倒向余志年家田地，现有证据不能证实余志年是在田地外、简易棚内收割稻谷，也没有证据证实是收割机震动导致简易棚倒塌。因此余志年自身并无过错，周勇提出的该意见，不予采信。周勇提出该案责任无法查清，应适用公平原则的意见，无事实与法律依据，不予采信。
周勇提出本案余志年在本次受伤害前曾经受过伤害，余志年诉请的医药费不都是因本次受伤所致，并提出关联性鉴定申请，该审理后认为，证实余志年损失的证据有：出入院记录、医疗费发票、费用清单等，以上证据与事故发生的证据：视频资料、相关证人证言间能相互印证，证实余志年因事故致腰椎骨折、腰椎滑脱、胸部损伤，腰椎楔形变，入院后行全麻下行椎体骨折切开复位钉棒系统内固定、融合术等相关治疗，相关用药清单中未发现与本次损害、治疗不相关的用药支出，周勇未举证证明余志年曾经的伤情，亦未举证本案治疗、用药医治于原伤情，其所提出的意见不予采信，鉴定申请理由不足，不予支持。
对余志年的损失，核算支持如下：
1、医疗费：支持住院及门诊票据证实余志年个人支付的34258.14元；
2、误工费：按上一年度农业就业人员年平均工资34264元，住院27天及休息4个月计147天，计算误工费13799.47元；
3、护理费：按照上一年度居民服务业就业人员年平均工资44353元，住院27天及出院建议卧床休息2个月计87天，计算护理费为10571.81元；
4、住院伙食补助费：住院27天每天50元为1350元；
5、营养费：住院27天每天50元为1350元；
6、交通费：根据受害人的住院地点时间等因素，酌定支持交通费800元。
以上赔偿项目合计62129.42元。余志年超过以上请求的部分，无事实与法律依据，不予支持。
综上，该院《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、第六条第二款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告周勇于本判决生效后十日内一次性赔偿原告余志年医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费计62129.42元；二、驳回原告余志年的其他诉讼请求。案件受理费1367元，减半收取计683.50元，由余志年负担37元，周勇负担646.50元。
双方在二审均未提供新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于余志年是否被周勇搭建的简易棚倒塌砸伤的事实，周勇上诉予以否认。首先，上诉人在公安机关的执法记录仪视频和询问笔录中认可了对于自家搭建的建筑倒塌导致余志年受伤有责任。其次，在2018年4月9日第一次开庭时上诉人也认可了对于余志年的损伤具有责任，只是对责任大小有异议。在2018年5月14日的第二次开庭时，上诉人对于余志年被建筑物倒塌砸伤的事实也没有异议，只是对于建筑物倒塌的原因有异议。在第二次庭审时，证人孙某证实当时棚倒塌时有三个人即余志年、董某、伍文银压在下面。在2018年6月11日第三次开庭时，证人董某陈述当时棚倒塌时她只顾得上自己，有几个人倒在棚里并不知道。伍文银陈述余志年当时也被压倒了。再次，根据医院病历记载，余志年事发当天的入院诊断显示其腰椎骨折。以上证据相互印证，余志年在自家农田收割稻谷时被农田边周勇搭建的简易棚倒塌砸伤的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
关于一审判决认定的赔偿数额。周勇上诉认为余志年的部分医疗费与本次受伤没有因果关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上诉人周勇称余志年曾经受伤，但其没有举证证明余志年的旧伤伤情以及本案治疗用药是医治旧伤。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据规定》第25条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，本案前后经过三次庭审，上诉人直至2018年6月11日第三次庭审时才提出鉴定请求，显然已经超过了举证期。关于误工费，余志年虽已年满60周岁，但一直在家务农，此次受伤时也正在农田干活，一审判决支持误工费并无不当。余志年因本次事故受伤致残至今不能干活，因此产生了误工损失。误工期按照住院27天加医嘱休息四个月即共计147天计算，合法有据。关于护理费，被上诉人住院27天，出院医嘱要求在家卧床休息2个月，共计87天，其生活不能自理均需要护理，因此护理期按照87天计算并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审判决按照安徽省2016年度居民服务行业年平均工资44353元标准计算护理费符合法律规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其他搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本条适用的是过错推定原则。本案中，上诉人周勇搭建的简易建筑倒塌造成余志年受伤，应当适用上述法律规定，周勇作为建设人、所有人，首先推定其具有过错。周勇认为其无过错，负有举证责任，但周勇并未举证证明其无过错，其主张系余志年雇佣的大型收割机割稻振动导致简易棚倒塌缺乏依据，依法应承担举证不能的责任。上诉人主张本案适用公平原则没有任何事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，周勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1353元，由上诉人周勇承担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年九月十三日
书记员 朱大伟
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。