内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)内刑二终字第00047号
抗诉机关内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张家赫，男，1954年7月13日出生于吉林省东丰县，汉族，高中文化，捕前系中尼（和林格尔）矿产资源进出口有限公司法定代表人，户籍所在地呼和浩特市新城区迎新东路东区。因犯虚报注册资本罪于2013年11月27日被呼和浩特市和林格尔县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现在呼和浩特市和林格尔县看守所羁押。
辩护人金玉刚，湖北中易律师事务所律师。
内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院审理呼和浩特市人民检察院指控原审被告人张家赫犯合同诈骗罪一案，于2014年7月31日做出（2014）呼刑二初字第16号刑事判决。被告人张家赫不服，提出上诉，抗诉机关即原公诉机关呼和浩特市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员李慧芬、马丽娟出庭履行职务。上诉人张家赫及其辩护人金玉刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年初，被告人张家赫以其担任法定代表人但已被吊销营业执照的内蒙古自治区满洲里阿莫恩贸易有限公司的名义，向内蒙古自治区工商行政管理局申请设立中尼（和林格尔）矿产资源进出口有限公司（以下简称中尼公司），在申请注册该公司的过程中，被告人张家赫使用伪造的证明文件，骗取工商登记，取得中尼公司的营业执照，张家赫担任该公司法定代表人。之后，被告人张家赫又私刻了中尼公司的公章、合同专用章、财务专用章等多枚印鉴，并聘请其姐姐张某甲担任该公司财务总监，聘请高万林（另案处理）为该公司和林格尔县羊群沟乡大湾项目负责人。
2011年8月至2012年11月期间，被告人张家赫代表中尼公司以发包光能镁合金综合开发项目施工场地平整土方工程等名义，先后与鄂尔多斯市东澳水利工程有限公司签订土方工程施工协议，骗取该公司的保证金100万元；与包头市辰泽建材有限公司曹某甲签订综合开发、道路施工协议，骗取曹某甲保证金276108元；与刘某甲签订土方工程施工协议，骗取刘某甲保证金3万元；与刘某乙签订职工餐厅及太阳能基座工程施工协议，骗取刘某乙保证金15万元；与李某甲签订土方工程施工协议，骗取李某甲保证金20万元；与金某甲签订土方工程施工协议，骗取金某甲保证金30万元；与王某甲签订土方工程施工协议，骗取王某甲保证金200万元；与海南中航天建筑工程有限公司甘肃分公司法定代表人韩某甲签订土方工程施工协议，骗取该公司保证金140万元；与贵州鼎元建设工程公司总经理薛某甲签订土方工程施工协议，骗取该公司保证金300万元。被告人张家赫诈骗上述被害方人民币共计8356108元，截至案发，张家赫均未退还。
原审法院认为，被告人张家赫以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用虚构、隐瞒事实的方法，骗取对方当事人人民币共计8356108元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十条、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人张家赫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八十万元，与犯虚报注册资本罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币八十二万元；随案移送的印章26枚、银行卡10张、圣旨1张、尼日利亚国旗1面，依法予以没收；责令被告人张家赫退赔被害人人民币8356108元。扣押的财产十二生肖石盘1件、龙纹马车石盘1件、瓷盘1件、铜质方瓶1件、铜质圆瓶4件、澄泥砚1个、中华民国故宫博物院馆藏1本、铜马1件、铜骆驼2件、香炉1件、黑石片2件、酒盅8件、铜质圆盘1件、瓷制铁边盒1件、铜壶1件、虎符1件、石头刀1把、瓷制铁边圆盒1件、铜碗1件、疑似玻璃1件、疑似石头2块、刀状石片1片、手镯3件、戒指及项链7件、劳力士手表1块发还被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
宣判后，检察机关提出“被告人张家赫犯罪主观恶性、社会危害性大，犯罪情节严重，诈骗数额特别巨大，给被害人造成特别严重的经济损失并拒不还款、不交待资金去向，没有任何法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑明显不当，量刑畸轻。”的抗诉和出庭意见。
被告人张家赫提出“原审程序违法，没有查明刑讯逼供的事实，非法证据排出不力；不存在虚构工程项目，骗取大量工程保证金的事实，认定其诈骗的证据不足”。其辩护人提出“张家赫虚报注册资本罪是由检察院侦办的，程序严重违法，理应撤销，按照相关规定张家赫的虚报注册资本罪不成立；原判认定张家赫合同诈骗的事实证据不足，应当疑罪从无。”等上诉理由和辩护意见。
经审理查明，2009年初，上诉人张家赫以其担任法定代表人但已被吊销营业执照的内蒙古自治区满洲里阿莫恩贸易有限公司的名义，向内蒙古自治区工商行政管理局申请设立中尼（和林格尔）矿产资源进出口有限公司，在申请注册该公司的过程中，上诉人张家赫使用伪造的证明文件，骗取工商登记，取得中尼公司的营业执照，张家赫担任该公司法定代表人。之后，上诉人张家赫又私刻了中尼公司的公章、合同专用章、财务专用章等多枚印鉴，并聘请其姐姐张某甲担任该公司财务总监，聘请高万林（另案处理）为该公司和林格尔县羊群沟乡大湾项目负责人。
2011年8月至2012年11月期间，上诉人张家赫代表中尼公司以发包光能镁合金综合开发项目施工场地平整土方工程等名义，先后与鄂尔多斯市东澳水利工程有限公司签订土方工程施工协议，骗取该公司的保证金100万元；与包头市辰泽建材有限公司曹某甲签订综合开发、道路施工协议，骗取曹某甲保证金276108元；与刘某甲签订土方工程施工协议，骗取刘某甲保证金3万元；与刘某乙签订职工餐厅及太阳能基座工程施工协议，骗取刘某乙保证金15万元；与李某甲签订土方工程施工协议，骗取李某甲保证金20万元；与金某甲签订土方工程施工协议，骗取金某甲保证金30万元；与王某甲签订土方工程施工协议，骗取王某甲保证金200万元；与海南中航天建筑工程有限公司甘肃分公司法定代表人韩某甲签订土方工程施工协议，骗取该公司保证金140万元；与贵州鼎元建设工程公司总经理薛某甲签订土方工程施工协议，骗取该公司保证金300万元。上诉人张家赫诈骗上述被害方人民币共计8356108元，截至案发，张家赫均未退还。
证明以上事实的证据有：
1、被害单位鄂尔多斯市东澳水利工程有限公司、包头市辰泽建材有限公司、海南中航天建筑工程有限公司甘肃分公司、贵州鼎元建设工程公司和被害人刘某甲、刘某乙、李某甲、金某甲、王某甲出具的报案材料及陈述，证实自2011年8月至2012年11月期间，被告人张家赫代表中尼公司以该公司在和林格尔县、清水河县开发光能镁合金综合项目为由，分别与上述被害单位及被害人签订合同，收取工程保证金共计人民币8356108元，张家赫收取保证金后既没有能力履行合同，亦不退还保证金的事实。
2、书证
（1）光能镁合金综合开发项目工程承包合同，证实自2011年8月至2012年11月期间，张家赫代表中尼公司以该公司在和林格尔县、清水河县开发光能镁合金综合项目的名义，与各被害单位、被害人签订工程承包合同的具体内容。
（2）收据、借款条、银行回单，证实张家赫代表中尼公司分别收取各被害单位、被害人支付的保证金共计人民币8356108元。
（3）中尼公司记账凭证，证实该公司收取各被害单位及被害人保证金的具体时间及金额。
（4）企业机读档案登记资料，证实中尼公司于2009年1月16日被核准登记，投资者为安尼森贸易投资有限公司和满洲里阿莫恩贸易有限公司，法定代表人为张家赫，中尼公司因逾期未年检，于2012年12月2日被内蒙古自治区工商局吊销营业执照；满洲里阿莫恩贸易有限公司于2006年8月1日被核准登记，法定代表人为张家赫，因逾期未年检，该公司于2008年11月3日被满洲里市工商局吊销营业执照。
（5）和林格尔县经济贸易局文件及证明材料，证实该局于2011年1月27日向呼和浩特市经济委员会申报中尼公司光能镁合金综合开发项目的立项请示，但至今尚未核准。
（6）和林格尔县大湾行政村证明，证实中尼公司在东沙坝建造厂房未向该村村委会办理有关手续。
（7）和林格尔县羊群沟乡政府证明，证实中尼公司在东沙坝建造厂房未向该乡政府办理有关手续。
（8）内蒙古自治区政府核准投资项目目录文件、呼和浩特市经济委员会文件、和林格尔县经济贸易局情况说明，证实光能镁合金综合开发项目属于工业项目的范畴，应按照上述文件要求进行核准备案工作。
（9）和林格尔县人民法院刑事判决书，分别证实张家赫因犯虚报注册资本罪于2013年11月27日被和林格尔县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
3、证人证言。
（1）证人杨某甲、李某乙证实，2011年8月23日，其二人受鄂尔多斯市东澳水利工程有限公司法定代表人张某乙的委托，向中尼公司处长高万林和李某丙交纳工程保证金人民币50万元，并出具了欠条。
（2）证人项某甲证实，其于2012年2月中旬进入中尼公司工作，该公司所签合同都是经张家赫同意才具有法律效力，张家赫赋予其签合同的权利，每次签合同都是经张家赫同意后从公司财务张某甲手中领出张家赫的名章、公司公章使用。
（3）证人李某丙证实，其于2011年8月初进入中尼公司工作，任工程处副处长和大湾工地副总指挥，高万林任总指挥；张某乙与中尼公司签订一份土方工程合同，并交纳保证金人民币50万元，当时写了借条。该50万元分别给了张家赫、高万林各25万元。
（4）证人高万林证实，其于2010年5月进入中尼公司工作，是该公司羊群沟大湾项目部负责人，中尼公司在羊群沟大湾的工程项目不存在，都是骗局，张家赫让其找几家有实力的公司，目的就是为了收取保证金；期间，张家赫与张某乙签订工程合同，张某乙支付保证金人民币100万元，其中50万元打在该公司的账上，其余50万元是张某乙的一名技术员交来的现金，该公司实收保证金75万元，还有10万元是张某乙给的好处费，15万元是其向张某乙的借款。
（5）证人张某甲证实，其于2009年2月进入中尼公司工作，其系张家赫的姐姐，任该公司财务总监；中尼公司法定代表人是张家赫，苗某甲是副董事长，李某丙、高万林是工地总负责人。2010年至2012年期间收取保证金共计人民币1741万元，其收取的保证金一般都打入公司的账户，再转入其个人银行卡上，而后听从张家赫的指挥，让其往哪儿打款就往哪儿打款。经其手对外支出的保证金共计873万元，剩余的保证金全部打入张家赫的银行卡，同时也给过现金，张家赫让其多开几个账户，用私人账户往外转账。中尼公司没有获得发改委立项文件和其它部门的许可文件。该公司有三种印章即公司公章、工程合同章、财务章，其手里保管一套，张家赫手里也有一套。其担任该公司财务总监时，共有8本台账，其中现金日记账3本、往来账3本、银行款日记账1本、收取保证金账1本。其知道张家赫喜欢古董，用大约500万元左右买了古董。
（6）证人杨某乙证实，其于2011年秋天认识的张家赫，后与张家赫共同生活；张家赫在和林格尔县的工地有几间活动板房，在二人共同生活租住的楼房立柜内，存放着1枚铁质印章，印章的内容是“联合国总部专用章（潘美英）”，张家赫被抓时，交给其有关公司的相关文件和4、5枚公章。公安机关在其住所共扣押37件物品。
4、上诉人张家赫的供述证实，中尼公司于2010年成立，注册资金为1007万美元，没有实收资本，没有实缴资本，该公司有1枚公章、1枚合同章、1枚财务章，该3枚印章没有在公安机关备过案，高万林是该公司的副董事长，李某丙是其助理，他俩受其委派，是大湾项目的主要负责人，但有关发展的事宜都得由其说了算，凡事得有其本人的签字，张某甲负责该公司财务工作，每笔账她都清楚；中尼公司在和林格尔县羊群沟大湾村和清水河县侯家圪洞乡有光能镁合金综合开发项目，大湾光能镁合金综合开发项目不存在，其认为立过项，有和林格尔县经贸局、呼和浩特市经贸委、自治区经贸委的文件，大湾工地没有向有关部门办理过任何手续，只是和村民协商过；在其家中扣押的1枚钢印是其在地摊上买的，用于收藏，还有21枚各种印鉴都是其私自刻的，目的是为了签订光能镁合金工程合同，签好合同收取保证金引资；中尼公司没有注册资金，其先后向他人收取合同履约保证金的目的，是为了办公司的一切手续，包括发改委的文件，这些钱投入大湾工地150万元，其个人花销了300万元左右。
5、审计报告，证实经内蒙古鑫方会计师事务所有限公司对中尼公司2009年至2013年财务账目进行审核，结论是：（1）该公司注册资本为美元1007万元，实收资本为0元，从未认缴；（2）该公司收入来源主要为公司投资款和工程保证金，2009年至2013年共收到公司投资款3021627元，工程保证金14205550元。（3）该公司款项支出内容主要为借出款、费用、固定资产，2009年至2013年共计借出款为4161200元、费用开支为2079812.33元、固定资产开支为90600元。
6、随案移交物品、文件清单及拍照，证实随案移送各种印章26枚、银行卡10张、圣旨1张、尼日利亚国旗1面、十二生肖石盘1件、龙纹马车石盘1件、瓷盘1件、铜质方瓶1件、铜质圆瓶4件、澄泥砚1个、中华民国故宫博物院馆藏1本、铜马1件、铜骆驼2件、香炉1件、黑石片2件、酒盅8件、铜质圆盘1件、瓷制铁边盒1件、铜壶1件、虎符1件、疑似玻璃龙头鱼尾1件、手镯3件、劳力士手表1块、戒指及项链7件、刀状石片1片、疑似石头2块。
7、和林格尔县公安局文件、和林格尔县公安局说明、和林格尔县人民检察院检察建议书，证实2013年10月23日，和林格尔县公安局刑警大队侦查人员在讯问犯罪嫌疑人张家赫时，对其有殴打行为，情节轻微，公安机关已对相关侦查人员作出处分决定。
8、户籍证明，证实上诉人张家赫的基本身份情况。
以上证据，经二审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张家赫以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，明知其没有履约能力，骗取对方当事人人民币共计8356108元拒不退还，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额特别巨大。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。上诉人张家赫的辩护人提出张家赫不构成虚报注册资本罪的辩护意见与本案无关，不予采纳。上诉人张家赫和其辩护人提出原判认定诈骗事实证据不足的上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。检察机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 文
审 判 员 金有成
代理审判员 程军生
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李彤娟