广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3607号
上诉人（原审被告）：程火妹。
委托代理人：王建良，广东翰锐律师事务所律师。
委托代理人：余乔慧，广东翰锐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈美云弟。
委托代理人：曹伟钊，广东经国律师事务所律师。
上诉人程火妹因与被上诉人陈美云弟租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月24日，陈美云弟（甲方）与程火妹（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将位于广州市广园西路121号美博城主楼负一层70d档租给乙方临时经营，暂定租期为三年，租期从2013年3月24日起于2016年3月23日结束，以第一年租金5334元整，第二年租金每月6134元整，第三年租金每月7054元整，租给乙方；乙方承租后，需支付一个月保证金，必须每月月底交齐相对的月租金给甲方；第1年租满6个月，交齐二个月的保证金，共三个月；如有违反，租金，押金不予退还；合同期满凭收据退还保证金等。合同签订后，陈美云弟将涉讼商铺交付给程火妹经营使用。程火妹分别于2013年3月10日、2014年1月2日及2014年2月14日，向陈美云弟交纳了合同约定的各期押金5000元、5334元＋334元及5334元。陈美云弟对此认为，因程火妹并未按时交纳第二期押金，故陈美云弟有权根据合同约定，将程火妹交纳的全部押金予以没收，因此程火妹现仍没有交齐押金，且认为陈美云弟没收押金无须告知程火妹。陈美云弟并明确要求在本案中将程火妹交纳的相当于三个月租金的押金予以没收。
2013年11月28日，陈美云弟向程火妹发出《提前解除商铺租赁合同通知书》称，由于程火妹无法在商铺租赁合同中指定的时间内交齐剩余2个月的押金，已严重违反合同条款；现陈美云弟依合同程序合法不退给程火妹商铺租赁押金和租金，收回商铺，请程火妹于一个月之内完整将商铺交回甲方等。程火妹于次日收到该通知书。2014年2月7日，陈美云弟向程火妹发出《提前解除商铺租赁合同通知书》称，程火妹未能在合同中约定的时间内交齐足够的租赁押金，现陈美云弟依据合同条款，不予退还租赁押金；程火妹须在7天内交齐当月租金及缴纳三个月的租赁押金；逾期陈美云弟有权提前解除租赁合同关系等。程火妹于同月10日收到该通知书。2014年4月15日，陈美云弟向程火妹发出《催缴租金通知书》称，因程火妹未能交纳2014年3月份美博城主楼负一层70d商铺租金，现限其在收到本通知起3日内交纳3月份租金，否则，将依法提前解除租赁合约，收回商铺等。程火妹于次日收到该通知书。
2014年4月23日，陈美云弟向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除陈美云弟与程火妹于2013年3月24日所签订的《商铺租赁合同》；2.程火妹向陈美云弟支付2014年3月份的租金5334元；3.程火妹将租赁场地（广州市越秀区广园西路121号美博城主楼负一层70d商铺）清空并交还予陈美云弟；4.程火妹支付逾期交还场地期间的占有使用费（自2014年4月起算至实际交还场地之日止，参照《商铺租赁合同》约定的租金标准每月6134元计算）。
一审期间，陈美云弟确认，程火妹已向陈美云弟交纳2013年6月至2014年2月期间，及2014年5月份的租金，但认为程火妹没有交纳2014年3月及4月的租金。对此，程火妹表示，其已于2014年3月2日前往陈美云弟在美博城负一层4b的店铺，将3月份房租现金5334元放在该商铺的展柜内，因双方从来没有开具租金收据，故这次交租也没有开具租金收据。此前，程火妹曾于2014年2月28日向陈美云弟账户转账支付3月份房租，因为陈美云弟自行注销了其银行账户，两次转账均不成功，而该账号是程火妹之前一直用以交纳租金的账号。对此，程火妹提供如下证据予以证明：一、手机转账短信的截屏图片3张，其中分别记载：短信验证码：9031，您尾号为1661的账户向尾号为0461的账户转账5334元，收款人陈美云弟；及短信验证码：1470，您尾号为1661的账户向尾号为0461的账户转账5334元，收款人陈美云弟。二、名字为“陈勇”的名片，其中载明：珀丽丝美业，手机号码为137××××9109，地址：广州市广园西路121号美博城负一层4b，名片背面记载户名为陈美云弟的工行卡号62×××36，中行卡号62×××93，建行卡号62×××61，农行卡号62×××18。三、程火妹配偶程先维的民生银行、建设银行、农业银行账户的对账单，用于证明程火妹已向陈美云弟交纳2014年3、4、5月的租金。四、电话录音及程某的证人证言，用于证明陈美云弟确认已收到2014年3月份租金的事实。此外，程火妹也是亲自向陈美云弟本人交了2014年4月份的租金6135元的，当时陈美云弟还找了1元给程火妹。陈美云弟对此质证称，对证据一真实性无异议，但认为与本案无关，该短信没有显示程火妹所称的无法转账的原因，且双方合同中没有约定陈美云弟收取租金的方式，如程火妹交纳3月租金，可以以现金形式交纳。对证据二的真实性、合法性无异议，陈美云弟确有另用该名片中的名字“陈勇”，但该证据不能证明程火妹所述不能交纳2014年3月份租金的原因是陈美云弟的银行账户注销，更不能证明程火妹已交纳了3月份的租金，因名片中列有陈美云弟多个账户，即使其中的建行账户注销，也不会影响程火妹交租。对证据三的真实性没有异议，但认为与本案无关，不能证明程火妹所述其已交纳3、4月份租金的情况，且其中载明的金额与案涉租金额不一致。对证据四真实性、合法性、关联性不予确认，该录音较为模糊；录音制作过程不清；录音没有显示陈美云弟承认程火妹交纳3月租金的情况；证人身份存疑，不知其能否代表程火妹商谈商铺租赁事宜；根据证据规则，该录音不能作为证据使用。该证人未到庭，且该证人是程火妹的亲属。
原审法院认为：陈美云弟、程火妹就涉讼的广州市广园西路121号美博城主楼负一层70d档自愿签订的上述《商铺租赁合同》，出自双方真实意思表示，为合法有效合同，双方均应依约自觉履行。上述合同约定“乙方承租后，需支付一个月保证金，必须每月月底交齐相对的月租金给甲方；第1年租满6个月，交齐二个月的保证金，共三个月；如有违反，租金，押金不予退还”，而程火妹于2014年1月2日及2014年2月14日才向陈美云弟交纳该约定的二个月的保证金，已构成违约。陈美云弟以此为由于2013年11月28日向程火妹发函要求解除双方的租赁合同、程火妹交还商铺且不退还租赁押金，但此后陈美云弟、程火妹继续依合同约定标准收交租金，应视为上述《商铺租赁合同》尚在履行中，并未解除。现陈美云弟主张程火妹未交纳2014年3、4月的租金，程火妹抗辩认为已经交纳，但并未能提供证据予以证明，故对陈美云弟上述主张，原审法院予以采信；陈美云弟据此要求解除双方的租赁合同、程火妹交还商铺及支付2014年3月的租金、没收程火妹已交纳的相当于3个月租金的保证金的诉讼请求合法合理，原审法院对此予以支持。至于陈美云弟要求程火妹支付2014年4月起的占有使用费的诉讼请求，因原审法院认定双方的租赁合同在本案诉讼前并未解除，故陈美云弟主张2014年4月起为占有使用费不当，原审法院对此予以纠正为至本判决发生法律效力之日止为租金，自本判决发生法律效力之日起为使用费。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2014年7月22日作出如下判决：一、陈美云弟与程火妹于2013年3月24日签订的《商铺租赁合同》于本判决发生法律效力之日予以解除；二、程火妹应于本判决发生法律效力之日起5日内迁出所承租的广州市广园西路121号美博城主楼负一层70d档，将该商铺腾空交还给陈美云弟；三、程火妹应于本判决发生法律效力之日起5日内向陈美云弟支付2014年3月起至本判决发生法律效力之日止的租金（其中，2014年3月1日至3月23日期间每月按5334元计，2014年3月24日至2015年3月23日每月按6134元计，2015年3月24日至2016年3月23日每月按7054元计）。自本判决发生法律效力之次日起的房屋使用费，程火妹应按上述标准逐月向陈美云弟交纳至交还商铺之日止；四、程火妹已交纳的相当于3个月租金的保证金共16002元由陈美云弟予以没收。一审案件受理费减半收取93元，由程火妹负担。
上诉人程火妹不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定陈美云弟没收程火妹3个月保证金无法律依据。2013年3月24日，陈美云弟与程火妹签订《商铺租赁合同》，约定由程火妹承租涉案商铺，程火妹分别于2013年3月10日、2014年1月2日及2014年2月14日向陈美云弟交纳了合同约定的各期押金5000元、5335元＋334元及5334元，对此陈美云弟也已确认，事实上，程火妹第二、二个月的押金经陈美云弟的催告后及时缴纳，而且从陈美云弟提供的押金收据也特别注明为押金，故程火妹的第二、三个月的押金并没有违反合同约定。程火妹提供的七份证据形成了完整的证据链，足以证明程火妹及时缴纳过2014年第3、4月租金的证据。陈美云弟也对我方的两份证据真实性予以确认，程火妹己通过现金方式向陈美云弟缴纳了2014年3、4月房租，但一审判决却对此事实不予认定，严重损害了程火妹合法权益。程火妹迟延付押金和租金，并不符合合同法约定的法定解除理由和条件。承租人不支付租金虽然是一种根本违约行为，但出租人并不一定要马上解除合同，为了保持合同的稳定性，可以给承租人对违约的补救机会，承租人经催告后在合理的期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同。程火妹从2014年5月至今，一直以租赁合同约定的租金向陈美云弟交付租金，如果陈美云弟要求解除合同，那么其应该及时的将租金退还。程火妹没有重大违约，陈美云弟单方违约解除合同，这样导致权利义务失衡。故上诉请求：1.依法撤消原审判决，驳回陈美云弟诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由陈美云弟承担。
被上诉人陈美云弟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。陈美云弟没收三个月的押金，是程火妹没有及时缴纳租金，原审判决认定是有合同依据，而且符合司法实践。程火妹承认不支付租金是违约行为，但是希望给予机会补救，不应该解除合同，但是陈美云弟已经提交了缴纳租金的函件，已经给予程火妹纠正的机会。程火妹有使用铺位，所以也应该缴纳相应的款项。
二审经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明：一、二审期间，程火妹提交中国农业银行广州美博城支行从2014年5月至2014年10月程火妹向陈美云弟交付房屋租金的转账流水单据，拟证明双方的租赁合同一直在履行。陈美云弟对此发表意见称：该证据不属于新证据，我方对该证据真实性没有异议。程火妹并未提交2014年3月份租金的缴纳情况，原审判决书确定程火妹要缴纳租金，所以原审判决没有错误。程火妹二审要求证人程某出庭作证，并表示该证人证言原审期间我方已经提交，双方已经进行过质证。陈美云弟对此发表意见称对该证人证言我方在原审已经发表过意见，与原审意见一致。二、陈美云弟确认从2014年5月至2014年11月，程火妹均按照合同约定每月按时缴纳涉案商铺租金6134元。
本院认为，本案双方争议的焦点是程火妹有无缴纳2014年3、4月份的租金以及陈美云弟是否有权解除《商铺租赁合同》。陈美云弟与程火妹于2013年3月就涉案商铺签订的《商铺租赁合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约自觉履行。程火妹主张涉案商铺2014年3月及4月的租金，其已经以现金方式缴纳。但陈美云弟对此予以否认，而程火妹提交的录音中陈美云弟也并未明确认可程火妹缴纳过2014年3月及4月的租金，程火妹也未能就此提出其他证据予以证明，原审法院据此认定程火妹未缴纳涉案商铺2014年3月及4月的租金，并无不当，本院予以确认。2014年4月15日，陈美云弟向程火妹发出《催缴租金通知书》要求程火妹在收到本通知起3日内交纳3月份租金，否则，将依法提前解除租赁合约，收回商铺等。程火妹于次日收到该通知书后一直未缴纳该月租金，原审法院据此认定陈美云弟要求解除租赁合同、没收程火妹已交纳的保证金并要求程火妹交还涉案商铺及支付2014年3月及原审判决发生法律效力之前的租金、判决发生法律效力之后的使用费至程火妹交还涉案商铺之日止，并无不当，本院予以维持。但鉴于二审期间，陈美云弟确认从2014年5月至2014年11月，程火妹均按照合同约定每月按时缴纳涉案商铺租金6134元，故该时间段的租金应当相应予以扣除。
关于程火妹二审期间提交的证人程某的证言，由于该证人证言程火妹一审期间已经提交并经过质证，该证人证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故依据该司法解释第四十三条第一款规定，本院对该证据不予采纳。
综上所述，原审查明事实清楚，上诉人程火妹上诉理由不能成立，本院不予支持。但由于二审期间本案发生新的事实，原审判决本院予以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第953号民事判决第一、二、四项及一审案件受理费负担的决定；
二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第953号民事判决第三项为：程火妹应于本判决送达之日起5日内向陈美云弟支付涉案商铺租金及之后的房屋使用费（其中2014年3月的租金5334元，2014年4月的租金6134元，2014年12月至2015年3月24日每月按6134元计，2015年3月24日至2016年3月23日每月按7054元计）。自本判决送达之次日起的房屋使用费，程火妹应按上述标准逐月向陈美云弟交纳至交还商铺之日止。
二审案件受理费186元，由上诉人程火妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 阮志雄
宋德光