浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙03行初111号
原告金丐德，男，1950年12月28出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人金建国，1982年8月3日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。
被告温州市鹿城区人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区广场路188号1号楼。
法定代表人朱崇敏，区长。
委托代理人汤文才，温州市鹿城区人民政府工作人员。
委托代理人邓雷，北京德恒（温州）律师事务所律师。
原告金丐德诉温州市鹿城区人民政府房屋征收行政补偿一案，于2016年5月27日向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月1日受理后，于同年6月16日向被告送达了起诉状副本、举证通知书及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2016年7月19日、2016年9月27日二次公开开庭审理了本案。原告金丐德及其委托代理人金建国、王奇兵，被告温州市鹿城区人民政府委托代理人汤文才、邓雷到庭参加诉讼，被告温州市鹿城区人民政府出庭负责人申树军副区长参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
温州市鹿城区人民政府于2015年11月30日作出《温州市鹿城区人民政府关于对金丐德房屋的补偿决定》(温鹿政发[2015]52号)，主要内容如下：经查，被征收人金丐德所有的房屋坐落于书阁巷21弄3号，持有温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》和温国用(2004)字第1-4822号《国有土地使用证》，地类(用途)为住宅用地，该房屋合法产权建筑面积118.66平方米，符合住宅用补偿规定。被征收房屋另有未经登记建筑42.33平方米，经查证为建于1994年以后，根据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》(温政办[2012]74号)及《温州市区违法建筑认定标准(试行)》(温政办[2014]75号)相关规定，属于违法建筑，不予补偿。另根据(2015)温鹿刑初字第281号《刑事判决书》，该被征收房屋系2013年12月4日晚被挖掘机司机拆除。温州市鹿城区房屋征收部门就书阁巷21弄3号房屋征收补偿相关事实与被征收人进行了多次协商，但至今无法达成征收补偿协议。在协商过程中，被征收人提出:1.其房屋全部建筑都要给予补偿；2.要求先由实施单位对其房屋坍塌事件予以赔偿。
温州市鹿城区人民政府认为:1.书阁巷21弄3号房屋虽在征收决定作出前即已被挖掘机司机拆除，但考虑到该房及其周边房屋均位于征收范围，酌情按照房屋征收补偿相关规定给予房屋所有权人补偿安置，更有利于保障被征收人合法权益。2.根据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》(温政办[2012]74号)及《温州市区违法建筑认定标准(试行)》(温政办[2014]75号)相关规定，位于旧城区外，且1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可，未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的，应当认定为违法建筑。现查明，被征收房屋未经登记建筑42.33平方米，经查证建于1994年以后，应属违法建筑，不予补偿。故被征收人要求违法建筑给予补偿的主张，不予支持。3.根据(2015)温鹿刑初字第281号《刑事判决书》，被征收房屋系2013年12月4日晚被挖掘机司机拆除，就该侵权案件被征收人应当通过民事诉讼途径进行救济。故其要求征收实施单位对房屋坍塌事件先予以赔偿的主张，不予支持。
2015年10月8日，温州市鹿城区人民政府依法向被征收人金丐德送达《金丐德房屋补偿决定方案》，并书面告知应当自送达之日起十五日内提出意见并选择补偿方式，逾期不选择的，补偿方式将由补偿决定确定。被征收人金丐德逾期未作出选择。
温州市鹿城区人民政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十二条、第三十三条，以及《温州市鹿城区滨江商务区9号地块城中村改造工程建设范围内国有土地上房屋征收与补偿实施方案》之规定，作出如下补偿决定:一、补偿方式:确定对书阁巷21弄3号被征收房屋按货币补偿方式予以补偿。二、被征收房屋价值补偿:经上海八达国瑞房地产土地估价有限公司温州分公司评估，被征收房屋合法产权建筑面积118.66平方米，价值为1637075元，其中室内装修补偿金额为40149元。三、搬迁费:被征收房屋合法产权建筑面积118.66平方米，搬迁费为15元/平方米，合计1779.90元。四、临时安置费:被征收房屋合法产权建筑面积118.66平方米，临时安置费为每月20元/平方米，一次性计算4个月，计9492.80元。五、支付期限:被征收人与征收部门达成补偿协议的，双方按协议履行相关给付义务;未达成补偿协议的，货币补偿款应专户存储，待补偿决定诉讼期届满后支付。六、被征收人如不服本补偿决定，可在收到本决定之日起60日内向温州市人民政府申请行政复议，也可自收到本决定之日起6个月内向温州市中级人民法院提起行政诉讼。
被告在举证期限内向本院提供并经庭审质证的证据有：
1.原告身份证；2.房屋所有权证（温房权证鹿城区字第××号）；3.国有土地使用证（温国用[2004]字第1-4822号）。证据1-3以证明被征收人身份信息及被征收房屋产权及土地使用权登记情况。4.（2015）温鹿刑初字第281号《刑事判决书》；5.（2015）浙温行初字第82号《行政裁定书》。证据4-5以证明原告房屋即被征收房屋非被告拆除，房屋被拆除的侵权责任原告可通过民事诉讼途径救济。6.委托书，以证明房屋征收部门温州市鹿城区住房和城乡规划建设局于2012年4月23日委托温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处为房屋征收实施单位，负责滨江商务区9号地块的房屋征收与补偿实施等具体工作。7.温州市滨江商务区（9号地块）征收情况调查登记表，以证明对被征收房屋进行调查、丈量的情况。8.温州市滨江商务区（9号地块）城中村改造范围内房屋面积公示表、公示照片，以证明被征收房屋面积调查结果及公示情况。9.温州市滨江商务区9号地块（同心社）城中村改造未经登记建筑年限初步调查结果公示表、公示照片，以证明被征收房屋未经登记建筑年限调查及公示情况。10.关于选定房地产价格评估机构的公告、公告照片；11.关于随机确定房地产价格评估机构的公告、公告照片；12.公证书，以证明房地产价格评估机构选定的情况。证据10-12以证明房地产价格评估机构选定情况。13.项目名称变更说明，以证明该地块名称曾为鹿城区滨江街道原洪殿村（同心经济股份合作社）。14.房地产估价机构资质证书、营业执照、评估师资格证书，以证明选定的评估机构具有相应资质，评估师具备评估资格。15.《关于对鹿城区滨江商务区9号地块城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋实施征收的决定》(温鹿政发〔2014〕5号)、公告材料；16.《关于对鹿城区滨江商务区9号地块城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋实施征收的公告》、房屋征收与补偿实施方案、公告材料。证据15-16以证明温州市鹿城区人民政府于2014年2月13日作出房屋征收决定并于当日进行公告；温州市鹿城区住房和城乡规划建设局为房屋征收部门，温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处为房屋征收实施单位。17.浙江省温州市中级人民法院行政判决书（2014）浙温行初字第24号；18.温州市鹿城区人民政府关于对温中法建（2015）1号司法建议函的复函。证据17-18以证明温州市鹿城区人民政府已根据判决对征收决定采取了相应补救措施。19.房地产估价报告、公示照片，以证明对被征收住宅用房比准单价和产权调换房屋比准单价评估及公示情况。20.初步评估结果公示、照片，以证明评估机构作出初步评估结果并进行公示。21.房屋价值分户估价报告、送达材料，以证明评估机构对被征收房屋作出房屋价值分户估价报告，并进行送达。22.关于与被征收人金丐德协商的情况说明，以证明房屋征收实施单位与原告无法达成补偿协议的情况。23.《关于报请作出补偿决定的报告》，以证明征收部门于2015年9月1日依法报请被告作出被诉征收补偿决定。24.《补偿决定方案告知书》、送达材料，以证明被告作出补偿决定方案，并进行送达。25.《温州市鹿城区人民政府关于对金丐德房屋的补偿决定》、送达材料，以证明被告作出被诉补偿决定及送达情况。26.身份情况证明，以证明被诉补偿决定送达见证人身份情况。
被告温州市人民政府在庭审中陈述其作出被诉行政行为的依据为《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十二条、第三十三条。
原告金丐德诉称：1.涉案房屋征收决定已被法院确认违法并责令采取补救措施，被告至今未采取包括对原告未经登记建筑进行调查、认定和处理的补救措施，被诉补偿决定不具有合法性。2.被诉补偿决定认定事实错误。原告未经登记建筑面积42.33平方米，1993年建成时已缴纳罚款，该部分应认定为合法建筑并予以补偿。即便认定属违法建筑，被告亦不具有认定和处理的职权。原告提交的房屋所有权证和国有土地使用证登记的是两宗地，土地使用权证所涉土地上未建房屋，被诉补偿决定未对这部分土地给予任何补偿不合法。此外，被诉补偿决定对原告14.91平方米棚面积也没有作出认定。3.评估程序不合法。评估机构在征收决定作出前即已确定，确定时间违法；涉案房屋在评估当时已被拆除，评估人员无法履行现场勘查程序所作出的评估报告违法；评估报告有效期一年，被诉补偿决定作出时已超过一年有效期；分户的初步评估报告和整体评估报告顺序颠倒，且评估报告均未送达。4.被诉补偿决定未向原告送达，也无法保障原告的居住条件，不符合宪法、物权法的精神。综上，请求依法撤销温鹿政发(2015)52号《温州市鹿城区人民政府关于对金丐德的补偿决定》(温鹿政发[2015]52号)。
原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1.原告身份证复印件，以证明原告身份情况。2.温房权证鹿城区字第××号房屋所有权证及温国用[2004]字第1-4822号国有土地使用证复印件各一份，以证明原告房屋及土地面积情况。3.强拆照片复印件一组，以证明原告房屋被政府强拆。4.温州市中级人民法院（2014）浙温行初字第24号行政判决书复议件一份，以证明被诉补偿决定所依据的征收决定违法。5.《温州市鹿城区人民政府关于对金丐德房屋的补偿决定》(温鹿政发[2015]52号)，以证明原告知道被诉补偿决定的时间及内容，原告是从报纸上得知涉案行政行为。6.房屋买卖契约及收款收据复印件，以证明涉案房屋在出卖给原告前，未经登记部分因缴纳罚款而变为合法建筑。
被告温州市鹿城区人民政府辩称：一、被诉补偿决定依据的征收决定虽被确认违法并责令采取补救措施，但未被撤销，仍具有拘束力；被告对此已采取相应补救措施，征收决定具有确定力和执行力。二、被诉房屋补偿决定内容合法，程序正当。涉案房屋总建筑面积175.9平方米，产权登记面积118.66平方米，棚面积14.91平方米及建造于1990年4月1日后的未经登记面积42.33平方米。根据温州市相关规定，未经登记42.33平方米属于违法建筑；棚并非常规建筑，且未取得任何审批手续，不应补偿，故被诉补偿决定认定原告符合补偿建筑面积为118.66平方米，有事实和法律依据。房屋评估机构虽在征收决定作出前选定，但并未违反法律法规的强制性规定。评估机构出具房屋评估报告的程序合法，不存在原告主张的顺序颠倒的问题。三、生效刑事判决书已经认定原告房屋系挖掘机司机拆除，而非被告拆除；房屋被拆除的相关侵权责任原告可通过民事诉讼途径进行救济。原告提出的有关征收红线、规划审批范围、社会稳定风险评估、补偿方案等事项，属于征收决定的相关程序，不属于本案审查范围。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，各方当事人围绕被诉补偿决定认定事实是否清楚、程序是否合法等问题进行了举证、质证。综合各方当事人的意见，本院对证据认定如下：1.对于被告提供的证据4、5，原告认为不能证明原告房屋系被案外人叶汉光拆除。本院认为，原告的上述主张缺乏事实和法律依据。上述生效裁判可以证明原告房屋于2013年12月5日被案外人叶汉光拆除。2.被告提供的证据7、8、9，原告认为不具有合法性，证据7与8记载的总面积认定不一致，并对证据8公示照片真实有异议。本院认为，上述证据可以证明涉案房屋为产权面积118.66平方、未经登记面积42.33平方及棚面积14.91平方，未经登记部分建造于1990年后的事实，原告对以上事实并无异议，可以予以确认。公示照片已注明拍摄时间、地点和拍摄人，本院予以采信。3.被告提供的证据13及证据15的公示照片，原告对其真实性提出异议。本院认为，上述证据真实性已经(2014)浙温行初字第24号判决确认，本院予以确认。4.被告提供的证据19、20、21，原告对合法性均提出异议，并提出整体评估报告与初步评估报告顺序颠倒，评估报告超过有效期等问题。本院认为，上述证据内容真实，予以采信。被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日，在评估时点已固定的情况下，评估报告的有效期并不影响评估结果。房地产估价报告并非整体评估报告，不存在评估报告顺序颠问题。5.原告提交的证据3及证据6，真实性和关联性无法确认，本院不予采信。6.原被告提交的其他证据客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。
根据以上采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下事实：原告房屋坐落于温州市鹿城区书阁巷21弄3号，包括产权登记面积118.66平方米，未经登记面积42.33平方米以及棚面积14.91平方米。温州市鹿城区滨江商务区9号地块名称曾为鹿城区滨江街道原洪殿村（同心经济股份合作社）。2012年3月9日，鹿城区人民政府滨江街道办事处组织对涉案房屋进行实地丈量。2012年5月9日，温州市滨江商务区城中村改造范围内房屋面积公示表在9号地块张贴公示（包括涉案房屋）。2012年6月18日，温州市滨江商务区9号地块（同心社）城中村改造未经登记建筑年限初步调查结果公示表在9号地块公示张贴（包括涉案房屋）。2012年4月30日，温州市鹿城区滨江街道办事处通过公告的方式告知鹿城区滨江街道原洪殿村（同心经济股份合作社）城中村改造工程范围内被征收人在规定期限内自行协商评估机构并投票确定，但被征收人投票后无法就评估机构的确定达成一致意见。2012年5月7日，温州市鹿城区滨江街道办事处公告告知被征收人，决定于2012年5月10日下午在温州市华东公证处二楼会议室通过随机摇号的方式确定评估机构。2012年5月10日，随机摇号产生的评估机构为上海八达国瑞房地产土地估价有限公司温州分公司。2013年12月5日，涉案房屋被案外人叶汉光拆除。2014年2月13日，被告作出温鹿政发[2014]5号征收决定，决定对鹿城区滨江商务区9号地块城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋实施征收，并于同日在书阁巷60号张贴公告及在政府网站上发布。涉案房屋在被征收范围内。2014年3月24日，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司温州分公司出具房地产估价报告，并于次日在9号地块公示张贴。2015年8月12日，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司将涉案房屋初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。分户初步评估结果公示期满后，2015年8月19日，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司就书阁巷21弄3号出具房屋价值分户估价报告，并于同年9月25日向原告送达上述分户估价报告。被告征收部门与原告就涉案房屋征收补偿进行协商未果。2015年9月1日，温州市鹿城区住房和城乡建设局报请被告对原告作出房屋征收补偿决定。2015年9月10日，被告作出补偿决定方案告知书并送达原告。原告逾期未选择补偿方式，亦未提出意见，被告于2015年11月30日作出温鹿政发[2015]52号《温州市鹿城区人民政府关于对金丐德房屋的补偿决定》，并于2015年12月8日向原告送达。原告金丐德不服，向本院提起行政诉讼。
另查明：黄益敏等5人不服温鹿政发[2014]5号征收决定，向本院提起行政诉讼。2014年8月11日，本院作出（2014）浙温行初字第24号行政判决，驳回黄益敏的起诉、确认该征收决定违法、责令温州市鹿城区人民采取补救措施（明确被征收人的具体人数、修正征收补偿方案内容、专户足额存储补偿资金、组织相关职能部门对征收范围内未经登记建筑进行调查、认定和处理）。判决后，黄益敏等5人不服，上诉至浙江省高级人民法院。2014年12月10日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙行终字第264号行政判决，驳回上诉，维持原判。2015年2月13日，温州市鹿城区人民政府向本院作出《关于对温中法建[2015]1号司法建议函的复函》，就对温鹿政发[2014]5号征收决定采取补救措施的情况进行答复。
本院认为：1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。据此，在征收范围确定后，对未经登记的房屋进行调查、认定和处理应属市、县级人民政府作出房屋征收决定的前置条件，未经登记房屋甄别程序的启动职责应属县级人民政府。本案中，被告温州市鹿城区人民政府作出的温鹿政发[2014]5号征收决定被法院确认违法并责令采取补救措施原因之一是其作出涉案征收决定前未尽对征收范围内未经登记建筑组织相关职能部门进行调查、认定和处理的法定职责。被告温州市鹿城区人民政府应在上述裁判生效后对征收决定采取相应补救措施，包括对未经登记房屋启动甄别程序。涉案房屋有未经登记建筑面积42.33平方米，被告在未组织相关职能部门进行调查、认定和处理的情况下，径行作出被诉补偿决定，认定事实不清，程序违法。被告温州市鹿城区人民政府以向本院答复的《关于对温中法建[2015]1号司法建议函的复函》，主张其已对征收决定采取补救措施，理由不能成立。况且，该复函内容亦无法证明其已对涉案未经登记建筑采取相应补救措施的事实。2.《国有土地上房屋征收评估办法》第十条、第十六条、第十七条规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。房地产价格评估机构应当按照房屋征收评估委托书或者委托合同的约定，向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。本案中，房地产估价报告以房屋征收决定公告之日即2014年2月13日为评估时点，提供被征收住宅用房及安置住宅用房市场价格参考，于法有据。评估报告是否超过有效期并不影响上述评估结果，原告以评估报告超过有效期而主张应重新评估，理由不能成立。虽然涉案房屋在房地产评估报告作出时已灭失，但鉴于被告之前已对涉案房屋进行实地丈量，评估机构据此再结合实地勘查、调查作出评估，并无不当。涉案房地产评估报告并非整体评估报告，评估机构依次出具房地产估价报告、分户初步评估结果及分户估价报告，不存在原告主张的评估报告顺序颠倒的问题。原告主张评估机构应在征收决定作出后选定及评估报告未送达，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.被告温州市鹿城区人民政府提供的房屋征收补偿决定送达回证、送达照片及见证人身份情况，足以证明被诉补偿决定已于2015年12月8日向原告金丐德送达的事实，故本院对原告有关被诉补偿决定未送达的主张不予支持。4.原告对涉案征收补偿安置方案、社会稳定风险评估报告等问题提出异议，此涉及征收决定的合法性问题，并不属于本案审查范围。综上，被告作出的被诉补偿决定事实不清，程序违法，依法应予以撤销。原告要求撤销被诉补偿决定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告温州市鹿城区人民政府于2015年11月30日作出的《温州市鹿城区人民政府关于对金丐德房屋的补偿决定》（温鹿政发[2015]52号）；
二、责令被告温州市鹿城区人民政府于本判决生效后依法针对原告金丐德重新作出决定。
一审案件受理费50元，由被告温州市鹿城区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 许旭东
代理审判员 陈 雕
人民陪审员 邵建华
二〇一六年十月十四日
书 记 员 谭敏娟