重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终158号
上诉人（原审被告）重庆鼎兴电力工程有限公司。
法定代表人：黄洪举，系公司总经理。
委托代理人：段兴华，重庆鼎典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋尔善。
委托代理人：邓和平，重庆市荣昌县盘龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆鼎兴电力工程有限公司（以下简称“鼎兴公司”）与被上诉人蒋尔善追索劳动报酬纠纷一案，上诉人鼎兴公司不服重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第03926号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鼎兴公司是2011年3月16日成立的有限责任公司，经营范围为从事建筑相关业务等，为大足邮梧南线110KV线路增容工程的建设施工单位。2013年9月25日，鼎兴公司（甲方）与开县水电公司（乙方）分别签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》及相应的《电力建设��程劳务分包安全协议》，将大足邮梧南线110KV线路增容工程的基础和立塔、架线劳务分包给开县水电公司，分包工程期限为2013年10月至2014年8月，工程地点为大足邮亭至荣昌梧桐，蒋兴木代表开县水电公司在合同乙方签字。两份合同均约定了鼎兴公司指派李东来同志负责项目的安全文明施工管理，并委派牟松担任驻工地履行该合同的项目经理，鼎兴公司作为工程承包人的义务为组建与工程相适应的项目部并完善相应组织机构，全面履行施工总承包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责。开县水电公司作为劳务分包人的义务为对该合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。
2013年10月25日，鼎兴公司发出了《关于成立大足邮梧南线110KV线路增容工程施工项目部的通知》（下��：《通知》），成立了大足邮梧南线110KV线路增容工程施工项目部，其主要人员组成包括项目经理牟松和项目总工程师兼项目技术员蒋尔善等，同月本案涉案工程正式开工建设。2014年9月20日，鼎兴公司与开县水电公司签署了《大足邮梧南线110KV线路增容工程解除分包合同协议》（下称：《解除分包合同协议》），约定双方自愿解除合同。
2015年7月23日，蒋尔善向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会（下称：荣昌劳仲委）申请仲裁，要求裁决:1、鼎兴公司支付蒋尔善工资75839元。荣昌劳仲委经审理后，以蒋尔善仲裁申请不符合受理条件为由，于2015年7月23日作出渝荣劳人仲不字（2015）第122号不予受理案件通知书，决定不予受理。蒋尔善不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，蒋尔善向一审法院举示了涉案工程复测报告、基础开挖验槽记录表、基础混凝土浇筑记录���、成渝钒钛科技有限公司产品质量证书两份及钢筋合格证，拟证实其在鼎兴公司处工作并履行其作为总工程师的义务的事实。蒋尔善同时举示了由鼎兴公司涉案工程项目部发放给蒋尔善的工作牌以及蒋尔善的水电工程师证书，拟证实蒋尔善与鼎兴公司之间的劳务关系，蒋尔善为鼎兴公司的技术人员。经质证，鼎兴公司对涉案工程复测报告、基础开挖验槽记录表、基础混凝土浇筑记录表不予认可，认为其均系复印件，也没有蒋尔善的签字，不能证实蒋尔善的工作内容；对成渝钒钛科技有限公司产品质量证书两份及钢筋合格证真实性认可，但与本案无关；对工作牌和水电工程师证书认可，但认为工作牌虽系涉案工程项目部颁发，但该项目部实际为开县水电公司设立和管理。
蒋尔善为证明其从2013年5月至2014年9月期间一直在鼎兴公司处工作，向一审法院举示了2013年5月至2014年1月的考勤表复印件、2014年3月和4月的施工日志复印件以及2014年7月6日至2014年8月30日的会议记录复印件，并陈述2013年5月至2013年9月为工程项目的筹备期，涉案工程项目于2013年10月30日正式开工，涉案工程项目部是开县水电公司以鼎兴公司的名义组建，但不认可涉案工程实际由开县水电公司管理和实施。《建筑工程施工劳务分包合同》约定了鼎兴公司有组建项目部的义务，并由鼎兴公司指派李东来负责安全施工，说明了涉案工程是由鼎兴公司组织管理项目部并实施，且合同也没有约定由开县水电公司支付蒋尔善的工资，蒋尔善是由鼎兴公司而非开县水电公司聘用的，鼎兴公司负有支付蒋尔善劳务工资的义务。鼎兴公司对蒋尔善的上述证据均不予认可，认为上述证据均系复印件，不能证实蒋尔善在鼎兴公司处的工作时间和内容。
蒋尔善为证明鼎��公司尚欠其75839元的劳务工资及工资为7000元/月，向法院举示了施工项目部人员工资汇总表，该工资汇总表有鼎兴公司公司项目部的盖章，并载明蒋尔善2013年5月至2014年1月的工资总额为35706元，其中部分月份工资为7000元/月。同时蒋尔善为证实其从2014年2月至2014年9月期间的工资，举示了由蒋绪坤和胡亚辉签字的《出勤天数》一份，载明了蒋尔善在邮梧南线110KV线路工程2014年2月至2014年4月的出勤天数共53天，由周武请用但是结账时由蒋兴木代付工资，2014年5月和6月的出勤天数共计31天，由蒋兴木支付工资。同时蒋尔善陈述该《出勤天数》由蒋绪坤制作，是牟松喊蒋兴木垫付的，但实际蒋兴木没有垫付，根据出勤天数和7000元/月的工资计算，蒋尔善2014年2月和6月的工资分别为3500元，2014年9月工资为2800元，其余月份工资均为7000元/月。上述工资为2013年5月至2014年9月工资共计80506元，但在本案中只主张75839元，但鼎兴公司至今未发放工资给蒋尔善。
鼎兴公司对施工项目部人员工资汇总表予以认可，并陈述该工资汇总表是对蒋尔善工作时间（即2013年5月至2014年1月）和工作报酬的最终确认，但认为根据鼎兴公司举示的两份《建设工程施工劳务分包合同》，鼎兴公司已将涉案工程劳务分包给开县水电公司，开县水电公司名义上没有自己的项目部，涉案工程项目部是以鼎兴公司的名义设立，除了项目经理牟松是鼎兴公司委派的，包括蒋尔善在内的其他项目部人员均是开县水电公司聘用，且该项目部实际由开县水电公司在负责管理和实施，工资汇总表对蒋尔善工资的确认只是代表开县水电公司的意思，鼎兴公司是以工程款的形式支付给开县水电公司，鼎兴公司从未向蒋尔善发放过工资，蒋尔善与鼎兴公司之间不存在劳务关系，该劳务费���当由开县水电公司支付。鼎兴公司对于蒋尔善举示的《出勤天数》不予认可，认为《出勤天数》中蒋绪坤、胡亚辉身份不明且并非鼎兴公司公司的员工，而蒋兴木系开县水电公司的现场负责人，实际挂靠在开县水电公司名下承包涉案工程，是涉案工程的实际施工人，蒋尔善实际由开县水电公司的员工蒋兴木聘用。而周武是包工头，在蒋兴木下又进行了工程分包。同时根据鼎兴公司与开县水电公司签订的《解除分包合同协议》，第三条约定本工程开县水电公司解除合同前发生的费用以及任何纠纷（含农民工工资等）与鼎兴公司无任何关系，因此本案中拖欠蒋尔善的劳务费应当由开县水电公司承担。
蒋尔善诉称，2013年5月至2014年9月，鼎兴公司聘用蒋尔善为大足邮梧南线110KV线路增容工程项目部总工程师，并尽职尽责完成鼎兴公司指定的工作，期间蒋尔善与鼎兴公司未订立劳动合同，但双方协定，从动工之日开始月薪为7000元，从2013年10月30日正式开工。蒋尔善在鼎兴公司组建该工程项目部时，书面确认蒋尔善为总工程师，并在《施工项目部管理人员资格报审表》中认可蒋尔善总工职务。由于鼎兴公司拖欠蒋尔善工资至今未付，为维护蒋尔善自己的合法权益，现依法向法院提起诉讼，要求判令：鼎兴公司向蒋尔善给付工资75839元。
鼎兴公司答辩称，第一、鼎兴公司不是本案的适格主体，鼎兴公司从未聘用蒋尔善从事任何劳动或劳务；第二、涉案工程是鼎兴公司与开县水电建筑开发有限公司（下称：开县水电公司）签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，涉案工程具体是由具有独立的用工主体资格的开县水电公司负责实施和履行，履行劳务分包合同而产生的对外债务应由开县水电公司承担，不应由鼎兴公司承担。
一审法院认为，鼎兴公司是2011年3月16日成立的有限责任公司，经营范围为从事建筑相关业务等，具有合法的用工主体资格。蒋尔善于1949年9月9日生，于2009年9月9日年满60周岁，是拥有水电工程师资质的自然人。项目经理部是建筑施工企业完成施工合同约定的施工任务而专门设立的建筑工程施工临时性管理机构，属于建筑施工企业的生产经营职能部门。鼎兴公司虽已将涉案工程劳务分包给开县水电公司，蒋尔善与鼎兴公司均认可涉案项目部是以鼎兴公司的名义组建，根据鼎兴公司举示的《建筑工程施工劳务分包合同》，项目经理牟松应由鼎兴公司委派，鼎兴公司作为工程承包人是组建与工程相适应的项目部并完善相应组织机构的义务人。同时根据《通知》，蒋尔善为该涉案工程项目部的工作人员，其职务为项目总工程师及项目技术员，鼎兴公司作为工程承��人，以其名义组建了该涉案工程项目部并进行了施工项目部成立发文，履行了合同中关于组建项目部的义务。鼎兴公司辩称该项目部实际为开县水电公司管理和实施，但根据举示的《建筑工程施工劳务分包合同》，只能证明鼎兴公司将工程劳务分包给开县水电公司，由开县水电公司对涉案工程进行劳务施工，但不能证实涉案工程项目部由开县水电公司进行组织管理并实施，对此蒋尔善也不予认可，鼎兴公司也未举示其他证据予以证实。同时根据举示的工作牌和施工项目部人员工资汇总表等证据，一审法院确认蒋尔善与鼎兴公司之间存在劳务关系，鼎兴公司应当承担相应的用工主体责任。因此对于鼎兴公司陈述其不是本案的适格主体，蒋尔善劳务费应当由开县水电公司承担的抗辩意见，没有充分事实依据，一审法院不予采信。
关于蒋尔善要求鼎兴公司向蒋���善给付工资75839元的诉讼请求，由于蒋尔善在鼎兴公司承接的工程中为其提供劳务，双方形成劳务关系，鼎兴公司应依法支付蒋尔善的劳务费。对于鼎兴公司依据《解除分包合同协议》第三条的约定抗辩不应支付蒋尔善劳务费的意见，根据蒋尔善举示的施工项目部人员工资汇总表，仅能够证实蒋尔善2013年5月至2014年1月的劳务工资总额为35706元，鼎兴公司认为该劳务费应当由开县水电公司支付，对此鼎兴公司并未举示充分证据证实本案劳务费系蒋尔善与开县水电公司之间发生的费用或其他纠纷，且蒋尔善系本案涉案工程项目的总工程师而非农民工，因此对于鼎兴公司该抗辩意见，没有事实依据，一审法院不予采信，鼎兴公司应支付蒋尔善劳务费35706元。对于剩余的劳务费40133元，蒋尔善陈述系2014年2月至2014年9月的劳务费，蒋尔善举示的《出勤天数》，载明的是由蒋兴���支付蒋尔善2014年2月至2014年6月工资，不能证明该期间的劳务费应当实际由鼎兴公司承担，鼎兴公司对该《出勤天数》也不予认可。同时由于蒋尔善举示的考勤表、基础开挖验槽记录表、基础混凝土浇筑记录表、施工日志及会议记录等证据均系复印件，没有其他证据予以佐证，不能充分证实蒋尔善在鼎兴公司处工作至2014年9月的事实，施工项目部人员工资汇总表也不能证实蒋尔善工资为7000元/月，鼎兴公司也不认可上述事实。因此对于蒋尔善要求鼎兴公司支付2014年2月至2014年9月的劳务费40133元，没有事实依据，一审法院确认鼎兴公司应支付蒋尔善劳务费35706元。
综上所述，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆鼎兴电力工程有限公司在本判决生效后五日内支付蒋尔善劳务��35706元；二、驳回蒋尔善的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆鼎兴电力工程有限公司负担。此款蒋尔善已预交，重庆鼎兴电力工程有限公司连同上述款项一并支付蒋尔善。如果重庆鼎兴电力工程有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，鼎兴公司不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：上诉人与开县水电公司签定《建筑工程施工劳务分包合同》合法有效，开县水电公司为履行分包合同而聘用被上诉人，被上诉人与开县水电公司具有劳务关系，被上诉人的工资纠纷应由开县水电公司承担。被上诉人要求上诉人支付劳务费无事实及法律依据。综上，请求驳回��上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人蒋尔善辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回起诉，依法维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系，若存在，应如何确定上诉人支付劳务费的数额。本院就焦点问题评析如下：
根据一审、二审查明的事实，鼎兴公司具有合法的用工主体资格，上诉人举示的《建筑工程施工劳务分包合同》中约定其将涉案工程劳务分包给开县水电公司，不能依此证明开县水电公司与被上诉人之间存在劳务关系。结合项目经理由鼎兴公司委派及被上诉人举示的工作牌和施工项目部人员工资汇总表等证据，一审法院确认蒋尔善与鼎兴公司之间存在劳务关系。本院予以认可，上诉人应依法支付被上诉人劳务费。
��于劳务费数额的确认。根据一审确认的事实，被上诉人2013年5月到2014年1月的劳务费为35706。对于被上诉人举示的《出勤天数》及考勤表、基础开挖槽记录表等不能充分证明被上诉人在上诉人处工作至2014年9月，对于2014年2月至2014年9月期间被上诉人主张劳务费的请求本院不予认可。一审法院对于劳务费的计算期间及金额均无不当，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆鼎兴电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李家兴