山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)日民一终字第156号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市临沂路西秦皇岛路北。
诉讼代表人：孙运磊，总经理。
委托代理人：周刚，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘利，男。
被上诉人（原审被告）：张鹏，男。
被上诉人（原审被告）：日照泰森食品有限公司，住所地莒县工业园区。
法定代表人：李益铭，总经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称联合财险日照公司）因与被上诉人刘利、张鹏、日照泰森食品有限公司（以下简称泰森公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一初字第3193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月7日11时00分许，张鹏驾驶泰森公司所有的鲁LEXX**号牌重型仓栅式货车由北向南行驶至G206线莒县招贤医院门口处时与顺行的刘利驾驶的电动自行车相撞，造成刘利受伤、车辆受损的道路交通事故。同年3月26日，日照市公安局交通警察支队莒县大队作出莒公交认字[2012]第10697号道路交通事故认定书，认定张鹏驾驶机动车未确保安全车速、未确保安全，承担事故的全部责任，刘利无事故责任。刘利伤后于2013年3月7日至4月6日在莒县人民医院住院治疗31天，经诊断刘利伤情系1、左额叶、顶叶脑挫裂伤；2、左额颞顶部硬膜下血肿；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、左顶骨线性骨折；5、右手碾挫伤；6、右手第4、5掌骨开放性骨折；7、右小指近节指骨粉碎性骨折；8、右小指伸指肌腱断裂；9、多处软组织伤。刘利支出医疗费29616元。刘利又于2013年7月15日至7月22日在莒县人民医院住院治疗8天，行内固定物取出术。经诊断，刘利伤情系右手多发骨折术后骨性愈合。刘利支出医疗费6006元，另支出门诊费1427元。刘利的医疗费共计支出37049元。经日照中和法医鉴定所司法鉴定，刘利颅脑损伤经临床治疗遗留神经功能障碍，右手功能部分丧失，依照《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定准则》（GB18667-2002）4.10.1.a和4.10.10.a条规定，分别构成十级伤残。刘利支出鉴定费730元。刘利另支出施救费200元，复印费40元。刘利同时主张护理费3500元（50元/天×31天×2人+50元/天×8天），伙食补助费780元（20元/天×39天），营养费780元（20元/天×39天），残疾赔偿金11335.2元（9446元/年×10年×12%），车损500元，交通费800元。联合财险日照公司、张鹏、泰森公司对刘利主张的营养费、车损、施救费、交通费提出异议，认为营养费、车损、施救费刘利未提供证据证实，不予承担。后经刘利与联合财险日照公司协商，双方均同意车损按200元赔偿。刘利治疗期间，泰森公司垫付医疗费10000元。鲁LEXX**号牌重型仓栅式货车所有人系泰森公司，张鹏系该公司员工，发生交通事故时张鹏系履行职务，该车在联合财险日照公司投保机动车交通事故责任强制保险一份，并投保第三者责任商业保险50万元，并投保不计免赔险，保险期间均自2012年4月9日至2013年4月8日。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、交通事故认定书、病历、用药明细、医疗费单据、鉴定书、鉴定费单据、施救费发票、复印费单据、保单等。
原审法院认为：各方当事人对交通事故的发生均无异议，公安交通管理部门对事故责任的认定正确。张鹏驾驶的鲁LEXX**号牌重型仓栅式货车在联合财险日照公司投保了交强险和不计免赔的第三者责任保险各一份，对因刘利受伤造成的医疗费、误工费、护理费等损失，保险公司应首先在交强险限额和商业三者险合同约定的赔偿范围内予以赔偿。泰森公司系货车所有人，对货车有运行利益和运行支配权，对保险理赔后仍不足的部分，应按张鹏在该事故中所负责任承担赔偿义务。张鹏系在履行职务过程中发生交通事故，由此造成的损失应由泰森公司承担，张鹏不承担赔偿责任。刘利主张的医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金，当事人均无异议，且符合法律规定，予以支持。刘利主张的营养费，根据其伤情和年龄，符合实际，应予支持，但营养费数额应以实际住院天数每天10元计算。刘利主张车损500元，其与联合财险日照公司均同意按200元计算，并无不当，予以支持。刘利主张施救费并提供施救费发票，予以支持。刘利主张的鉴定费、复印费符合法律规定，予以支持，但根据第三者责任保险条款，该费用应由泰森公司负担。刘利主张的交通费过高，根据其伤情和本案实际，酌情以400元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，原审判决：一、联合财险日照公司在交强险限额和范围内于判决生效后十日内赔偿刘利各项经济损失25435.2元[医疗费10000元、残疾赔偿金11335.2元（9446元/年×10年×12%）、护理费3500元、交通费400元、车损200元]；二、联合财险日照公司在第三者责任商业保险范围内于判决生效后十日内赔偿刘利各项经济损失28419元[医疗费27049元（37049元-10000元）、伙食补助费780元、营养费390元（10元/天×39天）、施救费200元]；三、泰森公司于判决生效后十日内赔偿刘利鉴定费、复印费770元（鉴定费730元、复印费40元）（已付10000元）；四、驳回刘利对张鹏的诉讼请求；五、驳回刘利的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，由刘利负担30元，联合财险日照公司负担545元，泰森公司负担625元。
上诉人联合财险日照公司不服原审判决上诉称：商业保险合同特别约定如发生纠纷，由济南仲裁委员会仲裁，原审法院审理商业保险合同错误；商业保险合同特别约定保险人按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准审核医疗费用，超出部分不予承担，原审法院未予采纳错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人泰森公司答辩称：原审时联合财险日照公司未提管辖权异议并应诉答辩，二审时其又以原审法院没有管辖权为由抗辩不能成立；保险人按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准审核医疗费用的约定系格式条款，明显加重对方的责任，属于无效条款。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘利、张鹏未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：商业保险合同虽特别约定“仲裁机构为济南仲裁委员会”，但原审时联合财险日照公司未提管辖权异议并应诉答辩，应视为放弃仲裁协议，原审法院将其与第三者责任强制保险合并审理并无不当。商业保险合同虽特别约定“保险人按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准审核医疗费用”，联合财险日照公司认为该条款的含义是“医保外用药不予理赔”，泰森公司认为该条款系格式条款，明显加重对方的责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条的规定，联合财险日照公司作为保险人应当对保险合同中有关免除自己责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人泰森公司作出常人能够理解的解释说明，但联合财险日照公司并未提供有效证据证实其尽到了明确说明义务，故该条款不发生法律效力。联合财险日照公司也未提供证据证明刘利的医疗费超出国家基本医疗保险的标准范围和超出标准范围的用药与事故造成的人身损害所需用药没有关联，故联合财险日照公司的两上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费510元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 王林林
代理审判员 张锦秀
二〇一四年三月十三日
书 记 员 魏 娜