上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闸民一(民)初字第4347号
原告王巍，男，1982年4月16日出生，汉族，户籍地山东省。委托代理人林诗然，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人蔡建，上海市海华永泰律师事务所律师。被告上海聚玩网络科技股份有限公司(原名：上海聚玩网络科技有限公司)，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人胡杰文，职务总经理。委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。原告王巍诉被告上海聚玩网络科技股份有限公司(以下简称聚玩公司)买卖合同纠纷一案,由原上海市闸北区人民法院于2015年8月7日立案受理后，原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。本院依法适用简易程序，由审判员盛玉英独��审判，于2015年9月16日公开开庭进行了审理，原告王巍及其委托代理人林诗然、蔡建，被告聚玩公司的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告王巍及其委托代理人林诗然，被告聚玩公司的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王巍诉称，2015年1月23日，原告与被告签订了《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能WIFI手机加油站》，约定被告授权原告自2015年1月23日至2018年1月22日在河北省邯郸市享有聚玩智能WIFI手机加油站的独家代理权，原告应向被告支付人民币50000元(以下币种均为人民币)的区域代理费和450000元的设备费。协议同时约定，原告于协议签署之日预付50000元费用。若签约之日起7日内未付清全款者，被告将取消其地区代理权，预付费用不退还；被告于原告合同全款到账45个工作日内发货。同日双方还签订《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》，被告授权原告从2015年1月23日至2018年1月22日在河北省邯郸市享有聚玩无线路由器的独家代理权。原告按照协议约定支付了协议全款500000元，但是被告却没有全面履行协议，仅向原告送达了部分机器设备，且机器设备存在严重质量问题，根本无法正常上网。原告多次联系被告，试图协商解决此事。后双方于2015年6月17日签订了一份《补充协议》，被告承诺于2015年7月3日之前向原告发出不少于500台有线设备，虽和原协议约定的无线设备不符，但是原告为了和平解决此事，减少损失，还是签订了该份《补充协议》。可被告再次违约，至原告起诉之日，被告仍未将上述问题解决。原告认为被告的数次违约行为已经构成根本违约，合同的根本目的无法实现。据此，1.要求解除原、被告于2015年1月23日签订的《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》、《保密协议》以及2015年5月4日的《补充协议》、2015年6月17日的《补充协议》；2.要求被告返还原告已经支付的代理费以及机器设备费共计550000元；3.要求被告赔偿原告经济损失50000元。被告聚玩公司辩称，被告是按原告的要求进行发货，而目前被告已按原告所要求的数量、型号发送了相应的设备，剩余未执行完的设备款，原告并未提出相应的发货要求，更从未向被告进行催告要求发送后续的设备，因此被告并不存在违约行为，无需承担后续解除合同的后果及赔偿损失的后果。经审理查明，2015年1月23日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》，载明：“代理项目：聚玩智能WIFI手机加油站……代理区域、期限：1.代理区域：河北省邯郸市。……2.代理期限：自2015年1月23日至2018年1月22日止(36个月)。二、双方责任、权利：(一)甲方责任、权利：1.在本协议有效期内，乙方成为所代理区域的合法总代理商，甲方不得在乙方代理区域内另设代理商。……3.在合作关系续存期间，甲方提供设备硬件、软件、后台系统、运营资质等。……六、代理政策1.聚玩智能wifi手机加油站设备费用JW-
CW-1￥5000.00元/台(伍仟元每台)。JW-
CWY-1￥10000.00元/台(壹万元每台)。2.乙方应向甲方交纳区域代理费￥50000.00(小写)，设备费￥450000.00(小写)，代理费和设备费用共计￥500000.00(小写)人民币(大写)伍拾万元整，作为使用甲方服务器、聚玩智能WIFI手机加油站项目履约代理费。3.乙方在本协议签订当日预付￥50000.00(小写)人民币(大写)伍万整。签约之日起7个工作日未付清全款者，取消其地区代理权。��付费用不予以退还。……八、聚玩智能wifi的维修及售后……4.发货时间：乙方合同全款到账45个工作日内。……九、违约责任1.甲方的违约责任甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的代理费及机器费并承担违约金人民币伍万元整，若违约金不足以弥补乙方全部损失的，乙方有进一步追索的权利。2.乙方的违约责任1)本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交履约代理费，甲方已交付给乙方的机器设备不予退还。若乙方代理费不足以弥补甲方全部损失的，甲方有进一步追索的权利。……”。同日，原告和被告另签订《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》，载明：“代理项目：聚玩无线路由……代理区域、期限：1.代理区域：河北省邯郸市。……2.代理期限：自2015年1月23日至2018年1月22日止(36个月)。二、双方责任、权利：(一)甲方责���、权利：1.在本协议有效期内，乙方成为所代理区域的合法授权代理商，负责该区域WIFI建设工作。……3.在合作关系存续期间，甲方提供设备硬件、软件、后台系统、运营资质等。……六、代理政策1.聚玩无线路由设备费用￥2000.00元/台(贰仟元每台)……4.乙方需提前至少15天向甲方报备所要铺设的公交线路/公交公司详细情况及车辆数目。甲方依据乙方所报备情况提供相应数量的设备。……八、聚玩智能wifi的维修及售后……4.发货时间：乙方合同全款到账后45个工作日内。……九、违约责任1.甲方的违约责任甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的代理费及机器费并承担违约金人民币伍万元整，若违约金不足以弥补乙方全部损失的，乙方有进一步追索的权利。2.乙方的违约责任1)本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交履约代理费，甲��已交付给乙方的机器设备不予退还。若乙方代理费不足以弥补甲方全部损失的，甲方有进一步追索的权利。……”。同日，原告和被告还签订一份《保密协议》。2015年1月22日，原告支付被告代理费50000元。2015年2月5日，原告通过郝某某支付被告机器设备费500000元。2015年5月4日，原告与被告签订《补充协议》。2015年6月17日，原告(乙方)和被告(甲方)签订《补充协议》，载明：“甲、乙双方本着互惠互利的原则，经友好协商，根据实际情况，在《上海聚玩代理商权协议书》(以下简称“原合同”)基础上变更协议。特定以下协议。一、在乙方每次购货满10万元，甲方赠送乙方10台有线设备。二、甲方承诺于2015年7月3日之前向乙方发出不少于500台有线设备。三、本协议生效后，即成原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议明确所为修改的条款之外���原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与合同有相互冲突时，以本协议为准。四、本协议生效后，若乙方提出解约，甲方无需向乙方支付任何费用。……”另查明，被告于2015年7月13日经上海市工商行政管理局预先核准变更企业名称为上海聚玩网络科技股份有限公司。2015年9月23日，上海市工商行政管理局签发营业执照，被告企业名称变更为上海聚玩网络科技股份有限公司。审理中，郝某某来院称，2015年2月5日其转账至被告账户的500000元是原告委托其转入被告账户的，该笔款项同意由原告向被告主张相关权利，其本人不会就该笔款项向被告主张相关权利。审理中，原告提供了上海市浦东公证处出具的(2015)沪浦证字第10288号公证书，旨在证明被告承认自己的无线网络有问题并承诺给代理商相应补偿。公证书22页显示还有其他两家在同样的区域做代理商，这与原、被��签订的独家代理协议不符，证明被告违约。被告对于该份公证书的真实性无异议，但认为被告暂停服务是因为系统升级并非违约，且原、被告已经签订2015年6月17日新的协议，被告提供给原告的设备由无线设备变更为有线设备。原告是三个区域的代理商，并非邯郸市所有地区，被告在同一个邯郸地区对不同的代理商提供的项目是不一样的，因此不存在被告违约。原告又提供了2015年7月间案外人陈某某与被告工作人员金鑫之间的通话录音及录音文字整理材料，旨在证明被告认可自己的产品有质量问题无法正常使用，案外人陈某某与被告工作人员进行沟通。被告对于该段通话录音的真实性关联性不予认可，无法知晓通话双方的身份情况。原告称通话的人是陈某某，与本案没有关系。审理中，原告称，1.2015年1月23日，原、被告签订了《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》及《保密协议》。当日原告支付代理费50000元。2015年2月5日原告通过案外人郝某某的账户转账500000元至被告账户。2015年3月初原告与被告工作人员联系，工作人员承诺备货很充足。原告在当地招募人员、筹办公司。被告未发货。2015年4月19日被告发给原告1台充电桩。2015年4月24日被告发给原告6台无线路由器，但没有电话卡，无法正常使用。原告与被告运营负责人蔡国勤(音译)联系。2015年4月26日被告发给原告7张电话卡。原告将6台设备装在公交车上。2015年4月27日左右被告发给原告48台车载无线路由器。2015年4月30日前面6台设备全部断网，无法正常使用。48台车载无线路由器原告没有拆封，也没有使用。2015年5月4日原告到被告公司，找到被告负责人燕守业反映不能上网以及邯郸区域有其他代理商的情况。原告���求燕守业解决此事，不能解决就解除合同。燕守业告诉原告即使解约，半年内也拿不回钱，要求原告继续履行合同，并承诺邯郸地区的其他人做出业绩的10%给原告，2015年6月1日至2015年11月30日原告所有的收入都以2.5倍和原告结算，但是至今也未结算。当天原告与被告签订了《补充协议》。之后，被告运营经理又向原告推销新的设备。2015年5月19日被告向原告发送70台有线路由器设备，原告本人使用了20台，还有50台转卖给二级代理，二级代理发现设备无法正常使用。5月底，这批70台机器返回给被告指定的生产商进行维修。2015年6月2日原告在郑州参加代理商安抚会，会上被告说不做无线设备，改做有线设备。原告找到燕守业还是要求解约，燕守业仍称无法和原告解约。2015年6月5日原告发邮件给被告法定代表人，但没有回复。2015年6月14日原告来上海，6月15日原告见到��告的法定代表人要求解约，法定代表人称无法和原告解约，即使解约也拿不到钱款。考虑到被告说的情况，2015年6月17日原告与被告签订《补充协议》，给原告相应优惠政策。之后，被告发给原告400台有线设备，这批设备仍然存在故障，无法正常使用。2.原告收到被告发送的货物价值共计为249500元，其中无线3G设备(Q99AH7012)5台，每台5**元；无线车载(Q99AH7013)8台，每台5**元；有线设备(JW-80116)70台，每台5**元；有线设备(寰创网关)400台，每台5**元；手机加油站(JW-
CWY-1)1台，每台80**元。原告仅使用了5台无线3G设备(Q99AH7012)、3台无线车载(Q99AH7013)、20台有线设备(JW-80116)、20台有线设备(寰创网关)、1台手机加油站(JW-
CWY-1)，其余机器设备均未使用。原告是通过电话告知被告所需设备的型号和数量，没有向被告提供所需设备的书面清单。3.被告没有按时向原告发送全部设备，发送的设���与当时约定的4G无线设备不一致，且发送的设备存在质量和技术问题，故要求解除协议。被告发送的设备所存在的质量和技术问题主要表现在：原告使用无线网络时，需要下载APP，但经常出现无法认证、无法下载的问题。被告提供的无线网络信号并不像广告上宣传的网速很快、信号很强，且无法支持50人以上同时上网。被告原先承诺的上网流量没有上限，但实际使用过程中有上限。原承诺的广告位有6个，现只有1个。对于原告所主张的被告发送的设备存在质量问题，原告表示不申请鉴定。4.若双方之间的协议不符合法定解除条件，同意适用《代理商授权协议书》“九、2.1)”的约定来单方解除协议，但认为该条款约定的违约金过高、显失公平，即使原告违约，也应参照适用《代理商授权协议书》中关于被告违约责任的相应约定。若解除协议，全新未拆封的设备全部退��，已经拆封使用的设备，同意扣除20%的折旧费用后，再将设备退还被告。5.原告第3项诉讼请求的经济损失是指原告往返的差旅费5129.50元、广告费7000元、当地员工工资37870.50元。被告称，1.被告向原告发送的机器设备价值共计为269000元，其中无线3G设备(Q99AH7012)5台，每台20**元；无线车载(Q99AH7013)8台，每台20**元；有线设备(JW-80116)70台，每台单价500元；有线设备(寰创网关)400台，每台5**元；手机加油站(JW-
CWY-1)1台，每台80**元。对于已发货物原告的使用情况被告无法核实。2.被告已经按照原告要求的数量发货，剩余未发货是由于原告并未提出关于设备及数量新的要求。被告发货的设备型号与合同约定一致且设备无质量问题。被告不同意解除合同，要求继续履行合同。若法院以原告单方解约解除协议，对于原告的违约责任要求法院在本案中一并处理，具体违约金以协议约��为准。以上事实，除了原、被告的陈述外，有原告提供的宣传资料复印件、《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》、《保密协议》、《补充协议》、收据、发票、郝某某名下中国建设银行账户交易清单、(2015)沪浦证字第10288号公证书、录音光盘及录音文字整理材料、计算机信息系统安全专用产品销售许可证，被告提供的营业执照复印件、企业名称变更预先核准通知书复印件等证据予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告于2015年1月23日签订的《上海聚玩独家代��商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》、《保密协议》及2015年5月4日签订的《补充协议》、2015年6月17日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，上述协议合法有效，对双方有法律约束力，双方应当依约履行。原告向被告支付了代理费及机器设备费，被告亦向原告发送了部分机器设备。现原告主张被告没有按时发货、发送的设备并非双方约定的4G无线设备，且发送的设备存在质量和技术问题，故要求解除协议，被告退还代理费和机器设备费，并赔偿相应损失。对此，本院认为，双方签订的《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》和《保密协议》中涉及的设备型号有多种，原告未举证证明双方约定被告发送的设备应当均为4G设备。该��议中明确约定被告在协议全款到账45个工作日内发货，原告需提前至少15天告知被告所需的设备，被告根据两原告的报备情况再提供相应数量的设备。2015年6月17日的《补充协议》中虽约定了设备数量，但对于设备的型号并未约定，而有线设备的型号也有多种。对于尚未发送的设备，原告也未举证证明其已向被告提供了所需设备的型号及数量，被告关于原告提供所需设备型号和数量后其才能发货的辩称意见，尚属合理，本院予以采纳。故原告主张被告没有按时发货且发送的设备不符合约定，本院不予认可。关于原告所主张的被告发送的设备存在质量问题，原告提供了公证书、录音资料等证据，但是公证书的内容仅能反映出被告因系统升级而暂停服务，对于通话录音的真实性，被告又均予以否认，原告仅凭上述证据材料不足以证明被告已发送的设备存在质量和技术问题。故原告主张被告发送的设备存在质量问题，依据不足，本院难以采信。鉴于目前原告与被告已经产生纠纷，双方无继续履行协议的诚意和基础，现原告坚持要求解除协议，本院予以支持，但原告应承担相应的违约责任。原告认为协议中关于原告单方解约的违约金过高、显失公平，要求参照适用被告单方解约的规定。对此，本院认为，《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》中约定了若原告单方面解约，被告有权扣除原告所交履约代理费，而履约代理费是指代理费和设备费，该违约金约定过高，故本院参照协议中关于被告单方解约应承担的违约金数额，酌情予以调整。违约金的数额，以代理费50000元为限。合同解除后，对于原告已经支付但被告尚未发货的机器设备费，被告应予以退还。原告和被告对���被告已发设备型号和数量并无争议，但对于无线3G设备(Q99AH7012)和无线车载(Q99AH7013)每台单价各执一词。原告称每台5**元。被告称每台20**元。根据双方签订的《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》明确约定无线设备每台20**元，故对于被告的抗辩意见本院予以采纳。本院确认被告已发原告设备价值为269000元。被告需退还原告机器设备费231000元。原告要求被告赔偿往返的差旅费5129.50元、广告费7000元、当地员工工资37870.50元，本案中系原告违约，故原告要求被告赔偿损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第(五)项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告王巍与被告上海聚玩网络科技股份有限公司于2015年1月23日签订的《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能wifi手机加油站》、《上海聚玩授权代理商协议书聚玩无线路由》、《保密协议》及于2015年5月4日签订的《补充协议》、2015年6月17日签订的《补充协议》；二、被告上海聚玩网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告王巍机器设备费人民币231000元；三、原告王巍的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9800元，由原告王巍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审���判长盛玉英
审 判 员 宋东来
人民陪审员 曹 旦
二〇一六年六月六日
书 记 员 蔡丽君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人���自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。