山西省河津市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)河刑初字第45号
公诉机关山西省河津市人民检察院。
被告人原殿堂，男，1961年2月16日出生，汉族，初中文化，山西阳光焦化集团河津华泰能源有限公司办公室保卫科保安，户籍所在地河津市。2014年11月3日因涉嫌犯职务侵占罪被河津市公安局刑事拘留，2014年12月9日被执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
被告人张富国，男，1965年2月28日出生，汉族，初中文化，山西阳光焦化集团河津华泰能源有限公司化工厂储运车间沥青堆场管理员，户籍所在地河津市。2014年11月3日因涉嫌犯职务侵占罪被河津市公安局刑事拘留，2014年12月9日被执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
辩护人柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。
被告人李建新，男，1968年11月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地临汾市洪洞县。2014年11月19日因涉嫌犯职务侵占罪被河津市公安局刑事拘留，2014年12月9日被执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
辩护人柴玉霞，山西古耿律师事务所律师。
河津市人民检察院以河检公诉二刑诉（2015）19号起诉书指控被告人原殿堂、张富国、李建新涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。在审理过程中，因部分事实不清需补充侦查，河津市人民检察院于2015年5月8日建议对本案延期审理，2015年6月1日补充侦查完毕，本院又于2015年7月22日第二次开庭。河津市人民检察院指派检察员毋世存、侯佳妮出庭支持公诉，被告人原殿堂、被告人张富国及其辩护人柴淑萍、被告人李建新及其辩护人柴玉霞均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河津市人民检察院指控：2014年9月份，被告人原殿堂在山西阳光集团河津华泰能源有限公司（以下简称阳光华泰公司）门卫上班期间，遇到做沥青生意的被告人李建新，问李建新现在沥青一吨多少钱，李建新回答两千多元。随即原殿堂提出他能弄到沥青，每吨一千多元，问李建新敢不敢要，李建新回答说“敢要”，原殿堂就留下李建新的手机号码让他回去等电话。随后原殿堂找到阳光华泰公司沥青堆场管理员即被告人张富国，说想拉些沥青，让张富国安排铲车装车，事后给张富国好处费，张富国听后同意。2014年9月上旬的一天，被告人原殿堂趁下班期间，电话联系李建新到阳光华泰公司拉沥青，原殿堂在门房接应，安排李建新的车辆进入到阳光华泰公司沥青堆场，由张富国安排铲车司机将沥青装车，车装满后并未过磅，在原殿堂的安排下驶出阳光华泰公司。至2014年11月1日，被告人原殿堂伙同被告人张富国、李建新用同样的方式先后四次从阳光华泰公司盗窃改质沥青1**余吨。原殿堂将三人所盗窃的110吨改质沥青以125000元卖给李建新，并给了张富国22000好处费。经河津市价格认证中心鉴定，被盗改质沥青鉴定价格为2210元/吨，总价格为243100元。针对上述事实，公诉机关提供了的证据，认为被告人原殿堂、张富国、李建新的行为均构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人原殿堂对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人张富国对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人的辩护意见为：对起诉书指控的盗窃沥青吨数有异议，该部分证据并非确实充分，被告人张富国在该共同犯罪中起次要作用应认定为从犯，被告人有自首情节，且属于初犯，并当庭自愿认罪，有悔罪表现，故可对其从轻或减轻处罚。
被告人李建新辩称其行为不是职务侵占，其不认识张富国。其辩护人的辩护意见为：被告人李建新在该共同犯罪中起次要作用，属从犯，且在家属协助下积极退赃，并赔偿了损失取得被害人谅解，另被告人当庭自愿认罪具有悔罪表现，属初犯、偶犯，故可从轻减轻处罚，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2014年9月份，被告人原殿堂在山西阳光集团河津华泰能源有限公司（以下简称阳光华泰公司）门卫上班期间，遇到做沥青生意的李建新，问李建新现在沥青一吨多少钱，李建新回答两千多元。随即原殿堂提出他能弄到沥青，每吨一千多元，问李建新敢不敢要，李建新回答说“敢要”，原殿堂就留下李建新的手机号码让他回去等电话。随后原殿堂找到阳光华泰公司沥青堆场管理员张富国，说想拉些沥青，让张富国安排铲车装车，事后给张富国好处费，张富国听后同意。2014年9月上旬的一天，被告人原殿堂趁下班期间，电话联系李建新到阳光华泰公司拉沥青，原殿堂在门房接应，安排李建新的车辆进入到阳光华泰公司沥青堆场，由张富国安排铲车司机将沥青装车，车装满后并未过磅，在原殿堂的安排下驶出阳光华泰公司。至2014年11月1日，被告人原殿堂伙同被告人张富国、李建新用同样的方式先后四次从阳光华泰公司盗窃改质沥青1**余吨。原殿堂将三人所盗窃的110吨改质沥青以125000元卖给李建新，自己得款103000元，并给了张富国22000元好处费。经河津市价格认证中心鉴定，被盗改质沥青鉴定价格为2210元/吨，总价格为243100元。案发后，被告人原殿堂家属分两次退还所得赃款46000元，被告人张富国家属退还全部赃款22000元，被告人李建新家属分两次退还全部赃款118100元，三人均取得被害人谅解。
上述事实，有控辩双方提交经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
1、被害人阳光华泰能源有限公司办公室保卫科尹某的报案材料及讯问笔录，证明：2014年11月2日14时左右，我公司供销部给保卫科反映化工厂11月1日晚上7点30分左右，丢失了一车沥青约20余吨，属于成品沥青，每吨价值2200元，丢失沥青总价值月40000余元。后来我们通过供销部核实发现还丢了有90余吨改质沥青，加上11月1日丢失的20余吨，共计丢失了110余吨，每吨2210元，价值约24万左右；
2、证人郭某的证言材料，证明：2014年11月19日下午1点20分左右，李建新给我打电话说他要去洪洞县甘亭口找个拉货的大车，要坐大车去河津，让我把他送到甘亭口。我到广胜寺街上把他接上后，他打电话让大车先走，让我开车把他送到河津。到河津后，他带路把我带到了一个厂门口，说他给车装完货后一起回去。他刚下车就被公安人员抓了。我就送过他这一次。我和他认识，他问我送到河津要多少钱，我说一个村的邻居不用给钱了，他说回去后适当给我点车费。他车上可能装的是焦油，具体拉什么我不清楚，他没告诉我；
3、证人贾某的证言材料，证明：2014年11月19日中午12点我老板景某给我打电话说让我把车（东风牌前四后八，晋L534**）开上，到河津给小李打电话（号码1399404****）拉一车沥青。我就把车开上给小李打电话，他让我把车开到河津阳光华泰厂门口，我下午四点多到阳光华泰门口。我和小李不熟悉，就是以前给他拉沥青，见过面，只知道叫小李。一个多月前给他拉过两次，具体时间记不住了，两次都是老板打电话让拉的，并且都是天黑之后拉的。两次都是进厂之前小李让我把车开到厂门口等一会，他过去给门房的保安打个招呼，然后他坐上车让我把车开进去，进去后等铲车来了装沥青，装好后出了厂门，他下车去找保安说了几句话，然后就让我把车开到洪洞。两次他都让我拉到洪洞县城南边几里外的一个空厂子里，卸了货我就走了。是他带我过去的，一车大概有二十三吨多，总共四十七八吨左右。两次都没有过磅，我不知道他拉的沥青是怎么来的，我只管开车；
4、证人侯某的证言材料，证明：我和原殿堂是夫妻关系。从九月份以来到现在，原殿堂没有给过我钱，我家盖灶房的钱是我用女儿和儿子两个给的工资盖的，一共三千四百元，原殿堂的信用联社的银行卡里有多少钱我不知道，我连他的卡都没见过；
5、证人安某的证言材料，证明：我是阳光华泰能源公司的铲车司机，我认识张富国，他是沥青场管理员，我俩一个厂的。2014年11月1日晚上7点多的时候张富国给我打电话说有车来装沥青，我就过去开铲车准备装车，当时来了两辆车，一辆半挂车，一辆前四后八车，那个前四后八车没有票，我就给张富国打电话问那个车没有票怎么办，他说没事让我装，说那是个熟人车。等我装完，我到磅房问装了两车，后面还有车吗，磅房的人说怎么是装了两车，他那里只过了一个车的磅，我就赶紧给张富国打电话问他那个车是怎么回事，他说让我等明天见面再说。第二天早上9点多，张富国来到我家对我说昨天晚上那个车出了点事，让我出去以后不要给别人说这件事，并塞给我一沓钱（五十元面额），我没有要，他就走了。那辆前四后八车装了大概有二十吨左右，那辆车因为天黑，我没看清车牌；
6、证人景某的证言材料，证明：我和李建新是通过朋友认识的，我经营两辆前四后八车。2014年9月份的时候（具体时间记不住了），李建新给我打电话说让我派一个前四后八车从河津拉沥青到洪洞县，说好一吨80元运费，我就把李建新的手机号给了司机，让司机贾会文和他联系，到河津拉沥青。之后他又打了两次电话（具体时间记不住），我又派了两次车到河津拉沥青。最后一次是2014年11月19日中午12点左右，李建新给我打电话说让到河津拉沥青，我派司机贾会文开车去的，到下午六点多司机贾会文打电话说李建新被公安机关抓了。我每次派的车都是前四后八，我不知道李建新租我车到河津什么地方拉沥青，也不知道他拉的沥青的来历；
7、辨认笔录两份，证明被告人原殿堂与李建新互相辨认对方，是原殿堂让李建新到阳光华泰拉沥青的；
8、阳光华泰提供的工资发放签名表四份、应聘申请表两份及情况说明一份，证明：被告人原殿堂与被告人张富国均为阳光华泰公司员工，原殿堂在该公司办公室保卫科工作，职责是门岗管理工作，张富国在该公司化工厂储运车间沥青堆场管理员，职责是负责发放改质沥青；
9、河津市价格认证中心鉴定书两份，证明：经河津市价格认证中心鉴定涉案110吨改质沥青的总价格为243100元，单价为2210元/吨；
10、扣押清单五份及发还清单三份，证明案发后，河津市公安局从三被告人及其家属处扣押2张信用卡及现金88000元，并将2张信用卡返还持有人、现金88000元返还被害人阳光华泰公司；
11、三被告人到案经过及情况说明各一份，证明2014年11月2日晚21时40分左右，河津市阳光华泰能源有限公司保卫科尹某报案称其公司沥青被盗，犯罪嫌疑人原殿堂被保卫科抓获，后移交公安机关；2014年11月3日11时左右，犯罪嫌疑人张富国上班时被阳光华泰保卫科人员抓获并扭送至公安机关；2014年11月19日16时左右，在犯罪嫌疑人原殿堂的协助下，给李建新打电话将其约至阳光华泰集团门口，在河津市阳光华泰能源集团门口将犯罪嫌疑人李建新抓获归案；
12、收据一份及谅解书三份，证明：被告人李建新家属退还被害人现金88100元，阳光华泰公司对三被告人的行为均表示谅解；
13、被告人原殿堂的供述及辩解,证明：2014年9月上旬的一天，我见到临汾人小李（被告人李建新），和他交谈后，就产生了在阳光华泰化工厂偷沥青的想法，上班时候我给张富国说从厂里把沥青偷出去卖钱，他负责安排铲车装沥青，我负责把沥青卖了给他分点钱，他就同意了。第一次是2014年9月上旬的一天（记不住具体哪一天）晚上七点多，临汾那人过来拉沥青，我给张富国打电话说车来了，让他安排装沥青，装完后我把车送出厂门，临汾那人在厂门口给了我3万元。第二天下午上班的时候，在门房我给了张富国五千元钱。第二次是9月下旬的一天（记不住具体哪一天）中午十二点多，临汾那人过来拉沥青，我给张富国打电话让他安排铲车装沥青，我又把车送出去，临汾那人在厂门口又给了我3万元。第二天上午我到张富国村口给了他八千元。第三次是十月上旬的一天，晚上七点多，临汾那人过来拉沥青，我给张富国打电话，让他安排装一车沥青，我又把车送出去，临汾那人在厂门口又给了我3万元，第二天中午在厂里我给了张富国五千元。第四次是11月1日晚上七点多，临汾那人又过来拉沥青，我给张富国打的电话，让他安排装了一车沥青，我又把车送出去，临汾那人在厂门口又给了我2万5千元，11月2日中午十一点多我到张富国村口给了他四千元。临汾人小李四次来拉沥青有三次是前四后八车，一次是半挂车，前四后八每车拉二十多吨，半挂车拉三十六、七吨左右，半挂车拉沥青那次小李给了我四万元。他一共给了我12.5万元，我给张富国分了2.2万元，我分了10.3万元。我把分得账款分两次给西侯家庄张喜群共还了五千元债，给家里盖灶房花了四千元，给了我媳妇侯某两万元，我的信用卡里存了四万六千元，剩下的一万八千我这两个月花了；
14、被告人张富国的供述与辩解，证明：2014年9月上旬的一天（具体哪一天记不清）晚上六点左右，原殿堂到我上班的地方给我说他要拉点沥青，我还以为他家里用一点，他说拉一车（前四后八大车），我问他敢不敢拉，他说不怕，完了给我分点钱，我就同意了。到晚上八点多原殿堂给我打电话说车来了，我就安排铲车装了一车沥青大约20吨左右拉走了，到第二天下午上班的时候，他给了我五千元，说是卖沥青的好处费，我就装起来了。2014年9月下旬的一天（具体哪一天记不清）中午十二点多，原殿堂给我打电话说车过来了让我安排装沥青，我就安排又装了一车也是20吨左右拉走了，到第二天他给我打电话让我到村口取钱，我到村口见他后，他给了我八千元。2014年10月23日左右晚上七点多，原殿堂给我打电话说车来了，我就安排铲车装了一车沥青拉走了，第二天他在厂里给了我五千元钱。2014年11月1日晚上七点多，原殿堂给我打电话说车来了，我就安排铲车又装了一车沥青拉走，到11月2日中午十一点多，他到我村口给了我四千元钱。沥青卖给谁我不知道，每次都是原殿堂卖，我只负责让铲车装沥青，不知道卖给谁。铲车司机没有参与，四次都不是一个铲车司机，每次我安排装沥青，他们只负责装。前三次的司机我记不清了，11月1日装车的司机是安三，当天晚上装沥青的时候，安三问我怎么没有票，我骗他说是一个关系，票在后面的车上，到第二天下午我去找安三给他两千元钱让他出去不要把这件事告诉别人，他没有要。每车能装20吨左右，沥青是原殿堂卖的，每车卖多少钱我不知道没有问过。20余吨沥青能值4万余元，我卖的是黑色的改质沥青，我卖沥青就是想弄点钱花。拉沥青的车我见过两回，都是前四后八大车，颜色车牌没注意过。这事是原殿堂给我说和我一起到厂里把沥青拉出去卖了给我分钱，我就同意了。我一共分了二万二千元，花了一万二，剩下的一万元在我建行工资卡上；
15、被告人李建新的供述与辩解，证明：2014年7月份左右（具体哪一天记不清了），我到阳光厂里看沥青，在门口被保安老原（即原殿堂）拦住，他问我干什么，我说想看下沥青，他问我沥青现在一吨多少钱，我说两千多，他说他能一千多便宜给我，问我敢不敢要，我说敢要，他就让我把电话给他留下，回去等他电话。过了有一个多月左右，老原给我打电话说让我找一辆前四后八车过来拉沥青，让一车给他三万五千元，我说不行只能给他三万元，他同意后我就在洪洞找了一辆前四后八运输车，晚上八点多到阳光集团，在门房见到老原后，他给了我一张出门卡，让我进去拉沥青，说出来把卡给他就行了，我就到厂里面装了一车沥青（大约24吨左右），出来后，我给了老原三万元。过了二十天左右，老原又给我打电话让我过来拉沥青，我就找了辆半挂运输车，到阳光集团的时候是中午十二点多，我到厂里面装了一车沥青（大约37吨左右），出来后给了老原四万元。到10月20日左右，老原打电话让我过来，我就找了一辆前四后八车，到阳光集团装了一车沥青（24吨左右），出来给了老原三万元。最后一次是11月1日中午老原给我打电话让我来拉沥青，我又找了辆前四后八车，晚上八点多到阳光集团装了一车沥青（24吨左右），出来的时候，我给老原说让钱少点，他说不行，我说我带的钱不够，他问我带了多少钱，我说我只带了两万五千元，他说先给他，剩下的五千元下次拉的时候一起给他，我就给了他两万五千元。我偷卖沥青就我和原殿堂，我总共给了原殿堂12.5万元。偷的沥青第一车我卖给了洪洞的赵建军，后来三车全部卖给河南巩义市北口镇的沥青加工厂，老板姓郝，50来岁，其他不知道；
16.被告人原殿堂、张富国、李建新的户籍各一份，证明三人作案时均为完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人原殿堂利用职务上的便利，与被告人李建新事前通谋，伙同被告人张富国秘密窃取本单位财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。三被告人系共同犯罪，被告人张富国、李建新在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人原殿堂主动配合公安机关抓获同案犯，系立功，且自愿认罪，可从轻处罚。对被告人张富国的辩护人关于起诉书指控的所盗窃的沥青吨数有异议，该部分证据并非确实充分的辩护意见，经查，有证人尹某的证人证言、被告人李建新的供述予以证实，故对该部分辩护意见本院不予采纳，对其提出被告人张富国在侦查机关审讯时，被告人供述其除被害人报案的20余吨沥青外，还盗窃了三次（即还丢失了90吨）应认定为自首的辩护意见，经查，被告人张富国系被动归案而非主动到案，另其如实供述的犯罪事实系司法机关虽未掌握但与已掌握的犯罪事实系行为性质相同的罪名，应认定为坦白，可从轻处罚，故对该辩护意见本院不予采纳。对被告人李建新认为其行为不是职务侵占的辩称，经查，有被告人原殿堂、李建新的讯问笔录等予以证实，被告人李建新与原殿堂事前通谋，属职务侵占的共同犯罪，故对其辩解本院不予采纳。对被告人李建新的辩护人认为其是自愿认罪的辩护意见，因与本院查明的事实不符，故不予采纳。另三被告人在案发后积极退赔，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚，对被告人张富国、李建新的辩护人关于该部分的辩护意见，本院予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
被告人原殿堂犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年11月3日起至2019年11月2日止。）
被告人张富国犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年11月3日起至2019年11月2日止。）
被告人李建新犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年11月19日起至2019年11月18日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李阳琴
代理审判员 任义洁
人民陪审员 杜敬祥
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 赵嘉峰