安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终979号
上诉人（原审原告）：徐林，女，1983年7月30日出生，汉族，居民，住安徽省广德县桃州镇风井社区清溪街道。
委托诉讼代理人：向世敏，安徽渊源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广德县今日广德报业有限公司，住所地安徽省广德县桃州南路新城区1幢。
法定代表人：王庆武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：今日广德报社，住所地安徽省广德县桃州镇桃州南路（财政局对面）。
负责人：王志斌，该报社总编。
委托诉讼代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。
上诉人徐林因与上诉人广德县今日广德报业有限公司（以下简称广德报业公司）劳动争议一案，不服安徽省广德县人民法院（2014）广民一初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2014年10月31日依法作出（2014）宣中民一终字第00526号民事裁定，撤销原判，发回广德县人民法院重审。广德县人民法院重审本案时，依法追加今日广德报社为被告参加诉讼。2015年12月28日，广德县人民法院作出（2014）广民一初字第02968号民事判决，徐林、广德报业公司、今日广德报社均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐林的委托诉讼代理人向世敏，上诉人广德报业公司、今日广德报社共同的委托诉讼代理人罗永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐林上诉请求：1.撤销广德县人民法院（2014）广民一初字第02968号民事判决，改判支持徐林一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由广德报业公司、今日广德报社负担。事实和理由:广德报业公司、今日广德报社于2008年起开始为徐林办理养老保险一直延续到2013年，而工伤保险直到2011年2月份才开始办理，一审认为“徐林与广德报业公司实际劳动关系存续期间广德报业公司为徐林办理了工伤保险，徐林构成工伤……工伤保险基金管理中心应支付徐林工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等工伤待遇”属认定事实错误。
广德报业公司、今日广德报社辩称，徐林受伤时参加的活动并非本职工作，也不是受单位指派参加活动，不属于工伤，请求驳回徐林的上诉请求。
广德报业公司、今日广德报社上诉请求：撤销广德县人民法院（2014）广民一初字第02968号民事判决，改判驳回徐林的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.徐林并未代表今日广德报社随行拍摄新闻图片，而是以自行车爱好者的身份并以个人名义参加活动受伤。广德县自行车协会出具的说明不能单独作为认定徐林为工伤的依据。2.原判认定徐林2010年9月18日受伤时广德报业公司已为其办理了工伤保险与事实不符。3.《职工劳动能力鉴定申请表》不能代表广德报业公司、今日广德报社认可徐林受伤为工伤。今日广德报社为帮助徐林向保险公司索赔残疾赔偿金，故协助徐林申请职工劳动能力等级鉴定，不能以报社在该申请表上盖章就推定广德报业公司、今日广德报社认可徐林属于工伤。二、原判适用法律不当。徐林本人也清楚其不属于工伤，一直未向相关部门申请工伤认定。工伤认定属于行政行为，应由行政机关认定，人民法院无权直接认定工伤。
徐林辩称，1.徐林2010年9月18日受邀请参加活动并随行拍摄新闻图片是职务行为，相关证据足以证明徐林是记者身份。2.今日广德报社向宣城市劳动鉴定委员会提交申请要求伤残等级鉴定，徐林向宣城市劳动鉴定委员提出工伤认定申请以及因公劳动能力鉴定申请表，也足以证明今日广德报社认可徐林因公受伤的事实。3.徐林受伤时，用人单位确实没有购买工伤保险。根据国务院相关条例规定，用人单位应当在一个月内向劳动行政部门申报工伤，广德报业公司、今日广德报社没有申报，违反法定义务，所以应当承担工伤赔偿责任。请求驳回广德报业公司、今日广德报社的上诉请求。
徐林向一审法院起诉请求：1.解除徐林与广德报业公司之间的事实劳动关系，由广德报业公司向徐林支付解除劳动关系经济补偿金40000元（8×5000）;2.判令广德报业公司向徐林支付因未签订书面劳动合同的二倍工资55000元（11×5000）;3.判令广德报业公司为徐林补办各项社会保险；4.判令广德报业公司向徐林支付工伤待遇赔偿款计139182.92元[其中医疗费20565.96元、护理费1229元（3841÷30×80%×12）、住院伙食补助费240元、停工留薪期待遇10000元、交通费692元、一次性伤残补助金45000元、一次性伤残就业补助金38410元（3841×10）、一次性工伤医疗补助金23046元（3841×6）]。
一审法院认定事实：广德报业公司原名为广德县报丰广告有限公司，2010年变更为广德县今日广德报业有限公司，即本案被告广德报业公司，性质为在工商部门登记的有限责任公司。2007年5月，广德县民政局批复同意成立今日广德报社，即本案被告今日广德报社，性质为民办非企业单位。广德报业公司和今日广德报社的工作人员、工作地点均在一起。2008年7月1日，徐林与今日广德报社签订《员工应聘合同》，合同期限为一年，徐林的工种为广告业务员；2009年7月1日，徐林又与今日广德报社签订《员工应聘合同》，合同期限为长期合同，徐林的工种为广告员。徐林上班后，但其基本养老保险、医疗保险、工伤保险费、住房公积金等均由广德报业公司支付和交纳，且工资的实发单位也是广德报业公司。2010年9月18日，广德县自行车运动协会邀请广德县电视台、今日广德报社、广德摄影家协会随队采访纪念“9.18国耻环广游”活动，徐林代表今日广德报社随行拍摄新闻图片，因途中发生意外，导致其牙齿脱落、面部受损等严重伤情。徐林受伤后即被送往广德县人民医院住院治疗，诊断为头面部软组织挫裂伤、左下颌骨损伤，住院12天，出院后医院建议休息一个月。后徐林又相继在上海交通大学医学院第九人民医院、安徽省立医院等处检查、治疗。以上徐林治疗共实际支付医疗费20565.96元（已扣除徐林因意外伤害在保险公司报销的7997.03元）。2013年2月5日，今日广德报社在徐林递交劳动能力申请表后，向宣城市劳动能力鉴定委员会提出申请要求对本单位员工徐林在2010年9月18日受伤的伤势进行伤残等级鉴定。2013年4月8日，宣城市劳动能力鉴定委员会向广德报社出具《关于徐林伤残等级鉴定结论通知书》，确认徐林劳动功能障碍等级为九级。2013年5、6、7月徐林在今日广德报社月小结评分中处于末位。2013年9月4日，今日广德报社向徐林下发了辞退通知书，同时按照徐林的2012年8月-2013年7月期间的月平均工资标准补偿给徐林8个月的工资即18303.44元（2287.93元/月×8个月），后徐林未上班。2013年8月27日，徐林向广德县人力资源和社会保障局申请工伤认定，广德县人力资源和社会保障局于8月28日作出不予受理通知书。2013年9月10日，徐林以今日广德报社为被告诉请要求承担工伤保险待遇等。2013年10月28日，广德县人民法院以徐林的社会保险均由广德报业公司交纳等为由驳回徐林的起诉。2013年11月25日，徐林向广德县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与广德报业公司之间的事实劳动关系，并要求广德报业公司支付其解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、依法补办各项社会保险、支付工伤保险待遇等。2013年12月10日，仲裁委员会向徐林出具收到仲裁申请书凭证，认为五日内未办理受理手续的，可依据此凭证向所在地人民法院起诉。2013年12月20日，徐林提起诉讼，请求判如所请。
一审另查明：徐林在本案中受伤期间，广德报业公司已为徐林办理了工伤保险。2012年8月-2013年7月（其中2012年8月-10月的工资在5200元-7600元之间，2012年11月-2013年7月的工资在300元-2100元之间）之间徐林的平均工资为2287.93元/月。2012年度宣城市在岗职工月平均工资为3841元。
一审法院认为，本案中，徐林与今日广德报社签订有长期《员工应聘合同》，但今日广德报社与广德报业公司的工作人员、工作地点均在一起，实质是“两块牌子，一套人马”，且徐林的基本养老保险、医疗保险、工伤保险费、住房公积金等均由广德报业公司支付和交纳，工资的实发单位也是广德报业公司，故应视为徐林与广德报业公司建立事实上的劳动关系。广德县自行车运动协会邀请广德县电视台、今日广德报社等随队采访纪念“9.18国耻环广游”活动，徐林代表今日广德报社随行拍摄新闻图片途中发生意外，导致严重受伤，即徐林在工作中受伤，应享受工伤保险待遇。徐林在接到辞退通知书后未上班，对其提出要求依法解除其与广德报业公司之间的劳动关系的诉讼请求应予支持。徐林向广德报业公司主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，因其与广德报业公司实际劳动关系存续期间广德报业公司为其办理了工伤保险，其构成工伤，根据《工伤保险条例》和《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，在解除徐林与广德报业公司之间劳动关系的基础上，用人单位广德报业公司应支付给徐林停工留薪期护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。关于徐林诉请的工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费用等工伤待遇应由工伤保险基金管理中心应支付，徐林诉请直接要求广德报业公司和今日广德报社支付，无法律依据，应不予支持。关于徐林诉请的停工留薪期护理费1229元（3841元/月÷30天/月×80%×12天），符合规定，应予支持。关于徐林诉请的停工留薪期工资，因徐林伤后住院治疗12天，出院后医院建议休息一个月，结合徐林的伤残等级、伤害部位，故酌情确定徐林的停工留薪期期限为2个月，同时根据规定在原、被告双方均没有证据证明徐林受伤前12个月的平均工资标准的情况下，其本人工资标准可按照上年度宣城市在岗职工平均工资标准3841元/月计算，故徐林的停工留薪期工资应为7682元（3841元/月×2个月）。关于一次性伤残就业补助金，因徐林经鉴定劳动功能障碍为9级，故根据规定徐林一次性伤残就业补助金应为38410元（10个月×3841元/月）。关于徐林诉请的解除劳动关系的经济补偿金问题，因今日广德报社依据徐林在2013年5、6、7月的月小结评分中处于末位而辞退徐林并不符合《劳动合同法》第四十条的相关规定，应当给予徐林经济补偿金，但本案中广德报业公司已按照徐林辞退前一年即2012年8月-2013年7月期间的月平均工资标准补偿给徐林8个月的工资款18303.44元，徐林再次主张按5000元/月支付给其8个月的经济补偿金没有事实和法律依据，故不予支持。关于徐林诉请要求广德报业公司向其支付因未签订书面劳动合同的二倍工资，因徐林与广德报社签订有《员工应聘合同》，合同期限为长期合同，而广德报社与广德报业公司的工作人员、工作地点均在一起，实质是“两块牌子，一套人马”，故可视为徐林与广德报业公司签订有劳动合同，徐林主张未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求应不予支持。关于徐林主张要求广德报业公司为其补办各项社会保险，因广德报业公司已为徐林办理了基本养老保险、医疗保险等，同时基于社会保险不能补办的客观事实，故徐林该项诉请亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第三十条第一款第（一）、（二）、（四）、（六）、（七）项、第三十一条规定，判决：一、解除徐林与广德县广德报业公司之间的事实上的劳动关系。二、广德报业公司于判决生效之日起十日内支付给徐林工伤保险待遇计人民币47321元（即1229元+7682元+38410元）。三、驳回徐林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广德报业公司负担。
二审中，广德报业公司向本院提举了保险单一份，证明徐林受伤时今日广德报社已经为其投保了人身意外伤害保险，受益人是徐林本人，保险限额是7万元。医疗费用徐林已经领取，证明徐林受伤是意外伤害，不是工伤。另外徐林在一审中申请三个证人出庭作证，证明了广德县自行车运动协会是和徐林个人联系，并没有今日广德报社指派徐林参加相关活动。徐林的委托诉讼代理人质证认为，对保险单的真实性无异议，但证明对象不能成立。投保单位是今日广德报社，作为用人单位没有办理工伤保险，而是办理了意外伤害保险，徐林受伤后为了减轻用人单位压力，在保险公司进行了相应的理赔，故意外伤害保险不能定性为徐林不是工伤。另外三个证人邀请徐林参加活动正是基于徐林的记者身份和其工作性质，徐林系代表单位参加活动。本院认为，该份意外伤害保险单不能证明徐林的受伤不属于工伤保险范畴，广德报业公司所举证据达不到其证明目的，应不予认定。
本院认为，徐林的身份系今日广德报社的记者。2010年9月18日，广德县自行车运动协会邀请广德县电视台、今日广德报社等随队采访纪念“9.18国耻环广游”活动以及徐林作为今日广德报社的受邀代表随行拍摄新闻图片途中发生意外致重伤，均事实存在，有据为证。徐林系在工作中受伤，属于工伤，应当享受工伤保险待遇。广德报业公司、今日广德报社称徐林系以自行车运动爱好者的个人身份而非受单位指派参加活动，依法不属于工伤，因无证据证实，本院不予采信。今日广德报社为徐林投保的人身意外伤害保险以及徐林受伤后在保险公司报销了部分医疗费，但不能就此认定徐林的受伤系意外伤害而不属于工伤。关于徐林诉请的相关费用，一审根据规定计算出其停工留薪期护理费1229元、停工留薪期工资7682元、一次性伤残就业补助金38410元，合计47321元，并判令由广德报业公司支付，并无不当。一审查明徐林在受伤期间，广德报业公司已为其办理了工伤保险。关于徐林诉请的工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费用等工伤待遇，徐林要求广德报业公司直接予以支付，并无法律依据。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律及判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人徐林负担10元，上诉人广德县今日广德报业有限公司、今日广德报社负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 马 烈
审判员 马庆松
审判员 汪令璋
二〇一六年十月十八日
书记员 姚玉勤
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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