湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂09刑终185号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋宏玉，男，1979年11月19日出生，汉族，湖北省孝昌县人，初中文化程度，务工，住湖北省武汉市。2017年8月23日因涉嫌犯非法采矿罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年9月27日被孝昌县人民检察院批准逮捕，次日被孝昌县公安局执行逮捕。现羁押于孝昌县看守所。
原审被告人曹立豪，男，1972年7月15日出生，汉族,湖北省孝昌县人，初中文化，务农，住孝昌县。2017年9月11日因涉嫌非法采矿罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年9月30日被孝昌县人民检察院以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，同日被孝昌县公安局执行逮捕。
湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人宋宏玉、曹立豪犯非法采矿罪一案，于2018年6月7日作出（2018）鄂0921刑初52号刑事判决。原审被告人宋宏玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月份至4月份，被告人宋宏玉伙同徐某2（另案处理）在没有取得《河砂开采许可证》的情况下，合伙在孝昌县花园镇建筑村澴河河段非法开发开采河砂。两人商定由被告人宋宏玉负责协调砂场和村民的工作，徐某2负责出资分发给村名、提供采砂设备，采砂所得两人四、六分成。被告人曹立豪受徐某2的授意带采砂机械及人员采砂，在近一个月的时间内，共计开采河砂6.335万立方米，价值人民币158.375万元。
又认定：被告人曹立豪经孝昌县公安局治安大队民警电话通知后，于2017年9月11日主动到公安机关接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、被告人供述
1、被告人宋宏玉的供述证实：2016年10月份左右，宋某2给我打电话，说我们村的杨二万在村里号召村民支持他开采河砂资源，我得到这个消息后，心想我之前为徐某2的事出了财力和物力，我就从武汉返回我们村，我回来后就找村里的领导，我记得当时村里的班子成员都在，我就跟他们说我为村里做出的贡献你们都看了得，现在怎么能让杨二万来开采村里的河砂，当时村里给我的说法是只要村里的村民没有意见，你也可以去搞，我从村里回来后就去组织人和钱，当时我跟我同学宁某说我们村里河砂开采的事情，因为我们关系蛮好，我们最后商定开采我们村的费用先由宁某支付，后续开采河砂赚到钱了，我们先把宁某支付的钱给他，最后如果还有钱赚，我就看兄弟感情看情况给，宁某给资金我是看我们关系好，没有图回报，有了资金后，我一边给村民发钱，一边修路，因为修路跟韩宁河产生了矛盾，开采我们的河砂难度很大，就跟我说以后开采我村的河砂赚到了钱要先把他支付的钱给了就行了，他不想再搞这件事了。2017年年初，徐某2找杨某2、宋某2跟我商量开采我村的河沙，我们几个人到海川对面的一间茶楼谈合作开采我村河砂的事情，最后我和徐某2达成协议，徐某2拿出50万给我，作为补偿我们前期的费用，其中30万是我的前期护砂费用，20万元是宋某2原先护砂经常上访的补偿。约定后续卖砂要先把50万还给徐某2，随后的卖砂款按我占4成，徐某2占6成分配，我主要负责协调砂场和村民的工作，还要现场雇请人员量方，记车牌，徐某2负责出资发给村民、提供采砂设备和销路，协调各部门关系。我这边的4成里面宋某2占一股（前期护砂做了大量工作）、宋某3（族中威望高）占一股、我占一股、剩下一股留作村里的扯皮支出费用，我们没有签订书面协议，都是口头协议，徐某2当时说怕留把柄就没有签协议。我们在建筑村澴河河段采砂，从2017年3月底开采到4月底大概一个月时间，具体采砂流程是：买砂的车辆先到徐某2的砂场登记、量方、开票、付款，车辆就到我们村的砂场来然后我雇请的工人量方、登记车牌，徐某2雇请的铲车就凭票装砂，每天卖完砂之后，第二天有我的四叔宋某1跟徐某2那边的人对账，现场把前一天卖砂的4成钱付给我，我发工人工资然后按成将钱给我方的两个股东，砂按30元每方结账，总共开采销售额大概200多万，徐某2给了我70万，出去工资及另外两个股东外，我个人分得17万不到，宋某2就是先期给了20万，宋某3给了3万元，铲车是徐某2方提供或雇请的，事发后徐某2打电话我说把票据都烧掉，不要留证据，我就打电话给我姐姐宋某4，叫她安排人将帐和票据烧了，砂场开票是徐某1，负责司机上砂是曹立豪，都是徐某2安排的人，我在和徐某2合伙前还自己先期支付村民80万砂款，但没有搞成，砂款也没有收回。
2、被告人曹立豪的供述证实：2017年3月底我找到徐某2跟他说我想买砂，徐某2说以他的名义从建筑村买砂，然后把钱扣起来冲抵徐某2先期给他们的50万钱，我得到这个信息后我就去建筑村看那边是不是有人在卖砂，那次是宋某1在现场，当时宋某1给我说的是，你们自己带机械（铲车），12元每方，然后以30元每方卖出去，之后我就开始从建筑村卖砂，我卖砂总共赚了12000元左右。
二、证人证言
1、证人宋某2的证言证实：2016年10月份左右，我知道我村的杨二万在村里号召村民支持他开采河沙资源，我得到这个消息后，我就给武汉的宋宏玉打了个电话通知他一声，宋宏玉就从武汉返回到我们村，宋宏玉回来后就有人给村民发钱每人发500元发钱一边签字，后宋宏玉就一边修路，因为当时手续没有办下来，开采我们的河砂的事就停滞下来，2017年年初，杨某2找到我说徐某2要找我、宋宏玉谈下要把我村的河砂启动起来，当时就我、宋宏玉、杨某2、徐某2和带的一个人共五人到海川对面的一间茶楼的二楼包房内谈合作开采我村的河砂的事情，这一次没有谈成，一个星期后还是在这个地方，这次有宋宏玉的弟弟宋小玉参加，最后我和徐某2达成协议，我当时在现场说你们把河砂的事情做到合理合法我就同意了，占股情况是徐某2占6成分红，宋宏玉占4成，政府方面的协调徐某2搞，徐某2要提供机械和销路及运输砂的路是从他的砂场走，我们这边要雇佣现场的工作人员，然后宋宏玉和徐某2就合伙开采我村的河岸的自然砂了。
2、证人宋某3的证言证实：2016年9月份左右，宋宏玉和宋小玉找我，他们当时找我是想让我支持他们在建筑村开采河砂的事，宋宏玉当时是这样说的“杨二万在村里给村民发钱，想开采我们村的河砂，我们也想开采，叔，你要支持我啊”，我当时跟他说，“你们谁搞都可以，但是我有二个前提条件，不然我就回去阻挠的，我的前提条件之一就是我在村里当主任时，黄某1当时想开采村里的河砂，他们给群众代表交了50万，你们现在开采这片河砂一定要把这个账还掉，第二就是要按照政策，合理合法开采，给我们建筑村的村民谋点福利”，我和宋宏玉谈完后，我就没怎么关注这件事情，过一段时间后，听说宋宏玉和宁某合伙想开采村里的河砂，他们一边给村里发钱，一边修路、修活动板房，也不知道什么原因停了几个月，过年过后听说宋宏玉和何建新在合伙，最后又听说是跟徐某2在合伙开采建筑村的河砂。宋宏玉和徐某2合伙开采河砂后，为黄某1的事情，我、黄某1、宋宏玉、徐某2也谈了好几次，中途我和黄某1、丁某1、丁某2还去赌了砂场的，请车去拖砂，最后没有办法徐某2和宋宏玉同意把砂场的三分之一分给黄某1，也划过钱。自从徐某2和宋宏玉同意砂场的三分之一分给黄某1过后，我就没有参与建筑村采砂的事了。
3、证人宁某的证言证实：2016年9、10月份，我找宋小玉说建筑村的河砂生意是个不错的买卖，想跟他哥哥宋宏玉合伙开采他们村的河砂，宋小玉就跟我们牵线，我和宋宏玉见面之后就商量开采建筑村的河砂，当时我们达成的意见是让宋小玉在村里负责，宋宏玉搞协调工作，我负责投资，我们达成协议后，我就去申报开采河砂的正规手续，在这个过程中，宋小玉在武汉没有回来，实际的负责人是宋宏玉，宋宏玉在村里一边按照500元每人发钱，一边雇佣村里的人修路、修活动板房，大概过了一个半月，镇里、河砂局、县里我都咨询过，正规手续办不下来，我就跟宋宏玉说手续办不下来，这个砂场暂时不能搞，宋宏玉当时就跟我说你搞不搞是你的事，你要不搞那前期的账那就不认，从这次沟通过，我就没有见到宋宏玉。2017年3、4月份，我听说宋宏玉在建筑村的砂场在出砂，我就让宋小玉和涂某去找宋宏玉，我听说他们去的时候没有碰到宋宏玉，我就让宋宏玉帮忙找宋宏玉的叔（宋某1），因为他们在现场卖啥，我们见面后宋某1也不认我，说那是我和宋宏玉之间的纠纷，从那次见面之后，我就没有再去找他们了。
4、证人涂某的证言证实：2016年8、9月份的样子，宋宏玉跟宁某商量开采建筑村的河砂，因为我有个亲戚在武汉黄陂搞搅拌站，然后我投资了30万元钱在宁某名下和宋宏玉合伙开采河砂，宋宏玉开始时不知道我投资了钱的。宋宏玉和宁某达成一致意向后，他们开始在村里发钱，修路，修活动板房，发钱的时候我没有参加，都是宁某让人去发的，后来因为正规手续办不下来，修路和韩宁河的总扯皮，这个事情就搁置下来了。
5、证人杨某1的证言证实：我是跑运输的，2017年2月份，宋某2和宋宏玉让我邀徐某2商谈合伙开采建筑村河砂的事，我把这个想法跟徐某2讲了，徐某2同意跟宋宏玉见面，我们在海川对面的一家茶馆商谈，一共谈了2次，人员有我、徐某2、宋某2、宋宏玉，具体谈的什么内容我忘记了，只知道徐某2给了宋宏玉50万。谈妥以后，宋宏玉又找徐某2说要钱发村民补偿费，徐某2又给了一些钱宋宏玉，让他给村里人发补偿费，每个人发500元，这个事情过后，他们就合伙卖砂了，发补偿费有我、宋某1、宋某4，由我将钱带去，由我代表徐某2发钱。砂场是宋宏玉和徐某2合伙开的，宋宏玉占4成股份，徐某2占6成股份，徐某2雇请曹立豪负责铲车司机，有事曹立豪也负责跟宋某1结账，开票是徐某1和小胡交替开。
6、证人宋某1的证言证实：证实自己知道建筑村的砂场是徐某2和宋宏玉合伙在开采，自己是宋宏玉雇请的工人，负责砂场日常管理，每天领取200-300不等的工资，自己负责发过钱给村民，钱是徐某2出资的，大约70-80万，发钱经过同其他人一致，自己还每天代表宋宏玉同徐某2一方结账，主要是同徐某1和曹立豪结账，按4：6分成，除去费用及工资，多余的钱都给了宋宏玉。在卖沙过程中水务局执法人员多次到现场执法，制止采砂的情况。
7、证人宋某4的证言证实：2017年4月初的时候，我回老家顺便帮我弟弟宋宏玉位于建筑村的砂场做了几天饭，一天200块的工资。砂场是一边开采一边办证的，后来好像没办下来。事发后不久，宋宏玉打电话我，说徐某2叫把票据烧毁，我就叫罗建芳将票据烧毁了。
8、证人左某1的证言证实：2017年初，涂某跟我说他在花园镇建筑村砂场有股份能弄到便宜砂，先不付钱，拖砂后抵他的股份钱，当时开我们货车的司机是涂亮。我在这个过程当中只是同意我们的货车去拖砂，后来的事情是涂某操作的，听说现场的一个铲车也是他雇佣的，在拖砂的过程中，我去了一两趟，后来涂某说不能拖砂，直到有一次我到徐某2的票房去交钱拖砂时，他们说建筑村的砂不能拖了，我从那次以后就没有再去花园镇建筑村拖砂了。
9、证人左某2的证言证实：2017年4月份的样子，我的一个朋友左某1介绍我到花园镇建筑村去上砂，当时我就跟左某1去现场看了的，然后我跟左某1谈的是100元一车的费用。然后我就让我的司机左坤去建筑村河里做事，我在现场给车子加油，招呼上砂，我们去了之后！前后搞了一个星期，中途总是搞下停下的，因为总有扯皮的事，一扯皮就不能搞事，整个事情就是这样的。我的车子前后在建筑村上了总共300方砂左右。
10、证人徐某1的证言证实：购砂车到我们的票房后，司机会说到哪买砂，如果是在我们的砂场买砂，就会给他开三联单，如果是在建筑村的砂场买，就给司机一张普通的纸上面写着“出门”等字样的字条，司机就会拿着这个纸条去建筑村的砂场装砂，装完砂后运砂车就从我们诚信砂场的路上走，出门的时候司机就把我给他的出门票收回就可以走了。
11、证人胡某的证言证实：到建筑村砂场拖砂的车辆都是先到我们诚信砂场的票房来领一张我们砂场用的票，然后他们到建筑村砂场去拖砂，回来的时候把票交给我们砂场的老徐，老徐现在已经过世了，老徐一般只管理票据24小时，过后就销毁了，整个买砂的流程就是这样的。
12、证人欧某的证言证实：((((年初，宋宏玉找到我想用我的货车给他拖建筑垃圾修路，我就答应跟他做事，前后搞了半个月，后来由于修韩宁河的路被村里阻饶就没有搞了，当时的工资宋宏玉也没有跟我结算。((((年(、(月份的时候，我听说宋宏玉的砂场在出砂，我就去找宋宏玉想在他那里拖点便宜砂，因为宋宏玉前期的工钱也没有跟我结算争他就同意了我去拖砂。
13、证人罗某1、罗某2、宋某5、宋某6、宋某7的证言证实了宋宏玉和徐某2系建筑村砂场的老板，证实自己受宋宏玉雇请，在砂场上班，还证实每天拖砂的车辆概数及方数为1000方以上，有时2000方，罗建芳没有证实烧毁账目的情况。
14、证人黄某1证言证实了其2016年9月份向村里交了50万元，准备在建筑村开设砂场未果的事实，并证实了宋宏玉和徐某2后来合伙开办砂场的事实。
15、证人方某系宋某2妻子，其证言证实自己家收到宋宏玉送来的采砂占自己家林地的补偿款20万，还证实该河段是宋宏玉和徐某2合伙开采，宋某2还阻止过，宋宏玉就安排人每天送3000元钱来，自己家没有要，同时证实宋宏玉被抓后，宋某4从宋某3手中复印了徐某2写的便条，自己也复印了一张交给公安局了。
三、书证
1、水务局巡查记录及相关责令建筑村停止采砂违法行为通知书、行政处罚书和建筑村澴河采砂场没有办理《河道采砂许可证》的说明证明该采砂场从2017年3月20日到2017年4月26日一直在非法开采河砂。水务局关于建筑村非法采砂视频资料一份，证实了现场非法采砂及参与人的情况。
2、建筑村村民领取补偿款登记明细表证实被告人为办沙场发放给村民钱款情况。
3、孝昌县辉煌建设工程质量检测有限公司关于建筑村开采的河砂检验报告显示该处河砂属矿产资源，物价局鉴定河砂市场价格为25元每立方。
4、武汉永业赛博能规划勘测有限公司关于建筑村非法开采建筑用河砂面积测量报告和湖北永业地矿关于建筑村河砂资源储量报告显示非法开采面积为42983平米，体量为63350立方米。
5、孝昌县县委、县政府关于三河六岸禁止采砂的文件，水务局关于非法采砂的调查报告证实被告人非法采沙的事实。
6、现场指认笔录及照片，2017年9月13日上午10时15分，被告人宋宏玉在孝昌县花园镇建筑村砂场指认现场。
7、证据调取笔录，对宋某3提供的证据进行固定。
8、砂场对账单、徐某2手写费用便条一张证实被告人开采河沙的情况。
9、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人宋宏玉无违法犯罪记录；被告人曹立豪在2010年涉殴打他人案被警告，2014年10月10日涉公然辱骂他人案被行政拘留二日的违法记录。
10、到案说明、抓获破案经过证实2017年8月22日抓获被告人宋宏玉；2017年8月28日宋某2到孝昌县公安局投案自首，2017年9月8日，孝昌县公安局治安大队传唤曹立豪，2017年9月11日曹立豪被孝昌县公安局刑事拘留。
四、有两被告人的户籍证明在卷予以佐证。
原判认为：被告人宋宏玉违反矿产资源法的规定，在未办理采矿许可证的情况下擅自开采河砂，造成建筑用河砂资源破坏6.335万立方米，价值人民币158.375万元，情节特别严重；被告人曹立豪违反矿产资源法的规定，在未办理采矿许可证的情况下擅自开采河砂，情节严重，两被告人行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。但对被告人曹立豪属于从犯的指控意见不当，应予以纠正。因从证据上看，被告人曹立豪与被告人宋宏玉在非法采矿过程中相互不熟悉，亦没有犯意联络，只是同时对国家矿产资源实施了侵害，属于同时犯，依法应当对各自的行为结果承担刑事责任。被告人宋宏玉到案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，属于坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人曹立豪经公安机关电话传唤，主动到案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。综上，根据各被告人在犯罪过程中的作用、认罪态度和悔罪表现，依法对其综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人宋宏玉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；二、被告人曹立豪犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元(已缴纳)。
原审被告人宋宏玉上诉提出：宋宏玉在本案中仅参与协调工作，未实际进行开采，起辅助作用，依法应认定为从犯减轻处罚；武汉永业博能勘测有限公司关于对河砂面积鉴定意见，鉴定程序不当，应不予采信；请求适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实有经一审开庭举证、质证的上述证据证实，本院对上述证据来源的合法性、内容的客观真实性、与本案事实的关联性进行了审查，予以确认。二审查明的事实与原判认定的事实相同。
对于上诉人宋宏玉提出其是从犯的意见，经查，在建筑村采砂之前给村民发钱，让村民领钱、签字同意宋宏玉等人采砂，这些协调说服工作是宋宏玉安排人实施的。采砂过程中砂场的管理人员和工作人员也是宋宏玉雇请的。
对于上诉人宋宏玉提出鉴定意见的委托主体不合法的意见，经查，本案由孝昌县水务局在巡查过程中发现处理后移送孝昌县公安局立案侦查，孝昌县水务局在行政执法过程中，委托鉴定机构就专业性问题作出的鉴定意见，依据刑事诉讼法的规定，可以作为刑事诉讼案件的定案依据，不存在委托鉴定主体不合法的问题。
对于上诉人宋宏玉要求适用缓刑的意见，经查，宋宏玉非法采矿情节特别严重，给国家环境和资源造成了严重破坏，无法定的从轻、减轻处罚情节，不符合适用缓刑的条件。
本院认为：原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人宋宏玉上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 董 琳
审判员 李 菁
二〇一八年七月三十一日
书记员 蒋春龙