湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)鄂05行终90号
上诉人（原审起诉人）张清德，男，汉族，1964年12月21日出生，住重庆市云阳县。212
上诉人张清德因诉宜昌市公安局伍家岗区分局（以下简称伍家公安分局）、宜昌市公安局不履行法定职责一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503行初11号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：起诉人张清德诉称，其提起行政诉讼的案由和请求符合新的《行政诉讼法》第四十九条、第十二条第（六）项、第（十一）项的规定，属于人民法院行政案件立案受理范围。嫌疑人汪勇等人2011年9月5日以一个月之内付清转让金和合同出资款为由，利用诈骗手段进入万清公司取得职务后，违反公司章程第四十八条以及《公司法》第二十八条的规定，未将出资款1285120元和万清公司公款1400多万元依法上缴公司专用账户，属于非法侵占公司财产和公款，截止2018年2月30日止，数额已达14029269元，足够职务侵占罪的刑事立案标准。起诉人张清德的报警和控告材料符合公安机关刑事立案标准，但公安机关不依法予以立案，不依法履行保护公民人身权和财产权的法定职责，其不作为行为就是明确违法。据此，起诉人请求人民法院:1、对伍家公安分局宜公（伍）不立字[2016]3015号《不予立案通知书》和宜昌市公安局宜公刑复核字[2017]3号《刑事复核决定书》进行全面实体审查，确认行政行为违法。2、依法撤销《不予立案通知书》；3、判令公安机关7天内履行立案保护财产权（的职责），30天内追回经济损失14029269元，到2018年2月30日止，超期一天追加损失6011元；4、判令伍家公安分局、宜昌市公安局承担本案诉讼费用。
另查明，起诉人张清德曾于2017年3月向原审法院提起行政诉讼，其诉讼请求为：1、确认伍家公安分局宜公（伍）不立字[2016]3015号《不予立案通知书》和宜昌市公安局宜公刑复核字[2017]3号《刑事复核决定书》违法。2、判令伍家公安分局和宜昌市公安局承担本案诉讼费用。对此，原审法院作出（2017）鄂0503行初5号行政裁定，对张清德的起诉裁定不予受理。张清德上诉后，宜昌市中级人民法院于2017年5月24日作出（2017）鄂05行终116号行政裁定，认为伍家公安分局作出的《不予立案通知书》，以及宜昌市公安局作出的《刑事复核决定书》，是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确规定实施的行为，属履行刑事司法职能的范畴，而不是行政行为。张清德的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，据此，裁定驳回张清德的上诉，维持原裁定。
原审法院认为，张清德本次起诉主要内容与其于2017年3月向原审法院起诉的主要内容一致，均为要求确认伍家公安分局宜公（伍）不立字[2016]3015号《不予立案通知书》和宜昌市公安局宜公刑复核字[2017]3号《刑事复核决定书》违法，起诉人有关要求撤销伍家公安分局《不予立案通知书》并要求公安机关立案追回经济损失的诉求与前两项诉求均基于同一事实。且公安机关关于是否予以刑事立案的决定，亦属于《中华人民共和国刑事诉讼法》调整的范围。据此，起诉人张清德的本次起诉与前述起诉的诉请主要内容一致，属于重复起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（四）项的规定，裁定对张清德的起诉不予受理。
张清德不服，向本院提起上诉称：1、上诉人2015年6月起诉是要求公安机关追究汪勇的刑事责任，2017年3月起诉是请求法院确认公安机关不予立案的行政行为违法，本次起诉是要求撤销公安机关《不予立案通知书》，判令公安机关履行特定的法定职责，保护公民人身权和财产权。由于案由和诉讼请求不同，在理由上大同小异，根本就不属于重复起诉和申诉。2、一审法院认为上诉人所提的要求“确认行政行为违法”的诉讼请求，与2017年3月所提诉讼请求相同，故认为是重复起诉。该认定是不合理的。上诉人现撤销该项请求，其余的三个诉讼请求没有一项属于重复请求。3、上诉人的起诉符合起诉条件，一审法院应根据《行政诉讼法》第四十九条、第十二条第（六）项、第（十一）项和《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第五十三条的规定，对本案立案受理，依法保障当事人行使诉权。一审法院对上诉人的起诉不予受理适用法律错误。请求二审法院撤销一审裁定，依据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第三条第三款以及《行政诉讼法》第十八条第二款的规定，对本案实行跨区域管辖。
上诉人向本院提交上诉状后，随即又向本院提交了要求部分审判人员回避、以及对本案实行跨区域管辖的申请。
据此，本院认为，本案二审首先应审查上诉人提出的回避申请以及跨区域管辖申请能否成立，其次应审查原审法院对上诉人的起诉裁定不予受理是否符合法律规定。
一、关于回避申请是否成立。上诉人在上诉后，向本院提交了要求部分审判人员回避的申请，其申请回避的理由是，该部分审判人员曾审理过上诉人起诉的其他行政案件，并作出了不公正的裁判。合议庭依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第四款的规定，已将其申请提交本院分管院长审查。由于上诉人申请回避事由不能成立，本院决定前述审判人员不回避参与对本案的审理。该决定结果本院在二审询问时已口头告知上诉人。
二、关于跨区域管辖申请能否成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第五十二条规定：“人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六条规定：“当事人以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权或者根据行政诉讼法第五十二条的规定，向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在七日内分别作出以下处理：（一）决定自行审理；（二）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（三）书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。”
本案被诉行政行为的最初作出机关是伍家公安分局，其管辖法院是宜昌市伍家岗区人民法院，作出被诉《刑事复核决定书》的宜昌市公安局也在该院管辖范围内，上诉人最初也是选择的向宜昌市伍家岗区人民法院起诉。虽然该院最初没有接受上诉人的起诉材料，也没有作出不予立案裁定。但上诉人将起诉材料直接提交本院后，本院已责成宜昌市伍家岗区人民法院依法严格按照立案登记制的要求及时处理。该院最终经审查依法对上诉人的起诉作出了不予受理裁定。据此，宜昌市伍家岗区人民法院对本案行使管辖权符合前述法律及相关解释的规定。上诉人在宜昌市伍家岗区人民法院已依法对本案行使管辖权并作出裁定后，仍上诉要求对本案进行跨区域管辖不符合法律规定。
三、关于原审法院对上诉人的起诉裁定不予受理是否符合法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”本院（2017）鄂05行终116号行政裁定书载明，上诉人张清德2017年3月向原审法院起诉伍家公安分局和宜昌市公安局不履行法定职责案的诉讼请求为：1、确认伍家公安分局作出的宜公（伍）不立字[2016]3015号《不予立案通知书》和宜昌市公安局作出的宜公刑复核字[2017]3号《刑事复核决定书》违法。2、由伍家公安分局和宜昌市公安局承担案件诉讼费用。本次诉讼，上诉人向原审法院提出的诉讼请求是：1、对伍家公安分局宜公（伍）不立字[2016]第3015号《不予立案通知书》和宜昌市公安局宜公刑复核字[2017]3号《刑事复核决定书》进行全面实体审查，确认行政行为违法。2、依法撤销《不予立案通知书》。3、判令公安机关7天内履行立案保护财产权（的职责），30天内追回经济损失14029269元，到2018年2月30日止，超过一天追加损失6011元。4、判令伍家公安分局、宜昌市公安局承担本案诉讼费用。
综合审查两次诉讼上诉人所诉的被告以及所提的诉讼请求，后诉的当事人与前诉完全相同，后诉的第1、2、4项诉讼请求与前诉虽表述不同，但其目的都是为了确认伍家公安分局作出的宜公（伍）不立字[2016]3015号《不予立案通知书》和宜昌市公安局作出的宜公刑复核字[2017]3号《刑事复核决定书》违法，要求公安机关对本案予以刑事立案并承担本案诉讼费用。据此，后诉的第1、2、4项诉讼请求与前诉构成重复起诉。
至于上诉人在后诉中所提的第3项诉讼请求，该请求实际应以第1、2项请求的成立为前提条件，公安机关只有对本案予以刑事立案，才可能履行为上诉人追回经济损失的职责。现上诉人所提的第1、2项诉讼请求已构成重复起诉，且人民法院生效裁定已确定与该两项请求重复的诉请不属于人民法院行政诉讼的受案范围，因此，上诉人在后诉中所提的第3项诉讼请求同样不能纳入人民法院行政诉讼的受案范围。
综上，上诉人在本案一审中提出的第1、2、4项诉讼请求属于重复起诉，第3项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，一审法院裁定对上诉人的起诉不予受理，其处理结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案按规定不收取诉讼费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘 杨
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 陈 悦