重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3109号
上诉人（原审原告）:何磊,男,汉族,1963年5月22日出生。
委托诉讼代理人:郝小杰,重庆泽信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘欣阳,重庆泽信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张晓骄,女,汉族,1978年6月11日出生。
委托诉讼代理人：李浩民，男，汉族，1977年6月15日出生，张晓骄之夫。
原审被告:重庆云天物业发展有限公司,住所地重庆市南岸区南坪东路548号。
法定代表人：陈开富，董事长。
上诉人何磊与被上诉人张晓骄、原审被告重庆云天物业发展有限公司（以下简称云天物业）申请执行人执行异议之诉一案，何磊不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第06132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人何磊的委托代理人郝小杰、刘欣阳和被上诉人张晓骄的委托代理人李浩民到庭参加诉讼，原审被告云天物业经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
何磊上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第06132号民事判决，发回重审或改判许可对南岸区某小区3栋10-4号房屋进行执行并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审中张晓骄经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，自动放弃了答辩和举证的权利。其签订协议、缴纳房款、实际入住的证据未提交法庭质证，一审判决称上述证据经过质证违背事实，违反民事诉讼法的规定，本案应当发回重审或改判支持何磊提出的诉讼请求。
张晓骄答辩称，张晓骄在一审时未收到法院传票，但在提出执行异议时已提交全部证据，即使在一审时未举证，在二审中也可以举证。根据最高法院关于商品房买卖的司法解释，团购房协议的性质就是商品房买卖合同，有预售许可证的在取得产权之前都可以补正。张晓骄已交清购房款，银行回单有金额、时间及银行印章，云天物业出具了收据，即使收款人不是云天物业，也是云天物业认可的付房款行为。张晓骄已实际入住本案争议房屋，对于未能办理房屋过户登记没有过错。何磊所谓的购房行为实际是民间借贷的担保手段，该以物抵债没有办理过户登记不生效。何磊办理的网签是行政管理手段，不是预告登记和抵押登记。张晓骄购房用于居住，享有消费者的法定优先权。一审判决正确，要求维持原判。
原审被告云天物业未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
何磊向一审法院起诉请求：对重庆市南岸区某小区3栋10-4号房屋许可执行。
一审法院认定事实：2006年6月11日，被告张晓骄与云天物业签订了团购房协议，购买云天物业开发的，位于南岸区某小区3栋10-4号房屋，双方约定的购房款为233746元，并由云天物业在房屋交付使用之日起180日内办理《房屋产权证》。2006年6月11日，张晓骄以转账方式向云天物业支付购房款70746元。2013年1月13日，张晓骄又向云天物业支付了剩余房款、契税、五通费、大修基金等共计185939元，并办理了接房手续。
2011年1月28日，何磊作为甲方与云天物业作为乙方、案外人陈开富、陈春来作为丙方签订了《借款合同》，约定由甲方借给乙方500万元，借款期限为两个月，月利率1%。丙方对上述借款本息承担连带责任。之后，云天物业未归还上述借款，云天物业因欠何磊借款本息550万元未还，遂于2011年12月7日与何磊签订《还款协议》，约定：“云天物业用其开发的南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4共八套商品房抵偿欠何磊550万元中的368.12万元的债务。本协议签订后，双方即签订《重庆市商品房买卖合同》，用以办理房屋预售协议签订后，双方即签订《重庆市商品房买卖合同》，用以办理房屋预售登记在甲方名下，待具备办理房地产权证时，由乙方在一个月内负责为甲方办理房地产权证，甲方协助配合，……一旦乙方用抵偿的房屋预售登记在甲方名下，甲方就认可乙方偿还了368.12万元，……。”
签订该《还款协议》后，何磊与云天物业于2011年12月8日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定“将重庆市南岸区某小区3栋10-4号房屋出售给何磊，该房屋建筑面积121.01平方米，套内面积101.51平方米，建筑面积单价为4194.28元/平方米，套内单价为5000元/平方米。”并办理了网签。
2013年1月15日，何磊向一审法院申请诉前财产保全，请求查封、冻结被申请人重庆云天物业发展有限公司名下价值368.12万元财产（位于重庆市南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4的房屋），并以担保人重庆兴胜物业发展有限公司名下位于重庆市南岸区某路11号A栋负2层2号的房屋作为担保。该院于2013年1月15日作出（2013）南法民保字第00014号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人重庆云天物业发展有限公司名下位于重庆市南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4的房屋。并于2013年1月16日在重庆市南岸土地房屋权属登记中心办理了查封。
何磊于2013年2月5日向该院起诉云天物业，请求判决：1、何磊与云天物业于2011年12月7日签订的《还款协议》合法有效；2、云天物业履行《还款协议》约定，协助何磊办理南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4共八套商品房的买卖预售登记，确认前述房屋归何磊所有；3、本案诉讼费由云天物业承担。该院于2013年11月29日作出（2013）南法民初字第01044号民事调解书，调解内容为：“一、被告重庆云天物业发展有限公司向原告何磊偿还借款本息共计619万元，付款期限为：2014年1月15日前付119万元，2014年3月15日前付200万元，2014年5月30日前付300万元；二、如被告重庆云天物业发展有限公司未按上述第一项按时足额偿还任一期借款，则原告何磊有权就借款本息全额申请强制执行；三、原告何磊根据被告重庆云天物业发展有限公司的还款金额，相应地解除双方签订的相应金额的商品房买卖合同，并配合被告重庆云天物业发展有限公司办理买卖合同注销登记的相关手续；四、原告何磊自愿放弃其他诉讼请求。”该调解书生效后，由于云天物业未履行该调解书内容，何磊向该院申请强制执行，要求对查封的上述房屋依法进行处置。原告张晓骄提出异议，认为自己已经缴纳了全部房款且已经交房，虽然该房屋至今未办理产权过户登记，但其本人对此并无过错，故请求该院依法解除对该房屋查封。该院于2015年6月2日作出（2014）南法执异字第00024号执行裁定书，裁定中止对重庆市南岸区某小区3栋10楼4号房的执行。该裁定书于2015年7月28日送达何磊。何磊不服该裁定，故提起本案诉讼。
一审法院认为，关于事实认定方面,（一）关于原告何磊提出的执行异议之诉是否已超过了15天的起诉期限，经查，何磊于2015年7月28日收到（2014）南法执异字第00024号民事裁定书，于2015年8月11日起诉本案，未超过15天的起诉期限。（二）关于“重庆市南岸区某小区Ⅲ号楼10层D号房屋”与“重庆市南岸区某小区3栋10-4号”房屋是否为同一套房屋的问题。该院认为，（涉及房屋座落，不宜公开）重庆市南岸区某小区Ⅲ号楼10层D号房屋”与“重庆市南岸区某小区3栋10-4号”房屋为同一套房屋。（三）关于张晓骄与云天物业所签订的《团购房协议》是否属于房屋买卖合同的问题。该院认为，张晓骄与云天物业于2006年签订的《团购房协议》，就房屋买卖双方的名称和姓名、所售房屋基本情况、所售房屋的单价、总价、支付方式、付款时间、交付使用的标准、交房时间、办理产权证的义务、违约责任等事项进行了约定，具备商品房买卖合同成立的形式要件，属于合法有效的商品房买卖合同。（四）关于张晓骄是否已经按约缴纳全部房款的问题。该院认为，依据（2014）南法执异字第00024号执行裁定书的认定结合其他，可以确认张晓骄。
关于法律适用方面，张晓骄于2006年6月11日即与云天物业签订了《团购房协议》，并已经交清了房款，云天物业也已经于2014年11月将涉案房屋交付给了张晓骄，张晓骄现已入住。买卖双方均实际按照该协议在履行义务，故该协议合法有效。结合云天物业与何磊签订的《还款协议》及（2013）南法民初字第01044号民事调解书及云天物业因与何磊之间的民间借贷合同，云天物业与何磊签订商品房买卖合同的实质为以房抵债。办理网签后，涉案房屋不能过户，张晓骄对涉案房屋未办理产权登记手续没有过错，因此张晓骄的合法权利应当受到保护。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，购房人已经交纳全部或大部分房款并实际占有使用房屋，仅未办理产权，购房人没有过错的，人民法院不予查封、扣押、冻结。以及《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，人民法院不能执行本案件争议房屋。
据此，一审依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：“驳回原告何磊的诉讼请求。案件受理费80元，由原告何磊承担（已缴纳）。”
何磊在二审中举示了云天物业2012年12月18日向团购房业主发出的通知和重庆市南岸区土地房屋权属登记中心对朱宏春的回复，拟证明云天物业未将团购房协议作为正式买卖合同，要求团购房业主另行签订正规商品房买卖合同，南岸区土地房屋权属登记中心也认为团购房协议不属于正式商品房买卖合同。
张晓骄质证后认为，上述通知发给谁及怎么发出的不明确；签订购房合同及在房管局备案的情况不影响团购房协议的效力，政府部门确认房号的通知不能说明任何情况，张晓骄与云天物业关于购买本案房屋的约定受法律保护，对团购房协议性质的认定属于本案中人民法院裁判事项。
张晓骄在二审中举示了1.《某小区团购房协议》，拟证明其与云天物业签订了本案房屋的买卖合同，约定了房屋面积、位置、价格和付款方式等内容；2.付款收据，拟证明2006年6月11日支付购房款70746元；3.POSS机单据3张及收据4张，拟证明其于2013年1月13日向云天物业支付购房款、契税、大修基金、五通费；4.云天物业2006年6月11日出具的关于房屋装饰设备标准承诺，拟证明双方存在真实房屋买卖合同关系；5.房屋交付通知书，拟证明云天物业已向张晓骄交房；6.房屋交接书，拟证明好管家物管公司已将房屋钥匙移交给张晓骄；7.执行裁定书，拟证明张晓骄在执行异议期间向法院提交了相应证据；8.好管家物管公司出具的收据，拟证明张晓骄缴纳了物管费。
何磊质证后认为，对团购房协议的真实性无异议；首付款、转账凭证看不出收款人是谁；对交房通知书真实性无异议；交接书中好管家公司的地位无法确认，对其真实性不予认可；对承诺书的真实性认可；好管家公司出具的收据是其与张晓骄之间的关系，真实性无法确认；从三份尾款转账凭证看有三个不同卡号，看不清三张卡是谁的。
本院认为，张晓骄与云天物业签订的《团购房协议》的内容系对张晓骄以参加团购的形式向云天物业购买本案房屋相关事项的约定，其实质即为房屋买卖合同，该《团购房协议》签订后，双方的房屋买卖合同关系即成立且合法、有效。张晓骄举示了云天物业向其出具的房款收据、银行转帐回单、刷卡付款回单、房屋交付通知书、房屋交接书和物管费收据等证据能够证明其支付购房款及占有使用房屋的情况，何磊未提供相反证据否定其真实性，本案中认定张晓骄已付清购房款并实际占有使用房屋具有高度盖然性。另外，根据本案已查明的事实，张晓骄对于本案房屋未过户至其名下不存在过错。基于上述理由，一审认定不应对涉案房屋予以查封并判决驳回何磊的诉讼请求并无不当。
综上，何磊的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人何磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊群
代理审判员 周舟
代理审判员 陈莹
二〇一六年九月八日
书 记 员 杨静