上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0116民初106号
原告：金某某，男，1976年9月22日生，汉族，住上海市XX区。
委托代理人：朱某，上海XX律师事务所律师。
被告：陆某某，男，1972年9月2日生，汉族，住浙江省XX市。
被告：XX市XX汽车服务有限公司，住所地浙江省XX市。
法定代表人：顾某某，总经理。
被告：中国XXX财产保险股份有限公司XX市XX支公司，住所地浙江省XX市。
负责人：邹某某，经理。
委托代理人：白某某，上海XX律师事务所律师。
原告金某某诉被告陆某某(以下称第一被告)、XX市XX汽车服务有限公司(以下称第二被告)、中国XXX财产保险股份有限公司XX市XX支公司(以下称第三被告)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第一被告、第二被告法定代表人、第三被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年7月7日7时25分许，第一被告驾驶牌号为浙F8XX**小型轿车和原告驾驶电动自行车，在本区XX公路、XX公路口处二车发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的道路交通事故。嗣后，上海市公安局XX分局交通警察支队(下称XX交警支队)出具交通事故认定书，确认原告负事故的主要责任、第一被告负事故次要责任。故请求法院判令被告赔偿其各项损失140,002.50元，其中由第三被告在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付；余款由第一被告按责赔偿，第二被告对第一被告所负之款承担连带责任。
第一、第二被告未作书面答辩,庭审中表示对事故发生及责任认定无异议，第一被告系第二被告的员工，系职务行为，故相关的侵权责任由第二被告承担，请求法院依法判决。
第三被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生经过及责任认定无异议，对鉴定意见有异议，要求拆除内固定后进行重新鉴定，愿意在保险范围内承担合理赔付责任，故请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事故发生经过和责任认定属实。原告的伤势经相关机构鉴定，原告因交通事故致左胫骨中段及腓骨小头骨折，致左下肢丧失功能16%，日常活动能力轻度受限，构成十(拾)级伤残；酌情给予休息120天、营养90天、护理90天；后期内固定取出时可予以休息60天、营养30天、护理30天。注：被鉴定人金某某需择期行左胫骨骨折内固定物取出二次手术，具体按医嘱进行。事故发生后，第二被告已支付了原告医疗费43,135.80元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
又查明，第一被告系第二被告员工，事发时在执行第二被告所指派的工作任务。第二被告系肇事车辆的登记所有人，以该车作为被保险机动车向第二被告投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险(不计免赔)，责任限额为1,000,000元；保险期间自2015年10月14日零时起至2016年10月13日二十四时止。
另查明，原告自2015年3月起至2016年7月7日交通事故发生之日止一直居住于本区某某镇某某街XXX弄XXX号XXX室，并系上海市XX热处理厂员工。
以上事实，由原、被告基本信息、户籍材料、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、司法鉴定意见书、车辆行驶证、保单、居民委员会证明、营业执照、劳动合同、误工证明、机动车辆损失确认书、车辆修理费单据及当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损坏的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方对XX交警支队的责任认定意见无异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。第一被告作为第二被告的员工，在执行第二被告所指派工作任务中造成他人损害的，由第二被告承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第三被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关规定，确定由第二被告承担40%的侵权赔偿责任。
另，第三被告对鉴定意见有异议，认为应在原告拆除内固定后重新鉴定，但未提供充分的证据足以证明自己的观点，且鉴定机构根据客观病史等材料及相关依据相关规定、遵循相关技术标准和技术规范所做出的该鉴定意见，本院认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，故对第三被告的该辩解意见不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据并剔除住院单据中伙食费后，确定为52,119.40元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第三被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第三被告承担。
2、住院伙食补助费280元、交通费200元、车辆修理费900元等合计1380元，双方确认一致，本院予以确定。
3、营养费，根据原告的伤情，酌定予以每日30元，并结合鉴定意见计算120日，为3600元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2467元进行计算，该标准低于本市2015年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资33,720元，故本院支持并结合鉴定意见计算120日，为9868元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。被告虽有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故本院予以支持并结合鉴定意见计算180日，为21,000元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；现根据原告所提供的证据可以证实其在事发前已连续居住城镇满一年以上，且在城镇有主要收入来源，故本院参照本市城镇居民标准及结合原告的诉请计算，为105,924元。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院酌情确定为3000元。
8、鉴定费2600元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，故本院凭据予以确定。
上述1-8项合计199,491.40元，属于保险理赔范围，故由第三被告除在交强险责任赔偿限额内直接赔付120,900元，余款78,591.40元还再商业三者险中赔付40%即31,436.50元，二者合计152,336.50元。
9、律师代理费3500元，可以作为损失要求第二被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定。
另，原告同意在本案中对第二被告的损失一并进行处理，于法不悖，本院予以准许。本院对第二被告的损失依法认定如下：车辆修理费33,400元，原告无异议，本院予以确定，并由原告承担60%即20,040元。
综上，原告的损失由第三被告在交强险及第三者商业险中赔付152,336.50元，由第二被告赔偿3500元，鉴于第二被告已支付原告43,135.80元及原告应承担第二被告的损失20,040元，已超过了其应承担的费用，故本院对原告要求第二被告赔偿的请求不予支持。第二被告多支付的59,675.80元在第三被告赔付款中予以扣除，此款由第三被告直接支付第二被告。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国XXX财产保险股份有限公司XX市XX支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告金某某各项损失92,660.70元；
二、被告中国XXX财产保险股份有限公司XX市XX支公司于本判决生效之日起十日内支付被告XX市XX汽车服务有限公司59,675.80元；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1550元，由原告负担492元、第二被告负担1058元。第二被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一七年二月八日
书记员 孙洪雷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条……
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。