广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第838号
上诉人(原审被告)：黄成平，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：毋继光，国信信扬律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：罗演荣，住广州市黄埔区。
委托代理人：郑晓旭，广东律成定邦律师事务所律师。
委托代理人：郭汝钊，广东律成定邦律师事务所实习律师。
上诉人黄成平与被上诉人罗演荣因农村宅基地房屋合作建房合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民三初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案房屋坐落于广州市黄埔区大沙镇横沙村港湾西街M号。1990年3月25日，罗演荣向广州市黄埔区横沙乡三队申请该队的土名“江头社”宅基地的使用权；5月15日，广州市黄埔区建设委员会村镇建设科批准该申请并签发建房许可证：东至西长8.64米，南至北长8.64米，用地面积74.64平方米，混合结构，4层，建筑面积288.4平方米。同年6月，罗演荣与案外人黄某甲、另案当事人陈某丙【（2014）穗黄法民三初字第48号】签订《合建住房楼协议书》，三方约定：“兹有罗某甲、陈某甲、黄某甲三人自愿合建四层住房楼一幢，为避免发生矛盾，经三方商量，指定如下协议。（一）住房楼地皮由罗某甲提供，负责办妥地契、报建、施工许可证等有关手续。（二）住房分配：一层（地面）归陈某甲，二层归罗某甲，三层和四层（包括四楼天台）归黄某甲。（三）装修：……②楼梯口铁门用款由陈、黄共同负责。水电安装：住房内外费用由陈、黄负责。（四）现场施工、管理、材料、人员由黄派出，人员月工资按600元计入建房款，由陈、黄共同负责。（五）资金：基础、报建、承包工程费用由陈某乙负责付出。工程材料款（除自负部分）由黄负责先付还，工程竣工后按实际付出一次性结清。（六）竣工后一年内，罗负责为陈、黄办妥住房有关手续，超过限期，整幢建房总造价加总造价20%利息由罗在两个月内付还陈、黄。以上协议，三方都必须严格遵守。共3份，各1份。”上述协议签订后，各方按照协议约定建设住宅楼一幢。1992年1月，罗演荣在鉴证人罗某乙的见证下，签署《合建住房分配合同书》，载明：“本人经横沙村委会批准，同意分配给我在横沙港湾路西十七号建房，经我本人同意，由我提供地皮80平方米给陈某甲、黄某甲出资合建。产权分配一楼归陈某甲，二楼归我本人使用，三、四楼归黄某甲使用（包括天面）。如国家不征用可永久使用，如遇国家征用各人按使用面积计算各自占回补偿款，但地皮补偿归本人所有。如陈、黄将此楼出让转卖，必须征得本人同意，优先转让给我本人，恐口无凭，立纸为据，罗、陈、黄三方必须共同遵守，此据各执一份。”广州市黄埔区大沙镇横沙村民委员会在其上加注“以上情况属实，特此证明”并加盖公章。原审庭审期间，罗演荣和黄成平对上述协议及合同书均予以确认，故根据其约定内容推定：协议中的“罗某甲”和合同书中的“本人”、“我本人”均为“罗演荣”。
因合建人黄某甲车祸身亡，1992年10月11日，经罗演荣同意，由另案当事人陈某丙证明，并经广州市黄埔区律师事务所律师王某平见证，黄某甲的妻子林某以42000元价格将该房屋的第三层全层转卖给另案当事人方某平【（2014）穗黄法民三初字第49号】。1994年3月5日，经罗演荣同意，由陈某丙证明，黄某甲的妻子林某将涉案房屋第四层包括天面以40000元价格转卖给黄成平。
罗演荣提交的书写在“广州市黄埔区横沙乡人民政府用笺”上的《合建住房协议书》，有罗演荣、黄成平和另案当事人陈某丙、方某平的签名，未写明签约时间，庭审期间黄成平及另案当事人予以确认。该协议书的内容与上述1992年的《合建住房分配合同书》的大部分内容一致，不同之处在于重新约定了楼层分配并增加了楼房的总造价：一楼归陈某甲，二楼归“我”（应为罗演荣），三楼归方某平，四楼归黄成平（包括天面），“四层楼建筑总造价捌万元正人民币”。从上述协议签名人员及约定内容可以推定该协议签订于黄成平和另案当事人黄成平购买涉案房屋之后，即1994年3月5日之后。
2003年12月1日，广州市国土资源和房屋管理局向罗演荣核发涉案房屋的《集体土地房产证》（穗集地证字第0093878号），证载：该房屋坐落于广州市黄埔区大沙镇横沙村港湾西街M号，权属来源为1990年新建，房屋占有份额全部，房屋所有权性质私产，土地权属性质集体所有，用地面积68.3266平方米，用途居住，混合结构4-1/2层，建基面积68.3266平方米，总建筑面积307.3581平方米，备注第2条记载：其中第五层13.0974平方米未经批准使用。目前，罗演荣与黄成平按照协议约定的楼层分配情况居住在该幢楼内。
2014年2月20日，罗演荣向原审法院提起本案诉讼，认为其为广州市黄埔区横沙村村民，经有关部门批准，取得广州市黄埔区横沙村港湾西街M号宅基地使用权。涉案房屋系农村宅基地房，非本村村民不能获得该房屋产权。请求判令：黄成平向罗演荣返还广州市黄埔区横沙村港湾西街M号房屋第四层；黄成平承担本案诉讼费用。
黄成平原审答辩称：不同意罗演荣的诉讼请求。
原审庭审期间，罗演荣拒绝对涉案房屋的造价和现价进行评估，黄成平与另案当事人陈某丙、方某平同意对涉案房屋的建筑成本和房屋现在的价值分别进行鉴定和评估，并提交书面申请；但在原审法院通过摇珠方式委托了有资质的评估机构，并通知黄成平缴纳相关费用后，黄成平拒不缴纳，故视为黄成平撤回评估申请。
原审另查明，罗演荣的户籍所在地为广州市黄埔区横沙背山中心路20号，系2004年8月4日由黄埔区沙边街21号迁入。黄成平的户籍所在地为广东省汕头市朝阳区西胪镇龙寮樱园二横巷14号。
原审法院认为：罗演荣与陈某丙、黄某甲合建涉案房屋的行为发生于1990年，黄成平购买涉案房屋发生在1994年，上述行为效力均应当以当时的法律予以规范。《中华人民共和国土地管理法》（一九八六年六月二十五日通过，一九八八年十二月二十九日修正）第二条规定“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，第三十八条第三款规定农村居民“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”；由此可见，农村居民对其宅基地仅有使用权，所有权由该土地所在的农民集体所有，依法不得以买卖等方式转让，且一户农村居民只能取得一处宅基地。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（[1984]法办字第112号）中，“第七类宅基地问题（64）条”规定“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用”。在中华人民共和国建设部1989年9月20日给湖南省建委、湖北省建设厅、广东省建委的《建设部关于国有房屋土地使用证及房地产交易中土地使用权转让等有关问题的答复》【（89）建房市字第77号】的第二条第1点、第3点中再次申明：“重申我国房屋所有权与土地使用权主体一致的原则。解放以来，我国对待房屋所有权和土地使用权的一贯原则是，不经取得土地使用权，不得进行地上建筑，地上建筑所有权转移时，连同所使用的房基地一并转移；合法取得的房屋所有权和土地使用权，受国家法律保护。我国司法、规划和房地产管理机关都是按照这一原则处理房地产权属问题的”、“重申房屋交易时，连同所使用的土地一并转移的原则。这是我国房地产交易中长期遵循的原则。……”。上述最高人民法院的司法解释和中华人民共和国建设部的答复规定并反复强调了宅基地房屋的土地使用权与房屋所有权一同流转的原则。
本案中，涉案房屋系宅基地房屋，该宅基地系由广州市黄埔区大沙街横沙村所有（即原广州市黄埔区大沙镇横沙乡），黄成平的户籍所在地为广东省汕头市朝阳区西胪镇龙寮樱园二横巷14号，并非涉案上述宅基地所在村农民，黄成平不能在涉案房屋所在地取得宅基地使用权。罗演荣与陈某丙、黄某甲签订《合建住房楼协议书》为无效合同。罗演荣系该村村民，依法取得宅基地的使用权，并建设了涉案房屋，系涉案房屋的合法权属人。但从罗演荣签订的《合建住房分配合同书》以及后来罗演荣与方某平以及陈某丙、黄成平签订的《合建住房协议书》约定的“如国家不征用可永久使用”可以看出，上述协议实际上是以合建宅基地房屋并给予合建人涉案房屋“永久使用权”为名，掩盖罗演荣与非本村村民的黄成平之间非法买卖宅基地使用权之实，违反了合同签订当时的法律规定，是以合法形式掩盖非法目的的合同，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第七项和第二款的规定，均属无效民事行为，即均为无效合同。罗演荣与陈某丙、黄某甲在合建上述房屋时均是完全民事行为能力人，应当知道合建涉案宅基地房屋系违法行为而放任该行为的发生和持续；黄成平亦为完全民事行为能力人，且在明知上述合建房屋违反法律规定的情况下，仍然购买涉案房屋，罗演荣与黄成平对造成本案纠纷均有过错，依法应当各自承担相应的民事责任。本案罗演荣主张返还宅基地房屋实际系因罗演荣与黄成平之间签订的合作建设宅基地房屋协议产生的纠纷，故案由应当属于合同纠纷。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，不能返还原物的，应当折价补偿。涉案房屋属于罗演荣所有，黄成平应当将其所占有的涉案房屋返还给罗演荣，罗演荣应当补偿黄成平涉案房屋的建筑物价值，即按市场评估确定的房屋整体现值扣除宅基地区位楼面地价后的价值。罗演荣拒绝对涉案房屋的建筑物现值进行评估。黄成平在答辩意见中要求在合作住房协议无效的情况下罗演荣赔偿黄成平的损失，并提出书面评估申请，但拒绝缴纳评估费用，原审法院视为其撤回评估申请。黄成平对其赔偿损失的要求负有举证责任，但其未提供充分的证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。根据本案的现有证据，原审法院仅对有证据证明的建房成本予以处理，至于涉案房屋建筑物现值扣除建房成本后的价值，因罗演荣和黄成平均拒绝评估，且未提供相应证据予以证实，原审法院在本案中不予处理，黄成平可就该部分价值另行向罗演荣主张。
根据《合建住房分配合同书》第（二）、（三）、（四）条的规定，罗演荣只负责提供涉案房屋的地皮，建房成本除属各层房屋使用者自负部分外，均由陈某丙、黄某甲负担，罗演荣不用负担建房成本；现因黄某甲原占有的涉案房屋的份额已被转售黄成平、方某平，故其原承担的建筑成本推定为已经转移给黄成平和方某平。根据《合建住房协议书》的约定，涉案的整幢房屋的建筑成本价为80000元，故罗演荣应当向黄成平及另案当事人陈某丙、方某平返还该数额的房屋建筑成本；因黄成平及陈某丙、方某平均未提供证据证明建筑涉案楼房中各自投入的实际建筑成本，故原审法院按照公平原则，将约定的建筑成本在上述三人之间平均分配，即罗演荣应当向上述三人每人返还建筑成本26666.67元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第七项和第二款、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年11月24日作出判决如下：一、黄成平在本判决生效之日起30日内将其占有的广州市黄埔区横沙村港湾西街M号房屋第三层返还罗演荣；二、罗演荣在本判决生效之日起30日内返还黄成平上述房屋的建筑成本26666.67元。一审案件受理费234元，由罗演荣、黄成平分别负担1M元。
判后，上诉人黄成平不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院对本案事实认定严重偏离，违背各方当事人之前所作书面约定，偏袒恶意违约方。1.1992年1月20日，罗演荣立下《合建住房分配合书》，承诺房产分配事宜，并书面表示绝不反悔，如今为了一己私利，恶意诉讼，然一审法院对此种行为纵容，加剧社会道德诚信丧失；2.一审毫无根据过于草率判决，没有做好赔偿协议。一审判决罗演荣某按照《合建住房协议书》向黄成平补偿26666.67元，毫无根据。黄成平对罗演荣出示的《合建住房协议书》庭后立即委托律师向一审法院申请笔迹鉴定，但一审法院未予理睬。黄成平在一审中一再提到，法院不仅需要对涉诉房产的建筑成本进行评估、鉴定，还需要对房产目前的巿场价值进行专业评估，然一审法院委托所谓的评估公司进行评估，却评估出了房产重置成本价格，完全与法院委托评估函背道而驰。3.根据谁主张、谁举证的基本原则，结合此类案件在司法实践中的做法，罗演荣作为举证方，同时也作为恶意违约方，不仅需要举证应当返还房屋的诉请，还需要举证返还房屋后应当如何赔偿。（二）根据”法不朔及既往”的基本法律原则和法治原则，罗演荣意图通过现有的规定去推翻二十多年前做出的意思表示和行为，不应得到法律支持。1.国家对小产权房买卖发文禁止，但都是近年来的事情。1990年代，没有任何法律或司法解释对农村合资建房包括买卖作出禁止性规定，在当时有效的文件《关于社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第二项规定：”社员有买卖房屋的权力。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地所有权仍归集体所有；最高人民法院（1992)民他字第8号复函中也明确规定，”农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件，同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。2.即使运用现行有效的《土地管理法》，依照该法第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖巿规定的标准。”第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这一规并非禁止村民出卖宅基地房产，而是出卖后不再另行给该村民批地使用。1988年的《土地管理法》第三十八规定也是如此。3.一审判决引用的法律条文支离破碎，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》是1984年的文件，但之后的《民法通则》出台已废止这类文件，1989年建设部的文件既不属于部门规章，更不属于行政法规，依照合同法规定，只有违反法律和行政法规的合同才属于无效合同。一审法院适用法律错误。（三）罗演荣提供宅基地使用权，黄成平出资兴建房产并达成合意，未侵犯国家、社会、集体和第三人的合法权益。即使按照当时的《经济合同法》和现行的合同法，行为应属有效。罗演荣所在地的集体经济组织即横沙村委会对这一行为盖章确认，黄埔区政府公职律师代表政府对转让行为予以确认和见证。据此，请求二审判令：1、撤销原审判决，驳回罗演荣的诉讼请求；2.判令罗演荣承担本案全部诉讼费用。
被上诉人罗演荣二审答辩称：一、合资建房协议违反法律，应当归于无效。根据《中华人民共和国宪法》第十条、《中华人民共和国土地管理法》（1988年版）和《中华人民共和国物权法》第59条的规定，农村集体土地的所有权归本村集体所有，非本村村民，没有资格在本集体得到土地所有权和使用权。禁止对非本村村民流转的土地，不仅包含了所有权，同样也包含使用权。把农村集体组织土地所有权和使用权割裂开来，违背了我国土地管理的基本原则，应当属于无效。二、一审中黄成平拒绝评估，应由其承担举证不能的责任。对于合建房屋造价的问题，合建协议书中明确约定合建房成本价是8万元，黄成平对此金额不予认可，则其应对自己合建房屋的实际造价举证。
经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，黄成平向本院提交了以下证据：2010年5月28日经居民代表、股东代表大会表决通过文冲石化路以西城中村改造居民物业补偿方案复印件，拟证明非集体组织成员可以在农村宅基地建房，并且应当给予补偿，因此证明涉案合同约定完全合法。罗演荣质证认为该证据在本案一审前已经形成，但黄成平一审并无提交，不应属于二审新证据。
二审中，双方当事人共同确认以下事实：1.双方的合建行为发生在1990年；2.黄成平非广州市黄浦区横沙村村民。
本院认为：本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）案涉合同的效力认定；（二）合同无效的法律后果处理。
关于案涉合同的效力认定问题。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”本案中，双方当事人的合建建房行为发生于1990年，故原审法院适用当时施行有效的法律认定案涉合同效力正确，本院予以确认。根据1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”；第三十八条第三款“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”之规定，可以看到法律对于宅基地使用权的流转一直保持禁止性的规定，宅基地使用权是一种以身份为基础的权利，其权利的主体具有特定性，即仅限于本集体经济组织成员，宅基地使用权的这一权利属性并未因为《中华人民共和国土地管理法》等有关法律的修改而发生变更。因此，村集体经济组织成员与非本村集体经济组织成员宅基地上房屋合建的，合同无效。依据“房地一致”的原则，原审法院据此认定案涉合同均为无效合同正确，本院予以确认。黄成平上诉主张案涉合同合法有效，缺乏法律依据，本院不予采信。
关于案涉合同无效的法律后果处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，合同无效后应由双方相互返还，不能返还的折价补偿。涉案房屋既为罗演荣所有，则黄成平应当将其所占有的房屋返还给罗演荣。同时，罗演荣亦应当对黄成平的损失进行赔偿。因此，原审法院判令黄成平向罗演荣返还案涉房屋，以及罗演荣向黄成平返还建筑成本26666.67元，上述处理均符合合同无效法律后果的处理原则，本院予以维持。因黄成平拒绝缴纳评估费用，导致合建分成房屋上盖建筑物的价值无法确定，因此，原审法院不予调处该部分的损失赔偿并无不妥，黄成平可另循其他途径解决。
因黄成平二审中提交的证据为复印件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采纳。
综上所述，黄成平的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费234元，由上诉人黄成平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 蔡峰
二〇一五年八月十八日
书 记 员 张辉