新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一初字第２７５４号
原告：张正利，男，汉族，1951年2月23日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东一路**号**号楼*单元***室。
委托代理人：王旭，新疆方天律师事务所律师。
委托代理人：梁春燕，新疆方天律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区太原北路848号。
法定代表人：郑代军，乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司董事长。
委托代理人：张孟，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：朱霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区青年路356号月光小区2栋8层3单元802。
法定代表人：沈瑞霞，新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司总经理。
委托代理人：张民，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
原告张正利与被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张正利及委托代理人王旭、梁春燕，被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司的委托代理人朱霞，被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司的委托代理人张民，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告在被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司担任安保职务，2015年4月6日晚12时左右，原告在该公司管理的晨曦小区值班，该小区租户邵志伟因酒后对原告出言不逊，双方发生争执，原告被其推到在地，导致原告右股骨颈骨折，原告住院22天经司法鉴定原告伤残等级为八级。原告请求判令被告赔偿原告伤残赔偿金111427.20元、赔偿陪护费13415元、住院伙食补助费2640元、营养费5050元、后续治疗费6000元、鉴定费3300元、精神抚慰金10000元，并由被告负担本案诉讼费、邮寄送达费。
被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司辩称：我方认为我方与原告之间不存在劳务雇佣关系，原告不应向我方追偿，劳动报酬也是被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司发放，我方既不是原告的用工单位也不是直接侵权人，因此原告要求我方承担赔偿责任是没有事实和法律依据的。
被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司辩称：我方认为1、我方在本案中作为被告是不适格的，我公司在2014年6月与原告签订2年期劳动合同，如原告认为其在工作中受伤，应当使用工伤保险条例，按照劳动争议处理，我方与原告之间不存在劳务关系，也就不能作为提供劳务者受害责任纠纷中的当事人；2、我方要求适用先刑后民原则，原告与邵志伟之间的刑事纠纷还没有判决，本案也就无法确定原告受伤是工伤还是与邵志伟之间的个人矛盾造成,对于原告的诉请，我方无法确认赔偿标准按照工伤还是人身损害，所以我方暂不予答辩。
经审理查明：原告在被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司担任安保职务，2015年4月6日晚12时左右，原告在该公司管理的晨曦小区值班，该小区租户邵志伟因酒后对原告出言不逊，双方发生争执，原告被其推到在地，导致原告右股骨颈骨折，原告住院22天经司法鉴定原告伤残等级为八级。月24日，被乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残。
一、庭审中，原告张正利提供以下证据：
1、视频资料（光盘），证明2015年4月6日12时左右原告在第一被告小区执行公务，与邵志伟发生纠纷，被打伤；2、乌鲁木齐市商业银行（尾数0738）借记卡和乌鲁木齐市商业银行对账单，证明原告为第一被告公司存在劳务雇佣关系，第一被告每个月按时给原告发放工资；3、出示张正利居住证，证明张正利已经63岁，根据法律相关规定，已经不具备签订劳动合同，张正利只能与他人签订劳务合同，同时证明张正利已经在从2012年6月11日起在乌鲁木齐市居住，已经满2年、4、新疆衡诚司法鉴定意见书，证明原告为8级伤残；5、新疆衡诚司法鉴定所、新医司法鉴定所收据发票，证明鉴定费4200元；6、新疆职业病医院出院证明书，法医出诊费发票，住院费用详单，证明陪护费，住院伙食费，营养费，后续治疗费。
二、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司对原告提供的证据质证如下：
对光盘真实性和合法性认可，但不能证明原告与我公司存在劳动雇佣关系也不能证明原告系因公受伤，只能证明原告的受伤地点和时间；对银行对账单的发工资方是第二被告，我方没给原告支付过任何劳务报酬，更加证明我公司与原告没有劳务关系；对张正利的居住证真实性和合法性认可，对关联性不予认可，事故发生时张正利已经63岁，原告与第二被告之间是劳动关系还是雇佣关系还需要劳动仲裁委仲裁后才能确定；对新疆衡诚司法鉴定意见书、新疆衡诚司法鉴定所收据发票真实性无异议，该鉴定是原告方单方委托，鉴定是依据道路交通伤残标准做出鉴定意见，我方认为应当按照工伤标准进行鉴定，在鉴定意见书中的分析说明第四项，可以证明原告在做鉴定时，其康复治疗并未终结，因此鉴定意见书我方不予认可；我方对新疆职业病医院出院证明书，法医出诊费发票，住院费用详单的真实性和合法性予以认可，但在用药清单中有高血压和糖尿病的用药，因此我方认为原告应当将高血压和糖尿病的用药扣除。对新医司法鉴定所鉴定伤残等级为8级无异议。
三、被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司对原告提供的证据质证如下：
我公司对光盘真实性和合法性认可，不能证明原告与我公司存在劳动雇佣关系，不能证明原告与邵志伟发生冲突系履行职务而发生冲突，原告与邵志伟是扭打在一起；对工资明细单，我公司是2014年6月与原告签订2年期劳动合同，在2014年7月开始给原告发放工资，发放的是工资，并非是劳务费；对张正利的居住证真实性和合法性认可，对关联性不予认可，原告在61岁时与我公司签订合同，是否存在劳动关系，应当由劳动仲裁进行确认，不能以岁数来进行推论；对新疆衡诚司法鉴定意见书、新疆衡诚司法鉴定所收据发票真实性无异议，该鉴定是原告方单方委托，鉴定是依据道路交通伤残标准做出鉴定意见，我方认为应当按照工伤标准进行鉴定，在鉴定意见书中的分析说明第四项，可以证明原告在做鉴定时，其康复治疗并未终结，因此鉴定意见书我方不予认可；我方对新疆职业病医院出院证明书，法医出诊费发票，住院费用详单的真实性和合法性予以认可，但在用药清单中有高血压（极高危）和糖尿病的用药，因此我方认为原告应当将高血压和糖尿病的用药扣除。对新医司法鉴定所鉴定伤残等级为8级无异议。
四、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司提供以下证据：
出示劳务派遣协议书，证明我公司与被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司在2015年4月1日签订劳务派遣协议书，原告是由被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司劳务派遣至我公司，原告与我方不存在劳务关系。
五、原告对上述被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司提供的证据予以质证意见如下：
对证据的真实性不予认可，工资的发放没有具体约定由用人单位发放还是用工单位发放。
六、被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司对被告被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司提供的证据质证如下：
对证据的三性予以认可，我公司按照劳务派遣协议书向被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司派遣员工。
七、被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司出示以下证据：
出具劳动合同，证明我公司是2014年6月与原告签订2年期劳动合同，我公司与原告存在劳动关系，应当先行仲裁。
八、原告张正利对被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司出示证据进行质证：
对证据的真实性予以认可，但签订劳务合同时原告为63岁，已经无法办理社会保险，因此我方认为此劳务合同实际是确认原告与二被告之间为劳务关系。
九、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司对被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司出示的证据质证意见如下：
对合同的三性予以认可，我公司按照劳务派遣协议书向被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司派遣员工。
综上，经原被告申请法院调取公安派出所对致伤原告的当事人邵志伟的询问笔录，已由原被告各方进行质证。当事人邵志伟承认并不认识原告张正利，承认过量饮酒后，因琐事与原告张正利发生争执，故意伤害原告张正利身体，乌鲁木齐市沙依巴克区公安局红庙子派出所将此案移交乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院公诉，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2016年6月12日，判决被告人邵志伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并且邵志伟已给原告张正利支付费用35010元。原告与2015年5月5日自行委托新疆衡诚司法鉴定所鉴定的结论，因被告方提出异议，不予认可。2016年5月12日经原告申请，我院委托新疆新医司法鉴定所对于原告的伤情进行鉴定，鉴定意见：2015年4月6日外伤致原告张正利右股骨颈骨折，目前已行右髋人工关节置换术，视为右髋关节功能完全丧失致右下肢功能丧失60%，伤残等级为八级。
上述事实有原告提供的视频资料、银行对账单、居住证、司法鉴定意见书、发票、出院证明书、住院费用详单，被告提供的劳动派遣协议、上述原被告的陈述、本院调取的笔录及本案庭审笔录存卷为证。
本院认为,被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司明知原告张正利已过退休年龄（无工伤待遇），仍与其签订劳动合同，并将其派遣至被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司从事门卫安保工作，根据我国劳动合同法规定应为被告新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司作为实际用工单位，应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，依照法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务身体受到损害的，由用人单位或被派遣用工单位承担侵权责任，原告张正利在履行职务期间身体受到损害，应由被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司承担连带赔偿责任。对上述两被告的抗辩，本院不予支持，对原告请求被告方承担残疾赔偿金、住院陪护费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费（经法院委托），应予以支持，对后续治疗费因尚未发生，本院应不予支持、对原告主张的精神抚慰金根据原告的伤残等级酌情支持2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条、十七条、十八条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司承担支付原告张正利残疾赔偿金残疾赔偿金111427.20元（2014年标准23214元×30%（八级伤残）×16年）；
二、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司支付原告张正利护理费13415元（2014年在岗人员平均工资54407元÷365天×90天，从2015年4月7日至2015年7月7日）；
三、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司支付原告张正利住院伙食补助费2640元（120元/天×住院22天,从2015年4月7日至2015年4月29日）；
四、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司支付原告张正利营养费5050元（医嘱全休6个月+住院22天，共计202天×25元/天）；
五、驳回原告张正利请求判令上述两被告赔偿后续治疗费6000元的诉讼请求；
六、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司支付原告张正利鉴定费900元；
七、被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司支付原告张正利精神抚慰金2000元。
本案起诉标的金额151832元，确认给付标的135432.20元，占起诉标的的89%，收案件受理费3336.64元，由原告负担多诉部分案件受理费367.03元，由被告负担2969.61元，送达邮寄费60元（原告已交纳），由被告负担，被告负担的费用可连同案款一并给付原告。
以上被告乌鲁木齐鸿德苑物业管理有限责任公司、新疆优瑞特人力资源管理开发有限公司支付原告张正利款额合计138461.81元，上述被告应于本判决生效后十日内给原告全部付清。逾期未付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 齐泽祯
人民陪审员 杜明军
人民陪审员 白雪梅
二〇一六年八月六日
书 记 员 马 琴
速 录 员 郭丽华