河北省石家庄市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）冀01行终445号
上诉人（原审原告）河北信为本广告有限公司。住所地：石家庄高新区天山大街***号。
法定代表人张旭，女，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）正定县公安交通警察大队。住所地：正定县正定镇曙光路*号。统一社会信用代码：111301230002611719。
负责人姜保军，男，该公安交通警察大队长。
委托代理人王天明，石家庄市正定成德法律服务所法律工作者。
上诉人河北信为本广告有限公司（以下简称“信为本公司”）因行政协议纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123行初12号行政裁定，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人信为本公司因认为被上诉人正定县公安交通警察大队单方面终止双方签订的《合同》，于2018年2月8日向河北省正定县人民法院提起诉讼，请求法院判令正定县公安交通警察大队单方终止《合同》并拆除正定县交通指示牌的行为违法，判令正定县公安交通警察大队补偿信为本公司成本及损失费等共计166.07万元。
原审查明：2005年11月14日，被告正定县公安交通警察大队在正定县区域内设置“交通道路指示标志牌”，与原告信为本公司充分协商后，签订了《合同》。合同约定的基本内容是：“1.乙方（原告）依照甲方（被告）规划在正定县城区内为甲方建立新的交通指示标牌；2.乙方独家享有正定县城区内所有交通指示牌（已经建设和未来建设）背面的广告开发权”。并约定了乙方独家经营权期限为十五年。另外还对所设置的交通指示牌的材料材质标准、指示牌的标准、双方的权利义务及违约责任都进行了约定。其中对甲方权利约定：“1.根据国家道路交通法律法规的有关规定，甲方有权对乙方提出制作指示牌的版面设计、文字内容及技术标准；2.甲方有权对乙方施工的质量进行监督；3.甲方有权组织相关部门对指示牌工程进行竣工验收；4.如因街路名称的改变或城市扩建，甲方有权要求乙方予以配合，必要时甲方要求乙方变更指示牌内容或重新选择设立指示牌的位置；5.乙方对指示牌的产权、独家经营权拥有十五年”。对违约责任约定：“1.如甲方单方面提前终止乙方的产权和广告经营权，甲方负责赔偿由此给乙方带来的经济损失。经济损失的计算方法为：以乙方当年单个广告牌子的平均收费标准乘以广告牌子总数再乘以合同约定期的剩余时间，再加上牌子设立时的成本费（已有票据可查的凭证为准）；2.甲方发现指示牌需乙方维修维护时，应以电话加书面的通知形式告知乙方，乙方法人代表在书面通知书上签字后，三十个工作日内维修维护，工期由甲乙双方签订补充协议确定”。另查明，2017年正定县县委、县政府为“创建全国文明城市”，对各道路、街道、建筑以及设施等统一进行了规划整治，原告设立的交通指示标牌也被拆除改造。2017年7月或8月份被告电话口头通知了原告所设立交通指示标牌需要拆除。
原审认为:行政协议，也就是行政合同，是行政主体为实现行政管理目的，在遵循依法行政原则和契约自由原则的前提下，为达到特定行政法律后果与行政相对方的组织或个人签订的协议。其主要表现为：1.行政性。是指行政主体借助合同形式实现其行政目的。行政主体与相对人的权利义务不对等，行政主体在合同的缔结、变更和解除上享有许多行政优益权；2.合意性。行政合同的合意性区别于一般行政行为的单方性，是指行政合同是以合同双方的共同协商为成立要件；3.法定性。是指行政合同的订立、履行、变更和解除必须遵循法律规范，行政主体不得实施法律禁止的行政合同行为。本案原、被告双方签订的《合同》内容，并未体现出作为行政主体的被告所享有的“缔结、变更和解除”方面优益权，也不符合2004年5月1日实施的中华人民共和国建设部制定的建设部令126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定的程序方面规范，不符合行政合同构成要件。综上，原、被告所签订的《合同》不符合行政合同构成要件，本案不属于行政审判权限范围，原告信为本公司的起诉不符法定条件，依法应驳回原告起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项的规定，裁定驳回原告河北信为本广告有限公司的起诉。案件受理费50元，依法退回原告。
上诉人信为本公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、《合同》约定的内容属被上诉人的行政管理职责，且涉及到公共利益，该合同应系行政合同，一审法院裁定错误。行政诉讼法第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。本案中，信为本公司与正定县公安交通警察大队于2005年11月14日签订《合同》约定的内容是信为本公司建设正定县交通指示牌，同时拥有十五年的独家经营权，该内容涉及到公共利益，且属于正定县公安交通警察大队的行政管理职能，该合同符合行政诉讼法规定的行政合同特征。二、签订《合同》后信为本公司依据约定进行了交通指示牌的建设，但正定县公安交通警察大队却单方拆除交通指示牌，以实际行为终止了该合同，致使信为本公司遭受巨大经济损失。上诉人的诉讼请求、内容、形式等均符合行政诉讼法第四十九条提起诉讼的规定，且符合第十四条管辖原则，一审法院理应继续审理本案。一审法院裁定驳回起诉没有事实根据与法律依据，请求二审法院依法撤销一审裁定，并指令一审法院继续审理本案。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人正定县公安交通警察大队辩称，本案合同内容虽然涉及政府特许经营事项，但依照中华人民共和国建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》规定，政府特许经营协议项目的立项、招投标、协议签订、报备、生效等有一系列严格的法律规定，签订政府特许经营协议时必须执行。该办法第五条规定：“实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先原则。”第八条规定：“主管部门应当按照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；……（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营权协议。”第二十条规定：“主管部门应当在特许经营协议签订后30日内，将协议报上一级市政公用事业主管部门备案。”因此，签订政府特许经营协议必须履行上述法定程序。而本案合同所涉项目未经立项，项目未经人民政府审查批准，未按法定程序进行公开投标，未组织评审委员会依法进行评审、质询和答辩，未向社会公示中标结果，合同签订前未经人民政府批准，合同签订后未向上级主管部门报备。该合同的签订违反了相关法律规定，不符合政府特许经营协议签订、成立的法定要件。同时该合同也未体现公共利益优先原则。故此涉案合同不属于政府特许经营协议，只是两单位之间自行签订的民事合同，应受民事法律规范调整，不属于行政法律规范调整范围。一审法院裁定驳回起诉认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，信为本公司与正定县公安交通警察大队于2005年11月14日签订《合同》载明，“本着‘立足公益事业，美化城市环境，保障畅通工程，促进经济发展’的宗旨，为加快正定县的交通设施建设，完善城市功能，减轻财政负担，依据中华人民共和国建设部第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定，对正定县区域内的交通道路指示标志牌进行市场化。”
本院认为，一、本案二审双方争议的焦点为上诉人信为本公司与被上诉人正定县公安交通警察大队于2005年11月14日签订的《合同》是否属于行政协议。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项之规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于人民法院行政诉讼受案范围。若《合同》为行政协议，本案信为本公司的起诉则属于人民法院行政诉讼受案范围。
行政协议，又称行政合同或行政契约，指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。政府特许经营，是指政府通过招标等公平竞争方式，许可特定经营者经营某项公共产品或者提供某项公共服务。政府特许经营广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公共事业领域。政府特许经营一般采取协议的方式约定双方的权利、义务。
本案中，正定县公安交通警察大队为能独立承担行政责任的行政机关，其与信为本公司于2005年11月14日签订的《合同》，属于行政机关为了实现公共利益，为了加快正定县的交通设施建设，完善城市功能，减轻财政负担的行政管理目标，与信为本公司充分协商后订立的具有行政法上权利义务的行政协议。《合同》约定，乙方信为本公司拥有正定县城区内所有指示牌的独家设立权，乙方对指示牌的产权、独家经营权拥有十五年。具体而言《合同》为政府特许经营协议。
《合同》其中一方主体为行政机关正定县公安交通警察大队，不同于平等主体之间的民事合同。信为本公司与正定县公安交通警察大队签订的《合同》首部亦载明，“依据中华人民共和国建设部第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定，对正定县区域内的交通道路指示标志牌进行市场化。”政府特许经营协议充分体现了行政优益权，确保行政职权的顺利实施。行政机关在行政协议中享有较行政相对人优先的权利，具有依法选择行政协议相对方的权利、对协议履行的指挥权和监督权。《合同》中甲方正定县公安交通警察大队的权利为：有权对乙方提出制作指示牌的版面设计、文字内容及技术标准；有权对乙方施工的质量进行监督；如因街路名称的改变或城市扩建，有权要求乙方予以配合，必要时甲方要求乙方变更指示牌内容或重新选择设立指示牌的位置。同时甲方为乙方提供指示牌设立的一切行政审批手续；协调有关部门免除乙方施工及经营过程中发生的所有行政收费。从《合同》以上内容可见，正定县公安交通警察大队对协议履行具有指挥权和监督权。
行政优益权还体现在，当继续履行行政协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。中华人民共和国建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》第十七条规定，获得特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的，应当提前提出申请，主管部门应当自收到获得特许经营权的企业申请的3个月内作出答复。在主管部门同意解除协议前，获得特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务。从以上规定可以看出，若行政协议的相对一方单方提出解除行政协议，需行政主管部门批准。但行政机关可以单方变更、解除行政协议。本案信为本公司依照双方的约定在履行《合同》，但按照正定县委、县政府创建全国文明城市的统一安排和部署时，经口头通知信为本公司后，正定县公安交通警察大队对不符合新的城市规划的广告牌进行拆除，即属于行政机关单方解除行政协议情形。
虽然本案信为本公司与正定县公安交通警察大队签订《合同》当时未按法定程序进行公开投标，未组织评审委员会依法进行评审、质询和答辩，但属于行政机关未按照中华人民共和国建设部《市政公用事业特许经营管理办法》规定程序操作，并不影响《合同》具有政府特许经营协议的性质。
二、本案信为本公司的起诉符合起诉条件，一审法院应予实体审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
2017年8月正定县县委、县政府为“创建全国文明城市”，对各道路、街道、建筑以及设施等统一进行了规划整治，信为本公司设立的交通指示标牌也被拆除改造。信为本公司认为行政机关违法解除政府特许经营协议，于2018年2月向河北省正定县人民法院提起行政诉讼，请求判令：“1.正定县公安交通警察大队单方终止《合同》并拆除正定县交通指示牌的行为违法；2.判令正定县公安交通警察大队补偿信为本公司成本及损失费等共166.07万元”。信为本公司为行政协议的相对方，具有原告主体资格；本案有明确的被告—正定县公安交通警察大队，且正定县公安交通警察大队具有行政主体资格；本案有具体的诉讼请求和事实根据；信为本公司起诉确认单方终止《合同》违法并赔偿损失属于人民法院行政诉讼受案范围。
综上，信为本公司的起诉符合行政诉讼法第四十九条规定的起诉条件，且未超过起诉期限，河北省正定县人民法院应予实体审理。一审法院裁定驳回起诉属于认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。信为本公司的上诉理由于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销河北省正定县人民法院（2018）冀0123行初12号行政裁定；
二、本案指令河北省正定县人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭建章
审判员 徐进富
审判员 邢秀杰
二〇一八年九月二十七日
书记员 史聪聪