浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4328号
上诉人（原审被告）：蔡天山，男，1968年8月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人：龚俊锋，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省华厦建设发展有限公司，住所地：福建省惠安县东桥镇政府院内。
法定代表人：张玉炳，总经理。
委托代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。
委托代理人：汪力，福建闽荣律师事务所实习律师。
上诉人蔡天山因与被上诉人福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：杨明系华厦公司杭州办事处负责人，吴权权系该办事处实际承包人，于怀斌系该办事处职员。2009年，杨明承包华厦公司杭州办事处期间，杨明找人伪造“福建省华厦建设发展有限公司”印章及法定代表人“张玉炳”印章。随后，杨明将该办事处业务交由吴权权处理，并将上述二枚伪造印章交给吴权权。吴权权又找人刻制了华厦公司的财务专用章及杨明的财务私章，并在招商银行杭州武林支行开立了华厦公司的对公账户。
2011年2月左右，蔡天山找到于怀斌想挂靠华厦公司参与案涉工程的投标。吴权权、于怀斌以华厦公司名义进行投标，在投标文件上加盖杨明伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”印章及法定代表人“张玉炳”印章。2011年3月22日，经过招投标，华厦公司以4717290元的价格中标，中标工期为210日历天。2011年4月25日，吴权权、于怀斌以华厦公司的名义与乔司监狱签订了《建设工程施工合同》，约定案涉工程合同工期总日历天数为210天，因施工方的原因未能按时交付工程使用，承包方每日支付违约金2000元，上不限额。工程款(进度款)支付方式和时间为按月进度的70%支付工程款；工程竣工验收后付至合同价款的80%（联系单增减部分费用待决算审计后同口径支付）；工程竣工（资料齐全）结算后经审计后扣除总造价的5%质量保修金，其余工程款一次性结清；5%质量保修金保修期满后支付。承包人以银行汇票的方式向发包人提交合同价款10%的履约保证金，竣工验收后一个月内竣工资料齐全上交后退还履约保证金。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。2011年5月15日，吴权权、于怀斌以华厦公司的名义与蔡天山签订了《施工协议》，约定华厦公司同意将三分监狱备勤和公共用房改建工程承包给蔡天山施工，承包方法为包工包料，合同工期及质量标准以华厦公司与乔司监狱签订的合同约定的合同工期、质量标准为准，蔡天山按照工程造价6%向华厦公司上缴项目综合管理费（包含税金）。2011年5月19日，华厦公司通过对公账户向乔司监狱交纳履约保证金471729元。2011年5月5日，蔡天山以现金方式向华厦公司工资保证支付账户存入案涉工程工资保证金94346元。2011年5月18日，蔡天山进场施工。
2011年10月，华厦公司发函给华厦公司杭州办事处，要求将印章上交。2011年10月28日，杨明将其伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”字样的印章以及“张玉炳”的私章交至华厦公司。2011年11月24日，华厦公司发函乔司监狱，载明华厦公司以公开投标方式取得乔司监狱案涉工程的承建权，事后，乔司监狱和华厦公司都能依合同履行各自的义务，双方合作非常愉快。但是，经华厦公司项目部反映，乔司监狱并没有将工程款拨付到华厦公司，而是将工程款直接拨付到华厦公司杭州分公司，现华厦公司要求乔司监狱将案涉工程款支付至其在中国工商银行的账户。2012年1月10日，乔司监狱向华厦公司寄送了回复函，载明华厦公司从参与投标到签署合同一直以“福建省华厦建设发展有限公司”的名义实施，从未以“福建省华厦建设发展有限公司杭州分公司”的名义参与案涉工程的投标。户名为“福建省华厦建设发展有限公司”、账号为59×××02的账户为华厦公司在浙江省政府采购网上的备案账户，且华厦公司向乔司监狱支付的履约保证金也是从该账户支付的，华厦公司认为该账户不是其基本账户，属于华厦公司内部问题，与乔司监狱无关。2012年3月27日，乔司监狱又致函华厦公司，载明案涉工程已处于停工状态，华厦公司在招商银行的对公账户也被法院查封，请华厦公司速来处理相关事务。2012年6月11日，乔司监狱再次致函华厦公司，要求其尽快解决华厦公司与该工程项目部之间的工程款问题，合理安排施工计划，完成合同内容。
2012年6月，吴权权、于怀斌因涉嫌伪造公章罪被逮捕。2012年8月，华厦公司与吴权权、于怀斌等人签订《和解协议书》一份，载明华厦公司在杭州地面没有承接工程项目，杭州市地面以华厦公司名义承接的工程系吴权权、于怀斌以自己名义非法签订；工程中标后，由吴权权、于怀斌对承接工程自行处置，与华厦公司无关，因工程引起的一切债务及责任全部由吴权权、于怀斌承担；协议签订前已在建的工程或业主同意继续施工的合同，华厦公司出于维护杭州市建筑市场、社会治安稳定及声誉考虑，可以允许吴权权、于怀斌按原状施工。2012年9月27日，杭州市西湖区人民检察院向杭州市西湖区人民法院提起公诉。2012年10月12日，法院作出（2012）杭西刑初字第879号刑事判决书，认定吴权权、于怀斌于2011年10月伪造“福建省华厦建设发展有限公司”印章（注:与杨明伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”印章并非同一枚）,判决吴权权、于怀斌犯伪造公司印章罪，分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2013年3月15日，杨明因伪造包括本案所涉印章在内的印章，犯伪造公司印章罪，被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑六个月。
2012年11月12日，华厦公司向蔡天山送达了《关于监狱乔司三分监狱项目部尽快复工并交付验收的函》，载明由项目部你（蔡天山）负责承包的案涉工程已严重超期，根据华厦公司与乔司监狱签订的施工合同，该项目累计已拨付3150000元，已超过实际完成量。鉴于本工程一直处于停工状态，请你在7天内复工，并于2012年11月30日前验收，如不复工造成的一切损失由蔡天山承担。2013年3月4日，蔡天山出具《承诺书》一份，载明经与华厦公司法定代表人张玉炳协商，蔡天山承诺由其施工的案涉工程在2013年4月1日前完成达到竣工验收条件，并交付给业主，在同年4月15日前将验收资料交于业主单位审核，如不能完成，全权交由福建华厦总公司负责处理。2013年3月5日，华厦公司法定代表人张玉炳出具《承诺书》一份，载明根据蔡天山的上述承诺，为了更快地将案涉工程交付业主使用，其代表公司承诺：1.在乔司监狱项目部提供资料五个工作日内给予盖章，以便验收；2.在乔司监狱项目部拨付工程款后，扣除各种税收管理费1.8%及该工程对外各种债务后，给杭州片区负责人签字认可，给予及时拨付。此后，华厦公司在案涉工程的竣工验收备案表中施工单位处加盖了公司公章及“张玉炳”的印章。2013年9月24日，案涉工程竣工验收并交付使用。经鉴定，案涉工程造价为5425105元，截至2011年12月22日，乔司监狱支付华厦公司案涉工程款3150062元，华厦公司已支付蔡天山工程款2784141.24元。华厦公司于2015年9月24日向原审法院起诉，请求判令：一、蔡天山立即向华厦公司提交浙江省乔司监狱第三分监狱备勤和公共房改建工程完整的竣工资料和竣工结算报告；二、蔡天山立即向华厦公司支付工期延误造成的经济损失127万元（按每日2000元计算，自2011年12月19日起至2013年9月24日止计635天）；三、蔡天山承担本案全部诉讼费用。庭审中，华厦公司将第二项诉讼请求变更为：蔡天山立即向华厦公司支付工期延误造成的经济损失542510.50元。
原审法院另查明，已生效的（2015）杭经开民初字第202号乔司监狱诉华厦公司、蔡天山建设工程施工合同纠纷案件认定，在案涉工程竣工验收后华厦公司未向乔司监狱提供完整的竣工资料，导致发包人无法进行验收备案，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。根据施工合同的约定，案涉工程的工期为210天（日历天数），现有证据表明案涉工程的开工时间为2011年5月18日，竣工日期为2013年9月24日，华厦公司延误工期650天。虽然施工合同约定，因施工方的原因未能按时交付工程使用，承包方每日支付违约金2000元，但上述约定过分高于乔司监狱的实际损失，法院综合考虑案涉工程的停工原因、工程量增加以及华厦公司履行施工合同的预期利益等因素，酌定华厦公司应当承担的违约金数额为案涉工程价款的10%，即542510.50元。并判决：一、华厦公司于判决生效之日起十日内向乔司监狱提交三分监狱备勤和公共用房改建工程完整的竣工资料。二、华厦公司于判决生效之日起十日内支付乔司监狱延误工期违约金542510.50元。三、驳回乔司监狱的其他诉讼请求。
原审法院认为：已生效的（2015）杭经开民初字第202号民事判决已认定华厦公司未向乔司监狱提供案涉工程的完整竣工资料，而蔡天山系案涉工程的实际施工人，虽然其辩称已向华厦公司交付了上述竣工资料，但其提供的证据尚不足以证明该事实，故华厦公司要求蔡天山提供案涉工程完整竣工资料的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。又因案涉工程的工程款已为生效判决确定，华厦公司诉请要求蔡天山提交案涉工程的竣工结算报告及结算资料，已无必要，故华厦公司的该部分主张原审法院不予支持。关于华厦公司要求蔡天山支付工期延误造成的经济损失542510.50元的诉讼请求，蔡天山辩称案涉工程延误的原因在于华厦公司，对此，原审法院认为，虽然案涉工程停工的起因在于华厦公司，但是根据乔司监狱与华厦公司签订的施工合同约定的工期，并结合案涉工程的开工日期以及工程量增加等因素，案涉工程至迟应于2012年1月14日完工，且蔡天山曾承诺于2013年4月1日前完工，而案涉工程实际竣工日期为2013年9月24日，因此，蔡天山对案涉工程的延误亦有一定过错。原审法院根据双方的过错大小，酌定蔡天山承担40%的责任，即217004.20元（542510.50元×40%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年6月12日判决：一、蔡天山于判决生效之日起十日内向华厦公司提交三分监狱备勤和公共用房改建工程完整的竣工资料。二、蔡天山于判决生效之日起十日内支付华厦公司工期延误经济损失217004.20元。三、驳回华厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9225元，减半收取4612.50元，保全费5000元，合计9612.50元，由华厦公司负担2767.50元，由蔡天山负担6845元。
宣判后，蔡天山不服，向本院提起上诉称：一、蔡天山已经向华厦公司移交了涉案工程的完整竣工资料及竣工结算报告。首先，根据蔡天山提交的EMS快递详单足可证明蔡天山已将完整的竣工资料邮寄给华厦公司，重量合计达7489克。但华厦公司法定代表人张玉炳在一审庭审中一直否认其家庭住址为福建省泉州市丰泽区丰泽新村70幢104室，直至蔡天山提交公安机关的询问笔录才认可其住址。故可看出华厦公司一直在隐瞒其真实收到案涉工程完整竣工资料等材料。其次，根据，蔡天山与华厦公司法人张玉炳出具的两份承诺书，可看出，蔡天山承诺：必须在2013年4月15日将验收资料交于业主单位审核，如不能完成，全权交由华厦公司负责处理。华厦公司承诺：在乔司监狱项目部提供资料五个工作日内给予盖章，以便验收。案涉工程于2013年9月24日经验收合格，后华厦公司将案涉工程进行备案。故一审法院忽略该重要问题直接否定蔡天山提交的证据径直认定蔡天山未将案涉工程的验收资料交付给华厦公司缺乏事实依据，根据逻辑推理，若蔡天山未将竣工验收资料交付给华厦公司，那么华厦公司肯定在支付工程款时即提出，且也无理由在竣工验收及竣工验收备案表中签字盖章。二、蔡天山与华厦公司之间不存在违约责任之说。第一，华厦公司是涉案工程的承包方，根据已生效的（2015）杭经开民初字第202号判决的认定，涉案工程延期交付的延误工期违约金542510.50元由华厦公司承担。第二，华厦公司内部管理混乱，职工存在违法犯罪行为等客观事实是造成华厦公司违约的根本原因，华厦公司理应承担违约责任。作为涉案工程的实际施工人员，蔡天山同样也为受害者。为了承包到该工程除了已经缴纳的保证金之外，在华厦公司职员杨明、于怀斌、吴权权等人被追究刑事责任期间，蔡天山已经垫付了大量工程款项。第三，华厦公司作为涉案工程的承包人统一协调部署施工过程，蔡天山依据华厦公司的部署开展施工工作，导致工期延误的原因在（2015）杭经民初字第202号判决书中已经多次点明，蔡天山何来违约责任。第四，蔡天山于2011年5月15日与华厦公司的代理人签订《施工协议》，随后蔡天山及时进场施工。直至2011年底前，双方合作一直顺利进行。后来由于华厦公司与浙江省乔司监狱因工程款支付对象的矛盾爆发，导致蔡天山不能按时收到工程款，不能及时结清工程物料款与工人工资。事实证明，违约在先的是华厦公司本身。三、蔡天山认为，一审法院存在事实认定错误，主要体现在以下几点：第一，蔡天山已于2013年9月24日将全面竣工的涉案工程交付给浙江省乔司监狱，并移交了相关的竣工资料。作为建设工程的施工方，蔡天山面对华厦公司内部出现种种问题，仍然按约履行施工协议，期间维护施工工人的人工工资、物料的储备费用等，开支金额不菲。但是，蔡天山仍然坚持将施工协议履行完毕，在2011年至2013年间巨大的建筑市场需要行情下，蔡天山为涉案项目的付出是巨大的。为此，法院认定蔡天山存在过错的观点是错误的。第二，一审法院在审理本案时，已经确认涉案工程停工的原因在于华厦公司，且工程施工期间存在工程量增加的情况。蔡天山不过是通过做工程赚取微小的利润养家糊口。而众所周知工地山的辛苦、工地上的危险，这些都是蔡天山带领施工兄弟们辛辛苦苦换回来的，华厦公司却可以坐享其成，分到工程款6%的管理费。这样的合同权利和义务对等吗？华厦公司可以只享受利益不承担风险吗？综上，请求撤销原审判决，改判驳回华厦公司的全部诉讼请求，并由华厦公司承担本案一审、二审诉讼费。
针对蔡天山的上诉，华厦公司答辩认为：一、蔡天山上诉认为已经将完整的竣工资料交给华厦公司不能成立。从本案及相关案件中，均未见蔡天山提供竣工资料的凭证，且在已生效的（2015）杭经开民初字第202号民事判决中已经明确蔡天山提供的证据不足以证明其已将竣工资料交华厦公司的事实。且如果资料完整，那备案的行为应由蔡天山个人完成，因为在本案中蔡天山充当了承包人的全部角色，承担了包工包料、竣工验收等行为，所以不存在蔡天山将验收资料交华厦公司并由华厦公司备案的事实；二、蔡天山认为本案其不存在违约也不能成立。根据双方签订的施工协议，2011年5月18日蔡天山已经进场施工，工期210天，即2011年年底涉案工程即应完工，蔡天山未提交证据证明2011年之前华厦公司有导致涉案工程停工的情况出现，所以蔡天山作为实际施工人应承担责任，蔡天山所称的华厦公司帐户被查封导致工程无法完成不能成立，没有帐户被查封的证据，且即使被查封也不影响蔡天山的施工，而且帐户被查封的事实发生于2012年。蔡天山的整个施工过程中也没有逾期收到工程款，工程款均是按期支付的；三、蔡天山认为一审认定事实错误也不能成立。蔡天山认为已经移交竣工资料不能成立。蔡天山上诉认为华厦公司收取6%管理费，但是该款项是包括了工程管理费和税收等款项。综上，蔡天山的上诉不能成立。
二审举证期限内，华厦公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。蔡天山向本院提交如下证据材料：
1、竣工验收汇报资料，拟证明：蔡天山已将竣工验收资料交付华厦公司，且造成工程工期严重延期的原因是华厦公司造成的事实。
2、建筑工程结算书，拟证明：蔡天山与华厦公司针对涉案工程已结算的事实。
3、竣工验收备案表，拟证明：华厦公司已有竣工资料的事实。
4、快递单，拟证明：竣工验收汇报资料和建筑工程结算书是华厦公司通过邮寄的方式给华厦公司杭州分公司的负责人吴权权，再由吴权权交付给蔡天山。
5、情况说明，拟证明：工程验收时华厦公司未派人来进行验收，涉案工程竣工资料自然也未带来。
上述证据材料经出示，华厦公司发表意见认为：上述证据不属于二审新证据，不予质证。在此基础上，证据1，证明目的有异议，该份证据只是办理竣工的材料，无法达到蔡天山的证明目的；证据2，证明目的有异议，关联案件均证明涉案工程未结算，而是通过鉴定确认工程量；证据3，仅能证明工程已竣工，但不能证明已备案的事实，且没有备案机关的盖章，说明工程未经竣工备案；证据4，真实性、合法性、关联性均有异议，没有快递公司的印章，且与华厦公司无关，也无法证明邮寄的材料，且竣工验收资料重达20多斤，不可能通过这样的方式邮寄；证据5，真实性无异议，但只能证明2013年9月24日对工程进行竣工验收，无法达到蔡天山的证明目的，未到场是认可的，但不能说明竣工资料在华厦公司处而华厦公司未带来。
本院经审核认为，上述证据1不能证明蔡天山欲证明的事实，华厦公司的异议成立，对该证据本院不予确认，证据2、4，因案涉工程造价已经司法鉴定程序确认，故是否进行结算对本案处理不生影响，故对该两组证据本院不予确认。证据3上没有备案机关的印章及处理意见，不能证明案涉工程已经备案，故对该证据本院不予确认。证据5与蔡天山欲证明的事实不存在必然的因果关系，故对该证据本院亦不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，蔡天山作为实际施工人，负有向华厦公司交付案涉工程完整竣工资料的义务，其未能提交有效的证据证实其已履行了该项义务，故原审法院判决其向华厦公司提交三分监狱备勤和公共用房改建工程完整竣工资料并无不当，本院予以维持。蔡天山上诉要求驳回华厦公司原审中要求其支付工期延误造成的经济损失的问题。本院认为，蔡天山作为实际施工人，其在明知自身不具备建筑施工资质的情况下，借用华厦公司名义参与工程建设，对工期延误存在过错。同时，华厦公司虽在本案原审判决后提出上诉，但在审理期间向本院提交申请撤回上诉，本院亦依法予以准许，应认为其对一审判决处理意见不持异议。综合上述两点，本院对原审法院酌定蔡天山承担40%责任的处理意见予以维持。综上，蔡天山的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4555元，由上诉人蔡天山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年九月十九日
书 记 员 王 颖