广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终2186号
原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某。因本案于2015年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人阮某某，广东xx律师事务所律师。
辩护人熊某某，广东XX律师事务所律师。
广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人朱某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月6日作出（2015）深龙法刑初字第4643号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月24日凌晨，被告人朱某将用红色利是封包装的一包毒品以2300元的价格贩卖给刘某，刘某接过毒品后取出其中1粒毒品用纸巾包装后放入手提袋中。随后，朱某驾车带刘某来到深圳市罗湖区东门北路商店附近与林某交易毒品，刘某将从朱某处买来的毒品交给林某，后民警将刘某及林某抓获，朱某逃脱。民警从林某身上缴获毒品49.54克，从刘某身上缴获毒品0.33克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺。
2015年4月24日17时许，刘某被抓获后，打电话给被告人朱某，称向朱某再购买毒品“冰毒”20克。当日19时许，被告人朱某驾车到深圳市龙岗区布吉沙湾维准备与刘某交易时，被民警当场抓获。民警从被告人朱某身上缴获毒品“K粉”两小包，从被告人朱某驾驶的汽车内缴获毒品“冰毒”一包。经鉴定，缴获的“冰毒”重19.97克，检出甲基苯丙胺。缴获的“K粉”两小包共重8.95克，检出氯胺酮。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、毒品收条冰毒1袋、毒品K粉1袋、三星手机2部、SIM卡2张、烟盒1个。
2、被告人身份信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、通话清单、短信截图(刘某与朱某于2015年2月及3月发过短信，其中有部分内容为“十个先”、“少点也帮忙给我拿一下哦！自己玩的，很多天没玩过发瘾”)、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书。
3、证人刘某证实：2015年4月23日22时许，林某让其帮他拿50个货，给其银行账号汇了4000元。其联系上家“司机”，让“司机”准备50个货给其。确定林某给其的4000元到帐后，其取了2000元出来，随后其到村口和“司机”见面，给了“司机”2400元，“司机”给其一个红色利是包装的一袋冰毒，冰毒由一个密封胶袋装，其打开胶袋从里面取出一粒用纸巾包着放在手提包里面，然后让“司机”送其去罗湖区花园，约定车费为50元。其来到翠竹花园与林某见面，让“司机”在路边等，林某让其到家里坐一下，其便打电话给“司机”让“司机”不用等，50元的车费下次再给。林某往小区里面走路时，其将红色利是包装的冰毒递给林某，这时民警将其抓获，并从其手提包内找到其之前取出来的那一粒冰毒，又从林某手上缴获了其递给林某的冰毒。2015年4月24日15时许，其在派出所时“司机”打电话给其，其称还要向“司机”买货。17时许，其打电话给“司机”，让“司机”送20个货给其，按照平时交易价格是1000元。“司机”来到维也纳酒店楼下时让其下楼，其拿着三个箱子下楼，“司机”帮其开后尾箱时，民警将“司机”抓获，民警从“司机”身上搜到两小包K粉，从“司机”驾驶的汽车内查获一个用烟盒包装的一大包冰毒。其所说的货就是指毒品冰毒。其辨认出被告人朱某就是“司机”。
4、证人林某证实，其举报刘某贩卖毒品，后联系刘某要求购买50克冰毒，并将4000元存入刘某的账户。刘某收到钱后，于2015年4月24日打电话给其称毒品已经拿到，让其到翠竹商店附近等她。其和刘某见面后，一起进入小区，途中刘某递给其一个红包包装的东西，说里面有50克，然后民警冲过来将刘某控制。其打开红包一看，发现有一包冰毒。其辨认出刘某就是贩卖毒品给其的女子。
5、被告人朱某供述：2015年4月23日22时许，阿琴打电话说她朋友要50个货，让其准备好。随后其让阿南卖给其50个货，交易价格是2000元。其与阿南联系好之后便来到约定的交易地点公园后面，阿南将一个黑色塑料袋给其，其打开一看，里面是一包透明塑料袋包裹的冰毒。其当时没有将钱给阿南，准备卖给阿琴后再给钱。之后其开车去找阿琴。其在村口见到阿琴，让阿琴上车，在车上阿琴给了其2300元，其将冰毒给了她。阿琴在车上找到一个红色利是封，将冰毒包了起来，然后让其送她到罗湖区花园，并答应给其50元车费。到了花园百里汇超市门口，有一个男子站着等阿琴，阿琴下车后与那名男子一起走了，之后阿琴打电话给其，让其先走，其便开车离开了。
2015年4月24日上午，其打了阿琴几个电话她都没有接。下午15时许，其打通阿琴的电话，阿琴称还要向其买货，晚点联系。17时许，阿琴让其送20个货，价格为1000元。其便让阿南卖给其20个货，交易价格是800元。与阿南联系后，其开蓝牌车来到公园，阿南将一小包用透明塑料袋包裹的冰毒给其，其将前一天交易的2000元给了阿南。交易完成后其将冰毒用烟盒包好，然后开车来到维也纳酒店楼下，阿琴拿着三个箱子下楼，其下车帮忙拿东西，随后民警上来将其抓获，民警在其身上搜到两小包K粉，从其驾驶的汽车上查获一个用烟盒包装的一大包冰毒。两小包K粉是一个叫“淮南老乡”的男子让其以300元的价格卖给他，其从阿南那里以200元的价格购买。
6、检验报告，证实从被告人朱某身上缴获的毒品2包，分别重7克及1.95克，均检出氯胺酮；从朱某车上缴获的毒品一包，重19.97克，检出甲基苯丙胺；从刘某处查获毒品2包，分别重0.33克及49.54克，均检出甲基苯丙胺。
7、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场概况。
原审人民法院经审理认为，被告人朱某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱某及其辩护人提出朱某没有贩卖毒品的辩解及辩护意见，经查，被告人朱某贩卖毒品给刘某的事实有证人刘某的证言、被告人朱某在侦查阶段的供述、通话清单、短信截图以及检验报告等证据予以证实，虽然被告人朱某及证人刘某对于2014年4月24日交易毒品价格的供述略有出入，但其二人有关4月23日、4月24日毒品交易的时间、地点、数量以及毒品包装方式的供述能够互相印证，因此，对被告人朱某及其辩护人的辩护意见，不予采纳。辩护人提出从朱某身上和车上搜缴的毒品应为朱某非法持有毒品的辩护意见，经查，被告人朱某有贩卖毒品的行为，从其身上及车上缴获的毒品应视为其贩卖的毒品，因此，对辩护人的该点辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元。二、缴获的毒品，由公安机关予以销毁；随案移送的三星手机二部、SIM卡二张及烟盒一个，依法予以没收。
原审判决宣判后，原审被告人朱某及其辩护人均提出：撤销原审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一审认定从林寿平身上缴获毒品49.54克以及从刘某身上缴获毒品0.33克均系上诉人朱某贩卖，朱某现场脱逃。这一认定，事实不清，证据不足。1、现场抓获的是本案另一个犯罪嫌疑人刘某和林寿平，当时正在交易的是刘某和林寿平，而不是朱某在和他们进行交易。所以现场抓获的相关证据不能证明朱某参与了贩毒。2、至于在刘某和林寿平交易时查获的毒品49.87克，可能有多种来源。可能是上诉人朱某提供的，也可能是其他人提供的。毒品的来源并不是确定的、唯一的，不能排除毒品是由他人交给刘某的可能性。3、从全部证据材料来看，没有证据能够证明49.87克毒品是朱某从什么地方弄来的，朱某的上家是谁，一审没有任何证据证明这一点。4、根据一审的认定，49.87克毒品的交易价格是2300元，这个交易价格与市场现实不符。我们知道现在在市场上KTV贩卖毒品的时候，将一克毒品分为十小包，每一包是两百块钱，那就是一克价值2000块。而50克毒品，市场价是10万多元，而不是2300元，即使做最大胆估计，假定批发价是零售价的一半，2300元也只能买到2克左右的毒品。而且就算按照交代材料，两个同案人的说法也不一致。一个说是2300块，一个说是2400元，两个同案人的笔录都是在同一天做的，一天之内不可能有这么健忘，如果是一个月、一年以后可能有遗忘，但是在一天之内是不可能忘记交易金额的。而显然两个人说法是相互矛盾的。5、所谓的上家，在朱某交代中提到了一个叫阿南的上家，这个叫阿南德上家是子虚乌有的，一审没有提供任何证据证明有阿南这个人存在。6、一审对该49.87克毒品系朱某贩卖的证据虽有上诉人在派出所的供述，但上诉人朱某在公安分局第一次向其询问时就已翻供。现除了同案刘某的交代，没有其他的证据可以证明朱某有贩卖毒品49.87克的事实。7、如果说该49.87克毒品是经过朱某的手交给刘某的，那朱某贩卖之前要接触毒品，要对毒品进行称重、包装。毒品是用塑料袋包装的，那么在塑料袋上必然会留下朱某的指纹。可是到目前为止，公安机关和检察机关都没有提供这方面的证据来证明朱某接触了毒品。8、一审除了同案刘某供述这一孤证之外，没有其他任何证据佐证朱某曾出现以及如何从现场逃脱。综上所述，一审证据不能认定2015年4月24日凌晨上诉人朱某参与了贩毒49.87克，关于这一部分的犯罪指控不能成立。辩护人另提出：从朱某身上和车上搜出的毒品19.97克及K粉两包，应当认定为非法持有。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人朱某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；且贩卖毒品数量大，应依法惩处。关于上诉人朱某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，本案证人刘某的证言能够得到物证、书证、证人证言、被告人供述等证据的佐证，证人刘某的证言依法应作为直接证据据以定案，上诉人否认其贩卖49.87克毒品给刘某的辩解及辩护相关辩护意见，无事实与法律依据，不能采纳。根据相关司法解释，上诉人应刘某之约前往现场进行毒品交易而被现行抓获，从上诉人身上、车上搜获的毒品应一并计入其贩卖毒品的总量。辩护人所提另19.97克毒品及K粉两包应认定为非法持有毒品的意见，无法律依据，不能采纳。原审判决根据上诉人朱某犯罪的事实、性质、对于社会的危害程度及其归案的认罪悔罪表现，对其定罪科刑并无不当，上诉人所提二审应当改判的上诉理由，无事实与法律依据，不能采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 挥
审判员 周 祖 文
审判员 李 辉
二〇一六年十一月二十日
书记员 付丽（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。