重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5419号
上诉人（原审被告）：永川区首府饭店，住所地重庆市永川区昌州大道东段***号。
经营者：张中华。
委托诉讼代理人：张敏，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐大彬。
法定代理人：王平。
委托诉讼代理人：张世琼，重庆渝荣律师事务所律师。
上诉人永川区首府饭店因与被上诉人徐大彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭对��案进了审理。上诉人永川区首府饭店的委托诉讼代理人张敏，被上诉人徐大彬的法定代理人王平及委托诉讼代理人张世琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永川区首府饭店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院采信徐光伟证词并据此认定上诉人与徐光伟之间已经达成承揽协议系错误的；徐光伟开办的永川市金茂白铁铝制品加工厂具备承揽本案中烟道改道工作的资质，上诉人亦未对其做任何指示，故上诉人不应承担选任、指示的过错；徐大彬的赔偿标准应按农村标准予以计算；徐光伟以及永川市金茂白铁铝制品加工厂应追加为本案被告并在本案中承担相应责任。
徐大彬答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
徐大彬向一审法院���诉请求：被告应赔偿以下损失：医疗费183427.57元、住院伙食补助费17730元（90元/天×197天）、营养费5400元（90元/天×60天）、护理费187975元（103元/天×365天/年×5年）、误工费29550元（150元/天×197天）、残疾赔偿金502940元（25147元/年×20年×100%）、鉴定费1400元、精神损害抚慰金40000元、交通费3000元，共计971422.57元。
一审法院认定事实：字号为永川区首府饭店的个体工商户经营者为张中华。2015年7月底，永川区首府饭店停业进行装修升级，因该饭店整体的吊顶需抬升，吊顶上方安置的油烟管道也需进行改道并抬升，张中华指派饭店大堂经理王利负责联系、洽谈油烟管道的承包、施工等事宜。2015年8月15日左右，徐光伟应王利邀约，到该饭店洽谈厨房油烟管道改道、抬升一事并看了现场状况，双方就承包烟道施工一事初步达成协议，徐光伟表示需找到人手后才��商工价、工时等细节。次日上午，徐光伟电话联系王利并表示其他两名人手已找齐，王利要求徐光伟当天下午开工，双方口头商定此次施工需大工2人、小工1人，大工220元/天，小工180元/天，工期大约3天，工钱据工期结算，工程基本不需要使用新的铝合金铁皮，双方未就施工过程中发生的安全事故的责任问题进行约定。2015年8月16日15时左右，徐光伟、徐大林、徐大彬三人携带切割机、电钻、电锤、扳手、螺丝刀等小工具一同到永川区首府饭店二楼对上楼后左侧饭厅上方的油烟管道进行改道、抬升，施工步骤及操作方法均由徐光伟负责指挥，徐光伟、徐大彬作为大工在脚手架上作业，徐大林作为杂工在地面负责递材料等事宜，三人均未携带及使用安全帽、安全绳。此次需要改造的油烟管道之前是以长螺杆和角钢连接房顶后固定，徐光伟、徐大彬先将油烟管道一侧拆掉���部分，但未对油烟管道进一步加固，便吊升管道另一侧。当天17时30分许，先施工的管道一侧滑落致正在吊升的另一侧也脱落并砸坏脚手架，导致徐大彬从脚手架跌至地面摔伤。
徐大彬受伤后立即被徐光伟送往永川区人民医院救治，因伤情较重转院至重庆医科大学附属永川医院救治，其住院26天后于同年9月11日出院，伤情被诊断：1、重型颅脑损伤，左侧额颞叶脑挫裂伤伴急性硬膜下血肿；2、右侧额颞顶部急性硬膜外血肿；3、脑疝；4、气胸；5、肺部感染，气管切开术后。医嘱继续外院治疗。同日，徐大彬被送往永川区人民医院住院治疗，被诊断为：1、重型颅脑损伤术后；2、左、右侧额颞顶部颅骨缺损；3、肺部感染；4、气管切开术后；5、继发性癫痫发作；6、上消化出血；7、脑积水。徐大彬住院171天后于2016年2月29日出院，出院医嘱：1、院外加强护理，���强营养；2、加强肢体功能锻炼；3、门诊随访，如有病情变化即来院复诊。徐大彬受伤后因治疗共产生183427.57元医疗费。2015年12月28日，重庆市永川司法鉴定所受王平委托作出鉴定意见：1、徐大彬目前呈植物状态，伤残评定为Ⅰ级；2、徐大彬颅骨缺损4c㎡以上，伤残评定为Ⅹ级；3、徐大彬目前需要完全护理依赖。徐大彬为此支付了1400元鉴定费。因永川区首府饭店对该鉴定意见有异议，并申请对徐大彬的伤残等级、护理依赖程度、医疗费与此次事故的关联性进行鉴定，本院委托双方当事人共同选定的重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，因永川区首府饭店逾期未缴纳鉴定费用，2016年4月28日，重庆市法医学会司法鉴定所将此次鉴定退回。
同时查明，永川区首府饭店将此次装修工程整体（除油烟管道改造工程、空调拆卸、安装事宜外）发包给重庆高和装饰工程有限公司，双方于2015年7月27日签订了《装饰工程施工合同》，约定竣工日期为同年9月9日，并约定由重庆高和装饰工程有限公司自行负责一切施工期间安全事项。施工期间，重庆高和装饰工程有限公司指派工作人员王成荣负责监管施工现场，永川区首府饭店指派王利负责与该公司协调施工事宜。徐大彬受伤当天，王成荣、王利均不在施工现场。徐光伟于2003年8月在永川区泸州街公交大厦25号开办了字号为永川市金茂白铁铝制品加工厂的个体工商户，经营范围为白铁铝制品加工销售。徐光伟、徐大林、徐大彬一行三人进入饭店内对油烟烟道施工时，现场无人盘问、阻拦，亦无人巡视、监管。另外，徐光伟、徐大彬使用的脚手架高约3米，系重庆高和装饰工程有限公司为此次装修而从他处租赁而来。徐大彬受伤后，永川区首府饭店将油烟管道改造工程包给夏立全，双方��2015年8月20日签订了《首府烟道拆除、安装合同》，约定包工包料的费用共计2000元，完工后，永川区首府饭店按照该合同约定支付了夏立全2000元。需改动的油烟管道底部距离永川区首府饭店二楼地板不足4米，长约7米，此次改道是将管道高度提升80cm，改造所用铝合金铁皮较少。
另查明，徐大彬系农村户籍，其无固定工作，受伤前常外出到建筑工地打工，其无改装油烟管道的相关经验。2013年12月27日，其购买了位于位于永川区肖家冲后工学院工程的二手房屋一套，并居住在该房屋至今。审理中，徐光伟自述其有10年以上的相关工作经验，掉落的油烟管道重约200斤。经一审法院释明，徐大彬表示若徐光伟应对其受伤承担赔偿责任，则在本案中不要求其承担责任。
一审法院认为，双方争议焦点在于：一、徐大彬主张的各项损失是否合法合理；二、永川���首府饭店是否应对徐大彬此次受伤承担赔偿责任。对此分别评判如下：
一、徐大彬主张的各项损失是否合法合理。
徐大彬主张的医疗费有病历及医药费收据等为证，永川区首府饭店对该医疗费的合理性有异议，但未举示相反证据予以反驳，一审法院对该费用予以支持。徐大彬主张的营养费有医嘱为据，但金额过高，结合徐大彬伤情，一审法院对此费酌情支持2000元。徐大彬主张的住院伙食补助费标准过高，结合永川地区平均生活水平，应按50元/天予以计算。徐大彬未举证证明其护理人员因护理所产生的误工损失，故一审法院对其护理费按100元/天予以计算。因徐大彬目前需完全护理依赖，其主张护理费计算5年符合其目前身体状况以及法律规定，一审法院予以支持。徐大彬收入不固定，且未举证证明其受伤前三年的平均收入状况，徐大彬的误工费���参照其所从事的建筑行业2014年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资41472元予以计算。徐大彬主张的误工时间符合法律规定，一审法院予以支持。永川区首府饭店对徐大彬主张的伤残等级、护理依赖程度均有异议，但未举示相反证据予以反驳，一审法院对徐大彬举示的司法鉴定意见书予以采信。徐大彬虽系农村户籍，但在此次受伤前其在城镇已连续居住满一年以上并有正当生活来源，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。鉴定费系徐大彬为确定其损失所必然支出的费用，一审法院予以支持。因徐大彬日常居住在永川区人民医院附近，结合其就医实际情况，一审法院对其交通费酌情支持500元。徐大彬主张的精神损害抚慰金合理，一审法院予以支持。
综上，徐大彬因此次受伤所遭受的损失为：医疗费183427.57元、住院伙食补助费9850元（50元/天×197天）、营养费2000元、护理费182500元（100元/天×365天/年×5年）、误工费22383.52元（41472元/年÷365天×197天）、残疾赔偿金502940元（25147元/年×20年×100%）、鉴定费1400元、精神损害抚慰金40000元、交通费500元，共计945001.09元。
二、永川区首府饭店是否应对徐大彬此次受伤承担赔偿责任。
解决该问题之前应先厘清双方之间的法律关系。徐大彬举示的徐光伟、徐大林的证言，能够证实徐光伟与永川区首府饭店指派的负责油烟管道改造工程一事的王利谈好施工方案、工价、用工人数、工期等重要情况之后请徐大彬一同去施工的事实，且徐光伟所述的工价与永川区首府饭店发包给夏立全的费用金额基本一致，进一步证明了前述事实。另外，徐光伟只有在与王利谈妥工价及施工方案等重要情况之后才可能到永川区首府饭店处施工，这也符合日常交易习惯及生活常理���永川区首府饭店辩称徐光伟与王利未谈妥发包一事便与徐大彬等人擅自进入现场施工的事实不成立，一审法院不予采信。徐大彬应徐光伟邀约为其提供劳务，双方成立劳务关系。永川区首府饭店将改造油烟管道工程发包给徐光伟，徐光伟以其技术、设备、劳力独立完成该工程，双方成立承揽关系。
双方对此次事故的发生是否存在过错。1、永川区首府饭店将此次油烟管道改造工程交由案外人徐光伟承揽，该工程主要涉及铝合金铁皮的切割、焊接、吊升、固定等工艺，虽然徐光伟开办了白铁铝制品加工销售的个体工商户并有工商营业执照，但其施工条件简陋、不具备安全生产条件，永川区首府饭店对此存在选任过失。另外，事发当天永川区首府饭店对施工现场的监督、管理不到位，放任徐大彬等人施工。因此，永川区首府饭店对此次事故的发生存在重大过��，应承担相应的赔偿责任。重庆高和装饰工程有限公司与本案无利害关系，不应作为当事人参加诉讼，至于该公司是否应承担责任，永川区首府饭店应根据与该公司签订的合同另行解决，一审法院对其相应的辩称意见不予采纳。2、根据《高处作业分级》规定，在距坠落度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业即属高处作业，本案中徐光伟、徐大彬站立的脚手架高约3米，但徐光伟未要求徐大彬未佩戴安全帽并使用安全绳以固定在消防管道等安全位置。另外，徐光伟在组织、指挥切割吊升油烟管道过程中，对施工的油烟管道与房顶及地面的固定措施不当，固定不牢。以上事实充分证明徐光伟在指挥施工时漠视安全问题，其作为接受劳务一方对此次事故的发生具有较大过错。鉴于徐大彬明确表示不要求徐光伟在本案中承担赔偿责任，故一审法院对徐光伟的责任不予评判。3、虽然徐光伟及永川区首府饭店均未提供安全帽、安全绳以确保安全，但徐大彬作为成年人应在施工过程注意安全，其对自身受伤的后果存在一定过错，应自负部分损失。综上，结合永川区首府饭店的过错程度，一审法院酌情其对徐大彬的损失承担50%的责任即472500.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、由被告永川区首府饭店于本判决生效后10日内赔偿原告徐大彬各项损失共计472500.55元；二、驳回原告徐大彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13610元，减半收取6805元，由原告徐大彬负担3403元，由被告永川区首府饭店负担3402元（此费原告已预交，被告应负担部分限于本判决生效后10日内直付原告）。”
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、永川区首府饭店与徐光伟之间是否系承揽合同关系，以及徐大彬与徐光伟形成何种关系。2、各方过错的认定及责任分担。3、徐大彬损失费用的主张是否合理。本院评述如下：
永川区首府饭店个体工商户经营者张中华指派该饭店大堂经理王利负责联系、洽谈饭店油烟管道的承包、施工等事宜，随后，王利邀约徐光伟到该饭店洽谈厨房油烟管道改道、抬升一事并看了现场状况，双方就承包烟道施工一事初步达成协议，徐光伟表示需找到人手后才协商工价、工时等细节。虽然王利否认与徐光伟达成具体的工价、工时协议，但根据徐光伟、徐大林的证言能够证实双方就施工方案、工价、用工人数、工期等达成口头协议后由王利同意徐大彬等人去施工的事实，且徐光伟如未与王利就施工的具体报酬等细节达成口头协议就去进行施工，也不符合交易习惯及日常生活常识。永川区首府饭店授权其大堂经理王利将改饭店改造油烟管道工程发包给徐光伟，徐光伟提供技术、自有设备、劳力独立完成该工程，故永川区首府饭店与徐光伟之间形成承揽合同关系。徐大彬、徐大林均系应徐光伟邀约为其提供劳务共同完成前述工程，徐光伟与徐大彬形成雇佣劳务关系。
本案中徐大彬站立的脚��架高约3米，属于高处作业，但徐光伟未按照作业规范要求徐大彬佩戴安全帽并使用安全绳以固定在消防管道等安全位置；徐光伟在组织、指挥切割吊升油烟管道过程中，对施工的油烟管道与房顶及地面的固定措施不当，固定不牢，致使施工的管道一侧滑落并砸坏脚手架，导致徐大彬从脚手架跌至地面摔伤。故作为雇主的徐光伟在指挥施工时漠视安全，对此次事故的发生具有重大过错，应承担主要责任。徐大彬明知其在高处作业且缺乏安全保护措施的情况下忽视自身安全，在高处拆卸重约200斤的油烟管道时未采取预先保护措施，徐大彬对其损害后果亦有过错，应承担次要责任。永川区首府饭店将此次油烟管道改造工程交由徐光伟承揽，虽然徐光伟开办了白铁铝制品加工销售的个体工商户并有工商营业执照，但本案所涉工程涉及铝合金铁皮的切割、焊接、吊升、固定��工艺，而徐光伟的施工工具、施工条件简陋，并不具备相应的安全生产条件，故永川区首府饭店对此存在选任过失。虽然永川区首府饭店在施工中并未作任何指示，但因其选任过失而存在过错，应对损害后果承担次要责任。
虽然经一审法院释明后，徐大彬明确表示不要求徐光伟在本案中承担赔偿责任，但一审法院以此将徐光伟的责任不予评判显属错误，永川区首府饭店和徐大彬不应对被放弃诉讼请求的侵权人徐光伟应承担赔偿责任的部分承担连带责任。本院综合徐光伟、永川区首府饭店和徐大彬各自的过错以及对损害后果发生的原因力、参与程度等因素，认定徐光伟应承担50%的赔偿责任，永川区首府饭店应承担27%的赔偿责任，徐大彬自担23%的责任。
徐大彬虽系农村户籍，但在此次受伤前其在城镇已连续居住满一年以上并有正当生活��源，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。一审法院认定的徐大彬损失总金额正确，但对永川区首府饭店承担的赔偿金额调整为945001.09元×27%=255150.29元。
综上所述，上诉人永川区首府饭店的部分上诉意见成立，一审法院对被放弃诉讼请求的侵权人徐光伟应承担赔偿责任的部分不予认定系适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初1900号民事判决；
二、永川区首府饭店于本判决生效后10日内赔偿徐大彬各项损失共计255150.29元；
三、驳回徐大彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照��中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2762元，由上诉人永川区首府饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 陈 华
二〇一六年十月十七日
书 记 员 张远馨