贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终2000号
上诉人（原审原告）：莫祥英，女，1973年12月15日出生，汉族，现住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：李阜庭，贵阳市云岩区头桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨茜茜，贵阳市云岩区头桥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：贵州省肿瘤医院，住所地贵州省贵阳市云岩区北京西路*号。
法定代表人：罗开俭，该院院长。
委托诉讼代理人：赵丹，贵州道卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所实习律师。
上诉人莫祥英因与上诉人贵州省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初7014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莫祥英上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人已经单方拆封了封存的病历资料，违反行政法规，却仅判决被上诉人承担50%的过错，没有责任事实依据和法律依据；2、上诉人于2013年1月起至今，一直在贵阳市××城镇街道××村××组居住生活和工作，故上诉人的各项损失应当按照贵州省城镇居民的标准计算，其中营养费为16000元，精神损害抚慰金应支持15000元；3、被上诉人医疗过错致上诉人伤残并使之遭受了巨大经济损失，因此，被上诉人应当承担本案一、二审诉讼费用。
肿瘤医院辩称，1、医院拆封病历是在第二次给莫祥英做完手术并以挂账方式结账的情况下，医院认为已经与莫祥英达成协议，纠纷已经解决，所以拆封了病历；2、莫祥英虽否认与医院达成协议，但在2016年3月2日鉴定笔录第二页倒数第五行，其自认放弃鉴定申请后一直在找院方协商，在第二次住院治疗过程中挂账9000多元，并在2016年12月27日庭审中，其也明确承认上诉人以挂账方式减免医疗费9242.8元，且上诉人从未向她追讨过医疗费，由此可以证明医院与莫祥英之间的纠纷已经协商处理完毕，医院不该承担赔偿责任；3、关于误工费，应该根据误工时间和收入状况确定，莫祥英没有举证证明误工时间和收入；关于护理费，莫祥英并未提供证据证明护理人工资和护理期限；关于交通费，以票据为凭证；营养费没有证据证明。
肿瘤医院上诉请求：1、撤销一审判决，并将本案发回重审或者依法改判；2、诉讼费按责任比例分摊。事实和理由：1、上诉人与被上诉人已经就纠纷的解决协商达成口头协议，并且按照协议履行，故上诉人不应再向被上诉人承担任何赔偿责任。2、原判认定上诉人单方面拆封病历违反行政法规，系事实认定错误，上诉人在封存病历后，被上诉人又撤回医疗事故鉴定申请，因被上诉人已经撤回鉴定申请，本案就不需要再进行鉴定，在此情况下被上诉人才拆封病历的，不存在过错。3、关于医疗费，即使原审法院认定我方应承担50%的赔偿责任，也应该按照莫祥英花费的总医疗费乘以50%后减去挂账减免的9000余元，才是上诉人应该承担的医疗费；关于误工费，被上诉人未举证证明其误工时间和收入状况，支持误工费没有法律依据；关于护理费，被上诉人未提供证据证明护理人员的工资、护理期限等，故护理费不应支持；交通费无相关票据予以佐证；营养费，未提交证据证明；关于残疾赔偿金，被上诉人是农村户籍，故残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入计算。
莫祥英辩称，1、本案多次庭审中，被答辩人均认可其已经单方独自拆封了封存的病历资料的事实，故院方的第一条上诉理由不能成立；2、院方所谓双方达成口头协议解决其纠纷的辩解没有根据，且2015年6月2日开具的收费专用票据上结算方式栏载明是挂账，证明莫祥英没有与院方达成任何口头协议；3、院方2015年11月将病历解封的辩解并不影响其已经单方拆封了封存病历资料的事实；4、院方自行拆封病历资料的行为应当推定其存在过错；5、莫祥英于2013年1月起至2015年12月4日一直在贵阳市××城镇街道××村××组居住生活和工作，应当按照贵州省城镇居民的赔偿计算标准全额赔偿答辩人的各项经济损失260334.65元。
莫祥英向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告损失共计260344.65元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告因“腹痛、腹胀伴恶心、呕吐6＋天”于2014年4月29日至被告处住院治疗。被告于2014年5月7日对原告行“剖腹探查＋肠粘连松懈＋肠内容物减压＋回肠部分切除、肠吻合＋子宫肌瘤切除＋子宫成形术”。后因小肠吻合口瘘，被告于2014年5月14日又对原告行“剖腹探查＋肠粘连松懈＋肠内容物减压＋回肠造瘘术”。原告经过上述手术治疗后于2014年6月13日出院。原告出院后认为被告的治疗过程构成医疗事故，遂于2014年7月向贵阳市医学会申请对上述医疗过程进行医疗事故鉴定，被告将原告在被告处治疗的病历进行了封存，后原告又撤回了上述鉴定申请。2015年1月6日，原告至被告处进行“回肠造瘘后还纳术”，被告于2015年11月单方面将封存的病历拆封。被告主张与原告达成了口头协议减免原告医疗费9242元来解决双方的纠纷，原告对被告的该项陈述不予认可，并主张原被告双方没有达成口头协议，并表示由于个人经济困难尚欠被告医疗费9242元。被告于2015年11月单方面将封存的病历拆封。原告共住院160日。原被告在庭审中均陈述原告第二次入院治疗出院后尚欠被告医疗费9242元，原告从未主动归还过所欠的医疗费，被告也未向原告追索过原告所欠的医疗费。审理中，原告申请对“被告的医疗行为是否存在过错、如有过错与原告的损害后果是否有因果关系、如有因果关系参与度有多大”进行鉴定，后原告以“被告擅自拆封病历，应当推定被告存在过错”为由，不同意进行鉴定。原被告双方均认可“按照道交标准，原告构成九级伤残”，故双方均放弃对原告伤残等级进行鉴定。原告莫祥英提供的居住证显示原告居住在贵阳市××××号，居住证的签发时间是2014年9月1日。观山湖区村民委员会于2015年12月4日出具证明证实原告于2013年1月起一直居住在观山湖区。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。原告因与被告发生医患纠纷后于2014年7月向贵阳市医学会申请进行医疗事故鉴定，原被告共同对病历进行了封存，后原告自行撤回了鉴定申请。2015年11月被告单方面拆封病历行为违反了《医疗机构病历管理规定》第二十七条“开启封存病历应当在签封各方在场的情况下实施”的规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”规定，推定被告存在过错，被告应当承担相应的过错责任，综合本案的实际情况酌情考虑被告承担50%的赔偿责任。原告主张的医疗费45753.08元已扣除尚欠被告医疗费9242.8元，并提供了相关的医疗费发票为证，按照被告应承担50%的赔偿责任，被告应当赔偿原告医疗费22876.54元。原告主张误工时间为一年，按照城镇单位从业人员年平均工资47466元标准计算误工工资，按照被告承担50%的赔偿责任，被告按照赔偿责任应当赔偿原告误工费23733元。原告主张护理费按照住院160天计算，护理人员工资按照城镇单位从业人员年平均工资47466元标准计算护理费，被告按照赔偿责任应当赔偿原告护理费10403.5元。交通费法院酌情考虑500元。住院伙食补助按照省内出差伙食补助每天100元共住院160天的标准计算，被告按照赔偿责任应当赔偿原告住院伙食补助费人民币8000元。原告主张营养费16000元，未提供相关证据证实，法院酌情支持5000元。残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入24579.64元每年计算，残疾标准按照原被告认可的九级为标准，被告按照赔偿责任应当赔偿原告残疾赔偿49159.28元。原告主张15000元的精神抚慰金法院酌情支持1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：被告贵州省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告莫祥英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币120672.32元；驳回原告莫祥英的其余诉讼请求。案件受理费5125元，原告莫祥英负担2749.5元，被告贵州省肿瘤医院负担2375.5元（该款已由原告预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。
二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、肿瘤医院是否存在违反诊疗规范的过错行为以及该行为与莫祥英的损失之间是否存在法律上的因果关系；二、关于莫祥英各项损失的认定问题。
一、关于肿瘤医院是否存在违反诊疗规范的过错行为以及该行为与莫祥英的损害之间是否存在法律上因果关系的问题，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”、国家卫生计生委国家中医药管理局《医疗机构病历管理规定》第二十四条“依法需要封存病历时，应当在医疗机构或者其委托代理人、患者或者其代理人在场的情况下，对病历共同进行确认，签封病历复制件”、第二十七条“开启封存病历应当在签封各方在场的情况下实施”之规定，肿瘤医院封存病历原件且自行解封的行为违反了上述规定，存在过错，现莫祥英以医方自行解封病历致使鉴材的真实性无法确定为由不予鉴定，本院认为，医方上述不符合规范的行为确实使后期鉴定的鉴材真实性存疑，同时，莫祥英先前放弃医疗事故鉴定的行为也给医方造成一定误导，故双方对无法通过鉴定确定责任均存在过错，原审综合考虑各方过错判令各方承担50%的责任并无不当，本院予以维持。
对于肿瘤医院主张其与莫祥英已经就纠纷的解决协商达成口头协议，故其不应再承担任何赔偿责任的辩称，就此，肿瘤医院提供的证据主要有两点：一是莫祥英在申请医疗事故鉴定后又撤回了鉴定申请；二是医院为莫祥英进行了二次手术并为莫祥英减免了部分医疗费。本院认为，莫祥英撤回医疗事故鉴定申请且继续在肿瘤医院进行了二次手术的事实，仅能说明莫祥英的治疗尚未结束，并不能以此证明莫祥英与肿瘤医院达成了协议；就肿瘤医院主张的医疗费减免问题，因记载为“挂账”，由此亦不能证明双方当事人达成了赔偿协议。综上，本院认为，因肿瘤医院对其主张未提供充分证据证明，故本院不予采信。
二、关于莫祥英各项损失的计算问题。
1、关于医疗费，莫祥英在一审中主张医疗费45753.08元，该费用应当按责任比例划分，对于其尚欠肿瘤医院的医疗费9242.8元，亦应当按照双方的责任比例划分，故医疗费部分应当计算为45753.08元×50%-9242.8元×50%=18255.14元，原判在计算医疗费时未对莫祥英尚欠的医疗费部分按照责任比例扣减，本院予以纠正；
2、关于误工费，莫祥英自2014年4月29日进入肿瘤医院住院治疗，虽然2014年6月13日出院，但出院后并未完全康复，且莫祥英曾于2014年7月申请事故鉴定，并于2015年1月6日二次入院，直至2015年5月1日出院，莫祥英在2014年4月29日至2015年5月1日期间内未能完全康复，影响其工作收入，原判认定误工时间为1年，符合客观事实。在庭审中，莫祥英未提供证据证明其误工费按照城镇单位从业人员年平均工资计算的依据，在二审中莫祥英陈述其平时在街头出售水果，其误工损失可参照居民服务、修理及其他服务行业平均工资计算为35528元/年×1年=35528元，由肿瘤医院承担17764元；
3、关于护理费，虽然莫祥英未提供相关证据证明其护理情况，但根据本案中莫祥英的病情、手术位置、手术后的恢复情况来看，原判认定其护理费损失并无不妥，但莫祥英未提供证据证明其护理费按照城镇单位从业人员年平均工资计算的依据，其护理费可参照居民服务、修理及其他服务行业平均工资计算为35528元/年÷365天×160天=15573.92元，由肿瘤医院承担7786.96元；
4、关于交通费，虽然莫祥英未提供交通费票据，但其就医过程中必然会产生交通费，原判考虑到其居住地与医院的距离，酌情认定其交通费500元，符合客观实际，本院予以维持；
5、关于住院伙食补助费，原判参照省内出差伙食补助每日100元计算160天的住院伙食补助费，并认定由肿瘤医院承担8000元，双方当事人对该项费用并无异议，本院予以维持；
6、关于营养费，莫祥英因本次治疗所致伤残等级为九级，对其身体健康状况必然产生影响，确需加强营养，原判酌情认定由肿瘤医院承担5000元并无不妥；
7、关于残疾赔偿金，莫祥英在一审中提交了贵州省贵阳市观山湖区村民委员会出具的证明，证明其于2013年1月一直在龙泉村××组居住，该村位于观山湖的城镇规划区域内，故原判参照城镇居民人均可支配收入计算并无不妥，本院予以维持；
8、关于精神损害抚慰金，原判在综合考虑本案客观情况的基础上，酌情支持1000元并无不妥，本院予以维持。
综上，肿瘤医院应向莫祥英承担的赔偿金额为107465.48元。
另，关于莫祥英主张本案的一、二审诉讼费由肿瘤医院负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，诉讼费按照当事人双方的胜败诉比例予以承担，故对莫祥英的该项主张，本院依法不予支持。
原判在损失金额的计算方式及计算标准上处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初7014号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初7014号民事判决第一项为：贵州省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内赔偿莫祥英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计107465.48元；
三、驳回莫祥英的其余诉讼请求；
四、驳回贵州省肿瘤医院的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5125元，由莫祥英负担2972.5元；由贵州省肿瘤医院负担2152.5元；二审案件受理费5125元，由莫祥英负担2972.5元；由贵州省肿瘤医院负担2152.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 益
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一七年五月二十二日
书记员 周 炫