广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1308号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄玲利，女，1986年11月8日出生，汉族，大专文化，户籍地为湖南省永州市宁远县。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人周卿、欧阳驰原，广东广和（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊魏，男，1988年8月26日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省大冶市。因本案于2016年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺燕燕，女，1986年6月1日出生，汉族，中专文化，户籍地为陕西省延安市宝塔区。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
上诉人（原审被告人）石教堋，曾用名石贇，男，1992年6月8日出生，汉族，中专文化，户籍地湖北省黄石市大冶市。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人谈怡君，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告人蓝金如，女，1988年11月14日出生，瑶族，初中文化，户籍地为广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2017年6月1日被取保候审。
原审被告人陈少华，男，1993年3月18日出生，汉族，中专文化，户籍地为湖南省永州市宁远县。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2017年6月1日被取保候审。
原审被告人熊荧，女，1994年1月26日出生，汉族，大学文化，户籍地为湖北省黄石市。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审。
原审被告人张文涛，男，1995年12月26日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省梅州市五华县。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年8月1日被逮捕，2017年6月1日被取保候审。
原审被告人韦建霞，女，1985年12月3日出生，汉族，中专文化，户籍地为广西壮族自治区北海市合浦县。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年8月1日被逮捕，2017年6月1日被取保候审。
原审被告人李仕辉，男，1987年8月7日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省湛江市徐闻县。因本案于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年8月1日被逮捕，2017年6月1日被取保候审。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人黄某2、熊魏、石教堋、贺燕燕某蓝金如、陈少华、熊荧、张文涛、韦建霞、李仕辉犯诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2016）粤0183刑初1640号刑事判决。原审被告人黄某2、熊魏、贺燕燕某石教堋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：2015年以来，被告人黄玲利、熊魏为了谋取非法利益，经商量策划，共同经营以唐某为法定代表人的广州市集姿邦贸易有限公司，分别在广州市中山大道珠村金鱼街1号广珠商务中心D栋318室设立办公室，在广州市天河区珠村南门中街15号设立货物仓库，公司设立微信部、话务部、回访部等销售部门，其中微信部和话务部分别通过微信和电话进行初次销售，回访部进行二次销售。
上述公司中，被告人黄玲利和熊魏为老板、实际经营者，负责公司财务、产品的采购和销售，产品的广告推广以及销售培训，员工的工资发放等；被告人石教堋为回访部经理，被告人陈少华，以及同案人邓某、刘某1、蔡某、林某光、陈某1、李某和陈某2（另案处理）等均为回访部销售人员；被告人贺燕燕为微信部经理，微信部分为缩阴组和丰胸组，被告人蓝金如、熊荧、张文涛，以及同案人王某1、向某、彭某、罗某、黄某3等（另案处理）均为微信部的销售人员；被告人韦建霞为话务部经理，被告人李仕辉等人为话务部的销售人员。
上述公司购买“养生中药缩阴宝”、“珑珠牌燕麦力片”等假冒伪劣商品后，通过百度等网页虚假宣传，并以“沈某”、“张某”的名义宣传称使用产品可以达到“缩阴”、“丰胸”等效果，以搞活动免费荐送产品的名义诱骗被害人填写个人信息资料，收集到被害人信息后导入上述公司电脑D3达梦系统的微信部和话务部。
微信部的销售人员分别统一冒充“沈某”和“张某”的微信身份，在不了解也未实际接触过产品的情况下，根据公司提供的话术剧本学到的骗术声称自己使用过该产品并且效果很好，虚构产品的成分及作用，骗取被害人信任，从而销售产品诈骗被害人钱财。
话务部销售人员冒充产品健康顾问的身份，在不了解产品的情况下，根据公司的话术剧本学到的骗术，针对不同的被害人的身体状况进行了解，谎称使用产品可以达到“壮阳”等的效果，骗取被害人信任，从而销售产品诈骗被害人钱财，销售后称会有专家老师跟进产品效果，为回访部回访被害人进行二次诈骗予以配合。购买过产品的被害人信息资料通过公司D3系统由微信部和话务部转到回访部，回访部的销售人员根据公司的话术剧本学到的骗人方法，相互配合或自导自演打电话给被害人，虚构是产品效果中心的“助理”、“老师”、“主任”、“专家”等身份，向被害人了解使用产品的情况及身体状况，误导被害人信以为是专业知识的人员，根据公司的话术剧本学到的专业术语骗术，“诊断”被害人出现的身体状况原因，并承诺使用其配方产品可以帮被害人达到“缩阴”、“丰胸”、“壮阳”等想要的效果，骗取被害人的信任，以“约单”、“打单”、“抬单”等套路，从而销售产品诈骗被害人钱财。
根据各被告人及同案人签认的D3达梦系统业绩表统计，上述公司在2015年11月至2016年5月期间，共计诈骗数额达人民币4051432元。其中，被告人石教堋所在回访部诈骗金额共计人民币1058352元，被告人陈少华的个人业绩为236465元；被告人贺燕燕所在的微信部诈骗金额共计人民币1837731.5元，被告人熊荧、蓝金如、张文涛的个人业绩分别为591158元、243464元、102772元；被告人韦建霞所在话务部诈骗金额共计人民币204199元，被告人李仕辉的个人业绩为56457元。
2016年5月9日，被告人黄玲利、石教堋、贺燕燕某蓝金如、陈少华、熊荧、张文涛、韦建霞、李仕辉在广州市中山大道珠村金鱼街1号广珠商务中心D栋318室“广州市集姿邦贸易有限公司”内被抓获归案，现场缴获涉案话术剧本、手机、座机及电脑主机一批，在上述公司位于广州市天河区珠村南门中街15号的仓库内缴获伪劣产品一批。2016年5月11日，被告人熊魏在广州市天河区黄村大道东街面被抓获归案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：
（一）基本材料
受案登记表、立案决定书，抓获经过，本案各被告人的户籍材料。
（二）勘查笔录、电子数据及扣押材料
现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查笔录、扣押清单，穗公网勘[2016]999号、1000号、1001号电子物证检查工作记录。
（三）公司运作的相关物证、书证
工商登记查询资料、房屋租赁合同，黄某1、王某2、刘某2、黄某4、谢某等人的银行账户查询明细，话务部相关书证，微信部相关书证，回访部书证，根据从被告人黄玲利电脑主机中提取的由达梦系统导出的销售业绩电子文档。
（四）鉴定意见
广州市增城区食品药品监督管理局增食药监认[2016]005号、006号关于对涉案产品性质的认定意见，广东省保化检测中心检验报告、情况说明。
（五）被害人陈述
本案多名已报案的被害人陈述及相应的快递单、被害人提供的产品照片、单某、银行明细或汇款记录、聊天记录等。
（六）证人证言
证人黄某1的证言及辨认，证人曹某的证言及辨认。
（七）同案人供述
1、微信部销售人员
同案人王某1、向某、彭某、罗某、黄某3的供述及辨认。
2、回访组销售人员：
同案人邓某、蔡某、林某光、陈某1、李某、陈某2的供述及辨认。
（八）被告人供述
被告人黄玲利、熊魏、贺燕燕某熊荧、蓝金如、张文涛、韦建霞、李仕辉、石教堋、陈少华的供述及辨认。
一审判决认为：被告人黄玲利、熊魏、石教堋、贺燕燕某熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人黄玲利、熊魏、石教堋、贺燕燕某熊荧的诈骗数额特别巨大，被告人韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛的诈骗数额巨大，被告人李仕辉的诈骗数额较大。公诉机关指控上述被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人黄玲利、熊魏是主犯，应对全部犯罪事实承担责任，被告人石教堋、贺燕燕某熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉是从犯，应对本人的罪行承担责任，对其从轻或者减轻处罚。被告人黄玲利、熊魏、石教堋、贺燕燕某熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。综合被告人熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对上述六名被告人宣告缓刑。公诉机关提请处理的身份证、笔记本、食品流通许可证、求职简历、招聘岗位表、银行卡、汇东国际认购书、银行业务单某1批、中国工商银行存折、单某、宣传单1批、产品鉴定书1批、护肤品检测报告1批、现金日记账1本、U盘、代收货款服务标准合同（个人）、收款账户证明、快件运输合同暨月结协议、收款收据若干张、笔记本、表格、快递单、回访薪酬制度方案等均属本案证据，应随案保存，不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄玲利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。
二、被告人熊魏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。
三、被告人贺燕燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币18万元。
四、被告人石教堋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。
五、被告人熊荧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。
六、被告人韦建霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。
七、被告人蓝金如犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。
八、被告人陈少华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。
九、被告人张文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。
十、被告人李仕辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币6000元。
十一、缴获的笔记本电脑、台式电脑主机、手机、移动电话、电话座机、手机SIM卡等（详见扣押清单），均予以没收、上缴国库；缴获的带英文标识的假冒伪劣产品一批，予以没收、销毁。（由广州市公安局增城区分局执行）
十二、责令被告人蓝金如、张文涛、熊荧向各自销售对象的被害人退赔在微信部销售产品收取的款项。[退赔数额见（2016粤01**刑初1640号附表）]
十三、责令被告人贺燕燕对上述第十二项判决承担连带责任，同时对同案人王某1、向某、彭某、罗某、黄某3应退赔的数额承担连带退赔责任。[退赔数额见（2016粤01**刑初1640号附表）]
十四、责令被告人贺燕燕某张文涛、李仕辉向各自销售对象的被害人退赔在话务部销售产品收取的款项，被告人韦建霞对上述退赔承担连带责任。[退赔数额见（2016粤01**刑初1640号附表）]
十五、责令被告人陈少华向各自销售对象的被害人退赔在回访部销售产品收取的款项。[退赔数额见（2016粤01**刑初1640号附表）]
十六、责令被告人石教堋对上述第十五项判决承担连带责任，同时对同案人邓某、蔡某、林某光、陈某1、李某、陈某2、刘某1应退赔的数额承担连带退赔责任。[退赔数额见（2016粤01**刑初1640号附表）]
十七、被告人黄玲利、熊魏对全案被告人石教堋、贺燕燕某蓝金如、陈少华、熊荧、张文涛、韦建霞、李仕辉及同案人王某1、向某、彭某、罗某、黄某3、邓某、蔡某、林某光、陈某1、李某、陈某2、刘某1等人应退赔的数额承担连带赔偿责任。[见（2016粤01**刑初1640号附表）]
上诉及辩护意见如下。
宣判后，黄玲利、熊魏、贺燕燕某石教堋提出上诉。
黄玲利上诉称：一审判决以公司达梦系统数据作为定案数据不合理、不合法，认定数额过高；其在本案中所起作用并不重要，一审判决量刑过重。
黄玲利的辩护人提出的辩护意见是：
1.黄玲利涉嫌销售伪劣产品罪。
2.涉案销售金额不应以达梦系统数据为依据，应当经司法会计审计确认，并扣除正常销售、无效订单、退货、合格产品、员工及亲朋好友购买金额，现有证据不能确定销售金额和获利金额。
3.集姿邦经营模式由熊魏设计、实施，在整个运营体系中最重要、最关键的环节，都由熊魏负责。黄玲利在整个集姿邦运营中只负责财务，作用、地位轻于熊魏，罪责轻于熊魏。
4.黄玲利是初犯、偶犯，认罪态度好，一审量刑畸重。建议二审法院改判。
熊魏与辩护人提出的上诉及辩护意见称：
1.一审判决以集姿邦公司达梦系统中的产品销售额作为熊魏犯罪金额，明显不当。
2.熊魏于2015年12月才入职集姿邦公司，公诉机关指控的犯罪金额所涉犯罪时间为2015年9月至2016年4月，熊魏无需为自己入职前的犯罪行为承担罪责，其入职前已经发生的销售金额应当在其犯罪金额中剔除，因此熊魏的犯罪金额应剔除2015年9月至11月的销售数据。
3.熊魏只是集姿邦公司名义上的股东，较少参与公司事务，应当认定为从犯。
4.就算熊魏被认定为主犯，其在共同犯罪中所处的地位及所起的作用均明显轻于黄玲利，在量刑时应区别考虑，一审法院判处其与黄玲利同等刑期明显有失偏颇。一审判决对熊魏量刑畸重。
熊魏并提出：对一审判决其诈骗罪无异议，但在量刑上，其并非公司老板、股东，也未获得过分红，其受雇于第一被告人黄玲利，黄玲利在公司中管钱、管账，并组织管理各部门，分配工作，其是为黄玲利工作，仅仅有限的参与过公司个别部门的业务管理，一审判决对其量刑过重。
贺燕燕上诉称：
1.一审判决认定的其涉案金额不准确，不应以达梦系统数据作为定案依据，一审判决书称诈骗金额不包括未归案销售人员的数额，但实际上却包括了未归案人员的数额。
2.其只是一个组长，经理有名无实，并未参与管理。一审判决对其量刑畸重。
石教堋上诉称：
1.将达梦系统中的数据认定为犯罪金额是不准确的。
2.其只是回访部中一个小组的组长，认定其为经理职务并承担整个部门的责任是错误的。
石教堋的辩护人提出的辩护意见是：
1.一审判决仅根据达梦系统中交易记录统计出石教堋的涉案金额为1058352元，认定的数额有误。
2.一审判决认定回访组员工林某光、陈某1、李某、陈某2的入职时间均在2016年3月后，而判决书附表中统计了2016年3月以前该四人下单的订单数据，请二审查清后扣除。
3.根据达梦系统“所有业务明细.xls”，可以证明周相勇属于话务部一组，并非回访组员工，一审判决书附表中将周相勇销售业绩金额认定为回访组涉案金额，该认定错误，请二审查清后扣除。
4.石教堋只是回访部其中一个小组的组长，一审判决认定石教堋为“经理”职务并承担整个部门的责任是不合理的。
5.石教堋认罪态度好，积极配合，有悔罪表现，属初犯、偶犯，其人身危险性较低，没有再犯的危险，可依法从轻、减轻处罚。一审判决对石教堋量刑过重。
二审中本院经审理查明，一审判决认定的各原审被告人实施诈骗的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人和辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合回应如下：
1.关于能否以公司达梦系统数据作为定案依据。
达梦系统作为涉案人员“工作”过程中对自身工作情况的记录，可信度高，应予采信。上诉人与同案人向消费者推销产品时的约单、下单、付款、发货等销售过程中的每个流程都是通过电脑中的达梦系统完成，每一宗交易都在达梦系统中作了如实记录，这在各原审被告人的供述中也予以证实。因此，应以达梦系统中关于产品销售的数额作为原审被告人销售金额。原审被告人对同一名消费者销售产品可能存在二次销售的情形，因原审被告人的诈骗行为是一个整体，销售的不同环节均是诈骗行为的其中一部分，无论哪次销售，都应视为诈骗的数额。
2.各上诉人在本案中的地位、作用。
上诉人黄玲利、熊魏是广州集姿邦贸易有限公司的实际股东，负责公司的经营、管理、收益，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其他人员是受黄玲利、熊魏的雇请，听令于黄玲利与熊魏，并且是按本人的业务收取报酬，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯。其中石教堋、贺燕燕某韦建霞分别是回访部、微信部、话务部负责人，对本部门的总体事务负责，其作用又较只负责销售的业务员大，在量刑上应予以区别。各上诉人在本案中的职务与职责有上诉人自己在侦查阶段供述、同案人供述予以证实，一审判决所作认定无误，本院对一审判决的认定予以认同。
3.关于一审判决对各上诉人所量刑罚。
与本案同种犯罪手段的案件近期在相关区域有较多出现，量刑时对该情节应有所考虑，以遏制不法分子犯罪势头，维护社会秩序健康有序，一审判决量刑时已对各原审被告人的犯罪事实、量刑情节、认罪态度予以考虑，综合全案情况，一审判决所做量刑并无不当，本院对相关量刑予以维持。
4.本案能否认定为销售伪劣产品罪。
本院经审理认为：销售伪劣产品罪，是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中各原审被告人成功实施本案最主要的犯罪手段是虚构事实，让被害人陷入原审被告人制造的骗局，形成错误认识，并最终被骗取钱财。从原审被告人的主观故意、犯罪手段、被害人的主观状况分析，本案应认定为诈骗罪。
5.对于熊魏与辩护人提出的熊魏2015年12月入职集姿邦公司、其犯罪金额应剔除2015年9月至11月销售数据的意见，经查，在熊魏签认的其在集姿邦公司领取工资的工资表中，有其2015年1月的工资记录，证明其在指控的犯罪时间段之前就已参与该公司经营，故其与辩护人所提该意见不成立，本院不予采纳。
6.对于贺燕燕提出的一审判决书称诈骗金额不包括未归案销售人员的数额，但实际上却包括了未归案人员的数额，经查，一审判决书第40页第二段所说的不包括未归案销售人员的销售数额，实际上是说这是公诉机关的统计原则，公诉机关依照该原则，算出的微信部、话务部、回访部销售数额分别为1837731.5元、204199元、1692819元；但一审法院依据在案证据算出的微信部、话务部、回访部的销售金额分别为2621990元、371090元、1058352元，被告人贺燕燕任职微信部经理的时间在2016年2月以后，其犯罪数额应为1862846元；之后，根据有利于被告人、不超过起诉指控金额的诉讼原则，一审判决确定贺燕燕某韦建霞、石教堋作为部门经理的犯罪数额分别是1837731.5元、204199元和1058352元。综上，对贺燕燕的该上诉意见本院不予采纳。
7.对于石教堋的辩护人提出的一审判决认定回访组员工林某光、陈某1、李某、陈某2入职时间均在2016年3月后，而判决书附表中统计了2016年3月以前该四人为下单人的订单数据，经查，一审判决在“经审理查明”的事实中并未认定该四人入职时间在2016年3月后，只是在列述该四人供述时列述林某光自称在2016年3月18日、陈某1自称在2016年3月22日、李某自称在2016年3月30日、陈某2自称在2016年3月初入职，当该四人的供述与达梦系统的记录不符时，一审判决采信了达梦系统的记录，该采信并无不当，对该辩护意见本院不予采纳。
8.对于石教堋的辩护人提出的周相勇属于话务部一组，不属于回访组，其数额应从石教堋的数额中扣除。经查，根据同案人供述中各时间段不同部门销售的商品种类，结合达梦系统表格中记录的周相勇每一单销售的具体商品，可以判断周相勇属于回访组，其数额应归入石教堋的涉案数额，对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄玲利、熊魏、贺燕燕某石教堋、原审被告人熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中黄玲利、熊魏、贺燕燕某石教堋、熊荧的诈骗数额特别巨大，韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛的诈骗数额巨大，李仕辉的诈骗数额较大。黄玲利、熊魏是主犯，应对全部犯罪事实承担责任，贺燕燕某石教堋、熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉是从犯，应对本人的罪行承担责任，对其从轻或者减轻处罚。黄玲利、熊魏、贺燕燕某石教堋、熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。综合熊荧、韦建霞、蓝金如、陈少华、张文涛、李仕辉的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对上述六人宣告缓刑。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 何春竹
审判员 幸 福
二〇一七年十一月五日
书记员 林泽峰