浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙01刑终444号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市拱墅区人民检察院。
原审被告人赖冠宇，男，1984年8月12日出生，初中文化程度，无业，户籍所在地台湾台北县板桥区）。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人徐建民，浙江星韵律师事务所律师（杭州市法律援助中心指派）。
原审被告人杨华军，男，1986年7月17日出生，土家族，初中文化程度，无业，户籍所在地沿河土家族自治县。因本案于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人王家朋，男，1983年4月15日出生，高中文化程度，无业，户籍所在地台湾嘉义市）。因本案于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人张志豪，男，1998年3月26日出生，初中文化程度，无业，户籍所在地台湾新北市芦洲区）。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人陈逸敏，浙江浙杭律师事务所律师（杭州市法律援助中心指派）。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人赖冠宇、杨华军、王家朋犯诈骗罪，被告人赖冠宇、杨华军、张志豪犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年3月31日作出(2016)浙0105刑初641号刑事判决。杭州市拱墅区人民检察院提出抗诉。被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员李佳吟及陈申骁出庭支持抗诉，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪及本院通知杭州市法律援助中心分别指派的辩护人徐建民、陈逸敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月中下旬，被告人赖冠宇认识台湾籍人庄某（在逃）后，庄某让赖冠宇帮其从ATM机取款，并按取款数额支付提成。随后，赖冠宇纠集被告人杨华军、王家朋、张志豪等人共同取款，四人明知相关款项系诈骗所得的情况下，先后在广东省的深圳、东莞等地的银行ATM机上取款，并按约定获得分成。
2016年3月25日上午，被害人拓某在杭州佳显科技有限公司内接到他人冒充国家机关工作人员的电话，以拓某涉嫌参与重大经济犯罪为由，要求拓某交纳证明资金。当日下午，拓某在本市拱墅区大关南六苑的中国工商银行ATM机分三次共计转账给对方222955元，该款多次经他人账户转账，其中76000元赃款分别汇入杨华军尾号为20320的民生银行卡、尾号为14×××29的工商银行卡，以及户名为楼小标尾号为91362的工商银行卡、户名为刘雪梅尾号为45925的工商银行卡。同日16时30分许，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋在东莞市多家银行的ATM机上使用前述银行卡取走赃款合计75700元。
4月12日下午，被告人赖冠宇、张志豪在厦门市思明区文屏路10号2502B室被抓获归案。民警从赖冠宇处扣押银行卡36张（其中12张经查实系他人名义开办的银行卡）、多张他人居民身份证等物。同时，民警从张志豪处扣押7张以他人名义开办的银行卡。
原审法院以诈骗罪，判处被告人赖冠宇有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪，分别判处被告人杨华军有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人王家朋有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；以妨害信用卡管理罪，判处被告人张志豪有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人赖冠宇、杨华军、王家朋对非法所得予以退赔。
杭州市拱墅区人民检察院抗诉称：根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理的，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。一审判决违反上述法律规定，对被告人赖冠宇、张志豪的妨害信用卡管理罪的附加刑部分，仅判处罚金人民币五千元，属适用法律错误，致量刑不当，请本院依法予以改判。
出庭检察员支持杭州市拱墅区人民检察院的抗诉意见。
被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪未提出辩护意见。
被告人赖冠宇的辩护人希望二审法院查明事实，依法公正判决。
被告人张志豪的辩护人提出张归案后能如实供述，认罪态度好，请求本院不加重原判对张志豪的主刑部分。
经审理查明，原判认定被告人赖冠宇、杨华军、王家朋诈骗，被告人赖冠宇、张志豪妨害信用卡管理的事实，有被害人拓某陈述，证人曾某,4的证言，银行明细清单、开户信息，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，调取证据通知书、调取证据清单，住宿登记单、住宿费发票及视频资料，公安机关出具的情况说明，抓获经过，户籍证明、台湾居民来往大陆通行证等证据证实。被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪亦有供述在案，所供能互为印证且与上述证据反映的情况相符。上述证据已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。
本院认为，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人赖冠宇、张志豪非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。对被告人赖冠宇应予两罪并罚。在共同诈骗犯罪中，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。关于抗诉机关提出原判对被告人赖冠宇、张志豪量刑不当的抗诉意见及出庭检察员的相关出庭意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理的，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。原判在无法定减轻情节的情况下，对被告人赖冠宇、张志豪的妨害信用卡管理罪的附加刑部分，处罚金人民币五千元，违反上述法律规定，对此应予纠正，故抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105刑初641号刑事判决第一项至第四项中对被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪的定罪部分、对被告人杨华军、王家朋的量刑部分及第五项对涉案赃款的处理部分；
二、撤销杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105刑初641号刑事判决第一项、第四项中对被告人赖冠宇、张志豪的量刑部分；
三、被告人赖冠宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月12日起至2018年10月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
四、被告人张志豪犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月12日起至2017年7月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 马 骏
代理审判员 张茂鑫
二〇一七年六月十三日
书 记 员 徐亚慧