四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川10刑终50号
原公诉机关四川省威远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱波，男，1973年6月7日出生，汉族，四川省资中县人，在职研究生，原资中县球溪镇人民政府副镇长，案发前任资中县龙结镇人民政府镇长。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月11日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
辩护人郭峻，四川谦美律师事务所律师。
四川省威远县人民法院审理威远县人民检察院指控原审被告人朱波犯行贿罪、受贿罪一案，于2016年5月24日作出（2014）威刑初字第192号刑事判决。原审被告人朱波不服，提出上诉。本院于2016年7月4日受理案件后，依法组成合议庭并于2016年9月8日、10月17日、12月19日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员唐义斌、吴传珍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱波及其辩护人郭峻到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2006年8月起被告人朱波在资中县球溪镇任副镇长期间分管农业、交通建设、建管、城乡环境综合治理等方面工作。
1.2008年上半年,资中县球溪镇修建球溪镇庙儿山、鸡公山、黄沙坡村公路建设工程（简称鸡公山公路建设工程），并进行公开招投标。林某某以四川省永旺建筑公司名义参与招投标，后鸡公山公路建设工程被报价最低的资中华强建筑公司中标，项目负责人黄某。2008年3月资中县球溪镇人民政府与资中华强建筑公司签订工程承包协议书。期间黄某提出增加工程款未果。被告人朱波与经发办主任李某某得知黄某不想承揽鸡公山公路建设工程后，二人与该镇党委书记严某某、个体建筑商林某某商量，由林某某接手鸡公山公路建设工程，大家一起干。严某某提出镇长郑某办事谨慎不会参与，朱波、李某某提出就给他一笔钱。朱波和李某某借口先让林某某出资20万元从黄某手中转包鸡公山公路建设工程。林某某将20万元交到李某某办公室，朱波与李某某商量给了郑某10万元的同时也应该给书记严某某10万元。2008年3月的一天，李某某、朱波电话邀约郑某、严某某到资中县城河边一茶坊喝茶，后李某某、朱波一起分别送给严某某和郑某各10万元。严某某、郑某收到钱后便同意鸡公山公路建设工程由林某某承揽建设。
2.2008年3月，通过严某某、朱波、李某某的运作，林某某顺利承揽了鸡公山公路建设工程，并继续履行资中县球溪镇人民政府与资中华强建筑公司签订的工程承包协议，未重新进行公开招投标。鸡公山公路建设工程于2008年3月8日开工，建设初期林某某独自对鸡公山公路建设工程实施了投资、建设、经营管理。鸡公山公路建设工程建设过程中因资金周转紧张，朱波的前妻伍某通过中国农业银行于2008年4月20日、7月16日分两次汇款20万元和25万元给林某某，用于资金周转。鸡公山公路建设工程于2008年11月12日决算，期间林某某向资中华强建筑公司缴纳该工程的管理费。后在工程款陆续拨付中，林某某从2009年9月4日起陆续归还朱波借款，并支付利息1.8万元。当鸡公山公路建设工程款陆续拨付到位后，2011年初朱波在资中县城收受林某某送予10万元现金。
3.2008年下半年，资中县球溪镇决定修建松山坪村通村公路，对松山坪村通村公路建设工程（简称松山坪通村工程）进行招投标。被告人朱波与严某某、李某某事先商量松山坪通村工程由林某某来承建，为了减少招投标带来麻烦，由林某某提前向资中华强建筑公司、双龙建筑工程有限公司、永旺建筑有限公司等三家公司借用建筑资质，并用这三家公司的建筑资质对松山坪通村工程进行围标。朱波是松山坪通村工程招标评审组组长，李某某是松山坪通村工程招标评审组成员，林某某以资中华强建筑公司顺利中标。在2008年5.12地震后，资中县球溪镇管辖四社区部分房屋损毁。于2009年资中县球溪镇实施灾后重建工程，工程是专项资金项目，采用由工程队来竞争性谈判，共有四家工程队参与，最后严某某、朱波指定林某某实施和平街社区灾后重建项目。2010年资中县球溪镇实施五里沟村通村公路通畅工程（简称五里沟公路通畅工程），被告人朱波与李某某、严某某事先商定由林某某承建，让林某某借用其他几个建筑公司资质参与竞标，使林某某顺利取得五里沟公路通畅工程承包权。严某某、朱波、李某某分别利用职务上的便利使林某某顺利承包到松山坪通村工程、灾后重建工程、五里沟公路通畅工程。林某某对三个工程独立实施工程的建设、管理。在工程竣工后，林某某的工程款陆续拨付到位。林某某、朱波商议将松山坪通村工程和五里沟公路通畅工程的利润由林某某、严某某、朱波、李某某四人进行平分；对于灾后重建工程利润由严某某、朱波、林某某平分。林某某于2012年初将三个工程所谓利润共计6.7万元送给了朱波。
被告人朱波共行贿20万元，受贿16.7万元。归案后，被告人朱波退清赃款。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的立案决定书、指定管辖决定书及相关批复文件、户籍证明、拘留证、逮捕证、干部任职文件、银行存取款记录、办案和到案说明、四川博航华强建筑工程有限公司相关资质证明文件、鸡公山公路建设工程承包协议书、招评标资料、工程开工申请表及工程结算表、工程付款明细及李龙辉说明、资中县球溪镇松山坪村通村公路建设工程的工程承包协议书、招评标、陪标资料、工程开工申请表、工程概况表、工程结算情况、工程付款明细、资中县球溪镇五里沟通村公路建设工程的工程项目建设申请、工程质量监督申请、五里沟村民大会及球溪镇人民代表大会关于同村公路建设的决议、工程付款明细，证人黄某、郑某某、伍某、杨某、朱某某、兰某、朱某某甲、张某某、朱某某乙、肖某、刘某某证言，被告人林某某、严某某、郑某、李某某、朱波供述、视听资料等证据证实。
威远县人民法院认为，被告人朱波利用担任资中县球溪镇副镇长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂数额较大的行为构成受贿罪。朱波为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿数额较大的行为构成行贿罪。朱波一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后，其退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据朱波的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十九条、第十二条；《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律>若干问题的解释》第一条、第七条、第十九条之规定以受贿罪，判处朱波有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；以行贿罪，判处朱波有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。
上诉人朱波认为，其与林某某系投资合伙关系，林某某给其的钱系合伙利润，不是受贿款；其没有向郑某和严某某行贿。
朱波的辩护人除与朱波持相同意见外，另认为原判以行贿罪判处罚金刑属适用法律不当，不应判处罚金。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明的事实与原判一致。
关于上诉人（原审被告人）朱波是否存在行贿问题。经查，朱波、李某某在茶楼分别向严某某、郑某行贿各10万元的事实，有朱波在侦查机关作的有罪供述、共同行贿人李某某供述与严某某、郑某、林某某证言证实且证据能够相互印证，足以认定。朱波相关上诉理由及其辩护人的相关意见与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人（原审被告人）朱波等与林某某之间是否共同投资合伙问题。经查，朱波曾交给林某某人民币45万元，对于该款项，林某某和朱波前妻伍某证言证实是借款，朱波亦曾供称是借款。严某某、林某某证言和李某某供述证实，在前述工程中严某某、李某某、朱波与林某某系名义上的合伙，实际未出资，事前也未商议出资数额和利润分配等合伙事项，事中也未实际参与工程管理，工程是林某某在负责，事后没有进行工程结算。上述证据足以证实朱波交给林某某的45万元是借款而非投资款，朱波等人与林某某无真实的合伙关系。朱波的相关上诉理由及其辩护人相关意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱波利用担任资中县球溪镇副镇长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂款16.7万元，其行为构成受贿罪。朱波为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿20万元，其行为构成行贿罪。朱波犯数罪，应当数罪并罚。朱波“16.7万元是合伙利润，不是受贿款”的上诉理由及其辩护人相关意见与查明的事实不符，不能成立。朱波在案发后退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。朱波行贿数额按《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前的规定应在五年以上十年以下有期徒刑内量刑，虽然《中华人民共和国刑法修正案（九）》在主刑未变的情形下，增加了财产附加刑，但按修正后的刑法和相关司法解释对朱波应在五年以下有期徒刑内量刑，按照从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法规定更有利于被告人，朱波辩护人“原判以行贿罪判处罚金刑属适用法律不当，不应判处罚金”的意见不能成立。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓瑜
审 判 员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 张小艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；