陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终840号
上诉人（原审被告）：镇巴县鸿源商行，住所地：陕西省汉中市镇巴县泾洋街道办河西路广播电视局南100米处。
业主王慧平，女，1986年10月4日出生，住陕西省镇巴县。
委托诉讼代理人：梁聿科，陕西兴振业律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：夏晓玲，女，1981年9月9日出生，住陕西省镇巴县。系被告镇巴县鸿源商行业务员。
委托诉讼代理人：李宗佳，男，1973年2月14日出生，住湖北省建始县。系原告夏晓玲丈夫。代理权限为一般代理。
上诉人镇巴县鸿源商行因与被上诉人夏晓玲工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人镇巴县鸿源商行委托诉讼代理人梁聿科、被上诉人夏晓玲及其委托诉讼代理人李宗佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
镇巴县鸿源商行上诉请求：一、改判上诉人不承担被上诉人住院护理费3700元：不承担住院伙食补助费1110元。二、改判被上诉人自行到西安市社会保险管理中心领取一次性伤残补助金，一次性医疗补助金。事实和理由：一、被上诉人主张的住院护理费和住院伙食补助费在处理交通事故时已与案外人宴定军达成调解协议，并得到处理，现又在工伤保险待遇纠纷中重复主张，不应支持。二、被上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，被上诉人已向西安市社会保险管理中心审批并已获批准，并且被上诉人已向西安市社会保险管理中心提交了其个人银行卡号，原审法院仍将以上两项工伤待遇判令由上诉人直接支付，违反了社会保障部门的管理规定，也使被上诉人有重复领取相关待遇的可能。三、一次性工伤医疗补助金计算比社会保障部门从工伤保险基金中支付数字明显过高，应按实际支付数字调整。
夏晓玲辩称，护理费、伙食补助费、一次性医疗补助金已由西安市社保中心报销后，款项已打给上诉人，一次性伤残补助金上诉人已申报，上述相关费用和补助金上诉人应全额退还被上诉人。请求二审法院查明事实，维持原判。
夏晓玲向一审法院起诉请求：要求被告支付原告以下费用：1、医药费：21709.11元，其中住院医疗费9906.11元，误工费37天×159元/天=5883元，护理费37天×100元/天=3700元，伙食费37天×30元/天=1110元，营养费37天×30元/天=1110元；2、一次性伤残补助金7个月25480元；3、一次性医疗补助金6个月21852元；4、一次性伤残就业补助金7个月25480元；5、停工留薪期误工工资12个月43704元；6、差旅费用5335.2元；7、判令被告因违法终止劳动合同的二倍赔偿金（3640元/年×3年×2倍）21840元。合计165400.31元。
一审法院认定事实：2013年10月原告夏晓玲被镇巴县鸿源商行招用，2014年11月1日原、被告双方签订劳动合同，合同约定期限为一年。西安市曲江新区人才交流中心为镇巴县鸿源商行员工夏晓玲代缴五险一金。2014年12月11日17时15分原告夏晓玲前往镇巴县虹桥商店洽谈业务在镇巴县城新街王家崖段与晏定军驾驶的正三轮载货摩托车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故，原告夏晓玲受伤后被送往镇巴县人民医院住院治疗37天，诊断为：1、多发肋骨骨折；2、气胸；3、腰三椎横突骨骨折；4、多发软组织挫伤；5、左跟骨骨刺等。花去医疗费9906.11元（其中晏定军垫支2400元），原告夏晓玲出院后于2015年3月1日继续在镇巴县鸿源商行上班，后夏晓玲起诉晏定军，镇巴县人民法院于2015年4月2日作出（2015）镇巴民初字第00228号民事调解书：“一、被告晏定军赔偿原告夏晓玲医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等费用共计26800元，减去垫付的2400元，下余24000元定于2015年10月30日之前一次性付清；二、原告夏晓玲自愿放弃其他诉讼请求。”2015年4月28日西安市人力资源和社会保障局作出：市人社工通（2015）689号决定书，认定夏晓玲为工伤。2015年7月29日至2015年8月1日原告夏晓玲由家人陪同前往西安市中心医院复查，花去门诊医疗费89元、交通费589.2元、住宿费426元、生活费220元。2016年1月21日至1月23日二人去西安市做劳动能力鉴定，花去交通费600.8元，住宿费516元，生活费130元。2016年1月22日西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴［（2016）年01220229号鉴定结论书］，鉴定结论为：伤残等级十级，护理等级无。2016年2月24日至2016年2月26日，去西安劳动局办理工伤事宜等问题，将住院医疗正式发票、诊断证明、出入院证明、医生处方交西安市曲江人才交流中心，花去交通费498.4元，住宿费455元，生活费120元，快递费30元。同年2月29日至3月1日，去西安市劳动局递交仲裁申请，花去交通费434.8元，住宿费260元，生活费76元，3月15日至17日，去西安劳动局要求取回相关材料，但未果，花去交通费560元，住宿费220元，生活费100元。原告先后五次去西安花去交通费2683.2元，住宿费1877元，生活费646元，医疗费89元，快递费30元，合计5325.2元，之后双方赔偿事宜未达成协议，原告夏晓玲向镇巴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年4月15日，镇巴县劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案（2016）第7号裁决书：“一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性就业补助金6个月，3642元／月，合计21852.00元；三、交通住宿费（西安往返3次），计2500元（双方当庭认可）；四、申请人诉求的一次性伤残补助金，一次性医疗补助金由缴纳工伤保险统筹地区的工伤保险基金支付，不在仲裁庭的裁决范围；申请人诉求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费（停工留薪期）等费用已由陕西省镇巴县人民法院民事调解书（2015）镇巴民初字第00228号调解处理，故驳回申请人诉求，不予支持。被申请人须支付申请人一次性就业补助金及交通住宿费合计贰万肆仟叁佰五十贰（24352.00元）元整。”裁决后夏晓玲不服向镇巴县人民法院起诉。另认定镇巴县鸿源商行为厦门“银鹭”食品品牌代理商，前锦网络信息技术（上海）有限公司委托合作伙伴西安市曲江新区人才交流中心为镇巴县鸿源商行员工夏晓玲代缴五险一金。西安市2013年度城镇非私营单位就业人员（在岗职工）月平均工资4249元。2015年7月3日汉中市人力资源和社会保障局汉人社发（2015）68号文件通知，2014年度汉中市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3862.33元（46348元÷12个月=3862.33元）。镇巴县人民法院（2015）镇巴民初字第00228号民事调解书生效后，晏定军在法律文书确定期限内未履行给付义务，夏晓玲向镇巴县人民法院申请执行，因晏定军无财产可供执行，2016年5月6日镇巴县人民法院作出（2016）陕0728执67号执行裁定书：终结陕西省镇巴县人民法院（2015）镇巴民初字第00228号民事调解书确定的由晏定军赔偿夏晓玲各项经济损失24000元的本次执行程序。在庭审中，双方当事人自愿协商解除劳动关系。
一审法院认为，原告夏晓玲在工作中受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付原告相应的工伤保险待遇，原、被告劳动合同于2015年10月31日到期后，被告仍按原合同约定继续用工并为原告夏晓玲购买五险一金，支付工资，双方形成事实劳动关系。原告夏晓玲因第三人原因发生交通事故造成受伤，晏定军与夏晓玲的交通事故责任纠纷已经法院另案处理，在执行过程中因晏定军无财产可供执行被终结该次执行程序，医疗费虽没有兑现，但原告已选择了由侵权人承担该费用，法院已经确认，原告享有债权，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，医疗费不能再次重复赔偿，故原告诉请被告支付医疗费的请求，不予支持。原告夏晓玲因工受伤(2014年12月12日至2015年2月28日共79天)后被告实付原告夏晓玲工伤期间的工资3518元（1149元+2369元=3518元），月平均工资为1335.9元（3518元÷79天×30天=1335.90元），该数额不低于汉中市2015年5月1日以前最低标准970元。被告为原告连续购买五险一金，且未间断，从2015年3月起被告给原告支付工资持续到2016年5月底，并且2016年3月至2016年5月实付原告夏晓玲工资5912.87元（1991.29元+2087.29元+1834.29元=5912.87元），月平均工资为1970.96元（5912.8元÷3个月=1970.96元），该数额不低于汉中市2015年5月1日以后最低标准1190元。充分说明原告工伤医疗期间，已享有了工资福利待遇，被告也未解除劳动关系。故原告主张停工留薪期误工工资、营养费、2016年3月违法终止劳动合同的二倍赔偿金的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。差旅费问题，原告夏晓玲受伤后在镇巴县住院治疗，因工伤保险金缴纳在西安市，在工伤认定、劳动能力鉴定及在劳动能力鉴定前需伤情复查所花交通费、住宿费合理部分应认定，即对原告要求赔偿的交通费、住宿费合理部分认定为2015年7月29日至2015年8月11日复查及2016年1月21日至1月23日和2016年2月24日至2月26日去西安作劳动能力鉴定共三次，即交通费1688.4元，住宿费1397元，医疗费89元，生活补助费470元，共计3644.40元，其余部分不予支持。原告夏晓玲2014年12月受伤，其一次性伤残补助金核算清单，证明夏晓玲受伤前12个月月缴费平均工资为2375.33元，西安市2013年度城镇非私营单位就业人员（在岗职工）月平均工资4249元，根据国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定,夏晓玲受伤前12个月月缴费平均工资为2375.33元，低于统筹地区职工平均工资60%，故原告夏晓玲工资应按西安市职工平均工资的60%计算，即月工资为2549.4元（4249元×60%）。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条（一）项之规定，一次性伤残补助金，十级伤残为七个月本人工资。根据《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，十级伤残均为6个月工资。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。2015年7月3日汉中市人力资源和社会保障局汉人社发（2015）68号文件通知，2014年度汉中市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3862.33元（46348元÷12个月=3862.33元）。在庭审中，原告与被告自愿达成解除劳动关系，现原、被告已同意解除劳动关系，原告应当享有工伤保险待遇，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条、第六十四及陕西省实施《工伤保险条例》办法第六条、第二十四规定，原告的工伤保险待遇损失确定为：1、复查医疗费89元；2、住院护理费3700元（37天×100元/天）；3、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天）；4、工伤认定、劳动能力鉴定交通费1688.4元、住宿费1397元、生活补助费470元，合计3555.4元；5、一次性伤残就业补助金23174元（3862.33元×6个月）；6、一次性伤残补助金17845.8元（2549.4元×7个月）；7、一次性工伤医疗补助金23174元（3862.33元×6个月），以上合计72648.2元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三第一款第（三）项，国务院《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及陕西省实施《工伤保险条例》办法第六条、第二十四条之规定，判决：一、解除原告夏晓玲与被告镇巴县鸿源商行的劳动关系。二、被告镇巴县鸿源商行（业主王慧平）赔偿原告夏晓玲因工伤享有的医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定交通费、住宿费、生活补助费、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计72648.2元。限本判决生效后15日内一次性付清。三、驳回原告夏晓玲的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人夏晓玲在工作时受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，上诉人镇巴县鸿源商行作为夏晓玲的用人单位依法应当协助夏晓玲办理工伤保险基金支付的相应工伤保险待遇。一、关于住院护理费和住院伙食补助费。上诉人认为被上诉人的住院护理费、住院伙食补助费已在处理夏晓玲与宴定军交通事故时主张过并得到处理，在本次工伤保险待遇纠纷中又重复主张，人民法院不应支持，但夏晓玲与宴定军的交通事故是侵权法律关系与本案的工伤保险待遇纠纷不属于同一民事法律关系，不能因夏晓玲的住院护理费和住院伙食补助费在交通事故纠纷中已作处理而在该次工伤保险待遇纠纷中不予支持。且上述两项费用在执行过程中因晏定军无财产可供执行被终结，实际上被上诉人并没有得到上述两项赔偿费用，故上诉人认为原审支持被上诉人上述两项诉讼请求错误的上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。根据陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付，一次性伤残补助金从工伤保险基金支付。原审判令由上诉人支付一次性伤残补助金不当，本院予以纠正。三、关于一次性工伤医疗补助金。上诉人认为一次性工伤医疗补助金计算比社会保障部门从工伤保险基金中支付数字明显过高，应按实际支付数字调整的上诉主张，因无相关法律依据，本院不予支持。
综上所述，镇巴县鸿源商行的上诉请求部分成立。本院依照陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728民初401号民事判决第一项；
二、撤销陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728民初401号民事判决第二项、第三项；
三、变更陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728民初401号民事判决第二项为：夏晓玲的工伤保险待遇损失确定为：1、复查医疗费89元；2、住院护理费3700元（37天×100元/天）；3、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天）；4、工伤认定、劳动能力鉴定交通费1688.4元、住宿费1397元、生活补助费470元，合计3555.4元；5、一次性伤残就业补助金23174元（3862.33元×6个月）；6、一次性伤残补助金17845.8元（2549.4元×7个月）；7、一次性工伤医疗补助金23174元（3862.33元×6个月），以上共计72648.2元。由镇巴县鸿源商行协助夏晓玲从工伤保险基金办理上述费用中应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目及金额，工伤保险基金不予理赔的项目由上诉人赔偿。限判决书生效后六十日内履行完毕；
四、驳回夏晓玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人负担7元，被上诉人负担3元，执行时一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 张菊红
二〇一六年十一月十日
书 记 员 刘 娜