四川省威远县人民法院
民 事 判 决 书
﹙2016﹚川10**民初968号
原告廖永奎，男。
委托代理人吴小清，四川普佑律师事务所律师。
被告四川省仁寿县第五建筑工程公司。
被告温已萱，男。
原告廖永奎诉被告四川省仁寿县第五建筑工程公司（下简称仁寿五建司）、温已萱合同纠纷一案，本院于2015年6月27日受理后，于2015年10月23日作出（2015）威民初字第1238号民事判决书，原告廖永奎不服该判决向内江市中级人民法院提出上诉。2016年4月14日，内江市中级人民法院作出（2016）川10民终162号民事裁定书，裁定撤销四川省威远县人民法院（2015）威民初字第1238号民事判决书；本案发回威远县人民法院重审。本院于2016年5月9日另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告廖永奎及其委托代理人吴小清到庭参加诉讼，被告四川省仁寿县第五建筑工程公司、温已萱经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年7月，二被告因承接威远县铺子湾镇安置房项目工程，资金周转困难，经与原告协商，2014年7月14日达成《协议书》。协议约定，二被告以其名义与威远县共华水泥有限公司（下简称共华水泥公司）签订水泥买卖合同，原告为二被告垫付800吨水泥货款，并按二被告的通知打款到共华水泥公司账户上，后由被告仁寿五建司指派的被告温已萱签章认可。原告为二被告垫付货款的回报金按二被告与共华水泥公司实际水泥购销往来每吨20元计。协议签订后，二被告并未与共华水泥公司签订水泥买卖合同，更未与该公司发生水泥购销往来。原告与被告温已萱交涉，2014年9月15日，被告温已萱告知共华水泥公司将水泥货款通过转账退还了原告96943元，对原告剩余的垫付款103057元经原告多次要求退还无果。二被告违反协议约定，致使协议目的不能实现，故诉请法院判令：1、解除原告与二被告签订的《协议书》；2、二被告退还原告垫付货款本金103057元，并支付违约金（从2014年7月15日起至9月15日，以200000元本金中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；2014年9月16日至付清时止以本金103057元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；3、二被告支付原告预期利益损失16000元；4、二被告支付原告违约损失（从2014年10月6日起按16000元每日1‰计算至付清时止）。
二被告均未答辩。
经审理查明：2014年7月14日，原告作为乙方，被告仁寿五建司铺子湾工程项目部作为甲方，被告温已萱作为被告仁寿五建司铺子湾工程项目部的代表，双方签订《协议书》，协议主要约定：（一）甲方以其名义与共华水泥公司签订水泥买卖合同，合同权利义务与乙方无关；（二）甲方指派温已萱具体经办与乙方的协议事项；（三）乙方为甲方垫付800吨水泥货款（含运费），乙方按甲方的通知打款到共华水泥公司账户上，后由甲方指派人员签章认可；（四）乙方为甲方垫付货款的回报金按甲方与共华水泥公司实际水泥购销往来每吨20元计；（五）甲乙双方结算和支付：1、甲方与共华水泥公司发生购销水泥数量800吨或虽未达到数量800吨但往来时间达到两个月结算一次；2、甲方应在结算后五日内付清垫资回报金，逾期则按已结算回报金总额每天1‰计算乙方损失；（六）在甲乙双方第一次结算后支付回报金时，甲方向乙方返还垫资水泥款；（七）违约责任：1、如甲方与其他供货商发生水泥业务往来，乙方可以随时解除本协议，要求甲方返还垫付款并支付垫资回报金、损失费、违约金；2、任何一方违约，均应向对方支付违约金人民币100000元。协议还对其他事项进行了约定。协议最后甲方处加盖了仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部专用章，同时温已萱作为甲方代表也签了名盖了私章；乙方处廖永奎也签了名捺了印。
协议签订后，2015年7月15日，原告按协议约定通过转账方式支付了100000元到共华水泥公司账户上，同日，原告又通过转账方式支付给温已萱100000元。2015年7月15日，被告温已萱向原告出具收条一张，载明“今收到廖永奎共华水泥合同金200000元大写贰拾万元整。其中温已萱已垫拾万由廖永奎已转给温已萱。其中拾万转至共华水泥厂。注：农行转账小票作废。收款人温已萱，2014.7.15”。后由于双方因履行协议发生纠纷，2014年9月15日，被告温已萱告知共华水泥公司通过转账方式退还了原告垫资的水泥货款96943元。
另查明，2013年6月14日，被告仁寿五建司与威远县铺子湾镇人民政府签订了《铺子湾镇老街危房改造工程合同》。
再查明，2015年6月27日本院受理本案后作出（2015）威民初字第1238号民事判决书，原告不服上诉至内江市中级人民法院，二审中，被告仁寿五建司及被告温已萱均要求维持原判，驳回原告的上诉，明确表明认为被告仁寿五建司对被告温已萱收原告垫付水泥货款100000元的行为。
以上事实有《协议书》、《收条》、《铺子湾镇老街危房改造工程合同》、《银行卡交易明细清单》、内江市中级人民法院的开庭笔录及当事人的当庭陈述等证据证明。
本院认为：1、关于温已萱是否为本案适格被告及本案的责任承担主体。原告以《协议书》甲方“四川省仁寿县第五建筑工程公司”的后面写有“<铺子湾项目部安置房>温已萱”名称主张温已萱应为本案被告。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时生效”的规定，《协议书》抬头甲方“四川省仁寿县第五建筑工程公司”的后面虽写有“<铺子湾项目部安置房>温已萱”，但在《协议书》最后落款温已萱却是在甲方“四川省仁寿县第五建筑工程公司铺子湾工程项目部”代表的位置上签名并加盖的私章。故从《协议书》最后落款来看，不能认定温已萱应为协议的相对人。从《协议书》的内容来看，原告作为乙方是为甲方仁寿五建司铺子湾工程项目部垫资水泥款，温已萱仅为甲方指派具体经办甲方与乙方协议事项的代表，协议内容也不能体现温已萱是协议相对人的意思表示。综上，本院认为，温已萱仅为甲方仁寿五建司铺子湾工程项目部的代理人，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，被告温已萱作为仁寿五建司铺子湾工程项目部的代表实施的民事行为，其民事责任应当由仁寿五建司铺子湾工程项目部承担，故温已萱不构成本案适格被告。仁寿县第五建司铺子湾工程项目部系被告仁寿五建司的内设机构，不具备法人资格，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，四川省仁寿县第五建筑工程公司铺子湾工程项目部的民事责任依法应由被告仁寿五建司承担。
2、原告与被告仁寿五建司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。原告按协议约定履行了支付垫资水泥货款的义务，但被告仁寿五建司未依照《协议书》第五条第一项“甲方与共华水泥公司发生购销水泥数量800吨或虽未达到数量800吨但往来时间达到两个月结算一次”、第六条“在甲乙双方第一次结算后支付回报金时，甲方向乙方返还垫资水泥款”的约定与原告结算水泥垫资回报金并返还原告垫资水泥款，被告仁寿五建司的行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张被告仁寿五建司返还垫付货款103057元并支付违约金的理由成立，本院予以支持。对违约金的计算，原告未依照《协议书》第七条第二项“任何一方违约，均应向对方支付违约金人民币100000元”的约定主张违约金100000元，而是主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的标准自垫资之日起计算，本院认为，原告为被告仁寿五建司向共华水泥公司购买水泥垫资，原告的付款行为是合同履约行为，被告仁寿五建司则应依照《协议书》第五条“甲方与共华水泥公司发生购销水泥数量800吨或虽未达到数量800吨但往来时间达到两个月结算一次；甲方应在结算后五日内付清垫资回报金，逾期则按已结算回报金总额每天1‰计算乙方损失”、第六条“在甲乙双方第一次结算后支付回报金时，甲方向乙方返还垫资水泥款”的约定，于2014年9月19日返还原告垫资水泥款，被告仁寿五建司未返还，则应从2014年9月20日起承担违约责任，故违约金应从2014年9月20日起计算。对违约金的计算标准，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，由于被告仁寿五建司未到庭应诉，也未对违约金是否过高提出调整，是原告对自己权利的放弃，原告主动将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，不违反法律规定，本院予以支持。
3、对原告主张解除与被告签订的《协议书》，依照《协议书》第五条第一项“甲方与共华水泥公司发生购销水泥数量800吨或虽未达到数量800吨但往来时间达到两个月结算一次”、第六条“在甲乙双方第一次结算后支付回报金时，甲方向乙方返还垫资水泥款”的约定，《协议书》的履行期限到2014年9月14日已到期届满，故原告主张解除与被告签订的《协议书》的理由不成立，本院不予采纳。
4、对原告主张的预期利益损失16000元。本院认为，《协议书》中虽约定有原告为被告仁寿五建司垫资800吨水泥货款，原告的回报金按被告仁寿五建司与共华水泥公司实际购销往来每吨20元计，但未确定被告仁寿五建司应向共华水泥公司购水泥的数量，原告主张的预期利益不能确定，故原告的该请求，本院不予支持。
5、对原告主张的逾期支付回报金的违约损失。根据协议第五条第二项“甲方应在结算后五日内付清垫资回报金，逾期则按已结算回报金总额每天1‰计算乙方损失”的约定，原告未举证证明与被告仁寿五建司进行了回报金的结算，故原告的该项请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告四川省仁寿县第五建筑工程公司于本判决书生效之日起十日内返还原告廖永奎垫付货款103057元并支付违约金，违约金从2014年9月20日起至付清之日止以本金103057元按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算（2014年9月20日至2015年2月28日的基准利率为5.6%，2015年3月1日至2015年5月10日的基准利率为5.35%，2015年5月11日至2015年6月27日的基准利率为5.1%，2015年6月28日至2015年8月25日的基准利率为4.85%，2015年8月26日后的基准利率为4.35%）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告温已萱在本案中不承担民事责任；
三、驳回原告廖永奎的其他诉讼请求。
本案受理费1340.50元，诉讼保全费1370元，共计2710.50元，原告廖永奎负担364.50元，被告四川省仁寿县第五建筑工程公司负担2346元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。
审 判 长 李晓路
审 判 员 王红頵
人民陪审员 倪 静
二〇一六年九月八日
书 记 员 刘晓燕