广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗南法刑重字第1号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人何云祥，原任广东省渔政总队南沙大队大队长兼中国海监广东省总队南沙大队大队长（副处级），住广东省广州市天河区。因本案于2013年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人苏丽云、陈峰，广东广大律师事务所律师。
公诉机关以南检公刑诉[2013]526号起诉书指控被告人何云祥犯滥用职权罪、私分国有资产罪,于2014年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，于2014年8月25日作出（2014）穗南法刑初字第95号刑事判决，被告人何云祥不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2015年1月6日作出（2014）穗中法刑二终字第693号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员黄丽君出庭支持公诉,被告人何云祥及其辩护人苏丽云、陈峰等到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由，建议本院延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控被告人何云祥的犯罪事实如下：
一、滥用职权罪
被告人何云祥在担任广东省渔政总队南沙大队大队长兼中国海监广东省总队南沙大队大队长期间，负有海洋监察、查处所辖海域非法开采海砂行为的职责。2012年3月至7月，被告人何云祥在明知梁某甲兴（已判决）等人在广州市南沙区枕箱水道非法开采海砂的情况下，仍指使下属谭某甲（另案处理）等人对该海域的非法采砂行为不予查处，导致该水域被盗采海砂达342567立方米，造成国家资源破坏价值达人民币1267.53万元。
二、私分国有资产罪
2011年至2013年，广东省渔政总队南沙大队违反国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定，经大队长被告人何云祥等人集体决定，由副大队长谭某甲采取与广州市伴海观光渔船有限公司签订租船合同虚报支出的方式，套取国家下拨的执法专项经费，用于给单位职工发放节日补贴共计人民币12.18万元。2013年8月26日，被告人何云祥被广州市南沙区人民检察院抓获归案。
为证实指控事实，公诉机关在庭审中列举了被告人户籍资料，任职证明，证人谭某乙、汪某乙等人的证言，被告人何云祥的供述与辩解，司法会计鉴定报告等证据。公诉机关认为被告人何云祥身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，已构成滥用职权罪；广东省渔政总队南沙大队违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人作为直接负责的主管人员，应以私分国有资产罪追究其刑事责任；被告人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人何云祥如实供述私分国有资产的行为，在私分国有资产罪的量刑时可以从轻处罚。提请本院判处。
被告人何云祥否认其构成滥用职权罪，辩称其对梁某甲兴等人在涉案海域非法采砂是不知情的，也没有指使下属对涉案海域的非法采砂行为不予查处；对私分国有资产的事实和罪名无异议，辩称这是存在历史原因且经过集体讨论。
其辩护人同意被告人何云祥的辩解。对于指控的滥用职权罪，认为公诉机关指控的事实不清，证据不足。主要意见如下：其一，本案证据无法证明或推断被告人主观上明知梁某甲兴偷采海砂；其二，被告人不应为下属的过限行为承担刑事责任；其三，被告人并无违反法定权限与程序滥用职权的行为；其四，何云祥的职务行为与梁某甲兴等人非法采砂造成的公共财产损失不存在刑法上的必然因果关系。
经审理查明：
被告人何云祥于2007年6月至2011年8月任广东省渔政总队南沙大队副大队长，协助大队长负责大队的日常工作，分管办公室、执法检查科；2011年8月24日起任广东省渔政总队南沙大队大队长，主持大队全面工作。广东省渔政总队南沙大队负有对所辖海域进行监察、查处所辖海域非法采砂行为等职责。涉案的广州市南沙区枕箱水道位于广州市南沙区鸡抱沙垦区东北片，属于广东省渔政总队南沙大队管辖区域。该海域严禁采砂，即任何船只、任何人员在此海域采砂都是非法的。广东省渔政总队南沙大队在2010年5月就曾对该水域的采砂行为进行查处。
2011年12月，梁某甲兴（已判决）等人从广州南沙围垦开发公司承租广州市南沙区鸡抱沙垦区东北片9000亩水域。2012年上半年，梁某甲兴等人组织人员及采砂船只，在上述海域无证采砂数月。案发后经鉴定，梁某甲兴等人共非法采砂342567立方米，造成国家矿产资源破坏价值人民币12675300元。
上述事实，控辩双方均无异议，并有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实，足以认定：
1、被告人何云祥的户籍资料，证实其基本情况；
2、广东省渔政总队南沙大队出具的《证明》及组织机构代码证，证实广东省渔政总队南沙大队与中国海监广东省总队南沙大队的关系；
3、广东省渔政总队南沙大队出具的《证明》及《干部履历表》，证实被告人系国家机关工作人员及任职情况；
4、《广东省渔政总队南沙大队制度》（含工作职责、领导班子议事规则、值班制度、船艇管理制度等）、《广东省海监执法“三巡”制度》、《海洋违法案件立案报备工作暂行规定》、《海洋违法案件查处期限暂行规定》等制度，证实被告人负有领导南沙渔政大队打击所辖海域非法采砂行为的职责；
5、南沙渔政大队出具的《会议纪要》、《广州市南沙区海洋与渔业局行政处罚决定书》及广东省渔政总队出具的《珠江口持证采砂企业情况表》，证实相关情形；
6、广东省海洋局的复函，证实涉案海域不得开采海砂；
7、相关的查处材料，证实广东省渔政总队南沙大队在2010年5月对该水域的采砂行为曾进行查处；
8、广州市公安局南沙区分局出具的立案决定书、破案告知书、广东省国土资源厅出具的非法开采南沙区凫洲大桥以东枕箱水道海砂资源储量检测报告，证实梁某甲兴等人在2011年12月租下涉案海域，组织人员及采砂船只，在涉案海域无证采砂数月，共非法采砂342567立方米，造成国家矿产资源破坏价值人民币12675300元。后公安机关接群众举报破获梁某甲兴等人非法采砂一案；
9、本院（2013）穗南法刑初字第219号刑事判决，证实梁某甲兴以非法采矿罪被本院判处有期徒刑四年二个月。
10、证人陈某甲的证言，证实其与梁某甲兴从2012年上半年起在涉案海域盗挖海砂。
被告人何云祥明知涉案海域不得采砂。在2011年其帮助梁某甲兴协调关系，介绍其顺利承租了上述涉案海域。2012年上半年，梁某甲兴等人租下涉案海域后，伙同他人非法采砂数月。在此期间，有人向被告人何云祥举报涉案海域有人非法采砂。被告人何云祥不履行职责，甚至以其他理由指使下属谭某甲等人放弃职守，不要进行查处。后谭某甲等人在执法过程中，在涉案海域发现有非法采砂行为，遵从被告人指示未予查处。
上述事实，有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实，足以认定：
1、梁某甲兴、朱某甲东某原广州市南沙区围垦开发公司董事长兼党委书记）的证言，证实被告人何云祥撮合梁某甲兴向围垦公司承租了涉案水域。梁某甲兴还向何云祥提到要“挖深承包水域内的石某，石某的成分就是海砂。”
梁某甲兴证言如下：2004年我在万顷沙镇开设兴华农庄，2011年左右何云祥当上渔政大队大队长后经常带着下属来农庄吃饭，于是我认识了何云祥。2011年我得知凫洲大桥枕箱水域的租期将到期，于是想租来捕鱼。我打电话给蔡某成，告诉他我想承租鸡抱沙，叫他带上冯某甲中午一起到兴华农庄吃饭。接着我又打电话给海监大队大队长何云祥，告诉他我想从围垦公司承租鸡抱沙，中午到华某农庄吃饭，他同意了。我觉得何云祥是渔政大队的大队长，管理南沙水域，何云祥和围垦公司老总的关系应该比较好，所以我觉得如果何云祥帮我说的话成功率会高一点。在饭局上，我对何云祥说“我想承租鸡抱沙捕鱼和养龙趸，因为养龙趸需要深水区，我可能要挖深疏平100多亩地的石某，让水域下的土平整。”我说的石某的成分是海砂。何云祥对蔡某成说“华某想租，你尽量帮帮他吧”。吃完饭后，围垦公司的人打电话联系我说可以将上述水域租给我。后来签约的时候我就找了我朋友陈某乙帮我签合同。我从小就认识陈某甲，他是在海上挖砂的，经常是这里挖一下那里挖一下。我打电话给陈某甲告诉他我要承租鸡抱沙海域，他说一起搞吧。签约那天陈某甲拿了40万，让陈某乙交给了围垦公司。承租后，我派人巡逻鸡抱沙海域。
朱某乙东证言如下：鸡抱沙九千亩水域是围垦公司抛石围堰形成的，抛石形成的围堤内的水域一直由围垦公司经营管理。2008年上半年（具体时间以合同为准）与正大方圆签订了为期三年承包鸡抱沙九千亩水域的合同用于水产捕捞养殖。在将鸡抱沙九千亩水域出租给正大方圆期间，我公司多次接到附近耕户举报有人晚上在鸡抱沙九千亩水域偷砂，我们将情况反映给渔政大队副大队长何云祥、渔政大队大队长罗某甲，请求他们严格执法。后来我问何云祥，他说晚上派了人值班，并已前往执法。我就决定在与正大方圆签订的合同到期之后就不再续约，但出于效益考虑还是要承包出去用于水产捕捞养殖。后来我们班子讨论，认为承包鸡抱沙九千亩水域的合同期限不能超过三年，租金按正大方圆的租金上浮百分之二十，并且要和承包老板明确只能用于水产捕捞养殖。2011年底和正大方圆合同结束之后，我们就将鸡抱沙九千亩水域发包给一个姓陈的。某天中午吃饭时分，蔡某成打电话给我说渔政大队何队有个事想问问我，然后蔡某成就将电话给了何云祥。何云祥接了电话之后就问我鸡抱沙九千亩水域是不是不再出租给正大方圆了。我就说他消息很灵通。何云祥说是蔡某成告诉他的。何云祥就问我这片水域还出不出租，我说还要出租。何云祥说介绍个老板来承包那一片水域，我说可以啊，让蔡某成和那个老板谈。过几天后蔡某成就和我说有个老板想租鸡抱沙九千亩水域，租期五年，租金按正大方圆的租金算。我说已经通过班子讨论了，就不要改了。不久之后罗某甲就打电话给我说承包的老板投入也很大，只签三年收不回成本，最好能签五年。何云祥也打电话给我说那位老板是很好的朋友，能不能关照一下，合同期限为五年。我当时说已经通过班子会了，改不了，没同意。后来蔡某成说那位老板同意了我们的要求，租期为三年，租金按正大方圆最后一年的租金上浮百分之二十。合同拟定以后我们通过班子成员会议讨论，授权蔡某成和对方签订合同。承包合同签订后，何云祥帮梁某甲兴约了我两次叫我吃饭，但因我没时间没有去。后来才听说梁某甲兴和陈某甲合伙承包了鸡抱沙水域。
2、谭某甲（广东省渔政总队南沙大队副大队长兼中国海监广东省总队南沙大队副大队长）、汪某甲（广东省渔政总队南沙大队兼中国海监广东省总队南沙大队执法检查科科长）的证言，证实2012年4月时任大队长的被告人何云祥指示其不要查处涉案水域的非法采砂行为。后其带队巡查该水域时发现确有非法采砂情况，但未进行查处。
谭某甲证言如下：大概2012年4月至6月期间，我带队在打击非法捕捞过程中，曾在南沙渔政大队管理的一块水域上发现非法采砂行为，但未予查处。具体情况是这样的：我是在2012年3月份的时候担任南沙渔政大队副大队长的，主要分管业务就是渔业执法和海监执法，并带队对所辖海域内海监、渔业等方面进行执法检查。我们的执法检查的路线包括凫洲、蕉门、龙穴南、龙穴、伶仃、洪奇沥、沙湾、大岗沥、磨碟头、小虎几大水道。一般每天都会日常巡查，我所分管的执法检查科的人员分为两组分别进行，这种巡查大部分是在白天，有时我们也会进行夜间巡查，主要基于群众举报投诉、省市组织的联合专项行动以及我们南沙渔政大队视特殊情况组织开展等原因进行，夜间进行的次数大概是每月有三、四次左右，通常由我或者执法检查科科长汪某甲带队进行，其中我带队的情况下，汪某甲也会在场。大概在2012年4月份的时候，我们南沙渔政大队经常接到虎门大桥附近渔民对非法电鱼的举报投诉，有一天，何云祥把我叫到他办公室，让我组织一次夜间打击电鱼活动的专项行动，同时又告诉我，我们执法检查的路线中，在凫洲大桥附近的鸡抱沙浅滩内有采砂船，让我在带队巡查时如果遇见采砂的话，就行个方便不要去查处。因为何云祥是大队长，我不敢违背他的意思，就答应了下来。后来，到了2012年5月份的一天，我和汪某甲组织两艘快艇对虎门大桥一带的夜间电鱼活动进行打击，晚上大概11点钟左右，我们在途经凫洲水道的时候，看见离我们快艇约800米处的鸡抱沙浅滩内一条挖砂船正在作业，不过由于何云祥事先向我打过招呼，我便没有带队去检查而直接去打击电鱼活动了。当时何云祥对我说是因为这些采砂船所采的砂是提供给江海联运码头建设用的，而江海联运码头是由我区的土地开发中心管理，有上级领导向他打过招呼，因此让我们不要去查处。我作为南沙渔政大队的副大队长，分管某和渔业执法检查工作，是有职责去对本辖区海域内的一系列海洋违法行为进行查处的，鸡抱沙浅滩的海域属于我们管辖，因此是需要我们去进行执法检查的。查明行为确属非法，是要进行相应处罚的。但因为何云祥给了我明确的指示，让我不要去检查那里的采砂船，我不想得罪领导，就只有服从了。
汪某甲证言如下：2012年4月至6月期间，在何云祥大队长的指示下，我带队在执法检查过程中，在所辖水域发现一起非法采砂活动，但未加查处。我是在2012年3月底时被指定为执法检查科负责人的，之后就牵头领导该部门工作，一直对南沙海监大队管理区域内海监、渔业等方面进行执法检查。我们的执法检查路线包括凫洲、蕉门、龙穴南、龙穴、伶仃、洪奇沥、沙湾、大岗沥、磨碟头、虎门几大水道。一般每天都会进行陆上和海上日常的巡查，这种巡查大部分时间都是在白天，有时我们也会进行夜间巡查，主要基于群众举报投诉管理海域内的违法行为、省市组织的联合专项行动以及我们南沙海监大队视特殊情况组织开展等原因进行，夜间进行的次数大概是每月有四、五次左右，通常由谭某甲或者我带队进行。大概在2012年4月份的时候，有一次何云祥叫我到他办公室聊工作，聊完时他对我说，在我们巡查的路线中，在凫洲大桥附近的鸡抱沙浅滩内有采砂船，让我在巡查时如果遇见采砂的话，就行个方便不要去查处。因为何云祥是我的领导，我不敢违背他的意思，就答应了下来。后来我在白天的日常巡查中留意到确实有一两艘采砂船，多的时候有三艘挖砂船停泊在鸡抱沙浅滩内，不过没有作业，跟我一同巡查的队员也都看到了。并且，偶尔的夜间巡查路过凫洲水道那一带，我也遇见过有挖砂船正在采砂，虽然船上的灯光比较暗，但一般情况都能看到，只不过由于何云祥事先向我打过招呼，我便没有带队去查处了。大概在2012年4月份的时候，有一次，何云祥叫我到他的办公室汇报工作，汇报完时他拿了一张有采砂船号清单给我，是手续不完备但属区重点项目江海联运码头工程的采砂船。当时何云祥对我说是因为这些采砂船所采的砂是提供给江海联运码头建设用的，而江海联运码头是由我区的土地开发中心管理，有区里的领导向他打过招呼，这些船已经备案，巡查时发现这一张清单上的采砂船在南沙采砂的不需要检查，另外在我们巡查的路线中，在凫洲大桥附近的鸡抱沙浅滩内有一到三艘采砂船，也是属于江海联运码头工程的采砂船，让我在巡查时如果遇见采砂的话，就不要进行查处。那张船号清单是一看就知道是手续不齐全的采砂船，名字好像是《江海联运码头施工船舶》，这张清单更新过一两次。当我拿到这份清单时，发现办公室或船上已经有这份清单了，我觉得何云祥应该早交代执法科其他同志了。我一直觉得何云祥给我的船号清单是存在问题的，但因为何云祥是我的领导，我又是被他临时指定的执法科负责人，我也不敢违背他的意思，就答应了下来。平时执法队员都会携带两张采砂船号清单（一张是省总队下发的采砂公司的采砂船名单，另一张就是何云祥给我们的船号清单）放在执法公文包内出去巡查，检查船只之前都会拿清单进行对比，如果碰到省总队下发的采砂公司的采砂船清单就会按审批范围进行检查，如果碰到了何云祥给的清单上的采砂船，一律不检查。大概是2012年4月份的时候，有一次冯某丙带领执法船在新龙大桥附近抓到两艘装有砂子的采砂船并向我汇报，我听到之后就马上赶到现场，查看现场之后，发现船长面色慌张，并且船上有部分海砂，就向何云祥汇报，何云祥当时在开会，何云祥就和我说那些船采的砂是用于江海联运码头建设的，是区里面的重点工程，并且在区里备了案，而且没有现场采砂的证据，对其进行教育就把船放了。后来我遵照何云祥的指示对其进行批评教育后就把采砂船放了。因为何云祥给了我明确的指示，让我不要去检查那里的采砂船，我得罪不起领导，就只有服从了。
3、何某乙（广东省渔政总队南沙大队兼中国海监广东省总队南沙大队执法检查科科员）、王某甲（广东省渔政总队南沙大队兼中国海监广东省总队南沙大队执法检查科科员）、黄某乙（广东省渔政总队南沙大队兼中国海监广东省总队南沙大队执法检查科科员）证言，证实2012年3月至7月，南沙大队执法时发现涉案海域存在盗挖海砂行为，但未予查处。
何某乙证言如下：我是执法检查科的科员。我的职责分两部分。一部分工作属于文职工作，主要负责执法科的宣传、信息、调研、执法行动方案撰写、执法询问笔录、案件文书、案卷整理工作、报表登记等；另一部分属于执法工作，主要是按照领导安排，巡查海域，行使执法权。枕箱水道又叫凫洲水道，也就是在凫洲大桥下的水道。枕箱水道是中心点，是我们北上的必经水道，我们白天巡查基本上都会经过枕箱水道，晚上巡查一般也会经过那里，但晚上巡查比较少。2012年3月至2012年7月，我白天和夜间都有跟执法船出去巡查。有几次白天看到有抓斗船停在凫洲大桥附近的枕箱水道，但当时没发现这些船非法采砂。我记得有一次晚上巡查到枕箱水道的时候，我看到鸡抱沙水域里隐隐约约有一个黑影并听到有船舶作业的声音。当时带队的领导有谭某甲、汪某甲，声音那么大，他们应该能够听得到。捕鱼的船声音没那么大，凭我的经验判断，那船的作业声应该是抓斗船作业的声音，那里也不属于航道，不可能是疏浚航道的作业，那里是抛石促淤的范围，应该也不是清淤，我估计是有船在采砂。当时船上有领导，他们应该听得到也看得到，凭着他们多年的执法经验和业务素养，应该能判断得出鸡抱沙海域是有人在非法采砂，但当时谭某甲和汪某甲都没有指挥我们靠上去检查。
2011年，在执法过程中执法检查科的主任科员高某不定期地会给我们执法人员一份名单，对我们执法人员说领导交代给予照顾。在2011年整年，我大约从高某手中拿过四份这样的名单，名单上都是船号。我们拿到名单后，有些会张贴在船上小客厅的公告栏上，其余的就放在船上的执法公文包里。我们执法人员在执法时都会拿着这些名单来对船号看是否需要查处。但由于名单增多，船号也越来越多，我们执法时在现场需要检查的船也较多，在现场没法核对。所以后来我们遇到这种情况时就先对船只进行检查，因为如果被查处的船只有关系的话，肯定会找我们领导协调，再由领导打电话给我们放行。我记得有两次，我在对违法船只做笔录时，当时带队的领导冯某丙对我讲不用查处了，直接放行。
王某乙证言如下：2012年3月份至7月份，我总共巡海十多次左右（白天为主，晚上有一两次）。有四、五次白天经过枕箱水道，我看到石某外（围垦公司用来促淤围海造地的石某）旁停泊有一艘用来挖砂的抓斗船。因为我们平常看到没作业的抓斗船都不会上前检查的，所以我没有上前检查。而晚上有时我们由汪某甲科长和谭某甲副大队长带队到凫洲大桥下，会看到有抓斗船，好像不止一条在石某内（围垦公司用来促淤围海造地的石某）进行挖砂作用，但汪某甲科长和谭某甲副大队长并没有停下来去那边检查。
黄某乙证言如下：汪某甲负责执法检查科工作之后，有时我会受安排出海巡查。在2012年4月份，那时是打击违法捕捞专项行动力度比较大的时候，我们出去巡的也多。有一天晚上我跟汪某甲科长、王某甲等同事一起出海巡查的时候，从洪奇沥水道巡到虎门水道，途经了枕箱水道。在经过枕箱水道的时候，我曾见到在鸡抱沙头附近有船在采砂作业。我们没有上前去查处。那边共有两只挖沙船在作业中，虽然不知道他们有没有合法手续，但当时我觉得他们应该是偷沙的，但科长他们看到都没有说要去查处，我也就没提了。那时我们离那船就两个公里左右，那挖沙船上还有灯，应该能看到的。
4、高某（广东省渔政总队南沙大队兼中国海监广东省总队南沙大队主任科员）、冯某丙（广东省渔政总队南沙大队兼中国海监广东省总队南沙大队执法检查科副主任科员）证言，证实涉案海域长期有人反映盗挖海砂。高某还向时任队长何云祥反映涉案海域有人盗挖海砂，何云祥称会跟进。
高某证言如下：2009年6月至2012年2月我负责执法检查科全面工作。在2011年五、六月间，有一天上午，我带冯某丙、黄某乙等人出海巡查，在龙穴南水道当时南沙三期围堰工程附近发现几只挖沙船，但我们因人手不够，只拦获查获了一只挖沙船，其他船都跑了。该船提供不了合法的手续，在冯某丙和黄某乙在做现场笔录期间，副大队长何云祥打电话问我是不是在检查一只挖沙船，我如实回答了。他对我说这个船是“罗某乙”（陈某甲）的船，他为三期围堰工程挖沙的，先把他放了，以后再跟进吧。既然领导有这样的指示，我就把他放了。2011南沙三期围堰工程进行的时候，承接围堰工程的很多公司都雇佣船只直接在附近海域挖沙以用填土，都是没有合法手续的，一开始我们是严格查处的，但可能是暴利驱使，这种情况难以遏制。大约2011年5、6月份，何云祥给过一份船只名单我，里面有十几条船的船号，他对我说这些船是某承接三期围堰工程的公司雇佣的挖沙船，具体公司名称他告诉我但我记不清了，他叫我将名单拿回执法检查科，出海执法检查的时候看到这些船挖沙就不用检查了。既然领导有指示，那我只能听他的。不久后罗某甲在一次会议后，讲到了南沙港三期围堰工程附近的挖沙船是承接工程的公司雇佣的，是为围堰工程供沙的，为了这个工程尽快完成，大队要把这些挖沙船管理好，叫那些承接围堰工程的公司过来备案，我们根据备案形成船只名单，在执法检查中发现这些名单上的船只就不要去查处了。何云祥当时也说了这个意思。不过期间我曾向两位领导提过意见，说这样不妥，建议他不要这样做。不过他并没有接受我的意见。后来到2012年三、四月份的时候，有一次我听出去巡海的同事说过鸡抱沙浅滩晚上有船只在偷采海砂，我知道后也跟何云祥队长提过，他说他知道了，有空会跟进，因为当时我不是负责执法科工作了，所以他没有再提的话，我也就没有说了。后来公安查处后才知道是梁某甲兴承包了那里用来采砂。
冯某丙证言如下：2012年3月前，高某负责执法科，主要由我、汪某甲和王某甲轮流或一起带队执法。2012年3月后，汪某甲负责执法科，主要由汪某甲、我和王某甲轮流或一起带队执法，何某乙和黄某乙也有参与出海执法并偶尔带队。大概从2011年开始，在执法过程中，执法科科长高某或汪某甲不定期地会给下达一份船号名单给我们，对我们执法人员说这是领导交代给予照顾的船只，但没有说为什么要关照这些船只。在2011年整年，我大约从高某手中拿过三到四份这样的名单，名单上都是船号。我们拿到名单后，有些会张贴在船上小客厅的公告栏上，其余的就放在船上的执法公文包里。我们执法人员在执法时都会拿着这些名单来对船号看是否需要查处。但由于名单增多，船号也越来越多，我们执法时在现场需要检查的船也较多，在现场没法核对。所以后来我们遇到这种情况时就先对船只进行检查，因为如果被查处的船只有关系的话，肯定会找我们领导协调，再由领导打电话给我们放行。我记得有两次，我在查到违法采砂船时，罗某甲打电话过来要我对该船只放行，当时好像是黄某乙正在做执法笔录，我就跟黄某乙说老板叫我们放行。于是我们笔录没做完就将该船只直接放行。我觉得这些名单应该是都是从罗某甲或何云祥那里拿来的。
2012年3月至2012年7月，我白天和夜间都有出去执法巡查。只有一、二次白天看到有吸砂船抛锚停在枕箱水道南沙涌对开海面，但当时该船只没有非法采砂行动，我们也就没有对其执法。按照我们以往惯例做法，如果没有在对方行动过程中现场抓获，我们一般都不会采取执法行动。而且当时我们目测对方船上可能没有砂，那就无法取证，所以我们没有对该船只执法。我觉得这些船停在那里有两种可能，一是等待维修，二是等天黑以后采取盗采海砂的行动。虽然知道对方一般是晚上作业，但我们并没有采取相应的措施，其实一直以来我们也多次收到这鸡抱沙海域有人偷砂的投诉或举报，但没有领导指令，我也就没有特别安排夜间对该海域着重巡查。
5、冯某丙、何某乙、高某、黄某乙、谭某甲、王某乙等证人对涉案海域进行指认。
6、证实执法人员对涉案非法开采海砂行为不予查处的相关书证：
（1）广东省渔政总队南沙大队出具的《证明》，证实谭某甲、汪某甲、高某、梁某乙、何某乙、王某甲等职责范围。
（2）中国海监广东省总队南沙大队提供的《广州市海洋监察巡检登记表》、广东省渔政总队南沙大队提供的《渔业执法检查登记手册》及《执法船值班记录表》，证实起诉书指控的2012年3至7月间，广东省渔政总队南沙大队执法检查人员多次到枕箱水域进行巡查，均未记录枕箱水域有非法开采海砂情况。
上述证据来源合法，且能相互印证，本院予以确认。
此外，公诉机关提供了被告人在侦查阶段的多次供述及辩解。被告人供认2011年底其介绍梁某甲兴向围垦公司承包了案发水域用于养殖捕捞，辩解案发前不知道该水域有非法采砂情况；供认2012年上半年，围垦公司蔡某成曾向其反映该水域有人偷砂，辩解其立即叫谭某甲负责去巡查，但谭某甲称未发现非法采砂现象；辩解没有指使下属对鸡抱沙浅滩的非法采砂行为不予查处，但承认因监管不力导致该水域海砂被盗挖。详细如下：2012年3月至7月间，由于我们海监大队监管不力，枕箱水道附近鸡抱沙浅滩被盗挖大量海砂，我作为海监大队大队长，对此负有不可推卸的责任。我个人有没有授意下属对鸡抱沙头浅滩一带的盗采海砂行为不予查处或不予巡查。我介绍了梁某甲兴向围垦公司承租鸡抱沙水域。2012年上半年在十九涌见到围垦公司蔡某成副总经理，他跟我说枕箱水道鸡抱沙浅滩那边有人偷砂。我回单位就叫来谭某甲副队长，当时我对他说：“听围垦公司的人讲龙穴岛北部（意思就是枕箱水道旁的鸡抱沙浅滩）有人偷挖海砂，你组织执法科过去巡查一下，查实一下有无偷砂行为。”两天后，谭某甲告诉我他已经组织人员晚上去上述水域巡查，没有发现盗采海砂行为。
庭审中，被告人亦供认：其清楚涉案海域是严禁采砂的；其在2011年认识梁某甲兴；梁某甲兴曾向其提起想承租涉案海域，其让他报名；确认有人向其举报涉案海域有非法采砂的行为等，辩解称其让谭某甲去查处，但没有发现非法采砂行为。
被告人关于安排下属去查处非法采砂行为的辩解，与查明的证据及事实不符，不予采信。
2011年至2013年，广东省渔政总队南沙大队违反国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定，经大队长被告人何云祥等人集体决定，由副大队长谭某甲采取与广州市伴海观光渔船有限公司签订租船合同虚报支出的方式，套取国家下拨的执法专项经费，用于给单位职工发放节日补贴共计人民币12.18万元，被告人何云祥个人分得人民币6300元。2013年8月26日，被告人被公诉机关抓获归案，归案后如实供述犯罪事实。案发后，何云祥家属替其退出赃款6300元存于本院代管款账户。
上述事实,被告人何云祥在庭审过程中亦无异议,且有涉案的租船合同、记帐凭证、支出记帐单、发票联的复印件、广东省渔政总队南沙大队提供的发放节日慰问金情况表和签收表、证人谭某甲、何某乙、高某、黄某乙、冯某丙、梁某丙、林某、王某丙的证言、广东诚安信司法会计鉴定所出具的检验报告书、公安机关出具的破案报告及情况说明、案款收据、被告人何云祥在检察机关的供述等证据证实,足以认定。
本院认为，被告人何云祥身为国家机关工作人员，明知涉案海域有非法采砂行为但放任不管，致使国家利益遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成玩忽职守罪；被告人何云祥渎职行为造成国家资源破坏价值达人民币1267.53万元，属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，惟定性不准，予以纠正。被告人、辩护人无罪辩解，不能成立，不予采信。广东省渔政总队南沙大队违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人何云祥身为直接负责的主管人员，其行为已触犯刑律，构成私分国有资产罪。被告人何云祥归案后如实供述其私分国有资产的犯罪事实，属坦白，依法对其从其处罚。被告人何云祥能退出其私分国有资产个人分得的赃款，对其酌情从轻处罚。被告人何云祥犯数罪，依法应对其数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百九十六条第一款、第五十三条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人何云祥犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年三个月；犯私分国有资产罪，单处罚金人民币六千元；总和刑期有期徒刑三年三个月，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑三年三个月，罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月26日起至2016年11月25日止，罚金应于判决发生法律效力后五日内一次性向本院缴纳。）
二、扣押于本院的被告人何云祥私分国有资产个人所得款人民币6300元发还广东省渔政总队南沙大队。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何彤文
审 判 员 胡名态
人民陪审员 陈金好
二〇一五年十二月一日
书 记 员 李志明
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。