重庆市沙坪坝区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0106刑初612号
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
被告人汪雷，男，1979年12月14日出生于重庆市沙坪坝区。因本案于2015年7月24日被羁押，次日被刑事拘留,同年8月31日被逮捕,现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人彭轶平、袁梅，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2015）1443号起诉书指控被告人汪雷犯职务侵占罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察员王志华出庭支持公诉，被告人汪雷及其辩护人彭轶平、袁梅到庭参加诉讼。在审理过程中，因需要补充侦查，公诉机关提出延期审理建议二次；因辩护人申请调取新的证据，申请延期审理二次，本院依法同意延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，重庆某信息技术服务有限公司（以下简称“甲公司”）于2012年10月成立，被告人汪雷担任甲公司的经理，2014年2月，汪雷任甲公司法定代表人、经理。在公司经营期间，汪雷以保护商业秘密为由，将以其身份证开户的若干银行账户作为甲公司开展业务的账户，并将大部分公司资金集中到汪雷在民生银行开户的卡号为472068110007***的账户中，由其一人保管和使用。同时，汪雷对上述账户上的资金支出不向甲公司提供相关的凭证，致公司对上述资金无法做账。2013年以来至案发，汪雷利用职务上的便利，侵占公司资金共计人民币2764120.26元，具体犯罪事实如下：
1、2013年5月至2014年11月期间，汪雷利用职务上的便利，使用甲公司资金向债权人重庆某电器股份有限公司支付汪雷本人的私人借款本息共计人民币400000元。
2、2013年8月至2014年1月期间，汪雷利用职务上的便利，使用甲公司资金向该公司原股东支付其所受让的公司股权转让价款共计人民币600000元。
3、2015年4月，汪雷利用职务上的便利，使用甲公司资金向债权人吴甲支付汪雷本人的私人借款共计人民币99997元。
4、2014年1月至2015年5月，汪雷利用职务上的便利，使用甲公司资金，支付其父亲的医疗费人民币16985.9元，支付给前妻陈甲某的离婚补偿费人民币50000元，支付其为父亲购买墓地的资金人民币50000元，上述款项合共计人民币116985.9元。
5、2013年至案发，汪雷利用职务上的便利，通过取现的方式，取走公司资金共计人民币1921764元，通过刷卡消费的方式，使用公司资金共计人民币379818.7元。其中，其通过个人借款的方式提供资金为公司经营使用，至案发时有借款本金及利息共计人民币148415元尚未偿还（案发后由其近亲属代为偿还）；其提供个人资金人民币498900元为公司经营使用；汪雷在甲公司工作期间，有工资人民币107130.34元尚未领取。扣除上述甲公司应付汪雷款项共754445.34元，汪雷利用职务上的便利，侵占公司资金人民币1547137.36元。
指控的证据有证人证言、司法鉴定报告、被告人的供述及相关书证等。公诉机关据此认定被告人汪雷的行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定定罪处罚。
被告人汪雷及其辩护人对指控的罪名没有异议，对公诉机关指控汪雷侵占的金额有异议，认为非运营金部分的金额应当扣除，公诉机关指控的第五笔犯罪金额事实不清，证据不足。
经审理查明，重庆某信息技术服务有限公司（以下简称“甲公司”）于2012年10月成立，被告人汪雷担任甲公司的经理，2014年2月，汪雷任甲公司法定代表人、经理。在公司经营期间，汪雷以保护商业秘密为由，将以其身份证开户的若干银行账户作为甲公司开展业务的账户，并将大部分公司资金集中到汪雷在民生银行开户的卡号为472068110007***的账户中，由其一人保管和使用。同时，汪雷对上述账户上的资金支出不向甲公司提供相关的凭证，致公司对上述资金无法做账。2013年以来至案发，汪雷利用职务上的便利，侵占公司资金共计人民币694668元，具体犯罪事实如下：
1、2013年5月至2014年11月期间，汪雷利用职务上的便利，向债权人重庆某电器股份有限公司支付私人借款本息共计人民币400000元，其中150000元来自公司运营金和销货款。
2、2013年8月至2014年1月期间，汪雷利用职务上的便利，支付公司原股东支付其所受让的公司股权转让价款共计人民币600000元，其中344671元来自公司运营金。
3、2015年4月，汪雷利用职务上的便利，使用公司运营金向债权人吴甲支付汪雷本人的私人借款共计人民币99997元。
4、2014年1月至2015年5月，汪雷利用职务上的便利，使用甲公司运营金，支付给前妻陈甲某的离婚补偿费人民币50000元，支付其为父亲购买墓地的资金人民币50000元，共计100000元。
另查明，2016年9月20日，被告人汪雷检举了晏某盗窃的事实，2017年3月15日，晏某被本院以盗窃罪判处有期徒刑一年三个月。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人张甲的证言，证实甲公司是2012年在南岸区注册登记成立的，注册资本是2000000元，公司成立之初有5个股东，分别是杨甲、廖某某、汪雷、刘某、杨乙（杨甲的父亲），廖某某任法定代表人，汪雷任总经理，2014年3月左右公司整体搬迁到沙坪坝区某地，紧接着公司股东就开始变更，由原来的5个人变成了汪雷和吴乙某，汪雷占80%的股份，吴乙某占20%的股份，2014年7月，吴乙某因病退股。2014年8月，汪雷拿出股份送给其和周某某以及李甲等老员工，于是其和周某某、李甲在未出资的情况下变成了甲公司的股东。
甲公司的主营业务是数字生活平台，平台上有很多模块，主要是代缴水电费、有线电视费、话费、游戏点卡等，另外还有公交IC卡代充值、消费、POS机结算的业务，加盟商户用现金购买甲公司的虚拟货币，然后用虚拟货币提交订单，甲公司通过向上游供货商付费来最后完成这些订单，张甲只听说过一个上游供货商叫江苏某网络科技有限公司（以下简称“江苏乙公司”），向上游供货商付费是汪雷本人直接联系的，支付费用也是汪雷负责，汪雷曾经安排其转账到江苏乙公司过。加盟商户充值的钱，财务核对金额后，就会将钱转账到汪雷本人持有的民生银行账户中，至于汪雷如何向上游供货商付款，财务部的人都不知道。财物部门对公司核心的数字生活平台代缴费这部分业务是不参与的。公司有三种方式获利，一是加盟商户的加盟费，二是甲公司公交IC卡代充值、消费业务，这部分走的公司账户，三是合作商户充值购买虚拟货币，但都是进入汪雷的个人账户，不清楚如何盈利。
甲公司对加盟商户公布了6个收款账号，加盟商户认为哪个银行的卡方便便将钱汇入哪个银行，这些银行卡和关联的U盾放在甲公司的铁皮柜里，财务部有一把钥匙，汪雷有一把钥匙，汪雷要求每天下午18点前将6张卡中的钱转账到汪雷本人持有的民生银行卡卡号是472068110007***，开户人是汪雷，开户行是南岸区茶园新区支行。
甲公司的所有收入的资金都由汪雷本人管理,收入的资金基本都是进入汪雷个人的账号为472068110007***的民生银行账户,公司如果需要使用资金,就由财务填写申请向汪雷申请用款,汪雷同意以后就会将相应的款项转入其和焦某某的账户,这些款项都是用于支付员工工资、房屋租金和公司日常运作的开销，每笔开销财务都记了账，除了这些开销外甲公司的其他所有支出都是汪雷自己在支配，汪雷不允许其他人过问。2013年6月底，张甲进入甲公司开始，甲公司所有的收入都是进入汪雷个人账户中，其他人就该问题也问过汪雷，汪雷便回答甲公司的资金使用只能他一个人知道，如果别人知道了公司资金的去向，就可以从中知道甲公司的商业模式，人人都能复制这种模式，这属于商业秘密。
2、证人周某某的证言，证实甲公司成立注册的情况以及运营模式、盈利方式，公司的运营金及销售款等款项都进入了汪雷私人账户，但汪雷以保护商业秘密为由拒绝公开账户资金使用情况。
3、证人李甲的证言，甲公司一直都使用汪雷的个人账户收取加盟商户的预存金，2015年初，张甲和周某某要求开股东会议，张甲提出公司所有的预存金都进入汪雷的个人账户，让汪雷将个人账户的账目拿出来，说明这些钱的用途。汪雷答复这是商业秘密，不能公开账目，并说甲公司准备在2015年年底上市，到时候就把所有账目拿出来。公司搞充值返点活动李甲表示不清楚，反正没有经过股东会议讨论，都是汪雷自己决定。
4、证人焦某某的证言，证实甲公司成立于2013年10月，法人代表和实际管理人是汪雷，甲公司开设的银行账户都是汪雷名下的银行卡，包括建设银行、邮政银行、重庆农村商业银行、中国银行、华夏银行、民生银行、中信银行、东亚银行、工商银行，另外汪雷还用支付宝账号收过加盟商的钱。焦某某从2014年下半年担任甲公司的财务经理，主要是核对公司的银行账目，核对返利给加盟商的资金等。商户加盟甲公司的资金都是汪雷在管理和使用。加盟商交的运营资金最终都是打入汪雷的民生银行账户，公司的人事和财政制度都是汪雷在管，运营资金的使用情况焦某某表示并不清楚。
员工工资表都是根据公司的薪酬管理和每个员工每个月的考勤制作的电子表格，通过QQ邮箱发给财务负责人张甲，张甲审核后又发给汪雷，汪雷看了工资表格确认后就将表格发给张甲，张甲再转发给焦某某，由三人签字后，焦某某就将每月所有员工的工资总和减去汪雷的工资后的金额报给张甲，张甲再报给汪雷，汪雷就从他的银行卡或者支付宝转给张甲，张甲就通过银行卡转账给每个员工。汪雷都是自己掌握运营金的账户，从来没有给财务提供过运营金的支付明细或票据，财务无法做账，甲公司该公司给加盟商提供了8个汪雷个人名义开设的银行账户用于加盟商预存运营金，每天下午18时，焦某某和张甲将所有加盟商预存金全部转到汪雷个人在民商银行开设的账号为472068110007***的账户里，这个账户由汪雷一个人在支配，至于他如何支配焦某某不清楚，只知道汪雷曾经用这个账户转钱给张甲用于公司日常管理费用。
5、证人何某的证言，证实其系甲公司的数字平台中心经理，甲公司搭建了一个叫数字生活网的平台，平台用户可以通过使用该网络平台的电子币提交各种缴费订单。加盟商加入甲公司就会在数字生活网上有一个账号，充值后就会获得相应的电子币，需要缴费的人就将钱交给加盟商，加盟商再通过账号提交相应的订单，网站就会直接将订单转给甲公司的上一级供货商，上一级供货商就会按照订单要求完成支付，再由甲公司与上一级供货商结算。
合作商户充值都是将钱转入甲公司对外公布的汪雷的个人账户中，然后告知公司的运维部人员充值时间和金额，运维部的人员得到消息后根据转账情况就会在数字生活网的后台中将合作商户充值的金额写入商户的账号中。转入汪雷个人账户中的钱具体如何运作何某表示不知情，但是肯定一部分要用来支付上一级供货商。2015年7月17日开始，上级供货商不处理公司网站提交的订单，2015年7月18日至21日，汪雷将70000元转账给何某，让何某处理合作商户提交的订单，但到22日还有很多的订单未处理完，何某便告知汪雷处理合作商户订单的钱用完了，之后就无法联系汪雷了。
6、证人李乙某的证言，证实其在2014年8月任运维部总监，主要负责甲公司缴费平台系统的维护。加盟商与甲公司签订合同缴纳加盟费后在为客户代缴费前，必须在公司预存一笔费用，加盟商收取客户代缴费用后，不必将该笔款项再转到甲公司账户，只需将该笔订单通过系统提交到公司，公司再从加盟商的预存款中扣除这笔订单的金额即可，之后怎样为客户实现缴费李乙某表示并不清楚，甲公司是乙公司平台下的一个小的平台，为客户缴费应该是通过乙公司的平台实现的。7月17日下午公司缴费系统无法使用，7月19日上午9点左右平台又开放了，加盟商可以将缴费订单上传到公司，当天下午公司平台又关闭了，后来就有加盟商来闹，开始汪雷还接待他们，7月22日下午就不知道去哪里了。甲公司没有为客户缴纳的水电气费共有1100000元，这些数据是其和何某、黄禹皓三人从公司缴费平台的系统中提取出来的，真实可靠。
7、证人李丙的证言，证实其系2014年9月到甲公司运维部工作，负责接听商户电话，公司经营业务就是代缴水电气费、话费、购买飞机票、火车票、代缴交通罚款、游戏充值等。公司大概有500、600家商户，商户先通过银行账户转账到公司,公司就会在系统上给商户加上相应的金额,商户为群众代缴多少费用相应就从商户账户上减去相应的金额,商户账户上没有钱必须充值才能继续代缴费用。商户还有一种充值方式就是从甲公司开设的网店内购买充值面额自助加款。商户转账的账户有工商银行、邮政储蓄银行、农业银行、中国银行、农村商业银行、招商银行、华夏银行、建设银行，这些账户是谁开设的以及收到了商户的转账款后如何处理其并不清楚。
2014年9月到2015年7月15日前公司都是正常经营的，7月15日发布了一条光缆被挖断无法正常缴费的公告，7月17日就接到大量商户的咨询，汪雷让运维部回复是光缆不稳定，商户缴纳的费用已经缴到电力部门，7月19日就出现了水电气费都不能缴费的情况，7月21日上午还看到汪雷接待商户，下午之后就没有再看到汪雷了。
8、证人左某某的证言，证实公司建立了数字生活网站，经营业务是群众代缴水电气费、话费、代缴交通罚款、游戏充值等业务。其在2015年4月进入甲公司运维部工作，负责接通商户电话，商户缴款到公司账户后打电话，其核实后给商户账户加款并上报问题订单，制作商户交款明细上交财务部。商户先通过银行账户转账到公司,公司就会在系统上给商户加上相应的金额,商户为群众代缴多少费用相应就从商户账户上减去相应的金额,商户账户上没有钱必须充值才能继续代缴费用。
9、证人王甲某的证言，证实甲公司的老板汪雷向其提交了水电气费的订单，因为汪雷没有付钱，其便没有处理这些订单。其和汪雷是通过江苏某网络有限公司研发的网络平台认识，其是千米平台的供应商，汪雷是乙公司平台的加盟商。乙公司平台是一个电子商务平台，主要功能是提供各种生活代缴费等服务的订单生成和支付，故乙公司平台就找其这样的供应商为加盟商提供商品，加盟商就用乙公司平台发展下级经销商或直接面对终端客户，通过销售从乙公司平台供货商处获得的优惠价的水电气费等从中赚取利润，乙公司平台则在中间通过收取双方服务费获利。乙公司平台的交易是通过电子币实现的，现金和电子币的购买比例是1比1，有时供应商囤积的电子币多了，乙公司兑现慢的时候，就会按照1比1的比例将电子币卖给汪雷这样的供应商。2015年7月17日，汪雷找其购买17万的电子币，但其将电子币转给汪雷后，迟迟没有收到现金，经过多次催促，汪雷支付了40000元并退还20000元的电子币，后王甲某只有将汪雷提交到王甲某处的金额为110000元的电费缴费订单的电子币收取后不实施缴费操作，以此找回自己的110000元。
甲公司的订单转到王甲某处的时候，也有相应金额的电子流转过来，其得到电子币后找乙公司按1比1的比例兑现，再用兑现后的现金支付给最终处理订单的平台或公司。一般情况下，王甲某的电子币都找乙公司兑换，但乙公司兑换需要时间，为了实现快速兑现，其就将电子币卖给汪雷，因为汪雷是乙公司的加盟商，加盟商必须要购买电子币才能支撑下属商户的订单流转，具体是加盟商下面的商户每提交一笔订单，加盟商账户中就必须要有和订单相对应金额的电子币流转到供货商处，供货商才会处理订单，一般情况汪雷也应该从乙公司购买电子币，但是图方便就找王甲某买。其还谈到与汪雷的往来账绝对是对应的，除了电子币的交易和帮汪雷提现外，二人之间没有其他的资金往来。
10、证人廖某某的证言，证实2012年8月，其和汪雷、杨甲、刘某、杨乙共同出资成立甲公司，廖某某担任法定代表人，汪雷担任总经理，在公司经营过程中，公司的业务、技术、财务都是汪雷在管，加盟商加入所交的加盟费和预充值的钱先是进入廖某某的账户,该账户的银行U盾在汪雷手中,商户的钱一进入廖某某的账户,汪雷就直接转到自己的账户里，由他完成最后的充值。汪雷为下面商户充值的水电气费、电话费等资金没有做账，股东也不清楚公司是否盈利，而且汪雷虚报购买设备的价格，私自收取加盟商的加盟费却没有为别人提供相关账号。因为以上分歧，连同廖某某在内的四名股东与2013年10月决定离开公司，直到2014年初，汪雷一共支付了700000元给原股东，其中600000元转账到卢慧勤的个人账户里，100000元转账到廖某某的支付宝里。这700000元中，500000元是汪雷回购股权的钱，100000元是汪雷向杨乙的借款，还有100000元是廖某某和杨甲垫付的钱。廖某某还表示从未听说过汪雷使用350000元用于公司前期筹备和市场调查，这部分也未计入股份。
11、证人杨甲的证言，证实甲公司是2012年1月16日在重庆市南岸区成立的，汪雷担任公司总经理，负责公司的全部管理。甲公司发展的区域代理商、直营店、网店缴纳的加盟费都是打入廖某某的个人账户，后自动流转到汪雷的个人账户，这是因为汪雷说甲公司生活数字网上级端口只能对接他的个人账户，所以加盟费必须要通过他的账户再向上级流转，汪雷就通过银行U盾，在廖某某的账户上做设置，只要钱打到廖某某账户就自动流转到汪雷的个人账户。公司大概是2013年7、8月份搬的，汪雷说沙坪坝区政府支持力度要大些，所以要搬到沙坪坝区。后来由于账目的问题,股东们决定退股，让汪雷将股东投的钱都退回来，之后股东都和汪雷签订了股权转让协议，将股权全部转让给汪雷，后面几个月的时间汪雷也按照股东各自的出资额将钱退给了各个股东，股东们便全部离开了公司。
12、证人刘某的证言，证实甲公司于2012年10月在重庆市南岸区注册成立。汪雷担任公司的总经理，业务、技术、财务都是他一个人在管，公司大约是在2013年7、8月份的时候搬到沙坪坝区的，因为汪雷说沙坪坝区政府的支持力度要大一些。2013年6、7月，几个股东发现汪雷不诚信，在财务上有隐瞒，还虚报购买设备的价格，几个股东就要退出，直到2014年1月10日才达成协议，签字退出，刘某拿回了自己的100000元。
13、证人卢某某的证言，证实杨乙、杨甲、廖某某、刘某曾一起是甲公司到公司的股东，在2013年下半年，四人决定退出甲公司，四人和汪雷谈好由汪雷出钱回购他们四人手中的股权，让汪雷先把钱统一转到一个账户中，由于其系杨乙的妻子，杨甲的母亲，就决定统一将钱转到其账户，再分配给四人。汪雷一共转账600000元，其中500000元是回购股权的钱，其余100000元是归还杨乙的借款。
14、证人施某某的证言，证实其在江苏某网络科技有限公司运营部工作，汪雷是乙公司的客户，从乙公司租用“E生活电商系统平台”，并可以依托该平台发展代理商和网点，经营为客户缴费充值等业务。
15、证人吴丙某的证言，证实其系汪雷的表弟，汪雷曾经在潼南做了一个网络工程，当时该工程没有给汪雷结账，就拿了一套房屋抵账，汪雷将该房屋登记在吴丙某名下，2013年4月，汪雷要求将该房屋卖了变现，卖房等手续都是汪雷在操办，吴丙某只负责签字，由于房屋是吴丙某的名字，购房方当时就将房款转账到吴丙某的建行银行账户中，再由吴丙某将钱转给汪雷，吴丙某转账给汪雷的498900元便是这个购房款。除此之外，二人没有其他的经济往来。
16、证人张乙的证言，证实其系汪雷的表哥，在2015年7月23日，其接到汪雷的电话说是他公司资金链断了想找个律师，约好律师在7月24日见面，汪雷让其在律所附近开房，当时吴丙某也在，其便用自己的身份证帮汪雷开了房，开房不久三人就被警察带到了公安机关。
17、证人李丙某的证言，证实其系重庆市公众某有限责任公司的副总经理，王甲某系该公司商户,该公司不允许像王甲某这样从其他代缴费平台获取大量用户信息后通过公众通平台实施代缴费行为,因为有可能造成纠纷并影响公司品牌。
18、证人吴甲的证言，证实2009年9月至2010年6月，汪雷向其借款530000元，从2010年8月至2015年4月28日期间，汪雷一直未还款，直到2015年4月28日汪雷通过银行转账的方式转款99997元到吴甲的工商银行账户，后来就再没还过钱。
19、证人邓某某的证言，证实其系重庆市某陵园负责销售陵墓的工作人员，2015年5月左右，汪雷在该公司为已故父亲购买了价值111720元的陵墓，两次刷卡各50000元，现金支付11720元。
20、证人曾某的证言，证实2011年5月19日，汪雷向重庆某电器有限责任公司借款人民币350000元，约定2012年3月19日归还。经多次催收，汪雷在2013年5月14日归还250000元，是转账到公司员工张乙的个人民生银行卡里；2014年11月27日和2014年11月28日分别还了50000元，共100000元，是转到公司华夏银行的账户里的。
21、证人张乙的证言，证实其曾是重庆某电器有限责任公司的员工，汪雷向重庆某电器有限责任公司借过钱。2013年5月14日，汪雷向公司还款250000元，因为他是民生银行的卡，要求公司提供民生银行的账户，公司就让张乙办理了一个民生银行的个人账户，让汪雷把钱转入这个账户中，没过几天汪雷如约转账250000元。
22、证人夏某的证言，证实其系重庆甲小额贷款公司客服经理，2015年2月6日，汪雷向该公司贷款80000元，转到汪雷账号为621700376003451***的建设银行账户里面，还款期12期。根据查询情况看，2015年2月至2015年7都是正常还款，8月延迟了几天还款，9月2日的时候一次性还完了全部尾款，汪雷的电话8月打不通，公司便联系了贷款担保人李甲，至于尾款是谁还清的不知道。
23、证人陈乙的证言，证实2013年8月左右，汪雷和卫旭到重庆某信用担保有限公司贷款，当时汪雷名下没有资产，就以卫旭的名义向公司贷款，卫旭用自己名下的房产作抵押，贷款了200000元。钱是由陈乙的农行账户转账到汪雷的农业银行账户，2个月后汪雷就将钱还清了，钱应该是还到公司股东张力的卡号为622845047800231***的农行账户中。
24、证人陈甲某的证言，证实其系汪雷的前妻，离婚的时候汪雷给了其50000元。其名下的车子是父亲购买的，父亲还给其和其母亲买了一套房子。
25、王乙某等甲公司加盟商户的证言，证实商户通过缴纳的一定的费用成为甲公司、亿众通的加盟商户，加盟商户的预存款均转入汪雷的银行账户中。
26、甲公司的工商资料，证实甲公司系有限责任公司，成立于2012年10月16日，法定代表人系廖某某，住所地为重庆市南岸区某地。其中，汪雷出资125000元，刘某、杨甲、廖某某均出资10000元、杨乙出资75000元。2014年5月21日，法定代表人变更登记为汪雷。住所地变更为重庆市沙坪坝区某地。
27、甲公司股权转让协议，证实甲公司的股权变动情况，以及截止2014年1月10日，汪雷已向刘某、杨甲、廖某某、杨乙转账共600000元。
28、BOSS系统合作协议，证实江苏某电子商务有限公司与甲公司之间的合作关系。
29、借款合同、债权转让协议、民事调解书，证实被告人汪雷与重庆某电器有限责任公司的债权债务履行情况。
30、银行交易明细，证实被告人汪雷向重庆某电器有限责任公司、卢某某、吴甲、陈甲某、重庆市某陵园有限公司转账的情况。
31、抓获经过,证实被告人汪雷到案情况。
32、司法审计报告，证实汪雷使用公司运营金用于个人消费的金额为694668元。
33、小额贷款公司贷款资料，证实被告人汪雷向小额贷款公司贷款的情况。
34、情况说明、检举材料以及本院(2017)渝0106刑初324刑事判决书,证实汪雷的立功情况。
35、被告人汪雷的供述与辩解，证实甲公司是2012年在南岸区注册登记成立的，注册资本2000000元，实收500000元，股东是其和杨甲、廖某某、刘某、杨乙，其实际出资125000元，占25%的股份，担任总经理，除了杨乙缴了75000元外其他人都出资100000元。2013年年初，其提出沙坪坝区有发展潜力，其他股东不同意，经过股东会议，其他四名股东退股，汪雷便通过转账的方式支付股权转让款。2013年6月，甲公司变迁到重庆市沙坪坝区某地，股东变成了其和吴乙某，吴乙某实际出资10万。2014年7月左右，吴乙某去世退股，退了吴乙某家属100000元。同年8月又变更股份，其占70%的股份，张甲、周某某各占12%，李甲占6%的股份，但实际大家都没有出资。丙公司是2014年6月成立的，其占90%的股份，张甲占10%，实际二人也没有出资。甲公司运营需要钱，汪雷在2014年6月左右以私人名义在重庆市江北区乙小额贷款公司贷款350000元，用于公司运营，收取加盟商户交款后该款已经还清。2014年8月，汪雷又以私人名义在重庆市江北区甲小额贷款公司贷款250000元，用于公司经营，收取加盟商户交款后还有50000元没有还。加盟商户通过网银转账、支付宝支付等方式向甲公司购买电子币，网银转账是转到以汪雷个人名义在中国银行、中国农业银行、招商银行、建设银行、邮政储蓄银行、农村商业银行6个账户，支付宝也是支付到汪雷个人名义账号为7431***@QQ.com的支付宝账户里。每天下午18点之前，财务人员张甲、焦某某将当天收的加盟商户购买电子币的钱全部转到汪雷个人名义在民生银行开设的账号为472068110007***的账户里。这是因为当时和乙公司签订协议预留的是汪雷个人民生银行账户，要从乙公司和部分供应商处购买信用点，就需要用预留的个人民生银行账户，这样比较方便且转到乙公司民生银行账户不用收取手续费。民生银行里的加盟商户的预存金除了购买信用点还用于甲公司员工的工资和公司日常运营费用。通过提现、转账到张甲的个人账户和甲公司账户三种方式将钱交到财务部，然后支付员工工资和公司日常运营费用。支付宝里的钱也是以上同样的用途。
公司在运营过程中的充值返利活动会造成公司的亏损，这是一种宣传、促销行为，可以发展更多的加盟商，加大提交订单的量。2015年7月17日甲公司无法正常运转就是因为下面的合作商户使用电子币缴费后，甲公司的账户中没有相应的电子币支付到供应商，造成订单无法处理。2014年开始开展充值活动，充值100现金，获得101元的电子币，虽然这种活动会造成合作商户的电子币总数多于甲公司平台的电子币总数，但是有很好的推广效果，汪雷便加大投入，直到2015年6月汪雷的资金流水短缺，手中的现金就算购买电子币后也远远低于下面合作商户的电子币总数，为了延缓崩盘，只能频繁搞活动，因为合作商户资金进来后，释放出去会有一段时间，但是后来有人用利用系统漏洞，用多开账户快速生成订单的方式快速将他们获取的高比例电子币兑现，最终导致汪雷的平台崩盘。
汪雷还表示自己从来没有领过工资，个人的日常生活花销就直接使用民生银行预存金账户里的钱，等以后公司扎账时，用未领的工资冲抵。工资的发放流程是公司行政部统计出勤情况然后交到财务部审核和和指标，再交给汪雷签字批准，批准后就按照工资的总额通过个人民生银行收取预存金的账户转给张甲或焦某某，由财务部发放工资。
2013年5月14日，卡号为472068110007***的民生银行转账250000元到户名为张乙卡号为622619110032***的民生银行账户中；2014年11月27日，同一张卡转账50000元到重庆鹏达电气有限公司的账户中；2014年11月28日，同一张卡转账50000元到重庆鹏达电气有限公司账户中，这是因为在2011年5月，为了筹备甲公司时向陈明借款350000元（实际得到300000元），2013年5月14日转账250000元给张乙（债权方指定的账户）是为了还借款，之后的两个50000元转账到重庆鹏达电气有限公司账户也是偿还这部分借款。偿还的这350000元就是用的公司的钱。
汪雷2010年私人向吴甲借款400000元，在2015年4月的时候，吴甲不停催款，当时汪雷自己没有钱，便在2015年4月28日，用卡号为472068110007***的民生银行账户分两次共计转账99997元到户名为吴甲卡号为621226310001564***的工商银行账户中。
2015年4月30日，卡号为472068110007***的民生银行转账50000元到户名陈甲某，卡号为622700376159012***的工商银行账户中，这是汪雷支付给前妻的离婚补偿金，提前预支的公司的钱，准备以后结算工资时进行冲抵。
2015年5月21日，卡号为472068110007***的民生银行账户在某陵墓刷卡消费50000元，用于购买汪雷父亲汪陵林的陵墓，购买墓地的这50000元是提前预支公司的钱，准备以后结算工资时进行冲抵。
因公开销部分，甲公司没有财务记录，汪雷是想和公司扎账的时候，再拿出凭证来冲抵，因为一直忙，没有时间算账，打算2015年年底再算账，因私使用存有公司收入的银行卡内的资金也没有财务记录，是想算账的时候，用自己的工资冲抵，多退少补。
从银行和小额公司贷款都是为了公司发展需要，贷款批下来后都是转到了汪雷账号为472068110007***的民生银行卡上，然后用这些钱再转到乙公司购买充值点和用于公司的经营，这些贷款都是用的收取加盟商户的预存金偿还的，准备以后公司结算时进行冲抵。甲公司的运营金一直存在账号为472068110007***的民生银行里，财务部门有收取各种费用的账目，支出部分没有做账，是因为银行卡一直是汪雷在支出，没有把支出的明细提供给财务部门，所以财务部门没有支出部分的账目。
本院认为，被告人汪雷在担任重庆某信息技术服务有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，将本单位财产694668元非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成职务侵占罪,公诉机关指控的部分事实和罪名成立，本院予以支持。
关于被告人汪雷及辩护人提出的公诉机关指控汪雷侵占的金额应该只认定运营金金额的辩解辩护意见，本院认为，公诉机关指控汪雷侵占公司资金中，运营金部分的金额有证人证言及相关书证予以证实，汪雷对此亦无异议，故可以认定汪雷侵占公司该部分运营金的事实，故对该项辩解辩护意见予以采纳，对公诉机关超出运营金金额的指控不予支持。
关于公诉人指控的第五笔，汪雷将公司资金取现和消费的犯罪事实，本院认为，现有证据只能证明被告人汪雷通过取现及刷卡的形式使用公司资金共计2301582.7元，公诉机关未提供相关证据证实汪雷将上述金额占为己有，故对公诉机关关于该笔事实的指控不予支持，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。
被告人汪雷检举他人的犯罪行为并已查证属实，系立功且其能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪雷犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月24日起至2017年7月23日止。）
二、责令被告人汪雷退赔694668元，发还被害单位重庆某信息技术服务有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 莉
代理审判员 唐 姝
人民陪审员 万清祥
二〇一七年六月八日
书 记 员 陈婧洋