山西省榆社县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)榆商初字第107号
原告榆社县富榆热力有限责任公司（以下简称富榆热力公司）。
法定代表人宁建国。
委托代理人赵兵，山西昊普律师事务所律师。
委托代理人鹿秀娥，山西昊普律师事务所律师。
被告石书旺，男，1961年5月2日出生，汉族，榆社县人。
委托代理人李永林，山西晋安律师事务所律师。
原告富榆热力公司诉被告石书旺合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人鹿秀娥、被告石书旺及委托代理人李永林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告富榆热力公司诉称，2014年6月6日，原、被告口头达成承揽协议，原告将其城北热源厂除尘器检修施工工程发包给被告，该工程实行包工包料，工程价款为1.5万元。同年6月7日上午7时左右，被告及其雇员三人（康建平、刘保玉、王福维）去了热源厂，上到除尘器顶层，轮流用一把洋镐凿预制板夹缝处的水泥。10时左右，预制板突然坍塌，康建平与刘宝玉掉了下去，二人经抢救无效死亡。事后康建平、刘宝玉家属多次找原、被告商议赔偿事宜。同年6月16日原告与康建平、刘宝玉家属达成赔偿协议，原告先行支付受害人人身损害赔偿费用共计110万元（包括死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、家属误工费）。被告与受害人已形成劳务关系，受害人作为雇员为被告提供劳务，被告作为雇主接受劳务。被告应依法承担侵权赔偿责任，原告作为工程发包人，因承包人无相应资质，而依法与被告承担连带赔偿责任，并依法现行承担了赔偿责任。根据我国法律规定，原告作为连带赔偿责任人，依法享有追偿权。请求判令被告依法返还赔偿款44万元。
被告石书旺辩称，原告请求被告返还44万元无事实和法律依据。原告支付康建平、刘宝玉家属的赔偿应由原告承担，被告与原告之间不存在就该二人损害承担连带赔偿责任的事实和法律依据。原告所诉与被告之间形成口头的施工工程合同纯属无中生有，被告未与原告形成工程承包法律关系，原告也没有任何证据证明答辩人与其形成工程承包关系。被告是自然人不具备工程承包资质，事实上被告和本案的其他工友均是受雇于原告，为原告的设备检修做前期准备工作而已，原、被告双方的法律关系是雇佣关系，根本不存在工程承包关系。原告诉称被告与死者之间系劳务关系更是无稽之谈，原告不具备用工主体资格，被告与其他三人之间是平等的，不存在雇佣三人的事实。原告赔偿康建平、刘宝玉家属的赔偿110万元是该两方的意思表示与被告无关。即使被告与原告对康建平、刘宝玉应当承担赔偿责任，也应当在法律规定的范畴内，而不是任意赔偿。本案的康建平、刘宝玉的死亡如按照侵权责任的归责原则，应当是过错责任原则，根据各自的过错承担赔偿责任。而不是原告大包大揽的全部责任。综上，原告请求返还44万元无事实和法律依据，原告应对该二人的死亡承担赔偿责任，被告无责任，应当依法驳回。
经审理查明，2014年6月7日7时左右，被告石书旺、康建平、刘保玉、王福维一行4人到原告富榆热力公司热源厂，上到除尘器顶层，轮流用一把洋镐凿预制板夹缝处的水泥。10时左右，预制板突然坍塌，康建平与刘保玉坠落，二人经抢救无效死亡。事故发生后，榆社县政府成立事故调查组，对该事故进行了调查。2014年6月16日原告与死者康建平、刘保玉的家属达成赔偿协议，分别赔偿58万元、51万元。
原、被告双方的争议焦点是：1、原、被告之间是否形成承揽关系；2、原告请求返还的赔偿款44万元是否有事实和法律依据，被告应否返还。
针对争议焦点原告提供榆社县安全生产监督管理局询问笔录6份，证明原告与被告形成承揽关系，被告与康建平、刘保玉、王福维形成劳务关系。赔偿协议书2份、2万元误工费收条2份，证明原告支付了康建平家属58万元、刘保玉家属51万元。康建平死亡推断书与殡葬证、康建平身份信息及其妻子白润华身份信息、大下车村委会情况证明，证明康建平已去世，妻子白润花现年59岁，3个子女均已成家。刘保玉死亡推断书与殡葬证、刘保玉及妻子王巧仙身份信息、大下车村委会情况证明，证明刘保玉已去世，妻子王巧仙现年68岁，3个子女均已成家。原告申请证人张跃华出庭作证，证人陈述，当时我单位除尘器需要维修，需要找石匠，后来我们找到被告看他能不能干活，我们和被告说明情况、带他到现场看了后，被告说维修需要1.5万元，后来我单位经过商量决定让被告干活，让被告找工人，工程需要脚手架、电葫芦等工具，我当时和被告说了工程注意事项。2014年6月7日上午，被告给我打电话说出事了。这项工程由我负责，单位和被告结算。
被告质证认为，对榆社县安全生产监督管理局6份询问笔录真实性无异议，但不能证明被告承揽了原告的工程。对田虎龙的询问笔录，田虎龙没有到现场，他不清楚被告去现场的目的。对王福维的询问笔录，反映了被告没有和他说关于工资的事情，被告与原告没有形成承揽关系，只是先看看除尘器里面的情况。对被告石书旺的询问笔录，反映了当时还不知道工程能不能干，先看了里面的情况再决定干不干。对张跃华的询问笔录，张跃华是原告方的副经理，证言有限，陈述不是事实，被告不清楚工程量是不会承接该工程的，其他三人也是应原告的要求找来干活的，是按照张跃华的指示去做的。对2份赔偿协议书、2份收条有异议，各项费用应依法计算，赔偿费用过高，对其真实性不清楚，与被告无关。对大下车村委会证明有异议，该证明不具有证明力。对证人证言质证意见同对张跃华的询问笔录意见一致。对康建平死亡推断书与殡葬证、康建平身份信息及其妻子白润华身份信息、刘保玉死亡推断书与殡葬证、刘保玉及妻子王巧仙身份信息无异议。
针对争议焦点被告申请证人王福维出庭作证，证人陈述，我和石书旺经常在一起干活，被告石书旺给我打电话说原告富榆热力公司临时用人，缺一个人，需要我干活一天半，当时没有说谁给付工资，完工后我问被告要钱，工具是我自带的，我不认识供热公司的人，当时也没有说工资多少钱。原告质证对证人证言的真实性有异议。
经质证，原告提供的康建平死亡推断书与殡葬证、康建平身份信息及其妻子白润华身份信息、刘保玉死亡推断书与殡葬证、刘保玉及妻子王巧仙身份信息，原、被告双方无异议，本院予以采纳。榆社县安全生产监督管理局6份询问笔录，原、被告双方对其真实性无异议，本院予以采纳。2份赔偿协议书、2份收条、大下车村委会的2份证明，为原告与康建平、刘保玉家属达成的协议和子女情况说明，与本案有关联性，本院予以采纳。证人王福维、张跃华的证言与榆社县安全生产监督管理局的询问笔录内容基本一致，但证人张跃华为原告富榆热力公司的副经理，也是此次事故项目的负责人，与原告有利害关系，其证言缺乏其他证据予以佐证。故对张跃华的证人证言本院不予采纳，对王福维的证言予以采纳。
本院认为，本案的关键是原告对死者康建平、刘保玉的家属赔偿后，是否享有对被告石书旺的追偿权。即原、被告是否形成承揽关系的问题，根据榆社县安全生产监督管理局的询问笔录及证人证言可以证实：1、原告方副经理张跃华与被告石书旺取得联系，让被告石书旺找人对原告富榆热力公司的除尘器进行维修；2、被告石书旺带领康建平、刘保玉、王福维到原告富榆热力公司热源厂，上到除尘器顶层干活过程中康建平与刘保玉坠落死亡。以上事实能够确认被告石书旺已到现场施工，被告与原告形成承揽关系。原告明知被告无工程承包资质或从业资格，选任被告进行施工，被告石书旺在未详细了解除尘器结构、未采取施工安全措施的情况下，便带领施工人员上到除尘器顶层进行施工，造成施工人员康建平、刘保玉死亡，双方均存在过错。原告与被告应对施工人员康建平、刘保玉的死亡承担连带赔偿责任。康建平、刘保玉死亡赔偿数额应依法计算。康建平的赔偿数额为：1、死亡赔偿金143080元（7154元×20年），2、丧葬费23218.5元。计166298.5元。刘保玉的赔偿数额为：1、死亡赔偿金71540元（7154元×10年），2、丧葬费23218.5元。计94758.5元。被抚养人生活费是无劳动能力又无其他生活来源的抚养费用，原告未向本院提供相关证据，且被抚养人白润花、王巧仙各有3个子女。家属误工费不在法定赔偿项目之列，故对该2项赔偿本院不予支持。以上费用共计261057元。关于责任划分的问题，原告富榆热力公司明知被告不具备安全生产的条件而选任无资质的被告进行施工是造成施工人员死亡的主要原因应承担主要责任，被告承担次要责任。原告承担261057元的80%为208845.6元，被告承担20%为52211.4元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十七条、第二十九条之规定判决如下：
一、被告石书旺于本判决生效后十五日内支付原告榆社县富榆热力有限责任公司52211.4元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7900元由原告负担7110元，被告负担790元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 郝 帅
人民陪审员 吴茂林
二〇一五年二月十日
书 记 员 郝艳芳