江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏10刑终171号
原公诉机关扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周松楠，男，1997年3月3日出生于黑龙江省大庆市，汉族，高中文化，学生，住扬州市江都区。因犯寻衅滋事罪，于2016年6月7日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2016年6月23日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
辩护人樊璐，江苏友余律师事务所律师。
原审被告人卞文君，女，1995年7月22日出生于扬州市江都区，汉族，中专文化，个体经营，住扬州市江都区。2016年7月11日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被取保候审。
原审被告人蔡云霄，男，1993年6月24日出生于扬州市江都区，汉族，大专文化，个体经营，住扬州市广陵区。2016年7月8日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同月29日被取保候审。
原审被告人王宁，男，1995年2月9日出生于扬州市江都区，汉族，初中文化，无固定职业，住扬州市江都区。2016年6月23日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年4月28日被取保候审。
原审被告人凡平杰，男，1996年10月4日出生于扬州市江都区，汉族，大专文化，个体经营，住扬州市江都区。2016年6月23日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年7月22日被取保候审。
原审被告人韩凌，男，1998年3月13日出生于扬州市江都区，汉族，初中文化，无固定职业，住扬州市江都区。2016年7月7日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
原审被告人徐天赐，男，1998年4月2日出生于扬州市江都区，汉族，初中一年级文化，无固定职业，住扬州市江都区。2016年7月28日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。
原审被告人史智尧，男，1995年4月12日出生于扬州市江都区，汉族，大专文化，无固定职业，住扬州市江都区。2016年6月29日，因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年7月22日被取保候审。
原审被告人冯俊，男，1992年12月28日出生于安徽省霍邱县，汉族，中专文化，无固定职业，住扬州市江都区东园小区出租屋，户籍地安徽省霍邱县。2016年7月11日，涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
扬州市广陵区人民法院审理扬州市广陵区人民检察院指控的原审被告人卞文君、蔡云霄、王宁、凡平杰、周松楠、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月28日作出（2017）苏1002刑初15号刑事判决。原审被告人周松楠不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派检察员王金林、代理检察员赵舒宇出庭履行职务，上诉人周松楠及其辩护人樊璐律师，原审被告人徐天赐等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2016年6月10日晚，“李俊”（音）、杨宇敬（在逃）以及被告人王宁、凡平杰、卞文君等人到扬州市广陵区1912街区百乐门酒吧喝酒。次日凌晨1时许，“李俊”因消费结账与卞文君及朋友发生矛盾，“李俊”等人殴打了卞文君等人。卞文君打电话给被告人蔡云霄告知被打的情况，蔡云霄又邀约黄某、蒋某一起赶至百乐门酒吧，卞文君提供杨宇敬的电话号码，蔡云霄打电话给正在回江都途中的杨宇敬，双方约定在扬州汽车东站斗殴。蔡云霄开车带着黄某、蒋某以及卞文君等人前往扬州汽车东站。杨宇敬遂邀约同车的王宁、凡平杰、“李俊”参加，王宁又分别打电话邀约被告人韩凌、周松楠，韩凌又邀约被告人史智尧、冯俊，周松楠又邀约被告人徐天赐，被告人徐天赐又邀约“超超”，在江都城区会合后，杨宇敬一方共十人分乘汽车前往扬州汽车东站。当日凌晨2时许，双方在扬州汽车东站附近殴斗，其中，杨宇敬、“李俊”以及冯俊持钢管斗殴，王宁、周松楠徒手斗殴，韩凌持刀威胁对方并斗殴，凡平杰先持钢管斗殴、后持刀威胁卞文君等人，史智尧提供钢管、刀、红缨枪等器械给本方人员并持钢管斗殴，“超超”与徐天赐分别持半截红缨枪斗殴，蔡云霄持摄影用独脚架斗殴。斗殴致黄某、丁某、蔡云霄被打伤，其中蔡云霄头皮挫伤属轻微伤。案发后，卞文君、蔡云霄、徐天赐、冯俊主动投案。上述事实，被告人卞文君、蔡云霄、王宁、凡平杰、周松楠、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊在开庭审理过程中没有异议，并有各被告人在公安机关的供述，证人黄某、蒋某、丁某、管某的证言，辨认笔录及照片、病历和影像报告单、医疗文证审查意见书、微信截图、监控视频截屏图片、扣押清单及照片、抓获经过、户籍资料、刑事判决书等证据证实。
原审人民法院认为：被告人卞文君、蔡云霄、王宁、凡平杰、周松楠、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊在公共场所持械相互斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人卞文君邀约他人聚众斗殴，系首要分子，被告人蔡云霄、凡平杰、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊持械聚众斗殴，系积极参加者，被告人王宁、周松楠明知本方人员持械斗殴而参与聚众斗殴，系积极参加者。被告人卞文君、蔡云霄系共同犯罪；被告人王宁、凡平杰、周松楠、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊与他人系共同犯罪。被告人周松楠在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人卞文君、蔡云霄、徐天赐、冯俊主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王宁、凡平杰、周松楠、韩凌、史智尧如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据本案具体情节以及被告人的悔罪表现，对被告人卞文君、蔡云霄、王宁、凡平杰、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊均可给予一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：1、被告人卞文君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。2、被告人蔡云霄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。3、被告人王宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。4、被告人凡平杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。5、撤销扬州市江都区人民法院（2016）苏1002刑初272号刑事判决书判决主文第三项，即撤销被告人周松楠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年中的缓刑一年部分。6、被告人周松楠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。7、被告人韩凌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。8、被告人徐天赐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。9、被告人史智尧犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。10、被告人冯俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
原审被告人周松楠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：其被抓捕后用电话劝说同案人徐天赐投案，应认定立功表现；周松楠到场后没有持械进行斗殴，应认定从犯，请求予以从轻处罚。
出庭检察员提出的意见是，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人周松楠的行为不构成立功表现。建议维持原判，并对公安机关查扣的作案工具补充予以没收。
本院二审查明的上诉人周松楠以及原审被告人卞文君、蔡云霄、王宁、凡平杰、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊持械斗殴的犯罪事实以及相关量刑情节，与原判决认定的事实相同。据以定案的证据，均经庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院予以确认。
针对上诉人周松楠及其辩护人提出有立功表现的情况，检察员举证的新证据如下：
1、侦查人员柏杰的出庭证言证明，周松楠被抓获归案后，曾用手机联系劝说徐天赐投案，但之后再次拨打徐天赐电话时，已经无法接通。
2、侦查人员何惠宇的出庭证言证明，周松楠被抓获归案后，曾用手机联系劝说徐天赐投案，但几小时后再次拨打徐天赐的手机时，已经无法接通，一个多月之后，徐天赐在他父亲带领下到派出所投案。
3、证人徐某的证言证明，2016年7月20日左右，其子徐天赐告知参与斗殴的事情，其建议徐天赐去投案自首，同月28日，其带着徐天赐到湾头派出所投案。
4、原审被告人徐天赐的当庭供述。其供认：周松楠被抓当天给其打电话，让其到派出所自首，其口头答应，但之后把电话卡从手机中取出并扔掉，因为害怕没有去派出所投案。7月20日左右，其告诉父亲参与斗殴的事情，其父劝其早点投案把事情处理完，同月28日上午，其随父亲一起去湾头派出所。
此部分证据的证明效力，本院亦予确认。
本院认为：原审被告人卞文君、蔡云霄与原审被告人王宁、凡平杰、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊以及上诉人周松楠逞强斗狠，在公共场所持械斗殴、依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，其行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，原审被告人卞文君系首要分子，原审被告人蔡云霄系积极参加者；原审被告人王宁、凡平杰、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊以及上诉人周松楠系另一方积极参加者。原审被告人卞文君、蔡云霄、徐天赐、冯俊主动投案并如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人周松楠、原审被告人王宁、凡平杰、韩凌、史智尧如实供述自己的罪行，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。上诉人周松楠在缓刑考验期限内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据本案具体情节以及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，对原审被告人卞文君、蔡云霄、王宁、凡平杰、韩凌、徐天赐、史智尧、冯俊可给予一定的缓刑考验期限。
针对庭审中控辩双方提出的争点问题，综合评判如下：
一、关于上诉人周松楠是否具有立功表现的问题。本院审理认为：通过二审期间检察员补强的徐某证言以及两名侦查人员的出庭证言，可以证明周松楠被抓捕归案后曾通过手机联系劝说徐天赐投案，但徐天赐随后关闭手机而躲避，没有听从周松楠的劝说，待一个多月后，徐天赐在其父的规劝下方才到公安机关投案。此情况与徐天赐的供述内容相印证，徐天赐并且当庭确认，其当时由于害怕而没有听从周松楠的劝说，随后关闭手机躲避公安机关，一段时间后在其父规劝下的投案行为，与周松楠的电话劝说没有关联。据此，周松楠在归案后虽有立功的意愿，但徐天赐的投案行为与其电话劝说没有因果关系，不构成立功表现。
二、关于上诉人周松楠是否属于从犯以及量刑是否恰当的问题。本院审理认为：1、虽然周松楠受王宁的纠集参与斗殴仅徒手殴打了对方，系聚众斗殴的积极参加者，但其又召集了徐天赐等二人参与，没有任何约束性表示，对徐天赐等二人持械参与斗殴的行为亦应承担责任，其在共同犯罪中的作用相对较大，不属于从犯地位。2、依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项规定，持械聚众斗殴的，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。周松楠具有坦白从轻量刑情节，原审人民法院已经判处了该幅度的最低刑，但由于周松楠此次参与斗殴的犯罪行为发生在前罪判决缓刑后的几日内，可见其仍不思悔改，依法应当撤销缓刑判决并数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月的刑罚恰当。
三、关于查扣作案工具的处理问题。本院审理认为，案发后，侦查人员从史智尧处查扣红缨枪一根，从蔡云霄查扣独脚架一只，均系斗殴工具，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收，但由于公安机关未能随案移送，原公诉机关也没有提出处理建议，原审人民法院判决亦未予确认，故对此作案工具由公安机关依法处理。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑基本恰当，审判程序合法。上诉人周松楠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹晓涛
审 判 员 居 平
代理审判员 张高峰
二〇一七年七月四日
书 记 员 孙 美