广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终11633号
上诉人（原审原告）：伍先鹏，男，1962年10月19日出生，住湖南省隆回县。
委托代理人：唐学军，广东智宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟渭铭，男，1958年6月22日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托代理人：黄丽君，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：孔令添，广东国鼎律师事务所实习人员。
上诉人伍先鹏因与被上诉人钟渭铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
伍先鹏一审诉讼请求：一、钟渭铭向伍先鹏支付医疗费8024.73元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金120771.6元、交通费1000元、营养费4000元、误工费23681.9元、护理费13400元、住院伙食补助费1400元、伤残鉴定费980元、精神损害赔偿金1000元，合计201258.23元；二、钟渭铭承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明：伍先鹏与钟渭铭未签订任何合同。2015年11月13日，钟渭铭对广州市黄埔区萝岗街红北路一街31号房屋进行拆门、拆墙的改造工作。该房屋的铁门高2米多，铁门距离对面墙壁6米左右距离。伍先鹏带其3岁左右的孙女（2012年出生）到施工现场工作。钟渭铭本人为了赶工期，亲自拆除该房屋的铁门，拆门过程中造成铁门松动，即将倾倒。这时，伍先鹏的孙女正站在距离铁门3米左右处（与铁门倾倒方向一致），伍先鹏并未帮助钟渭铭挽救险情，为抱其孙女避险，而是从铁门附近向其孙女跑去。在跑动的过程中，伍先鹏跌倒在地，导致膝盖部位受伤。之后，铁门并未倒地，而是在倒地过程中被房屋内电线挂住。钟渭铭的亲属当即报警，并拨打120急救电话将伍先鹏送至广州市萝岗区中医医院住院治疗，入院诊断为下肢骨折，气滞血瘀，右髌骨粉碎性骨折，泌尿系结石？，该院予以住院、卧床、患肢制动、止痛等，最终要求外院治疗；出院医嘱为外院继续治疗；伍先鹏支付医疗费443.9元。当天，伍先鹏转入武警××总队医院住院，该院诊断为右髌骨闭合完全性骨折，同月18日行右髌骨骨折切开复位内固定术，术后予抗炎、促骨愈合、营养支持等治疗，辅以伤口换药、理疗及指导功能锻炼；同月27日，伍先鹏出院，共住院14天；出院医嘱为：1.继续每3天换药一次，直至伤口缝线脱落；2.禁剧烈活动患肢；3.行右膝关节屈伸锻炼；4.经X线证实，骨折愈合良好，始予负重；5.约一年左右，骨折骨性愈合返院拆除内固定物；6.4-6周后复诊；7.不适随诊。该院在诊断证明中除出院医嘱外，增加医生意见：加强营养，住院期间陪护一名，出院后全休四个月，二期取内固定物约需费用壹万捌仟圆。入院当天，伍先鹏支付门诊费用405.43元，出院当天支付住院医疗费25572.9元。2016年1月12日，伍先鹏在武警××总队医院复诊，支付医疗费123.75元。伍先鹏提交2016年3月8日武警××总队医院的门诊收据123.75元，但未提交相关的病例互相印证。
2016年3月14日，伍先鹏申请南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度予以鉴定。2016年3月23日，该中心作出南方医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第432号《鉴定意见书》，认定：伍先鹏右髌骨骨折内固定术后的伤残程度为九级。伍先鹏为此支付鉴定费980元。钟渭铭陈述为伍先鹏垫付住院期间医疗费600元，但未提交任何证据予以证实，伍先鹏亦予以否认。
钟渭铭主张其将拆门、拆墙等工作以2000元的价格发包给案外人伍某，伍先鹏是伍某为赶工期找来一起做工的人，其不应承担伍先鹏的损失。钟渭铭提交了广州市公安局黄埔区分局萝岗派出所在2016年12月13日出具的受案经过，内容为：2016年11月13日11时38分，我所接报一宗纠纷警情，警情回执号为4401002015111311049460681，派出所民警到场后获悉，钟渭铭（雇主方）在现场安装铁门期间，工人伍先鹏（受雇方）在上址带其小孩不慎滑倒，造成伍先鹏当场受伤，从而发生纠纷；处警民警在现场对双方进行调解无果后，指引双方按照有关规定走司法程序解决该事。钟渭铭还提交广州市黄埔区萝岗街人民调解委员会于2016年12月12日出具的《关于钟渭铭与伍先鹏纠纷未立案调解的情况说明》：我辖区萝岗街××红路××号铺面进行拆门、拆墙工程，业主为钟渭铭，工程承包人为伍某，工程款为人民币贰仟元整。伍先鹏属伍某聘请的工作人员。根据当时相关当事人口头描述：钟渭铭为了赶工期，在拆铁门时，自己先行动手拆除，此时伍先鹏尚未直接参与，铁门在拆除过程中，曾发生倾斜，钟渭铭自己顶住了，在一旁的工作人员伍先鹏未协助排险，而是在倾斜铁门之外处抱小孩不慎滑倒而摔伤。鉴于拆墙、拆铁门工程施工有一定的风险系数，而业主钟渭铭雇佣的是无资质人员，我们对伍先鹏在施工现场未参与具体施工而受伤的责任无法进行界定，因此，只能引导有关当事人通过法律程序去解决。
双方当事人在庭审中确认：上址铁门如果倒地，不能砸到或者伤害到伍先鹏的孙女；公安机关出警时及相关调解委员会调解时均未做笔录。事故发生后，伍先鹏未再参与施工，案外人伍某自行完成上述工程，钟渭铭向其支付工程款2000元。
伍先鹏为证明其在城市居住，向原审法院提交了2014年至2016年伍先鹏与案外人钟丽湘签订的租赁萝岗区塘头村下中路塘茔巷24号一楼的房屋租赁合同。
原审法院另查明，伍先鹏和案外人伍某均无建筑行业的从业资质。
以上事实，有报警回执、病人费用清单、诊断收费票据、病历、医院门诊处方笺、诊断证明、出院记录、出院证、鉴定意见书、伤残等级鉴定费发票及支付凭证、房屋租赁合同、证人伍某的身份证及证言、受案经过、关于钟渭铭与伍先鹏纠纷未立案调解的情况说明、受案经过、证明及当事人陈述等证据证实，以上证据经过庭审质证，原审法院予以采信。
原审法院认为：伍先鹏与钟渭铭之间并未签订任何合同，但双方之间存在事实上的劳动关系。伍先鹏为钟渭铭的房屋改造施工，钟渭铭无证据证实其不知情，故可推断伍先鹏在施工现场进行施工系经过钟渭铭同意，双方之间存在事实上的雇佣劳动关系。伍先鹏在施工现场携带幼年孙女工作，违反了施工安全要求；在施工发生险情时，伍先鹏没有及时帮助钟渭铭排除险情，因担心其幼年孙女安全，在跑向其孙女过程中摔伤，该事实符合人之常情，即伍先鹏担心其孙女安危的心理远远大于排除险情的工作需要，故对于该事实，原审法院采纳钟渭铭的主张，即伍先鹏在施工现场铁门倾斜时为了抱其年幼的孙女避险而摔伤。伍先鹏无建设工程施工资质而从事建设工程施工工作，在施工现场携带未成年人施工，在施工发生险情时因担心其孙女安危而摔伤，应承担本案事故的主要责任。钟渭铭明知伍先鹏没有建设工程施工资质，仍然同意其在现场施工，在没有安全防护设施的情况下擅自自行拆除铁门，有过错，应承担本案事故的次要责任。综合本案的实际情况，伍先鹏应承担80%的责任，钟渭铭应承担20%的责任。
伍先鹏在本次事故中造成的损失如下：
1.医疗费8024.73元。伍先鹏实际支付的医疗费用高出其主张的医疗费用，伍先鹏在实际支付的医疗费中扣除其通过其他方式理赔的费用外，主张8024.73元的医疗费，符合法律规定，原审法院予以确认。
2.住院伙食补助费1400元。伍先鹏主张按照100元/天的标准计算其住院14天的伙食补助费，符合广州地区的标准，原审法院予以支持。
3.护理费1120元。根据伍先鹏的病情及医嘱，伍先鹏住院期间需陪护一名，故按照广州地区的护理费标准80元/天计算伍先鹏住院14天的护理费为1120元。伍先鹏主张按照100元/天计算住院期间及出院后4个月的护理费，无法律依据，且其出院医嘱中并无出院后需要护理的意见，故伍先鹏的请求不予支持。
4.营养费200元。伍先鹏受伤住院期间根据医嘱需加强营养，伍先鹏并未提交相关证据证实营养费的发生情况，故酌情支持其营养费200元。
5.残疾赔偿金120771.6元。伍先鹏从2014年起在广州市居住，其伤情构成9级伤残，其主张按照广州市城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准，系对其权利的自行处分，故原审法院采纳该标准计算残疾赔偿金；伍先鹏主张按照20%的残疾系数计算残疾赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。其残疾赔偿金为120771.6元（30192.9元/年×20年×20%）。
6.交通费200元。伍先鹏未提交证据证实其交通费实际发生的情况，但考虑到伍先鹏受伤且住院、转院治疗，必然发生交通费用，故原审法院酌情支持交通费200元。
7.伤残鉴定费980元。伍先鹏为确定伤残等级支付伤残鉴定费980元，属于本案事故造成的损失，故予支持。
8.误工费12760.2元。伍先鹏未提交相关证据证明其所从事的职业以及在其手上前一年的年平均收入，故其主张按照广东省2015年度人数损害赔偿计算标准中国有建筑装饰和其他建筑业职工年平均工资计算误工费，于法无据，原审法院不予支持。鉴于伍先鹏受伤后确实无法进行工作，必然导致其收入减少，故参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中2015年全省城镇居民人均科支配收入34757.2元/年计算其住院14天和全休4个月的误工费为12760.2元（34757.2元/年÷365天/年×134天）。
上述损失共计145456.53元，其中伍先鹏自行承担116365.22元，钟渭铭承担29091.31元。
关于伍先鹏请求的后续治疗费，因该费用尚未发生，且伍先鹏请求的数额过高，钟渭铭不同意支付，伍先鹏可在实际发生后另行向伍先鹏主张。本案人身损害事故系因伍先鹏的主要责任导致，伍先鹏请求精神损害赔偿金于法无据，不予支持。对于伍先鹏提交的刘湘南的证言，因该证人未出庭作证，无法核实其真实性，故不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2017年4月14日判决如下：一、钟渭铭在判决发生法律效力之日起十日内向伍先鹏支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、伤残鉴定费、误工费等各项损失共计29091.31元。二、驳回伍先鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费4319元，伍先鹏负担3695元，钟渭铭负担624元。
判后，上诉人伍先鹏不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、判令钟渭铭支付医疗费、残疾赔偿金、伙食补助、营养费、护理费、交通费、鉴定费、误工费等各项损失合计116365元；二、本案全部诉讼费由钟渭铭承担。上诉理由：一审法院对于本案的责任认定存在错误。本案中，经过一审庭审查明事实，伍先鹏在萝岗街××红路××号铺面进行施工时，经过施工现场时，钟渭铭为了赶工期，私自拆除铁门，导致铁门向伍先鹏倾斜。为了防止铁门砸伤，伍先鹏在听到另一个在场人员大声呼叫后，紧急避险，致使伍先鹏摔伤在地。根据钟渭铭在庭审中的陈述，虽然伍先鹏的孙女在现场，但伍先鹏的孙女离开铁门全部倒下后仍然有二米左右的距离，因此伍先鹏的孙女是否在现场不是造成事故的因素。另外，一审法院认为伍先鹏在发生险情时，有帮助钟渭铭排除险情的义务，这完全是主观推论。正常人在发生对自己生命或者健康造成影响的险情时，第一反应是躲避，而不是自己去排除，因此，不能强加排除险情的义务给伍先鹏。综上，本次事故中，钟渭铭擅自拆除铁门，是导致本次事故的主要原因，应承担主要责任。
被上诉人钟渭铭服从原审判决，不同意伍先鹏的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，伍先鹏在一审和二审阶段均确认拆除铁门是伍先鹏的工作范围之一。
本院经审理认为：本案二审的争议焦点为双方当事人对于涉案事故的责任比例问题。拆墙、拆门作为一项具有一定危险性的工作，施工人员理应遵照相应的安全规范，做好防护措施，疏散现场无关人员。伍先鹏在一审和二审阶段均确认拆除铁门是其工作范围之一，而且其作为成年人理应预见到拆铁门的过程中铁门会倾倒，亦理应知道携带未成年人至施工现场存在高度危险性。伍先鹏在铁门倾倒时因担心其孙女安危而在奔跑的过程中不慎滑倒，应对其自身伤害负主要责任。而钟渭铭在实施拆除铁门时未能协同其它施工人员做好安全防护措施，应对此次事故负次要责任。原审法院对本次事故双方责任比例的划分无明显不当，且属于原审法院自由裁量权的范围，故本院予以维持。本院审理期间，伍先鹏既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对伍先鹏的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2627元，由伍先鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年八月十八日
书记员 陈嘉慧
吴昊
谢兵