贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终203号
上诉人（原审原告）：贵州遵义杨绿建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义县新舟镇政府大院三楼。
法定代表人：吴大波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李良驰，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：遵义市九州房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市迎红桥头。
法定代表人：廖俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹先进，该公司原法定代表人。
委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称“杨绿公司”）因与上诉人遵义市九州房地产开发有限公司（以下简称“九州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2011）遵市法民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨绿公司委托诉讼代理人李良驰与丁汉刚、上诉人九州公司委托诉讼代理人曹先进与吴正彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨绿公司上诉请求为：1.撤销（2011）遵市法民二初字第3号民事判决第一、二、三项；2.在一审判决支持金额的基础上改判由被上诉人增加支付上诉人以下款项：（一）工程款1649512.54元；（二）停工损失13,237,357.28元。两项合计14,886,869.82元。事实及理由：第一，被上诉人已经使用涉案房屋多年，早已超过保修期，故一审判决扣留3%的保修金有误；按照遵义中审司法鉴定所（以下简称“中审所”）于2013年6月13日出具的（2013）鉴字第3030号《司法鉴定书》的鉴定结论“1.九州公司已经支付杨绿公司工程款共计40,687,687.88元……2.……增补后，九州大厦工程款结算金额为51,217,084.6元……”，未支付的工程款为10,529,396.72元，故九州公司未支付的工程款应为10,529,396.72元52.6万元=10,003,396.72元，一审判决仅支付工程款8,353,884.18元有误。第二，按照2015年6月1日签订的《补充协议》第二条“甲方每月进度款如不能按时拨付给乙方，按应拨的3%（月息）支付给乙方”，在被上诉人长期拖欠工程款、且未向法院提出调减违约金情况下，一审法院将违约金调减为银行贷款利率是不妥当的。第三，双方合同仅约定甲方购买的材料可以冲抵拨付工程款，但没有约定九州公司所购买钢材超过当期所需（应以施工图纸确定当期所需钢材量）时算超过工程款，中审所在鉴定中将九州公司突击采购建材所发生的全部款项16,701,148.05元均冲抵工程进度款从而出现超过工程款，但这是不符合实际及双方合同约定的，故一审法院据此认定被上诉人超付工程款并得出不赔偿第三、四次停工损失是错误的，请求二审法院予以纠正并改判增加停工损失13,237,357.28元。
九州公司上诉请求为：1.撤销原判决第一项、第二项并判决上诉人支付被上诉人停工损失725,238.1元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：事实和理由：一、对于第一次停工损失。上诉人原审中提供的证据“通知”、“工地协调会”、监理日志、签证单、见证取样和见证检验记录等已充分证明，被上诉人于2005年4月18日已恢复施工，第一次停工时间应为150天，且上诉人在一审中提供的被上诉人报送并经上诉人认可的停工损失为725,238.1元。因此，一审法院对第一次停工损失进行鉴定违背了双方的合意，原判决认定2005年6月1日签订《补充协议》后被上诉人恢复施工、第一次停工时间为163天、第一次停工损失为1,015,914.45元是错误的。二、对于第二次停工。第一，被上诉人在一审中未提供证据证明存在第二次停工的事实；反之，被上诉人自2006年10月其至2007年9月每月均向上诉人报送了施工进度，证明被上诉人每月均在施工。第二，上诉人一审提供的证据“质量验收记录表2份”、“砖砌体报验申请表”、“分部工程验收意见书（721层主体结构）”、“质量保证书”、“重庆华林水泥有限公司送货单”、“轻质空心砖结算清单”等充分证明2007年2月被上诉人进行了施工并对721层主体结构进行验收，并未停工；第三，上诉人原审提供的证据“签证单”、“监理工程师通知单”、“会议纪要”、“金筑公司价格认证2份（2007年6月16日）”等充分证明2007年5月被上诉人使用了大量钢材、进行了工程签证，不存在停工的事实。综上，原判决认定存在第二次停工有误。三、原判决认定上诉人已付款及已供材料款金额错误。四、原判决对双方共同委托遵义华信工程咨询有限公司（以下简称华信公司）作出的遵华咨字（2010）第73号结算审计鉴证报告进行补充鉴定并采信鉴定结果，适用法律有误。五、原判决采信中审所出具的中审所（2013）鉴字第3030号司法鉴定意见书属于认定事实错误。第一，虽然被上诉人出具收到退还保证金的时间是2006年1月25日，但是，按《建设工程施工合同》约定，上诉人在应退还保证金前不应支付被上诉人任何款项，而上诉人在2005年7月30日前已支付的现金已经超过160万元，且被上诉人2006年2月3日的《九州大厦工程进度款情况汇总》也说明2005年10月前已退还保证金，故本案不存在迟延退还保证金的事实；被上诉人在2006年1月25日之后报送的《建筑工程预算书》、华信公司工程审计过程中双方在政府工作组的主持下于2010年4月14日及2010年4月29日达成协议、被上诉人起诉状中主张的合同价款计算方式等均是按照下浮15.5%计算的，不存在按照下浮12%计算工程款的事实。因此，一审判决采信中审所的鉴定意见以上诉人逾期退还保证金为由下浮12%计算工程款有误。第二，《建设工程施工合同》及双方结算过程中的会议纪要均明确约定结算标准是定额基价下浮15.5%，且红花岗区房开突出问题处置领导小组办公室于2010年5月11日做出的《关于九州大厦工程结算审计相关问题的专题会议纪要》第二条也明确约定严格按双方施工合同执行、基价下浮15.5%。故原判决认定上诉人采购材料不应下浮15.5%属于认定事实错误。第三，对于人工费上浮的问题。一方面，双方在2005年6月1日就停工损失达成的《补充协议》、被上诉人在2005年6月1日之后报送的《建筑工程预算书》（均是按合同约定标准报送的）、被上诉人向上诉人报送的停工损失报告等中均未涉及人工费上涨的问题；人工费是否上涨属于停工损失的范畴，并不属于工程款范畴，《补充协议》将进度款由50%提升至70%并计算利息等已经弥补了上诉人的损失。因此，一审法院采信中审所的鉴定意见并判决上诉人应支付被上诉人人工费上涨费用错误；另一方面，虽然上诉人原因造成停工150天，但是双方施工合同工期为540天，在正常施工的540天内人工费是否上涨与是否停工无关。因此，即使计算人工费上涨，也只能计算150天工期工程量的人工费上涨，也只能计算150天工期工程量的人工费上涨。综上，双方关于九州大厦的结算应以双方共同委托的华信公司作出的遵华咨字（2010）第73号结算审计鉴证报告为准（结算金额应为46,100,340.98元），被上诉人关于应在该金额基础上增加费用的请求均无事实与法律根据，原判决采信中审所鉴定结果属于认定事实错误。六、按照《建设工程施工合同》约定，在竣工验收前，上诉人应支付给被上诉人的工程款为三层以下的70%及以上的85%，只有在竣工验收且结算后上诉人才应支付工程款至95%，案涉工程除主体验收外并未进行竣工验收，故原判决认定按照97%无任何依据；上诉人已经支付的工程款（含直接支付现金及提供材料）已经超出双方结算价格46100340.98元，上诉人不应再支付被上诉人工程款，故一审判决认定上诉人尚应支付被上诉人工程款并从2010年8月25日起计算利息有误。
杨绿建筑公司向一审法院起诉，请求：1.判令被告立即支付原告工程款39,953,492.17元，并承担从2010年8月1日起到执行之日止的同期银行贷款利息；2.判令被告支付应付工程进度款的利息（按约定的月息3%计算）8,322,244.99元；3、判令被告支付违约金（按约定的垫资期间月息1%计算）6,109,332元；4、判令被告赔偿原告损失20,620,598.20元；5、案件诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，九州公司与杨绿公司于2004年3月签订《建设工程施工合同》，九州公司将其开发的遵义市海尔大道迎红桥头“九州大厦”工程承包给杨绿公司修建，合同约定主要内容为：1.工程内容：九州大厦从基础开始的主体工程、内外装饰工程、屋面工程、楼地面等工程，总面积6.3万平方米，28层；2.工程款支付方式：基础、主体工程由承包方垫资到正负零以上三层，按已完的三层工程支付50%工程款，从第四层开始，每月按工程进度的85%支付工程款，竣工验收决算后支付到95%，竣工验收决算后一个月内付清尾款；3.结算方式：按贵州省《九八定额》国有企业取费，基价下浮15.5%，材料价差按实调整；九州公司可为杨绿公司组织部分材料，在双方同意的价格下从支付款中扣除；4.杨绿公司在二层框架完成后，九州公司退付给杨绿公司保证金柒拾万元；5.工程质量保修金为施工合同价款的3%。该合同还对其他事项作了约定，并载明项目经理为：肖坤银、李良驰、杨明。
合同签订后，杨绿公司根据九州公司的通知进场施工。杨绿公司将工程基础施工完毕，正施工到地上三层时，九州公司于2004年11月19日以工作联系单的形式书面通知杨绿公司停工，杨绿公司停止施工。2005年1月1日，九州公司又再次向杨绿公司出具书面停工通知。
2005年6月1日，甲方九州公司与乙方杨绿公司签订《补充协议》，约定：“……甲方每月进度款如不能按时拨付给乙方，按应拨款的3%（月息）支付给乙方；乙方垫资到三层，甲方按乙方已完工程量拨付给乙方70%的工程款；因甲方原因造成中途停工（2004年11月19日开始停工），这段时间给乙方所造成一切经济损失，按实际发生的计算；停工期间乙方垫资款项按已完工程总价款1%月利息计算……”。签订《补充协议》后，杨绿公司恢复施工。
2006年10月18日，因九州大厦建设面积、楼层已超出行政许可范围，遵义市城市综合执法局下达停工通知，该工程再次停工，直到2007年8月16日双方签订《补充协议》后，杨绿公司才恢复施工。该《补充协议》约定:“本协议双方签字认可后，以前所签订的合同及协议书等，涉及工程决算的全部作废，均按本协议议定的：按实际修建的建筑面积1090元∕平方米进行决算”。2007年9月11日，双方签订《协议书》，约定以原合同下浮进行实际决算。
2008年3月，杨绿公司以九州公司的债权人到工地阻止施工、一审法院查封了该修建中的房屋、九州公司未按期拨付工程进度款为由再次停止施工至2009年5月。2009年5月14日后，经遵义市红花岗区政府维稳工作组及被答辩人的债权人自救小组安排协调下，杨绿公司又开始恢复施工至同年9月。该工程主体于2007年9月3日验收，涉案工程其余部分未经验收。
华信公司接受遵义市房开突出问题处置工作领导小组和九州公司的委托，对涉案工程已实际施工的工程造价进行审计。2010年4月14日，遵义市房开突出问题处置领导小组组织双方就工程决算问题进行协商，双方确认执行合同价款及贵州省《九八土建定额》，基价下浮15.5%，主要材料在结算基价中扣除九州公司提供的材料费用并由九州公司自行上税，由遵义市房开突出问题处置领导小组办公室作出《关于九州大厦工程结算审计情况的专题会议纪要》（会议纪要[2010]003号）进行确认。2010年4月29日，双方在遵义市房开突出问题处置领导小组主持下再次达成严格按双方签订的施工合同执行的一致意见，即执行贵州省《98土建定额》按国营企业取费，基价下浮15.5%，材料价差按实调整。
华信公司于2010年5月6日出具了遵华咨字（2010）第73号《关于遵义市九州大厦商住楼已完工程结算审计鉴证报告》，审计核定金额为46,100,340.98元。由于双方对工程款的金额及损失的承担发生纠纷，经遵义市问题房开领导小组协调未果，杨绿公司遂以上述理由和请求提起本案诉讼。
在诉讼中，杨绿公司首先就涉案工程部分已付工程款、第一、三、四次停工损失等事项向一审法院申请委托审计，一审法院依法委托中审所进行审计。杨绿公司起诉时按照2007年8月16日《补充协议》约定的每平方米1090元包干价主张九州公司尚欠其工程款39,852,880元，后又认可按照《建设工程施工合同》作为结算依据，在华信公司作出的审计鉴证报告基础上要求对遗漏项目进行增补计价，认为该报告存在未按合同退还保证金应下浮12%、材料价格不下浮、建筑超高费不应扣除、停工造成人工费上涨应据实调整等遗漏项目，故又申请一审法院对此委托补充鉴定，同时申请对第二次停工损失委托鉴定。
中审司法鉴定所接受委托后对上述问题进行了审计，作出遵中审（2013）鉴字第3030号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.九州公司已付杨绿公司工程款共计40,687,687.88元，其中，拨付工程进度款23,986,539.83元，垫付材料款抵作工程款16,701,148.05元；2.九州大厦工程结算在华信公司审定金额46,100,340.98元基础上，应增补5,116,743.62元，其中，九州公司未按合同约定退还杨绿公司保证金下浮比例调整增补1,408,300.68元，甲供材料不下浮增补1,404,800.69元，停工造成人工费上涨增补2,303,642.25元。增补后，九州大厦工程结算总金额为51,217,084.60元；3.九州大厦施工中四次停工损失共计15,100,743元，其中，延迟支付工程进度款的利息6,070,990元，停工期间施工方垫资款的资金利息6,559,323元，停工期间施工机械、周转材料闲置损失1,548,915元，停工期间管理人员工资、施工班组人工费921,515元；停工损失15,100,743元中，除延迟支付工程进度款的利息6,070,990元外，能区分为各次停工的直接损失共计9,029,753元，分次如下:第一次停工直接损失1,140,106元、第二次停工直接损失1,147,936元、第三次停工直接损失2,269,954元、第四次停工直接损失4,471,758元。第一次停工期间施工机械、周转材料闲置损失为683,083.45元，管理人员工资、施工班组人工费为237,215元，合计920,298.45元；第二次停工期间施工机械、周转材料闲置损失为396,552.27元，管理人员工资、施工班组人工费为185,600元，合计582,152.27元。2014年12月25日，中审所根据一审法院2014年12月22日函出具了回复函，回复内容为：“……二、关于垫资利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算问题：按照中国人民银行五年期以上贷款基准利率计算，垫资的利息金额为4,551,771元；三、关于第三、四次停工期间超付工程款问题：第三次停工期间自2008年3月8日至2008年8月15日工程款持续处于超付状态，第四次停工期间自2008年9月16日至2009年8月2日工程款持续处于超付状态；四、关于540万元钢材款是否包含在垫付材料款中：鉴定人对九州公司垫付杨绿公司的钢材款严格按照审计费的结算单据确认，其中并未发现有540万元整的结算单据”。杨绿公司因涉案审计已向中审所交纳40万元鉴定费，尚余30万元未交纳。2015年2月13日,中审所向一审法院出具回复函，载明：“延迟支付进度款自2005年10月开始发生，计算至2010年8月，时间跨度4年10个月，按照中国人民银行三年至五年期贷款基准利率的4倍，计算至2010年8月24日，延迟支付进度款利息金额为1,259,820元（即按公式计算、九州公司超付工程进度款导致的负数），此金额应在以后计算的相关利息中扣抵”。2015年4月8日,中审司法鉴定所向本院出具回复函，载明：“贵院2015年4月8日要求我所对第一、二次停工期间的垫资利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，并将两次停工期间的利息分别反映的《函》收悉。经计算，现回复如下：经按照上述利率计算，垫资利息金额为360,935元，其中，第一次停工期间利息95,616元、第二次停工期间利息265,319元”。
2013年1月10日，在遵义市问题房开领导小组的监督下，双方对九州大厦房屋及竣工资料进行了移交，其中移交的资料有“建施竣工图三套、结施竣工图三套、竣工资料三套（每套26册，共78册）”。九州公司接收了上述房屋及资料，双方在移交清单上签字，遵义市问题房开领导小组作为监交人在清单上签字。
中审所出具鉴定报告后，九州公司又支付杨绿公司52.6万元，杨绿公司认可收到上述款项。
2014年11月11日，九州公司法定代表人变更为廖俊。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.涉案合同效力及双方当事人的履约情况；2.杨绿公司主张的支付尚欠工程款及利息、迟延支付工程进度款利息、停工期间垫资款利息（违约金）等诉讼请求是否成立，九州公司履约过程中是否存在违约行为，是否应向杨绿公司支付相关款项；3.杨绿公司主张四次停工的事实是否成立，停工损失是否应予支持。
关于第一个焦点，即涉案合同效力及双方当事人的履约情况。一审法院认为，《建设工程施工合同》系双方当事人在协商一致的基础上自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方已实际履行，该合同应为合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，双方均应依照诚实信用原则全面履行合同义务。杨绿公司在签订合同后进行了施工，已竣工验收并已交付九州公司使用，而九州公司已支付了大部分工程款，并已接收了该项完工工程和相关资料。虽然双方曾于2007年8月16日签订《补充协议》，约定按照每平方米1090元包干价决算，但双方实际并未按照该约定执行，而且在2007年9月11日双方签订的《协议书》中已经废止该条款，明确每平方米1090元包干价不作为双方结算工程款的依据，双方的工程款仍按照原合同下浮结算。同时，杨绿公司是按照《建设工程施工合同》约定的结算标准向九州公司报送《建筑工程预算书》《建筑工程预（结）算书》等资料，加之双方于2010年4月14日、29日在遵义市房开突出问题处置领导小组主持下均达成执行合同价款及贵州省《98土建定额》按国营企业取费，基价下浮15.5%，材料价差按实调整，主要材料在结算基价中扣除九州公司提供的材料费用并由九州公司自行上税等一致意见。从以上过程来看，双方在履约过程中一直在履行《建设工程施工合同》约定，华信公司依据该合同约定核定的应付工程款应作为本案应付工程款的依据。杨绿公司以此主张按包干价计算工程款缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。
关于第二个焦点，即杨绿公司的诉讼请求是否成立，九州公司履约过程中是否存在违约行为，是否应向杨绿公司支付相关款项。经一审法院审查，九州公司在履约过程中，存在延迟支付工程款、因该工程手续不完善导致停工造成杨绿公司损失等违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，九州公司应向杨绿公司承担违约责任，支付尚欠工程款等相关款项，并赔偿相关损失。对相关款项，一审法院作如下确认：一、关于尚欠工程款及利息：（一）关于尚欠工程款：1、关于应付工程款（即涉案工程结算总金额）：中审司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院对该鉴定结论予以认定，以此作为认定本案事实的依据。根据该鉴定结论，九州大厦工程结算在华信公司审定金额46,100,340.98元基础上，应增补5,116,743.62元，其中，九州公司未按合同约定退还杨绿公司保证金下浮比例调整增补1,408,300.68元，甲供材料不下浮增补1,404,800.69元，停工造成人工费上涨增补2,303,642.25元。增补后，九州大厦工程结算总金额为51,217,084.60元，即九州公司应支付给杨绿公司的工程款。虽然双方在合同中约定竣工验收决算后工程款支付到95%，但又约定应扣减3%作为保修金，故工程款应支付到97%，据此计算应付工程款为：51,217,084.60元×97%=49,680,572.06元。2、关于已付工程款，由两部分组成：第一部分，包括拨付工程进度款和垫付材料款抵作工程款,根据中审所的鉴定结论，九州公司已拨付工程进度款23,986,539.83元，垫付材料款抵作工程款16,701,148.05元，共计40,687,687.88元，据此认定九州公司已付工程款40,687,687.88元。第二部分，即九州公司主张从应付工程款中抵扣的款项，具体组成如下：（1）九州公司于2005年6月27日支付税款49,500元。九州公司主张该笔款项系为杨绿公司代扣代缴，杨绿公司不予认可。经一审法院审查，纳税主体系九州公司，九州公司未提供证据证明该款系为杨绿公司代扣代缴，故该款不应从九州公司应付给杨绿公司的工程款中抵扣，对九州公司所持该项主张一审法院不予支持；（2）九州公司于2006年1月25日退还杨绿公司保证金70万元。杨绿公司认为该款系保证金，不应作为进度款抵扣。经一审法院审查，该款系保证金性质，本应由九州公司退还，不应计入进度款而予以抵扣，对九州公司所持该项主张一审法院不予支持；(3)九州公司分别于2007年8月7日、2007年12月12日、2010年1月5日支付给杨明水电安装款120万元。九州公司认可不计入已付工程款中。经一审法院审查，该款系九州公司拨付给杨明个人的水电安装款，该水电安装工程系杨明向九州公司单独承包的工程，系另一合同关系，不应抵扣，且九州公司认可不计入已付款中，故一审法院对九州公司所持该项主张不予支持；(4)肖坤银于2005年7月17日向曹先进借款11.2万元。经一审法院审查，肖坤银系涉案工程项目部的项目经理之一，其在借条上注明“在2005年10月17日拨款中扣除”，表明该款系施工中借支款，用于工程中，并且肖坤银注明同意从工程拨付款中扣减，故该款应从九州公司应付款中抵扣，对九州公司所持该项主张一审法院予以采信；(5)祝真银钢材担保款540万元。杨绿公司主张九州公司未实际付款给遵义市金筑贸易有限责任公司，也未付款给杨绿公司，该款不应计入钢材款中，并且杨绿公司已经支付120万元给遵义市金筑贸易有限责任公司。经一审法院审查，该款系九州公司欠遵义市金筑贸易有限责任公司的钢材款，杨绿公司作为担保人在欠条上加盖了项目部公章，且在双方的结算单据中并无540万元整的结算单据，该笔欠款属另一法律关系，双方可另行处理，故该款不应从九州公司应付款中抵扣，对九州公司所持该项主张一审法院不予支持；(6)中审所出具鉴定报告后，九州公司又支付杨绿公司52.6万元，杨绿公司认可收到该款。经一审法院审查，上述款项系本案审理过程中九州公司支付给杨绿公司的，杨绿公司对此不持异议，故该款应从九州公司应付款中抵扣，对九州公司所持该项主张予以采信；(7)九州公司于2014年6月4日支付杨绿公司20万元，杨绿公司对此不予认可。经审查，李良驰、杨明向九州公司出具的收条上载明“今收到遵义市九州公司公司附属工程款大写贰拾万元正”，因该工程系附属工程，不属于杨绿公司承建工程范围，且杨绿公司对此不予认可，故该款不应从九州公司应付款中抵扣，对九州公司所持该项主张本院不予支持。据此，上述第二部分应从九州公司应付款中扣减的款项共计63.8万元（11.2万元＋52.6万元），加上第一部分九州公司拨付工程进度款和垫付材料款抵作工程款40,687,687.88元，已付工程款合计41,325,687.88元。据此计算尚欠工程款为：应付工程款已付工程款=49,680,572.06元－41,325,687.88元=8,354,884.18元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，九州公司应向杨绿公司支付尚欠工程款8,354,884.18元。(二)关于尚欠工程款利息问题。经一审法院审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，杨绿公司主张九州公司应支付欠付工程价款利息的请求符合上述法律规定，一审法院予以支持。由于双方在合同中对该利息的计付标准未作约定，根据上述法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，杨绿公司起诉时涉案工程未交付，工程价款也未结算，应以杨绿公司起诉之日（杨绿公司向贵州省高级人民法院起诉之日为2010年8月25日）为利息起算时间，计算至本判决确定的付款之日止。综上所述，一审法院对杨绿公司提出的九州公司尚欠工程款及利息即该公司所持第一项诉讼请求部分予以支持，九州公司应向杨绿公司支付尚欠工程款8,354,884.18元以及利息（自2010年8月25日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、关于延迟支付工程进度款利息问题。经一审法院审查，延迟支付工程进度款自2005年10月开始发生，则利息的起算时间应为2005年10月，止算时间为起诉前一日即2010年8月24日。关于该利息的计算标准，对杨绿公司要求按约定的3%计息的请求，九州公司要求予以调减，一审法院对九州公司的请求予以准许，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据当地的现实情况掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算利息为宜。由于九州公司在上述起止时间内存在超付工程进度款的情形,故中审司法鉴定所根据上述起止时间和计算标准作出复函，认定利息为1,259,820元，即九州公司超付工程进度款导致的负数,据此认定杨绿公司主张延迟支付工程进度款利息的请求不能成立,一审法院不予支持。
三、关于停工损失，中审所在鉴定报告中载明：根据合同约定、鉴定要求和本案实际，停工损失具体内容界定为以下四个方面（即由四项组成）：1、九州公司公司延迟支付工程进度款应承担的利息；2、停工期间杨绿公司垫资款的资金利息；3、停工期间施工机械、周转材料的闲置损失；4、停工期间管理人员工资、施工班组生活费和遣散费。由于第一项款项已在杨绿公司主张的第二项诉求中予以认定，故不应再计入停工损失中，据此确认停工损失由第二、三、四项组成。关于第一次停工，杨绿公司认为由于九州公司无施工许可证，遵义市规划局通知停工，九州公司向杨绿公司出具工作联系单要求杨绿公司停工，九州公司对此无异议。经一审法院审查，九州公司对此次停工事实予以认可，故一审法院对杨绿公司的该项主张予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条关于“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，九州公司因该工程手续不完善导致停工给杨绿公司造成损失，其应向杨绿公司赔偿第一次停工损失。根据中审所出具的鉴定报告载明，第一次停工自2004年11月19日至2005年5月1日共163天，垫资利息为95,616元，停工期间施工机械、周转材料闲置损失为683,083.45元，管理人员工资、施工班组人工费为237,215元，合计1,015,914.45元，应由九州公司赔偿给杨绿公司。关于第二次停工，杨绿公司认为九州大厦项目规划手续不完善，遵义市规划局和九州公司均通知停工。经一审法院审查，因九州公司规划手续不完善导致杨绿公司第二次停工的事实成立，一审法院对杨绿公司的该项主张予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，九州公司因该工程手续不完善导致停工给杨绿公司造成损失，其应向杨绿公司赔偿第二次停工损失。根据中审所出具的鉴定报告载明，第二次停工自2006年11月15日至2007年7月16日期间的2007年2月、5月，共59天，其余月份均报送进度款，垫资利息为265,319元、停工期间施工机械、周转材料闲置损失为396,552.27元，管理人员工资、施工班组人工费为185,600元，合计847,471.27元，应由九州公司赔偿给杨绿公司。上述第一、二次停工损失合计1,863,385.72元。关于第三、四次停工，杨绿公司主张因债权人阻工、被法院查封以及九州公司资金短缺等原因导致停工，九州公司不认可两次停工事实，主张被阻工、被查封并不必然导致停工，且九州公司已超付款。经一审法院审查，根据中审所的鉴定报告以及回复函，在杨绿公司主张的第三、四次停工期间（即2008年3月8日至2008年8月15日、2008年9月16日至2009年8月2日）工程款持续处于超付状态，故杨绿公司主张九州公司资金短缺导致停工的理由与九州公司在此期间已超付款的事实不符，且杨绿公司主张债权人阻工、被法院查封等原因并不必然导致停工，故一审法院对杨绿公司主张的第三、四次停工损失不予认定，对九州公司所持辩解意见予以采信。综上所述，一审法院对杨绿公司主张的第一、二次停工损失即该公司所持第四项诉讼请求部分予以支持，对第三、四次停工损失不予采信，九州公司应向杨绿公司赔偿停工损失1,863,385.72元。
四、关于垫资期间利息问题。由于该笔款项已体现在第一、二次停工损失中，故不应重复认定，一审法院对此请求不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、由被告遵义市九州房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司工程款8,354,884.18元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（自2010年8月25日起至本判决确定的付款之日止）；二、由被告遵义市九州房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司停工损失1,863,385.72元；三、驳回原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费416,154元、鉴定费40万元，共计816,154元,由原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担70万元，由被告遵义市九州房地产开发有限公司承担116,154元。
本院除确认原审查明的事实外，另查明：
《建设工程施工合同》“专用条款”部分约定“27.6发包方供应材料设备的结算方法：按市场价调整的钢材、水泥、商品砼、沥青、油毡、防水材料、瓷砖、石材、马赛克、大理石、花岗石、外墙涂料等，按定额规定调差进入决算。……47、补充条款：……二层框架完成后5日内，发包方不能按时返还承包方保证金70万元、借款20万元，合同价的下浮从15.5%调整到12%；承包方在工程施工到中途，发包人不能按合同约定按时拨付工程款应承担工程总造价1%的违约金并将已完工的毛坯房800元/㎡作价抵给承包方。《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》中约定“双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计文件规定合理使用年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年”。另，杨绿公司与九州公司在二审中一致确认，九州大厦的水电工程部包含在本案工程价款结算范围内。
杨绿公司与梅正兵、肖洪恩先后于2004年5月9日、2005年6月签订《主体工程承包合同》，约定杨绿公司将涉案工程的劳务分包给梅正兵、肖洪恩，包干单价分包为91元/㎡、130元/㎡。
2007年5月11日，杨绿公司与九州公司经协商达成《会议纪要》载明：1.九州公司保证在5月31日前付30万元与杨绿公司；2.九州公司在6月10日前付90万元与杨绿公司；3.杨绿公司在收到款项后须继续组织施工，在施工中外墙开工后，以后每月进度的建筑高层增加费在现有的基础上增加20%支付杨绿公司；4.由杨绿公司为九州公司所借款100万元一年的损失60万元，九州公司应在6月30日前付清，并在6月份开始每月支付杨绿公司所借款100万元的损失费5万元。
2007年10月9日，九州公司与杨绿公司签订《施工合同》明确“因九州大厦项目规划调整，根据甲乙双方主合同约定未尽事宜补充协议与主合同有同等法律效力的约定，双方特做如下补充：原合同总面积为42,902㎡，调整后为66,200㎡，增加面积部分单价按原合同执行，其余条款按原合同履行。其中工期顺延。除建设局备案主合同和本合同外，其余补充协议一律作废”。
二审审理过程中，杨绿公司与九州公司就以下问题达成一致意见：1.垫资款按照停工时未达到付款条件的工程量计算扣除已付工程款；2.将（2013）鉴字第3030号鉴定报告的《延迟支付工程进度款违约金鉴定明细表》中所有违约金利息为负数的调整为“0”；3.将停工造成人工费上涨的金额调整为按照因停工导致的工期延迟时间计算；4.第一次停工直接损失按100万元计算。中审所对前述事项根据双方达成的一致意见对（2013）鉴字第3030号鉴定报告进行了复核并于2016年6月17日向本院出具了《回复函》，载明：1.关于垫资款（利息）按照停工时未达到付款条件的工程量计算扣除已付工程款：截至四次停工时点，未达到付款条件的已付工程款合计4,689,691.69元，按此计算，垫资利息（1%）6,170,444元，较鉴定报告少388,879元；2.将鉴定报告的《延迟支付工程进度款违约金鉴定明细表》中所有违约金利息为负数的调整为“0”：经重新计算，剔除负数3,011,149元，违约金利息为9,082,139元，较鉴定报告增加3,011,149元。对于第三个问题“将停工造成人工费上涨的金额调整为按照因停工导致的工期延迟时间计算”，中审所回复时称“针对该项要求，需要解决以下三个要素的具体数据：一是停工导致的工期延长时间（按本工程四次停工分别的天数加和计算为702天）、二是每次停工涉及的工人人数、三是工人的工资标准”。因双方提交的鉴定资料中，没有每次停工涉及的工人人数、岗位、工种及其相应工资标准等相关依据，故中审所的回复中没有明确数额。
关于甲供材是否下浮的问题。双方在二审中达成一致意见“甲供材计入决算后按基价下浮，至于是按12%还是按15.5%下浮，由法院综合认定”；（2013）鉴字第3030号鉴定报告载明“九州大厦建设过程中，九州公司先后为施工方提供了部分钢材、水泥、轻质砖、花岗石、外墙砖等，合计金额16,701,148.05元，此金额已经作为九州公司对杨绿公司拨付的进度款计算，故甲方提供的材料费在结算中不应下浮。经计算，甲供材不应下浮金额为1,404,800.69元（该处按12%下浮比例计算；当按15.5%计算时应为1,814,534.23元），应予以增补”。
另查明，关于甲供材中钢材款如何计入进度款的问题。杨绿公司主张应当按照实际使用时间而非九州公司的购买时间计入进度款；中审所的鉴定人员在二审中调查时陈述称“我们计算的钢材款是按杨绿公司实际领用的时间来计算的”。另，遵中审（2013）鉴字第3030号鉴定报告中《延迟支付工程进度款违约金鉴定明细表》表明：在2007年8月29日至2010年4月17日期间，计入“实际付款”的“钢材款”只有两笔，分别为2007年11月28日的83,179.2元，2009年8月7日的5万元。
再查明，落款为杨绿公司“九州大厦”第十一项目经理部、2006年2月13日的《九州大厦工程进度款情况汇总表》载明：截止2005年8月13日，杨绿公司“实得款”7,334,848元；截止2006年1月25日，杨绿公司“应得合计”18,056,541.24元、“实得款”15,767,058元。该表“备注：1.2005年10月份以前进度款中含退保证金70万元；2.整个进度款中含钢材款640万元”。
杨绿公司编制并提交九州公司审核的多份《建筑工程预（结）算书》（2006年2月至2007年8月期间）均载明“本预算套用价取费按贵州《九八》土建定额，基价下浮15.5%，签证、议价材料部分不下浮”。其中，杨绿公司分别于2006年11月27日、2007年1月7日、2007年1月25日、2007年4月10日、2007年4月28日、2007年6月25日、2007年7月26日编制的九州大厦《建筑工程预（结）算书》载明：九州公司审定的06年11月进度为867,305.7元、06年12月进度为1,029,651.36元、07年1月进度为341,890.41元、07年3月进度为277,834.46元、07年4月进度为106,713.77元、07年6月进度为2,000,481.72元、07年7月进度为836,804.91元。
九州大厦商住楼的《单位（分部）工程申请验收报验单》载明：杨绿公司于2007年9月3日申请对“九州大厦商住楼主体工程”进行验收，九州公司及案涉工程监理单位、设计单位等均于2007年9月7日签字确认工程验收“合格”。
2012年9月21日，遵义市人民政府九州时代维稳工作组及九州公司组织各方对九州大厦进行竣工验收，遵义市建设工程质量监督站要求建设方、施工方进行整改2012年11月30日，九州公司向遵义市建设工程质量监督站《报告》表示“九州公司已按要求逐项进行整改完成”。
另，2006年12月15日，遵义市城市综合执法局向九州公司下发了《关于九州公司要求复工报告的回复》明确“九州公司超出《建设工程规划许可证》许可的面积、楼层施工……在对你公司下达停工通知后，你公司屡次擅自施工，并对市城市综合执法局（遵市综执停字（2006）090号）违法建设停工通知书和（遵市综限拆字0033号）违法建设限期拆除通知书提出行政复议。在复议期间，未经任何部门同意，你公司擅自施工，市综合执法局又于2006年10月18日下达了《违法建设停止施工通知书》。你公司于2006年12月14日向市综合执法局提交报告，要求复工，……现回复如下：一、根据市规划局审批的《九州大厦建设工程规划许可证》，你公司现建设面积、楼层已超行政许可，因此不得继续施工……”。九州公司于2006年12月16日将该回复告知杨绿公司，要求杨绿公司“将已绑扎号的钢筋用砼封闭浇筑，不再往上施工，因此而产生的法律、经济责任由九州公司承担”。
2007年8月15日，遵义市规划局向遵义市国土资源局发送《关于完善九州公司九州大厦项目土地手续的函》（遵市规函【2007】38号），该函明确：涉案项目经规划局审批建设为1+19层、局部1+21层、建筑面积总42,902㎡（含地下室3000㎡），“根据贵州省建设厅下发的关于该项目的《行政处罚决定书》（黔建法决字【2007】6号）相关处理意见，经我局2007年8月1日办公会研究，同意该项目立面处理方案，建筑层数1+25层、局部1+27层、建筑总面积66,200㎡（含地下室2,880㎡）。请贵局根据有关政策完善该项目相关土地手续并函告我局，便于我局为该公司完善相关规划手续”。
对于已付工程款。双方对中审所鉴定报告中确认的已付工程款40,687,687.88元没有异议；另，九州公司认为还应增加计算九州公司垫付的税款49,500元、2005年7月17日的借款11.2元、以及鉴定报告中少算了部分钢材款。
结合双方诉辩，归纳本案争议焦点为：1.九州公司欠付杨绿公司工程款的金额；2.欠付工程款的计息时间起点及计息标准；3杨绿公司主张的四次停工损失是否成立？
一、关于九州公司欠付杨绿公司工程款金额的问题。
本院认为，要确定九州公司欠付的工程款数额，需要解决以下三个问题。一是人工费上涨应否计入工程款，二是下浮标准为12%还是15.5%，三是3%的质保金应否扣除，四是已付工程款。
第一，关于人工费上涨应否计入工程款的问题。本院认为，人工费上涨应计算工程款。理由是：首先，从杨绿公司与梅正兵、肖洪恩前后签订的《主体工程承包合同》的约定来看，与停工之前相比，杨绿公司因第一次停工导致工期延长支付了更多的人工成本，该成本不属于停工期间发生的损失，故九州公司提出的该损失属于停工损失范畴的主张，本院不予采信。第二，因九州公司在要求杨绿公司进场施工之前未能完善九州大厦项目的相关规划手续，导致杨绿公司不能正常施工，这一点在双方于2005年6月1日签订《补充协议》中也予以明确即“因甲方原因造成中途停工（2004年11月19日开始停工）”。按照《合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，九州公司应当承担杨绿公司因停工所多支付人工费。第三，经查，中审所在计算杨绿公司因停工导致多支付的人工费时，是按照第一次停工后杨绿公司实际施工的面积59,067.75㎡乘以停工后劳务分包人工费上涨的单价39元/㎡计算的，该结论即停工后人工费上涨总金额2,303,642.25元并无不当，一审法院采信该结论符合法律规定，本院予以维持。
第二，关于下浮标准的问题。本院认为，案涉工程的下浮标准应为15.5%。具体理由是：一方面，按照《建设工程施工合同》“基础、主体工程由承包方垫资到正负零以上三层，按已完的三层工程支付50%工程款”，根据中审所出具的鉴定报告，杨绿公司在2005年7月25日前已经达到二层框架完工。因此，在2005年7月25日后截止到杨绿公司垫资修建到主体工程正负零以上三层之前，九州公司向杨绿公司所需支付的款项只有退还保证金70万元。经查，九州公司在2005年4月13日之前已经向杨绿公司支付工程进度款共计150万元，结合杨绿公司盖章确认的《九州大厦工程进度款情况汇总表》上的备注“2005年10月份以前进度款中含退保证金70万元”。因此，杨绿公司以其出具的收款收据所载明的时间来推定九州公司退还保证金的时间为2006年1月25日的依据不足。另一方面，从杨绿公司在达到退还保证金条件后制作并提交九州公司审核的多份《建筑工程预（结）算书》载明的内容“本预算套用价取费按贵州《九八》土建定额，基价下浮15.5%”来看，双方实际履行的仍然是“基价下浮15.5%”。综上所述，本院认为，杨绿公司提出的因九州公司逾期退还保证金、合同价下浮应调整为12%的理由不能成立，本院不予采信，涉案工程价款结算仍应执行“下浮15.5%”的约定。
第三，关于3%的质保金应否扣除的问题。涉案工程在2012年11月30日才竣工验收合格，按照《建设工程施工合同》的约定，涉案工程的质量保修期为“土建工程为设计文件规定合理使用年，屋面防水工程为5年”，涉案工程的保修期均未到期。因此，3%的质量保修金应予以扣减，该笔款项待工程质量保修期届满后，杨绿公司可另行主张。
第四，因双方已经对甲供材是否下浮的问题达成一致意见，即甲供材计入决算后按基价下浮，本院在此不在论述。
第五，对于已付工程款。因双方对鉴定报告中确定的已付工程款40,687,687.88元没有异议，本院予以确认，另，一审判决已经对11.2万元借款及九州公司在一审审理过程中支付的52.6万元，杨绿公司对此没有提出异议，本院对该两笔款项计入九州公司已付工程款予以确认。对于九州公司所主张的垫付税款29,500元及鉴定报告中少计算的钢材款，因九州公司在二审中并没有提交新证据予以证明该款项应当计入已付工程款，故本院对九州公司的该项主张不予采信。
综上所述，杨绿公司申请中审所鉴定复核所调增的三项请求均不能成立，九州公司欠付杨绿公司工程款金额为（46,100,340.98元+2,303,642.25元）×97%40,687,687.88元112,000元526,000元=5,626,175.84元。
二、关于欠付工程款的计息标准与起算时间的问题。
（一）关于欠付工程款利息计算标准。
本院认为，第一，按照双方签订的《建设工程施工合同》载明的内容“承包方在工程施工到中途，发包人不能按合同约定按时拨付工程款应承担工程总造价1%的违约金”，以及2005年6月1日的《补充协议》“甲方每月进度款如不能按时拨付给乙方，按应拨款的3%（月息）支付给乙方”，双方对逾期付工程款已经有明确约定，一审判决认定双方没有约定并判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息有误，本院予以纠正。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，九州公司应当按照合同约定支付欠款利息。第三，虽然双方明确约定了月息3%计算逾期付款利息。但是，九州公司拖欠工程款，给杨绿公司造成的直接损失实际上是资金被占用而另行融资的利息损失。因九州公司在一审诉讼中明确表示“要求调减”利息，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本院予以适当调减，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本院将逾期付款','2018-09-22
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