广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤04民终194号
上诉人（原审原告）：关玉炳，男，1951年5月10日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区。
委托诉讼代理人：李莎，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ红，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京恒昌利通投资管理有限公司，住所地：北京市顺义区李桥镇龙塘路李桥段181号402-37，统一社会信用代码：911101135769049507。
法定代表人：宋伟，经理。
委托诉讼代理人：张竞月，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：北京恒昌汇财投资管理有限公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲区人民东路325号泉福商业大厦10层1001-1008房，统一社会信用代码：91440400304027640N。
负责人：戴伟宏。
上诉人关玉炳因与被上诉人北京恒昌利通投资管理有限公司（以下简称利通公司）、北京恒昌汇财投资管理有限公司珠海分公司（以下简称汇财公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
关玉炳向一审法院提出以下诉讼请求：1.利通公司和汇财公司连带偿还借款本金80000元；2.利通公司和汇财公司赔偿关玉炳利息损失（按照年利率11.5%自2017年5月16日计至清偿之日）；3.诉讼费由利通公司和汇财公司承担。
一审法院审理查明，2016年11月9日，关玉炳经汇财公司工作人员郭琼霞、张琪推荐，提供资金100万元进行融资理财，年利率为11.5%，按月支付利息。当天，关玉炳将银行卡、身份证件交与汇财公司工作人员后，工作人员在互联网上进行操作，关玉炳则与汇财公司负责人喝茶聊天，业务办理完毕后，关玉炳手机上收到了分四次划出款项100万元的短信，关玉炳看不懂汇财公司在互联网上的操作程序，汇财公司也未要求关玉炳查看。关玉炳诉讼期间打印的中国光大银行珠海人民路支行对账单显示，关玉炳账号为62×××51账户于2016年11月9日分四笔划出共计100万元转入利通公司账户，同年12月13日，利通公司向关玉炳支付利息9137.03元，2017年1月11日、2月13日和4月11日，利通公司分别向关玉炳支付利息9767.17元，2017年3月13日，利通公司向关玉炳支付利息8821.96元，以上合计47260.5元。2017年4月，关玉炳称因在南昌有一个项目急需用钱，就与汇财公司协商提前取回借款本息，汇财公司表示需向利通公司申请，并出示了《出借咨询与服务协议》。该协议载明：关玉炳投入资金100万元的封闭期是36个月，年均回报率为11.5%，关玉炳资金开户银行为中国光大银行，账号为62×××51；第9.2条“提前退出”约定，甲方申请提前退出时，提前退出金额=甲方加入资金金额+实际收益-
服务费，甲方申请提前退出，应按本协议第10.2条向乙方支付提前退出服务费；第10.2条“关于提前退出服务费的收取”约定，提前退出服务费=提前退出金额×提前退出服务费率，封闭期36个月的费率为8%。关玉炳与利通公司、汇财公司因服务费的收取问题发生争议，经关玉炳申请，利通公司于2017年5月15日向关玉炳退还借款本金92万元及利息1449.32元。
利通公司的股东是宋伟、鲁传伟，汇财公司是北京恒昌汇财投资管理有限公司设立的分公司，北京恒昌汇财投资管理有限公司的股东亦为宋伟、鲁传伟。
一审法院认为，关于本案的案由问题。根据一审法院查明的事实，关玉炳在汇财公司工作人员的推荐下，为获取高额利息回报，将银行卡及身份证件交与汇财公司办理资金出借业务，关玉炳与汇财公司之间成立委托合同关系。汇财公司收取关玉炳的相关资料后在互联网线上操作，关玉炳的100万元资金汇入利通公司的账户，此后由利通公司按月向关玉炳支付利息，最后经关玉炳申请，也由利通公司向关玉炳退还了借款本金，可见，汇财公司接受关玉炳委托所办理业务的权利义务关系对于关玉炳与利通公司之间具有法律约束力，关玉炳与汇财公司之间就款项的出借、利息支付、本金退还等并不存在直接法律关系。此外，从双方确认的事实以及利通公司和汇财公司所举证据看，关玉炳出借100万元所获取的年回报率是11.5%，高于中国人民银行同期贷款利息，但又远低于民间借贷的利率标准；在民间借贷法律关系中，出借人只负有资金出借义务，并不承担任何风险，而《出借咨询与服务协议》则明确约定了出借人提前收回借款本金的违约责任。因此，本案属于民间委托理财合同纠纷，关玉炳主张本案属于民间借贷纠纷与本案的实际情况不符，一审法院不予采纳。关玉炳为澳门特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条的规定，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。本案是合同纠纷，合同履行地在内地，内地与本案具有最密切联系，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案适用中华人民共和国内地法律。
关玉炳委托汇财公司融资理财，关玉炳出于信任关系，将身份证件、银行卡均交由汇财公司在互联网线上办理相关业务，关玉炳作为完全民事行为能力人，应当知悉其行为的法律后果。在汇财公司的业务办理完毕之后，关玉炳的资金已经汇入利通公司账户，利通公司也按月向关玉炳支付利息，且经关玉炳申请向关玉炳退还了大部分的资金，说明双方之间的《出借咨询与服务协议》已经实际履行。关玉炳以不知情、未与利通公司签订过任何书面或电子协议为由否定《出借咨询与服务协议》的效力与本案的实际情况不符，一审法院不予采纳。一审法院确定《出借咨询与服务协议》合法有效，对于关玉炳与利通公司具有法律约束力，双方成立民间委托理财合同法律关系，双方均应依约履行。《出借咨询与服务协议》中对于年回报率、封闭期、提前退出服务费的收取等均有明确约定，从关玉炳收取的利息情况看，其2016年12月-2017年4月期间5个月共收取利息47260.5元，折合年利率为47260.5÷1000000÷5/12=12%，超出了双方约定的年回报率，关玉炳主张提前退出服务费已经在每月的利息中扣除与事实不符，故一审法院认定利通公司按照约定的标准8%扣除关玉炳提前退出服务费8万元符合合同约定，也未明显高于合理范畴，关玉炳诉请利通公司偿还本金8万元及利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。如前所述，关玉炳与汇财公司之间仅存在委托合同关系，汇财公司的合同义务已经完成，关玉炳诉请判令汇财公司偿还借款本息于法无据，一审法院亦不予支持。如前所述，利通公司无正当理由逾期举证，其所举证据对于本案的实体处理有重大影响，一审法院予以训诫，并确定全案诉讼费由利通公司负担。
综上，关玉炳的诉讼请求不成立，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：驳回关玉炳的诉讼请求。一审案件受理费900元，由北京恒昌利通投资管理有限公司负担。
关玉炳上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令利通公司和汇财公司连带清偿借款本金80000元；3.判令利通公司和汇财公司赔偿关玉炳利息损失（按照年利率11.5%自2017年5月16日计至本息还清为止）；4.诉讼费用由利通公司和汇财公司承担。事实与理由：1.一审判决认定前后矛盾。2016年11月关玉炳出借款项给汇财公司时，汇财公司未告知有36个月的封闭期，也没有将提前退出服务费的事情告知关玉炳，双方就此问题没有口头及书面约定。2017年4月关玉炳提出收回借款本金时，汇财公司才向关玉炳出示《出借咨询与服务协议》，关玉炳才知悉协议中关于封闭期和提出退出服务费的条款，一审判决对该事实有认定。在双方借款合意达成时未进行约定的事项不应采纳，更不能作为定案的依据。汇财公司没有对该事项事先说明，关玉炳也没有看到汇财公司办理借款时的操作过程，汇财公司更没有在借款时向关玉炳出示该协议。关玉炳虽然是完全民事行为能力人，但在出借款项时也无法预见或知悉他人刻意隐瞒的条款，不属于知道或应当知道的事实，一审判决以关玉炳“作为完全民事行为能力人，应当知悉其行为的法律后果”为由认可《出借咨询与服务协议》的效力，片面地将责任归结于关玉炳是错误的。一审判决一方面认定关玉炳于2017年4月才知悉《出借咨询与服务协议》的内容，另一方面又以关玉炳知悉为由认可该协议的效力，自相矛盾。2.《出借咨询与服务协议》中关玉炳的电子签名无效。关玉炳为电子签名人，在《出借咨询与服务协议》签署时，其电子签名制作数据不由其控制，而是由汇财公司控制，一审判决也认定了“工作人员在互联网上进行操作……汇财公司也未要求关玉炳查看”，根据《中华人民共和国电子签名法》第十三条的规定，该电子签名是无效的。3.《出借咨询与服务协议》的条款自相矛盾，一审判决采纳对汇财公司和利通公司有利的条款。一审判决认为关玉炳收取的利息超出了双方约定的年回报率，根据该协议的约定，超出的部分作为服务费在利通公司应退回金额中扣除即可。该协议是汇财公司和利通公司提供的格式合同，合同条款未经关玉炳同意和签署，也没有交付给关玉炳，在合同条款自相矛盾且有争议的情况下，一审判决采纳对汇财公司和利通公司有利的条款，明显偏袒利通公司和汇财公司，应当改判。4.汇财公司的总公司在多起案件中被列为被执行人，被公示于网络上，汇财公司的诚信存疑，关玉炳要求退还本金合情合理合法。5.汇财公司和利通公司应偿还关玉炳本金并赔偿关玉炳的利息损失。利通公司一审答辩时称关玉炳在其经营的出借平台“恒慧融”进行委托理财，《出借咨询与服务协议》却显示出借模式是利投宝，自相矛盾。关玉炳出于信任将钱款出借给汇财公司，在汇财公司没有事先告知的情况下是无法判断该出借行为的性质究竟是民间借贷还是委托理财的。关玉炳所得年回报率高于中国人民银行同期借款利率，符合民间借贷关系的特征。现行法律对民间借贷的利率只有上限的强制性规定，一审判决以案涉年回报率远低于民间借贷的利率标准作为本案定性的依据没有事实和法律依据。关玉炳出借钱款给汇财公司，并根据双方的口头约定收取利息，是双方成立借贷关系的体现，不能证明双方已履行《出借咨询与服务协议》，更不能证明关玉炳出借款项时已经知悉提前退出手续费等内容。汇财公司向关玉炳借款，应当还本付息。汇财公司在关玉炳不知情的情况下将钱款转给利通公司，属于共同借款，汇财公司和利通公司应承担连带清偿责任。
关玉炳在二审中补充如下上诉理由：1.根据关玉炳一审时提交的银行流水清单，其出借100万元后，收到六笔利息，平均日利息均为315.07元，与关玉炳向汇财公司出借款项时达成的年利率11.5%的约定相互印证，且汇财公司在答辩状中称关玉炳每月正常收取的是“利息”，而非其他的投资收益，足以证明关玉炳与汇财公司达成的是借款协议。双方对本金和利息有明确的约定，汇财公司按照固定的利率向关玉炳支付利息，根据规定，双方应为借款合同关系。2.汇财公司向关玉炳借款并承诺定期支付利息和返还本金，关玉炳不承担投资风险，也不清楚具体的投资项目，其出借的目的在于获取利息收益，而不关注资金用途，一审判决认定了汇财公司是在双方发生争议时才向关玉炳出示了《出借咨询与服务协议》，因此，关玉炳与汇财公司之间的纠纷符合民间借贷法律关系的特征。
利通公司答辩称：1.关玉炳委托汇财公司融资理财，出于信任提供了身份证和银行卡，利通公司在互联网上办理相关业务，关玉炳作为完全民事行为能力人，应当知悉其行为的法律后果。在汇财公司业务办理完毕后，关玉炳的资金已经汇入利通公司账户，利通公司也按月向关玉炳支付利息。后关玉炳单方违约，利通公司按照约定退还了大部分资金，说明双方之间的《出借咨询与服务协议》已经履行。关玉炳以其不知情、未与利通公司签订过任何书面或电子协议为由否定《出借咨询与服务协议》的效力与实际情况不符。2.《出借咨询与服务协议》上关玉炳的签名真实有效，与利通公司提交的第三方认证机构中国金融认证中心的认证结论相互印证。该协议是原始电子文件，关玉炳因为申请退款与利通公司发生争议后，利通公司向其出示过该协议，协议显示的关玉炳的姓名、证件号码、出借金额、年回报率、开户银行及账号均与关玉炳提交的证据相互印证，该协议与本案密切相关，应认定关玉炳的电子签名真实有效。3.《出借咨询与服务协议》对提前退出服务费有明确的约定，本案资金封闭期36个月，服务费按照资金金额的8%收取。利通公司已于2017年5月15日按照约定在收取了服务费8万元后向关玉炳退还借款本金92万元及利息1449.32元，利通公司充分履行了合同义务。4.汇财公司的总公司诚信问题与本案无关。5.利通公司是一个撮合平台，关玉炳收取的利息来源于另一方，另一方支付的利息支付到利通公司账户后，由利通公司向关玉炳支付，故本案是民间委托理财合同纠纷。
汇财公司答辩称，其仅提供财富管理平台供关玉炳选择，关玉炳认为恒慧融平台是比较合适的互联网借款撮合平台，汇财公司未强制要求关玉炳，且关玉炳在线上平台签订电子合同后，每月正常收取利息，无其他不良反馈，汇财公司已尽到咨询义务，不负返还款项的义务。
二审中，关玉炳、利通公司和汇财公司均未提交新的证据。
本院经审理查明，二审中，利通公司称，根据目前的相关规定，《出借咨询与服务协议》是线上生成的，生成后需要关玉炳在页面上或者客户端点击确定或打勾，打勾后线上生成关玉炳的签章；只要客户委托理财，就必须在电脑上操作，就可以看到该协议。关玉炳称，汇财公司没有让其在网页上进行操作。利通公司另称，其不是借钱，而是作为互联网金融信息服务中介平台，为出借方和借款方进行撮合，出借人收到的利息是借款人支付的。
经审理，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关玉炳系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，案涉合同履行地在内地，故一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。
本案二审争议的焦点在于关玉炳与利通公司、汇财公司之间成立何种法律关系，利通公司和汇财公司是否应当向关玉炳连带偿还8万元本金并支付利息。结合本案事实和证据，本院对争议焦点评析如下：
一、关于关玉炳与利通公司、汇财公司之间法律关系的定性
首先，利通公司主张委托理财的客户需在网页上操作，操作的时候便可以看到《出借咨询与服务协议》，而关玉炳主张其将身份证件和银行卡交给汇财公司的员工，由汇财公司员工在互联网上进行操作，其看不懂操作程序，汇财公司也未要求其查看，也即是说，本案中，对于关玉炳是否知悉《出借咨询与服务协议》的内容，各方当事人的主张不一致，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，利通公司和汇财公司有责任举证证明在互联网上操作办理委托理财手续的是关玉炳本人，或者证明汇财公司已经如实、全面地向关玉炳说明了《出借咨询与服务协议》的内容，并在关玉炳允许的情况下代关玉炳在互联网上进行相关的操作。关玉炳否认其委托汇财公司或利通公司理财，利通公司和汇财公司没有提供证据证明关玉炳知道或者应当知道案涉《出借咨询与服务协议》的内容，因此，虽然案涉《出借咨询与服务协议》上关玉炳的个人信息属实，但并不足以证明签订案涉《出借咨询与服务协议》是关玉炳的真实意思表示，因此，案涉《出借咨询与服务协议》不成立，一审判决认定该协议合法有效不当，本院予以纠正。
其次，如前所述，案涉《出借咨询与服务协议》不成立，因此，本案不能依据该协议的内容确定关玉炳与利通公司之间的法律关系，而应当根据双方的行为予以认定。从双方的履行情况来看，关玉炳提供的100万元于2016年11月9日进入了利通公司的账户，其后，利通公司的账户自2016年12月起按月向关玉炳支付利息，且利息相对固定，在关玉炳提出退款后，利通公司退还了本金92万元并支付了利息。在没有证据证明关玉炳知道资金用途并且需要承担投资风险的情况下，关玉炳与利通公司之间的权利义务内容与出借人提供资金、借款人承诺定期支付利息并返还本金的借贷关系的特征相符，因此，关玉炳与利通公司之间成立借贷关系，一审判决认定关玉炳与利通公司成立委托理财合同关系不当，本院予以纠正。关玉炳的资金直接进入利通公司账户，利通公司每月向关玉炳支付利息，后又向关玉炳退还本金，而现有证据并不能证明汇财公司有借款的意思，因此，一审判决认定关玉炳与汇财公司成立委托合同关系并无不当，本院予以确认，关玉炳主张汇财公司与利通公司共同借款理据不足，本院不予采纳。
二、关于利通公司和汇财公司是否应当向关玉炳连带偿还8万元本金并支付利息
首先，根据前述认定，关玉炳系与利通公司而非汇财公司成立借贷关系，故关玉炳要求汇财公司承担还本付息的责任于法无据，本院不予支持。
其次，关玉炳与利通公司成立借贷关系，利通公司以“提前退出服务费”之名扣除关玉炳的本金8万元没有事实和法律依据，对该8万元，利通公司应予偿还，一审判决驳回关玉炳要求利通公司退还本金8万元的诉讼请求不当，本院予以纠正。
再次，根据利通公司已经支付的利息计算得出案涉借款年利率为12%。利通公司于2017年5月15日向关玉炳退还本金92万元，尚欠8万元未退，故关玉炳主张利息以8万元为本金，按照年利率11.5%计算，自2017年5月16日起计至付清之日止符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，关玉炳的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初598号民事判决；
二、北京恒昌利通投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向关玉炳偿还借款本金8万元及利息（利息以8万元为本金，按年利率11.5%计，自2017年5月16日起计至付清之日止）；
三、驳回关玉炳的其他上诉请求；
四、驳回关玉炳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元、二审案件受理费1800元，均由北京恒昌利通投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 莹
审判员 汪 栋
审判员 唐育萍
二〇一八年四月九日
书记员 罗家敏