山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终210号
上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市历城区洪楼南路46号。
法定代表人：张晓萌，董事长。
委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏利军，该公司员工。
上诉人(原审被告)：德州瑞华房地产开发有限公司，住所地山东省德州市铁西南路18号。
法定代表人：李玉林，董事长。
委托诉讼代理人：秦达飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆立强，该公司员工。
上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工）因与上诉人德州瑞华房地产开发有限公司（以下简称瑞华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2015）德中民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济南建工的委托诉讼代理人李爱军、夏利军，上诉人瑞华公司的委托诉讼代理人秦达飞、骆立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济南建工上诉请求：请求二审法院对一审判决书第一项16659641.97元的数额予以改判，增加被上诉人应付款数额4549950.9元。判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定部分事实错误，判决应付工程款数额有误。1.德州中鼎工程造价咨询有限公司（以下简称中鼎公司）出具的中鼎基报字（2016）第002号《德州瑞华房地产开发有限公司瑞华新都汇1#4#、7#、8#住宅楼、车库泵房及部分附属土建、安装工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告），在编制说明中第九条：有关问题的说明中12第（4）项中说明：住宅楼中所用管道、桥架预留洞口因没有定额子目套用，也没有相关参考价格，则无法计入，没有计入。没有说不应计取，只是没有依据的子项计价标准，无法算出准确价款，但在报告中对预留洞口的数量、管径都有详细的记载，证明都是上诉人实际完成的工程量，因此上诉人依据日工、材料价格等计算出相应价款，并提供了充分的计价证据，一审仅以被上诉人不认可为由不予支持，显失公平。2.关于约定税率与应缴税款差额应予支付。上诉人与被上诉人在合同第七条中约定：在每次拨付工程款时，“包括代扣税金，该项在每次付款时甲方扣除，所代扣的税金甲方同时缴纳”。在合同第十五条中约定“甲方代扣税金为总造价的4.42%（本税率如国家税务政策变化按国家最新政策执行）。”但是在每笔付款时，被上诉人都按付款额的4.42%扣留工程款却不缴纳税金开出税票，上诉人多次发函催缴税款索要税票，被上诉人均不予理睬，至今不交税款。依据《鉴定报告》应交税率为3.48%不是4.42%，所以，被上诉人不履行约定义务和法定义务，故意将税率的差额部分扣留，属于变相扣留工程款的违约行为。3.临时设施费80万元被上诉人应予支付。本工程是上诉人转接的工程，临设是由被上诉人转交给上诉人的原有施工单位搭建的临时设施，被上诉人曾强制扣除上诉人的80万元工程款，欲将临设卖给上诉人，上诉人退场前，双方认可按照鉴定报告结果计算所应承担的临时设施费，上诉人退场后，被上诉人实际按照、管理、使用该临设，并将此临设交给后续施工单位使用，因此临设的所有权始终未转移，上诉人也无法按照更无法拆除带走，现仍在被上诉人控制的工地上，因此，尽管在《鉴定报告》依据常规计取了临时设施费，但是从现实情况考虑，上诉人提出，临设和临时设施费上诉人不再主张，80万元予以退还即可。4.被上诉人转接的材料费、配电材料费应予支付。上诉人撤场后，转交给被上诉人剩余材料计价53024.52元，配电材料计92603.50元，均由被上诉人单位人员签收，此两笔价款未判决支付，显失公平。5.承兑补贴款计算错误。被上诉人在支付工程款时，给付了部分承兑汇票，同时同意补贴4万元贴息，此款应当从被上诉人已付款中扣除，但是，一审判决算成已付款，一正一反相差8万元。6.利息损失应予支持。被上诉人每次支付工程款时均拖延付款，上诉人依据每次付款的时间及拖延的时间证据，计算出利息损失，但是一审未予提及支持，显失公平。7.工程造价鉴定费48万元，应予以支持。本案在审理过程中，上诉人申请对该工程已完工程量进行造价鉴定，上诉人已实际缴纳鉴定费用48万元，但一审法院未对该鉴定费用进行处理。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人于2004年5月5日签订的《建设工程施工合同》是经过招投标签订的备案合同，尽管双方在此之前签订后《工程承包协议书》，但是，两份合同在工期价款上都不相同，且没有证据证明双方在前的行为如何影响中标结果，因此，中标备案的《建设工程施工合同》应当是有效合同，对上诉人主张的违约金应予支持。上诉人主张解除的合同是指《建设工程施工合同》。
针对济南建工的上诉请求和理由，瑞华公司辩称：1.安装部分中造价鉴定报告无法计价的部分不应当支付。第一，本案从一审到目前为止，济南建工提出的数额没有经过第三方的认证，该数据无法确定。第二，山东省公布的定额依据明确规定该部分无法计取，因此该项目不应计取工程款。如果计取工程款除非双方协商一致。该项目在双方没有一致意思表示的前提下，一审不予认定是正确的。2.税款部分，双方约定代扣税款税率为4.42%，这不仅是双方合同约定，也是瑞华公司应当向税务部门缴纳的应税比例。不存在多扣的问题。济南建工以结算取税3.48%的比例认为是应向税务部门缴纳的税务比例是错误的。应税比例只有税务部门才能确定，定额管理部门无权确定应税比例。在补充的上诉理由中济南建工提到了新的税收征管规定，瑞华公司认为该规定即使有，也只能从下达之日起所签订的新的施工项目开始执行，不具有溯及力。因此一审认定按照4.42%扣留税款是正确的。瑞华公司之所以未将预留税款交至税务部门，是因为项目尚未完工，未到达缴纳税款的时间节点。一审法院关于税款的扣留问题应当予以支持。3.关于临设费80万元。临设费是双方签订合同后达成一致意见后，瑞华公司将该临时设施交由济南建工，由济南建工拥有所有权。也由济南建工使用和处置。同时该80万济南建工已经在拨付的款项中予以支付。双方已经履行完毕所有的付款和交付义务。因此济南建工不应当对上述协议进行反悔。其反悔没有法律依据。二审应当维持一审法院的该项认定。4.关于撤场后的材料问题。济南建工撤场后只是将材料交给了瑞华公司，但是没有就材料作价、付款进行协商。瑞华公司也从未承诺要从济南建工手中购买该材料。因此，不存在瑞华公司需向济南建工支付材料款的说法。现在上述材料仍在工地，可由济南建工取回。另外特别说明，该项请求济南建工在一审中没有提及，而是在二审中新增加的诉讼请求。本案不应当予以审理。5.关于承兑补贴款问题。承兑补贴款部分，济南建工没有提供利息支付的依据，也没有提供补贴协议，因此该款项不应当予以认定。6.关于利息损失。济南建工在一审过程中没有提出利息的诉讼请求，只是提出违约金。经过法院的释明后仍然坚持主张违约金，并没有要求支付利息损失的诉讼请求，二审不应当对该部分进行审理。7.关于一审法院适用法律的问题。一审法院适用法律错误，瑞华公司上诉中已经提及，与济南建工理由不一致。济南建工关于本案应当适用中标的建筑施工合同的意见是错误的。本案双方当事人在签订备案合同时已经明确约定该备案合同只是作为备案用，不作为履行的依据，且在进行招投标时双方已经进行了实质性的磋商，因此招投标的合同也应当认定是无效合同。
瑞华公司上诉请求：一、请求二审法院变更德州市中级人民法院作出的（2015）德中民初字第37号民事判决书第一项，即应减少支付工程款2951584.06元（其中价目表适用错误多算工程款1304064.81元，图纸中没有的多算工程款79548.89元，需要签证而没有进行签证的多算工程款657531.76元，车库模壳适用满铺计算规则错误多算工程款418438.6元，罚款132000元不应在瑞华公司拨付给济南建工的工程款中扣除）；二、本案因程序错误应发回重审；三、本案一、二审相应的诉讼费用由济南建工承担。事实和理由：一、一审对合同效力认定错误，本案不应将双方实际履行的《工程承包协议书》认定为无效，对合同效力不应作出评判。二、本案一审多算工程款2591584.06元，该部分款项不应支付给济南建工，余款应待工程竣工合格后才能支付。1.本案因适用价目表错误多算工程款1304064.81元，本案应当（2006）《德州市建筑工程价目表》（以下简称《2006年价目表》），而不应当适用（2012）《德州市建筑工程价目表》（以下简称《2012年价目表》）。依据如下：（1）《2006年价目表》的工日单价是28元/工日，要调整这个单价必须双方约定，双方签订的《工程承包协议书》中专门约定工日单价是53元/工日,《2012年价目表》中的工日单价就是53元/工日，如果适用此价格则不需要再对工日单价作出约定，由此可见适用的是《2006年价目表》。（2）从双方的实际履行过程来看，拨付进度款的计算依据阳是按照《2006年价目表》计价的，而济南建工并没有对计价的价目表提出异议。（3）本项目瑞华公司在一个地块同时建设了22栋楼，共4个承包队伍，其他3个承包队伍都是按《2006价目表》计费，不可能单独对济南建工承包的工程按《2012年价目表》计费。2.图纸中没有要求去做，双方又没有进行签证的项目多算工程款79548.89元。该部分涉及的工程价款有高压线防护费用19895.09元，堵螺栓孔费用59653.8元，合计79548.89元。3.需要签证才能确认的材料价格，而没有进行签证部分多算工程款657531.76元，具体包括密目网、安全网与实际费用的差价201690.12元、聚苯板与市场实际费用的差价21074.85元、橡胶止水带与市场实际费用的差价3572.65元、钢筋差价107650.17元、E系列抗震钢筋鉴定计入价格与市场实际价格的价差323543.97元，费用总计657531.76元。这部分虽然没有进行签证，但可参照瑞华公司同期施工的其他施工队伍价格来计算，一审以济南建工提供的价格进行计算，多计算了657531.76元。4.适用定额计算规则错误，多算工程款418438.6元。根据《山东省建筑工程量计算规则》第一章第十条第（四）款混凝土与模板工程，计算模板工程量应当按混凝土与模板的接触面的面积，以平方米计算，一审计算的方式方法有误。5.一审在瑞华公司拨付给济南建工进度款总额中扣除施工罚款及工人上访罚款13.2万元错误。上述罚款发生在工程施工过程中，双方都已签字确认，并且是在拨付工程款中扣除了上述罚款，对此济南建工已开收据进行了确认，因此，上述罚款实际上济南建工已经认可，一审法院推翻双方的一致共识，重新评判该款的合理性没有法律依据，该部分款项应当按照双方已处理完的意思表示，不能从瑞华公司拨付给济南建工的进度款总款中扣除。三、原判决认定基本事实不清，且严重违反法定程序，应发回重审。在施工过程中，由于济南建工施工不力，拖延工期，导致合同目的无法实现。原判决未查清合同无效的原因、损失的发生情况这一基本事实，属于认定事实不清，瑞华公司依据民事诉讼法第170条的规定，要求将本案发回重审。本案一审过程中，瑞华公司提出反诉，其中一项诉讼请求是该工程价款按实际工程量的80%结算，理由是济南建工延误工期达280天以上，给瑞华公司造成重大损失。但反诉请求提出后，原审合议庭要求瑞华公司撤回反诉，按抗辩理由审理，瑞华公司听从了合议庭的建议。但在开庭审理过程中，瑞华公司发现法庭并未就按工程量造价80%结算的问题进行审理，为此，瑞华公司就这一诉讼请求向德城区人民法院提起诉讼并已被受理；一审判决送达后，瑞华公司发现，该判决不但对瑞华公司主张的80%结算工程款是否成立未置可否，而且认为瑞华公司这一主张性质上是抗辩理由，不构成独立的反诉请求，这实际上剥夺了瑞华公司的诉权，导致德城区法院已经受理的案件无法进行审理。一审判决对瑞华公司提出的反诉请求，即未准予撤诉，也未进行审理判决，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》第326条“对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未做审理判决中，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”的规定，本案应当发回重审。
针对瑞华公司的上诉请求和理由，济南建工辩称：1.瑞华公司认为《工程承包协议书》的签订是因为其与政府签订的合同中约定了可以先施工，所以《工程承包协议书》合同有效的观点是错误的，因为任何合同主体和任何合同内容都不能违反法律的禁止性规定，本工程属于应当招投标工程，《工程承包协议书》是在招投标之前签订的，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，即建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的规定，一审判决认定《工程承包协议书》无效是正确的。2.不存在多计算2591584.06元的事实。首先双方的合同中由瑞华公司确定的计价依据不存在，济南建工多次要求予以确定计价依据，瑞华公司均不予理睬，产生争议，瑞华公司现在以“笔误”来搪塞，完全不符合事实，而是采取混淆视听故意减少工程款的方法，因为作为一个专业开发公司对计价标准是明知的，在每次支付进度款时，济南建工都在拨款单上注明瑞华公司的计算方法不作为结算依据，而且济南建工还多次发信函要求明确标准，就是对瑞华公司不确定计价依据的异议，瑞华公司说没有异议是不符合事实的。瑞华公司以其他队伍的计价方法来推测济南建工也要依此适用，既无事实依据也无法律依据，只是单方意愿。在双方没有确定计价标准的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的原则，和《合同法》的相关规定来确定计价依据，完全合法。诉讼时曾经提出依据双方签订合同时的2013年政府的指导价作为计价标准，在法官的劝说下济南建工作出让步按照2012年计价，一审笔录中有记录。其次，对于高压防护费和堵螺栓孔费用，鉴定机构已经做出书面回复明确说明，在法院的要求下也到现场勘查予以确认，费用是符合事实的。再次，对于材料价格鉴定部门在答复中已经做了详细的解释。对于混凝土与模板工程量，鉴定报告中已予认定，瑞华公司没有相反证据予以推翻，鉴定报告的认定是正确的。3.瑞华公司的上诉理由是错误的，一审程序合法。瑞华公司认为因合同无效造成了损失，但其在原审中并没有举证和提出该请求，因为他们一直主张合同有效，没有提出具体数额来抵减应付的工程款，或单独就无效合同的损失提出诉求，现在在上诉中提出一审对无效合同的后果没有处理的主张，属于逻辑混乱，自相矛盾。关于其在一审时提起反诉问题，在一审时法院已明确释明，瑞华公司没有异议，在本案审理期间，瑞华公司为恶意阻却法院的正常审理程序，在区法院另行起诉。
原告济南建工向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除建设工程施工合同关系；2.判令被告支付工程款22209004元及违约金；3.判令原告就涉案建设工程的拍卖折价的价款享有优先受偿权；4.被告承担诉讼费用。庭审中，增加诉讼请求为：将诉讼请求第2项变更为：判令被告支付工程款22433317.44元及违约金434397.35元。
瑞华公司向一审法院提起反诉请求：1.判令解除双方于2013年11月30日签订的《工程承包协议书》；2.判令济南建工在撤离施工现场前所施工的工程在达到结算条件的情况下，按已完工程量造价的80%进行结算。
经审理，一审认定事实如下：2013年11月30日，原、被告签订《工程承包协议书》，约定将14#、78#单体楼及9#楼和5#楼以西范围内的商业门市，a轴和c轴之间后浇带以南，17轴和18轴之间后浇带以西范围内的地下车库土建及安装工程承包给济南建工。工程内容为图纸范围内的土建及安装工程（不包括电梯、消防工程、人防工程、通风工程、基础开挖）。工程总造价11000万元（以工程最后决算金额为准）。结算方式和依据：（2003年）《山东省建筑工程消耗量定额》、（2011年）《德州市建筑工程价目表》，按人工市场单价土建，安装53元/工日，装饰57元/工日进行调整，按定额工日单价53元/工日基数进行取费。工程取费按二类计算。工期540天。2013年12月1日至2015年6月1日。济南建工在签订合同十天内将工程形象进度表交瑞华公司，瑞华公司将严格按济南建工提供的进度表控制济南建工进度，济南建工工期按工程进度表每拖延一天，每栋楼罚款2000元/天，该罚款在每个拨款段付款时直接在工程款扣除。如最后竣工时间不延误，扣罚的工期延误罚款在最后一次付款时给予退还。付款方式：（根据实际情况，春节前工程量未到付款节点，瑞华公司支付济南建工完成工程量的60%工程款），主体拨款按三个楼为一个结算单位。主体分四段：主体至三层（含地下车库），地上每五层拨款一次，二次结构砌体每十层付一次（含地下室）。每分段工程完工并验收合格后拨付该段工程款。每次拨款付每段所完成工程量造价的80%（包括代扣税金，该项在每次付款时瑞华公司扣除，所代扣的税金瑞华公司同时缴纳），济南建工提交工程量清单之日起5天内核算完毕，济南建工拨款手续齐全后瑞华公司拨款。若瑞华公司无法按时付款，应支付济南建工违约金，在15天内按每日同期中国人民银行贷款利息计算违约金，超过15天时，济南建工有权停工。单位工程完成并经质监站验收合格后3个月之内结算完毕后付到工程总造价的95%，其余5%工程款为工程质量保证金，其中4%两年后无工程质量问题付清，1%为5年后防水工程无质量问题付清。瑞华公司代济南建工采购地面砖、墙面砖及车库顶模壳。合同签订后，任何一方违约，支付违约金50000元，并承担给对方造成的经济损失。由于济南建工原因造成工程停工15天以上或工程工期延误30天以上，瑞华公司有权解除本合同，同时济南建工必须先行撤场，然后结算，结算按实际完成工程量造价的80%。瑞华公司代扣税金为总造价的4.42%（本税率如国家税务政策变化按国家最新政策执行）。在签订合同后5日内，济南建工缴纳保证金100万元。保证金为确保济南建工能履行本合同双方约定的各项条款。在主体三层拨款时无息退回50%，其余保证金在工程装修第一段拨款时将剩余保证金无息全额退还济南建工。如因济南建工原因中途停工退场，造成解除本合同，本保证金不予退还。
后案涉工程进行招投标，并于2014年5月5日签订《建设工程施工合同》，该合同为备案合同，该合同约定合同价为91519364.13元，合同价格形式为单价合同，综合单价包含的风险分为：各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械使用费管理费、利润等变化及风险因素。风险范围以外合同价格的调整方法：重大设计变更（变更标准、改变使用功能及结构类型）或设计变更定额涉及综合单价超出或减少3%时，3%以内不予调整，3%以外进行调整。工程量计算规则：建设工程工程量清单计价规范（GB505002013）、山东省建设工程计价定额（2012）。质量保证金为扣留5%的工程款。工程质量保修书约定，质量保修期根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。
2014年3月27日，原、被告双方签订《关于2014年5月5日签订的<建设工程施工合同>的说明》，内容为“双方协商一致，双方于2014年5月5日签订正式文本《建设工程施工合同》，此合同仅用于项目审批、备案等政府部门的手续申报，不作为其他用途，不作为双方合同履行依据，合同中的约定对双方均无效。甲乙双方于2013年11月30日签订的《工程承包协议书》才是双方的实际履行的工程承包合同，应遵守合同中约定的条款。”
2015年5月11日，济南建工申请法院对案涉工程已完工工程量造价进行鉴定。2016年7月12日，德州中鼎工程造价咨询有限公司（以下简称中鼎公司）出具中鼎基报字（2016）第002号《德州瑞华房地产开发有限公司瑞华新都汇1#4#、7#、8#住宅楼、车库、泵房及部分附属土建、安装工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告），鉴定意见为：鉴定工程总造价为：（土建按2010年价目表）为64656601.91元，审减值为5724379.81元；（土建按2012年价目表）为65948736.24元，审减值为4432245.48元。其中，鉴定工程总造价：土建部分2010年价目表确定部分为60995140.25元，不确定部分为814675.83元；2012年价目表确定部分为62328847.81元，不确定部分为773102.6元。安装确定部分为2830675.3元，不确定部分为16110.53元。有关问题的说明部分，1.原被告双方当事人在庭审中提出异议的有：意外伤害保险按实际缴纳计入，社会保证费按有关规定（山东省建设工程费用项目组成及计算规则总说明五）计取。2.土建不确定部分：（1）安全网：工程承包协议书中双方规定此价格双方应根据市场价签证，税前计入工程造价，但至今双方未能达成共识进行签证确认；由于市场价格难以确认，故参照《山东省建筑工程消耗量定额》及相关计算规则按实际工程量套定额计取。（2）钢筋调差：根据图纸设计文件及有关钢筋检测报告证实此工程钢筋直径12以上为抗震钢筋E系，此钢筋价格经了解比普通三级钢筋大约高出50元/T，同时也向德州有关主管部门询问，得知德州造价信息钢筋价格为普通三级钢筋；但因瑞华公司工作人员提出，合同中约定造价信息没有的材料价格应进行双方签证，所以结算时钢筋价格不应上浮。（3）基础底聚苯板：因聚苯板无双方签证价格且无造价信息指导价格，故暂按定额指导价计入。（4）橡胶止水带：因橡胶止水带无双方签证价格且无造价信息指导价，暂按40元/米计入。（5）模壳损坏赔偿部分按济南建工提供的有关资料暂行计入。（6）车库模壳模板部分暂按满铺如实计取（现场施工照片）。3.安装不确定部分：（1）2#、3#、7#住宅楼117层阳台太阳能水箱至室内卫生间预留太阳能温控线管，位置设置于卫生间热水器插座附近，间距20cm，距地1.8米。（2）2#、3#住宅楼217层楼梯间平面图增加声光报警器和带电话插孔手动报警按钮。（3）4#住宅楼317层卫生间（仅限西单元东西户、东单元西户）梁内预留一般套管，室内水平排水管。（4）住宅楼内所用管道、桥架预留洞口因没有定额子目套用，也没有相关参考价格，则无法计入（洞口数量详见汇总表）。
2016年7月28日，瑞华公司对鉴定报告提出异议，包括：高压线防护，车库顶板模板模壳计算、砼外墙对拉螺栓堵孔，意外伤害保险的计取，社会保障费、车库7/8月份工程造价中工程排污费、住房公积金、因模壳规格不准确增加的费用、《德州市工程造价信息》中没有的材料价格的确定、密目网、安全网价格、主体钢材为抗震E系三级钢主材价格问题。2016年8月2日，中鼎公司对瑞华公司提出的问题进行了答复。
2016年8月16日，原、被告双方对案涉工程已付工程款进行对账，双方无争议部分为：1.截止2016年8月16日济南建工瑞华新都汇项目部收到瑞华公司：（1）土建人工费12312434.9元，土建材料费24596348元；（2）安装人工、材料费1569279.06元。2.济南建工交付的保证金50万元未返还（约定保证金100万元，正负零返还50万元）；3.济南建工另收到工程款385.5万元（两笔300万元和80万元，其中300万元利息55000元）；4.瑞华公司补贴济南建工承兑补贴4万元；5.施工用水电费198594元；6.现场设施费转让费87281.8元，道路铺设沥青及部分水电费98989.2元；7.罚款，质量罚款6500元，安全罚款1200元。双方有争议部分为：1.进度罚款12000元，工人上访罚款12万元；2.临时设施转让费80万元；3.应交税款税率有争议。
中鼎公司补充提交工程预（结）算书，瑞华新都汇模壳混凝土损失数额为139364.38元。
《工程承包协议书》约定济南建工向瑞华公司缴纳100万元保证金。济南建工实际缴纳50万元保证金，又已瑞华公司应支付工程款抵顶交付50万元保证金。案涉工程14#、78#单体楼为旧村改造的回迁安置工程，瑞华公司应将以上房屋交付山东德州运河经济开发区管理委员会（以下简称运河管委会）。沿街房不是回迁安置房。双方约定开工时间为2013年12月1日，竣工日期为2015年6月1日。瑞华公司主张济南建工的停工时间为2014年9月25日开始陆续停工，有的楼停工了，有的楼没有停工。济南建工主张停工时间为2015年农历春节。停工后，瑞华公司继续由其他施工单位对该工程进行施工并施工完毕。在瑞华公司与运河管委会合作开发房地产纠纷一案中，瑞华公司提交了包括14#、78#单体楼在内的安置楼的五方（建设方、施工方、监理方、设计方、施工方）验收报告，均为合格。
瑞华公司主张，1.2016年8月15日，瑞华公司向一审法院提交中止诉讼申请书，内容为，因所涉及的建筑工程结算事项瑞华公司已在山东省德州市德城区人民法院提起诉讼，且已立案受理（案号为（2016）鲁1402民初1871号），审理本案涉及的建筑工程计算款项等事项需要另案的审理结果为依据，提出中止诉讼申请。诉讼请求与在一审法院要求反诉的诉讼请求相同。2.济南建工在2014年1月22日在《文件接收单》签字，证明收到《瑞华公司工程签证管理办法》，该办法内容包括：合同约定之内的签证：合同约定的材料价格签证，施工单位必须提前7天向甲方提出签证需求，并在7天内签证完毕，否则按认可甲方价格执行。图纸范围以外的签证，图纸范围以外的工程施工前，施工单位、监理单位、甲方工程管理部经理三方同时在现场进行工程量、尺寸等数据的确认，否则公司不给予认可，并给相关单位及人员以200元/次的罚款。3.因施工进度拖延，瑞华公司对济南建工于2014年7月4日罚款2000元，2014年7月23日、24日罚款共计4000元，2014年8月13日罚款6000元。2014年7月12日，因农民工上访，瑞华公司对济南建工出具罚款单，每人每次1万元，共计罚款12万元。罚款单后注明如施工单位拒签罚款金额翻倍。济南建工在该罚款单上盖章并签字。
济南建工主张，1.安装部分与图纸不一致的部分（即鉴定报告中安装不确定部分）是根据《图纸会审记录》的要求施工的，但该《图纸会审记录》中设计单位、施工单位、建设单位、监理单位均未签字盖章。2.关于鉴定报告中的模壳损坏赔偿，济南建工提交的证据为《因甲供模壳质量带来的损失费用如下》，内容为：模壳宽度弧度与设计存在偏差，造成混凝土损失费用C40:237方，模壳破裂86块造成的C40砼损失47方，共计126067.6元；由于模壳未按设计要求制作造成顶板接茬等处跑浆漏浆，后期处理费用每跨35元（人工，管理，材料、清理），共计8610元。由于模壳质量不符合规范要求，造成模壳损耗大量增加，我方仅承担实际模壳损耗量的20%。说明：后期模壳内混凝土剔凿清理未包括在内，剔凿清理由模壳供应商处理。济南建工加盖公章。刘士华（瑞华公司认可当时其是公司员工）签字，并说明最后以甲、乙双方核算确认为准。3.关于进度拖延罚款，济南建工提交《瑞华新都汇工程1#7#8#楼工期确认会签单》两张，内容为地上十四层至机房层完工时，1#楼顶层提前完工12天，7#楼顶层提前完工5天，8#楼顶层提前完工14天。2#、3#、4#楼顶层提前完工9天。4.关于80万元临时设施费，瑞华公司将临时设施转让给济南建工，并扣除了80万元的工程款。济南建工出具了包括80万元工程款的收据，但庭审中主张，因临时设施还在瑞华新都汇处未取回，要求瑞华公司将该80万元返还，如80万元返还，鉴定报告中的临居费可扣除。5.济南建工提交《德州瑞华新都汇1#、2#、3#、4#、7#、8#楼主体洞口预留费用计算》，主张洞口预留费用为302193.47元，鉴定报告中未计入该费用，应计算在工程造价中。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、瑞华公司的反诉是否应一并审理？本案是否应中止审理等待山东省德州市德城区人民法院的审理结果？二、《工程承包协议书》《建设工程施工合同》是否为有效合同？是否应当解除？三、瑞华公司是否应向济南建工支付工程款，具体数额如何计算？是否应支付违约金，具体数额如何计算？四、济南建工对案涉工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权？
关于焦点一，瑞华公司反诉是否应一并审理，瑞华公司提交的反诉状的诉讼请求为“1.判令解除双方于2013年11月30日签订的《工程承包协议书》；2.判令济南建工在撤离施工现场前所施工的工程在达到结算条件的情况下，按已完工程量造价的80%进行结算。”瑞华公司主张解除合同的原因与济南建工不同，应支付已完工程造价的比例是80%而不是100%，两项反诉请求均为对本诉的抗辩和反驳的理由，是本诉必须审理和认定的，不属于独立的反诉请求，可在本诉中一并进行审理。关于本案是否应中止审理，本案的立案时间为2015年3月5日。山东省德州市德城区人民法院受理的（2016）鲁1402民初1871号案件的立案时间为2016年7月1日。瑞华公司在一审法院已经受理本案后，又向山东省德州市德城区人民法院就与本案审理内容重合的诉讼请求提起诉讼，其诉讼请求属于本案可以审理并做出认定的事实，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形，因此，不应中止审理。
关于焦点二，《工程承包协议书》《建设工程施工合同》是否为有效合同？本案中，原、被告双方签订《工程承包协议书》的时间为2013年11月30日，招投标在签订《工程承包协议书》之后，订立备案的《建设工程施工合同》时间为2014年5月5日。涉案工程属于法律规定强制招投标的建设项目，建设单位与施工单位先行订立《工程承包协议书》确定合同的实质性内容，又通过招投标程序订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定，双方进行的招投标，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方签订的《工程承包协议书》《建设工程施工合同》均为无效合同。按照《中华人民共和国招标投标法》第四十三及第五十五条的规定，因招标人和投标人在招标投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，使得中标无效而导致订立的建设工程施工合同均无效的，一般应参照实际履行的合同结算工程价款。同时，本案存在违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”规定的双方实际履行的合同与备案合同不一致的情形，但因双方签订并备案的《建设工程施工合同》规定过于简单，无法作为工程价款结算的依据，因此，本案参照双方签订并实际履行的《工程承包协议书》结算工程价款。
因《工程承包协议书》《建设工程施工合同》均为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，合同自始无效，不需再解除。
关于焦点三，瑞华公司是否应当向济南建工支付工程款，具体数额如何计算？是否应支付违约金，具体数额如何计算？
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，案涉工程不宜进行返还，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条亦规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。济南建工未施工完成，单项工程完成时，均进行验收，瑞华公司未提交证据证明案涉工程存在质量问题，且在另案中已经提交了案涉房屋的五方验收报告，虽然非本案提交，无法作为证据使用，但对其他继续施工并竣工的工程已经过五方验收。根据上述法律及司法解释的规定，瑞华公司应当就已完工程向济南建工支付工程款。
关于已完工程总造价的数额。一、《工程承包协议书》约定的结算方式和依据为（2003年）《山东省建筑工程消耗量定额》、（2011年）《德州市建筑工程价目表》，按人工市场单价土建、安装53元/工日，装饰57元/工日进行调整，按定额工日单价53元/工日基数进行取费。但德州市并未规定（2011）《德州市建筑工程价目表》。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，六十二条第二项关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，虽然合同被确认无效，但根据法律规定，可参照合同价款支付工程款，双方未就此达成补充协议，根据上述法律及司法解释的规定，均为按照订立合同时履行地的市场价格履行或参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。订立合同的时间最早为2013年12月份。应按照2013年德州市发布的德州市建筑工程价目表。济南建工在提出鉴定申请后，同意按照2012年德州市发布的德州市建筑工程价目表进行审计，一审法院认为适用2012年德州市发布的德州市建筑工程价目表进行审计符合法律规定亦接近当事人签订《工程承包协议书》的真实意思表示。首先，虽然2011年德州市没有发布建筑工程价目表，但2011年山东省发布了山东省建筑工程价目表，且2012年德州市建筑工程价目表与2011年山东省发布的山东省建筑工程价目表内容一致。其次，价格上涨是趋势，适用2012年德州市建筑工程价目表而未要求适用双方签订合同的2013年德州市建筑工程价目表，是济南建工在综合考虑诉讼风险后做出的让步，不损害瑞华公司的利益。最后，瑞华公司的住所地在德州，其作为房地产开发公司，应明知2011年德州没有发布建筑工程价目表，对该项约定不明应承担对自己不利的后果，且其主张的适用2010年价目表没有法律依据。
中鼎公司出具的鉴定报告，按照2012年德州市建筑工程价目表的鉴定意见为：工程总造价为65948736.24元，土建部分确定部分为62328847.81元，不确定部分为773102.6元。安装确定部分为2830675.3元，不确定部分为16110.53元。
关于土建不确定部分，包括安全网、钢筋调差、基础底聚苯板、橡胶止水带、模壳损坏赔偿部分、车库模壳模板部分。关于安全网、基础底聚苯板、橡胶止水带，施工过程中济南建工已经实际使用，双方对价格未达成一致意见，中鼎公司作为专业的工程造价鉴定机构，在市场价格难以确定的情况下，按照定额等可确定价格已进行了鉴定，瑞华公司未提交证据证明过分高于市场价格，一审法院按照该价格确定工程造价。瑞华公司主张根据《瑞华公司工程签证管理办法》，有签证的按签证价格计入，无签证的材料待材料的价格签证后再计入工程造价。一审法院认为，双方已经无法继续合作，亦无可能再对没有签证的价格形成合议并签证，济南建工已经使用以上材料进行了施工，瑞华公司因此获益，中鼎公司按照定额等价格计算工程造价，无明显不当，瑞华公司的主张不应支持。关于钢筋调差，中鼎公司根据图纸设计文件及有关钢筋检测报告证实此工程钢筋直径12以上为抗震钢筋E系，并了解钢筋E系比普通三级钢筋大约高出50元/T，同时也向德州有关主管部门询问，得知德州造价信息钢筋价格为普通三级钢筋，在此基础上对钢筋价格上调能够反映工程造价的实际情况，应按照鉴定意见确定工程造价。关于车库模壳模板应按满铺还是条铺，中鼎公司根据现场施工照片反映的施工的实际情况，按照模壳模板满铺计算工程量，瑞华公司主张应按照设计的条铺计算工程量。一审法院认为，工程已经施工完成，模壳满铺还是条铺，仅涉及施工工艺问题，瑞华公司在济南建工施工过程中并未对此作出明确要求，鉴于已经实际施工完成，济南建工因此获得利益，应当按照满铺支付工程价款。关于模壳损坏赔偿，首先，对于是否应予赔偿应由法院作出认定；其次，中鼎公司对此说明情况为监理公司与瑞华公司在济南建工提交的《因甲供模壳质量带来的损失如下》中均签字。一审法院认为，监理公司未获明确授权，确认损失的数额，瑞华公司的工作人员签字，无法认定该工作人员是否有权确认济南建工损失的数额，且签字时，说明最后以甲乙双方核算确认数额为准。济南建工除提交自己计算的《因甲供模壳质量带来的损失如下》，未提交其他证据证明损失的具体数额，因此，对该损失不应计入工程价款，根据中鼎公司对该损失数额所做说明，共计入139364.38元。在鉴定意见总工程款中扣除。
中鼎公司在“有关问题的说明”中，说明意外伤害保险按实际缴纳计入，共计57257.84元。济南建工认可该意外伤害保险是缴纳的整个工程的意外伤害保险，因济南建工没有将全部建筑工程施工完毕，酌定支持4万元。说明社会保证费按有关规定（山东省建设工程费用项目组成及计算规则总说明五），《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》总说明第（五）项为，规费中的社会保证费，按省政府鲁政发[1995]101号和省政府办公厅鲁政办发[1995]77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。一审法院认为，社会保障费是企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用，是法律规定在工程造价中必须计取的规费。按正常的程序，是瑞华公司在开工前交由劳保机构，再由劳保机构向济南建工返还。但瑞华公司至今未缴纳该费用，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》总说明第（五）项，结算时应包括该费用。
土建部分工程造价为：62328847.81+773102.6139364.38（57257.8440000）=62945328.19元。
关于安装部分的不确定部分，共计16110.53元，因济南建工提交的图纸会审记录，没有瑞华公司及监理公司、设计公司的签字，未提交其他证据证明双方对于图纸进行了变更，并达成了合议，对于超出图纸内容施工部分，不予保护。该16110.53元不应计算在工程总造价中。即安装部分的工程造价为2830675.3元。
济南建工主张安装不确定部分中，住宅楼内所用管道架桥预留洞口工程款应计算在总造价中。一审法院认为，鉴定报告中，因没有定额子目套用，无法计算具体数额。济南建工提交的数额为自己提交的数额，瑞华公司不认可，无法按照济南建工单方提交的数据计算具体数额，因此，济南建工的主张不应支持。
2016年7月28日瑞华公司对鉴定报告提出异议还包括：高压线防护，砼外墙对拉螺栓堵孔，（2010年价目表）车库7/8月份工程造价中工程排污费、住房公积金。关于高压线防护，是施工过程中必须采取的安全施工措施，不能以没有签证为由拒付工程价款，对瑞华公司的该项主张不予支持。关于砼外墙对拉螺栓堵孔，图纸没有显示是否需要堵孔，济南建工与瑞华公司、中鼎公司一并现场进行勘验，三楼以上由瑞华公司任选两处进行勘验，均已堵孔。该砼外墙对拉螺栓堵孔费用不应扣除。关于（2010年价目表）车库7/8月份工程造价中工程排污费、住房公积金，中鼎公司回复的为按2010年价目表计算的工程款中遗漏了该工程排污费和住房公积金，按2012年价目表计算的工程款中未遗漏。因一审法院确定使用2012年价目表，因此，该工程排污费、住房公积金不应扣除。
综上，已完工工程的总造价应为65776003.49元。
双方经过对账，济南建工确认已收到的土建人工、土建材料、安装人工、材料费共计38478061.96元（12312434.9+24596348+1569279.06=38478061.96），另收到工程款385.5万元，补贴4万元，共计42373061.96元。认可应在工程款中扣除的施工用水电费、现场设施费转让费、道路铺设沥青及部分水电费、罚款共计392565元。
关于50万元保证金是否应返还，《中华人民共和国担保法》第二条关于“债权人为担保其债权实现，需依担保法的规定设定担保，其方式为保证、抵押、质押、留置和定金”之规定，案中所涉“保证金”明显不属上述前四种方式，只与“定金”方式相近。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人约定以“定金”方式担保的，需符合担保法关于定金的规定，而本案中的所谓“保证金”显然不符合法律关于“定金”的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，关于保证金的约定仅对瑞华公司有利时适用“定金法则”，并未约定如果对瑞华公司不利时，应适用双倍返还的“定金法则”，该“保证金”约定本身不是定金。其次，一审法院已经认定双方签订的《工程承包协议书》无效，因此，剩余50万元保证金应予返还。
关于双方有争议的进度罚款1.2万元，工人上访罚款12万元，首先，作为平等的民事主体，不存在罚款。如果合同有效，合同约定的罚款可视为双方对违约金的约定。本案双方签订的合同无效，违约金条款亦无效，因此，除非双方当事人自认，否则罚款不应从工程款中扣除。其次，关于1.2万元进度罚款，瑞华认可罚款时间及数额为2014年7月4号2000元，7月23、24号4000元，8月13号6000元，济南建工提交的2014年9月29日的《瑞华新都汇工程2#3#4#楼工期确认会签单》中，确认地上十四层至机房提前9天完工，2014年10月20日的《瑞华新都汇工程1#7#8#楼工期确认会签单》中，确认地上十四层及机房层时，提前14天完工。因工程为未竣工工程，因此，从已有证据看，不存在拖延工期，虽然在济南建工开具的收据中包含了该1.2万元，但最终不应扣除。关于12万元工人上访罚款，工人上访后瑞华公司支付了第一笔工程进度款，工人上访是工人反映问题并寻求解决的途径，因此作出的对济南建工的罚款亦不应在工程款中扣除。综上，该13.2万元罚款不应在应支付工程款中扣除。
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