江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1871号
上诉人（原审被告）:孟建波。
委托诉讼代理人:孙宜国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:沈渭忠。
委托诉讼代理人:陈健，上海市捷华律师事务所律师。
原审被告:耿鼎人。
原审被告:耿巍仁。
委托诉讼代理人:陈鹤厅，启东市天平法律服务所法律工作者。
原审第三人:徐健健。
上诉人孟建波因与被上诉人沈渭忠、原审被告耿鼎人、耿巍仁、原审第三人徐健健民间借贷纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2015）启开民初字第01075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。耿巍仁在一审判决后提起上诉，但未按规定缴纳上诉案件受理费，本院依法裁定按耿巍仁自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
孟建波上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回沈渭忠的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。1、本案标的巨大，原审第一次审理适用简易程序违法。2、合议庭组成违法。第二次庭审笔录台头及审判长告知的合议庭组成人员中人民陪审员为空白，虽然庭审笔录最后有人民陪审员签字，是否事后补签无法认证。3、相关证据未经质证。在第一次开庭审理过程中法庭要求沈渭忠提供向耿鼎人汇款的证据，沈渭忠陈述庭后提供书面汇款明细，法庭未组织对该证据进行质证。4、一审未依法调取证据。孟建波申请法院调取在昆山市公安局和昆山市住建局的相关材料，以证明涉案款项是否已经还清，一审法院未依职权调取，程序违法。二、一审判决事实不清。1、本案借款没有实际发生，一审对借款何时发生、是否真实到帐、是否耿鼎人本人借款均未查清楚，所涉70万、230万两笔汇款是谁汇、汇给谁也未查清，支付凭证的日期、金额与借据也不相符，仅根据沈渭忠、耿鼎人的互认即认定250万元借款成立，加重担保人担保责任。2、不论250万元借款是否实际发生，孟建波也已经代耿鼎人还清了该款项。一审查明2010年4月13日耿鼎人与徐健健、郁维岳之间存在1250万元借据，该1250万元借据中未约定利息和违约责任，一审判决认定存在口头约定利息的可能，事实认定错误。孟建波在2010年11月22日到12月7日期间根据耿鼎人的指令汇款给徐健健1520万元，超出了耿鼎人与徐健健、郁维岳之间的借款270万元，应当就是归还本案借款。3、一审法庭调查过程中，耿鼎人曾经12次提出需要对账，但是法庭未组织对账也未对相关证据进行质证。4、在一审期间孟建波提供了沈渭忠、徐健健、耿鼎人之间以房抵款结清了所有款项的证据复印件，徐健健与耿鼎人之间的债权债务已消灭，一审法院未根据孟建波的申请调查核实相关事实，在判决中直接予以否定错误。三、一审判决适用法律错误,孟建波担保责任因沈渭忠未及时行使权利而消灭，孟建波不应当承担担保责任。本案借据形成时间是2010年10月13日，还款期限是2010年12月29日,约定担保期限至还款人还清之日。根据担保法的规定属于约定不明，约定不明的担保期限为还款期满后两年。担保责任期间为除斥期间，不存在中断、中止和延长，到2012年12月29日孟建波的两年担保期限已满，不应再承担连带担保责任，一审根据民法通则第140条和《关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第12条适用时效中断规定不当。
沈渭忠辩称：一、本案借款根据耿鼎人指示已足额交付。二、耿鼎人、孟建波未归还借款。孟建波根据耿鼎人要求向徐健健支付的1520万系归还耿鼎人向徐健健、郁维岳借款1250万的本息，与本案无关。1250万在借期内未约定利息，因耿鼎人未按期还款，故借贷双方又口头约定了利息。孟建波打款1520万时，本案借款还未到期，耿鼎人不可能委托孟建波归还本案借款。三、一审程序合法。法律并未规定适用简易程序的金额，而是根据案件难易程度来决定适用简易程序还是普通程序。一审合议庭组成合法，开庭时人民陪审员始终在场。庭审中对所有汇款凭证都进行了质证，庭后提供的只是汇款明细。四、孟建波的担保责任未消灭。担保期间确实为除斥期间，但2012年12月15日沈渭忠、徐健健向孟建波发送律师函主张担保权利，履行期限10日，孟建波的担保责任除斥期间转变为从2012年12月25日开始计算的2年诉讼时效，徐健健于2014年12月12日提起诉讼，于同年12月15日申请追加孟建波为共同被告参加诉讼，未超过2年诉讼时效。请求维持一审判决。
原审被告耿鼎人现羁押于江苏省××××监狱，本院二审期间书面通知其可针对本案上诉提交陈述答辩意见，耿鼎人未作应诉答辩。
原审被告耿巍仁述称，对耿鼎人所借款项不清楚。沈渭忠曾向本人及父母催款，为平息矛盾，本人向沈渭忠出具了承诺书。孟建波担保发生在2010年10月13日，本人于2015年4月10日出具承诺，孟建波担保在前，本人承诺在后。孟建波仅为耿鼎人提供担保，与本人无关，一审判决孟建波承担担保责任后可向本人追偿缺乏合理性和法律依据，请求二审依法改判。
原审第三人徐健健未应诉答辩。
沈渭忠向一审法院起诉请求：判令耿鼎人、孟建波、耿巍仁归还借款人民币250万元，支付利息270万元，合计520万元。
一审法院认定事实：2010年10月13日，耿鼎人出具借据一份，借据中的甲方债权人为徐健健，乙方借款人为被告耿鼎人。借据载明，乙方因经营急需向甲方借人民币250万元，乙方自愿承付月息2%，借款期限自2010年10月13日至2010年12月29日。如乙方违约到期不还，自愿每日按借款总额的千分之一承付违约金。孟建波作为担保人在该借据上签字，落款日期亦为2010年10月13日。
2010年4月13日，耿鼎人向徐健健、郁维岳出具借据一份，对之前的债权债务进行了结算，结算金额为人民币1250万元。孟建波于2010年11月22日至12月7日间共依耿鼎人的指令向徐健健汇款1520余万元。2012年12月15日，徐健健向孟建波发出律师函，催要案涉款项。孟建波于次日收到律师函。
2014年12月12日，徐健健作为原告以耿鼎人为被告向原审法院提起诉讼，要求耿鼎人偿还案涉款项的本金及利息。当月15日，徐健健申请追加担保人孟建波为共同被告。后原审法院将该案移送南通市中级人民法院管辖，因徐健健未补交另一半诉讼费，南通市中级人民法院于2015年4月27日作出（2015）通中民初字第0071号民事裁定书，裁定按照徐健健自动撤回起诉处理。
2015年4月10日，耿巍仁出具承诺书，承诺由于耿鼎人在监狱服刑，暂无偿还能力，案涉债务本金及利息由其和耿鼎人共同承担予以偿还。
2015年4月13日，沈渭忠与徐健健签订债权转让协议，将徐健健就本案中对耿鼎人享有的债权转让于沈渭忠。
一审法院认为，耿鼎人出具的借据上有徐健健的签名，应认定双方已达成借款的合意。沈渭忠称已按照耿鼎人的要求交付款项，耿鼎人亦在对账后表示收到徐健健等交付的300万元款项，并对明细分述如下：1.2010年11月4日，黄永鑫转入耿鼎人账户70万元；2.2010年11月4日，经耿鼎人指令黄永鑫转入通州市担保公司230万元。债权人和主债务人对借款的交付均无异议，担保人有异议但却无法证实，在无证据予以反证的情形下，对沈渭忠的证据和耿鼎人的自认予以采信。
对于案涉款项是否已经偿还的问题，孟建波抗辩称债权人徐健健与耿鼎人签订了房屋买卖协议，购房款由耿鼎人所欠债务冲抵，并在住建局办理房屋网签手续。耿鼎人与徐健健等人已就2011年7月14日之前的债权债务进行了结算，耿鼎人以其开发的昆山太平洋大厦的房屋抵扣所欠债务，双方之间的债权债务已经消灭。孟建波为支持其抗辩意见，提交了苏州中川投资有限公司的说明，为复印件。耿鼎人、徐健健均对孟建波的抗辩和其提供的证据不予认可，称与本案无关。苏州中川投资有限公司出具的说明是徐健健与郁维岳组合在一起的，且孟建波在延长的举证期限内仍未能提供原件，故对孟建波的此项抗辩意见不予采纳。孟建波另抗辩称，2010年11月份后，耿鼎人将盐城肉联厂的股权转让于其，其在耿鼎人的指令下，将转让款直接支付给了徐健健，案涉款项已经还清。针对孟建波的抗辩意见，沈渭忠、耿鼎人、徐健健皆反驳称孟建波向徐健健汇款是事实，但所汇款项并不包含本案的借款，而是归还2010年4月13日耿鼎人结欠徐健健、郁维岳的1250万元款项的本息。一审法院认为，耿鼎人与徐健健往来款项较多，2010年4月13日，耿鼎人亦确向徐健健、郁维岳出具过借据，借据上反映的结算金额为1250万元，借据上虽未约定利息，但并不排除双方口头约定利息的可能性，孟建波于2010年11月22日至12月7日间共依耿鼎人的指令向徐健健汇款1520余万元，沈渭忠与徐健健否认系案涉借款，主债务人亦不予认可，自愿承担债务，故对孟建波的该项抗辩意见不予采纳。
沈渭忠与徐健健订立的债权转让协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，在本案的诉讼过程中，该债权转让已通知到耿鼎人、孟建波，对债务人已发生效力。
耿巍仁出具承诺书承诺由于耿鼎人在监狱服刑，暂时无偿还能力，案涉债务及利息由其和耿鼎人共同偿还，其行为属于并存的债务承担，即债务加入，耿巍仁加入了原存的债务关系，应与耿鼎人共同承担清偿债务的责任，沈渭忠要求耿巍仁共同清偿债务，于法有据，予以支持。
本案借款的到期日为2010年12月29日，孟建波于2012年12月16日收到沈渭忠、徐健健发出的催要款项的律师函，诉讼时效中断。2014年12月12日，徐健健以耿鼎人为被告提起诉讼，并于当月15日申请追加担保人孟建波为共同被告。本案争议的焦点是徐健健追加孟建波为共同被告的行为，是否能够引起本案借贷法律关系诉讼时效的中断。一审认为，我国《民法通则》第140条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。也即我国法定的引起时效中断的情形有三种：提起诉讼、权利人向对方当事人提出主张、义务人同意履行义务。现行法律并没有对“提起诉讼”的概念做出限制性规定，没有附加任何条件和诉讼阶段上的要求，没有规定只能在提起诉讼后没有撤回起诉或没有被按撤诉处理才能认为是“提起诉讼”。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。本案中，从徐健健的行为来看，其以耿鼎人为被告提起诉讼后在时效期间内申请追加孟建波为共同被告，证明其主观上没有放弃权利的意思，客观上也进行了起诉的行为，只是因为未缴纳诉讼费的原因被按照撤诉处理。故徐健健在2014年12月15日申请追加孟建波为被告的行为，具有时效中断的效力，沈渭忠在2015年5月又提起本案诉讼，并未超出2年的诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，判决：一、耿鼎人、耿巍仁应于判决发生法律效力之日起三十日内向沈渭忠支付借款人民币250万元及利息（以250万元为本金，以年利率24%自2010年11月4日计算至实际还款之日）；二、孟建波对上述第一项确认的款项承担连带清偿责任。在其承担保证责任后，有权就已承担责任部分向耿鼎人、耿巍仁追偿等。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，沈渭忠与耿鼎人之间的借贷关系成立，借款亦实际交付，耿鼎人应当按约归还。孟建波为案涉借款提供担保，且未超过保证期间，应当在借款到期后就耿鼎人未清偿部分债务承担连带清偿责任。具体理由分述如下：
一、一审认定案涉借款实际交付并无不当。
耿鼎人立据向徐健健借款250万元，孟建波为借款提供担保，耿巍仁自愿与耿鼎人共同清偿案涉借款，上述借贷关系及担保关系的建立系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。因徐健健将案涉借款债权转让给沈渭忠，并已通知耿鼎人、孟建波，故耿鼎人、耿巍仁应当在借款到期后向沈渭忠按约还本付息，孟建波应对债务人未清偿部分的债务承担连带清偿责任。关于款项的交付，合同订立后，徐健健根据耿鼎人的指令，通过案外人黄永鑫转入耿鼎人账户70万、通州市担保公司230万。借款人耿鼎人经对账后，确认收到案涉借款，而孟建波作为担保人否认借款交付事实，但未提交相应的证据，也未提交出借双方串通损害担保人利益的证据。一审法院基于已查明的事实认定本案借款已实际交付并无不当，孟建波的该上诉理由本院不予采信。
二、孟建波应对案涉债务承担担保责任。
案涉借据中约定的“担保期限至还款人还清之日”，应视为保证期间约定不明，担保人保证期间为主债务履行期届满之日起2年。案涉借条约定的借款期限为2010年10月13日至2010年12月29日，孟建波的保证期间应从借款期限届满之日起计算2年。孟建波于2012年12月16日收到徐健健发出的催要案涉款项的律师函，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，自债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效,故案涉保证合同的诉讼时效从徐健健要求孟建波承担保证责任之日起计算2年。2014年12月12日，徐健健以耿鼎人为被告向原审法院提起诉讼，并于当月15日申请追加担保人孟建波为共同被告,徐健健在诉讼时效内的起诉行为导致诉讼时效中断。该案后虽因徐健健未足额补交诉讼费，被法院裁定按自动撤回起诉处理，但并不影响诉讼时效中断的效力。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第140条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条，适用时效中断规定正确。沈渭忠于2015年5月提起本案诉讼，要求孟建波承担担保责任未超过诉讼时效，孟建波关于本案担保人担保期限已过的上诉理由，不予支持。
三、一审认定案涉借款尚未偿还并无不当。
孟建波上诉称，其于2010年11月22日到12月7日期间，根据耿鼎人的指令汇款给徐健健1520万元，而耿鼎人与徐健健、郁维岳之间仅有1250万的无息借款债务，超出的270万系归还本案借款。徐健健、耿鼎人陈述虽然1250万借据中未约定利息，但只是借期内免息，后因借款未及时归还，双方又口头约定了逾期利息，该1520万系归还1250万借款本息。本院认为，孟建波未提供证据证明270万的款项性质，且孟建波汇款时，本案借款尚未到期，不能证明该270万系提前归还本案借款。
孟建波称耿鼎人与沈渭忠、徐健健等人已就2011年7月14日之前的债权债务进行了结算，耿鼎人以其开发的昆山太平洋大厦的房屋抵扣所欠债务，并在住建局办理了房屋网签手续，双方之间的债权债务已经消灭。孟建波在原审中提交了苏州中川投资有限公司的说明复印件两份，耿鼎人于2011年7月14日所立借据及沈渭忠于同日出具的承诺书复印件各一份。对此，一方面孟建波仅提供了2011年7月14日的借据及沈渭忠于同日出具的承诺书的复印件，在一审法院延长的举证期限内仍未能提供原件，不符合证据有效形式，苏州中川投资有限公司提交的说明亦难以认定与本案借款存在关联；另一方面，借款人耿鼎人在一审诉讼中确认案涉借款未归还，在孟建波未提交充分的证据证明案涉借款已经实际清偿的情形下，原审认定案涉借款尚未偿还、孟建波对案涉借款承担连带清偿责任正确。
四、一审审理程序并无不当。
1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序审理，案件标的并非适用简易程序的考量情节。一审法院在适用简易程序审理过程中，发现案情复杂，转为普通程序审理并无不当。2、关于一审法院2015年10月29日开庭的合议庭组成情况，经查，审判长陆涛、代理审判员魏清见及人民陪审员汤慧娟、书记员陈中兵均参加了在××监狱的开庭，虽然开庭的庭审笔录中遗漏人民陪审员的姓名，存在一定瑕疵，但不足以否定整个庭审的效力。3、孟建波称原审中沈渭忠庭后提供的书面汇款明细未经质证，因该汇款明细并非证据本身，根据庭审笔录的记载，明细记载的相关汇款凭证均当庭交各方当事人质证，故不存在程序不合法的情形。4、孟建波称原审未依法调查核实在昆山市公安局和昆山市住建局的相关证据，因孟建波在本案中系案涉借款的担保人，在借款人耿鼎人确认借款未还，孟建波也未提供出借双方恶意串通证据的情况下，一审法院未采纳孟建波调取证据的申请，而是在基于现有证据和已查明事实的基础上，作出判决并无不当。
综上所述，孟建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48200元，由上诉人孟建波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
审 判 员 黄中华
代理审判员 施 艳
二〇一六年九月十四日
书 记 员 刘 燕