江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）锡民初字第0012号
原告无锡高新技术产业发展股份有限公司，住所地江苏省无锡市新区长江北路34号。
法定代表人张国强，该公司总经理。
委托代理人卢东晓，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人王学华，江苏云松律师事务所律师。
被告无锡市南长区城市建设开发有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区安镇街道安国东路原建设管理委员会大楼103室。
法定代表人王锡铭，该公司董事长。
委托代理人朱九皋，上海希良成律师事务所律师。
委托代理人陈瑞，江苏居和信律师事务所律师。
被告无锡市万都置业有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区锦溪路100号。
法定代表人陈志钧，该公司董事长。
委托代理人徐而迅，江苏法舟律师事务所律师。
委托代理人顾筱麟，江苏法舟律师事务所律师。
原告无锡高新技术产业发展股份有限公司（以下简称高新公司）与被告无锡市南长区城市建设开发有限公司（以下简称南长公司）、被告无锡市万都置业有限公司（以下简称万都公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，前由高新公司于2009年9月23日向无锡高新技术产业开发区人民法院（以下简称新区法院）起诉，在新区法院审理期间，高新公司于2010年5月25日第一次变更诉讼请求，后新区法院以超出级别管辖为由将该案移送本院审理。本院于2010年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月12日公开开庭审理了本案。高新公司委托代理人卢东晓、王学华，南长公司委托代理人朱九皋、陈瑞，万都公司委托代理人徐而迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高新公司起诉称：2002年11月，南长公司与其、万都公司三方签署木材厂地块合作开发协议书（以下简称木材厂协议），约定三方按5：3：2的比例投资开发木材厂项目，并按该比例分担风险和分享收益；同月，无锡市嘉禾房地产开发有限公司（以下简称嘉禾公司）与其、万都公司三方签署崇宁路地块合作开发协议书（以下简称崇宁路协议），约定三方按5：3：2的比例投资开发崇宁路项目，并按该比例分担风险和分享收益。在两个项目的开发过程中，被告南长公司、嘉禾公司未按约成立项目分公司、未足额出资，在项目盈利后拒绝向其返还投资本金和分配利润，且南长公司挪用木材厂项目的资金；被告万都公司则未出资，由于三被告的根本违约，已导致合同目的无法实现。其先以嘉禾公司、南长公司、万都公司为共同被告，要求法院判令：一、嘉禾公司、南长公司、万都公司对木材厂项目和崇宁路项目进行审计；二、三被告向其返还投资本金29900000元并根据审计报告分配利润；三、三被告承担违约责任。木材厂项目与崇宁路项目经财务审计后，高新公司第一次变更诉讼请求为：一、嘉禾公司、南长公司、万都公司向其返还木材厂项目上的投资本金27900000元；二、南长公司、万都公司向其分配木材厂项目利润的49.1%即28330000元；三、嘉禾公司、万都公司向其分配崇宁路项目利润的34.5%即220000元；四、三被告承担违约责任；五、三被告按照银行同期贷款利率向其支付占用其资金期间的收益。在本院审理中，高新公司撤回了对嘉禾公司的诉请，第二次变更诉讼请求为：一、解除其与南长公司、万都公司签订的木材厂协议；二、南长公司、万都公司向其返还木材厂项目上的投资本金27900000元；三、南长公司、万都公司向其分配木材厂项目利润的49.1%即28330000元；四、万都公司承担违约金28032000元。关于对嘉禾公司的主张，高新公司已另案起诉。2010年11月8日，高新公司将诉讼请求最后变更为：一、解除三方于2002年签订的木材厂协议；二、南长公司返还其投资本金27900000元并按其在该项目中的实际出资比例分配利润的55.7%即32138708元；三、南长公司支付未足额出资的违约金7916535元，万都公司支付未出资的违约金11215680元；四、南长公司就挪用的项目资金向其支付银行同期贷款利息55465784元；五、本案诉讼费用由两被告承担。
被告南长公司辩称：一、成立项目分公司并非其一方的义务，目前木材厂项目开发已完成，销售也完成大部分，合同目的已经实现，同时因项目未销售完毕，木材厂协议尚不符合终止履行的约定条件，所以解除合同无法定与约定情形。二、木材厂协议与崇宁路协议同时签订），所涉木材厂项目与崇宁路项目亦是同时开发，两项目中的管理费用、财务费用亦一并按包干统计，因此，即使可以解除木材厂协议，也应当将两个项目的盈亏合并计算，统一处理，不能单独就木材厂协议所涉项目向高新公司返还投资本金。三、因为分配利润属于履行合同的行为，高新公司在主张解除合同的同时又主张依据合同分配利润是相矛盾的。四、其已足额出资，而且高新公司也未有实际损失，要求其承担未足额出资的违约责任无事实和法律依据，即使判令支付违约金，因为高新公司主张的违约金过高，请按照同期银行存款利率计算。五、高新公司未能证明南长公司有挪用项目资金的情形，其无需支付相应的利息。综上，请求驳回原告高新公司的全部诉讼请求。
被告万都公司辩称：一、合同目的已经实现，合同不应解除，木材厂项目与崇宁路项目应一并处理，且高新公司不能同时主张解除合同与分配利润。二、其出资系由南长公司垫付，应进行专项审计予以查明。三、木材厂项目开发过程中无出资进度表，其也未接到要求其出资的通知，要求其承担未出资的违约责任无事实依据，即使判令支付违约金，因为高新公司主张的违约金过高，请按照同期银行存款利率计算。四、木材厂项目于2003年7月开工，2005年12月竣工，期间高新公司从未就其出资情况提出过异议，高新公司要求其支付违约金的诉请已超过诉讼时效。综上，请求驳回高新公司要求解除合同、要求其支付违约金的诉讼请求。
原告高新公司为证明其诉讼主张，提供了下列证据材料：
证据1，南长公司与高新公司、万都公司于2002年11月签订的“木材厂地块合作开发协议书”，主要内容为：由南长公司牵头，三方共同参与木材厂地块项目的开发建设；成立一个项目分公司，内设指挥部、项目管理部、财务部；三方投入的项目资金应全额用于本项目的建设，不得挪作它用；三方的出资及分担风险和分享收益的比例为5：3：2，于协议签订起一周内分别投入资金80000000元、48000000元、32000000元；若不能按时支付投资，违约方应按其向合作方应付未付款每日万分之三向守约方支付违约金。证明南长公司未按约设立项目分公司，且与万都公司均未按约出资，导致合同目的无法实现。
证据2，江苏无锡长江会计师事务所（以下简称长江会计所）于2010年4月22日做出的苏锡长所专审（2010）第05196号审计报告，载明：南长公司投入的资金在“开发成本”账户中体现，2002年高新公司投入资金16800000元，开发成本总计为72320916.90元，高新公司共投入资金69800000元，项目从2003年起预收房款。证明：高新公司出资69800000元，南长公司出资55520916.90元，万都公司未出资；南长公司从2003年起有挪用项目资金的行为。
证据3，2009年12月30日南长公司委托长江会计所对木材厂项目财务决算报表进行审计的“审计业务约定书”与2010年5月6日南长公司出具给长江会计所的“回函”，证明委托审计的过程以及审计报告已经过南长公司的确认。
证据4，2002年12月6日至2003年8月8日的银行转账凭证六张，证明高新公司共出资69800000元，均汇入南长公司账户内。
南长公司对证据1的真实性无异议，但认为设立项目分公司是三方义务，不能证明合同目的无法实现；对证据2的真实性无异议，但认为其是足额出资且未挪用项目资金，同时提出审计报告对其出资情况未有明确结论；对证据3、4无异议。万都公司对证据1、3的真实性无异议，但认为合同目的已经实现，审计所涉事项与其无关；对证据2的真实性不予确认；对证据4无异议。
南长公司为支持其抗辩主张，提供了下列证据材料：
证据5，2008年8月13日高新公司、南长公司、万都公司参加会议签署的一份会议纪要，内容为：木材厂与崇宁路两个项目的管理费用、财务费用分别按包干使用的原则确定，东方巴黎商业市场管理公司（以下简称东方管理公司）和崇和东怡商贸公司（以下简称崇和公司）所产生的盈亏和费用，由南长公司、高新公司、万都公司三家按项目投资比例共同承担。证明两个项目的盈亏应当合并统一结算，东方管理公司和崇和公司的亏损和费用应当由三家共担。
证据6，2006年12月与12月31日高新公司发给南长公司的两份函告，内容涉及木材厂与崇宁路两份协议，证明虽然嘉禾公司是崇宁路协议的签订人，但该协议是由南长公司代替嘉禾公司履行，而且高新公司在函告中也认可两个项目均以南长公司为主导的开发模式，因此两个项目是合并开发的，应当合并统一结算；另外，高新公司在函告中已认可两个项目开发完毕，不存在合同目的无法实现的问题。
高新公司对证据5、6的真实性无异议，但认为木材厂与崇宁路两个项目只是由南长公司合并管理，并不是合并开发，且两个项目是独立建账、独立审计，所以盈亏仍应分开计算；东方管理公司和崇和公司的亏损和费用与本案无关，南长公司应另行主张。万都公司对证据5的真实性无异议，同意两个项目合并统一结算，对证据6的真实性不予确认。
万都公司为支持其抗辩主张，提供了下列证据材料：
证据7，申请证人金华兴到庭作证，证明内容为：其担任南长公司原法定代表人期间，与万都公司的负责人曾口头约定，南长公司在与万都公司合作开发的蠡湖上郡项目中应投入的资金，由万都公司垫付，而万都公司在木材厂与崇宁路两个项目应投入的资金，由南长公司垫付，关于两公司之间如何分配比例无书面约定。证明万都公司在木材厂项目中的出资是由南长公司垫付的，并申请对垫资的情况进行专项审计。
高新公司认为证人与南长公司有利害关系，且证言内容缺乏客观性，对证言不予认可，不同意进行专项审计的要求。南长公司同意对垫资情况进行专项审计。
审理中，审计报告的制作人在接受本院询问时陈述：因长江会计所仅与持有该项目财务账册的南长公司签订委托合同，所以审计报告无需向万都公司征询意见；审计中未发现万都公司有资金投入；截至2002年底，南长公司在该项目中投入的资金为“开发成本”72320916.90元减去“高新公司投入的资金”16800000元等于55520916.90元；2003年之后，南长公司在项目中的资金可以通过“开发成本”减去“高新公司的投入”再减去“预收账款”计算得出。
高新公司对此予以认可。南长公司对此不予认可，认为审计人员未出庭接受质询，其陈述不能作为定案依据；2003年之后的“预收账款”上存在房屋预售款不能证明南长公司借用项目款项充抵其出资；审计报告中对南长公司每年的出资情况未有明确结论，且项目的税金及附加、销售费用、管理费用和财务费用，为便于统计而一并计入2009年度，这种统计方式无法精确反映其每年的出资情况，综上，其申请对木材厂项目重新进行审计。万都公司坚持其出资系由南长公司垫付，要求对垫资进行专项审计。
长江会计所针对南长公司的质疑进行书面答复：1、“开发成本”不能直接视为南长公司投入的资金；2、在南长公司未进行举证的情况下，即使将统计于2009年度的总的税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用等分解到其余每年，也不能视为南长公司的投资。
庭审中，三方一致确认木材厂协议的签订时间为2002年11月30日；高新公司确认南长公司又向其返还2000000元，其尚未收回的投资本金为27900000元。
对于上述证据，本院认定意见为：
对于证据1、3、4、5、6，因各方对上述证据的真实性均无异议，本院依法予以确认。对于证据2，因该审计报告的形成系经南长公司委托，高新公司认可，故本院依法予以采信。
证据7，证人证言，证人系南长公司原法定代表人，与本案当事人有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人证言既未经其他当事人认可，也无其他证据予以佐证，本院不予采纳。
审计人员所作陈述，是对审计报告中各项数据如何计算进行解释，是向法院如实反映审计的经过，未超出其职责范围，亦非补充审计结论，虽然审计人员未出庭接受质询，但长江会计所以书面方式进行答复并不违反法律的规定。审计人员陈述的内容真实、合法，本院予以采纳并依法确认其证明力，并对南长公司在木材厂项目中投入资金55520916.90元，万都公司未投入资金这一事实予以确认。
本院经审理查明如下事实：
2002年11月30日，南长公司（甲方）与高新公司（乙方）、万都公司（丙方）签订木材厂协议。协议第一章“合作方法及合作原则”第1条约定：“三方作为合作实体共同参与木材厂地块项目的开发建设”。第2条约定：“甲方牵头实施本项目的开发建设、管理和营销，乙、丙方为合作开发方实质参与开发及建设经营管理的全过程”。第3条约定：“成立嘉禾房地产开发有限公司崇宁路及木材厂项目分公司（暂定名，二级法人），作为三方合作开发的项目工作机构。内设指挥部、项目管理部、财务部，由三方共同派员参与实施项目的建设和经营管理，财务进行独立核算”。第4条约定：“三方投入的项目资金应全额用于本项目的建设，不得挪作它用”。第5条约定：“三方按出资比例分配经审计后的项目收益”。协议第二章“出资比例及支付办法”的第1条约定：“甲、乙、丙三方对木材厂地块项目出资及分担风险和分享收益的比例为5：3：2”。第2条约定：“本项目前期土地批租、拆迁、规划设计及办证前所交纳的建设规费暂定为1.6亿元。甲、乙、丙三方分别投入的资金总额为8000万元、4800万元和3200万元。前期操作中多余资金可移入下一步项目建设使用，原则上三方不再追加项目投资”。第4条约定：“考虑到目前项目用款，经三方商定，在本协议签订生效起一周内，三方按各自出资比例暂以项目前期总投入1.6亿元计算预付35%款项，其余部分经财务稽查部门编制项目资金预算计划后（经项目指挥部确认，包括对实际已发生款项的审计确认）按进度需要在规定的时间内（一般不超过5个工作日）支付”。协议第三章“合作开发的操作方法”中约定：由三方总经理共同组建项目指挥部，实施对该项目的领导，一切重大事项均由指挥部共同协商表决同意后实施；三方共同成立崇宁路地块项目管理部，在项目指挥部领导下开展工作，是该项目的日常管理执行机构；三方各派一名财务参与组成财务部；由指挥部共同委托一家会计事务所对项目进行审计。协议第四章“其它”第2条约定：“三方均应按照共同确认的项目建设进度和资金使用计划及时按各自的投资比例投入资金，否则应承担相应的违约责任。若不能按时支付投资，违约方应按其向合作方应付未付款每日万分之三向守约方支付违约金，并承担因此而造成的影响项目进度的责任”。第3条约定：“三方商定本合作协议的期限为本项目建设、销售完毕，并执行完销售合同为止”。
木材厂项目于2003年7月开工，2005年12月竣工。从2003年起，项目开始预收房款。在项目的开发过程中，协议三方未成立项目分公司，也未组建项目指挥部、项目管理部及财务部，关于项目资金的支付进度也未编制项目资金预算计划。项目的开发以南长公司为主进行，并由南长公司作为项目发包人与施工单位洽谈项目的建设工程。协议签订后，高新公司于2002年12月6日向南长公司账号内汇入首笔资金16800000元，后又根据南长公司的口头通知向南长公司账号内汇入五笔资金，截至2003年8月8日，高新公司共向南长公司账号内汇入资金69800000元。2005年起，高新公司开始部分收回投资，至今尚未收回的投资是27900000元。
2009年12月30日，长江会计所接受南长公司的委托对截至2009年12月31日木材厂项目实施情况进行财务决算审计，审计结论为：该项目2003年7月开工，2005年12月竣工。竣工后的项目可销售面积121066.18平方米，包括住宅642套，非住宅133套（商铺106套，办公房27套），地下室汽车车位523个；已销售面积108322.41平方米，包括住宅642套，非住宅94套（商铺67套，办公房27套），地下室汽车车位214个；结存面积12743.77平方米，包括商铺39套，地下室汽车车位309个。2002年，高新公司投入资金16800000元，至2003年8月8日，共投入资金69800000元，于2005年收回投资6100000元，2006年收回8700000元，2007年收回11000000元，2008年收回6500000元，2009年收回7600000元。南长公司投入的资金在“开发成本”账户体现。项目从2003年开始预收房款，通过“预收账款”科目入账，截至2009年12月31日，总计收取房款576226810.96元。“预收账款”累计为：2003年为105954052.45元，2004年为348580136.72元，2005年为437628924.25元，2006年为466704931.37元，2007年为490695871.06元，2008年为537797765.48元，2009年为576226810.96元。截至2009年12月31日，项目的开发成本461565391.15元，税金及附加（含所得税）75895494.30元，销售费用7488533.02元，管理费用22000000元，财务费用2000000元，总计568949418.47元。开发成本累计支出：2002年72320916.90元，2003年170873981.54元，2004年270402706.52元，2005年441079488.29元，2006年455360303.51元，2007年458596533.29元，2008年460169423.47元，2009年461565391.15元。项目按开发成本461565391.15元，可销售面积121066.18平方米计算的单位成本为3812.5048元，按已销售面积108322.41平方米计算的销售产品成本为412979706.98元，按结存面积12743.77平方米计算结存的开发产品成本为48585684.17元。项目“资金来源”合计48585684.17元，“其他应付款”为-9117072.49元，项目“未分配利润”为57702756.66元。
木材厂项目中的资金流入为：预收账款＋高新公司投入的资金＋南长公司投入的资金，资金流出为：开发成本＋高新公司收回的投资。项目从2003年开始预收房款，结余资金为：资金流入-
资金流出，即（预收账款＋高新公司投入的资金＋南长公司投入的资金）-（开发成本＋高新公司收回的投资），按照每年年初银行一年期贷款利率计算利息，分年度情况如下：
（1）2003年，［（105954052.45元＋69800000元＋55520916.90元）－170873981.54元］×5.31%=3207292.45元；
（2）2004年，［（348580136.72元＋69800000元＋55520916.90元）－270402706.52元］×5.31%=10805762.23元；
（3）2005年，［（437628924.25元＋69800000元＋55520916.90元）-（441079488.29元＋6100000元）］×5.58%=6459985.69元；
（4）2006年，［（466704931.37元＋69800000元＋55520916.90元）－（455360303.51＋6100000元＋8700000元）］×5.58%=6800097.40元；
（5）2007年，［（490695871.06元＋69800000元＋55520916.90元）－（458596533.29元＋6100000元＋8700000元＋11000000元）］×6.12%=8055159.59元；
（6）2008年，［（537797765.元＋69800000元＋55520916.90元）－（460169423.47元＋6100000元＋8700000元＋11000000元＋6500000元）］×7.47%=12747499.64元；
（7）2009年，开发成本461565391.15元，税金及附加75895494.30元，销售费用7488533.02元，管理费用22000000元，财务费用2000000元，合计支出568949418.47元，结余资金的利息为［（576226810.96元＋69800000元＋55520916.90元）－（568949418.47元＋6100000元＋8700000元＋11000000元＋6500000元＋7600000元）］×5.31%=4922280.23元。上述利息合计52998077.23元。
上述事实，有木材厂协议、审计报告、审计业务约定书与回函、银行转账凭证、会议纪要、函告、调查笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点在于：一、本案是否应启动司法审计；二、高新公司主张木材厂协议解除是否符合法定和约定条件；三、高新公司的投资本金27900000元是否可以返还，该项目的未分配利润应如何分配；四、高新公司在主张根据实际投资比例分配利润的同时，一并追究南长公司、万都公司未尽出资义务的违约责任有无依据；五、关于南长公司是否存在占用项目资金的行为，如果存在，高新公司是否可以主张占用资金期间所产生的贷款利息。
第一、关于本案是否应启动司法审计的问题。
本院认为，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人予以认可的，人民法院应予采信。本案中，长江会计所对木材厂项目财务决算报表进行审计并形成审计报告，系受南长公司委托。诉讼中，高新公司对该审计报告予以认可，故该审计报告的证明效力可以确认。结合审计人员的陈述，该审计报告中关于南长公司的具体出资数额可以确定。南长公司作为委托人以审计报告中未明确其出资额为由要求启动司法审计，与事实不符，本院不予支持。万都公司提出其出资系南长公司垫付，但该垫付未在三方协议中约定，亦未经过高新公司同意或追认，故是否存在垫资系其与南长公司内部事项，不得对抗三方协议中的高新公司，与本案亦无关联。因此，是否需要对垫资进行专项审计，本案不予理涉。
第二、关于高新公司主张木材厂协议解除是否符合法定和约定条件的问题。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约方可以解除合同。涉案木材厂协议系高新公司、南长公司与万都公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定为有效。在该协议中，分享项目的收益系三方的主要合同目的。现木材厂项目已竣工且有利润可以分配，南长公司拒绝向高新公司分配利润，剥夺了高新公司根据合同有权期待的利益，已导致高新公司在合同中分享收益的目的无法实现。此外，合同约定万都公司应投入32000000元资本，但万都公司未依约投资，属违背合同的主要义务，构成根本违约，同时也使合同确定的通过三方合作按比例承担风险、分享利益的目的无法实现。另，由于木材厂项目的开发、销售进度均为南长公司控制，且该项目上已无需再行投入资金，已基本开发完毕，剩余未销售房产的价值审计报告亦有体现。在合同履行各方丧失基本信任且无法达成利益分配方案的情况下，继续维持合同效力，并由南长公司控制合同的履行不利于矛盾的解决。综上，高新公司作为守约方，在合同无法继续履行、合同目的无法实现的情况下，有权行使单方解除权，其请求于法有据，本院予以支持。
第三、关于高新公司的投资本金27900000元是否可以返还，该项目的未分配利润应如何分配的问题。
本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据南长公司在木材厂项目运营过程中向高新公司返还部分投资本金的行为，以及高新公司的诉讼主张可以推定，双方同意采用先返还投资，后分割利润的方案分配合同利益。由于木材厂项目与崇宁路项目分别签订了开发协议，开发主体、开发项目均有差异，且经过审计可以区分。因此，木材厂项目应当单案处理。在涉案三方协议解除后，高新公司投入的资金应当予以返还。高新公司的投资至今已收回41900000元，其要求南长公司返还投资本金27900000元与事实相符，于法有据，应予支持。
当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人就有关合同约定履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，木材厂协议约定三方对木材厂项目出资及分担风险和分享收益的比例为5：3：2以及按出资比例分配经审计后的项目收益。由于合同履行过程中，各方实际的出资比例发生变化，为支持项目的开发能够不受资金影响，高新公司根据南长公司的指示，追加了木材厂项目的投资，且客观上促成了合同目的的实现。高新公司主张按实际出资比例分配项目收益符合合同约定，同时也是合同权利义务相对等的体现，本院予以支持。根据审计报告，南长公司应向高新公司分配项目利润，即项目总利润57702756.66元×55.7%=32138708.48元。
第四，关于高新公司在主张根据实际投资比例分配利润的同时，一并追究南长公司、万都公司未尽出资义务的违约责任有无依据的问题。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。且根据法律规定，违约金既有补偿功能，又有惩罚功能。本案中，三方在木材厂协议中对“不能按时支付投资”约定了违约金，因此，南长公司、万都公司对未按约履行投资义务应当承担相应的违约责任。高新公司主张按照实际出资比例分配利润与主张南长公司、万都公司承担违约金的请求并不冲突。但是，鉴于木材厂项目的实际经营情况，南长公司、万都公司未按约投资客观上导致了高新公司按实际投入资金分配的利益增多，因此，南长公司、万都公司提出违约金过高应予调整的意见本院予以采纳。为有效制裁违约行为，充分保护非违约方的利益，同时兼顾违约金的补偿功能，本院酌定将违约金的计算标准从按每日万分之三调整为按银行同期贷款日利率计算。
根据木材厂协议的具体履行情况，上述违约金可以分两个时间段计算：
1、2002年12月8日至2003年8月8日。木材厂协议约定签订生效起一周内三方各预付35%款项，三方应于2002年12月7日以前完成首笔出资。南长公司应出资28000000元，实际出资55520916.90元；高新公司应出资16800000元，实际出资16800000元；万都公司应出资11200000元，但未按时出资。因此，万都公司应从12月8日起向守约方南长公司、高新公司支付违约金。结合南长公司、高新公司在该期间的投资额，为便于处理，本院酌定南长公司与高新公司分配违约金的比例相等。
2、2003年8月9日至2006年7月6日。虽然木材厂项目的开发过程中并无项目建设进度和资金使用计划，但由于高新公司是根据项目负责人南长公司的通知投入其余的资金，因此当高新公司于2003年8月8日完成总计69800000元出资时，南长公司、万都公司应当同时完成协议约定的出资义务，南长公司、万都公司均未按时投入资金，应从次日起向守约方高新公司支付违约金。项目已于2005年12月竣工，2006年7月6日三方约定审计，可以推定此时项目已无需再投入资金，高新公司主张计算违约金至该日期时截止的意见，与事实相符，不违反有关规定，本院予以支持。计算方式为：未履行的出资额×银行同期贷款日利率×违约天数，计算明细如下：
（1）2002年12月8日至2003年8月8日，万都公司需承担违约金：32000000元×35%×银行同期贷款日利率×期间天数，向高新公司支付一半，32000000元×35%×银行同期贷款日利率×期间天数×0.5。
（2）2003年8月9日至2006年7月6日，南长公司未履行出资（80000000-55520916.90）=24479083.10元，需承担的违约金：24479083.10元×银行同期贷款日利率×期间天数。
（3）2003年8月9日至2006年7月6日，万都公司需承担的违约金：32000000元×银行同期贷款日利率×期间天数。
第五，关于南长公司是否存在占用项目资金的行为，如果存在，高新公司是否可以主张占用资金期间所产生的贷款利息的问题。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。从2003年起项目已经开始盈利，每年均有结余资金，但南长公司作为项目资金的掌控方，其在项目开始盈利时，无正当理由拒不分配利润，且对剩余资金的使用情况无法作出说明，应推定为其未有法定或约定事由擅自占用项目资金，其应当就占用的项目结余资金向其他合作方支付利息损失。高新公司提出按每年年初银行一年期贷款利率计算的意见，并不违反有关规定，本院予以采纳。因为结余的资金属于项目合作方，该利息也应当返还项目合作方，并按各方的出资比例进行分配。高新公司主张由其一方获取全部利息的请求与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。南长公司应根据高新公司的实际出资比例55.7%，向高新公司支付占用项目资金期间的利息。利息的计算方式为：每年的结余资金×每年年初银行一年期贷款利率×55.7%，从2003年计算至2009年，共计52998077.23元×55.7%=29519929.01元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十二条第（五）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二十八条的规定，判决如下：
一、解除三方于2002年11月30日签订的木材厂地块合作开发协议书。
二、无锡市南长区城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡高新技术产业发展股份有限公司返还投资本金27900000元。
三、无锡市南长区城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡高新技术产业发展股份有限公司支付未分配利润32138708元。
四、无锡市南长区城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡高新技术产业发展股份有限公司支付违约金，该违约金以本金24479083.10元计算，具体计算方式为（2003年8月9日至2006年7月6日，24479083.10元×银行同期贷款日利率×期间天数）。
五、无锡市万都置业有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡高新技术产业发展股份有限公司支付违约金，该违约金以本金32000000元计算，具体计算方式为（2002年12月8日至2003年8月8日，32000000元×35%×银行同期贷款日利率×期间天数×0.5；2003年8月9日至2006年7月6日，32000000元×银行同期贷款日利率×期间天数）。
六、无锡市南长区城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡高新技术产业发展股份有限公司支付占用项目资金的利息29519929.01元。
七、驳回无锡高新技术产业发展股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费704290元，保全费5000元，合计709290元，由无锡高新技术产业发展股份有限公司承担178547元，无锡市南长区城市建设开发有限公司承担500703元，无锡市万都置业有限公司承担30041元（该款已由无锡高新技术产业发展股份有限公司预交，无锡市南长区城市建设开发有限公司、无锡市万都置业有限公司应于本判决生效之日起十日内将其应负担的诉讼费用直接支付给无锡高新技术产业发展股份有限公司）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省高级人民法院；开户行：南京市农行山西路支行；帐号：03329113301040002475）。
审 判 长 潘华明
代理审判员 沈 君
代理审判员 林中辉
二〇一一年三月二十四日
书 记 员 王 倩
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。
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