湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)岳中民一终字第388号
上诉人（原审原告）江西建筑机械施工有限责任公司，地址江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号。
法定代表人谢兆伟，该公司总经理。
委托代理人刘立华，湖南立华律师事务所律师。
委托代理人王建妹，湖南立华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）岳阳建设工程集团有限公司，地址岳阳市岳东路2号湘北大楼5楼。
法定代表人李志明，该公司总经理。
委托代理人周聪，该公司纪委副书记。
委托代理人张核，湖南金球律师事务所律师。
江西建筑机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）与岳阳建设工程集团有限公司（以下简称岳阳工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年4月24日作出了（2014）楼民一初字第339号民事判决。江西建工公司、岳阳工程公司不服，均向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日、2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人江西建工公司委托代理人刘立华，上诉人岳阳工程公司委托代理人周聪、张核到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西建工公司诉称：2008年2月份，岳阳工程公司（原湖南省岳阳工程公司）与其签订《城建工程施工分包合同》。约定工程金额为8164741元，该合同金额不包含税金。施工过程中，由于增加了相应工程量以及年初遭受冰雪灾害，施工难度相应增大。工程竣工后，经岳阳市审计局审证，认定岳阳工程公司应支付工程款项12975400元。由于中途支付每笔工程款时，建设方均以岳阳工程公司方请款金额按6.07%税率代扣税金后拨付，共计扣除税金787606.78元，致使工程款尚有余额787606.78元未支付。岳阳市人民政府专门两次召开专题会议，并于2009年11月16日形成《会议纪要》，一致确认“经建设单位同意由总包单位直接发包的专业分包工程，其分包单位的建安营业税已包含在总包单位管理费中，应由总包单负责缴纳。”岳阳工程公司违反合同约定，将自身应当承担的税赋在第三方从岳阳工程公司处代扣代缴后，不及时另行支付该代扣税款等额的工程款，岳阳工程公司逾期支付应按应付金额的日万分之二承担违约金。为维护合法权益，请求法院判令1、岳阳工程公司立即支付剩余工程款787607.78元，并自2010年4月25日起按日万分之二承担违约金直至付清之日止；2、由岳阳工程公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2008年2月8日，江西建工公司的前身江西省机械施工公司（于2009年9月10日更名为江西建工机械施工有限责任公司）与湖南岳阳工程公司（湖南岳阳工程公司于2010年9月15日经改制成为有限责任公司，并于2010年11月11日更名为岳阳建设工程集团有限公司）签订《城建工程施工分包合同》。双方约定由江西建工公司分包承建由岳阳工程公司总承包的岳阳文化艺术会展中心工程中的屋面钢网架工程，约定工期为2008年2月25日至2008年4月25日共计70天，合同价款为8164741元，且合同金额不含税金。合同第六条同时约定，本合同价款为8164741.85元，包含了市场价格变化风险因素，但合同签订后15天内，如主要材料市场价格比上限值确定的价格差距在+5%以上（含5%），经双方及��主确定后，按实际采购价进行调整。报评审确认后，签订补充合同。工程款支付方式为：以银行转账方式，承包人先提交合同金额10%的履约保证金并签订正式合同，由承包单位提供合同金额20%的保函后，发包人支付合同金额20%的预付款；承包人组织加工制作，材料、设备制作完毕运至施工现场后，发包人再支付合同金额30%的工程款，安装验收合格后再支付合同金额30%的工程款，工程结算审查完毕，付至结算金额的90%，余款10%作质保金在验收合格后二年内付清（不计利息）。合同第十条还约定：本合同通用条款第26款第4条约定发包人违约应承担违约责任，按应付款的日万分之二支付违约金。合同落款处由双方当事人的法定代表人签字并加盖单位公章，建设单位岳阳市城市建设投资有限公司文化艺术会展中心工程建设项目管理部亦加盖公章同���备案。合同签订后，江西建工公司即入场施工，并按时完成承建项目，该工程于2008年10月20日经验收合格。2012年1月9日江西建工公司的工程款经审计部门最终审核确定为10694712.96元。同时由于存在防火料、钢结构材料等主要材料市场价格上涨及未计算安全文明施工措施费的情形，审计部门于同日对工程款中未包含的上述项目最终审核确定金额为2280727元，两项共计12975439.96元（结算过程中实际按12975400元标准进行结算），江西建工公司作为施工单位在两份审计结果表上盖章确认。湖南岳阳工程公司及改制更名后的岳阳工程公司亦依据上述审计结果按合同约定逐步向江西建工公司支付相应工程款。但由于建设单位在向作为总承包单位的岳阳工程公司拨付工程款时，每次均扣除了6.07%的综合税率，而岳阳工程公司则直接将扣税后到账的工程款全额拨付给江西建工公司，���未将扣除的税款予以补足，导致江西建工公司实际仅从岳阳工程公司处结算工程款12187792.22元，尚有787607.78元工程余款至今未付。江西建工公司认为根据合同约定，合同价款中不包含税金，岳阳工程公司迟迟未支付剩余工程款的行为违反了合同约定，经多次向岳阳工程公司催讨未果，故而酿成纠纷。
另查明，就岳阳文化艺术会展中心主体工程招标的有关问题岳阳市政府于2007年7月29日召开会议讨论并形成会议纪要，会议纪要第二条第五项明确：“在总包范围内凡由业主另行组织分包单位竞价的专业工程，业主应在分包单位中标价基础上给予总承包单位15%的费用，该费用包括管理费、利润、配套费、税费等所有费用，总承包单位不得另行再向分包单位收取其它费用”。此后就工程结算的有关问题岳阳市政府于2009年11月16日再次召开会议讨论并形成会议纪��，会议纪要第二条第三项明确：“经建设单位同意由总包单位直接发包的专业分包工程，其分包单位的建安营业税已含在总包单位管理费中，应由总包单位负责缴纳”。
原审法院认为，江西建工公司与湖南岳阳工程公司签订的《城建工程施工分包合同》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律强制性规定，属有效合同。湖南岳阳工程公司经改制更名为岳阳建设工程集团有限公司后，应对其前身湖南岳阳工程公司的相关权利义务予以承继，故《城建工程施工分包合同》对江西建工公司和岳阳工程公司均具有约束力。岳阳工程公司辩称根据原湖南湘天投资控股集团公司收购原岳阳工程公司协议书的有关约定，岳阳工程公司改制前的所有债权债务与收购方无关，不由收购方承担，因此岳阳工程公司不应对原湖南岳阳工程公司改制前的债权债务承担法律责任，���时认为《城建工程施工分包合同》分包的工程未经公开招投标，属于无效合同。因该收购协议是岳阳工程公司与收购方达成的约定，该协议对债权人不具有约束力，不能以此对抗债权人的合法权益，且根据岳阳建设工程集团有限公司在正式更名成立后仍在向原告履行支付工程款义务的事实，可以确定岳阳工程公司对承继其前身湖南岳阳工程公司的相关权利义务也无异议。同时根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条的规定，作为工程总承包方的湖南岳阳工程公司在招标人同意且分包人具有相应资质的情况下是可以将部分工程分包给他人完成的。而本案中江西建工公司具备相应的资质条件，且招标人岳阳市城市建设投资有限公司文化艺术会展中心工程建设项目管理部在《城建工程施工分包合同》后加盖公章同意备案的行为，也表明其同意湖南岳阳工程公司将分包合同中约定的工程分包给江西建工公司，因此该分包行为虽未经过公开招标但并不导致合同无效。故岳阳工程公司的上述二项抗辩理由不能成立，不予采纳。现江西建工公司主张岳阳工程公司支付剩余工程款787606.78元并按日万分之二的标准支付自2010年4月25日起至付清剩余工程之日止的违约金。而岳阳工程公司辩称，根据《城建工程施工分包合同》约定，合同价款为8164741元，且江西建工公司没有提供任何增加或变更工程的补充合同或签证单据，现岳阳工程公司及其前身湖南岳阳工程公司已实际支付工程12187792.22元，已超出合同约定的工程价款，多支付的480余万元应属岳阳工程公司的利润，故岳阳工程公司保留追偿的权利。原审法院审查认为，虽然江西建工公司未提交增加或变更工程的补充合同或签证单据，但在岳阳市审计局出具的审计结果表工程概况栏中注明存在补充合同金额的项目，同时在附注栏中亦注明存在防火涂料调整价、钢结构材料价差、安全文明施工措施费等项目，进而导致实际工程款金额较原合同金额有所增加。而上述工程项目的工程款及部分材料调价补差款已经过多次审核，并经岳阳市审计局终审核准，审计结果表上均载明施工单位为江西建工公司，且江西建工公司在施工单位意见栏中加盖公章予以确认，岳阳工程公司亦对上述工程为江西建工公司所承建的事实没有异议。因此审计部门核准的12975400元工程款及调差款均应归江西建工公司所有，其中包括合同约定价款8164741元及增加的补充合同及材料调差款4810659元。根据合同金额不含税金的约定，在合同价款8164741元范围内的税费不应由江西建工公司承担，岳阳工程公司应将已扣除的6.07%的综合税予以补足后，将8164741元工程款全额拨付给原告。而超出原合同金额的4810659元部分（12975400元－8164741元），因双方没有另行签订合同明确约定该部分款项不含税金，故作为施工方的江西建工公司应承担的税费为292007元（4810659元×6.07%）。根据上述分析，岳阳工程公司应支付给江西建工公司的分包工程款为12683393元（12975400元-292007元），剔除岳阳工程公司已实际支付的12187792.22元，岳阳工程公司尚应支付江西建工公司剩余工程款495600.78元（12683393元-12187792.22元）。此外根据合同约定及竣工验收时间为2008年10月20日的实际情况，岳阳工程公司承担违约金的起算时间应为2010年10月20日。故对江西建工公司的上述诉讼请求，予以部分支持。而岳阳工程公司所称超出合同价款之外多支付的款项属其应得利润的抗辩意见。根据市政府会议纪要明确，岳阳工程公司的利润应来源于业主在分包单位中标价基础上给予总承包单位15%的费用部分��该费用包括管理费、利润、配套费、税费等所用费用，且总承包单位不得另行再向分包单位收取其它费用。鉴于双方没有另行签订合同明确约定补充合同及调价款部分款项不含税金，部分税费应由江西建工公司承担的情况，故对岳阳工程公司的该项抗辩理由，予以部分采纳。岳阳工程公司还辩称，江西建工公司未按合同约定履行交纳合同全额10%的履行约保证金及合同金额20%的保函，应承担违约责任。但岳阳工程公司未在本案中提起反诉，故对江西建工公司是否应承担违约责任不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限岳阳建设工程集团有限公司在判决生效后十日内向江西建筑机械施工有限责任公司支付剩余工程款495600.78元，并按日万分之二的标准支付自2010年10月20日至实际履行之日止的违约金；逾期履行上述义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回江西建筑机械施工有限责任公司的其他诉讼请求；案件受理费11676元，由江西建筑机械施工有限责任公司负担4176元，由岳阳建设工程集团有限公司负担7500元。
上诉人江西建工公司上诉称，一、原审判决认为超出涉案合同的4810659元部分的税金应由上诉人承担，没有依据。首先，该认定违反了合同意思自治原则。根据原审查明的事实，涉案合同已经对超出8164741元部分作出了明确约定，即涉案合同价款8164741元包含了市场价格变化之风险因素，但在合同签订后15天内，如主要材料市场价格差在+5%以上，经双方及业主确定后，按实际采购价进行调整。报评审确认后，签订补充合同。据此，说明两点：第一，合同签订后15日内，主��材料价格差未超过+5%，则合同价格为8164741元；第二，如主要材料价格差超过+5%，则合同价格据实调整。很显然，关于材料差价超出部分已然包含在涉案合同总价款中，在双方当事人没有签署补充协议作出相反约定的情况下，应以原合同中“合同金额不含税金”之约定为准。其次，原审判决上述认定违反了合同的一致性与统一性。涉案工程系整体工程，涉案合同亦是就整体工程所做的约定。原审法院将其人为的割裂、剥离有违合同的一致性与统一性。合同补充项目（增项及设计变更项）系在涉案工程基础上增加变更的项目，属于整体工程的一部分，在双方事后对税费未有相反约定的情况下，当然适用涉案合同之约定。同时，安全文明施工措施费系涉案工程当然发生的，不管涉案工程是否存在超出部分，均会必然产生，原审法院以该费用之税费没有约定为由认定该部分税费由上诉人承担错误。二、原审判决认定“合同价款8164741元范围内之税费由被告承担，合同范围外价款4810659元之税费由原告承担”属于事实认定错误，亦与合同实际履行情况不符。涉案工程系上诉人独立完成，被上诉人依据审计结果按合同约定逐步向上诉人支付相应工程款，每笔工程款的比例与合同之约定一一对应。据此，足以表明涉案合同的价款为12975400元。且双方在履行合同时，亦系实际按12975400元合同价款履行。该合同价款作为一个整体，已按涉案合同之约定实际履行，不能分割，故原审判决之上述认定错误。三、原审判决认定“合同范围外价款4810659元之税费由原告承担”与有效证据相互矛盾，被上诉人亦构成不当得利。原审判决确认，根据市政府《会议纪要》，被上诉人的利润应来源于业主在分包单位中标价基础上给予总承包单位15%���费用部分，该费用包括管理费、利润、配套费及税费等所有费用，且总承包单位不得另行再向分包单位收取其他费用。很显然，不论涉案工程难度，也不管上诉人等分包人是否垫资，被上诉人的利润来源均稳定可靠、且收益可观，被上诉人业已实际享有该利益。现原审判决所谓超出合同部分4810659元之税费由上诉人承担，无疑，被上诉人的利润远远高于其合法拥有的利益15%，高达21.07%，构成不得得利，依法应当予以返还。综上，原审判决认定事实不清，依据不足，请求依法改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款787607.78元及自2010年10月20起至实际履行之日止按日万分之二的标准支付违约金。
被上诉人岳阳建设公司答辩称，一、本案分包合同没有约定双方也没有签订补充合同约定江西建工公司应纳税金转由答辩人额外承担。故不论增加的工程价款在报价中是否计取了税金一项，江西建工公司依法应缴纳的税金都由其自己负担，其要求对增加部分的工程费营业收入的应纳税金由答辩人承担没有依据。二、江西建工公司援引岳阳市人民政府2009年11月16日岳府阅［2009］133号会议纪要和2007年7月29日岳府阅〈2007〉91号会议纪要，作为依据站不住脚。政府会议纪要的内容不是特定当事人之间经由要约、承诺的缔约程序达成一致的意思表示。而且在建筑施工承包的分包或转包中，必然要由总承包方提供综合配套措施，分（转）承包方因此省去一些费用，故业界有总承包方向分（转）承包方收取管理费的普遍做法。本案中，建设单位即业主方与答辩人订立的总包合同中就提前约定，这一管理费由业主来负担，故会议纪要要求，总包方不得再向分包方收取任何费用。但对于江西建工公司作为分承包人应缴纳的税金，依当时施行的《营业税暂行条例》（1993年版）第十一条的规定，答辩人作为总承包人是扣缴义务人。故答辩人代扣代缴被答辩人的税金，不能被认为是收取上述费用。江西建工公司应缴纳的税金，实际上是由业主单位而非答辩人代扣代缴的。虽然本案总包合同中（专用条款第15.1条）有约定，对总包范围内由总包单位另行分包的专业工程，业主给予总包单位“该分项工程的合同价款为分包单位中标价×1.15”，但实际情况却是到此为止再无下文，答辩人从没有收到过这15%的工程费，无正当得利，更无不当得利。综上，被答辩人的上诉请求不能成立，诉请二审法院予以驳回。
上诉人岳阳建设公司上诉称，1．岳阳市城市建设投资有限公司在拨付工程款时，并非都是按6.07%的税率代扣税金的。如2008年4月8日支付屋面钢架工程预付款164000元，代扣税金91676元，税率为5.59%。2．岳阳市文化艺术会展中心屋面钢网架及配套工程（以下简称屋面钢网架工程），是经建设单位同意由总包单位直接发包的专业分包工程，而非在总包范围内由业主另行组织分包单位竞价的专业工程，因而作为总包单位的上诉人没有取得业主15%的费用。3岳府阅〔2009〕133号《会议纪要》明确了“经建设单位同意由总包单位直接发包的专业分包工程，其分包单位的建安营业税已包含在总包单位的管理费中，应当由总包单位负责缴纳”。但就屋面钢网架工程而言，管理费已包含在12975400元中，若该工程款全部拨付给被上诉人，上诉人要缴纳建安营业税就没有来源。此外，《会议纪要》既不是法律，也不是当事人协商一致的条款，不能作为认定案件事实和判决当事人承担民事义务的依据。4.审计部门最终审核确认的屋面钢网架工程款确为12975400元，但该工程款既包括���直接费，也包括了间接费、利润和税金。税金必须缴纳给税务部门，而不应拨付给被上诉人。作为分包单位的被上诉人，只能依《城建工程施工分包合同》的约定取得合同价款。5、双方并没有约定承包方需缴纳的税金要由发包方额外负担并负责缴纳，也没有约定税金可以作为调价的因素。所谓“合同金额不含税金”的约定恰恰表明被上诉人在向上诉人报价取费时没有计取税金这一项。虽然工程费中要计取税金是建筑工程计价规范的要求，但合同中要不要约定一方负担另一方的税金则不是强制性的法律规定。被上诉人没有在报价中列项计取税金应当认定为是它给予给上诉人的价格优惠，而且有证据证明这种优惠是获得上诉人的对价给付的。总承包合同签订时，分包工程属于总包合同约定的“无清单子目”的工程，“合同价款按核准后的单价并按本工程最高限价计价���则计算后再下浮15%来确定”。如果上诉人要求费用清单的报价下浮15%，结果显然达不到合同约定的8164742元。另外，上诉人没有按合同约定收取被上诉人合同金额10%的履约保证金及20%的保函，也应认定为是上诉人对被上诉人给予未计税金优惠的对价给付。本案有证据证明，被上诉人虽未在报价中列项计取税金，但事实上并没有损失税费来源的利益。原审没有查明并认定：本案分包合同专用条款“第19.竣工结算”条款有约定，结算资料“在规定的时间内交发包人审查”，但原审原告均是绕开上诉人直接与业主单位办理结算审核，违反了约定，应自负其责。6、原判以岳阳市政府的会议纪要为据，虽是支持其部分税金额不应由上诉人承担而属上诉人利润的理由，但也表明同样是支持其大部分税金款仍应由上诉人承担的理由。原判的这一认定也是违背事实和���律的。综上所述，江西建工公司的诉讼请求没有事实和法律根据。请求二审法院：1.撤销原审判决。2.驳回江西建工公司的诉讼请求。
被上诉人江西建工公司答辩称，岳阳建设公司的主诉理由均不能成立。
二审期间，上诉人江西建工公司提供了从岳阳市城建档案馆调取的如下7份证据：
1、编制说明；
2、岳阳文化艺术会展中心网架分包工程工程量清单评审说明；3、岳阳文化艺术会展中心网架分包工程施工招标答疑纪要；
4、岳阳文化艺术会展中心网架工程补充合同；
5、关于会展中心多钢网架新增工程调整进度付款说明；
6、关于网架工程变更调整项目据实报评审的说明；
7、城建工程预算审查证评审结论单；
上述证据拟证明，1、岳阳文化艺术会展中心网架分包工程不含税；2、新增部分是材料价格的调整、漏算部分和新增的工程量，只是原合同的补充和变更
上诉人岳阳建设公司第一次开庭时提供了如下17份证据：
1、《投标总价》；2、《建设工程造价咨询报告》；
拟证明1、分包合同标的之价款的金额及其形成；2、分包合同价款的订立情况及过程；
3、《城建工程施工合同》，拟证明1、分包合同标的之价款的形成；2、总承包方与业主没有约定分承包方的税金由总承包方负担；
4、《呈批件》；5、《关于网架工程结算初步审查意见》；6、《关于网架、轮钢工程合同外增加造价的报告》；7、《单位工程费省江总表》；8、《结算书目录》；9、《结算资料》封页；10《报告》；11、《结算书》封页；12、《结算书》内首页《编制说明》；13、《报告》；14、《关于材料价格的评审报告》；15、《报告》。上述4-15份证据拟证明岳阳建设公司报送结算审核、价格变动审核均是直接报送业主。
16、《明细帐》，拟证明1、本案分包工程全部工程费金额；2、岳阳建设公司实际缴纳税款。
17、建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，拟证明关于建筑工程费组成及计算的制度事实。
上诉人岳阳建设公司第二次开庭时提供了如下6份证据：
1、江西建工公司和吴兴华于2013年9月23日出具的承诺书和领条；2、吴兴华的身份证复制件；3、2013年9月26日的汇款凭证、2012年9月7日的领款凭单、2013年1月21日的领据；
上述1-3份证据拟证明吴兴华的身份和江西建工公司应得的工程款已经全部结清；
4、《建设工程造价编审确认表》；5、江西建工公司出具的授权委托书及法定代表人资格证明书；
上述4-5份证据拟证明吴助根有权代表江西建工公司。
6、曹某出具的证明及湖南省建筑工程集团总公司出具的证明；拟证明曹某的身份及江西建工公司应得的工程款已经全部结清。
上诉人岳阳建设公司还申请了证人曹某出庭作证。曹某陈述，其系涉案主体工程的项目负责人（承包方），分承包单位应承担的税金依据会议纪要由总承包单位承担。业主给予总承包单位15%的费用已经给付。业主代扣的建安税应当返还给分包单位，因江西建工公司欠了水电费、垂直运输设备塔吊使用费等费用，应当返还给江西建工的税款抵扣了水电费、塔吊使用费，故江西建工公司应得的工程款已经全部结清。
经庭审质证，岳阳建设公司对江西建工公司提供的证据发表了如下质证意见：对证据的真实性、合法性均无异议，但认为上述证据不能证明税金应由岳���建设公司负担。
江西建工公司对岳阳建设公司提供的证据发表了如下质证意见：认为建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知并非证据，对其余证据的真实性、合法性均无异议，但认为上述证据与本案缺乏关联性，且吴兴华并非江西建工公司的委托代理人，岳阳建设公司也没有证据证明其与吴助根系父子关系，对吴助根的授权并不等同于是对吴兴华的授权，故吴兴华出具的承诺书对江西建工公司没有法律效力。认为证人曹某所陈述的因江西建工公司欠了水电费、垂直运输设备塔吊使用费等费用，应当返还给江西建工的税款抵扣了水电费、塔吊使用费，故江西建工公司应得的工程款已经全部结清，缺乏相应证据证明，不属实，应不予采信。
本院认证认为，因岳阳建设公司对江西建工公司提供的证据的真实性、合法性均无异���，上述证据能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。岳阳建设公司提供的建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知因不是证明案件事实的材料，并非证据。江西建工公司对岳阳建设公司提供的其他证据的真实性均无异议，上述证据能证明本案中的相关事实，故本院予以采信。但吴兴华出具的承诺书因“（含税金）”三字已划掉，且承诺书未加盖江西建工公司的公章，故对岳阳建设公司提供该证据的证明目的不予采纳。因证人曹某系涉案主体工程的项目承包人，与本案的处理结果有利害关系，且其陈述的应当返还给江西建工的税款抵扣了水电费、塔吊使用费仅有本人陈述，无其他证据佐证，故对其陈述的江西建工公司应得的工程款已经全部结清的内容不予采信。
本院二审查明，双方当事人认可江西建工公司完成的工程代扣的税金为688700元。业主给予总承包单位15%的费用已经给付岳阳建设公司。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有四个：一是岳阳建设公司有没有取得业主15%的费用；二是本案的工程款是不是都是按6.07%的税率代扣税金；三是《会议纪要》能不能作为本案认定事实和作出判决的依据；四是超出涉案合同部分4810659元工程款的税金应由谁承担。
关于第一个焦点，曹某系涉案主体工程的承包方，作为主体工程的亲历者，其明确表示业主岳阳市城市建设投资有限公司应在分包单位中标价基础上给予总承包单位15%的费用已经给付岳阳建设公司，岳阳建设公司二审开庭时明确表示对曹某证明的内容无异议，故可认定岳阳建设公司取得了业主15%的费用。
关于第二个焦点，因岳阳建设公司二审���庭提供的证据证明江西建工公司完成的工程代扣的税金为688700元，江西建工公司亦当庭予以认可，故可认定一审认定的系按6.07%的税率代扣税金错误。
关于第三个焦点，因召开会议并形成《会议纪要》时岳阳建设公司参加了会议，且岳阳建设公司实际上也按《会议纪要》的决定收取了业主岳阳市城市建设投资有限公司在分包单位中标价基础上给予总承包单位15%的费用，故《会议纪要》能够作为本案认定事实和作出判决的依据。
关于第四个焦点，首先，涉案合同已经对超出8164741元部分作出了明确约定，即涉案合同价款8164741元包含了市场价格变化之风险因素，但在合同签订后15天内，如主要材料市场价格差在+5%以上，经双方及业主确定后，按实际采购价进行调整。报评审确认后，签订补充合同。而审计机关最终审计的金额12975439.96元中包含了防火涂料调整价、钢结构材料价差的情形，故该部分超出合同的价款依合同约定同样应为不含税金价；其次，涉案工程系整体工程，双方签订的合同应理解为是就整体工程所做的约定。合同补充项目系在涉案工程基础上增加变更的项目，属于整体工程的一部分，当然适用涉案合同之约定。同时，安全文明施工措施费系涉案工程当然发生的，不管涉案工程是否存在超出部分，均会必然产生，原审法院以该费用之税费没有约定为由认定该部分税费由江西建工公司承担错误。第三，根据市政府《会议纪要》，岳阳建设公司的利润来源于业主在分包单位中标价基础上给予总承包单位15%的费用部分，该费用包括管理费、利润、配套费及税费等所有费用，岳阳建设公司已实际享有该利益。如判决超出合同部分工程款的之税费由江西建工公司承担，明显不公平。故超��涉案合同部分4810659元工程款的税金应由岳阳建设公司承担。鉴于江西建工公司诉讼中明确表示岳阳建设公司只有业主代扣的税金787606.78元没有支付，但经查明实际代扣的税金只有688700元，故本院仅支持688700元。
至于岳阳建设公司认为应返还给江西建工公司的税金已经抵扣了江西建工公司应负担的水电费、塔吊使用费，如岳阳建设公司有证据证明其主张，可另案向江西建工公司主张水电费、塔吊使用费。
综上，上诉人岳阳建设公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。上诉人超出涉案合同部分4810659元工程款的税金应由岳阳建设公司承担。上诉人江西建工公司认为超出涉案合同部分4810659元工程款的税金应由岳阳建设公司承担的上诉理由成立，本院予以采纳。本案一审虽认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。��此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第339号民事判决的第二项；
二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第339号民事判决的第一项为：限岳阳建设工程集团有限公司在判决生效后十日内向江西建筑机械施工有限责任公司支付剩余工程款688700元，并按日万分之二的标准支付自2010年10月20日至实际履行之日止的违约金；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费11676元，二审案件受理费14414元，合计26090元，由江西建筑机械施工有限责任公司负担3300元，由岳阳建设工程集团有限公司负担22790元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 万大洋
审判员 程 鹏
二〇一六年三月十一日
书记员 毛宇宁