金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0703民初5020号
原告:三生（中国）健康产业有限公司，住所地宁波市鄞州区石矸街道车何渡村友谊路。
法定代表人：林祥土，总经理。
委托代理人：应建华、严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。（特别授权）
被告：邵益新，男，汉族，1963年9月21日出生，住金华市金东区。
委托代理人：何基鹏、朱丹阳，浙江振进律师事务所律师。（特别授权）
原告三生（中国）健康产业有限公司（以下简称三生公司）与被告邵益新买卖合同纠纷一案，原告于2016年11月16日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员严文明独任审判，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人应建华、严剑锋与被告委托代理人何基鹏、朱丹阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三生公司诉称，原告前身系宁波三生日用品有限公司。2008年10月5日向被告邵益新购买其种植的7棵香樟树、1棵紫薇树。当时邵益新自家花木场因尚未申领个体工商户营业执照（邵益新的益新花木场于2009年7月申领个体工商户营业执照），就借用案外人邵国钧的金华市金东区仙桥国钧花木场（也系个体工商户）名义，与原告签订了《购买协议》，8棵树合计总价为220万元，被告先将4棵香樟树运至原告所在地，其余4棵树，待原告落实种植地后，提前一周通知被告再运送，运送前暂时寄种在被告花木场，养护由被告负责。合同签订后，原告先根据被告指令将110万元款项付至邵国钧账户，随后又陆续向被告付清了全部购树款，但被告邵益新除已按约运送交付四棵树外，却违背诚信，事后擅自将寄种在其花木场的三棵香樟树和一棵紫薇树以高价转卖给第三方，导致其违约无法履行原告已购树木的交付义务，也一直未将已收货款退还给原告，使原告利益蒙受重大经济损失。为此，原告也曾于2015年12月向贵院提起诉讼，但由于被告代理人代表被告在庭审过程中违背诚信原则，否认收到原告汇给邵国钧的110万元为涉案货款，仅承认收到后续149万元购树款，并声称全部8棵树已经全部运至原告处。原告认为被告的行为已涉嫌诈骗遂撤诉转而由公安机关报案，后经公安机关调查确认，被告和邵国钧在公安机关调查笔录中承认邵国钧收到了首笔110万元购树款，并在随后转账给被告，同时也承认了被告只运送4棵树，剩余4棵被高价转卖他人的事实。现请求判令被告邵益新偿还购树款110万元，并承担违约赔偿金803864.25元（自2008年10月25日起按中国人民银行逾期履行违约金分段暂算至起诉之日起）。
原告向本院提交了下列证据：
1、原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各1份,证明原告的诉讼主体资格。
2、购买协议一份，证明原告向被告购买8棵树木，合计总价220万元，树木由被告送至原告单位交货。被告先交付4棵，剩余4棵当时暂寄种在被告处待原告通知后再送至原告处交付，期间的养护约定由被告负责。
3、银行付款凭证，证明合同签订后，原告分别向被告经营的商户支付货款220万元，实际上是306万元，付清了全部货款。
4、金华市工商局线索来源登记表、证明由于2013年10月原告发现被告缺乏诚意，将剩余4棵树木高价转卖他人，致使合同无法履行，原告向当地工商局投诉，被告当时也曾口头承诺在2013年12月底前退还购树款。
5、邵益新笔录两份、邵国钧笔录一份，证明被告否认曾经受到110万元涉案购树款，现已经在相关笔录中予以承认，并且剩余4棵树未交付转卖他人的事实。
原告当庭提供下列证据：
1、外商投资企业变更（备案）登记核准事项一份，证明原宁波三生日用品有限公司变更为三生（中国）健康产业有限公司的事实。
2、金华市金东区工商行政管理局东孝工商所12315投诉记录一份，证明2015年8月4日原告再次向工商管理部门投诉，造成诉讼中断的事实。
3、（2016）浙0703民初1704号庭审笔录一份，证明原庭审中被告否认收到2008年10月20日支付的1365000元的110万元系涉案树款及否认将4棵树卖给他人的事实，但原被告代理人自认收到1395000元是用于支付涉案合同8棵树（笔录中第7页）。
被告邵益新辩称，原告诉称陆续付清购树款与事实不符合，2008年10月24日向被告支付110万与事实符合，2009年12月17日收到30万元货款，合计收到涉案苗木款140万元。剩余的4棵树确实没有交付原告，是因原告经被告多次催告以后一直未来运送并支付货款，间隔5年后被告了避免更大损失将苗木出售他人，期间造成被告2009年到2013年养护成本损失和原告的逾期付款利息损失。2、本案涉及到诉讼时效，按照购买协议第三条特别约定，交付剩余4棵树的时限是签订协议后的第二年即2009年，而原告起诉的时间是2015年，已经超过诉讼时效，请求驳回原告诉请。
被告邵益新向本院提交下列证据：
1、金华银行交易凭证7张，证明原告2009年12月17日打入金华市金东区益新花木场的139.5万元，同年12月21日将其中64.5万元打入方某的银行账户，45万元打入邵某的银行账户，30万元打入被告的银行账户，进而证实只有30万元才是原告支付给被告的货款，其他109.5万元系原告向其他苗木户购买苗木的货款。
2、宁波市公安局鄞州分局甬公鄞（经）受字（2016）62号收案登记表一份、黄金宝询问笔录，证明原告所提供的转账给被告的银行转账记录中包含了原告购买了非本案苗木货款的事实。
在举证期限内，被告申请证人方某、邵某出庭作证，证明2009年12月17日原告打入被告139.5万元，其中64.5万元系原告向方某购买的苗木款，其中45万元是原告向邵某购买的苗木款。
对原告提供的证据，经被告质证，被告对证据1无异议，本院予以认定。对证据2，被告对其真实性无异议，但认为协议中养护和寄种全免是有期限的，是指2009年前，对剩余4棵树交付时间为2009年前。本院认为，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对证据3，被告对其真实性无异议。认为2008年10月20日支付给仙桥花木场的款项，被告实际收到时间为10月22日。对被告明确2008年11月5日的101700元、2009年11月13日101300元、2009年11月10日98700元是购买本案8棵树以外的苗木没有异议。对2009年12月17日1395000元的银行付款凭证真实性没有异议，但是该1395000元非全部是本案诉争购树款，其中645000元是原告向方某所购买的苗木款，45万元是原告向邵某购买的苗木款，只有30万元是支付给被告本案的货款。本院认为，被告对上述付款银行付款凭证真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，但2009年12月17日1395000元的银行付款凭证的证明目的需结合其他证据予以认定。对证据4，被告对其真实性有异议，认为该线索表系复制，但登记表形式上看系原件并非复印档案，也没有页码。对其记载内容也与事实不符，也与原告的主张不符合。登记表中称支付了180万元树款，现原告却称支付了220万元，被告未承诺2013年底前向原告退还购树款70万，因此该登记表不能作为认定事实的依据，且属于间接证据。原告解释：该登记表系原宁波三生日用品有限公司法定代表人黄金宝向工商部门报案后，工商部门事后根据案件调处情况记载，不完全是黄金宝的陈述，原告代理人在第一次起诉前由工商部门拉出后盖章的。本院认为，原宁波三生日用品有限公司法定代表人黄金宝向工商部门报案后在工商部门工作人员陪同找被告协调及双方对退款达成一致的意思表示，但双方对付款数额、退款数额等均存在异议，且相关内容也未制作笔录等相关材料，故对原告报案、工商协调处理及双方以退款处理纠纷的事实予以认定，但其记载的具体内容因无相关笔录等材料印证而不予认定。对证据5，被告对宁波市公安局鄞州分局于2006年8月2日、2016年8月9日的询问笔录真实性没有异议，但对2016年8月9日邵益新询问笔录中陈述黄金宝汇款部分有异议，被告所承认的尚欠40万元因未拉相关转账凭证而记忆存在偏差，实际是收到30万元，对其他内容与事实相符。本院认为，被告对邵国钧的询问笔录无异议，本院予以认定。被告对宁波市公安局鄞州分局于2016年8月2日、2016年8月9日对其制作的询问笔录真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。但双方争议的涉案树木汇款的数额应结合其他证据予以认定。
对原告当庭提供的证据，经被告质证，被告对证据1无异议，本院依法予以认定。对证据2，被告对其真实性无异议，但与原告陈述及原法定代表人黄金宝的陈述不一致。黄金宝在公安的调查笔录中陈述2015年7月是三生公司向东孝工商所举报。而该投诉单是本案的律师应建华。其要求退还70万元货款与原告诉称110万元货款不一致。本案履行期限是2009年，距离起诉时间已经6年，超过诉讼时效。原告解释：应建华是公司的法律顾问，黄金宝曾说被告欠公司70万货款应在2013年年底之前付清，因没有查过账单，造成金额出入。找到被告家中无果，准备起诉，调取账簿后发现购树款已付清。本院认为，该投诉记录单明确记载在原告代理人应建华对被告投诉后经金华市金东区工商行政管理局东孝工商所电话联系无果的事实，投诉方式为电话（语音）。所欠树款数额系对陈述的记载，实际数额应结合其他证据予以认定。对证据3，被告认为：当时原被告代理人陈述是基于原告在向法院起诉时陈述所有货款都计算到8棵树中，为了应对该主张所陈述4棵树已经交付原告，实际剩余的4棵树确实没有交付原告，货款仅仅是收到140万元。现经与被告本人核实，以本次代理人当庭陈述为准。本院认为，虽在（2016）浙0703民初1704号案件庭审中原被告代理人陈述：被告交付8棵树，原告于2008年10月20日支付的1365000元中有110万非支付涉案树款，该事实经宁波市公安局鄞州分局调查核实，被告仅交付了其中的4棵树，2008年10月20日支付的1365000元中有110万系支付涉案树款，但未对其他各笔树款进行调查核实，原告认为所支付的306万元扣除涉案树款220万元外，其余为非本案树款，未明确各笔树款具体交易，故应以本院查明的事实为准。
对被告提供的证据，经原告质证，原告对证据1中2009年12月21日其公司汇入金东区益新花木场的1395000元三性没有异议，但认为黄金宝并不认识其他苗户，该款项由被告汇入其他苗户与本案无关，且与被告原代理人在（2016）浙0703民初1704号案件陈述自相矛盾。本院对其真实性予以认定，对其证明目的，应结合其他证据予以认定。对证据2，原告对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为黄金宝在回答公安询问时回答除购买涉案苗木外还购买其他苗木，因此支付货款比涉案8棵树款要多，但并不能证明黄金宝向其他苗户购买过树苗。本院对其真实性予以认定，对其证明目的，应结合其他证据予以认定。
对被告申请证人方某、邵某出庭作证，本院审核后依法予以准许。证人方某陈述：邵益新苗圃在证人方某苗圃的隔壁。在2009年12月21日前的十几天，黄金宝由邵益新带着来买树苗，黄金宝向证人方某购买了红花继木21棵、枸骨1棵，总价为65万元，因之前支付过订金5000元，所以黄金宝支付的货款为645000元，因证人无对公账号，所以通过金东区益新花木场汇款，树苗通过物流公司运到原告公司的，由证人支付运费8000元。证人对多年的苗木买卖均有记载，其中对该笔买卖也进行了记载。证人邵某陈述：邵益新苗圃在证人邵某苗圃的隔壁。在2009年12月21日前的十几天，因为邵益新无红花继木等树，证人邵某卖给三生公司黄金宝红花继木13棵、罗汉松1盆、柚子树1棵，共计49万元，运费1万元，装了4、5车，黄金宝支付了订金5万元，其余45万因为无对公账号通过金东区益新花木场账号汇款的。证人未维护曾到三生公司，该批树苗种植在三生公司的广场、门口等处。庭审中，证人方某、邵某当庭提供记账日记本各一份。被告对证人方某、邵某的证言无异议，原告对证人方某、邵某的证言三性均有异议，认为证人与被告经营场所是邻居关系，相互认识，而与黄金宝不熟悉。根据黄金宝的笔录看，与邵国钧不认识，与其他人也没有联系，是通过邵益新交易的。除了口头证言外无其他书面合同、货款交付等书面证据，只能证明证人与邵益新间存在货款往来，无法证明与三生公司间的买卖关系。证人提供记录本是单方制作的，不具有可采纳性。庭审中，原告代理人对1395000元的树款进行陈述，其中110万元系汇给被告涉案树款，其余295000元树款系购买其他树款。对除涉案的220万树款外，其他树款86万多是黄金宝看好树，谈好价格、付款，由被告负责发货的。三生公司对购买树木进行入账登记，但除本案合同外其余均未签订合同。本院认为，证人方某、邵某较为完整陈述其与黄金宝交易的过程，并提供相应的日记记账本作为佐证，原告汇入被告的金东区益新花木场账号1395000元树款分别转账支付方某、邵某645000元、450000元与两证人证言相互印证，且该笔款项支付具有连续性，原告在庭审中对其支付295000元树款的解释未能提供相应证据予以佐证，致使无法分清1395000元树款的组成，原告对公司所购树木作为其资产一部分予以登记，但原告应提供相应的证据而未提供，故本院结合其他证据，对两证人证言所陈述的事实予以认定。
根据原、被告的陈述、举证及本院认证，本院对本案的事实认定如下：
2008年10月5日，原告与被告签订《购买协议》。协议约定：“甲方（宁波三生日用品有限公司）与乙方（邵益新）就订购树木事宜，达成如下：一、甲方向乙方订购香樟树七棵，具体规格直径为：1号树直径127CM，2号树直径133CM,3号树直径156CM，4号树直径105CM，5号树直径129CM，6号树直径145CM，7号树直径152CM。订购紫薇树一株，直径为85CM，（高度为13.5M，编号为8号）共8棵树，以照片签字实物为准。二、订购8棵树的总价共220万元整人民币，甲方一次性支付人民币壹百贰拾万元整，乙方先将2号、3号、4号、7号共4株运送到宁波甲方所在地，其余1号、5号、6号及紫薇8号，待甲方种植落地后，提前一周通知乙方再运送，暂时寄种在乙方花木场，养护由乙方负责，养护费和寄种费全免。三、向乙方所订购的树木实行包活承诺，时限为三年，如有意外乙方按同种原规格补给。（4棵运到宁波后，在支付壹拾万元整，余款待明年运到后支付）。四、所购树木乙方提供咨询及相关资料，并为树木做些修剪及形体工作。五、如有未尽事宜，双方协商达成。甲方宁波三生日用品有限公司原法定代表人黄金宝与被告在合同上签字。协议未明确各树单价。因被告不能出具税务发票，2008年10月24日，原告通过金华市仙桥国钧花木场（个体工商户）账号汇款1365000元，其中涉及本案的数款110万，其余为其他树木的款项。被告按约运送2号、3号、4号、7号树木至被告处。此后，因原告需要又陆续向被告购买其他树木并通过金华市仙桥国钧花木场支付树款。金华市金东区益新花木场（系个体工商户）于2009年7月8日登记。2009年12月17日，原告经被告介绍向方某、邵某购买树木，因方某、邵益新未登记个体工商户无法出具发票，2009年12月17日，借用金华市金东区益新花木场账号汇款共1395000元。2009年12月21日，被告从金华市金东区益新花木场账号分别转账方某、邵某树木款645000元、450000元，余款300000元作为支付涉案树木款转入被告个人账户。因原告的原因，原告未按约提前1周通知被告运送树木。涉案另4棵树一直种植在被告处，由被告管理。黄金宝每年均到被告处看树，但均未提出被告交付树木。因原告未支付余款且未经被告催促未通知被告交付树木后，2013年，被告将4棵树转卖他人。2013年下半年，黄金宝到被告处发现4棵树已转卖，于同年10月10日向金华市工商行政管理局报案，提出退还余款70万元及利息。经金华市工商行政管理局协调未果。2015年8月4日，原告法律顾问应建华向金华市工商行政管理局金东分局东孝工商所投诉，请求该所为原告追索退还款项70万元及利息。2016年月日，原告诉至本院，后于7月6日撤回起诉。因被告原代理人陈述涉案8棵树已交付及否认2008年10月24日原告汇给被告的1365000元中的110万元为支付涉案树款向宁波市公安局鄞州分局报案，该分局对原、被告及邵国钧进行调查并分别制作询问笔录。2016年11月16日，原告再次向本院起诉。庭审中，原告明确诉讼请求中110万元系指原告于2009年12月17日汇至被告处的110万元购树款。原告变更违约金请求为：自2009年12月18日起以本金110万按照中国人民银行同期同档次贷款利率的150%计算至实际付清之日止。
另查明，原宁波三生日用品有限公司于2011年11月7日变更为三生（中国）健康产业有限公司，黄金宝为原宁波三生日用品有限公司的法定代表人。被告已交付的4棵树已成活。金华市仙桥花木场和金华市仙桥花木城均非个体工商户，也非市场管理组织，系地名的俗称。被告邵益新以其人人名义所签合同，因未注册登记个体工商户，曾借用金华市仙桥国钧花木场名义和账号转账并收取树款。在其办理登记金华市金东区益新花木场后，相关树款通过金华市金东区益新花木场账号转款。除涉案树木交易签订过合同外，其余树木交易均未签订合同。双方至今未对树款进行过结算。
本院认为，本案的争议焦点有四。1、合同条款的理解。双方对合同条款中“4棵运到宁波后，在（再）支付壹拾万元整，余款待明年运到后支付。”、“待甲方种植地落实后，提起一周通知乙方在运送，暂时寄种在乙方花木场，养护由乙方负责，养护费和寄种费全免。”存在争议。本院认为，双方在2008年10月5日签订合同，故合同中所指的“明年”为2009年。结合合同条款及原、被告的陈述，条款的含义为：在原告支付4棵树木后，所留4棵树木在2009年年底前由原告对种植地安排后，由原告提前一周向被告通知，但期限至迟不超过2009年底前。在被告运送前养护由被告负责，相关风险等由被告承担，养护等相关费用予以免除。被告先运送4棵至宁波原告处，再支付壹拾万元，其余款项待运送后支付。在原告种植后的三年内包活，但因意外被告按同种树进行另行补交。2、涉案树款的支付事实。原告认为已全部付清涉案树款，原告为购买树木共支付了3106400元，其中2008年10月24日支付的1365000元中含有涉案树款110000元，2009年12月17日支付的1395000元中含有涉案树款110000元，其他款项为原告向被告购买的其他树款。被告对2008年10月24日支付的1365000元中含有涉案树款110000元无异议，但认为2009年12月17日支付的1395000元中仅有300000元为支付涉案树款，其余款项为支付原告向其他人购买的树款。在2009年12月21日原告所汇入被告所经营的金华市金东区益新花木场账号的1395000元的数额与被告转付金额相互吻合，且支付款项具有连续性，并与两证人证言陈述的事实相吻合，原告的陈述与合同约定履行方式不相符，在无证据证明的情况下，本院认为被告提交的证据证明1395000元的组成并形成完整的证据链，故本院对被告对该辩解予以采纳。双方均未对各树的单价定价，结合被告对各树单价的陈述和合同中对支付树款的约定，被告对涉案4棵树木未交付无异议，原告也承认在2013年前因未安排场地而未通知被告交付树木，因此，原告此前所支付的树款与被告所交付的4棵树的价格相符，在未安排种植场地的情况下，原告将所剩余款项全部付清，既不符合合同的约定也不符合常理。且原告将树木作为公司资产入账却不能举证证明该1395000元中除1100000元外的所购树木，故本院对原告认为的1395000元中含有涉案树款1100000元的事实，不予认定。虽被告原代理人在（2016）浙0703民初1704案件中自认2009年12月17日支付的139.5万元中有110万元为涉案树款，但宁波市公安局鄞州分局在向被告核实时，被告承认应退还树款40万元，但同时陈述具体数额已记不清了，且双方至今未结算，原告在工商部门报案时陈述对应退树款的数额未经核实。故应以本院在宁波市公安局鄞州分局调查核实的基础上结合双方在庭审中所提交的证据材料所查明的事实为准，原被告代理人自认的事实与本院查明的事实不符时，应以本院查明的事实为准。原告为本案树款共支付了1400000元。因2200000元系8棵树的整体价款，未约定各树的价款，原告代理人对请求的解释：系扣除已交付的一半即1100000元，结合被告在宁波市公安局鄞州分局对其询问中对各树价格的陈述和合同的约定，本院认为，被告交付了与原告约定支付价款1200000元的4棵树木。故被告应退回原告树款为200000元。3、2009年后树木继续寄种在被告处及原告追索退款行为的定性。按合同约定，原告最迟应在2009年底前通知被告交付所剩4棵树木，但因其自身原因而未通知被告交付。此后继续种植在被告苗圃，被告对此未提出异议，应视为被告接受继续种植4棵树木，但双方未重新约定交付期限。故原告可以随时通知被告交付，被告可以随时交付。但本案的标的物系经黄金宝指定的树木，未经原告通知交付会影响树木的成活。在原告未付清剩余款项和黄金宝于2012年看过树木后经被告催促后仍未通知被告交付的情况下，为避免种植风险、交付前所带来的管理成本和市场风险，而于2013年将剩余树木转卖，该行为不应视为被告违约。原告在发现转卖后举报被告并在工商部门协调下达成退款的意思表示，系原告主动解除合同并在工商部门协助下与被告达成解除合同及约定退款的行为，仅因双方未结算而对返还货款数额产生争议。4、诉讼时效。自合同履行期限届满后，被告对所剩树木继续种植在其苗圃而无异议，应视为以其行为接受。双方于2013年10月10日解除合同并达成退款。此后，原告于2015年向被告追索退款，其诉讼时效的起算应从2013年10月10日起，此后2016年提起诉讼，应认定为诉讼时效的中断。故本案的诉讼时效并未超过。故被告应返还原告树木款200000元并从2013年10月10日起按参照中国人民银行同期同档次贷款利率计算支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款第（四）项、第九十七条、第一百二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告邵益新应于本判决生效后十日内返还原告三生（中国）健康产业有限公司树木款200000元，并支付从2013年10月10日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告三生（中国）健康产业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10967元（已减半收取），由原告三生（中国）健康产业有限公司负担8947元，被告邵益新负担2020元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 严文明
二〇一七年五月二日
书记员 梁剑芳