四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）达中刑终字第100号
上诉人（原审被告人）唐德竹，女，汉族，原系大竹县昊岳商贸有限责任公司董事长。2007年11月7日因本案被大竹县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2008年10月17日因犯非国家工作人员受贿罪被大竹县人民法院判处有期徒刑六年，违法所得予以追缴。本院于2008年12月24日作出（2008）达中刑终字第158号刑事裁定，维持原判。唐德竹被送入四川省简阳女子监狱服刑。2012年9月26日四川省资阳市中级人民法院对其减刑一年，2012年11月6日刑满释放。
辩护人唐竹安，男，汉族，大竹县公安局民警，系上诉人唐德竹之弟。
上诉人（原审被告人）钟立章，男，汉族，原系大竹县昊岳商贸有限责任公司副董事长。2007年11月7日因本案被大竹县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2008年10月17日因犯非国家工作人员受贿罪被大竹县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑五年。
上诉人（原审被告人）伍燕，女，汉族，原系大竹县昊岳商贸有限责任公司财务负责人兼出纳。2007年11月7日因本案被大竹县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2008年10月17日因犯非国家工作人员受贿罪被大竹县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑四年。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，原系大竹县昊岳商贸有限责任公司副董事长。2007年11月7日因本案被大竹县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2008年10月17日因犯非国家工作人员受贿罪被大竹县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑三年。
大竹县人民检察院以达竹检刑诉（2008）87号起诉书指控被告人唐德竹、钟立章、伍燕、ＸＸ犯非国家工作人员受贿罪于2008年6月27日向大竹县人民法院提起公诉。该院于2008年10月17日作出（2008）大竹刑初字第00097号刑事判决，以非国家工作人员受贿罪分别判处被告人唐德竹有期徒刑六年，被告人钟立章有期徒刑三年、缓刑五年，被告人伍燕有期徒刑三年、缓刑四年，被告人ＸＸ有期徒刑三年、缓刑三年；对被告人唐德竹违法所得赃款28.15万元，被告人钟立章违法所得赃款18000元，被告人伍燕违法所得赃款8500元，被告人ＸＸ违法所得赃款7000元，以及尚未分配的15万元予以追缴，上缴国库。唐德竹等四被告人均不服，向本院提起上诉，本院于2008年12月24日作出了（2008）达中刑终字第158号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该刑事裁定发生法律效力后，被告人唐德竹不服，向四川省高级人民法院提出申诉。该院于2012年5月15日作出了（2011）川刑监字第90号再审决定，指令本案由本院再审。本院再审后于2012年12月6日作出（2012）达中刑再字第1号刑事裁定：一、撤销大竹县人民法院（2008）大竹刑初字第00097号刑事判决和四川省达州市中级人民法院（2008）达中刑终字第158号刑事裁定；二、发回大竹县人民法院重新审判。大竹县人民法院重审后于2014年5月26日作出（2013）大竹刑初字第71号刑事判决，宣判后，四被告人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月28日公开开庭进行了审理，达州市人民检察院指派检察员罗小兵出庭履行职务，被告人唐德竹及其辩护人唐竹安，钟立章、伍燕、ＸＸ均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大竹县人民检察院指控：2004年10月22日，被告人唐德竹、ＸＸ及马某共同出资50万元在大竹县工商局注册成立了大竹县昊岳商贸有限责任公司，被告人唐德竹任该公司董事长，被告人钟立章、马某、ＸＸ任该公司副董事长。
1、2006年1月12日重庆海之明拍卖公司与昊岳公司签订华源商业城底楼门市拍卖权。2006年7月的一天，被告人唐德竹向拍卖公司张某某索要了现金15万元；张某某在去昊岳公司结帐时，又送给被告人唐德竹现金2万元，该2万元由四被告人各分得2500元。
2、2006年9月的一天，达州市圆明工程公司与昊岳公司签订四部电梯安装合同时，被告人唐德竹向该公司法定代表人陈某某索要现金3万元。2007年春节前的一天，陈某某到该公司结工程款，被告人伍燕根据被告人唐德竹的安排，在付款时扣了3万元，并将3万元交给被告人ＸＸ，被告人ＸＸ根据被告人唐德竹的安排造表私分，四被告人各分得2500元。
3、2006年春节后的一天，成都乾恒公司伍某为承包昊岳公司的水电、消防及外装工程，给被告人唐德竹、钟立章各送了现金1万元；2007年5月份的一天，与伍某一起做水电工程的姚某在昊岳公司结工程款后，送给被告人钟立章现金1万元，钟立章将该1万元交给被告人唐德竹，被告人唐德竹将该1万元据为己有。
4、2007年9月27日，达州市万客隆超市与昊岳公司签订了承租昊岳公司商贸中心A、B区二、三层商场的合同，签定合同后的一天晚上，被告人唐德竹、钟立章、ＸＸ等人请万客隆超市总经理罗某吃饭时，被告人唐德竹向罗某索要钱财。隔了几天的一个晚上，罗某在开车送被告人唐德竹回家的途中，将装有1.5万元现金的信封交给被告人唐德竹。后被告人唐德竹、钟立章、伍燕、ＸＸ各分得6500元、3000元、3500元、2000元。
5、2006年10月，李某某、巫某某、梅某、谭某、刘某某、钟某等六人购买昊岳公司B栋1-7号门市后，李某某提出要求分户，被告人唐德竹遂向李某某索要了现金5万元。
6、2007年春节前的一天，承揽昊岳公司外装工程的王某到该公司结工程款，被告人伍燕根据被告人唐德竹的安排从该支付的工程款中扣了15万元做回扣。
7、2006年10月17日，徐某某购买了大竹县昊岳公司B栋11号门市。2007年3月5日晚，被告人唐德竹给徐某某打电话索要钱财。后徐某某在竹阳镇建设路“好心情”歌厅门口送给被告人唐德竹现金5万元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了四被告人的供述、证人证言及相关书证等证据证实，认为被告人唐德竹、钟立章、伍燕、ＸＸ利用职务之便索取或者非法收受他人财物485000元，为他人谋取利益，其中被告人唐德竹分得、索取、单独收受他人钱财181500元，数额巨大；被告人钟立章分得和单独收受他人钱财18000元，被告人伍燕分得8500元，被告人ＸＸ分得7000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；被告人唐德竹在本案中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。诉请法院依法判处。
被告人唐德竹辩称，指控其索要张某某现金15万元、收受伍某送的l万元、万客隆超市经理罗某送的1.5万元均不是事实；重庆海之明拍卖公司自愿送的现金2万元、电梯回扣款3万元，共计5万元是全体上班的员工都参与分配了的，属单位行为，不构成犯罪；李某某给的5万元是预付门市分户办证费，徐某某5万元是购买门市的购房款不足部分，先借支用于工地周转，搞外装饰的王某自愿送回扣款15万元属实，但没有据为己有，以上25万元都保管在公司出纳伍燕处。姚某送给钟立章l万元，钟立章给了她是保管在办公室保险柜内的；起诉指控事实和罪名不实。其辩护人提出的辩护意见是：1、指控款项中索要张某某现金15万元、伍某送现金1万元、万客隆超市经理罗某送现金1.5万元的证据不足，指控事实不能成立。姚某送给钟立章1万元，由钟立章转交给唐德竹属实，但被告人唐德竹没有占为己有，故指控其犯非国家工作人员受贿罪的证据不足。2、拍卖公司送的2万元、电梯回扣3万元是属于单位“小金库”，已由集体处理，属违反财经纪律，但不属于受贿。李某某给的5万元是办证费，徐某某给的5万元是购房款。搞外装饰的王某自愿送回扣款15万元是准备以后对公司的有关人员进行奖励的，都保管在公司出纳伍燕处，没有私分，该款没有入公司账，只属违反财务制度，但不构成犯罪。3、在整个过程中，被告人唐德竹没有索要，也没有为他人谋取利益。4、本案中应适用《刑法》第一百六十三条第二款，但所涉及的款项没有归个人，不能定本罪。请求法院公正判决被告人唐德竹无罪。
被告人钟立章辩称，没有参与向有关单位、人员索要钱财，伍某没有送给他1万元钱，姚某送的1万元已主动交给法定代表人唐德竹，他没有占为己有；两次各分2500元是在单位签字领取的，所分钱财若该退出，愿退出；另30万元没有分，也没有说过要分，请求法院公正判决被告人钟立章无罪。
被告人伍燕辩称，外装工程回扣款15万元、电梯回扣款3万元是法定代表人唐德竹安排她扣下来的，不是她个人行为；她作为公司出纳保管了30万元属实，但尚未处理，且都在账上，并留有4个人的密码，也没有说过对该款进行分配；自己仅得到8500元，应视为单位福利，其不构成犯罪，请求法院公正判决被告人伍燕无罪。
被告人ＸＸ辩称，共分得电梯回扣款及拍卖公司送的回扣款5000元属实，但公司全体上班人员都参与了分配，董、监事会人员都有，该行为只是违反了财务制度，不应该以犯罪论处；其没有向他人索要钱财，在“得意世界”逗账属实，但没有说过对该款进行分配，请求法院公正判决被告人ＸＸ无罪。
原审审理查明：2004年10月22日，被告人唐德竹、ＸＸ与马某（另案处理）三人在大竹县工商局注册成立了大竹县昊岳商贸有限责任公司（以下简称“昊岳公司”），公司注册资本50万元，唐德竹出资20万元，ＸＸ、马某各出资15万元。唐德竹为法定代表人、董事长，ＸＸ、马某、钟立章为副董事长。同时，昊岳公司向职工集资520余万元、借资100余万元，购买了原大竹县百货公司和大竹县工业品贸易公司。2006年5月30日，昊岳公司给集资、借资的职工发放了股权证（2000元／股），确认其股东资格，公司现有在册股东253人。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中均无异议，且有昊岳公司工商注册登记材料、股东会议纪要及情况说明，唐德竹、ＸＸ、马某出资的取款凭证及交款单，昊岳公司集资、借资花名册及股权证以及四被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。
（一）2006年7月10日，重庆海之明拍卖公司达州办事处负责人张某某到昊岳公司结账时，为使昊岳公司在拍卖后的门市办证等事宜中给予方便，当着被告人唐德竹、钟立章等人表示要拿2万元感谢。结账后，张某某当着被告人伍燕将现金2万元放在唐德竹的办公桌上。该款没有入公司账，被告人唐德竹安排被告人ＸＸ造表发放，其中被告人唐德竹、钟立章、伍燕、ＸＸ每人各分得2500元。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证委托拍卖合同、昊岳公司关于讨论拍卖佣金比例的会议记录、拍卖回扣发放表，以及证人张某某、马某、叶某某、李某的证言等证据证实，足以认定。
（二）达州市圆明工程有限责任公司以单价28.8万元／台中标，为昊岳公司代购“上迅”SKS--
4500型电梯4台，总价115.2万元，并负责安装、调试。2006年10月10日，被告人唐德竹、钟立章等人与圆明工程有限责任公司法定代表人陈某某协商签订扶梯合同时，唐德竹以昊岳公司职工工资低等为由，提出要3万元的辛苦费，陈某某表示同意。后在付款时由被告人伍燕直接扣出现金3万元，该款没有入公司收入账，唐德竹安排被告人ＸＸ造表发放，其中被告人唐德竹、钟立章、伍燕、ＸＸ每人各分得2500元。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有
书证扶梯合同及附件、电梯招标会议记录、电梯回扣发放表，以及证人陈某某、胡刚、马某、叶某某、陈某策、李某、龚某某、林某某、李某某的证言等证据证实，足以认定。
（三）2007年9月27日，达州市万客隆超市连锁有限公司与昊岳公司签订了《商贸中心AB区二、三层商场出租合同》，商谈租赁事宜时，被告人唐德竹提出要万客隆超市法定代表人罗某意思一下。同月，罗某在大竹县竹阳镇“金外滩”茶楼向被告人唐德竹、钟立章、ＸＸ表示愿给1.5万元好处费。被告人伍燕随后到该茶楼，从ＸＸ处得知该情况并向唐德竹、钟立章进行了确认。几天后罗某将1.5万元现金交给唐德竹。唐德竹分给钟立章3000元，分给伍燕3500元，分给ＸＸ2000元，下余6500元据为己有。
上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、昊岳公司与达州市万客隆超市连锁有限公司2007年9月27日签订的《商贸中心AB区二、三层商场出租合同》、收据等书证，证实万客隆超市连锁有限公司从2007年10月16日起租用昊岳公司商贸中心AB区二、三层商场，租期及租金情况，已交租金60万元。
2、达州市万客隆超市连锁有限公司法定代表人罗某所写的“费用支出说明”，记载内容：“财务：提前支付大竹店购物券一万五千元整（15000），请入费用支付。2007.9.19”。
3、证人罗某的证言，证实在2007年8月底或者9月初就与昊岳公司签了一份合同，后来在他们公司进场装修过程中，其公司职工以唐德竹签订合同未经过职工大会集体讨论为由提出异议而阻扰他们装修，后经县商务局等部门出面协商于2007年9月27日重新签订的出租合同。记得2007年9月的一天，他在与唐德竹、钟立章、ＸＸ等人吃饭时，唐德竹提出要他给昊岳公司工作人员意思意思。鉴于租期长，以后的经营需要昊岳公司管理人员去协调，他在一家茶楼对唐德竹、钟立章、ＸＸ说开业时给大家送1.5万元的购物券。有一天他在开车送唐德竹的途中，在车上将装有1.5万元现金的牛皮纸信封给了唐德竹，由她去分配，她说的是拿去奖励公司员工，至于后面就不清楚了。其后他把这1.5万元作为公司支出交到财务上的，上面他是写明了的提前支付大竹店购物卷1.5万元钱。
4、被告人唐德竹的供述，证实在“金外滩”茶楼拟好出租合同后，罗某对她、钟立章、ＸＸ说给1.5万元“辛苦费”。几天后，罗某开车送她，在车上拿了1.5万元现金给她。这1.5万元她分给了公司的人，每人金额不等，只有她、钟立章、伍燕、ＸＸ知道钱的来源。
5、被告人钟立章的供述，证实在谈好租金价格后，签订合同前，罗某对唐德竹、他和ＸＸ说给1.5万元“辛苦费”。伍燕稍晚来，也知道这件事。后来唐德竹在“城市坐标”分的钱，说是罗某拿的钱。给他拿了3000元，当时也拿了钱给ＸＸ，都没有当面数。罗某是希望入驻后昊岳公司管理人员能够利用职务给超市一些方便。
6、被告人伍燕的供述，证实2007年8、9月份，她到“金外滩”茶楼时，合同已经谈好。ＸＸ告诉她，罗某要给1.5万元，她随即向唐德竹确认了此事。同年9月下旬一天，唐德竹给了她一个3500元的红包，说是万客隆超市罗某给那个钱。
7、被告人ＸＸ的供述，证实2007年8月，在“金外滩”谈合同时，罗某对唐德竹、钟立章和他说“给你们打发点钱”。伍燕来得稍晚，他将此事告诉了伍燕。次月，唐德竹、他、钟立章三人在“城市坐标”茶楼，唐德竹给了他2000元，说是万客隆超市罗某给的钱，也给了钟立章钱，不知是多少，都没有当面数。
8、证人宋万华、卢长明、龚某某、林某某的证言，证实不知道万客隆超市拿好处费的事，唐德竹也没有分钱给他们。
被告人唐德竹的辩护人出示了昊岳公司的会议记录，证实出租商贸中心给万客隆超市是经过集体讨论的。
以上证据经庭审举证、质证，被告人唐德竹否认收到了罗某的1.5万元钱，被告人钟立章、ＸＸ、伍燕认可唐德竹给了红包，但均否认曾晓得是罗某拿给他们的红包，同时伍燕只认可3000元钱的红包。原审法院认为，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，证据间能够相互印证，予以采信。被告人唐德竹的辩护人提供的证据仅证明商贸中心出租给万客隆超市是经过了集体讨论，该证据与本案指控的事实缺乏关联性，不予采纳。
（四）关于公诉机关指控“2006年7月的一天，被告人唐德竹向承接昊岳公司华源商业城底楼门市业务的重庆海之明拍卖公司张某某索要现金15万元。第二天张某某携带现金15万元和司机张某财、出纳王某兰一同到大竹，在大竹县农业银行家属院门口，张某某将15万元现金送给了被告人唐德竹”的事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、委托拍卖合同、拍卖公告、拍卖成交确认书、竞买协议书以及收取佣金收据五张等书证：证实2006年1月12日昊岳公司委托重庆海之明拍卖有限公司拍卖原大竹县百货公司服装城底楼七个门市约320㎡，2006年6月27日拍卖成交，成交价470万元，佣金348200元。
2、唐某琼关于购买昊岳公司服装城有关情况的书面说明，证实2006年5、6月份左右，她们在报名竞买昊岳公司服装城时，开始无其他人报名参加，结果在拍卖当天上午发现李某儿也报名了，且后来又把价格抬高到470万元，高出底价50万元，她们不服，便找到昊岳公司的领导解决，后她们没有付佣金，且拍卖成交后的第一批首付款是直接打在拍卖公司的帐户上的，拍卖公司的经办人是王某兰。
3、中国工商银行达州通川支行银行资料、中国农业银行综合应用系统资料及大竹县公安局经侦大队情况说明，证实无法查实张某某于2007年以前在中国工商银行达州支行及张某某于2008年以前在中国农业银行达州支行的存、取款记录。
4、2014年1月22日经公安侦查机关查询中国农业银行四川省分行计算机网络系统资料，证实张某某2006年7月左右仅发生交易额20000元；中国工商银行达州分行计算机网络系统资料证实张某某的卡号为231757410＊＊＊＊＊＊4668无明细账，张某某的卡号为231757620＊＊＊＊＊＊7295、4402223540＊＊＊＊＊＊6017、622202440＊＊＊＊＊＊8814、955888231＊＊＊＊＊＊5548等均属异地卡，且无2008年以前的交易记录。
5、大竹县公安局经济犯罪侦查大队于2014年2月19日出具办案说明，证实张某某经该大队多次联系，其以没有在达州为由拒不到队作证。
6、证人张某某的证言，证实昊岳公司商贸中心城工程在建修期间向其借现金150万元，并约定由他承接昊岳公司华源商业城底楼门市的拍卖业务。2006年7月拍卖成交后，结账前，唐德竹给他打电话提出要留50万元或80万元暂缓结帐，并以孩子要安排工作、兄弟生病为由向他借现金15万元。为了顺利结100万元账就同意了。第二天一早，他就准备了15万元（分别在工商银行、农业银行取的），用报纸包好，装进一个塑料袋，与司机张某财、出纳王某兰一起到大竹，在大竹县农行家属院门口，他把钱给了唐德竹。
7、证人王某兰的证言，证实2006年7月初的一天早晨，张某某叫她一同到大竹处理昊岳公司的业务问题。张某某叫司机张某财把车开到农行家属院门口，张某某拿了一个黑的塑料口袋下车，在该家属院门口把塑料口袋给了唐德竹。唐德竹接过黑口袋之后，就回去了，张某某回到车上，等了几分钟唐德竹就出来上了她们的车，然后一起去了昊岳公司。张某某曾给她讲过他给唐德竹送过15万元，所以这两件事一联想，她认为可能就是那次张某某到唐德竹家门口给唐德竹送东西那次，张某某送了钱给唐德竹。
8、证人张某财的证言，证实在拍卖成交后约十多天的一天早上，张某某叫他开车接王某兰一起去大竹。到大竹后，张某某叫他直接把车开到大竹县农行家属院门口，张某某提了个包包下车，把包包给了唐德竹，唐德竹接到包包后，对他们说“你们先到办公室，我随后就到”，然后唐德竹就把包包提起往农行家属院走了。
9、证人叶某某的证言，证实他们公司找重庆海之明拍卖公司在拍卖其公司服装城门市时，之前只有唐某琼一家来竞拍，后他们公司为了把门市的价格提高点，就又去联系了一家买家来共同竞标，结果另外一家来报名的时间超过了他们公司张贴公告的截止时间。最后唐某琼一方竞标成功，但价格高了几十万，她就不同意，便以后面来这一家人超过了报名时间为由，找到他们公司扯皮，后经公司董、监事会领导集体研究决定同意由他们公司帮买方支付的拍卖佣金费用。
10、证人马某的证言，证实她们公司委托重庆海之明拍卖公司在拍卖其公司服装城门市时，不按规矩来，超过了报名时间，也让其他人来报名，造成唐某琼购买方找到她们公司扯皮，至于后面唐某琼的事情是怎么处理的，因时间久了她确实记不起了。
11、被告人ＸＸ的供述，记得重庆海之明拍卖公司拍卖原百货公司服装城门市时，有唐某琼、李某财两个参与竞争，后唐某琼一方以470万元成交价拍卖成功，但后来她这方又嫌高了，就以姓李的买方超过了报名时间为由找到他们公司闹，后经公司董、监事会领导集体研究决定同意由公司帮买方即唐某琼一方支付拍卖佣金等相关费用，所以就支付了30几万元钱的佣金。
12、被告人钟立章的供述，他们昊岳公司委托重庆海之明拍卖有限公司拍卖原大竹县百货公司服装城底楼7个门市时，他记得当时先只有一家人来竟拍那几个门市，后面在拍卖的时候又有一家人来报名，在拍卖过程中就造成门市价格抬高了，先前来报名这家就不干了，就以后面来这一家人超过了报名时间，不符合竞拍规定为由，找到他们公司扯皮，后经公司董、监事会领导集体研究决定同意由他们公司帮买房一方支付拍卖佣金给重庆海之明公司，当时算了帐的，就支付了30几万元钱的佣金给重庆海之明公司。
13、被告人唐德竹的供述，她绝对没有收张某某送的15万元好处费；她们公司帮买方即唐某琼一方支付拍卖佣金等相关费用，是因为重庆海之明拍卖有限公司拍卖原大竹县百货公司服装城底楼7个门市，在拍卖的头一天，有一姓李的买家也来报了名，但他交给拍卖公司的保证金时超过了报名时间（报名时间是截止头天下午5点），加之第二天拍卖成交价470万比原标的价398万元高出了70多万元钱。因此唐一方就以姓李的买方超过了报名时间为由找到她们闹，后经公司董、监事会领导集体研究决定同意由她们公司帮买方即唐某琼一方支付拍卖佣金等相关费用，唐某琼一方只拿470万元钱领证就是了。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人唐德竹否认向张某某索要现金15万元的事实。原审法院认为，张某某的证言属直接证据，证明唐德竹收受其15万元；王某兰证实张某某曾将一个包包交给唐德竹，听张某某讲曾向唐德竹送现金15万元，她认为这15万元应该就是那天张交给唐德竹的黑包包里，该证言属传来证据；张某财的证言证实他看见张某某将一个包包交给唐德竹，但包包里有什么他并不知道，该证言属间接证据。间接证据和传来证据均证实张某某曾将一个包包交给唐德竹，但张某某至今未告诉过张某财、王某兰当时给唐德竹的黑包包里有15万元现金，且张某某对该15万元的资金来源无证据印证、送给唐德竹钱的去向无证据印证，证据间不能相互印证，故公诉机关指控的该项事实，证据不足，不予认定。
（五）关于公诉机关指控“2006年春节后的一天，成都乾恒建设工程有限公司伍某为承包昊岳公司的水电、消防及外装工程，给被告人唐德竹、钟立章各送了10000元”的事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、证人伍某的证言，证实2006年3月为了能够承接昊岳公司商贸中心城的水电、消防及外装工程并及时得到拨款，他在唐德竹的办公室送给唐德竹现金10000元，次日又去钟立章的办公室送给钟立章现金10000元。2006年5月他将给唐德竹、钟立章送钱的情况向合伙承包人姚某报了帐。
2、证人罗某维、姚某的证言，证实他俩受伍某的邀约合伙承包昊岳公司商贸中心城的水电工程。2006年5月，伍某在大竹县竹阳镇“流金岁月”茶楼向他们报账说送给唐德竹现金12000元、送给钟立章现金10000元，姚某随即打电话叫来昊岳公司的监事会主席叶某某，在该茶楼向叶某某、马某、伍燕说了这事。
3、证人叶某某、马某的证言，证实2006年5月的一天，他们在大竹县竹阳镇“流金岁月”茶楼听伍某说他给唐德竹、钟立章各送了现金10000元。
4、证人王某利的证言，证实是他介绍伍某与被告人钟立章认识的。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人唐德竹、钟立章均否认该笔指控事实和证据。原审法院认为，伍某的证言属直接证据，证明他向唐德竹、钟立章各送现金1万元；证人姚某、罗某维与叶某某、马某的证言属传来证据，且传来证据内容不尽一致，有出入的地方，也没有其他证据印证伍某是否给二被告人送钱及所送金额，故公诉机关指控的该项事实，证据不足，不予认定。
（六）关于公诉机关指控“2007年5月的一天，与伍某一起做水电工程的姚某在昊岳公司结工程款后给了被告人钟立章10000元，被告人钟立章将这10000元交给了被告人唐德竹，被告人唐德竹将该10000元据为己有”的事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、证人罗某维、姚某的证言，证实水电安装工程是伍某与昊岳公司洽谈的，伍某找他们合伙时说过接这个工程要返“点子”（指回扣）给昊岳公司唐德竹等人。2006年5月的一天，由姚某送给钟立章工程回扣款现金10000元，钟立章存入了中国工商银行大竹县支行。并证实做完该水电安装工程，他们已领走工程款130余万元。
2、被告人钟立章在中国工商银行大竹县支行的账户资料，证实该10000元的存款业务情况。
3、证人伍某的证言，证实签合同前他口头向唐德竹等人谈过，如果外装、水电、消防等工程全部给他做，就返昊岳公司10%的优惠，2006年3月签订水电安装补充协议时又许诺再优惠2.5%。并证实他们已从该水电安装工程领走工程款142万元。
4、证人马某、叶某某的证言，证实2006年5月的一天，在大竹县竹阳镇“流金岁月”茶楼听姚某说他给钟立章送了现金1万元。
5、证人方某兰、张某丽的证言，证实2013年9月11日下午，公安机关办案人员、唐德竹和她们等人一起到昊岳公司原唐德竹办公室一保险柜内提取了1万元的事实。
6、大竹县公安局扣押物品、文件清单，证实扣押上述1万元的情况。
7、大竹县公安局经侦大队办案说明及其到原唐德竹办公室一保险柜内提取了1万元的现场照片，证实公安机关提取该1万元的经过情况。
8、被告人钟立章的供述，证实他听唐德竹说在签订商贸中心城水电安装工程合同时与成都乾恒公司的伍某争取到2%的回扣。2006年6月份，水电安装工程负责人姚某送给他1万元现金，意思是那2%的回扣。他请示唐德竹后以他的名义存入了中国工商银行大竹县支行，不久他把这1万元钱取出交给了唐德竹。该款没有入单位收入帐，也不知道唐德竹是如何处理的。
9、被告人唐德竹的供述，证实签合同时，水电安装公司提出要给4万元的回扣。其后姚某给钟立章送的回扣款1万元，钟立章已交给她属实。但她一直将钟立章转交的1万元钱放在她原来公司办公室的保险柜里，2013年9月11日她带公安人员及昊岳公司现在上班的方某兰、张某丽等人打开其原来公司办公室从保险柜里提出来1万元的事实。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人唐德竹、钟立章均无异议，被告人唐德竹辩称收到该款属实，但打算退回，没有据为己有。原审法院认为，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，证据间能够相互印证，证实被告人唐德竹收到了姚某通过被告人钟立章转交的1万元款的事实，但不能证实唐德竹已经将该款据为己有。
（七）关于公诉机关指控“2006年10月，李某某、巫某萍、梅某、谭某、刘某胜、钟某等人购买昊岳公司商贸中心B栋1-7号门市后，要求分户，被告人唐德竹遂向李某某索要现金5万元。后李某某在被告人唐德竹的办公室给了被告人唐德竹现金5万元”的事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、联合购买商贸中心协议书、产权转让协议书、门市方位图、交款收据等书证，证实李某某、巫某萍、梅某、谭某、刘某胜、钟某等人联合购买商贸中心B栋临街七个门市，推举李某某为代表，门市单价25380元／㎡，已付购房款519万元。2007年5月1日，唐德竹代表昊岳公司分别与巫某萍、梅某、谭某、刘某胜、钟某、张某君等人签订了产权转让协议书。
2、大竹县公安局扣押物品清单，证实被告人伍燕之夫魏某于2007年12月5日将伍燕保管的30万元交到了大竹县公安局刑侦大队。
3、证人李某某的证言，证实听说昊岳公司商贸中心门市要整体出售，他就找了巫某萍、梅某、谭某、刘某胜、钟某等人合伙，他为代表与昊岳公司谈成25380元／㎡。签下大合同后，合伙的人要求门市分户，他去找唐德竹等人提出分户，唐德竹说叶某某说的公司要5万元。他知道不给这5万元办不成分户手续，就用报纸包好5万元现金送到唐德竹的办公室给了唐德竹。第二天，唐德竹就叫他去办分户手续。送钱的事暂时没向其他合伙人说。
4、证人钟某、罗广国（刘某胜的姐夫）、刘某兰（梅某之母）等人的证言，证实他们与李某某联合购买门市，预付定金，由李某某出面办理洽谈、签合同及分户、交款手续等事宜。
5、被告人钟立章、伍燕、ＸＸ的供述，证实2007年6月或7月，四被告人在大竹县竹阳镇“得意世界”茶楼逗帐，唐德竹说李某某给了8万元好处费。ＸＸ还证实唐德竹报帐说李某某给了钱，但具体金额记不清了。伍燕另证实唐德竹通过给票给她不拿钱走的方式转了钱给她。
6、被告人唐德竹的供述，证实李某某买了商贸中心B栋临街七个门市（25380元／㎡），除了办证后该付的钱都付清了。李某某整体购买门市后要分户，需要公司帮他办分户手续，李给了她8万元现金的好处费。2007年6、7月份，她与钟立章、伍燕、ＸＸ四人在大竹县竹阳镇“得意世界”茶楼逗帐，她向其他三人说过这笔钱的，后来是拿钱还是拿票给伍燕的记不清了。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人唐德竹辩称李某某所给的5万元是办证、分户款，被告人钟立章、伍燕、ＸＸ对以上证据无异议。原审法院认为，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，证据间能够相互印证，证实被告人唐德竹收受李某某5万元款的事实。
（八）关于公诉机关指控“2007年春节前的一天，承揽大竹县昊岳公司外装工程的ＸＸ到该公司结工程款，被告人伍燕根据被告人唐德竹的安排从该支付的工程款中扣了15万元做回扣”的事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供的书证大竹县公安局扣押物品清单、昊岳公司会议纪要帐户管理情况、大竹县公安局查询被告人伍燕的存款回执单及清单，以及证人王某、王某利、周某、贺某江、李某政的证言证实，原审法院予以确认。
（九）关于公诉机关指控“2006年10月17日，徐某某等人购买大竹县昊岳公司商贸中心B栋步行街11号门市。2007年3月5日晚，被告人唐德竹给徐某某打电话索要钱财，后徐某某在大竹县竹阳镇建设路“好心情”歌厅门口给被告人唐德竹现金5万元”的事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、门市出售意向协议书、收据，黄某智、张某明的记帐花码单等书证，证实黄某智、徐某某、张某明购买大竹县昊岳公司商贸中心B栋步行街11号门市，已付现金39万元；黄某智记帐花码单中记载2007年3月4日黄某智、徐某某各出资2万元，张某明出资1万元，用途是好处费，其余两次购房支出费数额记载与昊岳公司出具的收据时间、金额一致。
2、证人徐某某的证言，证实他与张某明、黄某智合伙共同购买了商贸中心B栋步行街11号门市约17.3㎡，单价23000元／㎡，已交购房款39万元，按合同付了90%款，还差几千元等房产手续办下来交。购房前，他找唐德竹谈了几次，有一次对唐德竹表示买到门市后就给她5万元好处费。他向黄某智、张某明也说过此事。购买门市后，2007年上半年一天晚上8、9点钟，唐德竹在大竹县竹阳镇建设路一家歌厅打电话说工地上差点钱，叫他拿点钱去。他明白意思是叫把以前答应的5万元送给她，他就和黄某智一起去竹阳镇建设路将5万元现金送给了唐德竹，唐德竹接过钱放在她的拎包里。具体出资额为黄某智和他各出的2万元，张某明出的1万元。
3、证人黄某智的证言，证实他与张某明、徐某某合伙共同购买了商贸中心门市约17.2㎡，已交购房款39万元，余款几千元等房产手续办下来交。徐某某说过他与唐德竹谈好了买房子时给了优惠，要筹5万元感谢她。2007年3月5日晚，他和徐某某到大竹县竹阳镇建设路一家歌厅，他把5万元钱送给唐德竹，唐德竹就放在她拎的包里，没出条子。其中他出了2万元。
4、证人张某明的证言，证实他与黄某智、徐某某合伙共同购买了商贸中心的门市，黄某智、徐某某说找了唐德竹，但要给对方一些好处，他出了1万元，钱是黄某智、徐某某去送的。
5、被告人钟立章、伍燕、ＸＸ的供述，均供称2007年6、7月份，他们与唐德竹在大竹县竹阳镇“得意世界”茶楼逗帐，唐德竹说过姓黄的买门市的人拿了钱。钟立章供述具体数额记不起了；伍燕、ＸＸ供述该笔好处费是5万元。伍燕另证实唐德竹通过给票给她不拿钱走的方式转了钱给她。
6、被告人唐德竹的供述，证实商贸中心在建时，徐某某提出要购买门市，还说买成了要感谢她。后来徐某某买了约30㎡，单价2.3万元／㎡，已付39万元。2006年底或2007年初一天，她和伍燕等人在大竹县竹阳镇建设路“好心情”歌厅唱歌，她打电话给徐某某说工地上差点款，叫送5万元钱来。徐某某和黄某智一起来的，黄某智拿出5万元现金给她，她放进了手袋。收徐某某、黄某智好处费5万元属实。2007年6、7月份，她与钟立章、伍燕、ＸＸ四人在大竹县竹阳镇“得意世界”茶楼逗帐，她向其他三人说过这笔钱的。后来她把钱给了伍燕或是拿票在伍燕处冲的帐记不起了。
被告人唐德竹的辩护人出示了昊岳公司会议记录，证实门市销售价格等经过了集体讨论、研究。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人唐德竹辩称所收该5万元是黄某智、徐某某购买门市的余款。被告人钟立章、伍燕、ＸＸ对以上事实和证据无异议。公诉机关对被告人的辩护人提出的证据无异议。原审法院认为，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，证实被告人唐德竹收受徐某某5万元款的事实。被告人唐德竹的辩护人提供的昊岳公司会议记录，仅证实门市销售价格等经过了集体讨论、研究，该证据与本案指控的事实缺乏关联性，不予采纳。
同时查明，在审理过程中，被告人钟立章、伍燕、ＸＸ已退清其违法所得的赃款。
原审法院审理认为：被告人唐德竹、钟立章、伍燕、ＸＸ身为大竹县昊岳公司董事长、副董事长、财务负责人，其利用职务上的便利，伙同他人将重庆海之明拍卖有限公司达州办事处负责人张某某送的2万元、达州市圆明工程有限责任公司的回扣款3万元以及达州市万客隆超市罗某送给其公司的1.5万元，共计6.5万元予以私分，非法占为己有，数额较大，其中被告人唐德竹分得11500元，被告人钟立章分得8000元，被告人伍燕分得8500元，被告人ＸＸ分得7000元，四被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控四被告人伙同他人将上述三笔款共计6.5万元予以私分的事实成立，但公诉机关指控的罪名不当，应予变更。在共同犯罪中，被告人唐德竹起主要作用，系本案主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人钟立章、伍燕、ＸＸ起次要作用，系本案从犯，依法可以对其从轻处罚。四被告人违法所得的财物依法应当予以追缴，上缴国库。
关于公诉机关指控2006年7月被告人唐德竹向承接昊岳公司华源商业城底楼门市拍卖业务的重庆海之明拍卖公司张某某索要了现金15万元的事实，经查，该指控事实证据不足，不予认定；关于公诉机关指控成都乾恒建设工程有限公司伍某各送唐德竹、钟立章1万元的事实，经查，该指控事实证据不足，不予认定；关于公诉机关指控2007年5月份的一天，伍某通过钟立章送给唐德竹1万元的事实，经查属实，能够认定唐德竹收取了该款，但现无法查明唐德竹是否是代表公司收取的该款，且其收款后将该款放在其办公室的保险柜内，从现有证据看，不能认定唐德竹已将该款据为己有，故对公诉机关的该项指控，不予确认；关于公诉机关指控被告人伍燕根据被告人唐德竹的安排，从应支付给重庆王某的工程款中扣了15万元作回扣的事实，经查属实，该款被扣下后一直由财务人员即本案被告人伍燕保管，该行为应属昊岳公司的单位受贿行为，但因《中华人民共和国刑法》规定的单位受贿的主体为国有单位，因此该行为属于违反财经纪律的行为，故公诉机关对该事实指控四被告人构成非国家工作人员受贿的证据不足，不予确认；关于公诉机关指控被告人唐德竹于2006年收受李某某5万元、2007年3月收受徐某某5万元的事实，经查，原昊岳公司财务人员即本案被告人伍燕曾供述该两笔各5万元款系唐德竹均以用发票报账不领取现金的方式转给其保管的，被告人唐德竹也供述该两笔各5万元款是拿钱还是拿票给其公司财务人员伍燕的记不清了，且直至案发时伍燕尚保管有其公司小金库资金30万元，其中包括上述两笔各5万元共计10万元款，同时本案四被告人的供述也证实对该两笔款的收取知情，故应当认定被告人唐德竹是代表大竹县昊岳公司收受的上述两笔款，且该两笔共计10万元款已转给该公司财务人员即本案被告人伍燕保管，因此该行为也应属大竹县昊岳公司的单位受贿行为，但因《中华人民共和国刑法》规定的单位受贿的主体为国有单位，因此该行为属于违反财经纪律的行为，公诉机关对该两笔事实指控被告人唐德竹构成非国家工作人员受贿的证据不足，不予确认。
关于被告人唐德竹及其辩护人提出公诉机关指控其索要张某某现金15万元、收受伍某1万元钱的事实证据不足的辩护意见，经查属实，其辩护理由成立，予以采纳；关于被告人唐德竹及其辩护人提出公诉机关指控姚某通过钟立章转交给唐德竹1万元钱属实，但其没有占为己有，指控其犯非国家工作人员受贿罪的证据不足的问题，经查，公诉机关指控其对该1万元据为己有的证据不充分，其辩护理由成立，予以采纳；关于被告人唐德竹及其辩护人提出李某某给的5万元和徐某某给的5万元分别是办证费和购房余款，且均已转交给公司出纳伍燕处并未据为己有，不应构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，被告人唐德竹收受上述两笔款属实，但其已将该两笔共计10万元款转给该公司财务人员即本案被告人伍燕保管，因此该行为属于大竹县昊岳公司的单位受贿行为，公诉机关指控其构成非国家工作人员受贿罪的证据不充分，被告人唐德竹及其辩护人提出的辩护理由部分成立，部分采纳。关于被告人钟立章提出公诉机关指控其收受伍某1万元现金不是事实的辩护意见，经查，公诉机关指控证据不充分，其辩护理由成立，予以采纳。关于四被告人提出承揽昊岳公司商贸中心城外装工程的王某给的回扣款15万元属单位行为，且没有私分，不构成犯罪的辩护意见，经查，公诉机关指控证据不充分，其辩护理由成立，予以采纳。关于四被告人及被告人唐德竹的辩护人提出重庆拍卖公司张某某送的2万元、电梯安装回扣款3万元共计5万元，全体上班的员工均参与了分配，属于单位“小金库”的钱，违反财经纪律，但不属于受贿的问题，经查，该两笔款共计5万元，虽未入公司帐，但公司管理层均知情，被告人系代表单位收取的感谢费、回扣款，并在公司上班人员中进行了分配，其中，四被告人各分得5000','2018-09-22
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