广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第364号
上诉人（原审被告）：潮安县柏嘉陶瓷有限公司。住所地：广东省潮安县古巷镇古三村布洞片。注册号：445121000040292。
法定代表人：陈楚权，该公司总经理。
委托代理人：郑颂雄，广东中乾律师事务所律师。
委托代理人：蔡少文，广东中乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市柏嘉陶瓷有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区季花六路3号1区*座***房。注册号：440602000093843。
法定代表人：陈楚权，该公司总经理。
委托代理人：郑颂雄，广东中乾律师事务所律师。
委托代理人：蔡少文，广东中乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司。住所地：广东省佛山市南海区西樵轻纺城工业园。注册号：440682000040374。
法定代表人：萧华，该公司董事长。
委托代理人：何俊，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人：陈建南，广东新健达律师事务所律师。
上诉人潮安县柏嘉陶瓷有限公司（以下简称潮安柏嘉公司）、佛山市柏嘉陶瓷有限公司（以下简称佛山柏嘉公司）因与被上诉人广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司（以下简称蒙娜丽莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒙娜丽莎公司于2013年8月8日向原审法院起诉称：蒙娜丽莎公司成立于1992年，现已发展成为国内知名大型建筑陶瓷企业。蒙娜丽莎公司于1999年就在瓷砖商品上使用“蒙娜丽莎”商标，并于2000年11月21日取得第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋英文＋图形”商标注册证书，2002年5月14日取得第1765162号“MONALISA”商标注册证书，2004年1月14日取得第3263410号“图形”商标注册证书，2004年9月21日取得第3406138号“蒙娜丽莎”中文商标注册证书。上述4个商标共同构成蒙娜丽莎公司“蒙娜丽莎”品牌。经过蒙娜丽莎公司多年来的不懈努力，蒙娜丽莎公司所生产、销售，所经营的“蒙娜丽莎”品牌产品分别获得“广东省名牌产品”、“中国名牌产品”等荣誉称号，并先后被认定为广东省著名商标、中国驰名商标。蒙娜丽莎公司多年来一直在通过网络营销、体育营销多种方式，使蒙娜丽莎品牌的知名度和美誉度都得到不断的提升。潮安柏嘉公司作为同在广东省内一家生产、销售卫生洁具等产品的企业，在其公司网站、卫浴产品、产品外包装、户外广告、产品宣传册等处将“蒙娜丽莎”中文、蒙娜丽莎头像进行突出使用，并且虚假宣传其品牌为“中国驰名商标”、“佛山唯一品牌”、“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司监制”等，误导相关消费者。佛山柏嘉公司与潮安柏嘉公司的法定代表人为同一人，潮安柏嘉公司在其网站、产品宣传资料以及产品上均注明佛山柏嘉公司是其产品的制造商。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司作为陶瓷卫浴建材生产商，在明知蒙娜丽莎公司的“蒙娜丽莎”品牌是驰名商标的情况下，还将“蒙娜丽莎”中文、蒙娜丽莎头像作为商标在与瓷砖商品关联度较高的卫浴商品上突出使用，其行为构成了对第1476867号、第3406138号、第3263410号驰名商标的侵权。为此，蒙娜丽莎公司请求法院判令：1.潮安柏嘉公司和佛山柏嘉公司停止侵犯蒙娜丽莎公司第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋英文＋图形”驰名商标、第3406138号“蒙娜丽莎”中文驰名商标的行为、第3263410号蒙娜丽莎头像“图形”驰名商标的行为，具体包括停止在卫浴产品、产品外包装、网页、户外广告、宣传册上使用本案被控侵权标识；2.潮安柏嘉公司和佛山柏嘉公司在《陶城报》和《中国建材报》上刊登声明，消除影响，内容须经蒙娜丽莎公司确认，声明不小于版面的八分之一，连续刊登三期，并承担由此发生的一切费用；3.潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同赔偿蒙娜丽莎公司经济损失50万元及因本案支出的合理费用6万元，共计56万元；4.潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，蒙娜丽莎公司明确其于本案诉称潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用被诉侵权标识的卫浴产品是指坐便器产品。
潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同答辩称：1.对蒙娜丽莎公司称其涉案商标为驰名商标有异议，蒙娜丽莎公司仍应当对商标驰名的事实负举证责任。2.潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司没有在卫浴产品、产品外包装、网页、户外广告、宣传册上复制、摹仿、翻译蒙娜丽莎公司商标标识的行为，不构成对驰名商标跨类保护的侵权事实；被诉侵权标识与蒙娜丽莎公司所注册商标不属于相同或近似商标，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆；被诉侵权标识的商品与蒙娜丽莎公司使用注册商标的商品不属于同一种商品或者类似商品。因此，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司不存在侵权事实。3.损害事实不存在。综上，请求驳回蒙娜丽莎公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：蒙娜丽莎公司是商标注册号为第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”商标、第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标、第3406138号“蒙娜丽莎”中文商标的商标权人。第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”商标，核定使用商品类别为第19类（非金属地板砖，瓷砖，建筑用非金属墙砖，建筑用嵌砖），注册有效期为2000年11月21日至2010年11月20日，续展注册有效期为2010年11月21日至2020年11月20日；第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标核定使用商品类别为第19类［瓷砖；玻璃马赛克；非金属砖瓦；建筑用非金属墙砖；非金属建筑材料；大理石；石膏；石料粘合剂；非金属建筑物（商品截止）］，注册有效期为2004年1月14日至2014年1月13日止；第3406138号“蒙娜丽莎”中文商标核定使用商品类别为第19类［非金属楼梯踏板；建筑用玻璃板（窗）；拼花地板；建筑用非金属门廊；非金属围栏；非金属地板；非金属建筑材料；非金属园艺格架；石料粘合剂；石头、混凝土或大理石艺术品（商品截止）］，注册有效期为2004年9月21日至2014年9月20日止。上述商标蒙娜丽莎公司于2000年起就开始持续使用，蒙娜丽莎公司注重品牌宣传，产品销售方式多样，销售网络、销售区域广泛，其所生产、销售，所经营的蒙娜丽莎陶瓷、蒙娜丽莎陶瓷砖曾获中国名牌产品、广东省名牌产品、诚信服务满意品牌等荣誉称号。其自2002年以来的行业排名、销售区域、销售量、销售收入、纳税情况及其获得的各种荣誉称号表明蒙娜丽莎公司的“蒙娜丽莎”瓷砖具有相当高的市场知名度。第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”曾获广东省著名商标，并于2006年被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类瓷砖商品上的驰名商标。第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”商标、第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标、第3406138号“蒙娜丽莎”中文商标被佛山市中级人民法院在（2006）佛中法民三初字第204号民事判决中个案认定为驰名商标。蒙娜丽莎公司曾被授权为中国2010年上海世博会陶瓷制品特许生产商、近三年来一直是佛山市南海区年度纳税大户，一直持续投入大量的品牌广告宣传费用。
潮安柏嘉公司在其网址为的网站上使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴”标识、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath”标识、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”标识、“佛山市蒙娜丽莎卫浴”标识对其卫浴产品坐便器进行广告宣传，其中“佛山市蒙娜丽莎卫浴”、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”标识中的“蒙娜丽莎”四字突出使用；此外，还使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号对其坐便器产品进行广告宣传。该网站上所载联系电话为400-777-5055。“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”并未进行工商登记。
蒙娜丽莎公司提交的宣传册上均载有佛山柏嘉公司的名称“佛山市柏嘉陶瓷有限公司”及全国服务热线号码400-777-5055，该电话号码与潮安柏嘉公司网址上的电话号码相同。此外，还载有潮安柏嘉公司的网址；在该宣传册上，佛山柏嘉公司使用“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”标识对其卫浴产品陶瓷坐便器进行广告宣传，并将该标识使用于卫浴产品陶瓷坐便器的外包装箱上；还使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号对其陶瓷坐便器产品进行广告宣传。
潮安柏嘉公司在其户外广告上使用“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”标识、“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号对其卫浴产品陶瓷坐便器进行广告宣传，该户外广告上载明的全国服务热线电话与佛山柏嘉公司的宣传册上的电话号码400-777-5055相同，
名称为“包装纸箱（卫生洁具2）”、专利号为ZL200830048103.0的外观设计专利权人为陈楚权，该专利申请日为2008年5月5日，授权公告日为2009年5月13日。该外观设计图片上载有“蒙娜丽莎头像”图案。
商标注册号为第6502590号“monlsbath”的商标权人为潮安柏嘉公司，该商标核定使用商品类别为第11类［浴室装置；坐便器；坐浴澡盆；抽水马桶；冲水装置；洗浴盆；马桶座圈；小便池（卫生设施）；水龙头；盥洗池（卫生设备部件）（截止）］。
蒙娜丽莎公司为维权支出的律师费为55000元，公证费为3000元。
另查明：潮安柏嘉公司为有限责任公司，成立于2003年3月6日，法定代表人为陈楚权，注册资本人民币50万元，陈楚权为占该公司股份40%的股东。经营范围：加工、制造：陶瓷卫生洁具、日用瓷、工艺瓷；瓷土（不含开挖取土）、瓷釉、陶瓷颜料（不含危险物品及污染物排放）；销售：竹木制品、玻璃制品、五金制品、塑料制品、水暖配件、陶瓷卫生洁具配件、纸箱、布料。佛山柏嘉公司为有限责任公司，法定代表人也为陈楚权，注册资本人民币50万元，陈楚权为占该公司股份90%的股东。经营范围：销售：陶瓷制品、卫生洁具、水暖配件。
原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷案件。蒙娜丽莎公司提交的第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”、第3406138号“蒙娜丽莎”中文商标注册证书之证据能够证明其对该三商标享有注册商标专用权，其合法权益应受法律保护。蒙娜丽莎公司提交的（2012）粤广广州第093855号公证书、（2012）粤广广州第093856号公证书、产品宣传册、潮安柏嘉公司的户外广告照片之证据及潮安柏嘉公司的网站上载有佛山柏嘉公司的全国服务热线电话、佛山柏嘉公司的宣传册上又载有潮安柏嘉公司的网址、潮安柏嘉公司的户外广告上也载有佛山柏嘉公司的全国服务热线电话及潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的法定代表人又为同一人（陈楚权）之案件事实能够证明潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同实施了使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴”标识、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath”标识、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”标识、“佛山市蒙娜丽莎卫浴”标识、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”标识对制造、销售的卫浴产品陶瓷坐便器进行广告宣传的行为，并将“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”标识用于其制造、销售的陶瓷坐便器的外包装箱上以及使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号对其陶瓷坐便器产品进行广告宣传的行为的案件事实。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司辩称其没有实施上述行为明显与事实不符，原审法院不予采信。本案争议的焦点问题是：一、蒙娜丽莎公司生产、销售的陶瓷砖与潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司生产、销售的陶瓷坐便器是否为类似商品？二、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在其陶瓷坐便器产品上用作广告宣传的被控侵权标识是否与蒙娜丽莎公司享有商标专用权的涉案三商标相近似三、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在其陶瓷坐便器产品上使用涉案被控侵权标识及使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号对外广告宣传是否构成对蒙娜丽莎公司涉案商标专用权的侵害？四、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的行为若构成侵权，应如何承担侵权的民事责任？
一、蒙娜丽莎公司生产、销售的陶瓷砖与潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司生产、销售的陶瓷坐便器是否为类似商品的问题
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，蒙娜丽莎公司的产品陶瓷砖与潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的产品陶瓷坐便器均为建筑装饰材料，两者在材料、用途、生产部门、销售市场、消费对象等方面均有相同之处，尤其在蒙娜丽莎公司的产品具有很高知名度，而且市场上既生产陶瓷砖又生产陶瓷坐便器的企业也并不少见的情形下，相关公众一般会认为两者存在特定关联而容易造成混淆，故两者应认定为类似商品。蒙娜丽莎公司于本案享有商标专用权的涉案三商标可以与潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用的被控侵权标识进行近似比对。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司诉称根据《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的分类，蒙娜丽莎公司的产品属第19类，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的产品属第11类，两者应属不相同也不相类似的商品的主张，忽略了相关公众对该两种产品的特定关联的一般认识，故不予采信。
二、关于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司用作广告宣传的被控侵权标识与蒙娜丽莎公司享有商标专用权的涉案商标是否相近似的问题
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，蒙娜丽莎公司享有商标专用权的涉案三商标“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标、“蒙娜丽莎”中文商标使用时间长，知名度高，将该三商标与潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司用作广告宣传的“佛山市蒙娜丽莎卫浴”标识、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath”标识、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”标识、“佛山市蒙娜丽莎卫浴”标识、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”五个被控侵权标识相比对可知，其中“佛山市蒙娜丽莎卫浴”、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”、“佛山市蒙娜丽莎卫浴”、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”四个被控侵权标识与蒙娜丽莎公司主张权利的“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”商标及“蒙娜丽莎”中文商标中均有“蒙娜丽莎”中文四字，该四字又均为被控侵权标识及蒙娜丽莎公司主张权利标识中的核心部分，四字的读音、含义、字体又完全相同，而且“佛山市蒙娜丽莎卫浴”、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”三被诉侵权标识中“蒙娜丽莎”四字的字体明显比英文字母大属突出使用，“佛山市蒙娜丽莎卫浴”被诉侵权标识又完全为中文标识，均容易使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与蒙娜丽莎公司注册商标的商品有特定关系，故据此可认定该四被控侵权标识分别与蒙娜丽莎公司主张权利的“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、“蒙娜丽莎”两商标构成近似。被控侵权标识“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath”、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”与蒙娜丽莎公司享有商标专用权的“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标中均有“蒙娜丽莎头像”，而且该头像的构图、结构基本相同，且又均为两被控侵权标识及蒙娜丽莎公司的“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标中的主要部分，也容易使相关公众对本案被控侵权产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与蒙娜丽莎公司注册商标的商品有特定关系，故据此可认定该两被控侵权标识与蒙娜丽莎公司主张权利的“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标构成近似。
三、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司是否构成对蒙娜丽莎公司涉案商标专用权的侵害问题
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司未经蒙娜丽莎公司许可，在类似商品上使用与蒙娜丽莎公司享有商标专用权的涉案三注册商标相近似的上述被控侵权标识用作广告宣传、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用与蒙娜丽莎公司享有商标专用权的“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标、“蒙娜丽莎”中文商标相近似的被控侵权标识“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”在类似商品的包装箱上用作广告宣传的行为，均构成对蒙娜丽莎公司涉案商标专用权的侵害，依法应承担侵权的民事责任。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司辩称其法定代表人陈楚权享有名称为“包装纸箱（卫生洁具2）”、专利号为ZL200830048103.0的外观设计专利权，该外观设计图片上载有“蒙娜丽莎头像”图案，故其在陶瓷坐便器产品外包装箱上使用“蒙娜丽莎半身图像”标识属有权使用，对此，由于蒙娜丽莎公司取得“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标的时间在陈楚权申请该外观设计专利权的时间之前，其在陶瓷坐便器产品外包装箱上使用与“蒙娜丽莎头像”商标相近似的“蒙娜丽莎半身图像”标识侵犯了蒙娜丽莎公司的在先权利，故原审法院对其该抗辩主张不予采信。此外，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司未经蒙娜丽莎公司许可，使用与蒙娜丽莎公司主张权利的“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、“蒙娜丽莎”中文商标相近似的“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号对外进行广告宣传，明显易使相关公众对涉案被控侵权产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与蒙娜丽莎公司注册商标的商品有特定关系，亦构成对蒙娜丽莎公司涉案“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、“蒙娜丽莎”中文商标专用权的侵害。
三、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的民事责任承担问题
由于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的上述侵权行为已构成对蒙娜丽莎公司享有的“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”、“蒙娜丽莎”三商标专用权的侵害，依法应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。蒙娜丽莎公司诉请潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司立即停止其侵权行为，即立即停止在其网站、户外广告、宣传册及陶瓷坐便器产品外包装箱上使用与蒙娜丽莎公司的涉案三商标相近似的上述侵权标识，立即停止在其网站、户外广告、宣传册上使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号的主张依据充分，原审法院对此予以支持。蒙娜丽莎公司诉请潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在《陶城报》、《中国建材报》上自担费用刊登声明，消除影响于法有据，原审法院对此予以支持；蒙娜丽莎公司尚诉请潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司向其赔偿经济损失及维权合理费用共计56万元。对此，由于蒙娜丽莎公司没有提供证据证明其因潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的侵权行为所遭受的具体损失金额，也无证据证明潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司因实施侵权行为所获取的利益，故原审法院根据潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司实施侵权行为的社会影响、侵权的手段、情节和范围、主观过错程度、蒙娜丽莎公司于本案享有商标专用权的商标的知名度、商业信誉及为维权而支出的合理费用等因素，酌定潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同向蒙娜丽莎公司赔偿经济损失及为维权所支出的合理费用35万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第二十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，判决如下：一、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司应于判决发生法律效力之日起立即停止侵害蒙娜丽莎公司享有的第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”、第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”、第3406138号“蒙娜丽莎”注册商标专用权的行为，即立即停止在其户外广告、宣传册、网址为的网站、陶瓷坐便器外包装箱上使用与该三注册商标相近似的侵权标识及在其网站、户外广告、宣传册上使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号的侵权行为；二、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司应于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿蒙娜丽莎公司经济损失及为维权而支出的合理费用共计人民币35万元；三、潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司应于判决发生法律效力之日起三十日内在《陶城报》、《中国建材报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，消除因其侵权行为对蒙娜丽莎公司造成的影响（内容须经原审法院审核）；四、驳回蒙娜丽莎公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由蒙娜丽莎公司负担2000元，由潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同负担7400元。
潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司不服原审判决，上诉称：（一）原审法院关于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司生产、销售的陶瓷坐便器与蒙娜丽莎公司注册商标核定使用的产品陶瓷砖属于类似商品的认定是错误的，理由如下：首先，“陶瓷坐便器”属于卫浴用品，是用于排便的器具，而陶瓷砖属于用于保护墙面或地面的一种材料，因此两者的用途和功能完全不同。其次，原审判决认为市场上既生产陶瓷砖又生产陶瓷坐便器的企业并不少见的说法缺乏依据，是一种主观推测的说法。生产陶瓷砖和生产陶瓷坐便器需要不同的工艺、不同的设计，两者的生产不存在任何必然的联系，可能对于相关行业专业人员而言，能够了解其中存在的某些共性，但对于直接使用产品的大众消费者而言，生产陶瓷砖的是装饰材料的企业，生产陶瓷坐便器的应当是卫浴用品的企业，并没有形成“生产陶瓷砖的企业也会生产陶瓷坐便器”的概念。因此，利用主观推测结合陶瓷砖和陶瓷坐便器的功能、用途、生产部门等因素就作出相关公众一般会认为两者存在特定关联而造成混淆的认定是错误的。最后，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》的分类，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的产品属于第11类，而蒙娜丽莎公司的产品属于第19类，更加证明两者并不相同也不相类似。（二）原审判决关于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司用作广告宣传的被控侵权标识与蒙娜丽莎公司涉案商标近似的认定缺乏事实依据，理由如下：潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用宣传的标识为“monlsbath”，该标识已经获得商标注册，并在（2011）韶仲裁字第150号裁决书中认定为驰名商标，而潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司宣传用的“蒙娜丽莎”字样，是用于表示该产品由“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”监制生产，并非为模仿蒙娜丽莎公司的商标。而蒙娜丽莎公司注册商标的构成要素为“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”，“蒙娜丽莎”只是其中的一部分构成要素，对于相关公众来说，“蒙娜丽莎”是取自一个家喻户晓的绘画作品《蒙娜丽莎的微笑》，其本身并没有太强的显著性，其商标显著性应当体现为“蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”的整体，因而潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用的“蒙娜丽莎”字体标识仅仅是与蒙娜丽莎公司商标一小部分构成雷同，并且其雷同部分并非该商标显著的部分，加之相关公众对于“蒙娜丽莎”字样在观念中会习惯性联想到的是世界名画《蒙娜丽莎的微笑》，因而在潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司对于“蒙娜丽莎”字样的使用并不会对相关公众造成混淆的基础上，不应当认定潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用的标识与蒙娜丽莎公司商标近似。另外，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司对蒙娜丽莎半身像的使用同样是引用自世界名画《蒙娜丽莎的微笑》，在使用的产品类别完全不同的情况下，并不会让消费者将其与蒙娜丽莎公司的产品发生混淆。因而，对于蒙娜丽莎半身像，同样不应当认定与蒙娜丽莎公司商标近似。（三）潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用商品标识既不与蒙娜丽莎公司商标构成相似，也并非使用在同种或类似商品上，并不构成侵害蒙娜丽莎公司商标专用权的行为，因而原审判决关于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司对蒙娜丽莎公司涉案商标专用权的侵害的认定是错误的。（四）蒙娜丽莎公司既没有提供证据证明其因潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的行为而遭受损失的金额，也无证据证明潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司因实施侵权行为而获取的利益，原审法院在没有赔偿依据的情况下，作出要求潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司向蒙娜丽莎公司赔偿35万元的判决是错误的，况且潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司并未侵害蒙娜丽莎公司的商标专用权的情况下，不应当对蒙娜丽莎公司承担任何民事责任。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回蒙娜丽莎公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由蒙娜丽莎公司承担。
蒙娜丽莎公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审诉讼期间，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司向本院提供了以下证据：1.国家工商行政管理总局商标局于2008年4月15日作出的ZC6625238SL《注册申请受理通知书》；2.北京中理通知识产权代理有限公司于2014年4月28日出具的《证明》；3.国家工商行政管理总局商标局于2009年11月2日作出的ZC6625238BH1《商标驳回通知书》。上述三份证据拟证明潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用的图案“蒙娜丽莎的微笑”属于公知公用性质的标志，不能存在侵犯蒙娜丽莎公司商标专用权的事实。4.最高人民法院（2011）知行字第31号行政裁定书；5.国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年11月5日作出的商评字（2012）第45272号《关于第6502590号“monlsbath”商标争议裁定书》；6.国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年11月5日作出的（2013）商标异字第37330号《“MOLOOLISA”商标异议裁定书》；7.北京市高级人民法院（2010）高行终字第132号《行政判决书》；8.《尼斯分类表》第十一类；9.《尼斯分类表》第十九类。上述六分证据拟证明：（1）1109类商品“坐便器”与1906类商品“瓷砖”不类似；（2）本案争议商品“坐便器”与“瓷砖”在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在差异，不会让相关公众混淆；（3）潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在坐便器上使用商标图案不会侵犯蒙娜丽莎公司的商标专用权。10.佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司与佛山柏嘉公司于2009年3月30日签订的《监制合同书》；11.香港公司注册处出具的《公司更改名称证书》。该两份证据拟证明在广告宣传上标识“监制单位佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”并不构成侵权，该监制单位早已在香港合法登记。12.辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中民四初字第510号《民事调解书》，拟证明潮安柏嘉公司是“monlsbath”文字商标的专用权人，该商标具有显著性，具有一定的知名度。
蒙娜丽莎公司对潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1-3的真实性、合法性无异议，关联性有异议：潮安柏嘉公司将图像使用在马桶上被认为有不良影响，与蒙娜丽莎公司的注册商标是否享有商标权没有关联性。对证据4-9的真实性、合法性无异议，对关联性有异议：这些裁定书中都没有明确说明马桶与瓷砖是否构成类似商品。对证据10的真实性无异议，合法性、关联性有异议，证据11的真实性、合法性无异议，关联性有异议：潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”的行为并不取决于该公司是否有登记，其该种使用行为显然容易使消费者误认为马桶产品来源于蒙娜丽莎公司。对证据12的真实性、合法性无异议，关联性有异议：蒙娜丽莎公司指控潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司侵权的是其使用含蒙娜丽莎中文、头像商标的行为，而并非指控其使用monlsbath商标的行为。
二审诉讼期间，蒙娜丽莎公司向本院提供了以下证据：1.潮安柏嘉公司打印资料；2.潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司太原经销商被工商行政管理部门查处的照片；3.潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司武汉经销商被工商行政管理部门查处的照片。上述三份证据拟证明潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在一审判决后，在其网站、产品及经销商店面招牌上，继续侵犯蒙娜丽莎公司涉案商标，同时还继续以“广东蒙娜丽莎卫浴有限公司”、“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”字号实施侵权行为。
潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司蒙娜丽莎公司提供的上述证据发表质证意见如下：该三份证据无法确认其真实性，时间、地点等方面均无法确认。
本院另查明：蒙娜丽莎卫浴有限公司是在香港公司注册处注册成立的公司，该公司于2010年12月10日变更名称为“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”。
本院认为：本案系侵害商标权纠纷。蒙娜丽莎公司系第1476867号、第3263410号、第3406138商标权人，其合法权益应受到法律的保护。根据上诉人潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：陶瓷坐便器与瓷砖是否属于类似商品，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司是否侵害了蒙娜丽莎公司涉案商标权，原审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
（一）关于陶瓷坐便器与瓷砖是否属于类似商品的问题
2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
本案中，蒙娜丽莎公司涉案商标均核定使用在第19类商品上，使用被诉侵权标识的商品为陶瓷坐便器，属第11类商品，因此，两者不属于同类别商品。其中，第1476867号“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”商标、第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标核定使用的商品均包括瓷砖商品。通常情况下，制造陶瓷坐便器和瓷砖的原材料基本相同；不少生产厂家既生产瓷砖，也生产陶瓷坐便器等卫浴用品；销售商家也经常在同一经营场所同时展示、销售瓷砖与陶瓷坐便器等卫浴用品；有关消费者也经常一起采购瓷砖和陶瓷坐便器等卫浴用品，尤其是在卫生间中，陶瓷坐便器与瓷砖会一起使用。因此，陶瓷坐便器与瓷砖在材料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在重合之处，相关公众一般会认为两者存在特定联系而容易造成混淆，故原审判决认定两者为类似商品，并无不当，本院予以支持。
潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司二审期间提供了最高人民法院（2011）知行字第31号行政裁定书等证据以证明陶瓷坐便器与瓷砖属于不类似商品。但是，最高人民法院该行政裁定书认定：“虽然《区分表》第11类商品中的‘浴室装置’所指的商品具体含义并不清晰，但是显然与蒙娜丽莎公司所称的抽水马桶、坐便器、小便池等卫浴设备或卫生陶瓷制品不存在包含关系。因此，应该认为被异议商标指定使用的‘浴室装置’商品不包括抽水马桶、坐便器、小便池等卫浴陶瓷制品。……，因此对蒙娜丽莎公司以此为基础提出的被异议商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的主张不予支持。”因此，最高人民法院在该裁定书中只是认定“浴室装置”与瓷砖不属于类似商品，并没有认定坐便器尤其是陶瓷坐便器与瓷砖不属于类似商品，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司据此认为该两种商品不属于类似商品，理由不成立，本院不予支持。
（二）关于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司是否侵害了蒙娜丽莎公司涉案商标权的问题
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，蒙娜丽莎公司从2000年起就开始持续使用涉案注册商标，经过长期的、广泛的使用和广告宣传，其所生产、销售的蒙娜丽莎陶瓷、蒙娜丽莎陶瓷砖先后获得中国名牌产品、广东省名牌产品、诚信服务满意品牌等荣誉称号，其中第1476867号商标于2006年被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类瓷砖商品上达到了驰名商标的程度，第1476867号、第3263410号、第3406138号商标被原审法院（2006）佛中法民三初字第204号民事判决认定为驰名商标。此后，蒙娜丽莎公司仍然持续地通过中央电视台、全国各地的主流报纸、陶瓷行业报、户外广告、网络等进行大规模的广告宣传，并借助参与亚运会、世博会等国际性大型活动，协助国家权威机构制定行业标准等不断提高“蒙娜丽莎”品牌的知名度。上述事实足以证明蒙娜丽莎公司上述第1476867号、第3263410号、第3406138号商标已经达到驰名商标的程度。
潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在其陶瓷坐便器外包装、公司网站、产品宣传册、户外广告等处使用“佛山市蒙娜丽莎卫浴”、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath”、“蒙娜丽莎＋MONLSBATHSANITATION”、“佛山市蒙娜丽莎卫浴”、“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司监制”等标识，其中“蒙娜丽莎”四字予以突出使用。
蒙娜丽莎公司第1476867号商标由“M＋蒙娜丽莎＋MONALISAE＋图形”组成，对于我国相关公众来说，认知习惯、呼叫习惯及最容易记忆的部分是该商标中的“蒙娜丽莎”四个汉字，因此，该四个汉字属于该商标的主要部分。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司上述被诉侵权标识突出使用或者简化使用了“蒙娜丽莎”四个汉字，该四个汉字的读音、含义、字体与蒙娜丽莎公司第1476867号商标中的主要部分“蒙娜丽莎”完全相同。原审法院据此认为上述被诉侵权标识容易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为被诉侵权产品的来源与蒙娜丽莎公司第1476867号注册商标的商品有特定关系，从而认定两者构成近似商标，该认定并无不当，本院予以维持。被诉侵权标识“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath”、“蒙娜丽莎半身图像＋monlsbath＋蒙娜丽莎卫浴”与蒙娜丽莎公司享有商标专用权的第3263410号“蒙娜丽莎头像（指定颜色）”商标中均有“蒙娜丽莎头像”，而且两者头像的构图、结构基本相同，因此该被诉侵权标识也容易使相关公众对本案被诉侵权产品的来源产生误认或者认为被诉侵权产品的来源与蒙娜丽莎公司注册商标的商品有特定关系，故原审法院据此认定被诉侵权标识与蒙娜丽莎公司主张权利的第3263410号商标构成近似，并无不当，本院予以维持。
关于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司是否侵害了蒙娜丽莎公司第3406138号“蒙娜丽莎”注册商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”蒙娜丽莎公司第3406138号“蒙娜丽莎”文字商标核定使用的商品类别为第19类中的以下商品：非金属楼梯踏板；建筑用玻璃板（窗）；拼花地板；建筑用非金属门廊；非金属围栏；非金属地板；非金属建筑材料；非金属园艺格架；石料粘合剂；石头、混凝土或大理石艺术品（商品截止）。因此，该商标所指定使用的商品并不包含瓷砖，其所指定使用的商品与本案被诉侵权产品陶瓷坐便器，在功能、用途上存在较大差异，不应认定为类似商品。但是，正如前面所分析的，蒙娜丽莎公司第3406138号商标已经达到驰名商标的程度，而本案被诉侵权陶瓷坐便器与第3406138号商标核定使用的商品均属于建筑装饰用材料，两者具有较密切的关联关系；本案被诉侵权标识的主要部分为“蒙娜丽莎”，显然，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司摹仿了蒙娜丽莎公司包括第3406138号商标在内“蒙娜丽莎”系列商标的主要部分，两者构成近似商标，并容易造成相关公众的混淆、误认，贬损了蒙娜丽莎公司涉案商标的商誉，因此，虽然原审判决认定陶瓷坐便器与第3406138号商标指定使用的商品属于类似商品不当，但认定潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司侵害了蒙娜丽莎公司第3406138号商标权，并无不当，本院予以维持。
此外，需要指出的是，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司在其陶瓷坐便器外包装、公司网站、产品宣传册、户外广告等处使用的“佛山市蒙娜丽莎卫浴有限公司”企业名称，是在香港公司注册处注册成立的公司，并没有依照《企业名称登记管理规定》等法律法规的规定在内地工商行政管理部门登记注册成立。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的该种使用行为，明显是为了规避我国法律的规定，以达到其攀附蒙娜丽莎公司知名度的目的，不正当地挤占了蒙娜丽莎公司的市场份额，其侵权主观恶意明显，因此应予禁止使用。
综上所述，潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司侵害了蒙娜丽莎公司第1476867号、第3263410号、第3406138号注册商标权，应承担相应的侵权责任。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司上诉认为其没有侵害蒙娜丽莎公司商标权，理由不成立，本院不予支持。
（三）关于原审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司因侵权所获得的利益、蒙娜丽莎公司因被侵权所受损失均难以确定，因此原审法院根据潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司实施侵权行为的社会影响、侵权的手段、情节和范围、主观过错程度、蒙娜丽莎公司商标的知名度、商业信誉及为维权而支出的合理费用等因素，酌定潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司共同向蒙娜丽莎公司赔偿经济损失及为维权所支出的合理费用共计35万元。原审判决该认定并无不当，本院予以维持。潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人潮安柏嘉公司、佛山柏嘉公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6550元，由上诉人潮安县柏嘉陶瓷有限公司、佛山市柏嘉陶瓷有限公司负担。上诉人潮安县柏嘉陶瓷有限公司、佛山市柏嘉陶瓷有限公司已经向本院预交二审案件受理费人民币9400元，本院予以退回人民币2850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年七月十七日
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