���疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终7号
上诉人（原审原告）：余林·黑玉素甫，男，维吾尔族，1967年5月7日出生，新疆奕翔交通工程有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：康明亮，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张建军，男，汉族，1967年12月10日出生，功夫王食品有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人余林•黑玉素甫因与上诉人张建军生命权、身体权、健康权纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余林•黑玉素甫及其委托诉讼代理人康明亮、上诉人张建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余林•黑玉素甫上诉请求：撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初265号民事判决，依法改判支持上诉人余林•黑玉素甫一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，判决上诉人余林•黑玉素甫承担80%的侵权责任，没有事实支持，不能成立；2、一审法院认定的误工费、陪护费的赔偿基数53004元错误，基数应认定为60914元。综上，上诉人的请求有事实和法律依据，一审法院判决结果错误，请求二审法院予以纠正，并支持上诉人的诉讼请求。
张建军辩称，上诉人余林•黑玉素甫避重就轻，没有证据证明其损伤是由被上诉人张建军造成的。因此，请求二审���院驳回上诉人的上诉请求。
张建军上诉请求：撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初265号民事判决，依法改判上诉人张建军不承担责任。事实和理由：在事件的发生过程中，始终都是被上诉人余林•黑玉素甫动手在先，被上诉人余林•黑玉素甫没有证据证明其损伤是由上诉人张建军造成的，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院驳回被上诉人余林•黑玉素甫一审的诉讼请求。
余林•黑玉素甫辩称，上诉人张建军的上诉请求没有法律依据，应承担赔偿被上诉人余林•黑玉素甫的损失责任。因此，请求二审法院驳回上诉人张建军的上诉请求。
余林•黑玉素甫向一审法院起诉请求：1、请求判令张建军赔偿各项损失费用104530.09元(医疗费16707.12元、误��费22029.48元、陪护费6508.62元、交通费2000元、住院伙食补助费1050元、营养费2000元、残疾赔偿金52549.32元、后续治疗费7000元、鉴定费3100元、精神抚慰金3000元、衣服200元，以上合计数额被告应承担90%的赔偿责任)；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告余林•黑玉素甫与被告张建军系同学关系。2016年4月3日晚，在三坪农场”单虎饭馆”参加同学聚会，原告、被告均饮白酒在250克以上。聚会即将结束时，被告张建军与参加聚会的同学苏永刚因饭钱是否实行AA制发生争执，原告余林•黑玉素甫上前用右手挥打被告左眼，路广军等人迅速将被告张建军拉出”单虎饭馆”门口10米处，后原告余林•黑玉素甫从”单虎饭馆”出来向被告张建军走去，双方发生拉扯摔倒在地。4月4日凌晨，原告被送往昌吉回族自治州人民医院，经诊断为：”右髌骨骨折”。住院9天，产生医疗费16704.12元，陪护一人。2016年7月15日，经新疆祥云司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残。原告遂诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、原告的损害是否由被告造成；2、如与被告有关，被告应承担赔偿责任是多少。针对第一个争议焦点，原告与被告在参加同学聚会的过程中，因被告与苏永刚对饭钱是否实行AA制发生争执，与原告无任何关系，原告在醉酒的状态下用右手挥打向被告左眼，本院认为原告的行为是引起双方产生矛盾的直接原因。证人路广军陈述原告殴打被告后被同学将二人分开，被告当时站在”单虎饭馆”门前石桥的正前方，原告从饭馆出来走过石桥速度较快直接抱住被告二人摔倒，被告辩称原告直接冲向且抱��被告，由于惯性二人摔倒，通过本院到三坪农场”单虎饭馆”进行现场勘查，结合调取三坪派出所治安卷宗的当事人陈述及证人证言，可以认定，案发时被告在距离”单虎饭馆”门前石桥右侧3米左右的位置并非石桥正前方，且石桥是中间低两边高，原告步伐较稳，走过弧形的石桥不具有较快的速度，直接冲向被告不符合现场的地理形态，二人发生拉扯行为，造成原告右髌骨骨折。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告动手殴打被告在先，且被同学将其与被告拉开后再次接近被告致使矛盾升级造成本案的后果，自身存在过错，应承担主要责任，被告虽然被原告殴打，但二人再次相遇时��原告发生了拉扯行为，应承担次要责任，本院认定原、被告的责任比例分别为80%、20%。
针对第二个争议焦点，原告的各项损失认定如下：1、医疗费。原告提供了昌吉回族自治州人民医院的医疗费票据金额为16704.12元，本院予以支持；2、陪护费、误工费。原告以60194元作为2015年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算的陪护费、误工费没有法律依据，本院认为应按新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅发布的2015年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资53004元计算，陪护时间39天、误工时间129天，计算得出陪护费5663.44元、误工费18732.92元；3、原告主张每天按120元计算9天的住院伙食补助费1080元，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以支持；4、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，…交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费2000元未提交任何票据，故本院不予支持；5、残疾赔偿金。根据新疆祥云司法鉴定所鉴定原告构成十级伤残，原告主张按2015年新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入计算十级伤残赔偿金为52549.32元，符合法律规定，本院予以支持；6、营养费、鉴定费、精神损失费。关于原告主张营养费2000元，根据昌吉回族自治州人民医院出院医嘱第2条载明：…出院后全休1月，加强营养…，本院认为原告主张费用过高，认定营养费500元较为适宜；鉴定费3100元系原告实际支出，本院予以支持；7、精神损失费，本案原告是主要责任人，且原、被告存在互相侵权的行为，故不予支持；8、衣服损失。原告主张与被告发生拉扯行为时，被告将其衣服扯破���求赔偿衣服损失200元，本院认为，原告庭审中未提供破损衣服，亦未出具衣服发票，无法证明其损失，故本院不予支持。综上，原告损失共计98329.8元，根据本院划分责任比例，被告向原告赔偿各项损失19665.96元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告张建军于本判决生效后十日内向原告余林•黑玉素甫赔偿各项损失19665.96元；二、驳回原告余林•黑玉素甫的其他诉讼请求。案件受理费831元，由原告余林•黑玉素甫承担664.8元，被告张建军承担166.2元。
二审中，上诉人余林•黑玉素甫提交了以下证据：1、新疆维吾尔自治区统计信息咨询中心证明；2、上衣一件，用以证明自己的主张。经质证，证据1系新疆维吾尔自治区统计局发布的城镇居民人均收入指标，符合证据的真实性、合法性、关联性，能证明自己的主张，本院予以采信；证据2不符合证据的真实性、合法性、关联性，不能证明自己的主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点：1、双方各应承担多少赔偿责任；2、误工费、陪护费赔偿数额的认定是否有法律依据。
针对第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时第二十六规定：被侵权人对损害的发生也有过错的��可以减轻侵权人的责任。余林•黑玉素甫与张建军在参加同学聚会的过程中发生争执，余林•黑玉素甫在醉酒的状态用手打向张建军左眼，是引起双方产生矛盾的直接原因。在同学将二人分开后，张建军站在饭馆门前石桥的正前方，余林•黑玉素甫从饭馆出来后走向张建军，二人再次发生拉扯行为，致使矛盾升级，造成余林•黑玉素甫右髌骨骨折的后果，由此可以看出，对损害结果的发生双方均有过错。根据原审法院现场勘查，三坪派出所治安卷宗的当事人陈述及证人证言，可以认定，余林•黑玉素甫动手在先，且被同学劝开后再次走向张建军进而发生争执，造成本案的后果，应承担主要责任。张建军虽然被余林•黑玉素甫殴打，但二人再次相遇时不能冷静对待，与余林•黑玉素甫再次发生了争执，对结果的发生也有一定责任，应承担次要责任。因此原审法院对责任比例的划分是合适的。因此，上诉人余林•黑玉素甫、张建军对责任比例划分的上诉请求不能成立。针对第二个争议焦点。误工费、陪护费的赔偿数额认定是否有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，职工平均工资按照政府统计部门公布的相关统计数据确定，根据新疆维吾尔自治区统计局公布的统计指标，2015年城镇居民在岗职工平均工资为60914元，余林•黑玉素甫实际误工费、陪护费分别为21528.51元和6508.62元。因此，上诉人余林•黑玉素甫关于误工费、陪护费应按照60914元的基数计算的上诉请求成立，本院应予以支持。综上，上诉人余林•黑玉素甫损失共计101970.57元，根据责任划分比例，上诉人张建军应赔偿各项损失20394.11元。
综上所述，上诉人余林•黑玉素甫的上诉请求部分成立，应予部分支持。上诉人张建军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初265号民事判决第二项，即：驳回原告余林•黑玉素甫的其他诉讼请求；
二、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初265号民事判决第一项，即：被告张建军于本判决生效后十日内向原告余林•黑玉素甫赔偿各项���失19665.96元；
三、变更新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初265号民事判决第一项为上诉人张建军于本判决生效后十日内向上诉人余林•黑玉素甫赔偿各项损失20394.11元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费1195元，由上诉人余林•黑玉素甫承担956元，上诉人张建军承担239元。二审案件受理费，上诉人余林•黑玉素甫交纳的上诉费1911元，由上诉人余林•黑玉素甫负担1844元，上诉人张建军负担67元；上诉人张建军交纳的上诉费298元，由上诉人张建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈正���
审判员 韩 卫
审判员 孙 东
二〇一七年五月三日
书记员 彭 悦