江苏省丹阳市人民法院
行 政 判 决 书
(2015)丹行初字第00126号
原告杭金仙。
委托代理人黄国平(系原告丈夫)。
被告丹阳市城市管理行政执法局，住所地丹阳市南环路88号。
法定代表人杨文军，该局局长。
委托代理人汤军，该局副局长。
委托代理人陈辉平，江苏丹凤律师事务所律师。
原告杭金仙因要求确认被告丹阳市城市管理行政执法局强制拆除行政行为违法，于2015年9月8日向本院提起行政诉讼。本院于次日立案后，于2015年9月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。原告杭金仙及其委托代理人黄国平、被告丹阳市城市管理行政执法局的委托代理人汤军、陈辉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告丹阳市城市管理行政执法局于2015年8月8日对原告杭金仙的屋顶擅自搭建的违法建设进行了强制拆除。
原告杭金仙诉称，原告系丹阳市XX幼儿园宿舍楼一单元402室房屋业主。该房屋因年久失修，严重漏水，以至于无法居住，原告无奈决定对屋顶进行维修。被告于2015年7月31日向原告送达停工（核查）通知书，要求原告停止维修，后于2015年8月8日对原告的维修部分进行强制拆除。原告认为被告的行政行为违法，理由是：一、被告的行政行为无事实及法律依据：1、原告是对漏水的屋顶进行维修，而不是建设，被告在通知书中也确认原告是维修屋顶，原告维修屋顶的行为并不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条中需要办理建设工程规划许可证的行为，该行为并不违反相关法律的规定，是合法的行为，因此原告完全可以自行维修，其行为符合法律的规定；2、被告无权向原告发送通知书要求停工，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告没有责令停工的主体资格，且即使有上述权利，也不能直接拆除，而是应按规定分清楚情形再进行行政行为；3、被告无权拆除原告屋顶的房屋，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告并无实施拆除行为的行政权力及主体资格，因此其行为违法。二、被告的行政行为不符合法定的程序：1、《中华人民共和国行政强制法》第十八条已明确规定了行政机关实施行政强制措施的程序，被告却在未遵守规定中任何一条的情况下直接进行拆除，其行为严重违反了法律的规定；2、被告侵害了原告的法定权利，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，本案被告仅向原告发送了通知书，并在原告的法定救济程序期内即进行了拆除，侵害了原告的合法权益；3、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条规定行政机关在进行行政强制措施时应制作强制执行决定并送达当事人，原告至今为止并未收到强制执行决定，因此被告的行为违反了法定程序。综上，原告认为被告的行政行为违反了相关法律规定，且不符合法定程序，故起诉请求判决确认被告强制拆除行政行为违法，并由被告承担本案的诉讼费用。
原告向本院提交了如下证据：
1、房屋所有权证，证明顶楼加层高应当是有阁楼的；
2、丹城执停字［2015］第3194号停工（核查）通知书，证明被告拆除原告部分建设的行为违法，且被告没有将处罚通知书送达原告；
3、照片2张，证明拆除现场的情况。
被告丹阳市城市管理行政执法局辩称，1、被告对涉案的违法建设有权查处。依据江苏省人民政府法制办公室苏府法函［2008］93号文件及丹阳市人民政府办公室丹政办发［2009］94号文件，市规划局原行使的对全市区域范围内未取得建设工程规划许可证和不按建设工程规划许可证规定内容进行建设的违法行为实施行政处罚的职能划入被告，因此被告是对涉案违法建设查处的合法的行政主体。2、被告对涉案违法建设的拆除强制措施程序合法、适用法律正确。被告执法大队于2015年7月31日接到举报，反映XX新村28栋1单元402室违法建设，执法人员立即赶赴现场，勘查发现原告对房屋屋顶违法加高，执法人员向原告发放了丹城执停字［2015］第3194号停工（核查）通知书，责令原告停止违法行为，原告当场签收了通知书。当日下午，被告执法人员再次赶赴现场，原告表示同意停止施工。2015年8月3日，被告执法人员再次接到举报反映原告继续违法建设，执法人员再次赶赴现场要求其停工。2015年8月8日，被告执法人员发现原告未按照停工通知停止施工，继续安排人员施工，遂依据《城乡规划法》第六十八条的规定对原告的违法建设依法采取了拆除的强制措施，拆除了部分违法建设，制止原告的违法行为。3、原告不具有提起行政诉讼的主体资格。原告在没有任何批准手续的前提下，擅自在商住楼搭建违法建设，其行为是违法的，行政机关拆除其违章建筑并没有侵犯其合法权益，依据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第三条第一款第(八)项的规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，人民法院已经立案的，人民法院应当驳回其起诉。综上所述，被告的行为符合法律规定，程序合法，行为正当，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的起诉。
被告在法定举证期限内向本院提交了以下证据：
1、丹城执停字［2015］第3194号停工（核查）通知书；
2、实施行政强制审批表，证明被告在实施行政强制措施时已依法履行了审批手续；
3、现场照片一组（8张），证明原告违法建设的现状，以及拆除了部分违法建设后的状况；
4、视频资料；证据1、4证明被告发现原告的违法建设行为之后，及时下发了停工通知书，告知其停止建设，并给予了其陈述和申辩权，通过视频资料可以看出：被告执法人员告知了原告如继续违法建设将依法予以强制拆除的法律后果，充分履行了所有的行政程序的事前告知程序；
5、《省政府法制办公室关于丹阳市开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函［2008］93号）及《关于印发<丹阳市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》(丹政办发［2009］94号），证明被告是查处违法建设的职权单位，享有对违法建设查处的职权。
庭审中，被告又提供以下证据：
6、丹政发［2010］20号文件，证明被告实施强制拆除的措施是由丹阳市人民政府对未取得建设工程规划许可证的建设行为，在下发责令停止建设之后，当事人不停止建设的，概括责成被告采取强制拆除的措施。
被告同时提供了法律法规依据：《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1-2的真实性没有异议，但认为证据1不能证明原告在屋顶进行加高建设是合法建设行为，相反其在屋顶违法加高的建设行为没有经过任何审批，属违法建设，且该建筑从空间上讲具有一定的危险性；对证据2，认为被告下发停工核查通知书是查处违法建设的法定程序，同时被告在下发停工通知书的过程中要求原告携带相关证明到被告处进行处理，给予了相应的陈述和申辩权，同时也告知了原告如继续违建将要承担强制拆除的法律后果，行政强制拆除不属于行政处罚，法律没有要求作出相应的处罚决定；对证据3的真实性有异议：该照片不能反映客观事物的真实情况，也不能看出是涉案现场的状况，更不能达到原告的证明目的。
原告对被告提供的证据2的合法性有异议，认为没有被告的公章，对外只能是公章而不是签名；原告也没有看到过该证据，怀疑是后来补制的；被告没有制作限期拆除违法建设通知书并送达给原告；对证据3的真实性、关联性没有异议，但从照片看原告没有明显的违法行为，8月3日与8月8日的照片基本是一致的；从照片可以看出原告在被告要求停工后没有继续施工；对证据4，认为从头到尾没有看到行政强制法提到的程序规定：(1)、没有出示身份证件；(2)、没有通知当事人到场；(3)、没有告知当事人相应的权利；(4)、没有听取当事人的陈述申辩；(5)、没有现场制作笔录；对其他证据没有异议，对文件没有异议，但镇江市人民政府和丹阳市人民政府均没有立法权。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-2、被告提供的证据1-3符合证据的关联性、真实性、合法性，本院予以确认；原告提供的证据3因不能确定是在何时何地拍摄，故不予确认；被告提供的证据4，可以证明被告的工作人员于2015年7月31日在原告家里要求原告停工的事实，对该部分事实予以确认；被告提供的证据5-6是规范性文件，其真实性予以确认。
经审理查明，原告杭金仙系丹阳市云阳街道XX新村28栋1单元402室业主。2015年7月下旬，原告未经规划审批即开始进行屋顶加高、维修，北侧檐口高度有1.8米，最高处达3米左右。2015年7月31日，被告丹阳市城市管理行政执法局接到举报，即派员至现场勘查，发现原告对房屋屋顶违法加高，遂当场向原告发了丹城执停字［2015］第3194号停工（核查）通知书，责令原告停止违法行为，原告当场签收了该通知书。2015年8月3日，被告再次接到举报后赶赴现场，发现原告在屋顶继续施工，即要求原告停工。2015年8月8日，被告发现原告已在屋顶盖瓦，未按照停工通知停止施工，遂对原告的违法建设进行了强制拆除。原告不服，诉来本院。
另查明，2008年6月24日，江苏省人民政府法制办公室作出《省政府法制办公室关于丹阳市开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函［2008］93号）文件，同意丹阳市集中行使行政处罚权。2009年8月10日，丹阳市人民政府办公室作出《关于印发<丹阳市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》(丹政办发［2009］94号）文件，将丹阳市规划局原行使的对全市域范围内未取得建设工程规划许可证和不按建设工程规划许可证规定的内容进行建设的违法行为实施行政处罚的职能划入丹阳市城市管理行政执法局。2010年2月23日，丹阳市人民政府作出《关于责成市城市管理行政执法局对有关违法建设采取处罚措施的决定》（丹政发［2010］20号），决定在丹阳市城乡规划区范围内，凡未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，丹阳市城市管理行政执法局作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，责成丹阳市城市管理行政执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。
本院认为，根据苏府法函［2008］93号、丹政办发［2009］94号、丹政发［2010］20号文件规定，被告丹阳市城市管理行政执法局有权对原告的违法建设责令停工、强制拆除的职权。原告认为被告无权要求其停工并强制拆除的观点，本院不予采信。
原告未经规划审批即进行建设是违法的。被告对原告在建的违法建设作出了《停工（核查）通知书》，要求原告立即停止违法行为，因原告未停止违法建设，被告根据丹阳市人民政府丹政发［2010］20号文件概括责成其依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，对原告的违法建设组织实施了强制拆除。但被告未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六规定履行催告义务，没有交代原告的陈述、申辩权利，也没有按照该法第三十七条的规定制作和送达强制执行决定，故被告的强制拆除行为不符合法律规定的程序。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告丹阳市城市管理行政执法局于2015年8月8日对原告实施的强制拆除行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 景银霞
人民陪审员 蒋跃进
人民陪审员 徐锁坤
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 花 红
附本判决适用法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
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行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
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