浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2002）绍民初字第2464号
原告杨尧生，农民。
委托代理人（特别授权代理）宋华峰，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告陈五二，农民。
委托代理人（特别授权代理）章来康，浙江理论律师事务所律师。
被告浙江环宇建设集团有限公司，住所地绍兴市胜利西路257号。
法定代表人樊益棠，董事长。
委托代理人（特别授权代理）朱天鑫，系被告公司职工。
原告杨尧生为与被告陈五二、浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2002年8月13日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年10月31日、2003年3月20日公开开庭进行了审理。原告杨尧生及其委托代理人宋华峰、被告陈五二及其委托代理人章来康、被告环宇公司的委托代理人朱天鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨尧生诉称，2000年被告环宇公司通过招投标取得了绍兴经济开发区舜江路市政工程承建权，该工程分为三段，即涂山路交叉口工程、南段（舜江路道路排水工程）和北段（续建工程），中标计价方式为一次性定价，施工中变更部分按联系单另行计算调整，5月11日，被告陈五二以被告环宇公司项目部名义与原告签订了“分项工程承包协议书”，约定由原告负责沥青路面的施工，并约定了工程款的结算方法，其中舜江路大修部分（续建工程及涂山路交叉口工程）双方约定140万元一次性定价，施工中变更部分按联系单另行调整，具体办法为联系单部分按业主决算价下浮后，扣除10%管理费，为原告应得工程款。原告组织人员完成了上述舜江路沥青路面的施工，该路面工程也已于2001年通过竣工验收，发包方绍兴经济开发区开发建设公司也已将合同约定工程款结算给了被告，然被告却借故一直未与原告结算沥青路面工程款，仅支付了1,504,830元，现经审计该工程造价为1,988,564元，故请求法院判令确认原告与被告陈五二之间的承包合同无效；要求二被告赔偿损失483,734元。
被告陈五二辩称，舜江路工程分三段，陈五二是负责该工程施工人员，并未将工程分包给原告，原告诉称的“分项工程承包协议”仅指舜江路南段工程，且合同是绍兴市第一水利公司与原告签订，舜江路北段与交叉口工程双方并不存在约定140万元的事实，事实上原告只是受被告委托负责对路面施工，包括雇用一些人员。被告认为应付原告款为170余万元，至今被告已支付给原告167余万元，故只同意支付原告32,000余元。
被告环宇公司辩称，舜江路市政工程确是我公司投标承包的，但我公司承包后将该工程分包给了绍兴市第一水利建筑工程公司，双方并签订了工程承包协议一份，该协议虽然只对舜江路南段进行了约定，但因为北段与交叉口等大修工程是接着施工的，故双方又通过口头约定由绍兴市第一水利建筑公司继续承包，而原告是被告陈五二叫来做的，因此我公司与原告并不直接发生法律关系，原告起诉我公司属主体不当，请求驳回原告对环宇公司的诉讼请求。
经审理查明，2000年5月被告环宇公司通过招投标方式承包了绍兴经济开发建设有限公司的舜江路南段道路、排水工程，同月被告陈五二挂靠绍兴市第一水利建筑工程公司，并以绍兴市第一水利建筑工程公司名义与环宇公司签订了承包协议一份，约定由水利公司以包工包料方式承包该南段工程，环宇公司收取工程管理费。2000年5月11日，水利公司项目经理谢仁荣以环宇公司舜江路项目部名义与原告签订了分项工程承包协议一份，约定由原告承建舜江路南段半钢性轻工摊铺、沥青封层、沥青油面路工程，谢仁荣作为舜江路项目部代表签名，未加盖项目部印章，合同成立后，谢仁荣因故退出了该合同，改由被告陈五二履行该承包协议，陈五二并在该承包协议上签名。此后，原告对南段工程进行了施工，同年8月南段工程竣工。2000年8月被告环宇公司又承包了绍兴经济开发区开发建设有限公司发包的舜江路续建工程（北段）、舜江路涂山路交叉口工程等大修工程，工程施工过程中双方协商增加了工程量，同年年底大修工程竣工。另查明，自2000年7月19日至2002年1月13日，被告陈五二共支付给原告工程款合计1,674,830元，分别由原告本人和原告女儿杨华出具了收条，其中收条上未注明系大修工程款的总计1,124,830元，审理中本院依职权向绍兴市第一水利建筑工程公司调查了工程承发包的事实，水利公司承认被告陈五二与其在南段工程上系挂靠关系，并与环宇公司签订了承包协议，但否认北段与交叉口工程与其有承包和挂靠关系，对该陈述原、被告均无异议。本案审理过程中，原、被告协商一致确定南段工程造价为506,181元（不含联系单增加部分），大修工程中原告施工部分为沥青摊铺与冷底子油，此外原告向本院申请对大修工程其承建部分造价及三段工程的联系单部分造价进行鉴定，经本院委托绍兴市翔实基建审价有限公司审计，结论为送审工程造价合计为2,282,512元，其中工程直接费用为（已扣除双方同意的下浮数）1,383,429元。原告与被告陈五二均无项目经理资格也无建筑承包资质。
证明以上事实的证据有双方当事人在诉讼中的陈述，原告提供的分项工程承包协议，被告提供的原告与杨华出具的收条、建设银行支票及大额现金支付登记审批表、证人张某、金某、陈某、余某、李某、王某当庭作证的证人证言，本院询问笔录、调查笔录，绍兴市翔实基建审价有限公司的鉴定报告等。
本院认为，原告与被告陈五二签订的分项工程承包协议，陈五二虽以环宇公司舜江路项目部代表名义签名，但未加盖项目部公章，且陈五二也非环宇公司项目经理，因此该协议应视为原告与陈五二两者之间承发包关系，该协议虽仅对南段工程进行了约定，但被告提供的收条载明了原告向陈五二收取了舜江路、舜江路大修工程的工程款，在陈五二无反证证明的情况下，可以认定陈五二与原告之间在大修工程上实际上也是承包关系，因此被告陈五二辩称双方系委托管理关系，证据不足，不予采信，由于原告与陈五二均无建筑资质却承包工程，违反建筑法的禁止性规定，故双方之间的承包关系应当认定无效，民事行为被确认无效后，双方应各自返还占有对方的财产，因建筑工程的特殊性，不可能原物返还，而且被告陈五二非业主单位，也没有占有建筑工程，因此原告请求赔偿损失，应予支持，但由于原告明知自己无建筑资质却承包工程，故其本人存在明显过错，应当承担一定的责任。被告环宇公司承包工程后转包工程，收取管理费，依法应当承担连带责任。环宇公司辩称该工程大修部分分包给了绍兴市第一水利建筑工程公司，但未提供证据证明且对水利公司的陈述又无异议，故其辩称不予采信，由于南段工程造价只有50余万元，而被告陈五二支付的工程款中除载明大修工程款外，所支付的工程款已大大超过了南段造价，由于南段工程在前，因此在无具体的付款方式等证据证明的前提下，由于南段、北段与交叉口工程系三个独立的工程，根据一般的交易习惯，未特别载明系大修工程款的其他工程款应当视为支付前期的南段工程，因此本案讼争的实际上系北段与交叉口工程款，现在原、被告均对绍兴市第一水利建筑工程公司未参与北段、交叉口工程无异议，因此原告起诉本案二被告并无不当，被告环宇公司辩称主体不当，不予采信。关于原、被告主要争议的2000年10月25日、2000年11月3日共计17万元工程款，其中11月3日7万元原告自认收到了7万元支票，但付给了案外人5万元，余款2万元已还给原告，5万元即2000年11月21日收条的5万元，该收条系提前于2000年11月1日出具，事后，陈五二在收条上私自添加日期，变成现在的11月21日，上述陈述因无证据证明，不能支持，而10月25日的10万元，被告提供了大量证据，但原告无相反的证据予以反驳，且根据诉讼中原告对2002年1月13日的10万元、2000年11月3日的7万元从开始坚决不承认、到后来又承认证明原告的陈述可信度极低，因此被告关于已付款项之辩称可予采信，据此，原告在舜江路三段工程中总的损失合计为1,889,610元，扣除已付款项，尚余214,780元，被告陈五二应予支付，其辩称仅欠32,000余元，依据不足，不予采信，原告要求赔偿损失，理由正当，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第一百零八条、第六十一条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：
一、确认原告杨尧生与被告陈五二之间的工程承包关系无效；
二、被告陈五二应赔偿原告杨尧生经济损失计人民币214,780元，款限于本判决生效之日起十日内付清；被告浙江环宇建设集团有限公司对该款负连带责任；
案件受理费11,758元，鉴定费10,000元，合计21,758元，由原告杨尧生负担14,832元，被告陈五二负担6,926元。被告负担部分已由原告垫付，被告应支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 沈海晓
审 判 员 陈黎晓
代理审判员 叶新祥
二〇〇三年四月十日
书 记 员 毛晓伟