陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕08民终136号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区。
负责人：侯永利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘丹，陕西富能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昱程，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王继军，男，1977年9月24日出生，陕西省神木市人，现住神木市。
委托诉讼代理人：李瑞霞，陕西英培律师事务所律师。
原审原告：王xx，女，2005年8月12日出生，陕西省神木市人，现住神木市。
法定代理人：王x，系王xx之父。
原审原告：王yy，男，2010年6月30日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市神木镇开发公司路西11排12号，公民身份证号：6108212010********。
法定代理人：王x，系王yy之父。
原审被告：武慧芳，女，1990年1月11日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。
委托诉讼代理人：贺小芳，神木县司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安财险榆林公司）因与被上诉人王继军、原审原告王xx、原审原告王yy及原审被告武慧芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险榆林���司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人赔付被上诉人41955.64元(包括前期垫付的医疗费），本案争议金额135819.8元；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人的误工费标准为173.3元依据不足。被上诉人在一审中仅提交了神华神东车辆管理中心出具的工作证明，并未提供劳动合同及该管理中心出具的工资表、工资完税证明等，不能证明事故发生后其实际减少收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，��上诉人所举证据并不能证明其有固定收入及其持续误工情况，一审法院在认定被上诉人的误工费按每天173.3元计算错误。二、一审法院认定被上诉人残疾赔偿金及被抚养人生活费标准错误。被上诉人系非城镇户籍，且未能举证证明发生交通事故时已在城镇居住一年以上并且有固定收入，不符合农村户籍按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件，故在计算其残疾赔偿金及被抚养人生活费时应当按农村标准对待。且一审法院判决被抚养人生活费违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定。三、一审法院剥夺上诉人申请重新鉴定之权利违反法律规定,严重损害上诉人的合法权益。被上诉人2017年2月26日受伤后经诊断为左腓骨骨折、左胫骨平台骨折，但未进行手术内固定治疗，说明其伤情并不严重，一审开庭时，被上诉人恢��较好、活动灵活。且一审法院在接受被上诉人申请后，并未组织双方共同选择鉴定机构，而是直接指定陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，该所在对被上诉人伤情进行鉴定时亦未通知上诉人，剥夺了上诉人参与鉴定，发表鉴定意见的权利。被上诉人为此提出重新鉴定申请，一审法院剥夺上诉人重新鉴定申请的权利严重损害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院委托其他有资质的鉴定机构对被上诉人的伤残等级、误工期进行重新鉴定。
王继军二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。且被上诉人一审中提供证据证明被上诉人在城镇居住满一年，因此一审法院以城镇标准计算被上诉人的伤残赔偿金及其子女的抚养费完全正确。
原审原告王xx、王yy陈述：认可被上诉人的答辩意见。
原审被告武慧芳陈述：事故发生在保��期间内，保险公司理应赔偿。
王继军、王xx、王yy向一审法院起诉请求：1、平安财险榆林公司、武慧芳赔偿王继军医疗费6995.39元、住院伙食补助费21天×90元/天=1890元、营养费21天×30元/天=630元、护理费90天×165.7元/天=14913元、残疾赔偿金56880元、误工费133天×173.4元/天=23062.2元，交通费1032元，住宿费256元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费76625.6元（其中长女王璐1846.4元、二女王xx6462.4元、长子王yy11078.4元、父亲王引八22156.8元、母亲刘拖鱼35081.6元），上述损失共计189084.19元；王xx医疗费7149.4元、护理费165.7元×12天=1988.4元、住院伙食补助费90元×12天=1080元、营养费30元×12天=360元、交通费300元，共计10877.8元；王yy医疗费5199元、护理费165.7元×12天=1988.4元、住院伙食补助费90元×12天=1080元、营养费30元×12天=360元、交通费300元，共计8927.4元。
一审法院认定事实:2017年2月26日20时10分，武慧芳驾驶陕KYYY**号越野车沿滨河路由北向南行驶至神木镇继业路路口处时，与在道路中心人行横道站立的行人王继军、王xx、王yy相撞，致三人不同程度受伤，车辆受损。此次事故经神木县公安局交通警察大队现场勘察，作出神公交认字(2017)第74号认定书，认定武慧芳承担此次事故的全部责任，王继军、王xx、王yy无责任。事故发生后，王继军、王xx、王yy被送往神木县医院进行救治，王继军经诊断为：左腓骨骨折、右胫骨外侧平台骨折、左股骨内髁骨折，住院23天，门诊支出医疗费494元、住院支出医疗费3280.94元，同年5月11日在神木县医院复查支出检查费152元，武慧芳另支付王继军在神木县医院门诊医疗费152元，给王继军购买膝足固定器及拐杖支出1685元。王xx经诊断为：脑震荡、多处软组织损伤，住院12天，支出住院支出医���费6588.4元、门诊支出医疗费6元，同年5月2日到榆林市第二医院复查支出检查费555元，武慧芳另支付王xx在神木县医院门诊医疗费373元。王yy经诊断为：1.头皮下血肿；2.腹部软组织损伤；住院12天，支出医疗费4413元，门诊支出医疗费6元，同年5月2日到榆林市第二医院复查支出检查费555元，武慧芳另支付王yy在神木县医院门诊医疗费427元。王继军在诉讼期间向该院申请对伤残等级、护理期进行鉴定，该院委托陕西公正司法鉴定中心对王继军伤情、护理期进行了鉴定，王继军因此支出鉴定费1800元，2017年7月10日陕公正司鉴（2017）临鉴字第311号司法鉴定意见书的鉴定意见:1、王继军左下肢损伤属十级伤残；2、王继军护理期为90日（包括住院期间已发生的护理）。在诉讼中，王继军申请对武慧芳所有的陕KYYY**号“奔驰”牌汽车进行了保全，支出诉讼保全费用1520元。武慧芳所有���陕KYYY**号越野车在平安财险榆林公司投保有机动车交通事故责任强制保险及机动车综合商业保险。肇事后，平安财险榆林公司已先赔付10000元，该款交于武慧芳，武慧芳用该款支付了王继军、王xx、王yy住院前支付医药费及膝踝足固定器、拐杖共计2637元，又预先给付王继军5000元。
一审法院认为，武慧芳违反《道路交通安全法》规定，夜间驾驶机动车上路行驶，遇行人横过道路，未减速慢行，其行为发生肇事，致王继军、王xx、王yy受伤，武慧芳承担本次事故的全部责任。肇事发生后，平安财险榆林公司承保陕KYYY**号越野车的交强险及第三者责任险，故应在保险范围内予以赔偿。本案争议的焦点是：王继军、王xx、王yy的损失是否合理。在王继军、王xx、王yy主张的各项费用依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用���律若干问题的解释》的相关规定：医疗费，王继军主张6995.39元，因其中有3068.45元外购药没有证据证实其支出的必要性，故以3926.94元认定；鉴定护理期60天，护理费每天155.8元×60天计9348元，住院伙食补助费30元×23天计690元，误工期计算至定残日前一天为133天每天173.3元×133天计23048.9元，住宿费256元，被抚养人生活费长女王xx1846.4元、二女王xx6462.4元、长子王yy11078.4元、父亲王引八22156.8元、母亲刘拖鱼35081.6元，予以支持。王xx医疗费7149.4元，护理费每天155.8元×12=1869.6元，住院伙食补助费30元×12天=360元，予以认定。王yy医疗费请求5199元，外购药225元，因外购药没有证据证实其支出的必要性，以外购药支出不予采纳，以4974元认定，护理费每天155.8元×12天=1869.6元，住院伙食补助费30元×12天=360元，予以认定。对王继军、王xx、王yy请求住院伙食补助费每天按90元计算、护理��每天按165.7元计算，因无法律依据故超出部分不予支持；交通费王继军请求1032元、王yy、王xx分别请求300元，因交通费支出过高，且王yy、王xx均为未成年人，故酌情认定王继军200元、王yy、王xx各100元。王继军、王xx、王yy请求营养费因无医嘱记载需加强营养，故营养费的诉讼请求不予支持；王继军、王xx、王yy请求鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，符合法律规定予以支持，平安财险榆林公司辩称王继军的伤情应重新鉴定，经查，鉴定机构系法院指定的鉴定机构，王继军受伤时《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定并未废止，鉴定中心依据受伤时适用的规定并无不当，且鉴定程序合法，故平安财险榆林公司申请重新鉴定不予准许，对王继军请求残疾赔偿金为56880元，该院予以支持。综上，王继军因此次交通事故造成损失，共计177775.44元，王xx损失9479元，王yy损失7303.6元���依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及第三者责任险限额内赔偿王继军医疗费、误工费等各项经济损失177775.44元，给王xx赔偿医疗费、误工费等各项经济损失9479元，给王yy赔偿医疗费、误工费等各项经济损失7303.6元【平安财产保险公司已先行垫付医疗费10000元（已给付武慧芳）在执行时���以扣除；在垫付10000元中有2637元已在上述赔偿数额外由武慧芳另行支付王继军、王xx、王yy的其他医疗费用，在上述赔偿数额内已给付王继军、王xx、王yy5000元，剩余2363元现由武慧芳保管，应由武慧芳给付王继军、王xx、王yy】。二、武慧芳在本案中不承担赔偿责任。三、驳回王继军、王xx、王yy的其他诉讼请求。中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1540元，诉讼保全费1520元，由武慧芳负担。
二审中，上诉人未提交证据，被上诉人王继军向本院提交了以下证据：房屋产权证一份，居住证明一份，证明：事故发生时，被上诉人及其父母在城镇连续居住满一年以上。
经本院组织各方质证��上诉人对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为房屋产权证和居住证明上记载的住址不一致，对证明目的不予认可。原审被告对上述证据的真实性、证明目的均无异议。本院认为：被上诉人二审提供的证据，上诉人对证据的真实性无异议，上述证据结合被上诉人一审中提供的居住证明，能够证明被上诉人王继军及其父母在事故发生时已在城镇连续居住满一年以上的事实，本院应予确认。
本院二审认定以下事实：王继军的被抚养人为，长女王璐（生于2000年8月17日），次女王xx（生于2005年8月12日），儿子王yy（生于2010年6月30日），父亲王引八（生于1949年10月9日），母亲刘拖鱼（生于1956年9月2日）。王继军的父母只有王继军一个子女。一审法庭辩论终结前陕西省公布的上一年度在岗职工平均工资为56896元，城镇居民人均消费支出为18464元，农村居民人均生活消费支出为7901元。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：本案双方当事人对武慧芳驾驶保险车辆陕KYYY**号越野车在保险期间将王继军、王xx、王yy撞伤，武慧芳负此次事故的全部责任，王继军、王xx、王yy无责任等基本事实无争议。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”由以上条款可知，王继军、王xx、王yy的合理损失，应首先由平安财险榆林公司在交强险限额范围内予以赔偿；余下损失，应由事故的责任人武慧芳负担，因���慧芳在平安财险榆林公司还投保商业第三者责任险，故在保险限额内的合理损失，应由平安财险榆林公司承担。
本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人王继军因本次交通事故受伤，是否致其伤残及误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费的认定问题。关于王继军伤残赔偿金的认定标准问题。上诉人在一审中虽对王继军的伤残等级鉴定意见书提出异议，但该鉴定意见书系一审法院委托陕西公正司法鉴定所依法出具，委托程序合法，鉴定机构、鉴定人员均具有相应鉴定资质，且上诉人在一审中未提供证据证明上述鉴定意见存在鉴定结论明显依据不足的情形，故一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请并无不当。
关于王继军的误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害���有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经本院审查，王继军一审中虽提供了其收入证明，但未提供收入减少的相关证明，故一审法院依据该收入证明认定王继军误工损失依据不足。根据上述法律规定，王继军未提供其最近三年的平均收入状况的证明，故其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，本案一审辩论终结前陕西省上一年度职工年平均工资为56896元，日平均工资为56896元÷365天=156元/天，王继军误工费应按每天156元计算，计算至伤残鉴定前一天，共计133天×156元/天=20748元，一审按照每天173.3元计算不当，二审予以纠正。
关于王继军伤残赔偿金认定标准及被抚养人生活费的计算标准问题。王继军在城镇有自有房产居住，且有固定的收入维系其及其被抚养人在城镇的生活，一审法院按照城镇居民的标准确定其伤残赔偿金并无不当。上诉人称一审法院按照城镇居民的标准确定王继军的被抚养人生活费不当，且违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定。经查：本案中,王继军的被抚养人长女王璐的抚养年限应为2年，次女王xx的抚养年限应为7年，儿子王yy的抚养年限应为10年，父亲王引八的扶养年限应为13年，母亲刘拖鱼的扶养年限应为20年，一审判决按照王继军的请求，确定王璐的生活费为1846.4元(���均每年计923.2元)，王xx的生活费为6462.4元(平均每年计923.2元)，王yy的生活费为11078.4元(平均每年计1107.8元),王引八的生活费为22156.8元(平均每年计1704.4元),刘拖鱼的生活费为35081.6元(平均1754.1元)，从以上计算可知,一审判决认定王继军被抚养人的生活费年赔偿总额未超过陕西省上一年度农村居民人均消费支出7901元,故上诉人的该项上诉请求无事实依据。
综上，上诉人平安财险榆林公司的上诉理由，除对王继军误工费计算标准的上诉理由成立,应予以支持外,其余上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确,唯对王继军误工费的认定不当,二审予以纠正,其余适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1952号民���判决第二项及案件受理费部分；
二、变更陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1952号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿王继军医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计175474.54元;赔偿王xx医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费,合计9479元；赔偿王yy医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费,合计7303.6元。（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已支付武慧芳1万元在履行时予以扣除；武慧芳已付王继军7637元，下余2363元由武慧芳在本判决生效之日起三日内支付王继军）。
三、撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初1952号民事判决第��项；
四、驳回王继军、王xx、王yy的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3010元(上诉人已预交)，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺金丽
审判员 李文龙
审判员 韩连梅
二〇一八年一月十九日
书记员 朱慧园