贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔26刑终89号
原公诉机关贵州省丹寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张继辉，男，1970年2月15日生，苗族，大学本科文化，系黄平县林业局工程师、营林站站长，户籍所在地贵州省黄平县，住黄平县。因涉嫌玩忽职守罪，2016年9月23日经丹寨县人民检察院决定取保候审。同年11月17日丹寨县人民法院决定对张继辉继续取保候审。
辩护人雷达，万木春律师事务所律师。
辩护人杨金泉，万木春律师事务所律师（实习）。
丹寨县人民法院审理丹寨县人民检察院指控被告人张继辉犯玩忽职守罪一案，于2016年12月25日作出（2016）黔2636刑初59号刑事判决。宣判后，被告人张继辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭进行了审理。原审被告人张继辉及其辩护人雷达、杨金泉到庭参加诉讼，黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员尹露怡、助理检察员姜玲出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决根据任职文件、采伐作业设计通知书、证人张某、廖某、胡某、刘某等人的证言、林木树种类别、采伐林地面积、林木蓄积鉴定意见、《关于加强林木采伐管理和监督检查有关问题的通知》、《关于印发黄平县林业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、采伐现场概貌图片、辨认照片等视听资料、被告人张继辉的供述与辩解等证据查明：
2012年6月，黄平县林业局为开展2012年度森林采伐作业设计工作，将该县外业设计工作分由五个设计小组负责，同时明确了小组成员及职责要求，被告人张继辉为第一外业设计组组长，成员有吴某、解某、雷某，负责重安、重兴、翁坪、野洞河等乡镇的森林采伐作业设计。2012年9月，负责野洞河乡森林采伐作业设计的第一外业设计组在张继辉带领下，与野洞河乡林业站站长刘某以及木材商刘寿治一行到野洞河乡万丈村磨盘山组宝贝河大山，对该片林地中的18号小班的林木进行林木采伐调查设计。在实施林木采伐调查设计中，张继辉按原黄平县林业局局长熊绍君（另案处理）的授意以及木材商刘寿治的要求将方量设计小一点。为此，在张继辉的主导下，设计组未按森林采伐调查设计操作规程操作，仅选取一个林木长势不良、面积为1亩的标准样地进行测量，然后据此推算整个小班的蓄积和材积。且在刘寿治的请吃和给予设计组成员“辛苦费”的情况下，经张继辉决定，设计组设计该小班林地面积为15公顷，采伐蓄积为1884.047立方米,出材量为1037.525立方米。此后，黄平县林业局以设计的1037.525立方米出材量作为该小班林木的拍卖底价和缴纳税费依据。在熊绍君的帮助下，2012年11月1日，刘寿治以173920元拍卖价格取得了该小班的林木所有，并以出材量1037.525立方米缴纳税费，随后对该小班林木进行采伐。2016年4月，经黄平县森林公安局依法委托湖南省野生动植物司法鉴定中心对该小班林木的采伐情况进行司法鉴定，经鉴定，该小班林地面积为15公顷，林木蓄积为3287.96立方米,材积为2431.78立方米。这与以张继辉组织设计的小班林木材积相差值1394.255立方米。由于张继辉不认真履行职责，未按国家森林采伐调查设计操作规程实施采伐调查设计，致使该小班设计的出材量减少1394.255立方米，给国家造成418764.5元税费和223080.8元林木拍卖价款的损失（两项总计641845.3元）。同时，也导致该片林地蓄积为1403.913立方米的林木被滥伐。
原审法院认为，被告人张继辉身为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在进行采伐调查设计过程中，受所在林业部门原负责人授意，未履行如实设计的职责义务，故意缩小采伐地林木出材量，致使公共财产遭受重大损失，其行为已经触犯我国刑律，构成玩忽职守罪，应以玩忽职守罪追究被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人张继辉犯玩忽职守罪事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。张继辉辩解理由与法律法规的相关规定及本院查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于张继辉玩忽职守犯罪行为的危害后果尚有其他人员参与，张继辉的法律责任相对较小，故可对其酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，判决：被告人张继辉犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人及其二辩护人的上诉意见及辩护意见要旨如下：1案发前，黄平县林业调查规划设计队不具备林木采伐调查设计资质，且黄平县林业调查规划设计队不是黄平县林业局的下属事业单位，上诉人系黄平县林业局主管事业单位黄平县城镇园林绿化办公室主任，其作出的调查设计应无效；2、其不具备构成玩忽职守罪的主体资格；3、造成的经济损失是多个环节造成，其实施的采伐作业环节与造成的损失没有直接的关系；4、鉴定方式结论是靠推算得出，应采用有利于被告人的原则予以认定；5、税费损失计算依据违法；6、被告人具有自首情节。
二审查明的事实与一审查明的情况一致，有关的证据原审判决已经列述，兹不赘述。
根据前述所查明的事实和证据，本院认为，张继辉的行为已经构成滥用职权罪而不是玩忽职守罪。具体理由如下：（一）依照全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。本案中，张继辉虽系林业局事业单位编制的聘用人员，但按照其与县林业局聘用合同的约定，其必须完成林业局指令性或临时性工作任务，林业局下文安排其从事林木采伐调查设计工作符合双方合同的约定，其主体身份完全符合上述立法解释中“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。（二）上诉人张继辉作为具有相关专业知识及资质的设计人员，在接受熊某指使和有关人员的吃请的前提下，故意未按森林采伐调查设计操作规程操作作出的设计，故意人为地将有关数据设计小，这明显是滥用权利，而不是严重不负责任的玩忽职守的行为，因此公诉机关以及原审判决将本案的行为性质定性为玩忽职守，存在不当。（三）就本案的损失而言，不仅仅是税费等方面的经济损失明显超过30万元以上，而且由此事实上造成蓄积1000立方米以上的林木被滥伐，森林资源受到严重破坏，这亦同时是国家和人民利益的重大损失，这些是客观的，也是显然的；二审调取刘寿治案中的黔东南州林业调查设计院作出的《黄平县野洞河镇宝贝河滥伐林木案采伐蓄积调查报告》亦进一步证明这点。（四）这些损失虽然不是张继辉一人所造成，但是与其滥权行为存在法律上的因果关系，表现为，有关单位及其人员事实上是以张继辉负责的调查设计作为实施拍卖、计算税费、办理采伐手续等有关方面的依据，为此应当依法按照滥用职权罪对其定罪量刑，何况原审判决就此还对其作为酌定从轻处罚的因素。
至于自首方面的问题，经查，张继辉系在侦查机关尚未立案之前主动到侦查机关接受调查，如实供述其涉嫌玩忽职守罪的犯罪事实；但在一审庭审中，张继辉却以自己不懂，没有相应设计资质从事的采伐设计应为无效，不构成犯罪进行陈述，这与其系相关专业大学毕业且具备相关设计资质的客观事实不符，亦实际上推翻其之前在侦查机关的有罪供述，因此，原审没有认定其具有自首情节，并无不当。
综上所述，上诉人张继辉的行为已经构成滥用职权罪，原审判决定性不当；但是，原判综合考虑本案重大损失并非系张继辉一人之行为所致这些情节，对其所作的量刑，并无不当，为此本院维持对张继辉的量刑。现依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省丹寨县人民法院(2016)黔2636刑初59号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张继辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体起止日，由丹寨县人民法院在交付执行时依法计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年八月二十四日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献