宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0104刑初913号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告单位宁夏泌尿专科医院，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街*号。
法定代表人杨宾。
诉讼代表人陈青华，系宁夏泌尿专科医院总经理。
辩护人金帅，宁夏兴业律师事务所律师。
辩护人郑泗秋，宁夏怀远律师事务所律师。
被告人吴国忠，男，1981年10月28日出生，汉族，初中文化，福建省莆田市人，原系宁夏泌尿专科医院总经理，户籍所在地福建省莆田市秀屿区。2015年11月9日因涉嫌生产、销售假药罪，由银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局取保候审。2016年5月5日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人赵江水，宁夏辅德律师事务所律师。
辩护人王一迪，宁夏善知律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2015）766号起诉书指控被告单位宁夏泌尿专科医院、被告人吴国忠涉嫌生产、销售假药罪，于2016年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派代理检察员佘晓阳出庭支持公诉，被告单位宁夏泌尿专科医院的诉讼代表人陈青华、辩护人金帅、郑泗秋，被告人吴国忠及其辩护人赵江水、王一迪到庭参加诉讼。本案于2016年12月1日补充侦查，并于2017年1月3日重新计算审限。后依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理，被告单位宁夏泌尿专科医院的诉讼代表人陈青华、辩护人金帅、郑泗秋，被告人吴国忠及其辩护人赵江水、王一迪到庭参加诉讼。2017年3月22日、4月28日，本案提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控,2015年1月1日至2015年7月15日，被告人吴国忠在被告单位宁夏泌尿专科医院任总经理期间，在未依法办理审核、报批手续并取得《医疗机构制剂许可证》的情况下，根据标示为“前列腺1号、2号方”、“阳痿早泄1号、2号方”、“抗病毒2号方”等名称的固定处方配置中药制剂进行销售。经审计，销售金额为227694.10元。
2015年11月9日，被告人吴国忠主动到银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
公诉机关认为，被告单位宁夏泌尿专科医院违反药品管理法规，生产、销售假药，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人吴国忠作为被告单位宁夏泌尿专科医院的总经理，是被告单位实施生产、销售假药犯罪直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人吴国忠有自首情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。公诉机关同时提交了人口信息、扣押清单等书证、药品收费信息审计报告书、证人于某1、赵某等人的证言、被告人吴国忠的供述和辩解等证据。
被告单位宁夏泌尿专科医院及其辩护人提出的辩解及辩护意见是，公诉机关指控宁夏泌尿专科医院犯生产、销售假药罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。公诉机关指控被告单位生产、销售假药，涉案金额为227694.10元的证据主要是从被告单位扣押的袋装中药液1袋、收费电脑中打印的收费流水单据、处方单、鉴定报告、部分工作人员及6位患者的证言等。以上证据具有片面性，只能证明被告单位有预先煎制少量中药制剂供患者选择使用的行为,不能证实全部收费流水单据中的中药均属于制剂。被告单位的行为实质上属于为方便患者就医而为患者代为煎药的便民服务行为，不具有严重的社会危害性，不应作为犯罪处理。如果法庭最终认定被告单位有罪并判处刑罚，被告单位负责人吴国忠的自首行为应当作为被告单位从轻处罚的法定情形；剔除不能认定的制剂金额，被告单位的犯罪金额不足20万元，不应认定为“其他特别严重情节”；被告单位的行为未造成严重的危害后果，量刑时应予考虑。
被告人吴国忠辩称，其是香港亿鑫公司委派到宁夏泌尿专科医院从事经营管理的人员，其编制不属于宁夏泌尿专科医院，不是医院的主管人员，其到该医院后没有人告诉其该医院生产销售的固定处方中药制剂是未经批准的，直到该医院被银川市市场监督管理局检查时，其才知道，这与其对单位管理不到位有关。对公诉机关指控其犯生产、销售假药的罪名没有异议，表示自愿认罪。
被告人吴国忠的辩护人提出的辩护意见是：一、被告人吴国忠系香港亿鑫公司的员工，被指派到宁夏泌尿专科医院代替本公司行使管理权，而非宁夏泌尿专科医院的工作人员，不应认定为医疗机构工作人员，不应当适用《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对医疗机构工作人员加重处罚的情形。二、被告人吴国忠对医院的管理行为与生产、销售假药的行为之间没有刑法上的因果关系，不应认定为直接负责的主管人员。吴国忠管理医院的重点是人事、广告宣传及财务等方面的工作，主要是完成医院《目标责任书》的规定，其没有管理医院的医疗业务，医院内部有专人负责医疗、医务及药品的采购，吴国忠对此只是一般意义上的了解，其不属于刑法意义上的生产、销售假药的负责人。三、起诉书指控被告人吴国忠涉嫌生产、销售假药的犯罪数额认定错误，本案的涉案金额应为191184.50元。吴国忠虽自2014年8月被香港亿鑫公司委派到宁夏泌尿专科医院工作，但是其与香港亿鑫公司签订的《2015年度经营目标责任书》中被任命为宁夏泌尿专科医院总经理的时间为2015年1月15日，因此，其犯罪金额的计算时间应为2015年1月15日至2015年7月15日；此外，起诉书仅列明被告人吴国忠生产销售假药的种类为“前列腺1号、2号方”、“阳痿早泄1号、2号方”、“抗病毒2号方”五种，未列明收费流水中的其他中药类型，故涉案的犯罪数额应只计算起诉书列明的五种处方的合计金额；四、公诉机关仅依据电脑流水清单的鉴定结论，认定被告人生产销售假药的数额，提供的现有证据达不到确实、充分的证明标准。五、被告人吴国忠具有自首情节，且系初犯、偶犯，无前科劣迹，建议法院判处被告人吴国忠缓刑。
经审理查明，被告单位宁夏泌尿专科医院（有限公司）成立于2005年1月5日，法定代表人为杨宾，注册资本50万元。2007年11月18日、2008年3月30日，宁夏泌尿专科医院（宁夏男科医院）法定代表人杨宾分别与香港亿鑫公司卓某1签订《宁夏男科医院托管协议书》及《补充协议》各一份，将该医院的经营权托管给香港亿鑫公司，托管日期自2008年7月18日至2018年7月17日。2014年8月，被告人吴国忠被香港亿鑫公司派至宁夏泌尿专科医院，担任总经理，主管医院的全面工作，对医院的基础管理、业务管理负全责。2015年1月1日至2015年7月15日，被告人吴国忠在担任被告单位宁夏泌尿专科医院任总经理期间，该医院在未依法办理审核、报批手续并取得《医疗机构制剂许可证》的情况下，根据标示为“前列腺炎1号方”、“前列腺增生2号方”、“阳痿早泄1号方”、“阳痿早泄2号方”、“抗病毒2号方”、“生精育种汤”、“新慢前1号”、“新慢前2号”、“助阳一号”、“生殖器疱疹后期方”、“遗精方”、“尖锐湿疣方”共计12种固定处方配置中药制剂进行销售。经公安机关委托宁夏五岳联合会计师事务所鉴定，宁夏泌尿专科医院于2015年1月1日至2015年7月15日期间共销售冠名固定处方制剂12项，金额为227694.60元；因上述鉴定金额存在计算错误，经本院核实，实际销售金额应为226976元。
2015年11月9日，被告人吴国忠主动到银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
受案登记表、立案决定书、到案经过、自首书，证实该案系由银川市市场监督管理局执法人员在2015年7月16日检查工作中发现，并于2015年8月13日11时11分许移交至银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局，银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局于2015年8月17日立案侦查，被告人吴国忠于2015年11月9日主动到该局投案；
二、医疗机构执业许可证、营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证实宁夏泌尿专科医院（有限公司）成立于2005年1月5日，法定代表人杨宾，注册资本50万元；
三、宁夏男科医院托管协议书及补充协议，证实2007年11月18日、2008年3月30日，宁夏男科医院（宁夏泌尿专科医院）法定代表人杨宾分别与香港亿鑫公司卓某签订《宁夏男科医院托管协议书》及《补充协议》，将该医院经营权托管给了香港亿鑫公司，托管日期自2008年7月18日至2018年7月17日；
四、常住人口信息，证实被告人吴国忠犯罪时系成年人；
五、2015年度经营目标责任书，证实2015年1月15日，北京亿鑫伟业医疗投资管理有限公司总经理卓某（甲方）与吴国忠（乙方）签定《2015年度经营目标责任书》一份，该责任书主要内容为：1.甲方授权乙方为第一责任人管理宁夏泌尿专科医院，负责该院的经营管理工作；2.乙方应严格遵守国家各项法律、法规及公司制定的各项管理制度；3.乙方应在计划年内完成主要经营管理指标；4.乙方对医院基础管理、业务管理负全责；5.乙方享受医院管理人员的指挥权，享有中层干部人员辞退建议权及普通员工的任用和辞退决定权；6.享有3000元以下单据报销终审权，3000元以上的单据报销审核权。7.……；8.乙方必须接受甲方对其工作能力和态度的考核……；9.乙方待遇为：（1）15000元/月+净利润4%提成；（2）超过任务部分按8%提成；
六、实施行政强制措施决定书、扣押物品移交通知书、扣押决定书、扣押清单及照片、银川市公安局环保分局涉案物品委托保管书，证实2015年7月16日，银川市市场监督管理局在宁夏泌尿专科医院扣押前列腺1号（品名）一袋（附现场照片及药物照片），并拍摄中药袋及中药液照片四张（该中药袋上写“前列腺1号”郑某签字，白色塑料袋上写“中药液”及一老人头像及一种植物图案、内装褐色液体），宁夏泌尿专科医院中药协定处方一张（其中前列腺炎1号方76.7元，前列腺炎2号（增生）220元）黑色大塑料袋包装药渣、中药液包装袋残液，展示牌一个，煎药机及医疗设备若干。鉴于所扣押的涉案药为中药液，不易运输和保管，银川市公安局环保分局委托银川市市场监督管理局代为保管此涉案物品；
七、银川市市场监督管理局向宁夏回族自治区食品药品监督管理局发出的《关于对医疗机构冠名固定中药处方调配煎制中药液定性请示》及自治区食品药品监督管理局对该请示的回复，证实2015年8月11日，银川市市场监督管理局就医疗机构未取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号，用固定处方煎制成中药液，用袋分装给患者使用，并冠名“前列腺炎1号”、“阳痿早泄2号”、“抗病毒2号”等行为如何定性，向自治区食品药品监督管理局请示，自治区食药监督局答复：按照《药品管理法》及《药品管理法实施条例》规定，配制医疗机构制剂应取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号，如果医疗机构未取得上述批准文件而配制制剂给患者适用，则该行为符合《药品管理法》第四十八条、第七十二条规定的情形，按照《药品管理法》第七十三条“生产、销售假药”进行处罚；
八、宁夏回族自治区卫生和计划生育委员会关于对银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局调取证据通知书的说明，证实经核实，该委未收到过宁夏泌尿专科医院设立制剂室的申请,且该委对医疗机构制剂配置院内制剂无审批许可权限；
九、宁夏回族自治区食品药品监督管理局《关于宁夏泌尿专科医院配制医疗机制剂情况的说明》,证实宁夏回族自治区食品药品监督管理局至今未向宁夏泌尿专科医院核发过《医疗机构制剂许可证》及《医疗机构制剂注册批件》，也未收到该医院配制医疗机构制剂的申请；
十、中药协定处方固定名称及内容，证实宁夏泌尿专科医院的中药固定处方制剂种类及价格如下：前列腺炎1号方（76.7元）、前列腺炎2号（增生）（220元）、阳痿早泄1号方（75.5）元、阳痿早泄2号方（198元）、生殖器疱疹后期方（175.2元）、抗病毒1号（20元）、抗病毒2号（60.7元）、慢性睾丸炎方（52元）、新慢前1号（22）元、新慢前1号（63.5元）、生精育种汤（66元）、早泄1号（32元）、助阳1号方（64.1元）、助阳2号方（49.9）元、尖锐湿疣（161.7元）、尿路感染方（31.25）元、外洗方煎（20包）；
十一、医师资格，证实宁夏泌尿专科医院医师姓名、资格、执业类别、执业范围如下：王某，执业类型临床，执业范围外科专业；陈某，执业类型中医，执业范围中医专业；吴某，执业类型临床，执业范围外科专业；苏某，执业类型临床，执业范围外科专业；
十二、宁夏泌尿专科医院电脑收费系统流水账目（系公安机关于2015年7月15日调取于宁夏泌尿专科医院电脑收费系统），证实该账目显示2015年1月1日至2015年7月15日期间，宁夏泌尿专科医院在未取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号的情况下，生产、销售的冠名固定处方中药制剂共计12种，其中“前列腺炎1号方”1656付（76.7元的共计1649付，220元的共计7付），金额共计128018.30元；“前列腺炎增生2号方”223付（220元的139付，106元的84付），金额共计39484元；“抗病毒2号”220付，金额共计13354元；助阳1号15付（每付64.10元），金额共计961.50元；遗精方1付，金额46元；“阳痿早泄2号方”44付（198元的15付，84元的29付），金额共计5406元；“阳痿早泄1号方”284付（每付75.50元），金额共计21442元；“新慢前2号”24付（每付63.50元），金额共计1524元；“新慢前1号”3付（每付22元），金额共计66元；“生殖器疱疹后期方”44付（157.10元的32付，61.20元的7付，175.20元的5付），金额总计6331.60元；“生精育种汤”99付（每付62元），金额总计6138元；“尖锐湿疣方”26付（每付161.70元），金额共计4204.20元。经计算，以上12中固定处方制剂的中药夜销售金额总计226976元。
十三、宁夏泌尿专科医院处方单及收费票据科室存根（2015年6月17日至2015年7月15日期间），证实宁夏泌尿专科医院的医师在给患者开具处方时，药品的名称及数量均表述为“前列腺1号X付”、“阳痿早泄1号方X付”、“抗病毒2号X付”、“助阳汤X付”等形式，处方中没有书写每种药品名称的中药成份，医生根据开药的数量不同，写明了药费的金额，例如“前列腺1号方1付，药费76.7元”，处方相同的患者交纳医药费的金额一致；
十四、宁夏泌尿专科医院固定处方制剂和流水账司法鉴定意见书，证实经银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局委托宁夏五岳联合会计师事务所鉴定，宁夏泌尿专科医院共销售冠名固定处方制剂12项，金额为227694.60元；该鉴定报告同时对宁夏泌尿专科医院2015年6月17日至2015年7月15日期间的处方单、收费票据科室存根与电脑收费系统流水账目进行了比对和分析，显示2015年6月17日至7月15日期间，宁夏泌尿专科医院固定处方金额合计19508.70元，科室收费存根金额合计为20429.15元，科室收费存根金额比处方金额多920.45元；与处方相对应的电脑收费流水金额为8516.45元，处方金额比电脑流水金额多10992.25元；
十五、证人于某某的证言及辨认笔录，证实于某某是2008年7月到该医院的，担任办公室主任。医院的法人叫杨宾，但从未见过。2014年8月份左右，吴国忠接任负责人的职务，主要负责人事、经营，医院的核心部位都归吴国忠管。医院一共有五名主治医师，分别是外科主任医师纪某、中医执业医师陈某、外科医师苏某、王某、吴某，只有陈某有中医资格。医院的中药制剂大约是2013年左右开始生产的，由医务科的胡某和负责，于某某只知道在会议上领导说让药房给病人抓药，为了病人方便就顺手给煎熬一下；于某某辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
十六、证人赵某的证言及辨认笔录，证实赵某系宁夏泌尿专科医院工作人言，其称该医院法人叫杨宾，从未见过。负责人吴国忠，2014年到医院担任总经理，负责医院的人事、经营、营销等全面工作。赵某不知道医院的医生是否有开具中药固定处方制剂的相关资格，处方都是由医生开出，煎药由药房负责，患者拿走，煎药的人员有郑某、杨某、马某，郑某是药房负责人。赵某2知道医院有前列腺l号、2号，是帮病人代煎，这两种中药制剂大约从2013年开始煎制，中药制剂的包装是一个制剂塑料袋，没有批文字号、说明书、合格证，煎药的地点是在医院一楼楼梯旁边的保安室；赵某辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
十七、证人于某2的证言，证实于某2系办公室主任于某1的亲属，负责招聘护士和工勤人员，医院法人叫杨宾，其只见过一次。医院现在的经理是陈青华，之前的经理是吴国忠，吴国忠大概是2014年8月到医院担任总经理，负责医院的全面工作（什么都管）。于某2不知道该医院的医生是否具有开具中药固定处方制剂的相关资格证书，其见过医院有中药制剂药袋，听到的有前列腺1号、2号，其他的就不清楚了。这些药的药方是医生开处方、药房煎制、患者拿走，药房的负责人是郑某。医院有中药制剂煎药的设备，出库的单据和电脑系统查询可以从收费处查到；
十八、证人郑某的证言及辨认笔录，证实郑某退休后到宁夏泌尿专科医院工作，从2009年至今是药房主任。医院的法人是杨宾，郑某从来没有见过。医院的主治医生有五人，分别是主任医师纪某（西医）、医生吴某（西医）、医生苏某（西医）、医生王某（西医）、医生陈某（中医），只有陈某有开具中药处方制剂的资格。2013年年底开始，医院每天煎熬出前列腺1号、阳痿早泄汤1号各20副药剂，放在药房冰柜中，按照大夫开的处方给病人拿走，每副中药76元。每天熬制出来的中药制剂是事先准备好的两种药，不针对任何人，病人交了钱，拿了发票过来取药。现场查处的12种中药协定处方是院里领导送下来的，2013年年底开始启用。每位医生那里都有一份协定处方，病人需要哪一种药剂，医生就开哪一种药剂的处方，然后送到郑某处，郑某看到处方后就煎制哪一种中药制剂。因为医生没有中医资质，只能按照协定处方给病人开药。医生开具的固定处方，药房每种煎制20副，每副2袋，每副76.70元，煎好后放到冰箱保存，有发不完的就不煎制，发完再煎。医院成立至今，大约销售了20000袋左右中药制剂，吴国忠是医院的决策人物，全面管理宁夏泌尿专科医院。2015年7月15日，检查的时候在药房发现的两种处方，一种是开了中药名称的处方，一种是冠名中药制剂的处方，开了中药名称的处方放在桌面上，冠名中药制剂的处方放在柜子里，是因为医生开具冠名处方不合乎规定，而且西医开具中医处方是不合格的，所以将冠名处方放在柜子里。药房中的三人均无中医药剂师的资质；郑晓辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
十九、证人马某的证言，证实马某是2012年1月份做药到宁夏泌尿专科医院工作的，其在药房发药。马某发的中药有阳痿早泄1号、前列腺1号，都是提前煎制预备20副左右，都是医院的协定处方冠名中药，这些药都是由大夫苏某、陈某、吴某、王某开的，其知道只有陈某有中药资质，其他人就不知道了。药房根据医生开的协定处方，把药发给病人，有的病人需要煎制的，就在煎药室给他们煎好，不想煎制的，就根据协定处方上的药材抓好直接带走，一般的情况都是根据医生开的固定处方把药发给病人。药房煎制室在一楼大厅的楼梯旁，阳痿早泄1号、前列腺1号是从2014年8、9月份开始开的。2014年8月份左右，吴国忠接任总经理，负责全面管理宁夏泌尿专科医院，从这个时间医院开始煎制阳痿早泄1号、前列腺1号冠名和固定处方的。药房长时间形成习惯，提前将阳痿早泄1号、前列腺1号熬制出来，放在冰箱中预备着，按照大夫开的处方给病人拿走，每副阳痿早泄1号是75.5元，前列腺1号是76.70元。这两种药不针对任何病人，就是事先准备好的两种药，病人拿了钱，然后拿发票过来取药，是前列腺1号的就给前列腺1号，是阳痿早泄1号的就给阳痿早泄1号。冠名中药制剂的包装袋上没有批准文号、医疗制剂许可证、证明书、合格证等；医院成立至今销售大概20000袋左右的中药制剂；医院只有陈某有中医资质；
二十、证人杨某1的证言，证实杨某是2014年6月16日到宁夏泌尿专科医院工作的，系医院治疗室工作人员，其只听说过中药制剂前列腺1号，但是没有见过。吴国忠是2014年9月份到宁夏泌尿专科医院担任总经理，负责全面工作的；
二十一、证人纪某的证言，证实纪某于2011年6月份到宁夏泌尿专科医院住院部外科工作，宁夏泌尿专科医院是由亿鑫公司派人来管理和运营的，总经理是吴国忠，负责全面工作，其听说过医院有冠名中药前列腺1号、2号；
二十二、证人胡某和的证言及辨认笔录,证实胡某和于2012年6月4日到宁夏泌尿专科医院工作，系医院医务科工作人员，主要负责医院各项规章制度的规范，业务培训和继续教育，管住院病历的书写规范等。医院的负责人是总经理，现在是陈青华，陈青华的前任是吴国忠，他们都是福建人。胡某和只在病历和处方上见过医生开过固定处方的冠名中药，有两种，分别是前列腺1号，阳痿早泄1号，其不知道医院是否取得《医疗机构制剂许可证》；胡某和辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
二十三、证人毛某的证言，证实毛某是2013年6月到宁夏泌尿专科医院工作的，负责收费，医院生产销售固定处方的冠名中药制剂，有前列腺1号方、前列腺增生2号方、阳痿早泄1号方，收费电脑里就有这种冠名中药制剂，大约每包76.70元，是塑料袋包装的，是由医院煎制的，具体由药房负责。毛某收费都是通过医院内的电脑收费系统，电脑中有每一个协定处方的单价、收费价格。收费流水记录中的前列腺炎1号方、前列腺增炎2号方、阳痿早泄1号方、阳痿早泄2号方、生殖器疱疹后期方、抗病毒1号、抗病毒2号方、新慢前1号、2号方、生精育种汤等都是该院协定处方的名称，医生开具的处方只是写上名称，其实各个处方的价格是院内提前已定好的；
二十四、证人吴某的证言，证实2015年4月至8月，吴某到宁夏泌尿专科医院任职医生，具体负责男科的接诊、开处方等工作。宁夏泌尿专科医院销售的中药制剂的名称主要有两种，前列腺1号和阳痿早泄1号，这两种药剂外观是包装好的中药液体，药量1000ml，价格80元左右，其负责开单，开了大概60副。医院具体负责人吴国忠，他是总经理，负责医院总体运营工作；
二十五、证人哈某的证言及辨认笔录，证实其2013年12月1日到医院工作，负责门诊接待及给病人取药。医院的负责人是吴国忠，医院的事情他都负责。医院生产、销售冠名中药制剂的种类有前列腺1号、抗病毒2号、阳痿早泄1号、助阳2号，都是医生手里固定药方，药房负责煎药保存，患者按医生的固定处方拿药；哈某辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
二十六、证人杨某2的证言及辨认笔录，证实杨某2于2010年7月到宁夏泌尿专科医院工作，担任药房药剂师。医院有冠名中药处方制剂，名称是阳痿早泄1号、2号，前列腺1号（前列腺增生）2号，抗病毒1号、2号，医生开来的处方让取这些药，杨某2他们就给取。这些药不针对任何人，有时候是病人需要抓几副就给抓几副直接给带走，有时候是医生要求提前预备上。药房煎药计量是按照20副的计量煎制放到冰箱保存备用，每副药2袋，有发不完的情况就不煎制，发完再煎制。因为医生开的冠名中药制剂的处方是不合格的，所以药房放在柜子中。吴国忠是医院的总经理。杨某2辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
二十七、证人卓某2的证言，证实卓某2系北京亿鑫伟业医疗投资管理有限公司人力资源部主任，其是2013年被亿鑫公司派到宁夏泌尿专科医院的，主管人事，其到银川后，吴国忠给其讲过冠名中药制剂的事情；
二十八、证人温某的证言及辨认笔录，证实温某系宁夏泌尿专科医院顾问、行政院长。2014年8月，吴国忠担任总经理，医院只有陈某有开具中药的资格证，其来医院之后听说有阳痿1号、2号，前列腺1号、2号等药，其只负责日常管理和党课教育之类的事情。温某辨认出总经理吴国忠、主治医师苏某、吴某、王某；
二十九、证人杨宾的证言，证实杨宾系宁夏泌尿专科医院法定代表人，其于2008年与北京亿鑫伟业医疗投资管理有限公司签订了托管协议，将医院托管给了该公司，每年只收取托管费，不参与管理，托管后该医院是总经理吴国忠在管理，杨宾不知道冠名中药制剂的事情；
三十、证人卓某1的证言，证实2008年6月，卓某1和杨宾签订了医院托管协议，由亿鑫公司派人具体负责宁夏泌尿专科医院的经营，总经理和财务人员由总公司派出，其他人员由总经理招聘。2014年8月，总公司派吴国忠任医院的负责人，并签订了经营目标责任书，医院固定处方冠名中药制剂的事卓某1不清楚；
三十一、证人顾某的证言及辨认笔录，证实顾某因前列腺不好，于2015年5月到宁夏泌尿专科医院看病，导医台的护士将顾某带到二楼吴主任办公室，做完检查及理疗后，吴主任给顾某开了两袋前列腺1号的中药，药是做好的成品直接拿走的，药房没有问顾某是否熬药，直接给了两袋药，让拿回家后加热喝。中药袋子上没有什么说明，只有口服方法，写着中药夜。顾某辨认出宁夏泌尿专科医院给其治疗的医生吴主任（吴某）；
三十二、证人薛某的证言及辨认笔录，证实2015年7月14日，薛某到宁夏泌尿专科医院治疗前列腺病，是苏主任给其治疗的，检查完后，苏医生给其开了一个疗程（七天）的中药，薛某就把钱交了，有一个护士把药给薛某拿来，说一天喝两袋。中药袋子上面有一个老人头像和一个人参的像，薛某看了一会，想知道什么成份，有什么功能，上面也没有，医生说是他们医院配制好的中药熬制的，薛某就拿回家了；薛某辨认出宁夏泌尿专科医院给其治疗的医生苏主任（苏某）；
三十三、证人杨某3的证言及辨认笔录，证实杨某3于2015年6月份到宁夏泌尿专科医院治疗过泌尿病和前列腺病，是王某医生给其看的病，每天输液理疗后医生给其开中药，护士就把两袋中药拿给杨某3，药是医院熬制好的（是白色塑料袋，上面有李时珍头像），杨某3共看了七天病，开了大概20多袋中药，治疗费共花去4000多元；杨某3辨认出宁夏泌尿专科医院的主治医生王某；
三十四、证人张某1的证言及辨认笔录，证实2015年7月份，张某1到宁夏泌尿专科医院看性功能障碍，是吴主任给其看的病，先用治疗仪器治疗，然后开了些袋装的医院熬好的中药，不太大的一个硬塑料袋，上面有李时珍头像，药是医院本来就熬好的，张某1治疗完后到主任房间，然后吴主任就直接把药给张某1了，张某1连续看了10天；张某1辨认出宁夏泌尿专科医院的主治医生吴主任（吴某）；
三十五、证人张某2的证言及辨认笔录，证实2015年“五一”放假期间，张某2到宁夏泌尿专科医院看病，是吴主任给他看的病，开了大约40袋左右中药，上面有中药液字样，还有个李时珍头像。张某2连续治疗了10天左右，间断治疗20天左右，共花去五万元。药是医院本来就熬好的，因为吴主任把给张某2开的中药单子交给了医务人员，然后医务人员直接把中药给张某2拿过来的；张某2辨认出宁夏泌尿专科医院给其治疗的医生吴主任（吴某1、吴某2）；
三十六、证人邵某的证言及辨认笔录，证实2015年，邵某到宁夏泌尿专科医院治疗前列腺炎，当时医生说起病情比较严重，治疗需一星期，医生给其开了大约30几副中药，都是医院已经煎好的，其没有要求医院给煎制，看完病后医院工作人员就把药直接拿给医生的，而且见到的药都是凉的；邵某辨认出宁夏泌尿专科医院给其治疗的主治医生苏炫；
三十七、被告人吴国忠在公安机关的供述，证实2014年8月21日，吴国忠被北京亿鑫总公司派到宁夏泌尿专科医院任总经理，负责人事行政、广告、医院的来往账目，企业策划、主任医师的招聘。医院的法定代表人是杨宾，不参与医院的事务，每年亿鑫公司给杨宾60万元托管费。医院只有陈某有开具中药处方的资质，其他人没有。吴国忠知道医院在销售中药制剂，中药制剂都是药房熬制出来的，其不知道医院没有《医疗机构制剂许可证》及批准文号，也未主动了解过。其与北京亿鑫公司没有签订劳动合同，只是签订了年指标责任书，医院中药制剂的事吴国忠没有参与，也没有过问过。
本院认为，被告单位宁夏泌尿专科医院违反国家药品管理法规，未经批准而生产、销售冠名固定处方的中药制剂，销售金额为226976元，系情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人吴国忠作为被告单位宁夏泌尿专科医院的总经理，系被告单位宁夏泌尿专科医院实施生产、销售假药犯罪直接负责的主管人员，系情节特别严重，其行为亦构成生产销售假药罪。公诉机关指控被告单位宁夏泌尿专科医院、被告人吴国忠犯生产、销售假药罪的罪名成立，对被告单位宁夏泌尿专科医院应处罚金，对被告人吴国忠应处十年以上有期徒刑。案发后，被告人吴国忠主动投案，并如实供述其犯罪行为，系自首，依法可减轻处罚。被告人吴国忠作为被告单位宁夏泌尿专科医院直接负责的主管人员，其主动投案，如实交待其单位的犯罪事实的行为亦应当认定为被告单位的自首，故对被告单位宁夏泌尿专科医院依法可从轻处罚，对被告单位宁夏泌尿专科医院的辩护人提出的相应从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告单位宁夏泌尿专科医院及其辩护人提出的公诉机关指控被告单位构成生产、销售假药罪，事实不清、证据不足，指控不能成立，被告单位只是为患者代为煎药，不应作为犯罪处理的相应辩解及辩护意见及被告人吴国忠的辩护人提出的公诉机关仅依据电脑流水清单的鉴定结论，认定被告人生产销售假药的数额，提供的现有证据达不到确实、充分的证明标准的辩护意见，经查，公诉机关提供的宁夏回族自治区食品药品监督管理局出具的《关于宁夏泌尿专科医院配制医疗机制剂情况的说明》,能够证实被告单位宁夏泌尿专科医院在未取得《医疗机构制剂许可证》及《医疗机构制剂注册批件》的情况下，私自配制并销售了公诉机关指控的中药制剂；公诉机关提供的宁夏泌尿专科医院2015年6月17日至2015年7月15日期间的处方单，能够证实宁夏泌尿专科医院的医师在给患者开具处方时，药品的名称及数量均直接表述为冠名中药制剂的“前列腺1号”、“阳痿早泄1号”等，并未写明该中药处方的具体药材名称，这不符合中医开具处方的要求和惯例；公诉机关提供的宁夏泌尿专科医院电脑收费系统流水账目显示，“前列腺1号”等12种中药固定处方制剂收费均以“付”为单位进行结算，如果患者开具的是中药材，则在收费系统流水账目中显示的是该中药材的名称；以上两份证据能够相互印证，证实被告单位医生在给患者开具处方时，均直接开具了中药制剂，并非中药材，这与一般医院开具中药材后代煎中药的行为有所不同；证人郑某、马某、杨某1均系药房工作人员，三人的证言基本一致，能够证实被告单位宁夏泌尿专科医院每天提前煎制出的“前列腺1、2号”、“阳痿早泄汤1号”、“抗病毒1号、2号方”等中药液放在冰柜里保存，这些煎制好的中药液不针对任何患者，病人交完钱就直接过来取药；证人吴某是宁夏泌尿专科医院的医生，其证言证实给患者开具的“前列腺1号”和“阳痿早泄1号”都是包装好的药剂，并非中药材；证人顾某、薛某、杨某3、张某1、张某2、邵某均系到宁夏泌尿专科医院看病的患者，六人关于看完病后拿药的表述基本一致，即医务人员给其拿的药都是煎制好的药液。以上书证及证人证言，能够形成证据锁链，证实被告单位宁夏泌尿专科医院实施了未经批准而生产、销售冠名固定处方的中药制剂的犯罪行为，其行为并非代病人煎药的合法行为，故对被告单位宁夏泌尿专科医院及其辩护人，被告人吴国忠及其辩护人提出的相应辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人吴国忠及其辩护人提出的吴国忠不是宁夏泌尿专科医院的工作人员，也不是生产、销售假药直接负责的主管人员，不应认定为医疗机构工作人员，不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对医疗机构工作人员加重处罚的情形，也不应作为单位犯罪的负责人予以处罚的相应辩解及辩护意见，经查，公诉机关提交的宁夏泌尿专科医院法定代表人杨宾与香港亿鑫公司签订的《宁夏男科医院托管协议书》及《补充协议》，证实杨宾将该医院经营权托管给了香港亿鑫公司，托管日期自2008年7月18日至2018年7月17日；亿鑫公司与吴国忠签定的《2015年度经营目标责任书》，证实吴国忠系亿鑫公司委派到宁夏泌尿专科医院从事管理的人员，其管理内容包括行政管理及业务管理；公诉机关提供的宁夏泌尿专科医院的工作人员于某1、赵某、于某2、郑某、杨某1、纪某、胡某和、吴某、哈某、温某及亿鑫公司法定代表人卓某1的证言，能够证实吴国忠于2014年8月到宁夏泌尿专科医院，担任总经理职务，负责医院的全面工作，故吴国忠属于宁夏泌尿专科医院的经营管理人员，应当被认定为医疗机构工作人员；结合吴国忠供述的其知道医院在销售中药制剂，但不知道医院没有《医疗机构制剂许可证》及批准文号，也未主动了解过的供述内容，可以认定吴国忠对被告单位宁夏泌尿专科医院生产销售中药制剂的行为是知道的，其作为该医院的主管人员，虽然没有证据证实其在该医院生产销售未经批准的中药制剂中有决定、授意、批准、指挥等行为，但其有认可、纵容的行为，故应当承担其作为单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任，因此，对被告人吴国忠及其辩护人提出的相应辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人吴国忠的辩护人提出的吴国忠的犯罪金额的计算时间应为2015年1月15日至2015年7月15日，且涉案的犯罪数额应只计算起诉书列明的“前列腺1号、2号方”、“阳痿早泄1号、2号方”、“抗病毒2号方”五种处方的合计金额的辩护意见，经查，亿鑫公司与吴国忠签定的《2015年度经营目标责任书》的时间虽为2015年1月15日，但不能证明吴国忠系2015年1月15日才担任宁夏泌尿专科医院总经理的；宁夏泌尿专科医院的工作人员于某某等人及亿鑫公司法定代表人卓某1的证言，能够相','2018-09-22
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