海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民初2号
原告：上海中山晟世投资管理有限公司，住所地上海市长宁区长宁路3333号辅层203室。
法定代表人：王运平，该公司董事长。
委托代理人：沈志伟，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人：张伟华，上海市君悦律师事务所律师。
被告：海南隆凯投资管理有限公司，住所地海南省澄迈县老城开发区澄江南路23号道班大楼首层。
法定代表人：江锁清，该公司执行董事。
委托代理人：何国平，上海嘉澜达律师事务所律师。
第三人：海南晟盛房地产有限公司，住所地海南省澄迈县老城盈滨岛221号。
法定代表人：宦海平，该公司总经理。
委托代理人：杨锐，上海嘉澜达律师事务所律师。
委托代理人：蔡君宇，上海嘉澜达律师事务所实习律师。
原告上海中山晟世投资管理有限公司（以下简称中山公司）与被告海南隆凯投资管理有限公司（以下简称隆凯公司）及第三人海南晟盛房地产有限公司（以下简称晟盛公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。中山公司的委托代理人沈志伟、张伟华，隆凯公司的委托代理人何国平，晟盛公司的法定代表人宦海平及其委托代理人杨锐、蔡君宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中山公司起诉称：被告隆凯公司为第三人晟盛公司股东，一直控制晟盛公司的经营和管理。原告中山公司在2012年通过增资成为晟盛公司股东。2014年，原告经对晟盛公司进行审计发现，被告在2012年12月1日之前，占用晟盛公司资金共计1.5597亿元；2014年，被告又使用晟盛公司资金1500万元，用于其向上海五色石房地产开发有限公司（以下简称五色石公司）支付股权转让款。被告作为股东一直违规占用晟盛公司的巨额资金，导致晟盛公司的项目无法正常建设，公司无法正常运营，严重损害了晟盛公司的权益。为此，作为晟盛公司股东之一，原告于2015年8月24日向晟盛公司董事会、监事会发函，要求董事会、监事会起诉被告向晟盛公司偿还1.7097亿元占用款。然而，董事会、监事会至今未提起诉讼。为维护晟盛公司的合法权益，原告依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，提起诉讼，请求：1、判令被告向第三人归还其占用第三人的资金1.7097亿元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告隆凯公司答辩称：第一，包括本案1.5597亿元在内的资金属于”增资款余额”且由被告支配使用有约定依据。原告诉称被告占用第三人1.5597亿元资金，仅以第三人2012年12月31日《资金余额表》中”其他应收款”科目的记载为证，却故意不提交（故意隐匿）经由包括原、被告及第三人在内的相关方于2012年7月13日签署的《海南晟盛房地产有限公司增资框架协议书》（以下简称《增资协议》），而该《增资协议》对案争资金的支配使用等重大事项均有明确约定。1、原告诉称被告所谓违规占用第三人的1.5597亿元资金，来源于《增资协议》约定的入股增资款。根据《增资协议》第2.4、2.5条约定，原告以15798.305085万元认购价格入股第三人公司，占39%股权；案外人五色石公司以8100万元价格入股第三人公司，占20%股权。原告等增资人依约于2012年7月26日和10月26日分两期向第三人实缴总计2.39亿元增资款，同年7月26日第三人办理了增资扩股的工商变更登记。2、《增资协议》对增资款到账后的用途有明确约定，且不违反法律的强制性规定。《增资协议》第5.3条款对增资款余额作有明确约定，即由被告”以暂借款方式支取，在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理”；而且，根据《增资协议》第7.4、7.5、7.6等条款的约定以及2012年7月13日《海南晟盛房地产有限公司董事会决议》，被告支取增资款余额在财务支出程序还需得相关方的配合，否则，被告不可能支配使用任何大额资金，换言之，原告及其他增资人对被告支取使用该等款项不仅完全知晓，而且也是按约需要配合的。因此，被告支取使用增资款余额部分资金，是以《增资协议》为依据的正当履约行为。我国现行法律、行政法规均未规定企业间（包括股东与公司之间）的借贷违法，最高人民法院有关司法解释亦已明确规定企业间的借贷行为有效。3、《增资协议》相关约定以及实际履行，无不将增资款余额的用途排除在建设资金之外。被告对增资款余额行使支配权，除已得到原告按《增资协议》第7.4、7.5、7.6等条款约定的配合外，更重要是增资款余额还得到了不用于后期建设资金的”保障”：（1）《增资协议》第2.8条款约定：”开发项目的后期建设资金将主要通过银行抵押贷款等融资渠道解决。如因银行贷款需要提供担保的，应以标的公司土地等财产为抵押物。如无法获得银行贷款的，则由四方按股权比例追加投资或者采取其他融资方式解决。”可见，包括原、被告、第三人等协议当事人都是明知增资款余额并不用于后期建设资金；（2）结合被告所举证据可以印证建设项目的启动资金也是另由股东按比例垫支而不使用增资款余额资金的不争事实；（3）另有证据还可证明，原告入股后又于2012年12月通过其关联企业以银行委贷方式融资3500万元给第三人用作建设资金，这也足以佐证了增资款余额自始就既定不用于建设资金的事实；（4）原告直至2015年8月之前将近三年期间，从未对被告支配使用增资款余额提出过任何异议，这也表明原告是明知被告支取使用增资款余额是以《增资协议》为依据的正当履约行为，且亦明知增资款余额的用途与建设资金无关，也就是增资款余额不用于建设资金。
第二，原告举证的第三人《资金余额表》没有准确、全面反映被告对增资款余额的支配使用情况。原告举证的第三人《资金余额表》是截止于2012年12月31日的科目及其相应数据，且系争的1.5597亿元数据记载在”其他应收款”科目下，在财务构际关系上属于企业间或股东与被投资企业间往来款，并未改变《增资协议》约定”暂借款”的法律属性。更重要的是，这份《资金余额表》并未准确、全面地反映被告对增资款余额的支配使用情况。1、根据《增资协议》第8.1、4.2等条款的约定，处理第三人解除原施工队伍、设计单位结欠的赔偿款以及承担增资入股前其他各类债务（包括隐性债务），都属于被告支配使用增资款余额范畴。事实上，仅为处理第三人解除原施工队伍工程结算款、设计单位设计费余款、审价单位审价费等，就从第三人账户合计支付了1303万元。而在被告可支配使用的增资款余额的范围内，用于处理增资入股前其他各类债务（包括隐性债务）以及与其他企业发生新的往来款累计也有几千万元。2、根据海南天勤会计师事务所2014年3月25日出具的琼天勤审字（2014）0307号《海南晟盛房地产有限公司2013年度审计报告》披露，截止2013年12月31日，从第三人账户汇出增资款余额到被告账户的数额为8592万元。但该审计报告所披露的8592万元，尚未抵扣2012年7月26日起至2013年12月31日间包括经原审计、其他协议确认第三人结欠被告数百万元债款，以及被告向第三人汇入410万元建设资金等款项。3、被告所支取的部分增资款余额，继续在2014年至2015年间以不同方式用于第三人开支。根据第三人提供的部分财务资料显示，仅为第三人标的公司支付贷款利息、工资、土地使用税、监理费，被告就向第三人汇入资金或代付款累计448万元。为第三人应诉支付给鉴定机构鉴定费，被告转账给第三人210万元。而这些只是被告用于第三人开支的部分情况，此后乃至目前仍在继续发生之中。
第三，关于案争1500万元股权转让款的实际承担问题。原告诉称被告以第三人资金支付1500万元股权转让款，仅以第三人账户转出凭证为证，不足以证明被告存在使用第三人资金的事实。被告证据清单第四组项下所附证据完整反映了以下事实：1、根据2013年11月11日签订的《〈海南晟盛房地产有限公司增资框架协议书〉涉及20%投资方退出增资合作的变更协议》（以下简称《变更协议》）约定，原增资入股的五色石公司按照其原投入的增资价8101.694915万元加上合理利息的价格条件，以股东之间内部转让股权方式退出其在标的公司的20%股份，由被告以及股东上海俪晶酒店管理有限公司（以下简称俪晶公司）各受让10%。2、根据2013年11月11日《海南晟盛房地产有限公司股东会决议》，被告等支付股权转让款先进第三人账户，然后由第三人统一转付给退出合作的原增资方五色石公司。3、根据第三人相关的银行账户收、付款凭证，第三人于2013年11月11日收到来自于上海禾森实业有限公司（以下简称禾森公司）两笔合计为3000万元汇款，于次日11月12日注明”股权转让款”转付给五色石公司；第三人于2014年4月15日收到来自于禾森公司500万元汇款、上海长宁建设工程总承包有限责任公司（以下简称长宁公司）1500万元、上海昊大置业发展有限公司（以下简称昊大公司）及其法定代表人吴爰潮合计1000万元汇款，于次日4月16日注明”股权转让款”转付3000万元给五色石公司；第三人于2014年6月19日、24日、26日收到俪晶公司三笔合计为3000万元汇款，即于当日注明”股权转让款”转付3000万元给五色石公司。可见，第三人分三次转付股权转让款总额为9000万元。4、根据上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第455号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民四（商）终字第836号民事调解书，有关当事方确认《变更协议》项下股权转让款本息、诉讼费等总额为9100万元，且确认本案第三人所付9000万元股权转让价款均为受让股东付款。其余100万元则在原案二审调解结案后，由俪晶公司直接支付。5、根据汇款人禾森公司、昊大公司及其法定代表人别给第三人的函复，其给第三人的几笔汇款是有明确指向的，故在第三人转付的9000万元股权转让款中，俪晶公司按其受让比例应当且实际已承担了4500万元，被告按受让比例也应当且实际已承担了4500万元，不存在”占用”第三人1500万元资金的情况。6、根据经公证截取的电子邮件《委托持股协议》，并结合禾森公司向第三人的汇款情况以及回复给第三人的《投资款确认函》，被告只是《变更协议》项下受让10%的名义受让方，实际是为禾森公司、长宁公司代持股，尽管被告尚未获取《委托持股协议》签署文本，但禾森公司、长宁公司向第三人汇款4500万元股权转让款，是实际在履行受让10%股权的出资义务，同时也至少表明了被告名义承担的股权转让款1500万元，并非占用第三人的资金财产。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。
第三人晟盛公司陈述意见称：第一，原告诉称的被告占用第三人1.5597亿资金与事实不符。第三人于2012年1月注册成立，于同年7月依法取得位于老城开发区盈滨大道221号地块的国有建设土地使用权，并获准立项”晟盛花园”开发建设，因此，可以说第三人是专为开发该房地产所设立的项目公司。在2012年7月前，第三人的投资股东为隆凯公司和俪晶，注册资本为3000万元，并已开始了项目施工。2012年7月，原告及五色石公司与被告及俪晶公司达成《增资协议》，成为第三人新的投资股东。第三人直接参与了该框架协议的谈判、调查、签署、履行等整个过程。根据框架协议约定，原告及五色石公司合计认缴2.39亿元取得39%和20%股权，其中4333.3333万元为增加注册资本的实缴出资。第三人收到第一期增资款后，即按框架协议约定将4333.3333万元进行了验资，并将公司注册资本变更登记为7333.3333万元。第三人先后于2012年7月26日、10月26日收到原告及五色石公司的2.39亿元增资款。根据《增资协议》约定，2.39亿元所形成的流动资金并不用作建设资金，而是用于处理债务以及余额给被告借款。处理债务分两部分，一部分是《增资协议》明确约定有清偿对象的债务约7300多万元；另一部分是《增资协议》概括性约定由被告等原股东负责处理的债务，其中涉及处理清退原施工队伍、设计单位的债务约1300多万，此外，还有一些其他往来款的处理。第三人的理解是，《增资协议》约定有清偿对象的债务，是计入全体投资股东将来在利润结算的共同成本；《增资协议》概括性约定由被告等原股东负责处理的债务及其他往来款的处理，仅计为原股东在将来利润结算的单方成本。处理以上债务后的余额，《增资协议》明确约定由被告以”暂借款”方式支取。第三人依此约定借款给被告的金额，经2013年度审计报告审定为8592万元。由于《增资协议》明确了这部分暂借款在”工程总结算时做财务处理”，因此，第三人的理解是，与《增资协议》概括性约定由被告等原股东负责处理的债务及其他往来款的处理在性质上一样，这部分暂借款将来在总结算时也是要与被告一并清算的。第三人以2.39亿元资金处理债务以及给被告借款，不仅有《增资协议》为依据，而且也是按照《增资协议》所设置的治理结构、财务制度等程序进行的。包括原告在内的全体股东对此不仅完全知情，也是认可和参与的。根据《增资协议》约定，第三人的董事会聘请了执行总经理、总经理，对财务支出实行共同签字，原告委派了财务经理，被告委派会计，五色石公司委派了出纳。因此，第三人给被告借款也是符合法定程序的，谈不上被告”违法占用”第三人公司资金的问题。
第二，第三人认为本案所涉被告借款并未实质性地损害第三人的公司利益。公司借款给股东并不违反法律强制性规定。无论原告举证的第三人”资金余额表”，还是被告举证的第三人”审计报告”，第三人给被告的借款都列明是”其他应收款”，并体现在第三人资产负债表中的”资产类”，故在财务会计上并没有减少公司资产价值，而在法律上第三人依法享有对被告的相应债权，被告则依法承担对第三人的债务。因此，被告向第三人的借款并未实质性地损害第三人的公司利益。需要指出的是，原告举证的第三人”资金余额表”并非第三人真实的财务信息，它只是为申请银行贷款所编制但不尽真实的财务资料，应当以第三人实际申报的资产负债表以及审计报告为准。何况，这份并不真实的”资金余额表”还只是”截止于”2012年11月30日之前的，且没有或不足以全面和正确反映第三人对被告的”其他应付款”及其他往来资金等情况。事实上，被告从2012年8月以来一直有向第三人汇入或为第三人垫付不少款项，第三人在本案中收到的被告举证证据清单（三）所附证据仅涉及了部分款项，当然，第三人同样也收到过原告等此类汇入款项，第三人依规依章都已将这些款项记账于”其他应付款”科目，有待于将来总结算时一并结算或清算。原告诉称被告”占用”第三人资金影响了第三人的工程建设，这与事实也不相符，也有违《增资协议》的合同目的。据第三人所知，被告之所以同意原告增资入股于第三人，是以取得暂借款为条件的，原告之所以愿意增资入股于第三人，则以取得施工项目的控制权为条件。有关建设资金是须通过第三人申请银行抵押贷款，或者在未获银行贷款时由股东按出资比例投入等融资渠道解决。事实上，第三人所需启动资金，就是由各投资股东按出资比例投入的，此后在第三人未获银行贷款的情况下，原、被告也都有为第三人实际垫资的情况。此外，由于入股的原告有实际承接第三人施工项目的”股东”等复杂背景，因此，作为第三人的”间接股东”，长宁公司还”主动”为第三人筹集3000万元”委贷款”用于建设资金。可见，原告等增资款并不用于第三人的建设资金，因此，被告向第三人的借款亦不影响第三人的工程建设。目前第三人工程建设确实处于停顿状态，但这与暂借款并无直接关系，而是第三人陷于公司僵局所致。由于入股的原告有实际承接第三人施工项目的”股东”等复杂背景，造成第三人内部关系严重畸形。根据《增资协议》约定，第三人的施工项目归由原告实施控制，但实际行使控制权的却是作为长宁公司的法定代表人张雄，其以原告的总经理身份担任第三人的董事，代表原告实际掌控第三人的施工项目，同时他又是施工队伍的实际控制人，造成第三人对施工方的监管形同虚设。由于被告对工程造价存在虚高问题提出强烈质疑，触发了股东间的矛盾，因此导致了第三人公司陷于僵局，从而也引发了工程款纠纷诉讼。
第三，原告诉称被告以第三人资金1500万元支付股权转让款与事实不符。由于第三人内部存在这种复杂而畸形的关系，不时导致股东间的利益冲突，因此，与原告一起增资入股的小股东五色石公司要求退出合作，并一度造成第三人公司陷于僵局。经半年多反复讨价还价的”协商”，达成了《变更协议》，同意五色石公司以原增资款额8100万元加合理利息的总价格退出20%股权，由被告及俪晶酒店各受让其10%股权。但据第三人所知，被告只是名义受让人，实际受让人为原告的股东之一长宁公司以及外部单位禾森公司（各受让5%）。根据股东会决议，受让人向五色石公司应付的股权转让款，都必须先汇入第三人账户，然后由第三人转付给五色石公司。第三人先后收到禾森公司3000万元、长宁公司1500万元以及禾森公司500万元、昊大公司及其法定代表人1000万元、俪晶酒店3000万元，总共9000万元。第三人几乎都在收款后的第一时间，如数转付给五色石公司。根据相关诉讼案件判决、调解，确认应付股权转让款为9100万元，剩余100万元由俪晶公司直接支付，故第三人转付五色石公司的总额为9000万元，与收到款的数额一致，根本没有以第三人资金为被告支付股权转让款，连逾期利息、诉讼费等亦都未予承担。根据禾森公司、昊大公司等实际付款人函复确认，禾森公司第二次付款500万元与昊大公司及其法定代表人付款1000万元，是代俪晶公司付款，因俪晶公司付款3000万元，故俪晶公司应付而已付了4500万元，实占总付款9000万元的50%，达到了其受让10%股权的全部对价。其余4500万元系禾森公司、长宁公司应付而已付其实际受让10%股权的全部对价。原告提供的第三人转账给五色石公司3000万元股权转让款的证据材料，是第三人收到禾森公司首期3000万元后转付五色石公司的。根据禾森公司的函复确认，这笔3000万元是其与长宁公司以被告隆凯公司名义代持股应付的股权转让款。鉴于《变更协议》以及股东会决议都未明确各受让人付款的先后顺序，因此，只要各付款人按其受让比例足额付款到第三人账户，第三人如数转付转让人，也就不存在第三人以公司资金为其他受让人支付股权转让款的事实。原告诉称被告占用第三人1500万元资金支付股权转让款，完全没有事实依据，也是对第三人不负责任的指责。
原告中山公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
证据1、晟盛公司工商基本档案，拟证明原告为第三人晟盛公司的股东，原告具有提起股东代表诉讼的主体资格。
证据2、原告要求晟盛公司董事会、监事会对被告提起诉讼要求归还占用资金的请求函及寄件凭证和回单，拟证明原告已按公司法的规定完成了股东代表诉讼的前置程序。
证据3、发生额及余额表，拟证明晟盛公司账面记载被告欠付晟盛公司1.5597亿元。
证据4、工商银行网上银行电子回单，拟证明晟盛公司向五色石公司支付1500万元转让款。
证据5、1.5597亿元构成说明表；证据6、记账凭证及银行划款凭证。拟共同证明1.5597亿元的构成情况。
证据7、股权结构图；证据8、全国企业信用信息公示系统查询信息。拟共同证明被告与俪晶公司、昊大公司为关联公司。在1.5597亿元的构成情况表中的款项是根据被告指示支付到两个关联公司的。
证据9、隆盛公司的函告；证据10、海南高院执行裁定；证据11、澄迈县法院执行裁定。拟共同证明第三人晟盛公司资金紧张，已无力偿付工程款和对外欠款，晟盛公司因此涉诉且土地已被查封，公司项目已无法推进。根据增资协议的约定，应当返还相应的资金。
被告隆凯公司对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为第三人的股东结构已经发生变化。对证据2、证据3、证据9的真实性不认认可。对证据4至证据8、证据10、证据11的真实性无异议。第三人同被告的质证意见一致。
被告隆凯公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
证据1、《增资协议》，拟证明包括原、被告及第三人在内的所有当事人对原告入股增资款的支配使用等有明确约定的事实。
证据2、《海南晟盛房地产有限公司章程》及《核准变更登记通知书》，拟证明原告等入股于第三人后重新制定了第三人公司章程并予以了工商变更登记，涉及的公司治理结构等内容体现了《增资协议》相关约定等事实。
证据3、上海申威联合会计师事务所2012年6月6日出具的申威审字（2012）626号《审计报告》，拟证明在达成增资协议前，原告的国资股东上海中山建设实业发展总公司委托审计单位对第三人标的公司进行了全面审计，披露了包括债务在内的资产情况等事实。
证据4、《备忘录》，拟证明与本案《增资协议》有关的当事方就原告增资款到账后处理部分债务的约定等事实。
证据5、2012年7月13日《海南晟盛房地产有限公司董事会决议》，拟证明原告入股后改组的董事会作出决议，其中规定了”财务支出应由总经理和执行总经理共同签字”等事实。
证据6、中山公司2012年7月《财务经理任命函》，拟证明原告依据《增资协议》向第三人委派财务经理的事实。
证据7、五色石公司2012年7月《出纳任命函》，拟证明其他入股股东依据《增资协议》向第三人委派出纳的事实。
证据8、海南天勤会计师事务所2012年7月26日出具的琼天勤审字（2012）1102号《关于资本溢价的鉴证报告》，拟证明原告等入股方增资款分两期入账于第三人的事实。
证据9、中国工商银行单据号为琼B00904381／琼B00904379／琼B00904382／琼B00904383的《业务委托书回执》，拟证明第一期增资款于2012年7月24日到账后，为履行《备忘录》约定事项，并在原告监管下，即于次日25号从第三人账户分别转账7000万元给原告的国资股东上海中山建设实业发展总公司、转账366.75万元给被告，合计7366.75万元的事实。
证据10、中国工商银行单据号为琼B00904384的《业务委托书回执》和回单号为0000的银行转账凭证，拟证明2012年7月26日第三人收到被告汇入的66.75万元，当日即转账给原告，以履行《备忘录》约定事项的事实。
证据11、回单号为0000的银行转账凭证，拟证明被告转账300万元给俪晶公司，以履行《备忘录》约定事项转付给长宁公司事实。
证据12、回单号12297000001／0005434584451100／000545
12298000001／12307000001的银行转账凭证，拟证明为履行《增资协议》第八条8.1款对处理解除原施工合同、设计合同的约定，从第三人账上的增资款中拨付原施工单位”南通二建”经审计的工程款1150万元，拨付原设计单位上海虹口设计院设计费余款63万元，拨付审价单位上海治汇造价咨询有限公司审价费90万元，合计支付1303万元的事实。
证据13、海南天勤会计师事务所2014年3月25日出具的琼天勤审字（2014）0307号《海南晟盛房地产有限公司2013年度审计报告》，拟证明增资款到账后，被告从第三人账户以暂借款方式支取增资款累计8592万元（记账”其他应收款”）以及第三人对被告的”其他应付款”等事实。
证据14、2012年7月19日《海南晟盛房地产有限公司股东会决议》及银行转账凭证，拟证明增资款与建设资金无关，故在第一期增资款到账后，全体股东以决议方式决定由全体股东另按出资比例为第三人标的公司垫资的建设资金1000万元，其中被告及其俪晶公司合计垫资410万元等事实。
证据15、建设资金收支明细，拟证明股东垫付的1000万元建设资金收支情况等事实。
证据16、回单号为1400001／1500001／152570000
02的银行转账凭证／编号为0028615的收据以及《2014年-2015年晟盛公司部分其他应付款一隆凯公司》，拟证明2014年至2015年间被告向第三标的公司汇入资金或代付款合计448万元，以供第三人支付贷款利息、工资、土地使用税、监理费等事实。
证据17、2015年7月6日《海南省高级人民法院决定书》及2015年8月26日、27日《工商银行银行银行电子回单》、《海南农村信用社进账单（回单）》，拟证明因第三人在其他案件中申请司法鉴定需预缴210万元鉴定费，被告汇款210万元给第三人，以供其当日支付给鉴定机构全部鉴定费等事实。
证据18、《变更协议》，拟证明原增资入股的一方投资人五色石公司按照其原投入的增资价8101.694915万元加上合理利息的价格条件，以股东之间内部转让股权方式退出其在标的公司的20%股份等事实
证据19、2013年11月《海南晟盛房地产有限公司股东会决议》，拟证明包括原、被告在内的全体股东通过决议，确认2013年11月10日的《变更协议》具有股东会决议的效力，并同意经由标的公司转账的付款方式等事实。
证据20、《委托持股协议》，拟证明被告是代为长宁公司、禾森公司共同受让10%股权等事实。
证据21、汇单号为1330001／1330001的银行转账凭证以及编号为0007-6379-8274-1100-的网银电子回单，拟证明第三人2011年11月11日收到禾森公司合计3000万元的两笔划款，随即于2013年11月12日以”退股款”转付给五色石公司的事实。
证据22、招商银行流水号分别为14RI009576157／14RI0
09440499／14RI009484352／14RI009484353／14RI009495908
／14RI009444015以及G03135000030282的转账凭证，拟证明第三人2011年4月15日来自于长宁公司1500万元、禾森公司500元、昊大公司300万元、吴爰潮700万元合计3000万元划款，随即于2013年4月16日全额转付给五色石公司的事实。
证据23、招商银行流水号分别为14RI016341729／14RI016821004、14RI017201410的转账凭证以及G05360619AMGJ
／G222110624AF6JJ／G733570626AI54J的转账凭证，拟证明第三人分别于2011年6月19日、24日和26日收到来自于俪晶公司3000万元的三笔划款，随即分别于同日全额转付给五色石公司的事实。
证据24、上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第455号《民事判决书》、上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民四（商）终字第836号《民事调解书》，拟证明就《变更协议》付款情况曾经法院一审判决和二审调解确认总额为9100万元等事实。
证据25、2016年2月25日《投资款确认函》和2016年2月25日《确认函》，拟证明禾森公司函复确认其划给标的公司的3000万元以及500万元投资款归属、昊大公司及其法定代表人函复标的公司确认其合计1000万元划款的归属等事实。
证据26、编号08-00302601的《上海市黄浦区人民法院代管款收据》，拟证明经法院调解后的尾款100万元由俪晶公司付清的事实。
证据27、上海市徐汇公证处（2016）沪徐证经字第1262号《公证书》（一套），拟证明本案《增资协议》、《变更协议》、《委托持股协议》在达成前经过反复协商过程等相关事实。
证据28、来自于上海市工商行政管理局档案室的《档案机读材料》，拟证明原告系由上海中山建设实业发展总公司和长宁公司共同设立的基本事实。
证据29、工商网上公示的原告信息，拟证明原告系由上海中山建设实业发展总公司和长宁公司共同设立等较详事实。
原告中山公司对被告隆凯公司提交证上述证据发表如下质证意见：对证据1至证据6、证据8至证据14、证据16至证据19、证据21至证据24、证据26至证据29等25份证据真实性、合法性没有异议。对证据7、证据15、证据20、证据25等4份证据的真实性不予认可。
第三人晟盛公司对被告提交的29份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
第三人晟盛公司向本院提交了以下证据：
证据1、银行转账凭证一份，拟证明隆凯公司与晟盛公司之间资金往来的事实。
证据2、上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第4225号民事判决书一份，拟证明第三人在无法向银行贷款的情况下，由各股东出资3000万元作为项目启动资金的事实，说明增资款与项目建设资金是分开的。
原告对第三人提交的2份证据的真实性无异议，对其关联性有异议，被告对第三人提交上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院经审查认为，原告提交的证据1、证据4至证据8、证据10、证据11等7份证据，因被告及第三人对其真实性均无异议，故对该7份证据的真实性应予以确认。原告提交的证据2、证据3，因其提交了原件予以核对，虽然被告及第三人对该证据的真实性不予认可，但未提供任何反驳证据，故对该2份证据的真实性应予以确认。原告提交的证据9，因其未能提交原件予以核对，且被告及第三人对该证据的真实性不予认可，故对该证据的真实性应不予确认。被告提交的证据1至证据6、证据8至证据14、证据16至证据19、证据21至证据24、证据26至证据29等25份证据，因原告及第三人对其真实性均无异议，故对该25份证据的真实性应予以确认。被告提交的证据7与证据25，因其提交了原件予以核对，虽然原告对该2份证据的真实性不予认可，但未提供任何反驳证据，故对该2份证据的真实性应予以确认。被告提交的证据15，因无未注明出处，也未有任何签章，且原告对其真实性有异议，故对该证据应不予采信。被告提交的证据20，因无签名或盖章，本院无法判决该委托持股协议是否最终生效，故对该证据应不予采信。对于第三人提供的2份证据，由于其并未在举证期限内提交，且证据材料与本案基本事实不具有直接关联性，故不予采信。
经审理查明：晟盛公司成立于2002年1月30日，原股东为隆凯公司与俪晶公司，其中隆凯公司持股70%，俪晶公司持股30%。2012年7月13日，隆凯公司（甲方）与俪晶公司（乙方）、中山公司（丙方）及五色石公司（丁方）签订《增资协议》。该协议的”鉴于”部分记载：1、晟盛公司（下称”标的公司”）于2002年1月30日登记成立，现注册资本与实收资本均为人民币3000万元，其中甲方持股70%，乙方持股30%；2、标的公司拥有”晟盛花园”商品房开发项目（下称”开发项目”）合法开发权，且开发项目不会被政府依法收回；3、甲、乙方有意通过增资扩股方式吸收丙、丁方为标的公司股东，共同开发该开发项目；4、丙、丁方愿意通过认购标的公司增资款的方式，成为标的公司股东，参与开发项目的建设和经营；5、四方已经共同完成对标的公司的财务审计和资产评估，取得相应的《审计报告》和《评估报告》。据此，四方遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，就有关标的公司增资扩股事宜，经协商后签订本协议，以资共同遵守执行。
该协议的第二条系关于”增资入股比例和金额”的约定。其中第一款记载：甲、乙方同意通过标的公司的注册资本由现有的人民币3000万元增加到7317.0731万元的方式吸收丙、丁方入股于标的公司。第二款记载：参照审计报告和评估报告，四方同意丙、丁方认购总价为人民币2.39亿元。该价格为闭口价格，以后无论土地面积和容积率是否发生变化均不再调整，但因增加容积率而须补交的土地出让金由标的公司承担。第四款记载：丙方同意以人民币15798.305085万元的认购价认购标的公司人民币2853.6585万元增资注册资本金，占标的公司39%的股权。第五款记载：丁方同意以人民币8101.694915万元认购价认购标的公司人民币1463.4146万元增资注册资本金，占标的公司20%的股权。第六款记载：经本次增资扩股后，标的公司股权结构调整为：甲方拥有标的公司28.7%股权，计注册资本2100万元；乙方拥有标的公司12.3%股权，计注册资本900万元；丙方拥有标的公司39%股权，计注册资本2853.6585万元；丁方拥有标的公司20%股权，计注册资本1463.4146万元。第七款记载：标的公司注册资本由人民币3000万元，调整并变更登记为人民币7317.0731万元。第八款记载：开发项目的后期建设资金将主要通过银行抵押贷款等融资渠道解决。如因银行贷款需要提供担保的，应以标的公司土地等财产为抵押物。如无法获得银行贷款的，则由四方按股权比例追加投资或者采取其他融资方式解决。
该协议的第三条系关于”增资方式及其付款时间”的约定。其中第一款记载：本次增资分二步实施，即在本协议签订并经丙方权利机构批准生效后的10个工作日内，由丙、丁方各支付50%增资款项，合计人民币11950万元，其中丙方付款7899.152543万元，丁方付款4050.847458万元，余下50%增资款项在完成增资工商变更登记之日起三个月内付清。
该协议的第四条系关于”标的公司债权债务处理”的约定。其中第一款记载：根据上海申威联合会计师事务所有限公司出具的2012审计报告，标的公司因前期开发所发生的截止于2012年4月30日的到期应付款为人民币7147.602903万元（其中应由增资后的标的公司承担金额为66.75万元，支付方式另议）。该应付款作为本次增资前认定的到期债务，在增资后由标的公司及时清偿，但仅限于审计报告所认定的债务范围。第二款记载：审计报告未作认定的其他债务，或者超出审计报告以外的债务，均属于或有负债范畴，甲、乙两方承诺由其承担清偿责任，因该等债务造成丙、丁方或者标的公司损失的，由甲、乙方承担相应的赔偿责任。第三款记载：鉴于审计报告所认定的债务范围截至2012年4月30日止，故对2012年5月1日之后至增资前期间所发生的费用，经四方协商一致或聘请上海申威联合会计师事务所有限公司补充审计确认后，按照上述4.1、4.2项原则处理。第四款记载：标的公司在本次增资后形成的债权与债务，依法由增资后的标的公司享有与承担。
该协议的第五条系关于”股权变更程序与资金支取”的约定。其中第二款记载：标的公司在收到丙、丁方支付第一期增资款项并在完成验资手续后的三个工作日内，由甲、乙、丙三方共同负责向经审计报告认定的有关债权人清偿本协议4.1条项下认定的债务，并在付款后五个工作日内向丙方提交付款银行凭证复印件。本协议4.3条（若有）应偿债务，在第二期增资款项到账后三个工作日内按前述约定方式清偿。第三款记载：增资扩股其余资金在按4.1、4.3条和4.2条（若已发生）处理后的余款由甲方以暂借款方式支取，在以后开发项目完成进行总结算时进行财务处理。
该协议的第七条系关于”标的公司的治理结构”的约定。其中第一款记载：董事会由五名董事组成，其中甲、乙、丁方各委派一名，丙方委派二名，董事长由丙方委派的董事担任。第二款记载：标的公司设监事会，监事会由甲、乙、丙、丁四方各委派一名监事组成，监事长由丁方委派的监事担任。第三款记载：总经理由乙方委派的董事担任，同时为标的公司的法定代表人，负责开发项目土地使用权延长以及新设计方案的各项报批手续和其他外协工作。总经理不在时，可委托甲方委派的董事代行职责。第四款记载：标的公司设执行总经理，由标的公司对外公开招聘并由董事会任免。执行总经理全面主持项目开发和经营管理等事务，并向董事会负责，可列席董事会会议。四方委派的董事应协助和配合执行总经理开展经营管理工作。第五款记载：财务部设经理一名，由丙方直接任免。出纳由丁方委派，会计由甲方委派。财务人员应报标的公司及其董事会备案。第六款记载：标的公司财务支出应由总经理和执行总经理共同签字，但以不影响标的公司正常运营为前提，具体细则另经董事会制定后执行。第七款记载：除本协议约定的四方委派人员外，其他工作人员由执行总经理组阁，并在本协议签订后10个工作日内交由四方股东讨论决定。第八款记载：四方同意，在有关开发项目施工工程表决上，丙方拥有100%的表决权，其他表决事项按章程的有关规定处理。《增资协议》还对违约责任等进行了约定。
《增资协议》签订以后，各方共同修改了《晟盛公司章程》，并于2012年7月26日办理了工商变更登记。中山公司与五色石公司均已依约履行了出资义务。
2012年7月25日，晟盛公司向隆凯公司付款366.75万元。2012年7月31日，晟盛公司向隆凯公司付款500万元。2012年10月31日，晟盛公司向隆凯公司付款40万元。2012年11月4日，晟盛公司向隆凯公司付款1930.25万元。2012年11月2日，晟盛公司向俪晶公司付款1340万元。2012年10月30日，晟盛公司向上海万临置业有限公司付款405.9584万元。2012年7月31日，晟盛公司向昊大公司付款1000万元。2012年11月2日，晟盛公司向禾森公司付款3300万元。2012年9月25日，晟盛公司向上海绿地恒滨置业有限公司付款450万元。2012年9月20日，晟盛公司向上海扬帆捷凯纺织企业有限公司付款1680万元。晟盛公司另外还主张晟盛公司分别于2012年10月15日向隆凯公司付款50万元，于2012年10月30日向上海万临置业有限公司另外付款124.0416万元，于2012年8月27日向绿地公司付款450万元，但均未提供银行转款凭证等证据予以佐证。中山公司所主张的上述13笔款项总额为1.5597亿元，中山公司主张即为其提交的证据3（发生额及余额表）所载明的隆凯公司占用晟盛公司的资金1.5597亿元。海南天勤会计师事务所2014年3月25日出具的琼天勤审字（2014）0307号《晟盛公司2013年度审计报告》”其他应收款”一栏载明：隆凯公司欠款金额8592.9584万元，性质及内容为往来款；五色石公司欠款金额3000万元，性质及内容为代垫股权转让款；昊大公司欠款金额1000万元，性质及内容为往来款；禾森公司欠款金额1200万元，性质及内容为往来款；上海扬帆捷凯纺织企业有限公司欠款金额1680万元，性质及内容为往来款。”其他应付款”一栏载明：欠隆凯公司107.652903万元，性质及内容为往来款；欠中山公司1032.341775万元，性质及内容为往来款；欠隆凯、俪晶公司410万元，性质及内容为往来款。
2013年11月，隆凯公司（甲方）与俪晶公司（乙方）、中山公司（丙方）、五色石公司（丁方）及晟盛公司（戊方）签订《变更协议》。主要内容包括：各方一致同意五色石公司按照其原向晟盛公司增资的总额计8101.694915万元加上合理利息的价格条件，转让其持有晟盛公司20%的股权给隆凯公司与俪晶公司，隆凯公司与俪晶公司各受让10%的股权。2013年11月10日，晟盛公司召开股东会，全体股东参加并一致决议：1、确认《变更协议》具有晟盛公司股东会决议的法律效力；2、同意隆凯公司、俪晶公司就《变更协议》中约定的付款方式为：先将付款汇入晟盛公司，再由晟盛公司通过银行转账给五色石公司，以便晟盛公司合规调整账面。2013年11月11日，禾森公司向晟盛公司付款3000万元。次日，晟盛公司向五色石公司付款3000万元，汇款凭证上注明为”退股款”。2014年4月15日，禾森公司向晟盛公司付款500万元，昊大公司向晟盛公司付款300万元，吴爱潮向晟盛公司付款700万元。2014年4月16日，长宁公司向晟盛公司付款1500万元。同日，晟盛公司向五色石公司付款3000万元，汇款凭证上注明”代隆凯公司还投资款”。2014年6月19日，俪晶公司向晟盛公司付款1000万元，同日，晟盛公司向五色石公司付款1000万元，汇款凭证上注明”代俪晶公司还投资款”。2014年6月24日，俪晶公司向晟盛公司付款1000万元，同日，晟盛公司向五色石公司付款1000万元，汇款凭证上注明”代俪晶公司还投资款”。2014年6月26日，俪晶公司向晟盛公司付款1000万元，同日，晟盛公司向五色石公司付款1000万元，汇款凭证上注明”代俪晶公司还投资款”。2016年2月18日，昊大公司向晟盛公司出具确认函，确认2014年4月15日昊大公司向晟盛公司所付300万元及吴爱潮向晟盛公司所付700万元均为代俪晶公司支付的股权转让款。2016年2月25日，禾森公司向晟盛公司出具确认函，确认其于2013年11月11日向晟盛公司所付3000万元为禾森公司与长宁公司共同以隆凯公司代持股方式，收购五色石公司10%股权的部分投资款，其于2014年4月15日向晟盛公司所付500为代俪晶公司支付的股权转让款。
另查明，2015年8月25日，中山公司通过邮寄的方式向晟盛公司的5名董事及4名监事发送《主张债权的请求函》，要求公司董事会、监事会立即起诉隆凯公司返还占用晟盛公司的1.7097亿元。其中有效送达的有董事长黄志源、董事张雄及监事何国平。
本院认为，本案属于股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限公司的股东，在董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，中山公司提起本案诉讼前已经书面请求晟盛公司董事会起诉被告向晟盛公司偿还1.7097亿元占用款。根据中山公司的举证，晟盛公司董事长黄志源已经收到该书面请求，应当视为晟盛公司董事会已经收到该书面请求。在晟盛公司的董事会自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的情况下，本案已经满足提起股东代表诉讼的前置条件，中山公司有权对隆凯公司提起股东代表诉讼。
关于隆凯公司是否占用晟盛公司1.5597亿元的问题。中山公司主张隆凯公司在2012年12月1日之前占用晟盛公司资金共计1.5597亿元，提交了1.5597亿元构成说明表及记账','2018-10-07
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