云南省华宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0424刑初100号
公诉机关华宁县人民检察院。
被告人黄荣虎，男，1977年4月19日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，小学文化，驾驶员，家住广西壮族自治区隆林各族自治县。因本案，于2017年2月24日被华宁县公安局刑事拘留，同年3月31日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
辩护人王洪国，云南亚龙律师事务所律师。
华宁县人民检察院以华检刑诉〔2017〕74号起诉书指控被告人黄荣虎犯非法经营罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。云南省高级人民法院以（2017）云刑辖322号指定管辖决定书将该案指定本院审理。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。华宁县人民检察院指派检察员邱春良、常雯出庭支持公诉，被告人黄荣虎及其辩护人王洪国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年2月23日16时左右，被告人黄荣虎经人介绍后驾车赶到师宗县，准备从师宗县城运输烟叶到河口。19时许，对方通过被告人黄荣虎提供的联系方式联系黄荣虎后带黄荣虎驾车到装货地点装载烟叶。22时许，烟叶装载好后，被告人黄荣虎按照对方要求驾车往陆良方向行驶上高速后往河口方向行驶。2017年2月24日4时许，被告人黄荣虎驾驶的车牌号为桂Ｌ×××××的货车在开远至河口高速公路**段被民警查获。经称量、鉴定，被查获烟叶净重19012公斤，价格为850939元。
针对以上指控，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人黄荣虎违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法运输烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄荣虎起次要作用，系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定处罚。被告人黄荣虎犯罪后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。请依法判处。
庭审中，被告人黄荣虎对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，提出在公安机关抓获其时其提出在装货点还有2/3的货，其可以带领公安机关去装货点，带其去装货的小车是老板的车，其记得车牌号为云Ｄ×××××，但公安机关未带其回去查看。另提出从其车内查获的变号磁贴是五金店老板给其家小孩做玩具的辩解。
辩护人提出的辩护意见是：一、被告人黄荣虎运输烟草的行为只是一般的行政违法行为，不是犯罪行为，依法不应当追究刑事责任；二、本案货主没有被抓获，无法证实被告人黄荣虎“明知他人实施犯罪”而提供运输帮助，即无法证实被告人黄荣虎有主观犯意，故应当判决被告人黄荣虎无罪；三、本案的案件线索来源不明，不排除特勤或特干介入的可能性，也不排除“他人”为构陷黄荣虎“犯罪（违法）”而创造一起虚假案件，甚至涉案烟草都有可能出自相关单位的合法库存烟草，故本案应当判决黄荣虎无罪；四、本案对拉载货物的“辨认笔录”及“辨认照片”不能涵盖烟叶的全部，不能证实整车的货物都为烟叶，或者是有等级、有使用价值的烟叶，且指认没有当场及时进行，属于辨认烟叶来源不明；五、本案指控的烟叶数量不真实，属于数量不清；六、《检测报告》违法、无效，不能作为证据使用，基于《检测报告》和《过磅单》而得出的《价格认定结论书》因缺乏认定依据也不能作为指控证据使用。综上，应当根据“疑罪从无”、“疑罪利益归被告人”的刑法原则判决被告人黄荣虎无罪。如不采纳辩护人的无罪辩护意见，则请求法庭能够关注到本案指控证据存在的重大问题及瑕疵，以及主观明知的存疑状态，结合被告人黄荣虎具有的自首、从犯、犯罪未遂、坦白、认罪、悔罪、初犯、偶犯等情节，并结合黄荣虎家庭情况，对被告人黄荣虎减轻处罚，并建议对被告人黄荣虎判处八个月以下有期徒刑，并宣告缓刑。
另辩护人在庭审中提交证明一份，证实被告人黄荣虎的家庭情况，家中有三个子女，还有一个年迈的母亲，家庭经济十分困难的情况。
经审理查明：2017年2月23日，被告人黄荣虎经人介绍后驾驶车牌号为桂Ｌ×××××的货车到师宗县，准备从师宗县城运输烟叶到河口。货主通过被告人黄荣虎提供的联系方式联系被告人黄荣虎后，带被告人黄荣虎驾车到装货地点装载烟叶。烟叶装载好后，被告人黄荣虎按照货主要求驾车从陆良方向行驶上高速后往河口方向行驶，2017年2月24日4时许，在行至开远至河口高速公路**段时被民警查获。经称量、鉴定，被查获烟叶净重19012公斤，价格为850939元。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、户籍证明、无犯罪记录证明，证实被告人黄荣虎犯罪时已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
2、报案记录、受案登记表、指定管辖决定书，证实2017年2月23日21时35分公安机关接到匿名群众电话报案后受理案件的情况及云南省公安厅将本案指定华宁县公安局管辖的情况。
3、抓获经过，证实华宁公安接到报案后于2017年2月24日4时许在开河高速**段发现嫌疑车辆，随即命令嫌疑车辆停车接受检查，停车后，车内驾驶员将驾驶室车窗、车门锁死并在车内使用手机通话，民警经多次劝解驾驶员下车接受检查未果后，用警械击破车窗玻璃命令驾驶员熄火下车接受检查。驾驶员下车后自称黄荣虎，车内装载货物为烟叶，民警同时在车厢内发现装载有大量烟叶，黄荣虎不能提供烟叶运输准运证等相关证明，随后民警将黄荣虎传唤至华宁县公安局讯问的情况。
4、过磅单，证实被告人黄荣虎驾驶的桂Ｌ×××××货车上所载烟叶经过磅称量，净重19012公斤。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实：（1）公安机关于2017年2月24日在见证人的见证下对被告人黄荣虎驾驶的桂Ｌ×××××货车及车上拉载的烟叶、过路费发票1张、手机1部进行扣押；（2）2017年4月10日，公安机关将从桂Ｌ×××××货车上查获的变号磁贴三块进行扣押。
6、机动车驾驶证、行驶证、道路运输从业人员从业资格证复印件，证实被告人黄荣虎持有机动车驾驶证，准驾车型为B2，并具有道路货物运输资格，桂Ｌ×××××车辆所有人为广西百色****物流有限责任公司。
7、罚没烟叶收购通知书、进货磅码单，证实查获的19012公斤烟叶于2017年3月10日交云南省烟叶公司统一收储处理。
8、华宁县烟草专卖局证明，证实云南省烟草专卖局未开具过承运人为黄荣虎的烟叶收购资格证及烟草专卖品准运证。
9、全国机动车/驾驶人信息资源库，证实云Ｄ×××××车辆所有人为袁某。
10、办案说明，证实案件中涉及的介绍装车的驾驶员、老板、开车带路装货的人、装好车指挥行车方向的人，办案民警通过多种方式查找，未能查获，待查获后另案处理。
11、辨认笔录及照片，证实：（1）被告人黄荣虎辨认出桂Ｌ×××××车辆是其驾驶运输烟叶的车辆，车上拉载的货物是其非法运输的烟叶；（2）被告人黄荣虎未能辨认出云Ｄ×××××车辆的车主袁某。
12、云南省烟草质量监督检测站检测报告，证实从被告人黄荣虎驾驶的车辆上查获的烟叶，有等级的烟叶占抽检比例的90%，有使用价值的烟叶占抽检比例的10%。
13、鉴定意见及通知书，证实：（1）从被告人黄荣虎驾驶的车辆上查获的烟叶在2017年2月24日的调拨价格为850939元；（2）玉溪市公安司法鉴定中心对被告人黄荣虎持有的手机机身及SIM卡内存储数据进行恢复和提取后，将检出数据刻录到数据光盘中。数据光盘中显示：2017年2月23日、24日黄荣虎持有的手机号码与陆良驾驶员持有手机、烟叶老板持有手机有过多次短信及通话记录。其中2月23日22时与烟叶老板的一条短信记录为“注意：快到石林北过完高清摄像头，拿掉假牌，真牌上路”。
14、视听资料，证实公安机关对被告人黄荣虎抓获、讯问的过程进行同步录音录像的情况。
15、被告人黄荣虎的供述和辩解，证实2017年2月22日其驾驶桂Ｌ×××××货车拉货到贵州兴义后，打电话问以前认识的陆良人有没有货要拉到南宁，对方说没有，但有烟叶要从师宗拉到河口。其问对方有没有手续，安不安全，对方说安全的，还将烟叶老板的电话通过短信发到其手机上。2017年2月23日其到师宗后，烟叶老板联系其装烟叶，装好烟叶后有人打电话告诉其行驶方向，还说行驶路线老板会发短信告诉其。之后其驾车行至开远至河口高速**段被警察和烟草专卖局的执法人员查获。被查获时因为车上没有相关手续，其就在车内把车门锁死，打电话给老板问相关手续在什么地方，但是老板什么也没说就把电话挂了。后来警察将其的车窗玻璃砸烂其才下车的事实。
本院认为，被告人黄荣虎违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖品准运证的情况下，为他人非法经营烟草专卖品提供运输便利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。本案中烟主虽未归案，但被告人黄荣虎为他人非法经营烟草专卖品提供便利条件，应当按照共同犯罪追究其刑事责任，结合案件事实与被告人黄荣虎在案件中的作用、地位及犯罪情节，对被告人黄荣虎认定为从犯，本院对其减轻处罚。被告人黄荣虎到案后如实供述自己的罪行，本院对其从轻处罚。辩护人提出被告人黄荣虎运输烟草的行为只是一般行政违法行为的辩护意见，与相关的法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出本案货主没有被抓获，无法证实被告人黄荣虎有主观犯意，故应当判决被告人黄荣虎无罪的辩护意见，经查，本案货主虽未被抓获，但是被告人黄荣虎在明知运输的物品是烟叶，明知运输烟叶需要相关手续，但货主、中间人均未向其出示过相关手续的情况下还运输烟叶，足以认定其主观上明知他人实施涉烟犯罪行为，故对被告人黄荣虎应当以非法经营罪追究刑事责任。辩护人提出被告人对车辆及烟叶的辨认笔录及照片不能涵盖烟叶的全部，且指认没有当场进行，属于辨认烟叶来源不明的辩护意见，经查，公安机关对被告人黄荣虎的查获过程作了视频记录，视频中能清楚反映出被告人黄荣虎驾驶的货车及车上拉载烟叶的情况，查获视频与之后的辨认笔录及照片能够相互印证，且辨认过程有见证人见证，辨认程序合法，故辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人提出本案指控的烟叶数量不清的辩护意见，经查，本案中查获的烟叶经过过磅称量后，被告人黄荣虎在过磅单上签字捺印确认过，公诉机关指控的烟叶数量系按照过磅单上确认的数量进行认定的，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出因鉴定检材没有当着被告人的面提取，也没有提取笔录，故《检测报告》违法、无效，不能作为证据使用，《价格认定结论书》也不能作为指控证据使用的辩护意见，经查，云南省烟草质量监督检测站对涉案烟叶的检测系采用现场检验的方式对全车烟叶进行检测，并未送样检验，故无提取笔录，基于《检测报告》和《过磅单》而得出的价格认定结论鉴定依据来源客观真实，鉴定程序合法，故该价格鉴定意见可以作为认定本案涉案烟叶价值的依据，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人黄荣虎有自首情节的辩护意见，根据本案的抓获经过及查获视频，能够证实公安机关掌握线索后查获被告人黄荣虎，其在被公安机关查获时拒绝下车、不配合公安机关检查，系在公安机关用警械击破车窗玻璃后其才下车，而此时公安机关已发现其车内装有大量烟叶的事实，故其在下车后说出其车内有烟叶的行为不能认定为主动交待犯罪事实，对其行为也不能认定为自首。辩护人提出被告人黄荣虎的行为系犯罪未遂的辩护意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人黄荣虎具有初犯、偶犯情节的意见，与本院查明事实相符，本院在量刑时予以考虑。被告人的家庭情况与定罪量刑无直接关联性，故在量刑时不予考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄荣虎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月24日起至2018年2月23日止）
二、涉案烟叶19012公斤、手机1部、变号磁贴3块予以没收，过路费发票1张附卷保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚雪瑞
人民陪审员 杨秀华
人民陪审员 王建福
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 李 雪