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福建省霞浦县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0921刑初241号
公诉机关霞浦县人民检察院。
被告人杨朝清，男，1983年10月18日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地霞浦县，租住浙江省温州市平阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月2日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人吴锦铭，福建星龙律师事务所律师。
霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2015]188号起诉书指控被告人杨朝清犯诈骗罪重审一案，本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派检察员高金梅出庭支持公诉，被告人杨朝清及其辩护人吴锦铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年10月至2012年9月，被告人杨朝清为支付福州百户家居用品有限公司的工人工资及借款息钱，以做生态板贸易仓库为借口，虚构叶某、雷某1真等厂家账号，以进货为由分别骗取被害人林某1、李某1人民币80.85万元、73万元。2014年12月2日，被告人杨朝清在上海市枫泾检查站被上海市公安局金山分局枫泾派出所抓获，当天留置于枫泾派出所，次日被押解回霞浦。
就上述指控，公诉人当庭出示了以下证据：1、上海市公安局金山分局枫泾派出所出具的抓获经过、霞浦县公安局出具的到案经过、提取笔录、扣押物品、文件清单、生态板材贸易股份协议合同、借条、现金日记账单、发货清单、出库单、送货单、银行帐户明细单、霞浦县人民法院民事判决书、福州市仓山区法院民事判决书、被告人杨朝清户籍证明等书证；2、被害人林某1、李某1陈述；3、证人林某2、蒋某、林某3、杨某、叶某、雷某1真、张某1、柯某、林某4、陈某1、兰某真等人证言；4、被告人杨朝清供述和辩解等；5、被告人、被害人辨认笔录。
综上，公诉机关认为，被告人杨朝清以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币153.85万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨朝清对指控的罪名无异议，对认定153.85万元诈骗数额有意见，认为最多13万元。
辩护人吴锦铭认为，被告人有实际经营板材生意，主观上没有非法占有他人财产的意图，虽然虚构虚假账户，但是为了经营及商业上一种融资需要，不宜认定为犯罪。
经审理查明，2011年5月，被告人杨朝清与林某1在闽侯六十份村共同投资经营生态板贸易。同年10月，被告人杨朝清为扩大经营，与林某1、林某2三人共同投资700万元，被告人杨朝清与林某1各占250万元，林某2占80万元，剩余120万元由林某1向林某3、陈某2、林某5等人融资并以林某2名义投资入股。杨朝清负责业务，林某2任出纳，杨某任会计兼仓管员，办公地点设在仓库旁。同月，被告人杨朝清隐瞒与林某1、林某2等人已合股经营闽侯六十份村生态板的事实，又以在上述仓库经营生态板为由，与李某1、张某2、张某1共同投资880万元，其中李某1出资185万元，张某2出资395万元，张某1出资50万元，杨朝清出资250万元，由李某1任出纳，杨某任会计兼仓管，被告人杨朝清与张某1负责采购、销售，办公地点设在福州市仓山区中天金海岸4栋2楼。期间，被告人杨朝清虚构叶某、雷某1真的银行账号为厂家账号，以进货为由，要求出纳林某2、李某1向叶某、雷某1真打款。2012年初，林某2、林某1、李某1均发现，货款打给“厂家”后，不见货回来或只有少量货回仓库，且货物卖给客户所得款项多通过杨朝清妻子柯某或杨某帐户打到李某2、李某1帐户，林某2、李某1等人遂怀疑被骗，要求退股。至2012年下半年，杨朝清退还李某2全部投资款80万元，林某1、李某1部分款项。经结算，至2012年11月4日，被告人杨朝清尚欠李某173万元，至2012年12月22日尚欠林某1125万元。2013年上半年，被告人杨朝清陆续返还李某125万元，另李某1拉走被告人杨朝清部分木板用于抵偿。2013年10月10日，被告人杨朝清出具声明，将其所持有的福建宁德香杉木业公司的所有股份归由林某1所有。
2014年4月18日，霞浦县公安局决定对林某1被诈骗一案立案侦查。同年12月2日，被告人杨朝清在上海市枫泾检查站被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人李某1陈述及辨认笔录证实，2011年7月张某2介绍其去杨朝清在的生态板仓库上班，2011年10月其出资185万元，张某2出资395万元，张某1出资50万元，杨朝清出资250万元，四人合股出资880万元做生态板贸易生意，办公地点租在福州市仓山区中天金海岸4栋2楼，其任出纳，杨某任会计兼仓管，张某1任总经理，杨朝清和张某1二人应出资300万，但只到位现金60万，其余240万以杨朝清直接向厂家进货的数字入账。期间，杨朝清叫其打款给山东生态板厂家叶某帐户20笔款计815万元、打给江苏生态板厂家雷某1真帐户10笔款计345万元。其还打给肖某帐户6笔货款计133万元。上述款项打出去后一共只有三车4500片生态板进入仓库，其余的杨朝清说是直接整车发到客户。其和张某2见没有货到仓库，就叫杨朝清带其二人到厂家，但杨朝清说资金都在厂家，没了由他负责。2012年7月杨朝清叫张某1去厂家追货，张某1回来说厂家货很紧张，如果要退钱也可以，其与张某2要求退钱，2012年7月13日至8月31日叶某银行账号退了四笔共150万元到其建行帐户。2012年6月份，其在仓库碰到林某1，发现林某1和杨朝清也在经营这个仓库的生态板，感觉被欺骗，于2012年9月份将仓库里的货处理掉了。2012年11月4日杨朝清写了二张计73万元借条，由他妻子柯某担保。2013年4月6日至2013年5月19日，杨朝清先后9次还其18万元。
2.证人林某1证言及辨认笔录证实，2011年5月，其和杨朝清在闽侯县设置仓库，一起经营生态板贸易。至2011年10月份，杨朝清说需要扩大生产，经对库存生态板进行估价，俩人各占250万元，又叫林某2投资80万元，陈某3投50万元、蒋某投40万元、林某3投15万元、陈某2投10万元、林某5投5万元。该仓库负责人是杨朝清，业务方面由杨朝清负责，林某2为出纳，杨某会计兼仓管员。杨朝清说雷某1真、叶某是山东、江苏厂家供货商，要求把货款打给他们。2012年2月，林某2觉得汇款给叶某、雷某1真等人，没看到货进来，要求杨朝清带她去山东厂家，杨朝清以没空为由一直拖，林某2觉得杨朝清是诈骗，便向他讨要80万元投资款，2012年9月杨朝清将退还林某280万元投资款；其也向杨朝清讨股份款，杨朝清还了155万元，2012年12月22日晚，杨朝清写了三张共计125万元的借条（含林某315万、陈某210万、林某55万）。
其证言同时证实，在双方合伙经营生态板贸易之前就有资金往来，2008年至2010年8月间，其先后借款给杨朝清共计140万元，利息按5分计算支付到2012年8月。2011年底杨朝清提议合伙买厂，约定与林某6三人各出资三分之一，2012年1月5日晚，杨朝清叫其去福州和肖家茂签订股权转让协议，以1360万元购得宁德香杉木业有限公司100%股权，次日，其和林某6共打了100万元订金给肖家茂帐户，杨朝清说没钱只出资300万元（其中其借杨朝清100万元），2012年3月工厂开始运转，期间，其又帮助杨朝清借了81万元。2013年10月10日，杨朝清写了一份声明，同意在未还清林某1钱款之前，将福建宁德香杉木业公司的所有股份归由林某1所有。
3.证人林某2证言及辨认笔录证实，2011年10月份，林某1叫其与杨朝清合股经营生态板贸易生意，生态板仓库设在，杨某负责管理，其任出纳。总投资700万元，其名下投资200万元，其中120万元是林某1以其名义投资的。在任出纳期间，应杨朝清要求打给山东生态板厂家叶某27笔，货款计775万元，打给江苏生态板厂家雷某1真4笔，货款计200万元。期间，共收到生态板材汇款58笔，计800多万元，系杨朝清老婆柯某的帐户汇来的。在接手出纳期间的两个月，发现货款打出去后不见货回来，货款的钱都是用他妻子帐户打回来，感觉不对，便要求杨朝清带去厂家看看，杨以各种借口推脱，其就要求退股，之后杨朝清就将80万元分两次退还了。
4.证人蒋某证言、借条证实，2011年10月份其朋友林某1说她在闽侯县做生态板贸易，问其要不要做，其就投资20万元给林某1，三个月后，林某1转了一笔22000元给其说是贸易分红。2012年9月，林某1说杨朝清骗股东进货把投资的钱都挪用了，其二人就催杨朝清还钱，2012年12月22日，杨在仓山万达的麦当劳里写了一张20万元的借条给其，写了一张125万元的借条给林某1。
5.证人林某3证言证实，2011年10月左右，其朋友林某1叫其投资生态板贸易，其就投资15万元转给林某1，三个月后，林某1给其16500元说是分红，林某1说杨朝清骗股东虚假进货，钱被杨朝清骗了，2012年12月为了确认被骗数额，林某1叫杨朝清写了一张125万元的借条（含其15万元）。
6.林某2银行账单证实，林某2帐户支给叶某帐户25笔共计745万元；支给雷某1真4笔共计200万元。林某2帐户收到柯某帐户存入58笔共计800余万元。
7.借条证实，被告人杨朝清于2012年12月22日出具3张向林某1借款总计人民币125万元的借条。
8.杨朝清出具的声明证实，杨朝清于2013年10月10日出具的声明内容为“本人因欠林某1债务，在未还清林某1钱款之前，将福建宁德香杉木业的所有股份归由林某1所有”。
9.生态贸易股份协议合同证实，被告人杨朝清与林某1、林某2分别投资250万元、250万元、200万元做生态板材贸易。
10.股权转让协议证实，林某1作为受让方代表与出让方代表肖家茂约定以1360万元的价格购买宁德香杉木业有限公司的全部股权。
11.合伙经营协议书、营业执照证实，被告人杨朝清与林某1、林英水合伙经营位于霞浦县崇儒乡溪边村的宁德香杉木业有限公司，每人各占总投资的三分之一。
12.林某1名下的银行帐户交易明细证实，林某1名下的银行帐户交易情况。
13.证人杨某证言证实，2011年夏，杨朝清叫其去生态板仓库上班，当时是林某1和杨朝清两人经营。2011年下半年林某1带林某2到仓库，说林某2有入股生态板贸易，叫其以后跟林某2对账。之后，杨朝清又将李某1带到仓库，说李某1也是股东。其跟李某1盘点，同时也跟林某2对账。在仓库期间，林某1、林某2没有和李某1碰面过。其帐户转给李某1或林某2的钱都是客户购买生态板的购货款，是杨朝清叫其转账的。生态板仓库刚开始经营得还可以，李某1加进来后就比较乱，出现了货没到仓库就发到客户那边的情况。2012年7月左右仓库里面的生态板被李某1拉了两三车，拉货时杨朝清在场。
14.提取笔录、借条、发货清单、送货单证实，杨朝清于2012年11月4日出具的向李某1借款73万元的借条及杨某交给李某1的发货清单与送货单共33张。
15.提取笔录、建行帐户清单、现金日记账单证实，李某1帐户汇给叶某帐户20笔共计815万元，汇给雷某1真帐户10笔共计345万元，汇给肖某帐户6笔共计133万元。李某1帐户收到杨某帐户存入722万余元，收到柯某帐户存入163万余元，收到杨朝清帐户存入111万元。
16.提取笔录、记账单证实，2013年4月6日至5月19日，李某1先后收到杨朝清还款18万元。5月25日至26日，记账单显示其又收到杨朝清7万元。
17.证人张某1证言证实，2011年其通过别人介绍到杨朝清位于福州的家具厂上班，2011年10月，其和杨朝清、李某1、张某2共同投资880万元在福州家具厂旁做生态板贸易，其投资50万元，杨朝清投资250万元，该仓库由李某1任出纳，杨某任会计兼仓管，办公地点在福州市仓山区中天金海岸4栋2楼，未注册，仓库的进货及销售均由杨朝清负责。2011年8月，杨朝清说要雇两人去山东、江苏采购生态板，其就叫外甥叶某及外甥女雷某1真二人去，几天后，叶某、雷某1真就去山东临沂和江苏徐州采购生态板，回来后说杨朝清让他们在当地银行开了帐户，并没有采购。2012年7月李某1等人说打款到山东、江苏叶某、雷某1真的厂家进货，但都没有货回来，其就去问杨朝清，杨朝清说这样做的目的是为了统筹安排家具厂工人工资及息钱等资金，之后杨朝清在李某1等人面前叫其去山东、江苏厂家催货，实际上没有去催货。为了挽回林某7等人损失，其叫杨朝清退款给股东，2012年7月共退了100多万元，其余款项由杨朝清打欠条给李某1等人，仓库就没做了。
18.证人叶某证言及辨认笔录证实，2011年夏，其舅舅张某1打电话叫其和表姐雷某1真帮他所在的福州公司作板材采购，其到临沂后就接杨朝清的手机叫其先在临沂建行办一张卡开网络转账功能，其办好银行卡后杨朝清叫其坐大巴返回福州，在福州碰到雷某1真，她说也办了一张银行卡，其就将雷某1真的卡拿来连同自己办的卡一起交给杨朝清。其办的该银行卡连同U盾交给杨朝清后，其自己都没有转账使用过。
19.证人雷某1真证言证实，2011年夏，其舅舅张某1打电话叫其到他公司任采购员，之后，张某1叫其和表弟叶某去江苏徐州采购板材，其到达江苏徐州后，杨老板打电话叫其到徐州当地建设银行办理一张银行卡并办一个U盾，回到福州后，其将银行卡和U盾交给了叶某。
20.雷某1真、叶某银行帐户交易明细证实，2011年10月至2012年1月间，雷某1真、叶某帐户收到林某1、林某2、李某1等人存款后，即又转账到杨朝清、柯某等人帐户。
21.证人兰某真证言证实，2011年8、9月的一天，杨朝清向其借银行卡转账，其就把6227001892670268830这张卡借给杨朝清，过了20天左右，杨朝清又向其借其妻子肖某卡号为43×××57的银行卡。
22.证人陈某1证言证实，杨朝清在福州办家具厂期间，其母亲张某2陆续借钱给他做生意，前后共借两百多万元。2013年4月1日，杨朝清将从闽侯六十份村搬迁至福州仓山区盖山镇阳歧路73号的家具厂连同设备以928900元抵给张某2，余款杨朝清于2013年11月5日写了一张134万元的借条给张某2。
23.提取笔录、借条、协议书、结算确认协议书证实，杨朝清于2013年4月1日将家具厂机器设备等折价928900元卖给张某2，2013年11月5日杨朝清出具一张134万元借条给张某2。
24.证人柯某证言证实，其系杨朝清妻子，在建行的帐户有62×××98、62×××48、43×××65，在农行的帐户有62×××11、62×××10，在工行的帐户有：62×××00在2011年时交给杨朝清使用，同时，上述账户有收到雷某1真、叶某、肖某等人转账，杨朝清说是往来的货款。转入其银行卡的钱可能用于发工人工资、付利息或者租金。
25.被告人杨朝清及柯某银行帐户交易明细证实，被告人杨朝清及柯某的银行帐户交易情况。
26.上海市公安局金山分局枫泾派出所出具抓获经过、霞浦县公安局出具的到案经过证实，2014年12月2日，被告人杨朝清在上海市枫泾检查站被上海市公安局金山分局枫泾派出所抓获，当天留置于枫泾派出所，次日被押解回霞浦。
27.户籍证明证实，被告人杨朝清出生于1983年10月18日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。
28.证人张某2出庭证言证实，杨朝清有部分板材存放在其位于福州白湖亭仓库，于2013年至2014年间被李某1卖掉。
29.证人钟某出庭证言证实，2013年5月，李某1提走杨朝清放在仓库的板材两车。
30.被告人杨朝清供述与本院认定事实相符，本院予以确认。
对于被告人杨朝清提出对指控认定153.85万元诈骗数额有意见，认为最多为13万元的辩解。经查，在案证据证实，被告人杨朝清在案发前已出具声明给林某1，将其在宁德香杉木业公司的所有股份归由林某1所有。因此，被告人杨朝清与林某1合股经营生态板仓库期间，其虽有虚构厂家账号骗取货款的行为，但林某1在此期间的损失已得到弥补，故指控被告人杨朝清诈骗林某1人民币80.85万元不能成立。关于指控被告人杨朝清诈骗李某173万元部分，根据李某1提供的记账单显示，双方结束经营生态板仓库后至案发前，李某1共收到杨朝清25万元，另，根据证人张某2、钟某出庭证言证实，2013年期间杨朝清存放的板材被李某1运走抵债，具体数量、所抵偿数额，由于李某1经本院依法传唤未到庭，无法查清。被告人杨朝清自己承认扣除已还25万元及被运走板材所抵偿款项后，尚欠李某113万元未偿还，故按有利于被告人的原则，确认其诈骗金额为13万元。综上，被告人杨朝清辩解意见予以采纳。
对于辩护人吴锦铭提出被告人有实际经营板材生意，主观上没有非法占有他人财产的意图，虽然虚构虚假账户，但是为了经营需要的一种融资行为，不宜认定为犯罪的辩护意见。经查，在案证据证实，被告人杨朝清利用一个生态板仓库同时与两拨人合伙做生意，虚构厂方账户，控制并操控往来资金，至今尚欠李某113万元投资款未还，被告人杨朝清主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了非法占有他人财产的行为，其行为已构成诈骗罪。因此，辩护人吴锦铭提出不宜认定为犯罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杨朝清以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币13万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人杨朝清诈骗金额153.85万元，事实不清、证据不足，应予纠正。被告人杨朝清自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨朝清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2017年12月1日止）。
二、追缴被告人杨朝清的违法所得人民币13万元，返还被害人李某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡恒松
人民陪审员 阮学松
人民陪审员 张良中
二〇一七年九月十四日
书 记 员 王摇摇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。