浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2002）绍民初字第696号
原告弈国标，农民。
委托代理人（特别授权代理）胡美龙，天平法律事务所（浙江绍兴）法律工作者。
被告马志林，农民。
被告谢关荣，居民。
被告许松水，居民。
被告倪永波，居民。
被告屠张来，居民。
上述五被告的委托代理人（特别授权代理）章来康，浙江理论律师事务所律师。
原告弈国标诉被告马志林、谢关荣、许松水、倪永波、屠张来等人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈黎晓独任审判，于2002年3月19日、5月15日公开开庭进行了审理，原告弈国标及其委托代理人胡美龙、被告马志林等五人的委托代理人章来康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告弈国标诉称，被告马志林与被告谢关荣、许松水、倪永波、屠张来于1998年8月经口头协商，由被告马志林以个人名义承包建造四被告座落在孙端镇三通公司前八间三层楼房，双方约定后被告马志林雇用原告弈国标为泥工，每天工资50元，原告根据被告马志林的指派而施工，1998年10月27日上午，原告弈国标正站在三楼脚手架上浇混凝土过程中，因脚手架突然断裂，导致原告弈国标从三楼摔到二楼，正巧摔在一辆用来盛装建筑材料的手推车上，车子翻了个儿，正好压在原告的左大腿股骨处。事后原告被急送到绍兴市人民医院治疗，经诊断原告伤为左股骨粉碎性骨折，需手术治疗，原告自1998年10月29日至2000年11月10日先后在绍兴市人民医院七次手术，被告马志林在原告住院治疗过程中，先后四次支付了住院费计23,121.1元，原告出院后被告马志林已支付给原告误工费11,659元及医疗费2,841元，原告已出具收条给被告马志林。原告之伤经绍兴市人民检察院法医鉴定为陆级伤残。现原告为维护自己的合法权益，故请求法院依法判令上述五被告赔偿原告误工费36,341元、护理费11,855元、被扶养人生活费11,600元、住院伙食补助费1,560元、营养费7,000元、精神损失费20,000元、残疾者生活补助费65,740元、鉴定费200元，合计154,296元。庭审中增加医疗费诉讼请求，标的为6,725.25元，因诉讼过程中被告马志林又支付了10,000元，故将诉讼标的变更为151,021.25元。
被告马志林辩称，原告在施工过程中因脚手架断裂导致受伤事实，但原告本人对该起事故也负有责任；原告诉称受雇于被告马志林依据不足。可以考虑适当赔偿。
被告谢关荣、许松水、倪永波、屠张来共同辩称，1998年四被告约定共同建造三层楼房，并将整个工程发包给被告马志林承建，双方经协商确定了承包的价格、工伤事故由被告马志林负担等事项。对于原告的诉讼请求，请求法院依法判决。
经审理查明，1998年9月被告谢关荣、许松水、倪永波、屠张来等四人共同将位于绍兴县孙端镇三通公司前的八间三层楼房建造工程发包给无建筑工程施工资质的被告马志林承建。被告马志林承建后，雇用了原告弈国标为泥工建造楼房，10月27日上午，原告弈国标在三楼工地施工时，因脚手架突然断裂，导致原告从三楼跌到二楼的手推车上，原告左大腿被手推车压伤，事故发生后，原告被送入绍兴市人民医院住院治疗，经手术治疗后至11月8日出院，医院诊断为左股骨上段粉碎性骨折，医嘱随诊。此后，原告于1999年1月25日至2月6日以“何德友”名义在该院住院治疗，同年6月18日至7月12日、9月3日至10月11日又二次住入该院治疗。2000年11月10日至11月20日原告在该院进行了门诊治疗。原告治疗所化医疗费已由被告马志林支付了25,962.1元，尚欠医院6,725.25元。2001年9月28日绍兴市人民检察院法医鉴定原告之伤构成工伤伤残陆级，审理中经被告申请，本院法医对原告伤残等级、误工时间等进行了审核，2002年2月1日本院法医出具的法医学活体检验鉴定书载明：原告左股骨粉碎性骨折可评定为伤残陆级，治疗所用药品在合理范围内，误工天数可考虑为自受伤之日至最后一次出院日止，住院期间宜予陪护，营养费宜视实际所需赔偿。另查明，原告在绍兴市人民检察院法医鉴定时化费鉴定费200元，事故发生后被告马志林支付了11,659元，2002年2月7日被告马志林又支付了10,000元，合计47621.1元。纠纷经双方当事人协商未成，遂成讼。
以上事实由双方当事人的陈述，原告提供的诉前调查被告谢关荣、许松水的笔录，绍兴市人民医院的门诊病历，本院调查绍兴市人民医院的笔录，绍兴市人民医院出具的欠费证明，绍兴市人民检察院法医技术鉴定报告，本院法医学活体检验鉴定书等证据证实。
关于原告主张的误工工资为每天50元的证据即赵阿六的书面证明、鲁永水的调查笔录，本院认为赵阿六的证明载明“老板马志林，泥工每工50元”，该内容与本案缺乏关联，不予认定；鲁永水的证言载明“泥工每天基本上是50元”，而鲁永水据自述只是一小工，因此对泥工的工资证明只能是一间接证据，而原告没有其他的证据佐证，故其证明力不足，本院无法采信。
关于原告主张最后一次住院期间为2000年11月10日至11月20日，因未能提供住院的病历等证据，且原告对本院调查绍兴市人民医院的笔录中被调查人陈述的最后一次住院期间为1999年9月3日至10月11日、2000年11月10日至11月20日实为门诊治疗又没有异议，故原告此主张因证据不足，不予认定。2000年11月10日到11月20日认定为门诊治疗。
本院认为，公民的身体健康受法律保护。本案原告受雇于被告马志林为被告谢关荣等四人建造楼房中受伤的事实清楚，证据充分，本院应予认定。被告马志林辩称原告雇用关系依据不足，理由不充分，本院不予采信。根据民法通则第106条之规定，作为雇主的被告马志林理应对作为雇工的原告弈国标在工作过程中受伤所造成的损失承担民事赔偿责任，而被告马志林辩称原告也有过错，因无证据证明，本院不予支持；根据建筑法等相关法律规定，建筑工程应当发包给具有相应建筑资质的承包者，而被告马志林无建筑资质承包工程，因此被告谢关荣等四人对原告的损失也有过错，依法应当承担相应的民事责任，其辩称工伤责任由马志林承担，与法律不符，不予采信。由于五被告之间的共同过错，故相互之间应当负连带责任。原告诉请中医疗费、护理费等合理部份，本院应当支持；但原告要求赔偿被扶养人生活费，因原告只构成伤残陆级，故不予支持；鉴于原告多次动手术治疗，因此其请求赔偿营养费可适当考虑；同时根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释之规定，原告要求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，本院酌情考虑。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：
一、马志林、谢关荣、许松水、倪永波、屠张来应共同赔偿弈国标医疗费32,687.35元，误工费5,460元，护理费1,367元，残疾者生活补助费65,740元，住院伙食补助费1,335元，鉴定费200元，营养费500元，精神损害抚慰金1,000元，合计108,289.35元。其中马志林负担60%计64,973.61元,扣除已支付的47,621.10元，实应支付17,352.51元;谢关荣、许松水、倪永波、屠张来各负担10%计10,828.94元，款限于本判决生效之日起十日内付清。上述五人互负连带责任；
二、驳回弈国标的其他诉讼请求。
本案案件受理费4,595元，由原告弈国标负担1,370元，被告马志林负担1,935元，被告谢关荣、许松水、倪永波、屠张来各负担322.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 陈黎晓
二〇〇二年五月二十一日
书记员 毛晓伟