贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔26刑终57号
原公诉机关贵州省台江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨学敏，男，1984年5月30日出生，侗族，大专文化，贵州省天柱县人，凯里市经济开发区城市管理局市容科原副科长，户籍所在地贵州省凯里市，现住贵州省凯里市经济开发区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月30日被刑事拘留，同年7月6日被台江县人民检察院取保候审，经台江县人民法院决定，于2016年12月26日被逮捕。现羁押于贵州省台江县看守所。
贵州省台江县人民法院审理台江县人民检察院指控原审被告人杨学敏犯贪污罪一案，于2016年12月30日作出(2016)黔2630刑初86号刑事判决。原审被告人杨学敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨学敏在凯里经济开发区城市管理局市容科工作期间，利用职务之便，以虚列工程、虚增工程结算价款、虚开发票等方式套取国家资金共计134769.6元后非法予以占有，具体事实如下：
1、2012年12月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第四期围墙修建工程的职务便利，用其父亲杨某的名义虚构第六标段工程项目骗取审计，审定工程总价62431.2元，凯里经济开发区财政于2014年3月28日将该笔工程款打入其父杨某的建行账户上，被告人杨学敏将该笔资金予以侵吞；
2、2012年9月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第三期围墙三标段的职务便利，将工程施工单价从50元/米提高到62元/米，2014年1月31日凯里经济开发区财政将工程价款61670元转给赵某，扣除支付给赵某、施某二人的实际工程款49735元，被告人杨学敏将剩余工程款11935元予以侵吞；
3、2012年9月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第三期围墙四标段的职务便利，将工程施工单价从50元/米提高到62元/米，2014年1月，被告人杨学敏从凯里经济开发区财政报得工程款56048元，扣除支付胡某2（实际施工方为胡某1）的工程款45200元，被告人杨学敏将剩余工程款10848元予以侵吞；
4、2012年9月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第三期围墙一标段的职务之便，将工程施工单价从50元/米提高到62元/米，2014年1月，被告人杨学敏从凯里经济开发区财政报得工程款73561元，扣除支付给潘某、姜某、白某三人的工程款59325元，被告人杨学敏将剩余工程款14236元予以侵吞；
5、2012年9月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第三期围墙二标段的职务之便，将工程施工单价从50元/米提高到62元/米，2014年1月27日凯里经济开发区财政将工程价款143139.4元转给唐某，扣除支付给唐某、邹某、刘某1、方后来四人的工程款114793元，被告人杨学敏将剩余工程款28346.4元予以侵吞;
6、2013年4月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第五期围墙二标段的职务之便，将工程施工单价从382元/米提高到420元/米,2015年2月13日及2016年2月4日凯里经济开发区财政分两次将工程价款70000元转给王某1，扣除支付给王某1、刘某2及龙飞三人的实际工程款以及凯里经济开发区财政为结清的工程款，被告人杨学敏将4358.6元予以侵吞;
7、2013年4月，被告人杨学敏利用其经办凯里经济开发区城乡管理局实施的第五期围墙四标段的职务之便，将工程施工单价从382元/米提高到420元/米,2015年2月12日及2016年2月4日被告人杨学敏分两次给凯里经济开发区财政报得工程价款60000元，扣除支付给王某2的实际工程款后，被告人杨学敏将剩余工程款2614.4元予以侵吞。
另查明，案发后，被告人杨学敏已将赃款全部退至台江县人民检察院。
原审法院依据上述查明的事实和相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、五十三条、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨学敏犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。
二、涉案赃款一十三万四千七百六十九元六角（扣押于台江县人民检察院），依法没收，上缴国库。
上诉人杨学敏的上诉要旨为：一、上诉人虽然存在虚列工程、虚增工程结算价款、虚开发票等方式套取国家资金134769.6元的事实，但不是上诉人利用职务之便所实施的个人行为，所有行为均是单位行为，系单位通过虚增工程结算价款、虚开发票等方式套取国家资金设立小金库的问题，应由单位承担责任；二、上诉人保管有截留的工程款不只黄某、周某知情，副局长汪娜娜及单位财务绝对是知情的。截留的资金没有及时交到单位小金库，这是领导决定的问题，单位小金库全保管在个人账户里，凭什么认定保管在单位财务人员个人账户的资金就是小金库，将资金保管在其他人员个人账户就是侵吞呢？黄某调离工作岗位后，由于整个工程没有结算完毕，上诉人没有将资金进行移交也是情理之中。至于上诉人取出部分资金用于个人生活开支，则属于挪用单位资金的行为。为此，请求撤销一审判决，对上诉人宣告无罪。
本院经审理查明，原审判决认定原审被告人杨学敏贪污134769.6元的事实清楚，且上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的户籍证明，任职文件，结算工程款计算表，承建工程协议书，付款资料，发票，建行账户流水，查封、扣押清单，退还、返还查封扣押清单，证人杨某、周某、潘某、唐某、赵某、胡某1、王某1、王某2、黄某的证言，被告人杨学敏的供述与辩解等证据予以证实。在本案二审中，上诉人未向本院提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。
关于杨学敏提出实施的虚列工程、虚增工程结算价款、虚开发票等方式套取国家资金134769.6元是单位行为的上诉意见。其一、关于用杨某的名义虚列工程，套取的62431.2元是否单位行为的问题。经查，上诉人对自己以父亲杨某的名义套取这62431.2元的事实没有意见，但提出系单位领导安排的。其归案后供述是市容科科长周某安排他这么做的。证人周某证实杨某从来都没有在他们单位承建过工程，相关的工程合同等资料都是杨学敏造假的，由于这些材料和其他标段的材料一起由杨学敏拿给自己签，当时没有认真审核就一起签了。还证实“我没有参与这个工程实施，仅仅只是杨学敏做好工程资料以后拿给我签字，如果我参与了的话，不可能一分钱的工程款都没有分给我，正是因为我当时在合同和验收材料上签字时还不知道这个工程是假的，所以后来杨学敏套取工程款后没有拿一个钱给我，他也没有将套取的工程款交一分钱给我们单位，这件事情是杨学敏个人的事情，与我无关，也与我们单位无关”。一审庭审时，经被告人杨学敏申请，证人周某出庭作证，其证实的内容同之前的一致。另查明，2014年3月28日该笔工程款就已经到账，直到2016年6月本案案发，上诉人杨学敏都没有将该笔资金移交给单位也没有向周某汇报该笔款的情况。本院认为，杨学敏辩解该行为是单位行为只有其个人供述，与证人周某所证实的内容不吻合，且杨学敏本人之后实施的2年多未将这6万多元上交单位、未向单位领导汇报，以及本人动用这6万多元的客观行为，与其辩解的是单位行为的意见也是相悖的，因此，上诉人提出的该意见本院不予采纳。其二、关于上诉人通过在合同中提高工程施工单价套取工程款72338.4元是否单位行为的问题。经查，上诉人杨学敏归案后的多次供述均证实自己在凯里经济开发区城管局工作期间，在经办单位工程过程中存在套取工程款归个人使用的问题，详细供述了在经手城管局三期、四期、五期围墙工程过程中，套取工程款的事实，并供述其套出来的资金没有拿给其他任何人，归个人所得了。其在侦查阶段的所有供述自始至终没有辩解在第三期、四期、五期中套取工程款是单位领导安排，均供述是自己的个人行为。杨学敏供述其在侦查阶段没有受到刑讯逼供等非法取证行为。本院认为，上诉人杨学敏在侦查阶段的供述取证合法，多次供述是稳定、可靠的，其供述的在经办单位工程过程中套取工程款归个人所得是客观、真实的。且黄某证实单位小金库系由财务人员在管理，本案上诉人杨学敏并没有将套取的资金交给财务人员，与其供述归自己所得相互印证。因此，其非法占有这些款项的行为不属于单位行为。
针对杨学敏提出系挪用公款的上诉意见。根据查明的事实可知，杨学敏采取的是虚列工程、虚增工程结算价款、虚开发票等方式套取国家资金134769.6元，且主观上具有非法占有的目的，其行为构成贪污罪，而不是挪用公款罪。关于其主观上具有非法占有的目的，不仅体现在其采取的作案手段上，即以虚列工程、虚开发票等难以在单位账目上体现或者没有体现出来的手段，还体现在其本人的供述上“这笔钱（即62431.2元）到我的账上之后，一直没有人来过问我这笔钱的情况，2015年后，由于周某调至我们单位的综合执法大队工作，黄某局长调至凯里市棚改办工作，我想我套这笔钱可能只有周某、黄某知道，他们二人一走，就不会有谁来过问这件事情，于是，我就对这笔钱有了私心，反正这笔钱是套出来的，是不需要支付给谁的，我就想把这笔钱归我个人算了，换句话说，我想个人吃下这笔钱。于是在2015年3月份时，我将这笔钱连同我还未付完给相应老板的资金共计16万元转到杨某建行卡上，这张卡实际上归我使用，过后，我就陆陆续续的将我套取的这62431.2元取出用于我的个人日常开支……多列的这些工程款都是我自己保管，没有上交给账务科或其他人……我在凯里经济开发区城管局工作期间，利用自己经办工程项目的机会，套取了一些工程款归个人所有，我已经认识到我自己的错误，我已经如实主动交代了自己存在的违法犯罪事实，我也愿意将我套取的这些钱全部主动地退回给国家……我付给胡某2、胡某1的工程款是45200元，我套出来的10848元我没有拿给其他任何人，这笔钱就归我个人所得了……我付给白某的工程款是11490元，我套出来的14236元我没有拿给其他任何人，这笔钱就归我个人所得了……我付方后来的工程款是33745元。我套出来的28346.4元我没有拿给其他任何人，这笔钱就归我个人所得了……我套出王某1的工程款4358.6元我没有拿给其他任何人，这笔钱就归我个人所得了……我套出王某2的2614.4元工程款归我个人所得了，我没有拿给其他任何人……”。因此，其辩解系挪用公款的意见不成立。
本院认为，上诉人杨学敏在凯里市经济开发区城市管理局市容科工作期间，利用职务便利，以虚列工程、虚增工程结算价款、虚开发票等方式套取国家资金共计134769.6元后，予以非法占有，其行为构成贪污罪。原判结合杨学敏归案后能如实供述其犯罪事实，全部退赃等情节对其从其处罚，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，程序合法，量刑适当。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年三月十七日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献