河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016��冀07民终999号
上诉人（原审被告）华凯万全县时代购物广场有限公司。
法定代表人李静。
委托代理人付春华。
被上诉人(原审原告)陈某。
上诉人华凯万全县时代购物广场有限公司因与被上诉人陈某合同纠纷一案，不服张家口市万全县人民法院（2016）冀0729民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华凯万全县时代购物广场有限公司的委托代理人付春华，被上诉人陈某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈某诉称，我于2015年8月14日交付华凯万全县时代购物广场有限公司10万元用于二楼整体租赁订金，华凯万全县时代购物广场有限公司承诺在2015年11月20日前将二楼整体原商户清出让陈某入驻，由于华凯万全县时代购物广场有限公司不能按约交付，使我方不能入��，华凯万全县时代购物广场有限公司不能履行约定，致使我方合同目的不能实现，以丧失合作基础，理应返还我支付的订金10万元并承担本案诉讼费用。
华凯万全县时代购物广场有限公司辩称，一、本案中10万元名为“订金”实为“定金”。即双方为履行租赁合同而由一方支付的带有担保性质的款项。该款项单独交付，未列入主合同中，根据双方意思表示，当条件成熟时再签订主合同。因此，本案中的10万元应为定金性质，应当按照合同法中的“定金罚则”处理。二、我公司在本案中所涉的租赁合同中依约履行了合同，而陈某主动放弃履行，构成违约，因此，依照合同法之规定，定金不予退还。事实如下：2015年7月，我公司与陈某就华凯时代广场二楼整层出租一事进行洽谈，经双方协商，于2015年8月14日达成口头协议，具体为：时代广场二楼以东整层经营场���以55万元租金出租给陈某经营服装项目，其应交付定金10万元作为履行保证，同时约定，我公司于2015年11月20日将所租场地交付陈某进行装修及使用及双方签订正式“租赁合同”。在此期间，我公司为履行该合同，进行了与相关商户的清场活动，为陈某能够顺利组能够顺利租赁该场地做了大量工作，最终于2015年11月15日完成该场地的全部清退工作，而在2015年11月20日，我公司通知陈某进场装修时，陈某未进场展开相关事务，也未与我公司签订《租赁合同》，直至今日，该场地仍在空闲中。陈某的不作为行为已经明确了放弃履行，构成根本的违约。同时其行为造成我公司经济上的严重损失。按照我国合同法对定金罚则的规定，给付定金的一方不履行义务的，对方不予返还，因此，陈某的诉讼请求没有事实与法律上的依据，请求法院依法驳回对方的诉讼请求。
��审法院经审理查明，2015年7月，陈某与华凯万全县时代购物广场有限公司就陈某租赁华凯万全县时代购物广场二楼事宜进行磋商，双方达成初步租赁意向，华凯万全县时代购物广场有限公司承诺于2015年11月20日对原有商户进行清场，由陈某承租，届时双方再行订立书面租赁合同。2015年8月14日，陈某交付被告订金10万元，华凯万全县时代购物广场有限公司给陈某出具编号为NO.0191996收据一张，该收据载明：“今收到陈某交来二楼整体出租订金人民币壹拾万元整。￥100000，收款人赵，交款人陈某”。收款单位处加盖华凯万全时代购物广场有限公司财务专用章。之后，双方未签订租赁合同。陈某因故要求华凯万全县时代购物广场有限公司返还订金10万元未果，故向本院起诉，要求华凯万全县时代购物广场有限公司返还订金10万元。
一审法院认为，陈某付给华凯万全���时代购物广场有限公司10万元“订金”，只是表明陈某希望向华凯万全县时代购物广场有限公司租赁场地，陈某的这一行为符合要约邀请的法律特征，属于要约邀请。华凯万全县时代购物广场有限公司收受陈某给付的订金只是证明了华凯万全县时代购物广场有限公司接受了陈某的要约邀请。之后双方因故未签订正式租赁合同，没有形成租赁法律关系。华凯万全县时代购物广场有限公司也没有实际交付标的物，原告也未支付相应对价款，双方合同关系不成立。在双方交易未成功的情况下，原告请求退还订金，合理合法，予以支持。华凯万全县时代购物广场有限公司辩称该10万元款项为定金性质，陈某违约造成其损失，故不退还该10万元。因华凯万全县时代购物广场有限公司给陈某出具的收据中使用的是“订金”，没有写明该订金具有定金性质，根据法律规定，不能适��“定金罚则”，华凯万全县时代购物广场有限公司无权拒绝退还陈某已支付的订金10万元。且双方租赁合同关系不成立，不存在违约行为，因而也不发生因违约造成损害赔偿问题。华凯万全县时代购物广场有限公司的主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决：华凯万全县时代购物广场有限公司于本判决生效后十日内返还陈某订金10万元。
华凯万全县时代购物广场有限公司不服一审判决，上诉称，2015年8月，上诉人与被上诉人经协商，陈某愿意承租华凯时代广场二楼整层，并交付定金10万元作为履约担保，上诉人承诺于2015年11月20日前将该二楼整体原商户清场让被上诉人入驻。为陈某能够顺利组能够顺利租赁，上诉人展开了清退工作，清退了9户商户并提供了清退协议。2015年11月20日，上诉人通知陈某进场装修时，陈某未进场展开相关事务，也未与上诉人签订《租赁合同》，直至今日，该场地仍在空闲中。陈某的不作为行为已经明确了放弃履行，构成根本的违约，造成上诉人重大损失。陈某交付的10万元虽然注明是“订金”二字，但实为“定金”性质。应是立约定金，也就是在合同订立之前交付，目的在于保证证实订立合同的定金，起性质属于担保性质。一审法院认定本案合同未成立，没有法律依据。本案双方当事人已经对合同的主要内容达成一致，租赁合同非正式合同，即双方意思表示一致时合同成立并生效。定金作为主合同中的从合同部分，也同时生效。综上，望二审法院依法改判。
陈某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，陈某与华凯万全县时代购物广场有限公司经协商，就陈某整体租赁华凯万全县时代购物广场二楼的具体事宜达成一致意思表示，后陈某付给华凯万全县时代购物广场有限公司10万元“订金”，双方虽未签订租赁合同，但根据双方的意思表示于交付订金时租赁合同成立并生效。双方均应根据约定履行义务，即陈某应履行缴纳租金的义务，华凯万全县时代购物广场有限公司应履行在2015年11月20日前将该二楼整体原商户清场并交付陈某的义务。但华凯万全县时代购物广场有限公司在约定交付租赁物的时间届满时只清退了9户商户，没有完全履行约定义务，属于违约，应当向陈某承担违约责任。陈某据此认为无法���续履行合同，双方约定的合同目的已无法实现，要求华凯万全县时代购物广场有限公司承担返还预付订金的诉求符合法律规定，故本院依法予以支持。华凯万全县时代购物广场有限公司主张陈某交付订金系立约定金，但没有提供证据证明双方就该“订金”约定了定金性质，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”之规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人华凯万全县时代购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审��长王悦
代理审判员 姜建龙
代理审判员 牛 洁
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 梁秀峰