四川省苍溪县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苍溪民初字第2937号
原告:柯向东，男，生于1969年2月21日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：张鸣，四川达权律师事务所律师。
被告：刘陶，男，生于1987年5月5日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住四川省苍溪县。
被告：陶琼诗，女，生于1967年2月16日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住四川省苍溪县，系刘陶母亲。
委托诉讼代理人：阳军，苍溪县法律援助中心律师。
原告柯向东诉被告刘陶、陶琼诗民间借贷纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，2015年11月26日、2016年8月26日两次公开开庭进行了审理。原告柯向东及委托诉讼代理人张鸣、被告刘陶、陶琼诗及委托诉讼代理人阳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柯向东诉称：2014年1月27日，被告刘陶找到原告柯向东称其承包工程需资金向原告借款，经原、被告协商，被告刘陶在原告处借款150万元，按6%月利率计息，为保证债的清偿，被告陶琼诗以其所有的住房及营业用房作为抵押物。原、被告双方签订了《借款合同》、《抵押担保合同》，被告陶琼诗将担保物的权属证书交与原告，原、被告双方未办理抵押登记，同时原、被告对借款金额、用途、期限（3个月）、利率、抵押担保范围、违约责作等均作了明确约定。合同签订当天，原告即通过银行转帐给付被告刘陶141万,2014年4月21日借款到期，被告刘陶向原告出具了150万元的借条，其中9万元是第一月的利息，被告陶琼诗以担保人的名义在借条上签字确认。后原告一直要求被告归还借款本息，但被告一直以资金紧为由要求延期，仅陆续支付原告27万元利息，自2014年10月被告未再支付利息。原告与被告的抵押借款合同依法成立并生效，其中关于利率的约定部分有效，第一被告刘陶应承担还款义务，第二被告以其抵押财产承担清偿责任。被告已支付利息超过36%的不应抵扣本金，应返还被告。为保护原告的合法财产权益，原告现起诉至法院请求判决第一被告立即归还原告借款150万元、支付下欠资金利息的合法部分36万元；判决第二被告以其所有的住房和营业用房对第一被告借款本息承担清偿责任；本案诉讼费由被告承担。
被告刘陶、陶琼诗辩称：2014年1月27日，被告刘陶在原告处借款，其借款金额为141万元，并不是借条金额150万元，150万元的借条含原告第一月的借款利息9万元。2014年2月开始，被告每月向原告支付9万元利息至2014年10月止，后没有通过银行向原告转帐支付利息。被告方按6分的月利率支付原告利息71.5万元，其中转帐59万元、现金12.5万元，在2014年12月，因被告未能还本付息，原告将的被告所有一辆凯迪拉克小汽车扣留用作担保债务的清偿，当时该车已行驶3万多公里，就该车如何处置被告愿与原告私下协商，不在本案中处理。原、被告最早约定的月利率是6分，2014年10月以前支付的利息超36%年利率的部分抵扣本金，2014年10月后被告没有还钱，2015年春节前后，原告在被告处收取现金5万元和7.5万元。对被告每月偿还原告的部分，减去无论是按照最高3分每月利息还是按2分计的利息，多余的部分应当抵扣本金。
经审理查明：2014年1月27日，被告刘陶找到原告柯向东称其承包工程需资金向原告借款，经原、被告协商，被告刘陶在原告处借款150万元，按月利率6分计息，从2014年2月开始计息。为保证债的清偿，被告陶琼诗承诺以其所有位于苍溪县陵江镇嘉陵路的住房及营业用房作为抵押物担保债务的清偿。2014年1月28日，原告柯向东在农行苍溪县支行陵江分理处从其所有的帐户向被告刘陶的帐户以卡卡转帐的方式存入1110000元，同时从其妻邓明明的的帐户向被告刘陶的帐户以卡卡转帐的方式存入300000元，合计1410000元。2014年4月21日，原告找到被告，被告刘陶向原告出具借条载明“借条今借到柯向东现金壹佰伍拾万元整（￥：1500000.00元）正，此款直接转入刘陶的农行帐户借款人：刘陶担保人陶琼诗2014年4月21日”，被告实际在原告处借款为141万，其中的9万元为借款第一个月的利息。当天原、被告双方签订了《借款合同》，合同约定：借款金额150万元、借款期限三个月（2014年4月21日至7月20日）、借款利率按26‰月利率计息，口头约定按6分月利率计息。同时，原、被告签订了《抵押担保合同》，被告陶琼诗以其所有的位于苍溪县陵江镇商业用房和住宅为债务的清偿提供担保，并将房屋权属证书交与原告，双方未办理抵押登记。被告借款后至2014年10月，按6分的月利率从银行转帐支付原告利息59万元。2014年12月，因被告未能还本付息，原告将被告所有的一辆凯迪拉克小汽车扣留用作担保债务的清偿。2015年1月，被告支付原告利息12.5万元。2015年1月后，被告未再支付原告借款利息和偿还借款本金，原告多次向被告催收借款未果，2015年11月3日，原告诉至法院请求判决被告：1、立即归还原告借款141万元并支付逾期利息，原告已支付的利息71.5万元，超过36%的利率部分返还原告，不应扣减本金；2、判决第二被告以其所有的住房和营业用房对第一被告借款本息承担清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，被告方明确表示对于原告扣留的被告所有的凯迪拉克小汽车在本案中不作处理，原告亦同意。
上述事实，有身份证、结婚证、借条、借款合同、抵押担保合同、银行卡取款业务回单、银行卡交易明细清单和当事人陈述的庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告在原告处借款并出具了借条，其借贷关系成立受法律保护。借款到期后，被告不按约定归还借款应承担违约责任。被告刘陶向原告出具了150万元的借条，被告辩称，被告实际向原告借款141万元，另9万元是按6分利率计息的一个月利息，原告亦认可，本院予以确认。被告陶琼诗以保证人的身份在借条上签名，未约定保证方式，应对借款承担连带担保责任。原、被告签订《抵押担保合同》，被告陶琼诗以其所有的营业用房和住宅向原告担保债的清偿，根据我国物权法的规定，抵押应办理登记手续，且为抵押权生效的必要要件，本案中被告仅提出用固定资产担保债的清偿，未办理抵押登记，担保物权不产生，原告要求以被告陶琼诗所有的住房和营业用房对借款本息承担清偿责任的请求，本院不予支持。原、被告双方约定按月利率6分计息，原、被告双方的约定违反法律规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，对被告已按3分月利率支付的利息，原、被告双方均无异议，本院予以确认；对被告超过3分月利率支付的利息，被告要求减扣本金，原告则要求返还原告。为抑制民间高息放贷，维护社会金融秩序，保护当事人的合法权益，对的原告的该主张，本院不予支持，对原告支付的利息超过月利率三分的，应予减扣本金。原告于2014年1月28日借与被告141万元，从2014年2月起计息，被告2014年3月支付原告利息13万元，5月、6月、7月各支付9万元，8月支付6万元，9月支付8万元、10月份支付5万元，2015年1月支付原告12.50万元，合计71.5万元。对被告已支付的71.5万元，逐月减扣利息，超过3分利率部分，减扣被告的借款本金，经品迭，被告至2015年1月31日，下欠原告本金1157737.34元。原告留置被告的凯迪拉克小汽车一辆，原、被告均同意案外协商，不在本案中处理，系其真实意思表示，且不损害他人利益，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第条二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建筑的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定,判决如下:
限被告刘陶在本判决生效后10日内偿还原告柯向东借款本金1157737.34元，并承担从2015年2月1日起至还款之止按月利率2%计算的资金利息，被告陶琼诗对前述借款本息承担连带偿还责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21540元，由被告刘陶承担。
如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。
审 判 长 李瑞成
人民陪审员 孙晓艳
人民陪审员 徐培珍
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 朱培元