湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中知民初字第00066号
原告（反诉被告）：浠水膳美食品有限公司。组织机构代码：67366960-6。住所地：湖北省黄冈市浠水县巴河镇青鲜村（财税路*号）。
法定代表人：王锦容，该公司经理。
委托代理人：冯谦，系该公司员工。委托权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行辩论、和解或调解。
委托代理人：李建辉，湖北坤正律师事务所律师。执行证号：14211200710220249。委托权限为一般代理。
被告（反诉原告）：湖北美味佳精制食品有限公司。组织机构代码：66226070-9.住所地：住所地：湖北省黄冈市浠水县巴河镇解放街。
法定代表人：谈震，该公司总经理。
��托代理人：王永宏，湖北华浩诚信事务所律师。执行证号：14211200310273015。委托权限为特别授权，即代为应诉、承认或反驳诉讼请求，提起反诉，代收法律文书。
委托代理人：冯晶，湖北华浩诚信事务所律师。执行证号：14211201410849301。委托权限为特别授权，即代为应诉、承认或反驳诉讼请求，提起反诉，代收法律文书。
浠水膳美食品有限公司（以下简称浠水膳美公司）因与湖北美味佳精制食品有限公司（以下简称湖北美味佳公司）商标权权属、侵权纠纷一案，于2014年9月26日向本院提起诉讼，后于2014年11月11日变更诉讼请求。湖北美味佳公司于2014年11月28日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。浠水膳美公司的法定代表人王锦容及其委托代理人冯谦、李建辉；湖北美味佳公司的法定代表人谈震及其���托代理人王永宏、冯晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告浠水膳美公司诉称：本公司于2001年11月12日将中文“巴河”和图案构成的商标申请注册，于2003年1月28日获准，商标注册证号为第3015878号，核准使用商品为含淀粉食品、含淀粉食物，生产地方特色商品鱼面、藕粉。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商局商标局）对原告申请的注册商标，在获准注册前初步审定公告期内，被告湖北美味佳公司以和自己同期注册的中文“巴河”商标相近似、容易引起消费者混淆为由提出异议。国家工商局商标局作出（2007）商标异字第00093号商标异议裁定书，裁定原告“巴河”商标予以核准注册。
原告在国家工商局商标局注册商标核定范围内合法使用“巴河”注册商标，生产藕粉为淀粉含量超过75%的商品，生产鱼面为淀���原料含量超过50%的商品。但被告明知其注册商标与原告的相类似，明知其注册商标的使用范围为“鱼制食品、干蔬菜”，是干鱼、烤鱼等非活水产品类商品，多年来公然违法超范围、跨类别使用“巴河”注册商标生产与原告同一种商品鱼面和藕粉，违法使用注册商标，改变注册商标标志，冒充注册商标。明知原告注册商标文字为“巴河”，被告将“巴河”作为其商品名称使用，误导公众。致使原告商品销售额停滞不前且大幅度下降，侵害了原告注册商标专用权，损害了原告的合法经营利益。请求本院判令：1、湖北美味佳公司停止侵权使用“巴河”注册商标生产鱼面、藕粉；2、湖北美味佳公司因侵害原告“巴河”注册商标专用权赔偿原告40万元；3、由湖北美味佳公司承担本案的诉讼费用。
被告湖北美味佳公司辩称：1、本公司在鱼面商品上使用“巴河���的商标注册在先，原告申请在后。在2001年对鱼面商品申请注册商标时，由于国家工商局商标局未对鱼面商品进行类别划分，故在核准使用商品时删除了鱼面。2、被告在注册商标核准范围内使用，鱼面虽没有法定分类，但其他生产鱼面的企业在申请注册商标时，国家工商局商标局将鱼面划分到第29类。3、原告“巴河”注册商标只能在藕粉上使用，本公司在原告申请“巴河”注册商标时，向国家工商局商标局提出异议，原告当时承诺只在藕粉商品上使用。4、本公司在藕粉商品上使用“巴河”的注册商标在先，原告无权让我们停止使用，且没有侵权，不应承担责任。故原告的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
被告湖北美味佳公司向本院提出反诉诉称：本公司从1999年起生产鱼面，是巴河镇乃至浠水县首创使用外包装对外销售的第一家。为发��需要，公司率先于2001年9月19日正式向国家工商局商标局申请“巴河”牌注册商标，并2002年10月28日获准注册。但由于当时国际分类表没有鱼面商品，国家工商局商标局删掉了鱼面商品小项，划归为第29类“鱼制食品”的大项，2012年获准续展注册。从2001年9月19日至今，本公司一直是“巴河”注册商标的所有人。
浠水膳美公司与本公司同处一镇，其于2001年11月12日同样申请“巴河”牌商标，因本公司在先申请了第29类鱼制食品，浠水膳美公司就申请第30类淀粉类食品，其申请商标时未按照规定如实填报商品类别和商品名称，有意误导和骗取申请注册，使同样生产鱼面的一个巴河镇出了两个“巴河”注册牌商标。因浠水膳美公司在2001年未取得“巴河”注册商标的情况下，擅自制作带的注册商标标识，给广大消费者造成了误认，扰乱了市场，给本公司造成了巨大��经济损失。2003年2月10日，浠水县工商局依法对其商标侵权行为作出了行政处罚决定书。
国家工商局商标局作出的（2007）商标异字第00093号“巴河”商标异议裁定书中，浠水膳美公司称，其与本公司商标注册类别不同，并且已经停止在鱼面产品上使用被异议商标，而只使用在藕粉商品商标上，以此骗取了国家工商局商标局从而商标获准注册。在该份裁定中，浠水膳美公司已承诺其商标不用在鱼面商品上，即鱼面商品不应在其商标适用范围内。
浠水膳美公司只能在藕粉上使用“巴河”注册商标，其为了谋取利益，超范围、跨类别使用在鱼面商品，造成公众的误认，大幅度降低本公司的销售业绩和信誉，严重侵犯了本公司的商标专用权权益的行为，造成了极大的经济损失。请求法院判令：1、判令浠水膳美公司停止侵权使用“巴河”注册商标生产、销售鱼面；2、浠水膳美公司侵害湖北美味佳公司“巴河”注册商标专用权，赔偿湖北美味佳公司经济损失300000元；3、浠水膳美公司赔偿湖北美味佳公司维权费用30000元；4、浠水膳美公司承担本案全部诉讼费用。
原告浠水膳美公司答辩称：1、湖北美味佳公司虽对鱼面商品申请了“巴河”牌注册商标,但未被国家工商局商标局核准在29类。2、本公司未受到过工商部门的行政处罚。3、本公司不存在骗取注册商标的行为。请求依法驳回湖北美味佳公司的诉讼请求。
原告浠水膳美公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
A1、原告浠水膳美公司组织机构代码证，拟证明原告的主体资格；
A2、被告湖北美味佳公司的组织机构代码证，拟证明被告主体资格；
A3、原告浠水膳美公司的商标注册证、核准续展注册证明；2014年9月18日引证商标资料、企业法人营业执照。拟证明的内容为：原告的注册商标号为3015878、商标国际分类为30类。注册商标图样为中文“巴河”和图案，核定使用商品为含淀粉食品（食物）、经营范围为鱼面、藕粉。拟证明目的为原告在核定范围内依法拥有并使用注册商标。
A4、湖北省地方标准DB42/T465-2008鱼面。拟证明鱼面为淀粉原料含量等于或超过50%、蛋白质（鱼）含量等于或超过8%的商品。按照国家工商局商标局网站《商标注册用商品和服务分类说明》，鱼面在商标国际分类中没有明确规定的，主要原料为淀粉，应以主要原料划归“含淀粉食品”类别。
A5、中华人民共和国国际标准gb/t25733-20100藕粉。拟证明藕粉为淀粉含量等于或超过75%（纯藕粉）、40%（速溶藕粉、调制藕粉）的商品，按照《商标注册用商品和服务分类表》明确规定，藕��为“食用淀粉及其制品”，商标国际分类为30类，编号：藕粉c300095。
A6、2012年7月3日，鄂州市产品质量监督检查所作出的检（业）字（2012）f206158号检验报告。拟证明鱼面是以淀粉含量为主要成份，辅以少量鱼肉的淀粉类食品。
A7、黄冈市工商行政管理局颁发的《知名商标证书》，拟证明原告注册并使用在含淀粉食品上的“巴河+图形”商标为黄冈市知名商标。
A8、2014年9月18日被告引证商标资料。拟证明被告湖北美味佳公司注册商标号：1999268，商标国际分类：29类。注册商标图案：中文“巴河”；使用商品：干蔬菜、鱼（非活的）鱼制食品、腌制蔬菜。
A9、2007年1月24日，国家工商局商标局作出的（2007）商标异字第00093号“巴河”商标异议裁定书。拟证明依《商标注册用商品和服务分类》，原告和被告各自所有的商标核定使���商品为功能、用途不同的非类似商品；两商标中文文字构成相同，是近似商标但不是用于同一种或类似商品上。
A10、国家工商局商标局出版的《类似商品和服务区分表》。拟证明第29类类别的类似商品与第30类类别的类似商品的区分，其中藕粉在第30类类别中，类别代码为c300095。
A11、国家工商局商标局网站《商标注册用商品和服务分类说明》（http：//sbic.gov.cn/sbsq/spfl/）。拟证明目的：在遇到分类表上没有的商品及服务项目，需要进行分类时，可以按照规定标准划分的类型。鱼面依商品及服务分类遵循的原则，应划分为含淀粉食品。
A12、原告生产商品照片三张，拟证明原告生产的藕粉、鱼面包装及注册商标使用情况。
A13、浠水巴河永春鱼面厂的商标注册证和个体工商户营业执照，拟证明国家工商局商标局核定鱼面为第30类商��。
A14、原告购买被告商品的发票四张及销售小票二张。拟证明被告使用“巴河”商标的藕粉、鱼面在商场公开销售证明。
A15、被告生产藕粉商品包装及注册商标使用情况的照片四张，拟证明被告使用原告注册商标文字“巴河”用于藕粉商品，与原告注册商标近似，属于跨类、超范围使用。
A16、被告生产藕粉商品包装及冒用注册商标使用情况的照片八张，拟证明被告在藕粉商品使用的商标与原告注册商标近似，属于跨类、超范围使用；被告的注册商标仅为文字“巴河”，其使用“巴河”+图案系自行添加图案且标注为注册商标，系冒用注册商标违法行为。
A17、被告生产商品鱼面商品包装及注册商标使用情况的照片三张，拟证明被告在鱼面商品使用的商标与原告注册商标近似，属于跨类、超范围使用，因鱼面产品的执行标准���据：db42/t465，应属于使用淀粉为超过50%含量的商品。
A18、被告在阿里巴巴网站公司黄页、聪慧网网站公司黄页http://www.1688.com/company/xsmwj.html和http://www.meiweijiashipin.b2b.hc360.com宣传网页。拟证明被告在网站上宣传、销售鱼面、藕粉，该公司固定资产为1380万元，从业人员150人。
A19、被告在淘宝网站开店铺销售网页。拟证明被告在电子商务平台上销售鱼面、藕粉。
A20、2010年6月26日，被告申报黄冈市知名商标认定申请表和浠水县工商管理局确认表。拟证明被告使用“巴河”商标使用年限达12年，最近两年在不考虑增长因素情况下年产值1386万元，销售额1260万元，盈利123万元，最近两年盈利数额至少是246万元。
被告湖北美味佳公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
b1、2014年浠水县工商行政管理局对湖北美味佳公��变更通知书、税务登记证、谈汉生身份证复印件。拟证明湖北美味佳精制食品有限公司与浠水美味佳精制食品有限公司系同一企业法人，具有独立的诉讼地位。
b2、2001年9月19日，浠水美味佳食品厂出具的商标注册申请书；2001年10月23日，湖北省商标事务所出具的受理通知；国家工商局商标局颁发给浠水美味佳食品厂的商标注册证（第1999268号）；2012年12月3日，国家工商局商标局对第1999268号商标核准续展注册证明。拟证明湖北美味佳公司对“巴河”注册商标申请在先、受理在先、注册在先，并且在商标有效期届满前获准续展，一直都是“巴河”注册商标的合法商标权人。
b3、2007年12月6日，国家工商局商标局核准第1999268号注册商标变更证明；2012年12月3日，国家工商局商标局核准第1999268号注册商标变更证明。拟证明湖北美味佳公司名称与地址发生变更，其系“巴河”注册商标的商标权人。
b4、浠水美味佳食品厂的商标异议申请书、关于申请商标异议报告材料、2003年1月13日，国家工商局商标局对浠水美味佳食品厂的商标异议申请受理通知书。拟证明浠水膳美公司的商标注册申请侵犯了湖北美味佳公司注册在先的“巴河”注册商标。
b5、2007年1月24日，国家工商局商标局于作出的（2007）商标异字第00093号“巴河”商标异议裁定书。拟证明浠水膳美公司已经向国家工商局商标局承诺其注册“巴河”注册商标不使用在鱼面商品上，其不使用在鱼面商品上是获准注册的先决条件，即鱼面商品不在该公司注册的“巴河”商标适用范围内。
b6、2001年11月，2001年中国国际农业博览会湖北省筹备委员会颁发给本公司证书，认定巴河鱼面为2001中国国际农业博览会湖北省名牌产品；2003年11月，黄冈市消费者委员会颁发给该公司证书，认定巴河鱼面为黄冈市2002-2003年度消费者满意商品；2003年11月，黄冈市消费者委员会颁发给该公司证书，认定巴河鱼面为黄冈市2002年-2003年度消费者满意商品称号；2005年1月，湖北省消费者委员会颁发给该公司证书，认定巴河牌鱼面为湖北省2003年-2004年度消费者满意商品；2005年1月，湖北省消费者委员会颁发给该公司证书，认定巴河鱼面为2003-2004年度消费者满意商品称号；2005年3月，黄冈市工商行政管理局和黄冈市消费者委员会颁发给公司证书，认定浠水美味佳食品厂为2004年度诚信维权工作先进集体；2007年11月5日，中国武汉农业博览会组委会颁发给该公司证书，授予“巴河牌望天湖鱼面”第四届中国武汉农业博览会金奖；2007年12月，黄冈市工商行政管理局颁发给该公司证书，认定该单位注册并使用在干蔬菜、听装（灌装）鱼、鱼（非��的）等上的“巴河”商标为黄冈市第一届知名商标；2010年12月，黄冈市工商行政管理局颁发给该公司证书，认定“巴河”商标为黄冈市第二届知名商标；2013年1月，湖北省消费者委员会颁发给该公司证书，认定浠水美味佳精制食品有限公司为2011-2012年度消费者满意单位。拟证明该公司“巴河”商标自2001年到至今已经具有广泛的知名度和认可度，14年来“巴河”商标用在鱼面商品上已经被社会上广泛认可并经行业组织及相关主管部门认可。
b7、商标注册分类表。拟证明鱼面虽然没有法定分类，但类似产品鱼用鱼胶290062、鱼制食品290125、人食用鱼粉290145等均被划分为第29类。
b8、生产鱼面相关企业的商标注册信息复印件：大冶市楚仙鱼面有限公司“楚仙”、黄梅县二度梅食品有限公司“二度梅”、麻城夫子河鱼面专业合作社“夫子河”、江西国兴集团“百丈泉”、兴国六福食品厂“将军宴”、鄂州大同食品工贸有限公司“梁子水乡”、李桂能“传圣”、云梦县鱼面行业协会“云梦鱼面”、武汉市新洲张店鱼面有限公司“张店”、武汉市新洲区鱼面加工协会“张店鱼面”、张桂枝“张二嫂鱼面”。拟证明从事鱼面制作、加工、销售的个人、企业及行业协会申请注册的商标均将鱼面划归为第29类。
b9、举报材料、浠水县工商行政管理局工商处字（2003）第9号行政处罚决定书。拟证明自2001年起至今原告一直侵犯该公司合法注册的“巴河”商标，并被工商行政管理部门行政处罚，至今任未停止其侵权行为。
b10、武汉美臣达包装有限公司的书面证明、汇佳购物中心购物小票、增值税发票。拟证明原告侵犯该公司“巴河”注册商标权的事实。
b11、原告使用巴河商标的鱼面产品的外包装。拟证明原告侵犯该公司“巴河”注册商标权的事实。
b12、原告的雨乡商标的藕粉、雨乡商标的鱼面商品的外包装。拟证明原告“雨乡”的注册商标为第29类商标，原告的该商标使用中包含了鱼面产品，表明原告明知行业中一般将鱼面商品归为第29类，并且以自己的实际行为认可鱼面商品归属第二十九类商标。
b13、1999年该公司使用“巴河”牌商标生产的鱼面藕粉的外包装。拟证明该公司在藕粉上在先使用“巴河”商标。
上述证据经庭审质证，双方当事人对证据a1、a2、a5、a7、b1、b3、b5均无异议，本院认为，以上证据真实、合法，与本案的事实具有关联性，本院予以采信。
对双方当事人有争议的证据，具体质证意见如下：
被告浠水美味佳公司对原告浠水膳美公司提交的证据a3、a4、a6、a8、a9、a10、a11、a12、a13、a14、a15、a16、a17���a18、a19、a20的真实性无异议，但对证明目的有异议，均不能证实原告所认为的鱼面商品应属于《类似商品和服务区分表》第30类，其注册商标可以使用在鱼面商品上。
原告浠水膳美公司对被告浠水美味佳公司提交的证据b2、b4、b6、b7、b11的真实性无异议，但对证明目的有异议。
对有争议的证据，本院认证如下：对原告浠水膳美公司提交的证据a3、a4、a6、a8、a9、a10、a11、a12、a13、a14、a15、a16、a17、a18、a19、a20来源合法、真实，能证明本案部分事实，本院予以采信。对被告浠水美味佳公司提交的证据b2、b4、b6、b7、b10、b11来源合法、真实，能证明本案部分事实，本院予以采信。证据b8、b9是复印件，未提供原件，不符合法律规定，本院不予采信。证据b12与本案无关联，本院不予采信。证据b13,真实、合法,能证明案件的事实,本院予以采信。
经审理查明：浠水县美味佳食品厂（以下简称浠水美味佳厂）于1999年开始将“巴河”作为商品商标使用在其公司生产的鱼面和藕粉等食品包装上。并于2001年9月19日向国家工商局商标局申请注册“巴河”商标，申请商品服务项目为：1、鱼制食品；2、干蔬菜；3、腌制蔬菜；4、鱼（非活的）；5、听装（罐装）鱼；6鱼面。2002年，国家工商总局商标局在第1999268号商标注册证上，核准了“巴河”文字字样为该公司的注册商标，核定使用商品为29类，即：干蔬菜；听装（罐装）鱼；鱼（非活的）；鱼制食品；腌制蔬菜，有效期为2002年10月28日至2012年10月27日止，但其申请的鱼面商品不在核准使用商品（第29类）中。浠水美味佳精制食品有限公司（以下简称浠水美味佳公司）成立后，向国家工商局商标局申请对第1999268号商标注册人名义、地址的变更，2007年12月6日，国家工商局商��局核准第1999268号商标变更后注册名义为浠水美味佳公司，变更后注册人地址为湖北省浠水县巴河镇解放街116号。2012年12月3日，国家工商局商标局核准了第1999268号商标续展注册，有效期自2012年10月28日至2022年10月27日止。2014年9月9日，经浠水县工商行政管理局批准，浠水美味佳公司名称变更登记为湖北美味佳公司。浠水美味佳厂、浠水美味佳公司及变更名称后的湖北美味佳公司的产品及“巴河”文字商标先后于2001年11月被中国国际农业博览会湖北省筹备委员会认定为2001中国国际农业博览会湖北省名牌产品；2003年11月被黄冈市消费者委员会认定为黄冈市2002-2003年度消费者满意商品及消费者满意商品称号；2005年1月被湖北省消费者委员会认定为湖北省2003年-2004年度消费者满意商品及消费者满意商品称号；2005年3月被黄冈市工商行政管理局和黄冈市消费者委员会认定为2004��度诚信维权工作先进集体；2007年11月5日被中国武汉农业博览会组委会授予第四届中国武汉农业博览会金奖；2007年12月被黄冈市工商行政管理局认定为黄冈市第一届知名商标；2010年12月被黄冈市工商行政管理局认定“巴河”商标为黄冈市第二届知名商标；2013年1月被湖北省消费者委员会认定为2011-2012年度消费者满意单位。
2001年11月12日，浠水县巴河善美捶鱼面厂（以下简称浠水善美厂）以“巴河”文字加图形构成商标向国家工商局商标局申请注册。国家工商局商标局在第3015878号商标注册证上，核准了“巴河”字样加图案为浠水善美厂的注册商标，核定使用商品为30类，即含淀粉食物，有效期为2003年1月28日至2013年1月27日止。2008年4月21日，浠水膳美公司经浠水县工商行政管理局注册登记成立。2012年12月27日，国家工商局商标局核准第3015878号商标变更后注册名义为浠水膳美公司，变更后注册人地址为湖北省浠水县巴河镇青鲜村（财税路1号）。到期后办理了续展注册，有效期自2013年10月28日至2023年1月27日止。2014年4月,浠水膳美公司的“巴河”加图形被黄冈市工商行政管理局认定为黄冈市知名商标。
2002年12月13日，浠水美味佳厂向国家工商局商标局对浠水善美厂申请注册在30类的“巴河”文字加图形的商标的提出异议申请，认为不能在同一镇内生产同一鱼面商品，同时注册两个“巴河”牌注册商标，要求及时撤销浠水善美厂申请的商标公告。国家工商局商标局受理后商标异议的申请后，于2007年1月24日作出（2007）商标异字第00093号“巴河”商标异议裁定书，认为两商标指定使用商品为功能、用途不同的非类似商品，虽中文文字构成相同，但未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册和使用应��会引起消费者的混淆和误认。故裁定：浠水美味佳厂的异议理由不成立，第3015878号商标予以核准注册。
另查明，藕粉属于《商标注册用商品或服务国际分类表》中第30类，编号为：c300095。《商标注册用商品或服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》中未检索到鱼面商品。
湖北美味佳公司与浠水膳美公司均注册在湖北省浠水县巴河镇，两家公司均以生产、销售鱼面和藕粉为主。因两公司在鱼面和藕粉商品上各自使用的注册商标中带“巴河”字样，均相互认为对方侵犯其注册商标权，遂均向本院提起诉讼。
本院认为，巴河镇属湖北省浠水县所管辖，其以著名近代爱国诗人“闻一多”的故乡而闻名。本案原、被告两公司的注册商标中均含有“巴河”两字，采用“巴河”地名使用在注册商标中，属于地名商标。国家工商局商标局将两��司的注册商标分别核准指定使用在第30类“含淀粉食物、含淀粉食品”和第29类“鱼制食品、干蔬菜”等商品上。两公司的注册商标均使用在鱼面和藕粉的同一商品上，均含有“巴河”文字，读音相同，在字形字体结构上差别不大，浠水膳美公司的注册商标为“巴河”中文字样和图案组合而成，湖北美味佳公司的注册商标仅有“巴河”中文字样,容易产生误认和混淆，构成近似商标。
根据双方的争议内容，本案的争议焦点为：一、鱼面属于哪家公司的注册商标中被核定使用的商品？哪家公司存在侵犯对方注册商标专用权行为？二、被告在藕粉商品上是否拥有商标在先使用权？原告主张被告在藕粉商品上使用的注册商标是否侵犯其注册商标专用权？
一、关于鱼面属于哪家公司的注册商标中被核定使用的商品的问题。根据本案查明的事实，浠水美味佳厂在向国家工商局商标局申请注册“巴河”为注册商标时，申请商品服务项目为：1、鱼制食品；2、干蔬菜；3、腌制蔬菜；4、鱼（非活的）；5、听装（罐装）鱼；6鱼面。该局核准了“巴河”为该公司的注册商标，核准适用商品为29类，即：干蔬菜；听装（罐装）鱼；鱼（非活的）；鱼制食品；腌制蔬菜。浠水美味佳厂将鱼面作为具体商品进行了申请，但国家工商局商标局未核准。浠水善美厂以“巴河”文字加图案构成商标向国家工商局商标局申请注册，该局核准了带“巴河”字样加图案为其厂的注册商标，核定使用商品为30类，即含淀粉食物。浠水善美厂既未在申请注册时将鱼面商品进行申请，国家工商局商标局核准使用的范围内亦未包括鱼面。同时，《商标注册用商品或服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中，均未将鱼面商品进行类别的划分。
浠水膳美公司主张鱼面属于《商标注册用商品或服务国际分类表》没有的商品，应按照《商标注册用商品和服务分类说明》中商品及服务分类遵循的原则中“在遇到分类表上没有的商品及服务项目，需要进行分类时，可以按照成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类。鱼面为混合物食品，其主要原材料是鱼肉和淀粉，二种原材料缺一不可，且不可替代，离开其中任何一种原材料均无法制作成功。因原材料中的鱼制品和淀粉分别划分在第29类和第30类中，无法按原材料确定所属类别，按此方法划分类别只是在申报商品注册时的参考，商品使用的类别应以国家工商局商标局的核准来确定。故浠水膳美公司主张按原材料对鱼面所属类别进行划分的主张不能成立，本院不予支持。
浠水美味佳公司主��鱼面虽没有法定分类，但其他生产鱼面的企业、个人申请注册的商标均将鱼面划归为第29类，鱼面商品应类推为第29类。国家工商局商标局对注册商标的核准和核定使用范围，是对特定对象就特定的具体事项作出的具体权利义务的行政许可行为，并非是针对不特定对象的抽象行政行为。将其他企业和个人核准商品的所属类别推定自己注册商标被核准使用的范围，无法律依据。故浠水美味佳公司的该主张不能成立，本院不予支持。
经过将浠水膳美公司与湖北美味佳公司的注册商标和产品包装进行对比，浠水膳美公司的注册商标为“巴河”中文字样和图案组合而成，湖北美味佳公司的注册商标仅仅为“巴河”中文字样。浠水膳美公司的包装袋整体为大红色，着重放大“捶鱼面”文字加鱼面实物图案，其中“捶鱼”为空心灰色字，“面”为黑色字。在下方标明闻一多故乡特产和公司名称，同时配有“营养美味一起来”的广告用语。左上角印制其公司的注册商标，其为黑体字“巴河”加红色图象，背景为圆形白底组合而成，并在下面注有所获得的奖项名称，形成较为复杂的外观包装。湖北美味佳公司的包装袋整体为粉红色，着重放大“巴河”两字，相应缩小“手擀鱼面”的文字，配有小字体的英文字母和“鱼之味，乃百味之味”的广告词，左上方印制其公司的注册商标，其为白色字体“巴河”。正下方表注公司名称，包装外观较为简单。虽然使用在鱼面商品上的两个注册商标相近似，但整体对两公司对鱼面商品的外观包装观看，有显具的差别，并不会引起消费者的误认和混淆。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主��原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。两家公司均将产品的产地巴河镇中的“巴河”地名申请为注册商标，地名是标志自然形态或者地理区域的符号，属于社会通用名称。鱼面是中国部分地区,尤其是湖北的部分地方特色传统手工制作食品，提及“巴河”或鱼面,并不能让共众将“巴河”地名与鱼面紧密联想在一起，“巴河”仅仅只能表明鱼面商品的产地，亦不像“青岛啤酒”一样可以区别不同的商品和服务，具有商标显著性的特征。由于地名属公共领域的词汇，采用地名作为文字商标注册，仅能描述商品或服务的产地或出处，而不能区别商品或服务的提供者，不具有商标的显著性，地名商标属于弱显著性商标的范畴，其本身就具有很强的公共产品色彩,对其保护也受到一定的限制，其他人在一定情况下可以合理使用。两公司应通过提高各自产品的生产工艺、质量、口感，吸引全国的消费者，并扩大市场的知名度，共同让使用的“巴河”地名注册商标在市场上享有较高声誉并成为相关公众所熟知的商标。
综上，具体商品进行类别的划分和核准使用，属相关行政管理机关的行政行为，两家公司所争议的鱼面商品均未被国家工商局商标局核准使用，另基于地名商标的弱保护性特征，两公司均可合理、善意使用，且两家公司在产品的包装上也不会对消费者对不同商家的同一商品产生误解和混淆，故两家公司认为其注册商标被对方侵权，判令对方停止侵权使用“巴河”注册商标生产、销售鱼面和赔偿因侵权造成损失的请求，本院不予支持。
二、关于被告在藕粉商品上是否拥有商标在先使用权？原告主张被告在藕粉商品上使用的注册商标是否侵犯其注册商标专用权的问题？
《中华人民共和国商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。不同的商标凝聚着消费者对经营者不同信任和信赖，因此产生不同的经济价值，该经济价值的产生是基于经营者对商标的使用而产生，即商标的价值是因使用而产生，不是因注册而产生。在先使用人就是因其对商标的使用而使商标积累了经济价值，因此保护在先使用人的在先使用权实际就是对商标使用人创造的商标价值的保护，是对在先使用人劳动成果的认可。根据本案查明的事实，浠水县美味佳厂在1999年就开始在生产的鱼面和藕粉上使用“巴河”���标，后虽于2002年被国家工商总局商标局注册“巴河”商标，但其并未对藕粉商品或第30类商品申请注册。浠水善美厂是2003年被国家工商局商标局核准在第30类商品使用“巴河”加图形的商标。虽浠水县美味佳厂及注册商标承继人湖北美味佳公司在藕粉商品上使用其注册商标，属超核定范围外使用，侵犯了浠水膳美公司的注册商标专用权。但浠水县美味佳厂先于浠水膳美公司申请注册商标之前就已使用多年，并在销售区域内形成了一定的影响力。同时，两公司的注册商标属于地名商标，对其保护也受到一定的限制，湖北美味佳公司在原使用范围内可以合理使用。故浠水膳美公司主张湖北美味佳公司在藕粉商品上使用的注册商标侵犯其注册商标专用权的请求不能成立，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回浠水膳美食品有限公司的诉讼请求。
二、驳回湖北美味佳精制食品有限公司的反诉请求。
案件受理费10425元，由原告浠水膳美食品有限公司负担7300元，由被告湖北美味佳精制食品有限公司负担3125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期���满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一五年八月二十七日
书记员 刘延超