湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再重终字第00337号
上诉人（一审被告）:陶长海。
委托代理人:于华明，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:傅晓宏。
委托代理人:彭小舟，湖南安必信律师事务所律师。
傅晓宏与陶长海建设工程施工合同纠纷一案，湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）于2010年6月2日作出（2009）浏民初字第273号民事判决。傅晓宏和陶长海均不服,向本院提起上诉，本院于2010年10月14日作出（2010）长中民三终字第2124号民事判决，已经发生法律效力。傅晓宏不服，向湖南省人民检察院提出申诉。湖南省人民检察院于2011年7月21日向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2011年9月5日裁定提审本案，并于2011年12月1日作出（2011）湘高法民再终字第236号民事判决，已经发生法律效力。傅晓宏仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年11月30日作出（2012）民申字第923号民事裁定，指令湖南省高级人民法院再审本案。湖南省高级人民法院于2013年8月5日作出（2013）湘高法民再终字第62号民事裁定，裁定撤销湖南省高级人民法院（2011）湘高法民再终字第236号民事判决、本院（2010）长中民三终字第2124号民事判决、一审法院（2009）浏民初字第273号民事判决并发回一审法院重审。一审法院于2014年4月23日作出（2013）浏民重字第19号民事判决，陶长海不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人陶长海及其委托代理人于华明，被上诉人傅晓宏及其委托代理人彭小舟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陶长海不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定“原被告虽然在合同中对单价进行了约定，但因工程施工中对设计进行了比较大的变更和增加，故工程款需进行鉴定才能确定”，系认定事实不清，适用法律错误。一审查明的“在施工过程中被告对如下设计进行了大的变更：将开挖基础变更为整版基础，将五层变更为地下一层，地上七层，一、二层变更为框架结构”与事实不符。事实上，双方在施工之前合同中有约定的，按照合同约定进行的施工并非工程的变更或增加。二、一审法院采信鉴定结论作为定案依据系认定事实不清，适用法律错误。理由：1、鉴定结论缺乏真实性；2、鉴定结论不具备合法性；3、在原二审中，二审法院经过实地丈量，对7户的建筑面积进行了确定，傅晓宏也认可该面积。鉴定结论计算的房屋面积与法院认定的实际建筑面积不相符。一审法院枉顾认定事实，采信鉴定结论自相矛盾。4、鉴定结论对已有约定包干价的项目进行重复计算，有部分未完成的项目亦计算了价款。三、一审法院关于工程不能竣工验收的原因认定自相矛盾。陶长海接到傅晓宏告知函后安装进户门，其目的是配合傅晓宏做好竣工验收前的各项准备工作，不是为了占有使用房屋而擅自装门加锁。未使用部分的建筑物存在严重的质量问题，无法使用，陶长海没有实际控制。一审法院认定了不能竣工验收的原因有六个方面，但又认定陶长海有较大过错，明显自相矛盾。一审判令陶长海在判决生效后支付工程款不符合法律规定和双方约定。四、双方当事人对于工程款支付时间有明确约定，一审法院无视该约定，判决陶长海自2008年11月1日起支付利息于法无据，不符合事实。综上所述，上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判（陶长海）于工程竣工验收合格后向傅晓宏支付工程款总计437318元；二、判令傅晓宏承担全部诉讼费用。
傅晓宏答辩称：一、陶长海在傅晓宏未起诉之前就擅自占有使用未经竣工验收的涉案房屋，现已使用长达8年又再次主张竣工验收合格后再按一审法院依职权指定的鉴定分析结论支付工程款不符合法律规定，脱离了本案的变更事实，有明显的恶意纠缠诉讼行为。二、陶长海的上诉理由与一审法院指定行为完全脱离了本案事实，缺乏事实证据与法律依据。理由如下：1、陶长海一再主张长沙凤凰设计院的图纸为承包合同单价预算图，原一审依职权指定该图纸为预算图，均缺乏变更前与变更后关联建筑物工程量的证据和法律依据。2、陶长海提出鉴定结论不具备合法性等问题：一是与其上诉请求与理由相互矛盾；二是上诉请求中同意验收合格后的应支付金额不是鉴定结论2中的分析结论；三是鉴定单位为法院入围对象中指定的适格机构，鉴定人员是否适格属于行政管理与处罚范畴;四是最高人民法院在法函(2006)68号关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复中有明确规定;五是本案原一审、二审、再审、重审都依法准许陶长海重新申请造价鉴定，而其自动放弃该权利。3、关于建筑面积认定的问题。在二审法院组织双方现场勘验时，傅晓宏在记录上提出了应按建筑面积计算规则计算的书面意见。三、陶长海上诉认为7户联建房屋未变更增加造价的理由完全脱离了本案事实。1、傅晓宏在合同签订后于2006年8月28日完成了基坑及基础土石方的挖运，然后一直等待陶长海等人提供施工图和变更图，因没有正式设计变更施工图，工程处于停缓状态。2、因7户联建的设计思路难以统一，出现了三家设计院四套不同的图纸，由此双方签订补充协议，并在协议第三条明确约定因设计不统一，将以上四套图纸取消，改为按7户统一设计变更图纸施工。3、补充协议签订后，至2006年12月8日，对方才提交由刘良国一个人签字同意的变更草图，才出现协议第四条明确变更时间界限为2006年12月8日以后。4、对方于2006年12月12日签字确认基础工程设计变更结构施工图，之后陆续签发地下层至三层全框架设计变更结构施工图、平面布置图，至2007年10月6日才完成屋面变更。经对照，变更后的梁柱构件钢筋含量比预算增加4倍以上，变更后整版基础的混凝土、钢筋用量就超过原5000平方米建筑总面积的用量，足以证明7户房屋的结构变更和造价增加。四、本案拖欠工程款应当以鉴定的竣工现状总造价减去进度款，从2007年8月2日起依据合同约定的计算方式计算迟延付款利息。五、本案设计变更频繁、报建备案未完善，严重延误工期，傅晓宏投入的塔吊、脚手架占用租赁期延长，该实际损失应当由陶长海依照合同约定支付。六、傅晓宏垫付的城管、环卫费及迟延付款利息应由陶长海支付。综上所述，请求二审法院支持傅晓宏的诉讼请求，依法改为按长银咨字(2010)24-1号造价鉴定报告鉴定结果1由陶长海向傅晓宏支付工程款及支付迟延付款利息、工期延误损失等。
傅晓宏向一审法院诉讼请求：一、判令陶长海按双方签订的承包合同范围支付拖欠傅晓宏工程款82254.3元（420954.3-338700）。按补充协议约定和设计变更及隐蔽验收签证，支付拖欠增加面积和结构中按实结算工程款150393.76元（138354.26+12039.5）。合计232648.06元。二、判令陶长海按双方签订的承包合同、补充协议约定支付拖欠傅晓宏工程进度款及支付设计变更增加工程款的延期付款利息66470.5元，延误损失76800元、违约金28567.4元，合计171837.9元。三、本案诉讼费用由陶长海承担。原一审审理中，傅晓宏变更诉讼请求为：一、判令陶长海支付欠付傅晓宏按竣工现状按实结算工程款483537元；二、判令陶长海支付欠付傅晓宏暂至2010年2月30日止的延期付款利息533299元；三、判令陶长海赔偿傅晓宏工期延误损失费83931元；四、本案诉讼费用、鉴定费用全部由陶长海承担。一审重审中，傅晓宏又对诉讼请求进行了变更，请求人民法院依据长沙市银都工程造价咨询有限公司的鉴定结论判决：一、陶长海支付傅晓宏剩余工程款359595.6元；二、陶长海支付傅晓宏延期付款利息451996.88元（暂算至2013年10月30日）；三、陶长海赔偿傅晓宏工期延误损失费83931元；四、陶长海支付傅晓宏为其垫付的城管、环卫费2566.72元；五、陶长海支付傅晓宏重审前的损失费67282.07元。
一审法院重审查明：陶长海和苏波、黄跃平、徐国鸿、喻如义、雷奇娜、刘良国等7人分别通过转让的方式获得了浏阳市北正北路7号地块中的一宗商住综合用地的国有土地使用权，且7宗土地彼此相邻。2006年8月15日，在没有一套完整设计图的情况下，喻如义、徐国鸿、苏波、黄跃平、雷奇娜、刘良国、陶长海等7人作为甲方，傅晓宏作为乙方签订《北正北路七号地块私房建设工程承包合同书》（以下简称《承包合同》），该承包合同约定：采取包工包料的大包干形式，按照甲方提供给乙方的设计图纸及补充基础变更图纸所规定的从挖土、凿桩、捣基础承台梁开始的所有土建主体工程。工程造价按竣工的实际面积，以每平方米368元结算（不含税），除图纸变更较大和另行增减项目外，不受市场变化影响，实行全额包干，一层增加现浇制的6米长搁层板，每户另加8000元包干，建地下车库、室外地下通道、车道、四周防水挡土墙、地面防潮及外运土方每户另加70000元。工程期限为170天，自2006年8月中旬动工，至2007年2月中旬竣工验收,工程款按工程进度支付，拖欠工程款按银行贷款利息二倍计算利息。施工合同还对工程款支付时间、工程质量、违约责任、施工监督、设计变更等进行了约定。施工合同签订后，傅晓宏于2006年8月18日组织员工进场施工，陶长海等7人的房屋同时施工。在施工中陶长海等7人陆续向傅晓宏提供了四套设计图，其中苏波、徐国鸿、喻如义三人提供了二套由长沙勘察设计院设计的施工图，陶长海、刘良国、雷奇娜三人提供了一套由长沙凤凰设计院设计的施工图，黄跃平提供了一套由浏阳市建筑勘察设计院设计的施工图。几套设计图设计均为五层，地基基础为开挖。因7户所提供的施工图不统一及其他原因，2006年12月1日，陶长海等7人与傅晓宏又分别作为甲、乙方签订了《北正北路北七号地联建房施工补充协议》（以下简称《补充协议》），补充协议约定：陶长海等7人选派周钦为现场施工代表，负责本工程现场施工和现场及时签证，负责协调甲、乙方依据施工合同履行各自的职责；甲方选派苏波统一筹集资金，统一按合同约定时间付款，确保工程顺利完成；因甲方7户提供了四套不同的施工图，设计不统一，甲方要求三层以下按全框架层的变更图施工；2006年12月8日以后变更所增减造价由甲方各户另行按实与乙方进行结算，并按合同约定时间同时按实支付增减项目工程款。补充协议还对部分设计进行了变更和增加。补充协议签订后，傅晓宏继续进行施工，施工时7户的房屋均是按照长沙凤凰设计院设计的施工图施工，在施工过程中陶长海对如下设计进行了大的变更：将开挖基础变更为整板基础，将五层变更为地下一层，地上七层，一、二层变更为框架结构。但设计变更没有及时报设计部门批准并出具设计变更施工图。浏阳市建设工程质量监督站曾下达了质量整改通知书和质监联系单，要求完善设计变更、验收等相关手续，对存在的质量问题进行整改，但傅晓宏、陶长海没有按浏阳市建设工程质量监督站要求进行完善和整改，继续组织施工。2007年4月28日，雷奇娜、刘良国、陶长海三人以浏阳市洞阳建筑公司作为施工方办理施工许可证等报建手续，喻如义、徐国鸿、苏波、黄跃平则以浏阳市教育建筑工程公司作为施工方办理施工许可证等报建手续。周钦作为建设方的质量监督员工作一段时间后便辞职了，后刘良国又聘请杜迪文为建设方进行质量监督。陶长海等7人按合同向傅晓宏支付了部分工程款，傅晓宏认为陶长海没有按合同的约定付款，曾多次向陶长海等下达了催款通知书，双方在施工后期多次就工程质量和付款发生争执。主体工程于2007年10月份完工，因报建、设计图纸、设计变更、工程单项验收等手续未完善，工程质量问题没有整改，加之双方存在较大的矛盾，导致竣工验收一直未进行，傅晓宏、陶长海也一直未办理房屋交接手续。2008年10月14日，傅晓宏向陶长海等7人发送《关于苏波等7户联建工程在交验前须落实的几个问题告知函》，该告知函第三条称：“请业主安装好电表和一层门，以便于我方表后接通电源后撤走保管和保卫及设备，减少不必要的费用损失。”陶长海等7人在接到该函后，安装了进户门，并对部分房屋进行了使用。傅晓宏以要求陶长海给付剩余工程款及利息为由诉至一审法院。经庭审核实，截止本案重审陶长海共向傅晓宏支付工程款437318元（截止一审判决前支付的338700元+湖南省高级人民法院组织支付的98618元）。在原审一审审理过程中，一审法院根据陶长海的申请委托了湖南省建设工程质量检测中心对房屋施工质量进行了鉴定，该中心鉴定房屋存在地下室挡土墙开裂等16个质量问题。一审法院根据傅晓宏的申请委托湖南湘资源工程项目管理有限公司对本案进行造价鉴定，在鉴定进行过程中，该公司又因故不愿接受委托，将相关的鉴定资料退回一审法院。一审法院后又委托长沙市银都工程造价咨询有限公司鉴定。该公司在鉴定中向一审法院出具了工作联系函，要求一审法院就“《承包合同》所约定的每平方米368元承包价是以哪套图纸为依据的”等9个问题进行明确，一审法院经庭审举证质证后进行了明确回复。2010年1月28日该公司做出长银咨字第[2010]24号工程造价鉴定报告。在庭审质证时发现《承包合同》、《补充协议》被人为地加盖了伪造的“湖南省建筑工程集团总公司”印章。陶长海在庭审质证时提出：该鉴定报告依据盖有伪造的“湖南省建筑工程集团总公司”印章的《承包合同》、《补充协议》等证据材料，确认湖南省建筑工程集团总公司为施工方进行鉴定的，与此前法庭查明的施工方为傅晓宏个人不符，其鉴定结论不能采信。为此，一审法院通知长沙市银都工程造价咨询有限公司以傅晓宏个人为施工方重新作出鉴定结论。该公司于2010年4月28日又作出了长银咨字[2010]24-1号鉴定报告。该鉴定报告鉴定陶长海房屋的总工程款为567834.63元。陶长海在庭审提出长银咨字[2010]24－1号鉴定报告仍存在鉴定人员没有资质，鉴定依据的材料无效、鉴定套用的定额错误、对《承包合同》、《补充协议》错误理解等问题，不能作为证据采信，但陶长海在庭审中明确表示不申请重新鉴定。此外，陶长海已就房屋质量问题要求傅晓宏赔偿损失另案提起了诉讼，该案一审法院正在审理中。
在原二审审理过程中，经傅晓宏和陶长海等7人同意，长沙市中级人民法院于2010年9月15日组织傅晓宏和陶长海等7人到7户联建房屋进行实际面积的勘验，根据实际测量的数据计算出每户的实际面积，该面积和计算经各方签字认可。陶长海房屋无争议面积826.81平方米；有争议面积合计304.52平方米，其中地下车库160平方米，夹层（即搁层）52.96平方米，后挑65.22平方米，前挑9.04平方米，采光通廊处（即通风采光道）17.3平方米。对于前后挑出的部分面积，傅晓宏和陶长海等7人在面积计算上存在异议，傅晓宏认为不属于阳台，应当按照全面积计算，陶长海等7人则认为属于阳台，应当计算半面积。对于刘良国和喻如义、徐国鸿与陶长海房屋之间的通风采光道问题亦存在争议，傅晓宏认为应当计算面积，陶长海等7人认为因为不属于建筑物，不应当计算面积。勘验过程中，傅晓宏与陶长海等7人还对各户的房屋已使用和未使用情况进行了确认，经各方签字认可。陶长海使用了其中的一、二、三、七层，未使用地下室、四、五、六层(四、五、六层面积共计413.7平方米)。
另陶长海等7人认为一审法院采纳的由长沙市银都工程造价咨询有限公司做出的长银咨字[2010]24-1号鉴定报告的造价鉴定工程师李粤东同时在两个单位从事造价工作，违反了法律、鉴定规则和有关造价管理办法的规定，向长沙市中级人民法院提出调取李粤东的社会保险缴纳情况和工作单位证明的申请。经长沙市中级人民法院调查，长沙市社会保险费征缴管理中心出具了李粤东的社会保险费《个人帐户查询单》，根据《个人帐户查询单》，李粤东的社会保险费用由湖南友谊阿波罗控股股份有限公司缴纳，年限从1995年至2010年。湖南友谊阿波罗控股股份公司出具了李粤东在该单位从事造价工作的证明，该证明内容为：“兹证明李粤东同志系我单位在职职工，从事基建工程造价工作。工作年限从1995年至今。”
本案长沙市中级人民法院原二审作出的（2010）长中民三终字第2124号民事判决为：一、撤销一审法院（2009）浏民初字第273号民事判决；二、陶长海于工程竣工验收合格之日起三日内向傅晓宏支付工程款98617.96元；三、驳回傅晓宏的其他诉讼请求。湖南省高级人民法院原再审作出的（2011）湘高法民再终字第236号民事判决为：一、维持长沙市中级人民法院(2010)长中民三终字第2124号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分；二、变更长沙市中级人民法院(2010)长中民三终字第2124号民事判决第二项为：陶长海在本判决生效后七日内向傅晓宏支付工程款98617.96元及利息(利息从2008年11月1日起至本判决确定履行之日止按人民银行同期贷款利率计算）。
湖南省高级人民法院（2011）湘高法民再终字第236号民事判决执行过程中，陶长海除在湖南省高级人民法院组织支付后支付给傅晓宏98618元外，还支付至一审法院执行部门17754.87元。一审法院在审理陶长海对傅晓宏提起的房屋质量纠纷案中，应陶长海的申请，对该17754.87元采取了冻结的财产保全措施。
一审法院重审认为：一、陶长海虽然是以浏阳市洞阳建筑工程公司的名义到建设行政主管部门办理的施工许可证，但其与傅晓宏个人签订了《承包合同》，该合同虽然后被加盖了伪造的“湖南省建筑工程集团总公司”印章，但这不能否定当事人双方之间已形成建设工程合同关系的客观事实。傅晓宏按该合同书对陶长海的房屋进行了实际施工，是涉案工程的实际施工人，其具有诉权。陶长海辩称其主体不适格的理由不能成立；二、《承包合同》、《补充协议》的施工方均是傅晓宏个人，傅晓宏个人没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《承包合同》和《补充协议》均无效；三、当事人双方虽然在合同中对单价进行了约定，但因工程施工中对设计进行了比较大的变更和增加，故工程款需进行鉴定才能确定，陶长海提出无须鉴定的理由不能成立；四、长沙市银都工程造价咨询有限公司是有资质的造价鉴定机构，其长银咨字[2010]24-1号鉴定报告是受一审法院委托后作出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，法院只对鉴定报告是否有明确的鉴定结论等形式要件是否具备进行审查，如鉴定报告中存在鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等问题的，当事人可申请重新鉴定。现陶长海认为该鉴定报告仍存在鉴定人员无资质等问题，可以申请重新鉴定。陶长海在原审一审及此次重审庭审中均明确表示不申请重新鉴定，是对其举证权利的放弃。另陶长海等7人认为本案鉴定报告的造价鉴定工程师李粤东同时在两个单位从事造价工作，违反了法律、鉴定规则和有关造价管理办法的规定，一审法院认为，造价工程师违反规定在两个以上单位执业属于相关职能部门行政管理职责，该问题不影响鉴定报告的效力。故在没有其他鉴定报告否定长沙市银都工程造价咨询有限公司作出的长银咨字[2010]24-1号鉴定报告下，一审法院应当采信长沙市银都工程造价咨询有限公司作出的长银咨字[2010]24-1号鉴定结论；五、导致本工程存在质量问题，竣工验收无法进行的原因有：一是工程施工承包人没有建筑施工企业资质；二是签订《承包合同》时还没有一套完整的设计图，在施工过程中陶长海等人又提供了四套设计图，具体按哪套设计图进行施工双方又没有进行明确，造成设计上的混乱；三是施工中质量管理混乱，没有质量监理单位，没有固定质量监督员；四是边施工边变更，设计变更随意，部分结构变更没有经设计单位复核认可；五是在施工中的各个阶段没有及时组织相关单位验收；六是不按浏阳市质量监督站的通知对所存在的质量问题进行整改和完善相关设计变更图纸。从上述原因可以看出导致工程不能竣工验收双方均有过错；六、本工程主要是相关手续没有完善导致不能进行竣工验收，现不能确定如在完善相关手续后竣工验收是否合格，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定。因导致建设工程不能竣工验收陶长海存在过错，且陶长海等7人在接到傅晓宏向其发出的《关于苏波等7户联建工程在交验前须落实的几个问题告知函》后，对房屋安装了进户门，实际控制房屋并对部分房屋进行了使用，因该函只要求安装（电表）和一层门，并未通知向陶长海等7人交付房屋，因此陶长海等7人装门加锁及使用行为属于未经竣工验收的擅自使用，陶长海实际使用房屋的面积、层数及方式不影响对其已实际控制房屋整体的事实认定，故此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，陶长海应当向傅晓宏支付工程款；七、傅晓宏陈述陶长海已付工程款338700元，陶长海虽然没有认可，但其有责任提供证据证明实际付款多少，其没有提供证据证明，应承担举证不能的责任，一审法院认定傅晓宏的陈述；八、当事人双方在《承包合同》中虽然对利息的标准进行了约定，但因工程款支付时间的约定不明，且《承包合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息只能从陶长海实际占有房屋后的2008年11月1日起计算，标准只能按人民银行同期贷款利率计算；九、傅晓宏要求陶长海赔偿工期延误损失费，因没有提供充分的证据证明，一审法院不予支持；十、陶长海虽然就本工程的质量问题向一审法院另案提起了诉讼，但该案和本案是从二个不同的方面进行诉讼的，本案的判决无须等待该案的判决结果，故陶长海要求一审法院裁定本案中止审理的理由不能成立，一审法院不予采纳；十一、对于傅晓宏请求支付因工期延误造成的损失及垫付的城管、环卫费用的请求，因傅晓宏未提供有效的证据证明，一审法院不予支持；十二、对于傅晓宏要求陶长海支付傅晓宏重审前的损失费，经审查，傅晓宏据以计算此损失的依据在于多次诉讼过程中的律师代理费用，对于此类费用的诉讼请求，在本案中于法无据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、陶长海在本判决生效后十日内向傅晓宏支付工程款112761.76元（567834.63元-437318元-17754.87元）及利息(利息从2008年11月1日起至本判决确定履行之日止按人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回傅晓宏其他诉讼请求。本案受理费14674元，财产保全申请费1420元，鉴定费17143元，合计33237元，由傅晓宏负担13327元，由陶长海负担20000元。
本院二审期间，上诉人陶长海向法庭提交了两份证据：证据一、2009年9月9日的谈话记录。拟证明：1、在一审法院委托鉴定的过程中，傅晓宏在鉴定时干预了鉴定，影响了案件的公正审理。2、一审法院在第二次选择鉴定机构时谈话明确，如果傅晓宏再次干预鉴定，法院将不再委托鉴定。证据二、视频资料。拟证明长沙市银都工程造价咨询有限公司的鉴定结论中的鉴定内容都是傅晓宏自己计算出来的，对于双方有约定和争议的部分，鉴定机构未经任何审核全部采纳了傅晓宏的意见，鉴定结论和程序不合法。
傅晓宏针对陶长海提交的证据质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但对于关联性有异议，认为该谈话记录与鉴定结论的采信等案件事实无关；证据二在一审重审中已经提交，对其真实性、合法性、关联性均有异议。视频中的谈话人员与本案的造价鉴定人员和鉴定单位的工作人员无任何关联性。
本院经审查认为：一、陶长海提交证据一拟证明在一审法院委托湖南湘资源工程项目管理有限公司进行鉴定的过程中，傅晓宏干预鉴定，影响了案件的公正审理。因该鉴定机构已退回鉴定申请，一审法院又重新委托长沙银都工程造价咨询有限公司进行鉴定，故该证据与本案无关联，本院不予认证。二、证据二视频资料中的谈话人员非涉案鉴定人员，身份不明，本院无法确认其真实性，故不予认证。
本院查明：双方在《承包协议》第五条中约定了按期付款方式：“1、基坑土方开挖和外运完时每户支付工程款10000元；2、要挖人工桩每户按实际数量，按承包单价乘井深一次付清工程款；3、完成地下车库层搁板时每户支付工程款50000元；4、完成第一层搁板时每户支付工程款40000元；5、完成第二层搁板时每户支付工程款26000元；6、完成第三层搁板时每户支付工程款26000元；7、完成第四层搁板时每户支付工程款26000元；8、完成第五层搁板时每户支付工程款26000元；9、完成第六层搁板时每户支付工程款26000元；10、完成第七层搁板和屋面时每户支付工程款20000元……”。双方在《补充协议》中约定：“三层以下不砌分户墙，一层包外墙进深长度为15.75米，二层以上向后挑1.5米，夹层高为3米，地下车库层由层高3米改为3.36米，一层由4.2米改为5.8米高，二层不变。三层以上住房施工图按照各户图纸和甲方要求统一整体平面布局施工，房屋总层数为地下一层、地上同北六为七层。第二层07-1和07-2二户山墙外挑阳台，三层以上各户如修改平面布局、在未扎第三层梁钢筋以前由各业主直接与施工方联系单独协商增减工程价款”。双方在《补充协议》中还约定“1、一层加高4.2米-5.2米计加1米，三层至六（七）层层高由3.3米改为3.1米计减1米，夹层加3.1米×1.8米厨房厕所6个、2米×1.8米厕所1个，二层加3.1米×1.5米厨房厕所6个、2米×1.8米厕所1个，一、二层取消中间10米长分户干墙6处，此条中相互抵消后由甲方每户另补4000元，合计补28000元。坡屋顶改平屋顶加100厚珍珠岩隔热（3厚SBS防水，按实做屋面面积每平方米补差价43元，SBS防水各户再定，自己和乙方商量）。
2006年10月12日陶长海等7人向傅晓宏发出施工变更通知，要求取消人工桩改为按整版基础施工，包干价为138000元（平均每户138000元/7户）；2006年12月25日，喻如义、黄跃平2户发出施工变更通知，要求一层空心板改为现浇楼面，每户增加10000元用于此项改变费用。实际施工中，搁层板6米增加0.62米。
傅晓宏于2008年10月20日制作的《工程计量与结算汇总表》显示，陶长海户主合同建筑面积867.5平方米，按368元/平方米为319240元，地下室70000元，基础包干（138000元桩基础改整版基础）19714.3元（138000元/7户），一层加搁层板8000元及层高抵消1米等约定4000元5小项共计420954.3元。第二部分协议及隐蔽记录签证12小项（按实计）共计138354.25元。第三部分其他项目7小项（按实计）12039.5元。以上三大项共计571348.05元。另外傅晓宏还对合同利息、违约金、延误实际损失进行了计算，为155300元。2008年10月24日，傅晓宏在该结算总表上签署了“全面按双方签订的有关文件办理结算造价属实”。
原一审审理中，鉴定机构向一审法院致函要求确定什么设计单位设计的图纸为368元/平方米的承包单价依据。一审法院随即答复，因双方在承包合同和补充协议中没有明确是以哪家设计单位的蓝图为依据，从图纸的复杂程度看，浏阳市建筑勘察设计院的图纸最简单，长沙勘察设计研究院的图纸最复杂，长沙凤凰建筑设计院的图纸居中，在施工中又是以长沙凤凰建筑设计院的图纸为依据，故认定长沙凤凰建筑设计院的蓝图为368元/平方米的承包单价的施工设计图，如施工中相对该蓝图有增减、变更的，其增减变更部分另行计价。根据一审法院的通知，鉴定机构在鉴定中将涉案工程一至五层作为长沙凤凰建筑设计院蓝图以内的部分，按照双方约定的固定单价368元/平方米进行了结算，而将整版基础、地下室、六层、七层作为长沙凤凰建筑设计院蓝图以外的增加部分，按照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准进行了按实结算。同时说明，按实结算的造价行规即按签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准（结算）。
在湖南省高级人民法院再审过程中，陶长海自愿在竣工验收之前将本院原二审判决认定的工程款支付给傅晓宏。2011年12月20日，在一审法院执行中，陶长海向傅晓宏支付98617.96元。
另查明，陶长海因涉案房屋的质量问题向一审法院提起诉讼，要求傅晓宏赔偿其房屋整改维修费用及司法鉴定费用。一审法院判决后，傅晓宏不服向本院提起上诉。本院于2017年8月21日作出（2016）湘01民终3775号民事判决，已经发生法律效力。该判决采信了湖南省建设工程质量检测中心出具的《房屋施工质量鉴定书》，认定涉案房屋存在地下室挡土墙开裂、渗漏等16个问题。同时认定陶长海等7户对部分房屋进行使用属于未经竣工验收的擅自使用行为，在陶长海等7户未提供充分证据证明其所使用部分房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题的情况下，傅晓宏依法对该部分房屋的维修费用可不予赔偿，但对陶长海等7户未使用房屋部分的修复费用，傅晓宏仍应予以赔偿。据此判决傅晓宏赔偿陶长海部分房屋整改维修费用及司法鉴定费。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，傅晓宏系涉案工程的实际施工人，其与陶长海等7人签订的《承包合同》及《补充协议》因傅晓宏不具备建筑工程施工企业资质而无效。根据双方诉辩，本案的争议焦点在于：一、关于未经竣工验收的原因、房屋使用范围的认定及工程款是否应予支持问题；二、关于涉案工程的变更、结算方式的认定及鉴定结论的采信问题。三、关于工程款及其利息的认定问题。
关于焦点一。1、关于未经竣工验收的原因。纵观全案，涉案工程未经竣工验收的原因是多方面的：实际施工人没有建筑工程施工企业资质；未及时完善设计变更图纸及手续；工程存在质量问题，未按浏阳市质量监督站的通知进行整改；双方形成纠纷后缺乏相互理解、支持和配合等。从上述原因可以看出，导致工程未经竣工验收双方均有过错，故均应承担相应民事责任。2、关于房屋使用范围的认定。经查，陶长海已实际使用了涉案房屋的一、二、三、七层，还有地下室（车库）、第四、五、六层没有使用。涉案房屋未经竣工验收，陶长海即占有使用，其行为已构成擅自使用。关于陶长海安装防盗门是否构成对未使用房屋的实际控制和擅自使用的问题。本院认为，法院生效判决已经对涉案房屋的使用状态进行了认定并根据认定对已使用和未使用房屋的质量问题分别作出了处理，故本院在本案中不宜再重新作出认定。3、关于工程款是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第三条还规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：…（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，虽然涉案建设工程施工合同为无效合同，且未经竣工验收，同时工程存在质量问题需要修复，根据以上规定，支持工程款的条件尚未成就，但由于陶长海存在擅自使用房屋的行为，且在未进行竣工验收方面存在过错，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，支持傅晓宏要求支付工程款的请求并无不当。关于未实际使用的工程部分是否应当支持工程款的问题。本院认为，虽然涉案工程尚有部分未实际使用，但本院考虑到本案的特殊情况，认为仍应予支持。理由如下：1、陶长海已擅自使用部分房屋多年，且房屋未能竣工验收其有过错；2、涉案工程为一个整体，不存在单独验收，故不宜分开；3、法院生效判决已判令傅晓宏赔偿陶长海房屋质量问题的修复费用，故傅晓宏已无须履行修复义务并对修复质量负责；4、陶长海在湖南省高级人民法院再审中表示自愿在竣工验收之前支付原二审判决认定的工程款。
关于焦点二。1、关于涉案工程的变更，即对2006年12月8日前后变更工程的认定。由于涉案工程系7户联建，但7户提供了4套不同的设计图纸，而实际施工又是以其中一套即长沙凤凰建筑设计院的图纸进行了施工，加之7户对房屋结构及层高、层数提出了变更要求，故涉案工程设计必须作出相应变更，否则无法进行竣工验收备案和办理房屋登记手续。长沙凤凰建筑设计院的蓝图为五层设计，实际施工为地下一层、地上七层，其中地下室、整版基础、夹层、六层、七层等施工内容为长沙凤凰建筑设计院蓝图以外的增加部分，本院予以确认。陶长海主张以上变更在双方签订合同时即明知,并非工程的变更或增加。经查，双方在《承包合同》第一条中有建地下车库及包干单价的约定，在第五条的按期付款方式中有对完成第六层、第七层搁板应支付工程进度款的约定，在《补充协议》中进一步明确约定了地下一层、地上七层以及一层建夹层等施工内容，但无整版基础的变更约定。虽然双方对签订《承包协议》时以何套图纸为预算依据有争议，但签订《补充协议》时设计院的原设计图均已提供，且对结算单价并未作出调整，故双方在合同中不仅约定了结算单价，同时还约定了对原设计的较大变更内容，涉案工程中地下室、夹层、六层、七层等施工内容属于双方在合同中约定变更设计增加的内容，并非是施工过程中的临时变更，且变更于2006年12月8日之前。据此，一审判决认定事实有误。由于双方签订以上协议时设计院的变更图纸尚未出具，工程变更资料尚未完善，故造成了正式的变更资料在2006年12月8日后出现的状况，双方为此形成了对工程变更时点和结算方式的争议。另外，合同约定设计变更还包括一层增加搁层板、层高调整、厨房厕所的增加、干墙的取消等内容。2006年10月12日，陶长海等7户将人工桩改为整版基础，合同中虽然无整版基础的变更约定，但该变更仍发生在2006年12月8日之前。2、关于结算方式的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，双方在《承包合同》中约定，工程造价按竣工工程建筑实际面积，以368元/平方米结算（不含税）结算，除图纸变更较大和甲方分户另行增减项目外，不受市场变化影响，实行全额包干，不增不减。之后，双方又在《补充协议》中又约定，2006年12月8日以后变更所增减造价由甲方各户再另行按实与乙方进行结算。从以上约定分析，双方对涉案工程款的结算约定了按固定价格结算和按实结算两种结算方式，并将2006年12月8日作为按实结算的时点。根据以上规定，368元/平方米为约定的固定价格的结算方式，属于第一款规定的情形，按实结算应为第二款规定的情形。陶长海将按实结算理解为按实际面积进行结算没有法律依据，也不符合客观实际和造价行规，本院不予采信。长沙凤凰建筑设计院的蓝图为五层设计，故涉案工程第一层至五层除结构变化（如一层增加搁层板、层高调整、厨房厕所的增加、干墙的取消等）双方另行增减造价外，应按固定价格368元/平方米进行结算。地下室为长沙凤凰建筑设计院蓝图以外的增加部分，虽属于设计变更较大的部分，但由于双方在《承包合同》中已经约定地下车库（即地下室）每户70000元包干，不另计面积，故应当按照约定进行结算。涉案工程第六层、第七层也属于设计变更较大的部分，但由于《承包协议》中包含了该两层，并且对该两层的结算没有特殊约定，同时属于补充协议约定的2006年12月8日前变更的部分，故仍应按照约定的固定价格368元/平方米进行结算，而不应当按实结算。一层增加搁层板在《承包合同》中约定每户加8000元，层高调整、厨房厕所的增加、干墙的取消等在《补充协议》中约定每户另补4000元，均按约定价格结算。整版基础的变更属于2006年12月8日之前变更增加的内容，陶长海等7户在下达变更通知书的时候同时送达了变更包干单价为7户共138000元，傅晓宏虽未签字，但并未提出异议，同时按变更要求进行了施工和结算，故该部分应按该包干价进行结算。喻如义、黄跃平2户于2006年12月25日要求将一层空心板改为现浇楼面，每户增加10000元用于此项改变费用，傅晓宏同样未签字，也未提出异议，同时按变更要求进行了施工和结算，故该部分同样应按该包干价进行结算。以上结算方式，傅晓宏在其2008年10月20日制作、24日签字的《工程计量与结算汇总表》中进行了确认，并已送达陶长海等7户，既符合合同约定，也符合法律规定，本院予以确认。3、鉴定结论的采信问题。长沙银都工程造价咨询有限公司未按当事人约定的计价标准或者计价方法以及变更设计后的协商价格进行结算，违反了上述规定，其鉴定结果缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
关于焦点三。1、关于工程款的认定问题。在原二审审理过程中，本院组织双方对房屋面积进行了现场勘验，经计算勘验结果如下：陶长海户房屋无争议面积826.81平方米；有争议面积合计304.52平方米，其中地下车库160平方米，夹层（即搁层）52.96平方米，后挑65.22平方米，前挑9.04平方米，采光通廊处（即通风采光道）17.3平方米。最终综合认定陶长海按固定价格结算的面积（不包括搁层和地下室）为909.72平方米（与一层垂直对应面积826.81平方米+后挑65.22平方米+前挑9.04平方米+采光通廊处8.65平方米）。该勘验结果客观真实，本院予以采信，可以作为本案的结算依据。据此，陶长海户房屋工程造价为：1、固定价格部分334776.96元（909.72平方米×368元/平方米）；2、地下室包干价70000元；3、一层搁板包干价8000元；4、一层搁板加长0.62米加付826.7元（8000元÷6米×0.62米）；5、整版基础包干价19714.3元（138000元÷7户）；6、层高调整、厨房厕所的增加、干墙的取消等4000元。以上共计437317.96元。以上款项，陶长海在傅晓宏起诉前已支付338700元，尚欠98617.96元。2011年12月20日，在湖南省高级人民法院再审判决的执行中，陶长海已向傅晓宏支付了以上欠款。2、关于利息的认定问题。当事人双方在《承包合同》中虽然对利息的计算标准进行了约定，但因《承包合同》无效且工程未经竣工验收，傅晓宏要求按照合同约定利率标准支付利息已丧失事实根据，本院不予支持。本院考虑到工程已完工且部分房屋已使用多年，根据公平原则，陶长海仍应当承担所欠工程款的正常利息，即参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，从陶长海实际占有房屋后的2008年11月1日起计算利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至履行之日止。
综上所述，一审判决认定事实错误，处理不当。上诉人陶长海的上诉理由部分成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条、第十四条（三）项、第十六条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重字第19号民事判决第二项；
二、变更湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民重字第19号民事判决第一项为：陶长海在本判决生效后5日内向傅晓宏支付工程款98617.96元（已履行）及利息21731.24元(从2008年11月1日起至2011年12月20日履行之日止按人民银行同期贷款利率计算)。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费14674元，财产保全申请费1420元，鉴定费17143元，二审受理费14674元，合计47911元，由傅晓宏负担36000元，由陶长海负担11911元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雅
审判员 肖志维
审判员 黄学里
二〇一七年九月二十九日
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有立功表现。[ly] 二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题[ly]
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。[ly]\'}]}]};if
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