河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀08民终2336号
上诉人（一审原告）刘某某，住河北省宽城满族自治县，公民身份号码×××。
委托代理人田春雨，河北山庄律师事务所律师，律师执业证号×××。
被上诉人（一审被告）郑某某，住河北省宽城满族自治县，公民身份号码×××。
委托代理人孟宪利，河北纪君华律师事务所律师，律师执业证号×××。
上诉人刘某某因土地承包经营权继承纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2016）冀0827民初320号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定事实:原告刘某某系非农业户口，现户籍所在地在宽城满族自治县宽城镇北街居委会。原告刘某某系刘运国与李亚辉所生，后刘运国与李亚辉离婚，2008年被告郑某某和刘运国结婚，并于2009年把户口迁入宽城镇九虎岭村。原告刘某某的爷爷刘福全于2011年秋去世，刘运国于2014年3月14日去世，宽城镇土地联产承包时刘福全作为户主。
现刘福全户的承包地由被告郑某某经营管理，承包地地点及亩数为南山1亩，北山0.5亩山地，东梁0.02亩，0.2亩菜园地，学校后面0.3亩，后地0.4亩。
2000年宽城镇九虎岭村调整承包地时，刘福全户分得四口人的承包地，家庭成员有刘福全、王秀芝（刘某某的奶奶）、刘运国、刘某某。后因王秀芝与刘运强一起生活，王秀芝的土地调整给刘运强经营管理。
一审法院认为,我国土地承包家庭联产承包责任制政策规定，土地承包是以农户家庭为单位，承包人是指承包土地的农户家庭，而不是指家庭中的某个成员。承包耕地的家庭中某一个人死亡，其他成员还在的时候，不发生继承问题，仍由其他成员继续承包经营。被告郑某某与刘运国结婚后，将户口迁入宽城镇九虎岭村，即为以刘福全为户主的农村联产承包责任制家庭户成员，现承包户中刘福全、刘运国已死亡，被告郑某某仍有经营管理家庭户内承包地的权利。原告刘某某在土地承包调整时虽然是刘福全家庭户的成员，但其为非农业户口，且现户籍地为宽城镇宽城社区北街居委会，不在宽城镇九虎岭村，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，故原告刘某某要求返还被告郑某某经营的承包地无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条、第十五条、第十六条的规定，判决如下：
驳回原告刘某某的诉讼请求。
案件受理费100.00元，由原告刘某某承担。
宣判后，刘某某不服，提起上诉称：一、原审法院认定刘某某虽作为家庭成员分得了承包地因其是非农业户口而不享有经营权，郑某某虽未分得承包地因其户口在本村而当然的享有承包权违背我国法律规定。是否享有承包经营权与是否为集体经济组织成员无关，与非农业户口无关。《农村土地承包法》第30条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，妇女离婚rr或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地。出嫁女不管户口是否迁出，只要在新居住地未取得承包经营权，原发包方不得收回土地，剥夺其土地经营权，可见，土地承包经营权的取得与是否为集体经济组织成员无关，丧偶的妇女只要在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，本案郑某某从未取得过土地承包经营权，更谈不上享，有经营权。刘某某虽然是非农业户口，但法律并未禁止非农业不能具有经营权。根据《农村土地承包法》第26条规定：承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权，可允许其，r、PrT依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。第41条，规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经发包方同意，可以将全部或者部分j抛承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。全家迁入设区的市，转为非为农业户口的，才应将承包地收回，刘某某的户口在宽城县县城，属于小城镇户口，并且不是全家迁。入，更应保留其土地承包经营权。二、原审法院认定不管是否分得过土地，原籍是否有土地，只要户口已迁入家庭户内，就当然的享有承包经营权违背我国法律规定。郑某某属于新增人员，在九虎岭村不享有土地承包经营权。我国农村实行土地家庭承包，家庭是由每个人组成的，农村每个家庭承包的土地是按照个人进行分配的，与每个人密切相关的。村、镇出具的证明均证实刘某某一家分地时是按照家庭人数分配的，刘某某当时也分得了土地，家庭所有分地的成员都在分地时取得了承包经营权。《农村土地承包法》第30条明确规定保护出嫁女及离婚、丧偶妇女的权利，出嫁女无论户口是否在原承包地，只要在新居住地未取得承包地的，都不得收回原承包地，她在原承包地仍享有承包权，可见，是否享有承包权与户口是否仍在原籍无关。郑某某于2008年与刘某某的父亲刘运国结婚，婚后将户口迁入本村。在本村并未分得土地，其当然不享有承包经营权。户口的迁入与经营权的取得没有任何关系，经营权的取得是基于土地承包。郑某某属于新增人口，根据《农村土地承包法》第28条规定：下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法自愿交回的。郑某某取得承包地的经营权只能通过承包以上三种土电，她不能因为户口迁入就当然取得承包土地的经营权。她户口迁入后从未分得过土她。郑某某在其原户籍地分过地，至今仍在，该事实原二审开庭己查证属实，她不能取得双份土地的承包经营权，这违背我国对于农村土地承包的法律规定。承包地不适用继承。根据《农村土地承包法》第31条规定：林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。第50条规定土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承，在承包期内，其继承人可以继续承包。本案涉及的土地是承包地，不是林地，也不是通过招标、拍卖、公开协商的方式取得的土地承包经营权，不适用继承。刘运国去世后，郑某某无权继续承包其土地：三、宽城满族自治县宽城镇九虎岭村村民委员会于2000年将土地承包给刘某某，刘某某自承包之日起已取得土地承包经营权。刘某某的爷爷刘福全是户主，其父亲是刘运国，2000年土地调整时，因刘某某属于刘福全家庭户的成员，其父亲所在的九虎岭村按4口人分给了刘福全户土地，包括刘福全、王秀芝、刘运国、刘某某的地。该地一直由刘运国及刘某某的母亲李亚辉耕种，刘某某成年后便与父亲刘运国共同耕种。以上事实在原审法院已查明。根据《农村土地承包法》第22条承包方自承包合同生效时取得承包经营权，刘某某作为家庭成员之一分得了土地，自承包之日起己取得土地承包经营权，至今未收回。四、刘某某作为土地承包的家庭成员有权在承包期内继续承包。我国农村土地实行家庭承包，刘某某当年作为家庭成员共同承包了土地，其父亲、爷爷去世后，不管他的户口是否为非农业，他作为承包地的家庭成员有权在承包期内继续承包，郑某某虽的户口然在本村，郑某某当年并不是家庭承包地的成员，其他原承包人员死亡，与她没有任何关系，她在原籍有继续承包土地的权利，继续承包土地应是原作为家庭成员分得土地的人员。五、原审法院认定承包地地点及亩数与实际不符。刘某某一家分得承包地后，因征地、换地应剩下的承包地地点及亩数为南山1亩，北山0.5亩，东梁o，02亩，瓜地o，42亩，上罗禽0.46亩（用杨家大地与刘运强更换的），其他的地都是自留地，包括学校后面、菜园地、后地，不是承包地。村、镇出具的证明信可以证实分地时根本没有学校后面、菜园地、后地。六、九虎岭村村委会自愿将士地承包给刘某某，并经宽城镇政府同意，该承包行为真实有效，并一直履行，认可刘某某具有承包经营权，这种承包属于村民自治范畴，原审法院不能依职权撤销刘某某的土地承龟经营权。我国《农村土地承包法》第9条规定国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。第26条规定承包期内，发包方不得收回承包地，第27条规定承包期内，发包方不得调整承包地，第35条规定承包期内，发包方不得单方面解除承包合同。法律通过明确规定来保护承包方的权利，无故剥夺承包方的权利，是严重违背法律的。《农村土地承包法》第25条规定国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。可见，土地承包属于村民自．治范畴，九虎岭村村委员会已将土地承包给刘某某，原审法院不应依职权撤销刘某某的土地承包经营权。我国国务院近期公布了《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，意见取消了农业户口与非农业户口性质区分，实行城乡统一的户口登记制度，建立统一的教育、卫生计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。宣告中国实行了半个多世纪的“农业”和“非农业”二元户籍管理模式将退出历史舞台。如果仅因刘某某是非农业便剥夺了他的土地承包经营权与我国法律改革是相违背的。请求依法撤销河北省宽城满族自治县人民法院(2016)冀0827民初320号民事判决书并依法改判：一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郑某某口头答辩称：被答辩人无权要求返还承包地。对其上诉请求应当依法驳回，对一审判决予以维持。1、被答辩人没有分得承包地。被答辩人出示的证据包括证人证言都建立在当时九虎岭村8组两次分地的台账基础上，现在账目还保存在组长付海军手里，只有该台账才可以证实被答辩人当时是否分得承包地，可是被答辩人没有提供该关键证据台账，应承担举证不能的法律后果。。事实为组长付海军手里根本没有2000年组里的台账，被答辩人也没有分得承包地，这也是被答辩人没有向一审法院出示该台账的原因。2、被答辩人依法不能获得承包地。被答辩人系非农业，一直居住在宽城满族自治县宽城镇小学胡同归属宽城镇北街居委会管辖，不是九虎岭村8组集体经济组织成员，依法不能获得承包地。根据《中华人民共和国农村i地承包法》第5条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”的规定，只有农村集体经济组织成员才有权获得土地承包权，被答辩人非农村集体经济组织成员，依法不能经营承包地。正如被答辩人诉称的被答辩人实际多年来也没有经营承包地，都是答辩人在经营，故无权要求返还承包地。而且，被答辩人上诉理由第3点和第6点有常识性的错误。土地的发包方为小组而非村委会，本案争议的所有土地的所有权均为九虎岭村8组，而非九虎岭村委会，九虎岭村委会无权将九虎岭村8组的土地向任何人发包。即便有权发包的九虎岭村8组，也得依法将士地发包给本集体经济组织成员。就是九虎岭村8组民主表决通过，也不得违法发包给非集体经济组织成员，这是法律的原则规定，不得违反。3、答辩人已经为九虎岭村8组集体经济组织成员，有继续经营承包地的资格和能力。2008年被答辩人之父刘运国和答辩人结婚随后就将户口迁至九+虎岭村8组生活至今，期间一直耕种承包地。答辩人已经是九虎岭村8组集体经济组织成员，在户主刘福全和刘运国相继去世后，答辩人已经是户主，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”的规定，承包土地一方为集体经济组织的农户，故答辩人有权继续经营承包地。另外，因答辩人多年来没有回原籍，也没有经营承包地，答辩人原籍所在小组已经将答辩人承包地收回。在原籍已经没有承包地。4、答辩人有权继续经营承包地是因为已经是九虎岭村8组集体经济组织成员，为九虎岭村8组81号农户的户主而非因为继承获得，因为通过家庭联产承包方式获得的承包地依法不能继承。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第50条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承：在承包期内，其继承人可以继续承包。”等相关规定，只有林地和通过招标、拍卖公开协商获得的承包地上承包收益才可以继承，本案这种通过家庭联产承包方式获得的承包地包括答辩人与被答辩人在内的任何人不能继承。5、一审判决认定的承包地地点亩数为南山1亩，北山0.5亩，东梁0.02亩，02亩菜园地，学校后面0.3亩，后地0.4亩是符合宴际的，但是遗漏了位于村部下面瓜地0.42亩和王英家门前0.05亩。这些都是承包地，没有自留地。上罗圈没有承包地。6、户籍改革启动，但是原来的“非农业”能以此随便同农民争取承包地吗。在交通事故理赔中，“非农业”与“农业”户口的仍然执行各自赔偿标准，没有改变，在残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿项目上“农业”户口的较“非农业”户口的低很多，“农业”户口的能就户籍改革制度主张权利吗。在正式的法律法规没有出台之前，已有的法律就是裁判依据。不能以政策代替法律。请依法驳回被答辩人刘某某的上诉请求。
二审查明的事实与原审法院认定事实相同。
本院认为：我国农村集体土地实行家庭联产承包的制度、政策，即以家庭为单位，全体家庭成员为承包人，共同承包，长期不变的土地政策。同时明确规定在承包期内增人不增地，减人不减地，对家庭成员死亡后，其土地承包权应由共同承包人共同继承。本案中被上诉人郑桂莲因婚姻进入刘运国的家庭，即成为该家庭土地承包的共同承包人之一，享有土地承包的权利。刘某某作为家庭成员，也是土地承包人，且该承包土地也有其份额，刘某某虽然将户口迁出该集体组织，但在土地承包期内仍享有承包权，不能以户藉的迁岀剥夺其承包经营权益。因该户承包人二人死亡，其承包土地的经营权，应由上诉人刘某某及被上诉人郑某某共同经营，即每人应经营该户土地承包总数的二分之一。上诉人刘某某上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项（原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更）之规定，判决如下：
一、撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2016）冀0827民初320号民事判决。
二、由被上诉人郑某某返还上诉人刘某某土地承包经营的承包地（承包期内），即南山0.5亩，北山0.25亩山地，东梁0.01亩，0.1亩菜园地，学校后面0.15亩，后地0.2亩。于2016年12月底前履行完毕。
三、驳回上诉人刘某某其它诉讼请求。
一审案件受理费人民币100.00元、二审案件受理费人民币100.00元，合计200.00元，由上诉人刘某某承担100.00元，被上诉人郑某某承担100.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓立波
审 判 员 陈建民
代理审判员 刘 莹
二〇一六年九月二十五日
书 记 员 郭 军