四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终1109号
抗诉机关成都市双流区人民检察院。
原审被告人陈凤，女，1982年5月16日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市双流区，现住地四川省成都市双流区。2017年1月7日因涉嫌容留他人吸毒罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。
原审被告人杨波，男，1976年10月22日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市成华区，现住地四川省成都市双流区。2017年1月7日因涉嫌容留他人吸毒罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人陈凤、杨波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年8月22日作出（2017）川0116刑初923号刑事判决。四川省双流区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人陈凤、杨波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月6日19时许，被告人陈凤、杨波在位于成都市双流区三强北路三段15号的家中，以150元的价格将一小袋疑似毒品的白色晶体贩卖给胡某，并容留胡某在其家中吸食冰毒，后被公安民警挡获，民警从胡某身上搜查出一袋疑似毒品的白色晶体，从被告人陈凤身上搜查出人民150元。经称重及鉴定，从胡某处收缴的白色晶体重量为1.08克，并从中检出甲基苯丙胺成份。经用甲基安非他明检测试剂对陈凤、都某、胡某、杨波的尿液进行检测，均呈阳性。
另查明：被告人陈凤、杨波多次容留胡某、都某在成都市双流区三强北路三段15号的家中吸食毒品。
2016年11月20日、12月23日，被告人陈凤在成都市双流区三强北路三段15号家中分别以200元、100元的价格将少量冰毒卖给胡某。
另查明，被告人陈凤患有精神病性症状的抑郁症和精神活性物质有害使用，对其2017年1月6日的违法行为评定为有刑事责任能力。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，现场检查笔录、搜查笔录、现场照片、辨认照片、案发现场平面示意图，被告人陈凤、杨波的供述及对案发现场的指认笔录、指认照片，被告人杨波对吸毒人员胡某、都某的辨认笔录、辨认照片，证人胡某、都某、张某、周某的证言，现场检测报告书、检测结论告知记录、工作情况记录、尿检照片、称重笔录、称重照片、扣押决定书、扣押清单，行政处罚告知笔录、收缴物品清单、被告人陈凤在四川大学华西医院的相关病历及住院材料，胡某微信转账记录照片截图、陈凤微信昵称照片截图，四川华西法医学鉴定中心法医精神病学华西法医法技精（2017）字第436号鉴定意见书、成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字[2017]693、694号检验报告，鉴定意见通知书，被告人陈凤、杨波的常住人口详细信息等证据予以证实。
原判认为，被告人陈凤、杨波明知是毒品而予以贩卖，并为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应依法追究被告人陈凤、杨波的刑事责任。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中所起作用、地位相当，不适宜区分主从犯。被告人陈凤、杨波既犯贩卖毒品罪又犯容留他人吸毒罪，实行数罪并罚。被告人陈凤患有精神病性症状的抑郁症和精神活性物质有害使用，在量刑时依法对其从轻处罚。据此，原判根据被告人陈凤、杨波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和囯刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，认定：一、被告人杨波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元；二、被告人陈凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币6000元；三、对扣押在案的自制吸毒工具依法予以没收，并由公安机关予以销毁；对扣押在案的毒资人民币150元依法予以没收。
宣判后，四川省双流区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭的检察员发表的出庭意见为：陈凤多次向胡某贩卖毒品的事实应当认定为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，原判以贩卖毒品罪判处陈凤有期徒刑六个月属量刑不当。
原审被告人陈凤当庭提出微信转账系其借给胡某的钱，而非向胡某贩卖毒品的毒资，微信转账不代表其向胡某贩毒。
原审被告人杨波当庭提出不能仅依据微信转账记录认定陈凤向胡某多次贩卖毒品。
经二审审理查明，2017年1月6日19时许，原审被告人陈凤、杨波在位于成都市双流区三强北路三段15号的家中，以150元的价格向胡某贩卖一袋甲基苯丙胺，并容留胡某在其家中吸食毒品，随后陈凤、杨波、胡某在该房被公安人员挡获，从胡某身上查获白色晶体一袋重1.08克，从被告人陈凤身上查获人民币150元。经鉴定，从以上查获的1.08克白色晶体中检出甲基苯丙胺成份；被告人陈凤患有精神病性症状的抑郁症和精神活性物质有害使用，但对其2017年1月6日的违法行为评定为有刑事责任能力。以上查获的毒品、现金150元及在上述房屋中查获的吸毒工具均被扣押在案。经现场毒品尿液检测，陈凤、杨波、胡某、都某的甲基胺非他命尿液检测均呈阳性。
另查明，陈凤、杨波多次容留胡某、都某在其成都市双流区三强北路三段15号的家中吸食毒品。
二审认定上述事实的证据与原判决一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈凤、杨波违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪；陈凤、杨波多次容留他人在其住处吸食毒品的行为均已构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品、容留他人吸毒的共同犯罪中，二人作用、地位相当，不宜区分主从，应根据各自参与的事实及情节量刑处罚。被告人陈凤、杨波一人犯数罪，依法应数罪并罚。
关于原判认定的2016年11月20日、12月23日，陈凤在成都市双流区三强北路三段15号家中分别以200元、100元的价格将少量冰毒卖给胡某这一事实，本院经审查认为，原判认定该事实的证据仅有胡某的证言及其提供的向陈凤转账的微信转账记录，但微信转账记录仅能证实陈凤于11月11日、12月23日分别收到胡某200元、100元的转账，并不能证明该款项为毒资，且陈凤、杨波对此款为购买毒品的款项及两次向胡某贩卖过毒品的事实均予以否认，胡某关于两次向陈凤购买毒品的证言无其他证据印证，故现有证据不足以证实2016年11月20日、12月23日，陈凤在其家中分别以200元、100元的价格将少量冰毒贩卖给胡某这一事实，本院对该事实不予认定，对陈凤、杨波当庭所提不能仅依据微信转账记录认定陈凤向胡某多次贩卖毒品的辩解理由，本院予以采纳。
对于抗诉机关所提陈凤多次向胡某贩卖毒品的事实应当认定为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，原判以贩卖毒品罪判处陈凤有期徒刑六个月属量刑不当的抗诉理由，本院经审查认为，根据现有证据仅能认定陈凤与杨波于2017年1月6日共同向胡某贩卖1.08克甲基苯丙胺的事实，原判认定陈凤向胡某多次贩卖毒品不当，但原判对陈凤贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月的量刑并未畸轻，故原判的量刑并无不当，抗诉机关所提该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，虽认定部分事实不当，但量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 李抒璟
审判员 杨承庚
二〇一七年九月二十六日
书记员 龙冬梅