四川省成都市新都区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川0114民初5510号
原告：成都新港海绵有限公司,住所地成都市新都区家具产业园区内，统一社会信用代码91510114674333338L。
法定代表人：刘家明。
委托诉讼代理人：钟世征，四川诚伦律师事务所，特别授权代理。
被告：张晓波，男，1985年9月16日出生，汉族，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：陈本超，四川博深律师事务所，一般授权代理。
原告成都新港海绵有限公司（以下简称新港海绵公司）诉被告张晓波劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月31日立案受理后，依法由审判员蒋园园适用简易程序于2017年8月22日在第十审判庭公开开庭进行了审理。原告新港海绵公司法定代表人刘家明因故未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人钟世征到庭参加诉讼；被告张晓波因故未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人陈本超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新港海绵公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告之间劳动关系；2、判令被告退还原告支付的保密费187500元；3、判令被告支付原告因违反保密协议应支付的违约金937500元。事实与理由，原、被告之间劳动争议纠纷，经成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了新都劳人仲案字（2017）第0219号仲裁裁决，该仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当。1、仲裁庭审中，原告提交了充分的证据，证明双方建立了正式劳动关系，被告作为原告公司的员工，在工作期间与原告签订了《劳动合同》及《保密协议》，原告按时为其购买社保，发放工资，并按照《保密协议》每月向被告支付2500元保密费，被告每月领取工资时都在工资表上签字确认，原告所提交的每月工资明细表能与被告签字的工资表上的金额相对应，证明原告每月将《保密协议》中约定的每月2500元保密金支付到了被告每月工资总额中。此外，原告提交的2011年12月至2013年12月份工资明细表中，其中一项为“保密金”就是原告按照《保密协议》向被告支付的每月2500元保密费。2、在仲裁裁决书中认定原告在被告离职后，在竞业限制期限内未按约给予经济补偿，因此认为“原告未提交有效证据证明其已实际履行双方签订的保密协议”，明显与事实不符。双方签订的《保密协议》中，明确约定“乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业”，也约定了“在离职后两年内不得自办与甲方有竞争关系的企业”，并且在第六条“甲方向乙方每月支付保密费2500元”。因此，根据双方的协议，被告只要签订了协议，那么在协议有效期内，不论被告有没有离开公司，都应尽到保密和竞业限制的义务，如果违反上述义务，那么被告就应当按照协议返还保密费及承担违约责任。故，仲裁认为原告仅在离职后给予竞业限制的经济补偿金才能在违反竞业限制的情况下主张违约金明显是适用法律不当。综上所述，根据原告在仲裁庭审中提交的证据可以充分反映出被告作为公司掌握商业秘密的重要员工，在未向原告提出离职手续的情况下，违反保密协议，以与梁智勇共同申请成立了与原告有竞争关系的成都正尚景聚氨酯有限责任公司，生产的产品也与原告产品相同或相类似，并且将在原公司工作期间掌握的大量客户资源转移到自己新成立的公司名下，给原告公司造成重大的经济损失，其行为不仅严重违反双方协议约定和《劳动合同法》的规定，也严重侵害了原告的利益，为了减少损失，防止更多的破坏市场及企业稳定的行为，现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告张晓波辩称，1、请求法院确认原、被告之间劳动关系解除，同时在仲裁程序中，被告对《保密协议》效力提出异议，原、被告签订的《保密协议》，约定了被告遵守竞业限制的范围、期限等义务，但未约定向被告支付竞业限制补助金，更未约定在劳动者离职后按月支付竞业限制补助金及支付标准，权利、义务明显不平等，违反《劳动合同法》第二十三条、第二十四条强制性规定，应属无效，故被告要求确认《保密协议》中的竞业限制条款及违约责任条款无效，但仲裁未予置评，不符合法律规定。此外，原、被告均不是本案适格竞业限制主体。原告仅提交了2009年签订的《保密协议》，但未提交劳动合同证明原、被告于2009年已建立劳动关系，同时根据被告社保参保记录，2010年2月至2011年8月期间，被告在成都市新都海绵厂工作，劳动报酬来自于该厂。2014年虽然原、被告签订书面《劳动合同》，但没有单独签订竞业限制协议，仅约定被告在普通销售岗位工作，基本工资1250元，不是《劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人��。2、被告不应退还原告保密费187500元。虽然原、被告于2009年签订《保密协议》，但原告并未举证证明其已向被告发放了保密费，同时2010年2月至2011年8月期间，被告在成都市新都海绵厂工作，原告不可能向被告发放保密费。此外在没有竞业限制约定或不违反竞业限制约定的情形下，约定违反保密协议乙方退还保密费其实质是约定劳动者承担违约责任，本身违反了《劳动合同法》第二十五条的禁止性规定，是无效条款。3、被告不应承担违约金937500元。原、被告签订《保密协议》中竞业限制条款及违约责任条款无效，原告要求被告承担违约金缺乏法律依据，且保密费与竞业限制补偿金是完全不同的概念。此外，原告营业执照载明经营范围与被告投资设立的公司营业执照载明经营范围没有同业竞争关系。即使《保密协议》有效，原告要求违约金按保密金5倍计算过高。综���所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告为有限责任公司，成立于2008年5月27日，经营范围为生产、销售海绵及海绵制品、销售装饰材料、沙发材料、布艺材料、床垫材料等。被告是原告公司的员工。双方于2015年5月22日签订期限至2018年5月21日的劳动合同。合同约定被告的岗位是销售。
关于入职时间，双方存在争议。但据被告社会保险缴费信息显示，2010年3月至2010年12月期间缴费单位为成都市新都海绵厂，2011年1月至4月期间缴费单位为与原告，2011年5月至12月期间缴费单位成都市新都海绵厂，2012年1月至2016年2月缴费单位为原告。成都市新都海绵厂与原告系独立的民事主体，但存在一定关联关系。
原告提交《保密协议》一份显示，甲方为原告，乙���为被告。签订时间为2009年12月3日。该协议确认被告在原告处工作期间由于工作原因知悉原告商业秘密及对原告竞争优势具有重要影响的技术信息和经营信息，并在此前提下约定：被告未经原告同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业。被告不论何种原因从甲方离职后两年内，不得在四川、云南、贵州、广东等地与甲方有竞争关系的单位就职。被告不论因何种原因从甲方离职，离职两年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。原告每月向被告支付保密费2500元。被告不履行约定的义务，应当承担违约责任。被告应退还所有从原告处领取的保密费，并一次性向原告支付违约金，金额为所领取保密费总额的5倍。
原告提交的《工资明细表》显示，原告支付给被告的2012年1至12月以���2013年1、2、3、4、7、8、9、10、11、12月份工资中包含有保密费，金额为每月2500元。该《工资明细表》未有被告签字。
被告于2015年12月底起从原告处离职。
2016年2月24日，梁智勇申请成立以其为法定代表人的成都正尚景聚氨酯有限公司，股东（发起人）为被告、梁智勇以及汤敏，被告在该公司担任监事。该公司经营范围为生产、销售聚氨酯泡沫塑料。后成都正尚景聚氨酯有限公司经批准予以成立。原告提出仲裁申请过后，被告已不再担任成都正尚景聚氨酯有限公司监事及股东。
另查明，原告曾向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年6月15日作出新都劳人仲案字（2017）第0164号仲裁裁决。原告的仲裁请求为：1、请求解除原、被告之间劳动关系。2、判令被告退还原告支付的保密费187500元。3、判令被告支付原告因违反保密协议应支付的违约金937500元。仲裁结果为：1、确认原、被告之间劳动关系解除。2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。
以上事实，有当事人陈述、《劳动合同》、《保密协议》、原告提交的工资表、考勤表、《成都市城镇职工养老保险缴费信息》、成都正尚景聚氨酯有限公司工商档案信息、庭审笔录、仲裁裁决书及送达证明等在卷予以佐证。
本院认为，原、被告双方于2009年12月3日签订的《保密协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规之规定，为合法有效协议。被告主张前述协议中的竞业限制条款因未约定在劳动者离职后按月支付竞业限制补偿金及支付标准而无效，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”之规定，劳动者与用人单位签订的关于竞业限制的协议不因未约定给予劳动者经济补偿的内容而无效。同时，被告主张原、被告签订《保密协议》主体不适格。根据审理查明的事实可知，双方在《保密协议》中已确定被告系其他负有保密义务的人员，故被告签署《保密协议》主体适格。原告虽未提交充分证据证明双方签订《保密协议》时存在劳动关系，但原告与被告事后建立了劳���关系，而双方在建立劳动关系前签订的《保密协议》实为对双方权利义务的提前约定，故也不存在原告主体不适格的问题。综上，本院对被告关于《保密协议》无效的主张不予认可。
关于双方劳动关系于何时解除的问题，被告于2015年12月底后离职，原告知晓、认可这一事实，并从2016年3月起未再给被告缴纳社会保险，故本院认定双方劳动关系已于2016年2月解除。
关于被告是否违约的问题，因被告在离职后出资设立成都正尚景聚氨酯有限公司，其为作为股东之一在该公司担任监事，且该公司经营范围为生产、销售聚氨酯泡沫塑料，该经营范围与原告的经营范围存在一定程度的一致性，与原告具有竞争关系。故被告的行为属于“离职两年内自办与原告有竞争关系的企业”，违反了《保密协议》中关于竞业限制的约定，应认定为违约。
关于被告是否应退还原告保密费187500元的问题。原告主张其已按照《保密协议》向被告支付保密费，但原告仅提交《工资明细表》为证，虽然该《工资明细表》显示，原告支付给被告的2012年1至12月以及2013年1、2、3、4、7、8、9、10、11、12月份工资中包含有保密费，金额为每月2500元。但该《工资明细表》未有被告签字确认，被告也否认收到过原告支付的保密费，原告应承担举证不能的责任，故本院认定原告关于其曾向被告支付保密费187500元的主张不成立。在此前提下，原告要求被告退还保密费187500元无事实依据，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于被告是否应支付原告违约金937500元的问题，被告虽存在违约行为，但依据双方签订《保密协议》约定，被告应支付原告的违约金应为原告已支付被告保密费的5倍，如前已论述，原告所举证据不能认定其已支付被告任何保密费，故被告依约无需支付原告违约金。另外，在本院对此问题进行释明后，原告所举证据也不能证明其存在具体损失，综合被告已不再担任成都正尚景聚氨酯有限公司监事及股东的事实，本院对原告请求被告支付其违约金937500元的请求不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告成都新港海绵有限公司与被告张晓波劳动关系已于2016年2月解除；
二、驳回原告成都新港海绵有限公司的其���诉讼请求。
案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由原告成都新港海绵有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 蒋园园
二〇一七年十月二十四日
书记员 魏丹婷