广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终1777号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某，男.因本案，于2017年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人李某某，广东xx律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人贺某犯开设赌场罪一案，于2018年4月12日作出（2018）粤0307刑初718号刑事判决。宣判后，原审被告人贺某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人贺某为东莞市xx实业投资有限公司法定代表人。2016年7月，该公司在深圳市龙岗区龙岗街道南联社区龙平东路xx公寓2205房设置业务点，被告人贺某先后雇佣李某2、邓某(已判刑)入职该处分别担任行政主管和业务主管。该业务点所招聘的业务员通常以女性身份通过QQ、微信等社交软件广加好友，诱惑对方到xx公司的“xxx金融集团”平台注册、充值，然后通过押注美元、日元、欧元、英镑的短时段涨跌以定输赢，赔率为80%至85%不等，业务员除底薪外，按照客户投注总额0.7%的比例收取提成。同时，xx公司还将客户拉入“xxx外汇交流VIP2”微信群，交易时段内由管理人员在群里“喊单”，蛊惑客户投注，业务员则冒称客户假称自己投注盈利以诱惑客户下注。2017年7月4日，民警抓获李某2、邓某，并缴获作案工具一批。2017年12月3日，被告人贺某被抓获，并承认自2017年6月1日至7月18日，其仅通过自己的招商银行账户就接受了上级代理商给付的佣金47174.52元人民币。
原判认定的上述事实，有下列证据证实：
1.物证，移动电话三部、电脑两台。
2.书证，被告人身份信息、违法犯罪经历对比报告、现场检测报告、抓获经过、统计表、搜查笔录、扣押笔录、检查笔录、辨认笔录、交易记录、微信聊天记录(xxx外汇交易喊单群的有关记录)、营销方案、通话记录、行政处罚决定书、工商注册资料、营业执照、组织机构代码、税务登记证、刑事判决书。
3.招商银行交易明细表，被告人贺某指认2017年6月1日16时17分，上级返还12922元；2017年6月15日11时55分，上级返还99.4元；2017年6月20日11时43分，上级返还16102.8元；2017年6月23日12时02分，上级返还7952元；2017年7月3日17时47分，上级返还4970元；2017年7月18日18时14分，上级返还25128.32元。上述款项合计67174.52元，扣除保证金20000元后，被告人贺某接收上级代理商返还佣金共47174.52元。
4.同案人李某2的供述：2016年8月，其开始在东莞市xx实业投资有限公司上班。10月份，该公司派其到深圳市龙某分部上班，负责人事后勤。总公司名称东莞市xx实业投资有限公司，地址东莞市塘厦镇东埔街三楼，老板是贺某。公司于2017年开始做微外汇，客户入金后选择交易的时间、品种后买涨买跌。客户交易的平台为xxx金融集团微端交易，交易的商品有美元/日元、欧元/日元、欧元/美元、英镑/美元。交易的模式只有买涨和买跌，交易的方式有三种：买一分钟、三分钟、五分钟。交易平台和账号是东莞市xx实业投资有限公司给其的，在龙某分部，其是行政主管，负责人员招聘。在招录新员工时，其会进行模拟盘操作演示，模拟盘的界面、操作与“xxx金融集团”一样，但指数点不一样。邓某负责业务，吴某1和邓某希负责喊单，李某1是客服。在“xxxVIP2”微信群里，邓某希作为老师喊单，李某1作为客服代表，其他人在群里做托。“xxx金融集团”平台本质就是押注大小的赌博行为。
5.同案人邓某的供述：其2017年5月29日入职东莞市xx实业投资有限公司，担任业务主管，上班地点是龙岗街道东方公寓楼2205房。龙岗街道东方xx公寓2205房是东莞市xx实业投资有限公司的一个分公司，公司总部在塘厦，深圳分公司的负责人是李某2，总公司职位比较高的是陈某和贺某。公司是通过伪装炒外汇的平台，实际上是让客户买涨跌输赢的赌档。龙岗街道东方xx公寓楼2205房是东莞市xx实业投资有限公司的分部，负责人是李某2。公司会让我们注册多个微信号作为小号，然后通过伪装成美女添加附近的人骗客户参与进来。客户注册成功后，进入到一个界面，里面有四种商品名称：美元/日元、欧元/日元、欧元/美元、英镑/美元这四种分别有四个指数，客户可以买涨或买跌，操作时间为一分钟、三分钟、五分钟，赔率分别为80%、82%、85%。客户单笔最低可以买30元人民币，最高5000元人民币，最大持仓金额为30000人民币。其名下有17个客户，有3个客户入金，总共入金4500元人民币，客户押注交易总额是31540元，总手续费为630.8元。xxx交易时间为周一8点至周六凌晨3点。公司给客户建立了一个微信群，引诱客户通过买涨买跌来博输赢。群里很多都是自己公司的人，会伪装成客户。群里还有喊单老师，我们会在群里喊单，员工伪装成客户说自己赚了多少钱来诱骗客户频繁操作。
6.证人熊某1的证言：其到东莞市xx实业投资有限公司上班的第一周，李某2用模拟盘演示了一遍产品交易（先在模拟盘界面选一个产品品种，选买涨买跌），教其认图标。其每天加客户微信，并将客户拉进“xxxVIP2”微信群。公司让其每天必须完成三至五个开户，其为了完成任务，让其朋友注册“xxx国际”开户，总共14个。其中3人入金，入金总额是2195.89元，客户押注次数97次，交易量达8400元。“xxx金融集团”的本质是一个押注大小的赌博平台，押注对了方向可赚取本金的80%，错了则亏掉本金的100%。
7.证人吴某1的证言:东莞市xx实业投资有限公司所做的“微交易”项目就是客户通过微信扫码登陆“xxx金融平台”，在平台上进行操作，与公司进行对赌。客户根据自己对外汇大盘的走势判断，在限定的时间（60秒、180秒、300秒三种玩法）内买涨或买跌，每注金额最低30元，最高不能超过5000元。其有10名客户，4人入金参与赌钱，总额为2800元人民币。
8.证人胡某的证言：2017年7月3日，微信名为“xxx国际合伙人.雅姐”的男子向其推荐了东莞市xx实业投资有限公司旗下的xxx金融集团外汇交易平台。该男子给其介绍了一个名叫陈某的女子，让其扫描“xxx国际合伙人.雅姐”的注册二维码，之后入金操作。其发现该平台不是真的外汇交易平台，而是一种押注涨跌方向进行赌博的平台。xxx金融集团应用界面有几种商品名称：美元/日元、欧元/日元、欧元/美元、英镑/美元，客户可以买涨或买跌，操作时间为一分钟、三分钟、五分钟。其本质与现实赌博押注大小是一样的。
9.证人陈某的证言：其系东方xx2205室的房东，王某和李某2给其支付过租金。
10.证人吴某2的证言：证实吴某1让其在“xxx金融集团”注册开户。其入金1000元，吴某1通过其账户入金1000元。
11.证人李某1的证言：东莞市xx实业投资有限公司的操作平台名为“xxx金融平台”，买卖外汇就是在该平台操作的。外汇产品有四种：美元/日元、欧元/日元、欧元/美元、英镑/美元。交易模式有两种：买涨和买跌，交易时间有三种，分别是1分钟、3分钟和5分钟。单笔交易金额最低30元，最高可以到5000元。其名下有17个客户，总交易量为880元。
12.证人张某1的证言：其到东莞市xx实业投资有限公司上班后，利用微信找网友聊天，认识这些好友后，就把客户拉入微信群“xxxVIP2”。在某一个时点，群里的两个老师会发出1（买涨）、2（买跌）、3（等待）的指令，其们就跟着炒群，发自己要买的点位到群里。其们根本没有买，而是引诱客户购买公司的产品。“xxx金融平台”是用来购买外汇的一个平台。外汇产品有四种：美元/日元、欧元/日元、欧元/美元、英镑/美元。交易模式有两种：买涨和买跌，交易时间有三种，分别是1分钟、3分钟和5分钟。
13.证人方某的证言：其系xx实业有限公司的业务员，负责用微信找客户。找到客户后，其会给客户发一个二维码，然后客户通过扫码登陆一个叫“xxx金融集团”的平台，在该平台上买美元、日元、欧元等货币的涨和跌，一般是1分钟、3分钟、5分钟。公司有一个微信群，邓某在群里教客户炒外汇。
14.证人钟某、曾某、程某、何某、庄某的证言与方某的证言基本一致。
15.被告人贺某的供述：其系东莞市xx实业投资有限公司的法人代表和实际控制人，该公司成立于2014年。2016年年底至2017年6月开展“微交易”业务。东莞市xx实业投资有限公司共参与过金德大宗、xx金页、xxx三个平台的“微交易”业务。2016年做金德大宗的业务，2017年做xx金页、xxx的业务。金德大宗的投注规则是，押注铜和原油等大宗商品的价格涨跌，下注金额以100元为单位，一次下注最低100元，最高5000元，押注涨跌方向，押注对了就获得本金的80%，押注错了就亏损本金的100%。xx金页的玩法跟金德大宗是类似的，押注的参考物是黄金的涨跌方向，但金额由入金时的人民币换算成美金来算。这个平台可以由客户设置涨跌幅度的参考点，由涨跌幅度来算盈亏。xxx和金德大宗的规则是一样的，押注外汇汇率的涨跌方向，一次下注最低30元，押注对了就获得本金的80%左右，押注错了就亏损本金的100%。公司是通过返点来获利，有两种情况：一种是手续费返点，客户每次下注的金额乘以2%乘以40%，由上级代理商转账到其个人银行账户。另一种是客户亏损分摊，其和上级代理商六四分账。其通过上级代理商返点非法获利约10万元，有三个银行账户用于接收上级代理商的返点转账，一个中国银行账户，账号62×××44。一个是招商银行账户，账号62×××56，主要通过该账号接收上级代理商的返点，“xxx”平台上级代理商向该账户返还的佣金共有6笔，其本人用红色笔在银行流水中标记出来了，总额是67174.52元，其中有20000元是其冲进平台的保证金，所以扣除20000元后，其通过“xxx”平台获利47174.52元。还有一个是中国农业银行账户，账号其忘了。包括xxx在内的“微交易”主要由其负责，“xxx外汇微交易”平台本质上是一个赌博平台。其通过微信和电话联系上家，老板姓翁，微信名为“xx多功能电商娱乐宝”，微信号为“a157××××9099”。龙岗区东方xx公寓2205房一开始是之前的行政主管王某租的，王某离职后，由其支付租金，通过其妻子李某1丽向龙某分部的负责人李某2转账，再由李某2向房东支付租金。龙某分部的负责人是李某2，业务组长是邓某。李某2原来是东莞xx公司的员工，公司派她去龙某分部工作，就成了龙某分部的负责人。她的工资由其和其妻子李某1丽发放，基本工资是3000元，奖金基本上没有，其他人入职时间不长，其印象中没有发放过工资。
16.现场勘验笔录，证实被告人贺某利用网络实施开设赌场的地点为龙岗区东方xx园公寓2205房。
17.辨认笔录，贺某辨认出上级代理商翁永贤、邓某、李某2；李某2辨认出贺某。
原判认为，被告人贺某利用互联网组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上，其行为已构成开设赌场罪。被告人贺某在侦查阶段供述的获利金额，有相应的银行流水予以佐证。被告人贺某在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人贺某犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以开设赌场罪判处被告人贺某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人贺某上诉提出，原审判决认定“xxx”微交易平台向其返还的金额是47174.52元，并不属实，实际返还的赌资约2430.80元。其与李某2、邓某口头约定按40%、30%、10%的比例分配“利润”，但实际尚无“利润”可供分配。其在东莞xx镇注册成立了东莞市xx实业投资有限公司与本案无关，与本案的龙某业务点之间没有组织、领导关系，该业务点独立运作，主要由李某2、邓某负责日常的运作。其在开设赌场的犯罪中，起次要作用，应属从犯，应当对其减轻处罚。其到案后如实供述全部罪行，属坦白，可以从轻处罚。其人身危险性与社会危害性并不高，系初犯，无前科劣迹，应对其减轻处罚。请二审法院查明事实，从轻处罚。
其辩护人所提的辩护意见与上诉人贺某的上诉意见一致。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人贺某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人贺某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
关于上诉人贺某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见。经查，上诉人贺某为获取非法利益而设立东莞市xx实业投资有限公司，以该公司为依托分设龙某业务点，以“xxx金融集团”为网上平台，通过让客户注册、充值，再诱导客户以充值金额通过押注外汇的短时段涨跌进行赌博活动，按照客户投注总额0.7%的比例收取提成等，至案发时上诉人贺某的违法所得数额已逾人民币三万元，对此，不仅有上诉人贺某在侦查阶段稳定的有罪供述，且得到了招商银行账户交易记录、同案人李某2、邓某的供述、证人熊某1、吴某1、吴某2、李某1、张某1等人证言之佐证。本案系共同犯罪，上诉人贺某系开设网络赌场的组织、策划者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人贺某提出的其具有坦白、自愿认罪等情节，原判已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。原审法院根据贺某的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中所起作用以及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人贺某要求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 昝 龙 应
审判员 何 远 彬
二〇一八年九月三日
书记员 付丽(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。