江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2738号
上诉人（原审被告）：江西齐云山食品有限公司。住所地江西省赣州市崇义县沿江路*号。
法定代表人：刘志高，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李联群，江西兴义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡钒，男，1986年7月22日生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：刘毅，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨碧云，江西南芳律师事务所实习律师。
原审被告：李春林，男，1966年8月11日生，汉族，住江西省瑞金市。
委托诉讼代理人：邱继伟，江西南芳律师事务所律师。
上诉人江西齐云山食品有限公司（以下简称“齐云山公司”）因与被上诉人蔡钒、原审被告李春林建设工程合同纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初82号民事判决，向本院提起上诉。原审被告李春林于2018年5月4日提交了书面上诉状，并向本院申请缓交诉讼费，本院于2018年6月21日出具了《交纳上诉费通知书》，该通知书载明“本案已于2018年6月20日二审立案，限李春林在2018年7月20日前向本院缴纳上诉费3348元，逾期未交清，本院将依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条之规定，按自动撤回上诉处理”。该通知书已于2018年6月25日向李春林送达，但李春林未按照该通知要求在2018年7月20日之前缴纳上诉费3348元，故对其提出的上诉按自动撤回上诉处理。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人齐云山公司上诉请求：请求二审法院依法将本案发回重审，或在正确认定本案事实后依法撤销一审法院的第三项判决。事实和理由：1.一审法院认定事实严重错误。一审法院在判决书中将上诉人与李春林在《合同》中约定的工程量（或工程价款）视同为李春林实际完成的工程量，既未核实李春林实际完工的程度，也未计算发票税金，又未考虑竣工验收双方所涉及的费用，且双方没有进行工程决算的情况下，认定“仍有部分工程款未付”，显然是认定事实严重错误。上诉人委托赣州天平联合会计师事务所对终止李春林的合同后的该工程项目结算情况进行财务审计的《审计报告》显示，李春林的“工程剩余价款”仅有132426.19元，远不足李春林按照《合同》约定的比例所应提留335299.47万元的“质保金”。即使将这部分未到质保期的保证金全部“垫付”给原告也远远不够。2.一审法院适用法律不当。一审在认定上诉人“仍有部分工程款未付”时，将该“未付工程款”当作最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十六条的“欠付工程价款”来看待，属于适用法律不当。“欠付工程价款”是按法律或合同约定应付而未付的工程款，而“未付工程款”则可能是还未触发应付条件的工程款。按照上诉人与一审被告李春林的《合同》约定，该“未付工程款”的支付是有条件的，即双方《合同》第七条第4项约定“本工程留5%做质量保证金。保质期限为18个月，以工程竣工验收合格后之日起计算，工程质量保修期满后，甲方（上诉人）在期满后在7天时间内无息返还乙方（一审被告李春林）”。至今，由于李春林承包的工程还未进行竣工验收，工程质量的“保质期”尚未开始起计。即使现在开始计算保质期，那也要等到18个月后建筑工程未出现质量问题后支付。所以即使上诉人“仍有部分工程款未付”，也不属于“欠付工程价款”的范畴，因此一审法院适用法律不当。“质量保证金”本是承包方对所建工程的质量提供的实质担保，如果一审法院判决上诉人用李春林未到期的质保金垫付给被上诉人，势必损害上诉人的合法权益，日后工程一旦出现质量问题，势必造成上诉人依法享有的权益无法得到有效保障。3.我方对一审法院审理蔡钒与李春林之间的债务没有异议，仅仅是对一审判决第三项涉及齐云山公司的事项提出异议。
被上诉人蔡钒答辩称：1.一审认定李春林实际拖欠蔡钒工人工资134274.1元事实清楚，证据充分。蔡钒与李春林之间形成建设工程施工合同关系，蔡钒根据合同要求完成了相应工作量，相应工程款也经过双方结算。双方对一审提交的结算单中的金额予以认可，李春林也在该结算单上写明“同意支付”并按手印，其认可未支付蔡钒相应款项。李春林拖欠蔡钒工资的事实，在（2018）赣0725刑初130号刑事判决书中已详细记载，在该案审理过程中已经查明。李春林对其拖欠行为不持异议。实际工资是包含在工程款内的，经过双方结算，一致确定了还应付工人工资189000元，属于李春林应付蔡钒工程款的一部分。2.一审认定齐云山公司在应付李春林建设工程款范围内承担责任符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以将转包人或违法承包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际工人承担责任。齐云山公司应提供相应证据证明其已支付全部工程款，但其在一审中并未提供有力证据证明其已结清李春林的工程款，应当在欠付工程价款范围内对蔡钒承担连带责任。
原审被告李春林陈述称，1.对上诉人单方提供给会计事务所进行财务审计的财务数据和资料，李春林不予认可和确认，对本项目的工程总价款、未完工工程造价、已付工程款等数据双方都有争议，因提供审计的数据不真实，必然导致审计意见不客观不正确，对该审计报告作出的审计意见答辩人不予认可；2.从委托鉴定和审计的程序规定来看，涉及他人利益的鉴定或审计，都必须由有利害关系的当事人共同委托才符合相关程序规定，上诉人单方委托会计事务所进行财务审计，委托程序不合法，剥夺了李春林的权利，只能供单位内部使用，不能约束答辩人，也不能作为法院认定事实的依据；3.李春林根据自己掌握的数据和资料，经核算，上诉人目前仍欠李春林工程款730801.54元（合同总价6821412.63+工程增量320551.07-未完工造价180000-已付工程款6231162.16=730801.54）未付，因双方争议和分歧较大，对双方之间的工程款纠纷应由答辩人另案起诉上诉人进行解决，而不是由上诉人自行委托财务审计在本案进行事实认定和处理；4.鉴于上诉人肯定欠付李春林工程款，只是金额多少的问题，李春林只有从上诉人处结算到工程款才有能力支付一审原告的工程款，所以一审法院判决上诉人在欠付工程款内承担垫付责任并没有错误。
被上诉人蔡钒向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告共同归还原告工程欠款139000元以及利息15985元（利息按年利率6%计算，从2016年1月29日起至实际归还之日止，自2016年1月29日起至2017年12月29日原告起诉时已产生利息15985元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月10日，原告与被告李春林签订了《室内铺贴瓷砖工程施工协议书》一份。协议约定，原告承包范围：崇义齐云山食品有限公司1#2#楼所有楼层房间、厨房、卫生间、楼梯墙面砖及地脚线，阳台反坎，电梯公告前室地板砖铺贴。承包方式：甲方（被告李春林）负责指定购买提供地砖、墙砖、踏步砖、贴脚线，乙方（即原告）负责材料的转运及铺贴工作。关于工程价款及付款方式结算的约定，墙面砖按实际贴砖面积*单价26元/㎡计算；阳台外反坎包边按实际贴砖面积*单价28元/米计算；楼梯梯步每步单价30元/步*步数计算；楼梯休息平台按楼梯踏步单价30元/步*3计算；踢脚线按贴砖米数*单价5元/m计算。付款方式：按工期和进度要求，在乙方进场开始施工后，甲方应支付乙方生活费，开工后在乙方安装完成工程量80%甲方应及时支付工程款（按工程量80%），铺贴工程竣工验收后甲方一次性付清尾款。2015年6月2日，原告与被告签订了《补充协议》约定了其他未尽事宜。2016年1月29日，原告与被告李春林进行了结算，原告完成的工程量人工工资人民币290600元，扣除后期维修收尾、借支等计101600元，剩余工资人民币189000元。2015年6月14日被告李春林向被告齐云山公司出具代付原告工资95000元委托书，被告齐云山公司于2016年2月18日在崇义县××监察大队拟制代付工资人员表册及金额后，为被告李春林代付原告53125.90元。2016年2月2日，被告李春林为原告代付工人工资1600元，被告李春林仍欠原告工资134274.10元至今未付。另查，涉案工程项目，被告李春林与齐云山公司至今仍没有验收结算。被告齐云山公司已向被告李春林支付（含预借）6262033.16元；以合同约定的价款仍部分未支付。
一审法院认为，原告与被告李春林签订的《协议书》采用包工的方式，原告承包地面等瓷砖的铺贴工程，原告提供劳务和技术，被告李春林向原告给付工资的合同。原告对完成的工程量与被告李春林进行了最终的结算，并且载明了被告李春林欠原告工资的事实和具体金额。被告李春林的行为实属拖欠工资的行为。被告李春林仍欠原告工资134274.10元并无异议。依合同的约定虽在验收结算后付清，但由于被告李春林原因迟迟未提交相关的验收结算资料致使该工程至今被告李春林与被告齐云山公司未验收结算。据此，被告李春林也系属于违约的行为，应当承担相应的违约责任。原告的诉讼请求，予以支持。涉案工程项目由于被告李春林与被告齐云山公司未进行验收结算，按双方合同的约定工程价款6821412.63元，扣除被告齐云山公司已向被告李春林支付工程款等6262033.16元，仍有部分工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告齐云山公司在欠付工程剩余价款范围应内承担支付责任。据此，原告的该项诉讼请求，予以支持。被告李春林因拖欠涉案工资的行为已受到了刑事处罚，原告为此向一审法院主张权利，要求被告李春林支付所欠工资的请求根据相关的法律规定并无冲突，要求被告李春林支付所欠工资符合法律规定。被告李春林抗辩理由，不予采纳。在本案审理过程中，原告对江西省华景建设集团有限公司的诉讼申请撤回是对自己民事权利放弃，其撤回申请，符合法律的规定，予以准许。据此，判决：一、被告李春林欠原告蔡钒工资134274.10元，限被告李春林在判决生效后十五日内付清；二、被告李春林向原告蔡钒支付自2016年1月29日起至给付清工资134274.10元止的利息，按年利率6%计算，利随本清；三、被告江西齐云山食品有限公司对上述第一、二项在应付被告李春林建设工程剩余款项范围内承担垫付责任。案件受理费依法减半收取1700元，由被告李春林承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人齐云山公司向本院提交如下证据：证据1、崇义县工程监理有限公司出具的《施工情况说明》一份，拟证明截止2016年1月29日止，施工单位（李春林）未完成施工的项目（部分）名称及金额；证据2、赣州天平联合会计师事务所《财务决算审核报告》一份，拟证明施工单位（李春林）在齐云山公司实际结算的详细情况（剩余工程款132426.19元，远低于合同约定应提留的工程质保金）。被上诉人蔡钒经质证认为，证据1与蔡钒无关；对证据2的三性均有异议，该证据是上诉人单方委托的鉴定，也不属于二审中的新证据，上诉人可以在一审中委托法院鉴定，但其在一审中未提出鉴定，应承担相应举证不能的不利后果。原审被告李春林经质证认为，对证据1的三性及证明目的均有异议，对其中的数据不予认可，未完工项目和金额不需要这么多，且有些项目不属于李春林承包合同范围内；对证据2的三性及证明目的均有异议，该审计是上诉人单方委托的，是上诉人单方提供数据，该审计报告的意见不客观、不真实，也不能证明李春林只有剩余工程款13万余元，不能达到其证明目的，双方的工程款纠纷应当另案进行处理。
原审被告李春林向本院提交如下证据：证据1、吴行询问笔录、高起胜询问笔录、蔡钒与工人结算单各一份，拟证明蔡钒是按地砖18元/平方米，墙砖19元/平方米，踏步按22元/步与工人结算，蔡钒每平方米和每个踏步从中赚取了8元的利润；证据2、蔡钒2017年11月2日询问笔录一份，拟证明蔡钒是承包人，没有实际务工，不存在务工工资；证据3、修补点工结算表一份，拟证明蔡钒并没有全部完工，李春林事后请黄和平修补花费88060元，应予以扣减。上诉人齐云山公司经证认为，原审被告李春林提供的证据不是针对上诉人的上诉请求举证，而是针对被上诉人蔡钒举证，齐云山公司不予质证。被上诉人蔡钒经质证认为，对证据1、2因没有原件，对其三性均有异议，蔡钒支付给工人的工资也是属于工程款的实际组成部分；对证据3的三性均有异议，一审提供的结算单是经过双方认可的，李春林事后请他人修补这一事实与本案无关。
本院经审查认为：1.针对上诉人齐云山公司提交的证据：（1）证据1《施工情况说明》与案涉争议标的不具有关联性，故本院不予采信；（2）证据2《财务决算审核报告》系由上诉人齐云山公司单方委托审核，原审被告李春林表示不予认可，该审核报告所依据的资料亦未经双方当事人确认，故本院不予采信;2.针对原审被告李春林提交的证据：（1）证据1、2询问笔录、工人结算单并非原件，且该两组证据并不能充分证实其所主张的证明目的，故本院不予采信；（2）证据3《修补点工计算表》并不能充分证实与案涉争议标的存在关联性，亦不能充分证实其所主张的证明目的，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，上诉人齐云山公司提交的证据并不能充分证实其与原审被告李春林就案涉项目工程价款已支付完毕，故上诉人齐云山公司应在欠付原审被告李春林工程价款范围内就案涉款项承担责任，原审认定上诉人齐云山公司在应付原审被告李春林建设工程剩余款项范围内承担垫付责任，不符合上述法律规定，应予纠正。
综上所述，上诉人齐云山公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初82号民事判决第一、二项；
二、变更江西省崇义县人民法院（2018）赣0725民初82号民事判决第三项为“上诉人江西齐云山食品有限公司对上述第一、二项在欠付原审被告李春林工程价款范围内承担责任”。
以上给付义务，限于本判决生效之日起15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700元、二审案件受理费3361元，合计5061元，由上诉人江西齐云山食品有限公司负担3000元，由原审被告李春林负担2061元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷勉励
审 判 员 傅 忠
审 判 员 赖国东
二〇一八年九月三日
代理书记员 曾希希
代理书记员 曾 慧