四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川19刑终6号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任朝胜，男，生于1980年9月29日，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省广元市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年5月7日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留。2016年6月12日经巴中市巴州区人民检察院批准，次日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人孙桃梅，四川同善律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市人民检察院指控原审被告人任朝胜犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年9月29日作出（2016）川1902刑初314号刑事判决。原审被告人任朝胜不服，提起上诉。本院于2017年1月17日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭支持公诉，上诉人（原审被告人）任朝胜及其辩护人孙桃梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月7日11时许，四川移动巴中分公司网络部工作人员在巴中市巴州区城区望王路西段凯悦名城附近进行网络巡查时，发现被告人任朝胜正在使用“伪基站”设备向周围移动用户手机上发送博彩广告信息，向公安机关电话报警。巴中市公安局巴州区分局刑事侦查大队警察到达现场后，将被告人任朝胜挡获。从其驾驶的车牌号为川AOA9**长安志翔轿车上搜查出手机、笔记本电脑、无线信号发射器等“伪基站”设备。被告人任朝胜到案后供述称受雇于成都一家博彩公司。自2016年4月10日起，驾车先后到德阳市、绵阳市、广元市、巴中市等地使用车载移动“伪基站”设备发送大量博彩广告信息，非法获利6800元。经重庆市科信电子物证鉴定所鉴定，被告人任朝胜使用的“伪基站”设备在此期间共发送短信次数总量为52263次，发送短信涉及移动用户数为30211个。经四川省无线电监测站检验，从任朝胜处扣押的设备是一种模拟GSM基站的工作方式，向其覆盖范围内的GSM手机发送短信的无线电发射设备；俗称“伪基站”。该设备发送频率范围为935MHz-959.8MHz，与国家无线电管理局批准给中国移动、中国联通的GSM基站使用的频率一致。经过试验，通过笔记本中的软件控制可以短暂干扰和屏蔽一定范围内的运营商信号，并能冒用任意号码向一定范围内的手机用户发出任意内容的短信。
原判认为，被告人任朝胜采用流动作案方式，选择人员密集的繁华地区，使用“伪基站”设备，非法占用公众移动通信频率，干扰公众移动通讯网络信号，强行向不特定用户的手机发送短信，切断了手机与正常基站之间的联系，性质上属于截断通信线路，客观上破坏了公用电信设施，造成了实际危害后果，其行为构成破坏公用电信设施罪。依法应予刑罚处罚。扣押在案的作案工具依法，应当予以没收。被告人任朝胜归案后向公安机关如实供述自己的罪行，审理中被告人任朝胜认罪态度较好，可对被告人任朝胜从轻处罚。被告人任朝胜的辩护人关于被告人任朝胜犯罪情节较轻，如实供述罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现的辩护意见与查明的事实相符，其请求对被告人任朝胜从轻处罚的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，做出如下判决：1.被告人任朝胜犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；2.扣押在案的被告人任朝胜作案工具川A0A9**志翔轿车一辆、电子设备一台、笔记本电脑一台、手机二部予以没收。
上诉人（原审被告人）任朝胜及其辩护人称，对原判认定上诉人的犯罪事实及罪名无异议，不是故意犯罪，原判没收的财物并不常用于作案而购买，应予退还。且其中的车辆是父亲支持了一部分钱。上诉人具有初犯、无前科，归案后如实供述，良好的认罪、悔罪态度等酌定从轻处罚的情节，具备判处缓刑的条件，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚，并判处缓刑。向法庭提交了以下证据：1.剑阁县高观乡茶坪村村民委员会及出具的证明；2.任朝胜父亲任忠信的残疾证及病情诊断证明书；3.2015年2月6日收款人为任朝胜的汇款单据。
巴中市人民检察院认为，本案任朝胜的犯罪事实清楚，量刑适当，扣押的作案工具依法应予没收，建议依法判处。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认，并有下列经一审举证、质证，认定的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明2016年5月7日上午11时许,四川移动巴中分公司网络部工作人员黄某甲、黄某乙、谢某，在工作中发现被告人任朝胜正在使用“伪基站”发送信息。公安机关决定立案侦查
2.到案情况说明，证明接黄某甲报警后，侦查人员在现场将被告人任朝胜挡获。
3.拘留证、逮捕证，证明对被告人任朝胜采取刑事强制措施的情况。
4.户籍信息，证明被告人任朝胜的身份信息。
5.搜查笔录、照片及扣押清单，证公安机关经在任朝胜作案现场搜查，扣押了其驾驶的川A0A9**志翔灰色轿车一辆、电子设备一台、笔记本电脑一台、手机二部、工具箱一个、高速公路通行票据多张，笔记纸两张（记载了四川省内多个城市名称及小地名）、公司外勤上班薪资发放制度等物品。
6.被告人任朝胜的银行卡交易明细清单，证明2016年4月20日至2016年5月6日期间，何鹏分18次向任朝胜的农业银行卡内转账6800元。
7.重庆市科信电子数据司法鉴定所司法鉴定意见，证明：①经对送检笔记本电脑硬盘进行检验，分析发现GSMS软件采用OpenBTS模拟基站运行环境为批量发送短信工具,与其关联的sent.data文件记录了发送短信时间和移动用户IMSI值，OpenBTS.log为运行日志文件，记录了设备运行、配置以及发送短信时间和移动用户IMSI值，通过对日期的筛选提取符合时间要求的发送短信次数与发送涉及移动通讯用户数量；②经分析2016年4月10日至2016年5月7日期间发送短信次数总量为52263次，发送短信涉及移动通讯用户数为30211个。
8.无线电发射设备检验报告，证明：四川省无线电监测站由巴中市公安局巴州区分局送检的任朝胜处扣押的设备是一种模拟GSM基站的工作方式，向其覆盖范围内的GSM手机发送短信的无线电发射设备，俗称伪基站。该设备发送频率范围为935MHz-959.8MHz，与国家无线电管理局批准给中国移动、中国联通的GSM基站使用的频率一致。经过试验，通过笔记本中的软件控制可以短暂干扰和屏蔽一定范围内的运营商信号，并能冒用任意号码向一定范围内的手机用户发出任意内容的短信。
9.中国移动四川有限公司巴中分公司关于“伪基站”对公用电信设施影响的情况说明，证明“伪基站”易导致其约200米覆盖范围内用户暂时脱网8-12秒，影响附近用户正常被叫寻呼，无法正常使用通信业务。此期间手机用户会接收大量垃圾短信。移动公司已接到多起用户投诉。
10.证人黄某甲的证言，证明黄某甲是移动公司网络部员工，负责“伪基站”检测等业务。2016年5月7日上午，公司员工黄某乙、谢某在巴中城区巡查“伪基站”的时，发现一名男子正在发送“伪基站”信息。到场发现该男子灰色的川YA0A9**长安车车上“伪基站”设备，正在给周围获取到的手机用户发送短消息。黄某甲报了警。伪基站是模拟移动基站，即假基站，设备一般由主机、笔记本电脑、天线等组成，通过短信群发器、短信发射机等设备，对一定范围内的手机用户行发送信息，严重影响客户手机通信。
11.证人黄某乙、谢某的证言，证明黄某乙和谢某都是移动公司网络部员工，负责巴中市网络优化、“伪基站”检测等业务。2016年5月7日两人在巴中城区查“伪基站”。当来到市交通局外二环路时，发现手机上有“伪基站”发射出的博彩短信。沿途追着一辆灰色的川A0A9**长安车到凯越名城售楼部，该车停在旁边。两人将车开上去堵在后面。随后用设备测那辆车，确定是该车发出的信号。车上只有一名40岁左右的男子在驾驶。看见车上有“伪基站”设备。两人与同事黄某甲联系。黄某甲到场后，报了警。伪基站可能导致网络拥塞，影响用户正常通信；强制发送短信，手机用户会暂时脱网8-12秒，有的手机要重新开机才能重新入网；发送垃圾短信，导致部分人员上当受骗。
12.被告人任朝胜的供述，证明2016年4月通过网上招聘信息，电话应聘于一家博彩公司。2016年4月10日14时许，对方用171********的号码给任朝胜打电话，任朝胜将他的车开到营门口去在车上安装了机器和笔记本电脑，然后通过机器向周围的手机使用用户发送博彩公司的广告信息。机器安装结束后，对方又亲自带他在周围操作了一下。并给了一个QQ号，让每天将上班时间、地点和发送短信的内容和任朝胜的身份证银行卡等内容拍照发送过去。之后，安排任朝胜到成都、德阳、绵阳、广元、巴中等城市发送信息。公司给任朝胜的诺基亚小手机安装了移动电话卡，设备每开机发送信息的时候手机都会收到一条设备发送的信息，对正常通信有影响。信息内容是安装设备时电脑里面设置好了的。从2016年4月11日至今大约发送的信息有100万条左右。不知道是违法。对方每天下午两点何鹏给任朝胜的银行卡打入300元费用，每十天打1000元工资。总共领取了8000多元。不认识何鹏，公司的地址在哪里不清楚。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）任朝胜违反国家规定，非法使用“伪基站”设备，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。任朝胜对其犯罪事实无异议，上诉称其犯罪行为不属于故意；原判处置的车辆、手机等物不是为犯罪所购买，不应没收；其符合判处缓刑的条件。经查，任朝胜供述，在使用“伪基站”设备发出信息后，其使用的手机也会同时接收到虚假博彩短信，其辩解不属于故意行为不成立；依照法律规定因违法所得的财物应当予以追缴，违禁品及供犯罪所用的本人财物应当予以没收。因此原判没收任朝胜犯罪所用的本人所有的车辆、手机及其他违法设备符合法律规定，同时应当追缴违其法所得6800元；任朝胜流窜到多地作案，对其不宜判处缓刑。故任朝胜的上诉请求均不成立。原判认定事清楚，证据确实充分，审判程序合法，本案在二审期间，相关法律规定其犯罪行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，故依法予以纠正。鉴于任朝胜归案后能如实供述，认罪态度较好，决定对其予以从轻处罚。同时，根据上诉不加刑的原则，对任朝胜不应并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）川1902刑初314号刑事判决书第二项，即扣押在案的被告人任朝胜作案工具川A0A9**志翔轿车一辆、电子设备一台、笔记本电脑一台、手机二部予以没收；
二、撤销（2016）川1902刑初314号刑事判决书第一项，即被告人任朝胜犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）任朝胜犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年；
四、追缴上诉人（原审被告人）任朝胜的犯罪所得6800元。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年二月二十一日
书记员 胡少远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中储备、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：
……
(二)造成二千户以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……