宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁01民终741号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）宁夏康力集团房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区。
法定代表人康效彬，该公司董事长。
委托代理人井树祥，男，该公司办公室主任，住宁夏回族自治区永宁县。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）泰安市天幕装饰中心，住所地山东省泰安市。
法定代表人高兰云，该公司经理。
委托代理人邓大荣，男，该中心法律顾问，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人郑云飞，男，该中心职员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人宁夏康力集团房地产开发有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年12月28日，原告与被告签订《康力型材市场1#综合楼（酒店）外立面装修工程施工承包合同》，合同约定工程采用包工包料，一次性包干总价150万元，含税，该金额包括验收交付本项工程所涉及的全部费用。工程内容包括带装饰线条隐框玻璃幕墙、落地全玻璃橱窗、干挂石材幕墙、圆柱石材干挂、铝塑板幕墙、门厅踏步、地面铺砖、门头挑檐、不锈钢方管装饰、旋转门、酒店屋顶广告宣传造型及酒店广告宣传字、酒店屋顶装饰造型。合同约定开工日期为合同签订后的三日内，即2007年12月31日开始施工，施工工期为70天，即2008年3月10日。如遇被告总体进度顺延，原告按照书面通知时间完成。合同约定付款方式为合同签订2日内，原告向被告交纳20万元的履约保函或者10万元履约保证金后，合同生效。合同约定，合同签订后，脚手架搭建完毕，施工人员大面积施工后，被告向原告支付20万元首次工程进度款，工程进度每15天为一个阶段，每阶段付原告完成55%工程量的工程进度款，工程竣工验收合格后付至工程固定包干总价55%，原告提交全部合格竣工验收资料并完成工程备案后结清。合同约定工程竣工验收合格备案后，剩余总包干价42%的工程款，用市场建成后的6#、7#楼北侧营业房按实际销售价抵顶工程款，工程质量保修金按国家及地方政府的相关规定执行。合同约定，被告驻工地代表为郭志琳，负责工地现场所有管理，原告驻工地代表为郑云飞，负责施工图纸范围内专业工程的施工。违约责任约定:1.有下列情况，被告可以单方解除合同，并扣除原告交纳的工程履约保函或者保证金，由此造成的一切损失由原告负责承担和赔偿，并承担合同总价5%的违约金，（1）、原告未按合同提供外立面设计方案、出正规的施工图纸并按图纸范围内容进行施工；（2）原告未按合同约定向被告提供具备进行施工及签合同所需的所有手续；（3）、原告未按合同约定的日期开工；（4）、原告未按被告批准的《施工组织设计》的要求进行施工；（5）、原告未按合同约定的竣工日期交付验收；（6）、原告将合同工程部分或全部转包给第三方施工；（7）、原告未支付农民工工资，引起农民工纠纷的；（8）、工程出现质量问题怠于维修或拒绝履行保修责任。2.原告应确保按照合同约定的竣工日期交付验收，每逾期一日原告应无条件向被告支付本合同工程总造价1%的违约金。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，并于2008年2月28日向被告支付了5万元装修工程保证金，于2008年4月24日支付了5万元装修工程保证金。合同约定的完工日期2008年3月10日到期后，原告未能完成工程。2008年6月30日，原告驻工地代表郑云飞向被告出具承诺书一份，认可工程未按约定期限完工，承诺到2008年8月15日完成合同约定的所有施工工程，如未能按时完工，承担所有的经济损失及违约责任。被告法定代表人康效彬在承诺书上签署：“同意郑云飞按此承诺书提前完成所有装修工程，康效彬，2008年7月1日。”后原告对工程进行了施工，原、被告对工程完成情况有争议，原告认为已经为被告全面履行了施工合同，被告认为原告未能保质保量完成施工，造成工期延误，应当承担违约责任。原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告保证金及利息共计106253元，2.本案诉讼费由被告负担。被告提起反诉，请求判令：1.原告向被告返还10万元保证金并支付违约金75000元，2.本案诉讼费由原告负担。
原审法院认为，原告与被告签订《康力型材市场1#综合楼（酒店）外立面装修工程施工承包合同》，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。原告主张由被告退还装修保证金10万元，被告认可收到原告装修保证金10万元，但认为已经退还原告10万元装修保证金，从被告出具的收据来看，被告主张给付款项为保证金的理由是收据上被告总经理康效彬注明：“同意退还保证金”，原告不认可，该收据上书写内容没有记载该款项是工程款还是保证金，被告单方面注明是保证金，但没有提供被告支付给原告工程款的相应票据及结算凭证证明已经将工程款全部支付给原告，并且该两笔付款为保证金，因此，被告主张已经将工程保证金10万元退还给原告的抗辩理由不能成立，原告主张由被告给付工程保证金10万元的诉讼请求，予以支持。原告请求由被告支付利息6253元，双方合同没有约定保证金何时退还，原告未能举证涉案工程竣工及交付时间，不能证明被告经催要在应当支付保证金的时间内未支付而造成损失的事实，故原告主张由被告支付利息的诉讼请求，不予支持。被告反诉主张由原告违约，支付合同总价5%的违约金75000元，原告没有按照合同约定在2008年3月10日前完工，但被告出示的证据四承诺书显示，被告同意按照原告工地代表郑云飞提出的承诺，重新约定了建设工程的施工日期，该约定应当视为双方对施工日期所做的变更，被告没有举证在施工日期变更后原告存在违约的行为，故被告主张由原告支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏康力集团房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）泰安市天幕装饰中心保证金10万元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）泰安市天幕装饰中心的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁夏康力集团房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2425元，由原告（反诉被告）泰安市天幕装饰中心负担143元，被告（反诉原告）宁夏康力集团房地产开发有限公司承担2282元。反诉案件受理费1900元，由被告（反诉原告）宁夏康力集团房地产开发有限公司负担。
宣判后，宁夏康力集团房地产开发有限公司不服提起上诉称：上诉人已经返还被上诉人保证金，无须再次返还。原审法院以上诉人提交的2008年7月23日、2008年8月22日的二份收据因没记载是工程款还是保证金为由认为上诉人抗辩理由不成立实属不妥。从上诉人提交的两份收据来看，当时上诉人在支付两笔款项时，明确标注为保证金。上诉人是以支付保证金的名义返还被上诉人10万元，被上诉人再次起诉索要保证金毫无事实依据。被上诉人违约事实清楚，理应返还保证金并赔偿上诉人违约金。从上诉人与被上诉人在合同中约定，开工日期为合同签订后三日内，即于2007年12月31日开始施工，但从原审法院审理查明来看，截止合同约定完工日期2008年3月10日，被上诉人都未能交付所有装修保证金，故在合同约定完工之日，被上诉人都没有开工，被上诉人显然违反双方合同第九条第三款被上诉人未能按合同约定日期开工的约定。从上诉人与被上诉人在合同中约定，开工日期为合同签订后三日内，施工周期为70天，即从2007年12月31日开始施工到2008年3月10日结束，如遇上诉人总体进度顺延，被上诉人按照上诉人书面通知时间完成。但从本案上诉人与被上诉人提交的证据材料看，被上诉人在2008年3月10日还未施工，其行为已严重违反合同约定，另被上诉人也未向法庭提交上诉人顺延工期的证据材料。原审法院将上诉人提交的证据承诺书视为双方重新约定工期，实属不妥，从承诺书来看，被上诉人一直拖延工期，没有按照合同约定施工完毕，被上诉人违约事实是客观存在的，不因上诉人同意而改变其违约事实，其应当承担违约责任。上诉人认为被上诉人未能依合同约定完成施工，依据合同第二条约定本工程采用包工包料、固定包干总价（即一次性包干价，不发生任何形式的现场经济签证），本合同工程固定包干总价为150万，即验收交付本项合同工程所涉及的全部费用，即包括但不仅限于人工、材料、安装、设备、脚手架、设计、施工、运输、垃圾清运、材料进场检验试验、见证取样费、机械费、水电费、冬季施工费、检测费、验收费、配合费、税金等费用，但双方在原审法院庭审及举证来看，被上诉人显然是没有完成150万的工程，其明显违反合同约定，没有保质保量的完成工程，也就是说被上诉人行为已违反合同第九条第一款未能按照图纸范围内容进行施工。请求二审法院依法撤销（2015）贺民初字1207号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人泰安市天幕装饰中心辩称，上诉人认为上诉人已经返还被上诉人的保证金，无需再次返还，理由不成立完全违背事实。2007年12月28日，上诉人与被上诉人签订一份《康力型材市场1＃综合楼（酒楼）外立面装修工程施工承包合同》，合同约定被上诉人向上诉人缴纳20万元的履约保函或者10万元履约保证金后合同生效。2008年2月28日和2008年4月24日，被上诉人向上诉人两次交纳履约保证金10万元。在一审举证质证中上诉人完全认可收到被上诉人保证金10万元的事实，在合同履行中根据合同第三条和第十条附则《本合同履行间的其他未尽事宜及争议双方协商解决的约定》2008年6月30日被上诉人以承诺书的形式与上诉人协商确定该合同履行工期和按比例支付工程进度款等事项，并双方在此承诺书签字认可。被上诉人加快了装修工程的进度，上诉人也能支付进度款。在2008年7月23日至2008年8月22日上诉人支付被上诉工程款10万元，被上诉人也向上诉人出据了收款收据。后来上诉人康效彬在收款收据上加添了“同意退还保证金”，篡改了该收款收据的性质。2008年7月至8月双方签订承诺书后，正是装饰装修工程施工中，上诉人支付被上诉人工程款，完全符合施工中支付工程款的原则。正在施工中上诉人能退还被上诉人履约保证金完全不符合事实。上诉人歪曲事实，把支付的工程款篡改为退还保证金，违反当时付款用途的原则。上诉人认为被上诉人违约事实清楚，理应返还保证金并赔偿违约金，完全是颠倒黑白。根据该合同第四条第二项的约定，合同签订2日内，乙方向甲方递交20万元的履约保函或10万元的履约保证金后合同生效。合同的生效是以交纳履约保函贰拾万元或履约保证金10万元的确定，因为递交了履约保函或履约保证金，合同生效，才能正式履行合同，上诉人认为合同签订后三日内，即2007年12月31日开始施工，2008年3月10日完工，认为被上诉人是违约。2008年2月28日和2008年4月24日上诉人收取了被上诉人履约保证金10万元，合同的生效时间应在2008年4月28日后，所以上诉人把约定开工时间和结束时间确定为被上诉人违约时间，只有生效后才能产生违约的后果才能承担责任。上诉人把一个没有生效的装饰装修合同强加被上诉人承担违约责任赔偿损失，完全违背合同签订规则和法律规定。上诉人认为被上诉人违约是不成立。2008年6月30日被上诉人向上诉人递交了承诺书，承诺书以表明竣工时间和上诉人按比例进度款的时间，双方签字都认可。被上诉人按承诺书履行了自己职责，按时竣工。但上诉人无故拖延不与被上诉人结算，直到2013年12月21日才结算了该工程。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审查明一致，予以认定。
本院认为，上诉人、被上诉人签订《康力型材市场1#综合楼（酒店）外立面装修工程施工承包合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。上诉人出具的收据上上诉人总经理康效彬注明：“同意退还保证金”，被上诉人不认可，该收据上书写内容没有记载该款项是工程款还是保证金，上诉人单方面注明是保证金，且没有提供上诉人支付给被上诉人工程款的相应票据及结算凭证证明已经将工程款全部支付给被上诉人，上诉人主张已经将工程保证金10万元退还给被上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人提供的承诺书表明上诉人同意按照被上诉人工地代表郑云飞提出的承诺，重新约定了建设工程的施工日期，该约定应当视为双方对施工日期所做的变更，上诉人未提供证据证明在施工日期变更后被上诉人存在违约的行为，上诉人主张被上诉人支付违约金的上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2425元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 张 婧
审判员 李山山
二〇一六年八月十日
书记员 祁 斐
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。