浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民初字第6号
原告：林汝友。
委托代理人：马宏利、赵秋红，浙江智仁律师事务所律师。
被告：浙江浙大数码港科技有限公司。
法定代表人：姚暨荣。
委托代理人：陈晓波，浙江君安世纪律师事务所律师。
第三人：广泰建设集团有限公司。
法定代表人：曾仁佩。
委托代理人：曾仁林。
原告林汝友诉被告浙江浙大数码港科技有限公司（以下简称数码港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月15日立案受理，后应林汝友申请本院依法追加广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）为第三人。本院依法组成合议庭，于2014年12月24日进行公开开庭审理。林汝友的委托代理人马宏利、赵秋红，数码港公司的法定代表人姚暨荣及委托代理人陈晓波到庭参加诉讼，广泰公司代理人参加庭前证据交换未参加公开开庭审理，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告林汝友起诉称：2010年8月，林汝友以广泰公司名义与数码港公司签订《建设工程施工合同》，约定由广泰公司承建浙江浙大数码港出口软件用房工程，施工合同约定了双方的权利义务，林汝友作为该工程项目的实际施工人负责案涉工程的施工，现经林汝友组织施工的工程主体已经验收合格。2013年12月31日，由于数码港公司资金问题，经过协商，将签订的《建设工程施工合同》予以解除，之后双方对工程造价进行了结算，最终确认工程总造价为185000000元整。按照约定，数码港公司应在2014年4月30日前结清工程款，但从建设工程施工合同解除至今已半年，数码港公司未能按照协议约定全额支付工程款，仍有人民币79710000元的工程款尚未支付。同时，数码港公司未按照约定支付工程款已构成违约，应承担违约责任。
林汝友与广泰公司签订了《广泰建设集团有限公司建设工程项目管理目标责任书》，约定林汝友负责该项目的实际施工，对工程质量、安全生产、人员安排、工期索赔等一切损失和责任均由林汝友承担，林汝友按照约定比例向广泰公司缴纳管理费。此外，林汝友亦非广泰公司的员工，实为该工程的实际施工人。在该工程的施工过程中，因数码港公司未能按照约定支付工程进度款，施工所需资金都由林汝友自行筹集垫付，广泰公司并未在资金、技术、设备、人力上对林汝友给予任何支持。同时，广泰公司作为名义上的施工方怠于向数码港公司主张权利，导致林汝友因该工程欠付的大额材料款、人工费无法支付，遭受诉讼，并引发工人的严重不满。综上，请求判令：1、数码港公司支付林汝友工程款人民币79710000元；2、数码港公司支付林汝友违约金2814135元（暂计算至2014年7月6日，2014年7月7日至实际付清之日的违约金另行计算。违约金的计算标准为日万分之五）；3、本案诉讼费由数码港公司承担。
为证明诉称事实，林汝友向本院提供了如下证据：
证据1、建设工程施工合同，证明林汝友以广泰公司名义与数码港公司签订建设工程施工合同，合同对双方的权利义务内容进行了约定。
证据2、数码港公司新建软件生产用房工程基础、已完主体结构部分验收会议纪要、会议签到单；基础结构工程质量综合评定表；主体结构工程质量综合评定表。证明林汝友施工的已完成工程通过五方主体验收合格。
证据3、建设工程施工合同解除协议，证明因数码港公司的资金问题，双方协商于2013年12月31日解除建设工程施工合同。
证据4、协议书，证明数码港公司对林汝友已完成施工工程作出最终结算确认，结算价款为1.85亿元，同时明确数码港公司付款进度及违约责任。
证据5、广泰公司建设工程项目管理目标责任书，证明林汝友为数码港公司发包工程的实际施工人。根据合同广泰公司没有任何义务，只是收取管理费，其余全部由林汝友负责。
证据6、应诉通知书、民事起诉状、钢材购销合同，证明林汝友作为实际施工人被材料供应商起诉的事实，诉讼标的是2900多万。
证据7、林汝友投入浙大数码港项目资金明细，证明林汝友个人陆续投入浙大数码港项目建设资金达32620770.96元。
证据8、林汝友支付浙大数码港项目管理人员工资明细，证明林汝友个人支付浙大数码港项目管理人员2010年10月至2012年9月全部工资。
证据9、2010-11-02深基坑设计方案专家论证意见、编号：2011-001号工程联系单，证明浙大数码港项目施工技术方案等均由林汝友及其聘用管理人员负责，与广泰公司无关。补充说明联系单近百份全部存放在林汝友处。
证据10、商品混凝土买卖合同及部分货款支付凭证、钢材购销合同及部分货款支付凭证、塔式起重机租赁合同，证明浙大数码港项目的主要材料及工程设备均由林汝友个人签订合同并支付款项。
证据11、泥工班组及水电班组劳务承包合同，证明浙大数码港项目的劳务承包合同由林汝友与他人签订。
证据12、银企对帐协议及银行结算账户管理协议书，证明广泰公司浙大数码港科技有限公司工程项目部银行账户预留印鉴章系林汝友名义，该项目部账户由林汝友个人负责管理。
证据13、关于浙大数码港项目管理人员分工会议纪要，证明浙大数码港项目管理人员的分工情况，该项目管理人员均与广泰公司无关，并非其员工。
证据14、授权委托书，证明广泰公司认可林汝友实际施工人身份。
证据15、1、杭州龙昊实业投资有限公司（以下简称龙昊公司）与数码港公司签订的《合作协议》及合作款的支付凭证；2、2011年8月25日，龙昊公司与数码港公司签订的解除合作协议；3、龙昊公司工商基本情况及变更登记情况；4、关于林某、夏念德退出浙大数码港工程施工协议书。证明：1、林汝友控制的龙昊公司与数码港公司股东及数码港公司就案涉项目存在合作建房关系，同时林汝友已经按照协议3.1支付了合作补偿金3000万元；2、案涉工程项目施工系由林汝友取得，挂靠广泰公司实施；3、龙昊公司在与数码港公司合作期间，林汝友系龙昊公司法定代表人，占该公司55%股份、林某、夏念德、陈庆权各占15%股份；4、龙昊公司在与数码港公司合作关系解除后，林某等人退出了龙昊公司将股份转让给林汝友妻子王某；5、林某、夏念德退出浙大数码港工程施工，约定相应权利义务均由林汝友享有承担；6、林某仅系林汝友方的管理人员，并非如数码港公司所讲的项目执行人。
证据16、浙大数码港工程已签证工程量结算书。证明：1、案涉工程已签证进度款联系单确定的工程进度款为172508000元；2、案涉工程已签证工程联系单确定的工程款为：17360260元；3、签证单确认的停工补偿款为15429076元；4、签证确认的利息索赔为：39592167元；5、经数码港公司确认的工程造价为244889503元，证明案涉工程根本不可能确定工程造价为1.22亿元。
证据17、2014年1月28日数码港公司出具的情况说明，证明原、被告双方间真实的工程造价结算为1.85亿元。
证据18、2014年1月20日姚暨荣出具的情况说明，证明：1、林汝友曾借给数码港公司3770万元用于验资，数码港公司将钱打到林汝友控制的广泰公司账号用于归还，进一步证明林汝友系实际施工人，否则不可能将自己的钱汇入广泰公司账号；2、数码港公司提供的证据4-3即主张支付工程款500万元与事实不符。
证据19、2014年7月30日姚暨荣本人写的情况说明一份，证明数码港公司提交的证据3不能作为本案结算依据。
证据20、工程款支付核对单，证明数码港公司与林汝友经过核对，通过林某个人账户支付的工程款数额为1850万元，截止时间是2013年10月30日。
证据21、垫付浙大数码港及姚暨荣费用明细及凭证，证明2010年1月4日至2011年8月林汝友为数码港垫付了3966191.1元，该笔款项应在已付工程款中扣除。
被告数码港公司答辩称：一、林汝友主体资格不适格，应裁定驳回其起诉。理由：1、数码港公司作为工程发包方与广泰公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系数码港公司与广泰公司签订并经备案，该施工合同合法有效，合同签订时不存在林汝友借用广泰公司资质挂靠施工的情况。2、林汝友非案涉工程的实际施工人。广泰公司承包了该工程后与林汝友签订了内部承包合同，约定由林汝友对该工程的经济责任进行盈亏自负的内部承包。林汝友只是广泰公司内部经济核算的承包主体，广泰公司为此组建了项目经理部对其经济责任予以单独核算考核，且广泰公司也为项目经理部配备了包括项目经理、技术负责人、安全员等必要的施工技术、安全管理人员并进行了正式任职任命，另在财务上对林汝友予以了资金支持。因此，广泰公司与林汝友间系合法的内部承包关系，林汝友在与数码港公司施工及经济来往中皆是以广泰公司的名义依广泰公司授权进行，数码港公司从未与林汝友个人名义就该工程进行洽商或结算。3、本案林汝友起诉所依据的结算协议系数码港公司与广泰公司之间的结算，与林汝友个人无关。从合同相对性来讲，有权依该结算协议向数码港公司主张工程款的主体只能是协议的相对方即广泰公司，林汝友只能依其与广泰公司之间的内部承包协议另行结算。事实上，数码港公司与广泰公司间的结算协议和林汝友与广泰公司间依内部承包合同约定的结算并非同一法律关系，且结算的口径不一致。因此，林汝友直接以数码港公司与广泰公司间达成的结算协议为请求权基础没有事实依据。数码港公司与广泰公司间的施工合同及结算协议（指数码港公司提供的结算价为1.22亿的结算协议）均合法有效，该合同与协议均非与林汝友本人达成，因此，林汝友无权依数码港公司与广泰公司间的结算协议向数码港公司主张权利，应驳回其起诉。二、退一步讲，即便林汝友认为其系实际施工人有权依数码港公司与广泰公司间达成的结算协议为据向数码港公司主张权利，但其提供的结算价为1.85亿的协议书不具有客观性，也并非数码港公司与广泰公司间关于该工程造价的真实意思表示，因此不能据此结算价主张工程欠款，该工程的结算价应以1.22亿为准。理由：1、涉案工程的施工合同于2013年12月31日经数码港公司与广泰公司协商解除，解除协议书中明确同意将该工程的实际支出费用作为项目结算依据，并另有附件详细说明了结算价为11688.76万元，并对尚需支付的款项名目和金额予以罗列，该附件是对结算原则的真实表达。2、在解除协议书及附件的基础上，经数码港公司与广泰公司协商于2014年1月28日签订了结算价为1.22亿元的协议书。该协议书系双方真实的意思表示，应以此为准。3、林汝友提供的结算价为1.85亿元的协议书不具有客观性也非双方的真实意思表示请求法院不予采信。4、数码港公司已经支付的款项为1.162亿元，余款58万元尚未支付。违约金按照林汝友的标准计算过高，请求法院依法予以调低。综上，请求驳回林汝友起诉，或查明事实后依法驳回其超出欠款金额的诉讼请求。
为证明辩称事实，数码港公司向本院提交下列证据：
证据1、数码港公司和广泰公司签订的《建设工程施工合同》。证明《建设工程施工合同》的相对方是数码港公司和广泰公司。合同经政府有关部门备案，合法有效。
证据2、数码港公司和广泰公司签订的《建设工程施工合同解除协议书》。证明广泰公司作为合同主体参与了数码港出口软件工程的施工建设全过程。
证据3、数码港公司和广泰公司于2014年1月28日签订的《协议书》。证明广泰公司和数码港公司根据《建设工程施工合同解除协议书》按实结算的原则，达成了工程款协议。工程总造价人民币12200万元。林汝友出具的18500万元的《协议书》疑似伪造。
证据4、数码港公司支付给广泰公司的一部分款项，合计人民币3240万元。证明数码港公司将这部分款项转入林汝友控制的广泰公司账户，林汝友后来陆续将这些钱打回数码港工程项目部，谎称是自己的投入。
证据5、《建筑工程施工劳务分包合同》、《浙大数码港科技有限公司新建软件生产用房基础、已完主体结构验收会议纪要》。证明数码港工程的劳务分包由广泰公司和广泰温州建设工程劳务有限公司签订，林汝友只是广泰公司合同项下的一个内部承包人。林汝友仅仅在承包责任书上签了名，项目的施工管理始终都是林某执行。
证据6、《广泰建设浙江浙大数码港工程电工班劳务承包合同》、《广泰建设浙江浙大数码港工程泥工班劳务承包合同》。证明有关班组劳务承包合同由实际负责人林某签署，林汝友从未参与。林汝友提供的“补充证据清单”第五组疑似伪造。
证据7、《工程进度申领表No2》、《工程进度申领表No3》、《建设工程检测合同》。证明数码港工程的项目经理为广泰公司指派的王某甲，项目执行人为林某。
证据8、《承诺书》，数码港公司法定代表人及广泰公司项目部负责人林某共同向施工班组作出的付款承诺，证明林汝友不是实际施工人，不仅没有实际投入，而且在工人催讨3000多万工程款时，从来不到现场处理，而是林某出面承担责任。
证据9、结算及支付协议书及实际支出清单。证明本案应以1.22亿元作为结算依据。
证据10、广泰工程款汇总明细。证明数码港公司支付给广泰公司的总付款金额是125918909.96元，扣除2014年1月30日的1100万和2014年6月3日的500万（该两笔款项为归还林汝友最初的投资款），支付给林汝友的工程款是109918909.96元。
第三人广泰公司答辩称：有权向数码港公司主张工程款的主体应当是广泰公司，而非林汝友。广泰公司于2010年8月18日与数码港公司签订《建设工程施工合同》，项目经理为王某甲，工程于2010年10月26日开工，但由于数码港公司后续资金无法跟进，广泰公司于2013年12月31日与数码港公司签订了《建设工程施工合同解除协议书》，并承诺：由数码港公司自行处理该工程尚未支付的材料款，并就工程款的支付问题，广泰公司已与数码港公司进行了磋商，促使数码港公司按照协议的约定支付未付工程款，在本案的诉讼时效届满之前，广泰公司并未怠于向数码港公司主张权利，且若数码港公司未按约定支付剩余工程款，广泰公司将会在诉讼时效届满前依法提起诉讼。林汝友与广泰公司之间系内部承包关系，双方所签订的《建设工程项目管理目标责任书》中已有了明确约定。综上，涉案工程款权利主张主体应为广泰公司，林汝友无权主张，至于林汝友与广泰公司之间的权利义务，则可以由双方签订的《建设工程项目管理目标责任书》进行处理。请求驳回林汝友的起诉。
为证明辩称事实，广泰公司向本院提交下列证据：
证据1、建设工程施工合同。证明广泰公司和数码港公司签订了建设工程施工合同，合同合法有效，林汝友不是施工合同的当事人。
证据2、建设工程施工合同解除协议书。证明广泰公司和数码港公司解除了建设工程施工合同，故合同当事人是广泰公司。
证据3、广泰公司建设工程项目管理目标责任书，证明林汝友只是广泰公司施工合同项下的一个内部承包人，该内部承包协议合法有效。
证据4、建筑工程劳务分包合同。证明广泰公司和广泰温州建设工程劳务有限公司签订了分包合同，该合同囊括了所有施工班组的劳务合同，在此项下，由项目部出面和施工班组签订具体施工协议。
证据5、广泰公司文件及相关人员的任职证书。证明广泰公司参与了数码港项目施工建设的全过程，广泰公司在组织机构、技术保障、安全管理等环节均派出了自己的员工，实际施工时，施工负责人改为林某。
证据6、建设施工项目流动资金使用协议书、人民币1000万元的借款及付款凭证。证明广泰公司还对项目部给予资金支持，先后出借给项目部1000万元，同时，通过温州金博贸易公司向项目部输送钢材，广泰公司为此垫资近2000万元。
证据7、付款凭证，其中人工工资801.339万，商品砼625万，钢材款825万，水泥砖14.47万，现场人员13.2万元。证明广泰公司付清了数码港项目所欠的工程款，不存在欠付问题，该工程烂尾两年，林汝友没有承担起相应的责任，处理善后工作，而是全部由公司直接出面处理。
证据8、授权委托书，证明广泰公司于2014年5月26日取消了对林汝友的授权，因为林汝友不是法律意义上的实际施工人，只是广泰公司合同项下的一个内部承包人，且没有实际参与施工管理，故此，林汝友没有资格代表广泰公司处理相关事宜。
对林汝友提交的证据，经质证，本院认证如下：
一、关于证明案涉工程基本情况的证据（证据1-3）。数码港公司和广泰公司对其三性均无异议，本院对该三组证据的证明力予以确认。
二、关于证明林汝友是实际施工人身份的证据（证据5、-15、18）。数码港公司对证据5、6三性没有异议，但对证明对象有异议，认为证据5恰恰说明林汝友是广泰公司和数码港公司签订的合同项下的内部承包人，证据6也不能证明林汝友是实际施工人，且该诉讼已经撤诉。证据7的真实性无法确认，其中2012年1月1日以前林汝友个人投入的资金有帐可查，以后的相关帐目是林汝友自己制作的，数码港公司不清楚。对证据8没有异议。对证据9、10，真实性没有异议，证明对象有异议，不能证明林汝友是实际施工人，只能证明林汝友是合同项下的实际承包人。证据10合同项下的货款最终是由广泰公司支付。对证据11，真实性有异议，认为系编造。对证据12，三性没有异议。对证据13，真实性有异议，会议纪要上没有与会人员的签名，该会议是不存在的，项目部人员的具体安排广泰公司有专门秘书。对证据14，三性均无异议。对证据15，真实性无异议，证明对象有异议，2010年跟数码港公司谈判的时候林汝友不仅是施工方，还是部分投资人，2011年8月25日解除了投资协议，林汝友就纯粹是施工方。对证据18，真实性没有异议，对第1项证明对象有异议，认为该证据不能证明林汝友是实际施工人。广泰公司的质证意见为：对证据5真实性无异议，但认为林汝友与广泰公司之间是内部承包关系，林汝友不是实际施工人。对证据6真实性无异议，购销合同中的钢材用于案涉工程无异议，但不能证明林汝友是实际施工人。对证据7的真实性无法确认，林汝友实际投入到案涉工程具体资金数额，广泰公司不清楚。对证据8没有异议。对证据9，真实性无法确认，也无法证明林汝友是实际施工人，广泰公司派驻现场的是项目经理王某甲、技术负责人林联系、施工负责人吴植华、安全负责人蔡志伟，案涉工程的具体负责人是林某，林汝友承包案涉工程后，实际施工的具体事务均是由林某负责。对证据10，真实性没有异议，案涉工程前期材料款、人工工资都是由林汝友支付的，广泰公司就案涉工程的材料款实际支付了600万元，是以调解结案方式支付的。对证据11，劳务合同由项目部去签没有异议，证据本身的真实性无法确认。对证据12，没有异议。对证据13，真实性无法确认。对证据14，没有异议。对证据15，不清楚，真实性无法确认。对证据18，因不是当事人，不清楚。本院结合各方当事人的质证意见，对上述证据5、6、8、9、10、12、14、15、18的真实性予以确认，至于上述证据能否证明林汝友为实际施工人，本院将结合全案证据和当事人陈述，在判决理由部分予以阐明。证据7反映的内容与林汝友是否为实际施工人无直接关联，本院对其证明力不予确认。证据11，因合同一方当事人为案外人，林汝友未提供辅助证据证明其真实性，数码港公司和广泰公司对其真实性亦有异议，本院对该证据的真实性不予确认。证据13，因该会议纪要上无与会人员签名，本院对其真实性不予确认。
三、关于证明案涉工程款结算依据的证据（证据4、16、17、19）。数码港公司的质证意见为：证据4的真实性有异议，数码港公司从未签订该协议，协议上的公章本身真实性没有异议，但认为该公章不是数码港公司盖上去的，数码港公司提供的11月28日签订的协议才是真实的。证据16工程联系单中姚暨荣签名的真实性没有异议，但是如果写了按实际发生额结算的，就表明并不认可工程额，而是以具体发生额结算。并且这些工程联系单最终都没有作为结算依据。证据17中数码港公司公章的真实性无异议，但认为公章是林汝友原来就盖上去的。证据19真实性无异议，证明对象有异议，认为该证据正好证明双方约定的是1.22亿元。广泰公司的质证意见为：证据4上广泰公司公章真实性无异议，其中的内容是现场负责人林某进行审查，具体内容广泰公司没有审查。证据16内容不清楚，工程实际施工过程中工程进度款的支付常态是支付至项目部账户上，而不是支付至广泰公司账户上。对证据17、19，广泰公司不是当事人，不清楚。本院认为，证据4，数码港公司对该证据上公司公章和法定代表人本人的签名均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据16中有数码港公司公章或其法定代表人签名联系单的真实性，本院予以确认。对证据17、19的真实性亦予以确认。至于本案工程款的结算具体以哪一份协议为依据，本院将结合全案证据和当事人陈述在判决理由部分阐明。
四、关于证明数码港公司已付工程款数额的证据（证据20、21）。广泰公司对该两份证据放弃质证权利，数码港公司对证据20的三性没有异议，本院对该证据的证明力予以确认。数码港公司对证据21的三性均有异议，认为该证据反映的内容与本案工程造价的结算没有关联。对汇入姚暨荣银行帐号的款项真实性予以确认，其他的真实性不予认可。通过银行汇款的200万元，不属于借款，而是接收工程之前应支付的对价款。林汝友提交的3966191.1元都是双方合作期间产生的费用，不属于本案审理范围。本院对证据21中数码港公司未提异议部分的真实性予以确认。
对数码港公司提交的证据，经质证，本院认证如下：
林汝友对数码港公司证据的质证意见为：证据1、2，真实性没有异议，对证明对象有异议，认为广泰公司仅系施工合同和解除合同名义上的相对方，工程实际系由林汝友负责施工，解除协议也系林汝友主导签订。对证据3形式上的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该结算协议仅是双方用于工程开票及上交管理费使用，不作实际结算依据，双方的实际工程造价结算应为壹亿捌仟伍佰万元整。对证据4-1、4-2、4-3、4-4形式上的真实性没有异议。对4-1、4-2证明对象有异议：1、4-1、4-2仅证明数码港公司通过广泰公司帐户向林汝友支付过2540万元工程款，但上述款项均已由林汝友用于案涉工程本身，其与林汝友个人投入案涉工程的款项系不同概念，数码港公司故意混淆事实；2、该票据系由林汝友妻子王某负责填写经办的，间接印证林汝友系实际施工人；3、案涉工程造价高达1.85亿元的工程，数码港公司仅举证证明其支付了2540万元，恰恰证明其余款项均系由林汝友垫付的，根据林汝友提交的证据其在2010年9月15日已经支付了3000万元，数码港公司在2010年9月16日向项目部支付了1780万元；对证据4-3的对象有异议，根据数码港公司法定代表人姚暨荣2014年1月20日的情况说明第3点可证明该500万元仅系帮助数码港公司走账之用，该工程款实际并未支付，可见数码港公司故意混淆事实。对证据4-4的关联性有异议，其与本案无关联，且数码港公司亦不能证明该200万元款项的存在及用途。对证据5的真实性没有异议，证明对象有异议。证据5-1建筑工程施工劳务分包合同，是用来办理施工手续之用，并未实际履行，数码港公司或广泰公司均未支付过合同约定的劳务报酬，广泰温州建设工程劳务有限公司亦未就案涉工程提供过任何劳务。证据5-2证明对象有异议，林某并非广泰公司的员工，其为林汝友聘用的管理人员，负责施工现场管理，其工资亦由林汝友支付。对证据6，因没有原件，真实性不予以认可。对证据7形式上的真实性没有异议。对证据7-1、7-2证明对象有异议。1、该二份证据的原件在林汝友处，恰恰证明为林汝友案涉工程的实际施工人；2、林某并非广泰公司的员工，其为林汝友聘用的管理人员，负责施工现场管理，其工资亦由林汝友支付；3、王某甲仅为挂证项目经理，工程进度申领中其签字并非本人所签，签其名字主要是为了应付行政主管部门的检查。对证据7-3证明对象有异议。1、林某并非广泰公司的员工，其为林汝友聘用的管理人员，负责施工现场管理，其工资亦由林汝友支付；2、项目部的公章由林汝友进行实际控制，目前该公章包括财务专用章仍存放于林汝友处。对证据8三性均有异议。对证据9形式上的真实性没有异议，但结算款不可能是1.22亿元，在此之后还有些费用由林汝友支付了。该协议也没有涉及到林汝友个人支付的垫资款及利息。1.22亿元的结算协议已经在签了之后的1.85亿元的结算协议后作废，林汝友提交的1月27日的协议中第四条约定双方在2010年8月25日-2014年1月27日签订的相关协议全部作废，同时数码港公司自己提交的1月28日的协议第四条也说明双方在2010年8月25日-2014年1月25日签订的协议作废。对证据10凭证中针对广泰工程部的有九项与林汝友的账目不一致，不认可。具体为：2013年7月8日，代付工程排污费28万元，证据中没有具体的凭据，即使是有，认为工程排污费也应该由数码港公司支付；2014年1月30日，数码港公司帐目记载的是支付广泰集团2629万元工程款，而广泰公司开具凭据上的金额是3729万元；2014年6月3日，数码港公司帐目记载的是支付广泰集团700万元，而实际广泰集团开给数码港公司的收据是1200万元；2014年1月30日支付给曾仁林的100万元，是支付给曾仁林个人的款项，与工程款无关；2014年9月30日，付给曾仁林的20万元，与工程款也无关；2011年5月27日的120万元，项目部账目上没有凭据；2011年10月18日，广泰工程部20万元，项目部账目上也没有凭证；2011年11月22日，支付给杨学平的200万元，与案涉工程无关；2013年4月30日，支付给曾仁佩70万元、2013年5月2日的180万款项没有凭证，且曾仁佩的行为与案涉工程无关。数码港公司明细表中记载打入林某个人账号的钱是2538万元，数码港公司法定代表人姚暨荣、项目部、林某在2013年11月5日针对打入林某账户的资金哪些是作为工程款已经进行了核对，出具了核对单，总金额是确认1850万元是作为工程款的，其余的均不作为工程款。
广泰公司的质证意见为：证据1、2三性无异议。证据3上广泰公司公章的真实性没有异议，但据广泰公司了解，广泰公司与数码港公司签订的协议不止两份，结算的金额都不一样，具体结算金额是由林某与数码港公司进行确定，广泰公司不清楚。证据4三性均不能确认，广泰公司该账号由林汝友控制，故数码港公司支付至该账号的款项广泰公司不清楚。对证据5、6、7、8，三性没有异议。对证据9上广泰公司公章真实性没有异议，但是具体结算是林汝友与数码港公司之间进行的，广泰公司不清楚具体以哪份协议为准。对证据10放弃质证。
本院经审查，对数码港公司证据1、2的真实性予以确认。对证据3的真实性予以确认，至于该协议能否作为最终结算依据，将结合全案证据在判决理由部分阐明。证据4的形式真实性予以确认，但认为该证据记载的内容与其证明对象之间缺少关联，对该证据的证明力不予确认。证据5的真实性予以确认，但该证据不足以证明林汝友仅为广泰公司合同项下的内部承包人，对其证明力不予确认。证据6为无原件核对的复印件，本院对其证明力不予确认。证据7上王某甲签名的真实性无法确认，本院对其证明力不予确认。证据8记载内容与其证明对象没有直接关联，本院对其证明力不予确认。证据9的真实性予以确认。证据10中与林汝友帐目一致的款项，本院予以确认。直接支付给案外人的相关款项，凭证中未体现属于案涉工程款，本院不予确认。
对广泰公司提交的证据，经质证，本院认证如下：
林汝友对广泰公司证据的质证意见为：对证据1、2，真实性无异议，证明对象有异议，案涉工程是林汝友挂靠广泰公司施工的，广泰公司仅是名义上的合同相对方。对证据3，真实性无异议，证明对象有异议，林汝友不是广泰公司员工，广泰公司只有收取管理费的权利，没有其他权利，该证据恰恰证明林汝友是实际施工人的事实。对证据4，形式上的真实性无异议，质证意见同对数码港公司提交证据的质证意见。对证据5，三性均有异议，文件是单方制作的，且人员均没有来过现场，王某甲就是挂证的项目经理，没有来过现场，项目部也没有支付过工资，没有在联系单上签名。林某是林汝友聘用的工作人员，负责施工。对证据6，真实性无异议，对证明对象有异议，款项是直接支付钢材款的，项目实际施工人是林汝友。对证据7，真实性没有异议，但是钱是下沙管委会收购后，应管委会要求背书至广泰公司，根据林汝友提供的清单支付给下面的班组，支付给曾仁林的3276722元不予认可，因为所有款项均需要林汝友签名才予以认可。钢材款825万没有支付凭证，不予认可。对证据8，真实性不予认可，是广泰公司的单方行为，且广泰公司对林汝友提供的1月16日的委托书没有异议。
数码港公司对广泰公司证据的三性均无异议。
本院经审查，对证据1-4的真实性予以确认。证据5广泰公司自行制作的文件并不足以证明广泰公司实际参与施工全过程，对该证据的证明力不予确认。证据6、7的真实性予以确认，但该证据与本案争议焦点缺少关联，对其证明力不予确认。证据8的真实性予以确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院查明案件事实如下：
一、关于案涉工程基本情况和各方主体关系的事实。
案涉工程名称为数码港公司出口软件工程，工程地点在下沙经济技术开发区。2010年7月15日，林汝友控股的龙昊公司作为协议甲方、数码港公司作为协议丙方、案外人浙江数码港信息技术有限公司、浙江浙大高新科技开发有限公司作为协议乙方就数码港公司在建的案涉工程项目签订了《关于数码港公司的合作协议》，协议宗旨为甲、乙方利用自身的综合优势解决下沙项目面临的后续施工和追加资金融入问题。后因情况发生变化，龙昊公司和数码港公司于2011年8月25日签订了终止合作的《协议书》。在该《协议书》中明确涉及到施工进度款支付时间以及和施工合同有关人工补差费和工程款支付条件的变更。
2010年8月18日，数码港公司作为发包人、广泰公司作为承包人就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定由广泰公司自筹资金承包案涉工程的土建、安装（除桩基工程外），工程总建筑面积为164226.6平方米，合同价款为24000万元。开工日期为2010年9月28日，竣工日期为2012年10月28日。
2010年8月24日，林汝友与广泰公司签订了《广泰公司建设工程项目管理目标责任书》，明确约定林汝友负责案涉工程的一切施工事务，包括参与签订施工合同（补充协议等）、组建项目经理部，向广泰公司按合同总造价的1.5%上缴管理费等。
案涉工程于2011年12月25日起处于停工状态，已完成主体工程约13万平方米。2013年12月31日，数码港公司与广泰公司签订了《建设工程施工合同解除协议书》，约定双方原签订的施工合同于2013年12月30日解除，同时解除广泰公司项目部与数码港公司签订的所有补充协议。
上述解除协议签订后，2014年1月16日，对已经施工完成的主体工程通过了五方主体验收，现案涉工程所处的土地以及在建工程已由下沙经济技术开发区土地整理中心收回。
2014年1月26日，在案涉施工合同解除后的后续事务处理阶段，广泰公司出具授权委托书，明确林汝友为案涉工程的实际施工人。2014年5月26日，广泰公司又出具授权委托书给数码港公司并抄送下沙经济技术开发区管委会，明确授权曾仁林代表广泰公司处理数码港公司项目部有关事宜，此前关于林汝友的委托书即日作废。
广泰公司在庭审中明确，案涉施工合同解除协议书以及相关工程造价结算协议书上虽有广泰公司公章，但广泰公司对协议内容不作审查，对内容进行审查的是林某。广泰公司亦陈述该公司与案涉工程相关的银行帐号由林汝友控制，其对相关往来帐目不清楚。
林某在2010年8月9日至2013年10月24日期间为龙昊公司股东，林某和林汝友均不是广泰公司员工。
二、关于案涉工程价款结算依据的相关事实。
2013年12月31日，数码港公司与广泰公司在《建设工程施工合同解除协议书》第一条约定：“双方同意将施工工程的实际支出费用作为案涉工程施工项目的结算依据。该工程款包括工程造价款、管理费、税费、停工误工损失等一切和数码港工程施工有关的费用”（详见附件《结算及支付协议书》）。附件《结算及支付协议书》约定，截止2013年12月31日，案涉工程结算造价为人民币：11688.76万元（包括停工损失、利息、税金、管理费）。……协议签订后，案涉工程项目部尚欠外单位材料款、人工工资全部由数码港公司代为支付。
2014年1月27日，数码港公司与广泰公司签订的结算《协议书》中载有以下内容：1、工程总造价款为185000000元（一次性包干），该工程总价款包括管理费、税费、停工误工损失等一切和工程施工有关的费用。工程款结清后双方无任何经济纠纷，也无需第三方进行工程审计和结算。2、双方于2010年8月25日至2014年1月27日期间签订的所有有关案涉工程的施工联系单、补充协议、相关承诺书等全部作废。3、2014年春节前数码港公司支付广泰公司工程款26920000元整，余款于2014年4月30日前结清。数码港公司未在约定的时间支付工程款，每延迟一天按3%支付违约金。
2014年1月28日，数码港公司与广泰公司签订的结算《协议书》中明确以下内容：1、工程总造价款为122000000元（一次性包干），该工程总价款包括管理费、税费、停工误工损失等一切和工程施工有关的费用。工程款结清后双方无任何经济纠纷，也无需第三方进行工程审计和结算。2、双方于2010年8月25日至2014年1月25日期间签订的所有有关案涉工程的施工联系单、补充协议、相关承诺书等全部作废。同日，数码港公司出具了情况说明，表明为减轻双方负担，双方签订了一份造价为122000000的结算协议书，用于工程开票及上交管理税费使用，不作为结算依据。双方实际工程造价结算价为185000000元。
2014年7月30日，本案立案受理后，数码港公司法定代表人姚暨荣出具情况说明，表明2014年1月28日所签定的结算协议所确定的工程造价不够支付外面所欠的款项，并承诺广泰公司在本工程外面所牵涉钢筋材料款以及利息，广泰公司的管理费、税金，林汝友的个人垫资部分金额及利息，曾仁林的借款以及利息全部由数码港公司法定代表人承担支付。
另林汝友提供的工程联系单查明，仅数码港公司法定代表人姚暨荣认可的有明确数额的应付工程进度款有129381000元（包括2011年5月26日26866875元，2011年6月25日18637500元，2011年8月25日支付83876625元，该款不含其法定代表人签字表明要据实结算的其他一些工程联系单）。
三、关于已付工程款的相关事实。
2014年1月27日，数码港公司与广泰公司在结算《协议书》明确，双方确认截止到2014年1月27日已付工程款为72000000元。
2014年1月27日以后，数码港公司主张其又支付了以下四笔工程款：1、2014年1月30日支付广泰公司3729万元（数码港公司自认该款项中有1100万为归还林汝友的投资款，林汝友对收到该款项的事实无异议）；2、2014年1月30日支付给曾仁林100万元（林汝友认为与案涉工程款无关）；3、2014年6月3日支付广泰公司1200万元（数码港公司自认该款项中有500万为归还林汝友的投资款，林汝友对收到该款项的事实无异议）；4、2014年9月30日支付曾仁林200万元（林汝友认为与案涉工程款无关）。鉴于支付给曾仁林的两笔款项，相关证据无法体现系属工程款，本院对该两笔款项不计入已付工程款。支付给广泰公司的两笔款项，林汝友对收到款项的事实无异议，扣除数码港公司自认的归还给林汝友个人的投资款1600万，本院确认在2014年1月27日以后，数码港公司支付的工程款数额为3329万元。截止到2014年4月30日，数码港公司已付工程款数额为9829万元。截止到2014年6月3日，数码港公司已付工程款数额为10529万元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、林汝友是否为案涉工程的实际施工人，其是否有权直接向数码港公司主张工程款；二、案涉工程款应以哪一份结算协议为依据；三、数码港公司已付工程款数额的认定以及未完成支付义务的违约责任的承担。
关于争议焦点一：本院认为，虽然签订案涉施工合同的主体是数码港公司和广泰公司，但是审查合同签订、履行、结算等具体情况，该施工合同实质为林汝友借用广泰公司的名义与数码港公司所签，实际发生工程发包和承包关系的是数码港公司和林汝友。具体理由如下：一、在案涉施工合同签订之前，林汝友控股的龙昊公司与数码港公司之间即签订有关于案涉地块的合作开发协议，即林汝友先于广泰公司接触到案涉工程，并且该合作开发协议是在案涉施工合同履行一年后才解除，解除合作协议中明确涉及到施工进度款和人工费以及工程款支付条件变更等内容，表明数码港公司明确知晓林汝友与案涉工程的关联。二、在本案诉讼过程中，广泰公司虽然否认林汝友的实际施工人身份，但其质证意见表明，广泰公司对施工合同的解除协议以及相关结算协议的内容均不作审查，对内容进行审查的是林某，林某系代表林汝友对相关内容进行审查。并且，2014年1月26日，案涉施工合同解除后的后续事务处理阶段，广泰公司出具了授权委托书，明确林汝友的身份为实际施工人。三、林汝友与广泰公司所签的《内部目标责任书》表明其有权参与广泰公司与数码港公司之间施工合同的签订，广泰公司认可林汝友实际控制与案涉工程相关的广泰公司帐户，案涉工程前期材料款、人工工资均由林汝友个人支付。四、本案立案后，2014年7月30日，数码港公司法定代表人出具的《情况说明》表明数码港公司也明确知晓林汝友为案涉工程垫资的事实。
林汝友为个人，属没有资质的实际施工人，其借用广泰公司名义与数码港公司签订的《建设工程施工合同》无效，但案涉主体工程已经通过验收合格，林汝友有权请求发包人数码港公司支付工程款。故本案林汝友主体资格适格，数码港公司要求驳回起诉的理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二：案涉施工合同解除后，对于已完成工程的结算造价，林汝友以广泰公司名义与数码港公司之间签订了两份价款不一致的结算协议：其中2014年1月27日签订的结算协议约定的总造价为1.85亿元，2014年1月28日签订的结算协议约定的总造价为1.22亿元。虽然1.22亿元的结算协议签订在后，但是本院认为应以1.85亿元的结算协议作为双方的结算依据，理由如下：一、1.22亿元结算协议签订的同日，数码港公司出具了情况说明，表明1.22亿元的结算协议是为了用于工程开票及上交管理税费使用，不作为结算依据，双方实际工程造价结算价为1.85亿元。二、仅数码港公司法定代表人认可的部分有明确数额的应付工程进度款有129381000元，已经超过1.22亿元。三、2014年7月30日，数码港公司法定代表人出具情况说明，仍表明2014年1月28日结算协议所确定的工程造价不够支付外面所欠的款项，并承诺广泰公司在本工程外面所牵涉钢筋材料款以及利息，广泰公司的管理费、税金，林汝友的个人垫资部分金额及利息，曾仁林的借款以及利息全部由数码港公司法定代表人承担支付。数码港公司辩称应以1.22亿元为结算依据，1.85亿元不是双方真实意思表达，无有效证据证明，且与相关证据矛盾，本院不予采纳。
故本案林汝友与数码港公司之间的结算价应','2018-09-22
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