四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10073号
上诉人（原审被告、申请执行人）：顾荣根，男，1948年9月29日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。
委托诉讼代理人：王利平，四川子归律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：张波，女，1973年10月6日出生，汉族，住四川省彭州市。
被上诉人（原审被告、被执行人）：四川省眉山华丽房地产开发有限公司。住所地：四川省眉山市东坡镇三苏路北段。
法定代表人：李忠于，总经理。
委托诉讼代理人：杨德恒，男，1947年4月10日出生，汉族，四川省眉山华丽房地产开发有限公司彭州市分公司负责人。
上诉人顾荣根因与被上诉人张波、四川省眉山华丽房地产开发有限公司（以下简称华丽房产公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾荣根上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张波的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误。一审法官违反回避制度，张波的丈夫是一审法院法官，张波的丈夫虽未参加诉讼，但讼争房屋是其共同财产，张波的丈夫与案件有直接利害关系，一审法官作为其同事，应当自行回避。二、一审判决认定事实错误。××、一审法院不采信顾荣根提交的一并执行的申请属于认定事实不当。顾荣根在一审法院两次申请对华丽房产公司的两个执行案件，由两个执行法官执行，由于被查封的房产价值变动大，变现金额不确定，为防止某个执行案件的被执行财产不足，顾荣根递交了相互参与执行的申请，能够表明讼争房屋在执行完毕之前一直处于查封状态。2、一审判决认定查封时间这个关键事实前后矛盾、含混不清。一审判决认定讼争房屋于20××6年3月2××日解除查封错误，事实是20××6年3月2××日由执行案件办理法官同日作了解除查封和再次查封的决定，查封期间从未间断。3、一审判决对张波在20××年即知道讼争房屋处于查封状态的事实未予认定，直接关系到张波是否是善意第三人。顾荣根几年间随着执行款的支付，数次对华丽房产公司的被查封财产进行解封，但华丽房产公司和张波均未提出讼争房屋已经出售的事实，在法院准备拍卖时才提出执行异议，如果异议成立将导致无法执行，张波提出的执行异议，客观上起到帮助华丽房产公司规避执行的作用。4、一审判决认定张波在查封之前已合法占有讼争房屋错误，即使张波与华丽房产公司订立的购房协议和商品房买卖合同合法有效，张波也只有合同的债上请求权，没有排他占有权。20××年4月26日案涉房屋已被查封，20××5年5月25日，华丽房产公司向张波交付房屋钥匙和电卡的行为因违法而无效。一审判决认定交付行为不因查封而无效直接动摇了财产保全制度。三、一审判决适用法律错误。××、一审判决引用《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封扣押冻结规定）第十六条作出判决，该条规定针对所有权保留中所有权与占有权分离的情形，所有权保留针对动产买卖，讼争房屋是不动产，不能适用该条规定。2、一审判决引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第二十八条，该条适用前提是人民法院查封之前已合法占有该不动产，张波在查封期间收房，不是合法占有不动产。
张波辩称，一、一审法院审理程序合法。张波的丈夫是一审法院的审判辅助人员，既不是案件的审理法官，也不是书记员，不存在回避事由。而且顾荣根早就知道张波的丈夫在一审法院上班，但并未在案件开始审理时提出，违背了回避申请的规定。二、一审判决认定事实正确。张波在20××1年就与四川省眉山华丽房地产开发有限公司彭州市分公司（以下简称华丽彭州分公司）订立了购房协议，并于20××2年签订正式的商品房买卖合同，签订合同时间在查封之前。张波此后陆续支付了购房款5××0000元，占总房款的80%。华丽彭州分公司于20××年5月交付了商铺，张波张贴了出租广告，已经对商铺进行实际管理和支配。因此，在一审法院20××6年3月2××日裁定查封商铺之前，张波已经合法占有。顾荣根申请执行的两案时间不同，在民间借贷案件中，因20××6年3月××8日执行完毕，一审法院解除了对商铺的查封，张波对商铺的占有已经合法。20××6年3月2××日，顾荣根因合资、合作开发房地产案件申请查封，一审法院根据申请对商铺进行查封。两案是完全不同的案件，不存在续行查封的情形。张波购买的商铺是顾荣根和华丽房产公司合作开发，顾荣根也是出卖人，因内部纠纷申请查封张波购买的房屋没有道理，是恶意诉讼。合资合作开发房地产案件中，顾荣根只出资了××5××5000元，但最终调解华丽房产公司返还顾荣根投资款本金××500000元并支付资金利息××220000元，利息已经快赶上本金金额，执行中顾荣根和华丽房产公司又达成对未支付本金按银行4倍利息计算的和解协议，双方有恶意串通损害张波权益的嫌疑。商铺虽未办理登记，张波作为善意买受人，在依约定履行合同义务后，应取得商铺的物权，享有足以排除强制执行的民事权益。三、一审判决适用法律正确。张波是合法的善意购买人，顾荣根和华丽房产公司的内部纠纷不能对抗善意购买人，一审法院根据异议复议规定第二十八条进行判决完全正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华丽房产公司辩称，顾荣根是合伙人，对经营情况完全知晓，华丽房产公司清偿了债务，查封已经解除，顾荣根主张没有解除查封是说谎。
张波20××7年××月4日向一审法院起诉请求：判令停止对张波购买的彭州市天彭镇桂花街77号门牌号为××商铺的执行。
一审法院认定事实：顾荣根与雷周明、华丽房产公司、华丽彭州分公司借款合同纠纷一案，一审法院于20××年4月26日作出（20××）彭州民保字第59号裁定书，对华丽彭州分公司开发的位于彭州市天彭镇桂花街77号门牌号××、××、××5、22号商铺进行查封，20××5年4月××5日作出（20××5）彭州执字第39号执行裁定书进行续行查封。续行查封后，因华丽房产公司履行完生效判决确定的义务，一审法院作出（20××5）彭州执字第39号执行裁定书于20××6年3月2××日解除了查封。
顾荣根与华丽房产公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院根据（20××）彭州民初字第278号民事调解书，受理了顾荣根的申请执行案件，于20××6年3月2××日作出（20××）彭州执字第364-3号执行裁定，对位于彭州市天彭镇桂花街77号门牌号××、××商铺进行查封。张波于20××6年××1月29日提出执行异议，请求解除门牌号××商铺的查封，一审法院于20××6年××2月××日作出（20××6）川0××82执异××6号执行裁定，驳回张波的异议。
另查明，张波与华丽彭州分公司于20××1年2月××9日签订购房协议，约定华丽彭州分公司将正在修建的“华丽苑三期商住楼工程”中约××10平方米的商业房出售给张波。协议签订后，张波按协议向华丽彭州分公司支付了定金50000元。20××2年××0月22日，华丽彭州分公司取得商品房预售许可证。20××2年××0月29日，张波与华丽彭州分公司签订商品房买卖合同，约定张波购买××、××5号商铺，测绘建筑面积××1××.07平方米，房屋单价5800元，房屋总价款为646206元。付款方式为分期付款，华丽彭州分公司在20××年5月28日前交付房屋。20××2年××0月27日、××1月4日，张波通过银行向华丽彭州分公司转款共360000元，现金方式支付了××00000元。20××年5月25日，华丽彭州分公司向张波交付了商铺钥匙和电卡，张波实际占有了××、××5号商铺，实测面积××10.97平方米。位于彭州市商铺单价为6××05元。在审理过程中，张波要求继续履行合同，并向一审法院交付商铺尾款××3626元，张波已经按协议支付完全部购房款643626元。
一审法院认定以上事实，主要采信了购房协议、商品房买卖合同、交付房屋花名册、证明、商品房买卖合同摘要两份、当事人一致的陈述等证据及庭审笔录。
一审法院认为，案件的争议焦点是：张波对××、××5号商铺是否享有足以排除强制执行的权益，是否应停止执行。
关于张波对商铺是否享有足以排除强制执行的权益，一审法院认为，第一、购房协议、商品房买卖合同是合同双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然签订购房协议时，华丽彭州分公司没有取得预售许可，但20××2年××0月22日已取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，购房协议应属有效。对顾荣根所提购房协议无效的意见不予采纳。第二、购房协议、商品房买卖合同在查封前已经签订，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，商品房买卖合同于20××2年××0月29日成立，故对顾荣根所提不能证明合同签订时间的意见不予采纳。第三、张波在查封前已合法占有案涉商铺。首先，张波对商铺的占有依据购房协议和商品房买卖合同，占有具有法律上的依据。其次，20××年5月25日，华丽彭州分公司向张波交付商铺钥匙和电卡，张波自此起对该商铺有事实上的管理和支配权。再次，华丽彭州分公司向张波交付商铺的行为系转移查封财产的行为，根据查封扣押冻结规定第二十六条的规定，其效力不能对抗执行案件的申请执行人，但该交付行为并不因查封而无效，且查封已于20××6年3月2××日解除，张波对商铺的占有合法有效。因此，在一审法院作出的（20××）彭州执字第364-3号执行裁定查封商铺前，张波已经合法占有商铺。顾荣根所提商铺一直处于查封中，华丽彭州分公司交付商铺行为无效的意见与查明事实不符，不予采纳。第四、张波请求继续履行合同，且自愿将剩余房款交付执行。第五、张波系善意第三人，且对未办理登记无过错。张波以合理价格购买商铺于顾荣根、华丽房产公司合资、合作开发房地产合同纠纷前，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款的规定，办理房屋备案登记的义务人是华丽彭州分公司，因华丽彭州分公司未及时办理登记备案，致使案涉商铺被查封，张波无法办理过户登记。
基于上述理由，一审法院认为，张波与华丽彭州分公司之间系商品房预售合同关系，在商品房预售中，登记手续办理需要较长的时间，案涉商铺虽然未办理登记，但张波作为善意买受人，在依约履行合同义务后，本应取得案涉商铺的物权，根据查封扣押冻结财产规定第十六条、异议和复议规定第二十八条的规定，张波对案涉商铺享有的民事权益足以排除强制执行，故对张波的诉讼请求予以支持。关于顾荣根提出案涉商铺登记于华丽房产公司名下，属华丽房产公司所有的意见，一审法院认为，法院依法查封华丽房产公司名下的商铺，并不影响张波作为善意第三人在知道其实际购买的商铺被查封时提起诉讼，故对顾荣根所提意见不予采纳。关于顾荣根所提张波与华丽房产公司签订虚假合同，张波支付的购房款不是案涉房屋房款，或华丽房产公司已将张波支付的购房款退回的意见，一审法院认为，顾荣根未举证予以证明，应由顾荣根承担举证不能的责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：停止对位于彭州市天彭镇桂花街77号门牌号为××、××5号的商铺的执行。一审法院（20××6）川0××82执异××6号执行裁定于判决生效时自动失效。案件受理费××00元，由顾荣根负担。
本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。顾荣根新提交了工资表，拟证明顾荣根不知道张波购房的情况，顾荣根在2008年之后没有记账，对之后的经营不清楚。张波质证认为，对真实性有异议；华丽房产公司质证认为，没有发工资是因为资金困难。本院审查认为，顾荣根所提交的工资表是使用自己会计账册所记流水账，没有相应的会计凭证作证，无法确定真实性，不应作为证据采信。根据一审中经质证的购房协议、商品房买卖合同、民事调解书、工程竣工报告，本院认定以下事实：华丽彭州分公司与张波在购房协议中约定20××2年8月底前交房，商品房买卖合同中约定20××年5月28日之前交房。华丽彭州分公司开发的“华丽苑三期商住楼”开工日期20××1年6月××9日、竣工日期20××年5月20日。顾荣根与华丽房产公司等合资、合作开发房地产纠纷案中，彭州市人民法院（20××）彭州民初字第278号民事调解书第一项确认双方达成的协议为：解除顾荣根与华丽彭州分公司签订的联合开发协议及补充协议。调解书发生法律效力日期为20××年4月9日。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审判决认定事实依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点是：××、一审判决是否存在因违反回避制度的违反法定程序问题；2、张波对案涉商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益；3一审判决适用法律是否错误。对争议焦点，本院分述如下：
回避制度问题。顾荣根主张的回避事由是案件审判人员与张波的丈夫是同事，并非《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十三条规定的六种法定应当自行回避的情形，顾荣根在一审中没有申请审判人员回避，二审中也没有提交证据证明案件合议庭组成人员因与张波丈夫的同事关系影响了案件公正审理。顾荣根对回避制度的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
排除执行的民事权益问题。无恒产者无恒心，是我国上层建筑中的传统文化道德，在全面建设小康社会的现阶段尤具现实意义，基于我国房地产市场及不动产登记诸多不完善原因，逐步建立了买受人物权期待权的特殊保护制度。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》首先确立了消费者身份的房屋买受人优先于金钱债权的特殊保护，2004年3月《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》将物权期待权的保护对象扩大到从开发商处购买房屋的所有买受人，2005年的查封扣押冻结规定将物权期待权的保护对象再次扩大到所有登记财产的买受人。异议和复议规定仍然坚持对无过错买受人的物权期待权进行保护，基于特殊价值取向对于特殊债权通过赋予其优于普通债权的权利层级保护方式给予优先保护，其价值取向在于：在同是债权的情况下，购房人的债权因为是先履行的债权而应当得到优先保护，无过错的买受人对物权的期待权应当特殊保护。
参照执行异议中适用的异议和复议规定第二十八条规定，物权期待权人排除人民法院强制执行需具备：××、在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同、2、在人民法院查封前已合法占有该不动产、3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行、4非因买受人自身原因未办理过户登记。案涉商铺最早在20××年4月26日被一审法院裁定查封，张波与华丽彭州分公司的买卖合同订立于20××2年××0月29日，张波已按合同约定支付了大部分价款，并按一审法院的要求将尾款交付执行，未办理物权登记的原因是案涉商铺被查封，不可归责于张波。是否在查封前合法占有是本案中最主要的争议问题，竣工验收合格是房屋交付的法定条件，20××年5月20日案涉商铺才经竣工验收，华丽彭州分公司向张波交付钥匙和电卡等的确在一审法院执行（20××5）彭州执字第39号案采取查封措施期间，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响该合同效力。”张波和华丽房产公司订立的商品房买卖合同不因对合同标的物的查封影响效力，华丽彭州分公司向张波交付钥匙、电卡等仅是对查封前依法成立并生效的商品房买卖合同义务的履行，并非违反执行裁定对案涉商铺采取的处置行为，张波领受钥匙和电卡也是依法享有的合同权利，张波自领取钥匙、电卡后便广告出租案涉商铺是行使管理和支配权。张波提出执行异议之诉针对的是一审法院20××6年3月2××日作出的（20××）彭州执字第364-3号执行裁定的查封行为，该查封采取时张波已经合法占有案涉商铺。张波对案涉商铺的物权期待权已经符合排除人民法院强制执行的法定条件，一审法院判决不得对案涉商铺执行并无不当。至于顾荣根提出的（20××）彭州执字第364-3号执行裁定是对（20××5）彭州执字第39号执行裁定的续行查封，因属两件不同执行案件，顾荣根的该项主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
法律适用问题。本案买受人以物权期待权主张排除强制执行，一审判决适用查封扣押冻结规定第十六条规定处理确有不当，因该条规定是对所有权保留的出卖人权利保护的规范，在本案中无适用余地。顾荣根的该点上诉理由成立，但不足以改变一审判决结果，一审判决适用查封扣押冻结规定第十六条属于适用法律不当，本院予以纠正。
综上，顾荣根的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律部分不当，但判决结果正确，本院对一审判决适用法律不当部分纠正后，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10236.26元，由顾荣根负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 胡 瑜
审判员 谢 芳
二〇一七年九月二十二日
书记员 童庆勇