陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕02民终184号
上诉人（原审被告）：陕西顺盛混凝土有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。
法定代表人：答百胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：米玉洁，陕西泽诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢坤坤，陕西泽诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陕西铜川凤凰建材有限公司。住所地：陕西省铜川市耀州区。
法定代表人：秦宏基，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋林科，陕西宋林科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段岗，陕西宋林科律师事务所实习律师。
上诉人陕西顺盛混凝土有限公司（以下简称顺盛公司）因与被上诉人陕西铜川凤凰建材有限公司（以下简称凤凰公司）买卖合同纠纷一案，陕西省铜川市耀州区人民法院于2017年7月3日立案后，顺盛公司对管辖权提出异议。该院于2017年8月3日依法作出(2017)陕0204民初第1227号民事裁定，驳回顺盛公司对本案管辖权提出的异议。顺盛公司不服，提起上诉。本院于2017年11月27日作出（2017）陕02民终428号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。陕西省铜川市耀州区人民法院于2017年12月25日作出(2017)陕0204民初第1227号民事判决。顺盛公司不服，提起上诉。本院于2018年4月19日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺盛公司的委托诉讼代理人米玉洁、卢坤坤，被上诉人凤凰公司的委托诉讼代理人宋林科、段岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺盛公司上诉请求：1、撤销陕西省铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初第1227号民事判决，并依法改判上诉人支付被上诉人货款149600.5元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清，判决错误。一是2014年3月1日，上诉人与被上诉人签订《水泥购销合同》，由被上诉人向上诉人供应水泥，后经核算水泥总价款为1493726.10元。供货期间，上诉人通过支票、汇款以及向被上诉人员工现金支付水泥货款共计1344125.6元，但原判确认为该款不属货款，故认定事实错误。二是一审未查清郭世雄、王训贵的身份关系。郭世雄是被上诉人员工，郭世雄与其洽谈业务，随后签订《水泥购销合同》，足以证明郭世雄对外代表凤凰公司，故其向郭世雄支付的款项就是向凤凰公司支付的水泥款。三是水泥供应过程中，王训贵多次随供应水泥车队向其供应水泥，联系其供应事宜并负责水泥供应量的核算，足以说明王训贵对外代表凤凰公司，故其向王训贵支付的款项就是向凤凰公司支付的水泥款。二、凤凰公司出具的还款协议承诺书与事实不符，不具有法律效力。该还款协议承诺书加盖的公章不具有防伪码，非其公章，且该章与《水泥购销合同》的公章不符，故该还款协议承诺书不具有法律效力，双方债权债务关系应以真实的账务往来为依据，而不应以某个人出具的所谓“承诺”为依据。原判未查清本案标的大小、供货及支付款项多少的情况，仅依据还款计划定案，有失公允。
凤凰公司辩称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。对上诉人的上诉请求，合同明确约定付款方式，双方在2015年10月经对账结算，上诉人出具了还款协议书，即便上诉人不认可公章的真实性，但一审中放弃鉴定，且承诺书上有上诉人法人答百胜签名，足以认定该事实，请二审法院维持原判。
凤凰公司向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告清偿拖欠原告的货款784600.5元；2、依法判令被告支付利息，自2015年4月10日起按银行三年期贷款利率计算，直至本息还清之日止；3、依法判令被告支付违约金，自2015年4月10日起按合同约定日3‰计算，直至货款还清之日止；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：凤凰公司与顺盛公司于2014年2月19日建立水泥购销合作关系，并于2014年3月1日签订《水泥购销合同》，合同中对水泥型号、单价、结算及支付方式都进行了约定。由凤凰公司向顺盛公司供应水泥。2015年4月10日，顺盛公司向凤凰公司出具还款协议承诺书一份，内容为：“一、截止今日我公司总欠贵公司货款壹佰零肆万陆仟陆佰元伍角整，（小写：1044600.50元）。二、还款计划如下：1、我公司承诺于2015年5月1日至2015年10月20日前清还所有欠款共计1044600.50元。2、我公司承诺于2015年5月至2015年9月（共5个月）每月月底前主动清还欠款20万元整，余款44600.50元于2015年10月20日前一次全额还清。三、我公司若违反本协议任一条款约定不按期如数履行清还欠款义务，则贵公司可按双方签订的水泥购销合同约束内容向我公司收取所欠货款日千分之三的违约金；我公司对此同意且无任何异议，同时愿意承担一切经济、法律责任。特此承诺，承诺人：（公章）陕西顺盛混凝土有限公司，法人（签字）：答百胜，2015年4月6日”。顺盛公司对还款协议承诺书上加盖的公章，认为不是顺盛公司的公章，顺盛公司的公章是含有防伪码的；对还款协议承诺书上法定代表人答百胜的签名不认可，认为即使是答百胜的签名，也是其个人行为，但不对法定代表人答百胜的签名申请司法鉴定。
另查明：2015年4月10日之后，顺盛公司通过银行向凤凰公司账户上转款260000元。凤凰公司向本院陈述，郭世雄与王训贵均不是凤凰公司的员工。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、案外人郭世雄是否构成表见代理；2、2015年4月10日还款协议承诺书的效力如何认定；3、顺盛公司以凤凰公司未提供增值税专用发票，拒绝给付货款的行为是否构成违约；4、顺盛公司是否应向凤凰公司支付利息及按合同约定日3‰计算的违约金。
关于本案的第一个焦点问题。顺盛公司主张案外人郭世雄的行为构成表见代理。表见代理制度应当符合以下两个基本条件：一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。本案中，首先，顺盛公司在与凤凰公司签订《水泥购销合同》时，合同上的委托代理人并不是郭世雄。另外，顺盛公司提供的证据也不足以证明郭世雄系凤凰公司员工以及凤凰公司授权郭世雄代表公司与顺盛公司进行业务往来及收取水泥货款，郭世雄的行为系无权代理行为。其次，顺盛公司在向郭世雄汇款时，并未对郭世雄的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求郭世雄出示任何与凤凰公司有关的身份证明或授权文件，顺盛公司在主观上并非是无过失的。客观上，郭世雄并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，顺盛公司也没有证据证明郭世雄作为凤凰公司的业务员与顺盛公司有长期业务往来等，因此，郭世雄的行为并不符合表见代理的构成要件。顺盛公司向郭世雄给付款项的行为，不能认定是向凤凰公司给付了货款。
关于本案的第二个焦点问题。还款协议承诺书中加盖了顺盛公司单位的公章，并且还有法定代表人答百胜的签名，现顺盛公司主张加盖的公章不是顺盛公司的公章，法定代表人答百胜的签名也不真实，依法应承担举证责任，但其在庭审时明确表示对答百胜的签名不申请进行司法鉴定，故凤凰公司主张答百胜的签名系本人所签的意见，本院依法予以采信。法定代表人答百胜在还款协议承诺书上的签名，构成法定代表行为，应认定还款协议承诺书是有效的。依据还款承诺书的内容，可以确认双方已经于2015年4月10日对双方的业务进行了结算确认，即2015年4月10日之前，顺盛公司共下欠凤凰公司水泥货款1044600.50元。还款承诺书签订后顺盛公司通过银行向凤凰公司账户上转款260000元，现仍下欠784600.50元水泥货款未付。依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。凤凰公司与顺盛公司存在水泥购销合同关系，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。顺盛公司在收到凤凰公司供应的水泥后，拖欠784600.50元水泥货款未付，凤凰公司要求顺盛公司给付下欠784600.50元水泥货款的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于本案的第三个焦点问题。先履行抗辩权的构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，存在对价关系。本案中，凤凰公司与顺盛公司订立的是买卖合同，凤凰公司按约定交付合格水泥和顺盛公司按约定支付货款才是买卖合同双方应负的合同对价义务。开具增值税专用发票只是凤凰公司的附随义务而非主要义务，附随义务的延迟履行并未直接影响合同目的的实现。顺盛公司的付款义务和凤凰公司的开具增值税专用发票义务不具有合同对价关系。另外凤凰公司与顺盛公司也未对付款与开具增值税专用发票义务的先后顺序进行约定，在顺盛公司未按照还款协议承诺书给付货款的情况下，凤凰公司有权不再开具增值税专用发票。综上，顺盛公司未按照还款协议承诺书的约定给付货款的行为，构成违约。
关于本案的第四个焦点问题。顺盛公司向凤凰公司出具的还款协议承诺书承诺，若违反本协议任一条款约定不按期如数履行清还欠款义务，则由凤凰公司收取所欠货款日千分之三的违约金。该计算标准显然过高。凤凰公司主张逾期付款利息及违约金实质上就是逾期付款损失的问题。对于顺盛公司下欠784600.50元水泥货款逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方的利息损失。同时考虑到我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉款项违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷档基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。顺盛公司向凤凰公司支付的逾期付款利息及违约金应以784600.50元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮50%计算。时间从顺盛公司还款协议承诺书承诺归还之日即2015年5月1日起至货款付清之日止。
综上所述，对凤凰公司诉请顺盛公司给付下欠水泥款784600.50元的主张，本院依法予以支持。对凤凰公司诉请支付利息和违约金的主张，本院支持以欠款金额784600.50元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮50%计算，自2015年5月1日起至货款付清之日止。对凤凰公司的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：一、陕西顺盛混凝土有限公司给付下欠陕西铜川凤凰建材有限公司的水泥货款784600.50元；二、陕西顺盛混凝土有限公司向陕西铜川凤凰建材有限公司支付以欠款金额784600.50元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮50%计算，自2015年5月1日起至货款付清之日止的逾期付款损失；三、驳回陕西铜川凤凰建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12746元，减半收取6373元，由陕西顺盛混凝土有限公司负担。
二审中，顺盛公司为支持其主张，提交了顺盛公司法定代表人答百胜与郭世雄的电话录音，证明郭世雄是凤凰公司员工，其收取的款项是双方签订的购销合同的款项。
凤凰公司质证称，该录音不符合证据的形式要件，无法证实是郭世雄的录音，也无法证明其目的。
对顺盛公司提供的答百胜与郭世雄电话录音，凤凰公司不予认可，且从其电话录音的实质内容看，不能证明上诉人所要证明的事实，本院对该证据不予认定。
二审查明，除原判第3页第2段第6行“壹佰零肆万陆仟陆佰元”笔误，应为“壹佰零肆万肆仟陆佰元”，该段倒数第3行“2015年4月6日”笔误，应为“2015年4月10日”外，其余事实与一审认定事实上一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、郭世雄、王训贵是否是凤凰公司员工或其行为是否构成表见代理；2、双方签订《还款协议承诺书》的效力问题。
关于郭世雄、王训贵是否是凤凰公司员工或其行为是否构成表见代理的问题。上诉人与被上诉人订立的《水泥购销合同》，供方为凤凰公司，委托代理人为郑义泉，需方为顺盛公司，委托代理人为答百胜，支付方式约定为以款到供方账户为准。依据该合同约定顺盛公司就该将货款打入供方凤凰公司账户。而顺盛公司认为王训贵、郭世雄是凤凰公司员工，因供应水泥一直都是此二人来洽谈业务，双方的结算单也是王训贵和崔迎辉的签字，因此才将部分货款付给王训贵、郭世雄。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从现有证据看，虽然对账结算单上供应商确认栏处有王训贵的签字，但凤凰公司并不认可且无委托二人代其公司结算账务，故不能认定王训贵、郭世雄的行为构成表见代理。该法第一百零七条规定、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，顺盛公司认为其支付给王训贵、郭世雄的款项视为给付凤凰公司的货款不能成立，依法应继续履行给付义务。
关于双方签订《还款协议承诺书》的效力问题。一审中，顺盛公司对承诺书上的其公司公章产生怀疑，但对其法人答百胜的签名认可，答百胜作为公司的法定代表人在承诺书上签名是依职权的合法行为，应认定该《还款协议承诺书》是经双方对账后所签订，一审认定其有效是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10150元，由陕西顺盛混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建安
审判员 董 敏
审判员 吴 娜
二〇一八年六月四日
书记员 孙倩倩