上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2446号
上诉人（原审被告）一兆韦德健身管理有限公司，注册地上海市浦东新区XX路XX号XX室。法定代表人金宇晴，董事长。委托代理人丁佳，上海唐毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐玮，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市静安区XX路XX号。委托代理人应越，上海市申达律师事务所律师。上诉人一兆韦德健身管理有限公司（以下简称一兆韦德公司）因与被上诉人徐玮劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第28423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人一兆韦德公司的委托代理人丁佳，被上诉人徐玮的委托代理人应越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：徐玮于2004年1月1日进入一兆韦德公司处工作，担任拓展部经理，徐玮的工作时间为9：00至18：00。2015年3月27日，一兆韦德公司多次发送邮件给徐玮，要求徐玮就2015年2月25日至2月28日期间未出现在办公室给予解释，徐玮回复一兆韦德公司称上述期间出勤正常，无需做任何解释。2015年3月30日，一兆韦德公司向徐玮出具员工奖惩单，以徐玮“2015年2月25日至2015年2月28日期间多日未出现在办公室，在此期间也未向直接主管进行报备，同时无法对自己的出勤状况进行合理解释”为由给予徐玮书面警告；2015年4月20日，一兆韦德公司向徐玮发送电子邮件，要求徐玮就2015年4月15日和4月16日的迟到行为进行合理解释；2015年4月23日，一兆韦德公司再次向徐玮出具员工奖惩单，以徐玮“2015年4月15日及4月16日两天均迟到半小时以上，同时未在规定时间内对自己的考勤情况作出解释”为由给予徐玮书面警告；同日，一兆韦德公司以徐玮“在工作期间连续12个月内受到两次书面警告”为由，解除了与徐玮之间的劳动合同。2015年5月11日，徐玮向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求一兆韦德公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金126,500元；2、支付2015年未休年休假工资6,574元。经仲裁，裁决一兆韦德公司支付徐玮2015年未休年休假工资1,011元，对徐玮其余请求不予支持。徐玮不服该裁决，遂起诉来院。另查明，1、一兆韦德公司处《员工手册》规定，超过上班时间30分钟以上的，按旷工处理；旷工一日者，给予书面警告一次；无故旷工一个工作日，给予书面警告；员工在第一次违纪后12个月内再次违纪的，两次书面警告等于立即解雇。2、徐玮离职前12个月平均工资为5,500元。3、一兆韦德公司正常发放徐玮2015年2月的工资。原审法院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中一兆韦德公司系以徐玮“在工作期间连续12个月内受到两次书面警告”为由，解除了与徐玮之间的劳动合同；对此，首先关于2015年3月30日的书面警告，一兆韦德公司作出处罚的依据为徐玮2015年2月25日至2015年2月28日期间未正常出勤，一兆韦德公司为此提供了郑某的证人证言，然根据该证人当庭陈述来看，其实际对徐玮何时未出勤存在一定的不确定之处，且证人陈述2015年2月25日至28日其存在外出情况，而且该证人不仅系公司员工，且陈述其担任一兆韦德公司子公司或分公司的股东或负责人，与一兆韦德公司存在一定利害关系，故该证人证言无法证明徐玮上述期间未正常出勤，原审法院对该证人证言不予采信；鉴于一兆韦德公司并未提供充分的证据证明徐玮上述期间存在无故未上班的情形，故原审法院对一兆韦德公司作出该次书面警告处分不予确认；其次，关于2015年4月23日的书面警告，一兆韦德公司作出处罚的依据为徐玮2015年4月15日和4月16日均迟到半小时以上，其中对于2015年4月15日，一兆韦德公司虽提供了相应的监控录像，然根据监控录像内容来看，其中关于VIP电梯的监控录像存在中断情形，一兆韦德公司对此未给予合理的解释，故该证据并不能排除徐玮从VIP电梯进入办公室的情形，无法直接证明徐玮存在该日上班迟到的情形；至于2015年4月16日，对于陈某的证人证言，其所陈述与一兆韦德公司提供的考勤抽查签到表存在矛盾之处，且与另外一位证人证言也不能相互印证，现一兆韦德公司也未提供其他证据予以佐证，故原审法院对其证人证言亦不予采信，无法证明徐玮该日存在迟到的情形；综上，原审法院对于一兆韦德公司作出的2015年4月23日的书面警告处分亦不予确认。基于一兆韦德公司作出的两次书面警告处分的依据并不成立，故一兆韦德公司以此为由解除与徐玮劳动合同并无依据，其应依法支付徐玮违法解除劳动合同赔偿金；根据徐玮的工资标准和工作年限，经核算，一兆韦德公司应支付徐玮违法解除劳动合同赔偿金126,500元。因仲裁裁决一兆韦德公司支付徐玮2015年未休年休假工资1,011元，双方对此均未提起诉讼，视为接受该裁决，原审法院对此予以确认。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2015年10月23日判决：一、一兆韦德健身管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐玮违法解除劳动合同赔偿金126,500元；二、一兆韦德健身管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐玮2015年未休年休假工资1,011元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人一兆韦德公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定“上诉人未提供充分的证据证明被上诉人2015年2月25日至2月28日存在无故未上班的情况”系事实认定错误。2、原审判决认定“上诉人无法证明被上诉人2015年4月15日及16日存在迟到的情形”系事实认定错误。故一兆韦德公司请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判：上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金126,500元。被上诉人徐玮不接受一兆韦德公司之上诉请求，认为被上诉人不存在旷工及多次迟到的行为，上诉人的行为属违法解除劳动合同。故徐玮要求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。上诉人一兆韦德公司对原审查明的事实提出一项补充，即上诉人处VIP电梯出口通道的监控录像，在物体移动时才会拍摄，如果没有物体移动，录像会处于黑屏状态。被上诉人徐玮对此不予认可，认为在原审中当庭播放过VIP电梯出口通道的监控录像，即使没有物体移动，录像也是显示的。经查，上诉人虽在原审中提供了2015年4月15日VIP电梯出口通道的监控录像用以证明被上诉人存在迟到情形，但并未就其所称的该监控录像的工作原理提供相应证据，且上诉人所称的该监控录像的工作原理与实际拍摄的监控录像内容亦存在明显矛盾，故对上诉人一兆韦德公司的该项事实补充，本院不予采纳。本院认为：本案的争议焦点在于一兆韦德公司解除与徐玮的劳动合同是否符合法律规定。本案中，一兆韦德公司以“在工作期间连续12个月内受到两次书面警告”为由解除与徐玮之间的劳动合同。对于2015年3月30日的书面警告，一兆韦德公司虽提供了考勤表、仲裁庭审笔录、郑某的证人证言等证据用以证明徐玮于2015年2月25日至同年2月28日期间未正常出勤，但考勤表中唯独2015年2月份的考勤表无徐玮签名，徐玮对该考勤表真实性亦不认可；仲裁庭审笔录中徐玮并未认可自己存在旷工；郑某与一兆韦德公司存在一定利害关系。结合一兆韦德公司正常向徐玮发放2015年2月工资的事实，一兆韦德公司所提供的证据尚不足以证明徐玮于2015年2月25日至同年2月28日期间未正常出勤，原审法院对一兆韦德公司2015年3月30日的书面警告不予确认，并无不当。对于2015年4月23日的书面警告，原审法院已经就该书面警告不予确认充分阐明观点与理由，本院亦予认同，在此不再赘述。在一兆韦德公司两次书面警告依据不足的情形下，原审法院认定其应向徐玮支付违法解除劳动合同赔偿金126,500元，并无不当。综上，上诉人一兆韦德公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人一兆韦德健身管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
审 判 员 李 弘
代理审判员 倪 鑫
二〇一六年二月十五日
书 记 员 宋 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……