福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民终字第140号
上诉人（原审原告）陈智炜，男，1972年1月10日出生，汉族，住福安市，
委托代理人谢昌统、蔡来宽，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑飞虎，男，1972年8月22日出生，汉族，住福安市，
委托代理人刘春光、刘玉晶（实习），福建人文律师事务所律师。
原审第三人林秋景，男，1964年11月1日出生，汉族，住福州市鼓楼区，
上诉人陈智炜与被上诉人郑飞虎、原审第三人林秋景民间借贷纠纷一案，不服福安市人民法院(2014)安民初字第1445号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告陈智炜诉称，原、被告系朋友关系。被告因缺乏资金，分别于2012年12月11日、2013年3月11日向原告借款80万元、70万元，合计150万元，并出具二张借条确认该借款事实。双方书面约定借款按月利率3%标准计息。被告支付利息至2013年7月11日，此后未还本付息。为此，原告请求依法判令：1、被告偿还原告借款150万元及利息（按月利率2、5%标准，从2013年7月计算至实际还款之日止）；2、被告承担本案诉讼费以及诉前财产保全申请费5000元。
原审判决查明，2012年12月11日，被告向原告出具借条，载明内容“向陈智炜借款人民币捌拾万元整，月息3分，郑飞虎”。2013年3月11日，被告再次向原告出具借条，载明内容“借陈智炜人民币柒拾万元整，加上次借款捌拾万元，总计向陈智炜借款人民币壹拾伍拾万元整，郑飞虎”。2012年12月11日，薛玉梅向被告转账80万元；2013年3月12日，薛玉梅向第三人转账70万元。原、被告双方确认被告分别于2012年12月11日、2013年3月11日出具借条所载明借款即上述薛玉梅转账交付。借款人就上述借款已按月利率3%标准支付利息至2013年7月11日。
2013年9月1日，第三人向陈雀容出具借条，内容载明“兹收到陈雀容借款人民币壹佰伍拾万元，借款由陈雀容账户经郑飞虎转入林秋景建行账户。截止2013年8月31日止借款未还及2个月利息未支付。特此确认。注：陈雀容汇给郑飞虎的款项实为林秋景使用，郑飞虎所写借条作废。借款担保单位：福建万通汽车电器有限公司。借款人：林秋景”。原告于该借条左下方注明“确认无误、陈智炜、2013、9、1”。
原审另查明，薛玉梅与陈雀容、原告系母女、母子关系。原告于2014年1月20日因本纠纷提出诉前财产保全申请而支出申请费5000元。
原审争议的焦点为：被告郑飞虎是否是讼争借款的债务人，原告陈智炜是否有权向被告郑飞虎主张债权。
原审判决认为，如何认定争议焦点，关键在于如何认定落款时间2013年9月1日的借条。讼争借款的债务人为第三人林秋景，原告向被告主张债权无事实依据。首先，从被告与第三人的庭审陈述，以及讼争借款的流向、利息支付的具体情况，可以确定讼争借款确为第三人委托被告向原告或者原告姐姐陈雀容所借。只是借款发生时候，被告系以自己名义借款，原告对被告与第三人之间委托借款的事实不知情，被告的行为属于隐名代理行为。但第三人向陈雀容出具的2013年9月1日借条，可以表明当被告对第三人委托其借款事项进行披露时，原告以在注明了“陈雀容汇给郑飞虎的款项实为林秋景使用，郑飞虎所写借条作废”的借条上加注“确认无误”的意思表示选择了第三人作为相对人主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，原告不能变更已选定的相对人，即第三人才是讼争借款的债务人；其次，原告在落款时间2013年9月1日的借条上加注“确认无误”，系其真实意思表示，无证据证明原告所主张的“被告与第三人欲诱骗原告进行新的债务安排”的情形；再次，一般来说，借条持有人将借条退回借款人，可能是基于债务已经清偿、免除或者借款未发生、或者借条更换等情形。但本案第三人林秋景出具的借条有其特殊性，即该借条载明的第三人向陈雀容借款的150万元实际就是“郑飞虎分别于2012年12月11日、2013年3月11日向陈智炜出具借条，确认向原告借款80万元、70万元”的150万元，同时还体现了原告认可被告书写的借条作废的意思表示，原告将该借条交由被告，恰好证明了原告选择、认可第三人为债务相对人，被告持有该借条以此明确原告的选择与认可，合情合理，因为原告手上还持有被告书写的二张借条。故原告陈述“将借条退回足以证明原告拒绝了被告与第三人关于债务的安排”的观点不能成立。原告若不愿意选择第三人为债务人，却又在写明了“郑飞虎所写借条作废”的书面凭证（借条）上加注“确认无误”再交付被告，该行为显不符合常理，原告若不选择第三人为债务相对人，理应不加注直接将借条退回。故第三人2014年9月1日出具并由原告确认无误的借条，可以认定原告已选择第三人为债务人，并将债权转让给陈雀容。现原告以持有其已经明确作废的被告书写的借条向被告主张债权无事实依据。
原审判决还认为，被告虽于2012年12月11日、2013年3月11日以自己名义向原告借款80万元、70万元。但当被告拖欠二个月利息后，原告已知被告与第三人之间的委托法律关系。原告以认可被告书写借条作废并同意由第三人向原告姐姐即陈雀容出具借条的方式选定第三人为相对人主张权利，原告的选定不得变更。被告无还款义务。原告要求被告还款并赔偿诉讼保全申请费的诉讼请求无事实依据，依法予以驳回。
原审依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，判决：驳回原告陈智炜的诉讼请求。
宣判后，陈智炜不服判决，向本院提出上诉。
上诉人陈智炜上诉称，一、原审判决故意回避上诉人已经将2013年9月5日借条退回的事实，从而作出错误的判决。双方当事人已经在庭审中确认2013年9月5日的借条已经由被上诉人收回，原审仍然将已经收回的借条作为判决依据不当。二、根据本案事实与证据，应认定“9月1日的借条”已经作废。原审论证不当。1、上诉人已经将借条退还给被上诉人，不能作为生效的债权文书。若将9月1日的借条作为债权凭证，明细违反常理。且从双方在法庭上的陈述可知，该借条也已经作废。2、原审判决认为上诉人在9月1日的借条上签注“确认无误”，系上诉人真实意思表示，明显错误。上诉人在借条上签注文字只是一个过程，但最终并没有采纳该过程。且原审判决认为上诉人将该9月1日借条交由被上诉人正好证明原告选择，更是矛盾。借条交给原主在日常生活只是表明出借人不同意借条的表现，而不是同意借条的内容。上诉人已经将借条退回被上诉人就是清楚地表明，上诉人不同意借条内容，原审判决分析逻辑错误，违反常理。3、被上诉人与原审第三人所谓9月1日的借条，就是诱骗上诉人的结果。原审第三人林秋景在2013年8月就已经出现债务危机，对外欠债累累，已经丧失偿还能力，所谓借条等只是一个欺骗过程。三、原审判决以隐名代理为由，认定上诉人已经选定原审第三人作为债务相对人，及认定上诉人已经将本案诉争债权转让给案外人陈雀容，属适用法律错误。1、原审第三人林秋景与被上诉人郑飞虎之间不存在为他借款的法律关系，隐名代理不能成立。本案被上诉人郑飞虎始终没有提供证据证明受第三人委托借款，且从借款的流向也无法证明委托借款的事实成立。利息的支付也不能证明林秋景是本案债务人。上诉人始终认为郑飞虎是本案债务人，收取利息后均打电话通知郑飞虎。2、本案不存在上诉人选择、认可被上诉人林秋景作为债务人。上诉人所认可的债务人有且只有是郑飞虎。上诉人已经将9月1日的截图退还被上诉人，上诉人始终存有被上诉人郑飞虎的借条。请求按照上诉人在原审的诉讼请求判决。
被上诉人郑飞虎大版称，一、一审法院认定本案讼争借款的为陈雀容而不是上诉人，准确无误，上诉人向答辩人主张债权没有依据。1、虽然2012年12月11日和2013年3月11日的两张借条都是答辩人出具给上诉人，但本案自始至终没有看到上诉人有转账汇款给答辩人的证据。2、从被上诉人林秋景于2013年9月1日出具的借条的内容看，上诉人已经在该借条主文中对本案借款的实际债权人是陈雀容的事实予以确认，同时，上诉人还在附“注”中承认“郑飞虎所写的借条作废”，这更足以说明上诉人根本不是本案讼争借款的债权人。二、一审法院依据“9月1日借条”认定答辩人书写的两张借条已作废系明察秋毫之举，上诉人以其持有的已经明确作废的两张借条向答辩人主张债权毫无事实依据。1、答辩人提交的“9月1日借条”、2013年9月5日借条（以下简称“9月5日借条”）和上诉人微信传送的借条模版（以下简称“借条模版”）三份证据，非常合情合理地还原了本案客观事实。2、一审庭审中，审判长询问上诉人本人“你看一下被告手机微信收藏的照片是否你方发送？”，上诉人回答“是我发送的，不用看了”，一审法院据此当庭确认“原告手机微信软件中微信头像以及微信名称‘煜夫’与被告手机微信中收藏照片上的微信头像及名称一致”。该事实进一步无可非议地证实上诉人或陈雀容已经选定被上诉人林秋景作为相对人的事实和确认答辩人书写的两张借条已作废的事实。3、比较“9月1日借条”和“9月5日借条”的内容，“9月5日借条”只是增加了讼争借款的流向、月利率、借款期限内容，而对于债权人是陈雀容、借款人是林秋景、“郑飞虎所写的借条作废”等实质内容并没有改变。虽然，上诉人隐匿了“9月5日借条”并否认其存在，但从民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，答辩人举证的前述三份证据足以非常合理地推知“9月5日借条”的真实存在和上诉人将“9月1日借条”返还给答辩人的原因。4、上诉人在“9月1日借条”上加注“确认无误”，系其真实意思表示，上诉人没有证据证明“被告郑飞虎与被上诉人林秋景恶意串通及共同对上诉人欺诈”的情形，足以说明上诉人已经选定了被上诉人林秋景作为债务人，且承认答辩人所书写的两张借条已作废。5、如果说上诉人不愿意选择被上诉人林秋景为债务人，其应当是不做任何处理直接将借条退回或当场撕毁，而不是在借条上加注“确认无误”后返还给答辩人。三、一审法院认定答辩人向上诉人出具借条的行为系隐名代理行为，并认定上诉人已选定了被上诉人林秋景为债务人，是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人林秋景未作答辩。
经审理查明，诉争双方对原审认定的事实均无异于。本院对双方当事人无异议的事实予以认定。
二审诉讼期间，被上诉人郑飞虎承认，2013年9月1日的借条，目前由其持有。
本案争议焦点是：被上诉人郑飞虎是否是讼争借款的债务人；上诉人陈智炜是否有权向被上诉人郑飞虎主张债权。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，被上诉人郑飞虎于2013年3月11日出具借条给上诉人陈智炜，称借到陈智炜借款共150万元。对此，双方均无异议。由此可以认定郑飞虎结欠上诉人陈智炜150万元。至本案发生时，陈智炜均持有该借条，因此，应认定陈智炜为债权人。郑飞虎为债务人。
2013年9月1日，原审第三人出具借条给陈智炜，称收到陈雀容两笔借款150万元，其中80万元元借贷由郑飞虎账户转入，70万元元借款直接由林秋景收取。并注明陈雀容汇给郑飞虎的款项实为林秋景使用，郑飞虎所写的借条作废。该借条由陈智炜在借条尾部签注“确认无误”后交由林秋景保管。因此，能否据此判断本案债务已经转移给林秋景系双方争议所在。
借条在日常生活中，一般由债务人出具并由债权人收执的债权凭证，用以证明债权、债务的成立。原审第三人虽出具了借条给上诉人陈智炜，但陈智炜并没有收取该借条，而是还给了林秋景。借条还给书写人，说明借款不成立。该借条并不生效。此节，从被上诉人在一、二审诉讼中，均积极主张仍然存在2013年9月5日的借条亦可以得到证明。且从上诉人陈智炜仍然保有被上诉人的借条也可以得到证明。因此，上诉人陈智炜虽在9月1日借条上签注“确认无误”，并不由此认定9月1日借条生效。
诉争双方对是否存在2013年9月5日的借条存在争议，该举证责任在于积极主张存在2013年9月5日借条的被上诉人，但一、二审诉讼期间，被上诉人及原审第三人均没有举证证实，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使存在2013年9月5日的借条，亦不影响上诉人向被上诉人追讨借款。按照假设情形，被上诉人及原审第三人均向上诉人出具同一笔借款的借条，那么，上诉人则具有选择被告的权利，上诉人即可以选择本案的被上诉人，也可以选择本案的原审第三人，该权利在于上诉人，而与被上诉人或原审第三人无关。同时，根据人民法院网显示，原审第三人在出具借条给上诉人时，其经营状况明显不行，多笔欠款没有还款能力，其急于书写借条给上诉人，并注明被上诉人书写的借条作废，表明就是要将债务揽到自己身上，以摆脱被上诉人，主观上明显具有恶意，不应被法律所支持。
综上所述，本院认为，原审判决将没有生效的2013年9月1日借条作为判决依据，并认定隐明代理关系成立不到，所作判决应予以改判。被上诉人结欠上诉人借款事实清楚，有上诉人提供的借条、汇款凭证等证实。上诉人虽在2013年9月1日的借条上签字“确认无误”，但已将借条还给原审第三人，借条并未生效。被上诉人应承担返还借款并支付利息的民事责任。双方已经认定利息已经支付到2013年7月2日止，应从2013年7月3诶其继续支付利息。但力量过高应予以调整，可以按照银行同期贷款利率的四倍支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福安市人民法院(2014)安民初字第1445号民事判决；
二、被上诉人郑飞虎应于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人陈智炜欠款人民币150万元，并从2013年7月3日起支付利息至还款之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
三、驳回上诉人陈智炜的其他遂诉请求。
一、二审案件受理费36600元，诉讼保全费5000元，合计41600元，由被上诉人郑飞虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包剑辉
审 判 员 高树惠
代理审判员 郑 彦
二〇一五年四月十日
书 记 员 何斌坤
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条、合法的借贷关系受法律保护。
第一百零六条、公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条、债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条、依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
６．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；