广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民二终字第281号
上诉人（原审原告）：梁木英，男，汉族，1949年9月23日出生，住茂名市茂南区。
委托代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。
委托代理人：刘阳，广东法申律师事务所律师实习律师。
上诉人（原审被告）：茂名市工商行政管理局。住所地：茂名市人民南路龙湖一街**号。
法定代表人：江辉健，该局局长。
委托代理人：李馨，该局法规科科长。
委托代理人：张雷，广东粤茂律师事务所律师。
上诉人梁木英因与上诉人茂名市工商行政管理局劳动争议纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第152号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告梁木英于1993年受聘到被告茂名市工商行政管理局处，工作岗位是看车库，1997年7月受聘在该局办公楼值班，工作岗位为门岗保卫，2009年底调到该局宿舍值班，任门卫一职至今。原告主张其在1997年7月至2004年9月期间每月实领工资为250元；2004年10月至2006年1月期间每月实领工资为350元；2006年2月至2008年10月期间每月实领工资为400元；2008年11月至2010年4月期间每月实领工资为550元；2010年5月至2011年2月期间每月实领工资为650元；2011年3月至2014年12月期间每月实领工资为750元。
原告梁木英向本院提交了一份其名下在工商银行的账号为20×××50的银行账户明细信息打印，该明细信息从2003年10月4日开始有工资存入，最后存入工资的日期为2013年12月4日。根据该明细信息，原告梁木英2003年10月至2003年12月每月工资为350元；2004年1月至12月工资总收入为4550元；2005年1月至12月工资总收入为5700元；2006年1月至12月工资总收入为6550元；2007年1月至12月工资总收入为6600元；2008年1月至12月工资总收入为7000元；2009年1月至12月工资总收入为7000元；2010年1月至12月工资总收入为8200元；2011年1月至12月工资总收入为10550元；2012年1月至12月工资总收入为9000元；2013年1月至12月工资总收入为8650元。
原审法院另查明：一、茂名市历年企业最低工资标准为：2002年11月1日至2004年10月9日是330元／月；2004年10月10日至2006年8月31日是410元／月；2006年9月1日至2008年3月31日是500元／月；2008年4月1日至2010年4月30日是580元／月；2010年5月1日至2011年2月28日是710元／月；2011年3月1日至2013年4月30日是850元／月；2013年5月1日至今是1010元／月。二、原告到被告处工作以来，被告未与原告签订劳动合同，没安排原告在法定休息日、法定节假日休息，没有安排原告年休假。三、原告主张自2001年3月至今，原告每天工作时间12小时，加班4小时，但未能提交证据证明存在加班的事实。四、经统计，2003年10月至同年12月法定休息日为26天，法定节假日为3天（国庆节3天），2004年法定休息日为104天，法定节假日为10天（元旦1天、春节3天、劳动节3天、国庆节3天），2005年法定休息日为104天，法定节假日为10天（元旦1天、春节3天、劳动节3天、国庆节3天），2006年法定休息日为104天，法定节假日为10天（元旦1天、春节3天、劳动节3天、国庆节3天），2007年法定休息日为104天，法定节假日为10天（元旦1天、春节3天、劳动节3天、国庆节3天），2008年法定休息日为104天，法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天），2009年法定休息日为104天、法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天），2010年法定休息日为104天、法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天），2011年法定休息日为104天，法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天），2012年法定休息日为104天、法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天），2013年法定休息日为104天、法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天），2014年法定休息日为104天、法定节假日为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）。五、2014年1月30日，原告为申请人向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年2月4日，茂名市劳动人事争议仲裁委员会以申请人梁木英超过法定退休年限为由作出茂劳人仲案字（2014）105号不予受理通知书。原告梁木英于2009年9月23日满60周岁。六、原告在被告处工作期间，被告未给原告购买社会保险，但原告未能出具社会保险经办机构不能补办社会保险的证明。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，原告梁木英是具有劳动权利能力和劳动能力的公民，具有合法的劳动者的主体资格。被告茂名市工商行政管理局是机关法人，具有合法的用工主体资格。原告在被告处担任门卫，被告予以认可，且根据原告向本院提交的银行明细，证实被告自2003年10月起按月向原告支付工资。因此，原告在被告处工作期间，服从被告的管理，按照被告的安排从事门岗保卫工作，并从被告处领取工资，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，劳动者在已经依法享受基本养老保险待遇或已经领取退休金的情形下，继续在原单位工作或进入新的单位工作的，其与单位之间建立的不再是劳动关系，而系平等主体之间的劳务合同关系。但在本案中，原告梁木英在达到退休年龄后，因被告未给其购买社会保险而未能享受基本养老待遇或领取退休金，其未能取得基本养老生活保障，继续在被告处工作，应认定双方继续存在劳动关系。因此，原告请求确认与被告自1993年至今存在劳动关系，应予支持。
原告主张每月实领工资均未达到茂名市历年企业职工最低工资标准，应承担相应的举证责任。由于原告未能向本院提交证据证明其自1993年至2003年10月3日的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果，对原告诉称的该时间段工资收入情况，本院不予认可。原告请求被告支付该时间段每月工资与茂名市最低工资标准的差额部分，本院不予支持。原告向本院提交了一份其名下在工商银行的账号为20×××50的银行账户明细信息打印，证明了其从2003年10月4日至2013年12月4日的工资收入情况。根据原告提交的明细信息，原告梁木英2003年10月至2003年12月每月实领工资为350元；2004年1月至12月工资总收入为4550元，即每月实领工资约为379元；2005年1月至12月工资总收入为5700元，即每月实领工资为475元；2006年1月至12月工资总收入为6550元，即每月实领工资约为546元；2007年1月至12月工资总收入为6600元，即每月实领工资为550元；2008年1月至12月工资总收入为7000元，即每月实领工资约为583元；2009年1月至12月工资总收入为7000元，即每月实领工资约为583元；2010年1月至12月工资总收入为8200元，即每月实领工资约为683元；2011年1月至12月工资总收入为10550元，即每月实领工资约为879元；2012年1月至12月工资总收入为9000元，即每月实领工资为750元；2013年1月至12月工资总收入为8650元，即每月实领工资约为720元。关于原告2014年工资收入的问题，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保持2年备查。因此，用人单位应就劳动者首次提起劳动争议仲裁申请之日起往前推算两年内的工资支付情况承担举证责任。本案中，被告无法提交工资支付记录表证明原告的工资收入，应承担举证不能的不利后果，原告诉称2014年每月实领工资为750元，本院予以采信。因此，原告每月实领工资较茂名市企业最低工资标准低的时间段及数额为：2004年10月至2004年12月每月实领379元低于最低工资标准410元；2010年5月至12月每月实领683元低于最低工资标准710元；2012年1月至12月每月实领750元低于最低工资标准850元；2013年1月至4月每月实领720元低于最低工资标准850元；2013年5月至12月每月实领720元低于最低工资标准1010元；2014年1月至12月每月实领750元低于最低工资标准1010元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；……”的规定，被告茂名市工商行政管理局应当向原告梁木英支付其工资低于茂名市最低工资标准的差额部分7469元（2004年：（410元-379元）×3个月=93元，2010年：（710元-683元）×8个月=216元，2012年：（850元-750元）×12个月=1200元，2013年：（850元-720元）×4个月＋（1010元-720元）×8个月=2840元，2014年：（1010元-750元）×12个月=3120元】。超出7469的部分，原告要求被告支付，没有理由与依据，不予支持。
原告主张自2001年3月至今，被告要求原告每天延长工作时间至12小时，原告每天需加班4小时，请求被告补发加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应就加班的事实承担基础的举证责任，但原告未能提交证据证明其存在加班的事实，也无法证明被告掌握加班事实存在的证据，且被告对于原告诉称的加班事实不予认可，因此，原告应承担举证不能的不利后果。原告请求被告一次性支付自2001年3月至今延长工作时间的加班费共计99882元人民币，不予支持。
原告在被告处工作期间，被告没有在每周安排原告休息，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”和第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，考虑到原告门卫的岗位性质，原告每周应休息一日为宜。被告安排原告在休息日值班，应支付工资报酬，但对于原告无法举证每月实领工资情况的部分，本院不予支持。因此，被告应给原告支付休息日工资报酬26368.2元（2003年10月至同年12月共计休息日13天，13天×200%×11.7元／天=304.2元；2004年1月至同年9月共计休息日39天，39天×200%×12.6元／天=982.8元；2004年10月至同年12月共计休息日13天，13天×200%×13.7元／天=356.2元；2005年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×15.8元／天=1643.2元；2006年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×18.2元／天=1892.8元；2007年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×18.3元／天=1903.2元；2008年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×19.4元／天=2017.6元；2009年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×19.4元／天=2017.6元；2010年1月至2010年4月共计休息日17天，17天×200%×22.8元／天=775.2元；2010年5月至2010年12月共计休息日35天，35天×200%×23.7元／天=1659元；2011年1月至2011年12月共计休息日52天，52天×200%×29.3元／天=3047.2元；2012年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×28.3元／天=2943.2元；2013年1月至同年4月共计休息日17天，17天×200%×28.3元／天=962.2元；2013年5月至同年12月共计休息日35天，35天×200%×33.7元／天=2359元；2014年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×33.7元／天=3504.8元），超出26368.2元的部分，原告要求被告支付，没有理由与依据，不予支持。
原告在被告处工作期间，被告没有安排原告在法定节假日休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”和第四十四条第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，被告安排原告在法定节假日值班，应支付工资报酬，但对于原告无法举证每月实领工资情况的部分，本院不予支持。因此，被告应支付原告法定节假日工资报酬8145.3元（2003年3天，3天×300%×11.7元／天=105.3元；2004年1月至同年9月7天，7天×300%×12.6元／天=264.6元；2004年10月至同年12月3天，3天×300%×12.6元／天=113.4元；2005年10天，10天×300%×15.8元／天=474元；2006年10天，10天×300%×18.2元／天=546元；2007年10天，10天×300%×18.3元／天=549元；2008年11天，11天×300%×19.4元／天=640.2元；2009年11天，11天×300%×19.4元／天=640.2元；2010年1月至2010年4月5天，5天×300%×22.8元／天=342元；2010年5月至2010年12月6天，6天×300%×23.7元／天=426.6元；2011年11天，11天×300%×29.3元／天=966.9元；2012年11天，11天×300%×28.3元／天=933.9元；2013年1月至同年4月5天，5天×300%×28.3元／天=424.5元；2013年5月至同年12月6天，6天×300%×33.7元／天=606.6元；2014年11天，11天×300%×33.7元／天=1112.1元），超出8145.3元的部分，原告要求被告支付，没有理由与依据，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽然被告未给原告办理社会保险手续，但原告未能出具社会保险经办机构不能补办社会保险的证明。故原告要求被告向其支付社会保险赔偿金的诉讼请求，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，原告请求被告补发自2009年应办理退休手续至今的退休金约2万元，属于人民法院的受理范围，但原告未能提供相应的依据证明其退休金的标准，对该诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告一次过赔偿精神损失费2万元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”的规定，精神损害赔偿仅适用于侵权纠纷案件中，劳动争议纠纷案件中并不适用，对该诉讼请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第八十五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条第（二）项、第四十八条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、确认原告梁木英与被告茂名市工商行政管理局自1993年至今存在劳动关系；二、被告茂名市工商行政管理局支付原告梁木英工资低于茂名市最低工资标准的差额部分7469元给原告梁木英；三、被告茂名市工商行政管理局支付休息日工资报酬26368.20元给原告梁木英；四、被告茂名市工商行政管理局支付法定节假日工资报酬8145.30元给原告梁木英；上述第二项至第四项应付款合计41982.50元，限被告茂名市工商行政管理局于本判决生效后十日内支付给原告梁木英；五、驳回原告梁木英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告茂名市工商行政管理局负担。
上诉人梁木英不服原审判决，向本院上诉称：一、梁木英于1993年受聘到茂名市工商行政管理局处看管车库，1997年7月受聘到办公楼值班，2009年底被调到茂名市工商行政管理局宿舍值班，任门卫一职至今。该事实已得到原审法院认定，并判决确认梁木英与茂名市工商行政管理局自1993年至今存在劳动关系。二、原审法院存在若干事实认定错误的情况，依法应予以改判。1、梁木英在原审中提交的银行流水清单清楚显示了梁木英自2003年10月至2013年11月的所有月份的工资收入情况，以此对比茂名市2003年10月以来的茂名市最低工资标准，可以清楚的看到每个月的工资差额。原审判决对梁木英的工资计算存在错误。根据《工资规定》第六条第三款和《劳动法》第48条规定，应该依法改判茂名市工商行政管理局支付自2004年10月至2014年期间，梁木英工资低于茂名市最低工资标准的差额部分16730元。2、梁木英在茂名市工商行政管理局处工作期间，茂名市工商行政管理局从来没有在每周安排梁木英休息，根据《劳动法》第四十四条第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，应按照2个休息日的2倍工资，而不是按照1个休息日计算2倍工资。原审判决按每星期1个休息日计算是错误的，应依法改判茂名市工商行政管理局支付梁木英自1997年7月至2014年12月休息日加班费96764.76元。3、梁木英在茂名市工商行政管理局处工作期间，茂名市工商行政管理局没有安排梁木英在法定节假日休假，根据《劳动法》第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”以及第四十四条第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”茂名市工商行政管理局应当支付梁木英300%的工资。根据《劳动法》第四十八条规定“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”由此可见，梁木英在茂名市工商行政管理局处工作的工资是不能低于茂名市最低工资标准工资的，低于最低标准即表明茂名市工商行政管理局违反了法律的强制规定，因此，即使梁木英不能举证1993年到2003年7月的工资收入，原审法院也应以1993年到2003年7月的最低工资标准来计算梁木英的3倍加班工资，而不能以梁木英不能提供该时段工资证明为由不予计算。应依法判决依法改判茂名市工商行政管理局支付梁木英自1997年7月1日至2014年12月31日期间的法定休假日加班费共计13520.70元。4、自2001年3月至今，茂名市工商行政管理局要求梁木英每天延长工作时间至12小时，却未依法补发加班费。根据《劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”及第四十一条：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”的规定，自2001年3月至今，茂名市工商行政管理局要求梁木英每天延长工作时间至12小时，已经远远超过上述法律的规定，其违法用工行为显属严重。而茂名市工商行政管理局从未向梁木英支付过延长工作时间的加班费。根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定。原审法院判决驳回梁木英此项请求实属错误，应改判茂名市工商行政管理局应向梁木英补发自2001年3月至今每天加班4小时的加班费共计99882.00元。5、梁木英自1993年入职茂名市工商行政管理局处工作以来，茂名市工商行政管理局至今尚未为梁木英办理社会保险费缴交手续。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。因茂名市工商行政管理局未为梁木英办理任何社会保险手续，导致其到达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇，且社会保险经办机构不能为原告补办社会保险费缴纳，梁木英因此而造成的损失应由茂名市工商行政管理局承担。原审法院判决驳回梁木英此项诉讼请求是错误的，应改判茂名市工商行政管理局向梁木英支付15年社会保险金及滞纳金约18万元，并为梁木英补办社会保险及办理退休手续。6、梁木英自2009年已达到退休年龄，但是单位至今却没有为其办理退休手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，本诉求属于人民法院受理范围。法院亦应该作出合理合法的判决。另外，根据《劳动部办公厅关于支付退休退职费用适用法规问题的复函》第二点“对符合退休（退职）条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休（退职）手续，并致使职工未能在单位提供正常劳动的，该职工仍属用人单位职工，应与其他职工享有同等待遇”和第三点“对符合退休（退职）条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休（退职）手续，职工继续在单位提供正常劳动的，用人单位应该依据《工资支付暂行规定》支付其工资”的规定，本案中梁木英已经符合退休条件，而由于茂名市工商行政管理局方面的原因未给梁木英办理退休手续，此时，梁木英甚至可以要求茂名市工商行政管理局支付其自2009年至今的工资合约4万元。原审法院判决驳回该项诉讼请求纯属错误，应改判茂名市工商行政管理局向梁木英支付自2009年9月应办理退休手续至今的退休金约2万元。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项；2、依法改判茂名市工商行政管理局支付自1999年10月至2014年期间，梁木英工资低于茂名市最低工资标准的差额部分16730元；3、依法改判茂名市工商行政管理局支付梁木英自1997年7月至2014年12月休息日加班费96764.76元；4、依法改判茂名市工商行政管理局支付梁木英自1997年7月1日至2014年12月31日期间的法定休假日加班费共计13520.70元；5、依法改判茂名市工商行政管理局支付梁木英自2001年3月至今每天加班4小时的加班费共计99882.00元人民币；6、依法改判茂名市工商行政管理局向梁木英支付15年社会保险金及滞纳金约18万元，并为上诉人补办社会保险及办理退休手续；7、改判茂名市工商行政管理局向梁木英支付自2009年9月应办理退休手续至今的退休金约2万元；8、一、二审诉讼费用由茂名市工商行政管理局承担。
上诉人茂名市工商行政管理局不服原审判决，向本院上诉称：一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条明确规定，判断劳动关系成立与否必须同时具备三种情形，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案显然不具备上述第（二）、（三）种条件，原审庭审调查中，梁木英除了未能举证证明受制于茂名市工商行政管理局单位的各项劳动规章制度约束外，自己也亲口承认了不受茂名市工商行政管理局单位的规章制度（如考勤、考核等）约束，其工作的同时还与妻子在值班室附近的龙湖市场共同经营打理副食品生意。这与茂名市工商行政管理局单位的其他正式职工显然截然不同，梁木英根本不需要遵从茂名市工商行政管理局单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，在实际工作中是相对独立的，双方之间不存在管理与被管理的隶属性。另外，茂名市工商行政管理局在原审中一直辩称，梁木英既未与茂名市工商行政管理局签订过任何劳动合同，也不属于茂名市工商行政管理局的在编工勤人员，其只是在毗邻茂名市工商行政管理局办公大楼的干部职工住宅大院内担任门卫一职，职责系为该住宅大院的业主提供秩序维护及安保工作，与茂名市工商行政管理局单位业务毫无半点关系。原审认定“原告在被告处担任门卫，被告予以认可”明显缺乏事实依据。二、梁木英也不具备《通知》第一条第（一）种条件。这是因为，根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同终止的情形除了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”外，还包括了“法律、行政法规规定的其他情形”，那么根据国务院制定的《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，同样使得劳动合同终止。也就是说，即使茂名市工商行政管理局与梁木英双方曾经存在劳动关系，但梁木英在2009年9月23日时达到了法定退休年龄，梁木英已不再具备劳动合同关系的主体资格，那么该劳动关系也当然不复存在。本案诉讼之前，茂名市劳动人事争议仲裁委员会对梁木英提出的仲裁申请，正是以其主体不适格为由，作出了不予受理的通知。三、本案梁木英起诉时并未请求确认双方存在劳动关系，而是在举证期满后才通过增加诉讼请求的方式增加了该请求事项，这显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”规定，所引起的不利后果应由其自己承担。四、梁木英对本案关键事实，即用工时间的陈述前后不一、矛盾明显。表现在：起诉时主张于1997年受聘于茂名市工商行政管理局单位，案件受理后又改称为1993年。其所举的相关证据中，只有工商银行的一份银行账户明细信息打印单显示从2003年10月4日开始有工资存入记录以及其妻子作为一名有利害关系人出具的证言，除此之外，别无他证。禁止反言，是民事诉讼的一项基本原则。茂名市工商行政管理局认为，梁木英的诉称明显缺乏客观真实性，根本不足采信。原审判决认定双方自1993年起发生劳动关系是错误的。综上，茂名市工商行政管理局与梁木英之间不存在劳动关系，梁木英依据调整劳动关系的相关法律法规请求茂名市工商行政管理局支付差额工资、加班工资、社保待遇赔偿等，完全缺乏事实根据和法律依据。原审判决认定事实及适用法律错误，导致实体处理不当。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回梁木英的诉讼请求。
本院审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动争议纠纷，上诉人茂名市工商行政管理局只针对原审判决认定双方存在劳动关系提出上诉，上诉人梁木英对原审判决的数额以及项目未达到其主张的数额和项目提出上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，双方二审争议焦点为：一、茂名市工商行政管理局与梁木英是否存在劳动关系。二、梁木英能否获得最低工资标准的差额部分工资、法定休息日工资、法定节假日工资、延长工作时间的加班工资、社会保险金及其滞纳金、退休金。
一、关于茂名市工商行政管理局与梁木英是否存在劳动关系的问题。
首先，关于梁木英的入职时间。梁木英主张其入职时间为1993年，茂名市工商行政管理局称梁木英的入职时间为2003年10月，双方对梁木英的入职时间存在争议。从双方举证情况看，梁木英对其主张提供了吴某、杨某、陈某出具的《证明材料》，还申请了其妻子黄翠凤出庭作证。茂名市工商行政管理局对其主张没有提供证据，茂名市工商行政管理局之所以认可梁木英的入职时间为2003年10月，主要是基于梁木英提供的银行存款明细记录2003年10月4日划入工资的时间而认可梁木英的入职时间为2003年10月。虽然，梁木英提供的证人吴某、杨某、陈某没有出庭作证，但茂名市工商行政管理局对梁木英主张的事实以及提供的证据在诉讼过程中没有提供证据予以反驳。而且，作为用人单位的茂名市工商行政管理局应当自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并建立职工名册备查。但茂名市工商行政管理局也没有提供其与梁木英建立劳动关系、建立职工名册备查的相关证据。因此，茂名市工商行政管理局主张梁木英于2003年入职，本院不予采纳，梁木英主张其于1993年入职茂名市工商行政管理局，本院予以采纳。
其次，关于双方是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，梁木英是具有劳动权利能力和劳动能力的公民，具有合法的劳动者的主体资格。茂名市工商行政管理局是机关法人，具有合法的用工主体资格。梁木英在茂名市工商行政管理局处担任门卫，茂名市工商行政管理局予以认可，且根据梁木英提供的《银行明细》可知，茂名市工商行政管理局自2003年10月起按月向梁木英支付工资。因此，梁木英在茂名市工商行政管理局处工作期间，服从茂名市工商行政管理局的管理，按照茂名市工商行政管理局的安排从事门岗保卫工作，并从茂名市工商行政管理局处领取工资，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，劳动者在已经依法享受基本养老保险待遇或已经领取退休金的情形下，继续在原单位工作或进入新的单位工作的，其与单位之间建立的不再是劳动关系，而系平等主体之间的劳务合同关系。本案中，梁木英入职时未达到退休年龄，也未享受基本养老待遇或领取退休金，其未能取得基本养老生活保障，继续在茂名市工商行政管理局处工作，应认定双方继续存在劳动关系。因此，梁木英上诉主张其与茂名市工商行政管理局自1993年至今存在劳动关系，本院予以支持。茂名市工商行政管理局主张其与梁木英的用工关系属于劳务关系，不属于劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于梁木英能否获得最低工资标准的差额部分工资、法定休息日工资、法定节假日工资、延长工作时间的加班费、社会保险金及其滞纳金、退休金的问题。
（一）最低工资标准的差额部分工资。梁木英主张每月实领工资均未达到茂名市历年企业职工最低工资标准，应承担相应的举证责任。由于梁木英未能提供证据证明其自1993年至2003年10月3日的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果，对梁木英诉称在1993年至2003年10月3日的工资收入情况，本院不予认定。因此，梁木英请求茂名市工商行政管理局支付自1993年至2003年10月3日每月工资与茂名市最低工资标准的差额部分，本院不予支持。根据梁木英提供的银行账户明细信息打印件显示，梁木英从2003年10月4日至2013年12月4日的工资收入情况为：2003年10月至2003年12月每月实领工资为350元；2004年1月至12月工资总收入为4550元，即每月实领工资约为379元；2005年1月至12月工资总收入为5700元，即每月实领工资为475元；2006年1月至12月工资总收入为6550元，即每月实领工资约为546元；2007年1月至12月工资总收入为6600元，即每月实领工资为550元；2008年1月至12月工资总收入为7000元，即每月实领工资约为583元；2009年1月至12月工资总收入为7000元，即每月实领工资约为583元；2010年1月至12月工资总收入为8200元，即每月实领工资约为683元；2011年1月至12月工资总收入为10550元，即每月实领工资约为879元；2012年1月至12月工资总收入为9000元，即每月实领工资为750元；2013年1月至12月工资总收入为8650元，即每月实领工资约为720元。关于梁木英2014年工资收入，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保持2年备查。因此，用人单位应就劳动者首次提起劳动争议仲裁申请之日起往前推算两年内的工资支付情况承担举证责任。本案中，茂名市工商行政管理局无法提交工资支付记录表证明梁木英的工资收入，应承担举证不能的不利后果，梁木英诉称2014年每月实领工资为750元，本院予以采信。因此，梁木英每月实领工资较茂名市企业最低工资标准低的时间段及数额为：2004年10月至2004年12月每月实领379元低于最低工资标准410元；2010年5月至12月每月实领683元低于最低工资标准710元；2012年1月至12月每月实领750元低于最低工资标准850元；2013年1月至4月每月实领720元低于最低工资标准850元；2013年5月至12月每月实领720元低于最低工资标准1010元；2014年1月至12月每月实领750元低于最低工资标准1010元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；……”的规定，茂名市工商行政管理局应当向梁木英支付其工资低于茂名市最低工资标准的差额部分7469元（2004年：（410元-379元）×3个月=93元，2010年：（710元-683元）×8个月=216元，2012年：（850元-750元）×12个月=1200元，2013年：（850元-720元）×4个月＋（1010元-720元）×8个月=2840元，2014年：（1010元-750元）×12个月=3120元］。梁木英上诉主张茂名市工商行政管理局支付16730元，本院对其主张合理部分的7469元予以支持，对超出7469元部分不予支持。
（二）法定休息日工资。梁木英在茂名市工商行政管理局处工作期间，茂名市工商行政管理局没有在每周安排原告休息，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”和第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，考虑到梁木英门卫的岗位性质，梁木英每周应休息一日为宜。茂名市工商行政管理局安排梁木英在休息日值班，应支付工资报酬，但对于梁木英无法举证每月实领工资情况的部分，不予支持。因此，茂名市工商行政管理局应给梁木英支付休息日工资报酬26368.20元（2003年10月至同年12月共计休息日13天，13天×200%×11.70元／天=304.20元；2004年1月至同年9月共计休息日39天，39天×200%×12.60元／天=982.80元；2004年10月至同年12月共计休息日13天，13天×200%×13.70元／天=356.20元；2005年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×15.80元／天=1643.20元；2006年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×18.20元／天=1892.80元；2007年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×18.30元／天=1903.20元；2008年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×19.40元／天=2017.60元；2009年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×19.4元／天=2017.60元；2010年1月至2010年4月共计休息日17天，17天×200%×22.80元／天=775.20元；2010年5月至2010年12月共计休息日35天，35天×200%×23.70元／天=1659元；2011年1月至2011年12月共计休息日52天，52天×200%×29.30元／天=3047.20元；2012年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×28.30元／天=2943.20元；2013年1月至同年4月共计休息日17天，17天×200%×28.30元／天=962.20元；2013年5月至同年12月共计休息日35天，35天×200%×33.70元／天=2359元；2014年1月至同年12月共计休息日52天，52天×200%×33.70元／天=3504.80元），梁木英上诉主张茂名市工商行政管理局支付96764.76元，本院对其主张合理部分的26368.20元予以支持，对超出26368.20元部分不予支持。
（三）法定节假日工资。梁木英在茂名市工商行政管理局处工作期间，茂名市工商行政管理局没有安排梁木英在法定节假日休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”和第四十四条第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，茂名市工商行政管理局安排梁木英在法定节假日值班，应支付工资报酬，但对于梁木英无法举证每月实领工资情况的部分，本院不予支持。因此，茂名市工商行政管理局应支付梁木英法定节假日工资报酬8145.3元（2003年3天，3天×300%×11.7元／天=105.3元；2004年1月至同年9月7天，7天×300%×12.6元／天=264.6元；2004年10月至同年12月3天，3天×300%×12.6元／天=113.4元；2005年10天，10天×300%×15.8元／天=474元；2006年10天，10天×300%×18.2元／天=546元；2007年10天，10天×300%×18.3元／天=549元；2008年11天，11天×300%×19.4元／天=640.2元；2009年11天，11天×300%×19.4元／天=640.2元；2010年1月至2010年4月5天，5天×300%×22.8元／天=342元；2010年5月至2010年12月6天，6天×300%×23.7元／天=426.6元；2011年11天，11天×300%×29.3元／天=966.9元；2012年11天，11天×300%×28.3元／天=933.9元；2013年1月至同年4月5天，5天×300%×28.3元／天=424.5元；2013年5月至同年12月6天，6天×300%×33.7元／天=606.6元；2014年11天，11天×300%×33.7元／天=1112.1元），
梁木英上诉主张茂名市工商行政管理局支付16730元，本院对其主张合理部分的7469元予以支持，对超出7469元部分不予支持。
（四）延长工作时间的加班费。梁木英上诉主张自2001年3月至今，茂名市工商行政管理局要求其每天延长工作时间至12小时，其每天需加班4小时，请求补发加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，梁木英应就加班的事实承担基础的举证责任，但梁木英未能提交证据证明其存在加班的事实，也无法证明被告掌握加班事实存在的证据，且茂名市工商行政管理局对于梁木英诉称的加班事实不予认可。因此，梁木英应承担举证不能的不利后果。梁木英上诉请求茂名市工商行政管理局一次性支付自2001年3月至今延长工作时间的加班费共计99882元，本院不予支持。
（五）社会保险金及其滞纳金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽然茂名市工商行政管理局未给梁木英办理社会保险手续，但梁木英未能出具社会保险经办机构不能补办社会保险的证明。故梁木英上诉主张茂名市工商行政管理局应向其支付15年社会保险金及滞纳金18万元，本院不予支持。
对于梁木英上诉请求茂名市工商行政管理局为其补办社会保险及办理退休手续的问题。梁木英在一审诉讼过程中并没有提出茂名市工商行政管理局为其补办社会保险及办理退休手续的诉讼请求，故其在二审增加该项诉讼请求，本院不予审理。
（六）退休金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，梁木英上诉主张茂名市工商行政管理局应补发退休金约2万元，属于人民法院的受理范围，但梁木英未能提供相应的依据证明其退休金的标准。而且，梁木英与茂名市工商行政管理局至今仍存在劳动关系，因此，梁木英上诉主张茂名市工商行政管理局为其补发退休金约2万元，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。梁木英和茂名市工商行政管理局上诉理由均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁木英负担5元，由上诉人茂名市工商行政管理局负担5元。上诉人梁木英向本院预交的二审案件受理费10元，本院退回5元。上诉人茂名市工商行政管理局向本院预交的二审案件受理费10元，本院退回5元。
本判决为终审判决。
审判长 曾维海
审判员 张国栋
审判员 邱强明
二〇一五年十二月四日
书记员 庞巧文
速录员 谢金峰
广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
（2015）茂中法民二终字第270号
上诉人（原审原告）：许剑。
上诉人（原审原告）：梁文坤。
上诉人许剑、梁文坤共同委托代理人：梁月瑛，广东诚挚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱永兴。
被上诉人（原审被告）：吴运洪。
被上诉人（原审被告）：吴光兰。
被上诉人邱永兴、吴运洪、吴光兰共同委托代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。
上诉人许剑、梁文坤因与被上诉人邱永兴、吴运洪、吴光兰确认合同效力纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法长民初字第127号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月14日，原告许剑驾驶粤KL＊＊**号小轿车从曹江往高州方向行驶，于22时40分途径高州市曹江甲子坡村路段时，由于左前轮爆胎驶过左侧路面，致该车与相对方向由被告邱永兴驾驶载被告吴光兰、吴运洪的粤KEQ＊**号二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏，被告邱永兴、吴运洪、吴光兰受伤的交通事故。事故发生后，原告许剑驾车逃逸现场于当天被查获归案，经讯问，许剑对该交通事故的事实供人认讳。事故发生后，被告邱永兴、吴运洪、吴光兰被送医院治疗。高州市公安局于2013年10月15日作出茂公高行罚决字（2013）00971号行政处罚决定书，决定对原告许剑处以罚款2000元并处行政拘留十五日。原告及其妻子梁文坤与被告邱永兴、吴运洪、吴光兰于2013年10月22日协商一致并签订了《交通事故自愿赔偿协议书》，其中双方约定原告同意赔偿被告邱永兴、吴运洪、吴光兰因事故所造成的全部经济损失（包括医疗费、护理费、误工','2018-09-22
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