广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1777号
上诉人（原审原告）：马英霞，女，汉族，1962年12月24日出生，住广东省湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：李冬德，广东汇知通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈衍，广东汇知通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴川市新国基房地产开发有限公司，住所地：吴川市人民路附则豪苑203号。
法定代表人：何锦华，总经理。
委托诉讼代理人：田月，广东达伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市凯迪房地产开发有限公司，住所地：博罗县石湾镇石湾大道侧。
法定代表人：李敬文。
委托诉讼代理人：龙晅，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李敬文，男，1965年5月14日出生，汉族，住广东省博罗县。
委托诉讼代理人：龙晅，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人马英霞与被上诉人吴川市新国基房地产开发有限公司（以下简称新国基公司）、惠州市凯迪房地产开发有限公司（以下简称凯迪公司）、李敬文因民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年9月21日，原审原告马英霞向原审法院提起诉讼，请求：1、判令三被告立即返还借款本金422万元并支付利息（利息按年利率36%计算，以272万元和150万元为基数分别从2014年1月18日、2014年1月27日起计至清偿之日止，暂计至起诉之日为4054580元）给原告；2、判令三被告对上述第1项的债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告负担。
主要事实和理由是：被告吴川市新国基房地产开发有限公司于2012年1月3日与被告惠州市凯迪房地产开发有限公司签订了一份《项目开发合作合同》，约定由新国基公司提供位于吴川市海滨街道下潮到村面积为29070平方米的土地使用权，由凯迪公司提供项目建设的全部资金，双方合作开发房地产项目（项目名称后命名为碧海园）。在碧海园项目开发过程中，凯迪公司独资股东兼法定代表人李敬文向原告出具了上述《项目开发合作合同》和一份《授权委托书》（委托书载明新国基公司在与凯迪公司共同开发碧海园项目过程中，委托李敬丈全权处理与项目开发有关所有事项，包括代为处理与项目开发有关的融资、贷款等资金筹备的所有事项），表示因碧海园项目开发缺乏资金需要向原告借款，于是原告分别于2014年1月18日和1月27日向其提供借款272万元、150万元，由李敬文向原告出具了《借条》和《收据》各一份，确认归还上述借款的日期分别为2014年4月18日和2014年3月27日，按月息五分计付利息。凯迪公司收到上述借款后，于2014年1月29日向原告出具了一份《收据》，载明其因碧海园项目开发需要向原告借款422万元，该借款已用于支付碧海园施工队的工程进度款（碧海园施工队的负责人对此进行了签字确认），本次借款以碧海园建成5600平方米建筑面积担保。上述借款到期后，凯迪公司未能还款，于是2014年7月31日向原告出具了一份《担保书》，确认上述422万元借款按每月5%计付利息，并提供属于其所有的碧海园109350平方米的房屋作为担保；而且新国基公司也在同日与原告签订一份《商品房认购书》，以原告认购碧海园3-5号楼11-23层5600平方米商品房的方式对凯迪公司提供的上述借款担保做了进一步的确认。2014年8月3日，李敬文和凯迪公司共同作为乙方与原告（甲方）签订一份《协议书》，约定乙方以碧海园建成的3号楼、5号楼共5600平方米（44套）商品房作为上述借款的担保，同时由李敬文承担连带责任担保。原告认为：碧海园项目是由新国基公司和凯迪公司共同投资组成合伙型联营体共同开发的项目，凯迪公司因开发碧海园项目向原告借取的款项依法属于联营体的债务，应当由新国基公司和凯迪公司共同承担连带清偿责任，李敬文作为担保人应依法承担连带保证责任。截止目前，联营体未向原告归还422万元借款本金，并拖欠利息4054580元未予支付，合计为8274580元。为了维护自身合法权益，原告特提起诉讼。
被告一吴川市新国基房地产开发有限公司答辩称：一、程序上，本案债权债务已过诉讼时效。被告一向法院提交的证据显示，其与被告三李敬文的借款分别发生在2014年1月18日及2014年1月27日，而李敬文最后一次向被告一出具《协议书》确认债权的日期为2014年8月3日，自此后两年原告未向李敬文催收。原告于2016年9月21日针对本案债权债务提起诉讼，已过法律规定的诉讼时效及担保期间，依法应当驳回原告的诉讼请求。二、实体上，被告一与原告之间不存在借贷或担保的法律关系，不应对本案债务承担责任。（一）原告被告一不存在借款关系。首先，原告提交的《借据》中显示借贷主体为原告及李敬文，被告一未在其上签章，因此被告一不应作为债务人承担责任。同时，根据原告提供的证据显示，李敬文向其借款应为350万元而非422万元，原告主张的部分事实无证据支持。其次，李敬文向原告借款是并非被告一的授权代表。因原告提供的证据《授权委托书》为缩印的复印件，需辨别原件方能知晓其上被告一的印章是否真实。而即使假设印章真实，被告一向李敬文出具的《授权委托书》也系为了配合被告一与惠州市凯迪房地产开发有限公司之间《项目开发合作合同》的履行。根据《项目开发合作合同》第一条“由甲方（被告一）提供住宅周地，由乙方（凯迪公司）提供项目建设的全部资金”及第七条“乙方（凯迪公司）在项目开发投入资金达到7000万需要融资的情况下，有权向银行借款……向银行借到的款项必须汇入甲方（被告一）公司账户，在银行留双方印鉴，凭双方印鉴合理支取适用”规定，为碧海园项目融资、贷款等资金筹备的事宜，应当同时满足以下条件：1、项目开发投入资金达到7000万元；2、应当向银行借款；3、取得款项应汇入被告一账户。而李敬文向不属于银行机构的原告借款，且事后未将款项汇入被告一账户，已明显超出被告一的授权范围，原告在起诉状中承认其出借款项前就已阅读李敬文出示的《项目开发合作合同》和《授权委托书》，因此原告出借款项前就已充分了解被告一与惠州市凯迪房地产开发有限公司的合作模式及借贷条件，故其不具有表见代理的情形。超出被告一授权范围的借款后果应由李敬文承担，被告一无需对该笔借款承担责任。再次，李敬文向原告的借款并未用于碧海园项目。原告提交的《收据》中施工队的证言不具有可采信性，现有证据无法证明施工队所称的860万元工程款李敬文是否已实际支付。退一步而言，即使实际支付，黄娟作为案外人，根本无法分清所收到的860万元施工款中有多少款项来源于李敬文外的第三方，因此作为案外人就该情形不具有作证的可能性。最后，我国现有法律并无“联营体债务”的概念。原告人以“联营体债务”的自创概念为由要求被告一承担责任，其诉求无事实与法律依据。（二）原告与被告一之间不存在担保关系。被告一从未作出用自身名下房产对李敬文的个人借款进行担保的意思表示，也未签订相关的书面担保合同。原告和被告一之间的《商品房认购书》为独立的法律关系，仅代表原告和被告一就房屋买卖达成意向，并非被告一主张的担保合同范畴，具体理由有：l、意思表示上，该份认购书不存在任何担保的意思表示，仅代表原告和被告一书面确认形成了房屋购买的意思表示：2、形式上，不符合法律规定的书面担保合同的形式；3、内容上，不存在担保内容、担保期限以及诸如“若债务人无法偿还债务，由担保人承担连带责任”的字眼。根据《中华人民共和国担保法》第13条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，保证关系以书面保证合同生效为成立要件，而原告与被告一之间不存在书面的保证合同，故担保关系不存在，被告一不应就涉案款项承担担保责任。综上所述，本案从程序上而言应当驳回原告的诉讼请求，从实体而言，被告一也不应就涉案款项承担任何责任，原告的主张无事实与法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告三李敬文是被告二惠州市凯迪房地产开发有限公司的独资股东兼法定代表人。2014年1月18日，被告三以开发建设位于吴川市海滨街道下潮到村后背岭大岭的吴川市碧海园住宅小区缺乏资金为由，向原告马英霞借款272万元。其中：通过银行转账的方式转入被告三名下账户200万元，现金出借72万元。被告三向原告借款后，出具了《借条》一份给原告收执。《借条》内容为“今借到马英霞人民币贰佰柒拾贰万元￥2720000.00。从2014年1月18日到2014年4月18日归还”。被告三在借款人处签名并附上身份证号码。2014年1月27日，被告三再次以开发建设位于吴川市海滨街道下潮到村后背岭大岭的吴川市碧海园住宅小区缺乏资金为由，向原告马英霞借款150万元。其中：通过银行转账的方式转入被告三名下账户80万元，现金出借6万元，按被告三的要求通过银行转账的方式转入碧海园项目部财务邓宪珍名下账户64万元。被告三向原告借款后，出具了《借据》一份给原告收执。《借据》内容为“今借到马英霞人民币壹佰伍拾万元￥1500000元，从2014年1月27日到2014年3月27日归还。超过借款期不归还按五分息每月计算支付利息。注：另收现金陆万元”。被告三在借款人处签名加盖指模并附上身份证号码。以上两笔借款合计422万元。收到上述借款后，被告二于2014年1月29日向原告出具了一份加盖公章的《收据》，内容为“现因吴川碧海园项目开发需要，惠州市凯迪房地产开发有限公司向马英霞借两笔借款(2014年1月18日借到272万元、2014年1月27日借到150万元)，通过李敬文账户已向碧海园施工队黄娟、江天保支付工程进度款。本次借款以碧海园建成5600平方米建筑面积担保”。在该《收据》下方施工队证明人一栏中，由施工队黄娟、江天保签名，并签注“收款属实，此款含在我方在凯迪房地产开发有限公司共收860万元内，具体以收款收据为证”。借款期限届满后，被告三未向原告归还借款本金，也没有支付逾期利息。被告二于2014年7月31日向原告出具了一份《担保书》，该份担保书注明向原告借款422万元按月利率5％计付利息，由被告二将属其所有的碧海园5600平方米的房屋作为担保，保证在被告三不还款给原告的情况下由被告二承担保证还款责任，被告二的担保范围包括但不限于以上房产。同日，被告一以出卖方、原告以买受人名义双方签订了一份《商品房认购书》，合同约定由原告认购碧海园3—5号楼11—23层面积为5600平方米的商品房，房款为422万元，支付方式为一次性付款。《商品房认购书》签订后，原告未支付房款给被告一。2014年8月3日，原告与被告二、被告三签订《协议书》，约定被告二、被告三以碧海园建成的3号楼、5号楼共5600平方米商品房作为上述借款的担保。另查一，2012年1月3日，被告一和被告二签订《项目开发合作合同》，合同第一条约定：由甲方(被告一)提供位于吴川市海滨街道下潮到村的国有土地使用权(面积29070㎡)，由乙方（被告二）提供该项目建设的全部资金，甲乙双方合作开发房地产项目。第四条约定，该项目按145350㎡的建筑面积的商品房建成后，甲方享有36000㎡的商品房所有权，其余的全部商品房及车库归乙方所有。合同第七条约定，乙方在开发到投入资金达到7000万元，需要融资时，乙方可将合作开发的土地使用权提供抵押向银行借款，（被告二）向银行借到的款项必须汇入甲方（被告一）公司账户，在银行留双方印鉴，凭甲乙双方的印鉴合理支取使用，甲乙双方不得挪作他用（项目专款专用）。合同签订当日，被告一出具了一份《授权委托书》给被告三，委托人为被告一，受委托人为被告三。《授权委托书》主要内容为：“委托人吴川市新国基房地产开发有限公司在与惠州市凯迪房地产开发有限公司（法人李敬文）共同开发吴川市海滨区碧海园项目工程过程中，委托李敬文全权处理与项目开发有关所有事项，委托期限从委托之日起至吴川市海滨区碧海园项目开发终结之日止。具体权限包括：1、代为处理与项目开发有关的各行政部门之间的所有事宜；2、代为处理与项目开发有关的工程施工过程中的所有事宜；3、代为处理与项目开发有关的融资、贷款等资金筹备的所有事宜；4、代为处理与项目开发有关的其他事宜。被告三借款时向原告出示了《项目合作开发合同》和《授权委托书》的原件，并向其提供了上述合同和委托书的复印件。另查二，原告于2016年2月23日就案涉纠纷向湛江市霞山区人民法院起诉，后于2016年6月24日申请撤诉，后获该院准许。原告于2016年9月21日就案涉借款向本院起诉。另查三，吴川县人民法院根据原告提出的诉前保全申请，于2016年9月13日作出(2016)粤0883财保11号民事裁定书，查封了被告吴川市新国基房地产开发有限公司名下位于吴川市海滨街道潮到开发区（即长途汽车站侧）的碧海园3号楼和5号楼的共42套商品房[具体房号如下：碧海园3号楼1301房、1401房、1501房、1601房、1602房、1701房、1703房、1801房、1803房、1901房、1903房、2003房、2101房、2103房、2201房、2203房、2301房、2303房、2903房、402房、2603房、2703房、2503房、2403房及碧海园5号楼1101房、1102房、1201房、1301房、1302房、1501房、1502房、1601房、1602房、1701房、1702房、1801房、1802房、1803房、1901房、1902房、1303房、1903房。查封期限从2016年9月14日起至2019年9月13日止，查封价值以人民币830万元为限]。同时查封了原告提供担保的、属于原告马英霞名下位于广州市白云区云城甫二路163号的1C08房、103房、104房、102房、101房、1C06房及IC09房共7套房（房产证号分别为：粤房地产权证穗字第××号、01××32号、01××33号、01××34号、01××36号、01××39号及01××35号。查封期限从2016年9月21日起至2019年9月20日止）。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告三李敬文向原告马英霞借款422万元的事实，有《借条》和《借据》及银行转账凭证及当事人的陈述予以证实，本院予以确认。被告三在借款期限届满后未归还本金，现原告要求被告三返还，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定，本院予以支持。关于利息的问题，原告和被告三约定按月利率5%支付逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，被告三应按年利率24%支付逾期利息给原告。原告请求被告三按年利率36%支付借款的利息，超出法律规定的部分不予支持。被告二向原告出具《收据》、《担保书》、《协议书》，为被告三向原告的借款承担连带保证责任，该约定系当事人的真实意思表示，依法有效，对当事人具有法律约束力，原告请求被告二对上述债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。至于被告一对上述债务是否承担连带责任的问题。被告三向原告借款时，向原告出具的《授权委托书》中虽注明被告一授权被告三处理与碧海园项目开发有关的融资、贷款等资金筹备的所有事宜，但同时出具给原告的《项目合作开发合同》约定了由被告二提供商品房项目的全部资金，并约定被告二借贷的款项必须汇入被告一账户，由双方共同支配使用，不得挪作他用。本案中，从原告提供的被告二于2014年1月29日出具的《收据》可证实，被告二、被告三在取得原告的借款后，将借款作为工程进度款全部支付给碧海园施工队黄娟、江天保，也符合双方合同约定的由被告二提供项目的全部资金的约定。同时，与“被告二借贷的款项必须汇入被告一账户，由双方共同支配使用，不得挪作他用”的约定相违。根据《项目合作开发合同》的约定，被告二在承担全部建设资金后，按合同享有除被告一享有的36000㎡的商品房之外的全部商品房及车库的所有权，原告依法对被告二名下享有商品房、车库的价款享有受偿的权利。但原告主张被告一对被告二、被告三的以上借款承担连带责任，缺乏事实，理由不充分，依法无据，本院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定于2016年12月29日作出（2016）粤1322民初3576号判决：一、被告三李敬文应在本判决发生效力之日起10日内返还原告马英霞借款本金422万元并支付利息（其中272万元从2014年1月18日起按年利率24%计至付清之日止；150万元从2014年1月27日起按年利率24%计至付清之日止）。二、被告二惠州市凯迪房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告马英霞的其他诉讼请求。案件受理费69722，由被告二惠州市凯迪房地产开发有限公司、被告三李敬文承担。
当事人二审的意见
原审原告马英霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令被上诉人吴川市新国基房地产开发有限公司、惠州市凯迪房地产开发有限公司、李敬文立即返还借款本金422万元并支付利息（以272万元和150万元为基数分别从2014年1月18日、2014年1月27日起按年利率24%计至清偿之日止）给上诉人，被上诉人吴川市新国基房地产开发有限公司在5600平方米商品房价值范围内承担连带责任；2、确认上诉人马英霞在上述第1项债权没有实现时，可以申请拍卖《商品房认购书》约定的5600平方米商品房以偿还债务；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、案涉422万元借款系李敬文为新国基公司与凯迪公司共同开发碧海园项目而向上诉人所借，属于项目借款，原审判决认定本案借款主体为李敬文个人明显与事实和法律相悖，是完全错误的。首先，新国基公司提供给李敬文的《授权委托书》清楚载明：委托人新国基公司在与凯迪公司（法人李敬文）共同开发吴川市海滨区碧海园项目工程过程中，委托受委托人李敬文全权处理与项目开发有关所有事项，委托期限从委托之日起至吴川市海滨区碧海园项目开发终结之日止，受委托人代理权限为特别授权代理，具体权限为：……，3、代为处理与项目开发有关的融资、贷款等资金筹备的所有事宜；4、……。李敬文在办理案涉借款手续时向上诉人出具该《授权委托书》足以说明其所借款项是属于与项目开发有关的融资，且得到了新国基公司的授权；反之，如果案涉借款是李敬文的个人借款，则新国基公司根本无需也不应当提供该份《授权委托书》。其次，原审判决已认定李敬文是以开发碧海园项目缺乏资金为由向上诉人借款。根据《项目开发合作合同》的约定，碧海园项目系由新国基公司和凯迪公司共同投资开发的，李敬文个人并非碧海园项目的投资主体，其从未表示过因个人缺乏资金而向上诉人借款的意思，这充分说明上诉人与李敬文之间是就碧海园项目借款达成一致的意思表示。再次，根据新国基公司在《授权委托书》中关于“委托李敬文全权处理与项目开发有关所有事项”的授权，李敬文于案涉借款发生后先后在《收据》、《担保书》、《协议书》中确认案涉借款用于碧海园项目开发，属于得到新国基公司授权作出的确认；且原审判决也认定案涉借款用于向碧海园项目施工队黄娟、江天保支付工程进度款的事实，这完全说明案涉借款已实际用于碧海园项目开发。以上事实充分证明，案涉借款系李敬文代表碧海园项目的共同开发人新国基公司与凯迪公司向上诉人借取的项目借款，偿还借款及支付利息的责任依法应当由借款主体新国基公司与凯迪公司共同承担。二、原审判决以《项目开发合作合同》约定了“由凯迪公司提供项目的全部资金”及“凯迪公司借贷的款项必须汇入新国基公司账户，由双方共同支配使用，不得挪作他用”为由不予认定新国基公司系案涉借款的主体是毫无道理的。首先，上述约定是新国基公司与凯迪公司之间的内部约定，对外不具有约束力，更不能对抗善意第三人；其次，《授权委托书》表示的是新国基公司对李敬文的授权，系新国基公司对自己权利的处分，与《项目开发合作合同》属于不同的法律关系，以《项目开发合作合同》对抗李敬文根据《授权委托书》向上诉人进行项目借款的行为是毫无事实和法律依据的；再次，《项目开发合作合同》第七条是对凯迪公司以土地使用权作为抵押物向银行借款所作的约定，借款人是凯迪公司，借款的条件是凯迪公司实际投入的资金已经达到7000万元的情况下需要融资，凯迪公司有权以土地使用权作为抵押物向银行借款，而并非指向《授权委托书》载明的新国基公司授权李敬文为项目融资；借款的使用方式是凯迪公司作为借款主体向银行借到的款项必须汇入新国基公司账户，在银行留双方印鉴，凭双方的印鉴合理支取使用。可见，《项目开发合作合同》第七条的约定与新国基公司向李敬文出具《授权委抚书》授权其为项目融资是毫无关联的不同事项；最后，案涉借款作为工程进度款全部支付给碧海园施工队黄娟、江天保完全属于新国基公司授权李敬文全权处理的“与项目开发有关所有事项”的范围，原审判决认定的“符合双方合同约定的由凯迪公司提供项目的全部资金的约定”是对新国基公司与凯迪公司之间关系所作的阐述，完全不能改变新国基公司授权李敬文向上诉人进行项目借款的事实。三、新国基公司与上诉人以签订《商品房认购书》作为案涉借款的担保，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，在借款人不履行生效判决确定的还款义务时，上诉人有权申请拍卖《商品房认购书》约定的5600平方米商品房以偿还债务。李敬文在2014年1月29日出具给上诉人的《收据》中确认案涉借款以碧海园建成5600平方米建筑面积担保；在2014年7月31日出具的《担保书》中确认提供属于其所有的碧海园109350平方米建筑物的所有权中的5600平方米的房屋作为担保；在2014年8月3日签订的《协议书》中确认以碧海园建成的3号楼、5号楼共5600平方米（44套）商品房作为案涉借款的担保。2014年7月31日，李敬文代表新国基公司与上诉人签订一份《商品房认购书》，约定上诉人以案涉借款422万元作为总房款及购房定金，认购李敬文确认作为案涉借款担保的碧海园3-5号楼11-23层5600平方米商品房。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，该《商品房认购书》的性质属于案涉借款的担保，依法应当确认在借款人不履行生效判决确定的还款义务时，上诉人可以申请拍卖《商品房认购书》约定的5600平方米商品房以偿还债务。
被上诉人吴川市新国基房地产开发有限公司在二审中答辩称：一、答辩人不应对案涉借款承担共同偿还的责任。（一）根据合同相对性原则，案涉《项目合作开发合同》与《借据》为两个具有独立法律关系的独立合同，答辩双方不存在借贷关系，被答辩人应当向借款合同的另一方主体追偿。案涉《项目合作开发合同》的合同主体为答辩人与惠州市凯迪房地产开发有限公司（下简称“凯迪公司”），而案涉《借据》主体为被答辩人马英霞与李敬文，两份合同的合同主体、法律关系均荞相同，受合同相对性原则的约束。被答辩人认为答辩人应当承担责任的理由，包括在出借款项前阅读过《项目合作开发合同》和《授权委托书》、凯迪公司在借款后出具《收据》等，都仅能证明李敬文在借款时向被答辩人马英霞陈述了借款用途，而在款项出借后，借款人是否使用借款以及如何使用借款，都不能成为突破合同相对性的理由，产生出借人有权向第三人追款的效果。因此，不能仅因凭李敬文及凯迪公司陈述借款用于碧海园项目，就将答辩人认定为向被答辩人借款的主体之一，该理由尚不足以突破合同相对性原则。（二）案涉借款不属于答辩人委托李敬文代为向马英霞借款的情形，李敬文向被答辩人借款的行为已超出授权范围，不产生委托代理的法律后果。1、李敬文未以被代理人名义开展代理行为。若《授权委托书》内容为真实，根据《中华人民共和国民法通则》第63条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”李敬文并未依照《授权委托书》内容以被代理人也即答辩人的名义向被答辩人借款。2、李敬文、凯迪公司向被答辩人马英霞借款超出授权范围。暂且不论《授权委托书》上盖章是否为真，依照《项目开发合作合同》第一条“由甲方（答辩人）提供住宅用地，由乙方（凯迪公司）提供项目建设的全部资金”及第七条“乙方（凯迪公司）在项目开发投入资金达到7000万需要融资的情况下，有权向银行借款……向银行借到的款项必须汇入甲方公司账户，在银行留双方印鉴，凭双方印鉴合理支取使用”可知，凯迪公司、李敬文有权为项目融资的唯一途径即为向银行借款，且借得款项需汇入答辩人账户，否则不视为碧海园项目所借款项。《授权委托书》作为为实现合同目的而附带产生的文件，具有附属性，其授权范围受《项目开发合作合同》所限，本案的授权范围仅限于向银行借款。故李敬文向作为自然人的马英霞借款，明显已超出授权范围，不产生代理的法律后果。（三）被答辩人借款前已清楚知晓李敬文借款权限及碧海园项目借款流程，案涉借款行为不构成表见代理，答辩人无需为马英霞与李敬文之间的借款承担责任。被答辩人在起诉状及上诉状中都明确表示，在李敬文向其出示了《项目开发合作合同》及《授权委托书》，说明借款目的后，才实际出借款项。该行为表明被答辩人马英霞在借款前就已清楚的了解《项目开发合作合同》内容，知晓碧海园项目的资金筹备条件、程序以及李敬文、凯迪公司依照合同约定条件无权因碧海园融资事宜向其借款的事实，因此案涉借款不存在表见代理情形，答辩人无需对该借款承担责任。（四）案涉借款并未用于碧海园项目，不属于共同债务，答辩人不承担责任。现有证据无法证明李敬文已将借得的款项用于碧海园项目，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。事实上，碧海园项目也从未收到或实际使用该笔款项，答辩人不应对此承担责任。二、答辩人不应以《商品房认蹿书》上5600平方米的商品房对本案债务承担担保责任。首先，被答辩人在一审中并未向答辩入主张债务的担保责任，在二审程序中又增加新的诉讼请求的，应当予以驳回：其次，答辩人未曾就马英霞与李敬文的债务进行担保的意思表示。《商品房认购书》为独立的法律关系，仅代表答辩人与马英霞就房屋买卖达成了意向，且拟出售房屋已有《房屋预售许可证》，具备房屋买卖的条件；再次，退一步而言，即使当时答辩人作出了担保的意思表示，也属物上的抵押担保，该担保未办理抵押登记，抵押权不成立，由此造成债权人损失的，与抵押人无关。若由此判定答辩人仍需以5600平方米房屋承担担保责任，野鸡认定答辩人需承担保证责任，与最初答辩人只愿意拿物做担保的本意不一致，答辩人从未做出以自身财产作保证的意思表示，也没有证据表明在抵押权不成立的情况下，答辩人仍愿意以房产的价值作保证。因此不能判定答辩人需承担担保责任。三、本案应维持法律的既判力。被答辩人曾与李敬文就比本案金额更大的2000万元借贷纠纷在湛江市人民法院提起诉讼，要求答辩人承担责任，该案与本案为同一诉讼主体、同一法律关系、基本相同的证据材料，后该案经湛江市中级人民法院终审判决及广东省高级人民法院再审裁定，答辩人无需对马英霞与李敬文之间的借款承担责任。被答辩人在惠州地区法院起诉的背景，系因在湛江市人民法院非常类似的案件得不到支持，为规避对自身的不利因素，方才选择异地法院进行起诉，以寻求侥幸的胜诉机会。因此，为维持法律认定案件事实的既判力与威信力，避免产生同一省份内同一类案件产生两地不一致的审判结果，应当驳回被答辩人主张的答辩人应当承担责任的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求多次提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查一，关于双方当事人之间的授权委托情况。
2012年1月3日新国基公司给李敬文出具的《授权委托书》内容为：新国基公司在与凯迪公司（法人李敬文）共同开发碧海园项目工程过程中，委托受委托人李敬文全权处理与项目开发有关所有事项，委托期限从委托之日起至碧海园项目开发终结之日止。受委托人代理权限为特别授权代理，具体权限为：1、代为处理与项目开发有关的各行政部门之间的所有事宜；2、代为处理与项目开发有关的工程施工过程中的所有事宜；3、代为处理与项目开发有关的融资、贷款等资金筹备的所有事宜；4、代为处理与项目开发有关的其他事宜。
另查二，关于双方当事人在《项目开发合作合同》中对于双方权利义务，以及对外融资范围、方式所作的特别约定
新国基公司（以国有土地使用权投资方、甲方）与凯迪公司（以现金投资方、乙方）于2012年1月3日签订的《项目开发合作合同》，约定由新国基公司提供国有土地使用权住宅用地一块，由凯迪公司提供该项目建设的全部资金，双方合作开发房地产项目。甲方的责任与义务为负责清理地上附作物、负责报装项目开发的用水量、用电量，负责该地块的建设项目规划许可容积率（合同注明三项任务均已完成）。商品房简称后，新国基公司按总建筑面积享有36000平方米的商品房所有权，以此36000平方米毛坯房作为新国基公司的土地投资回报。为保证项目的顺利完成，由凯迪公司向新国基公司支付2000万元人民币作为履约保证金。
该合同仅在第七条对于项目对外融资问题进行了专门约定：“乙方在开发投入资金达到7000万元（乙方交付给甲方的履约保证金、设计费、报建费、乙方应付的材料款属于乙方投入的资金，但乙方拖欠的工程款部分，不能作为投入资金），需要融资的情况下，乙方有权将该地块的土地使用权作为抵押物向银行借款，甲方必须向乙方提供该地的国有土地使用证及协助乙方办理，乙方应按借款合同的期限还款，不能影响甲方销售其分得商品房的银行按揭，乙方向银行借到的款项必须汇入甲方公司账户，在银行留双方印鉴，凭双方印鉴合理支取使用，双方不得挪作他用（项目专款专用）。”
另查三，本案借款涉及的借款合同、支付情况及《商品房认购书》。
2014年1月18日，李敬文向马英霞出具一份《借条》，写明：“今借到马英霞人民币272万元整，从2014年1月18日到2014年4月18日归还。借款人:李敬文”该《借条》有李敬文的签名并加注李敬文的身份证号，无落款日期。同日，马英霞通过其本人账户向李敬文中国工商银行账户62×××97转账人民币200万元。此外，马英霞提交其本人在工商银行湛江君临海岸支行的借记卡流水，显示2013年12月30日取款人民币100万元。马英霞主张其取现100万元并于2014年1月18日将其中的72万元提供给李敬文。
2014年1月27日，李敬文再次向马英霞出具一份《借据》，内容为：“今借到马英霞人民币150万元，从2014年1月27日到2014年3月27日退还。超过借款期不归还按五分息每月计算支付利息。”该《借据》有李敬文签名，并加注身份证号。同时加注：“另外收现金6万元”。并加盖指模。同日，马英霞通过其本人广东南粤银行账号向李敬文62×××34转账人民币63万元。同日，马英霞通过其本人中国建设银行账户向邓宪珍账户62×××16转账人民币64万元。同日，马英霞通过其本人中国农业银行账户向李敬文账户62×××11转账20万元。
2014年1月29日，凯迪公司、李敬文向马英霞出具一份《收据》，内容为：“现因吴川碧海园项目开发需要，惠州市凯迪房地产开发有限公司向马英霞借两笔借款（2014年1月18日借到272万元、2014年1月27日借到150万元），通过李敬文账户已向碧海园施工队黄娟、江天保支付工程进度款。本次借款以碧海园建成5600平方米建筑面积担保。”借款单位一栏加盖了凯迪公司印章，李敬文在法定代表人一栏签名。在该《收据》下方“施工队：证明人：”一栏中有手写备注：“收款属实，此款含在我方在凯迪房地产开发有限公司共收860万元内，具体以书款收据为证。施工队收款人：黄娟、江天保”。
2014年7月31日，凯迪公司出具一份《担保书》给马英霞，提及：2013年6月9日至2014年1月27日，李敬文向马英霞借了四笔资金用于碧海园（实际占有情况下凯迪公司占有碧海园109350平方米建筑物的所有权，占整个项目的75%；新国基公司占有碧海园36000平方米建筑物的所有权，占整个项目的的25%）的建设，李敬文向马英霞先后借款本金2422万元，其中2000万元按每月2%计付利息，422万元按每月5%计付利息计算。……现基于新国基公司作为担保的85套商品房中有11套房屋已出售给他人和李敬文向马英霞的借款本金422万元及利息没有还款保证的情况，凯迪公司愿意提供以上85套商品房以外，属于凯迪公司所有的碧海园建筑物所有权中的5600平方米房屋作为担保，保证在李敬文不还款给马英霞的情况下由凯迪公司承担保证还款责任，凯迪公司的担保范围包括但不限于以上房产。该《担保书》加盖了凯迪公司印章，李敬文在代表人一栏签名。
一审庭审中，李敬文、凯迪公司均主张涉案借款是以凯迪公司名义所借。
2014年8月3日，甲方马英霞与乙方李敬文、凯迪公司签订一份《协议书》，约定：乙方因拖欠碧海园施工单位工资，向甲方分别两次2014年1月18日借到272万元、2014年1月27日借到150万元，乙方以碧海园建成的3号楼、5号楼共5600平方米面积担保。现乙方凯迪公司法人代表李敬文以登记在新国基公司名下的碧海园75%房产合计总面积109350平方米向甲方提供房产担保，同时个人承担无限连带责任担保。详见：1、项目开发合作合同。2、授权委托书。3、付工资的“收据”。4、担保书。具体房号如下：碧海园3号楼27套房总建筑面积365.58平方米，房号：1301、1302、1401、1402、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1703、1801、1802、1803、1901、1902、1903、2001、2003、2101、2102、2103、2201、2202、2203、2301、2303；5号楼17套房总建筑面积2020.3平方米，具体房号：1101、1102、1103、1201、1301、1302、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1801、1802、1803、1901、1902。该《协议书》乙方只有李敬文的签名，落款日期为打印体。
2013年1月24日，新国基公司取得碧海园住宅小区3、4、5、6号楼的《商品房预售许可证》。2014年7月31日《商品房认购书》显示，出卖方（甲方）为新国基公司，乙方（买受人）为马英霞，该认购书为在格式合同，约定：马英霞预定碧海园3-5号楼11-23层，建筑面积为5600平方米；总房款为人民币422万元，协议签订时乙方（马英霞）向甲方支付定金人民币422万元，选择一次性付款等。单价一栏没有填写，也没有填写为乙方所定房屋自签约当日起的保留天数。该认购书后甲方加盖了新国基公司的旧款合同专用章，而非当时新国基公司已在公安部门备案的合同专用章。该认购协议中对于甲方承诺为乙方所定房屋自签约当日起的保留天数没有约定。马英霞没有另行支付该422万元购房款。
2016年2月23日，马英霞向湛江市霞山区人民法院对李敬文、凯迪公司提起民间借贷纠纷诉讼，要求李敬文偿还本金422万元本息，凯迪公司承担连带清偿责任。该《民事起诉状》中事实和理由主要是，2014年1月18日李敬文向马英霞借款272万元，马英霞通过银行转账200万元及支付72万元给李敬文。2014年1月27日李敬文向马英霞借款150万元，马英霞通过银行转账146万元及支付现金给李敬文，李敬文出具收据给马英霞。2014年7月31日，凯迪公司出具《担保书》给马英霞，承诺对李敬文422万元欠款承担担保责任。2016年6月27日，霞山区人民法院作出（2016）粤0803民初221号民事裁定书，因马英霞起诉后于2016年6月24日提出撤诉申请，裁定准许马英霞撤回起诉。后马英霞到一审法院提起本案诉讼。
另查四，关于涉案借款的用途。
凯迪公司、李敬文本案诉讼中主张其向马英霞所借的420万元已全部用于碧海园项目工程。马英霞也主张是用于碧海园项目，证据为2014年凯迪公司向马英霞出具的有黄娟、江天保备注的《收据》。
新国基公司则主张该款不属于新国基公司与凯迪公司、李敬文合同约定融资范围；一审庭审中称碧海园7号和8号楼到目前为止还没有报建，款项没有用于碧海园工程。
另，2013年7月18日，凯迪公司（甲方）与黄娟及江天保（乙方）签订一份《建筑工程承包合同书》，约定由乙方包工包料承包碧海园商住楼7号、8号、9号、10号楼四栋商住楼。二审庭审中，李敬文自认是挂靠案外人吴川市建筑安装工程公司，以吴川市建筑安装工程公司的名义再与新国基公司签订建设工程施工合同，承包碧海园工程项目施工，并自认其组织的施工队及黄娟、江天保是其聘请的人员。
另查五，《关于解决“碧海园”项目合作纠纷的框架协议》中各方的有关情况。
2014年12月3日，新国基公司（甲方，当时法定代表人为黄福勇）、凯迪公司（乙方）、李敬文（丙方）、黄福永与何才兴（丁方）、任剑峰与凌康如（戊方）、吴川市建筑安装工程公司（己方、以下简称吴川建安公司）签订一份《关于解决“碧海园”项目合作纠纷的框架协议》，各方存在的关系中陈述：1、新国基公司与凯迪公司的《项目开发合作合同》及《项目开发合作合同补充协议》，约定新国基公司提供土地，凯迪公司提供资金负责开发，新国基公司享有36000平方米商品房所有权，余下的面积归凯迪公司所有；凯迪公司向新国基公司支付了1400万元履约保证金。2、黄福勇及何才兴与凯迪公司签订《合作开发合同》，约定黄福勇、何才兴向凯迪公司提供1亿元建设资金，一年期满后收回1.1亿元；3、新国基公司与吴川建安公司签订的施工合同，是李敬文以新国基公司的名义签订的；4、吴川建安公司与李敬文签订的《工程项目承包经营协议书》，协议约定吴川建安公司签订施工合同的“碧海园”工程项目由李敬文承包施工，李敬文向吴川建安公司交管理费；5、李敬文与任剑峰、凌康如之间签订《退股协议书》、《股权（商品房）转让协议书》、《还款协议书》，约定李敬文应向两人支付3860万元，两人将其享有的新国基公司的30%股权转让给李敬文，李敬文以任剑峰名义借入、李敬文与任剑峰共同借入的借款共计1850万元借款本息由李敬文负责偿还；6、李敬文向吴川市恒基房地产开发有限公司借款1100万元，并自筹资金300万元，共计1400万元以凯迪公司名义支付给新国基公司作为履约保证金，后恒基公司把1100万元的合同权利及李敬文所欠的200万元债权转让给了何才兴。三、“碧海园”项目现状中包括：1、合同签订后，凯迪公司开发建设“碧海园”项目，项目一期建设1-6栋，已销售200多套，项目二期正在建设7-8栋，；因资金问题，“碧海园”项目现状是停工状态；2、应由凯迪公司、李敬文负责的项目工程款约1200万元、材料款约3000万元被拖欠。吴川建安公司工人向政府部门投诉讨要工资……3、借款2000万元给李敬文的债权人马英霞已向法院提起诉讼，并诉讼保全查封了新国基公司的商品房85套。4、“碧海园”部分业主发函要求新国基公司承担逾期交楼的违约责任。5、吴川市委市政府成立解决“碧海园”项目纠纷问题工作小组，要求……。四、解决项目纠纷问题框架方案中，李敬文及凯迪公司提出，由于资金问题，凯迪公司及李敬文已无力继续开发“碧海园”项目，要求退出该项目开发，交回给新国基公司继续开发。对于已经施工的部分，要求新国基公司按照已施工的工程量结算……。协议各方一致同意确认如下条款：1、新国基公司与凯迪公司签订的《项目开发合作合同》、《项目开发合作合同补充协议》于本协议生效之日起终止履行，原合同中约定的权利义务终止；……4、凯迪公司与黄福勇、何才兴签订的《合作开发合同书》于本协议生效之日起终止履行，凯迪公司及李敬文同意向黄福勇、何才兴支付本息共计9000万元，之前已经支付200万元利息，后李敬文退还乙方股权转让款750万元，现甲方尚欠乙方款项共计8050万元（具体详见附件3）；5、李敬文与任剑峰、凌康如之间签订的《退股协议书》、《股权（商品房）转让协议书》、《还款协议书》于本协议生效之日起解除，原合同中约定的权利义务不再履行；6、前述所有合同、协议终止履行后，“碧海园”项目由新国基公司继续投入资金进行开发经营，凯迪公司、李敬文、吴川建安公司均不得再依据“碧海园”项目主张任何权利，本协议另有约定的除外。7、本协议生效前实际由凯迪公司及李敬文负责的、因“碧海园”项目而产生的债权债务，由凯迪公司及李敬文负责，本协议生效后因“碧海园”项目而产生的债权债务由新国基公司负责。8、本协议生效后，新国基公司对碧海园公司项目的后续投入（包括但不限于新国基公司组织施工产生的工人工资、材料款，完成施工及销售产生的经营费用等费用），从售楼款中优先返还给新国基公司，以上费用不能在吴川建安公司（实际施工人李敬文）根据附件2应得的工程结算款中扣减。9、新国基公司应返还给凯迪公司的1400万元履约保证金，由新国基公司从售楼款中扣减上述第8点后续投入费用后，直接支付1100万元给何才兴，余款300万元并入吴川建安公司的工程结算款中统一结算。10、吴川建安公司应得的工程结算款，由新国基公司从“碧海园”项目获取的售楼款中有限扣除上述第8、第9点费用后，再按以下先后顺序支付：第一顺序：1、新国基公司于本协议生效后垫付本协议生效之前“碧海园”项目合作方拖欠的工人工资、材料款等费用。2、吴川建安公司按约定应收的工程管理费及税费；第二顺序：1、凯迪公司应支付给黄福勇、何才兴的8050万元，该款已经投入到“碧海园”项目工程使用，凯迪公司及李敬文确认，该款项全部由凯迪公司及李敬文承担。……该顺序中的第2、第3、第4均为李敬文向案外其他个人所借的款项，均明确款项已经投入到“碧海园”项目工程使用，李敬文确认借款产生的本息由其本人承担。第三顺序：“李敬文向马英霞借的2000万元借款及借入后该借款产生的利息，现马英霞就该笔借款已向湛江市霞山区人民法院提起民事诉讼，在马英霞放弃要求新国基公司承担担保责任并解除对“碧海园”85套房产查封措施之前，新国基公司有权从应付给吴川建安公司的工程款中，留置同等金额的款项，以保障新国基公司的权益。”第四顺序：扣减以上款项后，吴川建安公司应得的工程余款。……如果吴川建安公司应得的工程结算款不足以支付上述全部顺序的款项，则先支付顺序在先的款项，同意顺序应付的款项，按应付金额比例支付等。
2014年12月24日，新国基公司与凯迪公司、李敬文签订《“碧海园”项目交接确认书》，双方确认凯迪公司、李敬文退出“碧海园”项目现场。
另查六，关于马英霞与李敬文、凯迪公司、新国基公司之间其他民间借贷纠纷案件生效裁判文书的审理情况。
马英霞曾以新国基公司、凯迪公司、李敬文、叶国东、湛江市东海岛和东投资发展有限公司（以下简称和东公司）为被告向湛江市霞山区人民法院提起（2014）湛霞法民三初字第592号民间借贷纠纷诉讼，诉请判令被告李敬文偿还借款本金2000万元及相应利息，包括新国基公司在内的其他被告承担连带清偿责任。该案一审判决李敬文偿还马英霞借款本金2000万元及利息，凯迪公司、叶国东、和东公司对李敬文的债务承担连带清偿责任，其中第二判项为：凯迪公司、新国基公司应在以抵押的85套商品房折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款内，对上述债务承担连带清偿责任，凯迪公司、新国基公司在承担担保责任后，有权向李敬文追偿。新国基公司不服一审判决，提起上诉。经湛江市中级人民法院二审，于2016年1月26日作出（2015）湛中法民一终字第491号民事判决，查明：李敬文以需要资金用于碧海园项目建设为由，2013年6月9日李敬文（甲方）与李敬文（乙方）、凯迪公司（丙方）、叶国东（丁方）、和东公司（戊方）共同签订一份《借款合同》约定，李敬文向马英霞借款2000万元，凯迪公司、叶国东、和东公司承担连带保证还款责任，新国基公司为本次借款提供85套商品房作为担保，在李敬文无法按时还款的情况下，商品房归马英霞所有，在借款到期之日起7日内为马英霞办理房产预告登记和过户手续等。同日，新国基公司作为出卖方与作为买受人的马英霞签订五份《商品房认购书》，《商品房认购书》为格式合同，其中载明：马英霞预订碧海园1号楼8-26层02单元、3号楼2-12层01单元、2号楼8-25层02单元、1号楼8-27层01单元、2号楼3-24层01单元的商品房，出卖方为买受人所认购房屋保留的具体时间无约定，五份认购书中载明的商品房价款合计2000万元，买受人需预付的订金亦为2000万元，但马英霞并未为此向新国基公司支付过价款或者定金。每份《商品房认购书》均有一份载明认购书合同编号的附件《抵押物清单》，写明了《商品房认购书》中所预订商品房的具体房号、建筑面积等。《抵押物清单》上有凯迪公司、李敬文及新国基公司的盖章、签字。签订合同让当日即2013年6月9日，马英霞转账1000万元给李敬文。2013年7月3日，马英下又转账1000万元给李敬文。该案还查明，法院因马英霞申请，到银行查询了李敬文在招商银行湛江分行62×××51账号2013年6月1日至2013年9月30日的银行流水，显示马英霞借给李敬文的2000万元，没有一笔进入新国基公司的账户。关于新国基公司应否对李敬文向马英霞所借2000万元承担责任的问题，（2015）湛中法民一终字第491号二审判决认为，李敬文向马英霞借款的同时，虽然将新国基公司碧海园85套房抵押给马英霞，并在抵押物清单加盖上“吴川市新国基房地产开发有限公司合同专用章”，但是据二审新国基公司申请对该印章进行鉴定，鉴定意见是该印章与新国基公司经吴川市公安局备案所使用的合同专用章不一致，甚至与新国基公司之前盖在《商品房认购书》上的合同专用章也不一致，说明李敬文盖在《抵押物清单》上的新国','2018-10-08
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