河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫01民终1401号
上诉人(原审原告)谢云天,男,汉族,1976年4月15日出生,住河南省新蔡县。
委托代理人杨波,河南义和信律师事务所律师。
委托代理人聂自山，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南亚信建筑劳务有限公司，住所地商丘市归德路东长江路北综合楼南数45间门面。
法定代表人冯团结，总经理。
委托代理人胡晓民，公司员工。
被上诉人（原审被告）郑州尚居置业有限公司，住所地新郑市郭店镇五龙口（郑新快速通道与黄金大道交叉口时代窗饰公司院内）。
法定代表人王成周，董事长。
委托代理人雷宗善,河南郑韩大有律师事务所律师。
上诉人谢云天因与被上诉人河南亚信建筑劳务有限公司（以下简称亚信公司）、郑州尚居置业有限公司（以下简称尚居公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢云天委托代理人杨波、聂自山，被上诉人亚信公司委托代理人胡晓民、被上诉人尚居公司委托代理人雷宗善，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢云天不具备建筑工程施工资质。谢云天经赵某介绍，2014年10月10日，以亚信公司（以下简称乙方）名义，与尚居公司（以下简称甲方）签订《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：郭店镇集中商贸区C座、D座项目。2、工程地点：郭店镇高发二路以南、高发三街以东、高发四路以北。3、建筑面积：约19000㎡（按完成的实际建筑面积计算）。4、结构特点：框架。二、合同工期：1、开工时间：以甲方的书面通知为准。2、竣工时间：2015年4月28日。3、合同工期：总工期210个日历天。三、劳务承包范围、方式和工作内容。2、承包方式：包清工、包机械包安全文明施工。包人工及机械设备（混凝土输送泵、塔吊、施工电梯）、周转材料、工具式安全通道、钢筋棚、木工棚、工具式防护棚人工费；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含悬挂标语等）、材料装卸（不能用塔吊运输的，乙方只负责人工配合）、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用；包括宿舍活动房；不包括外墙保温、防水、外墙涂料。现场施工用电自甲方提供的配电柜外，均为劳务单位自理（不含电费）。3、承包工作内容。3.1、包人工。除水、电、消防、通风等专业分包以外的基础（含人工清基）、混凝土（灰土）垫层以上主体、装饰工程整体人工带辅料清包（包含内外粉、楼地面至找平面毛墙毛面）。竣工验收后，由于乙方原因，导致造成房屋维修的，乙方必须无条件派人配合甲方对房屋进行维修及维护，所产生的费用由乙方承担。如果乙方不按照甲方规定的人数及时间完成维护及维修，甲方有权利自己派人代替乙方维护及维修，并按所产生费用的两倍从乙方质保金中扣除。3.2、包机械。包全部机械设备，如：混凝土输送泵、塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、布料机、钢筋机械、切割机、木工机械等一切机具及修理、维护。乙方机械设备的租赁安装，除必须是有专业资质的租赁安装公司外，机械设备进场前，还必须向甲方提供机械设备的检验合格证等相关质检资料。乙方的机械操作工必须持有上岗证，并报甲方设备员、安全员、生产经理审核，甲方留存复印件。3.3、包材料。3.3.1、包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、自来水、电以外的一切材料。3.3.2、模板工程：竖向结构及梁模板采用木模板（1.8㎝双面覆膜木模板），平板部分采用木胶合板模板（1.5㎝双面覆膜木模板）；木枋、架管、扣件、镙杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、花篮螺丝、、蝴蝶扣、支模用PVC内衬管、纸胶带、海绵、泡沫、补缝材料。木模板、木枋的购买，乙方必须按投标时提供的样品采购，施工时甲方按样品对材质、规格型号进行验收，对于劣质样品的用材，甲方有权拒绝其进场使用。3.3.3、架子工程：提供架管、扣件、安全网、平网、跳板、安全通道、红白彩带、油漆、钢丝绳等外架工程所需的一切材料。外架工程按国家相关标准、项目部施工方案施工。安全网按项目部规定的品牌、颜色、规格进行采购，且必须通过安全监督部门的检查。外架架管刷黄色防锈油漆，防护栏杆（包括踢脚板）刷红白油漆，刷油漆费用和楼层标牌费用自理。并符合国家外架及安全防护标准图集，无条件执行项目施工方案。架管、扣件的质量必须达到国家标准，其合格证按甲方规定时间提供给甲方。安全防护用品的购买乙方施工前提供材质样品、厂家名称、规格型号、价格，施工时甲方将按照乙方施工前提供的材质样品、规格型号进行验收，对于劣质样品的用飘材，甲方有权拒绝其进场使用。3.9、变更和签证。乙方对于甲方正式发出的变更，应及时、完整地执行，并保证工程的质量和进度要求；乙方不得以任何理由拒绝执行甲方发出的签证或变更，对不属于乙方分包的范围内工作，需要乙方配合时乙方应该无条件提供配合；甲方应按照变更的内容及其完成情况及时、足量地办理变更的价款；单项人工费小于2000元的变更签证不予计取。四、承包工程费用计算方法：1、乙方的施工进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，否则甲方除严格执行本合同第二条相关约定外，在必要时甲方有权插入专业班组进场突击，专业班组完成工程量按以下合同外签证分项工程劳务单价表中单价外加10%管理费和10%的突击用工补贴费计价，从乙方工程款中扣除，由此引起的一切损失由乙方承担。2、上述综合劳务价中包括一切与承包工作内容有关材料（含垃圾，剩余及退场材料）的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、辅材费、机械费、劳保费、医疗费、差旅费、管理费、现场文明施工用工及工具等一切用工的各种费用且包括质量达到合格、工期提前或按期完成、安全无伤亡事故费用等。3、劳务分包（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准进行折算）暂定为：单价为人民币380元/㎡。五、结算及付款方式。1、结算方式：建筑面积根据GB/T50353－2014《建筑工程建筑面积计算规范》计算（以实际建筑面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算（单项在贰仟元以内不予计算）。本工程基础不计入工程合同平方数，坡屋面部分建筑面积计算，按实际坡屋面部分建筑面积的1.5倍计入总建筑面积。现场劳务单位临建房为劳务自建，所需生活设施自理，两单位共用设施两方各承担50%经费。2、结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在壹月内办理完最终结算。3、付款方式；3.1、本工程按阶段进行支付工程款，付款方式：主体封顶经验收合格，付总工程款的45%；二次结构完成粉刷完成验收合格，付总工程款的40%，累计达总工程款的85%；工程竣工验收合格，付总工程款的12%，累计达总工程款的97%；保修期暂定1年，保修期结束没有质量问题，余款全部结清。3.2、严禁将合同价款转移至合同主体以外的第三方账户。八、双方责任。1、甲方权责。1.5、甲方应按合同约定及时结算、支付劳务费。2、乙方权责。2.3、乙方必须在本合同签订3日内缴纳履约保证金10万元，竣工验收后退100%。（均为无息退还）。十、其它事项。5、如乙方不履行合同，其余款及质量保证金、履约保证金作为支付甲方的违约金。7、本合同未尽事宜，甲乙双方本着平等原则，可协商补充条款。以上条约自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效。此合同一式肆份，甲乙方各两份，肆份均具有同等法律效力。甲方加盖尚居公司公章，乙方加盖亚信公章及委托代理人谢云天，赵某签字。合同签订后，谢云天组织工人施工，主体工程干到第4层（包含第四层）。谢云天失去联系。
2014年10月13日，谢云天向尚居公司缴纳保证金10万元，同一天，尚居公司向谢云天出具收据一份，收据显示主体结束退还，加盖尚居公司财务专用章。
2015年3月8日，尚居公司向亚信公司送达工作联系函，内容为终止与亚信公司的施工合同，并要求亚信公司人员从即日起无条件撤出现场。
2015年3月10日，亚信公司出具授权委托书，委托赵某继续履行亚信公司与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》。授权范围：所有与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》有关的债权、债务及其它纠纷均由赵某处理，赵某在亚信公司授权范围内的行为均由亚信公司承担全部责任。
2015年3月16日，赵某（乙方）与尚居公司（甲方）签订《郭店镇集中商贸区工程C、D座劳务分包合同补充协议》。协议内容：1、本协议约定郭店镇集中商贸区工程C、D座的二次结构（含砌墙、抹灰、地坪等）完成时间为2015年5月15日，乙方必须按协议约定及进度计划进行工作安排，如延期，按1000元/天进行处罚，如三次周计划不能按期限完成任务，甲方有权令乙方无条件退场，乙方必须服从。2、本协议付款方式按原合同执行。7、乙方必须全权接管原亚信公司履行合同期间形成的郭店镇集中商贸区C、D座的一切债权债务，由乙方全部履行。包括清算C、D座全部的劳务工程款、租赁费用，与原合同签订人之一的谢云天之间的资金账目等。甲方加盖尚居公司公章，乙方委托代理人赵某签字。
谢云天向该院提交河南耀辉建筑工程有限公司出具的郭店镇集中商贸区C1、C2座建筑面积结算单一份，拟证明谢云天截止解除合同时共完成主体框架工程的工程量为20456.64㎡。亚信公司质证意见：应当以尚居公司与赵某结算为依据。尚居公司质证意见：对该证据有异议，合同约定的建筑面积是19000㎡，而谢云天施工了部分工程，还未完全完工，且谢云天施工的仅仅是工程的一部分，面积竟然达到了20000多㎡，不符合实际。所以这份证据不真实。
庭审中，谢云天提供桂启明、沈新国诉谢云天建设工程施工合同纠纷一案中桂启明、沈新国提交的2015年9月1日的结算单。结算单显示谢云天完成的总工程量为18300㎡，故，谢云天在庭审中主张以此作为其施工的工程量计算标准，不再以河南耀辉建筑工程有限公司出具的郭店镇集中商贸区C1、C2座建筑面积结算单中出具的工程量作为其主张工程价款的依据。尚居公司对该结算单的真实性无异议，但是，该结算单是在新郑市郭店镇劳保所完成的，结算单形成时，工程仍未结束，应以其提交的最终结算单为依据。
谢云天提供建筑材料、机具租赁合同、河南安联建筑设备租赁有限公司起诉状，开封市顺河区人民法院应诉通知书及塔吊租赁合同，拟证明1、谢云天为履行与尚居公司之间的合同，租赁建筑材料、机具、塔吊及租赁费用和目前施工现场情况；2、从解除合同至今谢云天租金损失41815.38元和26000元。亚信公司质证意见：对以上证据，以租赁合同文本为依据，对塔吊租赁合同不清楚。尚居公司质证意见：对以上证据，与尚居公司无关，经了解，谢云天欠了出租方很多租赁费，是赵某自己结算的。河南安联建筑设备租赁有限公司起诉状，开封市顺河区人民法院应诉通知书，尚居公司不清楚，对塔吊租赁合同，经了解，谢云天在施工过程中失去联系后，赵某继续施工，塔吊出租方进行了阻拦，是因为谢云天欠了人家8万元，这8万元后来是赵某自己支付后，才得以继续施工。
谢云天提交收据15份，证明谢云天购买方木、模板情况。亚信公司质证意见：对该证据，亚信公司不清楚。尚居公司质证意见：对该证据有异议，这些方木、模板与尚居公司无关，这些方木、模板是否完全用于涉案工程，收据上显示不出来，其中的收款人也不明确，只有姓氏，没有名字。
谢云天提交王建华、桂启明、沈新国、周兴富、王加林的证人证言，拟证明谢云天组织工人施工情况及工资计价和目前拖欠工资情况。亚信公司质证意见：对该证据，亚信公司不清楚。尚居公司质证意见：对该证据，尚居公司不认识王建华。证人应当当庭作证，只写证言，不符合证人证言规则的相关规定。桂启明、沈新国这两人是谢云天的劳务承包的3项经理，谢云天离开工地后，这两人继续在工地上，前期的主体工程款已经全部结清，并且前期的工程款是赵某支付的，不存在欠付证人的工资。证人证言是不真实的。
尚居公司提交结算清单一份，拟证明工程完工后，尚居公司与亚信公司及其委托代理人赵某就C、D座劳务总工程进行了决算，最后的工程总价款是685万元。谢云天的质证意见：对该证据有异议，没有工程的实际施工清单，且该清单下调了40万元的工程款，对结算清单的时间提出异议，结算清单上面亚信公司的公章系伪造形成的，所以清单是事后伪造的，请求对该证据中亚信公司的公章的真实性予以鉴定，若是伪造的，则要承担相应的法律后果。在法庭限定期限内，亚信公司未提交书面鉴定申请，视为放弃鉴定。
尚居公司提交付款清单及支付凭据17份，拟证明尚居公司按照与亚信公司达成的决算清单履行了付款义务，共计支付了6760247.11元工程款，按照合同约定应当扣除3%的质保金，根据尚居公司的付款凭据已证明尚居公司已经超额支付工程款给谢云天，质保金的金额是20万元左右，但是尚居公司只扣了谢云天9万元。谢云天对该证据的真实性无异议，谢云天认可收到尚居公司85.5万元现金及尚居公司垫付款项2005247.11元，亦予以认可。对支付给赵某的390万元，谢云天持有异议，具体支付了多少，目前没有证据予以证明。
尚居公司提交沈新国、桂启明与赵某之间签订的结算单一份，拟证明赵某已经将前期的工程款全部结清，不存在任何争议。谢云天质证意见：这不是证人证言，只是一个结算清单，具体的结算数额是多少，该证明并不显示，结算了多少钱，并不清楚，故，认为该证据与该案无关。
证人赵某作证时陈述，其与谢云天在签订合同时是介绍关系，涉案工程前期由谢云天负责施工，后期由其本人负责施工。2015年9月1日在郭店劳保所协调下与沈新国、桂启明所签订《结算单》时，工程还未完成，上面显示的工程总量18300㎡只是沈新国、桂启明认可的工程量。其本人承接工程后，收到尚居公司工程款以其本人给尚居公司打条为准。其本人将涉案工程谢云天未干完部分完成后，除质保金20万元和保证金10万元以外，尚居公司已将工程款全部结清。同时，其接手后，并没有看到现场有方木、模板等施工材料，也没有人将方木、模板交给其本人。
原审法院认为,谢云天在未取得建筑工程施工资质的情况下借用有建筑工程施工资质的亚信公司的名义与尚居公司签订的《郭店镇集中商贸区工程项目劳务分包合同》违反法律、法规的强制性规定，为无效合同。2015年3月8日，该合同终止履行。谢云天作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求尚居公司支付相应的工程款。但，尚居公司已向其支付和代为支付的工程款应予扣除。在庭审中，谢云天自认其本人已收到尚居公司支付的工程款现金85.5万元，尚居公司代为支付工人工资2005247.11元，共计收到尚居公司工程款2860247.11元。同时，谢云天自认尚居公司代付沈新国、桂启明工人工资40.5万元和代付租赁费27万元。因谢云天未将涉案工程施工完毕，且未对其施工部分进行结算。2015年3月16日，尚居公司与证人赵某签订《郭店镇集中商贸区工程C、D座劳务分包合同补充协议》，将谢云天未施工完毕的涉案工程交付证人赵某继续施工，对谢云天之前施工所产生的债权债务（包括清算原C、D座全部的劳务工程款、租赁费用与原合同签订人之一的谢云天之间的资金账目）均由赵某承继。2015年11月10日，证人赵某与尚居公司对涉案工程进行结算，《结算清单》将涉案工程总价款由725.34286万元调整为685万元。该工程总价款包括谢云天已施工部分的工程款。同时，证人赵某自认其自承接工程后，收到尚居公司支付工程款以其所打手续为准，经算，共计收到尚居公司工程款390万元，其中包括代付沈新国、桂启明工人工资40.5万元和代付租赁费27万元。谢云天抗辩称，对尚居公司支付给赵某的工程款390万元有异议，认为没有证据显示具体支付多少，根据庭审查明，尚居公司支付给赵某的每笔款均有赵某签字，且证人赵某出庭作证时予以认可，故，谢云天的抗辩，该院不予采信。涉案工程总价款为685万元，减去尚居公司向赵某支付工程款390万元，减去保留质保金10万元，剩余工程款285万元即是应付给谢云天的工程款。但因尚居公司支付给谢云天工程款2860247.11元，故，谢云天请求亚信公司支付工程款183.7万元的主张，该院不予支持。谢云天在庭审中陈述，其施工的工程量为18300㎡，由于其没有将工程施工完毕，合同约定单价为380元，现要求按单价290元计算工程款，亚信公司和尚居公司均不予认可，故对其陈述，该院不予采信。谢云天要求尚居公司退还保证金10万元的诉请，因尚居公司支付谢云天的工程款超过应付其工程款，二者相抵后，尚居公司不应再返还其保证金，故，谢云天的该项诉请，该院不予支持。谢云天要求亚信公司、尚居公司返还其模板11538张、方木72000根，共计价值1296835元的诉请，由于其所提供的证据，亚信公司和尚居公司均不予认可，出卖方亦无出庭作证，所购模板及方木价值均无法查清，同时，这些模板、方木是否全部用在涉案工地，谢云天均未提供证据加以证实，故谢云天的该项诉请，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决驳回谢云天的诉讼请求。案件受理费32671元，由谢云天承担。
宣判后，谢云天不服该判决，向本院提起上诉称，谢云天已完成工程量劳务费用共计5307000元，其计算方式为完成工程量18300平发米，价款以每平方米290元计算。谢云天共计收到工程款3580247元，目前尚欠劳务费用1726753元。亚信公司已将本案工程与尚居公司进行结算，并收取了相应工程款，其有义务将工程款中谢云天完成的部分给付谢云天，一审判决认定谢云天完成工程劳务费为285万元，并以尚居公司支付的款项已超出该费用为由，驳回谢云天的诉讼请求显属错误，亚信公司应承担给付谢云天工程劳务费的责任。尚居公司应当返还谢云天缴纳的10万元工程保证金。谢云天在承包分包工程后，共计购买价值1296835元的模板和方木，分包协议解除时谢云天购买的模板和方木均在施工现场，谢云天准备搬走时尚居公司强行阻止谢云天搬运，后亚信公司继续使用，该财产系谢云天所有，尚居公司和亚信公司应当返还该财产。综上，请求二审法院依法撤销原判并改判：1、亚信公司支付谢云天工程劳务费1726753元，尚居公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；2、尚居公司返还谢云天缴纳保证金10万元；3、亚信公司、尚居公司返还价值1296835元的模板和方木。本案一、二审诉讼费用由尚居公司、亚信公司共同负担。
亚信公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回谢云天的上诉，维持原判。
尚居公司答辩称，谢云天的上诉理由不能成立，尚居公司已经按照合同约定履行义务，全部支付了工程款。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为，涉案劳务分包合同项下工程，先后由谢云天、赵某以借用亚信公司资质的名义进行施工，该工程已经施工完毕并交付尚居公司。在谢云天未将全部工程施工完毕的情况下，赵某概括承继谢云天施工期间的全部债权债务，因赵某与尚居公司在进行工程结算中，将涉案工程总价款由725.34286万元调整为685万元，扣除尚居公司已向赵某支付工程款390万元及质保金10万元后，下余工程款285万元应由谢云天所得，但综合尚居公司已经支付谢云天工程款的证据显示，谢云天实际收取或尚居公司代为支付的工程款数额为2860247.11元，已经超出了涉案工程应当支付的工程款数额。因谢云天未将工程施工完毕，其要求按照单价290元计算工程款数额，在未获亚信公司和尚居公司认可的前提下，对于谢云天的该请求不应予以支持。同时，因谢云天未能提交有效证据证明尚居公司、亚信公司占有和使用其模板及方木的事实，故对于其要求尚居公司、亚信公司返还价值1296835元的模板及方木的请求，本院不予支持。因涉案工程价款业经双方确认，如果谢云天有证据证明其合法权益受到侵害，其可以通过内部清算或其他合法途径，向赵某主张权利。综上，谢云天的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31789元，由谢云天负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年三月八日
书记员 张会敏