江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终4228号
上诉人（原审被告）：仝泽武，男，1984年8月15日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：叶华平，江苏金坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京宇辉土石方工程有限公司，住所地在南京市雨花台区凤台南路138号。
法定代表人：杨巧顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玥赟，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晨，江苏海越律师事务所律师。
上诉人仝泽武因与被上诉人南京宇辉土石方工程有限公司（以下简称宇辉公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5018号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人仝泽武及其委托诉讼代理人叶华平，被上诉人宇辉公司的委托诉讼代理人李玥赟、李晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仝泽武上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宇辉公司一审诉讼请求并由其承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：从事渣土运输的车辆必须登记在有资质的运输公司名下，故仝泽武出资50万元挂靠宇辉公司获得6辆渣土车进行经营，运营2个月后，宇辉公司要求收回车辆，退还相应的出资并挂靠期间的运费合计70万元，在宇辉公司付清款项后，仝泽武已将6辆车交回公司。因案涉车辆原本就登记在宇辉公司名下，无需办理过户登记。综上，一审判决认定仝泽武未交还车辆的事实错误。
宇辉公司辩称,案涉渣土车买卖合同没有履行，宇辉公司单方支付了车辆收购款，但仝泽武未交付车辆。仝泽武上诉所言出资50万元是其与胡某,4之间的经济纠纷，与宇辉公司无关，就该50万元并不形成宇辉公司与仝泽武之间的挂靠关系。
宇辉公司向一审法院起诉请求：1.解除宇辉公司与仝泽武之间的车辆收购协议；2.仝泽武返还购车款70万元及利息（以70万元为基数，自2014年12月19日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.仝泽武承担本案的诉讼费、保全费、律师代理费3万元等全部费用。
一审法院认定事实：宇辉公司与仝泽武都从事土石方运输业务。2013年11月，宇辉公司与仝泽武达成口头协议，向仝泽武购买6辆渣土车。2013年11月29日，胡某,4向案外人丁向军借款70万元并出具借条一份，指示丁向军向仝泽武交付。2013年11月30日，丁向军通过中国工商银行向仝泽武转账汇款70万元。2014年7月29日，宇辉公司与胡某,4向丁向军出具证明一份，载明：2013年11月因收购仝泽武6辆渣土车，又向丁向军借款70万元，并授意丁向军打卡汇款至仝泽武卡上。后仝泽武未能按约交付6辆渣土车。
一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，宇辉公司与仝泽武均确认双方以口头形式订立购买6辆渣土车的协议，能够确定合同当事人的名称或者姓名、标的和数量，应当认定双方的口头车辆买卖合同已经成立，且不违反法律强制性规定，合法有效。现宇辉公司已举证证明其依约向仝泽武支付合同价款70万元，仝泽武抗辩其履行了6辆渣土车的交付义务，宇辉公司的70万元系支付其投资款50万元和20万元运费，对此，仝泽武应举证证明。首先，仝泽武举证其向宇辉公司出资50万元认购宇辉公司名下车辆并进行挂靠经营，仝泽武的50万元虽通过胡某,4最终均进入宇辉公司账户，但胡某,42次向宇辉公司汇款时均在汇款凭证上附言备注为还款，且胡某,4在汇款时确实欠付宇辉公司股东徐睿49万元增资款，在无其他证据印证的情况下，不能直接证明该50万元即是仝泽武向宇辉公司的投资款；其次，仝泽武以6辆渣土车的跑单记录举证其已交付车辆及宇辉公司向其支付20万元运费，但该跑单记录均系仝泽武单方制作，无宇辉公司人员的签字或盖章，不能证明宇辉公司应向其支付20万元运费，亦不能证明宇辉公司名下的6辆渣土车系仝泽武投资；再次，仝泽武以宇辉公司2014年9月30日出具的欠条举证其与宇辉公司的购车协议已结算清楚，购车款与运费虽都属于金钱给付，但属于不同的法律关系，在权利人不同意抵销的情况下，任何一方均不能直接行使抵销权，不能证明其与宇辉公司的口头车辆买卖合同已结算清楚。综上，仝泽武的抗辩意见从证据的合法性、关联性、真实性角度均不能证明宇辉公司向其支付的70万元系支付其50万元投资款和20万元运费，其已向宇辉公司交付6辆渣土车，在其不能继续补强证据的情况下，应承担举证不能的不利后果。仝泽武未能依约履行6辆渣土车的交付义务，且经宇辉公司催告后在合理期限内仍未履行，宇辉公司要求解除双方口头车辆买卖合同，有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的当事人可以根据履行情况和合同性质要求对方恢复原状并赔偿损失，故宇辉公司要求仝泽武返还购车款70万元并支付按银行同期贷款利率支付利息损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。宇辉公司未举证证明其在起诉前以何种方式向仝泽武主张返还70万元购车款，故利息损失应从其起诉之日即2016年9月9日起算。口头车辆买卖合同对律师费承担未有约定，宇辉公司主张仝泽武应支付律师代理费3万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除宇辉限公司与仝泽武于2013年11月达成的口头车辆买卖合同；二、仝泽武于判决生效之日起十日内向宇辉公司返还购车款70万元及利息损失（以70万元为基数，自2016年9月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回宇辉公司的其他诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取计5400元，由仝泽武负担。
对一审判决认定的事实，仝泽武不认可双方当事人于2013年11月达成宇辉公司向其购买6辆渣土车的口头协议，主张双方当事人达成的系解除6辆渣土车挂靠关系的协议。对其余认定事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审中，仝泽武述称其出资50万元，就苏Ａ×××××、5703、5705、5706、5709、5710这6辆车获取挂靠宇辉公司经营的权利，宇辉公司通过丁向军支付的案涉70万元就是收购该6辆车辆，即解除挂靠关系，退还当初的50万元出资以及短暂挂靠期间内的20万元运费。宇辉公司否认该挂靠关系，并确认前述6辆车一直为其所有并实际控制，即使存在仝泽武为所涉车辆缴纳罚款的事实也系工地之间相互借用车辆的行为。宇辉公司述称其通过丁向军支付给仝泽武案涉70万元，系向仝泽武购买苏Ａ×××××、5331、5332、5356、5357、5358这6辆车（二审庭后书面确认），且这6辆车先由仝泽武挂靠在南京翔煜土石方工程有限公司（以下简称翔煜公司）经营，后挂靠在南京万福顺市政建设有限公司经营。并提供翔煜公司于2017年6月12日加盖公章出具的证明为证。仝泽武对此不予认可。
另查明，宇辉公司最初以民间借贷纠纷为由提起本案诉讼，主张仝泽武因购车需要向其借款70万元。后在一审法院第二次开庭中述称当时授意丁向军向仝泽武汇款70万元是为了收购渣土车，后因仝泽武没有交付车辆，事实也没有这6辆车存在，因此仝泽武需要向宇辉公司还款。在一审法院第三次开庭过程中，对于法庭询问“原告要收购的车辆有无具体对象？”宇辉公司回答：“是被告的车辆，口头协议就是渣土车。”二审庭审中，宇辉公司陈述双方之间就6辆车没有具体确定。宇辉公司于2014年9月30日向仝泽武出具运费欠条后，曾经与仝泽武达成协议，将该70万元与运费欠条抵销。后因仝泽武就运费欠条另案提起诉讼，故宇辉公司提起本案诉讼。
还查明，宇辉公司成立于2011年1月24日，股东为徐睿、胡某,4，两人分别持股51%、49%。2013年8月12日、8月26日，仝泽武分别支付给胡某,430万元、20万元。2013年8月13日、8月26日，胡某,4分别支付给宇辉公司30万元、20万元。一审诉讼中，仝泽武提供证人胡某,4证言，该证人述称其2013年6月进入宇辉公司担任总经理，其余内容与仝泽武陈述的一致，即仝泽武出资50万元挂靠宇辉公司，该50万元经其手汇入宇辉公司，之后不久宇辉公司要求解除挂靠关系、收回车辆，退还50万元并结算运费20万元等。宇辉公司主张胡某,4前述支付给宇辉公司的30万元、20万元系胡某,4作为股东向宇辉公司缴纳的增资款。
本案二审争议焦点在于：宇辉公司主张其与仝泽武之间存在6辆渣土车的口头买卖合同关系是否成立。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方当事人对于仝泽武收到宇辉公司指示案外人丁向军支付的70万元的事实均不持异议，本院依法予以确认。但双方当事人对于支付该70万元的基础法律关系存在分歧，宇辉公司主张系其向仝泽武购买6辆渣土车而支付的买卖价款；仝泽武主张宇辉公司解除6辆渣土车的挂靠关系而退还的出资款及结算的运费；故双方当事人就其主张的法律关系均负有举证证明之责。虽然仝泽武对于解除挂靠关系的另一种表述为宇辉公司向其收购6辆渣土车，但仝泽武对于该6辆车的指向非常明确，即苏Ａ×××××、5703、5705、5706、5709、5710这6辆车；而宇辉公司对于收购仝泽武的6辆车一直未明确具体指向，故一审判决认定双方当事人一致确认其间存在购买6辆渣土车的口头买卖合同，该事实认定有失偏颇，双方当事人就宇辉公司该项事实主张并未形成诉讼中的自认，并不能因此免除宇辉公司的举证证明责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，宇辉公司就其主张的口头买卖合同的标的，存在前后矛盾的陈述。第一种说法是“事实上不存在这6辆车”；第二种说法是“就是仝泽武的车，但没有具体确定”；第三种说法是“苏Ａ×××××、5331、5332、5356、5357、5358这6辆车”，且对于该6辆车当时是否确为仝泽武所有，宇辉公司并未提供充分证据加以证明，其在庭后提供的翔煜公司证明，仅有该单位公章，并不符合法律规定的单位证明的形式要件。可见，宇辉公司并无充分证据证明买卖合同的标的确实存在，更不用说举证证明双方当事人就相应标的达成买卖合意的事实。退一步讲，如果宇辉公司主张的口头买卖合同关系属实，却未提供证据证实从2013年11月至本案诉讼之前督促仝泽武履行交付义务的事实，也与常理不符。
反观仝泽武就其反驳提供的证据，首先，苏Ａ×××××、5703、5705、5706、5709、5710这6辆车确实存在，且为宇辉公司所有。其次，仝泽武向胡某,4支付了50万元，并随即被胡某,4转付给宇辉公司。再次，仝泽武确实在相应时间段有运营前述车辆的事实，只不过宇辉公司解释为工地之间相互借用车辆，但宇辉公司就该解释未进一步举证。最后，证人胡某,4的证言可以印证仝泽武关于挂靠与解除挂靠的事实陈述，胡某,4作为宇辉公司的股东、业务负责人，在宇辉公司经营范围内的活动系代表宇辉公司的职务行为，应当由宇辉公司承担相应的民事责任；虽然胡某,4与双方当事人之间存在一定的利益关系，但是，如果胡某,4将其个人与仝泽武之间的款项往来谎称为代宇辉公司收取的挂靠款，其将面临被追究妨害民事诉讼责任的风险；如果胡某,4的证言最终被采纳，而宇辉公司却将胡某,4转付的50万元作为其缴纳的增资款，胡某,4将面临宇辉公司的责任追究，换言之，宇辉公司该部分权利存在可得救济的法律途径。再结合宇辉公司就其先后陈述的双方当事人之间存在民间借贷关系，以及在出具运费欠条以后又达成的债务抵销合意，均未提供相应佐证。综合考量宇辉公司的本证举证与仝泽武的反证举证，本院认为仝泽武提供的证据优势明显大于宇辉公司，应当由宇辉公司承担举证不能的法律后果。
综合以上，一审法院认定本案基本事实不清，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。仝泽武的上诉请求，具有相应的事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决如下：
撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初5018号民事判决；
驳回南京宇辉土石方工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10800元、减半收取5400元，二审案件受理费10800元，合计16200元，由宇辉公司负担（仝泽武预交的二审案件受理费10800元由本院退回，宇辉公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一七年六月二十六日
书记员 石晓英