广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂01民终1901号
上诉人（原审原告)：临桂县特通食品经营部,住所地：广西临桂县临桂镇西城北路碧园印象12栋底层Z-12-9号。
经营者：何文斌，男，汉族，1977年1月18日出生，住所地：广西桂林市象山区。
被上诉人（原审被告）：广西恩度食品有限公司，原住所地：广西南宁市高新区高新东二路3号，现下落不明。
法定代表人：刘圣本。
上诉人临桂县特通食品经营部（以下简称特通经营部）因与被上诉人广西恩度食品有限公司（以下简称恩度公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2018年5月8日进行了询问调解，上诉人特通经营部的经营者何文斌到庭参加诉讼，被上诉人恩度公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人特通经营部上诉请求：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初3988号民事判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付贷款损失30171元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院忽略被上诉人未履行合同义务，存在违约并导致上诉人销售货物不畅的事实。根据《经销协议书》第十一条补充条款第3款约定，产品保质期过半，由被上诉人负责更换新货，产品质量问题包退包换，产生的费用由被上诉人承担。上诉人库存675（罐装）凉茶饮料产品，价值30171元，因临近保质期，上诉人要求被上诉人更换新货，但被上诉人以各种理由推脱、躲避上诉人，致使上诉人无法更换新货，导致上诉人库存675件凉茶饮料产品销售不畅，造成上诉人经济损失。一审法院在事实认定不清的情况下，认为在合同履行过程中，上诉人无故停止销售活动，导致合同期满后产品仍有大量积压，由此造成的损失应由上诉人自行承担，故对上诉人要求被上诉人赔偿30171元货款损失不予支持是错误的。2、一审法院未对上诉人提交的全案证据证明力进行确认。一审时上诉人提交了短信、微信聊天记录，证明上诉人一直在与被上诉人沟通，要求被上诉人更换新货，但一审法院未对该证据的证明力进行确认，致使事实认定错误。二、被上诉人在合同履行过程中，存在根本违约，应承担违约责任，赔偿上诉人货款损失30171元。1、被上诉人不履行合同约定更换新货义务，造成上诉人经济损失；2、被上诉人承诺凉茶到货后，配备两名业务员到上诉人处负责协助上诉人销售活动，但被上诉人未履行承诺。综上，一审法院认定事实错误，无视证据，判决不公正，请求二审法院依法判决。
被上诉人恩度公司未作答辩，也未出庭参加诉讼。
上诉人特通经营部向一审法院起诉请求：1、解除特通经营部与恩度公司之间于2015年7月5日签订的《广西恩度食品有限公司经销协议书》，恩度公司返还特通经营部保证金10000元、代垫费2394元以及支付差旅费499元；2、责令恩度公司收回675件（罐装）凉茶饮料产品（价值30171元），并向特通经营部支付30171元损失费；3、本案诉讼费用由恩度公司承担。庭审中，特通经营部称《广西恩度食品有限公司经销协议书》于2016年7月5日已届满，已无解除的必要，故撤回解除合同该项诉讼请求,变更第二项诉讼请求为：恩度公司向特通经营部支付30171元货款损失，撤回要求恩度公司收回675件（罐装）凉茶饮料产品的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年，特通经营部（乙方）与恩度公司（甲方）签订了一份《广西恩度食品有限公司经销协议书》，约定：甲方授权乙方广西桂林市临桂县经销权，乙方经销产品为家里人凉茶系列，乙方须在指定的销售区域内销售甲方产品，且应配合甲方政策需求，不得擅自将产品销往合同限定区域之外或合同限定系统之外，否则，甲方有权单方面停止发货和取消销售返利，直至终止其经销权，造成损失的，由乙方负责赔偿。双方约定，签订本合同时，乙方需向甲方支付规定数额的经销区域市场保证金1万元，保证金作为乙方保证不跨区销售、不削价经销、不挪用广告或物资、不制造和销售假冒伪劣产品等的信用款项，合同期满，如乙方无上述违约行为，甲方应该在一个月内全额（无息）退还乙方，乙方如违约，甲方有权限根据乙方违约责任大小，从乙方的市场保证金中相应扣除。乙方在接到货物后，如在保质期内因产品生产质量问题的，允许退货，其他任何原因造成产品质量问题的，皆不予退货，如有大量库存积压，乙方应尽早与甲方联系，以期得到甲方的帮助，甲方可提供可能的配合，但不构成甲方义务。所有因甲方品质原因造成需报废、退货的产品，乙方须注明产品、数量、生产批号、退货原因，报甲方检查后书面确认后方可处理，否则甲方有权不予承认。任何未经甲方营销中心书面并加盖章确认自行退回货物，甲方有权拒收。产品保质期过半，由甲方负责更换新货。产品质量问题包退包换，产生的费用由甲方承担。
甲方实行款到发货之原则，乙方预付货款，甲方收到乙方订单全额货款后发货，乙方必须足额支付每笔订单金额，甲方根据实际到款金额确认订单，乙方打款超出部分将转入相应的账户余额。甲方应根据市场状况策划产品宣传、广告及促销活动，乙方有义务配合，未经甲方同意乙方不得单方变更，否则因此而造成的一切损失，由乙方负责，乙方拒绝配合或者单方变更的，甲方有权终止本协议。市场及营销费用，由甲方支付，需要乙方代垫的费用，由双方协商决定。乙方必须按时向甲方提供符合甲方要求的市场支持费用核销资料，甲方将依据实际核销结果在30天内以充抵货款形式予以兑现。甲乙双方应于本协议终止之日起30日内办理市场、客户资料、存货等的交接手续，如因乙方故意拖延或不配合进行交接所给另一方造成的损失，由过错方承担赔偿责任，本协议自双方财务清算及交接手续完毕时终止。有效期自2015年7月5日起至2016年7月5日止，有效期满，双方应本着真诚合作的态度，重新协商，订立新协议。特通经营部经营者何文斌在合同落款乙方处签名，恩度公司在合同落款甲方处盖章。
合同签订后，2015年7月11日，特通经营部给付恩度公司1万元保证金。2015年7月14日，恩度公司依约向特通经营部提供上述约定的代销产品804件，货款共34300元，运费为1200元，抵扣运费后，特通经营部支付了恩度公司货款33100元。特通经营部2016年7月垫付了进场费、陈列费2394元，2016年4月17到南宁产生差旅费499元。合同期满后，特通经营部主张仍余675件罐装家里人凉茶积压，故特通经营部诉至该院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案恩度公司经该院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。
特通经营部与恩度公司签订的《广西恩度食品有限公司经销协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。恩度公司依约向特通经营部提供代销产品，特通经营部亦支付了相应对价。合同约定市场及营销费用，由恩度公司支付，特通经营部垫付的进场费、陈列费属于市场及营销费用，故恩度公司应支付特通经营部该代垫费2394元。合同约定如在保质期内因产品质量问题的允许退货，其他任何原因造成产品质量问题的，皆不予退货。特通经营部主张因恩度公司未予核销代垫费及未予落实销售宣传活动，导致特通经营部不敢再继续销售家里人凉茶，恩度公司是否核销代垫费及落实销售宣传活动，并不阻碍特通经营部销售该产品，合同亦未约定特通经营部销售该产品需以恩度公司核销代垫费及落实销售宣传活动为前提，因此，在合同履行过程中，特通经营部无故停止销售活动，导致合同期满后产品仍大量积压，由此所造成的损失应由特通经营部自行承担，故对特通经营部要求恩度公司赔偿30171元货款损失，该院不予支持。
特通经营部主张其2016年4月17日至4月19日因到南宁找恩度公司协商退保证金、核销代垫费产生了差旅费499元，特通经营部提供的证明显示进场费、陈列费发生于2016年7月，而本案合同期限系于2016年7月5日届满，故特通经营部要求恩度公司承担差旅费，缺乏依据，该院不予支持。本案合同期限已届满，故特通经营部要求恩度公司退还保证金1万元合法有据，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、恩度公司支付特通经营部代垫费2394元；二、恩度公司退回特通经营部保证金10000元；三、驳回特通经营部的其他诉讼请求。案件受理费878元，由特通经营部负担625元，恩度公司负担253元。
二审中，特通经营部提交以下证据：1、《凉茶生产日期》，证明2016年3月18日凉茶保质期过半；2、《凉茶送货单》，证明上诉人一直在销售凉茶；3、《超市凉茶活动照片》，证明凉茶保质期过半，上诉人仍在超市做活动，买一送一；4、《超市凉茶退货单》，证明凉茶保质期过半销售不畅，超市退货；5、情况说明，证明恩度公司同意凉茶到达特通经营部区域，招聘两名业务员负责销售及凉茶保质期过半，上诉人联系凉茶区域负责人更换新货；6、恩度公司招聘业务广告，证明恩度公司在特通经营部区域招聘经理；7、田鹰身份证，证明田鹰即恩度公司凉茶在特通经营部区域负责人是合法自然人；8、到达恩度公司图片，证明凉茶保质期过半，上诉人到达恩度公司要求更换新货；9、手机号码凭证，证明凉茶保质期过半，上诉人到达恩度公司联系法人刘圣本。
被上诉人恩度公司未进行质证。
本院经审查认为，首先，特通经营部二审期间提交的证据均形成于一审庭审结束之前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据，且其逾期提交证据的原因亦不属于客观原因；其次，证据1的拍照时间无法确定，故无法证明凉茶保质期是否过半；证据2、3、4，仅凭照片及退货单无法确定超市销售凉茶时间及所退凉茶是否为涉案凉茶，故无法证明凉茶保质期过半后特通经营部继续销售凉茶的事实；证据5-9，特通经营部虽称联系恩度公司法定代表人刘圣本及特通经营部区域凉茶负责人田鹰更换新货，但上述证明不能形成完整有效的证据链，无法证明恩度公司拒绝更换新货，也无法证明库存凉茶数额有675件的事实，故对上述证据的证明效力均不予认可。
除一审判决查明的事实以外，二审补充查明：在二审询问调解过程中，对法庭询问的库存凉茶是否还存在、特通经营部对库存凉茶数量是否清点、是否固定证据的问题，特通经营部称没有固定证据，且因凉茶全部过期，特通经营部已于2017年8月、9月将全部库存凉茶作为废品卖掉。
本案争议焦点在于：1、双方在合同履行过程中是否存在违约行为；2、上诉人的各项诉讼请求是否合法有据。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案特通经营部在一审起诉状中陈述称，因恩度公司对代垫费用迟迟未有核销及未予落实销售活动，导致特通经营部不敢再继续进行销售操作。从前述表述来看，可以认定是因恩度公司未予核销代垫费用及落实销售宣传活动，特通经营部才停止销售产品，导致产品大量积压；现特通经营部向本院提起上诉时，又主张是恩度公司对临近保质期的产品不履行合同约定的更换新货义务，导致库存产品销售不畅。特通经营部在二审中的主张与在一审中的陈述存在严重矛盾，在特通经营部没有提供相反证据足以推翻其在先的事实陈述的情况下，仅以“是一审律师写的诉状”为由解释其前后矛盾的主张，有违诚实信用原则和禁止反言的原则。特通经营部在一审起诉状中的事实陈述应视为对己不利的事实的自认行为，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。其次，从合同约定看，《经销协议书》并未约定必须以恩度公司履行协议中的费用核销义务及落实销售宣传活动作为特通经营部继续销售产品的前提条件，故恩度公司是否核销代垫费用及是否落实销售宣传活动并不构成特通经营部停止销售库存产品的正当抗辩理由。再次，特通经营部主张恩度公司不同意更换新货，应赔偿库存675件凉茶损失30171元，特通经营部作为主张换货一方，有义务记载、核对换货数量，但在本案中特通经营部仅提交了库存凉茶照片，从该照片上看，无法确认凉茶数量，且在本案二审询问调解过程中，特通经营部自称对剩余凉茶数量没有固定证据，全部凉茶已当废品处理，现凉茶已不存在，故在特通经营部未能举证证明库存凉茶数额为多少的情况下，对特通经营部要求恩度公司赔偿货款损失30171元的诉讼请求，本院不予支持。
关于特通经营部上诉主张一审法院未对其提交的短信、微信聊天记录的证明力进行确认的问题，首先，虽然该微信聊天记录的对象显示是“恩度公司刘总”，但是否确系恩度公司法定代表人刘圣本无法确定，故该证据的真实性无法认定；其次，即便微信聊天记录是真实的，该录音内容也无法证明恩度公司不履行换货义务，因为聊天内容都是特通经营部单方陈述，恩度公司并未进行有实质性内容的回复或对其陈述予以确认，故该微信聊天记录不具有证明力，一审法院对此不予采信，并无不当。特通经营部的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，特通经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费554元，由上诉人临桂县特通食品经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莹
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一八年五月十日
书 记 员 李星达