中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终1780号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）慈溪市海锚汽灯有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市。
法定代表人陆建杰，总经理。
委托代理人卢柯权，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人骆俊峰，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）立兴企业有限公司,住所地新加坡共和国亚历山大路。
法定代表人胡兆兴，董事。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人苏道成，男，汉族，1990年4月10日出生，北京市浩东律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市顺义区。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人慈溪市海锚汽灯有限公司（简称海锚汽灯公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3733号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月23日，上诉人商标评审委员会的委托代理人赵辉、上诉人海锚汽灯公司的委托代理人卢柯权、被上诉人立兴企业有限公司（简称立兴公司）的委托代理人申健到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第3602615号“Butterfly及图”商标（见附图），由海锚汽灯公司于2003年6月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2006年1月21日获准注册，核定使用在第11类“桅灯、煤油灯、汽灯、汽灯零件、汽灯纱罩、沼气纱罩、燃气炉、煤油炉、汽灯灯罩”商品上。经续展，商标专用权期限至2026年1月20日。
2015年3月30日，立兴公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。
立兴公司提交以主要证据材料：
1、诉争商标信息查询页及商标公告；
2、立兴公司证明资料；
3、马来西亚联邦商标注册证及证明文件；
4、《星洲日报》中关于蝴蝶商标的广告；
5、《鄞县文史资料》及《宁波帮企业家》中关于胡嘉烈的介绍；
6、作品登记证书。
海锚汽灯公司提交了其在先商标及其他带有蝴蝶图案商标的信息查询页。
2016年2月29日，商标评审委员会作出的商评字[2016]第19403号《关于第3602615号“BUTTERFLY及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：立兴公司提交的作品登记证书的登记日期及《星洲日报》的出版日期均晚于诉争商标申请日，不能证明立兴公司对蝴蝶图形享有在先著作权，亦不能证明海锚汽灯公司曾接触过其主张的蝴蝶图形，诉争商标的申请注册未损害立兴公司的在先著作权。立兴公司提交的证据不能证明海锚汽灯公司明知或应当知晓立兴公司商标的存在，亦不能证明其与海锚汽灯公司具有商业往来关系，故诉争商标的申请注册未构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条规定所指情形。综上，裁定：诉争商标予以维持。
立兴公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定并责令商标评审委员会重新作出裁定。
在原审诉讼中，立兴公司补充提交了以下证据材料：
1、胡兆兴出具的《法律声明书》；
2、三份委托书，内容均为立兴公司委托中山捷鑫隆工业有限公司生产使用蝴蝶图形商标的燃气炉、抽油烟机商品；
3、立兴公司与上海轻工国际（集团）有限公司签订的《基础条款协议》；
4、天光五金制造厂有限公司于1993年11月26日在香港地区申请注册并于1995年9月14日获准注册的蝴蝶图形商标档案以及天光五金制造厂有限公司的证明文件。
北京知识产权法院认为，根据立兴公司提交的作品登记证书和马来西亚联邦商标注册证，在无相反证据的情况下，可以认定该作品的著作权归属立兴公司。立兴公司将蝴蝶图形在马来西亚联邦申请注册商标的行为，可以证明该作品的发表时间不迟于1984年7月31日，而诉争商标申请注册的时间晚于该时间，故立兴公司所主张的在先著作权成立。诉争商标标志与立兴公司所主张的作品基本一致，海锚汽灯公司将立兴公司享有在先著作权的作品作为商标申请注册，侵犯了立兴公司的在先著作权，属于2001年商标法第三十一条规定之情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：1、仅有作品登记证书和马来西亚联邦商标注册证不足以证明立兴公司享有在先著作权；2、立兴公司将蝴蝶图形作为商标注册的行为并非将该作品发表的行为，商标注册证无法证明该作品的发表时间；3、诉争商标标志与立兴公司的蝴蝶图形美术作品不构成实质性相似，在案证据亦不足以证明海锚汽灯公司在诉争商标申请日前接触过该作品。且早在1980年10月4日，中国轻工业品进出口公司河北省分公司即已在第11类商品上注册了第143371号商标，海锚汽灯公司于2002年7月14日受让了该商标，诉争商标是对第143371号商标的延续性注册。
海锚汽灯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回立兴公司的诉讼请求。其主要理由是：1、立兴公司提交的作品登记证和马来西亚联邦商标注册证未经公证认证，不能以此认定著作权归属以及作品发表时间，且商标注册行为不属于发表行为；2、诉争商标标志与立兴公司所主张的作品存在明显差别，且该作品在域外形成，在国内不具有知名度，海锚汽灯公司并未接触过该作品；3、诉争商标系基于第143371号蝴蝶商标创作而成。4、立兴公司提出无效宣告申请的时间已超过诉争商标注册之日起五年的时效。
立兴企业有限公司服从原审判决。
本院经审理查明，立兴公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请的时间为2015年3月27日。原审法院已查明其他事实基本清楚，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
另查：立兴公司提交的作品登记证书上记载，立兴公司系《Butterfly》美术作品的作者及著作权人，该作品创作完成时间为1984年7月10日，首次发表时间为1984年7月31日，登记日期为2015年5月18日。
立兴公司提交的经过公证认证的马来西亚联邦商标注册证上记载，立兴公司于1984年7月31日将蝴蝶图形注册在燃气厨灶商品上。
立兴公司提交的第1209期商标公告记载，针对诉争商标作出的异议不成立、予以核准注册的裁定，刊登在2010年3月27日发布的商标公告中。
立兴公司提交的《鄞县文史资料》及《宁波帮企业家》中记载，胡嘉烈于1935年10月在新加坡设立立兴公司，开始主要经营汽灯购销业务，后逐步扩大至煮食炉、家具等，在马来西亚、香港、英国等地都设有分公司，胡嘉烈成为新加坡的巨商。1941年，胡嘉烈在其家乡设立慈善机构，去世之后，其做善事的遗志由其儿子胡兆兴继承。
在本院审理中，商标评审委员会提交了《情况说明》及邮单复印件。其中，《情况说明》记载，立兴公司于2015年3月27日以邮寄方式向商标评审委员会提交了商标无效宣告申请书及相应证据，立兴公司提起无效宣告申请的时间未超过五年期限；邮单复印件上邮戳显示日期为2015年3月27日，备注写明“第3602615号1件无效宣告”。
海锚汽灯公司补充提交了第143371号商标注册证及核准转让证明、处罚决定书、荣誉证书等证据。其中，商标注册证记载，第143371号商标申请日期为1980年10月4日，核定使用商品为第11类的“汽灯、汽灯纱罩”等商品，现注册人为海锚汽灯公司。
以上事实，有作品登记证书、马来西亚联邦商标注册证、第1209期商标公告、《鄞县文史资料》及《宁波帮企业家》、《情况说明》及邮单复印件，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法，本案程序问题的审理应适用2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。
2014年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。第三十六条第二款规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。因此，本案判断立兴公司提出无效宣告申请的时间是否超过五年期限，关键在于对“商标注册之日”的理解。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第四款规定，经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。虽然2014年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》删除了上述规定，但是对于经审查异议不成立而准予注册的商标，在先权利人或者利害关系人只有当该商标经异议裁定核准注册之后，方可提出商标无效宣告申请，因此，从实现商标权无效宣告请求制度的设立初衷以及保障社会公众平等享有该项权利的立法目的出发，“商标注册之日”应理解为异议裁定核准注册公告之日，而非取得商标专用权之日。本案针对诉争商标作出的异议不成立而予以准予注册的裁定公告时间为2010年3月27日，立兴公司系于2015年3月27日以邮寄方式向商标评审委员会提出无效宣告申请，因此立兴公司提出无效宣告申请的时间并未超过2014年商标法第四十五条第一款所规定的五年期限。对于海锚汽灯公司的相关主张，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第一款规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。因此，判断诉争商标的申请注册是否损害他人在先著作权时，应从以下几方面考量：1、当事人主张的涉案作品是否构成著作权法的保护客体；2、当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；3、诉争商标申请人是否在申请日前存在接触涉案作品的可能；4、诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。
本案中，立兴公司所主张的蝴蝶图形具有一定的艺术美感，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第二款、第三款规定，商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。
本案中，立兴公司为证明其对涉案作品享有在先著作权，提交了作品登记证书、经过公证认证的马来西亚联邦商标注册证以及委托中国大陆企业生产使用蝴蝶图形商标商品的委托书等证据。虽然立兴公司取得作品登记证书的时间晚于诉争商标申请日，但结合立兴公司提交的其于1984年7月31日取得的马来西亚联邦商标注册证以及其委托中国大陆企业生产使用蝴蝶图形商标商品的委托书等证据，在无相反证据的情况下，可以认定立兴公司系蝴蝶图形作品的利害关系人，且该作品在诉争商标申请日前已经创作完成并公开使用。
诉争商标标志与立兴公司的蝴蝶图形美术作品均由蝴蝶图形及英文字母“Butterfly”构成，二者在设计要素、表达方式以及整体视觉效果等方面基本相同，构成实质性相似。海锚汽灯公司主张诉争商标系在其第143371号商标的基础上创作而成。但是，第143371号商标与诉争商标在设计要素、表达方式上差异较大，立兴公司提交的其他含有蝴蝶图形的商标标志与诉争商标标志以及涉案作品亦不相似。故对其上述主张，本院不予支持。
商标评审委员会与海锚汽灯公司主张，在案证据不足以证明海锚汽灯公司在诉争商标申请日前接触过涉案作品。对此本院认为，首先，涉案作品在诉争商标申请日前已经被注册为商标公开使用，海锚汽灯公司具有接触涉案作品的可能；其次，诉争商标核定使用的商品为“汽灯、汽灯纱罩”等，海锚汽灯公司与立兴公司的经营范围在上述商品上重合；第三，立兴公司的创始人胡嘉烈祖籍宁波，且在当地具有一定知名度，而海锚汽灯公司注册地亦在宁波。综合考虑上述因素，海锚汽灯公司将与涉案作品构成实质性相似的标志注册为商标，难谓巧合。原审判决认定诉争商标的申请注册损害了立兴公司对蝴蝶图形美术作品享有的在先著作权，结论正确。
综上，商标评审委员会和海锚汽灯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与慈溪市海锚汽灯有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 苗 兰