安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖12刑终386号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟，男，汉族，1983年8月14日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住阜南县xxxx。因吸毒于2016年8月17日被阜南县公安局行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2016年8月26日被阜南县公安局刑事拘留，同年9月29日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人张振，安徽春源律师事务所律师。
原审被告人谭兴春，女，汉族，1979年12月20日出生于重庆市巫溪县，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住巫溪县xxxx。因吸毒于2016年8月17日被阜南县公安局行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2016年8月26日被阜南县公安局刑事拘留，同年9月29日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人李伟、谭兴春犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年七月四日作出（2017）皖1225刑初116号刑事判决。原审被告人李伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2016年6月5日，被告人李伟经被告人谭兴春介绍并通过电话联系湖北省随州市人胡某（另案处理），要求购买甲基苯丙胺。李伟找王某（另案处理）驾车，并载带谭兴春从阜南县城前往湖北省随州市某大润发附近，李伟从胡某处购得甲基苯丙胺29克。
二、2016年8月4日，被告人李伟通过电话及微信联系胡某要求购买甲基苯丙胺。后李伟从阜南县环宇汽车租赁有限公司租赁皖Kx**上海大众朗逸轿车并找王某驾车，并载带谭兴春从阜南县城前往湖北省随州市某高速出口附近，李伟从胡某处购得甲基苯丙胺47克。
三、2016年6月份，孟良（已判刑）从被告人李伟处分别以500元价格购买甲基苯丙胺0.6克和0.5克，并将该甲基苯丙胺贩卖给代某某。
四、2016年7月14日，冯俊俊（已判刑）从被告人李伟处以200元价格购买甲基苯丙胺0.4克，并将该甲基苯丙胺贩卖给刘继灯。
五、2016年8月16日下午，孟良从被告人李伟处以400元价格购买甲基苯丙胺0.6克，并将该甲基苯丙胺贩卖给代某某。
另认定，2016年8月23日晚9时许，阜南县公安局禁毒大队民警在李伟的配合下抓获贩卖毒品上线胡某，并在胡某身上查获甲基苯丙胺100余克，致全案告破。
原判依据抓获经过、常住人口基本信息表、前科情况查询、汽车租赁合同、收费站图像预览及截图、机动车公安查询系统、手机支付宝转账截图、现场检测报告书、行政处罚决定书、起诉书、刑事判决书、搜查、称量、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人李伟、谭兴春的供述与辩解等证据确认上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人李伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元）；二、被告人谭兴春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币四万元；三、对被告人李伟违法所得1600元，予以追缴（已追缴），上缴国库；四、对扣押在案的被告人李伟所有的5包甲基苯丙胺、1包麻古、2只吸壶、2卷锡纸、5只壶嘴、28支吸管、60只分装袋、2只微型口袋电子秤、5只大包装袋，均予以没收。
李伟上诉及其辩护人辩护提出：李伟的供述前后矛盾，不能得到胡某供述的印证，原判认定李伟从胡某处购买76克毒品的事实不清、证据不足；李伟与谭兴春毒瘾较大，并有证据证明李伟购买的毒品中有20多克被谭兴春倒掉，因此，被吸食的毒品和被倒掉的毒品不应计入李伟贩卖毒品的总数；李伟主动交代并协助公安机关抓获毒品上线胡某，具有重大立功表现。综上，建议二审法院对李伟从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人未提出影响本案定罪量刑新的事实和证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
对于李伟及其辩护人提出的原判认定李伟从胡某处购买76克毒品的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，李伟在侦查阶段对其两次从胡某处购买毒品的事实供认不讳，并有证人王某的证言、同案犯谭兴春、胡某的供述、汽车租赁合同、收费站图像预览及截图、手机支付宝转账截图等证据予以印证，足以认定；李伟关于购买毒品数量的供述前后不一，而胡某供述其向李伟出售毒品的数量大于李伟供述购买毒品的数量，原判根据李伟的供述和有利于被告人的原则，就低认定李伟购买毒品的数量为76克并无不当。故此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于李伟及其辩护人提出的被吸食的毒品和被倒掉的毒品不应计入李伟贩卖毒品总数的上诉理由和辩护意见，经查，根据在卷证据，虽然李伟与谭兴春具有吸毒情节，且谭兴春确有将部分毒品倒掉的客观事实存在，但并无证据证明已被二人吸食掉的毒品数量和被谭兴春倒掉的毒品数量，因此，李伟贩卖毒品的数量应以其购买的毒品数量计算。故此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于李伟及其辩护人提出的李伟主动交代并协助公安机关抓获毒品上线胡某，具有重大立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，阜南县人民法院（2017）皖1225刑初122号刑事判决书以胡某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，故李伟主动交代并协助公安机关抓获胡某的行为依法只能构成一般立功。故此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李伟违反国家毒品管制法规，两次购买甲基苯丙胺76克，后以贩养吸向他人出售2.1克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人谭兴春违反国家毒品管制法规，明知购毒者李伟是以贩养吸，仍为李伟介绍联络贩毒者胡某，其行为与购毒者李伟构成贩卖毒品罪的共犯；对二人均应予以惩处。在共同犯罪中，李伟起意、出资、并具体实施毒品购买和贩卖行为，系主犯；谭兴春为毒品交易主体提供交易信息和帮助行为，对促成毒品交易起次要、辅助作用，系从犯，且归案后具有坦白情节和悔罪表现，可对其减轻处罚。李伟主动交代并协助公安机关抓获毒品上线胡某，具有立功表现，可对其减轻处罚。二人均具有吸毒史，同时谭兴春确有将部分毒品倒掉的客观事实存在，对上述两种情节量刑时均酌情予以考虑。鉴于本案中李伟贩卖毒品的总数只有2.1克，占其购买毒品总数的比例较低，仅为2.76%，可对二人酌情从轻处罚。故李伟及其辩护人关于量刑方面的上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初116号刑事判决的第三项、第四项，即对被告人李伟违法所得1600元，予以追缴（已追缴），上缴国库；对扣押在案的被告人李伟所有的5包甲基苯丙胺、1包麻古、2只吸壶、2卷锡纸、5只壶嘴、28支吸管、60只分装带、2只微型口袋电子秤、5只大包装袋，均予以没收；
二、撤销安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初116号刑事判决的第一项、第二项，即被告人李伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人谭兴春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币四万元；
三、上诉人李伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2027年2月25日止。）
四、原审被告人谭兴春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2023年8月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙筱梅
审 判 员 武 锋
审 判 员 白艳红
二〇一七年九月十八日
法官助理 余 林
书 记 员 姜 帆
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； ……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。