陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终51号
上诉人(原审被告)：陕西裕隆同泰节能科技有限公司，住所地西安市长安区兴隆街办东甘河村98号。
法定代表人：李振峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭徽，陕西力德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：铜川市耀州区驰骋节能保温材料有限公司，住所地铜川市耀州区陕西储备物资管理局六三0处后沟一库区。
法定代表人：董晓荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张阿宁，陕西絜矩律师事务所律师。
上诉人陕西裕隆同泰节能科技有限公司（以下简称裕隆公司）因与被上诉人铜川市耀州区驰骋节能保温材料有限公司（以下简称驰骋公司）买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2016)陕0204民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人裕隆同泰公司的委托诉讼代理人郭徽，被上诉人驰骋公司的委托诉讼代理人张阿宁，到庭参加诉讼。现已审理终结。
裕隆公司上诉请求:撤销铜川市耀州区人民法院(2016)陕0204民初1567号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案程序违法。上诉人向一审法院提出了管辖问题，一审法院并未处理。2、事实不清。上诉人与被上诉人始终未就实际的欠款进行对账。被上诉人提出的证据没有上诉人的印章。同时自合同履行至今被上诉人从未履行过开具发票义务，一审法院认定上诉人违约有失公正。3、42628元货款已付，应当从187969元总额中扣除。
驰骋公司辩称，一审判决事实清楚，程序合法。欠款数额是根据双方签订的合同及相关票据计算的，不存在重复计算问题。
驰骋公司向一审法院起诉请求：判令裕隆同泰公司给付货款187969元；支付违约金115798.72元。
一审法院认定事实:2014年7月22日，驰骋公司（甲方）与裕隆公司（乙方）签订《EPS供货合同》一份，约定：甲方供给乙方原材料容重以乙方下单为准，单价276元/立方米16/kg(不含税价)，开票加3%税金。2、按上列单价结算，每两个月结清一次货款，第二个月25日结算一次性付清上两月货款。……5、违约责任：违反合同约定或无故终止合同视为违约，违约方应按合同有关规定承担违约责任。乙方如逾期付款则每逾期一日支付3‰违约金，如逾期付款超过合同约定期限三日以上，甲方有权停止供货，由此产生的一切损失与甲方无关，同时甲方保留进一步索赔的权利。合同签订后，驰骋公司即开始向裕隆公司供货。2014年7月至2015年4月，驰骋公司共向裕隆公司供货1804.3488立方米。2014年8月24日、同年10月31日、同年11月20日、同年12月24日，2015年8月10日，2016年2月26日，六次共计向驰骋公司支付货款310000元。现裕隆公司仍欠货款187969元。一审法院认为，驰骋公司与裕隆公司自愿协商签订《EPS供货合同》，内容不违反法律规定，合法有效。驰骋公司按照约定向裕隆公司供应了货物，裕隆公司未按约定期限支付货款，构成违约。合同约定了结算付款期限，驰骋公司因裕隆公司未按约定期限支付货款停止供货符合双方约定，不存在违约；合同约定单价不含税，裕隆公司没有证据证明其要求驰骋公司出具税务发票，裕隆公司抗辩驰骋公司没有按照合同约定出具税票构成违约的理由不能成立；裕隆公司未提供证据证明不拖欠驰骋公司货款，应承担不利后果。驰骋公司请求裕隆公司支付货款187969元予以支持。合同约定如逾期付款则每逾期一日支付千分之三违约金，驰骋公司按照裕隆公司违约时间分段按日千分之一计算违约金115798.72元，是对自己权利的处分，不违反合同约定和法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百六十条的规定，判决如下：一、裕隆公司于本判决生效后30日内支付驰骋公司货款187969元；二、裕隆公司向驰骋公司支付违约金115798.72元。本案受理费5860元，由裕隆公司负担。
对一审判决认定的事实中，当事人无异议的部分本院予以确认。
本院二审期间，上诉人提交被上诉人开具的收款收据各一份。两份收款收据均有驰骋公司业务员段熠的签名，XX号收据加盖有驰骋公司的印章，XX的收款收据未加盖任何公司的印章。其中编号为XX的收款收据涉及三笔业务，即2014年1月8日收40000元、2014年6月30日收20000元和2014年12月24日收50000元；XX的收款收据涉及一笔业务2015年8月25日收2000元。段熠本人对上述票据的真实性无异议，也承认实际收到了款项，但称上述款项是其代该公司前法定代表人雷彦清收取，款项已交雷彦清本人。对当事人二审争议的事实认定如下：上诉人对被上诉人主张的欠款187969元中，除42628元外，其他部分均认可。上诉人主张42628元货款已经通过段熠支付给驰骋公司，但其提交的证据不能证明该项主张，本院不予认定。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审法院是否存在程序违法问题；2、上诉人是否构成违约及违约金数额是否符合法律规定；3、拖欠货款数额是否存在重复计算问题。
关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人称曾向一审法院提出管辖权异议，但一审案卷中未见相关材料。上诉人称一审法院对其管辖权异议口头答复，之后再未递交书面管辖权异议申请，正常参加一审庭审直至一审法院作出判决。上诉人提出异议经人民法院口头答复后，未提交书面管辖权异议申请，并应诉答辩，视为对本案管辖权无异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”因此，一审法院不存在程序违法问题。
关于上诉人是否构成违约及违约金数额是否符合法律规定的问题。本案当事人在合同中约定的付款期限为每两个月结清一次货款。双方交易集中在2014年7月至2015年4月，而上诉人至2016年2月最后一次付款时仍欠被上诉人货款，故上诉人逾期付款是客观存在的事实。逾期付款即构成违约。上诉人辩称因被上诉人未开具发票上诉人有权拒绝付款，不构成违约。但双方在合同中并未约定开具发票作为付款的条件，而且被上诉人开具发票与上诉人付款之间不属于对等义务，上诉人不能以对方未开具发票拒绝履行付款义务。上诉人的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中双方当事人均未提供证据证明除银行贷款利息损失之外，驰骋公司还存在其他损失的事实。驰骋公司要求按照日千分之一计算违约金明显过高，予以适当减少。支付违约金的数额可以参照同期同类银行贷款利息确定。被上诉人主张按照每次逾期付款的天数及数额分别计算违约金，但其提供的上诉人每次预期付款天数和数额的计算表，上诉人不认可，且被上诉人在诉讼中计算违约金的方式也与合同约定的每两个月结清一次的付款条款不一致。故被上诉人要求分段计算违约金的请求，本院不予支持，应当按照逾期付款总额及被上诉人要求支付违约金的期限（2015年1月1日至2016年7月19日）计算违约金。
关于拖欠货款数额是否存在重复计算的问题。上诉人主张有42628元的货款已经向被上诉人的业务员段熠支付，应从187969元总额中扣除。为此上诉人提交了编号为XX、XXX的收款收据各一份。其中编号为XX的收款收据涉及三笔业务，2014年1月8日收40000元、2014年6月30日收20000元和2014年12月24日收50000元。因被上诉人主张的货款为2014年7月至2015年4月期间发生的业务，而上述40000元和20000元两笔发生在2014年7月之前，驰骋公司并未主张该两笔货款，上诉人要求扣除的理由不能成立；50000元一笔已经计入上诉人的已付款中。编号为XXX的收款收据涉及2015年8月25一笔2000元，被上诉人的证人段熠称是代雷彦清收取，与驰骋公司无关；但是本案中与裕隆公司交易的是驰骋公司，不是雷彦清个人，段熠从裕隆公司收取的是与驰骋公司交易的货款，且是在董晓荣经营期间收取的，故应计入上诉人裕隆公司的已付款中，一审未计入，本院予以纠正。扣除2000元后，裕隆公司实际欠款数额确定为185969元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销铜川市耀州区人民法院(2016)陕0204民初1567号民事判决；
二、陕西裕隆同泰节能科技有限公司于本判决生效之日起30日内给付铜川市耀州区驰骋节能保温材料有限公司货款185969元，并支付2015年1月1日至2016年7月19日期间以185969元为基数按照银行同期同类贷款利率计算的违约金；
三、驳回铜川市耀州区驰骋节能保温材料有限公司其他诉讼请。
一审案件受理费5860元，由铜川市耀州区驰骋节能保温材料有限公司负担1758元，陕西裕隆同泰节能科技有限公司负担4102元；二审案件受理费5857元，由铜川市耀州区驰骋节能保温材料有限公司负担2929元，陕西裕隆同泰节能科技有限公司负担2928元。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤琪
审判员 吴 娜
审判员 张 鲜
二〇一七年四月十一日
书记员 李浩楠