重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终357号
上诉人（原审被告）：重庆鑫点房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇金龙路6号。
法定代表人：冯超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘庆秋，男，该公司法务部主任。
委托诉讼代理人：肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号。
法定代表人：杨光余，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵兵，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：谢康，重庆至立律师事务所律师。
原审被告：冯超，男，1971年5月13日出生，汉族，重庆鑫点房地产开发有限公司总经理，住重庆市沙坪坝区。
原审被告：吴昌洪，男，1968年11月7日出生，汉族，经常居住地重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：刘雨馨，重庆新隆基律师事务所律师。
上诉人重庆鑫点房地产开发有限公司（以下简称鑫点房地产公司）因与被上诉人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建公司）及原审被告冯超、吴昌洪建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，因没有新的证据，不开庭审理了本案。鑫点房地产公司的委托诉讼代理人刘庆秋、肖宜斌，建工九建公司的委托诉讼代理人谢康，吴昌洪的委托诉讼代理人刘雨馨参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫点房地产公司上诉请求：撤销(2013)渝一中法民初字第00212号民事判决，驳回建工九建公司的全部诉讼请求，并由建工九建公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.决算金额48248738.73元是针对总工程量44586.3平方米，一审误认为是针对已竣工验收的36178.53平方米部分的工程款，一审法院以此认定建工九建公司应收工程款错误；2.建工九建公司中标本案工程无效，《建设工程施工合同》亦无效。一审中，建工九建公司举示的《劳动合同书》、《授权委托书》、《会议纪要》，证明朱生友、张如华系建工九建公司职工，两人分别冒充重庆覃家岗建筑工程有限公司、重庆瑞生建筑工程公司的代理人参与对案涉工程进行围标，故建工九建公司中标无效；在招投标之前，建工九建公司与鑫点房地产公司签订了《重庆市小龙坎职业中学改扩建广厦工程施工合同补充条款》，对投标价格、履行方式等内容进行约定。实际施工人朱华渭支付200万元到发包人指定银行以履行前述补充条款第五条的约定。工商档案载明，建工九建公司的法定代表人在2003年11月27日已由代君泉变更为刘克伟；证明代君泉以建工九建公司法定代表人名义签署《建设工程施工合同》的时间应是在2003年11月27日之前，而非合同载明的同年12月，这亦证明建工九建公司在中标之前就与鑫点房地产公司签订了合同。以上情况均证明建工九建公司在中标前与招标人鑫点房地产公司进行了实质性谈判，故建工九建公司中标无效；3.建工九建公司未举示其设立重庆第九建设有限公司第十一项目经理部（以下简称“九建公司第十一项目经理部”）的文件，就该项目部公章在公安局备案等证据证明该项目部系合法成立。建工九建公司基本户并未收到鑫点房地产公司所付款项，鑫点房地产公司付到九建公司第十一项目经理部的款项应为实际施工人朱华渭收取，建工九建公司亦未向鑫点房地产公司出具发票。结合《复工协议书》、《会议纪要》等均有朱华渭以建工九建公司代理人身份签字，名为买卖视为抵押担保的《商品房买卖合同》的买方有朱华渭签字，《项目资本金缴存回执》还证明朱华渭按《重庆市小龙坎职业中学改扩建广厦工程施工合同补充条款》第五条的约定，支付200万元到发包人指定银行，而朱华渭并非建工九建公司员工。建工九建公司不能证明《重庆市第九建设有限公司销职中项目部从业人员名册》载明的项目部其他人员与建工九建公司有劳动关系。故应认定朱华渭挂靠建工九建公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《建设工程施工合同》无效，建工九建公司无权依据该合同向鑫点房地产公司主张工程款。4.即使法院认定鑫点房地产公司应向建工九建公司支付工程款，欠付工程款的资金占用利息不应从2009年9月11日起算，因为建工九建公司在提起撤销权诉讼和申请对鑫立房地产公司进行破产清算均是针对工程款17505044元所主张的行为，未提及资金利息，故工程款资金利息不存在诉讼时效中断，应从建工九建公司起诉之日向前计算两年即2011年1月起算。
建工九建公司辩称，1.工程总面积44586.3平方米，住宅部分36178.53平方米已经竣工验收，另有商业部分8407.77平方米因鑫点房地产公司自行发包的消防工程未完成致建工九建公司承包范围内部分工程无法完工，而未竣工验收。双方结算针对的是建工九建公司已完工程，并注明未完工程未纳入双方结算。一审法院判令鑫点房地产公司向建工九建公司支付工程款正确。2.鑫点房地产公司所称中标无效的事由、挂靠等均与客观事实不符。鑫点房地产公司所称九建公司第十一项目经理部是建工九建公司内设机构。双方已在《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》中确认，鑫点房地产公司代建工九建公司交税146899元，代交税后即可取得发票，鑫点房地产公司向建工九建公司支付的款项，均是付至建工九建公司为九建公司第十一项目经理部设立的账户，鑫点房地产公司未举示相反证据予以否定。《项目资本金缴存回执》证明鑫点房地产公司以朱华渭名义开立项目资本金专户并存入200万元，该款是鑫点房地产公司与重庆市沙坪坝区城乡开发管理办公室和深圳发展银行重庆沙坪坝支行签订的《项目资金缴存使用协议书》约定的款项，与《重庆市小龙坎职业中学改扩建广厦工程施工合同补充条款》约定建工九建公司应缴款项性质不同。朱华渭、张如华与鑫点房地产公司联合投资本项目，该两人是按鑫点房地产公司要求参与建设的班组长，不能认定朱华渭挂靠建工九建公司施工。3.欠付工程款利息属于工程款的从债务，主债务诉讼时效中断，从债务诉讼时效亦中断。
吴昌洪述称，同意鑫点房地产公司的上诉意见。
建工九建公司起诉请求：一、判令鑫点房地产公司支付拖欠建工九建公司的工程款17505044元及相应的利息50万元（暂定）（支付时以轴线范围：A-1～A-20/A-Z～A-A;C-1～C-16～B-1～B-23/B-A～B-N的平街层门面以5000元/平方米的价格抵偿相应的工程款；资金利息按月息2分计算自2009年9月11日至判决生效之日止）；二、判令冯超和吴昌洪就鑫点房地产公司对建工九建公司的债务承担连带清偿责任；三、鑫点房地产公司、冯超、吴昌洪承担全部诉讼费用。一审审理中，建工九建公司对其第一项诉讼请求明确为，首先以货币形式支付，如支付不能，则以涉案项目平街层门面作价建筑面积每平方米5000元予以部分支付；所谓“支付不能”是指本案判决执行不能的情况；所谓“部分支付”是指以涉案项目平街第一层1、2、3号门面，套内面积2189.95平方米抵偿金额10949750元的债务；资金利息50万元是暂定的金额，请求计算自2009年9月11日至判决生效之日止，计算标准“月息2分”即年利率24%；请求以门面作价支付工程款是基于建工九建公司已经就行使施工人的优先受偿权与鑫点房地产公司达成了协议。
一审法院认定事实：建工九建公司系具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业。
通过公开招投标程序，2003年12月26日，重庆鑫立房地产开发有限公司（以下简称鑫立房地产公司）作为发包人，重庆市第九建设有限公司（以下简称九建公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定鑫立房地产公司将位于重庆市沙坪坝区土湾（新建五村）的“小龙坎职业中学校改扩建广厦工程”发包给九建公司施工，并约定朱生友为项目经理。合同尾部加盖鑫立房地产公司和九建公司合同专用章，冯超、李正东作为发包人的法定代表人、委托代理人签字，代君泉作为九建公司的法定代表人签字。该合同第六条“合同价款与支付”中约定，“26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：A按审定的完成工程量，通过双方的开户银行以支票形式转账支付；B次月十日前支付。”该合同第九条“竣工验收与结算”的条款中无关于结算款支付的相关约定。针对上述《建设工程施工合同》中第六条中“工程款（进度款）支付”的约定，建工九建公司认为该约定是针对包括结算款在内的整个工程价款的约定；鑫点房地产公司和吴昌洪认为该约定仅是针对进度款的约定，不包括结算款。
合同履行过程中，鑫立房地产公司（甲方）与九建公司（乙方）于2006年12月25日签订《复工协议书》，约定如下：“缔约背景：甲方将'盛世年华'工程项目发包给乙方施工，因甲方拖欠乙方的工程款，造成该工程多次停工，故工期延误的全部责任由甲方自行承担。如甲方按本协议的约定履行，则乙方放弃追究甲方逾期支付工程款的违约责任（双方在本协议签订前已经确认的违约责任除外）。由于甲方现已经无力支付拖欠乙方的工程款，经协商达成以房抵款，在乙方的合法权益得到基本保障的前提下，由乙方继续将该项目施工完成，达到竣工验收交付使用的目的。一、甲方将'小龙坎职业中学改扩建广厦工程'建施图中标高-4.200M的平街层门面（轴线范围：A-1～A-20/A-Z～A-A;C-1～C-16～B-1～B-23/B-A～B-N。）以5000元/平方米的价格抵偿给乙方。为此，甲方须在2007年1月20日前办理并取得销售该房屋的商品房预售许可证并与乙方签订商品房合同和到产权交易所办理完成该商品房的预售合同登记的全部手续。……四、甲方抵偿给乙方的房屋，双方特别约定以下条款：1、从签署商品房买卖合同之日起十个月内，甲方可以按5000元/平方米的价款将房款退还给乙方，乙方收讫房款后双方解除商品房买卖合同，该退款作为抵偿乙方的工程款。2、甲方未在双方其他协议条款约定的期限内办理工程结算并支付剩余工程款时，甲方无权解除本协议确定的商品房买卖合同。解除合同产生的全部税费由甲方承担。……”该协议尾部，甲方加盖鑫立房地产公司印章并由冯超签字，乙方加盖“九建公司第十一项目经理部”印章并由朱生友、朱华渭签字。
《会议纪要》记载，“鑫立房地产公司同意将该楼盘增加的一层综合用房登记给市第九建筑公司，作为工程款结算担保。但办理增加层的产权登记涉及市国土、市房管等部门的诸多手续，还未完成在房产交易部门的预登记，市第九建筑公司仍未恢复施工。”
2009年2月16日，鑫立房地产公司与九建公司签订《协议》，约定“甲方在结算双方签字认可后，按原合同及补充协议期限内支付给乙方最后的尾款。如甲方不能按时支付，则承担月息2分的利息，直至付清为止。”
2009年2月21日，鑫立房地产公司向九建公司第十一项目经理部发出《工作联系函》，委托李又时、李圃负责小龙坎职业中学改扩建广厦工程结算工作事宜。2009年7月17日，鑫立房地产公司与九建公司签订《小职中改扩建广厦工程结算审计汇总表》，载明工程结算总造价为48248738.73元。该汇总表尾部甲方处加盖鑫立房地产公司印章，负责人处由王中华签字，代表处由李圃签字并加盖“重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司杨蕊菱专用章”。乙方处加盖九建公司的印章和九建公司第十一项目经理部印章，负责人处由朱生友签字，代表处常开华签字。该汇总表所附《结算编制说明》中注明，“未完工程项目未计入本工程结算，其金额为511781.63元。”该汇总表后附有相关工程结算书，均加盖有鑫立房地产公司、九建公司以及九建公司第十一项目经理部印章，由王中华、李圃、常开华分别代表双方签字，但结算书尾部编制日期并未填写。
2009年8月28日，双方签订《小龙坎职业中学改扩建工程项目财务结算报告》，载明：“一、工程结算总价：48248738.73元（1+2+3）。1、土建工程：49942112.12元。2、水电安装：3442143.3元。3、甲供材料：5135516.69元。二、甲方已支付工程款：26218199.2元、三、甲方已代交税金：146899元。四、甲方代扣代交水电费：167096.5元。五、尚欠九建公司工程款：21716544元。”报告尾部建设方处加盖鑫立房地产公司印章，施工方处加盖九建公司的印章和九建公司第十一项目经理部印章。同日，鑫立房地产公司向九建公司出具《情况说明》，对涉案工程造价结算中李圃的行为以及使用的“重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司杨蕊菱专用章”予以认可。
2009年11月10日，九建公司申请变更为建工九建公司。2011年12月20日，鑫立房地产公司更名为鑫点房地产公司。
2010年7月26日，重庆市江北公证处出具（2010）渝江证字第6429号《公证书》，就建工九建公司于2010年7月14日通过“EMS国内特快专递”的方式向鑫点房地产公司（地址：渝北区九溪镇仓龙镇6号）寄送《催收及部分债务抵销通知书》的内容及过程进行保全证据。《催收及部分债务抵销通知书》载明，建工九建公司通知鑫点房地产公司，以鑫点房地产公司所欠工程款中的4211500元抵销建工九建公司所欠鑫点房地产公司的房款4211500元；债务抵销后，鑫点房地产公司仍欠建工九建公司的工程款17505044元，请接到本通知书后立即予以支付。该公证书中所附的《国内特快专递邮件详情单》记载收件人地址为“渝北区龙溪镇金龙路6号”。2014年9月18日，重庆市江北公证处出具（2014）渝江证字第8525号补《公证书》，将（2010）渝江证字第6429号《公证书》中鑫点房地产公司的地址“渝北区九溪镇仓龙镇6号”补正为“渝北区龙溪镇金龙路6号”。鑫点房地产公司在庭审中对建工九建公司举示的上述两份公证书的合法性和真实性均无异议，但否认收到《催收及部分债务抵销通知书》，认为建工九建公司主张的债务抵销不成立。
2011年4月21日，建工九建公司向重庆市渝北区人民法院申请对鑫点房地产公司进行破产清算。重庆市渝北区人民法院在（2011）渝北法民破字第3号民事裁定书中查明，建工九建公司承建“小龙坎职业中学改扩建广厦工程”的A、B栋三楼以上住宅部分已交房，A、B栋三楼以下商业用房和C栋房均未交付给业主即鑫点房地产公司。该裁定书对建工九建公司的申请裁定不予受理。重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民终字第07131号裁定书维持了重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法民破字第3号民事裁定，并对上述事实予以确认。
一审审理中，鑫点房地产公司提出《建设工程施工合同》上九建公司的印章不真实，未在公安部门备案登记，且作为九建公司法定代表人签字的代君泉在合同签订当时已经不具备法定代表人的身份。同时，鑫点房地产公司认可该合同上鑫立房地产公司印章的真实性，对冯超的签字予以认可。建工九建公司认为，该公司有多枚印章，合同上的印章是否备案并不影响合同效力，同时认可代君泉作为法定代表人签字的真实性。一审审理中，针对上述问题，鑫点房地产公司提出鉴定申请，申请对《建设工程施工合同》上九建公司的印章与公安机关备案的印章是否一致进行鉴定。
为查明是否存在挂靠施工的事实，一审法院在庭审中责令鑫点房地产公司限期举示合同履行过程中工程款支付对象的相关支付凭证，鑫点房地产公司超过限定期限后向一审法院提交了2004年至2007年收款收据及其制作的付款明细。收款收据抬头均是“重庆第九建筑工程公司收款收据”，收款人公章为“九建公司第十一项目经理部”，收据上并无朱生友、张如华、朱华渭的个人签名。鑫点房地产公司逾期提交的理由是“财务人员到外地一直没有回来”。建工九建公司对鑫点房地产公司逾期提交的证据不同意质证，且认为鑫点房地产公司逾期提交证据的理由不成立。吴昌洪对鑫点房地产公司逾期举证无异议。
另查明：因中核建司与鑫立房地产公司、重庆君御房地产开发有限公司（以下简称君御公司）、重庆坤阳物业发展有限公司的其他合同纠纷，重庆市第一中级人民法院于2008年6月23日作出（2007）渝一中法民初字第245号民事判决，认定以下事实：2006年3月10日，鑫立房地产公司、中核建司签订了《保证合同（二）》，约定鑫立房地产公司按约履行退还中核建司1000万元保证金及违约金义务提供担保，以其位于重庆市沙坪坝区马道子路67-70号的新建“沙区小龙坎危房改造工程”又称“盛世年华”非住宅平街第一层1#2#3#，共计套内建筑面积2189.95平方米，协商价值为1000万元人民币设定抵押权，作为鑫立房地产公司完全按约履行退还1000万元人民币及违约金义务的担保。担保的方式为担保房屋按预订销售的形式设定抵押权，须由乙方在房地产管理机关办理相应的登记备案手续来确认。……鑫立房地产公司、中核建司签订了《商品房买卖合同》，约定鑫立房地产公司的“盛世年华”即沙坪坝区马道子路67-70号的新建“沙区小龙坎危房改造工程”平街层部分门面销售给中核建司，约定价款1000万元。该合同在房地产管理机关办理了相应的登记备案。该案在二审中双方当事人达成调解协议，重庆市高级人民法院于2008年12月16日作出（2008）渝高法民终字第250号民事调解书，其第二项内容为：“由中国核工业第二二建设有限公司、重庆鑫立房地产开发有限公司及重庆坤阳物业发展有限公司三方共同委托中介机构将已经预售登记在中国核工业第二二建设有限公司名下的，位于沙坪坝区马道子路67-70号的'盛世年华'商住楼的房产，及位于綦江县古南镇沱湾大桥南桥头'河畔名居'商住楼的房产出售，所得款项用于优先清偿本案本息。此两处房产应于2009年3月15日前处置完毕，若届时未能处置完毕，中国核工业第二二建设有限公司可以申请强制执行重庆鑫立房地产开发有限公司的财产。”
2010年7月23日，建工九建公司以鑫点房地产公司为被告，中核建司为第三人，以保护本案债权实现为由，向重庆市沙坪坝区人民法院提起撤销权诉讼，请求撤销鑫点房地产公司与中核建司签订的合同登记号为（沙2006）商字第（8868）号的《重庆市商品房屋买卖合同》。重庆市沙坪坝区人民法院于2010年11月9日将该案移送重庆市渝北区人民法院，重庆市渝北区人民法院于2010年12月21日受理。2012年7月6日，重庆市渝北区人民法院作出（2011）渝北法民初字第00212号民事判决书，判决驳回建工九建公司的诉讼请求。
还查明：2007年9月19日，鑫立房地产公司作为甲方（卖方），九建公司、朱华渭作为乙方（买方），签订《重庆市商品房买卖合同》，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区马道子路67、68、70号的“沙区小龙坎危房改造工程”第二、三层间夹层出售给乙方，套内面积为1684.6平方米，建筑面积为2165.24平方米，套内单价为每平方米2500元，用途为商用，总成交价为4211500元。该合同排头乙方处，横向并列记载为九建公司、朱华渭，并在排头加盖九建公司印章。合同文本内部以及尾部乙方签章处，多处加盖九建公司的印章，但合同尾部并无朱华渭的签字。该合同已经备案登记，登记的申请人为九建公司、朱华渭。双方均陈述该合同尚未支付房款。
一审审理中，鑫点房地产公司和吴昌洪认为《重庆市商品房买卖合同》的相对方是朱生友、朱华渭，且该合同的标的物即为《复工协议书》中约定抵偿工程款的门面，是根据《复工协议书》第一条的约定签订的商品房买卖合同，且上述合同并非真实的买卖合同关系，是根据《会议纪要》提供担保；但在同一次询问中，鑫点房地产公司又陈述，《会议纪要》中的门面和《重庆市商品房买卖合同》的门面是同一的，《复工协议书》中约定的门面与鑫点房地产公司担保给中核建司的门面是同一的。建工九建公司主张前述商品房买卖合同与《复工协议书》没有关联性，指向的门面不具同一性。《复工协议书》中约定抵偿工程款的门面、《会议纪要》中的门面，以及鑫点房地产公司向中核建司提供担保的门面是同一的，只是因为规划调整，称谓有所不同，《重庆市商品房买卖合同》中的门面是另外的门面。双方均陈述以上门面均为非住宅部分。
建工九建公司在本案中主张上述买卖合同中的购房款4211500元在鑫点房地产公司尚欠的工程款21716511元中进行抵销，在鑫点房地产公司不同意抵销的情况下，经一审法院征求建工九建公司的意见，建工九建公司认为上述买卖合同的性质和效力，以及是否应当进行债务抵销不是本案的审理范围，且坚持不变更其诉讼请求，诉请工程款金额为17505044元。
一审法院认为，建工九建公司与鑫点房地产公司已经于2009年7月17日签订《小职中改扩建广厦工程结算审计汇总表》确认了涉案工程结算总造价为48248738.73元，又于2009年8月28日签订了《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》，对工程结算总价、已付工程款金额、代交税金、代扣水电费以及尚欠工程款金额做出了明确的确认，证明双方已经进行了结算且对应付工程款、已付工程款以及尚欠工程款金额进行了确认，该结算协议系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，鑫点房地产公司应当根据双方确认的结算报告向建工九建公司支付工程款。
（一）关于鑫点房地产公司对合同效力的抗辩
关于鑫点房地产公司辩称《建设工程施工合同》上九建公司印章不真实的问题，因鑫点房地产公司对己方印章及冯超签字的真实性认可，合同上确有九建公司印章，建工九建公司对该印章的真实性和代表该公司签订合同的代君泉的签名及权限均予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”即便代君泉签订合同的行为系无权代理行为，建工九建公司已经进行了明确的追认，所以合同已经成立。鑫点房地产公司关于对《建设工程施工合同》上九建公司的印章与公安机关备案的印章是否一致进行鉴定的申请，因与本案的处理不具关联性，不予准许。
关于串标围标的问题，鑫点房地产公司举示的证据只能证明三家参与竞标的公司代表人员在九建公司中标前后短时间内存在归属单位的变化，仅是这一事实不能证明本案项目招投标过程中存在《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定的投标人之间相互串通投标报价或者投标人与招标人之间串通投标的情况。鑫点房地产公司、吴昌洪主张本案招投标过程中存在围标串标的情况，证据不足。
关于挂靠的问题，一审庭审中，法院要求鑫点房地产公司限期举示合同履行过程中工程款支付对象的相关支付凭证，鑫点房地产公司未在限定期限内提交，其逾期提交的理由是“财务人员到外地一直没有回来”。建工九建公司对鑫点房地产公司逾期提交的证据不同意质证，且认为鑫点房地产公司逾期提交证据的理由不成立。吴昌洪对鑫点房地产公司逾期举证无异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对于其提供证据未提出异议的，视为未逾期。”鑫点房地产公司对其超过法院限定期限举示的证据以“财务人员到外地一直没有回来”为由，但其并未举示相应证据对其逾期举证的客观原因进行证明，且建工九建公司以其举证逾期为由不予质证，鑫点房地产公司逾期举证非因客观原因，对这部分证据不予采纳。因此，综合本案全部证据，并无证据能够支持鑫点房地产公司关于涉案工程存在挂靠施工情况的主张，鑫点房地产公司、吴昌洪的此项抗辩理由因证据不足，不予采信。
鑫点房地产公司、吴昌洪关于本案系实际施工人朱华渭、朱生友等人盗用建工九建公司的名义进行施工的抗辩理由，首先，本案《建设工程施工合同》系由代君权以九建公司法定代表人身份签订，且加盖有九建公司印章，并未由鑫点房地产公司、吴昌洪主张的朱华渭、朱生友等人签订，鑫点房地产公司、吴昌洪也并未举示证据证明“盗用”的事实。其次，建工九建公司在诉讼中已经认可《建设工程施工合同》对己的约束力，故即便存在无代理权或超越代理权签订合同的情况，建工九建公司也已经对合同进行了追认。最后，鑫点房地产公司作为合同的相对人，并未依据其主张的“盗用”事实对合同行使撤销权。故鑫点房地产公司、吴昌洪关于本案系实际施工人朱华渭、朱生友等人盗用建工九建公司的名义进行施工的抗辩理由，不予采信。
综上，鑫点房地产公司、吴昌洪关于合同效力的抗辩理由，因缺乏证据支持，理由不成立。
（二）关于本案的诉讼时效
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定：“因建设合同请求保护的诉讼时效，有履行期限的，从履行期届满之日起计算，……”本案中，关于工程款支付义务的履行期限，《建设工程施工合同》第六条中约定“工程款（进度款）”于次月10日前支付。虽然在庭审中双方当事人就此处的“工程款（进度款）”是仅针对进度款的约定还是针对包括结算款在内的全部工程款的约定存在不同的解读，但就字面意思进行理解，应当理解为是包括结算款在内的全部工程款的约定，括号内的“进度款”是对“工程款”的特别补充说明。因建工九建公司与鑫点房地产公司已于2009年8月28日完成结算，故鑫点房地产公司根据上述约定应当在2009年9月10日之前付清工程款。因此，建工九建公司要求鑫点房地产公司支付工程款的诉讼时效应当自履行期届满之日，即2009年9月10日起算两年。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的'当事人一方提出要求'，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；……”建工九建公司于2010年7月14日向鑫点房地产公司邮寄《催收及部分债务抵销通知书》，明确提出鑫点房地产公司仍欠建工九建公司的工程款17505044元，并要求鑫点房地产公司接到本通知书后立即予以支付。建工九建公司对寄送该通知书的行为进行了公证。鑫点房地产公司否认收到该通知书。虽然（2010）渝江证字第6429号《公证书》中将鑫点房地产公司的地址误写为“渝北区龙溪镇仓龙路6号”，但该公证书中所附的《国内特快专递邮件详情单》记载收件人地址为“渝北区龙溪镇金龙路6号”，与鑫点房地产公司的注册地址一致，且公证机关也出具了补正的公证书，对前一份公证书中的笔误进行了补正。因此，建工九建公司举示的证据能够证明其已经向鑫点房地产公司注册登记地邮寄发送信件主张权利，信件应当到达了鑫点房地产公司。本案诉讼时效于2010年7月14日因建工九建公司提出要求而中断。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二百零一条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。”建工九建公司于2010年7月23日向重庆市沙坪坝区人民法院提起撤销权诉讼，以及于2011年4月21日向重庆市渝北区人民法院申请对鑫立房地产公司进行破产清算，均是基于本案所涉工程款主张权利的行为，发生诉讼时效再次中断的效力。
综上，建工九建公司于2013年1月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，鑫点房地产公司、吴昌洪关于诉讼时效的抗辩理由不成立。
（三）关于欠付工程款的金额
建工九建公司与鑫点房地产公司已经分别于2009年7月17日和2009年8月28日签订《小职中改扩建广厦工程结算审计汇总表》和《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》，对工程结算总价、已付工程款金额、代交税金、代扣水电费以及尚欠工程款金额做出了明确的确认。上述结算文件均加盖有鑫点房地产公司印章，且鑫点房地产公司通过《工作联系函》、《情况说明》的方式对上述结算文件中李圃代表鑫点房地产公司的行为以及使用的“重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司杨蕊菱专用章”予以认可，建工九建公司亦认可上述结算文件及结果，故该结算报告对建工九建公司和鑫点房地产公司具有约束力。因2009年7月17日签订的《小职中改扩建广厦工程结算审计汇总表》所附《结算编制说明》中已经注明未完工程项目未计入该结算，故鑫点房地产公司抗辩称建工九建公司主张的工程总造价中包括有未完工部分，理由不成立，不予采信。因鑫点房地产公司并未提出或举示证据证明该公司在2009年8月28日签订《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》后还有付款行为，故确认鑫点房地产公司尚欠建工九建公司工程款金额为21716544元。
建工九建公司在本案诉讼中主张在鑫点房地产公司尚欠工程款21716544元中抵销双方2007年9月19日签订的《重庆市商品房买卖合同》的价款4211500元，鑫点房地产公司不同意抵销，并就2007年9月19日签订的《重庆市商品房买卖合同》的合同相对方、合同性质以及效力提出异议。一审法院认为，建工九建公司在本案中主张债务抵销，但双方当事人就2007年9月19日通过签订《重庆市商品房买卖合同》形成债权债务的当事人、债权债务性质以及效力存在争议，故本案证据尚不足证明本案双方当事人之间互负给付种类相同的到期债务。本案审理的是建工九建公司与鑫点房地产公司之间的建设工程施工合同关系，而基于2007年9月19日签订的《重庆市商品房买卖合同》形成的债权债务关系不属于本案的审理范围，且建工九建公司在庭审中亦当庭陈述有关买卖合同的性质、效力、应否抵销不属于本案审理范围，故对建工九建公司关于债务抵销的主张，故不予处理。因建工九建公司在鑫点房地产公司不同意债务抵销的情况下，坚持不变更其诉讼请求，诉请工程款金额仅为17505044元，在其请求的金额范围内予以主张。
建工九建公司在本案庭审中对其第一项诉讼请求进行明确，要求首先以货币形式支付，如支付不能，则以涉案项目平街层门面作价每平方米5000元予以部分支付；所谓“支付不能”是指本案判决执行不能的情况。从建工九建公司对诉讼请求的明确可以看出，其首先是要求以货币形式支付工程款，而要求以门面作价抵偿工程款的前提是“本案判决执行不能”，至于本案判决是否存在执行不能的情况并不是案件审理阶段能够查明并进行认定的，需要在执行阶段根据执行措施采取的具体情况才能确定。所以，建工九建公司“如支付不能，则以涉案项目平街层门面作价每平方米5000元予以部分支付”的请求，不予支持。
（四）关于工程款的资金利息
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”建工九建公司与鑫点房地产公司于2009年2月16日签订的《协议》第五条明确约定鑫点房地产公司逾期付款则承担月息2分的利息，直至付清为止，因按“月息2分”计算工程款资金利息在整体上并未超过银行同期贷款利率的四倍，故该约定不违反法律法规的强制性规定，予以支持。鑫点房地产公司辩称应当按照银行同期利率计算，不予采信。
因《建设工程施工合同》第六条中已经约定包括结算款在内的全部工程款应于次月10日前支付，建工九建公司与鑫点房地产公司已于2009年8月28日完成结算，故鑫点房地产公司根据合同约定应当在2009年9月10日之前付清工程款，建工九建公司主张自2009年9月11日起算工程款的利息，于法有据，予以支持。因建工九建公司在本案中主张资金利息仅计算至判决生效之日止，属于对自身权利的处分，予以准许。
因此，鑫点房地产公司应向建工九建公司支付的工程款资金利息应以17505044元为本金，自2009年9月11日起，按月利率2%计算至本判决生效时止。
（五）关于冯超、吴昌洪的连带责任
建工九建公司以冯超、吴昌洪利用自己是鑫点房地产公司控股股东的地位在经营中滥用公司独立法人地位，严重侵害了鑫点房地产公司债权人的利益为由，诉请冯超、吴昌洪在本案中对鑫点房地产公司的债务承担连带清偿责任。因本案系审理的建工九建公司与鑫点房地产公司之间的建设工程施工合同关系，而建工九建公司的此项请求属于另一法律关系且与本案审理的合同关系不具关联性，故不属于本案的审理范围，不予处理。
综上，一审判决：一、鑫点房地产公司于本判决生效后十日内支付建工九建公司工程款17505044元，并以17505044元为本金，自2009年9月11日起按月利率2%支付工程款利息至本判决生效时止；二、驳回建工九建公司的其他诉讼请求。案件受理费154325元，由建工九建公司负担34287元，由鑫点房地产公司负担120038元。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明，九建公司与鑫立房地产公司系通过邀请招标的方式而非公开招投标程序签订《建设工程施工合同》，故对一审查明的该事实予以更正。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明，九建公司与鑫立房地产公司签订了《重庆市小龙坎职业中学改扩建广厦工程施工合同补充条款》，落款时间为2002年11月15日。该补充条款对土建、安装的计价标准的约定与《建设工程施工合同》的约定一致，该补充条款还约定了发包人应在2003年3月1日前把该项目三通一平工作完成。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、鑫点房地产公司是否应付建工九建公司工程款17505044元；二、鑫点房地产公司欠付建工九建公司工程款利息是否存在诉讼时效中断。对此分别评判如下：
一、鑫点房地产公司应付九建公司工程款17505044元。理由如下：
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定以及本案工程的建设规模，本案工程在招投标时属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标项目。而《重庆市小龙坎职业中学改扩建广厦工程施工合同补充条款》证明双方在完成招投标的2003年12月之前已经就工程土建、安装的计价标准进行了实质性谈判，这属于《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定的投标人与招标人串通投标的情形。故本案工程中标无效。依据无效中标而签署的《建设工程施工合同》亦无效。但九建公司与鑫立房地产公司已于2009年8月28日签订了《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》，双方对工程结算总价、鑫立房地产公司已付工程款金额、代交税金、代扣水电费以及尚欠九建公司工程款金额进行确认。且2009年2月16日，鑫立房地产公司与九建公司签订的《协议》就双方结算后的付款时间予以明确。鑫点房地产公司上诉提出的《建设工程施工合同》效力问题，不影响双方对《建设工程施工合同》导致权利义务的清理，亦不影响《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》和2009年2月16日双方签订《协议》的效力。一审法院依据前述《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》和《协议》确定鑫点房地产公司应对建工九建公司承担的付款责任正确，鑫点房地产公司上诉称一审认定错误的理由不成立。《小龙坎职业中学改扩工程项目财务结算报告》确认鑫立房地产公司尚欠九建公司工程款21716544元。建工九建公司在本案请求鑫点房地产公司支付的工程款金额仅为17505044元，应予支持。
二、鑫点房地产公司欠付建工九建公司工程款利息的诉讼时效因欠付工程款诉讼时效中断而中断。理由如下：
鑫点房地产公司欠付建工九建公司工程款及利息共同构成建工九建公司对鑫点房地产公司的同一债权，利息债权从属于工程款债权。根据《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，欠付工程款诉讼时效中断的效力应及于欠付工程款的利息。鑫点房地产公司提出欠付工程款资金利息不存在诉讼时效中断的理由不成立。一审认定鑫点房地产公司应承担欠付工程款款利息的起算时间正确。
综上，鑫点房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126830元，由重庆鑫点房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 黄 巍
代理审判员 周 倩
二〇一六年八月三十日
书 记 员 文婷婷