四川省泸县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0521刑初49号
公诉机关泸县人民检察院。
被告人张永杰，男，1983年7月20日出生于河南省汝南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省汝南县，住广东省广州市白云区。2012年4月17日因犯危险驾驶罪，被广东省广州市白云区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金三千元，同年6月21日刑满释放。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年4月18日被泸县公安局取保候审。
被告人付晓波，男，1980年1月30日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省叙永县，住叙永县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年4月24日被泸县公安局取保候审。
辩护人欧亚，四川拥慧律师事务所律师。
本案由泸州市中级人民法院指定本院管辖。泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2018）28号起诉书指控被告人张永杰犯非法经营罪，被告人付晓波犯销售伪劣产品罪，于2018年3月16日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，于2018年3月19日、4月27日公开开庭审理了本案。泸县人民检察院指派检察员钟某出庭支持公诉，被告人张永杰、付晓波到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸县人民检察院指控：
2017年2月中旬，被告人付晓波、张永杰商定，付晓波以明显低于市场价值的价格向张永杰购买所谓“高仿”红塔山牌香烟用于在叙永地区销售。后张永杰在广州市购得香烟后，在未依法取得烟草制品专营资格的情况下，以红塔山（经典100）52元/条，红塔山（硬经典）47元/条，总价4.1万余元的价格向付晓波销售红塔山（经典100）约750条、红塔山（硬经典）50条，并约定购烟款从二人其他业务往来账目中扣减，由张永杰负责将香烟从广州市运至四川省叙永县交予付晓波。2月22日，付晓波将前述香烟交由罗某等人驾驶的川Ｅ×××××号长途客运汽车从广州发往叙永县，次日14时许，该客运汽车在途经古蔺县时被当地公安机关挡获，前述香烟被全数查获并依法扣押。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，查获的香烟制品系假冒注册商标且伪劣香烟。经核价，涉案香烟共价值78730元。
2017年3月中旬，被告人张永杰再次与付晓波商定，以18万余元向付晓波销售红塔山（经典100）2950条、红塔山（硬经典）750条，用于付晓波在叙永地区销售，同时约定购烟款从二人其他业务往来账目中扣减。张永杰在广州市购得香烟后于3月24日凌晨将香烟交至郝磊处，由郝某驾驶豫Ｑ×××××、粤Ａ×××××号拖挂车将香烟运往叙永县。次日，郝磊将前述香烟运送至付晓波指定地点叙永县龙凤镇321国道与纳黔高速路口连接处，当晚22时许，付晓波到此处转移香烟过程中，被泸县公安局侦查人员当场抓获，前述香烟被全数查获并依法扣押。经四川省泸县烟草质量监督检查站鉴定，查获的香烟制品系假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，涉案香烟共价值351250元。
案发后，被告人张永杰于2017年4月14日主动到泸县公安局投案。
诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，以非法经营罪对被告人张永杰予以判处；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，以销售伪劣产品罪对被告人付晓波予以判处。被告人付晓波已经着手实行犯罪，由于意志之外的原因而未得逞，系犯罪未遂，具有《中华人民共和国刑法》第二十三条规定的量刑情节。被告人张永杰犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的量刑情节。被告人付晓波到案后如实供述其罪行，系坦白，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的量刑情节。
被告人张永杰、付晓波对泸县人民检察院的指控无异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。
付晓波的辩护人的辩护意见是，对指控的罪名无异议，对涉案金额42万9千余元有异议，应按照实际交付金额确定为22万6千余元，付晓波不是犯意提起者，应当认定为从犯，香烟被挡获，应当认定为犯罪未遂，认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明的事实与泸县人民检察院指控的事实一致，本院予以确认。同时查明，被告人张永杰通过向付晓波出售香烟获利9000元。另查明：现场查获的伪劣香烟已被公安机关依法扣押。被告人张永杰2012年4月17日因犯危险驾驶罪，被广东省广州市白云区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金三千元，同年6月21日刑满释放。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关出示、宣读的并经法庭质证、认证的：公安机关刑事受案登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的法律文书、被告人身份信息、抓获经过；证人陈某、王某、赖某、李某、罗某、佘某的证言；现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定聘请书、四川省烟草专卖局烟草专卖品核价表、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；刑事判决书；同案郝某的供述与辩解，被告人张永杰、付晓波的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人张永杰在无烟草专卖许可证的情况下，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处罚。被告人付晓波销售伪劣产品，销售金额42.9万余元，其行为触犯刑律，已构成销售伪劣产品罪，依法应在二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金幅度内处罚。泸县人民检察院指控的罪名成立。被告人张永杰有前科，可以酌情从重处罚。被告人付晓波已经着手实行犯罪，由于意志之外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张永杰犯罪以后主动投案，到案后如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人付晓波到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张永杰与被告人付晓波系出售者与购买者的关系，无共同犯意，不是共同犯罪，被查获的二批伪劣卷烟均未进行销售，无销售价格，应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算其货值金额，付晓波的辩护人关于付晓波系从犯，犯罪金额应为其购买金额的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪、悔罪态度，决定对被告人张永杰、付晓波从轻处罚，并可适用非监禁刑，交由社区矫正机构进行社区矫正。对被告人从轻处罚的请求，本院予以采纳。扣押在案的伪劣香烟依法应予以没收，由扣押机关进行销毁。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一、三款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张永杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元；
二、被告人付晓波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人张永杰已预缴罚金四万元，被告人付晓波已预缴罚金二万元，未缴纳的罚金应于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
三、扣押在案的伪劣香烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 郭曦霖
人民陪审员 熊先孝
人民陪审员 游光厚
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 曾 杨
附：《中华人民共和国刑法》相关法条及司法解释
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。