四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终1236号
上诉人（原审被告）：四川国泰仁和环境工程有限责任公司，住所地：四川省成都市锦江区武城大街。
法定代表人：周柯颖，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：张举刚，四川应天缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍渝江,男,1972年1月出生,汉族,四川省宁南县人,居民,住四川省绵阳市培城区剑门路西段。
委托诉讼代理人（特别授权）：罗福斌，四川星亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓兴，四川星亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：越西县恒利房地产开发有限责任公司，住所地：四川省越西县越城镇。
法定代表人：王国利，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：张子敬，男，公司职工。
被上诉人（原审被告）：谢明江，男，1966年8月出生，汉族，四川省南部县人，村民，住四川省南部县神坝镇檬垭村。
上诉人四川国泰仁和环境工程有限责任公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人伍渝江、越西县恒利房地产开发有限责任公司（以下简称恒利公司）、谢明江建设工程施工合同纠纷一案，上诉人国泰公司不服四川省越西县人民法院(2017)川3434民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国泰公司上诉请求：撤销四川省越西县人民法院(2017)川3434民初280号民事判决的第三项判决。事实及理由：一审法院遗漏被告。一审判决书中认定事实（判决书第6页第三行）：2013年11月11日国泰公司将工程转包给谢明江和张华，但越西县滨河花园项目工程实际由谢明江施工建设，由谢明江代表国泰公司处理越西县滨河花园工程结算。以上事实认定有以下问题：一审法院既然查明了上诉人将工程转包给谢明江和张华，但又认定越西县滨河花园实际由谢明江施工独自建设，一审法院认定该工程由谢明江独自建设的依据何在？该工程张华委派其父一直在工地负责材料，张华对该工程与谢明江一直是合伙关系，没有中途解除合伙关系。既然张华与谢明江系合伙关系，那么张华也应承担相应的合伙责任，故张华就应列为本案的被告以承担责任。一审法院认定该工程由谢明江独自施工没有任何依据。所以，一审法院应该依职权根据张华与谢明江的合伙关系通知张华加入本案的诉讼。二、一审法院认定上诉人与谢明江、张华之间的关系错误。一审法院以《承包协议》和一份委托书（委托事项为工程竣工结算）为由认定上诉人与谢明江之间是挂靠关系，上诉人认为上诉人与谢明江和张华之间系转包关系。按上诉人向法庭提交的《承包协议》约定，谢明江和张华独立完成该工程项目，自筹资金，债权债务由二人承担，不得私刻项目印章。从协议约定的内容完全能证明是转包关系。上诉人不许可谢明江以上诉人的名义进行工程的各项活动，但是谢明江没有经过上诉人的许可，刻制了“项目非合同用章”、“四川国泰仁和环境工程有限责任公司越西滨河花园项目部章”、以及伍渝江提供的《钢材供应合同》、《预拌商品砼供应合同》上所盖的上诉人字样的印章也是谢明江私刻的。这不能说谢明江私刻了上诉人的印章，上诉人与谢明江之间就是挂靠关系了，这是谢明江在施工过程中违反《承包协议》的约定，对他人的欺诈行为，上诉人不应承担谢明江的违法行为后果。上诉人对谢明江出具的委托书，是应恒利公司的要求，只对上诉人结算。挂靠关系的重要表现为挂靠人以被挂靠人的名义对外开展活动，且被挂靠人许可。根据挂靠关系的这一特征，谢明江和张华与上诉人之间不是挂靠关系，只是转包关系。既然是转包关系，谢明江在经营上是有独立性的，对其产生的债务就应自己承担，本案伍渝江所交的150000.00元保证金，是谢明江收取，理应由其承担偿还责任。三、本案的工程款应由恒利公司承担。滨河花园工程恒利公司总共支付了上诉人2750000.00元工程款，恒利公司其后不向上诉人支付工程款，而是将部分工程款直接支付给劳务班组。在2015年底，恒利公司没有经施工方的许可，就将房屋交付给购房人，属于擅自使用。最后，谢明江要求与恒利公司结算，但恒利公司以种种理由推诿，至今还没有与上诉人结算。恒利公司拖欠工程款，伍渝江的工程款应依法判令由恒利公司直接承担。四、一审中上诉人不是适格的被告。伍渝江与谢明江签订的《劳务分包合同》，该合同的相对人是伍渝江和谢明江。上诉人并没有与伍渝江签订合同，上诉人与伍渝江之间没有合同关系，且谢明江与伍渝江之间的合同上诉人在通知应诉时才知道。伍渝江应按合同相对关系，要求谢明江来承担责任。将上诉人列为被告是错误的，违反了合同相对性原则。《劳务分包合同》上没有上诉人的签字，上诉人不是合同的当事人，当然不受该合同的约束，更不能承担合同的义务。综上，一审判决程序错误，认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院支持上诉人的诉讼请求。
伍渝江辩称，国泰公司提出撤销一审判决第三项的上诉请求及其提出的在该案中不承担责任的上诉理由不能成立。一、一审法院是根据国泰公司的申请追加相关被告参加诉讼，并根据查明的事实确定的当事人范围，不存在遗漏当事人问题。并且，在与伍渝江签订合同及结算的过程中，谢明江均是以国泰公司或项目部的名义与伍渝江签订相关文件，谢明江并不是以其个人的名义与伍渝江发生合同关系，对于国泰公司所称的公司与谢明江及张华的内部承包关系或谢明江与张华之间个人合伙关系，伍渝江根本不知情，国泰公司不能以其内部关系来对抗答辩人提出的主张。根据伍渝江在一审中诉请，案外人张华并不是本案的必要共同被告，人民法院并非必须通知其参加诉讼，一审判决不存在遗漏当事人的问题。二、本案中，伍渝江在一审中提交的证据已经充分证实，在案涉的合同签订、履行、结算过程中，谢明江均是以国泰公司名义实施相关活动，伍渝江完全有理由相信谢明江的行为是国泰公司的法人行为，而不是其个人行为，相关法律后果均应当由国泰公司承担。并且伍渝江的施工工程均在国泰公司总包工程的范围内，伍渝江作为善意第三人完全有理由相信谢明江具有代表国泰公司的相关代理权限。即使国泰公司与谢明江之间签订了内部承包合同，对谢明江的权限做了内部限制，但对外来讲，谢明江的行为也符合合同法所规定的表见代理的特征。另外，根据恒利公司提交的证据，在结算中，国泰公司也认可对谢明江的授权，可见其对谢明江的行为也是进行了追认。因此，对外来讲，谢明江仅是起到国泰公司代理人的角色，国泰公司就是与伍渝江签订《劳务分包合同》的一方当事人，相关合同责任应当由国泰公司来履行，国泰公司称其不是合同当事人、不应当承担付款责任的理由不能成立。三、在本案中，恒利公司还未按照约定向伍渝江支付全部工程款，一审判决恒利公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任是符合法律规定的，但这并不能免除国泰公司向伍渝江支付工程款的法律责任。综上，国泰公司的上诉理由及请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉,维持原判。
恒利公司辩称，一审判决正确，请求二审法予以维持。
谢明江二审诉讼中未作答辩。
伍渝江向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠伍渝江的工程款672400.00元,并支付工程款利息(从2016年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算,直至工程款付清之日止)；2、判令被告退还伍渝江缴纳的工程履约保证金150000.00元;3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:2013年11月8日恒利公司与国泰公司签订了越西县滨河花园项目《建设工程施工合同》，合同约定由国泰公司承建4幢楼房的修建工程，建筑面积约4万平方米，工程造价62200000.00元。2013年11月11日国泰公司将工程转包给谢明江和张华，但越西县滨河花园项目工程实际由谢明江施工建设，由谢明江代表国泰公司处理越西县滨河花园工程结算。同时谢明江成立了项目部。2013年12月16日伍渝江与国泰公司越西县滨河花园项目部签订了承建凉山州越西县滨河花园项目水电安装工程《劳务分包合同》，合同签订后，伍渝江按约定组织施工，现该水电安装工程已竣工并实际交付使用，双方于2016年9月20日签订了《竣工结算书》，确认伍渝江完工后的总工程价款为1878100.00元，扣除国泰公司已经支付的进度款1205700.00元，还应向伍渝江支付工程款672400.00元。另国泰公司越西县滨河花园项目部未按合同约定退还伍渝江缴纳的工程履约保证金150000.00元。一审法院认为，本案争议的焦点：伍渝江在越西县滨河花园项目水电安装工程的工程款672400.00元和工程履约保证金150000.00元由谁来支付。国泰公司、谢明江、恒利房产对欠伍渝江水电安装工程的工程款672400.00元和工程履约保证金150000.00元无异议,予以确认。所以本案不是单纯的建筑工人追索欠付工资或劳务报酬，而是水电安装工程的工程款，因此，一审法院对该案立案案由劳务合同纠纷变更为建设工程合同纠纷。本案中，国泰公司在取得越西县滨河花园项目建设工程后，将该工程承包给个人施工，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，所以该《承包协议》为无效合同。国泰公司的授权委托书证实越西县滨河花园工程委托谢明江为国泰公司代表，由谢明江处理越西县滨河花园工程结算事宜。并按照合同将工程款支付到国泰公司合同账户上。从《承包协议》和授权委托书可以看出实际施工人谢明江与国泰公司属于挂靠关系，因此国泰公司与谢明江承担连带责任。越西县滨河花园项目部与伍渝江签订水电安装工程《劳务分包合同》，同样将水电安装工程分包给无建筑施工资质的个人施工，所以该《劳务分包合同》也是无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，现伍渝江的水电安装工程已竣工并实际交付使用，应视为竣工验收合格，并提供了2016年9月20日签订的《竣工结算书》，有权参照合同约定要求支付工程价款，退还工程履约保证金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，国泰公司申请追加了恒利公司和谢明江为共同被告，符合法律规定，予以支持。恒利公司作为发包人，对越西县滨河花园已完工但未经竣工验收的房屋进行使用，又未与国泰公司或实际施工人谢明江结算，应在欠付工程价款范围内对伍渝江承担连带责任。另依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因伍渝江自结算之后多次催收均无果，其怠于支付的行为给伍渝江造成了一定的损失，最直接的损失表现即为资金占用期间的利息损失，故，对伍渝江的该项诉讼请求，予以支持，该利息从结算之日2016年9月20日开始计算至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第二十六条的规定判决：一、由谢明江于本判决生效后一个月内支付伍渝江工程款672400.00元及该资金占用利息（自2016年9月20日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、由谢明江于本判决生效后一个月内支付伍渝江工程履约保证金150000.00元；三、国泰公司对上述一、二、项金额承担连带支付责任；四、恒利公司在其应欠付越西县滨河花园项目工程款范围内承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6012.00元，由谢明江承担2012.00元，国泰公司承担2000.00元，恒利公司承担2000.00元。
二审中，当事人均未向本院提交证据。
二审审理查明的事实除：“2013年11月11日国泰公司将工程转包给谢明江和张华”外与一审审理查明内容一致，对一审审理查明的其余事实本院予以确认。
二审另查明，国泰公司在二审诉讼中向本院陈述谢明江、张华得到案涉工程后借用国泰公司资质承建案涉工程。
本案争议焦点：1.一审诉讼中是否漏列张华作为被告参加诉讼；2.国泰公司是否是本案适格被告、是否应对欠付工程款及利息、未退还的保证金承担连带给付责任。
本院认为，关于争议焦点1.一审诉讼中是否漏列张华作为被告参加诉讼。一审诉讼中国泰公司向一审法院申请追加恒利公司、谢明江为本案被告，其并没有申请追加张华作为本案被告参加诉讼且其向一审法院申请追加谢明江为被告的理由是案涉工程由谢明江承包实施，诉讼中国泰公司亦没有举证证明张华是本案的必要共同诉讼参加人必须参加本案的诉讼。一审法院根据庭审查明的事实即案涉工程由谢明江一人承建来确定本案当事人范围并无不当。故，国泰公司认为一审法院漏列张华作为被告参加诉讼的上诉理由不成立。
关于争议焦点2.国泰公司是否是本案适格被告、是否应对欠付工程款及利息、未退还的保证金承担连带给付责任。国泰公司上诉认为其与谢明江、张华系转包关系，由此不应承担责任的依据是其与谢明江、张华签订的《承包协议书》。本院认为，因该协议是复印件，国泰公司不能据此证明其与谢明江之间是转包关系。一审法院审理查明的事实认定国泰公司与谢明江之间是转包合同关系错误，对此本院予以纠正。根据国泰公司在二审诉讼中的陈述：“谢明江、张华得到案涉工程后借用国泰公司资质承建案涉工程”，据此，谢明江借用国泰公司资质承包案涉工程双方之间形成的是挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国泰公司认为其不是本案适格被告不应承担责任的主张与审理查明的事实及法律规定相悖，对此本院不予支持。
纵观本案的案件事实，伍渝江作为案涉工程的实际施工人，在案涉工程经结算并交付使用后有权依法获得相应的工程价款。国泰公司与谢明江为挂靠关系依法应对案涉工程价款及保证金承担连带给付责任，恒利房产作为业主方依法应在欠付工程款范围内对实际施工人伍渝江承担给付责任，故一审法院对本案的处理恰当。
综上，一审判决认定国泰公司与谢明江为转包关系错误，但裁判结果正确，故对国泰公司的上诉不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6012.00元，由国泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆华
审判员 陈慧玲
审判员 马 俊
二〇一七年九月二十日
书记员 孙 耘
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照第第一款第一项规定予以维持。