山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）日刑终字第129号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某甲，男。
辩护人梁允江，山东世纪星律师事务所律师。
山东省日照市东港区人民法院审理日照市东港区人民检察院指控原审被告人袁某甲犯挪用资金罪一案，于二○一五年十月二十七日作出（2015）东刑初字第316号刑事判决。原审被告人袁某甲不服，提出上诉。本院受理后，于二○一五年十一月九日立案并依法组成合议庭，于二○一六年一月七日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭履行职务。上诉人袁某甲及其辩护人梁允江到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。日照市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月至2014年6月5日，被告人袁某甲担任日照市东港区某镇某村村委会主任。2013年8月至2014年6月25日，宋某担任日照市东港区某镇某村出纳。2010年4月12日，叶某让日照市东港区某镇某村村民韩某乙出面与该村村委会签订板栗园承包合同，并交纳承包费13500元。签订合同后，韩某乙把承包合同、交款单据转交叶某。2013年4月23日，因613省道建设占用该村土地，经有关部门测量赔偿该板栗园附着物为185600元，该村公示赔青款受益人为叶某。2013年7月8日，某镇农村经营管理站把某镇某村的赔青款以支票形式一次性拨给某村，赔青款由某村负责具体发放给村民。2013年9月4日宋某与袁某丙把镇经管站拨给某村的赔青款以宋某名义存到农村信用社，存单13张存放在袁某丙处。2013年10月7日，被告人袁某甲安排宋某把该村板栗园赔青款185600元以韩某乙的名义存放到袁某丙处，让袁某丙现金管理随时支取。2013年10月7日至2014年2月21日，宋某按照被告人袁某甲的安排，分14次取走177350元，袁某甲分两次取走8250元。该185600元的去向，宋某经被告人袁某甲同意，支取20000元给韩某乙使用，支取9775元归自己使用，其余款项宋某均交给被告人袁某甲，被告人袁某甲用其中的款项偿还了袁某庚欠款6550元、偿还申某柴油款10000元、支付袁某辛土地款17280元、支付宋某某个人机械款5890元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明一份，证实被告人袁某甲的住址身份情况。
2、日照市东港区某镇人民政府证明一份，证实被告人袁某甲自2011年5月至2014年6月5日担任日照市东港区某镇某村村委会主任。
3、日照市东港区某镇农村经营管理站证明一份，证实自2013年8月至2014年6月25日，宋某担任日照市东港区某镇某村出纳。
4、叶某提供的板栗园承包合同一份，证实2010年4月12日，叶某让韩某乙作为乙方与甲方某镇某村村委会签订承包合同，承包板栗园6亩，承办期限20年，乙方在承包期限内享有经营权、受益权等。与证人叶某、韩某乙等人证言一致。
5、叶某提供岚山区农村合作经济组织收款凭证NO9001758一份，内容2010年4月12日，韩某乙缴纳板栗园承包款13500元。
6、2014年6月3日，日照市岚山区某镇财政所出具的证明，证实2013年7月2日拨付某镇财政所某村613省道赔青款1329722元，某镇财政所于2013年7月6日一次性拨付经管站。
7、2014年6月3日，日照市岚山区某镇经营管理站出具的证明，证实2013年7月6日，某镇经管站收到镇财政所拨付某村613省道赔青款1329722元。2013年7月8日，经管站将某村613省道赔青款519484.2元以支票形式一次性拨付给某村，赔青款由该村负责具体发放给村民。
8、岚山区农村合作经济组织收款凭证两份，证实2013年7月8日，东港区某镇某村收613省道赔青款为519484.2元，单据上有被告人袁某甲和韩某甲、袁某乙签字。
9、613省道地上附着物调查登记表一份，证实2013年4月14日某镇某村，产权人邢某某、叶某等4人的附着物登记情况，产权人叶某板栗树10年以上为5.8亩。
10、某村地上附着物调查登记表一宗，证实2013年7月3日，日照市东港区某镇某村地上附着物调查登记表上，登记叶某板栗园185600元。
11、叶某提供的证明一份，证实日照市东港区某镇某村42名村民证实该村板栗园是叶某承包，并在村里公示的事实。
12、袁某丙收条一张，证实袁某丙收到宋某转来的以韩某乙名义存放在袁某丙处现金185600元的事实。
13、袁某丙提供的现金支取记录一宗，证实宋某以韩某乙名义存放其处的185600元的支取情况，宋某支取177350元，袁某甲支取6000元的事实。
14、2013年10月10日编号为0003091的东港区农村集体经济付款专用发票一张，内容为经办人宋某，支款人韩某乙，2013年10月10日付省道赔青款185600元。
15、叶某手机短信照片三张，信息来自发件人为132××××XXXX的短信，内容为：要求和叶某四六分成，给叶某111360元，否则充公后果自负。证实被告人袁某甲向叶某索要赔青款并要求自己分得四成，并威胁叶某的事实。
16、宋某提供的收条一宗，证实相关款项的支出情况。
韩某乙收条证实2013年10月7日韩某乙收到现金5000元，2013年12月16日收到现金5000元，2013年12月22日收到现金10000元。
袁某庚收条证实2013年10月29日袁某庚收到袁某甲借款6550元。
袁某辛收条证实2014年1月25日袁某辛收到袁某甲买地款17280元。
袁某甲支款条证实被告人袁某甲2013年11月11日支取现金27800元。
宋某收条证实宋某2013年11月25日支取现金5000元，2013年10月14日支取现金4775元。
17、日照市东港区某镇经管站出具的证明、立项报告书、信用社业务员工作日记账一宗，证实根据规定村级所有资金必须交镇经管站村级资金监管账户代管，填写申请表后经有关领导审批后方可支取，上级拨付项目资金，由村书记和报账员到镇财政所办理报账提款手续，对外承包建设的，资金由财政所直接拨付给施工方，村集体组织建设的，财政所将资金拨付经管站村级资金监管账户代管。某镇某村审批建设项目，村前原一组小水库系审批项目于2011年8月经管站拨付资金给村集体完毕；村村通路面硬化项目系审批项目，于2013年8月经管站拨付资金给村集体完毕；上述项目建设未发现某村村主任袁某甲个人付款单据。证实某镇某村村集体建设，被告人袁某甲未支付过款项。
（二）证人证言
1、证人叶某的证言，证实2010年4月12日，其把13500元钱承包款给某镇某村的村民韩某乙，让他以他本人的名义与该村委签订板栗园承包合同。合同签订后，韩某乙不肯把合同给其，到了第二年夏天一天晚上，韩某乙在该合同第二页空白处写上“同意转让给叶某”，然后把合同给了其。2013年初，613省道修路占用该村土地。2013年5月份，某村对调查情况进行了公示，公示板栗园5.8亩，板栗树的产权人叶某。公示结束后，某村书记韩某甲打电话要其身份证号码，准备发放补偿款。后被告人袁某甲打电话要补偿款分成，其没同意。后袁某甲通过手机132××××XXXX发短信，再次要求分得补偿款，否则补偿款充公。后两人协商不成，被告人袁某甲把185600元转走，在村财务上有韩某乙支款185600元的账目，付款票据上有袁某甲的签字和监事会成员焦某某的签章。
2、证人韩某乙的证言，证实其是某镇某村的村民。叶某不是某村村民，其给叶某放羊。2010年，其村板栗园承包期限已到，村里规定只准本村村民承包。3月份前后，被告人袁某甲找到其，让其出面替叶某把板栗园承包下来。2010年4月，叶某出钱13500元让其到村里以他本人的名义签订板栗园承包合同，后板栗园被征用，村里公示板栗园赔偿款185600元，公示权利人叶某的名字，其从未支取过该185600元的赔偿款，没有见过存单或者现金，也不知道这笔款的去向。其酒后在两张单子上签了字，但是没有支取过钱。袁某甲欠其1万多元的工钱，其母亲病了没钱，其就找袁某甲要，后来袁某甲找让村出纳宋某送给其20000元，这些钱是不是赔青款其不知道，是村主任袁某甲安排出纳宋某分两次给的现金。其没有通过手机给叶某发送短信要求对板栗园地上附着物补偿费进行分成，也没要求别人给他发过。其与叶某之间没有经济纠纷。
3、证人袁某丙的证言，证实其是岚山区农村信用合作联社后村金融社区管理员。2013年9月4日，其和宋某一起把某村的土地赔偿款（镇经管站拨付的）存到信用社，存到宋某名下，存单共13张放在其处。2013年9月25日前后，宋某让其从某村集体的土地赔偿款提出20万元准备用，随后其拿着宋某的存单和她的身份证复印件到信用社提了20万元现金放在家里，10月7日宋某到其家里说从20万元中拿出185600元放其处暂时保管，说是韩某乙的赔偿款。其给她写了张白条，内容是韩某乙185600元活期等，宋某说随使随拿，不让其存银行。2013年10月7日到2014年2月20日，宋某先后十四次取走了177350元现金，其中村主任袁某甲分两三次支取了现金8250元。还证实有一次袁某甲和袁某庚一起到其家，袁某甲让其从185600元里出拿出6550元给袁某庚的事实。
4、证人宋某的证言，证实其是某村出纳，被告人袁某甲是村主任。2013年春天，某村对613省道占地赔青情况进行公示，板栗园公示产权人是叶某。2013年9月，被告人袁某甲安排把板栗园赔偿款185600元发放给韩某乙。被告人袁某甲安排其以韩某乙的名义存在袁某丙处，袁某丙给其写了一张白条。如何支取听从他的安排，后每次支钱都是袁某甲安排，包括给韩某乙的20000元钱和自己支取的9775元都是打电话经袁某甲同意后才支取。
5、证人韩某甲的证言，证实2010年叶某想承包某村板栗园，因她不是本村村民，叶某与袁某甲一起找到韩某乙，让韩某乙顶叶某把板栗园承包下来，承包费是叶某交的。2013年613省道修路占用板栗园，地上附着物公示产权人叶某。赔青款由经管站以支票形式一次性转到村出纳账户，由村里负责发放。袁某甲不让出纳支给叶某。还证实袁某甲没有承包过村集体的工程，2011年袁某甲在村西搞过水库清理，这个工程是袁某甲从周某处转包的，袁某甲个人从中赚钱与村集体无关。还证实2013年10月，袁某甲为了直开他家房子东边那条环形的弯，把村民袁某辛的地给挖了，其找袁某甲问，袁某甲说与村集体无关。
6、证人袁某丁、袁某戊、李某的证言，均证实2010年上半年，其村板栗园对外发包，叶某给韩某乙承包费让他顶名承包，叶某是板栗园的实际承包人的事实。
7、证人贺某的证言，证实其曾经是某村的包片领导。2013年4月东港区国土资源局、公路局、财政局等部门对613省道占地情况进行清点，清点完成后填写613省道地上附着物调查登记表，某村板栗园是村民韩某乙签订的，后把合同转给了叶某的事实。
8、证人袁某己的证言，证实2013年613省道占地时，其负责地上附着物清点登记，当时现场有村主任袁某甲、书记韩某甲、袁某乙等村民及区国土所的工作人员共十几个人，一起丈量清点，板栗园清点登记产权人叶某，所有人员没有异议，进行公示，公示期三天，期间韩某乙未提出异议的事实。
9、证人袁某乙的证言，证实其参与2013年613省道某村地上附着物清点登记工作，证实的内容与证人袁某己一致。还证实，其负责村会计工作，2013年8月，某村主要街道水泥路修建及打吃水井等工程，均由村集体出资，袁某甲没有垫付钱。还证实袁某辛地里修路，是袁某甲私自主张，与村集体无关。
10、证人袁某庚的证言，证实2011年秋被告人袁某甲个人从周某手中转包了水库工程，袁某甲借了其6000元支付机械费，并欠电话费550元。2013年10月，被告人袁某甲带其到信贷员袁某丙家中，从袁某丙处支取6550元还给其。
11、证人宋某某的证言，证实2011年5月，被告人袁某甲个人承包了某村村西头小塘坝翻新清淤工程，其用挖掘机给袁某甲干活，袁某甲分两次付给其工钱，其中在2013年12月，被告人袁某甲让其到他村出纳宋某处支取5890元。
12、证人袁某辛的证言，证实2014年1月份，其得知自己的口粮田被袁某甲挖了，其找袁某甲问怎么回事，袁某甲说按照613省道的标准赔偿其17280元，后袁某甲安排其到宋某处拿17280元，其收到后写了收到条。
13、证人申某的证言，2011年至2012年，被告人袁某甲从其加油站使用柴油，欠其柴油款16000元。2013年11月，被告人袁某甲还给其10000元。
14、证人周某的证言，证实2008年其承包某建设工程有限公司的工程。工程其中一部分小塘坝在某村。2011年5、6月，袁某甲当上村主任，其就让袁某甲干这个工程，该工程不属于某村集体的，工程款由岚山区国土局给某建设有限公司，其支取工程款再支付给袁某甲的事实。
（三）被告人的供述和辩解
被告人袁某甲供述，其在2011年4月以后担任某镇某村村主任。某村板栗园613省道地上附着物产权人是叶某，其安排宋某把板栗园赔偿款185600元发放给韩某乙，还供述用132××××XXXX手机号给叶某发短信协调叶某和韩某乙关于板栗园如何分成，同时承认韩某乙没有要求其给叶某发送短信。2013年10月7日至2014年2月20日之间，先后10多次安排宋某取用过村集体存放在袁某丙处的资金大约15万元，承认村里的库存没有走这么多，不清楚宋某从何处取得这些资金。2013年10月14日，其安排宋某从袁某丙处支取26800元，其付给宋某某挖掘机机械款，这个工程是其承包周某，因周某没有给其结算工程款。2013年11月22日，其安排宋某从袁某丙处支取10000元给了申某付柴油款；2013年12月31日，其安排宋某从袁某丙处支取13000元付给袁某辛土地款。
原审法院认为：被告人袁某甲身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位管理的资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，侵犯了单位的财产权利，其行为构成挪用资金罪。本案某镇某村出纳宋某支取赔青款予以保管并发放，在保管和发放过程中，该赔青款的性质是集体财产，被告人袁某甲作为村民委员会主任，安排出纳宋某截留该赔青款归自己使用，数额较大，超过三个月未还。被告人袁某甲的辩护人提出“涉案资金185600元的性质自村出纳宋某领取时已转化为个人储蓄存款，被告人袁某甲虽是村主任，没有管控属于本集体所有的资金的权利，被告人袁某甲不构成挪用资金罪”的辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决以被告人袁某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。
一审宣判后，原审被告人袁某甲不服，提出上诉，上诉称：1、其没有挪用资金的意图和事实；2、板栗园承包合同的受益人应是韩某乙，并非叶某；3、一审采信的证人证言系非法取得或虚假证言，应予以排除。辩护人同意上诉人的意见，并认为：1、涉案资金性质不属于村集体资金；2、上诉人袁某甲从袁某丙处支取现金的行为不存在利用职务便利的问题；3、本案证人韩某乙的证言取证程序违法、韩某乙和宋某所作的对上诉人不利的证言应予排除，申请部分证人出庭作证；4、韩某乙实际参与并支取了涉案的赔青款，其不知情的辩解不能成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明，二审开庭时，上诉人及其辩护人出示两份新的证据材料：一是袁某甲向韩某乙出具的借条一份，二是被告人袁某甲之子袁某刚与证人宋某的通话录音一份。检察院经质证认为：两份证据均不符合刑事诉讼证据的形式要件，且不能反映新的事实。
本院认为：上诉人袁某甲身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位管理的资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，侵犯了单位的财产权利，其行为构成挪用资金罪。原判定性准确。
（一）关于上诉人及其辩护人出示的两份新证据及其关于“本案证人韩某乙的证言取证程序违法、韩某乙和宋某所作的对上诉人不利的证言应予排除，申请部分证人出庭作证”的上诉理由和辩护意见，经审查，第一，借条时间是在案发后形成，录音资料证实内容与一审审查证实内容一致，均不能证实新的事实。且二份证据均不符合刑事诉讼证据的形式要件，本院不予采信；第二，一审判决所采信的证人韩某乙和宋某的证言系侦查机关依法取得，不存在刑讯逼供等非法证据排除的事由，虽然存在部分程序瑕疵，但是不足以影响其证言的证明效力，故对于辩护人有关非法证据排除的申请，本院不予支持；第三，关于辩护人提交的通知证人宋某、袁某丙、韩某乙到庭作证的申请，本院经审查，有关证人证言系侦查机关依法取得，证言来源合法，均经庭审举证、质证，有关证人没有必要再出庭作证，本院不予支持；第四，关于证人韩某乙和宋某在侦查机关作过多次前后不一的证言，经审查，一审判决结合全案证据综合考虑其证言的可信性，坚持了证据的客观性、合法性、关联性原则，对证人证言进行了部分采信，所采信的证言部分与本案其他证据能够相互关联印证，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）上诉人及其辩护人关于“涉案资金性质不属于村集体资金，上诉人没有挪用村集体资金”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据证实，某镇经管站把某村613省道赔青款以支票形式一次性拨付给某村，赔青款由该村负责保管和发放给村民。涉案的185600元板栗园赔偿款属于赔青款，在保管和发放过程中，该赔青款的性质为村集体资金。上诉人袁某甲未经村两委研究同意，未按相关支款程序，擅自安排宋某以韩某乙的名义支取该款项，并以现金的方式存放在袁某丙处，后上诉人袁某甲自己或者安排宋某支取完该款项归个人使用，超过三个月未还，系挪用村集体资金的行为，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（三）上诉人及其辩护人关于“板栗园承包合同的受益人应是韩某乙，韩某乙实际参与并支取了涉案的赔青款”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据证实，叶某以韩某乙的名义承包了板栗园，并实际支付了板栗园的承包费用13500元，板栗园的实际承包人和经营管理者为叶某，村集体公示的该赔青款的受益人亦为叶某。韩某乙虽然在支款票据上签字，但是并未实际控制或支取该款项，对于款项的具体去向也并不知情，该款项的实际使用、支配者是上诉人袁某甲，故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（四）辩护人关于“上诉人袁某甲从袁某丙处支取现金的行为不存在利用职务便利”的辩护意见，经查，上诉人袁某甲明知该赔青款应由该村负责保管和发放，但其利用其作为村委会主任的职务便利，未经村两委研究同意，擅自安排出纳宋某把185600元的赔青款予以截留，后自己或者安排宋某全部支取完该款项，系利用职务便利挪用资金的行为，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
代理审判员 王学文
二〇一六年三月四日
书 记 员 佟楠楠