江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08��终647号
上诉人（原审被告）：滕士奎，男，1970年3月8日出生，汉族，农民，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：侯继虎，江苏吴非律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李波涛，男，1965年9月8日出生，汉族，农民，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮安市联众房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区纬三路18号。
法定代表人：陈其华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
上诉人滕士奎、李波涛因与被上诉人淮安市联众房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称联众地产）追偿权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2���28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
滕士奎上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，并依法改判滕士奎不承担责任。事实和理由：原审判决认定滕士奎与联众地产、李波涛之间的法律关系正确，但是责任分担比例不当。1、原审判决认定滕士奎与联众地产之间法律关系是建设工程分包合同关系，滕士奎认为是正确的。2、滕士奎是无相应资质也不具备安全生产条件的自然人，联众地产属于违法发包，且其开发的小区已经交付业主正常入住和使用，涉案雨棚下的汽车车库入口处不断有汽车出入地下车库，联众地产没有也无法提供雨棚安装所需要的安全生产条件，因此，联众地产在该起事故中应当承担主要责任。李波涛雇佣受害人朱某做工，形成的是劳务关系，李波涛是雇主，朱某是雇员。李波涛作为现场施工的承包人和实际负责人��也是受害人朱某的直接雇主，对施工现场具有直接的管理责任，没有证据证明具备安装施工安全生产条件，因其管理不善，导致本案事故的发生，并直接导致朱某在工作过程中受伤、医治无效后死亡，应承担相应的赔偿责任。朱某作为工地作业人员，在离地面3-4米的危险高空作业区域内作业，本人没有采取任何安全保护措施，没有系安全带，朱某未尽到谨慎注意的安全义务，对其本人受伤有重大过错，应自行承担相应的责任。滕士奎与朱某之间没有任何关系，滕士奎将雨棚安装工程的人工部分分包给李波涛，没有过错，因此滕士奎不承担赔偿责任。滕士奎与李波涛约定，雨棚安装工程的人工部分单价按照每平方米100元结算，这个单价是综合单价，包含工人工资、施工成本、安全责任、管理费用、利润等所有费用。一审法院判决滕士奎承担本起事故的30%责任，无���实和法律依据，即使滕士奎存在一定的过错，但主要责任和过错在联众地产和李波涛，因此，滕士奎即使承担一定的责任，也不应超过10%。
被上诉人联众地产辩称：联众地产与滕士奎之间是承揽关系，滕士奎与李波涛之间是分包关系，事故的发生是李波涛在安装过程中没有尽到安全义务，受害人本身也有过错，从而导致事故的发生。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李波涛辩称：李波涛是替滕士奎以及联众地产打工的，不属于分包承揽关系，实际上本案中滕士奎也是替联众地产打工的，最终赔偿责任应当是由联众地产承担。
李波涛上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判李波涛不承担返还289400元的责任。事实和理由：首先，一审法院有众多事实没有查清。1、联众地产不具备建筑施工资质，涉案工作施工总承包方是��没有查清。2、涉案的工程是否在施工总承包合同之内也没有查清。3、如若施工总承包合同之内包括涉案工程，那么联众地产的追偿责任主体就应当是向施工总承包的建筑企业进行追偿，而不应当向李波涛等追偿，所以一审法院对此问题也没有查清。4、对于李波涛在医疗过程中垫付的费用数额一审法院没有查清，一审法院应当调取受害人在医院的医疗费用明细以查清李波涛垫付的具体数额。其次，一审法院认定事实错误。1、既然联众地产不具备建筑施工资质，其与滕士奎之间又没有签订书面的建设工程合同，那么滕士奎所做的所有事务都应当视为是联众地产的行为，包括再找人来施工等行为，其最直接的后果应当由联众地产来承担一切的用工责任，所以联众地产与滕士奎之间不构成建设工程施工合同关系。2、基于上述理由及事实，李波涛又是滕士奎找来做工的，李波涛又找来受害人朱某，以上一系列行为均是为了加速完成联众地产及其授权的人滕士奎安排的涉案工程，李波涛等包括受害人朱某均是联众地产的最基层的农民工，其最终的受益和责任均应当由联众地产承担，所以滕士奎与李波涛更不是一审法院所认定的建设工程的转包关系。3、基于前述两个理由和事实，联众地产将涉案工作安排给滕士奎和李波涛等施工，联众地产承担的应当是用工主体责任，而滕士奎和李波涛充其量仅应当是联众地产安排的项目负责人，李波涛更不应当是一审法院认定的现场施工承包人和实际负责人。4、一审法院认定事故发生的原因是管理不善造成的观点也是错误的，最终导致事故发生的不是项目负责人的责任，而是联众地产的全部责任，换个角度来看一下，如果联众地产将涉案工程发包给具有建筑施工资质的企业，那么建筑施工企业必��会对施工场地进行必要的施工安全防护（如架钢护栏、装防护网等），又必然需要监理公司来监理，这些均会防范事故的发生；如果联众地产采取了所有的防范措施（如架钢护栏、装防护网等）后再安排滕士奎和李波涛来组织施工，也不会发生这样的后果。所以本案中的联众地产在明知涉案工程必须要向有资质的建筑施工企业进行发包，或在自己采取必要的安全措施后再安排人施工的情况下，仍然安排无资质的人等在阴冷的工作环境下，涉案的工程无图纸、无安全措施、联众地产无安全员到场，强行推进工作并直接导致事故的发生，已经构成刑法规定的“重大劳动安全事故罪”。5、涉案的协议书不能作为定案依据，因为该协议书是事后所签订（李波涛是村委会主任，是作为接访人员，根据区政府、乡政府的指令维稳需要在协议上签的字），不能作为认定客观事实��依据。本案中的法律关系明显是联众地产安排工人施工的法律关系，而非是协议书中的李波涛与受害人朱某之间的雇佣关系。6、涉案的受害人在本案中的过错责任没有承担。
被上诉人联众地产辩称：联众地产与滕士奎之间是承揽关系，滕士奎与李波涛之间是分包关系，三方的关系在涉案2017年5月15日协议书中已经明确进行界定。事故的发生是李波涛在安装过程中没有尽到安全义务，受害人本身也有过错，从而导致事故的发生。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人滕士奎辩称：同意李波涛的上诉意见，联众地产承担用工主体责任，滕士奎没有参与现场施工管理，所以滕士奎没有责任。
联众地产向一审法院起诉请求：1、判令原审被告返还垫付款87.5万元并支付利息1582元（利息自2017年5月20日起按年利率6%标准计算至2017年5月30日���此后按上述标准计算至实际返还之日止）；2、由原审被告承担案件受理费及诉讼保全费。
一审法院认定事实：原审原告联众地产因建设需要，将其开发的淮安市淮阴区光辉乾城小区一号楼东侧地下车库入口处雨棚以包工包料的方式交给原审被告滕士奎施工，原审被告滕士奎又以包清工的方式以每平方米100元的价格将该工程交给李波涛施工。原审原告与滕士奎之间以及原审被告滕士奎与李波涛之间均未签订书面合同。在施工过程中，原审被告李波涛通过他人介绍，召集了本案受害人朱某参与现场施工。2017年1月14日下午，受害人朱某在施工时从雨棚上摔下，朱某当即被送至淮安市第一人民医院，后经救治无效，于2017年5月12日死亡。在朱某住院期间，原审原告垫付医疗费12.5万元，原审被告滕士奎垫付医疗费18万元及丧葬费1万元，合计19万元。原审被告李波涛亦垫付了部分费用。对李波涛垫付的费用，李波涛主张为63525元，但原审原告只认可其在医院垫付的医疗费33000元，及垫付的丧葬费10000元，合计43000元，对其余的20525元因称票据被烧不予认可。经审查，除原审原告认可的43000元外，原审被告李波涛不能提供原始票据予以证实，故一审法院确认其垫付的费用为43000元。
2017年5月15日，就对朱某的死亡赔偿问题，朱某亲属为甲方，本案原审原告联众地产为乙方，原审被告滕士奎为丙方，原审被告李波涛为丁方签订了一份协议书，协议书的主要内容为：乙方将淮阴区光辉乾城小区地下车库入口雨棚发包给丙方施工，丙方又将该雨棚分包给丁方李波涛，李波涛雇佣朱某施工，2017年1月14日下午，朱某在施工过程中跌落，经治疗无效死亡，就朱某死亡的赔偿事宜经协商达成如下协议：一、乙方、丙方、丁方赔偿甲方包括���不限于死亡赔偿金、被抚养人生活费、被赡养人赡养费、丧葬费等共计75万元，款项先由乙方垫付。二、乙方、丙方、丁方之间的责任承担比例自行协商处理，若协商不成功，各方有权利向淮安市淮阴区人民法院起诉。三、各方就朱某的赔偿事宜再无争议，甲方不得就朱某死亡之事再主张任何权利。四、本协议经各方签字后生效。上述协议签订后，本案原审原告联众地产向受害人家属支付了赔偿费用75万元。
一审法院另查明：2016年全国城镇居民人均可支配收入33616元，江苏省2016年度全省在岗职工年平均工资为72684元，城镇常住居民人均可支配收入40152元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原审原、被告之间的法律关系。原审原告主张系承揽关系，原审被告主张是建设工程分包关系；2、原审原、被告之间的责任分担比例，原审原告主张两原��被告承担全部责任，而两原审被告则认为原审原告应承担全部责任。
对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。从法律本源上讲，建设工程合同属于承揽合同的一种，《中华人民共和国合同法》考虑到建设工程的特殊性而单独加以规范和规定。本案中涉案雨棚（地下车库坡道顶棚）系小区建筑的组成部分，系固定于特定场所不可移动的永久性建筑，对其施工要求应按照建设工程的要求进行规范施工，故一审法院认定本案原���原告联众地产与原审被告滕士奎之间关于雨棚的施工合同为建设工程施工合同。同理，原审被告滕士奎与原审被告李波涛之间形成建设工程转包关系。
针对第二个争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定，建设工程的承包主体为单位，建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为构成违法发包。本案中，原审被告滕士奎系自然人，不具备承包建设工程的责任，而原审原告将涉案雨棚发包给原审被告滕士奎进行施工，依法应承担违法发包的责任。原审被告滕士奎不具备承包建设工程的主体资质，又将涉案工程以包清工的形式转包给同样不具备承包工程主体资质的原审被告李波涛，由李波涛组织人员进行施工，原审被告滕士奎亦应承担相应的责任。原审被告李波涛作为现场施工的承包人和实际负责人，也是受害人朱某的直接雇主，对施工现场具有直接的管理责任，因其管理不善，导致本案事故的发生，并直接导致朱某在工作过程中受伤、医治无效后死亡，原审被告李波涛应当承担相应的责任。就原审原、被告之间的责任比例，一审法院酌定原审原告承担40%的责任，原审被告滕士奎承担30%的责任，原审被告李波涛承担30%的责任。结合本案情况，一审法院认为，将原审被告滕士奎就本案所涉致朱某死亡的前后已经支出的190000元，原审被告李波涛支出的43000元，原审原告支出的875000元一并纳入计算以分摊涉案各方的责任，更有利于本案原审原、被告之间矛盾纠纷的解决。原审原、被告在朱某伤后医疗及去世后赔偿合计总数1108000元。结合各方承担责任的比例，一审法院确定：原审原告自负443200元，原审被告滕士奎负担332400元，原审���告李波涛负担332400元。扣除已经支出部分，原审被告滕士奎向原审原告给付142400元，原审被告李波涛向原审原告给付289400元。
对原审原告主张的利息损失，一审法院认为，在本案中，原审原告自身存在过错，是导致事故发生的原因之一，且在本案中亦应承担责任，加上两原审被告在事故发生后也垫付了一些费用，故对原审原告利息主张部分不予支持。
一审法院判决：一、原审被告滕士奎于该判决生效之日起十日内返还原审原告联众地产142400元；二、原审被告李波涛于该判决生效之日起十日内返还原审原告联众地产289400元；三、驳回原审原告联众地产其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12566元，诉讼保全��5000元，合计17566元，由原审原告联众地产负担7026元，由原审被告滕士奎负担5270元，原审被告李波涛负担5270元。
二审中当事人未提供新的证据。
二审中，本院根据上诉人李波涛的申请，依法调查收集以下证据：朱某在淮安市第一人民医院医疗费用明细。
上诉人滕士奎、李波涛与被上诉人联众地产对本院二审中调取的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理，确认一审法院查明的案件事实。
二审另查明，朱某在淮安市第一人民医院治疗期间共交纳费用37万元。
本院认为：本案涉及的是联众地产与滕士奎、李波涛之间的责任承担比例问题，不涉及受害人朱某应承担的责任问题，对于上诉人滕士奎、李波涛主张的受害人朱某应当自行承担相应责任的问题，本案不���理涉。
对于联众地产将涉案雨棚工程发包给滕士奎，联众地产与滕士奎均予以认可；对于滕士奎将涉案雨棚工程以包清工的方式分包给李波涛，滕士奎予以认可，李波涛在一审庭审中亦予以认可，且在涉案的2017年5月15日协议书中亦明确表述联众地产将涉案雨棚工程发包给滕士奎，滕士奎又将该雨棚工程分包给李波涛，因此，上诉人李波涛主张联众地产与滕士奎之间不构成建设工程施工合同关系、滕士奎与李波涛之间不是建设工程转包关系，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，联众地产系违法发包人，滕士奎系违法分包人，李波涛系朱某的雇主，因此，联众地产、滕士奎均应当与李波涛承担连带赔偿责任。一审法院就联众地产、滕士奎、李波涛三方连带承担的赔偿责任，确定联众地产承担其中40%的赔偿责任，李波涛、滕士奎各承担其中30%的赔偿责任，根据上述相关规定，综合本案情况，并无明显不当，上诉人滕士奎关于其不应承担赔偿责任，即使承担赔偿责任亦不应超过10%的主张，本院不予支持；上诉人李波涛关于其不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
对于朱某的医疗费用，联��地产垫付了12.5万元，滕士奎垫付了18万元，而根据本院二审查明的事实，朱某在淮安市第一人民医院治疗期间共交纳费用37万元，除了联众地产、滕士奎垫付的医疗费用外，还有6.5万元，李波涛一审中主张的垫付医疗费用中，虽然只有33000元提供了原始票据，但其他20525元有朱某亲属出具的书面证明，且李波涛主张的垫付医疗费用数额并未超出除滕士奎、李波涛垫付医疗费用外剩余部分的数额，因此，可以认定李波涛垫付的医疗费用总额为53525元，加上李波涛垫付的丧葬费10000元，李波涛垫付费用合计63525元。因此，联众地产、滕士奎、李波涛在朱某伤后医疗及去世后赔偿合计总额1128525元，结合各方承担责任的比例，本院确定：联众地产自负451410元，滕士奎负担338557.5元，李波涛负担338557.5元，扣除已经支出部分，滕士奎向联众地产给付148557.5元，李波涛向联众地产给��275032.5元。
综上所述，上诉人滕士奎的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李波涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初3569号民事判决第一项为：滕士奎于本判决生效之日起十日内返还淮安市联众房地产开发有限公司148557.5元；
二、变更淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初3569号民事判决第二项为：李波涛于本判决生效之日起十日内返还淮安市联众房地产开发有限公司275032.5元；
三、维持淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初3569号民事判决第三项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12566元，诉讼保全费5000元，合计17566元，由原审被告滕士奎负担5270元，原审被告李波涛负担5270元由原审原告负担7026元；上诉人滕士奎预缴的二审案件受理费3148元，由上诉人滕士奎负担；上诉人李波涛预缴的二审案件受理费5641元，由上诉人李波涛负担5425元，由被上诉人淮安市联众房地产开发有限公司负担123元，由上诉人滕士奎负担93元。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 李前兵
审判员 许银朋
二〇一八年五月二十二日
书记员 孙 欣