天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014��滨汉民初字第5389号
原告夏玉良。
委托代理人袁学忠，天津滨郝律师事务所律师，特别授权。
被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司汉沽分公司，住所地天津市滨海新区茶淀街茶西村。
法定代表人祁丹炜，经理。
委托代理人曹海峰，天津新纪元商品混凝土有限公司职员，特别授权。
委托代理人代建明，天津新纪元商品混凝土有限公司职员，特别授权。
被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司，住所地天津市临港经济开发区渤海十六南路289号。
法定代表人刘玉亮，经理。
委托代理人曹海峰，天津新纪元商品混凝土有限公司职员，特别授权。
委托代理人代建明，天津新纪元商品混凝土有限公司职员，特别授权。
原告夏玉良与被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司汉沽分公司、天津中建新纪元商品混凝土有限公司追偿权纠纷一案，本院于2014年11月11日��理后，依法由审判员马立永适用简易程序独任审判，分别于2014年12月17日和2015年1月9日公开开庭进行了审理。原告夏玉良及其委托代理人袁学忠，被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司汉沽分公司、天津中建新纪元商品混凝土有限公司委托代理人曹海峰、代建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年至2012年期间，原告自唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司（以下简称“冀东水泥营销分公司”）购买水泥以用于第一被告（第一被告系第二被告分公司）建设工程所需，在原告购买水泥的工程款中，部分款项是由被告给原告开具承兑汇票用于结算其所欠原告采购水泥款项，后再经被告同意由原告以此承兑汇票向冀东水泥营销分公司购买水泥。但是按被告与冀东水泥营销分公司所签订商混购买合同约定，需方以承兑汇票支付商混款，则购买相应金额的水泥出厂价格对应上涨每吨10元。在上述期间，原告因用承兑汇票购买冀东水泥而产生的费用，部分费用被告已经给付原告，但仍有原告因用承兑汇票购买而产生的垫付水泥吨数25556.18吨，总计产生的加价折合成人民币共计255561.8元，被告至今未能归还原告，虽然原告多次找被告协商未果。故原告为维护自己合法权益，具状起诉并提出以下诉讼请求：1.请求判令被告归还原告为其向唐山冀东水泥有限公司营销分公司垫付的混凝土款人民币255561.80元；2.诉讼费用由被告承担。
为证明其主张，原告提供了下列证据：
1.水泥购销合同一份。证明冀东水泥营销分公司与天津中建新纪元商品混凝土有限公司汉沽分公司约定以承兑汇票方式购买水泥需加价以及第一被告对此明知的事实。
2.第一被告财务负责人于2011年出具的结算单（2011年4月24日-5月22日）一份。证明自2011年4月，第一被告曾为原告购买水泥补差价的事实并且原告与第一被告有此交易习惯。
3.第一被告财务负责人陈福顺及其当时的搅拌站站长孟钢分别出具的证明两份。证明自2012年7月至同年11月因原告为第一被告供应水泥上调10元差价，产生的88512.22元未结清的事实，同时证明原告有为第一被告水泥供应关系。
4.冀东水泥营销分公司出具的两份供货采购的明细，其中第一份是2012年5月13日至11月24日，能够反映出对应的孟钢出具的证明相符；第二份财务明细是冀东水泥营销分公司出具的2011年8月31日至2012年5月31日的购货明细与陈福顺出具的证明16704.96吨相吻合。证明原告自营销分公司为第一被告购买水泥并运送水泥的事实。
5.冀东水泥营销分公司销售部出具的付款通知单。证明用承兑汇票购买水泥存在加价10元的事实，同时证明第一被告存在用承兑汇票购买水泥的事实。
6.夏玉良��泥、矿粉结算单四份。证明自2010年6月25日至2013年1月21日，原告一直为第一被告供应水泥的事实。
被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司汉沽分公司（以下简称“新纪元汉沽分公司”）辩称，不同意原告的诉讼请求。原告提出的诉讼事实与其提交的证据材料不符。我方并不欠原告的上述款项。我们与原告也不存在基于冀东水泥买卖而产生的结算关系。我方应与冀东水泥产生买卖关系，进而结算并不与原告产生买卖或者结算关系。
被告新纪元汉沽分公司为证明其主张，提供了下列证据：
1.承兑汇票复印件。2013年2月材料供应商申请表。证明天津中建新纪元商品混凝土有限公司汉沽分公司的付款对象是冀东水泥公司。
2.2013年2月材料供应商申请表。证明新纪元汉沽分公司已将水泥款付给了冀东水泥公司。
3.天津市滨海新区人民法院（2012）滨汉刑初字第165号刑事判���书一份。证明被告新纪元汉沽分公司原员工张重阳和陈福顺有损害公司利益的行为，进而证明其出具的书证不可靠。
被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司（以下简称“天津中建新纪元公司”）的答辩及提供的证据均与新纪元汉沽分公司一致。
经原告申请，本院调取了案外人冀东水泥营销分公司2011年9月17日至2012年11月19日期间以承兑汇票购买水泥加价明细一份。
经原、被告质证，二被告对原告提供的证据1无异议，原、被告对本院调取的证据无异议，本院予以采信。
二被告对原告提供的证据2-6均有异议。对此本院评判如下：
1.关于原告提供的证据2。该证据的名称为“夏玉良水泥结算单（4。24-5.22）”。其中载明，补水泥承兑：230万／325元／吨=7076.9吨；补差价：7076.9吨×20元／吨=70769元。案外人陈福顺、石宪分别以需方和统计签字，时间为2011年5月23日。二被���对此证据的真实性和关联性有异议。其理由为，首先对签字人陈福顺和石宪的签字有异议，被告财务规定从来没有只签字不盖章的习惯，陈福顺当时是物资科长不是财务负责人，虽然另一签字人石宪是被告公司的材料人员，但是否是他本人的签字不能确定。本院认为，二被告的异议不能成立。首先，该结算单明确写明为“夏玉良水泥结算单”，证明该结算单与原告有关系；其次其内容中载明了承兑汇票补差价款数额，证明该笔结算款项中包括了该差价款项；第三，在该结算单上签字的或者是被告新纪元汉沽分公司原物资供应负责人，或者现在仍为其负责材料的员工，而且二被告对此亦无异议，证明该结算单至少是经该二位签字人认可的；第四，在二被告提出结算单上“石宪”二字是否为石宪所签不确定时，本院根据案外人石宪仍为被告新纪元汉沽分公司负责材料��员工这一情况，要求其提供实现本人的笔迹及相关材料，但二被告未向本院提供，在二被告较之原告更有条件证明“石宪”二字是否为石宪所写的情况下，被告拒绝提供，本院只能判定案外人石宪签字的真实性。此外，二被告提出根据公司规定，不能只签字不盖公章，据此认为证据的真实性，也有所不妥。虽然二被告公司由此规定，但是一是此规定只适用于其公司内部，对包括原告在内的公司以外的人并无效力，且被告公司以外的人不是必须知晓的，同时其公司的人员未遵守被告公司规定，属于其公司内部治理的问题，与原告无关。综上，本院对原告提供的证据2予以采信。
2.关于原告提供的证据3。证明人陈福顺为原告出具的证明载明了三项内容。其中的第三项的内容为，冀东水泥厂有上调水泥价格，用承兑汇票每吨上调10元，累计：167049.6元。证明人孟钢出具的��明载明：因2012年与天津中建新纪元商品混凝土有限公司签订的冀东水泥购销合同中约定，买受方以银行承兑汇票支付给出售方水泥款，每吨水泥在原有价格上上调10元／吨。自2012年7月至2012年11月明细如下：自2012年7月12日至11月19日共9批，调价金额合计88512.22元。二被告对此证据的真实性和原告的证明目的有异议。其理由为，首先，两份证明都没有记载出具的时间，不清楚该两份证明是否是在其在职期间出具的；其次，这两份证明不能证明被告新纪元汉沽分公司尚欠原告的价款，同时，既没有证明原告垫付了该款，又无法证明原告为我们垫付该笔款项；在此，因证明人陈福顺有损害公司利益的行为并受到刑事处罚，故其证明的真实性不可靠。本院认为，二被告所持异议不能成立。第一，从内容上看，陈福顺、孟钢所证明的事项与本案所要查明的事实有关联，即证明��用承兑汇票结算水泥款要加价以及加价总及数额，这与原告所要证明的事实相吻合；第二，从身份上看，虽然陈福顺、孟钢现在均已离职，但其所证明的事实是在其分别担任被告新纪元汉沽分公司材料负责人、站长期间发生的，与其当时所担任的职位密切相关，是该事实发生时的亲历者，较之非亲历者更能证明该事实发生时的真实状况；第三，虽然证明人陈福顺曾因私分被告财物被司法机关以职务侵占罪处以刑罚，但以此否认其证明的真实性，尚有不足。综上所述，本院对原告提供的证据3予以采信。
3.关于原告提供的证据4。冀东水泥营销分公司出具的两份供货采购的明细。第一份是2012年5月13日至11月24日，第二份财务明细是冀东水泥营销分公司出具的2011年8月31日至2012年5月31日的购货明细。分别记载了案外人冀东水泥营销分公司收到被告新纪元汉沽分公司承兑汇票以支付水泥款的情况。二被告认为，两份明细上未加盖案外人冀东水泥营销分公司的公章，因此对其真实性有异议，另外，该明细也不能证明原告为被告新纪元汉沽分公司垫款的事实。本院认为，上述两份明细虽然未加盖案外人冀东水泥营销分公司的公章，但是经过质证，本院确认原告取得该明细的方式、来源均具有正当性，故为合法，同时尚有原告提供的其他证据予以佐证，因此具有真实性特征。同时，在证据证明了原告所主张的在与案外人进行购买水泥的交易中，被告新纪元汉沽分公司以承兑汇票的付款方式付款的事实，与本案的事实有关联，故应予采信。
4.关于原告提供的证据5。该证据载明，被告新纪元汉沽分公司在2011年4月和5月曾用承兑汇票向冀东水泥营销分公司购买水泥并加价10元／吨的事实。二被告所持异议与对原告提供的证据4所持异议相同。本��除以对原告提供的证据4所持采信理由相同外，同时，对其中记载的以承兑汇票现冀东水泥营销分公司购买水泥并加价10元／吨的事实亦予采信。
5.关于原告提供的证据6。该证据为“夏玉良水泥（矿粉）结算单”。记载了原告在2010年5月至1013年期间为被告新纪元汉沽分公司运送水泥并垫付水泥款以及结算的事实，分别在“需方签字”处签字的被告新纪元汉沽分公司人员有：张重阳、陈福顺、靖建京、石宪、马有祥，供方签字人为原告夏玉良。二被告对此有异议，认为，原告提供的证据6没有提供原件，因此，对其出处有怀疑；其中的矿粉结算单与本案无关联；其他结算单没有时间、签字、签章，对真实性、合法性有异议。根据被告行业的交易习惯，结算单是买卖双方就以供货物的数量、日起的签章确认，原告提供的结算单五千张，甚至很多都没有签字，可见双方并未就结算单达成一致，结算单未能生效；另外，原告提供的结算单上有张重阳的签字，其在2013年10月26日因私吞被告材料款受到刑事处罚，故其签字无效；除2011年9月之2012年10月的结算单与本案有关联外，其他与本案均无关联。本院认为，二被告所持异议不能成立。原告所提供的证据是否与本案有关联，首先要看其证明对象为何。原告提供的该组证据所要证明的事实为，原告与被告新纪元汉沽分公司之间存在水泥供应关系，从而证明原告与被告新纪元汉沽分公司之间实际存在的水泥供应关系。因此，其中的部分结算单因无双方人员签字、双方是否就该部分内容达成一致、是否存在争议，不是原告所要证明的对象。二者不能混淆。基此，本院认为原告提供的证据6与本案有关联，应予采信。
原告对二被告提供的证据均有异议。对此本院评判如下：
1.关于二被告提供的证��1、2。包括承兑汇票复印件一份、唐山冀东水泥股份有限公司为被告新纪元汉沽分公司出具的统一收款收据两份；二被告提供的证据2为2013年2月材料供应商申请表。证明被告新纪元汉沽分公司的付款对象是冀东水泥公司，其与原告无私下的账目往来。其承兑汇票复印件载明的金额为人民币100000元，出票时间为2013年7月28日，收款人为天津市宁河县郭金朋建筑材料经销部，在其左侧有“夏玉良”三字；在唐山冀东水泥股份有限公司为被告新纪元汉沽分公司分别于2012年11月19日和2013年2月7日出具的统一收款收据中，记载的收款人均为原告夏玉良，付款金额分别为人民币200000元和100000元，在“数量一栏中写有“承兑”一词；原告对其真实性无异议，同时原告认为，首先，此承兑汇票出票时间为2013年1月28日，与原告所主张的事实不是一个时间段；其次，该承兑汇票的复印件左侧有“夏玉良”三字，这证明被告新纪元汉沽分公司将该汇票给付原告是与原告进行结算，同时还要求原告用此汇票继续向案外人冀东水泥营销分公司购买水泥。第三，材料供应商申请表是被告新纪元汉沽分公司内部各部门之间的账目流水凭证，不能达到二被告的证明目的。本院认为，原告的质证意见成立，对二被告在证据1中的承兑汇票复印件予以采信，对其中的材料供应商申请表不予采信。
2.关于二被告提供的证据3。该证据为本院（2012）滨汉刑初字第165号刑事判决书。其中的基本内容为，被告新纪元汉沽分公司原工作人员张重阳因私分公司财务、利用职务便利收受他人财物，被本院以职务侵占罪和受贿罪判处有期徒刑五年，陈福顺以职务侵占罪被判处有期徒刑一年十个月、缓刑二年六个月。证明其二人因侵害公司利益被处以刑罚，故其提供的相关证明及在“夏玉良结算单”上的签字不具有真实性。关于对案外人陈福顺出具的证明及在“夏玉良结算单”签字的采信理由，在本判决前文中已有述及，不再赘述；关于对案外人张重阳在夏玉良结算单”问题，原告在其提供的证据6中对张重阳的签字有所涉及，但原告的证明目的在于证明其与被告新纪元汉沽分公司之间存在实际上的水泥供应关系，与其存在职务侵占、受贿之间不存在必然联系。故对二被告提供的证据3，不予采信。
综上，本院确认以下事实：
一、原告与被告新纪元汉沽分公司之间存在事实上的水泥供应关系。对于这一事实，除有原告的陈述以外，尚有如下证据予以证明：1.原告提供的证据2、6，在“夏玉良结算单”中，有原告为被告新纪元汉沽分公司供应水泥的时间、数量、金额，时间跨度长达数，且在相当数量的结算单中有被告新纪元汉沽分公司工作人员的签字；2.在被告新纪元汉沽分公司与冀东水泥营销分公司签订的水泥购销合同时，原告作为被告新纪元汉沽分公司的代理人在合同上签字，而原告并非其工作人员，在被告新纪元汉沽分公司内部治理结构较为完善的情况下，委托其公司以外的人签订长期购销合同，非同寻常；3.原为被告新纪元汉沽分公司的工作人员陈福顺、孟钢的证明；4.二被告在审理中承认冀东水泥营销分公司向其供应水泥时，要自提，且非用自有车辆上门自提；5.原告拥有运送水泥的专用车辆。综合上述，确认原告与被告新纪元汉沽分公司之间存在实际上的水泥供应关系，有其合理性。
二、被告新纪元汉沽分公司在与案外人冀东水泥营销分公司签订的水泥购销合同中约定，用承兑汇票偿付水泥款时，根据期限承兑期限的长短分别加价10元／吨、6元／吨、3元／吨不等；同时，原告与被告新纪元汉沽��公司之间就用承兑汇票购买水泥加价如何结算，已经形成了交易习惯。其根据是：1.被告新纪元汉沽分公司在与案外人冀东水泥营销分公司签订的水泥购销合同中有明确约定；2.原告提供的证据4，证明买受方曾用承兑汇票支付水泥款；3.原为被告新纪元汉沽分公司的工作人员陈福顺、孟钢的证明，即原告提供的证据3；4.原告提供的证据5及本院调去的证据进一步证实了以承兑汇票方式支付水泥款时要加价10元／吨的事实
三、被告新纪元汉沽分公司尚欠原告加价款255561.80元。依据的证据为：1.原告提供的证据2，即2011年5月23日的“夏玉良结算单”，其中将“补水泥承兑，补差价”专门列出，证明原告与被告新纪元汉沽分公司就以承兑汇票付款是应加价形成了惯例；2.原告提供的证据3，即原为被告新纪元汉沽分公司工作人员的陈福顺、孟钢的证明，其分别证明被告新纪元汉沽分公司尚欠原告加价款167049.60元和88512.22元的事实。
四、被告新纪元汉沽分公司系被告天津中建新纪元公司下属的分公司。
经审理查明，原告与被告新纪元汉沽分公司即与2010年间建立了水泥供应关系。原告先以自己的资金从案外人冀东水泥营销分公司购得水泥运至被告新纪元汉沽分公司混凝土搅拌站内，然后双方结算，在水泥供应关系持续期间，双方约定，被告新纪元汉沽分公司与原告以汇票结算时，要给予10元／吨的贴息，并已形成双方的惯例。此后为保障货源的稳定，经被告新纪元汉沽分公司的同意，原告又以其名义与冀东水泥营销分公司于2012年1月1日签订了水泥购销合同，被告新纪元汉沽分公司委托代理人在合同书加盖了公章，原告以其委托代理人的身份在合同书上签字。其中约定，在以承兑汇票结算时根据承兑期限的不同分别加价10元／吨、5元／吨���在2010年至1012年期间，尚有补差价款人民币255561.82元尚未给付。原告多次要求给付未果。
另查，被告新纪元汉沽分公司系被告天津中建新纪元公司的分公司。
本院认为，虽然原告与被告新纪元汉沽分公司之间未签订书面合同，但双方实际上已经形成了事实上的水泥供应关系，构成合同关系。双方在履行各自义务的过程中，形成的适用于其双方的交易习惯，即在被告新纪元汉沽分公司以汇票支付水泥款时要加价10元／吨，已经构成双方义务的组成部分，再考虑到使用汇票要贴息这一在交易过程中在金融机构惯行的惯例，双方的这一交易习惯具有其合理性，应予尊重。另外，虽然与案外人冀东水泥营销分公司签订合同的一方为被告新纪元汉沽分公司，但并不能否定原告为被告新纪元汉沽分公司水泥实际供应人的现实。如果二被告否认被告新纪元汉沽分公司与原告之间的关系，那么就难以解释下列情形：原告在并非被告新纪元汉沽分公司职员的情况下，被告新纪元汉沽分公司将与冀东水泥营销分公司的长期水泥购销关系委托给原告办理，而且原告还要以自己的运输车辆为其运送数量较大的水泥。在审理中，二被告对此未给予合理解释。基此，本院确认新纪元汉沽分公司拖欠原告的加价款，并且应当给付。由于被告新纪元汉沽分公司不具有法人资格，其所欠原告的水泥差价款，应由被告天津中建新纪元公司承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十五条的规定，判决如下：
一、被告天津中建新纪元商品混凝土有限公司于本判决生效后��日内，给付原告垫付的水泥差价款人民币255561.80元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，如果未按本判决确定的期间履行其他给付义务的，应当支付迟延履行金。
案件受理费人民币2566元，由被告担负（上述费用原告已预交，本院不再退还，待执行本判决时，由被告于本判决生效后十日内将所担负的费用给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 马立永
二〇一五年一月二十八日
书记员 邱瑞趁
附：法律释明
1.《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定���在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
2.《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
3.《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采��书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
4.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。