河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑二终字第178号
原公诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1963年4月25日出生，汉族，本科文化。因涉嫌受贿犯罪，于2014年4月12日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于卫辉市看守所。
辩护人林丽，北京京法律师事务所律师。
原审被告单位河南瑞特医用设备有限公司。
原审被告人孙某某，男，1967年1月14日出生，汉族，专科文化。因涉嫌单位行贿犯罪，于2013年4月25日被取保候审，2014年4月15日被刑事拘留，同年4月28日被卫辉市人民检察院取保候审，同年7月3日被卫辉市人民法院取保候审。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪、原审被告单位河南瑞特医用设备有限公司、原审被告人孙某某犯单位行贿罪一案，于2014年9月18日作出（2014）卫刑初字第94号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，新乡医学院第一附属医院（以下简称一附院）系国家事业单位；河南瑞特医用设备有限公司（以下简称瑞特公司）系一人有限责任公司。
一、被告人张某某自2009年6月起担任一附院检验科主任，负责检验科全面工作，参与医疗设备及耗材招标采购工作。2011年至2013年1月份，瑞特公司在向检验科供应检验设备及耗材过程中，被告人孙某某作为该公司的法定代表人、经理为了在设备耗材采购使用过程中获得照顾、提高耗材销量，找到张某某提出部分耗材试剂有回扣及回扣比例，而后根据有回扣的耗材向检验科的供应量，按照回扣比例计算后，多次以现金的形式向张某某送回扣，共计32万余元，张某某收受后将其中12.7607万元交给不知款项来源的检验科副主任陈某某，用于科室日常支出及科室人员的奖金发放，余款19万余元归张某某个人占有。
经河南省众诚联合会计师事务所司法鉴定，2010年6月-2013年1月期间，瑞特公司对BD培养瓶等7种试剂按供货量及供货金额，向一附院检验科张某某支付的回扣金额应为32.477593万元，被告人张某某、孙某某对该鉴定意见均无异议，并分别在该司法鉴定意见书上书写认可意见。
认定上述事实的证据有，
1、新乡医学院第一附属医院组织机构代码证、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书，证实新乡医学院第一附属医院系国家事业单位，机构代码：41708782-6。
2、河南瑞特医用设备有限公司组织机构代码证、法人营业执照、经营许可证、税务登记证，证实河南瑞特医用设备有限公司系一人有限责任公司，法定代表人孙某某，机构代码：55162202-5；同时证实了该公司的经营范围、成立日期、营业期限及医疗器械经营许可期限。
3、张某某、孙某某身份证明，证实二被告人的基本身份情况。
4、新乡医学院第一附属医院关于张某某任职及职责范围的文件，证实2010年7月被告人张某某被正式任命为一附院检验科主任、临床检验学教研室主任，负责检验科全面工作。
5、被告人孙某某于2013年4月25日自书情况说明，证实瑞特公司从2011年开始向一附院供应耗材、检验试剂，和张某某谈好条件，有些品种在一附院支付货款后按15%比例交给张某某，另有一些品种按数量每个5元交给张某某，共计给张某某29.52319万元，每次在一附院支付货款后，按照货款额、品种数量、比例将现金给张某某。
6、被告人张某某自书事实情况两份，证实孙某某送试剂回扣的种类及比例，同时证实孙某某给其4-5次，每次3-5万元，合计约16万元，因记忆有偏差，实际超出部分将如数上交，实际数据以统计为准，约29万元，其将收取的回扣款用于：①分给全科职工一部分；②用于招待同行专家一部分；③自己拿一部分。回扣款其没有全部占为己有，虽然自己拿的钱比科室其他人员多，但其认为一附院在发放科室奖金时规定，科室正主任比一般职工多拿50%的奖金，故在分配回扣款时自己就拿的多了。
7、检验科2011.10-2013.6日常收支账目，载明了检验科在此期间的收入记载。
8、瑞特公司提供公司明细分类账（手工记录）、银行单据、明细分类账簿载明：瑞特公司资金支取情况及孙某某与瑞特公司2010.1.1—2013.12.31借、还款情况。
9、瑞特公司提供2010-2013年与一附院往来明细分类账簿载明：瑞特公司与一附院多次销售的往来账。
10、一附院证明及提供的2010-2013年与瑞特公司往来明细、分类账簿载明：一附院与瑞特公司供货和结算情况及设备库房物资采购查询单和入库汇总表分别经孙某某、张某某核对后对涉案回扣物品进行勾画并签字确认。
11、一附院设备科提供2011.1-2013.2账本载明：2012年12月份货款于2013年1月结清，并与瑞特公司明细分类账（手工记录）、明细分类账簿、一附院明细分类账对应一致。
12、证人陈某某书写情况说明，证实检验科2011年到2013年收入支出情况以及已将全部账目及科室现金发放明细提供给检察院。
13、搜查笔录证实对被告人张某某的办公室搜查情况。
14、河南省众诚联合会计师事务所司法会计司法鉴定意见书（豫诚会师所（2014）会鉴字2号）载明：2010年6月-2013年1月期间，瑞特公司对BD培养瓶等7种试剂按供货量及供货金额，向一附院药房检验科主任张某某支付的回扣金额应为32.477593万元。
15、证人莫某某（检验科副主任）的证言，证实被告人张某某系检验科主任，孙某某向检验科供应医用耗材（试剂）的事其听说有，但孙某某是否向检验科提供回扣其不知道。
16、证人陈某某（检验科副主任）的证言，证实其负责检验科的账目，检验科收入除体检费用收入和院里给的临时奖金及补贴外，还有张某某给的体检提成的费用。经查看自己记录的检验科账目后，确认14笔共计12.7607万元。张某某给其钱时，对其说是学校体检提成，所以其就以学校体检提成的名义记到科室帐上了，其不知道张某某收取回扣的事情。科室资金主要给大家发补助奖金，还有些用于科室里人情往来、节假日聚餐等科室日常支出。
17、证人秦某某（省人民医院检验科副主任）、周某某（省电力医院检验科副主任）、刘某某（郑大一附院检验科副主任）、盛某某（省肿瘤医院检验科主任）证言，证实均系张某某信阳卫校同学，张某某曾来医院参观学习交流互相宴请及作为同学一起吃饭的情况。
18、被告人张某某在侦查及审查起诉阶段的供述与辩解，证实检验科在使用耗材过程中，瑞特公司的孙某某给他送了大约16万元的回扣，是他一个人经手收取的。当时孙某某提到的回扣比例是：鞘液、嗜碱性粒细胞溶血剂、白细胞分类溶血素、白细胞分类染色液、稀释液等，按销售额的15%收取回扣；BD培养瓶每使用一个给5元回扣，尿试纸条每使用一个给0.3元回扣。孙某某给他送回扣是2011年的时候开始送的，具体月份记不清了。从2011年到2012年，孙某某给他送了4、5次回扣，每次3至5万元，大约有16万元。2013年听说检察院准备查这事，孙某某就没有再去过他那里。孙某某给他送的回扣款前期自己拿着，后来钱多了，他给科里一部分，招待同行业专家请客吃饭一部分，自己拿一部分。其供述还证实16万元不是很准确，具体数字以司法鉴定意见书为准（并书写认可）。
19、被告人孙某某的供述与辩解，证实其向一附院销售医疗设备和试剂期间，为提高试剂的销售量，其找到张某某提出有的试剂可以给他回扣，之后其就按照和张某某说好的比例，按医院和其结算的时间给张某某回扣，按照一附院检验科试剂耗材的入库清单计算出共给张某某回扣款29.52319万元。后又证实29万是初步计算的，不很准确，具体数字以司法鉴定意见为准。
二、2010年4月，河南瑞特医用设备有限公司开始向一附院供应医疗设备和耗材，为了搞好关系，被告人孙某某作为该公司的法定代表人、经理除了春节给时任一附院设备科科长丁某某（已判刑）送烟酒之外，还于2012年夏天以看望丁某某爱人的名义送去现金2000元，另又给丁某某购买了10000元的汽油卡。
认定上述事实的证据有：
1、孙某某于2013年4月25日自书情况说明一份，陈述向丁某某行贿2000元现金及10000元的中石化汽油卡。
2、（2013）卫刑初字第156号刑事判决书，证实丁某某因犯受贿罪被判刑的情况。
3、证人丁某某（设备科科长已判刑）的证言，证实孙某某在向该院供应检验设备的过程中，其爱人生病的时候，曾经给过其2000元钱，还给过其10000元的中石化加油卡。
4、被告人孙某某的供述，证实其公司向一附院供应医疗设备和耗材的过程中，为了公司的业务，春节时给设备科科长丁某某送过烟酒。2012年夏天，丁某某的爱人在一附院做手术，其到丁某某办公室给他2000元钱作为看病号。2012年期间，其在新乡市中石化公司购买了一张价值10000元的汽油卡送给丁某某。
另查明，2013年4月25日，卫辉市人民检察院反贪局传唤被告人孙某某到案，孙某某主动供述了办案机关不掌握的上述向被告人张某某行贿的犯罪事实。2014年4月11日，被告人张某某到卫辉市人民检察院投案。
2013年4月27日、2014年5月29日，一附院检验科先后向一附院纪委退出赃款3万元、9万元；2014年4月11日、2014年5月29日，被告人张某某及其家属先后向卫辉市人民检察院退出赃款13万元、6.7169万元。
认定上述事实的证据有：
1、张某某、孙某某到案证明，证实2014年4月11日被告人张某某主动到卫辉市人民检察院投案；2013年4月25日，因一附院设备科科长丁某某涉嫌受贿一案，被告人孙某某接受讯问后，又主动交代了多次向被告人张某某行贿的犯罪事实，并亲自书写了向张某某行贿的情况说明。
2、一附院纪委于2014年4月15日出具证明材料，证实在2013年3-4月份药品购销专项治理活动中，院检验科上交医院廉政账户人民币3万元，并有一附院检验科提供的一附院纪委于2013年4月27日出具的收据相印证。
3、退赃单据、扣押清单，证实2014年4月11日卫辉市人民检察院暂扣张某某案款13万元；2014年5月29日卫辉市人民检察院暂扣张某某案款6.7169万元；2013年4月27日新乡医学院第一附属医院纪律监督委员会收到检验科3万元；2014年5月29日新乡医学院第一附属医院纪律监督委员会收到检验科上交自查款9万元。
根据以上事实和证据，卫辉市人民法院认定被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；被告单位河南瑞特医用设备有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五十万元；被告人孙某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。新乡医学院第一附属医院检验科上交的受贿款12万元予以没收，上缴国库。
上诉人张某某上诉称，其收受孙某某药品回扣的金额为16万元、非司法鉴定认定的32.477593万元，其中12万余元其给了科室的陈某某，用于职工发放奖金，剩余的钱其用于科室的学习交流及业务招待，个人没有得钱，对其行为应认定为单位行为。此外，孙某某给其回扣钱只是告知其有好处，但没有具体告知其那些药品有回扣及药品回扣的比例，其也不知道具体那些耗材有回扣，其向检察机关勾画确认的“设备库房物资采购查询表”存在诱供嫌疑。请求二审依法从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，1、认定本案被告人张某某实际收到的款项应为16万元，且系单位受贿；2、一审认定张某某收受回扣款32万元的证据收集程序违法，为非法证据，应予排除。具体意见是：（1）司法鉴定意见书是2014年4月17日做出的，但孙某某对《新乡医学院医院设备库房物资采购查询》、《入库汇总表》和《入库明细表》的勾画时间为2014年4月17日18：15份
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18：18分，而张某某对以上材料的勾画时间则显示为“2014年4月18日”，以上违反司法鉴定程序，应视为非法证据予以排除。（2）被告人张某某认可32万元司法鉴定结论的有罪供述是在认识错误的前提下说的，此外也受到了办案机关侦办人员的引诱欺骗，故该供述不能作为定案的依据。（3）被告人孙某某的供述存在多处矛盾和不一致的地方，且无法合理排除，不能作为指认被告人张某某收受回扣款32万的证据。综上，请求二审以单位受贿罪判处张某某免于刑事处罚。二审提供了张某某的技术成就及获奖证明，检验科试剂使用程序情况说明，医院与瑞特医用设备有限公司签署的合同书，入库、结款、取现、应付回扣汇总表，王某某自述情况说明，张某某亲笔书写的情况说明及律师对张某某的会见笔录等证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，张某某于2014年4月11日向检察机关投案时供述其收取回扣这件事，没有向领导汇报，其给副主任陈某某钱时并没有说明钱的来源，证人莫某某、陈某某的证言，同样证实不知道孙某某向检验科提供回扣的事情，张某某给科室的钱其自称是学校体检提成，故其辩解是单位受贿的理由不能成立。关于上诉人张某某称不知道那些试剂有回扣及比例的意见，经查，张某某2014年4月12日的第一份供述即显示其明确知道孙某某给其试剂回扣所涵盖的种类及具体比例，在随后的供述中均未否认，只是在一审开庭时及二审上诉中提出异议，故其辩解理由不能成立。关于上诉人张某某存在被诱供嫌疑的意见，经查，办案机关确系让张某某在孙某某已经勾画过的复印件上再次勾画的情况，但张某某再次勾画范围与孙某某复印件上勾画范围并不完全一致，且同步录音录像显示对被告人张某某不存在刑讯逼供的行为，故其辩解理由不能成立。关于原审被告人孙某某供述存在多处矛盾、且无法排除，不能作为定案依据的意见，经查，被告人孙某某于2013年4月25日即写情况说明证实其向张某某行贿的事实，其关于行贿时间、次数、地点、金额的供述稳定一致，符合客观实际，故其辩护意见不予采纳。关于上诉人张某某实际收到的回扣款应为16万元的意见，经查，张某某自书情况说明承认自己拿了一部分回扣款的事实，同时供述其记忆的16万元不是很准确，同意以司法鉴定意见为准，并签字确认，故其辩护意见不予采纳。
上诉人张某某辩护律师二审提供的证据，与本案查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某身为国有事业单位中从事公务的人员，在参与本单位检验科医疗设备耗材采购、使用过程中，收受回扣32万元后，将其中19万余元归个人所有，其行为已构成受贿罪；原审被告单位河南瑞特医用设备有限公司及该公司的法定代表人、直接责任人原审被告人孙某某为谋取竞争优势，违反国家规定，多次给予国家工作人员回扣款，共计32万余元，其行为均已构成单位行贿罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见无证据支持，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温晓雯
审判员 王 丽
审判员 李延年
二〇一四年十二月十六日
书记员 于 璐