江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02638号
上诉人（原审被告）马继兆。
委托代理人任之高，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。
委托代理人李杰，连云港蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王海连。
委托代理人周卫，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人马继兆因与被上诉人王海连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01257号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马继兆及其委托代理人任之高、李杰，被上诉人王海连及其委托代理人周卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中王海连诉称，2013年9月24日，马继兆在连云港市海州区西南湾王海连家中施工，后由于其吊车违反操作规程施工，导致吊车倒下，致使王海连受伤，损失人民币414260.47元（其中误工费58640.6元、营养费2200元、护理费15365.17元、住院伙食补助费1260元、法医鉴定费11644元、医疗费41226.7元、交通费800元、残疾赔偿金260304元、精神损失费20000元），后王海连当庭要求将残疾赔偿金变更为274768元，请求依法判令马继兆给付人民币414260.47元，并承担全部诉讼费用。
原审中马继兆辩称：第一，王海连之伤由其自己造成，马继兆操作吊车没有违反操作规程。王海连在没有任何建房审批手续的情况下利用夜晚施工，强行建房。马继兆停放吊车吊楼板的地方是王海连安排的。停放吊车的地方是成堆的木材和杂物，吊车两边的四只支撑腿无法伸展，地面土质疏松，导致吊车在吊运中失去稳定性。马继兆在操作吊车吊楼板的过程中多次叫王海连离开，王海连一直站在吊臂下不肯离开，吊车倾倒时王海连故意让吊车压。第二，王海连是雇主，马继兆是雇工，马继兆是在从事雇佣活动中致人损害的，依法应当由雇主承担责任。王海连雇佣马继兆吊楼板，由王海连支付马继兆劳动报酬，马继兆是在从事雇佣活动中致王海连受伤。第三，王海连起诉已超诉讼时效。王海连是在2013年9月24日受伤，诉讼时效从其受伤之日起一年，而王海连是于2015年3月3日提起诉讼，已超一年诉讼时效。第四，王海连未付工资款给马继兆，非法扣留马继兆两台吊车，给答辩人造成数十万元损失。王海连应依法归还马继兆两台吊车并赔偿损失。
原审法院经审理查明，王海连未依法取得规划许可证等相关审批手续，自行对自家位于连云港市海州区西南湾的房屋进行改建。2013年9月24日白天下雨，晚上七、八时左右，经王海连朋友周启伦联系具有吊车操作证的马继兆到王海连家建房工地，由马继兆驾驶无号牌、无登记证明的吊车为王海连建房吊放楼板，吊十块楼板支付600元工钱。施工现场堆放各种建筑材料等，马继兆在操作吊车吊放楼板过程中，吊车倾倒，造成王海连躲避不及被吊车砸伤。关于车辆倾倒前王海连站立的位置，双方陈述不一致。马继兆称现场系王海连指挥进行吊放楼板操作的，王海连陈述系其朋友周启伦及王海连选任的瓦工在现场具体指挥楼板吊放作业。
事发后，王海连被送至连云港市第一人民医院住院治疗，经诊断为：尿道断裂、膀胱破裂、多发伤、失血性休克、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、多发肋骨骨折、腰2-4双侧横突骨折、骶骨骨折、双侧耻骨骨折、左侧股骨粗隆间骨折、左侧额骨骨折、皮肤挫裂伤、左侧额部头皮血肿、双侧胸腔积液，2013年9月25日至2013年10月13日期间住院。另又于2013年12月16日至2014年1月9日期间、2014年2月10日至2014年2月18日期间再两次住院治疗，共计住院治疗40天。后又经多次门诊治疗，先后产生医疗费127890.93元（含人血白蛋白费用），其中住院医疗费中的医保统筹支付82554.75元、公务员补助为3418.78元。马继兆支付医疗费3000元。
2014年7月24日，经连云港正达司法鉴定所委托，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所对王海连性功能进行法医学鉴定，出具鉴定意见为：被鉴定人王海连性功能检验结果符合“性功能障碍”之标准。被鉴定人王海连“性功能障碍”构成八级伤残。
2014年11月20日，经王海连本人委托，连云港正达司法鉴定中心对王海连的伤残等级、后续医疗费用、误工时间、护理及营养期限进行鉴定，出具鉴定意见如下：1、被鉴定人王海连外伤致尿道断裂，双侧耻骨上下支骨折，左股骨粗隆间骨折，右锁骨远端骨折，右侧多发肋骨骨折等，予尿道修补、内切开术等治疗，目前尿道仍需定期扩张，排尿困难，存在尿道狭窄，轻度排尿障碍，该损伤构成人体损伤八级伤残；左髋关节功能丧失25%以上（未达50%），构成人体损伤十级伤残；右侧第3-9肋骨骨折伴错位畸形（共计7根），构成人体损伤十级伤残；腰2-4双侧横突骨折不愈合，构成人体损伤十级伤残；2、被鉴定人王海连的后续必然发生的二次手术费用共计壹万贰仟元（或以实际发生为准）；3、被鉴定人王海连的误工期限为自受伤之日其270日，护理期限为自受伤之日起150日，营养期限为自受伤之日起90日。再次手术（两次）取内固定的误工时间为40日，护理期限20日，营养期限20日。
因上述两次司法鉴定，王海连支付鉴定费共计11644元。
另查明，王海连系连云港市康复医院工作人员，连云港市康复医院出具证明显示，事发前2013年3月至2013年8月份，王海连实发工资25647.58元，月平均工资为4274.60元，目标奖、绩效工资合计为24308.70元，目标奖与绩效工资为平均每月为4051.45元。另据原审法院依法向王海连所在工作单位连云港市康复医院调查，该单位出具《王海连2013-2014年工资扣发情况表》显示扣发项目有：2014年2月份交通费200元、2014年3月份工资200元、2013年10月超额提成520元、2013年11月超额提成468元、2013年12月份超额提成768元、2014年1月份超额提成548元、2014年2月份超额提成540元、2014年3月份超额提成515元、2013年目标奖3168元、2013绩效工资5072.83元、2014年绩效工资5657.30元，实际扣发17657.13元。另据该份情况表显示，估算2014年将扣发王海连目标奖3150元，但该单位该份收入暂全未发放。
原审法院认为，侵害公民的民事权益造成损失的，应当依法承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。马继兆使用自己的吊车为王海连吊放楼板，按每吊放十块楼板支付600元工钱承揽王海连建房楼板吊放工作，双方之间形成承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，马继兆存在驾驶不当导致车辆翻倒的过错，王海连亦存在建设违法建筑并雨后夜晚要求施工、且王海连要求马继兆施工场地物品凌乱、选任马继兆时未依法查验马继兆车辆的登记证等过错，而即便据王海连自述，虽不是其本人在现场指挥吊车施工，也系其朋友周启伦选任的瓦工在现场指挥马继兆施工。此外，在事施工过程中，王海连未与马继兆车辆保持安全距离，以致车辆发放翻倒时王海连躲避不及。综合双方的过错程度，原审法院酌情认定马继兆对王海连损失承担50%的赔偿责任。
关于马继兆辩称王海连起诉已超诉讼时效的辩解意见，因王海连伤重一直在治疗，至2014年11月20日方评定伤残，确定损害程度，王海连起诉不超诉讼时效，马继兆的该项辩解意见，原审法院不予采信。
关于王海连因伤的损失确认：医疗费41226.70元（扣除统筹支付及公务员补助部分，王海连主张部分不超其所付金额范围）、营养费2200（20元／日×110日，含再次手术营养期间）、住院伙食补助费1200元（30元／日×40日）、残疾赔偿金274768元（王海连主张不超法律规定，按2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年计算，两处八级伤残、三处十级伤残）、精神损害抚慰金20000元（王海连主张不超法律规定）、误工费17657.13元（结合王海连工作单位提交的证据2014年暂未发放目标奖外，其余交通费、超额提成、目标奖、绩效工资等共计实际扣发金额为17657.13元）、护理费15365.17元（王海连主张不超法律规定）、交通费600元（结合王海连就医次数等酌情认定）、鉴定费用11644元。上述损失共计384661元，其中的50%计192330.50元，由马继兆承担赔偿责任。扣除马继兆已付的3000元，马继兆还应赔偿王海连189330.50元。
原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、马继兆于判决生效后十日内赔偿王海连189330.50元；二、驳回王海连其他诉讼请求。案件受理费7300元，由王海连负担3700元，由马继兆负担3600元。
上诉人马继兆不服上述判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定事实错误。原审法院认定被上诉人王海连躲避不及被吊车砸伤错误。吊车侧翻有一个时间过程，王海连在完全有时间且有能力躲避的情况下，却选择趴在地上。原审法院认定吊十块楼板支付600元错误。按照行业惯例，吊车吊运东西，是根据吊运时间长短、吊运量、难度大小、市场行情等因素确定工资，上诉人当时并没有与被上诉人确定工资多少，双方应在吊运结束时确定操作人的工资。第二，双方是雇佣关系，不是承揽关系。被上诉人要求上诉人为其吊运楼板，上诉人属于完成劳务的行为，不存在定作物。上诉人吊运楼板不具有独立性，而是受被上诉人的监督、管理、指挥、安排。上诉人作为雇工在雇佣活动中致人损害，应当由作为雇主的被上诉人承担责任。第三，原审法院适用法律不当。本案应按照雇佣关系适用法律，不应按照承揽关系适用法律。第四，原审法院关于上诉人驾驶不当导致车辆侧翻的认定错误，本次事故是被上诉人的过错造成。上诉人在驾驶操作过程中没有不当之处，虽然上诉人所驾驶的吊车没有挂号牌，但此与事故的发生没有因果关系。被上诉人在无审批手续情况下，利用夜晚雨后偷偷施工，强行建房，且施工现场遍地是木材和杂物，加之被上诉人选任的人指挥不当导致事故发生，故本次事故完全是被上诉人过错导致，上诉人不应承担赔偿责任。第五，被上诉人向原审法院提供的法医鉴定书，均属于被上诉人擅自鉴定，不能作为定案依据。被上诉人擅自所作的鉴定，不能作为定案依据。第六，原审法院计算多处伤残赔偿金计算方法不正确。原审法院在没有晋级计算依据情况下，错误计算残疾赔偿金且过高认定其他赔偿费用。多处伤残赔偿金计算方法为：年收入×应赔偿年限×残疾赔偿指数（X%＋5%＋3%＋2%＋1%）。第七，被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。被上诉人于2013年9月24日受伤，伤情明显，诉讼时效应当从2013年9月24日向后一年内至2014年9月24日止。被上诉人最后一次出院是2014年2月18日，距2014年9月24日尚有7个多月时间，足够被上诉人起诉，而被上诉人没有在此有效期限内起诉。被上诉人伤残鉴定不具有合法性、真实性，不能作为定残依据，不能作为计算时效的开始或中断、中止的依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王海连答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。根据法医鉴定，被上诉人还有后续治疗，不应考虑到诉讼时效的问题。承揽人吊车停放的地点地质比较软，是导致吊车侧翻的原因。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，因过失侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第一，本案被上诉人的请求权基础。本案被上诉人的请求权基础是《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是雇佣关系均非该请求权成立的要件，不影响侵权责任的成立。即使本案为雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。该条中“造成他人损害”指的是造成提供劳务者与接受劳务者之外的人损害，不包含接受劳务一方。若将其理解为所有人，那么提供劳务者因劳务自己受损害或致雇主损害均由雇主承担责任显与立法本意不符。第二，关于过失的判断。当行为人的现实行为未尽善良、谨慎人注意义务时，即为有轻过失；当行为人的现实行为违反一般人的注意义务时为有重大过失。本案中，上诉人作为专门吊车操作人员，应当知道操作过程可能产生的危险，应负有更高的注意义务，其操作的吊车侧翻造成不应有的损害，该行为本身即已经表明上诉人具有重大过失。被上诉人在未取得相应建设手续情况下，为躲避政府相关部门查处，强行在雨后夜间抢工建设，现场混乱；被上诉人应当预见吊车施工过程中危险，未与吊车保持合理距离，未尽对自己的保护义务，违反一般人的注意义务，对损害发生亦具有重大过失。因此，原审法院根据双方的过失程度，认定上诉人承担50%侵权责任并无不当。上诉人还认为，在事故发生时被上诉人能够躲避而不躲避，应自行承担全部责任，因无证据证实且有悖常理，本院对此理由不予采信。第三，鉴定意见书的效力及残疾赔偿金计算。1、关于鉴定意见书的效力。上诉人虽对被上诉人提供的鉴定意见不予认可，但未提供证据证实该鉴定意见在实质内容错误或程序违法，且不申请鉴定，故应当对该鉴定意见书效力予以确认。2、关于残疾赔偿金的数额计算。原审法院因被上诉人王海连受有多处伤残而将其残疾赔偿金计算为274768元，并未违反法律规定，本院予以确认。第四，关于诉讼时效问题。损害有财产损害与非财产损害之分，财产损害是指可以用财产对损失进行衡量的损害。本案中，被上诉人健康权受到侵害，其侵权损害赔偿之债的财产损害数额在治疗过程中是不断产生的，被上诉人必须在治疗后伤情稳定时才能确定其债权数额并提起明确诉求。被上诉人在2014年2月18日出院后，根据医嘱及自身恢复情况仍需复诊，且后续仍需手术取内固定，故2014年2月18日不属于医疗终结。故本案被上诉人于2015年3月3日向原审法院提起诉讼并不超过诉讼时效。综上，上诉人马继兆的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人马继兆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；