陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)陕行终104号
上诉人（原审原告）：岐山县岐星房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省岐山县蔡家坡西三路北段。
法定代表人：王德虎，董事长。
委托代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝鸡市国土资源局。住所地：陕西省宝鸡市宝虢路***号。
法定代表人：赵磊，局长。
委托代理人：党东风，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝鸡市城乡建设规划局。住所地：陕西省宝鸡市宝虢路***号。
法定代表人：杨锦辉，局长。
委托代理人：陈廷，陕西正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝鸡市城市管理综合执法局。住所地：陕西省宝鸡市高新大道***号。
法定代表人：董晓岗，局长。
委托代理人：汶莉，陕西国文律师事务所律师。
上诉人岐山县岐星房地产开发有限责任公司（以下简称岐星公司）因诉被上诉人宝鸡市国土资源局（以下简称国土局）、宝鸡市城乡建设规划局（以下简称规划局）、宝鸡市城市管理综合执法局（以下简称执法局）撤销行政行为一案，不服宝鸡市中级人民法院(2015)宝中行初字第00013号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认为：本案中各方当事人的主要争议焦点为三被告的法律行为属行政处罚行为抑或民事合同行为，该争议焦点决定三被告作出的宝市建规函[2014]314号《关于收回汉中路停车场市场项目建设权及土地使用权的决定》（一下简称《314号决定》）是否应当被作为行政处罚违法行为进行司法审查，本案是否属于行政案件受案范围。关于这一焦点问题应作如下认识：
首先，被诉“行政行为”的实质为民事法律关系。2011年11月7日，三被告与原告签订的《宝鸡市区汉中路停车场、市场项目建设协议》（以下简称“《协议》”），以及2013年8月30日双方就项目规划变更等内容达成补充协议（以下简称“《补充协议》”），由合同当事人双方协商订立，虽然三被告为行政机关，但原告作为合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。合同内容包括具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，具有明显的民事法律关系性质，应当定性为民事合同。三被告按照合同约定行使的合同解除权不属于行政行为。
其次，被诉“行政行为”不属于行政协议。本案三被告作为宝鸡市人民政府的职能部门，是在法律、法规授权范围内行使行政职权的行政机关，符合行政协议的主体标准；《协议》及《补充协议》约定的三被告的监督权利，亦与三被告行政职能相关，具有一定的行政管理因素。但由于《协议》及《补充协议》并非依据法律规范订立，三被告的行为没有行政法上的授权；合同并未对单方变更和解除权、行政制裁权等行政优益权进行约定，虽然涉及土地转让、规划许可等审批事项，但并非就审批本身进行约定，不符合行政协议的特征。
最后，本案被诉“行政行为”不属于行政处罚。从行政行为种类角度讲，原告争议的行政法律关系即诉讼标的为行政处罚法律关系，故对被诉行政行为的合法性审查紧紧围绕行政处罚进行。本案《314号决定》的名称虽含有“决定”二字，但结合原、被告签订的《协议》及《补充协议》内容，该决定告知原告将收回土地使用权、逾期强制搬离等事项的实质为三被告行使单方解除合同权，并非行使行政处罚权，故原告的诉讼请求因诉讼标的错误依法不应予以支持。
综上，本案不属于行政案件受案范围，且收回土地使用权、注销土地使用证等行政行为合法性属于其它法律关系，不属于本案审理范围，本案不予涉及。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定：
驳回原告岐山县岐星房地产开发有限责任公司的起诉。本案诉讼费50元，退还原告岐星公司。
上诉人岐星公司上诉称：原审裁定未能查明案件事实，适用法律错误，所作出的裁定属错误裁定。原审裁定中没有审理查明的事实，对本案基本事实未能查明并认定，所作出的裁定缺乏事实依据。（一）原审对于本案的争议焦点认定为三被上诉人所作出的《314号决定》属于行政处罚行为亦或为民事合同行为。原审认为被诉行政行为实质为民事法律关系，但在综述部分认为“收回土地使用权、注销土地证等行政行为合法性属于其他法律关系，不属于本案审查范围”，该综述与其前面认定的民事法律关系自相矛盾。收回土地使用权、注销土地证等行政行为正是三被上诉人所作出的《314号决定》的实际执行行为,该执行行为是被上诉人依据其行政职权直接行使的,其合法性应当在本案中一并审查。由于被上诉人收回土地使用权、注销土地证等行政行为程序违法,所依据的《314号决定》系违法作出,《314号决定》应当撤销。（二）本案所涉及的《协议》导言部分明确规定,根据市政府2011年10月23日关于汉中路停车场﹑市场项目用地招拍挂及建设事宜专题会议精神,2011年10月26日由执法局﹑市规划局﹑市国土资源局有关项目负责同志代表政府项目实施监管方，与该项目建设竞标人（上诉人）进行了谈判，达成了本协议。从《协议》的签订过程以及三被上诉人与上诉人签订合同的目的可以看出，本案被上诉人是作为项目实施的监管人身份与上诉人签订《协议》的，在该《协议》的履行过程中，上诉人一直处于被监管者的地位，而不是平等的合同当事人。《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人﹑法人﹑其他组织之间设立﹑变更﹑终止民事权利义务关系的协议。”第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”而行政合同的一方则是拥有公权力的行政机关，其在合同里保留了公权力主体的身份，可以单方面行使某些特权，使得行政合同双方并非处于平等的地位。因此，本案所涉及的《协议》不是《合同法》的调整对象。本案中，三被上诉人基于行政优益权引发合同纠纷，属于公法上的行政行为，应当首先适用行政法进行合法性审查。（三）原审认为，三被上诉人与上诉人之间系民事合同关系，但是在整个合同中并没有被上诉人履行相关民事义务的规定等民事合同的义务，三被上诉人显然不是民事合同的当事人。宝鸡市区汉中路停车场﹑市场项目建设用地的土地使用权是上诉人通过法定程序依法取得，并非三被上诉人任何一方的出资，但是三被上诉人所作出的《314号决定》为“土地依法收回”。被上诉人所谓的“依法收回土地”与《合同法》的相关规定相悖，该收回土地使用权的行为就是行政行为。被上诉人在《314号决定》作出后利用其行政职权强行注销了上诉人的国有土地使用权证书的行为属于行政行为。本案中上诉人的土地使用权是上诉人通过法定程序依法取得的物权，并非被上诉人三方中任何一方的出资部分，三被上诉人决定收回上诉人的土地使用权，并要求上诉人撤离项目施工区域，收回土地使用权、注销土地证等行为属于行政行为。（四）原审裁定所适用的法律错误。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项，显然与其所认为的事实不符。请求依法撤销原审裁定并撤销三被上诉人所作出的《314号决定》。
被上诉人宝鸡市国土资源局、宝鸡市城乡建设规划局、宝鸡市城市管理综合执法局答辩称：（一）《314号决定》为民事法律关系，并非行政法律关系，原审认定事实清楚。答辩人认为，2014年12月31日《314号决定》，虽然答辩人为行政机关，但被答辩人作为合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。该《314号决定》虽使用了“决定”一词，但根据《314号决定》的内容看，显然是对答辩人违反合同的一种民事权利的救济，不是行政机关针对相对人的具体行政行为。原审认为《314号决定》为民事法律关系，认定事实清楚。（二）原审认为被诉行政行为不属于行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。《314号决定》的名称虽含有“决定”二字，但结合答辩人与被答辩人签订的《协议》，以及答辩人作出《314号决定》的前因后果，《314号决定》告知被答辩人将收回土地使用权、逾期强制搬离等事项的实质为答辩人行使单方解除合同权，并非行政处罚。（三）被答辩人诉称的收回土地使用权、注销土地使用证等行为和本案属于不同的法律关系。被答辩人在原审中并未就此提起诉讼，该问题显然也不是本案应予审查的范围。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人岐星公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人岐星公司诉讼请求依法撤销三被上诉人2014年12月31日作出的《314号决定》。本案争议的焦点是，《314号决定》包括哪些内容？是否属于行政行为？是否属于行政案件受理范围？
《314号决定》针对岐星公司作出的最终处理，其主要内容为“依法收回汉中路停车场市场项目建设权及土地使用权。你公司名下的该项目一期土地证，将予以注销，二期土地招拍挂由于你公司一直未缴纳出让金，已经形成严重违约，土地证不予办理，土地依法收回。即日起，请你公司封存该项目有关账目，待清算完毕后核定处理你公司在该项目的投资。请你公司在2015年1月10日前撤离项目施工区域，腾出办公室。否则，予以强制搬离。”宝鸡市国土资源局据此注销了岐星公司商业综合楼的国有土地使用证；将正在申办的拆迁安置楼国有土地使用权证停止办理。三被上诉人作出的《314号决定》中所涉及的上述内容，直接涉及岐星公司的权利义务以及岐星公司如不履行相关义务将承担的法律后果。故三被上诉人作出的《314号决定》属于行政行为，符合行政案件受理范围。岐星公司对此上诉理由成立，依法应予支持。三被上诉人答辩理由不成立，依法不予支持。
关于三被上诉人认为《314号决定》收回岐星公司汉中路停车场市场项目建设权和土地使用权是行使单方解除合同权的主张，即《314号决定》涉及双方2011年11月7日签订的《协议》属于民事合同，还是行政协议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公关利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一)政府特许经营协议；（二)土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”本案所涉《协议》载明：“根据市政府2011年10月23日关于汉中路停车场﹑市场项目用地招拍挂及建设事宜专题会议精神,2011年10月26日由执法局﹑市规划局﹑市国土资源局有关项目负责同志代表政府项目实施监管方，与该项目建设竞标人岐星公司在市土地收购储备中心办公室就汉中路停车场、市场项目用地招拍挂及其建设事宜进行了谈判。经过充分讨论、协商，双方就项目建设达成以下协议。”从签订《协议》的内容可以看出：三被上诉人是根据宝鸡市政府2011年10月23日关于汉中路停车场﹑市场项目用地招拍挂及建设事宜专题会议精神,2011年10月26日由三上诉人有关项目负责同志代表政府项目实施监管方，与该项目建设竞标人岐星公司签订该《协议》；签订该《协议》的目的为实现公关利益或者行政管理的目标；双方签订《协议》的地位不对等，三被上诉人与上诉人岐星公司属于管理与被管理的关系，三被上诉人处在主导地位；三被上诉人是根据宝鸡市政府专题会议精神,由三上诉人与被上诉人岐星公司签订该《协议》，是“在法定职责范围内”；且该《协议》内容具有行政法上的权利义务。本案所涉《协议》属于行政协议。
原审裁定认为被诉行政行为实质为民事法律关系，但又认为“收回土地使用权、注销土地证等行政行为合法性属于其他法律关系，不属于本案审查范围”，前后认定自相矛盾，适用法律错误。
综上所述，上诉人岐星公司上诉理由成立，依法应予支持。被上诉人答辩理由不能成立，依法不予支持。原审裁定适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院(2015)宝中行初字第00013号行政裁定；
二、本案指令宝鸡市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖宏果
代理审判员 马 萍
代理审判员 温永宏
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 高 璇