江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行初字第140号
原告吴菊芳，女，汉族，1960年9月14日生。
委托代理人程伟，男，汉族，1957年12月5日生。
被告南京市人民政府，住所地在南京市北京东路41号。
法定代表人缪瑞林，南京市人民政府市长。
委托代理人朱宜平，南京市人民政府法制办公室副主任。
委托代理人申士清，南京市人民政府法制办公室工作人员。
第三人南京市鼓楼区人民政府，住所地在南京市山西路124号。
法定代表人曹路宝，南京市鼓楼区人民政府区长。
委托代理人陆清怡、姚澍，南京市鼓楼区人民政府法制办公室工作人员。
原告吴菊芳不服被告南京市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，于2015年5月28日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月28日立案后，于2015年6月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。原告吴菊芳及其委托代理人程伟，被告市政府的委托代理人申士清，第三人南京市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）的委托代理人陆清怡、姚澍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于2014年12月3日向被告市政府提出行政复议申请，请求确认第三人鼓楼区政府于2014年11月21日强拆原告位于南京市鼓楼区宝塔桥街道煤炭港5号601室房屋的行为违法并责令第三人恢复原状。被告在法定期限内作出（2014）宁行复第304号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），确认第三人违反法定程序强制拆除原告的房屋行为违法。
原告吴菊芳诉称，2014年11月20日，在没有任何合法手续的情况下，鼓楼区政府对原告位于南京市鼓楼区宝塔桥街道煤炭岗5号1栋601室的房屋实施非法拆毁。原告不服，于2014年12月1日向被告提起行政复议申请，请求依法确认鼓楼区政府于2014年11月21日非法拆毁原告房屋的行为违法并责令鼓楼区政府恢复原状。被告受理原告的行政复议申请后，作出了《行政复议决定书》，支持了原告的第一项复议请求。但被告对原告一并提起的第二项复议请求，未作出行政复议决定，即遗漏了原告的复议请求，被告未依法完全履行法定职责。原告认为，被告既然确认鼓楼区政府拆毁原告房屋的行为违法，支持了原告的第一项复议请求，那就应当同时就鼓楼区政府违法行为产生的后果及法律责任依法作出复议决定，而不是无视原告一并提出的第二项赔偿复议请求，而且也没有对第二项赔偿复议请求不处理的理由进行说明，属不完全履行法定职责情形，故诉至法院，请求判令被告对原告的第二项复议请求依法作出决定。
原告吴菊芳向本院提交的证据有：
1、行政复议申请书，用以证明原告的复议请求是两项，被告遗漏了原告的第二项复议请求，被告没有完整履行法定职责；
2、《行政复议决定书》，用以证明被告只对原告的第一项申请进行了审理，支持了原告的复议请求第一项，确认鼓楼区政府非法拆除原告房屋的行为违法，被告没有审理第二项复议请求，属于不履行法定职责。
被告市政府辩称，1、行政复议程序符合法律规定，案件受理、中止、审理的时间和有关程序符合《中华人民共和国行政复议法》相关规定和要求；2、行政复议决定符合法律规定，对原告房屋的拆迁适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁实施单位与申请人达不成房屋拆除协议时，强制拆除的法定程序是先进行裁决，对裁决不服提起诉讼，最后申请司法强拆，且政府不得责成有关部门强制拆迁，据此，被告确认鼓楼区政府拆除房屋行为违法；3、是否支持恢复房屋原状复议请求无需在决定书中明确。原告向被告行政复议请求是确认强拆房屋行为违法和要求恢复房屋原状两项内容。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，被告审理行政复议案件与人民法院行政诉讼案件实行全面审查不同，仅审查具体的行政行为是否合法，被告已明确支持原告第一项请求，对第二项请求无需在行政复议决定书中具体表述，如果原告坚持要恢复房屋原状请求则是另一复议案件。被告确认原告房屋被强拆行为违法，并不是确认拆迁违法，原告房屋已确定在被拆迁范围，通过履行合法程序，其房屋终究要被拆除。原告的行政复议申请实质是要求确认强拆行为违法，房屋被拆只能通过行政赔偿的方式妥善处理，要求恢复原状的请求在此复议案件中不能认定为是一项具体的复议请求。即使如原告认为是复议请求，根据被拆房屋的地理位置和位于六楼，也根本无法恢复。被告确认强拆行为违法，原告理所当然就会得到行政赔偿，被告已依法维护了其权益，因此，被告已经履行了行政复议职责。建议原告应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，尽快与鼓楼区政府达成行政赔偿协议，而不是对维护自己权益的被告提起行政诉讼。
被告市政府向本院提交了以下证据、依据：
1、《行政复议决定书》，用以证明被告已履行了法定职责；
2、行政复议申请书，用以证明原告行政复议请求的内容是要求确认鼓楼区政府违法和恢复被拆房屋的原状；
3、宁拆许字（2010）第041号《房屋拆迁许可证》，用以证明鼓楼区政府的拆迁行为合法；
4、宁拆延字2014第034号《准予延续拆迁许可决定书》，用以证明鼓楼区政府继续拆迁行为合法；
5、座谈会材料，用以证明被告、第三人和原告就行政赔偿问题正在进行协商之中，在行政复议过程中三方已经召开了协调座谈，就如何进行赔偿开始了工作。
被告市政府向本院提交的法律依据有：1、《中华人民共和国行政复议法》第一条、第二十八条、第二十九条；2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条、第四十一条；3、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条。
第三人鼓楼区政府述称，被告作出的行政复议合法有效。征收决定发布前的开网
第三人鼓楼区政府未向本院提交证据。
经庭审质证，被告对原告证据1的真实性没有异议，但是对行政复议申请书中要求恢复原状的复议请求的合法性、关联性不予认可；对证据2的关联性、真实性、合法性均予以认可。第三人对原告证据的关联性、真实性、合法性均予以认可，对证明目的均不予认可。原告对被告证据1的真实性、关联性予以认可，对合法性部分不认可；对被告证据2的关联性、真实性、合法性均予以认可，但对证明目的不予认可；对证据3-5的关联性不予认可。第三人对被告的关联性、真实性、合法性均予以认可。
本院对上述证据认证如下：原告的证据及被告的证据1-4真实、合法且与本案存在关联，本院均予以采信。被告的证据5座谈会材料与本案所审查的行政复议决定本身并无关联，故本院不予采信。
经审理查明，原告于2014年12月3日向被告提出行政复议申请，请求确认第三人于2014年11月21日强拆原告位于南京市鼓楼区宝塔桥街道煤炭港5号601室房屋的行为违法并责令第三人恢复原状。被告在法定期限内作出《行政复议决定书》，确认第三人违反法定程序强制拆除原告的房屋行为违法。原告对于被告针对其第一项复议申请作出的决定无异议，但认为被告未在《行政复议决定书》中对其第二项复议申请即责令第三人恢复原状的复议请求作出决定，故向本院提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定，“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，原告的复议申请有两项，第一项请求是确认第三人强拆其房屋的行为违法，第二项请求是责令第三人恢复原状。被告在《行政复议决定书》中已针对原告的第一项复议请求作出决定，即确认第三人强拆行为违法。至于原告的第二项复议请求，该项申请系原告申请行政复议时一并提出的行政赔偿请求，根据上述法律规定，被告在确认第三人具体行政行为违法时，应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，一并对申请人提出的行政赔偿请求作出处理。但被告却未在《行政复议决定书》中对原告的行政赔偿请求予以回应并作出相应决定，仅适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项的规定确认第三人强拆行为违法，系适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）款的规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）的规定，判决如下：
一、撤销（2014）宁行复第304号《行政复议决定书》；
二、责令被告南京市人民政府于本判决生效之日起依法对原告的复议申请重新作出决定。
案件受理费50元，由被告南京市人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 洪 彦
代理审判员 王攀峰
二〇一五年十一月九日
书 记 员 孙 皓