湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）湘10刑终154号
抗诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宿某某，男，1942年2月3日出生，苗族，农民，湖南省湘西保靖县人，住湖南省湘西土家苗族自治州保靖县，系被害人欧某1的父亲。
诉讼代理人刘俊麟，湖南指点律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭家玉，男，1969年3月12日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。1991年1月31日，因犯抢劫罪被桂阳县人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌故意伤害罪于2016年5月9日被桂阳县公安局刑事拘留，2016年6月7日被桂阳县人民检察院批准逮捕，次日由桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人赵永福，湖南指点律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林长帅，男，1973年10月12日出生，汉族，初中文化，北京三铁伟业精细化工有限公司员工，北京市大兴区人，住北京市大兴区。因涉嫌故意伤害罪于2016年5月14日被临时寄押于北京市大兴区看守所，2016年5月20日被桂阳县公安局刑事拘留，2016年6月7日经桂阳县人民检察院批准逮捕，次日由桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。
辩护人王某某，女，1972年3月10日出生，汉族，大专文化，无业，住北京市，系林长帅的妻子。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院起诉指控被告人谭家玉、林长帅犯故意伤害罪一案，于二〇一七年三月二十二日作出（2016）湘1021刑初380号刑事附带民事判决。宣判后，湖南省桂阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人谭家玉、林长帅和附带民事诉讼原告人宿某某均不服，向本院提出上诉。原审人民法院于2017年5月2日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日在湖南省桂阳县人民法院公开开庭审理本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员邝跃龙出庭履行职务，原审被告人谭家玉、林长帅及其辩护人，原审附带民事诉讼原告人的代理人刘俊麟到庭参加诉讼。经本院依法通知，鉴定人李某到庭参加诉讼，湖南省郴州市人民检察院阅卷30日。因案情复杂，经报请湖南省高级人民法院，延长审限二个月。本案现已审理终结，二审审理时间为94日。
原判认定：2006年，被告人林长帅、被害人欧某1、谭某1(系上诉人谭家玉的父亲、林长帅的岳父)三人均在桂阳县荷叶镇太婆头煤矿务工。期间欧某1骂过谭某1，林长帅将欧某1骂谭某1的事情告诉了谭家玉。2006年8月2日下午，谭家玉与其妹夫林长帅在桂阳县荷叶镇太婆头煤矿找到欧某1，质问欧某1为何骂自己父亲，双方为此产生争执，之后谭家玉、林长帅用拳头对被害人欧某1的腹部进行了殴打，几分钟后双方被在场人曹某2和欧某2扯开，未再发生打斗。因欧某1被打后感到身体不适，当天下午被人送往荷叶镇医院治疗，因病情严重，当晚转至桂阳县泰康医院住院治疗。经诊断，欧某1为肝癌晚期患者，外伤导致肝多处破裂伤并腹腔大量出血；脾包膜下血肿，脾挫伤。后在泰康医院进行了缝合手术。同年8月17日又转至郴州市第一人民医院住院治疗，8月29日出院回到荷叶镇家中。2006年8月31日，欧某1在荷叶镇家中死亡。欧某1死后，郴州市公安局刑事科学技术鉴定室出具鉴定结论：欧某1系因肝癌组织破裂致失血性休克而死亡，8月2日的外伤是导致其肝脏病变组织第一次破裂出血的起因。
2006年12月6日，在桂阳县公安局荷叶派出所的主持下，谭家玉与兰某达成调解协议。由谭家玉、林长帅的家属支付52,700元赔偿款给被害人欧某1的妻子兰某，兰某放弃追究谭家玉一方的刑事责任。
原审法院认定上述事实，有经过原审庭审质证的受案登记表和立案决定书，抓获经过和到案说明，被害人在桂阳县泰康医院病历和郴州市第一人民医院病历，被告人的户籍证明，桂阳县看守所健康检查登记表，刑事控告状，郴州市人民检察院的督办通知，关于欧某1案件情况的汇报，欧某1案件不予立案说明，户口注销证明，调解协议书，刑事判决书，情况说明，证人曹某2、欧某2、兰某、谭某2、敖某、谭某3的证言，被害人欧某1的陈述，被告人谭家玉的供述及辩解，被告人林长帅的供述及辩解，尸体勘查笔录及照片、尸体解剖报告，辨认笔录，鉴定意见等证据予以证实。
原审判决认为，被告人谭家玉、林长帅作为一名具备相当社会生活经验的成年人，应当能够预见拳击他人腹部，可能导致他人内脏损伤并导致死亡的危害结果，但因为疏忽大意而没有预见到，导致发生了被害人死亡的危害后果，故应当以过失致人死亡罪定罪处罚。谭家玉虽有主动投案的行为，但并没有如实供述自己的罪行，依法不能认定自首。林长帅经公安机关电话传唤，能主动到案，并如实供述了犯罪事实，可依法认定为自首。考虑到谭家玉一方通过其亲属于2006年12月6日在公安机关的主持下与被害人的妻子达成了调解协议，赔偿了被害人家属共计52,700元，取得了谅解，可酌情对两被告人从轻处罚。对附带民事诉讼原告人宿某某提出要求两被告人赔偿各项损失共计845,960.5元的诉讼请求，因没有事实和法律依据，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，判决：一、被告人谭家玉犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年。二、被告人林长帅犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年。三、驳回附带民事诉讼原告人宿某某的诉讼请求。
湖南省桂阳县人民检察院抗诉提出：1、本案中证实被告人谭家玉、林长帅故意伤害他人的主观故意事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定二人没有造成他人身体器官损伤的主观故意，系事实认定错误。2、谭家玉、林长帅的行为构成故意伤害罪，一审判决认定二人构成过失致人死亡罪系定性错误。3、谭家玉曾因犯抢劫罪被判处刑罚，虽不属于累犯，但系有犯罪前科，在量刑时应酌情从重处罚。
上诉人宿某某提出：1、原审法院定性错误，应以故意伤害罪追究两被告人的刑事责任。2、一审判决对两被告人量刑过轻。3、两被告人应依法赔偿上诉人的各项经济损失。
上诉人谭家玉提出：1、应当认定其构成自首。2、其行为应认定为过失致人死亡犯罪中“情节较轻”的情形。希望二审法院对其从轻处罚。
谭家玉的辩护人赵永福提出：1、谭家玉的行为应区别于林长帅的行为，在纠纷过程中谭家玉还曾出手制止林长帅。2、抗诉机关指控谭家玉犯故意伤害罪证据不足，一审法院作过失致人死亡罪处理具有合理性。3、本案中被害人的死亡结果不能排除其他因素介入所产生的合理怀疑。
上诉人林长帅提出：1、本案属于过失致人死亡罪中“情节较轻”的情形。2、本案已经与被害人家属达成刑事和解。希望二审法院对其适用缓刑。
林长帅的辩护人刘凌龙提出：1、抗诉书认为林长帅构成故意伤害罪的意见不成立。2、本案中被害人本身系肝癌晚期，被害人本人和家属均不知情，林长帅更不知情，林长帅本身不具有故意伤害的故意，也无法预见可能发生的危害结果。3、认定8月2日的殴打行为与鉴定结论间的因果关系，没有直接证据。4、被害人未见明显体表伤，即无法证明外伤系林长帅和谭家玉的殴打行为导致。5、林长帅系自首，且与被害人家属达成刑事和解，也进行了赔偿。希望二审法院对其改判缓刑。
林长帅的辩护人王某某提出：1、一审判决所采纳的欧某2、兰某、谭某3、欧某1等人的证言和刑事科学技术鉴定书，均为非法证据应予以排除。2、现有证据不能证明两上诉人对被害人造成了伤害，不能排除其他独立介入因素导致的死亡结果。3、两上诉人的行为与被害人的死亡结果间不存在因果关系，即便认定了因果关系，也应定性为意外事件，不构成犯罪。请求二审法院改判上诉人林长帅无罪。
经审理查明：2006年，被告人林长帅、被害人欧某1、谭某1(系上诉人谭家玉的父亲、林长帅的岳父)三人均在桂阳县荷叶镇太婆头煤矿务工。期间欧某1骂过谭某1，林长帅将欧某1骂谭某1的事情告诉了谭家玉。2006年8月2日下午，谭家玉与其妹夫林长帅在桂阳县荷叶镇太婆头煤矿找到欧某1，质问欧某1为何骂自己父亲，双方为此产生争执，之后谭家玉、林长帅用拳头对被害人欧某1的腹部进行了殴打，几分钟后双方被在场人曹某2和欧某2扯开，未再发生打斗。因欧某1被打后感到身体不适，当天下午被谭某3和兰某送往荷叶镇卫生院治疗，因病情严重，当晚转至桂阳县泰康医院住院治疗。经诊断，欧某1为肝癌晚期患者，外伤导致肝多处破裂伤并腹腔大量出血；脾包膜下血肿，脾挫伤。后在泰康医院进行了缝合手术。同年8月17日又转至郴州市第一人民医院住院治疗，8月29日出院回到荷叶镇家中。2006年8月31日，欧某1在荷叶镇家中死亡。欧某1死后，郴州市公安局刑事科学技术鉴定室出具鉴定结论：欧某1系因肝癌组织破裂致失血性休克而死亡，8月2日的外伤是导致其肝脏病变组织第一次破裂出血的起因。
2006年12月6日，在桂阳县公安局荷叶派出所的主持下，谭家玉与兰某达成调解协议。由谭家玉的家属支付了52,700元赔偿款给了被害人欧某1的妻子兰某，兰某放弃追究谭家玉一方的刑事责任。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表和立案决定书证实：2015年8月31日，宿某某打电话报警称：2006年8月2日，其儿子欧某1（原名宿某1）在桂阳县荷叶镇的煤矿被谭家玉打伤，当天被送往桂阳县住院抢救，2006年8月l7日又转入郴州市第一人民医院抢救，2006年8月31日因抢救无效死亡。桂阳县公安局于2015年12月23日立案侦查。
2、抓获经过和到案说明证实：2016年5月13日19时许，北京市公安局大兴分局林校路派出所民警将被告人林长帅电话传唤至林校路派出所。2016年5月9日9时，谭家玉在家人陪同下，主动到桂阳县公安局刑侦大队投案。
3、被害人在桂阳县泰康医院病历和郴州市第一人民医院病历证实：①被害人欧某1于2006年8月2日至8月17日在桂阳县泰康医院住院治疗，入院诊断为外伤性肝癌破裂并血性腹膜炎，失血性休克。外伤致右上腹痛6小时，神志淡漠，被动体位，检查欠合作，贫血，腹部膨隆，腹式呼吸消失，未见胃肠型及蠕动波，腹肌紧张，满腹压痛反跳痛，右上腹为移动性浊音阳性，肠鸣音消失；出院时病情稳定，患者要求转上级医院治疗。8月2日B超显示：1、肝多处破裂，腹腔大量出血；2、脾包膜下血肿，提示脾挫伤（轻度）。②被害人欧某1于2006年8月17日至8月29日在郴州市第一人民医院住院治疗，出院诊断为1、肝裂伤术后；2、肝癌；3、腹腔积液。
4、被告人的户籍证明证实：被告人谭家玉、林长帅作案时已满18周岁，达到完全刑事责任年龄。
5、桂阳县看守所健康检查登记表证实：被告人谭家玉入所时身体检查的情况，无影响羁押的严重疾病。被告人人林长帅入所时三级高血压、冠心病。
6、刑事控告状证实：控告人宿某某(男，1942年2月3日生，欧某1之父)于2015年8月31日出具一份刑事控告状复印件，请求司法机关追究被告人谭家玉犯故意伤害罪致人死亡的刑事责任。
7、郴州市人民检察院的督办通知证实：郴州市人民检察院侦查监督科于2015年10月15日向桂阳县人民检察院发出《关于宿某某来信请求追究“谭家玉涉嫌故意伤害罪刑事责任”问题的督办通知》一份，对该案进行督办。
8、关于欧某1案件情况的汇报、欧某1案件未予立案说明证实：2015年10月14日桂阳县公安局出具一份关于欧某1案件情况的汇报材料：桂阳县公安局荷叶派出所当天接到口头报案后，到达现场太婆头煤矿进行了现场询问，并对在场的谭某3、欧某2、曹某3进行了调查取证。8月4日又到桂阳县泰康医院对主治医生敖某及死者本人欧某1进行了调查询问，随后几天对谭家玉进行了传唤。但谭家玉逃离不知去向，因当时法医鉴定没有结论，荷叶派出所只对案件进行了初查受理。2006年8月31日，欧某1死后，桂阳县公安局联系郴州市公安局法医对死者进行了检验。2006年11月15日，郴州市公安局刑事科学技术鉴定书检验结论为“死者系肝癌组织破裂失血性休克而死亡，8月2日的外伤是导致其肝癌病变组织第一次破裂出血的起因”。根据鉴定结论桂阳县公安局荷叶派出所与桂阳县刑侦大队组织对案件进行了讨论、研究，并汇报给法制大队和桂阳县检察院侦查监督科。经初步讨论认为欧某1的死亡系肝癌晚期的病人，其被打伤只是一个诱因，不是导致死亡的直接原因。2006年12月6日，双方当事人自愿达成了赔偿和解协议，而且协议明确说明不再追究谭家玉的刑事责任，因此该案不符合立案条件。
9、户口注销证明证实：2016年5月11日桂阳县公安局荷叶派出所证明，欧某1因死亡于2011年7月19日户口被注销。
10、调解协议书证实：2006年12月6日，甲方谭家玉和乙方兰某达成协议：一、由甲方一次性补偿乙方丧葬费、死亡补助费、被扶养人生活费等费用人民币52,700元。二、乙方放弃对甲方的其他民事赔偿请求权。三、甲方谭家玉对欧某1的死亡按法律不再追究其刑事责任，协议签好后，12月9日火化尸体，逾期冰冻费由乙方承担。四、其他无异议。
11、刑事判决书证实：谭家玉因犯抢劫罪于1991年1月31日被桂阳县人民法院判处有期徒刑七年。
12、情况说明证实：桂阳县公安局刑侦大队出具情况说明：谭家玉的释放证明在湘南监狱未能调取。
13、情况说明证实：2016年7月11日，桂阳县公安局出具情况说明：由于2006年的相关案卷材料丢失，现有第3卷材料由郴州市公安局刑事技术鉴定室的复印资料（2006年荷叶派出所提供）复印而来。
14、证人曹某2（又名曹某某）的证言证实：2006年曹某2在桂阳县荷叶镇太婆头煤矿负责井下的生产和安全，2006年8月2日的前几天，欧某1与谭某1因为煤矿里的事发生了矛盾。2006年8月2日下午3点多钟，谭某1和他儿子谭家玉、女婿小林到煤矿，谭家玉问欧某1为什么要骂他父亲谭某1，欧某1当时答道：“我没有骂过你父亲”，谭家玉也不再说什么，便一只手抓住欧某1的头发，另一只手打了欧某3忠孝的背部一拳，小林也冲上去打了欧某1背部一拳。曹某2平时和小林的关系还可以，就过去劝小林，想拖开，谁知被小林反身一脚踹倒在地。等曹某2从地上站起来时，看见欧某1坐在一条长板凳上，双手捂着肚子，看样子比较难受。小林当时还冲了上去朝欧某1的脚踢了几下，欧某1当天一直没有还过手，谭家玉他们也就没有打欧某1了。过了一会儿，欧某1打电话告诉了煤矿的矿长谭某3，过了没多久，谭某3就赶了过来，讲了谭家玉他们几句，谭家玉他们被骂后就走了。后来谭某3看欧某1的脸色不对劲，就开车将欧某1送到医院去治疗了。
2006年7月31日晚上，欧某1在煤矿里吃饭的时候，当着大家的面说谭某1在煤矿里管事就不管，就知道吃饭，当时谭某1回答说：“你欧某1是讲乱事的”，就没讲什么了。曹某2只看见谭家玉和谭某1的女婿小林打了欧某1，他们只是用拳头和脚打的。事发地点在距离煤垄口100米左右的坪里，洗澡堂前面。
15、证人欧某2的证言证实：2006年8月2日16时许，起先欧某2是看见谭某4的儿子谭家玉与欧某1两个人在说话，说了没两句话，就打了起来，谭某4的儿子和女婿开始殴打欧某1，打了大概五分钟的样子，后来被人扯开了，谭某4的儿子与女婿坐车往荷叶圩方向去了，而欧某1表现出很痛苦的样子，开始是蹲着，后来就到床上躺着了。
当时欧某2只看见谭家玉和谭某4的女婿两个人动了手。殴打时，谭某4的儿子和女婿也没有拿东西，就是用拳头和脚对欧某1进行攻击，在太婆头煤矿值班的门口打的，持续的时间约有五分钟的样子，殴打的过程比较混乱，欧某2当时也在阻止打架，他们具体是如何殴打的，打的什么部位，不太清楚。欧某2也不知道他们是因为何事打架，只听见他们打架前讲了几句话，谭家玉讲了句“是不是你讲的?”，然后就打了起来，但具体讲的什么意思，就不清楚了。谭谭某4儿子和女婿都同时动手打了人，欧欧某2见他们俩打人时，对肚子部位的殴打多一些，再细的情况也没有注意。殴打过程中，欧欧某1样子看起来很痛苦，脸色有点不对，开始是蹲着，后来就躺到床上去了，后来脸色有点发青，就送到医院去了。
打架时，欧欧某2是在阻止双方打架，在尽力扯开他们。在打架时，与谭家玉随行的还有个女人，那个女人手里还抱个小孩，到底有几个人也不知道了。但打欧欧某1人只有谭家玉和小林两个人。
16、证人兰某证言证实：2006年8月2日下午4点多钟，兰某到丈夫欧某1电话，称他在太婆头煤矿被别人打伤了。兰某忙赶到太婆头煤矿去，到里面才知道，欧某1被太婆头煤矿的保管员谭谭某1两个儿子和一个女婿打伤的。兰某解了一下情况后就和太婆头的矿长谭某3送欧某1荷叶卫生院，之后就送到桂阳县泰康医院来了。欧某1得很重，肝被他们打烂了。兰某知道谭某1一个儿子叫谭家玉，其他不知道。具体情况不太清楚，听别人讲欧某1太婆头煤矿值班长，有人找太婆头煤矿的保管员谭某1东西，但谭某1在那里，欧某1讲了谭某1个“吃闲饭”的，被谭某1知道后，谭某1叫他的儿子和女婿来打欧某1。欧某1打时，听矿里的人说矿长谭某3还有新市村的谭某信都在现场看到，欧某1打的经过欧某2老曹(值班长)、张会计还有一些职工看到了。欧某1什么病，一直在矿里上班，没得过什么病也没有检查过。兰某对欧某1死因鉴定结论没有异议，现在要求对方给她经济补偿，也要求依法追究对方的责任。
17、证人谭某2证言证实：谭某2是谭家玉的妻子。2006年，谭家玉在荷叶镇太婆头煤矿投了股份，谭某1矿上管仓库，当天“猫天”（指代欧某1也在矿上管事，谭家玉的妹夫林长帅在矿井下做事。“猫天”总是骂谭某1林长帅就把情况告诉谭家玉了，那天是荷叶圩赶圩，他们要去买菜，谭家玉开着自己的轿车，搭着谭某2谭家玉的弟媳欧某3英去荷叶圩。他们顺便坐车去了太婆头煤矿，想去看一看是谁在骂家玉的爸爸。到煤矿下车后，“猫天”刚好从澡堂洗完澡出来，林长帅指着他说：“就是他!”谭家玉就冲过去抓住“猫天”的衣服，问：“为什么骂我爸爸?”林长帅也过去，双手抓住“猫天”蹭了一下。“猫天”说他就是在食堂吃饭时说了谭家玉的爸爸几句，没有骂他。他们三个人在那里推搡了两三分钟，就被人劝开了，后来谭某3场说了谭家玉几句。他们在矿上呆了几分钟，就离开了，去了荷叶圩。
谭家玉只是抓住“猫天”的衣服，林长帅则是蹭了一下。小林是用脚还是手打了“猫天”，谭某2起来了，反正不像平时打架那样拳打脚踢的。当时双方就是连在一起一两分钟，就被人扯开了。“猫天”被打后看起来好像是正常的，当时还打了电话，不晓得和哪个在通话。到了晚上听说“猫天”被送到医院去了，他们当时还以为“猫天”想诈钱，故意去医院治疗的。林长帅听说“猫天”住院了，马上就回北京老家了，派出所的人找谭家玉，谭家玉害怕不敢见面，也躲到外面去了。“猫天”到医院住院大概一个月，回到荷叶欧家后就死了。“猫天”死后还做了法医鉴定，因为有肝癌，才引发病变的。后来由谭长普及村干部出面，通过派出所，双方协商处理了，签了一份协议。住院费及其它费用都是家里出的，还赔了52,700元给欧某1家里。当时以为签了协议，而且“猫天”的老家也没有人来找他们，就认为事情就算处理好了，谭家玉和林长帅也没有什么事了。后来谭家玉和林长帅也回来了，继续到矿里上班。“猫天”是招郞到荷叶欧家来的，老家是湘西的，谭某2不晓得这个人，是出事后签协议才知道“猫天”的名字叫欧某1。
18、证人敖某的证言证实：2006年8月2日晚上九、十点钟，敖某在医院值班，接到了一个叫欧某1人，当时欧某1血性休克状态，但体表未发现外伤痕。经检查，欧某1性腹膜炎，故确定欧某1脏受伤出血，他们马上对欧某1了剖腹探查手术，打开欧某1腔后，他们在他的腹腔里清出了三至四千CC的淤血，清完血后，发现欧某1右前页有一肿块，大小为l4×15cm，在肿块腹部发现有三处大小为2×2cm的伤口还在流血，隔面有四处大小为0.5×0.5cm的小裂口还在渗血，他们便用明胶海绵大网膜塞在裂口进行了止血，之后便对腹腔进行了缝合。
根据欧某1肿块的伤口判断，应该是外力作用形成的。因欧某1命危险，随时有死亡可能，入院检查后他们便对其家属下了病危通知书。
19、证人谭某3言证实：2006年8月2日下午4点钟，欧某1话说他在荷叶镇太婆头煤矿值班室被谭家玉等几个人打伤了，要谭某3过去。谭某3后，看见欧阳欧某1值班室门口，谭家玉和“小林”还有谭家玉的妻子、小林的妻子，谭家玉的兄弟谭某5还有谭某1都在旁边，谭某3了谭家玉他们，要他们回去，不要再吵了。过了一会儿，谭某信也来了，他们一起把谭家玉等人劝走了。欧某2讲欧某1对劲，谭某3看见欧某1冷汗，急忙叫欧某1子和张外忠扶欧某1上，送到荷叶卫生院。因为矿里有事，谭某3生有事就打电话，就又上太婆头煤矿了。下午6点多钟，荷叶卫生院的医生卢某话说今天下午送来的这个病人可能肝脏、脾脏都有破裂，必须转院，要转到泰康医院或人民医院去。之后谭某3话问谭家玉是不是下手蛮重，打得欧某1、脾脏都破裂了。谭家玉讲：“他要死我也没有办法，他不死我明天还要打他，如果这样子打他就死了，就算我背时”。之后，谭某3话要谭传生(谭家玉的堂姐夫)跟他一起到泰康医院了解欧某1情。后来谭某3传生一起到泰康医院，听医生讲欧某1、脾脏破裂，需要马上动手术。他们便要医院先抢救，钱方面没关系。
谭某3看见欧某1伤的经过，听欧某2被谭家玉和“小林”两个人拳打脚踢弄伤的。谭某3说过欧某1么病，一直在上班。听说是因为欧某1财保在矿里不管事，是“吃闲饭”的事，谭家玉他们才打欧某1
20、被害人欧某1述证实：欧某1为在2006年8月2日下午3点多钟在太婆头煤矿被人打伤而住院的。一共有三个人打他，是谭某1个儿子，一个叫谭家玉，一个不知道叫什么名字，还有一个是谭某1的女婿，叫“小林”。欧某1时，谭某3阳二古还有矿里的职工都看见了。
21、谭家玉的供述及辩解证实：2006年，谭家玉在荷叶镇太婆头煤矿有股份，爸爸谭某1矿管仓库，妹夫林长帅在煤矿下井做事。有一天林长帅和妹妹到家里说“矿上有个人总是骂爸爸老‘打靶鬼’”，刚好那天荷叶赶圩，家里要去圩上买菜，于是谭家玉开着自己的轿车，载着老婆谭某2、弟媳欧某3，顺便想到煤矿去找那个骂他爸爸的人。到了煤矿后，下了车想找人，刚好有一个人洗完澡，只穿着一条短裤，肩膀搭着一块毛巾，从澡堂出来，林长帅指着那人说：“就是他骂爸爸”。谭家玉向那个人招手说“你下来，你骂我爸爸干什么”。那人从澡堂下来，站在运煤的轨道上。一下来，林长帅就冲过去，朝那人身上打了几拳，谭家玉看着那个人挺善良，拦住林长帅，要林长帅不要打人。被打的那人后来拿着一个手机走到一边打电话，林长帅说：“操你妈，你还打电话叫人!”，后来谭长茂(已经去世了)劝他们说：“算了，一点小事，都是本地方人。”他们便没有继续管那个人，离开煤矿去荷叶圩了。
谭家玉当时不晓得被打那人的情况，后来听说外号喊“猫天”，是一个湘西人，招郎在荷叶镇新市村欧家。当天晚上听说“猫天”住院了，谭家玉和林长帅都害怕，第二天林长帅回到北京，谭家玉也躲到外面了。后来“猫天”在医院治疗个把月，回家后死了，听说得了晚期癌症。“猫天”死了后，还请了法医进行鉴定，当时什么结果谭家玉不清楚，也没有想去了解。谭家玉当时躲在外面，一直到这件事协调处理好之后，才敢回家。
在太婆头煤矿的澡堂前，谭家玉没有打欧某1猫天”)。当时“猫天”刚好洗澡出来，站在澡堂前面的水泥台上，他站在下面的轨道上，一把抓住“猫天”的手，把“猫天”扯了下来，两个人当时站在轨道上面。当时“猫天”没有做声，就站在那里。林长帅动手打了“猫天”。谭家玉把“猫天”扯下来后，林长帅冲过来从正面打了“猫天”几拳，是打在肚子那些部位，没有打其他部位，也没有拿东西打人。他们三个人在那里拉扯了分把两分钟，就被旁边的人劝开了。
事发后，谭家玉和林长帅都躲避在外，由岳父谭家普及村干部谭国政等人替他们处理赔偿事宜。具体怎么谈的，谭家玉没有管，不清楚后面的情况，处理好了后也没有再问过，但钱是谭家玉一个人出的。郴州市公安局刑事科学技术鉴定室出具了欧某1因鉴定意见，鉴定结论是：死者系因肝癌组织破裂致失血性休克而死亡，8月2日的外伤是导致其肝脏病变组织第一次破裂出血的起因，谭家玉对这份鉴定结果没有异议。
22、被告人林长帅的供述及辩解证实：2006年8月，林长帅和一个人吵架，和对方发生了推搡，后来这个人死了，当时双方达成了和解协议。后来了解到死者家属又把他们告了，派出所就给林长帅打电话说有一个事需要找他了解情况，于是林长帅配合到派出所说明了情况。
林长帅不知道死者的真实名字，只知道外号叫“猫天”，从外地招郎到桂阳县荷叶镇的。那时林长帅和“猫天”都在桂阳县荷叶镇的太婆头煤矿上班，岳父谭某1矿管仓库，“猫天”经常骂岳父“打靶鬼”，有时还骂他“远当古”，林长帅将这个情况告诉了谭家玉。2006年8月的一天下午两三点钟，谭家玉开着轿车，载着老婆、弟媳到煤矿。林长帅当时下了班正准备去洗澡，见到谭家玉来了，刚好当时“猫天”站在澡堂前的水泥平台上，林长帅指着“猫天”说：“就是他!”，随后林长帅和谭家玉两人就朝“猫天”冲过去，抓住“猫天”推搡。
林长帅和谭家玉都动手打了“猫天”，就是用拳头打了几下，但具体打在什么部位记不起来了，当时“猫天”用双手护住自己的脑袋，所以头部是没有伤的。那天谭家玉不是林长帅叫到煤矿去的。当时，林长帅刚好从井下上来，澡都没有洗，谭家玉就开车上来了，被人劝开后，林长帅才去洗了澡。当时怕报复，林长帅外出躲了几天。后来他们又去煤矿上班了，而且这件事经过调解处理，林长帅认为没有事了。法医对死者欧某1“猫天”)的死因进行的鉴定结果是死者系因肝癌组织破裂致失血性休克而死亡，8月2日的外伤是导致其肝脏病变组织第一次破裂出血的起因，林长帅对这个鉴定结论没有异议。
23、尸体勘查笔录及照片、尸体解剖报告证实：结节型低分化肝细胞性肝癌伴巨块癌结节形成，最大癌结节13.5×10×7.6cm，全肝内广泛癌播散，癌侵及胆囊及十二指肠肠壁，膈肌，大网膜及肠系膜广泛转移，巨块癌结节自发破裂，破口位于肿块脏面近胆囊，破口大小为10.5×2.6cm，出血，腹腔血性积液约3500ml，门脉性肝硬化；脾脏重560克，大小为16.5×14.5×5.6cm，组织学为慢性淤血性脾肿大；双肺陈旧性胸膜炎，右肺呈广泛性，双肺显淤血，水肿，以及左肺下叶尤为明显；脑组织淤血，轻度水肿，脑组织部分自溶；心肌间质淤血，轻度水肿，左右冠状动脉内膜厚；胰、肾脏组织结构清楚，显自溶。
24、辨认笔录证实：2016年5月11日，被告人谭家玉辨认出5号(林长帅)照片上的人就是林长帅。2016年5月11日，欧某2出8号(谭家玉)照片上的人就是谭家玉。2016年5月11日，欧某2出5号(林长帅)照片上的人就是林长帅。
25、郴州市公安局刑事科学技术鉴定室出具的(2006)郴公刑法字第011号鉴定结论证实：
欧某1次外伤前为肝癌晚期患者，且肝脏病变严重，本次外伤造成其病变严重的肝脏组织破裂出血，并导致腹腔大量积血，虽经手术治疗予以修补，情况得到控制，但因其病变严重，后病变组织又出现自发性破裂，再次大出血导致失血性休克而死亡。8月2日的外伤是导致其肝脏病变组织第一次破裂出血的起因。
二审期间，出庭履行职务的检察员向法庭提交了如下证据：
26、公安机关于2017年7月19日对欧某2的问话笔录证实：欧某2家玉、林长帅一方和欧某1均无任何亲属或利害关系，2006年案发后，欧某2安机关所作陈述均为事实，是真实有效的。
27、林长帅手书材料一份证实：本案一审庭审结束后，林长帅向法庭递交了一份材料，声称因为开庭时自己身体不适有些事情记不清了，也没有讲清楚，如果庭审时供述的与公安阶段供述的有不一致的地方，以在公安机关的供述为准。另外，钱是林长帅和谭家玉一起出的。
28、鉴定人李某作证证实：案发后，桂阳县公安局按照国家相关规定，首先对死者进行初步尸检，并建议死者亲属将尸体移送殡仪馆保存。因案情需要，桂阳县公安局报请郴州市公安局增派警力一起进行鉴定，郴州市公安局遂安排喻正民参与本案第二次尸检。同时，还通知了郴州市第一人民医院参与救治的医生和欧某1属到场全程参与尸检过程，并签署相关勘验笔录。当时的意见是认为欧某1为肝癌自发性破裂致失血性休克。为慎重起见，李某正民还专程前往省公安厅向省公安厅法医专家做了详细的汇报。最后在综合各方意见的情况下，出具了（2006）郴公刑法字第011号《刑事科学技术鉴定书》。可以说这份鉴定书是综合了县、市、省三级专家意见后形成的。鉴定结果认为，欧某1肝癌组织破裂致失血性休克而死亡，8月2日的外伤是导致其肝脏病变组织第一次破裂出血的起因。
本院认为，上诉人谭家玉、林长帅因谭某1被欧某1谩骂一事找欧某1质问，继而对欧某1殴打，引发欧某1组织第一次破裂大出血，并最终导致欧某1癌组织破裂致失血性休克而死亡的结果，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，谭家玉和林长帅二人均起主要作用，均应认定为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。林长帅经公安机关依法传唤，能主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚。虽然欧某1殊体质是其死亡的内在原因，但两上诉人的殴打行为导致欧某1癌病变组织发生加速变化，两上诉人的殴打行为与欧某1结果之间具有刑法上的因果关系。郴州市人民检察院提出原判定性错误，谭家玉、林长帅构成故意伤害罪的抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人谭家玉提出其“构成自首，且自己的行为属于过失致人死亡情节较轻的情形”的上诉理由和辩护人赵永福提出“谭家玉的行为应区别于林长帅的行为，在纠纷过程中谭家玉还曾出手制止林长帅。谭家玉的行为应认定为过失致人死亡罪，且不能排除欧某1亡结果存在其他介入因素，不能排除合理怀疑”的辩护意见。经查，谭家玉虽于2016年5月9日，在家人的陪同下，到桂阳县公安局刑侦大队主动投案，但未能如实供述其主要的犯罪事实，依法不能认定自首。谭家玉和林长帅因质问被害人欧某1谩骂自己的父亲谭某1，对欧某1殴打行为导致被害人欧某1病变组织第一次破裂出血，使得欧某1癌病变组织发生加速变化，引发第二次的自发性破裂，导致失血性休克死亡，属于多因一果，其行为依法应认定为故意伤害罪。被害人欧某1和在场证人曹某2、欧某2的证言均证实，谭家玉和林长帅共同实施了殴打行为，且无证据证实在殴打的过程中，谭家玉采取有效措施制止林长帅的加害行为。故谭家玉的上诉理由和辩护人赵永福的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林长帅提出“本案系过失致人死亡罪中情节较轻的情形，且双方达成了刑事和解，希望二审法院对其适用缓刑”的上诉理由和辩护人刘凌龙提出“林长帅不具有故意伤害他人的主观故意，林长帅的击打行为与被害人的死亡结果间的因果关系无证据予以证实，且被害人体表无明显外伤，无法证明外伤系林长帅和谭家玉的击打行为导致”的辩护意见。经查，林长帅和谭家玉二人的殴打行为导致欧某1肝癌组织破裂出血，脾包膜下血肿，主观上具有伤害他人的故意，被害人的死亡，虽有其本身特殊体质的内在原因，但是林长帅、谭家玉二人的殴打行为是造成被害人肝脏病变组织第一次破裂出血的起因，且加速了被害人肝癌病变组织发生变化。两上诉人的殴打行为与被害人的死亡结果间具有刑法上的因果关系。故两上诉人的行为构成故意伤害罪，根据本案中林长帅的犯罪情节，不宜适用缓刑。故林长帅的上诉理由和辩护人刘凌龙的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人王某某提出“欧某2、兰某、谭某3、欧某1的证言和刑事科学技术鉴定书系非法证据，应予排除。不能排除其他独立介入因素导致被害人的死亡结果。两上诉人的行为与被害人的死亡结果间不存在因果关系，即便认定因果关系，也应定性为意外事件，不构成犯罪。”的辩护意见。经查，兰某、谭某3二人并非现场目击证人，二人的证言旨在证明案发后如何救治欧某1过，虽然在陈述救治经过上不完全一致，但是不影响本案对两上诉人犯罪事实的认定。欧某1和欧某2在2006年公安机关所作的问话中，均证实两上诉人实施了殴打行为，欧某1死亡，公安人员于2017年7月19日再次询问证人欧某2事实经过，欧某2006年向公安机关陈述的本案事实经过再次予以了肯定。该份问话笔录在二审开庭时，已经当庭举证质证，其真实性合法性应予认定。二审庭审过程中，鉴定人员李某就鉴定书的鉴定依据、鉴定过程和鉴定结论的形成向法庭做了详细说明，当庭接受控辩双方的提问，证实8月2日的外伤是导致欧某1肝癌组织第一次破裂的起因。林长帅和谭家玉二人的殴打行为导致欧某1肝癌组织破裂出血，主观上具有伤害他人的故意，被害人的死亡，虽有其本身特殊体质的内在原因，但是林长帅、谭家玉二人的殴打行为是造成被害人肝脏病变组织第一次破裂出血的起因，且加速了被害人肝癌病变组织发生变化。两上诉人的殴打行为与被害人的死亡结果间具有刑法上的因果关系，符合故意伤害罪的构成要件。故王某某提出的该项辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人刘凌龙提出“林长帅构成自首，且与被害人家属达成刑事和解，获得谅解”的辩护意见。经查，林长帅经公安机关电话传唤到案后，如实供述了犯罪事实，依法可以认定其有自首情节。案发后，虽然谭家玉的家属与被害人欧某1妻子兰某和解协议，支付了52,700元赔偿款。但协议中未体现谅解的内容，也无单独出具的谅解书予以印证。故对该项辩护意见，本院予以部分采纳。
关于上诉人宿某某提出“两上诉人的行为给被害人家属造成了极大的伤害，应当依法赔偿被害人家属各项经济损失”的上诉理由。经查，2006年12月6日，谭家玉的家属已经与欧某1妻子兰某签订了调解协议，赔偿了52,700元。上诉人宿某某在没有新的证据证明2006年12月6日的调解协议系违背自愿、合法的原则下签订的，又提出要求两上诉人赔偿损失的上诉请求，没有事实和法律依据，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，定性错误。对上诉人谭家玉适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十六条第一款、第四款，对上诉人林长帅适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021刑初380号刑事附带民事判决。
二、上诉人谭家玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2026年5月8日止。）
三、上诉人林长帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月14日起至2020年5月13日止。）
四、驳回上诉人宿某某的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建湘
审 判 员 王 淳
审 判 员 黄亚军
二〇一七年九月四日
法官助理 吴 为
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百三十三条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十八条侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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