辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第476号
上诉人（原审原告）：ＸＸ礼。
委托代理人：赵世成，辽宁生生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第五工程有限公司，住所地大连市金州区拥政街道586号。
法定代表人：王必军，该公司董事长。
委托代理人：刘国华，该公司职员。
委托代理人：杨志林，该公司员工。
原审原告ＸＸ礼与原审被告中铁十九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十九局第五公司）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年5月22日作出（2014）金民初字第930号民事判决。ＸＸ礼不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ礼的委托代理人赵世成，被上诉人中铁十九局第五公司的委托代理人刘国华、杨志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ礼一审诉称：原告和被告因劳动争议一案，于2013年11月25日向大连金州新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于
2014年3月10日作出裁决，以原告的仲裁申请超过仲裁时效为由，驳回原告的仲裁请求。原告认为该裁决属于认定事实不清，适用法律错误。原告于1984年成为铁道部第十九局第五工程处职工，1997年6月受被告安排到被告下属的重庆工程公司（非法人单位）任生产经营室主任，1998年4月又被安排到重庆工程公司任职主任工作，1999年5月，根据被告的决定，重庆工程公司由九公司（被告下属非法人单位）接管，原告的劳资关系转入被告下属九公司。由于市场变化，九公司没有工程施工，2000年1月，九公司通知原告，让原告回家休息等候重新上班的通知，并告知原告在休息期间发放最低生活费，缴纳保险。原告在万般无奈的情况下于2000年1月25日搬出了九公司的住所。后一直等待被告重新安排工作的通知。但被告没有给原告安排工作，原告在这期间也多次找被告询问情况并要求安排工作，被告总是找各种借口拖延。直到2013年8月原告的妻子到被告处办理退休手续时才得知原告和妻子张玉清已经于2001年被除名，理由是原告无故旷工，不服从调配。但实际情况是原告从未收到被告的任何复工通知，无法到被告处工作，自然不存在无故旷工，不服从调配的情形，至于除名决定，被告从未向原告本人送达，完全是在原告不知情的情况下作出，剥夺了原告申辩的权力，违反了当时尚生效的《企业职工奖惩条例》第十九条、二十条的规定。金州新区仲裁委根据一份笔录，就认为原告在1999年3月10日自动辞职，属于认定事实不清。原告在1999年4月19日，以铁道部第十九工程处五处处长的名义下发有关文件，6月4日，签署《施工承包协议书》，1999年10月21日调转到被告下属的九公司，这一系列证据，足以说明原告在1999年3月10日之后，仍然在被告处工作，被告在仲裁答辩时也认同原告在除名之前，是和被告具有劳动关系的。因此，1999年3月10日，并不是原、被告解除劳动合同的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见（二）》第一条第二款之规定，被告没有证据证明已经向原告送达了除名决定，原告主张权利之日为劳动争议发生之日，因此原告的主张没有超过仲裁时效。由于被告的除名决定违反法定程序，依法应当撤销，并且原告的档案至今由被告保管，因此原被告的劳动关系至今存在，并没有解除，原告应当享有职工应有的权利和待遇。在劳动关系期间，被告一直没有发放原告自1997年4月至1999年10月的工资、福利待遇和垫付的办公费等，更没有支付原告任何生活费用，直到2013年8月，原告才得知被告停缴了原告的社会保险，正是被告的违法行为给原告造成了较大的经济损失，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、依法撤销被告对原告作出的除名决定，并继续履行劳动合同，为原告安排工作；2、依法判令被告从中止缴纳社会保险之日起为原告补缴社会保险至今（具体数额以社会保险机构核定数额为止）；3、判令被告支付拖延的工资46，000.00元（自1997年5月至1999年12月）；4、判令被告向原告支付垫付的办公费用126，951.39元；5、判令被告支付原告工资（生活费）及福利待遇255，000.00元（自1999年10月至恢复劳动关系并支付工资止）。
被告中铁十九局第五公司一审辩称：请求维持大连市金州新区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、答辩人对原告作出的除名决定合法有效，双方的劳动关系已经于2001年3月份终止。1、原告的旷工行为属实。关于原告有没有无故旷工问题，2002年王平诉徐广成及答辩人（第三人）返还财产一案中，ＸＸ礼于2002年3月10日为原告代理律师李成喜、王旗配合出具的调查笔录中表明，ＸＸ礼自述于1999年3月份从中铁十九局自动离职，自谋职业。ＸＸ礼自述从我单位离职，没有递交书面离职报告，因此我们还认为他是答辩人的员工，所以有权利安排ＸＸ礼的工作，这就出现了其被分配到答辩人下属单位九公司的问题。调查笔录的时间是2002年3月10日作的，1999年3月至2002年3月，这三年时间内，其自述离职，自谋职业，肯定没必要在企业工作，所以答辩人把他们作为旷工处理并予以除名是符合事实依据的。2、除名程序合法。2000年9月6日，答辩人下属分支机构中铁第十九局工程局第九公司上报了《关于建议对王先林等长期不归队人员作除名处理的申请报告》，其中第二条提出：ＸＸ礼、张玉清（二人系夫妻关系）去年自调到我公司重庆办事处工作，今年元月以来，二人不服从公司安排，无故旷工达9个月，至今杳无音讯，建议对二人做除名处理。2001年3月5日，我公司结合基层公司意见，经调查和研究，决定对ＸＸ礼、张玉清予以除名，并下发了《关于对ＸＸ礼除名的决定》（处劳（2001）33号），此文件抄报了我单位上级业务主管部门中铁第十九工程局劳动工资处，并分别抄送了处领导、工会等单位和本人档案。3、没有对原告书面送达除名决定，不影响除名决定效力。首先，法律没有规定除名决定不书面送达就是无效的。虽然1982年的《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。我们认为，《企业职工奖惩条例》中规定的“应当送达”不是“必须送达”，也不是说没有书面送达就视为无效。“应当”是一种一般性的要求或指导性的规范，因此允许在执行中有一定的灵活性，允许例外和特殊情况存在，不是强制指令。判断劳动关系的处理行为是否有效，应以其是否违反了劳动法律、法规的禁止性规定为依据，法律没有明文禁止，均应视为有效。况且在劳动争议处理实践当中，由于历史的原因，或因单位效益不好，上班不正常，没有工作安排，劳动者本人长期外出，无法找到；或因故与单位的领导产生矛盾，对于除名决定不配合签收，单位无法将除名决定书面送达劳动者个人也是普遍存在的。所以，除名的决定或通知不一定要以职工收到并经确认为生效条件。其次，答辩人的规章制度规定了除名不必然适用书面送达。根据《第五工程处职工管理办法》（处劳（2000）55号）第三十条规定：除名只适用于旷工职工。职工无正当理由，经常旷工，经批评教育无效，擅自离队，连续旷工时间超过15天，或一年以内累计旷工时间超过30天，单位应及时予以除名。需要给予职工除名时，必须由基层职工代表大会逐级讨论报处主管部门，并征得同级工会的同意后方可批准实施。我公司是按照程序对ＸＸ礼除名，这里没有规定要求除名决定应当书面通知本人。此外需要说明的是，除名是由企业提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式。它不属于行政处分，是指职工无正当理由旷工超过一定期限，单位依法从职工名册中除掉其姓名。这里没有规定除名决定必须书面通知本人，但我们将其除名决定存入了本人档案。《第五工程处职工管理办法》是经过职工代表大会讨论通过并已经向职工公示的，且内容不违反法律禁止性规定，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，答辩人按《第五工程处职工管理办法》对原告作出的除名处理决定，是具有法律效力的。再次，由于原告下落不明导致无法在第一时间直接书面送达，但答辩人于后来通过其他方式告知原告除名一事。自2001年答辩人对原告做出除名决定后，答辩人通过多种途径向原告告知了他们被除名的事实，已经停发了原告的工资，也没有为其缴纳社会保险，这个也是客观事实，原告也不会不知道，但截止2013年8月前，我公司也没有收到原告个人反映相关问题的书面请求，这充分证明原告对这个除名决定是知晓并接受的。4、原告于1999年初自动离职，答辩人于2001年3月对其作出除名决定，也可以视为双方对解除劳动关系达成了合意并实施了解除劳动关系的行为。原告陈述其于1999年初自动离职、自谋职业，按照相关法律规定，自动离职是职工擅自离职，单方强行解除与企业的劳动关系的一种行为。但由于原告并没有提交辞职报告，因此答辩人当时还认为他们是企业的员工，这就出现了其被分配到答辩人下属单位九公司的问题。但由于原告离职的态度非常坚决，并没有接受企业的工作安排，客观上形成了旷工的事实。鉴于此，答辩人于2001年3月按规定程序对其进行除名。2001年的除名决定具有双重属性，既是答辩人按照《企业职工奖惩条例》及企业规章制度对原告的除名处理，也是答辩人对原告自动离职、强行解除劳动关系意思表示的同意。至于原告在劳动争议仲裁申请书中指出，“由于市场变化，答辩人下属九公司没有工程施工任务，于2000年1月通知原告回家休息等候重新上班的通知，并告知原告在休息期间发放最低生活费。原告在2000年1月至2013年8月期间，多次找过答辩人询问情况并要求安排工作”，其陈述并不符合事实。答辩人的人力资源部负责人，在2013年8月以前，没有接到ＸＸ礼本人反映此情况的书面材料，也没有接待过其本人来访，不了解这一情况。虽然原告在申请书中一再表述其从2000年起一直在等待单位安排工作，但此表述既与其在2002年调查笔录中的关于“自动离职”陈述明显矛盾；又明显不符合常识和情理，试想一下，如果答辩人真的认为其与单位还存在劳动关系，怎么可能在14年时间里对自己的工作、各项社会保险、所谓的“垫付办公费用”不管不问？5、虽然原告的档案至今都在答辩人处保管，但绝不能视为劳动关系继续处于延续状态。对原告除名后，答辩人劳动工资部门曾组织将原告的档案移交辽宁省辽阳市劳动部门，但辽阳市劳动部门要每人每年收取300元的管理费，这个费用不能由企业承担，但也确实联系不上原告，只有由我公司代为保管。代为保管，不能视为劳动关系的延续状态。二、答辩人没有拖欠原告自1997年4月至1999年10月期间的工资。三、办公费用不属于劳动仲裁受案范围，原告也没有为答辩人垫付办公费用。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条对劳动争议案件的范围进行了明确规定，办公费用争议不属于劳动争议仲裁调解法的适用范围，因此劳动仲裁机构对此本不应受理，即使受理了也应裁决驳回。原告在本次申请仲裁之前，从未提及过其曾为答辩人垫付办公费用，如果原告果真为企业垫付了12万元办公费用，怎么可能十多年不找企业报销，因此原告关于垫付办公费用的申请明显不符合事实、不合乎常理。四、自1999年初开始，原告从未为答辩人提供劳动，不存在补发工资福利的前提。自原告于1999年初主动离职之日，再没为企业提供过劳动，因此被告自然无义务对其发放工资、福利待遇、交纳五险一金。至2001年，原告被答辩人除名，双方的劳动关系正式终止，答辩人自然对原告再无任何用人单位的义务。五、原告的仲裁申请超出仲裁时效，应驳回其申请事项。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而原告所主张的除名决定无效、拖欠97－99年工资、报销办公费用、补发工资、生活费等事项，自争议发生之日起至今均已经在1年以上，超出了仲裁时效期间，且不存在时效中止、中断的事由，应裁决驳回其申请事项。综上所述，请法院准确查明事实，正确适用法律，驳回原告的诉讼请求，维持劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，以保护答辩人的合法权益。
一审法院审理查明：1984年原告成为铁道部第十九工程局第五工程处职工，1997年6月原告任铁道部第十九工程局第五工程处重庆公司生产经营室主任，1998年4月原告任铁道部第十九工程局第五工程处重庆分处主任；1998年12月9日铁道部第十九工程局第五工程处委托原告代理企业法人承办重庆解放碑龙角大厦工程项目投标工作，委托时间自1998年12月10日至1999年3月10日。1999年10月21日，铁道部第十九工程局将原告及原告代理人张玉清调转到第九工程公司，在调转“工资介绍信”中注明“此工资关系起薪时间为到九公司报道之日起执行”。2000年9月6日第九工程公司向第十九工程局劳资科提出“关于建议对王先林等长期不归队人员做除名处理的申请报告”，报告中第二条载明：“ＸＸ礼、张玉清去年自调到我公司重庆办事处工作，今年元月以来，二人不服从公司安排，无故旷工达9个月，至今查无音讯，建议对二人作除名处理”。2001年3月5日被告中铁第十九工程局第五工程处以处老（2001）33号文件作出对原告除名的决定。“决定”载明：“ＸＸ礼除名前系处九公司职工。该同志在九公司工作期间，不服从领导的安排，于2000年1月，擅自离开工作单位，至今杳无音信，连续旷工达400天。为严肃纪律，加强职工队伍管理，根据《企业职工奖惩条例》及《第五工程处职工日常管理办法》的规定，决定对ＸＸ礼予以除名”。2013年11月26日，原告以除名依据事实不存在，除名处罚决定程序违法为由向大连市金州新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月26日作出大金劳人仲裁字第（2014）第57号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告不服，诉至本院。另查明，一、铁道部第十九工程局第五工程处改制后更名为中铁十九局集团第五工程有限公司。二、2002年3月10日，四川省广安市广安区人民法院在审理该院（2003）广安民第500号返还财产纠纷案件过程中，对原告ＸＸ礼就该案相关事实进行了调查，并制作了《调查笔录》，笔录中记载：“问：你是何年何月离开铁十九局的？答：是1999年3月我从铁十九局自动离职，自谋职业的。问：请你说一下铁道部十九局第五处重庆工程处的基本情况？答：铁道部十九局第五处设在辽宁省辽阳市，五处在重庆设立办事处即重庆工程处。重庆工程处未在重庆注册，办公地点设南方花园，是我在负责。1999年3月份我自动离职后，我就不知该工程处的情况了”。三、原告自1999年3月后未在被告处工作，被告作出对原告的除名决定后，即停发了原告的工资，也没有为原告缴纳社会保险。四、被告主张其已通过电视台公示了对原告的除名决定，但因时间久远，无法举证。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张2000年1月被告口头通知原告在家待岗等待通知，但未能提供有效证据予以证明，对此本院不予采信。原告自述在1999年3月自动离职，与被告陈述原告旷工事实相一致，本院予以采信。原告于1999年3月自动离职后即未从被告处取得原告诉请的工资、保险及福利待遇等，原告主张的垫付办公费用发生时间为1999年6月，原告如对被告不履行上述给付义务有异议，即应于法定期限内主张权利，但原告直至2013年11月26日才向仲裁机构提起仲裁申请，其申请已超过劳动争议申请仲裁的一年时效期间，不应得到支持。对原告提出的被告未将除名决定送达原告，故除名决定违反法定送达程序，应当予以撤销、应当无效的主张，本院认为：因原告已自动离职，且于自动离职后与被告再无联络，故对被告主张向原告送达不能本院予以采信，因此不能认定为被告违反法定程序未向原告送达，不能依此便认定除名决定应撤销或无效，更不能据此便推断原告的所有主张都没有超过法定时效；而且，被告依据原告旷工的事实对原告作出除名决定并无不当，结合原告自动离职的自述，应确认原被告劳动关系已经解除。综上，原告的请求与事实和法律相悖，本院不予支持。据此判决：驳回原告ＸＸ礼的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告ＸＸ礼负担。
ＸＸ礼的上诉理由及请求是：一审法院片面根据2002年3月10日的一份《调查笔录》就认定其1999年3月自动离职，属于认定事实不清；其诉请未超时效，单位作出的除名决定并未实际送达本人应属无效且除名决定并未征得同级工会的同意，单位应举证证明作出除名决定所依据的《第五工程处职工管理办法》制定程序合法，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判或发回重审。
中铁十九局第五公司二审答辩认为：调查笔录说明是ＸＸ礼系1999年3月自动离职；除名决定依据的是分公司上报的申请报告，该报告中提出其无故旷工，建议作除名处理；多年来ＸＸ礼不要求企业发放工资和待遇，不缴纳保险，如果其认为和企业有劳动关系，不可能在14年中对自己的权益不闻不问；本案的时效已经超过，一审认定正确；除名决定依照相关的规程、程序作出，系合法有效；办公费用不属于劳动争议的焦点，ＸＸ礼也没有垫付；不存在拖欠工资的情况，故请求二审法院驳回ＸＸ礼的上诉。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人ＸＸ礼的相关诉请是否超过仲裁时效。
上诉人ＸＸ礼在另案律师所作调查笔录中自认其自1999年3月从被上诉人中铁十九局第五公司自动离职，上诉人ＸＸ礼系完全民事行为能力人，应对己方的陈述负责。现上诉人ＸＸ礼又主张离岗原因系被上诉人中铁十九局第五公司通知其待岗，既未提供证据证明，也未提供证据证明其在上述调查笔录中所作陈述系受胁迫所致，故一审法院认定其自动离职并无不当。上诉人ＸＸ礼曾系被上诉人中铁十九局第五公司正式职工并任重庆分处主任，应切实履行自身职责，如确有正当理由无法到岗工作，应及时告知单位，履行相关请假手续。现上诉人ＸＸ礼并未提供证据证明其在1999年3月离职前曾向单位请假且事后存在向单位要求继续工作的情形，故被上诉人中铁十九局作为用人单位按照旷工对其作出除名的处理决定并无不当。上诉人ＸＸ礼也未举证证明其自动离职后曾与单位进行联络，故其关于被上诉人中铁十九局第五公司作出的除名决定并未送达因而程序违法的主张本院不予支持。
上诉人ＸＸ礼自述于1999年3月自动离职，其主张的垫付办公费用相关收据日期为1999年6月，而被上诉人中铁十九局第五公司作出除名决定发生于2001年3月。上诉人ＸＸ礼主张被上诉人中铁十九局第五公司从1997年4月起即未再向其支付工资及其他福利待遇，被上诉人中铁十九局第五公司对上诉人ＸＸ礼作出除名决定后也未再为上诉人ＸＸ礼缴纳各项社会保险，迄今已十余年，上诉人ＸＸ礼未提供任何证据证明其间曾找被上诉人中铁十九局第五公司协商过相关问题，上诉人ＸＸ礼现主张其直至2013年8月其妻子张玉清办理退休手续时方知其二人已被除名及停缴保险的事实与常理不符。上诉人ＸＸ礼直至2013年11月方才向劳动争议仲裁部门提出仲裁请求，已超过一年的劳动争议仲裁时效，其相关诉讼请求无法得到支持，一审法院对此认定无误。且上诉人ＸＸ礼提出的被上诉人中铁十九局应为其补缴社会保险一节，该诉讼请求也不属于劳动争议受案范围，故本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ礼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年八月七日
书 记 员 郑 颖