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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民三终字第662号
上诉人（原审原告）田新，住赤峰市。
委托代理人毕春峰，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨昌山，住赤峰市。
委托代理人房泉，松山区向阳法律服务所法律工作者。
原审被告杨志，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人杨庆灵、李然，内蒙古百柳律师事务所律师。
上诉人田新、杨昌山因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院作出的（2014）红民初字第471号民事判决,向本院提出上诉，本院于2014年9月9日受理后，于2014年10月14日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田新及其委托代理人毕春峰、上诉人杨昌山的委托代理人房泉、原审被告杨志的委托代理人李然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实，2006年12月5日18时50分许，驾驶人杨井丰驾驶×××号中型普通货车（车上悬挂×××号号牌），超载装运木材沿三道街由西向东行驶至永巨双桥市场路口时，与由南向北在人行横道上过马路的行人卢凤芹（田新之妻）相撞，卢凤芹经医院抢救无效死亡。2006年12月11日，赤峰市公安局交警支队红山大队出具赤公交红字（2006）第189号交通事故认定书认定，卢凤芹无过错、无责任。杨井丰承担此事故全部责任。在本院审理刑事附带民事诉讼案件中，经本院主持调解，原告田新自愿与刑事附带民事诉讼被告人杨井丰达成了赔偿协议，由刑事附带民事诉讼被告人杨井丰一次性赔偿田×××元，并当庭一次性履行完毕。原告田新表示不再因此事另行起诉要求赔偿。现田新认为，田新不要求杨井丰再承担赔偿责任，撤回了对杨井丰的诉讼，也不要求杨志承担赔偿责任。要求杨昌山承担赔偿责任，各项请求合计306337.70元。
另查明，2003年11月22日，被告杨志与被告杨昌山签订一份协议书。杨志将自己所有的×××号东风牌货车以35000元的价格出售给杨昌山。协议签订当日，被告杨志将约定车辆交付给杨昌山。车辆买卖后，双方一直未办理过户手续。被告杨昌山陈述说协议虽由其签名，但实际上其只是挂名，涉案车辆的实际所有人系杨井丰，实际使用人亦是杨井丰，其从未使用和管理过该车。就上述陈述，杨昌山未提供证据进行佐证。
内蒙古自治区高级人民法院于2011年9月17日作出的（2011）内民提一字第109号民事裁定书中对杨井丰与杨昌山之间存在雇佣关系这一事实予以确认，在该裁定书的本院认为中有这样的内容“杨井丰是雇员，杨昌山是雇主”。
原审法院认为，本案中田新不再向杨井丰主张赔偿责任，撤回了对其的诉讼。田新也不要求杨志承担赔偿责任。其要求被告杨昌山承担赔偿责任的理由是认为被告杨昌山是实际车主，与杨井丰存在雇佣关系，杨昌山应当承担雇主的赔偿责任。有关杨井丰与杨昌山之间存在雇佣关系这一事实，内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民提一字第109号民事裁定书中已予以确认。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依据上述事实及司法解释的规定，杨昌山应当承担赔偿责任。田新在刑事附带民事诉讼中并未放弃向雇主主张赔偿责任的权利，其现主张杨昌山承担赔偿责任，应予支持。关于田新主张的各项赔偿数额：1、关于田新主张的丧葬费7992元，符合法律规定，应予支持。2、关于田新主张的交通费5000元，田新称，无法提交卢凤芹死亡至火化期间的交通费用。但是交警部门出具的责任认定书是7天作出来的，火化是在责任认定后3天，所以应当计算10天的费用。并在本次诉讼中提交田新去自治区高院申诉花费的2067元单据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，根据本案的实际情况，按照三人五天计算，酌情确定为500元；3、关于田新主张的住宿费2000元，因田新提供的证据不符合证据的法定形式要件，根据本案的实际情况按照三人五天计算，酌情确定为800元；4、关于田新主张的护理人员的误工费（应当是护理费），在诉讼中，田新提交了2006年12月19日永巨办事处出具的证明一份，证明上注明田新子女均系下岗职工。后田新又提交了其三名子女在2007年时的工资证明。其中田志杰每天工资为227.2元，田志勇每天工资91元，田志宏每天工资为378.8元。而卢凤芹死亡时间是2006年12月5日。所以应当以永巨办事处出具的证明为依据计算护理费。按照《2006年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务和其他服务业的标准计算三人五天即10239元÷12个月÷30天×3人×5天＝426元；5、关于田新主张的抢救费用2440元，田新提供的证据证明其产生的医疗费用是361.80元，对该笔费用予以保护，对超出部分不予支持。以上五项损失合计是10079.80元。6、关于田新主张的死亡赔偿金，二种计算标准，如果按照2006年度的标准，死亡赔偿金为：155329元(9137元×17)。如果按照2012年度的标准，死亡赔偿金为：346936元(20408元×17)。7、田新要求的精神损害抚慰金为50000元。本次重审主要涉及二个焦点问题：即田新申请的死亡赔偿金的计算标准问题以及精神损害抚慰金是否应当给付的问题。关于第一个焦点问题，在原审中，田新申请的死亡赔偿金的数额是155329元，是以死者卢凤芹死亡时间的2006年的城镇居民人均可支配收入标准计算的。本次诉讼，田新增加诉讼请求，要求按照2012年度城镇居民人均可支配收入计算，要求数额为346936元（20408元×17年），增加请求191607元。因本案是发回重审案件，死者卢凤芹死亡时间是2006年12月。田新第一次起诉的时间也是2006年，所以死亡赔偿金的数额应按照2006年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准进行计算，以155329元（9137元×17年）的数额予以保护，超出此部分的请求不予支持。关于第二个焦点问题，对于田新主张的精神损害抚慰金50000元不予保护，理由是，因本案系交通肇事罪引发的案件，实质上仍是刑事附带民事诉讼的延续，按照法律规定，不应予以支持。综上，田新请求的合理部分为：10079.80元+155329元=165408.80元-115000元=50408.80元。对此数额，杨昌山承担对于田新的给付责任。依照上述法律及司法解释之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2007）红民初字第279号民事裁定书。二、杨昌山于本判决生效后十日内给付田新赔偿款50408.80元。三、驳回原告田新的其他诉讼请求。
宣判后，田新、杨昌山不服，田新向本院上诉称原审法院认定事实错误。1、田新与杨井丰达成调解协议，杨昌山、杨志并未参加调解，在刑事附带民事诉讼开庭审理时，三被告均未到庭，也没有缺席判决，现田新将车主告上法庭请求赔偿不足部分，合法合理，故原审认定本案系刑事附带民事诉讼的延续是错误的，在2006年事故发生至今，一审法院多次误判，给上诉人造成了严重损失，且本案的赔偿义务人并非刑事被告杨井丰，故请求赔偿精神抚慰金符合法律规定；2、原审认定死亡赔偿金错误，因一审法院始终认为诉讼请求是重复诉讼，无法进入实体审理，而本案才真正开始实体审理，故死亡赔偿金应以庭审辩论结束时的上年度标准进行计算；3、原审认定子女误工费错误，应当以实际工资证明计算误工费，不应以免缓诉讼费用证明加以认定，免缓诉讼费用证明和工资证明没有因果关系；4、原审法院适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判杨昌山赔偿田×××.70元。
杨昌山向本院上诉称，原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，一审判决认定的“杨井丰是雇员，杨昌山是雇主”与事实不符，车辆买卖协议虽然是由杨昌山签名，但实际上只是替杨井丰签名，涉案车辆实际所有人是杨井丰，实际管理人亦是杨井丰，杨昌山与杨井丰不存在雇佣关系；田新的诉讼属于重复诉讼，应予以驳回，在刑事附带民事诉讼中，田新已经表示不再因此事另行起诉，没有保留对杨昌山、杨志的另行起诉的权利，田新没有履行刑事附带民事诉讼调解中的承诺，又以同一事实向法院提起民事诉讼，田新的诉讼属于重复诉讼，故请求二审法院驳回田新的起诉。原审被告杨志答辩称不承担任何责任。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，驾驶人杨井丰驾驶车辆与行人卢凤芹相撞，造成卢凤芹死亡的后果，交警部门出具责任认定书认定杨井丰承担全部责任，卢凤芹无过错、无责任的事实清楚，双方均无异议。因内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民提一字第109号民事裁定书中已经确认杨井丰与杨昌山之间存在雇佣关系，故对于上诉人杨昌山提出其与杨井丰不存在雇佣关系的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人杨昌山提出本诉属于重复诉讼的主张，因内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民提一字第109号民事裁定书已经认定田新的诉讼不属于重复诉讼，故该上诉主张原审法院不予支持并无不当。对于上诉人田新主张的精神抚慰金，因本案系交通肇事引发的案件，肇事司机杨井丰已因交通肇事罪被判刑，并给付了赔偿款11500元，现田新又向车主主张交通事故造成的部分损失，实质上仍是刑事附带民事诉讼的延续，按照法律规定，因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，或在刑事案件审结以后另行提起精神损害赔偿的，人民法院不予受理，故上诉人的该主张原审法院不予支持并无不当。对于上诉人田新主张的死亡赔偿金应以2012年度标准进行计算的主张，因本案是发回重审案件，死者卢凤芹死亡时间是2006年12月，田新第一次起诉的时间也是2006年，故原审法院按照2006年度内蒙古道路交通事故损害赔偿标准计算死亡赔偿金并无不当。关于上诉人田新主张的应当以实际工作工资证明计算误工费的主张，因上诉人田新并未提交其三名子女因处理事故而误工并造成工资收入减少的证明，故该主张原审法院不予支持并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由二上诉人均担，邮寄费40元，双方当事人各自负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 王明娟
审判员 刘汉林
审判员 麻秋野
二〇一四年十一月四日
书记员 张斯琪