吉林省磐石市人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）磐刑初字第252号
公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
被告人于井华（曾用名于景华），男，汉族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪，于2010年5月19日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人李某，吉林理杨律师事务所律师。
吉林省磐石市人民检察院以磐检刑诉字（2010）第207号起诉书指控被告人于井华犯贪污罪，于2011年1月27日向本院提起公诉。本院受理后，于2011年5月12日作出（2011）磐刑初字第46号刑事判决。以被告人于井华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。宣判后，被告人于井华不服，提出上诉。吉林市中级人民法院受理后，认为本案事实不清，证据不足，于2011年7月29日作出（2011）吉中刑字第124号刑事裁定，发回本院重新审判。本院于2011年11月1日审查立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐石市人民检察院指派检察员闫某某出庭支持公诉，被告人于井华及其辩护人李某到庭参加诉讼。因公诉机关补充证据，先后两次延期审理计二个月，又因辩护人申请调取新的证据，延期审理一个月。现已审理终结。
吉林省磐石市人民检察院指控：被告人于井华于2009年在任磐石市经济开发区建设工程管理局副局长期间，利用职务之便，以徐某某、仲某某名义自己承揽了磐石市经济开发区发包的机械加工园区君田铸造、机械加工、杰高电子场地平整工程。在此期间，被告人于井华采取弄虚作假手段，虚增32000立方米回填土方工程量（其中机械加工虚增15000立方米、君田铸造虚增12000立方米、杰高电子虚增5000立方米），骗取工程款185600.00元，据为己有。案发后，赃款全部被追回，上缴国库。
公诉机关针对指控的上述事实，当庭讯问了被告人于井华，并宣读了被告人于井华的供述，证人徐某甲、李某某、秦某某、王某、岳某某、徐某某、仲某某等人证言，书证磐石经济开发区管理委员会证明、徐某甲记事本复印件、仲某某土方工程决算单、徐某某、仲某某签订的土方工程施工协议书、回填土方工程款支取书证等证据。公诉机关认为，被告人于井华身为受国家机关委托从事公务的人员，利用职务之便，侵吞国家财产，数额巨大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，已构成贪污罪，提请本院依法追究其刑事责任。
被告人于井华辩称：我不是磐石市经济开发区建设工程管理局副局长，我是磐石市汇通公司的职工，不构成贪污罪的主体，即没有聘用合同，任命我副局长是超过时限的；涉案工程是没有找过李某某更改图纸，我承包工程的事情磐石市开发区领导是知道的，更改土方回填量也是领导知道和同意的。其辩护人辩护称：被告人于井华不具备贪污罪的主体资格；涉案“三项工程”填土土方量不准确，不能作为决算依据；开发区相关领导对于被告人于井华改变李某某初始测量结果是知情的、同意的。
经审理查明：被告人于井华原系磐石市市政工程公司技术员，2004年3月被借调至磐石经济开发区管委会国土规划局工作，2005年被任命为开发区管委会国土规划局副局长。2007年国土规划局被撤销后，其在开发区建设工程管理局工作。2008年初开发区出资为落户在开发区的招商引资企业平整场地。为加强土方回填工程建设的领导和进程，2009年3月开发区成立土方回填工程建设领导小组，被告人于井华作为小组成员，负责该工程建设的规划设计（工程量、取土测方）、质量标准监管、公告登记等工作。期间，被告人于井华为谋取个人利益，以徐某某、仲某某名义，承揽了磐石市经济开发区发包的机械加工园区君田铸造、机械加工、杰高电子等场地平整工程，后未经领导小组批准，擅自虚增该三项回填土方工程量32000立方米（其中，机械加工虚增15000立方米、君田铸造虚增12000立方米、杰高电子虚增5000立方米），并将骗取的工程款185600.00元据为己有。2010年5月17日，被告人于井华被传唤至检察机关接受调查，并退缴全部赃款。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.举报信及吉林市人民检察院大要案侦查指挥中心交办函，载明检察机关于2010年5月17日接到于井华涉嫌用虚增土方量套取公款的犯罪线索，于同年5月19日立案侦查。
2.磐石经济开发区管理委员会证明、说明及磐石市汇通市政工程有限责任公司证明，证实被告人于井华原系磐石市市政工程公司技术员，2004年3月被借调至磐石经济开发区管委会国土规划局工作，2005年被任命为开发区管委会国土规划局副局长。2007年国土规划局被撤销后，其在开发区建设工程管理局工作，无财政列支编制。
3.磐石经济开发区管理委员会会议记录，证实2009年3月25日磐石经济开发区管理委员会成立机加园区土方工程建设领导小组，组长秦某某，副组长徐某甲，成员张某某、窦某、于井华。于井华负责规划设计（工程量、取土测方）、质量标准监管、公告登记。
4.磐石经济开发区机械加工园区土方工程决算单，证实编制人于井华，施工单位仲某某，时间2009年9月15日，杰高电子工程量1.2万立方米，君田二期7万立方米，结算价格5.8元／立方米。
5.磐石经济开发区机械加工园区土方工程租赁机械设备施工协议书，证实于井华以徐某某名义承包了机械加工园区土方工程，工程量为13.5万立方米；仲某某承包了君田铸造场地回填工程，回填量7万立方米；仲某某承包了杰高电子回填工程，回填量为1.2万立方米。
6.磐石经济开发区账页、记账凭证、支票存根、徐某某的签字收据、开发区机械园区土方工程人工费（民某、丰某、仲某某）、磐石经济开发区管理委员会报销专用单、银行查询记录，证实磐石经济开发区管理委员会已经和徐某某、仲某某结算完二人承包的工程款；2009年6月18日王某从银行取出440000.00元，同日岳某某（于井华的妻子）向银行存入440000.00元。
7.磐石价格认证中心工程量认证结论书及长春市建工工程测量有限公司出具的磐石市经济开发区土方测绘技术说明，证实磐石市杰高电子设备有限公司土方量为7916.7立方米；磐石市君田铸造有限公司土方量为43256.1立方米；磐石市民某机械有限公司土方量为72290.8立方米；总测量面积为66393平方米。
8.于井华贪污案补证说明，证实2010年5月17日被告人于井华被传唤至检察机关接受调查。
9.磐石经济开发区管理委员会固定资产明细表及应收账款明细表，载明2009年兽防疫站征地款用红旗车抵顶150000.00元。
10.证人仲某某证言，证实2009年被告人于井华以仲某某名义，与磐石市经济开发区签订了英联药业、君田铸造、杰高电子、恒基伟业等三项土方回填工程，该工程款交给了被告人于井华。
11.证人李某某证言，证实2009年5月间，其在被告人于井华的要求下变更了原土方回填设计图纸，其中君田铸造原设计为5.8万立方米，变更为7万立方米；杰高电子原设计7千立方米，变更为1.2万立方米；民某公司（机械加工）原设计应12万立方米，变更为13.5万立方米。
12.证人秦某某证言，证实其主管经济开发区的落户磐石企业的平整土地工作，建设工程管理局局长徐某甲局长和于井华负责对回填土方工作指导、协调交通局公路科李某某、王某甲对回填量测量设计、回填工程验收。如果变更设计应由回填领导小组集体决定，重大变更也需请示管委会领导。于井华没有向其请示变更设计，领导小组亦没有研究过变更设计。君田铸造、杰高电子、机械加工园区这三项工程入驻企业没有提出再填土方要求。
13.证人徐某甲证言：企业场地回填从2008年开始。平整场地这项工作是秦某某主管，具体工作的测绘由我和于井华负责，现场施工由于井华负责。我和于井华一起到现场，由我们聘请的交通局乡路办李某某具体测绘，测绘好后制出图纸，我们拿着图纸回单位交由秦某某主任进行评审，合同定下来之后，按照图纸规定的工程量进行招标施工。图纸出来后由秦某某主任主持，由场地平整小组委员进行评定。场地平整小组由秦某某、我、窦某、于井华等人组成。已经施工的，发现现场与图纸计算的施工量有出入时，应由施工方提出书面复测申请，我们根据施工方的申请进行重新测绘，并将测绘的结果交由场地平整小组重新审议。审议决定后，将审议结果告知施工方，并将更改的数据重新绘制图纸，更改合同中的数据再存入档案备查。我不知道于井华用他人名承包工程，我知道他的亲属仲某某在我们这签不少合同，于井华没与我说这些工程是自己承包的。于井华没和我说过让我把结算单的回填土方量多报一些。于井华拿给我的结算单，我看上面的数明显多于我以前测绘时的数，我考虑他负责现场施工，也就信他了，给签批了，但我又有所担心怕出事，就把结算单上的数（回填土方量）和我记忆的绘图时那个数，记在我工作记事本上了。根据我工作记事本上的记载看，恒基伟业的测绘记录是8000立方米，结算时数是18000立方米，君田铸造测绘记录是40000立方米，结算数是70000立方米，杰高电子测绘记录7000立方米，结算单上是12000立方米。机加园区是以徐某某的名字签的合同，君田回填工程和杰高回填工程是以仲某某的名字签的合同。君田铸造、杰高电子、机械加工三项工程施工完毕之后，入驻的这三个企业都顺利入驻了，企业方没有提出土方回填不够的这种情况，别人没有提出过。于井华对于上边说的三项回填工程没有向我提出过要增加回填量。我根本不知道这三项工程是否有变更的事，谁也没有与我说起过这样的事。
14.证人王某证言：从2009年5月份开始，我家在磐石市经济开发区承包了回填土方工程，丰某和民某两个企业回填工程135000立方米这活是于井华干的。当时于井华和我爱人徐某某说，他承包的这块回填工程签合同时以你的名签合同，帮下忙，当时我也在场，这样签合同时以徐某某的名签的合同，实际上这块回填工程就是于井华干的，和我们家没有关系。因为合同是和我家签的，后来结算工程款时都是我和徐某某结算的，包括于井华干的大榆树水库泄洪渠和丰某、民某的回填工程款，我是分两次和于井华结账的，第一次给于井华爱人44万元，其中4万元是大榆树水库泄洪渠道的工程款，当时我和于井华的爱人一起到工商行办理的，就是从我们家账户里支出来的44万元，存到他爱人的不是存折就是卡里。第二次是我和于井华还有他的亲戚仲某某一起到工商行，从我账户里支出38万3千元存到于井华的卡上了，经我们家结算的于井华的工程款就这些。
15.证人徐某某证言：2009年5月份开始承包磐石经济开发区回填土方工程，丰某、民某两个企业回填工程135000立方米这活是于井华干的，当时于井华和我说他承包的这块回填工程签合同时是以我名签合同，帮下忙，当时我爱人也在场，这样签合同时以我的名签的合同。实际上这块回填工程就是于井华干的，和我们家没有关系，只是帮他忙签了个合同，因为于井华是主管回填的局长，包括验收、结算他都得签字，所以我不敢得罪他。因为合同是和我家签的，后来结算工程款都是和我们家结算的，包括于井华大榆树水库泄洪渠道和丰某、民某的回填工程款，工程款是我爱人王某分两次和于井华结账的，第一次给于井华的爱人44万元，其中4万元是大榆树水库泄洪渠道的工程款，当时我爱人和于井华爱人一起到工商行办理的，就是从我们家账户里支出来44万元，存到他爱人的不是存折就是卡里。第二次也是我爱人和于井华还有他的亲属仲某某一起到工商行，从我家账户里支出38万3千元存到于井华的卡上了，经我们家结算的于井华的工程款就这些，这两次去工商行办理这些事，事后我爱人和我都说过。磐石市经济开发区机械加工园区土方工程租赁机械设备施工协议书，第一页乙方栏徐某某这个字不是我签的，第二页落款乙方徐某某这三个字是我签的，协议书日期也不是我写的。这份协议书绝不是开工之前签的，是我第一次借工程款时签的协议书，我第一次借钱是2009年6月15日。
16.证人岳某某证言：王某给我44万元，是我丈夫于井华让我收的。仲某某给过我多次工钱。
17.证人窦某证言：我是磐石经济开发区综合服务局局长，我们单位成立了回填土方领导小组，主要负责回填工程的招标工作，回填价格的确定等具体组织领导工作，领导小组有秦某某、我、张某某、徐某甲、于井华。由建工局牵头，于井华负责回填工程的测量、监工及工程质量验收等具体工作。如果回填工作中出现变更设计，应该由领导小组集体决定，这也是成立这个领导小组的宗旨。用测绘方式确定量、计价格后就没有研究过此类问题。
18.证人张某某证言：我是磐石市经济开发区财政局局长，我们单位回填领导小组职能是组织领导回填工程的日常工作。成员有秦某某、徐某甲、我、窦某、于井华。回填工程主要由建工局管理，于井华具体负责回填工作，负责工程发包，工程质量验收等，如果工程设计出现变动，应由回填领导小组集体决定，由建工局上报领导组讨论决定，我们领导小组没有研究过此类问题，要研究的话应该有会议记录。
19.被告人于井华供述：2003年5月，我从磐石市市政工程公司借调到经济开发区建设工程管理局的，担任技术员，负责电脑制图、规划测量，征地测量，企业用地回填土方等工程管理工作。根据进入开发区落户企业的需要，结合规划对企业用地平整土方的工程量进行设计和测量，然后将工程量上报给工程领导小组讨论决定工程价格和发包方式，根据讨论结果进行对外发包，确定施工单位后进行施工。然后我负责对施工现场的监管工作。我自己干的工程有君田铸造、恒基伟业、英联制药、杰高电子、机加园高压线东侧。以徐某某的名签的是机加园区高压线东侧，以仲某某名签的是英联药业、恒基伟业、君田铸造、杰高电子。徐某某和仲某某把工程款提出后又给我了，我干完机加园高压线东侧工程后，工程款转入了徐某某爱人王某的卡中，分两次转的，第一次应该是2009年的6月份，具体时间记不清了，王某将工程款44万（含河道工程款4万元）转入我爱人岳某某的工行卡中，第二次是2009年9月份，具体时间记不清了，王某给我的是现金支票，把款提出后给我38万3千元，存入我的卡里了，其他工程款都是结算后由仲某某提出工程款给我或我爱人。我在工程结算时虚加了土方工程量，套取了公款。其中，机加园高压线东侧回填工程中，设计土方为12万立方米，变更为13.5万立方米，虚加1.5万立方米，从中套取8.7万元；君田铸造工程原设计5.8万立方米，改为7万立方米，从中套出6.9万元；杰高电子工程原设计为7千立方米，改为1.2万立方米，虚加5千立方米，从中套取2.9万元。我让李某某修改的测量报告。我和李某某说施工单位对你的测量提出异议，需要增加土方量，若不增加可能要赔钱。我没告诉李某某工程是我干的。我套出工程款据为己有的行为是违法行为，是贪污行为。
关于公诉机关举出的本案证据是否存在违法之处问题。经查，公诉机关为证明被告人于井华涉嫌犯贪污罪，向本案提交了被告人于井华的有罪供述，证人徐某甲、李某某、秦某某、王某、岳某某、徐某某、仲某某等人证言，书证磐石经济开发区管理委员会证明、徐某甲记事本复印件、仲某某土方工程决算单、徐某某、仲某某签订的土方工程施工协议书、回填土方工程款支取书证等证据；被告人于井华为证明其无罪，向本院提交了磐石经济开发区机械加工园区土方工程租赁机械设备施工协议书（有于井华签字）及证人周某某、仲某某证言，同时对公诉机关提出的证据均提出异议，并提出其被刑讯逼供；被告人于井华的辩护人提出公诉机关提供的认定本案事实方面的证据，存在违法之处，不能作为有效证据使用。综上，本院认为，公诉机关向本院提交的证据取得程序合法、客观真实，相互间能够形成证据链条，能够证明公诉机关要证明的问题，予以采纳。鉴于被告人于井华及其辩护人没有向本院提供检察机关非法取证的相关线索，其辩解及辩护意见不成立，不予支持。被告人于井华向本院提交的证据相互独立没有形成证据链条，且被告人于井华提供的磐石经济开发区机械加工园区土方工程租赁机械设备施工协议书（有于井华签字）与徐某某、秦某某的证言及公诉机关在磐石市经济开发区调取并向本院提交的磐石经济开发区机械加工园区土方工程租赁机械设备施工协议书（徐某某签字）相矛盾，不能证明被告人于井华所要证明的问题，不予采纳。
关于被告人于井华及其辩护人提出的案件定性、犯罪主体、指使李某某更改图纸、承包工程及更改土方回填量领导知晓并同意、红旗轿车抵顶君田铸造工程款15万元等问题。本院认为，经庭审举证、质证和对于证据的分析，足以证明被告人于井华系在国家机关中从事公务的人员，为谋取个人利益，以他人名义承包工程，且未经土方回填工程领导小组同意，虚增土方回填量，并将虚增后所套取的工程款据为己有的事实清楚，属实无异。被告人于井华及其辩护人针对上述问题所提出的辩解和辩护观点不能成立，不予采纳。
关于鉴定问题。被告人于井华的辩护人辩称，本案鉴定程序不合法，作出工程测量报告的长春市建工工程勘测有限公司没有司法鉴定资质，请求重新鉴定。经查，2010年6月12日检察机关委托磐石市价格认证中心对杰高电子等三家企业的场地内填土方量进行鉴定过程中，磐石市价格认证中心因本机构没有资质，委托长春市建工工程勘测有限公司对土方回填量进行鉴定。长春市建工工程勘测有限公司具有工程测量资质。以上事实，有磐石价格认证中心工程量认证结论书、长春市建工工程测量有限公司出具的磐石市经济开发区土方测绘技术说明等相关证据予以证实。本院认为，该鉴定程序合法，鉴定单位、鉴定人具备鉴定资质和执业资格，具有证据效力和参考价值，不需重新鉴定，故辩护人提出的此辩护意见，不予支持。
关于虚增回填土方数量和犯罪数额问题。公诉机关指控被告人于井华虚增回填土方32000立方米，骗取工程款185600.00元。本院认为，长春市建工工程测量有限公司作出的鉴定意见，证实杰高电子、君田铸造、民某机械三家企业所需土方量均低于证人李某某所设计的回填土方量，被告人于井华在李某某所设计的土方量基础上虚增的32000立方米，是其犯罪故意的范围，而鉴定意见与李某某所设计土方量之间的差额，不属于犯罪故意的范围，不作犯罪处理。综上，根据有关书证、证人证言、被告人有罪供述，参考磐石市价格认证中心委托长春市建工工程测量有限公司作出的鉴定意见，并按照有利于被告人原则，对于公诉机关指控的虚增回填土方量和犯罪数额，予以认定。
本院认为，被告人于井华身为受国家机关聘用并在国家机关从事公务的人员，为谋取个人利益，利用工作之便，采取骗取手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关对其指控罪名成立。被告人于井华归案后退缴全部赃款，可对其酌情从轻处罚。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十一条，第六十四条，第九十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人于井华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日之抵刑期一日，即自2010年5月19日起至2020年5月18日止）。
二、在案扣押的赃款185600.00元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙国君
审 判 员 金学志
代理审判员 张 玥
二〇一二年十一月二十三日
书 记 员 梁 宏