陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终3526号
上诉人（原审被告）赵建伟
委托代理人：陆萌，陕西同泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西碧玺房地产开发有限公司
法定代表人：侯虎林，该公司总经理。
委托代理人：李金社，陕西大瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小莉
委托代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康莉
被上诉人（原审被告）荆斌
委托代理人：严伍虎，陕西英博律师事务所律师。
上诉人赵建伟、陕西碧玺房地产开发有限公司（以下简称碧玺公司）因与被上诉人李小莉、康莉、荆斌借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第05907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵建伟之委托代理人陆萌、碧玺公司之委托代理人李金社，被上诉人李小莉之委托代理人张建功、荆斌之委托代理人严伍虎到庭参加了诉讼。康莉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月29日、11月4日，李小莉分别向赵建伟名下转账支付100万元、582.5万元，合计682.5万元。2015年1月12日，赵建伟（借款人）与李小莉（出借人）及荆斌（担保人）签订《个人借款合同》。合同约定李小莉借给赵建伟700万元用于资金周转，借款利息为月息2.5分，借款期限为9个月，自2015年1月1日起至2015年9月30日止，还款方式为2015年元月底还200万元，剩余500万元分期还清，按月结息。借款合同的保证方式为连带责任保证，保证人保证的范围包括借款合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费），保证期间自借款合同生效之日起至合同项下债务履行期限届满之日起两年。赵建伟违反合同约定逾期或未按约定的金额归还借款本息的视为违约，李小莉有权按本金的0.5%每月收取罚息或要求赵建伟立即提前偿还部分或全部借款，或以合法程序处分本合同项下的抵、质押物以清偿全部借款和利息，或要求保证人履行保证责任。2015年1月19日，李小莉（甲方）、赵建伟（乙方）为确认双方既有的借款事实签订新的《借款协议》，协议约定鉴于双方于2015年1月12日签订《借款合同》，约定甲方于2015年2月1日向乙方出借500万元，约定借款月利息为2.5分，借款期限8个月，自2015年2月1日至2015年9月30日。截止协议签订之日，乙方尚欠甲方本金500万元，原合同借款金额700万元，2015年1月31日前乙方还甲方200万元。甲、乙双方于2015年1月19日签订的《商品房买卖合同》已成立并生效。为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的碧玺华庭项目中的商铺以每平方米22000元的价格抵押给甲方，抵押面积232.8平方米。另补住宅一套，房号21904，面积119.6㎡。如借款期限届满时，乙方按时足额偿还借款及利息，双方将不履行所签订的《商品房买卖合同》，甲方应及时退还所有与《商品房买卖合同》相关的合同原件。如乙方到期不能向甲方偿还借款，或已无力偿还时，双方将履行所签的《商品房买卖合同》，乙方将用商铺来抵顶借款，且双方互相不再向对方支付任何款项。同年3月16日，李小莉（甲方、出借人）与赵建伟（乙方、借款人)、荆斌（丙方、担保人)、康莉（丁方、担保人）、碧玺公司（戊方、担保人）签订了《借款及借款担保协议》，协议约定鉴于乙方因为资金周转需要，向甲方借款(甲方于2014年10月29日、2014年11月4日分别通过转账借款给乙方）事实，在借款及利息归还履行过程中，甲乙双方于2015年1月12日、2015年1月19日分别签订了《个人借款合同》、《借款协议》。为保证甲方债权回收的权益，本协议各方在已经知悉上述原有合同和协议内容的前提下，一致同意对乙方向甲方的借款及利息等提供担保和连带保证责任。2015年1月12日签订的《个人借款合同》及2015年1月19日签订的《借款协议》内容与本协议没有冲突的，继续有效，与本协议内容有冲突的，以本协议内容为准。乙方原向甲方借款金额为700万元，现截止本协议签订之日，乙方尚欠甲方借款本金为530万元，借款利息为月息2.5分，利息按月进行结算和支付。乙方及各保证人向甲方承诺上述借款本金及约定利息最迟还款期限为截至2015年9月30日。丙、丁、戊三方承诺担保方式为共同连带保证责任，丙、丁方在本协议项下乙方向甲方借款本金和利息范围内分别以其个人和家庭所有财产承担担保责任，戊方在本协议项下乙方向甲方的借款本金和利息范围内以“陕西碧玺房地产开发有限公司”所有资产承担担保责任。丙、丁、戊三方共同连带担保的期限为本协议签订之日起至2017年9月30日。对于原《借款协议》修正以下内容：第一条第3项修正为甲乙双方于2015年1月19日签订的《商品房买卖合同》仅作为乙方按期诚信还款的条件；第一条增加第4项，在乙方还清甲方借款本金及利息之前，乙方不得将该《商品房买卖合同》项下的该商铺进行出售或出租，否则甲方在知悉乙方违反抵押诚意进行出售或出租的第一时间有权随时提前收回借款及利息，并自双方借款行为发生之日起每月承担0.5%的违约金；第二条第2项修正为：如借款期限届满时，乙方按时足额偿还借款本金及利息，双方将不履行签订的《商品房买卖合同》，甲方应及时退还所有与《商品房买卖合同》相关的合同原件，如乙方到期不能向甲方偿还借款及利息，甲方可以自愿选择以该《商品房买卖合同》约定价格等条款充抵借款和利息，乙方必须予以配合办理相关手续，如甲方不同意接受以该房屋充抵借款和利息或同意接受但发生在借款还款期限届满之日起3个月内乙方不能依法为甲方办理过户登记手续情形，该《商品房买卖合同》自动失效，但双方约定的乙方不得将该房屋自行出卖或出租的约定依然有效；第二条第3项修正为，甲乙双方确认，双方于2015年1月12日签订的《个人借款合同》继续有效。该协议还约定除非乙方在约定的还款期限内还清了甲方借款及利息，否则丙、丁、戊三方对乙方迟延归还借款的行为在借款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、为实现债权和抵押权而支出的所有费用包括但不限于因借款人违约而导致诉讼发生的交通费、律师费等（律师费的承担以未偿还借款及利息总金额的10%计算）范围内承担共同连带保证责任，直到甲方的上述债权完全实现为止。李小莉与碧玺公司签订《商品房买卖合同》，约定李小莉购买碧玺公司开发的碧玺华庭小区第1幢1单元1层10107号房（22000元/平方米，建筑面积232.8平方米）及21904号房（面积119.6平方米)。李小莉现确认要求赵建伟、康莉、碧玺公司、荆斌还款，不要求以房屋抵偿借款。赵建伟向李小莉偿还以下款项：2014年12月1日偿还175000元，12月29日偿还175000元；2015年2月4日偿还900000元,2月5日偿还725000元、50000元，2月6日偿还150000元，3月13日偿还140000元，3月31日偿还132500元，5月11日偿还132500元，9月3日偿还50000元（贾长军代付），合计付款263万元。上述款项李小莉主张偿还项目如下：2014年11月4日预扣11月利息175000元，共转款6825000元；2014年12月1日偿还175000元(2014年12月利息）；2014年12月29日偿还175000元（2015年1月利息）；2015年2月4日偿还900000元（本金)，2月5日偿还725000元（600000元为本金，125000元为2月利息但欠付7500元）及50000元（本金)，2月6日偿还的150000元（本金)。3月13日偿还140000元（132500元为3月利息，7500元为欠付的2月利息），3月31日132500元（4月利息），5月11日132500元（5月利息）,9月3日50000元（利息）。合计偿还本金170万元，利息93万元。赵建伟主张2015年2月4日偿还的900000元，2月5日偿还的725000元、50000元，2月6日偿还的150000元，3月13日偿还的140000元，9月3日贾长军代付的50000元均为本金，其余为利息,合计偿还本金2015000元，利息615000元。荆斌主张受李小莉欺骗在《借款及借款担保协议》上签字,未提交证据。
李小莉于2015年7月诉至原审法院称，2014年10月29日至2014年11月4日期间，李小莉向赵建伟先后出借人民币700万元，约定月息2.5分，于2015年1月12日补签了《个人借款合同》。合同约定：借款本金700万元；借款用途为资金周转；利息为月息2.5分；借款期限为9个月，自2015年1月1日至2015年9月30日止；还款方式为2015年1月底还款200万元，余500万元分期还清，按月结息。2015年3月16日，经双方结算，双方、保证人重新签订《借款及借款担保协议》,确认截止2015年3月16日，赵建伟欠李小莉借款本金530万元，《补充协议》签订后，赵建伟支付了2015年3月份、4月份的借款利息；自2015年5月份开始，经李小莉多次催要，赵建伟拒不归还借款本金，也不支付借款利息。故李小莉现诉至法院，请求判令：1、赵建伟向李小莉支付借款本金530万元。2、赵建伟按借款本金月息2.5分计算向李小莉支付利息，直至实际付款日（自2015年5月1日计算至2015年7月20日，应付利息348916.67元)。3、赵建伟承担本案李小莉已支付的律师费55.7万元。4、康莉、荆斌、碧玺公司对上述借款本金、利息、违约金及律师费等费用承担连带支付责任，履行保证责任。5、赵建伟、康莉、碧玺公司、荆斌承担本案诉讼费用。
赵建伟、康莉共同辩称，1、本金计算有问题，李小莉确认欠款530万元不属实，合同约定借款700万元，实际打款682.5万元，其中预扣了17.5万元的利息。赵建伟通过其建行卡分别于2014年2月4日还本金90万元，2月5日分两次还72.5万元和5万元，后其又通过其农行的账户还本金15万元，后于2015年3月13日又通过建行卡向李小莉偿还本金14万元。2015年9月3日委托贾长军代偿本金5万元，故赵建伟尚欠李小莉本金为481万元，该数额与李小莉起诉的本金数额不符；2、月息为2.5%,实际年利率为30%,已经超过了法律规定的年利率24%,恳请法院依法驳回；3、律师费不是必然产生的费用，法律也无相应的规定，恳请法院依法驳回。
荆斌辩称，1、同意赵建伟、康莉的答辩意见；2、荆斌不应该是担保人，充其量是算一个介绍人，荆斌在借款与借款保证合同上签字完全是李小莉欺骗的结果，其没有拿到任何好处，也没有主动向李小莉就赵建伟的借款愿意承担连带担保责任，荆斌也没有担保义务；3、在李小莉主张的2015年3月16日协议中所产生的本金由超过年息24%的部分利息构成的，应该按照最高院的司法解释去掉一部分。4、李小莉支付的律师费远远超过了法律规定的律师费，不应该承担该部分费用。
碧玺公司辩称，1、担保协议不具有法律效力，碧玺公司的股东是陕西祖承房地产公司，赵建伟是碧玺公司的法定代表人，对自己的借款用碧玺公司进行担保，没有经过股东同意，所以按照公司的规定，其担保没有法律效力。现公司法定代表人认为赵建伟和李小莉之间为转移自己的债务恶意串通将债务转移到碧玺公司。2、根据借款人陈述，实际借款是682.5万元，借款合同本身没有履行完，还款尚早。借款到底转到谁的账户、借款用途碧玺公司均不知道；3、利息超过最高院年利率24%,超过部分不受法律保护；4、律师费如果没有在担保范围内，李小莉要求担保人承担该笔费用不符合规定。
原审法院经审理认为，李小莉与赵建伟、康莉、碧玺公司、荆斌签订的《个人借款合同》、《借款协议》、《借款及借款担保协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。依据法律规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。李小莉实际向赵建伟转款6825000元，借款本金应认定为6825000元。另外，李小莉与赵建伟、康莉、碧玺公司、荆斌于2015年3月16日签订的《借款及借款担保协议》中确认剩余借款本金为530万元，该剩余本金数额可以确认双方对已偿还170万元本金的事实已达成合意，该数额与李小莉称赵建伟已偿还本金170万元的主张可以相互印证，故扣减已偿还借款本金，赵建伟下欠借款本金5125000元。李小莉诉请偿还借款本金530万元的请求，部分予以支持，赵建伟辩称已偿还本金2015000元的主张，依法不予采信。关于贾长军代付的50000元，李小莉确认已经收到，依据借款合同的约定该款项应先行充抵借款利息。因双方对借款利息的约定超过法律规定的年利率24%,对于超出部分，依法不予支持。关于李小莉主张的律师费明显过高，依据陕西省民事案件律师收费标准，本案应支付的律师费为176900元。荆斌主张受欺骗在《借款及借款担保协议》上签字，未提交证据，对其辩解依法不予采信。碧玺公司辩称该笔借款没有经过股东同意故担保没有法律效力的主张，碧玺公司在《借款及借款担保协》上由法人赵建伟签字并加盖其公司公章，该行为对外即发生相应的法律效力，其公司股东内部对借款担保是否进行确认系其公司内部行为，不得对抗不知情的第三人，碧玺公司的辩解不能成立。荆斌、康莉、碧玺公司自愿为赵建伟所借款项、利息及实现债权的费用向李小莉承担保证责任，李小莉在保证期间内要求保证人承担保证责任，于法有据，依法予以支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告赵建伟应当于本判决生效之日起十日内给付原告李小莉借款本金5125000元及利息（按年利率24%计算，自2015年6月1日起计算至实际清偿之日止，应扣减贾长军代偿50000元）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告赵建伟应当于本判决生效之日起十日内给付原告李小莉律师费176900元。三、被告康莉、荆斌、陕西碧玺房地产开发有限公司对本判决第一项、第二项被告赵建伟的债务承担连带清偿责任。被告康莉、荆斌、陕西碧玺房地产开发有限公司清偿债务后，有权向被告赵建伟追偿。四、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费55241元，由李小莉承担5521元，由赵建伟、康莉、碧玺公司、荆斌共同承担49720元。鉴于李小莉已预付，故赵建伟、康莉、碧玺公司、荆斌在偿付上述款项时向李小莉支付诉讼费。
宣判后，赵建伟、碧玺公司不服原审判决，向本院提起上诉。
赵建伟上诉称，赵建伟与李小莉在履行借款合同时已变更了该合同约定，自2015年5月份赵建伟的经济出现重大困境，赵建伟与李小莉经过充分沟通后，双方共同约定将利息暂停支付至2015年4月底，后续还款应先抵本金后还利息，待该笔借款本金还清后，赵建伟经济情况好转后，再承担该笔借款自2015年5月份以后的利息。故2015年9月3日赵建伟委托贾长军代偿的50000元，是赵建伟偿还李小莉借款本金的行为，而非一审法院认定偿还利息的行为。故一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院：1、将一审判决第一项借款本金由5125000元改判为5075000元，即减少借款本金50000元。2、本案上诉费由李小莉、碧玺公司、康莉、荆斌负担。
李小莉针对赵建伟的上诉辩称，1、赵建伟所谓的先本后息纯属无稽之谈，依法不能认定。双方并未作出改变合同中有关先息后本的约定。2、一审判决唯一的错误在于不当核减约定的律师费，鉴于上诉期已届满，李小莉将在判决生效后通过再审程序依法维权。
碧玺公司针对赵建伟的上诉辩称，同意赵建伟上诉请求和事实、理由。
荆斌针对赵建伟的上诉辩称，荆斌同意关于减少借款本金50000元的诉请，不同意上诉费由荆斌承担的诉请。
康莉经本院合法传唤，未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
碧玺公司上诉称，李小莉所述发生在2014年10月29日、11月4日转给赵建伟的款项，从《个人借款合同》《借款协议》反映不出是对上述两笔款项的补签；《借款协议》的内容反映了2015年1月30日《借款合同》，与2015年1月12日的《个人借款合同》无关；三份书面合同均未发生借款行为，而担保人是对《借款及借款担保协议》约定的借款本息等进行担保，没有对以前发生或形成的债务进行担保，且李小莉对房产的抵押在程序上未主张，以及借款期限未到，当事人无违约之处。故请求二审法院：1、撤销一审判决第一项第二款关于迟延履行金的判项；2、撤销一审判决第三项对碧玺公司之判决；3、依法驳回李小莉对碧玺公司的诉请；4、判决李小莉承担本案一、二审诉讼费。
李小莉针对碧玺公司的上诉辩称，1、碧玺公司所担保的债权正是李小莉分别于2014年10月29日以及2014年11月4日转付赵建伟的款项余额530万元。2、基于债务人的预期违约行为，李小莉有权在期限届满之前诉请司法保护。根据合同约定，借款人赵建伟应当按月结算支付利息，但在履行中，虽经李小莉反复催要，但赵建伟依然没有按约足额支付利息，该行为构成明显的默示违约，即使合同约定还款期限未到，李小莉有权在期限届满之前要求债务人提前履行义务，且在本案诉讼中，借款期限已经届满。3、所谓的逾期付款适用24%的利率是碧玺公司对一审判决的曲解。4、一审判决的惟一错误在于不当核减约定的律师费，鉴于上诉期已经届满，李小莉将在判决生效后通过再审程序依法维权。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵建伟针对碧玺公司的上诉辩称，同意碧玺公司的上诉请求。
荆斌针对碧玺公司的上诉辩称，同意陕西碧玺公司第1、4项上诉请求，不同意第2、3项上诉请求。如果碧玺公司第2、3项上诉请求成立，基于同样理由荆斌也不应承担连带责任。
康莉经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实。另查明，《借款及借款担保协议》第四条第1款约定，2015年1月19日，为保证乙方（赵建伟）的还款承诺和诚信，处于乙方“以房抵押”的目的，甲（李小莉）乙双方签订了《借款协议》，但根据客观实际，现该房屋尚不能实际依法办理抵押登记手续，故该《借款协议》第一条第3项:“甲乙双方于2015年1月19日签订的《商品房买卖合同》已成立并生效。”修正为：“甲乙双方于2015年1月19日签订的《商品房买卖合同》仅作为乙方按期诚信还款的条件。”二审审理中，赵建伟对于其未按照约定期限向李小莉支付借款利息表示认可。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认为，本案争议焦点为碧玺公司是否应承担担保责任及贾长军代偿的5万元是否应冲抵借款本金。2015年3月16日，李小莉（甲方、出借人）与赵建伟（乙方、借款人)、荆斌（丙方、担保人)、康莉（丁方、担保人）、碧玺公司（戊方、担保人）签订了《借款及借款担保协议》，该协议第一条第1款约定，鉴于乙方因为资金周转需要，向甲方借款(甲方于2014年10月29日、2014年11月4日分别通过转账借款给乙方）事实，在借款及利息归还履行过程中，甲乙双方于2015年1月12日、2015年1月19日分别签订了《个人借款合同》、《借款协议》。第2款约定，为保证甲方债权回收的权益，本协议各方在已经知悉上述原有合同和协议内容的前提下，一致同意对乙方向甲方的借款及利息等提供担保和连带保证责任。第3款约定，2015年1月12日签订的《个人借款合同》及2015年1月19日签订的《借款协议》内容与本协议没有冲突的，继续有效，与本协议内容有冲突的，以本协议内容为准。第三条第2款约定，丙、丁、戊三方承诺担保方式为共同连带保证责任……戊方在本协议项下乙方向甲方的借款本金和利息范围内以“陕西碧玺房地产开发有限公司”所有资产承担担保责任。从上述约定能够清楚地得出《借款及借款担保协议》是对《个人借款合同》以及《借款协议》的补充。《借款及借款担保协议》中所涉及的借款就是《个人借款合同》以及《借款协议》中约定的借款，即2014年10月29日与2014年11月4日李小莉分别向赵建伟名下转账所支付的款项。碧玺公司上诉认为《借款及借款担保协议》、《个人借款合同》以及《借款协议》三份书面合同均未发生借款行为以及碧玺公司是对《借款及借款担保协议》约定的借款本息等进行担保，没有对以前发生或形成的债务进行担保的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。关于李小莉对于房产抵押在程序上未主张一节，《借款及借款担保协议》第四条第1款约定，2015年1月19日……甲乙双方签订了《借款协议》，但根据客观实际，现该房屋尚不能实际依法办理抵押登记手续，故该《借款协议》第一条第3项:“甲乙双方于2015年1月19日签订的《商品房买卖合同》已成立并生效。”修正为：“甲乙双方于2015年1月19日签订的《商品房买卖合同》仅作为乙方按期诚信还款的条件。”由此可见，该商品房买卖合同中约定的房产并未办理抵押登记，尚未产生物权法规定的抵押担保效力，故本案并不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条的规定。关于借款是否到期一节，《借款及借款担保协议》第二条第2款约定，上述借款利息为月息贰分伍厘，利息按月进行结算和支付。《个人借款合同》第三条第二款第三项约定，发生违约情况时，李小莉有权要求赵建伟立即提前偿还部分或全部借款。二审审理过程中，赵建伟对于其未按照约定期限向李小莉支付利息表示认可。故按照上述合同约定，李小莉有权要求赵建伟提前偿还全部借款，且在本案诉讼中该笔借款已经到期，赵建伟仍未还款。故关于碧玺公司的借款未到期的上诉理由，本院不予支持。关于迟延履行金一节，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条关于迟延履行金的规定为法定责任，且迟延履行金的计算方法也有明确规定，一审判决关于迟延履行金的判处符合法律规定。碧玺公司关于撤销一审判决有关迟延履行金判项的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。至于贾长军代偿的5万元是否应冲抵借款本金的问题，赵建伟上诉认为其与李小莉约定将利息暂停支付至2015年4月底，后续还款应先抵本金后还利息，因此贾长军代偿的5万元应冲抵借款本金。对此，赵建伟负有举证责任，但是赵建伟并未提交充足有效的证据予以证明，赵建伟应承担对其不利的举证责任。一审判决认定该款项应先行冲抵借款利息，并无不当。综上，对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50336元（碧玺公司已预交49286元，赵建伟已预交1050元），由碧玺公司负担49286元，赵建伟负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
审 判 员 季立耘
代理审判员 任 蕾
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 周媛媛