山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终1832号
上诉人（原审原告）：张毅，男，1954年1月24日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。（未到庭）
上诉人（原审原告）：姜淑惠，女，1935年10月18日出生，汉族，烟台棉纺厂退休工人，住烟台市芝罘区。
二上诉人共同委托诉讼代理人:张伟，男，1981年1月19日出生，汉族，烟台泰和新材料股份有限公司员工，住烟台市芝罘区中兴街12-10号，系上诉人张毅儿子。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王亦民，山东劳德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台万华泌尿外科医院，住所地：烟台市芝罘区福松街*号。
法定代表人：林少华，院长。
委托诉讼代理人：滕学东，男，1979年11月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区，该单位员工。
委托诉讼代理人：于湘水，山东金律通律师事务所律师。
上诉人张毅、姜淑惠因与被上诉人烟台万华泌尿外科医院（以下简称万华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民综初字第13号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
上诉人张毅、姜淑惠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人存在违规行医行为。本案王玉兰在被上诉人处治疗时间为2014年7月份至9月11日，被上诉人在2014年9月11日之前并没有取得开展消融手术的审批。一审法院向烟台市卫生和计划生育委员会发出《征询意见函》，该委复函，明确说明，被上诉人在此期间没有按规定程序取得消融手术的审核登记，遂给予行政处罚。可见，被上诉人在王玉兰治疗期间的诊疗行为都属于违规行医。后来，因国家政策变动取消该技术的审批，但不能因后期取消该技术审批，就当然认定被上诉人前期开展该技术的合法。被上诉人在国家取消政策前的诊疗行为依旧是违法的、违规的。从根本上讲，被上诉人不是二级甲医院，不具备二级甲医院的医疗技术水准及医务人员，不能开展此技术。2、一审法院依法认定被上诉人存在医疗过错，根据相关法律，应当由医疗机构承担赔偿责任。王玉兰原发灶为3.6cm*2.3cm，小于6cm，且入院检查淋巴、骨肺无异常，即便是甲状腺癌，也属于早期阶段。一审法院认定被上诉人对王玉兰的术前检查不够充分、术前告知谈话记录简单、病历记录不合《病历书写规范》存在过错。被上诉人未对结节性质检查确诊即对患者进行两次热消融手术，违反了《中国甲状腺结节热消融指南》，最终导致患者丧失了在早期采取手术切除、放疗的综合治疗最佳时期而不治而亡。被上诉人作为医疗机构，应该结合自己医疗机构水平给患者术前详细检查，当自己医疗水平达不到患者需要时，应当告知患者去其他大型综合医院治疗，而非在术前检查不充分，匆忙进行被上诉人还未得到审批的消融手术。因被上诉人盲目进行两次消融手术，加速肿瘤的扩散，而且在两次消融手术后，造成了大面积的周围组织坏死，周围组织粘连，导致无法进行常规手术干预。被上诉人术前告知谈话记录简单，根据《侵权责任法》第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员应该详尽阐述消融手术的利弊、风险等，被上诉人严重侵害了患者及其家属的知情权和选择权。
被上诉人万华医院答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告张毅、姜淑惠向一审法院起诉请求：被告赔偿原告死亡赔偿金565280元、医疗费88080元、护理费20000元、住院伙食补助费1680元、交通费1392.50元、住宿费291元、自购医疗器材239.40元、丧葬费23826元、精神损害抚慰金60000元共计760788.90元。
一审法院认定事实：（一）关于被告是否违规行医。原告提交了以下证据：1、题为《关于（2014）091号举报投诉案件查处情况报告》的书面材料，落款单位为打印的烟台市卫生局监督所监督四科、时间为2014年12月10日，但无公章或签字，主要内容为该科对投诉举报被告违规使用肿瘤消融治疗技术，经查证属实，提出给该单位警告的行政处罚和向该单位下达《监督意见书》的处理意见；2、烟台市卫生局所作的编号为2014-010的《当场行政处罚决定书》，内容简要如下：被告未经批准，违反了《医疗技术临床应用管理办法》第三十四条之规定，现依据《医疗技术临床应用管理办法》四十八条、《医疗机构管理条例》第四十七条规定，决定对被告予以警告处罚，同时责令立即改正违法行为；3、烟台市卫生和计划生育委员会于2015年4月1日发给原告的委托代理人张伟的信函，载明：“张伟：你好。对于你举报的万华医院超范围开展肿瘤消融手术的问题，我委已进行调查核实，有关查处情况如下：经查，万华医院未经医疗技术登记，原烟台市卫生局已依法给予该单位警告的行政处罚，同时向该单位下达了《卫生监督意见书》，责令其立即停止开展肿瘤消融治疗技术，未经批准不得开展该项技术，并要求其严格按照相关法律、法规、规章等的规定进行执业”。原告以此证明被告违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，按照侵权责任法第58条的规定，应推定被告在诊疗过程中有过错。
被告提出质证意见如下：1、对证据1的真实性有异议，该份材料没有任何盖章，真实性无法确认，也不符合证据要件，对此不予认可；2、对证据2和证据3的真实性没有异议，对其所证明的内容有异议，原市卫生局做出处罚所作的认定是严重错误的，被告的诊疗行为并不违法，虽然医疗技术临床应用管理办法规定了医疗技术是先进行审核登记后再临床应用，但是该办法也同时规定了医疗技术审核必须依照医疗技术管理规范进行审核，而客观上根据相关规范的要求，涉案的医疗技术审核时医疗机构必须先期开展该项技术达到一定的年限和数量要求，才具备申请的条件，否则，医疗机构就不具备申请资格。2014年7月，被告在申请技术审核时，主管部门明确提出被告提供以往诊疗的病历资料，以及诊疗历史情况，由此可见，主管部门在审核中也在事实上将以往诊疗的情况确定为审核的条件之一。相关部门颁布的相关规章和管理规范之间存在着明显的冲突，这显然属于政策文件制定方面的缺陷，但无论如何，这种冲突缺陷的后果不应由医疗机构承担。涉案的医疗技术审核仅仅是一种技术能力的审核，并不属于行政许可项目，从立法法和行政许可法的角度讲，作为部颁规章的该办法，其设置该审批项目显然是违法的，也正因如此，2015年5月10日，国务院明令将涉案的医疗技术审核彻底取消；鉴于管理规范的要求，申请医疗技术审核必须以先期开展该医疗技术为前提，被告的诊疗很显然并不违法，在市卫生局调查处理时，被告明确提出了异议，市卫生局对于被告的异议完全认可，也认可规章文件之间存在冲突和缺陷，但是××患者家属反复纠缠的压力，市卫生局最终表示，为平复家属的情绪，最大程度的化解矛盾，在息事宁人的角度上，仅在程序上象征性的给予被告警告处罚，要求被告给予理解并接受，作为被管理者，被告方虽然不得不接受该处罚，但不容置疑的是该处罚的认定完全错误。
被告就此提交了以下证据：1、卫生部做出的卫生医政发【2012】87号《综合介入诊疗技术管理规范》。被告认为，作为医疗技术临床应用能力技术审核的依据，该文件要求开展二级以上综合介入诊疗手术的医院应具备的条件是：有相对固定的医学影像科或与开展综合介入诊疗工作相适应的临床科室，开展综合介入诊疗工作5年以上，5年内累计完成综合介入诊疗手术病例不少于1500例，其中开展三级以上综合诊疗手术不少于800例。换言之，要通过该综合介入诊疗技术审核，必须先期开展相关综合介入诊疗，××例到规定的数量时方可申请审核；2、2015年3月烟台市卫生局《证明》一份，证明被告尚未参加医院等级评审，该局对被告参照二级甲等医院进行管理。结合上述规范要求，××例，才具备申请审核的条件；3、2014年12月医疗技术临床应用能力审核申请书一份，证明被告积累病例数量达到上述规范要求后，即向主管部门申请医疗技术临床应用能力技术审核；4、提交2015年5月4日山东省医疗技术评价办公室《补充材料通知书》一份，证明医疗技术临床应用能力审核单位接到被告的审核申请后，通知被告补充材料，其中第1、5项内容充分印证了“能力技术审核前，××例”的基本条件；5、国发【2014】16号文《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》、国发【2015】27号文《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》，证明了第三类诊疗技术的临床应用能力审核是非行政许可审批事项，其性质仅属于对技术能力方面进行的审核，与行政许可的资质审批完全不是同一概念。第三类医疗技术临床应用能力技术审核因不符合《行政许可法》的规定，国务院已依法纠正并取消审批程序。
原告对被告所提交的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，对其证明内容有异议，被告是要证明按照文件的规定应先期开展相关综合介入诊疗，××例到规定数量时方可申请，该文件对医疗机构及从业人员有着严格要求，被告不符合文件要求，比如为核准登记介入诊疗相适应的诊疗科目不是三级、二级医院，医务人员不符合规定，医务人员没有参加卫生部介入诊疗培训，没有省级卫生行政部门准予开展综合介入治疗的医师和医疗机构名单进行公示的范围。从事综合介入医师应接受不少于6个月的培训，而滕学东（被告主治医师）只是参加了医学会的4天培训，不符合文件规定；2、对证据2的真实性无异议，但该证明仅仅证明烟台市卫生计划生育委员会参照二级医院的管理办法对被告进行管理，不能证明被告具有二级医院的医疗技术水准，且二级医院的审核确认烟台市卫生计划生育委员会无权审批，另外该证明也注明了被告未参加医院等级评审；3、对证据3的真实性有异议，是被告单方制作，只有封面，无实际内容；4、对证据4的真实性无异议，但该通知并不是专门给被告的，是给各医疗机构的，该通知也说明是按照肿瘤消融技术规范的要求通知补充材料，而肿瘤消融技术管理规范明确写明，医疗机构的基本要求是二级甲等以上医院，且具有卫生行政部门核准登记的相关诊疗科目，被告不具备上述条件；5、对证据5的真实性无异议，但该规定是2015年5月10日下发的，而本案王玉兰在被告处治疗时间是2014年7月份至9月11日，在该文件下发前被告应当按照规定对开展消融手术进行审批，《医疗技术临床应用管理办法》第34条规定，医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术，经相应的卫生部门审定后30日内到合法医疗机构治疗许可证的卫生部门办理诊疗科目项下的医疗技术，经登记后，医疗技术方可在临床应用相应的医疗技术，不是说取消了非行政许可审批，医院就可以擅自扩大医疗范围，随意而为。
法院就上述行政处罚的合理性和合法性问题向烟台市卫生和计划生育委员会发出《征询意见函》，该委复函，内容简要如下：2009年，卫生部《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发【2009】18号）规定，医疗机构开展医疗技术须经审核登记后方可临床应用。2012年，该部《综合介入诊疗技术管理规范》（卫办医改发【2012】87号）规定，医疗机构拟新开展相关医疗技术的，除具备相应的设备、人员等条件外，须向省级卫生行政部门提出申请，通过省级卫生行政部门组织的临床应用能力评估后方可开展。先期已经实施该项技术，××例一并上报审核。2010年，万华医院开展肿瘤消融治疗技术，按规定应当向核准登记机关提出申请，办理相关手续。2014年12月，接到群众举报，经卫生监督执法人员查实，该医院未经批准开展此项业务，卫生行政部门给予警告行政处罚。按照现行的国家卫计委《关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》（国卫医发[2015]71号）、省卫计委《关于做好医疗技术临床应用管理工作的通知》（鲁卫医字[2015]47号、山东省人民政府《关于治理清理整顿市县非行政许可审批事项有关问题的通知》（鲁政字[2015]279号）等文件规定，该项技术已取消审批，实施备案制管理。综上，我委认为按照当时法规规定，万华医院未按规定程序进行医疗技术审核登记，给予行政处罚并无不当。
法院认为，对原告提交的证据1，被告所提异议成立，不能作为证据使用；对原告提交的证据2、证据3，被告对其真实性无异议，经法院审查属实，予以确认；对被告提交的证据1、证据2，原告对其真实性无异议，该证据成立；对被告提交的证据3，原告提出无受理该申请的部门的确认的异议成立，不能作为证据使用；对被告提交的证据4，原告对其真实性无异议，该证据成立；对被告提交的证据5，原告对其真实性无异议，法院予以确认。
（二）关于被告是否有医疗过错。原告提交了以下证据：1、原告妻子王玉兰在被告处两次住院的病历、在烟台毓璜顶医院两次住院的病历、在中国人民解放军第一〇七医院一次住院的病历各一套，证明由于被告的过错即非法对患者进行甲状腺消融手术导致患者手术部位电灼严重，可见大片坏死组织，坏死周边纤维组织增生，可见脓腔，使患者病情加重，最终无法常规手术治疗，导致患者死亡。2、死者生前曾因自己的病情到中科院肿瘤医院通过关系找到该院的专家问诊，该专家姓名不便于说明，他的两点意见是：第一点，在病理不明的情况下（术前没有进行活检），盲目进行甲状腺结节消融手术，加速了肿瘤的扩散；第二点，在两次消融手术过程中，造成了大面积周围组织坏死，周围组织粘连，导致无法进行常规手术干预。因为该专家口头提出，无法提供该证据。
被告提出质证意见如下：对证据1的真实性无异议，该组证据清楚的体现的是患者治疗自身疾病的过程，××发展恶化所导致，也印证了被告的诊疗行为××患者造成损害，患者死亡与被告的诊疗行为之间并不存在因果关系，另外，根据107医院的病历资料显示，患者在医治中主动放弃治疗，该放弃治疗与患者死亡结果之间有着直接的因果关系；2、对证据2的真实性有异议，原告没有提出任何资料，无法质证，故不予认可。
法院注意到，原告提交的烟台毓璜顶医院的病历中，附有该院于2014年8月23日在门诊为王玉兰做的ENT检查治疗报告单（内容为“鼻咽部未见异常，舌根淋巴组织增生，声门区、下咽未见明显异常”）、烟台海港医院于2014年7月29日为王玉兰做的病理图文报告（被告万华医院医师滕学东医师送检的标本，片号142437，内容为“双侧甲状腺及峡部送检组织中大片坏死肌束间成团瘤细胞，增生活跃。请结合临床，定期复查”）、烟台海港医院于2014年9月1日为王玉兰做的病理图文报告（被告万华医院医师滕学东医师送检的标本，片号为142889，内容为“左颈部涂片在血细胞背景下见高度间变细胞团，请结合临床手术所见”）、北京协和医院于2014年9月19日对王玉兰做的会诊病理检查报告单（载明的主要内容是：“片号、腊块号：142427HEL、142889HEL、142557LHC6HE3”。病理诊断：142437、1424557结合免疫组化，病变符合梭形细胞鳞癌，142889找到瘤细胞）。法院还查明原告的委托诉讼代理人张伟于2014年8月9日至烟台海港医院借取编号为142427的病理片子，同年9月9日，原告张毅至烟台海港医院借取编号为142447、142889病理片子。原告解释如下：王玉兰曾于2014年8月期间至烟台毓璜顶医院门诊，因该门诊病历丢失，故不能提供。三份报告单属实，海港医院的两份报告单是原告到海港医院调取后送给烟台毓璜顶医院进行病情分析，烟台毓璜顶医院在为王玉兰手术过程中取出手术部位也就是甲状腺部位的标本，并于2014年9月17日做出病理报告，确定为甲状腺癌，××，原告向毓璜顶医院借出该标本，××理分析的标本两份以及片子两张，到北京协和医院进行会诊，该院于2014年9月19日会诊意见是梭形细胞鳞癌，并说明了根据海港医院142889的片子可以找到瘤细胞。北京协和医院所用的片号海港医院的两个片子分别为142427、142889；毓璜顶医院的片号为142557，协和医院从142427号和142557号的片子得出的结论是结合免疫组化，病变符合梭形细胞鳞癌，但将片号写错，写成142437，“3”系笔误，应纠正为“2”。两次到烟台海港医院借片属实，同时还有报告单和标本，第一次是将片子、报告单及标本拍成照片发给一个在青岛医科大学附属医院当医生的朋友看，他说这是消融术后的报告单，组织灼伤严重，看不出来。第二次是用于送给烟台毓璜顶医院医生作参考，之后于9月11日住院。
被告解释称，被告没有病理检验的医疗条件，××理检验，本案中，被告从患者王玉兰甲状腺部位和淋巴结部位取出标本后委托海港医院做出病理分析，其中，××理号为142427，××理号142889；142427的检验结果是没有做免疫组化，诊断为送检组织中大片坏死肌束间成团瘤细胞，这是消融手术后的必然结果，说明消融手术是成功的，如果不是这样，则说明手术是不成功的；增生活跃是多种情况都可以引起的变化，包括细胞变性、炎症等各种情况。××理报告对北京协和医院没有诊断意义，所以北京协和医院没有采用。被告所取的标本是小标本，是用组织学穿刺活检针提取的标本，大小只有1cm*0.3cm*0.1cm，活检穿刺标本不能百分之百确诊，这是行业内众所周知的常识，否则就不需要进行大标本检验了，海港医院于7月29日出具的病理结果，而原告于8月9日就将这些材料借走进行会诊，是怀疑被告的诊断，而对方在会诊后并未向被告提出异议，所以不存在未能早期确诊延误患者治疗的问题。协和医院和毓璜顶医院是用的大标本，从患者身上切除的，标本的大小为3.5cm*2.2cm*1cm，大标本容易做，而且是做了免疫组化的检验，这就说明依靠穿刺标本不能准确的进行检验和确诊。上海长海医院、长征医院和北京3**医院等大医院均是先进行消融手术后做病理，先进行消融手术是为了避免针道种植转移的风险，协和医院最后采用的大标本，说明手术后提取的标本并不影响检验的结果。北京协和医院说是找到了瘤细胞，但没说是癌细胞，瘤细胞不等于癌细胞，瘤细胞分为恶性的和良性的。
被告为证明其医疗行为与王玉兰患××癌、骨肺转移并最终死亡的结果之间无因果关系，申请司法鉴定，双方协商由法院委托青岛万方医学司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年6月6日做出青万方司[2016]临鉴字第1290号司法鉴定意见书，该意见书简述了王玉兰在各个医院治疗的过程，双方的主张，并进行了分析说明，简要如下：1、关于××癌是头颈部极为罕见的恶性肿瘤，约占甲状腺癌的1%左右。国内资料统计其生存期在6-7个月之间。所以是一个治疗效果及预后非常差的肿瘤，化疗不敏感，放疗对延长管理生命可能有一定帮助，但统计资料表明其意义不大。本病发病年龄高峰在40-60岁，病人常有长期间的甲状腺肿史，可能的组织发生为甲状舌管残留物或鳞状上皮化生灶的肿瘤性转化。肿瘤生长较快，供血不足，易发生缺血性坏死而呈囊性，囊壁厚薄不均，并可浸润周围边软组织。因此超声检查发现上述情况应想到××癌的可能，穿刺抽液往往难以确定，应进行大标本（手术切片）病理检查才能确认。患者王玉兰59岁，有5年甲状腺结节病史，行射频消融手术，效果并不明显，应考虑存在其有甲状腺癌及××癌可能；2、关于医疗过错因果关系与参与度的分析说明。（1）万华医院在本案的诊疗活动中，应用射频消融术治疗甲状腺结节是有适应症的，但在术前检查中不够充分，尤其在前后两次“首程”（××程记录）中都轻易将“甲状腺癌”鉴别除外了，尤其第二次射频消融术前未行CT检查，××理检查就断然再次行射频消融术，过于匆忙和不够谨慎，××理检查，有可能早些发现恶变。可不做二次射频消融手术而行切除手术，医院在术前检查中未尽谨慎注意义务，存在过错；（2）万华医院在两次射频消融的术前，虽然都有“术前告知谈话记录”，但记录简单，××可以采取的治疗手段（例如可以手术切除等）以及各治疗方法的优缺点，侵犯了患者的知情权和选择权。医院满足于一纸简单的“记录”，未极尽告知义务，存在过错；（3）万华医院的病历记录有不足之处，有些记录不符合卫生部《病历书写基本规范》的要求，例如：两次“首程”的鉴别都轻易把甲状腺癌鉴别除外，而根据过于简单，其实并未除外；射频消融手术（第1次）没有医嘱，没有手术时间，没有“手术记录”（只在超声报告单中描写），这不符合规范的要求，射频消融手术是有创手术，必须正规书写手术记录，下医嘱等以示严肃与重视。其他如第1次术前谈话记录的“手术医师：章建全”，不是医院医师，应注明术者身份，还应请患者知情同意方可，而第2次手术的术前谈话在手术医师和手术日期项目上均是空白，更显不够严肃，存在过错。（4）万华医院虽然存在上述过错，但这些过错与患者××癌及骨、肺转移、最终死亡之间并无直接的因果关系，如果没有这些过错，××患，给予手术及其他治疗，其最终骨、肺转移致死亡仍不可避免，这是患者自身患甲状腺细胞癌恶性程度高，至今没有特效治疗之故。××较为罕见，以医院当时当地的技术水平与诊疗条件，尽早确认，较难以达到，所以医院虽有过错，××罕见、疑难，所以医院过错的原因力轻微，其参与度为10%-15%。结论为：万华医院对被鉴定人王玉兰实施甲状腺结节、左侧淋巴结射频消融术与王玉兰患甲状腺细胞癌之间无因果关系，与骨、肺转移致死亡之间也无因果关系。虽有医疗过错，只与未能及早确认××癌之间有因果关系，其原因力轻微，未能及早确诊鳞癌之因果关系参与度拟为10%-15%。
原告对鉴定意见质证认为，1、对分析说明（1）有异议，根据相关资料显示，1年、2年和5年生存率分别是50%、25.8%、19.3%，接受综合治疗的患者的生存率分别为61.1%、34.4%、25.8%，原发灶小于6cm患者2年生存率为42.1%、5年生存率为31.6%。王玉兰原发灶为3.6cm*2.3cm，小于6cm,且入院检查淋巴、骨肺无异常，即便是甲状腺癌，也是在中早期阶段，如果治疗得当，完全有可能得到满意的治疗效果。而鉴定人断定患者生存期6至7个月，不知有何依据；2、对分析说明（2）有异议，意见书关于“医院无射频消融手术资质不在本次鉴定范围”不妥，既然是对因果关系进行鉴定，那么医院、医务人员是否具备资质及医院手术设备、技术等条件都是不可回避的，因为不具备手术条件，不按法律法规及医疗规程开展手术，难免给患者造成伤害，因果关系是很明显的。意见书对原告提出的被告可能违规使用了一次性消融针的问题也未说明。即便鉴定人对被告资质不予鉴定，也应当在鉴定意见中说明因果关系参与度不包括医院资质人员资质及设备技术条件；3、意见书虽然认定被告术前检查中未尽谨慎义务，存在过错，但没认识到被告存在严重过错，被告未对结节性质检查确诊即对患者进行两次热消融手术，违反了《中国甲状腺结节热消融指南》，最终导致患者丧失了在早期采取手术切除、放疗的综合治疗最佳时期而不治而亡；4、意见书认为被告的过错所导致的损害后果为未能早些确认××癌，其参与度拟为10%至15%，显然过轻，首先，如果早期确诊早做手术切除、清扫配合放疗完全有可能达到理想效果，五年的存活率能达到19.3%至31.6%；其次，以被告技术水平为借口逃避责任并不恰当，因为，正是被告资质及医务人员达不到要求才导致误诊和技术水平问题，也反映了医务人员责任心的问题，被告如术前能确诊结节性质为甲状腺癌，并向患者履行告知义务，患者必然会放弃消融手术，而去大医院治疗。5、被告采用消融手术是否造成了热辐射损伤？是否造成感染？是否造成癌细胞种植、逃逸而扩散？而这些，据资料介绍都可产生××癌。综上，请求鉴定机构给予书面答复。
被告对鉴定意见质证认为，1、鉴定意见已清楚表明，被告实施射频消融术的行为与王玉兰患××癌、骨肺转移并最终死亡的结果之间无因果关系；2、鉴定分析意见表明，王玉兰自身患××癌恶性程度高，至今没有特效治疗，即使早些确认，给予手术或其他治疗，其最终骨肺转移致死亡仍不可避免。根据该意见，王玉兰患“××癌、骨肺转移并最终死亡”这一结果很显然不属于法律意义上的“损害后果”，××理自然发展的一种状态；3本案鉴定事项为“被告的诊疗行为与患者患××癌、骨肺转移并最终死亡的结果之间有无因果关系”，基于此，鉴定机构就“诊疗行为与未及早确诊病情”之间所进行的因果关系及其参与度的鉴定很显然地超出了鉴定范围，该结论意见于本案无任何效力；4、鉴定机构已分析认定“以医院当时当地的技术水平与诊疗条件，难以尽早确诊”，难以理解的是，在此前提下，鉴定机构仍认定医院的行为与未尽早确诊病情之间存在因果关系，该认定很显然自相矛盾，更不客观；5、依《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，限当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担责任。根据该规定，本案中，即使鉴定机构的结论认定成立，被告也不应承担赔偿责任。
根据原告的申请，法院发函要求青岛万方医学司法鉴定所对原告所提异议进行答复，该所于2016年12月27日做出《回复函》进行解释，简要如下：1、关于文献资料的异议。鉴定人查某大量书刊杂志等文献资料，并与多位相关专家进行交流，得出的意见是××癌是头颈部极为罕见的恶性肿瘤，国内资料如《实用外科学》、《临床耳鼻喉头颈外科杂志》、《中国肿瘤杂志》，均说明像本案癌症的中位存活期为半年，统计资料都不是指最高（长）或最低（短）的，而是大多或平均而已。原告异议书所述的比例，是北京协和医院、中国医学科学院肿瘤医院的13年间28例××癌的诊疗数据，是我国顶级医疗机构，以这样代表我国最优秀最先进的诊疗水平的数据来与在烟台当地也不是著名的万华医院诊疗水平相比较，显然是不公平的；2、关于患者死亡之原因的异议。原、被告双方对被鉴定人最后死于癌症晚期骨、肺转移没有异议，鉴定人没有查到甲状腺射频治疗可引起××癌的报道，故不认为被告的治疗与患者的死亡有因果关系；3、关于被告射频消融手术资质的异议。鉴定人是根据委托人的委托事项进行鉴定，对无证行医、超范围服务等不属于鉴定机构管理或鉴定范围；4、关于确诊困难的异议。本案癌症，往往一确认即到晚期，而且常常需较大标本（手术切除）经有××理医师检验才可确诊。本案2014年7月26日曾用自动活检针取出组织条1.0cm送检病理，烟台海港医院7月29日病理报告中见有大片坏死肌束间团瘤细胞也未能诊断××癌。2014年9月11日在毓璜顶医院行手术切除甲状腺峡部及前三分之一部分切除，××理考虑癌症，××理会诊，才确诊为××癌（低分化），说明确认此癌确非一般医院能做到，鉴定人根据文献资料及本案患者确诊的实际过程，认为对患者早期确诊有一定困难，所以医院虽有过错，与未能及早确认之间有因果关系，但其原因力属于轻微。
原告质证认为，该回复函没有回答原告提出的疑问，首先根据原告查询的资料《中华耳鼻喉头颈外科》杂志资料介绍，其治疗效果一年、两年和五年的生存率分别为50.4%、25.8%和19.3%，接受综合治疗患者总的一年、两年和五年的生存率分别为61.1%、34.4%和25.8%，而根据其统计，原发灶小于六公分的患者，两年生存率为42.1%，五年生存率为31.6%，而原告配偶王玉兰在被告处检查，原发灶为3.6*2.3公分，小于6公分，且入院检查，淋巴骨、肺均无异常，因此，即便是患了甲状腺癌，也是处于早期阶段，如果手术方式、治疗方法得当，完全有可能得到满意的治疗效果，青岛万方医学司法鉴定所在鉴定意见中和回复函中，均无给予明确答辩，仍然认为30年间的统计资料中位生存率六到七个月，我方还认为，科学技术的发展、医疗水平的不断提高，用前30年的统计数字作为依据，已经难以准确反映现在的治疗效果，再是中位生存率六至七个月也是平均数，因病情发展的不同阶段，患者的身体状况，治疗方法、治疗水平的不同，而盲目的断定患者生存六至七个月显然是不负责任的；而且鉴定意见中认为以医院当时的医疗水平与诊疗条件，尽早确诊难以达到，医院虽有过错，主要造成损害后果，是未能早些确诊，原告不同意该结论，原告认为正是被告不具备相应资质，没有具备从事手术的合格的医护人员和设备条件，就盲目开展了消融手术，最终造成了原告家属的死亡后果，国家法律法规医疗规范的制定，本来就是为了防止不具备条件的医疗机构违规开展诊疗，草菅人命，所以，鉴定意见以被告的技术水平、诊疗条件差为被告减轻责任，也是不妥当的，如果当时被告能够严格遵纪守法，遵守医疗规范，充分认识到自己的技术条件和诊疗水平不足，而告知患者选择不同的手术方式或到有条件的技术实力的医院治疗，那么治疗的效果是完全不同的，再是，随着医疗水平的发展，普通百姓到大医院治疗已经不是什么稀罕事，如果被告告知不能治疗原告家属的甲状腺癌，原告家属早就到大医院治疗，不会发生这两次手术，就不会发生这严重的后果。故对该鉴定意见书不服，要求由国家级的鉴定机构（除上海外）重新鉴定。
被告质证认为，鉴定结论及回复意见客观清楚的对法院委托事项以及涉案的焦点问题进行了鉴定，并出具了明显的鉴定意见，鉴定意见表明，被告实施消融手术行为与患者患××癌以及骨肺转移并最终死亡的结果之间并没有因果关系。同时，分析意见表明，××，恶性程度高，没有特效治疗，即使早就确诊，对手术的其他治疗及最终骨肺转移及最终死亡仍不可避免，根据该分析意见，××最终死亡，并非法律意义上的损害后果，××理发展的自然状态。另外，关于医院的行为××患者病情之间的因果关系的问题，我方认为本案中鉴定委托的事项是医院的诊疗行为与患者患××癌骨肺转移与最终死亡之间有没有因果关系，而鉴定机构就诊疗行为与没有及早确诊之间进行因果关系的鉴定，很显然超出了委托事项的范围，我方认为该部分的鉴定意见是无效的，而事实上，鉴定机构已经分析认定，以医院当时当地的医疗水平和诊疗条件，难以确诊，在此前提下，鉴定机构又认定医院的治疗行为与没有及早确诊之间有因果关系，是自相矛盾的。对原告所提异议，我方认为原告方仅以《中华耳鼻喉头颈外科》杂志其中部分的内容以点带面，××的罕见性及恶性程度高，难以治疗的事实，原告的该主张很显然是不成立的，××，在恶性程度上，治疗效果上，以及生存期是医学界公认的难以治愈，且生存期一般为五到六个月，至今无有效的治疗方案，××的该特点，在医学领域中有众多的资料可以查询，并予以认证。就法院委托事项以及本案的焦点问题，鉴定机构的鉴定结论与回复意见客观公正，原告方重新鉴定的申请没有法定的依据和条件，被告不同意原告重新鉴定的申请，被告也不申请重新鉴定。
法院认为，被告对证据1的真实性无异议，该证据成立；被告对证据2的真实性提出异议的理由成立，证据不能成立；对鉴定意见书，尽管双方都提出异议，但均无相反的证据推翻该鉴定意见，加之鉴定机构在《回复函》中已做出解释，说理充分，故对该鉴定结论予以确认，对原告申请重新鉴定不予准许。
（三）关于原告主张的损害赔偿。原告提交了如下证据1、原告妻子王玉兰在被告处及烟台毓璜顶医院、中国人民解放军第一〇七医院、北京协和医院费用单据一套，证明王玉兰在诊疗过程中发生的医疗费用88080元（不包括医保报销的费用，均为自费费用）；2、机票一张、火车票一张、汽车票两张、北京东庭酒店管理有限公司出具的发票一张，证明原告应烟台毓璜顶医院的要求去北京诊疗时所发生的交通费和住宿费分别为1392.50元、219元；3、原告妻子王玉兰出院后在家期间购置的医疗器材所发生费用的单据，由烟台新华医疗器械有限责任公司出具的收据和烟台顺达医疗器械有限责任公司出具的出库单各一张，证明自购医疗器材发生的费用为239.40元；4、王玉兰共住院134天，护理费按每日150元（二人护理）计算，原告只主张20000元，住院伙食补助费按每日12元计算主张1680元；5、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费均是按规定的标准主张的。
被告提出质证意见如下：1、对证据1、2、3的真实性无异议，但是其中的医疗、交通、××患者治疗自身疾病所花费，并非因为治疗损害事实、损害结果所支出，并且其中的住宿费，付款单位为烟台泰和新材股份有限公司，与本案无关；原告主张的精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费并非由被告的医疗行为造成，故不同意赔偿。
法院认为，被告对原告所提证据的真实性无异议，该证据成立。
一审法院认为，（一）主体是否合法。原告姜淑惠、张毅分别为王玉兰之母、之子，因王玉兰已去世，故原告作为赔偿权利主体于法有据，其以被告对王玉兰的医疗行为××变死亡诉请被告赔偿，亦于法有据，应予支持。（二）被告是否存在违规行医。被告开展射频消融技术，并未依《医疗技术临床应用管理办法》、《综合介入诊疗技术管理规范》的规定，到卫生行政主管部门进行审核登记，但被告是卫生行政主管部门按二级医院管理的医疗机构，《综合介入诊疗技术管理规范》同时也规定了医疗机构必须先期开展该项技术达到一定的年限和数量，才具备申请的条件，且上述规定均为管理性规范，而非效力性规范，加之后来国务院《关于取消非行政许可审批事项的决定》、国家卫计委《关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》、山东省卫计委《关于做好医疗技术临床应用管理工作的通知》、山东省人民政府《关于治理清理整顿市县非行政许可审批事项有关问题的通知》等文件已规定取消该项技术的审批，基于此，对被告开展消融技术未经卫生行政主管部门审核登记的行为，不视为违规行医。（三）关于被告是否有医疗过错。被告在治疗过程中，存在以下过错：1、对王玉兰的术前检查不够充分，尤其是第二次手术，如检查充分，可不做射频消融术，而直接进行切除手术，这样可以使王玉兰减少一次消融手术的痛苦；2、术前告知谈话记录简单；3、病历记录不合《病历书写规范》。但经鉴定机构查阅相关资料分析认为，这些过错与王玉兰所患××癌及骨、肺转移致最终死亡之间并无直接的因果关系。采用哪种方法治疗甲状腺结节以及各种方法的优缺点，从被告的《术前告知谈话记录》上看，原告方是知道的，且明确选择被告对王玉兰行射频消融术，而被告对王玉兰应用射频消融术治疗甲状腺结节具有适应症，而且被告两次手术均取标本进行病理检验，××理图文报告》诊断结果不支持甲状腺癌变，原告方亦带片找人咨询，并到烟台毓璜顶医院门诊过，原告不能提供门诊病历，致不清楚门诊病历内容，但从烟台毓璜顶医院的住院病历上分析，亦能判断出原告的咨询和门诊结果是没有甲状腺癌的诊断或疑似诊断，说明被告做出的“甲状腺结节”的诊断是正确的，而被告没能检查出“甲状腺鳞癌”，确因无充分检查依据支持，××罕见、疑难，以被告当时的技术水平与诊疗条件，是远低于当地三级医院的，故也难以给予确诊，原告对此应予理解，原谅被告。被告也应自重，反省自己的过失，对鉴定机构和原告提出的问题给予认真对待，改善医疗水平和条件，提高服务质量。因王玉兰所患甲状腺鳞癌、骨肺转移乃至死亡与被告的射频消融术无因果关系，故原告主张被告赔偿由此发生的损失于法无据，不予支持。但被告在治疗王玉兰结节过程中有过错，尤其是第二次的治疗，过错要重于第一次治疗，对未能及早确诊甲状腺鳞癌有轻微的因果关系，故被告应适当对原告进行赔偿。王玉兰两次在被告处住院29天治疗结节，向被告支付了医疗费32709.87元，期间依照赔偿标准还应发生护理费、交通费、住院伙食补助费等费用，故酌情由被告向原告赔偿20000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十五条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第一款第（一）项之规定，一审法院判决：一、限被告万华医院于判决生效之日起10日内经法院赔偿原告张毅、姜淑惠经济损失20000元。二、驳回原告张毅、姜淑惠其他诉讼请求。如果被告万华医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11408元（原告预交），原告张毅、姜淑惠负担11000元，被告万华医院负担408元；鉴定费5700元（被告预交），由原告张毅、姜淑惠负担5000元，被告万华医院负担700元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，王玉兰因患病到被上诉人处治疗，经诊断为甲状腺结节，被上诉人为王玉兰实施两次射频消融手术，后王玉兰确诊为××癌并最终死亡的事实清楚，本院依法予以确认。关于被上诉人的诊疗行为是否造成王玉兰死亡的后果以及被上诉人应承担上诉人损失的责任比例，本院认为，根据青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定结论，万华医院对被鉴定人王玉兰实施甲状腺结节、左侧淋巴结射频消融术与王玉兰患甲状腺细胞癌之间无因果关系，与骨、肺转移致死亡之间也无因果关系。虽有医疗过错，只与未能及早确认××癌之间有因果关系，其原因力轻微，未能及早确诊鳞癌之因果关系参与度拟为10%-15%。上诉人对该鉴定结论提出异议，一审法院发函要求青岛万方医学司法鉴定所对上诉人的异议进行答复，青岛万方医学司法鉴定所根据上诉人提出的异议做出了书面解释。本院认为，青岛万方医学司法鉴定所系有鉴定资质的专业机构，其出具的鉴定结论说理充分，一审法院据此认定被上诉人在治疗王玉兰结节的过程中存在过错，但过错的原因力轻微，酌定由被上诉人赔偿上诉人的损失20000元，并无不当。上诉人主张被上诉人的治疗存在严重过错，与王玉兰的死亡有直接关系，没有充分依据，本院依法不予支持。上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11408元，由上诉人张毅、姜淑惠负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一七年六月二十二日
书记员 杨风华