浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2630号
上诉人（原审被告）：宁海方舟玻璃商行。住所地：宁海县跃龙街道山河村中山西路***号。
经营者：葛万荣，男，1981年10月16日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地宁海县，现住宁海县。
委托代理人：尹林飞，该单位员工。
委托代理人：吕蕾蕾，浙江诚航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐亚娟，女，1960年11月2日出生，汉族，农民，住宁海县。
被上诉人（原审原告）：吕挺，男，1984年11月5日出生，汉族，农民，住宁海县。
被上诉人（原审原告）：吕静，女，1983年9月8日出生，汉族，农民，住宁海县。
被上诉人（原审原告）：吕春湖，男，1934年4月26日出生，汉族，农民，住宁海县。
上述四被上诉人共同的委托代理人：颜恩波，宁波市天河法律服务所法律工作者。
上述四被上诉人共同的委托代理人：吕挺，宁波市天河法律服务所法律工作者。
上诉人宁海方舟玻璃商行因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2016年7月15日作出的（2015）甬宁民初字第2752号民事判决，于2016年8月3日向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案审理过程中，双方当事人均申请庭外和解一个月，但未协商一致。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宁海方舟玻璃商行向宁波超品味贸易有限公司出售玻璃，由宁海方舟玻璃商行负责安装，共计9500元。2015年3月10日，宁波超品味贸易有限公司向宁海方舟玻璃商行支付购买玻璃的预付款500元。2015年3月22日上午，吕家炉受宁海方舟玻璃商行指示到宁波超品味贸易有限公司处安装玻璃，不慎从梯子上坠落受伤，之后被送往宁海县第一医院治疗。2015年4月3日，吕家炉转入宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗。吕家炉曾于2015年5月诉至法院，要求宁海方舟玻璃商行先行支付医疗费，后法院作出判决判令宁海方舟玻璃商行支付前期的医疗费，并确定了吕家炉与宁海方舟玻璃商行的责任比例。后双方均提出上诉，二审维持原判。2015年11月19日，吕家炉因治疗无效死亡。原审法院另查明：吕家炉于1958年8月29日出生；徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖分别系吕家炉的妻子、儿子、女儿及父亲；吕春湖于1934年4月26日出生，共生育子女四人。
徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖于2015年12月16日向原审法院起诉称：徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖分别系吕家炉的妻子、儿女及父亲，吕家炉系宁海方舟玻璃商行雇佣的员工。2015年3月22日，宁海方舟玻璃商行指派吕家炉为宁波超品味贸易有限公司安装玻璃。期间，吕家炉不慎从3米高处摔下，头、胸部受伤，当场昏迷不醒，后被送往宁海县第一医院治疗。2015年4月3日，吕家炉因伤势过重转入宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗。因经济困难，吕家炉曾于2015年5月诉至法院，要求宁海方舟玻璃商行先行支付医疗费，后法院作出判决判令宁海方舟玻璃商行先行支付2015年3月22日至2015年4月19日期间的医疗费，并确定了吕家炉与宁海方舟玻璃商行的责任比例。后双方均提出上诉，二审维持原判。2015年11月19日，吕家炉因治疗无效死亡。综上所述，徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖认为公民的生命健康权应受法律保护，受害人吕家炉系宁海方舟玻璃商行雇佣的员工，在从事雇佣活动中受到人身损害，宁海方舟玻璃商行理应承担赔偿责任。徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖的损失有医疗费200676.39元、交通费780元、护理费49832元、死亡赔偿金529480元、丧葬费28775元、被扶养人生活费22250元、住院伙食补助费3660元、误工费41396元、精神损害抚慰金50000元，合计926749.39元。请求判令：宁海方舟玻璃商行赔偿徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖损失的60%即556049.634元。
宁海方舟玻璃商行在原审中答辩称：宁海方舟玻璃商行与吕家炉不存在任何关系。吕家炉经常在宁海城区承接安装玻璃的业务，与很多家玻璃商店都有业务往来，其自带工具、自雇人员，按自有技术进行操作，不属于任何门店，系独立的个体从业者，并非宁海方舟玻璃商行的雇员。本次事故系吕家炉为宁波超品味贸易有限公司安装玻璃前摔倒受伤，按过去的习惯，宁波超品味贸易有限公司将玻璃购置款及安装费用一起支付给吕家炉，吕家炉再将玻璃购置款支付给宁海方舟玻璃商行，宁海方舟玻璃商行与吕家炉之间不存在报酬支付，宁海方舟玻璃商行仅系为吕家炉介绍安装玻璃业务的介绍人。综上，请求驳回徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖的诉讼请求。
原审法院审理认为：徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖主张吕家炉系宁海方舟玻璃商行雇佣的员工，宁海方舟玻璃商行辩称其与吕家炉不存在雇佣关系，仅是介绍吕家炉至宁波超品味贸易有限公司处安装玻璃。原审法院认为，宁海方舟玻璃商行出售玻璃应当负责安装，结合宁海方舟玻璃商行提供的邬某在询问笔录中的陈述，能够认定吕家炉与宁海方舟玻璃商行结算安装费用的事实；宁海方舟玻璃商行辩称其介绍吕家炉至宁波超品味贸易有限公司处安装玻璃，依据不足，不予认定。结合（2015）甬宁民初字第998号案件中各方当事人的陈述，并综合考虑本案的实际情况及社会效果，原生效判决以雇佣关系为基础认定由宁海方舟玻璃商行承担60%的赔偿责任并无不当，徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖以该责任比例主张赔偿，原审法院予以支持。关于徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖主张的损失，除（2015）甬宁民初字第998号案件中已认定的医疗费外，还花费医疗费合计200631.59元。死者吕家炉未满60周岁，被扶养人吕春湖年满75周岁，死亡赔偿金为551630元[529380元（26469元/年×20年）+被扶养人生活费22250元（17800元/年×5年÷4）]。关于住院期间的护理费，依据吕家炉的护理需要确定为30745.65元[157.67元/天×（53天+20天）×2+157.67元/天×（26天+19天+4天）]，另吕家炉于宁海县第一医院治疗期间住院12天，系ICU病房，护理费用已计入医疗费中，不另行计算；关于非住院期间的护理费，依据吕家炉的伤情及出院时的状况，能够认定其在出院期间仍需要护理，原审法院确定为16870.69元（157.67元/天×107天）。丧葬费按上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为28775元（57550元/年÷2）；依据吕家炉的病情，其误工费按照误工天数计算为37998.47元（157.67元/天×241天），吕家炉的家属因办理丧葬事宜的误工损失原审法院酌定为2365.05元（157.67元/天×3人×5天）；结合徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖的主张，住院伙食补助费为3660元（30元/天×122天），交通费酌定为400元；现吕家炉已死亡，徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖主张的精神损害抚慰金50000元，合情合理，予以支持。综上，原审法院确定徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖的合理损失为923076.45元，宁海方舟玻璃商行应赔付553845.87元（923076.45元×60%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、宁海方舟玻璃商行应于本判决生效后十五日内支付徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖各项损失553845.87元；二、驳回徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖的其他诉讼请求。如果宁海方舟玻璃商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9360元，减半收取4680元，由徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖负担11元，由宁海方舟玻璃商行负担4669元；保全费3139元，由宁海方舟玻璃商行负担。
宣判后，宁海方舟玻璃商行不服，向本院提起上诉称：宁海方舟玻璃商行对徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖的损失无需承担责任。事实和理由：一、死者吕家炉与宁海方舟玻璃商行不存在雇佣关系。吕家炉至宁波超品味贸易有限公司处安装玻璃是宁海方舟玻璃商行介绍过去并非受宁海方舟玻璃商行指派。吕家炉是独立的个体从业者，其有完全的自由意志选择去或不去。二、原审法院基于认定吕家炉系宁海方舟玻璃商行雇佣的基础上作出宁海方舟玻璃商行承担60%责任的责任划分是不公正的，吕家炉长期为他人提供玻璃安装等业务，应深知工作中可能面临的风险，作为专业从业人员，在安装玻璃时没有尽到安全注意义务也未做任何防护措施，其应当承担事故的全部责任。为此，请求依法改判。
徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖辩称：宁海方舟玻璃商行提到其与吕家炉之间不存在雇佣关系，但是生效判决已认定双方之间的法律关系是雇佣且在此基础上认定宁海方舟玻璃商行应承担60%的赔偿责任，故在省高院的裁定未推翻前，原审认定宁海方舟玻璃商行与吕家炉之间是雇佣关系并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖未提供新的证据。宁海方舟玻璃商行向本院提供了邬某、蒋某、葛翔英、童某、胡国恩书面证言各一份，并申请邬某、蒋某、童某出庭作证，以证明吕家炉是个体从业者，其自负盈亏，自己配备工具及人员，并非受雇于宁海方舟玻璃商行。经质证，徐亚娟、吕挺、吕静、吕春湖认为证人蒋某和邬某两人是帮吕家炉干活，并不清楚吕家炉与宁海方舟玻璃商行之间的关系，故该两人的证言并不能证明宁海方舟玻璃商行与吕家炉之间不存在雇佣关系。证人童某提到吕家炉向其购买玻璃再去安装，而本案是宁波超品味贸易有限公司向宁海方舟玻璃商行购买玻璃，再由宁海方舟玻璃商行指派吕家炉至宁波超品味贸易有限公司处安装玻璃，这两者之间是有本质区别，故证人童某的证言亦不能证明宁海方舟玻璃商行与吕家炉之间不存在雇佣关系。葛翔英、胡国恩未能到庭作证接受双方当事人的质询，故该两人的证言不能作为证据使用。本院认为，证人邬某、蒋某、童某的证言并不足以证明宁海方舟玻璃商行拟证事实，而葛翔英、胡国恩因故未能出庭作证，该两人的证言并不具有证明力，故本院对该组证据不予采信。
二审审理过程中，宁海方舟玻璃商行向本院提出申请，要求本院向宁海佳怡铝塑门窗配件店老板及员工核实吕家炉生前长期在宁海佳怡铝塑门窗配件店购买配件的事实。本院认为，宁海方舟玻璃商行的该项申请不属于法院调查取证范围，故对该项申请不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：死者吕家炉曾向法院起诉要求宁海方舟玻璃商行先行支付医疗费，该案现已生效。该生效判决认定宁海方舟玻璃商行与吕家炉之间的法律关系是雇佣关系且在此基础上认定宁海方舟玻璃商行应承担60%的赔偿责任。现宁海方舟玻璃商行也未提供足够的证据推翻该生效判决。原审法院结合前案中各方当事人的陈述，并综合考虑本案的实际情况及社会效果，判决由宁海方舟玻璃商行承担60%的赔偿责任并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9338元，由上诉人宁海方舟玻璃商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
代理审判员 张 敏
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 贺佳薇