重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1886号
上诉人（原审原告）：重庆饕盛大成驾驶培训有限公司，住所地重庆市万州区白岩书院74号，统一社会信用代码91500101595161953W。
法定代表人：张承萍，董事长。
委托诉讼代理人：张明乔，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘汉平，男，汉族，1970年10月18日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：刘国富，重庆奎龙律师事务所律师。
上诉人重庆饕盛大成驾驶培训有限公司（以下简称大成驾训公司）因与上诉人刘汉平劳动争议一案，双方均不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大成驾训公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判大成驾训公司不支付刘汉平2012年10月至12月工资2700元；3、改判确认大成驾训公司与刘汉平自2015年10月1日至2018年3月14日不具有劳动关系；4、一、二审诉讼费由刘汉平承担。事实与理由：1、一审认定大成驾训公司未支付刘汉平2012年10月至12月工资2700元属认定事实错误；2、一审判决书理由部分已明确大成驾训公司与刘汉平2015年10月1日至2018年3月14日期间不存在劳动关系，但却判决双方在此期间存在劳动关系。判决结果与审理查明的事实不相符，属于适用法律错误。
刘汉平辩称，其与大成驾训公司自2012年10月签订劳动合同，2012年10月至12月期间刘汉平为大成驾训公司工作，大成驾训公司理应支付其劳动报酬；2015年10月1日至2018年3月14日刘汉平与大成驾训公司依然存在劳动关系，所谓承包只是大成驾训公司管理模式的改变，是为了减少管理成本，提高劳动效率，刘汉平依然受大成驾训公司的管理。
刘汉平上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判大成驾训公司支付刘汉平经济补偿金22665.50元、2012年10月至12月的工资2700元、2018年3月1日至14日工资的2000元且退还押金60000元。事实与理由：2015年10月1日后，刘汉平与大成驾训公司之间依然存在劳动关系。刘汉平与大成驾训公司没有签订任何承包合同，双方并非内部承包制。一审法院认为双方在劳动关系存续期间又建立平等的承包关系，自相矛盾。既然双方属于劳动关系，大成驾训公司就不能收取安全保证金，大成驾训公司不给刘汉平提供劳动条件，刘汉平以此解除劳动合同应当获得经济补偿。
大成驾训公司辩称，2015年10月1日后，刘汉平与大成驾训公司之间应为承包关系。
大成驾训公司向一审法院起诉请求：1、确认大成驾训公司与刘汉平自2015年10月1日起不具有劳动关系；2、判决大成驾训公司不支付刘汉平经济补偿金22665.50元；3、判决大成驾训公司不支付刘汉平2012年10月至12月的工资2700元；4、判决大成驾训公司不支付刘汉平2018年3月1日至13日的工资2000元；5、判决大成驾训公司不退还刘汉平安全保证金60000元；6、诉讼费用由刘汉平承担。
一审法院认定事实：2012年10月1日，大成驾训公司与刘汉平签订劳动合同，约定工作时间自2012年10月1日至2015年9月30日止，试用期工资1500元，倘若因用人单位停产或者导致乙方待工的，需要每个月支付员工900元生活费。2012年10月刘汉平熟悉场地并自行练习教学。2013年1月正式开始教学培训。
2015年9月，大成驾训公司实行改革，根据自愿原则采取承包制。选择劳动合同用工模式的，继续按原来的计酬办法，即工资+提成，接受单位的考勤管理，教练车辆由驾校提供，车辆的维修、加油、保险等相关费用由驾校承担，未经允许车辆不准私自开回家。选择承包制的，则按以下方式履行：1、由教练承包车辆，根据车辆的新旧，由教练支付折旧费。旧车1200元/月，新车1600元/月。车辆自行安排，原来不能开车回家，现在不受管理；2、教练的报酬按1600元-1800元/人（军分区、三峡学院点），1800元-2000元/人（龙都点）；3、教学方式由教练自己决定，教练们自由组合，可共同教学员，共同分报酬；4、车辆的保险费、油气费、修理费不由驾校负责，而是由承包教练自行负责；5、教练的社会保险费用，自行承担；6、教学时间由教练自行安排，不再实行朝九晚五制度；7、承包车辆安全保证金60000元；8、车辆安全风险由教练自行负责。
刘汉平选择承包制，承包大成驾训公司渝Fxx**号教练车，并与教练陈某平、刘某宽自愿组成团队分工教学，收入共同分配。2017年8月19日，刘汉平承包的渝Fxx**教练车发生交通事故，导致车辆报废。之后，刘汉平虽然没有继续承包新车辆，仍与陈某平、刘某宽共同教学。
2018年3月8日，刘汉平到劳动监察大队投诉，要求退还安全保证金。陈某平不愿意刘汉平使用其承包车辆，刘汉平无承包车辆教学，于2018年3月14日向大成驾训公司提出辞职，理由是不提供劳动条件、擅自改变工作地点等。
一审法院认为，关于2012年10月1日至2012年12月31日工资问题。在此期间，大成驾训公司并未正常生产经营，双方约定按900元发放待遇并不违反法律规定。大成驾训公司掌握和管理工资支付记录，大成驾训公司申请出庭的证人虽能证实大成驾训公司曾经为其发放过生活费，但是未能证明大成驾训公司向刘汉平足额支付工资，应当承担不利后果，大成驾训公司应支付刘汉平工资2700元。
关于2015年10月1日以后，双方之间的法律关系如何定性问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的特征就是从属性，而承包关系的内容更多的是平等、自愿。双方应认定为内部承包关系。承包合同中，涉及到劳动权利义务的，适用劳动法调整。涉及承包内容的，应当适用民法的调整。理由如下：首先，从订立的经过看，承包关系是双方自愿选择。在实施承包制时，大成驾训公司给刘汉平选择承包还是劳动合同，刘汉平自愿选择承包。其次，从双方的承包内容来看，刘汉平工作有独立性。自主与其他人合作共同教学，共同收益。教学时间自主安排，不接受单位的考勤。第三，从收益与风险看，承包制后，双方互利互惠。刘汉平有更多的经营性，其主要是为自己劳动，经营成本，如车辆的使用费，车辆的维修、油气、保险，以及个人的社会保险皆由自己承担。从劳动关系到自愿选择承包关系后，刘汉平收入比过去大幅度提高，风险与利益并存。否认当初的承包关系，按劳动关系处理，则用工成本，如社保费用、车辆维修费用等由用人单位承担，按承包制下的利益分配，再让大成驾训公司承担车辆经营成本，缴纳社会保险，退还车辆承包费，单位则亏本经营，明显有违常理。
关于安全保证金与2018年3月的收入，属于承包关系中的争议，双方应该按民事关系处理，本案不予调整。
关于经济补偿。因刘汉平承包车辆报废，陈某平拒绝刘汉平使用其承包车辆，在刘汉平与大成驾训公司未能就承包内容达成变更后双方发生分歧，刘汉平以大成驾训公司不提供劳动条件为由解除劳动合同主张经济补偿，不符合法律规定，不予支持。
综上，一审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条的规定，判决：一、重庆饕盛大成驾驶培训有限公司在本判决生效后10日内支付刘汉平2012年10月1日至2012年12月31日的工资2700元。二、2015年10月1日至2018年3月14日期间，重庆饕盛大成驾驶培训有限公司与刘汉平之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆饕盛大成驾驶培训有限公司负担。
二审中，刘汉平举示了一份微信记录，证明其接受大成驾训公司的管理。对该份微信记录，大成驾训公司质证认为其达不到证明目的，亦非二审中的新证据。本院认为，刘汉平在一审也举示了相似的微信记录，该份微信记录并非一审庭审结束后新发现的证据，该证据不符合《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于”新的证据”的规定，不属于二审中的新证据，故不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
另查明，刘汉平因与大成驾训公司发生劳动争议，向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大成驾训公司支付其各项费用共计216000元。其中经济补偿48000元（8000元/月×6个月），退还押金60000元，自2016年10月1日起未签订劳动合同双倍工资差额88000元（8000元/月×11个月），2017年7月至12月30日的工资18000元，2018年3月1日至14日工资2000元。2018年5月4日，该委作出万州劳人仲案字（2018）第319号仲裁裁决：由大成驾训公司支付刘汉平各项费用共计87365.5元，其中经济补偿金22665.5元（4212元/月×5.5个月），2012年10月至12月工资2700元（900元/月×3个月），2018年3月1日至13日工资2000元，退还押金60000元。大成驾训公司不服仲裁结果，遂提起本案诉讼。
本院认为，本案争议焦点为：1、大成驾训公司是否应当支付刘汉平2012年10月至12月工资2700元；2、大成驾训公司与刘汉平自2015年10月1日至2018年3月1日是否具有劳动关系；3、大成驾训公司是否应支付刘汉平经济补偿金22665.50元、2018年3月1日至13日的工资2000元及退还刘汉平安全保证金60000元。
针对大成驾训公司与刘汉平各自的上诉请求、答辩意见，根据已查明事实、相关法律规定，对本案的争议焦点分别评析如下：
一、大成驾训公司是否应当支付刘汉平2012年10月至12月工资2700元。
劳动者享有取得劳动报酬的权利。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，刘汉平与大成驾训公司于2012年10月签订劳动合同。2012年10月至12月期间，刘汉平虽未正式教学，但依据大成驾训公司安排熟悉场地、练习教学，按照双方所签劳动合同的约定，大成驾训公司应当支付刘汉平每月900元的工资。大成驾训公司虽称其已向刘汉平足额支付2012年10月至12月期间工资，但未能举示充分证据予以证明，应承担举证不能的后果。故大成驾训公司应支付刘汉平2012年10月至12月工资2700元，对大成驾训公司提出的该项上诉理由不予采纳。
二、大成驾训公司与刘汉平自2015年10月1日至2018年3月14日是否具有劳动关系。
劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，在双方劳动合同于2015年9月30日终止后，刘汉平与大成驾训公司签订《承诺书》，自愿选择承包制。刘汉平承包大成驾训公司的教练车，可自行安排教学车辆及教学方式，不受大成驾训公司的管理、指挥和监督，工作时间由其自行支配，双方之间并未形成用人单位与劳动者之间支配与被支配的关系。刘汉平没有底薪，其劳动所得为依据培训合格学员的人数获得相应收入再扣除车辆折旧费、保险费、汽油费、修理费的收益，每月收益悬殊较大，且存在亏损的可能，不符合劳动者提供劳动用人单位支付劳动报酬的劳动关系特征。刘汉平主张与大成驾训公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由驾驶培训行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为自2015年10月起至今刘汉平与大成驾训公司之间不存在劳动关系。大成驾训公司称其与刘汉平自2015年10月起不存在劳动关系的上诉理由，予以采纳。刘汉平主张其与大成驾训公司自2015年10月起至今存在劳动关系的请求，不予支持。
三、大成驾训公司是否应支付刘汉平经济补偿金22665.50元、2018年3月1日至13日的工资2000元及大成驾训公司是否应当退还刘汉平安全保证金60000元。
支付经济补偿的前提是劳动关系的解除。由于自2015年10月起刘汉平与大成驾训公司之间不存在劳动关系，故刘汉平以大成驾训公司不提供劳动条件违法解除劳动关系为由要求其支付经济补偿的主张不能得到支持。关于刘汉平要求大成驾训公司支付其2018年3月份工资的请求，刘汉平未能举示证据证明其2018年3月份有培训合格的学员，故对刘汉平的该项请求不予支持。关于安全保证金，因自2015年10月起刘汉平与大成驾训公司之间不存在劳动关系，故刘汉平提出大成驾训公司违法收取安全保证金60000元应予退还的主张，不予支持。一审法院未予支持刘汉平的上述请求，并无不当。
综上所述，刘汉平的上诉请求不能成立，应予驳回。大成驾训公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，确认双方存在劳动关系不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6670号民事判决第一项；
撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6670号民事判决第二项；
重庆饕盛大成驾驶培训有限公司与刘汉平于2015年10月1日至2018年3月14日期间不存在劳动关系；
重庆饕盛大成驾驶培训有限公司不予支付刘汉平经济补偿金22665.50元、2018年3月1日至13日的工资2000元，不予退还刘汉平安全保证金60000元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆饕盛大成驾驶培训有限公司负担。二审案件受理费20元，由刘汉平负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨继伟
审判员 柯 言
审判员 黄文革
二〇一八年九月十四日
书记员 章立立