安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终6720号
上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号。
法定代表人：薛松，董事长。
委托诉讼代理人：全铭，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：秦蒙，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：夏世成，男，汉族，1981年5月9日出生，住安徽省肥东县。
上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人夏世成建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
水安公司上诉请求：依法改判一审判决第一项为水安公司向夏世成退还项目风险金20.5万元。事实与理由:风险抵押金107万元中的23.5万并未入账，也未有杨教武任何在水安公司房建第三分公司支出该笔费用的明细，因此，该笔费用已经被杨教武挪用，水安公司未曾收到。风险抵押金中转结的30万元，在夏世成提交的结算单中并未扣除，且该结算单所载的结算情况和杨教武陈述的并不一致，夏世成并不能享受该笔债权。2018年2月24日，水安公司退还夏世成33万元，夏世成也承认收到这笔款项，综上，水安公司收到夏世成风险抵押金53.5万元，实际尚未退还的风险抵押金为20.5万元。
夏世成辩称，夏世成在一审已经提供水安公司房建第三分公司第一项目部负责人杨教武签名，并盖有单位财务专用章的收款凭证，杨教武在一审期间也出庭作证，足以证明水安公司收取了案涉工程风险抵押金107万元。至于水安公司、杨教武如何入账，如何使用该笔资金，是水安公司的内部行为，夏世成无从是知晓，也无权过问，与夏世成无关。
夏世成向一审法院起诉请求：1、水安公司立即退还夏世成项目风险金79万元及支付资金占有使用费185752元（暂时计至2018年1月31日，后期资金占有使用费以79万元为基数，按年利率4.35%计至款清时止）；2、水安公司立即给予夏世成关于水电学院体育馆钢结构工程变更调增部分结算并付款；3、案件诉讼费由水安公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月，水安公司承建了蚌埠新港开发有限公司仓库工程。之后，水安公司将该工程交由其下属单位安徽水安建设集团股份有限公司房建第三分公司第一项目部负责施工。再后，水安公司房建第三分公司第一项目部（甲方）与夏世成（乙方）签订了《施工（内部）承包协议书》一份。协议书主要内容有：甲方在投报蚌埠新港开发有限公司仓库工程标书后，取得该工程承建任务。经甲乙双方商定，协议如下，1、工程名称，蚌埠新港开发有限公司仓库工程；2、工程范围，甲方与业主签订合同中规定的全部内容；3、工程承包方式，（1）项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或者亏损由乙方承担，（2）实行项目风险抵押，承包人（乙方）必须缴纳风险金，按合同造价的10%缴纳履约风险抵押金（人民币107万元）于甲方财务，当工程完工验收后、民工工资结清后退还风险保证金；6、合同价款金额，10700674.22元。
2013年9月2日，夏世成按照水安公司房建第三分公司第一项目部负责人杨教武的要求，向该分公司财务科长任素苣在徽商银行的银行卡上现金存入了履约风险抵押金53.5万元。2013年9月3日，任素苣按照杨教武的指示，将该53.5万元现金转账至水安公司银行账户。同日，水安公司又将该53.5万元转账付至蚌埠新港开发有限公司账户银行。期间，夏世成又现金交付给杨教武履约风险抵押金23.5万元。此外，夏世成又与杨教武约定，对于夏世成尚欠的履约风险抵押金30万元，以水安公司房建第三分公司在其承建的水电学院体育馆网架工程中欠到夏世成的30万元工程款予以冲抵。2013年9月8日，水安公司房建第三分公司第一项目部向夏世成出具了内部凭证一张。内部凭证载明，今收到夏世成人民币107万元；事由系，蚌埠新港钢结构仓库工程风险抵押金；中标后9月2日经任交53.5万元，原欠体育馆钢构网架工程款交抵30万元，交现23.5万元。内部凭证中的凭据出具人一栏加盖了水安公司房建第三分公司财务专用章（1），并由杨教武本人签名。2013年底，夏世成按照上述合同约定完成了蚌埠新港开发有限公司仓库工程施工。2014年1月，工程交付蚌埠新港开发有限公司实际使用，该公司也退还了水安公司于2013年9月3日交付的工程保证金53.5万元。
此后，夏世成要求水安公司退还其履约风险抵押金107万元。2018年2月12日，水安公司向夏世成出具了《工程款支付（农民工工资支付）清算统计确认单》一份。其中载明，工程名称，水电学院、蚌埠新港；债权人姓名，夏世成；自认总工程款，107万元（待复核）；备注信息，以上107万元为履约保证金，本次退还保证金28万元，另退还工程款5万元，合计33万元。2018年2月24日，水安公司转账支付了夏世成33万元。之后，夏世成向水安公司索要剩余的履约风险抵押金79万元，未果。
一审法院认为，水安公司房建第三分公司第一项目部与夏世成签订《施工（内部）承包协议书》，约定将其承建的蚌埠新港开发有限公司仓库工程交给夏世成个人实际施工，属于非法转包工程行为，该合同违反了国家法律的强制性规定，依法应为无效。水安公司房建第三分公司第一项目部基于该无效合同收取夏世成的履约风险抵押金107万元，依法应予返还。现在，夏世成起诉要求水安公司退还其剩余的项目风险金79万元，由于水安公司房建第三分公司第一项目部系为水安公司设立的内部机构，本身并不具备诉讼主体资格，故夏世成的该项诉请符合法律规定，该院依法予以支持。夏世成要求水安公司支付其资金占有使用费185752元（暂时计至2018年1月31日，后期资金占有使用费以79万元为基数，按年利率4.35%计至款清时止），由于夏世成并未提供证据证明无效合同双方的过错程度和己方的具体损失，该院依法不予支持。夏世成要求水安公司立即给予其关于水电学院体育馆钢结构工程变更调增部分结算并付款，由于该项诉请不属本案工程范围之内，该院在此不作处理，夏世成可以就此纠纷依法另行主张权利。
水安公司辩称其未收到夏世成交付的107万元履约风险抵押金，由于夏世成当庭提交了水安公司房建第三分公司第一项目部向其出具的内部凭证一张和该分公司财务科长任素苣的证言、该第一项目部负责人杨教武的证言，足以证明夏世成通过现金缴付、工程款冲抵的方式向该第一项目部缴付了履约风险抵押金107万元，故水安公司的该项抗辩理由不能成立，该院依法不予采信。
水安公司辩称案涉内部凭证已由夏世成更改，不能单独作为证据使用，但却没有就此提供任何相反证据证明，该院依法亦不采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽水安建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向夏世成退还项目风险金79万元；二、驳回夏世成的其他诉讼请求。案件受理费13558元，由夏世成承担2581元，安徽水安建设集团股份有限公司负担10977元。
二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。
本院认为，关于夏世成是否缴纳107万元风险抵押金问题，杨教武系水安公司房建第三分公司第一项目部的负责人。案涉107万元风险抵押金中夏世成向杨教武缴纳现金23.5万元，以夏世成对水安公司房建第三分公司享有的水电学院体育馆网架工程项目30万元工程款债权冲抵风险抵押金30万元。杨教武对前述两笔款项均予以认可，出具了收据，一审期间杨教武亦出庭予以证实。因杨教武系水安公司在案涉工程的项目负责人，且杨教武出具的收条上加盖了水安公司房建第三分公司财务专用章，故杨教武前述收取抵押金现金、办理工程款转风险抵押金并出具收据的行为应为代表水安公司房建第三分公司的职务行为，夏世成主张相关返还责任由水安公司承担，一审予以支持并无不当。至于杨教武收取款项后是否入账是杨教武与水安公司之间的内部结算问题，与本案不属于同一法律关系。水安公司的相关主张，本院不予支持。
2018年2月12日，水安公司支付夏世成33万元，《工程款支付（农民工工资支付）清算统计确认单》反映，该33万元中仅28万元为退还案涉风险抵押金，另5万元为工程款，水安公司主张33万元均为风险抵押金依据不足，本院亦不予支持。
综上，水安公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9150元，由水安公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 建 群
审判员 方玮韡审判员余海兰
二〇一八年九月三日
书记员 吴 丁 蔷
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。