浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商提字第51号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：浙江××建设
有限公司，住所地：义乌市××路××厦。
法定代表人：王甲。
委托代理人：朱甲。
委托代理人：吴××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金××。
委托代理人：胡××。
申请再审人浙江××建设有限公司（简称土木××）为
与被申请人金××买卖合同纠纷一案，不服金华市中级人民法
院（2009）浙金商终字第791号民事判决，向本院申请再审。
本院于2010年6月21日作出（2010）浙民申字第125号民事裁定
，决定对本案进行提审。本院于2010年8月9日立案受理再审后
，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，审判员徐向红、代理
审判员 孙光洁参加评议的合议庭，于2010年9月16日公开开庭
审理了本案。申请再审人土木××的委托代理人朱甲、吴××
，被申请人金××的委托代理人胡××到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
2008年12月1日，一审原告金××诉至义乌市人民法院称
，2005年11月份，土木××为承建西景园一期工程与其经营的
义乌市春强某某商行签订钢材订购协议并约定，由供货方先送钢材到西景某某地给土木××使用，但赊欠钢材不得超过500
吨，且全部欠款须在2006年1月20日前付清，否则按月息2%支
付违约金。之后，金××依约供货。到2008年4月7日虽经金×
×多次催讨，土木××仍拖欠钢材款185万元。现该工程早已
交付使用，土木××已结得工程款，但仍未支付欠款。请求判
令：土木××立即支付货款185万元及自2008年4月7日按月息2
分支付至实际履行之日止的违约金。土木××在一审中答辩称
，其未与金××签订钢材代购协议，也未收到金××所提供的
钢材，更未委托王乙在西景某某程施工中签订订购协议。请求
驳回金××的诉讼请求。
义乌市人民法院一审审理查某，2005年10月份，土木×
×中标承建义乌市西景园安某某程一期工程。2005年11月，王
乙以西景园第二项目部的名义与金××经营的义乌市春强某某
商行签订了一份钢材代购协议，协议对金××供应钢材的质量
检验、重量的计算标准、垫付钢材的数量及违约责任等内容进
行了约定。之后，金××按约供货。2008年3月，在西景园安
某某程开发商浙江金绣房地产开发有限公司委托的工程造价审
定单上，其工程名称为义乌市西景园安某某程-
王乙处，在施工单位一栏有王乙的签名，土木××在此处加盖
了公某。2008年4月7日，王乙以土木××的名义出具欠条一份
，载明：欠金××西景园一期工程钢筋款壹佰捌拾伍万元整，
利息2分，在2008年4月7日以后算。
义乌市人民法院一审认为，土木××中标承建的义乌市
西景园安某某程一期工程，从工程造价审定单中的工程名称为义乌市西景园安某某程-
王乙施工处，王乙在该审定单的施工单位一栏经办人处的签名
并加盖有土木××的单位公某，可以认定王乙为土木××在该
项目的施工负责人。王乙以西景园第二项目部的名义与金××
签订的钢材代购协议并以土木××名义出具欠条的行为，应认
定为代理土木××的行为，该行为不违反有关法律规定，应认
定有效，所产生的民事责任应由被代理人即土木××承担。故
土木××应承担支付货款的责任及逾期付款的违约责任。金×
×的诉讼请求合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合
同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条，《中
华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，义乌市人民法院
于2009年2月20日作出（2009）义民初字第990号民事判决：土
木××于判决生效后十日内支付金××钢材款185万元及利息
（自2008年4月7日起按月息2%计付至实际履行之日止）。如果
未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加付支付迟延履
行期间的债务利息。一审案件受理费11984元，由土木××负
担。
土木××不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上
诉称：一、金××应某证证明王乙有代理权。最高人民法院《
关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对代理权发生争
议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。金××主
张王乙有代理权，应承担相应的举证责任，但金××并未完成
举证，一审法院认定王乙有代理权没有说服力。1.王乙的行为不具有表见代理的表象。金××提供的2005年11月22日与王乙
签订的钢材代购协议，乙方的抬头为“西景园第二项目部”，
这是虚拟的主体，实际并不存在。在协议的序言部分，双方达
成的又是西景园整个项目的钢材采购协议，而不仅代表王乙施
工处。2008年4月7日，王乙出具的欠条又提到西景园一期工程
钢筋款。上述内容出现了三种不同的说法，根本看不出王乙代
表谁，代表哪个工程。由此可见，当时王乙与金××对王乙代
表谁的问题并无统一、清晰的认识，摆在金××面前的表象是
混乱不清的，金××自然也无法顺理成章地得出王乙可以代表
土木××的问题。2.金××有过错。如前所述，在王乙与金×
×签订合同及王乙出具欠条时，王乙的身份情况及代表谁的问
题并不清晰，金××理应向土木××证实王乙是否有代理权及
具体的代理权限，但金××未尽到应尽的注意义务，导致王乙
的无权代理行为得以发生，存在明显的错误。故本案王乙的行
为并不构成表见代理。二、金××与王乙存在恶意串通损害土
木××利益的行为。1.西景某某程在2007年即已全部竣工，欠
条系2008年4月7日事后补写。事后补写的东西，会流失很多的
客观真相，且会增加很多主观因素，可信性很弱。2.欠条没有
附有当时的送货单据作为凭证。185万元并不是一次到货，而
一定是按工程进度分次到货，而且会有一个收货的人（一般不
会是王乙）经手收下货物，出具收货单据给金××。金××要
求土木××承担付款义务，也就有向土木××仔细说明这些债
务产生的来龙去脉的义务。从证据的角度讲，金××是这些证
据的持有人，理应向法庭提供，否则应承担相应的法律后果。在没有收货清单的情况下，185万元可以写，285万元也可以写
，王乙可以与金××合谋套取土木××的资金并分赃。如果认
可这种行为，那么王乙就像有权开没有金额限制的现金支票的
人，而付款人是土木××。实事求是的做法是，王乙应在收货
清单上签字确认，以证明该笔钢筋款与西景园项目王乙施工处
的关系，而不是另行出具欠条。3.欠条中出现两次土木××的
企业名称，是明显的往土木××身上粘贴的行为。三、关于代
理权的其它问题。1.土木××认为在工程结束以后，王乙不能
代表西景园王乙施工处，只能作为证人出现。故2008年4月7日
王乙出具的欠条仅是证人证言。在工程施工过程中，西景园王
乙施工处因未正式下文成立，而仅是西景园项目负责人朱乙未
经公司认可的个人行为，故王乙无权代表土木××。2.工程造
价审定单出现了“西景园安某某程--
王乙施工处”的称谓。这一称谓，在所有的证据中都是第一次
出现。这说明：这是内部称谓，并不对外；这不是一个独立的
施工单位，而仅是项目部下面的一个分支，西景某某程王某某
仅施工了一部分，总工程款为619万元；王乙仅是工程造价审
定的经手人，而不是代理人，不能据此得出王乙是表见代理。
王乙在此签上“经办人”三字是恰当的，故其无权代表土木×
×签字确认。签字确认的人应是朱乙。3.土木××提供的证明
显示，西景园项目钢筋全由张某成提供，且已全部付清款项。
综上，一审判决认定事实证据不足。请求撤销原判，驳回金×
×的诉讼请求，并由金××承担本案一、二审全部诉讼费用。
金××在二审庭审中答辩称：一、王乙为土木××承建义乌西景某某程甲分的实际施某某，这一事实有土木××签章
认可的工程造价审定单上的表述内容西景某某程王某某施工处
及西景园一期工程乙设单位浙江金绣房地产开发有限公司出具
的西景园一期工程丙施某某为王乙的证明，已经完全能够证实
。土木××认为王乙的行为是没有资质的施某某借助于有资质
的企业进行的施工及确立相关合同关系的行为。作为出借资质
的土木××收取相应的利益，挂靠或者内部承包的本质就是允
许他人在一定期间内使用该企业名义对外从事经营活动。王乙
的实际施某某身份决定其有权以土木××的名义进行民事活动
。关于钢材代购协议的语言表述问题，因为金××与王乙并非
法律专业人员，表述可能不是十分严密，但合同的主要条款约
定得很清楚，就王乙负责的西景园部分工程的钢材进行了约定
，而且金××主张的也正是就王乙所实际施工的西景某某程拖
欠的钢材款，而非土木××承建西景某某程所拖欠金××的所
有钢材款。至于金××对王乙身份认识问题。王乙签订协议以
及出具欠条均以西景园部分工程丙施某某的名义，上述行为符
合王乙的权限。二、金××与王乙不存在任何恶意串通等不法
行为。从土木××2008年4月份进行工程造价审定来看，该时
段正是西景园安某某程决算的时间，王乙以土木××的名义与
金××进行结算合情、合理、合法。土木××怀疑王乙存在为
金××虚假出具欠条的行为，土木××完全可以通过公安部门
立案侦查，追究其法律责任。而且作为实际施某某的王乙，最
终必然与其经济挂钩，其出具虚假欠条与己并无好处，也不符
合情理。三、关于土木××提到的代理权的其他问题。1.2008年4月份西景园一期工程丁在决算过程中，显然工程不能算已
经结束，因此王乙的代理权并没有终止。2.土木××提到西景
园安某某程王某某施工处的称谓对内不对外，但该工程造价审
定单上有施工单位、建设单位、审核单位，显然不属于土木×
×内部机构通行的文件。3.土木××提到西景园项目王乙施工
处未经正式下文，不能成立。金××认为没有法律规定要正式
下文某个建筑企业的负责人才算得到企业的认可。建筑企业在
相关的文件上盖章的行为本身就是一种认可行为。四、至于钢
筋由谁提供的证明，金××认为不能作为土木××已付清拖欠
材料款的依据。该证明没有可信性。综上，一审法院认定事实
清楚，适用法律正确。请求：驳回土木××的上诉请求，维持
原判。
金华市中级人民法院二审审理查某的事实与一审法院查
某的事实一致。
金华市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为王乙以
西景园第二项目部的名义与金××订立钢材代购协议，并向金
××出具185万元欠条的后果是否应由土木××承担。土木×
×在庭审中××该公司××西景某某程的施某某，但其认为该
工程的施某某并非王乙一个，王乙施工处的施工范围有限，故
王乙的行为不能代表施工单位，且对185万元某某款数额表示
质疑。土木××对王乙为西景某某程施某某的身份并无异议，
结合金××在原审中提供的工程造价审定单、二审中提供的工
程结算审定单，可以证明王乙系义乌市西景某某程的实际施某
某，在义乌市西景某某程乙设上王乙可对外代表土木××。况且，土木××关于西景某某程内部的施某某员及施工范围问题
属于公司内部管理问题，不能据此对抗对第三人的债务履行。
土木××对第三人履行义务后，可依据内部承包关系向王乙主
张某某。土木××认为金××与王乙存在恶意串通依据不足，
因此，一审认定王乙以西景园第二项目部的名义与金××签订
钢材代购协议并出具欠条的行为所产生的民事责任由土木××
承担并无不当。综上，土木××的上诉理由不足，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项之规定，金华市中级人民法院于2009年9月3日
作出（2009）浙金商终字第791号民事判决：驳回上诉，维持
原判。二审案件受理费23968元，由土木××负担。
申请再审人土木××申请再审称，一、王乙不是土木×
×的员工，也不是该项目的项目部经理或负责人，其签订钢材
代购协议和出具欠条的行为是个人行为而非职务行为。且土木
××也未授权王乙，金××亦未举证证明王乙有代理权。二、
对王乙的行为是否构成表见代理的认定存在错误。金××作为
经营、代销建材的经营者，在与王乙签订钢材代购协议时，应
审查王乙是否有权代理土木××签署合同，而且在合同签订后
也未向土木××进行确认。因此，金××未尽到一个正常的从
事钢材销售的老板应尽的义务，从而导致王乙无权代理行为得
以发生，存在明显过错。本案中王乙的行为不构成表见代理。
三、王乙与金××之间存在恶意串通通过虚假诉讼损害土木×
×利益的意图。金××未提交任何供货清单，也未提交任何与
该工程项目往来的单据、供货数量、发票、结算凭证等原始书面资料，仅以一份王乙在2008年4月7日补写的欠条主张某某，
应认定金××主张的事实证据不足。四、土木××二审中提交
的证据，可以证明王乙和金××之间存在恶意串通通过虚假诉
讼损害土木××利益的意图，二审法院未予采信，对本案的审
理产生了实质性的影响。请求：撤销原一、二审判决，驳回金
××的诉讼请求。
被申请人金××答辩称：一、王乙是土木××承建的西
景园安某某程的负责人，有金××在一、二审中提供的证据予
以证明，根据我国《民法通则》第四十三条、第六十三条的规
定，王乙与金××签订的钢材买卖协议及其出具的欠条的行为
所产生的后果，应由土木××承担。二、金××与王乙之间不
存在恶意串通行为。2008年4月份正是西景某某程决算的时间
，王乙以土木××名义与金××决算是在实施职务行为，合理
合法。至于王乙是否将购买的钢材用于西景某某程不影响土木
××承担应有的责任。三、根据土木××提供的证据，排屋的
钢材使用量就有400多吨，而王乙承建的不仅仅是排屋，还有
其他项目，钢材使用量总共有1000多吨。按照义乌市场的交易
习惯，钢材款结算后，供方就将送货单交给买方，并由买方出
具欠条。因为欠条足以证明土木××所欠的货款。四、土木×
×二审提供的5份证据都是复印件，不符合证据条件，且已超
过举证期限，不能作为新证据使用。据此，请求维持二审判决
。
再审期间，土木××提交2006年6月28日其与朱乙签订的
工程项目内部责任某担合同一份，证明西景园安某某程的实际施某某是朱乙。金××提交2005年11月7日第一次工地会议记
录一份以及2005年11月13、27日监理会议记要二份，证明王乙
作为施工负责人在记录上签字，可以表明其权限。金××对土
木××提交的证据质证认为：2006年签订的合同在一审时就可
以提供，不属于再审新的证据。对该合同的真实性有异议，且
与王乙是否有代理权没有关联性。土木××对金××提交的证
据质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议。王乙不
是整个西景园安某某程的负责人，其仅参与西景某某程一小部
分工程的施工。土木××不知道王乙是施工负责人，其将工程
戊包给朱乙，是朱乙将一小部分工程戊包给王乙，朱乙没有告
知土木××。土木××与王乙之间没有任何经济往来。本院认
为：金××一审时提交的证据工程造价审定单朱某某作为施工
单位土木××的经办人签字，可以证明朱乙也为西景某某程的
施某某，故土木××再审期间提交其与朱乙签订的工程项目内
部责任某担合同，系对朱乙身份的补强。该证据作为补强证据
，应予采纳。金××提交的证据，土木××对真实性没有异议
，且该证据可以证明王乙的身份，故也应予以采纳。至于关联
性，应结合其他证据综合认定。
本院再审查某：土木××中标的西景园－城西安某某程
的建设规模为66955平方米。义乌市神龙工程造价咨询有限公
司2008年4月14日出具的工程造价审定单某某，西景园安某某
程－王乙施工处土建、安装审定造价为6191306元，在该审定
单施工单位栏内王乙作为经办人签字，并加盖有土木××公某
。该公司出具的义市神龙咨字（2008）027号关于义乌市西景园安某某程－王乙施工处结算审核报告载明，在造价为619130
6元的工程中，所用钢材为343.792吨，单价按3364.44元／吨
计，总货款为1156667.556元。浙江中信工程咨询有限公司出
具的工程（预）结算审定载明义乌西景园高层1号楼土建、安
装审定造价为5980922元，在该审定单施工单位栏内王乙作为
代表签字，并加盖有土木××公某。其他事实与原一、二审法
院查某的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点在于王乙与金××签订
钢材代购协议及出具欠条的行为所产生的后果，是否应由土木
××承担。具体包括：一是王乙的身份是土木××的职工还是
代理人；二是涉案钢材是否实际交付。双方当事人对上述争议
焦点在再审庭审中均予以确认。
关于王乙的身份。王乙的身份决定其行为的性质，是职
务行为，还是代理行为。结合本案证据，二审法院认定王乙的
行为系职务行为有相应的依据。首先，金××一审中提交的工
程造价审定单中，载明的工程名称为义乌市西景园安某某程－
王乙施工处；施工单位栏内土木××加盖了公某，王乙和朱乙
作为经办人签名。二审中，金××提交的工程（预）结算审定
单施工单位栏内土木××加盖了公某，王乙和朱乙签名。上述
证据可以证明王乙系西景园安某某程的实际施某某。其次，土
木××二审中提交的义乌市神龙工程造价咨询有限公司义市神
龙咨字（2008）027号关于义乌市西景园安某某程－王乙施工
处结算审核报告，也可以证明王乙实际参与西景园安某某程施
工的事实。再次，土木××在二审及再审庭审中均承认王乙是其单位的施某某员，参与了西景园安某某程部分工程的施工。
开发商浙江锦绣房地产开发有限公司的证明也确认王乙为土木
××第二施工处承包的西景园一期工程的实际施某某。综上，
可以认定王乙为西景园安某某程丙施某某的身份，其购买钢材
的行为应认定为职务行为。
关于涉案钢材是否实际交付的问题。按照土木××认可
的事实，王乙系土木××的施某某员，参与了部分工程的施工
，故其购买钢材的行为属于其职务范围内的行为，而土木××
也没有证据证明王乙施工的工程所需钢材系向其他钢材供应商
所购。根据土木××二审提交的王乙施工处结算审核报告，在
造价为6191306元的工程中，所用钢材为343.792吨，单价按33
64.44元／吨计，总货款为1156667.556元。金××二审提交的
工程（预）结算审定单，王乙也作为施工','2018-09-20 06:43:33',0,'web',NULL);