广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第544号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，女，1965年11月11日出生，汉族，出生地安徽省马鞍山市，文化程度小学，农民，住安徽省马鞍山市雨山区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
辩护人廖志杰，广东明浩律师事务所律师。
原审被告人唐某，男，1972年6月8日出生，汉族，出生地安徽省阜阳市，文化程度初中，农民，住安徽省阜阳市（身份情况均自报）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人陈某、唐某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年7月8日作出（2014）穗黄法刑初字第276号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员易竹敏出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人廖志杰，原审被告人唐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：从2012年底开始，被告人陈某和葛宏玉（另案处理）夫妇租用本区穗东街夏园十社上塱北隔墙油库后方的农田空地，搭建简易工棚用于生产豆芽，并通过本区南岗生活区市场批发、零售，日均生产、销售1千余斤，营业所得用于家庭生活。被告人唐某于2013年3月受雇加入豆芽生产。在豆芽生产过程中，被告人陈某、唐某等长期将特效绿豆芽生长剂、特效黄豆芽生长剂、668特效防腐药、阿莫西林胶囊、头孢氨苄胶囊、特效豆芽防菌剂、无根豆芽调节剂、复方磺胺甲唑片、“A、B粉”等非食品原料用水溶解、稀释后淋、撒在豆芽上，以提高豆子发芽率、抑制细菌生长、实现豆芽无根化。其中，陈某主要负责淋、撒药物和销售豆芽，唐某主要负责按时给豆芽浇水。2013年9月24日，公安机关在前述窝棚内，查获陈某、唐某生产的豆芽2060公斤、半成品豆芽725公斤、已发芽绿豆芽561公斤、已浸泡绿豆441公斤和未开封的特效绿豆芽生长剂5袋、668特效防腐药6袋、阿莫西林胶囊6盒、头孢氨苄胶囊1瓶、赤霉酸3瓶、咪鲜胺1瓶、特效豆芽防菌剂5瓶、无根豆芽调节剂3瓶、A、B粉14袋，以及已使用完的绿豆芽生长剂57袋、668特效防腐药6袋、阿莫西林胶囊9盒、头孢氨苄胶囊16瓶、赤霉酸16瓶、咪鲜胺6瓶、特效豆芽防菌剂7瓶、无根豆芽调节剂6瓶、复方磺胺甲唑片1瓶等。公安机关遂抓获唐某并通过对现场缴获的豆芽和药品检验，发现上述豆芽中含有国家禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠。而无根豆芽调节剂、豆芽生长剂中均含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠的成分。同日，陈某主动向公安机关投案并如实供述上述事实。
另查明，国家质量监督检验检疫总局于2011年发布公告，明令禁止食品生产企业使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠等产品作为食品添加剂。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人户籍证明，证实各被告人的身份。
2、公安机关出具的刑案受、立案表和归案经过，证实：公安机关于2013年9月24日3时抓获被告人唐某；同日9时陈某主动向公安机关投案。
3、勘验、检查笔录和扣押物品清单，证实：案发当天，民警对位于黄埔区穗东街隔墙油库后面农田边一工棚进行搜查，扣押豆芽2060公斤、半成品豆芽725公斤、已发芽绿豆芽561公斤、已浸泡绿豆441公斤和未开封的特效绿豆芽生长剂5袋、668特效防腐药6袋、阿莫西林胶囊6盒、头孢氨苄胶囊1瓶、赤霉酸3瓶、咪鲜胺1瓶、特效豆芽防菌剂5瓶、无根豆芽调节剂3瓶、A、B粉14袋，以及已使用完的绿豆芽生长剂57袋、668特效防腐药6袋、阿莫西林胶囊9盒、头孢氨苄胶囊16瓶、赤霉酸16瓶、咪鲜胺6瓶、特效豆芽防菌剂7瓶、无根豆芽调节剂6瓶、复方磺胺甲唑片1瓶等。
4、作案现场和赃物照片，证实：案发现场和赃物及药品的特征。
5、公安机关出具的样本抽检说明和广州市质量监督检测研究院出具的鉴定意见及情况说明，证实：经抽检，发现涉案绿豆芽的第一天样品检出诺氟沙星、头孢氨苄、6-苄基腺嘌呤、赤霉酸、咪鲜胺；绿豆芽的第二天样品中检出诺氟沙星、头孢氨苄、6-苄基腺嘌呤、咪鲜胺；绿豆芽的第三天样品中检出诺氟沙星、头孢氨苄、6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、咪鲜胺；绿豆芽的第四天样品中检出诺氟沙星、头孢氨苄、6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、咪鲜胺；植物生长调节剂8503（又名A、B粉）中A粉检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、赤霉酸，无根豆芽调节剂中检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、赤霉酸；绿豆芽生长剂（无根豆芽素）样品检出6-苄基腺嘌呤、4-氢苯氧乙酸钠、赤霉酸。
6、国家质量监督检验检疫总局于2011年第156号《关于食品添加剂对氧基苯甲酸丙脂等33种产品监管工作的公告》，证实：食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠。
7、证人证言
（1）王某华的证言证实：其发现了一个在黄埔区穗东街夏园社区十社隔墙油库后面农田边利用工棚生产豆芽并运到南岗生活区市场销售的作坊。上述豆芽生产过程中违法使用了一些国家禁止的药品，特向公安机关举报。
（2）何某文的证言证实：2012年开始，其将广州市黄埔区穗东街道夏园十社上塱北隔墙油库后面农田边出租给陈某夫妇。陈某夫妇在当年底搭建工棚开始生产豆芽。主要是陈某在打理豆芽作坊，工人唐某负责浇水、洗桶、抽水等，老公葛宏玉偶尔来看一下。
经过辨认，何某文指认出陈某是绿豆芽作坊的老板；唐某是陈某雇请的工人。
（3）姚某荣（唐某妻子）的证言证实：其与丈夫唐某于2013年3月春节后到黄埔穗东街海地学校旁一豆芽作坊为陈某夫妇打工，参与生产豆芽。日常中主要是老板娘陈某负责泡豆和添加药物，葛宏玉负责销售。其与丈夫负责浇水、洗桶等杂工。
8、被告人供述
（1）被告人陈某在侦查和审查起诉阶段及庭审中的供述证实：以前，其在老家用清水发过豆芽，没放药，自己吃。从2000年开始至案发，其和老公葛宏玉（以前在增城，2012年底搬到黄埔区穗东街隔墙油库后面农田边的一工棚）从事豆芽生产并通过黄埔区生活区市场将豆芽批发给蔬菜零售商。2005年开始，唐某为其打工。其作坊在生产绿豆芽过程中，使用了一些药物。具体情形是：泡绿豆时，放入咪鲜胺、特效豆芽防菌剂、绿豆芽生长剂、668特效防腐1号、2号，头孢氨苄胶囊其中一种药（防止出芽后发病）；豆芽浸泡6小时后，将668特效防腐1号、2号，阿莫西林胶囊、头孢氨苄胶囊、赤霉酸、咪鲜胺、特效豆芽防菌剂、复方磺胺甲唑片（用一种药）用水溶解，淋到绿豆芽上，防治病菌；绿豆出芽后第三天，将绿豆芽生长剂、无根豆芽调节剂、A、B粉（用一种药）用水溶解、淋到豆芽上，保证豆芽无根；第四天或第五天，豆芽可上市销售。其主要负责绿豆芽采购、销售和下药；其丈夫负责豆芽运输；唐某负责泡绿豆、淋水等杂工。每日生产的1500斤绿豆芽，批发价是7角一斤。1斤绿豆生产10斤绿豆芽。
（2）唐某的供述证实：2013年3月开始，其到穗东街隔墙油库后面农田边一工棚为陈某夫妇打工，参与绿豆芽生产作坊，每月工资4千元。为了让绿豆芽不发病、长得快、长相漂亮、不长根、产量高，作坊在生产过程中添加了668特效防腐药1、2号、阿莫西林胶囊、头孢氨苄胶囊、赤霉酸、咪鲜胺、特效豆芽防菌剂、复方磺胺甲唑片。葛宏玉负责运输成品豆芽。陈某负责绿豆、药物进货和财物管理及下药。其负责浇水和淋陈某已下好药的水。作坊日均可生产1500斤豆芽，批发价是7角一斤。
原判决认为，被告人陈某、唐某在长期从事食品生产、销售过程中，漠视广大人民群众身体健康安全，掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪过程中，陈某实施下药并获取主要非法利益，属主犯；唐某受陈某雇用参与犯罪，起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚，结合二被告人的作案时间、动机等，决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金八万元。二、被告人唐某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。三、扣押的豆芽2060公斤、半成品豆芽725公斤、已发芽绿豆芽561公斤、已浸泡绿豆441公斤和未开封的特效绿豆芽生长剂5袋、668特效防腐药6袋、阿莫西林胶囊6盒、头孢氨苄胶囊1瓶、赤霉酸3瓶、咪鲜胺1瓶、特效豆芽防菌剂5瓶、无根豆芽调节剂3瓶、A、B粉14袋，以及已使用完的绿豆芽生长剂57袋、668特效防腐药6袋、阿莫西林胶囊9盒、头孢氨苄胶囊16瓶、赤霉酸16瓶、咪鲜胺6瓶、特效豆芽防菌剂7瓶、无根豆芽调节剂6瓶、复方磺胺甲唑片1瓶等，均予以没收。
上诉人陈某上诉认为，1、其在生产豆芽过程中添加的添加剂是正规厂家生产及销售的，其也是合法购买，添加剂包装上表明是食品添加剂，也表明执行国家卫生标准，这对其来说，是可以在豆芽中添加的，其不可能知道添加剂中含有苄基腺嘌呤、氯苯氧乙酸钠有害物质。国家质检总局虽在2011年下发食品生产企业禁用苄基腺嘌呤、氯苯氧乙酸钠，但没有人向其宣传、告知，其仅是农民，其认为在市面上购买这些添加剂是可以使用在豆芽上是符合常理的，其家人也经常吃其生产的豆芽。2、侦查机关在家中采集的是未成熟的豆芽半成品，并非其在市场销售的成品，即使半成品上还有上述两有害物质，也不能证明上市的豆芽具有两物质的残留。再者，到豆芽上市销售，豆芽经不断浇水，添加剂被充分稀释、挥发，不排除销售时豆芽没有上述两种物质的可能。故广州市质量监督检测研究院出具的鉴定意见，只是在抽样鉴定且在没有淋水的情况下作出的，其结论不客观。3、其在档口销售豆芽，市场管理人员经常对其豆芽进行检测，从未告知豆芽有害物质残留，期间也没有顾客任何投诉及有相关部门对其处罚，也说明了其的豆芽符合国家食品安全标准。故请求改判其无罪。二审庭审中，陈某表示其认罪，但认为原判量刑过重，请求改判。
上诉人陈某辩护人辩护认为，陈某生产豆芽从2013年3月开始，在8月、9月期间因回乡停工一月，每天生产、销售的豆芽数量不到每天1000斤，没有造成社会危害后果，犯罪情节较轻。陈某是自首，可以减轻或者从轻处罚，其是初犯且认罪态度好，可以从轻处罚，此外，陈某母亲病重，儿子读大学，丈夫无工作，为家庭困难，陈某是因文化水平低、法律意识不强导致生产含有有害物质的豆芽，并非故意犯罪。综上，请求对陈某适用缓刑或判处一年五个月以下的有期徒刑。对此，辩护人向本院提交了陈某火车票一张，以证实陈某在2012年8月返回家乡。
本院经审理认为，原判决认定上诉人陈某、原审被告人唐某在生产、销售豆芽中添加有毒、有害物质的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某及其辩护人的上诉、辩护意见，本院认为，陈某、唐某为食品生产、销售者，所涉食品直接供应市场为人民群众食用，作为生产者，应当以保证食品安全为原则进行生产及销售，在其向涉案食品投放非食品原料时，更应承担较高的注意义务，应当知道其所投放的非食品原料添加剂已被明令禁止而不能为之。现陈某、唐某出于牟利目的，擅自向涉案的食品大量投放生长剂、防腐药、抗生素等非食品原料，经检验，涉案食品中由此含有国家禁止在食品中添加的有毒、有害的非食品原料，因此，陈某、唐某罔顾群众利益，危害公众健康安全，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。检测部门已对涉案的各期豆芽及使用的添加剂进行检测，均检验出有毒、有害物质，可充分认定涉案的豆芽均掺有上述有毒、有害物质，均已危害公众健康安全；涉案豆芽在生产过程中均有多次浇水的过程，检测部门对各期豆芽检测，均检测到有毒、有害的非食品原料，可见涉案豆芽是否再次浇水并不能致涉案豆芽除去有毒、有害物质，犯罪行为人在生产、销售环节具有投放有毒、有害物质的行为即构成该罪，因此，陈某辩解已出售的豆芽经在市场浇水则会不含有有毒、有害物质，以及检测过程未对涉案豆芽浇水则不客观的意见不能成立。至于陈某辩解其没有因涉案食品的质量问题而被行政部门处罚，则可说明其生产、销售的食品符合食品安全标准的意见，亦不符合逻辑推论及客观事实。陈某自2012年年底生产涉案有毒、有害食品，以及生产数量每日过千斤，均有陈某及唐某的供述证实，侦查机关在现场缴获的成品豆芽逾4000斤、半成品豆芽亦千余斤，亦可印证陈某、唐某的供述；即使陈某、唐某停产月余，其生产总量及货值均达致严重情节的标准；陈某、唐某长期出售涉案食品给群众食用，其危害结果亦已产生，陈某辩护人辩解陈某犯罪情节较轻以及没有危害后果的意见不能成立。陈某自2012年年底至案发前投放有毒、有害的非食品原料于食品中，数量大且危害公众健康时间较长，犯罪情节并非较轻，依法应当接受必要的教育改造，陈某辩护人关于对陈某适用缓刑的意见没有法律依据。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人唐某作为生产、销售者，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。陈某在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。唐某在共同犯罪起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻处罚。陈某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
代理审判员 温晓雅
代理审判员 聂 慧
二〇一四年十一月五日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞