山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第34号
上诉人（原审被告）：临邑新时代双语学校（原名临邑县鲁北少林文武学校）。住所地：临邑镇政府西邻。
法定代表人：聂法信，校长。
委托代理人：孟祥圣，临邑东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：临邑县盘高建筑安装有限公司。住所地：临邑县临盘镇高相谦。
法定代表人：高连坤，总经理。
委托代理人：王春雷，山东众城求真律师事务所律师。
委托代理人：张成水，该公司职工。
上诉人临邑新时代双语学校因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2014）临商初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告盘高公司与被告双语学校于2010年10月26日签订一份教学楼施工承包合同，合同约定了工程名称、工程地点、建筑面积、结构形式、承包形式、承包单价、开工日期、竣工日期、质量标准、结算办法和付款方式、工程验收及争议的处理方式等。2011年6月4日，原、被告双方签订一份教学楼施工承包合同的补充协议书（以下简称补充协议），约定：竣工日期为2011年6月26日；甲方（双语学校）必须按期支付建设资金，以保证乙方（盘高公司）竣工时间，否则，每延缓支付一日，须向乙方（盘高公司）交付滞纳金1%工程款；乙方（盘高公司）必须在2011年6月26日前竣工，否则每延缓支付一日，由甲方（双语学校）扣罚金1%工程款，并承担相应的其他政治经济损失。截止至2011年6月4日，被告双语学校共计给付原告盘高公司工程款770000元。以上事实，原、被告无异议，原审法院予以确认。为证实自己主张，原告提交如下证据：证据（一）、教学楼施工承包合同一份，证明教学楼工程的面积、每平方米的价格及约定的工期；证据（二）、关于鲁北少林文武学校教学楼基础变更的审计说明一份，证实教学楼工程增加了工程量，工期增加了45天；证据（三）、监理工程师通知单一份，证实涉案工程已在2011年6月24日之前完工，因被告私自更改图纸导致教学楼工程无法通过验收；证据（四）、单位工程质量竣工验收记录一份，载明竣工日期为2011年6月26日，证明被告对教学楼工程竣工时间为2011年6月26日是认可的；证据（五）、工程竣工报告一份，证明监理公司认可竣工日期是2011年6月26日；证据（六）、监理站站长出具的被告教学楼工程存在的问题，证明因工程存在该证据列出的问题，监理单位对教学楼工程不予验收；证据（七）、临邑县建筑工程质量监测站出具的证明，证实因工程竣工后，被告拒不缴纳环境检测费，教学楼工程不予验收，原告被迫替被告支付环境检测费5400元；证据（八）、工资表一份，证实原告因教学楼工程拖欠农民工工资20余万元；证据（九）、被告增加工程量的费用清单，证实被告教学楼工程增加了工程量，其增加的工程量工期为一个月；证据（十）、录音光盘一张（共三段录音），证实原告曾向被告主张权利，并且施工图纸的改动是按被告的要求改动的，工程不能通过验收是被告的责任；证据（十一）、临邑镇司法所的证明一份，证实原告向被告主张过权利；证据（十二）、(2014)德中民终字第170号民事判决书（原告鲁某诉被告临邑新时代双语学校建设工程施工合同纠纷一案二审判决），证实2011年7月1号以前教学楼工程已经完工，7月份的时候，被告办了辅导班，已经开始使用；证据（十三）、证人鲁某出庭接受质询，证实教学楼工程实际竣工时间是2010年6月份，在施工过程中，被告不按时拨款、私自修改图纸及被告拖延验收的事实。经质证，被告对原告提交证据一中的手写部分不予认可，对证据三、四、五均有异议，认为证据三、四、五中的竣工时间和完工日期是根据合同的约定，并非实际竣工日期，实际竣工日期是2011年9月30日，证据三是给原告出具的，且写明必须在竣工验收前整改完毕，与原告证明的内容不符，对证据十（共三段录音）的第一段、第二段录音不认可，认可第三段录音，主张并非增加了工程量而是工程量的等量互换，认为证据七、证据八、证据十二与本案无关，证据十三为无效证言，司法所无权出具证据十一，对证据二、证据六、证据九均不予认可。为证实自己的主张，被告向原审法院提交以下证据：证据（一）、教学楼施工承包合同，证明教学楼工程约定开工时间与约定竣工日期；证据（二）、补充协议一份，证明张成水是教学楼工程的实际施工人；证据（三）、工程款收据，证实原告没有按时完工；证据（四）、建设工程竣工验收报告一份；证据（五）、工程质量竣工验收记录一份，载明竣工日期为2011年8月25日，证实教学楼工程竣工验收时间是2011年9月30日，工程实际竣工日期为2011年9月30日；证据（六）、地基与基础工程质量验收报告复印件一份；证据（七）、主体分部（子分部）工程验收记录复印件一份；证据（八）、书面说明材料一份，证实原告不存在增加工程量，而是在工程施工过程中存在着等量互换，且在等量互换的前提下，原告节省了工程量；证据（九）、证明、新时代双语学校报名登记册、孟某证人证言各一份，并申请证人孟某出庭接受质询，证明自己因原告违约遭受的实际损失；经质证，原告对被告提交证据一的竣工日期不认可，对证据二的真实性认可，但认为存在瑕疵，对证据三的真实性无异议，但该证据恰恰能够证明被告没有按时支付工程款，对证据五的真实性有异议，认为该证据是被告私自花钱找关系办的，原告方提供的证据三、四、五是申请法院到建设局的档案部门调取的，应当具有权威性，因竣工和验收不是一个概念，整改报告整改完了之后才会出具验收报告，但验收记录和验收报告均是2011年9月30号，这在时间方面不合理，认为证据六、证据七与本案无关，且不具有真实性、合法性，对证据八、证据九不予认可。
原审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同与补充协议系双方的真实意思表示，应当认定为合法有效。本案争议的焦点是被告主张因原告存在延期竣工而应当承担违约责任的请求是否成立，本案审理过程中，被告为证明自己主张提供的证据是临邑县建设局出具的单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，该记录中载明的竣工日期为“2011年8月25日”，原告申请原审法院在临邑县城建档案管理办公室调取的“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”中记载的竣工日期是“2011年6月26日”，上述两份证据为同一单位出具，均记载有明确的竣工日期，但这两份证据的竣工日期相互矛盾且效力相当，无法确认哪一日期为真正的竣工日期；该两份证明上载明建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的用印及负责人签字的日期为2011年9月30日，该日期为以上单位的用印时间，不能认定为实际竣工日期，因此该两份证据原审法院均不予采信，被告主张原告拖延竣工并承担违约责任的请求，证据不足，原审法院不予支持，但涉案工程已经竣工验收，被告尚欠原告工程款510690元，故原告要求被告支付工程款510690元及利息的主张应予支持。通过审查证据，监理工程师通知单表明，涉案工程确存在改动的问题，但关于改动的内容与原告所提交的增加工程量清单有出入，且单价系由原告提供，被告不予认可，因此对于增加工程量导致工程款增加的请求，原审法院不予支持；关于5400元的环境检测费，合同未约定由何方缴纳该笔费用，因此对该款项原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院作出判决：被告临邑新时代双语学校自本判决生效后十日内给付原告临邑县盘高建筑安装有限公司工程款510690元及逾期利息(自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算)。如不按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费9232元及诉讼保全费3236元，由被告负担11719元，原告负担749元。
上诉人临邑新时代双语学校不服一审判决上诉称，一、一审法院审理程序不合法。2014年7月2日上诉人向一审法院提交协助查询（调查取证）申请书，被调查人是临邑县工程建设监理有限公司和临邑县建设局质监站，调查事项一是涉案工程每天的进展日志及验收报告，二是涉案工程每段工程进展记录及验收报告，但一审法院并未调取，实属程序违法。二、一审法院认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人所签订的教学楼施工承包合同中约定了开工时间为2010年10月26日，竣工时间为2011年4月28日，教学楼施工承包合同的补充协议书签订时间为2011年6月4日，约定竣工日期为2011年6月26日，并约定延期竣工一日扣罚金1%工程款。一审法院对合同及补充协议予以认定合法有效，但被上诉人实际竣工时间是2011年9月30日，该时间为建设工程竣工验收时间（见一审上诉人证据五），而一审法院以被上诉人持有的工程质量竣工验收记录中记载的竣工日期是2011年6月26日（该工程质量竣工验收记录是被上诉人自己打印的时间而不是实际竣工验收时间），两份证据为同一单位出具，无法确认真正的竣工日期而均不采信是错误的，按照证据规则，同一证据应以后者为准，显然一审法院在证据认定上是错误的。其次，一审庭审时，上诉人有证人为原上诉人的校长兼职招生办主任孟某出庭予以证实，因被上诉人延期竣工，教学楼无法使用，致使学生流失129名，学生搬进教学楼时已到了2011年10月7日，但一审法院却以被上诉人不认可，而未采信和支持上诉人的证人证言。一审法院明显带有偏护被上诉人之嫌。上诉人的证据五和证据九能够相互印证被上诉人延期竣工违约行为的存在。再次，一审法院在本案审理时，向临邑县工程建设监理有限公司的监理员赵志川进行了法庭调查，并有调查询问笔录，在该笔录中，监理员赵志川明确地告知法庭，2011年6月26日的工程竣工报告是被上诉人个人填写的，并不等于实际竣工时间，实际竣工验收时间是该报告下方，参加验收单位即：建设单位，监理单位，施工单位，设计单位，盖章并签字确认的时间，该时间均为2011年9月30日。但一审法院并未采信和支持监理人员的说明（详见赵志川询问笔录）。显然一审法院偏护被上诉人，造成事实认定错误。三、上诉人有新的证据能够证明被上诉人工程延期竣工的事实。首先，上诉人有建设工程（质量）整改报告予以证实被上诉人所施工工程于2011年9月30日前按方案整改完毕（详见该证据），该证据中有建设单位，监理单位，施工单位（被上诉人方）三单位的盖章和负责人的签字确认，时间为2011年9月30日。从该证据中不难看出，工程在2011年9月30目前并未竣工验收，是经整改后于2011年9月30日竣工验收合格的，而上诉人与被上诉人在教学楼施工承包合同中第十一条有约定，工程验收是指工程经有关部门进行验收，有不合格或者质量缺陷，被上诉人必须无条件进行返工和维修，直至合格，工程在返工和维修时显然不是工程竣工，同时根据双方签订的合同第十条，结算办法和付款方式“甲方（上诉人）按工程进度付款，完成正负零以下工程并经验收合格后付合同价的15%，工程验收合格交付使用并备案后半年内付合同价的37%”（详见该合同）从该合同中明确了，工程必须是经验收合格时为竣工，否则，不能为竣工。其次，被上诉人最后一笔领取的工程款时为2011年8月28日，有张成水书写的领取款条金额为20万元，从这一点上也不难看出，被上诉人在2011年8月28日前没有竣工，另，上诉人还有新的证人能够证明，被上诉人工程完工时间为2011年9月30日。再次，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第一款之规定，建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而本案的工程竣工验收合格日为2011年9月30日，故2011年9月30日为涉案竣工日。四、一审法院适用法律不当，导致判决错误。一审法院确认双方签订的合同及补充协议合法有效，那么在合同及补充协议中双方的约定就具有法律约束力，被上诉人延期竣工95天，其应承担违约赔偿责任，该案为建设工程施工合同纠纷，根据合同的相对性原则，被上诉人主张权利更应承担相应的义务，但一审法院只保护被上诉人的权利却将上诉人的权利视而不见，实属错误。综上所述，鉴于以上事实，根据相关法律规定，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法公正判决被上诉人承担违约赔偿责任，上诉人不给付被上诉人工程款及利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，2010年10月26日，双方当事人签订《教学楼施工承包合同》，约定开工日期为2010年10月26日，竣工日期为2011年4月28日。上诉人临邑新时代双语学校提交的分别由双方当事人以及监理和设计单位于2011年9月30日共同签字盖章的涉案工程竣工验收记录所记载的竣工日期为2011年8月25日，与依被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司申请，原审法院从临邑县城建档案管理办公室调取的分别由双方当事人以及监理和设计单位共同签字盖章工程竣工验收记录所记载的竣工日期是2011年6月26日，互相矛盾。本案重审时，原审承办人分别就两份记载不同竣工日期的工程验收记录，调查了涉案工程项目的监理单位即临邑县工程建设监理有限公司监理员赵志川，赵志川就两份竣工验收记录进行了说明，竣工验收记录是施工方（临邑县盘高建筑安装有限公司）提供的，其竣工验收记录所记载的开工日期和竣工日期都是计划开工日期和竣工日期，实际竣工日期以建设单位、施工单位、设计单位、监理单位和质监站2011年9月30日验收的日期为准。2011年6月24日，监理单位向临邑县盘高建筑安装有限公司下达了监理工程师通知单，其内容为甲方（临邑新时代双语学校）擅自更改图纸与原设计图纸不符存在的问题，必须在竣工验收前整改完毕，其内容包括：1、两个楼梯间均采用M5混合砂浆砌筑MU10烧结普通砖（240mm宽）砖墙；2、楼梯间原水泥地面改为大理石地面；3、二层屋面防水全部取消，改为镶贴大地面砖；4、二层屋面镶贴墙面砖；5、卫生间改教室。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：双方当事人履行合同是否存在违约的问题。2010年10月26日，双方当事人签订《教学楼施工承包合同》，约定开工日期为2010年10月26日，竣工日期为2011年4月28日，从合同约定的内容看，该合同是一份倒签合同，即在合同履行过程中补签的合同，倒签合同尽管不符合企业管理制度的要求，只要真实意思表示，并且没有违反法律法规的效力性强制性规定，也是有效的。2011年6月4日，双方当事人签订的补充协议系有效协议，对竣工日期变更为2011年6月26日，双方当事人都应该严格遵守。尽管双方当事人在履行合同中存在上诉人临邑新时代双语学校擅自更改设计图纸的问题，但双方均没有对竣工日期达成新的协议，视为双方对补充协议所确定的竣工日期的默认。从2011年6月24日监理单位向被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司下达的监理工程师通知单所记载的整改内容看，到补充协议约定的竣工日期，其工程量是两天时间不可完成的任务，结合监理单位监理员的证言，故原审依被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司申请从临邑县城建档案管理办公室调取的竣工验收记录所记载的竣工日期，是不真实的，该证据不能作为认定竣工日期的依据。涉案工程已经进行了验收，实际竣工时间的确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十四条第一款第一项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。据此规定，结合监理单位监理员赵志川的证言，涉案的实际竣工日期应当认定为2011年8月25日，即被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司拖延工期60天，被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司构成违约。双方当事人签订的补充协议，变更了其倒签的部分施工合同内容，在补充协议中约定的延缓1天扣罚金1%的工程款，该罚金即为违约金，明显高于实际损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款明确规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人临邑新时代双语学校没有提供证据证明被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司拖延工期而给其造成的具体实际损失，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司应当在上诉人临邑新时代双语学校欠付工程款范围内承担30%的违约责任。原审判决不当，应当予以纠正。综上所述，上诉人其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省临邑县人民法院（2014）临商初字第284号民事判决为上诉人临邑新时代双语学校自本判决生效后十日内给付被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司工程款357483元以及逾期利息（逾期利息自2011年8月26日起计算至还清之日止）；
二、驳回被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费9232元及诉讼保全费3236元，由上诉人临邑新时代双语学校负担3740元，被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司负担8728元；二审案件受理费9232元，由上诉人临邑新时代双语学校负担6462元，被上诉人临邑县盘高建筑安装有限公司负担2770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年七月十五日
书 记 员 张 哲