福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽04民终1317号
上诉人（原审原告）：陈锦林，男，1954年5月12日出生，汉族，住福建省明溪县。
委托诉讼代理人：张起钻，福建明经律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：林云官，福建明经律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：陈望生，男，1983年12月8日出生，汉族，住福建省明溪县。
被上诉人（原审被告）：冯建勇，男，1980年11月9日出生，汉族，住福建省明溪县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司明溪支公司，住所地福建省明溪县雪峰镇解放路36号第一、二层。
主要负责人：黄怀松，该公司经理。
委托诉讼代理人：张旺祥，福建律慧律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：郑丽萍，福建律慧律师事务所执业律师。
上诉人陈锦林因与被上诉人陈望生、冯建勇、中国平安财产保险股份有限公司明溪支公司（以下简称平安财保明溪支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院(2017)闽0421民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈锦林的委托诉讼代理人林云官，被上诉人陈望生、被上诉人平安财保明溪支公司的委托诉讼代理人张旺祥到庭参加诉讼。被上诉人冯建勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈锦林上诉请求：1.撤销一审法院判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决认定陈望生对陈锦林外伤造成的损失承担赔偿责任，但却按鉴定机构出具的参与度各占50%，认定陈锦林因本起交通事故造成的总损失的50%由陈望生承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。陈望生应当对陈锦林因本起交通事故受伤所产生的医疗费、护理费、交通费、误工费等承担全部赔偿责任。2.陈锦林自身没有发生过病变，鉴定机构出具的参与度鉴定意见没有事实和法律依据，不能作为认定陈锦林承担50%残疾赔偿金损失的依据。最高人民法院发布的第24号指导性案例认为，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，而鉴定机构根据受害人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响即参与度的鉴定结论，不是侵权责任法等法律规定的过错，不应作为扣减赔偿的法律依据。3.陈锦林在本案事故发生时虽已62周岁，但其为农民且未丧失劳动能力，具有收入来源，因此其主张误工费依法应当得到支持。4.平安财保明溪支公司应在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿陈锦林全部损失。
陈望生辩称，其对一审法院判决没有异议。
平安财保明溪支公司辩称，一审法院判决对侵权行为的因果关系的认定正确，陈锦林已经达到退休年龄，并且并未提交相关证据证明其具有劳动能力及收入来源，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冯建勇未作答辩。
陈锦林向一审法院起诉请求：1.依法撤销陈望生与陈锦林于2016年9月29日签订的《道路交通事故损害赔偿协议》；2.判令陈望生、冯建勇赔偿陈锦林医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项赔偿金共计人民币88584.19元，精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付；3.判令平安财保明溪支公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；4.判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院对当事人无争议的事实认定如下：
2016年9月21日17时20分许，陈望生驾驶闽Ｇ×××××号小型普通客车由大地村往胡坊方向行驶，行至事故路段时，与对向驶来由陈锦林驾驶的无牌轻便摩托车发生碰撞，造成陈锦林受伤的事故。事故发生后，陈锦林被送往明溪县医院急诊科门诊，经CT检查为：颅内未见明显血肿征，建议随访复查；双侧额颞部硬膜下积液等。2016年12月9日，陈锦林以“头晕、头痛伴左下肢乏力6天”为主诉，至明溪县中医院住院治疗。当月12日，明溪县中医院作出出院医嘱：前往上级医院外科进一步诊治。陈锦林遂入住三明市第一医院，手术后于当月20日出院，出院医嘱：门诊随访，出院带药等。2017年4月5日，陈锦林委托福建中博司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，次日该中心认定：陈锦林伤残程度评定为十级伤残；误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。2016年9月22日，明溪县公安局交通管理大队对本起事故作出第3504212201600435号《道路交通事故认定书》，认定：陈望生负本起事故的主要责任，陈锦林负本起事故的次要责任。2016年9月29日，陈望生垫付了陈锦林于明溪县医院的首次医疗费1335.37元。当日，陈望生独自至平安财保明溪支公司签署了《道路交通事故损害赔偿协议》一份。后平安财保明溪支公司按上述协议向冯建勇支付理赔款2135.37元。冯建勇将理赔款中陈望生代垫医疗费1335.37元退还陈望生，余款800元交给陈锦林家属，同时经协商向陈锦林家属支付了财产损失费用100元。另查明，冯建勇系肇事车辆GAP816号小型普通客车的所有权人，该车已向平安财保明溪支公司投保了交强险和商业险，事故发生时该保险尚在保险期限内。陈望生与冯建勇系朋友关系，事故发生时，陈望生因私事向冯建勇借车使用。庭审中，经平安财保明溪支公司申请，由一审法院委托福建新时代司法鉴定所对陈锦林右侧慢性硬膜下血肿是否与交通事故具有关联性及参与度进行鉴定。2017年7月30日，福建新时代司法鉴定所作出鉴定，认定：伤者陈锦林“慢性硬膜下血肿”与外伤存在关联性，伤者陈锦林本身的身体条件及外伤系构成“慢性硬膜下血肿”发生的两大要素，其参与度各占50%。
一审法院对当事人有争议的事实认定如下：
一、关于本起事故中陈望生与陈锦林签署的《道路交通事故损害赔偿协议》是否有效的问题。在交通事故中伤者不知情的前提下，投保人与保险人对人身损害赔偿的项目、数额等私自订立的协议违反了有关法律规定，该协议无效。二、关于本起事故中当事人的责任认定问题。庭审中，陈望生认可是向冯建勇借车处理私事，并愿意承担相应的责任。陈锦林与平安财保明溪支公司对此均未提出异议。各方当事人均未对肇事车辆的车主冯建勇提出过错责任相关证据及认定要求，故冯建勇在此次事故中不承担责任。三、关于本起事故中陈锦林的（后期）伤情“慢性硬膜下血肿”与交通事故是否存在关联性的问题。经明溪平安财保申请，福建新时代司法鉴定所鉴定认定陈锦林的伤情“慢性硬膜下血肿”与外伤有关联性，参与度为50%。福建新时代司法鉴定所及相关鉴定人员具有法定鉴定资质，委托程序、鉴定程序合法，陈锦林虽对其鉴定的依据、结论提出异议，但未提出足以推翻鉴定结论的证据，故福建新时代司法鉴定所作出的鉴定结论依法有效，可以作为本案定案的证据。四、关于本起事故中陈锦林的伤情及各项损失的认定问题。1.2017年4月6日，经陈锦林委托，福建中博司法鉴定中心对陈锦林伤情作出认定：陈锦林伤残程度评定为十级伤残；误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。庭审中各方当事人对该鉴定未提供证据予以反驳，明溪平安财保虽提出鉴定申请，但其申请鉴定的内容与上述鉴定并不冲突，故上述鉴定可以作为本案的定案依据，即陈锦林的伤情认定为十级伤残。2.陈锦林的医疗费损失的认定。陈锦林主张医疗费为13483.79元，并提供了相应的发票。各方当事人对此未提出异议，予以认可。同时，陈望生于2016年9月29日为陈锦林垫付了明溪县医院的首次医疗费1335.37元，该款应计入陈锦林医疗费总损失中，但与陈锦林后期的伤情参与度无关。3.陈锦林的住院伙食补助费的认定。陈锦林提出按住院12天、每天50元的标准计算为600元。考虑陈锦林原长住明溪县，治病主要住院时间在三明市，属县外范围，其所提计算标准符合有关规定，予以认可。4.陈锦林的营养费损失的认定。发生事故时陈锦林年龄已达62周岁，其伤情为体内动手术，福建中博司法鉴定中心的鉴定结论亦认为其应当加强营养，且陈锦林对该项的请求亦在法律规定范围内（可以参考住院伙食补助费标准），故对陈锦林的该项主张予以支持。5.陈锦林的护理费的认定。本案中陈锦林住院期间系由其三个子女轮流护理，陈锦林提交了三份证明，分别证明三个子女的工作为乡镇职工、公司技术员工、美容店老板，直接或间接地证明其收入均高于当地护理人员的收入标准，故其提出按护理人员行业标准每日150元、时间为住院12天加鉴定认定的出院后60天计算为10800元。一审法院认可当地护理行业标准为每人每日150元，陈锦林提供的证据可以证实其三个子女的平均收入高于当地护理行业标准，故陈锦林对护理费的主张，予以支持。6.陈锦林的误工费的认定。根据国家的有关规定，男性公民超过60周岁后可享受社保等各项待遇，即可以不再参加各项生产活动，陈锦林虽提出在发生事故前其仍在从事农业生产，但未提供相应的证据予以证实，故对平安财保明溪支公司提出发生事故时陈锦林年龄已超过60周岁，即已过标准的退休年龄，不应当再计算误工费的意见，予以支持。7.陈锦林的残疾赔偿金的认定。对该项金额的认定标准各方当事人除陈锦林的年龄外，没有异议。陈锦林出生于1954年5月12日，鉴定时间为2017年4月6日，鉴定时陈锦林未满63周岁，即应认定为62周岁，据此，经计算该项金额认定为24827.4元。8.陈锦林的精神损害抚慰金的认定。考虑当地生活标准及陈锦林的伤情，酌定该项损失为5000元。9.陈锦林的交通费的认定。陈锦林在县外医院住院治疗，由三个子女轮流护理，其提出交通费按300元计算的主张，符合现实生活的需要，应当予以支持。10.陈锦林的鉴定费的认定。事故发生后，陈锦林治疗完毕后在自己无专业知识的前提下，向有关中介机构提出伤情鉴定是完全有必要的，其鉴定结论在各被告未提出重新鉴定的前提下可以作为本案定案的依据，相关的鉴定费用应当作为本案中陈锦林的必要开支，但应以实际支出的正式票据为准。本案中，陈锦林提供了福建中博司法鉴定中心于2017年4月7日出具的金额为1800元的发票一张。经审查，该发票可以支持陈锦林提出认定鉴定费损失为1800元的主张，该主张予以支持。保险合同中的强制险未包含该项目，但商业险应当对第三者的损失按约予以赔偿。本案中，陈望生负事故的主要责任，应承担赔偿陈锦林损失的70%的责任，故在扣除参与度的比例后，明溪平安财保应在商业险范围内赔偿陈锦林的该项损失630元（1800元×50%×70%）。
一审法院认为，平安财保明溪支公司在伤者陈锦林不知情的情况下，以陈锦林的名义与陈望生签署的《道路交通事故损害赔偿协议》违反了《中华人民共和国合同法》规定的诚实信用原则，该协议自始无效，陈锦林要求撤销该协议的主张，予以支持。陈锦林在本起交通事故中的损失应确认为医疗费14819.16元（含前期费用1335.37元、后期费用13483.79元）、住院伙食补助费600元、营养费3600元、护理费10800元、残疾赔偿金24827.40元、交通费300元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，合计总损失为61746.56元。因陈锦林本身的身体条件及外伤系其后期造成“慢性硬膜下血肿”发生的两大要素，其参与度各占50%，责任人陈望生仅对陈锦林外伤造成的损失承担赔偿责任，即对陈锦林损失31540.97元（1335.37元+60411.19元×50%）承担主要责任所对应的赔偿责任。平安财保明溪支公司对陈锦林的上述损失应依据投保合同在第三者交强险与商业险范围内承担理赔责任，但其已支付的医疗费1335.37元及其他项目赔款800元应当在赔偿款中予以扣除。冯建勇对损害的发生无过错，故不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、撤销陈锦林与陈望生于2016年9月29日签订的《道路交通事故损害赔偿协议》。二、中国平安财产保险股份有限公司明溪支公司应当在交强险范围内赔偿陈锦林损失30640.97元，该款应于判决生效之日起30日内支付。三、中国平安财产保险股份有限公司明溪支公司应当在商业险范围内赔偿陈锦林损失630元，该款应于判决生效之日起30日内支付。上述二、三项中的赔偿款中可扣除已经支付的2135.37元。四、驳回陈锦林的其他诉讼请求。案件受理费2014.60元，由陈锦林负担1449.52元，陈望生负担565.08元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈锦林提交以下证据：明溪县胡坊镇肖家山村民委员会于2017年10月13日出具的《证明》一份，拟证明陈锦林在肖家山村从事种植、管理毛竹山及打零工等劳动，年收入约为30000-40000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈望生质证认为，其对陈锦林提交的证据没有异议。平安财保明溪支公司质证认为，陈锦林提交的该份证据不属于新证据，并且村委会不具有证明陈锦林收入情况的主体资格，出具该份证明的经办人未出庭作证，其不认可该份证据的效力。本院认为，到庭当事人对该份村委会《证明》的真实性均无异议，该份证据可以证明陈锦林在肖家山村具有从事农业生产等事宜，尚有劳动能力。到庭各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，且有相关证据在案予以佐证，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1.陈锦林因本案交通事故造成的误工损失是否应当予以支持的问题。2.平安财保明溪支公司是否可因陈锦林自身条件原因而减少赔偿责任的问题。
1.关于陈锦林因本案交通事故造成的误工损失是否应当予以支持的问题。自然人达到退休年龄并不必然没有收入，具有劳动能力的年老居民参加生产活动的情况在实际生活中普遍存在，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。并且，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条的规定并未将误工费赔偿年龄作出限制性规定。陈锦林在二审中提交的明溪县胡坊镇肖家山村民委员会出具的《证明》虽不足以证明其收入情况，但足以显示陈锦林在肖家山村具有从事农业生产等事宜，尚有劳动能力，应认定陈锦林因本案交通事故而产生的误工损失是客观存在的。但陈锦林并未能举证证明其从事农业生产等劳动的固定收入或其最近三年的平均年收入，故对陈锦林的误工损失应酌情参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工年平均工资的50%予以计算。经福建中博司法鉴定中心评定，陈锦林因本案交通事故造成的误工期为180日，因此陈锦林的误工损失应酌定为45764元/年÷365天×50%×180天=11284.27元。因此，一审法院对陈锦林提出的误工损失赔偿不予支持的认定不当，应予纠正。
2.关于平安财保明溪支公司是否可因陈锦林自身条件原因而减少赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，明溪县公安局交通管理大队对本起事故作出《道路交通事故认定书》，认定陈望生负本起事故的主要责任，陈锦林负本起事故的次要责任。因陈望生驾驶的肇事车辆GAP816号小型普通客车已向平安财保明溪支公司投保了交强险和商业险，故陈锦林因本案交通事故造成的损失应先在交强险范围内进行赔偿，超出部分由平安财保明溪支公司在商业险范围内承担70%赔偿责任，由陈锦林承担30%责任。虽然福建新时代司法鉴定所评定陈锦林的自身身体条件对其损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，陈锦林不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，一审判决以福建新时代司法鉴定所评定陈锦林本身的身体条件与外伤系构成“慢性硬膜下血肿”发生的两大要素，其参与度各占50%为由，认定陈望生仅对陈锦林外伤造成的损失承担赔偿责任属适用法律错误，应予纠正。平安财保明溪支公司不应因陈锦林自身条件原因而减少赔偿责任。
本院认为，陈锦林在本起交通事故中的损失应确认为医疗费14819.16元、住院伙食补助费600元、营养费3600元、误工费11284.27元、护理费10800元、残疾赔偿金24827.40元、交通费300元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，合计总损失为73030.83元。前述费用中，医疗费、住院伙食补助费、营养费三项属于交强险中医疗费用赔偿项下的内容，但该三项费用总计达19019.16元，平安财保明溪支公司应在交强险范围内先予赔偿10000元，超出的9019.16元由平安财保明溪支公司在商业险范围内承担6313.41元（即9019.16元×70%）。前述费用中，误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金属于伤残赔偿项下的内容，该部分费用总计54011.67元，未超出交强险中伤残赔偿限额，由平安财保明溪支公司在交强险内予以赔偿。平安财保明溪支公司已经支付理赔的2135.37元，应当在前述赔偿款中予以扣除。冯建勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。
综上所述，陈锦林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初324号民事判决第一项，即：“一、撤销陈锦林与陈望生于2016年9月29日签订的《道路交通事故损害赔偿协议》。”
二、撤销福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初324号民事判决第四项，即：“四、驳回陈锦林的其他诉讼请求。”
三、变更福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初324号民事判决第二项为：“中国平安财产保险股份有限公司明溪支公司应当在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿陈锦林损失64011.67元，该款应于本判决生效之日起30日内支付。”
四、变更福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初324号民事判决第三项为：“中国平安财产保险股份有限公司明溪支公司应当在机动车商业第三者责任保险范围内赔偿陈锦林损失6313.41元，该款应于本判决生效之日起30日内支付。”
上述三、四项中平安财保明溪支公司应赔偿的款项可扣除已经支付的2135.37元。
五、驳回陈锦林的其他诉讼请求。
若未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2014.60元，由陈锦林负担415.30元，陈望生负担1599.30元。二审案件受理费2014.60元，由陈锦林负担1599.30元，陈望生负担415.30元。
本判决为终审判决。
审判长 谢学斌
审判员 黄 涛
审判员 林广伦
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈艳红
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《最高人民法院<关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。