陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终395号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安培华学院。住所地：陕西省西安市雁塔区白沙路2号。
法定代表人：姜波，该学院院长。
委托代理人：董春红，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人：卢斌，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省建筑安装有限公司第六分公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路白庙村白云小区6号楼。
负责人：徐广现，该分公司经理。
委托代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：潘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人西安培华学院（以下简称培华学院）因与被上诉人河南省建筑安装有限公司第六分公司（以下简称河南建安六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人培华学院的委托代理人董春红、卢斌，被上诉人河南建安六公司的委托代理人张海燕、潘睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2005年8月1日，培华学院作为甲方、河南建安六公司作为乙方，协商签订《建设工程施工合同》，约定由培华学院将3号教学楼、图书馆发包给河南建安六公司，合同约定的工程承包范围为土建、安装、装饰部分施工图内全部内容。合同约定的竣工时间为：3号教学楼2006年7月15日，图书馆2007年6月30日。合同第4-2条约定：合同价款计算的依据及承包方式：1、土建执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》及配套使用说明；2、安装执行2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及配套使用说明；3、根据施工图纸、设计变更、签证、验收记录等进行结算；4、此工程按壹类工程取费执行；5、承包方式：包工包料。合同第11-1-2条约定：主体封顶后，付主体工程造价的50%，竣工验收后付至总进度款的80%，余款在一年内付清。合同第28-2条约定：如出现甩项工程项目的，按此甩项工程造价的3%配合费付给乙方。第28-5条约定：乙方按期竣工后，甲方因特殊原因不能付款时，在双方协商的时间内甲方付清工程款，并承担延期付款时间段的贷款利息。
2009年2月20日，培华学院作为甲方、河南建安六公司作为乙方，协商签订《西安培华学院图书馆、3号教学楼工程补充协议》，协议第1-5条约定：为支持民办教育事业发展，乙方同意按总价下浮2%让利于甲方。第2-2条约定：主体封顶验收合格，付主体工程造价的50%，乙方应当按照提供给甲方的工程进度完成工作量，竣工验收合格后，付至决算总造价的50-60%。如果乙方每月不能按照进度完成工程量，按照总造价10%滞后，第二个月按照总造价20%滞后支付。连续二个月或累计三个月不能完成进度，乙方无条件退出。第2-3条约定：扣除保修金后的余款在竣工后一年内付清。第3-5条约定：本工程劳保统筹、文明工地、四项保险贷款利息乙方作为优惠不计取，但乙方应当严格按照国家规范进行施工。第11条约定：水电费由甲方装表计量，乙方每月按照实际用量和现行价签字确认。
2009年2月23日，培华学院向河南建安六公司发出《进场通知书》，要求河南建安六公司在一周内进场施工。2009年3月31日，培华学院、河南建安六公司、设计单位、监理单位四方共同对图书馆图纸（结构专业、给排水专业、电气专业）进行了交底并形成交底会议纪要。2009年6月15日，四方共同盖章形成《图纸答疑》。2009年6月29日，河南建安六公司培华项目部与西安盛华智能建筑装饰有限公司（以下简称盛华公司）签订《建设工程施工合同》，约定由河南建安六公司将培华学院图书馆工程蓝图所有水、强弱电安装项目发包给盛华公司，该合同第28条增订条款约定该工程的承包方式为包工包料。
2009年7月28日，培华学院作为甲方，河南建安六公司作为乙方，签订《补充协议（三）》载明：甲乙双方经协商一致，对2009年2月20日签订的《西安培华学院图书馆、3号教学楼工程补充协议》中的第三项“增订条款”之第4条“人工费”修订如下：原协议约定为“人工费调整按36元/日.人计，此项进入预算子目”；现修订为“人工结算执行08年元月1日232文件（其与定额工日单价之差计入差价）”。
2010年5月13日，培华学院向河南建安六公司发出《工作联系单》称，为了加快施工步伐，提高质量，与河南建安六公司协商决定将图书馆工程屋面采光顶项目作为甩项工程，配合费为采光顶单个项目造价的5%，不再另计其他配合费用。
2010年6月7日，西安培华学院向河南建安六公司发出《工作联系单》，载明：贵公司承建的我院新校区图书馆工程，经甲乙双方协商补充约定如下：门窗工程、玻璃幕墙工程、石材工程、气体消防工程、钢结构工程、各类综合布线工程、通风系统工程为甩项工程，学院将安排专业施工队伍进场施工。学院将按照单个甩项项目造价的5%给贵方配合费，甩项项目不再计取其他任何费用，望贵公司与相关的施工单位积极配合，确保工期顺利进展。贵公司承包范围的施工项目（甩项工程除外）中的材料由院方根据贵公司提供的材料单进行院方购买、院方供材，贵公司组织相关队伍进行施工。甲供材范围如下：1、外墙瓷、内墙瓷、地板砖、卫生洁具、各类石材；2、暖气片、配电箱、电线电缆、开关插座、面板、灯具。
2010年8月18日，河南建安六公司培华项目部向培华学院发出《工作联系单》，称甩项幕墙和采钢结构工程进度缓慢，导致河南建安六公司脚手架钢管不能及时归还，造成经济损失，请求培华学院承担损失。监理单位在该《工作联系单》上注明：我方曾督促采光顶施工单位，但至今未见行动，请甲方再为协调解决。
2010年8月31日，培华学院向河南建安六公司发出《工作联系单》，将变形缝盖板工程列为甩项工程，将按照单个甩项项目造价的5%给河南建安六公司计取配合费。2010年12月9日，培华学院向河南建安六公司发出《工作联系单》，将室内玻璃护栏及不锈钢扶手工程列为甩项工程。
2010年11月25日，培华学院发出《图书馆后续工程进度要求及付款办法》，对工程进度款支付及农民工工资支付等情况提出了明确要求。该材料第8条约定：吊顶工程和电气安装的电缆部分，由项目部实施，院方不再甩项或甲供。河南建安六公司在该材料上注明“同意此付款办法”并加盖公章。2010年11月26日，河南建安六公司出具《关于图书馆后续工程进度要求及付款办法的承诺书》，该承诺书第7条载明：所有吊顶工程、消防工程和安装工程的电线电缆部分，由乙方实施，甲方不再甩项或甲供，只做认质认价。
2011年1月29日，培华学院向河南建安六公司发出《工作联系单》称，河南建安六公司正在进行东边室外楼梯踏步工程施工，经培华学院与项目部协商，东边室外楼梯踏步工程中的商品混凝土数量及混凝土标号依照项目部提供的数量由培华学院直接采购。
2011年3月8日，河南建安六公司作为施工单位，向监理单位、建设单位发出《工程材料认质认价单》，提出了电线电缆的规格型号、生产厂家、乙方报价、数量、甲方确认价等内容，监理单位签字、盖章并注明“请甲方考查认质认价”，建设单位培华学院签字、盖章并注明“以实际发生量为准，产品符合国家最新检测标准”。2011年5月5日，盛华公司与2011年3月8日《工程材料认质认价单》上注明的生产厂家签订《工业品买卖合同》，购买了766910元的电线电缆，该合同上代表盛华公司签字的为田兰升。2015年1月26日，田兰升出具《证人证言》称河南建安六公司将培华学院图书馆工程采暖工程、给排水工程、电气工程分包给盛华公司，2010年6月7日《工作联系单》中载明的甲供材包括电线电缆实际并未履行，经培华学院基建办口头通知，并于2011年3月17日，培华学院在《工程材料认质认价单》签字认价后，盛华公司采购了电线电缆。
2011年11月10日，河南建安六公司出具《图书馆电气安装工程剩余工程量》、《图书馆给水系统剩余工程量》、《图书馆采暖系统剩余工程量》，载明了剩余工程量。2011年11月27日，河南建安六公司退出涉案工地。
2011年12月15日，培华学院、监理单位陕西信远建设项目管理集团有限公司培华学院项目监理部出具《图书楼工程概况》，其中载明：培华学院图书楼工程于2009年3月1日开工，主体封顶以后，工程就陷入了管理混乱的怪圈，进入2010年5月份以后，更是一种无管理状态，处于似干非干的处境，现将问题陈列如下：一、土建工程：（一）不合格项目：1、屋面4554.63平米防水卷材细石混凝土保护层（全面返工），2、女儿墙压毡槽下防水卷材及水泥砂浆抹面181平米（全面返工），3、室外楼梯及无障碍坡道投影面积175.6平米（已全部拆除），4、地下室及楼上不合格空鼓墙面207.75平米（需全返工），5、屋面扇形采光井背面防水卷材不合格长期漏水8平米（返工），6、已施工的墙面涂料7220.5平米（全部需要返工）；（二）院方变更、取消的项目：1、二楼西侧走廊砖墙286.70平米，一楼前大厅两侧砖墙75.20平米，合计361.90平米，2、原设计负2.6米至负5公分楼外砖砌斜坡墙裙353平米，3、二楼、三楼东大厅隔断墙282平米，三楼f轴交2轴隔墙75.2平米，合计357.2平米，4、原设计室外混凝土散水220平米，5、原设计东侧正门大楼梯投影面积480平米；（三）未施工项目：1、屋面中心圆弧内顶层平台84平米的抹灰，及檐口石材的收边，2、屋面中心圆及扇形采光井窗边的收口35平米，3、水箱间防水卷材下部的水泥砂浆找平层，及水箱垫梁的抹灰层105.2平米，4、水箱间105.2平米的SBS防水卷材，5、水箱间62.25平米防水卷材细石混凝土保护层，6、屋面通风设施内壁77平米的抹灰及粘贴吸音板，7、通风井道的内壁抹灰220.25平米，8、屋面沉降缝两侧砖墙抹灰和防水卷材115.85平米，9、1-10#楼梯斜边水泥砂浆抹灰136.64平米，10、地下室楼梯和各楼层地面石材290.57平米，11、各楼层没有铺的地板砖1076.21平米，12、没有贴的卫生间墙砖37.34平米，13、东面正门大楼梯石材838.20平米，14、材料运输的通道及其他未砌筑的砖墙462.32平米，15、未抹灰的墙面包括（运输通道墙、通道下面的房间、地下室内方木支模的圆柱跑模的方柱和梁面）782.32平米，16、室内墙面所有涂料36364.54平米，17、全部外墙面的清理清洗，二、给、排水和强电：（一）不合格项目：1、原预埋的穿线管60%不通（全面返工），2、屋面的避雷网带（全面返工），3、水落管穿楼层未加套管（重新安装套管），4、管道外壁污染严重（全面清理），（二）未做项目：1、采暖管道及给水管道全部未油漆，2、采暖管道及给、排水管道没有与室外连接，3、所有卫生间的延时阀、水嘴没有安装，4、卫生间和开水房、洗漱间的地漏设施未安装，5、排水管道没有进行通球、试水，6、所有卫生间的墩布池、洗漱洁具没有安装，7、照明系统的所有电线、电缆、开关、插座没有安装，8、主控室的配电柜没有连接调试，9、避雷网带的接地测试没有进行，10、所有的灯具吊扇没有安装，1l、供电系统没有进行全面调试，三、消防和弱电：（一）不合格项目：1、所有消防立管的套管不合格（全部返工），2、所有消防穿墙管的套管不合格（全部返工），3、所有喷淋系统末端的支、吊架不合格（全部返工），（二）未做项目：1、弱电穿线的65%，2、高位水箱的制作及安装，3、报告厅的喷淋系统，4、所有喷淋系统的下延管，5、所有烟感报警系统，6、所有消防箱内的设备和箱门没有安装，7、消防水泵接合器没有安装，8、主控室的配套设施设备，9、广播系统、监控系统（消防监控），10、全部消防系统的管道油漆，11、消防联动系统的全面调试。2013年1月15日，监理单位陕西信远建设项目管理集团有限公司培华学院项目监理部出具《图书馆甩项工程》，其中载明项目为：铝合金门窗工程、室内玻璃护栏工程、室内干挂石材工程、室外干挂蘑菇石工程、室外玻璃幕墙工程、玻璃采光顶工程、室内干挂铝塑板工程、室内不锈钢扶手工程、通风工程、防火卷帘工程、室内门安装工程、变形缝工程、电梯工程、吊顶工程，并列明了施工单位。
2013年1月15日，监理单位出具《图书馆甲供材》，其中载明项目为：外墙瓷砖、室内地板砖、室内石材、室外东踏步、散热器、配电柜、卫生洁具、桥架、灯具电料、卫生间隔断。2013年1月15日，培华学院、监理单位共同出具《图书馆河南六建未完成项目学院工队后续工程清单》，其中确认：图书馆后续水暖电工程，施工单位为王华工队，合同金额为33.75万元；后续土建工程，施工单位为王华工队，合同金额为55万元；后续消防工程，施工单位为滕华消防，合同金额为38万元；后续乳胶漆工程，施工单位为李移，合同金额为89.175万元；后续贴瓷工程，施工单位为胡正伟，合同金额为29.815万元；垃圾清运费，施工单位为当地村民，合同金额为15万元；合计260.74万元。电线电缆，供货单位为西安市莲湖区裕兴电器电料经销部，合同金额为40.7261万元；消防水箱，供货单位为华通机电集团有限公司西安分公司，合同金额为3.9734万元；消防用钢材，供货单位为西安派恩电气有限公司，合同金额为3.68万元；消防报警系统，供货单位为廊坊市坤宇石油管道工程有限公司西安分公司，合同金额为53.0222万元；大踏步商混，供货单位为陕西平峰混凝土有限公司，合同金额为4.8495万元；合计114.7752万元。
原审法院（2013）西中民四初字第00025号案审理期间，河南建安六公司申请对其所施工工程的造价进行鉴定。原审法院遂依法委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司（以下简称鉴定单位）对河南建安六公司所施工工程的造价进行鉴定。2013年7月30日，鉴定单位作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：根据双方质证认证过的鉴定材料，工程造价为3945.957821万元。鉴定单位并对有关问题作出说明：1、经法院转来的卷宗内签证没有河南建安六公司、监理方与培华学院签字，此部分造价为89.139356万元，未包含在鉴定意见内，请法院裁定；2、经法院转来的卷宗内有部分未施工的单据仅有河南建安六公司签字，此部分造价为62.881508万元，未在鉴定意见内扣除，请法官裁定；3、经法院转来的卷宗内甩项工程没有结算造价，故甩项工程的配合费无法计算；4、经法院转来的卷宗内没有甲供材的市场购买价格，故甲供材的采保费未计算；6、河南建安六公司提出的窝工费不在鉴定范围内；7、鉴定意见内土建工程甲供材的预算价格未扣除；8、经法院转来的卷宗内没有河南建安六公司交纳的该工程施工期间的四项保险票据，故四项保险未计；9、鉴定意见已按补充协议约定优惠2%造价；10、安全文明工地补贴为强制措施费，已计入鉴定意见内，如现场未按安全文明工地要求施工，应由培华学院罚款扣除。鉴定报告送达后，双方当事人均提出了异议。鉴定单位对双方提出的异议作出了书面答复。
2014年4月18日，鉴定单位对鉴定人出庭接受当事人质询时的问题作出《关于培华学院案庭审异议回复》：鉴定意见调整为：1、工程造价为：38924008.19元（其中安全文明工地费为594966.21万元）；2、三方均未签字的签证为891393.56元（其中安全文明工地费：1.382206万元）；3、未施工部分为628815.08元（其中安全文明工地费为9750.50元）。该回复中还注明：1、鉴定意见内只计算了土建工程甲供材的预算价格，安装工程甲供材不计价，但法院转来的资料内没有甲供材的市场价格，故鉴定意见仅对土建工程甲供材预算价格的采保费进行了计算，采保费已调整，按1.2%计入，甲供材的采保费应为建设单位1%（采购费），施工单位1.2%（保管费）；2、鉴定意见按双方签订的施工合同、补充协议之约定下浮优惠2%，优惠的造价为822274.79元(鉴定意见内已扣除)；3、安全文明工地费依据双方签订的施工合同之约定1999陕西省建筑工程概预算定额之规定计取；4、鉴定意见内土方放坡系数根据定额之规定1：0.33计算，河南建安六公司提出技术标的施工组织设计中放坡系数为1：0.55，现按此系数计算工程量，与之前按定额规定系数计算结果，造价增加544868.87万元（安全文明工地8411.9元）。此部分造价未包含在鉴定意见内，请法院裁定；5、河南建安六公司对材料认价单提出异议，鉴定意见书是依据培华学院材料的认价计算，现按认价单上河南建安六公司报的单价计算差额为4723200.30元，此部分造价未包含在鉴定意见内，请法院裁定；6、河南建安六公司提出鉴定意见书中有关问题说明第2条未施工部分的给排水工程系其施工，此部分造价为38477.56元（安全文明工地594.03元）；7、河南建安六公司提出鉴定意见书中有关问题说明第2条未施工部分的电气工程中有部分系其施工，此部分造价为316017.84元（安全文明工地4878.81元）；8、河南建安六公司提出电线、电缆系其购买，此部分造价为769619.04元（安全文明工地11881.69元）（此部分造价鉴定意见未包含）；9、培华学院提出变形缝与吊顶工程为甩项工程，此部分造价为2042821.32元（安全文明工地31537.89元）；培华学院提出门厅大楼梯仅施工了土方、砼及钢筋工程，砼为甲供，此部分依据培华学院的意见计算差额为500462.79元（安全文明工地7726.34元）；培华学院提出外墙保温板取消，此部分造价为131122.55元（安全文明工地2024.32元）；培华学院提出室内墙面所有涂料未做，此部分造价为251225.62元（安全文明工地3878.52元）；培华学院提出室外楼梯未施工，此部分造价为54527.98元（安全文明工地841.82元）；培华学院提出室内石材铺装、内瓷河南建安六公司未施工完，此部分造价为298150元（安全文明工地4602.96元）。此部分造价鉴定意见已计入，请法院调查裁定，如裁定为甩项工程，在鉴定结论内扣除；10、甲供材、水电费双方竣工财务决算处理；11、安装工程贷款利息已调整扣除，养老保险统筹费国家规定须计入，安全文明工地费为强制措施费，如现场未达到安全文明工地要求，应由培华学院罚款扣除。12、培华学院提出成套配电柜未安装，所以箱体内配未安装，培华学院另行安排施工单位施工，材料甲供，此部分造价为31990.82元（安全文明工地493.89元）；培华学院提出所有开关灯具未安装，吊风扇、排气扇未安装，培华学院另行安排施工单位施工，材料甲供，此部分造价为240505.11元（安全文明工地3713.01元）；培华学院提出采暖工程施工单位未施工完毕退场，支管、暖气片安装、法兰阀安装、系统调试未做，均由培华学院另行安排施工队伍完成，此部分造价为96208.18元（安全文明工地1485.3元）；培华学院提出室内消火栓箱体为河南建安六公司购买，但是消火栓门、内配所有东西均为培华学院购买，此部分造价为15555.13元（安全文明工地240.15元）；培华学院提出试验消火栓为其购买，此部分造价为1423.95元（安全文明工地21.98元）；培华学院提出图纸设计矩形镀锌钢板水箱与现场实物不符，现场为不锈钢水箱，并均为培华学院另行与专业厂家签合同制作，此部分造价为67528.62元（安全文明工地1042.53元）；培华学院提出7-129（隔膜式气压水罐）未施工，此部分造价为29677.58元（安全文明工地458.17元）；培华学院提出7-126（消防水泵接合器）、1-815（消防增压泵）、8-232、8-231（管道冲洗）、8-236（管道压力试验）以及鉴定结论内消防工程序号50-65未施工，此部分造价为31794.05元（安全文明工地490.85元）。以上造价均已包含在鉴定意见内，请法院调查裁定，如裁定为不是河南建安六公司施工，在鉴定结论内扣除；13、安装工程依据法庭转来的双方质证认证过的图纸，庭审案卷卷宗内的资料进行鉴定；14、安装未完工程依据法院转来的卷宗内的资料计算造价列为争议问题由法院调查裁定；土建工程甲供材为2532385.71元，已计入鉴定意见造价38924008.19元内。
另查明，2012年6月5日，延安王家坪实业发展集团有限公司（以下简称王家坪公司）以培华学院、河南建安六公司、河南省建筑安装有限公司为被告，向西安市长安区人民法院提起诉讼，请求判令三被告共同清付钢材款并承担违约金1306950.02元。西安市长安区人民法院审理该案过程中查明：王家坪公司给河南建安六公司承建的培华学院长安校区3号教学楼和图书馆工程供应钢材。2009年4月26日，王家坪公司（供方）与河南建安六公司（需方）及培华学院（担保方）签订担保协议，约定河南建安六公司应按钢材购销合同的约定及时足额支付王家坪公司货款，不能按时支付钢材款的差额部分，委托培华学院代为支付，但培华学院付款条件必须满足主体封顶时支付主体造价的50%，不超过此限；培华学院代河南建安六公司付款时需河南建安六公司出具财务收据及委托付款书，且对培华学院代为支付的所有款项，均在河南建安六公司工程总款中扣除；嗣后，王家坪公司先后给河南建安六公司供应钢材价值10429656.03元；2009年6月3目至2010年11月5日，培华学院按约定代河南建安六公司先后给王家坪公司支付钢材款人民币950万元，对下欠的929656元货款，河南建安六公司按三方的付款惯例给王家坪公司开具收款收据1张用以确认收货量；后王家坪公司持该收据去培华学院领款，培华学院于2011年1月27日给王家坪公司支付钢材款70万元，随后以其与河南建安六公司未结算，且按三方签订的担保协议代付钢材款已超过约定的金额为由拒付下欠的229656元款项。西安市长安区人民法院作出（2012）长民初字第02746号民事判决，判令：一、培华学院给付王家坪公司钢材款229656元；二、驳回王家坪公司要求河南建安六公司、河南省建筑安装有限公司及培华学院承担违约金1306950.02元之诉讼请求；三、驳回王家坪公司要求河南建安六公司、河南省建筑安装有限公司承担付款责任的诉讼请求。案件受理费18629元，王家坪公司已预交，由王家坪公司承担11000元，培华学院承担7629元。该案宣判后，培华学院不服，向西安市中级人民法院提起上诉。2013年5月13日，西安市中级人民法院作出（2013）西民三终字第00354号民事判决，认定二审查明的事实与原审一致，并判决驳回上诉，维持原判。西安市长安区人民法院以（2012）长民初字第02746号民事判决已经发生法律效力为由，于2014年1月17日作出（2013）长安执字第01828号执行裁定，划拨了培华学院在金融机构的存款266465.47元。
再查明，（2013）西民四初字第00025号案的立案时间为2012年11月28日。
本案审理中，河南建安六公司、培华学院均认可3号教学楼实际并未施工。关于已付款，培华学院、河南建安六公司均认可已付款为36806087.69元，其中包含了培华学院代付王家坪公司钢材款10429656元，包含培华学院代付电线电缆款23万元，包含培华学院代付吊顶工程款8万元。同时，双方同意在工程总造价中扣除甲供材2532385.71元、扣除外墙保温板工程款131122.55元。双方均同意土建部分材保费按照3万元计付。
培华学院主张涉案工程的甩项工程为如下11项：铝合金门窗工程、室内玻璃护栏工程、室外玻璃幕墙工程、玻璃采光顶工程、室内不锈钢扶手工程、通风工程、防火卷帘工程、室内门安装工程、变形缝工程、电梯工程、吊顶工程。上述工程总分包价为8539705.85元，其中变形缝工程为244314.35元，吊顶工程为856069.40元。河南建安六公司同意按照总价的5%支付甩项配合费，但主张变形缝和吊顶工程系其施工。
关于工程总价款，河南建安六公司、培华学院均同意以鉴定单位鉴定报告计算的38924008.19元为本案裁判基础，但需要对部分问题进行答疑。原审法院遂组织鉴定单位工作人员对双方的异议进行了答复。2015年11月17日，鉴定单位出具《情况说明》：1、依据法庭转来的质证、认证过的资料计算配合费为371966.11元。2、室内干挂石材、室外干挂蘑菇石、室内干挂铝塑板未见到分包合同，无法计算配合费。3、申请人（指河南建安六公司）对被申请人（指培华学院）提出的变形缝和吊顶工程为分包工程不认可，为申请人施工工程，2014年4月18日“关于培华学院案庭审异议回复”中第二条庭审回复第9条把鉴定意见内按图纸计算的变形缝与吊顶工程2042821.32元（其中变形缝208992.13元，吊顶1833829.19元）单列，请法官裁定，如若认可为未做工程从鉴定意见内扣除。本次提供的分包资料中变形缝与吊顶工程造价为1100383.75元，我公司依据此资料计算配合费为55019.19元。4、安装工程的甲供材为主材价是不计价部分，法庭转来的卷宗内没有双方核对的甲供材领料量与单价，无法计算。甲供材采保费为建设单位1%，施工单位1.2%。5、法庭转来的卷宗内的签证部分没有申请方、监理方与被申请人签字，此部分造价为891393.56元，鉴定意见书有相对应的各签证造价。未包含在鉴定意见内，请法官裁定。6、电线、电缆申请人提出是其购买，造价为769619.04元，未包含在鉴定意见内，请法官裁定。7、鉴定意见书是按法庭转来的材料认质认价单计算的，申请人对材料认价单提出异议，故我公司依据材料认价单上申请人报的单价计算出差额为4723200.30元，请法官裁定。8、外墙保温板于2015年11月11日，我公司又进行现场查看，双方均承认未做，此部分造价为131122.55元。9、室外楼梯被申请人提出未施工，造价为54527.98元，包含在鉴定意见内，请法官裁定。鉴定单位同时明确鉴定的工程总造价中的钢材款为5565744元。
河南建安六公司提起本案诉讼，认为培华学院严重违反法律、合同约定。请求判令：1、培华学院支付河南建安六公司工程价款1000万元，自2012年12月1日至债务履行完毕期间按照人民银行行公布的同期贷款基准利率计算的工程款利息（其中自2012年12月1日至2015年9月1日的债务利息额为1586821.9元）及河南建安六公司停窝工损失4729993.2元，以上共计16316815.1元；2、培华学院承担本案诉讼费用及鉴定费用。
培华学院提起反诉，请求判令：1、河南建安六公司向培华学院返还多支付的工程款500万元；2、河南建安六公司向培华学院开具全额工程款税务发票；3、诉讼费用由河南建安六公司负担。
原审法院审理认为，本案争议的焦点问题是：1、培华学院是否下欠河南建安六公司工程款项；2、培华学院应否向河南建安六公司赔偿损失及数额问题；3、培华学院反诉要求河南建安六公司向其开具全额工程款税务发票的反诉请求，应否予以支持。
原审认为，培华学院与河南建安六公司之间签订了《建设工程施工合同》，河南建安六公司也实际进行了培华学院图书馆工程的施工，其有权主张相应工程价款。
关于培华学院是否下欠河南建安六公司工程款项的问题。原审法院审理中，双方当事人均同意以鉴定单位确定的38924008.19元为本案裁判基础，系双方当事人对民事权利的处分，予以尊重。由于双方同意在工程总造价中扣除甲供材2532385.71元、扣除外墙保温板工程款131122.55元、土建部分材保费按照3万元计付，对双方同意部分，予以采信。
综合双方当事人的意见，双方的争议主要存在以下九个方面：1、吊顶和变形缝工程是否甩项工程，室内干挂石材、室外干挂蘑菇石、室内干挂铝塑板的甩项配合费应该如何计算，甩项配合费总数应为多少；2、未签字的签证单所涉工程款891393.56元，应否计入工程总价款；3、鉴定报告对工程款下浮2%依据是否充分，安全文明工地费577989.16元，应否从工程款中扣除；4、室外楼梯是否河南建安六公司施工，该部分工程款应否从工程总价款中扣除；5、消防工程是否河南建安六公司施工；6、培华学院主张应从工程款中扣除水电费165750元的依据是否充分；7、培华学院主张鉴定报告中将非河南建安六公司施工的工程款计入，应扣除的依据是否充分；8、电线电缆款769619元，应否计入工程总价款；9、钢材款差价问题。针对双方的争议，原审认为，1、吊顶和变形缝工程是否甩项工程，室内干挂石材、室外干挂蘑菇石、室内干挂铝塑板的甩项配合费应该如何计算，甩项配合费总数应为多少的问题。从2010年5月13日、2010年6月7日、2010年12月9日《工作联系单》所确定的甩项工程项目看，其中并不包括变形缝工程。2010年8月31日《工作联系单》中也仅将变形缝盖板工程列为甩项工程，而未提及变形缝工程是否甩项工程，培华学院主张变形缝工程系甩项工程，依据并不充分。2010年11月25日培华学院发出的《图书馆后续工程进度要求及付款办法》第8条约定：吊顶工程和电气安装的电缆部分，由项目部实施，院方不再甩项或甲供。依据该约定，吊顶工程并非甩项工程，故对培华学院主张变形缝及吊顶工程系甩项工程的主张，不予采信。由于室内干挂石材、室外干挂蘑菇石、室内干挂铝塑板无分包合同，鉴定单位无法计算配合费，但考虑该部分工程确属甩项工程，酌定该部分甩项配合费为3万元。经核算，涉案工程甩项配合费应为401966.11元（371966.11元＋3万元=401966.11元）。2、未签字的签证单所涉工程款891393.56元，应否计入工程总价款的问题。河南建安六公司主张未签字签证单载明的工程价款891393.56元系其施工，但其所提交的签证单上并无培华学院或监理单位签字，该证据形式要件有瑕疵，不足以支持其诉讼主张，对河南建安六公司的该主张不予采信，该部分工程价款不应计入工程总价款。3、鉴定报告对工程款下浮2%依据是否充分，安全文明工地费577989.16元应否从工程款中扣除的问题。虽然2009年2月20日《西安培华学院图书馆、3号教学楼工程补充协议》约定河南建安六公司应在工程结算时总价下浮2%，同时不计取安全文明工地费。但《建设工程施工合同》约定培华学院发包给河南建安六公司的工程包括3号教学楼及图书馆工程，而实际仅施工了图书馆工程，培华学院实际并未将3号教学楼工程交由河南建安六公司施工，从公平原则出发，工程总价可以下浮2%，但安全文明工地费不应再从工程款中扣除。4、室外楼梯是否河南建安六公司施工的问题。从2011年1月29日《工作联系单》载明的内容看，河南建安六公司进行了室外楼梯的施工，培华学院主张该部分并非河南建安六公司施工，但并未提交相应证据，故该部分工程款不应从工程总价款中扣除。5、消防工程是否河南建安六公司施工的问题。从2010年11月26日《关于图书馆后续工程进度要求及付款办法的承诺书》第7条约定内容看，消防工程由河南建安六公司实施，培华学院不再甩项，依据该证据可以认定消防工程最终系河南建安六公司施工，对培华学院主张该部分并非河南建安六公司实施的主张，不予采信。6、培华学院主张应从工程款中扣除水电费165750元的依据是否充分的问题。双方2009年2月20日签订的《西安培华学院图书馆、3号教学楼工程补充协议》第11条约定，水电费由培华学院装表计量，河南建安六公司每月按照实际用量和现行价签字确认。按照该约定，每月的水电费应由河南建安六公司签字确认，但培华学院并未提交签字确认的证据，由于河南建安六公司已经举证证明其缴纳了水电费，培华学院主张应扣除165750元水电费的依据不足，不予支持。7、培华学院主张鉴定报告中将非河南建安六公司施工的工程款计入，应予扣除的问题。培华学院并未提交充分证据证明鉴定单位在鉴定报告中将不属于河南建安六公司施工的部分计入鉴定报告，且在质证过程中，鉴定单位亦未对其鉴定结论作出调整，故对培华学院该主张，不予支持。8、关于电线电缆款769619元，应否计入工程总价款的问题。从已经查明的事实看，2009年6月29日，河南建安六公司培华项目部将涉案工程的水电安装工程，以包工包料方式发包给了盛华公司。2011年3月8日《工程材料认质认价单》显示，培华学院对河南建安六公司提出的电线电缆的规格型号、生产厂家、乙方报价、数量、甲方确认价等内容，签字、盖章并注明“以实际发生量为准，产品符合国家最新检测标准”。2011年5月5日，盛华公司与2011年3月8日《工程材料认质认价单》上注明的生产厂家签订《工业品买卖合同》，购买了766910元的电线电缆。培华学院也承认其主张的已付款数字中包含了代付电线电缆款23万元。综合上述情况，可以认定河南建安六公司购买了电线电缆，766910元电线电缆款应计入工程总价款。9、关于钢材款差价问题。鉴定单位计算的工程总价款38924008.19元中仅包含钢材款5565744元，但从西安市长安区人民法院（2012）长民初字第02746号民事判决及西安市中级人民法院（2013）西民三终字第00354号民事判决确定的内容看，王家坪公司向涉案工地供应的钢材数量高于鉴定报告确定的数字。培华学院、河南建安六公司亦认可涉案工程已付款36806087.69元中，包含了培华学院代付王家坪公司钢材款10429656元，在培华学院无证据证明王家坪公司供应的钢材并非用于涉案工地的情况下，涉案工程总价款中的钢材款应以实际发生的数字10429656元为准更符合客观实际。经核算，河南建安六公司施工总价款应为42323288.04元（38924008.19元-甲供材2532385.71元-外墙保温板工程款131122.55元＋土建部分材保费3万元＋甩项配合费401966.11元＋电线电缆款766910元-5565744元＋10429656元=42323288.04元），由于培华学院已付36806087.69元，下欠5517200.35元（42323288.04元-36806087.69元=5517200.35元）应予支付。由于培华学院仍下欠河南建安六公司工程款，故对其反诉要求判令河南建安六公司向其返还工程款500万元的请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00025号案的立案时间为2012年11月28日，故河南建安六公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年12月1日起计算工程款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于河南建安六公司起诉要求的损失赔偿问题。从2010年8月18日《工作联系单》内容看，施工中的确存在甩项工程进度慢，导致河南建安六公司遭受一定损失的问题。由于河南建安六公司并未提交证据证明其具体受损数额，考虑本案具体情况，酌定培华学院赔偿河南建安六公司损失3万元。
关于培华学院要求河南建安六公司向其交付全额工程款税票的反诉请求，由于工程款尚未全部付清，且税款缴纳系行政机关处理的范畴，对培华学院的反诉请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、培华学院于本判决生效之日起十日内向河南建安六公司支付工程款5517200.35元并支付该款自2012年12月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、培华学院于本判决生效之日起十日内向河南建安六公司赔偿损失3万元；三、驳回河南建安六公司其余诉讼请求；四、驳回培华学院的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费119701元（河南建安六公司已预交），由河南建安六公司负担74623元，由培华学院负担45078元。鉴定费40万元（河南建安六公司已预交），由河南建安六公司、培华学院各负担20万元。反诉案件受理费23400元（培华学院已预交），全部由培华学院负担。
培华学院不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、二、四项；2、请求改判驳回被上诉人要求上诉人给付工程款的诉讼请求，并判令被上诉人返还上诉人多支付的工程款2597963.57元；3、改判被上诉人向上诉人给付工程款发票；4、请求判令被上诉人承担一、二审案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费。
事实与理由：
一、原审判决在鉴定机构对涉案工程作出工程造价鉴定结论的情况下，将培华学院代付的钢材款又作为工程款计入工程总造价中，事实认定和法律适用错误。
原审判决将培华学院代付的钢材款10429656元计入工程总造价的理由是：1、培华学院给付的工程款36806087.69元中包含代付的钢材款10429656元；2、培华学院无证据证明代付的钢材款并非用于涉案的工程。培华学院认为，该裁判理由与案件查明事实、与法律规定均是相悖的，根本不能成立。
其一，工程价款由直接工程费（材料费、人工费、施工机械使用费）、措施费、企业管理费、规费以及税金、利润组成。本案当中，钢材作为工程材料经过施工已经物化到工程当中，构成工程不可分割的组成部分。因此，物化到工程中的材料究竟占工程造价的多少，是由工程性质以及相关的施工图纸来确定的。根据鉴定机构对涉案工程造价作出的鉴定结论，涉案工程钢材含量只有5565744元。一审法院以培华学院代付了10429656元的钢材款，就认为涉案工程的钢材含量就为10429656元，从而，工程造价中就应包含了10429656元钢材，并在此基础上将工程造价5565744元之外的代付钢材款余额4863912元作为工程款计入工程造价，这显然违背了工程造价的基本常识。
其二，培华学院与河南建安六公司是建设施工合同关系，培华学院需支付的工程款应当以工程造价来确定，培华学院代付钢材款金额与工程造价并不构成对应关系。
其三，培华学院仅负有按照工程造价向河南建安六公司支付工程款的义务，培华学院没有义务证明河南建安六公司如何使用建筑材料。原审法院以培华学院没有证据证明代为付款的钢材用于涉案工程以外的工程为由将代付材料款计入工程造价于法无据。
二、原审法院未将安全文明工地费577989.16元从鉴定工程造价38924008.19元裁判基础金额中扣除，事实认定及适用法律错误。
首先，2009年2月20日，培华学院与河南建安六公司签订《培华学院图书馆、3号教学楼工程补充协议》，该协议明确约定，河南建安六公司不计取安全文明工地费。该约定并不违反现行法律的禁止性规定，应属合法有效。其次，河南建安六公司所施工的项目，工地现场管理混乱，安全制度不健全、工期严重拖延根本不具备安全文明工地条件。根据鉴定机构的鉴定意见，依法也不应当计取该费用。
三、河南建安六公司并未进行吊顶和变形缝工程施工，原审判决认定该部分工程系由河南建安六公司施工，事实认定错误，该部分工程款940407.75元应在工程鉴定造价38924008.19元裁判基础金额中相应扣除。
首先，原审判决认定的河南建安六公司施工了吊顶和变形缝工程的依据是2010年5月13日、6月7日、8月31日、以及12月9日的《工作联系单》以及2010年11月25日发出的《图书馆后续工程进度要求及付款办法》，该联系单及办法仅能够证明双方预先想要达到的目的，并不能证明该工程实际由河南建安六公司全部施工。
其次，培华学院提供的监理单位的《图书馆甩项工程》、西安市鼎宝装饰公司与培华学院2011年12月11日签订的《吊顶装修合同》以及鼎宝装饰公司出具的证明、培华学院向鼎宝装饰公司支付的吊顶工程款付款凭证、施工过程文件等可以充分证明涉案的吊顶工程并非由河南建安六公司全部完成。2011年12月，鼎宝装饰公司另行与培华学院签订了吊顶工程施工合同，因此，鼎宝装饰公司所施工的吊顶工程不能认定为河南建安六公司施工工程。
第三，根据有监理单位签章的《图书馆甩项工程》清单、培华学院与北京华为应运科技有限公司签订的《变形缝工程施工合同》及相关的付款凭证足可证明变形缝工程并非河南建安六公司施工。
综上，根据鉴定机构鉴定意见，培华学院另行发包的变形缝及吊顶工程造价为940407.75元应从鉴定意见基础金额中扣除。
四、原审判决仅以培华学院代付了23万元的电缆款及相关认质认价单及《工业品买卖合同》就认定电线电缆款766919元系河南建安六公司购买并计入工程造价，事实认定错误。
本案中，培华学院对河南建安六公司提出的电线电缆信息认质认价，并代付首付款23万元，但河南建安六公司并未再参与该工程施工，认质认价单显示的厂家银河公司之后也并未再向涉案工程供应电线电缆。培华学院提供的与监理单位出具的甩项工程清单、与华通机电集团西安分公司及西安裕兴电器电料经销部的合同及付款清单、发票可充分证明该电线、电缆工程属于甩项工程，且后期材料采购及施工均是培华学院另行委托第三方实施的。
五、河南建安六公司并未完成全部消防工程，原审法院将其未施工的消防工程价款986270元未予扣除，认定事实错误。
原审法院仅以2010年11月26日的《关于图书馆后续工程进度要求及付款办法》中有消防工程不再甩项的表述即认定河南建安六公司实施了全部消防工程明显依据不足。培华学院提供的监理单位出具的《西安培华学院图书楼工程概况》、培华学院与陕西腾华消防安全技术有限公司签订的《消防工程劳务承包合同》、培华学院与廊坊坤宇石油管道工程有限公司西安分公司签订的《消防报警系统设备代购合同》及相应付款凭证均可充分证明消防工程并非由河南建安六公司全部施工，为此，培华学院另行分包其他单位施工的消防工程986270元应从工程造价基础金额中相应扣除。
六、原审法院仅依据2011年1月29日的《工程联系单》即认定室外楼梯工程系河南建安六公司施工，证据明显不足，该部分工程款54527.98元应从裁判基础金额38924008.19元中扣除。
七、原审法院以培华学院未提交河南建安六公司签字认可的水电费凭据为由驳回培华学院要求扣减水电费165750元的诉讼请求，认定事实和法律适用错误。
本案双方同意的可作为裁判基础的工程造价为38924008.19元，河南建安六公司仅支付水电费132493元，根据陕西99定额，涉案工程水电费至少应超过27万元。施工消耗水电是必须发生的费用，河南建安六公司实际支付的水电费与涉案工程规模明显不匹配。在没有河南建安六公司确认水电费的情况下，人民法院应当依据双方确认的99金额计价规则测算涉案工程水电费的消耗，而不应以河南建安六公司未签字就直接驳回培华学院关于扣减水电费的诉请。
八、原审法院判决培华学院赔偿河南建安六公司损失3万元没有任何事实依据，依法不能成立。
九、给付合法发票是建设工程施工合同关系中施工方依法必须履行的义务，原审法院驳回培华学院要求河南建安六公司给付发票的诉讼请求与法相悖：
我国《发票管理办法》第19条明确规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”为此，作为施工单位，提供发票是河南建安六公司应履行的合同义务，与税款缴纳并不直接相关，原审法院以税款缴纳系行政机关处理的范畴为由驳回培华学院的此项请求显然混淆了合同关系与行政关系，明显违背现行法律的规定。
综上，原审判决认定事实和适用法律存在重大错误，请求二审根据查明的事实正确适用法律，支持培华学院的上诉请求。
河南建安六公司答辩称：一、培华学院代河南建安六公司支付的钢材款10429656.03元已得到生效裁判的确认，此部分代付款项也已计入培华学院的已付工程款项，原审法院以实际发生钢材款计算钢材价格事实认定清楚，适用法律正确。
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