四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终2088号
上诉人（原审被告）：宋建国，男，生于1960年1月4日，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：宋青龙，男，生于1991年6月1日，汉族，住四川省南部县。
上诉人（原审被告）：蒲文坤，男，生于1966年8月13日，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：王兴文，四川龙正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省晨峰房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市锦江区滨江东路。
法定代表人：宋建国，总经理。
委托诉讼代理人：宋青龙，职员。
被上诉人（原审原告）：蔡元平，男，生于1963年2月28日，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审原告）：何正乾，男，生于1951年12月28日，汉族，住四川省南部县。
二被上诉人委托诉讼代理人：程强，四川省南部县陵江法律服务所法律工作者。
上诉人宋建国、蒲文坤、上诉人四川省晨峰房地产开发有限公司（以下简称晨峰公司）因与被上诉人蔡元平、何正乾合伙协议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋建国的委托诉讼代理人宋青龙、上诉人蒲文坤的委托诉讼代理人王兴文、上诉人晨峰公司的委托诉讼代理人宋青龙、被上诉人蔡元平、何正乾的委托诉讼代理人程强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月18日，晨峰公司、蒲文坤、何正乾、蔡元平签订了《合伙投资经营协议》，就四方合伙开发位于四川省南部县南隆镇金洞路新华村3社约25亩土地进行了约定。四方约定以甲方晨峰公司的名义进行开发经营。宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平按经营销售总额的0.5%向晨峰公司缴纳管理费。蒲文坤、何正乾、蔡元平在《合伙投资经营协议》上签字，《合伙投资经营协议》加盖了晨峰公司的印章，宋建国作为晨峰公司的法定代表人在该协议上签字。2010年5月26日，晨峰公司召开董事会会议，形成了《董事会决议》一份，内容为：“关于宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平四人合伙开发南部县新华村三社（2007挂74号）土地的房地产开发项目。经董事会研究决议：履行2009年12月18日晨峰公司与合伙人蒲文坤、何正乾、蔡元平签订的合伙投资经营协议。该项目实行自主经营、自负盈亏，项目部的债权债务由项目部承担与公司无关，公司的债权债务与项目部无关。该项目公司只收取管理费即按经营销售总额的0.5%收取（还房不计入销售总额）。在经营中希项目部按国家规定缴纳税费。”晨峰公司股东宋建国、姚素蓉在《董事会决议》上签字。2012年10月31日，宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平签订《退伙协议书》，约定：“宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平四合伙人，以晨峰公司的名义开发位于南部县蜀北办事处新华村三社的金桂名苑项目，经四合伙人酝酿一致，同意解除合伙协议，合伙人蔡元平、何正乾退出合伙，金桂名苑项目由合伙人蒲文坤、宋建国继续推动项目开发建设。本次退伙协议仅限（南部国用2011第0406号）国土使用证所载的土地范围内以及拆迁还房户的土地面积范围，但拆迁还房户的还房由未退伙的二人负责处理，与退伙人无关。由项目未退伙二人向退伙人分别返还入伙本金330万元及分得税后利润600万元，共930万元。兑现分三次，即：2013年12月底前分别兑现退伙人人民币230万元；2014年12月底前分别兑现退伙人人民币300万元；2015年12月底前分别兑现退伙人人民币400万元。本协议系各方真实意思的表示，如出现违约现象，由违约者向守约者支付违约金人民币100万元。”蒲文坤、宋建国以未退伙人名义在《退伙协议书》上签名捺印，蔡元平、何正乾以退伙人名义在《退伙协议书》签名捺印，晨峰公司以保证人名义在《退伙协议书》上加盖印章。《退伙协议书》签订后，宋建国等于2013年9月2日、2014年1月10日、2014年9月25日、2015年3月9日、2015年7月20日向蔡元平分别付款100万、230万元、80万元、300万元、455000元（抵房子一套），其中，100万与80万系宋建国、蒲文坤与蔡元平在《退伙协议书》之外另行商谈的退伙附加条件。于2014年1月6日、2014年3月2日、2015年4月27日、2015年9月10日向何正乾分别付款40万元、190万元、50万元、50万元。晨峰公司诉宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾确认合同无效纠纷一案，原审于2017年3月6日立案，晨峰公司于2017年6月1日自愿撤回起诉，原审已裁定准许。
蔡元平、何正乾一审起诉请求：1、请求判令宋建国、蒲文坤、晨峰公司继续履行退伙协议约定的付款义务，即宋建国、蒲文坤、晨峰公司向蔡元平支付退伙款3545000元，向何正乾支付退伙款6000000元。2、请求判令宋建国、蒲文坤、晨峰公司给付违约金100万元。
诉讼中，原审根据申请对晨峰公司开发的“金桂名苑”项目AB幢2单元12楼1号等房屋予以查封，蔡元平、何正乾因此负担诉讼保全费5000元。
原审认为，本案的主要争议焦点是晨峰公司是合伙人还是宋建国是合伙人。
首先，虽然《合伙投资经营协议》是以晨峰公司作为协议一方签订，但从协议内容中“宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平按经营销售总额的0.5%向晨峰公司缴纳管理费。”的表述，故仅因该《合伙投资经营协议》以晨峰公司作为协议一方签订为由，并不能当然确定晨峰公司就是项目的合伙人。其次，2010年5月26日，晨峰公司形成的《董事会决议》，明确了合伙人为宋建国个人，而非晨峰公司，宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾四合伙人合伙开发“金桂名苑”项目，并挂靠晨峰公司经营。第三，从《退伙协议书》的内容看，该协议再次明确了合伙人为宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾四人，非晨峰公司。综上分析，原审确定本案所涉合伙人为宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾，晨峰公司不是合伙人。
宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾四合伙人在平等、自愿协商的基础上达成的《退伙协议书》，应当在四合伙人内部产生相应的法律效力，各合伙人均应按照《退伙协议书》的约定履行各自义务。协议约定的付款期限届满后，宋建国、蒲文坤未及时足额支付款项，实属违约，应承担相应的违约责任，故对蔡元平、何正乾要求宋建国、蒲文坤给付未付退伙结算款及违约金的请求，予以支持。因2013年9月2日向蔡元平付款100万和2014年9月25日向蔡元平付款80万，系宋建国、蒲文坤与蔡元平在《退伙协议书》之外另行商谈的退伙附加条件，与四合伙人签订《退伙协议书》内容无关，因本案系基于《退伙协议书》主张权利，故原审只处理蔡元平基于《退伙协议书》应当获取的款项。
因晨峰公司以保证人的名义在《退伙协议书》上加盖印章，应视为其愿意为宋建国、蒲文坤向蔡元平、何正乾所负债务承担保证责任。由于《退伙协议书》未就晨峰公司的保证方式和保证范围进行明确，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，晨峰公司应当对宋建国、蒲文坤所负蔡元平、何正乾含违约金在内的全部债务承担连带保证责任。
关于宋建国辩称因处理拆迁户产生新的债务应纳入重新结算的意见，因在签订《退伙协议书》时，四合伙人已明确约定拆迁还房户的还房由未退伙的二人负责处理，与退伙人无关，故对宋建国该抗辩理由，原审不予采纳。
综上，判决如下：
一、宋建国、蒲文坤于本判决生效之日起五日内向蔡元平支付退伙结算款3545000元；
二、宋建国、蒲文坤于本判决生效之日起五日内向何正乾支付退伙结算款6000000元；
三、宋建国、蒲文坤于本判决生效之日起五日内向蔡元平、何正乾支付违约金1000000元；
四、晨峰公司对上述第一、二、三项宋建国、蒲文坤所负债务承担连带清偿责任。晨峰公司承担保证责任后，有权向宋建国、蒲文坤追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42535元，诉讼保全费5000，共计47535元，由宋建国、蒲文坤、晨峰公司共同负担。
蒲文坤、宋建国、晨峰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：一、《合伙投资经营协议》与《退伙协议书》主体不能对应，《退伙协议》签订和形成程序不合法；《合伙投资经营协议》合伙出资情况约定不明，实际未通过其他证据体现，权利义务约定不明，致各方权利义务分配不公平，因此，《退伙协议书》内容明显不公平，依法应被撤销；二、《退伙协议书》效力存在严重瑕疵，不应简单按照《退伙协议书》认定事实；《退伙协议书》内容无其他证据印证，如是否是各方真实意思表示、是否达到退伙条件、合伙事务是否结算清楚、退伙款项是否有事实基础、是否损害公司或其他股东权益等；本案应围绕合伙协议结算内容进行审查；三、合伙人经营项目期间所涉税款未结算；蔡元平提供300万元借条无证据表明已交付该款；蔡元平拿走180万元与本案牵连，属不当得利，应予扣减；四、合伙人在合伙期间有无利润无法确认，《退伙协议书》未对合伙事务决算进行分配显示公平；《退伙协议书》对退伙款支付方式进行约定，原审判决宋建国等全额支付货币不当；宋建国等上诉人即使通过结算应支付退伙款，也应明确各自份额；五、双方签订《退伙协议书》时，案涉项目未开工建设，蔡元平、何正乾仅存在投资，无经营行为，不可能产生利润，应认定为借款，不能取得利润，应按资金利息计算；晨峰公司作为合伙人签订《合伙投资经营协议》，但仅作为保证人签订《退伙协议书》，《退伙协议书》效力待定，上诉人已支付180余万元，且未退伙结算，不存在违约，即使违约，违约金明显过高；蔡元平、何正乾要求继续履行合同未要求退伙金额，原审不应主动判决金额；
蔡元平、何正乾答辩称，案涉合伙系宋建国个人出资，晨峰公司不是合伙人，退伙协议系合伙共同签订，合法有效，上诉人认为案涉协议可撤销应在一年内申请，合伙人合伙期间投入了资金及人力，并进行了清算，由于蔡元平不愿意退伙，上诉人自愿增加300万元才与蔡元平达成共识，由于该300万元载入《退伙协议书》难以处置，蔡元平同意以借条方式处置才签订的《退伙协议书》，因此，各方在协商一致的情况下才签订的《退伙协议书》；《退伙协议书》明确载明退伙款的兑现根据市场行情及房价及项目预售情况等进行理性分析、客观测评成本利润，经过协商，以简捷利润约定数额作为对退伙的权利义务的了结，上诉人提出《退伙协议书》约定退伙利润无事实依据不能成立，同时，依据《退伙协议书》的约定，蔡元平、何正乾有权选择以货币支付，上诉人之间未约定按份额向蔡元平、何正乾支付退伙款，应以项目收益、全部财产进行履行；案涉《合伙投资经营协议》约定了经营风险，并非只收取固定利润的借款，上诉人提出应按借款认定不能成立；合伙人在《退伙协议书》签订近三年时间内均按合伙协议履行义务，开展各自分管事务，做了大量项目开发的前期工作，上诉人在蔡元平、何正乾退伙后两个月即完成余下的办证、进场放线、开挖基础等工作，促成面积为87400平方米的案涉项目于2015年完成并竣工验收，蔡元平、何正乾对合伙事务作出了相应的贡献。请求驳回上诉，维持原判。
何正乾、蔡元平二审中提供其给晨峰公司投资款收据、银行转款单、总收入及支出的结算单等，宋建国、蒲文坤、晨峰公司的质证意见为，两退伙人共投入了330万元，但不属新证据。
本院认证意见将结合案件事实及其他证据在处理意见中综合予以认定。
蔡元平、何正乾二审提出，退伙时，案涉工程土石方开挖完成，并提供土石方协议及支付款、移交清单给会计的相关证据，蒲文坤提出即使该土石方真实，也不能证明实际实施。蔡元平并提出《退伙协议书》之外的300万元由蒲文坤、宋建国与蔡元平协商，并由蒲文坤、宋建国书立下欠120万元的条据。蒲文坤提出对该条据的真实性无异议。
二审经审理对一审查明事实予以确认。
本院认为，晨峰公司虽然作为《合伙投资经营协议》一方加盖印章，其法定代表人宋建国作为法定代表人签字，但晨峰公司形成股东会决议时载明宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平四人合伙开发案涉项目，该项目实行自主经营、自负赢亏，宋建国作为董事会成员签字，蒲文坤、蔡元平、何正乾均作为列席人员签字，同时，《退伙协议书》由宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾签订，由上可见，宋建国为实际案涉项目合伙人，合伙人以晨峰公司名义开发案涉项目，各合伙人在执行合伙事务期间对宋建国、蒲文坤、蔡元平、何正乾的合伙人身份均未提出异议，因此，应予认定《退伙协议书》由案涉项目合伙人宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平共同签订。通过案涉证据可见，蔡元平、何正乾参加合伙出资后至退伙时止的数年内，合伙人对案涉工程前期事务进行了准备和实施，并进行了土石方开挖。宋建国、蒲文坤、何正乾、蔡元平建立在何正乾、蔡元平退伙法律事实基础上签订的《退伙协议书》，涉及合伙人之间的结算条款内容，系各方自愿达成，并无违反法律禁止性规定，宋建国等也未在一年内申请撤销，《退伙协议书》合法有效。宋建国等提出《退伙协议书》效力存在严重瑕疵、应围绕合伙协议结算内容进行审查的上诉理由，本院不予采纳。宋建国等提出所涉税款未结算，由于《退伙协议书》明确载明蔡元平、何正乾退出合伙，由宋建国、蒲文坤继续推进项目开发建设，对工期、税务等全面负责，因此，蔡元平、何正乾退出合伙后不应承担税费，宋建国等提出的该上诉理由，不能成立。晨峰公司作为保证人在《退伙协议书》上加盖印章，应承担相应的民事责任，涉及晨峰公司股东之间的权益问题，不属本案解决范畴。宋建国、蒲文坤提出蔡元平无借款300万事实，已支付的180万元应予扣减，蔡元平提出《退伙协议书》之外的300万元由蒲文坤、宋建国与蔡元平因退伙另行协商形成，蒲文坤、宋建国支付180万元后，立下欠120万元的借条，宋建国等提供的晨峰公司费用报销单，其中一张载明，蔡元平2012年11月18日凭据借款80万元（借条300万元中）；另一张载明，蔡元平原借款（借条300万元中），晨峰公司加盖印章的付款明细载明2013年9月2日100万元（还借据款）、2014年9月25日800万元（还借据款），合计向蔡元平付款75555000元，其中，还借据款180万元无借款事实，支付蔡元平在退伙协议外，额外必须要300万元，不然就不在退伙协议上签字。由上可见，宋建国、蒲文坤与蔡元平在《退伙协议书》之外另行自愿达成向蔡元平支付退伙费用300万元的协议，该退伙结算协议的内容也不违反法律禁止性规定，应在协议各方产生效力，宋建国等上诉提出已支付的180万元属不当得利应予扣减，不应予以支持。《退伙协议书》约定退伙人有权选择现金或以住宅房附带1个车位的配置比例计价抵扣，蔡元平、何正乾选择现金收取退伙结算款，符合双方约定，宋建国等提出的该上诉理由，不予支持。宋建国、蒲文坤作为退伙协议一方与蔡元平、何正乾签订协议，并未约定按份支付，宋建国、蒲文坤应共同支付。蔡元平、何正乾合伙后参与合伙事务，并未约定收取固定利润，双方并在《退伙协议书》约定根据市场行情、房价涨跌因素、本项目预售情况、测评开发成本利润后约定退伙的费用，因此，蔡元平、蒲文坤应收取的款额应属退伙结算款，宋建国、蒲文坤上诉提出案涉款项应属借款，本院不予采纳。宋建国、蒲文坤未按约定支付退伙结算款，分别下欠蔡元平、何正乾结算欠款354.5万元、600万元，原审判决宋建国、蒲文坤共向蔡元平、何正乾支付违约金100万元，并无明显不当。
综上，宋建国、蒲文坤、晨峰公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42535元，由宋建国、蒲文坤、晨峰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 龙 燊
审判员 张梓欣
二〇一八年一月三十一日
书记员 杜丝亚