江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00366号
上诉人（原审原告）:南通建伟电动车科技开发有限公司，住所地江苏省南通市通州区西亭镇工业集中区。
法定代表人:朱伟莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人:张洪彬，江苏山水律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴文彬，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南通市金能实业有限公司，住所地江苏省南通市通州金沙镇工业园区东区。
法定代表人:丁松峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人:丁霞，江苏信阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇工业园区东区。
负责人:葛宾，该分公司经理。
委托诉讼代理人:丁霞，江苏信阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南通通宝拍卖有限公司，住所地江苏省南通市人民东路38号。
法定代表人:龚汉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吉美华，该公司副经理。
委托诉讼代理人:单德明，江苏普泰律师事务所律师。
上诉人南通建伟电动车科技开发有限公司（以下简称电动车公司）因与被上诉人南通市金能实业有限公司（以下简称金能公司）、被上诉人南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司（以下简称电力分公司）、被上诉人南通通宝拍卖有限公司（以下简称通宝公司）拍卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人电动车公司的委托诉讼代理人张洪彬、吴文彬，被上诉人金能公司及电力分公司的共同委托诉讼代理人丁霞，被上诉人通宝公司的委托诉讼代理人单德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电动车公司上诉请求：二审法院依法改判，支持电动车公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.金能公司在委托拍卖时以及通宝公司在拍卖前均未披露拍卖标的存在抵押权的权利瑕疵，金能公司故意隐瞒该权利瑕疵。在《南通市拍卖业委托拍卖合同》（以下简称《委托拍卖合同》）中没有明确说明拍卖标的存在瑕疵，更未明确注明存在抵押权，相反在合同第九条第4款约定：甲方确保拍卖标的无抵押、担保、查封等。工商银行股份有限公司南通城南支行（以下简称城南支行）的《证明》存在疑点，仅加盖了核算用章，未加盖公章，况且金能公司与城南支行有大额贷款关系，该《证明》的证明力低。即使该《证明》真实，也不能证明已送达通宝公司，更不能证明电动车公司已知悉拍卖标的上有抵押权。2.金能公司、通宝公司抗辩其在拍卖规则中履行了瑕疵告知义务并据此免责的理由不能成立。拍卖规则第五条称竞买人自行到有权部门查询了解标的抵押、查封等情况，实际上将拍卖人的法定义务转移给了竞买人，而法定义务依法不能转移。3.电动车公司不知道也无法知道拍卖标的上存有抵押权。房地产权属涉及个人隐私，电动车公司作为普通主体无法查询到涉案房屋是否存在抵押权，一审法院据此认定电动车公司怠于履行合同注意义务是错误的。4.金能公司、通宝公司违约在先，电动车公司不构成违约，金能公司应当赔偿电动车公司的巨额损失。（1）电动车公司在得知标的上存有抵押权瑕疵时享有不安抗辩权，有权暂时中止履行付款义务，等待金能公司消除抵押权。（2）电动车公司发现抵押权后，经通宝公司协调，金能公司于2012年11月25日出具《协议》，承诺其先办妥解除抵押、房地产权证分割等手续，要求电动车公司在后付清成交价款。因该《协议》设置的履行时间较长，电动车公司未予同意，并起草了另一份《协议》，将履行时间提前。尽管双方因履行时间存在分歧未能达成一致，但该两份《协议》可以证明金能公司未如实披露拍卖标的上设有抵押权的事实。（3）金能公司于2012年12月6日出具了一份《承诺书》，证明金能公司已认可其解除抵押义务在先。（4）金能公司的违约行为给电动车公司造成了巨额损失。原本规划的品牌汽车4S店无法设立，商誉受损，在竞拍时组织的大量资金来源于民间借贷，因长期被占用造成大量利息损失。（5）一审法院认定本案拍卖合法有效，而涉案房地产上的抵押权已涤除，权证已分割，合同继续履行没有障碍，故应当支持电动车公司要求继续履行合同的诉讼请求。5.金能公司未在一年内提出解除合同，已丧失了合同解除权。
金能公司、电力分公司共同辩称，1.本案系电动车公司违约，其付款时间迟于《成交确认及价款结算通知书》约定的时间，由于金能公司资金周转困难急需资金，委托通宝公司拍卖涉案房地产。金能公司与电动车公司、通宝公司协商如何解决拍卖成交后的善后事宜，才会有2012年11月25日未共同签章的《协议》以及被撤销的《承诺书》，但该《协议》以及《承诺书》均不发生法律效力。（1）金能公司虽然在《协议》上签字但电动车公司一直未予同意，故该《协议》并未生效。（2）金能公司委托通宝公司拍卖的期限是2012年9月4日至2012年11月30日，在该日期之后双方商谈的内容与《委托拍卖合同》没有必然联系。2012年12月6日作出的《承诺书》系新的要约，而该要约已经于2012年12月15日被撤销。（3）电动车公司认为其没有按期支付拍卖款是因为发现拍卖标的物存在抵押进而履行抗辩权，该理由不能成立。金能公司已按照通宝公司的要求，提供了城南支行出具的“处分权证明”。通宝公司在拍卖前已知晓拍卖标的上设有抵押权，其应当向电动车公司披露，而电动车公司也应当自行了解拍卖标的物的具体情况，否则责任自负。2.电动车公司主张200万元违约金没有任何事实依据。3.本案拍卖程序违法，拍卖合同无效。综上，请求驳回电动车公司的上诉，维持一审判决。
通宝公司辩称，1.通宝公司已履行了如实披露的义务。（1）通宝公司仅能就知道的事实如实披露，对于委托人故意或过失隐瞒的事实，拍卖人无法承担责任。（2）金能公司提供的城南支行的《证明》并非《委托拍卖合同》附件中的“处分权证明”，合同成立时间是2012年9月4日，而城南支行出具《证明》的时间为2012年9月20日，金能公司主张在合同成立时就交付了“处分权证明”不能成立。《委托拍卖合同》附件中的“处分权证明”系金能公司的股东会决议。（3）《委托拍卖合同》第九条第4款明确规定，委托人应确保拍卖标的无抵押、担保等。拍卖人的审查权是有限的，不应当由拍卖人承担委托人未如实披露而产生的后果。2.通宝公司已全面适当履行了拍卖人应尽的义务，无任何违约行为，不应承担违约责任。（1）通宝公司已举证证明拍卖行为合法。（2）双方在拍卖成立后，因电动车公司获悉拍卖标的上有抵押，在付款前及时向通宝公司提出，通宝公司也第一时间向金能公司核实，在确定有抵押后，通宝公司即与双方沟通协调，双方虽然在履行期限上存在十几天的差距，但继续履行拍卖成交合同的意愿是一致的。因此，在拍卖成交后，双方已对合同条款作出了变更及补充。综上，请求二审法院依法判决。
电动车公司向一审法院起诉请求：1.确认本案拍卖合同合法有效；2.金能公司及电力分公司交付并协助办理房地产过户登记手续；3.金能公司、电力分公司及通宝公司共同承担违约金200万元；4.金能公司、电力分公司、通宝公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年9月4日，金能公司与通宝公司签订一份《委托拍卖合同》，约定金能公司（甲方）将其所有的位于金沙镇城东村34组1幢、2幢、3幢，建筑面积分别为5512.26平方米、7826.64平方米、588.42平方米的非住宅房屋及其相应分摊的工业出让土地使用权约18000平方米，以上标的先作为整体后拆分成北部、南部两部分委托通宝公司进行拍卖，合同中约定底价为整体3000万元，拆分后北部1000万元、南部2000万元。其中合同第九条第4款约定：甲方确保拍卖标的无抵押、担保、查封，无任何处分权异议或纠纷，否则甲方承担全部责任；标的如有抵押，甲方须提供抵押权人出具的同意处置标的的资料，拍卖成交所得的价款由抵押权人优先受偿，可由乙方直接汇转抵押权人指定账户；第5款约定：甲方对所提供资料的准确性、真实性承担全部责任；第十条合同有效期自2012年9月4日始至2012年11月30日。另合同附件注明有关拍卖物的证明文件、委托拍卖物品清单及资料影印图为：1、房屋所有权证、土地使用权证、处分权证明；2、营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、法定代表人及代理人身份证复印件。合同签订时，金能公司向通宝公司出具了委托书，其中委托权限为全权委托（含转委托），包括但不限于签订委托拍卖合同、确定标的底价、标的物的保管、标的物的移交、协助办理过户、成交价款的结算等一切事宜。
2012年9月26日，通宝公司依照金能公司的委托对案涉地块土地使用权及其附着物进行拍卖，电动车公司以1000万元的价款拍得北侧地块及地上建筑物，并由通宝公司向电动车公司发出《拍卖成交确认及价款结算通知书》，确认成交价为1000万元，佣金50万元，合计1050万元，买受人须于2012年10月16日16时前付清拍卖成交价款及佣金。电动车公司为参加竞拍，于2012年9月25日向通宝公司支付拍卖保证金100万元，于2012年10月16日汇款138万元。
后因电动车公司发现拍卖标的物上存在抵押权未按照《拍卖成交确认及价款结算通知书》中确定的时间支付价款，双方发生争议。双方经过协商及通宝公司居中沟通，金能公司于2012年11月25日单方起草了一份《协议》，内容为：金能公司承诺于2012年12月28日前办妥标的物抵押解除及房地产权证分割，如逾期，金能公司除须继续履行本协议约定义务外，还须向电动车公司支付按拍卖成交价20%的违约金；电动车公司于2013年1月7日前付清全部拍卖成交价款。并约定本协议经三方代表签字后生效。但因电动车公司对解除抵押及办理权证分割的时间未予以认可，故电动车公司及通宝公司均未在该《协议》上签字盖章。同年12月6日，金能公司向通宝公司出具一份《承诺书》，称因客观原因无法办理注销抵押及房地产权证分割手续，愿意承担拍卖标的成交价的拍卖佣金，补偿买受人到账资金的利息。同年12月15日，金能公司又向通宝公司发出一份函件，称因买受人资金未到位违约在先，故经股东会决议撤回对案涉地块的拍卖，另基于其单位戴军荣、孙南生于2012年12月6日对通宝公司所作承诺未经股东会及法定代表人同意和授权，故声明承诺内容无效。同年12月21日，金能公司又致函通宝公司，告知对于11月25日签订的《协议》，因电动车公司未同意签字盖章，协议无效，望通宝公司妥善保管，不能丢失，否则将承担相应法律责任。
电动车公司于2013年8月19日汇款800万元至通宝公司账户，并于2013年8月27日向江苏省南通市中级人民法院提起本案诉讼。一审诉讼中，金能公司于2013年10月24日以电动车公司未按规定支付全部成交价款为由通知电动车公司解除合同。
因通宝公司对金能公司提供的城南支行出具的《证明》提出异议，认为其没有收到过该《证明》，一审法院依职权对中国工商银行股份有限公司南通分行风险部工作人员周军红、姜兵及城南支行工作人员束炜、周玖平、顾涓进行调查，并从城南支行调取了《注销抵押登记申请书》、案涉土地及房屋登记的他项权证、《南通市通州区房屋权属登记申请表》等证据，证明金能公司在拍卖前确实要求城南支行出具了该《证明》。另在诉讼中，由于金能公司需要继续贷款，金能公司对案涉北部地块的土地使用权从原有证书中分离出来。现案涉土地使用权及其地上建筑物已经无抵押权。金能公司系独立法人，电力分公司系金能公司下设的非独立法人。
一审中，经一审法院释明，电动车公司坚持要求金能公司履行合同，拒绝将诉讼请求变更为解除合同并由责任主体给予赔偿。
一审法院认为，金能公司将电力分公司名下的土地使用权及附着物委托通宝公司进行拍卖，通宝公司按照法律规定及其拍卖规则对案涉土地使用权及其附着物进行拍卖，电动车公司依照拍卖规则进行了竞拍，并拍得案涉土地使用权，与通宝公司签署了《拍卖成交确认及价款结算通知书》，该《拍卖成交确认及价款结算通知书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故电动车公司要求确认《拍卖成交确认及价款结算通知书》有效的诉讼请求成立，至于电动车公司要求金能公司及电力分公司履行合同，由于双方对合同履行中是否存在违约行为，哪一方违约及合同是否已经解除存在分歧意见，也即双方在本案中的争议焦点，一审法院对此分述如下：
通宝公司、电动车公司在诉讼中均否认拍卖前知晓拍卖标的物上存在抵押权，而金能公司称通宝公司在拍卖前已经收到城南支行出具的《证明》，该《证明》即为《委托拍卖合同》中约定的“处分权证明”，通宝公司知悉拍卖标的上存在抵押，按照拍卖规则的规定，其应告知竞拍人标的物的瑕疵，电动车公司也应知道标的物上存在抵押权，如果因通宝公司未尽到告知义务，则应由通宝公司承担赔偿责任。一审法院认为，首先，虽然城南支行的《证明》不能说明抵押权人同意拍卖的事实，但城南支行相关人员的证言证明城南支行仅要求拍卖款先行支付抵押借款即可解除抵押权，说明金能公司已经按照拍卖要求取得了“处分权证明”。其次，通宝公司作为专业从事拍卖的企业，接受金能公司的委托后应当告知金能公司拍卖中的注意事项以及标的物上抵押权的处置，如果没有通宝公司需要，金能公司无须要求城南支行出具该《证明》。第三，从金能公司与通宝公司的《委托拍卖合同》看，作为合同附件的房屋所有权证、土地使用权证、处分权证明等文件，应是合同的组成部分，金能公司已经证明了该“处分权证明”的存在，尽到举证义务，通宝公司虽否认收到城南支行的《证明》，但不能提供双方的交接手续以证明合同附件中不包括该“处分权证明”，也不能说明合同附件中“处分权证明”是哪个法律文件或证据。一审法院在诉讼中要求通宝公司提供拍卖现场的录像资料，通宝公司亦一直未能提供，故应当确认《委托拍卖合同》中的“处分权证明”即城南支行的《证明》，推定通宝公司知道该拍卖标的物上存在抵押权，故通宝公司抗辩其不知道的理由难以令人信服，不予采信。第四，对于电动车公司认为其在参加竞拍前不清楚标的物上有抵押，因拍卖过程由通宝公司负责，金能公司未实际参与，通宝公司有无告知电动车公司应当由通宝公司举证，虽通宝公司在诉讼中称其不知道标的物上存在抵押的事实，并承认未告知电动车公司，但根据双方提供的拍卖规则，电动车公司在参与竞拍前在通宝公司的拍卖规则上签名确认，该拍卖规则第三条第4款约定：存在抵押的标的，拍卖成交，买受人付清全部款项后，委托人负责办理解除房地产抵押。第五条约定：竞买人在拍卖公告规定的时间内有权了解拍卖标的情况，实地勘察查验标的实物，查阅相关资料，向当地房地产、税务等有权部门核实房地产面积、详细咨询了解房地产管理政策规定、办理权证变更所需要的资料和手续、买卖双方应缴纳的各项税费等，自行到有权部门查询了解标的的抵押、查封等情况。竞买人一旦进入拍卖会场，即表明竞买人已行使上述权利，已到相关有权部门作过查询核实，完全了解情况，认可标的状况（含实物状况、权证状况和权利状况），愿遵守本场拍卖会的拍卖规则中所有条款，并愿承担相应的法律、经济责任。从上述约定看，电动车公司有义务在拍卖前自行了解拍卖标的上有无抵押、查封等权利状况，如果因其自身的原因未能了解该状况，则应由电动车公司承担法律后果，并不能因此影响合同效力。同时，从该条款的要求，也可以推定电动车公司知道拍卖标的物上的抵押权存在，现电动车公司主张不知道拍卖标的上存在抵押权的理由不予采信。但需指出的是，通宝公司系专业的拍卖机构，较委托方、竞买人而言，具有更强的风险防范意识，其在拍卖阶段对涉案标的物的瑕疵（即存在抵押的状态）未尽告知义务过错程度大于电动车公司怠于合同注意义务的过错。
金能公司与通宝公司签订的《委托拍卖合同》中未能列明标的物瑕疵，也无直接证据证明已经将该瑕疵告知了通宝公司，双方的合同条款存在瑕疵，但关键看电动车公司是否知道或者应当知道该标的物上的瑕疵及该标的物上的瑕疵能否作为电动车公司延迟给付成交价款的法定理由。如前所述，因怠于履行合同注意义务，可推定电动车公司应当知道拍卖标的上有抵押权，根据通宝公司的拍卖规则第九条规定：拍卖成交后，买受人当场签署《拍卖成交确认及价款结算通知书》等文件资料，并须于2012年10月16日16时前付清全部成交价款及佣金，否则视作买受人违约……。电动车公司在拍卖成交后仅与通宝公司签署了《拍卖成交确认及价款结算通知书》，该通知书中约定了价款及给付时间，拍卖成交后，拍卖规则应作为双方成交合同的附件，双方的权利义务受到拍卖规则的约束和限制。根据拍卖规则，电动车公司因此负有先予履行义务。现电动车公司在拍卖成交后提出标的物上存在抵押权而未能及时付款，但其未举证证明在2012年10月16日前即提出了异议，并要求金能公司先予履行或同时履行，相反电动车公司在2012年10月16日汇款138万元，其主张在2012年10月16日前提出异议的理由不能让人信服，在合同履行过程中均有过错，双方亦对此均有认识，通宝公司和电动车公司在此后与金能公司进行沟通和协商，金能公司同意变更原有合同条款，将付款时间延迟履行，并同意先行办理撤销抵押权及权证分割手续，草拟了2012年11月25日的《协议》，对该《协议》的内容应当认定为金能公司对原合同条款提出的变更要约，给予电动车公司履约的机会，该《协议》内容对电动车公司而言并无不利之处，对其合同目的的实现更无阻碍，但电动车公司未能在《协议》上签字盖章确认，对金能公司先予履行义务的约定未予认可，究其本意，电动车公司亦存有不再履行合同之可能。至同年12月21日，金能公司致函通宝公司要求撤销《协议》中的要约，双方的权利义务又恢复至《拍卖成交确认及价款结算通知书》签署之时。即便电动车公司行使不安抗辩权要求金能公司先予履行的条件不再存在，则电动车公司已经违约。现电动车公司又以金能公司违约为由主张金能公司继续履行合同，而金能公司明确表示不再履约的情况下，电动车公司的该诉讼请求显然不应予以支持。
虽然电动车公司未在规定时间内交付成交价款已经构成违约，但双方在电动车公司履约义务期限届满后仍在磋商合同的履行，合同是否解除仍处于待定状态，即使合同一方存在违约行为，其行为的后果也不是必然解除合同，合同的解除分法定解除和约定解除两种，而约定解除应当由守约一方行使合同解除权才发生合同解除的效力。本案中，金能公司虽然诉讼中才向电动车公司发出了合同解除通知，并表示不愿意再履行合同，但金能公司未在规定的时间内提起反诉，故对其合同解除通知的法律效力本案中不予确定，金能公司可另行主张。
综上，电动车公司以金能公司及电力分公司和通宝公司存在违约行为，要求继续履行合同的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。金能公司在电动车公司违约的情况下未能及时处理合同善后事宜，致双方权利义务始终处于不确定状态，并致电动车公司诉讼前筹措资金汇至通宝公司，进而引发诉讼，直至诉讼中才要求解除合同，对纠纷发生负有一定过错，故适当承担诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九条第二款、第十八条、第六十八条之规定，判决：一、确认通宝公司与电动车公司签订的《拍卖成交确认及价款结算通知书》有效；二、驳回电动车公司的其他诉讼请求。案件受理费104680元，由电动车公司负担100000元，由金能公司及电力分公司负担4680元。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
电动车公司提供了仅有电动车公司一方盖章的2012年11月25日的《协议》，与金能公司同日出具的《协议》相比，在履行时间上略有提前。金能公司质证认为其未收到该份《协议》；通宝公司承认收到了该份《协议》，且保存了该《协议》的原件。
通宝公司在一审中提供了一份2012年9月4日金能公司的股东会决议，主要内容为：经金能公司股东会研究决定，同意将涉案房地产委托通宝公司拍卖，拍卖处置方式为先整体后分拆。通宝公司在二审中主张该份股东会决议即是《委托拍卖合同》附件中载明的“处分权证明”。通宝公司向本院提交了一份委托人为南通中燃船舶燃料有限公司的《委托拍卖合同》，该合同附件的“处置证明文件”是该公司第三届董事会第四次会议纪要，会议纪要中有该公司董事会同意对拍卖标的物进行处置的意见，用以证明公司处置资产时的“处置证明文件”就是董事会或股东会决议。金能公司质证认为对于证据的真实性没有异议，但证明目的不认可，股东会决议不可能是“处分权证明”，南通中燃船舶燃料有限公司系国有企业，与金能公司性质不同，且其《委托拍卖合同》附件中载明的均是“处置证明文件”，而本案合同附件是“处分权证明”，不具有可比性。电动车公司对于上述证据不持异议，认为公司处置重要资产，肯定会有股东会决议，股东会决议就应当是附件中的“处分权证明”。
金能公司在二审中主张本案拍卖合同无效，认为拍卖程序不合法，电动车公司与通宝公司恶意串通，损害其利益。金能公司提供了如下证据：1、本院（2014）苏执复字第0019号民事裁定，证明通宝公司在另案中存在与竞买人恶意串通的行为，故对于通宝公司在本案拍卖程序中，有合理怀疑其与本案的竞买人之间也存在恶意串通。2、通宝公司对本案拍卖标的向南通市工商行政管理局备案的资料一组，证明只有本案的《拍卖委托合同》标注有“处分权证明”，而其他委托合同上均未有标注，故“处分权证明”并非格式条款。电动车公司以及通宝公司对上述证据不予认可，认为与本案没有关联性。
此外，金能公司还申请本院调取如下证据：1、南通仁达纺织品经贸公司（以下简称仁达公司，拍卖竞买人之一）与通宝公司之间的交易明细，以证明仁达公司100万元竞买保证金的来源与去向；2、通宝公司与电动车公司的法定代表人张建伟之间的交易明细，证明电动车公司支付的100万元、138万元、800万元的资金来源及资金变动情况。本院调取了如下证据：1、通宝公司关于本案的拍卖资料；2、向仁达公司的法定代表人蒋毅进行了调查，制作了调查笔录。3、向中国银行南通南苑支行调查了通宝公司账号为53×××39账户于2012年8月1日至2015年12月30日的交易明细；4、向南通农村商业银行崇川支行调查了仁达公司账号为3206020101201000021517的账户于2012年7月25日至2012年11月25日交易明细；5、向中国工商银行通州支行调查了张建伟卡号为62×××45的银行卡于2014年5月至2015年12月之间的交易明细。金能公司及电力分公司对于本院调取的上述证据真实性没有异议，但认为本院调取的银行流水明细不全面，不能完全反映当事人之间的款项往来；电动车公司对于本院调取的上述证据无异议；通宝公司对于本院调取的证据无异议，但认为其公司账户明细属于商业秘密，法院不应调取。
本院还查明，2014年7月17日，电力分公司向南通市国土资源局申请注销涉案土地使用权上的抵押登记。2014年7月18日、21日，金能公司分别将涉案拍卖的土地及地上建筑物从原有的土地使用权证及房屋产权证中分离出来，该国有土地使用权面积为6532.30平方米，地上建筑物的产权面积为5512.26平方米。现该土地及房屋上的抵押均已注销。一审诉讼中，经一审法院查询涉案房屋权属状况，金能公司于2012年7月24日以包括涉案房屋在内的13927.32平方米房产为其向城南支行的1867万元贷款设定了抵押。
本院再查明：一审中，金能公司向一审法院提供城南支行的《证明》，主要内容为：“通宝公司：关于金能公司金沙镇北一环路电力金具分公司所拥有的土地权、房产权现已被我行抵押，该公司在我行现有贷款金额为1500万元，必须偿还清我行贷款后，方可解除抵押。特此证明。2012年9月20日”。该《证明》加盖了城南支行的核算用章。一审法院向工商银行南通分行以及城南支行的相关人员进行调查，城南支行副行长束炜陈述：“事先没有征求我们的意见，在拍卖之前找了我们，我们同支行领导会商后决（定）的。我们只是了解金能公司这块地可能要拍卖。”城南支行客户经理周玖平陈述：“当时是金能公司的实际控制人戴军荣、孙南生到我行去要求打个证明，称他们的这块地需要进行拍卖……我们商量后认为如果拍卖应当在拍卖后先还清我行的贷款才能解除抵押登记，后来我们行长叫我去办理一下，我就找顾涓让她查询一下金能公司的贷款，当时证明还有贷款1500万元没有还，所以我们就写了个证明，当时金能公司要求我们盖公章，因为我们支行不能随便给行外单位出具盖公章的文件，而且我们只是证明金能公司贷款余额情况，所以就盖了一个核算用章。”南通分行风险部科长姜兵陈述：“这个函件（城南支行《证明》）我们正在了解过程中，我们正常的渠道一般应当是公章出具，核算章仅用于凭证上，城南支行也有公章，类似拍卖的事情一般是要做三方协议的，也就是我们同意拍卖，然后拍卖款项先还贷款。”
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案拍卖合同的效力应如何认定；2.金能公司、通宝公司是否披露了拍卖标的存在抵押权的事实；3.电动车公司延期付款的行为是否构成违约，其要求继续履行拍卖合同应否支持；4.电动车公司要求金能公司、通宝公司共同承担200万元违约金能否成立。
一、关于本案拍卖合同效力应如何认定的问题。
本院认为，金能公司通过其股东会决议，决定将本案的土地及房屋以公开拍卖的形式转让，且与通宝公司签订了《委托拍卖合同》，通宝公司依据《中华人民共和国拍卖法》规定程序，在报纸上发布了拍卖公告，向竞买人宣布了拍卖规则，与买受人电动车公司签订了成交确认书，因此，本案拍卖合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金能公司在二审中主张拍卖合同无效，拍卖程序违法，通宝公司与电动车公司的法定代表人张建伟、仁达公司之间恶意串通，但从其提供的证据以及本院调取的证据情况来看，只能反映出仁达公司于竞买前交纳了100万元保证金，竞买未成交后，通宝公司将100万元保证金退回；电动车公司向通宝公司于2013年8月19日支付了剩余800万元拍卖价款的情况，不能证明拍卖程序违法或当事人有恶意串通的情形，故对于金能公司主张拍卖合同无效的主张，本院不予采信。
二、关于金能公司、通宝公司是否披露了拍卖标的存在抵押权的事实问题。
本院认为，《中华人民共和国拍卖法》第二十七条规定：委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。本案中，涉案拍卖标的上设定了城南支行抵押权，该抵押事实属于拍卖标的的权利瑕疵，金能公司作为委托人应当向拍卖人通宝公司进行说明。
首先，从双方签订的《委托拍卖合同》内容上来看，没有明确注明该标的物存在抵押，相反第九条却约定“甲方（金能公司）确保拍卖标的无抵押、担保、查封，无任何处分权异议或纠纷，否则甲方承担全部责任”。
其次，在签订《委托拍卖合同》时，金能公司虽然向通宝公司提供了涉案土地的使用权证、房屋所有权证，但抵押的事实未在上述证件上记载，而是有单独的他项权证书，金能公司未向通宝公司提供该他项权证书。
再次，针对《委托拍卖合同》的附件中约定的“处分权证明”，金能公司认为该“处分权证明”即是城南支行于2012年9月20日出具的《证明》，据此主张在签订《委托拍卖合同》时，告知了通宝公司抵押事实。对此，第一，《委托拍卖合同》签订日期是2012年9月4日，而城南支行出具《证明》的时间为2012年9月20日，从时间上来看，《证明》形成于《委托拍卖合同》之后，不能证明附件中的“处分权证明”即为城南支行的《证明》。第二，金能公司提供的城南支行《证明》系复印件，其主张已将原件提交给了通宝公司，但通宝公司不予认可，而金能公司亦未提供证据证明已向通宝公司送达了该《证明》。第三，从《证明》的内容来看，仅是证明金能公司在城南支行现有贷款1500万元，须偿清贷款后方可解除抵押，而并没有抵押权人城南支行同意金能公司拍卖涉案房地产的内容表述，该《证明》的内容也不符合“处分权证明”的特征要求。第四，通宝公司提出“处分权证明”即是金能公司的股东会决议，且提供了金能公司的股东会决议，并提供了其他公司的《委托拍卖合同》予以佐证，以证明委托人为公司法人拍卖公司资产时，应提供公司董事会、股东会或股东大会的决议，该决议即是附件中的“处分权证明”。金能公司对该主张虽不予认可，但对于为何通宝公司持有其股东会决议，无法作出合理解释。综上，金能公司主张城南支行的《证明》即为“处分权证明”，依据不足。
最后，结合事后金能公司起草的《协议》及《承诺书》内容，金能公司承诺标的物解押的时间并愿意给予电动车公司补偿，已表明其对隐瞒标的物权利瑕疵予以补救的意图。否则，如果其已按法定程序履行标的物瑕疵告知义务，金能公司的事后行为则明显不合常理。综上，金能公司主张已向通宝公司告知拍卖标的存在抵押权的事实，本院不予采信。
《中华人民共和国拍卖法》第十八条规定：拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。第四十二条规定：拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。本案中，虽然金能公司未向通宝公司告知拍卖标的存在抵押权的情况，但通宝公司在拍卖过程中亦未尽到核实义务，未向电动车公司告知涉案房地产存在抵押权，违反法律规定。虽然在本案的拍卖规则中约定电动车公司应当自行到有权部门查询了解标的物抵押、查封等情况以及一旦进入拍卖会场，即表明竞买人已行使上述权利，已到相关有权部门作过查询核实，完全了解情况，认可标的状况等，但该拍卖规则的约定显然加重了竞买人的义务，且没有法律依据，金能公司、通宝公司并不能据此免除其法定的瑕疵告知义务。
因此，本院认定金能公司、通宝公司未告知电动车公司拍卖标的物上设定抵押权的事实，其行为构成违约。
三、关于电动车公司延期付款的行为是否构成违约，其要求继续履行拍卖合同应否支持的问题。
本院认为，虽然拍卖规则及《拍卖成交确认及价款结算通知书》中均要求电动车公司应于2012年10月16日前付清全部拍卖成交价款，但由于涉案房地产上设有抵押权，电动车公司在竞买时对此并不知晓，且房屋产权证、土地使用权证未进行分割，电动车公司无法就拍卖土地及房产办理过户登记手续。截至2012年10月16日，电动车公司虽仅向通宝公司付款238万元，但金能公司、通宝公司并未提出异议，反而与电动车公司反复进行沟通、协商，2012年11月25日的《协议》尽管没有经过三方当事人签字确认，但可以证明金能公司同意先行办理注销抵押手续，电动车公司再行付款的事实，金能公司2012年12月6日的《承诺书》亦表述了未能办理抵押注销登记、权证分割、过户等事项及其原因，并且承诺给予电动车公司相应补偿，虽然金能公司事后发函撤销该《承诺书》，但不能否认《承诺书》的客观存在。《协议》及《承诺书》能够客观地反映案件真实情况以及当事人的真实意思，表明电动车公司未按《拍卖成交确认及价款结算通知书》的时间付款有合理理由，电动车公司延迟付款系行使不安抗辩权，并不构成违约。现电动车公司已于2013年8月19日向通宝公司付清了全部成交价款，而涉案房地产权证已经分割，且抵押权也已涤除，合同继续履行并无障碍，对于电动车公司要求继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。金能公司、电力分公司应当协助电动车公司办理拍卖标的的产权过户手续并予以交付。
本案中，金能公司虽未提出反诉要求支付拍卖价款，但由于本案拍卖合同系双务合同，双方当事人互负给付义务，因此在合同继续履行且金能公司、电力分公司负有交付房屋、土地以及协助办证义务的情况下，作为合同相对方的电动车公司、通宝公司亦负有给付相应价款的义务，而无须另案诉讼，从而减少当事人的讼累。金能公司于2012年11月25日单方签署了《协议》，同意其先行分割权证，解除抵押，电动车公司在后付款，该《协议》内容对于电动车公司并无不利之处，但电动车公司仍不同意，电动车公司的行为对于双方未能及时达成一致意见，妥善解决争议亦存在一定过错，使得金能公司未能及时获得1000万元的成交价款，从而产生了相应的利息损失。因此，电动车公司对于本案损失的扩大负有一定责任，应当从2012年11月25日起至2013年8月18日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向金能公司、电力分公司支付1000万元的利息损失。如前所述，通宝公司对于涉案纠纷的发生亦存在一定的过错，且其在收到电动车公司的价款后，未能及时向委托人金能公司支付，通宝公司的行为客观上亦给金能公司造成了一定的损失，因此，通宝公司除了应当向金能公司支付1000万元成交价款外，还应当从2013年8月19日电动车公司付清本案成交价款之日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向金能公司、电力分公司支付该1000万元的利息损失。
四、关于电动车公司要求金能公司、通宝公司共同承担200万元违约金能否成立的问题。
本院认为，电动车公司要求金能公司、通宝公司承担200万元违约金的合同依据是2012年11月25日的《协议》，该协议上仅有金能公司一方签名盖章，而电动车公司以及通宝公司未均签名或盖章确认，该协议未成立，更未生效。电动车公司要求金能公司以及通宝公司按照未生效的合同承担违约责任没有法律依据，且电动车公司认为金能公司的违约行为给其造成巨额损失，亦未提供证据证明，本院对其主张不予支持。
综上所述，电动车公司要求继续履行合同的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对于当事人违约责任以及合同是否继续履行认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国拍卖法》第十八条、第二十七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00078号民事判决第一项；
二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第00078号民事判决第二项；
三、南通市金能实业有限公司、南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内协助南通建伟电动车科技开发有限公司办理位于江苏省南通市金沙镇城东村34组建筑面积为5512.26平方米房屋及其占用的6532.30平方米国有土地使用权的过户手续，并将房屋、土地交付给南通建伟电动车科技开发有限公司；
四、南通建伟电动车科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通市金能实业有限公司、南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司支付利息（以1000万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2012年11月25日起计算至2013年8月18日止）；
五、南通通宝拍卖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南通市金能实业有限公司、南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司支付拍卖成交价款1000万元及利息（以1000万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2013年8月19日计算至实际给付之日止）；
六、驳回南通建伟电动车科技开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费104680元，由上诉人南通建伟电动车科技开发有限公司负担20000元，被上诉人南通市金能实业有限公司、南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司负担74680元，被上诉人南通通宝拍卖有限公司负担10000元；二审案件受理费104680元，由上诉人南通建伟电动车科技开发有限公司负担20000元，被上诉人南通市金能实业有限公司、南通市金能实业有限公司电力金具制造分公司负担74680元，被上诉人南通通宝拍卖有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 闫 朋