山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)青民一终字第580号
上诉人（原审原告）陈于才。
委托代理人陈玉革，山东新和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛天创国际贸易有限公司。
法定代表人侯方宝，董事长。
委托代理人张鹏，山东源丰律师事务所律师。
委托代理人王邦本，山东源丰律师事务所律师。
上诉人陈于才因与上诉人青岛天创国际贸易有限公司（以下简称天创公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第5796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并对本案进行了调查。上诉人陈于才的委托代理人陈玉革，上诉人天创公司的委托代理人张鹏、王邦本到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈于才在一审中诉称，陈于才受聘于天创公司并担任总经理职务，双方签订了《总经理聘用合同书》，合同约定自2012年9月1日起至2013年8月30日，聘用陈于才为天创公司总经理，负责公司的经营管理，每月基本报酬为25000元，交通补贴5000元。陈于才自2012年9月1日到天创公司工作以来，一直履行总经理的职责，但天创公司以暂时无款支付为由，拖欠陈于才工资及补贴，已构成违约，故陈于才请求依法解除双方之间的聘用合同。请求法院依法判令：一、解除陈于才、天创公司之间签订的《总经理聘用合同书》；二、天创公司支付拖欠陈于才工资27.5万元、交通补贴5.5万元；三、支付陈于才因违约应承担的违约金9万元；四、由天创公司承担本案诉讼费。
天创公司在一审中答辩称，本案已经黄岛区人民法院及青岛市中级人民法院两审驳回，属一事不再理案件。本案所谓的聘用合同是陈于才利用其自己掌握的天创公司的公章伪造的，天创公司保留追究陈于才法律责任的权利。天创公司于2012年8月29日登记注册，注册的公司经理是侯方宝，这是合法有效的，不可能在同一年聘用香港人作为其经理。陈于才是香港人，在其没有取得在大陆工作许可证明的情况下，天创公司是不会与其签订任何劳动或劳务合同的。
原审法院查明：陈于才于2013年9月16日以劳务纠纷为案由诉至原审法院，原审法院以“陈于才、天创公司之间系劳动合同关系，陈于才应先行进行劳动争议仲裁”为由于2013年12月9日作出（2014）黄民初字第7479号民事裁定书，裁定驳回陈于才的起诉。陈于才不服该裁定，提起上诉，本院经审理认为：“陈于才据以主张权利的依据是其与天创公司签订的《总经理聘用合同书》，从该合同书的内容看，其与天创公司之间的法律关系属于劳动法调整的范围。故，陈于才就其主张应先行申请劳动仲裁。陈于才主张本案系劳务报酬纠纷，理由不成立，本院不予采纳。”裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年6月3日，陈于才因与天创公司的劳动争议纠纷，申诉于青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决天创公司支付其拖欠的工资、交通补贴并承担违约责任。该仲裁委于2014年6月10日作出青保劳人仲案字[2014]第34号决定书，决定不予受理。陈于才对该决定不服，于2014年6月18日诉至法院。
天创公司于2012年8月29日注册成立，股东侯方宝出资55万元，占注册资本总额比例55%，股东提瑞凤出资45万元，占注册资本总额比例45%。侯方宝、提瑞凤于2012年8月1日召开的股东会决议：选举侯方宝为公司执行董事，并为公司法定代表人、选举提瑞凤为公司监事、聘任侯方宝为公司经理。
原审法院于2012年12月21日立案受理提瑞凤与天创公司民间借贷纠纷一案，案号为（2013）黄民初字第543号，提瑞凤诉请法院判令天创公司偿还提瑞凤借款429719.73元，原审法院于2013年7月3日出具民事调解书，调解协议内容为：“一、天创公司于2013年9月3日前偿还提瑞凤借款42万元整；二、提瑞凤协助天创公司办理以天创公司名义与朝鲜进出口会社之间的贸易、协助将天创公司的单位公章等自陈于才处交回天创公司（本调解协议第二条即本条不作为执行依据）；三、提瑞凤、天创公司再无其他争议……。”该案第一卷中第47、48页是提瑞凤提交的《费用报销单》两份，其上“领导审批”处有侯方宝、陈于才的签名。第49页是提瑞凤提交的2012年10月份的《工资表》，其上有李彦娣、殷丽霞、李星、郭加正的工资数额及其签名，表下方有陈于才的签名，落款时间为2012年11月9日。在该案第二卷204页的庭审笔录中，法庭询问天创公司股东和人员职务分工情况，天创公司回答：“……法人是侯方宝，总经理当时没有任命但基本确认是陈于才，副经理是提瑞凤，会计开始是马姓会计，2012年10月份左右换了一个殷姓会计。”在该案第二卷206页的庭审笔录中，法庭询问天创公司：“陈于才是否有权在公司财务报销单据上签名？”天创公司的法定代表人侯方宝回答：“当时我对公司宣布的是必须有三人签字，分别为提瑞凤、侯方宝、陈于才。”该案第一卷中第80至85页是天创公司提交的证据，分别是借条四张、报案材料、材料交接单，四张借条上均有提瑞凤和陈于才的签名，材料交接单上交接人为李彦娣，接交人为陈于才签名。82页是侯方宝在2012年11月28日给青岛市公安局黄岛分局的报案材料，侯方宝报案称：“我是青岛天创国际贸易有限公司法定代表人侯方宝……由我和提瑞凤作为股东分别出资55万元和45万元注册成立了青岛天创国际贸易有限公司，我任董事长，聘请陈于才任公司总经理，提瑞凤任副总经理。由提瑞凤和陈于才负责公司的业务，我负责地方事务协调。因近期公司经营中出现问题，我便对公司业务和财务情况进行核实，发现提瑞凤和陈于才在9月7日也就是公司刚刚成立一周的时候，从公司验资帐户抽逃出资45万元（占出资额的100%）汇入没有任何业务往来的成都提鑫贸易公司，我发现后多次追讨未果。而且发现提瑞凤利用职务便利，串通其嫂子李彦娣（天创公司办公室主任）截留公司货款……。”
陈于才提交的《总经理聘用合同书》复印件（原件在2013黄民初字第7479号案卷中），该合同书主要内容为：甲方（天创公司）聘请乙方（陈于才）担任甲方的总经理；聘用期限自2012年9月1日至2013年8月30日；聘用期间每月基本报酬为两万五千元、交通补贴五千元，同时甲方提供给乙方免费住宿，乙方按合同履行义务，同时还可以按公司销售额的5%分取报酬，按季度终结算；任何一方如违约终止合同或未全面实际履行本合同，违约方应向对方偿付违约金九万元。天创公司对该合同书的真实性及证明内容有异议，认为在（2013）黄民初字第543号民间借贷纠纷案件的庭审笔录中，陈于才作为该案的证人证实天创公司的公章自2012年11月之后一直被陈于才控制，无法证明该合同不是陈于才利用其掌握的公司印章伪造的，而且该合同从形式要件及内容看，有以下明显的瑕疵：聘用方的公司名称错误，聘用期限和公司注册的时间接近，公司不可能在两天内更换总经理，合同第四项工资福利的内容明显不符合社会常识，也不符合劳动合同相关条款的规定，正常的经理聘用书不可能约定销售提成的问题，而且如果是劳动合同，陈于才应当有在大陆进行劳动服务的用工许可证，并将劳动合同送劳动部门备案。天创公司于2012年8月29日注册成立，在工商部门登记的经理是侯方宝，经过股东会决议符合公司章程，不可能再聘用没有用工许可的陈于才担任公司经理，根据公司的章程规定，公司的经理需要经过股东会决议，而公司没有经过任何会议决定由陈于才担任经理，所以该合同书是伪造的。
陈于才在本案提交《催款通知书》复印件、2012年10月24日与2012年10月29日的《费用报销单》及2012年10月份工资表复印件，上述证据在（2013）黄民初字第543号案中提交过，催款通知书是山东海天生物化工有限公司给天创公司及陈于才发的催款通知，报销单上有侯方宝和陈于才的签字，是天创公司规定的。天创公司对上述证据的真实性不予认可，对证明内容也有异议，认为陈于才与天创公司是合作关系，共同从事国际贸易，相关贸易的费用及人员开支都需要合作双方签字确认，这是很正常的，无法证明陈于才、天创公司双方存在劳动或劳务关系。《催款通知书》仅能够证明陈于才为了联系业务方便以天创公司经理的名义对外从事业务，不能证明陈于才系天创公司的总经理。
原审另查明，陈于才系香港特别行政区居民，在其主张的用工期间2012年9月1日至2013年8月30日未在内地依法取得就业证件。
原审法院认为，本案争议的焦点，一是陈于才、天创公司双方是否存在用工关系；二是天创公司应否支付陈于才劳动报酬、交通补贴、违约赔偿金及其数额的确定。原审根据已查明的事实、法律法规及司法解释的相关规定，作出如下分析判定：
关于第一个争议焦点，双方是否存在用工关系的问题。根据查明的事实：天创公司的法定代表人侯方宝在（2013）黄民初字第543号案庭审中称其是法定代表人，总经理当时没有任命但基本确认是陈于才，副经理是提瑞凤；侯方宝在庭审中认可公司的费用报销单及工资表需要陈于才签名；侯方宝在向公安机关的报案材料中陈述天创公司聘请陈于才任公司总经理，提瑞凤任副总经理，由提瑞凤和陈于才负责公司的业务，其本人负责地方事务协调；天创公司提交的证据借条四张、材料交接单上也有陈于才的签名。原审认为，侯方宝系天创公司的法定代表人，上述侯方宝的陈述意见及天创公司提交的证据可以证实陈于才系天创公司聘任的总经理。天创公司在本案中辩称双方系合作关系，但未提交证据佐证，天创公司将陈于才掌控天创公司公章的行为及陈于才在天创公司工作人员费用报销单、工资表上签名的行为解释为双方合作行为，既不符合合作关系的基本特征，也不合常理，不成逻辑，天创公司该抗辩理由不成立，原审认定陈于才、天创公司之间存在用工关系，天创公司聘用陈于才担任其公司的总经理职务。天创公司抗辩称《总经理聘用合同书》上的公章系陈于才利用自己私自掌控公司公章的机会私自加盖的，但未提供证据佐证，只是一味否认与陈于才存在用工关系，天创公司作为用人单位，处于优势证据一方，在其不提供用工证据的情况下，应作出对其不利的解释，对作为劳动者提供的加盖有用人单位公章的《总经理聘用合同书》予以确认。
关于第二个争议焦点，天创公司应否支付陈于才劳动报酬、交通补贴、违约赔偿金及其数额的确定。原审认为，因陈于才未依法取得就业许可证在大陆就业，违反国家法律、法规的强制性规定，陈于才、天创公司之间形成的用工关系应为无效劳动关系。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。用人单位是否需支付解除劳动合同经济补偿金取决于是谁的原因未办理就业许可证导致劳动合同无效。如果是用人单位的原因，劳动者可以解除合同并索要经济补偿金，如果是劳动者的原因，用人单位可以解除合同并不支付经济补偿金。陈于才主张其已履行完毕《总经理聘用合同书》合同期限，天创公司未提供反驳证据，原审对陈于才该主张予以采纳。关于陈于才主张的工资报酬27.5万元，《总经理聘用合同书》约定聘用期间每月基本报酬为两万五千元，属于用人单位应当向劳动者支付的劳动报酬，天创公司应予支付，原审对陈于才主张的合同期间工资报酬27.5万元予以支持。关于违约金9万元，陈于才该主张依据是《总经理聘用合同书》约定的“任何一方如违约终止合同或未全面实际履行本合同，违约方应向对方偿付违约金九万元”，该条款约定的违约金性质与违法解除劳动合同补偿金的性质一致，并非劳动报酬，故对该项请求不应支持。关于交通补贴5.5万元，其性质不属劳动报酬，具有福利待遇属性，陈于才该项请求无依据，亦不应支持。
陈于才主张与天创公司的劳动合同期满解除，因该合同被确认为无效劳动合同，而无效的劳动合同自始无效，对双方无约束力，故陈于才该请求应予驳回。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，判决：一、天创公司于判决生效后10日内一次性支付陈于才自2012年9月1日至2013年8月30日期间的劳动报酬人民币275000元。二、驳回陈于才的其他诉讼请求。案件受理费10元，由天创公司负担。
宣判后，陈于才、天创公司均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人陈于才上诉称，原审没有支持陈于才的交通补贴及违约金是错误的，天创公司聘用陈于才为总经理时对相关内容进行了约定，聘用合同对双方均具有约束力，必须全面履行。关于陈于才的就业许可证问题是天创公司的义务。综上，请求法院依法改判。
天创公司上诉并答辩称，一、原审判决认定事实不清，程序违法。原审不应认定陈于才与天创公司存在用工关系，其在认定《总经理聘用合同书》的真实性时没有提及天创公司提供的证据。一个初成立的公司不可能在工商部门登记几天时间就更换总经理，且更换总经理应在工商部门备案。此外，注册资金为100万元的公司也不可能用花费30万元年薪、支付6万元交通补贴、免费提供住宿的待遇聘用一个总经理。二、原审判决认定事实不清，证据不足。陈于才主张27.5万元的劳动报酬无事实和法律依据，原审已经确认聘用合同无效，合同中的工资待遇约定部分当然无效，如果陈于才已经为公司付出劳动，其工资标准应参照公司相同或相近岗位员工工资标准确定。天创公司公章自2012年11月28日被陈于才非法控制后，天创公司所定货物滞留在港口不能提货，因没有公章财产损失严重，天创公司自此处于停业状态，天创公司的所有员工在公司停业后虽未办理解除劳动合同手续，但都没有实际履行劳动合同。陈于才自称在公司未领取过工资，不会也不可能在公司停业后在公司工作，原审未查明陈于才实际工作时间，作出天创公司支付给陈于才27.5万元劳动报酬的判决无事实和法律依据。综上，请求法院依法判决：一、依法撤销原审判决；二、陈于才承担一、二审诉讼费用。
针对天创公司的上诉，陈于才答辩称，除原审没有支持陈于才的交通补贴及违约金外，其他事实清楚，审理程序合法，请求驳回天创公司的上诉。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、天创公司与陈于才之间法律关系的性质及效力。二、天创公司应否向陈于才支付劳动报酬、交通补贴、违约赔偿金。
关于焦点问题一，天创公司主张其与陈于才之间系合作关系。陈于才主张其系天创公司聘任的总经理。对此，本院认为，根据天创公司的法定代表人侯方宝在（2013）黄民初字第543号案中庭审时的陈述、天创公司提交的证据借条、材料交接单及侯方宝向公安机关的报案时的陈述，原审认定陈于才系天创公司聘任的总经理，陈于才与天创公司之间存在用工关系，认定正确，本院予以确认。天创公司主张其与陈于才之间系合作关系，但其在本案一二审审理期间，均未提交有效证据证明其主张，本院对其主张不予采信。因陈于才系香港特别行政区居民，根据我国相关法律规定，其应当申领就业证，其未依法取得就业证在内地就业，违反国家法律、法规的强制性规定，陈于才、天创公司之间形成的用工关系应为无效劳动关系。
关于焦点问题二，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。陈于才主张工资报酬27.5万元。天创公司对此不予认可，其主张《总经理聘用合同书》上的公章系陈于才利用自己私自掌控公司公章的机会私自加盖，且聘用合同无效，工资标准应参照公司相同或相近岗位员工工资标准确定。对此，本院认为作为用人单位的天创公司对其该主张负有举证责任，但天创公司就劳动报酬问题未提交有效证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信。关于违约金及交通补贴问题，原审认定正确，处理得当，本院不再赘述。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛天创国际贸易有限公司、陈于才各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一四年八月十八日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 郭丹丹