江苏省灌云县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0723刑初264号
公诉机关江苏省灌云县人民检察院。
被告人吴运兵，男，1957年6月20日出生于江苏省灌云县，居民身份证号码3207231957********，汉族，小学文化，无业，住灌云县四队镇鲁河村店前庄****号。曾因犯非法经营罪，于2005年7月28日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑2年；又因犯非法经营罪，于2009年3月26日被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑2年6个月，2010年11月25日刑满释放。被告人吴运兵因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月18日被灌云县公安局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现羁押于灌云县看守所。
被告人李某，无业。被告人李某因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月26日被灌云县公安局刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年12月23日被灌云县人民检察院决定取保候审。
辩护人韦九银，江苏震云律师事务所律师。
被告人倪某，农民。被告人倪某因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月26日被灌云县公安局刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年12月23日被灌云县人民检察院决定取保候审。
灌云县人民检察院以灌检诉刑诉[2016]127号起诉书指控被告人吴运兵、李某、倪某犯非法经营罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院指派检察员蒲兆华出庭支持公诉，被告人吴运兵、被告人李某及其辩护人韦九银、被告人倪某到庭参加诉讼。现已审理终结。
灌云县人民检察院指控：被告人吴运兵、李某在无烟草经营许可证的情况下，合伙倒卖香烟，由被告人吴运兵在山东收购香烟，被告人李某从灌云联系被告人倪某的货车，到山东将收购的香烟拖至江苏常州等地倒卖。2014年11月25日晚11时许，当货车行驶至苏鲁交界收费站时，被灌云县烟草局查获，当场查获各种香烟共计价值人民币554570元。
为证明指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人吴运兵、李某、倪某的供述与辩解，证人马某、高某、江某、赵���甲、赵某乙、孙某、万某的证言、卷烟鉴别检验报告、检查笔录及物品清单、辨认笔录、书证吴运兵前科材料、山东省高速公路通行费专用发票、证明、户籍信息、受案登记表、发破案报告、抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告人吴运兵、李某、倪某在无烟草经营许可证的情况下从山东等地收购香烟倒卖，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。被告人吴运兵系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款，应当按照他所组织或领导的犯罪处罚。被告人李某、倪某系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴运兵系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条，应当从重处罚。
被告人吴运兵、李某对起诉指控的犯罪事实未提出异议，无辩解。
被告人李某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人李某系从犯，依法应从轻或减轻处罚。2、被告人李某属坦白，庭审中自愿认罪，依法应从轻处罚。3、被告人李某一贯表现较好，没有劣迹和前科，此次犯罪属于偶然失足，主观恶性较小。4、本案所涉及非法经营的香烟均是真品，没有给社会造成实际危害。综上所述，建议对被告人李某减轻处罚，适用缓刑。
被告人倪某辩称：其没有参与非法经营，其知道他们经营的是香烟，只是负责运输香烟。
经审理查明：被告人吴运兵、李某在无烟草经营许可证的情况下，合伙经营倒卖香烟，由被告人吴运兵在山东东营收购香烟，被告人李某从灌云联系被告人倪某的货车，到山东将收购的香烟运至江苏常州等地倒卖。2014年11月25日��11时许，当货车行驶至苏鲁交界收费站时，被灌云县烟草局查获，当场查获苏烟（五星红杉树）596条、芙蓉王（硬）425条、玉溪（软）70条、利群（新版）94条、利群（长嘴）775条、利群（软红长嘴）775条，共计价值人民币554570元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍信息，证明：被告人吴运兵出生于1957年6月20日；被告人李某出生于1987年2月10日；被告人倪某出生于1990年9月27日。
2、发破案报告，证明本案发破案情况。
3、抓获经过及被告人吴运兵归案情况说明，证明：被告人吴运兵系被公安机关抓获，被告人李某、倪某系被当场查获到案。
4、生效的刑事判决书，证明：被告人吴运兵曾因犯非法经营罪，于2005年7月28日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期���刑2年；又因犯非法经营罪，于2009年3月26日被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑2年6个月。
5、业务凭证，证明万某银行帐户的资金往来情况。
6、灌云县烟草专卖局证明，证明被告人及其近亲属未取得烟草专卖许可证。
7、卷烟鉴别检验报告，证明本案运输香烟系真品卷烟。
8、移送清单，证明灌云县烟草局向灌云县公安局提交涉案卷烟的数量及市场价格、查获卷烟的总价格。
（二）现场勘验、检查笔录
1、现场笔录，证明：2014年11月26日凌晨，灌云县烟草局在长深高速苏鲁交界收费站，查获倪某货车上卷烟并登记保存。
2、烟草专卖局检查笔录、物品清单，证明：在苏鲁交界收费站时，灌云县烟草局当场查获苏烟（五星红杉树）596条、芙蓉王（硬）425条、玉溪（软）70条、利群（新版）94条、利��（长嘴）775条、利群（软红长嘴）775条。
3、证据复制提取单，证明灌云县烟草专卖局对涉案车辆、卷烟照片、涉案人的证据进行保存。
4、辨认笔录，证明：倪某辨认“五哥”（吴运兵）是在山东与李某联系贩卖卷烟的人。李某辨认吴运兵是让其运输香烟的人。孙某辨认吴运兵就是到其专卖店买香烟的人。
（三）证人证言
1、证人马某证言，证明：吴运兵系其二儿子，其不懂吴运兵做什么工作、是否有烟草零售专卖经营许可证或其他证件。
2、证人高某证言，证明：赵某甲及其母亲、弟弟家没有经营烟酒店，他们也不具有烟草零售经营许可证。
3、证人江某证言，证明：其与兄弟姐妹都没有做烟草生意，也没有烟草专卖许可证。跟赵某甲已经很久没联系，不懂他现在做什么。
4、证人赵某甲证言，���明：吴运兵在山东买烟后拖到别的地方卖，其听吴运兵说开烟酒店。2014年11月中旬，吴运兵向其借钱，保底按利息一分给其，赚到多就多给点。其问他借多少钱，他说要借50万。其将30万从其与妻子卡上转到其弟弟赵某乙的招商银行卡上，让其弟弟将30万转到吴运兵卡上。过几天在山东一家宾馆吴运兵还其10万，月底时又借给他10万。其让吴运兵早点还钱，吴运兵说把香烟卖掉后给钱，然后他把帮他拖烟卖的李某手机号码给其，让其联系。但李某电话没有打通，后来吴运兵也一直没回话。
5、证人赵某乙证言，证明：赵某甲是其哥哥，2014年11月份，赵某甲给其发一个账号让其帮忙转账，其用自己的招商银行卡分三次转过去50万，账号为62×××14。开卡人是万某。
6、证人孙某证言，证明：2014年，其在山东丁庄镇街道开烟草专卖店，吴运兵经常到其家买烟。2014年11月份一天，吴运兵要从其这里大量购买香烟，其让他把钱打到其对象万某账号为62×××14的农业银行卡上，一个月内共打50万。钱打过后几天，吴运兵带一辆车来拉烟，其把从烟草局买来的1、2000条左右的香烟卖给吴运兵。其不知道他买这么多烟是干什么的。
7、证人万某证言，证明：其知道吴运兵会来其家买烟，但对不上人，是其妻孙某跟其说的，其银行卡也都给孙某保管，其不知道银行卡里账目的情况。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人吴运兵供述和辩解，证明：2014年12月左右的一天，其朋友李某和其谈贩卖香烟的事。谈好其在山东买烟给他拖到江苏卖。后李某告诉其他联系好拖烟的车子，其说将烟准备好再通知他，后其在山东广饶县丁庄镇一家烟店赊了约48万元钱的香烟，用纸箱装好，大约40多箱，一共2700条。其联系李某到山东拖烟。李某在约好的第二天就带一辆货车来山东广饶接烟。其让李某拖2700多条到江苏卖的。
2、被告人李某供述和辩解，证明：其在家没有事做，知道吴运兵会在山东运烟到江苏卖，就和他商量贩卷烟卖，其负责运输，联系倪某去山东拖烟两次，这次被查获。其知道没有手续是违法的。
3、被告人倪某供述和辩解，证明：2014年11月，李某让其从山东广饶县运货到常州。其为他拖两次货，这次被查获。其在第一次卸货时就知道是香烟。第二次问李某，李某承认装的是烟，那个五哥也在场。
关于被告人李某的辩护人提出“被告人李某系从犯，依法应从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院对该辩护意见予以采纳。
关于被告人李某的辩护人提出“被告人李某属坦白，庭审中能自愿认罪，依法应从轻处罚”的辩护意见��经查属实，但坦白属依法可以从轻处罚情节，不属应当从轻处罚情节。
关于被告人李某的辩护人提出“被告人李某一贯表现较好，没有劣迹和前科，此次犯罪属于偶然失足，主观恶性较小”的辩护意见，经查属实，本院对该辩护意见予以采纳。
关于被告人李某的辩护人提出“本案所涉及非法经营的香烟均是真品，没有给社会造成实际危害”的辩护意见，经查，非法经营犯罪侵害的客体是市场管理秩序，被告人李某的非法经营行为具有社会危害性，本院对该辩护意见不予采纳。
关于被告人李某的辩护人提出“建议对被告人李某减轻处罚，适用缓刑”的辩护意见，本院将根据被告人李某的犯罪情节综合予以量刑。
关于被告人倪某提出“其没有参与非法经营，其知道他们经营的是香烟，只是负责运输香烟”的辩解，经查，被告人���某虽未直接参与经营，但其为被告人吴运兵、李某运输非法经营的香烟，属共同犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，本院将根据被告人倪某在共同犯罪中的地位和作用综合予以量刑。
本院认为，被告人吴运兵、李某、倪某未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人吴运兵、李某、倪某犯非法经营罪成立，本院予以支持。被告人吴运兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人吴运兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某、倪某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人吴运兵、李某、倪某均系坦白，依法予以从轻处罚。被告人李某、倪某犯罪情节较轻，有悔罪表现，经社区矫正机关调查认为符合社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴运兵犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
(主刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2021年9月17日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币���万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）。
三、被告人倪某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴）。
四、在案香烟全部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王卉岚
人民陪审员 孙千祝
人民陪审员 徐翠和
二〇一六年八月十一日
书 记 员 孙广凤
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一���扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
……
……
……
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
三、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
五、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
六、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
七、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
八、《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。