广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1176号
上诉人（原审原告、反诉被告）：庄媛，女，1976年4月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：邓华明，广东厚载律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东祺商建设集团有限公司，住所地。
法定代表人：潘观祝，该公司总经理。
委托代理人：郭峰，广东法全律师事务所律师。
委托代理人：邝任远，广东法全律师事务所实习律师。
上诉人庄媛与上诉人广东祺商建设集团有限公司（以下简称祺商公司）管道安装工程合同纠纷一案，均不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月13日，双方当事人签订《广州市建设工程施工合同》（编号：2010001-B100）。约定：由祺商公司承包对庄媛的“保利香雪山会所管道燃气工程”，范围包括从会所内已有燃气管道处接驳至厨具燃气管道接口及双方确认的预算书内材料设备内容施工安装；承包方式为包工、包料、包质量、包设计费、包监理费、包施工安全、包验收合格并办理通气点火手续；工程总造价160000元；工期45天；以支票形式支付工程款，合同签订后支付总造价的15%即24000元，施工图设计完成交庄媛支付总造价的30%即48000元，工程完工经庄媛验收合格后支付工程总造价的20%即32000元，工程验收合格后，通气点火前付总造价的30%即48000元，总造价的5%即8000元作为该项目的质保金，质保期为1年，从验收合格之日起算，期满支付；逾期完工或逾期付款，按工程总造价1‰向对方支付违约金（累计不超过10%）。此外，双方还对施工条件、验收标准等进行了约定。同日，庄媛支付备料款24000元给祺商公司。
祺商公司委托长春燃气热力设计研究院有限责任公司设计了施工图。2010年10月11日，庄媛支付48000元进度款给祺商公司。2010年10月18日，广州建科港华燃气有限公司就涉案工程出具《设计图纸审查意见书》，其中对以“调压的形式和入户压力是否适应”和“调压箱（柜）的工艺涉及是否符合相关要求”为重点审查内容的“输配工艺设计”的审查项目提出“增加调压设施的工艺流程图，应为‘2＋0’，带高压切断和超压放散”，该《设计图纸审查意见书》同时载明：设计单位按上述意见完善后，业主可委托有资质的施工单位进行施工，施工图纸不再另行审查。诉讼中，祺商公司提交《设计图纸会审记录》，主张2010年10月18日双方当事人及涉及案工程设计单位长春燃气热力设计研究院有限责任公司进行了工程施工图和施工技术交底会审；庄媛对该书证的真实性无异议，但称其一方实际是2011年1月6日签署，且作为会审内容之一的施工技术交底上有庄媛一方人员手书2011年1月6日的签章。庭审中，祺商公司提示一设计图称是庄媛之前委托广州建科港华燃气有限公司设及并交其参考的。对此庄媛以超过举证期限以及无法体现涉及时间、委托人且若是施工图则无需另行设计为由提出抗辩否认之。祺商公司确认其称是广州建科港华燃气有限公司出具的设计图无提及接口是中压还是低压，并称设计、施工都是基于庄媛会所内的特定接口，压力问题外观无法识别，需要技术手段才能检测，只有广州建科港华燃气有限公司有相关资料。
双方于2011年1月签署《开工报告》确认实际开工日期为2010年11月10日。2010年12月14日，庄媛支付32000元工程款给祺商公司。
2011年1月6日，庄媛分别在祺商公司同月4日出具的《竣工报告》以及祺商公司、长春燃气热力设计研究院有限责任公司同日签署的《竣工验收证明》上签章，《竣工报告》载明实际竣工日期为2010年12月28日。
祺商公司分别于2011年2月24日、11月16日两次向庄媛发出《关于御品潮宴酒楼人气管道工程的报告》，载明“由于当时双方确认的预留燃气接驳管我们都认为是中压管，所以设计所是按中压管规格设计，当时拿到港华燃气公司审图和初检也没有提出是低压管，所以我们也就按图施工完成。复检才提出是低压管，经过设计所核算，确认不能满足酒楼用气要求，只能另找能满足酒楼用气的接驳管连接，才能够通气使用。”等。
涉案工程至庭审时保持竣工时状态，庄媛使用部分管道接驳罐装燃气使用。庭审中，祺商公司表示工程可以改造利用，但涉及费用十余万元，且市政道路其无权开挖。
广州市萝岗区御品潮宴酒楼领有个体工商户营业执照，庄媛是其经营者。
祺商公司领有企业法人营业执照及特种设备安装改造维修许可证（压力管道）。其中特种设备安装改造维修许可证（压力管道）载明获准从事下列压力管道安装：GC类（级别为GC2、GC3）、GB类（级别为GB1）。庄媛在庭审中称祺商公司的施工资质缺陷主要表现在萝岗区安装施工中压管道需要到广州建科港华燃气有限公司备案。祺商公司在上述《关于御品潮宴酒楼人气管道工程的报告》体现了同样的意思表示。
另查明，祺商公司于2013年7月13日签收本案起诉状副本、应诉通知书。
庄媛原审起诉请求判令：1.确认双方于2010年9月13日签订的《广州市建设工程施工合同》（编号：2010001-B100）解除；2.祺商公司限期退还庄媛已支付的工程款104000元；3.祺商公司赔付违约金16000元以赔偿庄媛损失；4.祺商公司承担案件全部诉讼费用。
祺商公司原审反诉请求判令：1.庄媛支付所欠工程款56000元；2.庄媛支付逾期付款违约金（每逾期1天，按工程总造价1‰计，累计不超过总造价的10%）；3.庄媛承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：祺商公司具备承接涉案工程资质，其与庄媛于2010年9月13日签订的编号为2010001-B100的《广州市建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性效力性规范，该合同成立、有效。
依照上述合同约定，设计是祺商公司一方的义务。而作为现场勘查等掌握施工条件，作出实现合同目的的构想是设计的基础性工作，同为祺商公司一方的义务。祺商公司关于庄媛曾提示原广州建科港华燃气有限公司设计图向其说明接驳口适用压力的诉讼主张缺乏证据支持，不予认定。且即便属实，祺商公司在庭审中已自认其称是广州建科港华燃气有限公司出具的设计图无提及接口是中压还是低压，需要技术手段才能检测。祺商公司作为掌握技术一方，无充分依据即对接驳口适用压力作出判断，未尽谨慎注意义务，系不适当履行合同的行为。其该行为已构成违约，祺商公司表示若工程改造利用，将涉及费用十余万元，已与合同标的基本一致，且市政道路其无权开挖，不具备继续适当履行的条件，故庄媛以合同目的不能实现为由起诉主张解除合同应予支持，涉案合同在载有解除合同请求的起诉状副本送达祺商公司时视为庄媛已通知解除。
对于合同解除所造成的损失，作为违约方的祺商公司应自行承责。祺商公司应退还所收工程款104000元给庄媛，并拆除、处置其依据本案合同安装的设施。
从合同中关于工程验收合格后，通气点火前付总造价的30%即48000元的约定，可认知工程竣工验收与通气点火在缔约时合同当事人均认为是两个概念。涉案合同约定，逾期完工或逾期付款，按工程总造价1‰向对方支付违约金（累计不超过10%）。诉讼中，双方对于逾期完工无提出事实主张并举证证实之，庄媛混用工程完工与通气点火概念并据上述违约责任条款请求祺商公司给付违约金无理。合同中无约定可适用本案情形的违约条款，且庄媛关于违约金请求表述为“祺商公司赔付违约金16000元以赔偿庄媛损失”，其请求的显属赔偿性违约金，而庄媛并未就其损失举证证实，故对该请求不予支持。
工程完工但不能通气点火的情况下，庄媛部分使用祺商公司安装的管道接驳罐装燃气经营，属庄媛因祺商公司不适当履行合同造成其经营障碍的减损行为，可不再计付对价给祺商公司。
关于庄媛实际何时签署设计图纸会审记录问题，作为会审内容之一的施工技术交底有手书的2011年1月6日签署的记载，对庄媛关于会审时间“2010.10.18日”的打印记载不是实际情况的事实主张，原审法院予以采信，即可认定施工完成后庄媛始补签。因合同约定通气点火祺商公司的义务始完结，庄媛作为不掌握技术一方补签会审记录及签署竣工验收证明的行为，不构成对祺商公司全面、适当履行合同义务的认可，祺商公司不能因此免责。至于祺商公司有关广州建科港华燃气有限公司等非本案合同主体曾审查图纸等事实主张因缺乏证据支持，不予认定。祺商公司该抗辩主张亦不能成为其作为设计义务承担者在本案合同中的免责事由。若祺商公司认为有其他主体的行为导致其不能适当履行本案合同并致损失的，可另行依法向适格主体主张。祺商公司反诉请求庄媛给付工程款及逾期付款违约金无理，不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定于2013年12月5日作出判决：一、确认广州市萝岗区御品潮宴酒楼与祺商公司于2010年9月13日签订的编号为2010001-B100的《广州市建设工程施工合同》于2013年7月13日解除。二、祺商公司于判决生效之日起30日内，退还工程款104000元给庄媛。三、祺商公司于判决生效之日起30日内，拆除因履行判决第一项所述合同安装在广州市萝岗区御品潮宴酒楼的设施并自行处置。四、驳回庄媛其他诉讼请求。五、驳回祺商公司的全部反诉请求。如债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，庄媛承担360元，祺商公司承担2340元；反诉案件受理费1600元由祺商公司承担。
判后，上诉人庄媛不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决关于因祺商公司违约，使得《广州市建设工程施工合同》（编号：2010001-Bl00）解除并退还工程款等相关判决事实清楚，适用法律得当，庄媛并无异议。但原审判决驳回了庄媛要求赔付违约金16000元的此项诉讼请求。原审判决认为庄媛混淆了工程完工与通气点火概念，并认为庄媛并无举证证实逾期完工的事实，且认为庄媛未能就损失举证证实。庄媛认为，原审判决在违约金问题上的处理是错误的：（一）《广州市建设工程施工合同》（编号：201000-B100）的第七条双方责任的“乙方责任”第7点约定了逾期责任的违约金。该约定的“完工”显然是指合同的根本目的通气点火得以实现，该合同目的由于祺商公司的根本性违约而无法实现，该“逾期完工”的事实是显而易见的；（二）由于祺商公司的逾期完工，造成庄媛无法及时使用管道燃气，造成庄媛经营的酒楼未能如期营业，这种损失是显而易见，但其具体的损失金额是难以量化，因此，在合同签订时约定了违约金的计算方式。以违约金赔偿损失是实践中和合同法规定的通常做法。原审判决认为庄媛“未就其损失举证证实”因而不予支持该项请求，显然错误。故请求二审法院：1.撤销（2013）穗萝法民三初字第482号判决第四项，改判祺商公司赔付庄媛违约金16000元；2．祺商公司承担本案原审、二审全部诉讼费用。
上诉人祺商公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定祺商公司违约是事实认定错误。1.讼争合同并无约定勘察内容，不属祺商公司义务。讼争合同约定“承包方式：包工、包料、包质量、包设计费、包监理费、包施工安全、包验收合格并办理通气点火手续”，并无约定包勘察，即讼争合同并无约定勘察义务。因此，原审法院认定现场勘查等掌握施工条件是设计的基础性工作，是罔顾合同约定，擅自对法律扩大解释，将工程勘察义务强加于祺商公司，是对事实认定错误，显失公平。2.庄媛提供的施工条件和技术基础是讼争合同订立和履行的前提基础。庄媛招标前已与广州建科港华燃气有限公司（以下简称港华公司，萝岗开发区燃气供应商及市政管理企业，相当于市政燃气公司）接洽，并有初步的工程方案。庄媛以该方案为基础与祺商公司协商并签订合同。合同第一条第（四）项约定“按双方约定从会所内已有燃气管道处接驳至厨具燃气管道接口”，显示庄媛已给定祺商公司设计施工的施工条件和技术基础条件。而原审法院完全无视这一合同成立的前提条件与施工基础的事实，而将过错全部归责于祺商公司，是对事实认定错误。3.本案涉及的燃气管道已经过市政燃气管理公司书面确认符合接驳条件，祺商公司以此为基础进行施工没有任何过错。而且，进气口是人造工程且也没有勘查需要，也不是祺商公司义务。本案庄媛告知祺商公司进气口和原设计方案，祺商公司认为庄媛已经做好勘查等前期工作，按照庄媛提供的资料和约定进行设计施工，并因合同并无约定勘察内容，且燃气供应商港华公司于2010年10月18日在《设计图纸审查意见书》也盖章确认了有关接驳管道的设计方案，令祺商公司完全采信庄媛提供的信息，并设计施工。因此，原审法院推定祺商公司掌握技术而须承担全部责任，无视庄媛提供信息，港华公司确认设计方案这些事实，系认定事实错误。4.原审法院认定庄媛签署日期与实际不符是事实认定错误。原审法院因庄媛的代表签署的施工技术交底文件日期为手写，而会审确认签署的时间为打印，而认为庄媛确认不是实际情况。手写日期与打印日期之间效力上并无区别，即使在打印日期上签署同样具有法律效力。原审法院认定，既无事实依据，也无法律依据。5.庄媛已经验收确认且正在使用部分工程，但原审法院认定庄媛因不掌握技术，不构成对合同履行的确认，也是对事实认定错误。庄媛作为一个具备行为能力的主体，并经营一个会所规模的经济组织，由其负责工程方面的专职人员签署验收，符合确认合同履行的民事行为要件。6.原审法院认定“祺商公司表示若工程改造利用，将涉及十余万元，已与合同标的基本一致”是事实认定错误。原审法院认为“将涉及的十余万”是合同内标的，其实应是合同外增加款项标的，即假如在另一接驳口接驳燃气的增加工程标的。（二）原审法院适用法律错误。1.原审法院适用合同法第九十四条第（四）项、第九十七条是由于对事实认定错误导致适用法律不当。依照合同法第二百八十五条，因发包人提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察而造成勘察，发包人承担相应责任。且涉讼工程已施工完毕，并由庄媛的代表签署确认验收，涉案合同的主要义务已基本履行完毕，不符合合同法第九十四条有关解除合同的规定。2.原审法院违反不诉不理的基本原则。庄媛起诉并无请求恢复原状，原审法院依据第九十七条判决祺商公司恢复原状是越权损害了庄媛的诉权，处分了没有请求的事项，判项适用法律错误。3.原审法院认定法律关系错误。庄媛与港华公司的燃气供应关系属另一合同关系，与祺商公司无关。原审法院认为祺商公司不适当履行合同的原因，实际上是庄媛与港华公司之间燃气供气合同之纠纷。港华公司提供的基础供气设施气压不足导致庄媛的燃气工程无法正常使用。综合考虑，庄媛招标前曾请港华公司下属单位提供工程方案，结合港华公司作为燃气供应商的公用事业市场垄断地位，可推定工程无法接驳公用燃气管道是庄媛与港华公司之间的纠纷所致。而庄媛要求追究祺商公司的违约责任实属对象错误。因此，原审法院认定，因第三人原因导致合同不能履行的责任归责祺商公司，明显是对两个合同法律关系认定的错误。（三）原审法院违反程序遗漏当事人。如按原审法院认为：其他主体（如港华公司）的行为（先确认图纸，后又不予批准接驳）导致其（祺商公司）不能适当履行本案合同的，可另行依法提出主张。港华公司作为燃气供应商，负有对其提供的基础设施接驳供气的义务。本案中，港华公司对《设计图纸审查意见书》审查确认，对“接驳管道的设计”一项，在审查结果一栏以“符合”确认。但工程完成后，港华公司又以气压不足为由不同意通气，显然负有不可推卸的责任。因此，港华公司与本案合同的履行问题存在利害关系，系本诉讼的必要共同参与人。原审法院如认定本案合同未适当履行，应追加港华公司为第三人参加诉讼。故请求二审法院：1.撤销（2013）穗萝法民三初字第482号民事判决；2.判令庄媛支付所欠工程款56000元；庄媛支付逾期违约金5600元（每逾期1天按工程总造价1‰计，累计不超过总造价的10%）；3.驳回庄媛的诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用由庄媛承担。
庄媛对祺商公司的上诉答辩称：祺商公司的上诉没有事实和法律依据。关于祺商公司未按照合同约定完成合同义务的问题，原审法院查明的事实是没有问题的。
祺商公司对庄媛的上诉答辩称：1.祺商公司并没有任何的违约，也不存在任何的过错。祺商公司已经将图纸交给港华公司审核。港华公司是市政煤气管道的煤气公司，工程是符合他们的要求的。2.祺商公司在施工完成后，庄媛已经派代表进行验收，庄媛现在也在正常使用祺商公司施工的管道，说明管道不存在质量问题。3.现在涉案的工程无法接到市政管道是因为案外人港华公司认为接驳后可能造成煤气不能全开，但只是可能性，没有实际的测试。4.庄媛已经实际使用管道，并没有给庄媛造成任何实际损失，而庄媛也没有举证证明其损失，所以庄媛的主张没有法律依据。
经审理，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：对于原审判决主文第三项判令祺商公司拆除因履行涉案合同安装在广州市萝岗区御品潮宴酒楼的设施并自行处置，双方当事人均表示没有异议。祺商公司表示，如果按照原审判决判令其要将工程款退回给庄媛，那么其对拆除设施的判项没有异议。
本院认为：庄媛个人经营的广州市萝岗区御品潮宴酒楼与祺商公司于2010年9月13日签订的编号为2010001-B100的《广州市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。
祺商公司作为有资质的专业公司，依照上述合同约定的承包方式“包工、包料、包质量、包设计费、包监理费、包施工安全、包验收合格并办理通气点火手续”，设计和保证工程质量是祺商公司的合同义务，祺商公司应保证其设计和施工完成的工程符合合同目的。由于合同并未约定由庄媛提供相关技术参数，故祺商公司为保证其设计施工工程的科学合理和实用，必然应谨慎了解与其设计施工相关的技术参数。现祺商公司在履行合同过程中未检测合同项下会所内的特定接驳口的压力问题，将属低压管的预留燃气接驳管误认为是中压管，进而设计施工完成的工程无法满足酒楼用气要求，原审法院认定祺商公司未尽谨慎注意义务，构成违约，合法合理，本院予以维持。祺商公司上诉主张其没有工程勘察义务，应由庄媛提供施工条件和技术基础，与合同的约定不符，本院不予采纳。祺商公司向庄媛发出的《关于御品潮宴酒楼燃气管道工程的报告》确认了其设计施工的工程不能满足酒楼用气要求，且其对在涉案工程无法通气点火的情况下庄媛使用部分管道接驳罐装燃气使用的事实并无异议，而使用部分管道接驳罐装燃气使用显然并不符合涉案合同的目的，祺商公司上诉主张庄媛已验收确认且正在使用部分工程构成对合同履行的确认，明显与事实不符，本院不予采纳。原审判决根据祺商公司确认的工程另行改造利用的费用达十余万元，已与涉案合同约定的16万元工程总价的标的额基本一致，且祺商公司无权开挖市政道路的事实，认定改造涉案工程继续履行合同不具备现实性，从而支持庄媛以合同目的不能实现为由解除合同的主张，并无不当，本院予以维持。祺商公司上诉主张原审法院认为工程改造涉及费用十余万元是合同内标属事实认定错误，实为其对原审判决的理解错误，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原审法院根据上述法律规定，判决确认涉案合同解除，祺商公司退还工程款给庄媛，并拆除因履行涉案合同安装在广州市萝岗区御品潮宴酒楼的设施并自行处置，法律适用正确，本院予以维持。关于拆除设施的判项，虽然双方当事人在原审并未就此提出明确的诉请，但是二审期间双方当事人均表示对此判项无异议，故本院予以维持。由于涉案合同在工程已完工但未通气点火的情况下予以解除，而合同约定的关于祺商公司的违约条款是适用于工程逾期完工的情形，故原审法院在双方当事人对于逾期完工未提出事实主张并举证证实的情况下，认定合同中无约定可适用本案情形的违约条款，并无不当，本院予以认可。庄媛上诉主张工程完工是指实现通气点火，与合同的约定不符，本院不予采纳。原审法院以庄媛未举证证实其损失为由，不予支持其关于赔偿损失的诉讼请求，合法合理，本院予以维持。庄媛关于要求祺商公司赔付违约金16000元的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
祺商公司上诉主张本案应适用合同法第二百八十五条而非上述第九十四条第（四）项、第九十七条，由于合同法第二百八十五条的规定是“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”，本案不符合该条文所规定的适用情形，该条规定未能支持祺商公司的原审反诉请求及上诉请求，因此，祺商公司关于原审法院适用法律错误的主张，缺乏理据，本院不予采纳。
本案为庄媛与祺商公司之间的管道安装工程合同纠纷，双方当事人的权利义务应根据双方签订的《广州市建设工程施工合同》的约定和法律的规定确定。原审判决认为祺商公司关于港华公司等非本案合同主体曾审查图纸的抗辩主张不能成为其作为设计义务承担者在本案合同中的免责事由，符合合同的相对性原则，本院予以认可。祺商公司上诉主张原审法院认定法律关系错误，缺乏法律和法理依据，本院不予采纳。由于港华公司并非本案合同主体，不是本案必须共同进行诉讼的当事人，祺商公司上诉主张应追加港华公司为第三人参加诉讼，原审遗漏诉讼当事人，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人庄媛、上诉人祺商公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3812元，由上诉人庄媛负担200元，上诉人广东祺商建设集团有限公司负担3612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 郭一鸣
兰冰
周思敏