四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终694号
上诉人（原审被告）：彭祖银，男，1954年9月出生，汉族，村民，住四川省金阳县。
委托诉讼代理人（一般代理）：杨德香，四川月都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿代萍，女，1987年7月出生，汉族，村民，住四川省金阳县。
委托诉讼代理人（一般代理）：刘忠清，四川扶助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭倩，女，2004年11月出生，汉族，学生，住四川省金阳县。
法定代理人：耿代萍（系彭倩母亲），女，1987年7月出生，汉族，村民，住四川省金阳县。
上诉人彭祖银因与被上诉人耿代萍、彭倩排除妨碍纠纷一案，不服四川省金阳县人民法院(2016)川3430民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭于2016年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人彭祖银及委托诉讼代理人杨德香，被上诉人耿代萍及委托诉讼代理人刘忠清、彭倩的法定代理人耿代萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭祖银上诉请求：1.判决撤销四川省金阳县人民法院(2016)川3430民初4号民事判决；2.依法改判，判决驳回耿代萍、彭倩的诉讼请求，或发回一审人民法院重审；3.一、二审诉讼费由耿代萍、彭倩承担。事实及理由：一、一审法院存在诉讼程序上的错误。1.本案虽然名为民事侵权纠纷，实为土地确权纠纷。这在一审法院判决中得以确认。按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地承包经营权的权属纠纷应当由行政机关确权，对行政机关确权不服的诉讼至人民法院，法院只能按行政诉讼的程序进行审理。即使人民法院审理土地侵权纠纷，也必须以行政机关土地确权的结论为依据。所以本案存在诉讼程序上的适用错误。2.在审理该案中，没有对证据进行质证就直接采用证据。3.没有将《承包土地经营权证》中列明的土地共有人追加为当事人，违背了民事诉讼程序。案涉土地承包经营权证上共有人还有彭应军、彭应秀、彭应芬，且还包括彭祖银已故的父母的土地，应当把有继承权的所有人员列为第三人参加诉讼。二、耿代萍没有原告的诉讼资格。耿代萍与彭祖华没有办理结婚登记，系非法同居，没有继承彭祖华及其父母土地使用权的权利。彭祖银已故母亲余礼珍的遗书写明，彭祖银的父母的土地使用权由安葬老人的人继承，两位老人都的彭祖银安葬的，故其应继承父母的土地使用权。案涉土地就是彭祖银父母生前的土地，该土地在移民拆迁时被占了0.09亩多一点，安葬彭祖银父母用了0.1亩，还剩下0.4亩左右土地。彭祖银母亲的遗书也是彭祖银兄弟关于父母死后土地归属的协议，合法有效。综上，彭祖银认为，一审判决不仅诉讼程序错误，事实认定也是错误的。
耿代萍、彭倩辩称，一审判决正确，请求二审维持一审判决。
耿代萍、彭倩向一审法院起诉请求：1.判令彭祖银不得非法侵占耿代萍、彭倩的承包土地，退还其土地，并恢复原状；2.诉讼费用由彭祖银承担。
一审法院认定事实：彭祖银与耿代萍之夫彭祖华系亲兄弟。彭祖华于2005年去世，耿代萍带着前夫的女儿彭倩生活。2013年彭祖银强行将耿代萍位于营盘门口的1亩承包地占据，并将地上的花椒树砍光，要在上面修建房屋。耿代萍出面阻止未果，经村、组干部调解双方达成“耿代萍补偿彭祖银��该地上已搭建棚子的损失6800.00元以及其父母去世时的安葬费6000.00元，彭祖银退还土地给耿代萍”的协议。后来彭祖银反悔，开挖基础，修建了房屋。2015年耿代萍诉至一审法院，因其诉讼主体不适格撤诉后，2016年又诉讼至一审法院。另查明，彭倩办理土地承包经营权证时还小未列在共有人里，而共有人里的彭应秀、彭应军、彭应芬三人是彭祖华的大哥家孩子，因其年幼父亲去世母亲改嫁，所以列在彭祖华名下的共有人里，实际上他们三人的土地是单独的，不牵涉本案所涉土地。本案所涉土地的经营权只属于耿代萍、彭倩，不属于他们。一审法院认为，本案争议的实质是本案所涉土地的承包经营权的权属问题。本案所涉土地在耿代萍土地承包经营权证上的登记与金阳县农科局农村土地承包经营权证换发和旧证收回情况统计表的登记完全一致，而彭祖银土地承包经营��证上的登记与金阳县农科局农村土地承包经营权证换发和旧证收回情况统计表的登记不一致，其名下在该表的统计里没有本案所涉的土地。加之灯厂村以及芦稿镇人民政府出具的证明、金阳县农科局出具的证明、金阳县城建局、国土局出具的证明等也能够印证耿代萍主张的本案所涉土地承包经营权属于耿代萍的事实。一审法院认为，本案所涉土地承包经营权属于耿代萍的事实清楚，证据确凿充分，一审法院予以支持。彭祖银本案所涉土地承包经营权属于自己的抗辩理由，缺乏证据佐证，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、第二款、第四款、第五款、第九款之规定，判决如下：彭祖银在本判决生效后限20天内，返还本案所涉土地给耿代萍、彭倩，并排除妨碍。案件���理费50.00元，由彭祖银承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
彭祖银提交新证据如下:
遗嘱。申请证人王银翠、余礼万、彭祖明出庭作证，证人王银翠陈述：双方争议土地在营盘地，是彭祖银的父亲彭方贵在种植。老人去世后由耿代萍种植。证人余礼万陈述：彭祖银的母亲余里珍是我的大姐，她去世时我在场，大姐去世前对土地作出了安排，写了协议，是由彭方万写的，让彭祖银、彭祖华将土地平分了。她死后案涉土地由谁管理我不清楚。证人彭祖明陈述：案涉土地最开始是由两个老人种植。彭方贵先去世了，后来彭祖银的母亲去世前让彭方万我们去商量这些事情，老人写个协议，将两块地进行了分配，谁安埋老人由谁享受土地。协议是由我父亲彭方万写的，当时在场的��我、彭方万、彭祖银、彭祖华，还有几个人。该土地最开始是由老人耕种，后来不清楚。
用以证明1998年上诉人母亲去世时，对案涉土地已经进行安排，彭祖银、彭祖华都同意该份协议。
耿代萍对遗嘱的真实性有异议，对证人证言有异议，认为没有写遗嘱这件事。
本院对上述证据认证如下：本院审理的是排除妨碍纠纷，“遗嘱”的真实性、合法性及继承法律关系不属本院审理范围，故本院在本案诉讼中对上述证据不予确认。
耿代萍、彭倩未提交新证据。
彭祖银对一审判决查明的部分事实有异议，认为双方并未达成协议。
耿代萍、彭倩对一审判决查明的事实无异议。
对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。
二审审理中，双方认可：彭祖银、彭祖华的大哥结婚后就分了家，1998年彭祖银也分了家。当时对房屋及土地都进行了分配，因当时彭祖华年纪还小所以就与父母分在一起生活。大哥、彭祖银的土地在长环子。案涉营盘口的土地直到2013年由耿代萍耕种。
另查明，2005年彭祖华取得金府农地承包权证（2005）第016807号《农村土地承包经营权证》，该证载明的共有人为“耿代萍、彭应秀、彭应军、彭应芬”，地块为“营盘门口1.168亩，黄家湾2.988亩”，双方认可案涉土地即该证载明的“营盘门口”的土地，2013年彭祖银在案涉土地上修建房屋。因该土地被征用部分，彭祖银母亲也安葬在该土地处，该土地上现在无可耕种的土地。2016年6月21日，金阳县芦稿镇灯厂村村民委员会出具“证明”，证明金府农地承包权证（2005）第016807号《农村土地承包经营权证》上彭应秀、彭应军、彭应芬三人的土地与彭祖华是各分在一方的，互不相干，当时是由于他们三人还小，办土地使用权证时就与他们叔叔办在一起了。彭祖银认可彭应秀、彭应军、彭应芬三人的土地在长环子。2015年3月29日金阳县芦稿镇灯厂村村民委员会出具“证明”，证明彭祖银弄虚作假，其土地经营权证是假的，村上出具的“个人建房规划报建表”无效，金阳县芦稿镇人民政府签署“情况属实”。2015年4月1日，金阳县城乡规划建设环境保护和住房保障局、金阳县国土资源局、金阳县公路路政管理大队出具“证明”，证明规建局在2013年3月31日签给彭祖银的建房规划报建表中的内容，因该户存在弄虚作假行为，该建房规划无效。2005年5月，彭祖华因车祸去世。
本案二审审理中，双方当事人争议的焦点如下：案涉土地合法的承包经营权人是谁。
本院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府��当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，人民政府颁发的土地承包经营权证是确认农村土地承包经营权的凭证。审理中，耿代萍提交了金府农地承包权证（2005）第016807号《农村土地承包经营权证》，该证载明“承包方代表”为彭祖华，耿代萍系共有人之一。另依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”的规定，农村土地承包采取家庭承包的方式。虽然彭倩未列入该证共有人中，但应作为承包经营户的成员，享有相应承包经营权。审理中，双方认可案涉土地即该证载明的“营盘门口”的土地，故耿��萍及女儿彭倩应为案涉土地的合法承包经营权人。因耿代萍就案涉土地的承包经营权已经人民政府颁发的“农村土地承包经营权证”所确认，故彭祖银“本案应当由行政机关确权，耿代萍没有原告资格”的上诉理由不能成立，本院不予支持。因审理中，耿代萍、彭倩对彭祖银提交的“遗嘱”有异议，而本案审理的是排除妨碍纠纷，“遗嘱”的真实性、合法性及继承法律关系不属本案审理范围，本院在本案中不予审查。故彭祖银“根据彭祖银母亲的遗嘱彭祖银应当继承父母土地使用权”的上诉理由，本院不予采信。虽然金府农地承包权证（2005）第016807号《农村土地承包经营权证》将彭应秀、彭应军、彭应芬列为共有人，但审理中，金阳县芦稿镇灯厂村村民委员会出具“证明”，证实彭应秀、彭应军、彭应芬的土地与彭祖华、耿代萍的承包地互不相干，彭祖银在二审��理中也认可彭应秀、彭应军、彭应芬的土地在长环子，且彭祖银在一审中并未申请追加当事人，故其“一审法院未将《土地承包经营权证》上列明的土地共有人追加为当事人，违背了民事诉讼程序”的上诉理由不能成立，本院不予采信，其在二审中提出追加当事人的申请，本院不予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据予以证明。因彭祖银无证据证明其为案涉土地的权利人，故其在案涉土地修建房屋已构成侵权，其“撤销一审判决，驳回耿代萍、彭倩诉讼请求，或者发回重审”的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《中华人民共和国农村土地承包法》第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”的规定，耿代萍、彭倩对案涉土地依法承包经营权利，彭祖银自行在案涉土地上修建房屋，已经构成侵权。且案涉土地系耕地，彭祖银在该土地上修建房屋并未取得任何合法手续。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条“任何���织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，耿代萍、彭倩要求彭祖银返还案涉土地并恢复原状的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。
综上所述，彭祖银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由彭祖银负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈慧��
审判员 王 和 平
审判员 姜 奋 飞
二〇一六年八月二十四日
书记员 马 亚
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法���重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。