上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终4902号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司，住所地新乡市开发区19号街坊道清路开元家园综合楼一区主楼第一至六层。
负责人：崔建齐，总经理。
委托诉讼代理人：郭威，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张全财，男，1984年5月19日生，汉族，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：吴文娟，上海德禾翰通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海秋云建材有限公司，住所地上海众仁路505号Ａ区576。
法定代表人：马黎明，总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司（以下简称人寿保险新乡支公司）因与被上诉人张全财、上海秋云建材有限公司（以下简称秋云公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初87416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郭威，被上诉人张全财的委托诉讼代理人吴文娟到庭参加诉讼。被上诉人秋云公司，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
人寿保险新乡支公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担医疗费中非医保部分36,306.66元（以下币种相同）、衣物损失费200元、残疾赔偿金182,606.4元、鉴定费2,600元及商业第三者责任险范围内的赔偿责任。共计408,783.71元。事实与理由：涉案事故车辆未办理营运证，违反上诉人与被保险人之间签订的保险合同的约定，故上诉人在商业第三者责任险范围内不应当承担赔偿责任；其次，被上诉人张全财提供的证据并不能证明其在城镇居住满一年以上主要收来源于城镇，故原审按照城镇标准认定被上诉人张全财的伤残赔偿金系适用法律错误；再次，根据上诉人与被保险人签订的保险合同约定，非医保用药及鉴定费均不在保险理赔偿范围内，原审要求上诉人承担医疗费及鉴定费没有事实和法律依据。被上诉人张全财主张的衣物损失也无证据证明，故请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张全财辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人秋云公司未发表答辩意见。
张全财向一审法院起诉请求：判令张全财因本次事故损失医疗费182,077.11元（含秋云公司垫付的3,480元）、住院伙食补助费2,067元、营养费3,600元、残疾赔偿金299,998.40元、精神损害抚慰金13,000元、护理费7,500元、误工费40,392.75元、鉴定费2,600元、交通费974元（含秋云公司垫付的36元）、车辆修理费1,000元、衣物损失费300元、日用品费91元、家属陪夜床位费1,650元、手机维修费700元、律师费10,000元，由人寿保险新乡支公司首先在交强险内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），超出部分由保险公司在商业险内全额赔偿，不足的由秋云公司全额负担。
一审法院认定事实：2016年8月2日12时许，秋云公司驾驶员高某驾驶牌号为沪BXXX**的重型特殊结构货车在上海市浦东新区川六公路出六陈路西约300米处，与骑行电动自行车的张全财相撞，造成张全财车损人伤的交通事故。事故经交警队认定，秋云公司驾驶员高某负事故全部责任，张全财无责任。事故发生后，张全财被送至中国人民解放军第八五医院、复旦大学附属华山医院、第九人民医院、上海中医药大学附属曙光医院、上海市浦东新区人民医院就医治疗。事故发生后，秋云公司为张全财垫付医疗费3,480元、交通费36元、现金167,000元。
秋云公司驾驶员高某驾驶的沪BXXX**重型特殊结构货车在人寿保险新乡支公司处投保了交强险和商业险，商业险的保险金额为150万元，含有不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。
一审审理中，1.张全财提供经张全财（上海市公安局浦东分局交警支队委托推介）委托，由上海XX有限公司出具的沪旭正[2017]临鉴字第0959号鉴定意见书，鉴定意见为张全财人体损伤致残程度构成九级伤残、十级伤残、十级伤残、十级伤残，伤后休息期180日、营养期90日、护理期150日。经质证，人寿保险新乡支公司、秋云公司认为上述鉴定系张全财单方委托，鉴定程序不合法，申请重新鉴定。
2.关于张全财工作情况，张全财称其2016年7月5日从前一家单位上海XX股份有限公司离职，事故恰系张全财从案外公司面试回家的路上发生的，事故发生后至本案开庭时，因病情尚未恢复，故张全财仍未工作。张全财提供其与上海XX股份有限公司签订的劳动合同、该单位的退工证明、养老保险缴纳情况表、工资交易流水、完税证明等证据，证明张全财在前一家单位的月平均工资为6,716.40元，要求据此计算张全财的误工损失。经质证，人寿保险新乡支公司、秋云公司对张全财在前一家单位的工作情况无异议，但认为张全财已经离职，其提供的证据无法证明其事故的误工损失情况，故同意按照每月3,000元的标准计算张全财该项损失。
3.关于居住情况，张全财主张其系农村户籍，但自2014年4月起便租住在上海市浦东新区XX镇XX村XX宅张某的房屋内，没有办理过居住证、暂住证，向原审法院提供张全财与张某签订的租房合同、XX镇XX村村委会出具的居信证明、王港派出所出具的证明，予以佐证。其中村委会居信证明载明“张全财……该居民于2014年4月1日租赁业主是张某位于XX村XX宅的房屋居住，2014年4月1日至2017年4月1日该居民一直居住在上述租赁房屋内……”。王港派出所出具的证明载明“本辖区小湾村共有户籍人口1956人，均为城镇人口”。经质证，人寿保险新乡支公司、秋云公司对租房合同、居信证明的真实性不认可，对派出所证明的真实性无异议。
4.人寿保险新乡支公司提供综合商业保险示范条款，证明本案事故车辆未办理营运证，其不应承担商业险赔偿责任。该示范条款第二十四条约定：“……下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书……”。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，机动车同时投保交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，事故发生在机动车与非机动车、行人之间，非机动车、行人一方没有过错的，由机动车一方承担全部的赔偿责任。本起交通事故经交警部门认定，非机动车一方的张全财不负事故责任，机动车一方的秋云公司驾驶员高某负事故全部责任，各方当事人对上述责任认定不持异议，原审法院予以照准。人寿保险新乡支公司辩称的事故车辆未办理营运证，商业险拒赔的问题，因事故车辆投保的系营业货运性质的商业险，亦是以此计算商业险保费，保险公司亦未就事故车辆无营运证商业险拒赔的商业险条款向投保人已履行告知义务予以举证证明，现人寿保险新乡支公司以此拒赔，无法律依据，原审法院不予采纳。另，高某于事故发生时系履行职务行为，故张全财的合理损失，由人寿保险新乡支公司先行在交强险责任限额范围内进行赔偿；超出交强险限额部分，由人寿保险新乡支公司在商业险责任限额范围内承担赔偿责任，仍有不足的，由秋云公司承担全部赔偿责任。
关于人寿保险新乡支公司的重新鉴定申请，原审法院认为，张全财提交的鉴定意见书虽系经张全财（上海市公安局浦东分局交警支队委托推介）委托鉴定完成，但并不能以此认定该鉴定委托程序违法，人寿保险新乡支公司在无其他相关反证的情况下，原审法院对张全财提交的该份鉴定报告予以采信。
对张全财的合理经济损失，原审法院确认如下：（1）医疗费，经核算相关票据，扣除伙食费2,067.10元、无相应病历的票据558.80元后，确认张全财该项损失为181,518.31元。人寿保险新乡支公司要求扣除非医保用药费用，亦无法律依据，不予支持。（2）住院伙食补助费，张全财主张其住院期间实际发生该项损失为2,067元，并提供住院费发票予以佐证，原审法院认为，张全财以实际发生的金额作为其主张的依据，并无不当，予以支持。（3）误工费，原审法院认为，张全财提供的证据虽能证明其在前一家单位上海XX股份有限公司的工作情况，但并不能证明张全财目前的工作状态。张全财表示其系在面试回家的路上发生的交通事故，张全财并未向原审法院举证证明其已被其他单位录用，结合张全财至原审法院开庭时“仍未工作”的表述，原审法院认为，张全财于事故发生时至原审法院开庭期间系处于无工作状态，并无相关工作收入，误工损失坚持填平原则，张全财所举证据并不能证明其在事故发生时的实际误工损失情况，故对张全财主张的误工损失标准，原审法院不予采纳。现人寿保险新乡支公司、秋云公司同意按照每月3,000元的标准赔付，并无不当，结合鉴定结论，确认为18,000元。（4）残疾赔偿金，原审法院认为，张全财提供的村委会证明和派出所证明可以证明张全财事故发生前一年实际居住于城镇的事实，人寿保险新乡支公司、秋云公司虽对村委会出具的证明真实性不认可，但并未提供相关反证，故对人寿保险新乡支公司、秋云公司关于证据真实性的辩称意见，原审法院不予采纳。关于张全财的工作情况，张全财提供的证据虽不能证明其实际的误工损失，但结合张全财继续在本市找寻工作、张全财年龄等情况，应可以认定张全财收入实际来源于城镇的事实。故张全财事故发生前一年居住于城镇，收入来源于城镇，主张按照城镇标准计算该项损失，并无不当，结合张全财的伤残等级，即一个九级、三个十级伤残，计算系数为0.26，故该项损失确认为299,998.40元。（5）营养费，根据张全财伤情，其主张每天40元的标准，并无不当，确认为3,600元。（6）护理费，根据张全财伤情及护理费的市场情况，张全财主张每天50元的标准，并无不当，予以支持，确认为7,500元。（7）精神损害抚慰金，根据张全财伤残情况，现主张13,000元，并无不当，予以支持。（8）车辆修理费1,000元、手机维修费700元，张全财提供了保险公司的定损单，予以支持。（9）日用品费，张全财主张其住院期间购买纱布等日用品支出91元，该金额尚在合理范围，予以支持。（10）家属陪夜床位费，无法律依据，不予支持。（11）交通费，酌情支持500元。（12）衣物损失费，酌情支持200元。（13）鉴定费2,600元，系张全财为确定伤情而必然支出的费用，由保险公司在商业险范围内赔付。（14）律师费，酌情支持6,000元。该项损失系张全财为提高自身诉讼能力产生的费用，并非必需的直接损失，不列入商业险范围，由秋云公司负担。上述损失合计536,774.71元，由人寿保险新乡支公司在交强险责任限额内先行赔偿121,900元（其中医疗费赔偿项目下10,000元、死亡伤残赔偿项目下110,000元、财产损失项目下1,900元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付)，其余408,783.71元（律师费、日用品费除外）由人寿保险新乡支公司按照保险合同在商业险范围内承担。律师费6,000元、日用品费91元，共计6,091元，由秋云公司负担。现秋云公司为张全财垫付医疗费3,480元、交通费36元、现金167,000元，共计垫付170，516元。多支付的部分应由张全财返还秋云公司。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，于二〇一八年一月十六日作出判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付张全财121,900元；二、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任保险范围内赔付张全财408,783.71元；三、张全财于判决生效之日起十日内返还上海秋云建材有限公司164,425元；四、驳回张全财的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7,240元，减半收取计3,620元，由张全财负担267元，上海秋云建材有限公司负担3,353元。
二审中双方当事人均无新证据材料提交。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否应在商业第三者责任险范围内承担理赔责任；原审认定的医疗费、鉴定费及衣物损失费是否合理合法。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉法＞的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现上诉人人寿保险新乡支公司以涉案事故车辆未办理营运证违反机动车综合商业保险示范条款第二十四条为由，主张其不承担商业第三者责任险。对此本院认为，该条款属提供格式合同的保险方事先设定的减轻已方责任、限制相对方权利的条款，鉴于人寿保险新乡支公司并未能提供相应的证据材料证明其已采取了合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该些条款予以说明。故人寿保险新乡支公司仅依据合同条款主张免责缺乏依据。上诉人人寿保险新乡支公司仍应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。关于上诉人提出异议的医疗费、伤残赔偿金、鉴定费及衣物损失费。原审法院已逐项进行了分析并作出判决，经本院审核，原审核定的上述项目及金额均在合理范围之内，上诉人并未就其异议的成立提供相应的证据材料佐证。故上诉人的该项上诉理由亦缺乏依据，本院不予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7,240元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐春雷
审判员 方 方
审判员 杨奇志
二〇一八年八月十七日
书记员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……