西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
(2017)陕71民终31号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地陕西省渭南市临渭区东风街与仓程路十字向南100米，统一社会信用代码91610500709968641R。
主要负责人：吴迪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柴丹丹，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张婕，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯振，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：邢新龙，男，汉族。
原审被告：马平地，男，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人冯振、邢新龙、原审被告马平地机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人柴丹丹、被上诉人邢新龙、原审被告马平地到庭参加了诉讼。被上诉人冯振经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初203号民事判决书第二、三项判决内容，裁定发回重审或依法改判“上诉人在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任”，不服部分共计15673.92元；2.本案一审、二审诉讼费��被上诉人承担。事实与理由：被上诉人邢新龙驾驶事故车辆未经被保险人马平地同意或者允许，一审法院认定上诉人在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，系对案件事实的错误认定及对法律的错误适用。一、我公司与马平地签订的商业险保险合同经马平地确认该条款是合法有效的，依据保险条款第1条关于保险责任的约定，商业险的保险责任成立前提是在被保险人或其允许的驾驶人在驾驶车辆的过程中发生意外事故，本案驾驶人邢新龙驾驶事故车辆被保险人马平地并不知情，且没有同意其驾驶车辆，邢新龙驾驶该车辆属于无权使用，本案不属于商业险保险责任成立的情形。我公司在商业险范围内不承担任何赔偿责任。二、邢新龙一审所提交的《质押协议》存在诸多重大瑕疵，一审法院据此认定邢新龙系经马平地允许的驾驶人，系明显的事实认定错误。结合马平��当庭陈述，质押协议不是真实的意思表示，马平地并没有允许张某某使用该事故车辆，张某某对事故车辆属于非法占有，对于邢新龙取得车辆的使用权缺乏事实法律依据，不属于商业险约定的被保险人允许的合法驾驶人，一审法院认定上诉人在商业险范围内承担赔偿责任属于事实认定错误，法律适用错误。综上，请二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人冯振二审未出庭应诉，未提交答辩意见。
被上诉人邢新龙答辩意见与一审一致。
原审被告马平地答辩意见与一审一致。
一审法院认定事实：原告提供道路交通事故认定书，证明交通事故发生之事实及责任划分，被告邢新龙无异议，被告马平地不认可，其认为事故发生时其车辆被扣押，其对事故不知情，被告平安保险不认可，认为事故认定书有涂改痕迹，本案已超过诉讼���效，本院认为，原告能够提供该份证据的原件，故对该证据予以确认；原告提供被告驾驶证、行驶证，证明被告主体适格，各被告均无异议，故本院予以确认；原告提供住院病案、诊断证明、门诊病历、医疗费票据，证明原告的伤情及花费的医疗费，被告马平地不知情、不质证，被告邢新龙及平安保险对真实性无异议，对证明目的有异议，认为2015年9月29日的诊断证明显示左上睑受伤，住院病案显示是右侧鼻翼及右眉弓处受伤，诊断不一致，对2015年9月21日、2015年10月29日、2015年9月14日、2015年12月9日、2016年3月18日、2016年10月10日在西京医院的门诊票据无相应的就诊病历，与本案没有关联性，不予认可，本院认为，原告能够提供该组证据的原件，被告平安保险虽有异议但未提出相反证据，故本院对该证据予以确认；原告提供502路公交车夜间看管协议，证明原告的职业��收入减损情况，被告马平地不知情、不质证，被告邢新龙及平安保险对真实性及证明目的不认可，认为该协议没有用人单位的公章，且无工资发放单及工资流水，无法证明工资收入及误工损失，本院认为，该协议的甲方署名“502车队”而非单位负责人，且没有相关签章，故本院对该证据不予确认；原告提供定额发票4张，证明原告因事故耽误车辆年检，被罚款200元，产生财产损失200元，被告马平地不知情、不认可，被告邢新龙及平安保险不认可，认为与本案没有关联性，且发票出具单位为机动车检测部门，不是交警队，本院认为，原告提供的是陕西安地机动车检测有限公司出具的票据，客户名称未显示信息，无法确定与本案具有关联性，故本院对该证据不予确认；原告提供的交强险保单，证明肇事车辆的投保情况，各被告均无异议，本院予以确认。被告邢新龙提供��疗费票据25张，证明事故发生后其为原告垫付医疗费10984.52元，另给原告现金5000元，原告只认可现有票据，其认为收到的现金已经将对应的医疗费票据交给了被告邢新龙，被告马平地不清楚、不质证，被告平安保险对票据真实性无异议，至于是否支付5000元其公司不知情，本院认为，原告及平安保险对有医疗费票据10984.52元予以认可，本院对该部分费用予以确认，但被告邢新龙另支付的现金5000元，其未提供任何证据且原告亦不认可，故本院对该部分费用不予确认；被告邢新龙提供的协议一份，证明其系马平地允许的驾驶人，原告及被告马平地均无异议，被告平安保险不认可，认为该协议确定车辆是质押给张某某，张某某享有的是质押权，根据物权法的相关规定，质权人在质权存续期间对质押物不得擅自使用，对于邢新龙驾驶该车辆，马平地并不知情且并未允许其驾驶，根据商业第三者责任保险条款第四条第（六）项的约定，其公司在商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任，本院认为，被告马平地虽否认被告邢新龙为其允许的驾驶人，却又对被告邢新龙提供的该份证据的真实性及证明目的无异议，结合被告平安保险提供的机动车辆保险条款来看，虽明确载明驾驶人应为被保险人及其允许的驾驶人，但被告平安保险并未提供证据证明其就该免责条款履行提示义务和说明义务，故被告平安保险不能在商业第三责任保险限额内免予承担赔偿责任，至于交强险限额内，被告平安保险并未提供任何免予承担赔偿责任的证据，故本院对被告邢新龙提供的该组证据予以确认。被告平安保险向本院提供机动车辆保险条款一份，证明根据商业第三者责任保险条款第四条第（六）项的约定，驾驶人未经被保险人允许或同意驾驶车辆的，发生事故保险人不负赔偿责任，原告对真实性无异议，证明目的不认可，认为该条款只能约束保险双方的权利义务，与原告无关，该条款不能影响原告的赔偿权利，被告邢新龙认为其有权使用该车辆，而被告马平地则认为其没有允许邢新龙驾驶车辆，本院认为，结合对被告邢新龙提供协议的认定，本院对真实性予以确认，对证明目的不认可。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。对于本次交通事故，交警部门认定被告邢新龙负全部责任，因陕EXXX**号车在平安保险投保有交强险，故对于原告的各项损失，应先由平安保险在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分，因陕EXXX**号在平安保险投保有限额为20万元的商业第三者责任保险，故应由平安保险在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，仍有不足，由被告邢新龙赔偿原告。本院确定原告各项损失如下：1.医疗费���经查明原告共花费医疗费17808.92元，其中被告邢新龙垫付10984.52元，原告支付6824.4元，本院对原告请求予以支持；2.后续治疗费，原告此项费用既未产生亦未申请鉴定，故本院对该请求不予支持；3.住院伙食补助费，原告住院7天，其按30元/天请求210元并无不当，本院予以支持；4.营养费，其按20元/天请求住院7天为140元并无不当，本院予以支持；5.误工费，参考原告伤情及医嘱，其请求37天误工期限并无不当，但其按3500元/月计算误工费证据不足，本院酌定按2015年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资33220元计算为3367.51元，本院对其请求超出部分不予支持；6.护理费，参考原告伤情及医嘱，其请求37天护理期限并无不当，但原告未提供护理人员的误工证据，酌定按2015年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资33220元计算为3367.51元，本院对其请求超出部分不予支持��7.交通费，参考原告治疗情况，酌定为500元，本院对其请求的超出部分不予以支持；8.财产损失，原告提供的证据无法证明与本案具有关联性，故本院对该请求不予支持；9.精神损害抚慰金，因原告未申请残疾等级鉴定，故本院对该项请求不予支持。被告平安保险认为原告的起诉已超过诉时效，应当驳回原告的诉讼请求，本院认为，被告邢新龙承认事发后原告一直与其沟通处理此次交通事故，因此原告的起诉未超过诉讼时效，故本院对被告平安保险认为原告的起诉超过诉讼时效的答辩意见不予采纳。上述费用中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7174.4元，另案中汪某某的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计21701.72元，即原告冯振在交强险医疗费限额项下所占的比例为24.85%（不含被告邢新龙垫付的费用），被告平安保险应在交强险医疗费限额项下��偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计2485元，超出部分4689.4元由被告平安保险在商业第三者责任保险限额内承担；对于误工费、护理费、交通费共计7235.02元，由被告平安保险在交强险限额内承担。对于被告邢新龙垫付的医疗费10984.52元，由被告平安保险在商业第三者责任保险限额内承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决��效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告冯振医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计9720.02元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告冯振医疗费、营养费、住院伙食补助费4689.4元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内支付被告邢新龙垫付的医疗费10984.52元；四、驳回原告冯振的其他诉讼请求。案件受理费252元，由被告邢新龙负担，因原告冯振已预交，故被告邢新龙应将其负担的252元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告冯振。
二审中，各方当事人均没有提交证据。本院对原审法院认定的证据及查明的事实，予以确认。另查明，上诉人平安保险���司在一、二审审理过程中没有提交其与原审被告马平地签订机动车第三者责任保险商业保险合同（保险单）原件，在二审中提交了“抄件”，其公司认可机动车商业险保险合同的效力。原审被告马平地陈述其与上诉人平安保险公司所签订的机动车第三者责任保险商业保险合同（保险单）原件丢失，故没有向法庭提交。其认可上诉人平安保险公司已将《机动车综合商业保险条款》交给他本人，但其不知道该保险条款的具体内容。
本院认为，根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点为平安保险公司是否可以在商业第三者责任险范围内免除保险赔偿责任。
对此，上诉人平安保险公司认为驾驶员邢新龙未取得车主（投保人、被保险人）马平地的同意或允许而驾驶车辆发生交通事故，依据其公司与马平地签订的商业险第三者责任���所附《机动车保险条款》第一章第四条第（六）项的约定内容，该免责条款生效，平安保险公司不应负赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。因此，上诉人平安保险公司既然主张免责事由成立，该免责条款生效��其即应当对其公司已在投保单、保险单或者其他保险凭证上就免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并已就该免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，即其公司已经履行了明确说明义务负有举证责任。但是，本案中虽然投保人马平地承认平安保险公司已将保险条款交付给他本人，但同时表示其不知道保险条款的具体内容；同时，作为保险人平安保险公司应当持有其公司与投保人马平地签订的机动车商业保险保险单原件，但是未予提交，仅在二审中提交了该商业保险合同的“抄件”，而该“抄件”不是证据。因此，本院认为，因上诉人平安保险公司未提交证据证明其已就免责条款向投保人马平地履行了提示和说明告知义务，该免责条款不产生效力，上诉人平安保险公司不能在商业第三者责任险范围内免除保险赔偿责任。对于上诉人平安保险公司认为驾驶员邢新龙未取得被保险人马平地的同意或允许而驾驶车辆发生交通事故；质押协议不是马平地真实意思表示，邢新龙取得车辆的使用权缺乏事实法律依据，不属于商业险约定的被保险人允许的合法驾驶人等意见，本院不予认同。上诉人平安保险公司以上意见的核心观点是邢新龙不是被保险人允许的驾驶人，即保险人与投保人约定的保险合同中免责事由成立，而本院认为，结合本案事实及举证、质证、认证情况，无论免责事由是否成立，上诉人平安保险公司均不能在商业险保险范围内免除保险责任，理由如前所述，是因其未提交其公司作为保险人已尽到明确说明和提示义务的证据，而导致免责条款不产生效力，其公司不能免除保险赔偿责任。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼��》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费192元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秦瑜
代理审判员 韩 勇
代理审判员 王 方
二〇一七年八月九日
书 记 员 王 珊