江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏06行终83号
上诉人（原审原告）启东市东盛贸易商社汇源果汁专营店，住所地江苏省启东市。
负责人刘向葵。
被上诉人（原审被告）启东市市场监督管理局，住所地江苏省启东市牡丹江。
法定代表人倪伟，局长。
委托代理人施标，法制科科长。
委托代理人张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
原审第三人四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市。
法定代表人乔天明，董事长。
委托代理人倪广权，江苏长三角律师事务所律师。
原审第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人倪广权，江苏长三角律师事务所律师。
原审第三人刘向葵。
上诉人启东市东盛贸易商社汇源果汁专营店（以下简称东盛汇源果汁店）因市场监督行政处罚一案不服南通市通州区人民法院(2015)通知行初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭于同年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人东盛汇源果汁店的负责人刘向葵（同时作为原审第三人），被上诉人启东市市场监督管理局的法定代表人倪伟及其委托代理人施标、张耀辉，原审第三人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）、四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）的共同委托代理人倪广权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，“五粮液”系注册商标，注册号为第××××号商标，核定使用商品为第33类“酒”，注册人为宜宾五粮液酒厂。经续展，注册有效期至2013年2月28日。2004年5月，经国家商标局核准，商标注册权人转让于五粮液公司。“剑南春”系注册商标，注册号为第××××号，核定使用商品为第33类“酒”，有效期限至2007年7月6日，注册人为四川省绵竹剑南春酒厂。经续展，注册有效期至2017年7月6日。2004年4月14日，经国家商标局核准，商标注册权人转让于剑南春公司。
2014年12月26日，中共启东市委作出启发（2014）48号《中共启东市委、启东市人民政府关于﹤启东市人民政府机构改革实施意见﹥》，决定将南通市启东工商行政管理局等单位职责进行整合，组建启东市市场监督管理局，不再保留南通市启东工商行政管理局、南通市启东质量技术监督局、启东市食品药品监督管理局。
2013年1月23日15时30分起，原南通市启东工商行政管理局执法人员对位于启东市汇龙镇紫园路上启东市长龙制衣厂北侧的五间连体房屋内存放的商品实施检查，发现房屋内堆放有“五粮液”、“剑南春”、“郎牌特曲”（T3、T6、T9）、“洋河大曲”等白酒和“古越龙山”黄酒及多种饮料。“五粮液”、“剑南春”白酒存放于房屋的最北侧，其中：52度“五粮液”白酒48箱（每箱6瓶）、外包装箱上标示39度“五粮液”白酒1箱（每箱6瓶，实际为52度“五粮液”）及52度“五粮液”白酒4瓶，合计52度“五粮液”白酒298瓶；外包装箱上标示的生产日期有2012.3.7.、2012.1.13.等；52度“剑南春”白酒43箱（每箱6瓶）及52度“剑南春”白酒2瓶，合计52度“剑南春”白酒260瓶；外包装箱上标示的生产日期有2012.8.16.、2012.3.8.等。执法人员现场进行拍照取证，并对上述涉嫌侵权的“五粮液”、“剑南春”白酒加贴封条，实施扣押措施。东盛汇源果汁店负责人刘向葵在现场检查笔录及封条上签字。同日16时40分，该局执法人员对位于启东市××镇××北路××××-××××号的东盛汇源果汁店经营场所进行检查，在该经营场所存放有各种酒类［如“郎牌特曲”（T3、T6、T9）等］及饮料等，未发现有“五粮液”、“剑南春”白酒。
2013年1月23日，原南通市启东工商行政管理局对东盛汇源果汁店涉嫌销售侵犯“五粮液”、“剑南春”注册商标专用权白酒的行为立案查处。受该局委托，同年1月25日，剑南春公司出具鉴定证明书，认定涉案查扣的52度“剑南春”白酒属假冒其公司产品；同年1月28日，五粮液公司出具鉴定证明书，认定送检的共298瓶“五粮液”白酒为假冒其公司产品。同年2月4日，该局以涉案白酒货值已超过15万元为由，将该案移送启东市公安局刑事侦查。
2013年2月7日，启东市公安局立案侦查。同年2月20日，原南通市启东工商行政管理局将扣押的涉案白酒移送启东市公安局，启东市公安局在接受证据清单上“52度五粮液白酒”一栏中注明“其中一箱外包装为39度实为52度白酒6瓶”。该案侦查期间，公安侦查人员讯问了东盛汇源果汁店负责人刘向葵，提取了证人袁某的证言，并委托启东市价格认证中心进行价格鉴证。2015年1月19日，启东市公安局以没有犯罪事实为由，撤销该案，并将接受的涉案白酒（扣除送检的每样2瓶）一并退回启东市市场监督管理局。
2015年1月19日，启东市市场监督管理局作出启市管案听字［2015］第1-001号《行政处罚听证告知书》，告知东盛汇源果汁店处罚的事实、理由、依据，并告知东盛汇源果汁店陈述、申辩权及听证权。东盛汇源果汁店未提出听证申请。同年3月12日，启东市市场监督管理局作出启市管案字［2015］00019号行政处罚决定书，以东盛汇源果汁店被查处的“五粮液”白酒、“剑南春”白酒为假冒商品，其行为视为销售为由，依据2001年《中华人民共和国商标法》第五十三条、2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十九条第七款的规定，决定：1.责令立即停止侵权行为；2.没收、销毁被查获的假冒52度“五粮液”白酒296瓶、假冒52度“剑南春”白酒258瓶；3.罚款100000元。东盛汇源果汁店不服，向法院提起行政诉讼。
原审又查明，启东市市场监督管理局当庭主张，现场检查笔录中记载的“五粮液”白酒的生产日期有2012.3.7.、2012.1.13.等，“剑南春”白酒的生产日期有2012.8.16.、2012.3.8.等，是被查扣的整箱白酒的外包装箱上所反映的生产日期。启东市市场监督管理局当庭确认，其是依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条规定的程序，对涉案白酒委托进行真伪鉴定。
五粮液公司鉴定证明书注明的送检样品编号为：8520051、2012/03/02；85197025、2012/01/18；8519811、2012/01/17；8520051、2012/02/08HD；8520463、2012/04/18。剑南春公司鉴定证明书注明的送检样品情况为：20110818K4742瓶；生产日期为20120816/20120216/20120316/20120818，批号为20120820109/20120308109，共计258瓶。
庭审中，东盛汇源果汁店、启东市市场监督管理局及刘向葵均同意将五粮液公司、剑南春公司的鉴定人员，在海门市人民法院开庭审理中接受法庭质询时的陈述内容，作为认定鉴定证明效力的证据使用。在海门市人民法院的庭审中，五粮液公司的鉴定人员陈述：鉴定是在启东市市场监督管理局的库房进行，共计298瓶，并非每瓶都鉴定，而是对每个批（次）号鉴定，鉴定证明书上注明的送检样品编号由生产批号、生产日期两部分组成，共5个批号。剑南春公司的鉴定人员陈述：鉴定是在启东市市场监督管理局的库房进行，查看所有的外包装后，对每个批次进行抽样鉴定，鉴定证明书上注明的送检样品情况，其中的2瓶K474涉及商业秘密，整箱的是整箱外包装生产日期，最后一排是生产日期和批号。
原审法院现场勘验查明，启东市市场监督管理局扣押的涉案“五粮液”白酒的外包装箱上标示的生产日期有：20120113、20120117、20120118、20120218、20120307、20120317、20120511、20120618等多个生产日期。
原审再查明，启东市价格认证中心出具的启价认（2013）065号价格鉴证结论书认定，以2013年1月23日为基准日，52度“五粮液”白酒每瓶的市场价格为698元，52度“剑南春”白酒每瓶的市场价格为386元。
原审争议焦点为：一、涉案鉴定证明书及鉴定意见是否合法有效。二、东盛汇源果汁店是否知道购进的是假冒他人注册商标的白酒。三、东盛汇源果汁店的涉案行为是否为销售行为。四、启东市市场监督管理局是否“以罚代刑”。原审分别评判如下：
一、关于涉案鉴定证明书及鉴定意见是否合法有效问题。
东盛汇源果汁店认为，在启东市市场监督管理局现场检查笔录上可以看到，现场查处时除有52度“五粮液”白酒48箱外，39度“五粮液”白酒只有1箱，应属抽检范围；鉴定证明书上既未反映外包装箱标示为39度的品种，也未涉及现场检查笔录上记载的两个生产日期，鉴定结论存疑。启东市市场监督管理局认为，其是依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条的规定委托鉴定，程序合法。
原审认为，涉案鉴定证明书及鉴定意见合法有效。理由为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条规定，涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别。国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中答复：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”据此，原审认为：1.本案为行政处罚纠纷，涉案商标注册权人及其委托的鉴定人具有鉴定资质。2.依启东市市场监督管理局的现场检查笔录、商标权人的鉴定证明书及原审法院的现场勘验结果，涉案“五粮液”白酒、“剑南春”白酒的外包装箱上均标示有多个生产日期，启东市市场监督管理局及鉴定人关于系采取抽样取证鉴定的主张，有事实支撑，且于法有据，鉴定程序合法有效。3.关于东盛汇源果汁店主张的外包装箱标示为39度“五粮液”白酒的鉴定问题。启东市市场监督管理局主张，现场检查笔录上的该项记载是根据涉案白酒外包装箱上的标示，但事实上包装箱中为52度“五粮液”白酒。原审认为，虽然启东市市场监督管理局的现场检查笔录及鉴定证明书中均记载有1箱39度“五粮液”白酒，但启东市市场监督管理局在将涉案白酒移送启东市公安局时，启东市公安局在接受证据清单上的“52度五粮液白酒”一栏中，明确注明“其中一箱外包装为39度实为52度白酒6瓶”。故，启东市市场监督管理局的主张符合客观事实，予以采信。4.商标权人的鉴定证明书证明，涉案“五粮液”白酒、“剑南春”白酒均为假冒其公司注册商标的产品。东盛汇源果汁店在接受启东市市场监督管理局和公安机关调查以及原审法院审理过程中，均未提交相反证据推翻该鉴定结论。结合涉案白酒的进货渠道、进价等方面的相关证据，对鉴定证明书的鉴定意见予以采信。
二、关于东盛汇源果汁店是否知道购进的是假冒他人注册商标的白酒问题。
东盛汇源果汁店认为，其是请袁某找熟人打招呼，未让其顶包；虽然其是从26岁起从事酒业销售，但2012年10月才开始销售郎酒，且从未经营过涉案白酒，也不知道涉案白酒的进价；卖家是让其搭售低端白酒，才销售给其涉案“五粮液”、“剑南春”白酒，其不知道所购进的是假酒。启东市市场监督管理局认为，综合东盛汇源果汁店请袁某顶包、长期从事酒类销售、对进货渠道和进货价格所作的陈述等方面的证据，应认定东盛汇源果汁店系知假买假。
经审查启东市市场监督管理局的询问笔录、公安机关对东盛汇源果汁店负责人刘向葵的讯问笔录、公安机关对袁某的询问笔录、启东市价格认证中心出具的价格鉴证结论书、五粮液公司和剑南春公司出具的书证和鉴定意见等相关证据，原审认为，“五粮液”、“剑南春”白酒在我国白酒市场具有较广的知名度和较高的品牌价值，东盛汇源果汁店长期从事酒类和饮料经营，应当知道“五粮液”、“剑南春”白酒的市场定位和经销模式。从启东市价格认证中心出具的价格鉴证结论书可见，东盛汇源果汁店负责人刘向葵在接受启东市市场监督管理局和公安机关调查时陈述的涉案白酒的进货价格，均明显低于正品酒的市场价格，且陈述的来源渠道模糊，亦未向执法机关提供购进时的任何票据等相关正当的进货凭证，应认定东盛汇源果汁店在应当知道他人销售的涉案白酒为假冒他人注册商标的情况下仍予购进。
三、关于东盛汇源果汁店的涉案行为是否为销售行为问题。
东盛汇源果汁店认为，启东市市场监督管理局在仓库检查时，仓库里另有饮料、红酒、啤酒、洋河白酒以及别人寄存的酒等，不能以涉案白酒存放在仓库里，就认定是用于销售；国家没有关于合理自用范围的数量规定，其也从未承认过涉案白酒的数量超出了其合理的自用范围。启东市市场监督管理局认为，涉案假酒与东盛汇源果汁店销售的其他酒类、饮料混放在同一个仓库，东盛汇源果汁店对涉案假酒的所有权人及用途前后陈述不一，查处过程中找人顶包，且在公安机关承认一次性购进的数量，已超出合理的自用范围，应认定东盛汇源果汁店的真实目的是用于对外销售。
经审查启东市市场监督管理局制作的询问笔录和现场检查笔录及照片、公安机关对东盛汇源果汁店负责人刘向葵的讯问笔录、公安机关对袁某的询问笔录等相关证据，原审认为，虽然启东市市场监督管理局查处时涉案假酒存放于仓库中，也未有证据证明东盛汇源果汁店实际销售涉案假酒的事实，但东盛汇源果汁店的涉案行为应视为销售行为。理由为：1.东盛汇源果汁店系从事酒类和饮料商品的销售商，具有固定的门店。东盛汇源果汁店负责人刘向葵在启东市市场监督管理局调查时认可，被查处的地点目前具有东盛汇源果汁店仓库的功能，事实上涉案假酒也与东盛汇源果汁店销售的其他酒类、饮料一并存放于涉案仓库。虽然东盛汇源果汁店主张涉案假酒是刘向葵个人购买，准备自用，但涉案仓库本身为东盛汇源果汁店经营场所的组成部分，东盛汇源果汁店的上述主张缺乏证据支持，仅此单方陈述，难以支持。故，现有证据不能排除东盛汇源果汁店在仓库中存放的涉案假酒，用于对外销售的可能性。2.东盛汇源果汁店负责人刘向葵在接受启东市市场监督管理局询问时陈述，涉案仓库是刘向葵个人承租的，由于东盛汇源果汁店的仓库较小，部分酒和饮料就借用该仓库存放。刘向葵在接受公安机关讯问时供述，涉案假酒是两个外地人到其门店推销低档白酒时，其在同意帮助销售低档白酒的基础上，才低价购进了涉案假酒；假酒款是现金支付的，现金是其从饭店里收到的酒款；开始购酒时也没有想太多，除了部分自己使用外，余下的部分另外作打算，未想好如何处理。综上证据，原审认为，东盛汇源果汁店系合伙企业的分支机构，东盛汇源果汁店与其负责人刘向葵间在资金、经营场所等方面并无严格的使用界限。3.《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》规定，冒充注册商标或者侵犯他人注册商标专用权的商品为假冒伪劣商品；持有、储存本条例第六条、第七条所列假冒伪劣商品明显超过合理自用数量范围的，视为销售假冒伪劣商品。涉案仓库里共查处假52度“五粮液”白酒298瓶、假52度“剑南春”白酒260瓶，其数量明显超出东盛汇源果汁店及原审第三人刘向葵主张的自用数量的合理范围。综上证据及分析意见，应将涉案行为视为东盛汇源果汁店的销售行为。
四、关于启东市市场监督管理局是否存在“以罚代刑”问题。
东盛汇源果汁店主张，启东市公安局已对本案作出“没有犯罪事实”的决定，故即使东盛汇源果汁店侵权，启东市市场监督管理局也不能以罚代刑。启东市市场监督管理局对此主张予以否认。
原审认为，以罚代刑是指行政执法人员对依法应当移送公安机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑事处罚的行为。本案中，启东市市场监督管理局在查处涉案违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节等，涉嫌构成刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪的追诉标准，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，向公安机关移送，适用的程序准确，采取的措施合法。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”据此，启东市市场监督管理局在公安机关退回案件后，对东盛汇源果汁店作出行政处罚，予法有据，不采纳东盛汇源果汁店提出的此项主张。
2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为为商标侵权行为。第五十三条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，并可处以罚款。2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条、第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十八条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。据此，原审认为，“五粮液”、“剑南春”系他人的注册商标，未经商标权人许可，任何人不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标。涉案东盛汇源果汁店的行为构成商标侵权。启东市市场监督管理局作为县级以上工商行政管理部门，对其辖区内的商标侵权行为，具有行政处罚的法定职权。被诉行政处罚决定书适用的程序、查明的事实、对东盛汇源果汁店涉案行为的定性、处罚依据及处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，处罚决定裁量恰当，不存在可撤销的情形。东盛汇源果汁店的诉请主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东盛汇源果汁店要求撤销启东市市场监督管理局作出的启市管案字［2015］00019号行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由东盛汇源果汁店负担。
东盛汇源果汁店不服提起上诉称：1、被上诉人启东市市场监督管理局认定上诉人销售案涉白酒缺少法律依据；2、案涉行政处罚主体不适格，南通市中级人民法院的民事判决认定案涉白酒的销售者是刘向葵个人，而行政处罚的对象是上诉人；3、行政处罚事实不清，原审未查明涉案白酒由39度变成52度的事实，从而导致鉴定程序有问题；4、被上诉人实施的行政强制措施违法，被上诉人在实施强制措施时并不知晓案涉白酒的真假，相关鉴定系在实施强制措施后作出；5、行政处罚适用法律不正确，案涉白酒系个人自用，不应认定为企业自用。综上，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人具体行政行为，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人启东市市场监督管理局二审答辩称：一、我局认定上诉人购进假酒的真实目的系用于对外销售有明确的事实依据，一审认定正确。二、我局将上诉人作为处罚对象适格，刘向葵个人未经工商行政管理机关核准登记另外领取营业执照，不具备从事酒类销售经营活动的主体资格。刘向葵在公安机关的讯问笔录中也供述案涉假酒确为两外地人上门推销，假酒款也来源于上诉人，而非刘向葵个人钱款。上诉人是合伙企业启东市东盛贸易商社的分支机构，该合伙企业还有其他合伙人，刘向葵虽系该企业的负责人，但将所谓个人所有的涉案白酒与企业所有的其他酒类、饮料等商品长期混放的做法也明显不符常理，故一审法院对案涉物品权属所做的查明和认定完全正确。三、一审法院采信商标权利人的鉴定意见正确，理由在于：1、关于案涉“五粮液”假酒39度变为52度的问题，案涉“五粮液”假酒中确有一箱外包装上标注为39度，但实际箱内所装的为52度白酒，有我局和公安机关的相关证据证实；2、关于鉴定证明书鉴定的酒和本案是否有关的问题，涉案假酒每箱上都加贴封条，且有刘向葵的签字，上诉人负责人刘向葵在接受我局调查询问、公安机关讯问和一审程序中均未提出异议，一审法院也对我局存放假酒的仓库进行现场勘验，确认鉴定证明书鉴定的酒确为上诉人所销售的假酒。3、关于鉴定程序问题。本案假酒的鉴定过程依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条的规定委托商标权利人进行鉴定。鉴定结论中也严格按照《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》第十四条的规定载明了委托人和委托鉴定事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定所使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人员鉴定资格的说明，并附有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。我局将上述鉴定结论作为证据予以采信并无不当。四、我局依法对案涉假酒采取行政强制措施并不违法。五、上诉人的行为属于典型的商标侵权违法行为，我局作出行政处罚所依据的法律法规完全正确。综上，我局对上诉人作出的行政处罚决定程序合法、事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人五粮液公司、剑南春公司二审答辩称：对行政处罚没有意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘向葵二审未发表意见。
东盛汇源果汁店提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提供的证据随案移送本院。本院经审查，对原审认定的事实和采信的证据予以确认。
二审中，东盛汇源果汁店向本院提交了启东市耀程汽修有限公司与刘向葵的租房合同，以证明刘向葵个人的货物放在个人租赁的房屋内，案涉白酒系自用，而非东盛汇源果汁店销售的产品。启东市市场监督管理局对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为合同无落款时间，租赁期限也仅到2013年10月，无出租方签字。原审第三人五粮液公司、剑南春公司质证认为刘向葵作为东盛汇源果汁店的负责人对外签署协议很正常，查扣仓库里除案涉白酒外，还有其他酒及饮料。本院对该证据的证明效力结合其他证据综合予以认定。
二审另查明，启东市东盛贸易商社（普通合伙）性质为合伙企业，合伙人为刘向葵、奚锦平（刘向葵的母亲），成立时间为2004年3月22日，经营场所位于江苏省启东市南阳镇人民街，许可经营项目为预包装食品批发与零售，执行合伙人为刘向葵；东盛汇源果汁店是启东市东盛贸易商社（普通合伙）的分支机构，成立时间为2004年3月22日，经营场所位于江苏省启东市××镇××北路××××-××××号，业务范围及方式为酒、饮料（定型包装食品）销售，负责人为刘向葵。
还查明，五粮液公司曾就案涉商标侵权行为向本院起诉刘向葵个人。刘向葵在该案一审答辩中称，该案被告应当是启东市东盛贸易商社（合伙企业）或东盛汇源果汁店，其不是适格被告。本院于2015年5月6日作出（2014）通中知民初字第0261号判决，认定刘向葵构成商标侵权，判令其停止商标侵权行为并赔偿五粮液公司经济损失15万元。后刘向葵不服提起上诉，截止目前该案尚处二审期间。
本院认为，启东市市场监督管理局有权对其辖区内发生的商标侵权行为进行查处。启东市市场监督管理局在接到举报后，发现东盛汇源果汁店仓库内存有大量假冒他人注册商标的白酒用于对外销售，依法进行查处，并根据查明事实作出行政处罚决定，程序合法，适用法律正确，量罚适当，东盛汇源果汁店的上诉理由不能成立。具体理由分述如下：
一、启东市市场监督管理局作出启市管案字［2015］00019号行政处罚决定书程序合法。
依据2001年《中华人民共和国商标法》第五十四条的规定，启东市市场监督管理局有权对其辖区内的商标侵权行为进行查处。启东市市场监督管理局在接到举报后，在查明东盛汇源果汁店仓库内存有大量假冒他人注册商标的白酒用于对外销售的事实后，依法扣留侵权产品，后向东盛汇源果汁店的负责人告知拟处罚的事实、理由和依据，在东盛汇源果汁店不要求听证的情况下，听取了其陈述和申辩意见，并根据查明事实作出行政处罚决定，程序合法。
关于行政强制措施合法性问题，因上诉人东盛汇源果汁店原审中仅对案涉行政处罚决定提出异议，未涉及行政强制措施，故上诉人二审所称行政强制措施违法，非本案审理范围。且启东市市场监督管理局在接到举报后，对发现的涉嫌假冒他人的侵权产品先行采取查扣措施，亦无明显不当之处。
关于鉴定程序合法性问题，案涉鉴定证明书及鉴定意见应认定合法有效。理由为：1、根据国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》的答复，工商行政管理机关在查处商标违法行为过程中，可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，故启东市市场监督管理局将案涉白酒委托商标权人五粮液公司、剑南春公司及委托的鉴定人进行鉴定，符合法律规定；2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条规定，涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别。涉案“五粮液”白酒、“剑南春”白酒的外包装箱上标示有多个生产日期，启东市市场监督管理局及鉴定人采取抽样取证鉴定，于法有据，鉴定程序合法有效；3、关于东盛汇源果汁店主张的外包装箱标示为39度“五粮液”白酒的鉴定问题。虽然现场检查笔录及鉴定证明书中均记载有1箱39度“五粮液”白酒，但启东市市场监督管理局在将涉案白酒移送启东市公安局时，启东市公安局在接受证据清单上的“52度五粮液白酒”一栏中，明确注明“其中一箱外包装为39度实为52度白酒6瓶”，故可以认定案涉1箱外包装标注39度“五粮液”白酒的包装箱内装有6瓶52度“五粮液”白酒的事实；4、商标权人的鉴定证明书证明，涉案“五粮液”白酒、“剑南春”白酒均为假冒其公司注册商标的产品。东盛汇源果汁店未在法律规定的期间提出异议，也未提交相反证据推翻该鉴定结论。启东市市场监督管理局结合涉案白酒的进货渠道、进价及东盛汇源果汁店负责人在调查过程中的陈述等相关证据，依据鉴定证明书的鉴定意见认定案涉白酒系假冒注册商标的侵权产品，并无不当。
二、启东市市场监督管理局认定东盛汇源果汁店构成商标侵权的事实清楚。
(一)关于行政处罚对象是否适格。
本院认为，根据查明的事实，刘向葵作为东盛汇源果汁店的负责人，其个人与门店在资金、经营场所等方面无明确界限，刘向葵的个人行为与东盛汇源果汁店的经营行为亦无法严格区分，故刘向葵个人与东盛汇源果汁店对外销售的酒类产品涉嫌侵害他人注册商标权在责任承担上构成混同。结合刘向葵在本院（2014）通中知民初字第0261号民事案件和本案中关于侵权主体的陈述存在明显矛盾等情节，可以认定，启东市市场监督管理局在行政执法过程中将具有酒类销售资格的东盛汇源果汁店作为处罚对象，并无不当。
（二）关于东盛汇源果汁店是否知晓购进的案涉白酒系假酒仍用于对外销售。
第一，应当认定东盛汇源果汁店知晓所购案涉白酒系假冒他人注册商标的侵权产品。
东盛汇源果汁店负责人刘向葵作为酒业销售者，从业时间较长，对在酒类行业中知名度、品牌价值较高的诸如“五粮液”、“剑南春”等高端白酒，理应知晓其市场定位和经销模式，而刘向葵在接受启东市市场监督管理局和公安机关调查时陈述的涉案白酒的进货价格，均明显低于正品酒的市场价格，且从刘向葵陈述的进货渠道看，无正规的进货票据和凭证，也未采取必要的审查措施，可以认定东盛汇源果汁店在应当知道他人销售的涉案白酒为假冒他人注册商标的情况下仍予购进。
第二，应当认定东盛汇源果汁店的涉案行为构成对外销售。
虽然启东市市场监督管理局未在东盛汇源果汁店的门店查获案涉假酒，也未有证据证明东盛汇源果汁店实际销售了涉案假酒，但东盛汇源果汁店在仓库内存放大量案涉假酒的行为应当视为销售行为。根据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》规定，冒充注册商标或者侵犯他人注册商标专用权的商品为假冒伪劣商品；持有、储存本条例第六条、第七条所列假冒伪劣商品明显超过合理自用数量范围的，视为销售假冒伪劣商品。涉案仓库里共查处假52度“五粮液”白酒298瓶、假52度“剑南春”白酒260瓶，数量较大，货值较高，而刘向葵关于案涉白酒用于个人使用的理由，除其个人陈述外，无其他相关证据佐证，结合上诉人负责人刘向葵系长期从事酒类及饮料销售的从业者，且上诉人与其负责人刘向葵间在资金、经营场所等方面并无严格的使用界限，案涉白酒被查扣以后，东盛汇源果汁店负责人请案外人进行顶包等情节，可以认定案涉白酒系东盛汇源果汁店用于对外销售的商品。
三、启东市市场监督管理局作出的启市管案字［2015］00019号行政处罚决定书适用法律正确，量罚适当。
如前所述，东盛汇源果汁店实施了商标侵权行为，启东市市场监督管理局在查明事实的基础上依据2001年《中华人民共和国商标法》第五十三条、2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十九条第七款的规定，按照法定程序，在法定量罚幅度范围内作出案涉行政处罚决定，责令东盛汇源果汁店立即停止侵权行为、没收侵权产品并处罚款10万元，适用法律正确，量罚适当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东盛汇源果汁店的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东盛汇源果汁店负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾 华
审判员 郁 娟
审判员 黄中华
二〇一六年七月八日
书记员 刘 燕
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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