吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉03刑终47号
抗诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘万敏，男，汉族，1962年2月10日出生，高中文化，四平市液化气站经理，住四平市铁东区。2001年11月21日，因非法买卖枪支罪，被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2017年3月23日被取保候审，2018年3月22日被监视居住。
辩护人李笑春，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省四平市铁东区人民法院审理四平市铁东区人民检察院依法提起公诉的原审被告人刘万敏犯诈骗罪一案，于2016年11月10日作出（2016）吉0303刑初字203号刑事判决。宣判后，四平市铁东区人民检察院提出抗诉，刘万敏提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四平市人民检察院指派检察员王雪出庭履行职务，被害人黄某1、上诉人刘万敏及辩护人李笑春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘万敏于2008年8月，以给被害人屈某1儿子办上学为由，骗取屈某1人民币4万元；2012年7月份，以给办驾驶证为由，骗取被害人蒋某人民币7000元，骗取被害人张某1人民币7000元。
认定上述事实的证据有被害人屈某1、蒋某、张某1的陈述，证人屈某2、杨某、李某的证言及书证借据和欠据等。
原审法院认为，被告人刘万敏以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗犯罪。公诉机关指控刘万敏诈骗被害人屈某1、蒋某、张某1的犯罪事实予以支持，指控刘万敏其他诈骗犯罪及诈骗数额特别巨大的指控，因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第二款（诈骗罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（追缴违法所得）的规定，判决：1.刘万敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。2.责令刘万敏退赔被害人屈某1人民币4万元、蒋某人民币7000元、张某1人民币7000元。
检察机关抗诉认为，公诉机关指控刘万敏19起犯罪事实，一审法院只认定了2起事实，属认定事实错误；对刘万敏应在有期徒刑10年以上量刑。
被告人刘万敏上诉称：1.一审认定的事实错误，其没有骗取屈某1、蒋某、张某1财物，其无罪。2.本案程序违法，剥夺了上诉人的法定诉讼权利。
经审理查明：
第一起犯罪事实：2008年8月，被告人刘万敏以给被害人屈某1儿子办上学为由，骗取屈某1人民币4万元。2014年7月24日刘万敏被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、发破案经过，证实被害人张某2报案被骗，刘万敏于2014年7月24日被公安机关抓获的经过。
2.户籍证明，证实被告人刘万敏的自然情况。
3.书证
（1）借条及欠条，证实刘万敏向屈某1：2007年9月14日借款2万元；同年6月15日借款3万元；2013年12月25日还2万元；2014年5月10日还2万元。
（2）毕业证书，证明屈某1的儿子陈某某于2011年6月30日毕业于吉林省N学院。
4.被害人屈某1陈述，2008年，其与妹妹屈某2找刘万敏给孩子办上长春S学院读本科的事，刘万敏答应给办，向其要了4万元做人情，当时杨某也在场。后来也没有动静，屈某2找刘万敏，刘万敏说让孩子先上吉林省N学院。其儿子考了400多分，上专科根本不用花钱。孩子上学三年，刘万敏也没有让孩子上本科。孩子毕业时，其去找刘万敏，刘万敏说没办成。后来不接其电话了。
5.证人证言
（1）证人屈某2（屈某1的妹妹）证言，刘万敏欠其补偿款3万元。2007年9月14日，刘万敏向其借款2万元。2008年5月，其姐姐屈某1想让孩子上好大学，刘万敏说能帮着办，需要4万元人情。屈某1给刘万敏拿了4万元。刘万敏说把钱送出去了。孩子后来到吉林省N学院上学，刘万敏最后也没办成。向刘万敏要钱，刘万敏也不给。
（2）证人杨某（在场人）证言，期间让刘万敏给她姐姐家的孩子办上学，送钱时其在刘万敏办公室。
6.被告人刘万敏的供述，2007年，其因变压器一事需要补偿屈某2，因没钱，就给屈某2打了一张欠条，后来钱给了，但欠条忘收回了。还向屈某2借了2万元，也还了，但忘记要回借条了。2013年屈某2又来要5万元，其给屈某2又写了一个2万元利息欠条。2014年屈某2又要5万元的利息，其又给屈某2出了2万元利息欠条。这4万元利息没给屈某2。其没承诺给屈某1孩子办工作的事。
第二起犯罪事实：2012年7月份，被告人刘万敏以帮助办驾驶证为由，骗取被害人蒋某人民币7000元，骗取被害人张某1人民币7000元。
认定上述事实的证据有：
1.被害人蒋某陈述，2012年想考驾照，李某说刘万敏能办。其和李某一起找到刘万敏，其给李某4000元，李某当面把4000元给了刘万敏，刘万敏还带其照了相。后来刘万敏说4000元不够，还要3000元，其和李某又给刘万敏3000元。刘万敏到现在也没办成驾照的事。刘万敏吉林的朋友张某1也给刘万敏拿了7000元办驾照。
2.被害人张某1陈述，2011年9月，其问李某能否认识办驾照的人，李某说四平刘万敏能办。其给李某拿了3000元交给刘万敏，刘万敏后来又要4000元。还有一个叫蒋某的人也办驾照，刘万敏领其三个人一起照的相，填了表，说十一后能下证，但到现在也没办下来，钱也没退。
3.证人李某证言，其和刘万敏很熟。2012年7月，其朋友蒋某和张某1想办驾驶证，刘万敏说能办，但需要1.4万元的办事费。其把钱给了刘万敏，照了相。刘万敏说三个月驾驶证能下来，结果等两年也没信。现在联系不到刘万敏了。
4.被告人刘万敏供述，2012年李某找其给两个朋友办驾驶证，因四平对外地的驾驶证停办了，所以没办成。其没有收过李某的钱。
第三起犯罪事实：2008年6月份，被告人刘万敏以与被害人黄某2烧纸生产车间等为由，骗取黄某1人民币8万元。
认定上述事实的证据有：
1.协议书，证明被告人刘万敏与黄某2于2008年6月14日签订协议，黄某2于2008年6月14日在四平市某液化气站南苑建筑230平方米的房屋，作为烧纸生产车间、办公室及门卫室使用，需投入资金人民币12万元。所建房屋投资全部由黄某2出资，建成后的房屋由黄某2无偿使用10年，2008年7月25日起至2018年7月25日止，到期后由刘万敏收回房屋使用权，如刘万敏三年内不能将投资人黄某2所投入的资金本息还清，此房屋归黄某2所有。中间人王某2。
2.欠条，证明2014年1月30日，被告人刘万敏出具欠条，欠11万元。
3.收条（黄某1提交），证明刘万敏将欠胡某的钱3万元打到黄某1的卡中，黄某1交给了胡某。
4.被害人黄某1陈述，刘万敏说其是大仙儿，在四平建烧纸厂能卖出去纸，让其和他合作建烧纸厂，厂房原来就有，没有做烧纸的设备。刘万敏说要盖厂房，盖烧纸车间带个门卫，其才给他拿了12万元人民币。厂子根本没经营，房子让刘万敏出租了。现在已经拍卖给杨某了，其什么都没得到。2013年9月签的协议，落款是2008年6月14日，是刘万敏把时间往前写的。中间人王某2是其随便写的。刘万敏的液化气站被法院拍卖了，其管刘万敏要钱，刘万敏给其出个欠条。刘万敏实际还了1万元。刘万敏打其卡里钱是刘万敏还胡某的钱。
5.证人胡某证言，刘万敏向其付款5万元，第一次黄某1代收1万元现金，第二次打到黄某1卡中9900元，第三次打到黄某1卡中2万元，剩下的1万元黄某1欠其没有还。
6.证人杨某证言，刘万敏骗厚某某和黄某2烧纸厂。厂房是厚某某盖的，盖的空厂房，没有房盖，没有窗户，没有门。后来窗户和门还有盖都是李某某盖的。厂子没有设备，没建成烧纸厂。
7.被告人刘万敏供述，其液化气站要开业，找黄某1算卦，认识了黄某2。2008年黄某2要跟我合作建一个厂房做烧纸，俩人就签了协议，所有的房屋建设款由黄某2出资，共12万元整，房屋由黄某2无偿使用10年。其3年内不能将黄某2所投入的资金本息还清，此房屋归黄某2所有。她建完厂房后也没干成烧纸厂，这个房子就归黄某2了。2014年1月30日，黄某2和他儿子李某3逼着其写的10万块钱欠条，她儿子还把其打了，其去过北沟派出所报过案。其欠黄某17万块钱，陆续给黄某2汇了共3万块钱，答应开业给她剩下的7万元钱。
第四起犯罪事实：2008年6月份及9月份，被告人刘万敏以给被害人杨某孩子办上学为由，骗取杨某人民币5万元。
认定上述事实的证据有：
1.欠条，证明2008年5月11日，被告人刘万敏欠2万元。
2.毕业证书,证明杨某A于2008年6月15日在四平市第一高中毕业，2011年6月30日在N学院毕业。
3.被害人杨某陈述,2008年6月份，刘万敏说给其孩子办去长春S学院上学，其分两次给刘万敏5万元，用于办事。其到刘万敏气站办公室的时候，屈某2也找刘万敏给孩子办上学的事，其把钱给刘万敏了，刘万敏把其的钱和屈某2的钱都装在一个袋子里了，当时屈某2还有一个朋友也在场，给完钱刘万敏说把钱送长春去，屈某2要和刘万敏一起去，刘万敏和屈某2还有她朋友一起去的长春。晚上回来以后其安排屈某2和她朋友在饭店吃的饭，屈某2说刘万敏把钱给办事的人送去了。之后刘万敏没给其办成，钱也没退。
4.证人屈某2证言，2008年8月份，其和刘万敏一起去的长春，他说给长春S学院招生办的主任送钱，当时有屈某1儿子上学的4万元钱和杨某孩子上学的钱都在刘万敏那，刘万敏说把钱送去了。
5.被告人刘万敏供述，其借过杨某2万元钱。后来杨某起诉了，2012年3月份，法院判其败诉，把液化气站地上物拍卖给杨某，当时拍了165万元，这2万元就在这165万元之中直接扣了。其没承诺过给杨某的女儿办学校。
第五起犯罪事实：2013年10月至2014年3月间，液化气站被法院拍卖后，被告人刘万敏仍以液化气站法人名义骗取被害人抚顺市R有限公司液化气（丙烷）两车货款（即该公司的第六、第七次送货形成的尾欠款），价值人民币213528元。
认定上述事实的证据有：
1.欠条，证明被告人刘万敏为闫某（抚顺市R有限公司）出具欠条，欠闫某货款人民币330800元，于2014年3月末给齐（未写日期）。
2.四平市铁东区人民法院（2012）东民一初字第60号及吉林省四平市中级人民法院（2012）四民一终字第365号民事判决书，证明2012年6月14日，经四平市铁东区人民法院判决，刘万敏给付杨某借款152万元并承担利息13万元，给付拖欠工资6.4万元。2012年11月23日经吉林省四平市中级人民法院判决，刘万敏给付杨某借款本息及拖欠工资1610080元。
3.四平市铁东区人民法院（2012）东民一初字第60-2号民事裁定书，证明2012年4月25日，经四平市铁东区人民法院裁定，冻结被告人四平市某液化气站银行账户存款166万元或查封同等价值财产。
4.拍卖报告书、拍卖成交确认书，证明经拍卖机构于2013年12月24日将液化气站南院、北院的房屋建筑物和液化气站院内的涉案资产“设备”及一辆轿车等通过拍卖程序卖给杨某。
5.租赁合同，证明2013年10月29日，刘万敏将液化气站租赁给孙某，年租金为20万元，租期为2013年10月29日至2014年10月29日。
6.四平市铁东区人民法院（2013）东民执字第5号-3与-5裁定，证明杨某诉刘万敏债务案的执行情况。
7.证人闫某陈述，其是抚顺市R有限公司销售经理，公司从2013年4月份至2014年3月28日给刘万敏的液化气站送丙烷，开始刘万敏每车有时还给部分钱款，始终拖欠，从2013年10月份开始，他有时一车丙烷就给个5000元或者1万元的，再后来就不给钱一直拖着。去公司最后送的一车丙烷是2014年3月28日，累计刘万敏欠款53万元。今年4月份才知道刘万敏的液化气站已于2013年10月份被法院拍卖了。但他还以液化气站法人的名义骗公司给送丙烷。刘万敏的液化气站被法院拍卖之后，公司给刘万敏送了有100多吨丙烷，每吨6300元，价值70多万元，但是公司追回了一部分钱，他现在还骗公司40多万元。公司被骗的53万元，包括法院拍卖刘万敏液化气站之前的，约有10万元。
8.证人汪某陈述，其是抚顺市R有限公司的财务。刘万敏一共7次欠款，第一次2013年7月15日拉气车号为辽X**，拉了20.54吨气，总金额125294元，欠款59994元；第二次2013年7月21日拉气车号为辽X**，拉了24.42吨气，总金额144078元，欠款94078元；第三次2013年7月27日拉气车号为辽X**，拉了24.4吨气，总金额146400元，欠气款98700元；第四次2013年8月1日拉气车号为辽X**,拉了24.32吨气，总金额146650元，欠气款46649元；第五次2013年8月8日拉气车为辽X**，拉了24.84吨气，总金额151524元，欠气款31524元；第六次2014年2月8日拉气车号为辽X**，拉了25.2吨气，总金额158760元，欠气款58760元；第七次2014年3月21日拉气车为辽X**,拉了25.36吨气，总金额159768元，欠气款154768元。一共欠544328元。
9.证人孙某证言，液化气站的法定代表人是刘万敏，其于2013年10月29日从刘万敏手里租赁的液化气站，租期是一年，租金是20万元。其租赁液化气站的时候，所有购买液化气都是让刘万敏帮助其联系的，因为其对进气渠道不熟。
10.被告人刘万敏供述，抚顺市R有限公司给其气站送气，其欠他们公司的气钱,欠钱都是陆续给的。2012年4月4日法院把液化气站查封了，其就给不上气钱了。送到2014年3月末。其给闫某某写了欠液化气款的欠条，钱赔了，调库了。孙某和其属于合作关系，其让孙某给刑某某汇的钱，其实液化气站还是其说的算。
以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，证据确实、充分，足资认定。
关于公诉机关抗诉认为一审认定事实错误，对刘万敏应在有期徒刑10年以上量刑的问题。经查，公诉机关指控刘万敏其他15起（包括指控诈骗屈某2的2万元）犯罪事实，因证据不足，不能认定。但刘万敏诈骗黄某1、杨某、抚顺市R有限公司的犯罪事实能够认定。故公诉机关的抗诉意见部分成立，予以支持，其他抗诉意见不能成立，不予支持。
关于被告人刘万敏上诉提出其没有诈骗犯罪，本案程序违法的问题。经查，刘万敏诈骗被害人屈某1、蒋某、张某1财物共计5.4万元的证据确实、充分，事实足以认定。本案在第一次一审补充侦查期间，确有超期问题存在，但此次判决结果被二审发回重审，未发生效法律效力，对被告人的相关权利没有造成影响。本案发回重审后一审法院又重新作出了判决，故刘万敏的相关上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘万敏出于非法占有的目的，骗取他人财物397528元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，应依法惩处。原审判决定罪准确，但认定事实错误，应予改判。公诉机关的抗诉意见部分成立，予以支持。刘万敏的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【追缴违法所得】之规定，判决如下：
一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2016）吉0303刑初203号刑事判决书；
二、上诉人刘万敏犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。（罚金于本判决生效后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。刘万敏于2014年7月25日被拘留，2017年3月23日被取保候审，羁押了973天。自判决执行之日起计算有期徒刑八年并减去已羁押的973天）
三、被告人刘万敏退赔被害人屈某1人民币4万元、被害人蒋某人民币7000元、被害人张某1人民币7000元、被害人黄某1人民币8万元、被害人杨某人民币5万元、被害人抚顺市R有限公司液化气人民币213528元。
四、驳回公诉机关针对上诉人刘万敏诈骗被害人黄某1、杨某、抚顺市R有限公司之外其他犯罪事实的抗诉。
五、驳回上诉人刘万敏的上诉。
本判决为终审判决。
审判长 张小雨
审判员 钱红英
审判员 李 楠
二〇一八年九月二十七日
书记员 孙 颖