江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏04刑终63号
原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
上诉人(原审被告人)许小川，男，1968年8月22日出生于江苏省宜兴市，汉族，大学本科文化，原系江苏利宝艺术品投资管理有限公司（后更名为无锡润藏艺术品有限公司，以下分别简称利宝公司、润藏公司）投资人，住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月26日被刑事拘留,同年6月27日被逮捕。
辩护人周连勇、焦茂盛，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)邵清华，曾用名邵思瑜，女，1981年12月8日出生于江苏省建湖县，汉族，初中文化，原系利宝公司（润藏公司）三部总监，住江苏省无锡市，户籍地江苏省建湖县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日逮捕。
上诉人(原审被告人)金鑫，男，1986年12月7日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，原系利宝公司（润藏公司）八部总监，住江苏省无锡市北塘区，户籍地安徽省无为县。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪，2009年11月9日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，2014年1月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人马源，江苏博事达律师事务所律师。
原审被告人王早，男，1994年6月15日出生于江苏省常州市，汉族，高中文化，原系利宝公司（润藏公司）七部总监，住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
原审被告人陈秋雅，曾用名陈刚，男，1993年8月17日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，原系利宝公司（润藏公司）二部业务员，住江苏省无锡市，户籍地江苏省东台市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
原审被告人卜正英，女，1994年10月14日出生于江苏省常熟市，汉族，大专文化，原系利宝公司（润藏公司）二部业务员，住江苏省无锡市，户籍地江苏省常熟市。2016年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
原审被告人王茂，男，1987年1月2日出生于河北省深泽县，汉族，大专文化，原系利宝公司（润藏公司）三部业务员，住江苏省无锡市滨湖区，户籍地河北省深泽县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
原审被告人李静，女，1985年10月6日出生于河北省景县，汉族，初中文化，原系利宝公司（润藏公司）三部业务员，住江苏省无锡市崇安区，户籍地河北省景县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
原审被告人石全，女，1990年1月16日出生于江苏省丰县，汉族，大专文化，原系利宝公司（润藏公司）八部业务员,住江苏省无锡市北塘区，户籍地江苏省丰县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月29日被取保候审。
原审被告人王广权，男，1993年5月29日出生于江苏省丰县，汉族，大专文化，原系利宝公司（润藏公司）八部业务员,住江苏省无锡市北塘区，户籍地江苏省丰县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
原审被告人杨嘉莉，女，1994年11月26日出生于湖北省江陵县，汉族，中专文化，原系利宝公司（润藏公司）八部业务员,住江苏省无锡市北塘区，户籍地湖北省江陵县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年9月29日被取保候审。
江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人许小川、邵清华、金鑫、王早、陈秋雅、卜正英、王茂、李静、石全、王广权、杨嘉莉犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出(2016)苏0402刑初546号刑事判决。原审被告人许小川、邵清华、金鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派代理检察员何露出庭履行职务，上诉人许小川及其辩护人周连勇、焦茂盛、上诉人邵清华、上诉人金鑫及其辩护人马源到庭参加诉讼。根据检察机关建议，本院于2017年5月8日决定对本案延期审理，并于同年6月7日恢复审理。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2014年11月14日，被告人许小川出资60万元成立利宝公司，由段海勇任利宝公司法定代表人，负责日常经营管理，双方约定六四分成。2016年4月12日，利宝公司更名为润藏公司。
2011年3月17日及2016年4月5日，顾春付（另案处理）先后出资成立常州市钱信投资咨询有限公司、常州市钱信艺术品检测中心（以下分别简称钱信咨询、钱信检测，均可从事艺术品鉴定、评估），位于同一地点常州市天宁区香梅花园49号。
2015年11月至2016年5月，利宝公司(润藏公司)的工作人员通过网上发帖、QQ、微信等方式寻找欲出售收藏品的被害人，在将被害人约到公司后，谎称被害人持有的收藏品价值很高并许诺高价收购，但必须对收藏品进行检测，并且要达到公司设定的标准，诱骗被害人到事先已与该公司串通的钱信咨询或者钱信检测做鉴定，由钱信咨询以龙城艺术品鉴定中心名义，或者钱信检测以自身名义出具一份不符合收购条件的检测报告（对其中小部分检测结果进行修改），以骗取被害人支付的检测费。每检测一件收藏品，被害人支付0.4元至2万元不等的检测费，检测单位从中扣除700元作为检测费后，将其余部分返还给利宝公司(润藏公司)。
利宝公司(润藏公司)的工作人员采用上述方式，先后共骗取被害人杨某1、徐某、杨某2等26名被害人检测费39.9万元，其中被告人许小川涉案金额39.9万元，被告人邵清华涉案金额12.4万元，被告人王早涉案金额3.4万元，被告人金鑫涉案金额16.1万元，被告人陈秋雅涉案金额7万元，被告人卜正英涉案金额3万元，被告人王茂涉案金额4万元，被告人李静涉案金额3.9万元，被告人石全涉案金额7.6万元，被告人王广权涉案金额7.6万元，被告人杨嘉莉涉案金额3.5万元。具体诈骗事实分述如下：
1.2015年11月的一天，被告人许小川通过利宝公司业务员王茂，谎称利宝公司要收购杨某1的陨石，通过上述手段骗取杨某1检测费1万元。
2.2016年3月17日，被告人邵清华、李静谎称利宝公司要收购徐某的银元，通过上述手段骗取徐某检测费1万元。
3.2016年3月26日，被告人金鑫伙同周润（另案处理）谎称利宝公司要收购杨某2的古钱币，通过上述手段骗取杨某2检测费2万元。
4.2016年4月6日，被告人邵清华、李静谎称利宝公司要收购李某的铜币，通过上述手段骗取李某检测费2万元。
5.2016年5月3日，被告人金鑫伙同周润谎称润藏公司要收购杨某2的古钱币，通过上述手段骗取杨某2检测费1万元。
6.2016年5月5日，被告人王早伙同田宝生（另案处理）谎称润藏公司要收购马某的古钱币，通过上述手段骗取马某检测费2万元。
7.2016年5月6日，被告人王茂谎称润藏公司要收购李某的的古钱币，通过上述手段骗取李某检测费4万元。
8.2016年5月7日，被告人王早伙同田宝生（另案处理）谎称润藏公司要收购蔡某的鸡宝，通过上述手段骗取蔡某检测费0.4万元。
9.2016年5月7日，被告人金鑫谎称润藏公司要收购谭某的木化石，通过上述手段骗取谭某检测费2万元。
10.2016年5月8日，被告人杨嘉莉伙同秦文明（另案处理）谎称润藏公司要收购张某的古钱币，通过上述手段骗取张某检测费1万元。
11．2016年5月9日，被告人王早伙同田宝生（另案处理）谎称润藏公司要收购顾某的钱币，通过上述手段骗取顾某检测费1万元。
12.2016年5月10日，被告人邵清华谎称润藏公司要收购江某的陨石，通过上述手段骗取江某检测费2万元。
13.2016年5月10日，被告人邵清华谎称润藏公司要收购李某的古钱币，通过上述手段骗取李某检测费2万元。
14.2016年5月11日，被告人石全、王广权谎称润藏公司要收购谭某的古钱币，通过上述手段骗取谭某检测费1万元。
15.2016年5月12日，被告人石全、王广权谎称润藏公司要收购邓某的古钱币，通过上述手段骗取邓某检测费1万元。
16.2016年5月12日，被告人石全、王广权谎称润藏公司要收购孙某的古钱币，通过上述手段骗取孙某检测费4万元。
17.2016年5月13日，被告人石全、王广权谎称润藏公司要收购凌某的古钱币，通过上述手段骗取凌某检测费0.6万元。
18.2016年5月13日，被告人邵清华谎称润藏公司要收购朱某的玉人，通过上述手段骗取朱某检测费0.5元。
19.2016年5月14日，被告人陈秋雅谎称润藏公司要收购张某的恐龙蛋化石，通过上述手段骗取张某检测费1万元。
20.2016年5月14日，被告人杨嘉莉伙同秦文明（另案处理）谎称润藏公司要收购王某的古钱币，通过上述手段骗取王某检测费0.5元。
21.2016年5月15日，被告人杨嘉莉伙同秦文明谎称润藏公司要收购黄某的古钱币，通过上述手段骗取黄某检测费2万元。
22.2016年5月15日，被告人李静伙同李强（另案处理）谎称润藏公司要收购邱某的古钱币，通过上述手段骗取邱某检测费0.9万元。
23.2016年5月19日，被告人石全、王广权谎称润藏公司要收购钟某的古钱币，通过上述手段骗取钟某检测费1万元。
24.2016年5月19日，被告人卜正英、陈秋雅谎称润藏公司要收购朱某的古钱币，通过上述手段骗取朱某检测费1万元。
25.2016年5月21日，被告人陈秋雅谎称润藏公司要收购郑某的乌木，通过上述手段骗取郑某检测费1万元。
26.2016年5月21日，被告人陈秋雅谎称润藏公司要收购于某的天珠，通过上述手段骗取于某检测费2万元。
27.2016年5月24日，被告人卜正英、陈秋雅谎称润藏公司要收购谢某的古钱币，通过上述手段骗取谢某检测费人民币2万元。
被告人许小川、金鑫、邵清华、石全、王广权、陈秋雅、王茂、李静、杨嘉莉、王早、卜正英归案后均如实供述了上述诈骗事实。案发后，被告人石全的家属代其退出3.8万元、被告人王广权的家属代其退出3.8万元、被告人陈秋雅的家属代其退出4万元（已分别发还被害人郑某、于某、张某，并取得三被害人谅解）、被告人王茂的家属代其退出2万元、被告人李静的家属代其退出1.6万元、被告诉杨嘉莉的家属代其退出1.8万元、被告人卜正英的家属代其退出3万元(已分别发还被害人谢某、朱某，并取得二被害人谅解)、田宝生退出赃款3.4万元（已由公安机关发还2.4万元）(上述尚未发还款项暂扣于公安或者检察机关)。
审理过程中,被告人许小川退出赃款5万元，被告人金鑫退出赃款3万元，被告人邵清华赃款2万元，被告人王茂退出赃款2万元，被告人李静退出赃款2.3万元，被告人杨嘉莉退出赃款1.7万元（现暂扣于天宁区人民法院）。
上述事实，有经庭审举证、质证的涉案单位的工商登记资料，被害人杨某1、徐某、杨某2等人的陈述笔录、辨认笔录及照片、提供的收购协议、送检单、鉴定证书等书证、收藏品物证照片，同案人员段海勇、顾春付、陈洁等人的供述笔录，常州市政府非税收入一般缴款书、公安机关出具的搜查笔录、扣押物品、文件清单、扣押笔录及照片、抓获经过、刑事判决书、释放证明书等证据证实，十一名被告人在侦查阶段所作的供述笔录、辨认笔录及照片、当庭供述与上列证据相互印证。
原审人民法院认为，被告人许小川、金鑫、邵清华、石全、王广权、陈秋雅、王茂、李静、杨嘉莉、王早、卜正英以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人许小川、邵清华、金鑫、陈秋雅、石全、王广权诈骗数额巨大；被告人王早、卜正英、王茂、李静、杨嘉莉诈骗数额较大。被告人许小川与段海勇等人为共同实施诈骗犯罪而组成固定的犯罪组织，并组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，并系犯罪集团的首要分子，依法按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚；被告人邵清华、王早、金鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陈秋雅、卜正英、王茂、李静、石全、王广权、杨嘉莉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人许小川、金鑫、邵清华、石全、王广权、陈秋雅、王茂、李静、杨嘉莉、王早、卜正英归案后均如实供述其诈骗事实。十一名被告人均具有退赃情节，可酌情从轻处罚。被告人金鑫刑满释放五年内重新犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条的规定，以被告人许小川犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十八万元；被告人邵清华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十二万元；被告人王早犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金五万元；被告人金鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金十四万元；被告人陈秋雅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金七万元；被告人卜正英犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元；被告人王茂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元；被告人李静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元；被告人石全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六万元；被告人王广权犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六万元；被告人杨嘉莉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；判决相关被告人已退出的赃款发还相应被害人，责令尚未退清赃款的被告人继续退赔相关被害人未追回的损失。
上诉人许小川的上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：1.一审判决认定的前两起犯罪，事实不清，证据不足，没有证据证明钱信咨询在2015年11月份进行艺术品检测，且顾春付经过辨认书证称龙城检测中心2016年3月23日才开始有“上海模式”检测业务，因此这两起检测费用应从犯罪数额中扣除；2.本案应定性为合同诈骗，且为单位犯罪，不应认定为犯罪集团；3.对许小川量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人邵清华的上诉理由为：应认定其为从犯，量刑过重。
上诉人金鑫的上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：1.金鑫的涉案数额应认定为8.5万元，石全和王广权的犯罪数额不应计入金鑫名下；2.本案应定性为合同诈骗，且为单位犯罪，不应认定为犯罪集团；3.金鑫系从犯，量刑过重。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，上诉理由均不能成立，建议维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院认定的事实一致。原审判决列举的认定本案事实的证据，已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对原审判决书所列证据予以确认。在本院审理过程中，各上诉人及出庭检察员均未提出新的证据，上诉人许小川的辩护人提交了以下证据，经庭审质证，评判如下：
1.钱信咨询工商登记资料，反映2015年12月28日钱信咨询的经营范围增加了“艺术品鉴定评估”，拟证明一审认定的发生于变更登记之前第一起犯罪并不属实。本院认为，该起犯罪事实是否存在，与钱信咨询的经营范围是否包括“艺术品鉴定评估”并无直接关联，该证据不能实现其证明目的，故对该证据不予采信。
2.利宝公司与“澳门新濠江国际产权文化交易中心”签约的网站信息及许小川所发“微信朋友圈”截图，拟证明利宝公司成立之后有委托拍卖业务，并非为了犯罪而成立。本院认为，所谓“签约”指代内容不明，不能实现其证明目的；且利宝公司于2014年11月14日成立，该“朋友圈”截图反映的签约时间是2015年10月30日，网站信息发布时间为2016年5月13日，公司成立与“签约”之间明显不具有关联性。故该证据并不影响本案犯罪事实的认定，不予采信。
上诉人许小川、金鑫、邵清华、原审被告人石全、王广权、陈秋雅、王茂、李静、杨嘉莉、王早、卜正英以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪；其中许小川、邵清华、金鑫、陈秋雅、石全、王广权诈骗数额巨大，王早、卜正英、王茂、李静、杨嘉莉诈骗数额较大。许小川与段海勇等人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；许小川组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系犯罪集团的首要分子，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；邵清华、王早、金鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陈秋雅、卜正英、王茂、李静、石全、王广权、杨嘉莉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。许小川、金鑫、邵清华、石全、王广权、陈秋雅、王茂、李静、杨嘉莉、王早、卜正英归案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；均具有退赃情节，可酌情从轻处罚。金鑫曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人许小川及其辩护人、上诉人金鑫及其辩护人所提本案应定性为合同诈骗、且为单位犯罪、不应认定为犯罪集团的上诉理由及辩护意见，经查：（1）利宝公司（润藏公司）员工尽管与部分被害人签订了所谓“收购协议”，但其获得财物并非在签订、履行合同过程中，而是在之后的检测过程中，以收取高额检测费的方式骗取被害人财物，该行为所侵害的法益是被害人的财产所有权，与刑法规定的合同诈骗罪的行为方式不符，依法应认定为诈骗罪。（2）利宝公司尽管于2014年11月14日成立，但根据金鑫供述，利宝公司2015年3月份才开始正式运作；许小川及同案犯段海勇的供述称公司一开始从事古玩委托拍卖业务，但生意不好，2015年5、6月份开始以收取“检测费”的方式骗取他人财物后，生意才好了起来。故现有证据虽不能排除利宝公司从事过合法业务的怀疑，但足以证明利宝公司成立后，以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。许小川及其辩护人虽然主张利宝公司成立后有许多正常业务，但并无财务账册等证据印证，相反，作为利宝公司财务人员的许小川女儿证明，公司每月结账后，即将上月账册销毁，进一步印证许小川等人毁弃、隐匿罪证的事实。因此，在利宝公司成立后，许小川与段海勇等人共谋以收取“检测费”的方式骗取他人财物，并招募相关工作人员，组成了较为固定的犯罪组织，从事犯罪活动，应当认定为犯罪集团。许小川系利宝公司的出资人，并且决定公司的经营方式，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，应当认定为组织、领导犯罪集团的首要分子。
关于上诉人许小川及其辩护人所提前两起犯罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：（1）关于第一起事实，王茂的供述与杨某1的陈述能够相互印证，证明杨某1被骗取检测费1万元的事实，并有二人的通话记录从客观上对此予以印证，足以认定该起犯罪事实；钱信咨询的经营范围是否包括“艺术品鉴定评估”对本起事实的认定并无影响。（2）关于第二起事实，邵清华、李静对该起诈骗事实供认不讳，并有被害人徐某的陈述笔录、收据、收购协议、鉴定报告等证据相互印证，足以认定该起犯罪事实；顾春付的证言与其他证据相矛盾，不足以作为否认该起事实的依据。
关于上诉人金鑫及其辩护人所提石全和王广权的犯罪数额不应计入金鑫名下的上诉理由及辩护意见，经查，石全及王广权系金鑫组上的业务员，金鑫供称二人谈业务时，其曾帮忙，且在2016年5月份检测数据有问题时，其帮忙联系检测公司。金鑫虽然辩称自己不拿二人业务提成，但得不到二人印证，且二人均证明金鑫进行业务指导、培训。故金鑫作为业务八部总监，应当对石全和王广权的犯罪数额承担责任。
关于上诉人许小川、邵清华、金鑫及相关辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，邵清华与金鑫在利宝公司（润藏公司）分别担任业务三部、八部总监，对业务员进行管理及业务指导，配合业务员实施诈骗行为，并享有部门业务员的部分业务提成，应当认定为主犯。原审法院综合考虑了本案的犯罪事实、性质以及各上诉人、原审被告人的量刑情节和对社会的危害程度，量刑符合法律规定。
综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院出庭检察员所提维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周宁平
审 判 员 陆一君
代理审判员 张 磊
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 谈 燕
书 记 员 陆晨浩