河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00268号
上诉人（原审被告）：石家庄铸泰贸易有限公司。
法定代表人：田承度，该公司董事长。
委托代理人：马银伟、李克，河北胜安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄通泰商贸有限公司。
法定代表人：马仁敬，该公司董事长。
委托代理人：杨志健、池立飞，河北太平洋世纪律师事务所律师。
上诉人石家庄铸泰贸易有限公司（以下简称铸泰公司）因联营合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2013）石高民二初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明。石家庄通泰商贸有限公司（以下简称通泰公司）原名称为石家庄通泰生化有限公司。2008年5月26日，通泰公司与铸泰公司就合作经营煤炭事宜签订了一份《合作协议书》。该合作协议约定：铸泰公司负责签订煤炭买卖合同、车皮计划和到港接货事宜，通泰公司负责筹措5000000元资金；双方各派员负责秦皇岛接货及销售事宜；双方共管一个资金帐户、资金双控；年终分配利润，双方各50%。同日，双方签订了补充协议，约定如通泰公司资金不到位，赔偿铸泰公司280000元损失；如批不下车皮计划，铸泰公司将5000000元资金退还通泰公司。该协议另约定了其他事项。该合作协议签订后，通泰公司投入资金5000000元，双方合作进行煤炭经营。在合作过程中，双方于2009年1月1日签订一份《合作协议书》。该协议约定，经双方协商，就共同经营山西大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司大友5、6号煤具体事宜协商如下：一、铸泰公司负责市场调研、购销合同的签订，经双方研究确认有利润的前提下，方可进行经营。二、通泰公司根据铸泰公司调研情况筹集资金5000000元，超出部分双方共同筹集。三、双方共同设立单独资金帐户，资金双控，购销、日常开支均应由双方负责人同意签字后方可支付。四、利润分配：双方合作经营的利润原则是按照各50%比例分配，年终结算。如果双方均利达不到1000000元（利润总额超出1000000元）时，可以先给通泰公司1000000元，如果利润总额不足1000000元，所有的利润归通泰公司。五、账务管理：铸泰公司出一名会计负责账务，通泰公司出一名出纳负责收支，确保资金使用的合理性和透明。六、根据业务情况，双方各派业务员1-2名，从经营收益中负担工资。七、本协议只限上述业务的经营，与铸泰公司其它业务不牵涉，本业务以外的债权、债务与通泰公司无关。八、在无业务经营的情况下，双方各自负担各自费用，不得开支经营资金。九、账务应将经营情况以报表的形式每月汇报一次，以便于双方领导决策。
2009年10月，通泰公司与铸泰公司不再合作经营煤炭业务。自2008年12月至2010年3月，通泰公司收回2250000元。
2010年4月12日，铸泰公司出具一份《铸泰公司财务清理情况》写明：双方于2008年5月26日开始煤炭经销业务合作，2009年10月不再合作，转入催收欠款，截止2010年3月31日财务情况如下：一、借款情况：通泰公司共借给铸泰公司5000000元，从2008年12月份至2010年3月份共收回2250000元，余2750000元。二、债权债务情况：1、其他应收款1692678.87元。其中李季借款76220元，马仁敬950000元，田承度153790.87元，李泽国510201元。2、预付款。预付康迪煤业公司2147330.1元，轩岗煤电公司96783.10元，铁路计划押金117760元。3、其他应付款。应付通泰公司4263621.67元，应付田承度160094.69元。三、利润情况。截止2010年3月31日帐面亏损326795.95元，实际盈亏情况需做完帐处理后确定。四、其他事项。1、应付通泰公司4263621.67元应与其他应收款中马任敬950000元，李泽国500000元，税款63321.67元抵减，待领导批示后调帐。2、其他应收款中田承度153790.87元，其中有73790.87元为原公司税款滞纳金。3、其他应付款中应付田承度160094.6元含2009年10月-2010年3月职工工资49600元。4、其他应收款中李季借款76220元，李泽国10201元需根据票据经领导批示后做帐务处理。5、2010年开具欠华西发票，需开运输发票532896.00元，暂时未开具，经领导协商后再定。该《铸泰公司财务清理情况》的落款单位为铸泰公司，时间为2010年4月12日，并加盖有铸泰公司的财务专用章。
庭审中，通泰公司提供一份《合作协议书》写明：一、铸泰公司负责市场调研、购销合同的签订，经双方研究确认有利润的前提下，方可进行经营。二、通泰公司根据铸泰公司调研情况筹集资金5000000元，超出部分双方共同筹集。三、双方共同设立单独资金帐户，资金双控，购销、日常开支均应由双方负责人同意签字后方可支付。四、利润分配：首先按通泰公司投入资金总额的20%先行支付利息。每半年结算一次。利润超过20%以上，按总额各50%分配（通泰公司从总额中先扣除20%利息）。五、如业务不正常，资金退回通泰公司，退回期间不按20%承担利息，时间以月为单位计算。如铸泰公司根据市场发展情况，如能符合双方收益，需继续经营，通泰公司及时注回所需资金。六、如市场因素，经营收益达不到20%，应停止经营，通泰公司收回资金，以防止造成亏损。七、财务管理：铸泰公司出一名会计负责账务，通泰公司出一名出纳负责收支，确保资金使用的合理性和透明。八、根据业务情况，双方各派业务员1-2名，从经营收益中负担工资。九、本协议只限上述业务的经营，与铸泰公司其它业务不牵涉，本业务以外的债权、债务与通泰公司无关。十、在无业务经营的情况下，双方各自负担各自费用，不得开支经营资金。十一、账务应将经营情况以报表的形式每月汇报一次，以便于双方领导决策。该合同加盖有通泰公司与铸泰公司单位公章。协议签订时间写明为2009年1月1日。庭审中，铸泰公司提交了该协议的原件。该公司所提交的协议原件全部内容、公章、签订时间与通泰公司所提交的协议原件相同。但在铸泰公司所提交的协议原件中写有“此合同作废李季2009.2.9”及“此合同作废张新民”字样。铸泰公司主张通泰公司所提交的协议双方已作废。通泰公司不认可该协议已废止，理由为其协议原件中没有废止字样，对方协议原件中的签字人员没有得到公司的授权，也没有权力决定协议的废止。经查，李季系铸泰公司业务员，张新民系通泰公司副总经理。
另铸泰公司对双方所签订的落款时间为2009年1月1日的《合作协议书》（没有作废字样的合作协议原件）的签订时间存有异议。该公司认为该《合作协议书》的签订时间不是2009年1月1日，而是在双方废止《合作协议书》的2009年2月9日之后签订，只是双方将协议签订时间提前。通泰公司对此不予以认可。铸泰公司对其所主张的该《合作协议书》系为2009年2月9日之后的理由未能提供证据予以证明。
庭审中，铸泰公司提交了由通泰公司代表张新民签字的《费用报销单》，证明通泰公司实际参与了经营。通泰公司认为该财务凭证仅是其履行监管的行为，并不能证明实际参与了经营。
原审认为，通泰公司与铸泰公司在合作过程中，存在两份文本内容不同但签订时间相同的《合作协议书》。通泰公司主张以其所提交的《合作协议书》认定双方之间的权利义务关系。铸泰公司主张该《合作协议书》已由双方签字认可作废，该公司提交了写有“此合同作废李季2009.2.9”及“此合同作废张新民”字样的《合作协议书》原件。因铸泰公司所提交的《合作协议书》原件中写有“此合同作废李季2009.2.9”及“此合同作废张新民”字样，签字人员李季系铸泰公司业务人员，签字人员张新民系通泰公司副总经理，该二人的行为均应由各自单位承担责任，故该《合作协议书》已由双方签字认可作废，该《合作协议书》所约定的权利义务不具有约束力。
关于另一份《合作协议书》（铸泰公司提供的），铸泰公司对该协议内容无异议，但不认可签订时间，因其不能提交相应证据，故属异议证据不足，不予支持。故通泰公司与铸泰公司之间的权利义务内容应以该《合作协议书》约定为准。根据该协议书约定，通泰公司与铸泰公司系合作关系，双方共同经营煤炭业务，理应共同投资、共同经营、共担风险。但在双方共同经营中，铸泰公司并未进行投资，亦无证据证明通泰公司参与了经营，且该协议已约定在先“如果双方均利达不到1000000元（利润总额超出1000000元）时，可以先给通泰公司1000000元，如果利润总额不足1000000元，所有的利润归原通泰生化公司。表明双方已事先约定明确，通泰公司并不承担任何经营风险，故该协议性质虽名为合作，实为企业间借贷。通泰公司与铸泰公司均系企业法人，双方进行借贷违反了有关法律法规的规定，双方之间所签订的《合作协议书》应属无效。该协议无效后，铸泰公司应当返还尚未偿还通泰公司的2750000元。关于铸泰公司在庭审中主张的通泰公司参与经营的问题，由于其所提交的《费用报销单》并不能证明通泰公司实际参与了经营，故其该主张证据不足，不予支持。经合议庭评议，审判委员会讨论决定。遂判决：石家庄铸泰贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还石家庄通泰商贸有限公司2750000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28800元，由石家庄铸泰贸易有限公司负担。
宣判后，铸泰公司不服，向本院提起上诉。上诉称：1、本案发还重审后，原审法院仍按原来的判决结果原封不动再次判决及案由的确定违反不诉不理原则，属程序违法；2、从当事人的认可、合同的约定及实际履行过程能够证明通泰公司实际参与了经营，应当认定为联营法律关系，原审判决认定双方为借贷法律关系错误。3、原审判决以《铸泰公司财务清理情况》认定双方债权债务关系错误。
通泰公司辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为。本案的争议焦点为：1、原审判决程序是否违法；2、铸泰公司与通泰公司之间形成的是借贷法律关系还是联营法律关系；3、铸泰公司是否应当返还通泰公司2750000元。
关于第一个争议焦点。本案发还后，原审法院依法重新组成合议庭，依一审程序查明事实作出判决是履行《中华人民共和国民事诉讼法》赋予的权力和职责，不是必然作出与原来判决不同的结果。案件的案由是法院在查明当事人权利义务的基础上，依据当事人权利义务的法律性质确定的，就像审查诉讼主体身份、合同效力一样，具有审理的主动性，故不违反不诉不理的原则。综上，铸泰公司主张原审判决程序违法的理由不能成立，应予驳回。
关于第二个争议焦点。通泰公司与铸泰公司于2009年1月1日签订的《合作协议书》（无作废字样）约定：双方派出财务人员、业务人员参与经营管理，实现资金双控，共同经营。其事实上也按约定履行了权利和义务。故其约定和实际履行不符合名为联营实为借贷的法律特征，而符合联营法律关系的特征。故不应当认定为借贷法律关系。
联营分为法人型联营（联营体本身具有法人人格）、合伙型联营及合同型联营。合伙型联营的主要特征为：企业法人之间或者企业法人与事业法人之间通过联营合同约定，共同出资，核准登记后，形成独立的经济实体，并以经济实体的名义共同经营。本案单方出资，没有形成独立的经济实体，当然也不可能以经济实体的名义经营。故通泰公司与铸泰公司之间的法律关系不符合合伙型联营的法律特征。合同型联营是指联营各方依据合同约定进行协作，既没有统一的财产，也没有统一的组织形式，各自独立以自己的名义经营，不形成独立的经济实体，当然也无需核准登记。故通泰公司与铸泰公司之间应当认定为合同型联营法律关系。
关于第三个争议焦点。通泰公司与铸泰公司以合同的方式联营，其之间产生的纠纷应当严格按照2009年1月1日签订的《合作协议书》（无作废字样）的约定处理。首先，2009年10月双方解除合作协议终止合作。其解除的法律后果应为铸泰公司返还通泰公司作为合作条件的出资款。如铸泰公司认为通泰公司不履行或者不适当履行协议义务，可依据《合作协议书》请求承担违约责任，但不能据此拒绝返还出资款2750000元（5000000元-已返还的2250000元）；其次，铸泰公司出具的《铸泰公司财务清理情况》明确：“双方于2008年5月26日开始煤炭经销业务合作，2009年10月不再合作，转入催收欠款，截止2010年3月31日财务情况如下：通泰公司共借给铸泰公司5000000元，从2008年12月份至2010年3月份共收回2250000元，余2750000元。”该《铸泰公司财务清理情况》说明：1、2009年10月份不在合作后至2010年3月份仍在归还通泰公司款项，2、铸泰公司与通泰公司通过核对账目承诺归还通泰公司2750000元；再有，铸泰公司答辩状称：“本案标的煤炭买卖合同是由被告（铸泰公司）与第三人（康迪公司）签订的，且货款均是由被告直接支付给第三人的，虽然该业务发生在原、被告双方合作经营期间，但是，该煤炭买卖之法律关系仅是存在于被告与第三人之间，与本案原告毫无法律上的直接利害关系（原审卷47页）。”该辩称可说明对外经营均以铸泰公司的名义（事实上对外签订合同也是以铸泰公司的名义）进行，并推定对外的债权由其负责催收。综上，铸泰公司上诉主张不应当返还通泰公司2750000元的理由不能成立，应予驳回。
铸泰公司称：《铸泰公司财务清理情况》仅是会计业务记载的流水凭证，而非对通泰公司的承诺。《合作协议书》约定财务由双方共同管理，确保资金使用的合理、透明性。且通泰公司认可2010年4月12日对账时，铸泰公司向通泰公司出具的《铸泰公司财务清理情况》（见二审庭审笔录第四页），基此可认定财务人员对双方负责并报告应收款、应付款、盈亏情况、等，也是对双方债权债务的清理（借款情况、收回情况、未收回情况）。故铸泰公司主张《铸泰公司财务清理情况》不是对通泰公司承诺还款的理由不能成立，应予驳回。
铸泰公司还称：《合作协议书》（未注明作废）对共负盈亏、共担风险有明确约定，且实际履行过程中，通泰公司实际参与经营。本院认真审查，未发现《合作协议书》有共负盈亏、共担风险的表述，而约定了附条件的利润分享。
铸泰公司主张除已还通泰公司2250000元外还归还过220000元。因张新民、李泽国曾在铸泰公司与通泰公司合作期间向财务借过款项，铸泰公司没有证据证明220000元为还款，同时该主张也不能对抗最后经财务对账形成的《铸泰公司财务清理情况》对债权债务所确定的数额。故对铸泰公司的该主张，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。但不影响判决结果，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28800元，由石家庄铸泰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛跃东
审判员 杨来斌
审判员 申 玉
二〇一四年七月四日
书记员 李 莉