广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6155号
上诉人（原审原告）广州希创旺思电子科技有限公司，住所地广州市天河区天河路490号壬丰大厦2211a。
法定代理人刘进，系该公司总经理。
委托代理人朱明，广东达熙律师事务所律师。
委托代理人尹荣丽，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）郑浩荣。
被上诉人（原审被告）广州拓欣信息技术有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路5号905房。
法定代表人李小平。
两被上诉人共同委托代理人伍志坚，广东国智律师事务所律师。
广州希创旺思电子科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州希创旺思电子科技有限公司在一审中请求原审法院判令：郑浩荣在广州希创旺思电子科技有限公司处工作期间，在双方签订的《劳动合同》第十条及《在职离职保密协议》中明确约定了竞业禁止、保密义务。但郑浩荣在劳动关系存续期间违反以上义务，不但泄露广州希创旺思电子科技有限公司商业秘密还到其私下设立竞业经营的广州拓欣信息技术有限公司兼职。综上，请求判令：郑浩荣支付违约金50万元；广州拓欣信息技术有限公司承担连带赔偿责任。
郑浩荣、广州拓欣信息技术有限公司共同辩称，（一）广州希创旺思电子科技有限公司起诉要求郑浩荣、广州拓欣信息技术有限公司承担违反竞业禁止的保密义务要求承担连带责任缺乏事实、法律依据。首先竞业限制和保密义务是两种不同性质的法律关系，广州希创旺思电子科技有限公司将两者混为一谈显然是起诉事实不清楚，不利于本案明确争议焦点。（二）广州拓欣信息技术有限公司不是本案适格主体，因为广州拓欣信息技术有限公司与广州希创旺思电子科技有限公司之间并不存在劳动关系。（三）广州希创旺思电子科技有限公司诉请郑浩荣、广州拓欣信息技术有限公司支付违约金50万元，违约金是合同约定的，因此合同约定的违约金只能约束广州希创旺思电子科技有限公司和郑浩荣，不能约束广州拓欣信息技术有限公司，广州希创旺思电子科技有限公司以违约金为由要求没有合同关系的广州拓欣信息技术有限公司承担连带赔偿责任，显然缺乏事实根据和法律依据。（四）广州希创旺思电子科技有限公司起诉认为郑浩荣在劳动关系存续期间泄露原告商业秘密，到郑浩荣私下设立的广州拓欣信息技术有限公司兼职缺乏事实依据和法律依据。（五）广州希创旺思电子科技有限公司诉称涉案客户信息是其商业秘密更是缺乏事实根据，没有任何证据证明广州希创旺思电子科技有限公司对涉案的客户名单享有权益，也没有证据证明涉案的名单就是广州希创旺思电子科技有限公司的客户。综上所述，请求法庭依法驳回广州希创旺思电子科技有限公司的所有诉讼请求。
原审法院查明，郑浩荣于2006年7月入职广州希创旺思电子科技有限公司处，双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2011年9月1日起至2013年8月31日止，约定郑浩荣的岗位为区域负责人。2012年11月至2013年4月，由东莞市希创旺思电子科技有限公司为郑浩荣缴纳社会保险费。2013年5月起由广州拓欣信息技术有限公司为郑浩荣缴纳社会保险费。
2013年10月28日，广州希创旺思电子科技有限公司向郑浩荣发出《除名通知函》，内容为：“因2013年4月起你就一直不来上班，旷工至今，为此公司特将你除名，双方劳动关系自2013年8月31日终止。”郑浩荣确认收到该函件，但认为其早在2012年10月已从广州希创旺思电子科技有限公司处离职。广州希创旺思电子科技有限公司确认自2013年4月起未向郑浩荣支付工资，社会保险费也缴纳至2013年4月。
2011年9月1日，广州希创旺思电子科技有限公司与郑浩荣签订《在职离职保密协议》，约定：郑浩荣不得泄露或出卖公司的秘密、不得打听与本职工作无关的公司秘密，不得以任何形式把属于公司的保密的文件、资料、信息、技术等相关内容带走或泄露给第三方；郑浩荣承诺在广州希创旺思电子科技有限公司任职期间及离职之后2年内，不得私自或代表第三方从事同广州希创旺思电子科技有限公司有竞争关系的业务、不得在与广州希创旺思电子科技有限公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务或股东或实际控制人，郑浩荣认可，广州希创旺思电子科技有限公司在支付其工资报酬时，已考虑了其任职及离职需要的竞业限制义务，其工资已包含了竞业限制费用，故而无须在其离职时另外支付；郑浩荣如违反该协议，视为重大违反公司规章制度的行为，应当向广州希创旺思电子科技有限公司支付50万元的违约金等条款。
广州希创旺思电子科技有限公司主张该司与东莞市希创旺思电子科技有限公司为关联公司，该司派郑浩荣负责管理东莞市希创旺思电子科技有限公司。对此，广州希创旺思电子科技有限公司提交了：证据一、郑浩荣在2012年12月至2013年2月的工资条，其上有郑浩荣的签名；证据二、广州希创旺思电子科技有限公司于2012年9月26日委托东莞市希创旺思电子科技有限公司为郑浩荣、钟晓平、杨小文代缴社保的《委托书》；证据三、东莞市希创旺思电子科技有限公司的工商档案，其中郑浩荣是该司的股东。经质证，郑浩荣对证据一确认签名的真实性，但认为该工资与广州希创旺思电子科技有限公司无关；对证据二有异议，认为该证据为广州希创旺思电子科技有限公司单方制作；对证据三的真实性无异议。郑浩荣主张其并非是广州希创旺思电子科技有限公司派至东莞市希创旺思电子科技有限公司，其于2012年10月从广州希创旺思电子科技有限公司处离职后入职东莞市希创旺思电子科技有限公司，作为东莞市希创旺思电子科技有限公司的股东开始创业，后来因股东不合于2013年4月退股。对此，郑浩荣提交了：证据一、郑浩荣就离职一事发给公司负责人的电子邮件；证据二、东莞市希创旺思电子科技有限公司的工商档案，显示2013年4月15日经核准该司的股东由刘进、刘泽胜、郑浩荣变更为刘进、刘泽胜。经质证，广州希创旺思电子科技有限公司对证据一有异议；对证据二的真实性无异议。
广州希创旺思电子科技有限公司的经营范围包括电子计算机软硬件技术开发、技术咨询服务；销售、维护：条码标签、色带、电子计算机及配件、办公设备、仪器仪表、五金交电；商品进出口、技术进出口。
广州拓欣信息技术有限公司成立于2008年8月28日，其经营范围包括计算机信息技术咨询服务；计算机软件开发；销售、维护：计算机软件、条形码标签、条形码打印机及其耗材、碳带、电子计算机及其配件、仪器仪表、五金、交电；货物及技术进出口。2013年5月23日，广州拓欣信息技术有限公司的股东由李小平和吴庆良变更为李小平、张细响和郑佩璇。郑佩璇是郑浩荣的妻子。广州希创旺思电子科技有限公司认为郑浩荣到以妻子名义不但到私下设立竞业经营的公司兼职而且泄漏原告的商业秘密，要求郑浩荣支付竞业限制违约金50万元。对此，提交了：证据一、（2013）粤广广州第210700号《公证书》，拟证实郑浩荣于2013年9月27日和9月29日使用zhenghaorong@126.com的邮箱发邮件给广州希创旺思电子科技有限公司的负责人称持有公司的客户资料。证据二、（2013）粤广广州第250616、250625号《公证书》，拟证实zhenghaorong@126.com由郑浩荣使用。经质证，郑浩荣对上述证据有异议，认为其并未使用过zhenghaorong@126.com的邮箱。
2013年11月27日，广州希创旺思电子科技有限公司向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：郑浩荣支付违反保密协议的违约金50万元，广州拓欣信息技术有限公司承担连带赔偿责任。2014年1月30日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2013）3178号《仲裁裁决书》，裁决：驳回广州希创旺思电子科技有限公司的仲裁请求。广州希创旺思电子科技有限公司不服诉至原审法院。
原审法院认为，首先广州希创旺思电子科技有限公司与郑浩荣均确认在2012年11月至2013年4月期间郑浩荣在东莞市希创旺思电子科技有限公司工作；以东莞市希创旺思电子科技有限公司的名义为郑浩荣缴纳社会保险费；2013年4月之后郑浩荣未再向广州希创旺思电子科技有限公司或东莞市希创旺思电子科技有限公司提供劳动，广州希创旺思电子科技有限公司或东莞市希创旺思电子科技有限公司未再向郑浩荣支付劳动报酬。但是对于郑浩荣是广州希创旺思电子科技有限公司派至该司工作还是从广州希创旺思电子科技有限公司处离职后再入职东莞市希创旺思电子科技有限公司的问题，由于广州希创旺思电子科技有限公司与郑浩荣存在争议，但无论是何种情况，由于2013年4月之后郑浩荣未再向广州希创旺思电子科技有限公司或东莞市希创旺思电子科技有限公司提供过劳动，广州希创旺思电子科技有限公司或东莞市希创旺思电子科技有限公司亦未向郑浩荣支付过劳动报酬，故2013年4月之后郑浩荣与广州希创旺思电子科技有限公司或东莞市希创旺思电子科技有限公司均不存在劳动关系。
其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”也就是说，该竞业限制补偿应以用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后支付，现广州希创旺思电子科技有限公司与郑浩荣在《在职离职保密协议》约定在劳动关系存续期间郑浩荣的工资已包含了竞业限制费用已违反法律规定，应属无效。本案中，广州希创旺思电子科技有限公司在与郑浩荣解除劳动关系后，并未向郑浩荣支付竞业限制补偿。由于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，所以在广州希创旺思电子科技有限公司未支付竞业限制补偿的情形下，郑浩荣无需履行竞业限制义务。而郑浩荣的妻子郑佩璇成为广州拓欣信息技术有限公司股东的时间为2013年5月23日，如上所述，此时郑浩荣已从广州希创旺思电子科技有限公司处离职，故广州希创旺思电子科技有限公司以郑浩荣离职后违反竞业限制义务为由要求郑浩荣支付违约金依据不足，原审法院不予支持。
第三、广州希创旺思电子科技有限公司提供的《公证书》也只能证实郑浩荣掌握原告的客户资料，但广州希创旺思电子科技有限公司未能提供证据证实郑浩荣在职期间存在泄露原告商业秘密的行为，故应由广州希创旺思电子科技有限公司承担举证不能的不利后果，广州希创旺思电子科技有限公司以此由要求郑浩荣支付违约金依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回广州希创旺思电子科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州希创旺思电子科技有限公司负担。
上诉人广州希创旺思电子科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，称劳动者对用人单位负有默示的忠诚义务，在职竞业限制属于劳动者的法定义务，郑浩荣在任职期间违反保密协议，应按协议的约定承担责任。请求二审法院撤销原审判决并依法改判被上诉人郑浩荣支付上诉人违约金50万元，被上诉人广州拓欣信息技术有限公司承担连带责任。
被上诉人郑浩荣、广州拓欣信息技术有限公司共同辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，涉案的《在职离职保密协议》为广州希创旺思电子科技有限公司提供的格式条款。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据上述规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金的前提条件是两个“约定”条款（竞业限制条款和经济补偿条款）同时具备，即与用人单位“约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”，换言之，只约定竞业限制条款而无约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的，用人单位以违反竞业限制约定为由要求劳动者支付违约金的主张，不应得到支持。
本案中，广州希创旺思电子科技有限公司与郑浩荣签订的《在职离职保密协议》中约定：广州希创旺思电子科技有限公司在支付郑浩荣工资报酬时，已考虑了其任职及离职需要的竞业限制义务，其工资已包含了竞业限制费用，故而无须在其离职时另外支付；郑浩荣如违反该协议，视为重大违反公司规章制度的行为，应当向广州希创旺思电子科技有限公司支付50万元的违约金等条款。上述约定中包括了经济补偿条款和违约金条款，从字面上看，针对劳动者的违约金条款约定得明确、清晰，针对用人单位的经济补偿条款规定得淡化、模糊，经济补偿条款和违约金条款明显不对称，难以体现对劳动者与用人单位的平等保护；从经济补偿条款性质上看，经济补偿与作为劳动报酬的工资的性质明显不同，其是对劳动者因择业自由受到限制而避免使其生存状况和生活水平恶化的物质保障，其标准应是明确清晰具体的，应使劳动者有明确的预期，否则会使劳动者的生活陷入极大的混乱和不稳定，上述“其工资已包含了竞业限制费用，故而无须在其离职时另外支付”的约定，将工资既作为劳动报酬又作为经济补偿，实质上免除了用人单位支付竞业限制经济补偿的法定责任，如同“其工资已包含了解除劳动合同的经济补偿费用，故而无须在其离职时另外支付”的约定，实质上免除了用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的法定责任一样。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同条款无效。广州希创旺思电子科技有限公司的上述约定，应属于无效条款。既然经济补偿的约定条款无效，无论郑浩荣是否违反了竞业限制条款约定，广州希创旺思电子科技有限公司要求郑浩荣支付违约金的条件均不成就，其要求郑浩荣支付违约金的诉讼请求应予驳回。
关于广州希创旺思电子科技有限公司上诉称劳动者对用人单位负有默示的忠诚义务，在职竞业限制属于劳动者的法定义务，不以支付竞业限制补偿金为前提，郑浩荣在任职期间违反保密协议，应按协议的约定支付违约金的主张，本院认为，法律上的义务以法律规定为根据，法律没有将忠诚规定为劳动者对用人单位的默示义务，亦没有将在职竞业限制规定为劳动者单方的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条条第二款规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该法第二十三条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。前述规定表明，保守秘密条款非劳动合同的法定必备条款，而是法律允许的约定条款，属于当事人可以约定的权利义务范畴，至于以何种方式保证保守秘密条款的履行，当事人可以选择约定以规章制度的方式或是以竞业限制的方式或是两者兼有的方式，法律亦规定了相应的责任承担方式，如用人单位选择以劳动者违反竞业限制义务为由要求支付违约金，则如前所述，用人单位须以支付经济补偿为前提条件，否则，不论劳动者是在职还是已离职，用人单位要求劳动者支付违约金的请求，均不能得到支持。故，上诉人广州希创旺思电子科技有限公司称在职竞业限制属于劳动者的法定义务，不以支付竞业限制补偿金为前提，郑浩荣在任职期间违反保密协议，应按协议的约定支付违约金的主张，有悖于权利义务相一致的法律原则，本院不予采纳。
综上所述，上诉人广州希创旺思电子科技有限公司要求被上诉人郑浩荣支付违约金的主张不能成立，其要求另一被上诉人广州拓欣信息技术有限公司承担连带责任的主张亦不成立，原审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州希创旺思电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 方
审判员 刘 璟
审判员 刘小鹏
二〇一四年十二月三日
书记员 姜明鑫