甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘11民终76号
上诉人（原审被告、反诉原告）包ＸＸ，男，1977年5月5日生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）白玉明，男，1971年10月20日生。
上诉人包ＸＸ因与被上诉人白玉明民间借贷纠纷一案，不服岷县人民法院（2015）岷民二初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2010年6月23日原、被告协商投资成立岷县×××节能机砖厂，双方签订了《合伙协议》，协议书第一条约定，“乙方（本案原告）在岷县××节能机砖厂注入资金250000元，每万元每年利息叁仟元，每年共分利息7.5万元。……”，原告实际注入资金117000元，作为原始股金，于2010当年建成生产，并由被告全权负责管理，×××节能机砖厂共有包ＸＸ、包××、白玉明、郎××四个合伙人，郎××于2013年6月1日退伙。砖厂于2012年12月27日和2014年2月25日先后与杨××、王××签订了承包合同，收取承包费。但在合伙期间，由于经营状况、财务状况均由被告包ＸＸ掌握，原告从未参与经营，五年来机砖厂也没有对财务进行结算。合伙经营期间被告给原告已支付2011年至2013年共三年的分红款。但2010年、2014年和2015年分红款虽经原告催要，但至今未付。现原告诉讼法院要求被告支付原告合伙分红款98000元，并承担本案诉讼费。庭审中原告又提出增加诉讼请求申请，1、终止原、被告签订的合作协议；2、要求被告退回原告投资款计人民币117000元。证明上述事实的证据有双方当事人陈述、协议书、收条2张、借条1张承包合同、收据3张。
原审认为，原告白玉明与包ＸＸ在签订的合伙协议中约定白玉明投资250000元，实际投资117000元，协议中仅约定按出资每年固定分红利润，未约定盈余分配、债务承担等事项，违反了个人合伙的法律规定，双方签订的协议并不是合伙协议，而是借款协议，其投资款应按民间借贷关系处理。民间借贷义务人除应当偿还本金外，应当依照双方约定，承担支付利息义务。被告在2011年、2012年、2013年均已按此约定支付原告每年42000元的利息，原告白玉明和被告包ＸＸ约定借款年利率30%，未超出年利率为36%的法律规定，本院予以支持。反诉原告包ＸＸ要求反诉被告白玉明返还本金200000元及分红，土地赔产费、土地复垦费共计180000元，无事实依据，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告包ＸＸ偿还原告白玉明借款本金117000元及2010年、2014年和2015年利息共计78975元，两项共计195975元。限本判决生效后一月内清偿完毕。二、驳回反诉原告包ＸＸ的反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，反诉费3900元，合计人民币6150元(白玉明已交1125元，包ＸＸ已交1950元)，因适用简易程序审理减半收取3075元由被告包ＸＸ负担。
宣判后，包ＸＸ不服，上诉称：原判定性错误、认定事实错误、适用法律错误，一、原判定性错误。被上诉人与上诉人在签订入股合伙协议，投资入股砖厂成为股东后，被上诉人和上诉人的关系就成为合伙关系，而非其他关系。原判将案由定为民间借贷纠纷显属定性错误，应当依法纠正。二、原判认定事实错误。被上诉人与上诉人在签订合伙协议之前，曾经多次让上诉人与其他合伙人商议，允许被上诉人入股参加合伙，成为股东。被上诉人在入股合伙后，每年领取分红，合伙期间被上诉人定期参加砖厂的规定会议，参与砖厂的经营和重大决定，被上诉人在诉状中都承认其在所在砖厂投入的117000元系入股的合伙资金。虽然双方签订的合伙协议有缺陷，主要是签订合伙协议的双方及其他股东不懂合伙方面的法律法规，但是被上诉人既然入股成为股东就是砖厂的合伙人，并且一直参与砖厂的经营管理和决策，被上诉人和上诉人及其他股东均系个人合伙关系，依据合伙企业的相关法律法规，合伙人之间的基本关系是共享利润，共但风险。砖厂盈利了，被上诉人参与分红，砖厂亏损了，被上诉人自然要与上诉人及其他合伙人共同承担亏损，因此，被上诉人与上诉人及其他合伙人之间属于典型的个人合伙。原判将被上诉人都承认的合伙歪曲为民间借贷，属认定事实错误。三、原判适用法律错误。由于原判对案件定性错误，从而导致认定事实错误，最后导致适用法律错误的必然结果，将本来应当适用合伙企业法的案件认定为民间借贷，应当依法予以纠正。请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
白玉明服判答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、判决公允，请求二审法院驳回上诉，维持原判。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解释》第4条第2款规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第48条的规定及答辩人与被答辩人签订的《协议书》第一条明确约定属于民间借贷约定，何况答辩人与被答辩人在《协议书》就根本没有按“盈亏”分配或“盈余”分配的约定。合伙期间，由于经营状况、财务状况均由上诉人包ＸＸ掌握，答辩人从未参与经营、管理，五年来机砖厂也没有对财务进行结算。《协议书》中虽然约定答辩人投资25万元，但答辩人实际投资11.7万元，协议中仅约定按出资每年固定分配利润，未约定盈余分配，债务承担等事项，该协议违反了个人合伙的法律规定，双方签订的协议并不是合伙协议，而是借款协议，答辩人的投资款应按民间借贷关系处理。民间借贷义务人除应当偿还本金外，还应当按照双方“每万元每年分利息叁仟元”的约定承担支付利息的义务。被答辩人已实际支付答辩人2011年、2012年、2013年的每年42000元的利息，说明双方对此借贷关系是予以认可并实际履行的，况且双方约定的借款年利率为30％，未超出年利率为36％的规定，法院应予以认定并应保护，事实上一审法院已对双方的利息约定给予了支持。为此，答辩人认为原判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确、程序合法、判决公允。据此答辩人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益，体现法律的公平与正义。
二审查明，包ＸＸ2010年6月23日收白玉明现金90000元，2010年9月12日收7000元，2010年10月14日收20000元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，按年利率24％计算，2010年、2014年2015年利息合计为68995元[2010年利息：90000元×191天（2010年6月23日至12月31日）×24％÷365=11303元，7000元×110天（2010年9月12日至12月31日）×24％÷365=506.30元，20000元×78天（2010年10月14日至12月31日）×24％÷365=1025.75元，合计12835元。2014年、2015年利息：11700元×24％×2=56160元。2010年、2014年、2015年利息合计68995元]，二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人包ＸＸ与被上诉人白玉明签订的协议是双方真实意思表示，协议中虽约定被上诉人白玉明按出资每年固定分红利等事项，但未就盈余分配、债务承担、经营风险进行约定，也无证据证实被上诉人实际参与合伙经营管理。本案不具备合伙的条件，不符合个人合伙的基本特征，协议应认定为借款协议。故原审以民间借贷认定并判决由上诉人包ＸＸ偿还被上诉人白玉明借款本金及驳回包ＸＸ的反诉请求的处理正确，本院予以确认，但对利息计算不当。上诉人关于原判定性错误、认定事实错误的上诉理由不足，本院不予采纳。原判认定部分事实不清楚，对利息计算有误，本院予以纠正。综上，上诉人的部分上诉理由成立，部分上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款（一）、(三)项之规定，判决如下：
一、维持岷县人民法院（2015）岷民二初字第429号民事判决第二项；
二、撤销岷县人民法院（2015）岷民二初字第429号民事判决第一项及案件受理费部分；
三、由包ＸＸ偿还白玉明借款本金117000元及2010年、2014年和2015年利息共计68995元，两项共计185995元。限本判决生效后一个月内清偿完毕。
如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2250元，反诉费3900元，合计人民币6150元(白玉明已交1125元，包ＸＸ已交1950元)，因适用简易程序审理减半收取3075元，由白玉明负担152元，包ＸＸ负担2923元；二审案件受理费2250元，由上诉人包ＸＸ负担2135.4元，由被上诉人白玉明负担114.6元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 何光凯
二〇一六年四月七日
书记员 赵雯萱