浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第2434号
原告（反诉被告）：许利华，经商。
被告（反诉原告）：塔山建设集团有限公司。
法定代表人：成诚。
委托代理人：朱爱民。
委托代理人：陈炜。
原告许利华为与被告塔山建设集团有限公司（以下简称塔山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月3日向本院提起诉讼。同日本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。被告在举证期限届满前依法提起反诉，本院受理后决定与本诉合并审理，于2014年11月4日、2014年11月17日、2014年12月25日、2015年1月22日、2015年5月13日五次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）许利华，被告（反诉原告）塔山建设公司的委托代理人朱爱民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许利华起诉称，2008年7月5日被告将从义乌市宏胜市政工程有限公司（以下简称宏胜市政公司）转包来的义乌市苏溪镇第三小学新建工程Ⅰ标工程又以包工包料、自负盈亏的方式承包给了原告实际施工，同日签订了承包协议一份，对工程质量、工期、安全等相关权利义务做了约定，并约定了结算价格及付款办法：“工程款进入甲方（被告）账户后，乙方（原告）有权在2日内提取，否则甲方（被告）对此造成的损失要承担责任”。嗣后，原告进场开始施工，并在2009年完工，2011年1月6日通过竣工验收。2011年11月5日该工程通过工程款决算，并由金华展通咨询公司出具了金展建审（2011）193号审核报告，审定该工程结算造价为9222323元，该工程的最后一笔工程款也在2013年2月1日已汇至被告公司（2%的保修金除外）。然而被告在施工过程中却未按“承包协议”工程款约定条款支付工程款，只是分三次在2008年11月13日支付了100000元工程款，在2008年11月14日支付了73260元工程款，在2008年11月17日支付了150000元工程款，共计323260元。另由作为该工程总承包人的宏胜市政公司代付了材料款及钢管租金856300元、及其代缴的工程税款469416.2407元（按5.09%计算），三项共计1648976.2407元。至今被告还欠原告工程款7388900.2993元，及2016年1月6日到期的工程质量保修金184446.46元。为此，原告诉请：判令被告立即支付工程款7388900.2993元及延付工程款造成的利息损失2396225.52元（按银行贷款基准月利率0.508%从工程款到被告账号后3天起暂算至2014年8月31日止，之后算至被告实际履行之日止）。庭审过程中，原告增加一项诉请：请求确认原、被告2008年7月5日签订的关于义乌市苏溪第三小学新建工程Ⅰ标《承包协议书》无效。
被告塔山建设公司答辩称，原告的诉讼请求不能成立，原告事实与理由中前半部分基本上陈述事实，包括工程的承包、转包，原、被告之间的承包属于内部承包，工程款汇入被告公司这些是事实。被告支付给原告的工程进度款，一部分是以工程款直接支付的，还有大部分是以借款的方式支领工程款。关于宏胜市政公司代原告支付的费用，并非856300元而是863410元。宏胜市政公司支付的工程税款也并非是469416元，而是768202元。被告应该支付给原告的工程款原告在2010年2月9日作出承诺，已经支付清楚，同时其应当支付外面的工程款项均由其承担并已支付清楚。针对原告增加的诉请，被告认为双方在2008年期间还是属于劳动关系，原告是涉案工程的项目经理，双方签订的是内部承包协议，签订该协议不违反法律的规定，该协议合法有效，原告要求确认协议无效，于法无据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。2012年1月以后原告刻意规避外面的债权人，相关债务由宏胜市政公司和被告代为归还，被告代原告垫付了大量的工程款项，为此被告提起反诉。
针对被告的答辩意见，原告补充陈述称，被告提供的2010年2月9日原告出具的承诺书只是相关的班组和材料供应商向被告拿钱时所写的例行承诺书而已，从被告提供的多份承诺书格式内容都是一样的可以印证。其实是原告向被告借款250700元而出具的承诺书，更何况原告在被告提供的承诺书上只针对性地填写了相应内容。宏胜市政公司代付的钱原告已经从诉请中扣除，款项金额按照证据，代缴的税金是5.09%，被告所说的没有法律依据。以借款的形式付工程款是没有的事情，借款和工程款完全是两个概念不能混淆。
原告许利华为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据及被告的质证意见如下：
证据一，1、中标通知书复印件一份，2、《建设工程施工合同》核对件一份，3、竣工报告核对件一份，4、工程竣工验收备案表核对件一份，5、竣工验收记录核对件一份，6、竣工结算审核报告复印件一份，证明义乌市苏溪第三小学新建工程Ⅰ标工程是由案外人宏胜市政公司在2008年1月中标的，该工程在2011年1月26日已经竣工验收合格，参照合同约定结算工程价款为9222323元。
被告认为，真实性无异议，对其证明目的无异议。竣工报告里面的竣工日期2011年1月6日是全部工程的竣工日期，宏胜市政公司承包的是土建和安装工程。作为本案来说竣工时间可以参照展图公司的审核报告里面的竣工日期2009年6月4日。
证据二，7、原、被告双方签订的《承包协议》原件一份，8、原告与被告签订的质量、安全生产责任书原件一份，证明该工程系层层转包，被告将转包取得的工程再次转包给原告，由原告对工程自负盈亏，承担全部的法律责任及约定了工程款付款方式为：工程款必须先汇入被告帐户，再由原告二日内支取，否则被告承担相应的损失。承包协议违反相关法律法规，是无效合同。
被告认为，真实性无异议，证明目的有异议。该两份证据不能证明是转包关系，原告是被告的员工，属于内部责任制承包关系。承包协议第七条第二项，明确约定原告因工程需要采办建筑设备、材料及建筑用工，必须依法签订合同，并及时报送被告。但原告没有履行该项义务，许多合同没有报送被告，被告对原告许多采购行为不知情，被告无需承担责任。双方之间的承包关系是包工包料，自负盈亏，该工程的材料款以及盈亏由原告自行承担。安全生产管理科、工程质量管理科是被告公司的内部科室，对外由公司承担权利义务。上次起诉时原告并没有提出承包协议无效的诉请，从原告内心来说是认可该份合同的。
证据三，9、付款凭证原件三份，10、交工程保证金通知原件一份，11、建设工程竣工档案移交承诺书原件一份3页，12、建设工程现场检查反馈单复印件一份，13、环保验收意见表原件一份，14、塔吊检验报告原件一份，15、会议纪要及签到单复印件一份41页，16、水泥购销合同原件一份，17、大理石购买协议书复印件一份，18、木门销售清单原件一份，19、粉刷工程承包协议原件一份，20、钢管扣件租赁合同原件一份，21、静电地板销售合同原件一份，22、外脚手架合同原件一份，23、砖块购买合同原件一份，24、花岗岩干挂承包合同原件一份，25、申请退押金报告复印件一份，26、消防验收合格意见书原件一份，27、监理公司证明原件一份，28、工程移交单原件一份，29、要求验收的报告原件一份，30、水费收款收据原件一份，31、电费缴款单（银行回单）复印件五份，32、各班组工资、材料款、租赁费等付款凭证原件一组共七十五张（现只提供代表性部分、其余付款凭证由于数量太多暂未提供），证明鉴于原告手上持有本案工程的所有阶段和施工过程的关于施工组织过程资料、各阶段各分项验收资料、工程移交资料、本工程所涉的材料人工机械设备组织资料、监理公司证明，足以证明承包协议已经全部由原告履行完毕，被告实际直接支付给原告工程款323260元。
被告认为，第9-15证据的真实性无异议，用于证明原告是实际施工人被告没有异议；第16-24证据的真实性被告不清楚，原告在实施过程中，没有实际报被告公司进行备案；第25-27证据的真实性无异议，用于证明原告是实际施工人被告没有异议；第28-32证据的真实性无法认定，原告没有向公司备案。原告支付的款项均在2008-2009年，2010年2月原告与被告进行结算之后就没有支付过外面的工程款，但原告还遗留大量的工程款未支付，由宏胜市政公司和被告代为支付。宏胜市政公司义乌市苏溪镇第三小学项目部公章并未通过宏胜市政公司以及被告的批准，系原告自行刻制。第28、29证据中均盖有此章。
证据四，33、建筑工程施工许可证核对件一份，34、工程预验收合格后退押金报告复印件（在第三组证据中已经提交），证明义乌市苏溪第三小学新建工程Ⅰ标工程的实际施工期间为2008年7月至2009年7月。实际施工和竣工是两个概念。
被告认为，真实性与证明目的均无异议。2009年7月工程基本上已经完成。
证据五，35、被告另案起诉原告的（2013）金义佛堂商初字第387号民间借贷纠纷案庭审记录核对件一份，36、（2013）金义佛堂商初字第215号民事判决书及庭审记录核对件各一份，证明被告公司同样认为，因承包协议导致工程款核算及支付与民间借贷导致核算及支付的法律关系是不同的，应分别独立分开核算，不能相互抵扣。
被告认为，真实性无异议，证明目的有异议。单纯的借贷关系针对每个项目经理有不同的操作方法，以借贷名义支付工程款也有不同的方式，在工程款没有到达公司时，项目经理因缺乏资金向公司借款是借款，这个借款与工程款是不同的，需要最后结算才能相互抵销。另外一部分是在工程的实施过程中需要支付某一笔款项，向公司支款以借款的方式出现，这是属于以借款的方式支领工程款，本案与原告之间这两种情况均有存在，这与本案并不矛盾。
证据六，37、义乌市地税局稠城地税分局办税手册原件一本，证明本案工程缴纳的综合税率为5.09%，即本案工程宏胜市政公司代缴的税款为9222323×5.09%=469416.24元。
被告认为，真实性无异议，关联性有异议。税率是宏胜市政公司交给国家的，但工程转包给被告的时候需要收费，还包含了向被告及原告收取的管理费。宏胜市政公司收取的是8.5%的税费，包含了税金5.09%以及管理费。
证据七，38、（2014）金义立预字第44号案证据交换笔录核对件一份，39、（2014）金义立预字第44号被告提供的证据清单复印件、证据第三组第5款“收款凭证9份”复印件，证明本案工程款先由义乌市财政付至宏胜市政公司，再由宏胜市政公司支付给被告，再由被告支付给原告的付款次序。被告自认至少已经收到本案工程的工程款6805385元。
被告认为，真实性无异议。原告的证明目的付款方式是对的，为该工程被告支付给原告以及案外人以及宏胜市政公司的费用有1000多万元，支付给原告和代为原告支付的有900多万元。该两组证据原告如果是认可的，其工程款是远远超出了其应当领取的份额。
证据八，2010年2月9日的付款凭证第二联原件一份，证明被告提供的2010年2月9日的承诺书并非是被告在2010年2月支付了700多万元工程款后与原告就本案工程已经在2010年2月9日结算并支付工程余款的依据，而是原告向被告借款250700元手续的一个附件；从被告在（2014）金义立预字第44号案证据交换过程中提供该额度为250700元的付款凭证作为证明以借款的形式支付本案工程款的证据，表明被告自始至终都不认为该250700元是本案工程结算后的工程尾款。
被告认为，真实性无异议，但证明目的有异议。付款凭证记录的是以借款的形式，这仅是被告单位财务的处理方式而已，支款的都按借款来处理。
被告塔山建设公司为支持自己的抗辩，向本院提供证据及原告的质证意见如下：
证据一，许利华2007年9月3日取得的建造师注册证书原件一份、职工缴费明细打印件一份（从2006年2月至2010年3月），证明在缴费期间原告许利华系被告公司员工。工作时间从2006年2月至2010年3月。
原告认为，建造师注册证书是本人的没有异议。但不能证明被告的证明目的，原告不是被告的员工，原、被告之间不是劳动法规定的劳动关系。职工缴费明细真实性无异议。
证据二，《承包协议》原件一份，证明原告作为公司员工具体负责了江南中学及苏溪三小工程。
原告认为，真实性无异议。但不能证明被告的证明目的，却证明了被告将非法转包的工程以包工包料的形式转包给原告继续施工。
证据三，结算审查意见书核对件一份，证明苏溪三小工程完工已审核完毕。
原告认为，三性均无异议，证明2011年11月5日该工程的审定价为9222323元。
证据四，原告出具的承诺书原件一份，证明双方已按承包协议将苏溪三小工程款全部结付清楚，该工程的人工工资、机械费、材料费等各项款项由原告自行结算清楚，债权债务与被告无关。
原告认为，承诺书中由原告填写文字的真实性无异议，不能证明被告的证明目的。从被告在本案反诉中提供的其他承诺书可以得出，该承诺书是格式化的，原告真实向原告借款250700元时才写此承诺书，更何况原告在被告提供的格式承诺书上只是针对性地填写了本人于2010年2月9日向塔山建设公司承包的工程已付250700元整，计225700元加2010年施工员工资25000元（贰万伍仟元），与编号是M00000531付款凭证相印证，写明是借款并非被告反诉状中所述的余款。苏溪三小工地是在2011年1月6日竣工验收，出具日不可能在工程尚未完工竣工验收的情况下对本案工程进行结算，被告并未出具作为承诺书前提条件的本案工程的结算单，该承诺书并非是原、被告双方已经将本案工程结算的意思表达，再说按照合同法规定，对格式合同有两种以上解释的，应当采取不利于出具格式合同一方的解释。该证据与本案不具有关联性。
证据五，2008年7月24日至2010年2月9日止的付款凭证原件52份（附相应的原始凭证），金额计6635443元；2008年6月6日、2008年6月18日、2008年7月17日、2008年11月24日、2008年11月26日的付款凭证5份，金额计449001元；加上原告庭审中自认已领取323260元，至2010年2月9日止原告在被告处共领取工程款7407704元。
原告认为，对被告提供的所谓（2014）金义立预字第44号案调取的证据和该案的证据完全不同，已被被告经过拼凑，合法性、完整性均有异议。原告签过字部分用途为“借款”的“付款凭证”真实性无异议，没有签过字的真实性有异议，但因为法律关系不同和支付本案工程的工程款没有关联性，证明目的也有异议。1、被告提供的用途为“借款”的“付款凭证”和被告支付原告写有“付苏溪三小工程款”的付款凭证有本质区别，从被告在（2014）金义立预字第44号案的证据清单第三组（1）证据及证明目的可以清楚地看出原告向被告借款是须写借条一份和借款的付款凭证一份且借条是有约定按2%每月支付借款利息的，借款的手续完全符合民间借贷的要点特征，而支付工程款是不可能支付利息的，因此两者的法律性质、法律关系不同。2、被告在另案起诉（2013）金义佛堂商初字第387号民间借贷纠纷案庭审记录第三页陈述的借款的交易习惯“被告向我公司承包了一个工程，施工过程中被告资金短缺向公司借款，公司通过支票付给他，有时候通过现金给他，被告出具借条，同时在付款凭证上签名，该工程的工程款汇到公司后，许利华再到公司来结算，只有经过结算，才能将工程款抵借款，未经结算，工程款和借款不可以相抵，是两回事。”第五页也是说的非常明确的，“借款和工程款是两回事，是两个法律关系”。按照被告对支付工程款和借款交易习惯的陈述，说明原告向被告借款肯定是既出具了约定利息的借条又在写有“借款”的付款凭证上签字确认；同时也证明被告公司一直都认为，因承包协议导致工程款核算及支付与民间借贷导致核算及支付的法律关系是不同的，应分别独立分开核算。（2013）金义佛堂商初字第215号判决书及庭审记录也证明被告上述说法。3、从被告提供的写有“借款”甚至写有“借款（苏溪三小）”的付款凭证及相关的附件看，里面也掺杂着支付义乌市江南中学工程、义乌市杭畴小学工程相关费用的支付凭证，足以说明原告向被告的借款用途不能必然推理出是用在本案苏溪三小工程的。且从被告在（2014）金义立预字第44号案的证据清单第三组（4）“付款凭证63份用以证明以借款的形式支付江南中学工程款”中可以看出不论从时间上还是形式上都和被告提供的用借款的方式支付苏溪三小工程的付款凭证中的写有“借款”的“付款凭证”完全一样，根本无法分辨。4、被告现只将作为做帐用的且仅是借款相对应的支付凭证“付款凭证”拿出来作为“以借款的方式支付苏溪三小工程款”的依据，却未提供“借款”核心要件“借条”。退一步讲，就算原告同意用借款抵工程款，被告仅凭写有借款的“付款凭证”也不能证明原告就一定未归还上述借款。不排除原告早已将要支付利息的借款归还并收回了借条，或者已经按借条的约定自动失去借款的法律效力的可能。
综上，被告明知原告向被告借款和支付工程款是不同的，在其他案件中同样的“付款凭证”被告也均以民间借贷为由向他人或者原告主张权利而法院也是支持的。且原告向被告借款时同时出具了有利息约定的借条和在款项交付凭证（付款凭证）上签字的，而被告却只是将民间借贷过程中作为附件的款项交付凭证“付款凭证”用来充抵作为已经支付了原告本案苏溪三小工程的工程款，在既没有双方的结算依据，也没有双方结算合意，又不具备结算时机和结算条件的情况下，且数目上东拼西凑，前后矛盾。不论在法律关系上、付款形式上、自述的交易习惯上、或者常理上都根本无法达到其所说的用上述“付款凭证”支付原告苏溪三小工程款7405000元，和宏胜市政公司扣除的管理费税金856000元及被告收取所谓的技术管理费1400000元，还有减去5%的工程保修金458000元后双方在2010年2月9日就已将本案工程进行了结算，并得出本案工程结算尾款250700元并已经支付给了原告的证明目的。
证据六，被告公司2008年5月21日下发的塔建（2008）21号管理人员名单原件一份，工程负责人是许利华，其他的技术负责人员都是被告的员工，在被告的安排下到苏溪三小工程参与施工管理的事实。
原告认为，没有建设方和监理公司确认，是被告事后伪造，无法证明其真实性，证明目的及关联性均有异议。
证据七，苏溪三小铝合金门窗承包合同及决算书原件一份，直接的合同当事人是被告的法定代表人成诚，证明被告公司直接参与施工管理的事实。
证据八，付款凭证原件4份，证明管理人员工资由被告公司支付（未向许利华扣除），证明被告公司参与施工管理的事实。
证据九，王井兴的证明原件一份，证明被告公司参与施工管理的事实。
证据六-九综合证明被告公司与许利华是内部承包的关系，不是转包的关系，被告公司参与许多配套及施工的管理，为工程施工提供各项服务。
原告认为，证据七-九的真实性均无法确认，是被告公司单方面的材料，关联性有异议，没有经原告确认，不能达到被告的证明目的。王井兴作为证人应出庭作证。
反诉原告塔山建设公司诉称，反诉被告许利华以项目经理的身份，于2008年7月5日与反诉原告签订承包协议，由反诉被告负责承建反诉原告向宏胜市政公司转包的苏溪三小工程。协议签订后，反诉被告以借款的方式向反诉原告支领工程款，现工程已完工。工程完工后双方在2010年2月9日对工程价款进行了结算，由反诉被告出具了一份承诺书，注明该工程的工程款已按合同约定结付清楚，工程的人工工资、机械费、材料款等各项款项已全部结付清楚，而后反诉被告从反诉原告处结领了工程余款。但结付后，反诉被告对该工程的后续工作甩手不管，而且还有许多材料款等拒不支付，为此反诉原告及宏胜市政公司代其支付了大笔的工程款，该款理应由反诉被告承担。为此，反诉原告诉请：要求反诉被告返还反诉原告为其承包的义乌市苏溪第三小学工程垫付的工程款1953580元及利息损失（按月利率6‰从款项交付之日起计算至实际履行之日止，算至2014年9月20日止利息为461153元）。
反诉被告许利华答辩称，反诉被告签订承包协议书后进场施工，并履行了全部义务。反诉被告确实向反诉原告进行过多笔借款，反诉原告则向反诉被告收取了高达2-3%的利息，但双方并未对工程款进行结算。按双方的约定工程款与借款并非同一法律关系，双方明知两者不能相互抵扣。（2013）金义佛堂商初字第387号，反诉原告诉反诉被告的民间借贷的诉讼庭审笔录第5页等内容均证实了这一点。2010年2月9日的承诺书反诉被告表明的只是反诉被告向反诉原告借款250700元用于支付杭畴小学工程款、施工员的工资，对这个已经结付清楚，该两项内容均与本案无关，当时双方尚未具备结算条件，并非是双方已经将本案工程结算的意思表达。苏溪三小工程竣工验收后即交付给建设单位，不存在反诉原告代付工程款的问题，反诉被告也从未确认反诉原告的代付行为。宏胜市政公司代付的款项反诉被告也在本诉中予以扣除，没有计算的与本案不具有关联性。反诉原告认为代付了反诉被告的工程款项与事实不符，宏胜市政公司代付的款项也与反诉原告的反诉请求无事实与法律依据。综上，反诉被告并未在2010年2月9日与反诉原告进行工程款结算，不存在反诉被告结领工程款项并甩手不干，反诉原告的请求权基础不存在，应驳回反诉原告的反诉请求。
针对反诉被告的答辩意见，反诉原告补充陈述称，反诉被告承认承诺书的全部手写内容由其书写。承建工程的土建在2009年6月就已经完工，工程款项基本能够确定，结合原、被告之间2010年2月份解除了劳动关系，2010年2月反诉被告已经领取了700多万元的工程款，足以支付工程材料以及人员工资，在这种情况下才出具了承诺书，所以双方已经进行过结算。2010年2月9日以后的条子是由于反诉被告承诺没有费用才结走的，债权人找到被告和宏胜市政公司，不得已才支付了工程款，这些工程款一直没有结算。
反诉原告塔山建设公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据及反诉被告的质证意见如下：
证据一，付款凭证原件十四份附审批表，证明反诉原告为反诉被告垫付材料款806115元，凭证由许利华本人签收。2010年10月25日这张没有反诉被告签字，但所附的付款凭单上有其签字，2011年2月1日这张后面的审批表有反诉被告签字确认，确认后由案外人领取，2011年3月28日这张是与反诉被告后面的借条相对应的，2011年11月10日的与判决书相对应。
反诉被告认为，有反诉被告签字过的票据及审批表真实性无异议，均只是反诉被告向反诉原告借款用于支付本案工程款项的附件而已。这是双方约定的借款关系，借款纠纷与工程款纠纷是两个不同的法律关系，两者不能相互抵扣。（2013）金义佛堂商初字第387庭审笔录第5页均证实了这一点，不能达到反诉原告代反诉被告垫付本案工程材料款的目的。结合付款审批表上被告公司法人成诚在领导审批栏上填写的内容，恰恰证明了反诉被告在2010年2月9日之后至本案工程竣工验收之日还是继续在履行承包协议的，本案工程的工程款项也并未结算。没有反诉被告签字的付款凭证的真实性、合法性无法确定，与本案无关，无法达到其证明目的。
证据二，付款凭证及收款收据原件二十七份，证明反诉原告为反诉被告垫付材料款284055元，相关凭证未经许利华签字。
反诉被告认为，没有反诉被告签字，真实性、合法性无法确认，与本案无关联性，无法达到反诉原告证明目的。其中两份承诺书格式条款文字与2010年2月9日的承诺书一致，恰恰证明了2010年2月9日的承诺书是由反诉原告提供的格式承诺书。
证据三，宏胜市政公司与塔山建设公司结算清单原件、付款凭证复印件十七份，证明宏胜市政公司为反诉被告垫付工程材料款等计863410元，宏胜市政公司已将该款从支付反诉原告工程款中扣除。
反诉被告认为，结算清单只是宏胜市政公司和塔山建设公司之间的核算清单，真实性、合法性无法确定。该结算单对反诉被告并没有约束力，与本案无关。付款凭证没有反诉被告签字与本案无关，无法达到其证明目的。
证据四，工程内部承包责任书原件一份，证明宏胜市政公司与塔山建设公司之间的税费是8.5%，这份协议就是宏胜市政公司与塔山建设公司之间的转包合同，当时就是落实给反诉被告施工的，相关的税费也是取得反诉被告的确认。
反诉被告认为，真实性无异议，无效合同的管理费肯定不能收取，反诉被告要承担5.09%的税费，8.5%则是包括管理费的。
反诉被告关于反诉部分未有证据向本院提供。
根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
原告许利华提供的证据一，被告对真实性及证明目的均无异议，本院确认其证明力；证据二，被告对真实性无异议，本院对真实性与关联性予以认定，合法性在后详述；证据三，被告对第9-15证据、25-27证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；因被告对原告系本案工程实际施工人的身份并无异议，故虽然被告对16-24证据、28-32证据的真实性无法认定，但本院对原告欲证明其履行承包协议的证明力予以认定；证据四，被告对真实性与证明目的均无异议，本院确认其证明力；证据五，系法院的庭审记录与法律文书，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，但（2013）金义佛堂商初字第215号案系他人与塔山建设公司之间的部分款项认定，对本案并不发生既判力，故与本案的关联性不予认定；（2013）金义佛堂商初字第387号案已撤回起诉，故对原、被告之间发生的款项性质并未进行认定，故对原告的证明目的不予采信；证据六，被告对真实性无异议，本院对工程需向税务机关缴纳5.09%综合税率的证明力予以认定，至于宏胜市政公司收取其他管理费的合法性及与本案的关联性在后评述；证据七，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定；证据八，原、被告双方对真实性无异议，本院确认其证明力，至于是否系结算工程款后所支付的工程尾款，本院将结合其他证据在后综合认定。
被告塔山建设公司提供的证据一，原告对真实性无异议，本院确认其证明力；证据二，即原告提供的证据二，本院对真实性与关联性予以认定，合法性在后详述；证据三，原告无异议，本院确认其证明力；证据四，原告对承诺书的真实性无异议，本院确认其真实性，至于是否达到本案工程款已全部结付清楚的证明力结合其他证据在后综合认定；证据五，原告对签过字的用途为“借款”的付款凭证的真实性无异议，本院确认其真实性。经本院审核，原告已签名的付款凭证为53份，累计金额6533339元；但因相近时段许利华尚有其他项目承包施工，双方对其他项目的工程款亦未进行结算，故付款凭证（计12份）摘要一栏借款后面未注明具体用途或者明显添加“苏溪三小”等字样的金额不具有确定性，应予剔除，扣除该部分金额后本案付款累计为4599079元；原告未签名的付款凭证为4份，累计金额511105元，对该部分付款凭证的关联性本院不予确认；证据六，系被告的内部文件，原告的质证意见成立，本院对其证明力不予认定；证据七，关于铝合金门窗的工程款决算书上有原告许利华作为项目部见证人的签字，原告并未对签字的真实性提出异议，故本院对该承包合同及决算书的真实性予以认定；证据八，该付款凭证系被告单方制作形成，未提供财务资金出纳账相佐证的情况下，其证明力本院不予确认；证据九，实质上系证人证言，其未出庭作证，原告的质证意见成立，本院对其证明力不予确认。
反诉原告塔山建设公司提供的证据一，该十四份付款凭证或所附的原始凭据上均有许利华的签字，许利华对其签字的票据真实性无异议，本院确认其真实性，但经本院审核，2010年3月8日付款凭证中载明的215000元实付为211300元，摘要一栏未注明借款用途，且其中所附5万元的转账支票存根用途一栏载明为“杭畴小学沙款”，46300元的转账支票存根用途一栏载明为“杭畴小学砖款”，115000元的转账支票存根未注明借款用途，因相近时段许利华尚有其他项目承包施工，双方对其他项目的工程款亦未进行结算，故该部分金额与本案不具有关联性或确定性，应在本案付款金额中予以扣除；另外，2010年4月26日20000元的付款凭证及2010年4月1日2945元的付款凭证上也未注明借款具体用途，该数额应在本案付款金额中予以扣除；累计其余十一份付款凭证的金额，可以证明2010年2月10日至2011年11月10日期间，许利华从塔山建设公司收到本案款项568170元的事实；证据二，该组付款凭证及收款收据均无许利华的签字，许利华不予认可，但结合塔山建设公司在本诉中提供的证据七“苏溪三小铝合金门窗承包合同及决算书”，2012年1月13日由吕文忠签名领取100000元的付款凭证应具有证明力，本院对其余凭据的证明力不予认定；证据三，该结算清单及付款凭证未经许利华签字确认，故宏胜市政公司为许利华垫付材料款的金额为863410元的证明力无法确认，该垫付金额以许利华自认的856300元予以认定；管理费及税金按8.5%计扣除768202元，与证据四的约定相符，本院予以确认，但30250元的扣除费用系宏胜市政公司与塔山建设公司的结算，未有证据证明对许利华具有约束力，故该款项不应予以扣除；证据四，许利华对真实性无异议，本院确认其证明力。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2007年9月3日，原告许利华取得二级建造师注册证书（资格证书编号00030321，聘用企业塔山建设公司）。2005年起至2010年间，塔山建设公司为许利华缴纳不同年限的大病、工伤、基本医疗、企业养老、生育、失业保险。
2008年1月，义乌市苏溪镇第三小学新建工程Ⅰ标段由宏胜市政公司中标建设。2008年1月17日，发包人义乌市苏溪镇第三小学筹建办与承包人宏胜市政公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为教学楼群体土建及水电安装；工期总日历天数260天，开工日期以甲方开工通知书为准；合同价款采用固定价格合同方式确定，金额为945.18万元；所有建筑物基础完成并验收合格付合同价的20%，所有建筑物三层完成并验收合格付合同价的20%，主体完成并验收合格付20%，所有工程竣工验收通过后付至80%（含备料款），决算后付至决算价的95%，其余5%作为保修金，按规定进行保修，保修期按建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，其中3%的质量保修金在2年后退还，剩余2%在屋面工程保修期5年期满无质量问题后，质量保证金退回（不计息）。2008年7月3日，宏胜市政公司（甲方）将该工程转包给塔山建设公司施工，并与许利华（乙方）、塔山建设公司（担保公司）签订《工程内部承包责任书》，其中第二条约定在建设方工程款汇入甲方账号后，三天内甲方扣除管理费及税金共计8.5%后及时支付给乙方，乙方提供成本发票。
2008年7月5日，塔山建设公司（甲方）与许利华（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方将所承建的义乌市苏溪镇第三小学新建Ⅰ标工程承包给乙方施工管理。一、承包方式：（一）包工包料、自负盈亏，承包内容按甲方与建设方所签订的合同及图纸的要求。（二）乙方对工程施工前、施工中所涉及的机械设备、建筑材料、民工工资等各项款项费用承担全部责任。……二、结算价格及付款方法：按甲方与建设方的合同执行，工程款乙方必须汇入甲方账户，未经甲方授权乙方不得以任何借口向建设方支取工程款项，否则乙方要对此承担法律责任。工程款进入甲方账户后，乙方有权在贰日内提取，否则甲方对此造成损失要承担责任。三、工期要求：按甲方与建设方的合同执行。四、质量及安全要求：乙方必须做到：……（四）乙方必须服从甲方对工程质量和安全生产的管理及监督检查，对甲方及上级部门的整改通知，乙方必须及时完成整改。……七、其他：……（二）乙方因工程需要采办量建筑设备、材料及建筑用工，必须依法签订合同，并及时报送甲方，接受甲方监督管理。……（五）工程技术管理费壹佰肆拾万元整向乙方收取，并分别在第一、二、三次付款时由乙方各付清伍拾万、伍拾万、肆拾万元，税金按开票面值分期由甲方在汇入款中扣除。2008年6月28日，许利华与塔山建设公司安全生产管理科、工程质量管理科签订质量、安全生产责任书。
嗣后，许利华组织班组人员进场施工，期间大部分款项以借款的方式向塔山建设公司领取。经本院审核塔山建设公司提供的证据，2008年6月6日至2010年2月9日，其中许利华在付款凭证或付款审批表、入库单上签名领取与本案具有关联性的金额计4599079元，付款凭证及其他原始凭证中均未有许利华签名的金额计511105元。许利华自认收到2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月17日三张付款凭证中的涉案工程款计323260元，该三张付款凭证未包含在塔山建设公司提供的凭据内。
2010年2月9日，许利华出具承诺书一份，内容为：本人于“2010年2月9日”向塔山建设集团有限公司承包的“苏溪三小、杭畴小学工程已付贰拾贰万伍仟柒佰元整”，工程款已与塔山建设集团有限公司按合同约定全部结付清楚；该工程中的人工工资（含工伤赔偿）、机械费、材料款等各项款项，已由本人全部结付清楚。此后若该工程发生债权、债务纠纷，与塔山建设集团有限公司无关，由本人承担全部法律责任，并自愿按诉讼争议金额的20%承担对塔山建设集团有限公司名誉造成不良影响的赔偿金。“计￥225700元＋2010年施工员工资25000元（贰万伍仟元整）2010年2月10日付”。引号内的文字系水笔填写，其余内容为打印文字。该承诺书出具后，许利华又以借款的方式向塔山建设公司支取款项，经本院审核塔山建设公司提供的证据，2010年2月10日至2011年11月10日，付款凭证或所附的原始凭据上有许利华签名且与本案具有关联性的支取款项金额计568170元。另，塔山建设公司提供的其他付款凭证附件中，包含陈志全、梁士新分别于2010年12月28日、2011年1月31日出具的承诺书，格式内容与上述许利华出具的承诺书相一致。
2008年11月23日，塔山建设公司的法定代表人成诚与吕文忠签订《铝合金门窗工程承包合同》一份，约定将在建的苏溪三小Ⅰ标工程中的铝合金门窗分项工程承包给吕文忠制作安装。许利华在2012年1月5日该工程款的决算书中作为项目部见证人签名，确定尚欠工程款280000元。2012年1月13日，吕文忠向塔山建设公司领取铝合金工程款100000元。
2011年10月28日，受义乌市财政项目预算稽核中心委托，金华展图工程咨询有限公司出具涉案工程的金展建审（2011）193号竣工结算审核报告，载明实际开工日期2008年6月20日，竣工日期2009年6月4日，审定工程结算造价为9222323元。义乌市建设工程竣工验收备案表中载明竣工验收日期为2011年1月6日。
2014年4月11日，宏胜市政公司与塔山建设公司共同出具关于苏溪三小结算清单一份，载明甲方（业主）汇入宏胜市政公司工程款9037000元；宏胜市政公司付材料费及工资760260元；法院执行款103150元；扣除8.5%＊9037669元为768202元；扣除费用30250元；转入塔山建设公司7375135元。许利华自认宏胜市政公司为其垫付的款项为856300元。
另，原、被告庭审中认可，除涉案工程外，许利华在相近时间段内尚有其他项目承包施工，且其他项目的工程款亦未进行结算。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、塔山建设公司与许利华签订的《承包协议》的效力。二、2010年2月9日许利华出具的承诺书是否为结算协议。三、塔山建设公司应支付许利华的工程款金额及尚欠金额或超付金额。
一、关于塔山建设公司与许利华签订的《承包协议》的效力问题。根据庭审查明，涉案工程由宏胜市政公司中标建设，后宏胜市政公司将工程转包给塔山建设公司施工，塔山建设公司又与许利华签订承包协议，将涉案工程承包给许利华施工管理的事实清楚，塔山建设公司与许利华签订承包协议应系双方的真实意思表示，关键在于塔山建设公司与许利华之间是内部承包关系还是违法转包。首先，从许利华的建造师注册证书看，聘用企业为塔山建设公司，2005年起至2010年间，塔山建设公司也为许利华缴纳了基本医疗、养老保险等待遇，故许利华与塔山建设公司应有身份上的隶属关系；其次，从《承包协议》约定的内容来看，塔山建设公司对工程质量和安全生产有管理及监督检查的权利，因工程需要采办的建筑设备、材料及建筑用工，许利华必须接受塔山建设公司的监督管理，而且事实上塔山建设公司也直接参与铝合金门窗等的施工，建设单位的工程款汇入的是塔山建设公司的账户，故塔山建设公司对工程项目参与了管理，由此应当认定双方签订的《承包协议》为企业内部承包合同，系合法有效。
二、关于2010年2月9日许利华出具的承诺书是否为工程结算协议的问题。首先，该份承诺书除了少部分内容书写填写外，其余文字均为电脑打印，从塔山建设公司提供的由陈志全、梁士新出具的承诺书来看，电脑打印部分文字与许利华出具的承诺书内容一致，故可以认定该承诺书是塔山建设公司与他人结算时使用的一份格式文书；其次，涉案工程的造价于2011年10月28日由建设单位委托审定，由此许利华与塔山建设公司之间于2010年2月9日即将工程款结算完毕不符合常理，况塔山建设公司并未提供双方的结算材料加以证明；再者，从塔山建设公司反诉提供的付款凭证来看，许利华领取款项的方式与2010年2月9日前的领款方式一致，未能体现系双方结算清楚后双方合意由塔山建设公司额外代付款项的意思表示。综上，本院认定2010年2月9日许利华出具的承诺书并非为本案工程款的结算协议。
三、关于塔山建设公司应支付许利华的工程款金额及尚欠金额或超付金额问题。虽然塔山建设公司提供的付款凭证中摘要栏载明为“借款”，但从后面所附的大量单据及审批表来看，载明的系许利华领取工程项目施工所需的款项，故应当认定双方采取以借款的形式支领工程款的交易习惯，许利华关于该款项为借款且已经归还的主张，依据不足，本院不予采纳。经本院查明后认定，2008年6月6日至2011年11月10日，许利华领取本案工程款为4599079元＋323260元＋568170元=5490509元；经许利华见证认可，吕文忠向塔山建设公司领取的铝合金工程款100000元；原告自认由宏胜市政公司垫付的款项856300元；宏胜市政公司汇入塔山建设公司的工程款为9037000元（扣除2%的保修金，因5年保修期未满）；宏胜市政公司根据合同收取的涉案工程8.5%的税金及管理费为768202元应在本案工程款中扣除，至于收取管理费的合法性不宜在本案中处理，即使不合法，许利华并不能作为受益方取得该扣除的款项；经本院上述认定，原、被告双方签订的承包协议有效，根据协议约定工程技术管理费1400000元应由塔山建设公司收取，故该1400000元应在本案工程款中予以扣除。综上，塔山建设公司应支付许利华的工程款为9037000元-768202元-1400000元=6868798元；许利华已领取和受垫付的工程款为5490509元＋100000元＋856300元=6446809元；由此，塔山建设公司并未超额支付，其尚应支付许利华本案工程款为6868798元-6446809元=421989元，塔山建设公司的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于许利华未举证证明塔山建设公司收取建设方支付的各阶段进度款的时间，而且2008年7月至2011年11月期间许利华也不间断的陆续向塔山建设公司领取款项，故其根据承包协议进度款支付方式要求从工程款约定汇入塔山建设公司账号三天起计算不同金额利息损失的诉请缺乏依据，其应承担举证不能的不利法律后果，本院不予支持。但根据宏胜市政公司与塔山建设公司2014年4月11日的结算单，可以认定至该日止塔山建设公司已收到除2%保修金以外的约定的工程款，故从2014年4月14日起计算的银行同期贷款利息损失于法有据，本院予以支持。
综上所述，原告许利华诉讼请求的合理部分，本院予以支持。反诉原告塔山建设公司的诉讼请求，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告塔山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许利华工程款人民币421989元并赔偿利息损失（从2014年4月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。
二、驳回原告许利华的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告塔山建设集团有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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请人华泰证券（上海）资产管理有限公司与被申请人亚邦投资控股集团有限公司申请诉前财产保全一案的民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-26\\\\\",\\\\\