北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终11808号
上诉人（原审被告）：广州兴驰信息科技有限公司，住所地广州市天河区林和中路188号4楼C区C427房。
法定代表人：林燕群，经理。
委托诉讼代理人：单艺，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄奕，女，1977年9月13日出生，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：姚爽，北京市中银律师事务所律师。
上诉人广州兴驰信息科技有限公司（以下简称广州兴驰公司）因与被上诉人黄奕肖像权纠纷一案，不服北京朝阳区人民法院（2017）京0105民初66112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
广州兴驰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回黄奕的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案图片人物肖像并非黄奕本人。经我公司使用百度人脸对比识别，涉案照片与黄奕照片的相似度不足80%，不能证明涉案照片是黄奕本人照片；2.涉案网站的主办人不是我公司。黄奕提交的证据中载明涉嫌侵权的网站域名为www.2liang.net和m.2liang.net，而黄奕提供的公证书中显示在工信部查询的备案域名是2liang.net，两处域名IP指向查询结果不相同，是不相同的网站。在工信部网站查询涉案域名www.2liang.net和m.2liang.net显示没有符合条件的记录，我公司在工信部登记备案的网站也没有涉案域名。在工信部网站查询“爱靓网”显示有多个主办人，其中并无我公司。我公司不是涉嫌侵权网站的主办公司，不构成侵权；三、一审认定的损失与侵权行为的影响范围、涉案肖像的使用场所不符。根据百度搜索结果，涉案网站拥有186174个搜索结果，涉案网页的数量不到总量的几万分之一，涉案网站没有将黄奕肖像放置在网站的首页，访客很难看到涉案网页，影响范围极小。涉案网站为信息类分享网站，不存在主动宣传的行为，也没有利用涉案人物肖像进行营利的行为。
黄奕辩称不同意上诉人的上诉请求，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
黄奕向一审法院起诉请求：1、广州兴驰公司在《法制日报》以及广州兴驰公司网站上连续一个月刊登经法院审查的道歉信向黄奕赔礼道歉；2、广州兴驰公司赔偿黄奕经济损失350000元、精神损害抚慰金20000元以及合理办案成本3000元；3、案件受理费由广州兴驰公司承担。
一审法院认定事实：http：//www.2liang.net系广州兴驰公司经营的网站，2016年2月4日，黄奕经北京市方正公证处公证确认在上述网站中使用了黄奕5张照片（共9次）用于文章的配图，链接如下：
1、http：//www.2liang.net/baoyang/201403/110456_3.shtml、http：//www.2liang.net/baoyang/201507/125211.shtml、http：//www.2liang.net/baoyang/201601/131141.shtml、http：//www.2liang.net/baoyang/201402/109489.shtml刊载题为《眼部去皱纹方法甩掉皱纹留住青春（第3页）》一文、《眼部精华用什么号？眼部精华液排行榜》一文、《脂肪粒的形成原因及解决方法》一文、《去鱼尾纹的最好方法掩盖岁月痕迹》一文，附有黄奕照片一张。
2、http：//www.2liang.net/baoyang/200707/2645.shtml、http：//m.2liang.net/baoyang/200707/2051.shtml刊载题为《我去痘去印美白的一些小心得》一文、《3分钟去印漂白的天然盐面膜》一文，各附有黄奕照片一张。
3、http：//www.2liang.net/jianshen/201408/114252.shtml,刊载了题为《吃什么丰胸效果最好？胶质食物健胸美胸的首选》一文，并附有黄奕照片一张。
4、http：//www.2.liang.net/jianshen/200906/42046.shtml，刊载了题为《每天十分钟减肥运动蹲出迷人好身材》，并附有黄奕照片一张。
5、http：//m.2liang.net/baoyang/200702/32156.shtml，刊载了题为《红颜无皱好习惯让皱纹迟到的16个生活小妙招》一文，附有黄奕照片一张。
黄奕为进行公证花费2000元。黄奕提交的公证书中虽然列明http//www.2liang.net/baoyang/201506/124115.shtml、http：//www.2liang.net/zhengxing/201506/124629.shtml、http：//www.2liang.net/baoyang/201309/10577_4.shtml、http：//www.2liang.net/jianshen/201501/119500.shtml、http：//m.2liang.net/jianshen/201501/119500.shtml、http：//m.2liang.net/baoyang/201506/124115.shtml、http：//m.2liang.net/zhengxing/201506/124629.shtml，但在对应的公证书文本中并未发现相应显示。
经查，黄奕与广州兴驰公司之间无形象代言合同关系，广州兴驰公司在使用黄奕上述肖像前亦未取得黄奕的同意。
一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，根据黄奕身份证与公证书照片的比对，可以认定广州兴驰公司在未征得黄奕同意或与黄奕签订形象代言合同的情况下，在其经营的网络页面中使用黄奕的5张照片（共9次）用作文章配图，在文章所在的页面上存在商业宣传内容，故广州兴驰公司行为已构成侵犯黄奕肖像权，广州兴驰公司应当对其上述行为承担相应的侵权责任。广州兴驰公司在其网站中并未提及黄奕的姓名，但难以认定对黄奕的名誉权构成了侵害。所以，鉴于广州兴驰公司对黄奕肖像权构成了侵害，黄奕要求广州兴驰公司赔礼道歉的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。因广州兴驰公司仅在其网站页面中使用黄奕的肖像，故黄奕要求广州兴驰公司在全国发行的报纸上赔礼道歉的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持，一审法院仅支持黄奕要求广州兴驰公司在其网站页面中向黄奕赔礼道歉的诉讼请求。关于黄奕要求广州兴驰公司赔偿经济损失，一审法院认为该项诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持，具体数额由一审法院根据广州兴驰公司侵权行为的情节依法予以酌定。关于黄奕要求广州兴驰公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院认为，广州兴驰公司的行为并未给黄奕造成严重后果，故黄奕的该项诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。关于黄奕要求广州兴驰公司赔偿维权费用的诉讼请求，因黄奕提交相应公证费发票予以证明，故一审法院予以支持。
综上判决：一、广州兴驰信息科技有限公司于判决生效之日起十五日内在http：//www.2liang.net网站上发表就未经黄奕同意使用其照片赔礼道歉的声明（道歉内容须经一审法院审定，声明保留期限不少于十五日）；二、广州兴驰信息科技有限公司于判决生效之日起七日内赔偿黄奕经济损失四万五千元以及公证费二千元，共计四万七千元；三、驳回黄奕的其他诉讼请求。
二审期间，广州兴驰公司提交证据如下：1.网站域名及备案信息查询结果等，欲证明www.2liang.net和m.2liang.net的涉案网站域名没有符合条件的主办单位记录，网站名为爱靓网的主办单位不包括广州兴驰公司以及涉案网站域名与广州兴驰公司购买的2liang.net域名指向的ip地址不一致等。2.百度人脸识别对比结果，欲证明通过百度人脸对比技术显示涉案图片和黄奕在百度百科的公众形象照片相关性较低，不能证明是其本人。黄奕对上述证据的真实性及证明目的均不认可。本院审理中，广州兴驰公司称，其购买了2liang.net的一级域名，但涉案的www.2liang.net及m.2liang.net域名与其无关；本院当庭使用手机进行操作，输入“www.2liang.net”与输入“2liang.net、m.2liang.net”打开的网站页面相同。另，在本院对樊蕊诉广州兴驰公司肖像权纠纷一案作出的（2018）京03民终8130号民事判决书中，认定涉案网站的主办单位系广州兴驰公司。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
本案中，广州兴驰公司主张涉案图片人物肖像并非黄奕本人，但并未对涉案图片申请鉴定，仅凭该公司所提供的未经公证的百度人脸识别对比结果不足证实上述主张。一审法院根据黄奕身份证照片与公证书所载涉案照片进行比对，认定涉案照片系黄奕本人并无不当，本院予以确认。广州兴驰公司上诉主张涉案照片主体并非黄奕本人，未能提供充分证据予以证实，同时也不能明确其所指的涉案照片主体。对广州兴驰公司该项上诉主张本院不予采纳。广州兴驰公司另主张其并非涉案侵权网站的主办单位，但生效判决对此已有认定，而广州兴驰公司自认购买了2liang.net的域名，且在一审中从未提出过并非涉案网站主办单位或管理使用人的抗辩，在二审中经本院当庭操作，输入“www.2liang.net”与输入“2liang.net、m.2liang.net”打开的网站页面相同，故对其上述主张，本院不予采信。根据查明的事实，广州兴驰公司未经黄奕许可在其管理的涉案网站发布的文章中使用了黄奕的照片作为宣传配图，以实现其商业宣传和推广目的，一审法院认定广州兴驰公司的行为构成对黄奕肖像权的侵犯并综合考虑广州兴驰公司使用黄奕照片的形式和范围，黄奕肖像的商业价值、具体侵权行为、主观过错及损害结果等因素酌情确定广州兴驰公司赔偿黄奕经济损失数额并无不妥。广州兴驰公司上诉主张一审判决赔偿数额错误的意见无法律依据，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费975元，由广州兴驰信息科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 王 朔
审 判 员 张岚岚
二〇一八年九月二十七日
法官助理 魏 举
书 记 员 邸 硕