内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内民终38号
上诉人（一审被告）：巴彦淖尔市众城房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人：闫缄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付兵，男，该公司员工，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：王燕飞，内蒙古日恒律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：闫缄，男，巴彦淖尔市众城房地产开发有限公司法定代表人，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：任永峰，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈埃云，男，个体工商户，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
委托诉讼代理人：赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市众城房地产开发有限公司（以下简称众城公司）、闫缄因与被上诉人陈埃云借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2015）巴民一初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人众城公司的委托诉讼代理人付兵、王燕飞，上诉人闫缄的委托诉讼代理人任永峰，被上诉人陈埃云及其委托诉讼代理人赵海文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众城公司、闫缄上诉请求：依法撤销一审判决，驳回陈埃云的诉讼请求；一、二审案件受理费全部由陈埃云承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，《三方协议书》中约定的承担债务的条件并未成就。本案的案由为借款合同纠纷，该合同属附加条件合同，即乙方于清负责给丙方众城公司办理完土地、规划、取得规划许可证等一切手续后，丙方才应按照《三方协议书》约定替于清偿还欠甲方即陈埃云的3000万元借款本息。事实上，乙方没有按照协议约定为丙方办理上述手续，是众城公司通过政府招牌挂的方式直接取得该宗土地的规划建设权，并办理相关手续交纳全部费用，乙方并没有履行其应履行的义务，众城公司承担债务的条件并未成就，众城公司不应该承担该笔债务。二、《三方协议书》中闫缄仅是众城公司的法定代表人，在《三方协议书》上签字，是履行职务行为，一审判决闫缄承担责任无事实和法律依据。
陈埃云辩称，一、陈埃云认为众城公司、闫缄承担债务的条件已经成就。首先，根据《三方协议书》第二条约定，众城公司和闫缄承担债务的条件为绿都新村B区IT创业大厦项目转移到众城公司、闫缄名下，项目手续包括土地手续、规划手续、规划许可证。根据一审中双方举证可知，众城公司于2013年7月30日取得土地使用证，2014年6月19日取得建设工程规划许可证，至此众城公司、闫缄承担债务的条件已经成就。其次，至于项目转移过程中，相关费用如何承担并不是众城公司、闫缄承担债务的条件。如众城公司、闫缄与原债务人因支付相关费用形成纠纷，应对原债务人进行诉讼，与陈埃云无关，更与本案无关。更何况众城公司取得绿都新村项目后，已经进行开发建设，并获得了相应收益，故其理应根据《三方协议书》约定承担偿还债务的义务。二、陈埃云认为闫缄应当对本案债务承担共同偿还责任。其一、《三方协议书》第二条明确约定，承担共同偿还债务的责任。其二、《三方协议书》第三条约定，如不能在规定的条件下归还陈埃云借款，闫缄自愿用杭锦后旗汇景苑项目的房产抵顶欠付陈埃云的借款本息6000万元。可见，闫缄不仅是三方协议的当事人，且也是三方协议中规定的义务直接承担者，所以一审法院判令闫缄与众城公司共同承担债务并无不妥。综上，陈埃云认为众城公司、闫缄的上诉理由不能成立，二审法院应当依法驳回上诉请求，维持原判。
陈埃云向一审法院提起诉讼请求：1、判令众城公司、闫缄偿还陈埃云欠款本金3000万元，利息2880万元（截至2014年7月19日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）本息合计5880万元，同时判令众城公司、闫缄支付3000万元本金从2014年7月20日起至实际给付之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、判令众城公司、闫缄承担本案诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定,2010年10月19日,内蒙古众一房地产开发有限公司给陈埃云出具一份《借据》，内容为：”今向陈埃云借款人民币（大写）叁千万元，小写3000万元。还款日期为2012年3月18日。借款人如到期未归还借款，借款人愿意按照还款协议约定向出借人承担违约责任。担保人愿意按照还款协议约定向出借人承担连带还款义务，承担连带担保责任并按照还款协议约定向出借人承担违约责任。借款人：内蒙古众一房地产开发有限公司（盖章）、保证人：于清，身份证号：×××2010年10月19日”。2012年6月2日，陈埃云、于清、闫缄签订了《三方协议书》，内容为：”甲方：陈埃云，乙方：于清，��方：闫缄。经甲乙丙三方共同协商达成如下协议：（一）乙方向甲方借款叁千万元人民币，不能按时偿还本息。（二）乙方自愿将绿都新春B区IT创业大厦项目转移到丙方（闫缄、众城公司），待项目手续乙方全部为丙方办理完毕后（包括土地手续、规划手续、规划许可证等）丙方自愿为乙方承担所欠甲方的借款本息（据实际时间计算利息）。（三）丙方如不能在上述第（二）条情况下归还甲方借款，自愿用杭锦后旗汇景苑项目部的住房抵顶全部价值为6000万元(陆仟万元人民币),每平米价格为2680元。（四）乙方为丙方办理的转移手续以市政府、土地局、规划局、建委出具手续为准。拆迁由丙方办理，办理费用由乙方承担。（五）协议三方签字后生效。（六）违约方承担相应法律责任。（七）协议时间2012年6月2日。甲方签字：陈埃云；乙方签字：于清：丙方签字：闫缄”。
另查明，2011年9月8日，巴彦淖尔市临河区人民政府印发了”临政报发（2011）98号”文件《关于绿都新村B区剩余项目承接报告》，内容为：”市政府：绿都新村B区未完成规划项目位于丰州路西、五一街北、光明街南、水源路东，占地40000平方米，该项目原由内蒙古众一房地产开发有限公司实施，因该公司经营不善，无力继续完成该项目建设，现计划将绿都新村B区未完成规划项目交由众城公司实施”。2012年6月27日，众城公司通过国有土地使用权竞买方式取得了土地使用权。之后，众城公司取得了”临河IT创业园”项目相关建设用地规划许可证与建设工程规划许可证。
还查明，诉讼中法院依职权向一审法院刑二庭调取了2010年10月10日，由内蒙古众一房地产开发有限公司给陈埃云出具的《借据》及陈埃云、���清、闫缄签订的《三方协议书》，可证实与陈埃云起诉时提供的《借据》及《三方协议书》属同一事实。另调取了内蒙古巴彦淖尔市公安局经侦支队向陈埃云、于清所做的讯问笔录，二人均认可借款3000万元的事实，于清认可给还了100万元的利息。
又查明，内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院巴检刑诉（2014）11号起诉书认定：于清集资诈骗的犯罪事实中有陈埃云的3000万元，与本案诉状中的3000万元系同一笔款项。
上述事实有《借据》、《三方协议书》、讯问笔录、起诉书及开庭笔录在卷佐证。
一审法院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案争议的焦点是陈埃云在本案中是否享有民事诉讼权及闫缄与众城公司应否承担涉案债务清偿责任等问题。
关于涉案债务主体及陈埃云在本案中是否享有民事诉权的问题。首先，陈埃云、于清、闫缄签订的《三方协议书》第二条约定：”乙方自愿将绿都新村B区IT创业大厦项目转移到丙方（阎缄、众城公司），待项目手续乙方全部为丙方办理完毕后（包括土地手续、规划手续、规划许可证等）丙方自愿为乙方承担所欠甲方的借款本息（据实际时间计算利息）”。虽该协议表明的”丙方”主体为闫缄，但根据协议第二条将”丙方”用括弧特别标注的内容，应认定该三方协议的义务主体为闫缄与众城公司。故闫缄辩称其在三方协议签字的行为是代表众城公司的职务行为之理由，没有事实依据。其次，涉案《三方协议书》约定将陈埃云的3000万元转由闫缄与众城公司附条件接收，对陈埃云因《三方协议书》主张民事权利，符合《中华人民共和国民事诉法》第一百一十九条的民事案件受理条件，故陈埃云基于《三方协议书》主张闫缄与众城公司作为债务承接人承担民事偿还责任的民事诉讼享有诉权。
关于闫缄与众城公司应否承担涉案债务的清偿责任问题。虽然于清涉嫌非法集资案中涉及陈埃云与于清间的此笔借款，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款”借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不必然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，涉案借款合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效的情形，应为有效合同。涉案《三方协议书》亦属当事人的真实意思表示，且不违反法律���强制性规定，所形成债务转移行为亦有效。《三方协议书》所约定的承担债务的条件已成就，即众城公司已取得绿都新村B区IT创业大厦项目的相关手续，故众城公司与闫缄应按《三方协议书》的约定承担债务的清偿责任。
关于民刑交叉的问题。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院巴检刑诉（2014）11号起诉书认定，于清集资诈骗的犯罪事实中有陈埃云的3000万元，与本案诉状中的3000万元系同一笔款项。首先，因于清所借陈埃云的3000万元借款已经转移到闫缄与众城公司名下,债务转移行为有效，陈埃云与闫缄、众城公司形成新的债权债务关系，属于民事法律关系调整范围。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：”人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪线索、材料移交公安或检察机关”，根据该规定，虽然检察院所认定于清集资诈骗的犯罪事实中有陈埃云的3000万元，但本案不是调整陈埃云与于清之间的借贷法律关系，而是基于《三方协议书》的约定，调整的陈埃云与闫缄及众城公司之间的债权债务关系，故符合上述规定，本案应继续审理。第三，虽检察院所认定于清集资诈骗的犯罪事实中有陈埃云的3000万元，但所涉刑事案件正在审理中，本案所涉3000万元是否属于于清集资诈骗的犯罪事实，有待刑事案件进一步认定，但本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条关于”民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”规定之情形。涉案债权债务转移到闫缄与众城公司名下后，陈埃云与闫缄、众城公司形成新的债权债务关系，于清是否构成集资诈骗罪并非认定涉案《三方协议书》效力的依据，与闫缄、众城公司是否承担债务亦无直接的因果关系。
综上所述，陈埃云的诉讼请求成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条，第十三条第一款规定，一审法院判决：一、闫缄与众城公司于判决生效后十五日内偿还陈埃云借款3000万元，并承担此款利息（从2012年10月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至清款之日止；于清已支付的100万元，核减利息）。
一审案件受理费335800元，众诚公司和闫缄负担。
本院审理查明，二审期��，闫缄与众城公司向本院提交了以下新的证据，第一组，1.1、巴彦淖尔市国土资源局巴国土资字[2007]176号文件；1.2、巴（2007）字第28号建设用地批准书；1.3、巴国用（2007）地143号划拨《土地使用证》；1.4、巴彦淖尔市土地收购储备中心巴储发[2012]45号文件《关于收回五一街北、水源路东、光明街南、用地界限西段范围内部分国有土地使用权的请示》；1.5、巴彦淖尔市国土资源局巴国土资发[2012]86号文件《巴彦淖尔市国土资源局关于收回五一街北、水源路东、光明街南、用地界限西段范围内部分国有土地使用权的请示》；1.6、巴彦淖尔市人民政府巴政字[2012]92号《巴彦淖尔市人民政府关于同意收回五一街北、水源路东、光明街南、用地界限西段范围内部分国有土地使用权的批复》；1.7巴市国土资源局巴国土资发[2012]87号《巴彦淖尔市国土资源局关于公开出让五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西一宗国有建设用地的请示》；1.8、巴彦淖尔市人民政府巴政[2013]93号《巴彦淖尔市人民政府关于同意公开出让五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西一宗国有建设用地的批复》。证明目的:1、证明众一公司系以划拨方式取得包括涉案项目土地在内的建设用地使用权；2、证明本案众诚公司及众一公司（于清）于2012年6月2日签订包含项目转移、债权债务转移内容的《三方协议》之前，案涉项目土地使用权已被政府收回，从而导致众一公司事实上已无法按照《三方协议》的约定将项目转移给众诚公司，债务转移所附生效条件已不可能成就。第四组，巴彦淖尔市临河区法院（2013）临民特字第152-1号民事裁定书。证明目的：涉案土地使用权原为众一公司划拨取得，后被政府收回，众诚公司通过政府公开出让竞价取得该宗土地使用权，并��基于众一公司的转让。
经庭审质证，陈埃云认为上述证据不属于新证据，不应作为定案的依据。
为核实众城公司取得涉案土地与众一公司是否有关，本院依职权到巴彦淖尔市国土资源管理局及土地拍卖中心进行的调查，取得了两份证据材料：1、2011年8月25日的《项目承接协议》，转让方：众一公司，承转方：众诚公司。约定：众一公司将拟开发建设的IT创业园的一切建设手续，（包括但不限于土地证、规划证、建设开工许可证等）办到众城公司名下。众城公司负责整个项目的建设资金（包括需要拆迁的费用）。众诚公司向众一公司提供陆千万元的资金或实物，由众一公司负责处理绿都新村的遗留问题。2、2011年9月1日，巴彦淖尔市临河区人民政府文件临政函发[2011]164号《关于绿都新村B区剩余项目承接函》，内容：市国土资源局：绿都新村B区未完成规划项目位于丰州路西、五一街北、光明街南、水源街东，占地40000平方米、该项目原由众一公司实施，因该公司经营不善，无力继续完成该项目建设，现计划将绿都新村B区未完成规划项目交由众诚公司实施，请贵局给予办理相关手续。
上述证据材料经双方当事人质证，对真实性无异议。本院予以采信。
2012年5月25日，巴彦淖尔市土地收购储备中心作出巴收储发[2012]45号文件《关于收回五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西地段范围内部分国有土地使用权的请示》，向巴彦淖尔市国土资源局请示。2012年5月28日，巴彦淖尔市国土资源局作出国土资发[2016]86号文件《巴彦淖尔市国土资源局关于收回五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西局部地段范围内国有土地使用权的请示》，向巴彦淖尔市人民政府请示。2012年5月30日，巴彦淖尔市人��政府作出巴政字[2012]92号《巴彦淖尔市人民政府同意收回五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西局部地段范围内国有土地使用权的批复》。2012年5月28日，巴彦淖尔市国土资源局作出国土发[2012]87号文件《巴彦淖尔市国土资源局关于公开出让五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西一宗国有建设用地的请示》，向巴彦淖尔市人民政府请示。该政府于2012年5月28日作出巴政字[2012]93号《巴彦淖尔市人民政府同意公开出让五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西一宗国有建设用地的批复》。众诚公司向巴彦淖尔市土地收购储备中心提出竞买申请，交纳了竞买保证金，提交了国有土地使用权挂牌出让竞买报价单。2012年6月29日，巴彦淖尔市土地收购储备中心作出《土地使用权挂牌竞得通知书》和成交确认书。众诚公司竞得了五一街北、水源路东、光明街南、用地界线西地段国有建设用地使用权。面积为24972平方米，成交总价为1411万元。2012年7月9日,巴彦淖尔市国土资源局与众诚公司签订了合同编号为巴国土出让字2012-17号国有建设用地使用权出让合同。出让人：巴彦淖尔市国土资源局。受让人：众城公司。主要内容为：出让土地面积为24972平方米。出让宗地坐落于五一街北、水源街路东、光明街南、用地界线西。出让价款1411万元。支付价款的方式和时间为：2012年7月16日前付款711万元；2013年7月9日前付款700万元。受让人支付第二期土地出让价款时，同意按照第一期土地出让价款之日按中国人民银行公布的贷款利率支付利息。2012年8月1日、2012年10月22日巴彦淖尔市土地收购储备中心将众诚公司交纳的土地出让金400万元和311万元缴付巴彦淖尔市财政局。众诚公司于2013年7月23日交纳巴彦淖尔市财政局7709230元（其中罚款289230元，利息420000元）。此后，巴彦淖尔市政府相关部门为众诚公司颁发了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证。
其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：众诚公司是否应承担给付众一公司向陈埃云的借款及金额的问题。闫缄是否应承担责任的问题。
陈埃云、于清、闫缄签订的《三方协议》是各方当事人的真实意思表示，合法有效。于清、闫缄签订的《三方协议》第二条约定，于清自愿将绿都新村B区IT创业大厦项目转移到闫缄（闫缄、众诚公司）待项目手续于清全部为闫缄、众诚公司办理完毕后（包括土地手续、规划手续、规划许可证等），闫缄众诚公司自愿为于清承担所欠陈埃云的借款本息。《三方协议》签订后，众诚公司通过招牌挂的方式取得了绿地新村B区IT创业大厦项目的土地使用���，并取得了政府相关部门颁发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和国有土地使用证，支付了土地出让金1411万元。众诚公司没有提供取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的支付相关费用的证据。因《三方协议》签订前，于清代表众一公司与闫缄代表众诚公司签订过《项目承接协议》，约定众一公司将拟开发建设的绿都新村B区IT创业园项目的一切手续办到众诚公司名下等内容。巴彦淖尔市临河区人民政府向巴彦淖尔市国土资源局送达了《关于绿都新村B区剩余项目承接的函》。该函的内容请巴彦淖尔市国土资源局为众诚公司办理绿都新村B区未完成规划项目的相关手续。因众一公司取得绿都新村土地性质为划拨，变更为商业用地性质为出让。土地管理部门进行招拍挂是必经程序。故众诚公司主张案涉项目土地使用权已被政府收回，从而导致众一公��事实上已无法按照《三方协议》的约定将项目转移给众诚公司，债务转移所附生效条件已不可能成就的主张不能成立。众诚公司为办理项目转让手续支出土地出让金1411万元。依照《三方协议》约定办理土地手续是于清应履行的义务，当然承担土地转让等费用亦是于清应承担义务。众诚公司代于清履行了付款义务，促成了众诚公司承担于清债务的条件的成就。故应从众诚公司承担于清债务金额中扣除支付的土地出让金。扣除的时间节点应为众诚公司应支付第一期土地转让款之时，即2012年7月16日。众诚公司应承担的债务金额为18276849元（利息以3000万元为基数，从2012年3月19日起计算至2012年7月16日，年利率为24%，扣除1411万元；以3000万元+利息3000万元×24%÷365天×121天=32386489元-14110000元=18276849元），对于扣除的1411万元，陈埃云可另行向于清主张。于清支付的100万元利息，支付时间不能确认，不应在众诚公司应付利息中扣除。
众一公司及于清于2010年给陈埃云出具的3000万借据约定的还款时间为2012年3月18日。巴彦淖尔市公安局讯问于清和询问陈埃云的笔录证明，3000万元的借款金额中包含了到期利息。陈埃云与众一公司及于清于2012年2月25日签订《还款协议书》约定，众一公司及于清承诺2013年3月18日未按约定履行还款义务，该欠款的利息从2010年10月19日起按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算。该约定违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，不予保护。3000万元的借款利息应从2012年3月19日起算。
闫缄在《三方协议》中承诺，众诚公司及闫缄不能偿还陈埃云借款时，自愿用杭锦后旗汇景苑项目部的住宅抵顶，属抵押担保性质，该承诺对闫缄具有法律约束力。因抵��物没有办理登记，陈埃云对杭锦后旗汇景苑项目部的住宅不享有抵押权。闫缄既是《三方协议》的当事人，也是抵押担保的担保人。闫缄上诉主张不应承担责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，众诚公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2015）巴民一初字第8号民事判决；
二、闫缄于巴彦淖尔市众诚房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内偿还陈埃云借款18249452元及利息（利率以年24%，从2012年7月17日起计算至实际给付之日止）；
三、驳回陈埃云的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费671600元，陈埃云负担201480元，众诚公司、闫缄负担470120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王书勤
审 判 员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一七年七月六日
书 记 员 石俊峰