福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽04民终393号
上诉人（原审被告）：林永忠，男，1976年11月8日出生，汉族，住尤溪县。
委托诉讼代理人：曾昌源，福建业发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢芳儿，男，1969年5月6日生，汉族，住尤溪县。
法定代理人:林某（系卢芳儿妻子），女，住尤溪县。
委托诉讼代理人：林志漂，福建律慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省华宇建筑工程有限公司，住所地福建省罗源县北环城路9号。
法定代表人:黄刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅德锡，尤溪县沈兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：尤溪县西城镇东村村民委员会，住所地尤溪县西城镇东村村。
法定代表人：刘世炆，该村主任。
委托诉讼代理人：余有胜、管蕾婕，福建沈诚律师事务所律师。
上诉人林永忠因与被上诉人福建省华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）、卢芳儿、尤溪县西城镇东村村民委员会（以下简称东村村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林永忠的委托诉讼代理人曾昌源、被上诉人卢芳儿的委托诉讼代理人林志漂、华宇公司的委托诉讼代理人傅德锡、东村村委会的委托诉讼代理人余有胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林永忠上诉请求：一、一审判决认定事实、适用法律错误，请二审法院查清事实后依法改判即驳回卢芳儿对其的一审诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由华宇公司、卢芳儿、东村村委会承担。事实与理由：一、一审判决未让卢芳儿变更诉讼请求，便判决其承担主要赔偿责任，遗漏了卢芳儿的诉讼请求，严重违反了法定程序，依法应当将本案发回重审。1.从卢芳儿陈述的事实和理由来看，其诉讼请求既依据《民法通则》及《侵权责任法》，又依据《合同法》，这明显违反了《合同法》第122条的规定。一审判决未让卢芳儿明确依据那部法律规定来主张权利的情况下，违反了《民事诉讼法》第13条第2款的规定，代替卢芳儿行使了处分权。2.从卢芳儿的诉讼请求及陈述的事实和理由来看，其是以华宇公司和其共同侵权来主张权利的。因此，本案的案由应为健康权、身体权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。一审判决如果认为卢芳儿主张的法律关系性质或民事行为效力与案件事实作出的认定不一致的，应当告知卢芳儿变更诉讼请求。一审判决在卢芳儿未变更诉讼请求的情况下，判决其承担主要赔偿责任，不仅遗漏了卢芳儿的诉讼请求，而且也违反了《民事诉讼法》第13条第2款的规定及《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定。二、一审判决认定事实、适用法律错误，主要表现在：1.华宇公司因现场管理指挥失误导致卢芳儿严重受伤，依法应承担主要赔偿责任。本案中，发生卢芳儿驾驶的装载机翻车导致严重受伤事故的直接原因，是华宇公司在对事发的斜坡地路段进行路基施工过程中，在实地与堆土路面面积各占一半的情况下，现场施工管理人员仍违规强令卢芳儿作业，导致装载机机身重心落到半边斜坡软基地而发生侧翻继而向下坡翻车。华宇公司既未对参加施工的人员进行必要的安全技术教育，也未在施工现场配备安全员，其派驻工地的施工员陈上格、柯新天并无施工资质。施工过程中，华宇公司的现场施工人员在指挥驾驶山东临工LG952装载机与柯祥明、柯金明的PC200挖机配合施工作业过程中，无视两部机械距离较近、作业地面实地与堆土比例严重失调等不安全因素，指挥管理严重错误，强令违规冒险作业，直接导致卢芳儿驾驶的山东临工LG952装载机在铲土时发生翻转，对被上诉人卢芳儿的受伤存在重大的过错和直接的责任，应对卢芳儿受伤承担主要赔偿责任。2.东村村委会因管理监督不到位，也应承担部分赔偿责任。东村村委会在华宇公司未对参加施工的人员进行必要的安全技术教育、未在施工现场设置安全机构和配备安全员、派驻工地的施工员陈上格、柯新天并无施工资质，明显违反双方签订的《安全生产合同》相关规定的情况下，并未对华宇公司的施工现场进行安全生产检查和尽到监督责任，属于未履行其应尽的安全责任和义务。东村村委会在施工现场也派驻了施工员余世海监督安全生产，却未及时纠正华宇公司的错误指挥和管理，间接导致了事故的发生，也存在过错，对卢芳儿的受伤应承担部分赔偿责任。3.卢芳儿作为驾驶铲车多年的专业人员，因自身对施工作业过程中的不安全因素未尽到必要的注意义务，操作不当导致严重受伤，自身也应承担相应的责任。卢芳儿于2012年4月就已取得驾驶装载机的特种作业证书，是驾驶铲车多年的专业人员，在华宇公司安排和指示下与柯祥明、柯金明的PC200挖机配合，对事发的斜坡地路段进行路基施工过程中，未充分注意到斜坡地被挖后，实地与堆土路面面积比例严重失调等不安全因素，在现场施工管理人员违规强令作业的情况下，未及时提出纠正意见保护自身的安全，仍在不安全环境下施工作业，严重操作不当，导致自己驾驶的装载机机身重心落到半边斜坡软基地而发生侧翻继而向下坡翻车，导致自己严重受伤的生产事故，其自身也存在重大过错，也应承担相应的责任。4.其在本案中不存在着过错，无须承担赔偿责任。其与华宇公司只是存在机械设备租赁关系，不存在分包关系；其与卢芳儿并不存在雇佣关系，是华宇公司与卢芳儿存在雇佣关系，其与卢芳儿只是劳务代叫关系；其出租的山东临工LG952装载机也不存在着机械故障。因此，其在本案中不存在着过错，无须承担赔偿责任。综上，现依照《民事诉讼法》第164条之规定，特向贵院上诉，请依法裁判。请求二审法院查清事实后依法改判，请支持其上诉请求。
卢芳儿答辩称，一、一审法院不存在违反法定程序问题。其在一审法院起诉时陈述了具体的诉讼请求和事实理由，诉讼过程中不存在需要变更诉讼请求的情形。其主张的法律关系也是一审法院判决确认的提供劳务者受害的侵权责任，而未主张合同的违约责任。一审判决依据答其诉求作出事实认定和判决，程序合法适当，不存在违反法定程序问题。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院综合全案证据认定当事人间形成劳务关系，其系提供劳务活动过程中受伤，林永忠依法应当承担人身损害的赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。一审法院判决确定其需自行承担30%责任比例过高，有失公平，对此，其因经济原因未能提起上诉，请二审法院能予以调整降低自行承担的比例，以维护其合法权益。请二审法院依法予以维持，并驳回林永忠的上诉请求。
华宇公司口头答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
东村村委会答辩称，其认为原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。而林永忠则是无视事实与法律，推卸责任。一、原审判令林永忠承担卢芳儿人身损害损失正确无误。2016年5月18日华宇公司与其签订了《施工合同》（含安全生产合同等），约定“东东线”公路工程由华宇公司来完成施工。工程开工中，华宇公司将土石方工程转包给林永忠，林永忠又以每月4300元的工资雇请卢芳儿为其开铲车作业，卢芳儿在雇佣作业中，因铲车颠覆不幸受重伤，构成一级伤残。卢芳儿在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主理当承担赔偿责任。因此原审判决林永忠应予判决生效之日起10日内赔偿给卢芳儿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失，事实清楚、证据充分，适用法律正当，应予维持。二、其无过错不应承担赔偿责任。其虽是工程业主，但工程是依法定程序进行招投标，由具备建筑业企业资质，从事公路工程施工承包三级施工业务，具有独立承担法律责任及具备安全生产条件的华宇公司中标承建。而施工人员卢芳儿是由工程分包商林永忠雇请的，不是为其提供劳务，与其之间不产生雇佣关系，故其在该事故中没有过错与责任，不应承担赔偿责任。三、林永忠上诉无理、无据，依法应予驳回。1.原审依据本案事实与法律，做出的判决是正确的，事实清楚,证据充分，应予维持。2.林永忠明知其雇工行为违反法律，且作业中忽视安全生产，理应承担全部赔偿责任，仅要求其承担70%的赔偿责任，还要缠讼，故意拖延赔付时间。3.林永忠明知其理亏，故意把责任推向无过错的他方，视法律而不顾。综上，林永忠上诉无理、无据，依法应予驳回。
卢芳儿向一审法院起诉请求：1.判令华宇公司、林永忠共同赔偿卢芳儿医疗费、护理费，营养费，住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等人身损害赔偿金共1574977元;2.保留后续治疗费用之诉权;3.由华宇公司、林永忠承担本案诉讼费用。
一审法院对争议事实的认定：一、卢芳儿与林永忠及华宇公司之间的关系。卢芳儿陈述林永忠以每月4300元的工资雇佣卢芳儿驾驶LG952装载机。林永忠称华宇公司只是租赁林永忠所有的山东临工LG952装载机在其承包的工地施工,双方按小时计费每小时190元，华宇公司与林永忠只是存在机械设备租赁关系；因林永忠与卢芳儿较熟悉,华宇公司在租赁林永忠的山东临工LG952装载机时向林永忠提出帮忙代叫卢芳儿驾驶装载机,后卢芳儿与华宇公司约定劳务费按每小时20元计算；华宇公司租赁林永忠的山东临工LG952装载机后,林永忠从未参与现场施工管理和指挥,也未对卢芳儿发出任何工作安排和指示,与卢芳儿并不存在管理与被管理的关系；因此林永忠与卢芳儿并不存在雇佣关系,是华宇公司与卢芳儿存在雇佣关系,林永忠与卢芳儿只是代叫劳务关系。华宇公司称其与林永忠为承揽关系，林永忠与卢芳儿系雇佣关系。东村村委会认为卢芳儿系受雇于林永忠。一审法院认为，林永忠与华宇公司就林永忠的装载机费用是以台班方式结账，每小时190元，故林永忠关于装载机是华宇公司租赁使用，其与华宇公司是租赁关系的陈述，与事实不符，且无证据印证；而卢芳儿关于其以每月4300元的工资受雇于林永忠开装载机的陈述，与装载机的所有人登记为林永忠和林永忠以台班方式与华宇公司结账的事实以及其他当事人在法庭上的陈述相印证，较为可信，且卢芳儿陈述其是从林永忠处领工资，未从华宇公司领过工资，林永忠亦未提供证据证明卢芳儿系从华宇公司处领工资；故认定卢芳儿系受雇于林永忠，与林永忠形成劳务关系，而非受雇于华宇公司。二、卢芳儿因提供劳务受害的经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及卢芳儿的请求，对卢芳儿各项经济损失确定如下：1.医疗费：卢芳儿在诉讼请求中提出医疗费为208517元，不超出其向一审法院提交的医疗费票据的数额，其他当事人未提出导议，予以确认；2.误工费：17196元（2016年10月16日下午至定残日前一天即2017年2月15日，共计122天，每日按143.33元（4300元／月÷30天／月）计算，计1486.26元，卢芳儿提出误工费为17196元，不超出标准，予以支持）；3.关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因卢芳儿未提交确定护理人员人数的医疗机构或者鉴定机构的明确意见的证据，故护理人员按1人计算。护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据卢芳儿的年龄、健康状况等因素酌情暂确定护理期限为8年（从事故发生日起算），8年后卢芳儿可根据健康状况再行主张护理费。护理费按卢芳儿主张的每日125.38元计算，不超出标准，即每年45764元，计366112元。4.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。卢芳儿主张住院伙食补助费每天按50元计算，不超出标准，予以支持，故住院伙食补助费为4700元（94天×50元／天）；5.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。卢芳儿未提交鉴定机构关于该方面的明确意见，故对营养费不予支持；6.残疾赔偿金：720286元（36014.3元／年×20年）；7.鉴定费2700元是因事故的发生为确定其伤残情况而支出，可以计算为本事故的经济损失。以上共计1319511元。
一审双方争议的焦点：卢芳儿受伤，林永忠、华宇公司、东村村委会是否应承担责任？
一审法院认为，卢芳儿是为林永忠提供劳务，在劳务活动中自身受到伤害，而向接受劳务一方的林永忠主张损害赔偿，故本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定明确了提供劳务者受到损害的，责任是由提供劳务者与接受劳务者双方根据过错程度来承担的，故本案中卢芳儿、林永忠主张由提供劳务者和接受劳务者之外的人来承担赔偿责任的观点，没有法律依据。卢芳儿在开装载机的过程中因装载机在公路边路基下陷的情况下侧滑至倒翻，从而导致受伤，说明卢芳儿对路基的承重能力的判断失误或在开装载机过程中存在操作失误是事故发生的原因，因此卢芳儿对事故的发生存在过错，酌情确定由卢芳儿承担30%的责任，即承担经济损失395,853.3元。林永忠对装载机在劳务过程中的管理不到位，亦是事故发生的原因，酌情确定由林永忠承担70%的责任，即承担经济损失923657.7元；关于精神抚慰金，酌情确定30000元。关于后续治疗费用可待实际发生后再行主张权利。
综上，卢芳儿要求林永忠赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失953657.7元（应扣除林永忠已支付给林某的171984元）及享有后续治疗费用赔偿请求权的诉讼请求，予以支持，其余诉讼请求，或证据或法律依据不足，不予支持；华宇公司、东村村委会不承担对卢芳儿赔偿责任的答辩意见，予以采纳；林永忠关于卢芳儿对其自身伤害应承担相应责任的答辩意见，予以采纳，对卢芳儿的伤害不承担赔偿责任的答辩意见，证据不足，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定，判决：一、林永忠应于判决生效之日起十日内赔偿给卢芳儿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失共计751673.7元；二、林永忠应于判决生效之日起十日内赔偿给卢芳儿精神抚慰金30000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、卢芳儿享有后继治疗费用的赔偿请求权。四、驳回卢芳儿其他诉讼请求。案件受理费18975元，由卢芳儿负担5638元，由林永忠负担13337元。
二审诉讼中，当事人未提供新证据。
上诉人林永忠除对一审认定的“卢芳儿与林永忠及华宇公司之间的关系。卢芳儿陈述林永忠以每月4300元的工资雇佣卢芳儿驾驶LG952装载机。……卢芳儿系受雇于林永忠，与林永忠形成劳务关系，而非受雇于华宇公司”等事实有异议，认为林永忠和卢芳儿不是雇佣关系。出庭当事人及其委托诉讼代理人对一审法院审理认定的其他事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，华宇公司因现场管理指挥失误导致卢芳儿严重受伤，应承担赔偿责任。卢芳儿驾驶的装载机翻车，是现场施工管理人员要求卢芳儿作业，导致装载机机身重心落到半边斜坡软基地而发生侧翻继而向下坡翻车。华宇公司既未对参加施工的人员进行必要的安全技术教育，也未在施工现场配备安全员，其派驻工地的施工员陈上格、柯新天并无施工资质。对卢芳儿的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。东村村委会因管理监督不到位，也应承担部分赔偿责任。东村村委会在华宇公司未对参加施工的人员进行必要的安全技术教育、未在施工现场设置安全机构和配备安全员，未尽到监督责任，属于未履行其应尽的安全责任和义务。东村村委会也存在过错，对卢芳儿的受伤应承担部分赔偿责任。卢芳儿作为驾驶铲车多年的专业人员，因自身对施工作业过程中的不安全因素未尽到必要的注意义务，操作不当导致严重受伤，自身也应承担相应的责任。卢芳儿在开装载机的过程中因装载机在公路边路基下陷的情况下侧滑至倒翻，从而导致受伤，说明卢芳儿对路基的承重能力的判断失误或在开装载机过程中存在操作失误是事故发生的原因，因此卢芳儿对事故的发生存在过错。林永忠对装载机在劳务过程中的管理不到位，亦是事故发生的原因，林永忠应承担赔偿责任。关于后续治疗费用可待实际发生后再行主张权利。
一审认定的费用：1.医疗费：208517元；2.误工费：计17486.26元；3.关于护理费，计366112元。4.住院伙食补助费为4700元（94天×50元／天）；5.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。卢芳儿未提交鉴定机构关于该方面的明确意见，故对营养费不予支持；6.残疾赔偿金：720286元（36014.3元／年×20年）；7.鉴定费2700元是因事故的发生为确定其伤残情况而支出，可以计算为本事故的经济损失。以上共计1319,511元，并无不当。该案承担民事责任的比例分担为：对卢芳儿的损失1319,511元，卢芳儿承担30%、林永忠承担30%（应扣除林永忠已支付给林某的171984元）、华宇公司承担30%、东村村委会承担10%。林永忠上诉要求其不承担赔偿责任，应由卢芳儿、华宇公司、东村村委会承担赔偿损失的上诉理由，根据责任分担，本院予以部分支持。
综上所述，林永忠的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426民初1682号民事判决；
二、林永忠应于本判决生效后十五日内支付卢芳儿损失赔偿395853.3-171984=223872.3元，并赔偿给卢芳儿精神抚慰金10000元;
三、福建省华宇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付卢芳儿损失赔偿395853.3元，并赔偿给卢芳儿精神抚慰金10000元；
四、尤溪县西城镇东村村民委员会于本判决生效后十五日内支付卢芳儿损失赔偿131951.1元，并赔偿给卢芳儿精神抚慰金10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回卢芳儿的其他诉讼请求。
二审案件受理费18975元，由林永忠负担5692.5元,卢芳儿负担5692.5元、福建省华宇建筑工程有限公司负担5692.5元、尤溪县西城镇东村村民委员会负担1897.5元。一审案件受理费18975元，由林永忠负担5692.5元,卢芳儿负担5692.5元、福建省华宇建筑工程有限公司负担5692.5元、尤溪县西城镇东村村民委员会负担1897.5。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 贵 良
审 判 员 林 炬 火
审 判 员 程 哲 明
二〇一八年六月二十六日
法官助理 刘 月 娥
书 记 员 王晓婷（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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