广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)粤民申4804号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：李金，男，1962年1月5日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。
委托诉讼代理人：刘永光（广东省茂名市电白区观珠镇观珠社区居民委员会推荐），男，1962年8月16日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：茂名市电白区建科混凝土有限公司。住所地：广东省茂名市电白区林头镇水丰农场18队*号山蟹钳岭。
法定代表人：黄胜，执行董事。
委托诉讼代理人：伍晚红，广东民道律师事务所律师。
再审申请人李金因与被申请人茂名市电白区建科混凝土有限公司（简称建科混凝土公司）产品责任纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09民终877号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
李金申请再审称，（一）混凝土商砼经搅拌输送、浇筑、静置即可自行凝集成固体，一、二审判决认定案涉楼房混凝土C30商砼为混凝土半成品错误。建科混凝土公司销售给李金的混凝土商砼，在销售发货单上明确约定强度等级为C30。在一审程序中通过钻芯检测，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出房屋安全鉴定报告，证明案涉楼房天面混凝土抗压强度不满足C30的强度等级要求，这是由建科混凝土公司销售的C30商砼全部不合格导致的。李金因此遭受的损失，建科混凝土公司应按广东威朗工程咨询有限公司作出的工程造价司法鉴定报告进行赔偿。（二）本案所涉法律关系为买卖合同法律关系，二审将本案定性为侵权案件，并从是否存在质量问题、引起混凝土强度等级不满足与混凝土半成品是否存在直接因果关系的侵权角度进行审理，适用法律错误。对建科混凝土公司的违约行为，二审判决却认定不构成侵权，审理角度偏离李金的诉讼主张。（三）在没有证据证明建科混凝土公司提供的混凝土商砼符合C30强度等级的情况下，二审判决推翻一审认定事实错误。二审判决不采信两份鉴定意见，没有依据，且在没有重新鉴定的情况下，仅根据依建科混凝土公司申请出庭的专家证人的意见进行改判。（四）李金的楼房属于在建楼房，二审判决认为可以通过“加固”或“修缮”等手段实现李金合同目的，但加固与修缮针对的是已入住楼房。广东威朗工程咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告只针对一、二层问题楼房，不是整栋楼拆除重建的费用。该鉴定报告应予采信。（五）案涉混凝土商砼存在质量问题，须拆除重量建，不应按照购销惯例与双方约定时间付款。（六）建科混凝土公司提供的第三方检测混凝土商砼合格的证据与李金浇筑第二层天面的时间不一致，其作为证据提供的混凝土C30商砼销售发货单与其实际签发的销售发货单也不一致。依建科混凝土公司申请出庭的专家证人陈述的意见，将适用于自产自建混凝土的质量检测修正条款挪用到本案诉讼争议中混凝土商砼的司法检测鉴定，该意见混淆了两种标准。综上，请求再审本案。
建科混凝土公司提交意见称，（一）如果C30商砼可自行凝固，那么国家就没有必要针对预拌混凝土制订GB/T14902-2012标准，针对混凝土结构工程施工质量验收规范另行制订GB50204-2015标准。根据GB/T14902-2012标准，建科混凝土公司生产的是预拌混凝土，不包括交货后的混凝土浇筑、振捣、养护，不包括结构实体混凝土即混凝土半成品。从李金的再审申请可知，其也知道应该雇用有施工资质的人员将预拌混凝土进行浇筑、振捣、养护等工序，否则混凝土的强度质量无法得到保障。（二）李金申请再审称二审判决将本案定性为侵权纠纷错误，但其请求维持的一审判决亦是将本案定性为侵权纠纷。两份鉴定意见与本案不具有关联性，二审判决未采纳正确。（三）因建科混凝土公司交付的预拌混凝土，是将检验合格的原材料按照一定的比例进行拌制后装车运至使用地点的拌合物，故建科混凝土公司提供的原材料检验合格证明时间在交货时间之前，“电白县建筑工程质量监督检测站”的检验证明不是伪造证据。双方提供的发货单，基本内容一致，区别仅在于建科混凝土公司的是第四联销售联，李金的是第三联客户联。专家证人根据GB50204-2015认为天面表面的木炭等杂物属于混凝土的夹杂，为一般缺陷，不影响房屋使用，于法有据。综上，请求驳回李金的再审申请。
本院经审查认为，李金提起本诉称建科混凝土公司提供的混凝土不符合约定的强度标准C30，为此请求建科混凝土公司承担赔偿责任并拒付货款。本案的争议焦点为李金的举证是否足以证明建科混凝土公司提供的混凝土强度未达到约定标准的质量问题。
供需双方交接时的预拌混凝土，与需方接收后经施工浇筑成型的混凝土不同。预拌混凝土转化为浇筑成型的混凝土，需经历从原材料预拌、运输、入模、振捣到成型养护这一既复杂又系统的工程施工活动，任一环节的工艺瑕疵都可能影响结构实体的质量。由于浇筑后的结构实体检验只能用于检验施工结果的成熟问题，出厂检验、交货检验及施工单位在施工过程中的留样试件检验对混凝土质量检验来说，就显得尤为重要。为此，国务院《建设工程质量管理条例》第三十一条规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”《住房和城乡建设部关于加强预拌混凝土质量管理工作的通知》（建质〔2013〕84号）第三条规定：“施工单位应严格按照现行《混凝土质量控制标准》（GB50164）及相关技术标准的要求，加强施工现场预拌混凝土质量控制，建立预拌混凝土进场检验和使用台账，严格执行进场验收、坍落度检测和抗压、抗渗强度等见证取样检验制度。严格控制预拌混凝土坍落度，严禁在泵送和浇筑过程中随意加水，严格按照有关规定进行浇筑施工和养护，确保预拌混凝土施工质量。”《广东省建设厅关于进一步加强商品（预拌）混凝土质量管理工作的意见》（粤建管函〔2008〕220号）第三条规定：“施工单位、监理（建设）单位要健全混凝土收货管理制度，把好进场质量关。……（四）施工企业应按国家有关标准自行制作混凝土试件，不得由供货的商品（预拌）混凝土生产企业代为制作。（五）监理（建设）单位应加强对商品（预拌）混凝土交货验收、现场浇注、试件制作养护、质量控制资料的收集整理以及实体质量的检查并做好记录，及时督促有关责任单位对存在问题进行整改。”上引规定均规定，需方承担交货检验时的取样、试件制作工作并据此作为预拌混凝土质量验收的依据。本案中，李金认为建科混凝土公司提供的产品不符合双方约定标准，应就双方交接当时的混凝土质量瑕疵进行举证。但李金在接收建科混凝土公司提供的混凝土时，未按上引规定进行留样试件检验，即将涉案混凝土进行浇筑使用，导致诉讼中只能对已形成结构实体的混凝土进行检验鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司依一审法院委托，作出的房屋安全鉴定报告虽然提出“……李金房屋天面混凝土抗压强度不满足‘电白区建科混凝土有限公司发货单’所约定的C30强度等级要求”的鉴定意见，但如上所述，经由施工已成为房屋结构实体的混凝土强度受多方面因素影响，李金并无充分证据证明案涉楼房天面混凝土抗压强度不满足C30强度要求的直接唯一原因是建科混凝土公司提供的混凝土质量不合格。故该鉴定意见仅能证明作为施工结果的建筑物质量不符合强度等级要求，而不能证明浇筑施工前，建科混凝土公司交付李金的混凝土不符合C30强度等级要求。因李金未履行取样、制作试件的法定义务，导致诉讼中无法通过鉴定意见对交付当时、未经浇筑施工的混凝土质量作出认定，对此应由李金负担诉讼上的不利后果。二审判决据此认为李金的举证不足以证明建科混凝土公司提供的混凝土强度未达到约定标准，驳回李金对建科混凝土公司提出的承担赔偿责任的诉讼请求，判令李金按约支付货款，并无不当。李金请求再审本案，理由不成立。
综上，李金的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回李金的再审申请。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 赖尚斌
审 判 员 王 凯
二〇一八年八月十七日
法官助理 陈 捷
书 记 员 陈 欣