四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终523号
原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋伟，男，1981年8月21日出生，汉族，本科文化，都江堰市城乡建设局原团工委书记，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。因涉嫌诈骗罪，2016年12月15日被都江堰市公安局刑事拘留；2017年1月20日都江堰市人民检察院以其涉嫌诈骗罪批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
指定辩护人李红艳，四川衡平律师事务所律师。
四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人宋伟诈骗罪、贪污罪一案，于二○一七年十二月二十二日作出（2017）川0181刑初466号刑事���决。原审被告人宋伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月至12月期间，被告人宋伟多次虚构其所在的都江堰市城乡建设局、都江堰市风景园林管理局需要采购烟酒的事实，骗取被害人信任，向被害人王某等人赊购烟酒等物，并将赊得的物品折价变卖后，将所得款项据为已有。在被害人向其催收货款时，被告人宋伟继续向其他被害人采用上述方式赊购烟酒等物，并折价变卖将部分资金用于归还货款，致使资金缺口持续扩大，以致无法偿还。截至2016年12月14日案发时，被告人宋伟尚欠被害人杨某人民币9960元，欠被害人王某人民币409340元，欠被害人吴某人民币305170元，欠被害人童某人民币246330元，欠被害人高某人民币474980元，欠被害人刘某人民币64480元，欠被害人冯某人民币111630元，欠被害人周某人民币55200元，欠被害人袁某人民币33180元，欠被害人罗某人民币111560元，欠被害人陈某1人民币78920元，欠被害人黄某人民币5580元，总计人民币1906330元。
被告人宋伟在担任都江堰市城乡建设局团工委书记、都江堰市风景园林管理局工会委员期间，利用其保管都江堰市风景园林管理局工会公章的职务之便，于2016年期间，先后以单位采购的名义向唐某、王某赊购烟酒，并出具加盖都江堰市风景园林管理局工会公章的欠款单据，其中2016年12月7日给唐某出具欠款单据涉及烟酒货款人民币125100元，2016年2月3日给王某出具欠款单据涉及烟酒货款人民币97080元，共计人民币222180元。被告人宋伟将上述赊得的烟酒，非法据为已有，折价变卖。
被告人宋伟于2016年12月14日主动向都江堰市公安局投案自首，到案后如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：接受刑事案件登记表，到案经过，被告人宋伟的供述，宋伟的身份证明材料，被害人杨某、王某、吴某、童某、高某、刘某、冯某、周某、袁某、罗某、陈某1、黄某、唐某的陈述，证人万某、师某、陈某2、李某等人的证言，都江堰市城乡建设局印章管制制度及鉴定印章，印章使用登记本复印件、情况说明，送货单，购销合同，收条，辨认笔录，都江堰市价格认证中心价格鉴定意见书，被告人宋伟的户籍信息等证据。
原判认为，被告人宋伟以非法占有为目的，虚构其所在的都江堰市城乡建设局、都江堰市风景园林管理局需要采购烟酒的事实，骗取被害��信任，向被害人王某等人赊购烟酒等物，价值人民币1906330元，并将赊得的物品折价变卖后，将所得款项据为已有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应当依法处罚。被告人宋伟利用职务之便，非法占有公共财物数额为人民币222180元，属于数额巨大，其行为构成贪污罪，应当依法处罚。公诉机关指控罪名成立，一审法院予以支持。被告人宋伟主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。被告人宋伟一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人宋伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，合并决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元。二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，继续追缴被告人宋伟犯诈骗罪的违法所得人民币1906330元，发还被害人杨某、王某、吴某、童某、高某、刘某、冯某、周某、袁某、罗某、陈某1、黄某、唐某；继续追缴被告人宋伟犯贪污罪的违法所得人民币222180元，发还被害人都江堰市城乡建设局、都江堰市风景园林管理局。
宣判后，原审被告人宋伟不服，提出上诉称，请求撤销一审判决，减轻、从轻处罚。主要理由：1.应扣除部分涉案金额，案件材料显示有宋伟个人名义签订的《购销合同》，这部分金额应予扣除，如周某的合同。另外贪污数额中所欠王某的9万余元已归还，也应扣减，根据宋伟向王某出具的两��总欠条可以查证。2.宋伟主观上是工作之余为家创收，客观上也是采用滚动赊账滚动付款的方式，直至案发也未想过据为己有而不支付，故比起一开始就全额骗取他人钱财为目的的犯罪主观恶性小的多。3.宋伟系自首，且归案后如实供述，具有法定从轻、减轻处罚的情节，一审量刑未予充分考虑。
上诉人宋伟的辩护人的辩护意见为：1.对于宋伟犯诈骗罪无异议，但涉案金额应为739446元。构成诈骗罪必须以非法占有为目的，宋伟以个人名义向商家赊购了烟酒等物品，其从未以非法占有为目的，且支付了部分货款，因此其欠童某246330元、刘某64480元、冯某111630元、周某55200元、袁某33180元、罗某111560元、陈某178920元、黄某5580元，总计706580元不应计入诈骗金额。余下部分应以鉴定结论为准，杨某赊购香烟给宋伟9960元经鉴定实际价格为9285元，因此应认定诈骗杨某9285元；王某赊购给宋伟的物品价格为409340元，但其未提供具体物品，无法核实其价值，故该部分不应计入诈骗金额；宋伟诈骗吴某香烟等物品的价格为305170元。宋伟赊购高某香烟等物品的价格为474980元，经鉴定的价值为424991元，故认定诈骗高某金额应为424991元。2.对宋伟犯贪污罪不持异议，但应扣除王某的97080元。宋伟对于所有的犯罪事实均供认不讳，但王某对宋伟在其处赊购的烟酒物品有多少说不清，且2016年11月15日的欠条明确表示是“尚欠”，故已包含了97080元的货款。3.宋伟系自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。且宋伟系初犯，从作案动机讲，主观恶意较小，人身危险性小。故在量刑时应充分考虑。
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予���确认。
本院认为，上诉人宋伟以非法占有为目的，虚构事实，向被害人王某等人赊购烟酒等物，并将赊得物品折价变卖款据为已有，至案发1906330元无法偿还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。宋伟利用职务之便，非法占有公共财物价值222180元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。宋伟主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。宋伟一人犯数罪，依法应数罪并罚。
对上诉人宋伟及其辩护人所提贪污金额应扣除已偿还王某的97080元的辩解及辩护意见。本院经审查认为，上诉人宋伟于2017年1月5日供述，到2016年11月24日，其和王某对了帐后欠后者40余万元货款，不包括之前9万多元。宋伟于2017年3月13日还供述，自2016年2月份开始，其陆续到王某开设的“鑫启研究副食店”赊了总价值50万元左右的烟酒，并给王某打了两张欠条，一张是2016年2月份写的，一张是2016年11月份写的。宋伟两次供述均认可前述的97080元并未予以偿还，其供述与被害人王某陈述相印证，在未提供其他证据的情况下，宋伟及其辩护人关于贪污金额应扣除已偿还王某的97080元的辩解及辩护意见缺乏相应的事实依据，对于前述上诉及辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人宋伟的辩护人所提关于诈骗金额的辩护意见，本院经审查认为，首先，根据宋伟的供述及童某等人陈述，宋伟均是以都江堰市城乡建设局、都江堰市风景园林管理局需要采购烟酒的名义，向童某等商家赊购烟酒，只是部分书面合同是以宋伟个人名义签订，故对于辩护人关于诈骗金额中宋伟以个人名义向童某等商家赊购烟酒的数额应予扣除的辩护意见本院不���采信。其次，上诉人造成杨某的实际损失为9960元，造成高某的实际损失为474980元，诈骗金额应以被害人的实际损失计算，故对于辩护人所提被害人杨某、高某诈骗金额中应以鉴定的数额认定诈骗金额的辩护意见不予采信。最后，承前所述，上诉人宋伟供述从受害人王某处赊了烟酒，双方进行了对账，宋伟还向王某出具了两张欠条，故对于辩护人所提诈骗金额中涉及王某部分数额应予扣除的辩护意见亦不予采纳。
对上诉人宋伟所提其主观恶性不深的上诉理由，本院经审查后认为，宋伟在其已经拖欠较大债务的情况下，仍然隐瞒真相，对外大量赊购烟酒予以折价变卖后将所得款项据为已有，造成较大数额钱财无法归还，故对于前述上诉意见，本院不予支持。
对上诉人宋伟及其辩护人关于上诉人宋���主动投案并如实供述自己的犯罪事实、具有自首情节，可以从轻处罚，原判量刑过重的辩解及辩护意见，本院经审查认为，上诉人宋伟主动向都江堰市公安局投案自首，到案后如实供述了全部犯罪事实，可以从轻处罚。根据上诉人的具体犯罪事实、犯罪手段、犯罪后果，结合其自首情节、认罪态度等，原判对于上诉人宋伟诈骗罪判处有期徒刑十二年，贪污罪判处有期徒刑三年的量刑确显畸重，本院予以改判，对于上诉人宋伟及其辩护人所提该上诉理由与辩护意见，本院予以采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民��院（2017）川0181刑初466号刑事判决第二项，即：继续追缴被告人宋伟犯诈骗罪的违法所得人民币1906330元，发还被害人杨某、王某、吴某、童某、高某、刘某、冯某、周某、袁某、罗某、陈某1、黄某、唐某；继续追缴被告人宋伟犯贪污罪的违法所得人民币222180元，发还被害人都江堰市城乡建设局、都江堰市风景园林管理局。
二、撤销四川省都江堰市人民法院（2017）川0181刑初466号刑事判决第一项，即：被告人宋伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，合并决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元。
三、上诉人（原审被告人）宋伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2026年12月14日止。罚金限被告人于判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 苟 峰
审判员 聂婷婷
审判员 李抒璟
二〇一八年五月二十八日
书记员 伍分玉