湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三终字第311号
上诉人（原审原告）衡阳御都华天国际大酒店有限公司。
法定代表人李明亮，该公司董事长。
委托代理人谢岳权，湖南骄阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）秦建新。
委托代理人李静，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人衡阳御都华天国际大酒店有限公司（以下简称御都华天）与上诉人秦建新劳动争议纠纷一案，双方不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民二初字第254号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人御都华天的委托代理人谢岳权、上诉人秦建新及其委托代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：秦建新于2003年4月进入御都华天工作，2013年12月1日御都华天与秦建新签订了书面劳动合同，约定的工作年限是3年，从事动力部服务类工作。2014年5月28日，御都华天在公司的员工食堂发布公示，内容为：经御都华天与衡阳市浩洋房地产开发公司协商一致，御都华天于6月1日开始由衡阳市浩洋房地产开发公司经营管理。根据调整后的经营项目需要，酒店部分员工由浩洋房地产公司承继续用，工资待遇保持不变；不再继续留用的员工由湖南华天国际酒店管理公司集中在娄底华天大酒店（五星级）安排工作，岗位及待遇不低于原工作岗位待遇；耒阳金桥华天大酒店、株洲华天大酒店等其他华天连锁酒店亦可酌情安排。不愿意接受重新安排工作的员工，请于2014年5月30日前提出书面辞职申请，在酒店人力资源部办理离职手续。2014年6月30日，御都华天与秦建新协商解除劳动关系，协议中约定秦建新解除劳动合同前十二个月的平均工资为1596.6元。劳动关系解除后，御都华天支付了秦建新一次性伤残就业补助金5747.76元。此后，秦建新与同在御都华天工作的职员前往劳动部门反映解除劳动关系等情况，因该事件未得到妥善解决，秦建新遂向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月24日作出裁决：一、御都华天自裁决书生效后五日内一次性支付秦建新解除劳动关系的经济补偿金18127.12元；二、御都华天自裁决书生效后五日内一次性支付秦建新法定节假日加班工资4955.17元，延长工作时间加班11798.27元,上述加班费共计16753.44元；三、御都华天自裁决书生效后五日内支付秦建新先行垫付的养老保险费13975元；四、御都华天自本裁决书生效后五日内支付申请人先行垫付的医疗保险费4937.94元；五、秦建新的其他仲裁请求不予支持。御都华天对上述裁决不服，故提起诉讼。
根据秦建新提供的御都华天动力工程部排班表，经原审法院核查，综合认定秦建新法定节假日加班231.5小时，延长工作时间1102小时。
原审认为：秦建新与御都华天的劳动合同关系依法成立。在履行劳动合同过程中，由于御都华天自身的原因，致使双方签订的劳动合同发生重大变化，劳动合同无法履行，秦建新与御都华天协议解除了劳动关系。由于解除劳动合同是因为御都华天的经营主体发生变更而导致的，且御都华天未能与秦建新签订新的劳动用工合同，故御都华天应向秦建新支付解除劳动合同的经济补偿金。经本院审查确认秦建新与御都华天建立劳动关系的时间为2003年4月，按秦建新在劳动合同解除前十二个月的平均工资1596.6元计算，经济补偿金为17562.6元（1596.6元×11个月）。秦建新在庭审时提交的动力工程部排班表证明其在御都华天工作时确实存在加班的事实，经法院核实秦建新法定节假日加班工资为3193.1元（1200元/月÷21.75天÷8小时×231.5小时×2倍），延长工作时间工资为3800元（1200元/月÷21.75天÷8小时×1102小时×0.5倍），合计为6993.1元。御都华天主张2012年10月前的加班工资已经超过了诉讼时效，但御都华天并未向法院提交证据证明已书面通知秦建新拒付加班工资，亦不能举证证明何时将拒付加班工资通知送达秦建新本人，故御都华天支付秦建新加班工资并未超过诉讼时效。关于御都华天是否应补缴秦建新的养老保险费及医疗保险费，因保险费的征缴，是行政法规赋予劳动行政部门的行政职责，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用争议不属于法院劳动争议案件的受案范围，故法院不予审查。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第一条、第二条之规定，判决：一、原告衡阳御都华天国际大酒店有限公司自本判决书生效之日起五日内一次性支付被告秦建新解除劳动关系的经济补偿金17562.6元；二、原告衡阳御都华天国际大酒店有限公司自本判决书生效后五日内一次性支付被告秦建新法定节假日加班工资3193.1元，延长工作时间工资3800元，合计6993.1元。三、驳回原告衡阳御都华天国际大酒店有限公司其他诉讼请求。如原告衡阳御都华天国际大酒店有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告衡阳御都华天国际大酒店有限公司负担。
宣判后，原审原告御都华天、原审被告秦建新不服上述判决，均向本院提起上诉。御都华天上诉称：原审判决认定事实错误。御都华天与秦建新的劳动关系并没有解除，双方仍按照原签订的劳动合同继续在履行。故原审判决御都华天向其支付经济补偿金错误。2003年御都华天还未成立，故双方建立劳动关系的时间并非2003年，而是2005年。上诉人亦没有安排秦建新加班，不应支付其加班费。请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人秦建新上诉称，原审法院在查明上诉人实际加班时间的情况下，对上诉人加班工资的计算方法错误，上诉人法定节假日加班应为239.5小时，延长工作时间应为1140.5小时，延长工作时间加班工资应按1.5倍计算，休息日加班工资应按2倍计算，法定节假日工资按3倍计算，请求改判被上诉人支付上诉人加班工资16753.44元。2013年7月至2014年6月上诉人的平均工资应为1647.92元，御都华天应支付上诉人经济补偿金18127.12元。上诉人已自行缴纳了养老保险和医疗保险费，御都华天应赔付上诉人养老保险、医疗保险费共计18912.94元。综上，请求二审撤销原判第一、二项后依法改判。
上诉人御都华天在二审期间提交了二份证据：1、衡阳市社会养老保险处的证明。拟证明御都华天从2011年9月到2015年10月一直在为秦建新缴纳社保，双方劳动关系未解除。2、工资明细表，拟证明秦建新的工资发放到2015年9月份。双方劳动关系未解除。
上诉人秦建新在二审期间提交了二份证据：1、御都华天承包经营解除协议。拟证明工资是浩洋公司发给秦建新的，与御都华天没有关系。2、社保医保缴费凭证。拟证明秦建新自己缴纳了2003年4月至2011年8月的社会保险和医疗保险费。
对上诉人御都华天提供的证据，经庭审质证，上诉人秦建新对证据1的真实性、合法性无异议，但不属二审新证据，不能证明秦建新的社会保险实际由御都华天在支付，也不能证明2014年5月28日以后双方劳动关系还存在。证据2不属新证据，对其真实性及证明目的均有异议，不能反映工资的发放主体是谁。
对上诉人秦建新提供的证据，上诉人御都华天经庭审质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为只要双方劳动关系未解除，经营主体的变化对劳动者没有影响。证据2不是新证据，秦建新在一审中没有提供。御都华天与秦建新建立合同是在2011年，之前的医保跟御都华天没有关系，对其真实性和证明目的有异议。
对上诉人御都华天提供的证据，本院经审查认为，证据1来源、形式合法，可以反映秦建新以御都华天职工的身份缴纳社保费截止至2015年10月，秦建新对该证据的真实性合法性无异议，本院予以确认。证据2与证据1相互印证，可以反映秦建新的工资发放明细，本院予以确认。
对上诉人秦建新提供的证据，本院经审查认为，证据1不能反映秦建新的工资是由浩洋公司支付的，对其证明效力不予确认。证据2来源、形式合法，能够反映秦建新的医保、社保缴纳明细，本院予以确认。
经审理查明，原审查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院另查明，御都华天于2007年1月8日经工商登记变更成立，其前身是衡阳市锦江饭店有限公司，衡阳市锦江饭店有限公司成立于2003年1月。2014年6月，御都华天的经营管理开始由浩洋公司接管。2014年6月30日御都华天与秦建新签订协议，协商解除劳动关系。协议签订后，秦建新继续留用在原岗位上班，工资待遇基本不变。
本院认为，上诉人御都华天主张其与秦建新协商解除劳动关系后，秦建新继续留用在原工作岗位，御都华天一直向秦建新发放工资、缴纳社保，同时提供了秦建新以御都华天职工身份缴纳社会保险费至2015年10月的证明，双方劳动关系并未解除，不应支付秦建新解除劳动合同的经济补偿金。上诉人秦建新虽主张其与御都华天协商解除劳动关系后，即与浩洋公司建立了劳动关系，工资也由浩洋公司发放。但秦建新并未提供其与浩洋公司建立劳动关系的有关依据，亦不能否定御都华天提供的其以御都华天职工身份缴纳社会保险费至2015年10月的证明。故本院根据双方现有证据采纳上诉人御都华天关于双方劳动关系未解除，不应支付秦建新解除劳动合同的经济补偿金的上诉主张。御都华天认为2003年御都华天还未成立，与秦建新建立劳动关系的时间为2005年。御都华天在本案一、二审均未提交证据推翻黄桥生提供的加班证据，故本院不予采信御都华天关于未安排秦建新加班，不应支付其加班费的上诉主张。秦建新主张其于2003年4月进入御都华天的前身衡阳市锦江饭店有限公司工作，在一审中提供了衡阳锦江饭店的工作证和员工手册予以佐证。御都华天对其工作证予以认可，也未提供相反证据推翻秦建新提供的员工手册，故御都华天关于秦建新的入职时间为2005年的上诉理由不能成立，本院采信秦建新入职御都华天的时间为2003年4月。上诉人秦建新认为其法定节假日加班应为239.5小时，延长工作时间应为1140.5小时,没有证据证明，故原审法院认定秦建新的法定节假日、延长工作日的加班时间并无错误，本院对秦建新的该项上诉请求不予支持。根据秦建新与御都华天于2013年12月1日签订的劳动合同，秦建新实行的是标准工时，即其每月工资只是正常工作时间即21.75天的报酬，并不含有法定节假日、休息日、延长工作时间的报酬，故御都华天另安排秦建新延长工作时间、法定节假日加班，应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，分别支付秦建新正常工作日工资1.5倍、3倍的工资报酬。即秦建新延长工作时间工资为11400元（1200元/月÷21.75天÷8小时×1102小时×1.5倍），法定节假日工资为4790元（1200元/月÷21.75天÷8小时×231.5小时×3倍），共计为16190元。故秦建新上诉要求改判御都华天支付其加班工资16190元符合法律规定，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。上诉人秦建新于2003年4月入职御都华天后，御都华天没有及时为秦建新缴纳缴纳社会养老保险和医疗保险，秦建新已自行缴清了单位和个人相应的社会保险费至2011年8月，故双方争议的社会保险费并不属用人单位欠缴社会保险费的问题。秦建新要求御都华天赔付其垫付的医疗保险和养老保险费单位部分共计18912.94元的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律部分错误，处理不当,应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民二初字第254号民事判决；
二、上诉人衡阳御都华天国际大酒店有限公司自本判决生效后十日内一次性支付上诉人秦建新延长工作时间工资11400元，法定节假日工资4790元，共计为16190元；
三、上诉人衡阳御都华天国际大酒店有限公司自本判决生效后十日内一次性支付上诉人秦建新先行垫付的养老保险费和医疗保险费共计18912.94元；
四、驳回上诉人衡阳御都华天国际大酒店有限公司的其他诉讼请求及上诉人秦建新的其他仲裁请求。
如上诉人衡阳御都华天国际大酒店有限公司未按上述判决内容履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，由上诉人衡阳御都华天国际大酒店有限公司负担，二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一六年二月二十五日
书记员 唐简单