四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终2341号
上诉人（原审被告）：佳兆业置业（南充）有限公司，住所地四川省南充市顺庆区人民花园川北大厦11楼。
法定代表人：李金，董事长。
委托诉讼代理人：徐宁川，男，1976年11月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区，系公司员工。
委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南充市顺庆区鸿鑫小额贷款有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区白土坝路16号。
法定代表人：殷邦权，董事长。
委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文虹，四川兴恒平律师事务所律师。
原审被告：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市建设路173号。
法定代表人：徐小勇，董事长。
委托诉讼代理人：冯满祥，男，1993年12月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，系公司法务员工。
佳兆业置业（南充）有限公司（以下简称佳兆业公司）与南充市顺庆区鸿鑫小额贷款有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）、江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）保证合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初字2903号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实与理由：张毅并非上诉人的法定代表人，其在协议书上的签字不是其真实意思；协议书和三方协议上的印章并非上诉人的备案印章；本案已过担保期间，担保人的责任免除；按月息2%计算利息适用法律错误。原审原告撤回对四川天乾建筑工程有限公司、四川省宇建劳务有限公司、刘建、周华清的起诉后，为查明事实，应当将其列为第三人，原审程序违法。
被上诉人辩称，张毅是佳兆业公司总经理，印章在其他场合使用过，协议书和三方协议已部分履行，签字盖章是上诉人的真实意思；上诉人承诺承担连带偿还责任，也未过担保期限，按月息2%计算借款利息未超过国家利率管制上限，故原判决正确。
鸿鑫公司向原审法院提出的诉讼请求：判令二被告就四川省南充市顺庆区公证处（2015）南顺证字第02号执行证书确认的天乾公司向原告的借款本金500万元及利息和债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明：2013年10月9日，鸿鑫公司与天乾公司签订《借款合同》（合同编号：鸿鑫[2013]企借字第129号），约定由鸿鑫公司向天乾公司贷款5,000,000元，借款期限12个月，约定借款利率为1.8%，逾期借款的罚息利率按本合同利率上浮50%，即月利率2.7%。同日，鸿鑫公司与天乾公司法定代表人刘建及其妻周华清签订《保证合同》（合同编号：鸿鑫[2013]企保字第129号），约定由刘建及周华清对前述借款提供连带责任保证担保。2013年10月10日，鸿鑫公司、天乾公司、刘建、周华清就《借款合同》和《保证合同》共同向四川省南充市顺庆公证处申请具有强制执行效力的债权文书公证，四川省南充市顺庆公证处出具（2013）南顺证字第8940号《公证书》和（2013）南顺证字第8941号《公证书》。
2013年10月9日，天乾公司函告鸿鑫公司，要求指定以宇建公司名义借款5,000,000元，由天乾公司提供连带责任保证担保，并将借款直接划入天乾公司交通银行南充分行营业部账户。同日，宇建公司向鸿鑫公司出具《不可撤销委托支付申请书》，要求鸿鑫公司在办理放款手续后，将以宇建公司名义借款5,000,000元转入天乾公司交通银行南充分行营业部账户。同日，鸿鑫公司与宇建公司签订《借款合同》（合同编号：鸿鑫[2013]企借字第127号），约定由鸿鑫公司向宇建公司贷款5,000,000元，借款期限12个月，约定借款利率为1.8%，逾期借款的罚息利率按本合同利率上浮50%，即月利率2.7%；特别约定宇建公司不可撤销地申请并委托将借款全部直接划入天乾公司交通银行南充分行营业部账户。同日，鸿鑫公司与天乾公司、刘建、周华清签订《保证合同》（合同编号：鸿鑫[2013]个保字第127－1号、鸿鑫[2013]企保字第127－2号），约定由天乾公司、刘建及周华清对前述借款提供连带责任保证担保。2013年10月10日，鸿鑫公司、宇建公司、天乾公司、刘建、周华清就《借款合同》和《保证合同》共同向四川省南充市顺庆公证处申请具有强制执行效力的债权文书公证，四川省南充市顺庆公证处出具（2013）南顺证字第8937号《公证书》、（2013）南顺证字第8938号《公证书》和（2013）南顺证字第8939号《公证书》。
2013年10月10日，鸿鑫公司以银行转账方式将天乾公司和宇建公司10,000,000元贷款划至天乾公司交通银行南充分行营业部账户。
2015年4月21日，宇建公司作为借款人、天乾公司作为担保人，向鸿鑫公司出具《承诺书》，内容为：“2015年5月份还款5,000,000元，并结清相应利息；否则，我司自愿自贷款到期届满之时起按《借款合同》约定支付罚息、复息，以及债权人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、实现担保物权的费用等各项费用。特此承诺。”。
同日，天乾公司作为借款人，刘建和周华清作为担保人向鸿鑫公司出具《承诺书》，内容为：“2015年6月份还款5,000,000元，并结清相应利息；否则，我司自愿自贷款到期届满之时起按《借款合同》约定支付罚息、复息，以及债权人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、实现担保物权的费用等各项费用。特此承诺。”
2015年6月8日，因天乾公司、宇建公司未如期归还借款本金和结清利息，鸿鑫公司向顺庆公证处申请执行证书，顺庆公证处出具（2015）南顺证字第02号《执行证书》和（2015）南顺证字第03号《执行证书》，确定的执行标的为：本金人民币10,000,000元整及未结清的利息和罚息以及申请执行人为实现债权所支付的费用（约定的利息和罚息总和以中国人民银行规定的同期贷款利率四倍为限，利随本清）。鸿鑫公司于2005年6月30日向本院申请执行，本院作出（2015）顺庆非执审他字第55号《执行裁定书》和（2015）顺庆非执审他字第56号《执行裁定书》，分别对顺庆公证处作出的（2015）南顺证字第02号执行证书和（2015）南顺证字第03号执行证书，准予立案执行。
2015年7月2日，宇建公司作为借款人、天乾公司作为担保人，再次向鸿鑫公司出具《承诺书》，内容为：“2015年9月30日前还款5,000,000元，并结清相应利息；否则，我司自愿自贷款到期届满之时起按《借款合同》约定支付罚息、复息，以及债权人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、实现担保物权的费用等各项费用。特此承诺。”。同日，天乾公司作为借款人，刘建作为担保人亦再次向鸿鑫公司出具与前述相同内容的《承诺书》。
2012年5月29日，江西二建南充分公司、刘建向江西二建陶总、孙总提出《开户申请》，内容为：“南充佳兆业公司确定将君汇上品四期委托给我们公司承建，建筑面积10万平方米，根据合同付款条件，预计需用资金30,000,000元，南充分公司考虑到本项目将起到承上启下的作用，根据自身情况，决定从南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司借贷40,000,000元，其中10,000,000元用于偿还公司借款及其他、30,000,000元根据资金使用计划陆续用于南充君汇上品四期。目前分公司已于2012年4月28日与南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司签订了“贷款意向书”，但贷款公司要求与佳兆业公司签订“三方协议”，其中有一条约定为：乙方（贷款公司）不参与君汇上品第四期项目的施工管理及成本核算，但乙方有权监控本项目的现金流向，对本项目的唯一专用银行账户：江西建工第二建筑有限责任公司，账号：，开户银行：交通银行南充分行，乙方在该专用账户的银行预留印鉴上加盖……的名章，进行监管。由于江西二建在南充开的户在南充商业银行，分公司为此也与贷款公司协商了几次，但其坚持需要公司在交通银行开户（贷款公司的基本户在交通银行），并要监管此账户，分公司认可可行，请公司本部领导予以支持，账户开好后由公司财务派驻人员监管。另外，5月28日佳兆业君汇上品项目回收了7,800,000元，……分公司特申请本次的7,800,000元先使用，佳兆业广场的工程款与小额贷款公司的贷款那笔先到将优先偿还公司的5,000,000元的借款，请公司领导批示！”在《开户申请》上，徐小勇书写的内容为：“同意先开帐户，但先由公司一家监管，待贷款协议出来后，如对公司没有任何风险，则允许共同监管，另此次7,800,000元工程同意只扣利息和管理费，请领导审批。”，陶立新书写的内容为：“同意徐总意见。”。
2013年10月10日，甲方天乾公司、江西二建，乙方鸿鑫公司，丙方佳兆业共同签订《三方协议》，内容为：“丙方开发的南充佳兆业君汇上品四期项目，建筑面积约为10万平方米，以丙方确定由甲方承建。对于该项目甲方垫资需用的部分资金，已从乙方借贷，因甲方又承建了丙方的南充佳兆业君汇上品第五期和第六期项目，需继续使用乙方贷款，现就相关事宜甲、乙、丙三方达成协议：一、乙方不参与甲方承建君汇上品第五期和第六期项目的施工管理及成本核算，但乙方有权监控第五期和第六期项目的现金流向，对第五期和第六期项目的唯一专用银行账户：江西建工第二建筑有限责任公司，账号：519xxxx7346，开户银行：交通银行南充分行，乙方在该专用账户的银行预留印鉴上加盖雷晓兰的名章，进行监管。二、甲方在乙方借贷，具体的贷款金额、利率、期限等，以签订的借款合同为准，还款时若计息期不足一月的按一月计算。甲方于贷后每月20日向乙方支付足额的利息。甲方贷款以及由甲方担保的贷款到期后，丙方向甲方拨付工程款时，乙方优先回收贷款资金。三、丙方承诺在与甲方签订总包合同时，明确约定甲方的收款账户为第一条明确的专用账户。丙方如将该项目的工程款付至甲方的其他账户或其他方式支付，丙方则对甲方使用乙方贷款本息承担连带偿还责任。四、本协议一式三份，甲、乙、丙方各执一份。在甲方与丙方签订完成该项目总包合同后，本协议即自动生效”。在《三方协议》上，甲方有江西二建公司印章（尾号5355）和法定代表人谌丰毅名章、天乾公司印章和法定代表人刘建签名，乙方有鸿鑫公司印章和法定代表人殷邦权名章，丙方有佳兆业公司印章和法定代表人孙越南名章。
2014年2月7日，甲方天乾公司，乙方鸿鑫公司，丙方江西二建，丁方佳兆业共同签订《协议书》，内容为：“丁方因开发“佳兆业君汇上品”项目（以下简称“项目”），依法确定由甲方以丙方名义承包其中共五期（即二期、三期、四期、五期、六期）的施工，建筑物包括约40万平方米的商住楼或者住宅楼。为了确保丙方与丁方年月日所签订的《建设工程施工合同》顺利实施，甲方自愿在乙方借款，用于工程施工。现甲方、乙方、丙方、丁方就借款所涉事宜达成如下一致意见，以供四方共同遵守。一、根本项目分期建设需要，甲方分期向乙方借款共计叁仟伍佰万元（小写：35，000，000.00元），具体借款期限、借款金额、借款利率以甲方或者甲方书面指定人员与乙方签订借款合同约定为准。二、甲方、丙方一致确认，仅能开设唯一账户作为项目往来账户，账号：519xxxxx7346，户名：江西建工第二建筑有限责任公司，开户银行：交通银行南充分行。甲方、丙方保证仅使用上述账户支付或收取项目工程资金（含丁方支付工程材料款、人工工资、租赁费用等所需全部支出，以及丁方收取的工程款、分包单位缴纳的保证金以及项目工程其他一切收入）。三、甲方、丙方保证，未经乙方书面同意，不得以在丁方的应收工程款作担保对外再融资，也不得将在丁方的全部债权以任何方式转让或者变相转让。甲方、丙方、丁方共同保证，未经乙方书面同意，不得变更、解除或者终止《建设工程施工合同》，不得对《建设工程施工合同》所涉权利、义务进行部分或全部转让，否则，甲方、丙方、丁方必须对乙方的全部债权承担连带清偿责任。四、甲方、丙方承诺，对其自身即将发生或者已经发生的诉讼案件或者纠纷及时告知乙方和丁方，甲、乙、丁方应当及时采取措施，保障甲方或者甲方指定人员在乙方借款35,000,000元本息能得到如期偿还；丙方、丁方自愿对甲方或者甲方指定人员借款35,000,000元本息、违约金，以及因该笔借款所引起的诉讼费、评估费、律师费及相关费用向乙方承担连带偿还责任；诉讼费、评估费等以判决确定，律师费以《四川省律师收费办法》确定。五、乙方不参与项目工程施工、管理及成本核算，但乙方有权监管项目工程资金，对本协议第二条约定的项目工程银行账户预留雷玉兰印鉴，直至甲方或者甲方指定人员偿还全部借款本息。乙方有权对不当支付措施。六、丁方保证在与丙方签订的《建设工程施工合同》中，明确约定丙方收款账户为本协议第二条约定的银行账户。丁方保证向丙方支付的任何款项（包括但不限于工程进度款、结算价款），均须使用本协议第二条约定的银行账户进行支付，不得以现金或其他账户、其他方式支付。丁方保证若未按前述约定履行，则自愿对甲方或者甲方指定人员借款35,000,000元元本息、违约金，以及因该笔贷款所引起的诉讼费、评估费、律师费及相关费用向乙方承担连带偿还责任；诉讼费、评估费等以判决确定，律师费以《四川省律师收费办法》确定。七、不论甲方或者甲方指定人员与乙方签订的借款合同约定的借款期限是否到期，丁方向丙方支付工程款金额达到《建设工程施工合同》约定的每期工程总价款的60%时，丁方有义务督促甲方、丙方将后续工程款用于偿还在乙方的全部借款本息。甲方、丙方未返还乙方借款本息的，乙方有权向丁方提出，丁方应当直接向乙方支付。八、丙方、丁方对甲方或者甲方指定人员分期与乙方签订的借款合同（借款金额不超过35,000,000元元）项下的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权发生的费用（包括但不限于差旅费、律师费等）承担连带保证责任担保，并对甲方或者甲方指定人员分期与乙方签订的借款合同（借款金额不超过35,000,000元元）的全部内容予以认可。担保期限：自本协议生效之日起至本协议项下的乙方的全部债权实现或获得全部清偿时止。九、借款期间，甲方、丙方、丁方违反本协议及借款合同约定的任一条款，均视为违约，乙方有权终止合同并收回已发放的借款，没有发放的借款不再发放。乙方提前收回借款或者借款到期时，丁方均须将应拨付的工程款优先返还乙方，直至借款本息支付完毕止。十、本协议约定的内容与乙方之前同甲方、丙方、丁方任一方单独或者共同签订的合同所约定的内容不一致的，以本协议约定的内容为准。本协议一式四份，甲、乙、丙、丁方各执一份”。在《协议书》上，甲方有天乾公司印章和法定代表人刘建签名，乙方有鸿鑫公司印章和法定代表人殷邦权名章，丙方有江西二建公司印章（尾号5355）和法定代表人谌丰毅名章，丁方有佳兆业公司印章和佳兆业南充片区总负责人张毅签名。
经原审法院调取南充市公安局顺庆分局舞凤派出所询问笔录知，《协议书》的签订过程：江西二建南充分公司、刘建以内部书面请示取得江西二建同意；刘建提出要求佳兆业担保后，派天乾公司财务总监李林峰持其他各方已签字盖章的《协议书》找张毅签字；张毅签字后，李林峰将各方签字盖章完毕的《协议书》交与鸿鑫公司。
南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司（下称鸿鑫公司）成立于2011年9月14日，法定代表人殷邦权，住所地南充顺庆区。
佳兆业置业（南充）有限责任公司，成立于2010年12月28日，住所地南充市顺庆区；南充市佳兆业房地产有限公司，成立于2010年12月10日，住所地顺庆区佳兆业1号楼，两公司现任法定代表人均为李金。在2016年3月至11月期间，两公司的法定代表人均是先由孙越南变更为石广华，再变更为李金。张毅从2010年底至2016年底在佳兆业工作，担任佳兆业南充公司总负责人、成都副总经理，此期间，张毅多次在君汇上品和佳兆业广场的工程开工、施工、结算、款项支付等多份文件和材料上张毅以总经理或项目负责人身份签署意见。佳兆业公司在南充共开发两个项目：君汇上品和佳兆业广场。
江西建工第二建筑有限责任公司成立于2010年1月8日，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，现任法定代表人徐小勇；2014年6月17日，法定代表人由谌丰毅变更为陶立新，2015年6月8日，法定代表人由陶立新变更为徐小勇。
江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司成立于2007年7月26日，营业期限至2014年4月19日，2013年6月4日，负责人由刘爱军变更为刘建。江西建工第二建筑有限责任公司成都分公司（下称江西二建成都分公司）于2014年3月26日成立，负责人刘建。江西二建与刘建于2015年1月30日签订的（二O一五年度）《省外分公司内部经营合同》的主要内容是由刘建以模拟股份合作的形式对江西二建公司所属成都分公司全额风险承包经营，承包区域范围包括成都市和南充市。天乾公司成立于2010年7月28日，法定代表人刘建，公司股东为刘建及其妻周华清，住所地南充市顺庆区滨江名城15栋203室。天乾公司、刘建挂靠江西二建承建了佳兆业“君汇上品”项目的第二期、第四期等，垫资修建所需的部分资金系从鸿鑫公司借贷。
江西二建在南充共有两个银行账户，基本账户开户银行为四川天府银行股份有限公司金泉支行，账号05×××98；2013年9月24日，江西二建在交通银行股份有限公司南充分行营业部开立账户，账号519xxxxxx7346。江西二建在四川天府银行（原南充市商业银行）金泉支行账户预留印鉴为陶立新印、谌丰毅印、刘建印、编码分别为尾号5355、尾号4397的两枚公司印章。江西二建在交通银行南充分行账户预留印鉴为陶立新印、谌丰毅印、徐小勇印和雷玉兰印，其中陶立新、谌丰毅和徐小勇均为江西二建人员，雷玉兰则为鸿鑫公司人员。
2014年2月7日《协议书》签订后，江西二建交通银行监管账户发生下述资金往来：2014年2月24日，佳兆业公司一共转入3笔资金，每笔5,000,000元，总计15,000,000元；2014年3月4日，归还鸿鑫公司贷款1,592,685.00元、向四川省南充市鑫达房地产开发有限公司付款10,971,336.00元、另有向江西二建南充分公司和天乾公司付款两笔。
江西二建与天乾公司2013年10月制作的《君汇上品项目资金监控表》、2013年12月31日和2014年4月制作的《南充君汇上品项目资金监控表》上，江西二建加盖的公司印章与《三方协议》和《协议书》一致，均是编码尾号为5355的印章。佳兆业分别加盖的是南充市佳兆业房地产有限公司和佳兆业置业（南充）有限公司的印章。
2015年6月3日，江西二建公司出具《授权委托书》，内容为：“委托人江西建工第二建筑有限责任公司，受托人四川天乾建设集团有限公司。委托事由：委托人全权授权四川天乾建设集团有限公司负责回收我司在四川片区承接的所有项目的工程进度款，同时要求贵司与各开发商协调将应拨付给我司的工程进度款指定拨付至以下账户：收款单位江西建工第二建筑有限责任公司，账号05×××98，开户银行南充市商业银行股份有限公司金泉支行。然后由我司首先扣收四川片区各工程项目应上缴的各项管理费后，再将剩余的工程款转付至以下账户：收款单位四川天乾建设集团有限公司，账号05×××79，开户银行南充市商业银行股份有限公司文府支行。并授权四川天乾建设集团有限公司全权代表我司支付在四川片区承接的各工程项目应付的各种材料款及各班组工资等，若由此产生的一切经济、法律后果概由我司承担。特此授权。”，《授权委托书》上，委托人江西二建加盖编码尾号5355的印章。
江西二建账号为05×××98的四川天府银行账户业务交易账单记载：交易对手包括佳兆业置业、南充市佳兆业房地产有限公司、四川天乾建设集团有限公司等；与前述交易对手之间交易的时间从2012年1月至2015年12月，约401笔交易往来；与宇建公司于2015年10月30日和11月29日有两笔直接交易往来。
2016年1月12日，南昌市公安局青云谱分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》中，有“江西建工第二建筑有限责任公司曾于2012年5月向江西省南昌市公安局治安支队申请更换公章，并将原公章销毁，同时更换为一枚印章编码为360xxx397的印章”的内容。
另查明：江西二建在南充君汇上品项目的竣工结算、竣工验收、纳税申报等文件和材料中和四川天府银行金泉支行和交通银行南充分行的账户开立、印鉴预留、资金往来等文件和材料中共使用两枚印章：编码尾号5355、编码尾号4397。其中编码尾号5355的印章与《三方协议》和《协议书》上使用的印章编号一致，该枚印章的其他实际使用时间分别有2013年4月12日、2014年1月6日、2014年1月29日、2014年4月、2014年4月9日、2014年12月3日、2015年6月3日等。江西二建使用的法定代表人名章先后有谌丰毅印、陶立新印、徐小勇印，使用的负责人名章为刘建印。
佳兆业在君汇上品等项目使用的印章有佳兆业置业（南充）公司和南充市佳兆业房地产开发有限公司印章，其中，佳兆业置业（南充）公司在建设工程报建、备案和税务、银行等机关和部门均使用的是编码尾号0067的印章，与《三方协议》和《协议书》上使用的印章编号一致。
原审法院认为，一、关于鸿鑫公司撤回对天乾公司、宇建公司、刘建、周华清的起诉应否准许的问题。
天乾公司与宇建公司是鸿鑫公司借款的债务人，天乾公司、宇建公司、刘建、周华清和佳兆业、江西二建均是为鸿鑫公司借款提供连带共同保证的保证人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，鸿鑫公司作为债权人，在本案中选择起诉连带共同保证人佳兆业和江西二建，符合该规定，且鸿鑫公司与佳兆业、江西二建之间的担保合同争议未经司法处理，鸿鑫公司享有的诉权应受法律保护。
天乾公司、宇建公司、刘建、周华清与鸿鑫公司共同就《借款合同》和《保证合同》申请具有强制执行效力的债权文书公证，四川省南充市顺庆公证处出具了《公证书》和《执行证书》，经由本院依法裁定准予执行，该案正在执行过程中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”之规定，鸿鑫公司对天乾公司、宇建公司、刘建、周华清的债权已通过公证程序取得执行根据，并由人民法院裁定准予执行，且在本院执行过程中。对天乾公司、宇建公司的两笔借款事实本院予以确认，无需再次审理，故对鸿鑫公司申请撤回对天乾公司、宇建公司、刘建、周华清的起诉的申请，予以准许。本案审查的是江西二建、佳兆业公司应否承担保证责任，本案的案由应为保证合同纠纷。
二、关于江西二建应否承担保证责任的问题。
江西二建作为丙方，与甲方天乾公司、乙方鸿鑫公司、丁方佳兆业于2014年2月7日签订的《协议书》第八条规定，丙方对甲方或者甲方指定人员分期与乙方签订的借款金额不超过3500万元的借款合同承担连带保证责任，该项约定真实合法有效且不违背法律禁止性规定，应属有效。江西二建否认《协议书》的效力，提出该项约定并非代表其真实意思表示，并提出《协议书》加盖的编号尾号5355的印章不是江西二建真实印章，要求鉴定江西二建的印章。但《协议书》所加盖的编码尾号5355的印章在江西二建更换销毁备案印章后，仍由江西二建在多地多处使用，故可认定该枚印章是江西二建实际使用的真实印章。江西二建在经营管理过程中除备案公章外，同时使用两枚以上印章，其同时使用的多枚印章在对外效力上应具有一致性，对江西二建选择性地认可或否认其实际使用的印章的效力的行为，原审法院不予支持。《三方协议》签订后，江西二建随即在交通银行开立监管账户，之后签署《协议书》，并通过监管账户接收佳兆业公司拨付工程款和归还鸿鑫公司贷款等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”之规定，江西二建的上述行为足可推定其订立合同的意愿强烈且江西二建已实际履行《协议书》，该协议应对江西二建具有法律约束力。故此，原审法院对江西二建否定其保证责任的各项抗辩不予支持。
三、关于佳兆业公司应否承担保证责任的问题。
佳兆业公司作为丁方，与甲方天乾公司、乙方鸿鑫公司、丙方江西二建于2014年2月7日签订的《协议书》第八条规定，丁方对甲方或者甲方指定人员分期与乙方签订的借款金额不超过35,000,000元的借款合同承担连带保证责任，该项约定真实合法有效且不违背法律禁止性规定，应属有效。佳兆业公司否认对《三方协议》和《协议书》知情，提出佳兆业公司没有提供担保的真实意思表示，并申请对两份协议上佳兆业公司印章的真实性进行鉴定，认为在《协议书》上代表佳兆业签名的张毅只是工作人员，并非法定代表人，张毅的签字不能代表佳兆业。对于张毅代表佳兆业在《协议书》上签名签章的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，佳兆业公司在《协议书》中同意担保的由来在于，天乾公司挂靠江西二建承建佳兆业“君汇上品”项目，因借贷垫资修建的部分资金需佳兆业作为建设单位提供担保，故张毅作为佳兆业南充公司总经理和项目负责人在《协议书》上签字同意；张毅签订《协议书》的地点，既是佳兆业办公场所，又是“君汇上品”项目所在地；《协议书》上佳兆业印章与其使用的备案印章编码完全一致。基于上述原因，足以使鸿鑫公司作为善意合同相对方，对于《协议书》上系佳兆业真实签章和张毅作为佳兆业南充公司总经理为《协议书》签名签章应具有的担保权限产生充分信赖。因此，张毅在《协议书》上签名签章的行为，理应具有法律效力。自2014年2月7日签订《协议书》至原告起诉，佳兆业公司也未向原告或司法机关主张《协议书》不是其真实意思表示；《协议书》签订后，佳兆业公司即向监管账户拨付项目工程款，由江西二建用于归还鸿鑫公司借款等，已实际履行了《协议书》的相关内容。综上，佳兆业公司应按照《协议书》约定承担保证责任。
四、关于本案被担保的主债务范围问题。
诉讼中，佳兆业公司、江西二建均提出，宇建公司的5,000,000元借款不应当包括在《协议书》约定的担保范围之内。按照《协议书》第八条规定的担保范围，佳兆业公司、江西二建应对天乾公司及其天乾公司指定人员与鸿鑫公司分期签订的借款金额不超过35,000,000元的借款合同承担连带保证责任。鸿鑫公司向宇建公司出借5,000,000元，是由天乾公司书面指定和承诺提供连带责任保证担保，由宇建公司不可撤销地向鸿鑫公司提出书面申请并委托鸿鑫公司将借款全部直接划入天乾公司账户，鸿鑫公司据此才与宇建公司签订《借款合同》。该5,000,000元借款是向指定借款人出借，通过银行转账方式将指定金额划至指定账户，鸿鑫公司作为出借人完全履行了约定义务，宇建公司的5,000,000元借款理应在《协议书》第八条规定的担保范围之内。同时，天乾公司与宇建公司向鸿鑫公司借款总计10,000,000元，借款金额亦未超过约定的35,000,000元的限额，故对10,000,000元的借款本金予以确认。但借款合同中约定的逾期借款罚息超过年利率24%的标准，超过部分不予以支持。关于律师费，鸿鑫公司未提供依据应不予支持。
五、关于佳兆业公司、江西二建如何承担保证责任的问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，佳兆业、江西二建应对鸿鑫公司向天乾公司、宇建公司的借款在《协议书》约定的担保范围内承担担保责任。由于被担保的主债务经公证赋予强制执行效力，顺庆公证处已出具（2015）南顺证字第02号、（2015）南顺证字第03号《执行证书》，且已被本院裁定准予执行，正处于执行过程中，据此，在本案中，佳兆业、江西二建应按照（2015）南顺证字第02号、（2015）南顺证字第03号《执行证书》确认的天乾公司、宇建公司对鸿鑫公司的借款本金1000万元及利息、罚息等费用承担连带保证责任。对于鸿鑫公司已经通过执行程序实现的债权数额，应在佳兆业公司、江西二建的担保责任范围内相应扣减。
六、关于佳兆业公司、江西二建申请鉴定准允与否的问题。
诉讼中，佳兆业、江西二建多次申请对两份协议上的印章印文进行鉴定。本案明确两公司担保责任的协议为2014年2月7日签署的《协议书》，该《协议书》上，江西二建有公司印章和法定代表人谌丰毅名章，佳兆业有公司印章和佳兆业南充片区总负责人张毅签名，根据现有证据，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条和第四十四条之规定，已经能够认定该《协议书》的效力，若再对《协议书》上的印章印文进行鉴定，则没有实际意义。另一方面，江西二建、佳兆业公司在经营活动中均使用多枚印章，由于两公司均称备案印章的印模已经销毁，即使准允鉴定，既无法保证检材提供客观真实，更无法保证得出的鉴定结论具有唯一性和排他性，依法难以采信。对查明案件事实并无帮助，原审法院对佳兆业公司、江西二建提出的印章鉴定申请不予准许。
七、关于本案应否中止审理的问题。
佳兆业公司、江西二建多次提出，因刘建涉嫌刑事犯罪应中止对本案的审理。本案案立自2016年，期间因江西二建的申请而中止审理达1年之久，恢复审理后，鸿鑫公司撤回了对天乾公司、宇建公司、刘建、周华清的起诉，本案讼争法律关系的实质为保证合同关系，双方当事人对此均无异议。刘建既非本案当事人，更无权就本案讼争的保证合同法律关系提出主张和抗辩，佳兆业报案后，南充市公安局顺庆公安分局已依法讯问刘建本人，证实《协议书》上佳兆业公司、江西二建加盖的印章均与刘建没有关联，目前亦无证据表明本案审理的保证合同纠纷必须以刘建是否承担刑事责任的审判结果为依据，故此，佳兆业公司、江西二建提出的中止审理请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，不予支持。
综上，判决如下：一、江西二建、佳兆业公司共同对四川天乾建筑工程有限公司借款本金5,000,000元及利息、罚息（第一阶段以5,000,000元为基数，以月利率1.8%为计算标准，自2013年10月10日起计算至2014年10月9日止）、第二阶段利息加罚息以5,000,000元为基数，以月利率2%为标准，自2014年10月10日起计算至本金清偿之日止）向鸿鑫公司承担连带保证责任；二被告于本判决生效后二十日内履行。二、驳回鸿鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128,152元、保全费5,000元，合计133,152元，由江西二建、佳兆业公司负担。
本院二审查明，佳兆业公司以本案协议书和三方协议上的印章非其备案印章，相关人员涉嫌伪造公司印章为由向公安机关报案。经侦查，时任佳兆业公司总经理张毅证实，因佳兆业公司君汇上品项目欠付工程款，因工程进度需要向鸿鑫公司借款，鉴于下欠工程款的数额大于借款金额，其同意工程款进入借款监管帐户，并在协议书和三方协议上签名；刘建证实，佳兆业公司同意工程款进入监管帐户和提供担保后，其派天乾公司财务总监李林峰具体办理；李林峰证实，张毅在协议书和三方协议上签名后，持协议走出办公室亲自去盖了章，将盖好章的协议书和三方协议交至其手中。经本院审查，协议书和三方协议上“佳兆业置业（南充）有限公司”印模字体系宋体，与备案印模宋体加粗的“佳兆业置业（南充）有限公司”明显不一致，但协议书和三方协议上“佳兆业置业（南充）有限公司”印模在《南充君汇上品项目资金监控表》上使用过，《南充君汇上品项目资金监控表》上还有“南充市佳兆业房地产有限公司”印章和“江西建工第二建筑有限责任公司”印章，协议书上未加粗的“佳兆业置业（南充）有限公司”印模旁边，有时任法定代表人“孙越南”名章，该名章在上诉人二审举证的佳兆业置业（南充）有限公司与西北有色工程有限责任公司成都分公司签订的君汇上品7期、8期预应力管桩工程施工合同上使用过。上诉人二审中承认部分履行了资金监管协议。二审中，上诉人提交了印章鉴定申请。
其余事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕佳兆业公司的上诉请求进行审理。
首先，佳兆业公司的张毅在协议书和三方协议上签名，是在上诉人拨付工程款不到位，需推进工程进度的情况下代表上诉人作出的融资安排，是上诉人所为的正常营业活动。正因为如此，才有了协议书第四条“丁方自愿对甲方或者甲方指定人员借款3500万元本息、违约金，以及因该笔借款所引起的诉讼费、评估费、律师费及相关费用向乙方承担连带偿还责任”的意思表示，该意思表示以及三方协议第三条“丙方如将该项目的工程款付至甲方的其他账户或其他方式支付，丙方则对甲方使用乙方贷款本息承担连带偿还责任”，当解释为债务加入；其次，在三方协议未加粗的“佳兆业置业（南充）有限公司”印章旁加盖了法定代表人孙越南名章，依照《民法总则》第六十一条：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担”的规定，当然意味着上诉人对三方协议内容以及宋体未加粗的“佳兆业置业（南充）有限公司”印章的认可；第三，未加粗的“佳兆业置业（南充）有限公司”印章在盖有“南充市佳兆业房地产有限公司”印章和“江西建工第二建筑有限责任公司”印章的《南充君汇上品项目资金监控表》上使用过，表明未加粗的“佳兆业置业（南充）有限公司”印章同样系佳兆业置业（南充）有限公司的营业印章，与李林峰在公安机关侦查中陈述张毅在协议书和三方协议上签名后，走出办公室亲自去盖了章，将盖好章的协议书和三方协议交至其手中的证言相互印证。综上，鸿鑫公司作为合同相对方基于对法定代表人孙越南身份真实性和佳兆业公司印章的信赖，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意，加之上诉人佳兆业公司已经按照协议书和三方协议部分履行了资金监管义务，充分说明协议书和三方协议的内容是上诉人的真实意思表示，本案所争议的协议书和三方协议对佳兆业公司具有约束力，双方对应当按照协议书和三方协议内容全面履行义务。
由于债务加入的法律效果强于担保责任，且本案并未经过保证责任除斥期间，原审判决上诉人承担借款连带偿还责任并无不当。
一审判决对被上诉人的借款利息和罚息超过国家利率管制上限的部分未予支持，判决按月息2%支付利息和罚息正确。
上诉人意欲通过司法鉴定证明协议书和三方协议上的印章与其备案印章不一致，进而主张免除自己的民事责任。由于在三方协议中已经通过加盖法定代表人名章认可与其备案印章不一致的另一枚印章，该枚印章在《南充君汇上品项目资金监控表》上与“南充市佳兆业房地产有限公司”印章和“江西建工第二建筑有限责任公司”印章同时使用，表明该枚印章同样是上诉人的营业印章，即使协议书和三方协议上的印章与其备案印章不一致，也不影响本案实体处理。故其申请司法鉴定无实质意义，应不予准许。
一审中，在鸿鑫公司已经撤回对四川天乾建筑工程有限公司、四川省宇建劳务有限公司、刘建、周华清的起诉的情况下，仍然在判决书中将上列当事人列为被告不当，本院予以纠正。由于本案基础事实已经生效的公证债权文书予以确定，上列当事人不参加诉讼不影响实体处理。上诉人关于上列当事人应当列为第三人，原审程序违法的意见不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128,152元，由佳兆业置业(南充)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王维登
审判员 谭世蓉
审判员 刘荣耀
二〇一八年九月二十八日
书记员 陈昱灿