福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终151号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张启贵，男，1967年3月19日出生福建省长汀县，汉族，小学文化，无业，户籍地和住址为长汀县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2017年8月3日被抓获归案，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年9月8日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人丘明，福建矩圆律师事务所律师。
辩护人何秀英，福建矩圆律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人张启贵犯非法买卖制毒物品罪一案，长汀县人民法院于2018年3月13日作出（2017）闽0821刑初336号刑事判决，原审被告人张启贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月份，被告人张启贵介绍谢某1树生（另案处理）向“小林”（身份待查）购买麻黄素，且约定以13.5万元左右每袋的价格向“小林”购买20余袋（每袋25千克）的麻黄素。“小林”许以被告人张启贵每袋500元的介绍报酬，谢某1树生许以被告人张启贵获利后会给予好处费。三方约定于2017年3月23日在龙岩交易。3月23日，被告人张启贵及其儿子张某（另案处理）一同到龙岩市水韵华都谢某1树生家中商量具体交易事宜。当天中午，谢某1树生安排被告人张启贵及钟某1（另案处理）、许某（外号“阿某”，另案处理）、张某等人一起吃午饭，饭后，谢某1树生在水韵华都家中拿了5万元现金给被告人张启贵支付购买麻黄素的定金。随后，被告人张启贵在水韵华都小区门口附近将5万元转交给“小林”，并确定当晚在龙岩市东肖开发区对面的山上交易。当晚21时许，“小林”这方的人员（身份待查）带被告人张启贵到龙岩东肖开发区对面山上的交易地点，称麻黄素就在现场的闽Ｆ×××××号面包车内，并在问明被告人张启贵不会“验货”后，通过被告人张启贵打电话要求谢某1树生前来验货，谢某1树生提出要求对方将货送过去，对方要求先付一半货款。随后，谢某1树生吩咐许某把袋装的130万元现金从其“棕榈郡”家中提到楼下，被告人张启贵则让张某带“小林”的一个光头马仔（身份待查）到“棕榈郡”地下车库入口的巷子拿钱。同时，谢某1树生赶往东肖开发区对面山上的交易现场，到达后，发现卖方人员已逃跑，仅余某一人在场，遗留现场闽Ｆ×××××号面包车的一袋袋的物品是化肥。次日，因被告人张启贵无法联系到“小林”要回135万元，谢某1树生要求被告人张启贵写下一张向某二羔借款135万元的借条，作为其向张启贵索要135万元的凭据。
2017年8月3日，被告人张启贵在长汀县卧龙大酒店1008号房被长汀县公安局民警抓获，到案后，如实供述主要罪行。
认定上述事实的主要证据有：
1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、破案经过，证明案件的来源、立案和侦破经过。
2、证人证言及辨认笔录
（1）曾日荣证言、辨认笔录
①证言：（2017年）3月，我在龙岩市新罗区水韵华都谢某1树生家居住期间，见过一个高高瘦瘦的大概50岁左右的男子和一个大概20岁左右的胖胖年轻男子，是一天下午和谢某1树生一起来的。
②辨认笔录，证明：曾日荣辨认张启贵、张某系其所证称的于2017年3月在龙岩市新罗区水韵华都见过的两个男子。
（2）郑某证言、辨认笔录
①证言：2017年3月份，我有记得一个南山人到水韵华都找谢某1树生，跟我、谢某1树生、江西老表、老表的女朋友小珍一起吃过饭。给我看照片我可以认得到。
今年（2017年）上半年，谢某1树生一直叫我向别人借钱，没借成。
②辨认笔录，证明：郑某辨认张启贵系其证称于2017年3月到水韵华都找谢某1树生并一起吃饭的男子；未能辨认出证人张某的情况。
（3）戴某证言，证明：涉案闽Ｆ×××××号面包车系上杭县人钟某2向其经营的品晟汽车服务有限公司所租赁。
【另戴某提供了行驶证、身份证及租赁记录单，证明其证言内容。公安机关提供情况说明，因钟某2人在国外，未能向钟某2核实戴某证言内容。】
（4）谢某1树生证言、辨认笔录
①证言：2017年3月份的时候，张启贵到我龙岩的家里，说他那里有麻黄素，当时我就说要，说好13.5万元一桶（25千克）。
3月份的一天，张启贵和他儿子两个人到我家里（龙岩水韵华都的），那天中午我、钟某1、阿某、张启贵和张启贵儿子一起吃饭，我们几个人从见到面就一直在商量要怎么交易付款的事情，钟某1、“阿某”、张启贵和张启贵儿子都有在一起的，张启贵有叫他儿子留在我这里看钱。我给了张启贵5万元现金当做定金，然后他就说出去准备货，他儿子就在我家里等。到了晚上七、八点左右，张启贵说他的货准备好，张启贵就带着他儿子和另外一个人到我棕榈郡家楼下进车库那条巷子那去看钱。看完钱后说去拉货。后来张启贵给我打电话说他路走错了（走到东肖开发区一个荒地那），要我过去看货。我在出去之前，我叫“阿某”来我家里拿130万元现金，我叫阿某杰”把钱给张启贵的儿子和另一个人。当我去到开发区，看到一辆面包车装了一袋袋的东西，开车的人跑了。我就跟张启贵说他被人骗了，如果对方有货根本就不需要跑。张启贵就说他会负责找对方要钱。
张启贵张某年两父子就是中间人，他们要负责看我这里的钱也要负责看对方的麻黄素。因为后来张启贵跟我说他老板联系不上，我觉得被骗就找张启贵本人写了张欠条给阿某杰”。
我从张启贵这边交易的价格是每桶13.5万元准备交易30桶，这次交易如果成功是准备以14万元每桶的价格卖廖某发的，每桶有5000元的利润，30桶就是15万元。跟张启贵交易被他骗了135万元这些钱廖某发给我的。
②辨认笔录，证明谢某1元树生辨许某羔即为其所称阿某杰”，辨认出本案被告人张启贵及他儿张某年。
（5许某羔（外号阿某杰”）证言、辨认笔录
①证言：我外号阿某杰”谢某1元树生及其他朋友基本上叫我阿某杰”。2017年3月份时候谢某1元树生打电话叫我去他家里帮他做事，那天晚谢某1元树生打电话叫我把两个袋子装的东西给那个年轻男子带来的人，我自己就从棕榈郡的楼上下来，见到那个年轻男子后，我就把两袋子的东西给那年轻男子带来的另一个男子。之后，我就在那棕榈郡的楼下谢某1元树生谢某1元树生回来的时候就带着一个年纪大的男子（之前有辨认过）还有那个年轻男子（有辨认过），这两个人是父子关系的。我们四个人就谢某1元树生水韵华都的家里，他们在那讲事情。
之谢某1元树生叫我开车载那个年纪大的人一起去了东肖开发区山上，在那里的我看到有一部面包车，之谢某1元树生他自己也来到开发区这里来了谢某1元树生来到这里看下谢某1元树生走到那面包车旁边有用铁锤撬开面包车的玻璃，面包车里有一袋袋的东西，谢某1元树生没有打开来看，他们在说长汀话我听不懂，没多久我们就一起谢某1元树生水韵华都的家里了。再后来谢某1元树生和我说钱被人骗了，给了我一张“条子”叫我找那个年纪大的人要钱。
②辨认笔录，证明：2017年11月6日许某羔辨张某年就是在龙岩市新罗区棕榈郡门口带另一个人来拿钱的年轻男子。
（5张某年证言、辨认笔录
①证言：2017年3、4月份的一天，我父亲带我一起去龙岩，我父亲跟一个谢某2的南山人联系，那个谢某2的南山人就请我和我父亲在一个饭店吃饭，一起吃饭的有谢某2的和他老婆、还有一个年经人和那个年轻人的女朋友，我们六个人一起吃饭，吃饭完就一起去谢某2的龙岩家里，他们在那里说话，我在玩手机没有听，在这个过程中，我有看到谢某2的老婆出去后又用黑色的塑料袋包装的袋子提了一袋人民币现金回来，我父亲和谢某2的跟那个年轻人三个人在用点钞机数钱，大概点到有二三十万元，数完钱我父亲就拿了大概三万还是五万元出去，谢某2的把钱带走说出去一会要接人，让我在谢某2的家里玩。
大概一个多小时后，谢某2的和那个年轻人一起回来，谢某2的就叫我出去玩一会，我就出去溜达。傍晚时，我爸打电话给我，叫我上楼去谢某2的另外一套房子，有谢某2的夫妻、中午一起吃饭的那个年轻人和他的女朋友一起泡茶，后谢某2的叫那个年轻人去房间把钱（黄色编织袋装）提出来，然后一个40来岁的高大的男子把装钱的袋子提下楼放在一辆白色汽车的后备箱里，由他开车，我也跟下楼坐后排座，他开车出去路口。我爸打电话叫我去他那公厕附近陪他带来的一个光头男子（包括一起上厕所，一起坐）。晚上八点左右，我爸叫我带这个光头男子去拿钱，我们到了我下车的路口，我看到那个40岁左右的高大男子和他开的白色的汽车，高大的男子手上提三个纸盒装的钱过来，他把钱给了光头男子，光头男子就徒步离开了。当时我不知道我老爸和谢某2的他们在做什么交易，但看到他们有那么多现金，猜得到是在交易毒品。当天晚上我爸跟我说，他被人骗了100多万的事。
②辨认笔录，证明：张某年辨认谢某1元树生即为其所称的谢某2的南山人许某羔即是其所称的高大男子钟某1明是一起吃过饭的人。张某年辨认龙岩市新罗区棕榈郡小区车库路口即是3月23日晚带领那个光头找高男个子拿钱的地点。
（6钟某1明证言、辨认笔录
①证言：2017年3月谢某1元树生买麻黄素被人骗的事情我不知道。我在龙岩经常谢某1元树生一起吃饭，不记得2017年3月分是否有谢某1元树生及二个老家来人一起吃饭。
②辨认笔录，证明钟某1明未能辨认出张启贵张某年。
3、被告人张启贵供述与辩解：
今年（2017年）正月至2月2，在南山家里谢某1元树生一起玩的时候谢某1元树生有问过我几次是否“榨过”麻黄素。公历3月份中旬，我就打电话问宁德的朋友小林，小林说有货，我就向谢某1树生说有货。3月23日中午我和我儿子张某一起到谢某1树生龙岩水韵华都家里（他还请我吃了午饭），从谢某1树生那拿了5万元的定金，跟小林约好在水韵华都小区门口对面见面并将5万元定金给了小林，小林带了一个同伴与我一直待在水韵华都对面山脚下。晚上九点多，小林过来了，让我和他带来的一个人去龙岩东肖开发区对面的一个山顶去拿货，快到山顶的时候一起去的那个人问我会不会验货，我告诉他我不会，然后叫我联系谢某1树生自己过来验货，谢某1树生不肯过来验货让我们把货运过去，其余的钱他会给我们，小林那边来的人说要先付一半的定金，才会把货运过去；后来，谢某1树生让我的儿子张某带小林这边的人过去找谢某1树生的小弟拿一半的钱。小林的人在万德福附近的小区拿到钱后跑了，我得知此事后立马打电话给小林但打不通了。后来，谢某1树生来看了货，说货是假的，让我们不要守货了，去找小林把钱要回来。除了我经手的5万元定金外，听谢某1树生说他小弟支付了130万元的定金给小林的人。
起先，小林和我说好了，每卖掉一桶（25千克）支付我500元的红利；谢某1树生则说只要他有钱赚，一定会分钱给我用。发现被骗后，3月24日谢某1树生说他要向老板许文杰交差，逼我写了张135万元的借条，意思是我向谢某1树生借了135万元。
4、被告人张启贵辨认笔录，证明：
①被告人张启贵辨认出其所供称的谢某1树生；辨认钟某1系在谢某1树生家与其一起数钱的人。
②被告人张启贵未能辨出许某。
③被告人张启贵未能辨认出戴某证称的租用闽Ｆ×××××号面包车的钟某2。
④被告人张启贵辨认龙岩市新罗区水韵华都附近系其给小林5万元定金的地方；辨认龙岩市新罗区东肖开发区洋谭路荣丰拉弯厂后公墓地前一空地系2017年3月23日晚上交易麻黄素的地点。
5、长汀县公安局制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录及从张启贵手机内提取的手机通话录音，证实：
①2017年8月3日，长汀县公安局扣押张启贵VI**手机一部（SIM卡号18×××29）、华为手机一部（SIM卡号15×××56），扣押张某VIVO手机一部（SIM卡号13×××10）；②2017年8月31日民警从张启贵的华为手机内提取手机通话录音六段（元-001、元-002、元-003、元-004，谢某3-001、安-001），并制作光盘。录音内容为谢某1树生向张启贵追要135万元的购买麻黄素的钱款。
6、长汀县公安局从福建省执法办案系统下载并打印的通话清单，证明：谢某1树生136××××*999、廖某136××××*285、许某187××××*009、钟某1187××××*713、张某13×××10等手机号码在2017年3月23日至3月24日前后的通话情况。
7、长汀县公安局出具的到案经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表及行政处罚决定书，证明：
（1）2017年8月3日17时30分，被告人张启贵被长汀县公安局抓获归案。
（2）2014年5月7日，被告人张启贵因赌博被长汀县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元，收缴赌资一千二百元。
8、被告人张启贵的户籍证明、拘留证、逮捕证，证明被告人张启贵的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
原判认为，被告人张启贵为牟利，为买卖双方牵线搭桥，介绍非法买卖制毒物品，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人张启贵虽以居间介绍者的身份介入制毒物品交易，但在交易的过程中身为买、卖双方的介绍人，积极实施促成买、卖双方交易的行为，对交易的发起及后续交易行为起重要作用，应认定为主犯。被告人张启贵犯非法买卖制毒物品罪，数量达500余公斤，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，但因被告人意志以外的原因犯罪不能实现，是未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张启贵到案后如实供述其主要罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款（一）项、第八条第二款（一）项的规定，作出如下判决：被告人张启贵犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。
上诉人张启贵的上诉理由：因为谢某1树生未进行验货就付钱给卖方，未打开面包车内一袋袋的东西便知道里面是化肥，上诉人认为谢某1树生与卖方合伙用化肥冒充麻黄素做交易，要骗上诉人的钱，上诉人为受骗者。
上诉人张启贵辩护人的辩护意见:1、上诉人为买方的单方面介绍人，属于“居间介绍”的角色，在本案中起次要或者辅助作用，属于从犯的犯罪地位，应对上诉人适用减轻处罚。2、原审法院已认定本案为犯罪未遂仍量刑偏重，且未考虑到500余公斤涉案麻黄碱系化肥，完全没有对社会造成实际性损害后果，应予从轻处罚。3、原审法院以数量达500余公斤判处七年以上有期徒刑并处罚金属于事实不清、证据不足，本案麻黄素的数量500余公斤，仅有上诉人的供述等言辞证据，无称重记录、鉴定结论等予以佐证。4、上诉人还具有无犯罪前科，系初犯、偶犯，构成坦白，到案以后自愿认罪、悔罪等酌定从轻量刑情节。综上，请求二审法院对上诉人适用减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张启贵非法买卖制毒物品的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张启贵为牟利，为买卖双方牵线搭桥，介绍非法买卖制毒物品，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。关于上诉人张启贵提出其为受骗人的意见，经查，证人谢某1树生、许某、张某等人的证言可以证实上诉人张启贵为买卖双方介绍并赚取双方要给的好处，且支付135万元资金的是谢某1树生，其写的欠条也并未支付，该意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的应认定上诉人张启贵为从犯的意见，经查，上诉人张启贵以居间介绍人的身份介入制毒物品交易，并积极促成买卖双方的交易行为，对交易的发起和后续交易行为起了重要作用，其行为在交易中超出居间介绍人的地位，应认定为非法买卖制毒物品罪的主犯，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的500余公斤涉案麻黄碱系化肥，完全没有对社会造成实际性损害，应予从轻处罚的意见，一审判决已认定张启贵为犯罪未遂，辩护人的此节辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的原审法院以数量达500余公斤判处七年以上有期徒刑并处罚金属于事实不清、证据不足的意见，经查，证人谢某1树生等人的证言可以证实数量达500余公斤，上诉人张启贵对此也供述在案，此节辩护意见不予采纳。原审法院在量刑时已充分考虑上诉人张启贵的犯罪性质、社会危害、认罪态度及坦白、未遂等情节，所作出的量刑适当。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢林昌
审 判 员 曾庆泉
审 判 员 刘文福
二〇一八年六月十二日
法官助理 俞春花
书 记 员 张梦云