广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法知民终字第116号
上诉人（原审原告）：广州雅涛月历礼品有限公司，住所地。
法定代表人：李建华。
委托代理人：潘雯津，广东金轮律师事务所律师。
委托代理人：王志，广东沁森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司，住所地。
法定代表人：傅育宁。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州分行，住所地。
负责人：王耀球，行长。
以上两被上诉人共同委托代理人：王晶，招商银行股份有限公司广州分行职员。
以上两被上诉人共同委托代理人：牛怡静，招商银行股份有限公司广州分行职员。
被上诉人（原审被告）：广州市歌特文化发展有限公司，住所地。
法定代表人：陈晶，总经理。
委托代理人：吴章平，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：王冬梅，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人广州雅涛月历礼品有限公司（以下简称雅涛公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）、招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招行广州分行）、广州市歌特文化发展有限公司（以下简称歌特公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，雅涛公司的设计人员设计制作了名为“YT030精品立体龙福吊牌”（又称YT030“百福祥瑞”贴福吊牌）的挂历，雅涛公司的公司网站并展示了该挂历的实物图样。该挂历外表为红底加金色“福”字，内页的表现形式为文字、书法、图案以及2012年日历的组合，文字包括财位运程、十二生肖运程和每日的“宜忌”及诸如“龙年吉祥”、“龙的传人”、“龙年大吉”、“龙祥天下”、“龙珠吐纳”等（按月份编排）及“中国传统吉祥文化”的描述，书法包括“福”、“龙”字等，图案为各种龙形图（各月份不同）及十二生肖的艺术表现形式，上述内容均非雅涛公司及其设计人员原创。
2011年11月9日，招行广州分行与歌特公司签订《挂历订购合同》，约定招行广州分行向歌特公司订购“金百福”系列吊牌挂历54220套，“福知”系列台历9775套，其中挂历“金百福”系列吊牌挂历价格为人民币每套11.8元，含材料、包装、运输、税费等费用，产品质量标准为与招标时提供的产品的质量相同；合同签订之日歌特公司即安排生产，2011年12月5日交付完毕等。歌特公司随后委托他人对相关挂历进行制作生产并向招行广州分行交付完毕，招行广州分行收到歌特公司交付的挂历后，向相关客户进行了派发。招行广州分行对外派发的“金百福”系列吊牌挂历，其表现形式及排列组合与雅涛公司的YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历基本相同，亦为红底加金色“福”字，内页为文字、书法、图案以及2012年日历的组合，文字同样包括财位运程、十二生肖运程和每日的“宜忌”及“龙年吉祥”、“龙的传人”、“龙年大吉”、“龙祥天下”、“龙珠吐纳”等（按月份编排）及“中国传统吉祥文化”的描述，书法包括“福”、“龙”字等，图案为各种龙形图（各月份不同）及十二生肖的艺术表现形式，仅是在其中的3月、4月、5月、7月、10月的月历上选取了略有区别的龙形图案和部分日子的有关“宜忌”描述及挂历边框的花纹不同。本案中，招商银行、招行广州分行提交了加盖广州市深禾港月历有限公司印章的声明一份，该份声明签发日期为2011年11月8日，主要内容为：歌特公司向广州市深禾港月历有限公司订购2012年招行福字吊牌，该吊牌由广州市深禾港月历有限公司自行设计排版，并委托陈庆好加工生产，并享有该产品的外观设计专利。歌特公司称该款吊牌挂历是由其合作厂家广州市深禾港月历有限公司排版设计。为此，招商银行、招行广州分行共同提交了国家知识产权局于2011年12月15日发出的《专利申请受理通知书》一份，载明发明创造名称为“福字吊历”，申请人为陈庆好。
原审法院另查明，广州市深禾港月历有限公司于2011年9月26日经工商行政管理机关核准注销。本案原审审理期间，陈庆好尚未获得“福字吊历”的专利。雅涛公司在本案中主张的著作权包括YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历的整个排版、构思、图案、文字等内容。招行广州分行为招商银行的分支机构，不具有独立法人资格。
以上事实，有雅涛公司、招商银行、招行广州分行、歌特公司的陈述及雅涛公司提交的YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历、“金百福”系列吊牌挂历、YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历设计胶片输出文件、相关企业登记资料和招商银行、招行广州分行共同提交的《挂历订购合同》、《声明》、《专利申请受理通知书》在案佐证。
原审法院认为：雅涛公司的YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历是将金色“福”字及相关文字、书法、图案以及2012年日历通过选择和编排汇集而成，属于汇编作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。据此，著作权法保护的作品应是独立创作、非窃取他人并具有一定的个性或达到适度创作高度的表达方式。换言之，涉案的吊牌挂历享有著作权的前提应是该挂历在内容的选择或者编排上具有独创性。福字吊牌挂历在我国出现已有多年，属于时令性较强的产品，通常是在每年新年来临前作为贺年品使用的产品，其中日历等信息是固有的，亦是此种挂历的主要元素，而财位运程、十二生肖运程和每日的“宜忌”及一些中国传统吉祥文化等素材亦多为吊牌挂历此种产品所采用，各种内容的编排基本上有固定的模式。就雅涛公司设计的YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历整体而言，其所使用的元素与同类产品所使用的元素没有明显的区别，其中的日历信息、财位运程、十二生肖运程和每日的“宜忌”等不具有独创性，不是著作权法上所称的作品，不属于著作权法保护的客体，2012年在我国中属龙年，以月历当年的生肖作为月历的主题亦较常见，因此，YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历在内容取舍和编排上虽可反映设计人员一定的智力活动，但此种选择和编排不具有著作权意义上的独创性，故YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历不属于著作权法上所称的作品，雅涛公司主张YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历著作权受到侵害的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条第一款的规定，判决如下：驳回雅涛公司的诉讼请求。本案受理费10250元，由雅涛公司负担。
判后，上诉人雅涛公司不服，上诉认为：原审判决认定事实不清，YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历的主要内容均是由雅涛公司的设计人员原创，原审判决认定为非雅涛公司及其设计人员原创不当；YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历包含雅涛公司原创图案以及美术字体、汇编作品及日历三部分，雅涛公司在本案中要求保护的是原创图案、美术作品以及汇编作品，雅涛公司没有对日历部分提出主张；原审判决断章取义，以偏概全，不足以否定雅涛公司主张保护作品的独创性；被上诉人为掩饰侵权，欲盖弥彰，依法应当承担法律责任，请求二审法院依法改判。
被上诉人招商银行、招行广州分行二审答辩称：一、图形可以拆解不等于原创；拆解是一项可以由他人根据成品来重演的工作，不仅仅是原创者可以完成，雅涛公司以此证明其是挂历图案的原创者不成立。二、雅涛公司无法证明涉案作品为其原创和独创。三、雅涛公司称招行广州分行在采购挂历招标的过程中盗用了其设计，不符合事实。四、招行广州分行作为挂历的采购者，已尽到合理的注意义务。五、雅涛公司二审提交的证据不属于新证据。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人歌特公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确；YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历外页和内页的文字、书法、图案均非为雅涛公司原创，该挂历上各种龙型图案和十二生肖的艺术剪纸均来自互联网；该挂历在选择和编排上不具有著作权意义上的独创性。YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历与被诉侵权挂历有明显的不同；被诉侵权挂历已于2012年5月16日获得外观设计专利，设计人和专利权人为陈庆好。综上所述，上诉人对YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历不享有著作权，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
二审期间，上诉人雅涛月历公司补充提交了广州彩龙计算机技术服务有限公司的证明、广东省佛山市光宏纸品印务有限公司的证明、雅涛公司在起诉前与招行广州分行、哥特公司等之间的通讯记录、盗版一事的情况经过、月历缩样、主张作品的拆解图等证据材料。被上诉人招商银行、招行广州分行没有提交新的证据；被上诉人歌特公司提交了外观设计专利证书复印件一份、在互联网下载的“福”字吊牌月历三份等证据材料。上述证据材料均经二审庭审质证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，结合上述查明的事实，就本案的争议焦点和处理意见分述如下：
一、关于YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历是否属于雅涛公司所创作的问题。雅涛公司在原审庭审期间所提交的雅涛公司与广州启恒月历（订购“燕塘牛奶”挂历）、丽丰月历的订货合同（订购“建设银行广州分行”挂历），“燕塘牛奶”、“建设银行广州分行”挂历实物、上述挂历图样的电子版复制件，原审出庭作证的证人证言，以及被上诉人原审所提交的歌特公司与招行广州分行订购“金百福”挂历的合同等证据，上述证据均经一审、二审质证，能相互印证，本院予以确认。上述证据显示YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历为雅涛公司设计和生产，并早于招行广州分行与歌特公司订购“金百福”吊牌挂历设计生产。
二、关于YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历是否属于汇编作品的问题。根据著作权法的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。本案中，编辑者将金色“福”字、与挂历相关文字、书法、图案以及2012年日历进行选择汇编，其对上述数据和材料进行编排，从而形成YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历，具有独特的审美视觉效果和检索查阅的便利性，符合著作权法规定的汇编作品的独创性要求，应受法律保护。另，雅涛公司关于YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历中的龙形图案、月份的美术字体属于美术作品的主张，因上述图形和字体均为日常生活中所常见，不具有独创性，不属于著作权法意义上的作品。关于案外人就被诉侵权吊牌挂历申请了外观设计专利的问题，因该外观设计专利的申请日晚于雅涛公司YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历的设计和生产日期，故不能作为否认雅涛公司享有YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历著作权的依据。
三、关于涉案的招行广州分行“金百福”挂历是否构成对雅涛公司汇编作品侵权的问题。经比对，招行广州分行对外派发的“金百福”挂历，其表现形式及排列组合与雅涛公司的YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历基本相同，亦为红底加金色“福”字，内页为文字、书法、图案以及2012年日历的组合，文字同样包括财位运程、十二生肖运程和每日的“宜忌”及“龙年吉祥”“龙的传人”“龙年大吉”“龙祥天下”“龙珠吐纳”等（按月份编排）及“中国传统吉祥文化”的描述，书法包括“福”“龙”字等，图案为各种龙形图（各月份不同）及十二生肖的艺术表现形式，仅是在其中的3月、4月、5月、7月、10月的月历上选取了略有区别的龙形图案和部分日子的有关“宜忌”描述及挂历边框的花纹不同。“金百福”挂历与YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历在内容的选择、编排和整体设计风格上基本一致，因此歌特公司销售、招行广州分行发行“金百福”挂历的行为均属于著作权法意义上的发行行为，侵害了雅涛月历公司对YT030“百福祥瑞”贴福吊牌挂历汇编作品的著作权。
四、本案各被上诉人的民事责任及分担。歌特公司销售发行侵权产品，应承担赔偿经济损失及维权合理开支的侵权责任。被上诉人招行广州分行虽构成侵权，但鉴于其发行的产品系从歌特公司订购，具有合法来源，故不承担赔偿责任。关于歌特公司停止侵权及销毁侵权产品及所有的侵权载体的诉请，鉴于挂历具有明显的时令性，会随时令迁移而失去挂历产品的固有价值，被诉侵权产品是2012年份的挂历，至今已无销售和使用的价值，在歌特公司无证据证实歌特公司、招行广州分行持续侵权的情况下，应推定歌特公司、招行广州分行已经停止了对被诉侵权产品的销售和发行行为，故本案已无判决停止侵权、销毁库存侵权产品及所有的侵权载体的必要。招商银行是招行广州分行的总公司，鉴于招行广州分行无需承担相应的侵权责任，故招商银行也不承担上述民事责任。关于雅涛公司原审要求三被上诉人赔礼道歉的诉请，经查，雅涛公司并无证据证实其名誉因本案侵权行为受损，故该项请求本院不予支持。
五、关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，雅涛公司因侵权行为所导致的实际损失难以确定，故其实际损失可以按照歌特公司的侵权所得进行计算。从歌特公司与招行广州分行的挂历订购合同可见，合同双方订购的涉案“金百福”挂历共54220套，单价为11.8元。综合考虑挂历作品的类型、作品独创性的价值高低、发行的套数、单价、该行业的合理利润率以及雅涛公司的维权合理开支，本院酌情确定歌特公司应向雅涛公司赔偿人民币80000元。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚、程序合法，二审补充查明新的事实后，本院依法予以改判。上诉人雅涛公司上诉意见部分有理，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第129号民事判决；
二、被上诉人广州市歌特文化发展有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人广州雅涛月历礼品有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币80000元。
三、驳回上诉人广州雅涛月历礼品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币10250元，由上诉人广州雅涛月历礼品有限公司负担8994元，被上诉人广州市歌特文化发展有限公司负担1156元，被上诉人招商银行股份有限公司广州分行负担100元；二审案件受理费人民币10250元，由上诉人广州雅涛月历礼品有限公司负担8994元，被上诉人广州市歌特文化发展有限公司负担1156元，被上诉人招商银行股份有限公司广州分行负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
审 判 员 黄彩丽
代理审判员 刘 欢
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 戴芳芳
陈明武