广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1601号
上诉人（原审被告）：陈明忠，男，1958年10月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：陈双，广东丰信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雪花，广东丰信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邱协伟，男，1974年12月5日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：郑静瑶，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄春梅，广东广信君达律师事务所实习律师。
原审被告：艾道全，男，1953年6月10日出生，汉族，住湖北省松滋市。
原审被告：刘祥琼，女，1970年12月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：陈双，广东丰信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雪花，广东丰信律师事务所实习律师。
上诉人陈明忠因与被上诉人邱协伟、原审被告艾道全、刘祥琼民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，原审被告艾道全经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。
陈明忠上诉请求：撤销一审判决并改判驳回邱协伟的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序错误，邱协伟在其提交的一审起诉状中并未列刘祥琼为被告，如一审追加其为被告，应当依法送达，并在判决中列明，且关于涉案债务的主张是否属于夫妻共同债务仍须法院予以查明。二、一审认定事实错误，依法应当予以改判。案涉《借条》与实际银行流水明显不一致，不能仅凭孤立的《借条》认定事实。首先，邱协伟在一审期间提供的《广州银行网银转账回单》证明其将借款转给了陈明忠，但邱协伟提供的转账回单显示在2012年4月17日至2012年11月20日期间，都是邱协伟与其他第三人之间发生，与本案无任何关联性，无法证明其与陈明忠存在民间借贷关系。其次，转账记录中的3000多万元与邱协伟主张的1274万元不相符，陈明忠与邱协伟在2015年11月16日的借条中，仅记载汇入款项的账号，却没有明确汇款账户。本案转账回单中记载的汇款方并非邱协伟，而是广州市天河区东圃丰立明室内装饰部。三、案涉《借条》没有明确约定汇出款项的账户，不能视为陈明忠应承担的债务。一审法院并没有提及该《借条》和转账回单与邱协伟有何关系，而陈明忠在一审中自认的事实也有违常理。借条里其自认的12741900元中，有700万元是案涉本金，其余是重复计算利息得出的。即使是其自认的700多万元也仅有邱协伟提供的主体不明的转账回单作为凭证，而且这12张转账回单中有两笔共计600万元的款项汇入账号尾号为1001的银行账户，该账户与借条中约定的账户毫无关系。一审法院在没有查明事实的情况下直接将陈明忠有违常理的自认作为判决依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，请求二审法院查明双方借贷关系的事实。四、一审判决中，由于该12741900元并非全部都是本金，其中还包含部分利息，所以该判决实际上支持超过年利率24%的利息，违反了《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。五、邱协伟在一审庭审中多次确认陈明忠所借款项用于资金周转，但并没有证据证明刘祥琼对该借款是知情的，该《借条》上也没有刘祥琼的签名，根据新施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》相关规定，不应当把刘祥琼作为连带债务人。
邱协伟二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、对于借款的本金以及事实问题，陈明忠、艾道全本人在一审出庭应诉，二人对于借款事实及拖欠本金的情况均无异议。一审判决中对于借条以及全部转账回单的真实性，该二人亦均予以了确认，构成了法律上的自认，根据法律规定，邱协伟无须举证。一审中邱协伟已经提交了证明，说明广州市天河区东圃丰立明室内装饰部以及广州市天河区东圃陇光室内装饰部的转账行为，均系邱协伟委托所作出。作为完全民事行为能力人，陈明忠有能力出具相应的借据，也就有责任承担其行为导致的法律后果。二、对于陈明忠所引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定，邱协伟认为不应在本案中适用。该条款所指的是当事人对诉讼上自认的事实与法官依据法律和司法解释的规定已经形成于内心确信的事实不相符，且自认行为不能动摇法官心证的情形，而本案中陈明忠在一审所自认的事实恰好与一审法官内心认定的事实是一致的，因此并不适用。
艾道全二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
刘祥琼二审辩称：同意陈明忠的上诉意见。刘祥琼对案涉债务及本案一审情况均不知情，且其与陈明忠已分居多年，案涉债务的实际借款人是艾道全。尽管刘祥琼在本案中视为未提起上诉，但根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的新规定，请求二审法院对刘祥琼应否承担案涉债务予以查明事实后判决。
邱协伟向一审法院起诉请求：1.判令陈明忠向邱协伟偿还借款本金12741900元及利息（以欠款本金12741900元为基数，自2015年11月16日起计至实际清偿之日止，按月利率3%计付）；2.判令艾道全对陈明忠的上述债务承担连带清偿责任；3.判令刘祥琼对陈明忠的上述债务承担共同清偿责任。
一审法院认定事实：2015年11月16日，陈明忠向邱协伟出具《借条》，载明：“今累计借到邱协伟共12741900元，月息百分之三，利息逐月优先付还。借款汇入以下账户：私户户名陈丽伊，账号62×××72，开户行农业银行；公户户名广州市天河区易虹贸易商行，账号80×××80，开户行广州银行鱼珠支行。现本人确认已收到上述款项，且尚未归还，并确认此前由这两个账户汇部分货款还广州市育照贸易有限公司，与此借款无关，双方同意所发生的争议。由本借条签订地广州市天河区人民法院管辖。”陈明忠在该借条的借款人处签字及捺印确认。艾道全亦在该借条上明确记载：“担保人艾道全承担上述的连带还款责任”的字样并签字及捺印确认。
对于上述借条，陈明忠确认其真实性，但就表示上述款项包含钢材买卖款及部分借款利息。艾道全对上述证据亦无异议，但就抗辩称借条所述金额是包含借款本息。
为证明款项交付的事实，邱协伟向一审法院提供《广州银行网银转账回单》，用以证明邱协伟通过银行转账向陈明忠出借款项，具体如下：2012年4月17日转账交付200万元；2012年4月23日转账交付217万元及83万元；2012年4月28日转账交付200万元；2012年6月6日转账交付400万元；2012年6月11日转账交付100万元；2012年9月10日转账交付200万元；2012年9月12日转账交付200万元；2012年9月25日转账交付100万元；2012年11月1日转账交付295万元；2012年11月20日转账交付100万元；2013年5月27日转账交付40万元。一审庭审中，邱协伟表示其实际向邱协伟出借款项有3000万至4000万左右。目前其仅能找到部分的汇款单。陈明忠得款后，陆续向其归还部分款项。其后，双方于2015年11月16日经结算，陈明忠确认欠款本金并向邱协伟出具前述《借条》。陈明忠及艾道全对上述转账回单的真实性均无异议，但就认为相关汇款是钢材买卖款及部分利息，与本案借款无关。此外，陈明忠还表示其在2015年11月16日向邱协伟出具《借条》后，再未向邱协伟归还任何款项。
一审诉讼中，陈明忠表示其向邱协伟的借款仅700余万，但就未能提供证据予以证明。
一审诉讼中，艾道全表示其与邱协伟无直接借贷关系，涉案款项是陈明忠从邱协伟处借款后用于其经营的项目工程中。
另邱协伟向一审法院提供陈明忠及刘祥琼的《结婚证》及松滋市档案馆提供的《结婚登记申请书》，用以证明陈明忠及刘祥琼为夫妻关系。陈明忠对此予以确认。
一审法院认为：邱协伟就其与陈明忠存在借贷关系的事实，向一审法院提供《借条》予以证明，陈明忠对上述真实性并无异议，一审法院依法认定邱协伟与陈明忠之间的借贷关系依法成立，并合法有效，双方均应依约履行。
关于邱协伟诉请的借款金额12741900元的问题。一审法院认为，陈明忠出具给邱协伟的《借条》，已明确载明从邱协伟处累计借到的款项为12741900元，且该借条还载明“此前由这两个账户汇部分货款还广州市育照贸易有限公司，与此借款无关”。由此可见，陈明忠向邱协伟出具借条上记载的金额已剔除货款的金额。故陈明忠抗辩称借条上记载的借款金额包含其他货款及利息在内，没有事实依据，一审法院对陈明忠的该项抗辩不予支持并依法予以驳回。又陈明忠承认其向邱协伟出具涉案借条后，再未向邱协伟归还任何款项。综上，陈明忠应向邱协伟清偿的借款本金为12741900元。
关于邱协伟主张的利息问题。一审法院认为，虽然陈明忠于2015年11月16日出具给邱协伟的《借条》上，承诺按月利率3%向邱协伟付息，鉴于该利率的约定标准明显过高，依据法律的相关规定，一审法院依法调整为按月利率2%计付。综上，陈明忠应向邱协伟支付的利息为：以借款本金12741900元为基数，自2015年11月16日起计至实际清偿之日止，按月利率2%计付。
关于艾道全承责的问题。一审法院认为，艾道全在涉案的《借条》上明确载明自愿对陈明忠的涉案债务承担连带担保责任。在陈明忠未能按约还款的情况下，现邱协伟诉请艾道全对陈明忠的上述债务承担连带清偿责任，有事实及法律的依据，一审法院依法予以支持。艾道全承责后，有权向陈明忠追偿。
关于刘祥琼承责的问题。一审法院认为，陈明忠与刘祥琼为夫妻关系，涉案债务发生于其两夫妻婚姻关系存续期间，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，邱协伟现诉请刘祥琼对陈明忠的涉案债务承担共同清偿责任，依法有据，一审法院对此亦予支持。
刘祥琼经一审法院合法传唤，逾期无正当理由不到庭，一审法院依法对本案作缺席审判。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陈明忠、刘祥琼于判决发生法律效力之日起十日内向邱协伟清偿借款本金12741900元及利息（以借款本金12741900元为基数，自2015年11月16日起计至实际清偿之日止，按月利率2%计付）；二、艾道全对陈明忠的上述债务承担连带清偿责任。其承责后，有权向陈明忠追偿；三、驳回邱协伟的其他诉讼请求。如果陈明忠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费105590元、财产保全费5000元，上述合计110590元，由邱协伟负担10590元，陈明忠、艾道全、刘祥琼共同负担10万元。
经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明以下事实：
一、二审期间，陈明忠向本院提交了两份《以房抵款协议》。拟证明：本案一审开庭后至判决作出前，双方就部分借款达成了以房抵债的协议，该部分的金额应进行抵扣。邱协伟对陈明忠提交的上述证据质证称：上述证据非新证据，其真实性、合法性及关联性均无法确认。其中一份协议证据陈明忠未提供原件，无法进行核对。另外一份协议中涉及甲、乙、丙三方，然而作为房屋产权人的丙方未在协议上签名，故该协议并未生效。上述两份协议与本案没有关联性，仅从协议内容也无法体现该协议是否已经实际履行，而协议书的内容也涉及由邱协伟先行代偿按揭款项之后才办理产权过户手续进而进行抵扣，对于房屋价值以及这一系列抵扣行为的合法性，无法确认。因此，上述协议与本案无关。本案为借款纠纷，若存在抵扣或还款的事实，应由陈明忠进行完善的举证。刘祥琼对陈明忠提交的上述证据质证称：同意陈明忠的证明内容及主张。
二、二审期间，邱协伟向本院提交了分别盖有广州市天河区东圃丰立明室内装饰部及广州市天河区东圃陇光室内装饰部印章的两份《委托证明》，拟证明广州市天河区东圃丰立明室内装饰部以及广州市天河区东圃陇光室内装饰部的汇款行为均系受邱协伟委托而作出的，其本身与广州市天河区易虹贸易商行并没有任何交易款项往来。陈明忠对邱协伟提交的上述证据质证称：该证据并非新证据，对其其真实性、合法性及关联性均不予确认。首先，广州市天河区东圃丰立明室内装饰部是一个个体工商户，仅凭邱协伟提交的证据无法证明其是否有在工商部门注册，《委托证明》中所盖的印章不能确认真实性，且受托人一栏也并无手写签名，所以真实性、合法性无法确认。而且，《委托证明》并不能证明广州市天河区东圃丰立明室内装饰部与广州市天河区易虹贸易商行之间存在债权债务关系，如果仅以《委托证明》来作为邱协伟对陈明忠债权的证明，则实际上属于债权转让或债务承担，但陈明忠并未收到任何通知，所以该《委托证明》不能作为邱协伟对陈明忠享有债权的依据。刘祥琼对邱协伟提交的上述证据质证称：与陈明忠的质证意见一致。
三、本案一审判决后，刘祥琼提起上诉，请求撤销一审判决。本院依法委托一审法院向刘祥琼送达《预交二审案件受理费通知书》，告知刘祥琼在收到该通知之次日起七日内，需向本院预交二审案件受理费，逾期未交费按自动撤回上诉处理。刘祥琼收到《预交二审案件受理费通知书》后向本院申请缓交上诉费，经本院审查其不符合缓交上诉费的法定情形，故对其申请不予准许。本院随后再次向其送达《预交二审案件受理费通知书》，刘祥琼收到后逾期仍未缴费。二审诉讼期间，刘祥琼亦对上述事实予以了确认。本院依法裁定刘祥琼按自动撤回上诉处理。
四、二审庭审中，陈明忠确认邱协伟一审提交《广州银行网银转账回单》中的款项属于本案双方当事人之间的转账款，但坚持认为相关款项为钢材买卖款而非借款。对于陈明忠一审主张双方之间的实际借款本金700多万元的构成及支付方式，陈明忠表示其无法提供证据予以证明。
五、二审诉讼期间，陈明忠向本院提交了《调查取证申请书》，申请本院调查其二审提交的《以房抵款协议》中涉及的部分房产产权登记材料及产权交易材料。
六、经查，邱协伟向一审法院提交的《民事起诉状》列明的被告为陈明忠及艾道全。邱协伟起诉后，于一审开庭前向一审法院提交了《追加被告申请书》，申请追加刘祥琼为本案一审被告。一审法院以邮寄及上门直接送达等方式均无法向刘祥琼送达应诉通知书、起诉状副本、传票等诉讼材料，遂于2016年8月30日以公告的方式向刘祥琼进行送达。
七、二审庭审中，陈明忠与刘祥琼均确认其二人目前仍为夫妻关系。刘祥琼主张其与陈明忠长期分居，但表示无法提供证据证明。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点有三：一是本案一审是否存在程序违法；二是案涉借款的本金金额如何确定；三是本案二审应否就刘祥琼在本案中的承责问题进行审理。
关于争议焦点一。从本院查明事实来看，一审诉讼中邱协伟提起本案诉讼后，在法定期限内提交了《追加被告申请书》，申请追加刘祥琼为本案被告。一审法院经审查认为邱协伟的申请理由成立，遂以邮寄及上门直接送达等方式向刘祥琼送达应诉通知书、起诉状副本、传票等诉讼材料，在通过上述送达方式均无法送达的情况下，采用了公告送达的方式向刘祥琼进行了送达，符合法律规定，并不存在程序违法问题。
关于争议焦点二。首先，陈明忠虽上诉主张邱协伟一审提交的12张《广州银行网银转账回单》中所涉转账款与本案当事人无关，但其与艾道全本人在一审庭审中均确认过上述款项属于双方当事人之间的转账款，且其二审庭审中再次对上述事实予以了确认，故本院依法认定案涉《广州银行网银转账回单》中的款项属于邱协伟与陈明忠之间的转账款。其次，陈明忠主张上述款项性质为钢材买卖款而非借款，但其未能就其上述主张提供证据予以证明，故本院不予采信。再次，案涉《借条》明确载明截至2015年11月16日，陈明忠累计借到邱协伟12741900元，且载明“本人确认已收到上述款项，且尚未归还”。陈明忠作为完全民事行为能力人，其在上述《借条》中签字捺印，应视为其对上述借款金额的确认，结合案涉《广州银行网银转账回单》所显示邱协伟已向陈明忠转账2135万元的事实，本院依法确认涉案借款的本金金额为12741900元。最后，陈明忠二审提交了两份《以房抵款协议》，拟证明其与邱协伟于一审开庭后已达成以房抵债的协议，该部分金额应予以抵扣。对此，本院认为，从上述两份协议的内容来看，其所涉房产均属于案外人所有，而房产所有人作为合同的其中一方均未在协议上签名。因此，上述协议不符合合同生效的要件，不具备生效合同的证据效力。此外，上述协议中，其中一份陈明忠未能提供原件予以核对，其真实性亦无法得到确认。综上，本院对陈明忠以房抵债的主张不予采信。至于陈明忠调查取证的申请，因缺乏基本的事实依据，本院不予准许。
关于争议焦点三。首先，刘祥琼虽在一审判决后向本院提交了上诉状，但其未按期交纳二审案件受理费，本院已依法裁定按照其自动撤回上诉处理，故刘祥琼并非本案二审上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，刘祥琼二审所作的其无需承担共同还款责任之主张不属于上诉人的上诉请求，本院依法不应予以审查。其次，刘祥琼未按期交纳二审案件受理费，系其对自身诉讼利益的选择及实体权利的处分，应视为其放弃了上诉，构成对一审判决事实上的认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款关于“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，刘祥琼在本案中未举证证明一审判决违反了法律禁止性规定，或其主张涉及国家利益、社会公共利益及他人合法权益，故其主张不属于当事人未提出请求而二审法院应当依职权予以审理的法定情形，其要求本院予以审理缺乏法律依据。再次，陈明忠在二审庭审中口头主张刘祥琼无需承担共同还款责任。对此，本院认为，陈明忠的上述口头主张并未在其上诉状中作为上诉请求或事实与理由予以提出，且其在二审庭审中亦未明确增加该项主张。而且，即便其上诉提出了该项请求或主张，因其在刘祥琼是否需要共同承担案涉债务的问题上与刘祥琼存在不同的诉讼利益，甚至处于对立的诉讼地位，故其亦无权代刘祥琼提出该项诉讼请求。最后，本案二审中，刘祥琼与陈明忠均确认其未离婚，无证据显示本案存在夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方，导致另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的情形。综上，本院二审对刘祥琼是否应在本案中承责的问题不予审理。
综上所述，陈明忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95000元，由上诉人陈明忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓炜
审判员 吴 湛
审判员 马 莉
二〇一八年九月十七日
书记员 梁雪盈