内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌刑终字第80号
原公诉机关察右前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）高永平，女，1969年9月27日出生，汉族，大专文化程度，案发前系内蒙古乌兰察布市兴和县司法局副局长，户籍所在地及捕前住址：内蒙古兴和县，因涉嫌贪污罪，经兴和县人民检察院决定，于2014年4月27日被刑事拘留；经乌兰察布市人民检察院决定，于2014年5月13日被逮捕。现羁押于乌兰察布市看守所。
辩护人卢云，内蒙古同声律师事务所律师。
辩护人于春红，内蒙古同声律师事务所律师。
原审被告人高利军，男，1968年2月25日出生，汉族，案发前系中国农业银行兴和县支行工作人员，因涉嫌贪污罪，于2015年2月3日被兴和县人民检察院取保候审。2015年3月30日被察右前旗人民法院取保候审。
辩护人ＸＸＸ，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
上诉人高永平、原审被告人高利军犯贪污罪一案，察哈尔右翼前旗人民法院于2015年9月11日作出（2015）察前刑初字第17号刑事判决，原审被告人高永平不服，向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。乌兰察布市检察院指派代理检察员史卓立出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高永平及其辩护人卢云、于春红、原审被告人高利军及其辩护人李建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，兴和县公证处属财政差额拨款国有事业单位，被告人高永平于2002年6月26日至2013年9月23日被兴和县政法委任命为兴和县公证处主任。被告人高永平在任公证处主任期间系法定代表人。2008年6月被告人高永平又被任命为兴和县司法局副局长，并分管公证工作。从2008年至2013年，在其担任司法局副局长并兼任公证处主任期间，高永平采取自己办公证、自己开收据、自己收费等违规手段，将部分公证业务收费据为己有。
1、被告人高永平于2011年7月21日、10月24日、2012年4月19日给“兴和县光宇热力有限公司”办理三笔《国有建设用地成交确认书》公证业务，分别收取公证费10200元、14000元、30000元。另于2012年5月14日给该公司办理1800万元贷款公证，收取公证费50000元。此外高永平于2013年7月1日给兴和县“乌兰察布市高新置业有限公司”办理一笔《国有建设用地成交确认书》公正，收取公证费20000元。上述共计124200元公证费被被告人高永平个人收取后非法占有。
2、2009年至2013年6月，被告人高永平在为单位或个人办理“国有土地成交确认”公证时，将87700元公证费非法占为己有。
3、被告人高永平于2009年5月29日给“北京恒信天泰置业有限公司”办理一份《采矿权挂牌出让成交确认书》公证书，收取公证费1000元未入账，据为己有。
4、被告人高永平于2012年5月23日和2013年1月7日给兴和县“内蒙古瑞盛新能源公司”办理银团贷款公证，共收取瑞盛公司公证费60000元未入账，据为己有。
5、2009年12月21日兴和县土地储备交易中心通过高永平个人账户，以支票转账的方式支付公证服务费50000元。经查证，高永平仅将其中的4000元交单位入账，将其余46000元据为己有。
6、从2008年至2013年，被告人高永平为兴和县农业支行办理“一手房”购房按揭贷款公证上千份。高永平与农行商定，每份按揭贷款公证收取300元公证费，并由农行代扣公证费再转交高永平。经查证，高永平共为兴和县农业支行办理了九个小区1186户按揭贷款公证，共计355800元。其中有13份公证书的公证费交回单位入账，非法占有总额达351900元。
7、2009年，李某以宋某等7人的名义在兴和农行办理了“三农贷款”并由高永平办理了公证；郭某以白某等17人的名义也办理了“三农贷款”并办理了公证。被告人高永平在办理这24份“三农贷款”公证过程中，收取李某所交公证费2100元（每人300元）；收取郭某所交公证费800元。共收取2900元未入账，据为己有。
8、2012年至2013年，被告人高永平为包商银行兴和县支行办理“一手房”按揭贷款公证142份，每份收取300元公证费，高永平将其中88份公证收费共计26400元未交回单位入账据为己有。
9、2012年至2013年，被告人高永平在为包商银行兴和县支行办理个人（公务员）小额贷款公证时，收取了贷款人张某等交纳的12份公证书的公证费4800元（每份收400元）未交回单位入账而据为己有。
10、2012年至2013年，被告人高永平在为包商银行兴和县支行办理房产抵押贷款公证时，收取了借款人康某等10人办理的12份公证书的公证费5900元据为己有。
11、2012年至2013年，被告人高永平在包商银行兴和县支行办理小企业贷款公证8份，将藏某所交的2000元和孙某所交5000公证费共7000元据为己有。
12、2013年度，被告人高永平在包商银行兴和县支行办理微小企业贷款公证77份，收取了付某等18人交付的24份公证书的公证费22600元，据为己有。
13、2012年至2013年度，被告人高永平为公民个人或单位房产登记或过户办理了部分公证，其中有曹某等38位个人和兴和县农村信用社所交的台基庙乡信用社房产公证费共计42600元被高永平据为己有。
被告人高利军系兴和农业支行在职职工。被告人高永平办理农行购房按揭贷款公证业务过程中，委托高利军为其在银行和公证处之间传送公证材料和公正费，高利军在明知高永平所收公证费系公证处业务收入的情况下，从中提取每份100元的“劳务费”，未给公证处出具收条或办理其他手续。从2011年2月至2012年11月，共提取86100元非法据为己有。被告人高利军在兴和县人民检察院对其初查之前，于2014年12月17日向检察机关主动投案自首，并全部退交了赃款。
在兴和县纪委调查期间，被告人高永平主动向纪检机关退出赃款15万元。案发后，被告人高永平丈夫代为支付公证处房租6万元。
综上，被告人高永平在办理各类公证业务过程中自己收取公证费达783000元。经查证，2008年高永平以“房屋买卖协议”入账400元；另外，从2008年至2013年高永平以“当事人”、“办证当事人”和“高永平”为交款人，入账9笔，共计217950元。在被告人高永平提供票据中，有2010年10月22日培训费200元，系合理未入账支出。本案在审理期间，被告人高永平提供了相关证人证言申请我院对兴和县公证处原办公场所装修费用进行鉴定，经我院委托，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定，2008年装修费用为3511元、2011年装修费用为7524元，系合理未入账支出。以上金额经核减，高永平总计涉嫌贪污金额为553415元，实际非法占有额为467315元。被告人高利军涉案和实际占有数额相同，为86100元。
公诉机关提供如下证据证明以上犯罪事实：
综合证据（一）
⒈书证
移送函、初核报告、涉案款物移送登记表、移送说明，纪检委登记表和检察院罚没收据
证明本案由群众实名举报，兴和县纪检委将案件材料及初核事实情况移交兴和县人民检察院处理。同时移送涉案款15万元。
立案、拘留、逮捕等法律文书
证明本案立案侦查时间，及被告人高永平被拘留、逮捕时间。
犯罪嫌疑人高永平人口信息
证明高永平达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
兴和县政法委文件、干部任免表、组织部文件、兴和县委文件。
证明犯罪嫌疑人高永平于2002年6月26日至2013年9月23日任兴和县公证处主任，2008年6月5日任兴和县司法局副局长（兼任兴和县公证处主任至2013年9月23日）。
兴和县司法局文件
证明高永平任兴和县司法局副局长期间分管公证工作。
组织机构代码申报表、事业单位法人证书、事业单位设立登记申请书
证明兴和县公证处为国有事业单位
编办证明
证明兴和县公证处为国有事业单位，法人代表于2013年11月26日由高永平变更为郭少武。
公证处机构编制核查报表
证明兴和县公证处机构编制与人员信息。
司法局证明
证明公证处员工工资、津贴发放发放和渠道。
公证处上缴财政、决算表
证明兴和县公证处收费上缴财政情况。
公证员任职说明
自治区司法厅出具情况证明，证实高永平1998年任命为公证员。
证人智某、张某、黄某、郭某、樊某证言
证明了兴和县公证处工资拨付以及非税收入返还情况。
鉴定意见
司法会计检验报告
关于[2014]3号检验报告的补充说明
证明了2008年至2013年各年度公证业务费入账收支情况以及高永平手入账收入情况。
勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
搜查笔录及扣押清单；提取笔录
分组证据一
1、书证
（1）光宇热力分公司三份公证书；（2）入账公证费收据；（3）光宇热力公司贷款借据；（4）高新置业公司公证书；（5）公证费收据及入账单证。
2、证人李某、张某证言
3、犯罪嫌疑人的供述与辩解
4、司法会计检验报告
证明了被告人高永平收取光宇公司和高新置业公司公证费未交回公证处入账。
分组证据二
1、书证
国有土地成交确认公证书、收据
2、证人证言
（1）陈某询问笔录两份；（2）王某询问笔录；（3）刘某询问笔录；（4）焦某询问笔录；（5）李某询问笔录；（6）郭某询问笔录；（7）靳某问笔录；（8）李某甲询问笔录；（9）张某甲询问笔录；（10）袁某询问笔录；（11）张某询问笔录
3、被告人高永平供述和辩解2份
证明了高永平在为个人或公司、组织办理《国有土地成交确认书》公证业务时，收取公证费未交回单位入账，占为己有的事实。
分组证据三
1、书证
收据（魏某）、公证书
2、鉴定意见
乌检技术鉴（2014）3号检验报告
证明了被告人高永平给“北京恒信天泰置业有限公司”办理一份《采矿权挂牌出让成交确认书》公证书，收取公证费未入账，据为己有。
分组证据四
1、书证
（1）公证书2012*23号、2013*1号、2013*2号、2013*3号
（2）瑞盛公司支付公证费账务凭证
（3）地税局开出税票内容
2、证人田某、张某、冯某证言
证明了被告人高永平给兴和县“内蒙古盛瑞新能源公司”办理银团贷款公正，共收取瑞盛公司公证费60000元未入账，据为己有。
分组证据五
1、书证
（1）土储中心账务凭证
（2）高永平个人账户明细
2、证人证言
王某询问笔录
证明土储中心给高永平转入个人账户公证费50000事实。
分组证据六
1、书证
（1）农行一手房贷花户
同创阳光城75份公证书花名（兴和农业支行调取）
富康小区20份公证书花名（兴和农业支行调取）
学府小区82份公证书花名（兴和农业支行调取）
光辉小区22份公证书花名（兴和农业支行调取）
吉苑航天小区220份公证书花名（兴和农业支行调取）
和花丽苑211份公证书花名（兴和农业支行调取）
明兴小区262份公证书花名（兴和农业支行调取）
碧海小区227份公证书花名（兴和农业支行调取）
西苑丽景小区68份公证书花名（兴和农业支行调取）
取款凭条、西苑丽景小区办理68份保险发票
2、证人证言
（1）尹某证言3份；（2）冯某证言；（3）康某证言；（4）段某证言；（5）王某证言；（6）王某甲证言；（7）赵某证言；（8）孙某证言；（9）岳某证言；（10）马某证言；（11）张某证言；（12）张某甲证言；（13）张某乙证言；（14）张某丙证言；（15）左某证言；（16）武某证言；（17）李某证言；（18）兰某证言；（19）李某甲证言；（20）董某证言；（21）刘某证言3份；（22）苏某证言2份；（23）高某证言；（24）于某证言
3、被告人供述和辩解
（1）高永平讯问笔录3份；（2）高利军询问笔录6份
证明被告人高永平2008年至2013年为兴和县农业支行办理购房按揭贷款公证事实、收取的金额和过程及高利军收取86100元公证费的具体过程。
分组证据七
1、书证
（1）李某办理的《三农个人自助可循环最高额担保借款合同》公证书七份；
（2）郭某办理“三农”贷款公证书十七份
2、李某、郭某年证人证言
证明被告人高永平在给李某、郭某办理“三农”贷款公证收取公证费的事实。
分组证据八
1、书证
（1）包商银行关于贷款公证办理情况的说明；
（2）包商银行兴和支行办理同创阳光二期房贷公证书142份
2、证人证言
（1）吴某证言；（2）樊某证言2份；（3）郎某证言；（4）孙某证言；（5）郭某证言
证明被告人高永平为包商银行兴和县支行办理“一手房”（同创地产二期和谐阳光城小区）按揭贷款公证情况。
分组证据九
1、书证
（1）包商银行办理个人小额贷款公证情况；（2）个人小额贷款19份公证书
2、证人证言
（1）张某证言；（2）张某甲证言；（3）段某证言；（4）张某证言；（5）李某证言；（7）郎某证言
证明被告人高永平在为包商银行兴和县支行办理个人（公务员）小额贷款公证时，收取了贷款人公证费具体情况。
分组证据十
1、书证
（1）兴和包商银行房产抵押贷款公证情况；（2）包商银行房产抵押贷款18份公证书
2、证人证言10份
证明被告人高永平在为包商银行兴和县支行办理房产抵押贷款公证时，收取了借款人康某等10人办理的12份公证书公证费事实。
分组证据十一
1、书证
（1）包商银行小企业贷款公证情况；（2）包商银行小企业贷款7份公证书
2、证人证言3份
证明2012年至2013年被告人高永平在包商银行兴和县支行办理小企业贷款公证情况。
分组证据十二
1、书证
（1）微小企业贷款公证情况；（2）微小企业贷款77份公证书
2、付某等18份证人证言
证明2013年度，被告人高永平在包商银行兴和县支行办理微小企业贷款公证77份，收取公证费据为己有的情况。
分组证据十三
1、书证
（1）房产过户公证书
（2）公证费收据（曹某）、收据（台基庙农村信用社）
（3）农村信用社说明2份
2、证人证言
（1）何某、赵某等38份证言；（2）信用社单位证明1份。
证明2012年至2013年度，被告人高永平为公民个人或单位房产登记或过户办理了部分公证，其中有曹某等38位个人和兴和县农村信用社所交的台基庙乡信用社房产公证费共计42600元被高永平据为己有。
综合证据（二）
1、书证
（1）郭某收费说明；（2）租房说明；（3）樊某收取的220345元入帐凭证；（4）高永平2013年入账30000元凭证；（5）牛某收取公证费入账凭证；（6）公证处2008年到2013年补差工资入帐凭证；（8）公证处2008年到2013年各项费用凭证；（9）樊某领取补贴下帐凭证
2、证人证言
（1）王某证言（2）郭某证言（3）樊某证言2份（4）郭某证言2份（5）李某证言（6）张某证言（7）李某甲证言（8）牛某证言（9）李某乙证言（10）刘某证言
3、被告人高永平的供述与辩解共7份
证明了兴和县公证处2008年至2013年公证费入账、各项支出和被告人高永平请人做账情况及被告人高永平只对起诉书指控的第一起事实予以认定的情况。
上述证据经当庭举证、质证，除对被告人高永平的供述辩解与部分证人证言、相关书证相互矛盾又无其他证据佐证，不予采信外，其余证据均符合证据的客观性、关联性、合法性，能够相互印证，全部予以确认。
被告人高永平的辩护人提供了如下证据证明自己主张的事实：1、被告人丈夫受高永平委托交付公证处房租收据1张，举证意图是核减被告人高永平贪污涉案金额60000元。2、被告人高利军收条1张。3、被告人高永平交到检察院的全部票据，证明公证处财务管理混乱，正常支出没有下账。4、司法鉴定意见书、证人证言，证明被告人高永平于2005年、2008年、2011年对公证处原办公场所进行装修以及装修费用。5、《财政部、国家计委关于将部分事业性收费转为经营性收费的通知》、《司法部关于进一步加强公证工作的意见》、《司法部关于印发<国务院关于深化公证工作改革有关问题的通知>和<关于深化公证工作的方案>的通知》，证明公证处收费不是行政事业性收费，属于经营性收费，不需上缴财政，由公证处自由支配。公证处虽然是事业单位性质，但是属于完全按照市场经济体制运行的法律服务机构，法律上是独立核算的经济主体。6、出示兴和县公证处事业单位法人证书1份，证明兴和县公证处开展业务所需办公经费全凭高永平办理公证业务支撑。
以上证据经当庭举证、质证，除对被告人高永平提供的2010年培训费收据；2008年、2011年对公证处原办公场所进行装修以及装修费用予以采信外，其余证据有的不合理、有的与本案无关联性、有的举证意图无法律依据，不予确认。
原审法院认为，兴和县公证处是差额拨款的国有事业单位，2008年至2013年，被告人高永平担任兴和县司法局副局长并兼任公证处主任，系国家工作人员。在此期间，被告人高永平利用职务上的便利，自己办证、自己收费，将本应属于公证处的业务收入据为己有。被告人高利军作为兴和县农业支行工作人员，在帮助高永平办理公证业务的过程中，明知公证费系公证处业务收入，在未提供或出具任何收据、手续的情况下，取得了所谓的“劳务费”，系与被告人高永平共同贪污所得。被告人高永平、高利军侵吞、占有公款的行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。但是对被告人高永平提出的2008年至2013年合理未入账支出，应该核减。在兴和县纪检委对高永平调查期间，被告人高永平退缴了赃款15万元；在案发后，其丈夫代其交纳房租6万元，均属酌定从轻情节。被告人高利军在兴和县人民检察院对其初查之前主动投案自首，并退缴了全部赃款，由法定从轻、减轻情节。被告人高永平及其辩护人、被告人高利军的辩护人的关于二被告人不构成共同犯罪、无罪的辩护意见，证据不足，不予采纳。被告人高永平的辩护人认为被告人高永平有自首情节，因其行为不符合法律规定的自首范围，不予采纳。被告人高永平及其辩护人对公诉机关指控被告人高永平部分犯罪事实及金额不认定的辩解，与查明事实不符，本院支持公诉机关的指控，对于被告人提出的部分合理未入账支出给予认可。被告人高永平辩护人关于公诉机关依据修订前的刑法认定高永平涉案金额“数额特别巨大”，应适用刑法第383条第1款1项之规定，在刑法修正案九已经审议通过背景下，该款该项已经不能适用的辩护意见，因刑法修正案九现在未实施，且贪污具体数额未定，其辩解理由无法律依据，不予采纳。被告人高永平及其辩护人认为，如果认定高永平构成犯罪，则希望对被告人从轻处罚的辩护意见，鉴于被告人高永平有退赃情节及涉案事实的具体情形，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第九十一条、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定判决如下：被告人高永平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；被告人高利军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人高永平上诉称：一、原判事实不清；二、原判仅采用部分鉴定结论不当；三、原判未适用即将生效的《刑法修正案九》；四、原判认定上诉人与原审被告人高利军为共同犯罪与事实不符；五、上诉人涉案事实与国家工作人员身份不具有对应性，本案定性有误；六、上诉人具有自首情节，原判未予认定。综上，原判认定事实不清，据以证明上诉人贪污数额的证据并不充分，不能排除合理怀疑，适用法律不当，对上诉人量刑畸重。辩护人称：一、部分事实存在疑点，不能排除合理怀疑；二、《刑法修正案九》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已生效；三、不构成共同犯罪；四、高永平的涉案行为是否符合贪污罪的主体要件存疑。出庭检察员意见：应适用2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进行量刑，但本案事实不清，证据存在瑕疵，建议发回重审。
本院二审开庭审理查明事实及证据与原审认定一致，经审核，本院予以确认。因二审期间《中华人民共和国刑法修正案九》已经实施，根据从旧兼从轻原则，应当适用该《修正案九》的相关规定。其余上诉理由及辩护理由与事实及法律规定不符，不予采纳。上诉人高永平利用职务上的便利，以侵吞手段占有公共财物，已构成贪污罪。原判审理程序合法、事实清楚、定性准确，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持察右前旗人民法院（2015）察前刑初字第17号刑事判决第一项中关于上诉人高永平的定罪部分及第二项。即上诉人高永平犯贪污罪；原审被告人高利军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、撤销察右前旗人民法院（2015）察前刑初字第17号刑事判决第一项关于上诉人高永平量刑部分，即判处有期徒刑十一年。
三、上诉人高永平犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年四月二十七日起至二0一七年十月二十七日止。）
本判决为终审判决。
审判长 朱 丽
审判员 王 曦
审判员 程晓文
二〇一六年九月十九日
书记员 恩诺尔