中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2592号
上诉人（原审原告）福特纳·梅森有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦皮克迪利181号。
法定代表人奈杰尔·麦克金尼，首席营运官。
委托代理人叶青，广东高睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨莉华，该委员会审查员。
上诉人福特纳·梅森有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9021号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本案涉及国际注册第877106号“FORTNUM&MASONPICCADILLYSINCE1707;及图形”商标（简称申请商标），指定使用在第30类的“咖啡”等商品及第35类的部分服务上。2011年11月18日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《国际注册驳回通知书》。福特纳·梅森有限公司不服该驳回决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第63925号《关于国际注册第877106号“FORTNUM&MASONPICCADILLYSINCE1707;及图形”商标驳回复审决定》（简称第63925号决定），申请商标指定使用在第35类服务上在中国的领土延伸保护申请予以核准，申请商标指定使用在第30类商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。福特纳·梅森有限公司不服第63925号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。本案中，第3347699号“福特纳·梅森FORTNUM&MASON;及图”商标（简称引证商标）处于行政诉讼阶段并不意味着该商标已经被撤销，福特纳·梅森有限公司亦并无证据证明引证商标已被撤销。在此情况下，鉴于福特纳·梅森有限公司表示“假设引证商标未侵犯其著作权、而仍合法有效的话，其认可被告所作出的“申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标”这一评述”，故对第63925号决定中商标评审委员会之评述亦予以确认。申请商标违反《商标法》第二十八条的规定，不应予注册。鉴于申请商标与引证商标标识近似，且福特纳·梅森有限公司所提供的证据也无法证明申请商标已满足上述条件，而足以使相关公众将申请商标与引证商标相区分。因此，上述情形不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第63925号决定。
福特纳·梅森有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第63925号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其理由为：1、原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应当改判；2、引证商标是对上诉人申请商标的恶意抢注，上诉人已经在另案中对引证商标提起撤销申请，本案应当中止审理；3、引证商标所有人恶意抢注了大量的世界知名品牌的商标，其行为违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标系国际注册第877106号“FORTNUM&MASONPICCADILLYSINCE1707;及图形”商标，由申请人福特纳·梅森有限公司于2011年4月14日初次申请，指定使用在第30类的“咖啡”等商品及第35类的部分服务上。
引证商标系第3347699号“福特纳·梅森FORTNUM&MASON;及图”商标，申请人为林文斌，申请日期为2002年10月25日，核定使用在第30类的“咖啡”等商品上。
2011年11月18日，商标局作出《国际注册驳回通知书》。福特纳·梅森有限公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
福特纳·梅森有限公司并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：其向OIPO提出了细化第35类服务项目的申请文件及中译文、英国报纸对其时钟标志的报道及中译文、其对时钟标志的使用的宣传册等。
2014年4月15日，商标评审委员会作出第63925号决定，认为：
申请商标在第30、35类上不构成《商标法》第十九条规定的情形。
申请商标指定使用的咖啡等商品与引证商标核定使用的咖啡等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标在字母构成、呼叫、图形整体外观等方面近似，两者并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明申请商标在第30类复审商品上具有可注册性。
依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：
申请商标指定使用在第35类服务上在中国的领土延伸保护申请予以核准，申请商标指定使用在第30类商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
另查明：2016年9月23日，商标评审委员会针对福特纳·梅森有限公司就林文斌第3347699号“福特纳·梅森FORTNUM&MASON;及图”商标（即本案引证商标）提出的撤销注册申请作出商评字〔2013〕第144794号重审第1255号《关于第3347699号“福特纳·梅森FORTNUM&MASON;及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第144794号重审第1255号裁定），裁定争议商标（即本案引证商标）予以无效宣告。至本案审结时，第144794号重审第1255号裁定已经生效。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，第144794号重审第1255号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，申请商标与引证商标标识近似，申请商标指定使用的第30类的“咖啡”等商品与引证商标核定使用的第30类的“咖啡”等商品属于相同或类似商品，因此，申请商标与引证商标共同使用在上述商品上易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成在同一种或类似商品上的近似商标。对此商标评审委员会及原审法院认定并无不当。根据福特纳·梅森有限公司向本院提交的证据，引证商标已经被商标评审委员会生效裁定宣告无效。因此，引证商标不再构成申请商标指定使用在国际分类第30类的“咖啡”等商品上的注册障碍。该事实的发生对于本案处理结果将产生重大影响，商标评审委员会应当基于新的事实，针对福特纳·梅森有限公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。
综上所述，福特纳·梅森有限公司的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持，但应当负担本案案件受理费。基于本院审理期间发生的新的事实，原审判决及第63925号决定均应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9021号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第63925号《关于国际注册第877106号“FORTNUM&MASONPICCADILLYSINCE1707;及图形”商标驳回复审决定》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就福特纳·梅森有限公司针对第877106号“FORTNUM&MASONPICCADILLYSINCE1707;及图形”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福特纳·梅森有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年十二月十五日
书记员 赵静怡