四川省绵阳市中级民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2632号
上诉人（一审被告）：绵阳仙人桥人力资源服务有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区游仙镇。
法定代表人：冯世木，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马龙，该公司员工。
上诉人（一审被告）：四川万利达建筑劳务有限公司，住所地：四川省绵阳市临园路。
法定代表人：谭长吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈名川，男，生于1953年8月5日，汉族，住四川省三台县新鲁镇。
委托诉讼代理人：吴庆阳，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人绵阳仙人桥人力资源有限公司（以下简称“仙人桥人力资源公司”）、上诉人四川万力达建筑劳务有限公司（以下简称“万利达建筑公司”）因与被上诉人陈名川提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1299号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。被上诉人陈名川之委托诉讼代理人吴庆阳，上诉人绵阳仙人桥人力资源有限公司的委托诉讼代理人马龙，四川万力达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人蒲泽兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人绵阳仙人桥人力资源服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，属事实认定错误，被上诉人是在四川万力达建筑劳务有限公司承建的“金沙.天韵”工地受伤，工资由其所发，应当是与四川万力达建筑劳务有限公司建立了劳务关系，上诉人无过错，也没有实施侵权行为，不应承担责任，一审认定二人分别实施侵权行为，属适用法律错误。
上诉人四川万利达建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：“金沙.天韵”项目的建设劳务是周志凤实际施工，周志凤与绵阳仙人桥人力资源服务有限公司有长期稳定的合作关系，需用民工，就通知绵阳仙人桥人力资源服务有限公司并按要求派遣民工，工资凭工地管理人员签字到绵阳仙人桥人力资源服务有限公司结算，周志凤再与绵阳仙人桥人力资源服务有限公司结算。周志凤垫付医药30390.28元，一审未认定错误。伤残应按农村标准计算，一审按城镇标准计算伤残赔偿金，证据不足。被上诉人自身有过错。一审认定被上诉人与绵阳仙人桥人力资源服务有限公司建劳务关系，又要上诉人承担50％的责任，属适用法律错误。第一次鉴定费应由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：工资是在绵阳仙人桥人力资源服务有限公司领取，并收取了8％的费用，工作是四川万利达建筑劳务有限公司安排、指挥，应建立了劳务关系。垫付的医药费与本案无关。自身无过错，应适用城镇标准。
陈名川向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告除住院治疗费外：138093.40元；二、判令被告赔偿原告多次找被告协商赔偿事宜的误工15天，共计1500元；三、判令二被告承担连带赔偿责任。
一审认定事实：2015年11月6日上午10:30分许，原告在“金沙.天韵”工地卸货时左足受伤。关于受伤经过，原告陈述：“搬砖时从货车上下砖时，当时站在架板上，因砖滑落，连人带砖摔落，造成左脚受伤”，原告申请的证人吕功友陈述“（陈名川）抱地砖从板子上（车子和地面之间搭的支架）摔下来的”；被告万力达建筑公司陈述“具体在哪受伤不清楚，据周志凤讲原告是站在地下接砖，是原告的老婆在上面递砖时掉下来将原告砸伤的”。原告受伤后被送往绵阳市骨科医院进行救治，入院诊断：“1.左足跖跗关节损伤；左足第2-4跖骨基地部粉碎性骨折；3.左跟前侧撕脱性骨折。”。于2015年12月15日出院，住院39天。出院医嘱及建议：“1.门诊换药观察伤口愈合情况，观察皮肤痂壳掉后皮肤生长情况。2.保护下行伤肢功能锻炼，3月内伤肢禁负重站立行走及重体力劳动。3.定期复查X片（术后1.2.3.6.12月至骨折愈合止），骨折愈合后取出内固定（预计取出内固定费用约8000元，大写捌千元）。……6.全休叁月。”，出院后陆续花去门诊费823.54元。
2016年1月4日，原告委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤残、误工、护理、营养时间及劳动能力进行鉴定，2016年1月11日，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.陈名川的伤残等级属：工伤，九级。2.其误工时间应为：180日，护理时间应为：90日，营养时间应为：60日。3.应属：部分劳动能力丧失。原告为此次鉴定花去鉴定费2100元。
庭审中，被告万力达建筑公司申请对原告陈名川所受伤伤残等级进行鉴定，2016年10月14日，四川民生法医学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈名川因意外事故致左足第2-4跖骨粉碎性骨折，并内固定术后，按“道路交通事故伤残评定标准”评定为X（十）级伤残。被告万力达建筑公司为此次鉴定花去1000元。庭审中，原告质证认为：对鉴定意见真实性、合法性予以认可，但是与本案没有可比性，本案是在工作中受伤，应该按照工伤评残，应该使用工伤标准。被告仙人桥人力资源公司对该鉴定意见无异议；被告万力达建筑公司质证认为此次鉴定是双方认可我方的申请书后，由法院组织选定的鉴定机构鉴定，原告是以提供劳务者受害责任纠纷提起的诉讼，双方是劳务关系而不是劳动关系。
庭审中，原告申请的证人吕功友陈述：工资是用人单位结给仙人桥人力资源公司，然后由后者结算时扣8%的钱，再结算给我们，每天结算，工资是领的现金，不需要签字。原告陈述：工资凭霍福波开的条子在被告仙人桥人力资源公司冯述琼处领取，领取的现金，没有签字，每天加车费工资是102元。被告万力达建筑公司陈述：我们没有经手过（工资）结算，据周志凤说是他与被告仙人桥人力资源公司之间结算，结算后，周志凤将劳务派遣费用支付给被告仙人桥人力资源公司，再由其结算给工人。
庭审中，被告万力达建筑公司举出《“金沙.天韵”工程泥工劳务承包合同》，该合同系绵阳市芙蓉建筑有限责任公司与被告万力达建筑公司签订的，绵阳市芙蓉建筑有限责任公司将“金沙.天韵”5#楼及相关位置地下室，承包范围内施工图纸全部的内容及采取相应各项措施。合同尾部有合同双方的印章及周志凤在被告万力达建筑公司法定或授权代理人处的签名，庭审中，被告万力达建筑公司陈述周志凤系挂靠其公司的实际施工人。
被告万力达建筑公司还举出了绵阳仙人桥劳务咨询服务有限公司（冯世木）人工输出结算单，拟证明案发当天被告仙人桥人力资源公司向其派出5名工人，原告与被告仙人桥人力资源公司是劳务关系。原告对该证据三性予以认可，但认为不能达到证明目的。被告仙人桥人力资源公司对该证据均不予认可。
另查明，原告陈名川于2005年外出务工，从2006年6月1日起租住在绵阳市游仙区游仙镇芙蓉社区二社黄翠华家租住。
一审认为：根据原告的陈述和证人证言认定原告受伤是因搬砖时从架板摔落，造成左足受伤的事实，本案争议的焦点是原告与谁建立劳务关系？从证人证言、原、被告陈述来看，原告的工资由被告仙人桥人力资源公司发放，每天结算，并收取8%的介绍费，原告与被告仙人桥人力资源公司有较强的人身依附关系，该二者之间建立劳务关系，故被告仙人桥人力资源公司应对原告的损害承担赔偿责任。
被告万力达建筑公司是否承担责任？原告在被告万力达建筑公司承建的“金沙.天韵”工地做工，并由其安排工作内容，应当预见装载车与地面的架板有一定的危险性，应当为工人提供更为安全、妥当的支架，便于安全卸货。故被告万力达建筑公司应对原告的损害承担赔偿责任。
庭审中，被告认为原告自身存在过错，但并未举出证据予以证明，故对被告的辩解理由本院不予采信。被告仙人桥人力资源公司承担50%的赔偿责任，被告万力达建筑公司承担50%的赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”，再依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，分项分述如下：
一、护理费：39天×80元/天=3120元；
二、住院伙食补助费：39天×20元/天=780元；
三、营养费：39天×20元/天=780元；
四、误工费：原告主张按第一次鉴定的误工天数180日计算，因原告住院39天，原告第一次评残时间为2016年1月11日，故误工费应为（39天+26天）×100元/天=6500元；
五、交通费：酌情认定为400元；
六、残疾赔偿金：庭审中，原告举出了村民委员会证明、居委会证明等拟证明原告居住并收入来源于城镇，被告虽持异议，但并未举出确实、有效的证据予以反驳，故残疾赔偿金应为47169元[26205元×0.1×18年]；
七、医疗费：823.54元（门诊费）+8000元（后续治疗费）=8823.54元；
八、鉴定费：2100元（第一次鉴定）。
原告还主张了鉴定照相费、病历复印费，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，判决：一、原告陈名川的损失：医疗费8823.54元、护理费3120元、住院伙食补助费780元、营养费780元、误工费6500元、交通费400元、残疾赔偿金47169元、鉴定费（第一次）2100元，共计69672.54元，由被告绵阳仙人桥人力资源服务有限公司承担34836.27元，由被告四川万力达建筑劳务有限公司承担34836.27元。二、驳回原告陈名川的诉讼请求。
二审期间，双方均未提供新证据，经各方确认，四川万力达建筑劳务有限公司支付住院医药费30390.28元，四川万力达建筑劳务有限公司还提出预支了生活费1000元，被上诉人予以了自认。同时查明绵阳仙人桥人力资源服务有限公司不具有劳务派遣、人才中介资质。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：绵阳仙人桥人力资源服务有限公司不具有劳务派遣、人才中介资质，四川万力达建筑劳务有限公司长期要求绵阳仙人桥人力资源服务有限公司提供劳务，属选用不当。民工到工地务工，受四川万力达建筑劳务有限公司安排指挥，双方建立了劳务关系。对在劳务活动中受损害的劳动者，四川万力达建筑劳务有限公司应承担相应的赔偿责任。绵阳仙人桥人力资源服务有限公司非法从事人才中介、劳务派遣，并获取利益，对所属人员不进行业务技能培训，安全教育，亦应承担相应责任，综合评议四川万力达建筑劳务有限公司承担70％责任，绵阳仙人桥人力资源服务有限公司承担30％责任。陈名川虽未起诉住院医药费，但本案涉及责任分担，理应纳入损害范围，故涉案损失共计101062.82元。一审适用城镇标准，有村民委员会、居民委员会证明。综上所述，上诉人绵阳仙人桥人力资源服务有限公司所提未形成劳务关系的上诉理由，本院予以采纳。上诉人四川万力达建筑劳务有限公司所提预付医药费应一并处理的上诉理由，本院予以采纳。其余上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1299号民事判决第二项，；
二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1299号民事判决第一项；
三、由四川万力达建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陈名川损失70043.97元，扣除预支31390.28元，还应支付38653.69元；
四、由绵阳仙人桥人力资源服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陈名川损失30018.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费2871元，由陈名川承担431元，由绵阳仙人桥人力资源有限公司承担1100元，由四川万力达建筑劳务有限公司承担1340元。第二次鉴定费1000元，由绵阳仙人桥人力资源有限公司、四川万力达建筑劳务有限公司各承担500元。
本判决为终审判决。
审判长 李川华
审判员 张宗文
审判员 廖小军
二〇一七年四月十日
书记员 蒋思琪