河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)豫04行终197号
上诉人（原审被告）：平顶山市住房和城乡建设管理局，住所地河南省平顶山市新城区长安大道东段。统一社会信用代码：11410400MB0Q91794W。
法定代表人：高国闯，局长。
委托代理人：沙向科，平顶山市城乡建设管理局工作人员。
委托代理人：马书斌，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平顶山佳欣房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区姚电大道西段山水华庭1号商业房。统一社会信用代码：91410400093293673F（1-1）。
法定代表人：于联合，总经理。
委托代理人：牛曼曼，平顶山佳欣房地产开发有限公司工作人员。
委托代理人：李卿，河南金豫律师事务所律师。
上诉人平顶山市住房和城乡建设管理局因不履行行政许可法定职责及规范性文件审查一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平顶山市住房和城乡建设管理局（以下简称市住建局）副局长马琳及其法定代表人高国闯的委托代理人沙向科、马书斌，被上诉人平顶山佳欣房地产开发有限公司（以下简称佳欣房地产公司）法定代表人于联合的委托代理人牛曼曼、李卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，佳欣房地产公司未依法取得《建筑工程施工许可证》擅自开工建设位于平顶山市湛河区姚电大道西段南侧山水倾城项目1＃、2＃楼工程，市住建局认为其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，并根据相关法律规定，对佳欣房地产公司作出平住建罚字（2015）第05001号、平住建罚字（2015）第05004号《行政处罚决定书》，决定责令改正，停止施工，分别处480311元及527658元的罚款，并对单位直接责任人员刘某立作出平住建罚字（2015）第05003号、第05006号《行政处罚决定书》，对单位直接负责的主管人员牛曼曼作出平住建罚字（2015）第05002号、第05005号《行政处罚决定书》，分别对刘某立、牛曼曼处以行政罚款60477元。以上六份行政处罚决定处罚数额共计1128923元。后市住建局向平顶山市新华区人民法院申请强制执行，平顶山市新华区人民法院认为市住建局不符合《中华人民共和国行政强制法》第五十五条第一款第(三)项：“行政机关向人民法院申请强制执行，应提供当事人的意见及行政机关催告情况”的规定，不予执行。该罚款及逾期加处罚款原告未缴纳。
原审另查明，2016年11月23日，佳欣房地产公司按照《建筑工程施工许可证办理流程》向市住建局提交了办理《建筑工程施工许可证》的申请及所需材料，市住建局出具了《现场踏勘通知书》。后市住建局认为佳欣房地产公司申请办理《建设工程施工许可证》属于补发《建筑工程施工许可证》的行为，根据《河南省建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》（以下简称《实施细则》）第十三条第二款：“补发建筑工程施工许可证应满足以下条件：（二）违法行为相关责任主体已经处罚并执行到位”的规定，认为佳欣房地产公司未履行行政处罚决定的义务，不符合办证条件，市住建局不予现场踏勘。佳欣房地产公司不服，向平顶山市人民政府申请行政复议。在复议期间，佳欣房地产公司于2017年5月2日提出撤回行政复议申请，平顶山市人民政府于2017年5月5日作出行政复议终止决定，行政复议终止。佳欣房地产公司于2017年5月8日诉至法院。
原审审理过程中，原审法院向河南省住房和城乡建设厅发函，要求其对《实施细则》中第十三条第二款第（二）项规定的合法性给予说明。河南省住房和城乡建设厅作出书面回复，认为该条规定均有依据且合法合规，不存在增设办理施工许可前置条件的条款。
原审认为，一、《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定：“除法律、行政法规、规章、地方性法规规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”国家住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工许可管理办法》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”本案中，河南省住房和城乡建设厅虽是制定《实施细则》的合法主体，但该实施细则的效力位阶低于规章，属于地方政府部门制定的一般规范性文件，其第十三条第二款规定的“补发建筑工程施工许可证时应满足以下条件：（二）违法行为相关责任主体已经处罚并执行到位”，实质上是对实施行政许可设置了限制性条件，河南省住房和城乡建设厅作出的该规定违反上位法规定，不能作为认定本案被诉行政行为合法的依据。市住建局依据以上规定拒绝给佳欣房地产公司办理《建筑工程施工许可证》没有合法依据；二、办理《建筑工程施工许可证》是行政许可行为，对违法施工等违法行为进行处罚并执行是行政处罚及行政强制执行行为，两者法律属性及法定程序均不相同，应通过不同的法律途径解决。关于佳欣房地产公司及其直接责任人员的违法行为，市住建局应通过法定程序依法处理，使违法行为责任主体受到应有处罚。对于符合行政许可条件的申请应依法予以审批和办理，而不应将行政处罚是否执行到位作为实施行政许可的前置和限制性条件。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条、第七十二条之规定，判决责令市住建局于该判决生效之日起三十日内对佳欣房地产公司位于平顶山市湛河区姚电大道西段南侧山水倾城项目1#、2#楼工程办理《建筑工程施工许可证》的申请作出行政行为。案件受理费50元，由市住建局负担。
上诉人市住建局上诉称，一、原审法院认定事实错误，《实施细则》并未设定新的行政许可；二、上诉人已经严格按照法律法规的规定对被上诉人的要求进行审查；三、上诉人作出的《处罚决定书》成立并生效，在被上诉人未按照规定缴纳完毕罚款及加处罚款的条件下，并不能满足上诉人办理《建筑工程施工许可证》的请求；四、上诉人要求对《实施细则》作出合法性审查，法院审查应考虑立法背景与立法目的。请求二审法院：一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411行初22号行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人佳欣房地产公司辩称，一、上诉人认为《实施细则》是规范执行的规范性文件的理解有误；二、上诉人的现场踏勘行为属于行政许可范围内的行政行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、《中华人民共和国行政许可法》第十四、十五、十六、十七条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章设定行政许可及临时性行政许可的权限和条件，并规定其他规范性文件一律不得设定行政许可。国家住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工许可管理办法》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”本案，河南省住房和城乡建设厅制定的《实施细则》属于地方政府部门制定的规范性文件，其第十三条第二款第（二）项规定补发建筑工程施工许可证时应满足“违法行为相关责任主体已经处罚并执行到位”的条件，实质上是对实施行政许可设置了前置性限制条件，违反上位法规定，不能作为上诉人市住建局不履行行政许可法定职责的合法依据；二、办理《建筑工程施工许可证》是行政许可行为，对违法施工等违法行为进行处罚并执行是行政处罚及行政强制执行行为，两者法律属性及法定程序均不相同，应通过不同的法律途径解决。上诉人市住建局对被上诉人佳欣房地产公司行政许可申请应依法予以审批，而不应将行政处罚是否执行到位作为实施行政许可的前置和限制性条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人市住建局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人平顶山市住房和城乡建设管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋忠海
审 判 员 赵 益
审 判 员 李新保
二〇一七年十二月四日
法官助理 李占永
书 记 员 邱 博
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。