福建省厦门市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)闽02执复15号
申请复议人(被执行人)陈龙辉，男，1961年8月5日出生，汉族，住厦门市思明区，
申请复议人(被执行人)陈偲旖，女，1989年1月10日出生，汉族，住厦门市思明区，
申请执行人刘捷，女，1969年6月30日出生，香港特别行政区居民，现住厦门市思明区，
申请复议人陈龙辉、陈偲旖不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203执异4号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
执行法院查明，刘捷与陈龙辉、陈偲旖相邻关系纠纷一案，执行法院于2015年5月15日作出（2014）思民初字第10168号民事判决书，判决：“一、陈龙辉、陈偲旖于判决生效之日起十日内拆除其在双方相邻之处的二楼房屋外墙上所安装之空调室外机，直至不妨碍刘捷的正常居住使用为止；二、陈龙辉、陈偲旖于判决生效之日起三十日内对厦门市思明区复兴路59-6××号房屋东南面与厦门市思明区复兴路63、65号房屋相邻部分的公共“┏”形墙予以恢复；三、驳回原告刘捷的其他诉讼请求”。双方均不服分别提起上诉。2016年2月29日，本院作出（2015）厦民终字第3263号民事判决书，判决维持原判。2016年6月15日，刘捷向执行法院申请强制执行。执行中，因陈龙辉、陈偲旖未履行对厦门市思明区复兴路59-6××号房屋东南面与厦门市思明区复兴路63、65号房屋相邻部分的公共“┏”形墙予以恢复的义务，执行法院于2016年10月20日发出执行通告，责令陈龙辉、陈偲旖于2016年10月31日前依照判决对公共“┏”形墙予以恢复（墙体标准应参照相邻两家公共围墙的高度、厚度来建造），逾期未履行完毕，将依法强制执行。2016年11月17日，陈龙辉、陈偲旖对该执行通告提出书面异议，请求：1、将执行通告中的墙体恢复方案调整为墙体标准按一、二审查明的旧墙体的原状（留有门洞）进行恢复；2、撤销由刘捷对公共“┏”形墙予以恢复的代履行资格。
执行法院另查明，（2014）思民初字第10168号民事判决书中关于“┏”形墙部分作如下认定：“被告（陈龙辉、陈偲旖）业主相继持有的复兴路59-6××号房屋产权证，系确认B附楼为合法建筑物之凭证，但该凭证所记载建筑物并未包括B附楼，故B附楼及其拆除后所留之“┏”形墙直至目前之空地，无法认定为被告所有。在此情形下，“┏”形墙应视为公共墙体，并按照不动产相邻之间有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则予以处理使用。现场勘查的结果表明，已为平地的“┏”形墙无法阻隔由被告房屋的东南方向通行于原告房屋的西北方向，这不利于保护原告（即刘捷）也易使为维护原告复兴路65号房屋安全之需，而由政府部门在该房西北面（即与“┏”形墙相邻的东南面）出资所建之档土墙受到毁坏，从而影响了原告的生产、生活。”
执行法院认为，根据上述判决对“┏”形墙的认定可以确认，“┏”形墙系公共墙体，已为平地的“┏”形墙无法阻隔由陈龙辉、陈偲旖房屋的东南方向通行于刘捷房屋的西北方向，这不利于保护刘捷的人身、财产安全，故判决陈龙辉、陈偲旖对厦门市思明区复兴路59-6××号房屋东南面与厦门市思明区复兴路63、65号房屋相邻部分的公共“┏”形墙予以恢复。鉴于该判决并没有关于恢复公共“┏”形墙应留有门洞的内容，且本院（2015）厦民终字第3263号民事判决作出的是驳回上诉，维持原判的判决，故责令陈龙辉、陈偲旖依照判决对公共“┏”形墙予以恢复（墙体标准应参照相邻两家公共围墙的高度、厚度来建造）并无不当。相反，陈龙辉、陈偲旖所主张的对上述公共“┏”形墙调整为墙体标准按一、二审查明的旧墙体的原状（留有门洞）进行恢复则缺乏事实依据，故该执行异议请求理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回陈龙辉、陈偲旖的异议请求。
陈龙辉、陈偲旖向本院申请复议称，请求撤销执行法院（2017）闽0203执异4号执行裁定，支持其异议请求。理由是：1、生效判决已查明“┏”形墙为旧建筑B附楼的一部分，刘捷一审认可该建筑为陈龙辉、陈偲旖所有，双方一审分别提供的证据也显示该事实，执行异议裁定B附楼及拆除后空地无法确认系陈龙辉、陈偲旖所有明显错误。2、执行异议裁定故意忽略二审判决已考虑到的由政府出资解决相邻各方人身财产安全问题的保障方案，对执行通告堵塞门洞的解决方案予以认可，完全没有忠于判决及历史、现状，严重激化矛盾。3、生效判决未确认“┏”形墙的高度、厚度，执行通告提出参照相邻两家公共围墙的高度、厚度建造没有依据。同时一审判决并未否认该墙体存在门洞，二审经过现场勘查已进一步认定该墙体有一部分系原来的门，执行异议裁定对此事实视而不见，与生效判决相悖。4、本案的执行已在执行通告的时间内完成，不存在代履行条件。刘捷打着代履行的旗号在“┏”形墙体内侧违法设置封闭的铁围栏，将有关空地独家圈占，与执行通告相悖，应撤销其代履行资格。5、生效判决所称“┏”形墙为公共墙体不存在，依法应予纠正。
刘捷称，执行法院是根据双方提交的证据依法驳回陈龙辉、陈偲旖的异议，执行异议裁定认定事实清楚，适用法律证据。厦门市思明区复兴路59-6××号房屋原产权人的产权证附图及陈龙辉购买过户后的产权证附图均显示“┏”形墙体没有门洞，陈龙辉、陈偲旖所述不实。
本院查明，执行法院上述查明事实属实，可予确认。
另查明，对于“┏”形墙体上有否门洞的问题，上述一审判决书未涉及该问题，二审判决书针对陈龙辉、陈偲旖的该主张，仅确认讼争地块确有一块门头石，而未明确“┏”形墙体上是否有门洞。对于“┏”形墙的来源，一、二审判决均确认系陈龙辉、陈偲旖拆除其房屋东南面B附楼时留下的残墙。另查厦门市思明区复兴路59-6××号房屋的产权证附图，“┏”形墙体上并未标示有门洞。
复议审查期间，陈龙辉、陈偲旖提供一张据其称系B附楼拆除前的照片欲证明“┏”形墙体上原有一门洞，但未能就照片上的建筑系B附楼进一步举证。刘捷质证认为照片上建筑系原厦门市规划局要求陈龙辉、陈偲旖拆除的违法建筑，并非B附楼。
本院认为，本案执行依据一、二审生效判决对“┏”形墙的高度和厚度均未作出具体认定，由于该墙体原系陈龙辉、陈偲旖拆除其房屋东南面B附楼时留下的残墙，之后该墙体也是由陈龙辉、陈偲旖拆除，故陈龙辉、陈偲旖对该墙体拆除前的原状负有举证责任。现陈龙辉、陈偲旖未能就此举证，故执行法院执行通告要求陈龙辉、陈偲旖参照相邻两家公共围墙的高度、厚度进行建造恢复，具有合理性，并无不当。关于“┏”形墙的原状有否门洞的问题，该问题陈龙辉、陈偲旖在二审时已提出过主张，二审也已进行过审理，但审理结果并未支持陈龙辉、陈偲旖的主张，明确确认该墙体上有门洞，仅确认讼争地块有一块门头石。而人民法院的执行程序对执行依据已处理的事项并无重新审查认定的权利。且陈龙辉、陈偲旖仅提供上述无法确认拍摄的建筑是否拆除前B附楼的照片，也不足以证实其主张。故陈龙辉、陈偲旖要求认定“┏”形墙体上原有一门洞，本院不予采纳。执行法院的执行通告未要求“┏”形墙体恢复时应留有门洞，亦无不当。至于陈龙辉、陈偲旖提出应撤销刘捷的代履行资格及纠正生效判决认定“┏”形墙为公共墙体的问题，其中撤销刘捷代履行资格的主张未经执行异议程序，不符合复议条件；纠正生效判决认定的主张，属对执行依据有异议，应另行通过审判监督程序解决，故本院均不予采纳。综上，陈龙辉、陈偲旖的复议申请，理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回申请复议人陈龙辉、陈偲旖的复议申请。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 （蔡美苹）
审 判 员 （纪珠英）
审 判 员 （周 锋）
二〇一七年五月二十六日
代书记员（ 陈莹 莹）
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(1216,0)?)》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第二百二十七条(?javascript:SLC(183386,227)?)规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(183386,225)?)规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
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