广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第707号
原公诉机关广东省从化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何杰文，男，1992年11月29日出生于广东省从化市，汉族，初中文化，无业，住从化市。因涉嫌犯抢劫罪于2014年2月18日被羁押，同年3月17日被逮捕，现押于从化市看守所。
广东省从化市人民法院审理广东省从化市人民检察院指控原审被告人何杰文犯盗窃罪、抢劫罪、非法携带枪支危及公共安全罪一案，于2014年9月25日作出（2014）穗从法刑初字第422号刑事判决。原审被告人何杰文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、2012年2月20日凌晨，被告人何杰文与同案人何锦泉、何志新（均已判刑）到清远市新城区环城二路猪古岗4号门前，采取撬车门等手段，将被害人于某锐停放在该处的粤R×××××号牌富康小汽车（价值18375元）盗走。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被害人于某锐的陈述、现场勘验检查笔录、被告人何杰文指认现场照片、涉案物价格鉴定结论书、同案人何锦泉、何志新供述，及被告人何杰文供述等。
2、2012年3月14日凌晨，被告人何杰文与同案人何锦泉、何志新到增城市中新镇福和永兴路口对面一档口，采取爬围墙、撬门等手段进入该档口，盗得被害人陈某权的白色iphone4手机一台（价值4000元）、神舟笔记本电脑一台，并将停放在门外的白色江铃牌五十铃小型货车一辆盗走。盗后，将该小型货车销赃得款7000元，笔记本电脑销赃得款300元。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被害人陈某权的陈述、现场勘验检查笔录、涉案物价格鉴定结论书、被告人何杰文指认现场照片、同案人何锦泉、何志新供述，及被告人何杰文供述等。
3、2012年4月1日凌晨，被告人何杰文与同案人何锦泉、何志新、何劲南（已判刑）到增城市中新镇福和心岭村白洞水库树苗场，采取撬门入室等手段进入被害人赖某高家中，盗得诺基亚X1-00手机一台（价值300元）、长虹42寸电视机一台及现金700元。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被害人赖某高的陈述、现场勘验检查笔录、涉案物价格鉴定结论书、被告人何杰文指认现场照片、同案人何志新、何劲南、何锦泉供述，及被告人何杰文供述等。
4、2012年4月19日凌晨，被告人何杰文与同案人何锦泉、何志新、何劲南到从化市城郊街矮岭社区黄昌村道班对面一养蛙场，采取用液压剪剪锁等手段进入养蛙场内，将被害人吴某华停放在该处的粤A×××××号牌羊城小汽车（价值3000元）盗走。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被害人吴某华的陈述、价格鉴定结论书、现场勘验检查笔录、被告人何杰文指认赃车、现场照片、同案人何志新、何劲南、何锦泉供述，及被告人何杰文供述等。
5、2012年4月29日凌晨，被告人何杰文与同案人何锦泉、何志新、何灼灵（已判刑）携带猎枪等作案工具，到从化市城郊街坑尾村三队18号门前，采取撬车门等手段，盗窃被害人李某飞、李某坚停放在该处的蒙G×××××号牌、陕D×××××号牌北京货车两辆（价值114112元），在撬该两辆车门的过程中，被被害人李某飞发现并追赶，被告人及同案人即弃车逃跑，在逃跑过程中，被告人何杰文及同案人为抗拒抓捕，持猎枪射击致李某飞受伤（经鉴定属轻微伤）。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被害人李某飞陈述、证人李某坚证言、法医学活体检验鉴定书、涉案物价格鉴定结论书、现场勘验检查笔录、被告人何杰文指认现场照片、同案人何灼灵、何志新、何锦泉供述，及被告人何杰文供述等。
6、2012年4月22日凌晨2时许，被告人何杰文与同案人何锦泉、何灼灵携带猎枪外出寻找作案目标，当至增城市中新镇福和安良村上棚社门楼处时，遭被害人陈某权、陈某添等人盘问，被告人何杰文即持猎枪射击，致被害人陈某权受伤（经鉴定属轻微伤），后开车逃离现场。破案后，缴获该猎枪。经鉴定，猎枪属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：被害人陈某权陈述、证人陈某添、陈某恒证言、现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片、被告人何杰文指认作案的现场及作案工具照片、法医学人体损伤程度鉴定书、枪支、弹药鉴定书、同案人何锦泉供述、被告人及同案人相互辨认照片笔录、同案人的刑事判决书、抓获经过、户籍材料，及被告人何杰文的供述等。
原审认为，被告人何杰文无视国家法律，结伙以秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人何杰文在盗窃数额巨大的财物过程中，为抗拒抓捕而当场开枪射伤他人，其行为已构成抢劫罪；被告人何杰文破坏社会秩序，随意持枪射击他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。应对被告人何杰文实行数罪并罚。公诉机关指控被告人非法携带枪支进入公共场所，并开枪射伤他人，危及公共安全的行为，构成非法携带枪支危及公共安全罪，经查，有被害人陈某权的陈述，证人陈某添、陈某恒的证言，证实案发时间为凌晨2时许，案发现场除了被告人及同案人外只有三人在场，有现场勘验检查笔录证实案发现场位于增城市中新镇福和安良村上棚社门楼前，是一个相对较小的空间，在该时间和空间范围内基本没有人员流动。被告人携带枪支的行为没有危及到不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。有同案人何锦泉、被告人何杰文的供述，被害人陈某权的陈述，证人陈某添、陈某恒的证言均证实被告人及其同案人是在被被害人盘问之后，听到被害人说已经报警，由于心虚才将放在车内的猎枪拿出来对被害人进行射击，被告人主观上并没有明确的危害公共安全的意图，拿枪只是为了防身。被告人何杰文是因同案人何锦泉在福和安良村上棚社门楼处作出有损公德的行为，在被害人等对其劝阻并告知已报警之后，被告人何杰文害怕被抓获即用所持枪支对被害人进行射击，并造成被害人轻微伤，被告人持枪随意射击的行为，纯属持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，被告人何杰文的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故公诉机关认定被告人何杰文的行为构成非法携带枪支危及公共安全罪的证据不足，不予采纳。鉴于被告人何杰文在抢劫过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于抢劫罪可以比照既遂犯减轻处罚；被告人何杰文如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何杰文违法所得的一切财物，应当予以追缴。公诉机关提出的量刑建议，与被告人的罪责刑相适应，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条第（四）项、第二百九十三条第一款第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人何杰文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金10000元，犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金12000元。二、继续追缴被告人何杰文犯盗窃罪的违法所得33675元，追缴后返还被害人于某锐18375元，陈某权11300元，赖某高1000元，吴某华3000元；追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令被告人何杰文向前述被害人退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。（由从化市公安局执行。）
宣判后，原审被告人何杰文提出上诉称：在原判认定的第5、6宗犯罪事实中，其均是为保护自身安全向地下开枪，不是故意伤人，不应以抢劫罪和寻衅滋事罪定罪处罚。其只是盗窃，原判量刑过重，请求二审公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人何杰文结伙以秘密手段窃取公私财物，数额较大的事实，何杰文在盗窃数额巨大的财物过程中，为抗拒抓捕而当场开枪射伤他人的事实，及何杰文随意持枪射击他人，致一人轻微伤，情节恶劣的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人何杰文的上诉意见，评判如下：在认定的第5宗犯罪事实中，何杰文在盗窃被害人货车的过程中被发现，为抗拒抓捕持猎枪射击，致被害人受伤，其行为属为抗拒抓捕而当场使用暴力，依法应认定为抢劫罪。在认定的第6宗犯罪事实中，何杰文遭陈某权等人盘问时，无故开枪射击，致陈某权被散弹钢珠打中受伤，其行为属随意殴打他人，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。原判已根据何杰文犯罪的性质、情节，及对社会危害程度，并考虑其抢劫犯罪未遂，及归案后如实供述等情节对其从轻、减轻处罚。综上，原判认定罪名正确，量刑适当，本院予以支持。何杰文提出其只是盗窃，原判量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何杰文无视国家法律，结伙以秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；何杰文在盗窃数额巨大的财物过程中，为抗拒抓捕而当场开枪射伤他人，其行为已构成抢劫罪；何杰文破坏社会秩序，随意持枪射击他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。依法应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 丽
审判员 庞美娟
审判员 边 龙
二〇一四年十二月三日
书记员 尹文龙
邱华锋