江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7998号
上诉人（原审原告）：南京银三角投资集团有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路194号南京滨江科技创业中心511室。
法定代表人：朱殊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢燕，该公司员工。
委托诉讼代理人：王华建，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：南京顺天实业有限公司，住所地南京市鼓楼区定淮门12号。
法定代表人：张宇权，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：毛顺初，男，1963年4月12日出生，汉族。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人汪源，江苏东恒律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人陶澎，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南京银三角投资集团有限公司（以下简称银三角公司）因与被上诉人南京顺天实业有限公司（以下简称顺天公司）、毛顺初民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人银三角公司的委托诉讼代理人谢燕、王华建，被上诉人顺天公司、毛顺初的共同委托诉讼代理人汪源、陶澎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银三角公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持银三角公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由顺天公司、毛顺初承担。事实和理由：1.银三角公司曾向顺天公司出借多笔款项，除2011年1月27日出借300万元、2011年4月14日出借200万元未结清之外，其余借款本息均已结清。顺天公司对案涉200万元借款仅于2011年8月17日还款200万元，尚有剩余本金及利息未结清。2011年1月27日顺天公司先向银三角公司还款250.5万元，该笔还款是对顺天公司之前88.5万元、162万元借款合计250.5万元的还款，并非对当日300万元借款的还款。当日银三角公司收到该250.5万元后，又向顺天公司出借300万元。2011年8月16日顺天公司还款300万元系对应300万元借款。虽然一审第一次庭审时银三角公司的委托诉讼代理人陈述2011年1月25日之前的借款都已经结清，但银三角公司后经核对，发现前述250.5万元系顺天公司对之前分别借款88.5万元、162万元的还款。2.银三角公司在诉讼时效期间内向顺天公司及毛顺初主张过权利，本案并没有超过诉讼时效。在一审法院审理的孙建华与顺天公司居间合同纠纷一案中，孙建华的陈述及证人沈某、吴某的证言均证明银三角公司曾于2012年春节、2014年春节前后向顺天公司及毛顺初主张案涉200万元借款本息。
被上诉人顺天公司、毛顺初共同辩称：1.顺天公司于2011年1月27日转账250.5万元系对当天借款300万元的还款。顺天公司分别于2011年8月16日、2011年8月17日向银三角公司还款300万元、200万元。该两笔款项合计500万元系对案涉200万元借款的还款，故案涉200万元借款本息已经还清。2.本案银三角公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间。3.毛顺初于2013年1月17日之前为顺天公司的法定代表人，本案毛顺初承担保证责任的保证期间为2011年5月5日至2013年5月4日，但银三角公司在保证期间内未向毛顺初主张过保证责任，故毛顺初对本案讼争的200万元借款不再承担保证责任。综上，请求驳回银三角公司的上诉请求，维持原判。
银三角公司向一审法院起诉请求：顺天公司归还借款本金170830元及利息（自2011年8月18日起至实际给付之日止，按年利率25%计算），毛顺初承担连带还款责任，顺天公司、毛顺初承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：银三角公司与顺天公司之间有多笔借贷往来。2011年4月14日，银三角公司以本票方式向顺天公司出借款项200万元，顺天公司出具借条，约定：借款200万元，借款期限为20天，于2011年5月4日还款，年利率25%。担保人担保范围为借款本金、利息、违约金以及出借人为实现债权所支付的相关费用；担保期限为还清上述借款本息和费用时为止。毛顺初分别在法人代表和担保人一栏签字。
一审审理中，双方当事人于2016年3月3日一审第一次庭审中均认可双方自2009年即开始存在借款关系，2011年1月25日前的借款均已结清。就该日期之后新产生的借款往来，一审法院组织双方当事人对账情况如下：
第1项：银三角公司向顺天公司的付款：2011年1月26日300万元，2011年2月10日200万元，2011年4月14日200万元；
第2项：顺天公司向银三角公司的付款：2011年1月27日16.5万元、250.5万元，2011年2月10日3万元、8万元，2011年3月14日200万元，2011年8月16日300万元，2011年8月17日200万元。
双方对于第一项是银三角公司向顺天公司出借的借款均不持异议；对于第2项，银三角公司认为顺天公司给付的16.5万元、3万元和8万元是向顺天公司提供融资居间服务所收取的服务费，故开出了服务费发票，不是针对借款的还款；250.5万元是用于归还银三角公司2010年1月30日出借的88.5万元和2010年11月29日出借的162万元，不是针对第1项的还款。顺天公司对银三角公司的意见不予认可，主张2011年1月25日前的借款已经全部结清，2011年1月27日顺天公司到账了一笔钱，就把前一日借的300万元归还了一部分。银三角公司就其陈述又提交2010年1月30日88.5万元借条、2010年11月29日162万元借条，但未就款项是否交付举证证明，一审审理中银三角公司陈述其找到借条时未找到付款凭证，不知道有没有凭证。顺天公司质证认为借条真实性均无法核实，顺天公司也没有找到这两份借条。
一审庭审中，银三角公司为证明其曾向顺天公司催款，提交（2015）鼓民初字第2008号案件卷宗材料及手写备注日期为2013年9月27日的快递单。顺天公司、毛顺初质证认为，对（2015）鼓民初字第2008号案件民事起诉状、庭审笔录的真实性认可，关联性不认可；证人证言不予认可，因为证人未出庭，且两人均与银三角公司存在利益关系，证词内容矛盾并有刻意伪造诉讼时效中断的嫌疑，证词中提到的借款也不能证明就是本案这笔借款；对快递单不认可，邮寄单上未见邮戳，无法核实快递是否寄出，也无法得知寄出的是何材料。毛顺初另质证认为，2014年春节前毛顺初早已不是顺天的法定代表人，故对证人证言不予认可。
一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案银三角公司与顺天公司双方自2009年开始存在多笔款项往来，双方当事人于2016年3月3日一审第一次庭审中均认可2011年1月25日前的借款均已结清。在顺天公司举证发生在该日期后的还款凭证后，银三角公司改称顺天公司2011年1月27日250.5万元还款系归还2011年1月25日前的债务，即撤回了此前的承认。银三角公司的撤回未获顺天公司、毛顺初的同意，银三角公司也未能就2011年1月25日前双方全部借款往来充分举证以证明其此前做出的承认与事实不符。仅根据银三角公司的陈述与其举证的2011年1月25日后其与顺天公司的部分借款往来难以认定其主张的2011年8月17日顺天公司向银三角公司还款200万元是归还银三角公司2011年4月14日出借的200万元的事实成立，也难以认定银三角公司与顺天公司之间的借款、还款系一一对应，故银三角公司应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，一审法院判决：驳回银三角公司的诉讼请求。一审案件受理费6862元，减半收取3431元，由银三角公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。银三角公司提交了以下证据：1.毛顺初于2010年3月1日出具的《说明》，拟证明顺天公司对2010年3月1日之前的借款尚欠88.5万元未偿还；2.中国工商银行个人业务凭证（签单）两份，中国工商银行业务委托书回执一份，拟证明2010年11月29日银三角公司法定代表人朱殊通过该公司会计卢芳向顺天公司以银行本票方式出借150万元；3.毛顺初出具的收条，拟证明收到顺天公司出借的150万元银行本票及12万元现金合计162万元。以上三组证据拟证明顺天公司于2011年1月27日向银三角公司偿还的250.5万元系对2010年3月1日88.5万元、2010年11月29日162万元的还款，并非对2011年1月27日银三角公司向顺天公司出借300万元的还款。
顺天公司、毛顺初的质证意见：1.对毛顺初出具的《说明》、《收条》的真实性予以认可，但与本案没有关联性；2.2010年11月29日的银行转账150万元系发生在朱殊与顺天公司之间，与本案无关联性，对该证据的证明目的不予认可。
本院认证意见：因顺天公司、毛顺初对银三角公司二审中提交证据的真实性不持异议，本院对证据真实性予以确认。对于证据的关联性，本院将在说理部分一并予以分析论证。
对一审法院查明的事实，银三角公司持有以下异议：1.“2011年1月25日前的借款均已结清”并不属实，实际上顺天公司2015年1月25日之前向银三角公司的借款是通过2011年1月27日偿还了250.5万元后才结清。2.银三角公司向顺天公司交付300万元借款的时间为2011年1月27日，并非2011年1月26日。
关于银三角公司所持异议1，因银三角公司二审中提交了顺天公司时任法定代表人毛顺初向银三角公司的法定代表人出具的欠款88.5万元说明、162万元收条，结合银三角公司一审中提交的88.5万元借条、162万元借条，银三角公司主张该250.5万元还款系对前述88.5万元、162万元的还款具有事实依据，本院对其该项异议予以支持。关于银三角公司所持异议2，经查阅一审卷宗，银三角公司以宁波银行本票背书方式向顺天公司交付300万元借款，该本票的出票日期为2011年1月27日，顺天公司广东发展银行南京分行账户交易历史查询显示2011年1月27日转账存入300万元，故银三角公司该项异议与事实相符，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
经审理查明，一审判决查明的当事人无异议案件事实属实，本院予以确认。
另查明：1.2010年3月1日，毛顺初出具《说明》一份，载明“经双方核对尚欠银三角息88.5万，在半年内分批付清”。2010年11月29日，毛顺初出具《收条》一份，载明“今收到朱殊（卢芳经办）本票一张10970228#，金额壹佰伍拾万元，现金壹拾贰万元整（120000），共计壹佰陆拾贰万元整”，毛顺初落款签名处加盖顺天公司印章。2.一审中，银三角除提交案涉200万元借条外，还另外提交了借条三张。其中一张借条借款处落款为毛顺初签名及顺天公司盖章，落款时间为2011年1月26日，载明“今借到南京银三角投资担保有限公司人民币叁佰万元整，用于归还银行贷款。期限二十天，即自2011年1月26日至2011年2月14日止，月利率为百分之一点五。”，银三角公司以宁波银行本票背书的方式向顺天公司交付了该300万元，该本票出票日期为2011年1月27日，票号为80032605。顺天公司对300万元借条及宁波银行300万元本票无异议，但顺天公司认为银三角公司交付该300万元的时间为2011年1月27日，时间上先于当日顺天公司向银三角公司转账250.5万元，该250.5万元系对当天300万元的还款，2011年8月16日、17日顺天公司分别向银三角公司转账300万元、200万元均系对案涉200万元借款的还款。第二张借条借款人处落款盖章为顺天公司，落款时间为2010年11月30日，载明“今借到朱殊人民币现金捌拾捌万伍千元整，用于经营性资金周转。2010年12月31日前归还44.3万元整，2011年1月31日前归还44.2万元整。”，银三角公司陈述因顺天公司未按前述《说明》约定的期限还款，故顺天公司于2010年11月30日出具了88.5万元的借条；第三张借条借款人处落款盖章为顺天公司、南京世界之窗科技软件园有限责任公司，落款时间为2010年11月29日，载明“今借到朱殊人民币壹佰陆拾贰万元整（其中以南京顺天实业有限公司为收款人，金额为壹佰伍拾万元的本票壹张，现金人民币拾贰万元整），用于经营性资金周转。期限叁拾伍天，即自2010年11月29日至2011年1月4日止。”。3.顺天公司于广东发展银行南京分行账户（帐号13×××71）的交易历史查询显示，2011年1月27日，该账户转账支出250.5万元，余额为164107.65元；手续费支出1.20元，余额为164106.45元；转账存入300万元，余额为3164106.45元，交易对手银行名称为宁波银行南京分行清算中心。4.一审法院审理的孙建华与顺天公司居间合同纠纷一案[案号为（2015）鼓民初字第6293号]中，孙建华陈述其曾是银三角公司的总经理，因其促成顺天公司向银三角公司借钱，并签订了居间合同。后因顺天公司未支付佣金，其于2012年到顺天公司催要佣金，2013年、2014年春节之前也去过顺天公司催要。该案证人沈某出庭作证称，其帮银三角公司装修，因银三角公司未支付工钱并称顺天公司欠银三角公司的钱，银三角公司向沈某出示了借条，一张200万元、一张300万元。2012年、2014年春节前大概十天左右沈某协助银三角公司一起到顺天公司催要借款，当时一起去的还有孙建华等人。
二审归纳本案争议焦点为：1.顺天公司是否已还清案涉200万元借款本息；2.银三角公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效；3.毛顺初是否应当对案涉借款承担连带保证责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，合法的借贷关系受法律保护。银三角公司分别于2011年1月27日、2011年4月14日向顺天公司出借300万元、200万元，顺天公司于2011年1月27日、2011年8月16日、2011年8月17日分别向银三角公司还款250.5万元、300万元、200万元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。但因银三角公司与顺天公司之间尚存在其他借款往来，双方当事人对顺天公司的前述还款与借款之间的对应关系存有争议。首先，关于2011年1月27日顺天公司还款250.5万元的指向问题。银三角公司主张该250.5万元系对顺天公司前述所欠88.5万元、162万元借款的还款，并非对2011年1月27日银三角公司出借300万元的借款。为此银三角公司提供了顺天公司时任法定代表人毛顺初出具的《说明》、《收条》以及有顺天公司盖章的88.5万元、162万元借条等证据，《说明》载明的金额与88.5万元借条一致，《说明》中的“分批付清”亦内容上与88.5万元借条中的顺天公司承诺分两次还清88.5万元相互印证；162万元《收条》出具日期、金额与162万元借条均一致，且《收条》中载明的“本票壹张金额壹佰伍拾万元”亦与162万元《借条》中的“其中以南京顺天实业有限公司为收款人，金额为壹佰伍拾万元的本票壹张”以及银三角公司提交的中国工商银行业务委托书回执相佐证，而250.5万元与88.5万元、162万元之和（250.5万元=88.5万元＋162万元）金额上亦相符，结合银三角公司关于因银三角公司与顺天公司自2009年开始即存在多笔借款，同时存在以公司名义及法定代表人个人名义借款的陈述，银三角公司关于该250.5万元系对前述88.5万元、162万元借款还款的主张具有事实依据，其所作解释更具有合理性。虽然银三角公司在一审第一次庭审中自认“2011年1月25日之前的借款都已经结清”，但该自认与银三角公司主张250.5万元还款系指向前述已结清的88.5万元、162万元借款并不相悖，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，故银三角公司关于250.5万元还款并非指向300万元借款的上诉意见具有事实和法律依据，本院对此予以支持。顺天公司关于该250.5万元还款系指向300万元借款的抗辩意见，因顺天公司银行帐号历史明细显示，2011年1月27日顺天公司还款250.5万元在先，当天银三角公司出借300万元在后，顺天公司的该抗辩意见与民间借贷的通常交易习惯不符，本院不予支持。其次，关于2011年8月16日顺天公司还款300万元的指向问题。银三角公司主张顺天公司于2011年8月16日还款300万元系对300万元借款的还款，因该300万元的出借时间先于案涉200万元借款，且顺天公司2011年8月16日还款300万元与银三角公司2011年1月27日出借300万元金额相符，亦符合“先借先还”的借贷属性，故本院对银三角的该项主张予以支持。顺天公司关于2011年8月16日还款300万元系对案涉200万元借款还款的意见，因未举证予以证明双方当事人对此存在约定，故本院不予支持。最后，关于顺天公司欠付案涉200万元借款本息的数额。顺天公司于2011年8月17日向银三角公司转账200万元系对案涉200万元借款的还款，各方均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，根据该司法解释规定，银三角公司的还款应当首先偿还欠付案涉借款的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，因案涉200万元借款约定的年息为25%，故顺天公司已实际履行利息可按年息25%计算，尚欠付的利息应按年息24%计算。经核算，截至顺天公司于2011年8月17日偿还200万元，顺天公司尚欠银三角公司借款本金173611.11元未偿还。现银三角公司仅主张剩余借款本金170830元，符合前述司法解释的规定，本院予以支持，银三角公司主张的未付利息应当以170830元为基数，自2011年8月18日起至实际给付之日止按年息24%计算。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。银三角公司与顺天公司约定案涉200万元的还款期限为2011年5月4日，故本案诉讼时效应当从2011年5月5日起计算。银三角公司陈述其曾在诉讼时效期间内向顺天公司主张过案涉债权，结合银三角公司提供的另案诉讼中证人沈某关于其曾看到银三角公司向其出示的200万元、300万元借条，并于2012年、2014年春节前与银三角公司相关人员到顺天公司催要款项的证言，银三角公司案涉200万元借款的诉讼时效因此发生中断。因本案银三角公司一审起诉时间为2016年1月19日，并未超过诉讼时效期间，故顺天公司关于本案诉请超过诉讼时效的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。案涉200万元借条中约定了顺天公司的还款日为2011年5月4日，保证人毛顺初的保证期限为“还清上述借款本息和费用时为止”。依照前述司法解释的规定，故本案毛顺初的保证期间为主债务履行期届满后即自2011年5月5日起二年。银三角公司陈述其曾在保证期间内向毛顺初主张过保证责任，二审中毛顺初陈述其在2013年1月17日之前担任顺天公司的法定代表人，结合他案诉讼中的证人沈某称其于2012年春节前与银三角公司相关人员到顺天公司处催要款项，毛顺初作为顺天公司的时任法定代表人及控股股东，可以视为银三角公司在保证期间内向毛顺初主张过保证责任，并且2014年春节前的再次催要行为可视为构成毛顺初担保责任诉讼时效的中断，本案银三角公司一审起诉并未超过诉讼时效，故毛顺初应对案涉债务承担连带保证责任。
综上，银三角公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初720号民事判决；
二、南京顺天实业有限公司自本判决生效后十日内偿还南京银三角投资集团有限公司170830元及利息（以170830元为基数，自2011年8月18日起至实际付清之日止,按照年息24%计算）；
三、毛顺初就本判决第二项确定的南京顺天实业有限公司还款责任向南京银三角投资集团有限公司承担连带清偿责任，并有权在实际清偿后就其实际清偿部分向南京顺天实业有限公司追偿；
四、驳回南京银三角投资集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6862元，减半收取3431元，二审案件受理费6862元，均由顺天公司、毛顺初共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 夏奇海
审判员 朱永刚
二〇一六年十二月二十日
书记员 莫欣欣