江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4798号
上诉人（原审原告）南京晟邦物流有限公司，住所地南京市沿江工业开发区宁六路341号综合楼504室。
法定代表人胡静波，该公司总经理。
委托代理人胡晓勇，男，该公司法务。
被上诉人（原审被告）王宜中，男，汉族，1959年2月26日生。
委托代理人徐小祥，江苏辛合律师事务所律师。
委托代理人叶晓辉，江苏辛合律师事务所律师。
上诉人南京晟邦物流有限公司（以下简称晟邦物流公司）因与被上诉人王宜中劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年6月26日作出的（2015）六沿民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人晟邦物流公司的委托代理人胡晓勇、被上诉人王宜中及其委托代理人徐小祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：王宜中于2013年进入晟邦物流公司从事物流配送工作，晟邦物流公司未为其缴纳社会保险费。晟邦物流公司以银行转账形式向王宜中支付劳动报酬，劳动报酬按王宜中送货单数按件计算。2014年11月30日，双方解除劳动关系，解除劳动关系前12个月王宜中的平均工资为5179.34元／月。后双方就经济补偿及加班工资事宜未能协商一致，王宜中于2015年1月7日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年3月13日作出了宁化劳人仲案（2015）261号仲裁裁决书，裁决晟邦物流公司应向王宜中支付经济补偿金7769.01元。后晟邦物流公司对该裁决书不服，诉至原审法院，请求判决：晟邦物流公司无需向王宜中支付解除劳动关系的经济补偿金。原审庭审中，王宜中坚持主张晟邦物流公司应支付经济补偿金7769.01元、休息日加班工资14154元、法定节假日加班工资2246元。
原审法院对双方有争议的事实分析如下：
1、王宜中的入职时间。晟邦物流公司主张王宜中的入职时间为2013年11月，提供非全日制劳动合同书，证明合同期限自2013年11月开始。王宜中质证认可该份合同书封面系王宜中所写，但不认可合同主文内容及最后的落款为王宜中所写，表示才填好封面后合同就被晟邦物流公司收走了。王宜中辩称其入职时间为2013年8月14日，提供晟邦物流公司向王宜中出具的三份收据，证明在入职当天即2013年8月14日王宜中应晟邦物流公司要求交纳了2000元的押金，同年9月30日、11月7日又分别交纳了500元押金。晟邦物流公司质证对该组证据的真实性认可，但表示收取押金并不能证明王宜中于当日就已入职工作。
原审法院认证如下，即便双方签订的劳动合同属实，也不能仅从合同期限的起始时间推断为入职时间。原审法院对王宜中提供的三份收据的真实性予以确认，从该证据中能够看出王宜中于2013年8月14日向晟邦物流公司交纳了2000元的押金。对于劳动者的入职时间，用人单位应当提供证据予以证明，如若不能提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果。故原审法院根据王宜中交纳押金的时间并结合王宜中的银行明细中工资发放时间综合认定，王宜中的入职时间为2013年8月14日。
2、王宜中的工作性质为全日制用工还是非全日制用工。晟邦物流公司主张王宜中的工作性质为非全日制用工，提供非全日制劳动合同书为证。王宜中质证认可该份合同书封面系其所写，但不认可合同主文内容及最后的落款为王宜中所写，表示才填好封面后合同就被晟邦物流公司收走了；同时表示王宜中每天工作时间远超过非全日制用工每天不超过4小时的标准，且晟邦物流公司结算工资的周期为按月发放工资，故即便合同真实，双方实际按全日制用工履行，为此王宜中提供兴业银行快钱支付清算单及中国工商银行自动柜员机客户凭条、工商银行的账户交易明细，并申请两位证人出庭作证。晟邦物流公司对兴业银行快钱支付清算单及中国工商银行自动柜员机客户凭条真实性有异议，认为该证据不应在王宜中处，且反映的都是一天中的某个时间点，无法达到王宜中的证明目的；认为两名证人并未与王宜中共同工作，其知晓王宜中的工作时间也是通过交谈得知，不能直接证明王宜中每天的工作时间，且其中一名证人与单位已经发生纠纷，与本案有利害关系。
原审法院认证如下，结合晟邦物流公司、王宜中的陈述、证人证言及王宜中提交的证据，能够证明王宜中每天送货前的准备工作（含下货、分货、扫条形码、再装货等）大约需要2个小时，每天的送货时间大约需要4-5小时，送完货还需要进行收尾性工作（含使用电脑确认收货、将收取的现金存入银行等），且晟邦物流公司申请的证人也陈述每天送货就需要4-5小时。从王宜中提供的工资交易明细中，也能够反映出2013年9月起至2014年8月间工资结算均以月为周期，即当月工资次月发放；从2014年9月起，虽然每月有两笔工资收入，但其中一笔固定为400元，其本质并非对前半个月工作产生的工资收入的结算，而只是将王宜中整月收入人为拆分为两次发放。故原审法院认定即便晟邦物流公司提供的非全日制劳动合同书属实，但晟邦物流公司与王宜中实际形成的为全日制用工劳动关系。
3、晟邦物流公司与王宜中解除劳动关系的时间、理由。晟邦物流公司主张双方解除劳动关系的时间为2014年11月30日，理由为王宜中提出辞职。王宜中认可双方解除劳动关系的时间为2014年11月30日，但表示系晟邦物流公司单方面解除与王宜中的劳动关系。
原审法院认证如下，原审法院认定双方解除劳动关系的时间为2014年11月30日。关于解除的理由，晟邦物流公司认为系王宜中提出辞职，而王宜中陈述系晟邦物流公司要求王宜中不要再上班、王宜中也同意解除，且退还了王宜中交纳的风险押金。劳动者主张系用人单位口头解除劳动关系，而用人单位主张系劳动者提出辞职的，由用人单位承担举证责任。晟邦物流公司并未提供充分有效的证据证明系王宜中自动离职或提出辞职，应承担举证不能的不利后果。原审法院结合双方的陈述及已履行退还押金等事实，认定晟邦物流公司向王宜中提出调整工作范围，但双方对工作范围的调整未能达成一致、晟邦物流公司向王宜中提出解除劳动关系而与王宜中协商一致解除了劳动关系。
4、王宜中每天的工作时间及是否存在加班事实。王宜中认为其每天工作10个小时，除春节期间放假五天外，每天都工作，晟邦物流公司对王宜中进行人工考勤，双方约定的工资为计件工资，按实际配送的快递件数统计，如请假，还需要扣工资，晟邦物流公司从未支付过加班工资，上述事实有证人证言为证。晟邦物流公司对证人证言的真实性及证明力有异议，表示晟邦物流公司并不对王宜中进行考勤，无法提供考勤表，且王宜中的工作时间并不超过非全日制用工的标准，无需支付加班工资。
原审法院认证如下，结合双方的陈述、证人证言，考虑到王宜中工作性质具有一定的自由性，综合认定王宜中完成送货前准备工作、送货、送货后的收尾性工作，平均每天需8小时。晟邦物流公司并未提供考勤表以佐证其陈述工作时间符合非全日制用工标准，应承担举证不能的不利后果。故原审法院认定，在2013年12月1日至2014年11月30日间，王宜中除2014年1月31日至同年2月4日休息外，其余时间均正常工作。故原审法院认定王宜中存在加班事实。
本案争议焦点为：1、王宜中主张晟邦物流公司应向其支付经济补偿金有无事实和法律依据；2、晟邦物流公司是否应向王宜中支付2014年1月7日至同年11月30日间休息日及法定节假日的加班工资。
原审法院认为：关于第一项争议焦点，根据法律规定，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，双方解除劳动关系的原因是晟邦物流公司向王宜中提出调整工作范围无果后向王宜中提出解除劳动合同并与王宜中协商一致解除的，故晟邦物流公司应向王宜中支付经济补偿，王宜中在晟邦物流公司工作不满一年半，晟邦物流公司应向其支付1.5个月工资作为经济补偿，经计算为7769元（即5179.34元／月×1.5个月）。
关于第二项争议焦点，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王宜中主张2013年12月1日至2014年11月30日期间的加班工资，但王宜中申请仲裁的时间为2015年1月7日，且晟邦物流公司提出时效抗辩，原审法院仅依法支持王宜中主张2014年1月7日至同年11月30日间的加班工资。原审法院认为，用人单位与劳动者约定实行计件制度，但无法确定劳动定额或根本没有定额的，劳动者做一件支付一件的工资，劳动者工作时间可能每天超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还需向劳动者支付加班工资，即劳动者每月获得的工资数÷（174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪不低于最低工资标准，则合法，无需再支付加班工资。本案中，王宜中解除劳动关系前平均工资为5179.34元／月，经统计，2014年1月7日至同年11月30日间，王宜中休息日加班92天、法定节假日加班7天，按平均每天工作8小时计算，王宜中在此期间内，不存在平时延长工作时间、休息日工作时间为736小时、法定节假日工作时间为56小时。为方便计算，原审法院按照完整的11个月来计算，王宜中计得的时薪为16元／小时［即5179.34元／月×11个月÷（174小时×11个月＋平时延长工作时间0小时×150%＋休息日工作时间736小时×200%＋法定节假日工作时间56小时×300%），故，王宜中计得的时薪已高于最低工资标准，原审法院认定晟邦物流公司无需向王宜中再支付加班工资。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、晟邦物流公司于判决生效之日起五日内向王宜中支付经济补偿7769元；二、晟邦物流公司无需向王宜中支付加班工资。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元、减半收取为5元，由晟邦物流公司负担。
宣判后，上诉人晟邦物流公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定王宜中存在加班事实，证据不足。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原审法院据以认定王宜中存在加班事实的主要依据为王宜中申请的两位证人，该两位证人均未与王宜中一同工作、入职时间均不相同，其中一位证人出庭时明确陈述关于王宜中工作时间的得知，均来自于相互之间的交谈，由此可见，证人对其所要证明的事实根本不知晓，该证人不具备作为证人的资格。其证人证言不应予采信。另一位证人与晟邦物流公司在南京市化工园区存在劳动争议纠纷，与本案有利害关联。证人证言的效力极低，亦不应予以采信。综上，王宜中主张2014年1月7日至2014年11月30日之间存在加班事实，但并未提供充足可信的证据。（二）原审判决认定晟邦物流公司与王宜中系协商一致解除劳动关系纯属推测。1.关于晟邦物流公司与王宜中之间解除劳动关系的理由。晟邦物流公司从仲裁阶段就已明确提出系王宜中于2014年11月30日向晟邦物流公司提出辞职，晟邦物流公司同意其辞职。该行为系王宜中辞职权的行使。为证明前述事实，晟邦物流公司申请了两位证人出庭作证，该两位证人是王宜中提出辞职的直属领导。该两位证人也有权同意王宜中的辞职，无需报晟邦物流公司审批。王宜中对前述事实是认可的。王宜中作为成年人在提出辞职的情形下，仍然要求晟邦物流公司支付经济补偿金，没有法律依据。原审法院认为晟邦物流公司未提供充分有效的证据证明王宜中提出辞职。对此，晟邦物流公司认为王宜中承认劳动关系的解除系与两位证人沟通调整工作范围，晟邦物流公司在仲裁阶段及原审阶段所陈述的王宜中辞职理由亦因为此。晟邦物流公司对王宜中系主动辞职已尽到合理举证义务。原审法院在王宜中未提供任何证据的情况下，认定双方系协商一致解除劳动关系，属认定事实不清。2.晟邦物流公司与王宜中签订的是非全日制劳动合同，双方系非全日制劳动关系，双方可以随时解除劳动关系，用人单位无需支付劳动者经济补偿金。综上所述，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判晟邦物流公司无需支付王宜中经济补偿金。
被上诉人王宜中辩称：（一）王宜中每天上午7：30左右至晟邦物流公司配送点卸货，每天晚上18：00左右回到晟邦物流公司配送点送交收货清单及将代收货款存入晟邦物流公司的帐户，平均每天的工作时间已超过10小时。对此，王宜中在原审审理中已向原审法院提交证据POS刷卡凭证和工商银行流水凭证以及两位证人证言，证明王宜中存在加班的事实。（二）晟邦物流公司于2014年11月30日单方面口头解除了与王宜中之间的劳动合同，并退还了王宜中入职时被扣押的押金3000元。关于劳动合同的解除事实，应由用人单位晟邦物流公司承担举证责任。且原审审理中王宜中提交了工资银行清单来证实晟邦物流公司已经向王宜中退还3000元押金的事实。事实上，2014年11月30日之后，晟邦物流公司未再向王宜中发放过任何工资。因此，晟邦物流公司单方面违法解除了与王宜中之间劳动关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人晟邦物流公司的上诉请求。
二审中，当事人未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：王宜中与晟邦物流公司之间劳动关系性质；如是全日制劳动关系，晟邦物流公司是否应支付王宜中解除劳动关系的经济补偿金。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。因此，判断当事人双方是否为非全日制用工关系还是全日制用工关系的关键是工作时间和工资支付周期。而根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，作为考量当事人双方是何种形式的用工关系的考勤记录和工资发放记录均由晟邦物流公司保管，故应由晟邦物流公司提供考勤记录和工资发放记录证明双方是否为非全日制用工关系。晟邦物流公司虽与王宜中签订了非全日制劳动合同，但晟邦物流公司作为用人单位未能提供有效的考勤记录证明王宜中的工作时间符合非全日制用工形式，其应承担相应的法律后果。同时王宜中的工资交易明细也反映，2013年9月至2014年8月期间工资支付均以月为周期；从2014年9月起，王宜中虽每月有两笔工资收入，但其中一笔固定为400元，并非对前十五天工作的全部结算，原审法院结合当事人双方的陈述、证人证言及物流行业的运营模式，认定晟邦物流公司与王宜中之间系全日制劳动关系，具有相应的事实与法律依据，本院予以维持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。根据当事人双方的陈述可证实，晟邦物流公司向王宜中提出调整工作范围，但双方对工作范围的调整未能达成一致，根据晟邦物流公司已退还王宜中押金的事实，原审法院认定本案系晟邦物流公司向王宜中提出解除劳动关系，并与王宜中协商一致解除劳动关系，并无不当。晟邦物流公司主张王宜中自动离职，其无需支付王宜中经济补偿金，对此，晟邦物流公司理应承担举证责任。晟邦物流公司提供的二位证人证言，因二位证人系晟邦物流公司的在职员工，与晟邦物流公司有一定的利害关系，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。晟邦物流公司未能提供其他有效的证据加以证明，故对晟邦物流公司的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人晟邦物流公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一五年十一月九日
书 记 员 杨文艳