广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤12刑终121号
原审公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓汉彬，男，1973年12月15日出生，汉族，肇庆市高要区人，大学本科，2007年3月至2014年10月任高要市人民政府办公室副主任，2012年9月至2014年10月兼任高要市人民政府金融工作局局长，后辞职经商，户籍地肇庆市高要区。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人陈琦，广东广强律师事务所律师。
辩护人张帆，广东汇俊律师事务所律师。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人邓汉彬犯非法采矿、受贿罪一案，于2018年3月7日作出（2017）粤1204刑初27号刑事判决。原审被告人邓汉彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察院梁某5出庭履行职务，上诉人邓汉彬及其辩护人陈琦、张帆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定
非法采矿罪的事实
2016年1月底，王某拉拢李庚子（另案处理）、谭某1（另案处理）、刘某强（在逃）加入，在未取得河道采砂许可证的情况下，向栾菲（另案处理）租用赣九江采3002号采砂船到西江肇庆市高要区禄步河段抽采河砂并销售获利。为逃避执法部门查处，谭某1又拉拢周某1（另案处理）加入，通过其联系到被告人邓汉彬，向邓汉彬支付报酬后，由邓汉彬提供相关执法部门的查处信息。2016年2月14日至22日期间，王某等人利用赣九江采3002号采砂船共抽采河砂18600立方米，销售金额人民币66.058万元。2016年3月初，为获取更多非法利益，王某等人向朱某（在逃）租用粤清远工8868号采砂船，与赣九江采3002号采砂船一起到西江肇庆市高要区禄步河段非法抽采河砂销售获利，并向邓汉彬支付报酬，继续由邓汉彬提供相关执法部门的查处信息。2016年3月18日至27日期间，王某等人利用上述两艘采砂船共抽采河砂54950立方米（价值人民币236.285万元）。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、户籍材料，反映：被告人邓汉彬的户籍情况。
2、全国违法犯罪人员信息资源库查询资料，反映：未发现邓汉彬有违法犯罪记录。
3、抓获经过，反映：2016年4月2日18时许，公安人员在肇庆市端州区星湖奥园雅典区6幢401房抓获被告人邓汉彬。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、广东暂时扣留、冻结财物收据，反映：2016年4月2日，公安人员对高要区南岸街道文峰路明珠花苑3幢702房进行搜查，现场查获并扣押了王冬媚持有的计算机一台、人民币五万元。另外扣押了邓汉彬持有的人民币66020元、笔记本电脑两台、诺基亚手机一台（号码132××××4816）、Bleeto手机一台（号码130××××1892）、VIVO手机一台（无电话卡）、工商银行卡一张（62×××50）、中国邮政储蓄卡一张（62×××70）、中国移动电话卡二张、中国电信电话卡一张、中国联通电话卡二张（号码130××××1892、132××××4816）。
5、海事违法行为通知书、海事行政处罚决定书、海事行政强制文书送达回证、解除查封/扣押决定书、退还物品清单，反映：上述书证是，2016年3月28日，公安人员在王展宏等人的办公室肇庆市端州区建设三路恒裕公寓504房进行搜获的。
6、中国移动通信客户信息、详单，反映：手机号码136××××1817登记客户是邓汉彬。2016年1月20日至2016年3月27日，邓汉彬的手机号码136××××1817与周某1的手机号码139××××4535有多次通话记录，两人最后一次通话记录是3月27日15时1分。邓汉彬的手机号码136××××1817与谢某的手机号码134××××4567在2016年2月14日13时、2月15日17时、2月21日17时、18时、3月5日18时、3月15日21时、3月24日16时有通话记录。
7、电子证物检查工作记录、电子证物检查提取电子数据光碟16张，反映：肇庆市公安局网络警察支队对扣押的涉案人员周某1等人所使用的手机、电脑、U盘等电子证据进行电子数据提取，并刻录到CD光盘上，随案移送审查。
8、周某1手机一台，周某1的手机微信聊天记录，反映：2016年3月28日0时40分，邓汉彬向周某1发送了一条微信信息随后撤回。
9、黑色记事本，反映：赣九江采3002号采砂船从2016年1月5日至2月22日偷采河砂盗采河砂数量、销售河砂得款以及支付“抽工费”、“保护费”、“资源费”的情况。
10、李庚子等人手机提取的微信聊天记录、图片，反映：2016年3月18日晚至19日凌晨、19日晚至20日凌晨、24日晚至25日凌晨，赣九江采3002号、粤清远工8868号采砂船盗采河砂的数量。
11、价格认定结论书，反映：2016年3月18日至27日期间，同案人王某等人利用上述两艘采砂船共抽采河砂54950立方米价值人民币236.285万元（每立方43元）。
12、证人梁某1的证言，主要内容：梁某1从2012年开始和邓汉彬是男女朋友关系，2016年4月1日7点多邓汉彬在该房子住，大约11点多外出了，大约凌晨1点回来。邓汉彬是用181××××0216这个电话号码联系人的。邓汉彬还用181××××7756这个电话号码，机主登记均为梁某1，邓汉彬自己的手机号码是136029911626、136××××1817。梁某1从3月28日晚就没有见到邓汉彬自己的手机了，开始使用梁某1这两个号码，梁某1本人没有使用过181××××0216、181××××7756这两个号码。邓汉彬在3月29日离开时说要外出几天，没有讲他的手机去哪里了。
13、同案人王某、李庚子的供述和辩解，主要内容：2016年1月4日，王某与陈某、宫某在未取得河道采砂许可证的情况下，租用赣九江采3002号采砂船到西江肇庆市高要区禄步河段抽采河砂并销售。1月底，王某拉拢同案人李庚子、谭某1、刘某强入伙盗采河砂。为逃避执法查处，谭某1又拉拢同案人周某1加入，通过其联系“关系人”提供查处信息。2016年3月初，王某等人又租用了粤清远工8868号采砂船，与赣九江采3002号采砂船一起到禄步河段非法抽采河砂销售获利。期间，王某等人先后雇请谢某负责接收周某1从“关系人”处获取的信息，并将报酬交付给周某1等工作；雇请郭某军负责河砂销售等工作；雇请郑中敏负责到粤清远工8868号采砂船记录抽采河砂数量以及向林焯权交付报酬等工作；雇请罗某负责安排购砂船装砂顺序、统计抽采河砂数量等工作。2016年1至2月底，由王某管理盗砂的账目；2月底至3月28日，改由李庚子管理账目。
14、同案人谭某1的供述和辩解，主要内容：疏通关系人是由周某1找回来的，是由一个叫“邓某1”的人疏通关系的，我不清楚全名，我是抓获之后才了解叫邓汉彬，我已通过照片辨认出该人。我是负责与周某1之间沟通，周某1除了与我和谢某接触比较多，她其他人员接触不多，与王某、李庚子、刘某强等人见过面，但也没什么交流采砂的。我与邓汉彬是没有谈过采砂，我与邓汉彬有坐下来喝过茶，但聊天都是讲一些日常无关的闲话，没有谈及采砂，采砂的事情都是由周某1与邓汉彬谈的。大约2015年11月份，我与周某1、谢某一起在肇庆市端州区富临陶源酒家喝茶见过邓某1，那是第一次见。那天中午，我与周某1约好在那家富临陶源酒家喝茶。我带上谢某驾驶粤Ｈ×××××的白色本田艾力神商务车去到地下停车场把车停好后，直接坐电梯上5楼大厅。此时周某1与邓某1已经坐在121号台。该张台是大台，我与谢某见到周某1、邓某1后打招呼后，我与谢某坐在一边，周某1与邓某1坐在一边。当时我向邓某1介绍谢某是我的拍档，但是周某1没有正式介绍邓某1，是在后来我与周某1在办公室聊天的时候告诉是邓某1。席间，周某1基本都是与邓某1窃窃私语，期间邓某1偶尔拿出手机看西江流域的坐标。第一次的见面，没有谈及采砂。第二次见面是在第一次见面后大约10天，当天中午，我带着谢某，在富临陶源酒家大厅121台与周某1一起喝茶，邓某1随后到的。邓某1到场，与周某1窃窃私语，然后吃了几口饭就离场了。我与周某1在喝茶的时候约定，由周某1负责理顺我们采砂的保护关系。周某1确定何时可以开工盗采河砂，她就会打电话告诉我，然后由我打电话给王某或者罗某告诉可以开工。至于保护费的问题（我们称为“会费”）,周某1与我约定，开工的话，由公司出16万元（一艘抽砂船开工的话）或者32万元（两艘抽砂船开工的话），由王某或者李庚子从公司拿出16万元或者32万元现金，把该现金交给谢某，再由谢某把该现金交给周某1，周某1收到后把其中的1万元现金或者2.5万元现金截留给我，把12万元现金或者24万元现金交给邓某1。这次喝茶，邓某1没有在场。我就认识这个邓某1，但是我知道邓某1有一个手下叫阿某1，这个阿某1是和谢某联系的。我不知道阿某1是什么人，是谢某和他电话联系的，谢某说也没有见过这个人。因为之前每晚都是周某1接到对方的指令（开工、停工等等），采砂的事情做顺了之后就我们这边由谢某和阿某1联系沟通就行了。
经辨认，谭某1辨认出邓汉彬就是周某1找来处理政府关系的人，双方见过两次面，“会费”是通过周某1给他的。
15、同案人周某1的供述和辩解，主要内容：大约是在2016年1月份还是在2015年12月份，当时我就找邓某2，因为我之前知道他是高要市政府的秘书长，我平时都叫他邓某1。我说现在有广州的朋友想来肇庆西江河抽砂，没有采砂证的，问他有没有关系疏通可以提供保护之类的不让抽砂被查扣，大约过了一段时间，他就答应可以，于是我和谭某2、李先生那边的人就开始抽砂了。邓某2是关照偷采河砂主要有以下几点：1、确定“安全”的采砂点。采砂点就定在禄步河段附近采砂。2、采砂的开工和停工时间。可以开工的话邓某2会打电话告诉我，我再通知谢某；有时是邓某2安排人员直接通知谢某。在邓某2没有另外通知的情况，采砂船可以工作到凌晨4、5时左右，邓某2如通知停工，要立即停工。3、确定抽砂船的停泊地点。邓某2要求公司的两艘抽砂船与他指定的船维修厂附近。砂点位置是邓某2确定的。邓某2的原话是“（采砂点）村民你们广州人民（指公司广州地区的股东）自己搞掂，其它不用你们理”。未试过连续三天晚上开工的，最多两晚。停工时间是邓某2根据检查情况来确定。他曾说过“有部门检查的时候他会通知我”。在3月28日凌晨，邓某2微信通知我说今晚有情况，赶紧收工回家，我便在微信上面通知谭某2和谢某让A和B马上回家。A艘的停泊点是白沙公园附近的船厂，具体哪一家我不清楚；B艘的停泊点是西江船厂。在船维修厂停泊在于有部门来检查的时候，可以和检查的人说是正在维修。我与邓某2这层关系谭某2是清楚的。我曾叫谢某送过一些采砂船资料和烟酒礼物等东西给邓某2，谢某与邓某2见过面的。我曾叫谢某将采砂船资料和烟酒礼物给邓某2，大约在2016年春节后，邓某2叫我提供公司租用的采砂船的资料给他，让他看看这些采砂船是否可以用作采砂的。送烟酒礼物就是因为当时是春节。关于公司每次开工支付给邓某2的服务费都是由我亲自去交给他的。邓某2取钱是没有固定的地方，通常是他给电话我，问我在什么地方，如果我在端州区他就会找我来拿。给邓某2的服务费每只采砂船每次开工11万元，春节过后开工一两天之后邓某2就说要升到12万。谭某2就说没有问题。每次都是谢某以现金的形式交给我的。我平时与邓某2、谭某2、谢某是以电话和微信都有联系。谭某2与我是多年朋友，经常有通电话，在还没有等到邓某2通知我开工时候，谭某2就主动打电话给我问我是否能开工，叫我问问邓某2何时能开工，邓某2通常都是叫我等他通知。如果不是谭某2追问我是否能开工，我是不会问邓某2是否开工。我找邓某2有两个原因，一是邓某2的身份，2011年经梁伟忠介绍认识邓某2，介绍他是高要市政府秘书办的，兼高要市金管局局长。二是邓某2在与梁伟忠平时有洽谈关系河砂开采等关于河砂的事情。我跟谭某2和谢某讲过疏通关系是由一个“邓某1”人去处理的。我曾叫谢某与我一起送一些采砂船的资料给邓某2的时候，已把邓某2的联系方式告诉谢某，告诉谢某这个人叫“邓某1”，并说明在采砂业务可以直接找他。“阿某1”是邓某2的代表人，邓某2的具体指示就是由他传达给谢某。“阿某1”的联系方式是邓某2提供给谢某的。据我所知，平时公司只有谢某与“阿某1”联系，谢某联系不上“阿某1”的时候才会请示我；“阿某1”按邓某2的指示教谢某去处理一些应对或避开检查等。我把采砂船牌簿等资料提供给邓某2核查，看是否可以从事采砂业务，谭某2、谢某收集一些采砂船的资料后，拍照通过微信发给我，再通过短信或微信转给他核查。最后通过邓某2审查的就只有贛九江采采砂船（即A仔），我们约好在高要区府附近交资料，我看到邓某2来到了，就与谢某一起下车把采砂船的资料交给邓某2，当时我还现场介绍了谢某和邓某2给双方认识，我介绍谢某叫“阿飞”，介绍邓某2叫“邓某1”，并在他俩面前说采砂业务双方联系就行了；当时谭某2在车上等候没下车，邓某2不知道谭某2在车上的。交12万元的费用是在提供了A仔的复印件之后（当时还是春节前），邓某2就在电话里向我提出这个条件。谭某2很快就答复我，说没有问题。邓某2就安排停泊点的事，通过我安排办理海事签证、停泊手续。最初的一两天是邓某2有与谢某联系的，后来才安排“阿某1”与谢某联系工作的。谢某绝大部分开工处理采砂业务都是与“阿某1”联系的。一直以来只要邓某2通知开工就开工，应对相关部门的一些常规检查，邓某2就是教我们用“伪造维修现场”这一招去应对，停泊时就找个理由说正在维修。我是在两个地段交钱给邓某2，具体地点是端州区翠星路的广发银行门口、端州区伴月路和体育中心南门等地点；二是高要区出入境办证中心附近。邓某2那边确定当日可以开工的时候会主动联系我，待我向谭某2了解情况确认要开工，就约定交收费用的地点；有时公司那边准备好，就会准备钱给我转交给邓某2。最近一次交付费用给邓某2是2016年3月27日，在伴月路交12万元给邓某2的。我与邓某2以微信、手机信息、打电话等方式联系的。邓某2会提示我把信息及时清除了，有时他发给我的语音，在我有回应之后，他会及时“删除”或“撤回”的。
经辨认，周某1辨认邓汉彬（邓某2）就是收取“业务费”，提供执法部门查处信息的人，手机通讯录保存其为“邓某1高要”。
16、同案人谢某的供述和辩解，主要内容：我参与盗砂的工作分三部分：一、收到周某2的指令后打电话传达给参与盗砂的人，刚开始传达给王某的，2月份之后谭某1就传达给亚荣，另外偷砂当晚王某等人反馈的信息传达给周某2和谭某1；二、谭某1安排我每次从李某处收取偷砂款后就交给周某2，每次我就联系周某2，在约定的地点将钱给她；三、有时周某2会安排我将一些烟、酒、钱、文件等物送给他人。每晚盗采河砂周某2就会传达指令给我，是通过手机微信或打电话传达的，我再打电话传达给盗砂的人员。指令的内容有：1、什么时候出发偷砂和什么时候收工，2、收工后船停放在哪里。另外，有时出现特别情况周某2就会让我通知偷砂的人关灯、停机。周某2传达的停船地点有“新屋、旧屋、老巢”等。我把偷砂款交给周某2的数量约二十次，每次收取的金额约10万元。周某2还安排我将一些烟、酒、钱、文件等物送给他人有2-3次。大概在1-2个月前，周某2分两次委派我将一些文件和钱送达南岸碧桂园附近给一名姓邓男子，两次都用快递文件袋装好，其中一次快递文件袋内分别装有文件和钱（钱是用黑色胶袋包住的），另一次快递袋内就只装有文件。平时偷采河砂不是每天都开工的，是收到周某1或者一个叫阿某1的人的指令后才开工。阿某1的电话在我黑色华为的工作手机上存着叫“大佬”，经过我翻查，阿某1的电话是130××××6923，我没有见过这个人（男），都是电话联系的，是周某1把我的电话给他。阿某1会打电话过来告诉我开工、停机还有关船灯。我白色IPHONE手机上存着邓某1的联系方式，这个人我见过两次，周某1告诉我这个是邓某1，周某1让我拿东西给他，有一次给了一沓资料和钱，还有一次给了一沓资料，都是大约在1月初的时候拿过去南岸碧桂园附近给的，当时周某1给了这个邓某1的电话我用于联系的。邓某1也有我的工作电话，大约1月初的时候，那时我刚从事收发指令的一两天，在一次白天我与谭某1及其珠海的朋友在富临陶源喝茶的时候，那时周某2与邓某1也在那里喝茶，谭某1就先过去周某2那一桌坐了一会，接着谭某1就叫我也过去打个招呼，我也刚走过去，周某2就当着谭某1、邓某1的面对我说“你拿台工作手机过来”，接着我就给周某2，接着周某2就交给邓某1，邓某1拨打了一个电话还给我，就叫我回原位喝茶。他这样做是为了取得我的工作号码，这次之后，采砂的指示由阿某1传达我了。在此之前周某2叫我送资料给邓某1的时候，我用我的生活手机打过电话给邓某1的。谭某1明确讲工作电话是用于采砂联系所用，邓某1又在周某2和谭某1面前留下我的工作电话，就是说邓某1让他联系我或安排人员联系我，联系采砂业务。“阿某1”打电话给我传达指令的时候，只有周某2、王某、谭某1和邓某1四人知道我的工作电话，我收到周某2和“阿某1”的指令之后才转达给王某的，我刚接到阿某1的电话问过谭某1阿某1是谁，他也说不知道。我角色就是收、发指令，取得我工作电话的人不是“发出指令”就是“接收指令”的人，“接收指令”的人就只有王某、阿某2以及一些看水的员工，而向我发出指令就是周某2和“阿某1”，且我认为邓某1是向周某2传达指令的人，指令的上游来源就是邓某1。
经辨认，谢某辨认邓汉彬就是周某1安排他送文件和钱的“邓生”。
17、被告人邓汉彬的供述和辩解，主要内容：被告人邓汉彬供述邓汉彬日常所使用的电话是136××××1817，微信昵称是“彬向未来”。很多年前通过朋友梁伟忠认识周某1，但否认以后参与周某1等人盗砂犯罪行为。邓汉彬辨认谢某的照片认为见过谢某，有一次邓汉彬和周某1见面，当时亚飞在旁边，周某1就告诉其这个人叫亚飞，就这样认识了。在2016年3月28日以后，邓汉彬去了梧州几天，去梧州途中手机丢了，在哪里丢的也不知道。手机丢了以后用被扣押的金色手机。是突然想着去逛逛。中国联通130××××1892这张卡是其用的，在搜查中的邮政卡号为62×××70的银行卡是叫“阿胡”的朋友给的，一张工商银行卡号为62×××50信用卡是本人的，去梧州的时，身上带有66220元现金。
行贿的事实
2012年6月19日，被告人邓汉彬为了得到时任高要市（现肇庆市高要区）市长梁某4（另案处理）在干部提拔任用上提供帮助，通过中国银行购汇5万美元（折合人民币31.838万元）汇入梁某4儿子梁某6予的银行账户，用于其国外留学费用。2013年底至2014年初期间，被告人邓汉彬为了得到时任肇庆市水务局局长梁某4在工程承包等方面提供帮助，先后送给梁某4现金合计人民币45万元，用于装修其所有的肇庆市端州区中源名都15A-2401房。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、立案决定书，反映：2017年9月15日，肇庆市人民检察院决定对梁某4涉嫌受贿罪一案立案侦查。
2、任职资料，反映：2010年7月至2013年9月，梁某4任高要市委副书记、市长，2013年9月至2017年3月，梁某4任肇庆市水务局局长、党组书记。2007年3月至2014年10月，邓汉彬任高要市人民政府办公室副主任，2012年9月至2014年10月，邓汉彬兼任高要市人民政府金融工作局局长。
3、中国银行个人业务交易单、明细清单、境外汇款申请书，反映：2012年6月19日，梁某2代邓汉彬通过中国银行购汇5万美元（折合人民币31.838万元）汇出。
4、证人梁某2的证言，主要内容：梁某2与邓汉彬是普通的同事关系，邓汉彬曾叫梁某2去中国银行帮他办理相关业务，梁某2汇款在相关资料上有签“邓汉彬”的名字，也有写“梁某7代”字样。对《中国银行个人业务交易单》、《中国银行肇庆分行营业部国际汇款借记通知书》辨认，两张资料上面的签名“邓汉彬、梁某7代”属实。
5、证人梁某3的证言，主要内容：在2013年底，梁某4中源名都15A栋2401房装修完工后，梁某4问梁某3原焦某鹏支付的装修款是否还有剩余钱可以购置家具、电器，梁某3说装修款已经开支完了，梁某4就叫梁某3找他的秘书邓汉彬，讲他可以支付购置家具、电器款。梁某3就打电话给邓汉彬，邓汉彬讲没问题，在2013年底至2014年初期间，梁某3就到邓汉彬位于高要碧桂园的卖烟酒的店铺见面，邓汉彬前后总共三次每次都用袋子装好约15万元（人民币现金，百元面钞）交给梁某3。邓汉彬交了约45万元现金给梁某3。
6、证人梁某4的证言，主要内容：梁某4到高要工作前就已认识邓汉彬了，梁某4调任高要市市长，邓汉彬会主动帮梁某4办一些私人事务，因此比较信任他。2012年年中时，梁某4儿子梁某6予在美国留学需要费用，就把梁某4名下工资卡、密码和梁某6予的银行账号一并交给下属，让他们去帮我将工资卡里的钱兑换成美金然后汇给梁某6予。过了一两天，邓汉彬就跟梁某4说想表示下心意，意思是想汇一些钱给梁某6予。梁某4默许了。邓汉彬汇完钱某梁某4才知道邓汉彬汇了35万元人民币给梁某6予。在2013年年底时，梁某4调任肇庆市水务局局长，因梁某4的中源名都这套房还没装修完，梁某3找到梁某4说装修款还有缺口，梁某4见到梁某3和邓汉彬正在聊天，就让梁某3和邓汉彬去商量，意思是让邓汉彬来支付我这套房剩余的装修款。梁某4认为邓汉彬是为了职务升迁调整上得到的关照，才会汇款给梁某6予、支付装修款，除了有感谢梁某4在高要市委常委会上提名邓汉彬任高要市金融局局长的意思外，还有部分原因是为了让梁某4在他辞职后给邓汉彬做肇庆市水务局的工程。
7、被告人邓汉彬的供述和辩解，主要内容：我曾于2012年送过5万元美金给梁某4，作为其儿子梁某6予留学美国的费用。2012年某一天，时任高要市府办主任赵某飞拿着梁某4的建行工资卡和他儿子梁某6予在美国的银行账户给我，让我帮梁某4转5万元美金给梁某4儿子梁某6予。发现里面的存款金额远远不足5万元美金，把事情跟梁某4汇报后，梁某4叫我想下办法啦，意思就是叫我出5万元美金汇给梁某6予。所以之后我就自己找朋友借了20多万元人民币，再加上自己的一些积蓄，筹够了30多万元人民币，安排高要市府办的工作人员梁某2拿着我的身份证，代我到中国银行肇庆分行将30多万元人民币兑换成5万元美金，然后通过我的账户汇到梁某6予在美国的银行账户，我告知了梁某4，梁某4说知道了。大约是2014年左右，梁某4担任肇庆市水务局局长了，有一天，梁某4跟我说他中源名都的房子现在由梁某3帮他装修，梁某3跟他说现在不够钱装修，问我能不能想想办法，还说叫我直接跟梁某3联系就可以，因为梁某3全权负责帮他装修房子。梁某4这么说的意思就是叫我送点钱给他装修，于是我就送了40万元左右的钱给梁某4。这40万元左右的钱我是分两次按照梁某4的要求交给梁某3的。梁某4交待我帮他想办法筹钱装修之后不久的一天，梁某3就打电话给我，跟我说梁某4叫他到我这里拿钱，之后梁某3分两次来到高要碧桂园附近一个卖烟酒的店铺与我约定见面，我每次都交给梁某3各20多万元现金，印象中记得是超过40万元不够50万元的金额，这些钱我都是事先用袋子装好，梁某3拿钱之后我们就各自离开了。我送给梁某45万元美金作为他儿子梁某6予的留学费用，是基于两点原因，一是我想着梁某4是时任高要市市长，我也想跟他打好关系，希望他以后能够在职务升迁或者工作上对我有所帮助，二是领导交待我也作为工作任务把它完成；我送给梁某440多万元作为他房子的装修费用的原因是虽然当时梁某4已经不在高要市任职，但我也想跟他继续保持好的联系，希望有事情求他时他可以帮助我。我任高要市金融局局长兼高要市府办副主任时，梁某4应该是支持的。另外，大概在2013年，梁某4让焦某鹏出了100万元人民币，由我经手拿这笔钱去帮他跑关系，帮他留在高要任书记。
上述证据均经法庭举证、质证，合法有效，予以采信。
原判根据上述事实和证据认为，被告人邓汉彬明知他人违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证，在河道管理范围内采砂，仍然提供帮助，情节特别严重,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪。被告人邓汉彬为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人邓汉彬归案后能够供认自己有行贿的罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，经肇庆市高要区人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人邓汉彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，总和刑期五年六个月，罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、随案移送扣押王冬媚持有的计算机一台、人民币五万元；查扣被告人邓汉彬持有的笔记本电脑两台、诺基亚手机一台（号码132××××4816）、Bleeto手机一台（号码130××××1892）、VIVO手机一台（无电话卡）、工商银行卡一张（62×××50）、中国邮政储蓄卡一张（62×××70）、中国移动电话卡二张、中国电信电话卡一张、中国联通电话卡二张（号码130××××1892、号码132××××4816），因未能证实与本案有关，退还公安机关依法处理。扣押被告人邓汉彬持有的人民币66020元，依法予以收缴，作部分罚金处理。
上诉人邓汉彬提出上诉意见：1.周某1、谭某1及谢某三人有关其是关系人的供述相互矛盾，无法相互印证，且谭某1、谢某只是听周某1说其是关系人，并无直接的证据证实；2.没有证据证实周某1等人说称的“阿某1”与其的关系，也没有证据证实给采砂团伙下达开停工指令的人是其，周某1等人与其的电话往来、微信信息记录没有任何有关下达开停工指令的内容；3.没有证据证实其收受了采砂团伙的费用。因此，原判认定其犯非法采矿罪的事实不清，证据不足，请求二审依法改判。4.原判违反法律关于溯及力的规定及刑法从旧兼从轻的原则，对其判处罚金二十万元不当，且没有根据其被追诉前交待行贿行为的情况对其减轻或免除处罚，故请求减轻或免除其行贿罪的处罚。
上诉人邓汉彬的辩护人提出辩护意见：1.原判对周某1与邓汉彬的通话次数统计错误，且周某1手机数据存在丢失和失实的情况，原判认定的通话次数、顺序均与书证邓汉彬移动通信记录清单相矛盾，原判以通讯记录认定邓汉彬就是“关系人”缺乏证据；2.周某1供述强调称邓汉彬是通过电话而非微信通知采砂团伙停工，邓汉彬所撤回的微信信息无法显示实际内容，且微信信息往来的时间与采砂团伙停工的时间不符，因此邓汉彬向周某1发送微信信息随后又撤回的行为与采砂团伙停工的行为之间不具有关联性；3.周某1、谭某1及谢某三人的供述相互矛盾，无法印证，且谭某1、谢某对关系人身份的供述系推测性证言，不能据此认定邓汉彬是关系人。综上，认定邓汉彬构成非法采矿罪的证据不足，无法形成完整证据链，应改判邓汉彬不构成非法采矿罪。4.原判违反法律关于溯及力的规定及刑法从旧兼从轻的原则，对邓汉彬不当判处罚金二十万元，且没有根据其被追诉前交待行贿行为的情况对其减轻或免除处罚，根据修正后的刑法裁量主刑及修正前的刑法对待附加刑，对行贿罪应改判减轻或免除的处罚。
肇庆市人民检察院提出出庭意见：1.本案的证据足以认定上诉人邓汉彬向本案盗采河砂团伙提供相关执法部门查处信息的犯罪事实。虽然上诉人邓汉彬在其所作供述中均对其参与盗采河砂团伙的事实予以否认，但本案证据足以认定犯罪嫌疑人邓汉彬的犯罪行为：（1）同案人王某、李庚子、谭某1等盗采河砂主犯的供述及查获的笔记本、记录纸等书证，证实王某、李庚子等人盗采河砂均需支付提供相关执法部门查处信息人的费用（每次每艘采砂船15万或者16万元，称为“业务费”、“党费”、“会费”）。（2）同案人王某、李庚子、谭某1、谢某、周某1等人的供述，证实为获取相关执法部门查处信息，由谭某1拉拢周某1加入，通过周某1联系“关系人”提供查处信息，并由谢某将上述现金交给周某1，由周某1交付给“关系人”。（3）同案人周某1的供述，证实其联系的提供查处信息的“关系人”是邓汉彬，且谭某1、谢某的供述亦证实曾接触过“关系人”，并指认出该“关系人”是邓汉彬。（4）邓汉彬的通话记录除可以证实其与周某1、谢某的通话情况外，还可以证实在2月14日、15日、21日、3月5日、24日邓汉彬和谢某均有通话记录，该通话记录与同案人周某1、谢某供述，谢某曾与邓汉彬接触、联络能够印证。（5）根据同案人周某1手机微信聊天记录，2016年3月27日晚，上诉人邓汉彬向周某1发送了一条微信信息随后撤回，周某1在接收该条微信信息后，联络谭某1、谢某告知其执法部门查处的信息，粤清远工8868号采砂船与赣九江采3002号采砂船随后停止盗采河砂，驶回停泊地。（6）根据同案人周某1供述，邓汉彬曾介绍他人（该盗砂团伙称其为“B某”）购买河砂，而谭某1、谢某、郭某军、罗某的供述均可证实“B某”曾介绍运砂船购买河砂。（7）邓汉彬在周某1等人被查获后的表现，其使用多年的手机不知所踪，并且离开了肇庆，直至2016年4月2日才回到肇庆被公安人员抓获，邓汉彬上述异常行为正是反映其知道同案人周某1等人被查处后匆忙作出的逃避侦查的行为。上述证据能够相互印证，足以形成完整的证据链，充分证实上诉人邓汉彬收受利益向本案盗采河砂团伙提供相关执法部门查处信息的犯罪事实。2.邓汉彬犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，其非法采矿数额为302.343万元，依法应在有期徒刑三年至七年之间量刑，鉴于其有立功情节，一审对其判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，量刑无误。3.邓汉彬为得到职务提拔向时任高要市市长梁某4行贿5万美元；为获得时任肇庆市水务局局长梁某4在工程承包等方面的帮助，向梁某4行贿人民币45万元；行贿数额共为人民币76万多元，邓汉彬的行贿罪应在有期徒刑五年以下量刑。鉴于其有立功情节和被追诉前主动交待行贿行为的情节，一审对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑无误。“被追诉前主动交待行贿行为”应当适用“主动交待”时的刑法，而非行贿犯罪时的刑法，故本案应适用《刑法修正案（九）》可以从轻或者减轻处罚的规定，量刑应当整体适用《刑法修正案（九）》和《解释》，而不能主刑、附件刑分别适用新、旧法，从而对刑法条文完整性进行侵害。一审判决对其并处罚金并无错误。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人邓汉彬伙同他人参与非法盗采河砂的事实及向国家工作人员行贿的事实清楚，并有户籍材料、抓获经过、搜查笔录、海事违法行为通知书、海事行政处罚决定书、中国移动通信客户信息、详单、电子证物检查工作记录、黑色记事本、价格认定结论书、微信聊天记录等书证、电子证物检查提取电子数据光碟16张、证人梁某1、梁某2、梁某3、梁某4的证言及辨认笔录、同案人王某、谭某1、周某1、谢某、李庚子的供述和辩解及辨认笔录、上诉人邓汉彬的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
对上诉人邓汉彬及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见，综合评析如下：
一、关于邓汉彬犯非法采矿罪的事实认定
关于周某1、谭某1及谢某的供述与辩解的采信。首先，本案从侦查至二审期间，周某1、谭某1及谢某等人均未提出非法证据排除，亦没有证据反映本案有非法收集证据的情形；其次，周某1、谭某1及谢某关于参与非法采矿的过程、分工以及与邓汉彬的接触过程，特别是谢某负责传递指令、将应支付给“关系人”的报酬交给周某1等事实的供述内容一致；再次，周某1、谭某1及谢某关于偷采河砂的地点、开采河砂的数量、团伙人员的组成等事实的供述内容与扣押的采砂船舶、微信聊天记录、黑色记事本、辨认笔录等证据相互印证。其三人对本案主要的事实的供述一致，虽在某些细节上有所不同，符合记忆规律。上述三名同案人的供述与辩解依照法定程序收集，并经法庭举证、质证，合法有效，应予以采信。
关于认定邓汉彬是“关系人”的认定。第一，虽然邓汉彬否认自己是向某团伙提供查处信息的“关系人”，但其明确供述“邓某1”是其代称，周某1等人的供述、微信聊天记录、通话记录等证据均反映确有“关系人”存在；第二、根据周某1的通讯记录和邓汉彬的移动通信详单，反映自2016年1月21日起邓汉彬与周某1之间、周某1与谭某1、谢某之间有大量通话，多数记录显示是周某1呼叫邓汉彬；邓汉彬与谢某于2016年2月14日首次通话，王某等人自2016年2月14日开始实施非法采砂，之后周某1居中联系邓汉彬与谢某等人之间多数的电话通讯记录有规律地集中在中午十一点至十五点多的时间段；虽然在周某1手机提取的通讯记录与实际通信记录存在不相符的可能性，但不影响认定周某1居中联系邓汉彬与谢某等人传达指令的事实；第三、根据周某1的微信聊天记录，反映邓汉彬于2016年3月28日凌晨0时40分给周某1发出一条微信信息后撤回，周某1供述“3月28日凌晨邓某2微信通知我说今晚有情况，赶紧收工回家”，谢某供述“周某2让撤离现场是3月28日凌晨0时”，谭某1供述“3月28日凌晨收到周某1的信息让其撤离”，虽然撤回的微信信息无法显示，但该信息与同案人的供述能够相互印证，可以认定邓汉彬作为“关系人”向周某1发送查处信息；第四，同案人谭某1供述并辨认出“邓某1”就是周某1所称的“关系人”。综上，在案证据能够相互印证，足以认定邓汉彬是为采砂团伙提供查处信息的“关系人”。
综上，上诉人邓汉彬及其辩护人提出的周某1、谭某1、谢某的供述相互矛盾并不能作为定案依据、没有证据证实邓汉彬是“关系人”的上诉意见及辩护意见不成立。
二、关于邓汉彬犯行贿罪的法律适用
邓汉彬的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》实行以前，《刑法修正案（九）》对行贿罪增加了罚金刑，并设置了更为严格的从宽处罚条件，依照“从旧兼从轻”的基本原则，应当对邓汉彬犯行贿罪适用1997年《中华人民共和国刑法》和2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对其不应当判处罚金刑；邓汉彬行贿76.838万元，论责应处五年以下有期徒刑，邓汉彬在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚，但原判已经在法定刑的最低幅度内予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，上诉人邓汉彬及其辩护人提出的原判判处邓汉彬罚金刑不当的上诉意见及辩护意见成立；上诉人邓汉彬及其辩护人提出的原判没有对邓汉彬适用减轻或者免除处罚的意见不成立。
本院认为，上诉人邓汉彬明知他人违反矿产资源法的规定，在河道管理范围内非法采砂，仍然提供帮助，情节特别严重,其行为已构成非法采矿罪。上诉人邓汉彬为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物,其行为又构成行贿罪。上诉人邓汉彬的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，应当对其行为适用1997年《中华人民共和国刑法》及2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。上诉人邓汉彬在被追诉前主动交待行贿行为，并在归案后如实供述自己行贿的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人邓汉彬检举揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人邓汉彬被动行贿梁某4人民币45万元，可以酌情从轻处罚。原判认定上诉人邓汉彬犯非法采矿罪及行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯对其犯行贿罪适用法律不当，予以纠正。上诉人邓汉彬及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见成立的，予以采纳，不成立的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十四条、第六十八条、第六十九条、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204刑初27号刑事判决第二项；
二、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204刑初27号刑事判决第一项；
三、上诉人邓汉彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；总和刑期五年六个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月2日起至2020年4月1日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 孟智华
审 判 员 秦 雯
二〇一八年五月十七日
法官助理 甘绍曦
书 记 员 梁红梅
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