四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终8810号
上诉人（原审原告）：黄定安，男，汉族，1963年1月23日出生，住四川省彭山县。
委托诉讼代理人：蒋李，四川讲理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王乐勇，四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市第一建筑工程公司，住所地成都市玉沙路123号。
法定代表人：刘舸，总经理。
委托诉讼代理人：周驰，四川���豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张勇，四川盛豪律师事务所律师。
原审被告：卢建安，男，汉族，1958年1月21日出生，住成都市武侯区。
上诉人黄定安与被上诉人成都市第一建筑工程公司（以下简称一建司），原审被告卢建安民间借贷纠纷一案，因不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄定安及其委托诉讼代理人蒋李、王乐勇，被上诉人一建司的委托诉讼代理人周驰到庭参加诉讼。被上诉人卢建安经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
：撤销一审判决，改判一���司、卢建安偿还借款本金300万元及利息。主要理由是：1.一审法院认定事实错误，本案的实际借款人为一建司。卢建安向黄定安出具的承诺书，载明：我一建公司青白江“丹凤朝阳”项目因资金紧缺，向黄定安借款300万元…，从承诺书可以看出黄定安的真实意思是将300万元出借给一建司，卢建安的真实意思也是代表一建司向黄定安借款；2.卢建安在案涉项目中有权代表一建司向外借款，并且也确实在代表一建司向外借款，根据已生效的（2014）川民终字第491号判决确认的事实，卢建安以个人名义对外借款，其结果也是由一建司承担责任，因此卢建安向外借款是职务行为，款项也用于工程项目，黄定安只能要求一建司还款。黄定安要求卢建安共同承担还款责任，是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条的规定；3.一建司怠于举证证明“丹凤朝阳”工程项目用款系由一建司自己支出，应当推定黄定安所主张“款项用于项目”等事实的成立；4.“丹凤朝阳”系一建司承建施工的项目，卢建安是项目部的负责人，卢建安基于该项目的对外行为，均是职务行为，黄定安在本案中善意无过错，即或《借款合同》上加盖的非合同用章，也是项目部的真实意思表示，卢建安的行为也构成表见代理。一建司辩称，
一建司辩称，1.一建司与黄定安从未达成借款合意，也未形成借款事实，黄定安提交的借款合同没有一建司法定代表人签字，也未加盖一建司公章，本案实际的借款人是卢建安，与一建司无关，且从《借款合同》内容看，借贷双方为黄定安与卢建安，��目部为担保方，因此即使要求一建司还款，也是追究保证责任，而不是要求共同还款责任；2.根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本案中卢建安作为实际借款人并未以一建司的身份订立借款合同，且黄定安也明知一建司未对卢建安授权借款的前提下，仅以不存在的“一建司青白江丹凤朝阳工程项目部非合同用章”认定能够代理一建司，未尽到审查义务，存在重大过失，主观非善意，不构成表见代理；3.黄定安未举证证明卢建安所借款项用于案涉工程项目，虽然借款合同的用途明确用于工程项目，但是款项的支配系黄定安与卢建安之间的书面协商确定，并未体现款项的实际用途，同时所借款项的用途问题，与借款人的认定没有必然的关联性。
卢建安未作答辩。
黄定安向一审法院起诉请求：判令一建司、卢建安立即偿还借款本金300万元及利息（按月利率2%从2013年6月22日起计算至借款付清之日止）。
一审法院认定的事实：一、2013年6月21日，黄定安与卢建安及一建司青白江“丹凤朝阳”项目部签订《借款合同》，约定卢建安向黄定安借款300万元用于一建司青白江“丹凤朝阳”工程项目部周转；借款期限6个月，自2013年6月21日起至2013年12月20日止；借款利息为月利率2%；2013年6月21日由黄定安向卢建安银行卡转100万元，2013年6月30日转200万元；一建司青白江“丹��朝阳”项目部提供连带担保，并加盖“一建司丹凤朝阳工程项目部非合同用章”字样的公章。
二、2013年6月20日，卢建安出具情况说明，载明：一建司丹凤朝阳工程项目部非合同用章的印章是一建司交予其在丹凤朝阳项目部使用。
三、2013年6月22日，黄定安通过银行向卢建安转账100万元；2013年6月26日，黄定安通过银行向卢建安转账100万元；2013年7月4日，黄定安通过银行向卢建安转账100万元。
四、2014年5月28日，卢建安出具关于收到黄定安借款的情况说明，确定其收到黄定安借款300万元。
五、2014年5月10日，卢建安向黄定安出具承诺，承诺其向黄定安借款300万元至2013年9月20日起按月息5%��付，并承诺2014年5月14日付款25万元，余款2014年8月30日前付清。2014年5月28日，卢建安向黄定安出具承诺书，因“丹凤朝阳”项目与业主产生纠纷导致项目停工，承诺其向黄定安的借款300万元于2014年8月30日前还清本息。2014年12月31日，卢建安向黄定安出具还款承诺，承诺其于2014年春节前归还40万元，余款于2015年5月30日至2015年8月30日前还清。2015年6月3日，卢建安向黄定安出具还款计划及承诺书，承诺因丹凤朝阳项目向黄定安借款300万元于2015年7月起至2016年元月30日前还清，每月还款最少不少于40万元。
六、2013年5月8日，四川正坤房地产开发有限公司（以下简称正坤房地产公司）与一建司出具声明书，声明自陈增星担任正坤房地产公司法定代表人后，于2013年5月8日与一建司签订的“丹凤朝阳”项目建设施工合同及补充协议生效，在2012年8月与一建司签订的“丹凤朝阳”项目建设施工合同及补充协议自动失效。
七、2013年5月13日，一建司法定代表人雷文利出具委托书，授权委托卢建安为一建司签订“丹凤朝阳”项目5#、6#、7#、8#、9#楼工程施工合同的委托代理人，并加盖一建司公章。
2013年6月21日，卢建安出具承诺书，因一建司青白江“丹凤朝阳”项目资金紧缺，向黄定安借款叁佰万元整，承诺上述5、6、7、8、9号楼的劳务分包给黄定安施工，并于2013年7月15日前签订正式合同，并按今天项目部草签合同的约定时间进行施工。非黄定安的原因导致不能兑现上述承诺，承诺人承担叁佰万元整的经济赔偿金（含2013年6月21日签订的借款合同中的违约责任）。上述项目黄定安劳务分包成功进场叁个工作日等，此承诺书无条件退还给卢建安本人，此承诺书并自动失效。
八、2013年5月8日，一建司（乙方）与正坤房地产公司（甲方）签订《“丹凤朝阳”项目5#、6#、7#、8#、9#楼工程建设工程施工合同补充协议书，约定甲方将“丹凤朝阳”项目5#、6#、7#、8#、9#楼工程发包给乙方施工，双方于2013年5月签订了该项目的建设工程施工合同，即原合同。卢建安作为一建司的委托代理人代为签订该补充协议。
九、2013年5月20日，一建司向正坤房地产公司出具《工作联系函》，载明卢建安系正坤房地产公司的丹凤朝阳项目的项目负责人，负责处理该项目的相关事宜，所有工程款必须进入一建司指定银行账户，并载明了具体账户。
十、2013年6月21日，卢建安代表一建司与黄定安签订《建设工程劳务合同》，约定一建司将上述项目的劳务分包给黄定安。黄定安陈述当时挂靠在四川合事建筑劳务工程有限公司。该合同没有四川合事建筑劳务工程有限公司签章。
十一、2013年8月19日，卢建安代表一建司与四川省志翔劳务有限公司签订《建设工程劳务合同》，约定一建司将上述项目的劳务分包给黄定安挂靠的四川省志翔劳务有限公司。
上述借款，卢建安未归还。
一审法院认为，根据查明的事实，卢建安虽是一建司在“丹凤朝阳”项目的项目负责人，但从一建司出具给发包人的《工作联系函》及一建司向卢建安出具的委托书，均未授权卢建安有对外借款的权限，同时，从《借款合同》加盖的“一建司丹凤朝阳工程项目部非合同用章”字样的公章来看，该公章特别注明“非合同用章”字样，是提醒与项目部签订合同的主体在签订合同时应谨慎为之，因此，黄定安与卢建安签订的《借款合同》所载明的“一建司青白江'丹凤朝阳'项目部”，不能由此推出系一建司提供担保或作为借款人的意思表示，且黄定安将出借款汇入了卢建安的个人账户上，故，黄定安诉请一建司承担返还借款，无事实依据，不予支持。但《借款合同》是黄定安与卢建安的真实意思表示，且卢建安已收到该款，其逾期未归还借款，应当承担返还借款及支付利息的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、卢建安于判决生效之日起十日内归还黄定安借款本金300万元；二、卢建安于判决生效之日起十日内支付黄定安借款利息，利息的计算方法为：100万元本金的利息从2013年6月22日始，100万元本金的利息从2013年6月26日始，100万元本金的利息从2013年7月4日始，均按月利率2%计算至上述本金还清之日止；三、驳回黄定安的其他诉讼请求。案件受理费45200元，公告费260元和后续因送达本裁判文书发生的公告费均由卢建安负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审一��，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为一建司应否承担还款责任。现评析如下：
第一，关于一建司是否实际借款人以及卢建安的借款行为是否构成表见代理的问题。本院认为，1.黄定安与卢建安签订《借款合同》时，明确甲方（借款方）为卢建安，乙方（出借方）为黄定安，丙方（担保方）为一建司青白江“丹凤朝阳”项目部，并约定丙方自愿为甲方提供连带担保，因此从《借款合同》约定内容看，建立借款关系的系卢建安与黄定安，并且所借款项也打入卢建安的个人账户，款项如何使用并不能否认卢建安为实际借款人的事实；2.根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立��同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，可知表见代理的主要特征有二，一是客观上存在着使相对人确信无权代理人具有代理权的某种事由；二是相对人主观上是善意的且无过错。本案中，卢建安作为一建司青白江“丹凤朝阳”项目部负责人的身份并不必然导致有对外借款的表象，双方签订的《借款合同》上加盖的“一建司丹凤朝阳工程项目部非合同用章”，黄定安作为具有完全民事行为能力的自然人，应该清楚“非合同用章”的具体含义而未谨慎为之，其主观上存在过错，故卢建安的借款行为不构成表见代理。
第二，卢建安签订《借款合同》的行为是否是职务行为。本院认为，一建司于2013年5月13日出具《委托书》，载明：…现授权委托卢建安为我方签订“丹凤朝阳”项目5#、6#、7#、8#、9#楼工程施工合同的委托代理人。”由此可知，该委托书仅授权卢建安为“丹凤朝阳”项目5#、6#、7#、8#、9#楼工程施工合同的委托代理人，并未授权卢建安可代理一建司签订《借款合同》。卢建安作为项目部负责人，也仅能从事与所管理工程有关的事项，而以个人名义签订《借款合同》与工程现场管理没有必然的关联性，显然超出了其职权范围，黄定安也未举证证明卢建安的借款行为得到了一建司的授权或认可，故卢建安的借款行为并非职务行为。
综上，黄定安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人���共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45200元，由黄定安负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙小丽
审判员 王晓川
审判员 任文磊
二〇一七年十月二十九日
书记员 杜俊衡