山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2010)晋民终字第121号
上诉人（原审被告）：山西中北路桥建设有限公司，住所地：山西省忻州市长征西路28号。
法定代表人：郝俊开，本公司董事长。
委托代理人：侯杰宇，山西神业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西路桥建设集团有限公司，住所地：太原市高新区创业街19号。
法定代表人：寇振林，本公司董事长。
委托代理人：吴亮，本公司职工。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司忻州分行，住所地：山西省忻州市七一北路。
负责人：曹琦，本行行长。
委托代理人：范旭红，山西同辉律师事务所律师。
委托代理人：史艳勤，山西同辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西中北路桥建设有限公司（以下简称中北公司）、上诉人（原审被告）山西路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司忻州分行（以下简称忻州建行）保证合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2009）忻中民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2004年6月14日，因工程中标需要，中北公司申请忻州建行为其向安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司出具银行履约保函和动员预付款银行保函。双方签有两份《出具保函协议书》，该协议书约定“保证期间为2004年6月14日～2004年12月31日，币种为人民币，金额（大写）为壹仟壹百捌拾叁万柒仟元整，保证方式为反担保的银行履约保函和反担保的动员预付款银行保函。”同日，路桥公司向忻州建行发出两份《反担保函》，两份函载明：“1、本保证担保的范围为<出具保函协议书>项下币种人民币金额为（大写）壹仟壹百捌拾叁万柒仟元的债务本金及相应的利息、违约金、损害赔偿金和贵行实现债权的费用。2、本保证方式为见索即付。3、保证期间为签发之日至《出具保函协议书》项下保函有效期届满后28天”。忻州建行向安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司出具《银行履约保函》和《动员预付款银行保函》。《银行履约保函》载明：“本保证书在根据合同规定从签约到发放缺陷责任书后28天内一直保持有效”。《动员预付款银行保函》载明：“本保函从动员预付款支出之日起生效，直到安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司收回承包人同样数量的全部款项为止”。此后，中北公司与安徽省交通厅因履行合同发生纠纷，安徽省交通厅以中北公司和忻州建行为被告向黄山市中级人民法院提起诉讼。案经黄山市中院两次审理（发还重审一次），2008年3月15日该院作出（2007）黄中法民一初字第1号民事判决，判决中北公司在判决书生效后十日内日支付安徽省交通厅人民币共计27695580.15元，忻州建行对其中的18004908.30元承担连带责任并支付利息。忻州建行不服上诉安徽省高院后又撤回上诉，2008年9月9日忻州建行与安徽省交通厅达成和解协议，忻州建行同意在2008年9月30日前支付安徽省交通厅捌佰玖拾万元人民币，在忻州建行支付完上述款项后，安徽省交通厅与忻州建行之间关于本案的一切争议全部了结，安徽省交通厅不再就本案向忻州建行主张权利，安徽省交通厅申请执行生效判决后，不再将忻州建行列为被申请人。2008年9月12日，安徽省交通厅收到忻州建行人民币捌佰玖拾万元整的汇票一张。一审法院认为，忻州建行与中北公司签订的两份《出具保函协议书》（银行履约保函、动员预付款银行保函）为双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，协议合法有效。在中北公司与安徽省交通厅因履行施工合同发生纠纷后，忻州建行因出具以上两份保函而被法院生效判决确定对中北公司向安徽省交通厅支付的27695580.15元中的18004908.30元承担连带责任。在执行中，忻州建行与安徽省交通厅调解只需支付890万元，并已实际履行。根据双方签订的《出具保函协议书》和法律规定，忻州建行有权对该890万元向中北公司追偿，中北公司应偿还忻州建行为其承担的890万元及相应利息。路桥公司向忻州建行出具的两份《反担保函》，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，合法有效。在忻州建行为中北公司承担了保证责任并向中北公司追偿时，路桥公司应向忻州建行承担反担保责任。对于路桥公司提出的忻州建行起诉已过保证期间的抗辩理由，根据路桥公司向忻州建行提供的反担保函（银行履约保函）约定，保证期间为签发之日至《出具保函协议书》项下保函有效期届满后28天，而忻州建行给受益人出具的《银行履约保函》有效期是从签约到发放缺陷责任书后28天内一直有效。而本案双方均未提供证据证明受益人发放过缺陷责任书，故就出具银行履约保函的反担保并未超过保证期间。又根据路桥公司向忻州建行提供的《反担保函》（针对动员预付款银行保函）约定，保证期间为签发之日至《出具保函协议书》项下保函有效期届满后28天，该《出具保函协议书》项下保函为《动员预付款银行保函》，该保函从动员预付款支出之日起生效，直至安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司（业主）收回承包人同样数量的全部款项为止，本案双方同样均未提供业主收回承包人同样数量的全部款项证据，故就出具动员预付款银行保函、银行履约保函提供的反担保亦未超过保证期间，路桥公司的抗辩理由不能成立，其应对中北公司向忻州建行承担的890万元及利息承担连带责任。路桥公司承担保证责任后，有权向中北公司追偿，忻州建行主张的要求偿付其已发生的诉讼费359063.5元和律师代理费15万元应其未提供证据予以证明，对此不予支持。综上，根据《中华人共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条规定，判决：（一）、山西中北路桥建设有限公司在本判决生效后十日内支付中国建设银行股份有限公司忻州分行890万元及从2008年9月12日起至款项全部付清之日止的利息；（二）、山西路桥建设集团有限公司对以上债务承担连带责任；（三）、驳回中国建设银行股份有限公司忻州分行的其他诉讼请求。
中北公司与路桥公司不服一审判决，共同上诉认为路桥公司对《履约银行保函》出具的反担保函是针对城区支行，不是忻州建行，故忻州建行的诉讼主体有问题；忻州建行与安徽省交通厅的和解行为是单方行为，不应对中北公司与路桥公司进行追偿；因安徽省交通厅与中北公司违反《招投标法》不得在中标前与投标人就价格进行谈判，故忻州建行的保函无效，不应承担担保责任；保函约定的保证期间已过，路桥公司不应再承担责任；两个保函约定的保证责任还未成就，忻州建行自愿承担保证责任是错误的；《银行履约保函》与《动员预付款银行保函》是复印件，且没有出处单位盖章，不应作为定案依据。
本院查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案争议的焦点主要是忻州建行是否有权对中北公司与路桥公司就自己已付安徽省交通厅890万元进行追偿也即忻州建行是否应承担担保责任与路桥公司是否应承担反担保责任的问题。首先，忻州建行与路桥公司所签《银行履约保函》与《动员预付款银行保函》的两份反担保函是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规，合法有效。忻州建行于2004年6月14日出具的《银行履约保函》中明确，忻州建行根据中北公司的申请为安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司提供担保总额为11837000元，“银行在收到业主第一次书面付款要求后，不挑剔、不争辩，即在上述担保金额范围内，向你方（世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司）支付11837000元。你方无须出具证明或陈述提出要求的理由…”“我方（忻州建行）还同意，任何业主与承包人之间可能对合同条款的修改，对规范或其他合同文件进行变动补充，都丝毫不能免除我方按本担保书所应承担的责任，因此，有关上述变动、补充和修改无须通知我方。”对此保函，中北公司出具《保函确认书予以确认》，表示该保函内容“完全符合我方要求”。路桥公司同日给忻州建行出具《反担保函》，明确担保方式为见索即付，“在本保证期间内当贵行之保函受益人（安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司）向贵行主张担保债权时，贵行即可向我单位索偿，我单位将在贵行索偿之日起三日内无条件一次性向贵行支付本保函保证范围内贵行索赔的金额；反担保期间为《银行履约保函》有效期届满后28天；贵行与被保证人变更上述《出具保函协议书》及该协议书项下保函的任何内容，视为已征得我单位的事先同意，我单位的保证责任不因此而减免。”同样，各方在同日签订的《动员预付款银行保函》也作出同样的约定。忻州建行依以上协议，在业主因中北公司未完成制定工程而向其主张债权，并实际已支付业主890万元的情况下，有权向中北公司追偿，中北公司提出忻州建行不应履行向业主的担保义务等抗辩理由因不符合约定而不予支持；根据路桥公司的《反担保协议》，忻州建行同样可以将其作为连带责任人一并行使追偿权。对于路桥公司提出在签订《履约银行保函》的反担保函时，因该函所列单位为建行忻州城区支行，故合同相对方是城区支行，忻州建行在这份合同中不是适格的诉讼主体理由，因根据中北公司与忻州建行签订的《出具保函申请书》中，明确约定由忻州建行作为《履约银行保函》担保义务人，并约定由路桥公司对此提供反担保。在合同的实际履行中也是由忻州建行提供的担保，并因该担保协议向业主承担了890万元的担保债务，路桥公司仅以单位称谓变化为由进行抗辩不足以否定事实情况，因此本院不予支持。关于中北公司与路桥公司提出的担保期间问题，应《履约银行保函》约定的担保期间为“从签约到发放缺陷责任书之后28天内一直保持有效。”对此路桥公司提供的《反担保函》期间为“签发之日至<出具保函协议书>项下保函（即<履约银行保函>）有效期届满后28天。”因从现有证据不能证明发放过缺陷责任书，故《履约银行保函》担保期间未过，则路桥公司的反担保期间也未过。《动员预付款银行保函》的期间为“本保函从动员预付款支出之日起生效，直到安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司收回承包人同样数量的全部款项为止”，路桥公司对此提供的《反担保函》期间为“签发之日至<出具保函协议书>项下保函有效期届满后28天”，同理，从现有证据无法证明业主安徽省交通厅世界银行贷款项目执行办公室、中机国际招标公司已收回全部动员预付款，故《动员预付款银行保函》期间未过，则路桥公司的反担保期间也未过。对与忻州建行要求支付在安徽的诉讼费用因不属于合同约定内容，且属于自行扩大损失，一审认定不予支持正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74100元由山西中北路桥建设有限公司与山西路桥建设集团有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凯
代理审判员 宋 霞
代理审判员 李爱东
二〇一〇年十二月十五日
书 记 员 要建华