四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川10刑终21号
原公诉机关内江市东兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1988年5月7日出生，汉族，内江市东兴区人，小学文化，无业，户籍所���地内江市东兴区。2017年5月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，男，1986年7月10日出生，汉族，四川省资中县人，初中文化，无业，户籍所在地资中县，住内江市东兴区。2012年8月2日因犯寻衅滋事罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑十个月，2012年12月4日刑满释放。2017年5月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
上诉人（原审被告人）罗某，男，1982年12月29日出生，汉族，四川省安岳县人，初中文化，无业，户籍所在地安岳县。2004年7月16日因犯聚众斗殴罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2016年9月12日因犯寻衅滋事罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑九个月，2017年4月7日刑满释放。2017年5月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
上诉人（原审被告人）游某(曾用名游春秦)，男，1991年10月19日出生，汉族，内江市东兴区人，初中文化，无业，户籍所在地内江市东兴区。2013年10月9日因犯聚众斗殴罪被成都市双流县人民法院判处有期徒刑三年，2015年12月9日刑满释放。2017年5月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1998年2月2日出生，汉族，四川省资中县人，初中文化，无业，户籍所在地资中县。2017年6月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人何某(绰号四个旋儿)，男，1998年10月10日出生，汉族，内江市东兴区人，小学文化，网吧网管，户籍所在地内江市东兴区。2017年5月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人吕某(绰号吕科)，男，1978年5月6日出生，汉族，内江市东兴区人，初中文化，无业，户籍所在地内江市市中区。1999年9月因犯抢劫罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪被内江市中级人民法院判处有期徒刑十三年；2008年6月5日因犯抢夺罪被内江市市中区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2011年4月27日刑满释放。2017年6月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指���原审被告人刘某、朱某、罗某、游某、郭某、何某、吕某犯聚众斗殴罪，于2017年12月21日作出（2017）川1011刑初416号刑事判决。原审被告人刘某、朱某、罗某、游某、郭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月16日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员王礼国、刘小凤出庭履行职务。上诉人刘某、朱某、罗某、游某、郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
内江市东兴区法院判决认为，2017年5月22日晚，被告人何某与被告人刘某因纠纷分别邀约他人到东兴区解决矛盾。何某邀约郭某、黄某（另案处理）、周某（另案处理），携带两把砍刀乘坐蒋某的轿车一行五人从内江城区出发，刘某邀约吕某、游某、罗某、朱某、徐某（另案处理）六人，携带五把砍刀由游某驾车与何某等五人在东兴区万晟城碰��。双方碰面后，何某等人还未来得及下车，便看见刘某一方六人提着砍刀从车上下来并冲过来。随即何某等人驾车逃跑，徐某拿出事前准备的一把仿制式手枪上膛并击发一枪，何某等人逃跑后，刘某等人驾车进行追赶。追到原内江市加油站附近时，驾驶员蒋某弃车逃跑并拨打110报警。何某继续驾车往盘龙冲方向行驶，刘某等人停止追赶。随后，何某将轿车停在内江市市中区一洗脚房楼下，郭某、周某两人先行携带砍刀乘坐出租车离开，何某、黄某在等候蒋某前来取车时被内江市公安局特巡警抓获归案。前述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、强制措施材料、现场勘验笔录、被告人何某、郭某、刘某、罗某的供述及辨认笔录、同案犯黄某、许某、周某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。原判认为，被告人何某、刘某因生活琐事引发争执，后双方邀约朱某、罗某、游某、郭某、吕某等人持械聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。本案中，何某、刘某虽然分别邀约了其余被告人以及同案犯到达案发现场，但由于何某一方见刘某一方人数多并持刀后驾车逃离案发现场，双方斗殴行为未实施，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案虽系共同犯罪，除何某、刘某外，朱某、罗某、游某、吕某、郭某均积极参与，不宜区分主、从犯，可在量刑时加以区别。案发后，朱某、游某、罗某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻或减轻处罚；归案后，何某、刘某、郭某、吕某如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。游某、罗某、朱某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；吕某曾因犯罪被判处刑罚，有前科，酌情从重处罚。综上，依法对被告人何某、刘某、罗某、游某、朱某、吕某、郭某减轻处罚。判决：被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。被告人游某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。被告人郭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。
上诉人（原审被告人）刘某上诉辩称,其没有主观恶意，属犯罪未遂，系初犯、偶犯。原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人（原审被告人）朱某上诉辩称,其系犯罪未遂，主动投案并积极劝解同案人员游某、罗某自��，属立功，到案后主动如实供述，原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）罗某上诉辩称，其虽属累犯，但具有投案自首情节，自首从宽情节应大于累犯从重情节，且上诉人（原审被告人）郭某刑期比其轻，原判量刑不均衡。
上诉人（原审被告人）游某上诉辩称，其主动投案并如实供述。原判量刑过重，请求二审法院对其轻判。
上诉人郭某（原审被告人）上诉辩称，其事发前其并不知情，到案后如实供述，系初犯。原判量刑过重，要求改判。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定2017年5月22日晚原审被告人何某与上诉人（原审被告人）刘某因纠纷分别邀约郭某、黄某（另案处理）、周某（另案处理），吕某、游某、罗某、朱某、徐某（另案处理）到东兴区解决矛盾。双方碰面后，何某等人还未来得及下车，见刘某一方六人提着砍刀从车上下来并冲过来，何某等人随即驾车逃跑，徐某用一把仿制式手枪上膛并击发一枪，刘某一方驾车追撵未果。该犯罪事实清楚，证据充分，足以认定。应予以确认。
综合上诉人、检察员的意见，本院评判如下：
（一）关于上诉人（原审被告人）朱某是否构成立功。朱某提出主动劝解同案人游某、罗某积极投案，属立功。出庭检察员认为，其不构成立功。经查，游某、罗某、朱某三人投案前相互商量后到公安机关投案，而非抓获归案，原判依法认定其三人构成自首情节，不属于协助抓捕同案犯的情形，不构成立功。因此，对朱某的前述意见，本院不予支持。对出庭检察员的意见，本院予以支持。
（二）关于上诉人（原审被告人）罗某的量刑。罗某提出其虽属累犯，但具有投案自首情节，自首从宽情节应大于累犯从重情节，且上诉人（原审被告人）郭某刑期比其轻，原判量刑不均衡。出庭检察员认为，原判对罗某的量刑适当。本院认为，罗某主动投案后如实供述其罪行，其具有自首情节。其在有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯，依法从重处罚。其辩称自首从宽情节应大于累犯从重情节，不符合法律规定，郭某到案后如实供述其罪行，系坦白，可从轻处罚。原判已充分考虑二人量刑情节，所判刑罚均适当。因此，对罗某的前述意见，���院不予支持。对出庭检察员的意见，本院予以支持。
（三）关于上诉人（原审被告人）郭某事前是否明知聚众斗殴。郭某辩称其事发前并不知是去打架。出庭检察员认为，郭某上车发现刀子，且有周某的证言证实，其应当知道是去打架。本院认为，黄某邀约何某称有事，让郭某带刀，其称没有刀。后其和何某、黄某等人上车后，发现车后排座放有两把砍刀，何某随身携带一把枪，其询问黄某，黄某称去打架。前述事实有郭某、何某、黄某、周某的供述证实，足以认定。可见郭某明知何某、黄某等人邀约去斗殴，而积极参与。因此，对郭某的前述意见，本院不予支持。对出庭检察员的前述意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某与原审被告人何某因纠纷分别邀约上诉人（原��被告人）游某、罗某、朱某、原审被告人吕某和上诉人（原审被告人）郭某等人斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。原判定性准确，本院予以支持。本案双方斗殴行为未实施，系犯罪未遂，对各被告人予以减轻处罚。本案不宜划分主、从犯，按照各自情节分别予以定罪量刑。游某、罗某、朱某在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。吕某曾因犯罪被判处刑罚，具有前科情节，酌情从重处罚。案发后，朱某、游某、罗某主动投案并如实供述，系自首，依法从轻或减轻处罚；刘某、郭某、吕某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。原判根据本案的事实、证据，在量刑时已充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位作用以及未遂、自首、如实供述、累犯，综合全案的情况，对各被告人的量刑适当。对刘某、朱某、罗某、游某、郭某的上诉均要求从轻处罚的意见，本院不予支持。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 萍
审判员 宋 斌
审判员 李丽莎
二〇一八年三月二十日
书记员 陈小明
附相关法律条文：
���中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
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