宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商初字第95号
原告银川合天固商品混凝土有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人徐天永，该公司董事长。
委托代理人海明仓，宁夏嘉睿律师事务所律师。
被告华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
负责人范定胜，该公司总经理。
委托代理人曹慈义、范金苹，宁夏辅德律师事务所律师。
被告华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区。
法定代表人范定胜，该公司董事长。
委托代理人曹慈义、范金苹，宁夏辅德律师事务所律师。
被告陆益，男，汉族，个体，住江苏省启东市。
委托代理人陆斌，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。系被告陆益弟弟。
原告银川合天固商品混凝土有限公司与被告华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司、陆益买卖合同纠纷一案，于2015年7月17日公开开庭进行了审理。原告银川合天固商品混凝土有限公司的委托代理人海明仓，被告华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司的委托代理人曹慈义，被告陆益的委托代理人陆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银川合天固商品混凝土有限公司（以下简称合天固公司）诉称，2011年12月9日，原告与被告签订商品砼买卖合同，合同第二条约定：乙方施工的工程以及使用砼的概况：工程名称天鹅湖小镇A区公寓192号楼，工程所在地（即本合同履行地）：虹桥路西，浇筑部位：基础、主体。供货期限2012年3月1日至本工程结束，最终按实际用量结算。合同第四条约定砼供货量结算方式：4.1砼计算方式按乙方实际签收的甲方供货单位结算依据；4.3自供货之日起，双方应按每批次供货量进行结算；4.5乙方应及时给甲方办理结算。如不及时办理结算，甲方将暂停供货，甲方则以乙方现场收货人员签字的供货单上记载的方量结算。合同第五条付款方式约定：5.1按实际用送方量结算付款，每月30日结算方量于次月10日前付款，按结算方量的50%付款，其余50%以天鹅湖小镇在建商品房和营业房抵顶。5.2乙方不按合同约定时间付款，甲方将终止供应砼，且乙方每日承担所欠货款总额5%的滞纳金，并且甲方采取相应措施追清欠款。自2012年3月13日至2014年10月15日期间原告与被告对供货情况进行12次结算，合计供货金额6225175元，被告共计付款180530元，至今欠商品砼款总计6044645元。现起诉请求：1、三被告支付原告货款6044645元，违约金2579111，共计8623756元；2、诉讼费由被告承担。
原告合天固公司为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：
证据一、商品砼买卖合同二份（原件），证明2011年12月9日、2012年7月1日华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司（以下简称华宸宁夏分公司）、陆益和原告签订商品砼买卖合同，合同第五条约定了付款方式及逾期付款的违约责任，合同第四条约定了砼供货量和结算方式。
证据二、商品砼结算单十二份、欠条一份、欠款凭据一份、证明一份（均为原件），证明2012年3月13日至2014年10月15日，原告共计给被告供货及其他配件款6225175元，扣除工程款80530元、已付工程款10万元，实际欠付款是6044645元。
被告华宸宁夏分公司、华宸公司一并质证称，对原告证据一中的2011年10月9日合同无异议；2012年7月1日的买卖合同不是华宸宁夏分公司、华宸公司和原告签订的，无法确定真实性。对证据二中的商砼结算单，是原告和陆益结算，公司不清楚。公司除了对写有华宸宁夏分公司的结算单真实性认可，对其他的结算单、欠条、欠款凭据、证明的真实性、合法性、关联性和证明目的不认可。
被告陆益质证对原告证据一无异议，对证据二中的结算单认可，陆益欠原告商砼款共计6040580元，这是已经结算完毕的数据，应当是包括对欠条、欠款凭据、证明在内的结算数额，且已支付完毕。
被告华宸宁夏分公司、华宸公司一并辩称，原告和华宸宁夏分公司签订买卖合同是属实的，但实际陆益挂靠华宸宁夏分公司施工，陆益是实际施工人，原告知晓此事。供货总金额并非6044645元，而是6018230元；原告和华宸宁夏分公司、陆益在2014年6月5日签订房屋再转让协议，协议约定了贺兰县天鹅湖小区2号办公楼19层抵顶了陆益欠付原告的商砼款6018230元，房屋价值超出原告供货款3286820元，三方协商以混凝土抵顶给分公司，所以原告不应请求支付货款、违约金。原告也未给分公司供应商混，存在违约，华宸宁夏分公司、华宸公司享有抗辩权。请求驳回对华宸宁夏分公司、华宸公司的诉讼请求。
被告华宸宁夏分公司为证明其主张的事实，向本院提供房屋再转让协议一份（原件），证明对于原告主张的商砼款，原告和华宸宁夏分公司、陆益约定的付款主体是陆益，确认的付款金额是6018230元，以贺兰县天鹅湖小区2号办公楼19层抵顶了陆益欠付原告的商砼款，房屋总价为9305050元，已经抵顶完毕，还有超付。协议签订后又发生的款项由陆益负责，和华宸宁夏分公司无关，其中并未约定交付房屋的时间和办理房屋登记的时间。
原告合天固公司对华宸宁夏分公司出示的证据真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的有异议。三方签订转让协议，被告没有按照约定履行，该份协议只能证明原告就债权的实现可以通过两种方式实现：给付金钱、房屋抵顶。就原告实现债权的方式，原告具有选择权。被告抵顶给原告的房子至今没有交付而是抵押在银行，证明被告已放弃对协议的履行，原告可以主张以金钱给付的方式提起诉讼实现债权。
被告华宸公司对华宸宁夏分公司出示的证据无异议。
被告陆益对华宸宁夏分公司出示的证据无异议。
被告华宸公司未向本院提供证据。
被告陆益辩称，我一共给合天固公司支付6040580元，已经从华宸宁夏分公司欠我的工程款中扣除。6040580元的纠纷原、被告三方协议商定以贺兰县天鹅湖小区2号办公楼19层抵顶了我欠付原告的商砼款，房屋总价为9305050元，超出部分由原告和华宸宁夏分公司自行协商解决。请求驳回原告对陆益的诉讼请求。
被告陆益为证明其主张的事实，向本院提供证据扣款明细表一份，证明商砼金额是6040580元。
原告合天固公司对证据的真实性、合法性无法确定，对被告华宸公司是否扣除工程款和具体数额和原告无关。
被告华宸宁夏分公司、华宸公司质证对真实性认为有待和公司核实。
经审理查明，2012年12月9日，原告合天固公司（甲方）与被告华宸宁夏分公司（乙方）签订《商品砼买卖合同》一份，约定：原告向华宸宁夏分公司天鹅湖小镇A区公寓192#楼工程供应商品混凝土，甲乙双方在订立合同时必须要把乙方所需要的商砼强度等级、用的部位、数量、单价、金额写清楚，但在结账时按实用数量结算，项目负责人必须在结算单上签字；供货期限自2012年3月1日至工程结束，计划用量约6000立方米，最终按实际用量结算，总金额约200万元；双方约定了商品砼的型号及单价，单价含运费（包括塔吊、地泵及托式泵），单价为含税价格，税金由甲方承担，并开具发票，自卸减10元，塔吊除外；砼计算方式按乙方实际签收的甲方供货单为结算依据，乙方应及时给甲方办理结算。如不及时办理结算，甲方将暂停供货，甲方则以乙方现场收货人员签字的供货单上记载的方量结算；付款方式按实际运送方量结算付款，每月30日结算方量，于次月10号前付款，按结算量的50%付款，其余50%以天鹅湖小镇在建商品房和营业房抵顶；乙方不按合同约定时间付款，甲方将终止供应砼，且乙方每日应承担所欠货款余款5%的滞纳金，并且甲方采取相应措施追清欠款。合同生效后，双方均应按合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。如有违约，应由违约方承担合同总价款5%的违约金。
2012年7月1日，原告（甲方）与被告陆益（泰合科技园为乙方）签订《商品砼买卖合同》一份，约定：原告向望远工业园区泰合科技园工程供应商品混凝土，甲乙双方在订立合同时必须要把乙方所需要的商砼强度等级、用的部位、数量、单价、金额写清楚，但在结账时按实用数量结算，项目负责人必须在结算单上签字；供货期限自2012年7月1日至工程结束，计划用量约15000立方米，最终按实际用量结算，总金额约500万元；双方约定了商品砼的型号及单价，单价含运费（包括塔吊、地泵及托式泵），单价为不含税价格；砼计算方式按乙方实际签收的甲方供货单为结算依据，按实际方量结算。乙方应及时给甲方办理结算。如不及时办理结算，甲方将暂停供货，甲方则以乙方现场收货人员签字的供货单上记载的方量结算；付款方式按实际运量方量结算付款，每月30日结算方量，于次月10号前付款，按结算量的40%付款，其余60%以天鹅湖小镇在建办公楼抵顶；乙方不按合同约定时间付款，甲方将终止供应砼，且乙方每日应承担所欠货款余款5%的滞纳金，并且甲方采取相应措施追清欠款。合同生效后，双方均应按合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。如有违约，应由违约方承担合同总价款5%的违约金。
上述合同签订后，原告向被告供应了商品混凝土，被告支付部分货款。2014年6月5日，原告（丙方）、被告华宸宁夏分公司（甲方）、被告陆益（乙方）三方签订一份《房屋再转让协议》，约定：一、乙方因欠付丙方水岸国际192#楼混凝土工程款6018230元，将其承建的位于银川市贺兰县天鹅湖小区2#办公楼19层（建筑面积1249平方米，乙方同意每平方米7450元，总价9305050元）抵顶给丙方，超出部分款项由乙方负责。二、乙方将上述房屋抵顶给丙方，丙方自愿接受该房屋。三、甲方同意乙方和丙方之间的抵顶，并愿意协助丙方办理房屋登记相关手续。四、丙方欠房款中多余的款项，金额为3286820元，经三方协商由丙方以混凝土抵顶给甲方。五、本协议中面积以最终房产证面积为正，多退少补，房价不含该房屋相应的配套费用，该配套费用、物业费和过户费的一切费用由丙方承担。六、因本协议产生的争议有银川市金凤区人民法院管辖。上述协议签订后，双方未实际履行。现原告诉至法院。
认定上述事实的证据有原告提供的商品砼买卖合同、被告华宸宁夏分公司提供的房屋再转让协议及双方当事人当庭陈述。
本院认为，原告合天固公司与被告华宸宁夏分公司、与被告陆益分别签订了商品砼买卖合同，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告为被告供应了商品混凝土，被告应当按照合同约定及实际供货数量支付货款，未及时支付，应当承担相应的违约责任。原告未提交送货单，其提交的结算单系与华宸公司、华宸宁夏分公司、江苏中信建设集团宁夏分公司、上海陆海建设集团有限公司等多个单位进行商品砼结算的明细单，不能证明结算单中所载明的商品混凝土系全部向被告供应。2014年6月5日，原告与华宸宁夏分公司、陆益签订《房屋再转让协议》，确认被告陆益欠付原告货款为6018230元，被告华宸公司宁夏分公司愿意以房屋抵顶上述货款，故被告陆益、华宸宁夏分公司应当向原告支付货款6018230元。上述《房屋再转让协议》签订后，并未实际履行。被告华宸公司及华宸宁夏分公司辩称与原告签订的合同约定且其实际使用的商品混凝土仅为200万元，因陆益系实际施工人，在工程中的工程款不只200万元，因此，才签订房屋再转让协议将房屋抵顶陆益欠原告的6018230元货款。被告华宸公司在庭审中认可与陆益系挂靠关系，且华宸宁夏分公司、陆益与原告已签订《房屋再转让协议》愿意以房屋抵顶陆益欠原告的全部货款，故华宸宁夏分公司应与陆益共同承担向原告支付货款的义务，对华宸公司、华宸宁夏分公司的上述辩解意见不予采信。双方在合同中约定的违约金过高，原告起诉时按欠付款每日万分之五主张，不违反法律规定，违约金应从签订《房屋再转让协议》次日起按欠付货款6018230元为基数计算。华宸宁夏分公司系华宸公司设立的分支机构，无独立法人资格，华宸公司应与华宸宁夏分公司共同承担付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
被告华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司、陆益于本判决生效之日起十日内支付原告银川合天固商品混凝土有限公司货款6018230元及违约金391184.95（以6018230元为基数按每日万分之五自2014年6月6日起计算至2014年10月15日）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费72166元，由原告银川合天固商品混凝土有限公司负担18530元，由被告华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司、陆益负担53636元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 杨宝有
审判员 马慧琴
审判员 沈 瑜
二〇一六年二月二十五日
书记员 王 兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。