福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽01民终4243号
上诉人（原审原告）:福州中鼎投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路中段1号楼（江盛楼）三楼。
法定代表人:张绍辉，董事长。
委托诉讼代理人：吴秀玲、林丛挺，福建天衡联合（福州）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：徐凤明，男，1986年11月2日出生，汉族，住福建省泉州市。
被上诉人（原审被告）:黄碧红，女，1986年6月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
第三人：吴祥春，男，1976年9月12日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
第三人：中国建设银行股份有限公司福州城东支行，住所地福建省福州市古田路56号名流大厦。
负责人：杨达远，行长。
委托代理人：李军，男，系公司职员。
上诉人福州中鼎投资有限公司因与被上诉人徐凤明、黄碧红、第三人吴祥春、中国建设银行股份有限公司福州城东支行商品房预售合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
福州中鼎投资有限公司上诉请求：1.确认福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红双方于2012年4月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201235090032）已于2016年3月11日解除；2.判令徐凤明、黄碧红向福州中鼎投资有限公司支付违约金人民币25996.78元（购房总价款1299839元的2％）；3.判令徐凤明、黄碧红配合福州中鼎投资有限公司办理晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园（二期）21#1002单元的注销预告登记、备案登记事项手续；4.依法判令徐凤明、黄碧红腾空房屋并返还给福州中鼎投资有限公司；5.徐凤明、黄碧红承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红签订的《商品房买卖合同》尚未履行完毕。徐凤明、黄碧红向福州市房屋登记中心申请新建商品房转移登记，但尚未取得讼争房屋的所有权证书。显然，福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红签订的《商品房买卖合同》尚未履行完毕。二、涉案《商品房买卖合同》约定：徐凤明、黄碧红未能履行其向银行应尽义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致福州中鼎投资有限公司作为担保人而承担担保责任的，自银行向福州中鼎投资有限公司发出承担担保责任通知之日起或自福州中鼎投资有限公司知道徐凤明、黄碧红逾期付款之日起，福州中鼎投资有限公司有权解除合同。因徐凤明、黄碧红未能履行其向银行应尽义务，福州中鼎投资有限公司在收到中国建设银行股份有限公司福州城东支行的《宣布贷款提前到期催收通知书》后，于2016年3月11日通过邮政快递方式向徐凤明、黄碧红发出《解除合同通知书》，徐凤明、黄碧红于2016年3月12日收到该通知，涉案合同已经解除，徐凤明、黄碧红应按全部购房价款的2％向福州中鼎投资有限公司支付违约金、赔偿福州中鼎投资有限公司因此遭受的损失并配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销及按揭合同解除等手续、腾空房屋返还给福州中鼎投资有限公司。三、徐凤明、黄碧红至今尚未取得讼争房屋的所有权证，且自2015年12月起未偿还月供款，福州中鼎投资有限公司需为徐凤明、黄碧红承担担保责任。福州中鼎投资有限公司认为，本案《商品房买卖合同》的主要权利、义务尚未履行完毕，原审认定违背客观事实。四、徐凤明、黄碧红尚未取得讼争房产的所有权，根据法律规定，其对讼争房产并不享有处分权，因此，徐凤明、黄碧红与吴祥春签订合同属无权处分，是无效合同。吴祥春占有使用讼争房产没有合同及法律依据。本案《商品房买卖合同》明确约定福州中鼎投资有限公司的合同解除权，本案的《商品房买卖合同》已经解除。使用人的变化并不影响福州中鼎投资有限公司根据《商品房买卖合同》的约定向徐凤明、黄碧红发出解除通知的效力。原审法院判决后，吴祥春与徐凤明、黄碧红的房屋买卖合同纠纷已由福州市晋安区人民法院审理并判决，法院认定徐凤明、黄碧红未取得房屋所有权证，与福州中鼎投资有限公司的《商品房买卖合同》尚未履行完毕，徐凤明、黄碧红与吴祥春的房屋买卖合同尚未发生法律效力。并据此驳回吴祥春要求确认双方签订的房产买卖合同合法有效、徐凤明、黄碧红应继续履行合同并将讼争房产过户至吴祥春名下等诉讼请求。基于同一事实在同一法院却做出截然不同的认定，恳请二审法院对此做统一的客观评判。五、基于上述事实，本案原审第三人吴祥春占有使用讼争房产没有合同及法律依据，其应将讼争房产返还给徐凤明、黄碧红。按照法律规定，徐凤明、黄碧红应在《商品房买卖合同》解除后将讼争房产腾空返还给福州中鼎投资有限公司。因此，原审法院认定福州中鼎投资有限公司要求徐凤明、黄碧红腾空并返还讼争房屋已经不能履行明显错误。
徐凤明、黄碧红答辩称：徐凤明、黄碧红是通过中介将讼争房产卖给吴祥春，合同已经交易一半了，徐凤明、黄碧红去房产中心办理过户登记，房产中心不允许双方办理。
吴祥春答辩称：吴祥春通过中介买卖讼争房屋，当时是正常可交易的，并支付首付款人民币400000元，但在办理过户手续过程中因福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红债务纠纷导致讼争房屋被冻结无法办理产权过户手续。希望法院考虑到第三人的权益，不解除讼争的商品房买卖合同。在正常可办理过户手续的情况下，吴祥春愿意支付后续款项用于徐凤明、黄碧红还清银行贷款。
中国建设银行股份有限公司福州城东支行答辩称：徐凤明、黄碧红与其有签订贷款合同。徐凤明、黄碧红从2015年12月起至今未还的按揭款已达人民币44000元，截止至庭审之日徐凤明、黄碧红尚欠银行未还贷款人民币812270.26元。中国建设银行股份有限公司福州城东支行同意在贷款结清的情况下，解除徐凤明与福州中鼎投资有限公司的商品房买卖合同。
福州中鼎投资有限公司向原审法院起诉请求：1.确认福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红双方于2012年4月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号201235090032）已于2016年3月11日解除；2、徐凤明、黄碧红向福州中鼎投资有限公司支付购房总价款2%的违约金共计人民币25996.78元；3、徐凤明、黄碧红配合福州中鼎投资有限公司办理晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园（二期）21#1002单元预告登记、备案登记事项的注销手续；4、徐凤明、黄碧红腾空房屋并返还给福州中鼎投资有限公司；5、本案诉讼费用由徐凤明、黄碧红承担。
一审法院认定事实：2012年4月23日，福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红签订编号为201235090032的《商品房买卖合同》（下称买卖合同），约定由徐凤明、黄碧红购买福州中鼎投资有限公司开发的坐落福州市晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园二期第21#楼11层1002单元房屋（下称讼争房屋）一套，建筑面积为108.25平方米，单价每平方米为人民币12007.75元，房屋总价款为人民币1299839元，买受人应于2012年4月23日前支付全部购房款的30%，计人民币399839元，余款人民币900000元办理商业贷款付清，交房时间为2014年11月30日前。其中买卖合同附件六第四条第5款约定，买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人知道买受人逾期付款之日起，出卖人有权解除合同，买受人应按全部购房价款的2%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失，出卖人有权从应退还给买受人的款项中直接扣除违约金、出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项……。买卖合同签订后，徐凤明、黄碧红依约支付了首付款人民币399839元，并办理了讼争房屋的合同备案及房屋预告登记手续。随后，徐凤明、黄碧红作为借款人、中国建设银行股份有限公司福建省分行（下称建行福建省分行）作为贷款人、福州中鼎投资有限公司作为保证人三方签订了《个人住房借款合同》（下称借款合同）向建行福建省分行借款人民币900000元，用于支付剩余购房款。借款合同第四十一条第二款第五项约定，借款合同项下贷款发放后，贷款人将其在借款合同项下的所有权利义务一并转给中国建设银行股份有限公司福州城东支行（下称建行福州城东支行）。借款合同签订后，建行福建省分行依约发放贷款，至此徐凤明、黄碧红付清买卖合同项下的全部购房款。2014年11月30日，福州中鼎投资有限公司将讼争房屋交付徐凤明、黄碧红占有使用。2015年10月24日，徐凤明、黄碧红与第三人吴祥春双方通过福州存房房地产经纪服务有限公司签订《房产买卖合同》，约定由吴祥春向徐凤明、黄碧红购买本案的讼争房屋，成交价格为人民币1600000元。合同签订后，吴祥春于2015年11月6日向黄碧红支付了部分购房款人民币400000元，并接收讼争房屋、装修入住。2015年11月13日，徐凤明、黄碧红向福州市房屋登记中心申请新建商品房转移登记，但尚未取得讼争房屋的所有权证书。因徐凤明、黄碧红未能按时向建行福州城东支行偿还借款本息，建行福州城东支行于2016年2月18日向福州中鼎投资有限公司发出《宣布贷款提前到期催收通知书》要求福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红抓紧落实还款资金，后徐凤明、黄碧红仍未能及时还款。福州中鼎投资有限公司于2016年3月11日通过邮政快递方式向徐凤明、黄碧红发出《解除合同通知书》，解除双方签订买卖合同，徐凤明、黄碧红于2016年3月12日收到该通知。
一审法院认为：福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红订立的买卖合同依法成立并生效，对双方当事人具有约束力，徐凤明、黄碧红已付清购房款项、接收讼争房屋，双方买卖合同的主要权利、义务均已履行完毕。徐凤明、黄碧红虽未取得房屋所有权证，但徐凤明、黄碧红占有使用讼争房屋后已与第三人吴祥春又订立房屋买卖合同，并由第三人吴祥春实际占有并装修入住使用，现讼争房屋的使用权人已发生变化，福州中鼎投资有限公司向徐凤明、黄碧红发出的《解除合同通知书》不必然发生法律效力，且福州中鼎投资有限公司要求徐凤明、黄碧红腾空并返还讼争房屋已经不能履行，为保障交易市场稳定，避免损失的进一步扩大，故福州中鼎投资有限公司关于确认买卖合同已解除及收回讼争房屋等的诉讼请求，均不予支持。福州中鼎投资有限公司只能就徐凤明、黄碧红致其承担保证责任造成的损失，另行向徐凤明、黄碧红主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回福州中鼎投资有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币16499元，由福州中鼎投资有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，徐凤明、黄碧红与福州中鼎投资有限公司所签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效，各方均应按约履行。根据该合同的约定及履行情况，可以认定徐凤明、黄碧红存在违约行为，福州中鼎投资有限公司行使合同解除权并要求定徐凤明、黄碧红承担违约责任符合合同约定。原审法院不予支持福州中鼎投资有限公司要求解除合同并要求徐凤明、黄碧红支付违约金的诉请错误，本院予以纠正。根据福州中鼎投资有限公司提供的单号为1028328612816的EMS邮件投递底单及加盖邮局业务专用章的投递结果显示，徐凤明、黄碧红已于2016年3月12日收到了福州中鼎投资有限公司向其邮寄的《解除合同通知书》，故双方之间的《商品房买卖合同》已于2016年3月12日解除。而根据双方之间的《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第四条第5项约定，徐凤明、黄碧红未能偿还银行按揭款而导致福州中鼎投资有限公司承担担保责任，徐凤明、黄碧红应按全部购房价款的2%向福州中鼎投资有限公司支付违约金25996.78元。
关于福州中鼎投资有限公司要求徐凤明、黄碧红配合其办理涉案房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续的问题，因涉案《商品房买卖合同》已经解除，故福州中鼎投资有限公司要求徐凤明、黄碧红配合其办理涉案房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续于法有据，应予支持。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”中国建设银行股份有限公司福州城东支行作为第三人参与诉讼，但其并未提出独立的诉讼请求，亦未缴纳诉讼费，因涉案商品房买卖合同解除，双方互负返还义务，福州中鼎投资有限公司应向徐凤明、黄碧红返还已支付的购房款，中国建设银行股份有限公司城东支行可就商品房担保贷款合同另行主张权利。
对于福州中鼎投资有限公司要求徐凤明、黄碧红腾空返还涉案房屋的诉讼请求，因涉案房屋已由吴祥春占有使用，福州中鼎投资有限公司应向吴祥春另行主张返还，故福州中鼎投资有限公司的该项诉请不予支持。
综上所述，福州中鼎投资有限公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1575号民事判决；
二、福州中鼎投资有限公司与徐凤明、黄碧红于2012年4月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号201235090032）已于2016年3月12日解除；
三、徐凤明、黄碧红应于本判决生效之日起十日内向福州中鼎投资有限公司支付违约金25996.78元；
四、徐凤明、黄碧红应于本判决生效之日起十日内配合福州中鼎投资有限公司办理晋安区岳峰镇连江北路东侧香槟花园（二期）21#1002单元预告登记、备案登记事项的注销手续；
五、驳回福州中鼎投资有限公司的原审其他诉讼请求及其他上诉请求。
本案一审案件受理费16499元，由福州中鼎投资有限公司负担4950元，由徐凤明、黄碧红负担11549元。本案二审案件受理费16499元，由福州中鼎投资有限公司负担4950元，由徐凤明、黄碧红负担11549元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一六年十二月二十一日
法官助理 刘 奕
书 记 员 段 薇