湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆州中民开终字第00026号
上诉人（原审原告）：荆州市菖鑫建设发展有限公司，住所地荆州市荆州区西环路。
法定代表人：代应松，该公司董事长。
委托代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。
委托代理人：尚万一，湖北光谷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北环宇化工机械有限公司，住所地荆州市荆州开发区沙洪公路58号。
法定代表人：寇文国，该公司董事长。
委托代理人：江明炎，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人荆州市菖鑫建设发展有限公司（以下简称菖鑫公司）与上诉人湖北环宇化工机械有限公司（以下简称环宇公司）因建设工程合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人菖鑫公司委托代理人索绪明、尚万一，上诉人环宇公司委托代理人江明炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2005年9月19日，菖鑫公司与环宇公司签订《建设工程施工合同》。约定：环宇公司将其位于沙洪公路沙市农场段的新建厂房、办公楼、食堂及门房工程建筑面积4072.43平方米发包给菖鑫公司施工，开工时间为同年9月25日，合同工期总日历天数为有效工作日100天，工程质量标准为合格，合同价款为90万元；本合同文件包括协议书、中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议等；工程款按工程进度支付。第一期工程款27万元，在车间基础、食堂主体结构完工时支付，第二期工程27万元，在车间基础、食堂、办公楼、门房完工时支付，第三期工程款31.5万元，在竣工经发包方验收之日起半年内支付，第四期工程款4.5万元，在竣工验收之日起一年内支付。第三期付款如不按期支付，则从竣工之日起承担利息（按银行贷款）及违约金（按日万分之五）。同年11月1日，菖鑫公司取得荆州开发区建设工程施工中标通知书。通知书载明，在环宇公司办公楼、车间办公及食堂、车间、仓库工程项目招标中，菖鑫公司中标，中标价112.88万元，中标工期190天，标底工程期210天，建筑面积4481.42平方米，质量等级为合格。同年11月25日，工程开工。2006年1月5日，荆州开发区建设局为菖鑫公司颁发了建筑工程施工许可证。施工期间，菖鑫公司根据环宇公司的要求对工程进行了部分变更。2006年4月30日工程完工。在双方当事人未办理验收手续情况下，环宇公司即动用了此工程，并于2007年5月21日到荆州开发区房产管理局办理了房屋产权登记取得了房屋所有权证。此证载明房屋总面积为4113.35元。2006年1月至2008年2月，环宇公司先后付给菖鑫公司工程款共计733910元。
诉讼中，经荆州市众城工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，工程造价为1202266.09元。
一审认为，建设工程施工合同系双方当事人自愿签订，内容合法有效，双方当事人应按照合同享有权利，承担义务。根据合同第六条第一款的约定，合同除协议书外，还包括中标通知书、投标书及其附件等文件。据此，应认定中标通知书是合同的一部分，书中所载4481.42平方米建筑面积为合同面积，中标价112.88万元为合同价款。建设工程施工过程中，建设方根据需要修改原工程设计、增加或减少工程、改建工程，施工方根据建设方的要求施工，致工程结构和工程量等发生变化，此系一种普遍现象，本案也不例外。证据材料显示，此工程对办公室二层结构等进行了修改，抬高了工程正负零，改建了部分工程，对此，双方当事人应通过工程验收和工程造价决算等方式，确定工程质量和造价并支付相应对价。环宇公司在菖鑫公司未向其交付工程、拖欠巨额工程款的情况下，动用此工程，并办理了4113.35元平方米的房屋所有权证，此行为严重损害了菖鑫公司的合法权益。诉讼中，根据菖鑫公司申请，并征得环宇公司同意，一审法院委托荆州市众城工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，工程造价为1202266.09元，环宇公司已付工程款733910元从此款中减去后，尚欠菖鑫公司工程款468356.09元。对此款，环宇公司负有支付的义务。环宇公司长期拖欠菖鑫公司工程款，属违约行为，应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、环宇公司于判决生效之日起十日内，向菖鑫公司支付工程款468356.09元及利息（自双方当事人约定的支付日2007年1月10日起算，至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；二、驳回菖鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费10801元，由环宇公司承担6000元，菖鑫公司承担4801元。
菖鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定环宇公司支付工程款项数额有误。1、案外人赵林出具给环宇公司的领款单和借支单，涉及金额17.9万元，不应视作环宇公司付给菖鑫公司的工程款；2、2006年7月24日环宇公司代菖鑫公司交纳的交易服务费、定额编制测定费、安全服务费10648元与同日出具的借支单的8300元，属重复计算。3、2005年12月20日借款10000元，原审判决虽然对其证明效力不予确认，但未核减，应当予以扣除。二、原审判决遗漏了对环宇公司违约责任的裁判。请求撤销荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决，依法改判。
环宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的主要事实错误，既然认定2005年9月19日的合同系双方当事人自愿签订，内容合法有效，却又将2005年11月1日的中标书的价款112.88作为合同价款，前后矛盾；二、建设工程造价咨询报告存在明显的程序和实体错误不能作为定案依据。首先，招标后我们并没有签订中标合同，故中标书对双方没有约束力，该鉴定报告却以中标书为依据进行评估。其次，鉴定人员应二人以上到现场提取检材，并通知委托人也就是一审法院到场，因此该鉴定报告不能作为定案依据；三、一审判决环宇公司承担利息无事实和法律依据，依照2005年9月19日签订的合同，价款为90万元，我方已支付733910元，扣除部分没有做的工程量，我方并不欠工程款，如果工程款出现争议，也应当结算后才能承担利息；四、菖鑫公司在获得工程款的同时，应向环宇公司提供有效的发票。请求撤销荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决并依法改判驳回菖鑫公司之诉求，一、二审案件受理费承担应依法确定。
二审中，双方均未提交新的证据。为查清案件事实，经双方当事人同意，本院依职权委托湖北五环建设工程项目管理有限公司以双方签订的90万元价款合同为依据，对环宇公司建设工程增减工程造价进行了鉴定，其结论为：工程造价-33185.67元。
本院二审查明：2005年9月19日，双方当事人签订《建设工程施工合同》后，菖鑫公司进场进行施工准备。合同履行中，环宇公司通过邀请招标方式进行招投标，同年11月1日，菖鑫公司取得荆州开发区建设工程施工中标通知书。通知书载明：在环宇公司办公楼、车间办公及食堂、车间、仓库工程项目招标中，菖鑫公司中标，中标价112.88万元，中标工期190天，标底工程期210天，建筑面积4481.42平方米，质量等级为合格；请菖鑫公司于2005年12月1日前，到环宇公司草拟合同。在限期内不草拟合同作放弃中标处理。合同签订后，报招投标管理办公室备案。同年11月25日，菖鑫公司经环宇公司施工现场代表崔子海同意并签署工程开工报告，环宇公司办公楼建设正式开工。2006年1月5日，荆州开发区建设局为菖鑫公司颁发了建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2006年1月10日，合同竣工日期为2006年7月20日。2006年4月30日工程完工。在双方当事人未办理验收手续情况下，环宇公司即动用了此工程，并于2007年5月21日到荆州开发区房产管理局办理了房屋产权登记取得了房屋所有权证。
施工过程中，菖鑫公司将部分工程承包给案外人赵林，环宇公司遂直接支付17.9万元给赵林，具体为：2006年5月21日20000元，2006年5月31日10000元，2006年6月21日10000元，2006年8月2日12000元，2006年8月9日2000元，2006年8月14日10000元，2006年9月5日10000元，2006年11月5日25000元，2007年1月15日20000元，2007年2月28日60000元。
二审另查明：菖鑫公司在一审中，申请一审法院调取本案诉争工程办理招投标、施工许可及该该工程办理房产证所依据的相关档案资料，荆州开发区建设局出具了工程项目招标资料遗失的情况说明。荆州开发区建设工程项目收费联系单载明的质监费费率为1.75%，收费金额为1975元；定额编制测定费费率1.2%，收费金额为1355元；安全服务费1.5%，收费金额1693元。
诉讼中，菖鑫公司向荆州市众城工程造价咨询有限公司支付鉴定费12000元。
二审查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，菖鑫公司诉称2005年11月1日取得了中标通知书并签订了中标合同，因未能向本院提交该中标合同，应当承担举证不能的后果，其请求按照中标价112.88万元结算的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决；
二、驳回荆州市菖鑫建设发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10801元，二审案件受理费14168元，鉴定费12000元，由荆州市菖鑫建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 谢成勇
二〇一四年十二月十六日
书记员 徐 芬