安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1802刑初476号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人叶宗文，男，汉族，1993年8月18日出生于福建省诏安县，初中文化，务工，户籍地诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月21日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月25日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人胡正峰，安徽今昔律师事务所律师。
被告人王业新，男，汉族，1971年11月6日出生于宣城市宣州区，高中文化，个体经营，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。因故意毁坏财物，于2015年6月29日被原宣城市公安局直属分局行政拘留五日。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月15日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年3月9日被取保候审，同年7月27日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年12月23经本院决定逮捕，同月26日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2017）500号起诉书指控被告人叶宗文、王业新犯非法经营罪，于2017年12月22日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员陈从伦出庭支持公诉，被告人叶宗文及宣城市宣州区法律援助中心接受本院通知指派的辩护人胡正峰、被告人王业新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人叶宗文、王业新违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额分别为118362元、66600元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人叶宗文有立功表现。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十八条之规定，予以惩处。
被告人叶宗文、王业新对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均表示没有意见，并自愿认罪。
被告人叶宗文的辩护人胡正峰发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人叶宗文具有坦白和立功情节。3、被告人叶宗文无犯罪前科。请求对被告人叶宗文从轻处罚。
经审理查明：2016年8月至2017年4月间，被告人叶宗文在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信转账和当面交易付款的方式，向李某2（另案处理）、微信名“喜洋洋超市”等人购入假冒中华、利某等品牌卷烟。之后，被告人叶宗文通过微信将上述卷烟加价售予被告人王业新及郭某、王某等人。期间，被告人叶宗文通过微信、银行转账及快递人员送货后带回货款的方式，共计收取卷烟货款118362元。
2016年10月至12月间，被告人王业新在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系，向被告人叶宗文购入中华、利某等品牌卷烟，并通过微信转账共计支付卷烟货款66600元。之后，被告人王业新将上述卷烟加价售予吴某1、叶某等人。
2016年12月30日，被告人王业新在物流公司取货时，被宣城市烟草专卖局当场查获30条硬盒中华卷烟、50条新版利某卷烟。
经鉴定，上述查获的中华、利某品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2017年2月14日、4月20日，被告人王业新、叶宗文先后被公安机关抓获，归案后均如实交代了犯罪事实。
被告人叶宗文归案后协助公安机关抓获一名向其销售假烟的上线。
案发后，被告人王业新退出赃款5万元。本案审理期间，被告人王业新的亲属代为退出赃款1.66万元，并缴纳罚金5万元。
受本院委托，宣城市宣州区司法局根据被告人王业新所居住村民委员会及周王司法所的调查走访，出具了一份《社区影响评估意见书》，认为被告人王业新符合社区矫正条件，同意接收对其进行社区矫正。
上述事实，被告人叶宗文、王业新在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据：物证七部手机照片，书证受案登记表、关于发现王业新涉嫌诈骗的案件线索、宣城市烟草专卖局案件移送函、立案决定书，户籍信息、到案经过、社区影响评估意见书，行政处罚决定书、犯罪嫌疑人叶宗文立功表现情况说明，微信记录、微信交易明细、微信转账记录等，检查笔录、搜查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据、安徽省政府非税收入一般缴款书及情况说明等，调取证据通知书、调取证据清单及附件（证明、一本通/绿卡通分户账查询、交易明细、光盘、情况说明），辨认笔录及照片，卷烟产品鉴别检验报告及鉴定意见通知书，电子证据截图、情况说明、电子证据检查笔录、光盘及手机数据梳理等，证人吴某1、叶某、刘某、李某1、方某、应某、程某1、吴某2、池某、程某2、郭某、王某、李某2的证言，被告人叶宗文、王业新的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人叶宗文、王业新违反国家烟草专卖管理法律法规，在未持有烟草专卖零售许可证的情况下，经营销售卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额分别为118362元、66600元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人王业新曾因故意毁坏财物受到过行政处罚，可酌情从重处罚。两被告人归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人叶宗文归案后协助公安机关抓获一名向其销售假烟的上线，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人王业新退出全部赃款，可酌情从轻处罚。本案审理期间，被告人王业新的亲属代为缴纳罚金，对被告人王业新在量刑时予以考虑。综合被告人叶宗文、王业新具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人叶宗文从轻处罚，对被告人王业新适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人王业新从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人叶宗文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月21日起至2018年10月19日止。）。
二、被告人王业新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、被告人叶宗文、王业新的违法所得予以追缴；扣押的三十条硬盒中华卷烟和五十条新版利群卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 刘祥祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
……