河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀08刑终265号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1987年1月14日出生，满族，初中文化，群众，农民，户籍所在地河北省承德市滦平县，现住河北省承德市双桥区。2017年10月28日因涉嫌犯非法制造、买卖、运输枪支罪、非法持有枪支罪被承德市公安局双桥分局取保候审，2018年６月６日被逮捕，现羁押于承德市看守所。
上诉人（原审被告人）汤某某，男，1984年1月19日出生，满族，初中文化，群众，农民，住河北省承德市滦平县。2017年10月28日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被承德市公安局双桥分局取保候审，2018年６月６日被逮捕，现羁押于承德市看守所。
辩护人曹立春，河北意祥律师事务所律师。
河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人张某犯非法制造、买卖、运输枪支罪、非法持有枪支罪，被告人汤某某犯非法买卖枪支罪一案，于2018年6月4日作出（2018）冀0802刑初174号刑事判决。原审二被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问原审二被告人，听取辩护人意见，现已审理终结。
原判决认定，2014年10月份，被告人张某在位于承德市滦平县小营乡的家中，非法制造以火药气体为动力发射弹丸的枪支一支，用于打猎。2017年2月份，被告人张某开车将该枪支运输至位于承德市双桥区汇水湾9号楼2单元2502室的家中非法持有至案发。
2017年8月份，被告人张某通过淘宝网购买改装火药枪所需的能够组装为一支整抢的零部件，后将上述零部件以700元的价格卖给被告人汤某某。
经承德市公安局物证鉴定书鉴定，在张某位于承德市双桥区汇水湾9号楼2单元2502室的家中扣押的疑似枪支一支，被鉴定为以火药气体为动力发射弹丸的枪支；在汤某某位于滦平县小营乡小营村的家中扣押的疑似枪支一支，被鉴定为以火药气体为动力发射弹丸的枪支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张某的供述，2014年10月份我在滦平县的家里做了一把打钢珠的火药枪，木质枪托，钢制枪身，大概一米长。每年过年的时候我用这把枪在老家打野鸡。今年过完年我把这支枪放到车里，拉到了我位于汇水湾的家中。2017年6月份，我在淘宝网上购买的精密管、快排阀、打气筒、钢珠等组装枪支的零部件。到货后，我将上述零部件组装成了一支气枪，后来我又拆了，将这些零部件卖给了邹某。还有今年8月份，我在淘宝上买过两个无缝镜面钢管，一把自动退壳射钉器加长弹堂，24孔、手把、免压、伸缩。我买这些零部件总共花了三百多块钱。我把枪管和把手组装上了，后来我直接把这些零部件卖给汤某某。汤某某总共给了我700块钱，这把枪现在在汤某某手里。我是用我妹妹张某的手机，用她的淘宝账号买的，淘宝账号是151××××7897，会员名是tb8617897_2013，淘宝昵称是张小小小小小慧。收货地址是承德市双桥区汇水湾9号楼2单元2502室。张某不知道我用她的账号买这些东西。我没有持枪证。证实被告人张某非法制造、运输、买卖枪支的事实。
2、被告人汤某某的供述，2017年8月份的时候，我听一起开大车的朋友说张某会把射钉枪改装成能打钢珠的火药枪，我跟张某也认识很长时间了，我就微信问张某是不是会改射钉枪，开始张某跟我说他不会改，后来我就跟张某说：“咱俩也不是认识一天两天了，咱俩这关系你也不用瞒着我。”张某就说他会改，然后我就跟张力说：“你在网上给我买个射钉枪回来给我改一把打钢珠的火药枪。”张某说行。然后过了两天我就问张某：“那改装火药枪的零件买回来了吗，要是没买呢我就不要了，那玩意儿太危险。”张某就说零件已经发货了。我问张某零件能退不，张某说已经发货了退不了了，我就跟张某说：“那就把零件给我吧。”然后又过了三四天，张某跟我说改装火药枪的零件到了，我就让张某把零件给我了。我给了张某500元现金，又通过微信给张某转了200元钱，都是当面给的。我拿到这些零部件以后就一直在家里的衣橱里放着。证实被告人汤某某从张某处购买枪支的事实。
3、证人邹某的证言，2017年6月份的时候，我在原来的工作单位辞职不干了，准备回家，想起来以前跟我们在一起吃饭的张某跟我说过他那有制作钢珠气枪的零部件，一千元人民币就能买，我就给张某打电话，问张某那把制作钢珠气枪的零部件还有没有，张某说有，我就对张某说我要买，我就跟张某约好了说让张某把制作钢珠气枪的零部件给我送到滦平县红旗镇，送到了之后我就给了张某一千元人民币，我就把这些零部件拿回家了。证实邹某在张某处购买过制造气枪的零部件的事实。
4、证人张某的证言，张某是我的哥哥。我的淘宝账号是151××××7897，会员名是tb8617897_2013，淘宝昵称是张小小小小小慧。张某用过我的淘宝账号购买东西，但是他买的是什么我不知道，我也从来都不问。证实被告人张某用其妹妹张某的淘宝账户购买过组装枪支的零部件的事实。
5、检查证、检查笔录、搜查证、搜查笔录，证实2017年10月23日，中华路派出所接到举报张某非法持有枪支，中华路派出所民警立即到承德市双桥区汇水湾9号楼2单元2502室张某家中进行检查，民警进入张某家中后，在左前方是一个餐桌，在餐桌后有一个橱窗，在橱窗内发现一个黑色气瓶，然后在进门左前方是卧室，民警在卧室里面的床上发现一个快递盒，快递盒内有黑色夹具3个，在窗台上一个工具箱内发现半根精密管和一盒射钉弹，在卧室衣柜内右侧发现火药枪一支（木质枪托，钢制枪身）；2017年10月24日13时许，中华路派出所民警对汤某某位于河北省承德市滦平县小营满族乡小营村740号的住所进行搜查，民警在位于房屋左侧的卧室内发现一个白色的衣橱，在衣橱内发现一个纸盒，纸盒内有若干火药枪零件，还有一个由塑料泡沫包裹的枪管。
６、扣押决定书、扣押清单、照片资料，证实公安机关在张某家搜出并扣押夹子三个、无缝精密管一根、射钉弹九十一颗、木质手柄、钢管火药枪一支、气瓶一个；在汤某某家搜查并扣押枪身有“998s”标志火药枪一支、射钉弹八十五颗。
７、鉴定意见，证实经承德市公安局物证鉴定书鉴定，在张某位于承德市双桥区汇水湾9号楼2单元2502室的家中扣押的疑似枪支一支，被鉴定为以火药气体为动力发射弹丸的枪支；在汤某某位于滦平县小营乡小营村的家中扣押的疑似枪支一支，被鉴定为以火药气体为动力发射弹丸的枪支，从邹某处扣押的气枪不具备鉴定条件。
8、户籍信息、到案经过，证实被告人张某、汤某某的自然身份情况及到案过程。
原判决认为，被告人张某非法制造、买卖、运输枪支，其行为已构成非法制造、买卖、运输枪支罪；被告人汤某某非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人张某犯非法持有枪支罪，因被告人张某非法持有枪支的行为是其非法制造枪支的从行为，二罪名之间存在吸收关系，被告人张某仅构成非法制造、买卖、运输枪支罪一罪。被告人张某、汤某某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张某的辩护人提出的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人汤某某的辩护人提出的第2、4点辩护意见，本院予以采纳，其他意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款之规定，据此判决如下：一、被告人张某犯非法制造、买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人汤某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人张某上诉主要提出：１、上诉人制造、运输枪支的目的是为了持有枪支，其制造、运输的行为应为持有行为所吸收；２、上诉人为汤某某购买枪支零部件的行为目的并非为了盈利，原审法院认定上诉人有盈利行为证据不足；３、上诉人购买并交与汤某某的只是普通零部件，并不符合枪支或枪支主要零部件的定义。综上，上诉人不构成非法制造、买卖、运输枪支罪，即使上诉人构成非法持有枪支罪，原审判处其实刑，量刑过重，且上诉人一直认罪、悔罪，望二审改判，对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人汤某某上诉理由及辩护人主要辩护观点：１、上诉人仅购买了一支枪支的零部件，尚未组装，刚达到刑事犯罪的条件，犯罪情节较轻，且购买目的只是为个人玩耍，没有流入社会或造成其他不良影响；２、上诉人一贯表现良好，系初犯、偶犯，积极认罪、悔罪。综上，对上诉人适用缓刑，确实不致再危害社会，故请求二审对上诉人依法适用缓刑。
经二审查明的事实与原审查明的事实一致。原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某非法制造、买卖、运输枪支，其行为已构成非法制造、买卖、运输枪支罪；上诉人汤某某非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人张某除制造、运输枪支外，还曾为他人购买枪支，不能认定其仅有非法持有枪支一个犯罪目的，即使上诉人张某为非法持有而制造、运输枪支，制造、运输枪支与非法持有枪支之间存在吸收关系，按刑法关于吸收犯的处罚原则，应为重罪吸收轻罪，非法制造、运输枪支罪比非法持有枪支罪的社会危害性大，法定刑高，故对上诉人张某应以非法制造、运输枪支定罪处罚。同时，是否以盈利为目的，并不是非法买卖枪支罪构成的必要条件，且上诉人张某为他人购买的枪支零部件，经公安部门鉴定是以火药为动力发射弹丸的枪支。故张某为他人代买枪支的行为应以买卖枪支定罪处罚。综上，上诉人张某关于应以非法持有枪支罪对其定罪处罚的上诉意见和理由无事实和法律依据。上诉人张某虽有坦白情节，但其基于不同犯罪目的，前后制造和买卖合计两支枪支，对其持有的枪支又有运输行为，犯罪情节较重，社会危害性较大，不宜适用缓刑。原审判决对张某所定罪名准确，量刑适当。故上诉人张某的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人汤某某犯罪情节较轻，认罪态度较好，无前科劣迹，依法对其适用非监禁刑，没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑，实行社区矫正。上诉人汤某某的上诉意见，本院予以采纳。本案涉案枪支依法应予没收，原判决未予表述，应予纠正。综上，根据二上诉人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802刑初174号刑事判决第一项，即被告人张某犯非法制造、买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802刑初174号刑事判决第二项，即被告人汤某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）汤某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、已查扣涉案枪支依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 李浩东
审判员 孟昭鹏
二０一八年九月三日
书记员 林佳欣