云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云07民终205号
上诉人（原审被告）华坪县定华能源有限责任公司。
住所华坪县中心镇河**组。
法定代理人陈定华，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）罗发贵，云南裕发律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）廖华云，华坪县定华能源有限责任公司职工。
被上诉人（原审原告）易元奎，男，1974年4月16日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市巧家县崇溪乡柏木村公所河边上村社*号。
委托代理人（一般授权）吴绍康，四川森焱律师事务所律师。
上诉人华坪县定华能源有限责任公司（以下简称上诉人）与被上诉人易元奎（以下简称被上诉人）劳动合同纠纷一案，本院于2016年4月22日受理后，依法组成合议庭于2016年6月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人华坪县定华能源有限责任公司的委托代理人罗发贵、廖华云，被上诉人易元奎及委托代理人吴绍康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年1月16日原告进行上岗前职业健康检查后到被告处工作，后又于2013年12月10日进行了职业健康检查，未检出职业禁忌，2014年4月因被告煤矿停产，原告离开被告处，并于2014年4月26日进行了离岗前职业健康检查，体检结果为“双肺纹理增多”。2015年1月15日原告经云南省疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期，2015年4月10日丽江市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并下达编号：丽工认[2015]81号认定工伤决定书。2015年11月3日丽江市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情作出伤残陆级结论，并出具了云南省丽江市劳鉴2015年225号初次鉴定结论书。2015年12月1日，原告向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因原告未到庭参加仲裁，华坪县劳动人事争议仲裁委员会作出华劳人仲决字（2015）第67号决定，按原告撤回仲裁申请处理。现原告起诉至法院，请求法院依法判决：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2由被告支付原告一次性伤残补助金75191.20元（4699.45元／月16个月）、医疗补助金67329.60元（13个月3984元／月／130%)、就业补助金115536元（29个月／3984元／月）、误工损失14098.35元（3个月／4699.45元／月）、伤残等级鉴定费及检查费1208.90元、交通费2664元、住宿费1040元，合计277068.05元。
原审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》规定，职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇，其诊疗、康复费用、伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。原告易元奎被确诊为职业病，经鉴定为陆级伤残，《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中原告易元奎于2014年4月因被告煤矿停产离开被告处并进行了离岗前职业健康检查，其与被告之间的劳动关系已终止，原告易元奎要求解除劳动关系的诉讼请求本院不予支持，2014年度执行的云南省在岗职工月平均工资是3682元，被告华坪县定华能源有限责任公司应支付的各项费用为：一次性伤残补助金58912元（3682元16个月）、一次性工伤医疗补助金62225.80元（3682元13个月130%)、一次性伤残就业补助金106778元（3682元29个月）、鉴定费380元、交通费360元、住宿费150元，合计228805.80元。原告要求被告支付误工损失但未提交依据，该诉讼请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十一条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十六条、《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第十条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告华坪县定华能源有限责任公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告易元奎各项经济损失人民币228805.80元；二、驳回原告易元奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告华坪县定华能源有限责任公司负担。
原审判决宣判后上诉人华坪县定华能源有限责任公司不服，向本院提起上诉。1,驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由：被上诉人在仲裁阶段就已经做出了放弃诉讼的意思表示，一审法院不应再受理被上诉人的起诉。被上诉人在申请仲裁后，因仲裁当天无正当理由拒不到庭参加仲裁，华坪县劳动争议仲裁委员会依法按照被上诉人撤诉处理。《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条规定：“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。”由此，被上诉人在仲裁时就已经做出了放弃诉讼的意思表示，且根据仲裁前置的程序规则，劳动仲裁应当先经劳动争议仲裁委员会审理，当事人对仲裁结果不服的才能向人民法院提起诉讼。但本案中，被上诉人在仲裁程序中已经做出了放弃诉讼的意思表示，本案也未经劳动争议仲裁委员会作实质审理，被上诉人又向人民法院提起诉讼的人民法院不应受理。被上诉人在上岗前、离岗时都做了体检，且两次体检都未检查出职业禁忌，被上诉人的职业病与上诉人并无关系。请维护上诉人的合法
权益。
被上诉人当庭答辩称：原判少算了被上诉人的工资，应按实际工资进行赔偿，被上诉人想尽快解决事情，没有上诉，请驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人向本院提交华坪县中医院于2014年4月26日对易元奎职业健康体检结果及肺纹理增多的概述；拟证明被上诉人在离岗体检时，未检出职业禁忌。经被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，上诉人的体检结果并没有告知被上诉人，对其证明内容不予认可。
本院认为，华坪县中医院出具的于2014年4月26日对易元奎职业健康体检结果，能证明当时对易元奎体检时的身体状况。
本院另查明：2013年1月17日，被上诉人上岗前经华坪中医院体检结果为右下肺纹理增多，进一步诊治；在2013年12月10日体检结果为双下肺纹理增多，未检出职业禁忌，2014年4月24日，上诉人与被上诉人经协商一致，达成解除劳动合同协议。
本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人对劳动争议虽放弃仲裁，但与上诉人间是存在事实上的劳动关系。为此，被上诉人以劳动合同纠纷向人民法院起诉应予受理。2013年1月16日被上诉人在上岗前到华坪县中医院进行职业健康检查，华坪中医院体检结果为右下肺纹理增多，进一步诊治；在岗期间于2013年12月10日体检结果为双下肺纹理增多，未检出职业禁忌。2014年4月因上诉人煤矿停产，被上诉人离岗，于2014年4月26日进行了离岗前职业健康检查，华坪县中医院体检结果为“双肺纹理增多”。2015年1月15日被上诉人到云南省疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期。2015年4月10日经被上诉人申请，丽江市人力资源和社会保障局作出了丽工认[2015]81号认定工伤决定书，认定被上诉人为工伤。因上诉人收到该工伤决定书后，未能主张其权利，认可上诉人与被上诉人间的劳动合同关系，也未能提交证据证明被上诉人在离开上诉人后有职业病接触史或在其他用人单位上班且被诊断为职业病的情形。为此，上诉人所提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人华坪县定华能源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚中梁
审判员 马 昕
审判员 杨 艳
二〇一六年七月五日
书记员 和八江