宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）固刑终字第1号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马军，男，1988年2月5日出生于宁夏固原市原州区，回族，小学文化，农民，捕前住宁夏固原市原州区。2008年2月29日因犯破坏公用电信设施罪被宁夏泾源县人民法院判处有期徒刑六年，2012年5月1日刑满释放。2012年12月20日因有重大作案嫌疑被泾源县公安局抓获。2012年12月21日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留。2013年1月25日因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪经固原市原州区人民检察院批准，由固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
上诉人（原审被告人）海潮，男，1992年10月20日出生于宁夏固原市原州区，回族，小学文化，农民，捕前住宁夏固原市原州区。2010年9月25日，因违法行为被固原市公安局原州区分局处以行政拘留十日。2012年12月20日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，被固原市公安局原州区分局刑事拘留。2013年1月25日因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪经固原市原州区人民检察院批准，由固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
原审被告人马成，男，1993年11月1日出生于宁夏固原市原州区，回族，初中文化，农民，捕前住宁夏固原市原州区。2010年9月25日，因违法行为被固原市公安局原州区分局处以行政拘留十日。2012年12月20日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，被固原市公安局原州区分局刑事拘留。2013年1月25日因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪经固原市原州区人民检察院批准，由固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人马军、海潮、马成犯盗窃、抢劫、故意伤害罪一案，于2013年11月20日作出（2013）原刑初字第308号刑事判决，原审被告人马军、海潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派代理检察员张春娟出庭履行职务，上诉人马军、海潮及原审被告人马成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：
（一）盗窃罪的事实
2012年12月份，被告人马军、马成、海潮有分有合，先后在固原市原州区、西吉县、泾源县、甘肃省平凉市崆峒区、镇原县等地实施盗窃作案十九起。被告人马军参与盗窃作案十八起，其中未遂二起，盗窃物品价值57467元；被告人马成参与盗窃作案十八起，其中未遂二起，盗窃物品价值53901元；被告人海潮参与盗窃作案十七起，其中未遂二起，盗窃物品价值55304元。
1.2012年12月9日晚，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到甘肃省平凉市崆峒区，先后盗割峡门乡峡中采石场联通通信基站、麻武乡月明村联通通信基站、峡门乡黑安沟村六社移动通信基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，峡中采石场联通通信基站被盗物品价值1867元、麻武乡月明村联通通信基站被盗物品价值1343元、峡门乡黑安沟村六社移动通信基站被盗物品价值923元。
2.2012年12月10日晚，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到甘肃省镇原县，先后盗割南川乡联通通信基站、丰台行政村联通通信基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，南川乡联通通信基站被盗物品价值2974元、丰台行政村联通通信基站被盗物品价值2974元。
3.2012年12月12日晚，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到甘肃省镇原县开边镇联通通信基站，盗割通信基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，被盗物品价值2974元。
4.2012年12月12日晚，被告人马军、海潮租乘王某某的出租车来到宁夏泾源县的惠台村联通通信基站，盗割通信基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，基站被盗物品价值7938元。
5.2012年12月13日晚，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到甘肃省平凉市崆峒区，先后盗割峡门乡麻川村王湾社移动通信基站、四十里铺镇上甲村五社狐家沟移动通信基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，峡门乡麻川村王湾社移动通信基站被盗物品价值1496元，四十里铺镇上甲村五社狐家沟移动通信基站被盗物品价值1067元。
6.2012年12月14日晚，被告人马成、海潮租乘王某某的出租车来到宁夏西吉县兴坪乡韩老村电信通信基站，盗割基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，被盗物品价值4372元。
7.2012年12月15日晚，被告人马军、马成租乘王某某的出租车来到宁夏西吉县，先后盗割偏城乡下堡梁上柳林移动通信基站、吉强镇夏寨水库电信通信基站正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，偏城乡下堡梁上柳林移动通信基站被盗物品价值2160元，吉强镇夏寨水库电信通信基站被盗物品价值4375元。
8.2012年12月17日晚，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到固原市原州区官厅镇后淌移动通信基站，撬开机房房门并剪断视频监控线欲盗割铜线缆时，基站响起警报，三人遂离开现场。后三人租乘王某某的出租车又连夜先后窜到固原市原州区官厅镇庙台村移动通信基站、寨科乡东淌移动通信基站、炭山乡石岘电信通信基站、石岘联通通信基站，盗割正在使用中电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品。经物价部门鉴定，官厅镇庙台村移动通信基站被盗物品价值4302元，寨科乡东淌移动通信基站被盗物品价值4603元，炭山石岘电信通信基站被盗物品价值8862元，炭山石岘联通通信基站被盗物品价值7013元。
9.2012年12月19日晚，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到固原市原州区张易镇红庄梁移动通信基站，盗割正在使用中的电缆铜线、接地铜牌、连接线铜鼻子等物品后，三人又连夜以同样方法盗割泾源县香水镇卡子村北山电信通信基站正在使用中的电缆铜线时，因被人发现，三人坐车逃离现场。张易镇红庄梁移动通信基站被盗物品经物价部门鉴定，价值2596元。
（二）抢劫罪的事实
2012年12月19日，被告人马军、马成、海潮租乘王某某的出租车来到固原市原州区张易镇贺套村移动通信基站盗割电缆时，被基站工作人员李某某、樊某发现，三被告人为抗拒抓捕，持撬杠、灭火器将李某某打伤后弃物逃离现场。经法医鉴定，李某某之伤属轻微伤。
（三）故意伤害罪的事实
2013年4月16日19时许，被告人海潮伙同马木哈买（另案处理）、马小东（另案处理）、马伟（另案处理）、何志军（另案处理）在固原市看守所一监区三号监室内对被羁押的被害人马某某进行“安全检查和洗澡”时，因嫌马某某态度生硬，五人用拳脚将马某某一顿乱打，致马某某双耳混合性耳聋、右耳鼓膜穿孔。经法医鉴定，马某某之伤属轻伤。
上述事实，有公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、证人证言、票据本、扣押物品清单及照片、辨认笔录、搜查笔录、现场勘验笔录、监控录像、法医门诊病历、法医学人体损伤程度鉴定意见书、刑事判决书、释放证明、公安机关行政处罚决定书、户籍证明及被告人的供述和辩解在案证实。
原审法院认为，被告人马军、海潮及马成以非法占有为目的，采取破坏性手段共同大肆盗窃公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人马军、海潮及马成在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为均已构成抢劫罪。被告人海潮在羁押期间，不服管教，伙同他人致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人马军、海潮及马成在盗窃、抢劫犯罪中属共同犯罪，被告人马军、海潮及马成一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人马军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马军、海潮及马成所犯抢劫罪及二起盗窃罪，系犯罪未遂，可以比照既隧犯从轻或者减轻处罚。被告人马成、海潮如实供述自己的罪行，予以从轻处罚，但被告人马成、海潮曾因违法行为被行政处罚，又具有酌定从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币五千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，合并刑期八年零二个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七千元。二、被告人海潮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币四千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。数罪并罚，合并刑期七年零二个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。三、被告人马成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币四千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，合并刑期有期徒刑五年零八个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六千元。四、作案工具裁剪刀3把、断线钳1把、剪子1把、头套1顶、假工作证2本依法予以没收；追回的部分被盗电缆线、铜牌，依法发还被盗单位。
上诉人马军的上诉理由：1.其没有伙同其他二被告人参加盗窃，只是伙同参加过二三次销赃活动；2.公诉机关出示的证据不能证明其盗窃的犯罪事实；3.证人证言不属实。综上，一审法院定案证据不足，量刑过重。
上诉人海潮的上诉理由：1.对其不应数罪并罚，其不构成抢劫罪，只是构成盗窃罪的共犯，且属于从犯；2.一审法院量刑过重。请求撤销一审判决，对其应以盗窃罪共犯定罪处罚，不应数罪并罚。
出庭履行职务的检察人员出庭意见：1.原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；2.原审判决适用法律正确、定罪准确、量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人马军及原审被告人马成犯盗窃、抢劫罪，上诉人海潮犯盗窃、抢劫、故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审查明的事实和一审查明的事实一致，并有经一审庭审举证、质证及二审审核的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、报案材料，证明：2012年12月份，被害人朱佰承、祁俊华、黄志军等人因通信基站被盗报案，公安机关决定立案侦查及2013年4月16日，被告人海潮等人在固原市看守所一监区三号监室内殴打他人，固原市看守所决定立案侦查的事实。
2.被害人朱伯承、齐俊华、黄志军、马虎军、李某某、樊某、王志斌、郭鹏飞、马涛、王红刚、伍占福及邢栋的陈述，证明：2012年12月份，因通信基站被盗后，各被害人报案及被盗财物损失情况的事实。
3.证人王某某、马某甲、王某甲、马某乙的证言及辨认笔录，证明：被告人马军、海潮及马成租用王某某的出租车事实；被告人将被盗的财物出售给马某甲、王某甲、马某乙废品站及经马某甲、王某甲、马某乙的辨认，指认被告人马军就是给其卖电缆线、铜线等物的人的事实。
4.被告人马成、海潮的供述和辩解，证明：2012年12月份，被告人马军、海潮及马成先后在固原市原州区、甘肃省平凉市等地有分有合实施盗窃通信基站财物，作案十九起及抢劫作案一起的事实。
5.票据本一个，扣押物品清单，证明：案发后公安机关从证人王某某处扣押票据本一个，该票据本记载了被告人马军、海潮及马成租车时间、次数等信息的事实。
6.辨认笔录，证明：被告人马成、海潮对作案现场及被告人马军对其租住房屋进行辨认的事实；
7.现场勘验笔录，证明：公安机关对固原市原州区张易镇贺套村移动通信基站、泾源县卡子村电信通信基站被盗现场勘验记录的事实。
8.价格鉴定结论书（原价认发（2013）06号）、关于对原价认发（2013）06号价格鉴定结论书的补充鉴定结论，证明：涉案被盗财物价值的事实；
9.搜查笔录、扣押物品清单及照片、发还物品清单，证明：公安机关对被告人马军租住的房屋进行搜查，扣押搜查出的物品事实以及涉案物品扣押、发还情况的事实。
10.证人杨某某、李某的证言、被害人马某某的陈述、同案人马木哈买、马小东、马伟、何志军的供述和辩解、被告人海潮的供述和辩解，证明：2013年4月16日19时许，被告人海潮伙同他人在固原市看守所一监区三号监室对马某某实施殴打的事实。
11.监控录像光盘，证明：2013年4月16日被告人海潮等人殴打被害人马某某经过的事实。
12.固原市人民医院司法鉴定中心门诊病历、住院病历，法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明：被害人李某某受伤治疗及所受之伤属于轻微伤；被害人马某某受伤治疗及所受之伤属于轻伤的事实。
13.户籍证明，证明：被告人马军、海潮及马成的个人基本情况及具有刑事责任能力的事实。
14.泾源县人民法院刑事判决书、释放证明书，证明：被告人马军于2008年2月29日因犯破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑六年，于2012年5月1日刑满释放的事实。
15.公安行政处罚决定书，证明：被告人马成、海潮曾因违法行为被处以行政拘留十日的事实。
16.抓获经过，证明：2012年12月20日12时许，泾源县公安局民警在该县泾河源镇河北村将有重大作案嫌疑的被告人马军抓获的事实。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，二审予以确认。
本院认为，上诉人马军、海潮及原审被告人马成以非法占有为目的，采取破坏性手段共同大肆盗窃通信基站公共财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人马军、海潮及原审被告人马成在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为均已构成抢劫罪。上诉人海潮在羁押期间，不服管教，伙同他人致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人马军、海潮及原审被告人马成犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案中，盗窃罪和抢劫罪系三被告人共同所为，属共同犯罪，且一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人马军提出其没有参加盗窃及一审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人马军归案后虽然拒不认罪，但是有同案被告人供述和辩解、证人证言、辨认笔录等证据证实且各证据之间相互印证，能够形成证据链条，证实上诉人马军实施盗窃和抢劫的犯罪事实。一审法院根据其犯数罪、累犯及拒不认罪的事实和情节，综合全案对其判处刑罚，量刑并无不当。因此，其上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人海潮提出其不构成数罪，且其盗窃犯罪系从犯及处罚过重的上诉理由，经查，上诉人海潮在共同盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，有其和被告人马成的供述与辩解、被害人陈述、法医门诊病历、住院病历及鉴定结论证实，犯罪事实清楚，证据确实、充分。一审法院以抢劫罪定罪处罚是正确的。对上诉人海潮故意伤害他人的犯罪事实，同样有其供述与辩解、被害人陈述、证人证言、监控录像及同案人马木哈买、马小东、马伟、何志军（均另案处理）的供述和辩解证实。因此，对上诉人海潮应以盗窃罪、抢劫罪及故意伤害罪，实行数罪并罚。对其提出盗窃中系从犯的理由，经查，三被告人在实施盗窃的过程中，从犯意的提出及具体作案的过程来看，三被告人无明确分工，犯罪行为所起作用相当，不宜区分主从犯，该上诉理由亦不能成立。一审法院综合其犯罪事实，已充分考虑了其量刑的法定和酌定情节，量刑亦并无不当。因而，上诉人海潮的上诉理由不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察人员的意见成立，本院予以采纳。一审判决对盗窃数额认定有误，经核实，上诉人马军、海潮及原审被告人马成盗窃数额应分别为57392元、55222元、53826元，二审予以纠正，但不影响对各被告人的定罪量刑。一审判决未适用最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条（3）项之规定，二审予以补正。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 段克宏
审 判 员 陈亚利
代理审判员 陈继国
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 王 蕾