山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1575号
上诉人（原审原告）：毛仙兰，女，1934年7月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：巩文婕，山西显耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1962年12月23日生，汉族。
委托诉讼代理人：安海燕，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：平遥县岳壁乡尹回村村民委员会。
法定代表人张静中，系该村村委主任。
上诉人毛仙兰因与被上诉人陈刚，原审第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服平遥县人民法院(2015)平民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人毛仙兰的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、1995年原审第三人将本村柳河口下的耕地从西往东依次承包给ＸＸ恭0.2亩，毛仙兰0.2亩，王月琴0.3亩，赵长军0.3亩，张景明0.15亩，陈监田0.25亩经营，双方未约定承包期限，第三人在1995年土地发放台账中予以登记。上诉人耕种上述耕地至2002年，2002年之后被上诉人占用上诉人的上述耕地修建简易房院，之后上诉人经多种途径和被上诉人解决该事宜，但一直未果。二、原审认定部分事实错误：“柳河口下”和“牛头坡”属尹回村两个不同地段。被上诉人提供的“占地协议书”并非本案争议的耕地，因此被上诉人对本案争议的土地无合法承包经营权。三、原审适用法律错误，上诉人与第三人虽未签订书面的承包合同，但依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，应当认定上诉人与原审第三人的承包期限为三十年。
被上诉人陈刚的答辩意见为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人毛仙兰向一审法院起诉请求为：请求判令退还被强制占用的土地0.22亩，并复耕到原能够耕种状态；由陈刚每年赔偿704元，从2006年始直至土地恢复能够耕种之日；案件受理费由陈刚承担。
一审法院认定事实：1995年，第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会将本村柳和口下（即位于尹回水库旧土路南、尹回水库新水泥路北）的耕地从西往东依次承包给ＸＸ恭（0.2亩）、毛仙兰（即本案原告0.2亩）、王月琴（0.3亩）、赵长军（0.3亩）、张景明0.25亩、陈监田（0.25亩）经营，该耕地为本村机动地，但双方未签订承包合同，也未约定承包期限，只是尹回村1995年土地发放台帐中予以登记，但未载明该承包地具体的东西、南北尺寸，后毛仙兰一直耕种至2002年。2002年4月，以第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会为甲方，陈刚为乙方，双方签订了临时占地协议书，该协议书载明：“……经研究同意将牛头坡水库路南侧规划给村民用来兴办白灰膏加工厂，为明确临时占地的权利与义务，特签如下协议：1、土地的所有权属于甲方，乙方只有按照甲方的规定合理使用土地。2、甲方规划给乙方临时占地范围，东西22.2米、南北15米，合面积0.5亩。另外，乙方的北边至水库路边南侧，甲方南北留2米，东西留22.2米，用来改建水库路用地。3、甲方规划给乙方的临时占地和甲方留下的改建路用地，由乙方在自己的承包地内按排现种植户耕种。协议期终，由乙方恢复耕地后交付种植户耕种，乙方才可接收种植户耕种的自己承包地。4、临时占地时间5年，即从2002年4月至2007年4月终止……”。协议签订后，陈刚即开始占用该讼争耕地。审理中，毛仙兰主张，1995年毛仙兰承包该地时，南北长约17.5-18.5米，东西宽约11米。2007年尹回水库改道时，占用毛仙兰的部分土地，最后确定毛仙兰的承包地为0.22亩，改道后，毛仙兰的东西尺寸说不清，南北尺寸大约为13.5米，东西宽约11米。陈刚对此不予认可，而毛仙兰针对其主张也未提供证据加以证实。2008年4月9日，以第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会为甲方，陈刚为乙方，双方签订了临时占地协议书，该协议书载明：“……经研究同意将牛坡头水库防汛水泥路北侧地规划给村民用来兴办白石膏加工厂。为明确临时占地的权利与义务，特签订如下协议：1、土地的所有权属于甲方所有，乙方只能按照甲方的规定合理使用土地。2、甲方规划给乙方临时占地的范围为牛坡头水库路北侧的一块地（东边长15.17m，西边长17.17m，东至西长45m，合计727.65㎡（合1.09亩））。3、临时占地的时间为20年……”。现陈刚一直占用本案讼争耕地及其西面、东面的耕地，在该占用土地的西面南段及南面活垒围墙，并修建了北面西段围墙及西面北段围墙，在该土地内修建了临时住房六间及其他设施。其中，在本案讼争耕地内，陈刚修建了简易房院。2010年3月，毛仙兰等五人将陈刚占用耕地，修建临时住房的行为向平遥县国土资源局提出申告，平遥县国土资源局于2011年11月28日作出平国土罚字（2011）第168号行政处罚决定书，对陈刚处罚如下：“一、没收在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施；二、违法占地1.1亩，罚款14666元”。后陈刚仍占用该耕地一直至今。审理中，原审法院于2015年10月21日依法调取平遥县岳壁乡尹回村村委主任张静中的被调查笔录，张静中证实：“1995年台帐上所载明的ＸＸ功就是指这个案件的ＸＸ恭，柳和口下与柳和口北端是同一块地，我村的一扇大门外是指尹回水库旧路的以北，但是一扇大门外就没有土地，养殖用地上所载明的一扇大门外二组的承包地就是指柳和口下的土地；协议上所载的牛坡头是写错了，我村称的是牛头坡，牛头坡是指平孟路往水库拐的十字路口处。牛头坡水库路北侧就没地，我分析临时占地协议书所载明的土地就是指ＸＸ恭等人的土地这儿，实际上陈刚也是在那儿修了石灰场”。原审法院于2015年11月20日依法调取平遥县岳壁乡尹回村原会计李克福的被调查笔录，李克福证实：“该表中记载的是机动地，地点是柳和口下。对于地，各队的叫法不一样，如果是四组，村民们就把这块地叫成一扇大门外或牛头坡，二小组村民就叫柳和口下，牛头坡和柳和口下实质是一段地”。上述事实，有原审原、被告的当庭陈述、尹回村1995年土地发放台帐、陈刚与尹回村委会签订的临时占地协议书二份、信访事项处理意见书、我院依法调取的平遥县国土资源局行政处罚决定书、原审法院对张静中、李克福的被调查笔录、现场勘验图等证据在卷证实，足以认定。一审法院认为，该院依法调取的尹回村村委主任张静中、原会计李克福的被调查笔录足以证实，毛仙兰于1995年承包的尹回村柳和口下的机动地与陈刚提供的2002年临时占地协议书中所载明的“牛头坡水库路南侧地”、2008年临时占地协议书中所载明的“牛坡头水库防汛水泥路北侧地”均指同一段地，即指尹回村柳和口下的耕地。1995年，第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会将本村柳和口下的0.2亩机动地承包给原告毛仙兰经营，尹回村1995年土地发放台帐中只登记有亩数，但未载明该承包地具体的东西、南北尺寸，后尹回水库改道时，占用毛仙兰的部分土地，毛仙兰不能主张该土地现在的具体尺寸，原审法院也无法查清，故原审法院无法认定本案讼争土地的东西、南北尺寸。2002年4月，第三人又将该机动地及其西面、东面土地交于陈刚临时占用，期限至2007年4月，陈刚提供的临时占地协议书中载明，协议期终，由陈刚恢复耕地后交付种植户耕种，故此时毛仙兰对该土地仍享有承包经营权。2008年4月9日，第三人又将该机动地及其西面、东面土地交于陈刚临时占用，因该地为机动地，而农村机动地具有灵活机动的性质，主要用于局部土地调整和新增人口的土地承包，且双方未约定承包期限，故第三人又将该地交于陈刚临时占用的行为，应视为第三人此时已将该地从毛仙兰处收回，交于陈刚使用，毛仙兰对该地不再享有承包经营权，故原审法院对毛仙兰的诉讼请求，不予支持。因陈刚占用该地用于兴办白石膏加工厂，明显改变土地用途，且陈刚非法占用集体土地修建之房屋及附属设施已经被平遥县国土资源局没收为国家、集体财产，故陈刚对该地也不享有承包经营权。如该土地上的非法建筑有了进一步处理，可复垦为耕地时，由该土地的所有权者即第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会按照相关规定决定其承包经营权。依据《中华人民共和国土地管理法》第十条、第四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十七条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告毛仙兰的诉讼请求。该讼争机动地如能被复垦为耕地，由第三人平遥县岳壁乡尹回村村民委员会决定由谁承包经营。案件受理费100元，由原告毛仙兰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人陈刚是否侵害上诉人毛仙兰土地承包经营权。针对此争议焦点，本院评判如下：上诉人毛仙兰主张其享有案涉土地三十年的承包经营权，但其并未提供承包合同及相关权证，其提供的台账上明确区分了承包地与机动地占地,且承包地中并不包含案涉土地，因此上诉人毛仙兰主张该地为其承包地的请求本院不予支持。农村机动地具有灵活机动的性质，上诉人不能证明其享有长期承包该地的权利，而第三人平遥县岳壁乡尹回村作为该集体土地所有权人及发包人，有权决定该地由谁承包以及制止损害农业资源的行为，原审判决合法有据。
综上所述，毛仙兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人毛仙兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 张晓军
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张亚红