辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第00662号
上诉人（原审原告）：大连聚鑫源经贸有限公司，住所地大连市金州区站前街道吴家屯机场。
法定代表人：王世光，该公司总经理。
委托代理人：谷照臻、王慧，辽宁晟大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。
法定代表人：王道顺，该公司经理。
委托代理人：姜东云，该公司职员。
委托代理人：郑喜军，辽宁昌汉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：原高林。
原审原告大连聚鑫源经贸有限公司（以下简称聚鑫源公司）与原审被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、原审第三人原高林买卖合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年12月6日作出（2014）开民初字第3255号民事判决，聚鑫源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聚鑫源公司的委托代理人谷照臻和被上诉人安顺公司的委托代理人郑喜军到庭参加诉讼，被上诉人原高林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告聚鑫源公司一审诉称：被告承揽香洲田园城工程后，成立十一项目部，第三人为项目部负责人。因工程需要，十一项目部与原告签订买卖合同，约定购买钢材及违约责任等；至2013年9月，欠原告货款881897.20元。故诉请判令被告与第三人共同支付货款881897.20元，支付违约金264569.16元；诉讼费由被告负担。
被告安顺公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉合同是原告与第三人签订，我方不是合同当事人，不应承担合同责任；其次，第三人以被告的名义承揽工程后，自行设立十一项目部，并私自刻章，其与被告间无隶属关系。
第三人原高林一审述称：工程是我自己承揽的，因为没有资质才挂靠在被告名下，被告没有授权我刻章。对原告陈述的购买钢材的事实认可，欠款情况属实，但现在无力偿还。
一审法院审理查明：2013年3月26日，原告与第三人签订工业品买卖合同，出卖人为原告，买受人为第三人，并加盖大连安顺建设工程公司十一项目部印章，买卖标的物为钢材，结款方式为买方可压一车货款，2013年7月30日前全部结清；违约责任：每延期一日，出卖方收取买受方总欠货款余额的千分之三做为违约金；发生争议由合同签订地（大连开发区）人民法院裁决。之后，双方又签订合同附件，载明买受人为大连安顺建设工程公司十一项目部（负责人原高林），全部结款时间变更为2013年5月30日。
2013年3月26日至2013年5月23日，原告为大连安顺建设工程公司十一项目部（原高林）运送钢材7车，最后送货日双方对帐，欠货款685510.10元，欠款人处有大连安顺建设工程公司十一项目部盖章和原高林的签字；同年8月28日，大连安顺建设工程公司十一项目部（原高林）向原告借款60000元；同年9月1日，原告再次送货一车，次日，双方确认货款为196387.10元；上述拖欠货款总计881897.20元。
2014年2月20日，原告与大连安顺建设工程公司十一项目部签订抹账协议，约定以香洲田园城项目中房屋抵给原告5套，该协议未实际履行。
另查，香洲田园城工程位于辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村，承包人为被告。第三人挂靠被告进行施工，并自行刻制了大连安顺建设工程公司十一项目部的印章。
一审法院认为：第三人对香洲田园城工程以被告的名义施工，且自负盈亏，符合实际施工人的条件，应确定第三人为实际施工人；从原告签订的买卖合同以及向大连安顺建设工程公司十一项目部负责人原高林借款的事实足以认定，原告对第三人属实际施工人的情况亦清楚。原告与第三人签订买卖合同时已知第三人并不代表被告，该合同系原告与第三人间的买卖契约，仅对原告、第三人具有法律约束力，由该合同而产生的违约责任应由第三人或原告承担。原告依合同履行了供货义务，第三人未按合同约定足额支付货款，构成违约，应承担继续履行和承担违约金的违约责任，对原告主张的欠款额和依据欠款额的30％主张的违约金，第三人无异议，予以确认；故原告请求被告承担支付货款881897.20元，支付违约金264569.16元的请求，无事实和法律依据，不予支持；对原告请求第三人支付上述货款和违约金的请求，于法有据，予以支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起十日内，第三人原高林给付原告大连聚鑫源经贸有限公司合同欠款881897.20元，并向原告大连聚鑫源经贸有限公司支付违约金264569.16元。二、驳回原告大连聚鑫源经贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7559元，由第三人原高林负担。
聚鑫源公司上诉的理由及请求是：1、原高林的行为构成表见代理，安顺公司应承担法律后果；2、法律法规规定应将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人，不只是程序上的规定，也是让其共同承担责任的实体性规定。故请求撤销原审判决第二项，依法改判安顺公司与原高林共同承担给付合同欠款及违约金的责任。
安顺公司二审答辩认为：不同意上诉人聚鑫源公司的上诉请求，理由是：原高林的私刻印章的行为不构成表见代理，合同是原高林签订的，就由原高林承担责任。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，聚鑫源公司与原高林订立的工业品买卖合同系双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应当严格恪守。依据双方约定，原高林拖欠聚鑫源公司钢材款881897.20元，事实清楚，原高林应予给付，其不予付款的行为已构成违约，应承担违约责任。原审法院判令原高林向聚鑫源公司给付钢材款881897.20元及承担违约金264569.16元，于法有据，应予维持。
关于原高林的行为是否构成表见代理一节。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，法院对表见代理行为的认定应从严把握，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原高林虽持有安顺公司项目部的印章并在安顺公司的工地施工，具备一定的客观表象，但作为建筑行业配套企业，聚鑫源公司理应熟知建筑行业内实际施工人现象的普遍存在，且聚鑫源公司对于原高林系挂靠在安顺公司的实际施工人的身份不持异议，其事先未向原高林索取安顺公司的书面授权书或经安顺公司确认原高林的代理身份，事后也没有取得安顺公司的追认，买卖合同、对账单上更没有安顺公司的公章，即聚鑫源公司无据证明其在主观上属于善意且无过失，故原高林的行为不构成表见代理。
关于安顺公司应否承担连带给付责任一节。根据我国民法通则第八十七条之规定，连带责任的承担必须有当事人的约定或法律的明确规定。本案中，工业品买卖合同中未约定安顺公司对原高林欠付钢材款和违约金承担连带责任；我国法律、法规也并未要求建筑企业与实际施工人对买卖合同、租赁合同的债权人承担连带责任。另外，依据合同相对性原则，与聚鑫源公司发生买卖合同关系的是原高林，聚鑫源公司只能向原高林追索欠款，其要求安顺公司对前述欠款及违约金承担连带给付责任，没有合同和法律依据，不能得到本院支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7559元（上诉人已预交），由上诉人大连聚鑫源经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一五年八月二十六日
书记员 李 波