浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉商终字第757号
上诉人（原审原告）：浙江天程律师事务所。住所地：嘉兴市中山路口吉水路**号*幢*楼。
负责人：张林华，主任。
委托代理人：杨溢，浙江天程律师事务所律师。
委托代理人：陈思雯，浙江天程律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东菱股份有限公司。住所地：嘉兴市中山东路****号。
法定代表人：吴东明，董事长。
委托代理人：章灿坚、胡铁峰，该公司员工。
上诉人浙江天程律师事务所（以下简称天程所）因与被上诉人浙江东菱股份有限公司（以下简称东菱公司）缔约过失责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南商初字第1081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日，公开开庭进行了审理。天程所的委托代理人杨溢、陈思雯，东菱公司的委托代理人章灿坚、胡铁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年1月28日，天程所与东菱公司双方签订基础合同《法律服务协议》，约定东菱公司聘请天程所的杨溢律师、沈丽梅律师为其贸易部提供非诉讼法律服务，期限一年，费用为10万元，《法律服务协议》中约定，东菱公司在发生诉讼仲裁案件时，天程所杨溢律师享有在同等条件下有优先代理的权利。
2015年6月16日，东菱公司作为第三人被芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴铸管公司）起诉至安徽省芜湖中院（279案），案件标的额2240万元。2015年6月23日，东菱公司授权天程所杨溢、沈丽梅律师作为其在279案、301案中的代理人，代理权限为特别授权。该两律师为答辩和立案需要撰写《答辩状》、《证据清单》；《民事诉状》、《证据清单》、《财产保全申请书》及《同意提供财产保全担保函》。2015年6月26日，杨溢、沈丽梅律师以新兴铸管公司为被告起诉至芜湖中院（301案）并完成立案手续，缴纳了诉讼费、保全申请费及诉讼保全保证金。2015年7月20日，天程所的杨溢、沈丽梅律师又为301案撰写《证据清单之二》并上交芜湖中院。
2015年7月18日，天程所杨溢律师将芜湖中院网站上的二篇钢贸融资类案件的文章发电子邮件给东菱公司潘新家总经理。经东菱公司同意，沈丽梅律师于2015年8月6日申请办理了该两篇文章的公证。
2015年7月17日，天程所杨溢律师应东菱公司要求参加在浙江省杭州市物产国际广场11楼召开的六家债权人单位关于办理与新兴铸管公司钢贸融资案件的会议，并撰写情况通报，于2015年7月18日发电子邮件给东菱公司潘新家总经理。
2015年7月21日，天程所沈丽梅律师去参加当事人为中航国际钢铁贸易有限公司、浙江富春物贸中心及江阴市润德物资有限公司与新兴铸管公司的买卖合同纠纷案件在芜湖中院的庭审，并对庭审情况作了记录。
东菱公司总经理潘新家分别于2015年6月21日及2015年7月28日发给杨溢律师电子邮件一份，附件内容是《管辖权异议0620稿》、《申诉状0620稿》（新兴铸管公司系列案中涉及浙江富春物贸中心的（2015）芜中民二初字第278号案的案件材料）以及最高人民法院（2014）民二终字第56号民事判决书。
天程所杨溢律师于2015年7月30日向东菱公司潘新家总经理发送了电子邮件，附件分别是《循环贸易合同难题的诉讼路径探析》、最高人民法院（2010）民提字第11号、（2011）民提字第227号、（2014）民二终字第56号民事判决书及（2013）民再申字第15号民事裁定书。
2015年7月31日，杨溢律师将上述案件中许某的证人证言要点整理稿发电子邮件给东菱公司方潘新家和许某。
东菱公司分别于2015年7月24日、2015年8月5日授权天程所杨溢、沈丽梅律师作为向公安机关报案的代理人，杨溢完成报案书、证据清单撰写工作并发送电子邮件给东菱公司潘新家总经理确认后完成了向浙江省公安厅及嘉兴市公安局的报案手续。
2015年7月15日，天程所方杨溢律师将279、301号两起买卖合同纠纷案件的《委托代理协议书》以电子邮件方式发送给东菱公司总经理潘新家，包括279、301案民事诉讼代理服务的内容，律师费模式是基本律师费10万元＋奖励律师费（债权收回净额3%）。2015年7月27日，杨溢律师再次将《委托代理协议书》以电子邮件方式发送给东菱公司总经理并增加了刑事报案的服务内容，律师费模式是基本律师费20万元＋奖励律师费（债权收回净额3%）。后杨溢律师分别于2015年8月11日、8月13日以短信方式催促东菱公司总经理，催促东菱公司签订《委托代理协议书》。其中杨溢于2015年8月11日16时37分发送短信：“潘总，新兴铸管案的委托代理协议书，您何时有空修改一下发回给我？”潘新家回复为：“知道了”。
2015年7月30日，芜湖中院签发开庭传票，载明279案和301案将分别于2015年8月25日、9月2日开庭。
2015年8月21日东菱公司出具二份撤销委托代理的函给芜湖中院，撤销了对天程所杨溢、沈丽梅律师279案及301案的一审诉讼代理的授权。
2015年8月25日，杨溢律师将《新兴铸管案代理服务工作确认函》以电子邮件方式发给东菱公司总经理，要求对已做的工作进行确认进而拟谈损失赔偿，但东菱公司未予回应。天程所认为东菱公司的做法使天程所对其衍伸性法律服务的信赖利益受损，故诉至原审法院。
原审法院审理认为，本案系缔约过失责任纠纷，根据《中国人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，天程所提供的短信记录仅能证明东菱公司总经理知道天程所希望其对委托代理协议书作出修改，但东菱公司自始至终从未表达过希望与天程所订立合同的意思表示，也没有就合同条款提出任何意见或与天程所进行过磋商；东菱公司出具的授权委托书仅能证明在天程所方律师开展工作时得到了东菱公司的授权，但授予代理权的行为并不意味着双方必须签订委托代理合同，故上述证据均无法证明东菱公司存在假借订立合同，恶意进行磋商的行为。天程所也无其他证据证明东菱公司存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况或其他违背诚实信用原则的行为。故天程所依据合同法第四十二条的规定要求东菱公司承担缔约过失责任的依据不足，不予支持。其次，双方前期签订的关于聘用法律顾问的法律服务合同未排除东菱公司委托自己公司员工代理案件的权利，代理人章灿坚也经过东菱公司正式任命而担任总经理助理一职，东菱公司委托其员工章灿坚作为代理人的做法并无不当，天程所在庭审中对其任职及代理人资格的质疑不成立。另外，由于天程所确实向东菱公司提供了超出法律服务协议范围的服务工作，东菱公司理应为此支付法律服务费用，且东菱公司在庭审答辩中也同意为之支付一定的费用。在无法确定天程所开展工作实际花费的情况下，结合双方提供的证据及案件实际情况，参照《浙江省律师服务收费标准》有关规定，原审法院将该服务费用金额酌定为50000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1.东菱公司于判决生效之日起七日内支付天程所法律服务费50000元；2.驳回天程所其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5886元，由天程所负担5526元，由东菱公司负担360元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，天程所不服，向本院提起上诉称：首先，原审同时援引合同法第四十二条和第一百零九条的规定，是错误的，第四十二条是关于缔约过失责任的规定，第一百零九条是关于违约责任的规定，不能同时援引。依据缔约过失责任的法理及最高院、各地法院的案例，缔约过失责任是对签约自由的限制，法律要求当事人双方一旦进入缔约状态时都应善意的积极的促成签约成功，否则就要受到法律的惩罚要向对方赔偿损失。合同法范畴内，只要一方给对方造成了损失的，都是违反诚实信用的，一方要么承担缔约过失责任要么承担违约责任，二者之间是无缝隙紧密对接，换言之，缔约过失责任和违约责任，是无缝隙紧密连结，非此即彼，不可晃来晃去。本案显属缔约过失责任，缔约过失责任纠纷案可援引裁判的全部法条是以《合同法》第四十二条、第四十三条为一般条款，结合第五十八条（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）、第五十四条（可变更可撤销）、《民法通则》第六十一条第一款，并结合诚实信用的其他法条规定。缔约过失责任是法定责任，不以当事人约定为必要，是赔偿损失的责任。天程所完成了279、301两案的主要准备工作，东菱公司迟迟不与天程所订立委托代理协议，导致了天程所信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。其次，原审将判决所涉的5万元定性为非诉讼的法律服务费，没有事实及法律依据，是错误的。从天程所提供的证据所显示的天程所提供的服务来看，东菱公司与新兴铸管公司之间的两个案件，天程所是主办，东菱公司认为两案由章灿坚主办，但是没有提供证据证明。依照合同法、民法通则、律师法以及全国及浙江省律师服务收费办法的相关规定，天程所有权按照诉讼代理收费标准收取费用。天程所诉讼请求的数额，计算合理，应当予以支持。第三，东菱公司撤销两案对天程所的委托，再转委托给章灿坚，与本案纠纷没有关系，东菱公司之后的行为不能免除和降低之前的行为给天程所造成的损失。最后，原审程序错误。东菱公司对章灿坚的代理人资格持有异议，且一审认为双方没有形成订立代理协议的合意，那么只剩下缔约过失、无因管理、侵权、不当得利这四种纠纷性质，一审法官应当行使释明权，让当事人双方在这四种中固定基础后再行审理，一审未予释明就判决构成程序违法。综上，原判决认定基本事实不清、适用法律错误、严重违反法定程序，请求二审人民法院裁定撤销原判决、发回重审或依法改判支持天程所的全部诉讼请求并重新确定本案一二审诉讼费负担。
东菱公司答辩称：首先，原审认定本案不存在缔约过失责任是正确的，天程所称东菱公司存在缔约过失责任没有事实及法律依据。其次，原审认定东菱公司应当支付的法律服务费是5万元，合理。最后，如果本案认定东菱公司构成缔约过失责任，有违民事活动自愿原则，不利于民事活动的磋商。综上，请求二审维持原判。
本案二审审理过程中,天程所向本院提交如下新证据：
1.2015年6月16日电子邮件发送记录和附件复印件。
2.鉴定申请书和许某证人证言复印件。
3.2015年6月17日电子邮件发送记录和附件复印件。
4.2015年6月18日电子邮件发送记录和附件复印件。
5.2015年6月19日电子邮件发送记录和附件（一）复印件。
6.2015年6月19日电子邮件发送记录和附件（二）复印件。
7.2015年6月23日电子邮件发送记录和附件复印件。
8.2015年6月25日电子邮件发送记录和附件复印件。
9.2015年7月1日电子邮件发送记录和附件复印件和2015年8月10日电子邮件发送记录复印件。
10.2015年7月15日电子邮件发送记录和附件（一）复印件。
11.2015年7月15日电子邮件发送记录和附件（二）复印件。
以上11组证据用以证明与279、301两案有关的上述文书均是天程所撰写的，作为一审证据的补强证据。
12.金华市婺城区人民法院的18份民事判决书复印件。用以证明章灿坚不是东菱公司的员工而是杭州钢铁集团公司（以下简称杭钢集团）的员工，在279、301两案发生时，其不可能主办，因为其要应付其余案件。
13.来源于新浪财经和法治周末的网络报道复印件各一份。用以证明天程所主张的代理费数额合理。
东菱公司质证认为：对证据1,3-11的真实性均无异议，但是这些并非是新证据，仅能证明天程所为东菱公司提供了一定的法律服务，与缔约过失责任无关。对证据2的三性均不予认可。对证据12的真实性予以认可，章灿坚确实是杭钢集团的员工，杭钢集团是东菱公司的控股公司，章灿坚接受委派到东菱公司担任总经理助理，担任案件代理人并无不当。对证据13，东菱公司认为并非证据，且与本案无关。
本院认证认为：东菱公司对天程所提供的证据1，证据3-证据12的真实性无异议，对该部分证据的真实性，本院予以确认，对其与本案的关联性，本院将于说理部分予以论述。对证据2的真实性，东菱公司有异议，天程所没有提供原件予以核对，对其真实性本院不予认定。对证据13的真实性，经本院网络核实，对真实性予以认定，对其与本案的关联性，本院将于说理部分予以论述。
东菱公司在二审过程中，并未提交新证据。
本院经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院另认定：2015年6月16日、6月17日、6月18日、6月19日、6月23日、6月25日、7月1日、7月15日、8月10日，天程所将与279案/301案有关的诉讼材料，发送给东菱公司的总经理潘新家。
章灿坚亦系杭钢集团员工，在2015年4至7月，代理杭钢集团参加金华市婺城区人民法院审理的案件的诉讼。
本院认为：首先，依据合同法的相关规定，委托合同为非要式合同，具体到本案，就279、301两案，东菱公司均向天程所出具了授权委托书，表明东菱公司有将两案委托天程所办理的意思表示，天程所其后委派杨溢、沈丽梅律师开始办理279、301两案，并且进行了撰写答辩状、准备证据材料、立案等工作，表明天程所接受东菱公司委托并实际处理代理人事务，故双方之间委托代理合同关系已经成立。其后天程所一方将委托代理协议以电子邮件形式发送给东菱公司总经理，主要涉及代理费的磋商，东菱公司迟迟不予答复，仅能认定为双方对代理费未予确定，但是对报酬未予约定或约定不明确，本身不影响合同关系的成立。因此，本案不存在缔约过失责任的适用情形。其次，委托合同，委托人和受托人均可以单方解除，故在279、301两案诉讼过程中，东菱公司撤销对天程所杨溢、沈丽梅律师的委托，并不违反法律规定。双方之间的委托代理合同关系已经因解除而终止。双方之间委托代理关系终止后，天程所不再享有两案的代理权，但是在终止前，天程所的杨溢、沈丽梅律师已经以律师劳务的方式就279、301两案实际履行了委托合同义务，天程所有权要求东菱公司支付金钱债务代替劳务的返还。故本案纠纷，实质上需确定东菱公司应向天程所支付的报酬数额。最后，律师事务所系提供有偿服务的组织，东菱公司此前与天程所有过诉讼代理业务合作，对于正常委托情况下的律师代理收费理应知晓，天程所与东菱公司的法律服务合同亦未包括诉讼服务，故东菱公司对其委托天程所律师代理279、301案两案诉讼，需支付相应律师代理费用应当是明知的。尽管双方未约定费用计算办法，但是天程所主张依据浙江省律师行业的收费标准计算，并无不当。由于天程所在279、301案两案诉讼过程中被撤销委托，故其代理的工作量难以完全核实，天程所主张已完成80%的工作量依据不足，但是根据天程所在一审、二审过程中提交的与潘新家之间的往来邮件及章灿坚在同一时期在金华参加诉讼的证据材料，可以认定在279、301案两案开庭审理前的主要诉讼准备工作是天程所完成的，综合考虑279、301案两案诉讼标的较大但两案存在关联性、天程所在两案诉讼过程中的工作量以及向公安机关报案属于法律服务协议所约定的非诉讼法律服务等情形，本院酌情确定东菱公司应向天程所支付报酬39万元，并且支付自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失至实际清偿之日止。
至于天程所对章灿坚的本案诉讼代理人资格提出的异议，东菱公司出具了相应的授权委托手续，章灿坚对于其由杭钢集团下派至东菱公司的过程，亦作了合理的陈述，故天程所的该抗辩理由不成立。
综上，原审对双方之间的委托合同关系是否成立未作明确认定，对东菱公司应承担的责任的酌定失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南商初字第1081号民事判决；
二、浙江东菱股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江天程律师事务所报酬39万元，并承担相应的逾期付款利息损失（以39万元为基数，依据中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2015年8月28日起，计算至实际清偿之日止）；
三、驳回浙江天程律师事务所的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5886元，由浙江天程律师事务所负担3006元，由浙江东菱股份有限公司负担2880元；二审案件受理费11272元，由浙江天程律师事务所负担5756元，由浙江东菱股份有限公司负担5516元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 王 浩
代理审判员 石明洁
二〇一六年一月十九日
书 记 员 蒋佳莲