安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初121号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人胡某，女，1987年9月7日出生于浙江省衢州市开化县，汉族，初中文化，无业，户籍地衢州市开化县，住浙江省杭州市下城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月4日被杭州市公安局下城区分局抓获，6月8日被宿州市公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人周浩，安徽安康律师事务所律师。
被告人白某，女，1991年6月9日出生于吉林省桦甸市，汉族，初中文化，无业，住桦甸市振兴东区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年5月11日被桦甸市公安局抓获，5月19日被宿州市公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人李道鹏，安徽民之声律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）112号起诉书指控被告人胡某、白某犯非法经营罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。2016年7月8日，宿州市埇桥区人民检察院又以宿埇检刑追诉（2016）112-1号追加起诉书以被告人白某犯非法经营罪，向本院提起追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员唐浩、张晴出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人周浩、被告人白某及其辩护人李道鹏均到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：被告人胡某自2014年10月至2015年6月，利用QQ空间、微信等网络平台发布销售卷烟的广告，通过支付宝转账等方式从杜某、郑某（均另案处理）等人处非法购进卷烟并向全国各地非法销售，从中牟利，非法销售金额计三十万余元。另，被告人白某自2014年7月至2015年5月，利用QQ空间、微信等网络平台发布销售卷烟的广告，通过支付宝转账等方式从广东、福建等地非法购进卷烟向徐某（已判刑）等人非法销售，从中牟利，非法销售金额计十六万余元。
追加指控：被告人白某自2014年7月起至案发，利用上述同样的方式，从广东的上线叶某（另案处理）处购进卷烟向全国各地买家进行销售，从中赚取差价牟利，销售卷烟金额十四万余元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人胡某、白某的行为已构成非法经营罪，非法经营数额均系30余万元，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，对二被告人在有期徒刑五年以上量刑。
被告人胡某当庭辩解她非法经营数额仅有给杜某转账7万多、给郑某1（郑某的伯父）转账8万多，合计15万多元。其辩护人的辩护意见是：指控胡某向郑某1转账231398元的证据不足，被告人胡某认罪态度较好，建议法庭对被告人胡某从轻处罚。
被告人白某当庭辩解：公诉机关的指控中仅有其销售给徐某的烟款属实，她从叶某处购进的并非全是香烟，且先指控她销售香烟16万元、又追加指控她从上线处进香烟14万，系重复指控。其辩护人的辩护意见是：公诉机关先指控被告人白某销烟的时间与追加指控白某的购烟时间吻合，本案无证据证明白某此期间除叶某、蒋某外还有其他进货渠道，故非法经营额不应以购销额相加计算；被告人白某具有坦白情节，当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人胡某自2014年9月至2015年6月期间，利用QQ空间、微信等网络平台发布销售卷烟的广告，通过支付宝转账等方式，从上线杜某处（已判刑，支付宝账户名孙某）购进卷烟金额计69433元、从上线郑某（另案处理）处购进卷烟金额计230457元，向全国各地非法销售，从中牟利，非法经营卷烟金额合计299890元。被告人胡某非法所得人民币3万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）书证
1、杭州市烟草专卖局出具的书面证明，证明截至2015年11月9日，胡某在杭州地区无申领烟草专卖零售许可证记录。
2、支付宝交易记录明细查询，证明用户名胡某的支付宝账户464×××＠ｑｑ.ｃｏｍ于2014年9月28日至2015年3月23日合计向用户名孙某（杜某使用）的支付宝账户转款（支出）71123元、收入1690元。
3、支付宝交易记录明细查询，证明胡某2014年11月2日至2015年2月6日向郑某所用账号为14×××76号的支付宝账户转款合计45088元；2015年1月11日至2015年2月6日向郑某所用账号为157××××9961的支付宝账户合计转款98474元；2015年2月27日至6月3日向郑某使用的账户名为郑某1的支付宝账号转款合计87836元；合计收入941元。
4、扣押清单，证明2015年6月4日，宿州市公安局治安警察支队扣押胡某银灰色三星笔记本电脑一台、软中华香烟4条及工作手册2本、笔记本2本。
（二）证人证言
1、证人杜某的证言，证明2014年9月份左右，他在网上用QQ加了一个贩卖假烟的QQ群，经向别人学习，即通过微信发布一些售卖假烟的广告，买烟的下线就会加他的微信，谈好香烟的种类、价格，下线用微信或支付宝支付他烟款并给他发货地址，他直接让上家把货发到下线地址，他的QQ号78×××26、昵称云中漫步，微信号×××、昵称A—老烟民、支付宝账号是其妻名字孙某。
经常向他买烟的下线包括微信名“AAA烟商总部”、微信号×××、账号464×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、支付宝账户名胡某此人。买家都是通过微信给他转账付款，微信里给他转账的钱都是买家向他支付的买烟款。
2、证人郑某的证言，证明2015年10月，他用QQ号75×××20、名字天龙商会在QQ相册和空间上传了大量的不同品种的香烟图片，发布广告，慢慢的有很多人向他买烟，他都是让买烟的下线向他的157××××9961的支付宝账号打钱后，把要买烟的品种和地址发给他，他扣除自己的利润后通过支付宝把烟款再打给上线，同时把下线具体信息和地址发给上线。在他157××××9961和ｈｒｌ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝中向他打款的人都是从他这儿买烟的客户。胡某是他的下线代理之一，支付宝账号是646×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，给他转账的钱都是从他这里拿烟的烟款。
（三）被告人胡某的供述，称她2014年10月前后在网上看到有很多人在百度贴吧、QQ空间和微信账号里发布广告销售假烟赚钱，她也想这样赚点钱，就从广告中加了一个微信名“老烟民”的卖烟上线，“老烟民”给她发一个代理价格表，让她在此价格上加自己的利润对外出售，有人买烟就把她自己的利润扣除后按照“老烟民”给她的价格打款给“老烟民”，同时发过去下线买烟人的地址，由“老烟民”给她的下线发货。“老烟民”是男的，自称在广东，支付宝账号768×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，名孙某。她按照“老烟民”所说的方式在QQ和微信上发布销售假烟的广告，就陆续有人找她买烟，把烟款和收货地址发给她后，她扣除自己的利润再通过支付宝打到名为孙某的支付宝上，并把下线的地址及所购烟的品种、数量等信息发给“老烟民”，“老烟民”给下线发货。“老烟民”及从她这买烟的人都说烟是从广东和福建发货的。从“老烟民”处买烟的数量在她的支付宝里都有。2014年10月至2015年3月她账号为464×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户共给支付宝账户名孙某的支付宝768×××＠ｑｑ.ｃｏｍ打款购烟71123元。2015年3月左右联系不到“老烟民”了。然后她就又在网上找到QQ号75×××20、昵称“天龙商会”、自称福建人的上线，通过同样的方式从“天龙商会”处拿货在网上卖，她和“天龙商会”的交易都是利用她的支付宝账号464×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账给一个账户名郑某1、账号137××××1793的支付宝，共给“郑某1”名的支付宝账号打款87836元。他没从“老烟民”、“天龙商会”处购买其他物品，给孙某、郑某1的支付宝分别转账七万多、八万多都是用于买烟的钱。她共挣三四万元。
二、被告人白某自2014年7月至2015年5月期间，利用QQ、微信等网络平台发布销售卷烟的广告，通过支付宝转账等方式从广东叶某（另案处理）处及福建等地购进卷烟向全国各地进行非法销售，其中向刘某1销售卷烟金额3830元，向徐某销售卷烟金额49125元；利用马某账户收入多人所转购烟款99198元，另外，其个人账户收入多人所转购烟款17491元。以上，被告人白某合计非法经营卷烟金额169644元，违法所得人民币约3万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、支付宝交易记录明细，证明2014年10月9日至26日，黄某账户（白某使用）共收到刘某1转款4680元，其中购床单款850元。
2、徐某的支付宝交易明细，证明徐某于2014年7月6日至25日向白某账户转款9090元、8月2日至11月7日向马某账户（白某使用）转款36905元、10月21至23日向黄某账户转款3130元（白某合计收到徐某转款49125元）。
3、账户名马某、账号15×××35号的支付宝交易记录明细，证明2014年8月1日至9月24日期间，马某账户收到崔某、丁某、高某、霍某、姜某、荆某、李某、廉某、刘某3、刘某4、刘某2、刘某5、刘某1、牟某、彭某、秦某、王某1、王某2、王某3、吴某、燕某、杨某、赵某、郑某2等人转账购烟款合计99198元。
4、账户名白某、账号18×××43的支付宝交易记录明细，证明2014年7月6日至8月16日期间，白某收到高某、李某、廉某、刘某3、刘某2、牟某、彭某2、燕某、杨某1、张某、赵某1等人向该账户转账购烟款合计17491元。
5、蒋某账号13×××68交易记录明细查询，证明2014年10月5日至30日期间，黄某支付宝转账给蒋某（购烟）23888元、没货退款2110元。
6、账户名白某及马某的支付宝交易记录明细，证明被告人白某转账给莫某、郭某、吴某、谭某、余某、郑某3等人（购烟）金额56959元。
7、账户名叶某及胡某1（叶某使用）的淘宝账户与白某、马某账户交易往来，证明2013年底及2014年期间，被告人白某向叶某、胡某1账户转款144673元。
（二）安徽省烟草质量监督检测站JYB—2015060756号卷烟产品鉴别检验报告，证明2015年6月23日，经对从胡某处登记保存的软中华香烟中的2条进行检验，系假冒注册商标且伪劣卷烟。
（三）证人证言
1、证人刘某1的证言，证明2014年8月左右，有人在微信上加她并发布销售卷烟的广告，她就从微信与对方联系，把她需要烟的种类发过去，对方给她价格及两个支付宝账户，一个账户名马某、一个账户名是两个字的、姓黄，她利用支付宝给对方转款，并把她的地址发给对方，对方利用快递把烟寄给她，2014年10月，对方不干了。她买过中华烟、玉溪、阿诗玛及越南等地的外国烟，价格从几元到一百多元不等，共买了几千元的。对方寄过来的快递上地址有东北的，也有天津的，具体发货地址不详细，留的手机号对方说都是假的。
2、证人徐某的证言，证明他网名叫“小苍”，2014年约七月初在网上用他的号码为2993225496的QQ号加了网名为“出口外烟专卖”的QQ号，向“出口外烟专卖”账户名为白某的支付宝打款购烟，并把购烟下线的地址发给“出口外烟专卖”，有时也用他在宿州市港丽小区的地址帮客户接货后再转给客户。到八月初，“出口外烟专卖”让他改往“马某”的支付宝账户打款，又陆续交易了一个多月。“出口外烟专卖”是女性，二十多岁，让他喊“火柴”，他从“火柴”处买过白皮中华、白皮1916、白皮黄鹤楼、白皮南京、硬盒及软盒中华、南京九五至尊、大重九、国外的猫头鹰香烟，都被他卖给下线了，每条赚10至20元不等。他与“出口外烟专卖”之间支付宝转账的钱都是烟款。
3、证人马某的证言，证明大约2012年她在中国农业银行开通过一张银行卡，记得最后三位是117，她没用过，2014年初被女儿白某要走了，还要走了她的身份证，白某带着她去农业银行办理了网银，之后白某就一直用这张卡在网上买卖乱七八糟的东西，她知道的有衣服、表、保温杯、烟、胸罩，只见过白某卖过一种黄盒子的南京烟。白某用她的身份证和银行卡办理过支付宝，她没用过，她需要买东西就让白某在网上买，过几天东西就寄到家了。黄某是她外甥女，喊她舅妈，不清楚黄某是否卖烟。
4、证人黄某的证言，证明她的微信号×××，昵称小火柴，2014年7月左右至2015年2月左右身份证一直由白某保管。她从白某微信的照片上见过白某卖衣服、表、保温杯、烟。她没在互联网上卖过商品。马某是白某的妈妈、她的舅妈，她没使用过马某名下的支付宝、网银和其他银行卡。
5、证人刘某2的证言，证明他现在天津北辰区工作，微信账号和支付宝账号都是136××××5142。大约2014年10月以前陆续从网上购买一两个月的香烟，对方给他一个支付宝账号，他通过支付宝给对方转账成功后，把收货地址发给对方，对方把卷烟通过快递寄给他。他共买白皮中华、红色硬盒中华、玉溪、白盒的和天下等共约几千元的烟。对方都说是真的，但他大部分吸不出来真假，有一部分能吸出来是假的，价格比正常市场价便宜很多。
6、证人蒋某的证言，证明她通过发展下线代理商对外销售香烟，其中，吉林的黄某是通过支付宝账号15×××92从她这儿购买香烟的，没见过黄本人。她的支付宝账号13×××68交易明细记录中，2014年10月从黄某支付宝账户转账收入汇款23888元是黄某从她这买烟款，向黄某支付宝账户转账支出2110元，是她这没货退给黄某的钱，黄某从她处共购买21778元的香烟。
7、证人叶某的证言，证明他在网上经营香烟，下线之一白某是通过朋友介绍的，QQ昵称“小火柴”，主要和他交易芙蓉王、云烟等，交易金额6万左右。马某是白某的母亲，交易金额8万左右。他的支付宝记录显示“转账”成功的款项都是销售香烟的烟款。他和白某相互调货。
（四）被告人白某的供述，称她微信名chaichai6696,账号15×××79。2014年7月，她在微信朋友圈看到微信名“香烟批发”卖免税烟的图片，觉得可以赚钱，也在网上发了此类图片，有人买烟，她就问“香烟批发”价格，加上利润后报给下线买家，下线同意后把钱转到她的支付宝账户，她扣掉利润后转给“香烟批发”，“香烟批发”即把烟寄给他的下线，到10月份联系不到“香烟批发”了。她2014年7月还认识了叶某（网名小叶专属），曾从叶处买软、硬中华、玉溪、芙蓉王等国内外品牌烟对外销售，由叶通过快递给她或直接寄给她的下线。叶某有二个支付宝账号，分别是叶某、胡某1，支付宝记录转账金额144673元不全是她转的购烟款，还包含打火机、被子、服装、包、玩具等物品。她从蒋某、谭某、郭某、吴某、余某、郑某3处购过烟，给这些支付宝账号打款都是用来购烟的。她有三个支付宝账号：2014年9月拿表妹黄某的身份证注册了支付宝，又用母亲马某的手机号注册了支付宝账号，用来买、卖香烟和她经营的衣服、化妆品，因交易频繁不到两个月被支付宝公司封了；另一支付宝账号15×××92，名马某，主要卖化妆品、包等，也卖过烟，支付宝交易记录中给她转账买烟的人除徐某外还有崔某、丁某、高某、霍某、姜某、荆某、李某、廉某、刘某3、刘某4、刘某2、刘某5、刘某1、牟某、彭某2、秦某、王某1、王某2、王某3、吴某、燕某、杨某、赵某、郑某2等人，所转款都是用于从她这购买卷烟的；第三个支付宝账号18×××43，名白某，主要卖烟，交易记录中，给她转账买烟的人除徐某外，还有高某、李某、廉某、刘某3、刘某2、牟某、彭某2、燕某、杨某1、张某、赵某1等人，所转款都是从她这买烟的。徐某是她的下线代理，微信名“小苍外烟专卖”，支付宝账户名徐某，经常从她这买金玉溪、南京九五至尊、红色玉溪、硬中华等烟，她每条烟从中获利约10元，烟款都通过支付宝支付，认可与徐某交易记录中的金额49125元。刘某1也是她的下线代理，给黄某的支付宝所转款除一笔备注“床单”是从她这购买床上用品的，余转款3830元都是用来买烟的。她共挣3万元左右。
（五）本案其他相关证据
1、案发及抓获经过，证明宿州市公安局在办理徐某销售伪劣产品案件时，于2015年6月4日在杭州市公安局下城区分局东新派出所配合下，在下城区沈家北苑135号4楼301室将涉嫌销售伪劣产品的被告人胡某抓获，6月8日带回宿州市被羁押。网上逃犯白某于2015年5月11日被桦甸市公安局胜利派出所民警在桦甸市金城路馨园旅店105房间内抓获归案。
2、常住人口基本信息资料，证明被告人白某1991年6月9日出生，身份证号码，被告人胡某1987年9月7日出生，身份证号码等个人基本信息。
本院认为：被告人胡某、白某违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人胡某非法经营卷烟金额299890元，属情节特别严重；被告人白某非法经营卷烟金额169644元，属情节严重，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人胡某的非法经营数额问题，经查，证人杜某、郑某的证言、被告人胡某侦查阶段的部分供述及其支付宝交易记录明细，能够印证被告人胡某向郑某所使用的三个支付宝账户共转款230457元、向杜某所使用的名为孙某的支付宝账户共转款69433元，且均系购烟款，故能够认定被告人胡某非法经营数额系从杜某、郑某处所购卷烟的金额计299890元。对被告人胡某提出其非法经营额15万多元及其辩护人提出公诉机关指控胡某向郑某转款23万余元证据不足的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人白某的非法经营数额问题，经查，证人刘某1的证言、被告人白某的供述及支付宝交易记录明细能够印证被告人白某收到刘某1转款4680元，扣除其中床单款850元，白某销与刘某1烟款3830元；证人徐某的证言、被告人白某的供述及支付宝交易记录明细，能够印证被告人白某使用支付宝账户名为黄某、白某、马某的三个支付宝账户收到徐某向其所转购烟款49125元；证人刘某2的证言、被告人白某侦查阶段供述及其支付宝账户交易记录明细，能够印证被告人白某使用马某账户收到崔某、丁某等多人所转购烟款99198元、使用白某账户收到李某、廉某、刘某2等多人所转购烟款17491元；故能够认定被告人白某销售卷烟金额合计为人民币169644元。另，证人蒋某、叶某的证言、被告人白某的供述及其支付宝交易记录明细能够印证被告人白某从蒋某处购进21778元的卷烟、从莫某、郭某等人处购进56959元的卷烟、通过支付宝向叶某转账144673元，但被告人白某辩解从叶某处所购并非全是卷烟，证人叶某证明和白某间有相互调货行为，故本案应以查明的非法销售金额169644元认定为被告人白某的非法经营数额。对被告人白某及其辩护人提出被告人白某的非法经营数额不应以进、销香烟的数额累加计算的辩解及辩护意见，本院予以采纳。被告人胡某、白某归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可予以从轻处罚。对被告人胡某辩护人提出被告人胡某认罪态度较好，建议对其从轻处罚，对被告人白某的辩护人提出被告人白某具有坦白情节、当庭自愿认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2020年6月3日止。罚金限判决生效第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2017年5月10日止。罚金已缴纳人民币五万元，余款在判决生效第二日起三十日内缴纳）。
三、追缴被告人胡某违法所得人民币三万元；追缴被告人白某违法所得人民币三万元。
四、对公安机关扣押的供被告人胡某犯罪所用的本人财物及违禁品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈民勤
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 郭克实
二〇一七年二月二十日
书 记 员 马 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。