山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2789号
上诉人（原审被告）赵振波，农民。
委托代理人来广宁。
被上诉人（原审原告）许来福，农民。
委托代理人许某。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司，住所地济宁市金宇路3号。
负责人马士柱，总经理。
原审被告马淑超，农民。
上诉人赵振波因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月8日13时10分许，被告赵振波驾驶鲁H×××××小型轿车沿琵琶山路由南向北行驶至机电一路口处，与许来福驾驶的燃油助力车相撞，致许来福受伤，两车损坏，造成交通事故。该交通事故经济宁市公安局交通警察支队高新区大队现场勘察、分析认定，作出道路交通事故认定书，认定赵振波承担该事故的全部责任，原告许来福无责任。事故发生后，原告许来福即被送往济宁市第二人民医院住院治疗，医院对其伤情诊断为腰部外伤、左大腿软组织损伤、右足跟骨骨折等，医院对其行右足跟骨骨折内固定术等，2013年2月8日至3月8日住院计28日；2013年10月14日至12月1日住院48日，取内固定物，共计住院76日，共支出医疗费70，271.70元。2013年12月1日医院对许来福的出具诊断证明书住院期间需陪护2人，休息2个月。原告的伤情于2013年5月20日经济宁金盾司法鉴定所鉴定结论为：被鉴定人许来福遭车祸，致右跟骨粉碎性骨折，并行内固定术，该损伤的后遗症已构成道路交通事故拾级伤残。原告支出鉴定费1，600元。原告许来福驾驶的欧星燃油助力车经济宁永正价格评估咨询服务有限公司评估损失价值为1，747元。许来福支出评估费150元。事故发生后被告赵振波已支付原告许来福所就诊的第二人民医院医疗费13，000元。被告赵振波驾驶的鲁H×××××小型轿车登记车主为马淑超，该车辆在被告阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司投有交强险1份及三者商业险限额300，000元。被告赵振波系借用其妻弟被告马淑超的车辆时发生该交通事故，因被告阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司的申请，本院委托济宁永正司法鉴定所对许来福受伤治疗时所用的非医保用药（金额）进行了司法鉴定，结论为许来福本次受伤后诊疗中非医保类用药金额2，599.75元，不属于医保支付范围的诊疗项目费共126元，超出医保支付标准的医用材料费16，783.92元。另查，原告许来福系农村居民。
原审法院认为，原告许来福的受伤系因被告赵振波的违章驾驶所致。该交通事故业经公安交通管理部门作出事故认定书，认定：被告赵振波负事故的全部责任，原告许来福无责任。本院对该责任认定书予以采信。原告主张的医疗费69，445.80元，本院予以支持；原告主张的误工费22，440元，未向本院提交有效证据证明其因误工而实际减少的收入，误工费计算至定残前一日，即2013年5月19日、二次手术住院48日，休息2个月，共计208日，原告的身份系农民，本院按2012年度农民人均纯收入9，446元÷365×208日=5，382.93元予以支持；护理费，原告许来福未充分提供护理人员许某、周某甲因护理而减少的实际损失的证据，本院支持60元×76日×2人=9，120元；住院伙食补助费30元×76日=2，280元；后续治疗费8，000元，医院出具的诊断证明的时间为2013年4月11日，原告已于2013年12月1日实际治疗完毕并出院，本院不予支持；××赔偿金为9，446元×20×10％=18，892元，本院予以支持；鉴定费1，600元、助力车损失价值1，747元，本院予以支持；评估费150元，本院予以支持；××辅助器具费120元，本院予以支持；原告主张营养费，未提供证据予以证明，本院不予支持；被告赵振波的违法行为致原告构成拾级伤残，给原告造成一定的精神损害，但原告主张精神损害抚慰金5，000元过高，本院予以酌定1，000元。被告马淑超所有的鲁H×××××小型轿车在被告阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司投了交强险和三者商业险，故原告的各项损失应由被告阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司在保险责任限额内予以赔偿，超出部分由被告赵振波予以赔偿，理由是被告赵振波在借用其妻弟被告马淑超所有的鲁H×××××小型轿车时发生该交通事故，被告赵振波应依法承担交强险、商业险限额以外的赔偿责任。非医保用药总额为19，509.67元应由被告赵振波承担赔偿责任。被告赵振波已为原告垫付的医疗费13，000元应从总赔偿额中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、限被告阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司于本判决生效后10日内在交强险限额内赔偿原告许来福医疗费10，000元，误工费5，382.93元、护理费9，120元、××赔偿金18，892元、精神抚慰金1，000元、助力车损失价值1，747元，合计46，141.93元；二、限被告阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司于本判决生效后10日内在商业险限额内赔偿原告许来福医疗费39，936.13元、住院伙食补助费2，280元，合计42，216.13元；三、限被告赵振波于本判决生效后10日内赔偿原告医疗费19，509.67元、鉴定费1，600元、评估费150元、××辅助器具费120元，合计21，379.67元，扣减被告赵振波已付的医疗费13，000元，余额为8，379.67元；四、驳回原告许来福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3，050元，原告许来福负担857元，被告赵振波负担2，193元。
宣判后，上诉人赵振波不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担21，379.67元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审判决上诉人承担21，379.67元的费用属于认定事实不清，依法应予纠正。一、上诉人曾于2013年2月19日通过交警队组织调解，与被上诉人许来福达成和解协议书，其中协议书第三项明确约定：“保险公司赔付的一切费用归许来福所有，双方不再另提要求”，即对于保险公司赔偿范围之外的部分，被上诉人许来福已明确表示放弃向上诉人主张。根据山东省高级人民法院2008年民事会议纪要精神，道路交通事故发生后，在交管部门主持调解下达成的调解协议，只要内容不违反法律的强制性规定，可以作为法院裁判依据。二、对于医疗费中的非医保部分，一审法院没有查明保险公司对于免责条款是否尽到了告知义务，保险公司一审也未提交投保档案证实其尽到了告知义务。事实上，投保单中马淑超的签字非本人所签，因此免责条款并未生效。其次，一审法院判决鉴定费、评估费由上诉人承担同样违反法律规定。再次，对于××辅助器具费，属于交强险及商业三者险的赔偿范围，一审法院判决由上诉人承担违反法律规定。三、被上诉人许来福否认上诉人为其垫付了18，000元的事实天理难容。
被上诉人许来福辩称，上诉人在上诉状中提到的协议，不是被上诉人签字，也不是被上诉人的真实意思表示，更不是在交管部门主持下达成的调解协议，不能作为判决的依据。被上诉人也没有按照协议约定提起合同之诉，而是按照侵权之诉提起诉讼，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，并无不当。对于免责条款被上诉人并不知情，请求二审法院对该事项查实后，依法判决保险公司或者上诉人承担责任。上诉人为被上诉人垫付了13，000元的医疗费已经一审法院查清，除此之外，上诉人没有为被上诉人垫付其他任何费用。
被上诉人阳光财产保险股份有限公司济宁中心分公司未作答辩。
原审被告马淑超述称，同意上诉人的意见，投保单中的签字并非我本人所签，当时我出差去外地了。
经审理查明，2013年2月19日，被上诉人许来福委托周某乙与上诉人赵振波签订了协议书一份，协议书的主要内容为：1、赵振波愿意承担事故的全部责任；2、许来福申请交警大队放行轿车；3、赵振波轿车的保险公司赔付的一切费用，归许来福所有，双方不再另提要求；4、双方无异议，签字生效。周某乙与赵振波均在该协议书上进行了签字确认。上述事实，根据上诉人赵振波提交的委托书、协议书和被上诉人许来福的质证意见予以确认。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人赵振波是否应当承担21，379.67元的费用。2013年2月19日，周某乙受被上诉人许来福的委托与上诉人赵振波签订了协议书一份，上述协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性，为有效协议。上诉人主张对协议书的内容不知情，因此，协议书是无效的。本院认为，周某乙为许来福的内弟，且根据上诉人提交的委托书，周某乙系受被上诉人许来福的委托与上诉人签订的协议书，委托权限为全权委托。因此，周某乙的意思完全可以代表被上诉人许来福的意思，上诉人的上述主张与事实不符，依法应予驳回。根据协议书第三条的约定，保险公司赔付的一切费用归许来福所有，双方不再另提要求。因此，除保险公司赔付的费用外，被上诉人许来福不得向上诉人另行主张权利。原审法院判令上诉人向被上诉人赔偿8，379.67元，明显不当，依法应予纠正。上述协议书系于2013年2月19日签订，当时上诉人已经为被上诉人许来福垫付了医疗费13，000元。关于垫付的医疗费如何处理双方并没有明确约定，但因为双方约定“不再另提要求”，应视为上诉人无权要求返还之前已经垫付的医疗费。因此，上诉人要求被上诉人返还已经垫付的医疗费，理由不当，依法应予驳回。上诉人主张为被上诉人垫付了18，000元的医疗费，被上诉人不予认可，上诉人也没有提供证据证明，上诉人的该项主张证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第503号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第503号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3，050元，由上诉人赵振波负担1，090元，由被上诉人许来福负担1，960元。二审案件受理费335元，由上诉人赵振波负担132元，由被上诉人许来福负担203元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王翠英