山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潍刑再字第9号
抗诉机关山东省潍坊市人民检察院。
原审被告人张振德，男，1972年10月28日出生于山东省陵县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省陵县颜城街53号。1996年8月23日因犯抢劫、盗窃罪被德州市中级人民法院判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2013年8月28日被假释，假释考验期自2013年8月28日至2015年11月10日。2013年12月4日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。2014年10月9日因本案被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。现在山东省潍坊监狱服刑。
原审被告人熊世江，男，1976年5月10日出生于山东省临邑县，汉族，初中文化，住山东省临邑县宿安乡熊家村***号。2003年4月2日因犯抢劫、盗窃罪被山东省临邑县人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币3000元，2012年1月10日被减刑释放。2012年因盗窃被劳动教养一年三个月。2013年12月4日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。2014年10月9日因本案被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。现在山东省潍坊监狱服刑。
原审被告人张某，女，1968年12月20日出生于山东省寿光市，汉族，小学文化，农民，住山东省寿光市孙家集街道大李村。2013年12月5日因涉嫌犯抢劫罪被取保候审。2014年10月9日因本案被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
山东省寿光市人民检察院指控被告人张振德、熊世江、张某犯抢劫罪一案，山东省寿光市人民法院于2014年10月9日作出（2014）寿刑初字第315号刑事判决，以抢劫罪分别判处被告人张振德有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；撤销假释，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年二个月零十四天并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。判处被告人熊世江有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。判处被告人张某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。上述裁判发生法律效力后，山东省潍坊市人民检察院于2015年9月24日以潍检公一审刑抗（2015）7号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院检察员李冰、王永瑞出庭履行职务。原审被告人张振德到庭参加诉讼。现已审理终结。
寿光市人民法院一审判决认定，2013年11月、12月间，被告人张振德、熊世江、张某交叉结伙抢劫他人财物，其中张振德参与抢劫三起，涉案价值人民币199319元；熊世江参与抢劫四起，其中未遂一起，涉案价值人民币199319元；张某参与抢劫一起，系未遂。
原审判决认定上述事实的证据有物证照片，接受刑事案件登记表、抓获经过、人口信息，扣押决定书、扣押清单、发还清单、刑事判决书等书证，被害人杨某、樊某、胡某的陈述，涉案物品价格鉴定结论书等。
寿光市人民法院一审认为，被告人张振德、熊世江、张某以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段抢劫他人财物，其中张振德、熊世江多次抢劫且抢劫数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，应予刑罚。张振德在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。熊世江系累犯，依法应从重处罚。被告人张某系抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；且系从犯，依法应从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第八十六条第一款的规定，以抢劫罪分别判处被告人张振德有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；撤销假释，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年二个月零十四天并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。判处被告人熊世江有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。判处被告人张某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
潍坊市人民检察院抗诉认为，（2014）寿刑初字第315号刑事判决审判程序违法，认定事实错误，适用法律有误，导致量刑不当。（1）该判决将前罪没有执行的刑罚理解为前罪剩余刑期是错误的。《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。第七十一规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。原审被告人张振德在假释考验期内又犯抢劫罪，根据前述规定，要把其原先犯罪没有执行的刑罚和新犯的抢劫罪所判处的刑罚数罪并罚。原审被告人张振德原先犯罪被判处死刑，缓期二年执行，至2013年8月28日被裁定假释时，剩余刑期是二年二个月零十四天。因其服刑期间数次减刑，按照《最高人民法院罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》关于“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，故其未执行的刑罚应是死刑，缓期二年执行。（2）基层法院审理可能判处死刑的案件，违反了级别管辖的规定。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第十五条关于“基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判”的规定，该案应由中级人民法院审理，而原审法院没有将该案移送潍坊市中级人民法院审理而迳行作出判决，显属程序错误。
原审被告人张振德无辩解意见。
本院再审查明的事实、证据与原审一致。
另查明，原审被告人张振德在前罪所判刑罚执行期间的刑种、刑期变动情况：1998年11月12日减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；2000年12月11日减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利五年；2003年4月30日、2005年12月30日、2007年8月31日分别减刑一年二个月，2010年5月10日减刑一年一个月；2013年8月28日被假释。
本院再审认为，原审被告人张振德、熊世江、张某以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段抢劫他人财物，其中张振德、熊世江多次抢劫且抢劫数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，应予刑罚。张振德在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。熊世江系累犯，依法应从重处罚。张某系抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；且系从犯，依法应从轻处罚。三原审被告人归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中明确：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。张振德在前罪刑罚执行期间曾被数次减刑。依据该意见，张振德在前罪刑罚执行期间经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期，故其前罪未执行的刑罚应为六年九个月零十四天，剥夺政治权利四年八个月零二十三天（扣除假释期间已执行的三个月零七天）。原审判决认定其前罪未执行的刑罚为二年二个月零十四天，系认定事实错误，应予纠正。检察机关关于“原审判决认定事实错误”的抗诉意见成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第第一款第（四）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第八十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持山东省寿光市人民法院（2014）寿刑初字第315号刑事判决第一项、第二项对被告人张振德的定罪部分、第三项，即被告人熊世江犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元；被告人张振德犯抢劫罪；被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
二、撤销山东省寿光市人民法院（2014）寿刑初字第315号刑事判决第二项对被告人张振德的量刑部分，即判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；与前罪未执行的刑罚二年二个月零十四天并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
三、原审被告人张振德犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。撤销假释，与前罪未执行的刑罚有期徒刑六年九个月零十四天、剥夺政治权利四年八个月零二十三天并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年八个月零二十三天，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2030年12月3日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵金军
代理审判员 刘锦森
代理审判员 陈志宇
二〇一六年三月三日
书 记 员 尹晓丽