江西省万安县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣0828刑初17号
公诉机关江西省万安县人民检察院。
被告人吴某某，男,1979年10月2日生,汉族,中专文化。因涉嫌犯滥用职权罪，经万安县人民检察院决定,于2015年9月12日被万安县公安局刑事拘留，同年9月17日被万安县人民检察院取保候审。
万安县人民检察院以万检公诉刑诉(2016)第17号起诉书指控被告人吴某某犯滥用职权罪，于2016年3月31日向本院提起公诉。2016年6月15日,万安县人民检察院向本院建议延期审理，同日，本院决定延期审理。2016年7月15日，万安县人民检察院向本院建议恢复审理，次日，本院决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万安县人民检察院检察员郭梅春、刘淑真出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：万安县墙体材料革新办公室于1998年11月25日由万安县机构编制委员会批准成立,属全额拨款独立法人机构。被告人吴某某在2005年起至今任万安县墙体材料革新办公室法人代表。2006年1月起,万安县工业和信息化委员会在万安县行政服务中心设置服务窗口征收新型墙体材料专项基金(以下简称墙革基金)。2006年1月至2012年2月期间,被告人吴某某作为万安县墙体材料革新办公室负责人和经办人,在明知征收墙革基金的相关标准和依据的情况下,未按照建设工程规划许可证上的建设面积及征收标准征收,在征收万安县文教公寓、江天丽景城、五云丽景、凤凰商贸城、万佳购物广场、聚源公馆、凯旋雅苑、崇文苑(二期)、星茂花园9个房产开发小区的墙革基金时,盲目听从主管领导吴某甲(另案处理)的违规指示,少征收墙革基金85.335万元。案发后被告人吴某某投案自首。具体如下:
1、文教公寓规划建筑面积6113.84平方米,应征收墙革基金6.113万元,实际征收2.4万元,少征收3.713万元;
2、江天丽景城共四期规划建筑面积57280.4平方米,应征收55.824万元,实际征收31.6万元,少征收24.224万元;
3、五云丽景规划建筑面积16014平方米,应征收16.014万元,实际征收6.4万元,少征收9.614万元;
4、凤凰商贸城规划建筑面积21625平方米,应征收18.761万元,实际征收9.5万元,少征9.261万元;
5、聚源公馆规划建筑面积30958平方米,应征收30.958万元,实际征收17.285万元,少征收13.673万元;
6、万佳购物广场规划建筑面积8151.2平方米,应征收6.521万元,实际征收3.2万元,少征收3.321万元;
7、凯旋雅苑规划建筑面积18255.14平方米,应征收18.255万元,实际征收5.4万元,少征收12.855万元;
8、星茂花园规划建筑面积5600平方米,应征收5.6万元,实际征收1万元,少征收4.6万元;
9、崇文苑(二期)规划建筑面积6674平方米,应征收6.674万元,实际征收2.6万元,少征收4.074万元。
为证实其指控，公诉机关向法庭宣读和出示了相关证据，公诉机关认为，被告人吴某某滥用职权,致使公共财产遭受重大损失,应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
被告人吴某某表示认罪,请求免予刑事处罚，但认为，按万安县政府的安排，万安县墙革基金是放在办理房产证时按办房产证面积征收，因房地产开发规划面积与实际办证面积不一致，应按实际办证面积计算其墙革基金征收造成的损失共计50.29万元，其中，文教公寓规划建筑面积6113.84平方米,该楼盘已结束并全部办理了房产证，实际办证面积为4557.19平方米，应征收4.5万元，实际征收2.4万元,少征收2.15万元;江天丽景城共四期规划建筑面积57280.4平方米,第一、二、三期规划建筑面积37078平方米（已完工并办理了房产证）,第四期规划建筑面积20202.4平方米（施工时间是2011年5月，竣工时间是2012年1月），因其在2012年2月调回万安县工业和信息化委员会当报账员，第四期的开发还未办证并缴纳墙革基金，故第四期应缴纳的墙革基金不应计算其造成的损失，而只能计算第一、二、三期实际办证面积37862.23平方米，应征收35.62万元,实际征收31.6万元,少征收4.02万元;五云丽景规划建筑面积16014平方米,该楼盘已结束并全部办理了房产证，实际办证面积为15547.7平方米，应征收15.54万元,实际征收6.4万元,少征收9.14万元;凤凰商贸城（二期）规划建筑面积21625平方米,第一期17020.99平方米已办证，第二期规划建筑面积7303平方米，因当地村民阻工，还有4606平方米一直未建，这第二期未办证并缴纳墙革基金，故应按第一期实际办证面积17020.99平方米计算，应征收14.15万元,实际征收9.5万元,少征4.65万元;聚源公馆规划建筑面积30958平方米,实际办证面积27655平方米，应征收27.65万元,实际征收17.285万元,少征收10.37万元;万佳购物广场规划建筑面积8151.2平方米,实际办证面积3634.71平方米，应征收2.9万元,实际征收3.2万元,未少征收;凯旋雅苑规划建筑面积18255.14平方米,实际办证面积17476.95平方米，应征收17.47万元,实际征收5.4万元,少征收12.07万元;星茂花园规划建筑面积5600平方米,实际办证面积5600平方米，应征收5.6万元,实际征收1万元,少征收4.6万元;崇文苑规划建筑面积6674平方米,实际办证面积5890.32平方米，应征收5.89万元,实际征收2.6万元,少征收3.29万元。事后，其积极参与墙革基金追缴工作，已追缴回墙革基金9.66万元。
经审理查明，万安县墙体材料革新办公室于1998年11月25日由万安县机构编制委员会批准成立,属全额拨款事业单位法人，举办单位为万安县工业和信息化委员会。被告人吴某某从2005年起至今任万安县墙体材料革新办公室法人代表。2006年1月起,万安县经济贸易委员会（即现在的万安县工业和信息化委员会）在万安县行政服务中心设置服务窗口征收新型墙体材料专项基金(以下简称墙革基金),并将墙革基金放在办理房产证的联审清单中把关征收，2016年2月1日起才将墙革基金前置到县建设管理部门核发《工程建设项目规划许可证》（副本）之前征收。2007年11月6日，万安县人民政府万府字【2007】191号《关于贯彻＜江西省促进发展新型墙体材料条例＞的意见》明确规定，县经贸委是县政府新型墙体材料行政主管部门，负责全县促进发展新型墙体材料监督管理工作，其所属新型墙体材料管理机构负责管理日常工作，其职责之一就是“按规定征收、管理专项基金”，同时规定，“凡在本县行政区域内新建、改建、扩建建筑工程的单位或个人，应当在办理开工手续之前，按照江西省财政厅、江西省经贸委（赣财综【2005】1号）规定的每平方米建筑面积8元的标准，凭建设部门核定的建设面积证明，到县政府服务中心预缴新型墙体材料专项基金”。2008年9月5日，江西省财政厅、江西省经贸委印发赣财综【2008】72号“关于印发《江西省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》的通知”，规定“建设单位在工程开工前，按照规划审批确定的建筑面积以每平方米10元的标准，按属地的原则向当地墙体材料革新办公室或委托代征机构一次足额预缴专项基金”，“除国务院、财政部和省人民政府规定外，任何地方、部门、单位不得擅自改变专项基金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准或减、免、缓征专项基金”，同时规定“自2008年9月1日起执行”。
2008年1月至2012年2月由被告人吴某某在万安县行政服务中心设置的服务窗口征收墙革基金。期间,被告人吴某某作为万安县墙体材料革新办公室负责人和经办人,在明知征收墙革基金的相关标准和依据的情况下,未按照建设工程规划许可证上的建设面积及征收标准征收,在征收万安县文教公寓、江天丽景城、五云丽景、凤凰商贸城、万佳购物广场、聚源公馆、凯旋雅苑、崇文苑(二期)、星茂花园9个房产开发小区的墙革基金时,盲目听从主管领导吴某甲(万安县工业和信息化委员会主任，另案处理)的按低于规定的标准征收墙革基金的指示,少征收墙革基金合计91.331万元。案发后被告人吴某某投案自首。
具体如下:
1、文教公寓于2010年6月被核发建设许可，规划建筑面积6113.84平方米,按每平方米10元标准，应征收墙革基金6.113万元,实际征收2.4万元,少征收3.713万元;
2、江天丽景城共四期，分别于2008年6月、2009年12月、2010年6月、2010年12月被核发建设许可，规划建筑面积分别为7277.8平方米、15115.2平方米、14685平方米、20202.4平方米，合计规划建筑面积57280.4平方米,按第一期每平方米8元标准，第二、三、四期每平方米10元标准，应征收墙革基金55.824万元,实际征收23万元,少征收32.824万元;
3、五云丽景城2010年3月被核发建设许可，规划建筑面积16014平方米,按每平方米10元标准，应征收墙革基金16.014万元,实际征收6.4万元,少征收9.614万元;
4、凤凰商贸城共二期，分别于2008年5月、2009年12月被核发建设许可，规划建筑面积分别为14322平方米、7303平方米，合计规划建筑面积21625平方米,但第二期尚有4604平方米一直未开工建设，按第一期每平方米8元标准，第二期每平方米10元标准，应征收墙革基金14.157万元,实际征收7.5万元,少征收6.657万元;
5、聚源公馆2010年9月被核发建设许可，规划建筑面积30958平方米,按每平方米10元标准，应征收墙革基金30.958万元,实际征收17.285万元,少征收13.673万元;
6、万佳购物广场2008年5月被核发建设许可，规划建筑面积8151.2平方米,按每平方米8元标准，应征收墙革基金6.521万元,实际征收3.2万元,少征收3.321万元;
7、凯旋雅苑2011年9月被核发建设许可，规划建筑面积18255.14平方米,按每平方米10元标准，应征收墙革基金18.255万元,实际征收5.4万元,少征收12.855万元;
8、星茂花园2009年6月被核发建设许可，规划建筑面积5600平方米,按每平方米10元标准，应征收墙革基金5.6万元,实际征收1万元,少征收4.6万元;
9、崇文苑(二期)2011年12月被核发建设许可，规划建筑面积6674平方米,按每平方米10元标准，应征收墙革基金6.674万元,实际征收2.6万元,少征收4.074万元。
另查明，万安县人民检察院于2015年9月11日对本案立案侦查，2015年9月16日起，万安县工业和信息化委员会和被告人吴某某对本案房产开发小区少缴的墙革基金进行了追缴，其中，追缴江天丽景城6万元，追缴五云丽景城2万元，追缴凤凰商贸城2万元，追缴聚源公馆3.66万元（后又追缴聚源公馆10.013万元），追缴凯旋雅苑3万元，追缴星茂花园1万元，合计27.673万元。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
万安县人民检察院制作的“立案决定书”；万安县人民检察院反渎职侵权局出具的“关于犯罪嫌疑人吴某某到案情况的说明”、“吴某某征收墙革基金统计表”、“补充侦查说明”；万安县工业和信息化委员会出具的被告人吴某某身份及表现证明、征收墙革基金标准证明；万安县墙体材料革新办公室事业法人单位证书、事业单位机构编制管理证；被告人吴某某的供述和书写的“关于办理墙革基金收费情况说明”、“征收墙革基金统计表”；证人吴某甲、郭某、邱某某、廖某某、王某某、刘某的证言；万安县住房和城乡建设局出具的“办理建设规划许可情况汇总表”；万安县工业和信息化委员会出具的征收墙革基金收费票据；万安县人民政府万府字【2007】191号《关于贯彻＜江西省促进发展新型墙体材料条例＞的意见》；江西省财政厅、江西省经贸委印发赣财综【2008】72号“关于印发《江西省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》的通知”及附件；万安县工业和信息化委员会出具的《催缴通知书》及追缴墙革基金票据，万安县人民检察院反渎职侵权局出具的“涉案房产开发小区墙革基金追缴情况说明”；吉安市东方房地产开发有限责任公司万安县凤凰商贸城项目部出具的“凤凰商贸城缴墙革基金情况”；被告人吴某某常住人口查询信息；万安县司法局出具的审前社会调查相关材料；万安县公安局芙蓉派出所出具的被告人吴某某无违法犯罪记录证明。
被告人吴某某对上述证据中吴某甲说征收墙革基金的楼盘是按照标准的一半进行征收的证言有异议，认为有的是按照标准的一半征收，有的不是按照标准的一半征收的，除此以外，对上述证据均无异议。对该质证意见本院予以采信。
被告人吴某某向本院提交了如下证据：1、吉安市东方房地产开发有限责任公司万安县江天丽景城项目部出具的证明，以证明江天丽景城还未办理房产证，在办理房产证时会缴纳墙革基金，可以追回墙革基金20.2万元；2、吉安市东方房地产开发有限责任公司万安县凤凰商贸城项目部“关于《催缴通知书》的回复”，以证明可以追回墙革基金7.3万元；3、万安县人民政府的会议记录，以证明征收墙革基金每平方米8元的标准是从2006年开始按6元、7元、8元的标准分三年到位征收；4、万安县建设项目联审表、万安县房地产联审清单，以证明万安县征收墙革基金是在办理房产证的时候征收；5、万安县工业和信息化委员会出具的证明，以证明万安县是从2006年起根据县政府的工作安排将墙革基金放在办理房产证的联审单中把关征收；6、万安县工业和信息化委员会出具的被告人吴某某工作表现证明，以证明被告人吴某某一贯表现良好；7、聚源公馆缴纳墙革基金票据，以证明万安县工业和信息化委员会向聚源公馆追缴了墙革基金10.013万元。
公诉人对被告人吴某某向本院提交的证据4、5、6、7无异议。本院认为，依照相关规定，墙革基金应在工程开工前按照规划审批确定的建筑面积一次足额预缴，江天丽景城、凤凰商贸城一直未缴纳少征收的墙革基金，已经造成了公共财产的损失，被告人吴某某向本院提交的证据1、证据2并不能证明江天丽景城、凤凰商贸城未缴纳的墙革基金已经追缴到位，从而可以核减被告人吴某某因滥用职权造成的损失或可以作为酌定从轻处罚的情节，故被告人吴某某提交的证据1、证据2本院不予采信；万安县人民政府万府字【2007】191号《关于贯彻＜江西省促进发展新型墙体材料条例＞的意见》明确规定，“凡在本县行政区域内新建、改建、扩建建筑工程的单位或个人，应当在办理开工手续之前，按照江西省财政厅、江西省经贸委（赣财综【2005】1号）规定的每平方米建筑面积8元的标准，凭建设部门核定的建设面积证明，到县政府服务中心预缴新型墙体材料专项基金”，万安县人民政府已以文件的形式对墙革基金的征收进行了规范，吴某某提交的证据3与正式文件不一致，应以正式文件为准，故对该证据本院不予采信；被告人吴某某提交的证据4、证据5能够证明万安县历年来是将墙革基金放在办理房产证的联审清单中把关征收，直至2016年2月1日起才将墙革基金前置到县建设管理部门核发《工程建设项目规划许可证》（副本）之前征收，对这二份证据本院予以采信；被告人吴某某提交的证据6与本案无关联性，本院不予采信；被告人吴某某提交的证据7能够证明万安县工业和信息化委员会向聚源公馆追缴了墙革基金10.013万元，本院予以采信。
本院认为，被告人吴某某滥用职权,致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持，但指控被告人吴某某滥用职权致使公共财产遭受损失的数额有误，应予纠正。
依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失，渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。公诉机关指控被告人吴某某的第2起（江天丽景城）和第4起（凤凰商贸城）的“实际征收”数包括了本案立案侦查后追缴的6万元和2万元，公诉机关在补充侦查后也予以了认可，故应予核减。
公诉机关指控被告人吴某某的第2起（江天丽景城）“实际征收31.6万元”，其提供的征收票据只有23万，且在补充侦查后予以了说明，认可原指控“实际征收31.6万元”为统计数据有误，故应更正为“实际征收23万元”。
财政部、国家发展改革委《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》和江西省财政厅、江西省经贸委《江西省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》规定预缴墙革基金是在“建设单位在工程开工前”，鉴于公诉机关指控被告人吴某某的第4起（凤凰商贸城）尚有4604平方米的工程未开工，按规定不需预缴墙革基金，故应在“应征收”的墙革基金中核减这部分计4.604万元。
综上，公诉机关指控被告人吴某某的第2起（江天丽景城）“应征收55.824万元,实际征收31.6万元,少征收24.224万元”应更正为“应征收55.824万元,实际征收23万元,少征收32.824万元”；第4起（凤凰商贸城）“应征收18.761万元,实际征收9.5万元,少征9.261万元”应更正为“应征收14.157万元,实际征收7.5万元,少征收6.657万元”。故公诉机关指控被告人吴某某少征收墙革基金合计85.335万元应更正为少征收墙革基金合计91.331万元。
依照财政部、国家发展改革委《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》“未使用新型墙体材料的建筑工程，由建设单位在工程开工前，按照规划审批确定的建筑面积以及每平方米最高不超过10元的标准，预缴新型墙体材料专项基金”和江西省财政厅、江西省经贸委《江西省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》“建设单位在工程开工前，按照规划审批确定的建筑面积以每平方米10元的标准，按属地的原则向当地墙体材料革新办公室或委托代征机构一次足额预缴专项基金”的规定，征收墙革基金应“按照规划审批确定的建筑面积”，故被告人吴某某辩解应按办房产证面积征收墙革基金并据此计算少征收的墙革基金数额，不予采纳；但其提出凤凰商贸城第二期尚有一直未开工建设的部分应予核减的辩解意见，应予以采纳，理由如上；本案检察机关立案后，被告人吴某某积极参与所在单位追缴墙革基金，可酌定从轻处罚。
案发后，被告人吴某某投案自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人吴某某系盲目听从主管领导的违规指示造成滥用职权，且未从中牟取私利，犯罪的主观恶性不大，社会危害性也较小，犯罪情节轻微，故对被告人吴某某可以免予刑事处罚。被告人吴某某请求免予刑事处罚的意见与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七第一款、第三十七条之规定，判决如下
被告人吴某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 肖 鹰
审判员 袁平华
审判员 周剑锋
二〇一六年九月十九日
书记员 何婷琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。