江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终904号
上诉人（原审被告）常州市武进区牛塘农村小额贷款股份有限公司，住所地常州市武进区牛塘亚邦中路1号（东龙路与金鸡西路交叉口）。
法定代表人常文华，该公司董事长。
委托代理人徐东方，江苏华东律师事务所律师。
委托代理人杨琪，江苏华东律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）常州银合投资有限公司，住所地常州市延陵西路15号（嘉宏大厦）1012室。
法定代表人顾雄伟，该公司董事长。
委托代理人戴上宇，江苏常信律师事务所律师。
上诉人常州市武进区牛塘农村小额贷款股份有限公司（以下简称牛塘小贷公司）因与被上诉人常州银合投资有限公司（以下简称银合公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2015）天商初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银合公司一审诉称:2013年11月25日，该司与王玉泉、牛塘小贷公司签订《借款协议》，约定由王玉泉向该司借款500万元，借款期限为1个月，利率为银行同期借款利率的4倍，牛塘小贷公司对上述借款承担连带担保责任。协议签订后，该司按约向王玉泉汇款500万元，但王玉泉除支付2个月利息外，未能按约归还其他任何款项。后经多次催要，未果，该司遂诉至原审法院，请求原审法院判令：1、牛塘小贷公司对王玉泉的借款本金500万元及自2014年1月26日起至全款还清之日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息承担连带保证责任；2、判令牛塘小贷公司对王玉泉承担的律师费12万元承担连带保证责任；3、判令本案诉讼费用由牛塘小贷公司承担。
牛塘小贷公司一审辩称：银合公司的起诉是把王玉泉列为主债务人，现把王玉泉撤销，该公司认为在第一次谈话之后其已向原审法院提交常州市中级人民法院在灌南派出所对王玉泉所作的相关笔录，王玉泉陈述已归还了上述借款500万元，而且在本案第一次谈话中银合公司陈述其与王玉泉一共发生一次往来，即500万元，所以该司认为鉴于本案的主债务的客观事实需要查证，在银合公司撤回对王玉泉的起诉下，应当追加王玉泉为被告。牛塘小贷公司向原审法院提交许新亚向银合公司法定代表人顾雄伟汇款的一张农行银行卡，卡号为62×××12，向该卡汇款300万元，并在汇款用途栏目标注还款，收款人顾雄伟的卡号与银合公司向原审法院提交的汇款卡号系同一卡号，许新亚系王玉泉开办的常州市牛塘助剂有限公司（以下简称牛塘助剂公司）的员工，在常州市武进区人民法院以及常州市中级人民法院中有一系列的案件关于王玉泉及牛塘助剂公司借用包括许新亚在内的数十名员工的名义向牛塘小贷公司借款的事实已得到法院的确认，并且上述名义借款人的款项均被王玉泉以及牛塘助剂公司使用，大概1.6亿，所以结合银合公司的陈述以及现牛塘小贷公司提供的证据，该公司认为该笔借款是否归还存在重大的疑问，而且银合公司的法定代表人隐瞒了该300万元的真实情况。结合王玉泉的笔录，该公司认为王玉泉已归还上述的借款，至少目前可以确认300万元已归还。
原审法院经审理查明：银合公司（出借方、甲方）、王玉泉（借款方、乙方）、牛塘小贷公司（担保方、丙方）签订《借款协议》一份，约定：一、乙方因资金周转，向甲方借款500万元整，借款期限30天，自2013年11月25日起至同年12月25日止。上述借款于本协议签订当日交付乙方。乙方承诺于同年12月25日前一次性归还甲方500万元整；二、如果逾期归还，借款人承诺如下：1、自借款之日起，每天按借款额的银行同期贷款利息4倍支付利息，直到归还全部本息之日；……3、承担由此所发生的，甲方实现债权的一切相关费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、律师代理费等均有乙方承担。三、担保事项：1、保证方式：连带责任保证及个人无限责任保证。2、保证范围：主债权、违约金、甲方实现债权的一切相关费用包括但不限于仲裁费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、律师代理费等。3、自乙方还款期限届满之日起两年。银合公司在甲方签字盖章处盖章，王玉泉在乙方签字盖章处盖章，牛塘小贷公司在丙方签字盖章处盖章。备注：本借款以顾雄伟账户划出，王玉泉到账为准。2013年11月25日，银合公司法定代表人顾雄伟汇款500万元至王玉泉账户。2014年10月17日，王玉泉向银合公司出具还款承诺书，载明“银合公司：本人于2013年11月25日向贵公司借款人民币伍佰万元整。因本人经营不善，至今尚未归还上述款项。现向贵司承诺，上述款项自本月起每月归还伍拾万元，如有一期未能按期归还，贵司有权就剩余部分一并向法院起诉。”银合公司催要未果，遂诉至原审法院，并提出前列诉讼请求。
原审法院另查明，2015年3月23日，银合公司与江苏常信律师事务所（以下简称常信所）签订委托代理合同一份，约定常信所接受银合公司委托，指派戴上宇律师为其与牛塘小贷公司借款纠纷案的一审代理人，代理费12万元。后常信所开具了相应金额的发票。
一审审理中，牛塘小贷公司提供谈话笔录一份，王玉泉陈述该款已经全部还清，通过银行卡还款的，记不清还到公司账上还是法定代表人顾雄伟卡上，大概是快到期时还的。
一审审理中，牛塘小贷公司提供牛塘小贷公司的公章，证明借款协议上加盖的该司公章与备案的公章不一致。对此，银合公司陈述，牛塘小贷公司的公章是在牛塘小贷公司王玉泉的办公室加盖的，当时王玉泉是牛塘小贷公司的法定代表人，是办公室的人来盖章的，是王玉泉打电话叫他过来盖的。
一审审理中，牛塘小贷公司提供银行汇款凭证一份，证明2014年8月1日，由许新亚的银行卡向收款人为顾雄伟的农行银行卡汇款300万元，在用途栏注明为还款。银合公司对该份证据质证称，证据与本案无关联性，本案的原告是银合公司，是许新亚汇款300万元到顾雄伟名下，顾雄伟与本案的原告是两个截然不同的主体。
上述事实有银合公司提供的借款协议、汇款凭证、还款承诺书、委托代理合同、发票，牛塘小贷公司提供的谈话笔录、公章、汇款凭证及当事人庭审陈述等证据证实。
原审法院经审理后认为，银合公司与王玉泉、牛塘小贷公司签订的借款协议合法有效。王玉泉虽口头陈述借款已经还清，但未提供还款依据。牛塘小贷公司提供的银行汇款凭证仅能反映许新亚向顾雄伟还款，且该还款日期是2014年8月1日，而王玉泉在同年10月17日出具的还款承诺书载明该500万元借款尚未归还，故并不能证明王玉泉向银合公司还款。牛塘小贷公司提供的公章虽然与借款协议上的公章不一致，但王玉泉是认可该笔借款的，当时其作为法定代表人签字，盖章，银合公司有理由相信担保是真实有效的。关于牛塘小贷公司要求原审法院依职权依法向银行调取顾雄伟银行流水的申请，由于该院在一审审理中已经向牛塘小贷公司代理人开具调查令并给予充足时间，而其未能完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果，该院不予准许。牛塘小贷公司应当对王玉泉的借款承担连带保证责任。综上，银合公司的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院判决：常州市武进区牛塘农村小额贷款股份有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向常州银合投资有限公司归还借款本金500万元、该款自2014年1月26日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的利息，以及律师费12万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47640元，由常州市武进区牛塘农村小额贷款股份有限公司负担。
牛塘小贷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院同意被上诉人撤回对借款人王玉泉的起诉，没有将王玉泉列为被告，系漏列当事人，属程序违法。上诉人认为：本案的借款人王玉泉为必要的共同诉讼当事人，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。该规定的用意就是追加借款人为共同被告，以查明借款、还款等案件事实。故本案同意被上诉人撤回对王玉泉的起诉，不符合上述规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。上诉人在2015年12月7日向原审法院要求追加王玉泉为共同被告，原审法院对此置之不理的做法违反了上述规定。上诉人坚持要求将王玉泉追加为被告参加诉讼。二、因王玉泉没有到庭接受审理，法院也没有依职权向王玉泉调查，导致案件事实没有查清，从而导致原审判决结果错误。本案的借款人是王玉泉，王玉泉向被上诉人借过几次款，分别借的本金、利息是多少，还了多少本金、多少利息，只有借款人本人清楚。上诉人对其借款、还款情况不清楚。根据2015年5月26日常州市中级人民法院对王玉泉所做的谈话笔录中，王玉泉陈述本案起诉的这笔借款他已经全部还清，通过银行卡还款的，该款大概是在快到期时还的。他只是记不清是还到公司账上的还是法定代表人顾雄伟账上的。本金、利息一起付清的。一审法院既不要求王玉泉到庭，也不向王玉泉调查，又不采信王玉泉本人的陈述的做法，只能导致案件事实无法查清，从而致使原审判决错误。三、上诉人提供的许新亚还款300万元证明王玉泉已经归还了部分款项。上诉人提供的许新亚于2014年8月1日向顾雄伟账户还款300万元，足以证明被上诉人与王玉泉之间不光有本案的一笔借款，如按被上诉人所述只有一笔借款的话，起码可以证明王玉泉已经还了300万元。许新亚与被上诉人及顾雄伟之间没有任何经济往来，他向顾雄伟还款是因王玉泉的要求归还的王玉泉向被上诉人的借款，因顾雄伟系被上诉人的法定代表人，被上诉人向王玉泉出借的款项也是通过顾雄伟的账户打款的，故许新亚因王玉泉的要求向顾雄伟账户还款应认定为王玉泉向被上诉人还款。被上诉人主张顾雄伟与被上诉人是两个不同的主体的理由不能成立。四、2014年10月17日的还款承诺书，不应认定是对2013年11月25日的借款500万元的承诺。王玉泉出具的落款时间为2014年10月17日的还款承诺书，该承诺书虽然写了欠2013年11月25日的借款500万元，但该承诺系由被上诉人打印了让王玉泉签字，对于王玉泉来说，他认可欠被上诉人500万元，他没有对承诺书上的借款时间进行核对。2015年5月26日常州市中级人民法院对王玉泉所做的谈话记录中，王玉泉陈述承诺书上欠的是另外的没有担保的钱。被上诉人让王玉泉在其自行打印的承诺书上签字，故意将出借日期写为2013年11月25日，是被上诉人故意设置的圈套，其目的就是想让上诉人做替死鬼。王玉泉本人的陈述足以证明被上诉人隐匿没有担保的借款事实，将已经归还的有担保的借款弄虚作假，虚假诉讼。上诉人请求二审法院查明案件事实，并追究被上诉人虚假诉讼的法律责任。五、原审法院没有依据职权调查，认定上诉人举证不能不符合法律规定。上诉人申请原审法院依职权依法向银行调取顾雄伟银行流水账单，而原审法院虽然向上诉人的代理人开具了调查令，但由于银行不予调查，故上诉人无法调取该证据。上诉人代理人也已经将这一情况向一审法官汇报，原审法院不予理睬。证明上诉人已经穷尽了举证责任。因顾雄伟在本案中系被上诉人的法定代表人，他在本案中是关键人物，与案件事实有密不可分的关系，一审法院应当通知他到庭接受调查。原审法院也应当依据法律规定向银行调取顾雄伟的相关流水账单等证据，原审法院没有调查该关键证据，认定上诉人未能完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果于法无据。六、借款协议上的公章与上诉人的公章不符，上诉人没有为该笔借款担保，不应承担担保责任。原审判决以上诉人提供的公章虽然与借款协议上的公章不一致，但王玉泉是认可该借款的，当时其作为法定代表人签字、盖章，被上诉人有理由相信担保是真实有效的，判令上诉人承担保证责任。上诉人认为，上诉人提供了公章，与借款协议上的公章不一致，这一点原审法院予以了确认。虽然王玉泉在丙方处签名、盖章，该行为只能代表其个人，而不能代表上诉人同意为该笔借款担保。故原审判决据此判令上诉人承担担保责任的判决结果是错误的。综上，原审判决程序错误，认定事实错误，判决结果错误。上诉人认为，这笔借款确实在2013年11月25日出借，而借期只有1个月，如果王玉泉没有按期归还利息或本金，被上诉人作为投资公司，不可能等到2015年3月才起诉。如果一笔借款在2013年到期，却到2015年3月起诉的做法不符合他们行业的操作习惯。如果在2013年到期，按照被上诉人行业做法，既没有归还利息，也没有归还本金的话，要么早就起诉了，要么还款后重新办理借款手续了。既然被上诉人到2015年3月才起诉，只能证明该笔借款是2015年3月前不久到期的。为此，请求二审法院查明案件事实，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审案件受理费，二审案件上诉费由被上诉人承担。
被上诉人银合公司答辩称：原审程序正确，上诉人系王玉泉民间借贷的担保人，被上诉人仅起诉担保人是符合法律规定的。300万与本案无关，根据合同的相对性，还款是法定代表人之间的，是其他的法律关系。300万元汇款日期是2014年8月1日，但直至2014年10月17日王玉泉出具的还款承诺书明确载明500万元借款并未归还，承诺是向被上诉人出具的，而不是向被上诉人法定代表人所出示的，所以与本案没有任何联系。上诉人向法院申请调取顾雄伟的银行流水，法院开具了调查令，但是调查未果。我方认为调取顾雄伟的银行流水与本案无关。因为借款人王玉泉认可了借款没有归还的事实。针对上诉人所提公章的事情，被上诉人认为签订合同时王玉泉是上诉人的法定代表人，其在借款协议上担保栏签字，并且加盖公章，被上诉人有足够理由相信公章就是上诉人单位的公章。退一万步说，即便该公章与其备案公章不符，也不能因为不符而认定担保协议无效。
被上诉人银合公司在二审中提供一份顾雄伟在中国农业银行股份有限公司常州晋陵中路支行卡号为62×××12的银行流水，用以证明顾雄伟与王玉泉之间的资金往来。
上诉人牛塘小贷公司质证称：对于该银行流水载明的2013年11月25日分别转入300万元、200万元这两笔借款，是顾雄伟代表被上诉人向借款人王玉泉支付的借款，其他的不清楚。
本院在二审中依据上诉人的申请，分别向中国农业银行股份有限公司常州晋陵中路支行、中国银行股份有限公司常州牛塘支行、中国银行股份有限公司常州牛塘支行等调取了顾雄伟、许新亚、王玉泉的银行交易明细单以及2013年12月20日王玉泉转给顾雄伟4945000元的进账单一份。
上诉人牛塘小贷公司质证称，对上述证据的真实性没有异议。2013年12月20日转账的4945000元就是还得500万的借款，王玉泉称是在到期之日前还款的，而且这笔还款的金额和时间都是与实际借款的时间和还款金额吻合的。
被上诉人银合公司质称称：对上述证据的真实性没有异议。2013年12月20日转账的4945000元这笔款项应该是顾雄伟与王玉泉的其他款项，与本案无关，因为如果认定是本案的还款，那么这个金额应当是500万本金及相应利息，但这笔款项是小于500万元的，从金额上来说不可能是本案的还款。另外王玉泉也曾经向被上诉人出具过还款承诺书，明确涉案的500万尚未归还，从被上诉人向法院提出的各项相关证据证明，顾雄伟个人与王玉泉之间还存在其他的大量的资金往来，所以该笔款项不能认定是王玉泉归还被上诉人款项。
本院经审理查明：
银合公司提供一份2013年11月25日其与王玉泉签订的《借款协议》，载明王玉泉因资金周转，向银合公司借款500万元整，借款期限30天，自2013年11月25日起至同年12月25日止。上述借款于本协议签订当日交付乙方。王玉泉承诺于同年12月25日前一次性归还银合公司500万元整；如果逾期归还，自借款之日起，每天按借款额的银行同期贷款利息4倍支付利息，直到归还全部本息之日。保证方式：连带责任保证及个人无限责任保证。备注：本借款以顾雄伟账户划出，王玉泉到账为准。在担保方签字盖章处有牛塘小贷公司的印章和王玉泉本人的签名。牛塘小贷公司对该印章的真实性提出异议，认为其与备案公章印鉴不符。2013年11月25日，银合公司通过其法定代表人顾雄伟卡号为62×××12的中国农业银行卡转账500万元至王玉泉卡号为62×××93的中国银行账户。
2013年12月20日，王玉泉通过其卡号为62×××93的中国银行账户转账给顾雄伟卡号为62×××12的账户4945000元。银合公司认可收到王玉泉以现金方式支付的500万元借款的两个月利息。
2015年5月26日，本院因牛塘助剂公司系列案件到灌南看守所找王玉泉谈话时，审判人员询问王玉泉本案银合公司借款是否归还，王玉泉陈述该款已经全部还清，通过银行卡还款的，记不清还到公司账上还是法定代表人顾雄伟卡上，大概是快到期时还的。问其为什么写承诺书，王玉泉回答，是另外欠的钱，另外欠的钱是没有担保的。
根据银合公司提供的顾雄伟与王玉泉的资金往来情况，2013年11月4日，顾雄伟向王玉泉转账1771800元，2014年4月1日，顾雄伟向王玉泉转账200万元，2014年4月10日，顾雄伟向王玉泉转账200万元。
牛塘小贷公司提供一份2014年8月1日由许新亚的银行卡向收款人为顾雄伟的农行银行卡汇款300万元的业务委托书，在用途栏注明为还款，操作人为白玉。在本院审理的牛塘小贷公司诉牛塘助剂公司等、第三人许新亚保证合同纠纷中，牛塘助剂公司工作人员许新亚陈述，牛塘助剂公司和王玉泉借职工名义向牛塘小贷公司借款，实际款项许新亚等人并不掌握。白玉陈述相关款项包括该300万元是根据王玉泉的指令操作的。
除上述事实外，本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本案在二审中的争议焦点为：2013年11月25日王玉泉向银合公司借款500万元是否已经归还？牛塘小贷公司对上述借款是否需要承担担保责任？
本院认为，根据本院二审调查的证据和事实，能够认定2013年11月25日王玉泉向银合公司借款的500万元已经归还。第一，虽然王玉泉于2014年10月17日向银合公司出具还款承诺书，确认其于2013年11月25日向银合公司借款人民币500万元至今尚未归还。但王玉泉出具承诺时已陷入资金危机，而其在法院向其调查时，明确陈述该款项实际已经归还，未还的是没有担保部分的款项。鉴于王玉泉本人所确认的承诺内容与其之后的陈述前后矛盾，故应当以客观存在的其他书面证据来认定本案事实。第二，因本案借款是通过银合公司法定代表人顾雄伟的银行账号履行借款义务的，故在银合公司没有提供其他相反证据推翻的情况下，王玉泉向顾雄伟这一出借账户还款的行为应视为王玉泉向银合公司的还款。根据顾雄伟与王玉泉之间的资金往来，2013年11月25日，顾雄伟向王玉泉转账500万元后，2013年12月20日，王玉泉即向顾雄伟的同一银行账户转款4945000元，结合银合公司自认已收到王玉泉现金支付的两个月利息（按同期银行贷款利率4倍计算500万元的两个利息应为20万元）以及2013年11月25日《借款协议》中关于2013年12月25日前一次性归还500万元的约定，足以认定王玉泉已将500万元借款本息归还给银合公司。第三，银合公司认为该4945000元为顾雄伟与王玉泉之间的其他资金往来，但未提供证据证明。根据顾雄伟提供的其与王玉泉之间的资金往来明细，2013年11月4日资金往来1771800元，与4945000元的金额相差较大，亦无相关借款、还款依据；2014年4月两笔200万元合计400万元资金往来，发生在2013年12月20日4945000元还款之后，且2014年8月1日，王玉泉通过以许新亚名义向牛塘小贷公司获得的借款中又向顾雄伟还款300万元，故根据现有证据并不能认定2013年12月20日4945000元还款是对应的其他资金往来。综上，本院在二审中调查的2013年12月20日王玉泉向顾雄伟还款4945000元的客观证据，加上银合公司自认收到两个月利息的事实，与王玉泉在灌南看守所时回答法院询问时陈述的已在该借款到期前还清的内容相印证，与《借款协议》约定的还款期限及金额相一致，足以采信上诉人主张的2013年11月25日王玉泉向银合公司所借500万元借款已经归还的事实，牛塘小贷公司无需再承担担保责任。上诉人牛塘小贷公司的上诉请求，于法有据，本院依法予以支持。原审判决认定事实有误，裁判错误，本院依法予以纠正。原审法院虽出具调查令给上诉人代理律师，但在客观上取证不能的情况下，对于本案关键事实的查明法院应依职权进行调查。因二审调取了新的证据，出现新的事实，导致改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2015）天商初字第395号民事判决；
二、驳回常州银合投资有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费47640元，由常州银合投资有限公司自行负担。二审案件受理费47640元，已由常州市武进区牛塘农村小额贷款股份有限公司预交，应由常州银合投资有限公司负担，常州银合投资有限公司应于本判决送达之日起十日内支付给常州市武进区牛塘农村小额贷款股份有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
代理审判员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 李 双
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。
第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。