四川省绵竹市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绵竹民���字第1578号
原告（反诉被告）四川省广汉市第十一建筑工程有限公司，住广汉市小汉镇新正街。
法定代表人吴开元，该公司总经理。
委托代理人李代义，四川华敏（德阳）律师事务所律师。
被告（反诉原告）绵竹市华兴车业有限责任公司，住所地绵竹市剑南镇苏兴街鼎盛房产B栋4-7号。
法定代表人王宇，该公司执行董事。
委托代理人谭勇军，四川雒鹏律师事务所律师。
委托代理人王新华，47岁。
上列原告（反诉被告）与被告（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月3日立案受理。被告（反诉原告）在诉讼中对本案原告（反诉被告）提起反诉，本院依法组成合议庭就本诉和反诉合并、公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人李代义、被告（反诉原告）的委托代理人谭勇军和王新华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，原告与被告于2011年3月30日，就被告所属华兴4S店签订了《钢结构施工合同》。原告在积极准备履行合同过程中，被告就该工程在同年5月又重新进行招标，原告中标。并与被告重新签订了《建筑工程施工合同》，合同约定固定合同价价款450.00万元。合同签订后，原告依约进行施工，在施工结束准备进行竣工验收时（即2011年9月初），被告强行拆除施工围墙和大门，进入施工现场进行装修和《建筑工程施工合同》外附属工程的施工，导致工程无法正常进行竣工验收。为此原、被告在绵竹市经济开发区管委会的主持下达成《补充协议》，协议约定2011年12月25日前，被告自行完成《建筑工程施工合同》外附属工程施工；2011年12月30日前原告申请主管部门进行竣工验收。《补充协议》签订后，被告未完成《补充协议》约定的附属工程施工，导致工程无法申请竣工验收。同时也拒不支付工程款。后经被告委托四川省建筑科学研究院对工程质量进行检测，检测结果：厂房有5处，办公楼有2处存在质量瑕疵，原告按照建筑行业惯例欲对瑕疵部分进行整改；并由被告委托原设计部门四川宏吉建筑设计有限公司对整改方案进行设计，设计方案经被告委托四川卓立建筑设计有限公司审计合格后，原告积极准备进行整改，但被告为了继续进行营业使用，不愿意让被告整改。原告认为，工程经过整改后，工程完全能够消除质量瑕疵，达到合格，但被告拒不同意原告整改。并以此达到拒付工程款的目的。原告遂诉至法院，请求判令被告支付原告工程款291万元（450万元-109万元（已付款）-50万元（整改费用预计终以评估为准））。
被告（反诉原告）辩称并反诉称，被告于2011年与原告就被告的华兴车业4S延伸店工程的钢结构的施工签订《钢结构施��合同》，约定了双方相关权利义务。工程如期开工建设。2011年6月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为设计图所示的建设工程、装饰工程、安装工程全部内容。原告在施工过程中实际完成的仍是《钢结构施工合同》约定工程的大部分，增加了车间内夹层二层等工程量，但有水电、消防等工程未完成；被告同时委托其他实际施工人完成了《建设工程施工合同》约定的其他工程。后来原、被告发生矛盾，经绵竹市经济开发区管委会主持调解，双方达成一致意见，并签订补充协议，约定：由被告聘请中介公司对新增工程量进行审查，依据审查报告结清余款。被告完成相应附属工程施工，因装修、附属工程导致主体不能验收造成的损失由其负责，原告向行政主管部门申请工程竣工验收。补充协议签订后，原告一直未申请验收，且存在工程质量问题，该工程至今未竣工验收。2012年3月21日，被告向法院起诉，要求解除与原告签订的《钢结构施工合同》，后被法院驳回。诉讼中，建设五方责任主体对工程进行了初验，并形成了初验会议纪要。原、被告协商一致，委托四川省建筑科学研究院对该工程的钢结构施工质量进行鉴定。2012年12月3日，作出鉴定结论，工程存在七处问题。原告进行了小范围整改。2013年2月19日，被告《通知》提出工程整改方案，原告至今仍拒绝提出整改方案。2013年3月5日，被告起诉至法院，请求解除原被告签订的《建设工程施工合同》，后法院依法判决解除了该合同。被告认为，原告承建的工程因质量不合格至今不能通过竣工验收，被告不应当支付原告任何工程价款，已支付工程款109万元应当退还，原告应当承担违约责任。故反诉请求：判决原告退还被告已支付工程款109万元并赔偿因原告违���导致合同解除所造成的全部损失。
原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称，双方的合同已经解除，解除的前提是合同合法有效。合同剩下的只是整改问题，没有整改的原因是被告一直在使用工程。被告反诉的质量问题只是一般性问题，整改也是一般性整改。被告应当按照合同支付工程价款，被告的反诉请求不能成立。
经审理查明的事实如下：
一、就绵竹市华兴车业4S店延伸店建设工程（以下简称涉案建设工程）原、被告签订了两份合同：2011年3月30日的《钢结构施工合同》，2011年6月1日的《建设工程施工合同》，后者涵盖了前者全部内容。工程内容为设计施工图纸所示的建筑工程、装饰工程、安装工程全部内容；建筑面积为5328.33平方米；合同价款采用固定单价方式，总额为450.00万元。双方还约定了双方相关权利义务。实际上，被告在2011年4月开工��完成了建筑工程和增加的车间内夹层二层等工程，完成部分装饰工程、安装工程。该工程的水电、消防等工程由被告委托其他施工人完成。被告已经向原告支付工程款109万元。
二、双方因涉案建设工程的工程质量和工程价款结算问题发生纠纷。2011年11月，绵竹市经济开发区管委会主持调解，双方达成一致，签订了补充协议。双方约定：由被告聘请中介公司对新增工程量进行审查，依据审查报告结清余款，原告将完工的主体工程交付被告。被告完成相应附属工程施工，因装修、附属工程导致主体不能验收造成的损失由其负责，原告向行政主管部门申请工程竣工验收。2012年8月22日，因被告需要提前使用涉案建设工程，在绵竹市开发区管委会的协调下，原、被告经过协商，被告于次日向原告出具了一份声明书。其载明：任何情况下，被告放弃对原告承建的华兴项目工程的质量问题和工程期限的追究，由原告委托具有资质的审计部门对华兴项目进行价款审计，被告按照审计金额支付工程款，验收资料由原告准备，对于合格的工程验收资料，被告无条件先进行签字认可，在审计报告和验收报告（合格）交付被告3日起，被告一次性支付工程款，以前任何形式的诉求与本声明不一致的，以本声明为准。同日，原告向被告出具了一份承诺书：工程一切问题由原告进行整改，并于同年9月27日前整改完毕。
三、经原、被告协调一致，被告委托四川省建筑科学研究院对涉案建设工程的钢结构施工质量进行鉴定。2012年12月3日，该研究院作出鉴定结论，其载明：1、厂房的钢架柱、梁的截面规格偏差不满足相应规范要求；2、厂房屋面上层用压型钢板和墙面用压型钢板厚度偏差不满足相应规范要求；3、厂房钢架柱的垂直度偏差不满足相应规范要求；4、厂房柱网尺寸偏差不满足相应规范要求；5、厂房地面装饰层顶面至柱顶高度实测值较设计值低164-183mm；6、办公楼框架柱、梁的截面规格偏差不满足相应规范要求；7、办公楼柱梁节点实际采用全焊接连接，其连接方式与设计图纸（为栓焊连接）不符，现场检查中发现该办公楼柱梁节点普遍存在漏焊或未焊满现象，其焊接质量不符合相应规范要求。其后原告进行了部分整改。
四、2013年3月5日，被告诉至本院，请求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，同年5月16日，本院以（2013）绵竹民初字第569号判决判令解除双方签订的《建设工程施工合同》。该判决已经生效。
五、涉案建设工程已经竣工，但未验收，被告实际使用该工程，有关质量问题原告未整改完毕。原告于2013年9月3日诉至本院，请求判令被告支付原告工程款291万元（整改费用预计，终以评估为准），诉讼中被告提起反诉，请求判令原告退还被告已支付工程款的109万元并赔偿因原告违约导致合同解除所造成的全部损失。
六、2013年12月11日，经原被告申请，并由双方共同选定，本院委托四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司（以下简称杰灵公司）对涉案建设工程进行鉴定。2014年7月29日，作出建筑工程造价司法鉴定意见书，其载明：四川省广汉市第十一建筑工程有限公司承建的华兴车业4S延伸店工程造价3426761.54元。不符合质量部分所需整改费用为189096.14元。庭审中，鉴定人出庭接受了被告的质询，鉴定人对被告提出的疑问、异议进行了合理解答，原告对该鉴定意见书无异议，被告认为该鉴定报告存在严重问题不应采信。
以上事实，有原、被告的陈述，并有身份信息、《钢结构施工合同》、《建设工程施工合同》、四川省建筑科学研究院技术鉴定报告、杰灵公司建筑工程造价司法鉴定意见书、本院（2012）绵竹民初字第685号和（2013）绵竹民初字第569号民事判决书等书面证据证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。
本院主持原被告进行调解，因双方各持己见，致调解未果。
本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，受我国法律、行政法规调整。现结合案件事实，针对争议焦点，评判如下：
一、关于被告是否应当向原告支付工程款的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《》（以下简称《》）第也规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。原告对被告发包涉案建设工程进行施工，涉案建设工��完工后，被告未经验收即实际使用该建设工程，应视为工程已竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应当由被告承担责任。虽然原、被告之间的涉案合同已经解除，但根据《》第第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第规定处理”的规定，被告应当就原告施工完成的涉案工程的无质量问题部分支付工程款，被告已经支付原告的工程款不应当退还。《》第规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告已经使用涉案建设工程，应以转移占有建设工程之日为竣工验收日期，故对于被告以该工程未经验收为由，拒绝支付工程款的主张本院不予支持。
二、杰灵公司的建筑工程造价司法鉴定意见书是否采信的问题。经原告申请，并由双方共同选定，本院委托具有相应资质的杰灵公司对涉案建设工程进行鉴定。杰灵公司根据原、被告提供的证据，并由本院组织鉴定人、原、被告共同到涉案建设工程现场进行勘测，形成“建筑工程造价司法鉴定征求意见稿”，再征求原、被告意见的基础上作出建筑工程造价司法鉴定意见书，且鉴定人出庭接受了被告的质询，鉴定人对被告提出的疑问、异议进行了合理的解答。因此，杰灵公司所作的建筑工程造价司法鉴定意见书程序合法，依据充分，内容齐全，本院予以采信，对原告承建的涉案建设工程的工程造价3426761.54元、不符合质量部分所需整改费用189096.14元本院予以确认。《》第第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。���告称建筑工程造价司法鉴定意见书存在严重问题不应采信，但其未能提供充足证据证明该鉴定意见书具有《》第第一款规定的情形。故应当由被告承担举证不能的法律后果，其主张本院不予支持。
三、关于被告向原告支付多少工程款的问题。涉案建设工程的水电、消防等工程由被告委托其他施工人完成，并非原告所为，故原告主张以合同价款450万元结算其工程款缺乏事实依据，本院不予支持。以本院确认的建筑工程造价司法鉴定意见书—原告承建的涉案建设工程的工程造价3426761.54元—作为工程款结算依据较为公平合理，被告已经向原告支付工程款109万元应当扣减。原告主张以建筑工程造价司法鉴定意见书为依据，从工程款中扣除整改费用，本院依准。涉案建设工程的工程款中应当扣除整改费用189096.14元。因此，被告应当给付原告工程款3426761.54元-1090000元-189096.14���=2147665.40元。
四、关于被告要求原告赔偿其损失的问题。被告认为原告违约，应当赔偿其损失。原被告之间的纠纷，经过相关部门多次调解，诉讼三案，历时数年。就工程质量瑕疵整改、验收问题双方各执一词。但无论何种原因，原告未对工程质量瑕疵进行完全整改，存在过错。涉案建设工程未竣工验收合格，被告就使用该工程，也没有给付剩余工程款，同样存在过错。结合本案的实际情况，原、被告均存在违约且双方过错程度相当。因此，本院对被告要求原告赔偿其损失的请求不予支持。
综上所述，被告应当给付原告工程款2147665.40元，原告的其他诉讼请求及被告的反诉请求本院不能满足。据此，依照《》第六十条、第、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《》第、第、第第三项，《》第第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定���判决如下：
一、被告（反诉原告）绵竹市华兴车业有限责任公司于本判决生效之日起30日内，向原告（反诉被告）四川省广汉市第十一建筑工程有限公司给付工程款2147665.40元；
二、驳回原告（反诉被告）四川省广汉市第十一建筑工程有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）绵竹市华兴车业有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费44610元，由原告（反诉被告）四川省广汉市第十一建筑工程有限公司、被告（反诉原告）绵竹市华兴车业有限责任公司各负担22305元（原告为被告垫付7695元，被告在履行给付义务时直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 蒋 忠
审 判 员 何 平
人民陪审员 黄开明
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 江永强