江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）通中行终字第0088号
上诉人（原审被告）南通市工伤保险服务中心，住所地南通市工农南路***号。
法定代表人王泰山，主任。
委托代理人戴俊，江苏濠阳律师事务所律师
被上诉人（原审原告）ＸＸ均。
委托代理人朱健。
上诉人南通市工伤保险服务中心因劳动和社会保障行政给付一案，不服南通市崇川区人民法院（2012）崇行初字第0031号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人南通市工伤保险服务中心的法定代表人王泰山及其委托代理人戴俊，被上诉人ＸＸ均及其委托代理人朱健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，ＸＸ均1972年12月入伍，1977年3月以二等甲级伤残军人身份退伍。1980年12月，ＸＸ均进入南通自行车总厂工作。1996年3月，经鉴定ＸＸ均的伤残等级为六级。同年，南通自行车总厂停产，ＸＸ均因生活费、医疗费等问题不停上访。2002年4月23日，原南通市劳动和社会保障局、南通市总工会、南通市信访局、南通市民政局、崇川区民政局就ＸＸ均反映的问题进行会商并形成一致意见，由南通自行车总厂参照企业留职定补人员的标准按月发给ＸＸ均基本生活费，并缴纳养老保险至法定退休年龄，劳动保障部门同意ＸＸ均参照二等乙级伤残军人的医疗待遇享受医疗保险，民政部门同意ＸＸ均参照同等级在乡伤残军人伤残抚恤金标准发放至法定退休年龄止。但ＸＸ均认为按月发给基本生活费不合理，其应享受社会平均工资70%的伤残津贴，故不断向上级部门信访。2006年2月9日，原劳动和社会保障部针对ＸＸ均来信反映的问题，作出劳社信复字［06］1631号告知单，要求其向当地政府信访部门反映。2006年8月16日，南通市信访局邀集原南通市劳动和社会保障局、南通市民政局、南通市国资委、南通工贸国有资产管理有限公司、南通市劳动保障服务中心、崇川区民政局就ＸＸ均信访的问题进行会商并形成一致意见，ＸＸ均不符合享受一次性伤残补助金的条件，不符合办理工伤退休的条件，ＸＸ均属定补人员，劳动关系仍然保留在企业，应按在职人员享受伤残津贴，对原发放模式予以调整，发给ＸＸ均社会平均工资70%的伤残津贴，并依据社会平均工资的变化予以适时调整，ＸＸ均自享受伤残津贴之日起不再享受定补人员生活费，伤残抚恤金标准改为执行国家民政部颁布的伤残军人抚恤标准。2011年11月25日，南通市劳动保障服务中心出具证明：证明南通自行车总厂留职定补职工ＸＸ均，于2011年11月到达法定退休年龄，该同志在此期间按规定缴纳养老保险金。同日，相关单位为ＸＸ均办理了退休手续，并核定养老金为1410.40元。12月25日，ＸＸ均向南通市工伤保险服务中心提出申请，要求按照《中华人民共和国社会保险法》第四十条的规定，从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额682.6元，并从2011年12月起按月发放。12月27日，南通市工伤保险服务中心作出答复，认为ＸＸ均提出的要求不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，决定不予受理。ＸＸ均不服，向原审法院提起诉讼，请求判令南通市工伤保险服务中心从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额682.6元，并从2011年12月起按月向ＸＸ均发放。
原审法院认为，本案的争议焦点是南通市工伤保险服务中心是否应当为ＸＸ均从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额。
一、《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定，一至四级伤残职工基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。ＸＸ均的伤残等级是六级，南通市工伤保险服务中心主张只能按照《工伤保险条例》第三十六条的规定享受待遇，而第三十六条关于五至六级伤残职工应享受的待遇中并没有相应的规定，故不能为ＸＸ均从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额。原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该条针对的对象既包括一至四级伤残职工，也包括五至六级伤残职工。之所以如此规定，主要是伤残津贴是对工伤职工收入损失的替代补偿，工伤职工达到退休年龄，已经不属于劳动就业人群范围，超过退休年龄不应再享受伤残津贴，而应享受基本养老保险待遇。如果工伤职工享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，那么应当按照伤残津贴标准补足差额。而《中华人民共和国社会保险法》作为《工伤保险条例》的上位法，南通市工伤保险服务中心在作出具体行政行为时应当予以执行，且《工伤保险条例》第三十六条对五至六级伤残职工享受该待遇并未作出任何禁止性的规定。故本案中，ＸＸ均的伤残等级是六级，养老金低于伤残津贴，应当适用《中华人民共和国社会保险法》第四十条的规定，由工伤保险基金补足差额。
二、针对南通市工伤保险服务中心提出的因ＸＸ均未缴纳工伤保险，故不能享受由工伤保险基金支付该待遇的主张。原审法院认为，ＸＸ均单位南通自行车总厂1996年已经停产，故未为ＸＸ均缴纳工伤保险。如果因此使得ＸＸ均退休后的待遇受到损失，将该不利后果由ＸＸ均承担，显然是不公平的，也不能体现社会保险制度的人性化、共济性的特点。且《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定的是工伤职工退休后的待遇，这与退休前的工伤待遇存在一定的区别，并未明确要求以缴纳工伤保险为条件，如果工伤保险基金拒绝给付该待遇，那么工伤职工享受该待遇将成为不能。退一步讲，即使适用《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定的前提条件是用人单位为职工缴纳了工伤保险，参照第四十一条第一款的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”从其立法本意看，在用人单位不能为工伤职工支付相关待遇的情况下，为充分保证工伤职工的利益，应从工伤保险基金中先行支付。本案中，南通自行车总厂已停产多年，不可能为ＸＸ均支付相关的待遇，在此情况下，为充分保障ＸＸ均退休后的利益，也应当从工伤保险基金中先行予以支付。
三、针对南通市工伤保险服务中心提出的因《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付项中没有该待遇，故不能支付的主张。原审法院认为，该条规定列举的是因工伤发生的费用，而第四十条则明确规定了基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。因此，南通市工伤保险服务中心的主张不能成立。南通市工伤保险服务中心还主张，该待遇中差额的性质是伤残津贴，而六级伤残职工的伤残津贴是由用人单位支付，南通市工伤保险服务中心不应当支付本应由用人单位支付的差额。原审法院认为，该待遇中差额的性质不能简单的认定为伤残津贴，《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定针对的对象既包括一至四级伤残职工，也包括五至六级难以安排工作的伤残职工，六级伤残职工的伤残津贴虽由用人单位支付，但退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额仍应由工伤保险基金支付，南通市工伤保险服务中心的该主张不能成立。
四、针对南通市工伤保险服务中心提出的人力资源和社会保障部《工伤保险经办规程》第六十八条规定业务部门只能为一至四级伤残职工核定养老保险待遇与伤残津贴差额的主张。原审法院认为，南通市工伤保险服务中心作出答复的时间是2011年12月27日，而《工伤保险经办规程》印发的时间是2012年2月7日，在南通市工伤保险服务中心作出具体行政行为后。因此，该规程不适用于本案。
据此，原审法院认为，南通市工伤保险服务中心以ＸＸ均不符合《工伤保险条例》第三十五条第三款的规定为由，作出不予受理的决定，于法无据，依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决撤销了南通市工伤保险服务中心于2011年12月27日作出的对ＸＸ均《关于基本养老保险金低于伤残津贴，要求工伤保险基金补足差额的申请》的答复，并责令南通市工伤保险服务中心在判决发生法律效力之日起十五日内重新作出答复。
南通市工伤保险服务中心不服，提起上诉称，享受支付工伤保险待遇的前提是工伤职工参加了工伤保险。ＸＸ均所在单位自1996年以来从未给其缴纳工伤保险，ＸＸ均不是工伤保险的参保职工，其申请工伤社会保险待遇不符合相关法律法规规定的主体资格。请求撤销一审判决，维持上诉人的答复。
被上诉人ＸＸ均辩称，根据《社会保险法》的相关规定，由用人单位缴纳工伤保险费用，职工不缴纳工伤保险费。被上诉人所在单位1996年已经停产，故未能给被上诉人缴纳工伤保险，但被上诉人属于原单位留职定补人员，退休前一直领取伤残津贴，并缴纳养老保险。国务院及南通市的有关文件都要求将工伤保险制度前已认定为工伤的有关人员全部纳入工伤保险统筹管理。如果以未缴纳工伤保险为由剥夺职工的工伤待遇，显然是不公平的，也不能体现工伤保险人性化、共济性的特点，并且与《社会保险法》第四十一条的立法精神也是不符的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南通市工伤保险服务中心提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有以下两个方面：一、ＸＸ均所在单位没有为其缴纳工伤保险，其是否能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。二、ＸＸ均的情况是否符合《社会保险法》第四十条规定的从工伤保险基金中补差的条件。
关于ＸＸ均是否可以享受工伤保险待遇的问题。首先《社会保险法》和《工伤保险条例》这两部法律规范都属于社会法的范畴，社会法保护具有鲜明的特征，即保护弱者的权益。《社会保险法》和《工伤保险条例》正是基于这一理念而制定的。《社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《社会保险法》和《工伤保险条例》都没有不缴纳工伤保险的职工不得享受从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的禁止性规定，故认定不缴纳工伤保险职工不得享受工伤保险基金支付待遇没有任何法律依据。其次，《社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。有关工伤保险的立法都是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位的，缴纳工伤保险是单位的义务，享受工伤保险待遇是职工的权利。《社会保险法》对单位应当缴纳、如何缴纳工伤保险，以及不缴纳工伤保险的法律后果等都做了具体规定，而这些规定都没有对职工有任何要求。所以，以单位没有为职工缴纳工伤保险而剥夺职工享受工伤保险的待遇，显然对职工是不公平的，也违背了保护作为弱势群体的职工的合法权益的立法目的。再次，《社会保险法》第四十一条第一款的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”从其立法本意看，在用人单位不能为工伤职工支付相关待遇的情况下，为充分保证工伤职工的利益，应从工伤保险基金中先行支付。该规定进一步证明了，缴纳工伤保险并不是职工享受工伤保险基金支付的前提条件。最后，从国务院及南通市的有关文件来看，均要求将工伤保险制度实施前已经有关部门认定并享受工伤保险待遇但未纳入工伤保险管理范围的，全部纳入工伤保险统一管理，由工伤保险基金支付有关待遇。本案中，ＸＸ均系伤残军人，1996年已认定工伤六级，并且在退休前一直享受伤残津贴的工伤保险待遇，其完全符合纳入工伤保险管理的条件。综上，ＸＸ均所在单位虽然从1996年起没有为其缴纳工伤保险，但其享有从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的权利。
关于ＸＸ均是否可以享受补差待遇的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定的是工伤伤残一至四级职工所享受的工伤待遇。其中第（三）项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第三十六条规定的是工伤伤残五至六级职工所享受的工伤待遇，其中对因单位无法安排工作而领取伤残津贴的五、六级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，没有做出相应的规定。而《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该规定对从工伤保险基金中补差的对象，没有区分等级。即按照该条规定，五、六级工伤职工退休后如果基本养老保险待遇低于伤残津贴的，也可以从工伤保险基金中补足差额。本案中，ＸＸ均系伤残军人，96年即被认定为工伤6级。其在办理退休手续领取养老金前，一直领取伤残津贴。因此，ＸＸ均在办理退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，南通市工伤保险服务中心应当从工伤保险基金中为其补足差额。南通市工伤保险服务中心以ＸＸ均的条件不符合《工伤保险条例》第三十五第一款第（三）项的规定不予受理其申请，明显不当，应予撤销。
综上，南通市工伤保险服务中心的上诉理由不能成立，原审法院作出的撤销南通市工伤保险服务中心答复并责令南通市工伤保险服务中心重新作出答复的判决，并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南通工伤保险服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
代理审判员 仇秀珍
代理审判员 季金华
二〇一二年九月十四日
书 记 员 殷 勤
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；