宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁03民终379号
上诉人（原审原告、反诉被告）:吴忠市致胜工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市金积工业园区。
法定代表人:保建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区。
法定代表人:杨正权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋明德，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张昊，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人吴忠市致胜工贸有限公司（以下简称致胜公司）因与被上诉人四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司（以下简称鸿盛集团宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人致胜公司的委托诉讼代理人魏晋喜、被上诉人鸿盛集团宁夏分公司的委托诉讼代理人宋明德、张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
致胜公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.原判没有认定工程质量不合格的事实；2.原判没有查明返工费用；3.原判没有查明造成工程不合格的责任主体；4.原判没有认定误工期限。二、原判适用法律不当。1.上诉人有权要求被上诉人返工或承担返工费用；2.上诉人有权要求被上诉人返还已付工程款；3.上诉人有权主张工程延期的误工损失；4.上诉人有权行使不安抗辩权、留置权、债的抵消权，不予返还工程保证金；5.一审判决解除合同，但未对合同解除后的处理作出判决。三、原判程序违法。1.超期审理；2.限制证人出庭作证。
鸿盛集团宁夏分公司辩称，一、涉案工程不是报废工程，原审法院事实认定完全正确。二、上诉人的上诉事实多处与真实情况不符，双方发生纠纷导致停工是因为上诉人严重违约。三、被上诉人将涉案工程的钢结构主体工程分包给银川凯隆钢结构有限公司施工属于合法分包，而非违法转包，原审法院认定事实正确。四、上诉人关于返还已支付的工程款及赔偿拆除清理费用的诉请不仅于法无据，而且不符合我国司法实践，原审法院驳回其请求完全正确。五、上诉人关于误工损失的赔偿没有法律依据，原审法院驳回正确。六、原审法院认定被上诉人应向上诉人返还工程保证金42万元完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
致胜公司向一审法院起诉请求：1.依法解除致胜公司与鸿盛集团宁夏分公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令鸿盛集团宁夏分公司返还致胜公司已付工程款32万元；3.判令鸿盛集团宁夏分公司赔偿致胜公司拆除清理费用22.27万元；4.判令鸿盛集团宁夏分公司赔偿致胜公司延期误工损失70万元；5.本案诉讼费由鸿盛集团宁夏分公司承担。
鸿盛集团宁夏分公司向一审法院反诉请求：1.请求解除鸿盛集团宁夏分公司与致胜公司签订的《建设工程施工合同》；2.请求判令致胜公司向鸿盛集团宁夏分公司支付拖欠的工程款560429.67元；3.请求判令致胜公司向鸿盛集团宁夏分公司返还工程保证金420000元；4.请求判令致胜公司向鸿盛集团宁夏分公司支付已经支付的钢结构款180000元；5.请求判令致胜公司向鸿盛集团宁夏分公司支付欠付的工程款利息、钢结构款利息及欠付的工程保证金利息共计63823.63元（暂计算至2014年11月1日，具体金额以实际还款日期为准）；6.本案诉讼费由致胜公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月30日，致胜公司与鸿盛集团宁夏分公司双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由鸿盛集团宁夏分公司承建致胜公司位于吴忠市金积工业园区的办公楼、车间及配套工程的施工，工程质量标准为合格，付款方式为基础完工后，预付施工方叁拾万元的进度款，待主体钢结构完成（不包括顶棚及外墙封板）支付施工方60%的工程款，工程完成后再支付总工程20%的工程款。工程竣工后预留5%的保修金，剩余工程款3个月内一次性支付。工程量与工程造价的确认方式为三类取费，执行自治区2008年宁夏建筑工程造价定额，材料价格执行《宁夏造价信息》2013年第四期吴忠地区，人工费调整按宁夏回族自治区最新文件。同时还约定工程保证金由承包人一次性支付陆拾万元整，待2013年冬季不能施工时一次性返还施工方。本工程总造价一期、二期预计贰仟万元，优先由一期施工方总体承建。合同签订后，鸿盛集团宁夏分公司于2013年9月19日进入施工现场，2013年11月5日完成电气桥架生产车间的基础工程的正负零工程，进入冬季停工期。鸿盛集团宁夏分公司按合同约定，要求致胜公司支付工程进度款30万元并返还60万元的保证金。2014年春节过后，致胜公司先后支付工程进度款305000元，返还保证金180000元。双方因工程质量、工程款支付、返还保证金、赔偿损失、解除合同发生纠纷，诉至法院。另查明，双方均同意解除建设工程施工合同。再查明，鸿盛集团宁夏分公司承认地梁下无中粗砂防冻胀层，但采取其它方法代替，如果致胜公司坚持做防冻胀层，可以将此项的工程款从总工程款中扣除。该工程是一项地基基础工程，未约定工期。涉案地基基础工程造价鉴定为785433.98元。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。因致胜公司与鸿盛集团宁夏分公司目前难以就所涉工程的质量、价款达成协议，故将根据本案事实及相关规定就双方的争议焦点进行认定。关于致胜公司的本诉，争议焦点为：涉案工程质量是否合格，如果不合格否是属报废工程，达到需拆除的必要?对工程质量问题，根据致胜公司提交的NO.A-2014-JD028鉴定报告说明本案工程部分项目施工不符合设计要求，并没有说明本案工程系报废工程，需要拆除。工程质量建议书对本案工程提出了四点建议，1.建议委托有资质的地基基础鉴定机构，对砂石垫层地基承载力进行检验；2.建议请有资质的基础加固设计单位进行基础加固处理；3.建议请有资质的检测单位对基础隐蔽工程项目进行检测；若上述3条建议不能实现，则设计单位建议废除已施工的车间基础，进行车间基础的重新施工。鸿盛集团宁夏分公司承认本案工程地梁下无中粗砂防冻胀层，用其它方法代替，综上证明本案工程确实存在质量问题。致胜公司无证据证实向鸿盛集团宁夏分公司提出过返修。鸿盛集团宁夏分公司当庭表示可以找专业的加固公司提出加固方案，加固费用由其承担，致胜公司也可以自行修理，合理的费用由鸿盛集团宁夏分公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”，上述法律规定工程质量不合格应进行修复，修费用由承包人负担。本案工程存在质量问题，亦应进行修复，故对致胜要求鸿盛集团宁夏分公司支付拆除清理费22.27万元的诉讼请求不予支持。本案合同通用条款16.2规定“工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。”本案工程有监理，在致胜公司支付鸿盛集团宁夏分公司工程款32万元之前，监理并未提出工程质量不符合约定标准，所以致胜公司要求鸿盛集团宁夏分公司返还已付工程款32万元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。合同未约定工程期限，不存在工程延期的问题，对致胜公司要求赔偿延期误工损失70万元的诉讼请求不予支持。关于致胜公司要求解除建设工程施工合同的诉求，符合合同约定，予以支持。关于鸿盛集团宁夏分公司的反诉，争议焦点为：1.工程保证金是履约担保还是质量保证金；2.钢结构款180000元致胜公司应否向鸿盛集团宁夏分公司支付；3.是否支付工程款利息。焦点1工程保证金，根据合同补充条款的约定工程保证金60万元，待冬季停工后一次性返还给鸿盛集团宁夏分公司，系履约担保，不是质量担保，致胜公司应当返还。对鸿盛集团宁夏分公司要求返还42万元的工程保证金的诉讼请求予以支持。至于致胜公司辩称工程保证金是质保金，为了履行不安抗辩权不予返还的辩解理由不能成立，因为合同补充条款中约定工程竣工后预留5%的保修金，剩余工程款3个月内一次性支付。可见保修金是从工程款中扣留的，保证金仅是履约保证。至于焦点2和3没有事实依据，对鸿盛集团宁夏分公司要求支付钢结构工程款和工程保证金利息的诉讼请求不予支持。综上，致胜公司与鸿盛集团宁夏分公司既然签订建设工程施工合同，就应信守合同，按合同办事。本案中双方均存在违约行为，导致产生纠纷，对纠纷结果，双方均有责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）吴忠市致胜工贸有限公司与被告（反诉原告）四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司于本判决书生效之日起解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、原告（反诉被告）吴忠市致胜工贸有限公司于本判决书生效之日二十日内返还被告（反诉原告）四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司工程保证金420000元；三、工程造价鉴定费用8000元，由被告（反诉原告）四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司负担。四、驳回原告（反诉被告）吴忠市致胜工贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。本诉诉讼费15984元，由原告（反诉被告）吴忠市致胜工贸有限公司负担；反诉诉讼费7909元，由被告（反诉原告）四川省鸿盛实业集团有限公司宁夏分公司负担5300.00元，由原告（反诉被告）吴忠市致胜工贸有限公司负担2609.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，致胜公司和鸿盛集团宁夏分公司均认可致胜公司已向鸿盛集团宁夏分公司支付工程款30.5万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、致胜公司要求鸿盛集团宁夏分公司返还已付工程款32万元、赔偿拆除清理费用22.27万元和赔偿工程延期误工损失70万元的上诉请求能否成立？二、致胜公司是否应当返还鸿盛集团宁夏分公司工程保证金42万元？
关于争议焦点一，经核，根据致胜公司一审中提交的工程鉴定报告,说明涉案工程部分项目施工不符合设计要求，鸿盛集团宁夏分公司在一审中也认可涉案工程地梁下无中粗砂防冻胀层，可用其它方法代替，由此可以认定涉案工程确实存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。根据上述法律规定，涉案工程因存在质量问题应当进行修复，修复费用致胜公司可主张由鸿盛集团宁夏分公司承担。但本案中，致胜公司未要求鸿盛集团宁夏分公司进行修复，在其支付鸿盛集团宁夏分公司工程款30.5万元之前，其聘请的监理也未提出工程质量不符合约定标准，且鸿盛集团宁夏分公司已完成涉案的部分工程，故致胜公司要求鸿盛集团宁夏分公司返还已付工程款无法律依据，本院不予支持。关于致胜公司上诉请求鸿盛集团宁夏分公司赔偿拆除清理费用22.27万元，致胜公司一审中提交的工程鉴定报告和质量建议书均未明确载明涉案工程属于报废工程必须拆除，只是在质量建议书中提出三条建议，当该三条建议不能实现时建议废除已施工的车间基础，进行车间基础的重新施工。现涉案工程尚未经修复，致胜公司认为涉案工程必须拆除的依据不足，且其主张的拆除清理费用22.27万元也未实际发生，故一审对其该项上诉请求不予支持也是正确的，本院予以确认。双方在合同中并未约定施工期间及竣工日期，不能证明鸿盛集团宁夏分公司存在工程延期，且致胜公司提供的证据也不足以证实其实际发生损失70万元，故对致胜公司要求鸿盛集团宁夏分公司赔偿工程延期误工损失70万元的主张不予支持。
关于争议焦点二，根据涉案合同补充条款第6项的约定：“工程保证金由承包人一次性支付，陆拾万元整（60万元整），待冬季不能施工时一次性返还施工方。”致胜公司认为因涉案工程质量不合格，其可行使不安抗辩权不予返还。经核，双方在涉案合同补充条款第4项约定：“工程竣工后预留5%的保修金，剩余工程款3个月内一次性支付。”该项约定说明双方对工程质量的保证金已从工程款中扣留，鸿盛集团宁夏分公司向致胜公司支付的60万元双方明确约定系工程保证金并非工程质量保证金。现双方均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，故在合同解除后，致胜公司依法应将下余的42万元（已返还18万元）返还给鸿盛集团宁夏分公司，一审对此处理正确，本院亦予以确认。
综上所述，致胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15984元，由上诉人吴忠市致胜工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
代理审判员 刘 磊
代理审判员 何 芹
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。