昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)昌中民一终字第954号
上诉人(原审原告)：刘思新
委托代理人：刘晓梅，系上诉人刘思新之女。
委托代理人：卫新荃，新疆景化律师事务所律师。
上诉人(原审被告):娄越
法定代理人：娄永江，系上诉人娄越之父。
上诉人(原审被告)：娄永江
委托代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨小琴，系上诉人娄越之母。
委托代理人：闵建平，昌吉市六工镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘思新、上诉人娄越、上诉人娄永江因身体权纠纷一案,不服呼图壁县人民法院(2013)呼民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘思新及委托代理人刘晓梅、卫新荃,上诉人娄越的法定代理人娄永江,上诉人娄永江及其委托代理人魏春，被上诉人杨晓琴及其委托代理人闵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月30日晚21时许，被告娄越与三名同学在呼图壁县和庄四队原告家院墙北侧踢足球，不慎将足球踢进原告刘思新家院内。见院内有狗，被告娄越便从院墙北侧爬上草棚。原告见状爬上草棚，用手中的棒子驱赶被告娄越，并打了被告娄越两下。被告娄越捡起草棚上一块砖头，扔向原告头部,造成原告受伤晕倒。原告刘思新在呼图壁县人民医院住院治疗24天，诊断为：重度颅脑损伤，（1）、弥漫性轴索伤；（2）、右侧颞顶叶硬膜外血肿；（3）、颅内多发脑挫裂伤并脑内血肿；（4）、右侧额骨、颞骨、顶骨多发性粉碎性骨折；（5）、右侧顶部皮下血肿；（6）、外伤性癫痫。呼图壁县公安局城镇派出所委托呼图壁县公安局物证鉴定室于2012年7月17日作出（呼）公（物）鉴（活检）字【2012】60号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为原告刘思新的伤属重伤。2012年11月15日因被告娄越案发时未满十四周岁，未到刑事责任年龄，呼图壁县公安局撤销了对被告娄越的刑事责任立案。
2012年12月26日，新疆天诚司法鉴定所受呼图壁县景博法律服务中心委托，于2013年1月23日对被鉴定人刘思新作出新天诚司法临鉴字【2013】1号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人刘思新因外伤造成：（一）伤残等级评定，（1）右额、颞、顶重型颅脑损伤，致轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力严重受限，左上肢肌力4级，为七级伤残。（2）右额、颞、顶颅骨缺损，为十级伤残；（二）后期医疗费评定，右侧颅骨部分缺损，需行钛合金钢网修补术全部费用核定为32000元；（三）营养期评定，从受伤之日起，营养期评定为180日；（四）护理期评定，从受伤之日起，需1人护理，护理期评定为180日。2012年12月26日，新疆精卫法医精神病司法鉴定所受新疆天诚司法鉴定所委托，于2013年1月10日对被鉴定人刘思新作出精卫司鉴字【2012】764号精神疾病司法鉴定意见书，鉴定意见为，（1）医学诊断，脑外伤所致轻度智力损害；（2）2012年4月30日的颅脑损伤是本症发生的直接原因；（3）本症是被鉴定人目前的日常生活有关的活动能力严重受限，短暂活动不受限，长时间活动受限，社会交往能力降低。
原告刘思新属于农村户口，与妻子一起务农到现在。2005年被告娄永江与被告杨小琴经呼图壁县人民法院调解离婚，婚生子娄越由被告娄永江抚养，被告杨小琴每月支付抚养费，被告娄越本人无财产。2012年，新疆维吾尔自治区农村居民人均纯收入6394元；在岗职工平均工资45243元（123.95元/天）；伙食补助费每天25元。
原审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护，因过错侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。本案中，被告娄越因皮球落入原告家草棚上，不听原告的劝阻，擅自爬上原告家草棚，在原告驱赶时，用砖头将原告打伤，造成原告重伤的后果。被告娄越对此造成的后果，应承担赔偿责任。由于事发时，被告娄越只有14周岁，属于限制民事行为人，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。本案中,被告娄越属于限制民事行为能力人，其本身没有财产，应当由其法定监护人承担责任即由其父亲被告娄永江承担民事赔偿责任，被告娄永江的财产不足以赔偿原告刘思新的全部经济损失。被告杨小琴虽系娄越的母亲，其已与被告娄永江离婚，被告娄越由其父亲娄永江抚养，被告杨小琴对被告娄永江赔偿不能时，承担补充赔偿责任。对于被告娄越、被告娄永江辩称被告娄越属于正当防卫的辩解意见，正当防卫必须是针对不法侵害实行防卫，不法侵害必须是正在进行的，必须具有合法的防卫意图，必须是针对不法侵害者本人实施。本案中，原告刘思新在自己的家中，对未经许可进入其院里的被告娄越进行驱赶，是原告自己的正当权利，其行为不是违法行为。因此，被告娄越、被告娄永江的抗辩主张，不予采信。根据案情及事情起因及过程，原告刘思新作为成年人，在纠纷中应该冷静对待，对于被告娄越捡球的要求，没有合理对待，对于未成年的被告娄越行为应该采取批评、教育，如果不听，找其父母进行予以解决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告与被告均有过错，都应承担相应责任，被告娄越在此事中应负主要责任，确认应负60%的责任;原告承担次要责任，确认为40%的责任。
对原告的各项损失，确认如下：1、原告主张的后期治疗费32000元、住院伙食补助费650元、营养费3600元、交通费300元、鉴定费4810元（2300元＋2510元），三名被告认可，予以确认；2、原告主张的护理费22620.60元（125.67元／日／人×180天），因原告承认在原告住院期间，被告娄永江陪护了26天，确认赔偿日数为154日（180日－26日），护理费为19088.30元（123.95元／日／人×154天）；原告主张的残疾赔偿金44566元（6394元×17年×41%），原告以农村标准计算，符合法律规定，三名被告认可，但事发时原告的年龄应为64岁，确认原告的残疾赔偿金41944.64元（6394元×16年×41%）；原告主张的误工费33302.55元（125.67元／天／人×265天），有呼图壁县园户村镇和庄村村委会出具证明证实，原告一直在务农，两名被告虽不认可，但没有提出证据来反驳，但2012年新疆维吾尔自治区误工费的计算标准为123.95元，对原告的误工费32846.75元（123.95元／天×265天），予以确认；3、原告主张的精神损害抚慰金10000元，根据原告的伤情及当地生活水平，院酌定为4000元。原告刘思新的各项损失为135239.69元（不含精神损害抚慰金4000元），确认被告负60%的责任即81143.81元;原告承担次要责任，确认原告负40%的责任即54278.20元。因精神损害抚慰金是酌定的，不应再按比例承担，原告刘思新的各项经济损失为85143.81元（81143.81元＋4000元）。遂判决：“一、被告娄越、被告娄永江于本判决生效后五日内赔偿原告刘思新各项经济损失85143.81元；二、被告杨小琴对以上赔款承担补充赔偿责任；三、驳回原告刘思新的其他诉讼请求。”
上诉人刘思新上诉称：1、一审法院判决三个被上诉人承担60%的赔偿金有失公正。上诉人属合法行使正当权利，即便有过失也是很轻微，其责任为20%，而一审判决三个被上诉人按60%的比例赔偿上诉人的各项损失，显失公正。2、被上诉人杨小琴应与娄永江共同承担赔偿责任。娄永江每月工资2000多元，要赔偿10几万元，确实困难，要求被上诉人杨小琴与娄永江共同承担。现请求二审法院撤销原判，改判三个被上诉人共同赔偿上诉人各项损失的80%（再加4000元精神抚慰金），合计112191.75元。
上诉人娄越、娄永江答辩称：上诉人要求我方承担80%的责任与该案事实发生的前因后果，以及我方是未成年人的情况不符，我方不应当承担责任。如果二审法院认为上诉人应当承担责任，我方同意孩子另一监护人也应当承担责任。
被上诉人杨小琴答辩称：一审法院在审理中认定事实清楚，判决有依据。法定监护人是孩子的父亲，事情发生后被上诉人在外打工，并且支付了一定的医疗费用。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人娄越、娄永江上诉称：1、原判决认定事实不清。娄越作为未成年人，在与伙伴玩耍过程中不慎将皮球落入刘思新的院内草棚，要求取回皮球时刘思新不允许，娄越才爬上草棚，娄越的行为不具有社会危害性。2、原审法院适用法律不当。刘思新是用棍棒不断伤害娄越，娄越才用砖头向刘思新砸去，娄越的行为符合正当防卫。3、我方给对方支付的医疗费44401.95元，交通费150元等共计44551.95元，没有从赔偿款中予以扣除。原审原告已经超过60岁，属于退休范围，不存在误工费。4、娄越致残刘思新的行为是刘思新激发、故意、过失所致，应免除承担赔偿责任。5、判决被上诉人杨小琴对赔偿款承担补充责任不符合法律规定，应承担共同赔偿责任。请求：撤销原判，改判驳回刘思新的诉讼请求。
上诉人刘思新答辩称：上诉人娄越、娄永江的上诉理由不能成立。刘思新有权利阻止调皮的小孩进一步往草棚上爬，但是娄越根本不停劝告，反而拿起砖头向其头部砸去。刘思新在被打过程中一直在维护自己的正当权益，但是娄越作为一个十三、四岁的孩子对其行为的后果理应清楚，娄越的行为不属于正当防卫。上诉人提及的误工损失，根据我方一审提交的村委会出具的证明，可证实刘思新及妻子是以种地为生，无任何退休保险，对方认为超过60岁就没有误工费无法律依据。对上诉人娄永江陈述的给我支付医疗费44401.95元、交通费150元等共计44551.95元予以认可，该医疗费应当由对方支付。请求支持我方的上诉请求，驳回对方的上诉请求。
被上诉人杨小琴答辩称：我与娄越的父亲以前是夫妻，我方可以承担一部分医疗费。请求法院公正判决。
二审中上诉人刘思新、娄越、娄永江，被上诉人杨小琴均未向法庭提交新的证据。
经审理查明：二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人刘思新作为具有完全民事行为能力的60余岁的老人，在不满14周岁的上诉人娄越上草棚取皮球时，不加以认真、耐心的劝说，导致案件的发生，对此其负有一定的责任，原审判决其承担40%的责任，并无不当。上诉人娄越在实施伤害行为时不满14周岁，其属限制民事行为能力人，其给他人造成的伤害，应当由与其共同生活的负有监护责任的上诉人娄永江承担赔偿责任。上诉人娄越、上诉人娄永江上诉提出娄越的行为不具有社会危害性，且符合正当防卫的上诉理由不能成立；其已给付的医疗费、交通费如何退付应由上诉人刘思新提起反诉或另行主张。关于双方上诉人均提出被上诉人杨小琴作为娄越的母亲，应与上诉人娄永江共同承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任，如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任，由此，原审法院判决被上诉人杨小琴承担补充赔偿责任是正确的。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确；故上诉人刘思新及上诉人娄越、上诉人娄永江的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费451元，由上诉人刘思新负担150元，上诉人娄越、上诉人娄永江负担301元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金宝
审 判 员 庄艳梅
代理审判员 马旭荣
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 赵 瑞