江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)赣04刑终232号
原公诉机关瑞昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董厚渠，男，1989年9月26日出生，山东省郓城县人，汉族，山东省郓城县一龙劳务中介有限公司法人代表，家住山东省郓城县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月11日被上海市浦东机场出入境边防检查站抓获，次日被送至上海市浦东新区看守所羁押；2017年7月13日被瑞昌市公安局刑事拘留；2017年8月17日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人董厚渠犯诈骗罪一案，于2018年5月11日作出（2018）赣0481刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人董厚渠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年1月至2016年10月，原审被告人董厚渠虚构中广核公司承建英国核电站项目需招收工人到英国务工的事实，单独或通过徐某（存疑不起诉）骗取107名被害人每人7000元出国务工费合计749000元。具体如下：
一、2016年1月至4月，原审被告人董厚渠虚构可以帮助人去英国核电站务工的事实，在瑞昌市骗取周某2、朱某1等24人每人7000元，合计168000元。
二、2016年4月，原审被告人董厚渠和徐某商定，由徐某帮其招收工人到英国务工，每招收一名工人付给徐某佣金500元。截至当年10月份，徐某收取李某4等81人（其中包括徐某本人）每人7000元现金，合计567000元，扣除佣金外，其余款项全部付给了董厚渠。另有经徐某介绍的3名去英国务工的受害人直接将每人7000元钱付给了董厚渠。
原审被告人董厚渠承诺，务工人员交钱后三个月可以出国务工，工作满2个月退还5000元，除被害人周某3由董厚渠介绍到老挝务工外，其余106名被害人均未能去成英国务工。期间，董厚渠单独或通过徐某退回张天顺等34名被害人每人2000元至7000元不等的损失，合计退款金额194900元，其余未退还。
案发后，原审被告人及其家属向公安机关缴纳了退赃款共计69329元，徐某向公安机关退缴违法所得39000元，上述款项公安机关未随案移交。
另查明：原审被告人董厚渠经营的郓城县一龙劳务中介有限公司系于2016年3月10日注册的自然人独资公司，该公司未取得人力资源服务许可证及劳务派遣许可证。
瑞昌市公安局范镇派出所民警在工作中发现原审被告人董厚渠涉嫌诈骗，通过出入境管理系统查询发现原审被告人董厚渠已于2017年7月4日通过广州白云机场出境到越南，遂通过电话联系劝其回国投案自首，原审被告人董厚渠表示同意并与办案民警约定好待其回国与民警在昆明机场见面，但其于2017年7月8日23时47分通过昆明机场入境后未通知办案民警，且在电话中谎称其仍在越南，并通过微信向民警发送位置信息以证明其尚在越南。2017年7月11日，原审被告人董厚渠驾车由山东郓城至苏州后改乘动车到上海，欲再次出境时被抓获，其在被抓获后向办案民警表示希望通过网络退票将当天的机票退掉以挽回损失，在经过民警同意后进行了退票，原审被告人在归案后如实供述了其主要犯罪事实；原审被告人在押期间及时制止了一起同监室在押人员故意伤人事件。
上述事实，原审被告人董厚渠在开庭审理过程中均无异议，并有企业信息、归案情况说明、扣押物品清单、扣押决定书、转账记录、收条、汇款凭证、出国务工人员登记表、受害人登记表、证明两份、高某等36名受害人基本信息登记表、常住人口信息等书证；被害人朱某1、朱某2、周某1、周某2、郭某、朱某3、何某、陈某、邓某、张某1、王某、张某2、柯某1、付某1、范某、彭某1、柯某2、易某、蔡某、彭某2、李某1、李某2、张某3、李某3、曾某等人陈述；证人董某、黄某、付某2、徐某的证言；原审被告人董厚渠的供述；现场检测报告；辨认笔录及照片等证据证实。
原审认为，原审被告人董厚渠无视国家法律，以非法占有为目的，以采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪。原审被告人董厚渠被抓获归案后，如实供述了其主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人董厚渠在押期间阻止他人犯罪活动，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人董厚渠及其家属在案发后退赔了部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、原审被告人董厚渠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、公安机关未随案移交的退赃款共计108329元由公安机关按比例返还被害人。三、继续追缴原审被告人董厚渠的违法所得445771元，退赔被害人。
宣判后，原审被告人董厚渠不服，向本院提出上诉称，1.其没有虚构事实，且一直在退款，主观上没有诈骗故意；2.其系自首途中被抓获，应认定为自首，请求本院依法改判。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人董厚渠未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人董厚渠提出其没有虚构事实，且一直在退款，主观上没有诈骗故意的上诉理由，经查，上诉人董厚渠虚构中广核公司承建英国核电站项目需招收工人到英国务工的事实，单独或通过徐某骗取107名被害人每人7000元出国务工费合计749000元，对此上诉人董厚渠一审时已明确无异议，且有本案诸多证据证实，可以认定，其称没有诈骗故意与事实不符。上诉人董厚渠归案前退款194900元，其辩称系案发前退款，且原公诉机关未提供证据否定其辩解，应认定该款系案发前退款。根据法律规定，应从诈骗数额中扣除，本案上诉人董厚渠的诈骗数额为554100元。故上诉人董厚渠提出的该项上诉理由部分成立，予以采纳。
关于上诉人董厚渠提出其系自首途中被抓获，应认定为自首的上诉理由，经查，上诉人董厚渠在办案民警与其联系后未主动投案，且意图外逃，并非在自首途中，不应认定为自首。故上诉人董厚渠提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董厚渠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物554100元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人董厚渠被抓获归案后，如实供述了其主要犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。上诉人董厚渠在押期间阻止他人犯罪活动，具有立功表现，可以减轻处罚。上诉人董厚渠及其家属在案发后退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞昌市人民法院（2018）赣0481刑初93号刑事判决第（一）项的定罪部分及第（二）（三）项，即上诉人董厚渠犯诈骗罪；公安机关未随案移交的退赃款共计108329元由公安机关按比例返还被害人；继续追缴上诉人董厚渠的违法所得445771元，退赔被害人。
二、撤销瑞昌市人民法院（2018）赣0481刑初93号刑事判决第（一）项的量刑部分，即判处上诉人董厚渠有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人董厚渠犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月11日起至2025年7月10日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一八年六月六日
法官助理 潘 丹
书 记 员 殷亮亮