宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁0302民初156号
原告：宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街景墨家园三期142号楼8号。
法定代表人：郭生仁，系该公司经理。
委托诉讼代理人：郑美芳，女，1971年11月22日出生，身份证号：×××，汉族，高中文化，系宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司职员，住宁夏回族自治区吴忠市利通区水岸帝景A区5号楼1单元102室，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨磊，系该公司法务，特别授权代理。
被告：湖南建工集团有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区花样年华北区9栋2单元301室。
负责人：谢辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘兴薇，系该公司员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：戴国凤，系湖南汗清律师事务所律师，一般授权代理。
被告：湖南建工集团有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人：叶新平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴国凤，系湖南汗清律师事务所律师，一般授权代理。
原告宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司（以下简称元亨利公司）与被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司（以下简称湖南建工宁夏分公司），湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工集团公司）劳务合同纠纷一案。原告元亨利公司于2016年1月7日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭于2016年5月17日、2018年1月24日、2018年5月17日公开开庭进行了审理，原告元亨利公司委托诉讼代理人郑美芳、杨磊，被告湖南建工宁夏分公司委托诉讼代理人刘兴微与被告湖南建工集团公司的共同委托诉讼代理人戴国凤均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告申请庭外和解本院予以准许，原告申请中止本案诉讼等待另一案鉴定意见本院予以准许，原告申请对涉案劳务费进行司法鉴定，本院依法进行委托。本案现已审理终结。
原告元亨利公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付拖欠劳务费3980856元；2.判令二被告支付违约金763775元；3.案件受理费由二被告承担。因原告起诉后被告于2016年2月1日又向原告支付了600000元，故原告针对被告支付拖欠劳务费数额当庭变更为3380856元，其他诉请不变。事实和理由：2014年4月8日，原告与被告湖南建工宁夏分公司就吴忠市中阿国际电子商贸城二期三标段工程劳务部分签订了劳务合同，约定每平方米劳务费为450元，工程总面积为33945.58平方米，后原告公司派施工队进驻现场施工作业，并于2014年8月20日完成主体部分全面封顶。期间被告陆续支付劳务费800余万元，下欠劳务费360000元，原告继续施工至2014年11月15日完成所有的砌体工程，被告未按合同约定支付劳务费，只退还了工程保证金1500000元及主体部分劳务费360000元，后被告出具书面承诺书，承诺于2015年3月18日复工并支付拖欠的劳务费。2015年6月18日，原告完成所有二次结构抹灰工程，只剩下地坪因不具备打地坪条件（水暖未预埋），至此，因被告仍拖欠劳务费用，造成农民工工资无法发放，后经劳动执法大队及宁夏金通鼎盛投资置业有限公司协调，支付2100000元劳务费，被告公司副总经理周金华再次书面承诺二个月之内解决下欠劳务费，后原告公司在宁夏金通鼎盛投资置业有限公司的要求下，再次施工完成所有地坪工程，现已全面完成合同内容，被告至今未能向原告公司支付下欠劳务费，被告湖南建工集团公司作为被告湖南建工宁夏分公司的总公司应对拖欠原告的劳务费承担连带支付责任，故原告诉至法院。
二被告共同答辩，一、本案应是建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷，且合同约定单价过高，原告未完成承包合同约定的工程，存在工期违约，其施工完成的工程存在质量问题，且双方未办理工程款结算。1、截至2015年8月8日，原告未完成承包合同范围内的工程且存在工期违约，2014年4月8日双方签订《建筑劳务承包合同》，约定了工期为2014年4月1日至10月30日，截止目前原告仍未完成承包合同范围内的工程；2、原告未依承包合同约定进行施工，承包合同约定范围内的部分工程并非原告施工完成，且其施工存在违法，已依法开具罚单；3、原告施工完成的工程未达到合同约定的优良工程，且存在质量问题，合同约定工程质量为优良工程，而原告施工完成的工程不但不能达到优良工程，反而存在质量问题，现业主方在宁夏高院受理的案件中对已完工程（其中包括原告施工完成的部分）的质量及重置维修费用进行鉴定；4、原告已完工程款的金额与已完工程是否存在质量问题及重置维修费用，应以宁夏高院案的最终鉴定结果为依据，因此本案应依法中止诉讼。二、被告已支付原告工程款15098812元，不存在拖欠原告的工程款，原告的工程款依约应扣除以下款项：1.未依法依约施工被开具的罚款69600元；2.施工完成的工程质量问题及重置维修费用，全额以高院最终鉴定结果为准；3.属于原告承包合同范围的工程，但实际施工由第三方完成部分，并非原告施工完成；4.原告工期违约及合同违约应承担的违约金，并扣除保修金5%。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉请。
原告元亨利公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、原告元亨利公司营业执照、组织机构代码证（出示原件，提交复印件），证明原告的主体资格的事实。
证据二、《建筑劳务承包合同》一份（原件），证明原、被告双方签订了吴忠市中阿国际电子商贸城二期（三标段）劳务承包合同，约定每平方米劳务费用450元，不含任何税费，同时约定了付款方式及违约责任的事实。
证据三、建设工程平面图四页，证明原告实际完成建筑工程面积为32684.67平方米的事实。
证据四、银行转账凭证四张（原件），证明原告按照补充合同的约定向被告指定人员及账户支付保证金1500000元的事实。
证据五、承诺书两份（原件），证明被告负责人给原告支付劳务费用的承诺，证明被告未兑现承诺的事实。
证据六、工作联系单（原件），证明被告及开发单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司对原告已完成二次结构，抹灰建筑任务的事实及承诺支付劳务费用的事实。
证据七、宁夏金通鼎盛投资置业有限公司工程部接管中阿国际商贸城二期工程的决定（原件），证明被告被开发单位强行驱逐建设工地的事实。
证据八、工程承包协议（原件），证明被告在被清除工地后原告与开发单位签订地面素土夯实和砼垫层浇筑劳务承包合同的事实。
证据九、原告在起诉后，双方对劳务施工情况的复核单（复印件），证明被告被开发单位清除工地后，未完成的工程范围的事实。
证据十、工程询价确认单一份，陕西蓝图司法鉴定中心意见书一份，确认原告实际完成工程量33945.58平方米，未完成的劳务费用为232797.3元的事实。
证据十一、中国邮政银行取款凭单一份、承诺书一份、收据一份（均系复印件），证明2014年8月26日，原告公司项目经理郑美芳从吴忠市劳动执法大队领工程款2431326元的事实。
证据十二、奖励单一份（原件），证明被告提供的罚款单上”朱崇禾”的签名系伪造的事实。
证据十三、付款记录一份，证明被告已付款13154625元，扣除应退还保证金1500000元外，实际付款金额为11654625元的事实。
二被告综合质证如下：对证据一的三性无异议；对证据二的合法性及真实性有异议，因湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司合同专用章系私刻；对证据三的真实性及合法性有异议，无法达到原告的证明目的；对证据四的事实不清楚，与本案无关联性；对证据五的合法性有异议，第一份承诺的印章是私刻的；对第二份承诺的三性无异议，对其证明目的有异议；对证据六的合法性有异议，该联系单上所盖的商务章系私刻；对证据七的三性及证明目的均有异议；对证据八是原告与业主方擅自签订的协议，不能达到原告的证明目的；对证据九的三性无异议，对其证明目的有异议；对证据十系原告单方委托，不予认可；对证据十一转账凭证系复印件与本案无关；对证据十二的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据十三的付款1500000元，明确记载是支付人工工资，并非退还保证金。
二被告为支持其辩解主张，向本院提交证据如下：
证据一、《建筑劳务承包合同》，证明双方约定工期为2014年4月1日至10月30日，工程质量达到优良工程等事项的事实。
证据二、原告与业主方宁夏金通鼎盛投资置业有限公司签订的《工程承包协议书》，证明原告擅自单方解除合同，未经被告同意与业主方签订施工合同，存在违约的事实。
证据三、施工现场勘查记录明细及原、被告双方现场勘查记录《郑美芳劳务队施工情况》，证明原告未完成合同范围内的施工，存在工期违约，工程存在质量问题，应从原告工程款中扣除，原告违法施工的罚单。
证据四、（2015）宁民初字第31号受理案件通知书，陕蓝（2016）工程函字022号司法鉴定缴费通知函，证明被告已于2015年10月在宁夏高院起诉宁夏金通鼎盛投资置业有限公司，业主方已申请鉴定的事实。
证据五、被告已付原告工程款明细表及凭证，证明被告已支付原告工程款15098812元的事实。
证据六、罚款通知单，证明原告存在违规施工，被监理单位处以69600元罚款，应抵扣原告的工程款的事实。
证据七、原告施工完成的部分存在质量问题的明细，证明原告未施工完成的部分应扣除的工程款及存在的工程质量应当承担的责任的事实。
证据八、按照合同约定，原告两次重大上访应扣除400000元的金额的事实。
证据九、陕蓝鉴字（2016）第708号鉴定意见书复印件一份、工程结算书一份，证明原告施工完成的工程量已经在生效的鉴定报告中进行过造价确认。
证据十、建筑工程劳务分包合同一份，证明涉案工程的劳务分包合同所约定的单价偏高。
原告元亨利公司质证认为：对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据二的真实性无异议，对其证明目的不予认可；对证据三的三性及证明目的均由异议；对证据四的真实性无异议；对证据五的2014年11月19日的1500000元确认收到，但退还的是保证金；对证据六的三性及证明目的均有异议，该罚款单是被告方单方出具的，没有监理单位及原告方的签字确认，不予认可；对证据七的三性及证明目的均不予认可，该明细单无原告的签字确认；对证据八不予质证；对证据九的三性无异议，对证明目的有异议，工程结算书是被告单方出具的，其计算方式与原、被告合同约定的方式不同，不予认可；对证据十的三性有异议，该证据系复印件，不能作为证据使用。
当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据认定意见如下：1.原告提交的证据一、证据二、证据三、证据十二与被告提交的证据一、证据三、证据六、证据七、证据十可以证实原、被告签订劳务施工合同并进行施工，双方约定了权利义务；2.原告提交的证据四、证据十一、证据十三与被告提交的证据五，对于实际付款数额的问题，以本院确认数额为准；3.原告提交的证据九、证据十与被告提交的证据四、证据九，对于应付劳务费数额的问题，以本院采信的司法鉴定意见确定；4.对于原告提交的证据五，二被告质证对其合法性有异议，但周金华是被告涉案项目负责人及合同签订人，且原、被告对合同及提供劳务均不提异议，结合其他证据可以印证该证据的真实性，对证据予以确认；5.原告提交的证据八，被告提交的证据二与原、被告陈述的事实相符，证明施工过程中原、被告被建设单位强行清除出施工现场。
结合本案的证据及当事人的陈述，本院确定的基本事实如下：被告湖南建工集团公司与建设单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司于2014年签订了《吴忠市中阿国际商贸城二期一至四标段建设工程施工合同》一份，2014年4月8日，原告与被告湖南建工宁夏分公司签订《建筑劳务承包合同》一份，合同约定，工程名称：吴忠市中阿国际电子商贸城二期（三标段）；工程地点：吴忠市金积镇；工程内容：劳务轻工包小辅材；承包内容：木工、钢筋工、打混凝土、砌砖、抹灰、屋面找平、地面找平、小辅材（钉子、铅丝、胶带），施工工具，自配满足施工要求的具有独立施工技术管理能力的施工管理人员，对质量、进度、安全及文明施工等的管理和施工，本劳务为辅材小清包，全部工程毛地毛墙、抹灰，以上内容由乙方负责，另外墙保温、水、暖、电、内外墙（腻子、涂料、防水安装等材料、人工均由甲方负责）；工程款结算方式：按建筑面积计算（以实际建筑面积为准）框剪、框架楼承包均价为人民币每平方米450元计算（不含任何税金）；违约责任：甲乙双方不能违约，任何一方缔造违约责任应按该工程造价的5%赔偿对方，合同还对其他权利义务做了约定。合同签订后，原告与被告湖南建工宁夏分公司又签订了一份补充合同（保证书），约定原告需向被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华指定的账户内缴纳保证金1500000元。2014年3月至5月间，原告按照合同要求先后四次向被告湖南建工宁夏分公司项目负责人周金华指定的赵锋账户内汇入保证金1500000元。2015年5月，原告方进场施工，2015年8月8日，原告按合同约定在施工过程中，因建设单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司中途要求被告和原告退出施工现场，致使原告对合同约定内容未能全部施工完毕，且双方对已施工部分的工程量亦未能进行核对。。2015年8月20日，原告又与宁夏金通鼎盛投资置业有限公司签订《工程承包协议》一份，双方就中阿国际商贸城二期工程地面素土夯实和砼垫层浇筑工程的收尾工程，以劳务清包人工费的方式进行了承包，约定每平方米20元（不含税），承包范围为原告剩余工程。原告已实际完成该工程，2014年11月19日和2015年8月14日，被告湖南建工宁夏分公司周金华给原告出具承诺书，就结算及支付欠款的问题进行承诺。
庭审中，原、被告双方共同认可通过被告、宁夏金通鼎盛投资置业有限公司及劳动执法大队向原告支付劳务费11956812元，除此之外，原、被告对2014年11月19日通过被告公司谭瑞祥支付的1500000元，是工程款还是退还的保证金存在争议。
另查明，被告湖南建工宁夏分公司系被告湖南建工集团公司设置的分支机构，对外不具有独立法人资格。
又查明，在原告向本院提起诉讼之前，宁夏回族自治区高级人民法院已经受理了被告与建设单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司之间的建设工程施工合同纠纷案件，并委托陕西蓝图司法鉴定中心对工程造价进行鉴定。该司法鉴定意见书出具后，本案当事人双方均同意对原告劳务施工部分工程量的确定，以陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中所涉及到的原告劳务施工部分的工程量来确定，原告申请以扣除未完成部分劳务费的方式做造价鉴定，经召集双方当事人选定，由宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，并出具《吴忠市中阿国际商贸城二期（三标段）项目劳务费司法鉴定意见书》（华恒信司法鉴定中心（2018）选鉴字第6号），涉案工程劳务费采用两种方法进行鉴定。第一种方法为鉴定人按照专业判断并结合案情综合确定的鉴定方法；第二种方法为原告方主张采用的方法。(一)第一种方法：合同约定的全部完工劳务费（建筑面积×合同单价）乘以完工比例（已完工程金额造价÷全部完工定额造价）计算得出已完工程劳务费。1.确定造价：采用第一种方法鉴定的已完工程劳务费为13987996元；2.不确定造价。（1）被告主张劳务承包合同范围内含模板及脚手架材料，工程造价应计算模板及脚手架材料费用。如法院最终认定劳务承包合同范围含模板及脚手架材料，鉴定结论应在确定造价的基础上增加65815元；（2）被告主张劳务承包合同范围内含外墙抹灰，已完工程中外墙抹灰未施工，劳务费应扣除外墙抹灰费用。如法院最终认定劳务承包合同不含外墙抹灰（即劳务承包单价不含外墙抹灰费用），鉴定结论应在确定造价的基础上增加141431元。（二）第二种方法：合同约定的全部完工劳务费(建筑面积×合同单价)减去未完工工程劳务费（未完工程量×劳务单价）计算得出已完工程劳务费。1.确定造价，采用第二种方法鉴定的已完工程劳务费为14206991元；2.不确定造价：(1)被告主张劳务承包合同范围内含模板及脚手架材料。已完工程劳务费应扣除未完工程的模板及脚手架材料费用。如法院最终认定劳务承包合同范围含模板及脚手架材料，鉴定结论应在确定造价的基础上减少22067元。（2）被告主张劳务承包合同范围内含外墙抹灰，已完工程中外墙抹灰未施工劳务费应扣除外墙抹灰费用。如法院最终认定劳务承包合同不含外墙抹灰（即劳务承包单价不含外墙抹灰费用）鉴定结论应在确定造价的基础上增加137262元。
本院认为，被告湖南建工集团公司将其承建的由宁夏金通鼎盛投资置业有限公司建设的吴忠市中阿国际电子商贸城二期（三标段）工程的劳务承包给原告，原告与被告湖南建工宁夏分公司签订了《建筑劳务承包合同》及补充合同（保证书）、承诺书，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，合法有效，依法应受法律保护。原、被告双方应按照合同约定全面履行自己的义务，原告已经按照合同要求完成了大部分工程，因建设单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司的原因，未能完全施工完毕，对于原告已经施工完成的劳务费，被告应当依据合同约定和法律规定进行支付，未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告湖南建工宁夏分公司虽然领有营业执照，但系被告湖南建工集团公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应与总公司共同承担。
本案争议的焦点：一、原告劳务费如何确定。原、被告双方在《建筑劳务承包合同》第七条约定，建筑面积计算以实际建筑面积为准，框剪、框架楼承包均价为450元/平方米。但涉案工程未能全面完成，故原告的劳务费不能按照建筑面积乘以单价的方法简单进行计算。原告申请按照合同约定，以全部完工应得劳务费减去未完工部分的劳务费，请求以该方法计算被告应得劳务费数额，符合本案实际，且被告公司周金华在2015年8月14日出具的《承诺书》中也表示：”确定剩余工程量按市场价从合同总价款予以扣除”，故本院采信鉴定机构按照第二种方法作出的鉴定意见确定原告应得劳务费数额，该意见确定被告应得原告劳务费为14206991元。另外还有在不确定项，关于不确定项问题的认定：1.被告主张劳务承包合同范围内含模板及脚手架材料，已完成工程劳务费应扣除未完成工程的模板及脚手架材料费用，按照《建筑劳务承包合同》第四条规定，并未明确约定由原告承担模板及脚手架的材料费，故该部分费用22067元不应从确定价中扣减；2.被告主张劳务承包合同范围内含外墙抹灰，已完工程中外墙抹灰未施工，劳务费应扣除外墙抹灰费用，按照《建筑劳务承包合同》第二条规定，外墙抹灰应该属于原告的劳务承包范围，但在实际施工过程中，被告取消外墙抹灰，但没有向原告出具书面的设计变更单，按照工程造价定额计算规则，不应扣除外墙抹灰费用，故该部分费用137262元应当计入劳务费内。综上，原告应得劳务费为14344253元（14206991元+137262元）。二、被告已支付的工程款数额。庭审中，原、被告双方认可的工程款：1.2014年8月25日通过劳动执法大队代付的1163299元；2.2014年8月26日和2014年9月1日转入原告代理人郑美芳银行账户×××两笔款项2733513元和2000000元，共计4733513元；3.2014年10月10日转入原告代理人郑美芳银行账户×××款项3000000元；4.2014年11月21日，被告公司谭瑞祥通过其卡号转入原告代理人郑美芳银行卡号×××款项360000元；5.2015年8月24日，宁夏金通鼎盛投资置业有限公司代被告支付给原告代理人郑美芳银行卡号×××款项100000元；6.2015年8月29日劳动执法大队代付2000000元；7.2016年2月1日，劳动执法大队代付600000元，以上共计11956812元。原、被告争议的：1.2014年11月19日通过被告公司谭瑞祥向原告代理人郑美芳银行账户转款1500000元，原告主张是返还的保证金，但被告认为是工程款，根据原、被告双方签订的补充合同（保证书）约定，工程主体完工后退还保证金1500000元，2014年11月19日工程主体已完工，故该款项应认定为退还的保证金；2.被告主张罚款69600元，因无原告的签字认可的罚款证据，故该主张本院不予采信;3.因建设单位宁夏金通鼎盛投资置业有限公司的原因，致使工程未完工，故被告主张扣除原告总工程款5%的违约金,本院不予支持；4.被告主张扣除5%的维修基金，因维修金约定一年内付给原告，现已超过一年,本院不予支持。三、关于原告的诉讼请求。1.根据已查明的事实，二被告应支付原告的劳务费数额为应得劳务费减去已支付款项，即14344253元-11956812元=2387441元；2.违约金的诉请，根据原、被告双方签订的合同中第十条”违约责任”中约定，违约方应按照工程总造价的5%赔偿对方，该合同对付款时间、付款方式及比例均作了约定。后被告湖南建工宁夏分公司周金华于2015年8月14日出具承诺书，承诺一周内确认剩余工程量，三个月内出具结算清单，二个月内分两次付清下欠款，但被告均未按约定及时履行结算和付款义务，给原告造成了损失，按照合同约定被告应承担工程总造价5%的违约金，该约定的违约金未超过银行同期贷款利率的两倍，合法有效，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司于判决生效后十日内一次性支付原告宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司劳务费2387441元及违约金717212.65元（14344253元×5%）；
二、驳回原告宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费44757元，由原告宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司负担12935元，被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司负担31822元；鉴定费70000元，保全费5000元，由被告湖南建工集团有限公司、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审 判 长 马跃娟
人民陪审员 薛彩霞
人民陪审员 鲍 琴
二〇一八年七月十三日
书 记 员 苏小娟
附：本案相关法律释明表
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人申请执行的，须持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。