湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)湘04民终454号
上诉人（原审原告）：邹声旺.
委托诉讼代理人邹文科，广东法丞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：
被上诉人（原审被告）：罗益
李薇、罗益华共同委托诉讼代理人：李都，衡阳市雁北法律服务所法律工作者。
原审第三人：吴勇.。
原审第三人：李文忠
原���第三人：狄五意.
上诉人邹声旺、李薇因与被上诉人罗益华、原审第三人吴勇、李文忠、狄五意合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2016）湘0408民重623号民事判决，邹声旺、李薇均不服，分别向本院提出上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭，同年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人邹声旺及其委托诉讼代理人邹文科、上诉人李薇与被上诉人罗益华的共同委托诉讼代理人李都，以及被上诉人罗益华等到庭参加诉讼。原审第三人吴勇、李文忠、狄五意经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年10月20日，原告邹声旺同被告李薇、第三人吴勇、狄五意签订《合伙协议》1份，该协议约定：四人合伙在衡阳市彩霞路天酬尚都14栋1楼5空门面处，开��一家“青菜叶”饭店，预计投资500000元，各合伙人所占股份分别为：原告邹声旺占45%、被告李薇占30%、第三人吴勇占10%、第三人狄五意占15%，合伙实际投资为
600000元；合伙人按占股份额进行盈余分配及债务的承担；合伙人分工为：由原告邹声旺为总负责人，第三人吴勇为日常事务的管理者，第三人狄五意为厨师长，被告李薇因无经营餐饮经验，不参与经营，无品牌拥有权，只承担该店的盈亏。同日，四合伙人与被告罗益华签订《房屋租赁合同》，合同约定：被告罗益华将其所有的坐落在衡阳市彩霞路天酬尚都14栋1楼5空门面租给四合伙人用于经营餐饮、副食等，四合伙人向被告罗益华交纳保证金50000元，门面租金第一年为每月
10600元（后被更改为每月16000元），次年起每年增加5%。2014年12月19日，第三人吴勇在经其他合伙人同意��情况下，将其所有的10%股份以60000元的价格转让给了第三人李文忠，且各合伙人签订了《新增合伙人及合伙协议》1份。涉案合伙饭店在经营一段期间后，生意变淡，各合伙人之间存在分歧，于2015年3月23日“青菜叶”饭店正式停业。2015年3月31日，各合伙人共同签订了《关于解除青菜叶原股东合伙协议》，该协议约定：合伙人一致同意解除合伙，解除门面租赁关系，债权、债务由原告邹声旺进行清算，资金由被告罗益华掌管，第三人李文忠10%股份以34800元退股，第三人狄五意15%股份以52200元退股，被告李薇30%股份以
180000元退股，剩余的资金归原告邹声旺。2015年4月2日，合伙人一致同意以348000元的价格将“青菜叶”饭店转让给了案外人肖桂花，并签订了《餐饮店转让协议》，合同约定租赁期限为自2015年4月1日至2019年11月30日，第一年租金每月为16000元，逐年递增，另案外人肖桂花向被告罗益华交纳保证金50000元。2015年2月3日之后该餐饮店的剩余资金由两被告掌管，2015年3月29日涉案餐饮店的会计王云霞受被告李薇委托代发了工人工资17658元。2015年4月2日，原告邹声旺分得了退伙资金90000元及刷卡金额1629元，第三人李文忠分得了退伙资金34800元及清算尾款4500元，第三人狄五意分得了退伙资金52200元及清算尾款4500元。原告邹声旺主张还有退伙资金在两被告处没有分配，被告李薇反诉主张称原告出资不到位，对其应付出资款进行分配，双方协商未果，酿成本案纠纷。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷，涉案的《合伙协议》、《房屋租赁合同》、《新增合伙人及合伙协议》、《关于解除青菜叶原股东合伙协议》、《餐饮店转让协议》系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，���法有效。综合全案基本事实，本案的争议焦点为：1、关于被告罗益华是否承担本案的民事责任；2、对于在被告罗益华处的房屋租赁保证金50000元是否退还给原告邹声旺；3、散伙的剩余资金分配方案及数额的确定。评判如下：
一、关于被告罗益华是否承担本案民事责任的问题。原告认为，被告罗益华应当承担本案的民事责任，被告罗益华则认为，其不是合伙人，只是受被告李薇委托管理资金，所以不承担本案的民事责任。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，被告罗益华并不是合伙人之一，且从《关于解除青菜叶原股东合伙协议》中可以确认被告罗益华是受被告李薇委托，对“青菜叶”饭店的资金进行代管，故被告罗益华不承担本案的民事责任。
二、对于在被告罗益华处的房屋租赁保证金50000元是否退还给原告邹声旺的问题。原告认为该50000元���屋租赁保证金在被告罗益华处没有退还。被告罗益华则认为该50000元房屋租赁保证金已退还给原告。一审法院认为，被告罗益华提供的证据并不能证实该保证金已退还给原告，且散伙时被告罗益华作为被告李薇的代理人，代管所有合伙资金，故该院认为该50000元仍在被告李薇所委托的被告罗益华处，应作为合伙剩余资金进行分配。
三、对于散伙的剩余资金分配方案及数额的确定问题。原告认为剩余资金的分配方案应按照各合伙人的出资比例分配，其应分得剩余资金为144109.65元［（转让费348000元+应退房租押金50000元+账户余额78175元-原告代付款39018元）×45%+原告代付款39018元-已分配原告90000元-原告刷卡款1629元=144109.65元］。被告李薇则认为，剩余资金的分配方案应按照2015年3月31日各合伙人共同签订的《关于解除青菜叶原股东合伙协议》中的分配方案进行分配，散伙后可供分配资金为425168元（348000元转让费+77168元账户余额=425168元）,散伙后已支出的金额共计431414元［其中包括：1、通过会计王云霞支付了工人工资17658元；2、支付尚欠的货款及押金共计24127元；3、支付尚欠被告罗益华门面租金6000元；4、支付被告罗益华2015年4月份门面租金16000元；5、支付第三人李文忠散伙资金（34800元+4500元）6、支付第三人狄五意散伙资金（52200元+4500元）；7、支付被告李薇散伙资金180000元；8、支付原告散伙资金（90000元+1629元原告刷卡金额）］，可供分配资金减去已支出的金额，已经没有剩余资金可供分配。一审法院认为，《关于解除青菜叶原股东合伙协议》是全体合伙人共同协商并签字确认的，系各全体合伙人的真实意思表示，合法有效，故散伙剩余资金分配方案应按该协议履行。散伙后可供分配资金数额的确定问题，对于转让款348000元，双方均无争议，该院予以确认，从原告提交的证据7现金流水账及被告提供的证人王云霞（系“青菜叶”饭店的会计）证言，可以一致确定营业剩余资金为77168元。综上,合伙“青菜叶”饭店散伙可供分配的金额经该院核定为475168元（348000元转让款+50000元房租保证金+77168元营业剩余资金=475168元）。对于散伙后被告李薇主张已支出的金额的确定问题，该院认定如下：1、工人的工资17658元，其系合伙事务的必要开支，予以确认。2、货款及押金共计24127元，原告予以认可，经该院核实，予以确认；3、补交门面租金6000元，该院认为，门面租金系每月支付，且门面租金合同中由每月10600元更改为16000元时，被告并未提出需要补交第一个月租金，视为其同意第一个月租金为10600元，且没有证据证实补交租金的支出，故对于被告李薇主张的第3项���出，该院不予支持；4、房租16000元，从被告罗益华提交的证据4，可以确认2015年4月1日起的租金由案外人肖桂花支付，且在开庭审理过程中，被告罗益华已认可案外人肖桂花已向其支付了2015年4月份的租金16000元，故对于被告李薇主张的第4项支出，该院不予支持；5、支付第三人李文忠散伙资金39300元（34800元+4500元）,该院认为其后支付的4500元超过了散伙协议的约定分配范围，应不予支持，故该院核定支付第三人李文忠的散伙资金为34800元；6、支付第三人狄五意散伙资金56700元（52200元+4500元）,该院认为其后支付的4500元超过了散伙协议的约定分配范围，应不予支持，故该院核定支付第三人狄五意的散伙资金为52200元；7、支付被告李薇散伙资金180000元,该金额系散伙协议中所约定，该院予以支持；8、支付原告散伙资金共91629元（90000元+1629元原告刷卡金额），因���告予以认可，且没超过散伙协议约定，该院予以确认。综上被告李薇还应支付原告散伙资金为74754元（475168元可分配资金-17658元工人工资-24127元尚欠货款-34800元第三人李文忠散伙资金-52200元第三人狄五意散伙资金-
180000元被告李薇散伙资金-90000元原告散伙资金-1629元原告刷卡金额=74754元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李薇于本判决生效之日起十日内支付原告邹声旺散伙资金74754元；二、驳回原告邹声旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履���给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3182元,由被告李薇负担1650元，原告邹声旺负担1532元。
宣判后，上诉人邹声旺不服原判，向本院提出上诉称：请求撤销原判，依法改判李薇、罗益华共同于判决生效之日起十日内支付上诉人邹声旺散伙资金99564元。事实与理由：①本案合伙财产账面盈亏问题，一审法院只认定77168元不当。其中2015年3月16日至3月22日的营业额24810元已被罗益华收取，并有罗益华的签名。理应纳入合伙财产盈余进行分配。同时，对方证人邓云霞佐证现金余额77168元仅截止2015年3月15日。②罗益华自始至终参与本案所涉及的合伙纠纷的经营活动，包括掌握合伙财产，主持合伙财产的分配，是实际的合伙人，应当共同承担本案责任。
为支持其上诉��求，向法庭提供明细账2015年3月16日至3月22日止营业额收入24810元，证明由罗益华收取的事实。
经庭审质证，被上诉人罗益华认为，该证据不属新的证据，且已一审庭审时已质证了。本院认为，上诉人邹声旺提供的该证据已在原审庭审时质证了，不属于新的证据，不再重复质证。
上诉人李薇也不服原判，向本院提出上诉称：请求撤销原判，依法改判。本案一审、二审诉讼费由邹声旺承担。事实与理由：①一审法院认定的事实错误，适用法律错误。一审法院认定青菜叶饭店散伙可供分配的金额核定为475168元中的房租保证金5万元明显与事实不符。事实上，该款已退还给邹声旺。一审法院将该举证责任强加给上诉人明显错误。②一审法院认定事实不清，违背证据规则，被上诉人邹声旺没有任何证据证明房租保证金5万元未退还的情况作出判决，显然违反法定程序。
在本院二审审理期间，上诉人李薇未向法庭提供新的证据。
被上诉人罗益华答辩称：①原审法院认定的散伙资金，就应当减去罗益华退还的房租保证金5万元。②罗益华不是本案的适格被告，只是受合伙人之一李薇的委托管理相应的事务，故不应当承担相关的民事责任。
为支持其辩解，罗益华向法庭提供的光碟一张，证明罗益华房租保证金已退还的事实。
经庭审质证，上诉人邹声旺及其委托诉讼代理人认为，此光碟是两个证人在一起录的，存在两个证人串通的问题。且两个证人与罗益华有利害关系。该证据的内容明显是写了之后照着念读的。本院认为，该证据两个证人在同一时间，同一地点，同时作证不符合证据形式要件。且该视听资料与罗益华陈述的内容即退还房租保证金时，其他人不在场的事实相矛盾。故本���不予采信。
上诉人邹声旺向一审法院提出的诉讼请求是：1、判令被告李薇、罗益华支付原告散伙盈余款144109元。2、本案诉讼费由被告承担。
本院经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案各方当事人签订的《合伙协议》、《新增合伙人及合伙协议》、《关于解除青菜叶原股东与合伙协议》、《餐饮店转让协议》等协议系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现就上诉人邹声旺、李薇的上诉请求，本院评判如下：
（一）被上诉人罗益华是否系实际的合伙人，是否应承担民事责任的问题。
上诉人邹声旺认为，罗益华是实际的合伙人，应共同承担民事责任。上诉人李薇认为，罗益华不是合伙人，是受其委托管理资金的。应不承��民事责任。本院认为，根据各方当事人签订的《合伙协议》、《新增合伙人及合伙协议》、《关于解除青菜叶原股东与合伙协议》等证据，可充分认定被上诉人罗益华是受股东之一李薇委托对“青菜叶”饭店的资金进行代管，并非该饭店的合伙人。因此，被上诉人罗益华依法不应承担民事责任。
（二）关于原判认定散伙资金盈余额77168元是否正确的问题
上诉人邹声旺认为，一审法院遗漏了罗益华收取的2015年3月16日至3月22日的营业额24810元，没有纳入合伙财产盈余进行分配。被上诉人罗益华认为，该款已纳入合伙财产盈余分配。
本院认为，根据邹声旺在一审提供的明细账，可以证明罗益华确实签收了2015年3月16日至3月22日的营业额24810元虽属实，但根据散伙结算单附明细事项，可以认定该款已存入了财务账户进行了盈余分配，原判认定青菜叶饭店散伙时盈余资金额77168元并无不当。故上诉人邹声旺的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（三）被上诉人罗益华收取的合伙租赁房屋的保证金5万元是否已退还给上诉人邹声旺的问题
上诉人李薇认为，一审法院认定租房保证金5万元已退还给邹声旺，属事实不清，适用法律不当，程序违法。邹声旺认为，罗益华并未退还该保证金5万元。本院认为，根据罗益华在一审提供的证据即罗益华于2014年出具10月20日的收条（复印件），仅能证明罗益华收到了邹声旺交纳的房屋保证金计人民币5万元的事实，但没有充分证据证明罗益华已将该保证金已退还给邹声旺的事实。且罗益华明知该保证金属各合伙人的投资款，并非属邹声旺个人所有，该款退还给邹声旺也不符合常理。同时，罗益华在青菜叶饭店散伙时，受委托代管所有散伙资金，包括房屋���赁保证金。原审法院将该项举证责任分配给上诉人李薇，应承担举证不能的法律后果，符合法律规定，审判程序并无不当。因此，上诉人李薇的该项上诉请求的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上所述，上诉人邹声旺、李薇的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3182元，由上诉人李薇负担2000元，上诉人邹声旺负担1182元。
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 肖琳芳
审判员 谭丽平
二〇一七年六月十五日
书记员 唐简单