福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1430号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施能椅，男，1971年6月4日出生，汉族，小学文化，原新华人寿保险股份有限公司晋江市龙湖营销部业务员，住晋江市。曾因赌博于2010年2月24日被晋江市公安局处以罚款人民币500元；因赌博于2011年10月15日被晋江市公安局处以罚款人民币200元。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被抓获并于次日被刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕，2016年9月4日被变更强制措施为监视居住。现在家。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人施能椅犯诈骗罪一案，于2016年9月6日作出（2016）闽0582刑初1030号刑事判决。原审被告人施能椅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年9月，被害人施某1经原新华保险晋江市龙湖营销部业务员被告人施能椅介绍向新华保险投保至尊双利终身寿险（万能型）并交纳首期保险费6000元。2009年至2012年间，被告人施能椅以代交后续保险费的名义，先后共骗取被害人施某124000元；另于2012年3月27日，使用被害人施某1名下账号14×××79的存折，领取走保险退保后退回该账户的保某2600元。2015年8月5日，被告人施能椅在晋江市龙湖镇湖北村枪城其家中被抓获。
案发后，被告人施能椅的亲属代为退还给被害人施某115000元，并取得被害人施某1的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人施某1的陈述，证明其经保险业务员施能椅介绍，于2008年9月向新华保险购买一份万能险，投保人和被保险人都是其本人，保险费每年6000元，连续交五年，保险金额最少120000元，其每年都将保险费6000元交给施能椅，总计交了五年保险费共计30000元，其都是直接拿现金交给施能椅，每年几乎都是零零散散的交，有时几百元有时一、二千元，有时其没有钱就会叫施能椅先帮其交，后其再凑钱给他，但其每年都有凑足6000元给施能椅，只是时间上不是固定一个日期，也有时是分期交的，第一年交款后，施能椅有给其一份保险合同和收据，但后来施能椅都没有再给其收款票据了，因为其本人没有文化，其以为已经交完了所有保险费，直到2015年其听人说交多少钱的保险就可以向保险公司申请多少钱的免息贷款，其就想贷款30000元出来帮其侄儿建房，2015年7月25日，其在家中打电话问新华保险客服人员想要将保险中的30000元贷款出来，但是新华保险的客服人员说其的保险合同只在2008年交了一年保险费6000元，其他年份都没有交保险费，并已经于2012年解除了该份保险合同退走了2000多元，所以其不能办理其他申请了，当时其很惊讶，因为其每年都有将保险费6000元交给施能椅，没有去办理过退保手续，当时其就打电话给施能椅，施能椅说是其自已没有及时交保险费，其说其每年都有交6000元保险费给他本人，施能椅也就不敢再争辩；2015年7月28日晚，其和施能椅约定在同村人施工厂家中协商保险费问题，施能椅同意退回其交纳保险的30000元，但不能说是保险款，而只能当是借款，因为其也想赶快把钱拿回来，当时其就同意了，双方没有异议后就由施工厂写了一张借款调解书由双方签字，调解书写成是施能椅向其借款35000元，而不是体现为施能椅侵吞了其保险费，并约定一个星期后施能椅先还其10000元，但过了一个星期，施能椅还是没有还钱给其，所以其就到公安机关报案了；当时双方签订协议时除了其和施工厂、施能椅，施能对也在场，其与施能椅达成调解的35000元，其中30000元是施能椅骗其说帮其交保险，五年共骗走的本金30000元，另外5000元包括其帮施能椅打工19天的工资以及施能椅平时向其借的钱和欠其的一些金纸钱；退保申请书上的签名经其辨认应该是其本人签的，但其已经交了保某，绝对不会去办理退保，其也不清楚为什么会在退保申请书上签名，施能椅有一次叫其过去新华保险业务柜台签名，其不记得是签什么内容，但绝对不会是去签名办理退保的，因为那时其已经交好几年的保险费了，最后一期也是在2012年交完的，所以其不可能在保险交完后又去办理退保；其投保时用的是2008年在工商银行开的其本人账号14×××53的存折，该存折没有丢失过，其后来才从家里抽屉找到另一本账号14×××79的工商银行存折，根据存折的日期看，该存折是2011年8月2日办理的，该存折是施能椅叫其去办理的，施能椅本人也陪其去银行办理，用的是其本人的身份证，设定的密码是其身份证尾数6位，办理该存折是施能椅介绍其再多交一份保险，其才跟他去银行办理该存折，存折办理后其经施能椅介绍又向他的朋友买了一份英大保险，每年交3000元，其也是每年直接拿现金交给施能椅，让施能椅去帮其交保某，从2013年开始其已经交三年共9000元给施能椅，该存折办出来后一直被其放在家中抽屉里，其没有使用，也没有借给他人保管、使用，其于2016年3月发现该存折后，到银行查询，发现密码对不上，已经被人修改过，后其就让银行工作人员帮其在存折上把交易情况打印出来，发现里面有存钱取钱的记录，但这些记录不是其办的，其想应该是施能椅收其保险费后存到该存折里，英大保险再从存折里扣去保险费才有这些交易记录；经公安机关播放辩护人提交的录音录像资料，其确有与施能椅进行过该段对话，其当时不知道施能椅在录像，施能椅问其为什么其二人的事会闹得全村都知道，其说是施工厂喝醉酒说出去的，录像中的谈话内容有一些是不真实的，施能椅对其说那份保单有向其说退了，是不是事实，其当时不知道为什么发出一声“嗯”，施能椅问其为何说成那样，是谁说出去的，意思是问是谁把他吃掉其保险款的事情说出去，其回答是施工厂喝醉酒说出去的，施能椅问保险退保其是不是也有去，其没有回答他，因为其是有去保险公司，但其不知道是办理退保，其不会同意在交完保某后再退保，施能椅说这些钱是向其买金纸和其他合起来向其借的，其没有明确回答他，是施能椅自己一个人在说，但35000元中确有30000元是其交给施能椅的保险费，施能椅说他有陪其去签名退保，保险公司的人有跟其说退保价值多少，其回答说其有去保险公司，但保险公司的人没有跟其说是要退保，其说的“是工厂去弄的”，意思是施工厂跟其去保险公司查询，也是施工厂载其去派出所的，施能椅说退保是真实的没有骗其，钱也是向其买金纸、借款的，其回答“这些全是工厂说的”，因为施能椅也确有向其买金纸欠钱也有向其借款，报案也是施工厂载其去的，其与施能椅的纠纷也是施工厂醉酒后说出去的，所以其才说“这些全是工厂说的”；施工厂与施能椅有亲戚关系，施工厂的姐姐是施能椅的大嫂，二人没有矛盾纠纷；施能椅被抓后，施能椅的堂亲有付给其15000元。
2.证人施工厂的证言，证明施能椅曾在新华保险当业务员，施某1有向施能椅购买保险，2015年7月24日上午，施某1到其家中找其，说他于2008年至2013年向同村的施能椅购买一份至尊万能型保险，现在他侄儿在建房，他想去保险公司贷30000元帮他侄儿建房，他去找施能椅提出要贷款，施能椅说不能贷，因为其在村里经常帮人调解一些纠纷，加上其以前也做过保险，所以施能椅就过来问其，当天上午，其就陪施某1到晋江市龙湖镇新华保险分理处询问贷款事宜，工作人员查询后说施某12008年的那份保险因没有连续交纳保某已失效，且已于2012年办理退保手续了，当场施某1就大叫说他没有办理退保手续，说施能椅曾经叫他过来保险公司签字，签什么内容他不清楚，但施某1很确切地说施能椅从来没有向他说过他的保险要退保或者已退保的问题，施某1说他每年都有交6000元的保险费给施能椅本人，他根本不知道该份保险是如何被退保的，后施某1就打电话给施能椅询问情况，施能椅说他在外面干活，晚上回家再说，当天晚上，施某1与施能椅先后来到其家中，当时施某1坚持说他自2008年投保后，施能椅每年都有向他催要保险费6000元，他也每年都有将6000元交给施能椅，并说如果施能椅不解决好这个事，他就要到公安机关报案处理，当时施能椅有承认说2008年以后连续五年都有收到施某1每年6000元保险费，也有承认他没有把施某1的保险费交到保险公司，导致施某1的该份保险合同失效，施能椅要求施某1不要报案，他愿意与施某1协商处理，当晚经双方同意，该事情就不以施能椅偷吞施某1的保险费30000来解决，而是以施能椅向施某1借款40000元的形式进行解决，并约定于2015年7月28日晚上再次到其家进行解决；2015年7月28日晚上，施某1与施能椅先后到其家，当时深沪的施能对也刚好在场，施某1还是坚持说他投保后每年都有将6000元交给施能椅去缴保险公司，当时施能椅也没有否认这个事，只是说不要再扯到保险公司了，就算作是他向施某1借款的形式进行解决，后来施某1也同意按这个形式进行解决，施能椅提出他赔偿施某130000元的保险费，加上施某1帮施能椅打工二十来天的工资以及施能椅向施某1借的一些零碎钱款，总的付35000元给施某1，施某1也同意了，最后双方确定按施能椅欠施某135000元的形式达成调解，并约定一个星期内先支付10000元，后就由其书写了一份借款调解书，调解书的大致内容是：施能椅于2015年向施某1借款35000元，一星期内先支付10000元，余款按每年5000元归还，后由施某1与施能椅双方当事人签名捺手印，过了一个星期，施能椅还没有把双方约定的10000元支付给施某1，施某1就到公安机关报案了；其姐姐施秀淑是施能椅哥哥的妻子，其与施能椅没有矛盾纠纷。
3.证人施某2的证言，证明施某1于2008年购买一份新华保险个人万能险，经办业务员是施能椅，经查，该保险已于2012年3月23日办理退保；2015年7月下旬，其在新华保险龙湖营销部，遇到施工厂和施某1过来营销部查询施某1投保的事宜，经业务员查询后发现施某1的一份保险已失效退保了，而施某1说其已经连续五年每年交6000元保险费给施能椅，他完全不清楚退保一事，连退保的钱他也没有收到，后施工厂向其表明，他从中协商调解，打算按40000元解决，当时其也没有表态什么，只是其也希望施工厂能从中把事情调解好，因为其站在保险公司的角度来讲也不想事情闹大，后来，其到施工厂家，希望施工厂能出面把事情协调处理好，当时施工厂说已经处理好了，双方约定由施能椅还35000元给施某1，当作是借款，还约定近期先付10000元，其也认为这样处理还是比较合适的，后来其也没有再过问这件事了。
4.证人施能对的证言，证明施某1与施能椅因为保险的问题发生纠纷，后来双方达成调解，当时其刚好在场，其到场时施某1与施能椅双方刚签好调解书，调解书其也有看到；施某1说他于2008年向当时在新华保险当业务员的施能椅购买了一份保险，经查询后发现那份保险已经办理退保了，而施某1坚称他每年都有拿6000元给施能椅用于交纳保险费，但施能椅没有按时去交，他要求施能椅把交保险的30000元退还给他，加上施能椅也有雇请施某1打工及向施某1借钱，施能椅同意合计还给施某135000元，但在调解书上没有体现是交保险的钱而是体现为借款，双方约定在调解协议签订后一星期内先还10000元，后每年还5000元，施某1也同意了。
5.证人翁某的证言，证明投保人要办理退保，可以由投保人自己办理，也可以委托业务员等人过来办理，但委托人代办需要提供委托人的身份证，还要电话回访投保人；当时办理施某1退保手续的情况其不记得了，该退保合同书上有投保人施某1的签名，应该是于退保办理当天施某1自己来办理的，因为如果有委托其他人办理，在该退保书上应该会注明委托人的身份信息；退保时所退的保某按规定由客户提供银行账户过来，只要户名是投保人本人的，就都会受理并按规定把退回的保某转账到该客户账户上，具体谁去领其就不清楚了。
6.辨认笔录、说明及照片，证明被害人施某1及证人施工厂、施某2、翁某分别指认被告人施能椅。
7.鉴定书、关于“泉检技鉴[2015]25号”鉴定书鉴定意见的说明，证明送检的日期为2008年4月17日、户名为施某1的工商银行开户申请书第一页中除了大写金额以外的笔迹和日期为2011年8月2日、户名为施某1的工商银行个人业务申请书第一页中除了“钞”字及右边的“人民币”三个字以外的其他笔迹及其第二页中除了开户银行签章栏中的日期以外的其他笔迹与施能椅的样本笔迹是源自同一人手迹；日期为2012年3月23日、投保人为施某1的新华保险保全作业申请书中客户须知条款的确认人栏中的“施某1”署名和投保人签名栏的“施某1”署名源自施某1的手迹；日期为2012年3月27日、客户签名为施某1的中国工商银行个人业务凭证（签单）上签名栏“施某1”署名源自施能椅的手迹。
8.接受证据清单、个人万能险投保书、至尊双利终身寿险（万能型）保险单、收款发票、暂收首期保险费收据、客户回访问卷暨保险单签收回执，证明被害人施某1于2008年9月19日向新华保险投保至尊双利终身寿险（万能型），期缴保险费6000元，缴费期间五年，缴费方式年交，同日，被害人施某1缴交首期保险费6000元。
9.保全作业申请书，证明被害人施某1投保的新华保险至尊双利终身寿险（万能型）于2012年3月23日申请退保。
10.保险合同、万能保险年度报告、人身保险投保单、催缴通知书、新契约通知书及客户回复、批单、保险费收据，证明2013年3月20日，被害人施某1向英大泰和人寿保险股份有限公司投保金生金世终身寿险（万能型），期交保险费3000元。
11.借款调解书，证明2015年7月28日，被告人施能椅与被害人施某1签订借款调解书，施工厂为公证人，内容体现施能椅于2015年向施某1借款35000元，借款时间自2015年7月起算，经双方协议同意私了，施能椅在一星期先付施某110000元，其余25000元，于每年付款5000元。
12.中国工商银行开户申请书、个人业务申请书、银行存折复印件、居民身份证及联网核查结果证明，证明2008年4月17日，被害人施某1开办账号为14×××53的工商银行账户；2011年8月2日，被告人施能椅作为代理人代为开办户名为被害人施某1的账号为14×××79的工商银行账户。
13.个人业务人员信息登记表、寿险营销培训协议、担保书、关于龙湖营销服务部原代理营销员施能椅的情况说明，证明被告人施能椅于2005年11月至2011年10月系新华保险龙湖营销服务部营销员。
14.情况说明，证明根据新华保险系统留存资料解除合同类申请书显示，2012年3月23日退保业务系客户施某1本人上门办理，根据新华保险的相关规定，无需进行回访。
15.银行账户交易明细清单、个人业务凭证，证明相关银行账户的资金情况，其中2012年3月27日，户名为被害人施某1的账号为14×××79的工商银行账户支取2600元。
16.谅解书，证明被害人施某1对被告人施能椅表示谅解。
17.行政处罚决定书，证明被告人施能椅曾被行政处罚。
18.户籍证明材料，证明被告人施能椅的身份情况。
19.抓获及破案经过报告，证明被告人施能椅的归案经过及本案的侦破情况。
20.被告人施能椅的供述，供认2005年至2008年间，其在新华保险晋江市龙湖镇营销区担任业务员，2008年9月，其有向施某1推荐一款至尊万能型保险险种，每年交6000元，要连续交五年共30000元；2013年施某1还向其朋友买了一份英大保险，也是万能险，每年3000元，要交十年,施某1购买英大保险的首期及第二、三期三年保某都是由其帮他垫钱，后再从其向施某1的借款及买金纸的欠款里扣还；2015年7月28日，其和施某1经同村的施工厂调解协商，双方明确其尚欠施某135000元，并签订一份借款调解书。
原审法院认为，被告人施能椅以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人施能椅多次实施诈骗，且曾被行政处罚，酌情予以从重处罚；其已退还部分赃款，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人施能椅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元；二、责令被告人施能椅继续退赔被害人施某1的经济损失人民币11600元。
上诉人施能椅诉称：原判认定其诈骗有误，没有证据证明被害人在5年间每年交付保某6000元给其，其为被害人领取的2600元亦经过被害人同意并用于折抵其代被害人垫付的首年保某，其系因与被害人存在借贷、买某、劳动关系而签订35000元调解协议书，没有证据证明其中的30000元为其骗取的保某，其供述稳定一致而被害人施某1的陈述前后矛盾，且有退保手续、录音录像等证据证明本案不存在诈骗事实，请求二审改判其无罪。
经审理查明，原审法院认定上诉人施能椅于2009年至2012年间以代交后续保险费的名义，先后共骗取被害人施某1人民币24000元，又于2012年3月27日使用被害人施某1名下账号14×××79的工商银行存折，领取保险退保后退回该账户的保某人民币2600元；2015年8月5日，上诉人施能椅在晋江市龙湖镇湖北村枪城其家中被抓获；案发后，上诉人施能椅的亲属代为退还给被害人施某1人民币15000元，并取得被害人施某1谅解的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人施能椅提出原判认定其诈骗有误、没有证据证明其诈骗被害人保某、签订的调解协议书系因为其与被害人存在经济纠纷等相关上诉意见。经查，被害人施某1的陈述、证人施工厂的证言及投保材料、借款调解书等证据可以相互印证，并能得到证人施某2、施能对证言的佐证，足以证明上诉人施能椅骗取被害人施某1保某并因此签订借款调解书的事实；综合分析全案证据，被害人施某1关于退保手续的陈述符合其受教育水平及在本案中的一贯表现；上诉人施能椅对借款调解书的辩解与常理不符，且没有其他证据佐证；录音录像体现上诉人施能椅采用诱导式发问而被害人未作明确回答或含糊应对，且被害人在公安机关向其核实时已作出合理解释，上诉人施能椅辩称借款调解书并非因为骗取保某而是基于普通经济纠纷签订，却在签订借款调解书后即对被害人录音录像并主动就调解书、保险等与本案密切相关的问题进行设问，明显有违常情常理。故上诉人施能椅的相关上诉意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人施能椅以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人施能椅的家属代其退还部分赃款，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王晓楠
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。