河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终432号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王高锋，男，1979年8月27日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省内黄县。2007年12月24日因犯销售伪劣产品罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20人民币万元；2012年12月9日因犯非法经营罪，被内黄县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币22万元。2016年1月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人徐保庆，河南中丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏现利，男，1968年11月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省内黄县。2010年5月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内黄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元；2015年1月22日因犯盗窃罪被安阳市北关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。2016年1月12日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
上诉人（原审被告人）汤文雄，男，1988年9月7日出生，汉族，初中文化程度，无业，住福建省福州市云霄县。2016年1月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
被告人王志和，男，1965年10月13日出生，汉族，高中文化程度，无业，住河南省漯河市召陵区。2016年1月7日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局直属分局取保候审。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人王高锋、苏现利、汤文雄、王志和犯非法经营罪一案，于2016年6月28日作出（2016）豫0502刑初296号刑事判决。原审被告人王高峰、苏现利、汤文雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年以来，被告人王高锋在未取得烟草销售许可证的情况下，经安利物流公司、方圆物流公司、豫锋物流公司、东健物流公司接受到由漯河发来的货值共计441628元的假冒伪劣卷烟进行销售，并通过漯河国通快递公司从没有烟草销售许可证的被告人汤文雄处购买假烟。被告人苏现利伙同王高锋租赁仓库，根据王高锋的安排负责接货、送货等，积极参与非法经营活动。
2016年1月4日晚，被告人汤文雄雇用被告人王志和从漯河驾驶豫Ｌ×××××号汽车给王高锋送一批假冒伪劣卷烟。被告人王志和明知运输的物品为违禁品而予以运输。被告人汤文雄乘高铁到安阳与王高锋见面，王高锋安排被告人苏现利与王志和联系，次日凌晨，苏现利与王志和在京港澳高速公路鹤壁南站接头后，由苏现利驾驶王志和的豫Ｌ×××××号汽车去鹤壁的仓库送货时，被公安机关和烟草专卖局的执法人员发现并追赶，苏现利丢车逃走。从公安机关扣押的豫Ｌ×××××号汽车上查获黄金叶（硬红旗渠）卷烟1753条、软中华6条、软玉溪2条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，所查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟；根据河南省烟草专卖局的价格认定，所查获涉案卷烟价值188725元。
公安机关于2016年1月5日将被告人王高锋、汤文雄、王志和抓获，并联合烟草专卖局执法人员在安阳市大王村南街苏现利的租房处查获软牡丹卷烟65条、阿诗玛35条、牡丹（黑）27条、红梅7条、七匹狼9条、黄金叶（硬红旗渠）250条、钻石480条、黄金叶（帝豪）9条、长白山9条；在安阳市盘庚街中段路南王高锋的租住处查获软玉溪卷烟50条，牡丹15条。同日由安阳市烟草专卖局联合鹤壁市烟草专卖局在鹤壁市淇滨区淇水百合小区王高锋租用的第26号地下车库查获黄金叶（硬红旗渠）卷烟550条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，从上述三处所查获的卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，根据河南省烟草专卖局的价格认定，所查获的卷烟价值147248.1元。
公安机关从王高锋处扣押现金1305元、豫Ｅ×××××海南马自达轿车一辆、手机三部等物品，从苏现利处扣押现金280元、豫Ｆ×××××众泰轿车一辆等物品，从汤文雄处扣押现金3900元，及手机五部等物品。
另查明：2007年12月24日和2012年12月9日被告人王高锋均因销售假冒伪劣卷烟被法院判处刑罚。
认定上述事实的证据有：1、被告人王高峰、苏现利、汤文雄、王志和的供述；2、证人王某1、王某2、王某3、杨某、元某、李某、吴某的证言；3、辨认笔录、物流票据信息单和信息表格、物流信息汇总表、手机短信、扣押手机照片、通话记录、国通快递发货单、发货单照片、车位使用服务协议，烟草专卖局检查笔录和照片、证据先行登记保存通知书、卷烟鉴别检验委托书、委托协议、抽样单和卷烟产品鉴别检验报告、书面请示、卷烟价格认定书，扣押物品、文件清单；4、四被告人的户籍证明、前科判决书、释放证明及其他相关书证等证据在案佐证。
根据上述事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为被告人王高锋、苏现利、汤文雄、王志和违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。其中被告人王高锋、苏现利犯罪的情节特别严重，被告人汤文雄、王志和犯罪的情节严重，四人行为均已构成非法经营罪。被告人王高锋、苏现利均系主犯。王高锋曾因两次经销假冒伪劣卷烟被判处刑罚，应予从重处罚，且系在缓刑考验期内再次犯罪，应当撤销缓刑，与本罪所判刑罚并罚。被告人苏现利系累犯，依法予以从重处罚。被告人王志和在共同犯罪中系从犯，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定，作出判决：一、被告人王高锋犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30万元；撤销内黄县人民法院（2012）内少刑初字第48号刑事判决书第一项“被告人王高锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币22万元”的缓刑部分。两罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币52万元；二、被告人苏现利犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；三、被告人汤文雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；四、被告人王志和犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。五、所查扣假冒伪劣卷烟及已扣押的被告人王高锋、汤文雄的作案工具手机予以没收。
上诉人王高峰上诉及其辩护人辩称：应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；从四家物流公司收到的货物不是假烟，不应计入犯罪数额。原审量刑重。
上诉人苏现利上诉称：应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，自己是从犯，原审量刑重。
上诉人汤文雄上诉称：认罪悔罪、原审量刑重。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人王高峰及其辩护人和上诉人苏现利提出“应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合本案犯罪事实，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），也构成非法经营罪，应从一重处罚，以非法经营罪进行处罚比生产、销售伪劣产品罪（未遂）处罚重，应当以非法经营罪处罚。故上诉人王高峰及其辩护人和上诉人苏现利该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王高峰上诉及其辩护人辩称“从四家物流公司收到的货物不是假烟，不应计入犯罪数额，原审量刑重。”的上诉理由和辩护意见，经查，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑。非法经营烟草专卖品，按照查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算非法经营数额。结合本案，现场查获的涉案卷烟价值共计335973.1元，已达到“情节特别严重”，至于一审查明的王高峰从物流公司接受的货值441628元的假冒伪劣卷烟，并不影响本案的定罪处罚，原审法院根据王高峰的犯罪事实、情节，在法定量刑幅度内进行处罚，并无不当。故上诉人王高峰及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人苏现利上诉称“自己是从犯，原审量刑重。”的上诉理由和辩护意见，经查，苏现利伙同王高峰非法经营烟草专卖品，实施接货、送货、租赁仓库等行为，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，原审法院根据其在犯罪中的地位、情节，在法定量刑幅度内进行处罚，并无不当。故上诉人苏现利该上诉理由不能成立。
关于上诉人汤文雄提出的“认罪悔罪、原审量刑重。”的上诉理由，经查，原审法院根据汤文雄的犯罪事实、情节，在法定量刑幅度进行处罚，并无不当。故上诉人汤文雄该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人王高峰、苏现利、汤文雄，原审被告人王志违反违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人王高峰、苏现利犯罪情节特别严重，被告人汤文雄、王志和犯罪情节严重，四人行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王高峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人苏现利、王志和的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张歆梅
审判员 高 源
审判员 杨如意
二〇一六年十一月二十一日
书记员 刘董瑞