广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第47号
上诉人（原审原告）：三六一度（福建）体育用品有限公司。住所地：福建省晋江市陈埭镇江头工业区。组织机构代码为75136474-5。
法定代表人：丁辉煌，该公司董事长。
委托代理人：杨剑明，广东穗江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林喜茂，男。
委托代理人：张彪，系广东蓝天柱律师事务所律师。
上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司（以下简称“三六一度公司”）与被上诉人林喜茂侵害商标权纠纷一案，三六一度公司不服东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告三六一度公司于2013年7月30日向原审法院起诉称：三六一度公司是注册号为第3734446号商标(核定使用商品为第25类)的所有人。上述注册商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，至今合法有效。三六一度公司发现林喜茂在其经营场所内销售假冒第3734446号商标的袜子，为此三六一度公司进行了证据保全措施。三六一度公司认为，林喜茂销售假冒三六一度公司注册商标的商品，其行为侵犯了三六一度公司依法享有的注册商标专用权，造成了重大的经济损失。为了维护自身的合法权益，三六一度公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.林喜茂立即停止销售侵犯三六一度公司商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开登报向三六一度公司赔礼道歉；2.林喜茂赔偿三六一度公司经济损失20000元及购买侵权物品费用82元，以上共计20082元；3.林喜茂承担本案诉讼费用。
原审被告林喜茂答辩称：1.三六一度公司注册商标的真实性存在严重质疑。其有效期已经过了，其所注册对应的商品是单指足球鞋，根本不包括包类。2.三六一度公司运用证据保全取证的事实，其起诉的案涉商品并不是林喜茂销售的货物。申请保全证据与公证处出具的公证书时间相差3个月，公证书不符合公证规则的规定，其规定公证机构申请公证符合办理的，应当在受理之日起15个工作日内出具公证书，但公证处在2012年12月20日就已经进行取证，但其出具公证书是在2013年3月6日，三六一度公司申请公证应在取证日期之前。即公证处出具公证书超过了规定期限，即公证书不真实，不能反映其保全的证据是林喜茂销售的商品。另外，公证应有两个公证员，公证书中仅有一个公证员与一个公证人员，该公证人员有否公证资格没有证据反映，不符合规定。3.林喜茂是销售商，不清楚商标的注册情况，林喜茂也是从批发商进货，合法取得商品。林喜茂提供了货物来源，按照法律的相关规定，林喜茂不需要承担责任。
原审法院经审理查明：三六一度公司是第3734446号注册商标的注册人。该商标标识为，核定使用商品类别为第25类：鞋；运动鞋；鞋底；足球鞋；袜子；帽子；服装；皮带（服饰用）；领带；手套（服装）（截止），商标注册有效期限自公元2006年6月14日至2016年6月13日止。该商标于2008年被商标评审委员会认定为驰名商标。
2012年12月20日，广东省东莞市南华公证处公证员冯晓敏与公证员徐嘉慧以及三六一度公司的委托代理人罗安辉来到位于广东省东莞市长安镇厦边社区沙边标识为“中乐购物广场”的商铺。在两公证员的监督下，罗安辉在该商铺内购买了运动鞋一双，包一个，付款后从该商铺内取得了《天沁服饰销售小票》、电脑小票及银联付款回执。《天沁服饰销售小票》显示日期为2012年12月20日，销售商品为波鞋，数量1，单价82；包，数量1，单价25，并加盖有“中乐百货服装部收银章”字样之印章。银联付款回执显示交易的商户名称为“长安中乐百货”，电脑小票抬头显示“中乐服装鞋城”。随后罗安辉对该商铺的门面、周边环境及所购的物品、取得单据进行拍照，该公证处对所购买的物品进行了拍照及封存，并对以上付款后取得的电脑小票及银联付款回执进行复印，之后将上述被封存的物品、《天沁服饰销售小票》、电脑小票及银联付款回执交罗安辉保管。公证员冯晓敏根据上述购买行为制作了（2012）粤莞南华字第009516号《公证书》，并随附《天沁服饰销售小票》复印件、电脑小票复印件、银联付款回执复印件、打印照片二十二张。三六一度公司提供了编号为02950497，金额为725元的公证费发票证明公证费的支出。另，三六一度公司为冲洗照片支付了冲晒费53元，并提供了编号为01619397的发票予以证明。
在本案原审庭审中，当庭开启公证封存物进行比对，封存实物为运动鞋一双。三六一度公司主张被控侵权产品侵犯了第3734446号注册商标专用权，其中鞋两边外侧、鞋舌处有“361°”标识。（详见附图）
东莞市长安中乐百货商店成立于2005年5月18日，经营场所为广东省东莞市长安镇厦边居委会沙边村七龙路南第一幢，经营范围包括：销售：日用品、化妆品、钟表、家用电器、首饰、床上用品、通讯器材、服装、鞋帽、文具；零售：卷烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）（凭有效许可证经营）。林喜茂并提供两张销售单，称其进货皆有合法来源，该两张销售单一张抬头为“莉丰鞋业销售单”，日期为2011年8月30日，进货单价分别为44元至63元不等，但未有任何人在该单据上签字确认；另一张抬头为“东莞市虎门镇进业皮具商店”，日期为2012年8月17日，进货单价分别为16元至37元不等，亦未有任何人在该单据在签名确认。
以上事实，有三六一度公司出具的第3734446号《商标注册证》，（2012）厦鹭证内字第01885号公证书、（2012）粤莞南华字第009516号《公证书》及公证封存实物、《天沁服饰销售小票》、电脑小票、银联付款回执、打印照片、公证费发票、冲洗费发票、林喜茂提交的销售单两张及双方当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，三六一度公司是第3734446号的商标注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，在该商标注册有效期限内，三六一度公司依法享有的商标专用权受法律保护。
林喜茂主张案涉公证程序不合法，但未向原审法院提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。在没有相反证据的情况下，原审法院认定广东省东莞市南华公证处出具的（2012）粤莞南华字第009516号《公证书》合法有效，对其记载的内容予以采信。根据公证书载明的内容及所附的照片显示，销售案涉侵权产品的商铺为林喜茂的经营场所，虽林喜茂否认其经营的东莞市长安中乐百货商店销售案涉侵权产品的事实并对（2012）粤莞南华字第009516号及公证封存物的真实性提出质疑，但从公证书记载的内容来看，公证购买相关商品时取得的《天沁服饰销售小票》、电脑小票及银联付款回执皆显示为“中乐百货”，而公证购买的地点及相关场所悬挂的标志亦显示为林喜茂经营场所。另在公证购买当时，三六一度公司代理人在公证员的见证下对所购商品进行了拍照，该照片上显示的商品包装及物品本身情况与三六一度公司当庭出示的公证封存物相符，足以认定系林喜茂经营的东莞市长安中乐百货商店销售了涉案被控侵权产品。案涉被控侵权产品为鞋类，与第3734446号商标核准商品属于同一类商品。被控侵权产品没有包装、没有吊牌，售价明显低于三六一度公司同类产品，可以判定并非三六一度公司生产或授权生产的产品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将案涉被控侵权产品中使用的“361°”标识与三六一度公司第3734446号商标标识无明显差异，易使相关公众对商品来源产生误认，二者构成近似。综上，原审法院认定案涉被控侵权产品侵犯了三六一度公司享有的注册商标专用权。另，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任”的规定可见，主张合法来源抗辩需满足两个条件，一是不知道销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权，二是能证明该商品为合法取得并说明提供者。林喜茂主张合法来源抗辩，但从其提供的证据分析，一方面，即使林喜茂提供的两份销售单为真实，但其中并未显示购入鞋子的品牌，无法显示相关销售单与本案有关联，不能证明案涉侵权商品的取得途径；另一方面，送货单相关鞋子的进货单价低，且购货的地点位于经营批发类商品的鞋城铺位，由此可见，林喜茂应知购入的商品并非正品。综上，林喜茂主张合法来源抗辩不符合法律规定的相关条件，依法其不能免除侵权赔偿责任。
东莞市长安中乐百货商店销售案涉侵权产品，侵犯了三六一度公司的注册商标专用权，林喜茂作为该商店经营者，依法应承担停止侵权、赔偿损害的责任。三六一度公司请求判令林喜茂停止侵权，并销毁所有库存侵权产品，原审法院予以支持。至于赔偿损失部分，现三六一度公司因侵权所受损失、林喜茂因侵权所获收益无法查明，原审法院综合考虑下列因素：1.三六一度公司案涉注册商标知名度高，已被认定为驰名商标；2.案涉侵权产品为三无产品，售价明显低于正牌产品，明显是假冒产品，但现有证据仅能证明林喜茂销售了一款假冒三六一度公司注册商标的鞋，并不能证明其存在大规模、多种类销售假冒三六一度公司注册商标商品的情节；3.林喜茂属于日用品销售行业，并非运动用品类专门店；4.对于本案涉嫌侵权的运动鞋，三六一度公司针对其享有的不同注册商标存在分案起诉的情况，赔偿总金额应予综合考虑；5.对于维权合理开支，三六一度公司对本案支付了公证费、冲洗照片及购买侵权产品等开支，应予支持。综上，原审法院酌情判令林喜茂赔偿三六一度公司包含合理开支在内的经济损失3000元。
至于三六一度公司提出的林喜茂公开登报向三六一度公司赔礼道歉的诉讼请求。因林喜茂仅为销售、规模不大，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对三六一度公司商誉造成的影响，无需再另行登报。因此，原审法院对三六一度公司上述诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、林喜茂立刻停止侵犯三六一度公司享有的第3734446号注册商标专用权的行为，销毁所有库存侵权产品；二、限林喜茂于判决生效之日起五日内赔偿三六一度公司包括维权合理开支在内的经济损失3000元；三、驳回三六一度公司的其他诉讼请求。本案案件受理费302元，由林喜茂负担。
三六一度公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，林喜茂经营的商场地处繁华中心地段，人口密集，经营状况非常良好。二、一审判决的赔偿金为3000元，远不足以支付三六一度公司为制止侵权行为所付出的合理开支，这与类似案件中判决30000元的赔偿金相去甚远，属于选择性判案。三、一审判决纵容了制假售假等不法商人的嚣张气焰，有违法治精神。故而，三六一度公司请求本院判令：1.撤销（2013）东二法知民初字第447号民事判决第二项、第三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由林喜茂承担。
针对三六一度公司的上诉，林喜茂答辩称：三六一度公司的上诉理由不成立，我方认可一审认定的事实，但是我方仍然认为案涉公证书公证程序不符合公证规则。
在二审期间，本案各方当事人均未向本院提交新证据。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案二审程序，本院仅针对上诉人三六一度公司的上诉请求进行审查，对于林喜茂在上诉答辩提出案涉公证书存在公证程序瑕疵的问题，本院不再予以审查。根据三六一度公司的上诉意见，本案争议焦点为原审判决确定的赔偿数额是否过低。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。按照上述法律和司法解释的规定，确定赔偿数额既可以按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益计算，也可以由法院酌情确定，当事人也有在这几种方法中进行选择的权利。本案中，三六一度公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失的具体数额，也未提供证据证明侵权人林喜茂因侵权所获得的利益的具体数额，因此原审法院综合考虑了案涉商标的知名度、案涉侵权产品的售价、侵权人经营场所的性质及侵权情节、三六一度公司针对同一侵权产品中不同的侵权标识分别提起诉讼并索赔、三六一度公司所支出的维权费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿数额为3000元，并无不当，本院予以维持。三六一度公司上诉主张原审判决赔偿金额过低，理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予以维持。三六一度公司的上诉请求和理由均不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币302元，由上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 涂林宗
代理审判员 谢保明
二〇一四年二月十四日
书 记 员 吴彩霞
案涉商标与被控商品对照图
附图一
注册商标
第3734446号附图二
被控侵权产品