河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第343号
抗诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人郭某甲，又名“郭某乙”、“郭太峰”），男，1970年6月6日出生于河北省邢台县，汉族，大学文化，邢台市贝德漆业有限公司业务员，住邢台市桥西区。2013年9月17日因本案被邢台市公安局开发区分局取保候审，2014年8月14日被邢台经济开发区法院决定监视居住。
河北省邢台经济开发区人民法院审理河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人郭某甲犯职务侵占罪一案，于2014年11月10日作出（2014）邢开刑初字第19号刑事判决。河北省邢台经济开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人郭某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省邢台市人民检察院指派检察员郭某乙出庭履行职务，原审被告人郭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年4月至2011年5月期间，被告人郭某甲利用担任邢台贝德漆业有限公司业务员的便利，挪用公司三项工程款，共计78941.48元，超过三个月未还。1、2010年6月期间，郭某甲挪用邢台贝德漆业有限公司与魏县梨乡劳务建筑安装工程有限公司签订承做的邢台市化工三厂工地外墙工程款30821.48元。2、2010年8月期间，郭某甲挪用邢台贝德漆业有限公司与河北玉川建筑公司签订承做的邢台钢铁北路万城新天地工地外墙工程款28120元。3、2010年11月期间，郭某甲挪用邢台贝德漆业有限公司与葛某某签订承做的邢台泉北大街北郭庄汽配城工地外墙工程款20000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的被告人供述，企业法人营业执照及委托书，邢台市化工三厂工程费用明细、外墙涂装施工协议、证明及收据万城新天地工程费用明细、外墙涂装施工协议、万城外墙施工方案、结算证明、万城新天地真石漆施工工艺及价格明细、万城新天地添加施工证明，汽配城工程费用明细、外墙涂装施工协议、汽配城证明，证人尹某某、闫某、张某甲、张某乙、葛某某证言，河北玉川建筑公司支付郭某乙万城新天地1号楼工程款收据，贝德公司工资表、证明材料及借据8、扣押清单、发还清单，陈侠、张某甲、张某乙等人辨认笔录及照片等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人郭某甲身为邢台贝德漆业有限公司业务员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。郭某甲虽非法取得公司资金的使用权，但其并未采用侵吞、窃取、骗取等手段非法占有本单位财物，不构成职务侵占，邢台经济开发区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名不恰当。郭某甲当庭认罪、悔罪，郭某甲辩称其将工程款用于治病了，案发后已退还公司8500元，请求法庭对其从轻处罚。庭审结束后郭某甲将1500元交到原审法院，请求法院将该钱退还邢台贝德漆业有限公司。综合被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人郭某甲退还邢台市贝德漆业有限公司人民币68941.48元。
河北省邢台经济开发区人民检察院以原判决认定被告人郭某甲挪用资金罪不当、应认定职务侵占罪，原判量刑畸轻为由提出抗诉。河北省邢台市人民检察院支持河北省邢台经济开发区人民检察院关于原判认定郭某甲挪用资金罪不当、应认定职务侵占罪的抗诉。原审被告人郭某甲以原判认定其挪用资金数额有误为由提出上诉。
经审理查明：（一）2010年6月期间，郭某甲侵占贝德公司与魏县梨乡劳务建筑安装工程有限公司签订承做的邢台市化工三厂工地外墙工程款30821.48元。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人郭某甲供述，2010年6月份，邢台贝德漆业有限公司承包河北魏县建筑工程有限公司一项工程，施工地址在邢台市化工三厂院内，工程项目是外墙涂装。他受邢台贝德漆业有限公司指派负责该工程款项回收。他于2011年8月6日给对方出具了67103元（其中50821.48元是邢台贝德漆业有限公司的）的结算手续，有一部分是他个人做的工程，与邢台贝德漆业有限公司没有关系。他只给公司交了20000元，剩下的他没交。
2、魏县梨乡劳务建筑安装工程有限公司拨款单及邢台贝德漆业有限公司收据证实，魏县梨乡建筑安装工程有限公司拨款支付邢台市化工三厂2号楼外墙工程款为50821.48元（郭某甲虽未在拔款单上签字，但庭审中认可该证据真实性），邢台贝德漆业有限公司分别于2010年8月16日和10月21日出具收据证明收到郭某甲交纳的工程款各一万元。
3、邢台市化工三厂工程费用明细、外墙涂装施工协议、证明及收据证实，邢台贝德漆业公司与河北魏县建筑安装工程有限公司签订外墙涂装施工协议，工程款总额50821.48元。
4、张某甲（魏县梨乡劳务建筑安装工程有限公司经理）证实，邢台市化工三厂院内的住宅工程是他们魏县梨乡劳务建筑安装工程有限公司承建的，住宅外墙涂料工程是邢台市贝德漆业有限公司承做的。2010年6月份他公司与邢台市贝德漆业有限公司签订《外墙涂装施工协议》，化工三厂工地的外墙涂料由贝德公司承做，邢台贝德漆业有限公司指派郭某乙负责该项工程，最后工程款结算是他与郭某乙进行的，他们共计支付给贝德公司郭某乙工程款67103元（其中50821.48元是邢台贝德漆业有限公司的）。郭某乙出具了收款凭证。
5、证人尹某某（邢台贝德漆业有限公司业务员）证实，2010年6月邢台贝德漆业有限公司与河北魏县建筑安装工程有限公司签订《外墙涂料施工协议》，施工地点是邢台化工三厂院内，合计工程款是59551元。其中39551元郭某乙没上交。
（二）、2010年8月期间，郭某甲侵占贝德公司与河北玉川建筑公司签订承做的邢台钢铁北路万城新天地工地外墙工程款18000元。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人郭某甲供述，2010年8月份邢台贝德漆业有限公司与河北玉川建筑公司签订了施工协议，邢台贝德漆业有限公司承做邢台市桥西区万城新天地外墙涂装工程，邢台贝德漆业有限公司指派他回收工程款。总工程款是41680元，是他负责结算的，他交公司13560元，有一部分钱他没有交到公司自己用了。
2、证人张某乙（河北玉川建筑有限责任公司项目经理）证实，邢台市桥西区万城新天地的建筑工程是他公司承建的，2010年8月份他公司与邢台贝德漆业有限公司签订的《外墙涂装施工协议》，万城新天地1号楼外墙的真石漆涂装由邢台贝德漆业有限公司承做，工程款都已结清了。邢台贝德漆业有限公司指派郭某甲回收工程款，工程款结算是他与郭某甲进行的，他们共支付给郭某甲工程款41680元。
3、证人张占才（河北玉川建筑有限责任公司会计）、张炳存（河北省馆陶县施工队队长）证实的情节与张某乙一致。
4、证人尹某某（邢台贝德漆业有限公司业务员）证实，2010年8月邢台贝德漆业有限公司与河北玉川建筑公司签订《外墙涂料施工协议》，施工地点是在钢铁北路万城新天地，该工程合计50460元，有4560元和9000元上交公司，其中36900元郭某乙没上交。
5、邢台贝德漆业有限公司账务证明证实，该公司收到河北玉川建筑公司于2010年8月30日和11月26日支付万城新天地1号楼工程款4560元和9000元，其余欠款未收到。
6、收据凭证证实，2011年4月18日郭某乙收到万城新天地1号楼工程款18000元。
7、万城新天地工程费用明细、外墙涂装施工协议、万城外墙施工方案、结算证明、万城新天地真石漆施工工艺及价格明细、万城新天地添加施工证明证实，邢台贝德漆业公司与河北玉川建筑公司签订外墙涂装施工协议，施工面积为841平米，工程款总额50460元。
（三）、2010年11月期间，郭某甲挪用贝德公司与葛某某签订承做的邢台泉北大街北郭庄汽配城工地外墙工程款20000元。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人郭某甲供述，2011年4月份，邢台贝德漆业有限公司跟葛某某签订了施工合同，邢台贝德漆业有限公司承包邢台泉北大街北郭庄汽配城外墙粉刷、涂装工程。邢台贝德漆业有限公司指派他负责该工程施工和工程款回收。他在2011年6月份找葛某某要了20000元工程预付款，这20000元钱他没有交回公司，而是用到他个人承包的其他工程。
2、证人葛某某证言及其出具的证明证实，他与邢台贝德漆业有限公司签订了邢台市泉北大街北郭庄汽配城市场工程施工合同，总工程款是110638.56元。他给郭某乙2万元工程预付款，还有90638元没有支付。当时是郭某乙在这里负责施工。
3、证人尹某某（邢台贝德漆业有限公司业务员）证实，2010年11月邢台贝德漆业有限公司与葛某某签订《外墙涂料施工协议》，施工地点是泉北大街北郭庄汽配城市场，合计工程款是110638.56元。其中2万元郭某乙没有上交。
4、汽配城工程费用明细、外墙涂装施工协议、汽配城证明证实，汽配城施工面积为4609.94平米，单价为24元／平米，工程款总额为110638.56元。
综合证据有：
1、闫某（邢台贝德漆业有限公司出纳）证实，公司业务员郭某乙是应聘过来的，有时候用郭某甲这个名字。关于郭某乙的工资，原来公司说的是业务员没有底薪，干多少发多少。后来陈侠拟定了一份《2010年水性销售任务管理》，给她说以后工资前三个月（应聘人员试用期为三个月）发800元，后面底薪是200元，干活多了有提成。贝德公司不拖欠郭某乙工资，郭某乙在邢台贝德漆业有限公司一共是上班11个月。郭某乙在公司工作期间还多支取了800元工资款。贝德公司要求全部回款后才可以提成，郭某乙在工作期间项目均没有按照合同回款，所以没有提成。
2、陈侠（邢台贝德漆业有限公司销售经理）证言和闫某证明内容一样。
3、15张借据证实，郭某甲借过邢台贝德漆业有限公司27170元。
4、辨认笔录及照片证实，经混杂辨认，陈侠、张某甲、张某乙等人辨认出原审被告人郭某甲。
5、在逃人员登记表、抓获证明证实，2012年4月27日郭某甲被网上追逃，2013年9月16日被抓获。
6、邢台市公安局开发区分局2013年9月17日出具的扣押清单、2014年5月6日出具发还清单证实，郭某甲已归还邢台贝德漆业有限公司人民币8500元。
7、邢台经济开区人民法院2014年11月3日出具收据证实，郭某甲交至该院1500元。
上述证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭某甲身为邢台贝德漆业有限公司业务员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。郭某甲辩称将邢台贝德漆业有限公司部分工程款用于治病了，其余工程款用于自己承包的工程，请求法庭对其从轻处罚，经查属实，予以采信。庭审中，郭某甲辩称其挪用单位资金有3万元是给单位打欠条的，经查，郭某甲确实占用过单位3万元，有借据为证，该借款与其挪用工程款无关，郭某甲关于原判认定其挪用资金数额有误的上诉理由，本院不予支持；郭某甲还辩称其之所以挪用单位工程款是因为单位没有给其业务提成，挪用工程款和业务提成是两种法律关系，郭某甲的辩护理由不能成立。郭某甲已归还单位10000元，郭某甲有认罪、悔罪行为，社会危害性较小，可酌定对其从轻处罚。原审法院根据郭某甲的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依法对其判处刑罚，量刑并无不当，综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李少艳