福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽01民终3788号
上诉人（原审原告）:刘河金，男，1958年5月18日出生，汉族，住福清市。
上诉人（原审原告）:刘礼辉，男，1955年1月14日出生，汉族，住福清市。
两上诉人共同委托代理人：吴思安，福建司安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘典华，男，1955年10月15日出生，汉族，住福清市。
被上诉人（原审被告）：吴正珠，男，1949年6月23日出生，汉族，住福清市。
被上诉人（原审被告）：陈永祥，男，1949年2月13日出生，汉族，住福清市。
三被上诉人共同委托代理人：薛忠亮，福建天月律师事务所律师。
上诉人刘河金、刘礼辉因与被上诉人刘典华、吴正珠、陈永祥合伙协议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第6795号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘何金、刘礼辉的委托代理人吴思安，被上诉人刘典华、吴正珠、陈永祥的委托代理人薛忠亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘河金、刘礼辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人刘典华、吴正珠、陈永祥连带向上诉人归还合伙体所得人民币4320000元；2.被上诉人返还上诉人前期工程款600万元中32%份额计192万元人民币；3.本案一、二审诉讼费由各被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2008年8月1日，刘礼斌、陈永祥、吴某作为乙方代表与甲方阿波罗公司签订关于邯郸阿波罗大酒店AB楼前期工程量价的结算（23层以下）的《工程结算协议书》，同日，刘典华、陈永祥及吴某又与阿波罗公司签订AB楼24层以上等余下工程的《建设工程施工合同》。《工程结算协议书》第五条明确约定：“本协议签订后甲方的售楼款，除应缴纳的税金、销售费用和和类管理费用外，甲方优先安排600万元付给乙方（还前期拖欠的工程款和赔偿款）”，而《建设工程施工合同》第六条结算和付款方式第1项明确约定为：“自合同签定之日起，甲方的售楼款除去应缴纳的税金、销售费用及各项管理费用外，优先付还乙方600万元（还前期工程和赔偿款），作为乙方各班组工程建筑启动资金”。可见两份协议的内容是关联和衔接的。2、被上诉人提供的落款时间为2008年8月1日的《股东协议书》不具有法律效力。该协议开篇为“为友好的合作，圆满完成刘典华代表合伙人与邯郸阿波罗置业有限公司签订的承建河北省邯郸市阿波罗大酒店AB楼后期工程”，但被上诉人至今未能证明所谓刘典华代表合伙人与邯郸阿波罗置业有限公司签订的后期工程协议书的存在。本案双方于2006年11月28日签订的关于合伙施工A、B楼工程的《股东协议书》至今没有解除，被上诉人从未提出退伙。3、被上诉人一审提交的三张收据，收款事由不明，金额巨大却没有转账凭证，金额和被上诉人提供的《股东协议书》中记载的股份比例也相互矛盾，不能证明三人合伙出资。4、被上诉人一审申请的证人薛某、陈某、吴某与其有利害关系，证言不应采信。5、本案讼争项目由来宝公司承建，来宝公司再将其中A、B楼项目承包给上诉人刘河金，并由上诉人与被上诉人合伙施工，不存在被上诉人挂靠中马公司施工的事实。6、虽然24层以上施工没有挂靠中马公司，但事实上刘典华等人有代表合伙体和中马公司人员联系，这由刘典华向上诉人刘河金上交的报销单可以证明。该单据日期为2008年8月16日，载明“典华回福州处理工地事情请甲方、中马公司等开销”，可证明24层以上施工主体仍是原合伙体，故列入合伙开销上报。二、现有证据可证明被上诉人代表刘河金等合伙体成员签订24层以上《建设工程施工合同》，并使用合伙体资金和材料、设备进行施工，应认定上诉人参与AB楼24层以上工程的合伙。1、从2008年8月1日《建设工程施工合同》的内容来看，合同乙方与前期工程（A、B楼23层以下）的施工主体相同。2、从2009年8月23日刘典华、陈永祥、刘礼斌代表邯郸阿波罗大酒店公寓AB楼项目部和阿波罗公司签订的两份《协议书》来看:（1）协议的乙方都是邯郸阿波罗大酒店公寓AB楼项目部，而根据来宝公司和刘河金签订的《工程施工内部承包合同》第十五条第7款的约定，上诉人刘河金是该项目部负责人，被上诉人刘典华、陈永祥等人基于其与上诉人刘河金签订的《股东协议书》所形成的合伙关系，才有权代表项目部签订协议。（2）这两份《协议书》，一份涉及邯郸阿波罗大酒店和公寓项目中A、B楼的前期工程款支付问题，另一份涉及24层以上主体框架的工程款结算和支付，但均约定退场事宜。充分说明在2009年8月23日签订协议时，23层以下及23层以上的施工人员、机械、材料等都没有退出施工现场，而且是同一班人在施工。（3）24层以上工程结算协议第七条约定：“甲乙双方同意，甲方于2008年8月3日出具的《承诺书》中的补偿款600万元一并支付乙方”。包括上诉人刘河金在内的合伙体的补偿款出现在该协议中，只能说明该协议也是被上诉人代表包括上诉人在内的合伙体签订的。3、2008年8月1日《建设工程施工合同》第六条的约定可证明，23层以下600万元的前期工程款和赔偿款作为24层以上工程建筑的启动资金使用。上诉人刘河金与被上诉人陈永祥等人就AB楼协商的录音及《股份协商意见记录》中，被上诉人陈永祥也认可24层以上工程有使用到24层以下材料、设备和资金。4、在（2009）榕民初字第1274号民事判决书第3页中，原告刘河金诉称部分16－18行明确说明“至2008年12月，原告所属施工队已完成A幢至地上28层和B幢至地上29层的框剪施工，A、B两幢顺利封顶。”而判决书第6页原告刘典华、吴正珠、陈永祥陈述部分第5－6行明确说明“原告刘典华、吴正珠、陈永祥对原告起诉的事实和理由并无异议。”5、来宝公司于2011年12月16日出具的说明可以证明，合伙体成员上诉人刘河金等就邯郸阿波罗大酒店、公寓A、B楼24层以上工程施工、工程款结算、支付和退场等与来宝公司进行相关合作。6、刘典华、刘礼斌（刘典华之子）、陈永祥向上诉人刘河金上交的报销单据，也可以证明24层以上工程是由包括上诉人刘河金在内的合伙体施工的。7、本案双方合伙关系仍在，根据2006年11月28日的《股东协议书》，工程所有的收付需经刘河金、陈永祥、刘礼斌签字认可才有效。因此，无论23层以下工程还是24层以上工程，在施工过程中及工程结束后，刘河金、陈永祥、刘礼斌签字确认及收取的工程款均应认定为整个合伙体的收益，由全体合伙成员共同拥有。
被上诉人刘典华、吴正珠、陈永祥辩称，一、一审法院认定刘河金、刘礼辉没有参与A、B楼24层以上剩余工程的合伙并依法驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院有关“2009年8月23日《协议书》第七条约定600万元补偿款应认定为阿波罗公司对A、B楼23层以下工程的补偿款”的认定缺乏事实依据，应予纠正。1、刘河金、刘礼辉没有对600万元补偿款的性质和归属作出主张，一审法院的认定超出当事人的请求范围，裁判不当。2、一审法院对该事实的认定与生效判决认定的事实和判决主文存在冲突。河北省邯郸市中级人民法院（2013）邯市民三初字第9号民事判决书已认定600万元补偿款归属答辩人所有，并作出了相应判决。3、刘河金是A、B楼23层以下工程的施工负责人，持有相关合同协议、财务凭证等证据材料，其对600万元补偿款归A、B楼23层以下工程的合伙人所有的事实负有举证责任，一审法院在没有任何证据的情况下作出的认定缺乏依据。综上，请求二审法院在驳回上诉的同时，纠正一审法院针对600万元补偿款性质的不当认定。
刘河金、刘礼辉向一审法院起诉请求：一、刘典华、吴正珠、陈永祥连带向刘河金、刘礼辉归还合伙体所得432万元；二、刘典华、吴正珠、陈永祥返还刘河金、刘礼辉前期工程款600万元的32%即192万元；三、刘典华、吴正珠、陈永祥承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年11月26日，阿波罗公司与来宝公司（原名为福建省来宝建筑工程开发公司，2009年6月5日更名为福建省来宝建设工程有限公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定来宝公司承接阿波罗公司投资开发的河北省邯郸市阿波罗大酒店、公寓的建设工程施工。工程承包范围为地下一层、土建、交通水电、门窗、道路及附属所有工程项目。施工合同还对工期、承包方式、计价办法、付款方式、违约责任等内容作了约定。2005年11月28日，来宝公司与刘河金签订一份《工程内部承包合同》，约定由刘河金承包来宝公司承接的阿波罗酒店公寓A、B幢工程施工。2006年11月28日，刘河金、刘礼辉及刘典华、陈永祥、吴正珠五人签订一份《股东协议书》，约定为完成刘河金代表合伙人与来宝公司签订的A、B楼工程，各合伙人按比例出资合作，约定占总股份分别为：刘河金17%、陈永祥33%、刘典华25%、刘礼辉15%、吴正珠10%，并对股东权利、出资方式、责任分工等作出约定。上述合同签订后，来宝公司自行完成了阿波罗大酒店、公寓C、D幢的工程施工，并已与阿波罗公司进行结算。截至2007年12月，刘河金、刘礼辉与刘典华、吴正珠、陈永祥等人完成了A、B幢承台基础和地上至23层顶板的施工和相应的水电安装施工。A、B楼施工至23层后，曾因工程款问题停止施工。就工程款及赔偿问题各方曾多次进行协商。
2008年8月1日，阿波罗公司作为甲方与邯郸阿波罗大酒店A、B楼项目部刘河金、陈永祥施工队的乙方签订一份《工程结算协议书》，约定：由于甲方严重拖欠工程款造成乙方长时间停工，给乙方造成严重的经济损失，经双方协商，同意以一次性了结为原则，以实际完成工程量为基础（A、B楼至23层顶板主体框架、A、B楼连接体地下室框架），甲方同意确认乙方已建造的工程措施性成本总量价款以及甲方违约应给予乙方的经济赔偿暂定8400万元（不包括各种税金、规费、来宝抽点的工程管理费等各种费用）。甲方同意从协议签订之日起至还款时按月息2%付给乙方等。协议签订后甲方的售楼款优先安排600万元付给乙方（还前期拖欠的工程款赔偿款）。刘礼斌（刘典华之子）、陈永祥、吴某（吴正珠之子）作为乙方代表在该协议上签名。当天，就A、B楼24层以上等余下的工程建设问题，刘典华、陈永祥、吴某三人签订一份《股东协议书》，约定股份比例为：刘典华41%、陈永祥49%、吴某10%。股东协议书还就股东权利责任、出资方式、分工机构设立、责任分工等方面进行了约定。同日，阿波罗公司（甲方）与刘典华、陈永祥、吴某三人签订一份《建设工程施工合同》，合同载明的乙方为中马建设集团有限公司，甲方有关代表在合同上签字并盖阿波罗公司公章，刘典华、陈永祥、吴某三人作为乙方代表签字，中马公司并未在合同上盖章。本案庭审中，刘典华、陈永祥、吴正珠主张因资质问题，故挂靠案外人中马公司并以其名义与阿波罗公司签订合同。签订有关24层以上建设施工合同后，陈永祥、吴某、刘典华即组织人员、设备和原材料进场施工。2008年12月，陈永祥、吴某、刘典华已完成A幢至地上28层和B幢至地上29层的框剪施工，A、B两幢封顶。
2008年10月12日，阿波罗公司与来宝公司签订一份《协议书》，就A、B幢23层以下工程进行结算，约定：A、B幢23层以下及中间连接体地下室及停工待料造成的经济损失补偿款，阿波罗公司确认一次性结算包干价来宝公司实收8500万元。其中，A、B幢停止施工6个月中的各项赔偿款600万元以及余下金额扣除合同约定应扣除的款项6550万元，属于施工班组所有，由阿波罗公司直接支付给施工班组。具体支付的时间和付款形式，由阿波罗公司与施工班组直接协商决定。如施工班组对工程款包干结算金额有异议，阿波罗公司负责直接与施工班组进行工程款决算或委托有资质的造价咨询机构进行审价等。
2009年6月25日，因各方无法就A、B幢23层以下工程款及停工损失问题达成一致，刘河金以来宝公司与阿波罗公司签订的《协议书》确定的金额向福州市中级人民法院起诉被告来宝公司和阿波罗公司，福州中院追加刘典华、吴正珠、陈永祥、刘礼辉、刘河明作为共同原告参加诉讼。2010年7月27日，福州市中级人民法院作出（2009）榕民初字第1274号民事判决，判决阿波罗公司支付刘河金、刘礼辉、刘典华、吴正珠、陈永祥、刘河明工程款9417569.32元及利息（自2009年6月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算），如阿波罗公司未按期还款，则原告对阿波罗公司所有的邯郸阿波罗酒店及公寓A、B幢建筑工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿，并驳回原告其他诉讼请求。判决作出后阿波罗公司提起上诉，福建省高级人民法院于2011年4月15日作出裁定，准许上诉人阿波罗公司撤回上诉。
2009年8月23日，就A、B楼23层以下前期工程款支付等问题，阿波罗公司作为甲方与A、B楼项目部作为乙方签订一份《协议书》。双方确认：截止协议签订前，邯郸阿波罗项目中A、B楼前期工程的工程款，乙方分别由刘河金领取了3402万元，陈永祥领取1055万元，甲方为乙方垫付了劳保基金、水电费、定额测定费等各种费用4194710.68元。甲乙双方同意，甲方按每平方米3000元的单价将邯郸阿波罗项目中的B幢中5153.3平方米建筑面积的房屋用于抵偿甲方应支付给乙方的A、B楼前期工程的工程余款的68%（含利息、赔偿等）即15459996.74元等。甲乙双方应在协议签订后的5日内确认用于抵偿工程款的具体房屋及编号。双方约定乙方保证于本协议签订后15天内人员、机械、材料全部退出施工现场并与甲方办理好工程的移交手续。甲方由代表田四新签订并盖阿波罗公司公章，刘礼斌、陈永祥、刘典华作为乙方代表在该协议上签字。同日，就A、B楼24层以上主体框架的工程款结算、支付和退场事宜，阿波罗公司（甲方）与A、B楼项目部（乙方）另签订一份《协议书》。双方确认A、B楼24层以上主体框架的工程款结算价款为21510354元，施工过程中乙方以借款、收取购房款的形式已收取24层以上主体框架工程款9314643元，甲方尚欠乙方工程款12195711元。双方同意乙方暂按总价款5.11%预留税款1099179元并由甲方代缴，多还少补；乙方同意按工程结算总价款的2%收取挂靠费430208元；乙方同意留总价款3%即645310元作为保修基金；乙方同意扣除甲方垫付的水电费152096元；合同第七条约定：“甲乙双方同意，甲方于2008年8月3日出具的《承诺书》中的补偿款600万元一并支付乙方。”合同约定除已支付的款项扣除、预留的款项外的工程余款和补偿款共计16514228元（12195711-1099179-430208-152096+6000000），甲方同意在协议生效之日起15日内一次性支付乙方现金500万元。余款甲方按每平方米3000元将B幢中3838平方米建筑面积的房屋用于抵偿未支付的部分款项。签订协议书后阿波罗公司依约向陈永祥、吴某、刘典华支付工程款500万元。2009年9月18日、10月21日，阿波罗公司与刘典华、吴正珠、陈永祥确认了邯郸阿波罗项目抵偿23层以下前期工程款房屋清单，共计抵偿53%的工程款共计13317720元。2009年9月21日、10月21日阿波罗公司与陈永祥、吴某、刘典华共同确认抵偿24层以上工程款的具体房屋及编号，即B幢75套房屋共计面积3827.2平方米，共计抵偿工程款11481600元。后阿波罗公司未还款，也未将抵偿房屋交付。
2013年1月16日，就A、B楼工程24层以上工程款等问题，陈永祥、吴某、刘典华向河北省邯郸市中级人民法院起诉阿波罗公司，请求判令阿波罗公司履行2009年8月23日签订的《协议书》，将B楼共计75间建筑面积为3827.2平方米的房屋交付陈永祥、吴某、刘典华，如不能履行，则按《协议书》确定的数额支付工程款11514228元及利息；三原告对A、B楼工程折价或拍卖、变卖价款优先受偿。邯郸市中级人民法院于2013年3月28日作出（2013）邯市民三初字第9号民事判决，认定：在2009年8月23日《协议书》中，阿波罗公司确认欠付工程款及补偿款数额为16514228元，陈永祥等认可阿波罗公司在《协议书》签订后偿还500万元，故阿波罗公司还应向陈永祥等承担偿还11514228元欠款的责任，并承担支付相应欠款利息的责任，遂判决：一、邯郸阿波罗置业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈永祥、吴某、刘典华支付工程款11514228元及相应利息（利息以11514228元为计算基数，从2009年8月24日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陈永祥、吴某、刘典华其他诉讼请求。判决作出后阿波罗公司提出上诉，因未缴纳上诉费，河北省高级人民法院于2013年7月18日作出裁定书，裁定该案按阿波罗公司自动撤回上诉处理。
一审法院认为，本案争议焦点为：刘河金、刘礼辉是否参与A、B楼24层以上工程的合伙。个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础的。刘河金、刘礼辉与刘典华、吴正珠、陈永祥成立合伙体共同参与建造阿波罗酒店公寓A、B楼工程，但工程施工至23层后因故停工。此后，双方之间的合伙关系虽未约定解除，但对于24层以上工程的施工已无继续履行合伙协议的共同意思表示，应认为合伙关系已终止履行。理由如下：一、首先，23层以下工程结束后，刘典华、陈永祥及吴正珠之子吴某于2008年8月1日另行签订《股东协议书》成立新的合伙体就24层以上工程进行施工，当天，刘典华、陈永祥、吴某即挂靠在案外人中马建设集团有限公司并与阿波罗公司签订A、B楼24层以上等余下的工程的《建设工程施工合同》，乙方亦由刘典华、陈永祥、吴某签字，该合同中并未有刘河金、刘礼辉的签名，即刘典华、陈永祥、吴某已无与刘河金、刘礼辉共同合伙的意思表示。其次，根据2008年9月20日的三张收据也能证明刘典华、陈永祥、吴某三人签订股东协议后另行对合伙事项进行了出资，亦可体现刘河金、刘礼辉并未对24层以上工程进行出资。第三，刘典华、陈永祥、吴某签订A、B楼24层以上等余下工程的上述相关合同并实际参与了24层以上工程的施工，其申请出庭的证人薛某系负责讼争A、B楼工程的模板工程，证人陈某系承包讼争A、B楼工程的水电工程，证人证言均可证明刘河金等人并未参与24层以上工程的施工及现场管理。综上，现有证据能够相互印证，可以证实刘典华、陈永祥、吴某已成立新的合伙体对24层以上工程进行施工。二、在刘典华、吴正珠、陈永祥已经提交证据证明其另行组成合伙体建设A、B楼24层以上剩余工程的情况下，刘河金、刘礼辉应对其参与24层以上工程的合伙负相应的举证责任，但现有证据不足以证实其与刘典华、陈永祥、吴某等人存在合伙施工的事实。首先，24层以上工程刘典华、陈永祥、吴某新成立的合伙体，吴某不是原23层以下工程合伙体的合伙人，即便吴正珠与吴某父子存在一定程度的股份混同，但仍是独立的主体，而吴正珠并未主张其在24层以上工程有股份，23层以下与24层以上两个合伙体相互独立。其次，根据刘河金与陈永祥等人就A、B楼协商的录音及《股份协商意见记录》，陈永祥亦只认可24层以上工程有使用到23层以下材料，并未认可与刘河金、刘礼辉存在共同合伙建造24层以上工程的意思表示，故即便24层以上工程有使用到23层以下材料亦属财产利用关系，不能证明刘河金、刘礼辉对A、B楼24层以上工程的股份比例，对于该材料的使用费用等问题可以另行主张权利。同理，即便24层以上合伙体使用了补偿23层以下合伙体的600万元，同样属于财产使用的范畴，不应认定为存在合伙的共同意思表示。第三，刘河金、刘礼辉提交开支票据以主张参与24层以上工程的收支管理，但该票据中“24层以上开支”、“23层以上开支费用”等内容与整张票据其他内容存在明显的不协调，具有明显的事后添加色彩；况且，如果双方继续合伙对24层以上工程进行施工，则所有的报销费用均应由合伙体共同承担，根本没有特别标注属于24层以上报销费用的必要，故对该证据一审法院不予采纳。而如果没有添加这些内容，上述证据根本就不能证明刘河金、刘礼辉有对24层以上工程管理的事实。综上，刘河金、刘礼辉主张其参与A、B楼24层以上剩余工程的合伙，并诉请刘典华、吴正珠、陈永祥支付1350万元工程款中的32%即432万元，缺乏相应依据，一审法院不予支持。河北省邯郸市中级人民法院以2009年8月23日《协议书》中各方确认的阿波罗公司确认欠付工程款及补偿款数额16514228元为依据，扣除阿波罗公司在《协议书》签订后偿还500万元，故判决阿波罗公司还应偿还工程款11514228元及相应利息。根据2009年8月23日《协议书》，经计算，A、B楼工程24层以上的总决算工程款21510354元，扣减合同约定的已领工程款9314643元、预留税款1099179元、预留挂靠费430208元、甲方垫付的水电费152096元，再加上甲方补偿款600万元（《协议书》第七条约定：甲乙双方同意，甲方于2008年8月3日出具的《承诺书》中的补偿款600万元一并支付给乙方），为16514228元。该数额与该《协议书》第八条约定的“除已支付的款项和扣除、预留的款项外的工程余款和补偿款共计16514228元”内容相符。故《协议书》第八条总结算款中16514228元包含第七条约定的补偿款600万元。该补偿款的依据为甲方于2008年8月3日出具的《承诺书》。2007年12月A、B楼工程施工至23层后停工，2008年8月份刘典华、陈永祥、吴某三人另行组成合伙体并以中马建设集团有限公司名义与阿波罗公司签订合同，并组织人员、设备和原材料进场施工，至2008年12月至完成A、B楼24层以上的框剪施工并封顶。双方均未举证证明各方还存在他笔600万元补偿款的约定，故2009年8月23日《协议书》第七条约定600万元补偿款应认定为阿波罗公司对A、B楼23层以下工程的补偿款。对该笔补偿款，刘河金、刘礼辉作为23层工程以下合伙体成员，享有相应的32%份额。鉴于A、B楼24层以上工程，刘典华、陈永祥与吴某已另行成立独立的合伙体进行施工，吴某与吴正珠对于A、B楼工程的权益虽存在一定的混同，但仍属于独立的民事主体，对于24层以上工程款的处理将涉及案外人吴某的合法权益，而吴某不是本案的当事人，故不宜在本案中一并予以处理，各方可就该部分的争议另行主张处理。判决：驳回刘河金、刘礼辉的诉讼请求。本案受理费41360元，由刘河金、刘礼辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定事实予以确认。
本案争议焦点为，刘河金、刘礼辉是否参与了A、B楼24层以上工程的合伙施工。
本院认为，刘河金代表合伙体5人与来宝公司签订的《工程施工内部承包合同》明确约定，河北邯郸阿波罗大酒店及公寓A、B幢均由刘河金承包施工，刘河金、刘礼辉与刘典华、陈永祥、吴正珠签订的《股东协议书》亦明确合伙项目为阿波罗大酒店A、B楼工程。本案争议的24层以上工程，系前述约定合伙项目的组成部分，现被上诉人主张其与刘河金、刘礼辉结算完毕，刘河金、刘礼辉已退出合伙体、未再参与24层以上施工，则其应就原5人合伙关系的终止以及新合伙体的成立承担举证责任。然现有证据并不足以支持其主张，本院具体分析如下：
首先，被上诉人未能提交证据证明合伙体5人已就刘河金、刘礼辉退出24层以上合伙施工达成一致意思表示，以及其与刘河金、刘礼辉对23层以下工程进行过退伙结算。同时，被上诉人否认其使用了原合伙体的资金和设备，并称重新投入1000多万元用于24层以上施工。但所谓新合伙体出资凭证仅为收据，181万元大额款项无任何转账凭证，其真实性无从确认。本院责令被上诉人限期提交后续施工所需机械设备、材料的租赁或购买凭证，其逾期亦未能提交。因此，现有证据无法证明后续施工在资金和材料来源方面的独立性。
其次，2008年8月1日，刘礼斌（被上诉人刘典华之子）、陈永祥、吴某（被上诉人吴正珠之子）以乙方阿波罗大酒店A、B楼项目部刘河金、陈永祥施工队的名义，与甲方阿波罗公司签订23层以下《工程结算协议书》，甲方确认优先安排600万元付还前期拖欠工程款和赔偿款。同日，刘典华、陈永祥、吴某3人又以乙方中马公司的名义（中马公司未盖章），与甲方阿波罗公司签订24层以上《建设工程施工合同》，其中多次出现“还乙方前期拖欠的工程款”之表述，并明确“优先付还乙方600万元（还前期的工程款和赔偿款），作为乙方各班组的工程建筑启动资金”。从签订时间和内容表述来看，两份协议相互关联、衔接，合同中的乙方显然应指向同一主体。2009年8月23日，刘礼斌、陈永祥、刘典华以A、B楼项目部名义分别就23层以下和24楼以上工程款结算事宜与阿波罗公司签订的两份《协议书》，亦同样能体现其内容的关联性与主体的同一性。
再次，吴某并非2006年11月28日《股东协议书》中所载5人合伙体成员，但本院注意到，其签名亦在该协议的落款“股东代表签字”处出现，在本案一审庭审中（见2015年12月30日庭审笔录第18页），法庭询问被上诉人吴正珠与其子吴某之间股份如何继受时，吴正珠称“股份算是我们父子两个，23层以下的股份事实上也是我儿子吴某的，我们两个是一体的，谁都可以行使10%的股份，也可以承担责任。”可见，吴正珠与吴某在讼争A、B楼项目的合伙事务履行过程中，存在主体上的混同。吴某参与签订23层以下《工程结算协议书》的行为，亦印证了这一事实。而被上诉人提交的刘典华、陈永祥与吴某之间的《股东协议书》系其内部单方形成，在无其他证据相佐证的情况下，仅因吴某的加入而视其为新的合伙体，依据并不充分。
最后，由上诉人刘河金与来宝公司签订的《工程施工内部承包合同》可见，其系邯郸阿波罗大酒店公寓A、B楼项目部的负责人。在（2009）榕民初字第1274号刘河金诉来宝公司和阿波罗公司建设工程施工合同纠纷一案中，本案被上诉人也作为共同原告参加诉讼。对于刘河金在该案起诉中有关“至2008年12月，原告所属施工队已完成A幢至地上28层和B幢至地上29层的剪框施工，A、B两幢顺利封顶”的表述，刘典华、吴正珠和陈永祥均未提出异议，并称其在刘河金起诉后曾代表合伙体与阿波罗公司签订了以房抵债的协议。现被上诉人又提出相反主张，明显有违诚信。结合前述几点分析意见，被上诉人刘典华、吴正珠和陈永祥正是基于其与上诉人刘河金之间的合伙关系，才有权利代表A、B楼项目部签署相关协议，其行为的法律后果归属于包括上诉人在内的全体合伙人。
综上，A、B楼项目23层以下和24层以上是一个整体的施工过程，在施工主体、资金利用等方面均具有延续性，无法简单割裂。在被上诉人未能举证证明原5人合伙关系已然终止以及新合伙体成立的情况下，应认定上诉人对包含24层以上工程款在内的合伙施工所得享有32%的收益份额。一审对此认定错误，本院予以纠正。但因双方确认本院及邯郸中院生效判决所认定的合伙体应得工程款项仍未执行到位，工程整体盈亏状况亦不明晰，故上诉人主张的收益分配条件尚未成就，本院暂无法支持。上诉人可先就A、B楼项目的收支、盈亏情况与被上诉人对账结算，再行主张相应的权利。
综上，一审判决在法律适用方面虽有不当，但结论正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各41360元，均由上诉人刘河金、刘礼辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
审 判 员 王燕燕
代理审判员 魏 昀
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 蔡思婷
PAGE
（2016）闽01民终3788号第页共20页