广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂11民终404号
上诉人（一审被告）：孙国太，男，1982年10月17日出生，汉族，住湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：罗厚林，男，1956年3月5日出生，汉族，住湖北省大冶市。
被上诉人（一审原告）：柯利加，男，1991年6月26日出生，汉族，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：赖开丰，贺州市平桂区法律援助中心律师。
上诉人孙国太因与被上诉人柯利加提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙国太上诉请求：1．请求二审法院依法撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初1520号民事判决。2．请求二审依法驳回被上诉人原审提出的诉讼请求。3.请求二审判令被上诉人赔偿上诉人因其误告上诉人给上诉人造成的经济损失l万元整。4．本案一审、二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。
事实与理由：一、本案一审严重违反了法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案一审没有给上诉人送达起诉状。也没有给上诉人送达开庭传票。致使上诉人未能参加一审诉讼活动,剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审认定温氏祠堂的彩绘工程属于上诉人承包工程，不具有任何的证据证明，且无法律依据，是严重违背了事实；认定2016年7月20日是上诉人雇请被上诉人到温氏祠堂给上诉人做油漆彩绘工作是错误的。1．上诉人只是一名普通的从事油漆彩绘工种的农民工(手艺人)，是属于不具有任何工程承(分)包资格的自然人。温氏祠堂建设工程的实际承包人是湖北省大冶市的许某甲和许某乙父女(以下简称：二许)，上诉人与被上诉人一样都是属于给二许进行油漆彩绘工程施工的农民工；同样都是由二许按照双方共同约定的日工资标准按日进行计算领取拿劳务报酬(工资)。2．上诉人与被上诉人是在2012年间就已经认识的。因为只有大冶市才有许多承包仿古建筑工程的老板，由于被上诉人是阳新人，所以大部分从事仿古建筑工程承包的老板都只认识上诉人却不认识被上诉人，因此一直以来，被上诉人就经常找上诉人，不是要求上诉人带他一起出去做工，就是找上诉人给他介绍事做。被上诉人2016年7月20日到温氏祠堂二许工地做油漆彩绘，上诉人仅只是起了一个介绍人的作用。上诉人在做工过程中与被上诉人的劳务归属不存在有任何的关系。上诉人与被上诉人一样到二许工地上做工的，务工考勤都是由许某乙负责进行记工。以许某乙记的工为依据进行计算结算工资。以上事实已充分说明，上诉人与二许之间并非是工程承包与工程分包之间的关系，事实上与被上诉人一样都是属于二许的雇佣工。由于二许是属于被上诉人受伤安全事故的责任人，依法是属于与本案有利害关系的人员，如果二许为了回避责任，做出了推卸责任的陈述依法都不能予以采信；一审认定温氏祠堂的油漆彩绘工程系上诉人分包工程，不具有任何的事实证据。3．被上诉人在工地上发生受伤安全事故后，是上诉人组织人员将被上诉人送到医院的，同时也是由上诉人打电话通知二许的。上诉人是2016年7月29日离开二许的温氏祠堂工地的。二许的温氏祠堂工地因此暂停了施工，是二许为了减轻经济负担安排上诉人等人离开的。并非是被上诉人所说的那样，被上诉人受伤事故发生后上诉人就离开工地。从本案已查明的事实中可以看到。发生在被上诉人身上的受伤安全事故，责任人实际已经与被上诉人共同进行了协商处理解决，被上诉人与二许双方达成的一致调解意见是：由二许共计赔偿被上诉人经济损失16万元。如果被上诉人要推翻之前的处理，依法也只能起诉二许和工程建设单位。被上诉人起诉上诉人没有事实依据，同时也没有法律依据。被上诉人与二许达成调解，取得了16万元的赔偿之后，又调过头来起诉上诉人，要求上诉人再赔偿其经济损失218141.46元；由此可见，被上诉人的动机不纯，其目的和企图全是属于欺诈。综上事实充分说明：①一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系没有任何事实根据，且无法律依据，依法不能成立。②一审在查明被上诉人己与事故责任人达成了事故处理一致意见，并且已依约取得了赔偿款之后，再行对上诉人提出的多头索赔起诉予以支持明显于理于法不合，依法不能支持。③一审判决上诉人追加赔偿被上诉人损失费26079.48元更是没有事实根据和法律依据。被上诉人的一审起诉，依法必须要予以驳回，因被上诉人误告上诉人给上诉人造成的误工费，差旅费及其它费等全部的经济损失，依法均应由被上诉人承担。
被上诉人柯利加辩称，一审按照上诉人的户籍地址送达法律文书，在上诉人未接电话的情况下一审进行公告送达，缺席审理，程序是合法的；上诉人和被上诉人一直存在雇佣关系，2016年上诉人与被上诉人一直在新疆工地做工，被上诉人的工作是上诉人安排的，工资也是上诉人支付的，被上诉人也是由上诉人通知从新疆到贺州来工作，工资约定是每日200元，一审也已经提交了证据证明。根据最高法院司法解释，雇员在从事雇主的雇佣活动中受伤的，由雇主承担责任。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
柯利加向一审法院起诉请求:判令被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失181841.46元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费合计218141.46元。
一审法院认定事实：许某甲、许某乙将温氏祠堂的彩绘工程发包给被告孙国太施工。2016年7月20日，被告雇请原告到温氏祠堂做彩绘工作。2016年7月27日上午10点钟左右，原告在做彩绘工作时从手脚架上掉下来，造成头部受伤。原告受伤后被工友送往贺州广济医院住院治疗，该院诊断，原告的伤情为：1、重型颅脑外伤（右侧颞项部硬膜外血肿、左侧额颞顶部混合性血肿、蛛网膜下腔出血、颅内多发脑挫裂伤、颅骨多发骨折、气颅）；2、两肺挫伤；3、多处软组织挫擦伤；4、髌骨骨折；5、动眼神经损伤；6、肺部感染；7、急情胰腺炎；8、两侧基底节区腔隙性脑梗塞；9、继发性脑积水。原告在贺州广济医院住院治疗43天，于2016年9月8日出院。出院医嘱为：1、康复治疗；2、不适随诊；3、加强营养，休息3个月。原告住院期间需要人员24小时陪护，由原告哥哥柯某、姐夫陈某、江某护理。原告住院治疗产生医疗费162657.49元。原告受伤事故发生后，被告离开了工地。原告住院治疗期间，许某甲、许某乙为原告垫付医疗费6万元。2016年9月7日，经人民调解委员会调解，许某甲、许某乙赔偿原告各项损失10万元，双方约定原告收到10万元后，不得再以任何方式、任何理由再要求温氏宗祠方及许某甲、许某乙再作任何赔偿。2017年4月28日，原告向该院提起诉讼。
一审法院认为，被告雇佣原告在温氏祠堂做彩绘工作，双方存在劳务合同关系。原告在做彩绘工作的过程中从手脚架上掉下来受伤，属于原告在提供劳务过程中受伤，原告请求被告承担赔偿责任，依据充足，该院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定及参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，该院对原告的损失项目和数额确定如下：1、医疗费162657.49元；2、原告为农村户口，误工费参照广西农林牧渔业年平均收入计算，原告住院43天，出院医嘱全休3个月，误工费为12538.02元（33983元/年÷12个月×4个月+33983元/年÷365天×13天），对原告主张误工费过高的部分，该院不予支持；3、原告住院治疗43天，原告主张护理费4003.47元（33983元/年÷365天×43天），营养费1290元（30元/天×43天），住院伙食补助费4300元（100元/天×43天），符合原告治疗需要及相关规定，该院予以采纳；5、原告主张交通费690.5元及住宿费600元，原告提供了相关票据证明，该费用符合原告治疗的实际情况，该院予以确认；以上各项损失合计186079.48元，扣除原告已获得的赔偿款160000元，被告应赔偿原告各项损失26079.48元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告孙国太赔偿原告柯利加医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费合计26079.48元。一审案件受理费3937元（原告已预交），由原告负担2037元，被告孙国太负担1900元。
本院二审期间，上诉人向本院提交了2016年5-7月上诉人外出乘车的火车票和汽车票，2016年5-7月油漆彩绘工考勤表，2016年10月13日劳务费用结算单等证据材料。本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提供的其乘车的火车票和汽车票等乘车凭证，与本案没有关联；上诉人提供的考勤表，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。上诉人提供的结算单上乙方柯利加的签字不是被上诉人柯利加本人签字，被上诉人对该结算单的真实性有异议，本院不予采信。综合诉辩双方的意见及全案证据，上诉人除对一审认定涉案温氏祠堂的彩绘工程承包给上诉人，以及上诉人雇请被上诉人做彩绘工作的事实有异议外，一审判决认定其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人与被上诉人之间依法是否构成劳务雇佣关系。被上诉人是经过上诉人的介绍和安排才到温氏祠堂从事彩绘工作，根据被上诉人与涉案祠堂彩绘工程的发包人许某甲、许某乙在人民调解委员会主持下达成的《人民调解协议书》的内容，该彩绘工程是发包人许某甲、许某乙分包给上诉人的，是上诉人直接找到被上诉人来涉案工地做工的，案外人许某甲、许某乙对被上诉人的彩绘工作并没有作出指示和授权，而且案外人许某甲、许某乙和被上诉人在人民调解委员会主持调解过程中均对双方之间不存在直接劳务雇佣关系的事实是认可的。以上情形表明，上诉人与被上诉人之间存在直接的劳务雇佣关系，被上诉人在从事劳务雇佣活动中遭受人身损害，上诉人作为雇佣活动的介绍和安排人，即为直接责任人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当承担赔偿责任。至于上诉人在安排和指令他人从事彩绘工作的同时，上诉人本人是否也直接从事了彩绘工作，并不影响对上诉人的雇佣者地位的认定。本案在扣除案外人许某甲、许某乙为被上诉人垫付的医疗费6万元和已支付被上诉人的赔偿款10万元之后，被上诉人还有经济损失26079.48元未能得到清偿。对该部分损失，被上诉人自愿放弃向案外人许某甲、许某乙继续追偿的权利，转而要求直接雇工人即上诉人进行赔偿，系被上诉人对其诉讼权利和民事权利的自由处分，没有违反法律的禁止性规定，本院予以支持。另外，一审法院依法向上诉人公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等法律文书，对本案进行缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达和缺席审理的有关规定。上诉人认为一审判决违反法定程序，缺乏依据，理由不成立，本院不予采纳。上诉人二审提出的第三项上诉请求，与本案当事人争议的提供劳务者受害纠纷无关，不属于本案二审的审理范围，本院依法不予审查。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费452元（上诉人已预交3937元），由上诉人孙国太负担。上诉人孙国太预交的3485元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 陈立峰
审判员 吕小莉
审判员 严永茂
二〇一八年七月十三日
书记员 黎 燕