重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第03328号
上诉人（原审原告）重庆飞行石科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科城路68号31-4号。
法定代表人金垚，职务经理。
委托代理人李丽山，重庆华问律师事务所律师。
委托代理人李峻峰，重庆华问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周红阳。
上诉人重庆飞行石科技有限公司（以下简称：飞行石公司）与被上诉人周红阳劳动争议纠纷一案，飞行石公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09996号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：周红阳系飞行石公司员工，2012年9月24日，飞行石公司（甲方）与周红阳（乙方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年9月24日起至2015年9月23日止，甲方根据工作需要安排乙方在系统架构师岗位，从事软件开发等工作。甲方安排乙方实行标准工时制度。合同第27条约定，乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的，甲方可以解除劳动合同。2014年6月3日，飞行石公司向周红阳出具《辞退通知书》，载明因周红阳在CMP项目上工作严重失职，给公司造成16万澳元的经济损失，解除与周红阳的劳动合同。
飞行石公司、周红阳双方一致确认周红阳于2014年5月31日离职，双方劳动关系于2014年6月7日解除。
庭审中，飞行石公司举示了飞行石公司与澳大利亚DigiCompassPtyLtd公司签订的合同两份、《索赔告知书》及《通告》，《索赔告知书》载明“我公司与重庆飞行石科技有限公司于2012年5月7日签订CMP项目开发合同，由于贵公司未能按约定履行合同要求，现向贵公司索赔如下：……正式向飞行石索赔1万澳元，并终止支付CMP补充开发协议相关款项，共计16万澳元。”《通告》载明了“CMP项目的事件经过、造成的经济损失及责任人陈述”，《通告》最后一页“责任人”处有周红阳签名。拟证明周红阳负责两项目的开发，是项目负责人，因周红阳在项目中出现工作失误，导致澳州公司向飞行石公司索赔16万澳元。飞行石公司陈述其并未向对方支付1万澳元，关于货款正在与合同相对方协商，没有对方拒不支付的书面依据。周红阳对合同及索赔告知书真实性均不予认可，对通告中最后一页周红阳签字真实性认可，但认为通告其他页是飞行石公司事后制作形成，且周红阳的签字仅仅是针对发现的问题并提出原因和预防措施，周红阳并非项目负责人。
关于周红阳解除劳动合同前12个月的平均工资，周红阳举示了其本人及妻子任小兰的银行交易明细，拟证明其工资是分两部分发放，任小兰并非飞行石公司员工，其中周红阳本人银行卡中解除劳动合同前12个月的平均工资为6279.64元/月，任小兰银行卡中平均工资为4014.72元/月，故其平均工资为10294.36元/月，周红阳按10000元/月主张。飞行石公司对证据真实性无异议，认可周红阳解除劳动合同前12个月的平均工资为6279.64元/月，但认为飞行石公司为任小兰发放工资并缴纳社保与本案无关，不认可任小兰的银行卡明细中的工资是周红阳工资的一部分。关于任小兰是否系飞行石公司员工，经一审法院询问后，飞行石公司仍不明确表示肯定或否定。
周红阳举示了签到表照片、聊天记录、余蕾证言并申请证人牟某出庭作证，拟证明周红阳存在加班的事实。飞行石公司对真实性均有异议，认为照片及聊天记录均是打印件，余蕾未出庭作证其证言真实性无法确认，证人证言是单方陈述，亦未提供证据证明飞行石公司安排加班的事实。
2014年6月12日，周红阳向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会就加班工资及赔偿金争议提起仲裁，该委于2014年7月22日作出仲裁裁决书，裁决由飞行石公司向周红阳支付违法解除合同的赔偿金36494.52元、驳回周红阳的其他仲裁请求，飞行石公司不服该仲裁裁决，遂起诉至法院。
飞行石公司在一审中诉称，飞行石公司（甲方）与周红阳（乙方）于2012年9月24日签订《劳动合同书》，约定甲方根据工作需要安排乙方在系统架构师岗位，从事软件开发等工作。乙方有严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损失的，甲方可以解除劳动合同。周红阳在负责开发OptusCMP项目CMPVHA接口模块、CMPTriggering模块期间，严重失职，造成飞行石公司在二项目上产生重大损失16万澳元，因周红阳给飞行石公司造成的重大损失，飞行石公司于2014年6月3日解除与周红阳的劳动合同，双方劳动合同于2014年6月9日解除。周红阳于2014年6月12日向九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，飞行石公司对仲裁裁决认定周红阳未加班的事实及裁决无异议，对该裁决认定飞行石公司违法解除与周红阳的劳动合同并支付赔偿金36494.52元不服，遂诉至一审法院，请求：1、判决飞行石公司不支付周红阳因违法解除劳动合同的赔偿金36494.52元；2、本案诉讼费由周红阳承担。
周红阳在一审中辩称，周红阳工资为10000元/月，飞行石公司每月将周红阳的工资分两笔分别转账至周红阳及其妻子任小兰卡上，且飞行石公司、周红阳协商将周红阳妻子任小兰的社会保险关系转至飞行石公司名下，所有社保缴纳的费用从周红阳的工资中扣除。飞行石公司于2014年6月7日向周红阳出具《辞退通知书》，无故辞退周红阳，应向周红阳支付赔偿金40000元（10000元/月×2年×200%）。在职期间周红阳平均每天工作时间12小时以上，每周工作6天以上，飞行石公司应当支付周红阳周末及延长工作时间的加班工资138100元[（10000元÷21.75天÷8小时）×（890小时×150%＋534小时×200%）]。
一审法院认为：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。关于周红阳解除劳动合同前12个月的平均工资，周红阳认为其工资是通过其本人及妻子任小兰的账户发放，任小兰并非飞行石公司员工，飞行石公司认为周红阳的工资是通过其本人工资卡发放的，关于任小兰是否为飞行石公司员工，经一审法院询问后，飞行石公司仍未作出肯定或否定回复，一审法院对周红阳陈述的该事实予以采信。根据周红阳及任小兰的银行交易明细，周红阳解除劳动合同前12个月的平均工资应为10294.36元/月，现周红阳按10000元/月计算，一审法院予以尊重。
用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。飞行石公司主张因周红阳严重失职，营私舞弊给公司造成重大损失，但关于实际损失，飞行石公司既未向合同相对方支付1万澳元的赔偿，关于对方拒付货款一事也正在与对方协商，并未提供对方拒付的书面依据，飞行石公司于2014年6月3日以此为由解除与周红阳的劳动合同无事实依据，其行为构成违法解除，应当向周红阳支付赔偿金。周红阳2012年9月24日入职，双方劳动合同于2014年6月7日解除，计算赔偿金的工作年限应为2个月，飞行石公司应当支付周红阳违法解除劳动合同的赔偿金40000元（10000元/月×2个月×200%）。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于周红阳周末及延长工作时间的加班工资，周红阳举示的证据飞行石公司对真实性不予认可，该证据均为复印件，一审法院不予采信。周红阳未能证明其周末及延长工作时间存在加班及飞行石公司安排其加班的事实，应当承担举证不能的后果，对其加班工资的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，遂判决如下：一、重庆飞行石科技有限公司于判决生效之日起十日内给付周红阳违法解除劳动合同的赔偿金40000元。二、驳回周红阳要求重庆飞行石科技有限公司支付周末及延长工作时间加班工资138100元的诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，飞行石公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判上诉人不支付周红阳违法解除劳动合同的赔偿金40000元。理由是一审法院认定上诉人没有支付1万澳元，货款也在协商中，上诉人就没有实际损失是错误的；周红阳的工资标准应是6279.64元。
被上诉人周红阳辩称：其不是CMP项目负责人；赔偿合同不是真实的；澳大利亚公司与飞行石公司系母公司与子公司关系。
本院另查明，重庆仲裁委员会于2015年5月14日裁决飞行石公司自裁决书送达之日起向澳大利亚DigiCompassPtyLtd公司支付赔偿金20万元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：一、上诉人解除与被上诉人劳动关系是否合法。二、关于被上诉人的工资标准。关于上诉人解除与被上诉人劳动关系是否合法，因上诉人依据双方签订的劳动合同第27条约定解除与被上诉人的劳动关系。双方签订的劳动合同第27条约定，乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的，甲方可以解除劳动合同。本案中，在飞行石公司《关于OPTUSＣＭＰ项目ＶＨＡ接口及ＴＲＩＧＧＥＲＩＮＧ模块相关问题的通告》中，周红阳仅表示在执行项目过程中工作存在过失且对项目失利的原因进行了分析，飞行石公司在该通告及员工大会决议中均未载明或认定周红阳有营私舞弊的行为且也未提供证据证明周红阳在履行职务过程中有营私舞弊行为，故飞行石公司依据双方签订的劳动合同第27条约定解除双方劳动关系缺乏事实依据，系违法解除。一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。关于被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资，被上诉人认为其工资是通过其本人及妻子任小兰的账户发放，任小兰并非飞行石公司员工，飞行石公司认为周红阳的工资是通过其本人工资卡发放的，关于任小兰是否为飞行石公司员工，经一审法院询问后，飞行石公司仍未作出肯定或否定回复，一审法院遂对周红阳陈述的该事实予以采信并根据周红阳及任小兰的银行交易明细，认定周红阳解除劳动合同前12个月的平均工资应为10294.36元/月，现周红阳按10000元/月计算，一审法院予以尊重并无不当。上诉人飞行石公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆飞行石科技有限公司负担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 肖 姗