北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京02刑终564号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐帅瑞，男，1980年3月10日出生。因犯容留他人吸毒罪，于2013年10月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，同年12月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年10月26日被羁押，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市东城区看守所。
辩护人任箴，北京市恒烁律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人徐帅瑞犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月15日作出（2016）京0101刑初287号刑事判决。在法定期限内，原审被告人徐帅瑞对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐帅瑞，并审阅其辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：2015年10月26日13时许，被告人徐帅瑞在北京市丰台区新宫村翠海明苑底商×号内，欲以人民币3000元的价格向全×贩卖毒品甲基苯丙胺，被民警当场抓获。后民警从徐帅瑞居住地起获甲基苯丙胺73.68克，氯胺酮0.28克。上述毒品已起获并收缴。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人徐帅瑞的当庭供述，证实2015年10月26日，全×给其打电话说想要拿“东西”，东西指的就是冰毒，其便让全×来其住所，后其在住所被民警抓获，民警在其包内及所住房间内起获冰毒及氯胺酮。
2、证人全×的证言，证实2013年10月26日12时左右，其在派出所内向民警举报徐帅瑞曾向其贩毒，并在公安机关的监督下给徐帅瑞的手机打电话，约定以300元一个的价钱到徐帅瑞家拿10个“东西”，“东西”即为冰毒，10个“东西”就是10克冰毒。
3、证人马×的证言，证实其是被告人徐帅瑞的前妻，在北京市丰台区新宫村翠海明苑底商×号经营宾馆，徐帅瑞居住在宾馆103号房间，偶尔帮帮忙。
4、毒品检验报告及起获毒品照片，证实在被告人居住地起获的毒品数量为甲基苯丙胺73.68克、氯胺酮0.28克。
5、电子数据检验报告，证实被告人徐帅瑞电脑中的QQ聊天记录中有与贩卖毒品相关的关键词。
6、全×在派出所内通过电话与被告人徐帅瑞约购毒品的录像，证实全×与徐帅瑞约购毒品的经过。
7、搜查录像及搜查笔录，证实民警在被告人居住地起获毒品的过程。
8、受案登记表、到案经过、工作说明，证实被告人徐帅瑞的归案情况。
9、收缴毒品清单、扣押决定书、扣押清单，证实起获毒品已被收缴及其他物品被扣押的情况。
10、手机、电子称的照片及说明，证实在被告人住处起获其手机及电子称的情况，其中起获手机内有全×与被告人约购毒品的联系记录。
11、毒检送检流程表、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书，证实被告人徐帅瑞经检测苯丙胺类成阳性（＋），吸毒成瘾。
12、常住人口基本信息、网上比对工作记录、刑事判决书，证实被告人徐帅瑞的身份及前科情况。
根据上述事实和证据，北京市东城区人民法院认为，被告人徐帅瑞无视国法，违反国家毒品管制秩序，向他人贩卖毒品，已构成贩卖毒品罪。被告人徐帅瑞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人徐帅瑞当庭自愿认罪，对其从轻处罚。故判决：一、被告人徐帅瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利三年。二、未随案移送的手机一部、电子称一部，由扣押机关北京市公安局东城分局依法没收。
原审被告人徐帅瑞以原审判决量刑过重为由提出上诉，并提出如下具体理由：1、侦查人员起获毒品程序违法，起获的毒品数量不实，原审法院不应将该数量作为定罪量刑的证据；2、原审法院忽略“特情介入”事实，未体现罪刑相适应原则；3、上诉人涉嫌贩卖的毒品数量为10克，一审法院适用法律错误。
徐帅瑞的辩护人的辩护意见为：1、原审法院认定被告人住处藏有毒品73.96克的说法不能成立；2、双方没有进入实质交易阶段，交易不可能完成，是犯罪未遂；3、上诉人属特情引诱犯罪，应从轻处罚；4、本案涉案毒品全部被查获，未对社会造成现实的危害；5、上诉人本身吸食毒品，在量刑时应考虑该情节；6、上诉人通过网络购买毒品，反映国家相关机关监管不力，给犯罪行为提供可乘之机，应在量刑时考虑该情节；7、上诉人在原审中当庭自愿认罪，应当减轻处罚。
本院经审理查明，原判认定上诉人徐帅瑞犯贩卖毒品罪的事实是正确的，该事实有原审判决书中所列举的经原审人民法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人徐帅瑞违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人徐帅瑞曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人徐帅瑞自愿认罪等情节，对其酌予从轻处罚。关于上诉人徐帅瑞所提侦查人员起获毒品程序违法，起获的毒品数量不实，原审法院不应将该数量作为定罪量刑的证据的上诉理由，及其辩护人所提原审法院认定被告人住处藏有毒品73.96克的说法不能成立的辩护意见，经查，搜查录像证实侦查人员从徐帅瑞的住处及包里起获涉案毒品的全过程，毒品检验报告及起获的毒品照片证实涉案毒品的数量及成分；上述证据充分证实侦查人员对于涉案毒品的起获程序合法，起获的毒品数量真实，应作为对徐帅瑞定罪量刑的依据；故上诉人的该项上诉理由及其辩护人的此节辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。关于上诉人徐帅瑞所提上诉人涉嫌贩卖的毒品数量为10克，原审法院适用法律错误的上诉理由，经查，约购毒品的录像、证人全×证言及手机联系记录照片证实双方约购毒品的数量为10克，但亦充分证实徐帅瑞贩卖毒品的主观故意和行为，在其他证据证明徐帅瑞存在贩卖毒品犯罪的情况下，应将公安机关从徐帅瑞住处及包内查获的毒品计入其贩卖毒品的数量；故徐帅瑞的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提本案贩卖毒品的双方没有进入实质交易阶段，交易不可能完成，是犯罪未遂的辩护意见，经查，徐帅瑞与全×关于贩卖毒品的数量、价格、交易地点均已达成合意，且全×明知徐帅瑞的住处；搜查录像、毒品检验报告证实徐帅瑞已事先持有毒品，约购毒品录像证实系徐帅瑞主动提出交易价格，并让全×到其住处进行交易，而公安机关及时在其住处将其抓获，并搜获毒品，虽然毒品没有实际转移，但应视为已经进入交易环节，构成贩卖毒品罪的既遂；故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人系通过网络购买毒品，系国家相关机关监管不力，给犯罪行为提供可乘之机，应在量刑时考虑该情节的辩护意见，经查，上诉人通过网络购买毒品，系其在利用监管机关存在的监管漏洞实施犯罪，即使监管机关存在监管不力的情况，也不能成为上诉人逃避处罚，及对其从轻或减轻处罚的理由；故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提本案涉案毒品全部被查获，未对社会造成现实危害的辩护意见，经查，本案涉案毒品未对社会造成危害的原因是公安机关的及时查获，而不是上诉人主动放弃犯罪所致，故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐帅瑞所提一审法院忽略“特情介入”事实，未体现罪刑相适应原则的上诉理由，及其辩护人所提上诉人属特情引诱犯罪，应从轻处罚；上诉人本身吸食毒品，应从轻处罚；上诉人在一审中当庭自愿认罪，应当减轻处罚的辩护意见，经查，原审人民法院在量刑时根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定确定量刑起点，且已就上述情节与徐帅瑞构成累犯的情节予以综合衡量，并未遗漏量刑情节，故上诉人的该项上诉理由及其辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。原审人民法院根据徐帅瑞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，扣押物品处理无误，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人徐帅瑞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘克河
审 判 员 王丽娜
代理审判员 刘万琨
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王秀更