湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂01民终8161号
上诉人（原审原告）：童兵，男，汉族，1980年2月12日出生，户籍地湖北省武汉市新洲区，
被上诉人（原审被告）：武汉爱思特医疗美容医院有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区金源世界中心1-4层。
法定代表人：赵明明，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓秀文，女，1966年12月27日出生，该公司职员，特别授权代理）。
委托诉讼代理人：王永贵，湖南万和联合律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人童兵因与被上诉人武汉爱思特医疗美容医院有限公司（以下简称武汉爱思特美容医院或医方）的医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
周文建上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其诉请。事实和理由：一审判决认定医方履行了告知义务、未认定童兵购买生发药物费用及误工费、交通费、后期治疗费用，属于认定事实错误。
武汉爱思特美容医院辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2017年7月17日，童兵向一审法院起诉请求：判令武汉爱思特美容医院退还其整容费16,637元并赔偿其49,911元、精神损害抚慰金50,000元。
一审法院认定事实：2015年8月30日，童兵因“自诉眉毛稀疏，影响外观，要求手术改善”到武汉爱思特美容医院就诊，专科情况为，双侧眉毛稀疏，可见眉体及眉头小短毛桩（自行刮除），枕后毛发粗细不均，微卷，局部皮肤弹性可，无红肿及破溃灶。医方的治疗意见为，1、术前完善相关辅助检查；2、行手术改善，术后定期复查，不适随诊。同日，童兵在武汉爱思特美容医院行毛囊移植术（FUE植眉毛）的术前，医方的李莎、廖静医生向其进行了术前告知，说明手术移植的平均存活率跟受术者个人体质和生活环境相关；毛发种植不能确保100%存活率，可能需多次种植；同意设计眉形；还告知了其他事项。同日行FUE植眉毛术。手术记录载明，局部浸润麻醉生效后，应用专业毛囊植入器械，按正常眉毛的生长方向及术前设计的眉形进行移植，双侧共移植毛囊466个，其中左侧232个，右侧234个。李莎、廖静医生签名。童兵支付美容费14,547元。术后，童兵向医方反映两侧眉毛高低不一致。2015年9月28日，童兵因“右侧眉形外形不佳，强烈要求手术改善”再次到武汉爱思特美容医院就诊。门诊病历记载有，专科情况为，双侧眉毛毛发生长良好，右侧毛发脱落明显，局部皮肤嫩红，无感染破溃灶。诊断为，FUE植眉术后。医方的诊疗计划为，1、术前充分沟通，术后注意事项及存活率方面情况；2、行手术改善，术后定期复诊，不适随诊。同日，双方签订《协议书》，医方同意童兵右眉尾部补种的要求，童兵向医方承诺，自协议签署之日起，原医疗服务合同及医疗文书已履行完毕，童兵承诺不得再以术后效果为理由向医方提出任何主张与诉求，否则需向医方支付13,800元违约金。同日，童兵在武汉爱思特美容医院行FUE植眉毛（右侧）术。术前，医方向其进行了术前告知。手术记录载明，局部浸润麻醉生效后，应用专业毛囊植入器械，按正常眉毛的生长方向及术前设计的眉形进行移植，右眉共移植毛囊80个。
2017年7月4日，童兵到武汉市第一医院门诊就诊，体检双眉弓处毛发下方皮肤触之轻度萎缩，诊断皮肤萎缩，原因待查。童兵共支付门诊费及挂号费19.65元。
2017年7月11日，童兵向法院提出司法鉴定申请，申请对武汉爱思特美容医院在治疗童兵的过程中是否存在过错、对童兵造成的医疗损害后果、过错与医疗损害结果之间是否存在因果关系，过错责任程度及后期治疗费进行鉴定，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，2017年9月8日，该鉴定中心以超出其技术能力为由退案。法院再次委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，2017年12月6日该鉴定所以不能对此案进行鉴定为由退案。童兵申请继续鉴定，经双方当事人协商一致，法院依法委托湖北省医学会进行鉴定，2018年6月12日，湖北省医学会以超出其鉴定能力为由退案。
一审法院认为，童兵因眉毛问题于2015年8月30日、9月28日在武汉爱思特美容医院就诊，双方形成医疗关系。童兵到武汉爱思特美容医院就诊前，根据病历记载，没有反映眉毛下方皮肤萎缩问题，在武汉爱思特美容医院植眉后，2017年7月出现双眉弓处毛发下方皮肤萎缩问题，故童兵存在损害后果。
关于因果关系问题。童兵申请进行医疗过错鉴定，三个鉴定机构均以超出鉴定能力为由退案。本案中，武汉爱思特美容医院为童兵进行植眉术，应有术前检查及相关检验报告，医方未向法院提交上述材料，存在病历资料不完整的情况，违反了有关诊疗规范的规定，应推定存在过错；2015年8月30日的第一次植眉术后，在出现“右侧毛发脱落明显，局部皮肤嫩红”的情况下，应考虑童兵自身体质是否对植眉有排斥反应，不宜在不适合的手术恢复期即9月28日补种毛囊，综上，应推定医方对童兵的诊疗行为存在上述过错，其过错与童兵的损害后果之间存在因果关系，故武汉爱思特美容医院应对童兵的损害后果承担赔偿责任。
关于经济损失的问题。童兵主张存在16,637元的医疗费损失，根据法院查明事实，童兵支付医方医疗费即美容费14,547元，支付武汉市第一医院门诊费及挂号费19.65元，共计14,566.65元。童兵主张赔偿医疗费16,637元的诉讼请求，法院予以部分支持；童兵主张医方赔偿其损失49,911元，但未明确具体损失项目，故对该项诉讼请求，法院不予支持；童兵主张医方赔偿其精神损害抚慰金50,000元，因童兵未能提交证据证明其损害构成伤残，故对该项诉讼请求，法院不予支持。
关于双方协议的问题。医方辩称双方已于2015年9月28日达成了和解协议，本案纠纷实际已经终结问题，因双方协议约定的是童兵“不得再以术后效果为理由向爱思特公司提出任何主张与诉求”，本案中，童兵眉毛下方皮肤萎缩的损害后果发生于协议之后，且不属于植眉的美容效果问题，故童兵有权主张医疗损害赔偿。对于医方反诉童兵支付违约金13,800元，因童兵主张的系医疗损害责任纠纷，医方的辩称系合同纠纷，并非同一法律关系，不宜一并审理，对医方的反诉，本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百四十二条规定，判决：一、武汉爱思特美容医院于判决生效之日起五日内赔偿童兵医疗费14,566.65元；二、驳回童兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费883元，邮寄费20元，合计人民币903元，由童兵负担583元，由武汉爱思特美容医院负担320元（因该款已由童兵预交，武汉爱思特美容医院应于判决生效之日起五日内将320元一并支付给童兵）。反诉费73元，免予交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、童兵在武汉爱思特美容医院进行了2次FUE植眉毛术；2、《毛囊移植术前告知》、《手术同意书》上受术者签名栏，均有童兵的签名及其摁捺的手印；3、一审诉请中的误工费、交通费、后期治疗费，均为童兵自己的估算。
二审另查明，1、武汉爱思特美容医院的就诊病历显示，2015年8月30日的有，体检见“双侧眉毛稀疏，可见眉体及眉头小短毛桩（自行刮除），枕后毛发粗细不均，微卷，局部皮肤弹性可，无红肿及破溃灶”，初步诊断眉毛稀疏；治疗意见为，①术前完善相关辅助检查；②行手术改善，术后定期复查，不适随诊；2015年9月28日的有，主诉“右侧眉形外形不佳，强烈要求手术改善”；现病史“受术者因眉毛稀疏，曾于2015年8月30日在本院行FUE植眉毛术，术后自觉右侧眉形低于左侧，强烈要求手术改善”；专科情况“双侧眉孔毛发生长良好，右侧毛发脱落明显，局部皮肤微红，无感染及破溃灶”；诊断FUE植眉毛术后；治疗计划为，①术前充分沟通术后注意事项及存活率方面情况；②行手术改善，术后定期复诊，不适随诊；2、《毛囊移植术前告知》显示，手术3周后，移植区70%左右的毛发有生理性脱落，植入的毛囊不会脱落；3-6个月后，移植的毛囊将会长出新的毛发；手术移植的平均存活率跟受术者个人体质和生活环境相关；毛发种植不能确保100%存活率，可能需要多次种植；其中，2015年8月30日的，医生签名栏的左上侧写有“同意设计眉形”，受术者签名栏有童兵（签名及其手印）；2015年9月28日的，“眉形设计同意”右侧有童兵签名；《手术同意书》显示，就医方声明有“本人系受术者童兵，因××，自己愿意在贵院治疗，经医师向我说明各种治疗方案的优缺点后，我选择此方案，对以上医师声明讲解告知的内容，我已充分理解，且愿意承担上述风险，同意医师实施上述手术方案，同时授权医师根据术中情况和受术者利益，调整手术方案。因系本人意愿，目前及以后不再对上述问题提出异议。受术者签名：童兵（签名及其手印）”，其中，2015年8月30日的“因眉毛稀疏”；2015年9月28日的“因植眉术后”；3、手术记录显示，姓名童兵，手术日期2015年8月30日的实施手术名称FUE植眉毛术；手术日期2015年9月28日的实施手术名称FUE植眉毛术（右侧）；4、2015年9月28日，武汉爱思特美容医院（甲方）与童兵（乙方）签订的《协议书》显示，乙方于2015年8月30日在我院缴纳了眉毛种植FUE￥13,800元，术后乙方抱怨两侧眉毛高低不一致，……未能满足乙方不断反复诉求，经甲乙双方协商，甲方同意乙方右眉尾部补种要求，为乙方免费补种，同时乙方向甲方承诺有，自本协议签署之日起，原医疗服务合同及医疗文书已经履行完毕；乙方承诺不得再以术后效果为由向甲方提出任何主张与诉求，如乙方仍坚持该主张与诉求，需向甲方支付13,800元违约金；协议签订一年后两年内可免费补种一次；甲方武汉爱思特美容医院（印章）、授权代表邓秀文（签名），乙方童兵（签名）；5、武汉市第一医院的病历内容显示，2017年7月4日的有，体检双眉弓处毛发下方皮肤触之轻度萎缩，初步诊断皮肤萎缩原因待查；2017年7月5日的有，体检双侧眉弓处可见轻度萎缩，初步诊断局部皮肤萎缩原因待查；6、2017年7月17日，童兵起诉武汉爱思特美容医院，请求判令医方退还整容费16,637元并赔偿49,911元、精神损害抚慰金50,000元；7、2017年7月30日，武汉爱思特美容医院提起反诉，请求童兵支付违约金13,800元；并于2017年8月14日交纳反诉费人民币73元；8、一审中，2017年7月11日和8月10日、2018年1月8日，童兵向一审法院分别提交鉴定申请书，委托项目为医方有否过错、因果关系、责任比例及童兵的损害后果、后期需否治疗；2017年9月8日湖北同济法医学司法鉴定中心以“超出技术能力”为由，退回鉴定材料；2017年12月6日，湖北中真司法鉴定所以“我所不能对此案进行鉴定”为由，退回鉴定材料；2018年6月12日，湖北省医学会以“超出本机构鉴定能力”为由，终止鉴定退回鉴定材料；9、一审开庭笔录记载，2017年12月19日的有，审判长告知“被告方（指医方）庭前向本院提交反诉状，是否坚持”，医方陈述“坚持提起反诉”；审判长释明“因为原告（指童兵）主张的是医疗损害责任纠纷，并非合同纠纷，而被告反诉主张的是合同纠纷，并非同一法律关系，不宜一并审理。故对被告的反诉本院不予受理”，医方陈述“清楚”；2018年7月6日的有，童兵陈述“（对选择医疗损害责任纠纷或合同纠纷）我方主张医疗损害责任纠纷”；医方陈述“反诉请求判令童兵向其支付违约金13,800元。坚持提起反诉”；审判长仍以第一次庭审的理由对医方予以释明。
本院认定如下：一审判决认定的事实部分属实。
本院认为，童兵于武汉爱思特美容医院接受诊疗活动，双方构成医疗服务的医患关系。根据《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，其赔偿权利人依法享有相应的民事赔偿权利。
关于专业鉴定的问题。根据《民诉法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，本案中，童兵向一审法院3次提交鉴定申请书，委托项目为医方有否过错、因果关系、责任比例及童兵的损害后果、后期需否治疗等，涉及的是专门性问题，需经具备资格的鉴定人进行鉴定。第一审程序中，虽委托的三家鉴定机构均以“超出鉴定能力”或“不能对此案进行鉴定”为由予以退案，但并未对应于申请的何项具体委托项目，换言之，即使某项委托项目超出鉴定能力或不能鉴定，也非委托项目的全部，或本地鉴定机构的能力不够，并不能代表其他地区鉴定机构的能力不够，如后期需否治疗的委托项目，涉及的是鉴定项目的常规，属于一般性委托项目。一审法院对此未向鉴定机构详尽沟通，存在委托鉴定程序的瑕疵，导致本案的基本事实未予查明。
关于审理程序的问题。根据《民诉法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、第一百五十四条第一款第一项“裁定适用于下列范围：（一）不予受理”、第二款“对前款第一项至第三项裁定，可以上诉”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定，提起反诉的法定条件为二选一，而非同时具备。一是反诉与本诉基于相同的法律关系；二是反诉与本诉基于相同的事实。本案中，医方提起反诉与本诉基于的是童兵在医方实施的“FUE植眉毛术”这一相同事实。一审法院仅以并非同一法律关系为由不予受理医方的反诉，既于法无据，亦未裁定驳回，剥夺了反诉原告的上诉权利，属于审理程序严重违法的情形。
综上，一审判决认定的基本事实不清，审理程序严重违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初5547号民事判决；
二、本案发回湖北省武汉市江岸区人民法院重审。
上诉人童兵预交的二审案件受理费人民币465元予以退回。
审 判 长 晏 明
审 判 员 张 剑
审 判 员 王丹红
二〇一八年十一月十二日
法官助理 陈晓玲
书 记 员 钟家鹏