广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第4136号
上诉人(原审被告)：广州九丰燃气有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：龚云文，公司总经理。
委托代理人：郑杰、谢拉丹，均为该司员工。
被上诉人(原审原告)：张广权，住广州市白云区。
委托代理人：冯肖婷，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：李海鹏，广东君信律师事务所实习律师。
上诉人广州九丰燃气有限公司因与张广权劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第2707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方有争议的事项为第六、七项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2007年10月24日。
二、最后一期劳动合同期限：2011年1月1日至2013年12月31日。
三、被上诉人工作岗位：抢修队机修兼司机。
四、离职时间：2013年11月13日。
五、双方发生劳动争议经过：2013年9月3日，被上诉人向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求上诉人支付2007年10月24日至2013年7月31日期间的加班工资等，仲裁委作出裁决后被上诉人不服，于2013年11月22日诉至原审法院。原审法院受理后于2014年5月21日作出（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决，确认双方在2007年10月24日至2013年9月3日存在劳动关系，上诉人支付被上诉人2011年9月至2013年9月期间休息日及法定节假日加班工资差额8776.5元，并驳回被上诉人其他诉讼请求。被上诉人不服一审判决向本院提起上诉，本院作出（2014）穗中法民一终字第4594号民事判决，对一审认定被上诉人2011年9月至2013年9月期间休息日及法定节假日加班工资差额8776.5元予以维持，加判2007年10月至2011年8月的加班工资差额16675元，最终判决上诉人应支付被上诉人休息日及法定节假日加班工资25451.5元（包括2011年9月至2013年9月期间的加班工资差额8776.5元和2007年10月至2011年8月的加班工资差额16675元），其他判项维持原判。2013年11月13日上诉人向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》，以被上诉人不服从公司工作安排，不认可公司管理制度为由，于2013年11月14日起解除与被上诉人的劳动关系。
（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决认定的8776.5元加班工资是根据双方均无异议的《考勤表》及《薪资明细表》进行核算，其中2012年7月至2013年6月期间计算加班工资基数为2400元，该期间法定节假日加班9天、休息日加班23.38天（32.38天－9天）。（2014）穗中法民一终字第4594号民事判决查明：根据《抢险队值班制度》第4点规定，值班必须保持有2人值班，夜班时间队员必须在站内值班、休息；第5点规定，遇有抢险、紧急抢修认为，队员必须马上出勤执行任务，不得延误。该判决对上诉人是否应当支付被上诉人值班期间加班工资问题论述如下：上诉人由于其公司经营特质，出于安全、消防等需要而要求包括被上诉人在内的抢险队队员在正常班之外值班，这是上诉人执行了多年的一项轮值制度，被上诉人也未向法院提交证据证明其曾就此提出过异议；其次，上诉人安排被上诉人值班并非从事白班的工作，……因此该值班并非加班，上诉人也向被上诉人支付了相应补贴……因此原审法院认定被上诉人不存在延时工作时间工作，并驳回其要求按加班的标准计算值班的加班工资请求并无不当，予以维持。上述判决书均未对被上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金及2013年11月离职前工资进行处理。
六、上诉人是否合法解除与被上诉人的劳动合同：
上诉人主张被上诉人的职责是抢险员，公司明确要求其在晚上一定要值班，被上诉人之前每月都按公司制度值班十几天到二十几天，但从2013年9月申请劳动仲裁后就没有值夜班，经上诉人与其多次沟通，被上诉人直到2013年10月还是没有值夜班，公司必须另外聘请一个员工在晚上值班，故被上诉人严重违反公司制度，公司与其解除劳动合同并无不当。上诉人提供《抢险队值班制度》、《员工奖惩管理办法》及《公司制度传阅登记表》证明被上诉人知悉公司规章制度，其未按公司要求值夜班严重违反公司规章制度，但无书面证据证明其曾就被上诉人不服从工作安排事宜进行过处理。被上诉人确认其从2013年9月开始没有值夜班，但主张是因为上诉人没有安排其去值夜班，而安排了其他员工去值夜班，公司也没有规定员工不值夜班就要解除劳动合同；对上诉人提供的《抢险队值班制度》中部分文件真实性予以确认，关联性不予确认，认为公司的抢险队员不只被上诉人一个，具体由哪位队员值班应有公司的书面工作安排，但上诉人从被上诉人与公司发生劳动争议后就不再安排被上诉人值夜班，被上诉人也未收到需要值夜班的通知，因此该证据不能证明被上诉人有不服从公司安排的行为；对《员工奖惩管理办法》及《公司制度传阅登记表》不予确认，主张其未看过该管理办法，两份证据显示的文件编号也不同，可见两份文件是虚假的；退一万步讲，即使《员工奖惩管理办法》是真实的，被上诉人也无违反该办法3.9条可构成开除情形的行为，该办法也未依法制定，故上诉人解除与其的劳动合同没有合法依据。
原审法院认为，用人单位对劳动者离职原因负有举证责任。双方对于被上诉人是否存在不服从公司安排的行为存有争议，对此原审法院认为，首先，虽然（2014）穗中法民一终字第4594号民事判决明确了被上诉人的工作职责包括值夜班，但同时也写明该值班并非从事白班的工作内容，只是一项轮值制度，可见被上诉人并非正常工作时间都必须值夜班，上诉人也陈述被上诉人并非整个月都要值夜班。其次，上诉人并无证据证明2013年9月至10月期间其曾通知被上诉人值夜班而被上诉人予以拒绝，被上诉人也主张上述期间未接到上诉人要求其值夜班的书面通知。最后，即使被上诉人确实存在拒绝值夜班的行为，上诉人在决定与其解除劳动合同前也应就此问题与被上诉人进行沟通，但上诉人并无任何证据证明其曾就被上诉人不服从工作安排事宜进行过处理，被上诉人对此也不予确认。综上，上诉人作为用人单位未能提供充分证据证明被上诉人存在不服从公司工作安排行为，至于是否认可公司制度并非用人单位可以解除劳动者的法定理由，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同缺乏合理依据，应依法支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。
七、劳动者离职前12个月平均工资：
被上诉人主张2012年11月至2013年10月应发工资总额为42614.24，加上欠付的加班工资2420.36元，实际应发总额为45034.6元，则其离职前12个月平均工资为3752.9元，并提供《薪资明细表》、《考勤表》及经济赔偿金计算表予以证明。上诉人对《薪资明细表》、《考勤表》无异议，对经济赔偿金计算表有异议，主张其不应支付赔偿金，且加班工资已进行补偿，不应作为计算赔偿金的基数，具体由法院依法审核。根据上诉人提供的《薪资明细表》和《考勤表》，并结合（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决对加班天数的认定情况，原审法院核算2012年11月至2013年10月期间被上诉人法定节假日加班6天，休息日加班8.38天，已发加班工资总额2077.24元，应发工资总额为62614.24元（不包括欠付加班工资差额）。
原审法院认为，用人单位对劳动者的工资情况负有举证责任，上诉人关于加班工资不应作为计算赔偿金基数的主张缺乏依据，原审法院不予采纳。由于被上诉人在2013年11月13日离职，故原审法院酌情按2012年11月至2013年10月期间的工资情况计算半日上诉人离职前12个月平均工资。根据上文原审法院对双方均无异议的《薪资明细表》和《考勤表》核算情况，及（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决对加班工资计算基数的认定情况，2012年11月至2013年10月期间上诉人依法应支付被上诉人的加班工资差额为1758.34元（2400＋21.75×6×300%＋2400＋21.75×8.38×200%-2077.24），上诉人依法应支付被上诉人的应发工资总额为44372.58元（42614.24+1758.34），则原告离职前12个月平均工资为3697.72元（44372.58÷12）。
八、仲裁请求：上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。
九、仲裁结果：以一事不再理为由作出穗劳人仲案不〔2014〕270号《不予受理通知书》。
十、需要说明的其他事项：被上诉人因不服广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案不〔2014〕270号《不予受理通知书》向原审法院提起诉讼。
十一、被上诉人的诉讼请求：判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金48787.7元。
原审法院认为，被上诉人入职上诉人处工作并签订书面劳动合同，双方劳动关系依法受到保护。根据查明的案件事实及上文认定，上诉人应依法支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金48070.36元（3697.72×6.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、上诉人广州九丰燃气有限公司自判决发生法律效力之日起3日内支付被上诉人张广权违法解除劳动合同赔偿金48070.36元。二、驳回被上诉人张广权其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人广州九丰燃气有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，不符合事实。
1、一审判决认定上诉人未书面通知被上诉人值班，与事实不符。在(2014)穗中法民一终字第4594号民事判决可以看出，被上诉人自入职以来，持续7年时间，每月的值班时间都在15天左右，并按月收到值班费或加班费。但是七年来，上诉人从未出具过值班的书面通知，说明被上诉人需要在公司值班已经由公司的劳动合同、岗位职责、抢险队值班制度加以规定，并具体实行的一项常态化工作，不需要另行书面通知。被上诉人提供的《抢险队值班制度》中第8条规定：如队员有私事需要调休，经队长同意后，可以进行临时调整，但队长必须做好调整记录，并报告安全部经理同意后执行。而一审法院不要求被上诉人出具其没有值班有无请假等事由的证据，反而以上诉人并无证据证明2013年9月至10月期间其曾通知被上诉人夜班而被上诉人予以拒绝，其推论与上诉人的通行做法及规定不符，严重不符合事实。
2、一审法院认定上诉人在决定解除劳动合同前没有与被上诉人进行沟通不符合法律规定，也不符合事实。
首先，法律、或公司制度并没有规定公司解除劳动合同前，必需先与员工沟通后才能做出。其次，从被上诉人在第4594号案件的资料中就可以看出，双方在仲裁、诉讼过程中，进行了多次的调解、谈判。
二、被上诉人不服从上诉人的工作安排，己严重影响到上诉人的正常运营。
1、从被上诉人2013年9、10月的《考勤表》《薪资明细表》，可以充分说明被上诉人自2013年9月起就不再值班的事实。在第4594号案件的一审过程中，被上诉人不服从上诉人安排值班的理由是违反法律规定。这说明被上诉人不服从上诉人工作安排的事实。
2、上诉人是从事燃气行业的，属于高度危险的工种，所以才专门成立了抢险队，而且也是公司为了广州市燃气管理部门的要求，为了安全、消防的需要，属特殊性质的工作岗位。被上诉人不服从上诉人安排其值班的行为，已经直接影响到上诉人的夜间值班安排，影响公司运营安全，严重影响到公司的正常运营。
综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人请求依法判令：1、撤销一审判决。2、支持上诉人的一审请求。3、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，一、回应上诉人意见：1、从2013年7月以来，被上诉人通过口头和书面方式与上诉人沟通，反映社保、加班等问题，从来没有因为工资水平低而解除劳动合同，在前一案中也是围绕上述问题进行的。2、被上诉人向劳动监察部门投诉时，因为上诉人在签订劳动合同时存在不规范，劳监部门提出要双方先确认劳动关系才能处理。3、关于上诉人提出被上诉人在仲裁阶段出庭，仲裁员作出相关释明的问题，与事实不符。被上诉人本人并未出庭，仲裁员也没有作出释明，上诉人属歪曲事实。4、双方解除劳动关系的理由是上诉人认为被上诉人不服从工作安排，这在解除劳动关系通知书中可以看出。二、被上诉人同意一审判决，抢险队员应该轮值，具体谁来值班是由上诉人提前安排的。按照上诉人一审提交的证据《抢险队规章制度》七《抢险队考勤制度》第7小点中有明确规定，每月1日由队长排好夜班表，按照夜班表来值夜班。但自从双方发生劳动争议后，上诉人再也没有安排被上诉人值夜班。从2013年9月以来，被上诉人一直都只上白班，直到11月13日双方解除劳动关系。从9月至11月，如果是因为员工自己的原因不上夜班，上诉人早就会采取警告以及其他措施，但上诉人没有采取上述措施。所以一审查明事实和适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人上诉称被上诉人不服从其工作安排，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。虽然上诉人提供的2013年9、10月的《考勤表》《薪资明细表》，可以证明被上诉人自2013年9月起没有值班的事实，但不能证明被上诉人没有值班的原因是被上诉人不服从工作安排还是上诉人没有安排被上诉人值班。原审法院根据举证责任分配的原则，认定上诉人以被上诉人不服从工作安排为理由解除劳动合同缺乏依据，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州九丰燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年七月二日
书 记 员 何依然