深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第34号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人许某某
因本案，于2014年11月28日被深圳市公安局罗湖分局羁押，于2014年11月29日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年12月31日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人郭向锋，广东诚公律师事务所律师。
被告人庄某某
因本案，于2014年11月28日被深圳市公安局罗湖分局羁押，于2014年11月29日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014月12月30日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。
被告人陈某某
因本案，于2014年11月28日被深圳市公安局罗湖分局羁押，于2014年11月29日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014月12月30日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉（2015）789号起诉书指控被告人许某某、庄某某、陈某某犯假冒注册商标罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院代理检察员皮慧平出庭支持公诉。被告人许某某及辩护人郭向锋，被告人庄某某、陈某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年4月份开始，被告人许某某租用本市罗湖区桂园路红围街二巷10号601房，并从福田区华强北购入二手的苹果牌手机、高仿苹果手机外壳及相关假冒配件，通过维修、更换外壳等流程，再加价进行销售。被告人许某某陆续纠集被告人庄某某、陈某某等人从事假冒注册商标的活动。同年11月28日，公安机关民警在本市罗湖区桂园路红围街二巷10号601房将被告人许某某、庄某某、陈某某抓获，并现场缴获假冒注册商标苹果牌手机91部（经鉴定系假冒商品，经统计，价值人民币31850元）及销售单据、翻新工具、假冒苹果牌手机配件等一批。经初步查明：2014年4月至同年11月28日期间，被告人许某某、庄某某、陈某某假冒注册商标的非法经营数额共计人民币114345元。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：涉案的假冒苹果手机91部、翻新工具与假冒苹果手机配件若干；2、书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，现场查获的出入账本、情况说明，抓获经过，被告人身份信息及违法犯罪核查登记表，手机数量表格，商标注册证、营业执照；3、证人证言：证人方某昭、刘某洪、余某杰、王某的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人许某某、庄某某、陈某某的供述与辩解；5、鉴定意见：价格鉴定文书；6、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录及照片一组。
公诉机关认为，被告人许某某、庄某某、陈某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人庄某某、陈某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，属从犯，应当比照主犯从轻、减轻或免除处罚。被告人许某某、庄某某、陈某某归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，属坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
庭审中，对于现场缴获商品的价格，公诉机关认为本案能够查清侵权产品的实际销售平均价格，因此虽然当庭出示了价格鉴定文书，但并未将价格鉴定文书作为认定现场缴获商品价格的依据。此外，对于深罗检公诉刑诉（2015）789号起诉书指控被告人已销售商品的非法经营额人民币114345元，公诉人当庭提出存在笔误，并将已销售商品的非法经营额确定为人民币1143450元。
被告人许某某对起诉书指控的事实和罪名无异议，承认控罪，但称缴获的商品中只有20%是翻新过的，其余80%是收购回来后直接销售的。已销售的手机中只有10%是更换过后盖销售出去的，金额只有11万多。
其辩护人认为：1、涉案手机尚未售出即被缴获，该行为为未实行终了的未遂，可以比照既遂犯减少基准刑的40-50%；2、本案中，售出手机的利润约为20元，非法所得相对较少；3、被告人许某某违法行为持续时间相对较短，社会危害性相对较小，没有违法或犯罪前科，依法可酌情从轻处罚；4、关于非法经营额，本案涉案金额不足25万元，属于罪行较轻，量刑可以减少基准刑的30%。此外，对于非法经营额的计算，首先，对于现场缴获的手机价格，即便由鉴定报告认定的202844元减少为起诉书认定的31850元，在仅有部分手机存在更换后盖或屏幕的情形下，该价格对被告人而言仍显失公平。其次，对于已销售金额的认定，公诉机关当庭更改为人民币1143450元，三被告人根据案件事实仅对已销售的金额为人民币114345元作出了确认，公诉机关在未对案件进行进一步核实的情形下更改非法经营额有失严谨，请求法院依法查明账本中记录的已销售手机的数量和金额，对被告人予以公平公正的刑罚。5、被告人许某某并不存在以次充好、以旧充新的欺诈行为，其相关商业活动符合诚实守信的市场规范。其育有两个尚未成年的孩子，请量刑时予以适当的考虑。鉴于以上情节，建议对被告人许某某从轻、减轻判处刑罚并适用缓刑。庭审后，该辩护人于2015年7月20日向本院提交了一份调查取证申请书，请求调取2014年12月23日民警在罗湖看守所提审许某某的全程现场监控录像，以证实被告人许某某在被公安机关提审时明确告知只有10%需要更换后盖，但笔录中只是依照其所供述的10%列明了金额，却未将10%的计算依据在笔录中加以体现。
被告人庄某某对起诉书指控的事实和罪名无异议，承认控罪。被告人陈某某对起诉书指控的事实和罪名无异议，承认控罪。
本院经审理查明：第6281379号注册商标的注册人为苹果公司（APPLEINC.），核定使用商品为第9类，包括移动电话机等，有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。
2014年4月份开始，被告人许某某租用本市罗湖区桂园路红围街二巷10号601房，并雇佣了被告人庄某某、陈某某等人从事假冒注册商标的活动。由被告人许某某从福田区华强北购入旧苹果手机，并购买苹果手机外壳及相关配件，由被告人庄某某、陈某某等维修、翻新、更换外壳后再进行销售。
公安人员接举报后，经侦查于同年11月28日在本市罗湖区桂园路红围街二巷10号601房将被告人许某某、庄某某、陈某某抓获，并当场缴获手机91部、手机显示屏33个、手机后盖430个、账本14本及工具等。
经比对，缴获的手机上使用的标识与第6281379号注册商标完全相同。
苹果电脑贸易（上海）有限公司出具鉴定报告，内容为上述缴获的手机91部、手机显示屏33个、手机后盖430个均为假冒苹果公司注册商标的产品。
深圳市价格认证中心出具深价鉴（2014）14093号价格鉴定结论书，上述结论书显示，按被侵权产品的市场中间价格计算，缴获的91部手机价值为人民币202844元。同时，在上述结论书后附有中止通知书一份，内容为本案缴获的手机显示屏、手机后盖等零件在深圳市场上暂查找不到涉案财产相应的真品市场价格，现决定对此项委托予以中止。
本案争议的焦点在于非法经营额的认定。公诉机关对于非法经营额的认定包括两部分，一是现场查获的未销售产品的金额；二是已销售产品的金额。
首先，对于现场查获的产品的金额，公诉机关当庭陈述系根据被告人供述及市场价格予以认定。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，缴获的侵权产品上无标价，关于实际销售价格，也仅有被告人的供述无其他证据予以佐证，公诉机关也未提交有关市场价格的证据，据此，公诉机关认定现场缴获的手机91部的价值为人民币31850元明显理据不足。依照上述司法解释的规定，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情形下，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。深圳市价格认证中心出具的深价鉴（2014）14093号价格鉴定结论书显示，按被侵权产品的市场中间价格计算，缴获的91部手机价值为人民币202844元，因此，本案未销售的产品的非法经营额依法应当认定为人民币202844元。
其次，对于已销售产品的非法经营额。公诉机关在起诉书中指控为人民币114345元，后当庭提出存在笔误，并将已销售商品的非法经营额确定为人民币1143450元。公诉机关认定上述金额的主要依据为现场缴获的14本账本。同时，针对该14本账本，进一步出具了公安机关的一份情况说明，情况说明的内容为“在对现场查获的14本涉案账本中，被告人许某某供述在账本的1、2、5、6号账本所登记的是苹果手机翻新好后的登记本，（其他账本为配件及售后退货维修登记本）。经对1、2、5、6号账本进行初步统计，约为3267台，被告人许某某供称其每部手机对外销售价格约为350元人民币左右，对其已销售的约3267X350=114345元人民币”。经审查，公诉机关未向本院提交现场缴获的14本账本原件，只提供了相应账本的照片，但提供的照片中涉及的账本只有1-8，未见其余账本的内容。编号为1、2的账本名称为入库单，内有明细仅包括时间、品名规格及数量。编号为5、6的账本名称为送货单，内有明细仅包括时间、品名规格及数量。编号为3、4、7、8的账本的名称为送货单，送货单上虽有收货人、货号、名称及规格等信息，但部分标注了“非本公司退回”、“无法开机”、“手机黑屏”等字样。换言之，仅从上述单据本身无法分清单据到底是记载收购手机数量单、销售单还是维修单，虽然被告人确认其已销售手机的金额约为11万左右，但当庭表示无法分清账本记载的事项中具体哪些是已经销售的事项，因此，在公诉机关未提交其他证据予以佐证的情形下，本院认为依据1、2、5、6号账本中记载的事项来确定已销售产品的数量及价值证据不足。鉴此，被告人许某某的辩护人提出的调查取证申请已无必要，本院不予准许。
综上，本案能够确定非法经营额的产品仅为现场缴获的产品，其金额为人民币202884元。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人的供述、赃物照片、商标注册证及价格鉴证结论书等。
本院认为，被告人许某某、庄某某、陈某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币202884元，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”的情形，三被告人的行为均已构成假冒注册商标罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关对三被告人犯假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。
在共同犯罪中，被告人许某某负责从外购入手机及配件并销售，起主要作用，是主犯。被告人庄某某、陈某某等受雇负责维修、翻新、更换外壳等工作，均系从犯，依法应当从轻处罚。被告人许某某的辩护人提出的辩护意见，与查明的事实相符的，本院予以采纳。
被告人许某某、庄某某、陈某某认罪态度较好，被告人许某某积极缴纳罚金，均没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人许某某、庄某某、陈某某均可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人许某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币100000元，上缴国库（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人庄某某犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，缓刑一年，（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元，上缴国库（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，缓刑一年，（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元，上缴国库（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、没收上述缴获的手机91部、手机显示屏33个、手机后盖430个、账本14本及工具。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘燕清
人民陪审员 张秀枚
人民陪审员 赵 佳
二〇一五年八月十日
书 记 员 杨 丽