重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00153号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐秀华，女，汉族。
委托代理人：刘怡，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人：杜丽诗，重庆丽达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路58号。
法定代表人：肖汉华，总经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司南坪店，住所地重庆市南岸区江南大道28号。
负责人：谭瑾，经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
再审申请人唐秀华因与被申请人重庆华润万家生活超市有限公司（简称华润万家）、重庆华润万家生活超市有限公司南坪店（简称华润万家南坪店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3294号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月16日作出（2014）渝高法民申字第00073号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人唐秀华及其委托代理人刘怡、杜丽诗，被申请人华润万家、华润万家南坪店的委托代理人熊坤、龚燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月6日，一审原告唐秀华向重庆市南岸区人民法院提起诉讼称，原告于2011年2月17日开始在被告处工作，从3月份起，被告安排原告每个月休息4天，且每天工作都超过8小时。被告安排原告在休息日加班，累计达76天，应补发加班费11181.61元。从2011年3月起至2012年6月份，原告在国家法定节假日共加班11天，被告应补发节假日加班工资1314.74元。被告在发放工资时，将清凉费和餐补费作为工资来计算，原告认为清凉费和餐补费是被告提供给原告的福利待遇，不能计入工资之内；这种计算方式是被告变相克扣原告工资，被告应补发2011年3月至2012年6月份被克扣的工资3600元。因被告安排不当，原来5个人干的活，现在只有3个人做，工作量比以前增加了近60%，实际上是公司为了节约成本，裁减2人，所以要求解除与被告的劳动关系。公司安排原告休息日加班不支付加班费，拖欠和克扣工资，公司应支付经济补偿金，数额为1600元／月×1.5月=2400元。上述问题均由被告造成，被告应支付经济赔偿金，数额为1600元／月×1.5月×2=4800元。原告为维护自身权益，诉至法院，要求判令被告：1、补发原告2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11181元；2、补发原告2011年3月1日至2012年6月30日法定节假日加班工资1314元；3、补发原告2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工资3600元；4、解除与原告之间的劳动关系；5、支付经济补偿金2400元；6、支付赔偿金4800元；7、支付经济赔偿金8048元；8、要求工资与其他员工一样。
被告华润万家辩称，按被告的规章制度，原告若要加班需填写加班审批表，未经审批不认为是加班，而且经批准加班后，被告也会安排原告补休和调休，故不存在加班的说法。被告实行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况。餐补费和清凉费系原告理解错误，除工资外，被告给予原告福利待遇并不违法。自动离职的员工不存在经济补偿金和赔偿金，在职员工即使双方存在劳动关系，也不存在经济补偿金。
被告华润万家南坪店的答辩意见与被告华润万家相同。
重庆市南岸区人民法院一审查明，2011年2月16日华润万家与唐秀华订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月17日至2014年3月31日。劳动合同约定华润万家实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月17日唐秀华在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》第2.4条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”唐秀华是与华润万家建立的劳动关系，但其工作地点为华润万家南坪店。华润万家实行轮休工作制度，为了公平起见，一审法院按照电子考勤记录表显示的唐秀华打卡记录和唐秀华的诉讼请求所涉期间，从整个时间段综合计算唐秀华的休息日加班时间。双方在劳动合同中已约定，华润万家实行标准工时制，唐秀华每周至少休息一日。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年6月30日共计457天，折合65周零2天。在该时间段内，唐秀华除国家法定节假日外至少应休息65天，而唐秀华除国家法定节假日外实际已休息112天，超过65天。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，唐秀华在2011年中秋节加班1天，国庆节加班2天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节、端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。
华润万家对唐秀华举示的5号证据“工资条”的真实性无异议，唐秀华对华润万家举示的9号证据“工资表”称无法确认。华润万家举示的“工资表”完整且与唐秀华举示的“工资条”显示的相应金额一致，故对华润万家举示的“工资表”予以采信，作为计算唐秀华工资水平的标准。
华润万家向唐秀华支付的基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。2011年9月、10月、2012年1月、4月、5月、6月唐秀华的基本工资分别为1450元、1450元、1450元、1475元、1575元、1575元。华润万家已向唐秀华支付上述六个月的国家法定节假日加班工资1262.8元。
根据华润万家提供的“工资表”，唐秀华申请仲裁前一年，其月基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为1479.17元。
另查明，唐秀华与华润万家、华润万家南坪店发生纠纷后，于2012年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发休息日加班工资11181.61元；2、补发法定节假日加班工资1314.74元；3、补发拖欠、克扣工资3600元；4、要求与公司解除劳动合同；5、要求支付经济补偿金2400元；6、要求支付赔偿金4800元。
重庆市南岸区人民法院一审认为，被告华润万家与原告签订了书面劳动合同，确立了双方之间的权利义务关系。被告华润万家是合同一方，应承担相应的责任。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未举示证据证明2011年3月1日至2011年3月31日存在加班事实，亦无证据证明被告掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对原告要求被告支付2011年3月1日至2011年3月31日的法定节假日加班费、休息日加班费之诉讼请求，该院不予支持。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当遵守有关法律，自觉维护劳动者权利。《中华人民共和国劳动法》（简称劳动法）第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”另外，《国务院关于职工工作时间的规定》中亦规定，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。在2011年4月1日至2012年6月30日期间，唐秀华实际休息日超过劳动合同约定的休息日，故对其要求支付此段时间内休息日加班工资的主张该院不予支持。
《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资标准：……本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”重庆市劳动局转发劳动部《关于印发对﹤工资支付暂行﹥规定有关问题的补充规定的通知》（渝劳薪发（1995）11号）第一条第三项规定“企业支付劳动者加班加点工资，原则上不将津补贴（有毒有害、高温高空等行业性津贴除外）以及一次性奖金列入计算加班加点工资基数重复计发”。因此，根据上述规定，计算原告唐秀华加班费时均以其基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为基数。
被告已安排原告在国家法定节假日加班，应当依法及时足额补发原告应得国家法定节假日加班工资。虽然原告唐秀华未能举示证据以证明其在国家法定节假日加班已依照员工手册规定进行申请并得到批准，但被告已向原告唐秀华支付了部分国家法定节假日加班工资，可推定被告已知悉并批准了原告唐秀华在国家法定节假日加班的事实。根据被告举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，2011年中秋节、国庆节、2012年元旦、春节原告应得法定节假日加班工资为1450元÷26.08天×7天×3=1167.56元，2012年清明节原告应得法定节假日加班工资为1475元÷26.08天×1天×3=169.67元，2012年劳动节、端午节原告应得法定节假日加班工资为1575元÷26.08天×2天×3=362.35元。被告已向原告支付上述六个月的法定节假日加班工资1262.8元，还应补发436.78元。
唐秀华认为华润万家将清凉费和餐补（生活费）作为工资来计算是错误的，因为清凉费和生活费是华润万家提供给员工的一种福利待遇，不能计入工资，华润万家应补发这部分工资。该院认为，华润万家除向唐秀华支付工资外，无义务向唐秀华提供清凉费和餐补，唐秀华也无权利要求享受清凉费和餐补；清凉费和餐补实为唐秀华工资的组成部分。对唐秀华要求补发该部分工资的诉讼请求该院不予支持。
作为劳动者，唐秀华有权依法解除与华润万家的劳动关系，唐秀华既可以直接向华润万家提出解除，也可以通过法院判决来解除，对唐秀华的此项诉讼请求该院予以支持。根据劳动合同法第三十七条之规定，唐秀华要求解除与华润万家所订立的劳动合同，应当提前30日通知对方，但华润万家自收到唐秀华的起诉状副本之日起已超过30日，可视为唐秀华向华润万家提前30日发出了解除劳动合同的通知。
唐秀华于2011年2月16日到华润万家工作，至2012年7月23日唐秀华申请劳动仲裁时，在华润万家处工作已经超过一年，但不满一年六个月。因华润万家存在拖欠唐秀华国家法定节假日工资的事实，根据劳动法第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，华润万家应该向唐秀华支付1.5个月工资的经济补偿金。唐秀华在申请劳动仲裁前一年，月平均应发工资为1479.17元，因此，唐秀华应获得的经济补偿金为1479.17元／月×1.5月=2218.76元。
对于唐秀华所主张的加付赔偿金的请求，因其此前未向劳动行政部门主张，劳动行政部门亦无责令被告限期支付的行为，故该院对唐秀华此项请求不予支持。
对于唐秀华所主张的二倍赔偿金，根据劳动合同法第八十七条之规定，只有当用人单位违法劳动合同法规定解除或者终止劳动合同时才予以适用。在本案诉讼过程中，双方劳动合同关系尚未终止，且唐秀华在起诉时主动提出了解除与华润万家的劳动合同。因此，对唐秀华的此项诉讼请求该院不予支持。
据此，该院遂作出（2012）南法民初字第8589号民事判决：一、华润万家自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资449.8元；二、解除唐秀华与华润万家所订立的劳动合同；三、华润万家自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付解除劳动合同经济补偿金2218.76元；四、驳回唐秀华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由唐秀华负担，该院予以免收。
唐秀华不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、一审认定的加班工资有误，《排班表》可看出每天工作超过8小时，打卡机有出现损坏的时候，不能以打卡记录作为计算加班的依据，应按上诉人提供的《排班表》计算加班时间。被上诉人安排上诉人在休息日加班，应补发加班费10445.97元。2、2011年3月至2012年6月30日，法定节假日加班11天，应支付法定假日的加班工资1314.75元。3、被上诉人以调整工作的方式变相克扣工资，逼迫上诉人提出解除劳动合同，应承担解除劳动合同的经济补偿金。4、上述问题均由被上诉人造成，依据劳动法相关规定，被上诉人应按未支付工资的百分之五十以上百分百以下支付经济赔偿金。5、被上诉人在发放工资时，将清凉费和餐补费作为工资来计算，清凉费和餐补费是华润万家提供给上诉人的福利待遇，这种计算方式是华润万家变相克扣上诉人工资，被上诉人应补发2011年3月至2012年6月份被克扣的工资3600元；一审驳回上诉人的其他诉讼请求与事实不符。
华润万家二审答辩称，1、打卡机出现损坏的事实不成立，关于上诉人的加班情况应以打卡记录为准；2、法定节假日加班工资一审认定正确；3、上诉人现仍系在职员工，双方存在劳动关系，不存在经济补偿金；4、没有事实和法律依据，被上诉人不应支付经济赔偿金；5、餐补费和清凉费系上诉人理解错误，被上诉人给予上诉人福利待遇并不违法。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
华润万家南坪店的二审答辩意见与被上诉人华润万家相同。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审根据与一审基本一致的理由作出裁判：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人唐秀华负担。
再审申请人唐秀华向本院申请再审称：1、一审法院前两次开庭，华润万家、华润万家南坪店均没有出示打卡记录，而第三次开庭时华润万家、华润万家南坪店才出示打卡记录，且唐秀华质疑该打卡记录的真实性，并没有签字确认。一审法院在案件基本事实尚未查清和证据未质证的情况下即作出判决，违反了法定程序；2、其提交了《排班表》，亦提交了打卡机损坏不能正常使用，以及我们去深圳学习和支援长寿店开业几天无法打卡的相关证据，我们每天上班均超过8个小时，一、二审法院认定事实错误；3、再审申请人有新的证据足以推翻原审判决。再审申请人在申请再审时，提供了四位证人的书面证言，能证明其系严格按照《排班表》上班。此外，再审申请人还提供了2012年9月29日的加班申请单以及单位打卡记录显示打卡机连接不上等证据，足以支持我方的诉讼请求。并据此请求，撤销原一、二审判决，改判被申请人向申请人支付2011年3月1日至2012年6月30日期间的加班工资和克扣工资共计35555.82元（休息日加班工资10445.97元、法定节假日加班工资1314.78元、经济补偿金4000元、补发工资3600元、克扣工资392.5元、按前述总额80%计算的赔偿金15802.78元）。
被申请人华润万家辩称：华润万家在合同中关于工作时间的约定是符合法律规定的，电子考勤机是能够正常工作的。再审申请人在申请仲裁时未请求的事项，不属本案审理范围；再审申请人合理合法的请求可以得到支持。
被申请人华润万家南坪店的答辩意见与华润万家一致。
本院再审查明，《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”
另查明，本案一审第一次开庭审理时，唐秀华向法庭提交了排班表，拟佐证其出勤情况，华润万家及华润万家南坪店对排班表的真实性不予认可；本案一审第二次开庭审理时，华润万家和华润万家南坪店向法庭提交了涉案16位职工的考勤记录表，相关质证记录为“原：唐秀华（不）认可考勤记录，真实性（不予）认可。原告其他都认可考勤记录表真实性认可”，其中的“不”和“不予”字样被涂掉。
再审期间，再审申请人举示了证人证言，拟佐证再审申请人系按排班表进行上班。被申请人对其真实性不予认可。再审申请人还提交了加班申请单（试行）（审批栏空白），拟佐证存在先加班后办理审批手续情形，被申请人对其未发表意见。
再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，法定节假日日加班工资基数如何确定，以及唐秀华的再审请求是否应予支持。
关于工时制度问题。合同当事人所订立的劳动合同第三条中关于工作时间的约定为“标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。”根据劳动法和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，标准工时制是指每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息二日的工时制度；而“每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”属于标准工时制之外的其他工时制之一，这种工时制度亦符合法律规定。由此可见，劳动合同中关于工作时间的约定，实际包含了两种不同的工时制度。对于应采用何种工时制度，可结合合同的其他约定，进行分析判断。劳动合同第十三条约定，《华润万家员工手册》等公司规章制度为其附件，与劳动合同具有同等效力，因此，可结合《华润万家员工手册》等来确定合同当事人约定采取的工时制度方式。唐秀华收到的《华润万家员工手册》关于工作时间的内容为“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天”，该内容文字表述明确，当事人不会对此产生歧义。故合同当事人关于工作时间的约定实为，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。原一、二审认定合同当事人约定的工时制度为标准工时制不当，本院予以纠正。据此，劳动者一周工作的第六天不应视为休息日加班。
关于出勤情况的依据问题。根据本案一审庭审笔录内容以及重庆市南岸区人民法院民事审判第三庭向本院出具的情况说明，唐秀华对电子考勤记录表的真实性予以认可。此外，华润万家及华润万家南坪店对唐秀华提交的排班表的真实性不予认可。故电子考勤记录表可以作为认定唐秀华出勤情况的依据。关于再审申请人提交的证人证言，被申请人对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其应不予采信。
关于法定节假日加班工资基数问题。如前所述，双方当事人约定的工时制度并非标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定。原审关于应补唐秀华节假日加班工资的计算方式亦无不当之处，但一审判决主文中关于唐秀华应补发节假日加班工资的金额与计算的结果不一致，本院予以纠正。
针对再审申请人的其他再审请求，评析如下：
关于休息日加班费问题。在一审诉讼中，唐秀华对华润万家提交的电子考勤记录表予以认可，根据该记录（即使考虑深圳学习往返时间等情形），其在华润万家工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其主张休息日加班工资的主张未予支持并无不当。
关于经济补偿金的问题。唐秀华于2011年2月16日到华润万家工作，至2012年7月唐秀华申请劳动仲裁时，在华润万家处工作已经超过一年，但不满一年六个月。因华润万家存在拖欠唐秀华国家法定节假日工资的事实，华润万家应该向唐秀华支付1.5个月工资的经济补偿金。唐秀华在申请劳动仲裁前一年月平均工资为1479.17元，因此，唐秀华应获得的经济补偿金为2218.76元，原审相关判项并无不当。
关于补发工资（餐补和清凉费）问题。餐补和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益，故原审对唐秀华的相关请求未予支持并无不当。
关于补发克扣工资392.5元的问题。唐秀华在一审诉讼中未提出该项请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，此超出一审诉讼请求的部分，不属再审审理范围，本案对其不予审理。
关于加付赔偿金的问题。因唐秀华在诉讼前未向劳动行政部门主张，劳动行政部门亦无责令被告限期支付，故原审对唐秀华此项请求未予支持并无不当。
综上所述，原审认定的基本事实清楚，但判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3294号民事判决；
二、维持重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8589号民事判决第二、三、四项；
三、变更重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8589号民事判决第一项为：由重庆华润万家生活超市有限公司自判决生效之日起十日内向唐秀华支付2011年4月1日至2012年6月30日期间国家法定节假日加班工资436.78元。
本案一审案件受理费10元，予以免收；二审案件受理费10元，由重庆华润万家生活超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 牛明君