江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终342号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱建国，男，1971年4月9日生，江苏省如东县人，汉族，小学文化，靖江市振丰电机经营部业主，住南通市如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人朱建国犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年9月20日作出(2016)苏0602刑初424号刑事判决。原审被告人朱建国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗
2014年10月，被告人朱建国以靖江市振丰电梯经营部（以下简称振丰电梯经营部）名义与靖江市清联机电配件厂（以下简称靖江清联厂）签订电梯设备承揽合同一份，定作方为靖江清联厂，承揽方为振丰电梯经营部，合同总价款为人民币12.8万元，靖江清联厂于签约之日起七日内支付定金人民币5万元，振丰电梯经营部安排制造，靖江清联厂在约定的电梯设备发货前支付人民币5万元，振丰电梯经营部在该款到账的次日起七日内发货，电梯安装完工验收合格后靖江清联厂支付人民币2.3万元，余款一年后支付。
后被告人朱建国于2014年12月、2015年2月以定金、电梯款的名义共骗取靖江清联厂人民币10万元，并将上述钱款用于偿还个人其他债务和日常开销。靖江清联厂实际经营人吴某1多次催促无果遂至公安机关报案。
2015年12月15日，被告人朱建国以振丰电梯经营部名义与波士顿电梯（苏州）有限公司（以下简称波士顿电梯公司）签订电梯承揽合同，定作方为振丰电梯经营部，承揽方为波士顿电梯公司，合同总价款人民币7.2万元，合同约定振丰电梯经营部于签约之日起七日内支付定金人民币2万元，交货前十天支付人民币5.2万元，若振丰电梯经营部超过约定的应付款日九十天未付清款项的，视为振丰电梯经营部单方废止合同。交货期为自定金到账及双方土建确认之日起20日内生产完毕。被告人朱建国于2015年12月18日支付定金人民币1万元后，不再支付波士顿电梯公司任何费用。波士顿电梯公司亦因振丰电梯经营部未付清货款，未交付电梯给振丰电梯经营部。
2015年12月21日，朱建国又以电梯已经生产好，需要继续支付电梯款为由骗取靖江清联厂人民币2万元，被告人朱建国将上述钱款用于个人日常开支，并以各种借口不履行合同。
二、诈骗
2015年9月22日，被告人朱建国作为江苏和谐电梯有限公司（以下简称和谐电梯公司）委托代理人，与陕西丰收置业发展有限公司（以下简称陕西丰收公司）签订电梯设备承揽合同。根据合同约定，陕西丰收公司支付和谐电梯公司定金人民币15万元。合同签订后，陕西丰收公司只支付定金人民币10万元，故和谐电梯公司一直未履行合同。2015年10月，被告人朱建国以收取定金为名骗取陕西丰收公司人民币5万元并占为己有。2015年12月，朱建国以陕西丰收公司拖延支付定金违约、需要再支付电梯运费和现场相关费用为由，骗取陕西丰收公司人民币10万元。被告人朱建国将骗得的15万元用于生活开销和偿还个人债务。
原判决认为：被告人朱建国在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取对方钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人朱建国以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱建国一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人朱建国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币十万元;犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月,并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十五万元。责令被告人朱建国退赔被害人靖江市清联机电配件厂人民币十二万元、退赔被害人陕西丰收置业发展有限公司人民币十五万元。
上诉人朱建国上诉称：（1）其不构成合同诈骗罪。理由是：靖江清联厂因未达到电梯安装要求而主动提出延期安装，后其接到该厂安装电话通知后，即向波士顿电梯公司订购了电梯，并与靖江清联厂口头约定于2016年3月份安装电梯，合同尚在履行中，其将12万元挪作他用属合同纠纷。（2）其不构成诈骗罪。理由是：其代和谐电梯公司收取陕西丰收公司5万元定金已向和谐电梯公司经理郭兵进行了汇报，后见和谐电梯公司没有履行合同的诚意，故其在收取陕西丰收公司10万元电梯款后，以自己的名义向波士顿电梯公司订购电梯继续履行合同，因陕西丰收公司不符合电梯安装要求，其发函给陕西丰收公司并计划于2016年3月份安装电梯，合同尚在履行中，其将15万元挪作他用属合同纠纷。综上，请求二审改判无罪。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述合同诈骗事实的证据有：
1.证人吴某1（被害单位靖江清联厂实际经营人）的证言笔录，证明：2014年10月底，朱建国以振丰电梯经营部名义与其靖江清联厂签订电梯设备承揽合同。2014年11月初，其单位按照合同约定给了朱建国5万元定金，朱建国说到厂里提货，过了二十天左右，朱建国打电话说厂里需要80%的货款才能提货，到了2015年2月，因其单位急需安装电梯，又支付给朱建国5万元，朱建国说争取过年前安装好，后无法联系到朱建国。2015年6月11日，其到靖江市公安局城中派出所报案。2015年11月，朱建国突然联系让其不要报警，等他回来安装电梯。2015年12月21日，朱建国说电梯已经做好了，厂里不肯发货，还要2万元的货款厂里才肯发货，其又给了朱建国2万元，朱建国说联系送电梯的车子，后其多次催促，朱建国先是用在催这些话搪塞，后就不理其了，其单位到现在都没拿到电梯。
2.证人朱某1（波士顿电梯公司销售经理）的证言笔录及书证波士顿电梯公司电梯设备承揽合同一份，证明：2015年12月15日，朱建国以振丰电梯经营部的名义到其公司订购一台电梯，合同约定价款为7.2万元、七天内支付定金2万元、交货前十天支付5.2万元、货款到齐后发货。同年12月18日，朱建国打了1万元定金到波士顿电梯公司账上，因朱建国保证能付清尾款，考虑临近年底其就先帮他生产了，后其多次打电话催朱建国付钱提货，但朱建国一直没有来。
3.书证靖江市振丰电梯经营部与靖江市清联机电配件厂签订的电梯设备承揽合同一份、营业执照，证明：靖江清联厂向振丰电梯经营部订购电梯一台，价款12.8万元，上诉人朱建国代表振丰电梯经营部在合同上签字。
4.书证朱建国账号为62×××78的中国农业银行银行卡交易明细、银行卡转出单、银行承兑汇票，证明：上诉人朱建国分别收取靖江清联厂银行承兑汇票2张各5万元，2015年12月1日通过银行转账收取靖江清联厂人民币2万元，共计12万元。
5.靖江市公安局城中派出所出具的接处警工作登记表，证明：2015年6月16日被害人吴某1向当地公安机关报警称与朱建国签订电梯合同过程中被骗。
6.上诉人朱建国的供述与辩解，证明其经营的振丰电梯经营部与靖江清联厂签订电梯订购合同后，先后共收取对方单位电梯货款12万元，用于偿还个人其他债务和日常开销。
认定上述诈骗事实的证据有：
1.证人成某（被害单位陕西丰收公司负责人）的证言及辨认笔录，证明：2015年9月22日，陕西丰收公司与和谐电梯公司签订了一份总价为240万元的10台波士顿电梯承揽合同，合同对方是其公司裴立新的朋友朱某2介绍的，对方签合同的有三个人，分别是郭兵、朱某2、朱建国，当时口头约定十天内首付15万元，2015年11月22日发货。十天以后其打了10万元到对方公司账上。半个月后，朱建国打电话让其再付5万元定金到他私人卡上，然后就会发货，其让会计打了款。二十多天后，朱建国又打电话让其再打10万元到他私人卡上，其又转了10万元。之后其一直催朱建国发货，朱建国先说2016年1月7日到货，但到期后他又说春节送到安装。2016年1月12日，朱建国以振丰电梯经营部的名义发函给其公司，称临近春节不好发货。后其联系了生产商波士顿电梯公司，对方称没有叫朱建国的人在他们公司定货，其觉得被骗了，于是报警。
2.证人杜某（被害单位陕西丰收公司会计）的证言笔录，证明：2015年10月29日、12月12日，成某分别让其打款5万元、10万元到朱建国的农业银行卡账户内。
3.证人朱某2的证言笔录，证明：2015年9月份，陕西丰收公司裴立新介绍他公司电梯销售安装项目，其觉得对方付款方式不理想就没有做，其将这个项目信息告诉了朱建国，朱建国说他可以垫资做，后和谐电梯公司和陕西丰收公司签了销售安装10台波士顿电梯的合同。2015年9月下旬，陕西丰收公司汇款10万元定金到和谐电梯公司账户。2015年12月底，朱建国联系裴立新称10台电梯已生产好，还需要15万元装车发货，朱建国要求将这15万元打到他个人账户上，方便支付运费，后陕西丰收公司汇款共15万元给朱建国，朱建国一直找理由不发货。
4.证人郭兵（和谐电梯公司经理）的证言笔录，证明：2015年9月，朱建国向其介绍了陕西丰收公司电梯项目，9月22日，其代表和谐电梯公司与陕西丰收公司签订合同，朱建国是中间人，合同达成后，其公司支付朱建国一定的报酬。9月底其让朱建国催催陕西丰收公司交付剩余的5万元定金，朱建国称对方正在落实。到了2015年底，陕西丰收公司成某打电话催问其电梯有没有生产，其回复称因为定金还没有交齐，所以无法生产，成某称已经打了15万元给朱建国。2016年2月21日，成某来南通找到其和朱建国，成某让朱建国退还15万元，朱建国当场承认拿了15万元，说没有能力退还，之后成某报警。其公司没有委托朱建国负责这个电梯项目，按照合同规定，朱建国也没有资格代收钱款。
5.证人袁某（和谐电梯公司法定代表人）的证言笔录，证明：2015年朱建国以过户费4000元将和谐电梯公司过户给其后，朱建国就与和谐电梯公司没有任何关系，没有资格代表公司向陕西丰收公司催要电梯款。
6.证人杨某（波士顿电梯公司法定代表人）的证言笔录及书证波士顿电梯公司电梯设备承揽合同二份，证明：2015年9月份，和谐电梯公司与波士顿电梯公司签订电梯设备承揽合同，因对方未支付定金，合同没有生效，波士顿电梯公司也没有组织生产。2015年10月12日左右，朱建国称要把和谐电梯公司的电梯项目由其自己做，其表示只要付钱就可以，并与振丰电梯经营部签订了合同，因朱建国也没有支付定金，故这份合同也没有生效，波士顿电梯公司也没有组织生产。
7.书证江苏和谐电梯有限公司与陕西丰收置业发展有限公司签订的电梯设备承揽合同一份、营业执照，证明：2015年9月22日，陕西丰收公司向和谐电梯公司订购电梯十台，总价款240万元，并约定各期电梯款陕西丰收公司必须直接汇入和谐电梯公司账户，如支付现金，必须支付给持有和谐电梯公司法人代表签名的允许收取现金的专用授权委托书的人。合同双方公司盖章、法定代表人签字或盖章，上诉人朱建国作为和谐电梯公司委托代理人一并在合同上签字。
8.书证陕西信合网上银行电子回单、陕西秦农农村商业银行股份有限公司客户卡内账户明细查询单、上诉人朱建国账号为62×××78的中国农业银行银行卡交易明细，证明：上诉人朱建国分别于2015年10月29日、12月12日收取陕西丰收公司5万元、10万元，共计人民币15万元。
9.书证靖江市振丰电梯经营部“工程事项联系函”，证明：2016年1月22日上诉人朱建国发函给陕西丰收公司时称收到该公司电梯款共计人民币15万元。
10.上诉人朱建国的供述与辩解，证明：朱建国向陕西丰收公司收取电梯货款共15万元，用于生活开销和还债。
此外，认定本案事实的其他证据有：证人陆某、吴某2、张某、王某、季某、朱某3、朱某4、朱某5、朱某6的证言笔录，南通市房屋产权监理登记中心出具的房产信息查询结果、南通市车管所出具的证明等，证明上诉人朱建国案发前后经济状况差的事实。上诉人朱建国的户籍证明、侦查机关出具的到案经过等，证明上诉人朱建国的身份信息以及被公安机关抓获的事实。
上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人朱建国上诉称其与靖江清联厂是合同纠纷不是合同诈骗的上诉理由，经查：上诉人朱建国与被害单位靖江清联厂签订电梯承揽合同并收取被害单位定金、部分货款10万元后，上诉人朱建国并未按照合同约定安排电梯制造和发货，未对合同履行作出任何努力，而是直接将上述钱款全部用于偿还个人债务和日常开销，非法占为己有；在被害单位多次催促并报警的情况下，上诉人朱建国仅支付波士顿电梯公司1万元定金，无法付清货款拿不到电梯，在没有履约能力的情况下，又以电梯已经生产好、需要继续支付电梯款为由，骗取被害单位货款2万元，并将该款全部用于个人日常开支，非法占为己有，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人朱建国认为被害单位主动提出延期履行合同并主动出借钱款、主动支付货款，但对其主张未提交证据证实，且与本院查明事实不符。故上诉人朱建国认为与靖江清联厂是合同纠纷不是合同诈骗的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱建国上诉称其与陕西丰收公司是合同纠纷不是诈骗的上诉理由，经查：（1）陕西丰收公司与和谐电梯公司签订电梯承揽合同后，上诉人朱建国将陕西丰收公司交付给和谐电梯公司的5万元定金非法占为己有，事后既未告知又未转交给和谐电梯公司，致使和谐电梯公司因未收到定金不明真相而未履行合同；后上诉人朱建国未取得和谐电梯公司授权委托的情况下，又谎称和谐电梯公司继续收取货款、准备发货为由，骗取陕西丰收公司钱款10万元，非法占为己有。上诉人朱建国虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人钱款用于偿还个人债务和生活开销，其行为已构成诈骗罪。（2）上诉人朱建国虽向波士顿电梯公司表示订购电梯并草签合同，但因其未交付定金致使该合同未生效，上诉人朱建国不仅没有退还钱款，反而虚构准备发货的事实，继续骗取陕西丰收公司钱款。上诉人朱建国以其个人名义单方面发函给被害单位称延期安装，系其诈骗罪行败露后的掩饰、拖延行为，且未得到被害单位同意。故上诉人朱建国上诉称与陕西丰收公司是合同纠纷，不是诈骗的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人朱建国在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取对方钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人朱建国以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人朱建国一人犯数罪，应当数罪并罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈广宇
审 判 员 顾峰峰
代理审判员 黄静波
二〇一七年一月十三日
书 记 员 陈 哲