山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终2442号
上诉人（原审第三人）：闻喜县西湖生活广场百货有限公司，住所地：闻喜县西湖苑4号楼4单元401室。
法定代表人：黄蒲生，该公司经理。
委托诉讼代理人：耿英珍，该公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：吕张龙,男,1973年10月25日出生,汉族,运城市闻喜桐城镇邱家岭村**号居民。
委托诉讼代理人：朱合彬，闻喜县郭家庄镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：运城市盐湖区秀姿商贸有限公司，住所地：运城市盐湖区槐中南路滨湖小区3#4单元4层西。
法定代表人：邵亮亮，该公司经理。
上诉人闻喜县西湖生活广场百货有限公司（以下简称闻喜西湖公司）因与被上诉人吕张龙诉被上诉人运城市盐湖区秀姿商贸有限公司（以下简称盐湖秀姿公司）合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初676号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闻喜西湖公司委托诉讼代理人耿英珍、被上诉人吕张龙委托诉讼代理人朱合彬到庭参加了诉讼，被上诉人盐湖秀姿公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
上诉人闻喜西湖公司上诉请求：1、请求依法撤销运城市盐湖区人民院作出的（2018）晋0802民初676号民事判决，改判驳回被上诉人吕张龙原审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、原审法院程序违法，原审法院判决书上署名的审判员没有直接参与庭审活动，违反了直接审理原则和开庭审理的规定，故应发回重审。二、上诉人与被上诉人二签订的“西湖休闲广场租赁合同”系双方真实意思表示，且约定的管理期限未到，双方应当继续履行该合同。三、为了保证合同的稳定性和维护商场的统一性，解除合同不仅造成上诉人的损失也必将给二被上诉人造成损失，导致商铺无法出租、收益，且不便于商场的统一管理和运营。为了保证合同各方当事人的利益最大化，继续履行合同更为妥当。四、上诉人与被上诉人没有签订任何合同，根据合同的相对性，上诉人并未实施侵权行为，一审法院判决让上诉人腾出商铺没有事实和法律依据。
被上诉人吕张龙答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉观点不能成立。二、原审法院判决书上署名的审判员梁民福一直参与了庭审活动，并没有违反审理原则和开庭有关规定。三、上诉人提出与被上诉人二签订的租赁合同期限未到，双方应当继续履行该合同，现腾出商铺对上诉人，二被上诉人均不利。同时提到西湖休闲广场的商铺是通铺，没有墙体相隔，解除合同将导致商铺无法出租，不便于商铺的统一管理和经营，继续履行合同更为妥当。答辩人认为，对上诉人这一观点不能接受，因为我们对上诉人的诚实信用度产生质疑，通过这次讨债，如果继续履行合同，日后必然会给我们造成更大的损失，尽管商铺是通铺，但每个商铺都有明确的面积和精准的附图，足以区分。各商铺完全可以独立经营。四、上诉人以合同的相对性证明自己没有侵权，不应腾出商铺，而事实上被上诉人与被上诉人二签订合同后，一直是上诉人在履行该合同，该合同确定的利润分红是有上诉人的股东赵晶晶通过工商银行转账为证，同时上诉人的公司及公司经理的通知、协议，承诺以及告知书，均可证明上诉人才是合同的实际占有，托管经营并履行者，可见上诉人与被上诉人之间存在着法律形式的关联性。
原审原告吕张龙向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告盐湖秀姿公司于2015年4月9日签订的委托经营管理合同，被告及第三人闻喜西湖公司腾出原告的商铺；2、判令被告支付拖欠原告的利润分红，自2017年11月起算至商铺腾出之日止；3、判令被告按合同约定的年度利润分红总额每日0.5‰向原告支付违约金，自2017年11月起算至拖欠利润分红结清之日止；4、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告吕张龙在闻喜县西湖休闲广场投资了标号为负一层013号商铺，原告吕张龙自愿将其负一层013号商铺委托给被告盐湖秀姿公司经营管理。2015年4月19日，原、被告签订了《西湖休闲广场委托经营管理合同》及《商铺托管授权书》。经营管理合同第三条约定：委托经营管理期限自2015年10月1日起至2026年9月30日止；第四条约定：原告委托被告管理经营商铺的总价款267753元，原告按商铺总价款百分比收取利润分红，第一、二年分红率每年7%，金额18743元；第三、四年分红率每年8%，金额21420元；第五、六年分红率每年9%，金额24098元；第七、八年分红率每年10%，金额26775元；第九、十年分红率每年11%，金额29453元；第十一年分红率每年12%，金额32130元；第六条约定：被告盐湖秀姿公司每月15日前支付当月的利润分红，以转账的方式支付到原告指定的工商银行账户62×××01。原、被告签订的《商铺托管授权书》第一条约定：被告受托范围包括：使用权、出租权、经营权、招商权、管理权及其他一切与经营有关的任何权利。2015年7月16日，被告与第三人闻喜西湖公司签订了《西湖休闲广场租赁合同》，合同第二条约定：租期10年，自2015年10月1日至2025年9月30日，每年租金为闻喜西湖公司经营利润的15%，每年支付一次。该西湖休闲广场现由第三人闻喜西湖公司实际占有、使用。
因被告盐湖秀姿公司未按其与原告签订的委托经营管理合同的约定向原告支付利润分红，2016年12月31日，第三人闻喜西湖公司向休闲广场的业主出具了通知，该通知就2016年11月、12月租金返还事宜达成了协议。2017年4月1日，第三人的法定代表人黄蒲生与西湖广场的各位业主就2017年1-12月份返租金达成了协议。2017年5月27日，第三人法定代表人黄蒲生向各位业主出具承诺书，承诺如何返还租金一事。经原告的催要，第三人向原告支付租金至2017年10月份。对以后的租金，经原告催要未果。
一审法院认为，原告吕张龙自愿将其所有的商铺委托给被告盐湖秀姿公司经营管理，双方所签订的《委托经营管理合同》系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，具有法律效力。合同签订后，原、被告均应按合同的约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。被告盐湖秀姿公司在履行合同过程中，拖延支付原告商铺的利润分红长达半年之久，经原告多次催要后，亦未按约履行，被告违背了合同的诚实信用原则，故原告要求解除双方签订的《委托经营管理合同》，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。被告盐湖秀资公司未按期向原告支付租金违反了合同约定，故被告应当按合同约定向原告支付拖欠的利润分红并按合同约定的年度利润分红总额每日0.5‰支付违约金。原、被告在签订的商铺托管授权书中，约定被告受托的范围包括出租权。原、被告签订委托经营管理合同后，被告盐湖秀姿公司与第三人闻喜西湖公司签订的《西湖广场租赁合同》，亦不违反法律、法规的禁止性规定。原告虽不是《西湖广场租赁合同》的一方当事人，但原告向被告催要租金时，第三人作为西湖广场的占有、使用者，第三人的法定代表人就租金返还事宜与广场的各位业主达成协议并承诺，后仍未按约履行，故原告要求第三人腾出商铺，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告吕张龙与被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于2015年4月9日签订的《西湖休闲广场委托经营管理合同》；二、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司及第三人闻喜县西湖生活广场百货有限公司于本判决生效后三十日内腾出占用的原告吕张龙位于闻喜县西湖休闲广场标号为负一层013号的商铺；三、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告吕张龙利润分红（按合同约定的数额计算，自2017年11月起算至商铺腾出之日止）；四、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告吕张龙违约金（按合同约定的年度利润分红总额0.5‰/日计算，自2017年11月起算至拖欠利润分红结清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人对一审判决认定的基本事实无异议，本院予以确认。上诉人闻喜西湖公司提供了授权委托书一份，证明授权委托书上现有盐湖秀资公司法人邵亮亮的签名。被上诉人质证意见为：授权委托书与租赁费没有关系，与本案无关。本院经审查认为，对上诉人提供的授权委托书的真实性予以认可。同时查明原审案卷庭审笔录上记载“本案由审判员梁民福依法适用简易程序，公开开庭进行审理，书记员赵蓉担任庭审记录”，双方当事人均没有对审判员及书记员提出回避，并且双方当事人经过核对笔录后签字。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否合法。2、一审判决上诉人腾出商铺是否正确。关于第一个争议焦点，在一审庭审笔录上记载“本案由审判员梁民福依法适用简易程序，公开开庭进行审理，书记员赵蓉担任庭审记录”，双方当事人均没有对审判员及书记员提出回避，并且双方当事人经过核对笔录后签字，故上诉人认为一审法官梁民福没有参加审理的理由不能成立，一审程序并无不当。关于第二个争议焦点，吕张龙与盐湖秀资公司签订了《西湖休闲广场委托经营管理合同》及《商铺委托授权书》，双方均应按合同约定履行各自义务，而在履行过程中，盐湖秀姿公司拖延支付利润分红，故一审判决解除吕张龙与盐湖秀姿公司签订的《西湖休闲广场委托经营管理合同》正确。盐湖秀姿公司与闻喜西湖公司签订了《西湖广场租赁合同》，上诉人虽与被上诉人吕张龙没有签订合同，但吕张龙向盐湖秀姿公司催要利润分红时，闻喜西湖公司作为实际经营者就相关费用支付事宜与广场的各位业主达成协议并作出承诺，盐湖秀姿公司、西湖公司未按约定支付利润分红，且商铺由上诉人闻喜西湖公司占有、使用，故闻喜西湖公司在盐湖秀姿公司腾出被上诉人商铺时应予协助，一审判决共同腾出不当。综上所述，上诉人部分上诉请求予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初676号民事判决第一、三、四项。
二、变更山西运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初676号民事判决第二项为：运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于本判决生效后30日内腾出吕张龙位于闻喜县西湖生活广场标号为负一层013号商铺。闻喜县西湖休闲广场百货有限公司协助运城市盐湖区秀姿商贸有限公司腾出吕张龙上述商铺。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，减半收取50元，由被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司承担;二审案件受理费100元，由闻喜县西湖休闲广场百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张山平
审判员 程丽珍
审判员 靳 彦
二〇一八年九月二十七日
书记员 褚 乐