新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审一民提字第67号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐三雄实业有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市扬子江路***号三雄大厦。
法定代表人：何平，该公司总经理。
委托代理人：屠军，新疆星河律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：罗晓辉，男，汉族，1963年7月17日出生，个体司机，住乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路12号南区*号楼*单元***室。
委托代理人：张鹏黎，新疆志通律师事务所律师。
委托代理人：盛楠，新疆志通律师事务所律师。
申请再审人乌鲁木齐三雄实业有限责任公司（以下简称三雄公司）因与被申请人罗晓辉商品房预售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四终字第293号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月9日作出（2014）新民申字第475号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三雄公司法定代表人何平及委托代理人屠军，罗晓辉的委托代理人张鹏黎、盛楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告罗晓辉诉称，1999年11月12日，原、被告双方签订一份商品房买卖合同，合同约定，原告按每平方米3260元人民币的价格，以按揭形式购买被告开发的位于乌鲁木齐市扬子江路42号三雄21世纪社区（暂定名）第一幢16层南E座建筑面积为87.85平方米的商品房一套，附送车库一间。房屋交付使用期为2000年12月31日前，合同签订后，原告按约定支付了相应购房款及银行贷款，但是至今，被告仍未将房屋及车库交付原告使用，被告的违约行为给原告造成了极大的经济损失，为此原告诉至法院，请求判令被告将原告所购买的房屋一套交付原告使用；支付违约赔偿金171996元（其中逾期交房违约赔偿87600元；不能交付车库违约赔偿金81896元；承担司法鉴定评估费2500元）起算时间2001年1月至2009年5月。被告三雄公司辩称，针对原告诉求答辩，住宅交付问题，在卖的时候在房产交易中心做过备案，房产系按揭房屋，现产权抵押于银行，当时承建21世纪社区的湖北省林贸建设股份有限公司在建设完工后，工程材料均被该公司带走，致使无法交付房屋；车库问题，原告解释无事实依据，赠送车库是否是商品房买卖合同条款，是不是被告应履行的，如车库没有了，才牵扯到没有车库赔偿问题；车库租金问题，三雄大厦亦完工，尚未交付，不存在车库赔偿问题，即使交付车库，但是合同中并未规定车库类型。合同中未约定交付车库，法庭应予以驳回。交付房屋，被告主观愿意交付，因客观上由于工程资料尚在高院诉讼中，当时无法交付。但三雄大厦在2005年已竣工，我们没有给每个人发通知，就在大楼下门上贴了入住通知，2006年起买房的人就已陆续开始入住。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明：1999年11月12日原告罗晓辉与被告乌鲁木齐三雄实业有限责任公司就位于乌鲁木齐市扬子江路42号三雄21世纪社区第一栋十六层南E座住宅一套签订了《商品房购销合同》。双方约定乙方（原告）向甲方（被告）购买商品方建筑面积共87.85平方米，商品房单价每平方米3260元，总金额为286391元整。甲方须于二000年十二月三十日前，将经竣工验收合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付乙方使用。但如遇下列特殊原因，除甲、乙双方协商同意解除合同或变更合同外，甲方可据实予以延期。除本合同第十一条规定的特殊情况外，甲方如未按本合同规定的期限将该商品房交付乙方使用，乙方有权按已交付的房价款向甲方追究违约利息。逾期超过则视为甲方不履行本合同，乙方有权按下列第二种约定，追究甲方的违约责任（即甲方按乙方累计已付款的10%向乙方支付违约金，合同继续履行）。合同附件二：11、送车库一间。
1999年11月30日原告罗晓辉向被告乌鲁木齐三雄实业有限责任公司交纳购房款六万元整，被告出具《收据》一张。
2000年8月18日原告罗晓辉向被告乌鲁木齐三雄实业有限责任公司交纳契税及抵押登记手续费4828.14元，并出具《收据》一张。
2008年8月28日原告罗晓辉向被告乌鲁木齐三雄实业有限责任公司交纳部分契税保费及办证费、银行手续费6965.37元，并出具《收据》一张。
另查，三雄公司所兴建的位于乌鲁木齐市扬子江路36号三雄21世纪社区商住楼于2001年9月25日达到交工验收标准，但不存在有车房或车位。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审认为，罗晓辉与被告三雄公司所签订的《商品房购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当严格履行。因被告将实际交付给原告罗晓辉所购的商品房中无法实现其在《商品房购销合同》附件二中“送车库一间”的承诺，故原告要求被告承担不能交付车库违约赔偿金8189元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，且原、被告在购买该商品房的单价中亦未能证明或体现出其已实际承担了该赠与车库的对应价款，本院对其诉讼请求不予支持；其次，原告要求被告承担逾期交房违约赔偿87600元的诉讼请求，本院对依据双方所签订的《商品房购销合同》第十二条甲方（被告）逾期交付的违约责任中的第二项：“甲方按乙方（原告）累计已付款的10%向乙方支付违约金，合同继续履行”的约定部分予以支持，但对原告主张以房屋租金评估作价（每月576元计算，从2001年1月至2009年5月止，共计100个月计算）57600元的违约赔偿诉讼请求，本院不予支持。其理由如下：一、被告迟延交房的事实客观存在，被告应当承担合同约定的违约责任；二、被告虽未按照双方所签订的《商品房购销合同》第十四条交接通知与乙方责任中应书面通知乙方办理交付该商品房手续，但其并不影响实际商品房的交付，且原告当庭亦未能提供被告因原告未持有“书面通知”而拒绝交付房屋的事实，故造成原告所购商品房的违约赔偿金除去被告应当承担的合同违约责任外已足以弥补其损失，其余部分应属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条所规定的：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施阻止损失的扩大；没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的情形，现原告仅以被告无法履行赠与条款为抗辩事由，则不能成为原告长期未入住而要求被告承担100个月租金的理由。同时原告为了主张由被告承担其100个月租金违约赔偿金的诉讼请求而进行的价格评估费，亦应当由其自行承担。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2011年1月19日作出（2009）沙民三初字第45号民事判决：一、乌鲁木齐三雄实业有限责任公司继续履行向原告罗晓辉交付其所购买的位于乌鲁木齐市扬子江路43号三雄21世纪社区第一栋16层南E座建筑面积为87.85平方米的商品房一套；二、乌鲁木齐三雄实业有限责任公司支付逾期交房违约金28639.10元；三、驳回原告罗晓辉其他的诉讼请求。本案案件受理费3741.76元（原告已预交），被告负担623.04元，原告负担多诉部分3118.72元。
罗晓辉不服一审判决上诉称，原审判决认定事实不清，我与三雄公司签订的售房合同中，明确约定赠送车库，但三雄公司未履行该义务，我主张该权利应得到支持。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。三雄公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明：1、三雄公司与罗晓辉签订的商品房预售合同的价格3260元／平方米明显高于当时给其他住户价格2900元／平方米，高出360元／平方米。2、双方在商品房预售合同中约定：三雄公司须于2000年12月30日前，将经竣工验收合格，并将符合合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付罗晓辉使用。而三雄公司所兴建的位于乌鲁木齐市扬子江路36号三雄21世纪社区商住楼于2001年9月25日才达到交工验收标准，但未建有车库。3、罗晓辉在2007年11月16日向原审法院提交由新疆华光房地产土地价格评估有限公司对乌鲁木齐市扬子江路42号三雄21世纪社区第一栋十六层南E座住宅的房地产估价报告一份，其中确定车库的市场价值为81896元。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，当事人在民事活动中应遵循诚实信用原则，对依法成立的合同，双方均应严格恪守合同内容，全面履行合同约定的义务。罗晓辉与三雄公司在平等、自愿的原则下，就位于乌鲁木齐市扬子江路42号三雄21世纪社区第一栋十六层南E座住宅一套签订了《商品房购销合同》，合同附件二中有“送车库一间”。但是至今，三雄公司未将房屋及车库交付罗晓辉使用。从二审查明事实来看：1、三雄公司与罗晓辉签订的商品房预售合同的价格3260元／平方米明显高于当时给其他住户价格2900元／平方米，高出360元／平方米，有理由相信合同中是有车库的。2、双方在商品房预售合同中约定，三雄公司须于2000年12月30日前，将经竣工验收合格，并将符合合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付罗晓辉使用。而三雄公司所兴建的位于乌鲁木齐市扬子江路36号三雄21世纪社区商住楼于2001年9月25日才达到交工验收标准，但未建有车库。3、原审法院审理中，没有采纳罗晓辉在2007年11月16日向法院提交的乌鲁木齐市扬子江路42号三雄21世纪社区第一栋十六层南E座住宅的房地产估价报告，而该报告对车库部分的价值评估，其数额恰恰是本案罗晓辉主张损失中的一部分。在二审中，三雄公司对该报告的真实性无异议。因此，该报告对车库数额的评估予以采信。原审法院在判决中未考虑罗晓辉与三雄公司应当交付车库而未交付的实际损失是不对的。应予以纠正。乌鲁木齐市中级人民法院于2011年6月22日作出（2011）乌中民四终字第293号民事判决：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙民三初字第45号民事判决第一、二项，即：乌鲁木齐三雄实业有限责任公司继续履行向原告罗晓辉交付其所购买的位于乌鲁木齐市扬子江路43号三雄21世纪社区第一栋16层南E座建筑面积为87.85平方米的商品房一套；乌鲁木齐三雄实业有限责任公司支付逾期交房违约金28639.10元；二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙民三初字第45号民事判决第三项，即：驳回罗晓辉其他的诉讼请求；三、三雄公司赔偿罗晓辉因按合同约定不能交付车库的损失81896元；四、三雄公司给付鉴定评估费2500元。一、二审案件受理费各3741.76元（罗晓辉已预交），由罗晓辉负担34%，由三雄公司负担66%。
三雄公司申请再审称，1、正常的商品房交易中，由于楼层不同，现房与期房的不同，交钱时间的不同，房屋朝向的不同以及买卖双方是否有其他的经济关系的不同等等，所导致商品房的价格不同是非常普通的事实，每平方米相差300余元的价格也是在正常的范围之内，而当时车库销售价格基本上与房价等同且按市场交易常规若是销售交易行为存在对不同的房屋必须另签订车库销售合同，制式商品房销售合同是没有车库条款的，商品房买卖合同是不能用于签订非商品房性质的合同的，除非是在补充条款中注明是赠送。二审法院以高出其它售价360元／平方米为由，认定其中包含车库证据不足。2、关于双方签订的《商品房销售合同》附件二中“送车库一间”是否双方真实意思表示，一、二审法院均没有进行质证。我方所建的大厦本身就没有车库，所以我方从未承诺也不可能给罗晓辉车库，我方自开始就没有认可该证据，一、二审法院把这一没有经过质证的证据进行认定，从而做出错误判决。退一万步讲，我方与罗晓辉签订的商品房销售合同附件二中“送车库一间”，其表达的意思是赠送，是无偿的赠予，罗晓辉也没有为此支付任何价款，更何况车库并不是交付房屋时必备的装饰和设备标准。二审法院认定的价格毫无依据，360元／㎡和8万元损失都不能作为认定事实和判决的依据。请求撤销二审判决；维持一审判决。罗晓辉答辩称，一、二审查明事实清楚，适用法律正确，申请人的申请理由不能成立。
本院再审查明事实与二审查明事实一致。
本院再审认为，1、三雄公司与罗晓辉于1999年11月12日签订的商品房购销合同附件二装饰、设备标准的第11项明确书写“送车库壹间”。该合同第二十六条第一款约定“本合同之附件为本合同不可分割之一部分。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。”三雄公司虽以第11项为手写内容并否认“送车库壹间”的约定，但其并未提供相反证据足以否定双方间的这一约定。且根据双方合同第二十六条第一款之约定及双方合同在书写中确有空格部分手写的情形，应当认定“送车库壹间”是双方合同的真实约定，亦属双方的真实意思表示。原一、二审法院庭审中针对合同约定的“送车库壹间”的内容均由双方当事人进行了质证，三雄公司称对此约定是否是双方真实意思表示原审未予质证与事实不符。2、本案中，罗晓辉作为买受人无从知晓出卖人所开发房产是否设计有车库。三雄公司作为出卖人明知其开发建设的三雄大厦未设计有车库，仍在合同附件中约定“送车库壹间”，其本身就违反了交易中的诚实信用原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”依据该规定出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案双方当事人在合同中关于“送车库壹间”的约定具体明确，依常理，三雄公司该允诺显然对促成双方合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，且该条款明确写入了合同附件内容，依据上述司法解释规定之精神及双方合同之约定，三雄公司应当就不能交付车库承担违约责任。3、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”无偿性与单务性是赠与合同的法律特征。本案双方当事人签订的是商品房买卖合同，其双方之间建立的亦是商品房买卖合同法律关系，从双方合同内容看，“送车库壹间”的约定与赠与合同中的无偿性、单务性不同，买受人罗晓辉要通过购买三雄公司出售的房屋才能得到“送车库壹间”，其实质是出卖人三雄公司将商品房与车库一起销售的，双方之间建立的仍是双务、有偿的买卖合同，而不是单务、无偿的赠与合同。故，三雄公司辩称的“送车库壹间”表达的意思是赠送，是无偿的赠予，罗晓辉也没有为此支付任何价款，二审判由其承担损失无依据的理由均不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四终字第293号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飚
审 判 员 彭英琪
代理审判员 祁万杰
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 符振益