重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7172号
上诉人（原审原告）：黄强。
委托诉讼代理人：王琼，重庆天宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘维娜，重庆天宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴晓梅。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司，住所地四川省广安市华蓥市滨河东路133号。
负责人：喻国庆，职务经理。
委托诉讼代理人：许江，四川爱众律师事务所律师。
上诉人黄强因与被上诉人吴晓梅、中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄强及其委托诉讼代理人王琼，被上诉人吴晓梅，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人许江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担；事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审对黄强的误工费按照上一年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资计算有误，应按建筑业工资每天200元的标准计算；因被上诉人不愿与上诉人协商解决，上诉人才提起诉讼，故其产生的律师费应由被上诉人承担。
吴晓梅、保险公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
黄强向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费7828.28元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元、护理费1817.95元、误工费13861.87元、交通费500元，共计26608.1元；被告保险公司在保险范围内优先赔付。诉讼中，原告增加一项诉讼请求为：要求被告支付律师费6000元。
一审法院认定事实：2014年2月23日9时20分许，吴晓梅驾驶川XW6X**号车行驶至重庆市九龙坡区创业大道路口10米右转时，与黄强驾驶的渝CFMX**号普通摩托车相撞，致使黄强受伤。经交警部门对事故责任认定，吴晓梅负事故全部责任，黄强无责任。黄强受伤当日即被送往解放军第三军医大学大坪医院（以下简称大坪医院）住院治疗，于2014年3月4日出院，实际住院9天。出院诊断为左锁骨骨折、左腰部皮肤软组织损伤。出院医嘱载明：增强营养，防止外伤；伤口换药3天1次，术后2周视伤后愈合情况拆线；继续左前臂悬吊制动3周，半年内左手避免持重物……门诊定期复诊。黄强出院当天，大坪医院出具病假证，载明休息两周；后大坪医院分别于2014年3月13日，2014年4月10日出具病假证，均载明：全休1月，门诊随访。2016年1月28日，黄强因“左锁骨骨折术后1+年”入住重庆市红十字会医院（江北区人民医院），于2016年2月3日出院，实际住院6天。出院诊断为：陈旧性左锁骨骨折；出院医嘱载明：继续每2-3天换药1次，术后14天左右根据伤口情况确定是否拆线；继续功能锻炼……不适就诊。黄强为此产生住院医疗费7006.54元。黄强出院当天，江北区人民医院分别于2016年2月3日，2016年2月16日出具疾病诊断证明书，分别载明：建议休息两周（14天），建议休息壹周（7天）。
另查明，川XW6X**号小型轿车所有权人系吴晓梅，该车在保险公司投保交强险和商业三者险，保险期间均自2013年12月31日起至2014年12月30日止，其中商业三者险保险金额为500000元，并购买了不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，吴晓梅垫付原告大坪医院住院医疗费以及门诊医疗费共计44967.02元，并垫付黄强摩托车修车费1924元。经查，保险公司对摩托车定损金额为1894元。
审理中，黄强举示了重庆市大本营装饰设计工程有限公司出具的误工证明以及该公司营业执照，拟证明黄强及ＸＸ芹均从事漆工工作。二被告认为无劳动合同、工资表、考勤表及税费证明相印证，故不能达到黄强证明目的。
审理中，双方一致确认，商业三者险范围内非医保用药扣除比例为18%。双方对黄强主张的具体费用的意见如下：
一、医疗费。黄强主张其垫付医疗费为7828.28元（不含吴晓梅垫付的44967.02元）。二被告认为，应扣除15元的门诊挂号费用，故黄强医疗费为7813.28元。
二、住院伙食补助费。黄强主张按100元/天计算住院16天，故住院伙食补助费为1600元。二被告认为，应按32元/天计算住院15天，故住院伙食补助费为480元。
三、营养费。黄强酌情主张1000元。二被告认为，营养费应按20元/天计算第一次住院9天，故营养费为180元。
四、护理费。黄强主张住院期间系黄强家属护理，因黄强家属为漆工，故应按2014年度建筑业行业标准41472元/年计算住院16天的护理费为1817.95元。二被告认为，护理费应按87元/天计算住院15天为1785元。
五、误工费。黄强主张误工时间为122天，按2014年度建筑业行业标准41472元/年计算，误工费为13861.87元。二被告认为，黄强不能证明其所从事的为建筑行业，故误工费标准只认可按80元/天计算；对于误工时间只认可住院15天，故误工费为1200元。
六、交通费。黄强酌情主张500元。二被告只认可200元。
七、律师费。黄强主张6000元。二被告对此不予认可。
一审法院认为，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，交警部门认定被告吴晓梅承担此次事故的全部责任，黄强无责任，双方对此均无异议，一审法院予以确认。故应由吴晓梅承担全部赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，按照当事人之间的责任比例承担赔偿责任。本案中，川XW6X**号车在保险公司处购买交强险及商业三者险，故应先由保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分，由吴晓梅承担赔偿责任。
双方一致确认，商业三者险范围内非医保用药扣除比例为18%，一审法院对此予以确认。吴晓梅垫付的医疗费44967.02元以及摩托车修车费1924元，一审法院予以确认。考虑到，交通事故发生后，吴晓梅积极垫付相关费用，此举也有利于形成交通肇事后肇事者积极救助受害者的良好社会风气，同时为避免诉累，故一审法院将垫付费用在本案中一并处理。
对各项损失，一审法院作如下评定：
一、医疗费。一审法院认为，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断诊断等相关证据确定。本案中，门诊挂号费用系黄强就医必然所产生的，该费用尚属合理，故二被告认为应扣除该费用的抗辩意见一审法院不予采信。故一审法院认定黄强医疗费为52795.3元（44967.02元+7828.28元）
二、住院伙食补助费。一审法院参照重庆市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，酌情主张按50元/天计算；对于住院天数，一审法院依据病历的记载，认定住院15天。故黄强住院伙食补助费为750元。
三、营养费。一审法院根据黄强的伤情参照医疗机构出院医嘱中载明的加强营养，酌情主张300元。
四、护理费。黄强主张住院期间系由其家属护理，但证据不足，一审法院不予支持。一审法院参照重庆市护工收入标准，酌情认定按100元/天计算住院期间护理费为1500元（100元/天×15天）。
五、误工费。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。对于误工时间，一审法院根据黄强住院时间、病假时间以及参照黄强伤情，认定黄强误工时间101天。对于误工费计算标准问题，黄强主张按建筑行业年平均工资标准计算，其依据不足，一审法院不予支持。一审法院酌情参照上一年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算，故黄强误工费为11106.96元。
六、交通费。一审法院考虑到原告住院就医的事实，一审法院酌情认定交通费300元。
七、律师费。一审法院认为，律师费并非人身损害赔偿法定范围，且律师费也非本案所必然产生的费用，故一审法院对此不予支持。
八、修车费。本案中，保险公司虽对摩托车定损金额为1894元，但被告方实际垫付了1924元且提供了相应的维修发票，故一审法院认定修车费为1924元。
综上，黄强因本次交通事故产生的损失为医疗费52795.3元、住院伙食补助费750元、营养费300元、护理费1500元、误工费11106.96元、交通费300元、修车费1924元，共计68676.26元。由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内支付黄强医疗费10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内应支付黄强护理费、误工费、交通费，共计12906.96元；在财产损失赔偿限额内支付黄强修车费1924元。余款43845.3元（含医疗费42795.3元）由吴晓梅负担。又因事故车辆投有商业三者险，未投不计免赔，并考虑商业三者险范围内扣除18%的非医保用药，故应纳入保险公司商业三者险赔偿范围的医疗费为42795.3元×（1-18%）=35092.15元，保险公司应在商业三者险范围内赔偿黄强各类费用共计36142.15元（43845.3元-42795.3元+35092.15元）。不足部分7703.15元，由吴晓梅负担，抵扣吴晓梅已经垫付的46891.02元（44967.02元+1924元）后，黄强还应返回吴晓梅39187.87元。为避免诉累，吴晓梅多垫付的费用在保险公司应支付黄强赔偿款中抵扣，扣抵后，保险公司还应支付黄强赔偿款共计21785.24元。吴晓梅多垫付的39187.87元，自行到保险公司理赔。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司于本判决生效之日起十五日内向原告黄强支付交通事故赔偿款共计21785.24元。二、驳回原告黄强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为232元，由被告吴晓梅负担。（此款原告黄强已预交，被告吴晓梅于本判决生效后十五日内支付给原告黄强）。”
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄强提交的证明其误工损失的证据中并无相应的工资发放明细、参保证明等，故不能有效证明黄强的误工损失，一审法院参照上一年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算其误工费并无不当；且黄强所称应按建筑业每天200元的标准计算其误工费的上诉请求，既超过其一审诉请，也无事实依据，故不应支持。
提起民事诉讼是法律赋予公民的合法权利，并不以一方当事人是否同意协商解决作为判断其过错的依据。同时，当事人在诉讼中是否聘请代理律师亦无法律的强制性规定，律师费既非本案所必然产生的费用，也非人身损害赔偿的法定范围，故黄强请求主张律师费的理由缺乏法律依据，依法不应支持。
综上所述，上诉人黄强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费464元，由上诉人黄强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 陈 华
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张远馨