中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2728号
上诉人（原审原告）多玛家霸瑞士有限公司，住所地瑞士米勒比尔大街23号，8620维奇孔。
法定代表人贝恩哈德*施普林，授权代表。
法定代表人大卫*拉特克里夫，授权代表。
委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
委托代理人刘晓彤，北京市国府闻佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张亚军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海兄谊电子有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区白鹤镇响新村立新胡家桥43号2幢-1。
法定代表人姚小坤，总经理。
上诉人多玛家霸瑞士有限公司（简称家霸公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初5568号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年8月7日，上诉人家霸公司的委托代理人孙晓青、刘晓彤到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7467207号“凯霸KAIBA及图”商标（简称争议商标，见本判决附件），由金猴集团（中国）有限公司（简称金猴集团）于2009年6月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经商标局（2013）商标异字第10673号《第7467207号“凯霸KAIBA及图”商标异议裁定书》（简称第10673号异议裁定）予以核准注册，核准注册日为2013年7月27日，核定使用在第6类“普通金属合金；金属门；金属天花板；金属隔板；铝塑板；五金器具；金属家具部件；金属箱；普通金属艺术品”商品上，专用期限自2012年2月14日至2022年2月13日。该商标于2014年12月6日经商标局核准转让给上海兄谊电子有限公司（简称兄谊公司）。
国际注册第570202号“KABA”商标（简称引证商标一，见本判决附件），其基础注册日期为1991年1月22日，注册人为KABAAG。经商标局核准，该商标获得在中国的领土延伸保护，核定使用在第6类锁和钥匙、五金制品等商品上，专用期限至2021年4月26日。
国际注册第969305号“KABA”商标（简称引证商标二，见本判决附件），其基础注册日期为2006年11月28日，注册人为KABAAG。经商标局核准，该商标获得在中国的领土延伸保护，核定使用在第6类五金具、金属锁和钥匙等商品上，专用期限至2018年6月5日。
国际注册第582655号“KABA”商标（简称引证商标三，见本判决附件），其基础注册日期为1991年11月22日，注册人为KABAAG。经商标局核准，该商标获得在中国的领土延伸保护，核定使用在第6类锁和钥匙、五金制品等商品上，专用期限至2022年2月5日。
国际注册第986963号“KABA”商标（简称引证商标四，见本判决附件），其基础注册日期为2006年11月28日，注册人为KABAAG。经商标局核准，该商标获得在中国的领土延伸保护，核定使用在第6类五金具、金属锁等商品上，专用期限至2018年8月22日。
2012年2月14日，家霸公司对争议商标提出异议，主要理由包括：一、争议商标与引证商标二等商标构成近似商标；二、争议商标侵犯家霸公司在先“KABA”商号权益；三、争议商标系对家霸公司在先商标的抄袭、摹仿，违反诚实信用原则，构成不正当竞争，造成不良影响。
针对该异议申请，商标局于2013年4月9日作出第10673号异议裁定，认定争议商标既未与引证商标二等商标构成近似商标，亦未损害在先“KABA”商号权益，裁定争议商标准予注册。该裁定已发生法律效力。
2016年4月15日，家霸公司针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，提交了以下主要证据：
1.家霸公司及其品牌、产品宣传情况及知名度情况证明材料；
2.家霸公司集团架构及其在中国的相关机构介绍和登记证明；
3.家霸公司集团2010年－2012年年度审计报告、收益表及资产负债表；
4.家霸公司相关获奖材料、相关产品认证证书及中译文；
5.家霸公司“KABA”商标在中国及世界范围内注册情况证明材料；
6.家霸公司商标使用宣传、参展、销售情况证明材料；
7.相关媒体报道情况证明材料；
8.在先案例及相关裁定；
9.相关网络检索结果证据。
兄谊公司作出答辩，向商标评审委员会提交了争议商标的使用等证据。
2017年3月6日，商标评审委员会作出商评字[2017]第18955号《关于第7467207号“凯霸KAIBA及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第18955号裁定），该裁定认定：争议商标的获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条、第五条规定的相关内容，已体现在2001年商标法的相关规定中。
鉴于家霸公司在本案中增加了争议商标与引证商标一、三、四构成近似商标及争议商标是对家霸公司“KABA”驰名商标的抄袭摹仿的新理由和有关产品销售、网络宣传等新证据，因此，本案不属于“一事不再理”的情形。
鉴于商标局作出的第10673号异议裁定对争议商标与引证商标二是否构成近似商标及争议商标是否损害了家霸公司的“KABA”商号权益的问题进行了审理并作出裁定，且该裁定发生了法律效力。因此，对家霸公司的该项主张，依据2001年商标法第四十二条的规定予以驳回。
争议商标“凯霸KAIBA及图”与引证商标一、三、四“KABA”相比较，在文字组成、呼叫及整体视觉效果等方面区别明显，分别注册使用在第6类相同或类似商品上，不会引起消费者的混淆误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
家霸公司称争议商标的注册是对其“KABA”商标的抄袭模仿，违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。但本案中，家霸公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册日前，其“KABA”商标已构成使用在第6类商品上的驰名商标。且争议商标“凯霸KAIBA及图”与家霸公司“KABA”商标区别明显，争议商标难谓是对家霸公司“KABA”商标的抄袭摹仿。家霸公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
家霸公司不服第18955号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，兄谊公司向法院补充提交了（2017）沪青证经字第340号公证书。
原审诉讼中，家霸公司表示KABAAG为其曾用名称，使用期间为2001年6月11日至2016年12月5日，对应中文翻译为“家霸有限公司”。2016年12月6日，变更为现名称。
北京知识产权法院认为：家霸公司在无效宣告程序中主张争议商标的申请注册违反了2013年商标法第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款及反不正当竞争法第二条、第五条的规定。而如前所述，本案实体问题应适用2001年商标法，故家霸公司主张的法律规定应对应为2001年商标法第十条一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款。此外，2013年商标法第七条及反不正当竞争法第二条、第五条亦已体现在2001年商标法的相应条款之中。
争议商标授权期间，家霸公司曾以兄谊公司申请争议商标与引证商标二等商标构成类似商品上的近似商标、争议商标侵犯家霸公司在先“KABA”商号权益及争议商标是对家霸公司在先商标的抄袭、摹仿，违反诚实信用原则、造成不良影响为由，向商标局提起异议。商标局裁定异议理由不成立，核准了本案争议商标的注册。在2001年商标法的规定下，无论异议结果如何，当事人均可以提起复审，而家霸公司当时并未针对商标局上述裁定提出复审申请，自愿放弃了向商标评审委员会提出复审程序以获得救济的权利。如果因为新旧法律的衔接而使得家霸公司获得额外的救济机会，从而造成已经发生法律效力的审查结果重新处于效力待定的法律状态，则无论从商标法还是从程序公平的角度来讲，均显属不当。由前述无效理由可知，除了争议商标与引证商标一、三、四构成类似商品上的近似商标及争议商标违反2001年商标法第十三条系新的事实和理由外，家霸公司在无效程序中再次主张了争议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标、争议商标侵犯家霸公司在先“KABA”商号权益及争议商标是对家霸公司在先商标的抄袭、摹仿，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。因此，家霸公司的上述无效宣告请求应受到“一事不再理”的限制。
争议商标为图文组合商标，由图形、中文“凯霸”及对应的字母“KAIBA”构成，与引证商标一、三、四“KABA”相比，在构成要素、呼叫及整体视觉印象等方面均有明显区别，分别注册使用在第6类商品上，不会使普通消费者对商品来源产生造成混淆、误认。第10673号异议裁定亦已认定争议商标与引证商标二未构成近似商标。鉴于双方商标存在较大差异，故家霸公司提交“KABA”商标知名度的证据，不足以影响上述商标未构成相同或类似商品上的近似商标的认定。家霸公司关于争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张不能成立。
在案证据尚不足以证明“KABA”商标在争议商标申请注册前已成为驰名商标。家霸公司在同一种或类似商品上在先注册了引证商标一等相关商标，2001年商标法第二十八条亦为其据以主张争议商标无效的理由，法院在前述对双方商标是否近似作出判定时已考虑到其提交的关于知名度的证据。争议商标“凯霸KAIBA及图”与“KABA”商标并未构成近似标识。因此，家霸公司关于其“KABA”商标已构成驰名商标的主张不能成立。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回家霸公司的诉讼请求。
家霸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第18955号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标一至四构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2、本案不适用“一事不再理”原则，应对家霸公司无效宣告请求的全部事实和理由进行全面审查。家霸公司有关争议商标违反2001年商标法第四十一条第一款的理由为新理由，应予审查。3、争议商标原申请人金猴集团申请大量商标，攀附他人知名商标，属于通过不正当手段取得商标注册的情形，违反了2001年商标法第四十一条的规定。4、争议商标的注册侵害了家霸公司的在先商号权益，违反了2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
商标评审委员会和兄谊公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一至四的商标档案、商标异议申请书、第10673号异议裁定、注册商标无效宣告申请书、第18955号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，家霸公司补充提交了金猴集团在争议商标申请日之前申请注册的第7095348号、第7095377号、第6873941号商标档案及部分商标列表。
家霸公司明确表示对原审判决有关争议商标未违反2001年商标法第十三条的认定没有异议；明确表示主张争议商标的注册侵害了家霸公司“KABA”商号权益。
本院另查，家霸公司在注册商标无效宣告申请书中所列“事实与理由”为：一、家霸公司及其“KABA”系列品牌具有悠久的历史，在世界范围内（包括中国在内）享有极高的声誉并具有广泛的影响力。二、家霸公司商标“KABA”在包括中国在内的世界各国享有极高的知名度和影响力。争议商标与家霸公司商标构成近似，并且指定商品与家霸公司在先商标核定的商品构成相同或类似商品；争议商标的注册和事由极易导致公众的误认或混淆，构成不正当竞争，势必损害家霸公司及相关公众的利益，违反了商标法的相关规定，不应准予注册。三、争议商标是对KABA公司在先注册或使用并享有极高知名度的商标/商号的摹仿，意图窃取KABA公司的商誉，违反了最为基本的诚实信用原则，根据相关法律规定，理应不予核准注册。四、争议商标与家霸公司享有极高知名度的商号“KABA”近似，并使用在相同或相关领域，容易造成相关公众的混淆，侵犯家霸公司在先商号权益，根据2013年商标法第三十二条的规定，理应不予核准注册。五、家霸公司“KABA”商标在门锁系统及相关领域产品使用多年，已经成为驰名商标，应给予重点和扩大保护。争议商标的注册和使用会淡化家霸公司的驰名商标，误导公众，严重损害家霸公司和相关公众的利益。争议商标的注册违反了2013年商标法第十三条的规定，不应准予注册。
家霸公司在商标无效宣告质证书中“一、针对被申请人的答辩”“1、争议商标由兄谊公司所独创，与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标”下列明：（1）争议商标与引证商标在整体发音、含义或者主要部分均非常相似，考虑到家霸公司引证商标的知名度，争议商标的注册和使用势必导致消费者就商品来源的混淆与误认；（2）争议商标的显著性，不能否认其与引证商标的近似性；争议商标并非兄谊公司申请，更不用说是由兄谊公司所独创，争议商标是由金猴集团申请，该公司惯于窃取和抄袭他人知名商标；（3）虽然商标审查遵循个案原则，但商标审查标准是统一的，在个案之间存在实质性相同的情形下，类似情形的在先裁定显然具有一定的参考价值；其它案件与本案存在类似情形。（4）引证商标核定使用商品与争议商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相似或关联性较高，属于类似商品。
以上事实，有注册商标无效宣告申请书、商标无效宣告质证书等证据在案佐证。
本院认为：本案的程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法进行审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，家霸公司在注册商标无效宣告申请书中并未明确主张争议商标的注册构成2001年商标法第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得商标注册”的情形。家霸公司在商标无效宣告质证书第5页关于争议商标原申请人的申请注册属于不正当手段的表述列在质证理由“一、1、（2）”项下的另段普通文字中，并以争议商标违反2013年商标法第三十条的规定作为论述结尾，不能作为家霸公司明确、具体地提出争议商标违反2001年商标法第四十一条第一款“以其他不正当手段取得商标注册”事由的依据。因此，该事由并非第18955号裁定的审查范围，亦不属于本案审理范围，第18955号裁定和原审判决对此未予评述并无不当。家霸公司有关争议商标原申请人金猴集团属于通过不正当手段取得商标注册的情形，争议商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第四十二条规定：“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。”在2013年商标法中，上述规定被删除，即2013年商标法并未对“一事不再理问题”作出规定。鉴于“一事不再理”属于程序问题，故不应适用2001年商标法第四十二条的规定，第18955号裁定对此适用法律有误，本院予以纠正。
2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”
2014年商标法实施条例第六十二条仅规定经商标评审委员会审理的诉争商标，除对经不予注册复审程序予以核准注册商标提起无效宣告请求以外，其他事由应遵守“一事不再理”原则。该条与2001年商标法第四十二条相比，“一事不再理”原则的规制范围有所限缩，未经商标评审委员会审理的争议商标，申请人再次提出评审申请的，并不违反“一事不再理”原则。本案中，虽然家霸公司曾就争议商标提出异议，商标局就该异议进行了审理并作出第10673号异议裁定，但商标评审委员会并未就该裁定进行复审并作出裁定。因此，家霸公司针对争议商标提出无效宣告请求并未违反2014年商标法实施条例第六十二条的规定，商标评审委员会应当对家霸公司提出无效宣告请求的全部事实和理由均予以审理。商标评审委员会和原审法院有关家霸公司在商标异议中所提理由应受“一事不再理”原则限制，其相关无效宣告请求事由不应再行审理的认定有误，本院予以纠正。
在认定本案未违反“一事不再理”原则的基础上，为避免程序循环往复，本院对争议商标是否违反家霸公司在无效宣告请求中所提事由一并予以审查。
诚实信用是商标注册和使用应当遵循的原则性要求，该原则已经体现在商标法的具体条款中，反不正当竞争法的相关内容亦已体现在商标法的具体条款中，故本案应当适用商标法的具体条款进行审理。
鉴于家霸公司在本院诉讼中明确表示认可原审判决有关争议商标的注册未违反2001年商标法第十三条的认定，本院经审查予以认定。
2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所述情形是指系争商标“标志”本身的注册使用有害于道德风尚或对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，争议商标标志由“KAIBA”、“凯霸”及狮子头像图案构成，该标志本身并无不良含义和负面影响，不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此，争议商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标是由“KAIBA”、“凯霸”及狮子头像图案构成的图文组合商标。引证商标一至四均是由“KABA”构成的文字商标。争议商标的中文“凯霸”与“KAIBA”能够形成对应关系，且争议商标上部有狮子头像图案，争议商标与引证商标一至四在构成要素、含义和整体外观上差异较大，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，能够将争议商标与引证商标一至四予以区分和识别，不易产生混淆误认。虽然争议商标核定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合构成类似商品，但在二者的商标标志不近似的情况下，争议商标的注册并未违反2001年商标法第二十八条的规定。家霸公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第三十一条时，亦应参照上述司法解释的规定予以处理。
判断争议商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：1、商号的登记日、使用日应早于争议商标申请注册日；2、争议商标与在先商号相同或近似；3、该在先商号在争议商标申请日之前，在与争议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。
本案中，家霸公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，该公司已将“KABA”作为商号在安全门、屏蔽门、集成智能卡、门锁系统等商品上进行了大量使用和宣传，具有一定市场知名度。且争议商标由“KAIBA”、“凯霸”及狮子头像图案构成，与家霸公司主张在先商号权益的“KABA”商号不相近似。因此，争议商标的注册并未侵害家霸公司的在先“KABA”商号权益，家霸公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
经审查，家霸公司在无效宣告申请中所提其他事由均不能成立。
综上，原审判决有关“一事不再理”的认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。家霸公司的上诉理由部分成立，但尚不能使其上诉请求成立，故本院对家霸公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由多玛家霸瑞士有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年八月二十日
书记员 刘 茜