江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终4221号
上诉人(原审被告）：张学伟。
委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：郭靖。
被上诉人(原审原告）：施某。
法定代理人郭靖，自然情况同上。
被上诉人(原审原告）：施忠堂。
被上诉人(原审原告）：董云兰。
被上诉人(原审原告）：施泰龙。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：董莉，江苏彭城律师事务所律师。
原审被告：张亚。
上诉人张学伟因与被上诉人郭靖、施某、施忠堂、董云兰、施泰龙、原审被告张亚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2015)贾民初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张学伟及委托诉讼代理人李昌田，被上诉人郭靖及委托诉讼代理人董莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张学伟的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判一审判决；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：
一、原审法院认定张学伟为赔偿义务主体是不适当的，张学伟并非本案适格的当事人。
原审法院认为，受害人施全新与上诉人张学伟之间存在雇佣关系是没有事实依据的。受害人施全新驾驶的苏C×××××半挂牵引车牵引苏C×××××挂车登记在张亚名下，车辆的实际使用人也是张亚，受害人施全新作为事故车辆的驾驶员，与其具有雇佣关系的也应当是张亚。上诉人张学伟与张亚之间是父女关系，上诉人张学伟作为一名父亲，出于对年轻女儿的支持，在张亚决定从事运输行业时，自愿接受张亚的委托，积极帮其物色车辆、寻找驾驶人员，其所支付的劳动报酬，也由上诉人转交给受害人。因张亚年轻，缺乏社会经验，事故发生时又怀有身孕，在此种情况下，作为一名父亲，上诉人决定帮助张亚协调处理此事故。故而在私底下与受害人亲属协商是基于形势被迫将责任揽到自己身上，这符合情理与逻辑。而被上诉郭靖等主张上诉人张学伟与受害人之间存在雇佣关系的依据仅仅是这样一份不客观的声明，不符合《民事诉讼法》对证据客观性、合法性与关联性的要求，无法达到其证明目的。一审法院枉顾事实与情理，仅仅依据上诉人一份在紧迫形势下无奈的声明，且无其他优势证据加以佐证，就认定上诉人张学伟与受害人施全新之间存在雇佣关系，这是无事实依据的。
二、原审法院认定上诉人张学伟存在过错，没有事实依据。依据《侵权责任法》第35条规定，雇员与雇主依据各自的过错程度承担相应的民事责任。原审法院认为上诉人张学伟存在过错，没有事实依据。首先，上诉人张学伟与受害人之间并不存在雇佣关系，安排夜间休息场所让受害人体息没有法定义务。其次，受害人施全新在事故发生前没有获得休息也是与事实不符的。受害人施全新的工作性质，基本上就是在夜间往返油坊砖厂至徐州周边需要用砖的各个工地之间送砖业务，一是考虑夜间行车避免一些查车的麻烦，二是施工工地大多在市区，白天进入市里受限制，受害人本应在完成运输任务后自行安排休息，上诉人张学伟日常工作中也多次叮嘱受害人要抓紧时间休息，根据一审被上诉人一方提供的孙茂发的证言得知，事发当天车辆到达工地时孙茂发就明确告诉受害人：抓紧休息，什么事都不让他干，包括卸车以及车上大多一切事务都由孙茂发解决，并且车上就有专门休息的卧铺，一审法院认定没有给受害人安排场所休息是错误的。综上，原审法院认定上诉人张学伟具有过错，也是不正确的。
三、一审法院漏列了当事人。受害人所驾驶的苏C×××××半挂牵引车牵引苏C×××××挂车在中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司投保了车上人员责任险（司机）．该保险公司应该在保险限额内承担赔付责任。
四、原审法院判决认定的赔偿数额奇高且计算有误。我国《侵权责任法》等法律确定的人身损害赔偿是以“损害填平”为原则的，任何人不能从损害中获得超越自身损失的利益，否则有不法分子利用损害牟利之虞，也会造成严重的社会道德滑坡，更与现行的法律规定相悖。根据该起事故的责任认定书，受害人在此事故中承担主要责任，受害人的死亡与雇主之间没有必然的因果关系，事后受害人亲属即被上诉人已经从交通事故赔偿案件中获得了其应当获得的赔偿，上诉人一方出于道义给付了受害人亲属3万元作为慰问金，在此情况下原审法院仍然认定上诉人承担事故损失未获清偿部分40%的责任，该数额认定明显错误，违反了“损害填平”的原则。
另外补充：一审判决计算错误：1、原审被上诉人主张的未赔付的部分含有精神抚慰金，且精神抚慰金在原邳州人民法院已经主张过，且进行了赔付，重复要求精神抚慰金的观点和主张不应得到支持；2、一审法院计算错误，因为一审认定的与邳州人民法院认定的总损失额为1096576.5元，在交通事故赔偿中已经赔付了367472.95元，简单相减剩余部分为729103.55元，一审法院却认定为767603.55余元。
综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
郭靖、施某、施忠堂、董云兰、施泰龙辩称，一、上诉人是在滥用诉权，是在拖延履行义务。二、上诉人的上诉理由均是在没有事实没有证据的自我推理，不应作为其上诉理由。首先，该事故车辆是由上诉人出资购买并实际管理经营，车辆信息及登记信息上所留的联系方式均为上诉人的电话，上诉人的女儿张亚仅为登记车主而非实际车主。其次，对车辆的运营、司机的聘用、工作的安排、工资的发放等均是上诉人负责，施全新生前工作期间与张亚并不认识，也没有任何接触，一审提供的证据上均可证实，与施全新发生雇佣关系的正是上诉人，上诉人在上诉理由中称基于父女关系自愿接受女儿的委托代为管理等说辞很难立足，因为上诉人为该车辆所做的一切行为均是为了自身利益。三、施全新作为司机在雇佣期间的工作流程是每天夜里12点出车，第二天下午回来，中间包括修车，如果遇到需要回城补货则要在外呆两天，每月出车率高达30次，砖厂的其他车辆每月只有十几次，对于司机的休息时间及场所，雇主没有另外安排，这些事实在孙茂发的证言中可以得到证明，长期夜间工作，仅有车辆上的卧铺休息场所是完全不够的，显然施全新的受害结果和上诉人工作安排上的过错存在必然联系。四、被上诉人自己享有选择赔偿主体作为赔偿义务人的权利。五、在该起交通事故中对方车辆承担次要责任，上诉人以对方车辆对责任的承担来冲抵自己的过错责任于法无据，一审法院判决并未违反损害填平原则。六、不存在上诉人所说的精神抚慰金重复赔偿的问题。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告张亚未到庭也未提交书面答辩意见。
郭靖、施某、施忠堂、董云兰、施泰龙向一审法院起诉的请求为：依法判令赔偿各项损失776503.55元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月24日5时许，郭靖等五人的亲属施全新驾驶苏C×××××半挂牵引车牵引苏C×××××挂车，沿省251公路由南向北行驶至43KM+100M“T”型路口处（土山加油站附近），遇同方向在前案外人盛平云驾驶的鲁L×××××半挂牵引车牵引鲁L×××××挂车，该前车在减速停车等候信号灯时，施全新撞到该车尾部。事故致施全新死亡，乘施全新车的刘自君、孙茂发、王根弟受伤，二车损坏。后经交警部门调查，施全新驾驶机动车上道路行驶时，观察不够，未确保安全驾驶且违法载人，其违法行为是造成事故的主要原因；盛平云驾驶安全设施不全机动车上道路行驶，其违法行为与事故的发生有一定的因果关系。2015年7月6日，邳州市公安交通巡逻警察大队认定，施全新应负事故的主要责任，盛平云应负事故的次要责任；王根弟、刘自君、孙茂发无责任。
2015年7月10日，张学伟代张亚签署证明一份，证明内容为“施全新受雇于张学伟、因工作发生意外死亡，张学伟所赔偿款项一律由其受益人中的郭靖接收，全体受益人署名，赔款方张学伟代张亚署名，并在证明左下角注明车主张亚，2015.7.10”。
2015年11月20日，邳州市人民法院（2015）邳议民初字第0631号民事判决书，认定各项损失为1096576.5元，并判决涉案事故肇事方盛平云承担事故的30%责任，其投保的保险公司赔偿郭靖等五人各项损失共计367472.95元。
一审法院认为，关于郭靖等五人亲属施全新向谁提供劳务的问题。本案中，施全新经人介绍与张学伟认识，并由张学伟安排工作和发放劳动报酬，且施全新生前并不认识张亚，涉案车辆购买及登记联系人均为张学伟，故应认定施全新是向张学伟提供劳务，张亚为登记车主。对于张学伟辩称其只是张亚的管理人员，其未提供证据予以证实，对于张学伟的此辩解不予采纳。对于张亚的责任承担问题，郭靖等五人亲属自认施全新系受雇于张学伟，并无证据证明张亚与张学伟存有合伙关系，张亚在本案中不承担责任。
施全新作为张学伟雇佣的驾驶员，在从事劳务过程中，受到伤害，应根据双方之间各自的过错承担相应的责任。本案中，施全新在从事劳务过程中发生交通事故并负有事故的主要责任，其自身存在重大过失，应自行承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。对于施全新的过失，应减轻张学伟的赔偿责任。综合考虑施全新的过错，以及张学伟在安排工作过程中，未安排夜间休息场所，驾驶员存有疲劳驾驶等客观情况，确定张学伟承担未获清偿部分的40%赔偿责任。
本案中，对于郭靖等五人亲属施全新的死亡，相应的事故损失已经邳州市人民法院生效判决书予以认定，未获清偿部分为1096576.5元×70%=767603.55元。故张学伟在本案中应负担767603.55元×40%-已付款30000元=277041.42元。
前依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张学伟于本判决生效之日起十日内赔偿郭靖、施某、施忠堂、董云兰、施泰龙死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、丧葬费等共计277041.42元；二、驳回郭靖、施某、施忠堂、董云兰、施泰龙的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、张亚与施全新之间是否存在雇佣关系；2、张学伟对于事故的发生是否有过错；3、一审法院是否遗漏当事人；4、一审法院确定的赔偿数额是否正确。
一、关于张亚与施全新之间是否存在雇佣关系问题。本院认为，首先，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人张学伟主张，施全新受雇于张亚，与张亚之间为雇佣关系，其与施全新之间不存在雇佣关系。其理由是涉案车辆由张亚购买，登记在张亚名下，由张亚实际负责经营，但在庭审中，对于“车辆是由张亚购买有无证据？”这一问题，上诉人张学伟回答“这方面没有证据”，对于“有没有张亚负责经营的证据？”这一问题，上诉人张学伟回答“目前没有”。因此，上诉人张学伟关于施全新是受雇于张亚的主张，到二审判决前并无证据证实。
其次，从经营管理方面看，在施全新的通话记录中，事故发生前自2015年6月1日至6月23日这一时期内，仅有张学伟与施全新的通话记录，以及施全新与带车人员孙荗发的通话记录，并无施全新与张亚之间的通话记录，且工资也是由张学伟发放。
再次，2015年7月10日的证明中明确载明：施全新受雇于张学伟，因工作中发生意外死亡。张学伟本人在该证明落款处签名。
综上，张学伟关于施全新与张亚之间为雇佣关系的主张不能成立。
二、关于张学伟对于事故的发生是否存在过错问题。上诉人张学伟主张其在日常工作中多次叮嘱施全新要抓紧时间休息，并且车上就有专门休息的卧铺，从而认为张学伟不存在过错。根据庭审查明的事实，张学伟安排工作，是在夜间安排由施全新负责送砖业务，从事货运工作，往返砖厂至周边需要用砖的各个工地之间。事发时车辆核定人数为3人，车上却有4人，且仅有施全新一名驾驶员，即使有专门休息的卧铺，客观上也不能保证施全新休息。事实还表明，事发时正是大雨天气。综上，从工作的时间安排、随车人员及司机人数、场所以及天气情况看，原审法院认定张学伟对事故的发生在在过错符合本案案情实际。原审法院酌定由张学伟承担40%的责任并无不当。
三、关于一审法院是否遗漏当事人问题。张学伟主张，受害人所驾驶的苏C×××××半挂牵引车及牵引苏C×××××挂车在中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司投保了车上人员责任险（司机），该保险公司应该在保险限额内承担赔付责任，应将该保险公司列为被告，一审法院漏列了当事人。本院认为，雇主责任与保险责任是两种不同的责任形式，当事人的请求权基础不同，法律关系也就不同，两者并非必须共同进行诉讼的当事人，张学伟的该项主张于法无据。
四、关于赔偿数额是否计算错误问题。张学伟还主张，一审判决计算错误，认为精神抚慰金在交通事故案件中已经主张过，不应得到支持；总损失额为1096576.5元，在交通事故赔偿中已经赔付了367472.95元，简单相减剩余部分为729103.55元，一审法院却认定为767603.55余元，计算错误。
本院认为，首先，赔偿义务人是因自己或他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或其他组织。因生命遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿人身损害赔偿和精神损失。具体到本案，因混合过错导致交通事故的发生，赔偿义务人基于不同的原因和法律规定而产生，以过错大小和原因力为基础确定责任，除交强险外，最终是以损失总额来确定一定比例的责任，因此，本案中有责任比例的不同，但不存在精神抚慰金等赔偿项目重复主张问题。
其次，机动车交通事故责任主要在交强险以及商业三者险限额内赔偿，基于不同的法律规定有不同的计算方式，交强险限额内的赔偿是赔偿权利人基于法律规定向机动车一方主张的权利，因与其他数额计算方式不同，因此，不能将已判决过的包含交强险在内的赔偿数额简单相减，计算权利人的损失数额。上诉人以机动车一方对责任的承担来冲抵自己的过错责任没有法律依据。
再次，从原审判决（一审判决书第5页第1段）裁判理由看，因本案受害人施全新有过失，应减轻张学伟的赔偿责任，原审判决所要表述的是损失的责任比例问题，从上下行文看，原审判决中并未对受害人是否获得清偿进行论述，因此，原审判决表述欠妥，但计算结果正确。
综上所述，张学伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1785元，由上诉人张学伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 薛淑淑