山东省五莲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莲刑初字第167号
公诉机关山东省五莲县人民检察院
被告人于某，中共预备党员，某某药店负责人。2015年3月16日因涉嫌犯销售假药罪被五莲县公安局刑事拘留，同年3月19日被取保候审。
辩护人刘平刚、李云娥，山东阳尔律师事务所律师。
山东省五莲县人民检察院以莲检公诉刑诉（2015）166号起诉书指控被告人于某犯销售假药罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。五莲县人民检察院指派检察员吴兆强出庭支持公诉，被告人于某及其辩护人刘平刚、李云娥到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省五莲县人民检察院指控：2014年年初，被告人于某为获取非法利益，在明知系假药的情况下，通过物流快递的方式，分别以6元、7元不等的价格非法购进风湿骨痛宁、冬虫草全蝎胶囊等假药681盒，并利用自己负责的某某药店的便利条件，以每盒8元、9元不等的价格将购进的药品对外销售。2015年3月16日，五莲县公安局依法对于某负责的某某药店进行搜查，当场扣押尚未销售的风湿骨痛宁、冬虫草全蝎胶囊（红盒）等4种药品共计16盒，上述药品经日照市食品药品监督管理局检验认定系假药。除扣押的药品外，被告人于某购买销售的金乌骨舒、喘息康、骨节康、肠炎速康、睡无忧、妇吉安、筋骨丹、金莲花桔梗胶囊等其他药品，经威海市食品药品监督管理局检验，亦系假药。
对于上述事实，公诉机关提供了被告人于某的供述及辩解；证人赵某、师某、马某、闫某、韦某的证言；日照市食品药品监督管理局认定意见、威海市食品药品监督管理局关于乳山市公安局查获产品认定函；书证户籍证明、抓获经过、佳怡物流客户签收单及转账明细、扣押清单等证据证实，认为被告人于某的行为已构成销售假药罪，提请本院依法判处。
被告人于某在庭审过程中自愿认罪，但对公诉机关指控事实及罪名有异议，认为其销售的涉案产品系食品、保健品，不是药品，其行为应构成销售伪劣产品罪。庭后，被告人于某向法庭递交悔过书，表示对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，愿意接受处罚。
辩护人提出的辩护意见是：1、根据2009年《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，认定为假药应委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。本案被告人于某的行为发生在2014年12月1日生效的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，对从被告人于某处扣押的风湿骨痛宁、金莲花桔梗胶囊的鉴定应由省级以上机构鉴定，而公诉机关提供的证据系由市级管理监督部门所作出，因此对上述两种药品认定为假药缺少依据。2、被告人于某自愿认罪，系初犯、偶犯，其行为没有造成危害后果，违法所得较少，情节较轻，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2013年7月份，马某、闫某（均另案处理）夫妻二人在未获得生产、销售药品资质的情况下，购进机器、山楂粉、滑石粉、各种西药药粉、胶囊及药品包装盒等材料，后雇佣工人私自生产制造冬虫草全蝎胶囊、痛立安、喘立安、肠炎速康等各类假药。师某（另案处理）在济南地区负责将马某、闫某生产的假药销往山东各地。被告人于某明知师某销售的药品为假药，仍通过佳怡物流，分别以7元、8元不等的价格分七次从师某处购进假药金乌骨舒、喘息康、福冬、骨节康、肠炎速康、妇吉安共计670盒，价值5150元，另外师某赠送给被告人于某金乌骨舒10盒、骨节康1盒、祛痘药品2盒。另外，被告人于某还从潍坊市购进风湿骨痛宁、金莲花桔梗胶囊等几个牌子的假药。被告人于某利用其负责经营的某某药店，将上述假药分别以8元、9元不等的价格销售给当地群众。2015年3月16日，五莲县公安局在被告人于某负责的某某药店当场扣押尚未销售的风湿骨痛宁、冬虫草全蝎胶囊（红盒）等4种药品共计16盒。上述药品，分别经日照市食品药品监督管理局、威海市食品药品监督管理局认定系假药。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人于某的供述证实：他具有药师证，平时负责经营某某药店。2014年年初，有人到他的药店去推销药，后来他从济南的一个人手里购进了七次药，分别是金乌骨舒220盒（其中10盒是送的），每盒8元钱；喘息康60盒，每盒8元钱；冬虫草全蝎260盒，每盒7元钱；骨节康91盒（其中一盒是送的），每盒10元钱；肠炎速康20盒，每盒7元钱；妇吉安10盒，每盒7元钱；睡无忧20盒，每盒4元钱，共681盒，价值5150元，另外这个人还送给他2盒祛痘的，这些药都是通过物流发给他的，货款是物流代收的。他还从潍坊一个人手里购进了风湿骨痛宁、金莲花桔梗胶囊等几个牌子的假药。这些药主要是治疗关节病、哮喘、活血止疼的，按照正常渠道进货每盒得10多元，这些药虽然以食证的名义制作，不带国药准字号，但是包装上带有明确的适应症以及用法用量，里面也有××的药物成分，按照药品管理法的规定，应以假药论处，而且他记得这个冬虫夏草全蝎胶囊有时是北京产的，有时是河南产的，一看就不对，因为是假药怕被查，平时都放在柜台下面，这些药大部分都卖给了当地的老百姓了。
2、证人师某的证言证实：他与闫某两个人合伙销售假药，2014年11月份闫某又派韦某到济南和他一起卖药。他是通过佳怡物流给客户发药，客户收到药后将货款交给物流代收，物流再将货款打到闫某在济南开的中国农业银行卡号上。他一共销售给于某金乌骨舒、喘息康、冬虫草胶囊、肠炎速康、妇吉安、睡无忧、骨节康各种假药共计670盒，价值5150元，另外还赠送给于某金乌骨舒10盒、骨节康1盒、祛痘的2盒。
3、证人马某、阎某、韦某的证言证实：师某销售的假药是马某与闫某夫妻二人生产的，2013年7月份，马某、闫某夫妻二人在未获得生产销售药品资质的情况下，购进机器、山楂粉、滑石粉、各种西药药粉、胶囊及药品包装盒等材料，后雇佣工人私自生产制造冬虫草全蝎胶囊、痛立安、喘立安、肠炎速康等各类假药。山东地区由闫某与师某合伙销售，师某主要在济南地区向山东各地销售假药，韦某是2014年10月份闫某派到济南监督师某在山东地区销售的。
4、证人赵某的证言证实：2015年11月份的一天，她到于某经营的药房给她父亲买治疗肺气肿的药，是一盒冬虫草胶囊，卫生许可证号为：豫卫食证字（2009）第410000-000120。
5、日照市食品药品监督管理局出具的关于对冬虫草全蝎胶囊等产品的认定意见、威海市食品药品监督管理局出具的关于乳山市公安局查获产品认定的函证实：被告人于某销售的涉案药品系假药。
6、五莲佳怡物流客户签收单及代收款转账明细证实：被告人于某购进假药的时间及货款。
7、师某假药销售账本证实：师某销售给被告人于某假药的名称、数量、价格。
8、扣押清单证实：自被告人于某处扣押的尚未售出的假药的种类及数量。
9、企业营业执照复印件、药品经营许可证复印件证实：被告人于某经营的药房具有相应的经营资质。
10、户籍信息、抓获经过证实：被告人于某的身份情况及归案情况，无自首情节。
上述证据相互印证，足以证实。
本院认为，被告人于某明知其购买的药品是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人于某具有药师资质，对药品的真假具有一定的判断能力，且被告人于某当庭及在侦查机关的供述均证实，根据其掌握的《中华人民共和国药品管理法》的相关知识，仅从外观上分析，就知道其销售的药品均为假药，故被告人于某对其销售的药品系假药主观上是明知的，对其认为是食品的辩解意见不予采纳。对辩护人提出的对涉案的风湿骨痛宁、金莲花桔梗胶囊应由省级以上相关部门进行鉴定的辩护意见，根据法释（2014）14号《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条规定“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地级市以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。本解释发布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）9号）同时废止”。日照市食品药品监督管理局做出的认定意见依据充分，被告人于某对鉴定结论也没有异议，因此没有必要由省级以上部门进行鉴定，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人于某自愿认罪，可酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。综合被告人于某的犯罪情节及悔罪表现，决定对其从轻处罚并宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人于某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、缓刑考验期限内，禁止被告人于某从事药品的销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审 判 长 郑 雷
代理审判员 张兰姬
人民陪审员 李永政
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 顾 冰