重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终605号
上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所地河北省涿州市冠云路，统一社会信用代码911306817216042341。
法定代表人：刘术臣，总经理。
委托诉讼代理人：吴亚楠，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张坤学，男，1967年11月1日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：张益，重庆善弘律师事务所律师。
上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司与被上诉人张坤学劳动争议一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初9153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决并进行改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实理由如下：1.针对张坤学住院期间的伙食助及住院期间的护理费,因造成该工伤事故的第三方责任人吴伟,李世芬及重庆阅字汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市万盛支公司已经在与张坤学诉讼中进行了赔偿,其不应再由我公司重复赔付。2.关于张坤学停工留薪期间的误工费,根据重庆市第五中级人民法院的(2016)渝05行终246号判决书显示,其工资标准为80元/天,而张坤学发生工伤的上年度重庆市建筑业月平均工资也仅仅为3456元,对此,一审判决却认定为4738元,明显背离本行业相关事实。尤其是在张坤学与造成工伤的第三人诉讼案件中,己经明确认定80/天。对此,一审法院明显存在同一事实,却出现截然不同的认定。因此，应为14400元(80元/天×6个月=14400元)。3.关于张坤学生活津贴,也应按80/天计算,但是一审法院仍按照4738元计算,与法院认定事实不符合。应为11440元(80元/天×143天=11440元)。4.关于一次性伤残补助金118450元,一次性医疗补助金93150元,赔偿金额明显偏高。一次性伤残补助金应该为60000元(80元/天×30天×25月=60000元)。而一次性工伤医疗补助金是工伤职工因工致残被鉴定为五至十级伤残,经工伤职工本人提出,与用人单位解除或者终止劳动关系的,以及工伤职工因工致残被鉴定为七至十级伤残,劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用。二级工伤没有一次性医疗补助金,一次性医疗补助金是在解除劳动关系时才发放的,由于1-4级伤残对劳动者影响较大,所以保留劳动关系,享受一次性伤残补助金。一次性医疗补助金和一次性就业补助金都被伤残津贴所取代,按月发放本人工资85%的伤残津贴,一直发放到达到法定退休年龄。并且上述两项赔偿费用应由工伤保险基金赔付,不应有我公司赔付。5.伤残津贴应为489600元(80元/天×30天×85%×20年×12个月=489600元)。原审法院仍按照4738元为基数,实际应按照80元/天计算。6.关于辅助器具费,因被上诉人已经在第三方获得足额赔偿,其同时间段内不可能使用两套器具,同样也不能获得双份赔偿,因此，不应有我公司再进行赔偿。7.一审程序有误。对于医疗费,我们要求鉴定被上诉人的支出是否属于工伤保险的范围,但是一审未提及。因此，这部分事实一审并未查清。8.审判法官与署名法官不一致。综上所述，希望法院查清事实,持公正立场,撤销原判决,并进行改判。
被上诉人答辩称：一审适用法律正确,不存在重复赔付。工伤与第三人侵权分属不同的法律关系,第三人侵权应当适用侵权损害赔偿的相关规定。至于工伤部分,应当按照工伤保险待遇相关规定进行赔付。第三人侵权与工伤存在竞合的情况下,根据人社局与重庆高院的相关规定,是可以同时主张的,不存在重复赔付的说法。针对停工留薪期间的误工费，一审判决适用法律正确,不存在任何问题。关于一次性伤残补助金和医疗补助金的问题，根据人社局的渝人社办(2011)184号规定,工伤案是可以根据该规定,一次性主张。关于工资标准的问题,上诉人提交的是交通事故的终审判决,本案是工伤保险待遇案,不应适用交通事故的相关规定。此外,上诉人作为用工单位,如果不认可按照社平工资的话,应由上诉人举证证明被上诉人工资标准。护理费和辅助器具费的问题也分属两个法律关系,应当按照相关规定,不存在重复赔付的问题。
张坤学向一审法院起诉请求：1.判令解除张坤学与中铁十八局集团第三工程有限公司之间的劳动关系；2、判令中铁十八局集团第三工程有限公司支付张坤学医疗费54221.50元、住院伙食补助费720元、交通费及食宿费3000元、住院期间护理费9000元、定残后护理费496800元、一次性医疗补助金93150元、一次性伤残补助金129375元、伤残津贴1055700元、残疾辅助器具费7500元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期工资31050元、停工留薪期满至劳动能力鉴定期间待遇15809元，共计1896725.50元。
一审法认定事实如下：张坤学（1967年11月1日出生）于2014年11月到中铁十八局第三工程公司承建的万盛西站部分涵洞工程从事木工工作。2015年1月10日，张坤学在上班途中被渝BN80**号重型货车撞到并碾压，造成张坤学受伤。事故发生后，张坤学被送往重庆市万盛经济技术开发区人民医院住院治疗，于2015年4月10日出院，共计住院90天。出院诊断为：双下肢重度毁损伤，失血性休克，右颧弓骨折，左侧第5/6肋骨折，左侧液气胸、左胸壁皮下积气、右侧胸腔少量积液，左侧耻骨上下支骨折，多处软组织挫伤。此次住院共产生住院费135553.84元。
2015年5月27日，张坤学就本次交通事故的赔偿问题诉至一审法院，要求吴伟、李世芬、重庆阅宇汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市万盛支公司赔偿损失共计1672506.40元。一审于2015年12月15日作出（2015）綦法民初字第04069号民事判决书，认定吴伟承担60%的民事赔偿责任，张坤学承担40%的民事责任，判决张坤学的医疗费135553.84元、续医费24000元、营养费2000元、护理费486000元、残疾赔偿金503703元、残疾辅助器具费652500元、交通费1500元、精神损害抚慰金27000元、误工费26000元、鉴定费4150元，共计1862406.84元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市万盛支公司在交强险范围内赔偿120000元，在商业三者险范围内赔偿1000000元，由李世芬、重庆阅宇汽车运输有限公司连带赔偿45444.10元。该判决现已生效。
2015年8月5日，重庆市万盛经济技术开发区人力资源和社会保障局作出万盛经开人社伤险认决字[2015]422号《认定工伤决定书》，认定张坤学为工伤。中铁十八局第三工程公司不服该认定工伤决定书，向一审法院提起行政诉讼请求予以撤销。一审于2016年3月29日作出（2016）渝0110行初13号行政判决书，认定中铁十八局第三工程公司违反法律法规规定将其承建的万盛西站部分涵洞工程劳务发包给自然人刘星，张坤学经人介绍到万盛西站涵洞队做工，于2015年1月10日下午上下班途中，发生交通事故，其工伤保险责任应由中铁十八局第三工程公司承担，判决驳回中铁十八局第三工程公司的诉讼请求。中铁十八局第三工程公司不服该判决，上诉于重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）渝05行终246号行政判决书，认定由中铁十八局第三工程公司承担工伤保险责任，判决驳回上诉，维持原判。
2015年11月30日，重庆市万盛经济技术开发区劳动能力鉴定委员会对张坤学的伤残情况鉴定为贰级伤残，大部分护理依赖，配置轮椅。张坤学为此次鉴定支出鉴定费400元。
2016年9月22日，张坤学向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中铁十八局第三工程公司赔偿一次性工伤保险待遇共计1896725.50元。该仲裁委员会于2016年10月24日作出渝万盛经开劳人仲案字[2016]第213号仲裁裁决书，裁决中铁十八局第三工程公司支付张坤学一次性伤残补助金86400元、伤残津贴705024元、一次性工伤医疗补助金93150元、劳动能力鉴定费400元、辅助器具配置费6000元、医疗费54221.50元、住院生活补助费720元、生活护理费496800元、停工留薪期工资20736元、住院护理费6300元、交通费1200元、停工留薪期满至劳动能力鉴定期生活津贴11289.60元，共计1482241.10元。张坤学不服该仲裁裁决书，于2016年11月9日向一审法院提起诉讼，要求中铁十八局第三工程公司支付工伤保险待遇共计1896725.50元。
上述事实，有（2015）綦法民初字第04069号民事判决书、（2015）綦法民初字第05893号民事判决书、万盛经开人社伤险认决字[2015]422号《认定工伤决定书》、（2016）渝0110行初13号行政判决书、《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》、鉴定费发票、渝万盛经开劳人仲案字[2016]第213号仲裁裁决书。
一审法院认为，中铁十八局第三工程公司违反法律法规规定将其承建的万盛西站部分涵洞工程劳务发包给自然人刘星，张坤学经人介绍到刘星承包的万盛西站涵洞队做工，因工受伤，中铁十八局第三工程公司为承担工伤保险责任的单位，故张坤学与中铁十八局第三工程公司不具有劳动关系。一审法院对张坤学要求解除其与中铁十八局第三工程公司之间的劳动关系的诉讼请求不予支持。
中铁十八局第三工程公司作为承担工伤保险责任的单位，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿张坤学的工伤保险待遇损失。中铁十八局第三工程公司辩称交通事故赔偿与工伤赔偿重叠的部分不能重复赔偿，但根据《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）之规定，中铁十八局第三工程公司应承担工伤保险待遇赔偿责任。
关于医疗费54221.50元的诉讼请求。一审法院已生效的（2015）綦法民初字第04069号民事判决书确定张坤学的医疗费为135553.84元，其中85332.30元已由中国人民财产保险股份有限公司重庆市万盛支公司、李世芬、重庆阅宇汽车运输有限公司赔偿。故剩余的医疗费50221.54元应由中铁十八局第三工程公司支付张坤学。
关于住院伙食补助费720元、住院期间护理费9000元的诉讼请求。双方对住院伙食补助费8元/天无异议，张坤学住院90天，故住院伙食补助费为720元。一审法院参照当地护工工资平均水平酌情主张护理费70元/天，故住院期间护理费6300元（70元/天×90天）。
关于交通、食宿费用3000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第二十七条之规定，交通、食宿费用系工伤职工到统筹地区以外就医所需的费用，张坤学就医均在万盛经开区，故对张坤学主张交通、食宿费用3000元的诉讼请求不予支持。
关于停工留薪期工资31050元的诉讼请求。张坤学主张其工资为5175元/月，中铁十八局第三工程公司主张应按误工费80元/月计算，但双方在庭审中均未举示书面证据证明自己的主张，一审法院认定按照张坤学受伤时上年度即2014年度重庆市职工月平均工资4738元计算其本人工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第二条、第三条、第五条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，张坤学的停工留薪期为6个月，故中铁十八局第三工程公司应支付张坤学停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）。
关于劳动能力鉴定费400元的诉讼请求。张坤学进行劳动能力鉴定已支付鉴定费400元，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第二十四条之规定，鉴定费400元应由中铁十八局第三工程公司承担。
关于停工留薪期满至劳动能力鉴定期间生活津贴15809元的诉讼请求。张坤学于2014年11月上班，于2015年1月10日受伤，停工留薪期为6个月，其停工留薪期满之日为2015年7月10日。张坤学自停工留薪期满之日起至2015年11月30日劳动能力鉴定结论作出之日止，因工伤未能工作，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十二条、《重庆市人民政府关于印发〈重庆市企业职工病假待遇暂行规定〉的通知》（渝府发[2000]47号）第四条第一项之规定，中铁十八局第三工程公司应支付张坤学生活津贴15809元（4738元/月÷30天/月×143天×70%）。
关于一次性伤残补助金129375元、伤残津贴1055700元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条之规定，中铁十八局第三工程公司应支付张坤学一次性伤残补助金118450元（4738元/月×25个月），伤残津贴966552元（4738元/月×85%×12月/年×20年）。
关于一次性医疗补助金93150元的诉讼请求。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条之规定，一次性医疗补助金是以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发，因中铁十八局第三工程公司承担的是用工主体责任，一审法院以张坤学首次要求支付一次性工伤保险待遇作出表意的时间来确定双方用工关系终止的时间，即张坤学提出仲裁申请的时间2016年9月22日为其第一次表意的时间，应以2015年度重庆市职工月平均工资5175元/月作为基数，故中铁十八局第三工程公司应支付张坤学一次性医疗补助金93150元（5175元/月×18个月）
关于生活护理费496800元的诉讼请求。张坤学的伤残情况被鉴定为大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条之规定，中铁十八局第三工程公司应支付张坤学生活护理费454848元（4738元/月×40%×12月/年×20年）。
关于辅助器具配置费7500元的诉讼请求。张坤学的伤残情况被鉴定为需配置轮椅，根据《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条之规定，中铁十八局第三工程公司应支付张坤学辅助器具配置费6000元（1500元/具×20年÷5年/具）。
综上所述，中铁十八局第三工程公司应支付张坤学的工伤保险待遇为：医疗费50221.54元、住院伙食补助费为720元、住院期间护理费6300元、停工留薪期工资28428元、劳动能力鉴定费400元、生活津贴15809元、一次性伤残补助金118450元、伤残津贴966552元、一次性医疗补助金93150元、生活护理费454848元、辅助器具配置费6000元，共计1740878.54元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第十条、第二十四条、第二十七条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）、《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第二条、第三条、第五条、《重庆市人民政府关于印发〈重庆市企业职工病假待遇暂行规定〉的通知》（渝府发[2000]47号）第四条第一项、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条之规定，判决如下：一、中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效后10日内支付张坤学医疗费50221.54元、住院伙食补助费为720元、住院期间护理费6300元、停工留薪期工资28428元、劳动能力鉴定费400元、生活津贴15809元、一次性伤残补助金118450元、伤残津贴966552元、一次性医疗补助金93150元、生活护理费454848元、辅助器具配置费6000元，共计1740878.54元；二、驳回张坤学的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）之规定，治疗工伤的医疗费不得重复享受。本院认为，中铁十八局第三工程公司作为承担工伤保险责任的单位，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿张坤学除由第三方赔付工伤医疗费之外的工伤保险待遇损失。因此，上诉人认为张坤学获得伙食补助费、护理费、辅助器具费重复赔付的主张不成立，原审适用法律准确，本院依法予以维持。此外，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定以及结合双方均未能举证证明被上诉人工资的情况，以张坤学受伤时上年度即2014年度重庆市职工月平均工资4738元计算其工资，本院认为适用法律适当，应予以维持。第三，根据《工伤保险条例》第三十五条、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第一条、第二条之规定，中铁十八局第三工程公司承担的是用工主体责任，张坤学依法属于一次性支付工伤保险待遇人员的范围，上诉认为不应一次性赔付的主张不成立，本院依法予以驳回。最后，上诉人认为一审诉讼程序错误，请求撤销一审判决并发回重审。经本院向原审法院调查核实，綦江区人民法院于2017年8月15日第二次开庭，上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭。因此，原审法院已履行了审判法官的告知义务，上诉人不出庭亦放弃了申请鉴定的权利，一审法院适用程序合法，上诉人请求应依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 商雪梅
审判员 吴 杰
审判员 于 利
二〇一八年四月二十三日
书记员 高广宇