甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘民终167号
上诉人(原审被告):陇南市恒源房地产开发有限责任公司，住所地陇南市武都区城关镇下北山路(市农机公司家属院)。
法定代表人：卢汉生，公司经理。
委托诉讼代理人：桑志学，公司经理。
委托诉讼代理人：王正银，陇南朝阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：甘肃省长城建设集团总公司，住所地兰州市城关区定西路332号。
法定代表人：郭强，公司总经理。
委托诉讼代理人：高华阳，海南建亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高录林，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人陇南市恒源房地产开发有限责任公司(以下简称恒源公司)因与被上诉人甘肃省长城建设集团总公司(以下简称长城公司)建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省陇南市中级人民法院于2016年11月23日作出(2016)甘12民初20号民事判决，恒源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人王正银，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人高华阳、高录林均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
恒源公司上诉请求:1、撤销(2016)甘12民初20号民事判决书第二项、第三项、第五项判决内容；2、改判驳回被上诉人主张要求上诉人承担违约金、停工损失及对上诉人分得建筑物拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求；3、根据本案上诉人与被上诉人过错责任大小，重新划分一、二审诉讼费用。事实及理由：一、恒源公司与长城公司在协议中明确约定该项工程是乙方(借款)垫资修建，该项工程垫资修建指的是涉案工程全部由被上诉人自筹资金修建，同时又约定工程达到五层后，由上诉人陆续支付工程款，以保证施工的顺利进行。(二)根据恒源公司与长城公司约定，办理建设相关手续的责任在恒源公司，同时，也对长城公司作过几次关于尽快办理手续的承诺。但是，长城公司理应知道在无“两证一书”及施工图纸的情况下，进场施工的后果。后恒源公司与长城公司考虑到办理手续非常困难，为此，双方又以书面的形式同意工期顺延，同时还约定，另外甲方房源增加600㎡+原来11500㎡，合计12l00㎡。双方的这一约定行为，恒源公司认为是属于双方不再追究对方违约、过错责任的行为，双方以约定的形式同意工期顺延。综上，一审判决由上诉人承担违约责任，与双方约定、履行等事实不符，请求改判。二、上诉人认为，一审以判决让恒源公司向长城公司承担经济损失3152022元于事实不符。首先，虽然双方约定，办理工程审批手续的义务在上诉人，但双方并没有约定开工、竣工及工期，原因是涉案工程在不断地变化，政策在不断的调整，致使相关手续没有得到顺利的办理，在此期间，双方均进行了共同的努力，同时，在此过程中，前面已提到过施工图纸没有设计和绘制，而且，根据建筑法、招投标法等相关规定需要进行招投标程序等等。上诉人在政策等不可抗力因素前，己作到了穷尽的努力，在合同法中，这也是免责的事由。被上诉人不顾这些情况，也没有上诉人进场施工指令的情况下，进场施工，其因此造成的经济损失理应由其自己承担。其次，在其私自开工后上诉人多次发通知，要求停工，相关部门同时也发停工通知，被上诉人不听不理，照常违规施工，使工程混乱，其如此行为造成的经济损失，还要让上诉人承担，让上诉人难以接受。假使上诉人要求被上诉人进场施工，被上诉人作为有资质、有影响的企业，也不应违反规定修建、施工，因为违规施工的后果其理应知道。最后，在被上诉人对涉案工程停工期间，其所雇的都是农民工，都应解散，所租赁的设备都应归还。同时，被上诉人提供的工资发放表、设备租赁合同的真实性值得怀疑，再加上，在涉案工程停工期间，被上诉人在其他地方还在施工，人员和租赁物己调到其正在施工的陇南礼县工地上，被上诉人主张的工人工资、设备租赁费不能排除其在其他工程上所产生。三、一审根据《合同法》第286条规定，认为工程逾期不支付工程款的，除按工程性质不宜折价、拍卖的以外，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，工程款就拍卖的价款优先受偿，以此判令在涉案工程中上诉人分得部分建筑物的拍卖价款对工程款优先受偿。上诉人认为，首先，涉案工程还没有竣工和验收，如果涉案工程已竣工和验收，上诉人不支付工程款者，被上诉人可以申请人民法院将工程拍卖。其次，按该条规定，承包方可以申请人民法院对工程拍卖，拍卖款中工程款优先受偿，而不是规定人民法院判决对拍卖款进行优先受偿，一审这样判决不符合该条规定的宗旨和操作程序。最后，在涉案工程中，以协议约定划分给上诉人部分的房产，于2005年前已被客户认购，而且，目前大部分客户以入住和实际使用，该工程如果以拍卖方式变现，势必侵犯了善意第三者的利益。
长城公司辩称，一审适用法律正确，程序正当，上诉人不能履行合同约定义务，违反合同约定，应当承担违约责任，对造成被上诉人发生停窝工损失也应给予赔偿，上诉人请求及事实理由部分不能成立，二审应予维持。
一审法院认定事实：2008年7月18日，恒源公司作为甲方与长城公司(原甘肃省长城建筑工程总公司)第九工程公司作为乙方签订联合开发协议。该协议主要约定：(一)双方同意在钟楼滩联合开发商品房，该项工程总建筑面积14000㎡，总投资为2240万元，该商住楼地上十一层，一、二层为商铺，三至十一层为住宅，造价为1600元/㎡；(二)在项目建设过程中所需工程审批手续，以及许可证件等全部由恒源公司负责办理，须在开工前办理好手续，因办理手续所产生的费用由恒源公司承担，如由于办理审批手续及许可证件致使长城公司不能按期开工、中途停建或缓建，给长城公司所造成的经济损失，应全部由恒源公司承担；(三)为保证双方的投资利益，一、二层商铺按建筑面积各自独立占有50％的产权(商铺房处分权)。即以建筑物中线为界，东面(南东北三面)归恒源公司所有、西面(南西北三面)归长城公司所有，恒源公司负责给长城公司办理好房产证，三层以上9000㎡。住宅房的产权归恒源公司所有，计算方法按全面积计算；(四)在保证修建14000㎡建筑面积的前提下，长城公司有权对该工程进行面积优化组合，对于优化组合增加的部分房屋面积由长城公司投资收益，产权全部归长城公司所有，恒源公司不得以任何理由干涉长城公司对增加部分房屋的处分权和收益权，并给长城公司办理好修建和房屋产权手续，费用由长城公司承担；(五)该工程由长城公司负责承建，项目启动后主体框架至五层时恒源公司开始陆续给长城公司支付工程款1450万元，以保证该工程按期顺利进行施工。剩余部分资金由长城公司自理，恒源公司销售商住楼的房款必须存入长城公司指定的银行账户，如恒源公司不能按期支付则须以该项在建工程(包括土地使用权)作为欠款抵押，长城公司有权对抵押房屋随时进行变卖、出租或者再抵押，同时恒源公司必须按未支付的工程款金额为长城公司计收银行利息；(六)该工程由长城公司按照恒源公司提供的图纸设计范围及质量要求进行修建，但不包括采暖工程，室内交工条件为毛地毛墙，另外，双方约定该工程的电梯、泵房设备、及室外附属工程由甲方自理；……。十、违约责任，如任何一方不履行协议书约定的义务时，要向对方支付合同标的(工程款总额)10％的违约赔偿金，以及赔偿因违约给对方造成的相应经济损失；该协议还约定了其他事项。《联合开发协议》签订后，2008年10月28日恒源公司向长城公司第九工程公司承诺，在40天内办理好长源大厦开发项目的所有证件及手续，如果逾期未办理好以上承诺事项，愿意按照签订的协议及合同约定承担违约赔偿责任。同年11月8日恒源公司再次承诺在1个月内办理好相关开发手续，确保按期开工建设，逾期愿意承担违约责任。同月24日又承诺，在没有还清长城公司修建费用及借款等不得买卖商铺。但恒源公司在承诺的期限内，并没有办理好项目的全部手续。2009年4月3日，恒源公司向长城公司第九工程公司发出关于“长源大厦”项目正式开工的准备事项通知，该通知第二项写明：根据我公司所提供的土地范围及建设部门到施工现场所确定的建设红线要求，你公司可在土地范围内进行施工。长城公司第九工程公司进场进行了施工。2009年12月8日，恒源公司作为甲方与长城公司第九工程公司及陇南嘉威斯公司作为乙方签订了补充协议书。该补充协议书约定：(一)双方同意长源大厦修建为12层(包括加越层)、负地下室一层，±0.00以上1-3层为商铺，4-12层为住宅，1-2层商铺甲、乙双方各占50％的产权，负地下室一层及第3层商铺由乙方投资修建，其产权全部归乙方所有；(二)4-12层9000㎡由甲方投资乙方修建，其9000㎡住宅产权全部归甲方所有，三层屋面使用权归甲方所有。对于超出9000㎡建筑面积的住宅产权归乙方所有，其修建投资由乙方承担；(三)甲、乙双方共同努力办理加越层面积的相关事宜，办理手续过程中所产生的费用各承担50％；同时约定违约责任及其他事项执行联合开发协议的约定。补充协议书签订后，恒源公司并未将项目所需手续办理完毕，导致长城公司第九工程公司及嘉威斯公司无法正常施工，造成的建筑成本不断增加。2010年7月25日，恒源公司作为甲方与长城公司第九工程公司作为乙方又签订了关于联合开发长源大厦的补充协议。该补充协议约定：(一)双方签订的联合开发协议中约定，长源大厦1-2层商铺产权甲乙双方各一半，面积2500㎡，所有优化面积由乙方投资修建并享有全部产权。现三层、四层均变更为商铺，由乙方投资修建，商铺建成后产权归乙方所有(销售)。另外，对于1-2层商铺建筑面积超过2500㎡的部分，商铺产权归乙方所有(超出部分的建筑成本由乙方承担)；(二)……为了确保工程质量和工程进度，甲方同意给乙方平方米增加工程款240元，合计增加3660000元。(三)自双方签订联合开发协议后，由于未能按照合同约定的期限，办理好长源大厦的工程设计和建设过程中所需审批手续，以及相关许可证件等原因造成工程进度缓慢延误工期，双方均同意工期相应顺延。同时在该协议中双方还约定本补充协议与联合开发协议具有同等的效力等内容。该项目施工过程中，恒源公司与长城公司又通过招投标形式，于2012年8月20日签订了一份建设工程施工合同，约定：长城公司的承包范围施工图以内的建筑、装饰装修、安装工程，包括招标答复文件中的内容，合同价款为42496666元，建筑面积19720㎡。该合同被本院(2015)陇民三初字第12号民事判决和甘肃省高级人民法院(2016)甘民终179号民事判决均认为招投标前长城公司九公司已经进行了施工，故该招投标行为违反了《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第五十三条之规定，应属无效合同。合同签订后，工程于2012年8月30日恢复施工。该工程至今恒源公司仅支付了1270571元工程款，且至今未按照约定办理施工许可手续，致使工程目前仍有部分室内外项目及附属工程没有完工，但被告已经将部分铺面及住宅进行了出售。在庭审中，恒源公司自认长城公司已经完成该项目工程量的90％。
另查明：该项目在施工过程中由于恒源公司未能按约定及时办理各项手续，陇南市住建局、武都区城建局监察大队，分别于2010年9月9日、20l0年11月2日下发了陇执停字(2010)第03号停工(核查)通知书、武建停字(2010)第095号停工(核查)通知书停止修建行为。
又查明：该项目在修建过程中，因增加采暖需要，每平米增加工程款68元，按双方产权面积核算恒源公司应当承担782000元。联合开发协议外，建设施工合同中约定由长城公司施工的工程有电梯、泵房、消防水池、化粪池、地沟等工程及分户门增加工程价款合计1304725元。共2086725元(1304725元+782000元)。
还查明：本院(2015)陇民三初字第12号民事判决确定分配给恒源公司的面积合计11500㎡。(一、二层商铺共2500㎡+住宅9000㎡)
一审法院认为，本案审理主要有围绕以下几个焦点：1、被告应支付原告合同内工程款的认定；2、协议外，已完成工程价款的认定；3、关于被告是否存在违约行为，违约金和利息应否计算；4、关于停工、窝工损失的问题；5、工程款受偿的优先权问题。
1、被告应支付原告合同内工程款的认定问题。
恒源公司与长城公司第九分公司签订的《联合开发协议》及补充协议，不仅约定对合作开发房地产，还对建筑施工的面积，工程价款进行了约定。其后双方签订的建设工程施工合同虽再次对工程价款进行了约定，但因该建设施工合同违反了招投标法规定，已被生效判决确认为无效合同。原告主张依据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷适用法律问题解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，虽然建设工程施工合同无效，但双方签订的联合开发协议及二份补充协议，其合同效力得到了生效判决的确认。根据联合开发协议、补充协议约定每平方米工程价款应为1500元，恒源公司应分得11500㎡面积，被告当庭认可原告已应完成的工程量90％计算其工程价款应为15525000元(1500元×11500㎡×90％)，对索要该部分工程款的请求，本院予以支持，超出部分请求不予支持。
2、协议外，已完成工程价款的认定问题。
联合开发协议中虽未约定采暖工程、电梯工程、泵房、等工程但在建设施工合同约定该工程由长城公司施工范围，且长城公司也实际进行了施工，其增加采暖工程按每平米增加工程款68元计算，应为782000元(68元×11500㎡)。电梯工程有长城公司与富佳思科(江苏)制造有限公司承揽合同证实，庭审中被告也承认对三部电梯进行了安装，合同载明工程款为644000元应计算。泵房工程根据双方盖章确认的长源大厦商住楼招标设计图纸中的答复中价款250000元计算。消防水池也参照答复中约定260000元计算，化粪池计算同上为90000元(60立方米×1500元)，地沟计算也同上为36000元(80米×450元／㎡)。每樘门的价格答复中约定暂定价600元，由于分户门的质量标准提高实际采购价为1000元，共108樘门增加了43200元，被告应就此增加25192元(108樘×400元=43200元÷19720㎡=2.15元／㎡×11500㎡=25192元)，但其仅主张了24725元，超出部分本院不予支持。原告主张的电缆工程尚未实际施工，不予认可。联合开发协议外工程原告实际完成工程量合计2086725元。
联合开发协议内外合计已完成工程量价款为17611725元。减去已支付的1270571元，还应支付工程款16341154元。
3、关于被告是否存在违约行为，违约金和利息应否计算。
被告辩称，按联合开发协议第五条之约定在主体框架至第五层甲方开始陆续向乙方支付工程款1450万元，现在已经陆续支付了1270571元工程款，且涉案工程为垫资修建，不存在违约。联合开发协议第五条、第十条约定，本院认为，根据上述协议约定长城公司修建至第五层前长城公司属垫资修建，但主体框架至第五层时约定支付1450万元的工程款实际按当时的合同价款已经是全部工程款。即使不按全部工程款进行支付，至少恒源公司的付款行为应当与工程进度相当。恒源公司辩解只要有付款行为，就不存在违约的认识不符合订立该条的本意，也与建设施工合同付款的日常交易习惯相互矛盾。且长城公司已经完成90％的工程量的情况下，恒源公司仅支付了1270571元的工程款，其并没有将售房款用于支付工程款，违约在先。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。恒源公司未按约定及时支付工程款的情况下，将大部分商铺和住宅已经销售，其并未按约定将销售款项存入乙方指定的银行账户，造成长城公司工程款有可能落空。据此，本院认为，恒源公司的行为明显违反了双方协议约定，构成严重违约。除支付拖欠工程款16341154元外，还应按协议约定承担10％的违约金，即1634115.40元，超出部分本院不予支持。承担违约责任后，因原告长城公司撤回了解除联合开发协议中有关建设工程部分的诉讼请求，其双方当事人仍应按合同约定承担继续覆行的义务。
对利息的计算依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对所欠工程款自本案起诉之日2016年5月30日起算按中国人民银行同期贷款利率承担利息。
4、关于停工、窝工损失的问题。
根据联合开发协议第二条及2008年10月28日和11月8日恒源公司向长城公司第九工程公司两份承诺书，均承诺如未按期办理好所有证件及手续愿承担违约责任。因恒源公司未积极履行上述义务，涉案工程至今未办理施工许可证，陇南市住建局、武都区城建局监察大队，先后分别于2010年9月9日、2010年11月2日下发了陇执停字(2010)第03号停工(核查)通知书、武建停字(2010)第095号停工(核查)通知书停止修建行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，造成的停工损失应由恒源公司承担。其停工时间应从2010年9月9日起算至恢复施工时间2012年8月30日。该期间发放的人工工资按长城公司第九公司提交的发放工资表计算547400元、设备租赁的费用根据2009年5月16日长城公司第九工程公司与兰州达晟商贸有限责任公司签订的机械设备及周转材料租赁合同、兰州达晟商贸有限责任公司的收据计算，2010年按三个半月计算为350622元、2011年为1352400元、2012年为901600元，机械设备和周转材料租赁损失合计为2604622元。两项损失合计为3152022元，对于原告主张7687281元，超出部分本院不予支持。被告辩称相关施工手续的办理，属具体行政行为，具有不可抗力的理由，不能成立。
5、关于工程款受偿的优先权问题
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包方未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。按照上述法律规定，本案中判决长城公司对位于陇南市武都区长源大厦恒源公司应分得的建筑物的拍卖价款有优先受偿权。
二审各方无新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点为：1、恒源公司应否向被上诉人承担违约金、停工损失的责任；2、长城公司对涉案建筑物拍卖价款是否享有优先受偿权。
1、恒源公司应否向被上诉人承担违约金，停、窝工损失的责任。
双方签订的《联合开发协议》业经（2015）陇民三初字第12号民事判决和（2016）甘民终179号民事判决确认有效。协议第五条约定，该工程由乙方负责承建，项目启动后主体框架至五层时恒源公司开始陆续给乙方支付工程款1450万元，以保证该工程按期顺利进行施工。剩余部分资金由长城公司自理，恒源公司销售商住楼的房款必须存入长城公司指定的银行账户，如恒源公司不能按期支付则须以该项在建工程(包括土地使用权)作为欠款抵押，长城公司有权对抵押房屋随时进行变卖、出租或者再抵押，同时恒源公司必须按未支付的工程款金额为长城公司计收银行利息。后双方签订补充协议，约定将每平方米单价变更为1500元。双方签订的《联合开发协议》中约定恒源公司要陆续向长城公司支付协议约定的工程款，虽然恒源公司已付1270571元工程款，但恒源公司已付款未能按照工程进度持续支付，且恒源公司存在未将房屋销售款存入长城公司指定账户，违反合同约定，恒源公司应当承担违约责任。一审对违约责任的处理适当，本院予以维持。
关于停、窝工损失的问题，虽然双方签订的建设工程施工合同业经生效判决确认无效，但双方签订的《联合开发协议》为有效合同。根据双方《联合开发协议》的第二条的约定，恒源公司因建设审批手续及许可证办理迟延造成长城公司发生停、窝工损失的，恒源公司应予赔偿，通过长城公司举证证明，造成长城公司停、窝工损失可归责于恒源公司。一审对停、窝工损失处理适当，本院予以维持。
2、长城公司对涉案建筑物拍卖价款是否享有优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程至今未竣工验收，长城公司起诉主张优先受偿权未超过法定期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，长城公司依法享有对恒源公司拖欠的工程款只包括长城公司为建设工程已支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用的优先受偿权。恒源公司拖欠上述工程款所产生的违约金、利息，因建造手续不完备造成的停、窝工损失均不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中优先受偿的范围，也即长城公司对违约金、利息、停、窝工损失均不享有优先受偿权。故长城公司享有在工程款范围内的优先受偿权。一审对优先受偿权处理适当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果适当，应予维持。恒源公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理45089元，由恒源公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 陆 路
代理审判员 赵学平
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 华尔丹