陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）西中行终字第00118号
上诉人（原审原告）马平学。
被上诉人（原审被告）西安市规划局。
法定代表人惠西鲁，该局局长。
委托代理人段国强，该局法规处干部。
委托代理人段威，陕西雁塔律师事务所律师。
原审第三人陕西三家庄城中村改造有限责任公司。
法定代表人卜海勇，该公司董事长。
委托代理人王建生。
上诉人马平学诉西安市规划局（以下简称市规划局）作出的《建设项目选址意见书》（以下简称《意见书》）一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲行初字第00019号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人马平学，被上诉人市规划局之委托代理人段国强、段威，原审第三人陕西三家庄城中村改造有限责任公司（以下简称“三家庄公司”）之委托代理人王建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月5日，西安市城中村改造办公室作出市城改发（2008）134号《西安市城中村改造办公室关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》，主要内容是改造主体为陕西三家庄城改公司，改造用地规模为222．6亩，改造建设主要包括安置村民居住房屋、发展经济用房、配套开发商品房等。三家庄村城中村改造综合用地之外的土地，应交由政府进行储备，无形改造工作按照批复方案的内容，由未央区政府组织实施，两年内全部实施完毕。2008年8月11日，第三人三家庄公司向被告提交了《关于申请﹤未央区三家庄村城中村改造项目﹥建设项目选址意见书的申请》，同时还提交了西安市城中村改造办公室市城改发（2008）134号《西安市城中村改造办公室关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》、西安市城市规划设计研究院出具的编号为第053号未央区三家庄村城中村改造控规指标图及西安市勘察测绘院出具的编号为260108-Kj的项目用地地形图等。被告经审查后，认为符合相关法律法规规定，于2008年8月27日向三家庄公司核发了编号2008城（棚）字第017号《意见书》，该意见书载明：根据《中华人民共和国城市规划法》第三十条和《建设项目选址规划管理办法》的规定，特制定本建设项目选址意见书，作为审批建设项目设计任务书（可行性研究报告）的法定附件。建设项目名称为未央区三家庄村城中村改造；建设单位名称为三家庄公司；建设项目依据为市城改发（2008）134号文件、2007年4月23日第053号三家庄村城中村改造规划；建设规模为总用地约575亩；建设单位拟选位置为该项目用地东邻帽珥冢村、南至百花村、西起太华北路、北接福辉钢铁制品公司。具体用地面积以征地成果表为准。原告马平学系原西安市未央区三家庄村村民，在本市三家庄农贸市场44号有两间两层门面房，面积约231平方米；在本市三家庄花卉市场南门面9号有一间两层门面房，面积约121平方米。原告的房屋在上述《意见书》用地范围内，2011年3月其房屋被拆除。2013年10月25日，原告向陕西省住房和城乡建设厅提出行政复议申请，请求撤销被告作出的《意见书》。2014年1月20日，陕西省住房和城乡建设厅作出陕建复决字（2014）1号《行政复议决定书》，维持了被告作出的《意见书》的具体行政行为，原告不服，诉至法院。
原审法院认为，被告市规划局系本市城市规划行政主管部门，负有核发《意见书》等法定职责。第三人陕西三家庄城改公司于2008年8月11日向被告提交了《关于申请﹤未央区三家庄村城中村改造项目﹥建设项目选址意见书的申请》，同时提交了市城改发（2008）134号《西安市城中村改造办公室关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》等材料。被告经审查，认为第三人提交的材料符合相关法律法规规定，即向第三人核发了编号2008城（棚）字第017号《建设项目选址意见书》，被告核发的《意见书》符合《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条以及《西安市城中村改造管理办法》第二十五条等规定。《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日起施行，建设部印制的新版《建设项目选址意见书》尚未下发，被告于2008年8月27日向第三人核发的《建设项目选址意见书》仍采用旧版制式《意见书》，旧版制式《意见书》仍引用《中华人民共和国城市规划法》第三十条的规定，被告的行为存在瑕疵，但核发的《意见书》并未违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条以及《西安市城中村改造管理办法》第二十五条等相关规定。故原告诉称被告核发的编号2008城（棚）字第017号《意见书》适用法律错误及在集体土地上核发选址意见书违法，要求撤销该《意见书》之辩论意见，理由不能成立，不予采纳。原告马平学系原西安市未央区三家庄村村民，其房屋在被告核发的《意见书》用地范围内，被告核发《意见书》之具体行政行为与原告有行政法上的利害关系，原告马平学具备本案原告诉讼主体资格。被告辩称原告并非《意见书》所涉及建设项目用地的所有者和经营管理者，马平学作为行政诉讼原告主体不适格之辩论意见，理由不能成立，不予采纳。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告马平学的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担（原告已预交）。
宣判后，上诉人马平学不服上诉称：1、被上诉人核发的《意见书》适用法律错误，而一审法院却认为是“瑕疵”，存在明显错误。《城市规划法》自2008年1月1日已废止，并被《城乡规划法》取代。而被上诉人于2008年8月27日核发《意见书》适用的就是已废止的《城市规划法》第三十条，明显存在适用法律错误，而不是瑕疵问题。而被上诉人在一审中的答辩理由更是站不住脚。一审中被上诉人称，新版《意见书》建设部尚未下发，且新法和旧法关于选址意见书核心内容一致，故未对法律依据进行修改。这不是滑天下之大稽吗难道是只要内容一致，废止与否，即可以随便使用吗难怪被上诉人又称，“在法律适用的实体上并无错误”。你这个“法律”指的是哪个法律，谁的法律行政诉讼法明确规定，适用法律错误，错误的具体行政行为应予撤销，面对如此明显的适用法律错误的具体行政行为，一审法院却认为是行为“瑕疵”，理由在哪，从何谈起。2、在集体土地上核发《意见书》是违法的，违反了《城乡规划法》第三十六条“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书”。上述法律条款还规定“前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书”。一审法院完全无视了只有划拨国有土地使用权需要办理申请意见书的法律规定，认为“未违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条的规定”。综上，被上诉人适用废止的法律，并且违反《城乡规划法》第三十六条规定，在集体土地上核发《意见书》，即程序违法，亦实体违法。一审法院在如此明确的事实和法律规定下，判决驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的，应予撤销。上诉请求：1、请求撤销（2014）莲行初字第00019号行政判决。2、请求撤销被上诉人作出的《意见书》具体行政行为。3、诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人市规划局辩称，1、市规划局依据相关法律法规和政府职能部门的相关批准文件就未央区三家庄城中村改造项目向三家庄公司核发编号2008城（棚）字第017号《意见书》是完全合法的。2、上诉人拥有的房屋虽在项目选址范围内，但市规划局履行核发选址意见书的法定职责并未侵犯其合法权益。3、2008城（棚）字第017号《意见书》所涉及建设项目用地的所有者和经营管理者属于三家庄公司，上诉人作为行政诉讼原告主体不适格。综上所述，恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法维护行政行为。
原审第三人三家庄公司述称，三家庄公司是全体村民的集体经济组织，依据《西安城中村改造管理办法》取得批复后，根据市规划局的法定程序要求，依法向市规划局提交申请，同时提交了相关材料，程序合法，资料完备。三家庄公司在改造过程中得到全体村民的指导和拥护。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，三家庄村城中村改造涉及村民2075人，涉及商户140户左右。目前，所有房屋均已拆除，并完成了户籍、管理体制、经济组织形式和土地性质的转变。
上述事实有当事人陈述；开庭笔录在卷证明。
本院认为，未央区三家庄村经批准，已被列入西安市未央区城中村改造计划。三家庄公司向市规划局提交了《关于申请﹤未央区三家庄村城中村改造项目﹥建设项目选址意见书的申请》，同时还提交了西安市城中村改造办公室市城改发（2008）134号《西安市城中村改造办公室关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》、西安市城市规划设计研究院出具的未央区三家庄村城中村改造控规指标图及西安市勘察测绘院出具的项目用地地形图等。符合核发《建设项目选址意见书》的规定，市规划局应当根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”《西安市城中村改造管理办法》第二十五条“城中村改造综合用地以划拨方式供给。”第三十条“城中村改造建设项目，在施工前应当依法办理《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。”的规定，为三家庄公司核发《建设项目选址意见书》。市规划局于2008年8月27日向三家庄公司核发的《建设项目选址意见书》仍采用旧版制式《建设项目选址意见书》，引用《中华人民共和国城市规划法》第三十条的规定，在形式上，确属适用法律错误。马平学上诉认为市规划局核发的《建设项目选址意见书》适用法律错误理由成立，本院予以采纳。但市规划局核发的《建设项目选址意见书》并未违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条；以及《西安市城中村改造管理办法》第二十五条、第三十条相关规定。况且三家庄村城中村改造现已进入回迁安置阶段，撤销市规划局作出的《建设项目选址意见书》亦无实际意义。故马平学上诉请求撤销市规划局作出的《建设项目选址意见书》的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决正确，依法应予维持。马平学的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人马平学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 赵 石
代理审判员 姜 华
二〇一四年七月七日
书 记 员 师 丹