陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终8601号
上诉人（原审被告）：赵黎明。
委托诉讼代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘震，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绿地集团西安置业有限公司。
委托诉讼代理人：张汇子，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马乐，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
上诉人赵黎明因与被上诉人绿地集团西安置业有限公司（以下简称绿地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵黎明之委托诉讼代理人任寰阳、刘震，被上诉人绿地公司之委托诉讼代理人张汇子、马乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵黎明上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判绿地公司向赵黎明退还认购款1426800元及按照认购款1426800元每年7%的标准向赵黎明支付利息损失290472.7元（暂计算至2017年11月6日，实际计算至退还1426800元认购款之日的损失赔偿，按照每年7%计算）。3、一、二审诉讼费用由绿地公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。涉案《认购协议书》实质系一份融资协议，该协议约定赵黎明即可以在交付房屋认购款满12个月之后提出退房，也可以选择继续履行商品房买卖合同。事实上，双方在签订协议时，绿地公司尚未取得房屋预售许可证，不具备出售房屋的资格，且在绿地公司取得房屋预售许可证后，径行将涉案楼盘整体出售，其公司毫无履约的意思表示，由此可以看出绿地公司与赵黎明签订的《认购协议书》具有融资性质。现绿地公司长期占用赵黎明认购款项不还，损失应当持续计算，一审判决少计算13个月的损失（2015年12月至2017年1月），明显不公。且双方在协议中亦明确约定按7%赔偿损失，故一审判决对2017年3月9日之后的损失按照同期银行贷款基准利率计算，不符合合同约定。
绿地公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方在《认购协议书》中已明确约定，如赵黎明申请退房，绿地公司按照购房款的7%一次性赔偿损失，赵黎明主张按照认购房款的7%每年的标准支付损失赔偿金无合同及法律依据。2.《认购协议书》系依法成立的合同，对协议双方具有法律约束力。赵黎明无法提供证据证明协议约定的赔偿损失标准低不足以弥补其实际损失，其主张无合同及法律依据。3.本案属于商品房预约合同纠纷，而非借款合同纠纷，不应当适用最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定。4.根据认购协议，赵黎明在签订协议12个月后提出退房申请，绿地公司应按照已收认购款的7%赔偿损失，赵黎明也可要求履行商品房买卖合同。绿地公司给予总房款7%的优惠。2016年1月赵黎明提出书面退房申请，即视为赵黎明放弃履行商品房买卖合同的主张。绿地公司在赵黎明提出退房申请后出售涉案房屋不视为绿地公司违约。
赵黎明向一审法院起诉请求：1、判令绿地公司退还房屋认购款人民币1426800元；2、判令绿地公司按认购房款7%/年的标准支付损失赔偿金290472.7元，（暂计算至2017年11月6日，实际计算至退还全部房屋认购款之日）；3、本案诉讼费由绿地公司承担。
一审法院认定的事实：2014年12月25日，赵黎明（乙方）与绿地公司（甲方）签订了《认购协议书》，约定乙方认购甲方开发的绿地中心B座项目B栋1单元4层10404号房屋，建筑面积715.18平方米，单价19950元每平方米，房屋总价值14267841元，付款方式为按揭付款，甲方取得该房屋预售证七日内，乙方需交纳房屋总价的50.03%即7137841元，办理完毕银行按揭手续。乙方需向甲方交纳认购款1426800元，于本协议签订时，向甲方交纳认购款700000元，剩余款项于2014年12月25日前全额缴清。在本认购协议书签订后12个月内，乙方有权在协议签订之日起满12个月后的两个月内（即自本认购协议书签订之日起15个月内）书面向甲方提出退房申请，甲方自收到乙方书面退房申请后三个月内无息退还乙方已支付的认购款。同时，若乙方为签订本认购协议书满12个月（自本协议签订之日起至甲方收到书面退房申请之日止）以上的客户，则甲方将一次性给予乙方已付认购款7%的损失补偿。截止2014年12月24日，赵黎明已向绿地公司支付了涉案房屋的购房款共计1426800元，绿地公司向赵黎明出具了房款收据。本案在审理过程中,赵黎明申请绿地公司的工作人员王玮出庭作证,王玮称其之前在绿地公司工作,于2016年3月31日离职。涉案的房屋是其在任职期间卖给赵黎明的，赵黎明曾于2015年12月至2016年1月期间通过快递向绿地公司邮寄了退房申请，当时是由其签收的,其向公司反馈后,将退房申请一并递交给公司。此外，赵黎明还向法庭提交了其于2016年12月7日向绿地公司邮寄的律师函及涉案房屋的认购书、收据复印件的快递单及签收信息。绿地公司对上述证据均不予认可。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。关于赵黎明要求绿地公司退还房屋认购款的诉讼请求，因赵黎明、绿地公司签订认购书后，赵黎明依约向绿地公司支付了认购款，并于2016年12月7日向绿地公司邮寄了律师函等书面材料申请退房，绿地公司方于2016年12月8日签收，故应按认购协议书的约定于2017年3月8日前向赵黎明退还认购款1426800元，现绿地公司一直未支付，故赵黎明的该部分诉讼请求，依法予以支持。关于赵黎明要求绿地公司每年按照认购款的7%支付损失赔偿金的诉讼请求，按照合同约定，绿地公司亦应于2017年3月8日以前在向赵黎明退还认购款的同时，一次性给予赵黎明99876元的损失补偿；而2017年3月9日之后的损失部分，因绿地公司未按合同约定履行付款义务，已构成违约，双方合同对此并无约定，且赵黎明未能提供相应的证据证明其损失的具体数额，故赵黎明仍要求绿地公司每年按照认购款的7%支付损失赔偿金，没有事实和法律依据。但绿地公司一直占有赵黎明大额的认购款确实给赵黎明造成了一定的经济损失，综合本案的实际情况，酌情认定2017年3月9日之后的损失按照中国人民银行同期贷款的基准利率计算至实际退还认购款之日止。至于赵黎明申请证人出庭证实绿地公司已于2015年12月至2016年1月期间收到其邮寄的书面的退房申请，因赵黎明未能提交其他相应的证据对证人证言予以印证，故依法不予采信。至于绿地公司不认可赵黎明于2016年12月7日向其邮寄过律师函等相关材料要求退房，因赵黎明已向法庭提交了邮寄的快递单及签收信息，绿地公司虽不予认可但未提交相应的证据予以反驳，故绿地公司的辩称意见亦不予采信。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告绿地集团西安置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告赵黎明退还绿地中心B栋1单元4层10404号房认购款1426800元及99876元的损失补偿，并按照中国人民同期银行贷款的基准利率向原告支付2017年3月9日至实际退还认购款之日止的损失；二、驳回原告赵黎明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20256元，由赵黎明负担2248元，绿地集团西安置业有限公司负担18008元。因赵黎明已预交，故绿地集团西安置业有限公司在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付给赵黎明。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年3月4日绿地公司取得西安市住房保障和房屋管理局颁发的绿地中心B座商品房预售许可证，并于2017年6月将涉案楼盘整体出售。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，赵黎明与绿地公司签订的《认购协议书》，均系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现，当事人双方对绿地公司退还赵黎明绿地中心B栋1单元4层10404号房认购款1426800元均无异议，本院予以确认。关于损失的计算，依据《认购协议书》第3条约定，绿地公司将在项目取得预售许可证后15日内按照本协议赵黎明提供的的通讯方式通知赵黎明签订《商品房买卖合同》。本案中，绿地公司已于2016年3月4日取得了绿地中心B座项目商品房预售许可证，按照双方协议约定绿地公司应于2016年3月19日之前通知赵黎明签订涉案房屋的《商品房买卖合同》，但绿地公司并未提交证据证明其已履行了通知义务。再结合绿地公司当庭自认涉案楼盘已于2017年6月整体出售。故绿地公司显然在取得涉案楼盘预售许可证之后已无继续履行合同的意思表示，故绿地公司此时已构成违约，应当退还赵黎明房屋认购款1426800元并依据涉案协议约定的7%向赵黎明一次性赔偿2016年3月19日之前占用赵黎明房屋认购款损失99876元。因绿地公司于2016年3月19日违约至今还一直占用赵黎明该认购款，必然给赵黎明造成一定的经济损失，故对于赵黎明在2016年3月19日之后的资金占用损失绿地集团也应予以赔偿。综合本案的实际情况，依据诚实信用及公平原则，本院酌情认定2016年3月19日之后的资金占用损失按照中国人民银行同期贷款利率标准向赵黎明支付至实际退还认购款之日止。
综上所述，赵黎明的上诉请求部分成立，对一审判决第二项予以维持，第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4531号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4531号民事判决第一项为：绿地集团西安置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向赵黎明退还绿地中心B栋1单元2层10204号房认购款1426800元及99876元的损失补偿，并以1426800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向赵黎明支付自2016年3月19日起至实际退还该认购款之日止的利息损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20256元，由赵黎明负担2248元，绿地集团西安置业有限公司负担18008元；二审案件受理费4112元，由赵黎明负担512元，由绿地集团西安置业有限公司负担3600元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长 岳晓路
审判员 李雪晴
审判员 姬 钊
二〇一八年九月十四日
书记员 周 燕