陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终1750号
上诉人（原审被告）：雷建峰，男，1966年7月28日生，汉族，陕西省西安市人，系陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司总经理，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：张芳，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马德平，男，1959年12月30日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人王馨，咸阳市秦都区人民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陕西汉丰实业有限公司。住所地：西安市雁塔区长安南路***号恒大国际公寓*幢*单元*****室。社会统一信用代码：916100006679909703。
法定代表人刘剑钊，系执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人李建民，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘剑钊，男，1978年11月10日生，汉族，陕西省西安市人，系陕西汉丰实业有限公司总经理，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人李建民，陕西法智律师事务所律师。
原审被告：陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司。住所地：西安市高新区唐延路*号旺座国际城*座**层。统一社会信用代码：91610131596692203T。
法定代表人雷建峰，系执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人李建民，陕西法智律师事务所律师。
上诉人雷建峰因与被上诉人马德平、被上诉人陕西汉丰实业有限公司、被上诉人刘剑钊、原审被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司民间借贷纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷建峰的委托诉讼代理人张芳，被上诉人马德平及其委托诉讼代理人王馨，被上诉人陕西汉丰实业有限公司、被上诉人刘剑钊、原审被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的委托诉讼代理人李建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雷建峰上诉请求：1、请依法撤销（2018）陕0402民初42判项三，依法改判上诉人不对涉案借款承担清偿责任；2、请依法撤销要求上诉人承担案件受理费、保全费的判决内容，依法改判上诉人不承担案件受理费。事实与理由：一审判决要求上诉人承担责任的理由与原告主张的事实不一致。原告要求判令雷建峰对涉案借款本息承担连带保证责任所持的理由是雷建峰系担保人陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的法定代表人。而一审判决要求雷建峰对涉案借款本息承担连带保证责任所持的理由是雷建峰系陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的股东；一审判决调查了陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的股东及出资情况，却只认定并判处其中之一的股东承担清偿责任，明显错误。
被上诉人马德平辩称，被答辩人不履行出资义务其应承担还款义务，一审法院在查明本案涉诉事实后，所作判决完全正确。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人陕西汉丰实业有限公司辩称，对一审判决无异议。
被上诉人刘剑钊对一审判决有异议，对上诉人的上诉请求及理由表示认可。理由：一审原告起诉是连带责任，但判决结果是补充责任，违反了不诉不理原则。
原审被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司辩称，对一审判决无异议。
马德平向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告归还借款828000元及利息（利息从2015年8月10起计算至2016年7月31日为149040元；从2016年8月1日起至还清款之日止，按月利率1.5%计息），请求判令被告刘剑钊、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷建峰承担连带担保责任。
一审法院认定事实：原告马德平经冯琛介绍，与被告陕西汉丰实业有限公司和陕西聚鑫昌担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司于2014年11月10日签订“借款担保合同”，约定原告马德平向被告陕西汉丰实业有限公司出借1000000元；借款期限为12个月；每月利率为1.5%，按月付息；陕西聚鑫昌担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司承担连带担保责任。合同签订当日，原告马德平通过银行转账向被告陕西汉丰实业有限公司支付1000000元，陕西聚鑫昌担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司向原告马德平出具“担保函”。2014年11月10日，冯琛以担保人名义向解超选、马德平、刘肖敏、邵丽丽书面承诺：在被告陕西汉丰实业有限公司的投资资金，如日后要不回来，愿承担担保责任。之后，被告陕西汉丰实业有限公司和陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司对客户、员工共同发出联字[2015]2号文件“关于公司调整若干业务现行执行办法的紧急通知”：为保证广大客户的本金安全，决定一律停息还本；兑付本金以所持合同金额为准，按比例分批进行结算；原按月付息执行至2015年7月20日截止等。原告索要欠款，被告陕西汉丰实业有限公司偿还借款本金172000元，从2015年8月10日起再未支付本息。被告陕西汉丰实业有限公司是自然人投资或控股的有限责任公司，在陕西省工商行政管理局登记，于2007年成立，2014年5月5日前的股东为陈献珍、雷建峰，之后变更为张丁味、刘剑钊；2015年5月26日股东变更为王秀英、刘剑钊，刘剑钊任执行董事兼总经理。被告陕西汉丰实业有限公司现已被吊销，但未注销，列入严重失信企业名单。被告陕西汉丰实业有限公司以借款支付工程款为由，于2014年7月17日、2014年9月4日向被告刘剑钊妻子冯琳转账5695500元；于2014年6月25日、2014年6月26日向被告雷建峰之子雷丛羽转款8260000元；又于2014年11月17日向被告雷建峰账户转款28000000元；以上三笔的转账支票中加盖有被告陕西汉丰实业有限公司印章和被告刘剑钊个人印鉴。陕西聚鑫昌担保有限公司于2012年6月11日成立，2014年6月23日股东变更为许富成、雷建峰，法定代表人变更为雷建峰；2014年12月2日，名称变更为陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司，股东变更为蔡德恩、雷建峰，雷建峰任执行董事兼总经理。陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的注册资本为100000000元，被告雷建峰认缴出资额为50000000元，实缴出资额为24000000元，未缴出资额26000000元。2017年5月10日，被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司被工商行政部门吊销。一审法院认为，原告马德平与被告陕西汉丰实业有限公司订立借款合同，实际履行了出借义务，被告陕西汉丰实业有限公司负有按约定偿还借款承担利息的合同义务，双方已形成民间借贷的民事法律关系。被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司与被告陕西汉丰实业有限公司共同发出“关于公司调整若干业务现行执行办法的紧急通知”，从文本内容，足以认定被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司承诺与被告陕西汉丰实业有限公司共同向原告马德平在内的债权人偿还借款。因此，被告陕西汉丰实业有限公司和被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司均负有向原告马德平偿还拖欠借款的民事义务。被告刘剑钊作为被告陕西汉丰实业有限公司股东，不能按照有限责任公司的议事决议程序，擅用法定代表人权力，将大额资金转出转入，存在逃避债务的故意，损害了包括原告马德平在内的债权人利益，被告刘剑钊应按照有关法律规定承担偿还借款的连带责任。被告雷建峰是被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的股东，未按公司章程和工商登记的认缴出资额出资，应对被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司拖欠原告马德平的债务在未缴出资额范围内承担补充清偿责任。遂根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，判决:一、被告陕西汉丰实业有限公司、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司在本判决生效后十日内向原告马德平偿还借款828000元及利息（利息从2015年8月10日起算至本判决确定的给付期限届满之日止，按约定的月利率1.5%计息）。二、被告刘剑钊对本判决第一条确定偿还借款本息的义务承担连带清偿责任。三、在被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司未履行本判决第一条确定偿还借款本息义务的情况下，被告雷建峰向原告马德平偿还本判决第一条确定的借款本息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13570元，保全费5000元，由被告汉丰实业有限公司、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、刘剑钊、雷建峰承担。
二审经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院认为，针对上诉人雷建峰上诉提出的被上诉人马德平一审判决要求上诉人承担责任的理由与其主张的事实不一致，存在判非所请情形的上诉理由，经审查，被上诉人马德平一审起诉请求确系请求上诉人雷建峰承担连带担保责任，但在二审庭审中各方当事人对一审法院查明的案件事实均表示无异议，一审法院就此已查明了上诉人未全面履行出资义务的客观事实，上诉人对其未全面履行出资义务就应承担相应的法律后果，故一审法院结合本案实际从减少当事人诉累方面考虑，在未加大上诉人责任的前提下酌情判处上诉人承担补充赔偿责任并无不当。至于上诉人上诉提出的原判只认定并判处其中之一的股东承担清偿责任一节，这一情形应当认定是被上诉人马德平对自身权利的处分。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12080元，由上诉人雷建峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 山
审判员 王 亮
审判员 刘煜阳
二〇一八年九月二十八日
书记员 范 莹