北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第03703号
上诉人（原审原告）白正茂，男，1978年3月20日出生。
委托代理人潘峰，北京市世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京美廉美连锁商业有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区商务中心1-27号。
法定代表人徐莹，总裁。
委托代理人魏飞，男，1988年1月18日出生，北京美廉美连锁商业有限公司人事专员。
委托代理人吴敏，女，1959年11月1日出生，北京美廉美连锁商业有限公司人事专员。
上诉人白正茂因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人白正茂之委托代理人潘峰、美廉美公司之委托代理人魏飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月，白正茂起诉至原审法院称：我于2007年5月1日入职北京美廉美连锁商业有限公司（以下简称美廉美公司），任职防损主管。我2007年的月基本工资为1600元，2008年后至今的月基本工资为2000元，双方解除劳动合同前我的月平均工资为2289.5元。工作期间，美廉美公司从未安排我年休假。我于1994年参加工作，工作年限超过10年，每年年休假应为10天。在职期间，美廉美公司未发放防暑降温费。我的工作时间为早7时30分至晚9时30分，工作一日，休息一日，双休日及法定节假日不休息，美廉美公司未支付我加班工资。美廉美公司聘请第三方公司进行盘点，盘点结果存在损耗，但我未参加盘点过程，盘点结果也未经我确认，且我的职责为安全保卫和消防，损耗与我无关。2012年12月1日，美廉美公司因盘点出现损耗而违法与我解除劳动合同。我不服仲裁裁决，请求法院判令美廉美公司：1、支付2007年5月1日至2012年11月30日期间年休假工资19166.40元；2、支付防暑降温费用1620元；3、支付加班工资46893.33元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金27474元；5、支付未提前一个月通知解除劳动关系相当于一个月工资的通知金2289.5元；6、承担本案诉讼费用。
美廉美公司辩称：我公司未安排白正茂休年休假，但已经支付未休年休假工资，白正茂应对我公司未支付2008年1月至2010年12月期间的未休年休假工资承担举证责任，且白正茂要求支付2007年5月至2011年11月未休年休假工资的请求已超过时效。白正茂应当提供证据证明其应享受高温补贴，且其该项请求已超过时效。我公司实行综合计算工时工作制，加班需履行审批手续，即提交加班申请单，经店长批准后报人力资源部备案，未经审批不计为加班；我公司没有收到过白正茂的加班申请单，故对白正茂主张的除我公司安排加班之外的加班费不予认可。白正茂的工作时间为早7时30分至11时30分、13时30分至17时30分、18时30分至21时30分，工作一日休息一日，法定节假日休息，我公司依法支付了加班工资。我公司西安门店2012年6月29日至2012年10月29日期间盘点超标，差异成本-40.2万元，全店盘损率超标6.6倍。白正茂作为全店防损保卫部负责人对全店盘损率超标负有不可推卸的责任，属于重大过失，给公司造成重大经济损害。我公司依法与白正茂解除劳动合同，无需向白正茂支付经济补偿。综上，我公司不同意白正茂的诉讼请求。
原审法院经审理认为：白正茂作为防损保卫部主管，对超市的财产安全、防损防盗，保证超市正常经营负有职责。虽然美廉美公司提交的《员工日常管理奖惩办法》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》制度学习确认表中的签字非白正茂本人签写，但学习确认表有美廉美公司西安门店数十名员工签字，且作为劳动合同书附件的《人力资源管理制度》亦对商品损耗率的超标处罚作出了规定，白正茂作为防损保卫部主管应当知悉美廉美公司的相关规定。爱捷是（北京）商务服务有限公司（以下简称爱捷是公司）对美廉美公司西安门店的盘点报告显示，全店盘损率超标6.6倍，白正茂作为防损保卫部主管应当承担相应的责任，美廉美公司对白正茂进行处罚符合法律规定。白正茂要求美廉美公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及未提前一个月通知的代通知金，法院不予支持。美廉美公司向法院出示的2011年1月至2012年11月的工资明细没有已支付白正茂年休假工资的记录，考勤记录中亦没有已安排白正茂年休假的记录，故美廉美公司应支付白正茂2011年及2012年未休年休假的工资差额。白正茂于1994年12月入伍，至2011年工作已满10年，年休假天数应为10天。按照固定工资2000元计算，美廉美公司应支付白正茂2011年未休年休假工资差额为2151.68÷21.75天×10天×200%=1978.56元，2012年未休年休假工资差额为2185.31÷21.75天×9天×200%=1808.53元，合计3787.09元。2008年至2010年12月期间未支付年休假工资的举证责任应由白正茂承担，白正茂未能举证证明美廉美公司拖欠年休假工资，故法院对白正茂要求此期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。白正茂未向法院举证证明其在夏季从事高温工作，故白正茂要求美廉美公司给付防暑降温费用，缺乏法律依据，法院不予支持。劳动者应对加班的事实承担举证责任。根据白正茂与美廉美公司出示的证据统计，白正茂在2011年至2012年期间存在加班情况，美廉美公司向白正茂支付了加班费，但美廉美公司计算加班费的数额不正确，法院根据双方出示的证据计算，美廉美公司应支付白正茂加班工资差额为1927.91元。据此，原审法院于2013年11月判决：一、判决生效后七日内，北京美廉美连锁商业有限公司给付白正茂二○一一年至二○一二年未休年休假工资差额三千七百八十七元零九分；二、判决生效后七日内，北京美廉美连锁商业有限公司给付白正茂二○一一年一月至二○一二年十一月加班工资差额一千九百二十七元九角一分；三、判决生效后七日内，北京美廉美连锁商业有限公司给付白正茂鉴定费三千元；四、驳回白正茂其他诉讼请求。
判决后，白正茂不服，上诉至本院称：原审判决关于美廉美公司西安门店2012年6月29日至10月29日期间盘点结果超标的事实认定错误，且原审判决采用推论方式认定我应当知道美廉美公司的相关规章制度是错误的。我同意原审判决第三项，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，改判美廉美公司向我支付：1、2008年1月1日至2012年11月30日期间年休假工资19166.40元；2、防暑降温费用1620元；3、2007年5月1日至2012年11月30日期间的休息日加班费和法定节假日加班费46893.33元；4、违法解除劳动合同赔偿金27474元。美廉美公司同意原审判决。
经审理查明：白正茂于1994年12月1日应征入伍，于1999年12月1日退伍。
2007年5月1日，白正茂入职美廉美公司，任职防损保卫部主管。甲方美廉美公司与乙方白正茂签订劳动合同，其中约定：第七条，甲方安排乙方执行综合工时制度；第九条，乙方月岗位工资（基本工资）为1500元并按《薪酬福利管理制度》及甲方相关规定执行；第十条，加班包括延长工作时间所形成的加班、法定节假日的加班，但在综合计算工时工作制度下法定休息日为正常工作时间，不构成加班；乙方加班需依《加班审批规定》履行审批手续，未经审批不计为加班；经甲方审批同意后发生的加班，甲方给予乙方同等时间的补休或者支付加班工资，加班工资以月岗位工资为基数计算；第二十二条第4款，甲方已将本合同第二十四条所列各附件的具体内容公示并告知乙方，乙方已阅知其全部内容并无异议且保证遵守；本合同履行过程中，甲方依法制定并公示或告知乙方的规章制度亦作为本合同附件，乙方亦应遵守；第二十二条第5款，乙方每月的出勤情况，以该月考勤薄和考勤统计表的记载为准；甲乙双方一致同意月考勤薄和月考勤统计表的保存时间为三个月；乙方对月考勤薄和月考勤统计表的记载有异议的，应于该月工资发放后十日内及时向甲方提出，对异议属实的，甲方据实予以调整；在此期限内乙方未提出异议的，视为乙方无异议；任何值班记录或者个人工作记录不具有对抗月考勤薄和月考勤统计表的效力；第二十四条，合同附件包括《人力资源管理制度》、《员工手册》、《考勤制度》、《岗位说明书》、《薪酬福利管理制度》、《加班审批规定》等27项附件。
2012年12月，白正茂以美廉美公司为被申请人向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁。西城区仲裁委于2013年3月作出京西劳仲字（2013）第560号裁决书，裁决：一、美廉美公司支付白正茂2011年至2012年期间未休年休假工资2758.62元；二、驳回白正茂的其他申请请求。白正茂不服仲裁裁决，起诉至原审法院。
诉讼中，关于月工资标准，白正茂主张其2007年的基本工资为1600元，2008年至劳动合同解除的基本工资为2000元，劳动合同解除前的月平均工资为2289.5元，白正茂为此提交银行交易明细加以证明。美廉美公司认可银行交易明细的真实性。美廉美公司对白正茂主张的月工资标准不予认可，并为此提交白正茂2011年1月至2012年11月期间的工资表加以证明。工资表显示白正茂2011年1月至2012年3月期间的月基本工资为1700元，2012年4月至11月期间的月基本工资为1260元。经核对，工资表显示的实发工资数额与白正茂提交的银行交易明细显示的工资数额一致。白正茂不认可美廉美公司提交的工资表显示的工资构成。庭审中，白正茂表示同意按照其主张的月基本工资为基数计算加班费。
关于加班问题，白正茂主张其在职期间存在休息日加班及法定节假日加班事实，美廉美公司未向其支付加班费。为了证明加班事实，白正茂提交2011年4月至2012年10月期间的保卫部排班表加以证明，排班表上加盖美廉美公司西安门超市办公室章。美廉美公司以排班表上加盖的并非企业法人章为由对白正茂提交的排班表不予认可。美廉美公司主张其公司实行综合计算工时工作制，其公司已向白正茂足额支付了加班费，美廉美公司为此提交北京市门头沟区人力资源和社会保障局企业实行综合计算工时工作制审批表、2011年1月至2012年11月期间的工资表、2011年1月至2012年5月期间的考勤表及2012年6月至11月期间的刷卡记录加以证明。企业实行综合计算工时工作制审批表显示美廉美公司自2009年8月起经批准在保卫部等岗位实行综合计算工时工作制，计算周期为年。工资表显示美廉美公司向白正茂支付的工资中包含加班工资。白正茂认可企业实行综合计算工时工作制审批表的真实性；不认可美廉美公司提交的工资表显示的工资构成，否认美廉美公司曾向其支付加班工资；不认可美廉美公司提交的考勤表及刷卡记录的真实性。
关于年休假问题，白正茂主张在职期间未休过年休假，美廉美公司未向其支付过未休年休假工资。美廉美公司以已经支付过未休年休假工资为由不同意支付白正茂未休年休假工资。
关于劳动合同解除问题，美廉美公司主张因白正茂担任防损保卫部主管的西安门店在2012年6月29日至10月29日期间商品损耗率超标，其公司依据内部规章制度与白正茂解除劳动合同。首先，为了证明解除程序的合法性，美廉美公司提交《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》、《解除劳动合同通知函》、2012年12月1日交寄清单、2012年12月11日北京劳动就业报通告作为证据。《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》落款日期为2012年11月19日，其中载明：西安门店2012年6月29日至10月29日期间差异成本-40.2万元，全店盘损率超标6.6倍，根据公司《损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、《2007年门店绩效考核奖惩办法》、《人力资源管理制度》及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，对中区区总、时任店总、防损经理、防损部课长、营运经理、酒水课长等11名店铺、课组责任人进行处罚，其中对任职防损部课长的白正茂的处罚是记重大失职一次，并解除劳动合同。《解除劳动合同通知函》的落款日期为2012年12月1日，其中载明：依据《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》，公司根据《损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、《人力资源管理制度》及《劳动合同法》第三十九条的相关规定，自2012年12月1日起与白正茂解除劳动合同。白正茂对美廉美公司提交的《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》、《解除劳动合同通知函》不予认可；认可2012年12月1日交寄清单、2012年12月11日北京劳动就业报通告的真实性。其次，为了证明解除依据的规章制度的合法性，美廉美公司提交《人力资源管理制度》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、西安门店学习制度确认表、保卫（防损）部主管岗位说明书作为证据。《人力资源管理制度》第六十四条规定，在公司、店铺组织的各种盘点中，商品损耗率超标倍数大于2倍（不含2倍）的全店超标防损、保卫部经理、课长，超标部门、课组的经理、课长、主管等责任人，公司有权解除劳动合同，并罚款1000元至2000元。《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》及《员工日常管理奖惩办法》对商品损耗超标情况作出更为详细的处罚规定。学习制度确认表载明”对《员工日常管理奖惩办法》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》制度知悉予以学习确认并遵照执行”，该确认表上有保卫部主管白正茂等人在学习人签名处签字。岗位说明书载明保卫防损部主管的工作职责包括负责超市稽查，商品的防损防盗，保证在公司组织的各种盘点中，商品损耗率不超过公司规定的标准等。白正茂不认可学习制度确认表中其本人签字的真实性，并申请对该确认表上”白正茂”签名进行鉴定；北京明正司法鉴定中心的鉴定结论为学习制度确认表上学习人签名栏内的”白正茂”签名字迹与样本字迹不是同一人书写；白正茂支付鉴定费用3000元。白正茂对美廉美公司提交的各项管理制度及岗位说明书均不予认可。再次，为了证明解除依据的事实，美廉美公司提交爱捷是公司于2012年10月29日对西安门店进行盘点的盘点报告书、美廉美公司作出的2012年10月份大盘点西安门店盘点差异表及2012年10月份大盘点课组明细作为证据。其中，爱捷是公司出具的盘点报告书中的课组汇总表显示差异成本金额为-541561.41元；盘点差异表显示盘点起算日为2012年6月29日，盘点期差异成本（实际损耗）为-401716.74元；大盘点课组明细显示盘点期间为2012年6月29日至10月29日，超标倍数为6.6倍。美廉美公司主张盘点差异表中显示的盘点期差异成本是其公司对爱捷是公司盘点报告显示的差异成本进行调整后得出，调整方法是将蔬果课、肉品课等生鲜课组的损耗数据剔除，通过调整成本得出；美廉美公司未能提交证据证明调整成本的具体依据。白正茂不认可美廉美公司提交的盘点报告书、盘点差异表及大盘点课组明细。
另查，美廉美公司建立了工会组织，该公司未向法院提交证据证明已按照《劳动合同法》第四十三条规定事先将与白正茂解除劳动关系的理由通知工会。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、银行交易明细、排班表、考勤表、工资表、企业实行综合计算工时工作制审批表、《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》、《解除劳动合同通知函》、2012年12月1日交寄清单、2012年12月11日北京劳动就业报通告、《人力资源管理制度》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、西安门店学习制度确认表、司法鉴定书、营运部经理岗位说明书、盘点报告书、2012年10月份大盘点西安门店盘点差异表、2012年10月份大盘点课组明细、盘点结果通报、裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：双方对原审判决第三项均无异议，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。白正茂要求美廉美公司支付防暑降温费，美廉美公司对此不予认可，白正茂未能提交证据证明其符合享受防暑降温费的条件，应承担举证不能的不利后果，本院对白正茂的该项请求不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方对白正茂的月工资数额存在争议，白正茂主张其2007年的月基本工资为1600元，2008年至劳动合同解除期间的基本工资为2000元；美廉美公司不认可白正茂的主张，并提交2011年1月至2012年11月期间的工资表证明白正茂2011年1月至2012年3月期间的月基本工资为1700元，2012年4月至11月期间的月基本工资为1260元。白正茂不认可美廉美公司提交的工资表显示的工资构成，且该工资表未经白正茂签字确认，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对美廉美公司提交的工资表显示的工资构成不予认可。经核对，银行交易明细显示的工资数额与工资表显示的实发工资数额一致，本院据此认定白正茂在职期间的月工资数额。
关于未休年休假工资，白正茂自1994年12月1日至1999年12月1日服兵役，于2007年5月1日入职美廉美公司，因白正茂未能提交证据证明其在退役后至入职美廉美公司前的工作情况，故本院依白正茂服兵役的时间及其在美廉美公司工作的时间核算，白正茂至2012年5月1日累计工作满10年，白正茂可以根据《职工带薪年休假条例》享受相应的年休假天数。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。美廉美公司主张已支付白正茂2008年至2010年的未休年休假工资，白正茂在对该主张不予认可的情况下，应举证证明美廉美公司未向其支付2008年至2010年的未休年休假工资，因白正茂未能就此举证，应承担不利法律后果，本院对白正茂要求美廉美公司支付2008年至2010年未休年休假工资的请求，不予支持。美廉美公司虽主张已支付白正茂2011年、2012年未休年休假工资，但白正茂对此不予认可，现美廉美公司提交的工资表等证据无法证明其公司的该项主张，且美廉美公司未能举证证明已安排白正茂享受2011年、2012年年休假，故本院认定美廉美公司应向白正茂支付2011年、2012年的未休年休假工资。经核算，原审判决第一项认定的未休年休假工资数额不低于法定标准，美廉美公司表示同意原审判决，本院予以维持。白正茂要求美廉美公司支付未休年休假工资19166.40元，其中超出原判数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。
关于加班工资，依据《北京市工资支付规定》第十三条规定，白正茂主张美廉美公司未向其支付2010年12月之前的加班工资，在美廉美公司不予认可的情况下，白正茂应承担举证责任，因白正茂未能就此举证，本院对白正茂要求美廉美公司支付2010年12月之前的加班工资的请求，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。白正茂主张其在职期间存在休息日加班及法定节假日加班事实，为此提交2011年4月至2012年10月期间的保卫部排班表加以证明。美廉美公司虽主张已足额支付白正茂加班费，并为此提交2011年1月至2012年11月期间的工资表及考勤表、刷卡记录加以证明，但工资表未经白正茂签字确认且白正茂否认收到过加班工资，故本院对美廉美公司关于已支付白正茂加班工资的主张，不予采信。白正茂提交的排班表上加盖美廉美公司西安门超市办公室章，美廉美公司虽以排班表上加盖的并非企业法人章为由对白正茂提交的排班表不予认可，但美廉美公司未能提交经白正茂确认的考勤记录，综合双方的举证情况，本院对白正茂提交的排班表予以采信，并据此确认白正茂的法定节假日加班事实，具体加班工资数额由本院依法核算。庭审中，白正茂表示同意按照其主张的月基本工资为基数计算加班费，本院对此不持异议。在执行综合计算工时工作制的情况下，白正茂要求美廉美公司支付休息日加班费，于法无据，本院不予支持。经核算，原判第二项认定的加班工资数额有误，本院予以纠正。
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，美廉美公司作为建立了工会组织的用人单位，以《劳动合同法》第三十九条为依据与白正茂解除劳动合同，但未能举证证明已按照《劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会，现白正茂以美廉美公司违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，本院予以支持，具体数额本院依法核算。原审法院未考虑美廉美公司在与白正茂解除劳动合同时的程序问题，对白正茂要求美廉美公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持，有误，本院予以纠正。
综上，原审判决有关内容错误，本院依据二审查明的事实予以改判，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，本院判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09875号民事判决第一、三项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09875号民事判决第四项；
三、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09875号民事判决第二项为：北京美廉美连锁商业有限公司于本判决生效后七日内给付白正茂加班工资二千四百八十二元七角六分；
四、北京美廉美连锁商业有限公司于本判决生效后七日内给付白正茂解除劳动合同经济赔偿金二万七千四百二十二元七角九分；
五、驳回白正茂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由白正茂负担5元（已交纳），由北京美廉美连锁商业有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由白正茂负担5元（已交纳），由北京美廉美连锁商业有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 侯晨阳
代理审判员 杨海燕
二〇一四年七月四日
书 记 员 余 未