北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终912号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦永宏，男，1989年7月28日出生，案发前系道智创盈（北京）投资基金有限公司市场部总监，同年8月19日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
原审被告人姜保明，男，1972年12月5日出生，案发前系道智创盈（北京）投资基金管理有限公司总经理，被判处有期徒刑一年，缓刑二年；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月24日被羁押，同年7月24日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人姜保明、焦永宏犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月31日作出（2016）京0105刑初1021号刑事判决。宣判后，原审被告人焦永宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人焦永宏及原审被告人姜保明，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
道智创盈（北京）投资基金管理有限公司（以下简称道智创盈公司）成立于2011年10月12日，成立时名称为道智创盈（北京）投资管理有限公司。2012年7月，该公司法定代表人变更为被告人姜保明。住所变更为朝阳区东三环北路38号院3号楼6层709，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询。公司法人变更后的实际控制人为徐金成（另案处理）。
徐金成同为凯盛信德（天津）投资有限公司（以下简称凯盛信德公司）和如海（天津）投资有限公司（以下简称如海投资公司）法定代表人，凯盛信德公司成立于2010年5月，经营范围为：以自有资金对房地产业、矿山开发进行投资、企业管理咨询服务；如海投资公司成立于2012年3月，经营范围为：以自有资金对房地产业、采矿业、商业进行投资；商品房代理销售等。2014年5月，如海投资公司取得位于天津市西青区精武镇的面积16641.7平米的商服用地使用权（不动产权证号：111XXXXXXXX7），投资建设精武国际商业广场。
2013年至2014年间，道智创盈公司在徐金成的实际控制下，由被告人姜保明任总经理负责公司管理、资金划拨、员工工资；被告人焦永宏任市场部总监，分管业务经理，负责公司业务的推销以及签订合同。向社会公众推销由道智创盈公司作为基金管理方，由创盈汇通投资顾问中心、创盈鸿运投资顾问中心、创盈汇融投资顾问中心及创盈汇鑫投资顾问中心作为基金运作方的质押式国债回购理财投资项目，并宣称可获取高额返利，同时有民生银行等作为监管银行、泰和信成（北京）担保有限公司提供担保。以此与多名投资人签订《合伙协议》，非法吸收王某1等90余名投资人投资款共计人民币5800余万元。2014年年底，道智创盈公司停止经营，造成投资人损失共计人民币5400余万元。被告人姜保明于2015年6月24日被抓获归案、被告人焦永宏于2015年7月15日被抓获归案。公安机关另扣押凯盛信德（天津）投资有限公司记账凭证30册及总分类账2册，现在案。
一审法院认定上述事实的证据有：投资人王某1、前某、于某的证言，证人王某2、徐某的证言，王某3、邢某、牟某等投资人的证言及报案材料，王某1提供的《合伙协议》、《账户监管协议》及《担保协议》、《担保函》、中国工商银行个人业务凭证等报案材料，前锋提供的《合伙协议》、《担保函》、《监管账户协议》、马某账户历史明细、支付业务回单等报案材料，于某提供的《精武国际商业广场股权投资基金认购合同》、《北京创盈汇鑫投资顾问中心（有限合伙）入伙协议》、《有限合伙份额认购书》、《担保函》、中国工商银行业务凭证等报案材料，道智创盈（北京）投资基金管理有限公司工商登记材料，凯盛信德（天津）投资有限公司工商登记材料，北京创盈汇鑫投资顾问中心（有限合伙）工商登记材料，北京创盈汇融投资顾问中心（有限合伙）工商登记材料，北京创盈汇通投资顾问中心（有限合伙）工商登记材料，北京创盈鸿运投资顾问中心（有限合伙）工商登记材料，泰和信成（北京）担保有限公司工商登记材料，如海（天津）投资有限公司工商登记材料，凯盛信德（天津）投资有限公司在中国农业银行天津微山路支行账户（180101040007153、×××）的查询及流水明细，如海（天津）投资有限公司在中国银行天津西青支行账户（×××）的查询及流水明细，北京创盈鸿运投资顾问中心在中国建设银行北京光华支行账户（×××）、北京创盈汇融投资顾问中心在中国建设银行朝阳支行的账户（×××）、北京创盈汇通投资顾问中心在中国民生银行和平里支行的账户（×××）以及在中国建设银行北京光华支行的账户（11001079400053012205）、北京创盈汇鑫投资顾问中心在中国建设银行北京光华支行的账户（×××）的账户查询及流水明细，徐金成在中国农业银行账户[×××（旧）、×××]的查询及交易流水，徐某在中国农业银行天津微山路支行账户（×××）的查询及交易流水，被告人姜保明在中国建设银行的账户（×××）的查询及交易流水，中国民生银行股份有限公司出具的回函，天津市规划局、天津市国土房管局西青区分局网站查询页截图，2015年至2017年间北京市、天津市、江苏省、河北省等地的法院民商事判决书，司法会计鉴定检验报告书及补充检验报告书，扣押笔录，到案经过，户籍材料，同案犯徐金成供述，被告人姜保明、焦永宏供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人姜保明、焦永宏法制观念淡薄，以道智创盈公司为依托，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为触犯了刑法，均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于被告人姜保明、焦永宏归案后如实供述基本犯罪事实，对二被告人所犯罪行，均依法予以从轻处罚。由于本案中道智创盈公司宣传的“质押式国债回购”投资属虚假，同时使用盖有虚假银行印章的监管协议取得投资人信任，而将资金另作他用，造成投资人钱款损失，在量刑时予以从重考虑。另考虑到本案的钱款流向系本案同案犯徐金成控制，被告人姜保明、焦永宏在利益分配方面相对较少，故在量刑时予以区分。责令被告人姜保明、焦永宏与同案犯徐金成连带退赔投资人的经济损失。在案物品，一并处理。故判决：被告人姜保明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元；被告人焦永宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元；责令被告人姜保明、焦永宏与徐金成共同退赔相应投资人的经济损失；在案凯盛信德（天津）投资有限公司记账凭证三十册及总分类账二册，退回公诉机关。
上诉人焦永宏的上诉理由是：道智创盈公司非法吸收公众存款属于单位犯罪，其不是公司市场部负责人，需要向姜保明汇报客户情况，不应承担刑事责任；即使其应承担刑事责任，但其在非法吸收公众存款犯罪中不起实质性作用，只领取工资，且对道智创盈公司虚假宣传“质押式国债回购”投资，使用盖有虚假银行印章的监管协议以及资金另作他用均不知情，应认定为从犯，且不应该对投资人经济损失承担共同退赔责任；原判认定其的犯罪数额中有3000余万元与其无关，其犯罪数额只有2800余万元，原判认定其犯罪数额有误；原判对其量刑过重。
原审被告人姜保明在二审期间认罪服判，未对一审判决提出异议。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人焦永宏及原审被告人姜保明均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
对于上诉人焦永宏所提道智创盈公司非法吸收公众存款属于单位犯罪，其不是公司市场部负责人，需要向姜保明汇报客户情况，不应承担刑事责任的上诉理由，经查，根据在案投资人报案材料，同案犯徐金成、原审被告人姜保明供述以及证人王某2证言，自2012年7月姜保明变更为道智创盈公司法定代表人后，同案犯徐金成成为该公司实际控制人，2013至2014年间，道智创盈公司在不具备以公开方式募集资金资质的情况下，以质押式国债回购理财投资项目名义，非法吸收90余名投资人款项5800余万元，且道智创盈公司以对外宣传上述投资项目并吸收客户资金为主要经营活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故本案实为同案犯徐金成控制道智创盈公司后，伙同姜保明、焦永宏以上述单位名义实施的向不特定公众非法集资活动，依照刑法及相关司法解释的规定属于自然人犯罪，不以单位犯罪论处。另外，根据原审被告人姜保明供述，投资人王某1等人陈述，证人王某2证言等证据证明，道智创盈公司市场部由焦永宏管理，由其负责公司基金销售，对此，焦永宏也予以认可。且其向姜保明汇报工作皆因其与姜保明为上下级领导关系。故上诉人焦永宏所提其不是市场部负责人的上诉理由与经审理查明的事实不符。综上，一审法院认定本案系自然人犯罪且焦永宏须承担刑事责任无误，故焦永宏所提此节上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人焦永宏所提即使其应承担刑事责任，但其在非法吸收公众存款犯罪中不起实质性作用，只领取工资，且对道智创盈公司虚假宣传“质押式国债回购”投资，使用盖有虚假银行印章的监管协议以及资金另作他用均不知情，应认定为从犯，且不应该对投资人经济损失承担共同退赔责任的上诉理由，经查，焦永宏作为公司市场部总监，全面负责市场部工作，在实际工作中还接待了部分投资人，向投资人推荐理财项目，并与投资人签订协议，焦永宏的上述行为足以认定其在非法吸收公众存款的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。根据其在犯罪中的地位和作用以及其任职期间涉及的全部犯罪数额，一审法院认定其对投资人的经济损失承担共同退赔责任无误。故上诉人焦永宏所提此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人焦永宏所提原判认定其的犯罪数额中有3000余万元与其无关，其犯罪数额只有2800余万元，原判认定其犯罪数额有误的上诉理由，经查，根据在案投资人提供的合同，合同签订的时间均发生在其任职市场部总监的期间内，证人王某1的证言也能对焦永宏的任职时间予以印证；其所提只应对2800余万元损失数额承担责任的辩解与经审理查明的事实不符，一审认定其犯罪数额为本案中认定的道智创盈公司全部吸收款项无误，故上诉人焦永宏所提此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人焦永宏所提原判对其量刑过重的上诉理由，经查，一审法院对焦永宏裁量刑罚时，已经充分考虑到焦永宏归案后如实供述基本犯罪事实，已对其予以从轻处罚。亦考虑到本案的钱款流向系本案同案犯徐金成控制，焦永宏在利益分配方面相对较少，已在量刑时予以区分。故一审法院根据焦永宏犯罪的事实，犯罪的性质、数额、情节等，在法定刑幅度内对其裁量刑罚，所处刑罚并无不当，二审期间，焦永宏再无新的从宽处罚事由，故上诉人焦永宏所提此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人焦永宏、原审被告人姜保明违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收公众存款，且数额巨大，二人行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据焦永宏、姜保明犯非法吸收公众存款罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令焦永宏、姜保明退赔投资人的经济损失及对在案扣押物的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回焦永宏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 顾珊珊
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 张元元
书 记 员 蒋传超