山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)忻中商终字第158号
上诉人（原审被告）山西天一建工钢结构有限公司，地址：太原市新兰路150号147幢。
法定代表人梁斌，职务：总经理。
委托代理人许明侠、刘挺，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西双环重型机械有限公司，地址：定襄县砂村工业区。
法定代表人闫志伟，职务：总经理。
委托代理人李建文，山西云中律师事务所律师。
上诉人山西天一建工钢结构有限公司因承揽合同纠纷一案，不服定襄县人民法院（2015）定商初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人的代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，山西天一建工钢结构有限公司（以下简称天一公司）成立于2009年6月，营业期限至2019年。经营范围登记为钢结构、彩钢、门窗的设计、制作及安装；房屋建筑工程；道路工程；桥梁工程；室内外装饰。天一公司还持有钢结构制作的质量管理体系认证证书、山东天一建设有限公司天一字【2013】第20号文件“聘书：经研究决定，我公司在山西太原设立山西天一建工钢结构有限公司，特聘梁斌为法定代表人，负责该公司一切事务。抄报淄博市工商、税务局。”、山东天一建设有限公司营业执照副本复印件、山东天一建设有限公司主项资质一级证书复印件、山西天一建工钢结构有限公司已做41项、在建11项钢结构工程的项目业绩一揽表。
2014年10月10曰天一公司与双环公司签订了《钢结构加工制作安装工程合同书(第五跨）》及《第五跨车间钢结构厂房技术要求（协议）》。在合同的工程概况中约定：1、钢结构部分的设计、制作、安装（包含运输、吊装及全部主辅材料），实行包工包料。2、围护结构部分的设计、安装（包含吊装及檩条制安）屋面板、墙面板、钢轨、角钢及附件材料由双环公司自备，天一公司实行包工不包料。墙面板安装单价根据双环公司供料情况确定，成品复合板为20元/㎡，现场复合为30元/㎡.单板墙面15元/平方米,屋面10元/平方米。3、钢轨、滑触线安装费另定。在合同的建後工期中约定:1、本工程制安工期为40天，自2014年10月10曰起至2014年11月19曰止；其中车间主体10月30日完工，围护11月19日完工。2、一周内非因天一公司原因停电、停水造成停工累计10小时的，按每10小时工期顺延一天，但必须有双环公司认可的现场签证单。在合同工程价款及支付方式中约定：1、本工程的总造价〈含设计、制作、安装等费用）约为人民币捌拾玖万柒仟叁佰柒拾柒元整(897377.00，(含17%增值税），具体工程价格见《钢结构工程价格单》；2、《钢结构工程价格单》中所有单价均为不变价;3、钢结构部分竣工决算接实际过榜重量计算，但实际过磅重量不得超出《钢结构工程价格单》中145吨的3%（即4吨），超出4吨按4吨计算。围护结构部分决算按实际面积计算，单价按《钢结构工程价格单》中单价执行;4、工程款结算方式：电汇或承兑汇票（不贴息）。5、工程款的支付方式:（广)合同签订后预付300000元，作为钢结构部分造价的定金；（2）钢结构主辅材料进入施工现场2车(每车20T以上)后支付200000元,第3车、第4车不支付，第5车进入施工现场后支付200000元，其余部分结算时支付，钢结构主辅材料全部进入施工现场后，天一公司开具钢结构部分实际总造价的增值税专用发票(税率为17%）;钢结构部分全部安装完毕验收合格后支付至钢结构部分实际总造价的95%，留5%。质保金，质保期满一年无质量异议后一次性支付。(4)围护结构部分安装完毕验收合格后，支付安装费的95%,同时天一公司开具围护结构部分造价100%的税率为17%。的增值税专用发票，留5%质保金，质保期满一年无质量异议后一次性支付。在合同的验收标准中详细规定了验收的方法，其中第4条约定：整体工程完工后，双环公司向天一公司提出书面初步验收报告，依照双方审定并签字认可的施工图0350205-2001《钢结构工程施工及验收规范》进行整体工程初步验收，初步验收“合格”，双方在整体工程初步验收报告上签字确认。但初步验收并不代表最终质量验收。整体工程初步验收合格后30天内进行最终验收，逾期不验收视作最终验收合格。但最终验收合格不能免除天一公司按合同规定对整体工程质量应承担的质量保证责任。第5条约定：如因质量达不到约定标准，由双方形成验收纪要，明确存在的问题和修改意见，天一公司修改后通知双环公司再次验收，修改时间计入天一公司的施工期，但不增加工期，修改费用全部由天一公司承担。在合同的违约、争议处理中约定:1、由于天一公司原因全部或部分工程未按规定建设工期完工，每延期一天双环公司有权按合同总价的1%向天一公司收取违约金，造成直接经济损失的应由天一公司予以赔偿；天一公司工期延期，双环公司工程款支付相应顺延。2、天一公司支付双环公司违约金并不解除合同条款所规定的相应义务。3、天一公司延期20天以上，双环公司有权终止合同，并由天一公司承担工期延期给双环公司造成的经济损失。4、因双环公司原因未按合同规定的时间支付天一公司工程款，每延期一天天一公司有权按应付未付工程款总额的1%向双环公司收取违约金，工期顺延。
合同签订后，天一公司于2014年10月28日开始施工，并陆续将钢结构部分与围护结构部分的材料进场。其中钢结构部分材料进场情况为:2014年10月28日进料29.46吨、11月3曰进料50.56吨、11月8日进料15.48吨、12月3日因返修运走25.88吨、12月5日进料13.14吨、12月7曰进料12.96吨,以上为钢结构部分的材料，共计95.72吨,价值497744元（含运输、制作、安装、喷漆等费用）。围护部分材料的进场情况为：2014年11月29日进场C型钢、拉条、支撑管23.7吨、11月3曰进场普通螺栓.1100条、高强螺栓1150条、11月8日进场水沟90米(1.86吨），价值154940元。双环公司于2014年10月18日支付天一公司预付款300000元，并根据天一公司的进料情况分别于2014年11月1日支付200000元、11月16日支付200000元进度款，以上共计700000元。
2014年10月12日，天一公司的赵保全收到双环公司的整改通知书，要求对窗口、天窗、E轴墙柃进行整改。其内容为“1、根据现场窗口现状，左右各扩大1.2M,高度做到第4根墙柃下平，窗口做成6M×3.8M(1-5跨一样）：带窗高度改为2M，柃条下移0.8M。2、第三跨天窗架（含柃条）拆除，挪到第五跨屋面，第三跨屋面柃条、拉条、撑管、隅撑按1-2跨结构做法整改。以上整改方案10月7日在闫总家与小赵商定，费用由天一钢构小赵负责。3、E轴墙柃改安在柱中（施工方法、费用另定）。”天一公司施工负责人在该通知上签字为“整改通知收到，结构整改立刻执行”。2014年11月13日、14日双环公司从太原市万柏林区格瑞建材经销部进货玻璃丝棉等。2014年11月20日双环公司因工程未能在合同约定的期限内完工向天一公司发出履行催告通知书。2014年11月22日天一公司作出书面承诺，承诺在2014年12月10日前工程全部完工。2014年12月26日天一公司施工负责人王文来签字确认的《2014年钢结构未完工程》所示，可以确认截止2014年12月26日仍有部分工程未完工，且计划完成的时间到2015年1月13日。经双环公司申请，2015年1月23日山西省定襄县公证处作出（2015）定证民字第15号公证书，对天一公司2015年1月23日在双环公司的施工情况进行了证据保全。
2015年3月20日双环公司起诉。一审庭审时，证人乔XX证明：“四、五跨车间2015年2月间使用的，用了部分”。天一公司辩论意见为：“双环公司已对该工程进行了接收并正常使用，双环公司的证人乔XX也予证实。”
原审原告双环公司诉称，原、被告于2014年10月10曰签订《钢结构加工制作安装工程合同书（第五跨)》及技术要求协议，合同中约定：工程总造价为897377元；工期为40天,到2014：年11月19日完工；对违约金的约定是:由于天一公司的原因全部或部分工程未按规定建设工期完工，每延期一天双环公司有权按合同总造价的1%收取违约金，造成直接经济损失由天一公司予以赔偿。合同签订后,原告积极履行合同义务，已支付700000元,而被告天一公司却一拖再拖，至今没有完工。2015年1月23日，经定襄县公证处现场公证，工程并未完工。按合同约定被告应每曰承担合同总价897377元的1%（8973元)违约金，截止2015年1月23曰共64天，违约金为574000元。为保护原告的合法权益,请求依法解除原、被告签订的《钢结构加工制作安装工程合同书》并判令被告天一公司酌情支付原告延期履行合词的违约金574000元。
原审被告天一公司辩称，双环公司主张解除合同无事实与法律依据，该合同巳履行完毕，所建车间双环公司已在正常使用。其次，天一公司不存在违约情形，相反是双环公司存在供料不及时的情形；双环公司所称的定襄公证处的公证与本案无关联性；另外，合同存在显失公平的情况，双方关于违约金的约定不相对称,违约金明显过高，远超实际损失。
原审法院认为，原、被告对双方签订的《钢结构加工制作安装工程合同》均无异议，法院予以确认。被告天一公司未能在合同约定的2014年11月19曰全部完工，应承担违约责任。从原告提供的证据履行催告通知书、天一公司作出的书面承诺、天一公司负责人王文来签字确认的《2014年钢结构未完工程》、定襄县公证处的公证书来分析，截止2015年1月23日工程并未全部完工。工期延长了64天，按合同约定每延期一天按合同总价的1%支付违约金应为574272元,但原告双环公司只请求574000元，故原告的该诉讼请求法庭予以支持。原告诉请的解除合同没有法律依据，法院不予支持。关于被告辩称的违约金明显过高、远超实际损失，因未提供诬据证明，法庭无法支持。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，原审法院于二〇一五年九月二十二日判决如下：
一、被告山西天一建工钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西双环重型机械有限公司违约金574000元。
二、驳回原告山西双环重型机械有限公司的其他诉讼请求。
判后，天一公司不服此判，其主要上诉理由为，一审法院所依据事实根据错误，两份合同内容混淆，并忽视被上诉人违约在先的事实，判令上诉人承担违约责任错误；被上诉人在发包工程成型后修改设计方案，工期应当顺延；被上诉人未经竣工验收擅自使用发包工程，视为工程竣工并验收合格；一审法院认定违约金数额明显过高，于法不符；本公司因无相应资质合同应无效。上诉请求为撤销原判，依法改判。
双环公司答辩称一审判决认定事实清楚我方的证据也非常充分。至于合同效力问题，天一公司在签订合同时提供的相关证件都是有效证件，合同是有效的，且天一公司至二审开庭前从未提及合同效力问题，其在一审时是认可合同有效的，故请求依法维持原判。
本院认为，上诉人天一公司诉称，本案合同是10号第五跨合同，而原判决查明事实的有一部分是02号四联跨合的的内容。经审查，本案审查的确为10号第五跨合同所确定的权利义务，原审查明的也均是10号第五跨合同的内容。根据双方当事人提供的合同复印件，10号第五跨合同中关于工程款支付方式的约定为“合同签访后预付30万元，作为钢结构部分的定金”；02号四联跨合同中关于工程款支付的约定为“合同签订后预付钢结构部分造价30%的预付款”。本案原审判决查明叙述的也是前者而非后者，故上诉人天一公司此上诉理由纯属自误杜撰，依法不予采纳。
上诉人天一公司诉称双环公司违约在前，且在工程成型后修改设计方案，工期应当顺延。经审查，上诉人天一公司诉称的工期问题，其收到建设方的“整改通知”是在2014年10月12日，而10号第五跨合同约定工期是至2014年11月19曰完工，“整改通知”是在距该工程项目的最后期限前39天送达的，且天一公司施工负责人当时就签字“立刻执行”。又且，该“整改通知”的内容仅是尺寸或方位的调整，并非是从整体上修改设计方案。因此，天一公司在该工程项目约定交工期限后再要求顺延工期，其理由不足。关于迟延交工的天数，根据天一公司施工负责人在建设方工期催告后的签证承诺，天一公司准备是在2015年1月13曰完工。又根据公证保全的证据资料可说明，在2015年1月23日天一公司承包的第五跨车间工程仍不具备交工条件。且一审原告的诉讼请求仅是要求将迟延交工违约金算至2015年1月23日。至此，原审认定上诉人天一公司迟延交工64天是适当的。根据双方签订的合同约定，迟延交工违约金计算方法为每曰0.897377万元，合计为57.432128万元。因此，原审法院支持原告双环公司赔偿574000元的诉讼请求并无不当。
上诉人天一公司诉称，双环公司未经竣工验收擅自使用发包工程，应视为工程竣工并验收合格。经审查，从上诉人天一公司在一审庭审中的陈述，其基本认可被上诉人双环公司是在2015年2月中旬后开始使用四联跨、第五跨车间的一部分，该一部分使用的时间是在上诉请求违约金终止计算的日期之后，故该上诉请求对本案没有实际意义，所以本案对此不作审查。
上诉人天一公司诉称，原审法院判决认定的违约金数额明显过高，于法不符。经审查，违约金计算的基本原则是按约定，违约金过高过低的认定是调整救济。但本案涉及合同指向的是生产车间建设工程，且违约损失中法律又明文规定包括了预期利益，而一个生产车间是企业利益链的开端或启动点，其预期利益的准确认定欲产生双方当事人均基本认可的公平效果基本上无法达到，因此，按照双方当事人签字认可的合同的违约金约定计算违约金，还是符合合同法诚实、信用、公平的基本原则的。故上诉人天一公司要求调整违约金的计算方法其理由不足，原判计算的违约金是适当的。
上诉人天一公司诉称，本案合同因承包人天一公司无相应施工资质而无效。经审查，上诉人天一公司提供的营业执照中明确载明了其经营范围包括了钢结构、彩钢、门窗的设计、制作及安装，其还为发包方提供了钢结构制作的质量管理体系认证证书以及已做41项、在建11项钢结构工程的项目清单；以及其持有的“山东天一建设有限公司在山西太原设立山西天一建工钢结构有限公司，特聘梁斌为法定代表人，负责该公司一切事务”的聘书。据此，基本能够认定发包方已经履行了合同主体的审查义务。更主要的是，上诉人在一审时未就合同效力问题提起反诉，也未以合同效力为由提出抗辩，且其在另案作为原告起诉索要工程款时仍然是以合同有效为事实根据，而且还引用了合同约定的工程进度款延期给付按每天1%赔偿的违约金条款。依照民事诉讼法第13条第2款规定，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人天一公司对合同效力的主张，应视为其已经在一审时经过权衡利弊、计较得失后作出了放弃的决定。又且，上诉人天一公司在二审时采用的施工企业无资质致合同无效的诉讼策略，并不能免除施工企业因过错对建设单位承担赔偿经济损失的民事责任，同样是要承担或欺诈、或提供虚假企业信息等违反合同法基本原则的赔偿损失的过错责任。故上诉人天一公司要求认定合同无效，其理由不足，不予支持。
综上所述，上诉人天一公司的上诉理由不足，原审判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9540元由上诉人天一公司负担。
本判决为终审判决
审判长 刘 勇
审判员 张剑平
审判员 梁晓莉
二〇一五年十二月十一日
书记员 刘 鑫