河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终809号
上诉人(一审原告):王绍章，男，1946年10月3日生，汉族，户籍所在地：河北省邢台市内丘县，现住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：杜宇，北京市众鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河北省中医院，住所地河北省石家庄市中山东路***号。
法定代表人：孙士江，该医院院长。
委托诉讼代理人：佟亨睿，国浩律师（石家庄）事务所律师。
委托诉讼代理人：范坤坤，国浩律师（石家庄）事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江苏省中药业集团股份有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区苏中路1号。
法定代表人：唐仁茂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴德玲，该公司职员。
委托诉讼代理人：赵明强，北京市信利事务所律师。
上诉人王绍章因与被上诉人河北省中医院、被上诉人江苏省中药业集团股份有限公司（以下简称苏中药业公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王绍章及其委托诉讼代理人杜宇，被上诉人河北省中医院的委托诉讼代理人佟亨睿，被上诉人苏中药业公司的委托诉讼代理人戴德玲、赵明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王绍章的上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判；二、责成被上诉人停止一审判决中“另查明”事项所涉及的教唆侵权。主要事实和理由：上诉人提交证据所证明的被上诉人侵权事实明晰确实，一审判决“当事人对自己提出的主张”非上诉人所诉，一审判决割除上诉人起诉的证据及相关陈述文本，裂解民事诉讼法第六十四条规定，变性改写上诉人起诉提出的主张，属枉法裁判。一、上诉人在一审提交的证据证明被上诉人侵权的事实直观明确。一审时，上诉人提交了19件证据证明被上诉人“黄葵胶囊”的黄蜀葵花所使用的技术方案与上诉人专利技术方案的对接。判决书所列“询问笔录5份”所涉及技术方案与本案专利整体技术方案对接。二、一审判决对被上诉人“当事人”主张的变性改写。1、上诉人向原审提交的证据和文本，对被上诉人专利侵权事实的指向是：黄葵胶囊说明书上标注的唯一成分是黄蜀葵花这里的黄葵胶囊是使用本专利技术方案的中药材为原料，直接加工制作的侵权产品。被上诉人对上诉人的上述分析陈述特别是对专利权利要求书被上诉人黄蜀葵花选择采收的时限、脱水干燥处置等技术节点、要素等的侵权对接的证据和事实阐述等没有辩驳。被上诉人一审提供的证据和上诉人的分析陈述无关联。2、一审判决把被上诉人“使用”侵权，改写成“制造”侵权是错误的。3、法律有明确的实施侵权和教唆侵权界定。上诉人起诉的是被上诉人“实施”侵权，一审判决改成“教唆”侵权。一审判决所提到的“指导”，诉讼中双方均没有涉及。三、一审判决置换法定的证据“举证倒置”责任。本案所涉及的是方法专利，整体技术方案要解决的问题是操作方法、方法操作的选择。应按照法律规定适用举证责任倒置。四、一审判决直接改写诉讼请求。上诉人一审诉讼请求1为“请求法院责令被告提供各地采收黄蜀葵葵花加工中药材的技术培训文本及操作记录等”，一审法院将“责令”改为“要求”不当。五、一审判决书改写置换起诉书第3页文本，造成枉法裁判。六、一审法院没有查明以下事实：被上诉人对原告提出的侵权事实和法条依据等没有实质辩驳，其提供的证据不涉及“三个基本相同”侵权的辩驳；一审判决依职权向苏中药业提供黄蜀葵花种植户制作的询问笔录中，种植户和被上诉人关联是供应关系，供应的特征是商务关系，与上诉人起诉被上诉人实施专利侵权无关。七、一审判决“依职权”、“另查明”与判决书“改写”。一审判决没有写出组织询问、被上诉人提交新药证书等相关事实提交的时间、地点；没有写出种植户的法定要件信息。八、上诉人上诉请求2的法律依据是最高人民法院司法解释“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”。
被上诉人河北省中医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉，维持原判；上诉人的上诉理由及事实与河北省中医院无关；上诉人所诉的侵权事实不存在；河北省中医院所销售的“黄葵胶囊”有合法来源，不应承担侵权责任。
被上诉人苏中药业公司答辩称，请求维持一审判决；驳回上诉人的全部诉讼请求；上诉人赔偿苏中药业公司无效宣告请求费、专利无效宣告请求的律师费、专利无效宣告请求的专利代理费、检索费、公证费、误工费、印刷费、交通费用；上诉人赔偿名誉损失人民币1元；上诉人承担诉讼费；上诉人赔礼道歉；请求法院向专利复审委员会调取专利无效宣告请求2018年5月9日的口头开庭审理笔录。主要事实和理由：一、上诉人的上诉理由不成立。一审庭审进行了全程录音录像，充分保证了诉讼参与人的权利。在一审庭审中，上诉人自己撤回不符合证据规则的多件证据；上诉人提交的补充证据与其主张的侵权事实无关。苏中药业公司取得“黄葵胶囊”新药证书的时间在涉案专利申请日之前。二、涉案专利权利要求的技术方案是产品，不是方法，因此本案不适用举证责任倒置。三、上诉人没有提供证据证明苏中药业公司公开培训、指导黄蜀葵采收集、加工技术侵犯其专利权，也未提供有效证据证明“黄葵胶囊”的制造方法侵犯其专利权。四、按照上诉人在专利无效宣告请求过程中的陈述，涉案专利与苏中药业公司涉及的花的花期存在实质区别。
王绍章向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院责令苏中药业公司提供各地采收黄蜀葵花加工中药材的技术培训文本及操作记录等；2.请求法院对苏中药业公司提供的各地采收黄蜀葵花加工中药材的技术培训文本及操作记录相关事实进行勘查、勘验；3.请求判决责令苏中药业公司、河北省中医院停止侵权；4.判决苏中药业公司、河北省中医院对王绍章的侵权赔偿；5.诉讼费用由苏中药业公司、河北省中医院承担。
一审法院查明，王绍章是“野芙蓉中药材制品”（专利号ＺＬ0111××××.6）发明专利（以下称涉案专利）的专利权人,该专利申请日为2001年5月8日，授权公告日为2007年6月6日。发明专利权利要求书载明：1.一种野芙蓉中药材制品，其特征是采收野芙蓉花蕾开裂后18小时这段时限的鲜品鲜嫩花或野芙蓉花蕾开裂前1小时时限的野芙蓉花蕾做原料，脱水干燥或脱水干燥后粉碎或对原料磨浆后脱水。2.根据权利要求1所述产品，脱水干燥是在采摘野芙蓉鲜品花后的8小时内进行加温脱水干燥或冷冻脱水干燥或磨浆后脱水干燥；采用加温脱水干燥方法，对其加工鲜花进行灭活消毒时，物料环境温度在3分钟时限内可提升180℃以上，但温度不得超过194℃，灭活后的干燥温度在98℃以下，脱水过程中36小时内完成，超过7天时间的弃去不用；采用冷冻干燥法，原料堆放不超过8层。3.根据权利要求1所述产品，采收的原料采用磨浆处理后脱水干燥，物料的环境温度不超过60℃，细度在30目以上。
2015年12月1日，王志远在河北省中医院购买“黄葵胶囊”0.5*30S一盒，支付价款37.92元，河北省中医院出具河北省医疗门诊收费票据一张。黄葵胶囊说明书中注明：药品通用名称为黄葵胶囊，成分为黄蜀葵花。核准日期：2007年5月17日，修改日期：2013年4月30日。批准文号为国药准字Z19990040。
河北省中医院与河北益生医药有限公司签订药品（饮片）购销合同，约定河北省中医院从河北益生医药有限公司采购药品或饮片，采购量以临床需要量为准，有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。2015年11月至12月份，河北省中医院自河北益生医药有限公司采购苏中药业公司生产的涉案黄葵胶囊共计1685盒，河北省中医院支付了货款并取得了河北益生医药有限公司出具的发票。苏中药业公司生产的涉案黄葵胶囊于1999年8月13日被国家药品监督管理局授予新药证书。苏中药业公司提交研究黄蜀葵花采收及加工技术的文献，其中《不同采收时间及干燥方法对黄蜀葵花总黄酮含量的影响》收稿日期为1999年1月18日。《黄蜀葵花的栽培与采收加工》摘自《中国野生植物资源》1999年第18卷第1期。《黄蜀葵的本草考证》收稿日期为1993年12月16日。
另查明，一审法院依职权向苏中药业公司提供黄蜀葵花种植户沙红坚、杨正健、陈鸭珍、倪维生、崔恒玉对黄蜀葵花采摘及烘干技术有关情况进行询问，并制作询问笔录5份，被调查人均表示仅使用烘干方式对黄蜀葵鲜花进行加工。沙红坚在笔录中陈述“（黄蜀葵花）一般早上5点开到下午3点左右，只摘盛开的花。将鲜花送到脱水厂烘干，脱水厂就是烘干点，平时烘干蔬菜，黄蜀葵花开的时候就烘干花，鲜花放入烘干机，一般90℃至100℃，一个小时左右，将几个（烘干）箱里花合并，温度降到70℃。整个烘干过程不能超100℃。（鲜花）一般摘下来马上放入烘干箱，如果烘干箱放不下，可以最多放置4小时，一般烘干4小时完成。供应苏中药业的黄蜀葵花必须是干花。”
杨正健在笔录中陈述“（黄蜀葵花）早上4点多开到晚上5点花就合上了。我只摘盛开的花，合上的花就不能摘了。合上的花2天就自动腐烂。我们一般早上6点开始组织去田里摘花。摘回来就送入烘干箱。这个烘干箱平时烘干蔬菜，黄蜀葵开花时候烘干黄蜀葵。花进（烘干）仓时的温度是90℃至100℃，不能超过100℃，超过100℃花就变焦黄了，不能用了，不符合厂家要求。烘干机最高就到105℃。第一个阶段为一个半小时，把半干的花合并为一个风箱，用70℃烘干2小时左右。这个时间根据花的水份有调整。根据烘干场的吞吐量，（鲜花）一般要4小时内烘干，超过4个小时就不能用了。供应苏中药业的黄蜀葵花必须是干花。”
陈鸭珍在笔录中陈述“（黄蜀葵花）早上4点多开，到下午4-5点就合上了，不能用了。我们摘盛开的花，朵不能摘，开的花才可以。我们摘下来的鲜花就卖给合作社，我只卖鲜花，如何制成干花，我就不管了，（鲜花）摘下来马上就卖。”
倪维全在笔录中陈述“（黄蜀葵花）只开一天，必须当天采摘，一般花瓣打开就摘，花蕾不摘，只摘盛开的。一般凌晨4点多开至6点多，和天气温度有关。（鲜花）摘下来以后，我们放入烘箱里，调70至80度将它烘干，需要一般4个小时。（鲜花）从地上采摘回来就烘干，采摘多的话可以晒在地上，一般可以放4-5小时，再长就变色了。供应苏中药业的黄蜀葵花都是烘干后供给他们的。”
崔恒玉在笔录中陈述“（黄蜀葵花）从早上5点开到下午5点，过了5点花就发红，卷起来了，第二天就自然落了，发红的花就不能用了，摘的盛开的花冠，没盛开的花不要。我有好几个合作社，负责烘干，我把农民的鲜花收购，回合作社烘干，将烘干的花卖给苏中药业。我开始探索在甘肃种植（黄蜀葵花），在甘肃就地晒干，但那边雾候不适合种植，无霜期太短。但太阳晒干很好。后来发现在长江附近种植最好，在海南也种过，这边雨水多，所以不能晒干需要马上烘干。开始用砖窑、土炕的炕道（烘干蚕茧的方法），慢慢探索在武进区，它是全国最大烘干机器生产地。后来自己没有烘干设备，将鲜花运到兴化烘干。兴化是全国脱水蔬菜之乡，成本太高。我到临泉引入自动烘干线，用在我的合作社中，为了进一步保证质量，我去年自己设计了厂房的烘干设备（生物质能源烘干设备）。（黄蜀葵）鲜花收到后装入托盘中，上推车入烘房中，温度保持80℃-95℃，不超过95℃，超过以后托盘的尼龙网就烧了。一般3小时完成，我厂房中一个烘道可以烘干4000斤，三个烘道一天可以烘干4-5万斤。从鲜花采摘到入烘房不超过12个小时。对苏中药业供应的黄蜀葵花只供应干花。”
将上述五人黄蜀葵鲜花采摘及加工技术与涉案专利权利要求书第1项、第2项进行比对。沙红坚等5人均表示只采摘盛开的鲜花，且黄蜀葵花盛开时间共计12小时左右，该采摘方法与涉案专利权利要求1“采收野芙蓉花蕾开裂后18小时这段时限的鲜品鲜嫩花或野芙蓉花蕾开裂前1小时时限的野芙蓉花蕾”不同，不落入涉案专利保护范围。被询问人沙红坚与杨正健烘干方法为“先用90℃至100℃烘干1-1.5个小时，再用70℃烘干2小时左右”；倪维全烘干方法为“调70至80度将它烘干，需要一般4个小时”；崔恒玉烘干方法为“温度保持80℃-95℃，不超过95℃，一般3小时完成”。上述四人烘干方法与涉案专利中权利要求2“采用加温脱水干燥方法，对其加工鲜花进行灭活消毒时，物料环境温度在3分钟时限内可提升180℃以上，但温度不得超过194℃，灭活后的干燥温度在98℃以下，脱水过程中36小时内完成，超过7天时间的弃去不用”明显不同，不落入涉案专利的保护范围。
一审法院认为,关于涉案发明专利的法律状态的问题。王绍章依法取得涉案发明专利，专利权在有效期内，故王绍章依法享有涉案发明专利的专利权，受法律保护。
关于苏中药业公司生产的“黄葵胶囊”是否侵犯王绍章享有的涉案发明专利权的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定，王绍璋主张苏中药业公司生产的“黄葵胶囊”侵犯了其依法享有的涉案发明专利，有责任对侵权事实提供证据。但王绍章除购买的被诉侵权实物外，未能提供有效证据证明涉案黄葵胶囊的制造方法侵犯其专利权。其主张苏中药业公司公开培训、指导黄蜀葵采收及加工技术侵犯其专利权，亦未提供有效证据证明苏中药业公司公开培训，指导黄蜀葵采收及加工技术与其涉案发明专利相同或等同。苏中药业生产的黄葵胶囊获得新药证书时间在涉案专利申请日前，苏中药业提交的《不同采收时间及干燥方法对黄蜀葵花总黄酮含量的影响》等文献也证明涉案专利申请日前已存在对于黄蜀葵花采摘及加工技术的研究。且经一审法院依法对向苏中药业公司提供黄蜀葵干花的种植加工人员调查询问，被调查的5人采摘及烘干黄蜀葵鲜花的方法与涉案专利亦不相同，未落入涉案专利保护范围。故涉案专利并非黄蜀葵花采摘、干燥脱水形成药材的唯一制造方法。王绍章未能证明苏中药业公司侵犯其专利权的基本事实或者证明涉案黄葵胶囊使用涉案专利方法制造的可能性较大的事实，且苏中药业公司的采收、加工黄蜀葵花技术培训文本及操作记录可能涉及企业技术及商业秘密，结合本案举证情况，一审法院对于王绍章要求苏中药业提交采收、加工黄蜀葵花技术培训文本及操作记录的主张不予支持。因王绍章无法证明被诉侵权产品“黄葵胶囊”侵犯其专利权，对其主张的停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告王绍璋的诉讼请求。
本院二审期间，苏中药业公司提交专利复审委员会审查决定书，主要内容为涉案专利被部分无效。该决定书决定：“宣告01115699.6号发明的权利要求1、3无效，宣告权利要求2中涉及冷冻脱水干燥的技术方案、权利要求2中涉及磨浆后脱水干燥的技术方案无效，在权利要求2中涉及加温脱水干燥的技术方案的基础上继续维持该专利有效”。王绍章认可收到该专利复审委员会审查决定书。双方均认可涉案专利的保护范围以该决定书所确定的内容为准。但双方对于该决定书所确定的涉案专利的内容陈述不一。苏中药业公司认为涉案专利权利保护范围为“采用加温脱水干燥方法，对其加工鲜花进行灭活消毒时，物料环境温度在3分钟时限内可提升180℃以上，但温度不得超过194℃，灭活后的干燥温度在98℃以下，脱水过程在36小时内完成，超过7天时间的弃去不用”部分有效。王绍章认为，涉案专利目前所要保护的权利要求内容为：“根据权利要求1所述产品，脱水干燥是在采摘野芙蓉鲜品花后的8小时内进行加温脱水干燥或冷冻脱水干燥或磨浆后脱水干燥：采用加温脱水干燥方法，对其加工鲜花进行灭活消毒时，物料环境温度在3分钟时限内可提升180℃以上，但温度不得超过194℃，灭活后的干燥温度在98℃以下，脱水过程在36小时内完成，超过7天时间的弃去不用”。
双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据涉案专利的权利要求书、说明书及专利复审委员会审查决定书的相关内容，涉案专利“野芙蓉中药材制品”，是在现有技术的基础上，通过合理采收和加工，得到一种野芙蓉花中药材制品，而非提供一种新的中药材原料或其制品。因此，本案在审查被上诉人是否构成专利侵权的问题上，不适用我国专利法“专利侵权纠纷，涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人，应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”的规定，上诉人关于涉案专利是方法专利，应适用举证责任倒置的上诉理由不能成立。
关于苏中药业公司是否侵害涉案专利权的问题。从一审法院对五位种植户的询问笔录可以看出，除了提供者陈鸭珍仅将采摘的鲜花卖给合作社，并不加工干花外，其他四人的陈述为：1、沙红坚陈述：鲜花放入烘干机，一般90℃至100℃，一个小时左右，将几个（烘干）箱里花合并，温度降到70℃。整个烘干过程不能超过100℃……。；2、杨正坚陈述：“……花进（烘干）仓时的温度是90℃至100℃，不能超过100℃，……”3、倪维权陈述：“……（鲜花）摘下来以后，我们放入烘箱里，调70至80度，将它烘干，……”4、崔恒玉陈述：“（黄蜀葵）鲜花收到后装入托盘中，上推车入烘房中，温度保持80℃-95℃，超过以后托盘的尼龙网就烧了……。”上述陈述所使用的黄蜀葵鲜花加工干花的方法，在采收时限、加温时限、温度度数等技术特征均与涉案专利方案中所要保护的相应技术特征不相同，且不属于“以基本相同的手段实现基本相同的功能达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”即不构成等同技术特征。因此，即使目前涉案专利的保护范围是以王绍章当庭陈述的内容为准，上述五位向苏中药业公司提供黄蜀葵花制品的种植者使用的加工方法也未落入涉案专利技术方案的保护范围。因此，上诉人王绍章主张苏中药业公司明知上述人员提供的黄蜀葵花制品是侵权产品，还将上述制品用于制造“黄葵胶囊”的行为构成侵权的上诉理由理据不足，不应得到支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上，王绍章的上诉理不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由王绍章负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 张守军
审判员 宋 菁
二〇一八年九月二十七日
书记员 祁立肖