辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1765号
上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司，住所地抚顺市。
法定代表人：邵泽福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵威伟，该公司职员。
委托诉讼代理人：王闯，辽宁江公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：城脉（抚顺）置地有限公司，住所地抚顺市。
法定代表人：王琦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈珂宇，辽宁煤都律师事务所律师。
上诉人抚顺市宏翼建筑安装有限公司（以下简称宏翼公司）因与被上诉人城脉（抚顺）置地有限公司（简称城脉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宏翼公司上诉请求：一、请求二审法院判决驳回城脉公司的全部诉讼请求，改判城脉公司支付宏翼公司工程款621380.17元。二、请求依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部受理费、鉴定费。事实及理由：一、被上诉人城脉公司故意隐瞒了未取得涉案土地的使用权的事实，造成涉案《建设工程施工合同》及《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》无效，被上诉人应承担全部责任，全额赔偿宏冀公司损失，上诉人宏翼公司对此毫不知情不应承担责任。双方在2010年2月5日签订了《建设工程施工合同》，2010年6月3日又签订了《抚顺城东27方块围墙施工合同》，并且在围墙施工过程中，双方多次召开工作会议，有会议纪要为证。可见，被上诉人城脉公司从未告知上诉人宏翼公司未取得土地使用权。另外，该地块政府至今也没有变更规划，现地块已被抚顺市鑫阔房地产开发公司买走，按原规划开发成型。上诉人一直按照双方合同约定积极履行合同义务，为了履行合同做了各项准备工作，投入了大量人力、物力、财力并多次研究施工方案，成立了27方块三个项目经理部，具体分工完成27方块工程，准备了多台塔吊，确定了商用砼搅拌站，确定了木材供应商及钢材的供应厂家，并分别与对方做了相关约定，以保证水泥、钢材、木材等建筑用大型材料的需要。建设了暂设房（工棚）木材、搅拌机、龙门架，部分人员都己进入施工现场，打井、接电等施工准备工作也已完成，并且清理了工程现场的土石方并平整了施工现场场地，已完全具备了商住楼建筑施工的全部条件。因被上诉人城脉公司过错造成双方签订的合同无效，被上诉人城脉公司应依法赔偿上诉人宏翼公司全部损失。上诉人宏冀公司申请法院委托鉴定机构对宏冀公司为履行建设工程施工合同对设备进场、建筑材料运输装卸、人工等费用进行鉴定，2015年11月23日，经法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为材料设备运输装卸费为478080元，人工费为2013200元。对该鉴定结论城脉公司没有提出异议，没有举证驳斥，更没有申请重新鉴定，法院判决应以该鉴定结论为准，上述费用被上诉人城脉公司应全额支付。二、城脉公司应承担本案全额鉴定费和案件受理费。由于城脉公司单方原因导致双方签订的总造价1.2325亿元的《建设工程施工合同》无效，也是由于城脉公司的百般抵赖，导致双方纠纷，进而导致本案才不得不进行鉴定，因此，本案相关的评估鉴定费及案件受理费应由城脉公司全部承担。三、根据城东27方块综合商业体项目终止的实际情况，为妥善解决27方块遗留问题，2012年6月5日，被上诉人城脉公司与顺城区人民政府达成《关于解决城东27方块遗留问题的补偿协议》，因项目前期规划、设计、施工等，政府共补偿给被上诉人城脉公司2100万余元。而关于该项目前期与城脉公司合作的只有上诉人宏翼公司，在补偿协议中第二项第四部分中，可以明确看到因为商业体合作项目协议的无法完成，政府对城脉公司补偿额为49135万元，也是就说城脉公司利用宏翼公司的前期施工从政府获得该项补偿后，拒绝对实际施工的宏翼公司支付任何工程款及实际发生费用，宏翼公司与城脉公司的案件已经过七审，而本次一审法院的判决金额，对宏翼公司的损失来讲可谓是杯水车薪，毫无公平可言。综上所述，根据省法院和抚顺中法法律文书，结合被上诉人城脉公司从政府获得的巨额补偿，因被上诉人城脉公司的过错造成双方签订的合同无效，被上诉人应依法赔偿上诉人全部损失，恳请二审法院查清事实，依法判决支持上诉人的全部上诉请求。
城脉公司二审答辩理由：一审原判的土方工程和围墙工程违反事实和法律依据，被上诉人不应承担该费用。上诉人所提到的入场相关费用及人工费用应当由被上诉人承担没有任何事实和法律依据的，因为根据最后一次鉴定报告可以证明该鉴定报告的说明部分已经明确说明该鉴定报告产生的前提是假设进行施工以及有相关入场的材料之后作出的鉴定人员在已经没有施工现场也没有到现场的情况下所作出的鉴定结论是没有任何依据的，也是无效的，不能作为本案定案的依据，所以被上诉人不应承担任何损失。另外，该案中被上诉人没有相关资质进行开发已经明确告知过上诉人，但上诉人仍然进行一些准备工作也是有过错的。关于鉴定费一事，因上诉人拖欠被上诉人工程款才造成此次诉讼，上诉人是拖欠工程款采取种种措施阻碍本案进行判决，所以多次的上诉费用应该由上诉人承担。关于上诉状第三条赔偿的事情，该事与本案没有任何关系，被上诉人不应该给上诉人任何的赔偿。
宏翼公司向一审法院诉讼请求：为了履行双方签订的建设工程施工合同，我公司清理了现场土石方，为商住楼修建永久使用的围墙及大门，为开工备料、进场设备的运输安装拆卸发生各项人工费用，组织三个项目部人员等待开工费用，共计4933624.44元。我公司因工程付出的费用已超过原告支付我公司剩余的预付工程款648420.17元。建设工程施工合同无效是城脉公司的责任，要求城脉公司赔偿我公司的损失648420.17元，城脉公司承担反诉的案件受理费、鉴定费。
一审法院认定事实：城脉公司在未取得城东27方块土地使用权，亦未经工程立项审批情况下，于2010年1月15日与宏翼公司（原名称为抚顺华源建筑安装工程有限公司）签订建设工程施工合同，双方约定：宏翼公司承建抚顺市城东27方块1-8#商住楼，开工日期2010年4月10日，竣工日期2012年12月20日及相关内容。2010年2月8日城脉公司给宏翼公司转款28285204.27元；同年2月23日、3月3日、5月18目、6月1日宏翼公司分四次给城脉公司转款2400万元。6月3日双方签订围墙施工合同，宏翼公司于2010年6月1日至28日为城脉公司承建城东二期27方块围墙工程，包括围墙（含毛石基础，其中高度2.5米围墙833延长，墙面为水泥压光）、广告牌、大门及相应构件；围墙未封闭部分使用彩钢板进行封闭。包干总价为35万元，超出工程量部分按每延长米300元。围墙（包括砖墙885米、彩板132米、广告牌104米）已由被告施工完毕。因城脉公司未取得城东27方块的土地使用权，双方签订的建设施工合同亦未能履行。
另查明，2012年6月5日顺城区政府与城脉公司签订《关于解决城东27方块遗留问题的补偿协议》，给予城脉公司补偿款中涉及被告的部分为“现场维护工程投资35万元（依据同抚顺华源建筑工程有限公司签定的《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》）”。原审诉讼中，宏翼公司申请对27方块土方回填、围墙大门工程的工程造价进行评估，评估意见为土方回填工程造价为1557595.97元，围墙大门工程造价为857708.47元。在审理过程中，宏翼公司申请对为履行建设工程施工合同对设备进场、建筑材料运输装卸、人工等费用进行鉴定。2015年11月23日，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为材料、设备运输、装卸费478080元；人工费2013200元。鉴定费50000元，由宏翼公司支付。鉴定报告中对鉴定结论的说明有三项，1、特殊事项说明及假设限制条件：申请方提供的材料真实准确。2、本鉴定报告是根据申请方单方提供资料作出，由于现场已将灭失，因此没有进行现场勘查。3、本次鉴定成果受到本报告已说明的假设条件的限制。
一审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，原被告双方在签订建设工程施工合同时，城脉公司未取得城东27方块土地使用权的合法手续，该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。围墙施工合同性质上为建设工程施工合同的附属合同且工程施工在同一块土地上，故围墙施工合同亦属无效合同。因原审法院对施工场地土方回填及围墙工程进行了评估认定。经鉴定的围墙工程实际施工的工程量及造价大于围墙工程合同中约定的工程数量及工程款数额,考虑到建设工程施工合同与围墙施工合同均为无效，故应按照实际施工的工程量及工程造价支付工程款。关于城脉公司主张宏翼公司未进行土方回填、平整土地等前期工作，不应给付1557595.97元工程款一节，平整土地等前期工程是建设工程施工合同约定的由宏翼公司承担的义务，宏翼公司已举证证明其完成了此合同义务，并已由评估机构确定了相应的工程造价。城脉公司虽对此不予认可，但未能提供证据予以证明，故城脉公司的此项抗辩无事实依据，不予采信。故对于城脉公司要求宏翼公司返还多付的工程款的主张，应当以预付的工程款28285204.27元扣减宏翼公司已返还的24000000元、土方回填工程款1557595.97元，围墙大门工程款857708.47元后予以确认。关于宏翼公司要求城脉公司支付为履行建设工程施工合同而发生的大型设备进场费、建筑材料装卸运输费及工人工资一节，根据宏翼公司出具的证据材料，鉴定机构出具的鉴定报告核算为：材料、设备运费为478080元；人工费为2013200元。对于材料、设备运费部分，根据宏翼公司提供的收据、照片等证据，对鉴定报告中的材料、设备运费数额予以认可。因城脉公司未取得土地使用权等合法手续即与宏翼公司签订建设工程施工合同，致使该合同为无效合同，但宏翼公司在签订合同时未尽到合理的审查义务，对合同无效本身亦有过错，故城脉公司应当按照其过错程度承担赔偿责任。对于人工费部分，因宏翼公司既没有提供各班组工人的身份信息，亦没有提供发放工资相应的会计账目，仅凭工资发放明细表无法确认宏翼公司已实际支付工人工资的事实，故对工资发放明细表的真实性不予认可，对鉴定机构依据工资发放明细表而得出的人工费数额不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司与被告（反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司签订的城东27#方块建筑工程施工合同无效。二、被告（反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司城东27#方块预付工程款1869899.83元。三、原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告（反诉被告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司设备运费478080.00元的70%，即334656.00元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38282元,由原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司承担16653元，被告（反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担21629元；反诉费38352元，由原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司承担6319元，被告（反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担32033元；土方回填、围墙及大门工程审计费72442元，由原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司承担；设备、材料运输装卸及人工鉴定费50000元，由原告（反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司承担6717元，被告（反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担43283元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明一审判决查明事实属实。
本院认为：依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、双方签订的合同为无效合同，上诉人宏翼公司是否具有过错；二、对于人工费部分，被上诉人城脉公司是否应承担。关于第一个争议焦点，宏翼公司在签订合同之初就城脉公司是否取得合同所涉土地的开发资质，没有尽到必要的注意义务，具有一定过错，应当一定比例的过错责任，故一审判决上诉人自行承担材料、设备运费的30%并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，根据本案合同履行的实际施工情况，不能排除上诉人工地工人实际待工的可能性，但一审期间鉴定机构仅根据上诉人一方提供的工资发放明细表所做出的三个月人工费数额的鉴定结论无法确定上诉人是否扩大人工费损失，故以此鉴定结论作为参考，本院酌情支持一个月的工人工资数额，即三分之一为宜。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第883号民事判决第一、二、三项及诉讼费、土方回填、围墙及大门工程审计费承担部分；
二、被上诉人（原审原告、反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人（原审被告、反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司人工费2013200.00元的三分之一，即671066.67元；
三、驳回被上诉人（原审原告、反诉被告）城脉（抚顺）置地有限公司、上诉人（原审被告、反诉原告）抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10014元，由上诉人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担3116元；被上诉人城脉（抚顺）置地有限公司承担6898元。设备、材料运输装卸及人工鉴定费50000元，由被上诉人城脉（抚顺）置地有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩强& # xB;
审 判 员 王宏凯
代理审判员 田 丰
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 李 慧