广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终6081号
上诉人（原审被告）：宝塔石化集团有限公司。
法定代表人：孙珩超，董事长。
委托诉讼代理人：陈晓莉，女，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：东莞银行股份有限公司深圳分行。
负责人：郑伟军，行长。
委托诉讼代理人：肖展，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王迪，广东华商律师事务所律师。
原审被告：深圳市榕鹏精细化工有限公司。
法定代表人：林帆。
原审被告：宁夏宝塔能源化工有限公司。
法定代表人：纪静，总经理。
原审被告：林帆。
原审被告：赵锦红。
上诉人宝塔石化集团有限公司（以下简称宝塔石化公司）因与被上诉人东莞银行股份有限公司深圳分行（以下简称东莞银行深圳分行）、原审被告深圳市榕鹏精细化工有限公司（以下简称榕鹏公司）、原审被告宁夏宝塔能源化工有限公司（以下简称宁夏宝塔公司）、原审被告林帆、原审被告赵锦红金融借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初16843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宝塔石化公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回东莞银行深圳分行的诉讼请求；2、二审诉讼费由东莞银行深圳分行承担。事实和理由：上诉人认为一审法院对本案适用法律错误。案件基本事实：2015年12月22日，榕鹏公司与东莞银行深圳分行签订《流动资金贷款合同》，贷款金额1687万元，贷款期限自2015年12月25日至2016年6月25日止，还款方式为到期一次性还本，分期还息，贷款年利率为5.4375%，贷款期内利率不变，逾期则在该利率水平上加收50%的罚息。同日，双方又签订了《权利质押合同》，榕鹏公司以其持有的两张商业承兑汇票对《流动资金贷款合同》项下的债务本金、利息、罚息、复利等费用提供质押担保。商业承兑汇票出票时间为2015年12月18日，付款人宁夏宝塔公司，收款人榕鹏公司，票据金额分别为300万和1400万（票号：0010006222570736与0010006222570738）。宝塔石化公司在两张汇票的左上角书写“保证保证人：宝塔石化集团有限公司保证人住所：银川市××风区××号宝塔石化大厦”字样，并加盖公司公章。该商业承兑汇票背面，被背书人部分只有榕鹏公司财务专用章和法定代表人个人章，没有“质押”字样。广东省深圳市福田区人民法院在(2016)粤0304民初16843号民事判决书也确认了没有“质押”字样的事实。法律适用：广东省深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初16843号民事判决书认为：东莞银行深圳分行与榕鹏公司签订的《权利质押合同》是当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。合同签订后，榕鹏公司已将银行承兑汇票交付给东莞银行深圳分行。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券等出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。因此订立质押合同、交付票据，票据质权已经设立。虽《中华人民共和国票据法》第三十五条规定，质押时应当以背书记载“质押”字样。但票据法并未规定未背书“质押”字样的法律后果，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第九十八条则明确规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。故背书“质押”字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。综上，东莞银行深圳分行与榕鹏公司双方已成立有效的票据质押关系。宝塔石化公司关于质押行为无效的答辩意见本院不予采纳。两张被质押的商业承兑汇票现因账户余额不足，被退票。宝塔石化公司作为这两张商业承兑汇票的保证人，东莞银行深圳分行有权向其请求付款。两张商业本兑汇票的金额为1700万元，宝塔石化公司在1700万元的限额内向东莞银行深圳分行承担清偿责任。上诉人认为：东莞银行深圳分行依据担保法及相关规定取得了质押权，但因办理质押手续时在承兑汇票上没有记载“质押”字样，依据票据法及相关规定丧失了票据权，故东莞银行深圳分行无权向票据担保人行使票据追索权。东莞银行深圳分行与榕鹏公司就承兑汇票签订《权利质押合同》，在此过程中存在两种权利，一种是基于担保法产生的质押权，另一种是基于票据法产生的票据权，票据权利又有付款请求权和追索权。根据担保法、物权法及相关规定，双方签订质押合同且榕鹏公司将承兑汇票交付给东莞银行深圳分行后，东莞银行深圳分行依法取得质押权，依法享有优先受偿权无疑。但《中华人民共和国物权法》第二百一十一条还明确规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。第二百二十五条也只是就优先受偿权规定：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提过日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。由此可见，不管是物权法还是担保法及担保法司法解释，都说明一个问题，质权人只是取得了优先受偿的质押权，而并没有完全取得承兑汇票的追索权。《中华人民共和国票据法》第三十五条第二款明确规定：汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载“质押”字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使票据权利。本案由于东莞银行深圳分行与榕鹏公司在办理承兑汇票质押过程中，没有在承兑汇票上记载“质押”字样，按照上述条款规定东莞银行深圳分行在实现其质权时，丧失了行使票据权的权利。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条进一步明确规定：依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。由此可见东莞银行深圳分行丧失了行使票据追索权无疑，其无权向宝塔石化公司行使票据追索权。至于广东省深圳市福田区人民法院认为：《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》自2000年11月21日起施行，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》自2000年12月31日起施行，应当适用后法第九十八条规定：以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。故背书‘质押’字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。上诉人认为：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第九十八条“出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人”调整的对象是出质人、质权人与善意第三人之间的优先受偿抗辩权，而并未调整出票人、保证人与持票人之间关于票据权利中的付款请求权和追索权。对于本案持票人东莞银行深圳分行对票据保证人宝塔石化公司是否享有票据权利中的追索权，上诉人认为应当适用票据法的相关规定。综上所述，上诉人认为被上诉人东莞银行深圳分行与榕鹏公司在办理承兑汇票质押过程中，没有在承兑汇票上记载“质押”字样，按照票据法相关规定东莞银行深圳分行在实现其质权时，丧失了行使票据权的权利，故东莞银行深圳分行无权向票据担保人宝塔石化公司行使票据追索权。请求二审法院查明事实后依法作出公正判决。
东莞银行深圳分行辩称，一审法院适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
宁夏宝塔公司述称，一审法院在法律适用方面错误，我方认同上诉人的上诉理由。一审法院判决我方承担连带责任，我方是认同的。
东莞银行深圳分行向一审法院起诉请求：1、榕鹏公司向东莞银行深圳分行偿还本金16870000元；2、榕鹏公司向东莞银行深圳分行偿还利息、罚息及复息78990.26元（暂计至2016年7月12日，此后的利息、罚息及复息按合同约定标准及中国人民银行规定计至实际清偿之日止）；3、东莞银行深圳分行支出的律师费223387.88元由榕鹏公司承担；4、宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红对上述债务承担连带清偿责任；5、宝塔石化公司在1700万元限额内向东莞银行深圳分行承担清偿责任；6、东莞银行深圳分行对林帆名下物业金中环商务大厦附楼1××6号（房产证号：深房地字第××号）享有抵押权，有权申请拍卖，并就拍卖所得款优先受偿；7、各被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费等）。
一审法院认定事实：2015年12月22日，榕鹏公司与东莞银行深圳分行签订《流动资金贷款合同》，贷款金额16870000元；贷款用于偿还编号为东银(5702)2015年承兑字第012526号、第012683号、第012585号的《银行承兑协议》项下榕鹏公司所欠债务。2014年11月17日，林帆与东莞银行深圳分行签订《最高额抵押合同》，林帆以名下位于金中环商务大厦附楼1××6号物业（房产证号：深房地字第××号）为榕鹏公司与东莞银行深圳分行签订的系列融资文件所形成的债权提供最高额抵押担保（债权产生期间为2014年11月13日至2016年11月12日、最高额为2000万元）。2015年12月25日宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红分别与东莞银行深圳分行签订《最高额保证合同》，为榕鹏公司与东莞银行深圳分行签订的系列融资文件所形成的债权提供最高额保证担保（债权产生期间为自2015年12月7日至2016年12月6日，最高本金为1700万元）。2015年12月18日，宝塔石化公司同意为榕鹏公司之债务提供担保，并通过在榕鹏公司所持的商业承兑汇票（编号分别为0010006222570736与0010006222570738）上载明“保证”的字样、保证人名称和住所、被保证人名称、保证日期并加盖签章的方式，作为榕鹏公司与东莞银行深圳分行签订《流动资金贷款合同》以借新还旧的保证。2015年12月22日，榕鹏公司与东莞银行深圳分行签订《权利质押合同》，以其所持两张商业承兑汇票（编号分别为0010006222570736与0010006222570738）对《流动资金贷款合同》项下的债务本金、利息、罚息、复利等费用提供质押担保。上述贷款已到期，东莞银行深圳分行持商业承兑汇票前往付款人开户行申请兑付，被告知余额不足无法兑付。经东莞银行深圳分行多次发律师函催告，榕鹏公司仍未履行还款义务，宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红亦未履行担保义务，宝塔石化公司亦未履行保证义务。另查明，《流动资金贷款合同》约定，贷款期限自2015年12月25日起至2016年6月25日止；还款方式为到期一次还本，分期付息；贷款年利率为5.4375%，在贷款期限内，该利率保持不变；未按期归还借款或履行还款协议的，逾期贷款在逾期期间按照届时适用的贷款利率水平上加收50%的罚息。榕鹏公司不能按期付息，则自次日起计收复利。榕鹏公司提供质押担保的两张商业承兑汇票,票号为00100062/22570736的商业承兑汇票，票面金额为300万元；票号00100062/22570738的商业承兑汇票，票面金额为1400万元。三份《最高额保证合同》均约定，若被担保的债务既有保证又有物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，当债务人不履行到期债务或者发生本合同当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权选择物的担保实现债务或者要求保证人承担担保责任。再查，《流动资金贷款合同》约定的贷款到期日为2016年6月25日，每月结息日为2016年6月20日。2016年6月21日至2016年6月24日产生的利息为10192.30元；2016年6月25日至2016年7月12日产生的罚息为68797.96元。
一审法院认为，东莞银行深圳分行与榕鹏公司签订的《流动资金贷款合同》是当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行合同义务。东莞银行深圳分行依约定发放贷款，贷款到期后榕鹏公司未能如约偿还贷款本息，其行为已构成违约。东莞银行深圳分行要求榕鹏公司归还贷款本金、利息、罚息的主张，符合合同约定，法院予以支持。《流动资金贷款合同》仅约定东莞银行深圳分行有权对逾期利息计收复利，但未约定复利利率标准，属约定不明。关于复利的主张，法院不予支持。东莞银行深圳分行请求榕鹏公司支付律师费223387.88元，该费用系东莞银行深圳分行为实现债权支出的合理费用，且东莞银行深圳分行提供了相关证据予以证实，法院予以支持。关于担保人责任。宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红分别与东莞银行深圳分行签订的《最高额保证担保合同》是当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。榕鹏公司未归还贷款，东莞银行深圳分行有权要求宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红在最高额连带责任范围内对被告榕鹏公司的债务承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向榕鹏公司进行追偿。关于物的担保和人的担保的关系，《最高额保证担保合同》有明确约定，故宁夏宝塔公司提出因本案存在物的担保，应优先处理物的担保，不足部分才由担保人承担保证责任的答辩意见法院不予采纳。关于质权。东莞银行深圳分行与榕鹏公司签订的《权利质押合同》是当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。签订合同后，榕鹏公司已将银行承兑汇票交付给东莞银行深圳分行。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券等出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。因此订立质押合同、交付票据，票据质权已经设立。虽《中华人民共和国票据法》第三十五条规定，质押时应当以背书记载“质押”字样。但票据法并未规定未背书“质押”字样的法律后果，而在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十八条则明确规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。故背书“质押”字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。综上，东莞银行深圳分行与榕鹏公司双方已成立有效的票据质押关系。宝塔石化公司关于质押行为无效的答辩意见法院不予采纳。两张被质押的商业承兑汇票现因账户余额不足，被退票。宝塔石化公司作为这两张商业承兑汇票的保证人，东莞银行深圳分行有权向其请求付款。两张商业承兑汇票的金额为1700万元，宝塔石化公司在1700万元的限额内向东莞银行深圳分行承担清偿责任。关于抵押权。林帆与东莞银行深圳分行签订的《最高额抵押合同》是当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。榕鹏公司未归还贷款，东莞银行深圳分行有权就处置抵押物所得价款优先受偿。林帆承担抵押担保责任后，有权向榕鹏公司进行追偿。判决：一、榕鹏公司应于判决生效之日起十日内向东莞银行深圳分行偿还东莞银行深圳分行贷款本金16870000元及利息10192.30元、罚息68797.96元（暂计至2016年7月12日，此后罚息以未还本金为基数按合同约定计至实际清偿之日止）。二、榕鹏公司应于判决生效之日起十日内向东莞银行深圳分行支付律师费223387.88元。三、宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红对榕鹏公司的上述债务承担连带清偿责任。宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红承担连带清偿责任后，有权向榕鹏公司进行追偿。四、宝塔石化公司在1700万元限额内对榕鹏公司的上述债务承担清偿责任。宝塔石化公司承担清偿责任后，有权向榕鹏公司进行追偿。五、东莞银行深圳分行有权就处分林帆名下金中环商务大厦附楼1××6号的房产（房产证号：深房地字第××号）所得价款优先受偿。在东莞银行深圳分行分行实现抵押权后，林帆有权向榕鹏公司进行追偿。六、驳回东莞银行深圳分行的其他诉讼请求。案件受理费124834元、保全费5000元（均已由东莞银行深圳分行预交），由宝塔石化公司、宁夏宝塔公司、榕鹏公司、林帆、赵锦红连带承担。
本院经审理查明，原审判决查明的事实准确，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是宝塔石化公司是否承担清偿责任。东莞银行深圳分行与榕鹏公司签订的《权利质押合同》是当事人真实意思的表示，未违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。签订合同后，榕鹏公司已将银行承兑汇票交付给东莞银行深圳分行。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条的规定，以汇票、支票、本票、债券等出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。因此订立质押合同、交付票据，票据质权已经设立。东莞银行深圳分行对涉案票据的质权已于榕鹏公司将涉案票据交付给其时设立。宝塔石化公司主张因办理质押手续时在承兑汇票上没有记载“质押”字样，依据票据法及规定丧失了票据权，故无权向宝塔石化公司行使票据追索权。对此，本院认为，《中华人民共和国票据法》第三十五条虽然规定，质押时应当以背书记载“质押”字样。但票据法并未规定未背书“质押”字样的法律后果。根据《中华人民共和国票据法》第三十一条的规定，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。在票据持有人持有票据，并有书面质押合同的情况下，应当认定持有人享有票据质权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十八条规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。因此背书“质押”字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。东莞银行深圳分行与榕鹏公司双方已成立有效的票据质押关系。宝塔石化公司关于质押行为无效的上诉意见本院不予采纳。两张被质押的商业承兑汇票现因账户余额不足，被退票。根据《中华人民共和国票据法》第五十条的规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。宝塔石化公司作为这两张商业承兑汇票的保证人，应当在1700万限额内承担清偿责任。
一审判决榕鹏公司应于判决生效之日起十日内向东莞银行深圳分行支付律师费223387.88元及宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红对榕鹏公司的上述债务承担连带清偿责任。榕鹏公司、宁夏宝塔公司、林帆、赵锦红均未上诉，应视为对一审判决的认可，本院予以确认。
综上所述，宝塔石化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124834元，由上诉人宝塔石化集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 邢 蓓 华
审判员 蔡 雪 燕
审判员 李 静
二〇一七年六月十九日
书记员 孙巍(兼)
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。