辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00107号
上诉人（原审被告）：奥园集团有限公司。
法定代表人：郭梓宁，该公司董事长。
委托代理人：郭明，辽宁华夏律师事务所律师。
委托代理人：张东，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兴多。
委托代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
上诉人奥园集团有限公司（以下简称奥园公司）因与张兴多与公司有关的纠纷一案，不服大连市中级人民法院作出的（2012）大民三初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员刘敏主审，审判员苏本营参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥园公司委托代理人郭明、张东，被上诉人张兴多委托代理人倪明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明以下四节事实：
一、环海公司的自然情况
1、环海公司是香港时代发展有限公司（以下简称香港时代公司）于1995年11月在大连成立的外商独资企业，香港时代公司委派王科武为环海公司董事长。香港时代公司于1992年9月在香港注册成立，公司法定代表人是周国宏。该公司于2003年11月在香港办理了注销登记手续。
2、2004年6月18日，环海公司中标获得位于大连金石滩度假区154256平方米的土地的开发权，在环海公司与大连金石滩国家旅游度假区国有土地使用权交易管理委员会办公室签订的《履约保证书》显示，“冰雪乐园”项目总投资需要10亿元，案涉土地必须按照规划建设“冰雪乐园”项目，不能改作其他用途。2004年6月24日环海公司与大连金石滩国家旅游度假区土地管理局（以下简称金石滩土地局）签订了《国有土地使用权出让合同》，在该合同中约定：环海公司受让位于大连金石滩度假区154256平方米的土地，土地出让金每平方米150元，总计23138400元；环海公司先支付30%的出让金6941520元作为履行合同的定金，并同意于2004年10月1日前动工建设“冰雪乐园”项目；若环海公司未按期支付剩余出让金16196880元，则其应按日千分之三缴纳滞纳金且出让人有权收回土地，而环海公司无权要求返还定金。
3、2006年12月，周国宏以香港时代公司名义分别与王科武、张兴多签订《股权转让协议》，将香港时代公司在环海公司中的股权的80%、20%分别转让给王科武、张兴多。
4、2006年12月7日，大连保税区经济发展局批准环海公司进行股权转让，公司由外商独资企业转为内资企业。2006年12月28日，王科武、张兴多向大连市工商行政管理局申请注销外商独资企业性质的环海公司，随后又申请设立内资企业性质的环海公司，该公司的股东为王科武、张兴多，法定代表人为王科武。2007年2月1日，大连市工商行政管理局发放了内资企业性质的环海公司的营业执照，该公司注册资本479.66万元，王科武、张兴多分别持有环海公司80%、20%的股份。
二、关于增资转股协议
2007年2月16日，王科武、张兴多与奥园公司签订一份《大连保税区环海国际贸易有限公司增加注册资本和股权转让协议书》（以下简称《增资转股协议》），该协议的主要内容为：
1、鉴于环海公司注册资本479.66万元，王科武、张兴多分别持有环海公司80%、20%的股份。根据环海公司提供的财务报表，截止到2006年11月30日，环海公司的净资产为负172万元；环海公司与金石滩土地局于2004年6月24日签订了《国有土地使用权出让合同》，环海公司受让位于大连金石滩度假区154256平方米的土地（以下简称金石滩项目）；为了金石滩项目，王科武、张兴多研究决定，增加环海公司注册资本，吸纳新股东，并向新股东转让环海公司的部分股权；奥园公司同意向环海公司注入新增注册资本，并同意受让环海公司的部分股份；
2、金石滩项目概况。合作项目名称暂定为“大连奥园冰雪项目”；该项目所属土地使用权出让金总计为23，138，400元（每平方米150元）；使用年限为40年；截止到本协议签订之日，环海公司已支付土地出让金6，941，520元，尚有16，196，880元未支付给政府土地部门；
3、增加注册资金和股权转让。环海公司的注册资金由4，796，600元增加到20，993，480元，本次增加注册资本16，196，880元；王科武、张兴多放弃认购增加注册资本的权利，并同意由奥园公司认缴增加的注册资本；环海公司增加注册资本完成后的股权比例各方确定为，王科武持有环海公司56%的股份、张兴多持有环海公司14%的股份、奥园公司持有环海公司30%的股份；奥园公司在增资转股协议生效后的20个工作日内完成尽职调查及各方在签署增加注册资本、股权转让等法律文件之后的2个工作日内应向环海公司支付增资款16，196，880元；环海公司在获取金石滩项目地块的《国有土地使用证》后5日内本协议三方到工商部门办理王科武、张兴多将所持环海公司20%股份和10%股份转让给奥园公司的过户变更登记手续，环海公司本次股权转让完成后的股权比例各方确定为王科武36%、张兴多4%、奥园公司60%，奥园公司应向王科武支付的股权转让款为7，712，800元，向张兴多支付的股权转让款为3，856，400元；环海公司获取金石滩项目地块的国有土地使用证及新产生的资产、权益由本协议三方按股权比例享有；
4、本协议生效的条件。经奥园公司认可的担保公司向奥园公司出具对环海公司增资前的债务（包括或有负债）及对王科武、张兴多履行本协议义务承担连带保证责任的保证函；王科武、张兴多与奥园公司就王科武、张兴多用所持环海公司的36%、4%股权对环海公司增资前的债务（包括或有负债）及对王科武、张兴多履行本协议义务承担连带保证责任签订质押合同；
5、违约责任。环海公司未依约进行股权转让并支付增加注册资本或股权转让款的，每延期一日向张兴多支付未付款项千分之三的违约金。
三、当事人签约后的行为
增资转股协议签订之后，本案双方当事人于2007年2月至4月期间以特快专递和电子邮件等形式对履行协议的有关事宜进行密集协商，主要情况为：
1、2007年2月28日，环海公司向奥园公司邮寄如下文件：①2007年2月16日，北京汽车工业进出口公司大连经济技术开发区经销中心（以下简称北汽公司大连开发区经销中心）向奥园公司出具的承诺其“愿意不可撤销的为王科武、张兴多二人应当负担的环海公司增资前的债务（包括或有负债）及对该二人履行《增资转股协议》项下义务向奥园公司承担连带保证责任，如因王科武、张兴多怠于履行其相关义务给奥园公司造成损失，该公司愿意承担全部赔偿责任”的《担保函》。②王科武、张兴多于2007年2月26日在大连市工商行政管理局保税区分局对其持有的环海公司股权办理质押登记的申请及工商局的备案登记；
2、2007年2月26日，奥园公司向张兴多发出电子邮件，告知张兴多为了金石滩项目的推进，已经选定尽职调查公司并于近日即可进场调查。次日，奥园公司向张兴多发出邮件，告知张兴多由北京康达律师事务所沈阳分所进行尽职调查，并向张兴多发送了尽职调查清单，同时请求张兴多对此予以支持和配合；
3、2007年3月7日，张兴多向奥园公司发出邮件，告知奥园公司环海公司变更股东及增加注册资本应提交的8项文件、证件，其中包括变更登记申请书、章程修正案、应由奥园公司提供的新股东法人资格证明等；
4、2007年3月13日，奥园公司聘请的刘晓晶律师向张兴多发出电子邮件，告知张兴多尽职调查报告已完成，而且在该邮件中附有尽职调查报告的相关内容，在该报告中记载环海公司设立后的历次股权变动、环海公司取得案涉土地的过程、张兴多已经依据《增资转股协议》的约定办理了股权质押等情况，并在报告的律师需要说明的其它事项中记载张兴多已经向刘晓晶律师介绍了香港时代公司在将环海公司股权转让给张兴多之前就已经注销的事实，对此律师认为：若香港时代公司债权人以张兴多与该公司的法定代表人周国宏恶意串通损害香港时代公司债权人利益，主张张兴多与奥园公司的股权转让协议无效，则按照我国法律规定奥园公司与张兴多签订的相关协议将不具有可行性；
5、2007年3月16日，奥园公司向张兴多发出电子邮件，告知张兴多“从尽职调查报告来看，董事会很难接受投资大连项目。唯一可化解董事们担心的，就是取得国土局付款函并直接付款给国土局，否则董事们难以通过”；
6、2007年4月4日，张兴多向奥园公司发出电子邮件，告知奥园公司：在3月27日张兴多已经取得了大连开发区国土资源和房屋局土地储备交易中心出具的《催缴土地出让金通知单》（该通知单已随邮件一并发送给奥园公司），因《催缴土地出让金通知单》中规定了期限，望奥园公司接函后，即刻安排工作计划，并按规定时间向政府相关部门交纳土地余款；
7、2007年4月6日，奥园公司向张兴多发出电子邮件，告知张兴多，鉴于案涉协议的生效条件尚未具备，即张兴多提供的经奥园公司认可的担保函及张兴多就所持环海公司股权与奥园公司签订质押合同的工作尚未完成，同时张兴多受让的香港时代公司股权有效性的问题没有得以解决，因此案涉协议没有执行下去的必要；
8、2007年4月9日，奥园公司向张兴多发出邮件，以“环海公司的法律结构未完善，而在短期内无法完善这历史遗留问题”为由，提出终止案涉协议的执行。同日，张兴多向奥园公司发出邮件，建议奥园公司以正式文件形式起草《通知函》，在《通知函》中主要陈述以下内容：终止2007年2月16日的《增资转股协议》；如有可能，将来再寻求新的合作机会。另外，张兴多要求奥园公司将工商行政管理局股权质押备案正本和担保函正本特快专递给环海公司。
四、其他有关情况
1、张兴多与王科武在2007年3月27日取得了大连开发区国土资源和房屋局土地储备交易中心出具的《催缴土地出让金通知单》，该通知单规定：“从接到本通知单之日起，十五日内缴纳土地出让金。届时不办理者，将依法严肃处理。”
2、张兴多与王科武在奥园公司终止协议之后，将其二人分别持有的环海公司80%和20%的股权转让给案外人郭庆、吕德军，转让总价款为3690万元。在此次转让之后，环海公司的股东已实际由王科武、张兴多变更为郭庆、吕德军。
3、在本案诉讼期间，张兴多申请对其主张的损失数额进行司法鉴定。基于张兴多的申请，原审法院委托大连万融房地产土地评估有限公司对案涉土地的市场价值进行鉴定，该评估公司的鉴定结论为：在假设案涉土地在鉴定时点2007年3月1日具有完整的国有出让土地使用权，“以鉴定对象最高最佳使用为假设前提，即在法律上允许、技术上许可、经济上可行的情况下，以发挥最大效用的方式被使用”等条件下，其公开市场价格为23200万元。基于张兴多的申请，原审法院又委托辽宁众华资产评估有限公司对2007年张兴多持有的股权价值进行鉴定，该评估公司的鉴定结论为：在假设案涉土地在鉴定时点具有完整的国有出让土地使用权等条件下，环海公司在2007年3月1日的全部股权价值为23338.71万元，王科武持有的环海公司的股权价值（即80%股份）为16090.2万元，张兴多持有的环海公司的股权价值（即20%股份）为4022.55万元。该评估报告在“特别事项说明”中指出：“本结论是根据特定评估目的，在合理的评估假设条件下，注册资产评估师进行独立分析、估算后所形成的专业意见，不应当认为是对评估对象可实现价格的保证。建议委托方和报告使用者在此基础上，充分考虑现时资产状况和市场状况等因素进行合理决策。”
4、香港史蒂文生黄律师事务所于2012年9月13日出具法律意见书称，（1）、依据香港法例第32章《公司条例》391条的规定，时代公司已于2003年3月7日刊登公告，并已于公告当日在香港公司注册处登记册中剔除，公司解散且未恢复注册；（2）、时代公司在2003年3月7日起已不存在，再没有任何法律地位；（3）、时代公司被解散后其资产归为香港政府所有；（4）、由于时代公司在股权转让发生时已不存在，时代公司没有法律身份及地位于2006年12月签署股权转让协议出售股权予王科武、张兴多，该股权转让及有关文件，在香港法律下没有法律效力。并附相关法例规定：《公司条例》第292（1）条“凡有公司解散，在紧接其解散前归属公司或以信托形式代公司持有的所有财产及权利（包括批租土地财产，但不包括公司以信托形式代任何其他人持有的财产），须当作是无主财物及据此而属政府所有，并须按其他归于政府的无主财物的归属方式而归属，亦可以相同的处理方式处理”。该意见书经司法部委托的香港律师公证、转递。
5、香港时代公司原法定代表人周国宏称，香港时代公司股东系其与于瑞林二人，环海公司的所有启动资金、发展资金及资产均由王科武支付，香港时代公司与王科武达成口头协定，约定将环海公司的全部股权转让给王科武，环海公司的所有债权债务归王科武所有，与香港时代公司无关；2003年11月，香港时代公司经过公示、公告程序依法在香港办理了注销登记手续，该公司至今在外无任何债权债务。2006年11月，原香港时代公司所有股东在环海公司的注册地大连办理了环海公司的股权转让变更手续，将公司全部股权转让给张兴多和王科武。
6、张兴多提供另案起诉状、撤诉申请书、裁定书和税收通用缴款书为证，证实其在2007年4月11日签订协议将股权转让给案外人郭庆、吕德军，后来二人未依约履行，张兴多起诉，后于2007年10月23日以达成和解为由申请撤诉，并经法院裁定准许，现转让款已支付并缴税。奥园公司对前述证据及证明内容无异议，但认为与本案无关。
7、经法庭当庭询问，双方当事人均不要求追加股权受让人为本案第三人。张兴多委托苗祺惠、席丹作为其代理人参加了本案两次庭审，庭审结束后2013年11月13日，张兴多变更其委托代理人为倪明月。
张兴多在原审起诉称：2007年2月16日，张兴多、王科武与奥园公司签订《增资转股协议》，就张兴多与王科武持有的环海公司增资及股权转让等相关事宜达成协议。协议约定：奥园公司注资16，196，880元用以增加环海公司的注册资本，该笔增资将专项用于环海公司支付金石滩冰雪乐园项目尚欠的土地使用权出让金。增资后，奥园公司享有环海公司30%股份。该协议同时约定，相关土地的国有土地使用权证办理完毕后，张兴多将其持有的环海公司10%的股份转让给奥园公司，奥园公司应向其支付股权转让款3，856，400元。协议还确认了环海公司本次增资转股完成后各方股权的比例为：王科武36%、张兴多4%、奥园公司60%。协议签订后，张兴多按照约定积极促成协议所附生效条件的成就。2007年3月27日，张兴多又按奥园公司要求，从政府部门取得《催缴土地出让金通知单》，该通知要求环海公司在接到通知之日起15日内缴纳土地出让金，否则将收回土地。奥园公司在收到上述文件后，仍未按约定履行注资及支付股权转让款义务，并于2007年4月9日致函张兴多，以“环海公司法律结构未完善且在短期内无法解决该遗留问题及双方对项目的风险承受能力不同”为由单方终止协议。鉴于政府土地管理部门限定的交纳土地出让金期限（2007年4月11日）马上届满，为了避免土地被收回造成巨大损失，张兴多不得已在短短2天内低价转让了所持环海公司的全部股权。大连万融房地产土地评估有限公司作出鉴定报告，在2007年3月1日金石滩项目地块的土地总价格为23200万元。辽宁众华资产评估有限公司评估结论为环海公司在2007年3月1日的全部股权价值为23338.71万元，净资产价值为20112.76万元。其中张兴多持有的股权价值为4022.55万元。奥园公司在土地储备交易中心限定的缴付期限届满前2天，单方终止协议违约。张兴多持有的环海公司股份的价值与股份低价转让价格之间的巨大损失是由奥园公司违约造成的，奥园公司应承担赔偿责任。请求法院判决：1、确认《增资转股协议》有效；2、奥园公司支付张兴多违约金20.40万元；3、奥园公司赔偿张兴多经济损失776.092万元。
奥园公司在原审答辩称：张兴多的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回张兴多的诉讼请求。理由如下：1、因张兴多没有依约提供经奥园公司认可的履约担保，合同约定的生效条件没有成就，《增资转股协议》未生效；2、即便协议已经生效，但因张兴多取得环海公司股权没有合法依据，故其转让环海公司股权给奥园公司的行为无效；3、即便协议有效，由于张兴多无法证明其转让股权主体的合法性，而且在奥园公司未正式与张兴多解约前，张兴多已经将股权实际转让给第三人，奥园公司无法实现合同目的，所以奥园公司与张兴多解约；4、奥园公司已经依法正式向张兴多送达了书面的解约通知，张兴多对解约通知至今未提出异议，故双方签订的合同已经依法解除，奥园公司无需承担任何责任；5、张兴多在将股权转让给第三人后获得了更多利益，奥园公司无需赔偿张兴多损失。
原审法院认为本案有三个递进的焦点问题：一、《增资转股协议》是否生效；二、奥园公司是否违约；三、奥园公司是否应向张兴多承担支付违约金并赔偿损失的法律责任。
关于第一个问题原审法院认为：
《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由于王科武、张兴多和奥园公司均于2007年2月16日在案涉协议上签字或盖章，因此应认定《增资转股协议》依法成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”依据本案查明的事实，张兴多于2007年2月28日已按合同约定将北汽公司大连开发区经销中心向奥园公司出具的担保函、环海公司股权质押的登记手续等材料一并发送给了奥园公司，而通过此后双方的一系列往来可以看出，双方当事人已经开始就如何支付增加的注册资本、股权转让如何操作等协议的核心内容进行协商。在此期间，奥园公司对担保函及股权质押等事宜并未提出异议。特别是，奥园公司于2007年3月16日向张兴多发出的邮件中明确表示：“从尽职调查报告来看，董事会很难接受投资大连项目。唯一可化解董事们担心的，就是取得国土局付款函并直接付款给国土局，否则董事们难以通过。”这可以解读为：如果张兴多取得国土局付款函就可消除奥园公司的疑虑，奥园公司即可向环海公司增资。可见，从本案双方当事人在协议签订后已经就如何履行合同约定的实质义务进行磋商的情况来看，可以判断《增资转股协议》生效的条件已经成就。换言之，应认定王科武、张兴多于2007年2月28日已经提供了经奥园公司认可的保证函，《增资转股协议》已经生效。
关于第二个问题原审法院认为：
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”环海公司的工商登记表明，环海公司由外商独资企业转为内资企业系经过大连保税区经济发展局批准，并取得了大连市工商行政管理局发放的营业执照，王科武与张兴多是经工商部门审批、登记的环海公司股东，在没有否定工商登记合法性的情形下，该工商登记是证明王科武、张兴多具有合法股东资格的法律依据。
2007年3月16日，基于奥园公司向张兴多发出的前述邮件中的表示，张兴多于3月27日从相关土地部门取得了《催缴土地出让金通知单》，但奥园公司在4月9日又以“环海公司的法律结构未完善，而在短期内无法完善这历史遗留问题”为由提出终止案涉协议的执行，奥园公司这种单方解除合同的行为缺乏《合同法》规定的解除合同理由，属违约行为。
关于第三个问题原审法院认为：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”奥园公司未能依约履行合同义务，应向张兴多承担相应的违约责任。
关于张兴多要求奥园公司支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”依据《增资转股协议》的约定，奥园公司在《增资转股协议》生效后的20个工作日内完成尽职调查及各方在签署增加注册资本、股权转让等法律文件之后的2个工作日内向环海公司支付增资款16，196，880元，若奥园公司未依约进行股权转让并支付增加注册资本款的，则每延期一日向王科武、张兴多支付未付款项千分之三的违约金。依据原审法院查明的事实，由于奥园公司在《增资转股协议》于2007年2月28日生效之后的20天内已经完成了尽职调查（奥园公司于2007年3月13日完成尽职调查报告），而且在张兴多于同年3月7日将变更环海公司股东及增加注册资本所需的8项文件、证件通过电子邮件的形式发送给奥园公司之后，奥园公司仍未能依约履行支付增资款16，196，880元的合同义务，因此，奥园公司应依约向张兴多承担支付违约金的民事责任。由于本案张兴多在《增资转股协议》未能履行的情况下其持有环海公司20%的股权，故奥园公司应向张兴多承担自2007年3月19日（该日为增资转股协议生效之后的20日）至同年4月9日（该日为增资转股协议权利义务终止之日）期间，以16，196，880元为基数并按日千分之三的标准计算的数额的20%向张兴多支付违约金，违约金数额应为20.40万元，所以张兴多请求奥园公司支付20.40万元违约金的诉讼请求合理，原审法院予以支持。
关于经济损失，原审法院已委托评估部门对案涉土地及股权价值进行了评估鉴定，对该鉴定结论奥园公司并没有提出重新鉴定，依据土地价格23200万元及股权价值23338.71万元的鉴定结论，结合张兴多与王科武转让环海公司全部股权价格总计3690万元，并且考虑张兴多与王科武的股权比例等因素，张兴多主张奥园公司赔偿经济损失776.092万元合法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第三十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认张兴多与奥园公司签订的大连保税区环海国际贸易有限公司增加注册资本和股权转让协议有效；二、奥园集团有限公司于判决发生法律效力后十日内向张兴多支付违约金20.40万元；三、奥园公司于判决发生法律效力后十日内向张兴多赔偿损失776.092万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费90，740元，由奥园公司承担。
奥园公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方合同5.1、5.2条约定的合同生效条件并未成立，故该合同并未生效。根据合同约定的生效条款，合同生效必须要王科武、张兴多提供奥园公司认可的担保公司提供担保，但奥园公司从未认可过王科武、张兴多提供的担保，故合同尚未生效。二、王科武、张兴多并无转让环海公司股权的权利能力和行为能力，合同无法履行的过错不在奥园公司，奥园公司无任何违约行为，无需承担违约责任。1、王科武、张兴多持有的环海公司股权，在其取得该股权时违反中国与香港法律规定，且二人不能依法定程序排除该法律障碍，故双方股权转让合同的合法性存在重大问题，合同无法继续履行。三、即使双方合同已经生效并有效，但王科武、张兴多在奥园公司未明确不履行合同前提下，提前转让股权是明显违约行为。四、假如奥园公司存在违约行为，王科武、张兴多诉请的损失，远远超出双方签订《增资转股协议》时应当预见到的损失，故根据《合同法》第一百一十三条之规定，超出应当预见到的损失依法不应当支持。王科武、张兴多对其持有的环海公司股权，在2007年3月时点的价值进行计算的核心是：将环海公司位于金石滩的一块商业用地，按照每平方米1504元的评估价格计入公司净资产，从而计算出公司股权总额为2亿元人民币。但该地块2004年6月出让金楼面单价每平方米为150元人民币，即评估值在不到两年的时间内涨价10倍，暂且不论司法鉴定对该地块2007年3月时点的价值鉴定是否公正、客观，单论土地单价10倍的涨幅，就远远超出双方在签订合同时的共同预期。根据双方2007年2月签订的股权转让协议，奥园公司完全履行该协议应当支付1619万元的增资款、1156万元股权转让款，共取得环海公司60%的股权，由此推算奥园公司完全履行合同当时，环海公司股权的总价值为4627万元，王科武、张兴多40%股权的价值为1851万元。另外，根据该股权总值推算的土地楼面单价为300元／平方米。4627万元的股权总值是双方在签订合同当时的共同约定，本案即使要计算损失，也应当以双方的约定为准，双方约定价格优于任何中介机构评估价格，只有在无法确定约定价格的情况下，才能采取鉴定方式确认价格。在双方约定明确的情况下，双方对完全履行合同预期利益的计算不应当超出该约定。双方约定的价格实际上已经使土地价格翻倍，双方已经充分考虑到了土地增值部分。王科武、张兴多实际转让给第三方的价格为3690万元人民币，高于奥园公司完全履约后，王科武、张兴多可获得的1851万元，故其没有损失。五、大连万融房地产土地评估有限公司出具的（2009）第107号《房地产鉴定报告书》不具有特定性、客观性、公正性，依法不应当采纳。本案委托鉴定的是2007年3月时点，位于金石滩的一块15万平方米的旅游、娱乐、商业用地的价格，其中必须明确，该土地尚欠1619万元土地出让金，尚未取得土地使用权证，也未进行任何开发建设。但评估单位没有按照上述客观条件进行评估，而是在“假设该土地使用权证办理完毕、假设鉴定对象在法律上允许、技术上许可、经济上可行的情况下，以发挥最大效用的方式被利用、假设该土地在鉴定时点宗地外六通及宗地内场地平整”的基础上进行评估。而根据本案查明事实，上述假设根本不存在。及评估单位在“假设”基础上进行的评估，已经不是对本案评估对象进行的评估，不具备司法鉴定的特定性，不应当作为本案证据采信。评估单位采用市场比较法进行评估，并在评估中选择三宗交易案例作比较，使鉴定结论完全失去客观性、公正性。市场比较法要鉴定准确、客观的前提就是要有大量的交易案例作为比较实例，而且一宗案例时间是2009年8月、一宗案例时间是2008年7月，与鉴定时点相距甚远，完全不具备作为比较实例的条件。另外，股权评估完全依据土地评估，同样不应采纳。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，驳回张兴多的诉讼请求。
张兴多答辩称：奥园公司与张兴多、王科武之间签订的《增资转股协议》协议成立并生效。协议签订后，张兴多、王科武按协议约定，将北汽公司大连开发区经销中心开具的担保函以及将股权质押登记手续一并发送给了奥园公司。奥园公司从未对担保函以及股权质押事宜提出过异议，并未明确表示不认可上述担保函以及股权质押登记手续。尤其是，奥园公司于2007年3月16日向张兴多、王科武发出的邮件中明确表示：“从尽职调查报告来看，董事会很难接受投资大连项目。唯一可化解董事们担心的，就是取得国土局付款函并直接付款给国土局，否则董事们难以通过”，可以理解为：只有王科武、张兴多取得国土局付款函就可以消除奥园公司的顾虑，奥园公司即可向环海公司增资。因此《股权协议》已经成立并生效。二、张兴多、王科武是环海公司的合法股东，具有转让环海公司股权的资格。依据工商机关的登记材料表明，环海公司系于1995年11月在大连投资成立，系外商独资企业。2006年12月经大连保税区经济发展局批准，环海公司由外资独资企业转为内资企业，并于2007年2月1日取得了大连市工商行政管理局发放的营业执照。张兴多、王科武享有依法转让股权的资格。至于张兴多、王科武在环海公司注册成立时是否出资以及受让股权时是否支付对价，在没有侵害到国家社会利益、第三人合法权益的情况下，与张兴多、王科武享有环海公司股权以及合法转让股权没有任何利害关系。且张兴多、王科武多在环海公司注册成立时已实际出资，所有工商登记程序均符合法律法规的规定。三、《增资转股协议》未能履行的过错完全在奥园公司，奥园公司应当承担违约责任。奥园公司在2007年2月16日签署《增资转股协议》时，就列明了诸多对张兴多、王科武的苛刻条件，如出具奥园公司认可的担保函、将张兴多、王科武的股权向奥园公司进行股权质押、将增加的注册资本汇入奥园公司的共管账户以及张兴多、王科武需积极配合奥园公司完成尽职调查等。张兴多、王科武积极且认真的按照奥园公司要求完成了以上的各项内容。《专项尽职调查报告》中关于香港时代公司注销、张兴多、王科武二人受让股权以及转让股权事宜做了详细叙述，奥园公司在2007年3月14日对上述情况是完全知悉的。奥园公司又于2007年3月16日向张兴多、王科的复函中表明奥园公司对香港时代公司注销、张、王二人受让股权并转让股权的事宜并没有任何异议，唯一的担心只有国土局的付款函。奥园公司为了避免承担违约责任，在没有任何合理合法的解约事由情况下，只能以双方早已没有任何异议的张兴多、王科武转让主体合法性作为借口，推脱奥园不履行协议的原因完全是由于张兴多、王科武二人的转让主体存在法律障碍。四、张兴多、王科武在奥园公司于2007年4月9日发出的信函中明确表示终止原协议的执行，土地出让金于2007年4月11日缴纳期限即将届满的紧急情况下，不得已低价抛售自己的股权，防止损失扩大不是违约行为，更不应当承担违约责任。奥园公司早已意图不履行协议的同时，却要求张兴多、王科取得大连经济技术开发区土地储备交易中心开具的《催缴土地出让金通知单》，但是在张兴多、王科将《催缴土地出让金通知单》直接送达至奥园公司时，奥园公司在明知催缴时间有限，仅仅剩余2天则期限届满的情况下，才告知张兴多、王科武不再履行《增资转股协议》。五、奥园公司的违约行为导致了张兴多、王科武的实际损失，应当依法承担赔偿责任。依据《合同法》第107条的规定，本案中，若奥园公司依约履行协议，增加注册资本，环海公司就能够按期缴纳欠缴的16，196，880元土地出让金，则环海公司即将获得价值至少23200万元的15万平方米的建设用地使用权，以及因受让15万平方米的建设用地使用权而产生的股权增值利益也是可以获得的。根据土地评估报告，土地价值为1504元／平方米，总价值为23200万元，以及股权评估报告，确定2007年1月31日净资产为20112.71万元，王科武持有环海公司80%股权价值为16090.2万元；张兴多持有20%股权评估价值为4022.55万元；另环海公司股东张兴多、王科武自愿将所持有的部分股权转让给奥园公司，因此，张兴多的可得利益为增值后公司总资产20112.71万元的4%股权价值与增资前及增资后的股权转让款385.64万元之和。因为奥园公司的违约行为，导致环海公司丧失了在有效时间内与其他公司进行磋商合作的机会，张兴多所持有的环海公司20%的股权只取得款项7，380，000元。因奥园公司的违约行为，最终造成张兴多的实际损失约为713.1万元，奥园公司应当承担违约责任。六、原审法院委托评估公司出具的《房地产鉴定报告书》、《股权评估报告书》完全合法合理。请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明：奥园公司虽提出五项上诉理由，但双方当事人均认为本案实质焦点是张兴多、王科武的实际损失是多少及计算依据是什么。对此，奥园公司及张兴多、王科武均向法庭提供了本案损失的数额及计算依据，法庭组织奥园公司和张兴多、王科武对各自提供的损失数额及计算依据进行了质证，奥园公司及张兴多、王科武均同意以本次质证意见为准。
奥园公司提出对于张兴多、王科武损失应依据双方签订的《增资转股协议》确认，不需要进行司法鉴定。只有在合同对股权价值无法确定时才能采用鉴定方式进行参考。本案中，双方在《增资转股协议》中对股权价格有明确的约定，应按双方当事人约定价格进行审理。并提出假设奥园公司违约，应付款项如下：
1、假设奥园公司履行合同义务，张兴多、王科武应获利益数额为15，425，600元。根据《增资转股协议》，奥园公司与王科武和张兴多约定环海公司10%股权转让款为3，856，400元，因此可计算出环海公司的全部股权价值为38，564，000元，增资转股完成后王科武占环海公司股权的比重为36%，张兴多占环海公司股权的比重为4%，张兴多、王科武占环海公司股权的比重为40%，共15，425，600元（王科武所占股权价值为13，883，040元，张兴多为1，542，560元）。
2、根据《增资转股协议》约定，奥园公司应给付王科武股权转让款7，712，800元，给付张兴多股权转让款3，856，400元，共11，569，200元。
上述二项是因奥园公司解除合同使张兴多、王科武受到的可以预见的损失。另外，对土地管理部门可能收取的土地滞纳金16，196，880元，对于该数额奥园公司持有异议，认为土地管理部门并未实际向张兴多、王科武收取，只能作为可能受到的损失来进行参考。如果土地管理部门收取土地滞纳金，上述三项总数为43，191，680元，减去张兴多、王科武转让他人全部环海公司股权所得价款36，900，000元，为6，291，680元，即是张兴多、王科武的实际损失数额。如果土地管理部门未收取土地滞纳金，张兴多、王科武即没有损失，而获利9，905，200元。奥园公司并提出违约金与损害赔偿金不能同时并用。
张兴多、王科武提供的由于奥园公司违约应赔偿其损失的计算依据分为三个部分：
1、张兴多、王科武2004年向土地管理部门交纳的30%土地出让金为6，941，520元。该款项是已交纳的并有土地出让金专用发票。
2、环海公司操作项目实际发生的费用，也是奥园公司认可的30%股权转让款1，1569，200元（张兴多3，856，400元，王科武7，712，800元）。
3、项目土地价格及张兴多、王科武持有的原状态环海公司的价值。根据原审法院委托鉴定机构所作的《案涉股权项目资产评估咨询报告书》及《房地产鉴定报告书》，本案项目土地每平方米的价格是1504元，该数额乘面积154256平方米为232，000，000元，是张兴多、王科武持有的原状态环海公司的价值。上述三项相加后是250，510，720元，减去张兴多、王科武所得股权转让款36，900，000元为213，610，720元，即是张兴多、王科武主张的实际损失数额。此外，张兴多认可原审法院认定的违约金数额。
本院认为：奥园公司与张兴多、王科武签订的《增资转股协议》是双方当事人的真实意思表示。该协议约定了生效的条件，张兴多、王科武按协议约定满足了协议生效条件，该《增资转股协议》合法有效，双方当事人应按协议约定履行义务。奥园公司未按协议约定履行义务，属违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，奥园公司应当承担支付张兴多、王科武赔偿金责任。
《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”奥园公司与张兴多、王科武签订《增资转股协议》后，张兴多、王科武促使条件成就，按协议约定向奥园公司提供了担保函、环海公司股权质押的登记手续等相关材料，奥园公司对此均未提出异议。且奥园公司进一步提出：“从尽职调查报告来看，董事会很难接受投资大连项目。唯一可化解董事们担心的，就是取得国土局付款函并直接付款给国土局，否则董事们难以通过。”为消除奥园公司的疑虑，使奥园公司履行《增资转股协议》向环海公司增资，张兴多、王科武又取得了大连经济技术开发区土地储备交易中心的《催缴土地出让金通知单》。而奥园公司又以“环海公司的法律结构未完善，在短期内无法完善这历史遗留问题”为由，提出终止案涉协议的执行。从本案双方当事人在签订协议后已经就如何履行合同约定的实质义务所进行的磋商看，可以确认《增资转股协议》生效的条件已经成就，《增资转股协议》合法有效。奥园公司单方解除合同构成违约，应当承担违约责任。
由于奥园公司违约，故应赔偿因解除合同给张兴多、王科武造成的损失。根据本案现有证据及奥园公司的上诉理由、张兴多的答辩意见，结合双方提供的损失计算依据，本院认为奥园公司违约给张兴多造成的损失应以奥园公司履行《增资转股协议》后，张兴多、王科武所得股权转让款及拥有所占比例的股权价格以及奥园公司可预见的损失为依据来确定。
1、《增资转股协议》履行后，张兴多、王科武应得到的股权转让款11，569，200元。因为《增资转股协议》中约定王科武向奥园公司转让所持20%股份，奥园公司应向王科武支付股权转让款7，712，800元人民币，股权过户变更登记前支付该款的50%，股权过户变更登记后30个工作日支付该款的50%。张兴多向奥园公司转让所持10%股份，奥园公司应向张兴多支付股权转让款3，856，400元人民币，股权过户变更登记前一次性支付该款项。上述30%股权转让款共11，569，200元，奥园公司和张兴多、王科武均认为该款项为实际损失。
2、《增资转股协议》履行后，张兴多、王科武拥有环海公司40%的股权价格15，425，600元。因双方在《增资转股协议》中约定环海公司增资扩股完成后各方的股权比例为王科武和张兴多占40％（张兴多占4%，王科武占36%），奥园公司占60％。如果奥园公司履行《增资转股协议》张兴多、王科武可得到环海公司40％的股权，由于奥园公司没有履行《增资转股协议》使张兴多丧失了环海公司的4％股权，而不是环海公司的全部股权。本案中，由于双方在《增资转股协议》中没有明确约定环海公司的股权价值，但根据《增资转股协议》中约定的奥园公司向张兴多、王科武支付环海公司20%和10%股权转让款分别为7，712，800元、3，856，400元，由此可以得出与40%股权对应的价格为15，425，600元，该款项即是因奥园公司解除《增资转股协议》给张兴多、王科武造成的损失，此项损失奥园公司予以确认。张兴多、王科武主张该损失的计算应以原审法院所作的《案涉股权项目资产评估咨询报告书》及《房地产鉴定报告书》为依据。由于上述报告书的内容，是假设在张兴多、王科武取得土地使用权的情况下作出的，而张兴多、王科武并未实际取得该土地使用权。报告书以“假设该土地使用权证办理完毕、假设鉴定对象在法律上允许、技术上许可、经济上可行的情况下，以发挥最大效用的方式被利用、假设该土地在鉴定时点宗地外六通及宗地内场地平整”的基础上进行评估。这种假设脱离实际，未能实事求是的反映客观真实情况。故依据《案涉股权项目资产评估咨询报告书》及《房地产鉴定报告书》得出的土地价格和股权价值不能确认张兴多、王科武的损失。因此上述报告书不能作为认定张兴多、王科武损失的依据。原审判决认定张兴多的经济损失为776.092万元，依据不充分。奥园公司提出的不应以原审法院所作的《案涉股权项目资产评估咨询报告书》及《房地产鉴定报告书》作为认定损失依据的主张，应予支持。
3、2007年3月27日王科武和张兴多取得了大连经济技术开发区土地储备交易中心下发的《催缴土地出让金通知单》，面临土地管理部门的处罚，张兴多、王科武将股权转让他人，故土地管理部门处罚收取滞纳金16，196，880元是奥园公司可预见到的损失。至于土地管理部门是否收取该笔土地滞纳金，属另一法律关系。根据《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于奥园公司没有支付16，196，880元款项，造成张兴多失去了取得土地使用权的机会并丧失4%的股权。因此，该损失是奥园公司可预见到的损失。
上述三项损失数额相加：11，569，200元＋15，425，600元＋16，196，880元=43，191，680元，再减去王张兴多、王科武转让股权所得转让款36，900，000元，为6，291，680元，即是由于奥园公司违约给王科武和张兴多造成的损失数额。按张兴多、王科武所占环海公司的股权比例计算，张兴多损失数额为1，258，336元。
因支付违约金和支付赔偿金是两种违约责任形式，本案中已经判决奥园公司承担支付赔偿金责任，故奥园公司不再承担支付张兴多违约金的责任。
综上，奥园公司提出《增资转股协议》未生效、张兴多和王科武没有转让环海公司股权的能力、奥园公司没有违约等上诉理由，不成立，本院不予采纳。其提出的原审法院所作的《案涉股权项目资产评估咨询报告书》及《房地产鉴定报告书》，不具有合法性，不应采纳的上诉有理，本院予以支持。原审认定张兴多、王科武与奥园公司签订的《增资转股协议》有效及奥园公司违约并判决奥园公司赔偿张兴多损失正确，但判决奥园公司赔偿张兴多损失776.092万元，依据不充分，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2012）大民三初字第144号民事判决主文第一项；
二、撤销大连市中级人民法院（2012）大民三初字第144号民事判决主文第二项；
三、变更大连市中级人民法院（2012）大民三初字第144号民事判决主文第三项为：奥园集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿张兴多损失1，258，336元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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