山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第699号
上诉人（原审被告）兰州双星路路顺轮胎销售有限公司。
法定代表人王庆明，董事长。
上诉人（原审被告）王庆明。
委托代理人张宝清，山东川家律师事务所律师。
委托代理人王春辉，山东川家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛双星轮胎工业有限公司。
法定代表人李勇，总经理。
委托代理人刘海冰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托代理人王宇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人兰州双星路路顺轮胎销售有限公司（以下简称路路顺公司）、王庆明因与被上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
双星公司在一审诉称：路路顺公司作为双星公司生产轮胎产品的经销商，负责在兰州地区的轮胎销售。根据双方对账显示，路路顺公司尚欠双星公司货款本金1626305.47元，王庆明在双方签订的合同中自愿提供连带担保责任。经双星公司催要，路路顺公司至今未结清货款，且给双星公司造成损失。现请求判令：1、路路顺公司立即向双星公司支付货款1626305.47元，并赔偿损失766803.03元，共计2393108.5元（利息暂自2012年11月1日计算至2014年10月31日，此后以所欠货款数额为本金、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算至路路顺公司清偿债务之日）；2、王庆明对路路顺公司负担的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由路路顺公司、王庆明负担。
路路顺公司、王庆明在一审辩称：双星公司起诉的欠款本金基本正确，请求法院依据证据确定；路路顺公司不同意承担利息；王庆明本人确实在合同上签过字，同意承担担保责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：双星公司（出卖人）与路路顺公司（买受人）自2007年开始发生轮胎购销业务关系，每年签订一次合同，一直延续至2013年。2013年1月1日，双星公司与路路顺公司又签订《2013年度轮胎购销合同》一份，在该合同上双方分别加盖各自合同专用章，王庆明在担保人栏签字。合同约定路路顺公司在双星公司授权的区域内销售双星公司各品牌轮胎，价格按《青岛双星轮胎销售有限公司2013年度供货价格表》执行，轮胎价格如有调整，以双星公司即时价格表为准；双方还对结算方式、交货地点、供货方式、运输方式及费用负担等事项进行了约定；合同还约定，王庆明同意以其全部财产为路路顺公司提供担保，承担路路顺公司归还双星公司全部货款及本合同项下责任的连带清偿责任。双方还约定，若合同发生纠纷、协商不成，由双星公司方住所地法院管辖。
原审法院还查明，截至2013年10月31日，双星公司财务部门出具的客户明细账显示路路顺公司欠双星公司货款余额为1511967.47元，减去未冲减返利67222元，再加上扣除预付三包款181560元，最终账面余额为1626305.47元。
对上述事实，双星公司提供客户明细账一份在案佐证。经当庭质证，路路顺公司称明细账上的1511967.47元是双方确认过的，路路顺公司无异议；未冲减返利67222元，路路顺公司亦无异议；实际上，预付三包款合计为22万余元，不只181560元。该181560元是当时双星公司给路路顺公司冲减三包胎款，已经冲减完了，要求路路顺公司将旧胎返回双星公司厂内，但此前双方默认就地处理旧胎而从未将旧胎返还双星公司厂内，处理的时候双星公司已经扣减轮胎理赔款的10%即旧胎值10%。也就是说双星公司不应该扣减该181560元。
针对路路顺公司提出异议的三包胎款181560元，双星公司主张，类似路路顺公司这种偏远地区的客户，分两次核减三包胎，第一次是双星公司派人到当地进行初检，初检符合三包胎后，双星公司给其折返货款的80%，在客户将上述三包胎返到双星公司工厂后由质量处进行第二次复检，复检合格折返货款的20%，合计折返100%的货款。因路路顺公司未将三包胎返厂，双星公司财务就将第一次初检时已核减的80%重新冲回去了。上述胎为2013年5月份和7月份的三包返胎。双星公司公司自2013年开始就规定三包胎必须返厂质检，不允许就地核销。路路顺公司则主张，偏远地区三包胎处理办法是双星公司工厂预赔80%，胎体就地处理，胎体价值等于剩余货款的20%。2013年6月份以前一直是这么处理的，且双星公司历届领导均默认该种处理方式。旧胎已就地处理，现已不可能返厂。
本案诉讼过程中，路路顺公司另提出，其之所以未向双星公司支付账面欠款1511967.47元，是因为双星公司尚欠路路顺公司部分款项未付。具体如下：2013年1月份双星集团有个两千条轮胎预开票的政策，差额是215907元；2013年6月份开票差额182821元；2013年7月份开票差额235936元。因工厂财务没有按照当月的销售政策开票核算，就出现了差额。2013年7月份，当时工厂拿出五种规格的库存特价轮胎补差价，还有8618元没有补齐；2013年6月份政策当月完成1100条任务，双星公司追加五月份销售额的3%即21660元，这一部分双星公司也没有兑现；2013年8月份订单执行率达到双星集团的要求，即对当月提货额的1%进行返利13977元；9月份完成任务即追加八月份的保值政策，金额12076元；2013年10月份符合销售政策第三档，追加月返3.5%，金额43260.49元；2013年年终返利大约460000元；2013年10月份进货赠送轮胎20条，没有兑现。2013年8月29日三包胎返厂28条，金额50178.20元，10月5日返厂21条，金额35453.70元，这些返厂轮胎款双星公司都没有兑现冲账。2013年7月至10月份，路路顺公司代双星公司理赔轮胎66条，金额136299元，双星公司也未兑现冲账。2010年9月份协议差价328516元，以及扣款336300元补偿双星公司的经营损失；2010年全年的广告会议费108145元，相关证据已经交付双星公司内勤辛丽丽。2011年门头及会议费用51000元，相关证据也已交给双星公司内勤。
路路顺公司为证明其上述主张，提交申请、出库单、三包胎处理报告总联2013代厂理赔三包明细、门头广告登记表、客户会议登记表、函、商业折扣追加政策等证据在案佐证。经当庭质证，双星公司称路路顺公司提供的证据均系复印件，路路顺公司应提交证据原件。对于路路顺公司提出的问题，双星公司答复如下：1、2000条预开票差额，双星公司的财务无此政策，路路顺公司提供的复印件上也无双星公司领导的签字，双星公司不予认可。2、2010年9月份协议差价，路路顺公司应提供协议原件。3、2010年门头及会务费、2011年门头及形象店费用，按双星公司规定需由相关客户将申请和会议、门头形象等相关照片交给双星公司，经双星公司领导审核批准后，由财务核减。路路顺公司未提供上述资料。4、2013年6月开票差额，根据6月份的折扣政策，路路顺公司应在6月20日将上月货款清零后才享有，且该折扣政策约定6月份先打款后付货，路路顺公司不符合上述约定，不应享受折扣政策。5、2013年7月开票差额，根据当月折扣政策，必须在7月25日对上月货款清零，因路路顺公司未清零，所以不应享受折扣政策。6、2013年8月订单执行率奖励，根据当月政策执行率达到70%享受执行率奖励金额的1%，60%-70%享受0.5%的奖励，60%以下不享受任何奖励，路路顺公司当月的执行率为35%，不应享受奖励政策。7、2013年10月未兑现当月政策，因当月货款未清零，不享受当月政策。8、2013年10月5日返厂三包胎21条、2013年8月29日返厂三包胎28条，经质量处检验将是否符合三包胎的质检单已交给路路顺公司，按双星公司规定路路顺公司应将质检单盖章确认后交给双星公司，由财务核减。9、2013年年度返利，根据双方公司签订的商业折扣政策第二条第一款规定路路顺公司应将2013年年度货款清零后才享有年度返利政策，但因路路顺公司自2013年10月份开始就与双星公司停止业务关系，一直欠货款至今，故不享受年度返利。10、2013年10月份赠胎20条未给发货，根据公司规定赠胎为当月销售全钢无内胎升级版轮胎，每销售25条赠送一条，路路顺公司10月份销售的轮胎1000条，但其中仅购买全钢无内胎升级版轮胎25条，双星公司已赠胎一条给路路顺公司，路路顺公司购买的其他轮胎不符合赠胎型号。
对于双星公司的答复意见，路路顺公司称预开票2000条的申请是由当时双星公司市场部部长及大区经理签字，路路顺公司作为双星公司客户视他们为双星公司工厂的领导，由于路路顺公司按照申请的价格核算，所以路路顺公司账目上没有欠双星公司的款项，因此双星公司所述的当月政策都应享受。针对广告门头费用，路路顺公司已经提交相关的照片及申请手续给双星公司的内勤工作人员。
本案诉讼过程中，经原审法院释明，路路顺公司表示暂不提起反诉。
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷，双方当事人的争议焦点有二。一是路路顺公司应否向双星公司支付轮胎款；二是路路顺公司的欠款数额。原审法院已查明，双方自2007年开始发生轮胎购销业务关系，每年签订一次合同，一直延续至2013年。2013年1月1日，双星公司与路路顺公司签订《2013年度轮胎购销合同》一份，并由王庆明作为路路顺公司的担保人。路路顺公司、王庆明对此予以认可，可以认定双星公司与路路顺公司存在轮胎购销合同关系，王庆明自愿提供担保。关于路路顺公司的欠款数额，双星公司在诉讼过程中提供的客户明细账显示，截至2013年10月31日，路路顺公司欠双星公司轮胎款1511967.47元，减去未冲减返利67222元，再加上扣除预付三包款181560元，路路顺公司欠双星公司轮胎款金额为1626305.47元。庭审中，路路顺公司对明细账上记载的欠款1511967.47元无异议，对未冲减返利67222元亦无异议，对此，原审法院予以确认。双方对扣除预付三包款181560元与否存在争议。双星公司主张，路路顺公司应将该争议部分的三包胎残值返回双星公司工厂，才可以扣减。路路顺公司则主张，合同要求路路顺公司将旧胎返回双星公司厂内，但该公司的销售区域属于偏远地区，有特殊政策，2013年6月份以前，双方默认将旧胎就地处理而从未将旧胎返厂，且双星公司历届领导均默认该种处理方式，故不应扣减该三包款181560元。因双方关于三包胎尚未处理完毕，对该部分预付三包胎款181560元，本案暂不处理，双方可另行处理。关于路路顺公司提出的另外10项主张，因其提供的证据均为复印件，双星公司不予认可；且路路顺公司在本案诉讼过程中经原审法院释明未提起反诉。故，对此，原审法院不予处理，路路顺公司亦可另行主张。综上，路路顺公司应当向双星公司支付轮胎款1444745.47元。双星公司主张按照中国人民银行同期贷款利率标准四倍承担逾期付款利息，没有法律依据，路路顺公司应按照中国人民银行同期贷款利率标准承担上述欠款自2013年11月1日起至判决生效之日的相应利息；对双星公司主张利息过高部分，原审法院不予支持。王庆明承担路路顺公司归还双星公司全部货款及本合同项下责任的连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、兰州双星路路顺轮胎销售有限公司于判决生效后十日内向青岛双星轮胎工业有限公司支付轮胎款1444745.47元并按照中国人民银行同期贷款利率标准承担上述欠款自2013年11月1日起至判决生效之日止的相应利息。二、王庆明对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回青岛双星轮胎工业有限公司的其他诉讼请求。如果路路顺公司、王庆明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25945元，由双星公司负担6450元，路路顺公司负担19495元。本案保全费5000元，由路路顺公司负担。因双星公司已向原审法院预交，路路顺公司于判决生效后十日内付给双星公司24495元。王庆明对路路顺公司负担的诉讼费用承担连带清偿责任。
宣判后，路路顺公司、王庆明不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人路路顺公司、王庆明上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。1、双星公司和路路顺公司是委托代理关系，不是买卖合同关系。上诉人从事委托代理行为，系按照被上诉人的指示进行，相应的后果应由被上诉人负担。被上诉人提交的账单数据，系案外人其他客户的欠款，债务人不是上诉人。2、上诉人的证据充分证明被上诉人欠上诉人提成等报酬，在上诉人对本案欠款提出异议的情况下，不能免除被上诉人的举证。全部证据均在被上诉人手中，在双方未结算的情形下，不应片面确认债权。本案也不存在反诉的问题。上诉人申请法院责令被上诉人提交与案件有关的全部会计帐目，并委托有资质的部门进行审计，并调查相关的财务人员和负责人。综上，请求依法改判驳回双星公司的诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人双星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人路路顺公司、王庆明提交新证据如下：
证据1、提交照片31张。证明本案路路顺公司与双星公司是委托代理关系，王庆明是路路顺公司的法定代表人。代理区域是在甘肃地区，代理行为均以双星公司名义、根据双星公司指示进行。照片中有王庆明和双星公司领导。实际上，路路顺公司就是双星公司在甘肃设立的办事处，系双星公司授权成立。双星是注册的驰名商标，路路顺是其系列品牌之一。
被上诉人对证据的真实性庭后核实，并认为，即使证据是真实的，也不能证明上诉人所提出的主张，因为双方之间有多份轮胎购销合同，明确约定权利义务。从整体来看，均是上诉人买断被上诉人的部分品牌轮胎，在规定时间内独立销售，并及时结清货款。
对此，两上诉人主张双方签订的轮胎购销合同，实质是委托代理合同，在该合同中，被上诉人一直强调上诉人的义务，应当按照被上诉人指示进行（包括区域、价格代理其品牌轮胎的销售）。关于报酬约定，是按照上诉人的销售数量、回款数量和回款额度，计算上诉人的提成、返利、商业折扣；如果没有按照要求进行，上诉人将被处罚或者取消代理权。
2、2010年1月1日路路顺公司、法人代表王庆明与案外人青岛双星轮胎销售有限公司签订的协议书一份，约定内容与本案购销合同大致相同，并且特别约定的是“路路顺公司在甘肃地区进行广告宣传，发展经销商等办理委托事务所付出的费用计算问题”；同时证明本案被上诉人不是适格的诉讼主体，因为被上诉人设立了多家双星轮胎销售公司，包括青岛双星轮胎销售有限公司和路路顺公司。公司之间相互走帐，是公司管理以及规避其他风险的需要，该帐目不能作为债权认定的依据。一审中，被上诉人提交的帐单，不是双方债权的数额，只是走帐，而且也只是外部欠款，债务人不是上诉人。
被上诉人质证称，对证据真实性无法确认；即使该证据真实，签订时间是2010年1月1日，不能推翻上诉人与被上诉人在2013年签订的购销合同。上诉人具有独立的法人资格，并不属于被上诉人下属的子公司，也无其他关联关系。上诉人一审答辩是认可欠款数额基本正确，不付款的原因是因为没有返利。
证据3、被上诉人财务处长徐全军（于去年离职双星公司）通话记录一份，系王庆明与徐全军的通话录音，时间是2015年7月30日下午，证明双星公司尚欠路路顺公司提成、返利等代理费150多万元。结合一审中上诉人提交的证据中的徐全军签字，证明被上诉人尚欠上诉人150多万元，而且本案中上诉人不欠被上诉人的钱。在双方债权债务未最终结算的情形下，不能单独确定被上诉人的债权，二审法院对被上诉人的诉求不应当支持。该证据证明被上诉人的财务帐记载了被上诉人欠上诉人款项的帐目。被上诉人应提供其与上诉人之间的帐目往来和提成款结算，委托审计部门进行审计。
被上诉人质证称，录音中通话人的身份无法确定，而且徐全军去年离职，与双星公司法务部门存在矛盾，尚未解决；徐全军仅是财务部门普通工作人员；上诉人应当申请徐全军出庭作证；通话内容不能证明上诉人主张，本案应当严格按照上诉人与被上诉人签订的购销合同、2013年商业折扣政策来执行；徐全军多是询问的语气，没有明确被上诉人拖欠上诉人利润或者返利。
证据4、闫培双（曾系双星公司的西北大区销售经理，现在系双星公司的星猴销售副总）录音一份，闫培双知悉并同意上诉人按照折扣价格代理2000条轮胎，证明双星公司欠路路顺公司200多万，同时证明对账单中记载的2000条轮胎累计返款的相关事宜系闫培双经手，而且其认可当时应按照折扣后的价格计算，根据折扣后的价格计算，双星公司应当返还路路顺公司144万余元。
被上诉人第一次质证称，无法确认是否系闫培双所说，上诉人应当申请闫培双出庭。在庭后提交的质证意见中称，闫培双在2012年之前负责双星公司西北地区业务，2013年担任公司品牌经理，无权干涉财务问题及返利等相关政策；而且王庆明存在诱导性发问，碍于双方系熟人，闫培双没有反驳。
证据5、2013年11月27日和29日的对账单传真件各一份，第一份对账单证明被上诉人尚欠上诉人1440012元，系被上诉人发送给上诉人，当时传真是没有公章，上诉人在传真件上签字后发给被上诉人，换言之，传回来的时候，双星已经认可欠款1440012元的事实；第二份对账单证明该1440012元如何计算得出（11月29日的对账单与被上诉人二审提交的对账单一致，被上诉人的提交视为自认欠款）。
被上诉人质证称第一份对账单没有签字盖章，被上诉人不予认可；第二份对账单的打印内容是被上诉人的财务人员书写、通过传真发送上诉人，上诉人核对盖章，并且列出12个遗留问题，但是被上诉人不予认可遗留问题，因此没有在右边签字盖章。
被上诉人提交对账单复印件一份，证明上诉人尚欠货款151万元，还有应当冲抵的返利款。
两上诉人第一次质证称，该证据系复印件，不予质证，但是认可上面手写字迹是上诉人工作人员所写；第二次质证时称，对账单属实，账面余额151万余元是走账的结果，不是债权数，上诉人会计已经标注被上诉人应当偿付提成返利1440012元。
本院认为，两上诉人提交的证据1证明王庆明参与双星公司轮胎在兰州地区的销售；证据2系路路顺公司与案外人青岛双星轮胎销售有限公司签订的合同，与本案无关；证据3录音中的徐全军已经离职，无法确认真实性；证据4的真实性予以认可；证据5中11月29日的对账单内容内容与被上诉人提交的对账单复印件内容一致，本院对该对账单和被上诉人提交证据的真实性均予以认可；11月27日的对账单无被上诉人的签字和盖章，本院对其真实性不予认可。
二审经审理查明，青岛双星轮胎工业有限公司2013年度轮胎购销合同第七条约定“甲乙双方确认本合同为买卖业务关系，如因市场变化，需修订本合同的某项条款，另行订立补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力”。
二审查明的其他事实同原审判决一致。
本院认为，本案争议焦点有二。一是双星公司和路路顺公司之间究竟系买卖合同关系还是委托代理合同关系；二是路路顺公司主张双星公司支付返利款，是否应当提起反诉。
关于争议焦点一。本院认为，认定合同性质应当根据合同约定的权利义务探究当事人订立合同时的真实意思表示。买卖合同关系中，买方买受货物后，货物的风险应由买方承担；委托代理合同中，受托人虽然处理委托事务，但是委托事务的风险由委托人承担。本案中，合同明确约定：1、本合同为买卖业务关系；2、供货方式、结算方式；3、市场规范和售后服务，但是并未约定代理费。上诉人主张本案系委托代理关系，理由不成立。双方如系委托代理关系，在被上诉人交付轮胎后，如果轮胎不能出售，上诉人应当返还给被上诉人，货物风险并未转移，应由被上诉人负担。但本案合同并未做出这样的约定，故双星公司和路路顺公司之间系买卖合同关系。
关于争议焦点二。一审中，上诉人路路顺公司在一审中认可双星公司主张的欠款数额，但同时主张双星支付返利款、广告费等，该请求与本案买卖合同有事实和法律上的牵连。该诉讼请求具有给付内容，而且独立于双星公司在本诉中的诉讼请求。因此，路路顺公司对此应当提起反诉。经一审法院询问，该公司并未提起反诉，视为其放弃在本案中一并处理的权利，对该项请求，路路顺公司应当另行提起诉讼。
综上，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25945元，由上诉人兰州双星路路顺轮胎销售有限公司、王庆明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年八月十日
书 记 员 彭晓凤