四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川16刑终49号
原公诉机关四川省武胜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄进生，男，生于1981年2月13日，汉族，初中文化，农村居民。家住广东省广州市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月12日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕。现羁押于武胜县看守所。
上诉人（原审被告人）张明华，男，生于1987年10月11日，汉族，初中文化，农村居民，家住武胜县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月15日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕，2015年2月16日被武胜县公安局依法变更强制措施为取保候审。经武胜县人民法院决定，2015年9月22日被武胜县公安局依法执行逮捕。现羁押于武胜县看守所。
辩护人潘海帆，四川信和信律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，生于1981年3月8日，汉族，初中文化，城镇居民，家住四川省武胜县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月12日被武胜县公安局抓获归案，次日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕。现羁押于武胜县看守所。
原审被告人苏某某，男，生于1972年3月19日，汉族，初中文化，城镇居民，家住福建省厦门市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月12日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕，2015年2月11日被武胜县公安局依法变更强制措施为取保候审。经武胜县人民法院决定，2015年9月22日被武胜县公安局依法执行逮捕。经武胜县人民法院决定，2016年1月22日被取保候审。
原审被告人黄某甲，男，生于1991年6月27日，汉族，初中文化，城镇居民，家住广安区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月12日被武胜县公安局抓获归案，次日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕，2015年2月11日被武胜县公安局依法变更强制措施为取保候审。经武胜县人民法院决定，2015年9月22日被武胜县公安局依法执行逮捕。经武胜县人民法院决定，2016年1月22日被取保候审。
原审被告人杨某某，女，生于1975年7月20日，汉族，初中文化，城镇居民，家住岳池县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月15日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕，2015年2月12日被武胜县公安局依法变更强制措施为取保候审。经武胜县人民法院决定，2015年9月22日被武胜县公安局依法执行逮捕。经武胜县人民法院决定，2016年1月22日被取保候审。
原审被告人肖某某，男，生于1977年4月17日，汉族，高中文化，农村居民，家住岳池县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月15日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕，2015年2月11日被武胜县公安局依法变更强制措施为取保候审。经武胜县人民法院决定，2015年9月22日被武胜县公安局依法执行逮捕。经武胜县人民法院决定，2016年1月22日被取保候审。
原审被告人周某某，男，生于1975年4月9日，汉族，初中文化，城镇居民，家住岳池县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年12月16日被武胜县公安局刑事拘留，2015年1月16日被武胜县公安局依法执行逮捕。经武胜县人民法院决定，2016年1月25日被取保候审。
四川省武胜县人民法院审理四川省武胜县人民检察院指控原审被告人黄进生、张明华、黄某某、苏某某、黄某甲、肖某某、周某某犯非法经营罪，原审被告人杨某某犯销售伪劣产品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）武胜刑初字第124号刑事判决，原审被告人黄进生、张明华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘龙芳出庭履行职务。原审被告人黄进生、张明华、黄某某、苏某某、黄某甲、肖某某、周某某、杨某某及张明华的辩护人潘海帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，（一）2013年9月至2014年12月，被告人张明华为谋取高额利润，多次从被告人黄进生处购进假烟。被告人黄进生将假烟从广东通过快递的方式发给武胜县的被告人张明华。在此期间，被告人张明华通过其银行卡（开户行：建设银行，户名：张明华，卡号：6217************024）网上银行转账的方式付给黄进生所办“黑卡”（开户行：中国邮政储蓄银行，户名：“侯某某”，卡号：6058***********376）假烟货款共计417151.5元，黄进生从中获利4万元。
2014年7月至2014年8月，被告人周某某为谋取高额利润，三次从被告人黄进生处购进假烟，共付给被告人黄进生假烟货款7600元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1.证人欧某某的证词：烟草公司将烟草专卖许可证吊销后，我们在武胜烟草公司就进不到烟了。2014年6月，我们决定在广东老板那里进烟试下。广东老板发给张明华一个开户人叫“侯某某”的银行账号。我们大概进了35000元的货，所有烟大概卖了50000元。
2.证人尹某某的证词：我和张明华是邻居关系，我开的韵达快递门市和他卖烟酒的店是挨着的。2014年7月开始，张明华每个月都要搬一、两次快递包裹到我门市来拆包装，拆开后我看都是一些香烟，我几次看他拆烟都是满箱的，一箱应该有几十条。张明华一共拿了十次左右包裹，即十箱左右的烟到我门市来拆包装和短暂存放。他大概一个月就放一两次香烟到我门市，拆了包装之后放一会。我看到纸箱打开后一般都是玉溪和云烟。
3.证人任某某的证词：去年7、8月，张明华借我子木小区家里房间存放点东西，之后他回偶尔放纸箱子到我家里，也陆陆续续把纸箱子抱走。
4.“侯某某”银行卡交易明细：
①2013年9月28日-2014年11月12日：“侯某某”银行账户通过超级网银汇入385726.5元。
②岳池县自助银行分别于2014年7月25日汇入“侯某某”账户2200元，2014年8月4日汇入2700元，2014年8月11日汇入2700元，汇入3笔共计7600元。
5.张明华手机电子证据勘查记录集光盘：证实2014年3月25日至2014年12月5日，张明华向“侯某某”账户打款共计297700元。
6.银行ATM监控视频：周某某打款给黄进生的监控录像。
7.黄进生手机（号码：131*****711）通话记录：证实黄进生与张明华、周某某的通话情况。
8.被告人黄进生的供述：2013年3、4月份的时候，我开始做假烟生意。我找办黑卡的，花150元办了一张户主为“侯某某”的中国邮政储蓄银行卡。我销售的香烟都是假冒的香烟，主要发往四川广安和武胜地区，武胜的主要是发给张明华，通过快递公司。张明华打款到我银行账户上，打款交易都在这张卡上，这张卡也没有用作其他用途，全是假烟交易的款项。（出示“侯某某”邮政储蓄存折和银行卡的交易明细给黄进生核对）这张卡号为6058***********376的邮政储蓄存折是我和张明华做假烟生意的，没有其它用途，总金额也就是我卖给张明华烟的钱，以银行交易明细为准。
今年7、8月份左右，有个广安的手机号码联系过我，要我给他发烟。张明华说这是他一起打牌的，叫周某某，我也给他发过烟。第一次发了一件紫云烟，我核对了我银行的交易记录，就是2014年7月25日从广安岳池给我打的2200元这次。第二次是2014年8月4日从广安岳池给我打款2700元，我给他发了一件紫云烟、芙蓉王8条。第三次是2014年8月11日，他从广安岳池给我打了2700元，我也是给他发了一件紫云烟、芙蓉王8条。
我现在加了下我的银行卡交易记录，总计发了40多万元的烟给张明华，统计时间是从2013年11月至今。我销售香烟的利润大约在10%左右，我总体获利4万余元。
9.被告人张明华的供述：我不知道从哪里获得黄进生的电话，开始从他那里购买假烟供自己销售。我买假烟是通过邮寄方式从广东运回来，我则把购买假烟的款项通过我绑定的建设银行尾号为9024的银行卡网银转账给黄老板提供给我的户名为“侯某某”的邮政储蓄银行卡账户内，一般都是在我自己电脑上操作转账，每次转账都有记录，且我手机会收到提示短信。我除了与黄进生在购买假烟方面有经济往来外，在其他方面没有经济往来了，通过我尾号为9024建设银行卡转账给“侯某某”账户的款项都是我购买假烟的款项。我从黄进生处购买了30万的假烟，销售后的总金额是36万元，我从中赚了6万元。
听黄进生说周某某也在黄进生处购买假烟。
10.被告人周某某的供述:我一年前在黄进生处购买过假烟，次数记不清。
11.辩护人潘海帆举出张明华银行交易明细一份，证实2013年9月至2014年12月，张明华与黄进生（“侯某某”）的交易总金额为417151.5元。
(二)被告人张明华将从被告人黄进生处购进的部分假烟放在其经营的名烟名酒店（位于武胜县沿口镇建设北路）内销售，销售金额为12万余元；同时张明华将部分假烟销售给在岳池县经营烟酒门市的被告人肖某某、杨某某，杨某某付给张明华购进假烟的货款5万余元，肖某某付给张明华购进假烟的货款5万余元。被告人张明华共获利数万元，已向公安机关退缴了全部违法所得。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1.证人欧某某的证词：张明华拿货后一部分分给岳池下家，叫肖某某和杨某某；一部分自己销售。
2.被告人张明华的供述：通过我自己门市销售假烟总量10万左右，销售后大概12万左右。我总共卖给肖某某9万元左右的假烟，卖给杨某某12万左右的假烟，卖给他们后的销售总额24万左右，有1万左右的钱杨某某还没给我。
3.被告人杨某某的供述：岳池县九龙小广场的“名烟名酒”门市是我在经营，营业执照写的我的名字，烟草证写的是我丈夫周某甲的名字。从2014年9月以来，我至少从张明华处购买了5万元的烟，欠他1.4万元，被我零售后的销售总金额是7万元。
4.被告人肖某某的供述：2014年6月1日，我接手了吴某甲位于岳池县九龙镇园田中路的金三角烟酒门市，改名为“旺角”烟酒门市。我从张明华那里进了5万左右的烟卖，总销售额是大约七、八万余元，获利3万元左右。
（三）2014年以来，被告人黄某某为谋取高额利润，多次从福建省的被告人苏某某、广东省“方新老板”（真实身份未查明）处购进假烟用于销售。被告人苏某某通过客车托运带货的方式将假烟发给广安的被告人黄某某。被告人黄某某通过银行汇款转账的方式，共付给苏某某（开户行：邮政储蓄银行，户名：苏某某，账号：6217************308）假烟货款人民币116400元，被告人苏某某从中获利数万元，已向公安机关退缴了全部违法所得；另2014年12月10日被告人苏某某销售给被告人黄某某2件软经典，5件紫云烟，未收到货款时即被抓获归案。被告人黄某某通银行打款方式付给“方新老板”（开户行：农业银行，户名：喻某某，卡号：6228************719）假烟货款人民币30100元。
被告人黄某某将其购进的部分假烟交给其子被告人黄某甲放于“立雅商行”（位于武胜县沿口镇啤酒风情街）进行销售，销售金额为8.25万元，黄某某和黄某甲从中获利4万元（黄某甲向公安机关退缴违法所得4万元）；另在黄某甲家里和车上查获未销售的假烟价值51119.1元。黄某某与黄某甲将部分假烟分别销售给经营烟酒门市的被告人周某某、杨某某及张某甲（未起诉），销售金额为59250元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1.证人杨某甲的证词：2012年12月12日，老公黄某某（黄某某）喊我帮他取东西，他们把几箱东西扔在了我开的川XK***6车上。警察对我的车进行了搜查，在我车内发现红双喜200条、紫云烟250条，这些烟是我老公黄某某喊我去拉的。
2.证人李某某的证词及辨认笔录：2013年下半年我注册了一个名为“立雅商行”的烟酒店，黄某某叫我把店给他经营，因为是亲戚我就同意了。2013年春节后，黄某甲和他父亲黄某某一起经营该店。并辨认出黄某某即本案被告人黄某某。
3.证人张某甲的证词：我在黄某某处购买了50条假紫云烟，45元一条，我付现金2250元。我两次联系黄某某，购买了共100条（每次50条）双喜软经典，我付现金4500元。有时假烟是黄某甲送过来的。
4.苏某某银行卡交易明细：印证苏某某供述向黄某某销售假烟的货款金额。
5.喻某某红农行卡账户明细：证实该账户于2014年9月、10月收到来自四川省的6笔汇款共计30100元。
6.银行ATM监控视频：黄某某、黄某甲打款给苏某某、“方新老板”的银行监控录像。
7.被告人苏某某的供述：我将假烟通过客车发给黄某某，他收到货后就通过银行存款或者转款的方式把货钱存到我户名为苏某某的邮政银行卡上，看到这张卡的交易记录我应该能回忆起大多数发货情况。（阅看卡号为6217************308、户名为苏某某的邮政储蓄银行卡交易明细并计算8分钟）2014年8月开始广安、岳池、武胜这些地方给我打的钱就是支付我的货款了：（1）2014年8月24日，我收到广安方向打过来的7800元，这笔是陈某甲第一次叫我给他发货的货款，除去进货的钱和运费，我获利600元。（2）2014年8月30日，我收到陈某甲打款8800元，我从中获利1550元。（3）2014年9月15日，我分三次一共收到陈某甲打来的20500元，我从中获利约4000元。（4）2014年9月28日至30日，我分两次收到陈某甲打来的10900元，我从中获利约2000元。（5）2014年10月4日，我分两次共收到陈某甲打来的12400元，我共获利1800元。（6）2014年10月18日，我分两次共收到陈某甲打来的13800元，我从中获利2000余元。（7）2014年11月1日，我分两次共收到陈某甲打来的36000元，我获利6000余元。（8）2014年11月11日，我分两次共收到陈某甲打来的6200元，我从中获利700余元。2014年12月10日左右，陈某甲又叫我给他发了4件红双喜和5件紫云烟，至今我没有收到这笔货款。12日我就被刑拘了。
并辨认出了陈某甲即本案被告人黄某某。
8.被告人黄某某的供述：广东给我供假烟的老板，我手机存的名字是“方新老板”，账户是农行，户名是喻某某，卡号是6228************719；福建我从苏某某处进购假烟，苏某某账户是邮政储蓄银行，户名是苏某某，账号是6217************308。货是通过广东、福建回来的客车带回来。
我分了张某甲2件软经典、1件紫云烟；分给周二娃的老婆(杨某某)10件紫云烟；分给周某某13件紫云烟、1件硬中华。紫云烟、软经典进价45元一条；硬中华进价124元一条，6000元一件。2014年12月10日，我打电话给苏某某定了2件软经典和7件紫云烟，是杨某甲去取的货。
打款的监控视频发现我儿子黄某甲和我到银行打款近10次，有时是帮周某某打的，其中有3000元是还苏某某的钱。
9.被告人黄某甲的供述：我姑姑叫我替她经营“立雅商行”。2013年过年前后，我父亲黄某某拿了些从烟贩子处拿来的假烟到店里给我卖，后有人称是假烟要求退货，烟草局在我们门市查出了少量假烟，我就确定父亲给我卖的烟是假烟。但烟草局查了后我仍在销售我爸提供的假烟，我销售了82500元左右的假烟，非法获利了4万余元，都交给了我的父亲，用于烟店平时调货。
我父亲黄某某与烟贩子联系，我们自己开车到广安或岳池等地高速路出口去接货，付款主要是由我通过ATM机将钱存入我爸提供给我的账号，账号名字分别是苏某某和喻某某。我在黄某某的安排下，先后给肖某某、杨某某、张某甲、张明华出售过假烟。
10.被告人杨某某的供述即辨认笔录：我在黄某某那里定了10件紫云烟，付了10件的货款。
并辨认出黄某某即本案被告人黄某某。
11.被告人周某某的供述及辨认笔录：我在陈某甲处购买了大概3万余元的假烟，卖了6万余元左右。有时候是陈某甲儿子黄某甲送（假烟）过来。
并辨认出了陈某甲即本案被告人黄某某。
（四）被告人杨某某的丈夫周某甲办有烟草专卖零售许可证，杨某某在其经营其“名烟名酒”店（位于岳池县园甸路）的过程中，销售从被告人张明华及黄某某处购进的假烟，销售金额为7万元。被告人杨某某从中获利数万元，已向公安机关退缴了全部违法所得。
被告人肖某某在其“旺角烟酒”店（位于岳池县九龙镇园田巷1号）销售从被告人张明华处购进的假烟，销售金额为7万元。被告人肖某某从中获利数万元，已向公安机关退缴了全部违法所得。
被告人周某某在其“大山商行”（位于岳池县中南街）销售从黄某某、黄进生处购进的假烟，销售金额6万元，获利3万元。另在周某某家中、门市查获假烟货值金额5671.6元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1.证人石某某的证词：我和周某某2012年离婚，离婚后“烟酒”这家烟行就分给我了，该店被烟草公司两次查处过销售假烟，2014年8月那次被查处的假烟是周某某拿过来的。
2.证人张某乙的证词：“大山”烟行营业执照办的是毛某某，老板是周某某，周某某每月给我2100固定工资。周某某拿了一些外地烟放在店里暗格让我卖，说有人买了外地烟来换烟就把烟草公司的烟换给别人。我从2014年9月23日来上班有3个月了，大山烟行每个月外地烟的销量：云烟销售四、五十条，玉溪二、三十条，中华、天子之类的二、三条，都是按市场价销售的。
3.被告人杨某某的供述：我共销售假烟7、8万元，获利2万元左右。
4.被告人肖某某的供述：我从张明华那里进了5万左右的烟卖，进购的烟总销售额是大约七、八万余元，获利3万元左右。
5.被告人周某某的供述：我在“大山商行”卖出去的假烟应该能卖到6万多元，获利3万多元。
另查明，周某甲（与被告人杨某某系共同经营）因销售假冒伪劣烟草制品分别于2014年1月29日、6月28日、9月21日三次被岳池县烟草专卖局处行政处罚。
2014年12月12日，警方在被告人黄某某家中查获共计587.4条假烟，货值金额73707.2元；在被告人黄某甲家中查获138条假烟，货值金额41470元，在“立雅商行”及黄某甲车内，查获28.6条假烟，货值金额9649.1元；在被告人周某某家中、门市查获17.5条假烟，货值金额5671.6元；在被告人张明华门市查获23.5条假烟，货值金额7385.8元。
被告人黄进生、苏某某均无烟草专卖零售许可证；经营商户的被告人张明华、黄某某、黄某甲、周某某、肖某某从他人手中承租烟酒门市或以他人名义经营烟酒门市，未重新申领烟草专卖零售许可证。
被告人张明华已向武胜县公安局缴纳了没收违法所得6万元；被告人苏某某已向武胜县公安局缴纳了没收违法所得5万元；被告人黄某甲已向武胜县公安缴纳了没收违法所得4万元；被告人肖某某已向武胜县公安缴纳了没收违法所得4万元；被告人杨某某已向武胜县公安缴纳了没收违法所得4万元。
本案主要综合证据：
1.受案登记表及立案决定书：证实公安机关接受报案及立案情况。
2.抓获经过：证实被告人黄进生、张明华、黄某某、苏某某、黄某甲、肖某某、周某某均被公安机关抓获归案。
3.鉴定意见：经武胜县烟草专卖局、武胜县公安局委托四川省烟草治疗鉴定检测站鉴定，从被告人黄某某、张明华、黄某甲、周某某及彭某某处扣押的香烟均检测出有假冒注册商标且伪劣卷烟。
4.证人彭某某的证词：我是烟草专卖局的稽查员，我们在稽查工作中发现黄某某、黄某甲经营的“名烟名酒”店涉嫌销售伪劣假烟，并当场在其店内查获的假烟价值9464.2元。我局发现2014年年初至今，黄某某、黄某甲等人分别从广东、福建等地进购假冒香烟销往武胜、岳池、广安等地，销售金额达二十余万元。
5.搜查笔录、扣押决定书及其清单：证实公安机关对被告人黄进生住宅进行搜查，扣押了户名为“侯某某”的中国邮政储蓄银行活期存折本、邮政储蓄银行卡等物品；公安机关对被告人苏某某所驾驶的车号为闽D2K6**的小轿车进行搜查，扣押了卡号为6217************308的邮政储蓄银行卡等物品，对苏某某位于福建厦门的住宅进行搜查，扣押了银行打款回单、快递单据等物品；公安机关对武胜县沿口镇文化巷2号门市进行搜查，扣押了香烟及张明华银行卡、身份证等物品；公安机关对“立雅商行”进行搜查，扣押了香烟等物品；公安机关对张某甲的“一烟酒鼎”门市进行搜查，扣押了香烟等物品；公安机关对“大山商行”进行搜查，扣押了香烟等物品；公安机关对“旺角”烟酒店进行搜查，扣押了香烟等物品；公安机关对杨某甲的住宅和其车号为川XK***6的大众朗逸小轿车进行搜查，扣押了香烟、轿车等物品。
6.发还清单：证实公安机关将扣押的与案件无关物品发还给各被告人。
7.烟草专卖局行政处罚决定书及检查笔录，证实：
（1）周某甲所经营的门市（工商营业执照户名为杨某某、烟草专卖证明为周某甲）因销售假冒伪劣烟草制品分别于2014年1月29日、9月21日、6月28日三次被岳池县烟草专卖局处行政处罚。
检查笔录证实岳池县烟草专卖局执法人员对周某甲门市检查时，杨某某在场，并当场查获假冒伪劣烟草制品。
（2）邹某某（肖某某从吴某甲处接手的金三角烟酒门市，后改名为“旺角”烟酒门市，该店烟草专卖零售许可证上经营者为邹某某）在其门市销售假烟于2014年7月13日、9月25日两次被岳池县烟草专卖局行政处罚。
（3）李某某（“立雅商行”）因销售假烟分别于2014年7月11日、2014年8月27日、2014年11月20日三次被武胜县烟草专卖局处行政处罚。
8.情况说明4份：公安机关未能找到被告人黄进生、苏某某销售假烟的上家和苏某某供述中的“张豆花”、游某某。
9.情况说明：证实警方经查询全国违法犯罪人员信息库，未发现周某某有违法犯罪记录。
10.武胜县烟草局涉案物品核价表（6份）：证实武胜县烟草局根据川烟及（2014）65号对警方查获的香烟货值核定情况：
周某某：11个品种，17.5条，5671.6元。
黄某某：7个品种，587.4条，73707.2元。
张某甲：4个品种，21条，3916元。
张明华：15个品种，23.5条，7385.8元。
黄某甲：13个品种，166.6条，51119.1元。
11.烟草公司出具的证明（5份）：证实通过在四川省烟草专卖管理信息系统中查询，被告人黄某甲、张明华、黄某某、肖某某、杨某某未取得烟草专卖行政许可证。
12.四川省烟草专卖局文件，川烟发（2014）65号：证实各种香烟在市场的统一批发价和市场零售价格。
13.户籍证明：证实各被告人基本身份情况，均具有完全刑事责任能力。
14.一般缴款书：证实被告人黄某甲向武胜县公安局缴纳了违法所得4万元，被告人肖某某缴纳了没收违法所得4万元，被告人苏某某缴纳了没收违法所得5万元，被告人张明华缴纳了没收违法所得6万元，被告人杨某某缴纳了没收违法所得4万元。
原判认为，被告人黄进生、张明华、黄某某、苏某某、黄某甲、肖某某、周某某违反国家烟草专卖法律法规，无烟草专卖许可证，销售假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，其行为侵犯了国家专营、专卖物品的经营许可管理制度，情节严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，被告人黄进生、张明华的行为已构成情节特别严重；被告人杨某某为谋取高额利润，明知是假冒伪劣香烟进行销售，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪。
被告人苏某某、杨某某、肖某某、周某某具有坦白情节，可以对其从轻处罚。被告人黄某甲（黄某某）、肖某某、苏某某、张明华、杨某某退缴了赃款，可以对其从轻处罚。在被告人黄某某与黄某甲的共同犯罪中，黄某甲经黄某某的安排从事假烟买卖活动，作用较小，可以较被告人黄某某对黄某甲从轻处罚。被告人杨某某具有劣迹，可以酌定对其从重处罚。综上所述，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条第一款、第六十七条第三款，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条，《烟草专卖许可证管理办法》第八条第一款、第三十二条第二款之规定，判决：一、被告人黄进生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金14万元；二、被告人张明华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金14万元；三、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金8万元；四、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5万元（已缴纳3万元）；五、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金4万元（已缴纳）；六、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚5万元金元（已缴纳）；七、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金5万元；八、被告人杨某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4万元（已缴纳）；九、没收各被告人违法所得上缴国库（已由武胜县公安局收缴被告人黄某甲了违法所得4万元、被告人肖某某违法所得4万元、被告人苏某某违法所得5万元、被告人张明华违法所得6万元、被告人杨某某违法所得4万元）；十、对被扣押的假烟由公安机关销毁。
上诉人黄进生上诉称：1.一审认定非法经营罪错误，应该是销售伪劣产品罪；2.自己是听从张明华给的安排，将假烟发给他的，应该认定为从犯；3.自己的情节不属于情节严重，与张明华是共同贩卖假烟，请求改判与张明华同样刑罚，有期徒刑五年。
上诉人张明华上诉称：1.一审判决定性错误，应该以销售伪劣产品罪定罪量刑；2.原判认定事实不清，认定张明华犯罪金额过高，导致量刑过重。
上诉人张明华的辩护人除了赞同张明华的辩护意见外还辩称：应当按有利于被告人的原则，不应该按照41万元来认定犯罪金额。
原审被告人黄某某辩称：喻某某卡上的钱不能证明自己和黄某甲交易的就是假烟，没有卖出去的钱不能作为犯罪金额。
四川省广安市人民检察院出庭意见认为，1.从被告人黄进生与张明华在侦查阶段的供述以及证人欧某某的证言来看，他们之间没有除假烟外的其他经济往来，原判根据银行转账记录，认定40多万元的犯罪金额事实清楚，证据充分；2.被告人没有取得烟草专卖许可证销售假烟的行为构成非法经营罪；3.黄某某销售假烟的事实有被告人黄某某、黄某甲的供述以及下家的供述相印证，根据交易记录按照有利于被告人的原则认定的16万余元；3.原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人所提辩护意见，本院根据本案的事实和证据综合评判如下：
1.关于上诉人黄进生、张明华以及张明华的辩护人所提：“原判定性错误，应该以销售伪劣产品罪定罪量刑。”的意见。
经查，上诉人黄进生、张明华在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草专卖品并销售伪劣卷烟，情节特别严重，其行为同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当以非法经营罪定罪处罚。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
2.关于上诉人张明华及其辩护人所提：“原判认定犯罪金额过高，导致量刑过重。”的意见。
经查，上诉人黄进生、张明华在侦查阶段多次供述均证实二人之间的假烟交易均是通过户名“侯某某”的银行账户进行转账，上诉人黄进生也对交易总额进行了确认。同时上诉人黄进生、张明华以及证人欧某某均证实二人除了假烟交易外，没有其他经济往来。原判以银行转账记录认定犯罪金额事实清楚，证据确实充分，量刑适当。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
3.关于原审被告人黄某某所提：“喻某某卡上的钱不能证明自己和黄某甲交易的就是假烟，没有卖出去的钱不能作为犯罪金额。”的意见。
经查，原审被告人黄某某通过户名“喻某某”的银行账户购买假烟的事实，有原审被告人黄某某、黄某甲的供述、喻某某红农行卡账户明细、银行ATM监控视频等证据予以证实，足以认定。根据相关法律及司法解释的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买金额的，应当以购买的价格计算非法经营数额。对原审被告人黄某某购买假烟的数额已经查清，是否卖出不影响对其犯罪金额的认定。该辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄进生、张明华，原审被告人黄某某、苏某某、黄某甲、肖某某、周某某违反国家烟草专卖法律法规，无烟草专卖许可证，销售假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，其行为侵犯了国家专营、专卖物品的经营许可管理制度，情节严重，其行为构成非法经营罪，上诉人黄进生、张明华犯罪情节特别严重，应依法惩处；原审被告人杨某某为谋取高额利润，明知是假冒伪劣香烟进行销售，其行为构成销售伪劣产品罪，应依法惩处。原审被告人苏某某、杨某某、肖某某、周某某如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人张明华、原审被告人黄某甲、黄某某、肖某某、苏某某、杨某某退缴了赃款，可以酌情从轻处罚。原审被告人黄某某、黄某甲共同故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，黄某甲经黄某某的安排从事假烟买卖活动，作用较小，可以较被告人黄某某对黄某甲从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万 军
审 判 员 叶 辉
代理审判员 王海波
二〇一六年九月七日
书 记 员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。