广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终1022号
上诉人（原审原告）：刘德祥，男，汉族，1963年1月16日出生，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：蔡敏英，广东务正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市奥特玛陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：SUNYUQUN，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黎霞，广东百浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓泳颜，广东百浩律师事务所律师。
上诉人刘德祥因与上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司（以下简称“奥特玛公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2830号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一项、《广东省工资支付条例》第十条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“一、确认原告刘德祥与被告佛山市奥特玛陶瓷有限公司在2010年3月27日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除。二、被告佛山市奥特玛陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘德祥支付工资差额5279.72元、解除劳动关系经济补偿金17780.43元、高温津贴差额1100元，合计24160.15元。三、驳回原告刘德祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取。
上诉人刘德祥不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：第一，一审判决认定刘德祥与奥特玛公司自2010年3月15日才开始建立劳动关系是错误的。刘德祥于2004年3月25日入职奥特玛公司，连续工作至2016年5月10日，双方劳动关系建立的起始时间应为2004年3月25日。首先，刘德祥一审提供的《暂住证》、《办理暂住证历史记录证明》、《企业机读档案变更登记资料》真实、合法、有效，形成完整的证据链，充分证明刘德祥在2004年已入职原名“佛山市三水新银鹏陶瓷有限公司”（以下简称“新银鹏公司”）的奥特玛公司。现奥特玛公司提供的《入职登记表》系其内部管理而事后补充制作的材料，不能否定刘德祥自2004年已入职奥特玛公司的事实。其次，奥特玛公司对刘德祥一审提供的佛山市三水区社会保障基金管理局西南办事处出具的《情况说明》没有异议，该《情况说明》证实奥特玛公司基于双方存在劳动关系曾在2005年为刘德祥购买过社会保险，该说明否定了《入职登记表》所记载的刘德祥于2010年入职的内容。再次，刘德祥提供的《暂住证》、《办理暂住证历史记录证明》、《企业机读档案变更登记资料》、《情况说明》足以反驳奥特玛公司主张的双方劳动关系于2010年3月27日才建立的事实。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《民事诉讼法》第六十四条之规定，在奥特玛公司提供的证据不足以证明其主张事实的情况下，应依法认定双方劳动关系建立的起始时间为2004年3月25日。最后，一审判决第7页关于双方劳动关系存续期间问题的释法说理部分遗漏了对《情况说明》该份证据的分析认证，导致了一审判决对双方劳动关系存续期间的错误认定，恳请二审法院综合本案证据后纠正该项错误判项。第二，一审判决认定刘德祥离职前十二个月的平均工资为2733.45元错误，不符合事实。一审法院仅根据奥特玛公司提供的《工资表》核算刘德祥离职前平均工资错误。理由有二：其一，本案一审庭审时，奥特玛公司确认通过银行转帐的方式支付刘德祥工资，且从避税角度有时通过公司、会计的账户分两次支付刘德祥工资。同时，刘德祥已明确奥特玛公司本次提供的工资表是人为拆分了刘德祥的工资，且提供的工资表并不完整。在此情况下，一审法院理应结合刘德祥提供的收取工资的银行流水和奥特玛公司提供的《工资表》来综合认定刘德祥离职前的平均工资金额。其二，刘德祥已提供收取工资的银行流水证实其离职前12个月实际收取工资的情况，而《工资表》所记载的刘德祥2015年5月至2016年3月的应收工资数额、实收工资数额与刘德祥提供的收取工资的银行流水所记载的实收工资数额确实存在误差，充分证明了奥特玛公司本次提供的《工资表》并不完整，并不能完整体现刘德祥的工资水平。第三，基于上述第一、第二点事实和理由，导致一审法院在计算奥特玛公司应支付刘德祥解除劳动关系经济补偿金时错误，请二审法院予以纠正。第四，一审法院认为奥特玛公司已足额付清刘德祥在职期间的加班工资错误。本案庭审时，双方均确认刘德祥在奥特玛公司在职期间存在加班的事实。奥特玛公司作为用人单位，对刘德祥负有管理职权，对其加班情况的举证具有天然的举证优势地位。从公平合理角度，奥特玛公司应对刘德祥在职期间考勤情况（含正常上班、加班）承担相应的举证责任，请二审法院予以纠正。综上，刘德祥请求二审法院：一、撤销一审判决第一项，改判确认刘德祥与奥特玛公司自2004年3月25日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除；二、改判奥特玛公司支付刘德祥工资差额10361元（其中2016年4月工资2007.7元、2016年5月工资1350.9元、2016年2月工资4052.7元、2015年2月工资2949.7元）、解除劳动关系经济补偿金58000元（4640元/月×12.5个月=58000元）；三、维持一审第二项关于奥特玛公司支付刘德祥高温津贴1100元的判决；四、改判奥特玛公司支付刘德祥加班工资66482.76元（其中，休息日加班工资共计57379.31元，休息日加班104天/年×2年=208天，3000元/月÷21.75天×208天×2倍=57379.31元；法定节假日加班工资共计9103.45元，法定节假日加班11天/年×2年=22天，3000元/月÷21.75天×22天×3倍=9103.45元）。
上诉人奥特玛公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：双方解除劳动合同关系基于刘德祥单方提出解除劳动合同，且奥特玛公司不存在刘德祥提出解除劳动合同的违法事由。理由如下：1.奥特玛公司是基于刘德祥的原因未能为其缴纳社会保险。刘德祥主张奥特玛公司未依法为其缴纳2014年10月前的社保费，但对于是否依法缴纳社保费的问题，是刘德祥入职后向奥特玛公司书面提出放弃参保的申请，奥特玛公司据此未能为刘德祥参保，故此未能参保的责任在于刘德祥。2.奥特玛公司不存在拖欠刘德祥工资的情况。首先，2016年2月份是属于春节及刘德祥休假期间，刘德祥并未按法定工作时间上班，因此，该月是无需支付正常上班时间的工资。其次，奥特玛公司未能向刘德祥发放2016年5月份的工资应归责于刘德祥。2016年5月11日，刘德祥在没有提前30天通知奥特玛公司的情形下，单方提出解除劳动关系，后经奥特玛公司通知，刘德祥亦未与奥特玛公司办理工作交接手续。奥特玛公司基于刘德祥未配合办妥工作交接手续，有权拒绝支付2016年5月1日至2016年5月10日的工资。再次，奥特玛公司已经按时足额发放刘德祥2016年1月至4月的工资。根据奥特玛公司在原审中提供的银行卡交易明细等资料，以及奥特玛公司提供的工资表，可充分证明奥特玛公司与刘德祥之间的工资支付，一直都是当月的工资是下下月的中、下旬支付，且多年以来均是按照此习惯支付工资，刘德祥亦未提出过异议。因此，奥特玛公司已经依照上述工资支付方式及习惯足额支付工资给刘德祥。综上，奥特玛公司请求二审法院：1.撤销原审判决第二项，改判奥特玛公司无须向刘德祥支付解除劳动关系经济补偿金17780.43元。
针对刘德祥的上诉，奥特玛公司答辩称：1.双方之间劳动关系存续期间为2010年3月27日至2016年5月11日。刘德祥本人签名的入职资料显示刘德祥是2010年3月27日入职，并于同日与奥特玛公司签订劳动合同。刘德祥在2016年5月11日向奥特玛公司提交《解除劳动关系通知书》，单方提出解除劳动关系。因此，奥特玛公司与刘德祥劳动关系存续期间应为2010年3月27日至其2016年6月11日。2.奥特玛公司已经足额支付刘德祥的工资，不存在拖欠工资的事实，刘德祥请求奥特玛公司支付2015年1-2月以及2016年1至5月份工资无依据。3.奥特玛公司已经向刘德祥支付了其应得的加班工资，刘德祥再请求支付加班工资没有依据。本案中，除了前述奥特玛公司已确认的加班时间外，刘德祥并没有任何证据证实其2014年5月1日至2016年5月30日期间，法定节假日天天都上班（比如春节，刘德祥连同春节及年休假就至少休息1个多月），每年休息日加班了104天。2016年5月11日，刘德祥就已经单方提出解除劳动关系，之后根本没有上班，刘德祥也主张2016年5月份按天天上班的标准计算加班工资，明显缺乏事实依据。4.刘德祥主张其基本工资是3000元不符合事实。其与奥特玛公司签订的劳动合同，已经明确约定其2014年3月27日至2016年3月26日期间的基本工资1310元，2016年3月27日至2018年3月26日期间的基本工资是1510元，随当地最低工资调整而调整。5.刘德祥主动提出辞职，是其单方解除劳动关系，且其提出的单方解除劳动关系的理由不成立，奥特玛公司无须支付刘德祥经济补偿金。（1）刘德祥入职时，要求奥特玛公司不要为其缴纳社保。2014年10月份，刘德祥要求奥特玛公司为其缴纳社保后，奥特玛公司已经为其缴纳社保至今。刘德祥自己要求不缴纳社保，是其自身的权利。同时，刘德祥要求奥特玛公司为其缴纳社保后，奥特玛公司从2014年10月份开始至今已经为其缴纳社保超过一年，其在2016年5月11日再以奥特玛公司没有缴纳社保为由提出解除劳动关系，已经超过了一年的仲裁申请时限。（2）如前所述，奥特玛公司已经按时足额支付了刘德祥的工资，不存在拖欠工资的情形。综上，刘德祥单方解除劳动关系的两个理由均不成立，其请求支付经济补偿金58000元的诉求没有事实和法律依据。
针对奥特玛公司的上诉，刘德祥答辩称：奥特玛公司自认每月工资在第三个月中下旬发放，充分证实奥特玛公司未依据相关法律规定按时、足额支付工资，刘德祥以拖欠工资为由解除劳动关系并请求经济补偿金有事实和法律依据。
上诉人刘德祥在二审诉讼期间提交了以下新的证据材料：证据一刘德祥个人所得税完税证明、刘德祥个人所得税纳税情况表各一份，拟证明奥特玛公司在2007年10月起作为刘德祥的用人单位，为刘德祥代扣、代缴个人所得税；证据二流动人口办理《广东省居住证》须知一份，拟证明刘德祥在2004年已经入职奥特玛公司工作，奥特玛公司在一审提交的工资表上有一项是居住证，映证奥特玛公司为包括刘德祥在内的员工代办暂住证的事实。奥特玛公司质证后发表意见如下：对于证据一中的刘德祥个人所得税纳税情况表的真实性没有异议，但是对记载内容有异议，2009年5月之前的公司名称应该是新银鹏公司，但是地税局出具的证明支付单位却是奥特玛公司，明显错误；从纳税情况来看，刘德祥2010年2月记载的月份是1月1日至1月31日，收入额是0元，可见2010年2月双方没有建立劳动关系；证据一中的刘德祥个人所得税完税证明是复印件，对其真实性不予确认。对于证据二流动人口办理《广东省居住证》须知的真实性、合法性、关联性均不予确认，须知无法证实刘德祥办理居住证需要给奥特玛公司核实，居住证不能证明双方之间存在劳动关系。本院发表认证意见如下：证据一中的刘德祥个人所得税纳税情况表是佛山市三水区地方税务局出具的，对其真实性、合法性予以确认；而刘德祥个人所得税完税证明有广东省地方税务局电子出票专用章，其内容与刘德祥个人所得税纳税情况表吻合，故本院对其真实性予以确认。刘德祥个人所得税纳税情况表、刘德祥个人所得税完税证明能够证明2007年10月以来刘德祥的个人所得税纳税情况，且刘德祥个人所得税纳税情况表显示支付收入单位为奥特玛公司，与本案存在关联性，刘德祥个人所得税纳税情况表和刘德祥个人所得税完税证明能够佐证刘德祥2007年10月以来的工作情况，应当作为查明案件事实的证据予以采纳。证据二的流动人口办理《广东省居住证》须知无法证明是奥特玛公司为刘德祥办理的暂住证，不能证明刘德祥的主张，本院不予采信。
上诉人奥特玛公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。奥特玛公司、刘德祥对于原审判决第二项中的高温津贴差额1100元均没有异议，视为服判，本院对原审判决第二项中的高温津贴差额1100元不予审查，迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
关于刘德祥的入职时间问题。双方对刘德祥的离职时间2016年5月10日没有异议，对刘德祥的入职时间有异议。奥特玛公司主张刘德祥的入职时间为2010年3月27日，并提供了刘德祥签名的入职登记表、申请和劳动合同予以证实。刘德祥对该入职登记表上的签名真实性予以确认，但是认为填写该入职登记表时并不是重新入职，自2004年3月24日起刘德祥即在奥特玛公司任职直至2016年5月10日，申请的时间早于入职登记表的时间可以证明。申请中有“本人是奥特玛公司职员刘德祥”、“申请放弃本公司购买社保”的内容，且落款日期为2010年3月15日，而入职登记表和劳动合同的时间为2010年3月27日。对于放弃购买社保的申请落款日期为何早于入职登记表的时间，且未入职前书写的放弃购买社保的申请中注明刘德祥已经是奥特玛公司员工等自相矛盾的地方，奥特玛公司未能给出合理解释。相反，刘德祥在二审期间提供的刘德祥个人所得税纳税情况表和刘德祥个人所得税完税证明显示自2007年10月1日起至2010年12月期间，刘德祥除个别月份未缴纳个人所得税外，其余月份均是由奥特玛公司为其代扣代缴个人所得税的。由于员工的个人所得税是由用人单位代扣代缴的，针对刘德祥2010年2月实缴税额为0元的缘由，刘德祥对此无法给出合理解释符合常理，而作为用人单位的奥特玛公司应当知悉为员工代扣代缴个人所得税的情况。但是，本案中奥特玛公司对此未能给出合理解释。况且，对于2010年1月及其之前刘德祥都是有缴纳个人所得税，奥特玛公司亦未提供2010年1月刘德祥离职的证明。综上，本院采信刘德祥提供的刘德祥个人所得税纳税情况表和刘德祥个人所得税完税证明，认定刘德祥2010年2月在奥特玛公司工作。奥特玛公司提供的落款日期早于入职登记表的放弃购买社保申请、佛山市三水区社会保险基金管理局出具的《情况说明》、刘德祥个人所得税纳税情况表和刘德祥个人所得税完税证明、刘德祥的暂住证与刘德祥陈述的内容能够相互印证，本院采信刘德祥的主张，认定刘德祥自2004年3月25日入职奥特玛公司的前身新银鹏公司，2009年5月31日公司核准变更为奥特玛公司后，刘德祥一直在奥特玛公司工作至2016年5月10日。即本院确认刘德祥与奥特玛公司自2004年3月25日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除。
关于刘德祥离职前十二个月的月平均工资问题和刘德祥请求的2015年2月、2016年2月、2016年4月和2016年5月工资的问题。奥特玛公司提供了刘德祥的工资表证实上述月份的工资数额。刘德祥对工资表的真实性予以确认，但是认为在工资表之外另外转账和现金发放了部分工资，并提供了刘德祥中国建设银行和中国农业银行的交易明细清单予以证实。对于现金发放部分，刘德祥未能提供证据予以证实，本院不予采信。故刘德祥主张其2016年4月另行收取的工资现金1495元，本院不予支持。刘德祥请求2016年4月的工资差额缺乏事实依据，本院予以驳回。对于工资表之外转账金额部分，奥特玛公司在二审期间亦确认向刘德祥中国建设银行卡转账备注为“转账存入”的个人“谭碧霞”和向刘德祥中国农业银行卡转账备注为“工资”的个人“冼志娴”均为奥特玛公司的财务人员，奥特玛公司抗辩涉及的转账均为两名财务与刘德祥的私人经济往来，但是奥特玛公司对此未能提供相反的证据予以反驳。且对于部分转账显示备注为“工资”，奥特玛公司也未能提出合理解释。故本院采信刘德祥的主张，认定奥特玛公司的财务人员向其转账的款项均为刘德祥的工资收入。由于奥特玛公司确认未支付刘德祥2016年2月和5月的工资，故剔除该月份工资统计刘德祥离职前十二个月的月平均工资。结合刘德祥的工资表和刘德祥的银行交易明细清单，本院确认刘德祥2015年5月至2016年4月期间（剔除2016年2月）的工资数额分别为：4277元、3868元、3667元、3449元、4251元、3771元、5575元、3415元、2552元、1858元、2045元，故刘德祥离职前十二个月的月平均工资为3520.73元（38728元÷11个月）。关于2015年2月、2016年2月和2016年5月工资的问题。奥特玛公司抗辩称2015年2月和2016年2月属于春节假期刘德祥未提供劳动期间无需支付相应的工资报酬，本院认为，上述期间超过法定的春节假期的时间，奥特玛公司并未提供刘德祥的请假手续，相反根据奥特玛公司提供上述年份的春节放假安排的通知，可知刘德祥是按照用人单位的安排放假的，并不是因刘德祥的原因未提供劳动，故奥特玛公司应当向刘德祥支付工资。参照《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。本院确认刘德祥离职前十二个月月平均工资3520.73元，经核算，奥特玛公司应当向刘德祥支付2015年2月工资差额2417.73元（3520.73元-1103元）、2016年2月工资3520.73元、2016年5月1日至5月10日的工资1173.58元（3520.73元÷30天×10天），以上工资合计7112.04元。
关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，双方确认刘德祥存在休息日加班的事实，但奥特玛公司否认刘德祥存在工作日超时加班及法定节假日加班的情形。依上述规定，刘德祥应就其工作日超时加班及法定节假日加班事实的存在承担举证责任，但刘德祥对此未能举证予以证明，应当承担举证不能的法律后果。由于奥特玛公司未能提供出勤登记表、考勤卡等相关证据证明刘德祥的加班情况，而工资表仅显示刘德祥加班工资数额，并无显示具体的加班天数，综合本案的情况，原审法院认定刘德祥每月休息日加班4.25天（30天－4天－21.75天），不存在工作日超时工作及法定节假日加班的事实并无不妥，本院予以确认。由于双方均无法举证证明加班工资的计算标准，本院认定以佛山地区最低工资标准1310元/月作为刘德祥2014年5月1日至2015年4月30日期间加班工资的计算基数，以1510元/月作为刘德祥2015年5月1日至2016年5月10日期间加班工资的计算基数。经核算，原审法院认定奥特玛公司已足额支付刘德祥2014年5月1日至2016年5月10日期间加班工资正确，本院予以维持。刘德祥请求上述期间的加班工资缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。刘德祥于2016年5月10日书面提出解除劳动关系并请求支付经济补偿金的理由有两个，其一是奥特玛公司未依法为刘德祥缴纳2014年10月之前的社保费，其二是奥特玛公司拖欠2016年1月之后的工资。本院逐一分析如下：第一，关于社保费的问题。刘德祥所称未缴纳2014年10月之前社保费的问题，由于刘德祥有书写放弃购买社保申请，刘德祥未能举证证明其在申请放弃购买社保后有向奥特玛公司再行提出购买社保要求而奥特玛公司在合理期限内仍拒不办理，故刘德祥据此请求解除劳动关系并支付经济补偿金的理由不能成立。第二，关于拖欠工资的问题。本案中，奥特玛公司于2016年5月、6月才先后支付刘德祥2016年1月、3月、4月的工资，该支付时间与劳动合同确定的工资支付周期不相符，而且奥特玛公司一直未发放刘德祥2016年2月、5月的工资。奥特玛公司抗辩称员工工资在工资表签名确认后的下下月发放符合双方工资发放的约定，但是奥特玛公司并未提供证据证实双方在劳动合同之外就工资发放周期达成的约定，奥特玛公司的该项抗辩理由不能成立。如前所述，奥特玛公司关于2016年2月属于春节放假无需支付正常工作时间工资的抗辩理由不成立。关于2016年5月工资的问题，奥特玛公司以刘德祥未办理交接手续有权拒绝支付2016年5月1日至5月10日工资的抗辩理由同样不能成立。奥特玛公司的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，奥特玛公司应当向刘德祥支付解除劳动关系经济补偿金。奥特玛公司的该项上诉请求理据不足，本院予以驳回。本案中，刘德祥在奥特玛公司的工作年限为12年零2个月（自2004年3月25日至2016年5月10日），其离职前十二个月的平均工资为3520.73元，因此，奥特玛公司应向刘德祥支付解除劳动关系经济补偿金44009.13元（3520.73元/月×12.5个月）。
据此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。由于本案二审期间出现新证据导致改判，原审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2830号民事判决第三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2830号民事判决第一项为：确认上诉人刘德祥与上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司自2004年3月25日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除。
三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2830号民事判决第二项为：上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人刘德祥支付工资差额7112.04元、解除劳动关系经济补偿金44009.13元、高温津贴差额1100元，合计52221.17元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件适用简易程序减半收取5元，准予免交；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年六月六日
书 记 员 伍倩桃