湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘06行终62号
上诉人（原审原告）李检，男，1980年12月29日出生，汉族，农民,住临湘市长塘镇胡万村西头组**号。
委托代理人陈观林，湖南金球律师事务所律师。
委托代理人姜行燕，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临湘市长塘镇人民政府。住所地：临湘市长塘镇。
法定代表人张华，该镇镇长。
委托代理人朱和平，男，1962年11月10日出生，汉族，长塘镇人民政府工会主席，住临湘市长塘镇托坝上街。
委托代理人姚志友，湖南永发律师事务所律师。
上诉人李检因与被上诉人临湘市长塘镇人民政府（以下简称长塘镇政府）确认强拆行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李检及其委托代理人陈观林，被上诉人长塘镇政府的委托代理人朱和平、姚志友到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月初，李检无任何建房手续，在长塘镇胡万村西头组地段山上林地内，建一栋占地面积440.8平方米的楼房，建筑面积1322.4平方米，该地山林权属临湘市长塘镇胡万村西头组所有。2014年6月6日，临湘市国土资源局向李检留置送达了【2014】26号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止违建行为。李检知晓该通知后并未停建，仍建至竣工。2016年1月13日，临湘市森林公安局工作人员向李检作调查笔录时，宣读了林业行政案件权利义务告知书，并且李检在建房示意图（草图）上签字认可。2016年2月29日，长塘镇政府对李检在自己村组建设的房屋，认为未取得《乡村建设规划许可证》，向李检送达了长政拆字（2016）第001号限期拆除违法建设通知书，该通知书载明：李检未取得《乡村建设规划许可证》，在胡万村东头组建房一栋，现已竣工，该建筑占地面积440.8平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第二十五条之规定，并且严重影响镇区整体规划实施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十二条之规定，责令其接到本通知书后十五内自行拆除上述违法建设，否则，将依法强制拆除。2016年3月16日，长塘镇政府向李检留置送达了长政强拆催字（2016）第001号长塘镇强制拆除违法建设催告书，载明：李检，我镇于2016年2月28日，对你作出《第001号限期拆除违法建设通知书》并已送达，责令你收到本催告书之日起7日内，自行拆除违法建筑，逾期不履行，本镇将依法拆除，对此，你有陈述和申辩的权利，如要求陈述和申辩，应在收到本催告书后3日内向本镇提出。李检未向长塘镇政府提出申请。2016年3月23日长塘镇政府已组织强制拆除。
另查明，2014年7月，长塘镇政府编制完成的临湘市长塘镇镇域村镇布局规划（2013-2030）中，总则第二条规划期限：2013-2030年；第四条规划依据：1、《镇规划标准》（GB50188-2007）；2、《湖南省村镇规划管理办法》（2012）；3、《长塘镇国民经济和社会发展第十二个五年规划》。上述规划临湘市人民政府于2014年8月26日以临政函【2014】98号文件批准。
李检不服限期拆除和强制拆除行为,认为长塘镇政府认定事实错误、适用法律错误、行政程序违法，以合法形式掩盖非法目的，要求撤销长塘镇政府的限期拆除违法建设通知书。2016年3月25日，李检增加诉讼请求，要求确认强制拆除行为违法，并赔偿其损失4472064元。
原审法院认为，首先，关于执法主体问题。《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定了单位或者个人违反城乡规划法进行建设的，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除，因此，长塘镇政府有强制拆除的执法主体资格。
其次，关于第001号限期拆除（决定）通知是否合法的问题。本案中，李检未取得土地（林地）使用权批准手续和有关行政管理机关批准建房手续的事实清楚，李检的建房行为违反了《城乡规划法》第四十条、湖南省实施《城乡规划法》办法第二十五条规定，无许可证建房，长塘镇政府依据《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定，向李检发出第001号限期拆除（决定）通知，是依法履行职责，并送达李检。从证据看，长塘镇政府作出该（决定）通知，认定事实清楚，适用法律、法规正确。李检认为程序上，通知书未告知李检对该（决定）通知不服有陈述、申辩和提起诉讼的权利。未告知行为并未限制李检的权利，不构成程序根本违法。根据国务院法制办关于“限期拆除”是否是行政处罚行为的答复（国法秘函【2000】13号）规定，责令限期拆除，不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定，李检要求依法撤销长塘镇政府的长政拆字（2016）第001号拆违通知，理由不充分、证据不足，不予支持。
再次，关于强制拆除的问题。长塘镇政府在强制拆除前，虽已向李检送达了催告书，并告知了收到催告书后再次自行拆除的时间，陈述、申辩的期限，李检均未采取措施，而李检的建筑物在蒙华铁路规划红线范围，已是无法改正的建筑，在李检未自行拆除的情况下，依法必须强制拆除。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，长塘镇政府应在这份催告书到期后，制作书面强制拆除决定书并送达相对人；根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，长塘镇政府应在强制拆除前，对强制拆除进行公告。而长塘镇政府在上述二项程序未到位的情况下，并在催告书规定的7日（3月16日送达，3月23日拆除）自行拆除期限内强制拆除，应当认定该强制拆除行政行为程序违法。长塘镇政府未告知李检对强制拆除不服有起诉的权利，并不影响李检依法行使诉权。长塘镇政府的上述程序违法行为，对李检权利不产生实际影响，属于行政行为程序轻微违法，不属于应当撤销的行政行为。
第四，关于赔偿的问题。长塘镇政府虽在强制拆除程序上有轻微违法，但并未损害李检的合法权益，国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到侵害后，因行政行为违法使相对人的合法财产权益受到损害后的赔偿，长塘镇政府的强拆行为并未使李检的合法财产权益受到损害，李检要求赔偿的请求，无事实和法律依据，不予支持。
第五，关于催告书中表述“公告送达”通知书字样的问题，事实上是登门送达通知书，此表述“公告送达”应为长塘镇政府打印笔误。
据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认长塘镇政府的强制拆除行为违法；二、驳回李检的其他诉讼请求。案件受理费50元，由李检负担30元，长塘镇政府负担20元。
宣判后，上诉人李检不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、被上诉人行政行为严重违法。依照《中华人民共和国行政强制法》规定，对需要强制拆除的行政机关应公告限期拆除、书面催告、制作强制执行决定。被上诉人仅凭一纸限期通知即对上诉人房屋进行强拆，剥夺了上诉人陈述、申辩、复议、诉讼的权利，程序严重违法。何况被上诉人的限拆通知未经送达，在上诉人依法起诉维权时仍强制实施。
二、被上诉人行政不作为是造成上诉人违法建设的主要原因。城乡规划法控制的是违法建设，故规定对违法建设行为，首先责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。上诉人被拆房屋虽未办证，但房屋所在地建设当时并无规划，上诉人作为该地集体成员有权在宅基地建房，且建房经过了村委会的批准，应当可以补办手续。由于被上诉人的不作为，致使上诉人房屋建成两年之久。造成上诉人违法建设后果被上诉人有不可推卸的责任。
三、蒙华铁路征收通告在2015年9月23日才公示，上诉人建房在先，蒙华铁路规划在后，被上诉人以拆代征，侵害了上诉人的合法权益。如果在被上诉人辖区，所有的没有办证的房屋都被责令限期拆除，可以认为是执法，如果仅仅是在蒙华铁路规划红线范围内，则应为征收。
四、被上诉人提供的临湘市国土资源局（2014）26号责令停止违法行为通知书，上诉人认为是虚假证据，因其从未听说和见过更别说收到过类似文书。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人房屋损失4472064元。
被上诉人长塘镇政府答辩称，一、上诉人未经批准取得规划、国土、林业部门的行政许可，违法私自建房事实存在，证据充分。上诉人在获悉所在地要修建蒙华铁路的信息后，为了达到拆迁获取高额补偿的非法目的，在2014年前后，未在林业部门办理占用林地审批手续、未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》、未在国土部门办理建设用地审批手续，更未办理农用地转用审批等情况下，占用农用地（林地）建设违法建筑。上诉人违法建设的目的并不是为居住的需要，违法建设自建成至被拆除时止，既未居住也未从事生产经营活动，更未办理相应的审批手续和证照。
二、被强拆的建筑物是违法建筑，上诉人要求赔偿没有法律依据。上诉人的违法建筑物位于临湘市长塘镇镇域村镇布局规划（2013-2030）规划区范围内，违法建设占用的是农用地（林地），建在蒙华铁路规划红线范围，严重影响了规划的实施，属必须拆除的情形，故答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出的限期拆除违法建设决定是正确的。
三、上诉人对临湘市国土资源局作出《责令停止违法建设行为通知书》有异议，答辩人认为，即使国土部门未向上诉人下达《责令停止违法建设行为通知书》，并不影响法院依职权认定上诉人违法侵占土地进行建设的事实，上诉人的违法建设依法应被强制拆除，故上诉人要求答辩人行政赔偿没有法律依据。
综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，双方当事人没有向法庭提交证据。
二审查明：原审中关于“2014年6月6日，临湘市国土资源局向李检留置送达了【2014】26号责令停止违法行为通知书”的内容二审不予确认。其他案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人实施的强制拆除行为是否违法。二、被上诉人是否需承担赔偿上诉人被强制拆除房屋损失的责任。
关于焦点一、关于强拆行为是否违法及违法程度，具体应从以下及方面进行分析：1、上诉人所建房屋是否合法，亦是否属于应当被拆除的情形。2、被上诉人实施强制拆除前法定程序是否完全履行。
对于第1点，对于上诉人所称房屋并非违法建设的理由，经审查，第一，上诉人提出其作为该地集体成员有权宅基地建房，且建房经过了村委会的批准，应当可以补办手续。而事实是上诉人并非在其宅基地上建房，而是在林地上建房。关于村委会批准的效力，村委会并非是可以审批决定公民在集体土地上建房的职能部门，且本案更是涉及在农用地上建房的情形，需建房所在地乡镇政府，当地国土、林业等部门前置审查建房人欲行建设房屋的合法性后作出是否许可的决定，故上诉人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。第二、上诉人提出其实施建设被上诉人应承担监管不力的责任。对此，根据法律原理，违法行为的未被制止并不能代表其可转化为合法，除非本案行政机关有错误的行政指导行为，才应对违法建设人承担指导不当的责任。行政机关的监督力度在本案中不能形成能支持上诉人上诉请求的有利因素，且对于建房所需履行的手续，国家的法律法规已作规定，房屋建设人应予了解并遵守，方可实施。上诉人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。
第三，对于上诉人提出“被上诉人以拆代征，侵害了上诉人的合法权益。如果在被上诉人辖区，所有的没有办证的房屋都被责令限期拆除，可以认为是执法。如果仅仅是在蒙华铁路规划红线范围内，则应为征收”的意见，如前所述，上诉人违法建设的事实成立，执法机关有权依据法律规定对上诉人的违法行为进行管理，上诉人提出该行为实为征收行为的理由不能成立，本院不予支持。而上诉人援引未做处理的其他情形亦不能成为免除其违法建设责任的正当理由。故此，上诉人所建房屋未在林业部门办理占用林地审批手续，未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》，未在国土部门办建设用地审批手续，也未办理农用地转用审批的情况下，其占用农用地（林地）建设房屋，属违法建设。
2、被上诉人实施强制拆除前法定程序是否履行完全。第一、上诉人认为长塘镇政府对长政拆字（2016）第001号限期拆除违法建设通知书在强制拆除房屋前没有送达。而被上诉人对于向上诉人李检送达该通知书提交了李检签名的送达回证，李检在法庭审理过程中也认可在房屋拆除前收到了该通知书以及被上诉人作出的催告书，其不予接受而未在催告书送达回证上签字，故上诉人提出其在被强制拆除房屋前没有收到该通知书的意见与事实不符，本院不予采纳。第二、关于长政拆字（2016）第001号限期拆除违法建设通知书是否应予撤销。本案中，上诉人未取得土地（林地）使用权批准手续和有关行政管理机关批准建房手续的事实清楚，其建房行为违反了《城乡规划法》第四十条、湖南省实施《城乡规划法》办法第二十五条规定，属无许可证建房，被上诉人依据《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定，向李检发出限期拆除（决定）通知，是依法履行职责，并已送达上诉人。从证据看，长塘镇政府作出该（决定）通知，认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人认为程序上，通知书未告知上诉人对该（决定）通知不服有陈述、申辩和提起诉讼的权利。因未告知行为并未限制李检的权利，不构成程序根本违法，且根据国务院法制办关于“限期拆除”是否是行政处罚行为的答复（国法秘函【2000】13号）规定，责令限期拆除，不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定，故原审法院不予撤销被上诉人长政拆字（2016）第001号拆违通知的处理正确，二审予以沿用。第三，其他程序的履行。被上诉人在强制执行前，向上诉人送达了限期拆除通知书及催告书，但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，被上诉人应在这份催告书到期后，制作书面强制拆除决定书并送达相对人；根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被上诉人应在强制拆除前，对强制拆除进行公告。而被上诉人在上述二项程序未到位的情况下，对上诉人的房屋强制拆除，应当认定该强制拆除行政行为程序违法。
焦点二、被上诉人是否需承担赔偿上诉人被拆房屋损失的责任。该问题应依据被上诉人的违法程度是否致使上诉人的合法财产权益受到损害综合予以认定。国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到侵害后，因行政行为违法使相对人的合法财产权益受到损害后的赔偿。上诉人在未经主管部门同意的情况下，在农用地上建设房屋，被上诉人认定上诉人所建房屋属违法建设的定性准确，向上诉人送达的限期拆除（决定）通知也告知了上诉人应在十五日内自行拆除，上诉人对其违法建设未采取自行拆除的措施，故被上诉人对于上诉人违法建设的房屋实施的强拆行为实体上并未使上诉人的合法财产权益受到损害，上诉人要求被上诉人赔偿的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人李检负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 江婷
审判员 胡哲
二〇一六年九月二十日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；