湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1841号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李牧军，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾国友，男，1950年10月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：刘胜平，湖南保协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭大顺，男，1949年6月13日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：邹明宏，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙香文，女，1988年7月1日出生，汉族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：刘明，湖南宏声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈勋，湖南沅澧律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（下称人保财险常德分公司）因与被上诉人曾国友、郭大顺、龙香文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人人保财险常德分公司的委托诉讼代理人李牧军，被上诉人曾国友的委托诉讼代理人刘胜平，被上诉人郭大顺的委托诉讼代理人邹明宏，被上诉人龙香文的委托诉讼代理人刘明、沈勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险常德分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判人保财险常德分公司在一审判决的基础上减少64687元的赔偿责任。事实与理由：1.人保财险常德分公司在一审中对曾国友的伤残等级申请重新鉴定，一审法院不予准许属于程序违法；2.曾国友的医疗费中有31000元属于非医保费用，一审法院未按国家基本医疗保险标准核定曾国友的医疗费用，违背了交强险和商业三者险条款约定，属于法律适用错误；2.曾国友在本案交通事故中负主要责任，且构成八级伤残，故其精神损害抚慰金只能认定10000元、残疾赔偿金的系数只能为30%、住院伙食补助费应按50元/天认定、护理费只能按79元/天认定，一审判决对曾国友的精神损害抚慰金多认定10000元、对其住院伙食补助费多认定4300元、伤残赔偿金多认定43257元、交通费多认定500元、护理费多认定3354元，共计92411元。
曾国友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；人保财险常德分公司的上诉理由不成立，应予驳回。第一，人保财险常德分公司未在一审中申请重新鉴定，且曾国友提交的鉴定意见书程序合法、内容客观真实，应予采信；第二，曾国友产生的医疗费均是必要地、合理的医疗费用，人保财险常德分公司应予赔偿；第三，一审判决对曾国友的其他损失认定符合事实和法律，应予维持。
郭大顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；人保财险常德分公司的上诉理由不成立，应予驳回。
龙香文辩称，第一，人保财险常德分公司就非医保用药不负责赔偿的免责条款未对龙香文进行说明及提示，该免责条款不生效；第二，一审判决对曾国友的损失认定正确，应予维持。
曾国友向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其损失383866.03元。
一审法院认定事实：2015年9月12日，郭大顺驾驶的湘JE18**车辆（无偿搭乘曾国友等五人）行驶至常德市武陵区柳叶大道与长庚路交叉路口时，与龙香文驾驶的湘J6K1**号小轿相撞，导致两车受损及黄桂林、曾国友、李德盛、蔡述国、张福斋、郭大顺均受伤的道路交通事故（该六人的损失已分案合并处理）。该事故经交警部门认定，龙香文负事故主要责任，郭大顺负事故次要责任。
曾国友受伤后在常德市第四人民医院、常德市第一人民医院共住院治疗86天，共花费医疗费145665元（人保财险常德分公司已垫付10000元）。2016年6月13日，其伤情经常德市司法鉴定中心鉴定：构成七级伤残，治疗终结时间270天，需护理86天，需营养86天。曾国友花费鉴定费1700元。
湘J6K1**车辆在人保财险常德分公司投保了交强险及保额为50万元不计免赔商业三者险，本起事故发生在保险期间内。
一审法院认为，曾国友的损失首先由人保财险常德分公司在交强险限额内按比例受偿，不足部分再由龙香文与郭大顺按照责任比例进行承担，其中龙香文的赔偿责任由人保财险常德分公司在商业三者险限额内承担。本案中，郭大顺同意曾国友等人无偿搭乘其车辆，且该车辆属于非经营性车辆，其行为视为好意同乘。对郭大顺的赔偿责任，一审法院酌定在其事故责任基础上减轻20%的民事赔偿责任。曾国友的各项损失核定为：1、医疗费145665元；2、住院伙食补助费8600元（86天×100元/天）；3、营养费酌定4300元（86天×50元/天）；4、护理费酌定10148元（86天×2015年居民服务业收入标准118元/天）；5、残疾赔偿金173028元（2015年湖南省城镇居民人均可支配收入标准28838元/年×15年×40%）；6、精神抚慰金酌定20000元；7、交通费酌定1000元；8、鉴定费1700元；共计364441元。该损失由人保财险常德分公司在交强险内按比例赔偿54111元（医疗费用项下5735元+伤残赔偿项下48376元）。再由人保财险常德分公司在商业三者险限额内赔偿216041元[（总损失-
交强险-
鉴定费）×70%]。抵减人保公司已垫付的10000元，人保财险常德分公司共计赔偿曾国友260152元。龙香文赔偿曾国友1190元（鉴定费1700元×70%）。郭大顺赔偿曾国友74479元[（总损失-
交强险）×30%×（1-20%）]。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起三日内向曾国友赔偿260152元；二、龙香文于本判决生效之日起三日内向曾国友赔偿1190元；三、郭大顺于本判决生效之日起三日内向曾国友赔偿74479元；四、驳回曾国友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7058元，由曾国友负担176元，龙香文负担5220元，郭大顺负担1662元。
二审中，当事人均未提交证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案争议焦点之一为原审是否程序违法。
经查阅一审卷宗，未发现人保财险常德分公司对曾国友伤残等级申请重新鉴定的资料。即使人保财险常德分公司在一审中提出了重新鉴定申请，因曾国友在原审中提交的其构成七级伤残的鉴定意见程序合法、客观依据充分，且人保财险常德分公司未提供证据证明该鉴定意见存在错误，一审判决直接采信该鉴定意见而不同意其重新鉴定申请也符合法律规定。故人保财险常德分公司关于一审法院未同意其鉴定申请属于程序违法及对曾国友伤残等级认定错误的上诉理由均不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之二为人保财险常德分公司应否按照国家基本医疗保险标准核定曾国友的医疗费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，曾国友提交的病历资料、医药费证明等证据能够证明其因本案交通事故受伤应支出145665元医药费的事实，人保财险常德分公司未提供任何证据证明对该费用中存在用药不合理或没有必要，应承担举证不能的法律后果。且在诊疗过程中，如何用药由医生抉择，本案受害人曾国友伤情严重，医生根据其伤情即使选择了非医保范围内的用药，也属于治疗过程中合理、必要的费用。其次，投保人龙香文和人保财险常德分公司关于非医保范围用药不予赔偿的约定，系免除保险公司责任与限制投保人权利的格式条款，人保财险常德分公司不能充分举证就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。故人保财险常德分公司要求按照国家基本医疗保险标准核定郭大顺医疗费用的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之三为一审判决对曾国友的住院伙食补助费、交通费、护理费和精神损害抚慰金损失认定是否正确。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以认定。本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100元/天，故一审判决按100元/天认定曾国友的住院伙食补助费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗时机发生的费用计算。曾国友先后在两个医院住院治疗86天，一审判决根据其实际情况酌定1000元的交通费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。一审判决按118元/天认定曾国友的护理费符合本地居民服务业平均收入标准，并无不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款之规定，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，曾国友在无过错的情况下，年近古稀之年，因本案交通事故致导致其构成七级伤残，其精神痛苦是显而易见的，一审判决确定20000元的精神损害抚慰金符合本案实际情况及本地平均生活水平。故人保财险常德分公司关于一审判决对曾国友的住院生活补助费、交通费、护理费、精神损害抚慰金损失认定过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，人保财险常德分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1417.18元，由上诉人中国人民财产保险股份有公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 宋金灵
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。