山西省垣曲县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋0827刑初5号
公诉机关山西省垣曲县人民检察院。
被告人李某，男，1982年10月23日出生于山西省垣曲县，汉族，中共党员，初中文化程度，无业，现住垣曲县新城镇。2016年8月16日因涉嫌犯非法经营罪被垣曲县公安局刑事拘留，同年8月26日被垣曲县公安局取保候审。2017年1月19日被垣曲县人民法院取保候审。
垣曲县人民检察院以垣检公诉刑诉（2016）124号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。垣曲县人民检察院指派检察员杨卫东、阮晓芬出庭支持公诉，被告人李某到庭参加诉讼，现已审理终结。
垣曲县人民检察院指控：被告人李某计划从河南省三门峡市购买南京(红)卷烟拉回垣曲县进行销售。2016年8月4日下午1时许，被告人李某联系朋友许某某，让其出车去一趟河南省三门峡市，许某某在不知情的情况下就答应了，之后许某某驾驶一辆白色大同商务车，李某驾驶的一辆白色五菱面包车一起到河南省三门峡市，到三门峡市后许某某在一加油站等候，李某开着五菱面包车在三门峡市约16家商店共收购南京牌香烟四十件，让许某某将装有香烟的五菱面包车开回垣曲县，许某某在回垣曲县的途中被山西省闻垣高速交警八大队查处。共查获涉案违法卷烟南京(红)1999.6条，经鉴定价值239952元。案发后犯罪嫌疑人李某主动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关提供了立案决定书、受理案件登记表、被告人供述和辩解、证人证言、查扣物品现场笔录、鉴定结论等相关证据，认为被告人李某行为已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭表示认罪。
经审理查明：2016年被告人李某计划从河南省三门峡市购买南京(红)卷烟拉回垣曲县进行销售。2016年8月3日晚，被告人李某在公园闲逛时遇见其朋友许某某，让其第二天下午帮忙出一趟车，许某某在不知情的情况下便一口答应。8月4日下午1时许，被告人李某与许某某取得联系后，让其驾驶一辆白色大同商务车随自己驾驶的一辆白色五菱面包车一起到河南省三门峡市。到三门峡市后许某某在一个加油站等候，被告人李某开着五菱面包车在三门峡市约16家商店共收购南京牌香烟四十件，之后让许某某将装有香烟的五菱面包车开回垣曲县，许某某在回垣曲县的途中被山西省闻垣高速交警八大队查处。共查获涉案违法卷烟南京(红)1999.6条，经鉴定价值239952元。案发后犯罪嫌疑人李某主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、垣曲县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单，主要证实案件来源于垣曲县烟草专卖局移送，烟草专卖局将所扣押物品随案移交公安机关。
2、证人许某某证言，主要内容：我和李某是同学关系，2016年8月3日晚上，我和我妻子在街上散步遇到李某，李某就问我明天要没有事帮他出趟车，我说没事，我也没有细问去哪里，只是问李某大概几点出发，李某说明天下午三点多走。到了第二天中午一点多，李某打电话让我和他一起出发，他开着一辆白色面包车把我接上来到中条大街某小区门口，让我开一辆白色的商务轿车,然后告诉我是要去三门峡拉货，之后我俩各开一辆车就出发了。我先到的三门峡市，李某打电话让我去加油站给车加油，吃点饭，等他一会。过了一会，李某和一个三门峡那边的人一起来了，见面后李某把我开的车也开走了，和那个三门峡那边的人一起去拉货了，我一个人在加油站等着。过了一段时间，李某和三门峡那边的人回来了，李某让我开着白色面包车回垣曲，我上车后发现车上拉的整整一车烟，我就给李某打电话问他拉的是什么，他说是烟，因为我知道烟没有手续是违法的，要被没收的。但是迫于朋友关系，我又不好意思不拉，这样我就开车跟着他的车走了。他说让我路上注意安全，他先到垣曲高速路口等着我。当我行驶到距离垣曲高速收费站还有10公里的地方，李某打电话告诉我垣曲高速口有交警查车，不要从垣曲高速口下，让我从华峰高速口下，在我驾车行驶至垣曲闻垣高速路垣曲服务区时，被高速交警截停，并扣押了面包车和车上的烟。
3、鉴别检验报告、卷烟价值估价申请表、涉案卷烟申请价值估算明细表、行政执法资质、垣曲县烟草专卖局证据复制（提取）单（照片），证实被扣押卷烟南京（红）1999.6条，系真烟，价值239952元。
4、被告人李某的供述，主要内容：我自己在垣曲县某银行对面经营了一家烟酒专卖店，有合法经营烟酒的手续，2016年8月1日，有一个三门峡的人来我的店里买烟，他问我垣曲什么烟好销售，我就对他说南京烟好卖些。他说三门峡那里这种烟不好卖，库存的比较多，基本每家都有存的，如果我想要的话可以去三门峡收一些。到了三门峡，他还可以帮我收。我就问他要电话，他也不告诉我，他给我说他就在三门峡桥那里搞货车出租，每天都在桥那里，去三门峡的话可以去桥那里找他。我就答应了。之后，我就想着去三门峡收一些南京烟回来垣曲卖。8月3日晚上，我在县城河边闲逛遇见了朋友许某某，我就问他4号有没有时间，如果有时间，让他跟我出一趟车，帮我拉些东西。当时我也没有告诉他说去拉烟。许某某说他4号有时间，可以帮我出车。第二天中午，我就借了我朋友一辆白色的商务车给了许某某，让他开上。我开上我的银灰色面包车上高速就去了三门峡。许某某开车先到三门峡，他到了后给我打电话问我去哪里，我对他说让他先给车加点油，等着我，完后我就过去了。我到三门峡后，就去桥头找那个到我店里买烟的那个人，那个人正好在桥头打扑克，我找到他后，让他给我收南京烟。他就上了我的车，完后我就去找到许某某，把许某某开的白色商务车开走。然后，我把商务车停到桥头，我开我的面包车带着那个三门峡人去收烟。三门峡人给我每条南京烟要103元，我嫌太贵让他便宜他也不便宜。我就不让他收了，就自己开车在三门峡的每个小卖部和烟酒专卖店收南京烟，大概收了16家左右，我一共收了40箱南京烟，每箱50条，每条102.8元。完后，我把装烟的银灰色面包车交给许某某，让许某某把这辆车开回垣曲。我随后又回去开着我借的那辆白色商务车也上了高速和许某某一起回垣曲。我上车后，许某某给我打电问我拉的是不是烟，我没给他说拉的是烟，只是给他说没事，我在前面走，让他在后面跟着我就行，有查车的话的我给他打电话，我们就开车返回垣曲。到了垣曲我先下了高速，我发现有交警拦我的车，我就闯过去跑了。之后我就赶快给许某某打电话，告诉他有查车的，让他从华峰口下高速，我到华峰接他。我就开车直接去了华峰，到了华峰后，我等了半天也没见许某某，后来我才听说他在高速路上被交警扣住了。我也害怕的躲了几天，后来到公安机关投案自首。
5、户籍证明，证实被告人李某，1982年10月23日出生，汉族，已达到完全刑事责任年龄。
6、拘留证、取保候审决定书，证实被告人李某被采取强制措施的情况。
7、烟草专卖许可证、赵某某户籍证明及结婚证明，证实赵某某是被告人李某的妻子，且其具有烟草专卖许可证的事实。
公诉机关就量刑事实提交的证据有：
到案情况说明，证实被告人李某主动到案，如实供述犯罪事实，系自首。
公诉机关提交的事实部分的证据，来源合法、内容客观真实，能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实被告人李某非法经营烟草未遂的犯罪事实，本院予以采纳。公诉机关提供的量刑事实的证据，证实李某主动到案及其构成自首的事实，经当庭质证，该证据合法真实，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的属于专营的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额达239952元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人收购完卷烟，在回垣曲县途中被查获，所收购的卷烟尚未销售，其由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李某案发后主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人李某认罪态度较好，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。
二、涉案财物由扣押机关依法予以处理。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄夏萍
人民陪审员 张聪民
人民陪审员 王 飞
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 蔡 勇