浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第837号
上诉人（原审原告）：吴六明。
委托代理人：来林娟，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司。
法定代表人：徐亚新。
委托代理人：金林蔚、罗俊，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人吴六明因与被上诉人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中外园林公司作为承包人于2008年5月与作为发包人的杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部签订建设工程施工合同一份，合同约定了中外园林公司承包位于杭州市余杭区五常乡的洪园工区入口民俗街工程施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程，开工日期以监理签发的开工日期为准，竣工日期为2008年9月2日，合同金额为20009999元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任以及工程款的支付方式和时间等。同时，建设工程施工合同附件1还对工程的质量保修期进行了约定。2008年5月20日，吴六明与杭州中外园林建设有限公司（以下简称杭州中外园林公司）签订项目施工承包合同一份，约定中外园林公司承包的上述工程全部由吴六明承包施工，合同总造价为20009999元，最终以工程结算数为计费依据，开工日期及竣工日期均根据业主合同，承包款结算方式为根据招标文件和杭州中外园林公司与业主签订的工程承包合同的有关规定，工程款由业主直接拨付到杭州中外园林公司在杭州当地开设的银行账户，吴六明可直接从该银行账户中提取工程款，但需事先经过杭州中外园林公司同意并签章认可，工程款提取后吴六明必须立即向杭州中外园林公司交纳管理费，税金由吴六明自行负担，管理费（含税金）按工程中标合同价款的21%上交杭州中外园林公司，中标合同价款以外增加工程量按决算造价的19%上交杭州中外园林公司，工程质量保修金（与总合同同步）上交杭州中外园林公司作为工程质量安全履约保证金，在工程竣工审计结束，无质量安全问题，全额无息归还吴六明等事项。2010年2月2日，浙江新华会计师事务所出具关于洪园工区入口民俗街工程价款结算的终审审计报告一份，审定案涉工程造价为37054011元，其中合同价为2000999元，变更价为17044012元。2014年1月，吴六明曾以建设工程合同纠纷为案由起诉杭州中外园林公司，后因吴六明未缴纳诉讼费用，原审法院按撤诉处理。现吴六明因与杭州中外园林公司、中外园林公司发生工程款结算纠纷诉至原审法院，请求判令：1、杭州中外园林公司、中外园林公司支付吴六明质保金1852700元；2、杭州中外园林公司、中外园林公司支付上述质保金利息359423.8元（按1852700元，以日利率万分之二，自2012年2月2日暂计算至2014年10月12日），之后的利息按上述标准计算至实际支付之日止；3、杭州中外园林公司、中外园林公司退回吴六明多收取的管理费3735060.97元；4、杭州中外园林公司、中外园林公司支付吴六明上述管理费的利息1269920.73元（按3735060.97元，以日利率万分之二，自2010年2月2日暂计算至2014年10月12日），之后的利息按上述标准计算至退回之日止；5、杭州中外园林公司、中外园林公司交付为吴六明代付的员工工资及材料款等费用合计12849531元支付凭据，如无支付凭证则支付吴六明多扣的工程款及其利息；6、本案诉讼费用由杭州中外园林公司、中外园林公司承担。审理中，吴六明自愿撤回第一、二、五项诉讼请求，原审法院另行裁定予以准许。
原审法院另查明，杭州中外园林公司系中外园林公司设立的全资子公司，中外园林公司表示认可杭州中外园林公司与吴六明之间签订的项目施工承包合同。
原审法院认为：吴六明与杭州中外园林公司签订的项目施工承包合同是双方真实的意思表示，但由于吴六明并不具备相应的施工资质，该合同违反法律法规的强制性规定，应认定为无效。虽然项目施工承包合同无效，但是吴六明施工的工程已经通过竣工验收，双方当事人可以按照合同的约定结算工程价款。吴六明与杭州中外园林公司在项目施工承包合同第三条、第六条约定了承包款的金额以及承包款的结算方式，其中明确约定了吴六明应当向杭州中外园林公司交纳管理费，并在合同第七条亦明确约定了管理费的计算方式，且该项目施工承包合同亦得到中外园林公司的认可，故杭州中外园林公司有权按照项目施工承包合同的约定向吴六明收取管理费。综上，吴六明要求中外园林公司、杭州中外园林公司退还多收取的管理费3735060.97元并支付相应利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴六明的诉讼请求。预收案件受理费62320元，实际收取23417元，由吴六明负担，退回吴六明38903元。
宣判后，吴六明不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，具体表现在如下几个方面:第一，一审法院未认定吴六明承包案涉工程严重亏损的事实。合同签订后，吴六明严格按照合同约定履行合同义务，由于杭州中外园林公司将工程款20.08%截留作为工程管理费归其所有，导致吴六明既无力支付农民工的工资，也无力支付工程材料供应商的材料款,吴六明只得长期拖欠。最终吴六明被民工、供应商集体围攻追债，不得不东躲西藏避债。民工与供应商在无法找到吴六明的情况下，找到了杭州中外园林公司，杭州中外园林公司在未与吴六明核实的情况下，擅自替吴六明支付了上述款项，使得其又可以巧列名目任意扣减应支付给吴六明的工程款，更导致吴六明承包亏损进一步扩大。2014年1月第二次起诉前吴六明曾到杭州中外园林公司要求对帐，并要求其支付余下的工程款，杭州中外园林公司称其己超额支付了工程款,拒绝与吴六明对帐。吴六明查看了杭州中外园林公司给的白条帐单，发现杭州中外园林公司将应计入工程管理费的相关费用，又再一次在吴六明应得的工程款中扣除，如挂名的项目经理的社保、工资，车辆折旧费，汽油费，下雨天的雨具等费用，甚至连应由杭州中外园林公司支付的相关费用均列入吴六明的名下予以扣除。正是由于杭州中外园林公司的一而再，再而三的扣除吴六明应得的工程款，才使得吴六明承包的案涉工程严重亏损。对于吴六明承包案涉工程亏损的事实，杭州中外园林公司也是认可的。只是对亏损的原因，双方认识不一致而已。吴六明认为，案涉工程总价为37054011元，杭州中外园林公司什么也不做，光中了个标，就收了7440462.07元管理费，占全部工程款的20.08%。而吴六明辛苦招工进材料，管理整个工程，却没有任何收入，到头来，还欠着杭州中外园林公司149万多的债务，显然不公。第二，一审法院无视案涉工程系政府招投标工程，并且是中外园林公司中标后，交由杭州中外园林公司出面整体转包给吴六明承包。就这样一个通过招投标的政府工程，杭州中外园林公司通过整体转包就赚到了工程总价20.08%的管理费，这种行为不合法。吴六明认为，杭州中外园林公司与吴六明签订的承包合同，上交的管理费严重过高显失公平，理应无效。第三，一审法院隐瞒了吴六明起诉时只起诉了杭州中外园林公司，中外园林公司是在吴六明收到杭州中外园林公司书证后追加的，同时还对本案的诉讼请求作了变更的事实。鉴于己生效的（2012）绍新澄商初字第19号判决书、(2013)杭上民初字第34号判决书、(2013)浙杭民终字第3639号判决书的错误，己无法核对中外园林公司、杭州中外园林公司实际支付吴六明的工程款项。为了案件能够及时处理，让吴六明能够尽快拿回应得的工程款以缓解负债累累的处境，吴六明不得不将诉讼请求1、2、5项先予撤回。第四，杭州中外园林公司提交的第2份证据，也恰恰证明了吴六明因承包案涉工程严重亏损无力支付供应商货款而被起诉的事实。民法通则的基本原则，就是公平，一审法院在无视本案上述事实的基础上作出杭州中外园林公司有权收取案涉工程全款的20.08%管理费的判决显失公平。其次，一审法院适用法律不当。一审法院认为杭州中外园林公司有权按照项目施工承包合同的约定向吴六明收取管理费。遗漏了两个重要事实：第一，吴六明与杭州中外园林公司签订的合同不仅违反法律对建筑工程承包者须具备相应资质的要求，同时也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定。更是违反《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第二，一审法院颠倒黑白适用法律，做出的判决书系枉法裁判。?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款明确规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，在本案中，承包人是吴六明，并不是杭州中外园林公司，本案吴六明是依据与杭州中外园林公司建筑工程承包合同来向法院起诉的，是本案承包合同的承包人，杭州中外园林公司是案涉工程的转包人，而吴六明起诉要求法院对案涉工程据实结算，只有中外园林公司提出要求按照合同结算。一审法院适用法律错误。综上，请求：撤销杭州市上城区人民法院(2014)杭上民初字第1563号民事判决书，改判支持吴六明的一审诉讼请求。
被上诉人中外园林公司答辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分，吴六明与杭州中外园林公司签订的项目承包施工合同是双方真实意思表示，案涉工程已经通过竣工验收，双方依法可以按照合同约定结算工程价款，吴六明和杭州中外园林公司在项目承包施工合同第3、6条约定承包款的金额及计算方式，其中明确吴六明应当向杭州中外园林公司缴纳管理费，并在合同的第7条明确约定管理费计算方式，项目承包施工合同得到了中外园林公司认可，故杭州中外园林公司有权向上诉人收取管理费，同时，吴六明作为具有完全民事行为能力的民事主体，其在签订上述合同时应对合同中涉及的项目具体情况及可能存在的损益风险有理性判断，不应在事后将自身过错归结于杭州中外园林公司收取的管理费过高，也不应在事后要求杭州中外园林公司返还已收取的管理费，事实上只有双方共同遵守管理费条款，才是对民法通则公平原则的尊重。据此，一审法院认定事实清楚，证据充分。2、吴六明关于工程项目管理费的诉讼请求已经超过诉讼时效。3、吴六明在一审中提出的变更工程项目管理费为工程款的10%没有法律依据，在吴六明与杭州中外园林公司签订的项目承包施工合同中双方管理费的约定不违反法律强制性规定，事实上杭州中外园林公司自项目开工之日至项目竣工之日支付了高额管理费。杭州中外园林公司按照合同约定收取管理费并无不当。吴六明在一审中主张杭州中外园林公司要求上交的管理费超标，却并未提出相应法律依据及证据。4、吴六明在已生效的（2013）杭上民初字第34号判决中已经放弃了举证、质证等相关权利，应承担对其自身不利的法律后果，（2013）杭上民初字第34号判决中法院认定吴六明在杭州中外园林公司处可结工程款共计28586759.85元，实际吴六明在杭州中外园林公司已领取的工程款为30079646.89元，超出了在杭州中外园林公司处依照合同可以领取的款项，实际也证明杭州中外园林公司支付工程款义务已经履行完毕，该案及中院上诉案件中吴六明经法院公告传唤无正当理由未到庭，应承担对其不利的法律后果，法院应对生效判决认定的事实不再组织质证。综上，请求依法驳回吴六明的上诉请求，维持原判。
二审中，吴六明向本院提交了民俗街收支情况表、支付清单、结算单及相应票据，收支表显示业主已支付给中外园林公司35887552.06元，中外园林公司只代付维修费10100元，代扣水电费83340元，代扣审计费629162元，代扣民工工资56000元，扣除死亡苗木费387856.94元，吴六明已领取工程款30079646.89元，因此一审法院根据上述有效证据及双方当事人的陈述确认上述数据，本案一审法院认定的事实对该案根据证据认定的事实是相矛盾的。领款凭据中两页吴六明签字是伪造的，两页是杭州中外园林公司法定代表人夫妻二人的领款。
中外园林公司质证认为该组证据不是新证据，在原审开庭之前吴六明已经提供了（2013）杭上民初字第34号判决，原审庭审开了两次，第一次是由于吴六明变更诉讼请求没有开就结束了，第一次庭审到第二次庭审的时间内吴六明有充足时间调取该组证据，该组证据应在原审中组织质证，而不应作为二审新证据。并且该组证据不完整，证据清单及证明对象不明确，无法具体质证。本院经审查认为，该组证据的证明对象与本案争议焦点缺少关联，本院对其证明力不予确认。
二审期间，中外园林公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明：杭州中外园林公司为法人独资公司，其股东为中外园林公司。杭州中外园林公司经股东会决议解散，于2015年1月26日经工商核准注销，中外园林公司作为其权利义务承继者参加诉讼。本案吴六明与杭州中外园林公司均确认，根据双方签订的《项目施工承包合同》，杭州中外园林公司应向吴六明收取的管理费（含税金）为7440462元，实际已扣除的管理费也为7440462元。现吴六明认为杭州中外园林公司收取的管理费比例过高，仅认可其中的10%，要求退还多收的管理费3735060.97元。
本院认为：本案的争议焦点为，杭州中外园林公司基于与吴六明签订的《项目施工承包合同》，向吴六明收取的管理费7440462元，吴六明是否有权请求减少并予以返还。中外园林公司从杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部处承接了案涉工程后，将案涉工程全部转包给吴六明施工，并签订了《项目施工承包合同》，故该《项目施工承包合同》因承包人吴六明未取得相关建筑施工资质，属于违法转包而无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故吴六明请求予以返还没有法律依据，本院不予支持。综上，吴六明的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46834元，由吴六明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年八月十九日
书 记 员 吴梦姣