江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终8013号
上诉人（原审原告）：曹白金，男，1958年4月2日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏通和建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区和凤镇镇东路117号。
法定代表人：邢华财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏雅雯，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人曹白金因与被上诉人江苏通和建筑安装工程有限公司（以下简称通和公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹白金上诉请求：撤销一审判决，改判通和公司赔偿其一次伤残补助金33190元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、公告费300元，共计78490元。事实和理由：1.一审法院根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，以曹白金提起劳动仲裁时距法定退休年龄不足一年为由，判决通和公司按照全额的10%向曹白金支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，属于认定事实不清。通和公司在曹白金受伤后，拒不为曹白金申报工伤，恶意利用行政诉讼程序故意拖延一年半时间。如果不是通和公司故意拖延，曹白金的工伤待遇纠纷2016年下半年就能处理终结，曹白金不会到2018年3月才提起劳动仲裁申请。曹白金与通和公司之间的劳动关系在交通事故发生后已经解除，即使不能全额支付曹白金一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，也应以事故发生当日即2015年12月14日作为计算相关待遇的起算点，而非一审法院判决的全额10%。按照一审法院的观点，通和公司通过拖延行为获得可期利益，而曹白金应得工伤保险待遇赔偿却因此遭受损失。2.根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定以存在劳动关系为前提。南京市溧水区人力资源和社会保障局认定曹白金为工伤，证明了通和公司和曹白金之间存在劳动关系。3.根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，通和公司作为工程发包方应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。4.虽然曹白金发生事故时已57周岁，劳动能力鉴定时已59周岁，但通和公司未与曹白金签订劳动合同，也未为曹白金缴纳社会保险，更未支付曹白金停工留薪期间的工资，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，已鉴定为伤残等级为十级的曹白金应当全额享受一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，合计45000元，而不应适用所谓距法定退休年龄不足一年，按全额10%执行的规定。根据一审法院的观点，曹白金作为劳动者，可根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定享受工伤待遇，但不能适用该办法第二十八条规定的除外情形。同为工伤，基于同样的劳动关系，适用同一办法规定，却出现两种不同的赔偿结果。该观点与《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条、第三十六条、第三十八条的立法宗旨冲突，系适用法律错误。4.一审法院计算一次性伤残补助金的标准亦有问题，不应参照2015年南京市企业主要工种工资指导价位中建筑和工程施工人员51708元/年的标准，而应参照《江苏省高级人民法院关于适用〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉有关费用标准（2015年度）的补充通知》中房屋建筑业在岗职工平均工资56897元/年的标准，故通和公司应支付曹白金一次性伤残补助金33190元。
通和公司辩称：1.通和公司和曹白金不存在劳动关系，曹白金享受工伤保险待遇是基于法律规定。曹白金向劳动仲裁委或者人民法院提起工伤待遇赔偿时已经年满60周岁，通和公司本不服一审判决，但为息事宁人没有上诉。通和公司与曹白金之间的行政诉讼是为了维护自身合法权益，并非恶意，且在行政诉讼过程当中，曹白金自认是案外人的雇工，而非通和公司的职工。2.本案系劳动争议，不适用人身损害赔偿案件的有关计算标准。曹白金的上诉请求依法不能成立，请求驳回曹白金的上诉请求。
曹白金向一审法院起诉请求：判令通和公司：1.赔付一次性伤残补助金33190元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，合计78190元；2.给付工伤认定过程中支付的公告费300元。
一审法院认定事实：曹白金在通和公司承包工地上从事混凝土打磨工作，工资由工地相关承包人马春龙负责发放。2015年12月24日8时20分，曹白金发生交通事故受伤。2016年10月12日，经南京市溧水区人力资源和社会保障局认定为工伤。通和公司不服工伤认定决定，向南京铁路运输法院提起撤销工伤决定的行政诉讼。南京铁路运输法院于2017年10月9日作出（2017）苏8602行初662号行政判决书，驳回了通和公司的诉讼请求。通和公司向本院提起上诉，本院驳回上诉、维持原判。2018年3月6日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，曹白金的致残程度为拾级。2018年3月16日，曹白金向通和公司发出《解除劳动关系通知》。
另查明，曹白金出生于1958年4月2日。曹白金向通和公司申请劳动仲裁，南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月14日立案，通和公司于2018年3月19日收到仲裁申请书及相关材料。
一审法院认为，通和公司作为具备用工主体资格的用人单位，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，曹白金依据人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，应予支持。曹白金发生交通事故依法被认定工伤并鉴定为伤残十级，因通和公司未依法为其缴纳工伤保险，曹白金的工伤保险待遇应当由通和公司按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付。关于曹白金受伤前的月平均工资标准，由于曹白金和通和公司均未提供有效证据证明，结合曹白金的实际工作内容，一审法院参照2015年南京市企业主要工种工资指导价位中的建筑和工程施工人员51708元/年计算。曹白金要求通和公司支付一次性伤残补助金，一审法院依法支持30163元（51708元/年÷12×7）。曹白金申请劳动仲裁要求通和公司支付其一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，通和公司于2018年3月19日收到仲裁申请书及相关材料，其时曹白金距离法定退休年龄已不足1年，通和公司应当按照全额的10%向曹白金支付一次性伤残就业补助金1500元、一次性工伤医疗补助金3000元。曹白金主张公告费300元并提供相应票据，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十五条、第三十七条，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、通和公司于判决生效之日起十日内一次性支付曹白金一次性伤残补助金30163元、一次性伤残就业补助金1500元、一次性工伤医疗补助金3000元、公告费300元，以上款项合计34963元。二、驳回曹白金的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。
本院审理期间，曹白金向本院提交其向通和公司寄送解除劳动关系通知书的邮件查询记录，以证明通和公司已经收到其于2018年3月16日寄送的《解除劳动关系通知》。通和公司质证称，对该查询记录的真实性无异议，但该证据中“签收人”一栏注明的是他人收或者云柜收，不能证明通和公司收到了该份通知。对此曹白金表示，其在快递单收件人处注明的是通和公司法定代表人的手机号码，通和公司应已收到。通和公司未提交新证据。因通和公司对曹白金所举证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院庭审过程中，当事人双方对一审法院查明的事实均不持异议。曹白金补充认为，案外人马春龙是从通和公司处分包部分工程，其在马春龙处工作，因此其与通和公司之间存在事实上的劳动关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据曹白金的上诉意见和通和公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.通和公司向曹白金支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的数额。2.通和公司向曹白金支付一次性伤残补助金的数额。
关于第一项争议焦点。曹白金主张工伤认定以存在劳动关系为前提，其与通和公司之间存在劳动关系，而通和公司未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，更未支付其停工留薪期间的工资，属于劳动合同法第三十八条规定的情形，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定的除外情形，通和公司应向其全额支付一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元。即使不能全额支付，也应以事故发生当日即2015年12月14日作为计算相关待遇的起算点，而非一审法院判决的全额10%，通和公司不能通过诉讼拖延时间获益。通和公司辩称，通和公司和曹白金不存在劳动关系，曹白金享受工伤待遇是基于法律规定。曹白金主张赔偿时已过法定退休年龄，通和公司本不该支付相关费用，但其尊重一审法院的判决。本院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，具备用工主体资格的通和公司将工程发包给不具备用工主体资格的马春龙，被马春龙招用的曹白金发生交通事故，根据上述规定，通和公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，南京市溧水区人力资源和社会保障局将通和公司作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。但不能据此简单认定通和公司和曹白金之间即存在劳动关系。曹白金关于工伤认定以存在劳动关系为前提，通和公司和曹白金之间应存在劳动关系的主张，于法无据，本院不予支持。根据劳动法律规定，签订劳动合同、缴纳社会保险、支付停工留薪期间工资等，均属于与劳动者发生劳动关系的用人单位所应承担的责任和义务。曹白金认为其与通和公司存在劳动关系，但未提供充足的证据加以证明，故曹白金和通和公司之间不受劳动合同法第三十八条约束。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，曹白金提出解除所谓劳动关系时，距离法定退休年龄不足1年，但因曹白金和通和公司之间并不属于《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定的除外情形，故曹白金以通和公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险、未支付停工留薪期间工资为由，要求通和公司全额支付其一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元的主张，缺乏事实和法律依据，对此本院不予支持。关于曹白金提出的通和公司恶意诉讼拖延时间致使其工伤保险待遇赔偿受损的主张，本院认为，本案系曹白金主动提出解除所谓劳动关系，是否解除、何时解除、向谁提出，均由曹白金自主决定，与通和公司并无关联。故对曹白金的这一主张，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点。曹白金主张，案涉一次性伤残补助金应当参照江苏省高级人民法院确认的审理人身损害赔偿案件适用的房屋建筑业在岗职工平均工资56897元/年的标准来计算。通和公司辩称，本案系劳动争议，不适用审理人身损害赔偿案件的计算标准。其认可一审法院参照南京市企业主要工种工资指导价位中建筑和工程施工人员51708元/年的计算标准。本院认为，首先，曹白金主张的标准系审理人身损害赔偿案件计算相关费用的标准，并不适用本案。其次，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，通和公司应支付曹白金的一次性伤残补助金为7个月的本人工资。本案中，曹白金明确其工资系由不具备用工主体资格的马春龙发放，本应由曹白金对其本人工资的数额进行举证，但曹白金未提供证据予以证明。一审法院参照2015年度南京市企业主要工种工资指导价位中的建筑和工程施工人员51708元/年的标准计算一次性伤残补助金，相对客观，并无不妥，本院予以支持。
综上，曹白金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曹白金负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
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审判长 王 俊
审判员 陆红霞
审判员 雒继周
二〇一八年十月三十一日
书记员 唐姮鑫