江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终4597号
上诉人（原审被告）：苏州三博立装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇平安路778号3幢。
法定代表人：郑达选，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋红霞，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马添一，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州美瑞和节能建材有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区蠡昂路145-1号西栋厂房。
法定代表人：明立，该公司经理。
委托诉讼代理人：顾艳，江苏永德律师事务所律师。
原审被告：郑达选，男，1952年5月26日出生，汉族，住福建省南安市。
上诉人苏州三博立装饰工程有限公司（以下简称三博立公司）因与被上诉人苏州美瑞和节能建材有限公司（以下简称美瑞和公司）及原审被告郑达选买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初3711号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
三博立公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回美瑞和公司的一审诉讼请求；2、上诉费由美瑞和公司负担。事实和理由：一、双方已合意将10万元定金变更为3万元，美瑞和公司完成前期工作印证了该事实，且双方对接人员的短信记录亦可反映。因此，美瑞和公司要求三博立公司另行支付7万元定金才进场，属于无理要求。美瑞和公司不按约履行进场安装义务，严重影响了项目的进度，导致三博立公司因无法在节点工期完成工程而向发包方承担违约责任。二、合同约定的管线费用已包含人工，故一审法院酌定人工费9451元，缺乏依据。三、合同关于定金的约定为成约定金，现合同已经成立并生效，故不适用定金罚则，美瑞和公司无权没收3万元定金。
美瑞和公司辩称，三博立公司所述将10万元定金变更为3万元，没有事实依据。管线费用包含人工费用亦非事实。其他由法院认定。
美瑞和公司向一审法院起诉请求：1、判令三博立公司接收合同编号为20170216-01的合同项下其订购的五金件，并支付价款291690元；2、判令三博立公司支付管线及人工费90423.9元；3、判令三博立公司已经支付的定金3万元不予返还；4、判令郑达选为三博立公司上述付款义务承担连带清偿责任；5、判令本案诉讼费用由三博立公司、郑达选负担。2017年9月20日，一审法院庭审中，美瑞和公司明确，三博立公司与第三方签订合同导致合同无法实际履行，故变更诉讼请求为要求三博立公司承担违约责任，金额不变。2017年11月16日，一审法庭辩论终结后，美瑞和公司又明确其诉讼请求为继续履行合同。
一审法院认定事实：2017年2月21日，美瑞和公司（供方）与三博立公司（购方）签订《电动开启门窗五金件购销及安装合同》1份，约定美瑞和公司向三博立公司供应电动开窗器275台、控制箱11台、同步器81只，上述价款合计291690元。另，管线37919.7元（按以上综合费用13%计算，即291690*13%）、人工费用520504.2元（按以上综合费用18%计算，即291690*18%）。供货期限为合同生效后每批次15天。合同经双方签字并盖章，购方付供方10万元定金之日起生效，电动机到工地现场后购方付供方10万元，电机安装完工后购方付至合同总价款80%，余款验收合格后15日付清。
同日，美瑞和公司（供方）与三博立公司（购方）签订《补充协议》1份，约定双方遵守并切实履行《电动开启门窗五金件购销及安装合同》条款的前提下，供方给予购方价格优惠，优惠后总价为335000元。
合同签订后，美瑞和公司即进场完成铺装管线。2017年3月15日，三博立公司给付美瑞和公司定金3万元。美瑞和公司接受上述定金，并口头催要剩余定金。
2017年3月30日，三博立公司向美瑞和公司发送《通知》1份，主要内容为：案涉合同签订后，三博立公司已支付定金3万元，但美瑞和公司未能按约履行供货及安装义务，为避免其工期延迟及更大经济损失，故通知如下：1、鉴于合同仍未生效，且经商谈后生效条件无法成就，案涉合同对双方不产生任何法律效力，自2017年3月30日作废。2、请美瑞和公司收到通知后3日内退还3万元定金。3、已完成的管线按约定优惠价结算。
2017年4月13日，美瑞和公司委托江苏永德律师事务所向三博立公司寄送《律师函》1份，主要内容为：双方已履行主要合同义务，不影响主合同成立生效，要求三博立公司继续履行合同，不再给予价格优惠，相关损失由三博立公司赔偿。
一审法院另查明：三博立公司于2016年5月10日设立，股东为郑达选。
一审审理中，双方一致确认，三博立公司已委托第三方替代美瑞和公司履约，案涉合同已无法继续履行。
一审法院本案双方争议焦点:一、合同是否已生效，假设生效系何方违约；二、美瑞和公司主张的损失、人工费是否合法有据。
关于争议焦点一，一、合同是否已生效，假设生效系何方违约。
美瑞和公司认为，其于合同签订后即进场铺设管线，并采购合同项下设备，其已经履行了合同主要义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第116条，合同应已生效。三博立公司未按约足额支付定金，经其催讨未果，并另向第三方采购设备，导致合同无法继续履行，构成违约，三博立公司已付定金应不予返还。为证明其主张，美瑞和公司提供以下证据材料：
1、送货单4份，载明货物品名、数量。美瑞和公司称部分货物规格与合同约定不符，系其提供的更高规格等价货物替换。运至案涉项目所在地，但三博立公司窗扇和窗框未施工完毕，导致美瑞和公司无法继续安装。同时，美瑞和公司催讨剩余定金未果，为了减少损失，暂将设备运回己方仓库。
2、2017年2月25日至同年3月17日期间美瑞和公司人员单方制作的施工日志9份，载明美瑞和公司已将设备运送至施工现场。
3、设备照片三张，拟证明上述案涉设备已经运回美瑞和公司仓库。
三博立公司质证意见如下：对证据1不予认可，根据交易惯例，若送至该地点应有其人员签字，该证据无法证明美瑞和公司已依约采购相应货物并送至案涉工地，且部分货物规格与合同约定不一致。证据2不予认可，系美瑞和公司单方面制作，未经过三博立公司确认。证据3不予认可，且无法确认系案涉货品，亦无法确定存货地点。
三博立公司认为，双方合意变更定金数额为3万元，其支付后美瑞和公司提出异议，并拒绝进场，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第119条规定合同未生效，其亦不存在违约。假设合同生效，美瑞和公司拒绝进场构成违约，现合同无法继续履行，美瑞和公司应返还定金。
关于争议焦点二，美瑞和公司主张的损失、人工费是否合法有据。
美瑞和公司认为，三博立公司订购的货物，其已向第三方采购，现合同无法继续履行，其要求三博立公司赔偿其损失，接收上述货物并支付相应价款。另，合同约定的管线费用仅系材料费，管线铺设人工大约为材料费的55%，其仅依约主张50%，即260252.1元（520504.2*50%），三博立公司应另行支付。为证明其主张，美瑞和公司提供以下证据材料：
1、上海腾精实业有限公司出具的《关于电动窗项目施工费用中人工费用的说明》1份，内容为，根据其日常施工费用测算，布线、安装、调试人工费用在项目人工费用占比分别为55%、40%、5%。
2、苏州奥维斯智能门窗有限公司出具的《关于电动窗项目施工费用中人工费用的说明》1份，内容为，根据其日常施工费用测算，布线、安装、调试人工费用在项目人工费用占比分别为60%、35%、5%。
三博立公司对上述证据不予认可，上述两家公司所作说明不能作为定案依据。
一审法院认为，关于合同效力及定金。1、美瑞和公司与三博立公司自愿签署案涉合同，案涉合同成立。2、根据合同法第四十五条，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，美瑞和公司与三博立公司约定合同自三博立公司交付10万元定金时生效。三博立公司未按约足额给付定金，不正当地阻止生效条件成就，视为条件已成就，案涉合同已生效。根据合同约定，三博立公司先支付10万元定金，而后美瑞和公司进场施工。现美瑞和公司已先行进场并履行管线铺装义务，三博立公司亦接受，三博立公司经美瑞和公司催讨后仍未支付剩余定金，并于2017年3月30日发函表示案涉合同作废，三博立公司以其行为表明拒绝继续履行合同，其行为构成根本违约，三博立公司已支付美瑞和公司的定金3万元，美瑞和公司有权不予退还。
关于美瑞和公司要求三博立公司接受其向第三方采购的货物并按照合同约定价格支付价款。美瑞和公司明确合同已无法继续履行，其系主张赔偿损失，庭后美瑞和公司改称系要求继续履行，超出法定变更诉讼请求的期限，一审法院不予理涉，且三博立公司已经将案涉项目交由第三方完成，案涉合同已无继续履行的意义与可能性。一审法院要求美瑞和公司提供采购合同，美瑞和公司无正当理由逾期未提交，美瑞和公司自认尚未向第三方支付采购价款。综上，美瑞和公司未能举证证明其为履约采购货物并产生货款损失291690元，其要求三博立公司承担上述货款损失缺乏依据，一审法院碍难支持。
关于管线材料费用37919.7元，双方一致确认美瑞和公司已完成管线铺装义务，三博立公司理应依约支付相应价款。三博立公司辩称应根据补充协议给予价格优惠，而协议约定优惠的前提系案涉合同全面履行，三博立公司意见不符合合同约定，一审法院不予采纳。关于管线铺装人工费用。根据合同约定，管线与人工分列两项，三博立公司主张管线37919.7元已包含管线铺装的人工费，缺乏依据。三博立公司称管线人工约占合同总人工的18%。美瑞和公司称管线铺装人工费占合同总人工50%，并据此主张人工费，但其提供的证据无法证明其主张，美瑞和公司亦未提供人工费的实际支出凭证。经一审法院释明后，美瑞和公司亦不申请鉴定管线人工占比，故其该主张一审法院碍难支持。根据案涉合同，结合当事人陈述，一审法院依法酌定管线铺装人工费9451元。
关于郑达选的责任。三博立公司系郑达选为股东的一人有限责任公司，郑达选未能举证证明三博立公司财产独立于自己的财产，根据公司法第六十三条规定，应当对三博立公司债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决：一、三博立公司于判决生效之日起十日内给付美瑞和公司管线费用37919.7元、管线铺装人工费9451元，合计47370.7元；二、三博立公司已付的定金3万元由美瑞和公司予以没收；三、郑达选对三博立公司上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回美瑞和公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7032元，由美瑞和公司负担5298元，三博立公司负担1734元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审另查明：2017年11月16日，一审法院质证时，三博立公司陈述，管线部分人工占管线部分定价的30%，约11000元。
2017年3月15日，南通德佳窗业幕墙有限责任公司向美瑞和公司转账3万元，备注为“材料款”。
根据美瑞和公司一审提交的《施工日志》，其于2017年2月24日至3月16日完成管线铺设。三博立公司于一审庭审中陈述，管线铺设的具体时间为2018年3月中旬，进场铺设时间在定金交付之前。
本案二审的争议焦点为：一、合同约定定金的性质及美瑞和公司是否有权没收定金；二、美瑞和公司主张的管线人工费依据是否充分？
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。本案中，双方合同约定“合同经双方签字并盖章，购方付供方10万元定金之日起生效”，具有以交付定金作为合同生效要件的意思表示，但双方确认美瑞和公司于交付定金之前即已进场铺设管线，故该合同因实际履行行为而成立并生效，双方实际并未按照定金条款进行履行。在上述合同已生效并实际履行的状态下，案外人南通德佳窗业幕墙有限责任公司以材料款名义向美瑞和公司支付3万元，该款项的支付时间、金额与合同约定的定金均不相符，美瑞和公司亦未同意变更定金金额为3万元，此时双方未就定金合同达成新的合意，故美瑞和公司在本案中主张就该3万元适用定金罚则，缺乏依据，三博立公司通过案外人支付的3万元款项应认定为货款。
关于争议焦点二，三博立公司未按约定足额支付款项，导致合同解除，构成根本违约，三博立公司应承担违约责任。关于实际履行部分，三博立公司对于美瑞和公司已完成管线安装及支付管线费用37919.7元费用不持异议，本院予以确认。关于管线安装的人工费用，从合同约定来看，合同中的管线及人工系整体定价，分别按照主体工程项目的13%和18%定价，故三博立公司并无证据表明在管线定价中包含了人工费，现管线已实际安装，美瑞和公司主张的人工费用必然发生，一审法院综合全案酌定为9451元，未超过三博立公司对管线部分人工费支出的预期，本院予以确认。关于损失赔偿部分，美瑞和公司未提供充分证据证明其实际发生货款损失291690元，一审法院未予支持，并无不当。
因此，三博立公司应向美瑞和公司支付已履行部分合同款项47370.7元，但三博立公司已支付的3万元款项应予扣除，故三博立公司仍应支付17370.7元。
综上所述，三博立公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初3711号民事判决；
二、苏州三博立装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏州美瑞和节能建材有限公司支付款项17370.7元；
三、郑达选对苏州三博立装饰工程有限公司上述第二项付款义务承担连带清偿责任；
四、驳回苏州美瑞和节能建材有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7032元，由苏州三博立装饰工程有限公司、郑达选负担234.27元，由苏州美瑞和节能建材有限公司负担6797.73元；二审案件受理费1734.27元，由苏州三博立装饰工程有限公司、郑达选负担234.27元，由苏州美瑞和节能建材有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 蒋毅颖
审 判 员 李晓琼
二〇一八年九月三日
法官助理 韩小安
书 记 员 刘 汐