北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3192号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）百威英博哈尔滨啤酒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人JereissatiNetoJean，董事长。
委托代理人董春晓，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原审第三人山东雪帝啤酒有限公司，住所地山东省德州市。
法定代表人栗振营，董事长。
委托代理人董烈富，山东九达律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1050号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年7月19日，被上诉人百威英博哈尔滨啤酒有限公司（简称百威英博公司）的委托代理人董春晓，原审第三人山东雪帝啤酒有限公司（简称雪帝公司）的委托代理人董烈富到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7778338号“哈江HAJIANGBEER及图”（简称诉争商标）由雪帝公司于2009年10月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类的“啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒”商品上，专用期限至2021年1月6日。
第3544626号“HARBINBEERSINCE1900HAPI及图”商标（简称引证商标六）于2003年4月29日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“啤酒；制啤酒用麦芽汁；麦芽汁（发酵后成啤酒）；无酒精果汁；无酒精果汁饮料；不含酒精的果汁饮料；水（饮料）；矿泉水（饮料）；可乐；乳酸饮料（果制品、非奶）”商品上，经续展，商标专用期限至2024年8月6日。现商标权人为百威英博公司。
第4085751号“哈”商标（简称引证商标七）于2004年5月26日提出注册申请，核定使用在第32类啤酒；制啤酒用麦芽汁；麦芽汁（发酵后成啤酒）；无酒精果汁；无酒精果汁饮料；饮料制剂；水（饮料）；矿泉水（饮料）；可乐；乳酸饮料（果制品、非奶）商品上，专用期限至2021年11月27日。现商标权人为百威英博公司。
2016年7月1日，百威英博公司针对诉争商标的注册向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。主要理由为：诉争商标与百威英博公司在先注册的引证商标一至七构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标。百威英博公司的“哈尔滨”系列商标在中国经过长期宣传和使用，在诉争商标申请日前已在中国相关公众中具有驰名商标的影响力，百威英博公司请求考虑“哈尔滨”系列商标的知名度，认定诉争商标与引证商标构成近似商标。商标评审委员会已在诸多包含“哈/HAPI”的案件中，认定诉争商标与百威英博公司“哈/HAPI”系列商标近似，本案也应当给予同样的保护。诉争商标的注册具有欺骗性，容易导致消费者对产品来源、品质等特点产生误认，诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项的规定。商标局曾在类似案件中适用商标法第十条第一款第七项给予在先商标权利人保护，本案也应适用该条款。雪帝公司与百威英博公司属于同行业者，且雪帝公司生产、销售仿冒百威英博公司旗下的啤酒产品的侵权行为被相关部门进行过查处。雪帝公司明知百威英博公司及其商标的情况，在明知的情形下仍然注册诉争商标，主观具有恶意，诉争商标的注册申请违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为。诉争商标的注册申请违反了商标法第七条、第十条第一款第八项、第四十四条第一款的规定。综上，依据商标法第四条、第七条、第十条第一款第七、八项、第三十条、第三十一条的规定，请求宣告诉争商标的注册无效。
百威英博公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、公司变更证明；
2、哈尔滨啤酒有限公司获得的各项荣誉、“哈尔滨”啤酒产品名录及照片及产品荣誉证书；
3、2003年中国用户满意度手册(食品类)；
4、2003年“哈啤”市场认知度调查报告及产品质量报告；
5、1996-2001年有关百威英博公司“哈啤”商标及“哈尔滨”商标和产品的新闻汇编、相关广告资料、相关合同及发票、专项审计报告；
6、相关判决书和裁定书。
雪帝公司向商标评审委员会提交答辩状称：诉争商标经过异议、异议复审、诉讼等程序，已发注册证。百威英博公司无效宣告理由不能成立。
雪帝公司向商标评审委员会提交了（2016）京行终346号判决书（简称346号判决）作为证据。
2016年12月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第120915号《关于第7778338号“哈江HAJIANGBEER及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：诉争商标与引证商标一至七未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，百威英博公司所主张在先案例不能成为审理本案的当然依据。另，目前并无充分证据表明诉争商标的注册申请违反了商标法第四条、第十条第一款第七、八项、第四十四条第一款的规定。依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原审诉讼中，百威英博公司未对引证商标一至五主张权利。商标评审委员会和雪帝公司均认可诉争商标核定使用的商品与引证商标六、七核定使用的商品属于类似商品。同时，百威英博公司向原审法院提交以下证据：
1、相关案件判决书、裁定书；
2、雪帝公司申请注册的商标列表，用以证明雪帝公司具有恶意。
北京知识产权法院认为：商标评审委员会和雪帝公司均认可诉争商标核定使用的商品与引证商标六、七核定使用的商品属于类似商品，对此予以确认。诉争商标由中文文字“哈江”、字母“HAJIANGBEER”及五角星、木桶、由麦穗环绕的圆形图形构成，虽然图形所占比例较大，但根据中国消费者的认读习惯，中文文字“哈江”为诉争商标的显著识别部分。引证商标六由山峰和三个错落放置的圆形图形构成，其中位于两侧的圆形图形均由麦穗环绕，左侧的圆形图形内部为五角星，右侧的圆形图形内部为字母“HAPI”。引证商标七为“哈”文字商标。诉争商标与引证商标六中部分圆形图形整体外观较为接近且与图形中内部字母“HAPI”呼叫较为接近，与引证商标七在含义、呼叫上较为接近，考虑到引证商标在诉争商标申请日前在啤酒商品上具有较高知名度，诉争商标与引证商标六、七共同使用在“啤酒”等商品上，容易导致相关公众认为诉争商标与引证商标六、七是系列商标或具有某种联系。因此，诉争商标与引证商标六、七已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。百威英博公司主张雪帝公司申请多件与知名商标近似或与篮球明星姓名相同的商标，但其提交的证据，尚不足以证明雪帝公司注册商标的数量及恶意程度达到商标法第四十四条第一款规定的情形，故百威英博公司的主张不能成立。商标法第七条为诚实信用原则，其内容已经体现在商标法具体条款中，不再赘述。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：撤销被诉裁定；商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，其主要理由是：诉争商标与引证商标六、七未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
百威英博公司服从原审判决。雪帝公司虽未提起上诉，但坚持认为诉争商标与引证商标六、七未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标六、七的商标档案、当事人提交证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，本院于2016年2月29日作出的346号判决认定该案系争商标（即本案诉争商标）与引证商标五（即本案引证商标六）、引证商标六（即本案引证商标七）未构成近似商标，雪帝公司向商标评审委员会、原审法院分别提交了346号判决。该项事实，有346号判决书及原审卷宗在案为证。
本院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案中，百威英博公司曾在（2016）京行终346号案中对诉争商标提出异议并申请复审，其异议复审的理由为2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条，其在该案中主张的引证商标五即本案引证商标六，其在该案中主张的引证商标六即本案引证商标七，本院已于2016年2月29日作出346号判决认定该案系争商标（即本案诉争商标）与引证商标五（即本案引证商标六）、引证商标六（即本案引证商标七）未构成近似标志，商标局亦依据（2016）京行终346号判决书于2016年6月7日核准注册诉争商标。百威英博公司在本案中再次主张诉争商标与引证商标六、七构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，违反了“一事不再理”原则，商标评审委员会对其相应主张应当不予受理。被诉决定未考虑到346号判决对本案的影响，确有不当，本院予以指正。但是，百威英博公司在无效宣告请求中还主张了商标法第四十四条第一款，认为雪帝公司申请多件与知名商标近似或与篮球明星姓名相同的商标违反商标法第四十四条第一款的规定，百威英博公司的此项主张未违反“一事不再理”原则，被诉决定对此项主张进行实体审理并无不当。鉴于现有证据不足以证明雪帝公司注册商标的数量及恶意程度达到商标法第四十四条第一款规定的情形，被诉裁定维持诉争商标的注册结论正确。被诉裁定的其他内容并无不当，本院经审查予以确认。原审判决认定诉争商标与引证商标六、七构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，违反了“一事不再理”原则，且与在先生效判决的结论相冲突，认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判。商标评审委员会的上诉请求，有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1050号行政判决；
二、驳回百威英博哈尔滨啤酒有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各一百元，均由百威英博哈尔滨啤酒有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年九月十三日
书 记 员 郭媛媛