江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1751号
上诉人（原审被告）：上海九臻文化传播有限公司，住所地上海市松江区玉树路269号5号楼2578室。
法定代表人：江正娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许丹凤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江正娟，女，汉族，1978年10月3日生，住淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许丹凤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港中发置业有限公司，住所地灌云县人民西路南侧商业水街10号楼。
法定代表人：章仁法，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章伟炳，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：宫超，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人上海九臻文化传播有限公司（以下简称九臻公司）、江正娟因与被上诉人连云港中发置业有限公司（以下简称中发公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2016)苏0723民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人九臻公司、江正娟的共同诉讼代理人刘宝、许丹凤，被上诉人中发公司的诉讼代理人章伟炳、宫超到庭参加诉讼。在二审审理过程中，中发公司将原诉讼代理人章伟炳、付长洋变更为章伟炳、宫超。本案现已审理终结。
上诉人九臻公司、江正娟的上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回中发公司全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由中发公司承担。事实和理由：原审判决事实不清，适用法律错误、遗漏必要诉讼当事人。一、系争合同涵盖委托招商和品牌授权的双重法律关系，即中发公司委托上海韩国城投资管理有限公司（以下简称韩国城公司）招商的委托关系，及韩国城商业组合协会（以下简称韩国城协会）授权中发公司使用商标、商业名称的商标使用许可关系一审法院将本案案由定为单一的合同纠纷的做法是错误的。二、九臻公司仅为合同中约定的指定收款人和开票人，无需承担其他合同义务。九臻公司并非涉案合同指向的品牌及商标权利人，合同中也不存在由九臻公司负责招商的约定。本次诉讼前九臻公司没有收到任何对方要求退还费用的通知或指示；三、合同未约定江正娟的担保责任，一审判令承担连带责任无依据。合同首部只有甲、乙丙三方无担保方，合同主文中未有江正娟承担担保责任的约定，江正娟在合同落款处系以九臻公司法定代表人的身份签字并无担任担保人的意思表示，合同落款处亦有有路签字，被上诉人与原审法院均故意置若罔闻，予以遗漏，是对江正娟权利的严重侵犯。四、中发公司原审诉请错列当事人，原审遗漏必要当事人。系争合同的甲方系韩国城协会、丙方为韩国城公司，合同落款处有韩国城协会用章、有路签字，该三方和其时任负责人应当作为本案当事人。中发公司是以合同第五条主张合同解除钱款返还，而该条明确将九臻公司限定为连带担保责任。本公司认为担保责任与债务人是两个完全不同的概念，该条载明的债务人及招商义务主体显然为丙方韩国城公司，即使经查韩国城公司并非法人主体，一审法院也应当将其列为当事人参加本案诉讼，而不能将九臻公司的身份直接从连带担保人转化为债务人，这种认定没有任何法律条文支持。同时，有路亦在担保人处签字，照中发公司及原审法院的逻辑也应当同江正娟一并作为本案的当事人。五、一审法院对合同履行情况查明不清，中发公司未能举证其待证事实，应当承担举证不利的法律后果。因系争合同存在委托招商和商标使用许可两种法律关系，在审查合同履行情况时两者缺一不可，原审法院只审查被上诉人主张涉及的委托招商，却回避上诉人在庭审中提出的商标使用许可情况，显属漏查基本事实有失偏颇。被上诉人一审中只提供了协议和结算业务申请书两份证据，用以证明合同的签订及100万品牌授权费的支付情况，但未能提供任何证据证明其所主张的开铺率的事实。其未能就相关事实提供任何材料，应当承担举证不利的法律后果。六、被上诉人作为商业主体，就合同签订负有审慎义务，对合同的履行负有诚实诚信义务，被上诉人对现状负有过错。九臻公司仅为合同的指定收款人和开票人，而中发公司是合同实质权利义务的当事人，对韩国城协会、韩国城公司工商信息上并不存在的现状，应予知晓因自行承担相应的风险责任。而九臻公司收款并开票后，就将收款收据款项转交韩国城协会、韩国城公司的负责人，未因系争合同获取任何收益，现一审法院要求九臻公司承担全部责任，严重背离了权利义务相一致的基本原则。此外，据本公司所知，在实际履行合同过程中，中发公司有不配合韩国城公司招商的客观事实。而直至本案诉讼韩国城的标志也未撤下。换言之，中发公司存在违约行为，无权主张返还品牌授权费。综上，上诉人认为，一审判决严重错误二审法院应予纠正。
上诉人当庭补充上诉意见如下：一、本案应属特许经营合同纠纷而非委托合同纠纷，一审判决定性错误。《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定：当事人签订的经济合同虽具有明确规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案中涉案协议约定韩国城协会将韩国城商标、商业名称授权给中发公司使用，并对中发公司的经营进行规范性协助，中发公司在销售过程中有权使用韩国城协会的商标及标识，中发公司支付韩国城协会品牌授权费100万元，该约定符合商业特许经营合同的基本特征。因此，本案应属于商业特许经营合同纠纷，而非一审法院认定的委托合同纠纷。二、商业特许经营合同纠纷属于知识产权案件，管辖法院应为连云港市中级人民法院，一审法院对本案无管辖权违反了级别管辖规定，一审管辖权异议裁定不影响人民法院对级别管辖的审查。三、涉案协议违反行政法规的效力性规定，应属无效合同。本案中根据涉案协议对权利义务关系的约定，韩国城协会与中发公司是特许经营合同的双方当事人，韩国城协会为特许人，而韩国城协会并不属于我国法律规定的企业范畴，不符合《商业特许经营管理条例》对于特许人为企业的要求，因此，本案合同违反行政法规的强制性规定，应为无效合同。四、担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效。涉案协议为无效合同九臻公司对此并无过错，因此不应当承担担保责任。五、案涉100万元授权费中25万元，应为另案的服务费。九臻公司提交的2014年9月与中发公司签订的《连云港九龙港水街韩国城活动承办合同协议书》第八条约定，服务款中的25万元从中发公司支付给韩国城协会的授权费100万元里先行支付。因此案涉100万元授权费中的25万元，应为另案服务费。综上，请求撤销原审判决，发回重审或驳回中发公司的诉讼请求。
被上诉人中发公司辩称，一审程序合法认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、双方签订的《韩国城商业项目合作协议书》属于委托合同并非特许经营合同。一审法院具有管辖权，程序合法。韩国城既非注册商标，也不属于专利或者专有技术等，从根本上就不符合特许经营合同中所定义的经营资源，中发公司也不具备特许人法定资格，何来特许经营一说。且此争议经市中院(2016)苏07民辖终281号民事裁定书已经作出终审裁定。二、涉案合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按合同履行相关义务。九臻公司作为合同的甲方在合同上签章且接受被上诉人的付款，应清晰自身的权利义务。现九臻公司称其仅为指定的收款人和开票人缺乏事实和法律依据，根据一审庭审可以看出，涉案项目根据涉案协议5.2条的约定，已达到解除条件，即2015年5月1日前开铺率未达70%，本公司有权解除合同，九臻公司理应履行返还已付全部款项的义务。三、江正娟作为涉案合同的担保人，应当履行担保责任，向中发公司承担连带返还责任，首先江正娟作为有完全民事行为能力人，在担保人处签字就应当知道其所应承担的法律后果，其次中发公司作为一审原告，对担保人主张权利具有自主选择权，因而不存在上诉人在上诉状中所称的遗漏必要当事人的情况。四、关于上诉状中提及的100万品牌授权费中，25万已支付上诉人广告服务费的问题，本公司认为不存在25万已先行支付的情况，因为就《连云港九龙港水街韩国城活动承办合同协议书》的争议，九臻公司已经在灌云县法院另行提起诉讼，九臻公司在诉讼中明确主张要求支付服务费50万元，由此可见，不存在25万元已经先行支付的情形。九臻公司对此25万元排除的上诉理由无事实依据，本案中不应予以理涉。综上，一审法院具有管辖权程序合法，涉案合同合法有效，九臻公司作为合同主体，应当履行合同义务，江正娟作为合同担保人理应对上诉款项承担连带返还义务，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。
中发公司向一审法院起诉请求：1.解除中发公司、九臻公司、江正娟签订的《韩国城商业项目合作协议书》；2.九臻公司向中发公司退还品牌授权费100万元及利息（中发公司在庭审中明确利息以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月1日计算至实际给付之日），江正娟承担连带支付义务；3.九臻公司、江正娟承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月1日，韩国城协会、九臻公司作为甲方，中发公司作为乙方，上海韩国城投资管理有限公司作为丙方,订立《韩国城商业项目合作协议书》，约定就甲方授权乙方经营“韩国城”商业项目一事签订合同……甲方在签订协议时已对乙方申请条件做了充分了解，并认可符合加盟条件，并在了解所运作商业项目及公司相关事项的情况下，甲方同意乙方在连云港××水街筹备专属项目韩国城。在授权期间乙方可享受专属项目韩国城的所有待遇。……五、付款及合作5.1甲方的品牌授权费为人民币贰佰万元整。乙方在合约签订时支付甲方人民币壹佰万元，丙方在2015年5月1日前达到70%开铺率时，乙方再向甲方支付人民币壹佰万元。款项汇入九臻公司。九臻公司应在收款前开具正规发票。5.2如果丙方未能达到双方签订的招商服务协议约定的招商进度（即开铺率），乙方可以解除合同，并要求甲方返还已付的全部款项。九臻公司承担上述费用的返还连带担保责任。在该协议尾部甲方处盖有韩国城商业组合委员会项目专用章及九臻公司合同专用章，乙方处盖有中发公司合同专用章，丙方处未见韩国城公司章印，担保人签字后由有路、江正娟签名。2014年8月4日，中发公司通过银行业务向九臻公司汇入100万元，在结算业务申请书附言部分书写“品牌授权费”字样。另查明，在《韩国城商业项目合作协议书》中涉及的韩国城协会、韩国城公司均无相关工商登记信息，九臻公司在庭审中陈述韩国城协会、韩国城公司均是由有路负责，在签订协议时亦是由有路参加。
一审法院认为，中发公司、九臻公司、江正娟及所谓的韩国城协会、韩国城公司签订的《韩国城商业项目合作协议书》未违反相关法律法规强制性规定，依法成立，合法有效，涉及当事人应按照合同约定履行己方义务。中发公司主张按照该协议书中达成的未达到70%开铺率可以解除合同，返还已付款的约定，要求九臻公司返还已付款100万元，九臻公司辩称中发公司主张九臻公司既是甲方又是连带责任承担人，属于主体错误。综合上述合作协议书的签订背景及协议内容，该协议书签订即是中发公司给付款项，要求甲方即所谓的韩国城协会和九臻公司允许中发公司使用韩国城项目进行运作，由丙方即所谓的韩国城公司履行开铺率招商进度，若不能达到约定的开铺率，中发公司可要求解除合同，并要求甲方返还已付款。关于九臻公司辩称的中发公司主张存在主体错误的问题，因在合作协议书中约定的未达到开铺率的款项返还义务方为甲方，而九臻公司正是作为合作协议书的甲方存在，中发公司主张要求九臻公司承担相应责任并无不当，九臻公司以合作协议书中载明的九臻公司承担款项的返还连带担保责任来作为九臻公司不承担责任的抗辩理由并不成立。且从合作协议书订立和履行情况来看，并没有所谓的丙方实际存在，九臻公司陈述当时是由有路作为代表来履行合同义务，且九臻公司已经在收到款项后以现金、转账等方式给付了有路，从合作协议书中并不能体现出有路作为所谓的丙方代表身份。九臻公司作为商事行为主体，其在签订合作协议书时，约定由所谓的丙方向中发公司履行义务，而履行不能时，由其承担相应责任，其应知晓当所谓丙方不能完成约定时应由其承担的款项返还责任。九臻公司陈述据其了解，中发公司另行签订有一份招商服务协议，对此中发公司陈述并不存在另外的招商服务协议，对开铺率就是按照合作协议书的约定来履行。因九臻公司并未提供相关证据证明己方观点，且从目前来看，无论约定什么开铺率，中发公司此项目均没有达到，已达到合同约定的解除条件，故对中发公司主张要求解除《韩国城商业项目合作协议书》及要求九臻公司返还100万元的诉讼请求，该院依法予以支持。
关于九臻公司举证的发票复印件、《连云港九龙港水街韩国城活动承办合同协议书》复印件，并以此证明九臻公司为履行该协议已投入了很多，中发公司与九臻公司之间存在除中发公司转账100万元之外的其他业务往来。中发公司质证后认为虽然双方回复过电子邮件，但是没有签订正式合同，也没有履行合同，该合同与本案的起诉内容无关联性。该院认为，九臻公司所举上述证据与本案中涉及的《韩国城商业项目合作协议书》无关，且中发公司对此不同意一并处理，九臻公司可依据相关证据另行主张权利，本案对此不予理涉。
关于中发公司主张的利息，以100万元为基数从2015年5月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。因中发公司并未提供相关证据证明其就解除合同一事在此前向九臻公司主张过，故对中发公司主张的利息，该院以100万元为基数，从中发公司起诉状送达九臻公司2016年10月19日起按照中国人民银同期同类贷款利率计算至实际给付之日，九臻公司亦应就该利息向中发公司承担责任。
关于中发公司主张要求江正娟承担连带责任的诉讼请求，江正娟辩称其签名是作为九臻公司法定代表人的身份，但是江正娟作为完全民事行为能力人及商事行为主体，在合作协议书中甲方处留有法定代表人签名位置时未签署己方姓名，却在下方“担保人签字：”字样后签署己方姓名，江正娟应知晓所对应的行为后果及法律效力，对江正娟上述辩称该院不予采信，江正娟仍应作为担保人履行担保责任。因该合作协议书中并未约定担保期限及范围，江正娟应就九臻公司应承担责任向九臻公司承担连带返还责任。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条之规定，遂判决：一、解除中发公司作为乙方、九臻公司作为甲方于2014年8月1日签订的《韩国城商业项目合作协议书》。二、九臻公司于判决生效之日起十日内向中发公司返还1000000元及利息（以100万元为基数，从中发公司起诉状送达九臻公司2016年10月19日起按照中国人民银同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。三、江正娟就九臻公司的上述债务向中发公司承担连带责任。四、驳回中发公司其他的诉讼请求。案件受理费14250元，保全费5000元，均由九臻公司、江正娟连带负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行举证，本院组织当事人质证，本院认证意见如下：
1.九臻公司举证的《连云港九龙港水街韩国城活动承办合同协议书》及邮件往来截图用以证明涉案100万授权费中的25万元为另案服务费，本院认证意见：结合中发公司二审提供的起诉状及应诉通知书，能够认定九臻公司就该25万的服务费已经另案主张，故本案不予理涉。
2.中发公司举证（2018）苏0723民初2332号的民事起诉状及应诉通知书，本院认证意见：对该证据真实性予以确认，能够证明九臻公司就其举证的25万服务费已经另案主张。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确
认。
本案二审争议焦点为：一、本案是特许经营合同纠纷还是委托合同纠纷；二、江正娟在合同上签名的行为是履行职务还是提供担保；三、九臻公司在合同中是否承担返还授权费的义务；四、一审是否漏列当事人。
本院认为，中发公司与九臻公司、江正娟签订的《韩国城商业项目合作协议书》系各方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当依照合同约定履行相应的义务。
关于争议焦点一。本院认为，本案应为委托合同纠纷而非特许经营合同纠纷，理由如下：商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定的统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中“韩国城”既非注册商标、企业标志也不属于专利、专有技术；九臻公司在二审庭审中明确表示其不享有“韩国城”商业名称知识产权；作为合同授权方甲方的另一主体韩国城协会并不存在；本案系因合同约定的开铺率不达标导致合同无法继续履行而产生的纠纷，并非因“韩国城”名称的使用或经营发生争议，故本案不符合商业特许经营合同的特征，上诉人因此主张一审法院违反级别管辖，程序违法，且因特许人韩国城协会不属于企业，不符合《商业特许经营管理条例》要求特许人为企业的规定导致涉案协议无效的主张均不能成立。
关于争议焦点二。本院认为，江正娟作为完全民事行为能力人及商事行为主体，在合作协议书中甲方处留有法定代表人签名位置时未签署己方姓名，却在下方“担保人签字：”字样后签署己方姓名，江正娟应知晓所对应的行为后果及法律效力，因合同未约定保证方式，故该签字行为应认定为江正娟个人提供连带保证的行为，对江正娟的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点三。本院认为，涉案协议的主要权利义务为中发公司给付款项，要求甲方即所谓的韩国城协会和九臻公司允许中发公司使用韩国城项目进行运作，由丙方即所谓的韩国城公司履行开铺率招商进度，若不能达到约定的开铺率，中发公司可要求解除合同，并要求甲方返还已付款。现中发公司主张涉案项目并未达到约定的开铺率，九臻公司认为现有事实并未达到合同约定的解除条件，那么九臻公司应对涉案项目已达到约定的开铺率承担举证责任，九臻公司至今未对此进行举证，应承担举证不能的法律后果，故涉案合同已达到约定的解除条件。合同载明的履行开铺率的义务方丙方韩国城公司并不实际存在且未在合同上签章，作为另一个甲方的韩国城协会亦不存在，故中发公司要求甲方九臻公司承担还款义务符合合同约定，本院予以确认。
关于争议焦点四。本院认为，就现有查明的事实，涉案协议载明的当事人只有担保人有路未作为主体参加本案诉讼，而对于是否向担保人主张权利，向哪个担保人主张权利，系中发公司对自身权利的处分，故上诉人称一审漏列当事人无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人九臻公司、江正娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人上海九臻文化传播有限公司、江正娟连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 慧
审判员 曹守军
审判员 周文元
二〇一八年七月十八日
书记员 蒋抒言
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。