山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终4209号
上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁文香，女，1973年2月23日出生，汉族，居民，住济阳县。
上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）因与被上诉人鲁文香劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银花公司的委托诉讼代理人任道村、马尊建，被上诉人鲁文香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银花公司上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初390号民事判决第一、二、三项，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由鲁文香承担。事实和理由：一、根据双方于2015年7月30日签订的《协议书》，双方已经终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司不应承担。2015年7月份职工上访罢工使公司陷入瘫痪，在县委县政府成立的工作组协调下，银花公司同意为职工补齐保险，并约定2015年7月至2015年12月31日视为工作期间。职工接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿自愿解除劳动合同，双方劳动关系已经终止，不存在继续向职工支付工资、生活费的事实及法律基础。二、银花公司不应支付工资及生活费。银花公司原本正常经营，由于部分职工煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，支付生活费的前提是因公司自身的原因造成停产歇业，而本案银花公司停产是由于职工的上访、罢工行为，因此不符合支付生活费的条件。三、一审法院判决银花公司支付自2015年8月21日起至判决生效之日止的生活费，超出仲裁裁决的范围。四、银花公司将保留向职工追偿的权利。职工采取上访、罢工的极端行为，胁迫、绑架公司以达成自身目的，给公司造成了巨额经济损失，对此银花公司将保留追偿的权利。
鲁文香辩称，鲁文香自1990年开始在银花公司工作，直至2015年7月21日停产整顿，期间银花公司除统一放假外，从没有安排职工休节假日及周六、周日，也没有支付加班费，银花公司应向鲁文香支付加班费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《山东省企业工资支付规定》等规定，银花公司的工资发放表记载了职工出勤情况，工资发放表由用人单位掌握，银花公司不提供工资发放表，应承担不利后果，推定鲁文香主张的加班事实存在，一审法院因鲁文香仅提交部分月份的工资计算表证实加班时间，其余时间的加班事实无法取证，故仅支持了该几个月的加班费错误。鲁文香2015年7月20日查询到银花公司已经7年未给鲁文香缴纳社会保险，严重违反双方签订的劳动合同，应当向鲁文香支付违约金2万元。双方于2015年7月25日签订《协议书》，该协议书部分内容违反法律规定，剥夺鲁文香的权利是无效的。一审法院不能依据该《协议书》驳回鲁文香关于2万元违约金的诉讼请求。职工是否有信访行为与本案无关，信访和罢工是两个不同的概念，银花公司主张职工罢工造成停产，没有证据证实。双方签订的《协议书》中没有任何体现终止劳动合同的内容，银花公司陈述双方劳动合同解除没有事实依据。
鲁文香向一审法院起诉请求：一、判令银花公司支付自2008年至2015年期间的带薪年休假工资15999元；二、判令银花公司支付自2015年7月21日至至判决生效之日期间的基本工资、基本生活费（每月1450元）；三、判令银花公司支付违约金2万元；四、判令银花公司支付加班费10万元；五、本案诉讼费由银花公司负担。
一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），鲁文香一直在银花公司工作。双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为鲁文香缴纳养老保险金、按时支付鲁文香工资，如违约赔偿鲁文香2万元（详见合同）。银花公司没有给鲁文香安排过带薪年休假。
银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司、鲁文香于2015年7月30日签订了协议书，该协议约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐鲁文香2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给鲁文香作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。
鲁文香于2015年8月24日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付2008年至2015年7月期间除放假外每天工作10小时以上的加班工资12.6万元；要求银花公司支付自2015年7月18日起停产整顿期间的每月基本工资1450元；要求银花公司支付因违反合同约定（未按时缴纳社会保险费）的违约金2万元要求银花公司补缴2006年1月1日之前所欠养老保险金。2015年12月13日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案【2015】140号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对申请人要求被申请人支付自2010年7月至2015年7月工作期间除放假之外每天工资10小时以上的加班费的请求，予以驳回；（二）银花公司向鲁文香支付2015年7月21日至2015年8月24日期间的基本工资和生活费1580.9元（1450元+130.9元）；（三）对鲁文香要求银花公司支付劳动合同违约金的请求，予以驳回；（四）对鲁文香要求银花公司补缴社会保险费的的请求，予以驳回。鲁文香对仲裁裁决不服，于2016年2月2日诉至一审法院。
一审法院认为：关于鲁文香的加班费。诉讼过程中，鲁文香主张加班费10万元，其计算方式为：2008年至2010年工作为三班倒（每天8小时）没有节假日和星期天，每周一天的假期加上法定节假日属于加班时间；自2010年6月起施行两班制，每天有2个小时属于加班，再加上每周一天的假期加上法定节假日属于加班时间。鲁文香每月工资按国家规定的最低工资1450元/月计算，这样计算鲁文香主张加班费10万元。鲁文香为证明其加班问题，提交了加盖有银花公司劳动人事科公章的工资计算表三份，主张证据分别为2014年12月、2015年5月、2015年6月的工资计算表。上述表格记载了车间、劳动者姓名、出勤天数、产量工资、奖罚项目、实发工资等内容。银花公司对上述三份证据的真实性予以认可，但主张这三个月比较特殊，所以才把表贴出来。其他时间并不存在加班问题。一审法院认为，劳动者对其主张的加班的事实负有举证责任。鲁文香提供的证据仅能证明工资计算表对应的月份存在加班及加班的时间，但未能提供证据证明其他时间是也存在加班，更不能证明加班的具体时间。因此，只对鲁文香有证据证明的加班时间予以认定，并据此支持其对应的加班费。综上，鲁文香的加班费应为1340.99元{2736.88元÷31×（31﹣21.75）﹢1819.84元÷26×（26﹣21.75）﹢1745.09元÷25×（25﹣21.75）}。
关于鲁文香的基本工资、基本生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付鲁文香基本工资及生活费。鉴于银花公司短时间内无法恢复生产，银花公司可支付鲁文香基本工资（1450元）及至本判决生效之日的基本生活费（每月1015元）。此后的基本生活费，鲁文香可视情况另行处理。
关于鲁文香主张的违约金。鲁文香、银花公司双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为鲁文香缴纳养老保险金、按时支付鲁文香工资，如违约赔偿鲁文香2万元。一审法院认为该劳动合同除期限无效（劳动者在用人单位连续工作满十年的应订立无固定期限劳动合同）外，其他部分有效；鉴于双方当事人于2015年7月30日签订了新的协议书【该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐鲁文香2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给鲁文香作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准】，替代了2014年1月1日签订劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月30日签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故对鲁文香要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。
关于鲁文香主张的未休带薪年休假工资，因其在劳动仲裁过程中未予主张，未经过劳动仲裁部门审理和裁决，对该请求本案不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司支付原告鲁文香加班费1340.99元；二、被告济南银花纺织有限公司支付原告鲁文香自2015年7月21日起的基本工资1450元；三、被告济南银花纺织有限公司支付原告鲁文香基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回原告鲁文香的其他诉讼请求。上列款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南银花纺织有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，银花公司主张公司停产是由于职工上访、罢工引起的，二审中提交监控录像资料以证实职工于2015年7月16日起曾聚集在济阳县政府门口上访。银花公司提交2015年7月17日、2015年7月18-19日《销售日报表》两份，以证实因职工上访罢工使公司营业额减少。
银花公司陈述，2015年4月为解决职工养老保险问题，向济阳县政府汇报，提出将厂区土地使用权挂牌出售以筹取资金的方案。经批准后，厂区土地分期挂牌，目前已经完成第一期的土地挂牌出让。
本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”关于银花公司停产的原因，根据双方签订《协议书》记载，银花公司自2015年7月21日决定停产，停产的原因系季节性停产整顿。银花公司主张停产是由于职工上访、罢工所致。根据银花公司提交的监控录像，银花公司职工确因公司欠缴社会保险问题曾向政府部门进行过信访，但职工信访的原因在于银花公司未依法为职工缴纳社会保险。职工采取信访途径表达的诉求是要求银花公司补缴社会保险，并非要求公司停产，职工关于补缴社会保险的诉求并不必然导致公司停产，而公司提出解决的方案是申请将厂区土地挂牌出让，用获得的土地补偿款补缴保险，此种解决方案则导致公司停产。并且，在职工信访之前，银花公司已经向有关部门提出将土地挂牌出让的申请。因此，虽然职工进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。
银花公司主张双方签订《协议书》对解除双方之间劳动合同达成合意，鲁文香认为双方劳动合同并未解除。《协议书》并未明确双方解除劳动合同，从《协议书》约定内容中亦无法推导出双方就解除劳动合同达成一致。故银花公司根据《协议书》主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。鲁文香在劳动仲裁申请中主张了自停产之日起的工资待遇，原审法院判决银花公司支付停产期间的工资及生活费未超出鲁文香的申请范围，应予维持。一审法院依据鲁文香提交的证据判决银花公司支付鲁文香加班费并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人银花公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 王 娜