安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）阜民一终字第01266号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省阜阳市建筑装饰工程公司，住所地安徽省阜阳市
法定代表人：宋海涛，该公司经理。
委托代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：来振习，男
委托代理人：赵成良，安徽淮都律师事务所律师。
委托代理人：姚伟，安徽淮都律师事务所律师。
原审第三人：安徽省第一建筑工程公司，住所地安徽省合肥市
法定代表人：范毓庆，该公司总经理。
委托代理人：赵武，安徽广任律师事务所律师。
上诉人安徽省阜阳市建筑装饰工程公司（以下简称装饰公司）与被上诉人来振习、原审第三人安徽省第一建筑工程公司（以下简称第一建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2010）州民一初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：1994年9月25日，阜阳骏业房地产公司与第一建筑公司签订建筑工程施工合同约定，由第一建筑公司承建阜阳骏业房地产公司开发的阜阳古商城工程4万平方米。承包范围：土建（古建、部分装饰工程除外），水、电安装工程。1994年12月25日，阜阳骏业房地产公司与第一建筑公司又签订阜阳古商城施工合同补充协议约定：补充协议与施工合同相比具有前位的法律效力。第一建筑公司不得以任何形式将本工程转包、分包给其它施工单位，第一建筑公司的联营单位参加施工时必须报市建委批准。建筑工程施工合同、阜阳古商城施工合同补充协议签订后，第一建筑公司将该工程交由第一建筑公司阜阳分公司具体负责组织实施。1994年12月26日，第一建筑公司阜阳分公司与联营单位装饰公司签订建筑工程施工合同约定，由装饰公司承建阜阳古商城（32）-（72）轴，即H、M、K、L区基础工程（包括（1）-（72）轴地平整、土方挖运等三通一平工程。）承包方式为包工包料。1995年8月12日第一建筑公司阜阳分公司与装饰公司签订建筑工程施工合同约定由装饰公司承建阜阳古商城H、M、K、L区工程和J区基础工程，水、电及装饰工程（基础工程另订），承包方式为包工包料。1995年3月28日来振习（乙方）以装饰公司项目经理的身份与该公司（甲方）签订了建筑工程项目经理承包合同书，该份合同对工程概况、甲、乙方的职责、工程款的支付、项目经理垫付资金等进行了约定。其中工程款的支付约定：“工程建设单位无预付备料款；构成工程的钢材、水泥由甲方按乙方计划组织供应（在收到乙方钢材、水泥需用量计划10天内供应到场）；甲方应在一层结构封顶10天之内，一次性付清已建成工程款（建设单位扣除材料款）建设单位若不能按时付款，应承担欠付工程款的双倍利息；建筑单位不按合同规定付款，给乙方造成停工损失，由甲方负责协助向建设单位索赔损失”。项目经理垫付资金约定：“按承包面积，每平方米100-150元预交甲方。”合同签订后来振习对M区的正负0以上工程、H、K、L、M区的天桥、M区复式层、M区桩基的部分工程进行了施工。2007年9月22日，来振习与装饰公司的经手人张树根、宋朝凤签订了M区材料、现金对账单，经对账M区材料款为553610.82元、现金款602006元、现金材料款总合计1155616.8元，垫资款85000元，总用款1070616.8元。
另查明：在阜阳骏业房地产有限公司与第一建筑公司、装饰公司建设工程施工合同纠纷一案中，经已生效的最高人民法院（2004）民一终字第19号民事判决书确认，经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对阜阳古商城总造价的鉴定结论经补充鉴定予以修正:经鉴定M区的正负0以上工程，工程总造价为1045288.53元（其中间接费为69950.66元、税金为34498.27元）；H、K、L、M区的天桥工程总造价为136583.03元（其中间接费为9140.13元、税金为4507.73元）、M区复式层工程总造价为61870.85元（其中间接费为4140.39元、税金为2041.96元）。
上述事实，有《建筑工程项目经理承包合同书》、来振习提供的证人证言、安徽省高级人民法院（1999）皖民初字第4号民事判决书、最高人民法院（2004）民一终字第19号民事判决书、对账单、装饰公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明、（1999）皖民初字第4号（函）、中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心给高院的回函、阜阳古商城K、L、M、H、J、R区工程造价调整明细表、1994年12月26日《建筑工程合同》、1995年8月12日《建筑工程合同》及当事人陈述在卷证明。
一审认为：来振习与装饰公司签订建筑工程项目经理承包合同，因来振习不是装饰公司单位的项目经理，应视为来振习借用装饰公司的资质从事工程承包，故双方签订的建筑工程项目经理承包合同应属无效。因最高人民法院（2004）民一终字第19号民事判决书已将古商城的工程按合格工程对待，故来振习要求装饰公司支付工程价款的合理部分，予以支持。来振习承建工程的M区的正负0以上工程价款扣除间接费、税金后应为940839.6元；H、K、L、M区的天桥工程价款扣除间接费、税金后应为122935.17元；M区复式层工程价款扣除间接费、税金后应为55688.5元，以上合计1119463.27元，扣除来振习已领取工程款1070616.8元，装饰公司应支付来振习工程款48846.47元。庭审中，来振习放弃对其承建的桩基部分工程价款的请求，不违反法律规定，予以准许。来振习诉请的其它工程的工程款，未提供相关证据，不予支持。来振习要求第一建筑公司承担相应的民事责任，因来振习与第一建筑公司无合同关系，其主张不予支持。装饰公司反诉来振习应退还多领工程款,根据工程造价鉴定结论，结合来振习实际承建工程量，来振习并未多领工程款,对其公司反诉请求不予支持。装饰公司反诉来振习应承担因施工而支付的水电费未提供相关证据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、安徽省阜阳市建筑装饰工程公司于判决生效之日起十日内支付来振习工程款人民币48846.47元。二、驳回来振习的其它诉讼请求。三、驳回安徽省阜阳市建筑装饰工程公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6390元，由来振习负担5390元，装饰公司负担1000元；反诉案件受理费270元，由装饰公司负担。宣判后，装饰公司不服，以原审判决认定四座天桥均为来振习承建错误；风险金4%全部给付来振习错误；来振习在M区施工过程中消耗的水、电费已由其支付，现来振习应按工程总造价的4%支付水、电费；原判决适用法律正确不当等为主要理由，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回来振习的诉讼请求，支持其反诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审中，装饰公司提供阜阳骏业房地产有限公司与第一建筑公司协商签订的《关于合同价款的确定原则》（复印件）一份，欲证明风险金的计算方法为直接费的4%及风险金的内容；另提供第一建筑公司阜阳分公司与装饰公司签订的《古商城合同书》一份，欲证明总造价的2%风险金给装饰公司。
本院认为：来振习与装饰公司签订的建筑工程项目经理承包合同虽为无效合同，但因古商城部分工程实际为来振习施工，而古商城工程已经最高人民法院判决确认视为合格工程，故来振习要求装饰公司支付工程价款的合理部分，本院予以支持。来振习施工的M区的正负0以上工程价款扣除间接费、税金应为940839.6元；H、K、L、M区的天桥工程价款扣除间接费、税金应为122935.17元、M区复式层工程价款扣除间接费、税金应为55688.5元，以上合计1119463.27元，扣除来振习已领取工程款1070616.8元，装饰公司应支付来振习工程款48846.47元。装饰公司上诉称：来振习只建造M区的两座天桥及来振习应按工程总造价的4%支付水、电费，但未提供证据证明，本院不予采信。关于装饰公司以风险金4%不应全部给付来振习的上诉理由，因装饰公司二审中提供的两份证据不属新证据，装饰公司与来振习签订的合同亦未涉及风险金问题，故装饰公司的上述上诉理由，因证据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案1200元，由安徽省阜阳市建筑装饰工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾继华
代理审判员 褚颍芬
代理审判员 汝 峰
二〇一〇年十二月九日
书 记 员 刘 媛
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。