重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)渝五中法民初字第01240号
原告天津建邦地基基础工程有限公司。
法定代表人郭锐，总经理。
委托代理人魏蒙，天津法商律师事务所律师。
委托代理人申建东，天津法商律师事务所律师。
被告中冶建工集团有限公司。
法定代表人姚晋川，董事长。
委托代理人伍俊，重庆立元律师事务所律师。
委托代理人彭轶，重庆立元律师事务所律师。
第三人天津市博川岩土工程有限公司。
法定代表人邵建，董事长。
委托代理人张春增。
委托代理人彭轶，重庆立元律师事务所律师。
原告天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称“建邦公司”）与被告中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶公司”）、第三人天津市博川岩土工程有限公司（以下简称“博川公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员申威担任审判长，与代理审判员岳林、人民陪审员费兴智组成合议庭公开开庭进行了审理。原告建邦公司的委托代理人魏蒙，被告中冶公司的委托代理人伍俊，第三人博川公司的委托代理人张春增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告建邦公司诉称:2011年3月3日，建邦公司挂用第三人博川公司名义与中冶公司签订了《总包工程分包施工合同协议书》，约定：中冶公司为总包方，建邦公司为分包方；分包项目名称为轧三搬迁改造及配套工程(高线与炼钢连铸系统)制、打、送预制砼桩工程；分包项目地址为静海大邱庄天津市冶金集团轧三友发钢铁公司厂内；分包项目的施工范围为高线与炼钢连铸系统制、打、送预制砼桩工程；分包工程的价款暂定为7000万元，其中高线系统制、打、送预制砼桩工程暂定价款为3000万元，炼钢连铸系统制、打、送预制砼桩工程暂定价款为4000万元；协议还约定诉讼地为中冶公司住地所在地人民法院。上述工程实际是建邦公司以第三人博川公司名义从中冶公司处承包施工，第三人博川公司没有实际施工。现上述工程已完工多年，并早已交付使用。根据建邦公司和中冶公司双方确认的结算文件，上述工程的结算总价款为55219870元，中冶公司已付款(含以物抵债)金额为51039904．76元，中冶公司尚欠款金额为4179965．24元。该款经多次催促，无果。原告建邦公司遂诉讼来院请求判令：1、判令被告中冶公司给付建邦公司工程款4179965．24元。2、判令被告中冶公司负担本案诉讼费。建邦公司在庭审中，认可中冶公司已付款为51189870元，故变更诉讼请求第一项为判令中冶公司给付建邦公司工程款403万元。
被告中冶公司答辩称：原、被告之间没有施工合同关系，双方没有签订合同，建邦公司没有实施施工行为，中冶公司将工程中的施工内容部分分包给了第三人博川公司，合同的第五条约定了禁止分包和转包，因此在实际施工中，第三人将工程分包给建邦公司违反合同权利；建邦公司未经中冶公司同意，自行参加，与中冶公司无关；建邦公司和第三人博川公司是恶意串通，他们的行为对中冶公司没有法律约束力，中冶公司没有义务支付工程款；根据协议，中冶公司按照建设方的同比例支付工程款，中冶公司不承担垫付义务，中冶公司支付给第三人博川公司的工程款是5000多万元，已经超付了，并且按照合同约定，还没有达到合同的付款条件。综上，建邦公司与中冶公司并没有合同关系，中冶公司不具备支付建邦公司工程款的义务。
第三人博川公司答辩称：项目施工期间，资金困难，故委托天津宝丰混凝土桩杆有限公司(以下简称“宝丰公司”)协调工程事宜，对于中冶公司提出的付款数额没有异议，宝丰公司与建邦公司是上下级关系，建邦公司是宝丰公司的下属公司。
原告建邦公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:
第一组：《总包工程分包施工合同协议书》一份。拟证明建邦公司借用博川公司资质与中冶公司存有分包合同关系。签订合同的代理人为付金祥。中冶公司认可协议书的真实性、合法性，但不认可建邦公司的证明目的，协议书应该以公章盖章为准。博川公司认可协议书真实性，付金祥不是博川公司的员工，是负责协调诉争工程施工的人员。
第二组：1.《工程桩基施工协议》；2.《结算单》；3.《劳动合同》；4.《确认书》；5.建邦公司营业执照、组织机构代码证；6.管理费收据、情况说明等证据材料一组。
《工程桩基施工协议》与《结算单》拟证明建邦公司是诉争工程的实际施工人，是挂用第三人资质名义承接诉争工程施工。诉争工程由建邦公司实际施工，并与劳务队伍签订协议具体实施以及办理结算。中冶公司对于上述证据真实性不认可，工程桩基施工协议的签订人为个人，自然人不能成为施工方，协议无效。博川公司认为诉争工程交给了宝丰公司以及付金祥来协调，至于具体协议与谁签订，博川公司不管，上述证据无法确定真实性。
《确认书》拟证明案外人宝丰公司与建邦公司属于关联公司，两公司在工作人员调配以及对外履行重要合同等存在内部统筹安排。宝丰公司配合建邦公司参与了合同的履行。博川公司认可《确认书》真实性、合法性以及关联性。中冶公司对于该份证据三性均不认可。
田磊、郑光军的《劳动合同书》以及建邦公司的营业执照、组织机构代码证拟证明工程施工过程中，田磊是建邦公司以及宝丰公司的工作人员，是建邦公司的法人代表，郑光军是建邦公司的工作人员。中冶公司认为，田磊以及郑光军在诉争工程中的行为，代表的是博川公司，田磊、郑光军与建邦公司具有劳动关系与本案没有关联性。博川公司认为田磊、郑光军是博川公司的委托代理人，公司开具了授权委托书。
管理费收据、情况说明拟证明建邦公司以及宝丰公司向博川公司缴纳诉争工程的管理费用，佐证建邦公司挂靠博川公司的事实。博川公司认为管理费收据与其无关，对于情况说明也不清楚。中冶公司对于两份证据三性均不认可。
第三组：《分包工程施工图预（结）算书》2份。拟证明该结算书是建邦公司工作人员以第三人博川公司名义与中冶公司确认，佐证建邦公司是实际施工人，工程款结算金额为55219870元。中冶公司认可该证据的真实性、合法性，但认为田磊、郑光军、付金祥在整个结算过程中，均代表的是博川公司。与建邦公司无关。博川公司认可该份证据真实性。
第四组：银行承兑汇票拟证明工程款项最终实际支付给了建邦公司的关联公司宝丰公司。中冶公司认可证据真实性，但认为无建邦公司财务章，不能达到建邦公司证明目的，因为款项最终支付给了宝丰公司，而宝丰公司是一个生产企业，博川公司与宝丰公司有买卖关系，不能证明建邦公司与博川公司之间的关系。博川公司认可该组证据真实性。
第五组：钢材抵扣文件、《分包合同书补充协议》。拟证明中冶公司以货抵款的钢材实际上也是交付了建邦公司及宝丰公司。中冶公司认可证据真实性，但认为该协议为三方协议，与建邦公司无关。博川公司认可证据真实性，但达不到建邦公司证明目的。
被告中冶公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:
第一组：《总包工程分包施工合同协议书》一份。拟证明合同的相对方是博川公司，中冶公司与建邦公司没有合同关系，中冶公司的付款方式为按照业主方的付款同比例支付，本工程禁止转包、分包。建邦公司认可证据真实性，但认为同比例支付没有合同依据，合同只是约定协助支付。博川公司赞同建邦公司意见，认为合同约定对于同比例支付问题并不明确，建设单位付款情况无法掌握，应该由中冶公司付款。
第二组：《分包工程施工图预（结）算书》拟证明博川公司才是合同约定的施工方。建邦公司认为表面上是博川公司，实际上是建邦。博川公司认为确实不是由博川公司完全来施工的，委托给了宝丰公司做。
第三组：支付博川公司转账付款统计明细以及财务凭证等。拟证明工程款项的收款方为博川公司，田磊、郑光军均是以博川公司的名义与中冶公司办理收款事项，工程款只欠付3704619.64元。建邦公司认为抵扣的金额有出入，还差工程款4179965.24元。博川公司同意建邦公司陈述的金额。其中在支付款项证据组中，有一份宝丰公司出具给中冶集团有限公司安装工程分公司的函件，有提及宝丰公司借用博川公司资质的情况。建邦公司认为可以认定中冶公司知晓挂靠事实，中冶公司认为该份证据只能证明钢材抵款的事实，盖因宝丰公司系博川公司的钢材供货商。
第四组：《授权委托书》拟证明田磊代表的是博川公司。建邦公司和博川公司对此均予以认可。
第五组：《合作协议》拟证明建邦公司知晓中冶公司与博川公司之间的合同约定。建邦公司认可真实性，博川公司不认可该份协议真实性。
第六组：《天津冶金集团轧三搬迁改造工程应收款确认》拟证明，业主方天津冶金集团轧三钢铁有限公司支付被告中冶公司桩基工程款项为3500万元。建邦公司不认可真实性，该份确认书时间截止点为2015年6月15日，之后可能再付款，且确认书并未详细列明具体支付款项明细，已付款达到8.5亿元。博川公司不认可证据真实性，认为确认书单独注明桩基工程付款3500万元，有违常理，且该份证据形成时间为开庭后，也未列明具体项目。
第三人博川公司未提供证据。
本院结合当事人的举证、质证，对原告建邦公司提交的证据认证如下：
对第一组证据：三方当事人均认可该份证据真实性，本院对《总包工程分包施工合同协议书》予以采信。
对第二组证据：因合同系建邦公司与其他劳务队伍签订并进行结算，且与本案并无直接关联性，本院不予采信。而田磊、郑光军的劳动合同以及建邦公司的营业执照、组织机构代码等证据，即使证据真实，也只能证明田磊、郑光军系建邦公司工作人员，也不能达到建邦公司的证明目的。宝丰公司的确认函、管理费收据以及情况说明即使真实，只能证明宝丰公司与建邦公司属于关联公司，付金祥收取过宝丰公司的管理费，也不能达到建邦公司的证明目的。
对第三组、第四组、第五组证据：各方当事人对于该份证据真实性均予以认可，本院予以采信。
本院结合当事人的举证、质证，对被告中冶公司提交的证据认证如下：
对第一组、第二组、第三组、第四组证据：三方当事人均认可该组证据真实性，本院予以采信。
对第五组证据：该协议为复印件，且合同签订一方博川公司否认该份协议的真实性，建邦公司作为合同另一方也未向本院举示该份证据，中冶公司举示该份证据，拟证明建邦公司知晓中冶公司与博川公司之间关于付款条件的合同约定，与本案并无直接关联，本院不予采信。
对第六组证据：业主方支付中冶公司工程款具体金额，与本案并无直接关联，本院不予采信。
根据各方当事人庭审举证质证意见，本院认定事实如下：2011年3月3日，中冶公司（总包方、甲方）与博川公司（分包方、乙方）签订《总包工程分包施工合同协议书》，乙方博川公司委托代理人为付金祥。协议书约定中冶公司将静海大邱庄天津市冶金集团轧三友发钢铁公司厂内的，轧三搬迁改造及配套工程(高线与炼钢连铸系统)制、打、送预制砼桩工程分包给博川公司。分包工程的价款暂定为7000万元，其中高线系统制、打、送预制砼桩工程暂定价款为3000万元，炼钢连铸系统制、打、送预制砼桩工程暂定价款为4000万元。协议书第五部分甲乙双方责任与义务第一条第5项约定：“协助乙方回收工程款。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，甲方不承担代垫资金的义务，且乙方不得以此追究甲方责任，但甲方可协助乙方追收欠款。”第二条第7项约定：“本工程禁止乙方对外分包和转包”。工程完工后，田磊、郑光军、付金祥代表博川公司和中冶公司进行了结算，确认诉争工程的结算总价款为55219870元，中冶公司已向博川公司付款51189870元,欠付工程款为403万元。
另查明，本案工程保证金为博川公司向中冶公司缴纳。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”建邦公司诉请要求中冶公司支付其工程款的事实依据为博川公司与中冶公司签订的《总包工程分包施工合同协议书》，实质上系建邦公司借用博川公司资质与中冶公司签订，并自行施工完成诉争工程，且与中冶公司进行了工程结算，其作为实际施工人，有权要求中冶公司支付工程款。对于上述事实，建邦公司需承担举证责任。而建邦公司举示的证据并不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。理由如下：
一、《总包工程分包施工合同协议书》签订主体并非建邦公司。建邦公司举示了中冶公司与博川公司签订的《总包工程分包施工合同协议书》原件，以此证明该份合同签订主体为建邦公司与中冶公司，而合同中甲乙双方签字以及签章清楚表明合同签订主体分别为中冶公司与博川公司，而非建邦公司。建邦公司以其持有合同原件主张其为合同签订主体的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。
二、中冶公司办理结算与支付工程款的相对方均为博川公司。根据《分包工程施工图预（结）算书》载明的结算内容，结算双方分别为博川公司与中冶公司，而非建邦公司。建邦公司认为结算书中田磊、郑中军、付金祥签字代表的是建邦公司，并举示了建邦公司与田磊、郑光军的《劳动合同书》欲以证明，对此博川公司认为田磊、郑光军、付金祥系其公司的委托代理人，中冶公司认为结算方为博川公司，并举示了博川公司委托田磊与中冶公司进行结算的授权委托书，建邦公司对委托书真实性也予以认可。本院认定田磊、郑光军、付金祥在与中冶公司进行结算的过程中，签字代表的是博川公司,即使田磊、郑光军是建邦公司的工作人员，也不影响其代表博川公司与中冶公司进行工程结算。故建邦公司认为其与中冶公司进行了工程结算的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。
关于付款问题。建邦公司举示了《钢材抵扣文件》、《分包合同书补充协议》以及银行承兑汇票，拟证明中冶公司通过抵扣钢材、汇票背书转让的形式最终将款项支付给了其关联公司即宝丰公司。从中冶公司开具的银行承兑汇票载明内容看，中冶公司背书转让的受让方均为博川公司，汇票上并无建邦公司的签章。虽然款项经背书转让后最终支付给了宝丰公司，但并不能证明该款项系中冶公司支付给宝丰公司的工程款。另，从宝丰公司出具给中冶集团有限公司安装工程分公司关于钢材抵扣的函件中，虽提及宝丰公司借用博川公司资质的情况，但该内容并不能证明中冶公司在与博川公司签订合同时，已经知晓宝丰公司存在借用博川公司资质的情形。建邦公司以此主张中冶公司一直知晓其借用博川公司资质的事实，进而证明其为中冶公司的合同相对方，该项理由不能成立，本院不予采纳。
三、中冶公司提交的博川公司与建邦公司的《合作协议》也不能直接认定中冶公司与博川公司之间合同关系的当事人是中冶公司和建邦公司。该协议虽涉及建邦公司借用博川公司资质的内容，但该份证据系复印件，仅有博川公司项目部签章，并无博川公司盖章，博川公司对此也予以否认，且建邦公司亦不能举证证明中冶公司与博川公司签订合同时，就已经知晓建邦公司借用博川公司资质的情形。
四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如建邦公司借用博川公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可以实际施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司亦非本条规定中的发包人。故建邦公司不能依据该条规定要求中冶公司支付其工程款。
综上，建邦公司要求中冶公司支付其工程款的诉请不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告天津建邦地基基础工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费40240元，由原告天津建邦地基基础工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 申 威
代理审判员 岳 林
人民陪审员 费兴智
二〇一六年四月十一日
书 记 员 卢姝颖