河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民一终字第275号
上诉人（原审被告）徐立军，男，1972年3月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张建东，男，1975年11月19日出生，汉族。
委托代理人张永国，系被上诉人父亲。
原审被告济源市联华物流有限公司。
法定代表人姚鹏飞，该公司经理。
上诉人徐立军因与被上诉人张建东、原审被告济源市联华物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2012）济民二初字第618号民事判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐立军、被上诉人张建东的委托代理人张永国到庭参加了诉讼。原审被告济源市联华物流有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月，徐立军雇佣张建东作为其货车司机，每月工资2300元。2012年3月19日，张建东驾驶徐立军所有的豫U358**号货车（该车挂靠在济源市联华物流有限公司名下）到河北省新乐市拉铅泥，张建东上车平铅泥时不慎从车上掉下，致使张建东受伤。张建东当即被送往河北省第二人民医院简单固定后，次日回到济源市人民医院住院治疗。经诊断为：右肱骨干骨折。张建东住院20天，于2012年4月9日出院。张建东先后在两个医院支出医疗费13066.67元，住院期间，由其妻子党艳霞（城镇居民户口）一人护理。张建东受伤后，徐立军支付张建东10000元。
诉讼中，张建东申请对其伤情进行伤残鉴定。经张建东、徐立军、济源市联华物流有限公司选择，原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定。
2013年9月4日，该鉴定机构出具意见书，鉴定意见为张建东为九级伤残。张建东支出鉴定费700元。张建东为城镇居民户口，被抚养人有两个：长子张佳铧，现年15岁；女儿张花语，现年1岁。
原审法院认为：在本案中，张建东是徐立军雇佣的司机，徐立军予以认可，张建东和徐立军之间依法建立雇佣关系，原审法院予以确认。徐立军辩称在新乐货场装铅泥时专门有平车人和装车人，张建东的本职工作是司机，根据侵权责任法35条之规定应相应减轻其赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇佣授权或者指示范围内的生产活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，在本案中，张建东虽然是徐立军的司机，但是根据原审法院查明情况：当时在河北省新乐货场，因为没有专门从事平铅泥的工作人员，该项工作完全由开车司机进行，张建东是在车上平铅泥的过程中掉下车受伤的，故根据该种情况，张建东的在车上平铅泥的行为，虽然超出授权范围，但是其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。张建东在车上平铅泥过程中，应当预料到在高处作业的危险性，由于张建东自己没有尽到注意义务，导致自己从车上摔下受伤，自己也有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原审法院酌定徐立军在本案中承担张建东损失70%的责任，张建东自行承担30%的责任。
本案中张建东的损失有：1、医疗费13066.67元；2、误工费20442.62元；3、护理费1120.14元，张建东住院20天，由其妻子党艳霞一人护理，应为1120.14元（20442.62元÷365天×20天）；4、住院期间伙食补助费600元，张建东住院20天，每天按照30元计算，应为600元（30元×20天）；5、营养费300元，每天按照15元计算，应为300元（15元×20天）；6、残疾赔偿金81770.48元，张建东伤残等级为9级，按照2013年度城镇居民可支配收入20442.62元计算，应为81770.48元（20442.62元／年×20年×20%）；7、鉴定费700元；8、二被抚养人生活费共计27465.92元，其中被抚养人张佳铧现年15岁，为城镇居民户口，其生活费应为2013年度河南省城镇居民人均消费性支出13732.96元／年计算，应为4119.89元（13732.96元／年×3×20%÷2）：被抚养人张花语应为23346.03元（13732.96元／年×17×20%÷2）；9、精神损害抚慰金3000元，结合张建东的伤残等级以及受诉法院所在地的平均生活水平，原审法院酌定为3000元。以上除第9项外，张建东的各种损失共计145465.83元。徐立军应承担张建东该损失70%的责任，即101826.08元，加上第9项精神损害抚慰金3000元，减去徐立军已支付的10000元，徐立军赔偿94826.08元。张建东主张徐立军、济源市联华物流有限公司承担连带赔偿责任，但是本案案由为提供劳务者受害责任纠纷案件，不是交通事故责任纠纷案件，张建东与车辆挂靠单位济源市联华物流有限公司之间不形成雇佣关系，张建东的该项诉讼请求，没有法律依据，故对张建东的该项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条第一款、第二款之规定，原审法院判决：一、徐立军在该判决生效后十日内赔偿张建东94826.08元；二、驳回张建东要求济源市联华物流有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3505元，张建东担负1427元，徐立军负担2078元。
徐立军上诉称：1、一审法院计算的误工费过高，张建东受伤住院共计20天，其伤势并不严重，其在医院住院后应遵照医嘱休息，徐立军只应承担其住院期间及医嘱确定休息时间内的误工费，超出此范围，徐立军不应承担。法院酌定的误工为一年时间，误工费过高，显失公正；2、张建东女儿张花语的被抚养人生活费徐立军不应承担。本事故发生的时间为2012年3月19日，在事故发生时其女儿张花语未出生，只是在事故处理过程中，张花语才出生，徐立军承担赔偿费用应是在事故发生时即确定，不应随时间的变化随时增加，故一审法院让徐立军承担此笔费用的确欠妥。请求二审法院依法撤销济源市人民法院（2012）济民二初字第618号民事判决，依法判令在一审判决误工费用数额的基础上减少5000元误工费及不承担张花语的被抚养人生活费。
被上诉人张建东辩称：其认为上诉人的上诉请求不能成立，上诉理由没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告济源市联华物流有限公司在答辩期内未向本院提出答辩。
本院经审理查明：张建东的长子张佳铧，出生于1999年3月12日，女儿张花语，出生于2013年9月27日。其余查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。张建东2012年3月19日受伤，于2013年9月4日定残，原审法院根据张建东的住院天数及定残时间等因素酌定误工时间为1年并无不当；徐立军要求减少5000元误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张建东于2012年3月19日受伤，其女儿张花语出生于2013年9月27日，时间间隔一年零六个月，因此，张花语不属于张建东受伤时依法应承担抚养义务的人，张建东要求徐立军赔偿张花语的被抚养人生活费缺乏法律依据，本院不予支持；徐立军的该项上诉理由成立，本院予以采纳；原审判决徐立军支付张花语的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。张建东于2012年3月19日受伤时，其长子张佳铧刚年满13周岁，因此，应计算5年的被抚养人生活费，为13732.96元／年×5×20℅÷2=6866.48元，原审判决计算张佳铧的被抚养人生活费为3年不当，本院予以纠正。
张建东的损失为：1、医疗费13066.67元；2、误工费20442.62元；3、护理费1120.14元；4、住院期间伙食补助费600元；5、营养费300元；6、残疾赔偿金81770.48元；7、鉴定费700元；8、被抚养人生活费6866.48；9、精神损害抚慰金3000元。以上除第9项外，张建东的其它各种损失共计124866.39元。徐立军应承担70%的责任，即87406.47元，加上第9项精神损害抚慰金3000元，减去徐立军已支付的10000元，徐立军应赔偿张建东80406.47元。
综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2012）济民二初字第618号民事判决第二项；
二、撤销济源市人民法院（2012）济民二初字第618号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、徐立军在本判决生效后十日内赔偿张建东80406.47元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3505元，由徐立军负担1761.08元，由张建东负担1743.92元；二审案件受理费334元，由徐立军负担78.25元，由张建东负担255.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞泽
审 判 员 姬于卫
代理审判员 石 林
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王 璐