山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑一终字第215号
抗诉机关烟台市莱山区人民检察院。
原审被告人刘某甲，现任烟台市高新技术产业开发区马山街道办事处刘家埠村村委会主任。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年9月29日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审；2012年10月21日被监视居住；2013年4月21日被取保候审；2014年12月9日被监视居住；2015年6月8日被取保候审。
辩护人汤日剑，山东德扬律师事务所律师。
原审被告人宇某甲，男，1987年1月9日出生于山东省烟台市莱山区，汉族，中专文化，个体，住烟台市高新技术产业开发区马山街道办事处刘家埠村。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年10月22日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审；2012年11月17日被监视居住；2013年5月17日被取保候审；2015年4月1日被监视居住；2015年8月5日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
原审被告人宇某乙，金盾保安公司职工。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年10月22日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审；2012年11月17日被监视居住；2013年5月17日被取保候审；2015年4月1日被监视居住；2015年8月5日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
烟台市莱山区人民法院审理烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人宇某甲、宇某乙犯故意伤害罪一案，于2014年1月17日作出（2013）烟莱刑初字第139号刑事判决，以犯故意伤害罪，分别判处被告人宇某甲、宇某乙有期徒刑一年，缓刑一年。烟台市莱山区人民检察院以被害人不谅解，一审判处缓刑不当为由，提出抗诉。本院于2014年10月24日作出（2014）烟刑一终字第37号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。烟台市莱山区人民法院重审期间，烟台市莱山区人民检察院以烟莱检公刑追诉（2015）1号追加起诉决定书，追加指控被告人刘某甲构成故意伤害罪。烟台市莱山区人民法院于2015年8月5日作出（2014）莱山刑重初字第2号刑事判决，宣告被告人刘某甲无罪，并以故意伤害罪，分别判处被告人宇某甲、宇某乙有期徒刑十个月，宣判后，烟台市莱山区人民检察院，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案，烟台市人民检察院指派检察员毕琳、金俊讷出庭履行职务，被害人李某丙、李某丁及诉讼代理人刘吉利，原审被告人刘某甲及其辩护人汤日剑、原审被告人宇某甲、宇某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月28日上午，被告人刘某甲因村委修路影响其父亲的老房排水，与负责施工的宇富贵发生争执。当日15时许，宇富贵将情况告知了时任刘家埠村委主任的李某甲，李某甲带其子李某丁及村委委员宇德民等人到达现场，并让宇富贵通知正在公安机关接受调查的刘某甲到现场解决问题。后村治安主任李某丙（李某甲之弟）持铁叉、辣椒水带领治安员刘某丙、宇善永、张某、马某到达现场。刘某甲之子刘某乙（另案处理）得知情况后，纠集被告人宇某甲等人赶到现场，被告人宇某乙闻讯后，亦赶到现场。期间，刘某甲、李某甲因老房排水问题发生争吵，此时，李某丙持铁叉朝二人走来，刘某乙见状与李某丙发生争吵并争夺铁叉，李某丙用随身携带的辣椒水朝刘某乙面部喷洒，后双方发生厮打。厮打中，被告人宇某甲持携带的棍棒将李某丙头部打伤，被告人宇某乙持石头将李某丁面部打伤，被告人刘某甲用石头将李某甲左腮部砸伤。经鉴定，被害人李某丙头部损伤构成轻伤二级，被害人李某丁鼻骨骨折构成轻伤二级，李某甲左腮腺区外伤，属轻微伤。案发后，被告人刘某甲被传唤归案。被告人宇某甲、宇某乙于2011年10月13日到公安机关投案。
另查明，2013年11月19日，被告人宇某甲、宇某乙分别交赔偿款50000元。被害人李某丙、李某丁明确表示在本案中不提起附带民事诉讼。
原审判决认定上述事实，有被害人李某丁、李某丙的陈述，证人郭某、刘某乙、孙某甲、孙某乙、王某、宇鹏吉、宇德儒、宇德元、李某甲、宇德民、宇富贵、宇善永、张某、马某、刘某丙、李某乙、徐某、宇某丙的证言，鉴定意见、书证，被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人宇某甲、宇某乙持棍棒等故意伤害他人身体，致两人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关关于被告人刘某甲示意被告人宇某甲、宇某乙等人殴打对方，且动手致伤李某甲，不论事先预谋还是临时起意形成犯意，均构成共同犯罪的指控意见，经查：一、没有证据证实宇某甲、宇某乙系刘某甲事先召集到案发现场，亦无证据证实刘某甲在案发现场指使他人与被害方对峙，故案发前刘某甲纠集、指使他人实施故意伤害罪的犯意证据不足。二、关于刘某甲在案发现场是否示意宇某甲、宇某乙殴打他人的事实，经查，在庭审中被告人宇某甲、宇某乙均供述，其二人殴打对方系因被告人刘某甲之子刘某乙与被害人李某丙发生争执而引发，其故意伤害的犯意并未受到刘某甲的影响，且亦有证据证实李某丙确实持叉进场，并向对方喷洒辣椒水的事实；控方证人的相关证言存有明显矛盾，且同一证人证言前后亦不一致，被告人刘某甲对此供述前后不一，并在庭审中亦予否认，刘某甲庭前的供述与其他证据不能相互印证，在相关证据矛盾、存疑的情况下，不能得出刘某甲示意他人殴打对方的唯一结论，根据疑罪从无的刑法原则，应作出对被告人刘某甲有利的判决。综上，公诉机关指控被告人刘某甲示意宇某甲、宇某乙殴打被害人无法形成完整的证据链条加以证实，公诉机关指控刘某甲犯有故意伤害罪的证据不足。被告人宇某乙案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人宇某甲案发后主动投案，庭审时虽然对其行为作了辩解，但未否认其实施的主要犯罪事实，应认定构成自首，对二被告人均可从轻处罚。被告人宇某甲、宇某乙主动将赔偿款提存至本院，在量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）、（三）项之规定，判决被告人刘某甲无罪；以犯故意伤害罪，判处被告人宇某甲有期徒刑十个月；判处被告人宇某乙有期徒刑十个月。
一审宣判后，原审被告人刘某甲、宇某甲、宇某乙均服判不上诉，烟台市莱山区人民检察院以被告人刘某甲通过喊“打”授意宇某甲、宇某乙等人故意伤害他人，其本人亦打伤被害人李某甲腮部，其行为构成故意伤害罪的共犯，一审判决采信证据不当，适用法律、认定事实错误为由提出抗诉，请求本院依法予以判处。
本院二审庭审中，出庭检察员发表出庭意见，支持抗诉机关的抗诉理由，认为原审被告人刘某甲构成共同犯罪。被害人的诉讼代理人亦认为原审被告人刘某甲构成共同犯罪。原审被告人刘某甲辩解其在案发现场没有喊“打”，其辩护人以公诉机关指控原审被告人刘某甲授意宇某甲、宇某乙等人殴打被害人的事实不清、证据不足，原审被告人刘某甲无罪为由，请求二审维持原判。原审被告人宇某甲、宇某乙对一审判决认定的事实没有提出辩解，请求给予从轻处罚。
经审理查明：2011年9月28日上午，原审被告人刘某甲因对本村村委安排施工人员修整其老房东侧的土路时，将路面垫高且沿老房墙基挖排水沟不满，拳打施工负责人宇富贵和挖掘机司机宇克良，并阻止施工。
当日下午，宇富贵将此事告知时任该村党支部书记兼村委会主任李某甲。16时许，李某甲与村委委员宇德民及宇富贵、李某丁（李某甲之子）到现场查看，李某甲让宇富贵电话通知刘某甲到场解决问题，刘某甲称因被公安机关传唤调查，稍后到场。期间，时任该村治安主任李某丙（李某甲之弟）持铁叉带领本村治安队员刘某丙、宇善永、张某、马某等人亦到达现场。在场的村民王某打电话将郭某（王某外甥）及原审被告人宇某乙叫到现场；尔后，郭某又电话通知了刘某乙（刘某甲之子，另案处理），刘某乙遂纠集孙某乙、孙某甲，携带一根木棍，到达现场；刘某乙还指使原审被告人宇某甲携带木棍，宇某甲答应并与宇鹏吉一同到现场。
原审被告人刘某甲到达现场后，与李某甲因施工问题发生争吵，刘某甲辱骂并持石块扔打李某甲，致李某甲左腮腺区轻微伤。期间，刘某乙见李某丙持铁叉在场，而与李某丙发生争执并抢夺铁叉，李某丙掏出随身携带的辣椒水朝刘某乙喷洒，后双方发生打斗。其中，原审被告人宇某甲、宇某乙伙同刘某乙、孙某乙先后殴打李某丙，宇某甲持木棒击打李某丙头部，致其头皮裂伤，构成轻伤二级；宇某乙伙同孙某乙、孙某甲、宇鹏吉先后殴打李某丁，宇某乙持石块击打李某丁鼻部，致其鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤二级。
案发后，原审被告人宇某甲、宇某乙先后于2011年10月13日到公安机关投案。一审审理期间，被害人李某丙、李某丁放弃民事赔偿要求，宇某甲、宇某乙向一审法院交纳赔偿款共10万元。
上述事实，有经一审当庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
1、被害人李某丁的陈述，证实2011年9月28日16时许，其下班在村委门口遇到父亲李某甲和宇德民，随李某甲一同前往刘某甲老房处。期间，刘某乙、宇某甲等人拿着木棒先后到了现场，刘某甲与李某甲争吵时，刘某甲喊“给我打”，之后，其被人持木棒从背后打倒在地，其想爬起来，后面就有人用棍捅其后背，感觉不断有石头和木棒对其进行殴打，其鼻子被一个穿黑紫色上衣、黑色裤子的人打了一石头，其确定这个人是刘某乙。
2、被害人李某丙的陈述，证实其系本村治安主任，2011年9月28日16时许，其带领治安员张某、马某、宇善永、刘某丙等人在村里巡逻，巡逻时为打狗携带了铁叉和辣椒水。巡逻到刘某甲老房时，看到李某甲与刘某甲争吵，现场有很多人。刘某乙过来说了一句什么话没有听清，刘某甲喊了一声“打”，其手中的铁叉被人夺走，自己不知被谁跺倒在地，在倒地时其把辣椒水喷了一下，其被打懵了，头部被人用木棍打伤，还有被石头砸伤。
（二）证人证言
1、证人郭某的证言，证实2011年9月28日16时许，其和宇某乙在一起打麻将，王某打电话让其到刘某甲老房看看，称李某甲领着人去了。其和宇某乙到现场后，刘某甲不在，李某丁和刘某丙先后过来对其进行责骂。其打电话让刘某乙到现场。之后，刘某乙、孙某乙、孙某甲以及刘某甲先后开车到了现场，宇某甲骑摩托车带着他舅子（宇鹏吉），他舅子手中拿一根四方木棍。刘某甲与李某甲争吵期间，李某丁手里拿着石头，李某丙手里拿着一把铁叉，刘某乙上去握住铁叉问“你拿铁叉干什么？”，李某丙称“来打仗”。接着双方打起来，如何打的没有看见。李某丙抱住刘某乙腿时，头顶已经出血了。后来其到医院时，得知刘某乙、宇某乙也受伤了，宇某乙说他用石头砸在李某丁面部。
2、证人刘某乙的证言，证实2011年9月28日16时许，其在自己家的搅拌站和孙某乙、孙某甲打扑克，宇某乙打电话称李某甲领人在其家的老房，让其赶紧过去看看。其打电话问父亲刘某甲，刘某甲称他知道。其和孙某乙、孙某甲一起赶到现场后，刘某甲正和李某甲在争吵，其看到李某丙手中拿了一把钢叉过来，就问他“拿钢叉干什么，”李某丙说“吵吵不行的话就动手”。其顺手去抓钢叉，李某丙拿出辣椒水朝其脸上喷了几下，其捂着眼将钢叉夺下来，将李某丙推倒在地上，等睁开眼后，李某丙已经躺在地上，其上前要跺李某丙时，李某丁从后搂着其脖子、手握石头朝其前额处砸了三下，其脸部当场出血了。李某丙拿石头要打其，被孙某乙夺下，其上去将李某丙跺倒在地。
3、证人孙某甲的证言，证实2011年9月28日16时许，其和刘某乙、孙某乙一起打扑克，刘某乙接了一个电话，让其和孙某乙一起出去趟。到了刘某甲老房处，孙某乙下车时拿了根木棍。刘某甲和李某甲在争吵，刘某乙问李某丙“你拿叉来干什么？”，李某丙称“弄不好我就打啊”，刘某乙就夺叉子，双方就动手打起来，李某丁拿石头朝刘某乙冲过去，如何打的没看见。不知谁将孙某乙的木棍交到其手中，其看见宇某甲将刘某丙按在墙根下在争夺刘某丙手中的甩棍和辣椒水，其持木棍打了刘某丙腿部二三下。宇某乙和李某丁撕把时，其看见李某丁鼻部有血，其持木棍打了李某丁背部二三下。
4、证人孙某乙的证言，证实2011年9月28日16时许，刘某乙接了个电话，称李某甲带人到刘某甲家老房处打仗，让其和孙某甲去帮忙，其拿了一根车上防身用的圆木棍。到现场后，刘某乙将木棍交给孙某甲，让孙某甲保护刘某甲。刘某甲与李某甲交涉挖沟的事时，李某丙拿根叉子过来，刘某乙问他“来干什么”，李某丙称“谈不好就得打”。刘某乙伸手去夺叉子，李某丙拿出辣椒水朝刘某乙脸上喷，亦喷到其脸上了，其将李某丙推倒在地上踹了几脚，宇某甲、刘某乙也踹李某丙。其看见李某甲在捡石头，就将李某甲推到一边，李某丁满脸是血拿木方来打其，被其夺下后朝李某丁肩膀打了二下。
5、证人王某的证言，证实2011年9月28日16时许，其看到李某甲等人在刘某甲老房处指挥铲车垫道，李某丙拿着铁叉和四个治安队员在边上，其感觉情况不对，就打电话给刘某甲，刘某甲称在分局，一会过来。其又打电话让郭某过来，别让刘某甲吃亏。接着宇某甲带着宇鹏吉拿一根木棍，孙某乙开车拉着刘某乙、孙某甲到了现场。刘某甲来后不让铲车干活，李某甲称干完后再给修好，二人发生争吵。刘某乙问李某丙拿叉什么意思，李某丙说不行就得打。刘某乙就去夺叉子，李某丙不知从哪拿出辣椒水朝刘某乙喷，李某丁冲过去拿石头砸在刘某乙头上，刘某乙头部出血，此时宇某乙拿石头朝李某丁脸上砸。孙某乙上去对李某丙拳打脚踢，宇某甲从后面冲过来一棍砸在李某丙头上，李某丙头当时就出血了，宇某甲还想砸第二棍时，被宇德民将棍夺下。
6、证人宇鹏吉的证言，证实案发时，宇某甲让其拿着一根木棍到现场，孙某乙拉着刘某乙、孙某甲也拿一根木棍。刘某甲来了后与李某甲争吵时，刘某乙问李某丙拿叉来干什么，李某丙称不行就得捅，随后二人夺叉子，李某丙拿出一个东西朝刘某乙一晃，刘某乙就捂眼。随后宇某甲拿木棍砸在李某丙头上，宇某乙在打李某丁，其在后面踹了李某丁几脚，孙某甲也从后面打了李某丁一下。其看见李某丙在地上满脸是血，李某丁从地上拿石头砸在刘某乙头上。
7、证人宇德儒的证言，证实2011年9月28日16时许，其看见李某甲、宇德民、宇富贵往东走，接着治安的两辆面包车拉着人也往东去，其过去时，看到宇某甲带着他舅子来到现场，郭某也在，过了一会刘某乙、孙某甲等人也来了。刘某甲来后就不让铲车铲泥，李某丙拿根铁叉子右手插兜往前上，刘某乙问他还得打吗？李某丙称该打就得打，二人就夺铁叉，李某丙从裤兜拿出辣椒水喷了刘某乙一脸，接着宇某乙等人围着李某丙将他打倒在地，李某丁用石头打伤刘某乙头部。
8、证人宇德元的证言，证实的内容与宇德儒证实的基本一致。
9、证人李某甲的证言，证实案发当天下午，宇富贵打电话称刘某甲不让施工。其就和支部委员宇德民一起到现场，其问宇富贵刘某甲哪去了，宇富贵称可能到公安局了。其让宇富贵打电话给刘某甲，过了有十几分钟，村里的治安队员来了，刘某甲的儿子刘某乙领着孙某甲也来了，郭某、宇德儒、宇德元等人也陆续过来。刘某甲来了后称“你们这帮人就是砸的轻了”，这时北边的那些人就打起来了，刘某甲从地上捡起一块石头朝其扔过来，砸在其左脸腮上。其质问刘某甲“你连我也打吗”，刘某甲称“我砸死你个×”。又捡石头打其，被其躲过。其回头看见李某丙倒在地上，李某丁倒在李某丙东侧。
10、证人宇德民（支部委员）的证言，证实案发当天下午，宇富贵打电话告诉李某甲，刘某甲不让干活，李某甲就叫其和治安主任李某丙、李某丁以及治安员刘某丙等人到现场，李某甲让宇富贵打电话给刘某甲。随后，治安员宇善永、张某也过来了。刘某乙领着孙某甲，郭某、宇某甲、王某等人陆续到了现场。李某甲与刘某甲说了没几句话就争吵起来，刘某甲喊了声“打！”，北面那些人就打起来了。刘某甲捡起石头打在李某甲面部，其赶紧去拉仗，郭某用手中工具朝李某丙头上打了一下，李某丙倒在地上，后发现李某丁也倒在地上。
11、证人宇富贵的证言，证实案发当天下午，其和李某甲、李某丁、宇德民一起到刘某甲老房处理排水问题。李某甲看完现场后让其打电话给刘某甲来商议如何处理，刘某甲称在分局做笔录，一会过来。过了十几分钟，治安主任李某丙带着治安队员宇善永、张某、马某、刘某丙来到现场。又过了一会儿，郭某、宇某甲、刘某乙、宇某乙、宇鹏吉、宇德元、孙某甲、王某等人陆续到了现场。刘某甲来后与李某甲发生争吵，刘某甲说“给我打！”，从地上捡起一块石头砸在李某甲左脸上。其看见北面李某丙不知被谁打倒在地，刘某乙在夺叉子。
还证实，案发当天上午，因为本村工地的施工车辆将刘某甲老房东侧土路下的水管压破，其安排挖掘机将土路垫高，土流到了刘某甲老房房基处，因考虑排水问题，其又安排司机沿房基挖了条排水沟，刘某甲因此朝其嘴和鼻子各打一拳，还打了挖掘机司机宇克良，宇某乙将宇克良踢倒在地并拳打脚踢。
12、证人宇善永（治安队员）的证言，证实案发当天16时许，治安主任李某丙带着其和张某、马某、刘某丙巡逻到刘某甲老房处，看见李某甲、李某丁、宇德民、宇富贵在房前说话。过了一会儿，宇某甲和宇鹏吉，刘某乙、宇某乙、宇德元、孙某甲、王某、宇善臣以及外村的几名青年先后到了现场。刘某甲来后与李某甲说事，没说几句就吵吵起来，刘某甲说“给我打！”，从地上捡起一块石头砸在李某甲脸上。李某丙在北面被刘某乙打了几拳推倒在地，刘某乙去夺李某丙的铁叉子，宇某乙、宇鹏吉和孙某甲围上去打李某丙，孙某甲拿着棍子去打李某丁，宇某甲和几个人将刘某丙按在地上打。
13、证人马某、张某（均系治安队员）的证言，证实二人到场的经过与证人宇善永证言基本一致。其中证人张某证实看见刘某甲下车后与李某甲发生争吵，刘某甲说“给我打”，场面就乱了。
14、证人刘某丙（治安队员）的证言，证实治安队员上午、下午各巡逻四次。案发当天下午，李某丙带其和马某、张某、宇善永巡逻到本村旧村改造工地时，看见有十几名小伙站在路口北面，李某甲、李某丁、宇德民站在路口南面土堆处，刘某甲和李某甲说了没有几句话，就说“抄家伙，打”。刘某乙、郭某、宇某甲等人围着李某丁打，李某丁满脸是血。其想上前制止，被孙某甲持木棍打在腰上，宇某甲用拳打其头部，其拿出辣椒水朝他们喷，用伸缩棍朝他们抡，被宇某甲按在墙根下，孙某甲又用木棍打在其腿部二下。
15、证人李某乙、徐某的证言，均证实案发时听到刘某甲说“打”，随后分别离开了现场。
16、证人宇克良的证言，证实案发当日上午，刘某甲认为其将排水沟按得过深、离房基过近，而朝其后脑位置拍打了二下，宇某乙对其拳打脚踢打倒在地，被宇富贵拉开，后此事交给派出所处理了。
（三）鉴定意见
1、烟台山医院出具的李某甲病历及烟台市公安局高新区分局出具的烟高公（刑）鉴（活）字（2013）040号法医学人体损伤程度报告书，证实李某甲左腮腺区砸伤，经鉴定属轻微伤。
2、烟台市公安局刑事科学技术研究所出具的（烟）公（刑）鉴（伤）字（2011）61号法医学人体损伤程度鉴定书、关于该鉴定书落款日期修正原因的说明及关于（烟）公（刑）鉴（伤）字（2011）61号、62号鉴定意见的补充说明，证实李某丁鼻骨左侧粉碎性骨折，经鉴定属轻伤二级。
3、烟台市公安局刑事科学技术研究所出具的（烟）公（刑）鉴（伤）字（2011）62号法医学人体损伤程度鉴定书及关于（烟）公（刑）鉴（伤）字（2011）61号、62号鉴定意见的补充说明，证实李某丙头部外伤致头皮裂创达8.6厘米，经鉴定属轻伤二级。
（四）书证
1、烟台市公安局高新区分局出具的被告人刘某甲、宇某乙、宇某甲的户籍证明，证明三被告人均系成年人，具备完全刑事责任能力。
2、烟台市公安局高新区分局出具的接受刑事案件登记表、办案说明，证实本案的破案经过及三被告人刘某甲、宇某乙、宇某甲的到案情况。
（五）被告人供述
1、原审被告人刘某甲在公安机关供述称，2011年9月28日上午，其路过老房时，看到房子东面的土路被垫高了，还有一台挖掘机将东墙根处挖了一条大沟，其很生气，就朝宇富贵的嘴和鼻子处使劲推了一把，推得有点重。
当天下午16时许，其在高新区公安分局录关于上午事情的笔录，宇富贵打电话称李某甲来了，让其过去。其去后看见李某甲、宇富贵、宇德民、李某丁、李某丙，还有村里的治安队员都在远处站着。其质问李某甲为什么挖条大沟，二人发生争吵。刘某乙问李某丙“拿叉子干什么”，李某丙称“拿叉子来打仗”，刘某乙上去夺叉子，李某丙拿出辣椒水朝刘某乙和其脸上喷，其当时眼睁不开了挺上火的，就说“打”，之后双方就打起来了，如何打的没有看见。
庭审中，原审被告人刘某甲否认其曾经喊过“打”，辩解可能是李某丙与刘某乙争夺铁叉时，李某丙说的“不行就得打”。
2、原审被告人宇某甲在公安机关供述称，2011年9月28日下午，其接到刘某乙电话，称刘某甲被李某甲叫去了，害怕刘某甲吃亏，让其带木棍过去。其拿了一根四方木棍带宇鹏吉赶到现场。刘某甲和李某甲争吵时，李某丙拿着铁叉往前走，刘某乙问李某丙“拿铁叉干什么”，李某丙说“不行就得打”，刘某乙上去抓铁叉时，李某丙拿出辣椒水朝刘某乙脸上喷了一下，孙某乙朝李某丙跺了一脚，其持四方木棍朝李某丙头顶砸了一下。此时宇德民上来夺其手中木棍，刘某丙一手拿辣椒水，一手拿伸缩警棍过来，朝其喷，被其躲过，其与刘某丙夺警棍时倒在墙根下，宇某乙过来打了刘某丙脸上几拳，孙某甲用木棍朝刘某丙腿上砸了二三下。之后，其看到宇某乙、刘某乙的头均出血了。
庭审中，原审被告人宇某甲供述称，没有注意到案发现场是否有人喊“打”。
3、原审被告人宇某乙在公安机关供述称，2011年9月28日下午，其和郭某等人在一起打麻将，16时许，郭某接了他舅王某的电话，称李某甲领人在刘某乙家老房吵吵，其和郭某到现场后，王某等人已经在现场。对方有李某甲、李某丁和李某丙带的治安队员。过了几分钟，刘某甲开车来到现场，让挖掘机停下。一会，刘某乙和孙某乙也到了现场，刘某乙打电话给宇某甲，让宇某甲拿根棍。刘某甲与李某甲争吵时，刘某乙问李某丙“你拿铁叉干什么”，李某丙说“不行我就打啊”，刘某乙去夺铁叉，李某丙掏出辣椒水朝刘某乙脸上喷，刘某乙朝李某丙肚子上跺了一脚，将李某丙跺倒在地。此时，其听到有个人喊了一声“打！”双方就动手打起来。李某丙刚要爬起来，宇某甲拿一根四方木棍朝李某丙左边头上砸了一下，刘某乙上去用脚跺了李某丙头部二下。李某丁两手各持一块石头朝刘某乙冲过去，被孙某乙绊了一下，一块石头掉地上，李某丁另一只手持石头朝刘某乙头上砸了二三下，其从地上随手抓起一块石头朝李某丁面部砸了一下，李某丁鼻子当时就出血了，孙某甲用木棍朝李某丁后背砸了几下。之后，李某丙持瓦片之类的东西朝其头部打了三四下，其一摸后头出血了，就一把将李某丙搂在怀里，从地上捡起石头朝李某丙的后头砸了十几下，李某丙直接倒在地上。宇某甲将刘某丙压在墙根下，二人在争夺刘某丙手中的甩棍，其上去朝刘某丙头、面部砸了二三拳。
庭审中，原审被告人宇某乙辩解对案发细节记不清了，好像当时有人喊“打”。
针对抗诉机关的抗诉理由和原审被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本案双方争议的焦点问题在于：原审被告人刘某甲在案发现场是否曾经喊“打”？其行为是否构成故意伤害共同犯罪？综合分析本案的事实和相关证据，对上述问题本院评判如下：
一、关于原审被告人刘某甲是否曾经喊“打”的问题：
证实刘某甲曾经喊“打”的证据中，被害人李某丁、李某丙多次陈述，均坚称刘某甲与李某甲争吵时说了句“给我打”或“打”，后二人分别遭到殴打，但二被害人对案发时的细节陈述有过多次反复，且与其他证据相矛盾。证人刘某丙、宇德民、宇富贵、宇善永、张某、李某乙、徐某等人分别证实刘某甲与李某甲争吵时喊了“给我打”或“打”、“抄家伙，打”等内容，后双方发生打斗。但上述被害人及证人中，除李某丙在公安机关的后期调查笔录中承认刘某乙争夺其手中铁叉时，其喷了辣椒水外，其他人员均未证实刘某乙与李某丙争夺铁叉、李某丙向刘某乙喷辣椒水、随后双方多人参与打斗的情节。
而案发时，与刘某甲争吵且距离更近的李某甲在案发当日向公安机关报案时称，其与刘某甲争吵时，刘某甲称“你们这帮人就是砸的轻了”，这时北面的那些人就打了起来，其对刘某甲说“你这是干什么”，刘某甲拣起一块石头砸在其左脸腮处，其问刘某甲“你连我也打吗”，刘某甲称“我砸死你个×”。
对于是否曾经喊“打”，原审被告人刘某甲在公安机关的讯问笔录中，曾供认其与李某甲争吵时，刘某乙去夺李某丙手中铁叉，李某丙拿出辣椒水先后喷在刘某乙和其脸上，其眼睁不开了，挺上火的，就说“打”；一审第一次开庭时，刘某甲当庭供述有人将辣椒水喷在其脸上，其说“谁呲的辣椒水，×××砸”；之后刘某甲始终辩解其没有明确喊过“打”。原审被告人宇某乙在公安机关曾供述其听到有人喊了一声“打”，是谁喊的不清楚，庭审中该供述当时好像有人喊“打”。原审被告人宇某甲及证人郭某、刘某乙、孙某甲、孙某乙、王某、宇鹏吉、宇德儒、宇德元等人的证言中则均未证实现场有人喊“打”，但上述人员还均证实刘某乙问李某丙拿铁叉干什么，李某丙称“来打仗”或“不行就得打”、“谈不好就得打”等内容，刘某乙夺铁叉时，李某丙朝刘某乙喷了辣椒水，随后双方多人参与打斗。
综合以上证据分析，目前双方对于原审被告人刘某甲是否喊“打”各执一词，但从本案证人李某甲的证言看，刘某甲在与其争吵时，并未明确喊出“给我打”的内容。从案发现场双方对峙、现场情形以及双方对打斗原因均指证对方、回避本方所为的情况分析，证人李某甲的证言距离案发时间更近，证实的内容更为客观真实。
二、关于原审被告人刘某甲的行为是否构成故意伤害共同犯罪的问题：
一是现有证据证实，原审被告人刘某甲系被李某甲安排宇富贵打电话叫到现场解决问题，且在其到达案发现场之前，并无证据证实其知道双方的其他人员已在现场聚集，而与被告人一方有关的人员中，郭某、宇某乙系被王某通知到场，刘某乙系接到郭某电话告知到场，后刘某乙又纠集了宇某甲以及孙某乙、孙某甲到场，其中孙某乙随车携带木棍，而宇某甲根据刘某乙的授意，携带木棍并纠集宇鹏吉一同到场，相关人员均非刘某甲纠集或授意携带工具，故刘某甲事先不具备伤害他人的主观故意。
二是双方人员发生打斗的直接原因，系刘某乙与李某丙争夺铁叉、李某丙向刘某乙喷洒辣椒水所致。本案中，刘某甲到场后与李某甲发生争吵期间，刘某乙见李某丙持铁叉在场，进而与李某丙发生争执并争夺铁叉，李某丙向刘某乙喷洒辣椒水，后刘某乙、宇某甲、宇某乙等人与李某丙、李某丁等人相互打斗，并由宇某甲、宇某乙直接致被害人李某丙、李某丁轻伤。原审被告人刘某甲没有致李某丙、李某丁轻伤的客观行为。
三是根据证人李某甲的证言，原审被告人刘某甲与李某甲争吵时，刘某甲称“你们这帮人就是砸的轻了”，刘某甲在持石头砸伤李某甲面部时又骂称“我砸死你个×”。从上述证言可以看出，刘某甲当时的相关话语是针对李某甲本人所述，对象特定，从中不能得出刘某甲喊“给我打”的结论；同时，李某甲还证实，刘某甲称“你们这帮人就是砸的轻了”时，站在北边的那些人就打了起来，结合本案其他证人证言，宇某甲、宇某乙等人与被害人发生打斗起因于刘某乙与李某丙争夺铁叉、李某丙向刘某乙喷洒辣椒水所致，而非缘于刘某甲是否喊“打”授意所致。故认定刘某甲在案发现场临时起意，授意他人实施殴打行为的证据亦不充分。
综上，原审被告人刘某甲虽在与李某甲争吵时持石块打伤李某甲面部，致其轻微伤，但该情节依法不构成故意伤害罪，且现有证据不能证实刘某甲纠集他人到场，并在案发现场通过喊“打”方式授意他人对被害人进行殴打的事实，其行为亦不能构成故意伤害罪的共犯。
本院认为，原审被告人宇某甲、宇某乙分别持木棍、石块故意伤害他人身体并致二人轻伤，其行为均构成故意伤害罪，原公诉机关指控该二人罪名成立，本院予以支持；但指控原审被告人刘某甲构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，该指控不能成立，本院不予支持。宇某甲、宇某乙案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，且主动向原审法院缴纳赔偿款项，可酌情予以从轻处罚。抗诉机关关于刘某甲在案发现场通过喊“打”授意他人故意伤害他人身体、构成故意伤害罪共犯的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 徐少东
审判员 潘军岩
二〇一五年十一月二十六日
书记员 徐国彦