山东省临沂市河东区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)河刑初字第89号
公诉机关临沂市河东区人民检察院。
被告人张某甲，无业。2011年4月21日因犯信用卡诈骗罪被民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金五万元，2013年10月20日减刑释放。2014年4月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。
辩护人陈乃庆，山东铭星律师事务所律师。
被告人莫某乙，无业。2011年4月15日因犯合同诈骗罪被民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，2013年1月20日被假释，假释考验期至2013年12月15日。2014年4月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。
被告人朱某丙，无业。2009年9月21日因犯非法经营罪被江苏省灌云县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元，2013年2月20日减刑释放。2014年6月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。
辩护人高强、李飞，山东品众元律师事务所律师。
被告人朱某丁，无业。2014年7月9日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。
临沂市河东区人民检察院以临东检公刑诉[2015]31号起诉书指控被告人张某甲、莫某乙、朱某丙、朱某丁犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市河东区人民检察院指派检察员陈广栋出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人陈乃庆、被告人莫某乙、被告人朱某丙及其辩护人高强、李飞、被告人朱某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市河东区人民检察院指控：
一、2013年12月6日至17日，被告人朱某丙与被告人朱某丁、张某甲结伙，未办理烟草专卖许可证，由张某甲在临沂市兰山区、河东区等地收购价值386000.00余元的“中华”、“苏烟”等品牌香烟，通过物流发送给朱某丙，朱某丁在南京市六合区、无锡市、扬州市等地销售。
二、2014年4月13日至21日，被告人张某甲与莫某乙结伙，未办理烟草专卖许可证，由张某甲在临沂市兰山区、河东区等地收购价值102000余元的“中华”牌香烟，通过物流发送给莫某乙在江苏省南通市销售。
公诉机关认为被告人张某甲、朱某丙、朱某丁违反国家规定，非法经营卷烟，情节特别严重；被告人莫某乙违反国家规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。针对指控，公诉机关向法院提供了证人证言、书证、被告人的供述等证据。
被告人朱某丙辩称公诉机关指控的数额高。
被告人朱某丙的辩护人认为在收购香烟前，被告人朱某丙、朱某丁就已经就朱昌太的烟草专卖许可申请了变更，在变更前的收购烟草应是备货行为，该行为不构成犯罪。
被告人朱某丁辩称公诉机关的指控数额过高。
被告人张某甲辩称公诉机关指控的数额过高。
被告人张某甲的辩护人的辩护意见如下：1、公诉机关指控的第二起涉案金额应为4.6万元。2、被告人张某甲系从犯，应从轻处罚。
被告人莫某乙辩称公诉机关指控的数额过高。
经审理查明：
一、被告人张某甲、朱某丙、朱某丁商定由被告人朱某丙、朱某丁出资，由被告人张某甲在临沂市兰山区、河东区等地收购收购香烟销售。2013年12月6日至17日，被告人朱某丙、朱某丁通过邮局共汇款386000.00元给被告人张某甲。至2013年12月17日，被告人朱某丙、朱某丁将7万余元香烟销往南京市六合区、无锡市、扬州市等地。
另查明，2013年12月2日，南京市工商登记管理部门核准被告人朱某丁“南京市六合区朱某丁百货店”注册，经营地址在朱昌太原经营店面，经营范围含许可经营项目香烟等。2013年12月18日，南京市六合区烟草专卖局许可“南京市六合区朱某丁百货店”经营烟草。
对上述事实，被告人朱某丙、朱某丁、张某甲当庭无异议，并有经庭审举证质证的证人证言、书证、被告人张某甲、朱某丙、朱某丁的供述等证据认定。
二、2014年4月13日至21日，被告人张某甲与莫某乙结伙，在未办理烟草专卖许可证的情况下，由被告人张某甲在临沂市兰山区、河东区等地收购价值96000余元的“中华”牌香烟，通过物流发送给被告人莫某乙。被告人莫某乙除将小部分卖给朋友外，大部由被告人张某甲联系买主在江苏省南通市销售。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人莫某乙的中国邮政账户62×××40交易记录和被告人张某甲的中国邮政账户62×××66交易记录证实被告人莫某乙于2014年4月13日、19日、21日分别汇款300000元、26000元、40000元到张某甲账户。
2、被告人张某甲的供述证实被告人张某甲给被告人莫某乙通过物流发了三次香烟，莫某乙给张某甲汇了三次款。
3、被告人莫某乙的供述：到了4月，张某甲打电话给我商量做香烟生意，我说没客户怎么做，张某甲说他在南通有客户，他给联系。我给张某甲邮政储蓄银行卡上汇了3万元。过了两天，我去接了77条中华。有20条硬中华给了朋友。57条软中华张某甲让我送到南通小石桥，来了个40来岁的男子，给了我38085元。我拿了2000元，剩下的36000元整数汇给了张某甲。又过了两三天，张某甲还让我接了80条硬中华，实际接了70条。这些货张某甲让我打一个电话送到南通市麦德龙停车场，有两个人开着黑色本田接走了，共27580元。我给张某甲汇了26000元。第三次是4月21日，张某甲又发了80条中华烟，我给了第一次接货的人。他给了39960元，我汇了40000元给张某甲。
上述证据均经当庭举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人张某甲、莫某乙、朱某丙、朱某丁违反国家规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人朱某丙、朱某丁的汇款并不是非法经营香烟的数额，被告人张某甲、朱某丙、朱某丁辩称指控数额过高，予以采纳。被告人张某甲、朱某丙、朱某丁在没有经营许可的情况下，销售香烟7万余元，构成非法经营罪，辩称系备货行为，不予采纳。在公诉机关指控的第一起犯罪中，被告人张某甲只是与被告人朱某丙、朱某丁分工不同，不宜区分主从，辩称被告人张某甲系从犯，不予采纳。在公司机关指控的第二起犯罪中，被告人张某甲收购并联系买主，起主要作用，辩称系从犯，不予采纳。被告人莫某乙在犯罪中起的作用较小，依法对其从轻处罚。被告人张某甲及莫某乙的供述均是汇款三次、物流货物三次，参照银行汇款记录，公诉机关指控的第二起犯罪数额以三次银行记录96000.00元为准，辩称为46000.00元，不予采纳。被告人张某甲、莫某乙、朱某丙、朱某丁认罪态度较好，依法对其从轻处罚。被告人张某甲、莫某乙、朱某丙系累犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日折抵刑期一日，即自2014年4月25日起至2015年10月24日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人莫某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2015年8月27日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
三、被告人朱某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2015年8月25日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
四、被告人朱某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2015年8月8日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 代光众
审 判 员 蒋大伟
人民陪审员 孙钦成
二〇一五年八月七日
书 记 员 杨玉蕾