湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂03刑终65号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某2，男，1989年3月14日出生于湖北省襄阳市，汉族，中专文化，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年2月10日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同年3月9日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。2016年12月30日由湖北省茅箭区人民法院决定对其取保候审。
辩护人曾富民，湖北邦辉律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人张某2犯合同诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）鄂0302刑初368号刑事判决。宣判后，原审被告人张某2不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日受理后，依法由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬出庭依法履行职务，上诉人（原审被告人）张某2及其辩护人曾富民到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月6日，湖北云峰建设工程有限公司经理赵某与和昌（湖北）置业有限公司签订“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目的《建设工程施工合同》，个体建筑商张某1承建该项目。由于缺少资金，张某1、张某2父子即找原来欠其工程款的何某1（已判决）索要欠款。2013年5月3日，何某1通过余某1介绍认识了湖北益强工贸有限公司的杨某、吕某，何某1、张某2虚构共同开发“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目的事实，骗取杨某信任。2013年5月10日，张某2向湖北益强工贸有限公司提供了“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目所需钢材的品种、型号及数量等资料，何某1利用作废的十堰市文麟房地产开发有限公司印章与湖北益强工贸有限公司经理杨某签订了《钢材购销协议》，诈骗湖北益强工贸有限公司1260841.16元钢材，张某2将诈骗来的钢材用于“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目。
证明上述事实的证据如下：
1.书证
（1）户籍资料，证明被告人张某2的年龄等主体身份情况。
（2）湖北益强工贸有限公司提供的法人资料、与何某1签订的钢材购销协议、钢材出库清单、还款协议，证明益强公司的法人资格以及何某1利用作废的十堰市文麟房地产开发有限公司印章与益强公司经理杨某签订了《钢材购销协议》，益强公司按协议提供的钢材已交给张某2父子而未收到货款的事实。
（3）张某1提供的工程欠款材料,证明何某1欠张某2父子工程款100多万元的事实。
（4）建设工程施工合同，证明“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目的发包人是和昌（湖北）置业有限公司，承办人是湖北云峰建设工程有限公司。
2.证人证言
（1）证人孙某的证言（系十堰市文麟房地产开发有限公司法定代表人），证明其实际上是文某公司的挂名法人代表，不参与公司的经营。
（2）证人赵某（湖北云峰建设工程有限公司法定代表人）的证言，证明湖北云峰建设工程有限公司与和昌（湖北）置业有限公司签订的“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目承包合同的工程具体由张某2父子承建，张某2父子向云峰公司交管理费，具体负责人是张某1。
（3）证人余某1的证言：“2013年5月初，何某1给我打电话说他和老张在和昌工地接了一个盖房子的活，资金跟不上没有钱买钢筋，问我能不能帮他先拉点钢筋。我说我有个外甥吕某是卖钢材的，然后我就约定下午六点钟在君悦大酒店见面。到了酒店，何某1带了一个人，吕某带了一个人到了酒店，我就先给何某1介绍了吕某，然后介绍说何某1现在和老张合伙在和昌工地接了一个活。何某1介绍他带来的那个人，说是老张的儿子，老张现在工地上忙着来不了。吕某也介绍了他带来那个人是他们公司老板姓杨，之后我们就在君悦大酒店进门靠左手的大厅处一起谈，何某1还是说他和老张合伙建和昌工地的活，老张具体在工地上负责，他自己每天事多，基本上没有在工地，指着老张的儿子姓张的说：'他每天都在和昌工地上，今天如果谈好了，以后有什么事，可以直接找他对接'，姓张的接话说：'是的，我每天都在工地上'，何某1接着介绍说和昌公司要求先垫资两层，然后每月月底结账之类的话又说了一遍，接着就谈需要什么型号的钢材，何某1说需要三百多吨钢材，一个月后付款，价格方面最后确定每吨按当日网上询价加200元，并约定第二天杨老板到工地上看看。这时我接了一个电话先离开了酒店，他们还在那里说话。至于怎么签合同、怎么供货，我不清楚，之后我就没有管这件事了。”
（4）证人刘某1的证言，证明其在“红星美凯龙国际商城一期消防通道”项目工地上接收了益强公司送去的钢材300余吨，并与张某2均签字认可，2013年5月7、8日上午，有两个人开着轿车到和昌工地，张某2把高个子男子接到办公室谈供钢筋的事。
（5）证人张某1的证言，证明因何某1欠其工程款，2013年5月份一直安排儿子张某2跟着何某1要债，何某1自己提出用钢材抵账，向和昌工地提供钢材，自己从未在任何时候和地方说过与何某1合伙建设工程，和昌工地项目是云峰公司承包的，张某1作为承建方与云峰公司合作。
（6）证人吴某的证言，证明其知道何某1欠张某1工程款85万元。
（7）证人何某1的证言:“2013年3、4月份，张某1、张某2多次找我要钱，因为他们原来在热电厂对面帮我盖房子，由于工程没有验收，工程款没有结算，工程保证金也压在我那里。他们说在和昌工地红星美凯龙接了一个盖房子的项目，总造价约600多万元，缺资金。我当时也缺钱，在北京没有引到资，张某1就提出让我们合伙搞，让我负责供材料，他负责建筑，搞起来以后，我占30%,他们占70%的股份,我算了一下账，我占30%的话，可以把欠他的钱还清，就同意了。之后我门还一起到白浪去买板材，由于价格太高，没有买成。5月初的时候，余某2到我办公室玩，我给他说了这件事，他说他有个外甥在卖钢材，他可以联系。之后余某2联系了吕某、杨某在十堰君越酒店谈赊钢材的事，张某2当时也和我一起去的。我给吕某、杨某介绍了张某2，说张某2是我的合伙人，我占30%,张某2他们占70%的股份，张某2说'是的'，也介绍了和昌工地红星美凯龙工地的情况，说好先赊钢材，一个月以后付款。杨某说赊钢材的话，要按网上询价的基础上再加20%，我答应甲方给我们付工程款后，优先给他们钢材款，当时约好第二天去看工地，我说张某2是工地负责人，让对方与张某2联系，杨某说吕某是业务员，负责供钢材的事，他们当时还互留了电话，第二天由张某2带他们去看的工地，我当天有事，没有去。5月10日左右，我和张某2到了杨某的公司签合同，张某2把所需钢材的型号、数量、品种及和昌工地红星美凯龙项目名称写给我。我说张某2是工地负责人，让他签字他不签，杨某也让他签字，张某2说合同上不能有两个人签字，所以最后我在合同上写明并签字盖章。签合同时有我、张某2、杨某、吕某在场，在杨某办公室签的，中途没有人离开，签完合同后，我和张某2一起离开的。对方开始供钢材，供完后吕某拿着单子找我签字确认，我见只有钢筋工签字，不符合要求，要求张某1、张某2也签字，他们才签的字。到了约定付款的时间，张某1又说工地上没有给他付款，没有钱付钢材款。后来有一天我和张某1到北京路吴某办公室的时候，杨某和吕某赶到了，让我们付钢材款，我说现在暂时没有钱，张某1也说工地上没有给他付款，没有钱付钢材款。杨某让我们先付20万元，我们都说没有钱，他让我们先付钢材占用费，我们说过几天再给。到了7月份，我们几个在吉阳宾馆谈判，事先张某1、张某2找我商量，说杨某他们把工地封了，工地干不成活，让我先答应由我支付钢材款，他赶紧把工地的活干好，工地完工后，就有钱支付钢材款了，我看工地一直封着也不是个事，就同意我支付钢材款，张某2也按这个意思先写好了承诺书，谈判的时候，我按事先与张某1、张某2约好的答应支付钢材款，并写了还款协议,张某1、我和吕某都签了字。杨某还是要资金占用费，我没有钱给，张某2给杨某了3万元钱，我给张某2写了借条。后来我就到武汉融资去了，10月中旬我在武汉被抓。”
3.被害人湖北益强工贸有限公司相关人员的陈述
（1）吕某的陈述：“今年（2013年）5月2、3号的样子，我舅妈的哥哥余某1给我打电话，说他认识一个姓何的房地产公司老板要钢材，让我们之间见个面谈一下，我请示公司经理杨某后同意当天下午6点钟左右在君悦大酒店见面。我和杨某到了君悦大酒店大厅等着，过了一会余某1赶到，介绍了同样坐在大厅的两个人，因为原来互不相识，余某1指着一个人介绍说，这是房地产开发有限公司的老板何某1，何某2自己又介绍了和他一起的人叫张某2，是他手下在和昌工地的负责人，张某2点了一下头说'嗯，是的'。然后何某1就自我介绍他是文某公司的老板，现在在和昌工地红星美凯龙接了一个项目，他与张某2合伙，他占30%、张某2占70%,张某2也随声附和说'是的'。我又介绍了杨某给他们认识，之后就坐在大厅沙发上谈供应钢材的事，主要是何某1与杨某谈，我、张某2、余某1都坐在旁边听，何某1说他在和昌工地接了一个项目，要盖两层楼，工期约一个月，需要约300多吨螺纹钢，和昌要求盖第二层的时候给他付第一层的款，所以说我们供钢材后，一个月内给我们结钢材款，最多只推迟几天。接着双方就价格问题协商，最后定的是按供货当日网上询价每吨再加200元的价格，由我们供货到工地。谈完后，我们几个人都互相留了电话，何某1指着张某2说'他是工地负责人，以后工地上的事你们找他就行了，你们年轻人之间好沟通'。张某2说'我们都是年轻人，在一起啥事都好说'。谈完之后我们约定第二天到工地上看一下情况再说。第二天，张某2开车到我们办公室，把我和杨某带到和昌工地红星美凯龙项目现场，当时张某2的父亲张某1在场，还有一些工人在现场干活，张某2说这就是他们干活的工地，我就在工地上转，杨某、张某2也在现场，我不知道他们在说些什么，我们在工地上呆了一会就离开了，杨某同意供钢材，约好10号到我们公司签供货合同。5月10日，何某1、张某2到我公司，我们把起草好的合同给他们看，他们没有提出异议，杨某就让他们在合同上签字，他们两个互相推让，都让对方签，张某2表示不签，然后何某1就在合同上签字，当时何某1将文某公司的'麟'字写错了，张某2还在合同上将'麟'字改过来，杨某说合同上不能有两个人的笔迹，张某2就将那份合同撕了，何某1重新写了一份合同，何某1与杨某在合同上签了字，分别在合同上盖章。张某2说工地上急需钢材，要求我们抓紧时间供货，张某2还用我们办公室的纸写了一份需要钢材的型号和数量交给我们。5月11日，我、杨某按清单上的要求将钢材供到他们的工地上，送完货后，一个姓刘的技术负责人签了字，我又要求张某2签字，他就在条子上签了'代何某1签收'的字样。第二天我们又送了一批货，是由姓刘的签收的。之后我拿着条子到何某1的办公室让何某1签收确认，当时张某1也在，我让他在我们公司的出库通知单上签字，让何某1给我写了一个总条子，他出具了一张欠1260841.16元的总欠条。6月10日，我们打电话找何某1要钱，他让我们14日到他公司，何某1说已经在和昌公司报批，让我们17日再去，17日我们去了之后，他不在公司，打电话也关机了，我们就去找张某1、张某2，张某1、张某2说他们与何某1合伙做这个工程，是何某1承接的工程，他们负责施工建设，何某1占30%,他们占70%股份，还说开始看错合同了，以为和昌公司是盖第二层的时候付第一层的30%款项，其实是将工程干完后再付款，并说何某1正在想办法筹款。21日我们到张某1工地要求他停工，他说23日他把何某1叫道一起商量，23日我、杨某、张某1、何某1一起协商，他们让我们再等几天，何某1也跟张某1说的一样，说开始看错合同了，以为和昌公司是盖第二层的时候付第一层的30%款项，其实是将工程干完后再付款。27日我打电话找何某1，何某1说在武汉筹款，我到工地上找到张某1，说如果再不还款，就让他停工，他说7月2日，一定把何某1找到，一起商量还款的事。7月2日何某1把我们带到吉阳宾馆与张某1、张某2见面了，张某1说他已经把钢材款给何某1了，何某1也说他要还这笔款。杨某提出这么长时间没有还款，要他们支付8万元利息，结果张某1承诺给3万元利息，何某1付5万元利息。张某2当时就给杨某转了3万元利息款，何某1说7月10日给我5万元利息。当时我们三方还写了一份协议书，协议书是张某1事先打好的，落款日期是2013年6月27日，实际是7月2日我们签的字，何某1也给我写了保证书，承诺了还款计划及付利息的时间，张某1也在保证书上签字担保，他负责督促何某1还款到位。从那以后，就找不到何某1了，我就找余某1，让他帮忙找。7月底的时候，余某1告诉我，何某1在他一个姓吴的朋友的公司，我、杨某赶过去商量还款的事，何某1承诺23日一人各还我15万，但张某1不同意，最后何某1说与张某1协商到25日一定给我们先付30万，结果25日都没有找到他们，从那以后，再也找不到何某1了，他既没有支付货款，也没有支付利息。后来我多次找张某1，让他督促何某1还款，也没有结果，我就多次到他工地，要求他停工，朝阳路派出所也多次出警到现场。我认为张某1、张某2、何某1等人一起合伙诈骗我，现在公司要求我追这笔债务，我要求追究他们刑事责任，并挽回损失。”
（2）杨某的陈述：“今年（2013年）5月3日，我公司员工吕某给我说，他有一个亲戚余某3介绍一个叫何某1的人想要钢材，余某3让我们当天下午6点钟到君悦大酒店面谈一下。我和吕某到酒店后，由余某3介绍我们认识了何某1、张某2，介绍何某1是一家房地产公司的老板，很有实力，说张某2是和昌工地红星美凯龙项目的建筑商，他们之间是合伙关系，张某2又说他和何某1合伙在做红星美凯龙项目，他占70%股份，何某1占30%股份。何某1也说他们两在合伙做红星美凯龙项目，而且在顾家岗、张湾、工程塑料厂、五零厂买的有地，现在缺资金周转，如果我给他供钢材，一个月后就可以付款，我们约定第二天到工地上看了之后再说。第二天，张某2到我办公室，把我和吕某带到浙江路和昌工地红星美凯龙项目所在地，去了以后，张某2的父亲张某1在现场等着，张某1说这个工程总造价400多万，后期工程还有活要干，他占70%,何某1占30%。说这个工程4个月就可以完工，他们是先垫资，甲方（指和昌）付款是我们盖第二层的时候，甲方付第一层的30%,等建到第二层的时候就可以付我的钢材款，时间大约一个月左右，我当时看到工地上有六七个工人在干活，又是我公司员工亲戚介绍的，就相信了，同意给他们供钢材，双方约定5月10日到我公司签合同。10日下午，张某2、何某1到我公司办公室，双方就供货数量、价格、运输方式谈妥后，我和何某1在《钢材购销协议》上签字并加盖了各自公司的印章，签完合同后，张某2当时就给我了一份要求供货的清单，大约要供300多吨的钢材，价格有126万多元。要求我三天之内供完。5月11曰、12日，我按清单上的要求将钢材供到他们的工地上，张某1在我公司的出库通知单上签了字，工地上的钢筋工和张某2验收后也给我们公司出具了欠条。5月11日供货的时候，张某1、张某2、何某1都在场，何某1还说没有事，让我们继续供货，第二天何某1没去现场。我们供完货后，吕某把张某1、张某2、钢筋工签字的条子拿到何某1的办公室让何某1确认，他确认后，出具了一张1260841.16元的总欠条……。”
4.被告人张某2的供述与辩解
(1)被告人张某2的供述:“何某1是十堰市文某房地产开发有限公司的老总。在2010年的时候，我帮他承建'南岳路惠雅居四单元'工程，还欠我124万元。后来又问我借了20万元一直没有还我，由于他长时间拖欠工程款，我们在一起协商，他应该支付欠款、借款、资金占用费、停工损失费等费用共计194万元，他本人也认可。今年（2013年）3月份，我们承建了和昌公司的'红星美凯龙国际商城一期消防通道'项目，在5月初的时候，我一直跟着他要工程款，他说没有现钱，有个亲戚是卖钢筋的，给我供钢筋。他有一次把我带到十堰君悦大酒店，见了一个姓余的、一个姓吕的、一个姓杨的，这几个人我都不认识，之后他们在一起谈事，临走的时候，姓余的给何某1介绍了一个姓吕的、一个姓杨的，何某1给他们介绍说我是他侄儿。又过了几天，我跟着何某1到湖北益强工贸有限公司办公室，姓吕的在场，他们在办公室谈话，我在楼下，他们谈了一会，何某1喊我上楼，让我报工地所需钢材的型号和数量，我给工地管钢筋的人打电话，他把所需钢材的型号、数量报给我，我写在一张纸上交给何某1了，何某1对我说，让我在工地上接受钢材，之后我们就离开了。第二天姓吕的就把钢材拉到工地，钢筋工和我也签收了，姓吕的还给我了一张名片，第三天又拉了一批钢材，我们也签收了，总共是三百多吨，总价格126万多元。过了一个多月，姓吕的说没有付他们工程款，让我们帮着找何某1，还阻扰我们施工，我们就帮他找到何某1了，何某1答应给他们钢材款，还签了一个协议。今年8月份，姓吕的、姓杨的又到我们供的阻扰施工，说何某1还是没有支付钢材款，我们报警了，派出所说是经济纠纷，让我们到相关部门处理，他们还把我的一辆福特轿车扣了，到现在也没有还……。我不知道姓杨的、姓吕的是怎么到'红星美凯龙国际商城一期消防通道'项目工地的，应该是何某1把他们带去的。对方拉钢材到工地时，当时我在场何某1不在场。何某1有时候介绍我是他公司员工，有时候介绍我是他司机，我只是找他要钱，他怎么说是他的事。何某1欠我工程款，他答应我从他亲戚处搞钢材给我抵账。我只管找他要欠款，至于他的钢材是赊的，骗得、抢的都与我无关，我只承认用的是何某1的钢材，何某1与益强公司签合同，益强公司应该找何某1要钢材款。”
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法及相关司法解释规定判决：一、被告人张某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；二、对被告人张某2违法所得的财物即价值760841.16元的钢材款继续予以追缴后返还给被害单位湖北益强工贸有限公司。
原审被告人张某2上诉称，一审判决认定事实不符合客观事实，违背刑事证据确实、充分的认定标准，强加其刑事责任，违背罪刑法定原则。请求二审撤销原判，依法改判宣告张某2无罪。
辩护人曾富民辩护称，张某2对何某1骗取益强公司钢材的主观意图并不知情，不具有犯罪的主观要件。张某2对何某1的诈骗行为没有实施帮助行为，不具有犯罪的客观要件。因张某2向何某1索要债务，何某1无力偿还，就从益强公司赊购钢材抵付张某2债务，张某2没有与何某1合伙实施诈骗。现有证据无法达到确实、充分的证明标准，根据疑罪从无的原则应宣告张某2无罪。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见认为，张某2与何某1虚构二人合伙关系，诱骗被害人上当提供钢材，导致钢材款无法收回，张某2其辅助作用，是帮助犯。张某2犯合同诈骗罪事实清楚，定性准确。建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据均与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某2以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。张某2为达到追回何某1欠其债务的目的，在明知何某1实际没有经济能力购买钢材的情况下，在何某1采用虚构合伙事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钢材过程中，对何某1的欺骗行为予以配合，骗取被害人信任后签订钢材购销合同，并实际占有、使用该钢材。本案的书证、证人证言、被害人陈述及同案犯何某1的供述等证据之间，能够相互印证，足以证明张某2构成合同诈骗罪的共犯。因此，关于张某2及其辩护人分别提出张某2不具有非法占有的主观故意，没有伙同何某1骗取益强公司的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支持。在共同犯罪中，何某1起主要作用，是主犯。张某2起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张某2积极退还被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。上述法定及酌定从轻处罚的量刑情节，原判已予以充分考虑，本院不再重复评价考量。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年五月二十二日
书记员 王媛媛
附：本案适用的法律依据
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。