宁夏回族自治区贺兰县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁0122民初2784号
原告：孙万祥，男，汉族，1964年7月8日出生，现住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人：董成诚，宁夏正义达律师事务所律师。
被告：张富强，男，汉族，1980年1月27日出生，现住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人：顾进军，宁夏清之清律师事务所律师。
第三人：肖金栋，男，回族，1980年6月14日出生，现住宁夏回族自治区贺兰县。
原告孙万祥与被告张富强债务转移合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，由代理审判员毛文亮依法适用简易程序于2016年9月1日公开开庭进行了审理，原告孙万祥、被告张富强、第三人肖金栋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙万祥向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还36000元材料款，承担利息3450元（从2014年8月30日计算至2016年7月30日共计23个月，以年利率5%为基准，36000×5%/12×23=3450元），以上合计39450元。以及至判决生效之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:被告张富强与第三人肖金栋之间存在债权债务关系，2014年8月30日，张富强向第三人肖金栋出具欠条，约定由原告代被告向第三人肖金栋支付36000元欠款，同日，原告向第三人肖金栋支付36000元，第三人肖金栋向原告出具书面证明。之后原告向被告追偿36000元，被告以各种理由推诿拒不偿还。现原告诉至本院，请求判如所请。
被告张富强辩称，被告没有欠第三人肖金栋工程款36000元，2014年8月30日被告是给第三人肖金栋出具欠到工程款36000元的欠条，但与第三人肖金栋约定锦莹湖畔的腻子活10天干完后才付该工程款36000元。欠条记载的36000元工程款是还没有干的工程价格，但是第三人肖金栋没有干完腻子活，所以按照约定，被告的36000元就不应当付给第三人肖金栋。原告自称向第三人肖金栋支付36000元，根本没有此事，不合常识和情理，原告向被告追偿36000元，没有事实和法律依据。
第三人肖金栋陈述，对于原告的诉讼请求不表异议，认为原告的陈述属实。
本院对原告、被告、第三人所提交有争议的证据认定如下：
原告提交的证据：1、欠条原件一张，经被告、第三人当庭质证，被告对该证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，对证明目的不认可，被告认为欠条中书明的“十天之内从孙万祥走账”约定的走账具体内容不清楚，没有明确是由被告代付现金，也没有第三人签字承诺，不是债务承担的合法协议。第三人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，自述欠条属实，是被告张富强向其本人出具，原告从第三人处取走。经本院审查，原告当庭出具的该证据是原告从第三人处取得，并不是被告直接向原告出具，只能证明第三人与被告之间存在债权债务关系，不能当然证明原告对被告享有债权，故对其真实性、合法性、关联性本院予以认定，对原告的证明目的不予采信；2、证明原件一张，经被告、第三人当庭质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的不认可，被告认为当天写的欠条，原告当天就代付，而且没有第三人出具的收条或银行转账凭证，不符合常识和情理，当天被告出具欠条时原告并不在场，所以代付不是事实。第三人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，认为是其本人出具给原告，被告所欠工程款被告孙万祥已经代付。经本院审查，原告出具的该证据，系被告向第三人出具欠条当日即由第三人向原告出具证明，与被告向第三人承诺的双方十日内走账的约定相矛盾，且第三人无法当庭提交原告已向其支付现金的相关证据，故该证据不能证明原告陈述的事实及证明目的，本院对其证明效力不予采信。
被告提交的证据：1、建筑工程承包合同、腻子结算清单原件各一份，经原告、第三人当庭质证，原告认为与其没有关系，系被告与第三人之间的约定。第三人对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为被告陈述不属实，其给被告所干的腻子活已经干完。经本院审查，原告出具的该组证据，能够证明被告与第三人之间签订建设工程承包合同并存在债权债务关系，本院对该组证据予以采信；2、（2015）贺民初字第2862号民事判决书复印件一份，经原告、第三人当庭质证，原告对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，认为与本案不具有关联性，不能证明被告陈述的证明目的。第三人认为与其没有关系，不予质证。经本院审查，该证据与本案不具有关联性，本院对其证明效力不予采信。
第三人提交的证据：欠条原件一张，经原、被告当庭质证，原告对该证据的真实性、合法性、关连性及证明目的均无异议。被告对该证据的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，认为该欠条中书明的保修费不是腻子活36000元的保修费，和本案没有关系，被告给第三人出具欠条的时间是同一天，36000元没有支付，第三人承诺在十日内把活干完与欠保修费是矛盾的。经本院审查，对该证据的真实性、合法性、关联性及予以认定，但被告依照建筑工程承包合同扣除保修费9000元，并不能证明第三人已按约定在2014年8月30日后十日之内将剩余的工程施工完毕，上述保修费系对全部工程质量预先扣留的费用，故对证明目的本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：2013年4月10日，被告张富强与本案第三人肖金栋签订建筑工程承包合同，被告将位于贺兰县洪广镇锦瑩湖畔住宅小区13#、16#号的楼内外墙保温粘贴工程（装饰线条在内）、楼内外墙装饰工程转包给第三人肖金栋施工。2014年8月29日，被告张富强与第三人肖金栋进行了结算，因楼道工程未施工完毕，第三人肖金栋在腻子结算清单上书明“剩下活十天干完，保证人：肖金栋。”2014年8月30日，被告向第三人肖金栋出具欠条一张，欠条载明：“今欠到肖金栋工程费￥36000元大写（叁万陆仟元整）十天以内从孙万祥走账，如果走不了者由现金支付给肖金栋。欠款人：张富强”。因第三人肖金栋对原告负有债务，第三人肖金栋遂与原告约定债务由被告代为承担，欠款36000元由被告张富强支付给原告。对以上事实结合原告的当庭陈述及提交的证据、被告的当庭答辩及质证意见、第三人出示的证据及质证意见，本院予以认定。另查明，第三人与被告约定的楼内外墙装饰工程中的剩余腻子工程应当在第三人出具欠条后的十日内施工完毕，因第三人肖金栋至今未施工完毕，双方虽进行了结算但并未按照上述约定实际履行债权债务。
本院认为，债务转移是指债务人将自己承担的债务全部或者部分转移给他人承担的行为，债务人与承担人间就原债务的转移订立的合同，即为债务转移合同。本案中，被告与第三人在欠条中约定“张富强欠肖金栋工程费￥36000元大写（叁万陆仟元整）十天以内从孙万祥走账”，即为双方同意债务转移的意思表示。但是，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，被告与第三人肖金栋虽进行了结算，但第三人尚有部分楼内外墙装饰工程未施工完毕，为了限制第三人的权利,双方在2014年8月29日的腻子结算清单中约定“剩下活十天干完，保证人：肖金栋。”通过现场对第三人施工情况进行调查，第三人肖金栋至今未施工完毕。同时，依照《中华人民共和国合同法》第八十五条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”被告与第三人达成的债务转移合同因第三人未按照约定履行，故该债务转移合同已丧失继续履行的基础，被告对债务转移合同先履行的抗辩能够成立，本院予以支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求全部不予支持。根据合同相对性原则，原告、被告、第三人应当按照各自原来的合同法律关系另行主张权利。
依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第八十四条、第八十五条、第八十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第二十八条，判决如下：
驳回原告孙万祥的全部诉讼请求。
案件受理费393元（已减半收取），由原告孙万祥负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审判员 毛文亮
二〇一六年十一月三十日
书记员 张 玮
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第八十五条债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》
第二十八条经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
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