重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3322号
上诉人（原审被告）重庆九鼎日盛装饰工程有限公司。
法定代表人陈孝伟，总经理。
委托代理人陈刚，
被上��人（原审原告）陈治伦，
委托代理人廖代秀，重庆众申律师事务所律师，一般代理。
上诉人重庆九鼎日盛装饰工程有限公司（以下简称“日盛公司”）与被上诉人陈治伦装修装饰合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第08998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月1日，原、被告签订《委托家居设计定金协议》，2014年6月29日，双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》，约定工程总造价355000元。依据合同约定，原告陆续支付了被告设计费30000元，工程款142000元。在施工过程中，原告还代付了电线材料费733元。合同签订后，被告即派员进场根据设计图纸进行施工，首先进行水电安装。当施工至2014年12月，原告认为被告所实施的水电安装不合格，要求被告整改，被告不同意原告的意见，双方
产生纠纷，导致整个家装工程至今处于停滞状态。原、被告均同
意解除合同，但均主张对方违约，经多次协调无果，原告诉来本
院。
一审法院在审理过程中，根据原告的申请，依法委托重庆市中平建设工程咨询有限公司对已完成的水电部分工程进行了价格鉴定。2015年12月22日，重庆市中平建设工程咨询有限公司作出渝中平【2015】造价鉴字第16号《融创·伊顿庄园2-36-2#别-3-墅装饰装修工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：本工程已完成的水电工程部分工程鉴定价款为67343.83元。原告为此支付鉴定费用5000元。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述与辩解，《委托家居设计定金协议》、《建筑装饰装修工程施工合同》、报价单、预算部分材料清单表、九鼎公司出具的收据、进度表、伊顿庄园2-36-2问题详细记录、往来函件、渝中平【2015】造价鉴字第16号《融创·伊顿庄园2-36-2#别墅装饰装修工程司法鉴定意见书》等在案佐证。
原告陈治伦诉称，2014年3月1日，原、被告签订《委托家居设计定金协议》，同年6月29日，签订《建筑装饰装修工程施工合同》，依据合同约定，原告向被告支付设计费30000元、工程款142000元和电线材料费733元。被告于2014年8月25日进场施工，在施工过程中，其所实施的水电安装工程未按时完工，且不符合安装规范，原告与被告多次交涉并书面函告要求整改，而被告拒绝整改，并以原告要求解除合同和收回装修钥匙为由，明确表示不再履行合同并要求原告承担违约责任。后原告三次函告被告要求退还设计费和已支付的装修款，被告不予理睬。故起诉请求：1、判决解除原、被告双方于2014年6月29日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》；2、判决被告返还原告的装修设计费30000元；3、判决被告返还装修款142000元和电线材料款733元，并从付款之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；3、判决被告支付原告合同总价款20%的违约金77146元；5、判决被告支付延误工期违约金92400元；6、本案诉讼费用由被告承担。
被告九鼎公司辩称，造成工期延误的原因在原告方，并非被
告过错所致，原告单方提出解除合同，应按合同约定承担违约责
任，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。
一审法院认为，原、被告虽然签订的是《建筑装饰装修工程施工合同》，但其是对家用住宅的装修，应属承揽合同法律关系。属有效的民事合同。但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。���法律规定赋予了定作人随时解除承揽合同的权利，因此原告主张解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现被告以实际施工，并承担人工材料费用，原告基于合同的解除应予赔偿。其人工材料费双方不能达成一致，应以鉴定结果67343.83元为依据。据此品叠原告已支付被告的工程款142000元和代付的电线材料费733元，被告应返还原告75389.17元（142000元+733元-67343.83元）。原告主张被告水电安装不合格和延误工期，均无充分的证据证明，其要求被告承担违约责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告主张返还设计费，因双方签订的《委托家居设计定金协��》系在《建筑装饰装修工程施工合同》以外单独设立的民事合同，且已实际履行完毕，其主张返还不能成立。关于原告主张赔偿的利息损失问题，因本案系因定作人单方行使任意解除权导致合同中止履行，不能归结于被告一方的过错，其要求被告承担赔偿损失的民事责任于法无据，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一
款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条《中
华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告重庆重庆九鼎日盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告陈治伦装修款和代付材料费75389.17元。二、本案鉴定费用5000元，由原告陈治伦和被告重庆九鼎日盛装饰工程有限公司各承担2500元（此款已由原告陈治伦缴纳，被告重庆九鼎日盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内将该款支付给原告陈治伦）。三、驳回原告陈治伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，日盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，相应改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，具体理由为：1.本案被上诉人单方解除合同，造成上诉人经济损失，应由此承担赔偿责任，相应违约金应在本案费用予以品迭。2.一审定案依据鉴定意见书其鉴定时间与项目交付时间相差较大，无法客观反映工程现场实际情况，应依法予以排除。
陈治伦答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系《建筑装饰装修工程施工合同》履行引发的纠纷。结合涉诉合同的承揽法律关系性质，一审适用定作人的任意解除权制度认定合同解除，对此，上诉人并未提起上诉，本院依法予以确认。鉴于一审判决主文部分未支持被上诉人关于合同解除的诉讼请求，与前述法律适用自相矛盾，本院依法予以纠正。综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为陈治伦装修款和代付材料费权利主张的审查与确认，对此应纳入合同解除的法律适用予以评判。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国民法通则》九十二条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”涉诉合同解除，上诉人取得后续履行部分工程价款欠缺合法性依据，应予以返还。结合中平建设工程咨询有限公司对已完成的水电部分工程造价进行的鉴定意见，一审判决径行品跌确定应返还金额并无不妥，本院依法予以维持。对此，上诉人虽以鉴定时间与项目交付时间相差较大，无法客观反映工程现场实际情况为由主张前述鉴定意见书之证明效力排除，但作为承包人，其对施工义务履行情况负有举证责任，其对司法鉴定结论之上诉意见并不导致相关判决主文确定之返还责任的减轻、免除，本院依法不予采信。上诉人另提出，被上诉人单方解除合同，相应违约金应在本案费用中品跌之上诉意见，本院认为，违约事实主张及违约责任的法律适用与合同解除后相关履行情况清理���结算分属不同法律性质，上诉人之权利主张属于反诉的程序法律适用范畴，本院依法不予评判。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。但一审判决主文与其法律适用存在矛盾，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第08998号民事判决第一、二项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第08998号民事判决第三项；
三、解除陈治伦与重庆九鼎日盛装饰工程有限公司于2014年6月29日签订《建筑装饰装修工程施工合同》；
四、驳回陈治伦的其他诉讼请求。
二审案件受理费6544元，由上诉人重庆九鼎日盛装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审���长肖琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年七月十二日
书 记 员 汪腊梅