广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12937、12938号
上诉人[原审（2018）粤0115民初414号案被告、418号案原告]：广州市中丹育生物科技有限公司，住所地广州市南沙区榄核镇上坭村广珠路30号A101房。
法定代表人：张友萍，职务：总经理。
委托诉讼代理人：朱志峰，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭淑仪，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人[原审（2018）粤0115民初414号案原告、418号案被告]：周裕军，男，1964年10月14日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：彭锦文，广东百健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈静怡，广东百健律师事务所实习人员。
上诉人广州市中丹育生物科技有限公司（以下简称中丹育公司）因与被上诉人周裕军劳动争议两案，不服广州市南沙区人民法院(2018)粤0115民初414、418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周裕军向一审法院起诉请求：1.中丹育公司向周裕军支付拖欠的2015年8月1日至2015年9月12日期间的工资合共26379.31元；2.中丹育公司向周裕军支付克扣的2015年1月至2015年4月的工资合共31132元；3.中丹育公司向周裕军支付2014年6月至10月和2015年6月至2015年9月12日期间的高温津贴合共1282.80元；4.中丹育公司向周裕军支付2014年度和2015年度的未休年休假工资合共39080元；5.中丹育公司向周裕军支付2013年9月12日至2015年9月12日期间的周六加班工资合共162449.70元；6.中丹育公司向周裕军支付违法解除劳动合同的赔偿金221000元；7.本案诉讼费、保全费由中丹育公司承担。
中丹育公司向一审法院起诉请求：1.中丹育公司无须支付周裕军2015年8月工资17000元、2015年9月1日至10日工资5884.61元；2.中丹育公司无须支付周裕军解除劳动关系经济补偿金86846.67元；3.中丹育公司无须支付周裕军2015年1月至2015年9月10日带薪年休假工资4259.50元；4.本案诉讼费用由周裕军承担。
一审法院认为，周裕军与中丹育公司之间已依法签订了书面的劳动合同，双方已形成了合法的劳动关系，双方均应合法、诚信履行合同义务，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。
一、关于中丹育公司应否向周裕军支付克扣的2015年1月至2015年4月的工资问题。
1.《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。本案中，周裕军主张实际每月固定应发工资为17000元，在诉讼中提供了缴费历史明细及银行账户流水单等证据予以证明，经核算，其2014年8月至12月，2015年5、6月的工资除2014年10月、2015年5、6月的实发工资为15875元外，其余月份工资每月固定发放15875.94元，2014年8月至12月实发工资加上代扣代缴的养老保险个人缴费部分1026.72元/月和失业保险个人缴费部分77.50元/月，2015年5、6月的实发工资加上代扣代缴的养老保险个人缴费部分1155.84元/月和失业保险个人缴费部分18.96元/月，上述时间段的应发工资与周裕军主张每月应发工资17000元大致相等，周裕军已履行初步的举证义务。中丹育公司作为用人单位，对劳动者的应发工资数额负有举证责任，其主张周裕军的劳动报酬为基本工资加提成，2015年1月到4月期间周裕军没有满勤故工资比平时低，但其未提交考勤记录或者工资台账等反驳的证据，应承担相应的法律后果，一审法院采纳周裕军关于劳动报酬的主张，确认周裕军2015年1月到4月每月的应发工资为17000元。
2.周裕军要求中丹育公司支付克扣的2015年1月至2015年4月的工资，属于劳动报酬，双方劳动关系于2015年9月解除，周裕军在解除劳动关系的一年内提出了劳动仲裁申请，因此，周裕军要求中丹育公司支付克扣的2015年1月至2015年4月的工资并没有超过仲裁时效，中丹育公司认为周裕军要求其支付2015年1月至2015年4月工资超过一年仲裁时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。中丹育公司应向周裕军支付克扣的工资差额为30806.76元[（17000元/月×4个月）－5542.94元－6020.94元－6709元－13987元－（1155.84元/月×4个月）－（77.50元/月×4个月）]，超出部分，一审法院不予支持。
二、关于拖欠工资数额的问题。关于双方劳动关系解除的时间，中丹育公司于2015年9月10日向其客户发出了《通知》，庭审中双方亦确认2015年9月10日中丹育公司口头向周裕军表明不用来公司，具有辞退周裕军的性质，且周裕军之后没有再回中丹育公司上班，并于2016年6月28日申请劳动仲裁，因此，双方劳动关系已经于2015年9月10日解除。中丹育公司主张周裕军在2015年8月1日至2015年9月10日期间未经许可没有上班，但中丹育公司未能提供证据证实，故一审法院不予采信。周裕军要求中丹育公司支付2015年8月1日至2015年9月12日期间的工资，由于中丹育公司实行每周工作5.5天，每天工作7小时15分，劳动报酬固定的用工模式，满一个月的工资可以按照每月固定薪酬计算，不足一个月的，可按月固定工资数额除以月固定工作天数再乘以实际工作天数计算。经计算，中丹育公司应支付周裕军2015年8月1日至2015年9月10日工资23020.83元（17000元＋17000元/月÷24天/月×8.5天），超出部分，一审法院不予支持。中丹育公司认为无须支付周裕军2015年8月工资17000元、2015年9月1日至10日工资5884.61元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
三、关于高温津贴的问题。高温津贴其性质属于职工福利，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效。周裕军于2016年6月28日提起劳动仲裁，其要求2015年6月28日之前的高温津贴已过一年的仲裁时效。同时，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”周裕军在中丹育公司担任副总经理，根据其职务和岗位，显然并非从事露天岗位工作，其要求中丹育公司支付高温津贴的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
四、关于周六加班工资的问题。周裕军主张每周周六加班8小时，周裕军应对存在加班的事实承担举证责任，周裕军不能举证证明，一审法院不予确认。按照中丹育公司实行每周工作5.5天，每天工作7小时15分钟，劳动报酬固定的用工模式，中丹育公司主张其发放工资中已经包含每周周六上班的工资在内，且该工资收入不低于当地最低工资数额作为标准工时折算的工资总额，一审法院对中丹育公司的主张予以采信，不再另行计算加班工资。周裕军要求中丹育公司支付周六加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
五、关于带薪年休假工资的问题。
1.年休假工资适用一年的仲裁时效。关于仲裁时效的起算点，原则上劳动者应在当年度休完该年度的年休假，即劳动者追索应休未休年休假工资的仲裁时效原则上应从次年的1月1日起算。周裕军于2016年6月28日申请劳动仲裁，一审法院保护周裕军主张之日的当年度年休假工资以及上一年度的年休假工资。周裕军要求中丹育公司支付2014年1月至12月未安排年休假工资的主张已经超过一年的仲裁时效。
2.关于周裕军的入职时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”依照上述法律规定，用人单位对劳动者有管理职责，应对劳动者的用工起始时间承担举证责任，因中丹育公司未能就此举证，应承担举证不能的法律后果，中丹育公司主张周裕军的入职时间为2009年12月3日于法无据，一审法院不予支持。一审法院采信周裕军的主张，认定其入职中丹育公司的时间为2009年9月3日。
3.年休假天数根据职工累计工作时间确定。累计工作时间包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。根据周裕军提供的缴费历史明细表，周裕军在入职中丹育公司前由广州市番禺区畜禽良种繁育场、广州番禺灵川饲料有限公司作为用人单位为其购买社会保险以及周裕军以自由职业者为其购买社会保险，由于周裕军以自由职业者为其购买社会保险部分不属于上述可以作为计算累计工作时间的范畴，因此，以广州市番禺区畜禽良种繁育场、广州番禺灵川饲料有限公司作为用人单位为其购买社会保险缴费月数以及周裕军在中丹育公司的工龄确认周裕军累计工作已满10年不满20年的，周裕军每年可享受年休假10天。
4.中丹育公司主张已经安排周裕军休年休假，但未能举证证明，一审法院不予采信。中丹育公司未安排周裕军休2015年1月至2015年9月10日期间的年休假，周裕军该期间享有的年休假天数为6天[（253天÷365天）×10天＝6.93天]，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，中丹育公司应在支付周裕军正常工作期间的工资收入基础上，另外再支付200%的未休年休假工资报酬。周裕军2015年度的应休未休年休假工资为9379.32元(17000元/月÷21.75天×6天×200%），超出部分，一审法院不予支持。中丹育公司认为无须支付周裕军2015年1月至2015年9月10日带薪年休假工资4259.50元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
六、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。
1.中丹育公司以周裕军诈骗公司财产，被公安机关立案调查为由，口头通知周裕军解除劳动关系。根据一审法院依法向广州市公安局南沙区分局经济犯罪侦查大队调取的有关案件材料，周裕军并没有被公安司法机关立案侦查，且截至本案法庭辩论结束之日止，中丹育公司没有提供任何证据证明周裕军已被追究刑事责任。
2.中丹育公司认为周裕军实施了侵占公司财产的行为，该行为违反了员工条例。根据广州市公安局南沙区分局作出的穗公南综刑复字〔2015〕2号《刑事复议决定书》，其认为周裕军更改中丹育公司的加工合作厂商的理由和行为，是在中丹育公司工作人员及合作厂商均为知悉和配合的情况下进行的，其作用是完成中丹育公司的既有生产任务，不存在以非法占有为目的，秘密盗窃、侵吞公司财物的行为。一审法院据此确认周裕军不存在侵占公司财产的行为，对中丹育公司上述主张不予采信。
3.依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，中丹育公司以口头方式解除与周裕军的劳动关系，中丹育公司不能举证证明其作为用人单位依法可以解除与劳动者劳动关系的情形，中丹育公司解除与周裕军的劳动关系违法，需向周裕军支付违法解除劳动关系的赔偿金。周裕军于2009年9月3日入职中丹育公司，双方劳动关系于2015年9月10日解除，周裕军工作年限6年零7天，周裕军解除劳动关系前十二个月的月平均工资为17000元，未休年休假工资应纳入经济补偿金的计算基数，周裕军只要求以月平均工资17000元计算，是自行处分其民事权利，一审法院予以准许。中丹育公司应向周裕军支付违法解除劳动合同赔偿金221000元（17000元/月×6.5个月×2倍）。中丹育公司认为无须支付周裕军解除劳动关系经济补偿金86846.67元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市中丹育生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向周裕军支付克扣的2015年1月至2015年4月工资30806.76元；二、广州市中丹育生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向周裕军支付2015年8月1日至2015年9月10日工资23020.83元；三、广州市中丹育生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向周裕军支付2015年度的应休未休年休假工资9379.32元；四、广州市中丹育生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向周裕军支付违法解除劳动合同赔偿金221000元；五、驳回周裕军的其余诉讼请求；六、驳回广州市中丹育生物科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，财产保全费2920元，由广州市中丹育生物科技有限公司负担。
判后，中丹育公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求：1.判令中丹育公司无须支付周裕军2015年1月至2015年4月份工资30806.76元；2.判令中丹育公司无须支付周裕军2015年8月1日至2015年9月10日工资23020.83元；3.判令中丹育公司无须支付周裕军应休未休年休假工资9379.32元；4.判令中丹育公司无须支付周裕军违法解除劳动合同赔偿金221000元；5.判令由周裕军承担本案诉讼费用。事实和理由：一、周裕军工资构成是基本工资加提成，该工资明确约定在劳动合同中，在其所主张的月份并未有提成部分，因此不属于克扣工资。周裕军主张中丹育公司克扣工资，但中丹育公司并非克扣。中丹育公司为一销售企业，周裕军为销售人员，销售人员工资与销售量挂钩，在未完成销售工作时是不存在提成的，而周裕军在该时间段并不符合提成的条件，因此未发放提成。二、周裕军在2015年8月、9月并未提供劳动，中丹育公司无需支付工资。周裕军在2015年8月、9月并未向公司提供劳动，无权主张两月工资，且根据劳动合同约定，周裕军的工资为每月8千元，并非其主张的1.7万元。首先，根据“谁主张谁举证”的举证原则，周裕军要主张劳动工资，起码应承担已提供劳动的证据，但其在本案中并未提供。其次，根据“证有不证无”的举证原则，一审法院认为中丹育公司无法举证证明周裕军未提供劳动，应承担举证不能的责任。在周裕军根本未提供劳动的情况下，中丹育公司无法举证证明不存在的情形。因此，在不存在劳动事实的情况下，在周裕军未履行初步举证责任的情况下，中丹育公司无需向周裕军支付2015年8月、9月工资。三、周裕军不存在未休年休假问题，中丹育公司无需支付带薪年休假工资。因周裕军本人岗位为公司副总经理，其年休假是由其自由掌握的，其主张中丹育公司未为其安排年休假，应提出证据，而实际上周裕军在2015年度已休完年休假，因此不存在未休年休假工资问题。一审法院认为周裕军享有10天年休假存在认定不当。一审法院认定周裕军连续工作年限达到享受10天的年休假，但其仅提供了社保证明，未提供工资银行转账记录、工作证、劳动合同等其他证据进行辅证。从我国目前用工和社保购买情况看，社保存在代办或代为购买的情况，而最高院也通过公开案例表明仅凭社保购买记录不能认定存在劳动关系。因此，一审法院仅凭周裕军社保购买记录认定其工作年限，存在瑕疵。四、一审法院认定中丹育公司属于违法解除劳动合同事由错误，周裕军侵占公司财产行为除属于刑事责任范围外，还构成严重违纪，中丹育公司据此解除劳动合同具有事实和法律依据。中丹育公司在一审提交的证据可以证明周裕军在工作期间利用工作之便私自将属于公司的饲料运走，并联合第三方对饲料进行加工包装，对外进行销售。中丹育公司已就周裕军此行为向公安机关报案，要求追究其刑事责任。同时，周裕军私自侵占公司财产的行为也构成严重违纪。对于周裕军私自运走的货物，也经由公安机关进行封存，各方对此也进行见证和确认。因此，中丹育公司解除与周裕军的劳动合同是存在事实基础的。一审法院仅认定周裕军未构成刑事犯罪，不符合劳动合同法用人单位解除劳动合同的法定情形，却忽略周裕军的行为已构成严重违纪和违反诚实信用原则的情形，据此中丹育公司也可解除劳动合同。中丹育公司在二审庭审中补充上诉意见如下：一审认定中丹育公司口头通知周裕军解除劳动关系与事实不符。中丹育公司告知客户让其不要再把货款支付给周裕军，并没有直接向周裕军发出书面解除劳动合同的通知，也从来没有向周裕军口头说过解除劳动合同。即使一审记载中丹育公司在公安机关口头对周裕军称不用来公司，是因为当时周裕军私自拉了公司的货物进行加工，所以中丹育公司报案，在报案期间当然是口头告知其不用来公司，这是合理且合法的事情。
周裕军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求维持原判。针对中丹育公司二审庭审中补充的上诉意见，周裕军补充答辩意见如下：中丹育公司的代理人在广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会的笔录第10页中自认中丹育公司的法定代表人通过口头方式解除与周裕军的劳动关系。中丹育公司违法解除与周裕军的劳动关系，应当支付赔偿金。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，中丹育公司在广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会穗南劳人仲案﹝2016﹞1844号仲裁庭审笔录第10页中陈述：“2015年9月10日被申请人已经报警，当场查获申请人侵占的财物，也立即发通知给客户，在被申请人报案后，申请人也不可能回去上班，所以双方的劳动关系应该是在当天解除。我方的法定代表人刘坚在当天口头提出解除申请人的劳动合同。”
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于周裕军2015年1月至2015年4月的工资问题。中丹育公司主张其未克扣周裕军该期间的工资及周裕军该期间不符合发放提成的条件，但未提供考勤记录、工资台账等证据予以证明。在此情况下，一审法院结合周裕军的主张及提供的缴费历史明细、银行账户流水认定周裕军2015年1月至4月每月应发工资为17000元，并计算出中丹育公司克扣的工资差额为30806.76元，并无不当，本院予以维持。关于周裕军2015年8月、9月的工资问题。中丹育公司主张周裕军在此期间未提供劳动，但未提供证据予以证明，而周裕军提供的缴费历史明细显示中丹育公司在2015年9月仍为周裕军缴纳社会保险费，且从中丹育公司发出的通知也可以看出周裕军截至2015年9月10日仍在中丹育公司工作。故本院对中丹育公司的上述主张不予采纳。一审法院认定中丹育公司应支付周裕军2015年8月1日至2015年9月10日工资23020.83元，并无不当，本院予以维持。关于年休假工资问题。一审法院认定中丹育公司应支付周裕军2015年应休未休年休假工资9379.32元，合法合理，且理由阐述充分，本院亦予以维持。中丹育公司上诉主张其无需支付年休假工资，但其上诉理由均缺乏充分的依据，本院不予采纳。关于违法解除劳动合同的赔偿金。结合周裕军关于中丹育公司口头解除双方劳动关系的主张、中丹育公司发出的通知以及中丹育公司在广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会穗南劳人仲案﹝2016﹞1844号仲裁庭审笔录第10页中的陈述，可以认定中丹育公司以口头方式解除与周裕军的劳动关系。中丹育公司上述主张周裕军侵占中丹育公司财产的行为除属于刑事责任范围外，还构成严重违纪及违反诚实信用原则，但均未提供充分的证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。由于中丹育公司未能提供充分的证据证明其解除与周裕军的劳动关系具有合法依据，故本院认定中丹育公司违法解除与周裕军的劳动关系。中丹育公司应当向周裕军支付违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院对该赔偿金的数额认定正确，本院予以确认。
综上所述，中丹育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由上诉人广州市中丹育生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 杨玉芬
审判员 黄小迪
二〇一八年九月十七日
书记员 孙 帅
黄笑芬