广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终2131号
上诉人（原审被告）：茂名百雄房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇人民路166号盈翠生态花园27幢首层-1号。
法定代表人：蔡铭建，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈昱霖，男，1990年12月29日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：郑东波，男，1972年6月25日出生，汉族，住茂名市电白区。
被上诉人（原审原告）：梁小桃，女，1972年10月23日出生，汉族，住茂名市电白区。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：柯沛君，广东南天竹律师事务所律师。
上诉人茂名百雄房地产开发有限公司（以下简称百雄公司）与被上诉人郑东波、梁小桃商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人百雄公司上诉请求：1、请求依法判决撤销（2017）粤0904民初1046号《民事判决书》的第一项判决内容，改判驳回郑东波、梁小桃的全部诉讼请求。2、请求依法判决本案一、二审全部诉讼费用均由郑东波、梁小桃承担。事实与理由：一、一审法院在没有事实及法律依据的情况下，仅以涉案房屋的实测建筑面积与《商品房买卖合同》及《补充协议》约定的建筑面积不一致为由，认定百雄公司违约缺乏事实及法律依据。1.《商品房买卖合同》第二条、第五条及《补充协议》第五条均已约定，涉案房屋为预售商品房，合同所载明（约定）的面积为预测面积，最后以涉案房屋的房地产权证（不动产权证）上记载的实测面积为准。显然，百雄公司及郑东波、梁小桃均已同意并确认涉案房屋实测面积存在与约定面积不一致的可能，不应视为百雄公司违约。2.签订《商品房买卖合同》及《补充协议》时，涉案房屋尚处于预售状态。众所周知，任何建设工程都无法保证其建成后的面积（包括建筑面积、套内建筑面积及分摊面积）与设计图纸的面积完全一致，出现面积误差属于开发商、建设单位不可控因素。根据现行法律、法规及相关规范性文件的规定，只要保证房屋的主体结构未发生变更，预售房屋实测面积与约定面积发生误差属合法合理，均不应视为开发商或建设单位违约。二、一审法院认定双方对分摊面积、建筑面积出现误差时如何处理没有约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条无约定情形处理本案错误。1.《商品房买卖合同》第四条及《补充协议》第五条约定涉案房屋按套内建筑面积计算房价款、面积差异处理以套内建筑面积计算。一审判决判令百雄公司按照建筑面积计算购房单价向郑东波、梁小桃返还分摊面积减少部分的购房款，违背合同自治的基本法律原则。2.一审判决依据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）第五条规定，认定郑东波、梁小桃已就分摊面积部分支付了对价，明显将“按‘套’出售”和“以套内建筑面积计价”两个概念混淆，导致对本案事实认定不清。3.一审判决错误地将《补充协议》第五条约定割裂理解为百雄公司与郑东波、梁小桃双方仅对套内建筑面积差异处理方式的进行约定，而直接以合同未对建筑面积误差时的处理方式作出约定为由，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理本案适用法律错误。（1）“按套内建筑面积计算房价款”和“按建筑面积计算房价款”是两种法定的计价标准和违约责任计算标准。根据《商品房销售管理办法》第十八条规定，这两者只能择一适用，既然约定了“按套内建筑面积计算购房款”，便无需另行约定“按建筑面积计算购房款”。（2）根据《商品房销售管理办法》第二十一条规定，本案“按套内建筑面积计价”，并不影响百雄公司与郑东波、梁小桃双方对建筑面积、分摊面积及套内建筑面积差异均按套内建筑面积差异的方式进行处理约定的合法性。（3）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定了“合同有约定的，按照约定处理”。本案不属于“没有约定”的情形，一审判决适用法律错误。三、郑东波、梁小桃一审起诉超过诉讼时效，依法应予驳回。
被上诉人郑东波、梁小桃答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.双方对涉案商品房的建筑面积、套内面积和分摊面积均作了明确约定，选择以套内面积作为商品房总房价的计价方式，约定总房价的最终确定办法，但合同对商品房面积含总建筑面积和分摊面积不符合合同约定如何承担违约责任未作约定。由此可见，一审法院查明及认定的事实完全清楚、正确。2.本案商品房属于预售合同并不影响百雄公司就其实际交付的房屋面积与约定不符时需要承担相应的违约责任。由于合同仅约定了当房屋实际套内面积出现差异时如何处理，但对建筑面积及分摊面积出现差异时如何承担违约责任未作约定，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条处理本案正确。3.一审法院判决百雄公司向郑东波、梁小桃返还购房款公平合法。二、百雄公司上诉的事实和理由依法不能成立，应驳回其上诉请求。1.百雄公司上诉称一审法院强制变更了合法有效的合同条款，没有事实和法律依据。2.房屋的分摊面积包含在计价范围内，郑东波、梁小桃已就分摊面积部分已经支付对价，是不容置疑的事实。（1）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定可知，《商品房买卖合同》是有偿合同，双方是等价交换，分摊面积虽然不作为计价依据，但其价值已经包含在总房价当中。（2）分摊面积由公共部位面积组成，分摊面积的公共部份属于商品房不可或缺的组成部分，分摊面积的大小直接影响商品房的单价，亦即分摊面积虽不单独计价，但其价值已经包含在总房价中。（3）以套内建筑面积计价只是确定合同总价款的一种计价方式，事实上合同的计价方式可以有多种，但无论采用何种计价方式，均不影响百雄公司是按套向郑东波、梁小桃出售涉案商品房这一客观事实，一审法院认定郑东波、梁小桃支付的总房款已就分摊面积部分支付了对价完全正确，不存在百雄公司所称的混淆概念及认定事实不清的情况。3.由于双方未对商品房实际分摊面积和建筑面积少于合同约定这一违约情形如何处理作出约定，因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条来处理本案正确合法。综上，请驳回百雄公司的上诉请求。
郑东波、梁小桃向一审法院起诉请求：一、判决百雄公司向郑东波、梁小桃返还购房款人民币44211元；二、本案的诉讼费用由百雄公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月4日，郑东波、梁小桃与百雄公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：D0203），合同约定：由郑东波、梁小桃购买百雄公司开发的位于电白区水东镇人民路166号盈翠生态花园7栋1703房（以下简称涉案房屋）；涉案房屋建筑面积258.34平方米，其中套内建筑面积226.05平方米、公共部位与公用房屋分摊建筑面积（以下简称分摊面积）32.29平方米；该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，单价每平方米4669.17元，总金额为1055465元；付款方式为分期付款，首期325465元须于2012年10月24日前付清，余款730000元须于2012年10月24日前到银行办妥按揭手续。同日，郑东波、梁小桃与百雄公司还签订了《<商品房买卖合同>补充协议》，约定：合同所载明的面积为预测面积，最后以买受人的房地产所有权证上记载的实测面积为准；1、如套内面积误差绝对值在0.6%以内（含本数）的，双方不作任何补偿；2、如套内面积误差比绝对值在0.6%以上（不含本数）的，每平方米价格保持不变，房价款总金额按实际面积调整，无息多退少补，合同继续履行，并于取得房产证之日起十天内支付应退款额或应补款额，逾期支付的按应退款额或应补款额的每日万分之二点一支付违约金。上述《商品房买卖合同》和《<商品房买卖合同>补充协议》签订后，郑东波、梁小桃向百雄公司支付了购房款1055465元，百雄公司将涉案房屋交付郑东波、梁小桃使用。
2015年3月2日，百雄公司作出《通告函》，主要内容为：根据电白县房地产管理局测绘中心测量的结果，确定郑东波、梁小桃购买的涉案房屋套内建筑面积为229.14平方米，与郑东波、梁小桃签订的《商品房买卖合同》及其补充协议所约定的套内面积226.05平方米存在差异，按合同约定的套内面积单价计算，面积差价款为14429元。而由于郑东波、梁小桃在签署购房合同时已预交部分手续费，余额足以抵减面积差价款，抵减后余款将在房产证出证后不计息退还给郑东波、梁小桃。若郑东波、梁小桃能在2015年3月31日前到百雄公司处办理补差手续，百雄公司将按郑东波、梁小桃需补面积差价款的8折计收。2015年3月30日，郑东波、梁小桃与百雄公司签订《补充协议》，约定因郑东波、梁小桃遵守百雄公司发出的《通告函》补回面积差价款和办理契税完税手续，百雄公司按郑东波、梁小桃须补回的面积差价款14429元的8折计收，折后实收11543元。协议签订后，百雄公司从郑东波、梁小桃已预交的手续费中扣减11543元。2015年3月4日，涉案房屋经房地产管理机关登记颁发房地产权证，登记涉案房屋的建筑面积为250.61平方米，套内建筑面积为229.14平方米。
2015年4月21日，百雄公司委托其员工莫思静到房地产管理机关取了涉案房屋的房地产权证。郑东波、梁小桃与百雄公司因涉案房屋套内面积增多而分摊面积减少所产生的房屋补偿问题发生争执，经协商无果，郑东波、梁小桃于2017年3月21日向该院提起本案诉讼。2017年4月6日，百雄公司对管辖权提出异议，认为本案应由广州市中级人民法院管辖。同年4月24日，该院作出（2017）粤0904民初1046号民事裁定书，裁定驳回百雄公司对本案管辖权提出的异议。百雄公司不服提起上诉，茂名市中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）粤09民辖终51号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
另查明，百雄公司提供照片一张证明其已于2013年4月18日将涉案房屋的《房地产面积测绘成果报告书》（编号：1303251196，系复印件）公示在小区公告栏，郑东波、梁小桃当时就已经知道分摊面积存在差异，至2017年3月21日起诉已超过两年诉讼时效。郑东波、梁小桃称未收到或看到《通告函》和《补充协议》中所述的“电白县房地产管理局测绘中心测量的结果”，并提供《房地产面积测绘成果报告书》(编号：1406098422)证明百雄公司所提供的照片中的《房地产面积测绘成果报告书》复印件不真实，且郑东波、梁小桃在2015年4月21日百雄公司领取涉案房屋的房地产权证之后才从百雄公司处复印到该房地产权证复印件，才知道分摊面积差异，至2017年3月21日起诉未超过两年诉讼时效。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、郑东波、梁小桃的起诉是否已超过诉讼时效；二、百雄公司应否退还因分摊面积减少导致建筑面积减少的购房款给郑东波、梁小桃。
关于郑东波、梁小桃的起诉是否已超过诉讼时效的问题。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。郑东波、梁小桃对百雄公司所提供的照片不予认可，该照片不能证明百雄公司已于2013年4月18日公示了涉案房屋的实测建筑面积和分摊面积。2015年3月2日的《通告函》和同年3月30日签订的《补充协议》中均仅载明涉案房屋套内面积的差异，并未提及涉案房屋建筑面积和分摊面积的差异。郑东波、梁小桃与百雄公司签订的《<商品房买卖合同>补充协议》约定，合同所载明的面积为预测面积，最后以买受人的房地产所有权证上记载的实测面积为准。涉案房屋房地产权证的登记时间是2015年3月4日，百雄公司辩称郑东波、梁小桃最迟也在该时间知道或者应当知道分摊面积减少的事实，但郑东波、梁小桃提供电白县房产登记审批意见表和委托书证实是百雄公司于2015年4月21日到房地产管理机关领取房地产权证，百雄公司没有其他证据证明郑东波、梁小桃在此之前已知悉涉案房屋的实测建筑面积和分摊面积，故郑东波、梁小桃主张其在2015年4月21日之后才知道实测建筑面积和分摊面积的意见，该院予以采信。郑东波、梁小桃于2017年3月21日起诉未超过两年的诉讼时效，百雄公司辩称郑东波、梁小桃的起诉已超过诉讼时效没有依据，该院不予采纳。
关于百雄公司应否退还因分摊面积减少导致建筑面积减少的购房款给郑东波、梁小桃的问题。
郑东波、梁小桃与百雄公司签订的《商品房买卖合同》和《<商品房买卖合同>补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，对合同双方均具有法律约束力。本案郑东波、梁小桃与百雄公司已按合同约定履行了支付房屋价款和交付房屋的义务，但双方在履行合同过程中，百雄公司交付的房屋实测建筑面积、套内建筑面积和分摊面积均存在与合同约定不符的情形，而合同只约定对套内建筑面积出现误差时的处理方法，但对分摊面积、建筑面积出现误差时如何处理没有约定。郑东波、梁小桃与百雄公司在《商品房买卖合同》第三条约定涉案房屋的建筑面积共258.34平方米，其中套内建筑面积为226.05平方米，分摊面积为32.29平方米。现百雄公司交付给郑东波、梁小桃的房屋房地产权证登记的建筑面积为250.61平方米，套内建筑面积为229.14平方米，即实测套内建筑面积比合同约定增加了3.09平方米(229.14平方米-226.05平方米)，实测建筑面积比合同约定减少7.73平方米(258.34平方米-250.61平方米)，实测分摊面积比合同约定减少10.82平方米（32.29平方米-21.47平方米）。涉案房屋的实测建筑面积与合同约定的建筑面积不符，误差比约为2.992%（7.73平方米÷258.34平方米）已构成违约，而百雄公司对分摊面积不足造成建筑面积减少的原因未举证证明其免责，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，百雄公司应向郑东波、梁小桃退还建筑面积减少的购房款31581.42元（1055465元÷258.34平方米×7.73平方米），加上百雄公司已向郑东波、梁小桃收取的11543元，百雄公司应向郑东波、梁小桃退还购房款共43124.42元（31581.42元十11543元）。郑东波、梁小桃请求判决百雄公司向其返还购房款44206元，超过43124.42元部分，该院不予支持，予以驳回。
根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）第五条规定：“商品房按‘套’或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积=套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积”，涉案房屋出售的商品房的销售面积为套内建筑加上分摊建筑面积的总和，分摊面积也是房屋销售面积的一个组成部分，实际上该套房屋的分摊面积的建设费用已计入套内建筑面积的销售单价内。百雄公司辩称涉案房屋分摊面积的增减对房价款不产生影响以及分摊面积并未纳入计价范围，缺乏依据，该院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问颗的解释》第十四条的规定，判决如下：一、限百雄公司本判决发生法律效力之日起十日内向郑东波、梁小桃返还购房款人民币43124.42元；二、驳回郑东波、梁小桃的其他诉讼请求。如百雄公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费453元，由百雄公司负担442元，由郑东波、梁小桃负担11元。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人提交了如下证据：1.百雄公司提交一张“公示信息栏”照片一张，欲证明百雄公司已于2014年4月20日将电白县房地产测绘中心出具的房地产面积测绘成果报告书向郑东波、梁小桃进行公示，郑东波、梁小桃已于此日知悉涉案房屋的建筑面积情况，郑东波、梁小桃的起诉已经超过诉讼时效。郑东波、梁小桃认为本案诉讼时效应当以领取产权证的时间为时效起算点。百雄公司提供的上述照片未能提供拍摄时间，本院对此证据不予采信。2.郑东波、梁小桃提供百雄公司的《委托书》，欲证明盈翠生态花园和棕榈园房产证是百雄公司的员工莫思静统一到房产局领取的，时间为2015年4月21日，即郑东波、梁小桃知道或者应当知道产权证的时间是在2015年4月21日之后。百雄公司不认可该证据的真实性及关联性。本院认为，该证据上有电白区国土地资源局档案室盖有“此复印件与原件相符”的意见，本院对该证据予以采信。
本院认为，根据本院查明的事实、百雄公司的上诉请求和郑东波、梁小桃答辩意见，本案争议的焦点是：1.百雄公司应否退还因房屋建筑面积减少的购房款给郑东波、梁小桃；2.本案是否超过诉讼时效。
一、关于百雄公司应否退还因房屋建筑面积减少的购房款给郑东波、梁小桃的问题
本院认为，第一，百雄公司与郑东波、梁小桃签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，该合同应受法律保护，双方均应依约履行自己的义务。《商品房买卖合同》对分摊面积及建筑面积作了明确约定。现百雄公司实际交付的涉案房屋的分摊面积及建筑面积少于合同约定，根据《中华人民共和国物权法》第七十条关于“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专用部分享有所有权，对专用部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，专有部分与共有部分实际上是一套房屋价值必不可少的组成部分，共有部分（分摊面积）或专有部分面积的减少，势必会造成物权所有人生活居住质量的降低及房屋经济价值的减少，一定程度上损害买受人的利益。第二，虽然《补充协议》约定对套内面积出现差异时的处理方式，但涉案房屋的实测套内建筑面积比合同约定增加了3.09平方米，实测分摊面积比合同约定减少了10.82平方米，涉案房屋实测建筑面积比合同约定的建筑面积减少7.73平方米，实测建筑面积与约定建筑面积误差比绝对值为2.992%，面积误差比绝对值在3%以内，对建筑面积、分摊面积与实测面积出现差异时应如何处理，《补充协议》没有约定，因此，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３%以内（含３%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持”的规定正确。第三，《商品房买卖合同》第四条约定涉案房屋按套出售，按套内建筑面积计算，单价为4669.17元/平方米，同时约定了涉案房屋总金额为1055465元。且第三条亦约定了涉案房屋的建筑面积为258.34平方米，套内建筑面积为226.05平方米。由此可见，涉案房屋套内建筑面积单价亦是来自该总房价÷套内建筑面积，根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）第五条规定：“商品房按‘套’或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。”因此，涉案房屋按套出售的总房款应包含套内建筑面积加上分摊的公用建筑面积。而百雄公司对于分摊面积不足造成建筑面积减少的原因未举证证明其免责，故百雄公司应将已收取的7.73平方米的房款退还给郑东波、梁小桃。故原审判令百雄公司按照合同约定的总房价÷合同约定的建筑面积×实际减少的建筑面积的计算方式向郑东波、梁小桃退还建筑面积差异款合法合理。百雄公司上诉称无需退还因分摊面积减少导致建筑面积减少的购房款，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于本案是否超过诉讼时效的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，百雄公司在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间亦未能提供能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的新证据，因此，本院对百雄公司提出的诉讼时效抗辩不予支持。
综上所述，百雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费878.11元，由上诉人茂名百雄房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 彦
审判员 黎 湛 红
审判员 陈 琪 奕
二〇一八年一月十二日
书记员 李松霞书记员张淑贞