湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）��民终728号
上诉人（原审原告）：湘潭建设工程总公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠路204号。
法定代表人：杨建福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐喜龙，男，1973年8月13日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。
被上诉人（原审被告）:湘潭吉运汽车部件有限公司，住所地湖南省湘潭九华示范区纬一路7号。
法定代表人：欧阳超，该公司总经理。
上诉人湘潭建设工程总公司因与被上诉人湘潭吉运汽车部件有限公司（以下简称吉运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湘潭建设工程总公司上诉请求：1.请求二审���院维持一审判决的第一、二、三项；2.请求二审法院依法判决变更一审判决第四项，确认湘潭建设工程总公司对工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，由吉运公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：2013年4月8日，湘潭建设工程总公司与吉运公司签订了《建设工程施工合同》，约定由湘潭建设工程总公司承建吉运公司的“湘潭吉运汽车部件有限公司整体建设工程项目”，包括1、2号厂房，办公楼、职工宿舍、仓库食堂、厂区附属工程等，约定1号厂房2013年5月1日开工，8月31日竣工验收，其他工程项目以吉运公司下达的施工进度要求及日历工期天数为准。合同签订后，湘潭建设工程总公司依约进场施工，因吉运公司原因导致工程在2014年3月全面停工。2014年4月8日，湘潭建设工程总公司根据吉运公司的指定，将已经完成整体工程的1号厂房及部分附属工程《结算总结》送达吉运公司审定。吉运公司项目现场负责人于2014年4月28日签收。此后，湘潭建设工程总公司多次要求吉运公司支付工程款未果，遂于2014年8月25日起诉至一审法院。因此，湘潭建设工程总公司的该项请求并未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的期限。一审法院没有全面审查施工合同的竣工期限，仅以合同约定的1号厂房的竣工期限作为合同约定的整个承包工程项目的工程款优先受偿的申请期限，系事实认定错误。
被上诉人吉运公司未答辩。
湘潭建设工程总公司向一审法院起诉请求：1、解除湘潭建设工程总公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》；2、吉运公司立即向湘潭建设工程总公司支付工程款10501757.52元，并确认湘潭建设工程总公司对工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、吉运公司立即向湘潭建设工程总公司返还履约保证金1100000元；4、吉运公司按中国人民银行同期贷款利率的4倍向湘潭建设工程总公司支付逾期工程款及逾期返还履约保证金的利息（暂计算至2014年8月30日的利息为2240316元）；5、本案诉讼费由吉运公司承担。
一审法院查明：2013年4月8日，湘潭建设工程总公司与吉运公司签订《建设工程施工承包合同》一份。发包方为吉运公司，承包方为湘潭建设工程总公司，工程名称为湘潭吉运汽车部件有限公司厂区整体建设工程项目。双方签订合同时，在合同第四部分约定，在1号厂房应付款时，甲方（吉运公司）资金困难时无能力按要求支付乙方（湘潭建设工程总公司）应付款时，甲方同意按延长付款期的月息三分五计算给乙方，直至应付款付清之日止终止计算。关于履约金，双方约定如甲方（吉运公司）到退还日期时，资金确实困难，暂时���能退还给乙方（湘潭建设工程总公司），甲方按月息三分五计算给乙方，直至履约金退还之日终止计算。在合同第五部分工程工期双方约定：一号厂房开工至竣工时间，开工时间2013年5月1日至2013年8月31日工程竣工验收，日历有效工作日为120天。合同签订后，湘潭建设工程总公司进入现场施工。在完成道路工程、土方工程、门楼、传达室工程、1号厂房主体施工等部分工程量后，吉运公司没有按约办理相关报建手续，被迫停工。在双方签订合同后，湘潭建设工程总公司按合同约定分别于2013年4月8日、4月12日向吉运公司支付了履约保证金200万元，吉运公司退还湘潭建设工程总公司90万元保证金后，2013年11月18日吉运公司法定代表人欧阳超向湘潭建设工程总公司出具承诺书一份，承诺在2013年11月22日之前付清110万元整，其他工程款按合同的条款在2013年11月30日之前付款，但���今仍未支付。根据湘潭潭城司法鉴定所（潭城司鉴所[2015]潭鉴字第30号）司法鉴定意见报告书认定，湘潭建设工程总公司为吉运公司承建的工程造价及工程直接费用合计为8379015元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、湘潭建设工程总公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》是否应解除；二、湘潭建设工程总公司为吉运公司建设的1号厂房及相关附属设施工程费用是多少，是否享有优先受偿权；三、履约保证金是多少；四、工程费用及履约保证金的利息如何确定。
一、湘潭建设工程总公司与吉运公司所签订的《建设工程施工承包合同》因吉运公司法定代表人欧阳超去向不明，也未明确相应的权利义务主体，双方履行合同已不可能，因此，本院对湘潭建设工程总公司请求解除施工承包合同的诉求予以支持。
二、2013年4月8���，湘潭建设工程总公司与吉运公司签订《建设工程施工承包合同》一份。合同签订后，湘潭建设工程总公司按合同约定进行了道路工程、土方工程、门楼、传达室及1号厂房主体施工。根据湘潭潭城司法鉴定所的《司法鉴定报告书》（潭城司鉴所[2015]潭鉴字第30号），湘潭建设工程总公司为吉运公司进行施工建设的工程总价为8379015元。因此，原审法院认为，吉运公司应支付给湘潭建设工程总公司施工建设的工程总价为8379015元，对湘潭建设工程总公司起诉时超过该部分的诉求不予支持。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。湘潭建设工程总公司与吉运公司双方约定的1号厂房竣工验收时间为2013年8月31日，湘��建设工程总公司于2014年8月25日起诉时才提起该项权利，已经超过了时效规定。因此，对湘潭建设工程总公司的该项诉讼请求不予支持。
三、湘潭建设工程总公司共计支付给吉运公司履约保证金200万元，吉运公司按约返还了90万元给湘潭建设工程总公司，尚有110万元没有返还，湘潭建设工程总公司要求吉运公司返还110万元保证金的诉求，本院予以支持。
四、吉运公司法定代表人欧阳超于2013年11月18日出具的《承诺书》中承诺在2013年11月22日之前付清壹佰壹拾万元保证金，在2013年11月30日之前按合同条款付款。湘潭建设工程总公司对吉运公司该承诺并未提出异议，可以认定2013年11月18日双方对保证金和工程款的支付时间达成一致意见。根据双方在合同中约定，吉运公司因未及时付款给湘潭建设工程总公司均按月息三分五计算利息给湘潭建设工程总公司，双方约定的利息均高于中国人民银行同期贷款利率的4倍，利息约定过高，且上诉人未提交证据证实其实际损失达到约定的程度。因此，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，利息按年利率24%计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。工程款利息计算时间从2013年11月30日起至吉运公司支付之日止。保证金利息计算时间从2013年11月22日起至吉运公司支付之日止。
一审法院判决：1.解除湘潭建设工程总公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》；2.吉运公司支付湘潭建设工程总公司工程款8379015元及逾期利息（利息从2013年11月30日起按年利率24%支付至清偿之日止）；3.吉运公司返还湘潭建设工程总公司��约保证金110万元及逾期利息（利息从2013年11月22日按年利率24%支付至清偿之日止）；4.驳回湘潭建设工程总公司其他诉讼请求。上述判决二、三项限本判决生效之日起十五日内支付完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费104852元，诉讼保全费5000元，合计109852元，由吉运公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
根据当事人一审提交的证据，本院审理查明：
2013年4月8日，吉运公司（甲方）与湘潭建设工程总公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》一份，发包方为吉运公司，承包方为湘潭建设工程总公司，工程名称为湘潭吉运汽车部件有限公司厂区整体建设工程项目。《建设工程施工承包合同》第（五）项对��程工期的约定为：“一、开工时间：乙方接到甲方（监理方）开工通知，3日内组织施工队伍进场施工。二、一号厂房开工至竣工时间：开工时间2013年5月1日至2013年8月31日工程竣工验收，日历有效工作日为120天。三、其它工程项目以甲方下达施工进度要求及日历工期天数为准，整个厂区所有工程项目竣工完成预估有效工作日为一年半时间。”合同签订后，湘潭建设工程总公司进入现场施工。在完成道路工程、土方工程、门楼、传达室工程、1号厂房主体施工等部分工程量后，因吉运公司没有按约办理相关报建手续，该工程被迫停工。不久后吉运公司资金链断裂，法定代表人下落不明。湘潭建设工程总公司已完成的工程造价经鉴定合计为8379015.00元，其中：一号厂房工程5204659.75元，一号厂房工具房工程238355.06元，大门·传达室工程90513.22元，厂区道路及零星工程1773479.46元，厂区土方工程273201.89元，签证单工程164948.24元，停工及合同终止工程直接费合计633857.00元（含临时设施费用365090.00元、施工设备租赁费用93717.00元、留守人员人工工资175050.00元）。经催讨工程款未果后，湘潭建设工程总公司于2014年8月起诉至法院。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为湘潭建设工程总公司是否应享有建设工程价款优先受偿权。因案涉建设工程并未竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，计算优先受偿权的起算日期应自建设工程合同约定的竣工之日始。同时，因湘潭建设工程总公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》中，对工程的不同部分分别约定了工期和竣工日期，故应根据约定对不同部分的��程价款分别确定主张优先受偿权的起算日期。1号厂房约定的竣工日期为2013年8月31日，湘潭建设工程总公司起诉时已经超过约定的竣工期限六个月以上，因此1号厂房已完工部分的工程价款5204659.75元已经超过了主张优先受偿权的期间，湘潭建设工程总公司就此部分工程价款请求享有优先受偿权的上诉请求不能成立。但因除1号厂房以外的其他工程双方当事人预估的施工期限为一年半，故湘潭建设工程总公司起诉时，就除1号厂房以外的工程价款3174355.25元主张优先受偿权尚未超过法定期限。一审法院对所有工程价款均自2013年8月31日起计算行使优先受偿权的期限不妥，依法应予变更。
综上所述，湘潭建设工程总公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《��华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第61号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第61号民事判决第四项；
三、湘潭建设工程总公司对案涉工程中除1号厂房外的已完工工程价款3174355.25元有权就该部分工程拍卖所得价款优先受偿；
四、驳回湘潭建设工程总公司的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费104852元，诉讼保全费5000元，合计109852元，由湘潭吉运汽车部件有限公司负担；二审案件受理费104852元，由湘潭吉运汽车部件有限公司负担80000元，湘潭建设工程总公司负担24852元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杨
代理审判员 陈盎然
代理审判员 陈梦群
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 申书琴