福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终498号
上诉人（原审被告）：厦门永达丰汽车销售有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路北侧。
法定代表人：孙阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建平，福建天象律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈福星，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：厦门建发汽车有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦31层A单元。
法定代表人：陈东旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林发香，该公司职员。
委托诉讼代理人：王贞贞，厦门建发股份有限公司法律部职员。
上诉人（原审被告）：杨文江，男，1983年6月2日出生，土家族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：蒋仁福，福建法正联盟律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：蒋垂佳，福建法正联盟律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：杨德昌，男，1965年9月21日出生，土家族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：吴亚，男，住贵州省思南县，系杨德昌的妻舅。
委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：陈自明，男，1979年3月4日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：徐林武，福建远大律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：马袁园，福建远大律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：施恭新，男，1967年9月6日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：李朝东，福建明鼎律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：施少杰，福建明鼎律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：厦门新泉拆迁拆除工程有限公司，住所地福建省厦门市嘉禾路281号台亚大厦1004室。
法定代表人：陈兴强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林键，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。
上诉人厦门永达丰汽车销售有限公司（以下简称永达丰公司）、厦门建发汽车有限公司（以下简称建发汽车公司）、杨文江因与被上诉人杨德昌、陈自明、施恭新、厦门新泉拆迁拆除工程有限公司（以下简称新泉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第7956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
永达丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨德昌对永丰达公司的全部诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决认定“新泉公司并未从建发汽车公司处承包讼争工程，建发汽车公司直接将工程发包给陈子明个人，施恭新系讼争工程介绍人”属于认定事实错误，事实上永达丰公司已经将讼争工程发包给新泉公司。
1.案涉工程发包时，施恭新及其妻子王美玉是以新泉公司的名义参与投标并代表新泉公司处理投标相关事宜，新泉公司投标文件上委托代理人明确写明是王美玉，其出具的介绍信也载明是介绍王美玉到建发汽车公司联系讼争工程项目。2.根据前述文件，足以认定施恭新、王美玉夫妻有权代表新泉公司。施恭新代表新泉公司对报价进行变更并最终中标，永达丰公司内部也认定是新泉公司中标，工程移交单上的受文主体也是新泉公司。这些足以表明永达丰公司已将案涉工程发包给新泉公司。至于双方最终未签订施工合同是因为赶工期，发包人同意先进场施工后补签合同，而杨德昌在工程开工仅两天即受伤，新泉公司为逃避责任而拒绝签署合同。3.即使招投标程序有瑕疵，也不足以否定永达丰公司与新泉公司客观上存在发包与承包关系的事实。即使施恭新的授权手续不够完善，但永达丰公司也有足够的理由相信其有权代表新泉公司处理案涉工程的相关事宜，因此，王美玉与施恭新相关行为的后果理应由新泉公司承担，本案应当认定永达丰公司已将案涉工程发包给给新泉公司。4.即使根据本案现有证据无法认定新泉公司为案涉工程的承包方，也应认定王美玉、施恭新是挂靠新泉公司承揽案涉工程。对此，新泉公司也应承担必要的工程监督管理职责，应对未履行职责导致的后果承担相应责任。5.永达丰公司的招标文件明确要求投标人应为具有拆迁资质的独立法人，并要求投标人采取一切安全防范措施。因此，永达丰公司显然不可能将案涉工程发包给陈自明个人。6.陈自明从建发汽车公司接收工程时，杨德昌受伤事件并未发生，此时陈自明夜根本不可能预见后续可能发生杨德昌受伤的事件，根据不可能因此而事先采取防范措施。7.施恭新从陈自明处收取12000元，因为其代新泉公司收取的挂靠费，即使施恭新未将该费用上交新泉公司，该费用也是被施恭新个人占有。根据利益与风险一致的原则，施恭新也应对杨德昌承担共同赔偿责任。
二、一审判决的赔偿金额不合理。
1.杨德昌对伤害的发生存在重大过错，一审判决其承担20%的责任明显过轻。杨德昌作为完全民事行为能力人，应当预见到在没有参加过安全作业培训、没有采取安全措施的情况下进行作业可能带来的高度危险，但其安全意识不够，自身没有进行必要的防护和注意，存在重大的过错，一审判决对责任的划分明显与各方的过错程度不匹配。2.杨德昌的损伤程度不符合一级伤残评定标准。杨德昌治疗终结后的情形不应构成一级伤残。“出院记录”及鉴定意见书对杨德昌出院时的表述均为“小便自解，××例资料可知，杨德昌显然不宜认定为“傍大便和小便失禁”。3.杨德昌主张精神损害抚慰金50000元过高。根据司法解释规定，判令侵权人承担精神损害赔偿具有严格的条件限制。本案并非一般的侵权行为，杨德昌系在工作过程中因自身不慎而导致事故的发生，永达丰公司主观上并无侵权故意，亦无明显过错，故杨德昌主张精神损害抚慰金50000元明显过高，不符合法律要求侵权人承担精神损害抚慰金的立法本意。
三、一审判决建发汽车公司承担连带责任错误。
本案已经查明，永达丰公司是案涉工程实际发包人，建发汽车公司是永达丰公司的代理人，因此，建发汽车公司依法不应承担连带赔偿责任。
建发汽车公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨德昌对建发汽车公司的全部诉讼请求。事实和理由：建发汽车公司系受永达丰公司委托开展招标工作，是在约定的权限内实施代理行为，行为的后果应当由永达丰公司承担。一审判决认定建发汽车公司为案涉工程的“名义发包人”对杨文江的赔偿义务承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。
杨文江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨德昌对杨文江的全部诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决程序存在问题。
1.《电话录音整理》的真实性无法确认，一审判决采信该证据理由不能成立。2.一审法院追加杨文江为本案被告程序不合法。一审法院通知杨文江作为本案的第三人参加诉讼，但杨文江在参加开庭时才发现一审法院将杨文江列为被告，一审判决程序明显错误。
二、一审判决认定事实错误。
1.如前所述，《电话录音整理》的真实性无法确认，即使根据该《电话录音整理》的内容，杨文江在电话中也明确否认分包的事实，所谓杨文江向陈自明分包部分工程只是陈自明的自述，没有任何证据予以证明。2.杨德昌在起诉状中明确陈述其系受陈自明雇佣，在审理中其才根据陈自明的陈述主张如果陈自明将工程分包给杨文江则要求杨文江承担责任，一审判决认定杨德昌受杨文江雇佣没有任何依据。3.三个证人均提到工作是“陈老板安排的”，只有部分证人陈述表示不清楚老板是谁，这与工人流动性较大的特点也是相吻合的，一审判决认定所有证人都不清楚老板是谁显然是没有依据的。
三、一审判决适用法律错误。
承包关系与雇佣关系有着本质上的区别，杨文江在本案中仅仅是一个普通的工人，没有向陈自明分包工程，杨文江仅仅是基于老乡关系，帮忙介绍杨德昌工作，没有任何的过错，不应对杨德昌的受伤承担法律责任。一审判决认定杨文江与杨德昌为雇佣关系显属适用法律错误。
杨德昌辩称：
一、关于永达丰公司的上诉。
1.一审判决认定杨德昌应当承担20%的过错责任，其实杨德昌认为一审法院认定的该比例过高，但由于杨德昌家境实在贫困，为了尽早拿到赔偿金以便更快时间投入到继续治疗中，杨德昌才没有上诉。杨文江作为雇主、陈自明作为承包人，永达丰公司、建发汽车公司作为发包人，均负有对杨德昌施工过程中提供安全保障措施的义务，上述各当事人没有采取相应的安全管理及劳动保护措施，且清楚杨文江、陈自明不具有相应资质或者生产条件，故应当连带向杨德昌承担赔偿责任。2.杨德昌的损伤程度完全符合一级伤残评定标准。一审审理过程中，由于永达丰公司提交重新鉴定申请，一审法院也委托福建正大司法鉴定所对杨德昌的伤势进行鉴定，参加鉴定的工作人员开庭时以其专业知识接受了法庭的询问以及回答永达丰公司的疑惑，且该鉴定机构作出的鉴定结论与杨德昌自行委托的福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出的鉴定结论完全一致，故永达丰公司主张杨德昌的损伤程度不符合一级伤残评定标准没有依据。
二、关于建发汽车公司的上诉。
本案中，永达丰公司是4S店拆除工程的所有人，其委托建发汽车公司对外招标，但建发汽车公司并不是以永达丰公司名义对外招标，而是以自己的名义对外发布施工招标文件、收取承包费及保证金，杨德昌受伤后，永达丰公司、建发汽车公司均也为杨德昌垫付了部分医疗费用，从此可体现，建发汽车公司与永达丰公司均是发包人，故一审判决认定建发汽车公司是名义发包人、永达丰公司是实际发包人是正确的，建发汽车公司的上诉无事实依据。
三、关于杨文江的上诉。
杨德昌确实是杨文江叫去到诉争工地做工，做工的第二天就受伤，受伤后陈自明叫救护车将杨德昌送至中医院治疗并垫付医疗费，因杨德昌伤势严重，陈自明无力支付后期医疗费时，杨德昌曾多次找本案的其他当事人要求垫付医疗费的事情，但各方都在互相推委，杨文江告诉杨德昌陈自明是现场施工人、是老板，故杨德昌在一审起诉时有陈述“原告受被告一的雇佣”。杨德昌之所以如此陈述有三个方面的原因:1.起诉之时并不清楚杨文江是否从陈自明处分包诉争工程；2.杨文江说老板是陈自明；3.杨德昌与杨文江是老乡且同村，出于情面没列杨文江为被告，但事实不容改变，杨文江是杨德昌的雇主，负责向杨德昌发放工资。四、一审判决的赔偿项目、赔偿金额均在法律规定的范围内，且责任分担比例也是客观公正的，故一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，应予维持。
陈自明辩称：
一、杨文江与杨德昌系雇佣关系，杨文江应承担雇主责任。
首先，根据拆除行业的惯例，现场拆除等施工行为主要存在两种承包方式，一种是包工包料的承包方式，即分包人与承包人约定，由分包人一次性支付承包费给承包人，承包人自行雇佣工人进场按时完成拆除工作，承包人支付相关人工费用后获得一定收益；另外一种承包方式是点工的承包方式，即分包人与承包人约定，由承包人自行雇佣工人进场施工并由承包人按点工方式记录工人数量、安排工种、计算工钱，再由分包人分阶段支付承包费给承包人，承包人支付相关人工费用后获得一定收益，直至按时完成拆除工作。正如一审所认定的事实，“杨文江召集包括杨德昌在内的数名工人参与了讼争工程，并由杨文江负责记录相关工人人数、工钱及后续与陈自明进行结算，陈自明、杨文江曾就承包事宜进行了协商等。虽然陈自明、杨文江未就承包事宜签订具体书面合同，但杨德昌系由杨文江带至讼争工地上做工”，再结合相关证据材料尤其是杨文江在与陈自明通话时的自认内容，可以确认，最初杨文江与陈自明商谈以包工包料的方式承包拆除工作，承包费为4万元，后来杨文江认为以4万元包工工料的方式承包下来会亏本，最终决定以点工方式承包拆除工作，截至杨德昌受伤之日，陈自明尚有9000余元点工承包费未支付给杨文江。虽然《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”但是，《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，虽然陈自明、杨文江未就承包事宜签订具体书面合同，但是杨文江已经履行了承包人的主要义务，即雇佣包括杨德昌在内的工人进场施工，而且陈自明作为分包人也实际接受了承包行为，因此，陈自明与杨文江之间已经形成事实上的发包与承包合同关系，而杨文江与杨德昌之间则形成雇佣关系。其次，作为包括杨德昌在内的工人，其无法也不必知悉杨文江与陈自明之间存在何种承包方式，而杨文江的承包行为无论是采取包工包料方式还是采取点工方式，都不影响其作为雇主与雇员杨德昌之间形成的雇佣关系。最后，根据《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证(?http:?/??/?www.shigu.org?/??)证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证(?http:?/??/?www.shigu.org?/??)证明的除外。”陈自明提供的《证人证言》证据保全公证与《电话录音》证据保全公证系厦门市鹭江公证处经过法定程序公证证明的法律事实，在没有相反证据足以推翻公证证明的情况下，人民法院应当作为认定事实的根据。
二、建发汽车公司与永达丰公司经营主体混同，均系讼争工程发包人，应共同承担连带责任。
首先，根据《招标投标法》相关规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。纵观本案，虽然永达丰公司与建发汽车公司均表示讼争工程系永达丰公司委托建发汽车公司对外开展招标工作，但是，建发汽车公司既不是“依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”，又没有取得“国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定”的从事工程建设项目招标代理业务的资格。因此，建发汽车公司不能作为招标代理机构从事招标代理行为，其无权代理永达丰公司进行招标活动。其次，相关招标文件显示，招标人为建发汽车公司，然而根据法律规定，如果“讼争工程系永达丰公司委托建发汽车公司对外开展招标工作”，那么，招标人、发包人以及与陈自明发生事实发包关系的就应当是永达丰公司，而非建发汽车公司。但整个招标过程以及杨德昌赔偿事宜的处理，建发汽车公司始终都以其自身名义办理相关事务，并未以所谓委托人永达丰公司的名义实施相关行为，其与永达丰公司之间的并未形成委托代理招标关系。再次，永达丰公司与建发汽车公司不仅在讼争工程招标时出现混同的情况，而且在包括员工管理、财务管理等公司治理方面也存在混同的情况。相关证据显示，杨德昌受伤后，王贞贞于2015年7月2日接受厦门市劳动保障监察支队调查时回答“在永达丰汽车销售有限公司担任职员，受厦门永达丰汽车销售有限公司委托接受案件的调查”，一审开庭时，王贞贞作为建发汽车公司的员工出庭应诉。相关证据还显示，杨德昌受伤后，建发汽车公司与永达丰公司分别以各自的名义代垫杨德昌的医疗费，这也是基于公司治理混同后对杨德昌受伤结果承担连带责任的具体表现。最后，之所以出现如此明显且重大的混同，根源在于，建发汽车公司与永达丰公司虽然名义上为母公司与子公司，但是二者的组织机构、工作人员等存在交叉重叠，实际上是以总公司与分公司的模式进行公司治理，正因为日常公司治理上的混乱，才导致招投标过程中两家公司混同，最终导致讼争工程项目未经合法招标手续就发包给没有资质的人员。根据“揭开公司面纱制度”，结合《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任(?http:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?5190423.html”\\\t”_blank?)。”建发汽车公司作为永达丰公司的股东，在讼争工程发包过程中存在“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”的情况，应当对永达丰公司基于侵权责任形成的债务承担连带责任。一审认定“建发汽车公司为讼争工程的名义发包人，永达丰公司为讼争工程的实际发包人……应与杨文江承担连带赔偿责任”，可以视为“揭开公司面纱制度”在本案的具体运用，唯有如此，才能最大程度地保障受伤工人的利益。因此，一审法院认定建发汽车公司与永达丰公司承担连带责任，合法合理合情。
三、施恭新与陈自明系合作关系，应共同承担连带责任。
退一步说，即使施恭新是介绍人，其先是作为新泉公司的受托人提交招标材料，没有中标后在明知承包人需要相关资质的情况下，又将讼争工程介绍给没有施工资质的陈自明，存在过错，应承担一定比例的责任。杨德昌受伤后不久，陈自明在接受厦门市劳动保障监察支队的调查时就如实陈述说施恭新是以新泉公司的名义中标，因为自己搞不定，就找陈自明合作，之后陈自明给了施恭新合作费12000元，双方之间形成合作关系，施恭新应共同承担连带责任。退一步说，即使施恭新是介绍人，其此前作为新泉公司的受托人参加了讼争工程的招投标活动，已经知悉承包讼争工程需要拆除方面的专项资质，但是仍然将讼争工程介绍给没有施工资质的陈自明，并最终促成陈自明取得讼争工程的承包权。根据《合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”施恭新的介绍行为存在过错，应承担一定比例的责任。
四、陈自明与新泉公司之间没有任何接触，新泉公司是否需要承担连带责任由法院予以认定。
综上，一审判决永达丰公司、建发汽车公司、陈自明、杨文江连带赔偿杨德昌损失事实清楚，适用法律正确。应当予以维持。
施恭新辩称，本案中，建发汽车公司是以其自己的名义对外招标，属于隐名代理，对外应与永达丰公司承担连带责任。永达丰公司和建发汽车公司提供的证据均系其单方制作，没有新泉公司的盖章认可，不能证明其将工程发包给新泉公司，一审判决认定施恭新是居间介绍人无需承担责任正确。施恭新在居间介绍后并未参与后续招募工人及现场施工活动，因此不清楚杨文江与陈自明之间的关系。
新泉公司辩称，新泉公司与永达丰公司、建发汽车公司之间不存在任何施工合同，也未签收任何中标文件，没有缴纳过任何款项，也没有从中获利；新泉公司与陈自明、施恭新、王美玉之间不存在劳动合同、挂靠等关系。永达丰公司与建发汽车公司在上诉状中的陈述没有任何事实和法律依据，实际上新泉公司并未从建发汽车公司处承包工程。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回永达丰公司、建发汽车公司针对新泉公司的上诉请求。1.新泉公司与永达丰公司、建发汽车公司之间不存在书面形式的施工合同，在投标失败后也没有在任何中标文件上签章，也没有缴纳过任何款项，实际上在投标失败后与讼争工程没有关系。2.新泉公司是将介绍信开具给王美玉而并非其夫妻二人，仅用于王美玉递交密封完毕的投标材料，本案中并不存在新泉公司开具的委托书，王美玉、施恭新二人也并非新泉公司的员工，本案没有证据证明新泉公司与施恭新存在委托关系，也没有证据证明施恭新和王美玉有权代表新泉公司变更报价，换言之不存在永达丰公司所称表见代理的情形。3.建发汽车公司出具的工程移交单存在多份不同样式，明显系建发汽车公司单方制作，没有新泉公司的签章，内部评议表也是单方制作，该两份证据均无法证明新泉公司承包了讼争工程。4.永达丰公司关于新泉公司收取施恭新挂靠费的说法没有任何事实依据，本案新泉公司与施恭新、王美玉之间也不存在挂靠与被挂靠的关系。5.永达丰公司与建发汽车公司一方面强调根据招标文件的要求，其不可能直接将讼争工程发包给陈自明个人，另一方面又允许陈自明在没有任何手续的情况下缴纳保证金、实际承包工程；一方面要求投标人承诺“在投标有效期内不修改、撤销投标文件”，另一方面又接受没有任何授权材料的其他人修改投标文件。两家公司“双重标准”的陈述，明显是为了逃避本案责任而作出，存在虚假之处。综上，新泉公司并未从建发汽车公司处承包讼争工程，与施恭新、王美玉、陈自明之间不存在劳动合同关系，亦无挂靠、被挂靠的关系，在投标失败后与本案讼争工程无关，不需要承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
杨德昌向一审法院起诉请求：判令陈自明、施恭新、新泉公司、永达丰公司、建发汽车公司、杨文江连带赔偿杨德昌医药费275631.84元、误工费61069.4元（5061元/月÷30天×362天，2015年3月20日至2016年3月15日为362天）、护理费54300元（150元/天×362天)、交通费15000元、住院伙食补助费25800元（120元/天×215天）、残疾赔偿金327644元（16220元/年×20年×101%）、定残后护理费1095000元（150元/天×365天/年×20年）、后续治疗费45000元、鉴定费2500元、营养费30000元、精神损害抚慰金50000元、轮椅费用1120元、纸尿裤561.69元、复印费160元，合计1988786.93元。
一审法院认定事实：
1.2015年3月2日，建发汽车公司以招标人的名义对外出具《机场永达丰标致4S店拆除工程施工招标文件》，载明工程名称为“机场永达丰标致4S店拆除工程”，拆除面积约4413.84平方米、共二层；承包方式为包干，计划开工日期为2015年3月10日、工期不超过20日历天；投标人资质等级要求为有独立的法人资格、具有拆除工程专业（包含机械及人工拆除）承包三级以上（含三级）资质；投标报价应是投标文件所确定的拆除范围内的全部工程完成，投标人应给予招标人的补贴金额等。同时，该招标文件中还明确除招标人按有关规定同意外，中标单位不得将工程转包给其他施工单位，并对具体施工要求、安全措施等进行了相关规定。
2.2015年3月6日，新泉公司就上述“机场永达丰标致4S店拆除工程”向建发汽车公司递交《投标文件》，该投标文件载明投标人为新泉公司、法定代表人或其委托代理人为王美玉；新泉公司愿以51360元的投标总报价补贴招标人、工期20日历天等；新泉公司承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件等。同日，新泉公司还向建发汽车公司出具一份《介绍信》，载明介绍王美玉一人前往建发汽车公司联系机场永达丰标致4S店拆除工程项目。
3.2015年3月16日，陈自明在建发汽车公司处通过刷卡的方式向建发汽车公司支付款项共计168000元（其中118000元为承包费、50000元为保证金），随后建发汽车公司出具一份《移交通知书》，载明“厦门新泉拆迁拆除工程有限公司：我司所属厦门永达丰标致4S店位于厦门市高崎国际机场候机楼前，该建筑物计划于2015年3月进行拆迁工作，经招标确定你司为该项目拆迁施工单位，现将该标的建筑物移交给你司（项目负责人：陈自明，身份证号：，并请按有关法律法规、招标文件及合同有关条款负责拆迁工作”。陈自明在该《移交通知书》下方空白处签写“本人受施恭新指示，付款后接收该移交通知书”。
4.杨德昌受雇在上述“永达丰标致汽车4S店拆除工程”从事拆除工作，2015年3月20日下午2时许，杨德昌在拆除过程中从6米多高的钢架上摔下受伤。杨德昌受伤后即被送往厦门市中医院住院治疗，入院诊断为“多发伤：一、特重型颅脑损伤：1.右额颞顶部急性硬膜下血肿2.左额急性硬膜下血肿3.脑疝创伤性4.多发脑挫裂伤5.创伤性蛛网膜下腔出血6.左额枕部颅骨多发骨折并累及左侧乳突、左颞下颌关节面7.颅底骨折8.颅内积气9.头皮血肿二、1.双肺肺挫伤2.右侧肋骨骨折3.××三、1.胸11椎爆裂性骨折脱位并椎管狭窄2.胸髓损伤并截瘫四、1.全身多处软组织损伤”；杨德昌共计住院治疗215天，后于2015年10月21日出院，出院诊断除增加“T10-11韧带复合体断裂、骶尾部褥疮”外，与入院诊断一致，出院后用药及建议为“1.继续专业康复治疗及训练，需人护理，加强营养。2.神经外科就诊修补颅脑缺损及治疗脑损伤后遗症。3.骨科门诊复查，根据骨折愈合情况，按医生建议决定是否取出内固定及时机”。杨德昌上述住院治疗期间，共花费医疗费275631.84元，陈自明已先行支付其中的210000.63元；同时，杨德昌还另行支付2015年4月8日至4月19日期间的护工费1800元（150元/天×12天），并于2015年6月13日向厦门市湖里区佑康医疗器械经营部购买轮椅一台、花费1120元。
5.2015年5月7日，陈自明出具一份《收据及承诺》，主要内容为：陈自明已收到建发汽车公司退还的永达丰标致4S店拆迁工程项目的保证金5万元，其承诺将上述款项用于垫付杨德昌的医疗费用，并有责任和义务协助该事故的善后事宜。杨德昌确认陈自明已将上述5万元款项用于支付其医疗费用。另外，杨德昌还于2015年5月13日收到建发汽车公司交付的代垫款35000元；分别于2015年8月28日、10月25日收到永达丰公司交付的代垫款10000元、15000元。
6.2015年7月2日，厦门市劳动保障监察支队向永达丰公司就杨德昌受伤一事向永达丰公司进行调查，永达丰公司表示：“机场永达丰标致4S店拆除工程”系其委托母公司建发汽车公司对外招标的，新泉公司中标，之后该工程是否存在转包、分包永达丰公司并不知情；2015年3月16日，永达丰公司已委托招标人向新泉公司出具了《移交通知书》并移交了工程标的建筑物，《移交通知书》系由施恭新、陈自明代新泉公司领走，且因新泉公司急于进场，故当天上午即由新泉公司该项目负责人陈自明通过其个人账户将中标金额118000元及履约保证金50000元先行转入建发汽车公司账户，当天下午新泉公司即进场施工；永达丰公司在2015年3月20日杨德昌受伤后一周才听闻此事，后委托建发汽车公司向新泉公司退还履约保证金50000元，并协调新泉公司直接将款交给医院作为杨德昌的第二次手术费用，且还于2015年5月13日委托建发汽车公司向杨德昌代垫医疗费35000元。
7.2015年7月3日，厦门市劳动保障监察支队向陈自明就杨德昌受伤一事向其进行调查，陈自明表示：其当时是请了一个姓杨的工头来实施永达丰标致4S店拆迁工程，杨德昌是那个工头请的；永达丰标致4S店拆迁工程是陈自明从施恭新那里拿过来的，施恭新称其是以新泉公司的名义中标，然后于2015年3月16日带陈自明去建发汽车公司永达丰部门那里刷卡交款，当时陈自明给建发汽车公司168000元（118000元标价和50000元保证金），施恭新拿了12000元要做个人费用；建发汽车公司出具了一张《移交通知书》，先拿给施恭新，施恭新再给了陈自明；杨德昌系2015年3月20日下午受伤，陈自明知道后即叫救护车送其去中医院，且共已垫付了23万元左右的医药费用，杨德昌受伤时施恭新也在现场。
8.2015年7月3日，厦门市劳动保障监察支队向施恭新就杨德昌受伤一事向其进行调查，施恭新表示：新泉公司一开始委托施恭新去做永达丰标致4S店拆迁工程的投标，但施恭新标的是53000多元，没有中标就撤了；一周后，有另家公司以11万多元中标，但由于废铁掉价，那家公司想跟建发汽车公司重新协商价格，故建发汽车公司就不想让那家公司施工；建发汽车公司工程部的高宗毅随后打电话给施恭新问上述工程要不要做，施恭新当时答应帮其叫另家公司（非新泉公司）；施恭新之后找到陈自明，先带其到现场勘查，后于2015年3月16日带其到建发汽车公司和高宗毅协商，最后达成一致以118000元价格拿下工程；当时协商后双方没有签书面协议，开始高宗毅有拿出一份合同，上面施工单位写的是新泉公司，但因工程要交5万元，陈自明担心完工后保证金会退给新泉公司而拿不到，而施恭新也表示不可以写新泉公司，其在投标失败后跟新泉公司已没关系，不是公司员工无法做主。后高宗毅问陈自明有无施工单位的营业执照等手续，陈自明表示没有带来，高宗毅就称这个拆迁项目很急、先交钱三天后补办手续，于是陈自明就在当日刷卡转账了168000元。建发汽车公司没有给施恭新或陈自明交接单之类的文件，陈自明刷卡后在下午就进场施工，杨德昌是在进场后2-3天在施工过程中从高处坠落，当天施恭新因有事找陈自明，有看到施工工地叫救护车，但觉得没什么大事就没有告诉建发汽车公司。陈自明一开始一直自己垫付医疗费，先后21万多元，一个月后工程完工建发汽车公司验收合格后，陈自明要建发汽车公司退50000元保证金，高宗毅表示要陈自明拿公司手续过来签合同才退保证金时，陈自明才说其没有公司，无法补办手续。施恭新在上述工程中仅是中间介绍人，其开始就向陈自明表示若项目拿下给12000元的介绍费，项目价格是陈自明和高宗毅协商的，中间施恭新没有以新泉公司的名义做任何事。
9.2015年7月7日，厦门市劳动保障监察支队向新泉公司就杨德昌受伤一事向其进行调查，新泉公司表示：永达丰标致4S店拆除工程不是其承揽的，其仅于2015年3月6日委托王美玉送标书、参与过投标，但开标后因其竞标价只有51360元没有中标。王美玉不是新泉公司的员工，她仅是市场上提供招投标工程信息给公司的人，当时新泉公司有开介绍信给王美玉让其去建发汽车公司送投标书，但并未给其委托书。新泉公司不认识施恭新，过后才知道他是王美玉的丈夫，新泉公司也不认识陈自明。
10.2015年10月22日，杨德昌自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其损伤的伤残等级、护理依赖程度、护理期限、后续治疗费用等进行鉴定，该所于2015年10月26日作出[2015]临鉴字第592号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定杨德昌伤残等级为一级伤残附加一处十级，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限建议为长期需他人护理，后续治疗费用为45000元；杨德昌为上述鉴定已支付鉴定费2500元。
审理过程中，根据永达丰公司的申请，一审法院委托福建正大司法鉴定所对杨德昌前述鉴定结论进行重新鉴定，该所于2016年3月15日作出闽正大司鉴[2016]临鉴字第026号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：杨德昌伤残等级评定为道路交通事故一级伤残附加一处十级伤残，后续治疗费建议为45000元，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期为长期护理。同时，出具上述司法鉴定意见的鉴定人刘某、郭某还出庭接受询问，刘某、郭某表示：杨德昌损伤诊断明确，其特重性颅脑损伤、胸椎第11体爆裂性骨折压迫到胸髓、胸髓损伤并截瘫，送至鉴定中心鉴定时脐上有反应，脐下无反应，大小便失禁。一般脊髓损伤后，受损平面以下会出现弛缓性瘫痪，各种反射消失或减退，杨德昌胸椎第11体以下的括约肌没有神经系统支配，下腹壁感觉消失，致使其尿潴流、无张力性小便失禁。高位截瘫严重必然导致大小便失禁，杨德昌伤情符合高位截瘫。厦门市中医院出院记录表述的“小便自解”存在歧义，一般若大小便正常，医生表述通常为二便正常。杨德昌是否能康复与医疗条件、营养、伤者体质、家庭护理等情况有关，但目前鉴定无法确定。
针对本案当事人争议的主要事实，一审法院分析认定如下：
1.永达丰公司、建发汽车公司与讼争工程的关系。讼争的永达丰标致4S店拆除工程系建发汽车公司以其名义对外发布施工招标文件、收取相关承包款及履约保证金。且永达丰公司、建发汽车公司均表示讼争工程系永达丰公司委托建发汽车公司对外开展招标工作，永达丰公司系实际发包人，故在本案中应认定建发汽车公司为讼争工程的名义发包人，永达丰公司为讼争工程的实际发包人。2.新泉公司与讼争工程的关系。永达丰公司、建发汽车公司均主张，新泉公司第一次投标价虽不是最优，但施恭新代表新泉公司对报价进行了变更并最终以118000元中标，之后建发汽车公司向新泉公司移交了标的建筑物等。永达丰公司为此还提交了一份《项目比价（竞争性谈判）评议表》。一审法院分析认为，新泉公司出具的《投标文件》仅能体现其曾委托王美玉参与讼争工程的投标，投标价为51360元；现永达丰公司、建发汽车公司主张施恭新系王美玉的丈夫，有权代表新泉公司对报价进行了变更并最终中标讼争工程，但未对此提交充分证据，故不予采信。《项目比价（竞争性谈判）评议表》仅系建发汽车公司的内部文件，上面并无新泉公司的签章；2015年3月16日《移交通知书》中的内容虽体现为新泉公司中标、建发汽车公司系向其移交标的建筑物等，但该通知书系建发汽车公司单方出具，上面亦无新泉公司的签章。因此，一审法院认定新泉公司并未从建发汽车公司处承包讼争工程。3.陈自明、施恭新与讼争工程的关系。杨德昌、陈自明主张，陈自明与施恭新合伙从建发汽车公司处承包了讼争工程；施恭新则主张，其仅是讼争工程的介绍人。施恭新为此还提交了三段通话录音（通话双方分别为施恭新与陈自明、案外人黄安在、杨德昌妹夫吴亚），杨德昌表示吴亚对施恭新的身份并不清楚，陈自明则表示其在通话中并未承认施恭新仅是介绍人。一审法院分析认为，杨德昌、陈自明主张施恭新与陈自明系合伙承包讼争工程，但建发汽车公司出具的《移交通知书》中“本人受施恭新指示”系陈自明个人所写，《移交通知书》上并无施恭新的签字确认，并且陈自明在向厦门市劳动保障监察支队所做的调查笔录中亦表示“施恭新拿了12000元要做个人费用”。杨德昌、陈自明对其上述主张均未提交充分证据，故不予采信。陈自明已自认其从建发汽车公司处承包了讼争工程，故再结合讼争工程118000元承包费及50000元履行保证金系陈自明向建发汽车公司刷卡支付、2015年5月13日系由陈自明出具《收据及承诺》收取建发汽车公司退还的保证金并作出相关承诺等事实以及各方向厦门市劳动保障监察支队所做的陈述，一审法院认定讼争工程系由建发汽车公司直接发包给了陈自明个人，施恭新系讼争工程的介绍人。4.陈自明是否将讼争工程分包给了杨文江，杨文江是否系杨德昌的雇主。杨德昌主张，其系杨文江介绍至工地上做工，杨文江系其雇主。陈自明主张，杨文江以包工包料的方式承包了陈自明的部分工程，此后包括杨德昌在内的所有工人均由杨文江带领进场，杨文江系杨德昌的雇主。陈自明为此提交了如下证据：（1）《公证书》（附《情况说明》），拟证明案外人李祥茂表示陈自明曾通过其找到杨文江，让杨文江承包一个4S店的拆除工作，后来其听说杨文江以4万多元将拆除工作承包下来，且杨文江请来的一个工人在干活时摔伤了等等。（2）《公证书》（附《电话录音整理》），主要内容为：2015年11月20日，陈自明与杨文江通话，陈自明问“当时你叫过去工人还剩多少钱没跟你结”、“总共几个工知道吗”、“当时你叫过来，包括杨德昌，你叫过来的工人总共是9000多块，是吧”、“就是来做了三四天，接下来杨德昌就出事了，是吧”、“第一天几个你不记得了吗？第一天我不是说要跟你说用承包，后来叫你签合同，后来你没签，一直拖拖拖，就开始做，那一天是几个人你记得吗？”等等；杨文江则回答“工钱好像是9000多块吧”、“对啊，我有记在本子上，那时候我算下来反正有9000多块”、“出事之后都没叫我过去做了”、“大概做四天还是五天，我也搞不清楚，忘了”、“我那个本子都不知道丢到哪了”、“那两天就是有一天在增加，有一天在增加，那两天”、“第一天是来几个人，然后做一下，然后我就说那个我不能承包下来，做下来会亏”等等。杨文江对上述证据的真实性均不予确认，认为李祥茂的陈述多为听说，证明效力很低；从通话录音内容中可知杨文江并未承包该项目，也未与陈自明形成转包关系，陈自明很在乎工人人数等情况、称要与建发公司结算，可见陈自明才是实际的承包人。杨文江主张，其仅系介绍杨德昌到讼争工程中做点工，其与杨德昌一同受雇于陈自明。杨文江为此申请证人陈某、孔某、苏某出庭作证，上述证人均表示：他们经常与杨文江互相介绍工作，讼争工程是杨文江介绍他们去做切割的，工资250元/天，他们不清楚老板是谁，工资由老板通过杨文江支付，至今未拿到工钱；杨德昌在工地上做小工，工资200元/天，与杨文江是工友关系等。陈自明对上述证人证言的真实性不予确认，认为无法证明证人是否是讼争工程的工人，且证人证言相互矛盾，证人与老板并无直接关系，杨文江是所有工人的组织者，所有工人的工钱是杨文江一次性发放，杨文江与工人之间应是雇佣关系。一审法院分析认为，杨文江虽对《电话录音整理》的真实性不予确认，但未对此提交反驳证据，故对《电话录音整理》的真实性予以确认。根据《电话录音整理》中的内容，可以体现杨文江召集了包括杨德昌在内的数名工人参与了讼争工程，并由杨文江负责记录相关工人人数、工钱及后续与陈自明进行结算，陈自明、杨文江曾就承包事宜进行了协商等。因此，虽然陈自明、杨文江未就承包事宜签订具体书面合同，但杨德昌系由杨文江带至讼争工地上做工，现杨德昌主张其系受雇于杨文江，杨文江对此未提交充分的反驳证据，再结合陈某、孔某、苏某陈述其不清楚老板是谁、工资由老板通过杨文江支付等情况，对杨德昌的主张予以采信，认定杨文江分包了陈自明所承包的讼争工程，杨文江系杨德昌的实际雇主。
一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，如前认定，杨德昌系受雇于杨文江从事永达丰标致4S店拆除工程，并在施工过程中从高处摔下受伤。杨文江作为杨德昌的雇主，对雇员的职业活动负有安全保障责任，其没有证据证明已采取相应的安全管理和劳动保护措施，对事故的发生有明显的过错。而杨德昌作为成年人，应当具有一定的安全意识，对其所从事的高空拆除工作的危险性有一定的预见，但其却在没有安全保障措施的情况下进行施工，主观上存在疏忽，对事故的发生亦有一定过错。综合考虑双方的过错程度，杨文江应就杨德昌因本案事故造成的损害后果承担80%的责任，杨德昌自行承担20%的责任。同时，永达丰公司、建发汽车公司分别作为讼争工程的实际发包人、名义发包人，将讼争工程发包给没有相关工程施工资质的陈自明，而陈自明又将讼争工程分包给同样没有相关工程施工资质的杨文江，永达丰公司、建发汽车公司、陈自明依法应与杨文江承担连带赔偿责任。杨德昌主张新泉公司、施恭新对其遭受的人身损害承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。
二、关于杨德昌主张的各项赔偿项目。
1.医药费。杨德昌主张其医药费为275671.84元，有相应的医疗费票据及证明为凭，依法予以支持。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨德昌2015年10月22日自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定时，伤情基本稳定、已达到评残时机；之后福建正大司法鉴定所虽然对杨德昌的伤残等级等进行了重新鉴定，但该次鉴定意见与之前福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2015年10月26日所作的鉴定意见一致，故根据杨德昌的实际伤情，其误工期间应从其受伤之日起计至第一次评残前一日止为宜，即为220天。杨德昌未举证证明其误工期内的实际收入减少情况及其在2015年3月20日事发前的收入水平，故参照2014年度厦门市建筑业在岗人员人均劳动报酬43361元/年的标准计算，杨德昌的误工费应为26135元（43361元/年÷365天×220天）。3.护理费。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，杨德昌主张其定残前护理费为54300元（150元/天×362天）、定残后护理费为1095000元（150元/天×365天/年×20年），但其提供的护理费票据仅能体现其2015年4月8日至4月19日期间的护工费为1800元，无法证明杨德昌其他住院期间及出院后的护理费情况，故参照厦门市护理人员70元/天的劳务报酬情况，杨德昌住院期间的护理费应为16010元（70元/天×203天＋1800元）。同时，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所、福建正大司法鉴定所关于杨德昌的伤残等级、护理期限、护理依赖程度等的鉴定意见一致，且相关鉴定人亦出庭接受询问，故对上述鉴定意见予以采信。因此，根据杨德昌年龄、健康状况等因素，其出院后的护理期限应按20年计算，即出院后的护理费为511000元（70元/天×20年×365天）。综上，杨德昌的护理费应为527010元。4.交通费。杨德昌主张交通费为15000元，虽未对此提交相应的交通费票据，但根据其已住院治疗215天且出院后需定期复查及取内固定等实际情况，酌定其交通费为5000元。5.住院伙食补助费。杨德昌实际住院治疗215天，参照当时厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其住院伙食补助费应为21500元（215天×100元/天）。6.残疾赔偿金。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计','2018-09-21
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