广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤09刑终71号
原公诉机关茂名市电白区人民检察院。
上诉人陈茂星，男，1985年6月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区。因本案于2016年5月15日被羁押，于2016年5月16日因吸毒行为被茂名市公安局电白分局处以行政拘留十五日,于2016年5月28日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，于2016年7月5日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
辩护人廖泽城，广东民道律师事务所律师。
辩护人马少媚，广东民道律师事务所实习律师。
茂名市电白区人民法院审理茂名市电白区人民检察院指控原审被告人陈茂星等人犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）粤0904刑初772号刑事判决。宣判后，原审被告人陈茂星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人，充分考虑辩护人辩护意见，认为案件事实清楚，证据确实充分，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，自2016年4月底起，被告人陈茂星开始在茂名市电白区高地街道铺仔村及沙院镇新洲那珠村多次贩卖毒品冰毒、麻果给吸毒人员崔某与梁某等人。2016年5月15日，茂名市公安局电白分局在陈茂星的家中抓获陈茂星，并当场从陈茂星处缴获疑似毒品的白色晶体9小包、红色颗粒2小包、黑色残渣1小包。经鉴定，缴获的9小包疑似毒品的白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重28.23克；缴获的2小包疑似毒品的红色颗粒及1小包黑色残渣未检见毒品成分，净重2.65克。
上述事实，有书证物证，被告人供述、证人证言、现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、化验检验报告、签认照片等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人陈茂星违反国家毒品管理法规，多次向他人出售毒品冰毒与麻果，涉案毒品检见甲基苯丙胺成分，净重28.23克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人陈茂星犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人陈茂星犯贩卖毒品罪。经查，有被告人供述、证人证言、到案经过、搜查笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、通某、辨认笔录、签认照片、扣押决定书（副本）、扣押清单、（茂）公（司）鉴（化）字[2016]183号化验检验报告等证据证实。故被告人陈茂星辩解其没有贩卖毒品，公安机关缴获的毒品是其买来自己吸食的；且其不认识梁某，其与崔某是朋友关系，两人一起合钱买过毒品吸食的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出判决如下：
一、被告人陈茂星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺净重28.23克及其他物质净重2.65克，予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人陈茂星及其辩护人的辩护意见：一审法院认定本案为贩卖毒品罪定性错误，本案应属非法持有毒品罪。公诉机关仅依查获的28.23克毒品简单地认定为上诉人贩卖的毒品是错误的，并没有相应的证据表明上诉人的行为是贩卖。
经审理查明：自2016年4月底起，被告人陈茂星开始在茂名市电白区高地街道铺仔村及沙院镇新洲那珠村多次贩卖毒品冰毒、麻果给吸毒人员崔某与梁某等人。2016年5月15日，茂名市公安局电白分局在陈茂星的家中抓获陈茂星，并当场从陈茂星处缴获疑似毒品的白色晶体9小包、红色颗粒2小包、黑色残渣1小包。经鉴定，缴获的9小包疑似毒品的白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重28.23克；缴获的2小包疑似毒品的红色颗粒及1小包黑色残渣未检见毒品成分，净重2.65克。
上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据证实：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书：证实公安机关对陈茂星贩卖毒品一案受理、立案的情况。
2、被告人户籍资料：证实被告人陈茂星于1985年6月4日出生，其已达到完全刑事责任年龄的事实。
3、到案经过：证实2016年5月15日晚上23时许，茂名市公安局电白分局霞里派出所工作人员在广东省茂名市电白区沙院镇新洲那珠村发现陈茂星形迹可疑，具有贩毒嫌疑，依法对其进行盘问，当场从其身上搜出毒品（冰毒、麻古），遂将其带回派出所作进一步调查。陈茂星于2016年5月16日0时许被民警带回电白公安分局霞里派出所接受调查。
4、搜查证、搜查笔录、签认照片：证实公安机关对陈茂星身体及其住处进行了搜查，从其身上当场搜出白色晶体九小包、红色颗粒二小包、红色颗粒残渣一小包。陈茂星并对查获的毒品进行签认。
5、调取证据通知书（副本）、通某：证实陈茂星手机号码130××××6398的通话记录情况。
6、广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字[2016]183号化验检验报告：证实检材和样本：（1）白色晶体9小包，塑料袋包装，净重28.23克；（2）红色颗粒2小包，塑料袋包装，净重1.64克；（3）黑色残渣1小包，塑料袋包装，净重1.01克。检验结果：送检的1号检材检见毒品甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分，净重28.23克；送检2、3号检材未检见常见毒品成分。
7、茂名市公安局电白分局禁毒大队出具的接收证明、茂名市公安局电白分局霞里派出所出具的证明：证实茂名市公安局电白分局禁毒大队于2016年6月7日收到霞里派出所移交陈茂星贩卖毒品一案的毒品冰毒28.23克（净重）；茂名市公安局电白分局霞里派出所在办理陈茂星贩卖毒品一案中，犯罪嫌疑人陈茂星供述，其是通过一名叫“阿龙”的男子介绍，认识了另一名向他兜售毒品的男子，由于陈茂星无法提供他们的真实姓名，该所民警暂无法核实“阿龙”等二人的真实身份。
8、茂公电行罚决字[2016]01806号行政处罚决定书、在押人员出所凭证、茂公电行罚决字[2016]01807号行政处罚决定书、茂公电行罚决字[2016]02125号行政处罚决定书、茂公电强戒决字[2016]00488号强制隔离戒毒决定书：证实茂名市公安局电白分局于2016年5月16日决定对陈茂星处以行政拘留十五日的处罚；陈茂星因转县看守所于2016年5月28日出所；茂名市公安局电白分局于2016年5月16日决定对崔某处以行政拘留十五日并处罚款贰仟元的处罚；茂名市公安局电白分局于2016年6月11日决定对梁某处以行政拘留十五日的处罚；茂名市公安局电白分局于2016年6月11日决定对违法行为人梁某强制隔离戒毒二年（自2016年6月11日至2018年6月10日）。
9、社会危险性情况证据表：证实茂名市公安局电白分局霞里派出所对被告人陈茂星的社会危险性情况进行审核的事实。
10、茂公电补侦字﹝2016﹞00081号补充侦查报告书：证实茂名市公安局电白分局对陈茂星贩卖毒品案，已经补充侦查完毕。结果如下：
（1）该案中从犯罪嫌疑人身上扣押的毒品应为冰毒9小包、麻果2小包、麻果残渣1小包，受案登记表和搜查笔录已经修正，与陈茂星本人供认的毒品数量一致，扣押决定书和扣押清单已经补充收集附案。
（2）市公安司法鉴定中心也已经对毒品化验检验报告书进行了修正，修正内容为：白色晶体9小包、红色颗粒2小包、黑色残渣1小包。
（3）证人（吸毒人员）崔某、梁某对犯罪嫌疑人陈茂星的辨认笔录已经补充完善辨认表述内容。
（4）已经对陈茂星的违法犯罪前科进行查询登记附案。
11、扣押决定书（副本）、扣押清单：证实茂名市公安局电白分局霞里派出所在侦查陈茂星贩卖毒品案时扣押了陈茂星的涉案物品冰毒（白色晶体）28.23克、麻果（红色颗粒）1.64克、麻果残渣（黑色粉状）1.01克。
12、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表:证实被告人陈茂星2015年12月12日因吸毒被处以行政拘留十五日；2016年5月16日因吸毒被处以行政拘留十五日及社区戒毒三年。
13、辨认笔录：（1）崔某辨认出照片中的7号男子就是贩卖毒品给其的陈茂星。
（2）梁某辨认出照片中的9号男子就是贩卖毒品给其的陈茂星。
（二）证人证言
1、崔某的证言：我有吸毒，吸食的是冰毒和麻古。我是烫吸的方式吸食毒品冰毒和麻古的。我是2010年左右的一天（详细日期记不清了）开始吸食毒品的，我一般是自己一个人在家里吸食毒品的。我现在基本上每二三天吸食一次毒品冰毒和麻古，我每次吸食毒品冰毒和麻古所用毒资50元左右；以前我经常在水东镇西湖边向一名叫阿猫的男子购买毒品；2016年5月初我听其他吸毒人员说吸毒人员陈茂星那里购买冰毒送麻古，所以我就开始向陈茂星购买毒品了，我们一般都是电白区高地街道铺仔村路边向其购买的。
我于2016年5月初（详细日期记不清了）分二次向陈茂星购买毒品冰毒，第一次购买了50元冰毒，免费送了一点麻古;第二次又向陈茂星购买了150元冰毒，也送了一点麻古。陈茂星，男，三十岁左右，是电白区沙院镇人，身高一米七多，偏瘦，其他不详。我是经其他一些不认识的吸毒人员那里介绍认识他的。阿猫是一名四十岁左右的男子，我不知道阿猫的真实姓名。我需要毒品时就到水东西湖找阿猫，我见到他时就向他够买的。我吸毒的钱是我打工挣来及向家里人要的。我最后一次吸食毒品冰毒和麻古是2016年5月15日19时左右一个在家里吸食。我吸毒已经成瘾了，你们民警对我的尿液毒品检验结果是甲基安非他命快速检测板呈阳性，我对检验结果没有异议。
2、梁某的证言：我有吸毒，以前吸食过冰毒，现在主要吸食海洛因，是以烫吸的方式吸食毒品的。我是2013年（具体日期不记得了）开始吸食毒品的。我一般自己一个人在家里吸食毒品。我现在基本上是每隔一天要吸食毒品一次。我每次都是吸食三十元左右的毒品，我以前吸食的冰毒是在茂名市电白区沙院镇新洲居委那珠村一名叫“陈茂星”的男子那里购买的。后来联系不上陈茂星后，就经朋友介绍在水东一名叫“九弟”的男子那里买海洛因来吸食。陈茂星，男，花名“星爷”、“星仔”，30岁左右，是茂名市电白区沙院镇新洲居委那珠村人。“九弟”，男，30岁左右，水东镇人，真实姓名不详。我都没有他们的联系方式，我一般都是需要时到茂名市电白区沙院镇新洲居委那珠村找陈茂星或去水东镇忠良街找“九弟”。
我向陈茂星购买过5次冰毒左右，都是今年上半年的事，我今年3月份才从阳春监狱出来，出来后经朋友介绍就向陈茂星购买冰毒吸食，具体时间不记得了，每次数量都是50元。我向“九弟”购买过10次海洛因左右，数量也是每次50元。
我吸毒的钱是向朋友借或向家人要的。我最后一次吸食毒品是2016年6月9日16时左右在茂名市电白区水东镇忠良街无人巷子里面。我已吸毒成瘾。民警对我的尿液毒品检验结果是吗啡快速检测板呈阳性，我对检验结果没有异议。
（三）上诉人陈茂星的供述与辩解
我最近一次吸食冰毒是2016年5月15日晚上20时许，在电白区沙院镇新洲那珠村老家房间里。民警对我的尿液毒品检验结果是甲基安非他命快速检测板呈阳性。民警于2016年5月15日晚上23时许抓获我的时候，当场从我的身上搜出了毒品冰毒和麻古，以及一些用来包装毒品的塑料小袋。民警当场从我的身上搜出了九包冰毒和两包麻古，其中：10克的冰毒一包、5克的冰毒三包、2克的冰毒一包、1克的冰毒加1粒麻古四包、以及一包装了11粒麻古的和一包被烧过的麻古残渣。这些毒品都是用密封的透明塑料袋子包装好的。这些毒品都是我于2016年5月13日向一名男子购买的，我不认识这名男子的名字，是我的朋友阿龙介绍的，我也不知道阿龙的真实姓名，我只知道他居住在水东。我通过阿龙介绍，加了这名男子的微信，我通过微信和这名男子联系并进行交易，我和他谈好毒品的价钱和数量后，叫他拿去高地铺仔村村碑旁的路边放好，我便驾驶自己的摩托车（车牌号码为粤Ｋ×××××）过去取，我取到毒品就从微信上转账给他。我一共向这名男子购买过两次毒品，第一次是在2016年4月26日，我通过微信联系他，并向他购买了价值10克的冰毒，他以40元一克的价格卖给我。他把冰毒和配送的麻古用密封的塑料袋包装好，放进一个空烟盒里面，扔在高地铺仔村村碑旁的路边，我就驾驶摩托车过去取。我取到毒品后就从自己的微信上转账400元给他。第二次是在2016年5月13日，我再次通过微信联系他，向他购买了35克冰毒，他这次是以1200元的价格卖给我，折合是35元一克左右，同样是把冰毒和配送的麻古用密封的塑料袋包装好，放进一个空烟盒里面，扔在高地铺仔村村碑旁的路边，我就驾驶摩托车过去取，这次我取到毒品后，就从自己的微信上转账1200元给他。那些麻古是这名男子送给我的，不收钱。我购买这些毒品，一部分是用来给自己吸食，一部分我拿来分成5克、1克一小包，用来卖给其他吸毒人员。我是以40元一克或35元一克的价格买来，再以50元一克的价格卖给别人，我可以从中获利。我前后卖过毒品给两个人，我不认识他们，都是朋友介绍的，我们都没有留彼此的名字，他们打电话给我，我们谈好价钱和数量后，就约好我把毒品拿去高地加油站路边或者凤岭路口的路边放好，他们再去以上地点取毒品，他们拿到毒品后都是从微信上转账给我。我是从今年4月底开始买卖毒品的。我一共卖出了12克冰毒，以及送了一些麻果给那些向我购买冰毒的人，平均一克的冰毒配送一粒麻古。我卖出去的冰毒价值600元，我从中可以获利200元。
2016年4月26日，我从阿龙介绍的那名男子那里买来10克冰毒后，我就向身边的一些朋友说我这里有毒品，叫他们介绍一些吸毒人员向我购买毒品。4月底（具体哪一天我不记得了），我接到一名男子打来的电话，说是要向我购买2克冰毒，我便按照他的要求，分成一克冰毒配送一粒半麻古的小包装，用透明的塑料小袋密封好装进烟盒里，把毒品拿去高地加油站路边放好，他去以上地点取毒品，他拿到毒品后从微信上转账100元给我。5月初（具体哪一天我不记得了），我又接到另一名男子打来的电话，说是要向我购买4克冰毒，我同样是分成一克冰毒配送一粒半麻古的小包装，用透明的塑料小袋密封好装进烟盒里，我这次把毒品拿去凤岭路口放好，他去以上地点取毒品，他拿到毒品后从微信上转账200元给我。到了5月14日，我又前后接到以上两名男子的电话，也是按照一样的方式和数量，分别卖了2克和4克冰毒给他们，他们也都从微信上转账了100元和200元给我。
我不认识向我购买毒品的人，我没见过他们，也不知道他们的名字，他们向朋友打听到了我的电话，于是打电话向我购买，再从微信上转账给我，就是这样。我的微信号是×××,微信名称是星晴北伟18%。我不记得卖毒品给我的那名男子的微信号和名称是什么。我每次和他交易完就把聊天记录和交易转账记录从微信上删除掉，所以我们之间的聊天记录和交易转账记录没有保存。我不记得向我购买毒品的两名男子的手机号码是多少，我的手机也没有保存。我也不记得向我购买毒品的两名男子的微信号和名称是什么，我们平时都没有聊天，只是交易的时候转了两次钱，我和他们二人之间的聊天记录和交易转账记录都被我删除了。我是用130××××6398这个联通手机号码和他们联系的，这个手机号码不是我的名字登记的，是我的女朋友吴瑜婷给我的，但我不知道是否是她的名字登记的。从我身上搜出的毒品中，有一包2克的散装冰毒和一小包麻古残渣是我自己吸食剩余的，其余的都是想拿来卖出去给别人的。
我认识崔某，我和他是在2016年的时候因吸毒一起在电白拘留所行政拘留，因此认识。我对梁某这个名字没有什么印象了。我贩卖过毒品冰毒给崔某，次数不记得，只记得收过他一次50元钱；梁某我真的不认得。
我没有贩卖毒品的行为。我只是和崔某一起吸食冰毒。我从前在公安的交代不属实。公安机关没有对我刑讯逼供。我不认识梁某。我没有向崔某贩卖过冰毒，我只是在2016年4月与崔某合资50元向人（不认识名字）购买过一次冰毒大家一起吸食。我与崔某是朋友关系。公安抓获我时扣押了我28克多冰毒和麻果，另外还有2000多元现金。那些冰毒和麻果是跟广州的人买的，但我不认识对方，一共花了我差不多900元，我是买来自己吸食的。
(四)、勘验检查笔录
现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实2016年5月15日23时左右，茂名市公安局电白分局霞里派出所民警根据线索在茂名市电白区沙院镇新洲那珠村查获涉嫌贩卖毒品的陈茂星，当场从其身上搜获毒品冰毒七包、毒品麻古二包，现场中心位于广东省茂名市电白区沙院镇新洲那珠村陈茂星家门口旁边一小巷处，该现场东侧为陈茂星家宅；南侧为民宅；西侧为通往沙院镇的乡道；北侧为一小卖部。
以上证据，本院予以认定。
本院认为，上诉人陈茂星违反国家毒品管理法规，多次向他人出售毒品冰毒与麻果，涉案毒品检见甲基苯丙胺成分，净重28.23克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予七年以上有期徒刑幅度内处罚。对上诉人陈茂星及其辩护人的意见综合评析如下：关于本案的定性问题。经查，上诉人陈茂星在公安机关交待其多次贩卖毒品给他人，其本人以贩养吸，并有证人证实向上诉人购买毒品吸食的事实。其后来予以翻供理由不充分。公安机关并在其住处查获毒品甲基笨丙胺28.23克。以上证据足以认定其贩卖毒品的事实，其辩称是非法持有毒品理由不充分，不予支持。综上，原判认定上诉人陈茂星的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉理由理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 莫少芬
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。