重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5949号
上诉人（原审被告）：重庆市三星精艺玻璃股份有限公司，住所地重庆市合川区清平镇瓦店村，统一社会信用代码91500117590548542N。
法定代表人：李玉珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：麻时红，重庆智权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓美芬，女，1963年4月12日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：谢必辉，重庆市合川区古楼法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市三星精艺玻璃股份有限公司（以下简称三星玻璃公司）因与被上诉人邓美芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018)渝0117民初5117号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2018年9月7日进行了询问，上诉人三星玻璃公司的委托诉讼代理人麻时红，被上诉人邓美芬及其委托诉讼代理人谢必辉参加了询问。本案现已审理终结。
三星玻璃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审主张一次性工伤医疗补助金不符合规定。一审主张住院伙食补助费过高。鉴定期间的生活津贴不应主张。上诉人在被上诉人受伤期间支付了6500元，应予抵扣。
邓美芬答辩：一审判决认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
邓美芬向一审法院起诉请求：1、解除原审原、被告劳动关系；2、判令三星玻璃公司支付一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金11814.84元、停工留薪期工资28000元、鉴定期间生活津贴7840元、护理费2000元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、鉴定费400元，以上合计71154.84元。
一审法院认定：邓美芬系三星玻璃公司职工，工种为烧制玻璃器具，但双方并未订立书面劳动或劳务合同。2016年11月26日17时许，邓美芬工作期间不慎被掉落的模具门砸伤右足，并因伤在天府矿务局职工总医院住院治疗20天，其伤情被诊断为：右足第一跖骨骨折伴软组织挫伤。三星玻璃公司已赔付邓美芬因伤进行住院及门诊检查和治疗的医疗费，并承担了邓美芬住院期间的护理人员费用2200元。三星玻璃公司还另支付给邓美芬交通费100元、生活费3000元以及2016年12月份工资100元，合计3200元。
2017年9月4日，经邓美芬方申请，重庆市合川区人力资源和社会保障局以合川人社伤险认字【2017】769号《认定工伤决定书》，认定邓美芬受伤性质属于工伤，并确认应由三星玻璃公司承担工伤主体责任。2018年1月25日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会以渝合川劳初鉴字【2017】1440号《初次鉴定结论书》，认定邓美芬因伤构成十级伤残。2018年5月18日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会以合川劳人不字【2018】第149号《不予受理通知书》，以邓美芬已过法定退休年龄，不予受理邓美芬提出的要求三星玻璃公司支付其工伤保险待遇的仲裁申请。
邓美芬受伤后未再到三星玻璃公司工作，三星玻璃公司亦未再向邓美芬发放工资。法庭审理过程中，邓美芬方当庭举示的《对私客户对账单》与三星玻璃公司当庭举示的《职工工资表》所载明的邓美芬方工资记录彼此对应，相互吻合。根据上述记录，邓美芬受伤前月平均工资为1628.64元。法庭审理过程中，邓美芬方主张三星玻璃公司除以银行汇款方式向其发放前述《对私客户对账单》和《职工工资表》所载明的工资外，每月另以现金方式向其发放了部分工资，但三星玻璃公司予以否认，邓美芬方亦未举示证据予以证明。
邓美芬在三星玻璃公司工作期间直至受伤之前，均系农村居民家庭户口，且未办理退休，未享受退休职工基本养老保险待遇。自2018年6月起，邓美芬因所属农村土地承包经营户部分土地被征收而转为城镇居民家庭户口，并依据相关征地安置补偿政策每月领取城镇居民养老保险待遇。
另查明，重庆市上一年度在岗职工月平均工资为6106元。
一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。具有法定用工主体资格的用人单位，雇佣超过法定退休年龄的劳动者为其提供劳务，双方由此形成的法律关系的性质，属于劳务关系而非劳动关系。邓美芬于达到并超过法定退休年龄后继续在三星玻璃公司单位工作，虽未签订书面劳务合同，但并不影响双方劳务合同关系的成立和履行。邓美芬因达到法定退休年龄后继续在三星玻璃公司工作而与三星玻璃公司所形成的法律关系的性质非属劳动关系，故邓美芬诉请解除与三星玻璃公司之间的劳动关系没有事实和法律依据，一审法院不予支持。但原审原、被告并未签订书面劳务合同，原审原、被告双方亦并未举示证据证明双方就劳务合同的存续期限存在明确约定，邓美芬于因工受伤后未再到三星玻璃公司工作，三星玻璃公司亦未再向邓美芬核发工资，应当视为原审原、被告双方以默示的方式解除了双方劳务合同关系。
邓美芬于达到并超过法定退休年龄后继续在三星玻璃公司工作，虽未能就此与三星玻璃公司建立劳动关系，但其在三星玻璃公司工作期间直至受伤之前，并未办理退休，亦未享受退休职工基本养老保险待遇。邓美芬在工作期间不慎被掉落的模具门砸伤右足，其受伤性质经人力资源和社会保障部门认定属于工伤。故邓美芬有权要求其用人单位即三星玻璃公司参照《工伤保险条例》的相关规定给予一次性赔偿。经鉴定，邓美芬因伤构成十级伤残，故其一次性伤残补助金数额应为7个月的本人工资，因邓美芬受伤前月平均工资低于重庆市上一年度在岗职工月平均工资的60%，故其有权要求按照重庆市上一年度在岗职工月平均工资的60%即3663.6元（6106元×60%）计算，现邓美芬方请求按照2800元/月计算，一审法院予以尊重，故其一次性伤残补助金数额为19600元（2800元/月×7个月）。一方面，原、被告之间劳务合同关系已经双方终止履行各自合同义务默示解除；另一方面，原审原、被告之间并不存在劳动关系，三星玻璃公司亦未为邓美芬参保工伤保险，无论原审原、被告之间劳务关系的存续或解除，均不产生邓美芬与工伤保险经办机构之间工伤保险关系存续或终止的问题；故邓美芬提出的要求三星玻璃公司支付一次性工伤医疗补助金的请求应予支持。根据邓美芬因伤导致的伤残程度，其有权要求三星玻璃公司按照重庆市上一年度在岗职工月平均工资标准支付其两个月的一次性工伤医疗补助金，邓美芬请求以5907.42元/月计算，一审法院予以尊重，故其一次性工伤医疗补助金数额为11814.84元（5907.42元/月×2个月）。邓美芬因伤造成右足第一跖骨骨折伴软组织挫伤，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，其由此产生的停工留薪期为3个月。故邓美芬有权要求三星玻璃公司按照其受伤前月平均工资支付停工留薪期待遇，数额为4885.92元（1628.64元/月×3个月）。邓美芬停工留薪期届满后，于2018年1月25日被评定构成十级伤残，现邓美芬请求三星玻璃公司支付4个月的鉴定期间生活津贴，一审法院予以支持。根据相关规定，邓美芬鉴定期间生活津贴计算标准应为其月平均工资的70%，故其数额为4560.19元（1628.64元/月×70%×4个月）。邓美芬因委托进行劳务能力鉴定支出鉴定费400元，一审法院予以确认。结合邓美芬伤后治疗的实际情况和合理需要，一审法院酌情主张交通费400元。邓美芬因伤住院20天，对其提出的住院伙食补助费1000元的赔偿请求，一审法院予以支持。但三星玻璃公司已先行承担邓美芬住院期间的护理费用，且数额并不低于法定标准，现邓美芬请求赔偿护理费属于重复请求，一审法院不予支持。三星玻璃公司先行垫付的交通费、生活费及2016年12月份工资合计3200元，应从其赔偿总额中予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决:一、被告重庆市三星精艺玻璃股份有限公司支付原告邓美芬一次性伤残补助金数额为19600元、一次性工伤医疗补助金数额为11814.84元、停工留薪工资4885.92元、鉴定期间生活津贴4560.19元、住院伙食补助费1000元、鉴定费400元、交通费400元，合计42660.95元，扣除已先行赔付的相关费用3200元，还应支付39460.95元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告邓美芬的其他诉讼请求。案件受理费612元，减半收取306元，由原告邓美芬承担106元，被告重庆市三星精艺玻璃股份有限公司承担200元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，依据相关行政机关因本案损害作出的工伤认定中确认的事实，依据法律和地方法规的相关规定，本案系用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的情形，本案可参照《工伤保险条例》的相关规定由上诉人三星玻璃公司（用人单位）对被上诉人邓美芬进行一次性赔偿。经本院审核，一审对具体的赔偿项目及金额作出的认定有相应的法律依据和事实依据，本院予以确认。关于上诉人三星玻璃公司提出其在被上诉人受伤后垫付的6500元应予抵扣的上诉意见，被上诉人邓美芬提出“其中的3200元一审已作认定并予以抵扣，其他的费用属实但系上诉人向护理人员支付的护理费用”的意见，经本院审核，除去一审已认定并作抵扣的3200元外，其余费用实际系上诉人三星玻璃公司向护理人员支付的护理费，因被上诉人邓美芬的诉讼请求中的护理费一项并未得到一审判决的支持，上诉人三星玻璃公司实际垫付的护理费不在本案中予以抵扣。综上，上诉人三星玻璃公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费612元，由重庆市三星精艺玻璃股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 李立新
审 判 员 吴长渝
二〇一八年九月十四日
法官助理 李俊冰
书 记 员 刘泽彪