福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终491号
上诉人（原审被告）:洪涛，男，1971年11月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人:汤芮、吕嘉瑛，福建丰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:叶朝阳，男，1969年10月14日出生，汉族，住广西防城港市港口区。
委托诉讼代理人:林喆，广西铭德律师事务所律师。
上诉人洪涛因与被上诉人叶朝阳合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初6334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人汤芮、被上诉人的委托诉讼代理人林喆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人洪涛上诉称，请求：1、撤销原审判决的第一、二项，改判为：“驳回原告的全部诉讼请求”；2、本案第一、二审诉讼费用由被上诉人叶朝阳承担。理由是：一、原审判决认定“虽然洪涛对叶朝阳所称投资款中30万元系用现金支付不予认可……因此对叶朝阳主张已经支付洪涛150万元投资款的事实，本院予以确认”是错误的。叶朝阳实际支付的投资款为120万元，并非原审认定的150万。洪涛同意退回的50万元其实是包含了当时叶朝阳尚未支付的30万元，另外20万元的投资款，洪涛系已通过其他方式向叶朝阳实际退还。二、原审判决认定“洪涛也没有证据证明叶朝阳已经实际参与公司经营管理……其主张解除双方签订的口头协议并要求洪涛退回投资款150万元的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持”是错误的。首先，由于叶朝阳长期在广西，而高嘉公司系在厦门开展经营业务，所以叶朝阳参与高嘉公司的经营管理主要是通过与洪涛的沟通来操作的，叶朝阳支付至洪涛的投资款也全部被用作高嘉公司的日常运营。其次，叶朝阳支付120万元投资款是持续性的行为，分三次在半年内支付，如果洪涛没有实际参与公司经营，也不可能持续性的转账支付投资款，并且每笔转账用途均备注写明系“投资款”。第三，叶朝阳与洪涛系合作经营关系，其支付的投资款属于高嘉公司。洪涛在高嘉公司收到叶朝阳的投资款后，也曾多次通知叶朝阳前来办理相关工商变更登记手续，叶朝阳一直未过来厦门办理。在未经股东同意或发生其他合法事由时，叶朝阳解除投资协议和退回投资款的要求于法无据，不应予以支持。
叶朝阳答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确。1、上诉人是收到了被上诉人150万的投资款，并且上诉人出示了相应的收据予以证实。上诉人对150万的投资款有异议，但是没有提出相应证据证明。2、上诉人没有举证证明被上诉人有参与公司的经营，实际上被上诉人没有参与或经营过高嘉公司，高嘉公司的股东都是上诉人一人，并且以股东的身份独自经营至今，其经营行为是其个人行为，财务状况的收支也是其个人行为。被上诉人虽然是广西人，但是一直想和上诉人到厦门经营公司，不存在被上诉人拒绝办理相关手续的事实，被上诉人完全可以来厦门办理变更手续，但是上诉人不肯办理，被上诉人只能要求上诉人退回投资款，不再参与经营。2014年的时候，上诉人也同意退回投资款，但是一直没有退还。3、本案是由投资合作引起的纠纷。被上诉人的损失是多方面的，首先因为洪涛没有变更导致被上诉人无法享受股东的身份，也无法参与管理。高嘉公司是上诉人一人进行管理。重大决策上，被上诉人也无法参与。收益上，被上诉人投资的150万元都没有收到任何的收益。上诉人也同意退回投资款，但是没有履行其承诺，以上几个方面给被上诉人造成损失，被上诉人要求退还投资款，合情合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
叶朝阳向一审法院起诉，请求判令：1、解除叶朝阳与洪涛于2012年11月达成的合伙投资高嘉（厦门）文化传媒有限公司的口头协议；2、洪涛归还叶朝阳150万元。
一审法院认定事实：2012年11月，叶朝阳与洪涛口头签订由叶朝阳投资150万元参与经营原由洪涛个人独资的高嘉公司的协议，并拟定《高嘉（厦门）文化传媒有限公司章程》，主要内容为，公司的股东为洪涛，以货币形式出资500万元，占注册资本的80%，股东叶朝阳，以货币出资150万元，占注册资本的20%，公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件等。叶朝阳分别于2012年12月5日、2013年3月13日和2013年4月27日向洪涛的银行账户转款50万元、50万元和20万元，共计120万元。叶朝阳称，其余30万元系用现金支付给洪涛。洪涛称，叶朝阳只向其支付120万元。2013年10月9日，高嘉公司向叶朝阳出具一张《收据》，内容为：“高嘉（厦门）文化传媒有限公司收到叶朝阳投资款人民币壹佰伍拾万元整。（此投资款已由叶朝阳转到洪涛账户）。”落款为高嘉公司并加盖该公司的印章，洪涛在法定代表人处签名。在该《收据》落款处下方，洪涛注明：“2014年9月10日退回投资款人民币伍拾万元正。洪涛。2014.8.16。”双方确认洪涛的上述注明系承诺要退回叶朝阳投资款50万元，叶朝阳称，该款洪涛并未退还。洪涛称，该款已经实际退还，其中包括叶朝阳未到位的30万元投资款，实际退还的金额为20万元。对于退款的辩解，洪涛没有提供相应的证据予以证明。
叶朝阳与洪涛均确认，双方除了本案投资入股之外，还有其他生意往来。
另查明，高嘉公司于2011年4月25日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资公司），法定代表人洪涛，注册资本为500万元，公司类型至今未变更。
一审法院认为，叶朝阳与洪涛口头签订的合伙投资高嘉公司的协议，是双方当事人的真实意思表示，于法不悖，应认定为有效合同。高嘉公司原为洪涛个人独资公司，双方签订合伙投资协议且叶朝阳已实际投资，洪涛作为高嘉公司的法定代表人理应将高嘉公司的公司类型由有限责任公司（自然人独资公司）变更登记为有限责任公司，将叶朝阳登记为公司股东，但洪涛并未履行上述义务。2013年10月9日，洪涛以高嘉公司的名义向叶朝阳出具《收据》，确认收到叶朝阳的投资款150万元，并确认投资款已由叶朝阳转到洪涛账户。虽然洪涛对叶朝阳所称投资款中30万元系用现金支付不予认可，但洪涛于2014年8月16日在《收据》上承诺于2014年9月10日退回投资款50万元时，没有对叶朝阳出资不到位提出异议。叶朝阳称，该30万元系用现金支付，结合双方之间存在其他生意往来，且洪涛在《收据》上亦进行确认，因此对叶朝阳主张已经支付洪涛150万元投资款的事实，一审法院予以确认。洪涛在接受叶朝阳投资款后，至今未能履行将双方合作经营的高嘉公司进行工商变更登记，洪涛也没有证据证明叶朝阳已经实际参与公司经营管理，行使股东的权利义务，叶朝阳的合同目的已无法实现，其主张解除双方签订的口头协议并要求洪涛退回投资款150万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。洪涛的抗辩理由，不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百二十四条规定，判决如下：一、解除叶朝阳与洪涛于2012年11月口头签订的合伙投资高嘉（厦门）文化传媒有限公司的协议；二、洪涛应于判决生效之日起十日内退还叶朝阳投资款150万元。
二审期间，洪涛提交如下证据：一、中国工商银行业务回单，拟证明上诉人于2014年2月25日向高嘉公司转入50万；二、《场地租赁合同》、厦门市地方税务局通用机打发票、厦门市户外广告登记证、建筑业统一发票，拟证明高嘉公司2013、2014年期间的广告场地租赁和广告牌制作费用支出情况，费用总计有70-80万；三、高嘉公司人员清单、工资表，拟证明高嘉公司2012年底至2014年6月的人工成本支出情况，总共是877800元。
叶朝阳质证如下：对证据一真实性、关联性有异议，无法证实50万元就是用被上诉人的投资款贿赂高嘉公司，上诉人还有其他的生意；对证据二，真实性、关联性有异议，是洪涛的个人行为，以独资股东的身份行使的，与被上诉人无关，且属于公司的重大决策；对证据三，真实性不予认可，公章是掌握在上诉人手上的，上诉人可以自行制作，没有雇佣的合同或缴纳社保的证明，也是洪涛的个人行为，和被上诉人无关。
本院认证如下：上诉人二审提交的三份证据与本案并无关联性，不予采纳。
二审中，双方对原审查明的事实并无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，叶朝阳与洪涛口头签订的合伙投资高嘉公司的协议，为有效合同。洪涛在接受叶朝阳投资款后，至今未能依约将高嘉公司进行工商变更登记，原审法院支持叶朝阳解除双方签订的口头协议及退还投资款的主张，于法有据。至于应退还的投资款数额，应根据实际支付的投资款数额进行认定。叶朝阳主张已经支付150万元投资款，其中120万是通过转账支付，30万是通过现金支付，对此应当承担举证责任。现叶朝阳仅提供3份转账凭证证明已经通过银行转账支付120万投资款，而对其通过现金支付30万元投资款的主张，未提交证据证明，且与2013年10月9日洪涛以高嘉公司的名义向叶朝阳出具的《收据》所载内容“此投资款已由叶朝阳转到洪涛账户”体现的支付方式相悖，故叶朝阳应承担举证不能的后果。本院依此认定叶朝阳仅支付投资款120万元，洪涛应当退还120万元投资款。
综上，原审判决部分事实认定有误，应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2016)闽0206民初6334号民事判决第一项；
二、变更厦门市湖里区人民法院（2016)闽0206民初6334号民事判决第二项“洪涛应于本判决生效之日起十日内退还叶朝阳投资款150万元”为“洪涛应于本判决生效之日起十日内退还叶朝阳投资款120万元”。
本案一审案件受理费18300元，减半收取9150元，由洪涛负担7320元，叶朝阳负担1830元。二审案件受理费18300元，由洪涛负担14640元，叶朝阳负担3660元。
本判决为终审判决。
审判长 陈朝阳
审判员 孙 仲
审判员 白菲莱
二〇一七年三月二十二日
书记员 郑国辉
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。