吉林省磐石市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）磐民一初字第513号
原告：李玲波
委托代理人：贾时珍，红旗岭镇法律服务所法律工作者。
被告：吉林镍业医院
法定代表人：周学良
委托代理人：常忠山，磐石市福安街法律工作者。
委托代理人：徐志春
原告李玲波诉被告吉林镍业医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，本院受理后，依法由磐石市人民法院审判员刘晓霞独任审判，公开开庭进行了审理，原告李玲波及委托代理人贾时珍、被告吉林镍业医院委托代理人常忠山、徐志春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李玲波诉称：2003年8月15日，被告因胃病发作到被告处治疗，被告诊断为“胃溃疡性质待查”，在病历首页记载病例诊断一栏“印戒细胞癌”，在住院病人手术预订书、术后估计可能发生情况及后遗症栏中注明“ca转移”。（只有诊断是“癌症”才可能存在ca转移），被告要求原告做全胃切除术，让家属在手术预定书签字时表示同意，依据是吉林大学第一人民医院的病理报告有“印戒细胞”，所以确定原告是“印戒细胞癌”，误导原告家属在手术预定书中签上了“同意手术”字样。而吉林大学第一人民医院并没有确诊原告患有胃癌，在吉大医院病理标本检验报告时是粘膜慢性炎症，其中一块组织边缘可见少许印戒样粘液，建议再检。2003年8月17日，在原告进入被告医院住院的第二天被告对原告行胃全切除术，手术后经查并没有癌变。2003年8月26日，桦甸市人民医院病理诊断，为慢性胃溃疡、反应性食道炎。由于手术前经吉林大学第一人民医院病理检查未有明确诊断患有胃癌的情况下，被告应保守治疗，现被告给原告行全胃切除术，被告存在过错。原告曾以医疗服务合同纠纷案由向人民法院起诉，法院驳回了原告的诉讼请求。经过吉林市中级人民法院二审，吉林省高级人民法院再审，均维持了磐石市人民法院的判决。案后，原告于2010年7月1日到吉林博信司法鉴定中心做出司法鉴定，鉴定认为：“术前经吉林大学第一人民医院病理检查为明确诊断患有胃癌的情况下，院方行全胃切除术，术后经病理检验诊断书为：慢性胃溃疡，院方存在过错”。此时，原告认为：上次起诉不应以医疗服务合同纠纷提起诉讼，而应以侵害健康权纠纷提起侵权诉讼。现要求被告赔偿医药费8565.26元；鉴定费6900.00元；残疾赔偿金249，151.98元；护理费1438.78元；误工费11，791.80元；交通费240.00元；伙食补助费700.00元，合计278，787.82元。
被告吉林镍业医院辩称：首先，原告的诉讼请求已超过了诉讼时效期间。2003年8月15日原告持长春医院2003年8月5日、6日电子胃镜检查和吉林大学第一医院2003年8月11日检查到被告处就医，要求被告为其做胃切除手术，至今已九年之久。虽然，原告已进行了诉讼，但是，均被人民法院驳回。自2008年10月9日最高人民法院做出的（2008）吉民监字第599号民事裁定书下发至今已四年之久。根据《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年；第一百三十六条规定，第一项规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。因此，原告的请求已超过了诉讼时效期间。
二。原告要求被告因医疗过错赔偿278，787.82元，没有法律依据。根据本案事实，被告不承担任何责任，被告是根据原告的要求为其作胃切除手术，手术前被告已征求原告的意见，原告同意并经家属签字后，被告于2003年8月17日行胃切除手术。原告所谓的慢性胃溃疡，反应性食道炎等病状并非与被告手术有直接因果关系，或者是术后造成的。被告是根据原告提供的长春医院和吉大医院检查结果，根据原告的要求进行胃切除手术的，并非是被告对原告检查结果后，要求原告进行手术的。虽然，本案经委托对原告伤情等予以鉴定，但是，该鉴定结论证据不充分，亦没有法律依据。根据磐石市人民法院和吉林市中级人民法院两审判决结果以及吉林省高级人民法院裁定，足以证明原告所诉均与被告没有任何关系。不能得到法律的支持。因此，原告的诉讼请求没有法律依据。另外，原告所要求赔偿金额278，787.82元，具体标准不明确，亦不能成立。
本案的焦点问题是：1、原告的诉讼请求是否已经超出诉讼时效；2、原告损害后果的形成是否与被告存在因果关系，被告是否存在过错及过错程度；3、计算的标准及依据。
原告为证明其主张，向本院提交了如下几组证据：
1、（2007）磐民一初字第59号民事判决书、（2007）吉中民一终字第919号民事判决书、吉林省高级人民法院（2008）吉民监字第599号民事裁定书、2007年10月吉林石城司法鉴定中心出具的司法鉴定报告、2010年7月13日吉林博信司法鉴定中心的司法鉴定被告及2011年7月11日到磐石法院上访的材料复印件各一份，用该组证据证明原告曾以医疗服务合同纠纷向法院提起过诉讼，原告一直在主张权利。
2、吉林大学第一医院病理标本检查报告、桦甸市人民医院病理诊断报告单、吉林镍业医院原告住院病历复印件各一份，用该组证据证明被告在医疗过程中存在过错，与原告的损害后果存在因果关系。
3、2012年9月7日吉林鸣正司法鉴定中心的司法鉴定意见书一份，用该组证据证明院方属医疗过度、医院治疗存在医疗过错；原告为四级伤残；医疗终结时间为自手术之日起90日；临床用药合理。
4、医药费票据复印件4张，金额为8565.26元；鉴定费票据2张，金额为6900.00元。
被告为证明其主张，向本院提交了如下几组证据：1、与原告提供的两级法院作出的判决及省高院作出的裁定相同，用该组证据证明原告的请求已经超出诉讼时效及原告的损害后果与被告的行为没有因果关系。2、2006年10月10日吉林市医学会作出的医疗事故技术鉴定书、2003年8月17日原告手术时家属签字同意书复印件各一份，用该组证据证明原告的损害后果与被告的行为没有因果关系。
本院针对双方提供的证据，综合分析评判如下：对于原告提交的几组证据，被告对第1组中的博信鉴定中心的鉴定报告有异议，其他无异议；对第2组证据证据本身的真实性无异议；对第3组证据中关于鉴定中论述的为二级丙等医疗事故的部分有异议，其他无异议；对第4组证据中的医疗费票据有异议，对鉴定费票据部分无异议。原告所提供的医疗费用票据除向本院提供一张556.00元的票据复印件在（2007）磐民一初字第59号民事案件卷宗中有原件之外，其他票据均为复印件且在（2007）磐民一初字第59号民事案件卷宗中没有原件也没有复印件，另被告对其存有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，由于原告未能提供相应原件，故原告关于医药费的票据，本院依法予以认定556.00元，其余医疗费票据本院依法不予认定。
对于被告提交的几组证据，原告对第1组证据本身无异议，但对于其证明的内容有异议；对第2组证据有异议，认为该证据与本案没有关联性，且鉴定程序违法。故本院对（2007）磐民一初字第59号民事判决书、（2007）吉中民一终字第919号民事判决书、吉林省高级人民法院（2008）吉民监字第599号民事裁定书、2007年10月吉林石城司法鉴定中心出具的司法鉴定报告、2、吉林大学第一医院病理标本检查报告、桦甸市人民医院病理诊断报告单、吉林镍业医院原告住院病历复印件各一份，鉴定费票据2张，金额为6900.00元予以采信，对于原告提交的2010年7月13日吉林博信司法鉴定中心的司法鉴定因为是原告个人委托，鉴定程序违法，本院不予采信。对于被告提交的2006年10月10日吉林市医学会作出的医疗事故技术鉴定书，原告虽有异议，但此鉴定系原告在（2007）磐民一初字第59号民事案件中申请委托鉴定，鉴定真实合法，故本院予以采信。对2003年8月17日原告手术时家属签字同意书，因双方无争议，故本院予以采信，对原告提交的2011年7月11日到磐石法院上访的材料，因与本案没有关联性，本院不予采信。
通过以上分析，本院对下列事实予以确认：原告李玲波上腹部疼痛、反酸、反复发作10年，于2003年8月15日因胃病发作到被告处治疗，此前，于2003年8月5日到被告处做电子胃镜检查，诊为“胃溃疡性质待查（不除外恶变），慢性浅表性胃炎，十二指肠球炎”，于2003年8月6日到吉林大学第一医院做电子内窥镜检查，镜检诊断为：“胃溃疡性质待查断（待除外恶变），慢性浅表性胃炎”，于2003年8曰11日到吉林大学第一医院做胃体病理标本检查，病理所见及诊断为“粘膜慢性炎症，其中一块组织边缘可见少许印戎性粘液细胞，建议再检。”2003年8月17日，被告在经得原告丈夫赵青山同意并签字后，对原告实施了全胃切除手术，并将切除物送检病理，2003年8月29日，送检病理回报：“未见癌细胞”，原告于当日出院。共住院14天，均为二级护理。原告于2006年10月10日经我院委托到吉林市医学会进行了医疗事故技术鉴定，鉴定结论为“本案例不属于医疗事故”，后又于2007年3月27日经我院委托到吉林石城鉴定中心进行鉴定，结论为“被鉴定人李玲波，胃溃疡，慢性浅表性胃炎，胃全切除后，次损伤可评定为三级伤残。”原告遂向我院提起医疗服务合同纠纷诉讼，我院以医疗服务合同纠纷诉讼，只有在被告不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的情况下，才应承担民事责任，因被告在诊疗过程中不存在违约行为，已经履行了应尽的义务，故驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，吉林市中级人民法院（2007）吉中民一终字第919号民事判决认为：“医疗服务合同是指医方提供医疗服务与患者支付医疗费用的合同，这一法律关系是医患双方最基础的法律关系，在发生医疗纠纷时，按照合同法第一百二十二条的规定，当事人可以选择要求承担违约责任或者要求承担侵权责任。提供本案上诉人要求被上诉人承担的是违约责任，而违约责任主要是对财产损失的赔偿，不包括人身伤害的赔偿和精神损害赔偿，结合吉林市医学会做出的吉市医鉴字（2006）46号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论，认为被上诉人不存在违约行为，故驳回上诉，维持原判。原告不服，向吉林省高级人民法院提起申诉，要求再审，省院以同样理由驳回其再审申请。原告后于2010年7月13日个人委托吉林博信司法鉴定中心重新做出司法鉴定，被鉴定为院方存在过错，原告遂开始要求提起侵权纠纷的诉讼至今。我院于2012年8月受理此案后，委托吉林市鸣正司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定报告分析认为：弥漫浅表性胃炎大多数为幽门螺杆菌感染引起，螺杆菌是致胃溃疡的主要病因。现行临床治疗幽门螺杆菌感染采用抗幽门螺杆菌药物治疗，使大多数相关患者达到完全治疗目的。胃溃疡手术适应症为：1、大量出血经内科紧急处理无效，2、急性穿孔，3、瘢痕性幽门梗阻，4、内科治疗无效的难治性溃疡，5、胃溃疡疑有癌变。本例患者李玲波未行胃溃疡及慢性浅表性胃炎进一步确定检查，病理学检查建议再检，没有引起临床医生的重视，临床在告知胃溃疡（性质待查）慢性浅表性胃炎的情况下，行胃全切除术，术后病理学诊断为慢性胃溃疡。根据现行治疗规范，属医疗过度，吉林镍业医院有医疗过错。鉴定意见为：李玲波属医疗过度，医院治疗存在医疗过错；评定为四级伤残；医疗终结时间评估为自手术之日起90日，予以支持；临床采取全胃切除术治疗方式，临床用药合理。庭审中，原告主张的医疗费没有提供原件，（称原件在（2007）磐民一初字第59号民事案件卷宗中，但卷宗中只有556.00元的票据原件一张），提供复印件四张，分别为2003年8月15日吉林镍业医院住院票据一张，金额为7667.26元；吉林一大医院2003年8月6日票据两张，金额分别为188.60元、65.00元，2003年8月14日票据一张，金额为64.00元，交通费没有票据。
本院认为，原告李玲波在被告及吉林大学第一医院分别做电子胃镜和电子内窥镜检查，诊断结论分别为“胃溃疡性质待查断（不除外恶变），慢性浅表性胃炎，十二指肠球炎”，“胃溃疡性质待查（待除外恶变），慢性浅表性胃炎”，两次检查均没有排除恶变，被告作为医方，虽然告知患者家属应再行活检而家属不同意再检，并同意马上行胃切除术，但被告理应本着负责、重视的态度对待病患，被告在胃溃疡手术适应症条件不充分的情况下行胃全切除术，属医疗不当，导致过度医疗，为此给被告造成的损害后果理应承担相应的赔偿责任。原告因此次手术造成的损害后果一直再主张权利，故被告关于原告诉讼请求已超诉讼时效的抗辩主张不成立。原告并未提供相关交通费的票据，故其对于交通费的诉讼请求本院依法不予支持。因原告系1944年出生，无职业，庭审中并没有提供相关收入的证明，故对其误工损失的诉讼请求不予支持。原告李玲波因此次伤害所发生的合理损失确定为：伤残赔偿金为128135.304元（17796.57元×12（20-8）年×60%］；护理费为1438.78元（102.77元×14）；伙食补助费为700.00元（50元×14），鉴定费6900.00元，医药费556.00元，总计137730.084元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，被告对原告的治疗存在医疗过错，与原告损害后果存在因果关系，故应对原告所发生的合理损失承担一定的赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，本案中原告在明知应再行活检的情况下未进行再检并同意进行胃切除术，故原告对于所发生的损失也应承担一定的责任，应减轻被告的责任。根据本案实际，结合公平原则，本院酌定原告所发生的损失由被告承担60%的责任，即82300.00元，原告自己承担40%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告吉林镍业医院于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告李玲波各项损失共计人民币82300.00元。
二、驳回原告李玲波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5470.00元，由被告吉林镍业医院承担3282.00元，原告李玲波承担2188.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判长 刘晓霞
二〇一二年十一月二十九日
书记员 孙 营