山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2359号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司。
负责人李瑞庆，经理。
委托代理人毕金营。
被上诉人（原审原告）孔令芝，居民。
被上诉人（原审原告）孔亚文，居民。
二被上诉人的共同委托代理人马先宪。
被上诉人（原审被告）张科，农民。
委托代理人戴某，梁山华梁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张洪全，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月22日20时许，被告张科驾驶鲁H×××××号轿车沿人民北路由西向东行驶至梁山县国棉厂门口西20米处将原告孔令芝、孔亚文撞伤。经交警部门认定，被告张科承担事故的全部责任，原告无事故责任。被告张科驾驶的肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司投保了交强险和商业险，涉案事故发生于有效保险期内。事故发生后，二原告入梁山县人民医院住院治疗。经鉴定，原告孔令芝的损伤构成十级伤残。被告张洪全已先行为原告垫付医疗费109947.94元。被告张洪全为鲁H×××××号轿车的车主，被告张科系被告张洪全雇佣的驾驶员。原告提起诉讼，请求被告赔偿各项损失共计280000元。法院认定原告孔令芝的损失为：医疗费99100.31元；伙食补助费960元（32天×30元／天），残疾赔偿金56528元（28264元／年×20年×10％），误工费15483元（2903÷30天×160天），营养费960元（32天×30元／天），护理费2478元（28264元÷365元×32天），后续治疗费18000元，精神抚慰金1000元，交通费400元，鉴定费3000元。以上共计196949.31元。原告孔亚文的损失为：医疗费7475.93元，伙食补助费300元（10天×30元／天），误工费774元（28264元÷365元×10天），护理费774元（28264元÷365元×10天），交通费200元。以上共计9523.93元。原告孔令芝、孔亚文二人的经济损失合计206473.24元（196949.31元＋9523.93元）。
原审法院认为，公民的人身安全受法律保护，致害人对他人造成损害的，应当承担相应赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中被告张科系肇事车鲁H×××××号轿车的驾驶员，被告张洪全为鲁H×××××号轿车的车主，被告张科系被告张洪全雇佣的驾驶员。被告张科因驾驶车辆致原告身体受到伤害，应由接受劳务的被告张洪全承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应由承保的保险公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，再由保险公司在商业三者险责任限额内进行赔偿。依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故车辆鲁H×××××号轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司处投保交强险和商业三者险，并且该事故发生在保险期间内，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司对原告的经济损失在交强险限额范围内予以先行赔偿。不足部分，再从商业三者险责任限额内进行赔偿。由于被告张科承担事故全部责任，原告无事故责任，故对原告符合法律规定部分的经济损失，被告应予全额赔付。被告张洪全已为原告垫付的医疗费，原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿原告孔令芝、孔亚文医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等共计206473.24元（原告领取该款后返还给被告张洪全先行为原告垫付的医疗费109947.94元）。二、被告张洪全于判决生效之日起十日内赔偿原告孔令芝鉴定费3000元。三、驳回原告孔令芝、孔亚文的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由原告负担1500元、被告张洪全负担4000元。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不服，向本院提起上诉称：一、关于医疗费，依照保险条款规定，医疗费中一般30%-40%治疗费用不属于国家基本医疗保险标准范围，对该部分费用应予以核减，不属于上诉人赔偿范围。二、关于残疾赔偿金，根据被上诉人孔令芝的伤情构不成十级伤残，上诉人提出异议并申请重新鉴定，一审法院未组织重新鉴定程序错误。三、关于误工费，被上诉人孔令芝提供的工资收入及扣发工资证明不具有证据的合法有效性，不能证明其因误工减少了收入。被上诉人也未提供持续误工160天的相关证据，一审认定误工期160天无事实依据。四、关于后续治疗费，被上诉人虽提供了鉴定报告，但上诉人提出了重新鉴定申请，在后续治疗费事实不清的情况下，应告知被上诉人待实际发生后另行起诉。五、本案即使被上诉人构成十级伤残，其未有严重精神损害，一审支持精神抚慰金没有事实和法律依据。六、被上诉人未提供任何交通费支出的费用票据，一审支持交通费无事实依据。七、一审判决的第一项数额存在错误，这个数额应该扣减判决第二项的鉴定费3000元。八、对于孔令芝的营养费在原判决书第6页，庭审查明的事实部分，法院认定“二原告未有加强营养的记录，不予支持”，但是在判项中又判决了。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人孔令芝、孔亚文答辩称：一、上诉人主张剔除医疗费中非医保用药，申请非医保用药鉴定，无法律根据。保险条款规定对于受害人和医院没有法律约束力，上诉人保险公司作为赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应举证证明其异议成立。一审法院以上诉人的非医保用药鉴定申请不符合法律规定为由未予处理并无不妥。二、上诉人申请对孔令芝伤情重新鉴定没有事实和法律依据。被上诉人一审中提交的司法鉴定意见是根据法院委托所作的鉴定，合法有效，上诉人未在规定期限内提出重新鉴定书面申请，未交纳鉴定费用，应被视为上诉人放弃权利。三、被上诉人的工资收入证明合法有效，误工费计算有事实和法律依据。被上诉人一审提供的证据既证明了其工资收入水平，也证明了其因本次交通事故受伤后持续误工几个月被扣发工资，减少了收入。四、被上诉人的后续医疗费为确定必然发生的费用，一审判决支持该项请求，事实清楚，程序合法。如果另行起诉，势必造成重复审理和司法资源的浪费。五、原审判决上诉人赔偿被上诉人孔令芝精神抚慰金1000元，按一般精神损害赔偿最低标准确定，有充分的法律依据，并非只有严重精神损害才需赔偿精神抚慰金。
被上诉人张科答辩称：一、上诉人主张扣减非医保用药费用，不符合法律规定。上诉人主张的保险条款属于免除保险人义务，加重投保人、被保险人责任的格式条款，违背了投保人投保的目的。二、被上诉人从未收到过上诉人的免责条款，签订保险合同时上诉人也未对被上诉人作出任何有关免除保险人责任的提示和说明，其免除自身责任的条款无效。三、上诉人主张的非医保用药鉴定不属于司法鉴定范围，一审法院以对上诉人非医保用药鉴定申请没有法律依据为由不予准许完全正确。
被上诉人张洪全未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另，经二审核实，应认定被上诉人孔令芝的损失为：医疗费99100.31元；伙食补助费960元（32天×30元／天），残疾赔偿金56528元（28264元／年×20年×10％），误工费15483元（2903÷30天×160天），护理费2478元（28264元÷365元×32天），后续治疗费18000元，精神抚慰金1000元，交通费400元。共计193949.31元。被上诉人孔亚文的损失为：医疗费7475.93元，伙食补助费300元（10天×30元／天），误工费774元（28264元÷365元×10天），护理费774元（28264元÷365元×10天），交通费200元。共计9523.93元。被上诉人孔令芝、孔亚文二人的经济损失合计203473.24元（193949.31元＋9523.93元）。
本院认为，关于医疗费，被上诉人孔令芝、孔亚文提供的住院收费票据及门诊收费票据可证明其治疗本次事故造成损害的支出费用，医疗费中的非医疗保险用药也是被上诉人治疗产生的实际花费，上诉人主张该部分费用不应承担，没有事实和法律依据，对该项主张本院不予采信。关于残疾赔偿金及后续治疗费，原审法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定意见可证明孔令芝的损伤构成十级伤残，后续治疗费18000元为确定必然发生的费用，该鉴定程序合法，上诉人对此提出异议并申请重新鉴定，但并未提出足以反驳的相反证据，原审法院对该司法鉴定意见予以采信并无不当。关于误工费，被上诉人孔令芝提供的工资收入及扣发工资证明可以证实其因误工减少了收入，孔令芝因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人对孔令芝的收入状况和误工时间提出质疑，但没有提出相反证据，对上诉人的该项主张本院不予采信。关于精神损害抚慰金，被上诉人孔令芝因本次交通事故损害构成十级伤残，给其造成了一定的精神损害，原审法院判决上诉人支付1000元精神损害抚慰金符合法律规定。关于交通费，上诉人在一审时的质证意见为二被上诉人无交通费票据，该费用由法院酌情确定。因二被上诉人未提供交通费的正式票据，原审法院酌情支持被上诉人孔令芝交通费400元、孔亚文交通费200元并无不当。关于营养费，原审法院只是在损失明细中列入营养费项目，但计算赔偿总额时并未计入在内。关于鉴定费，原审法院判决鉴定费3000元由被上诉人张洪全承担，但在上诉人赔偿数额中重复计算，应予以纠正。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审法院对于鉴定费重复计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2014）梁民初字第1123号民事判决第二、三项及案件受理费的负担；
二、变更梁山县人民法院（2014）梁民初字第1123号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿被上诉人孔令芝、孔亚文医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等共计203473.24元（被上诉人领取该款后返还给被上诉人张洪全先行为被上诉人垫付的医疗费109947.94元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费950元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司负担888元，被上诉人张洪全负担62元。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 楚亭亭