江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终301号
上诉人（原审原告）周梦琪。
委托代理人黄勇，江西冠城律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）罗华。
原审第三人罗丰明。
原审第三人韩爱玉,原审第三人罗丰明之妻。
上诉人周梦琪因与被上诉人罗华、第三人罗丰明、韩爱玉执行异议之诉纠纷一案，不服信丰县人民法院作出（2015）信民一初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：位于大同巷住宅小区B栋2单元201室及柴草间均登记为原告周梦琪与第三人罗丰明共有。原告周梦琪与第三人罗丰明于2009年10月19日签订离婚协议，约定将大同巷住宅小区B栋2单元201室归原告周梦琪所有，但该房屋到目前也未过户至原告周梦琪一人名下。后原告周梦琪与第三人罗丰明于2009年11月12日在民政局办理了离婚登记。2013年4月2日，原告周梦琪与第三人罗丰明签订“协议书”，约定因罗丰明生意需资金周转，周梦琪自愿将位于大同巷住宅小区B栋2单元201房借给罗丰明银行贷款作抵押，到期后，必须将该房归还周梦琪。2013年5月16日，房屋所有权人为罗丰明、周梦琪房产及相应的土地使用权共同向信丰县农村信用合作联社新区信用社抵押贷款65万元并办理了抵押登记。
被告罗华在2013年至2015年期间，数次向第三人罗丰明、韩爱玉出借资金86万元，经催收后还有46万元本金未还，被告罗华遂于2015年3月11日将其二人诉至本院，要求其二人归还借款46万元并承担相应的利息，并于2015年3月30日向本院提出财产保全申请，要求查封大同巷住宅小区B栋2单元201室及柴草间。本院于2015年3月30日裁定对上述房产进行查封。原告周梦琪不服上述裁定，于2015年4月3日向本院提出复议申请，要求法院解除对上述房产的查封。本院于2015年4月27日作出复议决定书，驳回原告周梦琪的复议申请，维持原裁定。2015年5月13日，本院判决第三人罗丰明、韩爱玉应归还被告罗华借款本金46万元及利息。原告周梦琪不服本院作出的上述复议决定书，遂向本院起诉。
原审法院认为：原告周梦琪与第三人罗丰明于2009年10月19日签订的离婚协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定和社会公共利益，合法有效，本院予以确认。但该协议的效力并不必然产生物权变动的效果。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，上述诉争房产仍系原告周梦琪与第三人罗丰明共同所有。原告周梦琪与第三人罗丰明之间的离婚协议及2013年4月2日其二人签订的“协议书”，相对人是原告周梦琪与第三人罗丰明，对其二人有约束力，但该两份协议的效力不及二人以外的善意第三人。虽然第三人向被告罗华借款是发生在第三人离婚后，但并没有证据证明被告罗华知道其二人已离婚。综上，被告罗华起诉第三人罗丰明时，对于第三人罗丰明有所有权的上述房产有权申请法院查封。因此，本院作出的（2015）信民一初字第375-1号民事裁定书及（2015）信民一初字第375号复议决定书并无不当。综上，对于原告的诉讼请求，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告周梦琪的诉讼请求。案件受理费100元，由原告周梦琪承担。
上诉人周梦琪上诉称：被上诉人罗华与原审第三人罗丰明系亲兄弟关系，且与他们的父母、另一大哥同住在县城嘉定镇胜利社区。上诉人与原审第三人罗丰明产生离婚纠纷，协商共有财产分割、子女抚养，拟写离婚协议书时，其三兄弟及父母均参与协商调解。另外，他们并非相隔千里，素无来往的外人，而是抬头不见低头见的一家人。韩爱玉是罗丰明的现任妻子。如果说罗华不知道上诉人与罗丰明离婚了，但换了一个嫂子总该知道吧？被上诉人非“善意第三人”，系与原审第三人恶意串通，企图以“合法”手段，侵占上诉人财产的合伙人。原审判决认定被上诉人为“善意第三人”，不符合民事法律关系上的法理定义。就其申请查封上诉人的房产而言，原审第三人罗丰明、韩爱玉夫妇并未与被上诉人罗华形成买卖、抵押，并已取得产权的民事法律关系。没有交易行为的存在，被上诉人也就谈不上“第三人”。由于被上诉人与原审第三人夫妇因其双方借款的行为产生纠纷，将上诉人所有的本就与他们之间的借款纠纷无任何关系的房产，作为执行标的，没有任何事实和法律上的根据。上诉人与罗丰明于2009年离婚，并协议分得不到二分之一的共同财产，依法应得到法律的保护。现因原审第三人夫妇于2013年之后欠下被上诉人的债务，他们三人串通一气欲侵占上诉人及儿子唯一的住房，原审第三人又不出庭接受质询，足见其心中有鬼。原审判决以上诉人所有的房产未办理过户手续，且二人之间的分房协议不能对抗被上诉人善意取得为由，以物权法第九条为依据，驳回上诉的诉讼请求，这是不顾客观现实的错误判决。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）略；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。自有该房以来，上诉人就已一直行使占有使用权，又因产权证在银行被抵押而未办理过户登记，并非上诉人的原因未予办理。请求二审法院依法撤销原审判决，改判：1、依法撤销（2015）信民一初字第375号民事裁定，解除对该标的物的查封；2、依法确认房产权属上诉人所有。
被上诉人罗华辩称：原审第三人罗丰明于2013年前后几次共向答辩人借款（或借罗华房产抵押贷款）86万元，用于其本人与被答辩人周梦琪购房、装修、开店、治病等。在答辩人再三追讨下，罗丰明已偿还现金12万元，以物抵债28万元，至今尚欠答辩人46万元。答辩人只知道上诉人与原审第三人罗丰明自2004年以来居住在一起共同生活，根本不知道他们是否离婚，更不要说他们的财产归属问题了。答辩人在收到该案开庭传票、起诉状副本以后才看到他们的离婚协议，上面没有对产权号为27785的柴草间作出处理。上诉人动机不良，让人怀疑他们有趁机侵占、转移财产之嫌。就算上诉人与原审第三人罗丰明是离婚了，他们也是有夫妻之实。答辩人申请原审法院查封原审第三人罗丰明名下的房产合理合法并无不当。
二审期间，上诉人周梦琪向本院提交了信丰县人民法院（2015）信民二初字第630号民事判决书，欲证明本案涉讼的房屋没有过户是因为该房于2013年5月在信丰县农村信用联社新区信用社设置了抵押担保，无法办理过户手续。被上诉人对上述证据不持异议。
被上诉人罗华向本院提交了以下证据：第一组：1、位于赣州市画眉垅路4号五龙桂园庆美苑十五栋304室照片一组4张，2、赣州城郊供电有限责公司发给韩爱玉的电费催缴通知单一张。欲证明原审第三人罗丰明、韩爱玉隐瞒转移财产。据调查了解，此房产已被原审第三人韩爱玉卖掉，转移了该房产。第二组：1、位于信丰县桃江御景11栋1单元802室照片一组12张。欲证明上诉人周梦琪与原审第三人罗丰明及其婚生儿子罗子健在此房屋共同居住生活，罗丰明同上诉人周梦琪借用他人（据调查了解此房产登记的是周梦琪姐夫谢学辉的名字）名义购买的这套住宅，并豪华装修，购买了大件物品等。他们用移花接木、偷梁换柱手段恶意将我们的钱财变为己有。第三组：《以物顶债协议》、《收条》、《协议书》复印件各一份，欲证明上诉人周梦琪代罗丰明签字的情况，两人还有夫妻之实。上诉人对上述证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，上述证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。
二审查明：2016年1月20日，原审法院作出（2015）信民二初字第630号民事判决，即罗丰明自该判决生效之日起十日内偿还信丰县农村信用合作联社借款本金计人民币65万元及利息，信丰县农村信用合作联社对案涉住房拍卖、变卖后，所得的款项享有优先受偿权。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：对于柴草间，上诉人周梦琪与原审第三人罗丰明在《离婚协议书》中未作约定，故上述房屋应仍为上诉人与原审第三人罗丰明共有，上诉人要求确认该房屋为其一人所有，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人周梦琪对商住房屋是否享有完全所有权的问题。所有权作为物权的一种，其取得的方式分为继受取得和原始取得，离婚财产分割即为继受取得的原因之一。对于不动产物权的继受取得而言，《离婚协议书》的成立和有效仅仅意味着财产取得人即上诉人周梦琪对原审第三人罗丰明的债权请求权，如欲取得排他效力的物权，取得完全的、上诉人单独一人的所有权，应当履行法定的公示方式，也就是说，要将该不动产物权按照法定的方式对不特定的第三人进行昭示。对此，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。从本案原审法院查明的事实看，自原审法院查封始，该房屋一直登记在上诉人周梦琪及原审第三人罗丰明名下，在不动产登记没有变更的情况下，物权变动并未完成，房屋仍为上诉人周梦琪与原审第三人罗丰明共有，故上诉人周梦琪要求确认该房屋为其一人所有之诉求，依法不能支持。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记”。上述是针对不动产买卖的规定，而案涉房屋系上诉人与原审第三人罗丰明对离婚财产的分割，双方不是买卖关系，故本案不应适用上述规定。上诉人周梦琪与原审第三人罗丰明于2009年10月19日签订《离婚协议书》，双方对家庭财产进行了分割，确认案涉住房归上诉人周梦琪所有。但上诉人周梦琪直至2013年5月16日，在将案涉住房交由原审第三人罗丰明向银行进行抵押贷款时，已经经过了三年半多的时间，仍未办理该房的产权变更登记，且该房屋已成为抵押贷款的担保物，故上诉人周梦琪对该房屋不享有足以排除执行的物权期待权。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周梦琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王佳
代理书记员 胡君