广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终2029号
上诉人（原审原告）：长沙海川节能技术有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路农博中心绿色食品城A4016、A4023。
法定代表人：翟英杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊勇，湖南国风德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄义，广西锐州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平果益江供水服务有限公司，住所地广西平果县平果铝一号路布洪村农村信用社201室。
法定代表人：赵叶明，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：过巍，江苏路韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵俊明，男，1964年8月10日出生，汉族，天峰环境工程有限公司董事长，住江苏省宜兴市。
上诉人长沙海川节能技术有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人平果益江供水服务有限公司（以下简称益江公司）技术服务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2016）桂1023民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日组织当事人到庭调查、质询、调解。上诉人海川公司的委托诉讼代理人熊勇、黄义，被上诉人益江公司的委托诉讼代理人过巍、赵俊明到庭参加了诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
海川公司上诉请求：一、撤销（2016）桂1023民初2021号民事判决书第二项；二、判决被上诉人向上诉人支付可得利益损失1504090.74元，违约金（即逾期付款的滞纳金）644610.32元；三、判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、本案合同不属于技术服务合同。本案合同及技术协议不属于合同法项下之有名合同
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技术服务协议，且与技术服务合同之构成要件相去甚远，属于无名合同，适用合同法总则及合同文件的约定。二、上诉人已经提供了充分证据，证明上诉人履行了合同义务，证明了技改产生的节能效益，一审认定事实有误。1、根据合同及技术协议约定,上诉人完成了合同项下所有的技改任务,被上诉人于2016年1月14日出具的《节能泵改造验收说明》可以为证。2、2016年1月13日,上诉人与被上诉人的法定代表人共同签署了《合同能源管理收益单》,该收益单的各项数据已经确认了自2015年9月21日至2015年12月29日期间计算节能效益所需的各项数据,完全满足了对技改项目节能收益的计算要求。3、《合同能源管理收益单》记载的“基础平均电单耗”(指技改前的吨水电耗)是被上诉人提供并经上诉人确认的,是否满足720小时不构成对上诉人诉请的抗辩;“电单耗”(指技改后的吨水电耗)经历了2015年9月21日至2015年12月29日合计98天2352小时的运行监测,远远超过720小时的最低限要求。因此,上述两项数据是确实、有效的。4、鉴于被上诉人提出进出水量不平衡的问题和要求,上诉人于2016年3月对节能泵的叶轮进行了更换(前后叶轮差2厘米左右),这属于合同第7.3款规定的上诉人优化项目的行为,这是上诉人进步提高节能效益的行为,符合合同目的和要求。如果被上诉人对此有异议,应当负有证明更换叶轮对节能效率造成不利影响的举证责任,且被上诉人具备举证能力,因为节能泵及电表均在其控制范围之内。三、本案后期未能取得节能数据是被上诉人不履行合同的结果，一审认定本案后期未能取得节能数据是上诉人不履行合同义务,有悖常识和逻辑。1、本案技改项目的实施地在被上诉人的厂房内,节能泵及测量电表均安装在被上诉人的设备之上。因此,节能数据的提取,第一义务人和责任人应当是被上诉人,而不是上诉人。如果被上诉人拒绝上诉人进入厂房,如果被上诉人拒绝参与数据提取,如果被上诉人对上诉人提取的数据不签字确认,都会导致节能数据无法取得。这就是基本的常识和逻辑。2、2016年1月13日,上诉人与被上诉人签署了第一份也是最后一份《合同能源管理收益单》。依据合同第4.3款的约定,被上诉人最迟应当在2016年2月份之内支付前期已经确认的节能收益,但是,被上诉人一直拒绝支付。被上诉人一直拒绝上诉人提取后期的任何节能数据,这是被上诉人不履行支付义务最好的办法,因为上诉人连主张权利的凭据都没有了。这就是基本的常识和逻辑!3、更换叶轮后,上诉人发函要求复测节能数据,被上诉人置之不理:节能泵运转满一年(即2015年9月21日至2016年9月20日止)需要对节能数据复测,被上诉人在更换节能泵叶轮后一直拒绝上诉人进行其厂房,且此时上诉人已经以被上诉人不履行合同为由,于2016年8月提起了诉讼。一审将上述不能取得节能数据的责任强加在上诉人身上,并认定上诉人举证不能,要求上诉人承担举证不能的败诉后果。一审上述判决有悖基本的常识和逻辑。四、一审判决解除合同的理由有悖法律规定。1、上诉人以被上诉人不履行合同和迟延履行合同为由要求解除合同,一审否定上诉人主张解除合同的事由,依法应当驳回上诉人解除合同的诉求。2、一审以被上诉人同意解除合同为由判决解除合同,有悖法律规定。判决书不同于调解书,没有合意,是审判机关以事实为根据,以法律为准绳,代表法院作出的具有强制力的准法律文件。3、上诉人仍然主张解除合同,理由仍然是被上诉人不履行合同和迟延履行合同。被上诉人拒绝上诉人进入厂房,被上诉人拒绝参与数据提取,被上诉人对上诉人提取的数据不签字确认,被上诉人对已经确认的节电收益拒绝支付,节能泵运行至今而被上诉人分文不付,如此种种,均是被上诉人不履行合同和迟延履行合同的事实和铁证。五、关于可得利益损失及违约金的计算说明。1、上诉人在一审起诉书中已经明确,依据合同9.1.2规定,技改完工,被上诉人不履行合同的,上诉人有权解除合同,被上诉人应当赔偿上诉人合同项下属于上诉人的预计总收益的100%。2、上诉人一审主张违约金644610.32元,其合同根据为合同9.1.1规定的逾期付款的违约金。为了进一步明确违约金的计算由来,上诉人制作了《滞纳金计算表》作为上诉状的附件。对该计算表计算的滞纳金总额超出一审主张违约金的额度部分,不在本案上诉人诉请的范围,上诉人保留另行起诉的权利。综上所述,请求二审法院依法改判,支持上诉人的诉请。
益江公司辩称，一、本案系服务合同纠纷。从本案合同的内容看，上诉人提供的是水泵专项节能服务，而且其提供服务的对价并不是依据技术改造的工程量，而是以节能服务的效果作为结算依据，最终结算收取的也是节能服务费，故本案属于服务合同纠纷。二、上诉人应当就服务成果承担举证责任。三、上诉人证据明显不足。1、上诉人并未按照合同要求进行检测。上诉人自己承认对于原泵和新泵都未进行过720小时的运行检测，上诉人未能切实履行合同，应承担不利的后果。上诉人污蔑被上诉人阻止其进入厂区更是无稽之谈，上诉人与被上诉人是有充分沟通渠道的，双方未解决争议多次到厂区协调。2、上诉人伪造节电数据。上诉人提供的新泵叶轮小，采水量明显不足（暨单位时间内新泵采水量明显低于原泵），导致上诉人的水处理设备进出水不平衡，而上诉人故意改小叶轮，降低采水量，就是为了伪造能耗数据，所以上诉人提供的新泵并不满足《节能改造技术协议》第八条第5款节电率的验收测试要求“在相同的工作负载条件下”这一条件。后来被上诉人根据合同及节能改造技术协议书第六款工程质量和保证第1条“乙方承诺对夹缝原有的循环水系统的正常使用不造成不良影响”，上诉人不得不加大了叶轮。加大叶轮的原因并不是上诉人所谓的优化，而是上诉人提供的新泵和原泵相比明显采水量不足而导致的，但是加大叶轮后，上诉人从未重新对能耗进行过检测。上诉人提供给法院的数据，不管是原泵数据还是新泵数据都不足以采信。3、上诉人自行提供的函件也是推翻了自己数据的可信性。上诉人在审理过程中提供的其于2016年4月19日和2016年5月9日的函中明确自认2015年所谓的数据不作为结算依据。充分说明相关数据缺乏科学性，不足以采信。四、上诉人并未履行合同义务。上诉人作为技术服务提供方，应按合同约定对技改后设备的节电率进行检测，并提供节电的证据。叶轮是水泵的核心部件，是工作效率的主要影响因素，上诉人对水泵叶轮更换后未对节电率进行测试，也未按协议约定一年后对节电率进行复测，明显没有按照合同履行自身的义务。五、涉案合同已经解除。上诉人一审起诉解除合同，被上诉人在一审庭审过程中同意解除，法院依法确认并解除合同并无不当。六、一审法院关于“叶轮是水泵的核心部件，是工作效率的主要影响因素”的判断是一个常识的判断，无须进行鉴定。水泵是借助叶轮的转动打水，本案中由于上诉人提供的水泵叶轮小，与原水泵相比，上诉人提供的水泵采水量不足，所以被上诉人通知上诉人更换了更大的叶轮，叶轮增大后，单位时间内打水量增加，叶轮和水管壁间隙变小，叶轮转动压力增大，都将增加叶轮的能耗。这个是生活常识和能量守恒定律（公理），这些都是无需进行鉴定的。
海川公司向一审法院起诉请求：1、解除原告海川公司与被告益江公司签订的《合同能源管理项目合同》及《节能改造技术协议书》；2、由被告益江公司向原告海川公司支付合同预期收益1504090.74元（146231.0438元×90/98元/季×70%×4季/年×4年）；3、由被告益江公司向原告海川公司支付违约金644610.32元（146231.0438元×90/98元/季×30%×4季/年×4年）。
一审法院认定事实：2015年6月1日，原告海川公司（乙方）与被告益江公司（甲方）在平果县签订了一份《平果益江供水服务有限公司（中铝广西分公司水源地）节能技改合同》（合同能源管理项目合同），合同主要约定，双方同意按“合同能源管理”模式就中国铝业广西分公司水源地节能技改项目（以下简称“项目”或“本项目”）进行水泵专项节能服务，并分享相应的节能服务费用；合同期限为4年，自2015年6月始至2019年6月止（水泵实际运行满4年）；本项目的建设期为90天，自合同正式签订日始至水泵安装完毕，工程结束后被告益江公司应于5个工作日内对工程进行验收；本项目的节能效益分享期为自项目验收之日起4年（二级泵房循环水系统共运行三台水泵，其中两台水泵运行8400小时/年为基准，年合计16800小时，逾期不满16800小时，则顺延至下一年，直至满16800小时，另一台按实际运行时间计算）；节能效益分享方式：根据原告海川公司的测算，技改后节能设备全部投入运行，平均节电率预计≥14%，技改后节电率以实际验收节电率为准；双方分享项目节能效益，在节能项目验收后4年期内，按被告益江公司30%、原告海川公司70%分享节电效益；在相应的节能量确认后，原告应当根据确认的节能量向被告发出书面的付款请求，叙明付款的金额，方式以及对应的节能量；节电收益每月凭《EPC技改工程节电收费单》进行结算，结算电价按实际实时含税电价结算；违约责任：被告益江公司如超过3日仍未全额支付原告海川公司应得的节能收益款，每推迟一日支付原告0.5%的滞纳金，如超出约定的付款时间三个月后，仍未全额支付原告海川公司应得收益款的，原告海川公司可以要求被告益江公司不得继续使用节能技改后的设备，但原告海川公司应得的收益不变，直至被告益江公司全额付款后，方可继续恢复使用；如节能技改工程完工后，原告海川公司能满足合同中约定的预期节电效果及节电效果中承诺的内容，被告益江公司单方面不履行合同，被告益江公司将按本项目预计总收益的100%的标准，赔偿给原告海川公司作为违约金，但设备归被告益江公司所有等等。2015年6月10日，原告海川公司与被告益江公司在平果县又签订了一份《节能改造技术协议书》，协议主要约定：本次技改共一套系统，检测时运行3#、6#水泵；技改内容：用量身订做的3台高效节能水泵替换原二级泵房3#、6#、7#泵以及1#、3#、6#、7#计量仪表的安装，技改内容中的设备采购与安装均由原告海川公司负责；在合同签订后90天内完成项目改造，改造完后双方进行验收；节电率的验收测试标准：采用直接在用电设备上安装三相有功电度表，在相同的工作负载条件下，原泵与节能泵各运行720小时，记录实际用电量，按照以下公式计算节电率，一年后节电率进行一次复测，节电率=（W原泵-
W节能泵）/W原泵﹡100%等等。2015年7月27日，原告海川公司开始施工，由原告海川公司提供的3台水泵替换被告益江公司原二级泵房的水泵。2015年9月18日，完成施工。施工完成后，双方对技改前后电单耗进行了验收测试，测试时间未达到《节能改造技术协议书》中约定的720小时。水泵运行过程中，被告益江公司提出存在进出水不平衡、补水系统有电耗增加等问题，原告海川公司即派员到现场了解情况，重新设计，对水泵叶轮进行了更换。水泵叶轮更换后，双方未对节电率进行验收测试。2016年初，原告海川公司要求被告益江公司支付节能收益款102362元，被告益江公司则认为原告海川公司提供的水泵的节能技改没有明显节能效果而拒绝支付，双方遂产生纠纷。2016年8月19日，原告海川公司向该院提起诉讼。
一审法院认为，技术服务合同是指一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，另一方支付报酬的合同。本案中，原告海川公司应根据合同的约定向被告益江公司提供相关技术服务，其作为技术服务提供方，应对技改后设备的节电率进行检测，并提供节电的证据材料。叶轮是水泵的核心部件，是工作效率的主要影响因素，原告海川公司对水泵叶轮进行更换后未对节电率进行测试，也未按协议约定一年后对节电率进行复测，故原告海川公司主张其已按合同约定履行了义务，与事实不符，该院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因原告海川公司未能完成对设备节电率和节电量的举证，故原告海川公司请求被告益江公司支付合同预期收益及违约金，理由不成立，该院不予支持。原告海川公司请求解除与被告益江公司签订的《合同能源管理项目合同》及《节能改造技术协议书》，被告益江公司亦同意解除，该院依法准予。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第三百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告长沙海川节能技术有限公司与被告平果益江供水服务有限公司《平果益江供水服务有限公司（中铝广西分公司水源地）节能技改合同》（合同能源管理项目合同）及《节能改造技术协议书》；二、驳回原告长沙海川节能技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23989元，由原告长沙海川节能技术有限公司负担。
本院二审期间，当事人无新证据提交。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案的合同属于哪种合同？2、本案讼争的合同是否解除？3、益江公司是否存在违约行为并应承担违约责任？
关于焦点1。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款的规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条进一步明确，“特定技术问题”包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。结合本案，合同名称为《节能技改合同》、《节能改造技术协议书》，合同内容是由海川公司向益江公司提供水泵专项节能服务，双方分享节电收益，合同的技术问题由海川公司负责解决，故上述二份合同从特征上符合技术服务合同解决“特定技术问题”的特征，故本案合同属于技术服务合同，一审法院确定本案的案由为技术服务合同纠纷正确。
关于焦点2。上诉人向一审法院起诉请求解除讼争的《节能技改合同》和《节能改造技术协议书》，虽然上诉人直接起诉请求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十六条关于解除合同的程序规定，但是因被上诉人同意解除本案合同，本案合同因双方当事人的合意而解除，一审法院据此判决本案合同解除并无不当。
关于焦点3。如焦点1所述，本案系技术服务合同纠纷，上诉人海川公司作为技术服务的提供者，对其提供的技术、产品所能达到的节能效果，负有举证责任，海川公司并未就其提供的技术、产品达到的节能标准进行举证。其次，海川公司在益江公司指出第一次安装的水泵存在问题后，更换了更大尺寸的叶轮，但没有对更换大尺寸叶轮后的水泵的运行数据进行检测，作为产品提供者，海川公司对于安装后的产品负有调试使其达到正常工作状态的义务，在此过程中必然包含对运行数据的监测和统计，海川公司未能就此方面数据进行举证，同时海川公司也未举证证明因益江公司阻挠而未能进行检测的事实，综上所述，海川公司未能举证证明其安装的设备的节电率和节电量以及不能举证证明益江公司存在违约行为，故海川公司诉请益江公司支付合同预期收益和违约金的请求，不予支持。上诉人海川公司有新证据证实其主张的，可以另案主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23989元，由上诉人长沙海川节能技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年七月十三日
书记员 陈妍妍