吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉24民终1353号
上诉人(原审原告)：黄金龙，男，1979年12月8日出生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市进学街正阳社区正阳委**组。
委托诉讼代理人：张延国(系单金美妹夫)，男，1978年8月27日出生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市龙华尚城*号楼*单元***室。
上诉人(原审原告)：单金美，女，1982年1月15日出生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市进学街正阳社区正阳委**组。
委托诉讼代理人：张延国(系单金美妹夫)，男，1978年8月27日出生，汉族，无职业，现住延吉市龙华尚城*号楼*单元***室。
上诉人（原审被告）：延边大学附属医院。住所：吉林省延吉市局子街****号。
法定代表人：金哲虎，院长。
委托诉讼代理人：方勇男，吉林达公伟业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜永杰，医务处副处长。
上诉人黄金龙、单金美因与上诉人延边大学附属医院（以下简称延边医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄金龙、单金美上诉请求：撤销延吉市人民法院（2015）延民初字第5445号民事判决，依法改判支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求，另外增加赔偿2.8万元的误工损失。事实和理由：延边医院和吉林大学医院的病例及黄宇翔的发病、诊疗前后过程均可以证明，延边医院在诊疗过程中存在严重医疗过错，并错过三次抢救时间，导致黄宇翔死亡后果的发生，因此，应当由被上诉人延边医院承担原发病的医疗费用。一审鉴定已经说明手术措施不当，没有采取外部制动措施，所以第一次手术费用9139.25元，应由延边医院承担。一审判决和鉴定意见均未分析2015年8月21日17时克氏针是怎么进入患儿体内的事实，在一审质证时，被上诉人至今也未答复。律师费是由被上诉人侵权产生的扩大损失，这在民法通则和侵权法中均有规定，应由被上诉人承担。存尸费和护理用品费也是实际存在的，是实际发生的损失，应当支持。关于精神抚慰金，上诉人已经绝育，且身体有疾病，一审判决5万元不足以补偿，仍然请求20万元精神损害抚慰金。二审中，延边医院还应赔偿我方因在长春护理患儿所产生的误工损失2.8万元。
延边医院上诉请求：撤销延吉市人民法院（2015）延民初字第5445号民事判决，依法改判延边医院承担75%的赔偿责任。事实和理由：依据一审中司法鉴定意见，延边医院的医疗过错对黄宇翔死亡的参与系数为75%，即延边大学应承担的赔偿责任比例为75%。一审判决延边医院承担全部赔偿责任缺乏事实依据。被上诉人如对一审的司法鉴定意见有异议可以申请质证、补充鉴定或重新鉴定。
黄金龙、单金美向一审法院起诉请求：判令延边医院向其支付人身损害赔偿金共计1015919.35元，具体赔偿费用明细如下：1、医疗费259307.65元；2、住院期间伙食补助费3200元（100元/天×32天）；3、护理费8065.2元（2015年8月12日至2015年8月20日期间为124.08元/天×9天×1人=1116.72元，2015年8月21日至2015年9月17日期间为124.08元/天×28天×2人=6948.48元）；4、死亡赔偿金464356.4元（2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入23217.82元/年×20年）；5、住宿费2080元、6、交通费8773元；7、丧葬费23258元；8、存尸费3000元；9、护理用品费279.1元；10、精神损害抚慰金20万元；11、鉴定人员出庭费用1500元、鉴定费7100元；12、律师费3.5万元；13、黄金龙、单金美、张延国、单金莲误工费（待鉴定结论后确定）。
一审判决认定如下事实：2015年8月10日，二原告的儿子黄宇翔（2009年12月16日出生）因右侧胸部及肩部疼痛到被告处就诊，支付门诊费共计1977.8元。2015年8月11日，黄宇翔再次到被告处就诊，支付门诊费共计508.68元。2015年8月12日，黄宇翔第一次在被告延边医院入院治疗；2015年8月14日，黄宇翔在被告处进行右锁骨骨折切开复位内固定术；2015年8月17日出院，期间共住院5天，支付住院费共计6652.77元。2015年8月21日14时，黄宇翔因突发急症再次到被告处住院治疗，并于2015年8月21日20时出院，期间住院1天支付住院费共计2052.73元，门诊费用30元。2015年8月22日，黄宇翔转入吉林大学第一医院住院治疗，并于2015年9月17日因心包填塞、心包积液及多器官功能衰竭导致死亡，期间共住院26天，支付住院费共计247989.87元，门诊费用为6元。2015年12月18日，吉林正达司法鉴定中心作出吉正司鉴中心[2015]法临鉴字第F1224号司法鉴定意见书，鉴定意见为被告对黄宇翔的医疗行为存在过错；被告的医疗过错与黄宇翔的死亡后果之间存在因果关系（系主要原因）；被告的医疗过错对黄宇翔死亡的参与度系数的参考意见为75%，二原告因鉴定支出鉴定费7100元和鉴定人员出庭费用1500元。另查明，二原告因黄宇翔治疗及死亡共花费交通费8773元，住宿费2080元，存尸费3000元。二原告自2013年11月至今一直居住在延吉市龙华尚城9号楼6单元701室且均在延吉市务工至今。因单金美曾进行过双侧输卵管结扎术，现已无生育能力。
一审判决认为：本案争议焦点为：一、在本起医疗事故中，被告延边医院应承担的赔偿责任比例。二、原告黄金龙、单金美主张的各项赔偿项目及数额是否合理。
关于被告延边医院应承担赔偿责任比例，经二原告申请本院委托吉林正达司法鉴定中心所作出司法鉴定意见，其中分析说明为：首先，延边医院对黄宇翔行手术治疗，对手术适应症掌握不当，治疗方式选择不当，且术后未采取外部制动措施（外固定辅助）以及未告知黄宇翔家属需制动（术后及出院医嘱未见记载），黄宇翔术后内固定克氏针移位刺破主动脉造成心包积液等，最终死亡，因此，延边医院在对黄宇翔的诊疗过程中，治疗方式选择不当，且术后未采取外部制动措施以及未告知黄宇翔家属需制动，存在医疗过错行为，其应承担主要责任；其次，黄宇翔为年幼儿童（5岁），自制力较弱，不能完全控制自身行为，不能有效避免过早、过度行为等客观原因存在，故对克氏针移位，刺破主动脉，造成心包积液，最终死亡承担次要责任。因此，该鉴定机构所作出的鉴定意见为：被告对黄宇翔的医疗行为存在过错；被告的医疗过错与黄宇翔的死亡后果之间存在因果关系（系主要原因）；被告的医疗过错对黄宇翔死亡的参与度系数的参考意见为75%。本院认为，吉林正达司法鉴定中心所作出司法鉴定意见中，被告延边医院对黄宇翔的医疗行为存在过错且被告的医疗过错与黄宇翔的死亡后果之间存在因果关系的鉴定意见于法有据，本院依法采纳该鉴定意见。对鉴定结论认为黄宇翔因年龄小、自制力差的原因应承担25%次要责任的鉴定意见，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，承担相应责任须以存在过错为前提，被告延边医院在对黄宇翔的诊疗过程中，因治疗方式选择不当且术后未采取外部制动措施以及未告知黄宇翔家属需制动是导致黄宇翔术后克氏针移位刺破主动脉造成心包积液并死亡的根本原因，二原告作为黄宇翔监护人在未得到被告延边医院明确告知术后注意事项的情况下，不存在过错，不应为本可以避免但因被告延边医院过错而未能避免的克氏针移位刺破主动脉造成心包积液并死亡的损害事实承担责任。另虽黄宇翔自身年龄幼小且自制力差是客观存在事实，但鉴定机构仅凭黄宇翔年幼而认定其应对损害后果承担25%的意见无事实及法律依据，故对鉴定结论中黄宇翔应承担25%责任的意见不予采纳，应由被告延边医院对黄宇翔死亡产生的损失承担全部赔偿责任。
关于原告黄金龙、单金美主张的各项损害赔偿是否合理。二原告主张的各项损失分别为：1、医疗费259307.65元；2、住院期间伙食补助费3200元（100元/天×32天）；3、护理费8065.2元（2015年8月12日至8月20日期间为124.08元/天×9天×1人=1116.72元，8月21日至9月17日期间为124.08元/天×28天×2人=6948.48元）；4、死亡赔偿金464356.40元（2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入23217.82元/年×20年）；5、住宿费2080元、6、交通费8773元；7、丧葬费23258元；8、存尸费3000元；9、护理用品费279.10元；10、精神损害抚慰金20万元；11、鉴定人员出庭费用1500元、鉴定费7100元；12、律师费3.5万元；13、黄金龙、单金美、张延国、单金莲误工费。本院对二原告的上述主张具体认定如下：1、关于医疗费259307.65元部分，因治疗原发病部分的医疗费部分即被告延边医院存在医疗过错行为之前支出的费用（2015年8月10日1977.8元、2015年8月11日508.68元和2015年8月12日至2015年8月17日期间6652.77元）不应由被告延边医院承担，故本案中被告延边医院应赔偿二原告的医疗费为2015年8月21日延边医院门诊费30元和住院费2052.73元、2015年8月22日至2015年9月17日期间吉林大学第一医院门诊费6元和住院费247989.87元，共计250078.6元；2、住院期间伙食补助费部分，本院仅支持治疗原发病部分天数之外27天（2015年8月21日住院1天，2015年8月22日至2015年9月17日住院26天），即住院期间伙食补助费用为100元/天×27天=2700元；3、护理费8065.2元部分，因黄宇翔除治疗原发病部分天数之外住院治疗期间为27天，本院认为，护理人数为一人合理，故本院确定护理费为2014年度吉林省居民服务业职工日平均工资124.08元/天×27天×1人=3350.16元；4、死亡赔偿金464356.4元（2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入23217.82元/年×20年）部分于法有据，被告亦对此无异议，故本院对该部分损失予以确认；5、住宿费2080元部分于法有据，被告亦对此无异议，故本院对该部分损失予以确认；6、交通费8773元于法有据，本院予以确认；7、丧葬费23258元部分于法有据，被告亦对此无异议，本院予以确认；8、存尸费3000元于法无据，本院不予支持；9、护理用品费279.10元于法无据，本院不予支持；10、精神损害抚慰金20万元部分，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合延边医院对黄宇翔造成的损害程度、本地区平均收入状况过错程度等因素，本院综合考虑酌定支持5万元为宜；11、鉴定人员出庭费用1500元、鉴定费7100元于法有据，本院予以确认；12、律师费3.5万元的请求无法律依据，本院不予支持；13、黄金龙、单金美、张延国、单金莲误工费无法律依据，本院不予支持。被告延边医院应支付二原告人身损害赔偿金804596.16元（医疗费250078.6元、住院期间伙食补助费2700元、护理费3350.16元、死亡赔偿金464356.4元、住宿费2080元、交通费8773元、丧葬费23258元、精神损害抚慰金5万元），另外鉴定人员出庭费用1500元、鉴定费7100元应由被告延边医院承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告延边大学附属医院于本判决发生法律效力之日立即支付原告黄金龙、原告单金美人身损害赔偿金共计804596.16元；二、驳回原告黄金龙、原告单金美的其他诉讼请求。如被告延边大学附属医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13866元，鉴定费7100元，出庭费用1500元（原告已全部预交），其中19582元（案件受理费10982元、鉴定费7100元、出庭费用1500元）由被告延边大学附属医院负担,其中2884元由原告黄金龙、原告单金美负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于本案案由问题。二审中，黄金龙、单金美表示其一审中是按侵权关系主张的，要求本院二审按照医疗损害责任纠纷审理本案。延边医院二审中也同意本案按照医疗损害责任纠纷审理。鉴于本案在一审中虽然案由定为医疗服务合同纠纷，但从双方当事人的诉请请求主张、答辩、辩论意见以及一审法院审理和判决的结果看，本案一审实际也是按照医疗损害责任纠纷进行了审理，故本案案由应为医疗损害责任纠纷。对一审中将本案案由定为医疗服务合同纠纷的瑕疵，本院二审予以纠正。
二、关于延边医院应承担的赔偿责任比例问题。本案司法鉴定中心所作的司法鉴定意见认为“延边医院在对黄宇翔的诊疗过程中，治疗方式选择不当，且术后未采取外部制动措施以及未告知黄宇翔家属需制动，存在医疗过错行为，其应承担主要责任；…医疗过错对黄宇翔死亡的参与度系数的参考意见为75%。”所谓“参与度”是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。它是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念。医疗过错参与度75%，目前较为一致的观点认为，该情形下所诉医疗损害主要是医疗过错所致，就诊人自身身体体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的可能性，法学上为相当因果关系。一审法院据此认定延边医院的医疗过错与黄宇翔的死亡后果存在因果关系，应当承担侵权赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。过错参与度或原因力大小本质上是法律问题，是在过错与损害后果之间的因果关系这一事实问题解决后，为限制赔偿范围而提出的法律问题。过错参与度或原因力大小不能完全等同于最终赔偿责任的承担，在决定加害人责任时既要比较原因力（参与度）的强弱，也要考虑过错程度的轻重。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一般认为，源于公平观念和责任自负的原则，人只应对自己之行为负责，对于他人过失行为所生之损害，自不负赔偿责任。此即侵权责任法中过失相抵原则。本案中司法鉴定意见一方面认为延边医院的医疗过错对黄宇翔死亡的参与度系数的参考意见为75%，另一方面认为“黄宇翔为年幼儿童（5岁），自制力较弱，不能完全控制自身行为，不能有效避免过早、过度行为等客观原因存在，故对克氏针移位，刺破主动脉，造成心包积液，最终死亡承担次要责任。”需要注意的是，受害人黄翔宇是否因“其年幼，自制力弱，不能完全控制自身行为不能有效避免过早、过度行为等客观原因”存在与有过失，而需要对其最终死亡承担责任？在未成年人为受害人时，过失相抵原则的适用，理论通说为责任能力说，即以未成年人有识别能力为必要。本案中受害人黄翔宇年仅5岁，要求其具备避免危险发生的识别能力或注意能力过于苛责，此时通过考量其监护人有无与有过失来确定是否减轻侵权人的责任，似更能体现当事人之间的公平。本案中，延边医院对黄宇翔进行手术治疗后，术后及出院医嘱未见相关告知黄宇翔家属需制动的记载，也未见有患者及其家属不配合诊疗的行为，难谓其监护人存在与有过失。在受害人黄翔宇及其监护人对医疗损害的发生不存在任何与有过失的情况下，一审法院对鉴定结论中黄翔宇应承担25%责任的意见不予采纳，有事实和法律依据，并无不当。延边医院关于应当按照其75%过错参与度承担75%赔偿责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
三、关于延边医院应否支付律师费、存尸费、护理用品费，精神抚慰金数额调整及承担原发病治疗费用、误工损失等问题。人身损害的赔偿范围应以法律规定的为限，黄金龙、单金美要求侵权人延边医院赔偿其律师费、存尸费和护理用品费，于法无据，本院不予支持。对于原发病治疗费用问题，以上费用发生于延边医院存在医疗过错的侵权行为之前，该费用属于患者正常应予支付的医疗服务费用，并非因侵权行为造成被侵害人人身损害，就医治病支出的费用。黄金龙、单金美关于要求延边医院承担9139.25元的原发病治疗费用的上诉主张，于法无据，本院不予支持。一审法院结合延边医院对黄翔宇造成的损害程度、本地区平均收入状况等因素，综合考虑后酌定支持5万元的精神抚慰金，于法有据，并无不当。关于黄金龙、单金美、张延国、单金莲四人的误工损失，一审中黄金龙、单金美对此并未提出明确的诉请数额，二审中又要求延边医院赔偿其误工损失2.8万元。因双方在二审中对此未能达成调解，故本院二审对该新增加的诉讼请求不予审理。另，一审中司法鉴定意见虽未分析克氏针是怎么进入患儿体内的，及延边医院对此是否予以答复，并不影响本案医疗过错与损害后果的因果关系认定及赔偿责任如何承担，黄金龙、单金美以此主张一审判决认定事实不清、证据不足，没有根据，本院不予支持。
综上所述，黄金龙、单金美和延边医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，适用案由虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8770元，由上诉人黄金龙、单金美和延边大学附属医院各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一六年十月十九日
书记员 金国花