广 西 飞 捷 钢 结 构 工 程 公 司 与 广 西 电 力 工 程 建 设 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 案 二 审 民 事 判
决 书
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民事判决书
（2014）南市民二终字第60号
上诉人（一审被告，反诉原告）：广西电力工程建设公司。
委托代理人：邓超，广西沃诚律师事务所律师。
委托代理人：谢林格，广西沃诚律师事务所律师助理。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：广西飞捷钢结构工程有限公司。
委托代理人：刘源，广西创和律师事务所律师。
上诉人广西电力工程建设公司（以下简称电建公司）因与被上诉人广西飞捷钢结构工程有限公司（以下简称飞捷公司）建设工程合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人电建公司的委托代理人谢林格，飞捷公司的委托代理人刘源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：关于本案诉讼时效问题。飞捷公司与来宾项目经理部在合同中约定工程必须进行结算，而双方至今未进行工程结算，故本案诉讼时效应从起诉之日即2012年12月28日起算，并未超过两年。
关于合同效力问题。本案诉争合同经过两次分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定；根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项之规定，电建公司将《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》再分包给飞捷公司的行为视为违法分包。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方签订的《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，双方因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。来宾项目经理部作为电建公司的内部机构，其运作产生的相关法律责任，对外均应由电建公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽然建设工程施工合同无效，但本案工程经竣工验收合格，飞捷公司作为承包人请求电建公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。双方约定本案工程由飞捷公司总价包干的方式承包，双方在《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》约定了合同总价为3213201元，在《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同补充协议书》中约定了合同总价为189837元，双方对上述两项工程价款均无异议，予以确认。双方在《来宾电厂费用增加协议》中约定电建公司同意就因施工方案变更而给飞捷公司增加费用共160000元，至于电建公司应否支付该160000元的问题，《来宾网架施工协调会会议纪要》虽然注明“工程款支付将严格按工程关门工期要求控制考核，如工程不能按时完成，飞捷公司提出的增加16万元工程施工措施费，电建公司将不予受理。”，但考虑到工程已完工，工程质量总评亦达到优良等级，而且工程未能及时完工的主要原因在于施工现场条件受限、施工方案变更以及电建公司未及时支付工程款，故电建公司应支付160000元给飞捷公司。综上，本案工程总价为3563038元（3213201元＋189837元＋160000元）。现飞捷公司已包工包料完成了工程，电建公司已支付给飞捷公司工程款2496155元，再扣除飞捷公司向电建公司借支领用材料、工器具费用、施工队进场费等共计18000元、施工水电费包干价1000元以及电建公司代飞捷公司缴纳的税金44082.81元，电建公司尚应给付飞捷公司1003800.19元。本案合同无效，因此双方关于违约条款的约定亦属无效，但电建公司未按时支付工程款，应向飞捷公司支付迟延付款利息，但利息应以1003800.19元为基数。飞捷公司主张从2008年5月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付，未超出法律允许的范围，应予以支持。
本案合同无效，因此双方关于违约条款的约定亦属无效，故电建公司要求按合同总价款的60%进行结算作为对飞捷公司违约的处罚，没有事实和法律依据，故不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、电建公司给付飞捷公司尚欠工程款1003800.19元；二、电建公司给付飞捷公司逾期利息（利息计算方式：以1003800.19元为基数，自2008年5月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率分段计付）；三、驳回电建公司的全部反诉请求。案件受理费19132元，由飞捷公司负担4132元，由电建公司负担15000元。反诉受理费5400元，由电建公司负担。
上诉人电建公司不服一审判决，上诉称：一、本案诉争合同名为建设工程合同，实为普通承揽合同，故不应当适用《建筑法》及相关法律法规认定合同无效。上诉人与被上诉人签订的《广西来宾电厂改扩建工程2＊300MW燃煤发电机组输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》及补充协议符合承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特征，承揽的内容为轻网架钢结构件的制作与并装，属于工程的非主体部分，不涉及工程的主体部分，且轻网架钢结构件的制作与并装内容不属于建设工程合同的性质范畴，并非所有的建设工程合同项下产生的合同都是建设分包合同；为完成建设工程合同的相关内容，实践中会产生租赁合同、买卖合同、承揽合同等，并非唯一是建设工程分包合同关系。本案双方对承揽合同的总价格已作出明确约定，并对承揽数量“368吨”作出了约定。此外，建设工程合同的标的为不动产，而本案诉争合同的标的为轻钢网架及压型钢板屋面，是可以拆分的动产，被上诉人提交的成果是轻钢网架订做物，本案诉争合同与建设工程合同有着本质上区别。故上诉人与被上诉人之间实为承揽合同关系，而不是建设工程合同关系。因此，法院将本案诉争合同界定为建设工程合同并适用建筑法律法规，不仅属于认定事实错误，而且还属于适用法律错误。本案民事法律关系不受《建筑法》及相关法律法规的调整，仅适用《合同法》中关于普通承揽合同的规定。故一审法院依据建筑法律法规认定诉争
合同无效是错误的。二、一审法院未核对证据原件就将证据作为认定事实的依据，违反了民事诉讼证据规则。关于诉讼时效的问题，法院采信被上诉人单方面提交的函件复印件就认定本案未经结算、未过诉讼时效亦属于事实认定错误。被上诉人当庭提供的函件复印件存在造假嫌疑且提交时间已过举证期限。针对该证据被上诉人当庭也未能向法庭提供原件予以核对，一审法院对该证据予以采信并将其作为认定事实的证据已经违反了《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。事实上，本案早巳结算完毕，上诉人不仅没有拖欠被上诉人工程款，反而超额支付了699965元。三、一审法院将上诉人向被上诉人已付的工程款金额认定为2496155元，严重与事实不符。一审法院认定上诉人已支付给被上诉人工程欺金额为2496155元与事实不符。被上诉人称上诉人总共向其支付工程款的金额为2352155元，但缺乏证据证明；根据上诉人提供的付款凭证，上诉人至今已向被上诉人支付工程款的金额为2591404元，且证据确实充分。法院在此情况下，仍将已付款项认定为2496155元，严重与事实不符。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；三、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人飞捷公司答辩称：一审法院判决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点是：一、被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效？二、上诉人与被上诉人之间是何种合同关系？该合同是否有效？三、本案的工程款应如何认定？上诉人是否尚欠被上诉人部分工程款？具体数额是多少
经审理查明：2006年6月30日，广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部与飞捷公司签订了一份《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》（合同编号：GXPC-
LB-2006-11），约定由飞捷公司包工包料承建广西来宾电厂改扩建工程2×300MW燃煤发电机组循环水泵房工程，工程范围是广西来宾电厂改扩建工程2×300MW燃煤发电机组输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面；工期按电建公司与总承包商签订施工承包合同执行，即从2006年7月5日至2006年8月25日，由于不可抗力因素导致工期延误，经监理、业主认可电建公司给予飞捷公司工期顺延；承包方式：本工程由飞捷公司总价包干的方式承包；本工程所需的施工机械、所有材料均由飞捷公司负责；最终定稿施工图纸与投标图纸间的工程量差异不予调整；本工程施工所用的水、电费由飞捷公司负责，水、电价格按1000元包干；电建公司提供给飞捷公司施工人员所需的宿舍和食堂，按每人每月10元收取住宿、水电费，飞捷公司施工人员可自购餐票去电建公司食堂就餐，飞捷公司人员必须遵守电建公司后勤管理制度；合同总价为3213201元（含税）包干，飞捷公司承诺本工程不收取预付款；费用构成：含干煤棚网架及屋面压型板（含屋面檩条）两部分，钢网架包括防腐、除锈、油漆等内容。此费用包括材料费、材料制作、安装、运输、措施费、材料试验费、赶工费、脚手架搭拆费用、管理费、安全文明施工费及计划利润、税金等费用；此工程如遇重大设计变更，经双方协商电建公司认定，可给予相应补偿；工程结算：本工程合同签订电建公司支付飞捷公司合同总价20%工程款，钢架全部到工地支付25%，安装完成60%工程量支付25%，工程完工验收合格、移交全部符合业主要求的竣工资料，电建公司与业主办理好结算后一个月内与飞捷公司办理结算，无安全、质量事故付至结算价的95%，预留结算价的5%作为保修金，待保修期满，经业主确认无质量问题后付清余款（无利息）。税金由电建公司代扣代缴；飞捷公司完全理解本工程风险，同意放弃对电建公司索赔的权利，不得以任何理由向电建公司提出索赔；任何一方未能履行合同义务，未完全履行合同义务或履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付违约金。违约给对方造成的损失超过违约金的，还应付给赔偿金，补偿违约金不足部分；双方对于合同权益有不同的主张和要求，可通过协商或业主调解解决，不愿通过协商、调解解决的或协商调解不成，双方约定向来宾仲裁委员会申请仲裁；飞捷公司不得将本合同项下的工程项目转包或再分包给他人。否则，飞捷公司将依法承担责任；双方履行完合同全部义务，工程价款支付完毕，飞捷公司向电建公司交付劳务作业成果，并经电建公司验收合格后，本合同即告终止。
2006年10月15日，广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部与飞捷公司签订了《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同补充协议书》，主要增加工程施工内容：循环水泵房轻钢网架及压型钢板屋面工程，合同总价为189837元（含税）；工程范围：（1）网架（2）檩条（3）双层层面板（4）玻璃棉；承包方式：飞捷公司总价包干的方式承包；工期按电建公司与总承包商签订施工承包合同执行。开工日期：2006年10月15日，竣工时间：2006年11月15日。由于不可抗力因素导致工期延误，经监理、业主认可电建公司给予飞捷公司工期顺延。两项共计工程合同总价为3403038元（含税）。2007年11月27日，广西电建工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部与飞捷公司签订《来宾电厂费用增加协议》，约定：“来宾电厂干煤棚网架工程因目前业主须在施工现场堆煤，导致飞捷公司不能按原定的施工方案进行施工，须根据现场实际情况改变施工方案。由原来的采用吊车调整、安装网架改为现在在煤堆上搭设脚手架，在煤堆上用卷扬机安装网架。施工方案变更后飞捷公司的施工难度加大、施工进度缓慢，同时施工费用增加。经双方协商：电建公司同意就因施工方案变更而给飞捷公司增加费用共16万元整。具体付款方式按双方会议协商的时间支付。飞捷公司按变更后的施工方案及工期按时完成剩余部分的施工”。2007年11月16日，双方召开“来宾项目网架后期施工及工程款支付”会议，并整理形成《来宾网架施工协调会会议纪要》，约定工程关门工期为2007年12月25日，飞捷公司必须在关门工期前完成干煤棚网架施工，12月30日前完成网架整体验收；工程款支付：第一笔工程款20万元，材料全部进场付5万元，脚手架搭设完付5万，网架受力调整完、拆除脚手架付10万元，合计20万元；第二笔工程款36万元，A-B跨网架安装完毕支付；第三笔工程款20万元，网架屋面压型彩板安装完毕；第四笔工程款15万元，工程完工验收合格支付；《会议纪要》的最后一段注明：“上述工程款支付将严格按工程关门工期要求控制考核，如工程不能按时完成，飞捷公司提出的增加16万元工程施工措施费，电建公司将不予受理。”
2006年5月25日，飞捷公司向电建公司出具《违约责任承诺书》，其中第1条约定，如果总工期节点无法完成，工期每拖延一天飞捷公司愿被处罚5000元；第3条约定，进场人员及施工进度不能满足双方签订的合同工期要求时，电建公司可按合同总价款的60%进行工程结算。
2007年5月20日，飞捷公司请求广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部为循环水泵房工程进行工程竣工验收；2007年5月29日，广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部将循环水泵工程有关竣工资料申请竣工验收；2007年6月1日，监理单位作出施工完成，同意报验的意见。2008年4月25日，循环水泵房工程进行工程竣工验收，工程竣工验收为优良；2008年3月18日，飞捷公司请求广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部为干煤棚工程进行工程竣工验收；2008年4月3日，广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部将干煤棚工程有关竣工资料申请竣工验收；2008年5月8日，监理单位作出按图施工完成，同意报验的意见；2008年5月8日，干煤棚工程进行工程竣工验收，工程竣工验收为优良。2009年7月7日、7月18日，电建公司分别向飞捷公司发送主题为关于“来宾电厂改扩建工程2×300MW机组工程输煤系统、循环水泵房轻钢网架及压型钢板屋面工程”结算初步意见及结算意见的传真件，双方对此未达成一致。双方并未进行结算。
另查明：来宾项目经理部是电建公司的下属部门，其在工商部门没有登记记录。
结合电建公司提交的付款凭证及飞捷公司提交的《拖欠资金拖延竣工时间对照表》，本案具体支付工程款的情况如下：电建公司于2006年9月支付440000元，2006年12月支付400000元，2007年3月支付450000元，2007年5月支付100000元，2007年6月15日支付200000元，2007年6月25日支付300000元，2007年11月支付99000元，2007年12月支付95000元，2008年1月支付262155元，2008年5月支付100000元，2008年9月支付50000元，共计2496155元。
飞捷公司的工程现场人员周明于2006年11月6日向电建公司借用干煤棚吊网架5小时费用计1000元，于2006年11月30日借支工人生活费3000元，于2006年12月16日借支工人生活费3000元，于2006年12月31日领用网架、借支工人生活费2000元，于2007年5月29日借支民工工资（生活费）3000元，于2007年11月23日借支工人生活费1000元，于2007年11月27日借支施工队进场费3000元，于2007年11月28日借支工人生活费2000元，上述领用材料、工器具费用、施工队进场费等共计18000元。2008年12月10日，电建公司代飞捷公司缴纳税金44082.81元。
另查明：广西方元电力股份有限公司来宾电厂扩建分公司是本案工程的业主，西北电力建设第一工程公司是总承包人，西北电力建设第一工程公司将工程再分包给电力公司，再由电建公司分包给飞捷公司。以西北电力建设第一工程公司作为发包人、以电建公司作为承包人签订的《建筑安装工程施工承包合同（输煤除灰工程）》（合同编号：LB01F0515）第10.2条约定：“业主方与发包人签订的总承包合同‘广西来宾电厂改扩建2×300MW燃煤发电机组工程施工合同’（合同编号：GKJ／GC-2005-03）。”合同第10.3条约定：“承包人对本工程立足于自身能力施工，不允许再次分包及转包。”
再查明：来宾市并未设立仲裁委员会，亦未开展有关经济方面纠纷的仲裁工作。
本院认为：一、关于本案诉讼时效问题。飞捷公司与来宾项目经理部在合同中约定工程必须进行结算，而双方至今未进行工程结算，故本案诉讼时效应从起诉之日即2012年12月28日起算。飞捷公司的起诉并未超过两年的诉讼时效。
建设工程合同是承揽合同的一种特殊形态，但由于现实的需要，法律又必须对建设工程合同作出特别的规定，进行特别的调整。我国《合同法》在第十五章规定了承揽合同，考虑到建设工程的复杂性和重要性，因此又在第十六章规定了建设工程合同。建设工程合同和一般承揽合同是存在区别的，主要表现在：第一，工作成果不同。一般承揽合同的工作成果通常是动产，而建设工程合同的工作成果主要是建设工程，其主要涉及的是不动产。第二，权利、义务内容不同。在建设工程合同中，如建筑物的质量不合格，有可能会威胁社会公众的安全。因此，建设工程合同的当事人的权利、义务内容要比一般的承揽合同更为复杂。工程建设需要发包、承包、监理和验收等法定程序。第三，合同主体的资质要求不同。在一般的加工承揽合同中，对承揽人的资质并无特殊要求，而在建设工程合同中，承包人必须具有相应的资质。第四，在加工承揽中，主要是定作人提供材料，而在建设工程合同中一般由承包人自备材料。本案中，广西电力工程建设公司来宾电厂改扩建工程项目经理部与飞捷公司签订的《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》及《补充协议书》约定的工程为干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面。该工程实际是要求飞捷公司搭盖一钢结构建筑物，应属不动产的范畴。其次，在合同履行过程中，双方当事人对发包、承包、监理、验收及质量要求均作出了明确的约定，亦是按此程序执行。再次，对此类工程的施工均要求施工单位具有相应的资质。最后，涉案工程是由施工单位包工包料完成。综合以上事实，本院认定双方的法律关系属建设工程施工合同。
关于合同效力问题。本案诉争合同经过两次分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定；根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项之规定，电建公司将《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》再分包给飞捷公司的行为视为违法分包。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方签订的《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》属无效合同。
关于本案的工程款应如何认定？上诉人是否尚欠被上诉人部分工程款？具体数额是多少的问题。来宾项目经理部作为电建公司的内部机构，其运作产生的相关法律责任，对外均应由电建公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然建设工程施工合同无效，但本案工程经竣工验收合格，飞捷公司作为承包人请求电建公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。
双方约定本案工程由飞捷公司总价包干的方式承包，在《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同》约定了合同总价为3213201元，在《输煤系统干煤棚轻钢网架及压型钢板屋面工程合同补充协议书》中约定了合同总价为189837元，双方对上述两项工程价款均无异议，本院予以确认。双方在《来宾电厂费用增加协议》中约定电建公司同意就因施工方案变更而给飞捷公司增加费用共160000元。至于电建公司应否支付该160000元的问题，《来宾网架施工协调会会议纪要》虽注明“工程款支付将严格按工程关门工期要求控制考核，如工程不能按时完成，飞捷公司提出的增加16万元工程施工措施费，电建公司将不予受理”。本案工程已完工，工程质量总评亦达到优良等级，而且工程未能及时完工的主要原因在于施工现场条件受限、施工方案变更以及电建公司未及时支付工程款，故电建公司应支付160000元给飞捷公司。综上，本案工程总价为3563038元（3213201元＋189837元＋160000元）。现飞捷公司已包工包料完成了工程，电建公司已支付给飞捷公司工程款2496155元，再扣除飞捷公司向电建公司借支领用材料、工器具费用、施工队进场费等共计18000元、施工水电费包干价1000元以及电建公司代飞捷公司缴纳的税金44082.81元，电建公司尚应给付飞捷公司1003800.19元。本案合同无效，因此双方关于违约条款的约定亦属无效，但电建公司未按时支付工程款，应向飞捷公司支付迟延付款利息，利息应以1003800.19元为基数。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24532元，由上诉人广西电力工程建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 李 专
代理审判员 杨 柳
二〇一四年四月十五日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。