桂林市七星区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）星民初字第982号
原告（被告）：廖玉华，男，汉族，1973年1月28日生，无业，住桂林市。
委托代理人：钟扬驹，广西伏波律师事务所律师。
被告（原告）：桂林市七星区环境卫生管理站，住所地：桂林市七星区空明西路**号。组织机构代码：G3673652-6。
法定代表人：唐德盛，该站站长。
委托代理人：刘艳，该站副站长。
委托代理人：王俭，广西桂安泰律师事务所律师。
原告廖玉华与被告桂林市七星区环境卫生管理站劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理后，被告桂林市七星区环境卫生管理站因不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的同一裁决，于2015年7月15日向本院起诉，本院依法并案审理。依法组成由审判员阳帆担任审判长，审判员廖莉莎、人民陪审员杨秀爱参加的合议庭，分别于2015年9月8日、2015年12月18日二次公开开庭审理了本案，书记员何淑萍担任法庭记录。原告廖玉华及委托代理人钟扬驹，被告的委托代理人刘艳、王俭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称并就被告提起的诉讼辩称，原告于1997年12月27日至2014年12月11日在被告处从事环卫工作，工作期间被告没有安排任何休息日，也未向原告支付加班工资；从2010年起，原告应得每日6元的岗位补贴，却被被告每月扣除了48元；被告从2003年7月才开始为原告办理养老保险手续。2014年12月11日，包括原告在内的全体环卫工人为争取合法权益与被告进行交涉，同日，被告以原告“蓄意策划及参与罢工”为由，违法解除了与原告的劳动关系。原告认为，被告违法解除与原告的劳动合同关系，应承担相应的赔偿责任，且应向原告支付加班工资及补发岗位补贴、补办养老保险及失业保险，故向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2015年6月5日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2015）172号仲裁裁决书。但原告认为该委作出了错误的裁决，故诉至本院，请求判令被告：1、向原告补发1997年12月至2014年12月加班工资279712.71元；2、向原告支付经济补偿金39218.40元；3、向原告补发岗位补贴2352元；4、为原告补办1997年12月至2003年6月的养老保险手续，并缴齐这段时间的养老保险金；5、为原告办理失业保险。原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、身份证复印件一份，证明原告的主体资格；2、劳动合同书，证明原被告存在劳动关系，每天工作8小时、每周工作40小时；3、劳动合同解除通知书，证明被告方在原告参与罢工的当天就主动解除和原告的劳动合同关系；4、诉求报告一份，证明原告曾向有关部门反映被告方不支付环卫工人加班费工资的违法行为；5、工资条2份（2014年10月及12月份）及桂林银行七星支行卡对账单6页，证明被告没有按照实际的加班工作量给付加班费用；6、收款收据4份，证明原告在1998年就在被告处工作了；7、桂林市劳人仲案字（2015）172号仲裁裁决书及送达回执，证明原告在法定期限内向人民法院提起诉讼。
被告诉称并就原告提起的诉讼辩称，1、原告的工作是负责自己承包片区的垃圾清理工作，日工作时间不超过5小时。原告在完成工作的前提下，可以自己安排工作和休息时间，原告称被告安排原告天天上班，与事实不符；2、原告参与罢工，既违反了国家法律的规定，又违反了劳动合同附件的约定，被告依据合同附件的约定解除与原告的劳动关系合法；3、桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2015）172号仲裁裁决书裁决被告向原告支付加班费和违法解除劳动合同的赔偿金是错误的。因此被告不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，请求驳回原告的诉讼请求。并请求判令：1、不向原告支付2012年12月19日至2014年12月18日的加班费44175.3元；2、不向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金39218.4元；3、本案诉讼费由原告承担。
被告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、劳动合同及合同附件，证明双方约定的相关制度；2、照片3张，证明被告参与了罢工；3、2014年环卫工人罢工期间所花费统计表及票据，证明原告参与的罢工行为造成了较大的损失；4、被告2014年工资表一份，证明被告2014年度月平均工资为1773.6元，被告安排原告加了班的，被告已支付了加班费；5、2013年七星区环卫站一线上门服务工人工作量统计表第11页，证明原告的工作量；6、3份手写的工作量测算表（工人签名为黄启安，管理员为张忠兵）、上门服务工人劳动记录2份、七星区环境卫生作业承包合同一份，证明原告当时的工作量和工作时间，每天的基本工作时间不超过4个小时，一周不超过40个小时；7、2013年、2014年工资详单一份，证明原告的工资发放情况。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1的真实性和证明内容均无异议；对证据2的真实性无异议，对证明内容不予认可，认为被告与原告实际执行的是不定时工作制；对证据3的真实性和证明的内容均无异议；对证据4的真实性、关联性及证明的内容均不予以认可；对证据5的真实性无异议，但认为该证据无法证实原告的证明内容；对证据6、7的真实性和证明内容均无异议。
原告对被告提供的证据1中劳动合同的真实性没有异议，但对合同附件的真实性不予认可，认为劳动合同及附件上的名字均不是原告签的，劳动合同是原告委托廖某生代其签订的，原告没有委托廖某生签署合同附件；对证据2的真实性无异议，但认为该证据只能证明原告参与了罢工，不能证明原告参与策划；对证据3的真实性和证明内容均不予认可，认为与原告无关；对证据4的真实性无异议，但认为被告并没有按照实际的加班时间给付实际的加班费；对证据5的真实性无异议，但不认可测算结果；对证据6的真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为与原告的工作量不符；对证据7的真实性予以认可，但认为被告未按照规定发放工资、加班费、岗位补贴等。
本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信，对双方提出异议的证据，因无相关证据予以否定，且与双方诉辩事由存在一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
综合全案证据及庭审，本院确认以下法律事实：原告于1997年12月27日至2014年12月11日在被告处从事环卫工作，工作内容为负责其承包片区的垃圾清理和转运工作。被告对原告的上下班时间没有限制，原告每天完成其承包片区的垃圾清理和转运工作即可休息。2009年5月20日，原、被告双方签订了一份无固定期限劳动合同及合同附件，合同没有约定被告安排原告执行何种工时制度；在《合同附件》第五条中规定：“以下行为为严重违纪行为：；24、蓄意策划及参与罢工的；；如经过甲方调查，员工的严重违纪行为无正当理由，甲方将立即辞退员工，并不支付任何赔偿金。”2014年12月11日，原告参与了桂林市七星区环卫工人在七星区人民政府的罢工事件，罢工诉求为要求被告支付加班工资等。当日，被告向原告送达《劳动合同解除通知书》，以原告蓄意策划及参与罢工为由，解除与原告的劳动关系。2015年1月19日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、补发1997年12月至2014年12月加班工资279712.71元；2、向原告补发岗位补贴2352元；3、向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金39218.40元；4、为原告补办1997年12月至2003年6月的养老保险手续，并缴齐该段时间的养老保险金。2015年6月5日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2015）172号仲裁裁决书，裁决：“一、自该裁决生效之日起15日内，被申请人一次性支付申请人2012年12月19日至2014年12月18日期间的休息日及法定休假日加班工资44175.13元；二、自该裁决生效之日起15日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同关系的赔偿金39218元；三、对申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。”原、被告均不服上述仲裁裁决，诉至本院，分别提出前述诉讼请求。另查明，被告属于全额拨款事业单位；2013年12月被告向原告发放的工资为1506元，2014年1月至12月，被告向原告发放的工资分别为1954元、1834元、1634元、1744元、1854元、2154元、1744元、1649元、1976元、2526元、1716元、658元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应支付原告加班工资；二、被告解除与原告的劳动合同关系是否合法。
关于争议焦点一，本院认为，原、被告双方在劳动合同中没有明确约定工时制度，但考虑到原告的工作性质、行业特点、职责范围等因素，应认定实行的是不定时工作制。原告的职责为在其承包的片区收集、转运垃圾，只要完成被告安排的工作即可，没有固定的上、下班时间，无法按标准工作时间进行衡量。其工资中已包含完成劳动定额所需时间的费用。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不再计算加班费。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，原告未能举证证明其有超过法定工作时限的加班事实，应承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告关于不向原告支付加班工资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点二，本院认为，我国现行法律制度没有明确规定罢工违法，目前对于罢工的规定按《中华人民共和国工会法》执行，当出现群体性罢工事件时，用人单位的工会应当出面组织劳动者与用人单位就投诉事项进行协商，罢工的劳动者只要不出现过激行为即不违法。本案中被告在劳动合同附件中约定原告“蓄意策划及参与罢工的”为严重违纪行为，并将其作为解除劳动合同的条件，该项约定与我国现行对罢工事件的处理意见相抵触，该约定为无效条款。同时，被告也没有举证证明原告在罢工中存在其他违法或者严重违反单位规章制度的行为。原告据此解除与原告的劳动关系，没有法律依据，属违法解除，应向原告支付赔偿金。
关于赔偿金的计算，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，被告应向原告支付劳动合同解除前十二个月的月工资的二倍作为赔偿金。
被告提供了原告在2013年、2014年的工资收入详单，根据该份工资单记载，原告在2014年12月未领取全额工资，本院将原告在2013年12月、2014年1-11月的工资总额计算月平均工资为1857.58元／月（22291元÷12个月）。因此被告应支付的赔偿金为44581.92元（1857.58元／月×12个月×2倍）。原告要求被告支付的赔偿金39218.4元未超出应付金额，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
此外，原告要求补发岗位补贴2352元的诉讼请求，因原告没有举证证明被告应向原告支付该项费用，原告的该项诉请，没有事实依据，本院不予支持。
原告要求被告为其补办1997年12月至2003年6月的养老保险手续，并缴齐这段时间的养老保险金；为原告办理失业保险。该项诉讼请求，不属人民法院民事案件受案范围，本案不予处理。
同上理由，被告关于不向原告支付违法解除劳动合同赔偿金诉讼请求亦不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《工资支付暂行规定》第十三条第四款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告桂林市七星区环境卫生管理站支付原告廖玉华违法解除劳动合同的赔偿金39218.4元；
二、驳回原告廖玉华的其他诉讼请求；
三、驳回被告桂林市七星区环境卫生管理站的其他诉讼请求。
本案应收取案件受理费20元（原告已预付本院10元，被告已预付本院10元），由原告负担10元，被告负担10元。
上述应付款项，义务人应于本判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或被执行财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 阳 帆
审 判 员 廖莉莎
人民陪审员 杨秀爱
二〇一六年三月九日
书 记 员 何淑萍