广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民二终字第1814号
上诉人（原审被告）：厦门钜×房地产发展有限公司。
法定代表人：谢某某，董事长。
委托代理人：林某某，福建凌×律师事务所律师。
委托代理人：沈某某，广东知×律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳鹏×股份有限公司。
法定代表人：黄某某，董事长。
委托代理人：聂某某，广东国×律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：厦门市闽×电梯工程有限公司。
法定代表人：林某某，总经理。
委托代理人：杨某，福建炼×律师事务所律师。
原审被告：中国第一×责任公司厦门分公司（原中国第一×公司厦门公司）。
负责人：李某，经理。
上诉人厦门钜×房地产发展有限公司（以下简称钜×公司）因与被上诉人深圳鹏×股份有限公司（以下简称鹏×公司）、被上诉人厦门市闽×电梯工程有限公司（以下简称闽×公司）、原审被告中国第一×责任公司厦门分公司（以下简称一×厦门分公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2009）深南法民二初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告鹏×公司诉称：钜×公司系福建省厦门市中×大厦工程的开发商和业主，一×厦门分公司系该工程的建筑总承建商。2004年，鹏×公司作为涉案工程的消防设备供应商，经钜×公司、一×厦门分公司同意并依据涉案工程现场测量的门洞尺寸为钜×公司、一×厦门分公司专门设计、加工制造和安装了大小不等的7樘无机特级防火卷帘门。2004年8月19日，钜×公司、一×厦门分公司及工程监理对上述产品进行了初步验收。钜×公司接收了鹏×公司的《消防产品供货证明》及相关消防产品生产资质证明文件，并将鹏×公司产品写入了《建筑工程选用消防产品登记表》，以此用于向政府部门申报消防验收。2005年10月25日，厦门市公安消防支队对涉案产品进行了消防验收，并于2005年10月27日确认涉案产品消防验收合格。但钜×公司、一×厦门分公司至今拒不支付货款，为维护自身的合法权益，鹏×公司请求法院判令：一、钜×公司、一×厦门分公司连带向鹏×公司支付货款人民币224155.2元（以下金额均为人民币）及其利息（利息按每日万分之二点一的标准计算，从2009年2月9日计至判决确定的还款期限止）；二、钜×公司、一×厦门分公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，鹏×公司声明，一×厦门分公司具有清偿能力，故不起诉一×厦门分公司的总公司作为本案被告。
原审被告钜×公司辩称：一、钜×公司与鹏×公司之间不存在承揽合同关系，鹏×公司向其主张承揽合同的权利，于法无据，应予以驳回。二、涉案产品虽有鹏×公司的公司名称，但系由第三人闽×公司供货，钜×公司与第三人闽×公司签订有《供货合同》；鹏×公司诉称涉案中×大厦地下一至三层的防火卷帘门系由其供货并施工安装的，与事实不符，应由鹏×公司承担举证不能的法律后果。三、鹏×公司主张的承揽合同的工程价款系其提起仲裁申请中承揽合同工程价款的两倍，其提交的证据和其与案外人厦门市林×机电工程有限公司（以下简称林×公司）所签合同编号一致，显而易见，鹏×公司在本案诉讼中虚构工程价款，其证据材料不具证明力，不应予以采信。
原审被告一×厦门分公司辩称：一、鹏×公司与一×厦门分公司之间不存在承揽合同关系，鹏×公司向一×厦门分公司主张承担承揽合同的连带责任，于法无据，应予以驳回。二、涉案中×大厦地下一至三层的防火卷帘门系由一×厦门分公司施工安装，鹏×公司主张由其供货并施工安装，与事实不符。三、鹏×公司的主张已经超过诉讼时效。
原审第三人闽×公司辩称：一、涉案工程所使用的防火卷帘门系由第三人闽×公司向鹏×公司购买并提供给钜×公司的。2004年3月，闽×公司了解到中×大厦因消防工程建设需要安装防火卷帘门，遂与钜×公司取得联系并进行业务洽谈。在商谈过程中，闽×公司了解到钜×公司曾与鹏×公司在福建地区的总代理林×公司进行过项目协商，并基本达成意向，后因鹏×公司单方取消林×公司的地区代理权，该项目未能实际履行。此后，闽×公司与鹏×公司该项目的联系人谢某某取得联系，最终鹏×公司同意由闽×公司承揽该项目并以其与代理商林×公司确定的价格114181.2元供货给闽×公司。基于上述事实，钜×公司与闽×公司签订了《供货合同》，约定由闽×公司向钜×公司提供”深圳鹏×特级无机复合防火卷帘门”。2004年5月12日，闽×公司向钜×公司提供”深圳鹏×特级无机复合防火卷帘门”共128.08平方米。2、根据鹏×公司与闽×公司的约定，鹏×公司向闽×公司提供的卷帘门应当包括相关配件，然而鹏×公司却未能依约提供，致使闽×公司不得不另行采购相关配件，并对钜×公司支付了损失赔偿金6363元。三、鹏×公司诉求的货款为224155.2元与客观事实严重不符。2004年4月9日，鹏×公司就涉案产品与林×公司签订《防火卷帘门制作与安装合同书》并约定合同标的总价为114181.2元。2007年11月16日，鹏×公司就涉案产品以林×公司为被申请人向深圳仲裁委员会申请仲裁，主张合同价款为114181.2元（包括配件、设计、制作、运输、安装及调试等费用）。深圳仲裁委员会在（2009）深仲裁字第222号裁决书已查明相关事实。四、鹏×公司的起诉已经超过诉讼时效。鹏×公司与闽×公司于2004年3月就涉案产品达成协议，并于2004年8月19日安装完毕，2005年10月27日涉案产品通过消防验收。依据诉讼时效的规定，鹏×公司最迟应于2007年10月26日前向闽×公司提出付款主张，故鹏×公司于2009年2月9日提起的本案诉讼已超过诉讼时效。综上，闽×公司请求法院驳回鹏×公司的全部诉讼请求。
原审法院审理查明：2007年11月16日，鹏×公司作为申请人就其与案外人林×公司的防火卷帘门制作与安装合同纠纷向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、林×公司支付工程款79927.2元及违约金58208.7元（从2005年11月2日起暂计至2007年11月15日止，后续违约金另计至全部货款实际清偿之日止）；二、林×公司赔偿鹏×公司为进行该案仲裁所支出的公证费、评估费、调查取证差旅费15000元；三、林×公司赔偿鹏×公司其他经济损失10073元；四、林×公司承担该案仲裁费用。林×公司在该案中抗辩称，鹏×公司就涉案中×大厦防火卷帘门项目先后与林×公司、南通四×有限公司漳州开发区分公司分别签订了《防火卷帘门制作与安装合同书》，鹏×公司亦无证据证明曾向林×公司提供过货物，所以合同成立但未履行。深圳仲裁委员会组成仲裁庭对该案审理后，于2008年3月25日作出（2008）深仲裁字第222号裁决，认定：一、2004年4月9日，鹏×公司与林×公司签订《防火卷帘门制作与安装合同书》，约定鹏×公司为林×公司设计、制作与安装涉案中×大厦地下一层至三层的无机特级防火卷帘门7樘，总面积141.84平方米，合同总价114181.2元，其中安装费34254元；合同签订后三个工作日内，林×公司向鹏×公司预付30％合同价款，鹏×公司产品发货到工地后三个工作日内，林×公司向鹏×公司付至合同价款的80％，鹏×公司产品到工地安装完工三个工作日内，林×公司向鹏×公司付至合同价款的97％，余3％作为保修金；工期30天；二、合同签订后，林×公司于2004年4月21日向鹏×公司支付工程款人民币34254元；三、涉案中×大厦工程于2005年10月27日经厦门市公安消防支队验收，认定该工程消防验收基本合格；四、2007年8月15日，鹏×公司与林×公司就该案合同产生纠纷向深圳仲裁委员会申请仲裁［深仲受字（2007）第1182号］；2007年10月22日，鹏×公司以需要时间进一步搜集证据为由，经仲裁庭同意撤回了仲裁申请；五、涉案中×大厦地下一层至三层安装了7樘无机特级防火卷帘门，安装铭牌上标有鹏×公司名称、出厂日期为2004年4月；2007年10月10日，福建省厦门市思明区公证处对上述现状进行了公证；六、涉案中×大厦工程开发商为钜×公司；林×公司提交的钜×公司、施工方代表范某某以及监理代表三方确认的材料验收单载明：2004年5月12日，总面积为128.08平方米，数量为7樘的无机特级防火卷帘门到涉案中×大厦工地，经业主、监理、施工单位抽样检查认可，并于2004年8月19日安装完毕；林×公司提交的钜×公司于2007年12月20日出具的证明函载明：涉案中×大厦的施工方为一×厦门分公司第四项目部，林×公司不是工程的承揽方；地下一至三层无机特级防火卷帘门是于2004年5月12日到工地，并于2004年8月19日验收安装完毕；对于林×公司提交的材料验收单、证明函，鹏×公司均不予认可；七、林×公司提交的由钜×公司于2007年1月7日出具的证明载明：涉案中×大厦地下一层至三层的消防工程防火卷帘门是由该大厦施工方一×厦门分公司第四项目部施工，与林×公司无关；材料验收单是经钜×公司、监理单位、施工方三方确认的结算单，与现场尺寸完全一致；材料验收单上的签收人员范某某为施工方人员。基于以上事实的认定，仲裁庭认为鹏×公司的证据不足以证明涉案工程系因其与案外人林×公司的合同而安装完成，故裁决：驳回鹏×公司的仲裁请求。鹏×公司不服上述仲裁裁决，向深圳市中级人民法院申请撤销该裁决，深圳市中级人民法院审理后，于2008年8月19日作出（2008）深中法民二初字第138号民事裁定，裁定驳回鹏×公司要求撤销（2008）深仲裁字第222号裁决书的申请。
另查，鹏×公司的经营范围包括生产、销售、安装防火、防盗系列产品、金属结构件、生产防火门、防火防盗门、机电设备安装工程专业承包三级和消防设施工程承包三级等。一×厦门分公司属于房屋工程建筑行业，其经营范围是代理所属企业法人在其经营范围内委托的各项业务（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。闽×公司的经营范围包括批发零售电梯、空调、日用百货、汽车零配件、五金交电、机械设备、装饰材料、化工原料、收购农副产品。
诉讼中，鹏×公司为了证明自己的诉讼主张，向原审法院提交了如下证据：
1、福建省厦门市思明区公证处于2007年10月10日出具的《公证书》，内附现场保全记录及照片（34张）。《公证书》载明：公证处应鹏×公司申请对安装在涉案中×大厦地下一层至三层的无机防火卷帘门的现状进行证据保全，并进行了现场拍照，所附照片与现场实际情况相符。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对该证据的真实性予以认可，但认为该证据不能证明涉案产品系鹏×公司直接向钜×公司和一×厦门分公司提供的。
2、材料验收单、证明及证明函，其载明的内容与（2008）深仲裁字第222号仲裁裁决书查明的内容一致。上述证据系由鹏×公司向深圳仲裁委员会从（2008）深仲裁字第222号案件中调取。因鹏×公司未能提供该证据的原件，钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对其真实性不予认可；钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司称，该证据系由钜×公司向林×公司出具并由林×公司在（2008）深仲裁字第222号案中提交，且鹏×公司在仲裁案件中对该证据未予认可。鹏×公司称，鹏×公司的供货合同系与林×公司签订，鉴于涉案产品的特殊性，鹏×公司确实没有直接向林×公司交货，而是在一×厦门分公司的协助下，直接将涉案产品安装在工程现场；因钜×公司出具了上述证明函，导致仲裁裁决认定鹏×公司没有履行鹏×公司与林×公司之间的供货合同。
3、《建设工程规划许可证》、《（94）厦地合字（协）086号出让合同书之补充合同》、《厦门市土地房屋权证》、《基建工程施工许可证》、《厦门市工程质量监督申报表》。鹏×公司以此证明钜×公司是涉案中×大厦工程的所有权人及建设单位，一×厦门分公司是该工程的承建单位。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对上述证据予以确认。
4、钜×公司与中国第一×建设公司、一×厦门分公司于1998年4月23日签订的《建筑装饰工程施工合同》、项目负责人及工程技术人员名单、工程项目主要施工人员登记表。上述合同约定：涉案中×大厦的土建、装修、玻璃幕墙、水电、暖通、室外配套工程的全部内容由一×厦门分公司承包；在承包范围内所需的特殊、贵重材料（设备）（包括防火门等）实际采用的品牌、等级、价格等必须经过钜×公司或设计部门认可，可按实际价格调整材料（设备）差价；地下室装修部分的防火门、密闭门、防爆门作为须专营专业施工的工程项目报钜×公司批准后允许分包。鹏×公司以此证明，一×厦门分公司作为土建承包商并不具备防火门的施工及安装资质，许某是钜×公司有关涉案中×大厦项目给排水负责人、范某某是一×厦门分公司的技术负责人。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对于该证据的真实性无异议。
5、《工程建设监理合同》及工程项目监理班子人员登记表。鹏×公司以此证明涉案中×大厦的监理单位为中国国际工×公司，刘某某是该公司在涉案中×大厦工程中的电器监理工程师。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对于上述证据的真实性无异议。
6、鹏×公司于2004年4月1日出具的工程设计配套资料发放目录，其上载明的设计人为谢某某、合同号为04-072-Z035、工程名称为厦门中×大厦。鹏×公司此系证明涉案产品出厂时的零部件规格、数量及种类，也说明涉案产品出厂时均是零散的组件，还需由鹏×公司按专门的设计图纸派自有员工安装和调试，专业性极强，安装完毕后才具备交付和验收的条件。按该资料，鹏×公司共计发出7樘无机防火卷帘门材料，合计128.08平方米，与证据2材料验收单的内容一致。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司认为，上述证据系由鹏×公司单方制作，故对其真实性不予认可；该证据中载明的合同号04-072-Z035系鹏×公司为林×公司提供服务的合同号，与钜×公司、一×厦门分公司无关。
7、厦门中×大厦无机特级防火卷帘门安装方案、公安部消防产品合格评定中心网页，证明鹏×公司为指导员工在涉案中×大厦安装涉案产品专门设计了安装图；防火卷帘门产品须通过国家强制检验，属特种专营产品，而鹏×公司具有这种资质。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对于上述两证据的真实性和关联性均不予认可。
8、国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心于2001年4月20日为鹏×公司出具的《检验报告》，上载：鹏×公司提供的双帘无机防火卷帘产品是经国家法定检验机构型式检验，该报告注明的检验依据为企业标准Q／SLD031-2001（QB／440305A268-2001）。该标准与钉在涉案产品上的标牌内容相一致，由此证明涉案中×大厦内安装的无机防火卷帘产品确系鹏×公司生产。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司认为，该检验报告系2001年抽检的结果，仅能证明鹏×公司当时生产的产品合格，与本案不具有关联性。诉讼中，钜×公司、一×厦门分公司确认，涉案中×大厦内使用的防火卷帘门上的标识确系鹏×公司的标识。
9、商标注册证及防火卷帘门标识实物复印件，用以证明钉在涉案产品标牌上的商标系鹏×公司的注册商标，该标牌与鹏×公司库存的标牌实物一致，故涉案中×大厦内安装的防火卷帘产品确属鹏×公司的产品。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对该证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可。
10、2004年深圳市建筑装饰材料价格表，其上记载的鹏×公司生产的无机特级防火卷帘门按深圳市建设工程造价管理站发布的价格标准，2004年为1750元／平方米。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对于该证据的真实性无异议，但对其证明的内容有异议。
诉讼中，鹏×公司于2009年2月9日立案时申请对材料验收单载明的安装在涉案中×大厦的鹏×公司生产的7樘无机防火卷帘门按照2004年订立合同时履行地（深圳市）的市场价格进行造价评估。钜×公司、一×厦门分公司认为，鹏×公司的货是转手多次到其手中的，没有必要评估。由于鹏×公司的评估申请系其履行举证责任的表现，故原审法院依法委托广东国众联工程造价咨询有限公司进行了造价评估。2009年11月20日，广东国×工程造价咨询有限公司出具了《造价鉴定报告书》，上载：依据2004年4月合同履行地防火卷帘门市场价格行情，中×大厦7樘无机防火卷帘门造价为166504元。鹏×公司为此支付评估费5000元。针对上述造价鉴定报告，鹏×公司在指定的异议期内提出书面异议，表示2004年至2006年期间涉案产品的深圳市场单价和平均单价从未低于1630元／㎡，鉴定报告所确定的涉案产品的单价（1300元／㎡）属严重低估。广东国×工程造价咨询有限公司针对鹏×公司的异议作出书面回复，表示鹏×公司依据的深圳市建设工程造价管理站出版的《深圳市建筑装饰材料价格》（2004年-2006年）并非政府指导价，更不是市场价，即使是政府指导价，按行业惯例，也有市场成交下浮20%的情况；按《中华人民共和国合同法》第六十一条及鉴定委托书，价款约定不明的，按订立合同履行地市场价格履行。钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司亦均在指定的异议期内提出书面异议，表示：1、原审法院在钜×公司、一×厦门分公司明确表示不同意鉴定，且追加闽×公司后未开庭审理的情况下，直接进行产品价格鉴定，审理程序违法；2、提交鉴定的材料验收单未经开庭质证，不能作为鉴定的依据；3、鉴定报告并非以检材地（厦门市）当地的价格作为鉴定依据，在未到检材现场的情况下，将包括了设计、安装、运输、调试费用及配件费用作为鉴定对象，与本案事实不符，导致鉴定结论不够客观；4、闽×公司认为鹏×公司与案外人林×公司签订的合同及报价单中已经载明涉案产品的总价为114181.2元，无须再行评估。经该院询问，钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司均表示不申请重新进行价格评估。
诉讼中，钜×公司为证明自己的抗辩主张，向原审法院提交了如下证据：
1、2004年3月29日，钜×公司（甲方）与闽×公司（乙方）签订的《供货合同》，用以证明涉案的深圳鹏×特级无机复合防火卷帘门系钜×公司向闽×公司购得。在2009年5月9日的庭审中，钜×公司向原审法院提交了该合同原件，其中落款日期及闽×公司印章处有明显水迹，鹏×公司认为该合同系钜×公司与闽×公司在本案立案后伪造的，故对该证据的真实性不予认可，并申请对该合同上印章及落款时间的形成时间进行鉴定。原审法院于2009年5月20日当庭扣留了钜×公司持有的《供货合同》原件，并依鹏×公司申请委托南京师×司法鉴定中心对《供货合同》上两公司印章及手写”2004年3月29日”字样的形成时间进行鉴定。2010年1月26日，南京师×司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》中没有对印章及落款时间形成的具体时间作出确切结论，鹏×公司未将该《司法鉴定书》作为证据使用。闽×公司对《供货合同》的真实性予以认可。
2、案外人林×公司与鹏×公司于2004年4月9日签订的《防火卷帘门制作与安装合同书》及报价单，合同载明的工程价款是114181.20元，林×公司须向鹏×公司提供设计施工图纸及产品的相关图纸、规格、数量及技术参数，鹏×公司须提交设计施工方案给林×公司审批。钜×公司称，该证据是案外人林×公司提供给钜×公司的，其以此证明鹏×公司单方提交的工程价款证据材料是虚假的。鹏×公司对该证据的真实性予以认可，并称鹏×公司与林×公司之间存在代理关系，鹏×公司为扶持林×公司拓展业务，以低于成本的价格与其签订合同，钜×公司、一×厦门分公司不能以此作为本案计算货款的依据。闽×公司对钜×公司提交的上述证据的真实性均予以确认。
3、闽×公司于2009年5月24日向钜×公司出具的《情况说明》，上载：闽×公司通过鹏×公司员工谢某某接受了原林×公司承揽的涉案中×大厦防火卷帘门工程。闽×公司对其真实性予以确认，并称谢某某的行为代表了鹏×公司。鹏×公司确认谢某某为其公司员工，在涉案纠纷发生时为防火卷帘门产品的工程主管，现已离职；但其认为，该说明是闽×公司捏造的，真实性不予认可。
4、厦门仲裁委员会厦仲裁字（2010）第0040号裁决书，用以证明钜×公司与闽×公司之间有合同关系，涉案防火卷帘门是由闽×公司提供的，与鹏×公司无关。闽×公司对其真实性予以确认。鹏×公司认为，该裁决是钜×公司与闽×公司仲裁欺诈的结果，其申请原审法院向厦门仲裁委员会调取的厦仲裁字（2010）第0040号案件的案卷材料，包括仲裁申请书、答辩状，庭审记录、当事人双方提交的所有证据及书面质证意见，用以证明钜×公司与闽×公司恶意仲裁，以其虚构的民事法律关系和法律事实采取相互自认的方式使厦门仲裁委员会理所当然认定所谓的供货合同有效并已履行。原审法院对鹏×公司上述申请予以准许，并向厦门仲裁委员会调查取证。根据厦门仲裁委员会向原审法院提交的《裁决书》、《仲裁申请书》、证据清单、《供货合同》、材料验收单、照片、报价单、维修清单、《答辩状》、开庭笔录、钜×公司提供的说明显示，钜×公司于2009年12月18日以闽×公司作为被申请人向厦门仲裁委员会提交仲裁申请，以闽×公司交付的产品包含了非合同约定产品为由，请求裁决闽×公司向钜×公司赔偿损失15000元。闽×公司答辩称，其与钜×公司签订了《供货合同》，其向鹏×公司采购相应货物，因鹏×公司未能向闽×公司供货，才导致其违约。厦门仲裁委员会组成仲裁庭对该案审理后，于2010年2月8日作出厦仲裁字（2010）第0040号裁决，认定：2004年3月29日，钜×公司与闽×公司签订一份《供货合同》，约定闽×公司向钜×公司提供深圳鹏×特级无机复合防火卷帘门，交货地点为厦门中×大厦工地，合同总价为211140元，实际以安装面积结算；2004年5月12日，闽×公司向钜×公司提供了深圳鹏×特级无机复合防火卷帘门128.08平方米；此后，闽×公司还向钜×公司提供了卷帘门配件，所有配件均为福建泉州辉×有限公司生产的”辉×”牌防火卷帘门配件；合同的实际总价款为159075.36元；此外，闽×公司提供的卷帘门及配件均已安装完毕并投入使用，钜×公司亦已向闽×公司付清包括质量保证金在内的全部款项159075.36元。据此，厦门仲裁委员会裁决：闽×公司向钜×公司支付损失赔偿金6363元。钜×公司在该案中提交的《供货合同》、材料验收单、照片均为其自有。在厦门仲裁委员会开庭审理该案的笔录中，未对上述证据是否核对过原件进行记载。由于钜×公司已向原审法院提交了同一合同的原件，为查明案件事实，原审法院于2010年6月4日向厦门仲裁委员会去函调查其作为证据使用的、钜×公司与闽×公司于2004年3月29日签订的《供货合同》是否核对过原件，厦门仲裁委员会未回函答复。
一×厦门分公司未对钜×公司提交的证据提出任何异议，其亦未向原审法院提交任何证据。
诉讼中，闽×公司向原审法院提交了如下证据：
1、中×大厦地下一层至三层防火卷帘门照片28张，用以证明鹏×公司没有履行其与闽×公司之间的口头约定，未向闽×公司提供卷帘门的配件，闽×公司只能向他人购买。钜×公司、一×厦门分公司对上述证据的真实性予以确认。鹏×公司认为，（1）鹏×公司与闽×公司之间不存在任何合同关系，也没有任何口头约定；（2）鹏×公司提供的产品中电控箱等部件均是外购而来，不能因电控箱的品牌非鹏×公司的品牌就推断整个产品不是鹏×公司的产品；（3）鹏×公司安装在中×大厦的防火电机有两台，与闽×公司提交厦门仲裁委员会的维修清单上的一台福建泉州辉×有限公司生产的电机并不一致，这只能说明福建泉州辉×有限公司对鹏×公司产品维修时更换了零部件，不能说明鹏×公司当时安装在现场的产品或配件系福建泉州辉×有限公司提供的。
2、《防火卷帘门制作与安装合同书》及鹏×公司的报价单，该证据系钜×公司提供给闽×公司的，用以证明闽×公司承揽的防火卷帘门工程应当参照代理商的报价114181.2元，并扣除闽×公司向案外人购买零配件的价款。钜×公司、一×厦门分公司对上述证据的真实性无异议。鹏×公司认为，合同具有相对性，鹏×公司与林×公司之间约定的货款价格不能自动适用于本案。
诉讼中，闽×公司确认其并不具备安装防火卷帘门的资质，其与鹏×公司之间没有任何货物交接的清单。钜×公司、一×厦门分公司与闽×公司确认涉案防火卷帘门是闽×公司以一×厦门分公司的名义安装的。闽×公司在原审法院指定的期限内未提交其向钜×公司、一×厦门分公司供货、安装以及收取货款的任何证据；亦未提交其向鹏×公司支付款项的任何凭证；其无法解释货物是谁送达至涉案中×大厦工程工地的。
以上事实，有（2008）深仲裁字第222号裁决书、（2008）深中法民二初字第138号民事裁定书、工商营业执照、《公证书》、材料验收单、证明、证明函、《厦门市土地房屋权证》、《基建工程施工许可证》、《建筑装饰工程施工合同》、项目负责人及工程技术人员名单、工程项目主要施工人员登记表、《工程建设监理合同》、工程项目监理班子人员登记表、工程设计配套资料发放目录、调查笔录、检验报告、商标注册证、防火卷帘门标牌实物复印件、《造价鉴定报告书》、《供货合同》、厦门中×大厦无机特级防火卷帘门安装方案、《防火卷帘门制作与安装合同书》及报价单、当事人的陈述、厦仲裁字（2010）第0040号裁决书及该案《仲裁申请书》、证据清单、《供货合同》、材料验收单、照片、报价单、维修清单、《答辩状》、开庭笔录、钜×公司提供的说明、一审庭审笔录等在卷为证，足以认定。
原审法院认为：在本案纠纷发生之前，鹏×公司曾因承揽涉案中×大厦防火卷帘门工程向深圳仲裁委员会提起仲裁要求案外人林×公司支付工程价款。该案经深圳仲裁委员会生效裁决书确认，该防火卷帘门工程经钜×公司证明系由一×厦门分公司第四项目部施工，林×公司不是该工程的承揽方；鹏×公司与案外人林×公司之间的《防火卷帘门制作与安装合同书》有效，但没有实际履行。在该案中林×公司抗辩称，鹏×公司就涉案中×大厦防火卷帘门项目先后与林×公司、南通四×有限公司漳州开发区分公司分别签订了《防火卷帘门制作与安装合同书》；而钜×公司在向林×公司出具的证明中未指明该工程的承揽方是谁。本案中钜×公司主张闽×公司为涉案工程的承揽方，并向本院提交了其与闽×公司签订的《供货合同》，在诉讼进行过程中钜×公司还向厦门仲裁委员会就该合同引发的纠纷提起仲裁。对于厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字（2010）第0040号裁决书，其结论建立在《供货合同》合法有效的基础上，但钜×公司向厦门仲裁委员会提交的其自有的《供货合同》与钜×公司向原审法院提交的《供货合同》是同一份，在钜×公司提起仲裁之前，原审法院已经将《供货合同》原件扣留用以进行印章及字迹形成时间鉴定。厦门仲裁委员会在原审法院函询后，未作出任何解释。因此，钜×公司与闽×公司是在明知本案尚未结案的情况下进行的仲裁；同时，对于仲裁结论所依据的《供货合同》，钜×公司系明知鹏×公司对该合同的真实性已经提出异议并申请鉴定。故钜×公司提起厦仲裁字（2010）第0040号仲裁案件存在明显恶意，该案的裁决不能作为本案定案的依据，原审法院不予采信。
虽然通过鉴定无法确定《供货合同》上印章和落款时间形成的时间，但该合同对于涉案中×大厦防火卷帘门工程来说存在以下问题：首先，根据钜×公司与一×厦门分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，防火门工程属于一×厦门分公司承包的范畴，亦属于专营专业施工项目可由一×厦门分公司进行分包的范畴；而《供货合同》系钜×公司与闽×公司直接签订，一×厦门分公司并未参与，这点不符合《建筑装饰工程施工合同》的约定。其次，钜×公司及闽×公司确认涉案中×大厦的防火卷帘门是闽×公司以一×厦门分公司的名义安装，但一×厦门分公司与闽×公司均不具备安装防火卷帘门的资质。再次，钜×公司与闽×公司之间虽有《供货合同》，但闽×公司没有任何关于货物来源、送货、安装以及收取货款的证据，不符合常理。第四，闽×公司称其与鹏×公司员工谢某某口头约定了供货事项，但鹏×公司对此予以否认，闽×公司无法提交任何有关谢某某与其协商的证据。因此，钜×公司提交的《供货合同》与本案的事实无法相互印证，不能作为本案的定案依据，原审法院不予采信。在（2008）深仲裁字第222号生效裁决书中认定，2004年5月12日，钜×公司、一×厦门公司以及工程监理方在涉案中×大厦工地共同验收了7樘无机特级防火卷帘门；涉案中×大厦工程地下一至三层于2004年8月19日安装完毕7樘无机特级防火卷帘门，生产商系鹏×公司，出厂日期为2004年4月；钜×公司否认上述防火卷帘门来源于林×公司。根据上述事实，可以推断出以下结论：1、鹏×公司确实按照涉案中×大厦工程的要求生产了7樘无机特级防火卷帘门，产品已在该工程中安装完成、验收合格；2、钜×公司、一×厦门分公司均见证了送货过程，知晓实际送货方及安装方是谁；3、钜×公司、一×厦门分公司均明知一×厦门分公司没有安装资质，但钜×公司却在该案中称述一×厦门分公司在涉案中×大厦工程中安装了上述防火卷帘门。钜×公司在本案中称述，闽×公司借一×厦门分公司的名义安装了上述防火卷帘门。上述两种做法均会产生无效的法律后果。对此，鹏×公司称述，由于涉案产品的特殊性，其在一×厦门分公司的协助下，直接将涉案防火卷帘门安装在了工程现场。根据鹏×公司的营业执照，其不仅具备生产防火卷帘门的能力，且其经营范围明确包含了安装防火、防盗系列产品，完全有资质成为涉案中×大厦防火卷帘门工程的承揽方。鹏×公司为了追讨涉案防火卷帘门的款项已经通过向深圳仲裁委员会提起仲裁、向深圳市中级人民法院提起撤裁之讼等途径穷尽了救济手段。在鹏×公司为涉案中×大厦工程生产了7樘防火卷帘门，该防火卷帘门已安装验收完毕的情况下，钜×公司、一×厦门分公司对鹏×公司供货、安装的事实予以否认，并对鹏×公司主张的有关林×公司的供货合同关系予以否认，而其本身又参与了涉案防火卷帘门的验收工作，故钜×公司、一×厦门分公司应当对供货主体承担相应的举证责任。本案中，钜×公司、一×厦门分公司并没有充分的证据证明其接收、使用的防火卷帘门的实际来源情况。综合本案的事实，原审法院认定在鹏×公司与钜×公司、一×厦门分公司之间存在实际的承揽关系。钜×公司、一×厦门分公司作为涉案工程的业主及工程总承包方，并作为共同验收涉案防火卷帘门的当事人应当连带向鹏×公司支付相应价款。因此，鹏×公司要求钜×公司、一×厦门分公司连带支付工程价款的主张原审法院予以支持。对于工程价款的数额，钜×公司、一×厦门分公司以鹏×公司与林×公司签订的《防火卷帘门制作与安装合同书》及报价单主张鹏×公司所称的工程价款不实。对此，原审法院认为，钜×公司、一×厦门分公司已明确否认其与林×公司有关，该事实已经深圳仲裁委员会生效仲裁裁决书确认，根据合同相对性原则，鹏×公司与林×公司之间的合同约定对钜×公司、一×厦门分公司没有约束力。诉讼中，鹏×公司已经申请对2004年涉案防火卷帘门的造价进行了评估，虽然钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对评估本身及评估结果提出异议，但其明确表示不申请重新评估；同时，原审法院认为，法律赋予鹏×公司在提起诉讼后为完成其举证责任在举证期限内申请评估或鉴定的权利，该权利并不因为钜×公司、一×厦门分公司的反对而消失；本案被评估的对象已经深圳仲裁委员会生效仲裁裁决书确认，不存在闽×公司另行确认的问题；评估所依据的材料验收单系钜×公司提供，并经深圳仲裁委员会生效裁决书认定，故钜×公司、一×厦门分公司及闽×公司对评估行为本身及《造价鉴定报告书》提出的异议不能成立，原审法院对该证据予以采信，并认定涉案中×大厦地下一至三层所安装的鹏×公司生产的7樘防火卷帘门的造价为166504元。现钜×公司、一×厦门分公司没有证据证明其已向鹏×公司支付过任何价款，故其应当向鹏×公司支付防火卷帘门价款166504元，鹏×公司的相关主张原审法院部分予以支持。由于钜×公司、一×厦门分公司拖欠鹏×公司的工程价款，故鹏×公司要求钜×公司、一×厦门分公司从起诉之日起按每日万分之二点一支付相应利息的诉讼请求，原审法院亦予以支持。诉讼中，一×厦门分公司及闽×公司称鹏×公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。对此，原审法院认为，鹏×公司于2007年11月16日通过仲裁向林×公司追讨货款，该案于2008年8月19日最终结束时，鹏×公司才知道自己的权利受到钜×公司、一×厦门分公司的侵害，故鹏×公司于2009年2月9日向原审法院提起诉讼时并未超过两年的诉讼时效期间，一×厦门分公司及闽×公司的上述抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条第一款第（五）项、第二款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、钜×公司、一×厦门分公司于判决生效之日起十日内向鹏×公司支付工程价款166504元及其利息（利息按每日万分之二点一，从2009年2月9日起计至本判决确定的还款之日）；二、钜×公司、一×厦门分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回鹏×公司的其他诉讼请求。如果钜×公司、一×厦门分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4726元，评估费5000元，由鹏×公司负担2364元，由钜×公司、一×厦门分公司连带负担7225元（案件受理费鹏×公司已预交，钜×公司、一×厦门分公司负担之数应于判决生效之日起十日内迳付鹏×公司）。
钜×公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、驳回鹏×公司的诉讼请求；三、鹏×公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、钜×公司与鹏×公司之间不存在承揽合同关系，原审认定的事实错误。（一）原审仅凭鹏×公司的单方陈述而采纳其观点，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。鹏×公司单方陈述其与钜×公司之间存在承揽合同关系，却未能提供相应的”承揽合同”或者其他有力证据。原审过程中，鹏×公司虽然提供了23份证据，但所有证据均是其在与案外人林×公司原仲裁裁决案件中的证据资料，均只能证明鹏×公司曾与林×公司存有合同关系。原审在认定事实部份，也未对前述证据所证明的事实进行认定，同时，一审判决书的第21页第二行认定的”根据合同相对性原则，原告鹏×公司与林×公司之间的合同约定对两被告没有约束力”也再次说明了鹏×公司提供的证据与本案没有直接的关联性，并不能适用。在本案当中，鹏×公司除了单方陈述，没有一份证据可以证明其主张。鹏×公司虽然口口声称其与钜×公司存在合同关系，但是关于合同是什么时候成立、出货、收货、施工等合同基本履行情况，鹏×公司却都无法陈述。甚至连合同的必要条款--”货款是多少”，鹏×公司都不清楚，需要靠评估来认定。因此，鹏×公司主张其与钜×公司存在承揽合同关系证据不足，其主张不应得到支持。（二）在本案当中，通过钜×公司提供的几份直接证据及法庭的调查，足以证明钜×公司的货物是从闽×公司购买，鹏×公司与闽×公司存在合同关系，鹏×公司直接起诉钜×公司是错误的。1、从钜×公司提供的证据厦仲裁字（20101第0040号仲裁裁决所确认的事实，可以认定钜×公司的货物是向销售商闽×公司购买，而闽×公司又向鹏×公司购买。该份仲裁仲裁确认的法律关系是十分清晰的，本案存在两个法律关系，一个是钜×公司与闽×公司的合同关系，一个是闽×公司与鹏×公司的合同关系，两个合同关系各自独立。原审法院在明知道该裁决书仍为生效法律文书的情况下，就以所谓的”原告鹏×公司对合同真实性已经提出异议并申请鉴定。故被告钜×公司提起厦仲裁（2010）40号仲裁案件存在明显恶意，该案的裁决不能作为本案定案的依据，本院不予采信”提出否认该裁决的效力，这显然是错误的。（1）厦仲裁（2010）40号仲裁裁决未被依法撤销，该仲裁仍然有效；（2）原审法院根本不是”厦仲裁（2010）40号仲裁裁决”的法定撤销或者确认效力的机构，根本无权撤销或者确认该仲裁的效力。原审法院以所谓的”发函未回复”就不予确认仲裁效力，是错误的。（3）关于供货合同真实性的鉴定结论出具时间是在2009年12月1日，而钜×公司是在已经知道鉴定结论（合同是真实的）之后，即2009年12月18日后，才提起厦仲字（2010）40号仲裁，这两个时间点从原审诉讼材料中，完全可以直接予以证实。因此，原审法院认为”原告鹏×公司对合同真实性已经提出异议并申请鉴定。故被告钜×公司提起厦仲裁（2010）40号仲裁案件存在明显恶意，”的理由，是没有依据的。2、钜×公司提供的证据《供货合同》也可以直接证明钜×公司是向闽×公司购买涉案防火卷帘门。（1）从证据的真实性考虑，该证据至今仍是真实、有效的书证。鹏×公司申请的鉴定结论并未否认该证据的真实性，所以该证据真实性是可以直接采信的，钜×公司无法明白的是，如果原审法院不采信该证据，为何还要鉴定其真伪呢而且该证据是先经过质证后，才被送交鉴定的。（2）该证据被厦门仲裁字（2010）40号裁决书所认定有效；（3）原审判决对该份证据的认定不是从证据的真实性、合法性、关联性三方面及我国相关法律、法规关于证据的认定标准进行审核的。（4）从鹏×公司申请的南京师×司法鉴定中心（2009）文鉴字第478号鉴定意见第一项注明：”检材署期为”2004年3月29日””供货合同”上的钜×公司印章的形成时间要早于2009年4月。可以证明，钜×公司与闽×公司的”供货合同”是真实的。（5）在证据当中，书证的证明力一定是大于当事人的自述的。所以，对钜×公司是向闽×公司购买涉案防火卷帘门的这一事实，供货合同已经足以证明。3、闽×公司的自认且提供的相关证据，也足以认定鹏×公司起诉钜×公司主体错误。闽×公司在应诉、答辩中均多次强调其是向鹏×公司谢某某联系，并购买该批货，并将该批货卖给钜×公司，这原本是一场很正常商业行为，在诉讼发生之前，鹏×公司也是通过这种方式，在厦门区域展开业务，在本案当中，却被原审裁判全盘否定，理由也是完全颠覆了鹏×公司自述的商业运作模式。4、在事实上，钜×公司因向闽×公司购买涉案产品，已经向闽×公司履行了付款义务，原审判令钜×公司二次支付货款没有依据，更是显失公平。二、原审判决适用法律不当。1、本案是承揽合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷，原审判决擅自突破”合同的相对性”，适用建设工程合同相关法律、司法解释判令钜×公司支付”工程价款”责任。2、原审判决适用《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条第一款第二项、第二款是关于”劳动合同”的证据认定。三、原审程序违法。1、原审在未通知闽×公司参加的情况下，由鹏×公司单方申请鉴定，之后又要求闽×公司对鉴定结论进行质证，明显的程序违法。2、鉴定程序违法，评估单位在没有检材，也没有到施工现场取样的情况下，仅凭几张照片就进行鉴定，出具造价报告，令所有的当事人均不信服，这属于严重的违法鉴定，原审法院竟然也采纳，对此，上诉人将保留追究相关当事方的其他法律责任。四、原审的诉讼请求已经超过诉讼时效，应予以驳回。《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间起算点是，从知道或应当知道权利被侵犯之日起计算，本案鹏×公司所提供的诉讼资料均是2007年10月9日左右形成，说明不是原审认定的，鹏×公司是在2008年8月19日才知道权利受到侵害。所以，原审的诉讼请求已超过诉讼时效。
被上诉人鹏×公司答辩称：一、鹏×公司在一审的诉讼请求包括要求一×厦门分公司承担涉案货款含利息和诉讼费的支付责任，一审判决也支持了鹏×公司的诉讼请求。鉴于一×厦门分公司没有提起上诉，应当视为其接受了一审判决认定的事实和判决确定的义务。钜×公司第二项上诉请求含有要求二审法院一并驳回鹏×公司对一×厦门分公司的诉讼请求，由于钜×公司无此代位权利，相应的上诉请求内容于法无据。二、合同的形式包括书面、口头，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条关于事实合同形式的规定，钜×公司和鹏×公司之间有加工承揽合同关系，钜×公司的第一项上诉请求不成立。三、闽×公司不能证明其货物是直接还是转手来自于鹏×公司的情况下，厦仲裁字（2010）40号仲裁裁决没有认定鹏×公司向闽×公司交付了货物。钜×公司一审伪造了供货合同，厦门城×档案馆没有该合同的记录，鹏×公司据此认为合同是钜×公司串通闽×公司在一审之后伪造并申请鉴定，但是鉴定结果仅仅给出了形成时间早于2009年4月的结论，不能确定该合同是否是钜×公司和闽×公司在2004年签订的。四、律师沈某某同时代表在当时情况下存在利害关系的四方，闽×公司只是在一审最后一次开庭才变更代理人，表明这四方串通共同损害鹏×公司的利益。鹏×公司从未委托谢某某和闽×公司发生任何关系。五、一审判令钜×公司承担连带责任的事实依据是钜×公司和一×厦门分公司共同检验且共同收取了涉案货物，但没有向鹏×公司支付对价，法律依据是等价有偿原则。钜×公司和一×厦门分公司共同占有鹏×公司的财产，就应当支付对价，和合同是加工承揽合同还是建设工程合同没有关系，原审法院虽然有笔误，但是适用法律并无错误。六、鹏×公司从未要求闽×公司承担义务，其被追加为第三人是因为其和钜×公司串通伪造合同，妨害司法公正，应当受到司法制裁。七、鹏×公司一审的诉讼请求没有超过诉讼时效。即使如钜×公司所说诉讼时效截止2007年10月26日，鹏×公司于2007年8月15日已经向深圳仲裁委提起了一次仲裁，也没有超过仲裁时效，仲裁时效没有超过，本案的诉讼时效同样也没有超过。
被上诉人闽×公司对钜×公司的上诉，口头答辩称：对于钜×公司的上诉请求和事实理由没有异议。一、涉案的防火卷帘门是由闽×公司经过鹏×公司原来的项目负责人谢某某向鹏×公司购买，再提供给钜×公司的。二、闽×公司向鹏×公司购买防火卷帘门时是按鹏×公司销售给林×公司的114181.2元购买的，鹏×公司本案一审诉请的224155.2元和客观事实不符。三、鹏×公司的主张已经超过了诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。
原审被告一×厦门分公司二审对本案未陈述意见。
本院经审理查明：本院除确认原审判决查明的事实外，另查明：本案中，鹏×公司承认其与钜×公司、一×厦门分公司之间没有签订关于防火卷帘门的承揽安装合同，也没有其向该两单位供应防火卷帘门的供货凭证、现场施工记录；而《材料验收单》则是在（2008）深仲裁字第222号案中由林×公司向深圳仲裁委员会提交的，鹏×公司从深圳仲裁委员会复印了该材料作为本案证据向原审法院提交；鹏×公司还承认，在提起本案诉讼之前，其从未向钜×公司、一×厦门分公司主张过本案所涉的7樘防火卷帘门的款项，而是向案外人林×公司主张该款项。
本院认为：本案争议的焦点问题是：对于安装在中×大厦地下1-3层的7樘无机特级防火卷帘门，鹏×公司与钜×公司、一×厦门分公司之间是否直接建立了安装承揽合同关系，钜×公司、一×厦门分公司应否向鹏×公司支付该7樘防火卷帘门的款项？鹏×公司起诉主张其与钜×公司、一×厦门分公司之间直接建立了安装承揽合同关系，该两公司应向其支付款项224155.2元，按照民事诉讼中的”谁主张谁举证”的基本原则，鹏×公司应对其上述主张承担举证责任。但对上述主张，鹏×公司既不能提供其与钜×公司、一×厦门分公司之间签订有安装承揽合同，双方之间已就防火卷帘门事宜建立了合同关系，又不能提供其向该两单位履行了安装承揽义务的供货凭证、施工记录等证据；而《材料验收单》亦不是由中×大厦的业主钜×公司直接向鹏×公司出具的，而是在相关的仲裁案件中由钜×公司出具给林×公司的，换言之，即系鹏×公司手中并不直接持有该《材料验收单》原件，鹏×公司从未以交易对象的身份从钜×公司处获取过该《材料验收单》。同时，该《材料验收单》中并没有相关的内容记载涉案的7樘防火卷帘门是由鹏×公司向钜×公司、一×厦门分公司交付的。该《材料验收单》从内容来看，只能证明中×大厦的业主钜×公司、建','2018-09-20
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