浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终2411号
上诉人（原审被告）：杭州日金物业管理有限公司。住所地：杭州市西湖区西溪路****号。统一社会信用代码：913301066798702555。
法定代表人：邱铭洁，经理。
委托诉讼代理人：李文莉、周尤剑，浙江文颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军73226部队。住所地：杭州市西湖区留下街道花坞**号。
负责人：卢青海，主任。
委托诉讼代理人：吴紫轩，浙江泰杭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁益均，系该部队办公室助理员。
上诉人杭州日金物业管理有限公司（以下简称日金物业公司）因与被上诉人中国人民解放军73226部队（以下简称73226部队）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月，73226部队（出租方，甲方）与日金物业公司（承租方，乙方）签订《军队房地产租赁合同》一份，约定“第一条甲方自愿将位于浙江省杭州市西湖区花坞28号招待所的房屋建筑面积1000平方米，范围：东至主干道边石坎一线，南至办公楼后侧墙壁延伸线，西至招待所后侧墙壁及延伸线，北至联通基站南侧及延伸线，出租给乙方使用。乙方已对甲方所要使用的房地产做了充分了解，愿意承租该房地产。第二条租赁用途：会所（餐饮、住宿）。第三条租赁期限自2012年5月20日起至2022年5月19日止。第四条第一年年租金为人民币（大写）伍拾贰万元（￥520000元）。第二年及以后年租金按附加条款第一条执行。租金按年结算，乙方于每年的5月20日前交付甲方。付款方式：银行转账。第五条租赁期内的水、电、设备等费用，按规定的价格另行计量计价，由乙方承担。第六条自本合同签订后十日内，乙方按年租金额的百分之十向甲方支付房地产租赁保证金人民币（大写）伍万贰仟元（￥52000元）。甲方收取房地产租赁保证金后向乙方开具收款凭证。乙方履行合同约定义务的，甲方应在租赁期满时将房地产租赁保证金无息退还给乙方；乙方未履行合同约定义务的，甲方不退还房地产租赁保证金，同时甲方有权要求乙方另行支付违约金；甲方未履行合同约定义务的，应当退还房地产租赁保证金，并加付银行同期存款利息。……第九条合同的解除与终止：（一）甲方因军事需要提前解除合同的，必须经军队房地产管理部门核实并出具书面意见，乙方应当自接到甲方书面通知之日起，一个月内无条件的将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产交还给甲方，甲方按乙方实际使用时间计收租金，无息退还房地产租赁保证金，其他互不补偿；……（四）因不可抗力的原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任；……第十一条乙方违约责任……（二）乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的千分之三向乙方加收违约金，逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定权属归甲方的全部财产，同时停止向乙方提供本合同由甲方提供的水、电等，属于乙方的财产在没有结清租金和其它费用之前，乙方不得转移；逾期60日，视为乙方放弃其在甲方处财产，同时甲方有权向乙方收取所欠租金及滞纳金。……第十四条双方承认的附加条款如下：一、租金自第二年起每年调整一次，第二年至第五年，年租金在上一年年租金基础上递增3%，从第六年开始，年租金在上一年的基础上递增4%，以此类推直至合同期满。二、原则上不改变仓库招待所结构和原貌，外部不进行大面积装修，不破坏原有植被，若确需改造的，需报请甲方，经甲方批准后方可施工。三、承租单位承诺在租赁期内负责承租的房地产及附属设施设备的看管，并投入相应经费用于装修、维修、维护等；对发生房屋倒塌、失火、人身安全、施工安全等各类事故造成的损失负全责。四、所有租赁的建（构）筑物及配套设施（备）因自然灾害受损后，其维修费等一切经济损失由承租方自负”。合同签订后，73226部队于2012年5月20日将案涉房屋交付给日金物业公司使用，日金物业公司亦按约支付租赁保证金52000元。自2015年5月20日起，日金物业公司未按约支付租金。2015年12月22日，73226部队向日金物业公司送达《解除合同通知书》一份，载明“贵公司与我方签订了《军队房地产租赁合同》一份。根据上级‘终止合同、收回房产’的要求，鉴于当前该合同履行情况，我方拟解除与贵方签订的军队房地产租赁合同。请在收到本通知书后尽快结清租金，做好搬迁等相关准备工作”。2016年4月12日，日金物业公司支付租金10万元。2016年5月25日、2016年12月6日、2017年5月19日，73226部队分别向日金物业公司送达《催缴房租通知书》各一份，催讨自2015年5月20日起的未付租金，但均未果。2017年10月31日73226部队诉至原审法院，请求判决：1、确认73226部队和日金物业公司之间的房屋租赁合同关系于2017年10月27日起解除；2、日金物业公司支付2015年5月20日至2017年10月27日期间的租金1320298元、占有使用费5002.8元（自2017年10月28日暂计至2017年10月30日，实际支付至房屋腾退之日止）；3、日金物业公司支付逾期付款利息535664.87元（按年利率24%分段计至2017年10月30日，实际支付至租金付清之日止）；4、日金物业公司腾退案涉房屋并停止将该房屋作为工商注册地使用；5、本案诉讼费用由日金物业公司承担。在审理过程中，73226部队变更第3项诉讼请求为日金物业公司支付逾期付款利息535552.72元（暂计至2017年10月30日），并自愿撤回要求日金物业公司停止将案涉房屋作为工商注册地使用的诉讼请求。
原审法院另查明，日金物业公司于2016年5月25日向73226部队送达《协助催款函》一份，载明“因余岳贵商户，多次催款不理会此事，我公司特请部队协助我方完成对余岳贵商户租金催交一事，若余岳贵商户在2016年5月30日前未交清，请部队采取断电措施直至租金交清为止”。
原审法院认为：73226部队和日金物业公司签订的《军队房地产租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据《军队房地产租赁合同》约定，日金物业公司未交付房地产租金及有关费用逾期三十日，73226部队有权解除合同。现日金物业公司自2015年5月20日起未按约支付租金，经73226部队催缴后仍未全部支付，故73226部队有权提前解除双方之间的房屋租赁合同关系。日金物业公司辩称未付租金的原因在于73226部队违约在先。对此原审法院认为，首先，日金物业公司并未提供证据证明73226部队自2015年起多次口头要求解除房屋租赁合同关系的事实；其次，根据《军队房地产租赁合同》约定，日金物业公司应于2015年5月20日前支付2015年5月20日至2016年5月19日期间的租金，但至2015年12月22日日金物业公司仍未支付，而双方约定的解除合同的条件为未付租金及有关费用逾期三十日，故73226部队向其送达《解除合同通知书》拟解除《军队房地产租赁合同》的行为具有合同依据；再次，日金物业公司事实上还于2016年5月25日发函给73226部队，请求协助完成对余岳贵商户租金的催缴，更能证明日金物业公司欠付73226部队租金的事实。因此，日金物业公司的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采信。关于房屋租赁合同关系解除的时间，由于73226部队提供的证据不足以证明其已于2017年10月27日向日金物业公司送达解除通知，故其要求确认双方的房屋租赁合同关系于2017年10月27日解除的诉讼请求不成立。双方之间的房屋租赁合同关系应于日金物业公司收到起诉状副本等材料之日即2017年11月20日解除。房屋租赁合同关系解除后，日金物业公司作为承租人，应将案涉房屋腾空并返还给73226部队。关于租金，因日金物业公司仅支付2015年5月20日之后的部分租金10万元，故对2015年5月20日至房屋租赁合同关系解除之日即2017年11月20日期间的未付租金，日金物业公司理应予以支付。经计算，日金物业公司尚应支付的租金为1361989元。关于房屋占有使用费，73226部队主张按合同约定的租金标准计算，于法有据，予以支持。房屋占有使用费应自房屋租赁合同关系解除次日即2017年11月21日起算。关于违约金，73226部队主张的逾期付款利息实为逾期付款违约金，因《军队房地产租赁合同》约定“乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的千分之三向乙方加收违约金”，上述约定的违约金过高，应予以适当调整，现73226部队主动调整违约金计算标准，主张按年利率24%计算，予以支持。暂计至2017年10月30日的违约金为534671.05元，73226部队主张为535552.72元系计算错误，应予以纠正。73226部队主张违约金实际计至租金付清之日止，尚属合理，予以支持。73226部队自愿撤回要求日金物业公司停止将案涉房屋作为工商注册地使用的诉讼请求，系在法律规定的范围内处分自己的诉讼请求，予以准许。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，于2018年2月8日判决：一、73226部队与日金物业公司签订的《军队房地产租赁合同》于2017年11月20日解除；二、日金物业公司于判决生效之日起十日内将位于杭州市西湖区花坞28号房屋腾退并返还给73226部队；三、日金物业公司于判决生效之日起十日内支付73226部队租金1361989元，并支付自2017年11月21日起按合同约定的租金标准计至上述房屋腾退返还之日止的房屋占有使用费；四、日金物业公司于判决生效之日起十日内支付73226部队违约金534671.05元（暂计至2017年10月30日，此后按年利率24%计至上述租金付清之日止）；五、驳回73226部队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21498元，由73226部队负担50元，由日金物业公司负担21448元，均于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
宣判后，日金物业公司不服，向本院提起上诉称：原审法院作出的原审判决存在证据不足、事实认定错误，适用法律不当等诸多情形，该判决应予撤销。一、原审判决认定日金物业公司与73226部队签订的《军队房地产租赁合同》于2017年11月20日解除，该认定缺乏事实和法律依据。73226部队在一审起诉时，其第一项诉讼请求系要求确认73226部队和日金物业公司之间的房屋租赁合同关系于2017年10月27日起解除。该诉讼请求明确、具体。日金物业公司严格依照73226部队的诉讼请求进行了一审的答辩，案件的质证、调查、辩论均围绕73226部队诉讼请求进行。根据原审法院认定，73226部队提供的证据不足以证明其已于2017年10月27日向日金物业公司送达解除通知，其要求确认双方的房屋租赁合同关系于2017年10月27日解除的诉讼请求不成立。也就是说，该明确、具体的诉讼请求应予驳回。然而，原审法院在73226部队并没有变更诉讼请求的情况下，却自行认定日金物业公司与73226部队签订的《军队房地产租赁合同》于2017年11月20日解除，该判决超出73226部队诉讼请求的范围，此举严重违背民事案件不诉不理的原则，也侵犯了日金物业公司依法答辩等诉讼权利，导致原审判决从根本上出现了错误。事实上，日金物业公司承租的73226部队军队房屋仍在租赁期限内(租赁期限自2012年5月20日起至2022年5月19日止)，故日金物业公司无需将案涉房屋腾退给73226部队，也无需付房屋占用使用费。二、原审法院对案件事实认定不清，证据认定错误。其一，73226部队无权解除双方之问的房屋租赁合同关系，原审法院在认定73226部队有合理理由解除双方之间的房屋租赁合同关系的事实上存在错误。原审法院认为2015年12月22日73226部队向日金物业公司送达的《解除合同通知书》拟解除《军队房地产租赁合同》的行为具有合同依据，日金物业公司认为原审法院的此项认定事实不清，该解除通知书只是表明了73226部队系根据上级“终止合同、收回房产”的要求，拟解除与日金物业公司的军队房地产租赁合同关系，却并未表明其是因基于日金物业公司未付租金违反双方约定而解除合同的，故原审法院在认定事实上存在错误，73226部队无理由解除双方之间的法律关系。其二，原审法院依据2016年5月25日日金物业公司发函给73226部队请求协助完成对余岳贵商户租金催缴而以此认定日金物业公司存在欠付租金的事实存在错误。合同具有相对性，该函只能证明余岳贵商户欠付日金物业公司租金，并不能够证明日金物业公司欠付73226部队租金的事实，故原审法院的此项认定完全无事实与法律依据可言。其三，案涉房屋租金存在暂时未付的情况，系因73226部队存在过错导致，且为日金物业公司行使合法的抗辩权。73226部队自2015年起就曾多次通知日金物业公司表明其拟与日金物业公司解除军队房屋租赁合同关系，并且在原审法院认定的2015年12月22日73226部队向日金物业公司送达的《合同解除通知书》中，73226部队也明确表明根据上级要求拟解除军队房地产租赁合同。而日金物业公司之所以暂时未付部分租金，就是因为73226部队自2015年起就曾多次口头通知日金物业公司其拟与日金物业公司解除军队房屋租赁合同关系。房屋租赁期间73226部队在案涉房屋外设岗对进出人员进行盘查，73226部队的此种行为严重影响了合同的履行，导致日金物业公司无法正常的合法经营，给日金物业公司造成了严重的经济损失。在出租方违约或明确告知承租方自己将违约的情况下，承租方拒绝支付租金也是行使合法的抗辩权。三、原审法院基于片面的事实认定，依据《中华人民共和国合同法》等法律规定作出的判决，显然系属于适用法律不当。原审法院并未对73226部队是否存在违约在先的行为进行清楚认定，亦未完全按73226部队明确、具体的诉请进行判决，日金物业公司的抗辩意见合情合理。请求二审法院：l、依法撤销原判，改判驳回73226部队一审全部诉讼请求，或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由73226部队承担。
上诉人日金物业公司在二审中未提交新证据。
被上诉人73226部队在二审中辩称：一、本案中日金物业公司自2015年5月20日起就拖欠73226部队房屋租金，且经73226部队多次催缴，均未按期履行，73226部队依据《军队房地产租赁合同》第11条第2款约定解除合同于法有据，根据《军队房地产租赁合同》第11条第2款约定，乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按至交经费总额的千分之一向乙方加收违约金，逾期30日甲方有权解除本合同，并收回本合同约定权属归甲方的全部财产，同时停止向乙方提供本合同由甲方提供的水、电等属于乙方的财产，在没有结清租金和其它费用之前，乙方不得转移。现日金物业公司自2015年5月20日起未按约支付租金，且73226部队分别于2016年3月25日、2016年5月25日、2016年2月5日、2017年5月18日共4次，以书面形式向日金物业公司催缴后，其仍未全部支付，故73226部队依据合同约定解除双方的房屋租赁合同关系，合法有效。二、日金物业公司称73226部队违约在先，其未付租金属于行使合法的抗辩权是不符合客观事实的，毫无依据的。首先，日金物业公司并未提供证据证明73226部队自2015年起多次口头要求解除房屋租赁合同关系的事实。其次，根据《军队房地产租赁合同》约定，日金物业公司应于2015年5月20日前支付2015年5月20日至2016年5月19日期间的租金，但至2015年12月22日日金物业公司仍未支付，而双方约定的解除合同条件为未支付租金及有关费用逾期30日，因此，73226部队向其送达解除合同通知书，解除军队房地产租赁合同的行为具有合同依据。综上，日金物业公司主张73226部队违约在先，其未付租金属于行使合法的抗辩权缺乏事实以及法律依据。三、日金物业公司认为一审法院判决双方合同解除时间为2017年11月20日缺乏事实依据和法律依据。73226部队认为该结果是由于日金物业公司在一审当中颠倒黑白，拒绝承认客观事实导致的，由于日金物业公司在一审中拒不承认其在2017年10月27日收到关于解除军队房地产租赁合同的通知，因此一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依据本合同第九十三条第二款、第九十四条的规定，主张解除合同的，应当通知对方合同自通知到达对方时解除，认定日金物业公司收到起诉状副本等材料之日，即2017年11月20日解除并无不当。另，73226部队于本案二审期间提交证人证言、现场照片、录音材料等均能说明73226部队于2017年10月27日向日金物业公司留置送达了关于解除军队房地产租赁合同的通知。综上所述，请求二审法院驳回日金物业公司的上诉请求。
被上诉人73226部队在二审中提交以下证据：1、费成龙、袁坚洪出具的《证人证言》两份；2、现场照片复印件四张；3、录音光盘及书面文字整理。证据1-3证明73226部队于2017年10月27日向日金物业公司送达了《关于解除<军队房地产租赁合同>的通知》的事实。
被上诉人73226部队在二审中提交的证据，经出示，上诉人日金物业公司认为被上诉人提供的该组证据非二审新证据，均形成于一审诉讼之前。在保留该意见基础上，发表如下意见：对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证人未出庭接受质询。现场照片的真实性、合法性、关联性均有异议，照片原件保存在73226部队手机上，但时间是可以更改的，手机上显示拍摄地点是在，并非本案诉争房产地址，与本案无关联性，也不能证明73226部队待证事实。对证据3形式真实性无异议，但对73226部队待证目的有异议，无法证明2017年10月27日73226部队向日金物业公司送达解除通知的事实，也无法证明所谓通知的具体内容，一审中日金物业公司提交有一份合同解除通知书，也是73226部队向日金物业公司发送的，但内容是拟解除，而并非真正解除。录音最后朱红说不会再收律师函的，所以不清楚到底是解除通知还是律师函。单纯从73226部队整理的不完整文字资料，并不存在留置送达情况。本院认为，73226部队在原审中提交了照片来证明其将解除通知于2017年10月27日送达日金物业公司，在二审中提交了上述补强证据。上诉人对录音形式真实性无异议，本院予以确认，该录音结合证人证言及照片，可以证实73226部于2017年10月27日至日金物业公司，告知日金物业公司因其将涉案房屋转租及拖欠租金，故与其解除租赁合同，并将解除通知交付日金物业公司，但日金物业公司拒收的事实。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，2017年10月27日73226部队以日金物业公司擅自将租赁房屋转租及拖欠租金为由，向日金物业公司提出解除租赁合同，并于当日向日金物业公司送达《关于解除<军队房地产租赁合同>的通知》。
本院认为，73226部队与日金物业公司签订的《军队房地产租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。自2015年5月20日起，日金物业公司未按约支付租金，经73226部队多次催告，日金物业公司仍未付清。对此，日金物业公司亦无异议，本院予以确认。根据《军队房地产租赁合同》第十一的约定，日金物业公司逾期支付租金30日，73226部队有权解除租赁合同。故，在本案中73226部队享有合同解除权。日金物业公司上诉称其不支付租金，是因73226部队屡次提出解除合同，但对此并未提供有效证据证明。2015年12月22日，73226部队确实向日金物业公司送达过《合同解除通知书》，但日金物业公司在此之前已经拖欠租金未付，且通知上写明是拟解除，在日金物业公司2016年4月12日支付10万元租金后，73226部队曾于2016年5月25日、2016年12月6日、2017年5月19日多次向日金物业公司催缴租金，并没有解除合同的意思表示。故日金物业公司上述逾期支付租金的理由不成立，本院不予采纳。日金物业公司还主张73226部队在案涉房屋外设岗对进出人员进行盘查，严重影响合同的履行亦缺乏依据，不予采信。73226部队于2017年10月27日通知日金物业公司解除《军队房地产租赁合同》具有事实和法律依据，租赁合同自该通知到达日金物业公司时解除。日金物业公司上诉认为原审认定双方签订的《军队房地产租赁合同》于2017年11月20日解除错误的理由成立，予以采纳。租赁合同解除，日金物业公司应腾退房屋，并支付自2015年5月20日起至2017年10月27日止的租金及2017年10月28日起至房屋腾退返还之日止的占有使用费（参照合同约定的当年租金标准）。经计算，73226部队诉请主张的自2015年5月20日起至2017年10月27日止的租金1320298元符合合同约定，予以支持。关于违约金，合同约定逾期支付租金逾期60日，73226部队有权向乙方收取滞纳金，但对滞纳金的计算标准未作约定，73226部队诉请按年利率24%分段计算并无不当。日金物业公司上诉理由部分成立，予以采纳。综上，鉴于73226部队在二审中提交的补强证据，导致对原审判决改判，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10266号民事判决第二、四项及诉讼费负担部分；
二、确认中国人民解放军73226部队与杭州日金物业管理有限公司签订的《军队房地产租赁合同》于2017年10月27日解除；
三、杭州日金物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国人民解放军73226部队租金1320298元，并支付自2017年10月28日起至房屋腾退返还之日止的房屋占有使用费（参照《军队房地产租赁合同》约定的当年租金标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21498元，由杭州日金物业管理有限公司负担21448元，由中国人民解放军73226部队负担50元（杭州日金物业管理有限公司已向本院预缴上诉案件受理费21549元，杭州日金物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费101元，中国人民解放军73226部队应于本判决生效之日起十日内将应负担的50元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年六月一日
书记员 袁其伟