浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）越刑初字第160号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人车水法，；因涉嫌犯非法经营罪于2006年7月21日被绍兴市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人董坚。
辩护人杨国勤。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉字（2007）114号起诉书指控被告人车水法犯非法经营罪，于2007年2月2日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员张芸出庭支持公诉，被告人车水法及其辩护人董坚、杨国勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2001年4月29日，被告人车水法投资、申请登记成立绍兴县福全车盛物资供应站（以下简称车盛物资供应站），性质为个人独资企业，被告人车水法系实际负责人。2003年10月下旬，被告人车水法明知经营属危险化学品的保险粉需经工商部门登记注册，且必须取得《危险化学品经营许可证》，而其负责经营的车盛物资供应站并无此证的情况下，仍与山东双桥化工有限公司签订《产品销售代理合同》，负责在绍兴地区销售该公司生产的保险粉等产品，并于2003年11月初租下绍兴城东卧龙路187号仓库用以存放保险粉。2003年11月至2004年3月间，被告人车水法以车盛物资供应站的名义向浙江伟丰织造印染有限公司等19家单位非法销售保险粉共计185.5吨，销售经营额为人民币708660元。2004年3月，被告人车水法因非法经营保险粉被绍兴市工商局经济开发区分局查获后，无视工商执法人员明确的车盛物资供应站在未取得《危险化学品经营许可证》和工商注册登记前不能销售保险粉的警告，仍以车盛物资供应站的名义向绍兴县顺鑫染料有限公司等9家单位，非法销售保险粉共计34.4吨，销售经营额为人民币131680元。综上，被告人车水法非法销售保险粉共计219.9吨，销售经营额为840340元。2004年9月27日，绍兴市公安局经济犯罪侦查支队受理绍兴市工商行政管理局移送的被告人车水法涉嫌非法经营案。2006年7月21日，被告人车水法被公安机关传唤到案。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人周某甲、周某乙、岳某、孙某、李某甲、陈某甲、沈某甲、许某、金某甲、缪某、周某丙、金某乙、邵某、赵某、金某丙、傅某、付某、孔某、陈某乙、边某、俞某、沈某乙、施某、莫某、李某乙、袁某、强某证言，书证车盛物资供应站设立、注销等工商登记资料、产品销售代理合同、房屋租赁合同、消防安全检查意见书、财务明细分类帐、增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单、中国危险化学品名录、情况说明、检查笔录、刑事案件移送意见书、扣押移送财物清单、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人车水法明知保险粉系国家规定专营的物品，在未取得经营许可证的情况下仍非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处。
被告人车水法对起诉指控的犯罪事实及罪名均不表异议，供称其销售保险粉的平均每吨所得约为人民币150元，请求对其从轻处罚。
被告人车水法的辩护人董坚提出如下辩护意见：1、被告人车水法是以经过合法登记成立的车盛物资供应站名义从事经营活动，其违法所得归车盛物资供应站所有，因此本案的非法经营应当认定为单位犯罪，被告人车水法作为单位犯罪的直接责任人员承担非法经营的刑事责任，因此，根据本案非法经营的数额，不属情节特别严重，应属情节严重的非法经营犯罪；2、在染料市场内，被告人车水法不是无证经营保险粉的唯一一人，长期大量存在的无证经营保险粉现象，使被告人车水法产生错误认识，因此其犯罪情节、主观恶性、社会危害性均属较轻；3、本案虽是由工商行政管理部门发现被告人车水法的非法经营行为而案发，但被告人车水法在司法机关尚未采取强制措施时，主动向公安机关投案自首，如实交代自己的全部犯罪事实，并主动交代了尚未为司法机关所掌握的主要犯罪事实，在庭审中又能自愿认罪，应认定为自首；4、被告人车水法在看守所羁押期间，及时发现并阻止同监室被羁押的抢劫犯罪嫌疑人自杀，属具有其他有利于国家和社会的突出表现，应认定为有重大立功表现；综上，辩护人请求对被告人车水法从轻或减轻处罚，并宣告缓刑。为支持其辩护意见，辩护人当庭提交了车盛物资供应站的营业执照、被告人车水法与周某甲所签订的业务协议、绍兴中国染料城于2004年6月所发的要求经营危险化学品的企业办理相关证件的通知等书证。
被告人车水法的辩护人杨国勤提出如下补充辩护意见：对被告人车水法的犯罪情节，不应单凭其非法经营数额来认定，而应综合考虑其非法获利数额及其被工商部门查获后的悔改表现，被告人车水法的行为尚不构成情节特别严重，要求对被告人车水法宣告缓刑。
经审理查明，2001年4月29日，被告人车水法投资、申请登记成立绍兴县福全车盛物资供应站（以下简称车盛物资供应站），性质为个人独资企业，被告人车水法系实际负责人。2003年10月下旬，被告人车水法明知经营属危险化学品的保险粉需经工商部门登记注册，且必须取得《危险化学品经营许可证》，而其负责经营的车盛物资供应站并无此证的情况下，仍与山东双桥化工有限公司（以下简称山东双桥公司）签订《产品销售代理合同》，负责在绍兴地区销售该公司生产的保险粉等产品，并于2003年11月初租下绍兴市区城东卧龙路187号仓库用以存放保险粉。2003年11月至2004年3月间，被告人车水法非法销售保险粉共计219.9吨，经营额为人民币840340元，违法所得人民币32985元。具体分述如下：
1、2003年11月至2004年3月，被告人车水法以车盛物资供应站的名义向浙江伟丰织造印染有限公司、绍兴市志博纺织染料有限公司、绍兴县顺鑫染料有限公司、绍兴英吉利印染有限公司、绍兴经济开发区昌荣染料纺织经营部、绍兴县天成印染有限公司、绍兴越兰印染有限公司、绍兴县东森印染有限公司、绍兴伽瑞印染有限公司、浙江昕发印染纺织有限公司、杭州金成化工有限公司、杭州良发炼染有限公司、杭州高达纺织有限公司、绍兴圣荣纺织印染有限公司、浙江天马实业股份有限公司、绍兴杭越漂印整理有限公司、浙江亚太特宽幅印染有限公司、绍兴宝马印染化工技术开发有限公司、绍兴金牡印染有限公司等19家单位非法销售保险粉共计185.5吨，经营额为人民币708660元。
2、2004年3月，被告人车水法因非法经营保险粉被绍兴市工商局经济开发区分局查获。工商部门在被告人车水法交纳50000元暂扣款后将查封的保险粉启封，并警告被告人车水法在未取得《危险化学品经营许可证》和进行工商登记前不能销售保险粉。但被告人车水法无视工商人员的警告，仍以车盛物资供应站的名义向绍兴县顺鑫染料有限公司、绍兴英吉利印染有限公司、绍兴越兰印染有限公司、绍兴县金金纺织印染有限公司、浙江昕发印染纺织有限公司、杭州金成化工有限公司、杭州良发炼染有限公司、杭州高达纺织有限公司、绍兴杭越漂印整理有限公司等9家单位，非法销售保险粉共计34.4吨，经营额为人民币131680元。
2004年9月27日，绍兴市工商行政管理局向绍兴市公安局移送被告人车水法涉嫌非法经营案的相关材料。同年10月，被告人车水法在接受公安机关调查时，又主动交代了公安机关尚未掌握的其销售保险粉的大部分情况，并提供了增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等相关书证。2005年7月13日，绍兴市公安局对被告人车水法以涉嫌非法经营罪立案侦查。2006年7月21日，被告人车水法被公安机关传唤到案。
上述事实，由公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证车盛物资供应站的企业营业执照、设立、注销等工商登记资料，证实绍兴县福全车盛物资供应站于2001年4月29日经绍兴县工商局核准登记成立，企业类型为个人独资企业，工商登记负责人为周某甲，其经营范围不包括危险化学品，2004年4月19日自行停业。
2、证人周某甲（系被告人车水法的妻弟）、周某乙（系被告人车水法的妻子）证言，证实车盛物资供应站的投资人在工商营业执照上登记的是周某甲，但实际出资人及负责人是车水法，向绍兴县工商局申领营业执照，租赁营业房、仓库及与山东双桥公司签订保险粉代理合同都是车水法一人经办，车盛物资供应站的日常经营业务也是车水法一人负责。
3、证人岳某（系山东双桥公司业务员）证言，证实2003年10月，其公司业务员孙某与车盛物资供应站的负责人车水法签订了保险粉的销售代理合同，同年11月，其公司改派其到绍兴负责和车水法具体联系业务。车水法当时讲，因为他的车盛物资供应站营业执照中没有化学品的经营范围，因此他已经向消防部门申请消防许可证，办好消防证后才有资格办理危险化学品经营许可证，但办证比较麻烦，费用也较高，需要时间，先把生意做起来。至2004年4、5月间，双方一直有保险粉的生意往来，共销售200余吨保险粉。其公司原先名称为邹平县轻纺化工机械厂，2004年初改名为山东双桥化工有限公司。
4、证人孙某（原系山东双桥公司业务员）证言，证实2003年10月中旬，其受山东双桥公司指派到浙江拓展保险粉业务。同年10月26日左右，其在绍兴市区城东染料市场与车盛物资供应站的负责人车水法签订了销售保险粉的代理合同。当时其曾告知车水法，保险粉是种危险化学品，经营须到安全生产监督管理部门申领许可证，车水法称自己知道的。同年11月中下旬，其离开了山东双桥公司，并与岳某办了业务交接。
5、证人李某甲证言，证实其与被告人车水法一起在绍兴市区城东染料市场做生意时，2003年10月底，由于车水法做了山东双桥公司的保险粉销售代理，因此其将自己知道的销售保险粉要领取危险化学品经营许可证等相关情况告诉过车水法，但之后车水法有无办证其不清楚。
6、书证产品销售代理合同（鲁双桥合字（2003）1号），证实2003年10月26日，被告人车水法以车盛物资供应站法人代表的名义与山东双桥化工有限公司签订了山东双桥公司生产的保险粉等产品代销合同。
7、书证房屋租赁合同，证实2003年11月3日，被告人车水法以车盛物资供应站代表人的名义向绍兴市政府土地储备中心承租了位于绍兴市区城东卧龙路187号北边平房作仓库用房。
8、书证车盛物资供应站的财务明细分类帐、记帐凭证、银行汇票申请书、及由邹平县轻纺化工机械厂、山东双桥化工有限公司先后向车盛物资供应站开具的增值税专用发票，证实2003年11月至2004年4月间，车盛物资供应站先后向山东双桥公司购入保险粉280.05吨，合计价值人民币1027462.5元。
9、证人金某甲（系浙江伟丰织造印染有限公司供应科科长兼绍兴市志博纺织染料有限公司法定代表人）证言，证实2003年11月开始，被告人车水法的车盛物资供应站成为山东双桥公司的保险粉在绍兴的特约经销商，浙江伟丰织造印染有限公司于2003年11月至2004年1月，先后向被告人车水法的车盛物资供应站采购双桥牌保险粉共计28.5吨，每吨单价3850元，总价109725元；绍兴市志博纺织染料有限公司于2004年1月至3月间，先后向被告人车水法的车盛物资供应站采购双桥牌保险粉共计53吨，每吨单价3800元，总价201400元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。证人金某甲证言同时某，在被告人车水法租下绍兴市区城东卧龙路的仓库后不久，其听车水法讲做保险粉的生意要领证的，他已经向消防部门和经贸委申领消防证和危险化学品经营许可证了。
10、证人缪某（系绍兴县顺鑫染料有限公司法定代表人）证言，证实2003年12月至2004年3月间，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买双桥牌保险粉共计30吨，其中20吨单价为3800元，10吨单价约为3750元，总价113250元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
11、证人周某丙（系绍兴英吉利印染有限公司采购员）证言，证实2004年2月至4月间，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买双桥牌保险粉共计12.5吨，其中6.5吨单价为3750元，6吨单价为3700元，总价46575元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
12、证人金某乙（系绍兴经济开发区昌荣染料纺织经营部经理）证言，证实2004年1月至2月间，其经营部先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买双桥牌保险粉共计18吨，其中8吨单价为3720元，10吨单价为3700元，总价66760元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。2004年3月，其又向被告人车水法购买了5吨双桥牌保险粉，每吨单价3700元，总价18500元，由于其尚未付款给被告人车水法，因此车水法也未开具增值税专用发票。
13、证人邵某（系绍兴县天成印染有限公司财务负责人）证言，证实2004年3月，其公司向被告人车水法的车盛物资供应站购买了5吨双桥牌保险粉，每吨单价3800元，总价19000元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
14、证人赵某（系绍兴越兰印染有限公司法定代表人）证言，证实2004年1月至3月间，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买双桥牌保险粉共计14吨，其中9吨单价为3800元，5吨单价为3750元，总价52950元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、收款收据等书证予以印证。
15、证人金某丙（系绍兴县金金纺织印染有限公司箱包车间承包人）证言，证实2004年3月，其向被告人车水法的车盛物资供应站购买了1吨双桥牌保险粉，购买价3850元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
16、证人傅某（系绍兴县东森印染有限公司总经理）证言，证实2004年2月，其向被告人车水法的车盛物资供应站购买了1吨双桥牌保险粉，购买价3800元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
17、证人付某（系绍兴伽瑞印染有限公司供应部职员）证言，证实2004年3月，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买了3吨双桥牌保险粉，每吨单价3850元，总价11550元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
18、证人孔某（系浙江昕发印染纺织有限公司财务科长）证言，证实2004年3月至4月间，其公司先后2次向车盛物资供应站购买了8吨双桥牌保险粉，每吨单价4100元，总价32800元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
19、证人陈某乙（系杭州金成化工有限公司总经理）证言，证实其经山东双桥保险粉的生产厂家介绍，于2004年3月，以1825元向车盛物资供应站购买了0.5吨双桥牌保险粉；同年4月，又以1680元向车盛物资供应站购买了0.4吨双桥牌保险粉，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
20、证人边某（系杭州良发炼染有限公司财务负责人）证言，证实其公司于2004年3月，先后向车盛物资供应站购买了2吨双桥牌保险粉，其中1吨货款为4300元，另1吨货款为3850元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
21、证人俞某（系杭州高达纺织有限公司主办会计）证言，证实其公司于2004年3月至4月初，先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买了4吨双桥牌保险粉，每吨单价4350元，总价17400元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
22、证人沈某乙（系绍兴圣荣纺织印染有限公司财务人员）证言，证实2004年3月中旬，其公司以3775元向车盛物资供应站购买了1吨双桥牌保险粉，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
23、证人施某（系浙江天马实业股份有限公司供应部员工）证言，证实2004年2月底，其公司以3800元向被告人车水法的车盛物资供应站购买了1吨双桥牌保险粉，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
24、证人莫某（系绍兴杭越漂印整理有限公司总经理）证言，证实2003年12月至2004年3月底，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买了12吨双桥牌保险粉，其中2吨单价3850元，10吨单价3800元，总价45700元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证、银行进帐单等书证予以印证。
25、证人李某乙（系浙江亚太特宽幅印染有限公司供应部经理）证言，证实2003年底至2004年3月中旬，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买了9吨双桥牌保险粉，每吨单价3900元，总价35100元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
26、证人袁某（系绍兴宝马印染化工技术开发有限公司总经理）证言，证实2003年11月至12月间，其公司先后向被告人车水法的车盛物资供应站购买了8吨双桥牌保险粉，每吨单价3900元，总价31200元，并有相应的增值税专用发票等书证予以印证。
27、证人强某（系绍兴金牡印染有限公司会计）证言，证实2003年12月，其公司向被告人车水法的车盛物资供应站购买了3吨双桥牌保险粉，每吨单价3850元，总价11550元，并有相应的增值税专用发票、记帐凭证等书证予以印证。
28、证人陈某甲、沈某甲、许某（均系绍兴市工商局经济开发区分局工作人员）证言，现场检查笔录，及绍兴市工商局绍兴经济开发区分局出具的封存财物通知书及清单、解除行政强制措施通知书、情况说明，证实2004年3月24日，绍兴市工商局绍兴经济开发区分局接到被告人车水法在无证非法经营危险化学品保险粉的举报后，由其等人对车水法在绍兴市区城东染料市场2-106的门市部进行了检查，发现了保险粉（山东双桥牌）的样品予以封存。当晚，又在绍兴市区城东卧龙路被告人车水法的仓库内查获了保险粉30吨，并依法进行了封存。后由于被告人车水法的多次申请，同时考虑到保险粉是一种遇水遇湿易燃烧的危险化学品，工商部门无存放条件，因此工商部门作出暂扣50000元人民币后启封仓库内被封存的保险粉的行政决定。3月29日下午，其三人将被告人车水法仓库内被查封的30吨保险粉予以启封，同时明确告知被告人车水法，该案并未结束，保险粉也必须在办理好相关的危险化学品经营许可证并取得工商注册登记后才能销售。
29、绍兴市公安局越城区分局消防大队出具的绍越公消检查（2003）078号消防安全检查意见书及情况说明，证实2003年11月，其根据车盛物资供应站的申请，派2名防火监督员对车盛物资供应站位于绍兴市区城东卧龙路187号的仓库进行了消防安全检查，发现在仓库内已存放有小量的保险粉。为此，检查人员向车盛物资供应站负责人说明了保险粉的危险性，并提出立即将保险粉搬走，及今后存放保险粉的相应整改意见。11月24日，在车盛物资供应站整改完毕后，检查人员再次到现场进行检查，并出具了同意作为化学物品仓库投入使用的消防安全检查意见书。
30、绍兴市公安局出具的到案经过及绍兴市工商行政管理局刑事案件移送意见书，证实本案案发及被告人车水法的到案经过。
31、书证中国危险化学品名录，证实保险粉为连二亚硫酸钠的中文别名，属危险化学品。
32、被告人车水法对上述事实供认不讳，所供与以上证据能互相印证。上列被告人车水法购买及销售保险粉的增值税专用发票，所证实的被告人车水法销售保险粉平均每吨获利金额与被告人车水法所作的平均每吨获利约150元的供述基本一致，能证实其非法销售219.9吨保险粉的违法所得金额为人民币32985元。
同时查明，绍兴市工商局暂扣被告人车水法的50000元人民币，在案发后，已由绍兴市工商局将上述暂扣款移送至绍兴市公安局，又由绍兴市公安局移送至绍兴市越城区人民检察院。
上述事实，由公诉机关递交，并经法庭质证、认证的绍兴市工商局、绍兴市公安局分别出具的随案移送财物清单予以证实，被告人车水法不表异议。
本院认为，被告人车水法违反国家规定，未经许可经营行政法规规定专营的危险化学品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案被告人车水法所负责经营的绍兴县福全车盛物资供应站系被告人车水法投资、申请登记成立的个人独资企业，不具有法人资格，企业对其债务承担无限责任，企业的财产实际上是投资人个人的财产，即使犯罪是以企业的名义实施，但犯罪所得归投资人个人所有，因此，本案应认定为车盛物资供应站的实际负责人被告人车水法的个人犯罪，不应认定为单位犯罪。被告人车水法的辩护人认为本案应认定为单位犯罪，并据此提出本案应属情节严重的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人车水法的辩护人提出本案犯罪情节的认定，不应单凭其非法经营数额，而应综合考虑其非法获利数额及其被工商部门查获后的悔改表现，据此认为被告人车水法的行为尚不构成情节特别严重的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。被告人车水法虽在被公安机关采取强制措施前如实交代了其主要犯罪事实，但其到案缺乏主动性，故不符合刑法规定的自首成立条件，依法不能认定为自首。但其能如实供述公安机关尚未掌握的其他大部分非法经营犯罪事实，属坦白交代态度较好，可酌情从轻处罚。被告人车水法的辩护人认为被告人车水法的行为应认定为自首的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人车水法因本案被羁押于绍兴市看守所期间，及时发现并阻止同监室被羁押抢劫犯罪嫌疑人自杀的行为，虽经本院查证属实，但该行为尚不属于有利于国家和社会的突出表现，不能据此认定被告人车水法有立功表现，但属悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。被告人车水法的辩护人据此提出应认定被告人车水法有重大立功表现的辩护意见，本院不予采纳。被告人车水法在案发后认罪态度较好，且其违法所得已被追回，可酌情从轻处罚。综上，被告人车水法及其辩护人分别请求对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。鉴于被告人车水法无法定减轻情节，其辩护人请求对其减轻处罚的意见，本院不予采纳。同时，根据被告人车水法的犯罪情节，不具备适用缓刑的条件，其辩护人请求对其宣告缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人车水法犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年七月二十一日起至二0一二年一月二十日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关扣押被告人车水法的人民币50000元，其中32985元系违法所得，予以没收，余款折抵其罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 岚
代理审判员 傅莹莹
代理审判员 蒋国梁
二００七年三月十三日
书 记 员 周 萍