辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终7985号
上诉人(一审原告)：浙江凝睿汽车销售服务有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。
法定代表人：杜小明，系董事长。
委托诉讼代理人：葛舜卿，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）：鄢德玉，男。
被上诉人（一审被告）：贾振栢，男。
上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司（以下简称凝睿公司）因与被上诉人鄢德玉、贾振栢追偿权纠纷一案，不服新民市人民法院(2018)辽0181民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
凝睿公司上诉请求：1.依法撤销新民市人民法院（2018）辽0181民初947号民事判决；2.依法判令被上诉人一立即向上诉人返还垫付款50825.23元；3.依法判令被上诉人一向上诉人支付利息4130.36元（暂按垫付款的日利率的万分之六从垫付之日的第二日起计算至2018年1月19日止，此后要求按此标准计算至代偿款结清之日止）；以上一、二项共计54955.59元；4.依法判令被上诉人二对被上诉人一的上述债务承担共同还款责任；5.本案一审、二审的案件受理费由两被上诉人共同承担。事实与理由：第一，一审法院认为上诉人公司负责人涉嫌虚报注册资本犯罪缺乏事实依据。上诉人公司于2012年9月17日在杭州市拱墅区市场监督管理局登记设立，原股东为金香女、陶媛媛，注册资本为1000万元。2014年10月10日，股东变更为金香女、杜小明。2015年4月29日，股东再次变更为浙江艾卡资产管理有限公司。2016年6月21日，上诉人公司注册资本由人民币1千万元变更为人民币1亿元，并在杭州市拱墅区市场监督管理局办理了变更登记。以上变更登记情况可在国家企业信用信息公示系统查询，上诉人提供的杭州市拱墅区市场监督管理局盖章的公司章程（补充证据一）亦可证实。第二，《信用卡透支分期付款担保服务合同》（以下简称“担保合同”）真实、合法、有效，内容均系当事人真实意思的表示。一审法院认为上诉人为了提升车辆销售业绩而实施欺诈行为，进而将上诉人、被上诉人一之间的交易行为定性为“套路卖”，属事实认定错误，理由如下：一、关于本案交易合作模式。鉴于被上诉人一有购车需求，但未能一次性支付全部购车款，而需向银行申请办理信用卡，以信用卡透支资金支付车价尾款及银行手续费、担保服务费等费用。被上诉人一通过案外人辽宁领睿汽车销售有限公司与上诉人发生业务关系，由上诉人为被上诉人一向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行（以下简称“银行”）申请信用卡。为顺利取得银行授信，上诉人同意为被上诉人一的透支资金债务向银行提供担保，为保证上诉人利益，被上诉人二作为担保合同中被上诉人一的共同还款人，由案外人辽宁领睿汽车销售有限公司为被上诉人一向上诉人提供反担保。另在被上诉人取得信用卡透支资金前，应被上诉人一要求由案外人浙江领睿汽车销售有限公司为被上诉人一垫付剩余车款。二、上诉人在交易活动中不存在欺诈故意和欺诈行为，理由如下：1、合同欺诈的定义与构成要件。合同欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示而订立合同。合同欺诈应具备下列构成要件：（1）、欺诈方有欺诈的故意；（2）、欺诈方实施了欺诈行为；（3）、相对人因欺诈而陷入错误，即欺诈与相对人陷入错误之间具有因果关系；（4）、相对人因错误而作出意思表示；2、一审法院认定上诉人存在欺诈行为的逻辑。车辆销售商单独或与他人合意，利用车辆购买人不能一次性支付全部购车款，接受车辆购买人委托代其办理银行信用卡，以信用卡透支资金支付车价尾款。同时，车辆销售商为车辆购买人提供担保，以向车辆销售商或他人主动为车辆购买人垫付车价尾款、保险费、违章处理等费用和主动承担担保责任，而由车辆购买人支付垫付款及利息、资金占用费、手续费、违约金等的方式销售车辆。3、担保合同中的费用承担方与担保、垫付行为的合法性。（1）关于担保合同中的费用承担方。本案中，车价尾款、保险费、违章处理费等为原本由车辆购买人自行承担的费用。担保服务费、手续费属于服务费用范畴，由市场调节并由双方合意，一审法院在没有法律依据的情况下，就主观臆断此项收费过高，故一审判决的此项认定明显缺乏事实和法律依据。至于垫付款利息、资金占用费、违约金，不是必然产生，上述费用只在车辆购买人违约时发生，亦为合同违约之代价。另，被上诉人一违约系其缺乏诚信造成，上诉人在被上诉人一还款的过程中从未设置任何障碍，恰恰相反，上诉人是希望被上诉人一能如约履行合约，上诉人提供担保的其他购车人极大多数都能如约履行还款义务，只有少部分人违约。因此，上诉人不存在垒高购车费用的故意和行为，各项费用的收取都是合法合理。（2）关于担保、垫付行为的合法性。本案中，上诉人提交的《车辆登记证书》（补充证据二）可以证明案涉车辆出卖方是李媛媛，上诉人只是服务提供方。根据担保合同约定，仅车价尾款由案外人辽宁领睿汽车销售有限公司垫付，保险费、违章处理费并不在案外人辽宁领睿汽车销售有限公司垫付范畴，而上诉人不是车价尾款、保险费、违章处理费的垫付人。一审法院不仅错误认定上诉人是车辆销售商，还认定上诉人或他人主动为车辆购买人垫付保险费、违章处理费，属基本事实认定错误。退一步说，即使上诉人是车辆销售方，我国合同法、担保法及其司法解释并未禁止车辆销售方为车辆购买方提供车辆按揭贷款之担保服务。现行法律亦未禁止车辆销售方及其他人基于合同提供资金垫付服务。综上，根据本案的事实，应认定本案担保合同依法成立并生效，上诉人与案外人辽宁领睿汽车销售有限公司不存在所谓“套路卖”方式中的欺诈故意和欺诈行为。第三，一审法院认定上诉人主动承担担保责任属事实认定错误。本案庭审过程中，上诉人提交了《承担共同偿债责任通知函》、《代偿证明》作为证据，上述证据可证明上诉人在接到银行承担共同偿债责任的书面通知后，承担代偿义务。因此，上诉人基于合同约定，在被上诉人一违约时承担担保责任，并非一审法院认定的主动承担担保责任。第四，一审法院认定上诉人持有被上诉人信用卡并支配信用卡资金为自己销售车辆作资本运作，属事实认定错误。一、上诉人基于担保合同提供了担保服务，有权收取担保服务费。二、一审法院认定上诉人持有被上诉人信用卡，属基本事实认定错误。上诉人为被上诉人一办理信用卡系基于被上诉人一之授权委托。透支信用卡由银行直接寄送至被上诉人一约定的寄送地址，上诉人并不经手，又何谈“持有”和“资本运作”？三、被上诉人一在与银行签订的编号为FQ-
JC-12020223-2016171448《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》第五条，不可撤销地授权银行将透支资金支付至上诉人在银行开立的账户。该合同由被上诉人和银行两方所签，不存在一审法院认定的上诉人支配被上诉人信用卡透支资金之情形。上诉人收取担保服务费用和代收汽车销售款的行为本属于合法、合理、合情的正常商业行为，一审法院却将上诉人的行为定性为“资本运作”，实属事实认定错误。第五，一审法院认定上诉人空转信用卡透支资金，财产利益并没有实质减少，属事实认定严重错误。一、上诉人不存在空转信用卡资金的行为。上诉人基于《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》第五条取得信用卡透支资金，上述资金包含汽车销售尾款、担保服务费，属于被上诉人一按揭购车所产生的费用；二、上诉人向银行承担共同偿债责任，代被上诉人一偿还滞纳金、违约金、利息等费用系基于《共同偿债人承诺书》，上诉人承担共同偿债责任后，财产利益受损，根据担保合同第4-1条款之约定，有权向被上诉人一追偿。上诉人提供的《代偿证明》中的代偿金额即为财产利益实质减少之金额。三、一审法院一旦认定上诉人财产利益并没有实质减少，那么被上诉人一在仅付购车首付的情况下即取得了案涉车辆完全所有权，而无需归还上诉人代偿的购车尾款、担保服务费和银行手续费，如此将严重损害上诉人的财产利益。因此，一审法院认定上诉人空转信用卡透支资金以及上诉人提供的证据不足以证明财产利益实质减少，实属事实认定严重错误。第六，一审法院适用《担保法》第二十八条系法律适用错误。《物权法》第一百七十六条已经对《担保法》第二十八条做了修改，但一审法院却仍引用《担保法》第二十八条对本案进行错误的判决。《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃范围内免除保证责任。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。《物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。根据“新法优先于旧法”的法律适用原则，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条应当优先适用。本案，银行有权依据《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》第18.7条歀决定实现担保的顺序。一审法院认定上诉人只对在发卡行实现对被上诉人抵押的雅阁汽车的担保责任后未清偿的债务承担保证责任，实属适用法律错误，应当予以纠正。综上，担保合同真实、合法、有效，上诉人在交易活动中不存在欺诈故意和欺诈行为。担保合同四方基于担保合同的交易合作模式不仅能帮助被上诉人一实现按揭购车、及时提车之目的，而且能够降低上诉人交易合作之商业风险，提高上诉人市场竞争力，最终实现四方共赢的合同目的。该交易合作模式带来的巨大优势应当为社会主义市场经济所提倡。一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求贵院在查明本案基本事实的基础上依法撤销一审判决并支持上诉人的上诉请求。
鄢德玉、贾振栢均未进行答辩。
凝睿公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告鄢德玉立即向原告返还垫付款人民币50,825.23元；2.判令被告鄢德玉向原告支付利息人民币4130.36元（暂按垫付款的日利率的万分之六从垫付之日的二日起计算至2018年1月19日止，此后要求按此标准计算至代偿款结清之日止）；3.判令被告贾振栢对被告鄢德玉的上述债务承担共同连带责任；4.判令两被告共同承担原告因本次诉讼而支付的案件受理费。
一审法院查明事实：浙江凝睿汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码91330105050670665U，成立日期2012年9月17日，注册资本壹亿元整。营业期限2012年9月17日至2032年9月16日。2012年9月17日的验资报告公司申请登记的注册资本为人民币1000万元，由全体股东于2012年9月17日之前一次缴足。股东金香女认缴注册资本人民币450万元；股东陶媛媛认缴注册资本人民币550万元。实收资本（货币出资）占注册资本的100.00%。
2016年12月16日，甲方（案外人领睿公司）与乙方（被告鄢德玉）、丙方（被告贾振栢）、丁方（原告）签订了《信用卡透支分期付款担保服务合同》鉴于乙方已经或将购买车辆，但未能一次性支付全部购车款，而需向银行申请办理信用卡，以信用卡透支资金支付车价尾款及银行手续费、担保服务费等费用。乙方通过甲方与丁方发生关系，由丁方为乙方向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行（以下简称银行或发卡银行）申请信用卡以取得信用卡透支资金。为顺利取得信用卡透支资金，丁方同意为乙方的透支资金向银行提供担保，为保证丁方的利益，由甲方为乙方向丁方提供担保。另在乙方取得信用卡透支资金前，应乙方要求由甲方为乙方垫付剩余车款。
第一条购买车辆情况。
1-1.购买车辆的基本情况：车辆型号：马自达；发动机号：3190519；车架号LVSFDFAB4AF120872购车总价72000.00元。
1-2.乙方对上述车辆购置款未付部分，通过丁方向发卡银行申请办理信用卡，乙方以信用卡透支资金支付车价尾款、银行手续费及担保服务费。
第二条信用卡基本情况。
2-1.乙方申请信用卡基本信息：透支资金金额总计[54324.93]具体包含车价尾款[42000]银行手续费[4278.93]担保服务费[8046]还款期数[1月为1期][36]期，还款日期每月[15]日每期还款金额（不包含因乙方逾期而产生的其他费用）[1510]（计算方式：透支资金总额除以还款期数）
2-2.乙方同意银行将剔除银行手续费以外的信用卡透支资金直接转入丁方指定账户，信用卡透支资金一旦进入丁方账户即视为乙方已取得相应资金，乙方知晓信用卡透支资金中包含车价尾款和向甲方支付的担保服务费，且乙方不得因此对抗银行未发放信用卡透支资金。
第三条垫资。3-1.甲方同意在本合同签订后、发卡银行发放信用卡透支资金前，可以为乙方垫付车价尾款（以下或称垫资款）垫付期限为二十日。因甲方是丁方《信用卡透支分期付款担保服务合同》的担保人，并不是乙方汽车买卖合同的担保人。
3-2.乙方委托甲方将垫付的车价尾款划入以下账户或交付给指定的人或单位，该专用账户或指定的人或单位收到上述款项即视为乙方已经收到甲方的垫资款。乙方指定专用账户：账户名：范秀娟；开户行：上海浦东发展银行沈阳塔湾支行；账号：6225212002289038。
3-4.甲方垫资后，甲方有权要求丁方在乙方的信用卡透支资金中扣除相应金额的垫资款项给甲方，以归还乙方应当向甲方偿还的垫资款。
第四条服务及收费。
4-1.丁方受甲方委托并征得乙方同意，为乙方申请信用卡透支资金向发卡银行提供连带责任保证担保，并到发卡银行代为乙方办理相应的办卡手续。甲、乙、丙三方明确知晓，丁方因发卡银行需要作为乙方信用卡透支资金债务的共同偿债人，并非为丁方对乙方债务的加入，丁方应只作为乙方银行信用卡透支资金债务的保证人，即丁方以共同偿债人名义为乙方向银行承担责任后，仍可向乙方追偿。
4-2.甲方受乙方委托，为丁方基于上述4-1条的担保或共同偿债承诺提供连带责任保证担保，只要因乙方申领信用卡透支资金造成或可能造成丁方代为乙方承担偿还信用卡透支资金债务及其他责任的，甲方均无条件应丁方要求代为乙方向银行偿还全部债务或向丁方承担偿还代偿款的责任。
4-3.因甲方基于第4-2条约定，为乙方的信用卡透支资金债务向丁方提供担保，因此乙方应向甲方支付担保服务费，担保服务费具体金额详见本合同第2-1条约定。
4-4.丁方的服务费用，由甲方支付，具体由甲方和丁方另行协商确定。
4-5.乙方同意在银行发放信用卡透支资金时，甲方有权要求丁方在乙方的信用卡透支资金中扣除相应金额的款项给甲方，以支付乙方应当向甲方支付的担保服务费用。信用卡透支资金不论任何理由被提前还（结）清的，乙方均无权要求甲方退还全部或部分担保服务费。
4-6.乙方为取得信用卡透支资金，委托甲方办理相关手续的，应向甲方支付申领信用卡所需的评估、公正、抵押服务费等费用，上述费用不包含在担保服务费内，乙方应于本合同签订之后付清，上述费用一经支付不予退还。
4-7.非支付给甲方的（包括甲方代收、代付）相关费用一经支付，即与甲方无关，乙方不得要求甲方返还。
第十条共同偿债人。
10-1.丙方自愿同意作为乙方债务的共同偿债人，即：（1）若乙方违反乙方与银行签订的信用卡透支资金分期付款合同及抵押担保合同约定，导致银行要求丁方为乙方承担清偿责任的，丁方承担清偿责任后，丙方应与乙方共同向丁方承担还款责任，并与乙方共同承担违约责任。
（2）若乙方违反乙方与银行签订的信用卡透支资金分期付款合同及抵押担保合同约定，导致丁方要求甲方为乙方承担担保责任或直接由甲方代为乙方向银行承担还款责任的，甲方承担责任后，丙方应与乙方共同向甲方承担还款责任，并与乙方共同承担违约责任。
（3）甲方或丁方在乙方违反与银行签订的信用卡透支资金分期付款合同约定时，在银行还未要求丁方承担还款责任的情况下，甲方或丁方仍可以视情况主动为乙方承担还款责任，甲方或丁方为乙方承担还款责任后，丙方应与乙方共同向丁方承担还款责任，并与乙方共同承担违约责任。
10-3.丙方承担的共同还款责任范围，包括但不限于：因乙方违约而向发卡银行、丁方、甲方支付的透支资金本金、垫资款本金、手续费、担保服务费、利息、罚息、违约金、催讨费用、拖车并留存车辆费用、保管费用、维修费用、GPS安装及维护费用等所有费用。
10-4.即使乙方向甲方、丁方或银行提供了担保，不论该担保是否设立在乙方有处分权的财产上，丙方的共同偿债责任不因此而予以减轻，甲方或乙方仍旧可以向丙方优先主张全部债权。
第十一条违约责任。
11-1.乙丙双方任何一方向甲方、丁方及银行提供的资料及其在接受调查时描述的情况存在隐瞒、虚构或伪造的，或乙方所购车辆灭失、毁损、失联、被银行以外的第三人申请查封、抵押、典当、转让、赠与或因其他原因导致车辆被乙方和银行以外的第三人占有的，发生上述情形之一的，则甲方或丁方有权单方解除合同，如银行尚未发放透支资金，但甲方已经为乙方垫付车价尾款的，甲方或丁方可以建议发卡银行终止信用卡办理及透支资金发放程序，若此时甲方已经为乙方垫付车价尾款的，乙方应当立即归还甲方的垫资款，并自甲方垫付车款之日起按每日千分之一的利率向甲方支付相应利息；如银行已经发放透支资金，且导致丁方或甲方代偿的，则乙方应当立即归还丁方或甲方的代偿款，并自甲方代偿之日起按每日千分之一的利率向丁方或甲方支付相应利息。
11-2.因乙方的资信未能通过银行审查开立信用卡；或开立信用卡后发卡银行不同意发放透支资金的；或由于乙、丙方原因自甲方垫付车价款之日起二十日内银行未能发放透支资金的，甲方和丁方均有权单方解除合同并终止乙方申请信用卡透支资金手续，乙方应当立即归还甲方的垫资款，且不论合同是否解除，甲方均有权要求乙方自垫付车款之日起按每日千分之一的利率支付相应利息。
11-3.因乙方原因导致自本合同签订之日起30日内仍不能办理车辆抵押登记手续，则每拖延一天需向甲方支付透支金额千分之一的利息，同时甲方和丁方有权要求乙方提供其他形式的担保；或终止信用卡办理程序，已经发卡并发放透支资金的，甲方有权通过丁方建议发卡银行宣布乙方的信用卡透支资金债务提前到期。
11-4.银行发放透支资金后，一方未能按时全面适当履行任意一期银行透支债务，导致丁方代偿进而导致甲方再向丁方代偿的或甲方直接代偿的，乙方应当立即归还甲方的代偿款，并自甲方代偿之日起向甲方归还代偿款并按每日千分之一的利率标准向甲方支付相应资金占用费用。
如甲方垫付保险、违章处理等费用的，乙方应按每日千分之一的利率标准向甲方支付相应资金占用费用。
但若甲方在丁方的要求下未进行代偿的，乙方在丁方代偿后应当立即向丁方归还丁方代偿款，并自丁方代偿之日起向丁方归还代偿款并按每日千分之一的利率标准向丁方支付相应资金占用费用。
11-5.任何一方不履行本合同义务而导致诉讼（包括一审、二审、申请强制执行）或公正执行的，守约方未实现债权而支付的律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、评估费、差旅费等费用由违约方承担。
11-6.乙、丙方未适当履行本合同义务的，应按本合同约定承担违约责任，乙方承担的违约责任尚不足以弥补甲方或丁方损失的，对甲方或丁方的损失还应当承担赔偿责任。本合同的“经济损失”指：包括垫付透支资金本金、垫付车价尾款本金、手续费、担保服务费、利息、罚息、违约金、催讨费用、拖车并留存车辆费用、保管费用、维修费用、GPS安装及维修费用等费用和实现债权费用等在内的所有经济损失；本合同的“实现债权费用”指：包括但不仅限于差旅费、拖车费、仓储费、律师代理费、法院案件受理费、保全费、强制执行费、邮寄费、公证费、评估费、拍卖费等需要支出的款项。
第十三条抵押物13.1抵押人自愿向债权人提供抵押担保，具体抵押物详见如下：名称马自达，数量壹，评估价值72000.00元，车架号LVSFDFAB4AF120872,发动机号码3190519车牌号辽AW3V**。
2017年1月5日，被告鄢德玉与中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行签订了《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》该合同约定，被告鄢德玉向原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司购买马自达轿车，车辆价款为人民币118,000.00元，被告鄢德玉自行支付首付款人民币35,718.00元，并通过向杭州艮山支行申请办理透支分期付款业务取得透支资金人民币82,282.00元，用于支付剩余车辆尾款。
上述事实，有原告提供的浙江凝睿汽车销售服务有限公司营业执照复印件、验资报告复印件一份、验资事项说明一份、注册资本实收情况明细表一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》一份《信用卡透支分期付款担保服务合同》一份及开庭笔录在卷佐证，足以认定，一审法院予以确认。
一审法院认为:本案原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码91330105050670665U，营业执照注册资本壹亿元整。验资报告公司申请登记的注册资本为人民币1000万元，由全体股东金香女认缴注册资本人民币450万元和陶媛媛认缴注册资本人民币550万元。实收资本（货币出资）占注册资本的100.00%。原告营业执照注册资本壹亿元整与验资报告公司申请登记的注册资本人民币1000万元明显不符，差额巨大，若公司负责人在没有实际出资的情况下，通过虚报注册资本1亿元使公司获得杭州市拱墅区市场监督管理局核准登记，公司负责人已涉嫌虚报注册资本罪。
车辆销售商单独或与他人合意，在车辆销售时，车辆购买人不能一次性支付全部购车款，需以信用卡透支资金支付车价尾款为由，接受车辆购买人委托，代车辆购买人向发卡银行申请办理信用卡，并为车辆购买人提供担保，以向车辆销售商或他人支付高额担保服务费等费用和由车辆销售商或他人主动为车辆购买人垫付车价尾款、保险费、违章处理费等费用和主动承担担保责任，而由车辆购买人支付垫付款及利息、资金占用费、手续费、违约金等的方式销售车辆，就是一种“套路卖”，形式上是为了提升车辆销售业绩，而实质上是一种欺诈行为，目的就是垒高车辆销售价款，骗取车辆购买人的财产利益。
保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。本质上旨在维护保证人的利益。债权人只有在主合同履行期限届满之日起的保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人才承担保证责任；债权人在主债务履行期届满之日起的保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，即不再承担保证责任。因此，保证人承担的保证责任，不是要求保证人主动向债权人承担，而是要求保证人在债权人要求其承担保证责任时才应当承担，即保证人没有主动承担保证责任的义务。
因债权人与债务人之间的合同是主合同，主合同债务人为主债务人，主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行的债务既可能是全部债务，亦可能是部分债务，并且债权人有权放弃部分或全部债权，因此，主债务人在主合同规定的债务履行期届满是否有需要继续履行的债务，由主债务人的债务履行情况或债权人的债权放弃情况确定。担保合同是从合同，担保人是从债务人，担保法中关于保证期间的规定，旨在维护从债务人的利益。从债务人承担保证责任的债务是主合同履行期限届满之日起的保证期间内主债务人仍需履行的债务。因此，主债务人在主合同规定的债务履行期限届满仍需履行的债务存在，是从债务人承担保证责任的前提，而不是因从债务人主动承担了保证责任，使主债务人在主合同规定的债务履行期限届满仍需履行的债务存在，即主债务人仍需履行的债务不能因从债务人主动承担保证责任而存在，从债务人无权为主债务人设定义务，因此，从债务人没有主动承担保证责任的权利。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”依据该条规定，债务人提供的物保与第三人保证并存时，应当先实现债务人提供的物的担保责任，再实现第三人保证责任。债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证人在债权人放弃债务人提供的物的担保的范围内免除保证责任。本案中。因被告鄢德玉已经将其购买的马自达汽车抵押发卡银行，依照法律规定，原告只对在发卡银行实现对被告鄢德玉抵押的马自达汽车的担保责任后未清偿的债务承担保证责任，而《信用卡透支分期付款担保服务合同》10-1.（3）确定：“甲方或丁方在乙方违反与银行签订的信用卡透支资金分期付款合同约定时，在银行还未要求丁方承担还款责任的情况下，甲方或丁方仍可以视情况主动为乙方承担还款责任”。该项约定证明保证人放弃了免除保证责任的权利，目的就是通过主动为被告鄢德玉还款责任的方式，骗取被告鄢德玉支付垫付款利息、资金占用费、手续费及违约金等，进而垒高车辆销售价款。
依据《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》和《信用卡透支分期付款担保服务合同》的约定，原告既是车辆买卖合同的债权人，同时也是车辆买卖合同债务人被告鄢德玉信用卡透支资金的从债务人，即原告既是被告鄢德玉的债权人，又是被告鄢德玉的从债务人，因此原告的权利义务是双重的，也是矛盾的。原告正是利用其同时具有的权利义务双重身份，借用被告鄢德玉的名义办理并持有信用卡，进而直接支配被告鄢德玉信用卡透支资金，利用发卡银行给被告鄢德玉提供的信用卡透支资金为自己销售车辆作资本运作。
在本案车辆销售过程中，被告鄢德玉需支付原告车价尾款人民币42,000.00元，而被告鄢德玉需向案外人领睿公司支付的担保服务费高达人民币8046.00元，且支付后拒不退还。本案可以认定是原告与案外人领睿公司合意，通过由被告鄢德玉向案外人领睿公司支付担保服务费和由原告主动为被告鄢德玉承担还款责任，而由被告鄢德玉偿还垫付款及利息、资金占用费、违约金、手续费等费用，进而垒高被告鄢德玉应当支付的车辆销售价款，骗取被告鄢德玉的财产利益。在本案车辆销售过程中，被告应当支付车价尾款人民币42,000.00元，原告实质利用的是发卡银行给被告鄢德玉提供的信用卡透支资金空转，截止2018年1月19日止，通过由被告支付担保服务费、垫付款及利息等，垒高被告应当支付的价款人民币12,955.59元，而原告的财产利益并没有实质减少。原告请求判令被告鄢德玉立即向原告返还垫付款人民币50,825.23元和判令被告鄢德玉向原告支付利息人民币4130.36元（暂按垫付款的日利率的万分之六从垫付之日的二日起计算至2018年1月19日止，此后要求按此标准计算至代偿款结清之日止），原告应当提供证据证明在本案车辆销售过程中其财产利益实质减少人民币50,825.23元和人民币4130.36元，因原告提供的证据不足以证明其财产利益实质减少人民币50,825.23元和人民币4130.36元，故原告请求判令被告鄢德玉立即向原告返还垫付款人民币50,825.23元、判令被告鄢德玉向原告支付利息人民币4130.36元（暂按垫付款的日利率的万分之六从垫付之日的二日起计算至2018年1月19日止，此后要求按此标准计算至代偿款结清之日止）判令被告贾振栢对被告鄢德玉的上述债务承担共同连带责任和判令两被告共同承担原告因本次诉讼而支付的案件受理费的诉讼请求，无合同及法律依据，不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决：驳回原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币1172.00元，减半收取人民币586.00元，由原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提供新的证据。本院二审另查明案涉马自达汽车为二手车，并非由凝睿公司售予鄢德玉。本院对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，上诉人凝睿公司、被上诉人鄢德玉、贾振栢与案外人辽宁领睿汽车销售有限公司签订的《信用卡透支分期付款担保服务合同》中，虽约定了由上诉人凝睿公司为鄢德玉申请信用卡透支资金向发卡银行提供连带责任保证担保。但在被上诉人鄢德玉与债权人中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行实际订立《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》时，上诉人凝睿公司并未作为保证人共同签订合同，合同中亦未设定保证担保方式，而是用鄢德玉购买的案涉车辆提供的抵押，且上诉人凝睿公司与债权人亦未就主债务单独签订书面的保证合同，故本院认定上诉人凝睿公司与债权人中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行之间没有形成保证合同法律关系，上诉人凝睿公司的代偿行为缺乏法律依据。
退一步说，即使上诉人凝睿公司与债权人中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行之间形成了保证合同法律关系，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在债务人提供的物保与第三人保证并存时，应当先实现债务人提供的物的担保责任，再实现第三人保证责任。债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证人在债权人放弃债务人提供的物的担保的范围内免除保证责任。本案中，被上诉人鄢德玉已将其购买的汽车设定抵押，上诉人凝睿公司只对物的担保以外的债权承担保证责任，上诉人凝睿公司在债权人未实现物的担保责任前，即对全部债务进行代偿，该代偿行为亦为不当。另外，行使追偿权意在弥补保证人因代偿行为而遭受的财产利益损失。本案中，债权人中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行已将透支资金打入上诉人凝睿公司账户，上诉人凝睿公司未能提供证据证明其财产利益实质减少，故上诉人凝睿公司的代偿行为亦缺乏事实依据。
综上，上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1172元，由上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 张维佳
审 判 员 李 涛
二〇一八年九月二十七日
法官助理 强文清
书 记 员 刘 潇