河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第621号
上诉人（原审被告）巩义市第三建筑有限公司。
法定代表人赵宗林，该公司董事长。
委托代理人宋江培，巩义市站街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张国辉，男，1983年7月3日出生，汉族。
委托代理人李明豪，巩义市孝义法律服务所法律工作者。
原审被告谢利朋，男，1973年3月19日出生，汉族。
上诉人巩义市第三建筑有限公司（以下简称“三建公司”）因与被上诉人张国辉、原审被告谢利朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三建公司的委托代理人宋江培、被上诉人张国辉的委托代理人李明豪、原审被告谢利朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月11日，原审原告张国辉诉至法院，请求判令被告三建公司、谢利朋连带赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计1万元。2013年6月13日，原告增加诉讼请求，请求判令被告三建公司、谢利朋连带赔偿原告医疗费3223.21元、误工费52934元、护理费8757元、住院伙食补助费3780元、营养费2520元、交通费1000元、残疾赔偿金122655.72元、被扶养人生活费39825.58元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费780元、邮寄费100元，以上各项损失共计255575.51元。
原审法院经审理查明，被告三建公司系于1999年2月9日核准成立的具有法人资格的建筑施工企业。该公司将其承建工程中的拆除提升机工程通过三建公司单位人员秦顺利分包给被告谢利朋，被告谢利朋不具备从事拆除提升机相应资质。2011年7月17日下午5时30分左右，原告张国辉受被告谢利朋雇佣，在为三建公司从事拆除提升机工作时，因提升机钢丝绳拉断，造成原告受伤。谢利朋承诺给原告的劳动报酬为每天130元。原告于当日被送往巩义市人民医院住院治疗至2011年11月1日治愈出院，共住院107天。其伤情经诊断为：“1、胸8腰1椎体骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、左手中指远节指间关节脱位；4、胸壁挫伤，左10、11肋骨骨折；5、右臀部软组织损伤。”原告住院期间共花费医疗费30881.12元，由被告三建公司垫付。2012年9月9日，原告再次到巩义市瑞康医院进行右跟骨骨折术后内固定取出手术治疗至同年9月28日，共住院18天，共花费医疗费3223.21元。原告两次住院期间，均由一人护理，其护理费参照上年度居民服务业年平均工资标准25379元／年计算为8691.44元（25379÷365×125）。住院伙食补助费按照30元／天的标准计算为3750元，营养费按照20元／天标准计算为2500元。原告提供了1000元的交通费票据，根据本案实际情况，交通费酌定为400元。依原告申请，法院依法委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定。2013年5月13日，该所出具鉴定意见，认为原告张国辉的伤情已经构成八级伤残。原告为此支出鉴定费780元。发生事故前，原告系从事建筑行业，原告主张按照上年度建筑业平均工资标准29054元／年计算误工费不违反法律规定，根据原告受伤住院时间以及治疗终结时间，法院酌定误工时间为365天，故其误工费计算为29054元。原告系城镇户口，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年的标准计算为122655.72元（20442.62元／年×20年×30%）。截止至定残之日，原告张国辉有被扶养人父亲张显宗73周岁，母亲包竹娥60周岁，原告共有兄弟姐妹三人，故其应当承担的被扶养人生活费为37078.99元（13732.96×7÷3×30%＋13732.96×20÷3×30%）。综上，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金为159734.71（122655.72＋37078.99）元。以上损失共计239014.48元。同时查明，原告张国辉在从事该项工作之前，有过不多的拆卸提升机的工作经验，但是没有相关特种作业资格证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张国辉由被告谢利朋安排从事其承包的涉案工程施工作业，并由被告谢利朋向其支付日工资，应认定原告张国辉系向被告谢利朋提供劳务，原告张国辉与被告谢利朋之间形成劳务关系。原告张国辉在提供劳务中遭受人身损害，应根据原告张国辉和被告谢利朋各自的过错承担相应的责任。本案中，原告张国辉明知其从事的工作具有一定危险性，但其在不具有从事特种作业的资格证的情况下，接受被告谢利朋的雇佣，进行拆卸提升机的工作，自身存在一定过错，可以减轻被告谢利朋的赔偿责任，故法院酌定被告谢利朋对原告张国辉的损失承担90%的民事赔偿责任为宜，即赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计215113.03元（239014.48×90%）。根据《中华人民共和国住房和城乡建设部第724号关于发布行业标准﹤龙门架及井架物料提升机安全技术规范（JGJ88-2010）﹥的公告》的规定，JGJ88-2010其中第9.1.1条为强制性条文，必须严格执行。JGJ88-2010《龙门架及井架物料提升机安全技术规范》9.1.1规定，物料提升机为建筑起重机械，依照《特种设备安全监察条例》、《建设工程安全生产管理条例》规定，其安装、拆除单位应具有相应的资质。安装、拆除等作业人员必须经专门培训，取得特种作业资格证。被告三建公司为具有法人资格的建筑施工企业，违反强制性规范，明知拆除提升机的工作属于特种作业，将该工程违法分包给无相关资质的雇主谢利朋，未对其选任分包人的安全生产条件予以充分审核注意，存在一定过失，根据共同侵权行为理论，应当对原告张国辉的损失与雇主被告谢利朋承担连带赔偿责任。因被告三建公司已经为原告支付了首次住院期间的医疗费30881.12元，扣除该部分费用后，原告尚余损失184231.91元，应当由被告谢利朋负担，被告三建公司负连带责任。原告张国辉在雇佣活动中受伤并造成身体残疾，对其精神上造成了严重损害，但原告要求过高，法院酌情支持精神损害抚慰金12000元，综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告谢利朋本判决书生效之日起十日内赔偿原告张国辉医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金共计十八万四千二百三十一元九角一分及精神损害抚慰金一万二千元，共计十九万六千二百三十一元九角一分；二、被告巩义市第三建筑有限公司对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回原告张国辉的其他诉讼请求。如果被告谢利朋、巩义市第三建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五千一百三十四元，减半收取二千五百六十七元，邮寄送达费一百元，共计二千六百六十七元，由原告张国辉负担六百六十七元，由被告谢利朋负担一千元，由被告巩义市第三建筑有限公司负担一千元。
宣判后，原审被告三建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，本案一二审诉讼费由被上诉人负担。其理由：一、原审法院适用法律错误，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：……因工伤事故……告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据《工伤保险条例》第十七条之规定：……工伤职工或者其近亲属、工会组织……可以直接……提出工伤认定申请。故原审法院对本案应不予受理，同时向被上诉人释明其应向有关部门提出工伤认定申请。现原审法院以提供劳务者受害责任纠纷为由审理本案，系适用法律错误。二审法院应撤销原判。二、原审法院认定事实不清：1、原审法院认定误工时间为365天错误。被上诉人两次住院共计125天，同时，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》10.2.19规定，跟骨骨折误工期限为140天。故本案中被上诉人误工期限最长不应超过140天。2、原审法院认定被上诉人为城镇户口错误。3、被上诉人存在重大过错，原审法院划分责任不当。被上诉人在其不具有从事特种工作的资格证的情况下仍从事具有一定危险性的拆卸提升机的工作，开始拆除提升机时，提升机架主体结构已不稳定，被上诉人仍乘提升机下降，存在重大过错，原审法院酌定被上诉人承担本案事故10%的责任明显偏低。
被上诉人张国辉辩称，本案不存在适用法律错误的问题。实际误工时间远超过1年，法院酌定为365天适当。关于城镇户口的认定，一审张国辉提供了证据，现在的北官庄村是现在巩义的新城区所在地，已经有十几年时间。过错责任的划分，被上诉人认为其伤害是由于意外事故导致，被上诉人本不应承担责任，事实上被上诉人对一审判令其承担10%的责任是有意见的，但是期望对方能早日履行判决，所以没有上诉。本次事故发生至今已近三年时间，希望上诉人拿出该有的诚意，尽快解决问题。
原审被告谢利朋辩称，对一审判决不服，谢利朋认为其和张国辉之间是合伙关系。
本院经审理查明，张国辉因本案事故受伤后，因要求认定工伤时无法提供与三建公司签订的劳动合同，为维护其合法权益，张国辉向巩义市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与三建公司之间存在劳动关系。2012年5月8日，该仲裁委作出巩劳人仲案字（2012）073号仲裁裁决书，依据劳社部发（2005）12号规定裁决张国辉与三建公司之间存在事实劳动关系。三建公司不服该裁决，诉至原审法院，原审法院认为三建公司将工程发包给不具备用工主体资格及相应施工资质的实际施工人谢利朋，谢利朋招用张国辉等人进行施工，后张国辉在干活儿过程中受伤，张国辉与三建公司之间不具有建立劳动关系的合意，不具备形成事实劳动关系的法定要件，不存在事实劳动关系所确定的相关权利、义务。2012年9月19日，原审法院作出（2012）巩民初字第1860号民事判决，认定三建公司与张国辉之间不存在事实劳动关系。张国辉不服该判决向本院提起上诉，本院于2012年12月28日作出（2012）郑民一终字第1747号民事判决，驳回上诉，维持原判。张国辉称三建公司通过诉讼得到了非常满意的结果，张国辉无奈之下，以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉至原审法院，历时三年。二审中，三建公司仍然否认其和张国辉存在劳动关系。其余事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。该条例第十八条第三款规定，工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。被上诉人张国辉在生效判决认定其与上诉人三建公司双方不存在劳动关系的情形下，提出工伤认定申请已缺乏必须的证明材料，如其提起工伤认定申请，社会保险行政部门将不予受理。被上诉人据其受伤的事实诉至原审法院向上诉人三建公司及原审被告谢利朋主张权利，原审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷正确，原审法院受理本案有法律依据，不存在适用法律错误的问题。二、被上诉人伤情不仅限于单项评定构成九级伤残的右跟骨骨折，其伤情还包括：单项评定构成八级伤残的T8椎体压缩骨折，单项评定构成十级伤残的左侧10、11肋骨、L1椎体骨折。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人受伤时间为2011年7月17日，被上诉人定残日为2013年5月13日。根据被上诉人伤情及被上诉人先行请求确认劳动关系未果致定残时间较晚等事实，原审法院酌定被上诉人误工期为365天并无不当。三、被上诉人户口簿载明其户别为郑州居民家庭，其户籍所在地巩义市紫金街道办事处北官庄村中心街78号已属巩义市城区管辖，实行城市管理体制，原审法院认定张国辉为城镇户口并无不当。四、上诉人现未能证明被上诉人在本案事故中存在重大过错。被上诉人作为被雇佣的人，雇主谢利朋审查其有无资格证确定其能否务工亦是雇主之责。本案出现事故的根源在于上诉人违反强制性规范，分包工程给无相应资质的谢利朋，谢利朋无相关资质，安全生产条件受限，在拆卸提升机时，未能予以提供劳务者专业指导，上述原因是事故发生的主要原因。原审法院已认定张国辉存在一定过错，令其自担10%的责任适当。综上所述，上诉人三建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五千一百三十四元，由上诉人巩义市第三建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 侯军勇
审判员 崔 峨
二〇一四年七月三日
书记员 董晓文