山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终205号
上诉人（原审原告）：山东富而通置业有限公司（原山东富而通投资置业有限公司）。住所地济南市历山路***号。组织机构代码746596111。
法定代表人：赵友亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓永明，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：济南长城空调公司。住所地济南市市中区纬五路**号。统一社会信用代码9137010326427681X0。
法定代表人：王建国，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：张国南，该公司经理。
委托诉讼代理人：马敬哲，山东舜康律师事务所律师。
上诉人山东富而通投资置业有限公司（原山东富而通投资置业有限公司，以下简称富而通公司）因与被上诉人济南长城空调公司（以下简称长城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富而通公司上诉请求：1.撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初1519号民事判决，改判支持富而通公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费，保全费由长城公司承担。事实与理由：一、长城公司没有支付涉案的五套房屋的全部购房款，一审法院也没有认定长城公司付清了全部购房款，长城公司没有履行全部合同义务，其主张的债务抵销不符合抵销的规定，依法应判令解除双方签订的《房地产买卖契约》。长城公司承认其没有支付购房款，一审法院也查明涉案房屋的购房款没有支付。因长城公司长期违约不履行主要合同义务，富而通公司有权要求解除合同并要求长城公司返还涉案房屋，一审法院只认定了长城公司对富而通公司享有870万元的债权，没有判决该债权能否抵消涉案房屋的购房款及其他费用，也没有认定富而通公司已付清了全部购房款且长城公司提交的《债权转让通知书》中，也没有告知债务抵销的问题。庭审中富而通公司明确表示不同意债务抵销。根据《合同法》第九十九条的规定，我们可以看出，法定抵销从构成要件来看应具备下列条件：一是必须双方互负债务、互享债权；二是双方互负债务，必须是给付种类相同的债务；三是必须债权已届清偿期；四是必须是非依债的性质不能抵销。符合上述四个条件，才能行使抵销权。本案中富而通公司主张的是长城公司返还位于邹平县经济开发区会仙二路北侧国际商贸城EF西北F101号12层房屋、EF南F101号12层房屋、EF东南F101号12层房屋、EF西南F101号12层房屋、CD东南D201号2层房屋，富而通公司主张的返还房屋是物权，长城公司主张的是870万元的借款属于债权，二者给付标的物和种类是不相同的。富而通公司的债务属于法院的生效判决所确定的，应通过执行程序实现，由按执行程序进行是否可以抵消的审查。且执行中的债务抵销应由被执行人提出，经过申请执行人同意后方可抵消，长城公司不是被执行人其无权提出债务抵销。长城公司欠富而通公司多少债务没有经过生效法律文书确定且一审法院也没有作出确认，在长城公司的债务不确定的情况下，长城公司是否欠富而通公司债务，长城公司欠富而通公司多少债务均不确定。长城公司的债务不具备抵销要件中的“双方互负债务，必须是给付种类相同的债务；必须债权已届清偿期”的构成要件。富而通公司与长城公司的债务不属于可以法定抵销的债务。在没有双方合意抵销的情况下，抵销行为不成立。用于抵销的债权必须是合法的，生效的判决必须是可以执行的真实的债权，济南中院（2014）济商初字第411号民事判决和山东省高院（2015）鲁商终字第321号民事判决，是否具有可执行性属于法院执行庭审理的范围，不属于本案的审理范围。山东省高院（2015）鲁商终字第321号民事判决作出至今已近一年，长城公司没有申请执行，证明长城公司对于本案不具有可执行性是明知的。一审判决也没有明确认定长城公司债权的真实性、合法性。二、长城公司于庭审时主张抵消购房款，但购房款的数额和因《房地产买卖契约》产生的费用一审法院并没有查明，长城公司主张按870万元抵消没有依据，一审判决查明事实不清，且判决极不公平。该870万元是如何计算出来的，又是如何证明足以抵消富而通公司的购房款和损失的，一审法院均没有查明。《房地产买卖契约》签订后，长城公司没有及时履行主要合同义务，现在涉案房屋的房价已上涨，870万元与房屋价款已不相当。长城公司提交的《债权转让通知书》内容是将张国南享有的870万元的债权转让给长城公司。该通知书中并没有与涉案案件标的予以抵消的通知。也不能证明长城公司向富而通公司支付了房地产买卖契约中的全部应付款。富而通公司已明确告知法庭我方不同意抵销。长城公司的抵销行为不生效。退一步讲，如果一审法院要求长城公司履行《房地产买卖契约》那么，长城公司就应该按该契约的合同约定，履行主要合同义务即支付购房款和违约金，长城公司应支付的购房款和违约金，合计30070920元。该款项不是870万元所能抵销的，也不是济南中院（2014）济商初字第411号民事判决与山东省高院（2015）鲁商终字第321号民事判决所能抵销的，况且（2014）济商初字第411号和（2015）鲁商终字第321号判决本身就不是合法债权。一审法院所作出的判决将无缘无故给富而通公司造成30070920元的巨额经济损失。一审法院判决以张国男虚假债权按数年前的房屋价格支付购房款，将造成富而通公司较大的经济损失和长城公司的不当得利。如果按一审法院的裁判逻辑，购房人现在买房，10年后付款、20年后付款甚至50年后付款，均按现在的房屋价格支付，不用承担任何利息和违约金、升值价款，那将造成市场经济的混乱和各方利益的严重失衡。三、案外人张国南与本案没有关联，且涉案的借条被多次用于法院的诉讼。一审判决混淆事实和诉讼主体，致判决错误。1、富而通公司对《债权转让通知书》已当庭提出了异议，并提供了证据。富而通公司不同意长城公司主张的抵销，且抵销行为违法无效。对于长城公司提交的《债权转让通知书》富而通公司当庭已提出异议，该债权与富而通公司的物权因不属于同一种类不具有可抵消性；案外人张国南的债权不具有真实性和合法性；案外人张国南的债权我方已还清，且在借条原件的反面记载了该款项已还清，一审法院没有要求长城公司出示该借条原件。2、长城公司主张的民间借贷案件的借条，被多次用于多个法院的诉讼。（2015）鲁商终字第321号判决书中的借款500万元富而通公司已还清，案外人张国南也因富而通公司还清前面的借款，后期才继续借款给富而通公司的。富而通公司还清款项后，案外人张国南将债权转让给长城公司，让长城公司重复主张借款。（2015）鲁商终字第321号判决书中的借款432万元的借据，案外人张国南在山东省高院判决后，又拿到济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初509号民间借贷案件中，作为证据向段超庆、富而通公司等主体主张返还借款（该事实富而通公司已向一审法院陈述，但一审法院没有调查），上述事实均表明案外人张国南在诉讼中属于重复利用案件中的借据。长城公司主张用于抵销的债权不具有真实性和合法性。3、案外人张国南与本案没有关联。一审判决认定“本案中，张国南的借款在前，原被告签订房地产买卖契约和办理房屋所有权证书在后，且至今已七年之久，原告对此未提出任何异议。”案外人张国南与本案没有关系，是借款在前，还是购房在前，与本案没有任何关系，一审判决认定对于借款和购房的事实，富而通公司没有提出异议是错误的。富而通公司主张的返还房屋与张国南的借款不是同一法律关系。案外人张国南也不是本案的长城公司，不可混同。富而通公司一直向长城公司主张返还房屋，长城公司以各种理由推拖至今。综上，一审判决以长城公司对富而通公司享有870万元的债权为由进行裁判，但对为什么不予支持富而通公司的诉讼请求，没有作出合理和合法的解释，判决没有事实和法律依据。一审法院没有认定长城公司付清了全部购房款或全面履行了涉案的五份《房地产买卖契约》，长城公司迟延履行债务的事实存在。一审判决没有查明长城公司应履行的合同义务金额。富而通公司主张的解除合同理由成立。一审判决查明事实不清，所作裁判明显不公平，导致双方当事人的权利义务严重不平衡。一审判决说理不充分，且理由不成立。请求二审法院查明事实，依法予以改判支持富而通公司的上诉请求。
长城公司辨称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，要求依法驳回上诉，维持原判。
富而通公司向一审法院起诉请求：判令解除双方于2009年9月28日至2009年12月28日签订的编号为（邹）房地产买卖契字003844、003845、003346、003347、003848号房地产买卖契约，判令被告返还以上合同项下的房产并协助原告办理房屋过户手续，判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2009年9月28日,富而通公司与长城公司签订房地产买卖契约，约定富而通公司将所属的位于邹平县经济开发区会仙二路北侧国际商贸城EF西北F101号12层、EF南F101号12层房屋转让给长城公司，长城公司于2009年10月15日领取上述房屋的房屋所有权证书；2009年12月28日，富而通公司与长城公司签订房地产买卖契约，约定富而通公司将所属的位于邹平县经济开发区会仙二路北侧国际商贸城EF东南F101号12层、EF西南F101号12层、CD东南D201号2层房屋转让给长城公司，长城公司于2010年1月8日领取上述房屋的房屋所有权证书。上述五份房地产买卖契约均约定房款的交付方式为一次性付款，富而通公司与长城公司均认可上述五处房屋的房款均未交付。长城公司辩称上述房屋是抵债而来的，当时富而通公司欠案外人张国南（本案长城公司一审委托代理人）借款，张国南是长城公司的股东及实际控股人，抵债房屋就登记在长城公司名下。长城公司提供济南市中级人民法院（2014）济商初字第411号民事判决书、山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第321号民事判决书、债权转让通知书及邮寄回执，证明2016年5月26日张国南和长城公司签订了债权转让协议，协议对张国南享有对富而通公司的到期债权共计25178203.4元，将其中的8700000元转让给长城公司，该债权是2006年11月1日、2007年4月17日富而通公司分别从张国南处借款5000000元、4500000元另加利息而来，该债权经济南市中级人民法院（2014）济商初字第411号民事判决书确认，并经山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第321号民事判决书维持，富而通公司在上述两份判决书中均认可该债权并收到债权转让通知。富而通公司提供最高人民法院（2016）最高法民申1308号民事申请再审案件应诉通知书和再审申请书各一份，证明长城公司主张的济南中院（2014）济商初字第411号民事判决和山东省高院（2015）鲁商终字第321号民事判决，富而通公司已到最高法院申请再审，案件正在最高法院再审过程中，本案应中止审理，但该再审申请书对上述债权无异议，是对其他内容提出的再审申请。2016年4月19日，富而通公司诉来本院，要求依法解除富而通公司与长城公司于2009年9月28日至2009年12月28日签订的编号为（邹）房地产买卖契字003844、003845、003346、003347、003848号房地产买卖契约，判令长城公司返还以上合同项下的房产并协助富而通公司办理房屋过户手续，判令长城公司承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案争议的焦点是富而通公司与长城公司签订的五份房地产买卖契约是否应当解除的问题。当事人协商一致，可以解除合同，但就本案而言，是富而通公司单方要求解除合同，长城公司不同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同当事人可依法行使解除权，法定解除的情形包括(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。富而通公司根据上述规定，以长城公司迟延履行主要债务，未支付房款为由要求解除上述房地产买卖契约，但长城公司则以该房是抵债而来的，以债权转移支付房款为由不同意解除上述房地产买卖契约。原审法院认为，2006年11月1日、2007年4月17日富而通公司分别从张国南处借款5000000元、4500000元，后经济南市中级人民法院（2014）济商初字第411号民事判决书确认，并经山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第321号民事判决书维持，该借款本息共计25178203.4元，张国南将其中的8700000元转让给长城公司，且富而通公司已收到债权转让通知，长城公司已享有对富而通公司8700000元的债权；本案中，张国南的借款在前，富而通公司与长城公司签订房地产买卖契约和办理房屋所有权证书在后，且至今已七年之久，富而通公司对此未提任何异议，且富而通公司收到债权转让通知后，也未提出异议，故富而通公司以长城公司迟延履行主要债务，未支付房款为由要求解除上述房地产买卖契约的诉讼请求，本院不予支持。关于富而通公司所提济南中院（2014）济商初字第411号民事判决和山东省高院（2015）鲁商终字第321号民事判决，富而通公司已到最高法院申请再审，案件正在最高法院再审过程中，本案应中止审理的意见，原审法院认为，上述案件，虽然富而通公司已到最高法院申请再审，但该再审申请书对上述债权无异议，是对其他内容提出的再审申请，故富而通公司的上述意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第七条、第八条、第九条、第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十五条之规定，判决：驳回富而通公司对长城公司的诉讼请求。案件受理费71582元，财产保全费5000元，合计76582元，由富而通公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明：一、2016年8月31日，最高人民法院作出（2016）最高法民申1308号民事裁定，驳回张国南的再审申请。二、2016年11月21日，富而通公司名称由山东富而通投资置业有限公司变更为山东富而通置业有限公司。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”经审查，涉案房屋系富而通公司开发建设，涉案房地产买卖契约系2009年9月28日、2009年12月28日签订，约定付款方式为一次性。富而通公司以长城公司未支付购房款为由主张解除权，应当在解除权发生之日起一年内行使。富而通公司未在除斥期间行使解除权，解除权已消灭。富而通公司请求解除涉案房地产买卖契约，无法律依据，本院不予支持。综上所述，富而通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71582元，由上诉人山东富而通置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 张 珊
审判员 徐丽萍
二〇一七年三月二十九日
书记员 高 帅