山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2638号
上诉人（原审原告）董健，男，1982年6月20日出生，汉族，小松山推公司职工，住济宁市高新区。
委托代理人薛文文，山东恒正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东欧隆投资置业有限公司，住所地济宁市环城北路12号。
法定代表人史军，董事长。
委托代理人周光运，山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人庞清华，山东佳仕特律师事务所实习律师。
上诉人董健因商品房预售合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原、被告于2014年9月2日签订了《济宁市商品房买卖合同》一份，合同约定：原告（××）购买被告（××）开发的位于济宁市高新区崇文大道北、菱花南路东即欧隆盛源小区第01号楼01单元23层01-2302号房的商品房一套，建筑面积为115.79平方米，总金额为人民币426107.00元。该合同第八条约定，××应当在2014年11月30日前交付商品房。同日，原、被告签订合同补充协议一份，第四条约定了关于房屋交付的补充约定，具体时间以××发放的《入伙通知书》载明的交付时间为准（不迟于前述交付日期），××对此无异议。发出《入伙通知书》的形式可以是电话、传真、信函、在网络媒体或当地公开发行的报纸公告等形式。××自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付给××，则××给予××60日的宽展期。宽展期内，合同继续履行，××无需向××承担违约责任。如宽展期届满后××仍未将该房屋交付××，××应按××已交购房款万分之一向××支付违约金，合同继续履行。上述两份合同签订后，原告已向被告缴纳购房款426107元。被告于2015年7月30日通知原告上房。因被告迟延交房，被告于2015年3月16日出具关于山东欧隆投资置业有限公司致欧隆盛源小区全体业主的答复意见书一份，被告承诺欧隆盛源小区01#、3-1#、3-2#、5#、6#、8#、9#、11#、15#楼，山东欧隆投资置业有限公司保证在2015年6月15日前交付，具备水、电、路通、业主装修必须条件；欧隆盛源小区1#、10#、16#、17#楼，山东欧隆投资置业有限公司保证在2015年7月15日前交付，具备水、电、路通、业主装修必须条件；如果未按照第1条约定的时间交付，按双方签订合同第八条规定的交付日期和第九条第1款规定的逾期180天后，其违约金按照合同实际交总房款的日万分之三支付给业主。如果按照第1条约定时间交付，按双方签订合同有关条款规定支付违约金。
原审法院认为，原、被告之间签订的济宁市商品房买卖合同和补充协议，上述合同系原、被告双方的真实意思表示，属合法有效合同，原、被告双方当事人应全面履行合同内容。按照上述合同的约定，原告购买的楼房应在2014年11月30日前交付使用，补充协议约定，××自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付给××，则××给予××60日的宽展期。宽展期内，合同继续履行，××无需向××承担违约责任。被告交付的方式可以是电话、传真、信函、在网络媒体或当地公开发行的报纸公告等形式，原、被告均认可被告已于2015年7月30日通知原告上房，被告已构成延迟交付，应承担违约责任。按照原被告双方签订的商品房买卖合同和补充协议的约定及答复意见书，扣除60天宽展期后，自2015年1月30日至2015年7月30日，逾期时间为180日，按照原被告双方签订的商品房买卖合同及补充协议的约定，被告应按原告已交购房款426107元的万分之一向原告支付违约金。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限被告山东欧隆投资置业有限公司于本判决生效后10内支付原告董健违约金42.61元（自2015年1月30日至2015年7月30日，按原告已交购房款426107元的万分之一）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费244元，原告董健负担194元，被告山东欧隆投资置业有限公司负担50元。
宣判后，上诉人董健不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人2015年11月1日前的违约金24888.76元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：原审法院认定被上诉人已于2015年7月30日履行交房义务属认定事实错误。本案《商品房买卖合同》第八条约定的交付条件之一为“该商品房经验收合格”，同时《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。本案中涉案商品房至今未经相关部门验收，被上诉人主张此前已履行交房义务，既不符合合同约定，又违反法律禁止性规定，原审判决有关被上诉人已履行交房义务的内容没有任何事实和法律依据。被上诉人于2015年3月16日向上诉人出具答复意见书，上诉人表示认可，是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。在《商品房买卖合同》约定的交房日期届满后180日之内（其中60日宽限期内不计违约金）应按约定的已交房款的日万分之一承担违约责任，在180日之后至达到约定的“该商品房经验收合格”期间内应按已交房款的日万分之三承担违约责任，上诉人的一审诉讼请求有充分的事实和法律依据，应予支持。
被上诉人山东欧隆投资置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。第一，该房屋视为交付。上诉人认可被上诉人于2015年7月30日通知其上房，该房屋已经甲方验收合格，并具备居住条件，没有任何质量瑕疵，依据双方的补充协议第四条第二款和第八款的约定，应视为上诉人交付房屋。同时，如被上诉人逾期上房所造成的损失应由其自负，即使因部分原因不影响居住而不上房，所引起的责任由上诉人自负。第二，双方《商品房买卖合同》中第九条关于违约金的约定，双方选定的是第二款，即补充协议的约定。而答复意见书对选择《商品房买卖合同》第九条第一款的约定进行了明确和重新承诺，对于选择第二款的约定并未进行明确。补充协议第四条第七款对被上诉人的违约责任进行了约定，不但给予60天的宽展期，宽展期后按已交房款的万分之一支付违约金。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、被上诉人是否已完成了交付房屋的义务；二、被上诉人迟延交房违约金应当如何计算。关于第一个焦点问题。上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，虽然该两协议是双方真实意思的表示，对双方均有约束力，但是协议亦不能违反法律的强制性规定。虽然双方签订的《合同补充协议》第四条第2款和第4款中有“该房屋的交付条件为甲方（被上诉人）验收合格，且为该房屋交付的唯一条件”和“该房屋一经现场交付，则视为乙方（上诉人）验收合格”的内容，但是《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”本案中，被上诉人不仅没有提交小区综合验收的证据，而且也没有提交涉案房屋已经验收合格的证据。退一步讲，即使上诉人不得将房屋、装饰、设备及公共配套设施和市政公用设施不完善作为拒绝接收房屋的条件，但是，涉案房屋所在楼房本身经过验收合格，方可交付使用，则是最基本的条件。因此，即使被上诉人于2015年7月中旬就通知上房，因房屋不具备法律规定的可以交付使用的基本条件，且上诉人也没有实际接收房屋，故不能认定上诉人于此时即完成了房屋交付的义务。关于第二个焦点问题。根据双方合同的约定，被上诉人应当最迟于2014年11月30日向上诉人交付房屋，但是，上诉人没有在该时间履行交付房屋的义务，已构成迟延交房。根据双方签订的《合同补充协议》的规定，上诉人应给予被上诉人60日的宽展期，宽展期内被上诉人无需承担迟延交房违约责任。因此，被上诉人未于2015年1月29日前完成交付房屋的义务，则从2015年1月30日起，应当向上诉人承担迟延交房违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方签订的《合同补充协议》约定按上诉人已交购房款总额的万分之一支付违约金，明显低于造成的损失，上诉人在二审中要求按日万分之一予以调整，不超出法律规定的合理限度，应予支持。被上诉人出具的答复意见书中载明的违约金是按照合同实际总交房款的日万分之三予以支付，但按照上述标准支付的前提条件是“如果未按照第1条约定时间交付（2015年6月15日前，且逾期180天后），即在2015年12月13日之后”。本案中，上诉人于2015年10月30日起诉，明显不符合按照已交总房款日万分之三的标准计算违约金的条件，因此，上诉人要求逾期180天后违约金按实际总房款的日万分之三支付，理由不当，本院不予支持。因被上诉人在上诉人起诉之日没有完成交付房屋的义务，截止到上诉人起诉之日，被上诉人的违约天数为273天（2015年1月30日至2015年10月30日），按上诉人已交总房款的日万分之一计算违约金，被上诉人应当向上诉人支付的违约金数额为：11632.72元（426106元×1/10000×273天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1765号民事判决；
二、被上诉人山东欧隆投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人董健支付违约金11632.72元。
一审案件受理费422元，由上诉人董健负担243元，由被上诉人山东欧隆投资置业有限公司负担179元。二审案件受理费422元，由上诉人董健负担225元，由被上诉人山东欧隆投资置业有限公司负担197元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 韩 飞
代理审判员 许贵梅
二〇一六年九月十四日
书 记 员 刘 丹