广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初1667号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人陈美凤，女，汉族，住广东省怀集县。2016年11月24日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2017年9月8日被监视居住。经本院决定，2017年12月13日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人谢祚兵，广东龙浩律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2017]1541号起诉书指控被告人陈美凤犯诈骗罪、赌博罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员敖亮出庭支持公诉，被告人陈美凤及辩护人谢祚兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、控辩双方的控辩意见
公诉机关指控：
大约1995年，被告人陈美凤与被害人谭某在佛山相识后关系密切。2015年10月，被告人陈美凤邀请被害人谭某“投资”兰花生意。谭某欣然应允并交给陈美凤首笔“投资款”人民币25万元。至2016年11月，谭某直接或间接共交给陈美凤兰花“投资款”共计人民币18986000元。期间，谭某获得“投资回报”人民币1710000元。被告人陈美凤获得谭某给予的“投资款”后没有按约定用于投资兰花生意，而是向黄某、张某1（均另案处理）投注“香港六合彩”，后全部亏空。
在此期间，被告人陈美凤与黄某约定，由陈美凤向其投注“六合彩”，并从中抽取投注额的3%作为报酬。经查，2016年3月至11月期间，陈美凤在黄某处投注“六合彩”共计人民币13518200元，获得提成405546元；2016年4月至11月，陈美凤在张某1处投注六合彩合计人民币893480元。
2016年11月24日22时许，在被害人谭某的协助下，民警在佛山市顺德区北滘镇碧桂园将被告人陈美凤抓获归案。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人在侦查期间的供述等证据。公诉机关认为，被告人陈美凤以非法占有为目的，虚构投资兰花事由，诈骗他人钱款用于赌博，共计人民币1727.6万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任；被告人陈美凤无视国家法律，以赌博为业，将诈骗所得钱款用于赌博，从中渔利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究刑事责任。被告人陈美凤协助公安机关抓捕其它犯罪人员，有立功表现，可从轻处罚。建议对其诈骗罪判处被告人陈美凤十年以上至十三年以下有期徒刑，并处罚金；对其赌博罪判处二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人陈美凤辩解：1、对赌博罪的指控没有异议。2、对诈骗罪的指控有异议，认为被害人是转账给她让其帮手赌博，而不是诈骗。
辩护人辩护意见：1、对赌博罪的指控没有异议。2、对诈骗罪的指控有异议，认为被害人是转账给被告人让其帮手赌博，而不是诈骗。
二、事实和证据的认定
（一）经法庭审理查明的事实
大约1995年，被告人陈美凤与被害人谭某在佛山相识。2015年10月，被告人陈美凤邀请被害人谭某“投资”兰花生意。被害人谭某应允并交给陈美凤首笔“投资款”人民币25万元。至2016年11月，被害人谭某直接或间接共交给陈美凤兰花“投资款”共计人民币18986000元。期间，谭某获得“投资回报”人民币1710000元。被告人陈美凤获得谭某给予的“投资款”后没有按约定用于投资兰花生意，而是向黄某某、张某某（均另案处理）投注“香港六合彩”，后全部亏空。
在此期间，被告人陈美凤与黄某某约定，由被告人陈美凤向其投注“六合彩”，并从中抽取投注额的3%作为报酬。经查，2016年3月至11月期间，被告人陈美凤在黄某某处投注“六合彩”共计人民币13518200元，获得提成405546元；2016年4月至11月，被告人陈美凤在张某某处投注六合彩合计人民币893480元。
2016年11月24日22时许，在被害人谭某的协助下，民警在佛山市顺德区北滘镇碧桂园将被告人陈美凤抓获归案。
另查明，被告人陈美凤归案后，积极提供线索，并协助公安机关抓获黄某某、张某某。
（二）据以定案的证据
上述事实，有下列由公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证据证实：
1．户籍证明、抓获经过。证实被告人陈美凤的户籍基本情况、被抓获的经过以及其有立功表现。
2、物证相片、书证复印件制作说明，陈美凤手机短信、微信聊天记录。主要内容：被告人陈美凤手机（135××××7032）与黄某手机（159××××7728）之间的短信记录截图；被告人陈美凤手机微信（135××××7032，昵称：美丽荷花）与张某1手机微信（昵称：蓝天白云）之间的聊天记录截图。该截图经过被告人陈美凤辨认，其称是其通过短信、微信和黄某、张某1下注六合彩的聊天记录。
被告人陈美凤和黄某的短信聊天记录，证实其在黄某处投注六合彩数额，及对数交收（计算输赢数额）的情况。
被告人陈美凤和张某1的微信聊天记录，证实：其在张某1处投注六合彩数额，及对数交收（计算输赢数额）的情况。
3．物证相片、书证复印件制作说明，黄某手机与陈美凤手机短信记录。主要内容：黄某海信手机（159××××7728）与被告人陈美凤手机（135××××7032）之间的短信记录。该记录，经黄某辨认，是其和陈美凤进行六合彩赌博下注的聊天记录。
被告人陈美凤和黄某的短信聊天记录，证实：2016年8月11日至11月4日期间，被告人陈美凤在黄某处多次投注六合彩、计算输赢数额、发送银行账户交收、陈美凤某、及事后黄某向陈美凤追要交收款的过程。陈美凤投注数额较大，从几万到几十万不等。在二人聊天中，陈美凤明确是谭总下注，黄某也知道是陈美凤是帮谭总下注。
4.物证相片、书证复印件制作说明，黄某苹果手机微信与被告人陈美凤微信，及微信号（昵称：小伙伴）与微信号（a34490398）之间的聊天记录。主要内容：黄某苹果手机（微信号：×××，昵称：肥仔）与被告人陈美凤微信（微信号：×××，昵称：美丽荷花），微信号（pp639093699，昵称：小伙伴）与微信号（a34490398）之间的聊天记录。该记录，经黄某辨认，是其和被告人陈美凤进行六合彩赌博下注的聊天记录。
聊天记录证实，被告人陈美凤在黄某处投注六合彩及事后黄某向陈美凤追要交收款的过程。
5．物证相片、书证复印件制作说明，张某1魅族手机微信与陈美凤微信聊天记录。主要内容：张某1魅族手机微信（183××××0649）与陈美凤微信（昵称：美丽荷花）的聊天记录。经张某1辨认，该记录就是其和陈美凤进行六合彩赌博下注的聊天记录。证实陈美凤在张某1处投注六合彩、计算输赢交收的过程。
6.被害人谭某与被告人陈美凤微信聊天记录。主要内容：2015年12月份至2016年11月份，陈美凤通过微信多次发送兰花、兰花种植场地、机票、宋士红农业银行卡卡号及其自己跟兰花和兰花种植场地的图片和视频给谭某，被抓前的2016年11月2日还发送了种植兰花的图片给谭某；在此期间，二人聊天记录显示，陈美凤多次在发送兰花图片后，向谭某介绍兰花的品种、名称等信息；同时二人在微信聊天中，商量了种植兰花租用土地的价格及交租方式等问题，最终谭某同意租地，并让陈美凤用卖兰花的钱支付租金。
7.谭某与陈美凤短信聊天记录。主要内容：陈美凤一直向谭某催要投资款，并多次表示拿不到钱，卖家不出货，谭某多次表示没有办法再借到钱，并直言“您耍几多够了，现已1900万元了”。摘要如下：陈：你看看怎么样想想办法了，你不快点真的拖死自己，还有的兰真的不能再拖了会干死；谭：借不到款，叫您同学借钱啦；陈：他当时不够本钱才同我们一起做的；谭：你耍几多够了，现已1900万元了；陈：都说出这批货有几百万了。你先借一百先，我吊完针再去卖家谈；谭：我再借一个月都借不到，我已尽力；陈：你如果今天借到钱，明天可以出货叫人给钱呀；谭：借不到。二千几万元那单讲三号完成，现已十二号了；谭：1、你先打银行流水账我。2、现在我借朋友钱，现在不信我，叫我带他们见您看兰出货情况，我已无办法解释；陈：银行流水我可以打给你看，做生意是商业秘密为什么要带他们看；陈：为什么不复我？问你去边呀；谭：去边处您到帮不到我，您讲生意秘密。
8．银行流水记录，统计表。主要内容：转账的情况。
9．搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片等。主要内容：民警从张某1处扣押：一张银行卡、一台魅族手机；民警从黄某处扣押：一张农行卡、一张工行卡、一台苹果手机、一台海信手机、一台三星手机；民警从陈美凤处扣押一台手机。张某1、陈美凤、黄某能够对上述被扣物品照片进行辨认。
10.协助冻结财产通知书。主要内容：张某1农业银行账户已于2016年12月2日被农业银行置为只收不付。
11．银行流水。主要内容：彭镇华、苏某、尹某、何某、张某2中国农业银行账户交易记录情况。
12．情况说明。主要内容：本案中谭某转给陈美凤账户金额约1800万元；陈美凤转给黄某金额约1300万元，转给张某1约90万元；剩余金额，陈美凤不作交代。黄某、张某1因为害怕报复，对其上家不作交代，同时二人对抽成的情况也交代不清。
13.被害人谭某的陈述。主要内容：2015年10月至案发，陈美凤以虚构投资兰花事宜为由，陆续诈骗其钱款共计1800多万元。详细说明转账过程及提交了转账记录。
其不认识黄某，也不知道他是做什么的。
其之所以投资这么多钱给陈美凤，因为之前已经投入了千万的钱在她身上做兰花生意，急着收回之前的钱，而且陈美凤在2016年5月份，转账还给其43万元，在2016年6月7日还了28万，2016年6月13日还100万元，所以就相信了她是做兰花生意的。
其没有发现陈美凤平时有赌博行为。投资给陈美凤做兰花生意的钱都是其自己的钱，不是公司的钱。
14.证人黄某的证言及辨认笔录。主要内容：自2016年3月份开始，陈美凤通过微信、短信下单，银行转账的方式，在其处投注六合彩。其给陈美凤投注额的3%作为提成。
其记得有一次（2016年6月份的时候）陈美凤叫一个60岁的老板过来用网银转款。在6月底的时候，陈美凤带来一个约60岁的老板，并叫其什么都不要说只管赚钱就行了，其那天到了碧桂园KFC门口，然后上了陈美凤坐的车上，车上有一个约60岁的老板，其用自己的笔记本电脑打开网银，车上的那个老板就输入密码，其就把钱转到了其银行（郭某）账户（62×××73），转完后就下车回去了，并记得那天是转了95万元，陈美凤告诉其，该男子姓谭，其他其就不清楚了。
辨认出陈美凤就是经常向其购买六合彩的“陈英妹”。
15.证人张某1的证言及辨认笔录。主要内容：陈美凤在其处投注六合彩，投注金额以银行转账方式支付，下注金额以转账记录为准。
陈美凤的微信号叫美丽荷花。她是通过在微信那里发给其投注的。
辨认出陈美凤就是经常向其购买六合彩的“陈小姐”。
16.证人苏某的证言。主要内容：陈述其听陈美凤说谭某通过陈美凤在其他庄家处投注六合彩且陈美凤在怀集县有投资兰花生意，其去过参观。
17.证人左某、蒋某的证言及辨认笔录。主要内容：张碧玉平时收六合彩投注。
均辨认出张某1就是收取其“六合彩”投注的“老板娘”。
18.被告人的陈美凤的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：其首先供述称，黄某是做兰花生意的，其每投入100万元，黄某答应给其40万元利润，于是其将该信息告知谭某，谭某同意投资，后谭某陆续投资1200多万元；第二次供述称，其有在黄某和张某1处投注六合彩。输钱后，黄某向其追要。其就以做兰花生意需要用钱为由，向谭某索要。扣除输的钱，剩余的钱投资给了黄某做兰花生意。其和黄某做兰花生意，谭某知情；第三次供述称，其和黄某做兰花生意，投资款全部是谭某给的。兰花生意全部由黄某负责，其只负责出资。辩解称，其自己没有下注六合彩，也没有用谭某的钱下注六合彩。其在黄某和张某1处下注六合彩的记录，是记录其黄某和张某1处下注，其从中收取3%的提成；第四次供述称，一开始黄某承诺投资兰花生意，给其20%利润，其向谭某汇报后，谭某同意并给钱让其投资兰花生意。后黄某又喊其投资六合彩，并答应给其3%的提成，其就跟谭某汇报说黄某还做六合彩赌博，谭某就开始通过其在黄某处下注六合彩。但其无法区分哪些是投资兰花生意的钱，哪些是投注六合彩的钱。做兰花生意的钱有转回给过谭某，后来赌六合彩就没有利润了。其下注到黄某处六合彩的钱，都是谭某叫其下注的，其从中收取3%的水钱。2016年8月份开始，又帮谭某在张某1处下注六合彩；后供述称，其从来没有做过兰花生意，也没有投资兰花场。之前在供述中说做兰花生意，是谭某让其这样说的。因为谭某是安安化妆品公司股东，之所以编造投资兰花生意，不直接说投注六合彩输了钱，是为了能让谭某顺利从公司拿钱出来继续投注。其跟谭某微信、短信中的兰花图片、视频，都是谭某首先发给她，她再发给谭某的，目的是为了让公司的其他股东相信谭某在外面做了兰花生意。
供述内容：
2016年11月24日笔录：1991年来到佛山在水果批发市场的海角娱乐城认识了谭某，之后我们断断续续维持着情侣关系，而谭某一直给我生活费，直到现在。我和谭某之间有经济往来。2000年我在北京市北京路的一家培训学校学习种植兰花，学了一年三个月，后来在2014过年后我在陈村兰花市场认识了一个叫“花某”的女人，过了不久我跟“花婆”一起去顺德区北滘镇大红袍酒楼喝茶，在茶楼“花某”约了一个叫“肥仔”的男子和一个不认识的女子，我们四个人一起喝茶，后来“肥仔”说他是做“六合彩”赌博的，叫我帮他找下注“六合彩”的人，因为我知道我有一个朋友叫“云三桂”他很喜欢玩“六合彩”，于是我就帮“云三桂”在“肥仔”哪里下注“六合彩”。到了2016年7月份左右“肥仔”就说他是做出口兰花，他没有说他的兰花是自己种还是买回来，他说做兰花很赚钱，一批100万的货能赚40万元，当时“肥仔”说叫我出钱，我给100万元他就给40万元我赚，当时我就觉得可以赚钱，于是我就回去跟谭某说，谭某说可以赚钱就去做，他就通过转账把40万元至50万元（具体金额我记不起了）转到我用陈英妹身份证开的农业银行账号里（账号忘记了），我就直接转账给“肥仔”提供给我的银行账号，过了一个多星期后“肥仔”就先把本金转账到我农业银行的账号，再过几天就把20万元至30万元的利润转账到我农业银行的账号，我再把这些钱转账到谭某的账号。过了几天“肥仔”又打电话问我做不做，当时谭某也在我身旁，谭某就转账了几十万元给我（具体金额记不起了）叫我再做，但过了几天就说这批货还没出货，要再做一批才能收到钱，我就再问谭某拿钱，就这样每次我问“肥仔”收钱，他就说要再做一批才能收到钱，我就一次一次的转钱给“肥仔”，我跟谭某算过我前后给了“肥仔”1200多万元。“肥仔”前后共给过5至6次本金和利润给我们。“肥仔”每次都会给一个银行账号给我，我记得一个叫关某、一个叫郭某的户名，反正我转账的户名经常不同。我每次都是在银行，有时在柜员机，有时在银行柜台转账。我只有一张用陈英妹身份证在农业银行开的银行卡。因为我离开怀集很多年了，很久没有回去怀集，我回去办身份证，当地说我在怀集已经没有户口了，所以我就借了我堂姐陈英妹的身份证用。我没有赌，我只是帮“云三桂”下注，我自己没赌。我手机和“肥仔”短信和微信聊天记录，上面显示我在“肥仔”那里下注六合彩，金额很大，这些都是我帮助“云三桂”下注的，我自己没有赌博。
2016年12月8日笔录：我和谭某没有生意上的来往，是他包养我的，在2016年的8、9月份我的一个朋友打电话给我，当时谭某也在我的身边，我的朋友说有兰花生意做，而且利润丰厚，谭某就说叫我做，赚到的利润就跟我买屋。他开始的时候给了我几十万的钱，具体我要看银行流水，后来他就越投越多，因为对方说要出了下一批货才有钱收，至今应该投入了1200万元人民币了。做兰花的合伙人是一个叫“肥仔”的男子，“肥仔”，男，约40多岁，约170CM高，说广东话，联系电话：159××××7728、189××××1899，我不知道他是哪里人。2011年左右认识他了，当时他还说如果我要用钱，他也可以贷款给我，我也不知道他是做什么的。我跟“肥仔”没有签订生意上的合同。“肥仔”是做六合彩庄的。我有下六合彩单到“肥子”那里，也有下到张某1那里。每期下多少钱赌注我不记得了。每次输了钱后我就把钱通过银行转账到“肥仔”和张某1指定的账户里。我输的钱是在谭某那里要的。因为输了钱以后“肥仔”就追我还钱，并说兰花的生意还做不做，我就跟谭某说做兰花生意要用钱，之后谭某就如数的打钱给我，我就把输了钱打给“肥仔”和张某1，其它剩下的我都给了“肥仔”做兰花生意。我跟“肥仔”有做过兰花生意。我和“肥仔”做兰花生意，没有其他人知道。
2016年12月16日笔录：我和“肥仔”做兰花生意，没有生意上的合伙人。我投资的钱都是谭某给我的。谭某是通过银行转账给我的，都是转到我用陈英妹的农业银行账户：62×××71。陈英妹是我堂姐，我刚出来的时候没有身份证就用了堂姐的身份证和银行账户，陈英妹也知道的。“肥仔”说只要我投入50万就有15万的利润，投入多收益就多。我投入兰花生意的钱没有算过，从谭某那里要过多少钱我也不知道。赚了多少钱我也不知道，赚的钱都转到谭某的账户上了。做兰花生意是“肥仔”出的主意，我就负责出资，全部由“肥仔”负责，我们没有签订合同。我在2016年8月份的时候开始和“肥仔”做兰花生意，当时我叫谭某转账到陈英妹的农行账户再转给“肥仔”给我的郭某和关某的银行账户，账号我不记得了。我和“肥仔”做兰花生意，谭某是知道的，“肥仔”打电话给我的时候，谭某就在我身边。（你的银行账户流水显示：你在2016年7月份之前就转过超过1000万的钱给“肥仔”，是怎么回事？）我不知道是怎么回事。我有在“肥仔”和张某1那里下注，我自己没有下注，是我替“肥仔”下注到张某1那里，或是替张某1下注到“肥仔”那里，我收3%的提成。至今我不知道有多少提成，因为每次下注后，“肥仔”就说兰花生意要用钱，并说提成已经算好了，等兰花的生意收到钱就一次给我。我们都是通过银行转账来交收的，每次“肥仔”输后就把钱转到我的银行账户里我再转给张某1，张某1输后就把钱转到我的银行账户里我再转给“肥仔”。我没有赌香港六合彩。也没有说过输了钱是谭某给我的。
2017年1月13日笔录：我之前没有做过兰花生意。我之前只不过是学习兰花种植的事情，之后就回到顺德碧桂园无业。大约是2014年过年后我在陈村兰花市场认识了一个叫“花某”的女人，不知道她的联系电话，很久没有联系了，然后一起去北滘镇大红袍酒楼喝茶，认识了一个叫“肥仔”的男子。“肥仔”说他下注做兰花生意的，叫我和他一起合作做，赚钱大家分，叫我投资他，他给我百分之二十的利润。于是我就回去跟谭某说，谭某说可以赚钱就去做，他就通过转账把40万元至50万元（具体金额我记不起来了）到我用陈英妹身份证开的农业银行账户里，我就直接转账给“肥仔”提供给我的账户，过了一个多星期后“肥仔”就先把本金转账到我农业银行账户，再过几天就把20万元至30万元的利润转账到我农业银行账户，我再把这些钱转账到谭某账户。开始我们做了三四次，“肥仔”都有钱还我们的。后来“肥仔”叫我和他一起做六合彩赌博，叫我下注六合彩，给我百分之三的利润，我见有利可图，我跟谭某说“肥仔”还做六合彩赌博，又做兰花生意，叫他也参与六合彩赌博。谭某也有下注，是通过打电话叫我下注，之后转账给我再转账给“肥仔”的。我和“肥仔”之间的经济往来，哪些是做兰花生意，哪些是做六合彩赌博资金，具体金额我记不起了。我和“肥仔”做兰花生意的钱开始有转回给谭某，后来赌六合彩的钱就没有利润了。“肥仔”前后共给过5至6次本金和利润给我们，做兰花生意，大概有300多万元利润给我，赌博的钱就没有算数了。我下注到“肥仔”的六合彩都是谭某叫我下注的，我只是从中收取3%的水钱。谭某都是打电话告诉我，然后叫我下单，没有留下下注的单据，都是他打电话告诉我，然后叫我下单，要是写在纸上的就烧掉了，因为怕被人查到，我住的地方是租的。我一共帮谭某下注过多少六合彩，我不记得了。我是2016年8月底开始帮谭某下注六合彩的。我还有在“云三桂”那里下注。
二次退查笔录。主要内容：谭某与“肥仔”什么关系也没有，他们是不认识的，他们只见过一次。2016年6月29日谭某转账给“肥仔”，之前的一期六合彩谭某输了钱，在2016年6月29日我约了谭某和“肥仔”在北滘碧桂园的门口交收。2016年6月29日谭某转账给“肥仔”时，就只有我和谭某还有“肥仔”在谭某的车上，当时在车上我们都没有怎么说话，就我跟“肥仔”说过话，因为“肥仔”在转账的时候，转账的账户有一个字不会打他问我怎么打，是我打电话问人怎么打，然后告诉肥仔的。因为钱是输给庄家，转账之后，谭某没有问，钱的去向。
我从来没有跟他人做过兰花生意，之前所说的都是谭某教我说的，因为我听谭某说要是我不这样说，他就拿不到钱。
补查笔录（二退后）。主要内容：我因为涉嫌诈骗于2017年9月8日被监视居住。我没有诈骗行为。我跟谭某九十年代初期认识，是情侣关系，断断续续维持着。我跟谭某之间没有生意往来。之前我说我和谭某做兰花生意，是因为谭某在我这里输了六合彩的钱，就叫我说跟他一起做兰花生意，让他能在公司拿钱出来。我从来没有做过兰花生意，也没有兰花场。我微信里发给谭某的那些兰花种植的相片，是谭某发给我的，然后再叫我用微信发给他，让他的公司股东和管钱的相信他在做兰花生意。我没有见过谭某公司的其他股东。我有带我朋友苏某到我的家乡怀集玩过，但我并没有在怀集办过兰花场，我姐姐也没有种植兰花。
辨认出黄某就是“肥仔”；辨认出张某1就是“云三桂”。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能互相印证，本院均予以确认。
三、裁判理由
（一）被告人行为的定性
本院认为，被告人陈美凤无视国家法律，以非法占有为目的，虚构投资兰花事由，诈骗他人钱款共计人民币1727.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陈美凤无视国家法律，长期持续赌博，下注金额大，时间持续久，其行为已构成赌博罪。公诉机关的指控均成立。
（二）对控辩双方争议焦点的析断
关于赌博罪，本案中被告人陈美凤长期下注六合彩，下注金额大，时间持续久，已赌博成瘾，即是所谓的赌棍，符合赌博罪的构成要件，且控辩双方无争议，本院在此予以认定。
关于诈骗罪是否成立的问题。诈骗罪，是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的财物的行为。本案中，被告人陈美凤未有兰花养殖买卖的情况下虚构事实，使被害人产生可以得到回报的错误认识，而同意进行投资，但被告人陈美凤收到投资款后，并未用于兰花养殖，而是拿去赌博，这种虚构事实、隐瞒真相的手段，表明被告人陈美凤并没有想与被害人建立合伙投资的诚意。被告人陈美凤将投资款拿去赌博，并无归还且也无能力归还财物。综合其无意无力还款等行为，其非法占有他人财物的主观故意非常明确。据此，被告人陈美凤主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。上述事实有被害人陈述，证人证言，转账记录，聊天记录等证据证实，证据之间相互印证，确实充分。被告人陈美凤及辩护人关于被害人转账与其是让其帮手赌博的辩解，经查，被告人陈美凤先是供述其是与黄某做兰花生意，且被害人亦知情，后又供述为黄某是六合彩庄家，是被害人要求其帮手在黄处下注，其供述反复，且与证人黄某等人的证言、被告人陈美凤与被害人、证人之间的聊天记录等证据存在予盾，故本院不予采信。关于被告人陈美凤当庭所述其与被害人的聊天记录是被害人本人自行转发的辩解，经审查，该辩解与本案其它证据予盾，且不符合常理，本院不予采纳。故被告人陈美凤及其辩护人关于本案不构成犯罪及转账是帮被害人赌博的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所做的被告人陈美凤在抓获后主动向公安机关供述其有赌博行为，构成自首的辩护意见，经审查，被告人陈美凤在抓获后，供述称其未并骗取被害人财钱，而是被害人要求其帮手进行赌博，故此供述本质上是对其诈骗行为的一种辩解，并不构成自首。辩护人此辩护意见，本院不予采纳。
（三）量刑的相关情节
关于赌博罪，被告人陈美凤归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。
被告人陈美凤归案后积极提供线索，并协助公安机关抓获其它犯罪分子，是立功，依法可以从轻处罚。
四、裁判结果
综上所述，根据被告人陈美凤的犯罪事实、性质、情节等，本院认为公诉机关量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人陈美凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币130000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，已监视居住95天，共折抵48日，即自2016年11月24日起至2029年1月9日止；罚金应在本判决发生法律效力后第二日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑泽坚
人民陪审员 李舜南
人民陪审员 黎建菁
二〇一八年一月十日
书 记 员 黄艳平
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。