北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第1246号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿鑫，女，1974年7月16日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月3日被羁押，同年8月9日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人耿鑫犯诈骗罪一案，于二○一四年八月十五日作出（2013）丰刑初字第2407号刑事判决。原审被告人耿鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人耿鑫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2012年12月至2013年6月期间，被告人耿鑫以非法占有为目的，虚构有关系能帮助被害人李×1购买经济适用房等便宜房屋的事实，先后骗取被害人李×1人民币共计976000元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1.被害人李×1的陈述及提交的自书材料：2012年4月，其同事耿鑫称能帮助其购买经济适用房。2012年8月，耿鑫称一个叫沈×1的朋友有办法在丰台购买经适房，并让其提供了身份证复印件、户口复印件等。2012年12月，耿鑫说她丈夫的弟弟贺×1在陕西放贷，每月1.2的利，每月都可以退钱，其转给贺×110万元。2013年3月，耿鑫说她和沈×1在大兴找到了房源，在观音寺小区，有15套现房，是暗箱操作搞出的，卖给其两套。从3月27日开始，其陆续打给耿鑫房款，还从女友吕×的账户给耿鑫打过款。其中，2013年3月27日至6月2日，通过自己的账户及女友吕×账户向耿鑫账户转账共计人民币102.6万元，向耿鑫提供的任×1账户转账3万元。期间，耿鑫称给贺×1的10万元本息合计抵房款。2013年5月20日，耿鑫称她姐姐耿×在东高地新建的央产房留了几套指标可以给其一套，后其问耿×，耿×表示没有房源。后其要求耿鑫退钱，耿鑫说要等到6月30日退钱，但是到6月30日耿鑫没能退钱。任×1的账户是耿鑫通过微信发给其的，耿鑫要求其给任×1打款，说是其买房的定金。2013年4月6日早上7点多钟，其给任×1账户转账3万元。2013年5月31日晚，其和同事卢×吃饭时，耿鑫说她开车把人撞了，让其打给她5万元，其把耿鑫帮其买经济适用房的事告诉了卢×。后禁不住耿鑫不断催促及不再帮其买房的要挟，还是把钱打给了她。
2.被害人李×1的通话详单证明：2013年5月6日、5月8日、5月10日、5月12日、5月13日、6月1日、7月2日，李×1与耿鑫有过多次通话。
3.被害人李×1提供的录音材料证明：2013年5月6日，耿鑫对李×1说，贺×1的钱用于李×1买房，是耿鑫给其退出的。李×1多次问询耿鑫买房的事项，耿鑫称房是在观音寺小区，李×1提出要去耿鑫处，耿鑫不让。2013年5月8日，耿鑫承认李×1给其83万元，并提到建委的人、招投标字样，未提及借贷事项。2013年5月10日，耿鑫对李×1称房子审核信息，办事的是北京市建委的人，并且称自己在大兴。李×1让其拍几张房的照片发给李×1的妈妈，耿鑫称别逼她了，并让李×1去旧宫自己拍几张。李×1多次提到自己的妈妈对买房之事不放心。2013年5月12日，耿鑫对李×1称钱都付了，退得等。李×1问耿鑫”等于说他得见到房款才能办这事吧”，耿鑫说就差她自己的钱，后耿鑫对李×1称拿到房子、房产证就行，别的不用李×1管，并提到一个叫孙×1的人。2013年5月13日，耿鑫称房子在那摆着呢，是现实的房子，必须走一道手续，要有一个招投标的过程。2013年6月1日，李×1对耿鑫称第二天把钱退给他，房子挣多少都是耿鑫的，李×1让耿鑫把85万元退给其，李×1提到给耿鑫姐姐打电话一事。耿鑫称6月10日左右把钱给李×1，李×1称重新签个借条，就说借给耿鑫85万，在6月30日前还钱，耿鑫称不用，拿着那个条就行，耿鑫称不写借条，办事就是办事，买房就是买房，不能说是借，没买成房子自己该，并称自己打着其姐的旗号办的事。耿鑫对李×1称是以她姐的名义要的×厂的房子。
4.被害人李×1提供的微信截图证明：2013年4月6日耿鑫发微信告知李×1任×1尾号8457账户的情况。
5.证人吕×的证言：2013年4月，李×1对其说耿鑫能找关系买到便宜的房子，其借给李×115万用于买房，李×1也陆续给了耿鑫100多万元用于买房。这期间，其和李×1、耿鑫在一起吃过四五次饭，耿鑫在饭桌上也说买房的进度。2013年6月一天，耿鑫突然找李×1要钱，说用于买房的事，大概20多万，李×1把钱给她了。后其和李×1觉得不对，耿鑫总是拖延，耿鑫说通过她姐耿×在东高地小区能够买到×厂内部的房子，李×1就联系耿×核实情况，耿×说不知道这个事情。耿鑫说过能买到大兴观音寺的房子，还有东高地小区×厂内部的房子。
6.证人张×的证言：其儿子李×1在北京工作，其于2012年给了李×170万元，用于在北京买房。后李×1告诉其有人帮他在北京买经济适用房，并阶段性地告诉其进度。2013年5月，李×1说该付房款，其又打给李×115万元。具体的记不清了，以银行转账为准。直到2013年7月1日晚上，李×1打电话说要报警，其于7月2日飞到北京，才知道被骗。2013年7月3日早上，其与李×1去了耿鑫的家中，问她买房的事，她说出了些情况，其让她把具体情况告诉其，耿鑫说得罪不起，还说容她一周时间，房子为什么没买成她没说。
7.证人耿×的证言：其没和妹妹耿鑫说过能通过关系买到×厂内部房子一事，其于2013年7月2日上午接到一个自称叫李×1的电话，他说耿鑫说的其可以通过关系购买×厂内部房子，其对李×1说根本没有这回事。
8.证人卢×的证言：其与李×1是同事，也认识耿鑫。2013年6月初的晚上，其和李×1一起吃饭，李×1接了耿鑫的电话，耿鑫说在外面出了交通事故，向李×1借5万元。当时其让李×1想好了再借。后李×1说他正托耿鑫帮忙买经济适用房。后来在6月中旬早上，耿鑫让其开车带她去丰台法院，路上，耿鑫说不是因为出了交通事故，是因为她前夫向她要钱，所以打电话给李×1说出了交通事故要5万元。2013年6月，耿鑫只上了一个星期班。
9.证人杨×的证言及辨认笔录：2013年4月初，申×1说要去澳门，让其到她在丰台区马家堡×号院的家里吃饭。上午11时，其到申×1家里，后来了一个女子，申×1问：”你怎么认识这？”她说：”我生完孩子了，找你待会儿。”申×1问她在哪上班，她说在朝阳分局，说她老公是市局的副局长。聊天过程中，申×1叫了她名字，其才知道她叫耿鑫。经辨认，其辨认出本案被告人耿鑫即其所说的耿鑫。
10.证人马×的证言：其妻耿鑫每月工资2800元左右，用于家庭生活，耿鑫买过股票，在什么地方买的不知道，股票在哪开户也不知道。2012年12月左右，其表妹夫贺×1给其打电话，说耿鑫给他10万元钱，他用半年后付利息。2013年7月1日，贺×1将16.9万元打到其尾号0890的建行账户，其中5万元是其以前借给贺×1的钱。7月3日，其将10万元打到耿鑫的尾号0140的建设银行账户。
11.户名李×1尾号9052的工商银行账户明细、户名吕×尾号7737的工商银行账户明细、户名耿鑫尾号1490的工商银行账户明细、户名任×1尾号8457账户交易明细证明：2013年4月6日李×1转给任×13万元，5月21日李×1转耿鑫5万元，5月31日李×1转耿鑫5万元，6月2日李×1转耿鑫20.6万元。5月3日吕×转耿鑫25万元。其中耿鑫账户中有多笔大额消费。
12.户名李×1尾号7502账户2013年2月1日至2013年7月3日交易明细、户名耿鑫尾号5982账户2013年2月1日至2013年7月3日交易明细证明：2013年3月27日李×1转入耿鑫账户5万元，3月29日李×1转入耿鑫账户2万元，4月11日李×1转入耿鑫账户共计17万元，4月23日李×1转入耿鑫账户4.5万元，4月24日李×1转入耿鑫账户2万元，5月3日李×1转入耿鑫账户10万元，5月4日李×1转入耿鑫账户1万元，5月6日李×1转入耿鑫账户5.5万元。其中耿鑫账户有多笔大额消费，且有境外取现记录。
13.户名马×尾号0890账户明细、耿鑫尾号0140账户明细证明：2013年7月1日，马×账户从庆阳转账存入人民币169500元，当日转账存入耿鑫账户10万元。
14.中信建投证券股份有限公司南大红门路证券营业部出具的股票明细对账单、开户申请单证明：耿鑫2007年9月12日开立股票账户及账户交易明细的情况。
15.证人李×2的证言：2013年6月初一天，耿鑫去其棋牌室玩，其向耿鑫要钱，耿鑫将银行卡、身份证给其并告知密码，后其通过ATM机转账至其个人账户共9万元。
16.证人吴×的证言：2013年6月2日其在李×2开的棋牌室打牌，当日早上八时许，耿鑫到棋牌室对李×2说还钱，并把卡、身份证给了李×2让她去取。当天李×2取了五六次，白天夜里都去取。6月2日白天耿鑫告诉李×2卡的密码，取完钱后李×2把耿鑫的银行卡和身份证都还给耿鑫了。
17.户名耿鑫尾号1490的工商银行账户明细、中国工商银行个人业务凭证证明：耿鑫该账户2013年6月2日汇入人民币206000元后，当天及6月3日、6月4日转入李×2账户共计9万元人民币。
18.公安机关出具的工作说明证明：民警多次给申×1打电话，电话无法接通，去其暂住地未能找到申×1。没有从耿鑫手机找到杨×、高（王）×1、张（高）×1电话，查到一个海波电话，经拨打为停机。
19.北京市公安局丰台分局扣押决定书、扣押清单、工作说明、情况说明证明：2013年7月3日，民警扣押耿鑫白色三星手机一部，因案件移送预审后，耿鑫屡次提出可以通过手机找到其钱款去向，为便于开展工作，民警未将手机送至赃证物中心。民警对耿鑫手机进行查阅，未发现有给李×1写的欠条的图片，且手机始终保持原始状态，民警未对手机内的信息及内存进行删除。后民警将手机移送至审判机关，一并移送扣押手续。
20.公安机关出具的破案报告、到案经过证明：本案的破获情况及被告人耿鑫被抓获的经过。
21.被告人耿鑫于2013年7月10日、7月23日、11月4日供述：2013年1月左右，其骗李×1说能买到大兴区的经济适用房，每平米五六千元，向他要了身份证复印件、户口本复印件，陆续向李×1要了110多万元。其用李×1打的钱买了理财。2013年6月中旬，李×1要买房的钱，其就对李×1说让他再等等。其不能买到经济适用房。原来不如实交代怕被处理。其不认识老沈、孙×1。
根据上述事实及证据，原审法院认为：被告人耿鑫以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人耿鑫犯诈骗罪的证据确实充分，罪名成立，但指控金额有误，依法予以更正。被告人耿鑫诈骗被害人的财物应依法责令退赔。据此，原审法院判决：一、被告人耿鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人耿鑫退赔被害人李×1人民币九十七万六千元。三、在案冻结账户、随案移送物品依法处理，详见后附清单。
耿鑫的上诉理由是：其与李×1之间是借贷关系，没有诈骗李×1的钱款，没有对李×1说过帮他买房；李×1借给其的钱款共计80余万元，不是原判认定的97.6万元；原审法院冻结的股票账户是其丈夫婚前用他自己的钱为其所开，该账户内的股份属于其丈夫的个人财产，不应冻结；原判量刑过重。
在本院审理过程中，上诉人耿鑫申请通知证人杨×、卢×到庭对质，向本院出示了两张借条，以证明其与李×1之间系借贷关系，但拒绝提交原件。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）耿鑫犯诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据经原审法院开庭质证，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人耿鑫要求通知杨×、卢×到庭对质的申请，经查，本案的主要定案根据是杨×、卢×证言以外的其他证据，通知该二人到庭对质实无必要，故本院对耿鑫的上述申请不予准许。
关于上诉人耿鑫出示的两张借条，经查，该两张借条内容分别为：”今收到李×1银行转账20.6万元整，特此证明，如果李×1用钱提前10日向耿鑫要，借款人耿鑫2013年6月10日”，”今李×1借给耿鑫15万元整（银行转账）如果李×1需要用钱，提前十五日通知耿鑫，立此为据。立据人耿鑫，2013年6月25日”。对该两张借条，上诉人耿鑫在出示后拒绝提供原件，无法说明该两张借条的来源，且其在原审庭审中坚称其向李×1出具的借条在李×1手中，自己只是在手机中有照片，现其在本院二审期间出示借条，此行为与其在原审庭审中的供述矛盾，与债务人未退还钱款的情况下借条应由债权人持有的常理以及被害人李×1陈述等证据亦相矛盾。况且，即使借条真实存在，亦不能否定耿鑫以帮助买房为由骗取李×1钱款的事实，故该两张借条缺乏证明力及证明能力，本院不予确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）耿鑫以非法占有为目的，虚构能帮助他人购买经济适用房等便宜房屋的事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。关于耿鑫所提其与李×1之间是借贷关系，没有诈骗李×1的钱款，没有对李×1说过帮他买房的上诉理由，经查，对于耿鑫以买房为名诈骗李×1钱款的事实，除有被害人李×1的陈述证明外，还有证人吕×、张×、耿×的证言、银行账户交易明细及李×1提供的录音材料等证据佐证，耿鑫在本案侦查阶段亦予以供认，足以认定，故耿鑫以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于耿鑫所提李×1借给其的钱款共计80余万元，不是原判认定的97.6万元的上诉理由，经查，原判认定的诈骗金额97.6万元，有被害人李×1的陈述、证人吕×的证言、银行账户交易明细等证据证明，耿鑫在本案侦查阶段亦予以供认，足以认定，故以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于耿鑫所提原审法院冻结的股票账户是其丈夫婚前用他自己的钱为其所开，该账户内的股份属于其丈夫的个人财产，不应冻结的上诉理由，经查，该上诉理由现无任何证据证明，且耿鑫之丈夫马×的证言证明”耿鑫买过股票，在什么地方买的不知道，股票在哪开户也不知道”，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于耿鑫所提原判量刑过重的上诉理由，经查，耿鑫无法定或酌定从宽处罚的情节，原判根据其诈骗数额特别巨大的情节，对其在相应法定刑幅度内处罚，量刑并无不当，故以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令耿鑫退赔被害人钱款及对在案冻结账户、随案移送物品依法处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回耿鑫的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨子良
审 判 员 郑 敏
代理审判员 刘 波
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 陈文迪