重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1370号
上诉人（原审原告）：廖开明，男，1979年9月19日出生，汉族，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：胡波美，重庆渝深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖顶平，男，1968年2月7日出生，汉族，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人廖开明因与被上诉人廖顶平合伙协议纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
廖开明上诉请求：1、依法改判廖顶平给付廖开明中玉公路通畅工程款263025元、中玉公路硬化工程前1.8公里工程款138228元、中玉公路硬化工程后6.99公里工程款285928.5元、中玉公路硬化工程押金50000元，合计737181.5元；2、本案诉讼费由廖顶平承担。事实和理由：一审法院认定的事实中部分计算有误，导致本案判决错误。1、一审法院认定中玉公路通畅工程款526050元的事实正确，那么根据双方约定平均分配利润或亏损，无论廖开明出资多少、亏损多少，廖开明对该工程款都应当享有分配一半的权利，所以，应当判决由廖顶平给付廖开明263025元。2、对于中玉公路硬化工程前1.8公里，一审法院认定实际总投入701400元，工程款443856元的事实正确，那么根据双方约定平均分配利润或亏损的事实，廖顶平还应当给付廖开明138228元。3、在中玉公路硬化工程开工前，廖开明与退伙人邢光坤各自向廖顶平给付押金50000元，邢光坤的50000元押金已经退还邢光坤，廖顶平应当退还廖开明50000元押金。综上所述，在中玉公路通畅工程款中，廖开明应当分配263025元;在中玉公路硬化工程前1.8公里中，廖开明应当分配工程款138228元;一审认定的中玉公路硬化工程后6.99公里，廖开明应当享有的315928.5元，加上押金50000元，减去廖开明已经领取的30000元，廖开明应当共计享有工程款737181.5元，该款项应当由廖顶平给付廖开明。
廖顶平二审答辩称：廖开明的上诉请求与客观事实不符，一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、双方都认可中玉公路通畅工程的工程款是526050元，也已经进行了分配。中玉公路硬化工程前1.8公里，双方对工程款443856元也是没有异议的。该段工程完工1.8公里后，邢光坤结算退伙，廖顶平实际支付了邢光坤310000元，310000元的组成就是邢光坤投入的267000元，按月息2%的利率计算，作价310000元，廖开明投入的也是267000元。廖顶平先投入了34900元，后来廖顶平陆续给付了工人工资89500元，廖顶平总计投入434400元。中玉公路硬化工程前1.8公里的工程款是443856元，双方都是认可了的，总投入701400元，说明该段工程是亏损了的，廖开明提出了还要支付他138228元是错误的。2、上诉状中第三条，邢光坤退伙时退了他押金50000元，廖开明的50000元也是退了的。3、一审法院查明的事实说的非常清楚，作为中玉公路硬化工程前1.8公里，双方共同亏损了257544元，各自分担亏损128772元，廖顶平多投入167400元，廖开明还应分担亏损83700元，廖开明总计应承担亏损212472元。4、中玉公路硬化工程后6.99公里，廖顶平应支付廖开明工程款315928.5元，廖开明已在巫溪县蒲莲镇人民政府领取的30000元，应当扣减。结合廖开明在中玉公路硬化工程前1.8公里中应承担的亏损金额，廖顶平还应该支付廖开明73456.5元。这就是一审查明的基本事实，中玉公路通畅工程的工程款526050元已经处置，一审中双方都予以认可了的。
廖开明向一审法院起诉请求：1、判令廖顶平支付廖开明中玉公路工程款550000元；2、本案诉讼费由廖顶平承担。
一审法院认定事实：廖顶平承包了巫溪县蒲莲镇中柱村至玉田村的村级公路进行路基整治工程（中玉公路通畅工程）后，从2010年开始与廖开明合伙进行施工，双方未签订合伙协议，口头约定由廖开明投入资金，利润平均分割。该工程完工后总工程款为526050元，但一直未进行结算。2011年6月16日，廖顶平又将其承包的中玉公路硬化工程与廖开明、邢光坤合伙修建，三方未签订合伙协议，但口头约定由廖开明和邢兴坤平均投入资金，廖顶平不投入资金，利润平均分割，由邢光坤、廖开明负责账目。在中玉公路硬化工程完成了1.8公里后，邢光坤退伙并进行了清算。邢光坤和廖开明当时已分别投入了267000元，廖顶平投入了34900元。邢光坤退伙后由廖顶平实际支付了邢光坤310000元。之后，廖顶平陆续又给付了该段工程的工人工资89500元。该中玉公路硬化工程前1.8公里的工程款为443856元（巫溪县交委发函确定中玉公路硬化工程工程款2136900元+增补工程款30600元-后6.99公里工程款1723644元）。2012年6月10月开始，刘召平、廖顶平、廖开明签订合伙建设协议，约定：由三人合伙修建玉中路直到交工验收，并确定了各自的职责，其中由李小燕（系廖开明的前妻）负责财务、原材料数量核对及后勤工作。该工程于2012年11月完工。该部分工程获得补助资金的利润已得生效判决确定为593210元，刘召平已分得296605元，下剩296605元。对于该部分工程支出，廖开明作为（2016）渝0238民初407号案件的被告，经法院通知后未参与庭审及结算，结合该案的庭审笔录及本案当事人的当庭陈述，廖开明的投入有挖机费用1000元、混凝土费用400元、水泥及运费67116元、生活等费用10110元、杂项（即机器设备折旧）开支15000元，小计93626元。另有刘召平名下廖开明的投入74000元，共计167626元。在中玉公路硬化工程施工过程中，廖开明在巫溪县蒲莲镇人民政府已领取工程款30000元。
一审法院认为，合伙事务终止，合伙人应当对合伙经营期间发生的债权债务进行清算，对于没有约定利润分配和亏损分担的，亦无法确定投资比例，双方当事人也同意平均分摊，一审法院予以采纳。对于廖开明主张的中玉公路基础工程工程款的分割，因双方当事人未提交账目，对工程投资亦无法协商达成一致，一审法院无法组织双方当事人完成清算，无法确定双方的投资及利润，对廖开明要求分割该部分合伙工程利润的诉讼请求，一审法院不予支持。对于中玉公路硬化工程的前1.8公里，其工程款为443856元。双方为该部分工程实际投入资金有廖开明267000元、廖顶平434400元（34900+310000+89500），共计701400元。减除工程款443856元，双方共亏损257544元，各自分担128772元。廖顶平多投入的167400元，廖开明还应当分担亏损83700元。故在该部分工程，廖开明应承担亏损212472元。对于中玉公路硬化工程后6.99公里。下剩利润296605元，由双方平均分割，廖开明分得的148302.5元及其为该部分工程投入的167626元，合计315928.5元，廖开明应当享有。廖顶平作为中玉公路通畅工程和硬化工程的承包人，对外执行合伙事务，其负有与巫溪县蒲莲镇人民政府进行承包工程结算并领取补助资金的义务，亦有责任将工程补助资金中廖开明应分得部分支付给作为合伙人的廖开明。故廖顶平应当支付廖开明应分得的中玉公路硬化工程后6.99公里的工程款315928.5元，其中廖开明在中玉公路硬化工程前1.8公里中应承担的亏损212472元及廖开明已在巫溪县蒲莲镇人民政府领取的30000元，亦应当扣减，故廖顶平还应支付廖开明73456.5元。对于廖顶平称其为廖开明偿还了部分民间借款，应在本案中予以冲抵的意见，因其与本案并非同一法律关系，不宜一并处理，故对廖顶平的该意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、廖顶平于一审判决生效后十日内给付廖开明73456.5元；二、驳回廖开明的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由廖开明负担8057.92元，廖顶平负担1242.08元。
二审中，廖顶平向本院提交如下证据：1、李松林、李兴毅、李心登于2018年9月4日出具的证明。证明：中玉公路通畅工程中，李松林、李兴毅、李心登合伙购买的挖掘机工作了302小时，每小时290元，共计87580元，李兴毅在廖开明手中领取政府支付的工程款10000元，剩余部分在廖顶平手中分三次支付。2、肖连平于2018年9月4日出具的证明。证明：肖连平的挖掘机于2010年9月租于蒲莲镇中玉整修公路，于2011年3月完工，用时约4个月，800多小时，每小时280元，肖连平在廖开明手中领取政府支付的15000元，剩余部分由廖顶平陆续支付清。
廖开明质证认为：1、该两组证据系廖顶平在本案二审庭审结束后提交，不属于新的证据。2、廖开明对该两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议：证明材料系言词证据，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，否则无法核对其真实性。肖连平在证言中的陈述采用“约”等不确定性的语言，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条的规定。李松林、李兴毅、李心登三位不同的证人在同一份证明材料证明同一事实，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定。无论从证据形式或内容，该两组证据均不符合规定。该两组证据拟证明的内容均不属于本案二审审理的范围，与本案不具有关联性。
廖开明向本院提交如下证据：1、李松林、李兴毅、李心登于2018年9月7日出具的证明。证明：李松林、李兴毅、李心登于2018年9月4日出具的证明，由于时间较长回忆不起，具体的时间和金额由廖顶平回忆和介绍情况后出具。2、肖连平于2018年9月7日出具的证明。证明：肖连平于2018年9月4日出具的证明，由于时间较长，其中多少金额肖连平不清楚，也不是肖连平本人的意思。
廖顶平质证认为：这两份证明均是廖开明在廖顶平向法院提交的证明后，找到证明人进行威胁再次出具的相反证明，不能作为证据使用。廖顶平提交的证明客观真实，没有受到任何外因的影响，故请求法院不予采纳廖开明提交的证明。
本院审查认为：肖连平、李松林、李兴毅、李兴登均未出庭作证，其书面证明的真实性无法确认，且证明内容前后矛盾，也没有其他证据印证，本院对双方当事人提交的肖连平、李松林、李兴毅、李兴登的证明均不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。因廖开明的上诉请求金额超出了其在一审中的诉讼请求金额，经本院询问，廖开明陈述其在一审中的诉讼请求金额是减除了廖顶平为其偿还所欠他人的款项共计217994元的，其上诉请求金额中仍然愿意减除该217994元。
本院认为，本案系合伙清算纠纷，虽然廖开明与廖顶平之间并未签订书面的合伙协议，但双方当事人均认可曾口头约定，由廖开明负责出资，廖顶平负责承包工程，二人平均分配利润和承担亏损，本院对此予以确认。
关于中玉公路基础工程，廖开明与廖顶平均认可该项工程的工程款金额为526050元，廖开明主张廖顶平收取该笔工程款后未予分割，廖顶平对于收到该笔工程款的事实并无异议，但主张该笔工程款已经双方结算后分配完毕。本院对此认为，按照证据规则，廖开明主张廖顶平收取了该笔工程款已经得到了廖顶平的认可，对于未予分割的消极事实廖开明无需举证，相反，廖顶平主张该笔工程款已经双方结算后分配完毕，则应由廖顶平就其抗辩主张承担举证责任。在双方均未就该项工程提交合伙账目，双方提交的出资证据均不能得到对方认可，即双方投资金额也无法确定，该工程已完工多年，双方迄今无新的确凿证据提交的情况下，因廖顶平未向本院提交证据证明该笔工程款已经双方结算后分配完毕，本院确认该项工程中廖开明应分得的工程款金额为263025元。故廖开明关于该项工程的工程款应予分配的上诉理由成立，本院予以支持。
关于中玉公路硬化工程的前1.8公里，廖开明与廖顶平均认可该项工程的工程款金额为443856元，廖开明实际投入资金267000元，廖顶平实际投入资金434400元。因此，该项工程实际亏损257544元（267000+434400－443856），廖开明与廖顶平各自应承担亏损128772元。因廖开明实际投入的资金金额是267000元，廖顶平在收取了该项工程的工程款后，还应向廖开明支付的工程款金额应为138228元（267000-128772）。同理，廖顶平应分得的工程款金额应为305628元（434400元-128772），138228元与305628元之和正好是该项工程的工程款金额443856元。故廖开明关于该项工程的工程款分配的上诉理由成立，本院予以支持。
关于中玉公路硬化工程后6.99公里，廖开明与廖顶平均认可该项工程的下剩利润为296605元，廖开明实际投入资金167626元，廖顶平未实际投入资金。按照利润平均分配的原则，廖开明与廖顶平应分得的利润金额为64489.5元[（296605-167626）÷2]，廖顶平应支付廖开明该项工程的工程款金额为232115.5元（64489.5+167626）。一审法院对该项工程的利润分配计算方法不当，本院予以纠正。
关于中玉公路硬化工程的押金问题，廖开明主张在该项工程开工前，廖顶平收取了其和邢光坤押金各50000元，邢光坤退伙后，廖顶平退还了邢光坤的押金50000元，但廖开明交纳的押金廖顶平仅退还了4000元，剩余46000元至今未予退还。廖顶平认可收取了廖开明押金50000元，同时主张该笔押金已经全额退还给了廖开明，但廖开明并未举示相应的证据予以证明，本院对此不予采信。故廖开明上诉主张廖顶平应退还其中玉公路硬化工程押金46000元的理由成立，本院予以支持。
以上廖顶平应支付给廖开明的款项金额合计679368.5元，减除廖开明已经在巫溪县蒲莲镇人民政府领取的30000元以及廖顶平为廖开明偿还的所欠他人款项217994元，廖顶平共计还应支付廖开明431374.5元。
综上所述，廖开明的主要上诉理由成立，一审判决认定事实部分错误，本院对一审判决依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、维持重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初2151号民事判决第二项；
二、变更重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初2151号民事判决第一项为：廖顶平于本判决生效后十日内支付廖开明合伙清算款431374.5元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，二审案件受理费9300元，共计18600元，由廖开明负担5580元，廖顶平负担13020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
审 判 员 铁晓松
二〇一八年九月十四日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚