云南省梁河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梁刑初字第90号
公诉机关梁河县人民检察院。
被告人刘天笔，男，汉族，1989年4月22日出生于云南省芒市，初中文化，农民，住芒市。2011年3月21日因犯盗窃罪被芒市人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌非法经营罪于2014年1月16日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月19日被依法执行逮捕，3月6日被梁河县公安局取保候审，7月15日经本院决定逮捕，现羁押于梁河县看守所。
辩护人惠君琦，云南亚光律师事务所律师。
被告人钟某某，男，汉族，1990年8月18日出生于湖南省洞口县，初中文化，个体户，住湖南省邵阳市洞口县。因涉嫌非法经营罪于2014年1月16日被梁河县公安局刑事拘留，同年2月19日被依法执行逮捕。现羁押于梁河县看守所。
辩护人李癸，云南君坤律师事务所律师。
梁河县人民检察院以梁检公诉刑诉（2014）74号起诉书指控被告人刘天笔、钟某某犯非法经营罪，于2014年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年7月15日公开开庭审理了本案。梁河县人民检察院指派代理检察员寸时洋、杨昕出庭支持公诉，被告人刘天笔及其辩护人惠君琦、被告人钟某某及其辩护人李癸等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
梁河县人民检察院指控：2014年1月15日，被告人刘天笔、钟某某在未取得烟草专卖品准运证和其他有效凭据的情况下，由刘天笔驾驶临时牌照为云NAW3**东风小康微型车在后，车内装有80箱无标示纸箱包装的84mm翻盖云烟（紫），每箱25条，共2000条，钟某某驾驶云NC05**大众汽车在前探路，从瑞丽市出发准备运往保山市，沿途钟某某用电话告知刘天笔是否有执法人员设点堵卡情况，2014年1月16日03时，当钟某某、刘天笔二人行驶至梁河县平山乡路段时，先后被堵卡民警查获。经鉴定，2000条84mm翻盖云烟（紫）价值人民币200000元。
上述事实，有公诉机关随案移送的被告人的供述与辩解、鉴定意见、物证、书证等证据在卷予以证实。公诉机关认为，被告人刘天笔、钟某某违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。当庭提出二被告人在犯罪行为中所起作用、地位相当，不宜区分主、从犯；被告人刘天笔供述前后矛盾，不具有坦白情节，且系累犯，应当从重处罚。提请依法判处。
被告人刘天笔辩称，2014年1月15日上午，是钟某某将其货车开走去装货的，其只是拿运费开车，请求从轻处罚，判处缓刑。
辩护人惠君琦提出以下辩护意见：第一，本案指控刘天笔非法经营罪事实严重不清，二被告人的口供严重矛盾，不能相互印证，二人均供认香烟的货主是“刘老板”，但该人并未到案，二被告人主观上是非法运输香烟，赚取运费，其行为不构成犯罪。第二，本案适用法律错误，刘天笔的行为不够成非法经营罪，刘天笔无证运输烟草制品的行为是否构成犯罪，我国现行法律及司法解释并无相关明确规定，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第六条之规定，对于明知是伪劣烟草而提供运输的，按生产、销售伪劣产品罪的共犯论处，但非法运输正品的烟草制品的行为，该司法解释中并未规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刘天笔运输香烟的行为不构成犯罪。第三，刘天笔不应对涉案的正品香烟的总价值承担法律责任。第四，刘天笔具有法定和酌定从轻处罚的情节，刘天笔为胁从犯、从犯，且认罪态度较好、悔罪诚恳，其家庭情况较为特殊，小孩未满周岁，妻子没有工作，建议对其免于刑事处罚。第五，本案侦查过程中存在错误扣押案外人刘某某财产的情况，应依法纠正。
被告人钟某某辩称，其只负责在前面放风，刘天笔在后面拉货，至于货是在哪里装的，要去哪里下货其都不清楚，都是刘天笔说了算。其十分后悔自己的行为，请求从轻处罚。
辩护人李癸提出以下辩护意见：第一，本案中真正的主犯“刘老板”并未抓获归案，二被告人系从犯。第二，相对于刘天笔，钟某某的犯罪情节较轻，处次要作用，系从犯。钟某某的六次供述，前后内容完全一致，而刘天笔的七次供述前后矛盾，且拉运香烟的货车是刘天笔的姐姐刘某某的，该车平时一直由刘天笔占有使用，刘天笔系累犯。综上，在刘天笔、钟某某的共同犯罪行为中，钟某某起次要作用，刘天笔起主要作用，钟某某是从犯，应当比照刘天笔从轻、减轻处罚。
经审理查明：2014年1月15日，被告人刘天笔、钟某某在未取得烟草专卖品准运证和其他有效凭据的情况下，由刘天笔驾驶临时牌照为云NAW3**东风小康微型车在后，车内装有80箱无标示纸箱包装的84mm翻盖云烟（紫），每箱25条，共2000条，钟某某驾驶云NC05**大众汽车在前探路，从瑞丽市出发绕过检查站，准备运往保山市，沿途钟某某用电话告知刘天笔是否有执法人员设点堵卡情况，2014年1月16日03时，当钟某某、刘天笔二人行驶至梁河县平山乡路段时，先后被堵卡民警查获。经鉴定，2000条84mm翻盖云烟（紫）价值人民币200000元。
另查，被告人刘天笔驾驶的临时牌照为云NAW3**东风小康微型车系案外人刘某某所有，被告人钟某某驾驶云NC05**大众汽车系案外人瑞丽市平安租车行所有。
上述事实，有经公诉机关当庭举证、被告人质证的下列证据予以证实：
1、户口证明、常口信息、全国违法犯罪人员信息资源库查询信息、刑事判决书，证实被告人刘天笔、钟某某的身份信息情况，及刘天笔于2011年3月21日被芒市法院判处有期徒刑十个月。
2、抓获经过，证实2014年1月16日凌晨，二被告人先后被平山派出所抓获的过程。
3、接受证据材料清单、案件移送函、移送案件材料清单、涉案物品清单、移送财物清单、先行登记保存通知书、送达回证、先行登记保存批准书、检查笔录、询问笔录、证据复制单、立案报告书、调查终结报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表，证实经梁河县烟草专卖局初步调查，认为二被告人无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为已涉嫌刑事犯罪，将本案移送司法部门处理。
4、被告人刘天笔的供述，证实2014年1月15日9时，钟某某将其货车开走去装货并告知其车上装的是卷烟。16日凌晨，二人从瑞丽章风岔路口出发，由钟某某驾驶租来的车辆在前面探路，其驾驶货车在后，二人用电话联系。凌晨3时，到平山时被公安民警查获。其驾驶的微型车还没有落户，是2013年12月底至2014年1月初左右在瑞丽一家车行购买的，临时牌照落刘某某的名字。
5、被告人钟某某的供述，证实其是帮一个姓刘的老板运输的香烟，香烟是刘天笔去装的，其只是负责在前面探路放风，具体数量其不清楚。运费是每趟2000元，其驾驶的车辆是在瑞丽平安租车行租的，刘天笔驾驶的车是刘某某的。
6、证人佘某某、赵某某的证言，证实2014年1月15日钟某某向其租车行租了一辆一汽大众朗逸轿车。
7、证人刘某某的证言，证实2013年12月底，其一次性拿了6万元现金给刘天笔和钟某某，让二人帮其买车，车买来之后，一直由刘天笔驾驶。
8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实钟某某、刘天笔被扣押物品的情况。
9、处理清单、发还清单，证实钟某某驾驶的车辆已发还所有人。
10、委托保管通知书、委托保管物品、文件清单，证实本案被查获的烟草，由公安机关委托梁河县烟草专卖局保管。
11、营业执照、组织机构代码证、租赁登记表、平安汽车租赁合同，证实钟某某驾驶的汽车系其向平安租车行租来的。
12、驾驶证、临时行驶车号牌、车辆查询信息，证实本案中二被告人驾驶的车辆信息。
13、辨认照片，证实本案两被告人辨认涉案物品情况。
卷烟产品鉴别检验委托书、检验报告、初步评估报告、云价调控（2013）105号文件、鉴定聘请书、价格鉴定结论书、鉴定物品、文件清单、价格鉴证机构资质证、鉴定意见通知书，证实经委托具有鉴定资质的机构对本案涉案烟草进行鉴定，价值20万元，该结果已通知二被告人。
14、通话清单，证实刘天笔与钟某某通话联系情况。
15、情况说明，证实卸货地点、刘老板无法查找。
经质证，二被告人及辩护人均未提出实质性的辩解意见，本院认为，公诉机关提交的证据其来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，能够排除合理怀疑，能够形成证据链，足以认定本案事实，故依法予以确认，并作为定案的依据。
被告人刘天笔向本院提交如下证据：机动车销售统一发票报税联、注册登记联、发票联、刘某某身份证复印件、机动车整车出厂合格证，证实刘天笔驾驶的临时牌照为云NAW3**东风小康微型车的所有权人是刘某某。
经质证，公诉机关认为该组证据无原件核对，不认可真实性，被告人钟某某无异议。本院认为该组证据与公诉机关提供的证据7、12之间能相互印证，予以确认。
被告人钟某某无证据提交。
本院认为，被告人刘天笔、钟某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值20万元，其二人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人刘天笔的辩护人提出的刘天笔无证运输烟草制品的行为不构成犯罪的辩护观点，本院认为，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，明知他人实施非法经营罪的，而为其提供运输的，应当按照共犯追究刑事责任，故对该辩护观点本院不予支持。本案中，二被告人在犯罪行为中所起作用、地位相当，不宜区分主、从犯；被告人刘天笔系累犯，应当从重处罚；被告人钟某某到案后认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出的公诉意见适当，本院予以采纳。对于扣押的案外人刘某某所有的车辆，依法予以发还。对于辩护人提出的其他辩护观点，本院不予采纳。综上所述，为维护国家经济秩序，打击犯罪，根据被告人刘天笔、钟某某的犯罪事实、情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘天笔犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2017年5月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人钟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月16日起至2016年7月15日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、涉案烟草制品，依法予以没收；扣押在案的车辆，依法予以发还案外人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李智超
审判员 李永浪
审判员 陈艳芬
二〇一四年九月十一日
书记员 李维曼