陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终8525号
上诉人（原审被告）：供销大集集团股份有限公司，住所地西安市解放路103号。
法定代表人：张伟亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴欣，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李红红，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈鑫，女，1972年12月1日出生，汉族，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：韩江，陕西至正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董晨，陕西至正律师事务所律师。
上诉人供销大集集团股份有限公司（以下简称供销大集公司）因与被上诉人陈鑫房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人供销大集公司的委托诉讼代理人吴欣、李红红，被上诉人陈鑫及其委托诉讼代理人韩江、董晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
供销大集公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回陈鑫的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由陈鑫负担。事实和理由：陈鑫在一审中未主张解除双方租赁合同，也未要求赔偿，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，不应当对陈鑫未提出的诉讼请求予以审理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院如果认为陈鑫主张继续履行合同的诉讼请求与法院根据事实作出的认定不一致，应当告知陈鑫变更诉讼请求，但陈鑫经法院释明后仍坚持其原有诉讼请求，故一审判决解除双方合同系程序错误。供销大集公司于2016年6月29日对外发布撤场《通知》，于2016年9月向陈鑫发出《解除合同函告》。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，陈鑫如果对合同解除的民事法律行为有异议，应于2016年12月之前提出确认解除无效之诉讼,但在此期间陈鑫未提出异议，而是在本案中主张继续履行合同。依据上述司法解释规定,双方间的租赁合同已于2016年9月解除，一审判决《民生雁塔项目负二层租赁合同书》予以解除，不符合客观事实。供销大集公司因经营亏损，在张贴《通知》告知全体业主撤场后一直通知陈鑫收房,之后又向陈鑫发送《解除合同函告》,且将租金支付至2016年12月31日，供销大集公司在租赁期间为十年的前提下实际经营期间不足一年半，一审判决供销大集公司赔偿陈鑫四年租金损失，缺乏法律依据，违背双方缔约时的平等原则。同时，陈鑫在供销大集公司返还案涉商铺后，可再将该商铺予以出租,显然陈鑫所获取的利益远大于其损失。一审法院在双方租赁合同未明确违约责任的前提下，扩大行使自由裁量权范围，使得陈鑫获得不当利益。陈鑫在合同解除后拒不履行收房义务,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，如案涉房屋产生闲置损失,也应由陈鑫自行承担。
陈鑫辩称，一、根据民事诉讼法司法解释第三百二十五条规定，本案程序问题不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，不能根据民事诉讼法第一百七十条规定将本案发回重审。一审判决供销大集公司按照四年的租金标准赔偿陈鑫损失，陈鑫在此基础上接受一审判决，双方在解除合同的问题上已无争议，因此不能适用民事诉讼法司法解释第三百二十六条规定将本案发回重审。二、供销大集公司以商业环境恶化为由单方解除合同的行为没有合同约定和法律规定的行使解除权的依据，而是属于违约行为，不适用合同法第九十六条和合同法司法解释（二）第二十四条的规定，不产生合同解除的法律效果。三、合同法第一百一十三条一方面规定违约方给对方赔偿的损失“包括合同履行后可以获得的利益”，本案中，陈鑫在合同履行后可以获得的利益就是未履行部分即8年的租金，供销大集公司在订立合同时，对于陈鑫因履行合同可以获得的利益是可以预见并且可以具体计算的，一审判决供销大集公司按照4年租金的标准赔偿陈鑫损失，没有超过供销大集公司在订立合同时应当预见到因违反合同可能给陈鑫造成的损失，符合法律规定，并非扩大自由裁量权。此外，一审判决按照四年租金标准赔偿损失，现已实际发生两年，供销大集公司违约行为使房屋另行出租的难度和成本增加，未来租金也将减少，即使赔偿四年租金损失，陈鑫也仍面临承担更大损失的风险。四、陈鑫有权依法要求供销大集公司继续履行合同，起诉行为本身就是采取措施防止损失扩大。单纯的接收房屋，一方面纵容了供销大集公司的违约行为，另一方面也不能达到防止损失扩大的效果。根据合同约定，供销大集公司未将房屋恢复原状，并不具备交付条件。因此不能将接收房屋的行为等同于防止损失扩大的行为。综上所述供销大集公司的上诉请求均无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
陈鑫向一审法院起诉请求：1.供销大集公司继续履行《民生雁塔项目负二层租赁合同书》；2.供销大集公司支付2017年租金17428.32元；3.供销大集公司支付剩余租金146551.88元；4、由供销大集公司负担本案诉讼费用。
一审法院查明，2015年7月，陈鑫（出租方、甲方）与供销大集公司（丙方、承租方）及案外人西安新天地商业文化管理有限公司（乙方、原承租方）签订了《民生雁塔项目负二层租赁合同书》（以下简称《租赁合同书》），合同约定，甲乙丙三方达成合意，由甲方按本协议约定将原出租给乙方的位于陕西省西安市雁塔区雁塔文化新天地负2层1F285号建筑面积为19.11平方米租赁商铺出租给丙方，甲方作为出租人，丙方作为新的承租人履行本租赁合同相关事宜，三方就原租赁合同主体及租赁条件变更事宜约定如下：1、《原租赁合同》中剩余的租赁期限，即自2015年7月1日起至2017年12月31日止。前述租赁期限届满后，乙方退出本合同，甲方同意《原租赁合同》到期乙方退出合同后，继续将该商铺出租给丙方用于商业经营用途，租赁期限自2018年1月1日起至2024年12月31日止。2、甲丙双方同意，在租赁期内商铺租金起始标准为人民币78元/月·平方米，自2018年租金递增8%，以后每两年递增一次，每次在前一年租金基础上递增8%。在租赁期限的第一阶段（即2015年7月1日起至2017年12月31日止），签署约定的租金标准与按照《原租赁合同》约定之租金标准的差额，由乙方向甲方予以补齐，直至《原租赁合同》履行完毕，乙方自动退出本协议。在第一阶段，首期租金由丙方于商铺交付确认后的10个工作日内支付，剩余各期，于每期租金届满前10个工作日内支付于甲方，乙方支付部分按照《原租赁合同》约定的标准及时间由乙方补足差额部分。在租赁期限的第二阶段（即自2018年1月1日起至2024年12月31日止），甲丙双方继续履行本协议，租金按年支付，于租期届满前10个工作日支付甲方。三方还约定，甲丙双方应按照本租赁合同约定的租金标准及租赁条件的相关约定履行合同，甲乙双方有关租金中乙方部分的相关履行，应由甲方直接向乙方主张。合同约定，租赁期内，甲方应缴纳的房屋租赁税由丙方代为缴纳，丙方以2元/月/平方米从支付给甲方的租金中扣缴；在合同租赁期届满后，丙方应按购房合同要求恢复商铺交铺条件交付甲方，并以地钉形式对各铺之间进行标示。任何一方在非本合同约定的情况下单方面终止或解除本合同，均构成违约，并承担违约责任。合同签订后，陈鑫依约将案涉商铺交付被告使用，供销大集公司如期向陈鑫支付了2015年、2016年的租赁费。后因供销大集公司经营不善致亏损严重，2016年6月29日，供销大集公司在案涉雁塔文化新天地项目外部张贴《通知》，告知商户在规定时间内撤场。2016年9月，供销大集公司向陈鑫发出《解除合同函告》，陈鑫已收悉。该函告载明：我司与贵方签订的2015年7月1日至2024年12月31日的租赁合同，现由于外部原因，我司决定从贵方收到本函件之日起，与贵方解除上述租赁合同。因陈鑫、供销大集公司双方就合同解除问题未达成一致意见，故陈鑫诉至法院引起本案诉讼。另查明，供销大集集团股份有限公司原名称为西安民生集团股份有限公司，2017年2月23日变更为现名称供销大集集团股份有限公司。
一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：案涉租赁合同应当继续履行还是应当解除？如果解除，应当在什么条件下解除？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。具体到本案中，陈鑫、供销大集公司双方签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，具有法律约束力，该合同合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。合同签订后，陈鑫依约履行了交付租赁物的义务，供销大集公司亦如期支付了2015年、2016年的租金。后由于供销大集公司经营不善，致使租赁场所停业无法继续经营，双方当事人通过签订合同所希望达到的营利目的无法实现，这是在签订合同时双方当事人没有预料也不希望出现的结果。供销大集公司于2016年9月向陈鑫发出《解除合同函告》后从租赁场所整体撤场，并自始明确表示且以自己的行为表明不再继续履行，客观上亦无继续履行的实际基础，且案涉租赁场所位于闹市区，现在因故被撤场闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，还造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。如果让供销大集公司继续履行合同，其继续履约所需的财力、物力远超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，故从衡平双方当事人目前利益受损状况和社会经济发展长远利益出发，结合诚实信用和公平原则，尽管双方当事人之间存在的租赁合同关系合法有效，尽管陈鑫在履行合同过程中没有任何违约行为，但案涉租赁合同也应当解除，应允许违约方用赔偿损失来代替继续履行。虽陈鑫经法庭释明后仍坚持其原有诉讼请求，但从节约司法成本、减少当事人诉累、公平合理解决纠纷的角度出发，合同解除后的后续问题宜在本案中一并处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”虽案涉租赁合同应予解除，但需要说明的是，供销大集公司违约解除合同，不仅严重违反了诚实信用原则，亦不利于营造稳定公平透明、可预期的市场营商环境，故其就该违约行为对陈鑫所造成的损失必须给予合理充分的赔偿。鉴于陈鑫在履行租赁合同中没有任何过错，根据合同履行情况和被告过错程度，法院酌情认定赔偿数额为69713元。由于《租赁合同书》是三方签订，而现由于供销大集公司原因致使合同解除，关于解除后第三人与陈鑫的合同权利义务关系问题，首先，第三人是独立的诉讼主体，对于合同解除给其造成的任何后果其均有独立的诉讼权利；第二，陈鑫经本院释明后仍然坚持主张要求继续履行合同，并认为与第三人没有任何争议，根据不告不理的原则，对于第三方与陈鑫之间的权利义务，陈鑫可另案主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、原告陈鑫与被告供销大集集团股份有限公司签订的《民生雁塔项目负二层租赁合同书》予以解除；二、被告供销大集集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈鑫支付赔偿款69713元；三、被告供销大集集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈鑫返还位于西安市雁塔区房屋（建筑面积为19.11平方米）；四、驳回原告陈鑫其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案案件受理费3580元，由供销大集集团股份有限公司承担。因陈鑫已预交，故供销大集集团股份有限公司在支付上述款项时一并向陈鑫支付。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，供销大集公司于2016年6月29日在案涉雁塔文化新天地项目外部张贴《通知》，并于次日实际撤场。《民生雁塔项目负二层租赁合同书》约定，“本合同可在下列情况下终止或解除：⑴甲乙丙三方协商一致并达成书面协议的情况下提前解除；⑵因不可抗力（仅限于自然灾害、战争及政府行为）的原因导致本合同不能履行，本合同自行终止，双方互不承担法律责任，善后事宜根据公平原则协商处理”。
本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，陈鑫与供销大集公司及案外人西安新天地商业文化管理有限公司签订《民生雁塔项目负二层租赁合同书》，将陈鑫名下位于西安市雁塔区交汇处的雁塔文化新天地内的产权式商铺租赁给供销大集集团股份有限公司用于商业经营。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应按照约定履行自己的义务。合同签订后，陈鑫将案涉商铺交付供销大集公司使用，供销大集公司亦如期向陈鑫支付了2015年、2016年租金。在该租赁合同履行期间，供销大集公司以其经营亏损等为由，于2016年6月29日在案涉雁塔文化新天地项目外部张贴《通知》告知商户在规定时间内撤场，次日即从租赁场所整体撤离，并于2016年9月向陈鑫发出《解除合同函告》。陈鑫遂提起本案诉讼，主张继续履行合同并要求供销大集公司支付2017年租金及剩余租金；供销大集公司认为案涉合同已经解除，请求驳回陈鑫的诉讼请求。一审综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为案涉租赁合同应否解除等，并无不妥。根据查明的相关案件事实，本案二审审查的主要问题为：一审判决解除《民生雁塔项目负二层租赁合同书》是否符合法律规定；在案涉合同事实上已不具备继续履行基础的情况下，供销大集公司应如何给予陈鑫合理的赔偿。
关于《民生雁塔项目负二层租赁合同书》是否应当解除问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案查明，陈鑫在履行合同过程中无违约行为，供销大集公司基于自身利益考虑，于2016年6月30日撤场并于之后向陈鑫发出解除合同通知，至今未在租赁场所经营，对此，一审法院认为供销大集公司违反诚实信用原则、显属违约，并无不当。鉴于案涉合同客观上不宜继续履行，双方订立合同的目的已不能实现，从衡平双方当事人目前利益受损状况和社会经济发展长远利益等角度出发，一审认为解除案涉租赁合同，并由违约方赔偿损失，能更好地实现上述法律规定的立法价值，本院予以确认。虽然一审中陈鑫经法院释明后仍坚持其继续履行合同的诉讼请求，但一审从节约司法成本、减少当事人诉累及未损害双方当事人权利等情况综合考虑，判令解除双方间的租赁合同，并无不妥。故《民生雁塔项目负二层租赁合同书》于本判决生效之日解除。供销大集公司虽已自行撤场，并向陈鑫支付租金至2016年12月，但并未将案涉房屋移交给陈鑫，故供销大集公司仍应向陈鑫支付2017年1月至2018年9月的租金31572.78元。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”从以上规定可以看出，当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。供销大集公司因经营亏损自行撤出租赁场所，系其单方行为，不属于双方合意解除合同的情形，供销大集公司作为违约一方向陈鑫发出《解除合同函告》并不发生解除合同的法律效力。因此，对供销大集公司关于双方租赁合同已于2016年9月解除的上诉意见，本院依法不予采纳。
关于供销大集公司应如何给予陈鑫合理赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。所谓公平原则，是指当事人之间在合同中约定的权利义务应当公平合理，双方之间享有的权利与承担的义务，在总体上是对等的、平衡的，并且合理分配风险与责任的承担。本案中，导致供销大集公司停止在承租商铺内继续经营存在诸多方面的因素，在认定守约方陈鑫所受损失金额时，应平衡好双方当事人的利益。供销大集公司自2016年6月30日撤场至今虽未在租赁场所经营仍需支付租金的法律后果，系供销大集公司因违约而付出的代价，且陈鑫在收回房屋后经过相应的合理空置期间亦可出租收益，故一审判决供销大集公司赔偿陈鑫损失金额过高，加大了供销大集公司的违约责任。综合以上原因并结合本案实际情况，本院酌情确定供销大集公司赔偿陈鑫自案涉合同解除之日起6个月的租金9429.64元损失为宜。
综上所述，供销大集公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初3521号民事判决第一项、第三项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初3521号民事判决第四项；
三、变更西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初3521号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，供销大集集团股份有限公司向陈鑫支付赔偿款9429.64元；
四、本判决生效之日起十日内，供销大集集团股份有限公司向陈鑫支付租金31572.78元；
五、驳回陈鑫其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费3580元，由陈鑫负担1790元，供销大集集团股份有限公司负担1790元；二审案件受理费3580元，由陈鑫负担1790元，供销大集集团股份有限公司负担1790元。
本判决为终审判决。
审判长 马莉莉
审判员 马延环
审判员 秦燕燕
二〇一八年九月二十八日
书记员 孙婉侠