湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)湘01行终999号
上诉人（原审原告）武汉万中建筑劳务有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区翠微新城5-7号5单元8层803室。
法定代表人葛天才，执行董事。
委托代理人王明，系武汉万中建筑劳务有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）长沙市人力资源和社会保障局，住所地：湖南省长沙市芙蓉中路一段669号。
法定代表人文丽霞，局长。
委托代理人芈振华，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人邓昌学，系长沙市人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审被告）湖南省人力资源和社会保障厅，住所地：湖南省长沙市天心区青园路18号。
法定代表人贺安杰，厅长。
委托代理人朱燕，系湖南省人力资源和社会保障厅工作人员。
原审第三人卿玉辉。
武汉万中建筑劳务有限公司（以下简称万中公司）诉长沙市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）认定工伤决定和湖南省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）行政复议、第三人卿玉辉一案，万中公司因不服长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102行初300号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，万中公司承接湖南省长沙市华远金外滩项目五期项目工程部分分包工程后，将钢筋施工部分再次分包给自然人孙小军，常光宏系孙小军的合伙人，卿玉辉由常光宏招募至湖南省长沙市华远金外滩项目五期项目工程工地上作钢筋工工作。2015年11月11日下午14时左右，卿玉辉在工地上工作时，因木枋断裂导致其坠落受伤，随即被送往长沙市中医医院治疗，被诊断为：1、胸椎骨折，2、肺部感染，3、软组织挫伤。2015年12月25日，卿玉辉向市人社局申请工伤认定，市人社局受理后向万中公司送达了《工伤认定协助调查通知书》。2016年1月22日，万中公司向市人社局作出书面回复，认为卿玉辉由常光宏或孙小军招募至万中公司在湖南省长沙市华远金外滩项目五期项目工程工地上工作，卿玉辉与万中公司不存在劳动关系。2016年3月8日，市人社局作出认定工伤决定，认为卿玉辉因工受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，决定予以认定为工伤。万中公司不服，向省人社厅申请行政复议。2016年9月12日，省人社厅作出行政复议决定，认为市人社局作出的认定工伤决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定维持市人社局作出的认定工伤决定。万中公司仍不服，诉至法院。
一审法院认为，《工伤保险条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，市人社局作为社会保险行政部门，具有对本辖区内单位职工进行工伤认定的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。省人社厅作为市人社局上一级主管部门，具有对市人社局作出的认定工伤决定作出行政复议决定的法定职权。
万中公司诉称根据《工伤保险条例》第十七条的规定，市人社局对本案工伤认定没有管辖权。劳动和社会保障部劳社部发[2004]18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》规定，用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险，农民工受到事故伤害的，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。万中公司在注册地和生产经营地均未为卿玉辉办理参加工伤保险手续，应在生产经营地长沙市进行工伤认定。对万中公司的该项诉称意见，不予采纳。万中公司诉称卿玉辉已过退休年龄，不能与万中公司形成劳动关系。最高人民法院行政审判庭[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。卿玉辉属于进城务工农民，符合上述规定，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。对万中公司的该项诉称意见，不予采纳。万中公司诉称卿玉辉与万中公司不存在劳动关系，卿玉辉系万中公司将部分工程分包给其他自然人后由他人雇用，卿玉辉受伤不属于工伤。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，万中公司违反法律、法规规定将所承包项目工程中的钢筋施工工程业务转包给不具备用工主体资格的自然人孙小军，后孙小军与常光宏合伙承包钢筋工程，常光宏聘用卿玉辉从事承包业务时因工受伤，万中公司作为用工单位应向卿玉辉承担工伤保险责任。故对万中公司的该项诉称意见不予采纳。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……。卿玉辉在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。万中公司未履行举证责任，应当承担举证不能的法律后果。综上，市人社局作出的认定工伤决定和省人社厅作出的行政复议决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、行政法规正确，程序合法，依法应予维持。万中公司诉称理由不成立，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决驳回万中公司的诉讼请求。
上诉人万中公司上诉称：1、一审程序不合法，被上诉人市人社局和省人社厅既没有负责人出庭应诉，也没有相应的工作人员出庭，不符合行政诉讼法规定。一审判决书中载明市人社局的行政负责人魏敏到庭，与实际情况不符，市人社局和省人社厅参加诉讼的委托代理人也不是该机关工作人员。本案中作为试图证明第三人与上诉人之间存在劳动关系、其所受伤害为工伤的关键证据即证人钟学杰、左志华的《证明》属于书面证言，一审在未经证人出庭作证的情形下采信该书面证言，违反了行政诉讼法和民事诉讼法关于证人证言的规定。2、本案证据不足，事实不清，且适用法律错误。钟学杰与左志华的身份及与第三人的关系不得而知，也没有证据证明二人系上诉人的职工，且二人提供的证明材料系第三人在事发多日后自行收集与提交，真实性和合法性存疑，市人社局未找证人进行查证且未依法制作笔录，将其作为定案证据，于法不合。凡上诉人项目工人皆配备统一的工作服、工作帽、工作牌等，第三人却未能提交上述工作凭证，证据不足。在上述关键证据不足的情况下，市人社局按照《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定认定工伤，适用法律错误，因该规定的前提是“职工”。3、第三人已过退休年龄，依法不应认定为工伤。北京、厦门、河南、天津等地多有规定。一审法院援引的条文不是法律法规、部门规章或司法解释，不具有参照意义。综上，请求判令撤销或变更一审，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市人社局答辩称：是否工作人员出庭和庭审中查明相关事实并不矛盾冲突。受理工伤认定申请后，市人社局向上诉人发送协助调查通知书，上诉人回函称其将施工分包给孙小军，孙小军和常光宏合伙负责，由常光宏负责招聘施工人员，第三人由常光宏招募至工地。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系仅仅是判断是否属于工伤的情形之一，本案中上诉人应当依法承担用工主体责任，工伤保险责任亦属于用工主体责任之一。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人省人社厅答辩称：第三人在工作时间，工作场所因为工作原因受到伤害，事实清楚，上诉人应当依法承担工伤保险责任。省人社厅作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，证据适当。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，工作人员是否出庭应诉没有对一审的审理构成实质性影响。
原审第三人卿玉辉未发表陈述意见。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与一审无异。
本院认为，第三人卿玉辉在上诉人万中公司承接的湖南省长沙市华远金外滩项目五期项目工程工地上工作及受伤的事实，有万中公司向市人社局出具的书面回复、《长沙市工伤认定申请表》附件即加盖项目部公章的卿玉辉等人工资发放凭证、钟学杰和左志华的书面证言予以证明，且相互印证，足以证实。市人社局据此作出工伤认定决定，具有事实依据。上诉人万中公司认为市人社局作出的决定证据不足，理由不能成立。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”上诉人万中公司认为卿玉辉与万中公司不构成劳动关系，故不应承担工伤保险责任，与上述司法解释规定不符，理由不能成立。上诉人万中公司认为第三人卿玉辉已经超过法定退休年龄故不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定，对此一审已经予以充分说明，本院予以确认。最高人民法院行政审判庭[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》属于司法解释，上诉人认为该答复不具有参照意义，理由不能成立。关于一审中被上诉人负责人和工作人员均未出庭的问题，经查属实，一审判决书中载明市人社局的行政负责人魏敏到庭，与实际情况不符，应属笔误，应予纠正，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭应诉的，应当委托行政机关工作人员出庭，被上诉人市人社局和省人社厅仅委托代理律师出庭应诉，违反了上述规定，但该问题不影响案件裁判，上诉人据此要求撤销一审判决，理由不能成立。综上，上诉人万中公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人武汉万中建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永
审 判 员 柳明
代理审判员 黄姝
二〇一七年一月十八日
书 记 员 刘赞
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。