浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金义刑再初字第3号
原公诉机关：浙江省义乌市人民检察院。
原审被告人：李某。因涉嫌犯贪污罪于2008年10月21日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕。2009年11月20日刑满释放。
2008年11月4日，义乌市人民检察院以原审被告人李某犯贪污罪向本院提起公诉，2008年12月25日，义乌市人民检察院作出变更起诉决定书，将起诉罪名变更为职务侵占罪。本院经审理，于2009年1月14日作出（2008）义刑初字第1657号刑事判决书，以原审被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。原审被告人李某不服该判决，上诉至浙江省金华市中级人民法院，浙江省金华市中级人民法院以一审认定事实不清，证据不足为由，于2009年5月7日作出（2009）浙金刑二终字第20号刑事裁定书，撤销本院（2008）义刑初字第1657号刑事判决，发回本院重新审判。2009年6月4日，本院对原审被告人李某涉嫌职务侵占一案重新进行了立案，重审期间，2009年8月17日，义乌市人民检察院以事实、证据有变化为由，提出撤回对原审被告人李某职务侵占一案的起诉，本院于2009年8月17日作出（2009）金义刑重字第1号刑事裁定书，准许义乌市人民检察院撤诉。2009年9月15日，义乌市人民检察院再次以李某涉嫌职务侵占罪向本院提起公诉，本院经审理，于2009年10月16日作出（2009）金义刑初字第1456号刑事判决书，以被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月。该判决已经发生法律效力后，原审被告人李某不服，向本院提出申诉。经本院审判委员会讨论决定，于2013年7月26日作出（2012）金义刑监字第2号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月23日公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员查园花出庭履行职务，原审被告人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年5月，江东街道财务核算中心对九联村的旧村改造出纳帐进行了财务清算，发现被告人李某在出纳账的记账方面不符合要求。2005年8月，财务清算结束后，江东街道财务核算中心请来的清账理财人员刘某手把手地向被告人李某传授出纳账的记账方法。刘某经过累算后，又帮助被告人李某将本月小计、本月累计及结存余额填入被告人李某的现金出纳账中。刘某在累加时遗漏了现金出纳账上“2005年8月29日记入的收旧改建房预收款龚某甲108平方12万元”一项，致使现金存款与现金帐上的余额不一致，现金出纳帐上多出了12万元。
2004年7月，九联村村民龚某乙家里旧村改造面积增加18㎡，本应交纳90000元土地款。后经被告人李某的同意先交了45000元，余款45000元半个月后再补交。2004年7月23日，龚某乙将45000元存入九联村在农村合作银行开立的旧村改造账户内。2004年7月31日，被告人李某向其出具了45000元的收款单（365号单据），但是在现金出纳账借方收入一栏的明细里仍记成收入90000元，多记45000元收入。此后，被告人李某遗忘了对余款的催讨。2005年5月，江东街道财务核算中心清账理财小组对九联村的旧村改造出纳帐进行财务清账理财时发现了这一问题。清账理财工作结束后，清账理财的工作人员刘某在被告人李某的现金出纳账的清账理财截止处（旧村改造现金出纳账第28页）填写了结存金额为220012.84元。该金额已扣除了被告人李某2004年7月31日多记的45000元，但未将被告人李某2004年7月31日明细里的收入90000元更改为收入45000元，被告人李某对此并不知情，自认为此时的账面已平。2005年9月2日，经过被告人李某的催讨，村民龚某乙存入银行164000元建房预收款，其中包括应补交的45000元土地款，被告人李某在2005年9月2日向龚某乙开据的收到45000元的收款单上注明“已做365号单据”。又在其旧村改造现金出纳账第30页当中记入：“更正：王古头村龚某乙旧改18平方米45000元已做单据365号”。2005年12月23日，被告人李某又单独写了一张更正：“2004年7月31号，王古头龚某乙交旧村改造押金18平方米（每平方米5000元）31号已交45000元，单据入账90000元（差距45000元），但又在2005年9月2日又开45000元发票给龚某乙，但记账联不入账（31号已入账）特此作更正依据。经手人李某，2005年12月23号。”意思即龚某乙2005年9月2日交来的45000元的帐已做在了2004年7月31日龚某乙交来的90000元当中。故被告人李某在收到龚某乙2005年9月2日交来的45000元时未入帐。
被告人李某发现账目不符后，在对出纳帐进行累积计算的时候，发现账面有共计165000元现金多出，于是产生截留村民上交的建房款的想法。2006年1月7日，九联村农户龚某庚需交纳建房款134265元，其根据被告人李某的要求存入九联村旧村改造在银行开的帐户内55065元，并将其余79200元现金交给了被告人李某。同日，九联村农户龚某辛交纳建房款137467元，其中存入了旧村改造在银行开的帐户内60000元，其余77467元以现金形式交给了被告人李某。被告人李某从龚某庚、龚某辛两农户中共收到156667元现金人民币。
之后，被告人李某退还了儿子李峰户多缴纳的土地款79200元、退还了农户龚某戊多缴纳的土地款55000元、退还了农户龚某己多缴纳的土地款870元共计135070元，均未办理相关的退款手续，也并未将这三笔退款计入旧村改造出纳明细账内。被告人李某在退还给以上三位农户共计135070元土地款后，将余下的21597元及平时放在其处的村备用金8333元共计29930元现金人民币占为己有，用于平时开支。
案发后，被告人李某已退出上述赃款。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某在原审庭审过程中亦无异议，并有抓获经过，出纳现金日记帐，审计记录单，收款单，存款凭条，九联村旧村改造日记帐收支余额表，证明，更正说明，九联村财务清理报告，江东街道办事处文件，义乌市建设局文件，情况说明，义乌市纪律检查委员会暂扣、封存财物登记表，义乌市九联综合市场收款单，农村合作银行存款凭条，证人刘某、龚某甲、龚某乙、龚某丙、龚某丁、龚某戊、龚某己、龚某庚、龚某辛的证言，被告人李某自书，被告人李某的供述及身份证明等。
原审判决认为，被告人李某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控成立，应予支持。鉴于被告人认罪态度好，已退出所有赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月21日起至2009年11月20日止）。二、扣押在案的赃款人民币29930元，由扣押单位中共义乌市纪律检查委员会返还给被害单位义乌市江东街道九联村委会。
原审被告人李某在再审中辩称：原判认定事实错误，在本人出狱后，经本人请求，由本村两委及原旧村改造财务人员对村账目重新进行核查，并无本人侵占村资金的事实，而是由本人多垫付了45221元人民币，该部分垫付的钱已经由村返回本人，而且，2010年9月21日，义乌市人民检察院委托浙江新世纪会计师事务所进行了审计，该审计报告表明，本人在担任村旧村改造财务出纳期间，并没有短款165000元问题，而且为村里垫付了41621元。本人在关押期间，侦查机关存在刑讯逼供，那些都是在没有办法的情况下承认的，要求撤销原判，改判本人无罪。
原公诉机关在再审中的意见：原审判决正确，应予维持。①浙江新世纪会计师事务所的审计报告和村两委及原旧村改造财务人员对村账目的核查结论，所依据的资料都是由村提供，审计报告只对审计的资料负责，且浙江新世纪会计师事务所的审计报告已撤销；②原审被告人李某在庭审中列举的230元和21万元的支出证据，该证据的真实性有待查证；也并不能与其截留的钱相加减。原审被告人李某记账与事实是不相符的。这两份证据与本案没有关联性，不能否认原审的事实。③原审被告人李某在庭审中提出，其在侦查机关的供述是违心的，侦查机关存在刑讯逼供。在案件发回重审后，侦查机关重新讯问原审被告人李某，有无打过他，他的回答是没有打过我，是文明的。这是原审被告人李某亲口说的。所以，说刑讯逼供是不真实的。讯问笔录中显示曾对账目进行对账，原审被告人李某对侵占29930元的事实进行了全面的陈述。认为公诉机关存在所谓的刑讯逼供是不事实的。
再审中，原审被告人李某提供了以下证据：证明、付款单、信汇凭证各一份，证明所记载的两笔款项21万元和230元没有入账，办案人员只查收账，没有查出账。
原公诉机关除原审中提供的证据以外，在再审中没有证据提供。
本庭向双方出示了由本院在复查期间委托金华金辰会计师事务所有限责任公司对原审被告人李某担任九联村旧村改造办公室出纳期间（自2002年2月3日始至2008年9月3日止）义乌市江东街道九联村旧村改造财务收支结余情况所做的专项审计报告。该报告结果为：期初余额0.00元，收入总额57702190.04元，支出总额57737819.34元，期末结余金额-35629.30元。村委会于2010年1月19日已退还给李某的45221.00元（村付款单据0749001#），应向李某收回金额9591.70元。另外，金华金辰会计师事务所有限责任公司就两个事项作出重要说明：1、2005年9月2日66#原始凭证，应记收市场物业管理费50851.40元、利息45.76元，合计50897.16元，出纳入账金额为897.16元（有龚贤林注：“5万本金前已做收入”）；审计以银行对账单为依据计入收入50897.16元，因当时并未发生过银行支付款项，根据九联村村委会出具的书面说明，此5万元是九联市场物业服务部为验资而开的存折，既未做付出，也未做收入，本金与利息收入应归属于市场物业部。审计暂作了视同现金支出50000元的处理。但是，由于当时村旧改办的现金余额为负数（-121208.78元），且无法查证九联市场物业部当时的存折记录，故审计对此现金由村旧改办支出5万元存入九联市场物业部未入账的真实性仍存有疑问。如果村旧改办将现金存入九联市场物业部存折内5万元的事实并不成立，则应调增村旧改办的账面余额，同时向李某追收50000.00元。2、根据2007年2月15日261#付款单所注明的“陈基有工程队扣除石渣款给龚昌旺”6000.00元，审计分析似应先有收款才会有付款，但未见收款凭证（系查存根联）或扣款凭证。查2007年2月15日付款单0003244#支付田心工程队旧改结清全部工程款时已扣应付农户款55230.00元，与2007年2月15日付款单0003246#支付给农户相应的金额55230.00元（不包含补填龚昌旺的6000.00元）相符，表明未扣6000.00元。审计核实时，村委会排除了发生单独收款的可能性。审计未能向陈基有核实此事。审计认为，如果李某向陈基有单独收过现金6000.00元的事实成立，村委会应向李某追收6000.00元；如果李某未向陈基有单独收过现金6000.00元，李某应协助村委会向陈基有工程队补收这笔应扣而未扣的6000.00元。
对原公诉机关在原审中提供的证据，原审被告人李某质证后认为讯问笔录系刑讯逼供取得，且侦查机关只查收账，未查出账，该证据不能作为定罪依据。
对原审被告人李某提供的证据，原公诉机关质证后认为，证据系复印件，合法性和真实性有待查证；即便是真实的，也不能简单的加减。李某自己的现金日记账并不是实际的，有很多笔和实际是有出入的。
对本院委托的审计报告书，原审被告人李某对此没有异议，原公诉机关质证后认为，该审计结果和原审被告人李某提供的证据得出的应退还给李某的金额是不一样的，审计报告中写的很清楚的，审计仅对九联村提供的材料作出审计结果，该报告不能直接否定原判的结果。审计报告第五项的5万元，2005年9月2日记载的，李某的现金日记账中是897.16元，银行的明细账是50851.4元，就等于零头是记载账上，5万是没有记在现金日记账中了。而审计报告中就列明了出账，对5万元是存疑的。2013年9月6日出具的证明上是6万元。这个数据有疑问。这个5万加上去的话，就不是退还给李某。该审计报告是有瑕疵的，不能作为要退还李某3万多数额的证据。
本院经评议后对上述证据综合认证如下：对原公诉机关在原审中提供的证据，原审被告人李某认为系刑讯逼供所致，经查，在原审庭审笔录中，原审被告人李某并未提及刑讯逼供一说，对原公诉机关在原审中提供的证据及指控均表示无异议或属实，也表示认罪，并知道认罪的法律后果。且在案件补充侦查的笔录中（2009年8月26日9时20分），在原公诉机关办案人员讯问“有没有人打过你”时，原审被告人李某明确回答是“没有打过我，对我的审讯都是文明的”。可见，刑讯逼供的事实不能成立。对原公诉机关在原审中提供的证据本院予以采信。对原审被告人李某提供的证据，经本院核对，与原件一致，本院对该证据真实性予以认定，经查，该证据所载明的两笔款项并未列入村日记账上，而是在2010年1月18日村两委等人员核查时补记的；该证据并不能否定原审被告人李某侵占土地款的事实。对本院委托的审计报告书，结合其他证据综合进行认证。
再审查明：2005年5月，江东街道财务核算中心对九联村的旧村改造出纳帐进行了财务清算，发现原审被告人李某在出纳账的记账方面不符合要求。2005年8月，财务清算结束后，江东街道财务核算中心请来的清账理财人员刘某手把手地向原审被告人李某传授出纳账的记账方法。刘某经过累算后，又帮助原审被告人李某将本月小计、本月累计及结存余额填入原审被告人李某的现金出纳账中。刘某在累加时遗漏了现金出纳账上“2005年8月29日记入的收旧改建房预收款龚某甲108平方12万元”一项，致使现金存款与现金帐上的余额不一致，现金出纳帐上多出了12万元。
2004年7月，九联村村民龚某乙家里旧村改造面积增加18㎡，本应交纳90000元土地款。后经原审被告人李某的同意先交了45000元，余款45000元半个月后再补交。2004年7月23日，龚某乙将45000元存入九联村在农村合作银行开立的旧村改造账户内。2004年7月31日，原审被告人李某向其出具了45000元的收款单（365号单据），但是在现金出纳账借方收入一栏的明细里仍记成收入90000元，多记45000元收入。此后，被告人李某遗忘了对余款的催讨。2005年5月，江东街道财务核算中心清账理财小组对九联村的旧村改造出纳帐进行财务清账理财时发现了这一问题。清账理财工作结束后，清账理财的工作人员刘某在原审被告人李某的现金出纳账的清账理财截止处（旧村改造现金出纳账第28页）填写了结存金额为220012.84元。该金额已扣除了原审被告人李某2004年7月31日多记的45000元，但未将原审被告人李某2004年7月31日明细里的收入90000元更改为收入45000元，原审被告人李某对此并不知情，自认为此时的账面已平。2005年9月2日，经过原审被告人李某的催讨，村民龚某乙存入银行164000元建房预收款，其中包括应补交的45000元土地款，原审被告人李某在2005年9月2日向龚某乙开据的收到45000元的收款单上注明“已做365号单据”。又在其旧村改造现金出纳账第30页当中记入：“更正：王古头村龚某乙旧改18平方米45000元已做单据365号”。2005年12月23日，原审被告人李某又单独写了一张更正：“2004年7月31号，王古头龚某乙交旧村改造押金18平方米（每平方米5000元）31号已交45000元，单据入账90000元（差距45000元），但又在2005年9月2日又开45000元发票给龚某乙，但记账联不入账（31号已入账）特此作更正依据。经手人李某，2005年12月23号。”意思即龚某乙2005年9月2日交来的45000元的帐已做在了2004年7月31日龚某乙交来的90000元当中。故原审被告人李某在收到龚某乙2005年9月2日交来的45000元时未入帐。
原审被告人李某发现账目不符后，在对出纳帐进行累积计算的时候，发现账面有共计165000元现金多出，于是产生截留村民上交的建房款的想法。2006年1月7日，九联村农户龚某庚需交纳建房款134265元，其根据原审被告人李某的要求存入九联村旧村改造在银行开的帐户内55065元，并将其余79200元现金交给了原审被告人李某。同日，九联村农户龚某辛交纳建房款137467元，其中存入了旧村改造在银行开的帐户内60000元，其余77467元以现金形式交给了原审被告人李某。原审被告人李某从龚某庚、龚某辛两农户中共收到156667元现金人民币。
之后，原审被告人李某退还了儿子李峰户多缴纳的土地款79200元、退还了农户龚某戊多缴纳的土地款55000元、退还了农户龚某己多缴纳的土地款870元共计135070元，均未办理相关的退款手续，也并未将这三笔退款计入旧村改造出纳明细账内。原审被告人李某在退还给以上三位农户共计135070元土地款后，将余下的21597元占为己有，用于平时开支。
案发后，原审被告人李某已退出上述赃款。
另，原审被告人李某刑满释放后，根据其要求，村两委及旧村改造前的财务人员对村账目核查，认为原审被告人李某未有侵占行为，而是多垫付了45221元人民币。在原审被告人李某向义乌市人民检察院申诉期间，该院曾委托浙江新世纪会计师事务所对义乌市江东街道九联村旧村改造财务收支结余情况（自2002年2月3日始至2008年9月3日止）进行审计，根据浙江新世纪会计师事务所于2010年9月21日作出浙新会审（2010）1396号审计报告，审计结论为：2002年2月3日起至2008年9月3日义乌市九联旧村改造收入43549590.03元，支出43591211.03元，结余-41621元。浙江新世纪会计师事务所的审计报告表明，李某在担任义乌市江东街道九联村旧村改造财务出纳期间，不但不存在短款165000元问题，而且为村里垫付了41621元。审计报告作出后，义乌市人民检察院于2010年11月30日向浙江新世纪会计师事务所发送义检建字（2010）162号检察建议书，认为浙新会审（2010）1396号审计报告存在未调全义乌市江东街道九联村旧村改造的相关账目资料，审计报告的内容与委托审计的期限不符等情况，嗣后，浙江新世纪会计师事务所决定撤回浙新会审（2010）1396号审计报告。
本院再审认为：原审被告人李某以刑满释放后村两委及旧村改造前的财务人员对财务进行了核查，并根据核查的结果退回了其垫付的45221元为由，认为侵占的理由不能成立。对此，本院认为，一方面，村两委核查结论、浙江新世纪会计师事务所的审计报告及金华金辰会计师事务所有限责任公司的审计报告书，三次核对审计的结论分别为-45221元、-41621元和-35629.30元，浙江新世纪会计师事务所的审计报告和金华金辰会计师事务所有限责任公司的审计报告书所依据的账目资料时间跨度相同，均为2002年2月3日起至2008年9月3日，但审计结果却不同可见，说明审计所依据的财务资料处在变动状态；另一方面，即使原审被告人李某存在垫付的情形，也不能因此否定并推翻侵占的事实。本院委托金华金辰会计师事务所有限责任公司所作的审计报告书经核对，有下列账目与现金日记账不符：原始凭证66号，现金日记账收市场物业管理利息897.16元，审计报告所依据的账目记载收信用社、市场物业管理费50851.40元，利息45.76元；原始凭证76号，现金日记账付旧改垂直房勘察费4万元（发票注明转账），审计报告所依据的账目记载银行对账无此记录。上述证据证明，该审计报告书所依据的账目不能反映真实的村财务记录。对该审计报告书不予采纳。综上，原审被告人李某作为义乌市江东街道九联村旧村改造办公室出纳，在发现账面资金多出、账目混乱的情况下，不认真核对账目，却采用收（退）款不入帐的方式平衡账面收支，并利用职务上的便利，将本单位的现金21597元占为己有，数额较大，犯罪故意明显，其行为已构成职务侵占罪。原判定性准确。因原审被告人李某案发时仍为村出纳，留有少量现金以备支付并不违反财务制度，原判认定原审被告人李某“将平时放在其处的村备用金8333元占为己有，用于平时开支”，依据不足，应予纠正。原审被告人李某的行为虽已构成犯罪，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）金义刑初字第1456号刑事判决。
二、原审被告人李某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
三、扣押在案的赃款人民币21597元，由扣押单位中共义乌市纪律检查委员会返还给被害单位义乌市江东街道九联村委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈洵敬
审判员 吴敬清
审判员 余艳春
二〇一四年四月三日
书记员 毛玫君