四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5325号
上诉人（原审被告）深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司，经营地：成都市锦江区大川巷8号锦上花1单元。
负责人昌荣，总经理。
委托代理人郝延涛，四川蜀融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭明贵，男，汉族，1965年11月27日出生，住成都市新都区。
委托代理人王军，四川蜀西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李杏祥，男，汉族，1970年8月22日出生，住成都市青白江区。
上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司（以下简称彩生活物业公司）因与被上诉人谭明贵、李杏祥用人单位责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，在谭明贵、李杏祥与彩生活物业公司之间的劳动关系存续期间［其中谭明贵的工作岗位为现场安全管理员（保安），李杏祥的工作岗位为现场安全管理班长（保安领班）］，于2013年4月7日晚，在彩生活物业公司提供物业服务的成都市新都区缤纷时代广场，李杏祥通过对讲机通知谭明贵去拉拖车运送消防栓枪头，谭明贵因故未能及时进行安排的工作任务。由此谭明贵与李杏祥发生口角，谭明贵挨骂后动手打了李杏祥一耳光，双方被他人拉开。因矛盾尚未平息，双方又发生抓扯，其间李杏祥接听电话时使用的手机被谭明贵摔到地上，李杏祥为挣脱与谭明贵相互的衣领抓扯，抓着谭明贵的衣服将其甩倒在地。谭明贵倒地受伤，自行拨打120急救电话后被送入成都医学院第一附属医院治疗至30日出院。产生急诊科门诊费用270.20元和住院费用33271.69元。出院诊断为右胫腓骨骨折。出院医嘱包括出院后1、2、3、4、6、9、12月复查X片，休息3个月，右腿禁忌负重，术后12-18月取出内固定等。谭明贵出院后在当地的君跃村卫生站门诊治疗5次，共产生门诊治疗费用550元，分别为5月9日103元、20日114元、6月1日103元、12日113元和26日117元。
另查明，7月9日，经四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）进行鉴定，谭明贵的伤残等级为8级，后续医疗费约9100元，住院时间约需20天，出院后休息2个月。该次鉴定产生鉴定费用1460元。在本案重审中，彩生活物业公司申请参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对谭明贵的伤残等级进行重新鉴定。2014年5月26日，四川华大司法鉴定所作出华大司鉴所（2014）临鉴字第778号法医临床学鉴定意见书，谭明贵右胫腓骨骨折遗留右下肢功能障碍为10级伤残。
再查明，谭明贵的父亲谭启富于1939年8月27日出生，母亲邓安琼于1944年5月20日出生。其父母均生活在农村，共生育3个子女。经重审法庭询问，彩生活物业公司陈述其在谭明贵受伤后未提出工伤认定申请。彩生活物业公司对谭明贵主张的医疗费34091元以及按原审判决主张的误工费13855元均无异议。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：双方当事人身份证明、劳动合同书、成都市公安局新都区分局城东派出所询问笔录、成都医学院第一附属医院出院证明书、医疗费票据、四川求实司法鉴定所川求实鉴（2013）临鉴3116号法医学鉴定意见书、鉴定费票据、四川华大司法鉴定所华大司鉴所（2014）临鉴字第778号法医临床学鉴定意见书、户口本、成都市新都区新都镇崇义村村委会出具的亲属关系证明和当事人陈述等证据。
原审法院判决认为，公民的健康权受法律保护。本案是因用人单位的工作人员侵害他人的健康权引发的侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”用人单位应当对其工作人员因执行工作任务造成他人损害引起的侵权责任承担替代责任。其中所谓“他人”，是指实施侵权的工作人员以外的其他人，并不排除同一单位的其他工作人员。用人单位承担替代责任的全部要件，一是其工作人员构成侵权责任，二是该工作人员构成侵权责任的原因为执行工作任务。工作人员存在过错，很多时候都是其构成侵权责任的前提，任何时候都不是用人单位排除替代责任的因素。亦即用人单位不因工作人员有过错而不承担替代责任。本案中，事发时谭明贵与李杏祥同为彩生活物业公司的工作人员，谭明贵的受伤是双方在工作时间、工作场所，因执行工作任务引起的相互抓扯行为造成的。李杏祥对谭明贵的受伤存在过失，构成侵权责任，彩生活物业公司应当承担替代责任。因谭明贵对自身损害的发生也有过错，依法应当相应减轻彩生活物业公司的赔偿责任。根据查明事实，谭明贵的过错大于李杏祥的过错，原审法院酌定本案的赔偿比例为40%。
关于彩生活物业公司提出的谭明贵应当按《工伤保险条例》的规定主张权利的问题。根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款规定，用人单位应当在法定时限内提交工伤认定申请，否则在此期间发生的相关工伤待遇等费用由该用人单位负担。本案中，彩生活物业公司自认其在谭明贵受伤后并未提交工伤认定申请，而且客观上各自的法定申请时限也已届满。彩生活物业公司应当为其未在法定时限内提交工伤认定申请的行为承担相应的不利后果。因此，其前述抗辩并不成立，原审法院依法不予采纳。
关于谭明贵主张的各赔偿项目。双方对谭明贵主张的医疗费34091元和误工费13855元并无争议，原审法院依法予以确认。
关于赔偿年度标准。谭明贵要求按发回重审时一审法庭辩论终结时确定，而彩生活物业公司要求按事故发生时确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，为计算残疾赔偿金等赔偿项目所使用的年度统计数据，是以一审法庭辩论终结时而不是事故发生时为基准确定的。彩生活物业公司的有关意见原审法院不予采纳。
关于定残日的确定。为计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，需要确定定残之日。根据国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。而治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。本案中，彩生活物业公司对谭明贵自行委托鉴定的伤残等级申请重新鉴定，理由是鉴定标准不合适，并不涉及治疗终结和评定时机的认定。故谭明贵的定残之日仍应按其自行委托的鉴定确定。谭明贵的父母在其定残之日分别为73周岁与69周岁，计算被扶养人生活费的年限分别为7年与11年。
关于谭明贵主张的鉴定费1460元。该鉴定费是其自行委托鉴定产生的，该次的鉴定事项除伤残等级鉴定外还包括后期医疗费评定。本案重审中彩生活物业公司仅对其中的伤残等级申请重新鉴定，应当视为其认可其中的后期医疗费评定意见。与该后期医疗费评定相应的鉴定费即是谭明贵主张权利的合理支出，本案中的侵权行为与之有法律上的因果关系，应当予以赔偿。原审法院酌定该部分鉴定费为730元。
综上，原审法院依法核定谭明贵的损失为：残疾赔偿金44736元（2013年度四川城镇居民人均可支配收入22368元／年×20年×伤残赔偿比例10%）、被扶养人生活费3676元（2013年度四川农村居民人均生活消费支出6127元／年×（7年＋11年）×伤残赔偿比例10%÷扶养人数3］、误工费13855元、护理费1320元（60元／天×22天）、住院伙食补助费440元（20元／天×22天）、营养费400元（根据伤情酌定）、鉴定费730元、交通费200元（根据就医情况酌定）、医疗费34091元、后续治疗费9100元、精神损害抚慰金2000元，合计110548元。因此，彩生活物业公司应当赔偿谭明贵442**元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司在判决发生法律效力之日起10内给付原告谭明贵442**元；二、驳回谭明贵的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2267元，由谭明贵负担1248元，深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司负担1019元。
宣判后，原审被告彩生活物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令无需向谭明贵支付赔偿金。其上诉理由如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，谭明贵在工作过程中受伤，应当依据《工伤保险条例》的规定，依法主张工伤赔偿，而不应当是人身损害赔偿责任。一审法院向彩生活物业公司进行释明时，认为谭明贵有权提起工伤或者侵权赔偿，一审法院属于适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人谭明贵答辩称：谭明贵有权选择工伤或者侵权向人民法院主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李杏祥答辩称：与谭明贵答辩意见一致。
本院对一审查明的基本事实和证据予以确认和采信。
本院认为，关于谭明贵在本案中是否可以提起人身损害赔偿侵权之诉的问题。劳动者在工作中遇到意外伤害导致其受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，如导致其人身损害是第三人造成的，劳动者对第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。在本案中，谭明贵与李杏祥均为彩生活物业公司的工作人员，双方在工作时间、工作场所因执行工作任务引起的相互抓扯行为造成谭明贵受伤。李杏祥对谭明贵的受伤存在过失，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，李杏祥因执行工作任务造成谭明贵损害，李杏祥系彩生活物业公司工作人员，因此，彩生活物业公司应当承担侵权责任。彩生活物业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费400元，由上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳玉馨
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陈圣杰