福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终5354号
上诉人（原审原告）：余某，男，汉族，1973年1月10日出生，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：冯敏，福建志昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜娟，福建志昂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李某，女，汉族，1979年1月19日出生，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：刘新星，北京中钜（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游金贵，北京中钜（福州）律师事务所律师。
上诉人余某与上诉人李某婚约财产纠纷一案，不服福建省晋安区人民法院（2017）闽0111民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
余某上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由李某负担。事实和理由：一、首先确认余某与李某之间的汇款差额为2736026元。余某向李某共汇款3749826元，这是经过双方确认无异议的，李某汇回给余某的款项，按照李某的主张是1408800元，但实际是汇款13538800元。二、双方之间系民间借贷法律关系，李某应当返还2736026元。1、双方之间虽然没有借条，但是因两人的特殊关系，余某不可能要求李某出具借条。而实际上，李某每次向余某借贷均明确是借贷，用于短期资金周转，否则不可能存在李某向余某汇款的情况，这足以说明李某也确认有借条的存在；2、根据余某提交的银行流水可以证明，余某多次大额向被上诉人银行账户汇款，总额高达3749826元，每次少则几万元，多则几十万元，如果不是汇给李某的借款，余某没有理由如此频繁给李某巨额款项；3、最能说明借款的是，在李某每次向余某借款时都强调所欠款项会如数归还，并在提出分手时主动承诺还款，向余某表示：“我欠你的情义今生已无法还清，但只能把钱债还清”、“你给我的钱，我会一分不少与你结清”、“我会把房子卖掉把属于你的给你”、、“属于你的不会欠你的，我把房子卖了就给你”、并且，李某在一审答辩中再次确认：把钱债还清，你余某给我李某的钱会还清。上述言辞充分说明李某是认可借款的事实，并保证会将欠款还清。4、余某在李某承诺还款后，通过打印银行流水，向李某发送《统计表》确认借款金额，李某没有提出异议。由此说明，李某对欠款的事实和金额是予以认可的。三、即使依据婚约财产纠纷，李某应当全额返还上诉人2736026元。（一）李某从余某处取得的款项均用于个人消费，不是用于共同生活，上诉人汇款给被上诉人的款项均定向支出，并没有对被上诉人的赠与或者共同消费情况，即不存在一审判决认定共同生活期间的花费。（二）即使有共同生活消费，其金额也不应从汇款中扣除；根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十条，并没有规定可以或应当扣减适当生活费用。而且，虽然上诉人与被上诉人之间共同生活了一段时间，但生活在无需按月承担房贷、车贷等，没有子女需要抚养，日常生活费用系由上诉人额外支付，或直接购买生活用品，即使有赠送礼物，也系上诉人另外购买；而且无论是赠送礼物或者共同生活消费，均系支付给商家，不可能通过转账方式直接支付给被上诉人。因此，共同生活期间不可能在没有房贷、车贷的情况下需要花费七八十万元，平均到每月需要两三万元，这完全不符合事实情况。因此，即使按照婚约财产纠纷，被上诉人也应当全额返还上诉人2736026元。
李某辩称，1、双方之间不存在借贷的合意及借贷的行为，不存在民间借贷法律关系，双方之间存在诸多的款项往来，但余某并未就每笔汇款的“借款用途、借款期限“等与借款有关的要素作出合理解释，因此无法认定本案讼争款项属于借款。2、一审法院认定余某未能明确具体的借款期限和金额，亦未提交借据、收据、欠条等债权凭证或其他能够证明借贷法律关系存在的证据，应当承担举证不能的不利后果，因此，应当直接驳回余某的一审诉讼请求。3、所谓的44万元装修款即使真实存在，也是福建莎菲雅贸易有限公司被答辩人余某之间的建设施工合同关系，与李某个人无关，不存在李某个人支付工程款的行为。4、余某既然主张款项性质为为借款，就不能再依“彩礼”主张李某返还款项。借贷与彩礼之间不存在竞合关系，根据承诺禁止反言的原则，上诉人余某在主张诉争款项为借款但却未能提供证据证明借贷关系存在的情况下，不能将讼争款项的性质变更为“彩礼”要求上诉人李某返还。综上所述，上诉人余某的上诉没有事实和法律依据，上诉人李某的上诉于法有据，一审判决适用法律错误，应当依法撤销一审判决，并改判驳回上诉人余某的一审诉讼请求。
李某上诉请求：1、撤销晋安区人民法院（2017）闽0111民初4886号民事判决第一项；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。无论从被上诉人的自我认知，还是从款项性质来看，原审法院被上诉人多次向上诉人汇款3749826元认定为“彩礼”是完全错误的：1、被上诉人在一审起诉时，向法庭诉称上诉人是以开美容院、装修、解押房产、还按揭贷款等各种理由向被上诉人“借款”。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，它包含借款的意思表示和借款行为两个要素。根据被上诉人的起诉，其应当是认为上诉人由向其借3749826元，并到期返还该款项的意思表示。而“彩礼”则不存在暂时借用，到期返还的性质。因此，根据被上诉人自己的认知，本案款项不可能是“彩礼”。2、“彩礼”通常是男女双方家庭之间，就双方达成婚约而履行的一定金钱给付行为，其具有一定的仪式性，通常也是一次性给付行为，而本案讼争款项并非一次性给付，而是多达80笔，也未经过双方家庭就达成婚姻进行磋商，且被上诉人亦认为讼争款项并非上诉人为订立婚约而向被上诉人索取，因此，该款项不符合“彩礼”的特征。3、“彩礼”通常在给付之后，双方解除婚约之前，不存在“返还”行为（女方陪嫁嫁妆除外），但被上诉人却认可了上诉人亦多次向其汇款100余万元的事实，此事实也证明了讼争款项不属于“彩礼”。二、原审法院认定事实错误：暂且不论本案讼争款项性质如何，但原审法院关于“余某主张向李某向其回款中包含装修款44万元，本院予以采纳”的认定毫无事实依据：1、被上诉人是否有权向莎菲雅公司主张装修款，莎菲雅公司应当向被上诉人余某支付装修款的具体金额，属于莎菲雅公司与余某之间的装饰装修合同纠纷，莎菲雅公司并非本案当事人，亦未对余某的主张依法行使抗辩权的情况下，径行认定“莎菲雅贸易有限公司应按合同约定向余某支付装修费44万元”没有任何的事实依据，且剥夺了莎菲雅公司的诉讼权利；2、原审法院既然查明“莎菲雅贸易有限公司系李某同案外人黄丽娇共同设立的独立法人，并非李某的个人独资公司”，那么向余某支付装修款就并非李某的个人义务，而是莎菲雅公司的义务，原审在没有任何证据支撑的情况下将李某的个人汇款行为认定为莎菲雅公司的付款行为，属于认定事实错误。三、本案原审程序违法：原审法院在未经过上诉人与被上诉人同意的情况下，自以为是地将本案案由直接变更为婚约财产纠纷，违反了不告不理的原则，超出了原告起诉的范围，亦剥夺了上诉人的抗辩权：1、被上诉人以民间借贷为案由提起诉讼，其本人也未提出变更诉讼请求，一审法院主动变更案由，违反了不告不理的原则，有越俎代庖之嫌；2、即使法官不顾被上诉人的自我认知，自行认为讼争款项是“彩礼”，也不能未经调查、未经上诉人对此进行答辩的情况下，自行以婚约财产纠纷直接作出判决；3、被上诉人自始至终认为讼争款项是借款，向原审法院主张的也是要求上诉人返还借款，因此原审法院作出“余某方向本院起诉请求李某退还彩礼”没有任何事实和法律根据。四、原审法院既然认定被上诉人没有证据能够证明借贷法律关系存在，那么就应当依法驳回被上诉人的上诉请求。
余某辩称，1、根据双方的汇款流水计算得知，余某汇给李某的款项为2736026元，该金额为余某主张李某应归还的款项；2、关于本案法律关系：余某认为，结合在案证据以及当时双方的内心意思表示，认定为借贷关系较为科学合理。其一，余某提供了银行流水作为出借凭证；其二，李某与余某的微信往来内容有具体明确的还款意愿，足以说明上诉人李某是认可借款事实的，否则何必表示还款意愿呢？其三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”之规定上诉人对其抗辩主张应负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。退一万步讲，无论是认定为民间借贷还是婚约财产纠纷，上诉人均应当全额返还余某所支付的款项（具体理由详见余某的上诉状）。3、一审法院依职权变更案由并不违反法定程序：根据2011年2月18日最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三点第5项规定，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此，一审法院通过庭审及分析案件实际情况，认为双方的法律纠纷应当认定为婚约财产纠纷，故将案由纠正为婚约财产纠纷，符合法律规定，并无违法之处。且，上诉人李某在一审庭审期间亦辩称，其与被上诉人余某之间不存在借贷关系，不排除双方之间存在赠与等其他关系，此处所指的赠与就是以结婚为目的给付彩礼，所以一审法院基于李某意见而改变本案案由，不存在程序错误。4、一审法院认定李某向余某的汇款中包含44万元是正确、合理的。根据莎菲雅公司的工商登记信息可见，李某系该公司持股50%的股东，另一股东黄丽娇系李某哥哥的女儿，仅仅是挂名股东及法定代表人，与公司没有任何的实际关系，且公司注册办公地在李某名下的五四北泰禾写字楼内，因此李某就是莎菲雅公司的实际控制人。根据莎菲雅公司与余某的装修合同约定，装修总价为44万元，承包方式为包工包料，价格为固定总价，因此，鉴于李某的身份情况，其代莎菲雅公司向余某支付装修款完全合乎情理，况且，该公司注册资本是认缴制，股东并无实际出资，公司成立之初也无资产可以支付装修款，由其股东代为出资也是符合正常的市场惯例。最重要的是，根据李某向余某的汇款记录可见，自2016年3月7日至2016年8月22日期间，李某共向余某汇款443800元整，恰恰是在这期间，余某帮上诉人的美容院进行装修，至8月期间装修完毕。因此，李某作为莎菲雅公司的实际控制人，向余某支付装修款不仅仅是正常的市场交易行为，而且通过实际的付款行为对该责任进行了确认。故一审法院认定上诉人的汇款中包含44万装修款应予扣除是合理正当的，尤为重要的是，该公司于2015年10月15日被核准注销，主体已不存在了，何来还债之说？5、李某既否认是民间借贷关系，又认为不构成彩礼拒绝返还，其主要目的都是为了侵吞余某辛苦多年赚取的积蓄。
一审法院认定事实：2015年年初至××××年××月，余某、李某以结婚为目的同居生活。同居生活期间，余某为增进同李某的感情，与之结婚，多次向李某汇款合计3749826元。李某亦多次向余某汇款合计1408800元，其中包含美容院装修费44万元。余某向李某所汇款项中10万元系李某信用卡套现款。余某代李某收取租金68232元。
另查明，李某于××××年××月××日与案外人登记结婚。
2017年10月18日，余某向法院提出财产保全申请。法院于同日作出2017闽01**民初4885号民事裁定书。查封李某名下位于福州市晋安区福州奥林匹克花园一期C1地块2#楼1303单元,查封期限三年。
一审法院认为：余某主张其与李某之间存在借贷法律关系，余某负有义务证明双方存在借贷合意。其仅提交向李某转账的流水，未能明确具体的借款期限和金额，亦未提交借据、收据、欠条等债权凭证或其他能够证明借贷法律关系存在的证据，故余某应承担举证不能的不利后果。经查明，余某为与李某结婚，将巨额款项汇给李某。所汇款项具有彩礼性质。因李某与案外人缔结婚姻，致使余某所期待的结婚目的无法实现，余某方向法院起诉请求李某退还彩礼。故本案实际案由为婚约财产纠纷,而非民间借贷纠纷,应予纠正。李某抗辩汇款用于双方同居生活及共同投资支出，但未能合理说明生活开支及共同投资的项目金额。综合双方相互汇款情况，李某对所汇款项未能合理说明部分为3749826元-1408800元-440000元-100000元-68232元=2612794元。因余某、李某未办理结婚登记手续，一方当事人请求对方返还给付的彩礼，应当予以支持。考虑到余某、李某同居生活存在互有赠送财物及共同生活消费等实际情况。李某可以不全额返还彩礼，可酌情返还200万元为宜。综上所述，法院对原告余某的诉讼请求部分予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）(?javascript:SLC(50970,0)?)第十条(?javascript:SLC(50970,10)?)之规定。《中华人民共和国民事诉讼诉法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告李某应于本判决生效之日起15日内返还原告余某彩礼200万元。二、驳回原告余某的其他诉讼请求。
二审中，余某向本院提交了如下证据，1、企业信用信息公示报告，证明李某在2015年10月期间开办了福建莎菲雅贸易有限公司，并对店面进行了装修。44万元用于装修，故不能扣除；2、车辆登记信息，证明2015年12月期间以50余万元购买路虎车一辆，该车登记于李某名下；3、个人不动产登记信息查询记录，证明李某全款购买房屋一套；4、连江县不动产登记表，证明李某在贵安购买房屋一套，上述证据均说明双方交往期间，李某利用从余某处借得的款项置办了多项动产、不动产及用于装修款，并将所有财产均登记在自已名下，充分享受到了借款带来的利益。
李某质证意见：1、真实性无异议，无论公司是否注销，工程款和借款是两个法律关系，没有股东直接支付公司工程款的法律依据；2、真实性没有异议，该车辆在同居期间经双方意思表示已经出售，该车辆是余某赠与李某的；3、真实性没有异议，在李某购房期间，余某仅向李某汇款4万元，不存在余某支付差额款的情况；4、真实性没有异议，并不能证明该房产系向余某借款购买的。
余某对一审查明的事实中，“李某亦多次向余某汇款合计1408800元”有异议，对其余事实无异议。余某认为实际汇款经额应是1353800元。经查，余某在一审时确认已收到1408800元，现余某的异议不能成立。根据在案证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，余某为与李某结婚，将巨额款项汇给李某，因李某与他人结婚，致使余某所期待的结婚目的无法实现，李某应将收受的款项酌情返还余某，一审法院综合考虑了两人共同生活的时间、当地的经济生活水平等因素，酌情认定李某应返还200万元，已臻合理，本院予以维持。综上所述，余某、李某的上诉请求均不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28688元，由余某负担11160元，由李某负担17528元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 芳
审判员 林 峰
审判员 纪得军
二〇一八年八月十七日
书记员 林歆滢
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。