贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终144号
上诉人（原审原告）：贵州中烟工业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市友谊路25号。
法定代表人：白云峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏曼，该公司职工。
委托诉讼代理人：叶树，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘国梁，男，1955年9月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遵义大森房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市中华路472号。
法定代表��：何南新，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李世军，贵州宇辉律师事务律师。
原审第三人：招商银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二塔。
负责人：张庆典，该行行长。
委托诉讼代理人：石利民，贵州泽丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘峥，贵州泽丰律师事务所律师。
上诉人贵州中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）与被上诉人遵义大森房地产开发有限责任公司（以下简称大森公司）、上诉人刘国梁、原审第三人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招行贵阳分行）所有权确认纠纷和确认合同无效纠纷一案，上诉人中烟公司与上诉人刘国梁均不服贵州省遵义市中级人民法院作出的（2014）遵市法民一初字第3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行审理。中烟公司委托诉讼代理人叶树，刘国梁委托诉讼代理人高连江，大森公司法定代表人何南新，第三人招行贵阳分行委托诉讼代理人石利明、刘铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中烟公司上诉请求：1.依法撤销“遵义市中级人民法院（2014）遵市法民一初字第3号”民事判决第2项，即“驳回上诉人贵州中烟有限责任公司其余诉讼请求”；2.依法改判支持上诉人在一审提出的第二项、第四项诉讼请求；3.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对案件事实所作出的认定，上诉人不持异议；2.一审判决适用法律错误并导致判决结果错误，依法应予��纠正。（1）一审判决适用物权法第九条、第十六条的规定，认为案涉房屋登记人为大森公司，故不支持上诉人确权及变更登记等诉讼请求，这属于适用法律错误；（2）中烟公司与大森公司之间《拆迁还房协议》合法有效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条的规定，作为被拆迁人，中烟公司对案涉房屋享有优先取得房屋所有权的权利，因此，上诉人主张确认对案涉房屋享有所有权以及请求大森公司履行办理房屋变更登记证书的义务，有事实基础，也有法律依据。（3）上诉人只能先通过民事诉讼程序解决有关房屋登记行为基础的拆迁还房协议效力、履行以及所有权归属等民事法律关系的民事争议，以及通过民事诉讼程序否定大森公司与刘国梁之间所涉本案拆迁还房部分的行为效力等，然后才能以生效裁判文书为依据，并根据《房屋登记办法》的相关规定，办理转移变更登记。刘国梁取得讼争房屋物权登记的基础已经被一审法院依法否定，一审法院仍以物权登记被上诉人刘国梁名下不予支持中烟公司的相关诉请，颠倒顺序与逻辑，显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实清楚，但是由于适用法律错误，使得判决前后矛盾，且逻辑混乱，并导致一审法院关于上诉人对案涉房屋具有优先取得权的认定没有任何实质意义。
针对中烟公司的上诉，大森公司辩称，1.一审认定事实清楚，大森公司对一审认定的事实无任何异议；2.大森公司与刘国梁之间并无真实的房屋买卖合同关系，只是由于大森公司开发过程中经营困难，大森公司遂将应偿还给中烟公司的房屋登记在刘国梁名下，该登记是基于高利贷压力被迫实施的。大森公司与刘国��之间，并无真实的交易对价关系，只是名为买卖，实为借贷关系的抵押行为；3.中烟公司与大森公司之间拆迁安置协议合法有效。中烟公司作为被拆迁人，其权利应予保护。
针对中烟公司的上诉，刘国梁辩称，本案无论大森公司对讼争房屋属于有权处分还是无权处分，作为善意第三人刘国梁均取得讼争房屋的物权。第一，大森公司对于本案讼争房屋属于有权处分，在有权处分的情况下，刘国梁毫无疑问取得讼争房屋的物权。1.大森公司与中烟公司之间的关系属于联建法律关系，而不是拆迁法律关系。证据如下：（1）本案的关键证据就是联合开发协议书(2000年11月28日)、拆迁还房协议书(2001年1月8日)和联合开发分房协议书(2005年4月15日)。该三份协议书无论从时间顺序还是实质内容均可以看出双方的真实关系是联合开发房地产关系；（2）大森公��向红花岗区政府报送[2000]72号文件，以联建的方式申报；（3）在案涉房屋产权办理到刘国梁名下后，中烟公司2012年5月9日给产权处的办理函中明确自认其与大森公司是合资合作开发房地产；（4）在中烟公司已知产权办理到刘国梁名下后，遵义市住建局(遵市住建纪[2012]10号会议纪要)再次确认双方属于联建关系；（5）争议房屋并未在遵义市产权登记处以拆迁房屋进行锁定，如以拆迁房屋进行锁定，则大森公司无法出售；2.拆迁还房协议和联合开发分房协议约定的房屋并不是同一房屋，如果大森公司与中烟公司是拆迁关系,则中烟公司主张争议房的所有权没有事实依据,其诉请应予驳回，如果大森公司与中烟公司是联合开发关系,就应共享利益、共担风险、共担责任,共同承担大森公司与善意第三人刘国梁之间的法律责任。第二，刘国梁与大森公司之间的商品房买卖合同有效；双方约定不存在流押条款而无效的情形；大森公司作为房地产开发商将其开发的房屋出售给刘国梁不违反法律、行政法规的禁止性规定，刘国梁依法取得物权合法有效。第三，中烟公司无权确认大森公司与刘国梁签订的商品房买卖合同的效力。拆迁还房协议书，商品房买卖合同均属于债权合同，两份合同效力评定，中烟公司不能以未取得物权的债权合同去对抗已经取得物权的债权合同。第四，即便是大森公司无权处分的情况下，刘国梁依据物权法第106条以及有关法律规定善意取得物权。第五、本案中，中烟公司怠于行使自己的权利，有重大过错，应承担因此造成的不利法律后果。1.从时间关系上看：讼争房屋2004年即可办理预售登记，2005年签订分房协议，2006年1月17日竣工,2007年3月14日即可办理产权证，刘国梁2010年底取得产权，2012年提出异议,2013年才起诉,在如此长���时间内,中烟公司没有任何证据证明其向大森公司主张过办理产权证。故中烟公司有明显的重大过错。2.具体到本案，作为联合开发人之间分房是否符合约定,大森公司对中烟公司是否构成违约是他们之间的内部关系,不能对抗善意取得人刘国梁，更不应当据此确认刘国梁买卖合同无效。第六，本案的其他问题。1.中烟公司并没有实际占有房屋,庭审证据证明占有房屋的一直是大森公司。2.占有并不意味着取得物权。3.中烟公司要求交付房屋和办理产权证的请求不应当得到法律的支持。
刘国梁上诉请求：1.请求撤销（2014）遵市法民一初字第3号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误。第一，中烟公司与大森公司之间是联合开发房地产法律关系，一审认定属于拆迁法律关系错误。大森公司与中烟公司之间是联合开发关系,有以事实:1.2000年11月28日的联合开发协议书第一条明确记载,中烟公司是以5070平方米的土地与被告大森公司进行联合开发。该项目中烟公司出地,被告大森公司出资金合作开发的目的十分明显。2.联合开发协议书第三条明确记载“，扣除拆迁还房户的房屋(附表二)后,双方按5:5的比例分配,甲、乙双方各分得一层营业房1263.125平方米,二层营业房1498.725平方米,住宅房4596.93平方米(见附表三)。”。该约定是对利润分配的约定,进一步证明双方是联合开发关系。3.遵义市住房和城乡建设局的会议纪要也明确中烟公司和大森公司之间是联建的法律关系。4.中烟公司于2012年5月9日给产权部门出具的办理函中明确其与大森公司是合资合作开发房地产。5.拆迁还房协议是一个框架性协议,没有明确的还房地段、座落、楼盘名称、栋编号、房号、轴线、面积等真实拆迁协议必备条款。6.拆迁还房协议约定的还房为库房和住宅,而联合开发协议书和联合分房协议书约定的是营业房,二者明显不同。综上,中烟公司以联合开发中有部份库房和住宅按拆迁处理来整体否定双方的联合开发关系,以拆迁协还房议约定的住宅和库房来要求确权营业房,中烟公司提供的证据和其请求互相矛盾。第二，一审以物权法第186条规定,认定刘国梁与大森公司之间的房屋买卖合同无效属于适用法律错误。1.刘国梁与大森公司双方借款合同约定为2009年11月27日到期,因到期后大森公司迟迟不能还款,双方才于2011年3月30日,签订债权为1883万元的以物抵债的补充协议,这是双方基于新的情况,建立了新的法律关系即商品房买卖关系,且双方依据商品房买卖合同办理了合法的权属证明,刘国梁据此取得产权证。2.刘国梁与大森之间由借款��保关系转换为房屋买卖合同关系不违反法律、行政法规的关于效力的禁止性规定,合法有效。是双方互不补偿任何费用,亦完全不同于约定借款到期不还房屋属于刘国梁所有的流押条款。根据2015年9月1日生效的最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释,该买卖合同也是有效的。3.中烟公司长期怠于行使权利的行为反证了其一直并不认为其对争议房享有权属,这可从以下方面得到印证。首先，争议房竣工后,中烟公司与大森在2005年签订联合开发分房协议时,即明知房屋可以办理登记和交付,但是,中烟公司并没有要求大森公司在产权处办理登记,也没有办理房屋移交手续。其次，2007年房屋即能够办理产权证,但是,中烟公司亦没有要求大森公司办理产权证。再次，中烟公司迟至2012年5月9日才首次向大森公司主张权利,要求办理产权证。此时,刘国梁已经取得产权证1年6个月,距房屋可���初始登记已经7年,距可以办理产权证已经5年。中烟公司上述行为有背于产权人希望早日办理权属证明的常理,只能反证中烟公司一直并不认为其对争议房享有权属。刘国梁有理由怀疑本次诉讼系中烟公司和大森公司恶意串通,损害刘国梁的合法权益。综上，如果大森公司与中烟公司是拆迁关系,则中烟公司主张争议房的所有权没有事实依据,其诉请应予驳回;如果大森公司与中烟公司是联合开发关系,就应共享利益、共担风险、共担责任,共同承担大森公司与善意第三人刘国梁之间的法律责任。同时,大森公司作为房地产开发商有权出售房屋,刘国梁不需要、也不可能去审查其出售的房屋是否是他人的。况且大森公司亦证明刘国梁对房屋权属争议并不知情。作为联合开发人之间分房是否符合约定,大森公司对中烟公司是否构成侵权是他们之间的内部关系,不能对抗善意取得人刘国梁。一审判决背离庭审查明的基本事实,作出刘国梁与大森公司签订的商品房买卖合同无效的判决,属于认定事实错误,适用法律错误,严重损害刘国梁的合法权益。
针对刘国梁的上诉，中烟公司辩称，第一，本案各方当事人对于一审法院认定的事实均未提出异议，二审法院处理本案时应以一审法院查明和认定的事实为准。第二，一审法院在确认中烟公司对于讼争房屋具有优先取得权并实际取得讼争房屋的情况下对于中烟公司提出的确认讼争房屋所有权的诉求不予支持是严重的错误，一审法院在适用法律上存在严重错误，主要体现在：1.根据我国法律，所有权取得方式分为原始取得和继受取得，而被拆迁人取得安置房所有权，属于继受取得。而正是因为拆迁法律关系的特殊性，为充分合理保护被拆迁人合法权益，最高人民法院相关司法解释确立了被拆迁人享有优先取得房屋所有权的司法原则。2.无论是原始取得还是继受取得所有权，判断、认定是否享有所有权的核心，在于基础事实和相关法律规定。而本案中，一审判决既然已经确认大森公司与中烟公司之间是拆迁法律关系，并认定大森公司与中烟公司的《拆迁还房协议》合法有效，也确认讼争房屋就是大森公司向中烟公司的拆迁还房，同时还确认大森公司已将该拆迁还房交付给中烟公司并由中烟公司出租使用，也就表明中烟公司主张该房屋的所有权并要求大森公司履行为中烟公司办理拆迁还房产权证书的义务，既有事实基础，也有法律依据。3.《中华人民共和国物权法》第九条规定的是物权变动的效力，而非物权变动之基础的买卖、拆迁等法律关系的效力。根据《房屋登记办法》第30条、第31条的规定，大森公司作为中新广场的房屋开发商，在房屋建成后��须先进行房地产的初始登记，将所开发的所有的房屋先登记在其名下，之后再根据其与他人订立的房屋买卖或产权兑换协议等办理房屋所有权的转移登记。作为被拆迁人中烟公司本可依据《房屋登记办法》第32条等的规定通过行政程序来办理拆迁还房的相关登记事宜，但因为本案所涉的拆迁还房被错误地办理了抵押登记，而按照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的相关规定，中烟公司只能先通过民事诉讼程序解决拆迁还房的民事争议。第三，我国的法律法规和司法解释对于如何纠正不动产登记中的错误作了具体规定，一审法院对物权法第九条的规定错误理解和适用，实际上是否定了我国法律规定的整个不动产登记错误的纠错程序。第四，大森公司在讼争房屋上设置的担保物权不具有法律效力。第五，中烟公司有权要求确认大森公司与刘国梁之���的房屋买卖关系无效。1.大森公司与刘国梁之间的房屋买卖关系直接损害了中烟公司对于讼争C2234号房屋的优先取得权，中烟公司主张大森公司与刘国梁之间的房屋买卖关系无效具有事实依据。涉案证据充分表明，中烟公司与大森公司之间系拆迁关系，根据中烟公司与大森公司2005年4月15日签订的协议，位于遵义市××路中××广场××营业房××、××轴××Ｎ轴之间，面积共1359.8平方米属于大森公司向中烟公司的拆迁还房，房屋的编号就是C2234号。2009年9月大森公司向刘国梁借款，刘国梁为了保证其债权的安全，与大森公司商定以买卖形式进行担保，2009年9月26日大森公司与刘国梁签订的《商品房买卖合同》并非基于真实的买卖意思表示，双方签订《商品房买卖合同》的真实目的是为了实现在大森公司无力偿还债务的情况下将担保物（也即买卖标的物）的所有权直接转移给���抵偿债务，由于《商品房买卖合同》中将大森公司向中烟公司的拆迁还房C2—234号房屋也作为买卖的标的物之一，所以这一合同内容直接损害了作为被拆迁人的中烟公司的合法权益，中烟公司依法当然有权主张大森公司与刘国梁之间的关于买卖讼争房屋的关系无效。2.中烟公司主张大森公司与刘国梁之间的房屋买卖关系无效具有法律依据。《解释》第七条明确规定：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。从上述规定可以看出，在大森公司将讼争房屋另行出卖给作为第三方的刘国梁时，作为被拆迁人的中烟公司有权请求优先取得作为补偿安置的讼争房屋，鉴于大森公司与刘国梁订立的买卖讼争房屋的合同已直接影响到中烟公司所具有的优先取得权，所以中烟公司要求确认大森公司与刘国梁之间的关于买卖讼争房屋的关系无效是符合上述司法解释的规定的，具有法律依据。第六，大森公司补充所举证据进一步证明了其与刘国梁的借贷关系没有发生过变化，刘国梁声称大森公司己将房屋抵偿给其的观点不成立。刘国梁声称：按照2011年3月30日大森公司与其所签《补充协议》的约定，由于大森公司尚欠其1883万元，刘国梁同意将预登记在自己名下的其他位于大森中新广场的C115,A171号房屋释放给大森公司由大森公司用于抵押贷款后归还所欠刘国梁的债务，由于大森公司此后未将贷款偿还刘国梁，按照该补充协议的约定，视为大森公司放弃之前办理产权给刘国梁的C2234号房屋的赎回权，以该房屋抵偿刘国梁的债权本息。通过这份以物抵债的补充协议，刘国梁与大森公司建立新的法律关系即商品房买卖关系。并称这种借款担保关系转换为房屋买卖合同关系不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。对于刘国梁的观点，中烟公司认为不能成立：1.从2005年4月起，C2234号房屋就一直是中烟公司管控和收益，刘国梁没有因2011年3月的这份补充协议的签订向中烟公司或其他任何人主张行使房屋的权利。2.补充协议的签订时间为2011年3月，在此后2013年1月包括大森公司与刘国梁在内的五方签署的《融资合作协议》中，大森公司与刘国梁仍然强调：大森公司对于C2234号房屋只是以出售形式抵押给刘国梁，在大森公司还清刘国梁的借款本息后，刘国梁应当将房屋返还给大森公司。可见所谓大森公司在上述补充协议签订后己经将房屋抵偿给刘国梁不是事实。3.前述《融资合作协议》核心是用C2234号房屋及其他位于大森中新广场的八间��业用房作为抵押向招商银行贷款1500万元，由于其他八间房屋总面积不过102.17平方米，所以主要抵押物就是C2234（面积1359.8平方米）。但是按照协议约定，协议五方都可以分得部分贷款，其中刘国梁仅分得700万元，如果房屋真正的权利人是刘国梁，刘国梁怎么可能同意将自己房屋抵押所得贷款的大部分分配给别人呢。4.大森公司法定代表人始终明确否定刘国梁的上述观点，强调大森公司与刘国梁双方就是借贷关系，房屋买卖只是担保，从未发生过变化。5.大森公司从2009年9月向刘国梁借款到2013年1月，共计偿还刘国梁1767万元，最后还款700万元是在2013年，对于这一事实刘国梁表示无异议。按照补充协议的约定，房屋抵偿后双方互不支付任何费用（刘国梁在上诉状中也强调这一点），而2013年大森公司仍在向刘国梁还款的事实表明，所谓抵偿的事项从未执行和办理。
针对中烟公司的上诉，大森公司的辩称同上。
针对中烟公司与刘国梁的上诉，原审第三人招行贵阳分行述称，1.关于我方抵押权效力问题。首先，原告诉请没有涉及抵押权有效的问题，没有要求确认抵押权的效力，物权变动与登记不能混为一谈，我方根据合法的房屋所有权设定的抵押权有效。中烟公司代理人认为抵押权登记不合法是不恰当的。其次，无论起诉状中要求确认的合同是否有效，均不影响我方抵押权的效力，我方抵押权是完全按法律设立的，我方取得抵押权不因商品房买卖合同是否有效而确定；2.关于大森公司与中烟公司的法律关系问题，我们认为应当以双方最后一份协议《联合开发分房协议书》的意思表示为准，该协议清楚约定双方属于联合开发关系。拆迁还房协议签订时，大森公司不具有拆迁资格；3.即便拆迁还房协议有效，该协议中的房屋不是本案诉争的房屋，拆迁还房协议书中对房屋类型、面积没有约定，这与中烟公司诉请的房屋没有关系。
中烟公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告大森房地产开发有限责任公司2001年1月8日所签《拆迁还房协议》合法有效并且原告对位于遵义市红花岗区中华南路中新广场C栋二层C2234号房屋具有所有权（即二层营业房1轴—16轴、F轴—N轴，面积共1359.8平方米）；2.依法判令被告遵义大森房地产开发有限责任公司将位于遵义市红花岗区中华南路中新广场C栋二层2234号房屋（即二层营业房1轴—16轴、F轴—N轴，面积共1359.8平方米）依法交付给原告（包括为原告办理房屋产权证书）；3.依法确认二被告买卖遵义市红花岗区中华南路中新广场C栋二层C2234号房屋的行为无效；4.判令二被告为原告行使上述房产权���消除障碍；5.诉讼费由被告遵义大森房地产开发有限责任公司承担。
一审法院认定事实：原遵义卷烟厂与大森公司于2000年11月28日签订《联合开发协议书》，约定遵义卷烟厂（甲方）提供延安路247号机械分厂5070平方米土地使用权，大森公司（乙方）负责投入开发该地块的全部资金，具体实施该开发项目，双方按贵州省冶金建筑设计院遵义分院设计的《遵义大森装饰材料市场设计图》计算的面积，扣除其他拆迁还房户的房屋后，按5：5比例分配，遵义卷烟厂与大森公司各分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅房4596.93平方米。遵义卷烟厂负责在十日内将机械分厂的土地手续交乙方办理有关开发手续，土地出让金等相关费用由乙方承担，并且约定乙方开发该项目的方案不论任何原因发生变动，均不得减少本协议中甲方应分���的营业房、住宅的房屋面积，确保营业房价值的提高，否则，视为乙方违约，分配原则为：1、一层营业房大致按道路位置为界各一半；2、二层营业房连片平均分配；3、住房以单元或栋为单位双方平均分配，双方分房后，所得面积多余或少于约定，按市场价格以现金方式多退少补，或另行协商解决。
2000年12月15日，遵义市红花岗招商局与大森公司签订《招商引资协议书》，约定由大森公司投资“大森装饰材料是场”建设项目，以对延安路227号至275号遵义卷烟厂机械分厂及相邻地块进行旧城改造，并由招商局对该项目的实施提供相应的优惠条件。
2001年1月8日，遵义卷烟厂与大森公司签订《拆迁还房协议书》，该协议约定大森公司经遵义市计划部门批准立项，市规划局规划选址，在遵义卷烟厂机械分厂及相邻地块修建���森装饰材料市场，规划红线范围涉及乙方需拆迁，遵义卷烟厂同意拆除机械分厂地块上的房屋建筑面积共计7358.78平方米，其中住宅面积4596.93平方米，库房2761.85平方米，大森公司需偿还遵义卷烟厂住宅面积4596.93平方米，库房建筑面积2761.85平方米，所还房屋建筑面积多余或少于上述约定，均按市场价格以现金方式多退少补，或另行协商解决，该份协议遵义卷烟厂、大森公司于2001年1月8日经其法定代表人签字盖章。
2001年2月28日，大森公司向遵义市国土局提交关于延安路遵义卷烟厂机械分厂及相邻区域的用地申请、“大森装饰材料市场”建设项目及还房说明、相关花岗区房管局关于拆迁面积核准的请示，2001年5月9日，遵义市国土局与大森公司签订《遵义市国有土地使用权出让合同》，该合同约定遵义市国土局将位于延安路的8387.9平方米的土地出让给大森公司使用。遵府征（2001）29号遵义市人民政府针对大森公司对红花岗区延安路227号275号地段的用地申请予以批准。2004年4月4日，大森公司取得大森装饰材料市场项目的拆迁许可证；2001年5月23日，大森公司取得红花岗区延安路227号275号地段的建设用地批准书。
2005年4月15日，在大森公司中新广场项目建设完成之后，遵义卷烟厂与大森公司签订了《联合开发分房协议书》，该协议约定：遵义卷烟厂以5070平方米土地使用权投入，与大森公司联合开发建设中新广场，双方按照5：5比例进行分配，遵义卷烟厂应分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅4596.93平方米，因遵义卷烟厂要求将住宅房全部置换成一层营业房，因此，根据双方认可的一层营业房7000元/平方米，二层营业房1500元/平方米，住宅房750元/平方米进行折算后，遵义卷烟厂应分得一层营业房1755.653平方米、二层营业房1498.725平方米。因大森公司在实际开发中拆迁量加大，造成建筑层数增加的实际，经双方协商，遵义卷烟厂增加分配一层营业房162平方米，至此，遵义卷烟厂应分得的一层营业房为1917.653平方米。为了便于双方经营管理，大森公司同意将一、二层营业房集中连片划分，遵义卷烟厂一层营业房的范围为：一层1/8轴27轴、F轴—N轴和17轴27轴、C轴—F轴（其中17轴—27轴、C轴—F轴面积67.158平方米留作永久性共同通道，产权属原告），第二层营业房范围为1轴—16轴、F轴—N轴，该范围所确定的面积为第一层1960.9853平方米，第二层为1342.2574平方米，因第一层分得面积多于约定的面积，第二层分得的面积少于双方约定的面积，经过折算，遵义卷烟厂应补大森公司超面积差价款68,623.20元。协议第七条并就双方分房的界限进行了���定。
《联合开发分房协议书》分房协议签订之后，大森公司将房屋交付给原遵义卷烟厂，原遵义卷烟厂委托其下属子公司贵州省遵义市银江劳务有限责任公司与大森公司签订租赁合同，约定将遵义市中华北路中新广场一层1960.9853平方米、二层1342.2574平方米，总面积3303.2427平方米出租给大森公司，大森公司缴纳租金，租期至2013年9月20日。
2009年9月26日，大森公司与刘国梁签订《商品房买卖合同》，合同约定大森公司将其开发的中新广场北区二层营业房C2234号出售给刘国梁，并将该合同于2009年9月28日在遵义市房产市场管理处进行了备案登记，但并未支付购房款，2009年月9月27日大森公司向刘国梁借款900万元，借款期限为2个月，大森公司出具收据表示收到刘国梁900万元，2010年5月12日大森公司向刘国梁借款180万元，借款期���为2个月，大森公司当日向刘国梁出具收条表示收到刘国梁现金180万元。2010年11月23日大森公司与刘国梁、何南新签订《协议》，该《协议》约定“甲方（大森公司）仍欠乙方（刘国梁）借款本金一千零捌拾万元未归还，甲方因逾期还款截止至2010年11月27日需支付乙方利息及违约金人民币伍佰叁拾叁万贰仟元，合计甲方应付乙方人民币壹仟陆佰壹拾叁万贰仟元；2、作为前述借款的担保，甲方将其位于遵义市红花岗区延安路大森中新广场商业用房……C2234号……登记给乙方并办理了预售登记；……现甲方为了归还乙方之前述借款本息及违约金，减少甲方损失，经与乙方协商一致，达成如下协议：一、甲方将前述用于担保的房屋……C2234号……房屋产权办理给乙方”，因大森公司向刘国梁借款850万元以及利息、违约金533.2万元，共计1613.2万元，大森公司以中新广场营业房A58号、C栋C2234号房屋作为贷款的担保，因大森公司逾期未归还本息，故大森公司丧失该房屋的赎回权，大森公司应当将A58号、C2234号房屋的产权办理给刘国梁”。2012年12月22日，大森公司协助刘国梁将红花岗区中华南路中新广场C栋2层C2234号房屋产权办理至刘国梁名下。2013年11月1日，贵州省钰福源绿化工程有限公司向招行贵阳分行借款1500万元，刘国梁提供C2234号营业房作为抵押，并办理了抵押权登记，抵押权设定日期为2013年11月11日，终止日期为2015年10月30日。中烟公司认为C2234号房屋系其与大森公司根据双方签订的《拆迁还房协议》以及《联合开发分房协议》明确的应当归中烟公司所有的房屋，现在登记在刘国梁名下并且设定了抵押权，严重损害了其合法权益，故持以上诉请诉至人民法院。
另查明，2005年，遵义卷烟厂经国家烟草专卖局国烟法[2005]20号批复成为贵州黄果树烟草集团公司的生产点，2006年，经国家烟草专卖局国烟法[2006]858号批复，贵州中烟公司与黄果树烟草公司合并成一个法人实体，保留贵州中烟工业公司的企业名称，2008年，经国家烟草专卖局、中国烟草总公司国烟法[2008]392号批复，贵州中烟工业公司更名改制为“贵州中烟工业有限责任公司”。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、大森公司与中烟公司之间的法律关系以及双方之间的协议履行情况；二、中烟公司与大森公司协议约定的房屋是否为中华南路中新广场二层?C2234号房屋；三、刘国梁与大森公司的《商品房买卖合同》的效力；四、中烟公司是否可以取得中华南路中新广场二层C2234号房屋的所有权。
关于焦点一：大森公司依法成立于2000年4月7日，其经营范围为房地产开发、经营销售。原遵义卷烟厂经国家烟草专卖局国烟法[2005]20号批复、国烟法[2006]858号批复、国家烟草专卖局、中国烟草总公司国烟法[2008]392号批复成为贵州中烟工业有限责任公司的一个部分，其法人实体不复存在，故原遵义卷烟厂的权利义务应当由中烟公司承继。关于大森公司与原遵义卷烟厂之间法律关系，一审法院认为：第一、虽然双方签订的合同名为《联合开发协议书》，但是协议中约定大森公司该项目的开发无论任何原因发生变动，均不得减少原遵义卷烟厂协议中应分得的营业房和住房面积，因此，双方该约定并不符合合资、合作开发房地产法律关系中关于投资双方共同投资、共享利润、共担风险的法律特征；第二、虽然原遵义卷烟厂与大森公司在2000年时签订《联合开发协议书》约定将其享有的机械分厂5070平方米的土地作为出资与大森公司合作开发房地产，但是，大森公司是以旧城改造的名义向遵义市国土资源局递交用地申请，办理了《房屋拆迁许可证》、签订了《国有土地使用权出让合同》，遵义市人民政府也根据大森公司提交的《拆迁许可证》、《拆迁还房协议书》、拆迁还房面积统计表等材料依法向大森公司出让位红花岗区××路××—××号号地段土地8387.9平方米、划拨土地404平方米，大森公司基于拆迁的事实通过有偿的方式获得旧城改造所需的国有土地使用权，并非基于原遵义卷烟厂与大森公司的《联合开发协议书》获得原遵义卷烟厂机械分厂的土地使用权，因此，原遵义卷烟厂与大森公司签订的《联合开发协议书》并未实际履行，大森公司于2001年1月8日与原遵义卷烟厂签订《拆迁还房协议书》，该《拆迁还房协议书》系双方协议一致的结果，系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。根据该协议内容，大森公司拆迁原遵义卷烟厂的房屋并且约定了还房的面积以及房屋的性质，故大森公司与原遵义卷烟厂之间应属拆迁人与被拆迁人的关系。对于工行遵义分行与晨光典当认为大森公司与原遵义卷烟厂之间属于合资、合作开发房地产法律关系的主张，一审法院不予采纳。
关于第二个焦点:虽然大森公司与遵义卷烟厂的《联合开发分房协议书》双方是以轴线为标准进行分房，并无登记的房号，但是根据该院通过对中烟公司向该院提交的有大森公司与遵义卷烟厂盖章的分房图纸所载明的分房区域与房管局登记的C2234号房屋长、宽以及面积的核对、房管局出具的房号说明以及大森公司对中烟公司主张的认可，可以认定，本案大森公司与遵义卷烟厂约定的中新广场北区二层1轴—16轴、F轴—N轴营业房即为房管部门登记为���义市红花岗区中新广场C栋2层C2234号房屋。
关于第三个焦点：刘国梁与大森公司于2009年9月26日签订关于C2234号、A158号共计2170.22平方米房屋的《商品房买卖合同》，购房款为350万元，并于当日向房管局申请了预备登记，但是刘国梁并未向大森公司支付购房款，同月27日大森公司向刘国梁借款900万元，刘国梁于当日将该借款付给大森公司，并于9月28日将房屋办理预备登记，在大森公司无力偿还借款以及利息的情况下，刘国梁与大森公司于2010年11月23日签订的《协议》约定由大森公司将C2234号房屋作为借款的担保，大森公司将其位于遵义市红花岗区延安路大森中新广场商业用房……C2234号……登记给乙方并办理了预售登记；……现甲方为了归还乙方之前述借款本息及违约金，减少甲方损失，经与乙方协商一致，达成如下协议：一、甲方将前述用于��保的房屋……C2234号……房屋产权办理给乙方”，由此可以认定，刘国梁与大森公司之间签订的《商品房买卖合同》并非基于真实的买卖意思表示，刘国梁并未向大森公司支付合同约定的购房款，也并未要求大森公司交付合同约定的房屋，故双方并未实际履行该《商品房买卖合同》，从双方签订的《协议》以及办理房屋预备登记的情况可以认定双方签订的《商品房买卖合同》中涉及的房屋是作为大森公司为刘国梁享有的债权的担保，刘国梁与大森公司签订《商品房买卖合同》并办理预备登记的真实目的为了实现在大森公司无力偿还债务的情况下将抵押物的所有权转移给其抵偿债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，该种行为系法律所禁止至流���行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”之规定，刘国梁与大森公司于2009年9月26日签订的为掩盖其流押行为的《商品房买卖合同》中涉及C2234号营业房的部分无效。
关于第四个焦点：虽然大森公司与刘国梁签订的《商品房买卖合同》无效，但是C2234号房屋已经登记在刘国梁名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”之规定，本案争议的C2234号房屋登记所有权人系刘国梁，因物权具有排他效力，故中烟公司要求确认对C2234号房屋享有所有权的诉讼请求不予支持���
关于中烟公司关于交付房屋的诉讼请求，因2005年6月17日开始中烟公司已经对中新广场北区C2234号房屋进行出租并收取租金，由此可以认定大森公司于2005年6月17日已经对房屋进行了交付，因此，中烟公司该项诉讼请求不予支持。
对于中烟公司要求大森公司为其行使所有权消除障碍的诉讼请求，一审法院认为，中烟公司该项诉讼请求并未表明其希望人民法院作出确认某种法律关系是否存在、变更或者消灭某种法律关系、责令义务人履行一定的实际义务之判决，中烟公司该项诉讼请求不明确，因此，对中烟公司该项诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠���案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，一审法院判决：一、贵州中烟工业有限责任公司（原遵义卷烟厂）与遵义大森房地产开发有限责任公司于2001年1月8日签订《拆迁还房协议书》有效；二、遵义大森房地产开发有限责任公司与刘国梁于2009年9月26日签订的《商品房买卖合同》无效；三、驳回贵州中烟工业有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费111,800元，由遵义大森房地产开发有限责任公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中烟公司提交的证据如下：2011年3月30日《补充协议》复印件1份。拟证明根据该协议，刘国梁取得涉案房屋没有根据。大森公司提交证据如下：（1）与原件核对无异的2010年10月23日三方《协议》复印件1份；（2）与原件核对无异的2011年3月30日五方《融资合作协议》复印件1份；（3）与原件核对无异的刘国梁收到大森公司800万元借款本息的收据复印件1张；（4）转账凭证、记账凭证。拟证明大森公司已经向刘国梁偿还借款本息共计1767万元。本院根据当事人的申请和依职权调取证据如下：（1）2016年7月1日何南新的《谈话笔录》；（2）2016年8月11日遵义市不动产登记中心的回函；（3）遵义市国土资源复印的本案案涉土地有关的档案材料。本院认为，本院调取的证据，真实、合法，与本案有关，应当予以确认。刘国梁收到大森公司800万元借款本息的收据以及转账凭证、记账凭证，与本案《商品房买卖合同》的效力问题并无实质关联，对其证明力不予确认。其他证据当事人均在一审已经提交，本院不再重复审查。
本院二审对一审查明的事实予以确认，补充查明以下事实：
遵义卷烟厂于1995年取得位原××××巷巷（机修车间）、地号为018564国有土地使用权，土地面积为5070.6平方米，用途为工业。遵义卷烟厂现已合并成为中烟公司，其权利义务由变更后的法人即贵州中烟公司享有和承担。2012年6月5日，贵州省工商行政管理局为中烟公司核发了营业执照，营业期限长期，注册资本359,000万元。该公司股东为中国烟草总公司。
大森公司成立于2000年4月7日，经营状态为存续，法定代表人何南新，注册资本1500万元，经营范围为房地产开发、经营销售（肆级），股东何晓菁，出资额280万元人民币，股东何南新出资额为1220万元人民币。
2000年11月28日，甲方遵义卷烟厂与乙方大森公司签订《联合开发协议书》，主要约定：“一、甲方负责提供延安路247号机械分厂5070平方米的土地使用权，甲方应积极配合乙方办理该地块开发的相关手续。二、乙方负责投入开发地块的全部资金，具体实施该开发项目。三、分房比例：甲乙双方按贵州省冶金建筑设计院遵义分院设计的《遵义大森装饰材料市场设计图》计算的总面积（附表一）扣除拆迁还房户的房屋（附表二）后，甲乙双方按5：5比例分配，甲、乙双方各分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅房4596.93平方米（见附表三）（注：双方分配的面积为建筑面积）。四、本协议签订后十日内甲方将开发场地交由乙方拆迁，本协议签订后，甲方负责在十日内将机械分厂的土地手续交乙方办理有关开发手续。土地出让金等有关费用由乙方承担。五、乙方确保在本协议签订后三十日内完成该开发项目的投资立项。确定施工方案的工作，尽早开工。六、乙方开发项目的方案不论任何原因发生变动，均不得减少本协议（附表三）中甲方应分得的营业房、住宅房的房屋面积。确保营业房价值上的提高，否则，视为乙方违约。七、乙方所分的营业房和住房待设计图纸出来后，双方在图纸上确定。设计方案、还房面积及位置须经双方认可，如还房面积少于（附表二）中所列面积，多出的房屋部分甲乙双方各占一半。八、甲乙双方的分房方式：双方按本协议第三条的分房面积，以如下原则分配：1、一层营业房大致按道路位置为界各一半；2、二层营业连片平均分配；3、住房以单元或栋为单位双方平均分配。双方分房后，所得面积多于或者少于（附表三）的约定，按市场价格以现金方式多退少补，或另行协商解决。”
2001年1月8日，甲方为遵义卷烟厂，乙方为遵义大森房地产开发有限责任公司签订《拆迁还房协议书》，主要约定如下：“一、因乙方经遵义市计划部门批准立项，市规划局规划定址，在甲方机械分厂及相邻地块修建大森装饰材料市场。规划红线范围内涉及乙方房屋需拆迁。甲方同意拆除机械分厂地块上的房屋建筑面积共计7358.78㎡。其中住宅面积4596.93㎡；库房2761.85㎡。二、甲方机械分厂房屋交乙方拆除后，乙方应用同等建筑面积的新房偿还甲方，即乙方须偿还甲方住宅房面积4596.93㎡；库房建筑面积2761.85㎡；合计总面积7358.78㎡。所还房屋建筑面积多于或者少于上述约定，均按市场价格以现金方式多退少补，或者另行协商解决。三、本项目拆迁还房期限不得超过三年，起始时间从甲方移交房屋拆迁之日起计算。”
2001年2月7日，遵义卷烟厂向遵义市国土资源局出具委托书，主要载明：“根据我厂与遵义大森房地产开发有限责任公司签定的《联合开发协议书》，特委托遵义大森房地产开发有限责任公司全权办理我厂机械分厂地块房地产开发的土地手续”。
2001年4月4日，遵义市红花岗区房产管理局向大森公司颁发拆许字（2001）第07号房屋拆迁许可证。该证主要载明：“你单位因大森装饰材料市场项目建设，需要拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，特发此证。拆迁范围：中华北路喻家巷以北地段。拆迁面积：非住宅：3026㎡，住宅18115㎡，占地面积13,000㎡。拆迁实施单位：遵义大森房地产开发有限责任公司、遵义大森装饰材料市场建设拆迁工作领导小组。”
2001年5月23日，遵义市国土局向大森公司颁发遵义市（2001）建批字第05号建设用地批准书，主要载明：“建设项目名称：延安路商住楼开发。批准用地面积：8792.10㎡。土地用途：商住综合用地”。
2005年4月15日，遵义卷烟厂为甲方，大森公司为乙方，签订《联合开发分房协议书》，该协议主要约定：“根据甲、乙双方二〇〇一年十一月二十八日签订的《联合开发开发协议书》和遵义中审会计师事务所遵中基字[2005]2122号审计报告，甲、乙双方就联合开发建设的大森中新广场分房事宜，达成如下协议：一、根据甲、乙双方签订的《联合开发协议书》，遵义卷烟厂以延安路247号机械分厂5070平方米土地使用权作为投入，与遵义大森房地产开发有限责任公司联合开发建设中新广场，双方按5：5比例分配，遵义卷烟厂应分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅4596.93平方米。二、根据甲方将住宅房全部置换为一层营业房的要求，甲乙双方依据双方认可的房屋价格进行折算，即：一层营业房为7000元/平方米，二层营业房为1500元/平方米，住宅房750���/平方米元。按此价格折算后，甲方应分得一层营业房1755.653平方米，二层营业房1498.725平方米。三根据甲乙双方2003年12月23日会谈的《会议记录》，由于乙方在实际开发过程中拆迁量加大，故造成建筑层数增加的实际，经双方协商，甲方增加分配一层营业房162平方米。由此甲方应分一层营业房总计1917.653平方米，二层营业房总计1498.725平方米。四、为便于双方资产的管理，保证国有资产的保值增值，经甲、乙双方的资产管理，保证国有资产保值增值，经甲、乙双方反复协商，将甲方应分得的一、二层营业房集中连片划分，所得面积的价值不足或超出部分双方按上述共同认可的价格相互进行找补。五、甲方分得的一层营业房为1/8——27轴、F轴——N轴和17轴、C轴——F轴（详见附件2），其中17轴——27轴、C轴——F轴面积67.158平方米留作永久性公共通道，产权属遵义卷烟厂。第二层分得的营业房范围为1轴——16轴、F轴——N轴（详见附件2），经遵义中审会计师事务所多次核算后遵义卷烟厂实际分得一层营业房建筑面积为1960.9853平方米、二层营业房建筑面积为1342.2574平方米。六、甲方实际分得的一层营业房面积比应分得的面积多43.3323平方米，实际分得的二层营业房面积比应分得的面积少156.4676平方米。根据折算，甲方应补乙方超面积补差款68623.20平方米。七、第一层1/8轴为遵义卷烟厂产权面积与延安路还房门面之间的界线，27轴为遵义卷烟厂产权面积之间的分界线，第二层16轴为遵义卷烟厂产权面积与遵义大森房地产开发有限责任公司产权面积之间的分界线。八、本协议书附件有：1、遵义中审会计师事务所审计报告（当事人未作为证据提交）；2、遵义卷烟厂与遵义大森房地产开发有限责任公司双方签字盖章认可的区域划分图（当事人��作为证据提交）。九、本协议一式八份，甲、乙双方各执四份，经双方签字盖章后即产生法律效力。”该协议尾部有双方盖章。
2007年3月14日，遵义市房产管理局向大森公司颁发《房地产开发项目手册备案证》，并认为大森公司开发的大森中新广场项目，经审查，符合备案条件，同意备案。
2009年9月26日，大森公司为出卖人与刘国梁为买受人，签订《商品房买买卖合同》，约定大森公司将其取得商品房预售许可的暂定名为“大森中新广场”第A、C幢1、2单位A158、C2234号商品房转让给刘国梁，建筑面积1612.74平方米。单价为每平方米2170.22元，总金额为人民币350万元。该合同后还附有大森公司的付款说明：“公司客户刘国梁于2009年9月26日同我公司签订两份购房合同，购买我公司位遵义市××号××中××广场××、××33855.04平方米的房屋，两份购房合同总计购房款捌佰伍拾万元。合同约定刘国梁在两日内付清全部购房款。后我公司同意其在购房合同签定后三个月之内付清。现因我公司欠刘国梁捌佰伍拾万元未归还，我公司同意以该捌佰伍拾万元冲抵刘国梁应付给我公司的捌佰伍拾万元购房款，经此冲抵，刘国梁应支付我公司的购房款已经全部付清。”
2009年9月27日，刘国梁为甲方（出借人）与大森公司为乙方（借款人），何南新为丙方（借款担保人），签订《借款合同书》。该合同主要约定：“一、甲方同意借款人民币：玖佰万元整给乙方用于生产经营活动。借款利息按银行生产经营贷款利率的4倍计收，由乙方按月向甲方交付。二、借款期限为贰个月，从2009年9月27日起至2009年11月27日止。四、乙方对甲方所借款项，自愿以其所有的资产作为借款抵押：固定资产：1、以位遵义市××与石佛路路交汇处的“中国遵义名酒城”的资产及项目开发权益作抵押。2、乙方的其他资产。本借款合同签订生效之日内，乙方须向甲方移交乙方借款抵押的固定资产及无形资产的全部法律文件及有效证明文件，乙方对其合法及真实性承担法律后果。乙方须配合甲方按规定依法予以登记或备案。七、借款期限届满最后一日，乙方应向甲方归还全部借款本金及利息。乙方逾期不归还的，依法承担违约责任，向甲方支付未归还借款的20%的违约金，借款利息计算至还清借款为止。八、乙方不能按期如数归还甲方借款本金及利息，甲方拥有乙方借款抵押资产的优先受偿权。乙方逾期还款，乙方同意对其价款抵押资产进行变卖处置借款。”
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\"appellor\", value: \"交通银行股份有限公司湖北省分行,陈刚\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条第一款\',法条内容:\'
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。[ly]
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'},{法条名称:\'第一百五十四条第一款\',法条内容:\'
第一百五十四条 裁定适用于下列范围：[ly][ly] （一）不予受理；[ly] （二）对管辖权有异议的；[ly] （三）驳回起诉；[ly]
（四）保全和先予执行；[ly] （五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly]
（八）中止或者终结执行；[ly] （九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly]
（十一）其他需要裁定解决的事项。[ly] 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"交通银行股份有限公司湖北省分行与陈刚信用卡纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-07-17\\\\\",\\\\\