浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第347号
上诉人（原审原告、反诉被告）邵某某。
委托代理人（特别授权代理）杨某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）傅某某。
委托代理人（特别授权代理）金某某。
上诉人邵某某、上诉人傅某某因房屋买卖合同纠纷一案
，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第17
59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月28日立案
受理并依法组成合议庭，于2011年3月22日公开开庭审理了本
案。上诉人邵某某及其委托代理人杨某某、上诉人傅某某的委
托代理人金某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查某：2009年11月26日，原告邵某某与被告傅
某某签订房地产买卖契约一份，约定由原告将坐落于中兴高层
公寓2号楼9c室的房屋出售给被告，建筑面积为198.42平方米
，总价格为人民币140万元整。签订协议时，被告向原告预付
购房定金10万元整，由原告出具收据，在首付房款中冲抵。同
时原告需把房产证、契税证、土地证等三证存中介方，由中介
方出具收据。双方并约定于2009年12月15日前去绍兴市便民服
务中心办理验证过户手续。过户时，被告首付房款人民币130
万元整，原告出具收款凭条。本次购房违约金为10万元，付款
生效。同时双方还对中介费的支付及其他相关权利义务进行了约定。合同签订后，应原告要求，被告将定金10万元交给中介
陈某某暂收。因讼争房屋在绍兴银行办理有抵押贷款，房屋三
证原件均存放在银行。双方为被告先支付房款还是原告先取得
三证原件发生争议，致交易未成。被告于2010年1月4日发函给
原告，要求解除双方于2009年11月26日签订的房地产买卖契约
。2010年1月5日，中介陈某某将定金10万元返还给被告。
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、房屋产权证复印
件1份、土地使用权证复印件1份、契证复印件1份、房地产买
卖契约1份、解除合同通某某1份、证明1份、录音记录1份、（
2010）绍越民初字第330号民事诉状1份、（2010）绍越民初字
第330号案卷第六页中陈某某答辩状1份、第二十九页催告函1
份、庭审笔录1份、说明1份、房地产买卖契约1份等证据所证
实。
原审判决认为：本案争议的焦点在于某、被告之间所签
订的房屋买卖合同的效力问题。首先，关于本案讼争房屋在绍
兴银行设有抵押的事实，双方均无异议，本院予以确认。被告
认为，其在签订合同时对此并不知情。本院认为，根据一般的
房产交易惯例，买卖双方在签订合同前，买方应当验看卖方的
房产三证，而且原、被告所签订的合同中约定，签订合同时，
原告应将房产证、契税证、土地证等三证存放在中介。被告认
为其在没有看到原告的房产三证，无法确认原告是否系讼争房
屋合法产权人的情况下，就签订了购房合同并支付了定金10万
元，这种做法与一般的交易惯例和生活常某不符，难以使人信
服，因此，对原告主张的其在签订合同前已经出示房屋三证复印件，并将房屋在银行设有抵押的事实告知被告的意见，本院
予以采信。其次，关于某告主张的本案讼争房屋过户前被告应
当先支付房款130万元的问题。本院认为，根据双方合同约定
，讼争房屋除定金外的价款采用一次性付款的方式，即在过户
时，被告支付给原告买房款人民币130万元。也就是说，办理
过户与支付房款应系同时履行。因办理房产过户前，出卖方必
须具备房屋三证原件，因此从双方合同约定看，不存在原告主
张的，被告先支付130万元房款，原告以此房款归还贷款后取
得三证再办理过户的事实。最后，根据我国担保法和物权法相
关规定，抵押财产未经抵押权人同意的，不得转让。受让人代
为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，原告并无证据证明抵
押权人同意原告转让抵押财产，也无法证明受让人即被告同意
代为清偿债务或者已经代为清偿债务，因此其与被告之间就该
抵押财产签订的转让合同系无效合同。对原告根据该无效合同
要求被告支付违约金10万元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院
不予支持。对反诉原告要求反诉被告返还第二倍定金10万元的
诉讼请求，因合同无效仅产生返还已交付款项的法律后果，而
反诉原告自认其已经从中介处取回定金10万元，故对其反诉请
求，本院亦不予支持。综上，依照《中华某某共和国合同法》
第五十六条、第五十八条、《中华某某共和国担保法》第四十
九条、《中华某某共和国物权法》第一百九十一条之规定，判
决：一、驳回原告邵某某的诉讼请求；二、驳回反诉原告傅某
某的反诉请求。本案本诉部分案件受理费减半收取1150元，由
原告邵某某负担。反诉部分案件受理费减半收取1150元，由反诉原告傅某某负担。
上诉人邵某某上诉称：一、本案中的“房地产买卖契约
”是否系无效合同。在本案中，如果认定为上诉人与被上诉人
之间的“房地产买卖契约”为无效合同，显然是违反我国的担
保法和物权法的立法宗旨和本意的，因为该“房地产买卖契约
”的签订并实施，都不可能损害抵押权人及受让人的利益。二
、本案中究竟谁是根本的违约者。一审判决没有任何证据能证
实上诉人违约。真正致使交易未成的根本原因乃是被上诉人的
悔约。综上所述，本案中双方所签之“房地产买卖契约”是合
法且合情合理的，是符合我国立法宗旨和本意的，被上诉人在
本案中是唯一根本的违约者。请求二审法院撤销原判，改判支
持上诉人之一审诉讼请求。
傅某某答辩称：一、一审认定房地产买卖契约无效是正
确的。根据我国担保法第49条和物权法第191条之规定，抵押
财产在抵押期间不得转让的规定，因此答辩人傅某某认为一审
法院认定房地产买卖契约无效这一法律认定正确。二、本案中
过错完全是在于上诉人邵某某自己，根据上诉人之间的房地产
买卖契约第2条第二项和第三项a项的规定，作为上诉人邵某某
并没有在签订房地产买卖时将出卖房屋在绍兴银行有抵押贷款
的事实告知答辩人。在答辩人将10万元定金交付给邵某某，她
也并没有按照协议的约定将房产三证的原件交存于中介方。直
到按契约约定的时间去便民中心办理房产变更时其还是未能提
供三证，致使交易未成。至于上诉人阐述的简某是一面之词。
作为正常的房产交易，答辩人傅某某在交付了10万元定金之后邵某某还要其归还绍兴银行的抵押贷款，我想在没有办理房产
过户之前，作为答辩人的风险过大、绝对不可能进行交易的。
因此答辩人傅某某认为，本案的过错完全在于邵某某自己一方
。现在邵某某却采用先告状的方式，我们认为完全与事实不符
。三、一审法院并没有将合同无效之后邵某某应某某担的缔约
过错责任问题一并处理感到不合理，所以我们也上诉。综上，
请求二审法院查某事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，依法
作出公正的判决。
上诉人傅某某上诉称：一、转让合同无效，过错完全在
于被上诉人。上诉人向被上诉人支付定金后，被上诉人并没有
按约定提供该讼争房屋的三证，导致无法按约定于2009年12月
15日去绍兴市便民服务中心办理验证过户手续。可见，转让合
同无效的过错完全在于被上诉人。二、转让合同无效，被上诉
人应某担缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条之规定，
被上诉人不仅须返还给上诉人已支付的10万元定金，还须赔偿
因其过错导致转让合同无效而给上诉人造成的损失。综上，一
审法院认定事实不清，且在处理被上诉人责任问题时存在不当
，致使上诉人的合法权益得不到保障。请求二审法院撤销原判
，依法改判。
邵某某答辩称：一、关于转让合同无效过错究竟是谁的
责任。答辩人的结论是否定的，原审被告在上诉状中称邵某某
在签订合同时某瞒了房产等三证在银行抵押贷款的事实。双方
在合同中明确表示，中介所他们专门买卖房屋将房产三证的复
印件交给他时他肯定要问原件在哪里。这是很清楚的事实。就是说邵某某与中介所明确说明了因为三证在银行有贷款，所以
抵押在银行。这就是为什么原审被告与答辩人在2009年11月26
日签订房地产买卖契约时签订了这样一条内容即第二条第三项
的a款，因为当时傅某某很清楚双方在签订合同时说明了过户
时乙方（指傅某某）首付买房款130万元。我们过户是12月15
日，当时作为买方原审被告傅某某必须拿出130万元。原因是
原审原告邵某某非常清楚的告诉他们我的三证抵押在银行，而
且银行说只要将贷款支付后三证就可以拿回。当时傅某某不可
能不知道抵押贷款。否则他不可能支付定金。那么现在的过错
在于究竟我们的三证是否可以取得。如果按照合同约定，12月
15日双方共同办理时傅某某拿来了130万元后，但是我无法取
得三证才可以认定邵某某根本性违约以及赔偿傅某某的任何损
失。然而如果说这个案件中傅某某真正想买房的话，就应当拿
130万元。至于合同无效一审判决的理由是清楚的，因为是没
有取得抵押权人绍兴银行的同意，绍兴银行是否同意呢，原审
原告邵某某在一审时曾经向一审法院提供过一份证明，是绍兴
银行袍江分行出具的，这个证明清楚证明，只要将贷款还清所
有的三证当天可以归还给邵某某。绍兴银行为什么不同意，目
的是为了不至于贷款收不回。为什么一审判决一定要说绍兴银
行没有同意，所以合同无效是没有道理的。设立抵押权的目的
是为了保护抵押权人利益。故答辩人认为原审被告傅某某的上
诉称转让合同的过错在于邵某某是完全不成立的。二、鉴于某
审被告傅某某在其上诉理由第二点中说一审法院既然认定合同
无效，为什么没有追究被上诉人邵某某的责任。我们知道适用合同法第42条规定，他必须有一个前提即抵押方的任何某某有
明显的过错。一审中并没有这样认定，事实上也没有这种可能
。什么叫隐瞒事实？一审时原审被告甚至否认复印件三证没有
看到，现在他们说复印件是有的，但是原件没有的。我们在一
审时陈述三证是有的只是在银行抵押。所以，答辩人认为原审
被告傅某某的两点上诉理由都是没有任何事实依据和法律依据
。请求二审法院能够驳回原审被告上诉人傅某某的上诉请求，
支持原审原告邵某某的诉讼请求。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是双方签订的房地产买
卖契约是否有效还是无效。
根据《物权法》第一百九十条一条第二款之规定“抵押
期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让
人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”结合本案事实，上诉人
邵某某在一审诉讼中未能提供已经抵押权人同意转让讼争房屋
的证据，故双方当事人签订的房地产买卖契约显然违法，对双
方无约束力。原审判决认定：“本案中，原告并无证据证明抵
押权人同意原告转让抵押财产，也无法证明受让人即被告同意
代为清偿债务或者已经代为清偿债务，因此其与被告之间就该
抵押财产签订的转让合同系无效合同。对原告根据该无效合同
要求被告支付违约金10万元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院
不予支持。对反诉原告要求反诉被告返还第二倍定金10万元的
诉讼请求，因合同无效仅产生返还已交付款项的法律后果，而反诉原告自认其已经从中介处取回定金10万元，故对其反诉请
求，本院亦不予支持。”并无不当。
综上，二上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院
不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项
之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人邵某某负担1150
元，上诉人傅某某负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一一年三月二十二日
书 记 员 赵剑英