浙江省舟山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙09行审复3号
复议申请人（原申请执行人）舟山市定海区综合行政执法局，住所地舟山市定海区解放西路247号。
法定代表人冯志鸣，局长。
被申请人（原被执行人）舟山市定海周福娣食品店，住所地舟山市定海区东海西路*****号。
经营者周福娣，女，1958年8月18日出生，汉族，住舟山市定海区，个体工商户。
委托代理人（特别授权代理）周永良，男，1982年11月24日出生，汉族，住舟山市定海区，系被申请人之子。
复议申请人舟山市定海区综合行政执法局不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行审239号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。
原审法院查明，2016年4月13日，被执行人擅自在店门外摆放各类南北干货、加工器具等杂物，占用人行道面积约3平方米。申请执行人即发出《限期改正违法行为通知书》，要求被执行人于次日8时前自行改正。次日上午，被执行人又如昨天一样在店外展示商品和摆放杂物。同年4月18日，申请执行人以被执行人涉嫌擅自占用城市道路立案，经调查取证、处罚前告知等程序后，认为被执行人之行为不是单纯的影响市容行为，而是一种侵占城市道路，侵犯公民通行权利的侵权行为，遂于同年4月29日依据《浙江省城市道路管理办法》第三十六条之规定，作出舟定综执罚决字[2016]160号行政处罚决定，科以罚款1500元，并于当日留置送达该处罚决定书。被执行人对该行政处罚决定在法定期限内不提起诉讼又不履行。同年11月29日，经申请执行人催告，被执行人仍未自觉履行。同年12月15日，申请执行人向法院申请强制执行。
原审法院另查明，从2015年9月至2016年10月的十三个月期间，申请执行人对被执行人的同样跨门经营行为作出十八件行政处罚决定，前八件均是适用《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》，而从第九件开始，适用《浙江省城市道路管理办法》进行处罚。
原审法院认为，本案争议的焦点是，被执行人在店门外人行道上展示商品和摆放杂物约3平方米的行为，属于影响城市市容和环境卫生，还是属于擅自占用城市道路。对此问题，从以下四方面分析。一、从特别规定与一般规定的适用关系分析。《浙江省城市道路管理办法》和《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》同为地方性法规，并且都对占道行为作出了规定，但《浙江省城市道路管理办法》第二十七条仅对“占道行为”作了一般性的规定，条文内容是“擅自占用…”（内容详见申请执行人处罚依据）。而《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十七条第一款、第五款规定“任何单位和个人不得擅自占用城市人行道、桥梁、地下通道以及其他公共场所设摊经营、兜售物品。违反本条第一款规定的，责令改正；拒不改正的，可以处五十元以下罚款。”第十八条第一款、第三款规定，“沿街和广场周边的经营者不得擅自超出门、窗进行店外经营、作业或者展示商品。违反前款规定的，责令限期改正；逾期不改正的，可以处一百元以上一千元以下的罚款。”该条例对“占道经营行为”作出了特别规定。依照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范若干问题的座谈会纪要》（以下简称《适法纪要》）的规定，地方性法规之间对同一事项作出规定的，特别规定优先于一般规定适用。二、从相关法律规范目的来分析。《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第一条规定的立法宗旨是为了加强城市市容和环境卫生管理、建设整洁、优美的城市环境。《浙江省城市道路管理办法》第一条规定的立法宗旨在于保障城市道路完好，充分发挥其使用功能。具体到行政处罚适法条文即《浙江省城市道路管理办法》第二十七条，该条第一项规定“禁止擅自占用城市道路”，但是，该条的兜底条款第九项则规定“其他损坏城市道路的行为”。从该兜底条款表述内容可见，第二十七条所列的其他八项行为都是具有类似第九项性质的损坏城市道路行为的含义在内。本案被执行人摆放在人行道上的杂物，不会损坏道路本身，而从申请执行人提供的照片来看，店门外和栏杆旁合计约3平方米的杂物不足以达到破坏该条人行道的完好和使用功能的程度，其破坏的应是城市的市容和环境卫生。三、从新旧法律规范的适用原则来分析。新法优于旧法是一般原则，并且按《适法纪要》之规定，适用对保护行政相对人的合法权益更为有利的优先适用。涉案法规《浙江省城市道路管理办法》自2002年10月1日起施行，《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》于2008年8月1日起施行，后者新于前者，且适用后者更有利于保护行政相对人的合法权益。四、从申请执行人执法惯例分析。对同样跨门经营行为作出十八件行政处罚决定，前八件均是适用《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》，而从第九件开始适用《浙江省城市道路管理办法》进行处罚，而适用后者除比前者更高的罚款额度外，并未发现申请执行人有其他正当事由。综上所述，本案被执行人之违法行为应受《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》调整。申请执行人依据《浙江省城市道路管理办法》进行处罚，明显缺乏法律依据，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条和《中华人民共和国行政强制法》第五十八条之规定，裁定不准予对舟定综执罚决字[2016]160号行政处罚决定进行强制执行。
舟山市定海区综合行政执法局不服原审裁定，向本院申请复议称，复议申请人作出舟定综执罚决字[2016]160号行政处罚决定适用法律正确，原审法院裁定缺乏依据。原审法院以特别规定与一般规定的适用角度，认为复议申请人应该适用《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》。复议申请人认为《浙江省城市道路管理办法》和《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》均应认定为特别规定，两者的根本区别在于管理目的上的不同，不存在前法属于概括性的一般规定，后者为专项性的特别规定的说法。原审法院又从新法优于旧法的角度来否定复议申请人的法律适用，系对不同法规的错误理解。上述法规根据不同管理目的进行不同规定，擅自占用道路跨店铺经营属行政相对人的行为竞合，该行为既违反市容环境卫生条例，又违反城市道路管理办法，不存在新法优于旧法的问题。同时，原审法院以法律规范目的的不同来分析认为复议申请人法律适用错误，认为《浙江省城市道路管理办法》的管理目的是保障道路完好性，发挥其使用功能。但道路完好性仅仅是该法管理的表象目的，使用功能的充分发挥才是道路管理的终极目的。堆物、摆摊等直接导致的是所在区域道路使用功能的完全丧失，这也是道路管理所要规制的对象。原审法院又认为被申请人占用的3平方米道路不足以影响道路使用功能，也存在对道路使用功能的非常态理解。至于原审法院以执法惯例来判定复议申请人法律适用错误更是不妥。复议申请人对被申请人的前八次行政处罚适用的法律是《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》，在适用该法无法达到管理目的，且被申请人的长期占用道路行为已经严重影响道路使用功能的前提下，适用更强威慑力的《浙江省城市道路管理办法》，更有利于对违法行为的规制，其目的同样是达到保障城市道路的完整性和道路使用功能的充分发挥，更起到维护市容整洁的作用。综上，请求本院依法撤销原审裁定，并裁定准予对舟定综执罚决字[2016]160号行政处罚决定强制执行。
本院认为，《浙江省城市道路管理办法》第二十七条第（一）项规定“城市道路范围内禁止下列行为：（一）擅自占用或者挖掘城市道路、修筑出入口、搭建建筑物或者构筑物、明火作业、设置路障；……”，根据该办法立法目的，此规定旨在保障城市道路完好，充分发挥其使用功能。而《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十八条第一款规定“沿街和广场周边的经营者不得擅自超出门、窗进行店外经营、作业或者展示商品。”根据该条例立法目的，此规定在于加强城市市容和环境卫生管理，建设整洁、优美的城市环境。本案根据附案证据中复议申请人提供的被申请人违法占道经营现场照片看，2016年4月13日被申请人占用人行道摆放货品行为，尚不足以造成所在区域人行道拥堵、妨碍行人通行等影响道路功能发挥、破坏道路管理秩序的后果，该行为所产生的违法后果主要体现的是破坏城市市容和环境卫生管理秩序。复议申请人前八次对被申请人相同违法行为作出行政处罚，也是基于其行为造成了城市市容和环境卫生的破坏这样一种后果，从而适用《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》有关规定予以行政处罚。现复议申请人在舟定综执罚决字[2016]160号行政处罚决定中，依据《浙江省城市道路管理办法》第三十六条，以违反该条例第二十七条规定为由进行行政处罚，但该行政处罚所针对的被申请人的违法行为与前八次其被处罚时的违法行为并无明显实质性变化。故本案适用《浙江省城市道路管理办法》作出行政处罚，事实和法律依据不足。此外，从行政机关执法行为的规范性和执法尺度的统一性而言，对相同或类似的违反行政管理规定的行为，应注重执法的统一性，特别是对于违法行为的定性和行政处罚法律适用方面，应保持相对统一，避免执法的随意性。行政机关不能因行政相对人存在拒不改正违法行为等情形，通过改变对行政相对人违法行为的定性，从而实现适用更为严厉的行政处罚规定来规制行政相对人的目的。
综上，原审法院认为复议申请人依据《浙江省城市道路管理办法》进行处罚，缺乏法律依据，裁定对舟定综执罚决字[2016]160号行政处罚决定不准予强制执行，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款之规定，裁定如下：
驳回复议申请，维持原裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
审 判 员 张 佩
二〇一七年四月十一日
代书记员 方 园