重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第01563号
上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司。
法定代表人杨长林，该公司董事长。
委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建平。
委托代理人廖军，重庆索通（永川）律师事务所律师。
上诉人重庆金谷（集团）有限公司（以下简称金谷公司）与被上诉人李建平劳动争议纠纷一案，金谷公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02948号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李建平2004年9月9日进入金谷公司工作，在金谷公司下属的天赐温泉酒店从事绿化工作，2007年12月19日，李建平与金谷公司签订劳动合同书，双方约定合同期限为固定期限自2007年12月17日至2010年12月16日，2011年1月7日，李建平与金谷公司再次签订劳动合同，约定合同期限自2010年12月17日至2013年12月16日。李建平在金谷公司处工作期间，金谷公司未为李建平办理社保，李建平从未享受养老保险待遇。2012年10月25日，李建平向金谷公司邮寄《解除劳动合同通知书》，金谷公司于2012年10月29日收到该邮件，双方一致确认于2012年10月29日解除劳动关系，双方确认李建平离职前12个月平均工资为1600元/月。
2011年12月24日，金谷公司出具《情况说明》，载明李建平李建平2004年9月9日入职，该《情况说明》上有金谷公司加盖的公章，审理中，金谷公司对《情况说明》上所加盖公章的真实性提出异议并申请鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2013年12月27日该鉴定中心作出鉴定意见书确认《情况说明》上所加盖公章为金谷公司公章。
2012年12月10日，李建平向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求金谷公司支付经济补偿金12800元。2012年12月19日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未决定受理案件证明书。
李建平在一审中诉称，其自2004年9月9日去金谷公司处上班，被安排到金谷公司下属的鑫安酒店、天赐温泉度假酒店从事绿化等工作，2012年11月，期间与金谷公司签订了固定期限劳动合同，每月实际工资为1600元。金谷公司未依法给李建平缴纳社会保险，也未足额支付劳动报酬，李建平于2012年10月25日发函要求解除劳动关系并要求公司向李建平支付应付的劳动报酬和经济补偿金，但时至今日未果。现诉至本院请求判决金谷公司支付李建平未依法缴纳社会保险而劳动者解除劳动合同的经济补偿金12800元（1600元/月×8.5个月）。
金谷公司在一审中辩称，李建平与金谷公司于2007年12月17日签订劳动合同，所以李建平诉请的劳动关系起止时间不属实，金谷公司确实没有为李建平办理社保，李建平离职前12个月平均工资为1600元，李建平实际离职时间是2012年10月29日，2010年3月24日以后李建平达到退休年龄，与金谷公司形成的是劳务关系，李建平与金谷公司在存在普通劳务关系的时候辞职，不能适用劳动合同法的规定享受经济补偿的待遇，即使经济补偿金成立，也只能从2008年开始起算。
一审法院认为：关于李建平、金谷公司之间劳动关系存续问题，应由主张劳动关系存续的一方就存在劳动关系的基本事实承担举证责任。李建平举示了盖有金谷公司公章的情况说明，明确载明李建平于2004年9月9日入职，金谷公司辩称应从双方签订劳动合同时存在劳动关系，但双方于签订劳动合同并不能否定情况说明上载明的李建平的入职时间，法院对金谷公司的辩称不予认可，认为双方形成劳动关系时间为情况说明上所载时间。金谷公司辩称2010年3月24日李建平达到法定退休年龄后，其在金谷公司处工作与金谷公司形成的是劳务关系，金谷公司辩称2010年3月24日李建平达到法定退休年龄后，其在金谷公司处工作与金谷公司形成的是劳务关系，但双方签订的劳动合同期间已经超过了李建平退休年龄，且李建平在达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇，法院认为李建平在法定退休年龄后与金谷公司之间仍然形成劳动关系，对金谷公司的此项辩称，不予认可。对于李建平、金谷公司劳动关系解除时间的认定，双方一致确认金谷公司收到李建平的《解除劳动合同通知书》，并确认劳动关系于2012年10月29日解除，故法院认定李建平、金谷公司之间劳动关系存续期间为2004年9月9日至2012年10月29日。
因双方在2012年10月29日解除的为劳动关系，并非金谷公司所辩称的劳务关系，李建平以金谷公司未依法为其缴纳社会保险的理由解除劳动合同并主张经济补偿金，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，法院对李建平主张的金谷公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。李建平、金谷公司存在劳动关系期间为2004年9月9日至2012年10月29日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，李建平以金谷公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系的，金谷公司应当支付经济补偿金。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。李建平以金谷公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系并要求金谷公司支付经济补偿，此种情况在《中华人民共和国劳动合同法》施行前并无相关法律法规规定，故李建平经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算，因李建平2010年3月24日满退休年龄后，金谷公司无法再为其办理社保，故在李建平到法定退休年龄之后不能办理社保不能归责与金谷公司，法院认为李建平计算经济补偿金的年限为2008年1月1日至2010年3月24日较为合理，经济补偿金按工作年限每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，结合双方均确认李建平计算经济补偿金的月平均工资1600元/月，故金谷公司应付李建平经济补偿金4000元（1600元/月×2.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、重庆金谷（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付李建平经济补偿金4000元；二、驳回李建平的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。
一审宣判后，金谷公司不服该判决，向法院提起上诉。金谷公司上诉称：李建平提起的关于解除劳动合同的经济补偿金未经过仲裁前置程序；李建平达到退休年龄后与公司建立的应是劳务关系，不存在经济补偿金的问题。要求依法改判驳回李建平的全部诉讼请求。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为,本案的争议焦点是：一、李建平请求支付经济补偿金是否经过了仲裁前置程序；二、李建平请求经济补偿金的计算时间及标准问题。关于焦点问题一，李建平的仲裁申请书上明确有要求经济补偿金的仲裁请求，本院认为李建平的请求经过了仲裁前置，一审法院对该项请求进行审理并无不当。
关于焦点问题二，李建平请求经济补偿金的计算时间及标准问题，本院评析如下：关于经济补偿金的计算标准问题，由于李建平主动向金谷公司提出解除劳动关系，不符合用人单位违法解除劳动关系，支付双倍经济赔偿金的情形，对上诉人李建平的该项上诉请求，本院不予支持。关于经济补偿金的计算时间问题，由于李建平举示了盖有金谷公司公章的情况说明，明确载明李建平于2004年9月9日入职，因此双方形成劳动关系时间为情况说明上所载时间。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。李建平以金谷公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系并要求金谷公司支付经济补偿，此种情况在《中华人民共和国劳动合同法》施行前并无相关法律法规规定，故李建平经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算。李建平在2010年3月24日达到退休年龄后，仍然在金谷公司工作，直到2012年10月25日离开。李建平达到退休年龄后仍在用人单位工作，双方建立的是劳动关系，劳动者应当享受劳动关系项下的一切权利义务。由于李建平与金谷公司劳动关系存续期间是连续而从未中断过的，因用人单位未缴纳社会保险而导致劳动关系解除的经济补偿金，也应当连续计算至劳动者离开用人单位，即双方解除劳动关系时止。一审法院对于经济补偿金计算的终止时间有误，本院予以纠正。李建平的经济补偿金年限应为2008年1月1日至2012年10月25日较为合理，经济补偿金按工作年限每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，结合双方均确认李建平计算经济补偿金的月平均工资1600元/月，故金谷公司应付李建平经济补偿金7200元（1600元/月×4.5个月）。
综上，一审判决部分认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02948号民事判决第二项。
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02948号民事判决第一项。
三、重庆金谷（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付李建平经济补偿金7200元。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 曾 燕