湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终1262号
上诉人（原审被告）：李克勤，男，1971年3月2日生，汉族，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：谭良华，湖南顺时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文生，男，1948年1月24日生，汉族，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：邓沙沙，系被上诉人王文生之儿媳。
委托诉讼代理人：胡淑芬，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人李克勤因与被上诉人王文生机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李克勤上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院对被上诉人驾驶的涉案电动三轮车是否系“电动摩托车”未予鉴定，事实不清、程序违法。被上诉人驾驶的涉案电动三轮车是否系“电动摩托车”，是否应依法进行机动车登记并取得驾驶证后方可上路行驶，是查明本案基本事实和分清事故责任的必要前提。上诉人在一审时已提出对该电动三轮车进行鉴定的书面申请。一审法院亦准予鉴定。但被上诉人却予以拒绝。一审法院在未查清该事实的情况下，判决被上诉人在交强险限额外的损失仅由其自负30%的责任，属于事实认定不清，违反法定程序，且对上诉人的权利有重大影响。2、一审法院采信被上诉人在一审诉讼中自行委托娄底市星罡司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，并据此认定被上诉人的损失，程序违法。根据民事诉讼证据规则第二十六条关于“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，被上诉人在一审中自行委托鉴定机构对其伤残作出鉴定，一审法院予以采信，违反法定程序。3、一审认定被上诉人的下列损失不当。（1）医药费194346.7元。上诉人只对被上诉人提供了住院医药费发票、费用清单和住院病历资料的双峰县人民医院和长沙市第三医院的9012.60元、7339.05元住院医药费予以认定。此外，门诊费用并无门诊病历，双峰县人民医院第一次住院费用并无费用清单，外购450元的药费并无处方单，上诉人对此均不予认可。（2）护理费7636.93元。该项损失系按护理行业计算，但被上诉人并未提供雇请护工护理的证据，故应按农林牧行业计算。（3）交通费2400元。因被上诉人在损失清单中所列明的该损失只有1450元，且被上诉人并未举证证实其交通费损失多达2400元。（4）财产损失费1000元。被上诉人并未举证证实其所驾驶的电动三轮车的价值及损失金额。（5）精神抚慰金4000元。认定的该损失与被上诉人所受之伤不符，且与法律规定的抚慰金的赔偿精神不符。4、上诉人在此次交通事故中人身和车辆受损的费用合计达15000元。被上诉人因拒绝对其所驾驶的电动三轮车做鉴定，应承担对其不利的法律后果，即应由被上诉人対上诉人的人身财产损失在交强险责任限额内承担全部责任，对上诉人所遭受的交强险责任限额外的损失，由被上诉人承担50%的赔偿责任。综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法支持上诉人请求。
王文生辩称，被上诉人在本次事故中没有过错，不应承担任何责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。
王文生向一审法院起诉请求：1、判令被告李克勤赔偿原告王文生医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金等104858.67元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年12月22日10时30分许，被告李克勤驾驶无牌三轮载货摩托车由双峰县印塘乡邮政所往四湾村方向行驶，途经地段时，与相对方向驶来由原告王文生驾驶的常力牌电动三轮车发生碰撞，造成两车受损、李克勤和王文生受伤的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队作出Y（2018）00122号道路交通事故认定书认定：李克勤违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。……”、第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”、第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一款第一项：“在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，机动车遇相对方向来车时应当遵守下列规定：（一）减速靠右行驶，并与其他车辆、行人保持必要的安全距离；”之规定，应负此次事故的全部责任；王文生不负此次事故的责任。原告王文生受伤后被送至双峰县人民医院住院治疗，被告李克勤为其预付了23000元医药费，双峰县人民医院诊断为：1、多发性肋骨骨折，部分肋骨错位；2、胸骨骨折；3、肺挫伤；4、血胸。次日，原告王文生乘救护车转长沙市第三医院住院诊断为肋骨骨折；胸骨骨折；肺挫伤。2018年1月1日又转回双峰县人民医院住院38天，2018年2月7日出院回家继续治疗。2018年5月22日经娄底市星罡司法鉴定所鉴定，原告王文生所受损伤评定为玖级伤残，误工期肆个月，护理壹人贰个月，营养期贰个月。对原告王文生的损失作如下认定：1、医疗费：原告王文生主张医疗费19434.67元。根据原告王文生提交的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、法医鉴定等证据，认定原告王文生的合理医疗费为19437.67元；2、住院伙食补助费：原告王文生主张住院伙食补助费4800元。住院伙食补助费参照国家机关工作人员的出差伙食补助标准予以确认，原告王文生住院48天，故住院伙食补助计算为60元/天×48天=2880元；3、营养费：原告王文生主张营养费4800元。根据法医鉴定营养期为60天，认定其营养费为1800元；4、误工费：原告王文生主张误工费12804元。根据原告王文生已年满七十岁，已无劳动能力，故不予计算误工费。5、护理费：原告王文生主张护理费7872元。根据娄底星罡司法鉴定所的鉴定，护理壹人两个月，认定其护理费为60天×46458元/年÷365天=7636.93元；6、残疾赔偿金：原告王文生主张残疾赔偿金25872元。伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可开支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算，原告王文生的伤残金计算为11930元×10年×20%=23860元；7、被抚养人生活费：原告王文生主张被抚养人生活费9996元。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人应是死者生前或者残者残前有抚养义务并实际抚养的人。本案原告王文生已年满七十岁，无被抚养人，故不予支持。8、交通费：原告王文生主张交通费5000元。交通费根据受害人及必要的护理人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，根据原告王文生在双峰县中医院治疗的实际情况，酌情认定原告王文生交通费2400元；9、鉴定费1200元：根据原告王文生提供的发票，认定法医鉴定费1200元；10、财产损失费：原告王文生主张财产损失费3080元。根据电动车的受损的实际情况和电动车受损前的状况，酌情认定王文生电动车损失为1000元。11、精神抚慰金：原告王文生主张精神抚慰金1万元。考虑到原告王文生的伤残为玖级伤残，可以酌情考虑精神抚慰金为4000元。综上，原告王文生的损失合计64214.6元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”根据上述法律规定，经一审法院审查认定原告王文生的合理损失有：医疗费19434.67；住院伙食补助费2880元；营养费1800元；护理费7636.93元；残疾赔偿金23860元；交通费2400元；鉴定费1200元；财产损失费1000元；精神抚慰金4000元，以上合计原告王文生的损失为64214.6元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案被告李克勤未依法投保交强险，故被告李克勤首先应在交强险责任限额内承担赔偿责任，其中医疗费责任限额为10000元，伤残责任限额为110000元，财产损失限额为2000元，超出上述限额部分再根据交通事故责任来分担。根据双峰县公安局交警大队的交通事故责任认定书，原告负全部责任。被告李克勤提出原告王文生驾驶的电动三轮车属电动摩托车，也应上牌有证，而原告也没有驾驶证，故不应由其承担全部责任。其对双峰县公安局交警大队的此次交通事故责任认定不服，并及时申请娄底市公安局交警支队进行复核，但在复核期间原告王文生急忙向人民法院提起了诉讼，娄底市公安局交警支队以此为由不予复核。在人民法院审理期间，其又提出要对原告王文生的电动三轮车进行鉴定，因原告不同意不配合，鉴定无法进行，因此请求人民法院重新划分事故责任。一审法院认为，被告李克勤虽对交通事故责任划分提出了异议，但目前尚未有相关部门作出明确改变。被告提出鉴定申请，符合相关规定，原告不予配合，导致无法作出鉴定，原告有一定的责任，一审法院在处理时应予适当考虑。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：由被告李克勤在本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔付原告王文生医疗费用限额10000元，伤残限额37896.93元，财物损失限额1000元；二、超出交强险限额范围的部分14117.67元和鉴定费1200元，由被告李克勤负担10722.37元，余款原告王文生自负。以上一、二项合计，被告李克勤应赔偿原告王文生59619.3元，扣除已支付的23000元，被告李克勤尚应支付原告王文生36619.3元。上述款项36619.3元限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将应给付款项汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号76×××75，注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告李克勤承担。
二审中，被上诉人为证明其抗辩主张向本院提交了湖南省四丰农业科技发展有限责任公司出具的证明1份，拟证明王文生系该公司员工，在2015至2017年负责该公司在印塘乡吴湾地所承包水田的水利工作。上诉人李克勤经质证认为，对该证据的真实性、合法性不予认可。经审查，被上诉人提交的该证据不属于二审程序的中新证据，本院综合本案其他证据予以认定。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题为：
1、关于一审法院对被上诉人驾驶的电动三轮车未进行鉴定是否系认定事实不清、程序违法的问题。上诉人主张对被上诉人驾驶的涉案电动三轮车是否系“电动摩托车”未予检测鉴定，事实不清、程序违法。经查，公安机关作出的交通事故认定书认定上诉人李克勤负此次事故的全部责任，被上诉人王文生不负此次事故的责任。上诉人在一审中以被上诉人的电动三轮车属于电动摩托车，被上诉人无证驾驶，违反道路交通安全法，应承担本次事故的责任为由申请对涉案电动三轮车进行鉴定。一审法院在组织进行鉴定过程中，由于被上诉人不予配合，最终未能对此进行鉴定。一审法院以被上诉人不予配合，导致无法作出鉴定，酌情认定被上诉人在交强险之外承担30%的责任。被上诉人对此已经承担了对其不利的后果，上诉人的该主张不能成立。至于如果经鉴定被上诉人的三轮电动车为三轮摩托车，是否影响了上诉人在本次事故中所遭受的人身损害和车辆损失，应由被上诉人在交强险责任限额内向上诉人承担责任的问题，因上诉人对此未提出反诉，本院不予审理。
2、关于一审采信被上诉人自行委托的娄底市星罡司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，是否系程序违法的问题。上诉人提出一审法院采信被上诉人在一审诉讼过程中自行委托娄底市星罡司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，并据此认定被上诉人的损失，系程序违法。经查，被上诉人在一审中提出伤残等级的鉴定申请，根据一审法院司法技术室的退卷函记载，因被上诉人王文生不同意对三轮电动车进行鉴定，对王文生的伤残等级鉴定李克勤不同意鉴定，致使鉴定机构无法确定，虽一审法院未能依法委托鉴定不妥。但鉴定可以分为当事人向人民法院申请鉴定和自行委托鉴定两种形式。本案中，被上诉人王文生在一审法院未能对其伤情委托鉴定的情况下，其在举证期限内选择自行委托娄底市星罡司法鉴定所进行鉴定，并由该鉴定机构作出了司法鉴定意见书，且在一审举证期限内提交了该鉴定机构作出的娄星罡司鉴所[2018]临鉴字第150号司法鉴定意见书，一审法院在庭审中组织双方当事人对此进行了质证，不违反法律规定，上诉人在一、二审中均未提交证据证明足以反驳该鉴定意见，并在一审中未申请对该鉴定意见重新鉴定，故一审法院采信该鉴定意见，并无不妥。
3、关于一审法院对本案相关损失费用认定是否正确的问题。（1）关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。上诉人对被上诉人提供了住院医药费发票、费用清单和住院病案资料的双峰县人民医院和长沙市第三医院的9012.60元、7339.05元住院医药费予以认可。但对门诊费用认为无门诊病历，双峰县人民医院第一次的住院费用并无费用清单，外购450元的药费并无处方单，上诉人对此均不予认可。经查，一审法院根据病历资料、诊断证明书、医疗费发票、法医鉴定等证据认定医疗费，符合法律规定。（2）关于护理费。护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。上诉人主张被上诉人并未提供雇请护工护理的证据，一审法院对该项费用按护理行业标准计算错误，本案护理费应按农林牧行业标准计算。经查，被上诉人未提供护理人员的收入证明，故一审法院参照居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费，并无不当，上诉人的该主张没有事实和法律依据。（3）关于交通费。上诉人提出被上诉人在损失清单中所列明的该损失只有1450元，且被上诉人并未举证证实其交通费损失多达2400元。经查，被上诉人受伤后异地就医，需要支付一定交通费，被上诉人在一审提供的交通费用表中，列明合计交通费1450元，并另行提供了双峰县第五人民医院出具的车费1000元的收费票据一张，证明其从双峰到长沙的救护车费用。故一审法院认定被诉人的交通费2400元，并无不当。（4）关于财产损失费用。上诉人主张被上诉人并未举证证实其所驾驶的电动三轮车的价值及损失额，一审法院认定财产损失费用1000元错误。经查，上诉人王文生因本次交通事故致其车辆实际受损，其在一审中主张财产损失费3080元，一审法院根据电动车受损的实际情况和电动车受损前的状况，酌情认定王文生电动车损失为1000元，并无不当。（5）关于精神抚慰金。上诉人主张一审认定该损失与被上诉人所受之伤以及与法律规定的精神抚慰金的赔偿精神不符。经查，被上诉人因本次交通事故受伤经司法鉴定构成九级伤残，其精神必然受到一定的痛苦，故一审法院认定精神抚慰金4000元，亦无不当。
4、关于上诉人因本案交通事故受到的损失费用是否应当在本案中判决由被上诉人予以赔偿的问题。上诉人主张其在此次交通事故中的人身和车辆损失，合计达15000元，应由被上诉人在交强险责任限额内承担全部责任，对上诉人所受的交强险责任限额外的损失，由被上诉人承担50%的赔偿责任。按照民事诉讼中不告不理的原则，上诉人对此未提出反诉，本院对此不予审理。
综上所述，李克勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费396元，由上诉人李克勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春贤
审 判 员 赵永安
审 判 员 李 琛
二〇一八年十一月十四日
法官 助理 俞永清
代理书记员 刘 勇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。