辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终1139号
上诉人（原审原告、反诉被告）：绥中亚胜置业有限公司，住所地辽宁省绥中县滨海经济区前所镇洪家村25号447室。
法定代表人：李时峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙佳奇，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昊，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中达建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市象山县丹城镇育才路16号。
法定代表人：齐明春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金净，该公司职员。
委托诉讼代理人：周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。
上诉人绥中亚胜置业有限公司（以下简称绥中亚胜公司）因与被上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2016）辽1421民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
绥中亚胜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、原审认定事实不清。首先，原判对违约责任认定不清。绥中亚胜公司已按中达建设集团已完成工程量的80%支付工程进度款36800000.00元，且中达建设集团对相关图纸提供的时间是接受、认可的，原判以绥中亚胜公司没有按照合同约定拨付工程进度款和施工图纸迟延交付为由，判令其承担违约责任，缺乏事实和法律依据；中达建设集团作为专业的施工单位，在施工项目手续不全的情况下开工建设，应承担过错责任。另外中达建设集团擅自停工及工程质量也存在问题，亦应承担违约责任。其次，原判对违约责任的认定显示公平。绥中亚胜公司已经按照合同约定支付工程进度款，迟延支付剩余工程款，是由于中达建设集团擅自停工、漫天要价造成的，中达建设集团的损失应自负；根据公平原则，绥中亚胜公司的违约金限额同样应为合同总价的百分之三，而不应将违约金限额仅适用于中达建设集团；绥中亚胜公司的经济损失巨大，应予考虑。2、原判适用法律错误，双方签订的《绥中万家昆仑酒店施工协议》应为无效合同。案涉施工项目未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，施工项目属于违法建筑，双方签订的施工协议违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属违反国家强制性法律规定，应为无效合同。原判认定合同有效，属适用法律错误。3、施工单位即中达建设集团应该对其施工量承担举证责任，且绥中亚胜公司主张的价款更接近司法鉴定评估价格，故应由中达建设集团承担关于工程量的司法鉴定费用。
中达建设集团辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。绥中亚胜公司未按合同约定提供施工图纸且未按约定的期限支付工程款，经中达建设集团多次书面函告后，仍不履行相应的义务，最终导致无法施工，这完全是绥中亚胜公司违约导致，其应当承担违约责任。违约金应当计算至绥中亚胜公司实际给付工程款之日。绥中亚胜公司上诉所称《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，是行政管理相关的内容规定，而非建设施工合同效力性的规定。关于建设施工合同的效力，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，双方签订的协议未违反该解释的相关规定，是合法有效的。而且，施工协议明确约定了由绥中亚胜公司负责办理相关证件等，绥中亚胜公司未办理，应当承担违约责任，但这并不影响合同效力。案涉项目是经政府同意及批准的，绥中亚胜公司以未取得建设工程规划许可证为由主张施工协议无效不能成立。从绥中亚胜公司多次主张解除施工协议及要求中达建设集团存在违约行为的主张可见，其主张均是建立在合同有效基础上，而与其现请求合同无效自相矛盾。关于鉴定费由绥中亚胜负担是正确的，工程款的鉴定结论最终的结果是高于绥中亚胜公司所主张的数额，而且依据本案的案件事实及责任认定由绥中亚胜公司负担鉴定费符合法律规定。
绥中亚胜公司向一审法院起诉请求：请求确认双方签订的《绥中万家昆仑酒店施工协议》无效。
中达建设集团反诉请求：1、请求确认绥中万家昆仑酒店施工协议有效；2、请求判令绥中亚胜公司支付剩余工程款13287829.40元，并支付中达建设集团违约金22230539.00元，从停工之日支付管理人员工资、看护人员看护费1167000.00元，反诉请求合计为36685368.40元。
一审法院认定的事实：2011年8月18日，绥中亚胜公司为甲方，中达建设集团为乙方，签订了《万家昆仑酒店工程施工协议》，协议载明：一、工程名称万家昆仑酒店，工程地点辽宁省绥中县万家镇，建筑面积47276㎡（暂定）；二、工程范围：中国建筑设计院设计《绥中万家昆仑酒店1#、2#工程施工图纸》中：1、结构工程；2、建筑工程；3、给排水工程；4、预留预埋工程；三、开工日期：2011年8月18日，施工日期：2013年8月31日，总工期743天。其中节点工期2012年春节前完成1#、2#五层结构；2012年8月15日前完成1#、2#及裙房结构。2017年11月15日前完成湿作业、外装修基层；四、协议价价款：本工程协议价款（暂定）75600000.00元；五、质量标准：工程质量标准：合格……七、工程价款的支付：1、地上五层（不含裙房）砼主体结构封顶后7日内，甲方支付完成工程量80%的进度款；五层顶板以上于每两月后当月10日前按每两月完成工程量的80%支付进度款；钢筋砼主体结构封顶后7日内，支付全部完成工程量的85%的进度款……。合同还约定了：八、甲方另行分包工程；九、设计变更及洽商；十、甲方工作；十一、乙方工作；十二、工期顺延；十三、合同条款要求；十四、合同生效等条款内容，计18页。绥中亚胜公司代表人李时峰、中达建设集团周旭波签名或盖章。合同签订后，2011年11月17日，绥中亚胜公司委托秦皇岛秦皇工程项目管理有限公司对万家昆仑酒店工程施工进行监督和管理，同时向施工单位中达建设集团发出《委任工程建设监理有关事项的通知》。2011年11月17日，召开第一次建设单位、承包单位和监理单位参加的会议，对各方驻场的组织构划、人员进行分工，此时施工单位未提供施工图纸，后中达公司依合同进行了施工。2011年11月24日召开第二次监理会议，建设单位仍然未提供上述结构图纸。2011年12月8日，监理合议确认由于图纸、天气等客观因素，施工进度滞后。2012年3月31日至2012年11月22日共召集了38次监理会。2012年12月4日，中达建设集团海天翼昆仑酒店工程项目部向北京、绥中亚胜公司海天翼昆仑酒店的项目部发函，称：“我公司承建的海天翼昆仑酒店项目于2012年3月28日竣工，至今2#楼、15层主体结构，1#楼、11层主体结构已完成，鉴于贵公司工程款拨付严重不到位，施工条件不完善及施工图纸延迟交付且严重不全情况下，因本工程地处大海边，2012年11月15日又进入冬季施工阶段，天气比较寒冷，因工程进度款严重不到位，根本谈不上采取冬季施工措施。目前最低气温已临近零下13℃左右，我司决定于2012年12月5日停止该工程的施工。”2013年10月14日中达建设集团针对绥中亚胜公司2013年11月11日《关于酒店工程即日起复工的函》于2013年10月14日再次致函绥中亚胜公司称：“1、有关酒店工程复工问题，我司分别于2013年5月10日、7月29日、8月12日三次致函贵公司，提出了复工需要落实解决的具体问题，主要内容为图纸及做法不全，进度款支付、变更及停工损失如何确认、签订补充协议并重新确定工期等问题，导致我方无法进行具体复工工作准备；2、贵公司此次来函单方面决定在酒店2号楼地下锅炉房设置热源为公寓5号楼供热，对酒店原设计以及施工合同约定更改较大。我方认为只有设计变更完善，双方协商确认后续补充协议，具备复工条件的前提下，才能予以实施。目前，工程处于未完工、未验收、未结算、未移交状态，承包单位拥有工程的留置权和优先受偿权。在双方没有进行协商达成共识的情况下，我方不同意贵方公司施工，如贵方自行组织人员施工，所造成的质量、安全、费用等一系列问题及法律后果，将由贵公司自行承担；3、同时，我司理解贵公司项目整体开发目标及需求，特别是贵方对已入住用户的承诺。因此，建议双方尽快就员工具体问题进行有效协商，通过协商确定项目目标以及解决问题的最佳方案，签订补充协议约束双方后续工作行为，圆满达成合同目标。”后双方未能达成一致意见。2014年1月6日，绥中亚胜公司提起诉讼，要求解除双方签订的《绥中万家昆仑酒店施工协议》，中达建设集团于2014年3月17日提起反诉。
2015年4月24日绥中亚胜公司变更诉讼请求为要求确认双方签订的《绥中万家昆仑酒店施工协议》无效。2014年5月28日中达建设集团提出申请，要求对争议的工程量进行造价鉴定。2015年12月31日经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司对昆仑酒店已施工完部分的工程（包工包料）进行工程造价鉴定，其结果为50087829.40元，花鉴定费300000.00元。至2012年10月25日，绥中亚胜公司已给付中达建设集团36800000.00元，尚欠13287829.40元。另查，绥中亚胜公司未取得万家昆仑酒店规划许可证。
一审法院认为，绥中亚胜公司与中达建设集团签订的《绥中万家昆仑酒店施工协议》是否有效及绥中亚胜公司如何承担责任是该案的争议焦点。一、关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”从以上规定看合同无效共有五种情形，当然《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》等基本法律规定的合同无效情形，也应当适用建设工程施工合同。而绥中亚胜公司仅以该工程未取得建设工程规划许可证为由，要求确认双方签订的合同无效，不符合上列法律规定的无效情形。绥中亚胜公司未取得万家昆仑酒店的建设工程规划许可证，属于行政管理范畴，应当受到行政处罚，但是不影响民事合同的效力。绥中亚胜公司与中达建设集团签订的《绥中万家昆仑酒店施工协议》是双方当事人真实意思表示，应为有效。鉴于双方对该合同已实际解除，应予准许。二、关于绥中亚胜公司如何承担责任问题。首先，应从建设工程合同解除的情形来看：（一）发包人的法定解除权包括：1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务；2、承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权解除合同；3、承包人已完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人有权解除合同。（二）承包人的法定解除权：1、发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除合同；2、发包人提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除合同；3、发包人不履行合同约定的协助义务，致使发包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除合同。以上从双方提供的监理会纪要上看，主要因为绥中亚胜公司没有履行双方协议条款拨付工程进度款和施工图纸延迟交付，致使工程未按期施工。绥中亚胜公司应承担违约责任。其次，从承担责任的法定义务看：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”违约责任的承担方式包括继续履行、支付违约金、采取其他补助措施、赔偿损失等。双方所签订的施工合同已实际解除。对支付违约金应从合同中看是否约定了违约金，如果约定违约金，就承包人而言，其逾期施工的，应承担逾期施工违约金；工程质量不合格的，应支付工程质量违约金等。就发包人而言，其逾期支付工程价款的，除应支付工程款外，还应支付逾期付款违约金。合同第十三条：“合同条款要求……27、因乙方原因不能按照协议书约定的施工日期或甲方同意顺延的施工日期完工，则每延期一天向发包人支付合同总价的千分之一违约金（1/1000），延期赔偿限额为合同总价的百分之三。甲方应按约定的时间向乙方支付工程款，每延期一天支付应付款的1/1000的违约金……”绥中亚胜公司至2012年10月25日应付中达建设集团价款13287829.40元，其违约金每天应为13287.29元，从2012年10月25日至工程造价鉴定前一日，即2015年12月31日，共计1161天，违约金应为15427169.469元。关于中达建设集团提出的从2014年4月至2017年5月之间看护费、人员工资1167000.00元的诉讼请求，因绥中亚胜公司于2014年1月6日已提起诉讼，并且已提出解除合同，其主张无法支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除绥中亚胜置业有限公司与中达建设集团股份有限公司签订的《万家昆仑酒店工程施工协议》；二、绥中亚胜置业有限公司支付中达建设集团股份有限公司工程价款13287829.40元；三、绥中亚胜置业有限公司赔偿中达建设集团股份有限公司逾期支付价款违约金15427169.46元。上述二、三项于判决生效十五日内执行。案件受理费13800.00元，邮寄送达费80.00元，由中达建设集团股份有限公司负担。反诉案件受理费187000.00元，保全费5000.00元，由绥中亚胜置业有限公司负担。鉴定费300000.00元，由绥中亚胜置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方签订的《万家昆仑酒店工程施工协议》是否合法有效是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。建设工程施工合同的发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，案涉工程的建设未办理规划许可证，已经违反上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《万家昆仑酒店工程施工协议》应当认定无效，一审判决认定《万家昆仑酒店工程施工协议》有效属适用法律错误，应予纠正。案涉《万家昆仑酒店工程施工协议》无效，双方在协议中关于逾期支付工程款的违约金的约定也应当属于无效条款。本案经原审及二审法院两次审理，中达建设集团仍坚持按有效合同主张权利，为此，中达建设集团主张合同有效及支付违约金的反诉请求依据不足，本院不予支持。但鉴于双方对一审认定的绥中亚胜公司欠中达建设集团工程价款均无异议，并且绥中亚胜公司同意据实给付工程款，本院尊重双方当事人意愿。当事人之间如存在因合同无效产生的其他法律后果，应当根据双方过错责任另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销绥中县人民法院（2016）辽1421民初4093号民事判决；
二、绥中亚胜置业有限公司与中达建设集团股份有限公司签订的《万家昆仑酒店工程施工协议》无效。
三、绥中亚胜置业有限公司给付中达建设集团股份有限公司工程价款13287829.40元；
四、驳回中达建设集团股份有限公司要求绥中亚胜置业有限公司承担违约金及支付管理人员、看护人员费用的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800.00元，邮寄送达费80.00元，反诉案件受理费187000.00元，保全费5000.00元，鉴定费300000.00元，二审案件受理费57182.00元，上述费用共计563062.00元，由绥中亚胜置业有限公司、中达建设集团股份有限公司各负担281531.00元。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪梅
审判员 杜昕& # xB;
审判员 王 嘉 莉
二〇一八年九月十三日
书记员 李 明
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”
第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”