河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终1404号
上诉人（原审被告）华之杰物业服务有限公司（原河北华之杰物业服务有限公司），住所地：邯郸市邯山区光明大街59号，机构代码66366841-5。
法定代表人王铁炜，该公司董事长。
委托代理人许春江，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈玉山，男，1957年9月7日出生，汉族，现住邢台市桥东区。
委托代理人李佳玄，河北正扬时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于宗强，男，1954年12月4日出生，汉族，现住邢台市桥东区。
上诉人华之杰物业服务有限公司（以下称华之杰物业公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邢台市桥东区人民法院（2015）东民初字第732号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华之杰物业服务有限公司的委托代理人许春江，被上诉人陈玉山的委托代理人李佳玄，被上诉人于宗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告陈玉山于2011年从运输四公司退休，退休后，原告陈玉山受雇于被告华之杰物业公司从事保洁工作。2014年11月21日，原告陈玉山与被告华之杰物业公司另一工作人员被告于宗强受被告华之杰物业公司指派，在天一生活广场东侧入口附近清洁雨搭，为更换清洁部位，被告于宗强推动原告陈玉山所借助的带轮子的金属架，在此过程中金属架发生倾斜造成原告陈玉山摔伤。事发当日，原告陈玉山入住冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院，经该院诊断为右髌骨骨折，2014年12月8日出院。花费医疗费共计18811.02元。经邢台县司法医学鉴定中心鉴定，陈玉山右髌骨骨折术后并右膝关节活动受限，相当于交通事故X级（拾级）伤残。花费鉴定费800元。上述事实，由离退休费领取资格证、视频资料、工作服、胸牌、冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院病历、住院收费票据、门诊收费票据、病人住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、当事人陈述等证据，予以证实。
原审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；原告陈玉山退休后，被被告华之杰物业公司招用从事保洁工作，原告陈玉山与被告华之杰物业公司之间形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；原告陈玉山与被告于宗强受被告华之杰物业公司指派清洁雨搭，为更换清洁部位，被告于宗强推动原告陈玉山所借助的带轮子的金属架，在此过程中金属架发生倾斜造成原告陈玉山摔伤，原告陈玉山因此而产生的损失应由被告华之杰物业公司予以赔偿。关于误工费，原告陈玉山受伤前从事保洁工作，主张月收入1500元并无不妥，本院予以支持；原告陈玉山主张误工费7815元，低于原告陈玉山日收入50元×158天（事发之日至定残日前一天期间天数）所得的7900元，本院予以支持。关于护理费，原告陈玉山主张护理期为三个月，其并未提交相关医疗机构意见，护理期应为住院17天；护理人员应为原告陈玉山近亲属，原告陈玉山系城镇居民，护理人员亦应确定为城镇居民，原告陈玉山主张护理人员月收入3000元，低于全省在岗职工平均工资标准，本院予以支持，护理费计算为3000元/30天×17天等于1700元。原告陈玉山主张交通费600元，其中包括事发后因其就医而由被告华之杰物业公司所支付的交通费40元，原告陈玉山未提交任何证据，故仅将被告华之杰物业公司所支付40元确定为交通费金额。关于住院伙食补助费，原告陈玉山住院17天，每天50元，计算为850元。关于营养费，原告陈玉山未提交医疗机构意见，本院不予支持。关于残疾赔偿金，原告陈玉山系城镇居民，经鉴定为X级（拾级）伤残，其主张残疾赔偿金45160元（城镇居民人均年可支配收入22580元×20年×10%），本院予以支持。关于精神损害抚慰金，原告陈玉山摔伤致X级（拾级）伤残，对其造成了一定的精神损害，其要求赔偿精神损害抚慰金2000元，本院予以支持。关于原告陈玉山主张的住院杂费，因其未提交任何证据，本院不予支持。关于二次手术费，因尚未实际发生，本院不予支持，可待实际发生后另行主张。被告华之杰物业公司主张已支付原告陈玉山各项费用共计1500元，但未能提交证据予以证实，原告陈玉山认可被告华之杰物业公司已支付其现金1000元，并认可其受伤后就医时花费的交通费40元系被告华之杰物业公司支付，故应确定被告华之杰物业公司已支付原告陈玉山各项费用共计1040元。综上，原告陈玉山医疗费18811.02元、误工费7815元、护理费1700元、交通费40元、住院伙食补助费850元、残疾赔偿金45160元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费800元，共计77176.02元，由被告华之杰物业公司予以承担，被告华之杰物业公司已支付原告陈玉山各项费用共计1040元，被告华之杰物业公司实际再给付原告陈玉山76136.02元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、被告河北华之杰物业服务有限公司赔偿原告陈玉山医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计77176.02元，被告河北华之杰物业服务有限公司已支付原告陈玉山各项费用共计1040元，被告河北华之杰物业服务有限公司实际再给付原告陈玉山76136.02元。判决生效后十日内付清；二、驳回原告陈玉山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费609元，由原告陈玉山负担149元，被告河北华之杰物业服务有限公司负担460元。
宣判后，华之杰物业服务有限公司不服，上诉请求：1、改判邢台市桥东区人民法院（2015）东民初字第732号民事判决第一项，应扣除护理费1700元，误工费7815元；2、改判陈玉山承担20%的责任即13532.2元，于宗强承担20%的责任应赔偿陈玉山13532.2元，上诉人承担60%的责任，支付陈玉山40596.61元，扣除已支付的1040元，再支付39556.61元；3、诉讼费按责任比例分担。上诉理由：1、对于陈玉山受伤的事实，一审庭审期间对于上诉人和被上诉人提交的视频证据予以当庭播放，该证据显示被上诉人陈玉山、于宗强存在疏忽大意的重大过失，在本案中判断雇员陈玉山和于宗强是否存在重大过失，应当从损害结果的可预见性，损害结果是否具有可避免性，及雇员是否从事所属职业的专业技能，是否具有年龄层应有的认识能力，是否存在严重违反操作规范的行为，是否存在不听劝阻的情形等方面综合评断。通过当时的监控录像，可以清楚发现，致使被上诉人陈玉山发生意外伤害的原因是因为被上诉人于宗强未按操作规范作业，陈玉山受到伤害，被上诉人于宗强主观上存在重大过失；2、陈玉山住院期间公司委派员工于宗强、王金瑞进行护理，对于护理费1700元不应支持；3、陈玉山2011年从运输四公司退休，其受伤治疗期间可以正常领取退休金，并未因受伤导致没有报酬无法生活的客观事实，对于误工费7815元没有事实和法律依据，不应支持。另外，本案适用法律错误，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，根据双方过错各自承担相应责任。
被上诉人陈玉山庭审中口头答辩称：护理费一审判决并无不妥，上诉人说没有护理人，是不存在的。误工费，是因为受伤后减少的损失，应当支持。责任比例问题，应当有上诉人承担全部责任。接受劳务方是法人，而非自然人，有法律规定。一审、二审的诉讼费不存在责任划分问题，诉讼费应由上诉人承担。
被上诉人于宗强庭审中口头答辩称：一审判决正确，我不应当承担赔偿责任。
二审经开庭审理，查明事实与一审认定基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案对于2014年11月21日，陈玉山与华之杰物业公司另一工作人员于宗强受华之杰物业公司指派，在天一生活广场东侧入口附近清洁雨搭，为更换清洁部位，于宗强推动陈玉山所借助的带轮子的金属架，金属架发生倾斜造成陈玉山摔伤一事，双方均无异议。一审基于本案基本事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，处理本案意见正确。对于上诉人所提陈玉山、于宗强存在重大过失应承担责任问题，其未提交相应证据支持该主张，理据不充分，本院不予支持。对于护理费、误工费计算依据及数额符合法律规定，本院予以维持。其他原判并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人华之杰物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 涛
审判员 杨拥军
审判员 张庆安
二〇一六年六月三十日
书记员 杜志乾