山东省菏泽经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏开刑二初字第52号
公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
被告人谢海峰，男，1964年11月2日出生，汉族，住山东省济南市。原山东中济安全评价公司总经理。因涉嫌犯贪污罪，于2013年8月30日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。因犯贪污、挪用公款罪，于2015年3月12日被本院数罪并罚，判处有期徒刑十一年。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月16日，被山东省菏泽经济开发区人民检察院从山东省菏泽监狱解回再审。现羁押于菏泽市看守所。
被告人李某，女，1954年8月4日出生，住山东省济南市。原山东中济安全评价公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月13日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人李祥金，山东众英律师事务所律师。
辩护人吴小帅，山东众英律师事务所实习律师。
菏泽经济开发区人民检察院以菏开检公刑诉（2015）171号起诉书指控被告人谢海峰、李某犯贪污罪，于2015年9月14日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，于同年11月11日公开开庭审理了本案。菏泽经济开发区人民检察院指派检察员马玲、卢凯出庭支持公诉。被告人谢海峰，被告人李某及其辩护人李祥金、吴小帅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
菏泽经济开发区人民检察院指控：被告人谢海峰在担任山东中济安全评价有限公司（以下简称中济公司）副总经理期间，于2008年8月至2010年3月间，先后两次利用职务上的便利，伙同时任该公司副总经理的被告人李某，采取截留业务收入不入账、虚列业务项目支出套取现金的方式，非法占有公共财物共计677000元。具体事实如下：
1、2008年8月至11月间，被告人谢海峰、李某利用职务上的便利，虚列两笔安全评价咨询项目，并由谢海峰通过白某由其郑州瑞安管理咨询有限公司虚开四张咨询费发票的方式，从设计院套取现金共计377000元。每人分得188350元。
2、2010年3月12日，被告人谢海峰、李某将未入账的中济公司有关神木县煤矿的安全评价费30万元平分。
就上述指控，公诉机关提供了证人白某、张某、马某等人的证言，本院于2015年3月12日作出的（2014）菏开刑重字第5号刑事判决书，户籍信息、抓获经过，被告人谢海峰、李某的供述等证据，公诉机关认为被告人谢海峰、李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人谢海峰对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
被告人李某对指控的第一起犯罪事实无异议，但对罪名提出异议；认为指控其第二起犯罪事实，是其应得的工资和年薪，不是贪污。其辩护人辩称：一、被告人李某所在的中济公司不是国有企业，不符合贪污罪的主体资格。二、关于第一笔款项，是谢海峰作为特殊贡献奖给被告人的奖金，被告人没有非法占有的故意。关于第二笔款项，是谢海峰补给被告人的年薪差，谢海峰主动将该款汇给被告人，被告人不知情，其没有与谢海峰共谋，也没有非法占有的故意，被告人的行为属于不当得利。三、被告人李某在本案中处于被动地位，起次要作用，应认定为从犯。四、被告人李某系初犯，归案后，主动交代涉案事实，有悔罪表现，并已经全部退还赃款，取得所在单位谅解，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人谢海峰、李某主体身份的事实
2007年6月，国有独资有限责任公司中国通用技术（集团）控股有限责任公司（以下简称通用集团）向煤炭工业济南设计研究院有限公司（以下简称设计院）出资入股51%，设计院成为国有资本控股公司。设计院成立董事会、监事会和经理班子、党委班子，通用集团委派人员担任董事长和财务总监，其余班子管理人员由员工选举并报通用公司考察、批准。董事会、经理班子和党委组成党政联席会议对公司的国有股份和职工股份经营管理、研究决定干部任命及重大经营行为等，中层干部和子公司的经理班子由党政联席会议研究决定，不需上报通用集团批准、备案。2007年8月，中济公司成为设计院的全资子公司，设计院对中济公司作为部门进行管理，总经理和副总经理作为中层干部任命和管理。2007年8月3日，设计院党政联席会议研究决定被告人谢海峰任中济公司副总经理，主持日常经营、管理；2012年，任总经理。李某2007年8月至2009年8月在中济公司任副总经理，2009年8月退休后被中济公司返聘。
设计院规定，财务部根据业务人员提供的业务收入确认单开具发票，业务人员应将开具的发票交业主单位相关人员并及时办理收款手续。对以银行转账方式办理的收款，应当通过指定的账户进行结算。中济公司设有独立的银行账户和会计账簿，由设计院指派财务人员管理中济公司财务核算工作。在合同管理方面，设计院仅对中济公司以设计院名义签订的合同进行监督和管理，对中济公司上报的以自己名义签订的合同只作为统计使用，不作为设计院财物部门与中济公司结算的依据，对其收费情况也不负责管理及核对。
上述事实，有下列经过举证、质证和法庭认证的证据证实：
1、书证
（1）国家工商行政管理总局查询企业基本信息，证实通用集团系国有独资有限公司。
（2）济南市工商行政管理局工商登记资料及设计院文件，证实设计院、中济公司设立变更情况及企业性质和隶属关系，与证人戴某的证言相印证。
（3）设计院证明、文件、主要领导任职情况（2007年6月9日至今）及会议记录，证实设计院系通用集团控股的国有出资企业。设计院的董事长及财务总监均有通用集团委派。设计院的国有股份和员工股份由董事会、经理班子和党委会组成的党政联席会议负责管理。中济公司总经理、副总经理均由党政联席会议研究决定。2007年8月3日，设计院党政联席会议任命谢海峰为中济公司副总经理。2012年被任命为总经理。李某为中济公司副总经理。
（4）任免文件、干部履历表等，证实2007年12月1日，设计院聘任谢海峰在中济公司任职的情况，2012年6月任总经理。
（5）户籍信息，证实被告人谢海峰出生于1964年11月2日，公民身份号码及住址情况。李某出生于1954年8月4日，公民身份号码及住址情况。
（6）生产经营机构经营目标责任书，证实设计院与中济公司签订经营目标的事实。
（7）设计院证明及关于加强财务管理工作的规定、证明，证实煤济设行字（2006）第25号规定一直执行。关于公司财务管理，公司为独立法人实体，严格区分院与公司财务收支。
（8）设计院关于加强公司收入管理的有关规定，证实收入确认办法、确认步骤，发票的开具应与收入确认保持同步，所有已开具的发票应及时入账等。
（9）设计院关于中济公司业绩责任考核办法，证实考核原则、考核指标、考核内容等。
（10）设计院财物支出审批程序，证实出差及其他支出费用，应由审批人签字。
（11）设计院关于李某履历情况，证实李某2007年8月至2009年8月在中济公司任副总经理，2009年8月退休后被中济公司返聘。
2、证人证言
（1）证人戴某（设计院巡视经理，中济公司法定代表人）证言，证实大约2005年，煤炭工业部济南设计研究院相继成立了中济公司等三家子公司。2006年年底，煤炭工业部济南设计研究院进行改制，国资委独资公司通用集团持股51%，员工持股49%。煤炭工业部济南设计研究院名称变更为煤炭工业济南设计研究院有限公司。公司成立董事会、监事会和经理班子、党委班子，通用集团委派人员担任董事长和财务总监，其余班子管理人员由员工选举并报通用集团考察、批准。董事会、经理班子和党委组成党政联席会议，对公司的国有股份和职工股份经营管理、研究决定干部任命及重大经营行为等。子公司不成立董事会、监事会，作为设计院的部门进行管理，设计院的领导班子成员兼任子公司的法定代表人。子公司设总经理和副总经理负责经营、管理，设计院作为中层干部任命和管理。设计院任命中层干部和子公司的经理班子程序，经过组织考察、民主测评确定候选人，交党政联席会议研究决定，确定人选后以董事长的名义任命，不需上报通用集团批准、备案。中济公司以设计院名义签订的合同需将合同备案至设计院市场经营部（现为发展管理部），同时市场经营部与财务部根据合同备案情况每月对一次账；以中济公司名义签订的合同只需将合同签订登记表备案至市场经营部，由中济公司和设计院的财务部核对营业收入。中济公司按照经营业绩责任书每年将营业收入按比例上交到设计院，剩余的收入归中济公司所有，结余资金存放在中济公司的对公账户。中济公司没有财务部门，由设计院财务部按照财务制度统一管理，该年度的盈余可以转至下年度。谢海峰是设计院的员工，2007年8月，设计院党政联席会议研究决定任命谢海峰为中济公司的副总经理，主持日常经营工作。李某任中济公司副总经理，2009年8月李某退休（后返聘），谢海峰仅向他口头汇报过中济公司与神木方合作协议的事宜，他要求谢海峰将评价收入上交到设计院财务部。中济公司有关神木的项目没有到设计院财务部开具发票，设计院财务部无法显示中济公司在神木应得的评价收入，无法进行监管。不允许个人保管公司的财产。
（2）证人杨某（设计院副总经理）证言内容与证人戴某的证言基本一致，同时证实2007年至2012年期间，他是中济公司名义上的总经理，中济公司的经营、管理由时任该公司副总经理的谢海峰负责。李某副总经理负责公司日常运作，其退休后，返聘到公司辅助谢海峰工作。谢海峰没有向他汇报过有关中济公司与神木项目合作事宜。
（3）证人连某（设计院党群工作部副部长、纪委委员）、证人郭某甲（设计院巡视经理）证言，内容与证人戴某的证言基本一致。证人连某证实谢海峰没有向他汇报过有关中济公司与神木项目合作事宜。证人郭某甲证实其不知道谢海峰个人处有中济公司的收入。
（4）证人王某甲（原设计院董事长）证言，证实济南设计院的重要管理工作通过公司的董事会、经理班子和党委组成的党政联席会议进行，党政联席会负责对公司各部门及下属公司主要负责人在内的中层以上人事干部任免等问题进行研究审定。先由公司人力资源部门考察干部人选，后交董事会、党委、经理班子组成的党政联席会议研究决定，其他形式的会议没权利决定中层以上的干部问题。谢海峰是设计院的员工，2007年8月经党政联席会研究决定后任命为下属公司中济安全评价有限公司副总经理，李某为副总经理。陈某时任公司党委书记，因公出差没有参加此次会议。经其辨认总经办（2007）8号文件，称该份文件是由公司人力资源部根据2007年8月3日召开的党政联席会作出的决议下发的。
（5）证人陈某（原设计院党委书记）证言，证实2007年8月3日召开的党政联席会会议，其因公出差没参加，但召开前向其说了会议的安排和议题是研究公司班子成员分工及公司主要人事安排问题，召开后其对会议研究的内容和决议进行了确认。该次党政联席会决定聘用谢海峰、李某为中济安全评价有限公司副总经理。公司中层以上经营管理人员的任免必须经党政联席会研究决定，如拟任命公司的行政职务，会以公司总经理办公会的名义下发任命文件。
（6）证人林某（设计院党群工作部部长、时某记录人）证言，证实经其辨认其记录的2007年8月3日的党政联席会会议记录，是党政主要领导参加研究公司班子成员分工及公司主要人事安排的问题，任命谢海峰、李某为中济公司副总经理。2007年6月27日至2008年12月31日的“行政办公会会议记录本”，因会议记录管理不规范，将公司的总经理办公会、党政联席会、董事会、党委会等所有党政、行政会议的会议记录都收录到这份记录本中。总经理办公会没有权利研究以上人事任免问题，董事会也不参加总经理办公会。该份会议记录自己记录的不全。总经办（2007）8号文件，是由公司人力资源部根据2007年8月3日召开的党政联席会的决议起草下发的，由人力资源部的于某负责，他了解具体情况。
（7）证人于某（设计院人力资源部部长）证言及工作记录本内容复印件，证实关于中层以上职务任免程序与证人王某甲证言基本一致。同时证实向其出示的2007年8月3日的会议记录，是由设计院党政主要领导参加，研究公司班子成员分工及公司主要人事安排等问题的党政联席会的会议记录。其本人提供的工作记录本内容复印件印证其证言内容。
3、被告人谢海峰供述，证实其于2007年7月被设计院任命为中济公司的副总经理，于2012年7月被任命为总经理。
4、被告人李某供述，其于2004年至2009年8月份任中济公司副总经理。
上述证据，能够相互印证，足以认定本案事实。
故被告人李某的辩护人“被告人李某所在的中济公司不是国有企业，不符合贪污罪的主体资格”的辩护意见与上述查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。
二、被告人谢海峰、李某贪污的事实
1、2008年8月至11月间，被告人谢海峰伙同时任该公司副总经理的被告人李某，虚列两笔安全评价咨询项目，通过白某所在的郑州瑞安管理咨询有限公司虚开四张咨询费发票，从煤炭工业济南设计研究院有限公司财务上提出现金377000元。并将该款项通过他人账户分两次转账至刘某账户，后刘某分两次将转账至其账户内的两笔款项通过银行转账至谢海峰账户内，花去银行往来转账费用300元，被告人谢海峰、李某以发放奖金的方式均分，每人分得188350元。
2、2010年3月12日，被告人谢海峰将未入账的中济公司有关神木县煤矿的安全评价费30万元分两笔存入账号为1646自己银行卡内，后被告人谢海峰将其中的15万元留着自用，另外15万元于同日通过自己的银行账户转账至被告人李某6230账户内。
另查明，2013年8月29日，被告人谢海峰到案后，如实供述了检察机关尚未掌握的第二起犯罪事实。
再查明，被告人李某于2009年8月份从中济公司退休，2009年9月至2014年12月被中济公司返聘，享受副总经理待遇。
案发后，被告人李某亲属退出赃款338500元，取得被害单位的谅解。被告人谢海峰亲属退出赃款338500元。
上述事实，有下列经过举证、质证和法庭认证的证据证实：
1、证人证言
（1）证人张某（谢海峰之妻）证言，证实2008年10月至11份，从谢海峰的卡号为4525账户分别取款91450元、96900元，存入以她名义开户的账号为1697账户内，其凑整后，存入其定期账号为1604账户内，谢海峰分两次转到其账户上共计187450元钱，其不知道是什么钱，其认为是谢海峰的合法收入。
（2）证人刘某证言及情况说明，证实其原任郑州市聚智点广告有限公司策划部经理，其与谢海峰系亲戚关系，2008年9月17日，谢海峰让别人往其的卡号为6243账户转款18.3万元，10月12日其将18.29万元转给了谢海峰卡号为4525账户上。2008年10月21日，谢海峰又让别人往其卡号为6243账户转款19.4万元，11月2日谢海峰让其将19.4万元转到他卡号为4525账户上。其就给谢海峰转款两次，其不知道是啥钱，其和谢海峰之间没有任何经济往来。
（3）证人白某证言，证实其是郑州瑞安管理咨询有限公司经理，经辨认2008年8月6日、2008年8月7日、2008年8月15日、2008年9月16日盖有郑州瑞安管理咨询有限公司发票专用章共计377000元的发票是其公司开具的，当时谢海峰给其说是解决费用让其给开的，并将钱打到一个叫刘某的账户上，其与谢海峰没有这笔业务，是谢海峰虚构的。
2、书证
（1）被告人谢海峰牡丹卡4525账户个人业务取款凭证、客户印鉴、明细及张某个人存款业务凭证，证实2008年10月2日，谢海峰取款及张某账户存款的事实，与证人张某证言相印证。
（2）中国工商银行股份有限公司山东省分行出具的张某账户情况及张某账号1604存折存取款情况与证人张某的证言相印证，同时证实，该存折2008年10月2日存入76万元，2009年4月2日转存，同年6月19日调出。
（3）付款凭证，证实泰山能源协庄煤矿支付中济公司安全评价咨询费97万元；山东田庄煤矿支付安全评价咨询费86万元。
（4）郑州瑞安管理咨询有限公司发票四张，证实2008年8月15日，咨询费97000元；2008年8月6日，咨询费86000元；2008年9月16日，咨询费98000元；2008年8月7日，咨询费96000元。
（5）中国农业银行结算申请、银行交易明细、个人转账凭条，证实2008年9月17日、2008年10月20日，谢海峰安排他人用卡号为1536农业银行账户分两次转账支付刘某183000元、194000元。2008年10月12日刘某将18.29万元转给了谢海峰卡号为4525账户上。2008年10月21日，2008年11月2日谢海峰让其将19.4万元转到他卡号为4525账户上。
（6）付款报销单，证实2008年9月谢海峰在中济公司两次报销安全评价费97000元、86000元。李某2008年10月16日两次报销安全评价费98000元、96000元。
（7）付款凭证，证实2008年11月28日，中济公司支付郑州瑞安管理公司咨询费194000元。
（8）谢海峰个人业务凭证，证实2008年10月12日，谢海峰卡号为4525汇款91450元至韩芳岐账号为1656内，2008年10月12日，谢海峰卡号为4525汇款91450元至张某账号为1697内，2008年10月12日，谢海峰卡号为4525汇款96900元至李某账号为6230内，2009年8月6日谢海峰存入账号为1646存款两次共计300000元，2010年3月12日谢海峰存入账号为1646取款本息共计151536.5元，谢海峰卡号为1606汇款150000元至李某账号为6230账户内。
（9）李某个人业务凭证，证实2008年10月14日韩芳岐卡号为1656支取140000元；2008年10月14日李某卡号为1686存款140000元，2008年10月19日支取140014元销户；2008年10月19日李某卡号为6230存款140014元；2008年10月25日李某卡号为1686续存20000元；2008年10月25日李某卡号为6230取款140000元；2008年10月25日李某卡号为1686存款70000元。
（10）银行交易明细，证实2008年11月9日卡号为1606转至卡号为6230内96900元；2010年3月12日卡号为1606转至卡号为6230内150000元；其中96900元是谢海峰私分377000元中的一笔，150000元是谢海峰私分300000元时李某所得款项。
（11）张某个人业务凭证，证实2008年10月13日，张某账户为1697支取24000元；2008年10月13日，张某账户为1604存款30000元；2008年10月13日，张某账户为1697支取30000元；2008年10月13日，张某账户为1697支取40000元；2008年10月13日，张某账户为1604存款30000元；2008年10月13日，张某账户为1604存款40000元；2008年11月9日，张某账户为1697存款96900元；2008年11月9日，张某账户为1697支取100000元；2008年11月9日，张某账户为1604存款100000元。
3、被告人谢海峰供述与辩解，供认2008年，其安排郑州瑞安管理咨询有限公司虚开四张发票，在设计院财务上把金额共计377000元提出，先后两次将该款通过银行转账至刘某账户，再由刘某将该款转账其账户内，扣除银行手续费300元后，其与李某将377000元私分。关于神木马某给的30万元安全评价费，当时分两笔存入其账户内，后来其将15万元取出，但是具体怎么支出记不清了，另外15万元在存折上未动。同时其认为以上供述，已在2013年8月份对其采取强制措施时，其已经主动交代。
4、被告人李某供述与辩解，供认2008年9月至10月期间，谢海峰安排郑州瑞安管理咨询有限公司虚开四张发票，从财务上提出377000元现金，其与谢海峰私分，其将一笔91450元钱打到韩芳岐账户上，另一笔96900元打到其名下工行账户内。
2009年8月其退休后，设计院董事长戴某和谢海峰返聘其到中济公司上班，谢海峰告诉其年薪不低于30万元，但谁给其定的年薪其不清楚，设计院财务上每月按6000元给其发返聘工资。2010年3月份的一天，谢海峰说往其账户内汇款15万元，其问是什么钱，谢海峰说是神木马某打的30万元，给其15万，他留15万，其以为是谢海峰给补发的年薪差，就同意了。其得到这15万元钱方式不对，是严重违纪，其愿意将15万元退出来。
上述证据，能够相互印证，足以认定本案事实。
本案还有以下综合性证据，经过庭审举证、质证并经法庭认证，用以证实相关事实：
1、证人证言
（1）证人马某证言，证实2008年，他在网上获知中济公司信息及负责人的联系方式，并到济南与谢海峰商谈在神木县合作开展安全评价业务，每个煤矿的评价费为6万元，双方五五分成。二八分成的项目没有开展。2008年9月，他和中济公司终止合作，共收取评价费312万元，他分四次付至谢海峰的工商银行账户。2008年8月27日，他通过自己工商银行账户6260将39万元评价费转账至谢海峰银行账户4525；次日转账12万元。同年9月30日付款75万元；2009年8月6日，他安排韩某转账30万元。给煤矿的发票是他以中济公司的名义开具的，中济公司与他约定不开具发票；收据是中济公司出具的。
（2）证人韩某证言，与证人马某证言相关内容一致。
（3）证人何某、王某乙、郭某乙、蒋某、折某等人证言，证实落款时间为2009年的技术服务合同实为2008年与中济公司签订，中济公司的联系人系马某，每家煤矿支付评价费6万元。
（4）证人郭某甲证言，证实其不知道谢海峰个人处有中济公司的收入。
2、书证
（1）劳务合作协议，与证人马某证言相关内容相印证，同时证实协议仅适用于2008年煤矿安全现状评价项目。
（2）2008年9月神木现状评价报告统计表，证实李某从中济公司的资料中找到该公司与神木县煤矿签订的技术服务合同39份，统计表载明42份，价款共计252万元，与证人马某证言相印证。
（3）中国工商银行股份有限公司神木县支行有关马某银行账号6260（子账号2685）清单、开户申请书、个人业务凭证及谢海峰账号4525个人业务凭证，证实马某向谢海峰银行账号付款的情况，与证人马某证言相印证。
（4）神木县孙家岔镇狼窝煤矿等记账凭证，证实支付中济公司安全评价费记账的情况，与证人何某等煤矿工作人员的证言相印证。
（5）中济公司账簿，证实2008年1月至2012年12月，中济公司的收入及应收账款等，没有涉案神木煤矿安全评价费的会计记录。
（6）本院（2014）菏开刑重字第5号刑事判决书，证实2015年3月12日被告人谢海峰犯贪污罪被判处有期徒刑八年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年。
（7）菏泽经济开发区人民检察院反贪污贿赂局于2015年5月21日出具的证明，证实被告人谢海峰涉嫌受贿、贪污一案，由山东省人民检察院于2013年8月20日指定菏泽市人民检察院管辖，菏泽市人民检察院于2013年8月24日指定菏泽经济开发区人民检察院管辖，被告人谢海峰伙同李某涉嫌贪污一案，由山东省人民检察院于2014年9月30日指定菏泽市人民检察院管辖，菏泽市人民检察院于2014年12月4日指定菏泽经济开发区人民检察院管辖，该院于2015年4月13日将李某传讯到案，同日对谢海峰（因漏罪）、李某以涉嫌贪污罪立案侦查。在侦查开始时，谢海峰情绪比较大，两天后态度转变，能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。李某到案后对和谢海峰私分377000元的事实能如实供述，认罪态度较好，但对和谢海峰私分300000元的事实，不认为是犯罪。
菏泽经济开发区人民检察院职务犯罪侦察科于2014年2月21日出具的证明，证实2013年8月29日，被告人谢海峰被该院传讯到案后如实供述了检察机关尚未掌握的第二起犯罪事实。
（8）菏泽经济开发区人民检察院扣押决定书，查封、扣押财物清单，银行转账凭证，证实被告人李某亲属在侦查机关代其退出赃款338500元，被告人谢海峰亲属在侦查机关代其退出赃款338500元及该款被扣押情况。
（9）中国共产党煤炭工业济南设计研究院有限公司委员会、煤炭工业济南设计研究院有限公司谅解书、李某工作情况说明，证实被告人李某工作一贯表现好，退休后，被中济公司返聘，经常加班加点跑项目，为完成年度经营指标，竭尽全力，为国家创造了税收。案发后，李某追悔莫及，并全部退出赃款，该单位愿意对其谅解，请求法庭对其从宽处理，免予刑事处罚。
上述证据，能够相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，被告人谢海峰、李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚列安全评价咨询项目，以虚开发票的方式，套取煤炭工业济南设计研究院有限公司人民币377000元；被告人谢海峰利用其在中济公司担任负责人的职务便利，在履行合同中截留公司业务费人民币30万元，未列入符合规定的单位账薄，并将该款私分，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人谢海峰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人李某伙同被告人谢海峰贪污人民币377000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法应予支持。关于公诉机关指控被告人李某第二起犯罪事实，经查，被告人李某供述，该笔15万元，是谢海峰补发给其的年薪差。被告人谢海峰庭审时接受公诉人关于第二笔款项的讯问时，亦当庭供述“因为我是负责人，是我操作的。钱是我收的，我给李某说是按奖金的方式来分的，钱的出处没和她说。我有权决定奖金的发放”，即该15万元是其决定发给李某的奖金。故被告人李某无伙同被告人谢海峰贪污该笔款项的故意。公诉机关指控被告人李某贪污该笔款项，证据不足，本院不予支持。被告人李某及其辩护人的相关辩解辩护意见，有事实依据，本院予以采纳。被告人谢海峰到案后主动供述了公诉机关尚未掌握的犯罪行为，属自首，依法对其减轻处罚。且被告人谢海峰当庭自愿认罪，其亲属代为退还赃款，对其酌情从轻处罚。被告人谢海峰在刑罚执行完毕以前，还有其他犯罪行为，依法对其数罪并罚。被告人李某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，且其到案后如实坦白了自己的罪行，依法对其从轻、减轻处罚。被告人李某的亲属代为退还全部赃款，取得被害单位的谅解，酌情对其从轻处罚。鉴于被告人李某悔罪态度较好，主观恶性较小，且已年满六十周岁，人身危险性较小，不再接受中济公司返聘，无再犯的危险，宣告缓刑对所居住社区亦无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。被告人李某辩护人的相关辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。二被告人到案后，如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免、减少了损害结果的发生，根据犯罪数额和犯罪情节，依据从旧兼从轻的原则，对二被告人可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第七十条，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢海峰犯贪污罪，判处有期徒刑四年；与尚未执行完毕的前罪刑罚（犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年），实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月30日起至2025年8月29日止。）
二、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押于检察机关的被告人谢海峰违法所得338500元；被告人李某违法所得338500元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 袁鹏里
审 判 员 魏 兵
人民陪审员 于 慧
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王靖阁