吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）靖民重字第8号
原告：李新海，住所地靖宇县，公民身份号码×××。
委托代理人：张学山。
被告：营城子松江河高速公路靖宇段征地拆迁工作领导小组办公室，组织机构代码66877XXXX，所在地靖宇县靖宇镇。
法定代表人：高奎君，营城子松江河高速公路靖宇段征地拆迁工作领导小组办公室负责人。
委托代理人：郑希涛，吉林泉成律师事务所律师。
委托代理人：张洁，住所地靖宇县。
原告李新海与被告营城子松江河高速公路靖宇段征地拆迁工作领导小组办公室用益物权纠纷一案，本院于2009年7月9日受理后，于2009年12月8日作出民事判决书，原告李新海不服提出上诉，白山市中级人民法院裁定发回本院重审。本院重审后，原告李新海提出鉴定申请，本院予以准许，并委托相关机构进行了鉴定。2011年4月21日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李新海、原告委托代理人张学山、被告委托代理人郑希涛、张洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2002年12月29日，原告与三岔子林业局签订了资源综合开发合同，原告在承包的白江河林场林地内种植林下参和五味子等经济作物。因修建营城子松江河高速公路占用原告的承包地2.947公顷。2008年，负责高速公路靖宇段征地拆迁工作的被告通知原告补偿数额是218910元，说这就是评估出来的结果，让原告签字，原告没同意。原告找到被告的领导，他们让原告把异议写到分户单上，等待研究。到了第二年春天，张洁打电话说要给钱，原告去了一看还是原来的数额，就不同意。张洁跟领导做了汇报，这时被告领导已经变成高奎军了。高书记说不是请了专家吗？那就评估，他们只认评估报告。并且强调工期紧，一定要快。原告当天就联系到辽宁铭威森林资源资产评估有限公司，但因当时季节不行，没能做评估。在这期间张洁还打电话问做没做评估。到了5月份，季节允许了，就把专家请来了，进行了评估作业。这个时候张洁又问怎么样了，让抓紧，有报告就拿给他们。等到辽宁铭威森林资源资产评估有限公司出来评估报告了，原告就给张洁打电话，那天张洁还没有上班，让把报告送给她，原告就到她家楼下，给了她评估报告。后不到一个月，张洁给原告打电话让去。原告去了，他们说不行，让起诉。这个时候他们已经开工了，大约是2009年的4月份。高书记说双方都有评估报告，国家的事，不差你这几个钱，达不成协议的话，就上法庭起诉吧。这个时候他们就已经开始施工了。在原审的时候，被告要求重新鉴定，因他们早已经开工了，原告就放弃了管理，土地的面貌已经发生了改变，原告不同意鉴定，所以就没能鉴定。不能重新鉴定的原因在于被告。原审时，被告说他们的评估报告当中没有预期收益，重审时，原告又申请对预期收益进行鉴定。但鉴定结论出来后，被告又改称他们的评估报告有预期收益。所以，原告要求被告按原告提交的评估报告的数额予以补偿。因原告在原审的时候提交的的评估报告在计算上有错误，现在评估机构作出了更正。综上所述，原告认为，原告对涉案林地拥有合法使用权，被告征用应该依法予以补偿。原告的重新评估是被告同意情况下进行的。被告在没有解决争议的情况下，就开始施工，改变了原始地貌，诉讼中，无法按原样进行鉴定，是被告的过错造成的，导致评估机构无法评估。被告应承担举证不能的责任，补偿的数额应该依据原告申请评估的结论给付，计586412元。
被告辩称，对原告诉称的承包土地、承包土地面积、经营方式及拆迁占地面积均没有异议。原告所说的拆迁过程有异议。当时，对拆迁有异议的补偿县里开会研究过，如果对方不同意被告的评估报告，可以另请一家评估公司，进行评估，为进入法律程序做准备。拆迁使用的是国家专项资金，每动一笔资金都需要按规定执行，督导组开会研究同意，方可补偿。被告法定代表人没有同意按原告的评估报告给拆迁补偿，从没说过同意按原告的拆迁报告补偿，也从来没有说过‘认可原告重新评估后的评估报告’这样的话。拆迁户对被告的评估报告有异议的话，被告同意他们另行委托评估机构。当时原告对被告的评估报告有异议的时候，被告告诉他可以评估，可以起诉。这个意见是督导组确定的意见。原告陈述施工单位进入林地时间不对，在起诉之前施工单位没有进入林地作业。高速公路施工单位是在2009年8月8日才与三岔子林业局签订的《生产采伐作业协议》，约定从8月11日才开始采伐的。也就是说，起诉后鉴定机构2011年8月6日进行现场勘察时，施工单位还没有进入林地全面施工。高速公路共占用原告的承包林地约50000平方米左右，在诉讼前，2009年几月份记不清了，施工单位修桥墩占了原告几百平方米的承包地，只是在林地中水泥路的一侧修建跨越该水泥路的一个桥墩而已。此时补偿协议未达成、拆迁办又没有通知原告不用管理了，因此现状、地貌发生变化完全是原告未看护的原因造成的，与被告无关。所以说原告不同意按现场状况进行评估，最终导致白山市中级人民法院委托的评估机构终止2011年8月6日的司法鉴定，原告应承担鉴定不能所产生的全部后果。被告认为原告评估报告的评估机构，不具有评估资质，评估的程序违法，不同意按原告的评估报告给钱，同意按被告的评估报告给付原告拆迁补偿。2008年6月份，在原告到现场参与见证的的情况下，被告委托的专业森林资源资产评估机构（通过了吉林省财政厅的审批、发证）对高速公路所占用的原告经营的林下经济作物进行了现场采样、评估，作出了拆迁补偿价值为218910元的评估报告，且评估报告中包括了预期收益。原告起诉后，被告申请了重新评估的司法鉴定。2009年8月6日，白山市中级人民法院委托的鉴定机构进行现场勘验时，原告不同意按现场状况进行评估，导致此案终止鉴定，原告应承担鉴定不能的法律后果。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第25条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。综上，请求人民依法按照被告委托作出的218910元评估报告进行判决。
庭审中，本院根据双方的一致陈述，归纳本案无争议的事实是原告承包三岔子林业局白江河林场林地进行林业综合开发，种植林下参、五味子。2009年，因修建高速公路征用原告承包的部分林地，被告负责征地拆迁工作，被告对原告承包地拆迁补偿单方委托评估机构作出评估，评估价值为218910元，原告对此评估认为过低，单方委托评估机构，重新评估价值为586412元。在原审诉讼中被告申请重新进行司法鉴定，因占用地的地貌发生了改变，评估终止。
庭审中，本院总结本案的争议焦点为一、被告同意原告进行重新评估，是否提出有新的评估报告就可以按新的报告补偿。二、原告陈述被告提出有新的评估报告就可以解决争议，因此同意被告施工，是否是事实。三、原、被告各自委托的评估机构的评估报告，评估机构是否有评估资质，评估程序是否合法。四、在原审当中，被告申请鉴定，不能鉴定的责任由谁承担。
并确定以上焦点一、二问题由原告负有举证责任，焦点三由双方负有举证责任，焦点四由被告负有举证责任。
到庭的诉讼参与人对本院确定的焦点及举证责任分配无异议，也没有补充。
庭审中，原告针对焦点一、二申请两名证人出庭作证。
1、证人赵某某证言，主要内容是该证人与原告是朋友。2009年4月份，证人坐某某的车上县城买种子，到了后就跟原告一起到了交通局，先找的张洁，原告就跟张洁说了一会话，然后就上楼了，证人在二楼等了一会，他们没下来，证人就某某，走到几楼记不清了，有个门是半开的，证人在问口，听一个人骂骂叽叽的说“我们只认评估报告，你去评估吧。”出来后证人问某某，原告说是高书记。
2、证人柳某某证言，主要内容是该证人与原告是朋友关系，在原告的蛤蟆场干活。2009年和原告一起到县里买种子，原告接到电话，说到交通局签字拿钱。到交通局以后在楼下原告跟别人唠嗑，后来张洁去的，说让上楼，上楼以后有个领导说只看评估报告，让原告赶紧去办。
被告对以上证人证言质证认为，二位证人的证言是不真实的，不能证明高书记说过按照原告委托的评估报告补偿的事实，而且从两位证人陈述当中就能看出，他们是在编造事实。
庭审中，原告针对焦点三出示《辽宁铭威森林资源资产评估有限公司鉴定报告》，并提出1、《资质证书》不是省级财政部门批准或者发放，《资格证书》不是《资质证书》。被告提供的《注册资产评估师执业制度暂行规定》第3条第2款规定“注册资产评估师执业资格制度属于职业资格证书制度，由国家确认批准”。而《资格证书》的颁发，第2条又规定了“国家对资产评估人员实行注册登记管理制度。凡按本规定通过考试，取得中华人民共和国注册资产评估师《执业资格证书》，并经注册登记的人员，方可从事资产评估业务”。可以看出，获得《资格证书》不是经省财政部门批准，而是通过考试由国家确认批准。而《资格证书》还不同于《资质证书》，资格和资质的概念不同，有资格不见得有资质，但有资质必须得有有资格的人员组成才能获得资质。铭威公司具有中华人民共和国国家发改委颁发的《价格评估机构资质证书》，没有必要再由省级财政部门批准。而中盛公司只有资格证书而不具备相应资质。2、国家发改委颁发的《资质证书》有效。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第8项“价格评估人员执业资格认定”的实施机关是“国家发展改革委省级人民政府发展改革（物价主管）部门”。也就是说，评估人员的资格认定是物价局而不是财政局。所以，铭威公司的评估人员都持有物价局颁发的资格证书，有工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》，有国家发改委颁发的《价格评估机构资质证书》，而中盛公司不具备这些条件。3、铭威公司的资质是专业类的森林资源资产评估，而中盛的资格是杂项评估，且不包含森林资源资产评估项目。从铭威公司的资质证书看，名称是“辽宁铭威森林资源资产评估有限公司”，资质等级是甲级，资质类别是专业类，执业范围是价格评估。其执业人员都是“执业森林资源资产评估师”，执业范围是森林资源资产评估。而中盛公司没有《资质证书》，而《资格证书》记载的资产评估范围是各类单项资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估或者项目评估，其中并不包含森林资源资产评估项目。而其参与评估的人员没有一个是具有森林资源资产评估资格的人员，挂点边的也只是一个农艺师，“农”和“林”又是两个截然不同的学科，他们没有资格进行森林资源资产评估。从中盛公司评估范围可以看出，其项目一专多能，什么都能评估，那么如果古董、瓷器、古字画之类专业性很强的东西都能评估的话，就没有必要有马未都这样的瓷器专家进行鉴定了。4、关于评估机构的审批机关相关法律法规没有规定。因为评估机构只能由工商行政管理部门根据评估人员是否具有评估资格等条件审批，认为合乎条件则可以颁发营业执照。而不是评估人员的资格需要由财政部门来确定。5、根据被告提供的《森林资源资产评估管理暂行规定》第12条第三款关于“资产评估机构出具的森林资源资产评估报告，须经2名注册资产评估师与2名森林资产评估专家共同签字方能有效。签字的注册资产评估师与森林资源资产评估专家应对森林资源资产评估报告承担相应责任”的规定，中盛公司的资产评估报告书也无效。因为该公司的评估人员中没有2名森林资源资产评估专家参与评估。6、中盛公司的评估程序违法。评估程序基本是，当事人申请、评估机构受理后，进行查看，进行评估后得出结论送达给申请人。而该案，被告于2008年8月初，为原告送达了《拆迁评估结果分户单》（下称分户单），原告于8月9日在该单上签署了异议意见。而在开庭时，被告提供的中盛公司的报告书制作时间是2008年10月10日，也就是说，评估程序是在分户单送达后的两个多月以后进行的，那么分户单上补偿金额又是根据什么得出来的呢？何况分户单第3项注明记载“本估价结果仅供拆迁人作为拆迁补偿的价值参考意见，不作他用”，说明该分户单不是补偿的绝对依据，只是参考。7、中盛公司的评估落项。原告的承包期尚有6年，中盛公司只对特产现值做了评估，而对承包合同履行后的预期收入未给评估，有失公平。同时，分户单还将林下参作为普通园参的价值进行评估，也不公平。8、中盛公司评估采样面积少于规定。原告被占用面积20，570平方米，而该公司采样面积只有20平方米，少于有关“50公顷以下的，不少于1%”的规定。而铭威公司共测18个样方，360平方米，比例1.2%。显然中盛公司的评估的数据不实。
庭审中，被告针对焦点三出示《吉林中盛联盟通汇资产评估有限公司鉴定报告》，提出辽宁铭威评估公司出具的评估报告不应采信，因该评估公司无资产评估资格，现场采样时没有被告拆迁人员或公证人员在场见证，且存在着参与此次评估的评估人员违法执业的情况。而被告委托的评估公司有资产评估资格，现场采样时原告也是在场见证的，评估程序、结果均合法有效。1、《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》国发（2004）16号附件3国务院决定下放管理层级的行政审批项目目录（46项）规定：资产评估机构设立审批，由省、自治区、直辖市财政行政主管部门管理实施。《中华人民共和国公司登记管理条例》第八十八条“法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，由国家工商行政管理总局依照法律、行政法规或者务院决定规定编制企业登记前置行政许可目录并公布。”国家工商行政管理总局二○○四年六月编制的《企业登记前置行政许可目录》第318条规定：设立资产评估机构须经省级财政部门批准。资产评估是特许经营项目，要想从事包括森林资源在内的资产类评估必须先经省级财政部门前置行政许可后方可进行。而原告委托的辽宁铭威评估公司，并某某省级财政部颁发的资产评估资质，当然是不能从事资产评估工作的，而且辽宁铭威评估公司在评估报告第5页可以看出“评估的法规依据隶属财政部的中国资产评估协会颁布了有关资产评估操作的系列法规；国家林业局也颁布了有关森林资源资产管理评估的系列法规……”可见，辽宁铭威评估公司适用的是资产评估方面的规定，应当也是知道没有省级财政部颁发的资产评估资质不能从事森林资源评估工作的，但是却受利益驱使仍然接受委托进行评估。因此，辽宁铭威评估公司出具的任何有关资产的评估报告都是不具有法律效力的，依法不应采信。辽宁铭威评估公司现有从事的森林资源评估工作之所以违法，就像一个从来没有取得过采矿许可证的企业，虽然其营业执照中记载的经营范围是采矿，但却仍然无权从事采矿活动，其任何的实际开采行为也都是违法的，都是应受处罚的。否则，国家规定的相关行政前置许可程序都是多余的了。2、辽宁铭威评估公司评估使用的样本与被告委托的中盛联盟通汇公司评估使用的不是同一样本。辽宁铭威评估公司在选择采样地块、采集样本时没有通知过被告拆迁办人员到场，现场也没有公证人员，无法排除辽宁铭威评估公司在他人经营的林地内选择采样地块、采集样本的可能性……因此，辽宁铭威评估公司出具的评估报告同样无法采信。3、参与辽宁铭威公司此次评估的闫智，自2007年4月至参与此次评估时一直是吉林华伦资产评估有限公司的注册资产评估师及法定代表人，而他却又在辽宁铭威森林资源资产评估公司注册并参与了此次评估，违反了《注册资产评估师执业制度暂行规定》第26关于“?注册资产评估师只能在一个评估机构专职执业”的规定，因为闫智违法执行并参与了此次评估，导致整个评估程序违法，评估报告同样也是无效的。4、辽宁铭威评估公司评估过程中不负责任，明明只剩9年的经营期限，却按14年计算预期收益，显然是在随意评估、肆意增加补偿金额，其出具的评估报告毫无真实性可言。
庭审中，被告针对焦点四出示在原审时鉴定机构《关于李新海、张淑英告诉公路拆迁林下经济作业评估的说明》和高速公路施工单位在2009年8月8日与三岔子林业局签订的《生产采伐作业协议》，证明在原审时，被告申请对原告的林下经济作业物进行重新评估鉴定，原告的林下经济作物施业区域的林木是在2009年8月11日开始采伐的，施工单位在这之前从未进入施工、未影响原告的经营。鉴定机构于2009年8月6日现场准备评估时，原告称林下参数量减少而不同意按现状评估，完全是因原告管护不当造成的，因原告的原因导致评估鉴定程序无法进行，故原告应承担鉴定不能的法律后果。
原告对此质证认为《说明》证明不了不能评估是原告的原因。关于《协议》，原告起诉的时间是在2009年6月29日，在2009年6月28日原告在现场进行的拍照，原告出示该照片，这个照片能证明在起诉之前被告已进行施工，在原审双方无争议的事实记载，诉讼过程中，经白山市中级人民法院指定靖宇县物价局重新评估，被告已经占用承包地，作物大部分已经灭失，无法进行评估。这一段是双方无争议的事实，能够证明不能鉴定的原因是大部分经济作物已经灭失，是被告造成的。
被告就此提出原审判决不是生效的判决，不能作为证据使用，照片也不能证明施工单位进入林地施工，导致原告不能管理。
本院对原、被告庭审中出示的以上证据，审核、认定认为，一、原告就焦点一、二申请出庭证人的证言证明被告同意原告另行委托鉴定的事实与被告陈述一致，对此予以确认，但二位证人并某某证明有新的鉴定报告就按新的报告补偿的事实。二、原、被告就焦点三各自出示的评估报告都符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关鉴定的形式要求，各方又没有提出足以反驳对方鉴定报告效力的相关证据，因此，原、被告就焦点三各自出示的评估报告具有相同效力。三、被告就鉴定四出示的证据要证明的问题与被告的陈述相矛盾，且原告出示的反驳证据足以反驳被告的主张，对被告就此出示的证据不予确认。
本院根据确认的证据，查明的事实是原告对被告的补偿数额提出异议后，被告同意原告另行委托鉴定机构进行鉴定，但没有同意按新的鉴定报告补偿。在双方争议没有解决的情况下，施工单位已经进入原告承包林地进行施工。
本院认为，本案是因土地征用致使用益物权消灭而引发的拆迁补偿费纠纷。《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”本案原告承包林场的林地，依法享有占有、使用和收益的权利。原告承包的林地被征用致使其种植的特产作物毁损、灭失，原告有权获得相应补偿。《中华人民共和国物权法》第一百二十一条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”该法第四十二条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”该法第一百三十四条规定“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”营城子松江河高速公路建设需征用原告种植药材的承包地，负责营城子松江河高速公路靖宇段征地拆迁补偿工作的被告，应当依据法律规定给予原告相应的补偿。
被告同意给予原告进行补偿，但在补偿金额上，双方均要求按各自委托的鉴定机构的鉴定结论进行补偿。而原、被告双方在各自委托的鉴定结论证明力上，又没有提供足够的依据否定对方的鉴定结论，也没有证据证明自己的鉴定结论的证明力明显大于另一方提供的鉴定结论。因此，无法就证明力作出判断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
本案原、被告双方在补偿金额发生纠纷后，被告同意原告另行委托其它评估机构进行评估，但在没有就补偿金额达成协议的情况下，就开始施工，致使原告承包林地地貌发生改变，诉讼后不能按原地貌进行鉴定。因此，应当由被告负举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案，应当由被告承担举证不能的责任。依据以上的法律及司法解释的规定，判决如下：
被告营城子松江河高速公路靖宇段征地拆迁工作领导小组办公室在本判决书生效后立即补偿给原告李新海拆迁补偿费586412元。
案件受理费10384元、鉴定费2000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 ? 索 森 宇
代理审判员 李 晖
代理审判员 王 香 萍
二〇一一年五月四日
书 记 员 ???白玉峰