江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2889号
上诉人（原审原告）：苏州工业园区三埃国际科技有限公司。
委托诉讼代理人：袁炜，江苏迈图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李阳，江苏迈图律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏宏大建设集团有限公司苏州工业园区分公司。
委托诉讼代理人：陈文金，北京市中银（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷凯凯，北京市中银（苏州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：溧阳全润建设工程有限公司。
委托诉讼代理人：陈文金，北京市中银（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷凯凯，北京市中银（苏州）律师事务所实习律师。
上诉人苏州工业园区三埃国际科技有限公司（以下简称三埃公司）因与被上诉人江苏宏大建设集团有限公司苏州工业园区分公司（以下简称宏大园区分公司）、溧阳全润建设工程有限公司（以下简称溧阳全润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三埃公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；宏大园区分公司、溧阳全润公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.三埃公司、宏大园区分公司签订《<建筑工程总承包合同书>补充协议书》（以下简称《补充协议》）第二条约定了新的质量保证承诺，直至起诉时涉案厂房仍存在渗水、漏水等质量瑕疵，一审庭审中也予以确认，三埃公司主张违约金50万有事实及合同依据。《补充协议》首部鉴于条款第4项约定的50万惩罚性违约金与《补充协议》第二条约定的50万元违约金并非同一笔，一审法院混淆两笔违约金并据此判决驳回三埃公司诉请不当。2.涉案厂房漏水、渗水问题持续存在，三埃公司提交《会议记录》、《补充协议》、短信、照片、律师函等证据可证明其多次要求宏大园区分公司维修，一审法院认定三埃公司最早于2015年10月与宏大园区分公司交涉渗水问题，与事实不符。渗水、漏水问题经宏大园区分公司多次检修未能修复，三埃公司依据《补充协议》第二条约定有权向宏大园区分公司主张50万元违约金。3.涉案厂房渗水、漏水等质量问题与宏大园区分公司的施工质量有直接因果关系，上述事实通过《会议纪要》、《补充协议》内容均能体现。一审法院未至现场勘查直接认定漏水原因是否归责于宏大园区分公司不明，无视三埃公司为查明涉案厂房漏水、渗水原因提交的鉴定申请。4.三埃公司基于苏州普菲特建筑装饰工程有限公司对4号厂房翻修报价269万余元要求宏大园区分公司赔偿损失有事实和法律依据。涉案厂房渗水、漏水持续存在，宏大园区分公司经三埃公司多次要求但均怠于修复，一审法院认定涉案厂房因修复次数少故渗水、漏水不严重且已经修复，有失客观公允。5.一审法院依据宏大园区分公司虽庭审出示但未作为证据使用的《承诺书》认定事实不当，三埃公司不予认可。此外，一审庭审中，一审法院将宏大园区分公司旁听人员陈述作为其陈述与辩解，程序不当；一审法院对各方当事人提交证据采信和使用尺度不一。
宏达园区分公司、溧阳全润公司辩称：1.《补充协议》条文内容具有一体性，仅涉及一笔50万违约金。《补充协议》由三埃公司提供，即便理解存在歧义，也应作不利于三埃公司的解释。2.三埃公司长期拖欠工程款，宏大园区分公司基于拿不到工程款才妥协签订《补充协议》。3.涉案厂房渗水、漏水系由多方面原因造成，宏大园区分公司作为承建方仅应承担5年内的保修责任，如由宏大园区分公司承担50万高额违约金，显失公平。
三埃公司向一审法院起诉请求：1.宏大园区分公司、溧阳全润公司支付违约金500000元；2.宏大园区分公司、溧阳全润公司赔偿三埃公司4#厂房翻建损失2697040.70元；3.诉讼费由宏大园区分公司、溧阳全润公司负担。
一审法院认定事实：溧阳全润公司于2017年4月5日进行了企业名称变更，变更前为江苏宏大集团有限公司，是宏大园区分公司的总公司。
2010年11月10日，三埃公司（发包方）与宏大园区分公司（承包方）签订《建筑工程总承包合同书》，约定由发包人将其位于苏州工业园区东富路58号、建筑面积为7854平方米的3#、4#厂房由承包方施工，承包范围包括三埃国际公司新建厂房工程设计图纸范围内所有土建与安装工程，以及施工过程中设计变更工程。承包方式为包工、包料。工程质量标准为达到设计图纸、国际现行建设工程质量检验标准、相关规范的合格要求，合同价款约定7160000元。该合同后附件《建筑工程质量保修书》约定：一、工程质量、保修范围和内容，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任，工程质量保修范围包括但不限于：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、卫生间有防水要求的墙面与地面等、房间和外墙面的防渗漏，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：苏州工业园区三埃国际科技有限公司新建厂房工程设计图纸范围内所有土建与安装工程。二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（50年）；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2.屋面防水工程、卫生间有防水要求的墙面与地面等、房间和外墙的防渗漏为五年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人修缮完毕。承包人不在约定期限内派人修缮完毕的，发包人可以委托他人修理，修理费用在质保金中扣除。……4.质量保修完成后，由发包人组织验收。本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。
2010年12月31日，苏州工业园区建设工程招投标办公室出具的《苏州工业园区工程建设项目直接发包合同备案表》（项目编号：GYY20101105201）备注中显示该工程厂房四于2010年11月25日发生加层变更，为此合同双方签订了补充协议，并于2010年12月31日至我办备案，合同金额增加了345万元，特此备案。
2011年10月10日，该工程3#、4#厂房经施工、监理、建设、设计四方单位验收签字盖章确认竣工验收合格。
2012年8月10日，三埃公司与宏大园区分公司关于新建3#、4#厂房渗水维修问题形成《会议记录》，该记录中宏大园区分公司的施工负责人承诺在2012年9月20日完成重做墙角、墙面裂缝返工、所有外墙面涂刷弹性涂料以及外落水口在屋面处做防水等修复工作，解决3#、4#厂房渗水问题，若工期内未按期完成且合格率达不到90%，同意自工程款中扣除50万元作为罚款。
2014年1月24日，三埃公司（发包人、甲方）与宏大园区分公司签订《<建筑工程总承包合同书>补充协议书》（协议编号：201401），协议书中约定，……（3）建筑工程竣工并交付甲方后，甲方发现建筑工程的墙面渗水、漏水严重，且该建筑工程墙面虽经乙方检查修缮但仍未从根本上解决建筑工程墙面渗水、漏水等质量缺陷问题；（4）甲方就建筑工程墙面渗水、漏水等质量瑕疵问题多次与乙方交涉，乙方对此也明确表态愿意向甲方承担人民币伍拾万元整作为其此前对建筑工程墙面检查修缮仍未达到合格要求的惩罚性违约金。……二、本协议签署后，乙方应以其自身风险并自行承担相关费用尽快安排人员对建筑工程整体墙面做检查、修缮，并确保建筑工程整体墙面经该轮检修后五年内绝不再发生渗水、漏水等质量瑕疵。否则，甲方有权根据本条款要求乙方再支付人民币伍拾万元整的违约金。以此同时，甲方有权委托第三方对该建筑工程整体墙面做检查、修缮，并要求乙方承担由此给甲方造成的一切经济损失。四、乙方应在本协议签署后立即安排人员对建筑工程整体墙面做检查、修缮，以确保建筑工程整体墙面在2014年度的雨季（注：苏州地区雨季一般为每年4月份至11月份这期间）来临之前修缮完毕。五、该建筑工程整体墙面经该轮检修后满12个月，如果建筑工程整体墙面在这期间没再发生（修复率达到95%）渗水、漏水等质量瑕疵，甲方将向乙方支付工程总价款余额的人民币叁拾万元整，基于该前提条件（注：建筑工程整体墙面经该轮检修后满12个月，建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵），甲方同意免除本协议首部的“鉴于”条款内容中第（4）项中应甲方要求而乙方也明确表态愿意向甲方承担人民币伍拾万元整的违约金责任，并将甲方从其应付乙方工程总价款中已扣款人民币伍拾万元整立即返还给乙方。六、该建筑工程整体墙面经该轮检修后满壹年半，如果建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵，甲方再将向乙方支付工程总价款余额中的人民币肆拾万元整。七、该建筑工程整体墙面经该轮检修后满五年，如果建筑工程整体墙面在这期间没再发生深灰、漏水等质量瑕疵，甲方将向乙方一次性付清工程总价款的余额。八、本协议为《建筑工程总承包合同》的有限组成部分、具有同等法律效力。该协议由甲乙双方授权代表签字并盖公司公章。
三埃公司为证明存在渗水，向一审法院提交以下材料：一、短信。2015年10月30日，三埃公司相关负责人给宏大园区分公司的“土小张总”发短信。三埃：“钱老板，外墙涂料脱皮不来修了？”宏大：“要修的，可你要跟公司说。”；三埃：“哦，那天不是你说等太阳晒几天来修的，现在改变了？”宏大：“公司说了有什么事由公司来安排，你跟公司说一声就可以了，让公司安排好了。”三埃：“呵呵，你问一下吧，来不来修告诉我一下就可以了。”三埃：“漏水的几个地方都修好了吧？后来你来修也没找我，没有下大雨我们也不知道呢”。2015年11月2日。三埃：“需要解决一下吗？”宏大：“已交代，这两天会来解决。”宏大：“来了找你。”2016年4月18日。三埃：“张总，没欠我们公司发票？”宏大：“好的，就是还有未付款金额发票开给你。”三埃：“维修好再说吧。”宏大：“这跟维修有关？”三埃：“修好就没关系。”宏大：“要开始弯理了。”三埃：“去年11月份就说来了找我，今年已经4月份了，半年过去了。”宏大：“修好了啊，我问过了。”三埃：“人都没来就修好了，神仙啊。”宏大：“去年就修好了，你去看看就清楚了。”……2016年5月双方另有就之后渗水及维修进行沟通的短信。宏大园区分公司、溧阳全润公司的意见为：短信不能证实其怠于维修，相反存在渗漏而三埃公司提出要求时，其均积极予以维修，而且每次都是索要款项时提出渗漏并拒绝付款。二、部分承租户在2016年6月对有漏水点所发的邮件、2017年4月、5月、7月以存在渗漏要求维修的函。宏大园区分公司、溧阳全润公司对于上述邮件以及函件真实性不予认可，且主张三埃公司从未就此告知过。三、三埃公司委托律师在2017年7月向宏大园区分公司发送要求彻底维修及赔偿损失的律师函。宏大园区分公司、溧阳全润公司认可真实性，但辩称其不存在怠于维修的情况，都是接到三埃公司通知后积极维修。四、照片，证明房屋的渗漏点及墙皮脱落。宏大园区分公司、溧阳全润公司辩称照片拍摄时间、地点、渗漏程度均不明确。
三埃公司为证明其另行委托第三方维修而造成的损失，提供了2017年7月28日投标人苏州普菲特建筑装饰工程有限公司提供的《三埃国际科技有限公司四号厂房翻修报价》，报价为2697040.70元。
宏大园区分公司为证明其已积极履行了维修义务，提供了其与案外人杜海霞签订的《外墙涂料修补合同》及银行转账记录，证明宏大园区分公司在2016年11月29日将其承建的涉案的四号厂房项目外墙涂料修补分包给杜海霞施工，施工面积为1630平方米（每平米按照21.5元计算，包死价，不含税金），2017年1月26日，宏大园区分公司向杜海霞转账35000元维修费用。另外提供了宏大园区分公司制作的《三埃厂房维修记录》，证明分别在2016年7-9月、2016年11月、2016年12月、2017年4月、2017年5月对屋面东西伸缩缝、室内注浆、屋面东西伸缩缝再次漏水等部位通过屋面凿开、钻孔注浆等方式进行维修，维修费用为13320元。
一审诉讼中，宏大园区分公司提交一份由其于2015年9月23日出具的《承诺书》，载明上述厂房在2014年8月关于渗水问题已经修补，至今厂方发现有3处渗水情况，但已满足2014年签订的关于渗水的补充协议条款。在2015年9月19日公司派专人维修人员对发现的渗水处进行彻底修复，现已完成。公司保证对厂房渗水处问题进行跟踪维修，直至质保期结束，但建设方同时支付该工程款，如果建设方自身装修或认为损坏原有结构而导致渗漏水，我方一概不承担。三埃公司确认该承诺是宏大园区分公司向其出具的，但漏水部位不止三处。
三埃公司、宏大园区分公司均确认尚有部分工程款未支付，三埃公司称金额约为80万元，宏大园区分公司称金额为96.5万元。
以上事实，由《建设工程施工承包合同》、《<建设工程总承包合同书>补充协议书》、会议记录、《单位工程竣工验收证明书》、《苏州工业园区工程建设项目直接发包合同备案表》、短信记录等以及当事人的庭审陈述予以证实。
一审法院认为，三埃公司、宏大园区分公司签订的《建设工程总承包合同书》及《<建设工程总承包合同书>补充协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。该涉案工程于2011年10月10日经竣工验收合格，且三埃公司已经投入使用，应当视为宏大园区分公司已按约完成合同义务且质量合格。三埃公司确认会议纪要所载的违约金50万元与补充协议约定的50万元为同一笔款项，同时即为本案诉请主张的违约金50万元。根据补充协议，该50万元为对签约当时墙面渗水、漏水等质量瑕疵问题检查修缮未达到合格要求的惩罚性违约金，如整体墙面经该轮检修后满12个月没有发生渗水、漏水等质量瑕疵，三埃公司同意免除该50万元违约金责任并从总扣款中返还。综合三埃公司提交的证据，其最早就渗水问题与宏大园区分公司交涉的时间为2015年10月，已经超出补充协议约定的时间，视为其对该50万元违约金已经免除，三埃公司该项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。至于三埃公司要求宏大园区分公司承担其另行委托第三方苏州普菲特建筑装饰工程有限公司对四号厂房翻修报价2697040.70元，首先，根据保修书，防水工程、外墙渗漏等质保期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。现涉案厂房保修期已经届满，该厂房三埃公司已经长期投入使用且有后续装修，结合《苏州工业园区工程建设项目直接发包合同备案表》显示三埃公司对涉案4号厂房进行了加层变更，漏水原因是否归责于宏大园区分公司不明；其次，协议约定质保范围内的项目，承包人在接到保修通知之日起7日内派人修缮完毕，不在约定期限内修缮完毕的，发包人可以委托他人修理并在质保金中扣除。根据双方往来的短信，三埃公司催告后宏大园区分公司均及时修复，修复次数少，修复后无证据表明再次就同样部位继续提出主张，可印证宏大园区分公司所称的漏水、渗水问题不严重且已经修复。宏大园区分公司一审庭审中也表示愿意继续进行必要、合理的维保，三埃公司无证据表明宏大园区分公司有明确表示或者以其自己的行为表明不履行或怠于履行维保义务，或本身无法履行维修责任的情形，故三埃公司要求宏大园区分公司承担其另行委托第三方翻修报价诉请一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回苏州工业园区三埃国际科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取16188元，由苏州工业园区三埃国际科技有限公司负担。
二审中，三埃公司向本院提交短信截屏一张，证明2015年6月29日拍摄涉案厂房漏水照片的时间。宏大园区分公司、溧阳全润公司认为上述短信截屏并非新证据，且对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
二审另查明，一审法院于2017年12月25日庭审中询问三埃公司：“原告，你诉请1的金额是不是即为14年1月24日补充协议中对应的50万违约金”。三埃公司答：“是12.8.10会议纪要与14.1.24补充协议中针对渗水问题的维修约定的违约金。该两文件的50万是同一笔款。因为会议纪要中的问题一直没有解决。”
二审中，三埃公司陈述，2012年8月10日《会议记录》中的罚款50万与2014年1月24日《补充协议》首部鉴于条款第4项约定的50万罚款系同一性质；上述50万与《补充协议》第二条约定的50万违约金并非同一笔。
上述事实，有三埃公司提交的短信截屏复印件、一审庭审笔录、本院调查笔录在案佐证。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，三埃公司、宏大园区分公司签订《建筑工程总承包合同书》，由宏大园区分公司承接三埃公司3#、4#厂房工程，上述《建筑工程总承包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法、有效。三埃公司因涉案厂房漏水事宜与宏大园区分公司产生争议诉至法院。
结合三埃公司、宏大园区分公司陈述，双方对2012年8月10日《会议记录》约定的50万罚款、2014年1月24日《补充协议》首部鉴于条款第4项约定的50万惩罚性违约金属于同一性质违约金不持异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点一在于，2014年1月24日《补充协议》首部鉴于条款第4项约定的50万违约金、第二条约定的50万违约金之间的关系如何界定。三埃公司上诉认为，上述违约金并非同一性质。宏大园区分公司认为，上述违约金均为同一笔。
对此本院认为，首先，《补充协议》首部鉴于条款第4项约定，宏大园区分公司明确表态愿意承担50万作为其此前对建筑工程墙面检查修缮仍未达到合格要求的惩罚性违约金。上述约定涉及的50万违约金系针对宏大园区分公司签订《补充协议》前修缮墙面未达合格要求的惩罚性条款。其次，《补充协议》第二条约定，本协议签署后，宏大园区分公司应以其自身风险并自行承担相关费用尽快安排人员对建筑工程整体墙面做检查、修缮，并确保建筑工程整体墙面经该轮检修后五年内绝不再发生渗水、漏水等质量瑕疵。否则，三埃公司有权根据本条款要求宏大园区分公司再支付50万元整的违约金。上述约定涉及的50万违约金系针对宏大园区分公司承诺经该轮检修后五年内绝不再发生渗水、漏水等质量瑕疵的制约性条款。上述两笔违约金的约定目的、针对对象均有所不同，三埃公司上诉认为上述违约金并非同一性质的观点成立，本院予以支持。
本案二审争议焦点二在于，三埃公司本案诉请的违约金应否支持。2017年12月25日一审庭审中三埃公司陈述显示，本案诉请违约金指向2012年8月10日《会议记录》约定的50万罚款，即《补充协议》首部鉴于条款第4项约定的50万惩罚性违约金。针对上述50万违约金，《补充协议》约定宏大园区分公司该轮修缮在2014年4月雨季来临之前完毕，如该轮检修后满12个月，建筑工程整体墙面在这期间没再发生渗水、漏水等质量瑕疵，三埃公司同意免除上述50万违约金。因《补充协议》对该轮检修的渗水、漏水点及检修期间约定不明确，且双方并未对该轮检修的修复状况及完成时间进行确认，三埃公司于一审中亦不认可宏大园区分公司向其出具的《承诺书》，故结合双方陈述及现有证据，不足以证明三埃公司针对《补充协议》约定的该轮检修提出异议。根据《补充协议》约定，应视为三埃公司免除了上述50万惩罚性违约金。三埃公司于本案中依据《补充协议》首部鉴于条款第4项约定要求宏大园区分公司支付50万违约金，依据不足，本院不予支持。
关于《补充协议》第二条约定的50万违约金，不在本案一审诉请范围之内，本案不予理涉。根据《补充协议》第二条约定，宏大园区分公司承诺确保涉案工程整体墙面经该轮检修后五年内绝不再发生渗水、漏水等质量瑕疵，且宏大园区分公司于一审庭审中并未拒绝履行修复义务，故三埃公司在本案中要求宏大园区分公司赔偿涉案4#厂房翻建损失，无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，三埃公司认为《补充协议》约定两笔违约金性质不同的上诉理由成立。鉴于一审判决实体处理并无不当，本院予以维
持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32376元，由上诉人苏州工业园区三埃国际科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 叶 刚
审判员 周 红
二〇一八年九月三日
书记员 陈 莉