吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉07民终1115号
上诉人（原审被告）：仲冠华，个体工商户，住址吉林省扶余县。
委托诉讼代理人：闫伟东，吉林研法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张涛，住址吉林省前郭县。
委托诉讼代理人：高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。
原审被告：齐建军，住址吉林省前郭县。
上诉人仲冠华因与被上诉人仲冠华及原审被告齐建军民间借贷纠纷一案，不服前郭县人民法院(2016)吉0721民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人仲冠华的委托诉讼代理人闫伟东，被上诉人张涛的委托诉讼代理人高志富，原审被告齐建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉请求：撤销原审错误判决，改判上诉人给付被上诉人借款本金292797元。事实和理由：一、原审判决上诉人已给付的利息按月利3分计算是明显错误的，对此请求二审法院给予纠正。根据上诉人与被上诉人于2014年7月2日签订的借款协议书证实，双方约定的利息为“每月按中国人民银行同期贷款利率的4倍向出借人支付利息”，双方对利息的约定是有效的。而原审判决按月利3分计算明显错误，对此请二审法庭给予纠正。二、原审判决未采信松原市永安会计师事务所松永会鉴字（2016）第1号是明显错误的，对此请求二审法院也给予纠正。上诉人认为，松永会鉴字（2016）第1号鉴定报告是根据双方借款协议书约定的利息进行鉴定的，是客观的、公正的、有效的，依法应予采信。而原审判决未采信松原市永安会计师事务所松永会鉴字（2016）第1号鉴定报告是明显错误的，对此请二审法院也给予纠正。综上事实和理由证明，原审判决认定事实错误，适用法律明显不当，导致判决结果错误，严重侵犯了上诉人的合法利益。为维护上诉人的合法利益，特提出上诉。请上级人民法院本着有错必纠的办案原则，在重新审理本案的同时，依照上诉人的上诉请求依法改判。
张涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求及上诉理由没有任何事实及法律依据，应当依法予以驳回。一、上诉人与被上诉人关于借款期间约定利息为月利5分。上诉人在一审庭审中对被上诉人提交的63万元的收据质证意见是：对这项证据没意见，但需要说明对借款数额有意见，借款本金是60万，另外3万元是约定的利息。可以证实是月利息5分。同时原审另一名被告齐建军在庭审答辩中称上诉人与被上诉人之间的借款本金是60万，一个月给利息3万元，而且根据上诉人的还款记录体现也是每个月都还款3万元，所以根据上诉人的陈述及本案另一当事人齐建军的陈述和上诉人每月的还款情况，能够形成完整的证据链条，且符合日常民间借贷的交易规则，能够证实双方之间关于借款期间的利息约定是月利息5分。二、原审判决已给付的利息按照月利息3分计算是正确的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，原审判决按照月利息3分计算上诉人已经支付利息是正确的。三、原审判决对鉴定结论不予采信是正确的。本案中鉴定报告是依据借款利率按银行同期贷款利率四倍进行计算上诉人已经支付本金及利息情况，鉴定的基础应当是应当是双方对利息的约定，但是双方约定的借款期间利息是月利息5分，并不是银行贷款利率四倍，根据双方借款协议约定，据以鉴定的依据是双方对逾期利息的约定，所以该鉴定报告与本案争议事实无关，不应予以采信。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
齐建军辩称，借款是真实的，当时约定每个月给3万元的利息，第一次借款到期未还上，又第二次签的合同。以后他俩之间的事我就不知道了。我同意原审判决，应当维持原判。
原告张涛向一审法院起诉请求：2014年7月2日，仲冠华称偿还自己的贷款，以资金周转困难为由，在原告处借款人民币60万元，约定每月利息为3万元。仲冠华与齐建军给原告出具了借款借据一枚，约定齐建军为该笔债务承担连带保证责任，保证期间为两年。被告收到60万元后，二被告给原告出具了收据一枚。仲冠华称半个月后贷款下来就能偿还此笔欠款，但至今本金没有偿还，自2015年10月2日连利息也没有给过，原告找二被告多次协商未果，无奈诉至法院，请求依法判令二被告给付欠款本金人民币60万元，自2015年10月2日起按月利3分支付利息至给付之日；诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院经审理查明：2014年7月2日，仲冠华为偿还贷款，经齐建军介绍在张涛处借款60万元，约定2014年7月18日偿还，利息为1.5万元，并由齐建军作为担保人。借款到期后仲冠华没有如约给付，仲冠华又与张涛重新签订一份借款借据，由齐建军作为担保人，该借款借据约定：“……借款人仲冠华，人民币陆拾叁万元整……，借款期限自2014年＿月＿日至201＿年＿月＿日止，本金于到期日一次偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应按本次借款约定每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍向出借人支付利息；本次借款如发生纠纷向前郭县法院提起诉讼。此合同具有同等法律效力，双方必须遵守。……借款人：仲冠华借款人身份证号：×××,……担保人齐建军确认：本人同意为借款人的上述财务向出借人承担全额连带清偿责任保证，保证期限为两年，担保人：齐建军，担保人身份证号码：×××,……”仲冠华、齐建军又出具了一枚收据：“收据：人民币陆拾叁万元整……上款系：今收到现金，收款人：仲冠华、齐建军”，双方约定口头约定该借款的利息为月息5分。该笔借款借出后，仲冠华从2014年9月4日至2015年11月8日分15次每次偿还3万元，共偿还张涛45万元。双方当事人对借款本金60万元均无异议，对已经偿还45万元也没有异议。
在审理过程中被告仲冠华申请对偿还原告张涛45万元中本金和利息的份额进行鉴定。2016年7月15日松原市永安会计师事务所出具松永会鉴定（2016）第1号鉴定报告:“……2、参照鉴定申请书中关于‘本次借款约定每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍向出借人支付利息。’的表述，获取计算贷款利率的根据。3、以申请人自2014年8月至2015年10月连续15个月向被申请人张涛每月还款3万元，共计还款45万元作为鉴定对象和根据。4、对申请人每月偿还的3万元进行分析计算，按照先支付利息，余下部分偿还本金的先后顺序，计算出每个月偿还本金和支付利息的具体金额。5、把每个月计算出的金额，分别汇总后，得出的结果就是申请人申请的，对偿还被申请人张涛45万元中本金和利息份额。……七、鉴定结论。1、由2014年8月至2015年10月，连续15个月共向被申请人张涛还款45万元，平均每月3万元。2、在偿还45万元中，偿还借款本金307203.00元。3、在偿还的45万元中，支付借款利息142797.00元。4、（2014年7月的）初始借款本金60万元，经过逐月偿还后，至2015年10月，借款本金余额为292797.00元。……”现在争议的焦点已经偿还的45万元中利息与本金的比例。
一审法院认为：原告张涛与被告仲冠华、齐建军签订的借据是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该借款借据合法有效。在开庭过程中仲冠华申请对该利息及本金的偿还比例进行鉴定，但该鉴定结论是参照鉴定申请书中：“本次借款约定每月按中国人民银行同期贷款利率的四倍向出借人支付利息。”的表述获取计算贷款利率的根据。根据双方的约定，该条是对逾期利息的约定，并不是对借款利息的约定，故对于2016年7月15日松原市永安会计师事务所的鉴定报告，本院不予采信。根据双方当事人提交的证据可以认定，借款的本金为60万元，双方约定的利息为月利5分，在开庭过程中齐建军对于此约定也予以证实，故该借款的利息应为月利5分。仲冠华从2014年9月4日至2015年11月8日分15次每次偿还3万元，共偿还张涛45万元。根据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条有关“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”的规定，年利率在24%至36%之间的部分利息属自然债务，借款人按照合同的约定已经自愿偿还了这部分利息，事后又反悔的，要求对方返还超过年利率24%部分利息的，本院不予支持，但要求返还超过36%部分利息，本院予以支持。按照法律的规定，原告起诉到法院时被告还没有偿还的利息，应按照年利率36%（即月利率3分）计付。因原、被告双方对还款是还息还是还本存在争议，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条有关“债务人除主债务之外还应当支付利息，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。”的规定，对被告仲冠华已经偿还给原告的借款作如下认定：1、2014年9月4日偿还30000元，已经偿还完毕2014年7月2日至还款日按年利36%支付的借款利息36000元，尚欠利息6000元，至2014年8月31日尚欠本金600000元；2、2014年9月30日偿还的30000元偿还2014年9月1日起至还款日以本金600000元按年利36%支付的利息17400元后剩余6600元抵顶本金，至2014年9月30日尚欠本金593400元；3、2014年11月7日偿还的30000元偿还2014年10月1日起至还款日以本金593400元按年利36%支付的利息17802元后剩余12198元抵顶本金，至2014年10月31日尚欠本金581202元；4、2014年12月4日偿还的30000元偿还2014年11月1日起至还款日以本金581202元按年利36%支付的利息16854.68元后剩余13145.14元抵顶本金，至2014年11月30日尚欠本金568056.86元；5、2015年1月2日偿还的30000元偿还2014年12月1日起至还款日以本金568056.86元按年利36%支付的利息17041.71元后剩余12958.29元抵顶本金，至2014年12月31日尚欠本金555098.57元；6、2015年2月4日偿还的30000元偿还2015年1月1日起至还款日以本金555098.57元按年利36%支付的利息16652.96元后剩余13347.04元抵顶本金，至2015年1月31日尚欠本金541751.53元；7、2015年3月4日偿还的30000元偿还2015年2月1日起至还款日以本金541751.53元按年利36%支付的利息15169.04元后剩余14830.96元抵顶本金，至2015年2月28日尚欠本金526378.82元；8、2015年4月2日偿还的30000元偿还2015年3月1日起至还款日以本金526378.82元按年利36%支付的利息15791.36元后剩余14208.64元抵顶本金，至2015年3月31日尚欠本金512170.18元；9、2015年5月23日偿还的30000元偿还2015年4月1日起至还款日以本金512170.18元按年利36%支付的利息14852.94元后剩余15147.06元抵顶本金，至2015年4月30日尚欠本金497023.12元；10、2015年6月5日偿还的30000元偿还2015年5月1日起至还款日以本金497023.12元按年利36%支付的利息14910.69元后剩余15089.31元抵顶本金，至2015年5月31日尚欠本金481933.81元；11、2015年7月4日偿还的30000元偿还2015年6月1日起至还款日以本金481933.81元按年利36%支付的利息13976.08元后剩余16023.92元抵顶本金，至2015年6月30日尚欠本金465909.89元；12、2015年8月7日偿还的30000元偿还2015年7月1日起至还款日以本金465909.89元按年利36%支付的利息13977.30元后剩余16022.70元抵顶本金，至2015年7月31日尚欠本金449887.19元；13、2015年9月14日偿还的30000元偿还2015年8月1日起至还款日以本金449887.19元按年利36%支付的利息13496.62元后剩余16503.38元抵顶本金，至2015年8月31日尚欠本金433383.81元；14、2015年10月2日偿还的30000元偿还2015年9月1日起至还款日以本金433383.81元按年利36%支付的利息12568.13元后剩余17431.87元抵顶本金，至2015年9月30日尚欠本金415951.94元；15、2015年11月8日偿还的30000元偿还2015年10月1日起至还款日以本金415951.94元按年利36%支付的利息12478.56元后剩余17521.44元抵顶本金，至2015年10月31日尚欠本金398430.50元。附：利息计算表一份。
关于借款期限及逾期日期：仲冠华主张借款期限为15天，但未向本院提交证据予以证实。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“借款人应按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”张涛与仲冠华、齐建军之间签订的补充借款借据虽对于还款日期没有约定，但按照被告仲冠华提供的还款凭证可以认定，仲冠华是按月偿还原告欠款，再依据仲冠华最后一次还款的日期为2015年11月8日，足以认定双方当事人的交易习惯为按月偿还借款，故该逾期还款日期应为2015年12月1日。
关于逾期利率：现原告张涛主张，欠款自2015年10月2日按照月利3分支付利息的请求，不符合法律规定，超过部分本院不予保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……”故398430.50元借款的逾期利息应从逾期之日即2015年12月1日起按照年利率24%计算。
关于担保责任：根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，在借款借条中并没有明确约定担保人齐建军的担保方式，故齐建军应承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、被告仲冠华自本判决生效后立即给付原告张涛借款人民币本金398430.50元，并从2015年12月1日逾期之日起按照年利24%计算利息，至本息给付完毕时止。二、被告齐建军对上述借款及利息承担连带保证责任，在其承担连带责任后，有权向被告仲冠华追偿。三、驳回原告张涛的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4900元（已减半收取），诉中财产保全费3520元，共计8420元，由被告仲冠华、齐建军承担。
二审中各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案二审中双方争议的焦点问题为，对当事人已经实际履行的利息款应当按照何标准计算。根据一、二审当事人的陈述及上诉人仲冠华每月的还款记录可看出上诉人每月实际支付利息为3万元，双方对借款本金为60万元无异议，而借款合同又约定本金于到期日一次性偿还，故上诉人每月支付给被上诉人张涛的3万元为利息款。对此《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。据此可见，在民间借贷法律关系中当事人实际履行的利息不超过年利率36%的部分，法律不予干涉。那么本案中上诉人仲冠华每月实际给付的利息中未超过年利率36%的部分其无权主张，给对其上诉主张本院不予支持。虽然上诉人提出合同中约定利率为同期银行贷款利率的四倍的意见，但因上诉人实际履行的是月利5分，根据上述法律规定，上诉人无权主张未超过月利3分的部分，故原审判决按月利3分计算利息，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一七年九月四日
书记员 陈 静