江苏省苏州市虎丘区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）虎民再初字第0004号
抗诉机关：江苏省苏州市人民检察院。
申诉人（原审案外人）：杭州京庐实业有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县横村镇徐家埠105号。
法定代表人：刘云荣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：熊凌飞，江西都册律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：李德泉。
委托诉讼代理人：朱纪文，江苏五洲信友律师事务所律师。
原审被告：苏州京庐房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇银藏路1178号。
法定代表人：姚小林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：姜小明，浙江泽大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鄢祖锋，浙江泽大律师事务所律师。
原审被告：苏州凌创投资发展有限公司，住所地江苏省苏州高新区昆仑山路1178号。
法定代表人：李志明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱国栋，北京大成（南京）律师事务所。
委托诉讼代理人：朱建锋，江苏晟则律师事务所律师。
第三人：李志清。
申诉人（原审案外人）杭州京庐实业有限公司（以下简称杭州京庐公司）因对被申诉人（原审原告）李德泉与原审被告苏州京庐房地产开发有限公司（以下简称苏州京庐公司）、原审被告苏州凌创投资发展有限公司（以下简称凌创公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）虎民调初字第0136号民事调解书，向检察机关申诉。江苏省苏州市人民检察院于2014年3月12日作出苏检民（行）监[2014]32050000003号民事（行政）抗诉书，向江苏省苏州市中级人民法院提出抗诉。江苏省苏州市中级人民法院于2014年5月4日作出（2014）苏中民抗字第0003号民事裁定，指令本院再审本案。再审期间，中止原调解书的执行。本院依法另行组成合议庭，并依职权追加李志清为第三人参加诉讼，于2014年8月19日、2015年8月28日组织听证，于2014年10月28日、2016年3月23日公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员石玉英出庭。申诉人杭州京庐公司法定代表人刘云荣及其委托诉讼代理人（2014年10月23日至2016年3月22日期间委托北京市大都律师事务所上海分所殷辉玲律师、北京市大都律师事务所陈曦律师参加诉讼，2016年3月23日解除了殷辉玲、陈曦的委托，另行委托江西都册律师事务所熊凌飞律师参加诉讼），被申诉人李德泉及其委托诉讼代理人朱纪文，原审被告苏州京庐公司法定代表人姚小林及其委托诉讼代理人鄢祖锋，原审被告凌创公司法定代表人李志明（2016年3月23日未出庭）及其委托诉讼代理人朱国栋、朱建锋，第三人李志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月23日，原审原告李德泉诉至本院称，2013年7月18日及8月9日，其与苏州京庐公司签订两份《借款合同》，约定苏州京庐公司分别向其借款65万元和5万元；凌创公司为借款本息提供连带责任担保。合同签订后，其依约将借款交付给苏州京庐公司，借款到期后，苏州京庐公司未归还本息，凌创公司也未尽担保责任。请求判令：1、苏州京庐公司归还原告借款本金70万元并支付借款利息56300元；2、凌创公司对上述债务承担连带责任。
原审被告苏州京庐公司及凌创公司均辩称，借款属实，请求协商解决。
原审审理中，本院于2013年10月23日主持调解，双方当事人达成一致调解协议，本院据此作出（2013）虎民调初字第0136号民事调解书，明确：一、苏州京庐公司结欠李德泉借款本金70万元及利息37400元，于2013年10月31日前归还；二、凌创公司承担连带清偿责任；三、如两被告有任何一期不付，原告有权就被告未履行部分一并向法院申请执行。双方于当日签收民事调解书。
江苏省苏州市人民检察院抗诉认为，（2013）虎民调初字第0136号民事调解书所确认的基本事实错误，且损害国家利益。一、双方借贷关系虚假。因李志清有巨额个人债务无力偿还，与李德泉协商后，李志清以苏州京庐公司名义与李德泉签订共计70万元的两份借款合同，虚构苏州京庐公司向李德泉借款的事实，并由李志清提供资金，李德泉将该款付至苏州京庐公司，后该款又被李志清转出。苏州京庐公司既未向李德泉借款，也无借贷意思表示，双方之间不存在借贷关系；二、交付借款的相应证据系刻意伪造。李德泉将李志清提供的款项通过银行转账给苏州京庐公司，从而取得了相应转账凭证，原审调解书所依据的基本证据错误；三、双方当事人的行为妨害司法秩序，损害国家利益。李志清与李德泉商议后采用伪造证据的形式使法院出具民事调解书，其行为严重扰乱司法秩序，损害公众对司法机关的公信力，应视为对国家利益的严重损害。依据民诉法第二百零八条第二款规定，提出抗诉，请依法再审。
申诉人杭州京庐公司申诉称，李德泉与李志清之间有恶意串通的意思表示，应认定双方不存在真实借贷关系，本案虚假诉讼成立。一、从检察院提供的银行流水凭证及资金完整走向看，款项的来源与去向均为同一银行账户，明显是为了伪造真实的银行流水凭证而刻意制造借款汇入苏州京庐公司的事实。二、从借款合同目的看，合同明确为公司经营，而实际上苏州京庐公司当时经营已陷入停滞，无借款需求。而该款实际亦未作实际经营之用。该合同签订是为了用合法形式掩盖伪造虚假借贷关系的证据的非法目的。三、公司股东以工商登记为准，具有对外公示力。申诉人为苏州京庐公司股东，享有股东的相关法律权利。李志清在公司申请退地后，通过制造虚假的借贷关系将公司财产优于其他债权人用于偿还自己所谓的借款均未经过申诉人同意，在公司也未形成有效的股东会决议，损害了其他债权人平等受偿的权利，也侵犯了公司的财产权益和股东的权益，也扰乱了司法秩序，请求撤销（2013）虎民调字第0136号民事调解书。
被申诉人李德泉辩称，本案应遵循先刑后民原则，待刑事案件审理终结后再审理本案。理由一：1、抗诉机关提供的李德泉供述笔录，是在李志清等人因涉嫌职务侵占罪被调查期间，在公安、检察机关所做的刑事调查中的供述，需要受理该刑事案件的法院作出判决才能认定。目前当事人出庭参加诉讼，对事实部分的供述应当以当庭内容为准；2、李德泉的行为是否违法，是否虚假诉讼不由李德泉本人来认定。我向吴中公安局和吴中检察院提交了补充说明，说明我的借款对象是苏州京庐公司。理由二：双方所签订的借款合同是真实意思表示，银行转账凭证也是真实的并非伪造，借贷资金也是真实到苏州京庐公司账户。至于资金去向与李德泉的借款行为无关。理由三：抗诉书认定交付借款的证据系伪造是错误的，依据不足。综上，检察机关抗诉证据不足，理由不成立，请求维持原民事调解书。且本案涉及刑事部分尚在调查阶段，应当先行中止诉讼。
原审被告苏州京庐公司述称，本案所涉民间借贷行为形式真实，实质虚假，再加上通过贵院诉讼并调解进行司法确认，我们对借贷的背景和真实性有异议。首先，当初苏州京庐公司没有必要巨额融资，本案所涉借款行为没有经公司管理层的相关决策程序，而是公司实际控制人擅自利用公司管理职权作出的民间借贷行为，公司并未实际使用该笔资金。其次，当初达成借贷关系及此后的调解，都是原法定代表人李志清作出，现公司法定代表人姚小林认为，当时李志清做出的意思表示不符合公司的利益，侵犯了其他股东和其他债权人的利益，应为无效。最后，虚假诉讼一般具有形式要件合法性，当事人关系特殊性、抗辩程度弱化性，诉讼程序简便性等特点，本案原审均符合这些特征。综上，双方的虚假诉讼行为侵犯了苏州京庐公司其他股东、苏B**地块项目投资人、其他债权人的合法权益，扰乱了司法秩序，给社会造成恶劣影响，给国家带来巨大损失，因此侵犯了国家利益和公共利益，必须予以打击。
原审被告凌创公司述称，首先，本案由检察机关抗诉而起，重点是原审调解书是否损害国家利益，我方认为债权债务关系真实存在。本案是民间借贷纠纷，一是查明是否有借贷合意，二是查明资金是否到位。检察院的抗诉没有理由，借贷真实存在，不损害国家利益。其次，根据苏州京庐公司与杭州京庐公司全体股东签订的“分家协议”，姚小林及杭州京庐公司已不再是苏州京庐公司的股东，不再对苏州京庐公司享有任何权益，故对杭州京庐公司的申诉人地位存疑。再次，尽管目前工商登记上姚小林还是苏州京庐公司法定代表人，但凌创公司也占有50%的股权，我方与姚小林的当庭意见完全不同，证明姚小林并不能代表苏州京庐公司的真实意愿。最后，苏州京庐公司对自己公司的债权债务关系处置只要不违反法律规定并基于事实，公司股东自愿的前提下，如何做债权调整、决定利息支付的金额及支付方式，都是自己合法权利，完全有权自行决定与他人无关。
第三人李志清述称，一、原审原被告之间借贷关系真实，借款合同合法有效。我们提供的天恒苏专字（2014）226号审计报告显示，公司对本人负有巨额债务，而在增加了对李德泉的债务后，就减少了对本人的同额债务。并不能因为李德泉的钱是向苏州赛尔工程技术设备有限公司（以下简称赛尔公司）所借，就认为与京庐公司是虚构公司债务。二、原审认定事实正确且程序合法。纵观全案事实存在三个法律关系：一是赛尔公司借款70万给李德泉，即赛尔公司与李德泉之间存在民间借贷关系，是真实的，李德泉欠赛尔公司70万借款本金；二是李德泉将70万借给苏州京庐公司，即李德泉与苏州京庐公司存在民间借贷关系，借款合同、转账凭证都是真实的且公司确实收到该款。苏州京庐公司欠李德泉70万借款本金；三是苏州京庐公司将借来的70万用以清偿公司债务和公司经营。从财务角度看，只是调整了借、贷的相对方，也就是借新还旧，公司自身既无收益，也无损失。苏州京庐公司仍欠李德泉70万本金，原审认定事实正确。原审调解时，李志清是工商登记的法定代表人，故原审调解程序也是合法的。三、杭州京庐公司不具有申诉人地位，且姚小林的身份微妙。根据双方签署的分家协议，杭州京庐公司已不是苏州京庐公司股东，与苏州京庐公司没有经济利益关系。吴中法院（2014）吴商初字第733号判决书已对2012年6月26日关于股权转让的事实进行了认定，确认该股权转让是合法有效的，那么杭州京庐公司和姚小林对苏州京庐公司就不享有任何权利。而姚小林是申诉人杭州京庐公司原法定代表人，现仍拥有公司80%股份，又作为被申诉人苏州京庐公司法定代表人参加诉讼，可能会影响到本案审理。四、公安、检察机关对李志清、李德泉等人所做笔录，形式上虽没有刑讯逼供，但存在威逼利诱，故这些笔录与事实不符的部分不能采信。综上，抗诉书表述的内容没有事实和法律上的依据，损害国家利益更无从谈起。
本院在再审过程中查明：
赛尔公司于2005年3月22日成立，注册资本50万元，股东为李志清和李志明，法定代表人为李志清。
杭州京庐公司原名桐庐三清房地产开发有限公司，于2007年6月1日成立，注册资本500万元，法定代表人为郝冀南。2008年1月31日，法定代表人变更为姚小林。2009年3月31日，股东变更为黄红芳（100万）、姚小林（400万），监事为姚必峰。2010年1月27日，注册资本变更为2000万元，黄红芳400万元、姚小林1600万元。2010年9月6日，公司更名为杭州京庐公司。2013年10月17日，股东变更为刘云荣（投资400万）、姚小林（投资1600万），法定代表人变更为刘云荣。
2010年1月16日，姚小林、杨卫国、杨志凌、李志明、仇源旺签订《房地产合作开发协议书》一份，主要内容为：合作方（姚小林、杨卫国、杨志凌、李志明、仇源旺）以三清公司名义竞得桐庐县横村镇3号地块，合作各方以此地块合作开发房地产，成立清水湾别墅区项目部，实行财务独立核算，债权债务与三清公司互不相干。同年8月25日，李志清、童朝阳、姚小林、杨志凌、仇源旺签订《合作协议》一份，约定合作人各占股份比：李志清股份占总额12%，童朝阳股份占总额16%，姚小林股份占总额45%，仇源旺股份占总额15%，杨志凌股份占总额12%。按股份共同承担桐庐横村翡翠城工程内部施工责任，合伙各方共同管理施工，保质保量，共担风险，共负盈亏。如牵涉到出资，则按股份比例摊派。2011年1月12日，杭州京庐公司（代表人：姚小林）与苏州投资有限公司（待筹建，代表人：李志清）签订《房地产合作开发协议书》一份，约定双方共同参与以杭州京庐公司名义竞得的苏地2010-B-64号地块，合作开发房地产，风险共担，利益共享，成立苏州京庐公司（待建中）运营该项目。协议书签字人为姚小林、李志清。后苏地2010-B-64号地块的土地使用权人由杭州京庐公司变更为苏州京庐公司。2011年1月26日，杭州京庐公司、李志清各认缴1000万元投资成立苏州京庐公司，法定代表人为姚小林。2011年1月28日，李志明、李志清、金辉、杨志凌、童朝阳、仇源旺、郭永7名自然人作为股东成立苏州凌创投资发展有限公司，注册资本1000万元，法定代表人为李志明。同年3月18日，苏州京庐公司的股东变更为杭州京庐公司（认缴出资1000万元）、凌创公司（认缴出资1000万元）。2011年4月15日，姚小林代表苏州京庐公司出具收条，明确“今收到邓光双苏州京庐房地产公司苏B**号地块项目4%股份（本项目共100股），每股投资款（即项目股本金）70.7万元，共计人民币贰佰捌拾贰万捌仟元正（含以前开出的收据）。该收条证明人处加盖了苏州京庐公司公章。2011年5月2日，姚小林代表苏州京庐公司出具收条，明确“今收到翁永金苏州京庐房地产公司苏B**号地块项目7%股份（本项目共100股），每股投资款（即项目股本金）70.7万元，共计人民币肆佰玖拾肆万玖仟元正（含以前开出的收据）。该收条证明单位处加盖了苏州京庐公司公章。2011年4月21日，杭州京庐公司、凌创公司认缴出资全部到位。
因股东间合作开发过程中发生矛盾，2011年11月27日，甲方姚小林、姚必峰、陈正元与乙方杨志凌、李志清、童朝阳、杨卫国、姚少陆、仇源旺签订《协议书》一份，就杭州京庐公司所属桐庐横村3号地块和苏州京庐公司所属苏州临湖苏B**号地块资源整合达成决议，双方同意各自独立运作一个项目，所有自然人的股份均注册进各自的相应公司。在相关手续办理中，双方应相互协助配合。杭州京庐公司的桐庐横村3号地块由甲方全权拥有，独立运作。苏州京庐公司及苏州临湖苏B**号地块项目由乙方全权拥有，独立运作。协议还对债务承担进行了约定。
2011年11月28日，姚小辉将苏州京庐公司的公章及姚小林的法定代表人私章移交给杨志凌、李志清，李志清将杭州京庐公司的翡翠城项目部章移交给姚小辉。同时，李志清、杨志凌出具承诺书一份，内容为：“今由我们接交‘苏州京庐房地产开发有限公司’公章壹枚。特此承诺：从今起与这两枚章所发生的一切责任全部由我们承担。移交之前发生的责任由公章、法人章管理方杭州京庐及法人姚小林承担。”姚小辉出具承诺书一份，内容为：“今由我们接交‘杭州京庐实业有限公司’翡翠城项目部章。特此承诺：从今起与这章所发生的一切责任全部由我们承担。移交之前所发生的责任由李志清承担。”2011年12月28日，吴中区工商局核准苏州京庐公司公司法定代表人变更为李志清，股东变更为杭州京庐公司（实际出资1000万元），凌创公司（实际出资980万元），自然人杨志凌（实际出资20万元）。
2012年5月18日，仇源旺至吴中法院起诉被告苏州京庐公司、第三人杭州京庐公司股权确认纠纷一案，要求确认各自拥有苏州京庐公司的股权并办理股权变更登记手续。2012年6月12日，桐庐法院受理姚小林等人诉李志清等人合同纠纷一案，姚小林等人认为2011年11月27日的协议书显失公平，请求撤销。该案审理中，甲方姚小林、黄红芳、姚必峰、陈正元、邓光双、徐福高、黄国新、刘玉军、翁永金、周一帆、占成飞与乙方杨志凌、李志清、仇源旺、童朝阳及第三人杭州京庐公司（由姚小林作为法定代表人签字）于2012年6月26日签订了《协议书》，具体内容为：
姚小林、黄红芳是杭州京庐公司的股东，姚小林占杭州京庐公司80%的股份，黄红芳占杭州京庐公司20%的股份。杭州京庐公司、凌创公司是苏州京庐公司的股东，杭州京庐公司占苏州京庐公司50%的股份，凌创公司占苏州京庐公司50%的股份。甲乙双方是杭州京庐公司横村3号地块项目、苏州京庐公司苏B**号地块项目的隐名股东。2011年11月27日甲乙双方对股权分配及公司经营分割签订了一份协议书，现特订立协议如下：一、终止2011年11月27日签订的协议书（原协议书）。二、项目投资及股份的确认。1、姚小林、陈正元、黄红芳、邓光双、徐福高、黄国新、李志清、杨志凌、杨卫国、仇源旺系杭州京庐公司名下的横村3号地块开发项目的股东及隐名股东，共出资5000万元[其中姚小林投资1450万元，占该项目29%的股份（姚小林投资的1450万元中黄红芳出资了290万元，占该项目的5.8%），陈正元投资400万元，占该项目8%的股份，邓光双投资200万元，占该项目4%的股份，徐福高投资100万元，占该项目2%的股份，黄国新投资100万元，占该项目2%的股份，杨志凌（姚少陆）投资600万元，占该项目12%的股份，童朝阳（杨卫国）投资800万元，占该项目16%的股份，仇源旺投资750万元，占该项目15%的股份，李志清（李志明）出资600万元，占该项目12%的股份]。甲乙双方按出资比例退回投资款1470万元，投资款变为3530万元，投资比例及股份不变。在签订本协议后，杨志凌、李志清（李志明）、童朝阳（杨卫国）、仇源旺退出，不再是隐名股东，不再享有股权，不再分配利润。在2011年11月27日以后，乙方已退出杭州京庐公司横村3号地块项目的经营管理活动。2、姚小林、陈正元、邓光双、刘玉军、翁永金、周一帆、徐福高、占成飞是苏州京庐公司苏B**号地块项目的隐名股东，即杭州京庐公司在苏州京庐公司苏B**号地块项目中的50%的股份由姚小林、陈正元、邓光双、刘玉军、翁永金、周一帆、徐福高、占成飞出资，共出资3535万元（其中姚小林出资919.1万元，占该项目13%的股份，陈正元出资565.6万元，占该项目8%的股份，邓光双出资282.8万元，占该项目4%的股份，刘玉军出资707万元，占该项目10%的股份，翁永金出资494.9万元，占该项目7%的股份，周一帆出资282.8万元，占该项目4%的股份，徐福高出资141.4万元，占该项目2%的股份，占成飞出资141.4万元，占该项目2%的股份），苏州京庐公司苏B**号地块项目的另50%股份由凌创公司出资3535万元。在签订本协议后，姚小林、陈正元、邓光双、刘玉军、翁永金、周一帆、徐福高、占成飞不再是苏州京庐公司的隐名股东，不再享有苏州京庐公司苏B**号地块项目的股权，不再分配利润。三、本协议签订后按以下方式确认权利和经营。1、桐庐横村3号地块归杭州京庐公司所有，该项目由杭州京庐公司及甲方独立开发、经营、运作，与乙方及苏州京庐公司无关。2、苏州临湖B64号地块归苏州京庐公司所有，该项目由苏州京庐公司及乙方独立开发、经营、运作，与甲方及杭州京庐公司无关。3、本协议签订后，杭州京庐公司已不是苏州京庐公司股东，杭州京庐公司应在本协议签订后十五日内协助乙方办理股权变更登记手续，将杭州京庐公司在苏州京庐公司的全部股份转让给乙方。四、债务及其他的处理。1、由苏州京庐公司向常熟苏澄房地产开发有限公司借款的本息全部由苏州京庐公司承担，杭州京庐公司不需要承担此债务及任何责任。2、陈立清出借给苏州京庐公司的借款本金200万元、截止2011年11月30日利息189333元，该笔债务今后由杭州京庐公司横村3号地项目承担，苏州京庐公司不需承担任何责任。3、由杭州京庐公司横村3号地项目出借给苏州京庐公司的借款本金790万元及截止2011年11月30日利息100万元，共计890万元，甲方同意在本协议书签订后不需由苏州京庐公司归还。4、杭州京庐公司出借给苏州京庐公司3060万元的款项及到2011年11月30日止的利息4965300元由杭州京庐公司横村3号地块项目支付，从2012年12月1日起的利息由杭州京庐公司横村3号地块项目支付（其中300万元的利息按到账时间开始计算，月利率为3%）。5、以上三笔款总共4665.4633万元，从2012年12月1日至2012年6月30日利息为839.79万元。甲乙双方各自拥有的公司在本协议中未体现的债权、债务及费用由各自公司自行承担，今后无涉。甲方所有隐名股东同意以上条款形成总共5505.26万元不收回，认可以上条款造成杭州京庐公司横村3号地项目总共损失5505.26万元。五、本协议甲乙双方按约定承担债务，取得权益后，双方无纠葛，如任何一方不履行债务造成对方损失的应全额赔偿该损失。六、甲方各隐名股东同意将苏B**号地块项目的股份按各自的股转到杭州京庐公司所开发的横村3号地块项目中，等股转入，股本金不找差，仍按原股数享有利益和承担风险。七、杭州京庐公司作为第三人参与诉讼，同意甲乙双方的全部协议条款，并且履行本协议中杭州京庐公司应承担的义务。杨志凌、童朝阳、姚少陆、杨卫国、仇源旺、李志明、李志清称，协议乙方中杨志凌代姚少陆一并签字，童朝阳代杨卫国一并签字，李志清代李志明一并签字。杭州京庐公司及凌创公司确认协议乙方包括姚少陆、杨卫国、李志明。
该协议签订后，姚小林等人撤诉，但双方未按照协议至工商部门办理苏州京庐公司的股权变更登记手续。仇源旺于2012年12月3日至吴中法院申请撤诉被法院裁定准许。2012年12月5日，童朝阳、杨志凌分别至吴中法院起诉被告苏州京庐公司、第三人杭州京庐公司股权确认纠纷二案，要求确认各自拥有苏州京庐公司的股权并办理股权变更登记手续，至2012年12月5日二案均以准许原告撤诉结案。
2012年3月22日，苏州中院受理原告中国工商银行股份有限公司苏州分行（以下简称工行苏州分行）与被告苏州京庐公司、杭州京庐公司、凌创公司、姚小林金融借款合同纠纷一案（即常熟苏澄房地产开发有限公司借款，系委托工行贷款），查封了苏州京庐公司名下坐落于吴中区临湖镇苏地2010-B-64号地块国有建设用地使用权。2012年12月14日，苏州中院出具（2012）苏中商初字第0030号民事调解书，明确苏州京庐公司结欠工行苏州分行借款3000万元及利息9639333元，分期归还。2013年5月17日，工行苏州分行申请强制执行，2013年11月22日，苏州中院裁定拍卖苏地2010-B-64号地块国有建设用地使用权。后经协调，苏州市国土资源局于2014年初解除与苏州京庐公司的土地出让合同，并将退还苏州京庐公司的土地出让金1.28亿元划至苏州中院账户。2014年2月20日，苏州中院将39699458.75元（含诉讼费60125.75元）划付工行苏州分行。
2013年5月21日，杭州京庐公司法定代表人姚小林以苏州京庐公司提交的股东会决议上杭州京庐公司的公章是伪造的为由，要求原吴中工商局撤销2011年12月28日作出的准予变更登记行为。2013年11月11日，原吴中工商局经审查作出吴工商案[2013]10414号《行政处罚决定书》，认为：苏州京庐公司提交的变更登记申请材料上加盖的杭州京庐公司公章印文与公安机关备案的公章印文不一致，属情节严重，根据2013年修改前的《中华人民共和国公司法》第一百九十九条的规定，决定撤销苏州京庐公司于2011年12月28日取得的法定代表人及股东变更登记。李志清不服提出复议申请，江苏省苏州市工商行政管理局于2014年3月26日作出（苏苏）工商复字[2013]027号《行政复议决定书》，决定维持吴中工商局的《行政处罚决定书》。李志清不服该决定，向苏州吴中法院提起行政诉讼，要求撤销原吴中工商局作出的《行政处罚决定书》。苏州吴中法院于2015年4月20日作出（2014）吴行初字第25号一审行政判决，驳回原告李志清的诉讼请求。李志清不服提起上诉，苏州中院于2015年9月8日作出（2015）苏中行终字第00188号终审行政判决，驳回上诉，维持原判。该判决现已生效。2014年11月11日，本院向吴中区市场监督管理局（原吴中工商局）调查，企业登记资料显示：苏州京庐公司法定代表人为姚小林，注册资金2000万元，其中股东杭州京庐公司出资1000万元，凌创公司出资1000万元。姚小林为执行董事兼总经理，李志清为监事。
另查明，李德泉在赛尔公司负责财务出纳工作。2013年7月18日，李德泉经李志清同意，从赛尔公司开立65万元银行本票入账本人尾号为2719的农行卡账户。同日，李德泉开立65万元银行本票入账苏州京庐公司尾号为7751的中信银行账户，银行对此出具了相应付款入账凭证。同日苏州京庐公司在7751账户开立65万元银行本票入账李志清账户。同年7月19日，李志清开立65万元银行本票入账李德泉账户，随后李德泉开立65万元银行本票入账赛尔公司账户。2013年8月8日，李德泉再次经李志清同意后从赛尔公司开立5万元银行本票入账本人账户，次日，李德泉开立5万元银行本票入账苏州京庐公司，银行对此出具了相应付款入账凭证。苏州京庐公司分别出具了收到李德泉借款65万元和5万元的收据。
嗣后，李志清代表苏州京庐公司与李德泉签订两份《借款合同》，第一份《借款合同》明确苏州京庐公司向李德泉借款65万元，借期为2013年7月18日到8月18日，月利率3%，落款日期为2013年7月18日；第二份《借款合同》明确苏州京庐公司向李德泉借款5万元，借期为2013年8月9日至2013年10月9日，月利率为3%。落款日期为2013年8月9日。两份《合同》均由李德泉在合同出借人处签名，苏州京庐公司在借款人处盖章，凌创公司在连带担保人处盖章。
2013年10月23日，李德泉聘请了纪慧律师作为诉讼代理人办理立案手续。本院编立了(2013)虎民调初字第0136号案件审理。2013年10月23日，在本院主持调解下，纪慧代理李德泉，韦林代理苏州京庐公司及凌创公司达成了调解协议，本院于当日出具了民事调解书由双方当场签收，民事调解书发生法律效力。2013年11月12日，李德泉依据生效的民事调解书向本院申请强制执行，立案执行标的740004元，执行费9400元。本院编立(2013)虎执字第1899号执行案件并移送执行庭。2014年2月7日，本院通过协助从苏州中院将苏州市国土资源局退还苏州京庐公司土地转让金中的749404元扣划到本院。因案外人杭州京庐公司向检察机关申诉，苏州中院根据苏州市检察院的民事（行政）抗诉书指令本院再审本案；再审期间，中止原调解书的执行。2014年10月11日，本院作出(2013)虎执字第1899-1号民事裁定，终结(2013)虎民调初字第0136号民事调解书的本次执行程序。
2014年1月28日，杭州京庐公司至苏州中院起诉苏州京庐公司企业借贷纠纷一案，要求归还借款本金4228万元及利息2584万元（合计6812万元），苏州中院编立（2014）苏中商初字第0036号案件审理，后因宁波江东法院依据宁波银行灵桥支行诉借款人杭州京庐公司、担保人苏州京庐公司、姚小林、黄红芳、姚必峰金融借款合同纠纷一案的（2012）甬东商初字第813号民事判决，由苏州中院协助执行从苏州京庐公司退地款中扣划了3000万元，故杭州京庐公司于2014年3月5日变更诉讼请求为要求归还借款本息3812万元。杭州京庐公司为证明自己对苏州京庐公司享有借款债权，提供了桐庐强强联合会计师事务所根据杭州京庐公司委托出具的桐强会审（2014）051号《审计报告》，该报告确认截至2014年3月31日止，杭州京庐账面投资苏州京庐公司1000万元，占股50%，入账长期股权投资；借款3785万元，往来款1430万元，通过杨志凌户转给苏州京庐公司的16.50万元，合计5231.50万元。2014年4月11日，刘云荣代表杭州京庐公司，姚小林代表苏州京庐公司在苏州中院达成调解协议，确认苏州京庐公司应归还杭州京庐公司借款本金4115万元，扣除代为清偿的3000万元，于调解书生效之日起10日内支付杭州京庐公司剩余借款本金1115万元及利息31096586.58元。苏州中院未出具民事调解书，并裁定该案中止诉讼至今。
2014年10月22日，仇源旺、杨志凌、童朝阳、杨卫国、姚少陆、李志明、李志清以苏州京庐公司股东的名义，签署了《苏州京庐房地产开发有限公司股东会决议及行动备忘录》，主要内容为：一、苏州京庐公司所有股东一致同意按照2012年6月26日协议的内容，通过司法确认等合法手段要求协议其他两方严格履行协议的内容。二、现股东一致认为李志清对苏州京庐公司账务的调账并未损害公司股东利益、未增加不合法不合理的债务负担，符合公司财务管理规则；支持公司与周明康、顾金荣、周海明、裘爱兰、李亚红、姚振磊、顾国平、沈利东、李德泉及李钰泉在虎丘法院进行的诉讼调解结果遵守自愿原则、公平公正、符合公司及债权人利益。一致决议要求虎丘法院驳回姚小林及杭州京庐公司针对上述案件的再审申请……
2014年11月10日，杨志凌、童朝阳、姚少陆、杨卫国、仇源旺、李志明、李志清至吴中法院起诉被告苏州京庐公司、第三人杭州京庐公司、凌创公司，请求法院确认杭州京庐公司持有的苏州京庐公司50%股权为7原告所有，其中童朝阳持有7.2730%，杨卫国持有7.2730%，杨志凌持有5.4545%，姚少陆持有5.4545%，仇源旺持有13.6360%，李志清持有5.4545%，李志明持有5.4545%；判令被告立即向吴中区市场监督管理局申请按上述股份办理股权变更登记手续，两第三人予以协助。吴中法院于2015年11月20日作出（2014）吴商初字第733号一审判决，认为：2012年6月26日的协议书中关于股权转让的约定合法有效。现杭州京庐公司持有的苏州京庐公司股权被杭州市桐庐法院、杭州市拱墅区法院冻结。故原告要求确认其股权进而办理工商变更登记手续，目前不具有可履行性，存在履行瑕疵，本院对此不予支持。据此，驳回原告杨志凌、童朝阳、姚少陆、杨卫国、仇源旺、李志明、李志清的诉讼请求。七原告不服，以要求法院判准其第一项诉讼请求为由提起上诉，市中院于2016年3月15日受理后，编立（2016）苏05民终2491号案件正在审理中。
再查明，2014年1月21日,因姚小林代表杭州京庐公司（2013年10月17日后姚已不是杭州京庐公司法定代表人，但仍占有杭州京庐公司80%的股份）向苏州市公安局吴中分局（以下简称吴中公安局）报案，该局于2014年2月10日对犯罪嫌疑人李志清、顾国平、姚振磊、沈利东、李亚红、李德泉涉嫌职务侵占罪一案立案侦查，并于2014年2月25日对李志清刑事拘留，于同年4月1日报吴中检察院批准逮捕。对李德泉等其他5人于2014年3月17日决定取保候审。2014年5月30日，吴中公安局作出吴公（渡）刑诉字[2014]第345号《起诉意见书》，认为犯罪嫌疑人李志清、顾国平、姚振磊、沈利东、李亚红、李德泉已涉嫌职务侵占罪，总标的金额达人民币3225万元，移送吴中检察院审查起诉。吴中检察院受理后，于2014年6月7日决定对李志清取保候审，并于2016年4月27日作出吴检诉刑不诉[2016]11号《不起诉决定书》，认为李志清犯职务侵占罪的证据不足，不符合起诉条件，决定对李志清不起诉。吴中检察院出具的《不起诉理由说明书》中明确：“根据审查起诉阶段新增证据，财务凭证和账簿等书证证实，以李志清名义汇入苏州京庐公司的钱款，系李志清、仇源旺、杨志凌等人合伙的借款。后期诉讼将该款转走的同时，其投入的借款也相应抵减，苏州京庐公司未有任何损失。另从相关证人证言来看，现阶段证人杨志凌等人又以股东会议纪要的行为表示，李志清对苏州京庐公司账务的调账并未损害公司股东利益，未增加不合理的债务负担，并认为顾金荣等人在虎丘法院进行的诉讼调解结果是遵守自愿、公平公正原则的，符合公司及债权人利益。”“现有证据无法明确证实李志清前期汇入苏州京庐公司钱款的性质，在既无法排除李志清的辩解，也无法证实李志清之前的供述的情况下，导致李志清转款及诉讼的行为目的和性质不明，故苏州公安局吴中分局认定的犯罪事实不清，证据不足。”
本案在再审过程中，苏州京庐公司于2014年8月19日向本院提交《调查取证申请书》，要求本院调取苏州京庐财务资料，查明各股东（包括隐名股东）打入苏州京庐公司的投资款金额。
李志清及凌创公司于2014年11月10日向本院提交《司法审计申请》，请求本院对苏州京庐公司财务情况作司法审计，凌创公司在《申请》上由法定代表人李志明签名并加盖公章，李志清作为苏州京庐公司监事在《申请》上一并签名。
2015年5月6日，杭州京庐公司与苏州京庐公司联合向本院提交《司法审计申请书》，认为多次开庭仍未查清李志清是否利用管理公司的职务之便虚增公司债务，虚构与李德泉等人的借贷行为。申请对苏州京庐公司成立以来的财务状况尤其是资金往来情况进行全面的司法审计。
据此，本院决定受理双方当事人的审计申请，并召集杭州京庐公司、苏州京庐公司、凌创公司、李志清就司法审计申请进行听证，双方明确本次司法审计申请涵盖本院进入再审的（2014）虎民再初字第0002号-010号共9个案件，审计的内容为：1、苏州京庐公司注册资金到位情况及来源；2、1.41亿购买土地的资金来源及组成明细。3、在本案借款资金流转后发生前后，苏州京庐公司的对外负债总额有否变化并提供苏州京庐公司对外债务的明细表及变化情况？李志清在听证会上当场提交了由其保管的苏州京庐公司财务账册及财务凭证。本院依法委托苏州亿鑫会计师事务所进行审计，并两次书面通知申请审计人苏州京庐公司、杭州京庐公司和李志清、凌创公司分别预交审计费用，但苏州京庐公司、杭州京庐公司及李志清均未预交，凌创公司预交了全部审计费用3万元。
审计中，杭州京庐公司提供了2011年8月30日签署的《关于对外借款的确认书》，主要内容为：“除去公司总股本金￥7050万元之外，所有所需款项统一向外筹借，公司正常借款按公司和出借方签订的协议执行，其他无协议的临时借用款月利率定在百分之三，利率结算期为每季一次。姚小林代表杭州京庐公司，杨志凌代表凌创公司签字确认，加盖了苏州京庐公司公章。2015年10月27日，刘玉军、姚小林、刘云荣在向本院提交该《确认书》复印件上签字确认。凌创公司亦提交了《确认书》，明确苏州京庐公司对外借款财务规则为“利息为月息百分之三。结息时间有两种：1、每季度结算一次，2、每半年结算一次。”
2016年2月，苏州亿鑫会计师事务所提交苏亿鑫审字（2015）C162号《审计报告》，明确：
1、苏州京庐公司注册资金2000万元于2011年4月到位。其中杭州京庐公司1000万元，凌创公司1000万元。
2、截止2011年7月31日，苏州京庐公司资产总额合计1.4313318608亿元，其中购买土地及前期税费1.4236380859亿元，其资金来源为：注册资金2000万元，向工行苏州分行借款3000万元；向杭州京庐公司借款5118.24484万元；向凌创公司借款15万元；向李志清借款3094.01万元；向仇源旺借款290万元；向周名康借款100万元；向郎林芳借款50万元；向刘裕林借款71万元；向杨志凌借款350万元；向陈世华借款260万元。公司本年度亏损52.786232万元，公司负债总额1.236610484亿元，账面共计13名债权人，其中欠李志清3094.01万元。
3、截止2013年12月31日，苏州京庐公司资产总计1.563308393亿元，负债总额1.3904021834亿元。通过两年半的借新还旧后，公司账面应付李志清、李德泉等11名债权人款项合计3860万元，其中李志清860.60万元，李德泉70万元。根据苏州京庐公司《关于对外借款的确认书》约定，本公司对外借款按照月利率3%结算，截止2013年12月31日应付李志清借款利息为2674.08万元。
4、其他应说明的事项：（1）截止2013年12月31日债权人；李志清累计共转入4284万元，累计支付借款本息3423.40万元。公司尚应归还李志清各项代垫款35177.77元。（2）截止2013年12月31日，苏州京庐公司累计收到姚振磊、周名康、沈利东、李钰泉、李亚红、裘爱兰、顾国平、周海明、顾金荣、李德泉转入款项3335万元，公司账面累计支付姚振磊、周名康、沈利东款项335.6万元，李志清称这部分款项其实均转本人已收。
《审计报告》在附件《李德泉借款明细及利息计算依据》中载明，苏州京庐公司于2013年7月18日收到李德泉转账65万元，于2013年8月8日收到李德泉转账5万元。至2014年1月1日，苏州京庐公司账面结欠李德泉借款本金70万元，利息94500元。
《审计报告》送达各方当事人后，杭州京庐公司、苏州京庐公司、李志清分别对审计结论相关内容提出异议。本院依法通知鉴定人张桂萍出庭对异议作了答复。
以上事实，由吴中公安局、虎丘检察院对李德泉制作的询问笔录各1份、吴中公安局对李志清制作的讯问笔录4份、吴中检察院对李志清制作的询问笔录1份，书证银行交易流水及凭证共计31页，吴中区市场监督管理局《行政处罚决定书》、苏州市工商行政管理局《行政复议决定书》、吴中区法院及苏州中院行政判决书各一份、2011年1月11日签署的《房地产合作开发协议书》、2011年8月30日签署的《关于向外借款的确认书》、姚小林于2011年4月15日及2011年5月2日以苏州京庐公司名义分别出具的《收条》2份、2011年11月27日签署的《协议书》一份、2011年11月28日的《承若书》及公章移交清单、2012年6月26日签署的《协议书》（二）、原审借款协议、银行本票、入账凭证，杭州京庐公司2014年1月23日在苏州中院起诉苏州京庐借款纠纷（2014）苏中商初字第36号案件的起诉状、部分笔录，桐强（2014）051号审计报告，天恒苏专字（2014）226号审计报告、苏亿鑫审字（2015）C162号审计报告，2014年10月22日李志清等7人签署的苏州京庐公司股东会决议及行动备忘录，吴中法院（2014）吴商初字第733号民事判决书、本院2014年3月18日与韦林、纪慧制作的《谈话笔录》、苏州京庐公司、赛尔公司、杭州京庐公司、凌创公司的工商登记材料、吴检诉刑不诉[2016]11号《不起诉决定书》及《不起诉理由说明书》、本院听证、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，根据检察机关抗诉意见及当事人争议及庭审查明的事实，本案存在以下三个争议焦点：
1、杭州京庐公司是否为本案适格的申诉人主体。
检察机关根据杭州京庐公司的申请监督提起抗诉，但并未以损害杭州京庐公司利益为由，而是认为妨碍了司法秩序，损害国家利益，适用民诉法第二百零八条第二款规定依职权提起抗诉。
杭州京庐公司认为，其是苏州京庐公司合法股东，李德泉与李志清代表的苏州京庐公司之间的虚假诉讼，侵犯了股东杭州京庐公司的合法权益。
凌创公司及李志清认为，根据2011年11月27日《协议书》、2012年6月26日《协议书》（二）并经吴中法院733号判决认定，杭州京庐公司已不再是苏州京庐公司股东和债权人，其无权对本案调解书申诉。
本院认为，本案检察机关因杭州京庐公司申请检察监督而提起抗诉，苏州中院审查后裁定由本院再审，中院裁定书将杭州京庐公司列为申请人（案外人），本院据此立案再审，故杭州京庐公司在本案再审中具有当事人地位。由于本案中检察机关是依据民诉法第二百零八条的规定提起抗诉的，即原审调解书损害国家利益。虚假诉讼侵犯的是复杂客体，一方面它侵犯了案外第三人的利益，另一方面它又侵犯了司法秩序，其逻辑关系是侵犯了第三人的利益而构成虚假诉讼，虚假诉讼侵害了司法秩序，司法秩序就是国家利益，故检察机关可以提起抗诉。因此原审调解书是否损害案外第三人的利益，是检察机关抗诉应否得到支持的基础。
2、原审中李志清是否有权代表苏州京庐公司参加诉讼或委托他人诉讼。
本院认为，公司法定代表人的工商登记对外具有公示效力，如涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。吴中工商局于2011年12月28日核准苏州京庐公司法定代表人变更为李志清，到2013年11月11日作出撤销变更登记的决定，期间李志清为工商登记对外公示的合法的法定代表人，而原审诉讼发生在此期间内，这一期间李志清可以代表苏州京庐公司参加诉讼。同样，按照苏州京庐公司章程，公司法定代表人任期三年，目前姚小林也已超过三年任期，但工商登记法定代表人仍为姚小林，故在本案中姚小林仍可代表苏州京庐公司参加诉讼。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。李志清的行为如果损害公司利益，由公司股东内部另行追究他的责任。关于涉及本案的借款行为是否经公司管理层决策的问题，属于公司的内部控制程序，不能以此约束交易相对人，不能据此认定借款合同无效。
3、李德泉与苏州京庐公司的借款行为是否构成虚假诉讼。
抗诉机关及申诉人认为，李德泉与苏州京庐公司之间的借贷关系虚假，双方之间不存在借贷的意思表示，交付借款的相应证据系刻意伪造，故原审调解书确认的基本事实错误，双方的行为妨碍司法秩序，损害国家利益，依据民诉法第二百零八条第二款的规定提起抗诉，要求撤销原调解书，驳回诉讼请求。
李德泉认为，其向赛尔公司借款70万元，再将该款借给苏州京庐公司，借贷行为和付款凭证均为真实，存在两个债权债务关系，故检察机关抗诉证据不足，理由不成立。
李志清认为，本案仅是借新还旧的财务调账行为，没有增加苏州京庐公司债务，更没有损害债权人及股东利益，并非虚构债务，更非虚假诉讼，不存在损害国家利益的行为。
本院认为，关于虚假诉讼的法律规定，仅见于民诉法第一百一十二条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据第一百一十二条认定虚假诉讼必须具备以下要件：一、行为人必须是民事诉讼程序中的当事人。二、当事人之间必须有恶意串通的意思联络。恶意是与善意相对，指虚假诉讼行为人以侵害他人合法权益为目的进行意思联络，这样的共同故意严重违背了诚实信用原则。三、行为表现是采用诉讼、调解等方式。四、行为人目的是企图侵害他人合法权益。这里的“他人”是指诉讼外的不特定对象，而非作为诉讼相对方的原告、被告。本案李德泉与苏州京庐公司之间通过诉讼达成调解的行为，第一，符合行为人是民事诉讼中的当事人的要件；第二，符合双方当事人之间有串通的意思联络，但是否属于恶意要看其串通行为是否以侵害他人合法权益为目的，无此目的则属于非恶意或善意；第三，本案符合行为表现是采用诉讼、调解等方式的构成要件；第四，是否符合行为人目的是企图侵害他人合法权益的构成要件，这是本案认定是否构成虚假诉讼的关键，并且与第一个要件中的是否“恶意”应当关联起来认定。对此分析如下：
第一，杭州京庐公司对苏州京庐公司是否享有股东权益及债权人权益？
杭州京庐公司原为苏州京庐公司股东，但根据2011年11月27日《协议书》及2012年6月26日《协议书》（二）的约定，“本协议签订后，杭','2018-10-06
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盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：[ly]
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；[ly] （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘某某犯盗窃罪刑事一审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-29\\\\\",\\\\\