山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终3091号
上诉人（原审原告）山东大志天成企业管理咨询集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人凌金辉，总经理。
委托代理人鲁兵，山东泺源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）石雨墨，女，1991年12月8日出生，汉族，住济南市。
委托代理人张衍辉，山东龙奥律师事务所律师。
委托代理人刘奕辰，女，1990年11月22日出生，汉族，山东龙奥律师事务所实习律师。
上诉人山东大志天成企业管理咨询集团有限公司（以下简称大志公司）与上诉人石雨墨因劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：石雨墨于2014年8月21日入职大志公司，2015年5月13日离职。2015年1月20日，山东大志天成企业管理咨询有限公司名称变更为大志公司。2015年1月19日，山东大志天成企业管理咨询有限公司（甲方）与石雨墨（乙方）签订了无固定期限劳动合同、限制不正当竞争协议书、保密协议，并均加盖了大志公司的公章。劳动合同中载明：“第三十条……乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金……”限制不正当竞争协议书中载明：“五、竞业禁止条款……1、员工在任职期间，非经公司同意，不得在与公司生产、研发、销售、运营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等；……6、公司在支付员工的工资报酬时已经考虑了员工离职后需要承担的保密义务，其任职期间的工资已含有竞业限制补偿费，故而无须在员工离职时另行支付保密费……八、违约责任……2、员工如有违反第五条款中任何一项，应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金，违约金数额为员工离开公司前一年平均月工资的50倍。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当归还公司。”2015年4月24日，济南名启企业管理咨询有限公司成立，石雨墨为其法定代表人、股东，该公司的经营范围中包括企业管理咨询、企业形象策划、经济贸易咨询、市场营销策划、物业管理等在内的多项内容，均与大志公司的经营范围相同。济南名启企业管理咨询有限公司于2015年11月13日注销。2015年6月23日，大志公司向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求石雨墨支付违约金、赔偿经济损失，该委经审理作出济市中劳人仲案[2015]110号裁决书，裁决驳回申请人仲裁请求。大志公司不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院。
案件审理过程中，大志公司主张其向石雨墨支付的竞业限制补偿金包含在在职期间每个月的工资中，离职后未再单独向其支付竞业限制补偿金。石雨墨对此不予认可，主张每个月的工资构成是底薪加提成。石雨墨在职期间的工资收入共计53794.5元。
原审法院认为：关于大志公司要求石雨墨支付违约金327186元的诉讼请求。本案中，2015年1月19日石雨墨与大志公司签订的劳动合同、限制不正当竞争协议书、保密协议中均加盖了大志公司的公章，虽然大志公司于2015年1月20日通过行政管理机关的企业名称变更审批，但因系企业名称变更，双方签订合同时应处于企业变更名称筹备阶段，故双方签订的劳动合同、限制不正当竞争协议书、保密协议的主体并无不当。双方签订的劳动合同应为有效。大志公司主张双方签订的限制不正当竞争协议书、保密协议约定的竞业限制补偿费包含在工资内，不符合劳动合同法关于在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿的规定，应为无效条款。劳动者在劳动合同存续期间，应尽职完成工作任务，忠实于用人单位，履行保密义务，减少和避免对用人单位的损害。石雨墨在大志公司任职期间，即出资成立济南名启企业管理咨询有限公司且担任法定代表人，违背了双方劳动合同中关于竞业限制的约定，系违反劳动者的竞业限制义务的行为，大志公司据此要求石雨墨支付违约金，合理有据，予以支持。但大志公司主张石雨墨按平均月工资的50倍支付违约金，数额过高，原审法院不予支持。结合石雨墨在大志公司任职期间的工资收入情况，原审法院酌定石雨墨支付大志公司违约金20000元。关于大志公司要求石雨墨赔偿经济损失400000元的诉讼请求。大志公司未能提交证据证实石雨墨给其造成的具体的经济损失，故大志公司的该项请求，无事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告石雨墨于本判决生效之日起10日内支付原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司违约金20000元。二、驳回原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石雨墨负担。
上诉人大志公司不服原审判决上诉称：一、原审酌定石雨墨支付大志公司违约金20000元是错误的。首先，原审判决主动减少违约金数额没有任何法律依据；其次，根据《合同法》第一百一十四条的规定，人民法院减少违约金数额的前提是当事人提出请求。本案中，双方当事人均没有请求适当减少违约金数额，因此，原审判决违反了上述法律规定；再次，原审判决将约定的违约金327186元减少为20000元，减少的金额太大，严重违反了公平原则，不利于平等地保护劳动者和用人单位的合法权益，纵容了劳动者任意违反劳动合同的违约行为。二、原审判决对大志公司要求石雨墨赔偿经济损失400000元的诉讼请求未予支持是错误的。大志公司提交的证据可以证实石雨墨给公司造成了巨大的经济损失。很显然，原审未按法定程序，全面地、客观地审查核实证据。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人石雨墨不服原审判决上诉称：一、原审酌定石雨墨支付20000元违约金所依据的石雨墨月基本工资数额错误。2015年4月份及5月份的工资大志公司至今尚未发放。原审法院在审理过程中也未将这两个月的工资计入石雨墨离职前月平均工资的计算，这就直接导致原审法院认定的石雨墨月平均工资要远高于石雨墨离职前一年实际的月平均工资。二、原审法院判决石雨墨支付违约金没有法律依据。第一，劳动合同法第二十三条仅规定，用人单位可以与负有保密业务的劳动者约定解除劳动关系或终止劳动关系之后竞业限制条款，但该条并没有规定解除劳动关系之前，任职期间应当负有竞业限制义务，并且在公司法上仅规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，在职期间负有竞业限制义务，但也并不包括普通员工。因此，在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。原审法院认定石雨墨违反竞业限制义务没有法律依据。第二，大志公司提供的竞业协议中，没有规定在与石雨墨解除劳动关系后应当支付的经济补偿金，实际中也未按照法定最低限度向劳动者支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。本案中，根据大志公司企业经营范围、石雨墨工作岗位及出资成立济南名启企业管理咨询有限公司等事实，本院认定双方签订限制不正当竞争协议书、保密协议的主体符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据以上法律规定，竞业限制的目的系保护用人单位的商业秘密，用人单位可以与劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，劳动者在职期间，用人单位不需要对劳动者补偿；在劳动者离职后的竞业限制期内，用人单位必须向劳动者按月支付经济补偿。因此，劳动合同中的保密条款和保密协议未约定竞业限制补偿金并非当然无效，应区分是对在职期间的限制还是对离职后的限制。对在职期间的限制，是指对劳动者在职期间从事的职业或业务的禁止和限制，属于劳动者应当履行的法定义务，即使双方未在合同中约定劳动者也应当遵守，用人单位无须对劳动者补偿。本案石雨墨在大志公司任职期间，即出资成立济南名启企业管理咨询有限公司且担任法定代表人，违背了双方劳动合同及竞业限制约定，大志公司因此主张石雨墨支付违约金，合理有据，应予支持。大志公司要求石雨墨按平均月工资的50倍支付违约金，原审中石雨墨亦以双方签订的协议无效进行抗辩，故原审结合石雨墨在大志公司任职期间的工资收入情况、竞业限制经济补偿金约定情况及违反竞业限制造成的实际损失等事实，酌定石雨墨支付大志公司违约金20000元并无不当。大志公司还要求石雨墨赔偿经济损失400000元，因大志公司未能提交直接证据证实石雨墨给大志公司造成的经济损失，故对大志公司的该项请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人石雨墨负担10元，上诉人山东大志天成企业管理咨询集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 程军玲
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 李 环