重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00867号
上诉人（原审原告）：杨家禄，男，1962年2月24日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：李小玉（杨家禄之妻），汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：彭小锋，重庆市丰都县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市汽车运输（集团）丰都运输有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业二路332号，组织机构代码20875014-2。
法定代表人：霍军，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十二分公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业二路332号第二层，组织机构代码07569370-2。
法定代表人：付廷寿，该公司经理。
委托代理人：秦宗芬，重庆天宇三星律师事务所律师。
上诉人杨家禄与被上诉人重庆市汽车运输（集团）丰都运输有限公司（以下简称渝运集团丰都公司）、重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十二分公司（以下简称渝运集团十二分公司）劳动合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2014年7月2日作出（2014）丰法民初字第01512号民事判决。杨家禄对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年7月29日，渝运集团丰都公司与杨家禄签订《劳动合同》，约定：合同期限一年，从2011年7月29日起至2012年7月28日止；工作岗位在渝运集团丰都公司所属公交分公司专职从事公交车驾驶工作。同日，渝运集团丰都公司收取杨家禄培训保证金5000元。该合同到期后，渝运集团丰都公司于2012年7月29日与杨家禄又续签了《劳动合同》，其主要内容为：第一条、合同期限从2012年7月29日起至2014年7月28日止……；第二条、职工应遵守公司的规章制度，服从公交公司的工作安排……；第三条、工作时间具体由用工单位按照国家有关规定执行，包括用工单位经劳动行政管理部门批准的实行不定时工作制或综合工作制……；第六条1（6）、职工未经用工单位许可，从事第二职业包括兼任其他单位或个人的职务、自己或帮助他人兼营本公司的同类业务等，用工方可以解除劳动合同……；职工理解并同意，违反本合同书第五、六条约定的，无论情节轻重，均视为严重违反规章制度，用工方可以解除本合同。
杨家禄在签订《劳动合同》后即到渝运集团丰都公司从事公交车驾驶工作，与另一名驾驶员共同驾驶一辆公交车，从早上6时上班，至22时下班，每个驾驶员每天平均工作8小时，双休日及法定节假日期间亦在上班。渝运集团丰都公司未给杨家禄缴纳失业保险费。
2011年4月15日，渝运集团丰都公司公交分公司以渝运丰公交发（2011）40号文件发出《重庆市汽车运输集团丰都运输有限公司公交分公司关于制定公营车驾驶员工资福利分配考核管理办法的通知》，主要内容为：公交车驾驶员工资、福利待遇：1、月基本工资710元，2、月加班工资799元；4、出车补贴544元；5、法定节假日加班工资，以基本工资为基数，按国家法定节假日加班工资计算办法执行。
2011年6月23日，丰都县人力资源和社会保障局发出丰人社函（2011）41号文件，批准渝运集团丰都公司的驾驶员等在2011年7月1日至2012年6月30日实行以年为周期的综合工时工作制。2012年7月25日，丰都县人力资源和社会保障局发出丰人社函（2012）178号文件，批准渝运集团丰都公司的驾驶员等岗位在2012年7月1日至2013年6月30日实行以年为周期的综合工时工作制。
渝运集团丰都公司的工资表载明：杨家禄2011年10月基本工资710元，出车补贴2417元（应出勤30天2590元，已出勤28天），扣养老医保等，合计2949元；11月工资：基本工资710元，出车补贴2590元（应出勤30天2590元），扣养老医保等，合计3122元；12月工资：基本工资710元，出车补贴2590元（应出勤30天2590元），扣养老医保等，合计3122元；2012年1月，基本工资950元，加班工资143元，其他及扣除养老医保等，合计1534元；2月工资：基本工资200元，加班工资50元，其他及扣除养老医保等，合计335.56元；5月工资：基本工资950元，加班工资800元，其他及扣除养老医保等，合计3122元；7月工资：基本工资950元，加班工资800元，其他及扣除养老医保等，合计3122元；9月工资：基本工资950元，加班工资800元，其他及扣除养老医保等，合计3166元；10月工资：基本工资950元，加班工资800元，其他及扣除养老医保等，合计3122元。另，渝运集团丰都公司给杨家禄发放了2012年度法定节假日11天的加班工资，及2013年度的春节加班工资703元，清明节的加班工资165元。
2012年1月6日17时，杨家禄在驾驶渝G166**号（101路）公交车过程中，因公交车尾部将人行斑马线挡住，被过路行人蔡某某等人辱骂并殴打致伤。杨家禄于2013年1月5日申请工伤认定。丰都县人力资源和社会保障局于同年6月26日认定杨家禄为工伤。丰都县丧失工作能力程度鉴定委员会于2013年12月4日鉴定杨家禄属工伤拾级，无护理依赖。该工伤保险待遇已经丰都县劳动人事争议委员会仲裁裁决。
2013年4月29日，杨家禄与渝运集团丰都有限公司长途客运分公司（以下简称渝运集团长途客运分公司）签订《客运车辆驾驶员聘用协议》。同日，杨家禄还与渝运集团长途客运分公司签订了《2013年驾驶员安全目标责任书》（目标时间是2013年1月1日至2013年12月31日）、《2013年驾驶员安全行车保证书》。杨家禄于2013年4月30日上午11时32分在渝运集团长途客运分公司班车报班（签字）。
2013年4月30日，渝运集团丰都公司与杨家禄签订《解聘协议》，该协议载明：现杨家禄严重违反了用工单位的规章管理制度，决定于2013年4月30日起解除聘用关系。同年5月14日，渝运集团丰都公司在《重庆日报》登载通知，内容为：公司员工杨家禄，因你严重违反公司劳动纪律，公司将按相关规定对你作解聘处理，请你于2013年5月17日前回公司办理相关手续。
2013年9月，渝运集团以渝运司（2013）78号文件，将渝运集团丰都公司下设的公交分公司分离出来，设立渝运集团丰都分公司，并将人、财、物划归渝运集团丰都分公司。2014年2月13日，渝运集团以渝运司（2014）15号文件，将渝运集团丰都分公司，更名为渝运集团十二分公司。
2014年4月29日，杨家禄向丰都县劳动从事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认渝运集团丰都公司违法解除了与杨家禄之间的劳动合同，由渝运集团丰都公司支付加班工资63218元及其25%的经济补偿金15805元，支付经济补偿金及加付赔偿金16500元，支付失业者保险金5796元，退还保证金及利息5820元。该仲裁委员会在收到仲裁申请后五日内未立案受理，杨家禄遂诉至一审法院，请求确认渝运集团丰都公司违法解除劳动合同，并由渝运集团丰都公司支付其加班工资55555元及25%的加班工资的经济补偿金、经济补偿金及加付赔偿金14500元、支付失业保险金2898元，退还保证金5000元及按贷款利率支付利息820元。
渝运集团丰都公司辩称：虽然杨家禄曾经与渝运集团丰都公司签订有劳动合同，但公司的公交业务已由渝运集团十二分公司经营，本案与渝运集团丰都公司无关，请求驳回杨家禄对渝运集团丰都公司的起诉。
渝运集团十二分公司辩称：杨家禄诉称已签订两个劳动合同、收取保证金5000元、未支付经济补偿金、未缴纳失业保险费的事实属实，但我分公司不属于违法解除劳动合同。杨家禄平时的加班工资已随同工资发放，不存在拖欠。我分公司同意支付失业保险金、退还保证金，但对失业保险金数额有异议，不同意支付保证金利息，不同意支付加班工资和经济补偿金，请求法院应依法判决。
一审法院认为，虽然渝运集团丰都公司与杨家禄签订了劳动合同，但有关公交车及出租车等方面的业务及权利义务，于2013年9月从渝运集团丰都公司分离的渝运集团丰都分公司承继。2014年2月13日，渝运集团丰都分公司更名为渝运集团十二分公司。渝运集团十二分公司属于非法人企业，有独立的财产能够承担民事责任。因此，渝运集团十二分公司应是本案的适格被告，而渝运集团丰都公司没有从事公交车营运方面的业务，故不是本案的适格被告。
杨家禄在与渝运集团丰都公司尚未解除劳动合同的前提下，又与其他公司签订劳动合同，其行为严重违反与渝运集团丰都公司所签订的劳动合同，同时根据劳动合同的约定，也应视为严重违反了公司的规章制度。虽然杨家禄提出依《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条“尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系”的规定，渝运集团十二分公司不能提前解除劳动合同，但是杨家禄已严重违反劳动合同和单位的规章制度，致使其与渝运集团十二分公司所签订的劳动合同难以履行。渝运集团十二分公司于2013年4月30日依据《劳动合同法》第三十九条（二项）的规定解除与杨家禄的劳动关系，并不违反我国《劳动合同法》的有关规定，并且杨家禄也在《解聘协议》上签字捺印表示同意解除劳动合同。杨家禄主张《解聘协议》上日期有误，但渝运集团十二分公司在法庭上予以否认，而杨家禄在庭审中也未举示有关证据予以证明，故对杨家禄提出《解聘协议》上的日期有误的事实不予采信。因此，对杨家禄提出的确认渝运集团十二分公司违法解除其与杨家禄所签订的劳动合同的诉讼请求不予支持。
渝运集团丰都公司因杨家禄严重违反了劳动合同约定和单位的规章制度，在双方之间的劳动合同难以履行的情况下而解除双方的劳动关系，职工方也签字认可，因此，用工方不存在过错。该种情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的情形。因此，对杨家禄主张的支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
根据渝运集团十二分公司提交的渝运丰公交（2011）40号文件、工资发放表、法定节假日加班费发放表，以及杨家禄的提供的工资表可以看出，法定节假日的加班费已发放，双休日的加班工资已包涵在工资中发放。杨家禄与另一名驾驶员共同驾驶同一辆公交车，每天从6时上班到22时下班，每人每天平均工作8小时，在工作日内不存在超时加班的事实。因此，杨家禄主张支付加班费的事实不成立，其提出的支付加班工资的诉讼请求不予支持。
根据《重庆市失业保险条例》第二条、第二十一条、第三十一条：用工单位有为职工缴纳失业保险费的义务，职工有享受失业待遇的权利；用工单位未办理失业保险登记及申报缴纳失业保险费基数的，造成失业人员失业保险待遇损失的，由用工单位负责赔偿。渝运集团十二分公司未给杨家禄缴纳失业保险费，造成杨家禄不能享受失业保险待遇，存在过错，应当承担民事责任，即承担赔偿其失业保险金的责任。杨家禄上班时间（从2011年7月29日至解除劳动关系之日2013年4月30日）有22月。根据《重庆市失业保险条例》第二十五条规定，杨家禄最多可享受3个月的失业保险金。其失业保险金标准，按照低于最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的原则确定。受诉法院所在地重庆市丰都县失业保险金的标准为每月670元。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第七条、第十三条规定，用工单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，用工单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。根据上述方法计算，渝运集团十二分公司应当赔偿杨家禄失业保险金2412元。
渝运集团丰都公司在与杨家禄签订劳动合同时，收取了杨家禄的培训保证金5000元，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得…以其他名义向劳动者收取财物”的规定，属违法行为，应当承担相应的民事责任，即退还保证金，并承担其从2011年7月29日至2013年5月17日（因杨家禄没有在重庆日报通知的时间内去领取保证金）期间，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。杨家禄请求渝运集团十二分公司支付该期间的利息820元，没有超过依上述标准计算的利息，故对其支付保证金及利息共5820元的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十四条第二款、《重庆市失业保险条例》第三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第七条、第十三条、及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、渝运集团十二分公司支付杨家禄的保证金及利息5820元。二、渝运集团十二分公司支付杨家禄的失业保险金2412元。三、驳回杨家禄的其他诉讼请求。上述款项共计8232元，于判决生效后三日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由渝运集团十二分公司负担。
杨家禄对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，并改判由渝运集团十二分公司支付加班工资55555元及补偿金13887元，解除劳动合同的经济补偿金及加付赔偿金14500元。其理由为：一、杨家禄于2013年4月29日到渝运集团丰都公司长途客运分公司开车，是因为丰都县城至董家镇临时缺驾驶员，而到该公司临时帮工，所签订的协议是出于安全需要，双方并未建立真正的劳动合同关系，不属于违反劳动合同的情形。其次，与杨家禄签订劳动合同的是渝运集团丰都公司，而作出解聘协议的是公交分公司，因此，公交分公司作出的解聘协议没有产生法律效力，而且，渝运集团丰都公司对此也没有予以追认，并于2013年5月7日另外作出处理决定，故，一审判决认定解聘协议有效违反了合同的相对性原则。另外，劳动合同第六条第1（10）条“理解并同意，违反本合同书第五、六条约定的，无论情节轻重，均视为严重违反规章制度，用工方可以解除本合同”的约定，免除了用人单位的举证责任，排除劳动者的权利，属于无效条款，不应作为判决依据。因此，双方劳动关系终止的原因系渝运集团十二分公司违法解除劳动合同，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、杨家禄的工资实行的是以年为周期的综合计算工时制，其加班费应按全年的工作时间折算，不可能按标准工时工作制计算加班费，因此，渝运集团十二分公司举示的工资表所记载的加班费不应采信。请求二审法院依法改判。
渝运集团十二分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
渝运集团丰都公司未作答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于劳动合同的解除。杨家禄上诉主张其到渝运集团丰都公司长途客运分公司从事驾驶工作系代班，但并未举示证据加以佐证。从2013年4月29日杨家禄与渝运集团丰都公司长途客运分公司签订的《客运车辆驾驶员聘用协议》、《驾驶员安全目标责任书》看，其合同届满日为2013年12月31日，显然不是临时代班性质，因此，一审认定杨家禄是在与渝运集团十二分公司的劳动合同尚未到期的情况下与渝运集团丰都公司长途客运分公司另行签订劳动合同的事实成立。杨家禄从2013年4月30日起到渝运集团丰都公司长途客运分公司上班，并于当日与渝运集团十二分公司签订《解聘协议》，同意自己系因严重违反单位的规章管理制度而与单位解除劳动合同。之后，渝运集团丰都公司于2013年5月7日登报，公示该公司因杨家禄严重违反单位规章制度而与其解除劳动关系的决定。因此，渝运集团丰都公司、渝运集团十二分公司解除与杨家禄的劳动合同，不违反法律规定，不属违法解除，毋需支付经济补偿金或者赔偿金。杨家禄关于赔偿金或经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于《解聘协议》的效力，渝运集团十二分公司作为实际用工单位与杨家禄签订《解聘协议》并非越权行事，该协议是双方当事人的真实意思表示，杨家禄上诉主张《解聘协议》没有生效的理由不能成立，本院不予采纳。
关于加班工资。从审理查明的情况看，杨家禄的工资实行的是以年为周期的综合计算工时制，计算加班工资本应按年度计算。渝运集团十二分公司在实际支付加班工资时，采取按月发放形式，不违反法律行政法规的禁止性规定，应予确认。本案中，杨家禄并未举证证明渝运集团十二分公司按月发放的加班工资不足额，故应承担举证不能的不利法律后果。一审未支持杨家禄的加班工资主张并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杨家禄的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨家禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年十一月四日
书 记 员 李 泓