河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民再77号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张友志，男，1955年9月23日出生，住河北省滦平县。
委托诉讼代理人：贺静，河北国正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：卢秀福，男，1962年6月24日出生，住河北省滦平县。
委托诉讼代理人：冯祎琳，河北华川律师事务所律师。
二审被上诉人：高玉华，女，1953年5月3日出生，住河北省滦平县，现住滦平县。
委托诉讼代理人：张宗辉，河北山庄律师事务所律师。
再审申请人张友志与被申请人卢秀福、二审被上诉人高玉华民间借贷纠纷一案，河北省滦平县人民法院于2016年10月18日作出（2016）冀0824民初2803号民事判决，卢秀福不服，上诉于本院。本院于2017年3月17日作出（2017）冀08民终744号民事判决，已经发生法律效力。张友志不服，向本院申请再审。本院于2017年6月29日作出（2017）冀08民申77号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人张友志及其委托诉讼代理人贺静、被申请人卢秀福委托诉讼代理人冯祎琳、二审被上诉人高玉华委托诉讼代理人张宗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人张友志申请再审称，一、一审法院认定“原、被告之间签订合同、出具了借条及担保证明，双方针对借款形成了“合意”，但就该合同借款标的物的实际支付，原告未提供充足证据：其一，原告诉状和第一次开庭中均陈述“合同签订后原告将上述借款本金交付给了被告，被告张友志也按照双方合同的约定在收到借款后给原告出具了借条”，按原告的意思表示是原、被告签订合同后，原告将款项转给被告张友志后，张友志向其出具欠条，但原告所提供的证据却没有在2015年3月2日当天向被告张友志转账的证据，仅凭2015年1月20日承德众鑫德源投资咨询有限公司刘某向张友志转账50万，确认借款合同成立，显然证据不充分。”以上是案件的基本事实。二审法院在认定一审事实的基础上又没有新证据的情况下就认为“上诉人卢秀福在一审中提供的证据已经形成完整的证据链条，能够证明债权人卢秀福与借款人张友志、保证人高玉华之间达成了借款合意，形成了合法的民间借贷关系和担保关系”是对本案基本事实的歪曲。庭审时被申请人卢秀福出具的《个人房屋抵押借款合同》是双方于2015年3月2日签订的，根据被申请人的意思表示，合同签订后被申请人将借款本金交付给再审申请人，再审申请人向被申请人出具欠条，此时合同成立。但再审申请人向被申请人出具欠条后，被申请人并未出具在2015年3月20日转账的证据。而被申请人出具的承德众鑫德源投资咨询有限公司刘某向张友志转账50万的证据是于2015年1月20日转账的，该笔转账成立于合同正式签订之前，根本无法证明再审申请人与被申请人形成事实的民间借贷关系和担保关系。二审法院认定被申请人卢秀福在一审中提供的证据已经形成完整的证据链条显然缺乏证据。而二审法院在审理时并没有对借贷经过进行调查核实，是在被申请人只宣读了上诉状没有新证据的情况下就草率的认定借款关系存在，实属证据不足。如在被申请人起诉状陈述的事实是“合同签订后原告将上述借款本金交付给了被告，被告张友志也按照双方合同的约定在收到借款合同后给原告出具了借条”，在第一次开庭时被申请人及其代理人均到庭参加了诉讼，在庭审时陈述与起诉状事实一致，但被申请人在一审法院第一次开庭时没能提供已向再审申请人张友志实际提供借款的证据。一审法院为查明案件事实，组织了第二次开庭，更为荒唐的是被申请人在二次开庭时改变了借款事实，变更为“原、被告双方签订借款合同之前，已经将借款支付给了二被告”，这么大数额的借款仅凭被申请人随便说说就能够认定吗？被申请人与本案担保人高玉华有着长时间、多次的借款关系，高玉华在被申请人处的借款高达700多万元，被申请人借给高玉华的借款与再审申请人张友志没有任何关系。被申请人不能证明向再审申请人实际提供借款，因此二审法院对本案的基本事实缺乏证据证明。二、二审法院在被申请人不能将借贷事实陈述清楚的情况下，亦没有证明被申请人已向再审申请人实际履行借款合同的义务的相关证据，就草率做出改判的判决。综上所述，二审法院的判决认定事实不清、适用法律不当，所作出的判决具有严重错误。再审申请人恳请贵院依法提起再审，纠正错误，维护法律公正。
被申请人卢秀福未予书面答辩。
二审被上诉人高玉华未予书面陈述意见。
卢秀福向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还原告借款人民币3300000.00元（叁佰叁拾万元），并按约定支付利息和违约金至给付之日止；2、判令被告支付给原告为此次诉讼支出的律师费80000.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月2日，被告张友志作为借款人（乙方）、被告高玉华作为担保人、经承德众鑫德源投资咨询有限公司与原告卢秀福作为出借方（甲方）签订《个人房屋抵押借款合同》，内容为：借款人民币3300000.00元，借款利率为2％，按月上交利息，借款期限自2015年3月2日到2015年6月1日止。同时约定：如推迟还款，按日加收5‰的违约金。合同中约定:张友志用其位于滦平镇仓房××沟村的产权证号××号的房屋作为抵押担保。合同第二条第5项约定：抵押担保的范围为借款合同下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用（包括不限于法庭诉讼费、律师费等）。合同第二条第9项约定：其他条款：本合同自甲方、乙方签字后生效，本合同的抵押条款中办妥抵押登记后生效。同日，高玉华签订担保证明，内容为：本人高玉华自愿为张友志在承德众鑫德源投资咨询有限公司介绍借款，借款人民币计大写：叁佰叁拾万元整（小写）：￥3300000元。如到期后借款人无能力偿还此笔贷款，保证人将为此笔借款承担连带责任。同日，被告张友志给原告出具了借条，内容为：借条今借到卢秀福人民币3300000元整，大写叁佰叁拾万元整。借款人张友志，身份证号：××××,联系电话××××,同日原告向××××账户汇款1201000元。在此之前、之后原告与××××（上述同一账户）账户有多笔业务往来。原告未按合同约定去办理抵押登记。现产权证号为××号的房本在被告张友志处。2016年8月23日，原告提起诉讼，同年8月24日原告向本院提出保全。本院作出（2016）冀0824民初2803号民事裁定，查封被告张友志所有的位于滦平××仓房南沟的产权证号为××的房屋及院落。同时对原告卢秀福的担保物进行了查封，作出（2016）冀0824民初2803-1号民事裁定。
另查明，承德众鑫德源投资咨询有限公司的法人是刘某。2015年1月20日，承德众鑫德源投资咨询有限公司刘某向张友志转账50万元。2015年1月30日卢某（原告之子）向高玉华转账90万元，2015年2月2日卢某向高玉华转账334400.00元，2015年2月12日承德众鑫德源投资咨询有限公司员工张某向高玉华转账20万元，2015年3月2日原告向高玉华的司机洪某转账1201000.00元。被告高玉华在庭审中自认除2015年3月2日之前向承德众鑫德源投资咨询有限公司借款外，还向承德众鑫德源投资咨询有限公司借款375万元。截止至2016年1月1日，高玉华还息99万元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷是自然人之间、自然人与法人之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。借贷双方是否形成借贷关系，除对贷款标的数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或者其他有价证券交付给借款人，借贷关系成立。原、被告之间签订合同、出具了借条及担保证明，双方针对借款形成了“合意”，但就该合同借款标的物的实际支付，原告未提供充足证据：其一，原告诉状和第一次开庭中均陈述“合同签订后原告将上述借款本金交付给了被告，被告张友志也按照双方合同的约定在收到借款后给原告出具了借条”，按原告的意思表示是原、被告签订合同后，原告将款项转给被告张友志后，张友志向其出据欠条，但原告所提供的证据却没有在2015年3月2日当天向被告张友志转账的证据，仅凭2015年1月20日承德众鑫德源投资咨询有限公司刘某向张友志转账50万元，确认借款合同成立，显然证据不充分。其二，原告7号证据、11号至12号证据，原告及承德众鑫德源投资咨询有限公司员工张某、原告之子卢某向高玉华转账的凭证，因承德众鑫德源投资咨询有限公司与高玉华之间还有其他借款（375万元）事实存在，故原告提供以上证据，只能证明通过其他人账户给被告高玉华汇款。综上应认为，原、被告之间虽签订《个人房屋抵押借款合同》，但款项并未实际交付，故原告与被告张友志签订《个人房屋抵押借款合同》无效。被告高玉华当庭认可，已实际收到通过承德众鑫德源投资咨询有限公司给付的330万元并已支付了99万元的利息，故原告与被告高玉华之间形成了事实借贷关系，被告高玉华应偿还原告借款本金及利息、违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告既主张利息，又主张违约金，仅利息约定已是年利率24%，故对原告所主张的违约金，本院不予支持。原告要求被告承担因本次诉讼的律师费用诉讼请求，因合同中抵押条款不成立，原告此项主张没有依据，本院不予支持。据此，判决如下：一、被告高玉华于本判决生效后三日内偿还原告卢秀福借款本金人民币330万元及利息（利息自2015年3月2日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计算，被告高玉华已给付99万元利息。）二、驳回原告卢秀福的其他诉讼请求。
卢秀福不服一审判决，上诉请求：1、撤销滦平县人民法院（2016）冀0824民初2803号民事判决，改判由二被上诉人共同偿还原告借款人民币3300000.00元（叁佰叁拾万元），并按约定支付利息和违约金至给付之日止。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。二审判决认为，合法的借贷关系应当受法律保护。2015年3月2日，被上诉人张友志作为借款人（乙方）、被上诉人高玉华作为担保人、经承德众鑫德源投资咨询有限公司与上诉人卢秀福作为出借方（甲方）签订《个人房屋抵押借款合同》，内容为：借款人民币3300000.00元，借款利率为2％，按月上交利息，借款期限自2015年3月2日到2015年6月1日止。同时约定：如推迟还款，按日加收5‰的违约金。同日，被上诉人高玉华签订担保证明，内容为：本人高玉华自愿为张友志在承德众鑫德源投资咨询有限公司介绍借款，借款人民币计大写：叁佰叁拾万元整（小写）：￥3300000元。如到期后借款人无能力偿还此笔贷款，保证人将为此笔借款承担连带责任。同日，被上诉人张友志给上诉人卢秀福出具了借条，内容为：今借到卢秀福人民币3300000元整，大写叁佰叁拾万元整。借款人张友志。上诉人卢秀福在一审中提供的证据已经形成完整的证据链条，能够证明债权人卢秀福与借款人张友志、保证人高玉华之间达成了借款合意，形成了合法的民间借贷关系和担保关系，故双方当事人应当依法承担相应的合同义务。并且被上诉人高玉华在庭审中认可已经实际收到330万元借款并已支付了99万元的利息，因此，被上诉人张友志、高玉华应当承担相应的还款责任。虽然被上诉人高玉华诉称该笔借款是由其实际使用，应承担全部的还款责任，与被上诉人张友志没有关系。但根据相关法律规定，被上诉人高玉华作为担保人并实际使用借款除应承担担保责任外，还应承担还款责任，亦不能免除被上诉人张友志作为借款人的还款责任。因此，为保护债权人的合法权益，被上诉人张友志、高玉华应共同偿还借款本金及利息。上诉人卢秀福的该点上诉理由成立，其诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，上诉人卢秀福在《个人房屋抵押借款合同》中既约定了月息2%，又约定违约金，仅利息约定就已达到年利率24%，故对上诉人卢秀福主张的违约金，一审法院不予支持并不无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律有误，应予改正。据此，判决如下：一、撤销河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初2803号民事判决；二、被上诉人张友志、高玉华于本判决生效后十日内偿还上诉人卢秀福借款本金人民币330万元及利息（自2015年3月2日起至2015年8月31日，利息按银行同期贷款利率四倍计算；自2015年9月1日至本判决执行完毕之日止，利息按年利率24%计算，被上诉人高玉华已给付99万元利息）；三、驳回上诉人卢秀福的其他诉讼请求。
本院再审查明事实与二审查明事实相一致。
本院认为，2015年3月2日，承德众鑫德源投资咨询有限公司提供中介服务，卢秀福与张友志、中介公司三方签订中介借款合同，张友志向卢秀福借款3300000.00元，借款期限自3月2日至6月1日止。同日，卢秀福与张友志、高玉华签订个人房屋抵押借款合同，高玉华为上述借款提供担保。后被申请人卢秀福主张已将上述借款本金交付给了再审申请人张友志，张友志抗辩主张借贷行为尚未实际发生。借款合同为实践性合同，被申请人在一、二审提交的转账记录金额与其诉状请求偿还3300000.00元不符，也未能提供向张友志转账或现金给付上述借款的证据，本院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断张友志与卢秀福借贷3300000.00元事实未发生。另卢秀福一审时起诉要求高玉华承担保证责任，一审判决由高玉华作为实际借款人承担借款偿还责任不妥。经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）冀08民终744号民事判决及河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初2803号民事判决；
二、驳回原审原告卢秀福的诉讼请求。
一审案件受理费16600.00元，保全费5000.00元，二审案件受理费33200.00元，合计54800.00元，由被申请人卢秀福负担40000.00元，再审申请人张友志负担14800.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王毓兰
审判员 朱彦兵
审判员 王丽丽
二〇一七年十一月二十一日
书记员 杨文静