广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5316号
上诉人（原审被告）：王毅，男，1979年12月10日出生，汉族。
委托代理人：洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人：雷林梅，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州曼大德宇教育科技发展有限公司，住所地。
法定代表人：邓端富。
委托代理人：沈妍，女，汉族，1975年10月10日出生，该司职员。
原审被告：广州爱英奇教育科技发展有限公司。
法定代表人：王毅。
上诉人王毅因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王毅于2010年7月5日入职广州曼大德宇教育科技发展有限公司处（以下简称曼大德宇公司）担任品牌经理，2010年11月王毅的岗位调整为项目经理；曼大德宇公司与王毅双方签订了期限为2010年7月5日至2013年7月4日的书面劳动合同；王毅2010年7月和2010年8月的工资为底薪3000元，2010年9月5日至2010年10月期间的工资由4000元＋绩效1000元构成；2010年11月开始，王毅工资由底薪4000元＋1000元绩效＋销售提成（新开发园所收款总额×5%；老客户所收款项总额×2%计算）构成；自2011年11月起，王毅的工资由底薪4000元＋销售提成（新开发园所收款总额×5%；老客户所收款项总额×2%计算）构成，曼大德宇公司在每月的中旬以银行转账形式支付王毅除提成之外的工资，提成半年结算一次。王毅在2011年10月至2012年6月期间的工资总额为54302元，另加每月缴纳的社会保险费258.28元共计2324.52元。另，双方签订的《劳动合同》第十条第二款内容为：乙方（王毅）违反本合同约定解除劳动合同或擅自离职，或者离职时未按规定办理工作交接和离职手续，给甲方造成损失的，乙方（王毅）应赔偿甲方下列损失：2.1、…；2.3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失，如果无法直接计算经济损失，则按乙方（王毅）最近三个月的月平均工资额的3倍赔偿甲方。”双方签订了《员工保密协议书》，其中第三条保密责任第二款载明“乙方（王毅）承诺：在任职期间，未经曼大德宇公司事先同意，不得在与曼大德宇公司研究开发、生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问、业务员等等，也不得自行组建公司与曼大德宇公司竞争。乙方（王毅）承诺：未经曼大德宇公司同意，不得泄露、告知、公布、发表、出版、传授、转让或者以其他任何方式使任何第三方（包括按规定不得知悉该项秘密的曼大德宇公司其他岗位职工）知悉属于曼大德宇公司或者属于他人但曼大德宇公司承诺有保密义务的技术秘密或者其他商业秘密信息。”该协议第六条违约责任第二款载明“乙方（王毅）违反本协议任一条款，必须向甲方（曼大德宇公司）一次性支付违约金，违约金额为乙方（王毅）在甲方（曼大德宇公司）离职前一年度收入的两倍。…如乙方（王毅）的违约行为给甲方（曼大德宇公司）造成损失的，乙方（王毅）应赔偿甲方（曼大德宇公司）的经济损失。此赔偿金不包括乙方（王毅）依本条第一款支付给甲方的违约金。”
王毅于2012年5月15日与案外人共同出资注册成立广州爱英奇教育科技发展有限公司（以下简称爱英奇公司），并担任该公司的法定代表人。该公司经营范围为：教育学研究；计算机网络技术的研究、开发；教育信息咨询（不含留学咨询）；企业管理咨询；商品信息咨询；批发和零售贸易；货物进出口和技术进出口（不含危险化学品）。曼大德宇公司的经营范围为：教育技术、教学设备……计算机软硬件、计算机网络技术的研发、开发、技术服务；教育信息咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、商品信息咨询；批发技术进出口。
2012年9月25日，王毅离职。王毅于2012年11月9日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决曼大德宇公司：一、支付2012年7月1日至2012年7月9日拖欠工资754元及2012年9月11日至2012年9月25日拖欠工资2000元；二、支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；三、支付2012年上半年新老客户销售提成27550元。该委于2013年1月15日作出（2012）穗天劳仲案非终字第2673号《裁决书》，裁决：一、曼大德宇公司支付王毅2012年7月1日至2012年7月9日拖欠工资754元及2012年9月11日至2012年9月25日拖欠工资1506.43元；二、曼大德宇公司支付王毅违法解除劳动合同赔偿金20000元；三、曼大德宇公司支付王毅2012年上半年业务提成共计6211.6元。曼大德宇公司不服该裁决向本院提起诉讼，请求法院判令：1、曼大德宇公司与王毅解除劳动关系；2、曼大德宇公司无需支付解除劳动合同赔偿金；3、曼大德宇公司无需支付业务提成金6211.6元；4、王毅承担损害曼大德宇公司利益、擅自离职造成的经济损失1000000元的赔偿责任；5、王毅承担本案全部诉讼费。2013年5月17日，本院作出（2013）穗天法民一初字第428号《民事判决书》，认为“曼大德宇公司与王毅签订了《员工保密协议书》，明确约定王毅不得在任职期间担任其他从事同类经营的企业里担任任何职务，也不得自行组建公司与曼大德宇公司竞争。王毅却于2012年5月15日自行组建公司并担任法定代表人与曼大德宇公司竞争，违反了双方签订的《员工保密协议书》。曼大德宇公司可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条过失性辞退条款以及《员工保密协议书》的约定解除与王毅的劳动合同关系。因曼大德宇公司为缴纳社保到2012年9月份，双方确认王毅于2012年9月25日离职，确认曼大德宇公司与王毅双方于2012年9月25日解除劳动关系。曼大德宇公司根据过失性辞退条款解除与王毅的劳动关系无需支付解除劳动合同赔偿金。”判决：一、确认曼大德宇公司与王毅于2012年9月25日解除劳动关系；二、曼大德宇公司支付王毅2012年7月1日至2012年7月9日拖欠工资754元及2012年9月11日至2012年9月25日拖欠工资1506.43元；三、曼大德宇公司支付王毅2012年上半年业务提成共计6211.6元；四、曼大德宇公司无需支付王毅违法解除劳动合同赔偿金20000元；五、驳回曼大德宇公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
2013年9月13日，曼大德宇公司向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、王毅支付擅自离职、违法解除合同造成的曼大德宇公司直接经济损失48207元；2、王毅违反公司制度、违反竞业限制保密义务的违约金136666.8元；3、王毅支付因违约造成曼大德宇公司经济损失249700元；4、爱英奇公司承担连带赔偿责任。2013年10月25日，该委作出穗天劳人仲案（2013）2679号《仲裁裁决书》，裁决驳回曼大德宇公司的全部仲裁请求。曼大德宇公司不服该裁决向本院提起诉讼。
曼大德宇公司为主张王毅造成其司经济损失，提供了《销售目标责任书》、《SK总部员工考勤表》、《王毅离职表》、《其他员工离职申请与交接表》、《课程产品推广项目合作合同》、《收条》、《幼儿园媒体设备安装／调试流程单》、《中国工商银行网上银行电子回单》、《2012春季幼儿园教材与单词卡统计表》、《2012年春季学期老园提成》、《王毅2012年上半年幼儿园项目销售回款明细》、《入职通知书》及《SK英国皇家少儿英语员工手册》。王毅与爱英奇公司对《销售目标责任书》、《SK总部员工考勤表》、《王毅离职表》、《其他员工离职申请与交接表》、《2012年春季学期老园提成》、《王毅2012年上半年幼儿园项目销售回款明细》的真实性予以确认，对其它证据均不予确认。
原审法院认为：曼大德宇公司与王毅双方存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于曼大德宇公司主张的王毅擅自离职、违法解除劳动合同造成的损失问题。双方签订的《劳动合同》第十条第二款约定：乙方（王毅）违反本合同约定解除劳动合同或擅自离职，或者离职时未按规定办理工作交接和离职手续，给甲方造成损失的，乙方（王毅）应赔偿甲方下列损失：2.1、…；2.3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失，如果无法直接计算经济损失，则按乙方（王毅）最近三个月的月平均工资额的3倍赔偿甲方。”然依原审法院作出（2013）穗天法民一初字第428号《民事判决书》，认为的“曼大德宇公司与王毅签订了《员工保密协议书》，明确约定王毅不得在任职期间担任其他从事同类经营的企业里担任任何职务，也不得自行组建公司与曼大德宇公司竞争。王毅却于2012年5月15日自行组建公司并担任法定代表人与曼大德宇公司竞争，违反了双方签订的《员工保密协议书》。曼大德宇公司可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条过失性辞退条款以及《员工保密协议书》的约定解除与王毅的劳动合同关系。因曼大德宇公司为王毅缴纳社保到2012年9月份，双方确认王毅于2012年9月25日离职，确认曼大德宇公司与王毅双方于2012年9月25日解除劳动关系。曼大德宇公司根据过失性辞退条款解除与王毅的劳动关系无需支付解除劳动合同赔偿金。”王毅的离职原因明显不符合双方签订《劳动合同》第十条第二款约定的情形，故曼大德宇公司该项诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。
关于违反公司制度、违反竞业限制保密义务的违约金的问题。劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动合同期间内和劳动合同终后两个阶段。劳动合同期间，劳动者当然负有绝对保密义务和竞业限制义务。同时，曼大德宇公司与王毅签订了《员工保密协议书》明确约定王毅不得在任职期间担任其他从事同类经营的企业里担任任何职务，也不得自行组建公司与曼大德宇公司竞争；王毅却于2012年5月15日自行组建公司并担任法定代表人与曼大德宇公司竞争，违反了双方签订的《员工保密协议书》，现曼大德宇公司要求王毅支付违反竞业限制保密义务的违约金，原审法院予以支持。关于违约金的金额，双方当事人已在《员工保密协议书》作出明确的约定，且该约定并不悖于法律，故王毅应向曼大德宇公司支付违约金131746.78元［（54302元＋754元＋1506.43元＋6211.6元＋258.28元×12）×2］。
关于经济损失的问题。曼大德宇公司所提供的证据未能充分证明其损失的情况，曼大德宇公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对此不予采纳。
关于爱英奇公司是否应当承责的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，本案中，爱英奇公司系王毅与案外人共同出资注册成立，并非爱英奇公司招用被告王毅，本案情形并不符合上述法律的规定，故曼大德宇公司该项请求依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第75条之规定，原审法院判决如下：一、王毅自本判决发生法律效力之日起五日内，向广州曼大德宇教育科技有限公司支付违约金131746.78元。二、驳回广州曼大德宇教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、财产保全费105元，由王毅负担。
王毅上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回曼大德宇公司的全部诉讼请求；2、曼大德宇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、王毅与曼大德宇公司之间签订的《劳动合同》第十条、《员工保密协议书》第六条严重违反了劳动合同法的规定及劳动法律的基本精神，该些条款约定应属无效。l、根据《劳动合同法》的规定，劳动者承担违约责任只有两种情形：（1）提供了专业培训，劳动者服务期未满离职的；（2）解除或者终止劳动合同后，在用人单位支付经济补偿的前提下，劳动者违反竞业限制约定的。本案并不属于上述两种情形的任一种，虽然双方签署有协议，但因协议相关约定违反劳动合同法强制性规定及劳动法律的基本精神，应认定为无效。2、尽管王毅在职期间在原审被告处挂名法定代表人并受赠少量股份，但该公司注册地址及业务范围均位于白云区，与曼大德宇公司注册经营地址相距甚远，彼此间并不存在同行业竞争关系，曼大德宇公司也没有提交王毅利用其在职期间所掌握的商业信息开展同行业竞争的事实证据。一审法院单纯地依照原审被告工商注册信息直接认定王毅违反了竞业限制的约定，明显事实查明不清。3、王毅作为曼大德宇公司的普通员工，不属于高级管理人员及其他高级技术人员，不属于劳动合同法规定的承担竞业限制义务的人员范围。此外，在劳动合同及员工保密义务协议书中也未有对竞业限制义务进行经济补偿金的约定，事实上曼大德宇公司也从未向其支付过竞业限制的经济补偿。因此，尽管双方在协议中有竞业限制的约定，但依法王毅可不承担竞业限制的义务。二、曼大德宇公司利用其作为用人单位的市场优势地位，单方面设置了严重侵犯劳动者权益的格式条款，片面地加重劳动者责任，约定的违约金支付标准明显有违公平合理原则。l、曼大德宇公司在员工入职时，均强行要求签署了同样版本的《劳动合同》及《员工保密协议书》，此中的内容属于曼大德宇公司事前拟定，并未与王毅或其它员工进行充分协商的格式条款。《员工保密协议书》中将违约责任约定为前一年度收入的两倍，且没有曼大德宇公司支付经济补偿的约定，明显片面加重了王毅的责任，不当减轻了曼大德宇公司自身的责任，根据民事法律对格式合同的有关规定，该些条款同样应视作无效。2、劳动争议案件作为特殊的民事案件，在劳动法律没有明确规定的情形下，应当适用普通民事法律的规定及精神。在民事法律上，违约责任的承担应当以填平损失为原则，本质上只具有补偿性，不具有惩罚性，如果约定的违约金高于或低于实际损失，法院均可以直接予以调整。在本案中，曼大德宇公司并未因此遭受任何损失，也未提交任何方面的损失证明，即使王毅违反竞业限制的情况成立，一审法院直接判处王毅按前一年度收入的两倍支付违约金也严重违背公平合理原则。3、王毅作为劳动者，依法享有劳动的权利，任何人均不得侵害。法律之所以对竞业限制的适用人员范围及适用前提作了较为严格的规定，在于对劳动者合法劳动权利的保护，促进劳动力资源在同行业或不同行业中合理流动。王毅每月的工资才数千元，却被约定数以十万计的违约赔偿，权利与义务相差如此悬殊，己然构成了对劳动者劳动权利的重大侵害。
曼大德宇公司答辩意见：同意原审判决。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动合同期间内和劳动合同终止后两个阶段。劳动合同期间，劳动者负有保密义务和竞业限制义务。曼大德宇公司与王毅签订的《员工保密协议书》明确约定王毅不得在任职期间担任其他从事同类经营的企业里担任任何职务，也不得自行组建公司与曼大德宇公司竞争；王毅却于2012年5月15日自行组建公司并担任法定代表人与曼大德宇公司竞争，违反了双方签订的《员工保密协议书》，现曼大德宇公司要求王毅支付违反竞业限制保密义务的违约金，本院予以支持。关于违约金的金额，双方当事人已在《员工保密协议书》作出明确的约定，该约定并未违反法律法规的强制性规定，原审根据上述约定判令王毅向曼大德宇公司支付相应的违约金并无不当，本院予以维持。王毅上诉认为《员工保密协议书》约定的违约金过高没有依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 康玉衡
代理审判员 李 婷
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 李燕银
石俊鹏