湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终356号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄新年，男，1962年2月14日出生，住湘乡市。2015年8月31日因涉嫌犯职务侵占罪被湘乡市公安局刑事拘留，次日被该局决定取保候审。2016年4月11日被湘乡市人民法院决定取保候审。
辩护人刘正连，湖南闻胜律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人黄新年犯职务侵占罪一案，于2016年10月12日作出（2016）湘0381刑初72号刑事判决。原审被告人黄新年不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月至12月期间，原审被告人黄新年在担任湘乡市壶天镇牌子石村村民委员会主任时，利用掌管该村部分路面水泥硬化工程款和保管工程款票据之便，多报支出6.2万元非法占为己有。2015年8月31日，原审被告人黄新年主动到湘乡市公安局投案自首，并退还6.2万元。原审判决认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言及相关书证等。
原审认为：原审被告人黄新年利用职务便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控其犯罪的事实清楚、证据充分、罪名成立。原审被告人黄新年及辩护人刘正连辩称该6.2万元是用于公务开支，不构成职务侵占罪的意见与原审被告人黄新年最初供述、证人证言、书证等所证明的事实不符，法院不予采纳。原审被告人黄新年翻供称最初所作的“该6.2万元是被自己占有了”的供述所表明的意思是“自己先为公务垫付开支，报销后该款被自己占有了”，既不符合其最初供述的通常含义，也与其作为正常人所应有的表述能力不符。更与其“编为公务花费的理由将6.2万元报账”的供述相矛盾，其翻供不能成立。原审被告人黄新年的赃款已被公安机关暂扣，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、原审被告人黄新年犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；二、原审被告人黄新年非法所得人民币6.2万元，依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄新年以“上诉人没有非法侵占村上财产的行为，只是报账方式不对”为由提出上诉，请求二审撤销原审判决，依法判决上诉人无罪。
本院二审期间，上诉人黄新年的辩护人刘正连发表辩护意见称：原审认定上诉人构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，上诉人并未侵占村上财物，同时上诉人报账6.2万元符合村规民约，请求依法宣告上诉人无罪。
经审理查明：上诉人黄新年于2011年8月26日至2014年10月27日担任湖南省湘乡市壶天镇牌子石村常设干部（村主任），掌管村上的经费开支及村财务报账的审批。村上所有账务由壶天镇经管站统记。2012年10月29日牌子石村与曹某签订了该村柿子湾公路路面水泥硬化工程承包合同，总计承包款45.08万元，至2015年5月12日止，曹某实领款43.71万元，而牌子石村账面上体现其已领款49.91万元。原因是2012年12月2日曹某用白纸条出具了“领牌子石村硬化工程款6.2万元”的领据，上诉人黄新年以该条不符合报账要求为由，要曹某用领据格式纸重写了一张6.2万元的领据（落款日期为2012年10月2日），曹某要求撕毁原出具的6.2万元白纸条据，黄新年当即应允并称原白纸条据已作废。此后，黄新年利用自己负责结算和保管曹某领工程款票据之便，以为村务开支为由，将曹某补写的6.2万元领据交村理财小组成员核定签名后报账，将多报的6.2万元据为己有。2014年7月7日至8月24日湖南省湘乡市壶天镇农村经济管理办公室对上诉人黄新年任职期间的村财务情况进行了审计。2015年8月31日，上诉人黄新年主动到公安机关投案，并退缴人民币6.2万元。
另查明：2011年4月至2014年4月，上诉人黄新年经手报账招待费74831.5元，报销票据中有正规税务票和白纸条。
以上事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的如下证据予以证实：
1、书证。
湖南省湘乡市壶天镇有关文件，证明了上诉人黄新年的任职期限、黄新年所在村报账的程序；报销单据，证明了黄新年从2011年4月至2014年4月经手报销了74831.5元的招待费及曹某出具的二张6.2万元领据均已报账；承包合同书，证明曹某与牌子石村签订的村道硬化工程承包款为45.08万元；到案经过说明，证明黄新年系主动投案。
2、证人证言。
曹某证明其与牌子石村签订了村道硬化工程，黄新年要求补写过一张2012年10月2日领6.2万元的领据，该领据其实未得款，并且领据上的时间是不真实的。
彭某、周某、胡某（均系牌子石村理财小组成员）证明黄新年交曹某2012年10月2日出具的6.2万元领据给理财小组成员审核时称该款是作为村上开支的费用，但未提交6.2万元的相关票据。
3、上诉人的供述。
黄新年于2015年8月31日主动到公安机关供述称其以原白纸领条不合格为由要曹某补写了一张6.2万元的领据，并对曹某称会将原白纸领条撕毁作废，后又编了一个为村上办事花了钱的理由让理财小组成员在曹某补写的6.2万元领据上签名后报账，将多报的6.2万元占为己有。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄新年利用职务便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控其犯罪的事实清楚、证据充分、上诉人黄新年职务侵占罪名成立。上诉人黄新年及其辩护人刘正连辩称该6.2万元是用于公务开支，不构成职务侵占罪的意见与黄新年投案自首时的首次供述及证人证言、书证等所证明的事实不符，依法不予采纳。上诉人黄新年案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，黄新年及其辩护人对其行为性质进行辩解，不认为其行为是犯罪，并非对其自首时供述的实质性否认，不影响自首的成立，原审未认定上诉人黄新年自首有误。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十一条第一款的规定，构成职务侵占罪“数额较大”的起点金额为6万元，综合本案上诉人黄新年犯罪金额6.2万元、自首情节及其主动退缴全部非法所得的情况，可以认定上诉人黄新年犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。黄新年向公安机关退缴的赃款系其侵占的村集体财物，依法应予退赔而非上缴国库，原审相关处理有误，应予纠正。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，非法所得退赔处理有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（一）项、第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定,判决如下:
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381刑初72号刑事判决中对原审被告人黄新年的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381刑初72号刑事判决中对原审被告人黄新年的量刑部分及该判决第二项；
三、上诉人黄新年犯职务侵占罪,免于刑事处罚；
四、所追缴上诉人黄新年非法所得人民币6.2万元依法予以退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
二〇一七年三月二十九日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。