山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终7679号
上诉人(原审原告）：刘守梅，女，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：俞文峰，山东道安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马宝玉，女，汉族，住山东省沂水县。
委托诉讼代理人:张士浩，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人刘守梅因与被上诉人马宝玉合伙合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初2591号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人俞文峰、吴国栋，被上诉人马宝玉及委托代理人张士浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘守梅上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初2591号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人支付合作期间的亏损138969.8元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由，一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法予以纠正。一、一审法院认为“上诉人提交的《天姿丽人账目核对明细确认单》仅能体现一段时间内的收入与支出，未体现合伙组织的财产情况，也不是对合伙财产的清算”系认定事实错误。上诉人与被上诉人的合伙财产已经双方确认并清算。上诉人与被上诉人于2016年9月5日签订的《合作协议》明确约定双方在东海西路48号大公海岸5号楼1单元702户合伙经营美容院，双方已通过书面协议确定了上诉人与被上诉人的合伙关系。《合作协议》明确约定合伙关系的起始时间为2016年9月,上诉人、被上诉人于2017年10月11日共同与案外人于文静签订《转让协议》，约定将上诉人与被上诉人合伙经营的美容院以91000元的价格转让给于文静，该协议系上诉人、被上诉人与于文静的真实意思表示，合法有效。根据该《转让协议》的约定，上诉人与被上诉人合伙经营的美容院已转让给于文静。上诉人提交的《天姿丽人账目核对明细确认单》明确载明系2016年9月至2017年10月账目明细，是双方对合伙期间经营美容院事务及财产状况的确认，且上诉人、被上诉人合意将美容院以91000元的价格转让给于文静后，双方合伙期间的全部财产情况已经清算完毕并经上诉人与被上诉人认可、确认。二、一审法院认为“青岛天姿丽人养生科技有限公司的工商登记股东没有马宝玉，现有证据亦不足以证明双方实际履行了《合作协议》”系认定事实错误。《合作协议》约定上诉人与被上诉人双方共同合作在东海西路48号大公海岸5号楼1单元702户合伙经营美容院，但是并未确定合伙经营载体的组织形式。合伙经营的美容院对外的名称叫作天姿丽人养生会所，虽然2016年10月9日刘守梅与李文作为股东投资成立了天姿丽人养生科技有限公司，但是该公司并未实际的经营，也无公司财产，仅是以该公司的营业执照应付相关部门的检查。天姿丽人养生会所支出的费用、付给被上诉人的劳务费用均不通过青岛天姿丽人养生科技有限公司的账户，也足以说明该公司并未实际的经营。上诉人与被上诉人签字确认的《合作协议》、《天姿丽人账目核对明细确认单》、《转让协议》足以证明双方已实际履行了《合作协议》。若像被上诉人所述，双方的《合作协议》没有履行，被上诉人仅是普通员工，上诉人则完全没有必要让其在《天姿丽人账目核对明细确认单》、《转让协议》上签字确认。事实是，天姿丽人养生会所是由上诉人与被上诉人实际控制，用于履行双方签订的《合作协议》，因双方合伙经营期间发生亏损而导致双方的合伙关系终止,并将其转让给于文静。上诉人与被上诉人之前所形成的书面材料当中的“天姿丽人”,均指天姿丽人养生会所而不是指天姿丽人养生科技有限公司。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》裁判本案，而适用《合伙企业法》的前提是法律主体为合伙企业，包括普通合伙企业和有限合伙企业，但上诉人与被上诉人并未因合伙关系成立合伙企业，我国法律也并未作出强制性规定要求自然人之间的合伙必须成立合伙企业，因此本案不应适用合伙企业法进行裁判，应当依照《合同法》规定按照双方《合作协议》的约定裁判。根据《合作协议》第八条的约定“合伙债务先由合伙财产偿还”，上诉人与被上诉人合伙经营期间的债务总额为438424.39元，合伙财产为91000元（上诉人与被上诉人合意将美容院以91000元转让给于文静），扣除该转让款后剩余的合伙债务为347424.39元，根据《合作协议》第三条、第五条的约定，被上诉人应当承担合伙债务347424.39元的四成即138969.8元。
综上所述，一审法院将合伙经营的天姿丽人养生会所与青岛天姿丽人养生科技有限公司混为一谈造成认定事实错误、将个人合伙与合伙企业混为一谈造成适用法律错误，二审法院应当依法予以纠正，请求二审法院查明事实，依法改判或将案件发回重审。
马宝玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判正确，依法应当予以维持。一、双方签订的《合作协议》实际并未履行。涉案美容院的经营主体是青岛天姿丽人养生科技有限公司（以下简称天姿丽人公司），包括对外宣传，业务的拓展，人员的招聘以及财务的收支等。天姿丽人公司的股东是上诉人及其丈夫李文，被上诉人仅是公司的员工，而非股东。除此之外，本案双方没有成立任何形式的合伙企业或者组织，没有履行合作协议之实。上诉人在上诉状中提到的“该公司并未实际的经营，也无公司财产，仅是以该公司的营业执照应付相关部门的检查”与事实不符，与法律相悖，并且与其在一审庭审中的陈述“天姿丽人公司是双方合同履行的载体”自相矛盾，不足以被采信。二、涉案的《天资丽人账目核对明细确认单》并非是对合伙财产的统计和清算，仅是对天姿丽人公司在某一段时间内，部分财务收入和支出的统计。该标题明确记载了“天姿丽人”，是对天资丽人公司的账目统计，该统计的是2016年9月至2017年10月之间的账目明细，与合作协议约定的期限不符。同时，该备注有多项未结、未核实的收支项目，包括押金、客户欠款、返款、水电气费、工资、物业费等，所以该明细确认单的统计也是不完整、不准确的，不能做为财产清算或者分配的最终依据。同时，根据新的收支财务变动，上诉人一审与二审的诉请亦不相同，不断的进行调整。三、被上诉人签字的行为是其作为天资丽人公司员工的职务行为，其担任公司店长期间，对公司的大部分财务、部分顾客直接负责。所以，其根据公司实际控制人刘守梅的要求，在账目核对明细单确认，以及转让协议上签字的行为，只是履行工作的职务行为，是对公司，对顾客负责，并非双方合伙的体现。四、根据被上诉人的了解，本案转让协议亦不属实，也没有实际履行。转让协议的受让人于文静，实际也是刘守梅的员工，目前该美容院的实际经营人仍然是刘守梅，而非于文静。
综上，恳请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的诉请。
刘守梅向一审法院提出诉讼请求：1．马宝玉向刘守梅支付合作期间的亏损175297元；2．本案诉讼费用由马宝玉承担。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1．2016年9月5日，刘守梅与马宝玉签订《合作协议》，约定双方共同合作在东海西路48号大公海岸5号楼1单元702户合伙经营美容院；合伙期限自2016年9月5日起至2022年9月4日止；合伙方式为刘守梅投入资金，马宝玉投入技术；利润分配月度核算、年度分红制，以实际购买资产为依据，按损益比例进行货币分配，及刘守梅分得纯利润的六成，马宝玉分得纯利润的四成（马宝玉工资、保险费用算在成本内）；马宝玉负责技术、销售、人员管理；刘守梅负责公司财务及日常事务；合作期内，对于运作过程中出现亏本的情况，双方按照利润分成的比例方式分担合作风险；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算。
2．2017年10月7日，刘守梅、马宝玉签订《天姿丽人账目核对明细确认单》，载明2016年9月至2017年10月7日之间账目明细，总收入182984元，总支出507257.89元，总合计差额-324273.89元亏损。
3．青岛天姿丽人养生科技有限公司的工商登记显示住所地为青岛市市南区，股东为李文、刘守梅。2016年11月份至2017年9月份，青岛天姿丽人养生科技有限公司为马宝玉缴纳职工社会保险。
一审法院认为，《合作协议》约定刘守梅负责公司财务，其应对合伙财产情况承担举证责任。刘守梅提交的《天姿丽人账目核对明细确认单》仅能体现一段时间内的收入和支出，未体现合伙组织的财产情况，也不是对合伙财产的清算。青岛天姿丽人养生科技有限公司的工商登记股东没有马宝玉，现有证据亦不足以证明双方实际履行了《合作协议》。综上，刘守梅的诉讼请求缺少事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第八十六条之规定，一审判决：驳回刘守梅的诉讼请求。案件受理费3806元，减半收取1903元，由刘守梅负担。
二审中，上诉人向本院提交证据一、《转让协议》一份，证明上诉人刘守梅与被上诉人马宝玉于2017年10月11日与案外人于文静签订《转让协议》，约定将上诉人、被上诉人合伙经营的天姿丽人美容会所以91000元的价格转让给于文静。该《转让协议》签订的时间为2017年10月11日，与上诉人在一审中提交的《天姿丽人账目核对明细确认单》中确认的账目核对截止日期即2017年10月7日相互印证，证明上诉人与被上诉人合伙经营的天姿丽人美容会所经双方确认在合伙经营期间发生亏损，因亏损双方合意将美容会所转让。上诉人与被上诉人已就合伙事务进行清算，即亏损347424.39元（438424.39-91000）。
证据二、费用确认明细单16页，证明被上诉人与上诉人对2016年10月至2017年9月合伙经营天姿丽人美容会所期间发生的每笔费用进行审核确认，对其认为不合理的费用，从合伙经营的费用中扣除，不作为当月经营的成本，双方确认的亏损额当中没有包括被上诉人每月认为支出不合理的部分。被上诉人实际为经营天姿丽人美容会所的合伙人，《合作协议》已实际履行。
证据三、天姿丽人美容会所消费体验卡一张，证明天姿丽人美容会所的经营地址为市南区澳门路大公海岸5号楼1单元702，与《合作协议》中双方约定的合伙经营美容院的地址一致。双方的合伙事务是以天姿丽人美容会所的名义而不是青岛天姿丽人养生科技有限公司对外经营和宣传。
证据四、证人杨某的证人证言，证明实际经营天姿丽人美容会所的是由上诉人与被上诉人共同合伙经营，美容会所的制度，提成比例都是由马宝玉和刘守梅两个人决定，美容会所购进设备、确定服务项目，引进新技术项目，都是由马宝玉决定。
被上诉人经质证对证据一的真实性没有异议，但对于证明事项不予认可，被上诉人与于文静并不相识，也没有协商过转让事宜，该转让协议是上诉人安排被上诉人起草，并且因上诉人直接与部分客户对接，所以要求被上诉人签字确认，且该转让协议也没有实际履行，涉案美容院仍然由上诉人实际经营。对于证据二的真实性没有异议，对于证明事项不予认可，被上诉人作为美容院的店长，对公司日常经营的账目进行统计和确认是作为公司员工履行职务的行为。对于证据三真实性没有异议，对于证明事项不予认可，大公海岸5号楼1单元702实际为天姿丽人养生科技有限公司的注册登记地、实际经营地，该美容会所的实际经营方系天姿丽人养生科技有限公司。上诉人主张合伙事务是以美容会所名义而不是天姿丽人养生科技公司的名义对外进行的宣传，与其在一审中提出的天姿丽人科技有限公司系合伙协议履行的载体自相矛盾。对于证据四是证人证言，证人应当依法出庭接受质询。本院对上诉人提交的证据一、二、三的真实性予以确认。另外，上诉人申请了证人杨某出庭作证，证明刘守梅、马宝玉共同经营天姿丽人会所。杨某到庭陈述称，之前与马宝玉在另外一家美容院工作,离职后通过朋友圈看到马宝玉经营一个美容院,通过马宝玉到了马宝玉与他人经营的美容院上班了。
被上诉人向本院提交南劳人仲案字2018第314号裁决书一份，证明被上诉人与青岛天姿丽人养生科技有限公司，2016年10月9日至2018年3月30日期间存在劳动关系，被上诉人在该期间所签署的文件均系作为公司的员工履行职务的行为，并非与上诉人合伙。上诉人经质证对于该证据的真实性没有异议，对于证明事项有异议，该裁决书尚未生效，天姿丽人养生科技有限公司已将该案起诉至市南区人民法院，该裁决书对于双方存在劳动关系的认定是基于该公司为被上诉人代缴社会保险，不能因为该公司为被上诉人交纳社会保险而证明马宝玉与刘守梅不存在合伙关系。
本院经审理查明，2017年10月11日，上诉人、被上诉人与案外人于文静签订《转让协议》，约定将天姿丽人美容会所以91000元的价格转让给于文静。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案系合伙合同纠纷，争议的焦点问题在于双方所签订的《合伙协议》是否履行。
诉讼中，被上诉人对上诉人提交的《合作协议》、费用确认明细单、《天姿丽人账目核对明细确认单》、《转让协议》的真实性未提出异议，本院予以确认。从双方签订的《合作协议》看，该协议系双方真实意思表示，并对合伙经营的项目、合伙的期间、经营的地点作出明确的约定，且并未对此发生争议，不存在不予履行的事由。从双方认可的费用确认明细单看，2016年10月至2017年9月的费用支出，均经被上诉人确认，表明被上诉人参加了上述期间的经营。从《天姿丽人账目核对明细确认单》看，双方对2016年9月至2017年10月7日的账目进行了核对结算确认，且该期间与合作协议约定的分红期限相符。虽被上诉人认为其作出确认行为，系作为青岛天姿丽人养生科技有限公司员工的职务行为，但上诉人不予认可，认为其解释过于牵强。虽被上诉人对该结算不予认可，但未提交证据证明还存在其他合伙资产。从《转让协议》看，上诉人与被上诉人已共同将天姿丽人美容会所转让给案外人，《合作协议》已无继续履行可能。综上所述，被上诉人所提交的《合作协议》、费用确认明细单、《天姿丽人账目核对明细确认单》、《转让协议》等证据，已形成完整的证据链，且能相互引证，再结合其提请的证人证言，可以证明双方所签订的《合作协议》已实际履行。在双方已将经营会所转让，对经营期间的账目予以核对确认的情况下，上诉人依据《合作协议》约定的损益分配比例，即利润分配月度核算、年度分红制，以实际购买资产为依据，按损益比例进行货币分配，及刘守梅分得纯利润的六成，马宝玉分得纯利润的四成；合作期内，对于运作过程中出现亏本的情况，双方按照利润分成的比例方式分担合作风险；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算。请求被上诉人承担合伙期间的亏损，有上述事实支持，应予以认可。尽管被上诉人提交了青岛天姿丽人养生科技有限公司信用信息公示资料、社保参保证明、南劳人仲案字2018第314号裁决书等证据，证明被上诉人不是青岛天姿丽人养生科技有限公司的股东，系青岛天姿丽人养生科技有限公司的职工。但被上诉人是否是天姿丽人养生科技有限公司的员工与是否是天姿丽人养生科技有限公司的股东，并不必然影响被上诉人个人作为一方的合同主体与上诉人签订合伙协议，进行合伙经营。因此，被上诉人所作其签字确认相关明细及签订转让协议系职务行为，《合作协议》未履行的辩称，不应予以采信。
上诉人与被上诉人在《合作协议》中并未约定成立合伙企业，法律也并未作出要求自然人之间的合伙必须成立合伙企业的强制性规定，一审法院依据《合伙企业法》判决驳回上诉人的诉讼请求不妥，本院不予确认。
对于被上诉人应承担的亏损数额，应以双方确认的总收入减去总支出，再加上转让天姿丽人美容会的款项乘以40%即（182984-507257.89+91000）×40%＝-93309.556≈-93309.56元。上诉人其他请求款项，因未得到被上诉人确认，应不予支持。
综上，上诉人刘守梅上诉理由部分成立，上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，由本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初2591号民事判决；
二、被上诉人马宝玉于本判决生效之日起十日内向上诉人刘守梅支付合伙期间的亏损93309.56元；
三、驳回上诉人刘守梅的其他上诉请求和其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3806元，减半收取1903元，由上诉人刘守梅承担900元，被上诉人马宝玉负担1003元。
二审案件受理费3079元，由上诉人刘守梅承担1023元，被上诉人马宝玉承担2056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高大海
审 判 员 朱见晓
审 判 员 刘歆鑫
二〇一八年十一月十五日
法官助理 韩晓琪
书 记 员 姚 莉