江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终914号
上诉人（原审被告、反诉原告）：伟扬建筑五金有限公司，住所地江苏省扬州市广陵经济开发区广盛路1号。
法定代表人：周进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高晓光，江苏江扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏菁，江苏江扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州博扬汽配有限公司，住所地江苏省扬州市广陵产业园内南刘路16号。
法定代表人：高爱福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马蓉，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人伟扬建筑五金有限公司（以下简称伟扬公司）因与被上诉人扬州博扬汽配有限公司（以下简称博扬公司）合同纠纷一案，本院于2015年11月19日作出（2015）扬商终字第00294号民事裁定，以原审法院认定基本事实不清为由，裁定撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2014）扬广商初字第0028号民事判决，发回重审。江苏省扬州市广陵区人民法院立案后，重新组成合议庭进行审理，于2016年12月23日作出（2016）苏1002民初458号民事判决。伟扬公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伟扬公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审认定2012年9月伟扬公司与博扬公司签订的电镀加工协议类似联营合同兼具承揽合同特征，同时认为原确立的立案案由加工合同纠纷不当，没有法律依据，系认定错误，该协议是加工承揽合同与借款合同的混合，属于合同联立。2.伟扬公司与博扬公司签订的电镀加工协议第三条明确约定：在甲方业务不能满足乙方正常生产时，乙方可以外接业务（除余世贵不得接），且要优先加工甲方产品。一审法院认定事实时，遗漏该约定，必然导致对本案诉争协议类型性质及权利义务方面作出错误认定。3.一审认定事实错误，主要有以下几点：第一，一审认定博扬公司先后购入电镀自动生产线、手动生产线、滚镀线计三条生产线设置于扬州翰昇汽车配件有限公司（以下简称翰昇公司）厂区内，没有事实依据；第二，一审认定博扬公司具备与协议配套的稳定生产能力时间约为2013年6月份，认定错误；第三，伟扬公司投入40万元给博扬公司用于镀各种色彩的设备改造，两年后在加工费里逐步扣除，博扬公司提供证据证明40万元用于采购的是生产原料，不应认定为对设备的改造。4.一审认定“博扬公司以其拆除生产线的实际行为提前终止了协议的履行”，对博扬公司的行为没有从合同法的角度定性并作出解释。一审认定“伟扬公司诉请解除协议，博扬公司表示同意，本院确认，诉争协议已经解除”，法律概念混乱，本案是博扬公司行使法定解除权解除协议，无需伟扬公司的同意，应认定本案所涉协议的解除是法定解除而非协议解除。5.一审认定伟扬公司、博扬公司双方存在违约，伟扬公司违约在先，认定错误。伟扬公司不存在违约，博扬公司拆除生产线动摇双方协议的基础，造成协议无法履行，博扬公司存在根本性违约。即使伟扬公司给博扬公司的订单不足，博扬公司为防止损失扩大或者自救，应采取的适当措施是外接业务，而非拆除生产线。根据合同法第一百一十九条规定，造成的损失应由博扬公司自行负担。一审酌定博扬公司损失为35万元，由伟扬公司全部负担，对伟扬公司出借给博扬公司的40万元，按过错程度分担，判决前后尺度不一，没有法律依据。6.一审认定事实错误，必然导致适用法律错误。7.博扬公司在一审第一次开庭前变更诉讼请求，法庭辩论终结后，在一审法院第二次开庭前，博扬公司再次变更诉讼请求，伟扬公司认为博扬公司滥用诉权，向一审法院提出书面意见，不同意对变更后的诉讼请求进行审理，一审法院置伟扬公司的意见于不顾，依然对博扬公司变更后的诉讼请求进行审理，违反民诉法的规定，属于程序违法。
博扬公司辩称，1.根据博扬公司与伟扬公司的签订的电镀加工协议约定，伟扬公司未按约提供加工量，是违约方，伟扬公司以实际行为表明不履行主要的义务，根据合同法第九十四条规定，博扬公司有权解除合同，伟扬公司主张博扬公司没有解除合同的权利，没有依据。2.博扬公司作为守约方，拆除放置于翰昇公司的生产线，是为防止损失扩大，不是违约行为。伟扬公司应当对其违约造成的博扬公司的损失承担赔偿责任，一审酌定博扬公司的损失为35万元，数额低于博扬公司的实际损失。3.对于伟扬公司投入给博扬公司用于设备改造的40万元的性质，在电镀加工协议中约定首笔款20万元到账后合同生效，可以看出，该40万元是伟扬公司对博扬公司的资金投入而非借款，如果是借款则没有必要约定以20万元首笔款到账作为合同的生效要件。该40万元是技术改造款，因为双方约定伟扬公司向博扬公司每年提供不低于130万元加工费，所以博扬公司才愿意投入40万元进行技术改造，这40万元是双方共同投入的损失，一审法院对于损失进行分担，分担的结果过于偏袒伟扬公司。
博扬公司向一审法院起诉请求：伟扬公司补偿博扬公司2012年10月份至2013年10月份的电镀加工费1200000元、违约金500000元、赔偿损失851770元。
伟扬公司向一审法院反诉请求：1.解除博扬公司与伟扬公司之间的电镀加工协议；2.博扬公司返还伟扬公司400000元、加工件1512件。
一审法院认定事实：1.电镀加工协议及附电镀价格表等证据证明，2012年9月份，伟扬公司（甲方）与博扬公司（乙方）签订电镀加工协议，约定：双方认定电镀加工价格；甲方电镀加工费每年不低于1300000元，不足部分甲方负责补偿；乙方为甲方投入电镀生产线，不得承接其他与甲方同类产品的电镀加工业务，在甲方业务不能满足乙方正常生产时，乙方可以外接业务，且要优先加工甲方产品；乙方质量以甲方检测为准，甲方提供样品；资金结算，乙方月底对账开票，经甲方审核后次月底前付款；甲方投入400000元给乙方用于设备改造，两年后在甲方电镀加工费里逐步扣除，每月扣10%；甲方首笔200000元资金给付乙方后，余款10月底全部到账；协议有效期15年，自首笔款到账生效，双方不得违约，若一方违约，当支付给另一方违约金500000元。
2.博扬公司、伟扬公司一致确认，博扬公司收到伟扬公司依约给付的设备改造款400000元，其中第一笔款项于2012年9月24日给付，协议自此正式生效；截止2013年底，伟扬公司委托博扬公司进行铰链电镀加工230477件，加工费合计128388.6元，其中有成品1512件尚未交付伟扬公司；伟扬公司已给付博扬公司加工费120388.6元，余款8000元未付。
3.博扬公司提交的购货合同、承揽加工合同、协议、购货发票、房屋租赁协议、租赁费发票、解除租赁协议、伟扬公司提交的谈话笔录以及双方陈述等证据证明，博扬公司为承接伟扬公司产品电镀加工业务，于2013年3月至8月份以20余万元价款先后购入电镀自动生产线、手动生产线、滚镀线计三条生产线，设置于案外人扬州翰昇汽车配件有限公司（该组生产线以下简称翰昇公司生产线）厂区内；2013年12月底，博扬公司自行拆除翰昇公司生产线，事先未告知伟扬公司。
在2013年度，博扬公司采购了40万元左右的材料，其中多为硫酸铜、硫酸镍、硫酸、镍板等材料。博扬公司解释称，这些材料均用于镀各种颜色的铰链，普通生产线无需此投入，此即为协议约定的设备改造项目。
4.双方当事人提交的函件等证据证明，2013年11月13日，博扬公司向伟扬公司发出律师函称，“你方因生产经营需要与博扬公司就委托电镀加工一事达成协议……近期你公司却未有履约行为，即不再委托博扬公司电镀加工，经博扬公司与你公司多次交涉未果……限你公司在接本律师函后十五日内立即向扬州博扬汽配有限公司继续委托电镀加工任务，且继续履行《电镀加工协议》”。
同年12月10日，伟扬公司回函称，“自2012年9月22日与你方签订《电镀加工协议》以后……交你方电镀加工的多批次铰链均不合格。……考虑到双方的协作关系，我方同意在最近将部分批次铰链交你方电镀加工……如果仍然不能电镀加工出合格产品……我方将根据合同法的规定，解除电镀加工协议。”
一审法院认为，本案案由应为合同纠纷。从诉争协议的具体内容来看，伟扬公司先期投入资金对博扬公司进行设备改造、投入资金两年以后分10个月返还；伟扬公司对博扬公司享有排除博扬公司“承接其他与甲方同类产品的电镀加工业务”、优先保证伟扬公司订单生产的权利；而作为补偿，伟扬公司承诺“甲方电镀加工费每年不低于1300000元，不足部分甲方负责补偿”；博扬公司在设备改造的基础上获得相应的生产能力的提升；据此综合分析，双方对收益各有预期且又互相依存，伟扬公司的预期是产品加工生产和投资本金回收的保障，博扬公司的预期是生产能力提升和稳定的加工费收入，委托电镀加工的约定建立于双方合作经营的基础之上，诉争协议名义上为加工协议，但其主要内容与联营合同多相类似，兼具承揽合同的要件特征，故原立案案由加工合同纠纷并不适当。
诉争协议的内容系双方当事人真实、一致的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并已生效，对双方当事人均具有约束力。协议的内容比较原则，对生产线的标准、设备改造的内容及验收、电镀加工产品验收质量标准、委托方加工业务不足时的补偿标准、启动程序、争议的解决以及合同解除等具体事项未作明确约定。
协议签订后，双方为履行协议均进行相应投入，博扬公司的投入包括购置生产线、改造设施、租赁场地、人工等支出，有相应的证据支持，较为合理可信，此项投入有望从履行诉争协议的收益中收回、填平。伟扬公司投入的设备改造款则有望在诉争协议的正常履行过程中逐步收回，但博扬公司的证据不足以证明400000元设备改造款业已全部用于约定的设备改造。伟扬公司认为未进行设备改造的意见亦不能成立，因为双方对设备改造的约定不严谨，缺乏客观统一的判定标准。
从合同的实际履行情况看，博扬公司具备与协议配套的稳定生产能力的时间约为2013年6月份，但伟扬公司给博扬公司的产品加工业务量长期严重少于合同约定数量，对此，伟扬公司有依照约定及时补偿对方该部分不足的加工费的义务，此亦双方赖以长期合作的基础。伟扬公司认为是博扬公司加工的产品不合格导致其所给的加工业务不足，其提交的证据不足以证明其主张。生产经营收入是企业的生命线，但由于诉争协议对此补偿的标准、时间、方式没有约定，博扬公司获得稳定收益的预期难以实现，巨大的固定资产成本及人员投入、房租、水电等固定生产费用开支消耗，势必直接影响到其正常经营活动的维持。基于上述分析，博扬公司有权采取适当措施防止损失扩大，但其不应该在未经告知对方的情况下，擅自拆除双方赖以合作的基础
--翰昇公司生产线，使协议丧失了继续履行的条件，同时造成伟扬公司对设备改造的投入无法收回的损失。
博扬公司以其拆除生产线的实际行为提前终止了协议的履行，伟扬公司诉请解除协议，博扬公司表示同意，一审法院确认，诉争协议已经解除，协议的实际履行期间为2012年9月至2013年12月底。双方当事人对协议的解除均有过错，伟扬公司过错在先，应依约补偿博扬公司加工费不足的部分，该部分加工费不仅包含博扬公司可预期的经营利润，还应当包括同期维持企业正常生产经营合理的人员工资、生产费用和成本折旧等，一审法院酌定为35万元，博扬公司要求伟扬公司补足其全部加工费差额缺乏事实和法律依据，不予支持；伟扬公司投入的用于翰昇公司生产线的技术改造款项400000元，因合同解除致使伟扬公司分期收回的预期落空，根据协议博扬公司应予返还；博扬公司拆除翰昇公司生产线系由于伟扬公司订单量不足生产难以为继而采取的减少损失的自救行为，但方式不当，应自负其主要责任，一审法院酌定伟扬公司负担该部分损失中的5万元；综上，根据本案具体案情，一审法院酌定，双方当事人上述互负的给付义务相抵后，双方无需另行支付，且鉴于双方过错，对博扬公司的违约金主张不予支持。协议解除后，博扬公司应向伟扬公司返还加工件1512件，伟扬公司同时应给付博扬公司加工费尾款8000元。判决：一、博扬公司与伟扬公司于2012年9月份签订的电镀加工协议终止履行；二、伟扬公司于一审判决生效之日起十日内给付博扬公司加工费8000元；三、博扬公司于一审判决生效之日起十日内给付伟扬公司加工件1512件；四、驳回博扬公司的本诉其他诉讼请求；五、驳回伟扬公司的反诉其他诉讼请求。本诉案件受理费27214元，由博扬公司负担；反诉案件受理费7460元、保全费2620元，合计10080元，由伟扬公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，二审中，伟扬公司认可博扬公司在2013年3月至8月期间，为承接伟扬公司的业务购买了三条生产线。伟扬公司陈述博扬公司按照伟扬公司提供的样品生产，质量检验标准按照样品的标准，当时对样品没有封样。
归纳本案二审的争议焦点为：博扬公司、伟扬公司在本案所涉合同的履行中是否存在违约行为，若存在，违约责任如何分担。
本院认为，伟扬公司主张伟扬公司与博扬公司签订的电镀加工协议属于合同联立，是加工承揽合同与借款合同的混合，不能成立。本案所涉协议，博扬公司与伟扬公司除约定加工电镀的事项外，还约定伟扬公司投入40万元给博扬公司用于设备改造，两年后在博扬公司电镀的加工费里逐步扣除。伟扬公司投入40万元的行为并不是单纯的借款行为，而是为了提升博扬公司的生产能力以满足伟扬公司生产需求的先行投资，同时兼具预付加工费的性质，一审法院认为伟扬公司与博扬公司委托电镀加工的约定建立于双方合作经营的基础之上，诉争协议主要内容与联营合同类似，兼具承揽合同的要件特征，将本案案由确定为合同纠纷，本院依法予以确认。
博扬公司、伟扬公司在本案所涉合同的履行中均存在违约行为，伟扬公司的违约行为是导致合同解除的根本原因。2012年9月24日，伟扬公司向博扬公司支付首笔款，伟扬公司与博扬公司签订的《电镀加工协议》按约生效，双方应按约履行。该协议约定伟扬公司电镀加工费每年不低于130万元，不足部分由伟扬公司负责补偿。2013年3月，博扬公司开始为伟扬公司电镀加工，并为承接伟扬公司的业务，博扬公司于2013年3月至8月先后购入三条生产线，设置于翰昇公司厂区内。截至2013年底，伟扬公司提供订单的加工费仅为128388.6元，博扬公司于2013年11月13日向伟扬公司发律师函要求继续委托电镀加工任务，但伟扬公司仍未委托加工任务。伟扬公司主张博扬公司的产品质量有问题，博扬公司系按照伟扬公司提供的样品生产，双方均认可产品质量检验标准按照样品的标准，伟扬公司当时对样品没有封样，不能提供证据证明博扬公司生产的产品与样品不符，故对该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”伟扬公司经催告后仍未履行主要义务，构成根本违约，博扬公司依法享有合同解除权。博扬公司未向伟扬公司主张解除合同，而是为减少损失擅自拆除双方赖以合作的基础——安装于翰昇公司的生产线，存在一定的过错。伟扬公司主张博扬公司拆除安装于翰昇公司的生产线，是以实际行为表明其不再履行协议的主要债务，客观上也无法继续履行，伟扬公司依法享有法定解除权，本案所涉协议是依据伟扬公司行使法定解除权而解除，本院认为该主张不能得到支持。博扬公司进行电镀加工的前提是伟扬公司提供订单，伟扬公司未提供订单，博扬公司不存在债务，也就不存在以实际行为表明其不再履行协议的主要债务。博扬公司是为节约房租、水电、人工等固定生产费用而拆除安装于翰昇公司的生产线，博扬公司在本公司内有生产线，已拆除的生产线亦可以再安装，博扬公司拆除安装于翰昇公司的生产线并不必然导致合同无法继续履行，故伟扬公司并不享有法定解除权。伟扬公司诉请解除协议，博扬公司表示同意，一审法院确认诉争协议已经解除，并无不当，本院依法予以确认。
本案中，伟扬公司提供的电镀加工费远低于合同的约定，经博扬公司催告后仍不履行提供订单的义务，构成根本违约，伟扬公司应赔偿因其违约造成的博扬公司的损失。一审法院综合博扬公司按约可预期的经营利润、维持企业正常生产经营合理的人员工资、生产费用和成本折旧等，酌定由伟扬公司赔偿博扬公司35万元，并无不当，本院依法予以确认。对于伟扬公司投入给博扬公司用于设备改造的40万元，伟扬公司与博扬公司签订的《电镀加工协议》明确约定“两年后在甲方加工费里逐步扣除”，表示该款项需要偿还，只是偿还方式为在以后的加工费里逐步扣除，现该合同已解除，博扬公司应向伟扬公司予以返还，考虑到伟扬公司投入40万元的行为并不是单纯的借款行为，而是为了提升博扬公司的生产能力以满足伟扬公司生产需求的先行投资，同时兼具预付加工费的性质，博扬公司已为伟扬公司实际购买生产线、材料，因伟扬公司根本违约导致博扬公司长期盈利的预期落空，一审酌定其中5万元由伟扬公司自行负担，本院依法予以确认。
伟扬公司主张博扬公司在一审第一次开庭前变更诉讼请求，法庭辩论终结后，在一审法院第二次开庭前，博扬公司再次变更诉讼请求，伟扬公司认为博扬公司滥用诉权，认为一审法院予以审理属于程序违法。本院认为，一审法院已于一审庭审中予以释明：博扬公司在第一次变更诉讼请求时，对原审期间关于加工费补偿的诉讼请求事项未进行明确是放弃还是暂时不主张但保留该项请求权，为避免案件的审理产生遗漏事项，一审法院原计划在恢复庭审调查时予以释明，后在第二次开庭前，博扬公司主动变更诉讼请求，恢复对加工费补偿的诉讼请求，一审法院依法予以准许。一审法院对博扬公司变更后的诉讼请求予以审理，符合法律规定，本院依法予以认定，对伟扬公司关于该部分程序违法的主张，依法不予支持。
综上所述，伟扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7420元，由伟扬建筑五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦集成
代理审判员 沈佩仪
代理审判员 袁海兰
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 张成军
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……