云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终634号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府。住所地：云南省文山壮族苗族自治州广南县连城镇南秀社区南秀路***号。
法定代表人：王荣聪，该县县长。
委托诉讼代理人：李锐、王丹，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：云南亿海诚通投资有限公司。住所地：云南省昆明市人民中路都市名园*座*层501。
法定代表人：陶宪宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张毅、陈志波，云南云之南律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府（以下简称广南县政府）因与被上诉人云南亿海诚通投资有限公司（以下简称亿海诚通公司）合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2016）云26民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人广南县政府的委托诉讼代理人李锐，被上诉人亿海诚通公司的委托诉讼代理人张毅、陈志波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广南县政府上诉请求：1.撤销原审判决，查明事实依法改判；2.本案一、二审本诉及反诉的诉讼费、鉴定费由亿海诚通公司负担。事实及理由：1.原判认定事实不清。本案鉴定意见认为亿海诚通公司共计投资30078746.37元（含未付款10965908元），广南县政府只认可合作项目工程款6472241元（包含上诉状中各分项认可的工程款），但该款按双方《世外桃源坝美景区合作开发协议书》第五条第（二）项“按50%回购”的约定，只应支付3236120.5元。另认可共管账户“代付前期工程款”游国江15万元及广南县国土资源局3万元共计180000元。对于鉴定意见所列其他从共管账户、亿海诚通公司账户、云南佳缘国际旅行社有限公司（以下简称佳缘旅行社）支付或列入应付未付款中的代付前期工程款、管理费、经营费、红豆杉项目款及规划设计费、考察费等款项均不认可，认为与本案世外桃源坝美景区合作项目（以下简称合作项目）没有关联性，广南县政府不应承担赔偿责任。2.原判适用法律错误。曲解《世外桃源坝美景区合作开发补充协议书》第十五条约定，臆造对亿海诚通公司有利的评价，侵害广南县政府合法权益。3.亿海诚通公司存在捏造事实、提供虚假证据，多获取工程款的行为，通过其在另案中的自认可以证实，一审法院对此却不予重视。
亿海诚通公司辩称，鉴定意见客观公正，认定的工程量属实，相关款项均实际投入到合作项目，代付前期工程款系根据对方指令。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持。
亿海诚通公司向一审法院起诉请求：1.确认本案双方2012年8月14日、2013年11月21日签订的《世外桃源坝美景区合作开发协议书》（以下简称《协议书》）、《世外桃源坝美景区合作开发补充协议书》（以下简称《补充协议书》）无效；2.判令广南县政府向亿海诚通公司支付合作项目所产生的各项费用共计54806337.3元。
广南县政府向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《协议书》及《补充协议书》有效且已经依约定解除；2.判令亿海诚通公司承担违约金100万元；3.判令亿海诚通公司承担违约责任，无条件退出合作项目，且广南县政府无需承担任何赔偿责任；4.判令亿海诚通公司支付因违约造成广南县政府为其垫付的工程款160万元。
一审法院认定事实：亿海诚通公司与广南县政府于2012年8月14日签订本案所涉《协议书》，并于2013年11月21日签订《补充协议书》，约定双方采用BOT合作模式，共同开发坝美合作项目。《协议书》第三条第三项约定：亿海诚通公司2012年12月31日前注入资金5000万元，用于景区项目工程建设及汤那四星级酒店的前期工作等。2013年12月31日前投资5000万元，用于对景区民房改造等项目。2014年12月31日前投资5000万元，用于开发景区河道漂流及市场营销等工作”。《协议书》第四条第三项约定：在乙方（亿海诚通公司）完成首次注入资金3000万元后，有权对现世外桃源旅游开发公司的全部股权进行收购，乙方完成首次投资5000万元后，甲方（广南县政府）将坝美景区门票经营权移交乙方。《补充协议书》第三条约定：乙方须于《补充协议书》签订后，2个工作日内将3000万元资金划入双方共管账户，双方共同监管使用，不得擅自转出。每笔资金的使用，经双方认可后，方可使用。《补充协议书》第六条约定：世外桃源坝美景区旅游基础设施建设项目的土地报件工作，由甲方负责，并争取在2014年6月30日前完成报件，乙方负责承担项目报件所需全部费用，……。《补充协议书》第十二条第三项约定：乙方确保世外桃源坝美景区于2015年12月30日前，申报为国家4A级景区。2018年12月30日前，申报为国家5A级景区。在合作过程中，广南县政府以亿海诚通公司未按照合同约定履行出资义务，导致项目开发严重停滞为由，于2014年4月11日向亿海诚通公司发出《广南县人民政府关于解除<世外桃源坝美景区合作开发协议书>及<世外桃源坝美景区合作开发补充协议书>的函》，并在文山日报及文山州政府网站上进行了公告，单方解除与亿海诚通公司的合作关系。广南县政府又于2016年3月13日向亿海诚通公司送达了《广南县人民政府关于坝美风景区投资合作项目终止协议后续事项商榷的复函》，要求亿海诚通公司将该项目的具体清算方案及依据清单提交给广南县政府审核。亿海诚通公司于2016年9月19日向广南县政府提交了《关于<广南县人民政府关于坝美风景区投资合作项目终止协议后续事项商榷的复函>的请示》及相应依据清单。至亿海诚通公司提起本案诉讼时，双方当事人仍未对合作项目进行过清算。
一审法院认为，1.关于本案所涉《协议书》和《补充协议书》的效力问题。认为两份协议系亿海诚通公司与广南县政府在平等自愿、协商一致基础上签订，且未违反法律法规强制性规定，属合法有效合同。广南县政府已对坝美景区项目按相关程序向有关部门进行了报备。广南县政府在合作时是否取得项目用地土地证或相关政府用地预审批文，属于行政管理范畴，并不必然导致民事合同无效。亿海诚通公司主张广南县政府在签订合同时至合同履行期间，尚未获得项目用地的土地使用证或云南省国土资源厅出具的项目建设用地预审意见，导致两份协议因项目用地无合法手续，违反法律法规的强制性规定而无效的观点不能成立。2.关于双方当事人在履行合同过程中，是否存在违约行为，涉案协议是否应予解除的问题。认为根据本案两份协议关于亿海诚通公司应按时注入资金、广南县政府负责完成景区内土地用途变更和景区规划修编报批、双方对共管账户资金共同监管使用、广南县政府负责项目土地报件工作，亿海诚通公司负责报件所需全部费用等约定的内容，亿海诚通公司存在未按约定及时足额注入资金，未按时限和投资计划完成投资任务的情形；广南县政府存在未按约定及时对项目用地申请报件工作，未对双方设立的共管账户履行监督管理职责。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，本案双方当事人均存在违约行为，故互不承担违约责任。且在协议履行过程中，因双方当事人不能妥善处理好新出现的问题，广南县政府曾向亿海诚通公司发出解除协议的函件，现亿海诚通公司也实际退出了该项目建设，因双方已无合作的基础，庭审中均同意不再继续履行协议，故对双方签订的《协议书》及《补充协议书》予以解除。3.关于云南正扬司法鉴定中心作出的鉴定意见及补充说明能否作为本案定案依据，450万元借款是否已包含在鉴定意见及补充说明中的问题。认为鉴定意见是经亿海诚通公司申请，征询双方当事人意见后，共同选定鉴定中心对本案所涉专业事项进行鉴定，并在鉴定中心人员参与下，组织双方当事人到现场进行实地查勘，最终得出鉴定意见。在庭审过程中，鉴定人出庭接受了双方当事人询问。整个鉴定过程程序合法，鉴定意见客观公正。关于补充说明，因鉴定意见作出的三项鉴定意见内容不够具体，根据一审法院去函要求，鉴定中心对鉴定意见作进一步说明。补充说明是对鉴定意见的进一步阐明，内容具体、明确。综上，云南正扬司法鉴定中心作出的鉴定意见及补充说明应作为本案定案依据。关于广南县世外桃源旅游开发有限公司向亿海诚通公司借款450万元，在《补充协议书》第十条中双方当事人已经约定转为投资款，计入亿海诚通公司投资总数中。但该款未纳入鉴定材料中，故亿海诚通公司的总投资金额应为鉴定意见所得总数与450万元借款（投资款）之和。4.关于广南县人民政府是否应当返还亿海诚通公司投资款，返还多少的问题。认为双方签订的协议因无法继续履行，导致合同目的无法实现，符合法定解除的条件。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，亿海诚通公司起诉要求广南县政府返还投入项目所产生的费用的主张应当得到支持。返还的数额应以鉴定意见及补充说明中确认的30078746.37元及由借款转为投资款的4500000元为依据，共计34578746.37元（30078746.37元＋4500000元）。广南县政府主张，依照《补充协议书》第十五条“若乙方违约，则交违约金100万元，甲方与乙方终止《协议书》及《补充协议书》，乙方无条件退出，甲方不承担任何责任。”的约定，因亿海诚通公司违约，广南县政府根据约定已单方解除协议，亿海诚通公司无条件退出合作项目，广南县政府无需对其承担任何赔偿责任。该条约定应理解为，若亿海诚通公司违约，则无条件退出项目，不得向广南县政府主张返还投资成本之外的其他赔偿责任，而不是对合作中因协议解除而放弃投资款的收回。本案两份协议合法有效，在依法予以解除的情况下，双方当事人应当相互负有返还义务。而亿海诚通公司要求返还的也仅为实际投资款，是投入到项目中的成本，并未要求广南县政府赔偿返还成本之外的损失。故广南县政府的上述观点不能成立。5.关于广南县政府的反诉请求是否成立，其为亿海诚通公司垫付160万元的事实是否应当得到支持，是否应在本案中减扣的问题。首先，本案双方当事人均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，广南县政府与亿海诚通公司互不承担违约责任。广南县政府主张亿海诚通公司违约并承担100万元违约金的诉讼请求不能成立。其次，广南县政府支出的160万元，是实际施工人孙伦聪向广南县政府所借，用于支付工人工资的借款，属于另一法律关系。但鉴于亿海诚通公司表示认可孙伦聪与亿海诚通公司在坝美景区项目中存在工程施工合同关系，同意在本案中予以扣减。该事项属于亿海诚通公司对自己权利的处分，且不违反法律法规禁止性规定，予以确认。综上，广南县政府应返还亿海诚通公司的投资款为32978746.37元（34578746.37元－1600000元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百二十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一.亿海诚通公司与广南县政府于2012年8月14日签订的《协议书》及2013年11月21日签订的《补充协议书》合法有效；二.解除亿海诚通公司与广南县政府于2012年8月14日签订的《协议书》及2013年11月21日签订的《补充协议书》；三.由广南县政府返还亿海诚通公司投资款34578746.37元（含由借款转为投资款的4500000.00元）；四.由亿海诚通公司支付给广南县政府为其垫付给孙伦聪的工程款1600000.00元；五.以上第三项和第四项相互折抵后，由广南县政府返还亿海诚通公司投资款32978746.37元，限判决生效后30日内履行完毕；六.驳回亿海诚通公司其他诉讼请求；七.驳回广南县政府的其他反诉请求。一审案件受理费315832.00元，由亿海诚通公司负担123174.00元，由广南县政府负担192658.00元；反诉费27600.00元，由亿海诚通公司负担17112.00元，由广南县政府负担10488.00元；鉴定费400000.00元，由亿海诚通公司负担200000.00元，广南县政府负担200000.00元。
二审庭审中，双方当事人对一审判决确认的两份协议的主要内容、广南县政府单方解除合同的经过及相关后续事项商榷情况等基本事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
二审另查明：
1.本案双方2012年8月14日签订《协议书》约定，亿海诚通公司应于协议签订后15个工作日内注入资金3000万元。2012年9月7日、14日亿海诚通公司两次通过“艺海公司”共计转入3000万元到共管账户，当月底又因若干次资金转出余额只剩3.8万余元，其中9月25日一次性转回“艺海公司”2352万余元。2013年11月21日，双方签订《补充协议书》，约定亿海诚通公司须于《补充协议书》签订后2个工作日内将3000万元资金划入双方共管账户。该协议签订后，亿海诚通公司未按约投入3000万元。
2.本案一审法院委托鉴定机构所作的鉴定项目为“司法会计、工程造价复合鉴定”，鉴定意见的内容概括表述主要为：认为亿海诚通公司的资金投入为三渠道共计投入19112838.37元，一是共管账户（7460056.37元）、二是亿海诚通公司账户（10293256.00元）、三是佳缘旅行社代支付资金（1359526.00元）；另有应付未付款10965908.00元（合作项目工程未付款7285908.00元+规划设计未付款353万元+红豆杉未付款15万元）。
合计总投入30078746.37元。具体项目类别为：代付前期工程款、合作项目工程款、管理费用、经营费用、景区考察费、规划设计费、红豆杉项目款以及其他项目支出。
3.二审中，双方对以下款项无争议：合作项目工程款8785908.00元中的6472241.00元、共管账户“代付前期工程款”中游国江15万元及广南县国土资源局3万元共计180000.00元、亿海诚通公司向广南县世外桃源旅游开发有限公司出借的4500000.00元转为本案投资款，且未包含在本案鉴定意见之内、广南县政府替孙伦聪支付工人工资1600000.00元可在本案中抵扣。
归纳双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、对本案合同解除，双方的责任如何确定？二、亿海诚通公司的投资金额如何确定？一审判决广南县政府承担的返还金额是否得当？对此，评判如下：
关于焦点一，本院认为，本案合同系双方真实意思表示，2009年云南省发展和改革委员会已批复同意实施坝美“世外桃源”旅游区基础设施建设项目，本案双方约定的土地报件属行政管理问题，不影响合同效力，两份合作协议合法有效。根据二审查明的事实，亿海诚通公司未充分按约履行《协议书》约定的3000万元投资义务，在《补充协议书》签订后2个工作日内，也未将3000万资金划入双方共管账户，根据双方《补充协议书》第十五条约定，若亿海诚通公司不能按时注入资金，应视为违约，需向广南县政府支付违约金100万元，广南县政府有权终止本案两份协议。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，因亿海诚通公司未按《补充协议书》约定按时注入资金已构成违约，故广南县政府有权依约行使单方解除权，并要求亿海诚通公司承担约定的违约责任。此外，合作协议已因亿海诚通公司违约而解除，广南县政府无需按约履行报件义务，且无证据证明亿海诚通公司提供了报件所需资金，广南县政府不存在违约。综上，本院确认本案《协议书》及《补充协议书》于2014年4月11日解除，并由亿海诚通公司向广南县政府支付100万元违约金。
关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案合同虽因亿海诚通公司违约而解除，但其在承担其应当承担的违约责任之外，有权以其实际投资金额为限，要求受益人广南县政府支付相应的投资款。而关于本案鉴定意见能否直接采信的问题，因本案会计鉴定主要依据共管账户和亿海诚通公司账户的银行转账流水、亿海诚通公司单方制作的记账凭证、佳缘旅行社付款凭证、亿海诚通公司提供的规划设计咨询合同等约定的价款计算得出，在广南县政府不认可的情形下，亿海诚通公司需举证证明鉴定意见列明的款项支出系实际用于本案合作项目建设或受广南县政府指令支付，即证明与本案的关联性，方能认定为是本案的投资金额。
针对双方有争议的款项，本院按鉴定意见所列的项目类别进行评判：
1.关于合作项目工程款共计8785908.00元（含未付款7285908.00元）。广南县政府对包括活态博物馆工程款206万余元及其他零星工程款共计2313667.00元不予认可，主要理由是认为未经其批准建盖或不清楚。本院认为，上述工程量系鉴定机构实地勘验得出，确实客观存在，广南县政府不予认可，但未能举证证实系其他案外人建造，另上述工程系在景区内建盖，广南县政府应当知道也未予阻止，故对此争议款2313667.00元认定为是亿海诚通公司的投资，即认定亿海诚通公司合作项目工程款投资共计8785908.00元。
2.关于代付前期工程款共计12028800.00元（共管账户4125300.00元+亿海诚通公司账户7903500.00元）。广南县政府除认可共管账户中的180000.00元外，对其他均不认可。另二审庭审结束后，亿海诚通公司向本院提交《情况说明》，表示对鉴定意见列明的亿海诚通公司账户代付前期工程款7903500.00元中转给石艾仟、石清英、石玉海三人共计4笔款项合计640万元不作为该公司要求广南县政府赔偿的款项。本院认为，关于代付前期工程款，除广南县政府自认的180000.00元以外，对于其他款项的支付（其中640万元亿海诚通公司二审表示不要求赔偿），亿海诚通公司未能举证证明系受广南县政府的具体指令支出，或提交收款人与广南县政府之间存在债权债务关系的证据予以印证，本院不予支持。即本案中亿海诚通公司诉请的代付前期工程款本院确认180000.00元。
3.关于管理费用2813095.43元（共管账户1969339.43元+亿海诚通公司账户843756.00元）。因管理费用主要为工资、办公用品、食堂食材、差旅费、零星费用、景区维护人员工资等，是为建设合作项目实际所需，亦有相应原始单据印证，本院予以确认。
4.关于经营费用（培训费）75884.6元。因与合作项目建设无直接关联性，也无证据证明得到广南县政府同意，本院不予确认。
5.关于佳缘旅行社支付的景区考察费595526.00元。鉴定意见记载，此费用为2010年-2013年期间产生。本院认为，因佳缘旅行社非本案合作项目合同主体，且经二审查明，有52万余元费用产生在本案合作协议签订之前，上述费用与本案的关联性缺乏，本院不予确认。
6.关于红豆杉项目款50万元（含未付款15万元）。因鉴定机构实地勘查，现场确实存在零星红豆杉，且考虑到鉴定时间距离种植时间已有一定年限，本院予以确认。
7.关于规划设计费471万元（佳缘公司支付764000.00元+亿海诚通公司账户31.6万元+共管账户10万元+未付款353万元）。规划设计费471万元共由7份合同金额组成，未付金额占比大。其中两份合同载明的签订时间在本案合作协议签订之前，且一份合同签约主体为佳缘旅行社；另外五份合同金额共计391万元，均为亿海诚通公司与长沙维景旅游规划设计公司签订，其中一份为总合同金额125万元，五份合同在规划项目上存在一定重复。本院认为，上述合同，有两份合同签订时间在本案合作协议签订之前，且一份合同签约主体非本案合作项目主体，不予确认；其余合同的签订无证据证明得到广南县政府的同意，也无证据证明广南县政府受益，本院不予确认。
8.关于鉴定意见记载的其余项目支出款。除上述1-7已经评判的款项外，还余鉴定意见记载的其他项目支出（项目款中已支付的规划款、红豆杉款、工程款、活态博物馆已在上述各类别中予以评判处理）存在争议。主要为句町文化中心房租、海峡两岸交流费、付铜器厂费、零星绿化工程、零星用工费等。因亿海诚通公司未举证证实上述款项与本案合作项目的关联性，本院不予确认。
综上所述，广南县政府的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2016）云26民初73号民事判决第一项、第四项；
二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2016）云26民初73号民事判决第二、三、五、六、七项；
三、确认云南亿海诚通投资有限公司与云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府于2012年8月14日签订的《世外桃源坝美景区合作开发协议书》及2013年11月21日签订的《世外桃源坝美景区合作开发补充协议书》已于2014年4月11日解除；
四、由云南亿海诚通投资有限公司于本判决生效之日起30日内，支付云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府违约金1000000.00元；
五、由云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府于本判决生效之日起30日内，支付云南亿海诚通投资有限公司投资款16779003.43元（合作项目工程款8785908.00元+代付前期工程款180000.00元+管理费用2813095.43元+红豆杉项目款500000.00元+借款转投资款4500000.00元）；
六、驳回云南亿海诚通投资有限公司其他诉讼请求；
七、驳回云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府其他反诉请求。
以上各项相互折抵后，由云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府支付云南亿海诚通投资有限公司投资款14179003.43元（投资款16779003.43元-违约金1000000.00元-垫付孙伦聪工程款1600000.00元）。
一审本诉案件受理费315832.00元，由云南亿海诚通投资有限公司负担219140.00元，由云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府负担96692.00元；一审反诉案件受理费27600.00元，由云南亿海诚通投资有限公司负担；二审案件受理费315832.00元，由云南亿海诚通投资有限公司负担219140.00元，由云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府负担96692.00元；鉴定费400000.00元，由云南亿海诚通投资有限公司负担277500.00元，由云南省文山壮族苗族自治州广南县人民政府负担122500.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后，两年的期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 向 凯
审 判 员 高 雁
审 判 员 杨 宏
二〇一八年九月十四日
法官助理 张 伟
书 记 员 李扬杰