云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云07民终36号
上诉人（原审被告）焦基红,男，1969年9月4日出生，汉族，初中文化，农民，云南省华坪县人，住华坪县。
被上诉人（原审原告）罗成贵,男，1983年11月2日出生，汉族，农民,云南省华坪县人，住华坪县。
被上诉人（原审被告）李培林，男，1970年6月25日出生，彝族，小学文化，农民，云南省华坪县人，住华坪县。
被上诉人（原审被告）倪德贵，男，1996年3月18日出生，汉族，小学文化，农民，云南省华坪县人，住华坪县。
上诉人焦基红因与被上诉人罗成贵、李培林、倪德贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华坪县人民法院(2016)云0723民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
焦基红上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判被上诉人倪德贵承担连带责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:
一、一审判决认定事实不清。本案中被上诉人倪德贵并不是上诉人雇请的工人，双方不存在雇佣关系，而是分包关系，被上诉人倪德贵对于损害结果的发生应承担连带责任。雇佣关系中雇主对雇员完成任务的方式、方法、人员和人数具有直接的支配权，并对雇员进行监督管理。上诉人焦基红承包李培林的建房工程后，将房屋外墙粉刷工程分包给倪德贵(倪小兵)，待工程完工后一次性结清工程款，倪德贵是否雇请工人、工资如何结算都由其自行负责，上诉人并不干预，也不知情。在事故发生之前，上诉人根本不认识倪德贵雇请的两名工人，被上诉人罗成贵是受被上诉人倪德贵的雇请，听从倪德贵的安排进行施工，工钱由倪德贵支付，罗成贵与倪德贵之间才存在雇佣关系。
二、一审判决证据认定不准确。上诉人在一审过程中提交的前三份调查笔录的调查对象都是事故发生当天在现场的直接证人，调查形式、证据来源都符合法律规定，均能够证实被上诉人倪德贵与上诉人之间系分包关系，而不是雇佣关系，与两份证明能够相互印证。需说明的是左玉林出具的《证明》，左玉林虽然与本案没有直接关系，但在事故发生前一天，被上诉人倪德贵、罗成贵等人在左玉林家的粉墙工程刚好完工，左玉林对于倪德贵与焦基红之间的关系是比较清楚的，在其《证明》中也客观真实的证实了“兹有田坪村二组修房一栋，二楼一底的民用房，甲方发包给乙方焦基红单项包工…乙方以口头协议承包给倪德贵(倪小兵)粉刷，我处完工后，我听到(焦基红)同倪小兵协商荣将工地外墙以每平米20元的单价承包给倪小兵”，由此可以证明上诉人焦基红与被上诉人倪德贵之间系分包关系，而不是雇佣关系。被上诉人倪德贵20**年6月26日向上诉人出具的“收条”写明“今收到焦基红的粉墙工程款壹万柒仟柒佰肆拾元整”，很明确是工程款结算收条，而不是工资结算收条。上述几份证据都表明上诉人与被上诉人倪德贵之间系分包关系，倪德贵对该起事故负有不可推卸的连带赔偿责任，而原审法院没有进行全面审查就草率的认定“被告倪德贵仅仅为被告焦基红找工人不存在过错行为，即不承担赔偿责任”，属认定事实不清，裁判不当。
三、一审判决对上诉人而言显失公平。对被上诉人李培林的连带赔偿责任认定范围不准确，其应当连带赔偿各项损失的总费用，而不是扣减上诉人己垫付的22106.33元之后的费用，这样的认定对上诉人并不公平。另，既然判决了连带责任，就应该把赔偿义务人各自应该承担的金额进行划分，这样才便于给付，避免在给付赔偿款时相互扯皮推诿。
罗成贵答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据认定准确。本案中我与被答辩人焦基红属于雇佣关系。2016年4月13日我和其他两个工友受被答辩人雇请到荣将镇高泽村五组李培林家做房屋粉刷工作，由于被答辩人搭建的粉刷支架不稳固，导致我在工作中摔下受伤。在此之前，我和倪德贵等人就随被答辩人在中心镇田坪村做过一次工程，12日晚上倪德贵打电话说被答辩人请我们到荣将再帮忙做一次工程。我们13日早上赶到工地时，被答辩人已经搭好架子，我们到场就马上施工。二、一审判决依据充分，结果公正公平。我经过45天的住院治疗，各项费用共计110236.24元。我觉得一审判决由我承担20%，被答辩人承担80%的责任的判决结果是公平合理的。三、诉讼费用由被答辩人承担。请求二审法院依法维护答辩人的合法权益。
李培林答辩称：一、请求法院判令答辩人不承担赔偿责任;二、本案诉讼费由二被答辩人承担。事实及理由:一、答辩人并非承担赔偿责任的主体，应当由二被答辩人承担全部责任，一审判决答辩人承担连带赔偿责任有失公平。答辩人与被答辩人焦基红在2015年11月18日签订的《建房合同》中约定答辩人提供建筑所需的包括砖、砂石、钢材等全部原材料，被答辩人焦基红自己配置携带接卸设备、施工工具，按质、按量修建房屋并交付给答辩人，答辩人支付工程款。两人之间形成承揽关系，答辩人为定作人，被答辩人焦基红为承揽人，被答辩人以自己的设备及技术、经验及劳力按定作人的要求建房交付、此约定完全符合承揽关系的要件。并且合同中也明确约定了施工过程中的安全注意义务和施工过程中发生的伤亡安全事故由被答辩人焦基红自行承担一切责任及费用，与答辩人无关。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”因此，答辩人不是责任主体，不应承担责任。另外，被答辩人焦基红作为承揽人，却未到施工现场亲自管理、施工，作为雇主也未设置安全保障措施，被答辩人孙里清未戴安全帽、未系安全绳便进行施工，二被答辩人对于此次事故的发生均存在过错，应由二人承担全部责任，一审法院认定答辩人需要对二被答辩人的过错承担连带责任对答辩人来说是不公平的。
二、一审判决中的被扶养人生活费无法律依据。
一审判决支持被答辩人孙里清主张的被扶养人生活费是不公正的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人死亡或者因伤致残导致丧失劳动能力的、赔偿义务人应当赔偿被扶养人生活费等费用，而丧失劳动能力是指失去劳动能力，无法从事劳动。本案中被答辩人孙里清经鉴定为十级伤残，并没有失去劳动能力，其要求的被抚养人生活费不应得到支持。综上所述，被答辩人孙里清的损失应由二被答辩人承担，并且其要求的部分费用无法律依据，答辨人不应承担连带赔偿责任。因此，答辩人特请求人民法院依法查清案件事实，作出公平、公正的判决。
倪德贵答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据认定准确。本案中我与被答辩人焦基红属于雇佣关系而不是工程承包关系，没有和被答辩人讨论过工程承包项目，也没有签订承包协议。2016年4月12日晚上被答辩人焦基红打电话说请我帮忙找两个工人第二天到荣将镇高泽村五组李培林家做房屋粉刷工作，我就打电话叫了自己同村的老乡罗成贵和孙里清一同去帮忙。我们13日早上赶到工地时，被答辩人己经搭好架子，我们到场就马上施工。在此之前，我和罗成贵、孙里清等人就随被答辩人在中心镇田坪村做过一次工程，被答辩人请我帮忙带人做房屋粉刷工程，所以罗成贵和孙里清是我帮忙叫去做工的。所以也算是熟人，叫我帮忙找人我也没有多想，没想到被答辩人现在恩将仇报，反咬一口，想往我身上推卸责任，想让我也承担赔偿责任。事实上，我也是受害者，在做工过程中，我也受伤住院六天，共交纳医疗费2900多元，被答辩人只给我交了2000元的住院费，其它费用都是我自己承担的。二、一审判决依据充分，结果公正公平。三、诉讼费用由被答辩人承担。请求二审法院依法维护答辩人的合法权益。
罗成贵向一审法院起诉请求：2016年4月13日我受被告焦基红雇佣在为被告李培林修建房屋过程中从三楼外墙架子上跌落受伤后，我住院治疗45天，经鉴定我为玖级伤残等级，因三被告拒不支付相关损失费用，故我起诉来院，请求依法判令三被告连带赔偿下列费用:1、医疗费61589.51元;2、误工费18000元(180天×100元/天);3、护理费9000元(90天×100元/天);4、住院生活费4500元(45天×100元/天);营养费9000元(90天×100元/天);6、残疾赔偿金32968元(8242元×20年×20%);7、后续治疗费11000元;8、鉴定费1900元;9、移送材料费80元;10、交通及食宿费2000元，以上合计150177.51元，扣减被告焦基红垫付的28770元，还应赔偿121330.51元;9、案件受理费由三被告负担。
一审法院认定事实：2015年11月8日被告李培林与被告焦基红签订建房合同，被告李培林将房屋修建工程承包给没有相应资质的被告焦基红施工修建。被告焦基红在施工过程中又请被告倪德贵(小名倪小兵)帮忙找工人施工，2016年4月12日被告倪德贵找了原告罗成贵等人为被告焦基红做工。2015年4月13日原告在修建房屋施工过程中从三楼外墙架子上跌落受伤。原告受伤后住院治疗45天产生医疗费用60112.24元(攀钢集团总医院住院费用54236.01元+出院后门诊治疗费1177.4元+华坪县人民医院门诊费1421.33元+住院费用3277.5元)，经诊断原告伤情为“左腔脐骨远端开放粉碎骨折伴跺关节脱位”。原告住院期间由被告焦基红共垫付了住院费、门诊费及生活费用合计50521.33元。原告住院期间部分医疗费用经新型农村合作医疗保险报销后由被告焦基红领取了28415元，原告认为被告还领取了大病补助7844元，但未提供证据予以证明，在本案中不作认定。2016年7月5日原告到云南正大法医司法鉴定中心进行伤残等级及三期评定支付鉴定费用1900元，鉴定为玖级伤残等级。原告属农村户口。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以适当减轻雇主和发包人、分包人的赔偿责任。受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、交通费、住宿费等损失;受害人因伤致残的，还应支付其残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等损失。本案中，被告焦基红请被告倪德贵找工人施工，被告焦基红系雇主，原告系雇员，被告李培林系发包方。被告李培林明知被告焦基红没有相应资质仍将房屋修建工程承包给被告焦基红施工，原告在修建房屋施工过程中从三楼外墙架子上跌落受伤，被告焦基红、李培林均存在主要过错行为，即承担80%的赔偿责任;被告倪德贵仅仅为被告焦基红找工人不存在过错行为，即不承担赔偿责任;原告作为完全民事行为能力人在施工过程中未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错行为，应自行承担20%的责任。原告的各项损失认定如下:1、医疗费用60112.24元;2、误工费7035元(住院45天+出院休息30天，93.8元/天×75天);3、护理费4221元(45天×93.8元/天);4、住院伙食补助费2250元(45天×50元/天);5、营养费1350元(45天×30元/天);6、残疾赔偿金32968元(8242元×20年×20%)；7、鉴定费1900元;8、交通及食宿费400元，以上合计110236.24元。原告残疾辅助器具费3000元及移送材料费80元的请求证据不足，本院不予支持;原告后续治疗费11000元因未实际产生，本院不予支持，待实际产生后可另行诉讼解决;原告的其它诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告缴纳了新型农村合作医疗保险，应当由原告享有因此次事故受伤住院治疗已从新型农村合作医疗保销的医疗费用28415元，该款报销后由被告焦基红领取但尚未支付给原告，因此，应当在被告焦基红垫付的医疗费用中予以扣减，故此，被告焦基红垫付的医疗费用及生活费用为22106.33元(50521.33元-28415元)。综上，被告焦基红应赔偿原告的各项损失费用为88189元(110236.24元×80%)，扣减已垫付的22106.33元，还应赔偿66083元(88189元-22106.33元)，被告李培林对上述费用负连带赔偿责任。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告焦基红在本判决生效后十日内一次性赔偿原告罗成贵各项损失合计人民币66083元，被告李培林对上述费用负连带赔偿责任。二、驳回原告罗成贵的其他诉讼请求。案件受理费1363元(1180元+183元)，由原告罗成贵负担272元，由被告焦基红、李培林负担1091元。
二审中，上诉人与被上诉人均无新的证据提交。
经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人焦基红与被上诉人李培林签订的《建房合同》中约定，由李培林提供建筑所需全部原材料，由焦基红承包建设三层砖混结构房屋一栋，并负责组织劳务，进行包括内外墙体的粉刷等整个工程的施工。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适合法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”。本案中，上诉人焦基红请被上诉人倪德贵找被上诉人罗成贵到建房工地上粉刷外墙，双方间形成雇佣关系。焦基红系雇主，罗成贵系雇员，李培林系发包方。罗成贵在做工过程中致伤，上诉人焦基红作为雇主应对罗成贵的伤害承担民事赔偿责任。没有证据证明倪德贵与罗成贵之间存在雇佣关系，倪德贵仅仅为上诉人焦基红找工人不存在过错行为，故不承担赔偿责任;被上诉人李培林将三层楼房承包给没有资质的上诉人焦基红建设，故李培林对罗成贵的伤害应承担连带赔偿责任。罗成贵作为成年人，在施工过程中未尽到安全生产注意义务，自身也有一定过错，应自行承担一定的责任。原判对各方的责任划分正确，本院予以维持。上诉人焦基红提出被上诉人倪德贵并不是上诉人雇请的工人，双方不存在雇佣关系，而是分包关系，证据不足，本院不予采纳。上诉人焦基红认为被上诉人李培林应当连带赔偿各项损失的总额，而不是扣减后的费用的上诉理由成立，本院予以支持，被上诉人李培林应当对88189元各项损失总额负连带赔偿责任。被上诉人李培林提出并非承担赔偿责任的主体，判决其承担连带赔偿责任有失公平，应当由承包建设房屋的焦基红承担全部责任的答辩意见，证据不足，无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，焦基红的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判决程序合法、适用法律正确，但是认定被上诉人李培林的连带责任数额确有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持华坪县人民法院(2016)云0723民初1219号民事判决第二项，即驳回罗成贵的其他诉讼请求。
二、撤销华坪县人民法院(2016)云0723民初1219号民事判决第一项，即被告焦基红在本判决生效后十日内一次性赔偿原告罗成贵各项损失合计人民币66083元，被告李培林对上述费用负连带赔偿责任。
三、由上诉人焦基红与被上诉人李培林连带赔偿被上诉人罗成贵各项损失费用88189元，扣减焦基红已垫付的22106.33元，应在本判决生效后十日内一次性赔偿罗成贵660**元,焦基红、李培林互负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1363元，由上诉人焦基红负担700元，李培林负担663元。
本判决为终审判决。
审判长 张 培 贵
审判员 高 精 红
审判员 普 丽 仙
二〇一七年三月二十四日
书记员 给茸拉姆