浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民重字第1号
原告周建军。
委托代理人（特别授权代理）李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）戴明波。
被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司），住所地浙江省诸暨市暨阳街道大桥路98号。
法定代表人周伯成，董事长。
委托代理人（特别授权代理）何乃忠、张华平，浙江法校律师事务所律师。
被告浙江恒盛商贸城开发有限公司（以下简称恒盛公司），住所地浙江省云和县仙宫大道399号。
法定代表人朱光鑫，董事长。
委托代理人（特别授权代理）刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）朱光先，浙江长虹律师事务所律师。
原告周建军诉被告万达公司、恒盛公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年6月24日立案受理后，依法由方艳、丁林阳、钟丽丹组成合议庭，于2012年11月30日、2013年2月20日公开开庭审理了本案，并于2013年3月21日作出（2012）浙绍民初字第5号民事判决。被告恒盛公司不服该判决提起上诉，浙江省高级人民法院于2013年7月3日作出（2013）浙民终字第24号民事裁定，以二审出现新的证据导致案件事实尚需查明为由裁定发回重审。本院于2013年7月25日立案受理后，由审判员金湘华、代理审判员王红良、徐燕飞组成合议庭，后又变更为由审判员金湘华、楼晓东、代理审判员王红良组成合议庭，于2013年9月4日、2014年11月5日和2014年12月4日公开开庭审理了本案。第一次开庭，原告周建军及其委托代理人李乐敏，被告万达公司的委托代理人何乃忠与张华平，被告恒盛公司的委托代理人刘小乐与朱光先到庭参加诉讼；第二次开庭，原告周建军及其委托代理人李乐敏与戴明波，被告万达公司的委托代理人何乃忠与张华平，被告恒盛公司的委托代理人刘小乐与朱光先到庭参加诉讼；第三次开庭，原告周建军及其委托代理人李乐敏，被告万达公司的委托代理人何乃忠与张华平到庭参加诉讼，被告恒盛公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。审理期间，本院于2013年11月14日委托浙江天平投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，浙江天平投资咨询有限公司于2014年10月20日出具鉴定报告，后又于2014年11月18日出具答复意见一份。本案现已审理终结。
原告周建军诉称：二被告于2011年5月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为云和商场（一期）建材市场、地名为云和县仙宫大道399号、工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等、合同价款为暂定1.05亿（人民币），同时对合同价款及调整、工程款支付、竣工结算等作了明确约定。合同订立后，万达公司于2011年6月15日以工程决算总额1%作为承包款为对价，以内部承包合同的形式，将上述工程全部转包给原告施工。合同约定：由恒盛公司投资建设的云和商贸城（一期）建材市场工程的施工经营权，实行独立核算，自负盈亏。二被告为办理施工许可证的需要，通过邀请招标的方式于2011年6月23日签订了《建设工程施工合同》，而实际以2011年5月8日签订的建设施工合同履行。原告依约组织施工，完工后于2011年12月6日经恒盛公司组织相关单位验收合格并交付使用，至同年12月13日万达公司依据施工合同之约定将决算书及竣工图送达给监理单位，同时监理单位已送达给恒盛公司。恒盛公司收到决算书后未在28天内提出初审意见，并经有资质咨询的单位审核。恒盛公司未按合同约定无故拖延审核造价的目的是为了拖延支付工程款，已造成原告利息损失。综上，原告认为，原告与万达公司之间的合同，依据相关法律及司法解释之规定应属无效合同，原告即为该工程的实际施工人，现依据相关规定，请求人民法院判令：1、二被告支付工程款37334932元，并支付从2011年12月7日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告万达公司答辩称：涉案工程实际由原告周建军施工。工程已于2011年11月2日竣工验收合格，并已经交付使用。决算书已于2011年11月13日交付给恒盛公司，恒盛公司未在规定时间内提出初审意见。万达公司实际收到工程款为98845752元。被告恒盛公司应支付其余工程款，并承担欠付工程款利息。
被告恒盛公司答辩称：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒盛公司是否拖欠万达公司工程款属于云和县人民法院的审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，本案应当裁定中止审理。二、涉案工程由于赶工期和施工单位方面的其他原因，存在大量甩项、未按施工图和联系单施工、不符合施工规范、单价虚高等情况，而且在在工程尚未完工的情况，万达公司就以原施工图加盖竣工章报备案。为此，恒盛公司与施工单位、审计、监理、设计等五方于2012年元月5日签订《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》。本案涉案工程总决算价应为94664703.4元（已扣预留质保金），恒盛公司实际已经多付工程款。请求法院依法审理。
原告周建军为证明其诉讼请求，向本院提供以下证据：1、被告万达公司与恒盛公司于2011年5月8日签订的《建设工程施工合同》一份，证明本案工程的概况即工程承包范围、合同价款、对价款的调整办法、工程款支付、工程竣工结算等情况。2、原告周建军与被告万达公司签订的内部承包合同一份，证明原告周建军系涉案工程实际施工人以及相关权利义务情况。3、中标通知书一份及被告万达公司与恒盛公司于2011年6月23日签订的施工合同各一份，证明签订2011年6月23日施工合同是为了办理施工许可证所需，双方实际按2011年5月8日施工合同结算工程款。4、工程质量竣工验收记录及工程竣工验收报告各一份，证明由于原告实际施工的涉案工程于2011年12月6日通过竣工验收。5、工程决算书及结算书签收字据各一份，证明原告已按合同约定向被告恒盛公司提交结算报告。6、被告恒盛公司出具的收条一份，证明原告周建军作为实际施工人已向被告恒盛公司提交竣工施工图。7、工程款确认书以及工程款支付明细一组，证明被告恒盛公司共向被告万达公司支付工程款98845752元。8、工程联系单及施工竣工图一组，证明原告周建军施工的工程量情况。9、物流城新增厕所、大门围墙工程合同、土方外运合同、围墙合同各一份，证明施工合同外的施工范围即增加的工程量。10、工程移交单一份，证明涉案工程已于2012年1月8日移交给被告恒盛公司。11、情况说明一份，证明绍兴市建新造价咨询事务所有限公司所作鉴定报告已将周建军自认非由其施工的工程量予以扣减。12、绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定结论一份，证明涉案工程造价为136180684元。
经庭审质证，被告万达公司对原告周建军提交的证据均无异议。
被告恒盛公司质证认为：对证据1、3、4、5、6、7、9、11无异议。证据2系原告周建军和被告万达公司为争取管辖权而签订的，与被告恒盛公司无关。对证据8真实性有异议，双方实际施工并未按照联系单进行，故不能作为审价依据。对证据10真实性无异议，但实际移交的是部分工程。对证据12有异议，该鉴定报告鉴定程序不公正、依据错误、鉴定价格与实际不符。
被告恒盛公司为证明其答辩主张，向本院提供以下证据：13、关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要（2012年元月5日）一份，证明：（1）2012年元月5月日业主、设计、施工、监理、审计五方召开工程结算审核工作联席会议，会议确定“实事求是、客观公正、遵循工程审计规范”的审核结算原则；审计结算以合同、施工图纸为依据、结合签证、由业主、设计、监理各自把施工图纸与实际施工不符的情况，进行自查作出系统的整理汇总，做一份详细的签证列表，交给审计人员作为审计结算依据的事实；（2）印证了没有按工程实际绘制竣工图，备案的竣工图系施工图的简单翻版的事实。14、隐蔽工程复核单、目测丈量复核单、询价复核单、其他复核单及签证列表一组，证明：（1）发包方、设计方、监理方依据2012年元月5日会议纪要决定安排共同对施工图纸、联系单、签证单与实际施工情况进行比对复核，形成隐蔽、目测、询价及其他四部分复核单，并在复核单的基础上整理成签证列表；（2）施工方在实际施工中存在甩项、未按图施工、材料价格由高变低、重复签证等工程量变更减少和材料价格调低的实际情况。15、2013年5月10日现场勘察笔录以及现场勘察汇总表一组，证明：（1）工程实际施工情况与施工图纸、联系单不符；（2）签证列表所反映的工程量是客观真实的。16、浙江中道建设设计有限公司出具的说明一份，证明设计单位仅出具了施工图，没有绘制竣工图。17、云和县住房和城乡建设局存档的竣工图一份，证明涉案工程竣工图就是施工图简单的翻版，与实际施工情况不符。18、编号为云工商（2011）广登字第217号的户外广告登记证、丽龙高速云和出口旁高炮广告照片以及丽水市公安消防支队建设工程消防验收意见书一组，证明被告恒盛公司开发建设的云和商贸城一期工程原定开业时间是2011年10月28日，因工期延误被迫提前验收，且消防验收通过时间为2012年1月19日。19、云和商贸物流城一期工程实际情况与建新计算情况对比说明及现场照片一组，证明涉案工程在施工过程中存在施工图纸、联系单、签证单与实际施工情况不符的情况以及差额。20、杭州康平建设咨询有限责任公司出具的工程造价咨询报告书七份，证明绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告程序严重违法、鉴定依据严重不足。21、浙江省建设工程造价管理总站复函一份，证明杭州康平建设咨询有限责任公司对本工程具有鉴定资质。
原告周建军质证认为：对证据13真实性无异议。证据14中的签证列表并非由冯永红牵头会同施俊财、李晓栋共同制作，且未经被告万达公司和原告确认。证据15系云和县人民法院根据被告恒盛公司提供的现场勘验笔录制作而非专业机构制作，不能作为证据。证据16没有具体经办人的签名，对合法性有异议。关于证据17，工程竣工验收合格之后，是由建设单位即被告恒盛公司将图纸提交档案部门备案，且图纸已经监理单位盖章确认。关于证据18，根据相关法律规定，业主单位未经验收就使用的，应由业主单位承担相应后果；并且消防验收是独立于竣工验收的。证据19实质上是当事人自述，不属于证据。关于证据20、21，鉴定机构杭州康平建设咨询有限责任公司缺乏相关资质，其作出的鉴定结论无效。
被告万达公司质证认为：证据13文首时间与签署时间不一致，且原告不能代表被告万达公司。证据14系在涉案工程施工完成后形成的，且未经万达公司确认，不具有证明效力。对证据15形式真实性无异议，但该证据系云和县人民法院代替当事人制作的，对合法性有异议。证据16属于证人证言，公司法定代表人并未出庭陈述相关事实，故不具有证明效力。证据17应当由云和县建设局档案室保管，云和县住房和城乡建设局办公室不能证明该证据的真实性。证据18不能证明相关附属工程尚未完工就提前验收的事实。证据19系由被告恒盛公司自行制作，不具有证据效力。证据20系由被告恒盛公司单方委托的鉴定机构制作，不能作为认定涉案工程造价的依据。证据21中的解释不具有合法性，因为浙江省建设工程造价管理总站对部门规章并无解释权。
被告万达公司未向本院提供证据。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：证据1、3、4、5、6、7、9、11形式合法，且各方当事人对其内容均无异议，予以认定。证据2形式完备，合同双方当事人即原告周建军和被告万达公司均予认可，被告恒盛公司虽有异议，但未提相关证据予以反驳，予以认定。证据8已经被告恒盛公司签字认可，且未提供相反证据予以反驳，予以认定。证据10，鉴于各方当事人对其真实性均无异议，予以认定，至于移交的是部分工程还是全部工程将结合其他证据予以认定。证据12，鉴于本院已另行委托浙江天平投资咨询有限公司对工程造价予以鉴定，故将结合浙江天平投资咨询有限公司出具的鉴定报告予以评判。证据13已经原告周建军签字确认，对原告周建军有约束力；同时考虑到原告周建军系代表被告万达公司进行施工的实际施工人，故被告恒盛公司有充分理由相信原告周建军签字确认已取得被告万达公司的认可，对被告万达公司亦有约束力，据此，对该会议纪要予以认定。关于证据14，本院认为，证据13明确约定业主、设计、监理按照实际施工情况做一份详细签证列表，现已经业主单位和监理单位代表签字确认，对其形式真实性予以认定；至于内容真实性，本院认为，浙江天平投资咨询有限公司鉴定人员在庭审中明确陈述其出具的鉴定报告所依据的材料包括该签证列表，原告周建军和被告万达公司亦对鉴定报告提出了异议，故将分析各方当事人提出的异议进行综合认定。证据15与涉案工程施工图、各方当事人签字确认的联系单存在不一致，本院将结合其他证据予以综合评判。证据16，本院认为，由于涉案工程并未发生重大设计变更，故设计单位本就无需出具竣工图，予以认定。证据17已经在云和县住房和城乡建设局存档，故对其真实性予以认定，但是否系施工图的简单翻版以及与实际施工情况是否一致本院将结合其他证据予以综合评判。证据18，编号为云工商（2011）广登字第217号的户外广告登记证、丽龙高速云和出口旁高炮广告照片不能证明被告恒盛公司所要证明的内容，不予认定，但对丽水市公安消防支队建设工程消防验收意见书予以认定。证据19系由被告恒盛公司单方制作，未经原告周建军和被告万达公司认可，不予认定。证据20、21，鉴于本院已再行委托浙江天平投资咨询有限公司对工程造价予以鉴定，故将结合浙江天平投资咨询有限公司出具的鉴定报告予以评判。
审理期间，经当事人申请，本院委托浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）对涉案工程造价进行重新鉴定。天平公司出具编号为天平投（2014）1601号的鉴定报告一份，鉴定意见为：1、建筑安装工程可判定项目的造价为110097237元，不可判定项目施工单位意见为13368437元，建设单位意见为6895356元。2、不可判定项目为争议较大的隐蔽工程。对该鉴定报告，原告周建军认为存在以下问题：一、未依合同、竣工图及签证、联系单约定确定造价，涉及工程造价10023990元；二、未按合同确定的定额计算规则确定工程量部分，涉及工程造价249017元；三、鉴定报告未按施工竣工图计算工程量部分（鉴定报告列入不可判定项目部分），涉及工程造价13368437元。被告万达公司认为：一、对鉴定报告所采用的鉴定资料、鉴定依据、鉴定原则、鉴定程序以及最后出具的鉴定意见均有异议。二、鉴定报告存在自行取证询价、采信未经质证的资料、主观确定工程量价格、随意否定联系单、使用当事人以外的人提供的材料等问题。三、关于鉴定报告提出的不可判定项目部分的造价，根据现有资料是完全可以判定的。被告恒盛公司认为鉴定报告计算错误，仅可判定工程项目部分就比实际工程造价高出1250万元。天平公司针对各方当事人在庭审中所提异议于2014年11月18日出具答复意见一份。对该鉴定报告以及答复意见，本院将在判决理由中予以详细评判。
本院经审理查明，2011年5月8日，恒盛公司与万达公司签订了《建设工程施工合同》，约定：被告恒盛公司将云和商贸城（一期）建材市场的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等发包给被告万达公司，合同价款暂定金额为壹亿零伍佰万元人民币。同时约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面向承包人发出通知。施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承办人承担，延误的工期不予顺延。承包人在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的更换，须经工程师同意。合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发送其他实质性变更，由双方协商解决。确定变更价款按实际决算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工综合验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：地基基础和主体工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，装修工程为2年，屋面及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏防水工程为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，给排水设施、道路等附属工程为2年。本工程约定的工程质量保修金为结算价的5%。在保证质量没有问题的前提下，主体部分、配套道路、管网部分保修金在工程交付使用、结算后一年内付至98%，二年后全部付清。合同同时还对双方的权利义务、施工组织设计和工期、违约、索赔和争议、质量保修问题等作了约定。
《建设工程施工合同》订立后，被告万达公司（甲方）于2011年6月15日与原告周建军（乙方）签订云和商贸城（一期）建材市场工程内部承包合同，约定被告万达公司以工程竣工决算总额1%计缴承包款为对价，将上述工程全部包给原告施工。合同约定承包性质及范围是：恒盛公司投资建设的云和商贸城（一期）建材市场工程的施工经营权，实行独立核算，自负盈亏。乙方应积极履行甲方与工程发包方（被告恒盛公司）签订的《建设工程施工合同》中的有关条款。
2011年6月13日，为了施工许可证的问题，通过邀请招标的方式，被告万达公司中标云和商贸城（一期）建材市场工程，二被告于2011年6月23日签订了《建设工程施工合同》以备案，双方实际仍按2011年5月8日的《建设工程施工合同》履行。2011年6月28日、2011年12月8日、2012年1月8日，被告万达公司云和商贸城工程项目部与被告恒盛公司签订云和商贸物流城围墙工程、云和商贸城物流城土方外运合同、物流城新增厕所、大门围墙工程合同3份，约定上述工程由万达公司云和商贸城工程项目部负责施工。
2011年12月6日，云和商贸物流城一期工程竣工，并经建设、勘察、设计、施工、监理单位五方验收合格。2011年12月13日被告万达公司将决算书等材料送达给监理单位，被告恒盛公司也于同日收到决算书，但未在28天内提出初审意见，并拖延支付工程款至今。经被告万达公司自认，原告周建军并非被告万达公司员工，双方签订的名为内部承包合同，实为转包合同，工程所有资金垫付都是由周建军自行负责，上述工程全部由周建军实际施工完成。
2012年1月5日，被告恒盛公司、原告周建军与涉案工程设计单位、监理单位、审计单位五方召开工程结算审核工作联席会议，并形成会议纪要一份。会议纪要载明：“审核工作的原则是：实事求是，客观公正，遵循工程审计规范。实际做过的予以认可；没有按施工图施工的、违反合同的、不符合工程施工规范的，不认可；尚有疑问的留待下次会议召开联系会议的形式再作出决定。现就本次会议，经与会各方充分酝酿，形成以下纪要，供信守执行：一、审结结算应以合同和施工图纸为依据，结合签证。二、遵循以合同为基础的原则，签证资料与合同有矛盾的，按照合同规定。三、业主、设计、建立各方应根据工程施工实际，把施工图纸与实际施工不符的情况，各自查一遍，作出系统的整理汇总，交给审计人员，特别是变更减少的工程量和材料有调整的项目。具体从以下4个方面进行：1、施工图纸上存在的，但实际施工中予以甩项的；2、材料价格由高变低的项目，包括发包方同意变更设计的；3、没有按施工图纸施工的项目；4、签证有重复的项目。以上工作监理方由吕洁明负责，设计方由叶世茂负责，发包方由冯永红负责；减少工程量的也应有签证，手续没有办到位的都要依照实际情况补办，由冯永红牵头会同施俊财、李晓栋一起做一份详细签证列表。”此后，吕洁明和叶世茂制作完成《根据元月5日会议纪要整理的工程实际情况签字列表一份》，但未经原告周建军和被告万达公司签字确认。
经本院委托，天平公司于2014年10月20日出具编号为天平投（2014）1601号的鉴定报告一份，鉴定意见为：1、建筑安装工程可判定项目的造价为110097237元，不可判定项目施工单位意见为13368437元，建设单位意见为6895356元。2、不可判定项目为争议较大的隐蔽工程。
2014年11月18日，天平公司针对各方当事人在庭审中提出的异议出具答复意见一份，认为：
一、关于周建军对天平投（2014）601号工程造价鉴定报告提出问题的答复。1、本鉴定稿是在绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》的基础上进行了修正。2、本鉴定稿是按鉴定报告中的鉴定原则及依据确定。3、在施工过程中形成的联系单或签证单是合同当事人的约定，先签后做如实际施工和约定不一致，应按实际确定造价；先做后签的应按双方当事人的约定执行；当已由三方主体签章、确认的联系单在造价审计时其中一方对联系单中载明的事项（工程量或计价等）提出异议时应根据事实认定。4、2011年8月27日由三方主体形成的《材料单价确认单》中是明确约定钢挂花岗岩价格，鉴定报告第一大点第4、5、6、7、8、9、10、11项核减了28049元属实，其核减依据是该签证是先签后做，根据鉴定报告中的鉴定原则，应按实际确定实际造价。5、2011年10月26日三方主体确定的42#联系单对铝合金卷门的实际施工情况及价格作出了明确约定；2011年11月5日三方主体确认的56号联系单在42号联系单的基础上确认卷帘门价格按2011年8月份丽水信息价计算明确；鉴定报告第一大点第77、78项核减了2561254元属实。核减依据在于56#联系单要求卷帘门按2011年8月份丽水信息价计算，但该期信息价无单层铝合金卷帘门，本次鉴定单价参照合同约定以丽水市云和县3月份的信息价计算，表面漆按20元／㎡确定。6、三方主体确认的57#联系单明确了固定窗、推拉窗、平开门的价格；鉴定报告第一大点第82、83、84、85项把固定窗的量计入推拉窗量内核减了148724元属实，其核减依据是工程量按合同约定的计算规则计算。7、三方主体确认的44#联系单明确了开业典礼会场所用塘渣的工程量；95#联系单中的第四届中国玩具节会场与44#联系单中的开业典礼会场根据建设单位及监理口头表述为同一会场；鉴定报告第二大点第21项核减了138902元属实，其核减依据是根据95#联系单该处的塘渣从第四届中国玩具节会场中挖得，故扣除95#联系单中的塘渣材料费用。8、2011年10月6日三方主体确认的38#联系单明确修建临时主干道塘渣工程量为4799.73立方米；鉴定报告第四大点第5、6项核减了136423元属实；38号联系单中修建13米宽的临时主干道经建设单位认可无异议，在本次鉴定中场地内的临时施工道路（按5米宽确定）由施工单位承担，剩余部分由建设单位承担。9、2012年1月14日三方主体确认的87#联系单明确增加的墙体的部位、数量及施工情况属实等；鉴定报告第五大点第15、16项核减了17935元属实；其核减依据是根据现场核实，该部位无隔墙。10、三方主体确认的56#、57#联系单明确踢脚线和走廊踏步为不同施工子目，使用同样材料，两者适用不同价格；56#、57#联系单明确踢脚线花岗岩价格为150元／平方米，楼梯踏步和走廊花岗岩板材价格为58元／平方米；鉴定报告第六大点第24项核减了54712元属实；其核减依据是根据现场核实踢脚线和走廊踏步为同样材料664花岗岩，根据市场咨询，花岗岩的材料市场价58元／平方米合理，单价150元／平方米严重偏离市场价，根据鉴定报告中的原则予以调整。11、三方主体确认的41#签证单明确不同品种花岗岩机制板的材料价格；鉴定报告第六大点第52、53、54、55、56、57、58项核减了185271元属实；其核减依据联系单明确花岗岩的厚度为5cm，实际部分未达到5cm厚，没有达到5cm厚的花岗岩，单价予以调整。12、2011年11月29日由三方主体形成的消防报警工程签证单明确了安装工程报警设备价格；鉴定报告安装第58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76项核减了395153元属实；其核减依据是根据鉴定报告的鉴定原则，先签后做应结合实际予以调整。13、本工程存在预算书；义乌新纪元工程咨询有限公司编制的预算书是由浙江恒盛商贸城开发有限公司提供；在2013年11月29日提供；未经法庭（包括云和法院）庭审举证质证；鉴定报告第六大点第25、26、27、28、29项核减了482115元属实，核减依据是合同结算条款第4条。14、《建筑设计说明》明确天棚做法：采用清水模板现浇砼，其面层可用表面刮浆、喷涂处理、或其他便于施工又牢固的装饰做法；鉴定报告第一大点第71、72、73、74、75、76项核减了41078元属实；核减依据涂料天棚未粉刷属实，按常规腻子刷涂料确定。15、《建筑设计说明》明确专业街一层地面面层为13厚水泥砂浆；鉴定报告第三大点第6、7、8项核减了223305元属实；核减依据是根据现场核实，三层室内地面水泥砂浆未施工：一层地面无水泥砂浆面层，但较平整，按随捣随抹考虑。二层楼面水泥砂浆厚度在3cm左右，和设计基本接近。工程量根据实际调整。16、《建筑设计说明》明确基础砖防潮层施工工艺；鉴定报告第五大点第1、2、3、4、5项核减了118009元属实；核减依据是根据设计说明，外露构件防锈漆刷2道。钢结构说明中对防锈漆刷几道未明确，鉴定稿按2道确定。17、仓储一、二走廊天棚是否为室外结构非鉴定范围；鉴定报告第六大点第5、6、7项核减了32017元属实，核减依据是根据现场踏勘，并结合设计说明，该处墙面为外墙涂料，天棚为内墙涂料。18、2011年3月云和、丽水、浙江信息价没有50厚eps夹芯板材料价格；浙江其他地区在2011年3月有信息价；2011年3月绍兴信息价为88元／平米属实；鉴定报告第一大点第79、80、81项核减了461473元属实；核减依据是经复核，由于丽水市信息价（2011年3月）中无50厚eps夹芯板信息价，按浙江省各地区2011年3月份信息平均价确定。19、施工合同专用条款第23条第4款明确约定“材料价格调整依据的信息价套用顺序为：云和县信息价、丽水市信息价、浙江省信息价”；2011年5月份之前，云和、丽水、浙江省没有沥青混凝土材料信息价；2011年5月份后丽水有该材料信息价；鉴定报告第一大点第86、87、88、89项核减了723910元属实；核减依据是经复核，由于丽水市信息价（2011年3月）中无沥青混凝土信息价，按浙江省各地区2011年3月份信息平均价确定。20、连廊、物流、仓储钢结构运费是按合同约定的定额确定；鉴定报告第四大点第7项、第13、14、15、16、17、18项核减了311942元属实；核减依据是根据浙江省建筑工程预算定额（2010版），构建从加工地点到现场安装地点的场外运输，未涉及的相关内容，按混凝土及钢筋混凝土运输有关规定执行。根据混凝土及钢筋混凝土运输有关规定，本定额不适用于总运距超过35km以上的构建运输，发生时另行计算，故对超运距的按市场价确定。21、涉案工程中对超运距公里数有联系单；商品混凝土运距在丽水市2011年3月份信息价说明中明确商品混凝土运距按10公里综合取定，超过10公里时，每增加1公里加3元每方，沥青混凝土运距根据丽水2011年5月份信息价说明沥青混凝土运距按15公里综合取定，超过15公里时，每增加1公里加3元每方；三方主体确认的《联系单06#、75#》明确了两个厂家到工地现场的实际距离分别为：商品混凝土厂距现场60公里、沥青混凝土厂距现场45.8公里；鉴定报告第六大点第266、267项核减了3963718元属实；核减依据是经询丽水市造价站，丽水市造价站有关人员解释“丽水市建筑材料信息价中商品混凝土材料超10km按3元／km计算，超运距增加费只适用于市区范围，对超市区范围的由当事人协商确定”，因当事人无协商意见，故按《浙江省建筑材料基期价格》大宗材料运杂费计算精神确定。22、三方主体确认的《联系单01#》明确本商品混凝土厂家；合同中对商品混凝土数量如何结算是无约定；对使用商品混凝土数量我公司按云和法院调取的商品混凝土数量确定；鉴定报告第七大点核减了249017元属实；核减依据是采用云和法院取证数量。23、鉴定报告不可判定部分主要是由签证列表中有争议的隐蔽工程，该部分总价为13368437元。
二、关于万达公司对天平投（2014）601号工程造价鉴定报告提出问题的答复。1、本次鉴定报告中的鉴定是按两家法院的委托事项打包进行鉴定。2、（1）云和法院提交鉴定机构的资料经我公司分析后，按鉴定报告中的鉴定原则确定是否采纳。（2）是指涉案当事人。（3）根据我公司接受委托函中的鉴定资料清单，当事人双方分别核对对方提供的资料，予以签字确认，本鉴定过程中，周建军及万达公司对对方提供的资料有签字意见（见报告附件6），云和商贸城未提供签字确认意见。3、对隐蔽项目的鉴定是我公司鉴定机构提出。4、（1）申请鉴定的造价一般由申请人提出，由于本次申请重新鉴定的申请人申请的造价不一致，鉴定稿报告中暂按136180684元作为申请鉴定造价，最终鉴定造价是根据两家法院的委托事项、鉴定要求计算得出。（2）本次鉴定的工程量是根据本鉴定报告中的鉴定依据及原则确定。（3）经和当事人沟通，为便于当事人核对，本鉴定稿是在绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》的基础上进行了修正。5、（1）“申请人与被申请人”是申请鉴定的当事人。（2）“其他资料”是指在进行工程量核对过程中，当事人提供的其他证据资料：有：商品混凝土供应小票（复印件）；商品混凝土供应厂家云和法院调查笔录；围墙大门、卫生间图纸；卷帘门供应合同（复印件），现场图片等。（3）这些“其他资料”在核对过程中均向涉案当事人周建军、万达公司、恒盛公司出示。（4）鉴定机构根据鉴定报告中的鉴定原则，确定资料是否采纳。（5）两家法院没有书面委托鉴定机构对法院或当事人提交的材料进行交换、质证。6、（1）元月5日的《会议纪要》后形成的书面资料有两处，一处是周建军提交了元月9日的工程变更单，另一处是恒盛公司提供了签证列表；（2）针对这份元月5日的《会议纪要》，周建军提交了元月9日的工程变更单，恒盛公司提供了签证列表，鉴定机构根据鉴定报告中的鉴定原则，确定哪份材料是否采纳；（3）鉴定机构根据鉴定报告中的鉴定原则，确定哪份材料是否采纳。7、（1）其他合同条款是否涉及隐蔽工程不在本鉴定范围；（2）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。（3）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。（4）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。（5）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。
三、关于恒盛公司对天平投（2014）601号工程造价鉴定报告提出问题的答复。1、组价的单价在鉴定报告中反映明确。2、干挂花岗岩150元／m2在建新鉴定造价中按让利考虑，本鉴定稿也按让利确定。3、信息价中铝合金固定窗为材料价，鉴定稿无误。4、根据现场核实钢结构建筑室外均有护坡，护坡外沿高差较大，按一个台阶确定。5、根据现场实际，专业街室外做有台阶，无依据证明非总包单位施工，应予以计量。6、建新鉴定稿按让利确定，信息价中金属卷帘门为材料价，本鉴定稿无误。7、根据联系单签证内容，铝合金固定门窗为材料价，计取安装及辅材费用，本鉴定稿无误。8、根据现场踏勘，现场沥青混凝土大部分路面最大粒径长约15mm，个别区域路面存在长约21mm，宽约12mm的颗粒，考虑到现场的实际情况，本次鉴定按细粒沥青确定。9、经复核并经和当事人核对，专业街钢筋一级钢541.1t、二级钢793.7t、三级钢1507.9t确定，鉴定稿无误。10、根据地质报告，场地内无统砂，建设单位无依据证明该统砂非总包方外购，按签证意见确定鉴定造价。11、4.2项联系单（建038）中修建13米宽的临时主干道经建设单位认可无异议，在本次鉴定中场地内的临时施工道路（按5米宽确定）由施工单位承担，剩余部分由建设单位承担。4.6项根据现场核查，本场地是处于山沟低洼处，特殊场地内的排水，如经建设单位、监理单位确认，根据合同结算口径，予以确认。12、钢结构加工由义乌精工安厦钢结构有限公司加工，该公司经浙江明康工程咨询有限公司确认，鉴定过程中未发现有第二厂家对钢结构进行加工的依据。13、37#联系单中的联系内容有土方外运，经监理、建设方签字；根据场地土方测算，土方余量，仅场地平整就产生土方有61398.57m3，而现场无堆土，土方外运不重复。14、经市场了解，走廊花岗岩材料价格为58元／平米，价格在正常波动范围，合理，根据联系单签证该材料不让利。15、联系单已明确铺砖石材材料的单价不让利。16、根据道路规范（jtg-f40-2004），沥青路面各类基层都必须喷洒透层及粘层，建设单位提议施工单位未做无依据。17、根据联系单签证内容，雨花石不让利。18、钢构件安装已考虑20米内的安装费用，由于门窗的安装，内墙的施工存在涉及运输方面的费用，本次鉴定垂直运输费按一半确定。19、本鉴定稿是根据实际结合合同如实反映实际造价，采用商品混凝土未见建设方有不同的意见，根据合同，按实结算并不违反合同约定，并且合同预算书中也是按商品混凝土进行编制。20、钢结构建筑檐高有6米多，外墙施工需要脚手架配合，根据定额的计算规则，计取单项脚手架无误。21、现拌混凝土组价按常规混凝土的骨料组价，常规混凝土粒径为2cm左右。22、签定明细表中备注均已在鉴定报告中《关于司法鉴定征求意见稿建设单位提出的问题的答复情况》中回复。
另查明，被告万达公司实际收到被告恒盛公司的工程款为98845752元，其在收款后再支付给原告周建军，原告周建军自认收到被告万达公司工程款98845752元。同时被告万达公司在诉讼中主张就其与原告周建军之间1%的管理费问题，双方会另行结算，在本案中不作主张。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告周建军起诉要求被告万达公司支付工程欠款以及逾期付款利息并要求被告恒盛公司在欠付范围内承担付款责任。具体评判如下：
一、被告恒盛公司与被告万达公司之间的法律关系。
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，被告恒盛公司与被告万达公司在招投标之前已就涉案工程签订《建设工程施工合同》，构成违法招投标，两份《建设工程施工合同》均因违反法律法规强制性规定而无效。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉案工程应以实际履行合同作为确定双方权利义务之依据。本案中，被告恒盛公司与被告万达公司于2011年6月13日签订的《建设工程施工合同》系用于办理施工许可证之用，故被告恒盛公司与被告万达公司实际履行合同为2011年5月8日签订的《建设工程施工合同》，被告恒盛公司与被告万达公司和被告万达公司与原告周建军之间的权利义务均以此作为确定依据。
二、原告周建军与被告万达公司之间的法律关系。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告周建军与被告万达公司签订的合同虽名为内部承包合同，但原告周建军并非被告万达公司员工，且工程所有资金垫付都是由周建军自行负责，实质上系非法转包，双方签订的内部承包合同应属无效。但因本案讼争工程业已竣工验收合格，故对实际施工人即原告周建军要求参照合同约定支付工程款的请求，依法予以支持。
三、被告恒盛公司与被告万达公司之间的款项关系。本院认为，确定被告恒盛公司与被告万达公司之间的款项关系必须先确定涉案工程造价。关于涉案工程造价，根据各方当事人提出的异议，对天平公司出具的鉴定报告和答复意见评判如下：
（一）关于对周建军异议的答复。首先，关于答复1、2、3，本院认为，其主要内容系对其他答复的概括，可结合其他答复进行综合评判。其次，关于答复4、9、10、12，本院认为，施工过程中形成的经建设方、施工方和监理方确认的联系单实质是各方达成的协议，对各方均有约束力，原告周建军提供的该部分联系单形式完备，内容合法，且本案涉案工程已通过竣工验收并交付使用，被告恒盛公司亦未能提供有力证据证明实际施工情况与联系单存在不一致，天平公司予以核减与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定不符，原告异议成立，涉及金额495849元（28049＋17935＋54712＋395153=
495849元）应予增加。第三，关于答复5，本院认为，42#联系单明确约定“铝合金卷门采用新型铝合金卷门，与业主协商，单价在信息价基础上增加5元／㎡；56#联系单明确约定“卷帘门价格按2011年8月份丽水市信息价，配套一、配套二卷帘门电动机具按定额价计算，以上单价均不参与让利”。经查，2011年8月份丽水市信息价对铝合金卷门价格有明确记载，现天平公司以2011年8月份丽水市信息价无单层铝合金卷帘门为由采用云和县3月份的信息价计算理由不能成立，核减依据不足，涉及金额2561254应予增加。第四，关于答复6，本院认为，57#联系单明确约定“铝合金推窗窗单价为315元／平米，铝合金平开门单价为805元／平米，铝合金固定窗605元／平米”，天平公司分别按274.1元、700元、526.4元计价与联系单约定内容不符，原告异议成立，涉及金额148724元应予增加。第五，关于答复7，本院认为，95#联系单中监理单位明确注明：4#、5#、6#路塘渣铺填厚度属实。该填筑塘渣材料从第四届中国玩具节会展现场中挖出。天平公司仅以建设单位和监理单位口头表述为据认定第四届中国玩具节会场与开业典礼会场为同一会场依据不足，核减理由不能成立，原告异议成立，涉及金额138902元应予增加。第六，关于答复8，本院认为，38#联系单明确约定“仙宫路路口至15#楼北面路口，修临时主干道路一条，总长度300m，路面宽度13m，塘渣铺填平均厚度为1.21m，共分为10个测点，详见附图”，38#联系单附图明确记载总填方为4799.73立方米。同时，被告恒盛公司未能提供证据证明该主干道系施工道路，故天平公司以场地内的临时施工道路（按5米宽确定）由施工单位承担为由予以核减依据不足，原告异议成立，涉及金额136423元应予增加。第七，关于答复11、14和15，本院认为，本案涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，被告恒盛公司并未就工程质量问题提出异议，现天平公司以未经各方当事人确认的现场踏勘结论为依据认为原告未按图施工理由不能成立，核减依据不足，原告异议成立，涉及金额449654元（185271＋41078＋223305=449654）应予增加。第八，关于答复13，本院认为，被告恒盛公司在本案原审期间、二审期间以及重审期间均未提供由由义务新纪元工程咨询有限公司编制的预算书，其真实性难以确认，天平公司核减依据不足，原告异议成立，涉及金额482115应予增加。第九，关于答复16和17，本院认为，天平公司所作说明符合设计要求，核减依据充分，原告提出异议不能成立，涉及金额150026元（118009＋32017=150026）不予增加。第十，关于答复18，本院认为，天平公司核减符合合同关于信息价套用的相关约定，依据充分，原告提出异议不能成立，涉及金额461473元不予增加。第十一，关于答复19，本院认为，2011年5月份后丽水已有沥青混凝土材料信息价，天平公司以浙江省各地区2011年3月份信息平均价确定不符合实际施工期间和合同关于信息价套用的相关约定，原告提出异议成立，涉及金额723910应予增加。第十二，关于答复20，本院认为，天平公司核减符合合同约定和定额关于超运距的相关规定，依据充分，原告提出异议不能成立，涉及金额311942元不予增加。第十三，关于答复21，本院认为，丽水市2011年3月份信息价说明中明确商品混凝土运距按10公里综合取定，超过10公里时，每增加1公里加3元每方；丽水市2011年5月份信息价说明中明确沥青混凝土运距按15公里综合取定，超过15公里时，每增加1公里加3元每方。天平公司关于超运距增加费只适用于市区范围的解释缺乏依据，核减依据不足，原告异议成立，涉及金额3963718元应予增加。第十四，关于答复22，本院认为，1#联系单明确约定混凝土厂家及产品为浙江同心集团丽水混凝土有限公司生产的碎石混凝土，天平公司按云和法院调取的商品混凝土数量确定用量符合联系单约定，且原告亦未提供证据证明使用其他商品混凝土的证据，故其异议不能成立，涉及金额249017元不予增加。最后，关于异议23，本院认为，涉案工程已经通过竣工验收，根据工程造价鉴定规则，可以根据合同约定、施工图纸和变更签证确定工程造价，天平公司认定隐蔽工程为不可判定项目理由不能成立，其答复意见中该部分工程总价为13368437元，应当计入工程总造价。
（二）关于对被告万达公司异议的答复。本院认为，天平公司系本院依法选定的具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序亦无明显不当之处，故被告万达公司提出异议不能成立。
（三）关于对被告恒盛公司异议的答复。首先，关于答复1，被告恒盛公司并未明确指出足组价单内容，故该异议不能成立。其次，关','2018-09-21
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