云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终23号
上诉人（原审被告）红河州合纵房地产开发有限公司。
住所地：蒙自市双河小区和顺街*号。
法定代表人周满昌，公司经理。
委托代理人谢琦，系红河州合纵房地产开发有限公司员工。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司开远支行。
住所地：开远市灵泉东路***号。
负责人王映松，该行行长。
委托代理人许毅辉，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告梁雪峰，男，1986年5月15日生，彝族，居民，住蒙自市。
上诉人红河州合纵房地产开发有限公司（以下简称合纵公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司开远支行（以下简称建行开远支行）、原审被告梁雪峰金融借款合同纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2015）开民二字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月29日，梁雪峰、合纵公司与建行开远支行签订了合同编号为530166236-014-2012000344的《个人住房（商业用房）借款合同》。约定：保证人提供的保证为连带责任保证。保证范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和担保权利而发生的相关费用。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约。出现违约的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用并有权解除与借款人借贷关系。合同中的特别签订条款约定：借款人应将借款用于购置以下房产：开远市泸江枫景小区1幢401号，该房屋性质为商业用房；借款人借款本金为29万元，借款期限为120个月，自2012年10月29日起至2022年10月29日；贷款利率执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮15%；该利率自起息日起至贷款本金全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次。基准利率按利率调整当日的基准利率确定。合同项下的利率调整日为每年的1月1日。借款逾期的，罚息利率为合同执行贷款利率水平上上浮50%。约定还款日为每月的29日，如当月没有该日的，则当月最后一日为约定还款日。还款方法为等额本息还款法。合同项下担保方式为保证和抵押。保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。以开远市泸江枫景小区1幢401号房屋设定抵押。合同还对各方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，建行开远支行同日向梁雪峰发放了29万元贷款。2012年12月5日，在开远市房地产管理局办理了按揭登记。梁雪峰按时归还建行开远支行贷款本息至2015年1月29日后未能按约还款，截止2015年6月11日止，尚欠建行开远支行贷款本金239469.00元及利息2857.75元，共计242326.75元未归还。建行开远支行催款未果，向法院提起诉讼。
另查明，本案抵押物开远市泸江枫景小区1幢401号房屋于2015年5月27日被红河州中级人民法院查封，查封期限为叁年。
原审法院审理认为，（一）关于本案是否应中止审理的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合纵公司与梁雪峰均以本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结为由主张本案中止审理。原审法院认为，首先，合纵公司与梁雪峰提出的案件涉及商铺与本案涉案商铺不是同一标的；其次，合同具有相对性，本案双方签订的借款合同合法有效，梁雪峰逾期还款构成违约是事实，本案的审理并不以商品房购销合同案件的审理结果为依据，故对其中止审理的抗辩理由，不予支持。
（二）关于梁雪峰是否应该偿还借款本息的问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。但在建行开远支行按约放款后，梁雪峰未按约定偿还借款本息，已违约。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因梁雪峰未按时归还借款，借款合同中约定的解除条件已成就，建行开远支行可要求解除合同，提前收回已发放的贷款本息，梁雪峰应向建行开远支行偿还借款本息。
（三）关于建行开远支行对开远市泸江枫景小区1幢401号商铺是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案梁雪峰虽然以其所购商品房为建行开远支行发放的贷款设定抵押，并进行了按揭登记，但登记时，作为法律之物的房屋正在建造之中，所有权尚未形成，以不存在的房屋设定抵押无法律依据，房屋按揭登记属于抵押预登记，并不等同于抵押登记，至本案庭审日梁雪峰并未取得涉案商铺的产权证亦未完成抵押登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。建行开远支行主张对梁雪峰所购房屋享有优先受偿权没有法律依据，不予支持。
（四）关于合纵公司的连带担保责任是否免除的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案三方在借款合同中约定的保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，如以上焦点中分析所述，本案实际并未进行抵押登记，故建行开远支行的起诉在与合纵公司约定的保证期间内，建行开远支行及时要求合纵公司承担连带担保责任，合纵公司的担保责任不能免除，应按合同约定对梁雪峰的贷款本息承担连带保证还款责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第五条、第十四条、第十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、解除原告中国建设银行股份有限公司开远支行与被告梁雪峰、红河州合纵房地产开发有限公司于2012年10月29日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、被告梁雪峰偿还原告中国建设银行股份有限公司开远支行借款本息242326.75元。三、被告梁雪峰从2015年6月12日起至本判决确定的履行期届满之日止按年利率7.0725%（中国人民银行2015年1月1日的长期基准贷款利率6.15%上浮15%）向原告中国建设银行股份有限公司开远支行支付利息。四、以上款项于本判决生效之日起十日内付清。五、被告红河州合纵房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。六、驳回原告中国建设银行股份有限公司开远支行的其他诉讼请求。”
宣判后，合纵公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销云南省开远市人民法院（2015）开民二初字第296号民事判决，依法改判。理由是：1、依据《物权法》、《担保法解释》、《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，本案涉及的争议房屋抵押登记属于获准在建的预购商品房抵押登记，符合法律规定，抵押有效，一审法院认定以不存在的房屋设定抵押，抵押权未设立，明显错误；2、本案上诉人的担保责任是阶段性担保，上诉人的保证责任自本案房屋办理抵押登记时既已免除，一审法院判决上诉人对梁雪峰的债务承担连带责任错误；3、本案房屋未办理相关产权证书是因为梁雪峰不提供相关材料配合上诉人办理。
被上诉人建行开远支行答辩称，1、本案房屋已经办理了抵押登记，并办理了他项权利证书，抵押权已经设立，被上诉人对抵押房屋享有优先受偿权，一审法院对此认定错误；2、本案房屋至今未办理相关产权证书，梁雪峰未按期偿还被上诉人的贷款本息，被上诉人主张解除合同，要求梁雪峰返还贷款本息并由上诉人承担连带偿还责任符合法律规定。
原审被告梁雪峰答辩称，其认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实除与一审审理查明的事实一致外，另查明：2012年10月10日，合纵公司向中国建设银行红河州分行出具《个人住房贷款推荐保证书》，就梁雪峰向建行开远支行贷款购买本案房屋提供阶段性担保，担保时间截至办理并向中国建设银行红河州分行移交本案房屋产权证及办妥抵押登记手续前。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案房屋的抵押是否设立，被上诉人建行开远支行是否对本案房屋享有优先受偿权；2、上诉人应否承担连带保证责任。
本院认为，（一）关于抵押是否设立的问题，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”及《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”之规定，本案中，上诉人合纵公司系取得商品房预售许可的房地产开发商，原审被告梁雪峰从合纵公司购买本案房屋并通过向被上诉人建行开远支行按揭贷款，三方于2012年10月29日签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，并办理了抵押登记，取得了他项权证书，上述行为属于预售商品房贷款抵押，符合法律规定，故本案房屋抵押设立，应属有效。因梁雪峰未按期偿还建行开远支行贷款，建行开远支行作为抵押权人主张解除《个人住房（商业用房）借款合同》，并就本案房屋享有优先受偿的权利，予以支持。一审法院认定本案房屋抵押未设立，建行开远支行对抵押房屋不享有优先受偿权，属适用法律错误，本院予以纠正。
（二）关于责任承担的问题，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。”之规定，本案中，合纵公司在向中国建设银行红河州分行出具《个人住房贷款推荐保证书》和三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中均表示其保证责任为阶段性担保，合纵公司认为其已配合梁雪峰和建行开远支行办理了本案房屋的抵押登记，其连带保证责任已经免除，但在《个人住房贷款推荐保证书》中，其明确表示其保证期间截至办理并向中国建设银行红河州分行移交本案房屋产权证及办妥抵押登记手续前，因本案房屋产权证至今仍未办理，故合纵公司的保证责任不能免除，对其主张免除连带保证责任的理由，本院不予支持。又据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”之规定，本案房屋系借款人梁雪峰为其所借贷款提供的物的担保，而合纵公司作为保证人，应对物的担保以外的债权承担保证责任，故建行开远支行应先就本案房屋担保实现债权，不足部分由合纵公司承担连带保证责任。
综上所述，上诉人主张抵押设立的理由成立，但主张其在本案中应免除连带保证责任的理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款、第二十八条、第三十一条、第五十三条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省开远市人民法院（2015）开民二字第296号民事判决第一项，即“解除原告中国建设银行股份有限公司开远支行与被告梁雪峰、红河州合纵房地产开发有限公司于2012年10月29日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》”；第二项，即“被告梁雪峰偿还原告中国建设银行股份有限公司开远支行借款本息242326.75元”；第三项，即“被告梁雪峰从2015年6月12日起至本判决确定的履行期届满之日止按年利率7.0725%（中国人民银行2015年1月1日的长期基准贷款利率6.15%上浮15%）向原告中国建设银行股份有限公司开远支行支付利息”；第四项，即“以上款项于本判决生效之日起十日内付清”。
二、撤销云南省开远市人民法院（2015）开民二字第296号民事判决第五项，即“被告红河州合纵房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任”；第六项，即“驳回原告中国建设银行股份有限公司开远支行的其他诉讼请求”。
三、中国建设银行股份有限公司开远支行对开远市泸江枫景小区1幢401号商铺享有抵押权，在折价、拍卖、变卖上述抵押物所得的价款中享有优先受偿权，其价款超过债权数额的部分归梁雪峰所有，不足部分由梁雪峰继续清偿。
四、若本案抵押物依法折价、拍卖、变卖所得价款仍不足以清偿本案债务，对于不足以清偿的部分，由红河州合纵房地产开发有限公司承担连带保证责任，红河州合纵房地产开发有限公司承担保证责任后，可以向梁雪峰追偿。
五、驳回中国建设银行股份有限公司开远支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费2647元，由梁雪峰和红河州合纵房地产开发有限公司各负担1323.50元；二审案件受理费5294元，由红河州合纵房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 赵绕全
审 判 员 甘 峰
代理审判员 刘文真
二Ｏ二Ｏ一六年三月八日
书 记 员 许航源