云南省大理市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2901刑初21号
公诉机关云南省大理市人民检察院。
被告人向连国，男性，四川省凉山彝族自治州金阳县人。曾因犯贩卖毒品罪于2006年3月3日被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年，2007年9月28日刑满释放。因本案于2015年5月6日被大理市公安局刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现羁押于大理市看守所。
辩护人刘敏、陈橙，云南孙剑飞律师事务所律师。
大理市人民检察院以大检公诉刑诉〔2016〕21号起诉书指控被告人向连国犯诈骗罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年2月25日、5月18日、7月13日适用普通程序公开开庭审理了本案。大理市人民检察院指派检察员李沁霞、苏平出庭支持公诉，被告人向连国及其辩护人刘敏、陈橙到庭参加诉讼。期间大理市人民检察院补充侦查二次。现已审理终结。
大理市人民检察院指控，2015年3月4日早上7时许，被告人向连国在大理市下关镇兴盛客运站附近伺机行骗，将一个塑料包丢在被害人张桂开旁边，称张桂开捡了钱包，要拿张桂开的银行卡去查验，骗走被害人张桂开的农村合作银行卡、农村信用社银行卡共三张及密码。同日被告人向连国从骗取的三张银行卡中取款和转账共计人民币6.8万元。
2015年4月2日早上6时许，被告人向连国在大理经济开发区巍山路（东部客运站对面）顺兴酒店门口以同样的方法向被害人杨某某行骗，骗走杨某某的一张中国邮政储蓄银行卡及密码。同日，被告人向连国从骗取的银行卡中取现和消费共计人民币2.68万元。
针对指控的事实，公诉机关提供了被害人陈述、书证、物证、证人证言、辨认笔录、视听资料等证据证实。公诉机关认为被告人向连国的行为已构成诈骗罪，应当依法追究刑事责任。鉴于被告人拒不认罪、有犯罪前科、系吸毒人员，建议本院对被告人从重处罚，判处有期徒刑四年至六年，并处罚金。
被告人向连国辩解其未实施诈骗行为，不构成诈骗罪。
辩护人支持被告人向连国的辩解意见，请求本院对被告人宣告无罪。
经审理查明，被告人向连国伙同他人采用丢包诈骗的方式行骗，即：将冥币或者其他类似人民币的纸张包在塑料袋或者其他袋内冒充人民币，从诈骗对象附近经过时故意将伪装好的袋子丢弃在诈骗对象附近，随后折回以诈骗对象可能拾得其财物为借口查验诈骗对象的财物，包括查验诈骗对象的银行卡（以诈骗对象可能将拾得的现金存入银行为由，要求诈骗对象提供密码以供查验），骗得银行卡及密码后找借口离开诈骗对象，随后从附近的银行将被骗对象银行卡内的金额取走。具体事实如下：
一、2015年3月4日早上7时许，被告人向连国在大理市下关镇兴盛客运站附近，采用丢包诈骗的方式骗走被害人张桂开持有的622369……9013号及623190……7659号农村合作银行卡及密码后逃离现场。随后，被告人向连国通过中国农业银行股份有限公司大理吉昌路分理处的ATM机，从622369……9013号银行卡中取现0.2万元，从623190……7659号银行卡中取现1.3万元。
该事实，有下列证据证实：
1、被害人陈述。被害人张桂开陈述，2015年3月4日上午7时5分许，其在大理市下关镇兴盛客运站改签去往昆明的车票，一名自称为司机的男子告知其车辆已经驶出车站，该男子告知其可以让司机掉头来接其后，带其一起到客运站外面的路边等候。此时一名身穿黑色羽绒服的男子从二人身旁经过时掉落一个塑料袋，自称为司机的男子将袋子拾起后带着其离开现场。离开现场一段距离后，掉包男子追上来，并问有没有他掉落的塑料包内的钱财，还告知已经报警，警察需要查询二人的银行卡，如卡上无入账则将卡返还。其将银行卡及密码告知该男子。后其怀疑被骗，向公安机关报警。经查，其交给掉包男子的622369......9013卡、623190......7659卡内当日均被取现。
2、银行交易流水清单及视听资料。证实2015年3月4日上午8时3分至8时6分许，一名男子在大理市内的中国农业银行股份有限公司吉昌分理处的ATM机上取款，8时6分07秒离开分理处，8时7分再次进入该分理处到ATM机上取款，8时12分离开分理处。相同的时间段内，张桂开持有的622369......9013卡在该分理处的ATM机上被取现0.2万元，张桂开持有的623190......7659卡先后连续3次在该分理处的ATM机上被取出1.3万元。
3、证人证言。证人熊某某的证言，证实其与向连国系老乡，2015年1月至4月间，其与向连国住在大理市下关镇小车加油站对面巷道的一幢出租房内。证人崔某某的证言，证实其通过熊某某认识“向老五”，熊某某让其住在“向老五”附近。
4、辨认笔录及照片。（1）被害人张桂开从公安机关提供的十张不同男子的照片中，辨认出4号男子向连国系对其实施丢包的男子；辨认出上述视频中8:03-8:12间取款的男子为当日对其实施诈骗的男子。（2）被告人向连国与证人熊某某、崔某某互相辨认出三人为共同租住在大理市下关镇兴盛路某出租房的男子。同时熊某某还辨认出上述视频中8:03-8:12间取款的男子为被告人向连国。
5、户籍证明、前科材料。证实被告人向连国出生的时间、籍贯、民族等身份信息，以及向连国曾因贩卖毒品于2006年被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元的事实。
上述证据来源合法、内容客观、与本案有关联性，本院予以采纳。
二、2015年4月2日，被告人向连国在大理经济开发区东部客运站对面的顺兴酒店附近，采用丢包诈骗的方式骗取了被害人杨某某622188……4067号（存折账号尾号为5949）中国邮政储蓄银行卡及密码，并使用该卡从大理市内的交通银行股份有限公司大理分公司西洱河支行的ATM机上取款2万元。
被害人报警后，公安机关根据线索于2015年5月5日在大理市兴盛路抓获被告人向连国，并对向连国的尿液进行毒品检测，经检测，向连国的尿液中吗啡呈阳性。5月8日，公安机关抓获另一名嫌疑人李某1，但于同年6月11日以事实不清、证据不足为由予以释放。
该事实，有下列证据证实：
1、被害人陈述。被害人杨某某陈述，2015年4月2日凌晨5时许，其到大理经济开发区东部客运站购买了6时40分发车到四川攀枝花的车票。在候车室候车，约6时多点，一名男子告知其到攀枝花的车子已经驶出车站，该男子带其到车站附近的顺兴酒店门口等候车辆。候车时，一名男子路过掉落一个黑色的塑料包，带其出来的男子将塑料包捡起。不一会，掉包男子折回到二人身边，问二人有无捡到塑料包，还告知包内有一万七千余元。二人告知未捡到后，掉包男子要检查钱上的指纹，让二人将身上的钱拿出来。带其出来的男子将身上的钱拿给掉包男子。其认为这是骗局，但为尽快摆脱该两名男子，将身上钱财拿给掉包男子。将现金拿给掉包男子时，银行卡（622188......4067）同时被拿出来。掉包男子看见后让其将银行卡和密码给他，查看其是否将钱存入银行。其发现身边有三四名男子，认为是一伙人，害怕被打，便将银行卡和假密码拿给掉包男子，后该男子告知如是假密码其跑不掉后，其又将真密码告知掉包男子。几名男子离开后，其向他人借手机报警未果后，于当日早上8时许补办手机卡后请家人帮其冻结被掉包男子拿走的银行卡。经其家人查询卡内被取走27000余元后，其向公安机关报警。
2、归案经过、受立案材料、现场检测报告书、强制措施材料、提取、扣押物品清单。被害人报案后，公安机关依法予以受理并立案。2015年5月5日，公安机关根据线索在大理市下关镇兴盛路抓获向连国，同时对向连国的尿液进行检测，经检测，向连国的尿液中吗啡呈阳性。同日，公安机关从向连国居住处提取并扣押黑色塑料包装的冥币一打、人民币1150元、黑色男士羽绒服一件。2015年5月6日，向连国因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，6月12日被执行逮捕。2015年5月8日，公安机关根据线索在大理市下关镇大展屯村的村道内抓获李某1。2015年5月9日，李某1因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年6月11日，大理市人民检察院以事实不清、证据不足为由不批准逮捕李某1，6月12日大理市公安局释放李某1并变更强制措施为取保候审。
3、分户账信息、情况说明。证实被害人杨某某持有的607581……5949系存折账户，622188......4067银行卡为607581……5949存折账户的银行卡卡号，两个号码为同一个账户。
4、视频资料、银行交易记录。证实2015年4月2日上午7时05分28秒，一名身着黑色羽绒服的中年男子在大理市内的交通银行股份有限公司大理分公司西洱河支行的ATM机上取款，7时09分39秒离开该行。相同时间段内，杨某某所有的622188......4067号银行卡先后10次在交通银行股份有限公司大理分行西洱河支行的ATM机上被取现2万元。
5、证人证言。（1）向连国的亲属向某某、董某某的证言，证实向连国有八兄弟，向连国排行第五，向连国出门多年未回，仅在其大哥过世时回来过一趟。（2）金阳县新营盘村三组的村民车某某的证言，证实其从小与向连国相识，但已有二十几年未见面，向连国家有八个兄弟，向连国排行老五，所以也叫“向老五”。
6、照片辨认笔录、视听资料辨认笔录。（1）2015年5月28日，公安机关组织被害人杨某某对10张不同男性的照片进行辨认，被害人杨某某辨认出10号照片上的男子向连国（户籍证明所使用的照片），系当日对其实施诈骗时掉包的男子。（2）2016年5月26日、5月27日，公安机关先后组织证人崔某某、熊某某进行辨认，崔某某和熊某某均辨认出第一组照片中的7号男子向连国（户籍证明所使用的照片），系二人认识的“向老五”、向连国，辨认出第二组照片中的7号男子向连国（向连国在看守所近照），系二人认识的“向老五”、向连国。2016年5月30日，公安机关组织熊某某对上述视频中取款的男子进行辨认，熊某某辨认出视频中的男子系向连国。（3）2016年6月5日，公安机关将向连国户籍证明所使用的照片混杂在九名具有类似特征的男性照片中、将向连国在看守所的近照混杂在九名具有类似特征的男性照片中，组织被告人向连国的亲友向某某、董某某、车某某个别进行辨认，向某某、董某某、车某某先后辨认出向连国。
上述证据，来源合法、内容客观、与本案有关联性，本院予以采纳。
此外，公诉机关提供下列证据，证实被害人张桂开除了被向连国骗走1.5万元外，还被向连国骗走5.3万元（2.1万+3.2万）；被害人杨某某除了被向连国骗走2万元外，还有0.68万元被向连国骗取：
1、被害人张桂开持有的尾号为8788银行卡的交易查询记录，证实2015年3月4日，该卡被转账共计2.1万元；被害人张桂开持有的尾号为9013银行卡的交易对账单，证实2015年3月4日，该卡内的3.2万元在某银行被取现和消费（该卡共被取现和转账3.4万元，其中0.2万元已在上述第一起事实中被本院查明）。
2、被害人杨某某所有的尾号为4067的银行卡（存折账号为607581……5949）账户交易明细记录，证实2015年4月2日，该账户内有0.68万元被转账；公安机关从交通银行大理分行西洱河支行的视频资料中截取的2015年4月2日07:05-07:10期间一名男子取款的单张视频照片，经被害人杨某某辨认，证实截图中的男子系向连国。
3、证人崔某某、向某某、董某某、车某某的视频辨认笔录，证实四人均无法确定2016年4月2日早晨交通银行股份有限公司大理分公司西洱河支行的ATM机上取款视频中的男子系向连国。
本院认为，提供的第一组证据中：尾号为8788银行卡的交易查询记录，仅载明张桂开持有的该卡在2015年3月4日被转账共计2.1万元的事实，但无相应的证据证实张桂开持有的该卡2015年3月4日在当日何时、在何地、被何人转账共计2.1万元，故该份证据虽来源合法、内容客观，但与本案的关联性存在不确定性，本院不予采纳。尾号为9013银行卡的交易对账单，载明该银行卡在2015年3月4日被取现3.4万元。其中0.2万元在本院审理查明的事实中已予以认定，余款3.2万元，公诉机关未提供相应的证据证实在当日何时、在何地、被何人取现和消费3.2万元，故该份证据中涉及的3.2万元与本案的关联性存在不确定性，本院对该份证据中的3.2万元不予采纳。提供的第二组证据中：交易记录显示2015年4月2日，该卡中0.68万元的消费交易机构为昆明市分行，无其他的证据印证系被告人向连国所取，故对该份证据中的0.68万元不予采纳；被害人杨某某虽辨认出视频截图中的男子系向连国，但是公安机关仅出示单张照片让杨某某辨认，程序不合法，本院不予采纳。提供的第三组证据内容不具有确定性，本院不予采纳。
公诉机关还提供了从向连国处提取并扣押的中国工商银行工银灵通卡一张（622202......6699）、农村信用社联合社金碧卡一张（户名向连国，卡号622369......9337，卡内余额为0元）、农村信用社联合社金碧卡一张（622369......3377）、中国农业银行卡一张（户名高某某，卡号622848.....0878）、电玩城双日卡一张，从向连国租住处提取并扣押了驾驶证及行驶证各一本、向连国本人身份证两张（看不清楚）、光大银行卡一张（622662......0411）、建设银行卡一张（户名为陈某某，卡号621700......5549）、农业银行卡一张（户名何某某，卡号622848......4911）、农业银行卡一张（户名李某2，卡号622848......4573）、农业银行卡一张（户名向连国，卡号622848......1518，卡内余额为0元）、农业银行卡一张（户名向连国，卡号622848......5975卡内余额为185.31元）、农村信用合作社卡一张（户名白某某，卡号621017......7035）、农业银行校园卡一张（户名郭某某，卡号622821......4212），表面带有银色警徽标志及中英文警察字体的黑色钱包一个。
该组证据来源合法、内容客观，但与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人向连国以非法占有为目的，骗取被害人张桂开1.5万元、骗取被害人杨某某2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但，公诉机关指控被告人向连国还诈骗被害人张桂开5.3万元、诈骗杨某某0.68万元的事实，因提供的证据不能证实被何人、在何时、何地取走，故对指控的该部分事实，证据不足，本院不予支持。被告人向连国及其辩护人提出向连国无罪的辩解及辩护意见，与本院审理查明的事实不符，本院亦不予支持。
被告人向连国有犯罪前科，酌情从重处罚；吸食毒品，社会危害性大，酌情从重处罚。
综上，根据被告人向连国犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人向连国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币贰万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2017年9月5日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具冥币一打予以没收；扣押在案的被告人向连国所有的人民币1150元，按照比例返还各被害人。
三、其余扣押在案的与本案无关的银行卡等物品，由公安机关依法处理。
四、违法所得，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李琳平
人民陪审员 李中剑
人民陪审员 李 炳
二〇一六年八月十九日
书 记 员 张梦萍