新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新01刑终203号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗发仁，男，1978年6月15日出生于新疆奇台县，汉族，初中文化程度，无固定职业。2017年3月22日因本案被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人刘义好，新疆新天律师事务所律师。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院提起公诉的原审被告人罗发仁犯合同诈骗罪一案，于2018年6月19日作出（2017）新0103刑初1055号刑事判决，原审被告人罗发仁不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院代检察员葛某出庭履行职务，上诉人罗发仁及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2016年3月至4月期间，被告人罗发仁先后收取周某1等五人的挖掘机租赁费共计77.2万元，承诺向该五人租赁九台挖掘机运至新疆且末县金矿使用。同年4月中旬，被告人罗发仁冒用“蒋某2”的名义从乌鲁木齐市新市区新疆徐工铭森挖掘机有限公司租赁挖掘机九台。后在被告人罗发仁将租赁来的九台挖掘机拉往南疆途中，因超出双方约定的施工地点，经报警，该九台挖掘机被拉回乌鲁木齐。
2016年4月30日，被告人罗发仁来到乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路575号C座2层，与乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限公司商定，以三年分期付款的方式购买日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机一台。同日，被告人罗发仁支付合同价款51530元。同年5月1日，被告人罗发仁与乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限公司签订《买卖合同》、《工程机械置换协议》，约定将被告人罗发仁所有的一台现代220LC-5型挖掘机折抵12万元，作为支付购买日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机部分价款。当日，被告人罗发仁将挖掘机拉走，并安排马某2将挖掘机拉至巴州且末县一工地，交给罗发仁的债权人马某1使用，以抵偿债务。被告人罗发仁自缴纳首付款后再未支付任何的分期付款，并于2016年6月11日后不接听电话，失去联系。后乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限公司发现挖掘机上安装的GPS定位信号消失，遂向公安机关报案。经鉴定，日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机价值123万元。
另查明，2017年3月15日，新疆奇台县公安局老奇台派出所民警在农十二师乌鲁木齐垦区九鼎农贸批发市场附近的九鼎小区5号楼3单元门前将被告人罗发仁抓获，自2017年3月15日至同年3月22日临时羁押于奇台县看守所。
2017年4月6日，被告人罗发仁的妻子蒋某1与周某1、马某3达成协议，由蒋某1给周某1、马某314.5万元用于偿还罗发仁所欠22万元债务中的14.5万元；剩余7.5万元由罗发仁自行偿还。周某1、马某3将日立牌250型挖掘机交给蒋某1。后蒋某1将该挖掘机通过公安机关退还乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限公司。
原审法院认为，被告人罗发仁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同并交付财物，诈骗财物价值1058470元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，判决：被告人罗发仁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。
一审宣判后，原审被告人罗发仁提起上诉称：自己是帮助马某2购买的挖掘机，代签的买卖合同，挖掘机的实际购买人是马某2，其行为不构成合同诈骗罪。本案应属于民事纠份。
辩护人提出：上诉人罗发仁与马某2在与中辰伟业工程机械有限公司洽谈购买挖掘机过程中并没有提供虚假的资信证明，客观上也没有采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段签订买卖合同。也并非上诉人罗发仁擅自拆除了GPS设备。且上诉人罗发仁对外享有176万元的债权，具备偿还按揭款、继续履行合同的能力，主观上没有非法占有挖掘机的故意。本案应属民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪。请法庭宣告上诉人罗发仁无罪。
本案出庭检察员发表出庭意见认为，本案原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉意见不能成立，提请本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判认定上诉人罗发仁以非法占有为目的，在履行租赁合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，诈骗被害单位价值1058470元财物的事实属实。该事实有经过庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害单位乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限公司张某的报案材料及陈述：证实2016年4月中旬的时候，罗发仁联系称要购买一台挖掘机，他就把罗发仁介绍给了销售员叶某。4月30日，罗发仁来到店面和叶某商谈购买挖掘机的事，罗发仁看上了一台裸机价格是123万元的日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机。罗发仁提出用一台旧挖掘机作置换业务，并要求贷款，公司就列出了《费用及销售条件明细表》和《分期还款明细表》，合同价款含GPS安装费、履约保证金等共计1325531元，付款方式为分期付款三年38期付完。4月30日下午，罗发仁刷卡支付了首付款51530元。5月1日，罗发仁将他的旧现代牌挖掘机拉来，经估算，给他置换价格是12万元。罗发仁在《工程机械置换协议》、《买卖合同》及《分期还款明细表》上签了字。因这种机型厂家要求5月1日后就不能再销售了，就将合同日期签成2016年3月25日。当时叶某告诉罗发仁，因为是分期付款，挖掘机上安装GPS定位器，确保挖掘机在公司的监督范围内使用。公司在罗发仁当天将挖掘机拉走后给罗发仁打电话，罗发仁就不接了，通过GPS信号查看，在三天时间内挖掘机被拉到了且末县，5月6日，GPS信号消失，也联系不到罗发仁。之后，公司派人去罗发仁提供的家庭住址，找到了罗发仁的妻子蒋某1，蒋某1称无法联系到罗发仁。罗发仁除了支付首付款51530元及折价的12万元后，再未付过款，遂报案。
2、证人马某1的证言：证实他是通过周某2、马某4认识的罗发仁。2016年3月，他找罗发仁租赁挖掘机，就在青海给罗发仁转账了20万元，一开始说好的是徐工的挖掘机，罗发仁要给他们租赁九台挖掘机。后来罗发仁说租的挖掘机走到一半被人拦回去了，说再想办法弄挖掘机来，后来罗发仁没有租来挖掘机，就给马某3、周某1还了些钱。到2016年5月3、4号，罗发仁给他一台日立250型挖掘机，说是自己买的。他当时还在西宁，罗发仁把挖掘机钥匙给了他在且末县的一个朋友。5月中旬，他来到且末县将挖掘机拉到金矿上。2016年10月，金矿停工，他把挖掘机拉下来并联系罗发仁，挖掘机一共干了26万元的活，抵偿20万元的租赁费，剩下的6万元经罗发仁要求，连挖掘机一并给了周某2。
3、证人周某1的证言：证实他通过周某2介绍认识的罗发仁。2016年3月，他和马某3一起到乌鲁木齐找到罗发仁，希望通过罗发仁租赁两台挖掘机。在乌鲁木齐地窝堡机场，罗发仁接上他们就直接来到了徐工挖掘机公司的停车场，罗发仁让他们看了挖掘机，他当时还拍了照，约定过几天罗发仁就把挖掘机拉到若羌县花土沟。他和马某3分别给罗发仁提供的账户转款5万元。一个星期后，罗发仁打电话让剩下的钱转过来。他一共给罗发仁转账19万元，马某3一共转款是10万元。后来罗发仁打电话说挖掘机出事拉不过来，他和马某3又去找罗发仁，罗发仁给他退了4万元，给马某3退了3万元。再后来罗发仁的电话就一直无法接通。2016年10月，马某1从山上把罗发仁买的一台挖掘机拉下来给了周某2，他和马某3又找到周某2，经与罗发仁电话联系，罗发仁就同意把挖掘机留在他们这，给矿上干活。
4、证人马某2的证言：证实他和罗发仁是2015年年底认识的，罗发仁承包挖掘机施工工程，他是开挖掘机的。2016年3月中旬，罗发仁要在乌鲁木齐租九台挖掘机拉往且末县的山上租给青海的回族人开采金矿。之后，罗发仁分两次在乌鲁木齐开发区军企市场的徐工铭森挖掘机有限公司租赁了九台挖掘机，是以“蒋某2”的名义租的，两份合同都打印出来没有签字，罗发仁一共支付了33.8万元的租金。罗发仁连夜找平板车把九台挖掘机拉往且末县，还给他高工资让他去开挖掘机。挖掘机在拉往且末县途中，因徐工铭森挖掘机有限公司报案，挖掘机又被拉回乌鲁木齐。因罗发仁没有给青海人租到挖掘机，就还了部分钱。罗发仁想着就分期付款买一台挖掘机，罗发仁给他说自己信用不好，上了黑名单，就想用他的名字购买挖掘机。2016年4月底，他和罗发仁来到乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限公司购买日立牌挖掘机，开始罗发仁告诉销售人员是他要购买，罗发仁作保证人。因经审查他的资信不够，罗发仁就以自己的名义购买了。5月1日，罗发仁让他把挖掘机拉到米东区一个修车的地方加固斗子，当天晚上罗发仁让他连夜把挖掘机带到且末县去。5月3日他到了且末县，按照罗发仁的要求把挖掘机钥匙给了一个青海人。罗发仁本来是要租挖掘机的，因租车不成，罗发仁又欠人租金，于是就想到办理分期付款购买挖掘机给青海人使用，先应急，至于分期付款的事再想办法凑钱。
5、证人叶某的证言及辨认笔录：证实2016年4月30日，罗发仁到公司来说自己的一个朋友要购买挖掘机，用他的一台现代牌二手挖掘机进行换购。之后她去乌鲁木齐市水磨沟区石人沟的大学城现场验机，并拍了照片。当时公司给的评估价是7万元，罗发仁说低于12万元就找其他公司合作。为了谈成生意，公司决定以12万元的价格换购。当天下午，她和罗发仁、马某2在公司见面，当天罗发仁提出是以马某2的名义购买，经公司审核，认为马某2资信不够，最终决定由罗发仁购买，罗发仁刷了51530元后就走了。5月1日在交付挖掘机之前，她和罗发仁去了罗发仁家进行家访，见到了罗发仁的父母。当日下午，公司与罗发仁签订了《买卖合同》。5月15日，第一笔首付款到期了，公司给罗发仁催款，罗发仁不接电话。5月21日，她给罗发仁打电话，罗发仁一直往后推脱。到6月11日后，罗发仁就不接她电话了。经辨认，罗发仁即为本案被告人。
6、证人蒋某1的证言：证实她和罗发仁是夫妻。2016年5月罗发仁在乌鲁木齐市家公司买过一台挖掘机。自2016年6月罗发仁就回过家两三次，在家里待了不到十天，最后一次见罗发仁是2016年11月中旬，他说自己在新疆且末县矿山上。2017年3月15日，公安机关通知她罗发仁因涉嫌合同诈骗被刑事拘留后，她就按照罗发仁告诉的电话和周某1、马某3联系。之后她支付了14.5万元，从周某1、马某3处拿回了挖掘机并交给公安机关。
7、证人薛某的证言：证实他和罗发仁是朋友关系。2016年11月，他在鄯善县金矿做土石方剥离，需要用挖掘机，他就联系了罗发仁。他们在矿山上一共待了三个月，一直都没有干活。2017年2月下矿。在矿山上的时候，罗发仁说过他分期购买了一台挖掘机，但没有钱支付余款。他可以证明2016年11月20日至2017年2月，他和罗发仁都在矿上，手机没有信号。
8、证人李某的证言及收条：证实2013年，他以盛世兴隆土方挖运公司的名义承包了悦府山水小区工地土方工程，他又把挖土的工程以每立方2元包给了罗发仁，罗发仁租赁挖掘机来挖土，该工程一个月就结束了，因甲方结款慢，他给罗发仁结款有一年的时间，把罗发仁的30万元全部结清了，他不欠罗发仁的钱。2014年，他以盛世兴隆土方挖运公司的名义承包了新河湾小区工地土方工程，他只是找来罗发仁做现场管理，每个月发1万元的工资，他是按月给罗发仁发。九张收条证实，李某共计向罗发仁支付土方工程款32.4万元。
9、被告人罗发仁在公安机关的供述：证实2016年3月到4月，马某1等五人先后共计给他打款77.2万元，让他租赁九台挖掘机。他找到徐工铭森挖掘机有限公司以“蒋某2”的名义租了九台挖掘机，缴纳费用33.8万元。他拉着九台挖掘机走到乌什塔拉高速路收费站的时候，徐工铭森挖掘机有限公司的人又把挖掘机拉回乌鲁木齐。4月底的时候，他没租赁到挖掘机，周某1等人就找他要钱，他就把剩下的30万元还给了他们。为了不让他们逼着要债，他就想到了用旧挖掘机折抵。2016年4月底，他让马某2用房子作抵押借款8万元，先找到小松公司，但小松公司要的首付太多支付不起，小松公司帮他联系了中辰伟业工程机械公司。因他知道自己没有能力分期付款，就想以马某2的名义购买，这样也可以逃避中辰伟业工程机械公司追讨债务。因马某2的资信不够，只能以他的名义购买。他把自己旧的挖掘机给中辰伟业工程机械公司折抵了12万元，这时他手里还有8万元的现金，又给公司交了5万元的首付，办理分期贷款购买一台日立牌250型挖掘机。他用剩余的3万元租了平板车把购买的挖掘机让马某2拉到且末县，把钥匙交给马某1。2016年10月，马某1在矿山上干完活把挖掘机拉下山，周某1又把挖掘机拉走了。
当时他手里只有8万元现金，周某1等人逼债逼的紧，他没有办法才这样骗挖掘机给周某1等人使用，这样就不会逼的太紧，至于购买挖掘机后的分期付款，有钱再给，没钱就不给了。他交了5万元首付，剩下的钱用于租赁平板车拉挖掘机，手里就没有钱了。公司给他打电话，他就不接，马某2给他转发过挖掘机公司发送催要分期付款的短信，他也收到了，因没有钱还，他也没有回信息。2015年他就在乌鲁木齐市鼎小区租了房子住，在米东区的房子是用他的名字购买的，是他父母在住。2017年1月，他妻子蒋某1电话上告诉他公安机关在找他，因为没有钱就不敢到公安机关来，等有钱了再到公安机关说明情况。
10、到案经过及临时羁押证明：证实2017年3月15日，新疆奇台县公安局老奇台派出所民警在农十二师乌鲁木齐垦区九鼎农贸批发市场附近的九鼎小区5号楼3单元门前将被告人罗发仁抓获，自2017年3月15日至同年3月22日临时羁押于奇台县看守所。
11、书证《买卖合同》、《工程机械置换协议》及《分期还款明细表》：证实上诉人罗发仁与中辰伟业工程机械公司签订协议，双方对上诉人罗发仁购买日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机一台的价款、付款期限等进行约定，及上诉人罗发仁将其所有的一台现代220LC-5型挖掘机折抵12万元，作为支付购买日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机部分价款。
12、书证鉴定意见：证实涉案的日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机价值123万元。
13、GPS轨迹移动图：证实该挖掘机2016年5月6日行踪轨迹在新疆且末县。
14、书证商品房买卖合同：证实上诉人罗发仁以自己购买的房屋作为资信证明。
15、银行账号查询结果：证实上诉人罗发仁10张银行卡内余额共计0.48元。
16、电话联系记录：证实上诉人罗发仁在签订买卖合同、拉走挖掘机之后，中辰伟业工程机械公司销售人员叶某多次给其打电话，均不接电话。
17、书证蒋某1与周某1、马某3签订的协议书、公安机关扣押、发还物品清单：证实上诉人罗发仁的妻子蒋某1与周某1、马某3达成协议后，蒋某1将日立牌ZX250H-3G型液压挖掘机一台交付给公安机关，由公安机关发还中辰伟业工程机械公司。
18、公安机关出具的情况说明：证实上诉人罗发仁在第一看守所四监区羁押期间确实举报过一起故意伤害案和一起暴恐案件，经管教谈话教育了解情况后，因其无法说明案件发生的时间等，无法证实所检举的行为实际发生。
19、上诉人罗发仁身份信息：证实被告人罗发仁已达到追究刑事责任年龄。
本院认为，被告人罗发仁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，诈骗财物价值1058470元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人罗发仁辩称涉案挖掘机是其代马某2签字，其行为不构成犯罪的辩解意见，经查，本案有充分的证据证实，上诉人罗发仁在先收取马某1等人的租赁费的情况下，因无法履行与马某1等人的约定，为应对此事，上诉人罗发仁产生骗买一台挖掘机以应急的犯罪故意，在中辰伟业工程机械公司先预付部分购机款按揭购买了挖掘机，事后不但不按约定分期付款，反而下落不明，其行为构成合同诈骗罪，上诉人罗发仁的辩解意见无证据证实且与本院查明事实不符，本院不予采信。
关于辩护人所持本案系民事纠纷、上诉人无非法占有的主观故意，也未实施合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，请求宣告被告人罗发仁无罪等辩护意见，本院认为，本案在卷的相关证据如上诉人罗发仁的供述、证人马某2的证言及银行查询结果可以证实，上诉人罗发仁在与中辰伟业工程机械公司签订《买卖合同》时，除支付的首付款51530元及旧挖掘机折价12万元外，其再没有其他履行合同的能力，且上诉人罗发仁在签订合同后也无任何履行合同的诚意和实际行动，反而人采取拒接电话等方式逃避，直至被公安机关上网追逃抓获。综上，本案证据足以认定上诉人罗发仁具有非法占有的主观故意且实施了合同诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。故辩护人所持上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹 军
审判员 陈 卫
审判员 于江涛
二〇一八年九月二十八日
书记员 文 军