山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终6233号
上诉人（原审被告）：冷延顺，男，1962年11月12日生，汉族，住胶州市。
委托诉讼代理人：张红娟，胶州华盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐文，男，1984年1月27日生，汉族，住胶州市。
委托诉讼代理人：杨元杰，山东欣辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：战绪强，山东欣辰律师事务所实习律师。
上诉人冷延顺因与被上诉人徐文房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初6663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人冷延顺的委托诉讼代理人张红娟，被上诉人徐文的委托诉讼代理人杨元杰、战绪强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冷延顺上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持上诉人的上诉请求；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：一、一审法院认定《房屋买卖协议》是有效的，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人2017年2月20日签订《房屋买卖协议》。该涉案房屋系青岛恒翔职业有限公司所有，上诉人不是该涉案房屋的所有权人，对该涉案房屋没有处分权，如果青岛恒翔职业有限公司委托上诉人代理卖该涉案房屋，交易签订合同也应是青岛恒翔职业有限公司签订，也不应该是上诉人签订，该涉案《房屋买卖协议》是上诉人与被上诉人签订的，青岛恒翔职业有限公司并未委托上诉人签订房屋买卖协议，故一审法院认定该协议是有效是错误的。二、双倍返还定金，一审法院也是认定事实错误。上诉人没有见到被上诉人的定金，在一审开庭时，被上诉人提交的证据二中充分说明定金上诉人没有收取，一审法院判决上诉人双倍返还定金60000元显然是错误的，上诉人没见到30000元定金，哪来的双倍返还，一审法院应当依职权将乐当家房屋中介列为被告，让中介返还被上诉人的定金，但是一审法院却没有将乐当家房屋中介列为被告。本案最后一次庭审时在2018年3月14日下午，该一审判决在2018年4月25日上诉人收到的，判决书上的日期是2018年4月20日，且2018年1月份乐当家房屋中介已将30000元的定金退还给被上诉人，一审法院还判决上诉人给付双倍返还定金，存在错误。
徐文答辩称：上诉人一审判决尊重事实与法律，请求对于上诉人的上诉予以驳回，维持原判。
徐文向一审法院提出诉讼请求：1、要求冷延顺双倍返还定金60000元；2、冷延顺赔偿徐文损失10000元，待鉴定后另行追加；3、诉讼费由冷延顺承担。鉴定后，徐文申请增加诉讼请求：1、要求冷延顺赔偿损失86317元；2、中介费7500元由冷延顺承担。
一审法院认定事实：2017年2月20日，徐文（乙方）、冷延顺（甲方）、胶州市乐当家房产信息服务部北京路店（以下简称“乐当家房产”）（丙方）签订《房产买卖协议》一份。约定：1、甲方将其所有的位于恒翔*金水苑小区13号楼1单元1401户房产出售给乙方。2、甲方保证此房产情况一切属实，承诺和保证此房产无任何权属和经济纠纷，权属无任何瑕疵，同户籍及相关亲属同意出售，若发生与甲方有关的产权、债权、债务纠纷等，概由甲方负责清理，并承担民事责任，由此给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿。3、乙方同甲方协定房产交易成交价750000元（柒拾伍万元整）。合同签订当日乙方付30000元（叁万元整）为购房定金，自双方签字之日，视为甲方已收到乙方定金，甲方不再另行出具收条。房屋购房款通过定金加首付款加银行贷款方式支付。4、甲乙双方于2017年2月28日前办理完房屋的产权一手房更名网签手续，首付款在一手房更名网签当日付清。甲乙双方任何一方迟延，则按照100元/天的标准赔偿给对方作为赔偿金，直至相关手续履行完毕，任何一方逾期10日视为违约。5、甲方承诺，涉案房产上无户口。在房产产权转移办理过程中，甲方保证积极配合乙方办理有关所有权转移手续。6、合同签订后，若甲方违约，双倍返还乙方购房定金；若乙方违约，甲方有权拒付乙方购房定金，作为乙方的违约赔偿金。违约方需承担由于本次交易给守约方造成的所有经济损失。7、补充条款：此房为一手房，甲方负责给乙方办理一手房更名网签手续，甲乙双方协商于2017年2月28日前办理一手房更名手续，更名网签之前乙方把首付款打入丙方账户，更名网签到乙方名下后，由丙方转给甲方。2017年2月20日，徐文汇入乐当家房产37500元。乐当家房产为徐文出具收款收据一份，载明：“恒翔*金水苑13-1-1401购房中介费7500元”。涉案房屋位于胶州市香港东路588号13号楼1单元1401，现登记的房屋所有权人为张立献，房屋产权登记受理日期为2017年4月1日，核准日期为2017年4月19日。根据徐文申请，一审法院依法委托青岛青青岛土地房地产评估测绘有限公司对胶州市恒翔*金水苑小区13号楼1单元1401户，2017年2月20日至2017年6月16日期间的房屋差价损失进行评估，估价结果：2017年2月20日，房屋单价5625元/平方米，房屋总价822938元。2017年6月16日，房屋单价6215元/平方米，房屋总价909255元。房屋差价损失为86317元。
一审法院认为，徐文与冷延顺签订的《房产买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人应全面履行合同。
冷延顺主张其对涉案房屋没有所有权和处分权，徐文与冷延顺签订的《房产买卖协议》无效。根据《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持”的规定，对冷延顺该抗辩主张，一审法院不予支持。冷延顺抗辩称未收到徐文定金，也未委托乐当家房产收取徐文的定金。《房产买卖协议》中明确约定，合同签订当日，徐文付30000元为购房定金，自双方签字之日，视为冷延顺已收到徐文定金，冷延顺不再另行出具收条，且将购房定金交由中介保管，符合当地交易习惯，徐文将定金30000元支付给乐当家房产，即视为徐文向冷延顺交付定金，故对冷延顺的抗辩主张，一审法院不予支持。1、冷延顺提交的证据三录音资料中，徐文说：“你原来不是说把那个合同给我们，我们律师也得看看，得看一下你跟他们的那个条款”。冷延顺说：“我给你说说吧，现在走法律程序，那个合同我不可能给你看，只能说我起诉他们，你起诉我，连带责任”。徐文说：“我知道，我知道。那样的话我去乐当家总店那边拿也行，他那边有复印件。”冷延顺说：“复印件在法庭不好使，你放心中了”。综合该录音全文，可以认定双方所说的合同为冷延顺与涉案房屋开发商之间就涉案房屋的顶账协议，该协议真实存在。冷延顺要求徐文先起诉自己，然后冷延顺再基于徐文的起诉向开发商主张权利。2、冷延顺主张其与涉案房屋开发商之间系委托代理关系，冷延顺代理开发商向徐文出售房屋，但冷延顺未提交证据证明其主张。另《房产买卖协议》补充条款明确约定，涉案房屋为“一手房”“甲方负责给乙方办理一手房更名网签手续”，若缔约时冷延顺为涉案房屋的所有权人，涉案房屋应为“二手房”，即缔约时冷延顺自知其对涉案房屋没有所有权。冷延顺在明知自己不是涉案房屋所有权人的情况下以自己的名义与徐文签订《房产买卖协议》，可以认定冷延顺为涉案合同相对人。对冷延顺主张其系代理人的抗辩理由，一审法院不予支持。综上，徐文基于对冷延顺的信赖，信赖冷延顺对涉案房屋有处分权，而与冷延顺签订《房产买卖协议》并支付了定金，冷延顺应当根据合同约定交付房屋。现涉案房屋已经登记在案外人名下，冷延顺无法履行交付房屋的义务，构成根本违约，徐文要求冷延顺双倍返还定金60000元并赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。徐文支付的中介费7500元，系为实现合同目的支付的合理的、必要的费用，系徐文的实际损失，一审法院予以确认。徐文主张2017年2月20日（合同签订之日）起至2017年6月16日（徐文知悉涉案房屋不能交付之日）止的房价上涨差价损失86317元，系合同履行后徐文可以获得的利益，一审法院予以确认。综上，冷延顺因违约给徐文造成的损失为93817元（7500元+86317元）。根据《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”的规定，徐文既主张冷延顺双倍返还定金60000元，又主张冷延顺赔偿房屋差价损失86317元、中介费7500元，定金和损失赔偿的数额总和超过了因违约造成的损失30000元（60000元+86317元+7500元-93817元），损失数额超过部分，一审法院不予支持，即冷延顺应当赔偿徐文损失63817元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条、一百一十五，《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三条、第二十八条之规定，判决：一、冷延顺于本判决生效后十日内双倍返还徐文定金60000元。二、冷延顺于本判决生效后十日内赔偿徐文损失63817元。三、驳回徐文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3377元，鉴定费8700元，由徐文负担658元，冷延顺负担元11419元。
经本院二审审理查明，在本案审理期间，被上诉人已经收到本案所涉房屋买卖合同所退还的定金人民币30000元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人认为其不是本案所涉房屋的所有权人，其对该房屋无处分权，因此一审法院应认定该协议无效。对此，本院认为上诉人的该上诉理由不能成立。依照《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三条第二款之规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案上诉人在与被上诉人签订合同之时明确表示其有权处分涉案房屋，因此被上诉人基于对上诉人的信任而签署了本案所涉的合同，并支付了定金。该合同系双方的真实意思表示，合法有效。因青岛恒翔职业有限公司对本案合同未追认而导致本案合同不能履行，上诉人对此应当承担相应的违约责任，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人主张的定金并未收取的问题，因双方约定协议签订之日则视为收到定金，不再另行出具收条，且被上诉人徐文已将定金30000元支付给乐当家房产，因此对于该支付方式，上诉人冷延顺已经认可，故本院对上诉人的该上诉理由亦不予支持。二审中，被上诉人徐文确认其已经收到退还的定金30000元，对该事实本院予以确认。一审法院判决上诉人双倍返还定金的义务并无不当，上诉人仍应按照一审判决确定的义务扣除上述返还30000元的款项后，将剩余30000元足额返还给被上诉人。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3377元，由上诉人冷延顺承担。
本判决为终审判决。
审判长 解 鲁
审判员 张晓华
审判员 于 梦
二〇一八年八月十七日
书记员 张 燕