安徽省泗县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖1324刑初319号
公诉机关安徽省泗县人民检察院。
被告人张小南，男，1987年5月25日出生于安徽省泗县，汉族，农民，初中文化，住安徽省泗县。2009年8月26日因犯盗窃罪被海门市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千四百元；2012年5月3日因犯开设赌场罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；2012年12月3日刑满释放；2016年3月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被宿州市公安局抓获（限制人身自由），2016年3月10日被刑事拘留，同年4月15日因涉嫌犯非法经营罪经宿州市人民检察院批准逮捕，同日由宿州市公安局执行逮捕，现羁押于泗县看守所。
安徽省泗县人民检察院以泗检刑诉（2016）306号起诉书指控被告人张小南犯非法经营罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。泗县人民检察院指派检察员王燕南出庭支持公诉，被告人张小南到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省泗县人民检察院指控：2015年3月至2016年2月，被告人张小南在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，贩卖假硬盒“中华”、“玉溪”牌卷烟销售给陈某某、张某某、赵某某、刘某某等人，销售得款67050元。
公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、抓获经过、辨认笔录等证据，认为被告人张小南未经烟草专卖行政部门许可，经营假冒烟草制品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系累犯，提请本院依法判处。
被告人张小南对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明：2015年3月至2016年2月，被告人张小南在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从广东省汕头市潮南区购买假硬盒“中华”、“玉溪”牌卷烟销售给陈某某、张某某、赵某某、刘某某等人，销售金额65450元。具体事实分述如下：
一、2015年3月份的一天，被告人张小南从广东省汕头市潮南区购进10条假硬盒“中华”牌卷烟，后运至泗县以每条140元的价格销售给陈某某，销售金额1400元。
认定上述事实的证据如下：
（一）辨认笔录，证明陈某某辨认出多次向其出售香烟的人是张小南。
（二）证人陈某某证言，证明2015年他从张小南处买了10条假硬中华烟，给张小南银行卡里存了1400元。
（三）被告人张小南供述，2015年3月份，快到清明节，他以每条120元价格从汕头市“关山”处购买10条硬中华，装在黑色奔驰汽车里开到泗县。他和陈某某在泗县岗亭见面，以每条140元的价格卖给陈某某，共1400元，陈某某把钱打给他邮政银行储蓄卡上。
二、2015年清明节前后，被告人张小南从广东汕头市潮南区购进假硬盒“中华”牌卷烟15条，通过陈某某销售给梁某某，销售金额2550元。
认定上述事实的证据如下：
（一）证人证言
1.梁某某（小杰）证明，2015年春节后的一天，他通过手机软件认识了社交资料为卖烟的张小南，张小南说一条假硬中华烟是170元，他买了5条，交200元定金。当天下午张小南叫他到泗县新建设的党校附近拿烟，一个骑着黑色摩托车的人给他包装好的硬盒中华烟，后他通过微信把剩余650元转给张小南。2015年二三月份，他找张小南买10条硬盒中华烟，还是在党校取的烟，他把1700元给了上次那个骑摩托车的人。两次一共付2550元。
2.陈某某证明，2015年上半年，张小南给他打电话，叫他给小杰送过两次硬盒中华烟，第一次5条，第二次10条，每条170元，都是小杰与张小南联系后，他在虹坤武校附近给小杰的，第一次小杰把烟钱直接给张小南的，第二次小杰把1700元烟钱给他，他再给张小南。
（二）被告人张小南供述，他在2015年清明节前后回到泗县上坟，经朋友介绍认识小杰，他一共卖给小杰15条硬中华烟，其中10条是让陈某某带给小杰的，共计1700元，陈某某再把钱打到他卡上的。
三、2015年七八月份的一天，被告人张小南从广东汕头
市潮南区购进30条假“玉溪”牌卷烟，20条假硬盒“中华”牌卷烟运至泗县后，分别以每条100元、140元的价格销售给陈某某，销售金额5800元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
扣押物品清单、安徽省烟草质量监督监测站出具的检验报告，证明泗县烟草专卖局从吴某某处查获15条硬盒中华烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，已被宿州市公安局依法扣押。
（二）辨认笔录，证明吴某某辨认出卖给其假中华烟的人系陈某某。
（三）证人证言
1.陈某某证明，2015年学生开学的时候，他联系张小南买烟，张小南叫其侄子坐大巴车给他带了20条硬中华烟、30条玉溪烟，硬中华烟每条140元，玉溪烟每条100元，总共是5800元。他把钱交给张小南侄子带给张小南。后他卖给吴某某中华烟26条，一条320元。
2.吴某某、张某证明，他们夫妻在泗县桃李文苑小区门旁开少将超市，2015年6月份开始从陈某某手里买假烟，一条中华烟是330元，一共买了大概40条。在他家搜查到的15条中华烟，是陈某某放在他家的。
（四）被告人张小南供述，2015年七八月份，他让侄子张李带了30条玉溪，20条硬中华从汕头坐大巴车回到泗县，陈某某从他侄子处取烟，中华烟每条140元，玉溪烟每条100元，一共5800元。陈某某分几次把钱打到他银行卡上。
四、2015年夏天，被告人张小南从广东汕头市潮南区购买30条假硬盒“中华”牌卷烟，带至泗县销售给陈某某，销售金额5100元。
认定上述事实证据如下：
（一）证人陈某某证言，证明2015年夏天，他从张小南处买了30条硬中华，每条170元。张小南托人把烟放在纸箱里用大巴车带来，后来他给了张小南5100元。
（二）被告人张小南供述，2015年夏天，他从“关山”处买30条硬中华，在汕头市汽车站找了一辆从汕头到泗县的大巴车，把包装好的烟箱子交给车上一个泗县老乡，到泗县后让陈某某去取。陈某某分几次把5100元烟款打到他邮政储蓄卡上。
五、2015年10月份，被告人张小南从广东汕头市潮南区购买20条假硬盒“中华”牌卷烟，带至泗县销售给陈某某，销售金额3400元。
认定上述的事实证据如下：
（一）证人陈某某证言，证明2015年10月份，他从张小南那买了20条硬中华烟，给张小南银行卡存了3400元，后陆续卖给吴某某十一二条，价格320元一条。
（二）被告人张小南供述，2015年下半年，他又通过汕头到泗县的大巴车带给陈某某20条硬中华，每条170元，共计3400元，陈某某几次把钱打到他邮政储蓄卡上。
六、2015年夏天至年底，被告人张小南从广东汕头市潮南区购买15条假硬盒“中华”牌卷烟，销售给张某某，销售金额3400元。
认定上述事实的证据如下：
（一）证人张某某证言，证明2015年夏天到年底，他从张小南手里买了4次假烟，分3次支付烟款，两次给张小南农行卡共打了2900元。剩下的500元是过年时候给的现金，还给张小南一套四件套床上用品抵烟款，一共买16条假烟，又退1条，15条假烟大概3600元左右。
（二）被告人张小南供述，2015年夏天，他通过快递第一次邮寄给张某某2条硬盒中华烟，第二次邮寄5条硬盒中华烟，他要价250元一条。第三次是一个多月后，他邮寄给张某某5条中华烟。第四次是2015年底，张某某要4条中华烟，290元1条。张某某两次给他农行卡打了2900元。2016年春节，张某某给他500元烟款，又退给他1条中华烟，他一共卖给张某某15条假烟，合计3400元。
七、2015年12月份的一天，被告人张小南从广东汕头市潮南区购进50条假“玉溪”牌卷烟，25条假硬盒“中华”牌卷烟，分别以每条100元、170元价格销售给陈某某等人，销售金额8500元。假烟送至泗县后，陈某某在接货时被泗县烟草专卖局查获。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
安徽省烟草质量监督监测站检验报告，证明泗县烟草专卖局于2015年12月31日从陈某某处查获的25条硬中华、50条玉溪系假冒注册商标且伪劣卷烟。
（二）证人陈某某证言，证明2015年12月底，他从张小南那买了10条硬中华，170元1条，给张小南打卡1700元。当时张小南用大巴车运来25条硬中华，50条玉溪，由他接收后交给其他人的，他把烟从车行李箱拿出来时被烟草局查获了。
（三）被告人张小南供述，2015年11月底，陈某某打电话要10条中华烟，因为他要给祥祥50条玉溪烟，他就在温州找了一辆到淮北的大巴车，发了50条玉溪烟、25条中华烟，他让陈某某先接着，车到泗县被泗县烟草局查获了。玉溪每条100元，中华每条170元，谈好价格8500元。
八、2015年12月份的一天，被告人张小南从广东汕头市潮南区购买50条假“玉溪”牌卷烟，送至泗县后，通过陈某某销售给赵某某，销售金额5000元。
认定上述事实的证据如下：
（一）证人证言
1.陈某某证明，张小南的朋友小历从蚌埠把50条玉溪烟拉来交给他，他又送给泗县大杨乡一个人。
2.赵某某证明，2016年年初，他从张小南处购买50条假玉溪烟，当时他在赵集加油站从一个开着破轿车的小伙子手里拿到烟。后来张小南回家过年，他把5000元给了张小南。
（二）被告人张小南供述，2015年12月份，陈某某打他电话要50条玉溪烟。他又约好关山到老地点见面，以每条玉溪70元价格交易，他找到一辆从汕头到蚌埠的大巴车，给托运人50元运费，让小历去取货，带到泗县后，转交给陈某某送到大杨乡，每条玉溪100元，赵某某给他5000元。
九、2016年春节前的一天，被告人张小南从广东汕头市潮南区购进假“玉溪”牌卷烟、假硬盒“中华”牌卷烟，运至泗县后分别以90元或100元、170元或180元的价格销售给陈某某、赵某某、张某某等人，销售金额15300元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
扣押物品清单、安徽省烟草质量监督监测站检验报告，证明泗县烟草专卖局于2016年3月8日从张某某处查获的7.2条硬中华、7.5条玉溪系假冒注册商标且伪劣卷烟，已被宿州市公安局依法扣押。
（二）辨认笔录
张某某辨认出卖给其假烟的人是张小南。
（三）证人证言
1.陈某某证明，2016年1月份，他在泗县南虹宾馆附近从张小南处拿了50条硬中华，张小南要他8500元，他只给了6000元。
2.赵某某证明，2016年过年前后，张小南开车送给他20条玉溪烟，他给2000元。十几天后，张小南开车又送来30条玉溪烟，他给了3000元。
3.张某某证明，2016年过完春节正月初五左右，当时张小南说要去广东，走之前把烟处理给她，张小南送到她家5条硬盒中华烟，30条玉溪香烟，一共是4300元，她给2000元，还欠2000元。
（三）被告人张小南供述，2016年回家过年，他驾驶黑色奔驰车带着两箱玉溪，让他二姐张金枝从汕头发了一箱玉溪。在泗县大杨乡一个村道上，他给祥祥一箱，每条100元，祥祥给他5000元。他和陈某某约在泗县南虹酒店旁边马路见面，他给了陈某某30条硬中华，5条玉溪，中华每条170元，玉溪100元，陈某某给了他6000元。过年后他准备回汕头，把剩下的烟处理给张某某，他给张某某37条玉溪、5条中华、玉溪每条90元，中华每条180元，共计4300元，张某某当时给他2300元，还欠2000元。
十、2016年2月份的一天，被告人张小南从广东汕头市潮南区处购进150条假“玉溪”牌卷烟，运至泗县后，以每条100元价格销售给刘某某，销售金额15000元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.交易明细，载明2016年2月25日、3月8日从宿州分行灵璧支行冯庙营业所往6228480668910316375账号转入15000元。
2.手机短信信息，载明张小南的手机号1820665****于2016年2月25日将账号6228480668910316375发给刘某某（备注为广西二）的手机号1811070****。
（二）证人刘某某证言，证明2016年2月份，他从张小南处买了两箱共100条玉溪假烟，3月份买了一箱50条玉溪假烟，100块钱一条。2016年2月份的一天中午，张小南用1820665****的手机号把农行账户6228480668910316375用短信发给他，他在灵璧冯庙通过农行在ATM机上用现金存款的方式转给张小南10000元，2016年3月份的一天中午，他用同样方法转给张小南5000元。
（三）被告人张小南供述，他手机里1811070****机主备注姓名为“广西二”，真实名字他不知道，只知道是黄圩那片人。2016年二三月份，“广西二”从他手中以每条100元的价格买了3箱假玉溪，总共15000元。他通过1820665****的手机将农行账号6228480668910316375信息发给广西二，这个帐号是同学借给他使用的。
另查明，被告人张小南于2016年3月8日被宿州市公安局治安警察支队民警在汕头市潮阳区和平镇潮通停车场的家中抓获。被告人张小南于2009年8月26日因犯盗窃罪被海门市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千四百元；2012年5月3日因犯开设赌场罪被浙江省温州鹿城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。2012年12月3日刑满释放。
认定上述事实的综合证据如下：
1.户籍信息，证明被告人张小南出生于1987年5月25日。
2.刑事判决书、违法人员信息，证明被告人张小南于2009年8月26日因犯盗窃罪被海门市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千四百元；2012年5月3日因犯开设赌场罪被浙江省温州鹿城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。2012年12月3日刑满释放。
3.抓获经过，证明2016年3月8日宿州市公安局治安警察支队民警将居住在汕头市潮阳区和平镇潮通停车场家中的张小南抓获。
4.宿州市烟草专卖局证明，证实张小南未在该局办理烟草专卖零售许可证。
5.银行交易明细，载明被告人张小南的银行卡交易记录。
6.扣押物品清单，证明从陈某某处扣押4个包装箱，分别印有“我为机狂”、“上海烟草集团有限公司出品”、“中华”、“喜”的字样。
7．证人陈某某证明，证明他家中被扣押的几个纸箱子是张小南给他假烟包装用的箱子。
8．被告人张小南供述，他在广东省汕头市潮南区打工时认识外号叫“关山”的人，“关山”说给他提供假烟。从2015年3月份开始他从“关山”处购买假烟，每条玉溪烟50元或70元，中华烟100元或120元，再分别以100元或140元、170元或180元不等价格出售。买烟的人有的给现金，有的往他银行卡上打钱，从泗县往他银行卡上打钱的都是烟款。小杰、祥祥等人要的数量少，他就统一发给陈某某，让陈某某转卖。
上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：被告人张小南未经烟草专卖行政主管部门许可，且明知是假烟而购买并转卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控的数额计算有误，本院予以纠正。被告人张小南在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于被告人张小南归案后如实供述其犯罪事实，酌情对其予以从轻处罚。根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条(一)项、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张小南犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2017年9月7日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人张小南的违法所得予以追缴。
三、查扣在案的硬盒中华牌假烟47.2条、玉溪牌假烟57.5条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李晓云
审 判 员 张银玉
人民陪审员 吴小芳
二〇一六年十一月十日
书 记 员 赵梦梦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。……