重庆市渝北区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0112刑初269号
公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
被告人林烽楷，男，1989年8月29日出生于广东省汕头市，汉族，中专文化，自由职业，住广东省汕头市金平区，因本案于2015年12月12日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，2016年1月11日被该分局取保候审，2017年2月9日被该分局监视居住。
辩护人唐用强，重庆至立律师事务所律师。
辩护人谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。
被告人许斯源，男，1989年4月13日出生于广东省汕头市，汉族，中专文化，自由职业，住广东省汕头市金平区，因本案于2016年4月30日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年6月4日被该分局取保候审。
辩护人卢延瑞，重庆鲁本律师事务所律师。
辩护人王荣，重庆鲁本律师事务所律师。
被告人张斌锋，男，1988年12月2日出生于广东省汕头市，汉族，中专文化，自由职业，住广东省汕头市金平区，因本案于2016年4月30日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年6月4日被该分局取保候审。
辩护人谭先银，重庆达美律师事务所律师。
辩护人胡斌，重庆达美律师事务所律师。
被告人韦君，男，1986年8月1日出生于重庆市长寿区，汉族，中专文化，自由职业，住重庆市长寿区，因本案于2016年1月7日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年2月6日被该分局取保候审，2017年2月9日被该分局监视居住。
被告人何友军，男，1985年10月17日出生于重庆市合川区，汉族，中专文化，公司职员，住重庆市九龙坡区，因本案于2016年1月3日被重庆市公安局与中区分局刑事拘留，同年2月6日被该分局取保候审，2017年2月9日被该分局监视居住。
重庆市渝北区人民检察院以渝北检刑诉[2017]259号起诉书指控被告人林烽楷、许斯源、张斌锋、韦君、何友军涉嫌侵犯著作权罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市渝北区人民检察院指派检察员樊鹏飞出庭支持公诉，被告人林烽楷及其辩护人唐用强、许斯源及其辩护人王荣、张斌锋及其辩护人谭先银、韦君、何友军到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝北区人民检察院指控，LegendofMir2网络游戏软件〔中文名称《热血传奇》简称“传奇”〕的著作权人为WemadeEntertainmentCo.,Ltd，ActozSoftCo.,Ltd。2013年下半年以来，被告人林烽楷、许斯源、张斌锋未经上述著作权人许可，非法获取《热血传奇》源程序，改编为《轩辕传奇》、《回忆传奇》、《至尊传奇》三个私服游戏。三人在浙江省等地租用服务器，将游戏登陆器绑定至域名www.20xy.com等网站，继而在广东省汕头市东等地通过电脑远程控制的方式私自架设游戏服务器端，用于在互联网上发布网络游戏，供玩家下载。并借用易宝、支付宝等支付平台接受玩家充值牟利。其中林烽楷负责租赁服务器搭建私服、游戏推广等；许斯源负责财务及后勤保障等；张斌锋负责游戏日常维护等。经司法审计，2013年12月31日至2015年12月8日，林烽楷、许斯源、张斌锋借用易宝支付平台及林烽楷本人银行账户共收取充值费642.1507万元。
2014年9月以来，被告人韦君、何友军为牟取非法利益成立重庆马首科技有限公司，二人在明知林烽楷等人未经著作权人授权经营《轩辕传奇》等游戏私服的情况下，积极编写接口程序、架设充值平台，帮助林烽楷等人通过重庆马首科技有限公司的支付宝账户收款，并对该平台进行日常维护。韦君、何友军收款后，分别扣除0.5%、0.3%的手续费后将剩余款项转入林烽楷指定的银行卡内。经司法审计，2014年9月至案发，共计为林烽楷等人收取充值费26.74884万元。
上述所获充值费共计668.89954万元，在扣除服务器租赁费、员工工资等支出后由林烽楷、许斯源、张斌锋三人平分，各分得100余万元，用于日常生活开支及购买车辆等。
2015年11月11日，被告人林烽楷被抓获到案，2016年1月3日，被告人何友军被抓获到案，2016年1月7日，被告人韦君主动到公安机关投案，2016年4月29日，被告人许斯源、张斌锋被抓获到案。各被告人到案后均如实供述了上述事实。各被告人对重庆小闲在线科技有限公司进行了赔偿并取得了谅解。
针对上述指控，公诉机关当庭举示了相关证据，公诉机关认为，被告人林烽楷、许斯源、张斌锋以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机游戏软件作品，违法所得数额巨大，被告人韦君、何友军明知他人实施侵犯知识产权犯罪，仍以盈利为目的，为其提供资金结算等帮助，各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，构成侵犯著作权罪。被告人林烽楷、许斯源、张斌锋在共同犯罪中起主要作用，具有《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定的量刑情节，被告人韦君、何友军在共同犯罪中起次要作用，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款规定的量刑情节。被告人林烽楷、许斯源、张斌锋、何友军到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的量刑情节。被告人韦君主动投案并如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的量刑情节。提请本院依法判处。
被告人林烽楷对指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人林烽楷协助公安机关抓获了同案犯，具有立功情节，积极赔偿被害人，系初犯，本案社会危害性较小，林烽楷认罪认罚，且已被羁押31天，建议从轻处罚，同时考虑林烽楷没有再犯罪的危险，建议对其适用缓刑。
被告人许斯源对指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人许斯源只是负责财务，在共同犯罪中所起作用较小，具有坦白情节。被告人具有自首情节，其与公安机关商定于2016年5月5日来投案自首，并告知民警自己的位置，但公安机关提前抓获。被告人获得被害人谅解，系初犯，一贯表现良好，家庭困难，认罪认罚，请求从宽处罚，希望对其适用缓刑。
被告人张斌锋对指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人张斌锋没有任何不良行为，平时遵纪守法，没有前科，系初犯、偶犯，到案后如实供述，积极退赃，取得被害人谅解。被告人已经为自首作了准备，且他们是准备4月底来重庆自首，后因公安机关的安排准备5月5日来重庆，后被公安机关抓获。希望对其适用缓刑。
被告人韦君对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人何友军对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2003年8月18日，国家版权局颁发计算机软件著作权登记证书，软件名称：LegendofMir2游戏软件〔中文名称《热血传奇》简称“传奇”〕V1.0，著作权人：WemadeEntertainmentCo.,Ltd，ActozSoftCo.,Ltd，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期：2000年8月22日。上海盛大网络发展有限公司、蓝沙信息技术（上海）有限公司、上海数龙科技有限公司获得上述原始著作权人的授权，依法取得“传奇”游戏软件在中国大陆地区的相关著作权权益。2014年9月23日，上海盛大网络发展有限公司、蓝沙信息技术（上海）有限公司、上海数龙科技有限公司授权重庆小闲在线科技有限公司对侵权的客户端游戏采取包括发出警告函、控告、形式报案、索赔等措施进行维权。
2013年下半年以来，被告人林烽楷、许斯源、张斌锋未经《热血传奇》游戏软件著作权人的许可，非法获取《热血传奇》源程序，在浙江省台州等地区租用服务器，在位于广东省汕头市东厦华园33栋201房间等地通过电脑远程控制的方式架设了《轩辕传奇》、《回忆传奇》和《至尊合击》三个私服游戏。被告人林烽楷将游戏登陆器绑定域名www.20xy.com等，私自架设游戏服务器端，用于在互联网上发布网络游戏，供玩家下载，并通过易宝、支付宝等支付平台接受玩家的充值。其中，林烽楷负责获取《热血传奇》源代码，租赁服务器、搭建私服、游戏推广等；许斯源负责财务及后勤保障等；张斌锋负责游戏的日常维护等。经司法审计，2013年12月31日至2015年12月8日，林烽楷、许斯源、张斌锋借用易宝支付平台及林烽楷本人银行账户共收取充值费642.1507万元。
2014年下半年以来，被告人韦君、何友军为牟取非法利益成立重庆马首科技有限公司，二人在明知林烽楷等人经营的是传奇私服游戏的情况下，编写接口程序、架设充值平台，为林烽楷等人提供资金结算服务。韦君、何友军收款后，分别扣除相应的手续费后将剩余款项转入林烽楷指定的银行卡内。经司法审计，2014年9月至案发，共计转入林烽楷指定银行卡的充值费为26.74884万元。
截至案发，林烽楷等人共获充值费共计668.89954万元。
2015年12月11日，被告人林烽楷被抓获到案；2016年1月3日，被告人何友军被抓获到案；2016年1月7日，被告人韦君主动到公安机关投案；2016年4月29日，被告人许斯源、张斌锋被抓获到案。各被告人到案后均如实供述了上述事实。各被告人均取得了重庆小闲在线科技有限公司的谅解，重庆小闲在线科技有限公司共获得上述五名被告人共计310万元的赔偿款。
经公安机关委托，上海市东方计算机司法鉴定所对林烽楷等人在浙江台州架设的服务器上的私服游戏服务器端程序7个与《热血传奇》服务器端程序进行同一性比对，比对结果为：7个私服游戏服务器端程序与《热血传奇》的相似性比例均为85%。
另查明，公安机关扣押林烽楷用违法所得购买轿车的等额价值的现金45.127568万元，张斌锋用违法所得购买轿车的等额价值的现金12.7728万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案的受案和立案情况以及五名被告人除韦君系自首外，其他四名被告人均系抓获到案。
2、常住人口登记信息，证实林烽楷、许斯源、张斌锋、韦君、何友军的身份信息及案发时达到完全刑事责任年龄。
3、计算机软件著作权登记证书，证实LegendofMir2游戏软件的著作权人情况、首次发表时间、权利取得方式及权利范围。
4、著作权授权书、授权声明、进口网络游戏产品批准单，证实重庆小闲在线科技有限公司系在中国大陆地区对侵犯《热血传奇》（英文名LegendofMir2）游戏权益的客户端游戏进行维权的唯一被许可人，有权对侵权的客户端游戏采取包括刑事报案、索赔等措施进行维权。
5、被害人刘东的陈述，证实“轩辕传奇”未经著作权人或相关授权人授权。
6、电子证据勘验工作记录、鉴定聘请书、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实对涉案服务器硬盘中的源程序进行提取，共提取到7个服务器端程序，将其与“热血传奇”服务器端程序比对，相似比例均为85%。
7、证人郑树水、黄炎文、陈泽平的证言，证实该三人在轩辕传奇私服工作，林烽楷负责总的技术，许斯源负责财务，张斌锋负责技术。郑树水将自己尾号为3681的银行卡交给林烽楷使用。
8、证人欧小川、卢龙江、武衡，证实该三人玩过《轩辕传奇》私服，该私服与《热血传奇》基本没区别，该三人均通过支付宝向轩辕传奇充值。
9、证人符建伟、邱磊的证言，证实QQ号使用人从该公司租赁位于浙江宁波的服务器，该服务器已被民警扣押。
10、被告人林烽楷的供述，证实2013年年中开始，林烽楷与许斯源、张斌锋共同架设私服游戏，林烽楷从网上下载游戏的源程序，并上传至服务器端，取名为轩辕传奇、回忆传奇和至尊合击，虽然三个名字不一样，但进去后都是一个游戏程序，玩家都可以在一起玩，服务器租赁是林烽楷在网上用QQ号联系的，其架设的传奇私服没有经过授权。许斯源主要负责后勤等管理工作，张斌锋主要负责技术维护等，经营额约670万元，林烽楷用获利购买了凯迪拉克轿车，给其提供结算的是一个叫“阿米”的重庆人，同时，林烽楷还用易宝来结算。
11、被告人许斯源的供述，证实许斯源在共同犯罪中主要负责租赁场地、购买电脑、分配收益等。经营私服游戏的毛收入670万元，由易宝和重庆一个叫阿米的人结算，易宝结算了640多万，阿米结算了30万左右，林烽楷以前在汕头机房就搞过私服，听说还比较赚钱，张斌锋负责对游戏进行维护和处理，林烽楷主要负责联系租服务器，在网上找传奇的源程序来修改形成私服游戏程序，再架设到服务器上。
12、被告人张斌锋的供述，证实其开设的传奇私服，源程序是用盛大的《热血传奇》的源程序，是林烽楷获取的《热血传奇》1.80版。事实上只架设了一个传奇私服，但对外是《轩辕传奇》、《回忆传奇》、《至尊合击》三个游戏，这三个游戏有各自的域名和登陆器，但从三个登陆器登陆进来都是一样的，三人中林烽楷负责技术，具体包括在网上寻找下载传奇源程序，购买脚本来增加游戏的可玩性，游戏推广及游戏服务器租赁搭建等。张斌锋负责游戏的日常维护、对技术人员进行培训及购买耗材等，许斯源负责财务及后勤保障。
13、被告人韦君的供述，证实2014年下半年，其与何友军商量一起在网上替不具备支付宝合作资质的商户代收客户款项以赚取收入。因写程序时要进入后台查看，所以其知道林烽楷是做传奇私服的。其负责在网上打广告联系客户，写接口程序，架设充值平台，对程序和平台进行维护，何友军负责申请空壳公司重庆马首科技公司去支付宝拿到支付宝账户，租赁服务器并管理服务器上订单，申请QQ解决客户充值问题。利润取得方式是玩家充值成功后，支付宝收取手续费后将钱转入重庆马首科技公司的支付宝账户，何友军在扣除0.3%的利润后，将钱提现到何晓凤的招商银行卡，韦君再提取0.5%的利润后将钱转入林烽楷等人指定的郑树水的银行卡上。
14、被告人何友军的供述，证实2014年下半年，其和韦君商量，由其成立重庆马首科技有限公司，帮如传奇私服等游戏收取充值款，其负责在阿里云租用了服务器并申请一个网络域名作为支付宝收取客户充值的接口域名，并申请支付宝账号，韦君负责编写借口。其提取重庆马首科技公司支付宝账户上金额的0.3%，韦君扣除自己的利润后将钱打给轩辕传奇。
15、易宝账户交易流水、招商银行、中国银行、工商银行、民生银行等出具的银行流水、郑树水尾号为X的工行卡流水、支付宝账号交易明细、重庆万隆方正会计师事务所司法审计报告，证实2013年12月31日至2015年12月8日，林烽楷、许斯源、张斌锋借用易宝支付平台及林烽楷本人银行账户共收取充值费642.1507万元。2014年9月至案发，韦君、何友军为林烽楷等人收取充值费26.74884万元。
16、扣押、发还清单，证实案发后，公安机关从林烽楷处扣押笔记本电脑、电脑主机、银行卡及现金，从张斌锋处扣押笔记本电脑及现金，从台州安云科技公司扣押涉案的服务器硬盘等。
17、谅解书，证实小闲公司对林烽楷、张斌锋、许斯源、韦君和何友军的侵权行为予以谅解。
18、重庆马首科技有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实重庆马首科技有限公司的经营范围为计算机软件研究开发等。
19、渝中区公安分局经侦支队2017年4月11日出具的到案情况说明，2017年5月8日出具的情况说明，证实2016年4月下旬，林烽楷主动电话联系民警，表示许斯源、张斌锋愿意并且准备于2016年5月5日到支队投案自首，并告知民警二人所在位置，电话中，张斌锋、许斯源也表示同意。后基于支队的工作安排，民警于2016年4月29日将许斯源、张斌锋抓获。
20、跨行人民币汇款凭证、收据、现金解款单，证实，重庆小闲在线科技有限公司收到上述五名被告人赔偿款共计310万元。
上列证据，经法庭质证，收集程序合法，内容客观真实，且能相互印证，证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人林烽楷、许斯源、张斌锋架设了《轩辕传奇》、《回忆传奇》和《至尊合击》三个私服游戏，经鉴定，上述私服游戏的服务器端程序源代码与《热血传奇》的服务器端程序源代码相似比例高达85%，构成实质性相似。被告人林烽楷、许斯源、张斌锋架设上述私服游戏的行为属于以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件的行为，该行为侵害了著作权人的著作权，且被告人林烽楷、许斯源、张斌锋的非法经营数额巨大，构成侵犯著作权罪，依法应予刑事处罚。被告人韦君、何友军明知他人实施侵犯知识产权犯罪，仍以营利为目的为其提供资金结算等帮助，被告人韦君、何友军的行为亦构成侵犯著作权罪，依法应予刑事处罚。被告人林烽楷、许斯源、张斌锋、韦君、何友军系共同犯罪，其中被告人林烽楷、许斯源、张斌锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人韦君、何友军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人林烽楷、许斯源、张斌锋、何友军到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人韦君主动投案并如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人有退赃情节，且取得被害人谅解，量刑时可以酌情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人许斯源、张斌锋的辩护人均提出，两被告人系自首，两人与公安机关商定了投案时间，并指出其两人所在位置，为自首作了准备，但由于公安机关提前行动，导致两被告人被抓获。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。本案中，被告人许斯源、张斌锋虽然向公安机关电话表示要去投案自首，但并未有投案的行为，且其仅陈述其所在位置，也未能证明其为自首所作了准备工作，故依法不能认定自首。被告人林烽楷的辩护人提出，林烽楷具有立功情节，其规劝许斯源和张斌锋自首。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。本案中，被告人林烽楷虽然有规劝自首的行为，但该规劝行为并没有实现自首的结果，不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，依法不能认定立功。
综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度、认罪悔罪态度、具备的监管条件等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人林烽楷犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴100万元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人许斯源犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴100万元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人张斌锋犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴100万元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人韦君犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金70000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴2万元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人何友军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金70000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴2万元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
六、扣押的犯罪工具笔记本电脑、电脑主机、服务器硬盘予以没收；
七、扣押的被告人林烽楷的违法所得45.127568万元和张斌锋的违法所得12.7728万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨丽霞
审 判 员 余 博
人民陪审员 周 静
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 辜 浩