福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第76号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏富（别名王育猛），男，1977年9月18日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同月30日被监视居住，2012年6月18日被取保候审，2013年6月18日被监视居住，同年12月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人黄桦清，福建致一律师事务所律师。
原审被告人施某甲，男，1984年12月25日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
原审被告人施某乙，男，1983年9月7日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
原审被告人施某丙，男，1987年4月6日出生于福建省晋江市，汉族，大学文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
原审被告人施某丁，男，1984年7月23日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
原审被告人金某某，男，1980年1月16日出生于福建省霞浦县，汉族，研究生文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同月12日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
原审被告人王某某，男，1983年8月3日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同月15日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
原审被告人施某戊，男，1977年12月14日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2013年6月18日被监视居住。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王鹏富、施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊犯开设赌场罪一案，于2013年12月16日作出（2012）晋刑初字第1347号刑事判决。原审被告人王鹏富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2003年起，被告人王鹏富开始经营网络赌博活动，先后为“皇冠足球”、“金码六合彩”、“百家乐太阳城”等赌博网站担任代理，接收下线参赌人员投注。2008年至2011年3月间，被告人王鹏富在互联网上开设“鸿盈六合彩”网（网址ad2.cs57.hab136.com）及在“恒星足球”网担任代理（账号w6868），通过发展下线，接受他人网上投注，组织他人进行赌博活动，从中非法获利，期间还陆续雇佣了被告人金某某、施某甲、施某乙、施某丙、施某丁等人为其工作。现已查明，“鸿盈六合彩”网自2009年11月17日至2010年2月27日共接收投注金额人民币179507374元，自2010年4月至2010年11月共接收投注金额人民币493876100元，“恒星足球”网五个月共接收投注金额人民币404413811元。被告人王鹏富归案后向公安机关退出人民币1500万元。
2004年至2011年3月间，被告人施某甲以每月人民币2000元至15000元不等的工资受雇于被告人王鹏富，负责制作财务报表、“恒星足球”网的开户、操盘、与下线人员的赌资对账及结算。2008年年底，被告人施某甲伙同施某乙共同出资人民币15万元入股“鸿盈六合彩网”，占有网站一百二十股股份中的三股。被告人施某甲从中获得的月工资和年终奖金共约人民币50万元，归案后向公安机关退出人民币50万元。
2008年1月至2011年3月间，被告人施某乙以每月人民币5000元的工资受雇于被告人王鹏富，负责“鸿盈六合彩”网的操盘、与下线人员进行赌资对账及结算，并管理资金。2008年年底，被告人施某乙伙同施某甲共同出资人民币15万元入股“鸿盈六合彩”网，占有该网站一百二十股股份中的三股.被告人施某乙从中获得的月工资和年终奖金共约人民币25万元。2011年3月至7月底，被告人施某乙、施某戊共同为“富博国际”六合彩赌博网站担任代理（股东账号fj3388），发展下线，接受他人网上投注，组织他人进行赌博活动，并雇佣被告人施某丁为其操盘，自2011年5月1日至6月20日共接收投注金额人民币2879511元，从中非法获利。被告人施某乙归案后向公安机关退出人民币25万元。
2009年10月至2011年3月间，被告人施某丙以每月人民币5000元的工资受雇于被告人王鹏富，与被告人施某乙协作，负责管理资金，与“鸿盈六合彩”网的下线人员进行赌资对账及结算。被告人施某丙从中获得的月工资共人民币8万元，归案后已向公安机关退出人民币8万元。
2009年间及2010年年底至2011年3月间，被告人施某丁以每月人民币5000元的工资受雇于被告人王鹏富，为“鸿盈六合彩”网操盘，将网站接收不了的大额投注转投注到其他赌博网站，从中获得的月工资和年终奖金共人民币45000元。2011年3月至7月底，被告人施某丁受雇于被告人施某乙、施某戊，为此二人担任代理的“富博国际”六合彩赌博网站操盘，将接收不了的大额投注传给上线，与部分下线进行赌资对账及结算，从中非法获利人民币6000元。被告人施某丁归案后向公安机关退出人民币5万元。
2005年至2008年8月间，被告人金某某以每月人民币4000元的工资受雇于被告人王鹏富，制作赌博资金的财务报表。被告人金某某从中获得的月工资共约人民币7万元，归案后已向公安机关退出人民币7万元。
2008年至2009年间，被告人王某某从被告人王鹏富代理的“皇冠足球”网赌博网站获得代理账号（账号hy2601），后自行接受下线会员许文位、洪我扩、施能总的投注金额共约人民币300万元，非法获利约人民币5万元。被告人王某某归案后已向公安机关退出人民币8万元。
2011年3月至7月底，被告人施某戊、施某乙，共同为“富博国际”六合彩赌博网站担任代理（账号fj3388），发展下线，接受他人网上投注，组织他人进行赌博活动，从中非法获利，并雇佣被告人施某丁为其操盘，自2011年5月1日至6月20日共接收投注金额人民币2879511元，从中非法获利。被告人施某戊归案后已向公安机关退出人民币10万元。
另查明，案发后，公安机关从被告人王鹏富处扣押到三星手机二部、诺基亚手机一部、港币24500元、人民币15000元及联想笔记本电脑一台，从被告人施某甲处扣押到人民币8300元、港币2200元、诺基亚手机二部、电脑一台、银行卡一张、U盾2个、U盘一个、存折一本、联想笔记本电脑一台、台机主机一台及SONY一体机一台，从被告人施某乙处扣押到诺基亚手机一部、三星手机一部、比亚迪轿车一辆、银行卡一张及人民币9150元，从被告人施某丙处扣押到台式电脑一台、笔记本电脑二台、银行卡四张、诺基亚手机一部、U盾7个，从被告人施某丁处扣押到诺基亚手机三部、联想手机一部、银行卡二张、银行支付宝一张、U盘二个、银行E路通一个、U盾一个、华硕笔记本电脑一台、索尼笔记本电脑一台及联想电脑主机一台，从被告人金某某处扣押到索尼笔记本电脑一台，从被告人王某某处扣押到诺基亚手机一部，从被告人施某戊处扣押到诺基亚手机二部、人民币7800元及银行卡一张。本案侦查阶段，公安机关追缴被告人王鹏富赌资及违法所得人民币1500万元，追缴被告人施某甲非法获利人民币508300元及港币2200元，追缴被告人施某乙赌资人民币259150元，追缴被告人施某丙非法所得人民币80000元，追缴被告人施某丁非法获利人民币50000元，追缴被告人金某某赌资人民币70000元，追缴被告人王某某非法所得人民币80000元，追缴被告人施某戊赌资人民币107800元。
被告人施某甲预缴了罚金五十万元、被告人施某乙预缴了罚金三十万元、被告人施某丙预缴了罚金十万元、被告人施某丁预缴了罚金八万元并退出违法所得1000元、被告人金某某预缴了罚金八万元、被告人王某某预缴了二十万元、被告人施某戊预缴了罚金二十万元。
原判认定上述事实的证据有证人蔡某某、施某己、丁某某、施某庚、苏某某、施某辛、许某某、洪某某、叶某某的证言，辨认笔录，扣押、发还物品清单，对账表，网页截图，恒星股东分红表，涉案金额统计报表，电子证物检查工作记录，搜查笔录，QQ聊天记录，银行账户明细、信息，记账单、银行汇款单据，银行交易明细、行政罚款收据、手机及银行卡照片，手机信息截图，便笺、存款凭条，刑事追缴决定书，公安机关的抓获经过、破案经过等工作说明及被告人王鹏富、施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊的供述。
原判认为，被告人王鹏富、施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在被告人王鹏富、施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某共同犯罪中，被告人王鹏富起主要作用，是主犯，被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某起次要作用，是从犯；在被告人施某乙、施某戊、施某丁共同犯罪中，被告人施某乙、施某戊起主要作用，是主犯，被告人施某丁起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。八被告人归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均予以从轻处罚。八被告人归案后均退出赌资或非法所得，有明显悔罪表现，均予以酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人王鹏富犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三百万元；二、被告人施某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金五十万元；三、被告人施某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十万元；四、被告人施某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元；五、被告人施某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八万元；六、被告人金某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八万元；七、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元；八、被告人施某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元；九、扣押在公安机关的各被告人的作案工具，予以没收，上缴国库；被告人施某丁退出的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
上诉人王鹏富诉称，其提供线索协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人“小勇”，有立功表现，原判认定其行为不构成立功不当；其归案后有悔罪表现，不致再危害社会，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人王鹏富、原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，上诉人王鹏富、原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊对犯罪事实亦供认不讳，且可与其他证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王鹏富、原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在上诉人王鹏富、原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某共同犯罪中，上诉人王鹏富起主要作用，是主犯，应当依法惩处；原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某起次要作用，是从犯，予以从轻或减轻处罚；在原审被告人施某乙、施某戊、施某丁共同犯罪中，原审被告人施某乙、施某戊起主要作用，是主犯，应当依法惩处；原审被告人施某丁起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人王鹏富及其辩护人提出其提供线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人“小勇”，有立功表现，原判认定其行为不构成立功不当，经查，上诉人王鹏富为了立功，指使他人向“小勇”购买毒品，并无证据证明“小勇”在此之前有贩卖毒品的行为，故依法不能认定为立功表现，对此诉辩意见不予采纳。上诉人王鹏富、原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊能认罪、悔罪，予以酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。原判根据本案的事实、情节，对上诉人王鹏富、原审被告人施某甲、施某乙、施某丙、施某丁、金某某、王某某、施某戊均已予从轻、减轻处罚，对上诉人王鹏富及其辩护人请求再从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 黄卿堆
代理审判员 郑荧莹
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 刘璐娟
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
建立赌博网站并接受投注的；
建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
为赌博网站担任代理并接受投注的；
参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。